四川省渠县人民法院民 事 判 决 书(2016)川1725民初528号原告黄映（曾用名黄毅），男，生于1952年9月8日，汉族，四川省渠县人。委托代理人刘建涌，四川宕渠律师事务所律师。被告罗世全，男，生于1964年8月6日，汉族，四川省渠县人。委托代理人李显国，四川银桥律师事务所律师。被告四川省辉达建筑工程有限公司。法定代表人王康华，该公司总经理。委托代理人魏乾勇，四川远创律师事务所律师。原告黄映诉被告罗世全、四川省辉达建筑工程有限公司（以下简称辉达公司）劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员熊可梅适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄映及其委托代理人刘建涌、被告罗世全及其委托代理人李显国、被告辉达公司的委托代理人魏乾勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄映诉称：被告辉达公司将南大梁高速公路E4标段（渠县青丝垭段）施工二队所属所有M7.5浆砌片石工程发包给被告罗世全。2011年10月20日，被告罗世全与原告签订劳务协议书，将E4标段施工二队附属工程内的上述工程全部转包给原告，被告罗世全按工程实际价款百分之五收取转让费（管理费）。协议约定，单价按被告辉达公司项目部给被告罗世全下发的工程量清单上的价格为准，在被告辉达公司项目部给被告罗世全计量后，罗世全才给原告计价。所计工程量总额在扣除材料款、5%质保金等款项后，剩余80%计价给乙方。5%质保金在被告辉达公司项目部规定的时间退还。余下15%的款项在原告所有协作工程完成后退场一个月之内付清。原告按照协议书的规定，完成了上述工程，在工程结算中，被告罗世全利用与被告辉达公司单方接触的优势，将原告所作工程量的总价据实结算为2971185元，但是对原告结算时却将工程总价结算为2142276元，并且以被告辉达公司未付清工程款为由，拖欠原告工程款805215元，原告多次催收无果而诉至法院，要求被告罗世全支付下欠工程款805215元，被告辉达公司承担连带支付工程款责任，并由二被告承担本案的诉讼费。原告对自己的主张提供了以下证据材料：1、原告身份证复印件2份，用以证明原告的身份信息。2、被告辉达公司的信息资料复印件1份，用以证明被告辉达公司的企业信息。3、原告与被告罗世全的劳务合同原件1份，用以证明原告与被告罗世全签订的劳务合同约定的付款方式是项目部给罗计量后，罗才与原告计价，工程款付清后合同才失效，原告的合同包含0.03%的税及罗收取原告5%的管理费的事实。4、工程结算清单复印件1份，用以证明被告罗世全所包工程的最终结算价是2971185元。被告罗世全在庭审中辩称：一、我与黄国平所签劳务协议转包给原告属实，但约定了违约责任；二、原告在施工过程中违背约定，对工程难度大，施工不便及渠县9.15交通事故发生后放弃相关工程，对我造成难堪，为了履行与黄国平的合同，我只有另外找人做原告没有完成的工程，造成损失10多万元；三、我结算工程款297万元属实，但原告实际完成的工程量并没有像他所说那样多，我按照他实际完成工程量的结算单价与他结算了161万元，并于2016年2月支付了他最后一笔工程款，他也注明了工程款已经结清；四、鉴于我与原告之前的友好关系，我没有扣除他50%的工程款，反而造成自己的损失，原告的工程质保金，我不再支付了；五、2014年2月8日为我与原告的结算时间，现两年期限已过，而原告的起诉书是2016年2月29日，因此原告已经超过诉讼时效，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告罗世全对自己的抗辩提供了以下证据材料：1、录音证据1份，有文字描写，用以证明邹树奎做了渠县青丝垭隧道两边水沟的盖板以及罗世全以点工的形式交给邹做了青丝垭隧道出口南充往渠县方向的护面墙。2、调查笔录2份，用以证明因原告不愿意做，罗世全以点工的形式交给李云美、黄友彬做的部分工程。3、罗世全与王述群的结算清单原件1份，用以证明因原告不愿意做，罗世全交给王述群所做工程结算数据为570200元。4、工程照片18张，用以证明罗世全请点工所做工程的事实。5、罗世全与黄国平的劳务协议复印件1份，用以证明之后罗世全与黄毅所签劳务协议没有更改，合同约定了承包方不得放弃部分工程，否则按照50%计算工程量。6、罗世全与辉达公司黄国平最终结算清单原件1份，用以证明该工程结算总造价为2971185元。7、罗世全与黄毅的工程结算单原件1份，用以证明罗世全于2014年2月8日按照黄毅所做工程量结算1660668元事实，有黄毅的签名和捺印。8、三方协议原件1份，用以证明罗世全与黄毅及王述群就工地上关于拱、柱子、沟的收方标准达成了一致意见的事实。9、黄毅工程量的记录原件4份，用以证明黄毅完成的实际工程量的事实。10、黄毅收条原件1张，用以证明黄毅于2016年2月6日收取工程款1万元的事实。11、点工记录原件2份，用以证明李云美、黄友彬完成的点工原始记录。被告辉达公司在庭审中辩称：一、劳务合同是黄毅与罗世全签订的，根据合同的相对性，辉达公司不是适格的被告；二、辉达公司对罗世全的合同已经履行完毕，关于质保金的问题按照合同约定按期偿还；三、请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告辉达公司对自己的抗辩提供了以下证据材料：1、辉达公司的营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明书各1份，用以证明辉达公司的企业信息。2、黄国平与罗世全签订的劳务合同1份，用以证明黄国平代表辉达公司与罗世全签订劳务合同的事实。3、结算清单原件1份，用以证明辉达公司与罗世全于2016年3月11日结算工程总造价为2971185元，实际欠款157993元（含质保金148500元）的事实。原、被告三方分别提交的上述证据，经当庭举证、质证及庭审后法庭组织原告与被告罗世全的再次质证，意见如下：针对原告提交的1-4组证据，被告罗世全均没有异议，被告辉达公司对原告提交的1-2组证据没有异议，对原告提交的第3组证据认为与辉达公司无关，对原告提交的第4组证据的真实性没有异议。本院经审查认为，原告提交的第1-4组证据具有证据的三性，符合法律规定，本院予以采信。针对被告罗世全提交的第1组证据，原告在庭审中提出邹树奎的录音证据的真实性无法核实，不予认可，被告辉达公司认为于己无关，不发表意见，该录音证据于庭审后由本院组织原告与被告罗世全进行了认证质证，双方对其真实性没有异议，原告对邹所做的盖板165807元予以认可，对邹所做的锥坡37000元认为系桥梁队的活，不是原告所属施工二队的活。本院经审查认为，该录音证据同时附有文字描述及邹的电话号码，播放时音质清楚明白，原告也确认系邹本人的声音，并当庭与邹电话对质确认，该证据与本案有关联，符合法律的规定，本院予以采信。针对被告罗世全提交的第2组证据，即被告代理人对李云美和黄友彬的调查笔录，原告在庭审中提出两证人均没有出庭作证，没有支付凭证和工程结算单，不能证明活路系两证人所做不予认可，被告辉达公司认为于己无关，不发表意见，本院于庭审后对两证人进行了调查核实，同时组织原告与被告罗世全进行了认证质证，原告对两证人做了活路的事实认可，但对所做活路的数量有异议。本院经审查认为，该证据经核实与原调查一致，原告对其真实性也予以认可，且与本案有关联，符合法律的规定，本院予以采信。针对被告罗世全提交的第3组证据，原告未提出异议，被告辉达公司认为于己无关，不发表意见。本院经审查认为，该证据具备证据的真实性，合法性，且与本案具有关联性，本院对该证据依法确认为有效证据，予以采信。针对被告罗世全提交的第4组证据，本院经审查认为，该照片证实罗世全请人做活的证据力度不够，对该证据不予采信。针对被告罗世全提交的第5组、6组、8组、10组等证据，原告未提出异议，被告辉达公司对第5组-6组证据没有异议，对其他证据认为与己无关，不发表意见。本院经审查认为，以上4组证据客观、真实、与本案有关联，原、被告三方均无异议，本院予以采信。针对被告罗世全提交的第7组证据，原告没有发表意见。本院经审查认为，该结算数据在后来的质证意见中得到了双方的认可，有原告的签名和捺印，且与本案有关联，符合法律的规定，本院予以采信。针对被告罗世全提交的第9组证据，原告没有发表意见。本院经审查认为，该工程量的记录与被告罗世全提交的第7组证据的结算数据吻合，两组证据能够相互印证，且与本案有关联，符合法律的规定，本院予以采信。针对被告罗世全提交的第11组证据，原告提出系被告罗世全单方制作的点工记录，没有付款凭据佐证不予认可。本院经审查认为，该点工记录符合渠县本地农民工做小工记录的习俗，在后来的质证意见中得到了双方的认可，与本案有关联，符合法律的规定，本院予以采信。根据上述有效证据以及原、被告的当庭陈述，本院依法确认以下事实：一、2011年10月20日，作为甲方的黄国平与作为乙方的被告罗世全签订了劳务协议：1、承包范围：E4标段施工二队附属工程内所有M7.5浆砌片石（含边沟、排水沟、截水沟、激流槽、护坡护面墙、挡土墙、锥坡）；2、承包单价：按照项目部给甲方下发工程量清单上的原价格为准；3、原材料：材料统一由甲方提供，涨跌与乙方无关；4、乙方必须保证按甲方提供施工尺寸施工，…….。5、乙方在施工过程中凡属M7.5浆砌片石的工种都要施作，不得提出哪一项单价太低不做。如留下哪一道工序未施作完成或以此作为退场借口，那么所完成的工程量只按50%计价；6、工程量的确认：按照业主…….，工程量的确认按按项目部及监理现场收方为准。7、乙方必须…..。8、付款方式：乙方所完成的工作量以项目部计量为准，甲方给乙方计价原则是项目部给甲方计量后，甲方才给乙方计价。所计工程量总额，在扣除材料款、5%质保金等款项后，剩余80%计价给乙方。项目部规定5%质保金，在工程完成后，项目部在规定的时间内退还给甲方，甲方在三天之内退还给乙方，余下15%的款项在乙方所有协作工程完成后退场一个月之内付清；9乙方必须配备好工作所需的…….。10、本协议自双方签字后生效，工程竣工结算完毕工程款付清后自动失效。黄国平在该协议书上另外约定，税务与乙方无关。二、2011年10月20日，被告罗世全与原告黄毅签订了与上述协议完全相同的一份劳务协议书，不同之处即在协议后面另外约定了此协议包括0.03%的税在内。三、2013年9月至12月期间，原告黄毅因个人原因放弃了劳务合同中的部分工程，被告罗世全用分包和请点工的方式分别交由王述群、邹树奎、李云美、黄友彬等人完成属实。四、2013年10月6日，原告黄毅、被告罗世全及王述群三方达成了一个决算协议，对劳务协议中关于护坡范畴内的拱、柱子及水沟确定了一致的计算方案，并约定了以实际收方为准，王述群所做工程的最终结算总造价为570200元。五、2014年2月8日，原告黄毅与被告罗世全双方通过算账，确定了黄毅所做工程的总造价为1660668元，扣除借支款566958元、材料款851661元、质保金75904元、开支66000元及管理费91085元，黄毅还应收款9060元。六、2016年2月6日，原告黄映向被告罗世全出具了一张“收到南大梁高速公路4标余下工程款10000元已全部收清”的收据，并签字捺印属实。7、2016年3月11日，被告辉达公司法定代表人王康华代黄国平与被告罗世全就南大梁高速公路青丝垭隧道附属工程确定了最终结算总造价2971185元，扣除材料款、借支款、现金等开支2813192元，结余157933元，此款包含质保金145800元。8、黄国平与被告罗世全签订的劳务协议，实为被告辉达公司与被告罗世全签订的劳务协议，辉达公司系该劳务合同的总承包方，各方当事人对此均予认可。本院认为，本案的劳务合同关系，实质上属于建设工程施工合同关系，对由此而引发的民事纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五项）的规定，认定无效：（一）…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。”因此，本案的原告黄毅与被告罗世全签订的劳务合同属于无效合同。本案被告辉达公司系该劳务合同的发包人，被告罗世全系违法分包人，原告黄毅系实际施工人。本案原、被告三方争议的焦点如下：一、关于原告黄毅是否完全履行合同和被告罗世全主张合同发生变更的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；第二款：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，本案原告黄毅与被告罗世全签订劳务协议后，黄毅系合同履行方，其主张已经全面履行了合同就应该向法庭提供实际发生工程量的相关证据，但黄毅直至庭审结束前也没有举出一份关于实际发生工程量的相关证据，与之相反，被告罗世全却举出了黄毅实际发生工程量的结算清单及合同发生变更的结算清单和调查笔录，其证据得到了黄毅的认可，因此，本案原告黄毅应该承担举证不能的法律后果，其完成的工程量总造价为1660668元而不是2971185元属实，原告黄毅除工程质保金75904元未领取外，没有应该领取的工程款项了，故原告黄毅要求被告罗世全支付下欠工程款805215元的诉讼请求，本院不予支持。二、关于被告罗世全在庭审中提出原告黄毅的起诉超过诉讼时效的问题，本院认为，原告黄毅与被告罗世全所签劳务协议中第十条约定了工程竣工结算完毕工程款付清后自动失效，时至2016年2月6日，被告罗世全还向原告黄毅支付了一笔10000元的工程款项，由此可见，原告黄毅与被告罗世全之间的工程于2014年2月8日结算完毕，但双方的工程款并不是当时已经完全结清，因此，被告罗世全提出原告黄毅超过诉讼时效的主张，本院不予支持。三、关于被告辉达公司是否系适格被告的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告辉达公司作为本案劳务合同的发包人，其诉讼地位为本案被告适格。四、关于被告罗世全是否应该支付原告黄毅的工程质保金的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告的工程质保金包含在确定的工程价款1660668元中，在工程质保期限结束后理应所得，被告罗世全也承认未支付，原告在庭审中要求该笔款项直接由被告辉达公司支付的请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：一、判决被告四川省辉达建筑工程有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告黄映的工程质保金75904元。二、驳回原告黄映的其他诉讼请求。如果被告辉达公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5926元（原告已减半垫支），由原告黄映负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。审判员  熊可梅二〇一六年五月二十五日书记员  李建刚