包头市中级人民法院行 政 判 决 书(2016)内02行终53号上诉人（原审原告）江苏天虹建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区环城西路261号，组织机构代码14030XXXX。法定代表人赵学兵，该公司董事长。委托代理人黄春华，该公司法律顾问。委托代理人曹军，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）包头市人力资源和社会保障局，住所地内蒙古自治区包头市九原区建华南路包头市人力资源和社会保障服务中心，组织机构代码01153XXXX。法定代表人邬军军，该局局长。委托代理人刘淑云，该局工伤保险科科长。被上诉人（原审第三人）刘胜来，男，1968年1月30日出生，汉族，农民，现住福建省上杭县。委托代理人张招秀（刘胜来妻子），女，1967年11月4日出生，汉族，农民，现住福建省上杭县。委托代理人马丰利，包头市九原区法律服务援助中心律师。上诉人江苏天虹建设集团有限公司因被上诉人包头市人力资源和社会保障局工伤认定一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2013）包九原行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年3月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人江苏天虹建设集团有限公司的委托代理人黄春华、曹军，被上诉人包头市人力资源和社会保障局的委托代理人刘淑云，被上诉人刘胜来的委托代理人张招秀、马丰利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定事实，神华神东电力萨拉齐发电厂电除尘器机组安装工程由黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司承建，后黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司神华萨拉齐工程项目部又将工程项目转包给原告江苏天虹建设集团有限公司，双方于2010年7月31日签订了《施工劳务分包合同》，签订主体甲方为黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司神华萨拉齐工程项目部，甲方现场代表为项目经理孟宪军；乙方为江苏天虹建设集团有限公司，乙方现场代表为项目经理韦玉山。合同末页附有原告江苏天虹建设集团有限公司法定代表人赵学兵的身份证的复印件，上面加盖“江苏天虹建设集团有限公司”印文，并标注“神华神东萨拉齐电厂电除尘安装工程”字样。江苏天虹建设集团有限公司神华神东萨拉齐工程项目部使用原告江苏天虹建设集团有限公司的《企业法人营业执照》（盖有原告江苏天虹建设集团有限公司的公章，并注明用于神华神东电力萨拉齐发电厂电除尘器安装工程的复印件）对外经营并具体实施该项目。2010年9月28日，第三人刘胜来进入江苏天虹建设集团有限公司神华神东萨拉齐工程项目部，担任电焊工和技术员工作。2011年4月25日下午2点左右，第三人刘胜来在进行例行的检查工作时，从烟道摔下致伤，由工友送往医院救治。第三人刘胜来的妻子张招秀向江苏天虹建设集团有限公司神华神东萨拉齐工程项目部所在地土默特右旗人力资源和社会保障局提出工伤认定申请；2011年7月20日，土默特右旗人力资源和社会保障局以特快专递的形式向原告江苏天虹建设集团有限公司下发了《工伤认定调查通知书》。2011年7月28日，原告江苏天虹建设集团有限公司向土默特右旗人力资源和社会保障局递交了书面情况说明。2011年8月20日，土默特右旗人力资源和社会保障局向被告包头市人力资源和社会保障局递交了工伤认定申请材料。2011年10月18日，被告包头市人力资源和社会保障局作出[2011]人社工伤认字（752）号认定工伤决定书，并委托土默特右旗人力资源和社会保障局送达原告江苏天虹建设集团有限公司及第三人刘胜来。后原告江苏天虹建设集团有限公司向包头市人民政府申请行政复议。2013年1月24日，包头市人民政府作出包府复决字[2013]2号行政复议决定书，决定维持被告包头市人力资源和社会保障局作出的[2011]人社工伤认字（752）号认定工伤决定书。2013年2月19日，原告江苏天虹建设集团有限公司不服该工伤认定决定，提起行政诉讼，请求人民法院撤销被告包头市人力资源和社会保障局作出的[2011]人社工伤认字（752）号认定工伤决定书。2013年6月28日，在第一次庭审中原告江苏天虹建设集团有限公司申请对被告包头市人力资源和社会保障局提供的《施工劳务分包合同》中加盖“江苏天虹建设集团有限公司合同专用章”印章印文的真实性进行鉴定，并于2013年7月1日递交书面申请。2014年2月26日，我院派员前往原告江苏天虹建设集团有限公司所在地的江苏省盐城市盐都区公安局就法院调取的原告江苏天虹建设集团有限公司合同专用章的印鉴印模进行备案情况查询；同日，江苏省盐城市盐都区公安局治安管理大队回复结果为：“经查询我区印章治安信息备案管理系统，未发现江苏天虹集团（建设公司）备案的信息。”2014年2月27日，江苏省盐城市公安局亭湖分局治安警察大队回复结果为：“经查，该公司合同专用章未在我局备案。”2014年12月29日，我院委托西南政法大学司法鉴定中心对检材《施工劳务分包合同》、该合同附件1《工程质量保修书》、附件2《承诺书》、附件3《治安消防安全协议书》原件上“江苏天虹建设集团有限公司合同专用章”的红色印文与样本印文是否为同一枚印章盖印形成进行鉴定。2015年1月27日，受托鉴定机构西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2014]司鉴字第4077号司法鉴定意见书，鉴定意见表明检材印文均与送检样本印文不是出于同一枚印章。在2015年6月2日对江苏天虹建设集团有限公司神华神东萨拉齐工程项目部负责人钟海雄（身份证号码×××）的谈话笔录中，钟海雄称2010年7月20日左右钟海雄从内蒙古自治区包头市土默特右旗萨拉齐乘车去江苏省盐城市找原告江苏天虹建设集团有限公司的业务经理韦玉山，后韦玉山带领钟海雄去原告江苏天虹建设集团有限公司办公楼签订了《施工劳务分包合同》，并加盖“江苏天虹建设集团有限公司合同专用章”印文。2015年6月8日，我院派员前往韦玉山（身份证号码×××）家调查，江苏省盐城市亭湖区金色家园小区13幢106室内的中年潘姓男子称自己购买了这处原来归韦玉山所有的房屋并已居住5年，目前无法与韦玉山取得联系。原审法院认为，根据江苏省公安厅苏公厅[2008]164号《江苏省公安厅关于改进和加强全省印章业治安管理工作的通知》第二条的内容，企业需要刻制公章的，需持上级主管部门出具的刻制证明和单位成立的批准文本，到所在地县级公安机关办理备案手续。无主管部门的，需持登记管理部门核发的营业执照、登记证书（原件及复印件）等或者所在地公安派出所出具的证明，到公安机关办理备案手续。原告江苏天虹建设集团有限公司提供给本院的合同专用章没有经过公安机关的审批和备案，不能保证该印章印文的唯一性、有效性及排他性，不具有唯一性、有效性及排他性的合同专用章印文无法否认《施工劳务分包合同》中加盖的“江苏天虹建设集团有限公司合同专用章”印文不是出自原告江苏天虹建设集团有限公司，因此西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心[2014]司鉴字第4077号司法鉴定意见书不能作为本案的定案依据。《施工劳务分包合同》表明黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司神华萨拉齐工程项目部将电除尘器安装工程转包给原告江苏天虹建设集团有限公司，原告江苏天虹建设集团有限公司的神华神东萨拉齐工程项目部用原告江苏天虹建设集团有限公司的营业执照对外经营、雇佣工人。第三人刘胜来经由该项目部负责人钟海雄聘用到原告江苏天虹建设集团有限公司的神华神东萨拉齐工程项目部工作。第三人刘胜来是因工作原因受到事故伤害，且事故伤害过程发生在工作时间和工作场所内，应当认定为工伤。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，江苏天虹建设集团有限公司神华神东萨拉齐工程项目部不具有用工主体资格，其义务和责任应由原告江苏天虹建设集团有限公司承担。根据《工伤保险条例》第十九条第二款之规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。第三人刘胜来受到事故伤害后，在事故调查过程中，土默特右旗人力资源和社会保障局依法向原告江苏天虹建设集团有限公司送达了《工伤认定调查通知书》；在法定期限内，原告江苏天虹建设集团有限公司仅提供了情况说明,没有提供与第三人刘胜来不存在劳动关系的证据，更未提供《施工劳务分包合同》中合同专用章不是出自原告公司的证据，其应承担举证不能的后果。原告江苏天虹建设集团有限公司的主张无证据能够证明，其诉讼请求不予支持。被告包头市人力资源和社会保障局作出的[2011]人社工伤认字（752）号认定工伤决定书，事实清楚，适用法律正确，程序合法，符合法律规定，其辩解理由成立，其主张应当考虑。第三人刘胜来的陈述理由成立，其主张有证据能够证明，应当予以考虑。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定,判决驳回原告江苏天虹建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，鉴定费4000元由原告江苏天虹建设集团有限公司负担。上诉人江苏天虹建设集团有限公司上诉认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求依法撤销内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2013）包九原行初字第5号行政判决；依法撤销被上诉人包头市人力资源和社会保障局作出的（2011）人社工伤认字（752）号工伤认定决定书。全部诉讼费由被上诉人负担。理由：一、上诉人与刘胜来不存在劳动关系。上诉人从未承建过神华神东萨拉齐电厂任何项目，不是涉案工程的承包方，也从未聘请过刘胜来，与刘胜来之间根本不存在任何劳动关系。刘胜来受雇于案外人钟海雄，钟海雄将自己的责任转嫁给上诉人，但始终未能提供钟海雄与上诉人就涉案工程的相关协议证明双方关系。经西南政法大学鉴定中心鉴定，刘胜来所提供的施工合同中的印章与上诉人持有的印章不是同一枚印章。根据该鉴定，上诉人认为施工合同不是上诉人签订的。原审法院无视鉴定结果，不采纳鉴定意见，作出的事实认定必然是错误的。刘胜来自认受雇于钟海雄，受伤和善后事宜均应由钟海雄承担，与上诉人无关。二、被上诉人包头市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书违反法定程序。被告包头市人力资源和社会保障局没有履行告知义务并就相关事实组织听证，剥夺了上诉人的知情权与听证申辩权。被上诉人包头市人力资源和社会保障局于2011年10月18日作出工伤认定决定书，直到2011年12月20日才开始送达用人单位，违反《工伤认定办法》第二十二条规定的自工伤认定作出之日起20日内送达，属违反法定程序。被上诉人包头市人力资源和社会保障局作出工伤认定过程中，没有依法经劳动仲裁程序认定双方是否存在劳动关系。三、原判适用法律错误。原审不应适用江苏省公安厅（2008）164号《江苏省公安厅关于改进和加强全省印章业治安管理工作的通知》的文件作为依据，原审法院适用劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》错误。四、原审对鉴定报告结论不采信不当。综上，上诉人认为原审认定事实和法律错误，程序违法，请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的请求。被告包头市人力资源和社会保障局辩称，我局对刘胜来因工受伤的认定事实清楚、证据确凿、程序合法。第一、受伤经过事实清楚，符合认定范围。2011年4月25日下午2点左右，刘胜来在进行例行的检查工作时从烟道摔下致伤，符合《工伤保险条例》第十四条第一款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”的情形，应当认定为工伤。第二，上诉人应当承担刘胜来的劳动关系的主体责任。神华神东电力萨拉齐工程的建设方是神华神东电力萨拉齐发电厂。一级承包方为西北电力设计院，二级承包方为内蒙古第一电力建设工程有限公司，三级承包方为黑龙江省华隆电力工程有限公司神华萨拉齐工程项目部。黑龙江省华隆电力工程有限公司神华萨拉齐工程项目部将电除尘器安装工程转包给原告江苏天虹建设集团有限公司。江苏天虹建设集团有限公司神华神东萨拉齐工程项目部用上诉人江苏天虹建设集团有限公司的营业执照签订合同、对外经营、雇佣工人。《企业法人营业执照》盖有上诉人江苏天虹建设集团有限公司的公章，并注明用于神华神东萨拉齐发电厂电除尘器安装工程。刘胜来系项目部负责人钟海雄所聘，担任电焊工和技术员工作。江苏天虹建设集团有限公司神华神东萨拉齐工程项目属于上诉人江苏天虹建设集团有限公司的临时机构，不具有民事主体资格，其责任和义务应由上诉人承担。第三、工伤认定调查程序合法，上诉人应承担举证不能的后果。按照《工伤保险条例》及人力资源和社会保障部令《工伤认定办法》第十七条第二款：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取证的证据，依法作出工伤认定决定”的规定，上诉人江苏天虹建设集团有限公司在收到土默特右旗人力资源和社会保障局的《工伤认定调查通知书》后，仅提供了情况说明，未提供任何证据证明其观点，应承担举证不能的后果。证据表明，原告江苏天虹建设集团有限公司的《企业法人营业执照》盖有原告江苏天虹建设集团有限公司的公章，并注明用于神华神东电力萨拉齐发电厂电除尘器安装工程；《施工劳务分包合同》中三处盖有原告江苏天虹建设集团有限公司的合同专用章；第三人刘胜来及项目部提供的《工伤证明》、证人证言等证据材料均能证明第三人刘胜来与原告江苏天虹建设集团有限公司建立了劳动关系，其所受伤害符合工伤认定的范围，形成了完整的证据锁链，故认定刘胜来因公致伤，事实清楚，证据确凿。第四、上诉人江苏天虹建设集团有限公司向鉴定机构提供公章样本未在当地公安机关备案，不能证明与《施工劳务分包合同》中的印章系同一时期形成，因此，鉴定结论不具有唯一性，不能排除《施工劳务分包合同》中的公章的真实性。综上所述，我局认定第三人刘胜来因工致伤，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，请予以维持。第三人刘胜来未在法定期限内递交书面答辩意见，庭审中表示同意被上诉人包头市人力资源和社会保障局的答辩意见。经本院审理查明事实，与原判认定事实无异。本院予以确认。本院认为，被上诉人刘胜来在工作时间、工作地点、因工作原因遭到事故伤害，各方当事人均无异议，本院予以确认。黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司神华萨拉齐工程项目部与上诉人江苏天虹建设集团有限公司在签订《施工劳务分包合同》时，合同末页附有上诉人江苏天虹建设集团有限公司法定代表人赵学兵的身份证和《企业法人营业执照》的复印件，上面均加盖“江苏天虹建设集团有限公司”印文，并标注“神华神东萨拉齐电厂电除尘安装工程”字样。《施工劳务分包合同》表明黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司神华萨拉齐工程项目部将电除尘器安装工程转包给上诉人江苏天虹建设集团有限公司，江苏天虹建设集团有限公司的神华神东萨拉齐工程项目部用上诉人江苏天虹建设集团有限公司的营业执照对外经营、雇佣工人。被上诉人刘胜来由该项目部负责人钟海雄聘用到上诉人江苏天虹建设集团有限公司的神华神东萨拉齐工程项目部工作。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，江苏天虹建设集团有限公司神华神东萨拉齐工程项目部不具有用工主体资格，其义务和责任应由上诉人江苏天虹建设集团有限公司承担。根据《工伤保险条例》第十九条第二款之规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。被上诉人刘胜来受到事故伤害后，在事故调查过程中，土默特右旗人力资源和社会保障局依法向上诉人江苏天虹建设集团有限公司送达了《工伤认定调查通知书》，在法定期限内，上诉人江苏天虹建设集团有限公司仅提供了情况说明,没有提供与被上诉人刘胜来不存在劳动关系的证据，亦未向劳动部门申请仲裁，其应承担举证不能的后果。关于西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2014]司鉴字第4077号司法鉴定意见书，只能证明黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司神华萨拉齐工程项目部与上诉人江苏天虹建设集团有限公司签订《施工劳务分包合同》中合同专用章与送检样本印文不是出于同一枚印章，并不能证明签订《施工劳务分包合同》中的合同专用章不是出自上诉人江苏天虹建设集团有限公司，且上诉人江苏天虹建设集团有限公司提供的合同专用章没有经过公安机关的审批和备案，不能保证该印章印文的唯一性、有效性及排他性。庭审中上诉人认为签订《施工劳务分包合同》时提交的法定代表人身份证及企业法人营业执照复印件是被他人盗用，但未提供相关证据支持其主张。关于被上诉人包头市人力资源和社会保障局认定刘胜来构成工伤程序是否合法。土默特右旗人力资源和社会保障局以特快专递的形式向上诉人江苏天虹建设集团有限公司下发了《工伤认定调查通知书》，已经履行了告知程序，上诉人要求听证程序于法无据。工伤认定决定书，送达用人单位，虽然超过法定期限20日，但并未对本案工伤认定产生实质影响。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，驳回原告诉讼请求并无不当。上诉人江苏天虹建设集团有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负担。审 判 长  夏经坤审 判 员  任晓莉代理审判员  谷天华二〇一六年五月三十日书 记 员  赵丹萍附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。