重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终2165号上诉人(原审被告)：郑祖钧。委托代理人：谢领，贵州名城律师事务所律师上诉人(原审被告)：昌远芳。委托代理人：谢领，贵州名城律师事务所律师。上诉人(原审被告)：余庆华厦房地产开发有限责任公司。法定代表人：贺志庆，董事长。委托代理人：毛承先，贵州省余庆县城关法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审原告)：赖永平。委托代理人：张涛，重庆彰义律师事务所律师。原审被告：遵义宏源泰大酒店。负责人：龚川建。上诉人郑祖钧、昌远芳、余庆华厦房地产开发有限责任公司（以下简称余庆华厦公司）与被上诉人赖永平、原审被告遵义宏源泰大酒店借款合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2015年9月15日作出(2015)九法民初字第01174号民事判决，郑祖钧、昌远芳、余庆华厦公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2013年7月3日，余庆华厦公司敖溪江北大厦项目部、郑祖钧、昌远芳向赖永平出具借条，借条载明：今遵义余庆县敖溪江北商住大厦项目因建设需要资金，现本项目所有权人郑祖钧向赖永平借款350万元，借款期限3个月，若到期不能归还则按每天5‰支付违约金给赖永平；本人自愿以该项目的土地（证号：余国用第226号）及该项目建设规划许可证、建设工程规划许可证原件抵押给赖永平，待以上借款还清后三证一并收回。该借条借款人栏手写余庆华厦公司敖溪江北大厦项目部并加盖项目部印章，同时有郑祖钧、昌远芳签字按印。遵义宏源泰大酒店在借条下方注明“本酒店自愿以宏源泰大酒店经营权为以上借款做担保”，负责人龚川建签字并加盖酒店公章。该借条背面有备注为：借款方式为银行打款和现金支付，银行打款275万元，现金支付75万元。郑祖钧、余庆华厦公司在庭审中辩称，余庆华厦公司没有刻制和使用前述项目部印章，该印章系郑祖钧私自刻制使用；借条背面关于借款交付方式的备注系赖永平在郑祖钧于2014年5月5日出具承诺书时要求郑祖钧补写而成。2013年7月4日，赖永平委托李光军通过银行转账将275万元支付郑祖钧。赖永平在庭审中陈述另外75万元是以现金方式交付。2013年8月12日和8月29日，郑祖钧和昌远芳分别向李光军账户支付10万元，合计20万元。赖永平陈述该款是用于偿还利息，郑祖钧、昌远芳陈述双方未约定借款利息，该款是用于偿还本金，双方一致认可该20万元由法院在赖永平起诉郑祖钧、昌远芳偿还第二期应还借款250万元的案件中处理，不在本案中处理。2014年5月5日，郑祖钧、昌远芳在原借条背面向赖永平出具承诺书，载明：本人在赖永平处借款350万元，定于2014年5月23日前归还100万元，自愿用敖溪江北大厦B栋6—9层商品房约1600平方米作为担保；如未偿还，赖永平可以处置该担保房屋，本人无条件协助办理手续；如双方发生争议，特约定管辖权为重庆市九龙坡区人民法院；还款时间限于2014年12月之前付清。一审同时查明，郑祖钧、昌远芳系夫妻关系。2012年6月26日，余庆华厦公司（甲方）与郑祖钧（乙方）签订土地挂靠协议，约定：甲方同意乙方将位于敖溪河滨路敖鱼山处的一宗地（面积为1353.2平方米、土地证号为余国用第2**号），转入甲方公司进行房地产开发，但该宗地仍由乙方管理使用并开发，甲方只收取挂靠管理费；土地挂靠转户税费由乙方自行负责；土地挂靠转户后在开发过程中甲方应积极为乙方提供相关资质及资料。双方在一审庭审中均举示了该挂靠协议。余庆华厦公司在一审庭审中举示了郑祖钧在2012年6月27日向公司出具的承诺书，承诺书载明：承诺人以公司名义对外签订任何合同均由本人承担无限连带责任，公司不承担任何责任；承诺人对工程所有可能花费自行负责，盈亏由承诺人全额承担；承诺人在经营过程中不得私自刻制起用经营项目印章，否则应当承担赔偿责任或依法追究刑事责任，所有印章只有使用公司行政章。赖永平在庭审中陈述未曾见过该承诺书，对真实性未予确认。2013年6月1日，余庆华厦公司向郑祖钧出具委托书，委托书载明：余庆华夏公司全权委托郑祖钧代表本公司，负责敖溪镇江北商住大厦项目建设的一切事务，望各相关部门给予接洽支持为谢。赖永平在庭审中陈述郑祖钧经手向赖永平借款时向赖永平出示了土地挂靠协议及该委托书，郑祖钧则辩称未曾出示过该委托书。2014年5月26日，郑祖钧向余庆华厦公司递交解除委托代理关系的申请，载明：本人于2013年6月1日接受公司委托负责敖溪镇江北商住大厦项目建设的一切事务，现由于本人在经营过程中严重缺乏资金周转，致使该工程无法正常经营，特申请解除委托代理关系。郑祖钧、昌远芳在一审庭审中举示了余庆县公安局于2014年6月26日对赖永平的询问笔录，赖永平在询问笔录中陈述，自己核实郑祖均挂靠余庆华厦公司开发责敖溪镇江北商住大厦项目后，认为项目前景可观，答应借钱给郑祖均，其中275万元是银行转账，50万元是根据郑祖均要求代付了郑祖均欠李德坪的工程款，另外25万元是支付现金给郑祖均，郑祖均答应按每月3分利率支付借款利息，并已支付赖永平20万元。赖永平一审诉称，郑祖钧与昌远芳系夫妻关系。2012年，郑祖钧因开发位于贵州省余庆县敖溪镇的土地而与余庆华厦公司签订土地挂靠协议，以余庆华厦公司名义开发建设位于余庆县××江北商住大厦项目。2013年7月3日，因该项目建设需要，郑祖钧、昌远芳、余庆华厦公司作为共同借款人向赖永平借款350万元，并出具借条约定借款期限为3个月，遵义宏源泰大酒店作为担保人签章。赖永平履行了出借义务，借款期满后，郑祖钧、昌远芳、余庆华厦公司未偿还借款。2014年5月15日，郑祖钧、昌远芳出具承诺书，承诺2014年5月23日前偿还100万元，余款在2014年12月之前付清。后郑祖钧、昌远芳仍未按期偿还第一期应偿借款100万元。赖永平为维护自己合法权益，特起诉至法院，要求判令：1、郑祖钧、昌远芳、余庆华厦公司共同偿还赖永平借款本金100万元；2、郑祖钧、昌远芳、余庆华厦公司支付赖永平违约金（该违约金以100万元为本金，从2013年10月4日起按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率的4倍计算至本息付清之日止）；3、遵义宏源泰大酒店对前述款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由郑祖钧、昌远芳、余庆华厦公司、遵义宏源泰大酒店负担。郑祖钧、昌远芳一审辩称，双方之间借款金额合计275万元；借款生效时间为2013年7月4日；双方借款为无息借款；郑祖钧已经偿还借款本金20万元；赖永平诉请违约金计算标准过高，请求法院调整为按照月利率0.78%计算；余庆华厦公司不是借款人，不应承担还款责任；遵义宏源泰大酒店不应承担连带还款责任。余庆华厦公司一审辩称，余庆华厦公司不是共同借款人，不应承担还款责任；郑祖钧、昌远芳加盖不具有法律效力的“余庆华厦房地产开发有限责任公司敖溪江北大厦项目部”印章，属于私自乱盖行为，没有取得公司授权，应该自行承担责任；郑祖钧以自己取得使用权的土地与余庆华厦公司签署《土地挂靠协议》，项目权责利均与被告公司无关，郑祖钧也承诺在所有经营活动中不得私自刻制项目部印章。遵义宏源泰大酒店一审书面答辩称，遵义宏源泰大酒店在本案借款中属于连带责任保证，赖永平未在借款期满后6个月保证期间内主张权利，且赖永平未经被告书面同意与借款人协商变更了主合同，故遵义宏源泰大酒店不应再承担保证责任；赖永平与借款人之间的借款金额实际为275万元，双方为无息借款，赖永平诉请违约金计算标准过高，请求法院调整为按照月利率0.78%计算。一审法院认为，遵义宏源泰大酒店经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视其放弃诉讼权利，一审法院对依法缺席判决。本案一审的争议焦点主要有以下四点；一是余庆华厦公司是否是本案借款的共同借款人；二是双方之间的借款总金额是275万还是350万元；三是赖永平诉请违约金计算标准是否过高；四是遵义宏源泰大酒店是否应承担连带责任。一审法院对以上争议焦点分别进行评述。关于第一个争议焦点，郑祖钧、昌远芳系夫妻关系，二人在借条的借款人栏签字按印，并在庭审中对作为本案借款人没有异议，一审法院对此应予确认。关于余庆华厦公司是否是本案共同借款人，一审法院认为，郑祖钧没有房地产开发资质，其与余庆华厦公司之间存在挂靠关系,余庆华厦公司是否是共同借款人并对借款承担责任必须满足以下任一条件：一是郑祖均是余庆华厦公司工作人员，签字、盖章属于履行职务行为；二是若非职务行为，郑祖均取得余庆华厦公司授权，是余庆华厦公司的委托代理人；三是若不满足以上条件，郑祖均签字、盖章借款行为须构成表见代理。一审法院认为，郑祖均与余庆华厦公司之间是挂靠关系，不是余庆华厦公司职工，对外以公司项目部名义借款不属于职务行为。但是，余庆华厦公司全权委托郑祖钧代表公司，负责该项目工程一切事务，未排除郑祖均为项目建设而对外借款的权利，郑祖钧作为公司的委托代理人以及项目负责人有权以公司名义组织项目工程建设以及为项目工程建设而对外借款，而项目部不具有独立的法人资格，郑祖钧以公司项目部名义对外借款对公司具有约束力，余庆华夏公司应构成本案借款的共同借款人，并对借款承担共同清偿责任。余庆华厦公司辩称余庆华厦公司没有刻制和启用项目部印章，印章系郑祖均私自刻制，由于郑祖均本人即有权代表公司负责该项目一切事务，借条是否加盖项目部印章不影响郑祖均以公司项目部名义对外借款的效力，一审法院对余庆华厦公司该辩称意见不予采信。同时，即使郑祖钧无权代表公司对外借款，本案也构成表见代理，理由是郑祖均挂靠余庆华厦公司，余庆华厦公司是敖溪江北大厦项目的开发方，公司委托郑祖钧全权负责该项目工程一切事务，郑祖钧持有项目部印章并在借条上加盖项目部印章，赖永平已经尽到充分合理的注意义务，其有理由相信郑祖钧有权代表余庆华厦公司为该项目工程而对外借款，故从表见代理的角度而言，余庆华厦公司也应被认定为本案共同借款人，并应该依法承担清偿责任。而且，郑祖钧与余庆华厦公司之间存在挂靠关系，相关约定属于双方内部约定，不能对外约束第三方，不动产物权的设立、变更、转让和消灭是以登记为生效标准，余庆华厦公司在法律地位上是敖溪江北大厦项目的开发方，项目工程现确登记在余庆华厦公司名下，郑祖均所借款项已经实际用于该项目工程并物化在项目工程之中，项目实际负责人郑祖均为工程建设而对外借款并实际用于公司的项目工程，余庆华厦公司也应该承担相应责任。综上，一审法院认为，余庆华厦公司是本案借款的共同借款人，并应该承担相应责任。关于第二个争议焦点，一审法院认为，郑祖钧、昌远芳向赖永平出具借条，确认借到赖永平借款350万元；借条背面明确注明借款交付方式为银行打款275万元及现金支付75万元；郑祖钧、昌远芳在借款期满后出具承诺书时对借款金额350万元再次予以确认，并承诺具体清偿日期；赖永平在庭审中已举证证明银行打款275万元；赖永平在公安机关询问及本案庭审中皆陈述另75万元为现金交付；而郑祖钧、昌远芳并未举证证明借条及承诺书对借款金额的确认存在错误，实际借条背面关于借款交付方式的书写时间也不影响郑祖钧、昌远芳对借款金额的确认，故双方之间的借款金额应该认定为350万元，一审法院对郑祖钧、昌远芳关于借款本金只有275万元的辩称意见不予采信。关于第三个争议焦点，一审法院认为，赖永平主张以100万元为本金，从2013年10月4日起按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率的4倍计付违约金至本息付清之日止。由于双方之间对违约金存在明确约定，赖永平与郑祖钧、昌远芳协商由郑祖钧、昌远芳承诺新的还款期限时也并未明确放弃逾期还款违约金，虽然双方对违约金约定较高，但赖永平主张的前述违约金计算标准不违反法律或行政法规的强制性规定，不存在过高问题，一审法院对赖永平该请求予以支持，对郑祖钧、昌远芳辩称意见不予采信。关于第四个争议焦点，一审法院认为，遵义宏源泰大酒店在借条的担保人栏签章，未明确约定保证性质，依法应该认定为遵义宏源泰大酒店为被告借款提供连带责任保证。该保证未约定具体的保证期间，依法应该认定为6个月。由于赖永平未能举证证明赖永平与借款人郑祖均、昌远芳协商变更借款期限取得了遵义宏源泰大酒店的书面同意，也未举证证明赖永平在6个月保证期间内要求保证人承担保证责任，故遵义宏源泰大酒店无需在对本案借款承担连带保证责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、郑祖钧、昌远芳、余庆华厦公司于判决生效之日起五日内偿还赖永平借款本金100万元；二、郑祖钧、昌远芳、余庆华厦公司于判决生效之日起五日内给付赖永平违约金（该违约金以100万元为本金，从2013年10月4日起按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率的4倍计算至本息付清之日止）；三、驳回赖永平的其他诉讼请求。案件受理费19611元、保全费5000元，合计24611元，由郑祖钧、昌远芳、余庆华厦公司承担。郑祖钧、昌远芳不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销(2015)九法民初字第01174号民事判决发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由赖永平承担。主要事实和理由：一、一审认定事实错误。赖永平实际出借的金额，并不是其所坚持的350万元，而是275万元，赖永平实际并未支付现金75万元。借条背面的备注和承诺是在乘人之危的情形下书写形成。对本案一审判决的100万元借款本金没有异议。二、一审适用法律错误。一审判决按贷款利率的4倍支付违约金，混淆了违约金与利息的法律概念，属于适用法律错误，上诉人认为应按年利率7.8%支付违约金。一审判决余庆华厦公司承担共同还款责任错误，请求二审改判其不承担任何责任。余庆华厦公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销(2015)九法民初字第01174号民事判决并依法改判驳回赖永平对余庆华厦公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由赖永平承担。主要事实和理由：一、一审认定余庆华厦公司是本案借款的共同借款人属于事实认定错误，上诉人出具的委托书是基于郑祖钧要开发项目而出具的，并没有授权他去借款，借条上也明确了是郑祖钧自己向赖永平借款。二、借款行为非一般的民事法律行为，而且涉及大额资金，郑祖钧无权代表公司对外借款，也不构成表见代理。三、郑祖钧一审提交的证据证明他们双方的实际借款金额为275万元，偿还20万元，现仅欠255万元，对本案一审判决确定的借款金额100万元没有异议。同时被上诉人的利息主张不应支持。赖永平二审答辩称，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案上诉人对于借款本金100万元无异议。对于违约金，双方在借条中有明确约定，到期未还按每日千分之五支付违约金，被上诉人一审已经自动将该约定调整为同期银行贷款利率的四倍，符合法律规定，应当得到支持。余庆华厦公司是本案借款的共同借款人，应当承担共同还款责任。本案中郑祖钧系挂靠余庆华厦公司开发本案所涉项目的建设，对外以余庆华厦公司项目部负责人的身份对外从事经营活动，借条上加盖了项目部印章，余庆华厦公司也为郑祖钧出具了委托书，委托书载明郑祖钧全权代表该公司负责项目的一切事务。且借款时郑祖钧出具了该委托书，也出示了涉案项目的土地证、建设规划许可证等相关开发手续，使被上诉人足以相信郑祖钧能够代表公司对外借款。遵义宏源泰大酒店二审未答辩。本院二审审理查明事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，本案二审主要的争议焦点是：1、关于按同期银行贷款基准利率的四倍计算逾期付款违约金的主张能否成立；2、余庆华厦公司是否应承担偿还本案借款的责任。对前述争议焦点，本院分别评判如下：1、关于按同期银行贷款基准利率的四倍计算逾期付款违约金的主张能否成立本案中，余庆华厦公司敖溪江北大厦项目部、郑祖钧、昌远芳于2013年7月3日向赖永平出具的借条载明：“今遵义余庆县敖溪江北商住大厦项目因建设需要资金，现本项目所有权人郑祖钧向赖永平借款350万元，借款期限3个月，若到期不能归还则按每天5‰支付违约金给赖永平……”。基于上述借条载明内容，本院认为，双方之间对逾期还款的违约金存在明确约定，即按每天千分之五的标准计算违约金。同时赖永平与郑祖钧、昌远芳协商由郑祖钧、昌远芳承诺新的还款期限时也并未明确放弃逾期还款违约金。虽然双方在借条中对违约金约定较高，但赖永平在一审中主张按同期银行贷款基准利率的四倍计算逾期付款违约金符合法律的规定，不存在违约金过高问题。综上，郑祖钧、昌远芳关于应按年利率7.8%主张违约金的上诉理由与双方约定及法律规定不符，本院不予支持。2、余庆华厦公司是否应承担偿还本案借款的责任本案中，2013年7月3日形成的借条下方载明的借款人为：余庆华厦公司敖溪江北大厦项目部、郑祖钧、昌远芳，同时加盖了余庆华厦公司敖溪江北大厦项目部的印章。同时，郑祖钧将该项目的土地使用权证、建设规划用地许可证、建设工程规划许可证原件交付给出借人赖永平作为借款的“抵押”。根据已经查明的事实，上述3个证件登记的权利人均为余庆华厦公司。借条内容也明确载明是因敖溪江北大厦项目部需要建设资金而借款。并且，2013年6月1日，余庆华厦公司向郑祖钧出具委托书，委托书载明：“余庆华夏公司全权委托郑祖钧代表本公司，负责敖溪镇江北商住大厦项目建设的一切事务，望各相关部门给予接洽支持为谢。”基于上述事实，本院认为，出借人赖永平根据上述事实有理由相信郑祖钧有权代表余庆华夏公司对外借款，余庆华夏公司应对本案借款承担还款责任。余庆华夏公司上诉称，余庆华厦公司敖溪江北大厦项目部的印章系郑祖钧私刻并加盖的，公司并没有授权其对外借款，同时公司和郑祖钧在《土地挂靠协议》中约定了项目权责利均与余庆华夏公司无关。余庆华厦公司无须承担偿还借款的法律责任。对此，本院认为，余庆华厦公司向郑祖钧出具委托书，余庆华夏公司全权委托郑祖钧代表该公司，负责敖溪镇江北商住大厦项目建设的一切事务。委托书中载明的“一切事务”并未排除对外借款。郑祖钧作为该项目的实际负责人，有余庆华夏公司的授权可以处理涉及该项目的一切事务，而组织项目建设资金正是一个项目重大的事务。并且郑祖钧在出具的借条中也明确本案借款用于余庆华夏公司名下的项目工程建设。余庆华夏公司辩称郑祖钧并不具有对外借款的权限，但余庆华夏公司与郑祖钧之间的相关约定系其内部约定。余庆华夏公司以郑祖钧超越权限对外借款对其不发生法律效力的抗辩不能对抗第三人赖永平。综上，一审判定余庆华夏公司应承担本案借款的还款责任并无不当。余庆华夏公司关于其不应承担偿还借款责任的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述,郑祖钧、昌远芳、余庆华夏公司的上诉理由依据不足，不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费19611元由郑祖钧、昌远芳负担9805.5元，由余庆华厦房地产开发有限责任公司负担9805.5元。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良代理审判员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一六年五月二十六日书 记 员  熊学敏