江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第594号上诉人（原审被告）沃尔达环境技术江苏股份有限公司，住所地江苏省泗洪县经济开发区双沟西路南侧388号。法定代表人彭建军，该公司总经理。委托代理人陈大战，江苏永明晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王玉林。委托代理人徐守忠，江苏高来达律师事务所律师。上诉人沃尔达环境技术江苏股份有限公司（以下简称沃尔达公司）因与被上诉人王玉林建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院(2015)宿中民初字第0037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人沃尔达公司的委托代理人陈大战，被上诉人王玉林及其委托代理人徐守忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年2月20日，王玉林挂靠江苏天智建设工程有限公司（以下简称天智公司）施工资质，就沃尔达公司的4#、5#厂房的土建和钢结构安装工程与沃尔达公司签订建设工程施工合同。合同约定承包范围：包工、包料，合同工期150天，工程质量标准为合格，合同价款为采用固定价方式：4#总价710万、5#总价477万元，共计1187万元。王玉林组织施工队伍进场施工，施工结束后已将案涉工程交付沃尔达公司使用，沃尔达公司已办理4#、5#厂房的产权证书。2015年1月26日,王玉林向原审法院起诉，请求判令：沃尔达公司支付王玉林余欠工程款506万元及利息（以506万元为本金，从2015年1月26日起按月利率2%计算至给付之日止）。沃尔达公司原审答辩称：1.王玉林挂靠天智公司施工资质，与沃尔达公司签订4#、5#厂房的土建和钢结构安装工程施工合同属实，现沃尔达公司已办理了涉案工程的产权证书。但沃尔达公司在装潢过程中，发现涉案工程存在横梁倾斜、基础下沉、地面开裂、墙体漏水等质量问题，且防火工程未做，故申请依法对涉案工程质量是否合格进行鉴定；2.因王玉林没有按图纸施工，减少了近70万元的工程量，致工程总价款无法确定，故申请法院对工程造价进行评估；3.王玉林出具的加盖沃尔达公司印章的《承诺书》，并无经办人签名，该《承诺书》系伪造；4.王玉林陈述的领款数额，少计算117600元；另应扣除工程总价款5%的质量保修金。综上，请求法院依法判决。关于沃尔达公司主张的工程质量问题。沃尔达公司提供了照片七张，拟证明案涉工程存在横梁倾斜、基础下沉、地面开裂、墙体漏水等质量问题。关于工程总造价问题。王玉林提供《承诺书》一份，王玉林称该《承诺书》系与沃尔达公司法定代表人彭建军就工程款项进行协商后，由彭建军将《承诺书》送至被告的财务室加盖了沃尔达公司印章。《承诺书》内容为：本公司4#、5#厂房及附属工程由王玉林挂靠天智公司实际施工，以上工程已经于2014年6月底交付并实际使用。经结算，4#、5#厂房总价1187万元，已付620万元；附属工程造价约200万元（相关资料已交本公司，本公司确认在15日内审计结束并确定附属工程实际工程量。如逾期不能确认，则本公司认可附属工程的工程款为200万元）。本公司承诺在2015年1月15日前付清以上全部工程款。如果逾期付款，自2014年11月1日起，按照月息2分给付利息。承诺人：沃尔达环境技术江苏股份有限公司（加盖了该公司印章），2014年12月11日。针对该《承诺书》的真实性，沃尔达公司以王玉林伪造公司印章涉嫌构成犯罪为由，于2015年2月13日向泗洪县公安局经济开发区派出所报警。泗洪县公安局经济开发区派出所接警后，向原审法院调取了该《承诺书》进行了文检鉴定。宿迁市公安局物证鉴定所于2015年4月24日出具宿公（法）鉴（文）字[2015]14号《文件检验鉴定书》，结论为：《承诺书》上印文与沃尔达公司提供的印文不是同一印章盖印形成；《承诺书》上印文与《建设工程施工合同》（发包人为沃尔达公司，承包人为天智公司）上的印文是同一印章盖印形成。本案原审争议焦点为：一、沃尔达公司以涉案工程质量不合格为由拒付工程款，该抗辩主张是否成立；二、王玉林提供的2014年12月11日《承诺书》真实性能否认定；三、案涉工程总价款如何确定；四、双方争议的款项117600元能否认定为沃尔达公司已付工程款；五、是否应当扣除工程总价款5%的质保金。关于第一争议焦点。原审法院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程已由沃尔达公司占有使用并办理了产权证书，现沃尔达公司并无证据证明案涉工程的地基基础工程和主体结构质量不合格，对沃尔达公司主张的质量问题可要求王玉林予以维修，但以质量不合格为由拒付工程款，无事实和法律依据，不予支持。关于第二争议焦点。原审法院认为，沃尔达公司对王玉林提交的《建设工程施工合同》的真实性予以认可，对此应予确认。王玉林、沃尔达公司对宿迁市公安局物证鉴定所出具的鉴定结论均无异议，对该鉴定结论的真实性也应予以确认。2014年12月11日《承诺书》上印文与《建设工程施工合同》上的印文是同一印章盖印形成，故对该《承诺书》的真实性应予以确认。沃尔达公司辩称《建设工程施工合同》加盖的其公司印章可能系公司法定代表人彭建军私刻并加盖的，未提供证据证明。且彭建军系沃尔达公司法定代表人，其在施工合同以及《承诺书》上加盖印章的行为属于职务代表，其行为后果亦应由沃尔达公司承担民事责任。关于第三争议焦点。原审法院认为，2014年12月11日《承诺书》确认“4#、5#厂房总价1187万元，附属工程造价约200万元（相关资料已交本公司，本公司确认在15日内审计结束并确定附属工程实际工程量。如逾期不能确认，则本公司认可附属工程的工程款为200万元）”。本案中，沃尔达公司未在承诺内容的期限对附属工程审计并确定附属工程实际工程量，应按《承诺书》确定的4#、5#厂房合同总价1187万元、附属工程造价200万元确定工程总造价为1387万元，有事实和法律依据，应予以支持。关于第四争议焦点。原审法院认为，双方争议的款项117600元，系沃尔达公司向案外人支付的款项。现沃尔达公司主张是按王玉林的要求向案外人支付，该款应从工程款中扣除，应由沃尔达公司承担举证责任。因沃尔达公司未能提供证据证明该主张，应承担举证不能的后果，对沃尔达公司的该主张不予支持。关于第五争议焦点。原审法院认为，双方未在《建设工程施工合同》约定沃尔达公司最终付款时扣留一定比例的工程质量保证金，现沃尔达公司要求按工程总价款的5%扣除工程质量保证金无事实和法律依据，不予支持。综上，王玉林没有施工资质而借用有资质的建筑施工企业名义，与沃尔达公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而应认定无效。已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，沃尔达公司应按约定向王玉林支付工程价款。案涉工程总造价为1387万元，沃尔达公司已付881万元，还应向王玉林支付506万元。沃尔达公司向王玉林承诺“在2015年1月15日前付清以上全部工程款。如果逾期付款，自2014年11月1日起，按照月息2分给付利息”，沃尔达公司未按该承诺的约定履行义务，王玉林要求沃尔达公司从起诉之日按月利率2%支付余欠工程款的利息，有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、沃尔达环境技术江苏股份有限公司于判决生效之日起十日内给付王玉林工程款506万元及利息（以506万元为本金，从2015年1月26日起按月利率2%计算至给付之日止）；二、驳回王玉林的其他诉讼请求。沃尔达公司上诉称：一、所涉工程为钢架结构工程，施工单位应该具备相应的施工资质，而王玉林及其挂靠的天智公司均无专业施工资质，在施工过程中未履行检测、报验、验收等程序，案涉工程尚未竣工验收，现工程已经出现横梁倾斜、基础下沉、地面开裂、墙体漏水等质量问题，且王玉林的防腐、防火工序未做，导致案涉工程未能通过消防验收，工程质量是否合格尚未可知，因此，案涉工程质量需要进行鉴定。二、首先，由于王玉林没有按照图纸进行施工，所建4#厂房面积与图纸相差586平方米，5#厂房面积与图纸相差289平方米，减少工程量计价64万元。其次，由于王玉林在工程报价中重复报价计算，将本该属于主体工程的部分作为附属工程的增加部分，如4#楼的玻璃幕墙、蘑菇石、外墙保温、楼梯变更、室内墙体、室外消防管道及自来水管，5#楼的地面水泥地坪回填整平、环氧地坪餐厅宿舍厨房拆除以及厂区雨污水管道及电缆管道等近140万元，计入应付工程款，没有任何事实依据。第三，消防、管网、水电工程有遗漏现象，也应予核减。第四，5%质量保证金应该在工程款中扣减至质量保证期截止时支付，而不应计算在工程款中判决沃尔达公司现在支付。因此，本案合同约定的总价款1187万元，应扣减面积差价64万元，合同外部分王玉林认可的40万元；王玉林未按合同图纸施工、偷工减料等部分174万元；双方有待确认部分10万元；沃尔达公司已付工程款881万元。根据以上费用计算，沃尔达公司应再支付王玉林工程款98万元。如王玉林仍有争议，可委托第三方对工程造价进行鉴定，不能仅凭一张虚假的《承诺书》确定案涉工程造价。故案涉工程造价需进行鉴定确定。在二审庭审中，沃尔达公司当庭还提出：1、王玉林在本案中的资格有待考虑，因为王玉林与沃尔达公司没有任何关系，案涉合同的相对方是天智公司，我们是与该公司签订的合同，至于天智公司与王玉林是什么关系，沃尔达公司并不清楚。所以王玉林的主体资格请二审法院予以审核。2、原审法院认定的《承诺书》没有法律和事实依据，《承诺书》不具备证据实质要件，也不具备证据的形式要件，该份《承诺书》从内容上来说与事实不符，在出具《承诺书》时沃尔达公司已经支付王玉林800余万元，而《承诺书》载明已付620万元。从形式上，这份《承诺书》没有沃尔达公司经办人的签字，根据民事诉讼法的有关规定，对单位出具的证明，除了单位加盖印章以外，还应该有单位的经办人、负责人或者法定代表人签字。本案中，如果没有上述人员签字，该份书证不应该作为本案认定工程量和认定工程款的依据。综上，请求二审将该案发回重审，对案涉工程质量及造价进行鉴定。王玉林答辩称：一、涉案工程已经通过竣工验收，并交付沃尔达公司使用，案涉工程也办理了产权证书，足以证明该工程的质量是合格的，沃尔达公司主张对工程质量进行鉴定没有事实和法律依据。二、沃尔达公司出具的《承诺书》已经对工程造价进行确认。在原审法院审理时，对工程总价具体的构成明细已经核实，所以工程造价也不应该重新鉴定。三、本案的《承诺书》是沃尔达公司的法定代表人彭建军亲自盖章，应该是沃尔达公司的真实意思表示，应该作为双方结算依据。四、在原审中，沃尔达公司对于王玉林的实际施工人身份是认可的，王玉林具备诉讼主体资格。综上，请求二审判决驳回上诉，维持原判。本院二审庭审中双方确认以下事实：一、沃尔达公司委托江苏方建工程质量鉴定检测有限公司（以下简称方建公司）对涉案工程4#、5#厂房建筑结构质量进行检测鉴定。方建公司分别于2014年5月15日、6月23日作出编号为“A06533611400134”、“A06533611400146”鉴定报告，两份鉴定报告的鉴定结论为：“检查、检测结果满足设计图纸及相关规范要求”，结构性能安全可靠、可安全使用。二、2014年7月，为迎接宿迁市在泗洪召开观摩大会，沃尔达公司搬进案涉厂房。另查明：天智公司在一审诉讼期间于2015年1月19日向原审法院出具《情况说明》：“2014年2月，本公司与沃尔达环境技术江苏股份有限公司签订建设工程施工合同，承建该公司4#、5#厂房，该工程由王玉林实际施工，因此产生的法律责任由王玉林承担，与本公司无关。特此说明”。本院经审理查明的其余事实与原审判决查明的事实相同。二审庭审结束后，沃尔达公司向本院申请重新给予举证期限及启动工程质量鉴定程序，并于2016年4月13日向本院提交了十一组证据：一、十三份沃尔达公司高管人员及员工证词，用以证明彭建军一贯的贪婪作风、工作不尽责以及与王玉林关系密切，擅自与王玉林签订承诺书，存在恶意串通的行为。二、江苏省泗洪市场监督管理局出具的《情况说明》，用以证明2014年7月沃尔达公司为迎接宿迁市在泗洪县召开观摩大会而搬进案涉大楼临时办公。三、江苏省泗洪县经济开发区管理委员会出具的一份《情况说明》用以证明案涉工程未经验收审计办理房产证、土地证。四、江苏省宿迁市公安局物证鉴定所[2015]14号文件检验鉴定书，证明王玉林与彭建军签订的承诺书上印文与沃尔达公司提供的印文不是同一印章，双方存在恶意串通。五、2014年12月11日承诺书，用以证明承诺书与公司财务实际支出不符合。六、2015年1月29日沃尔达公司就案涉大楼工程情况报给泗洪经济开发区的说明报告。用以证明案涉工程存在质量问题，未能完成工程量，以及王玉林利用黑社会势力干扰案涉工程的进展以及影响公司正常生产。七、2015年3月26日沃尔达公司出具给王玉林工程项目部的一份公函，用以证明沃尔达公司曾对案涉工程质量提出过主张。八、2015年2月7日沃尔达公司电传给天智公司王玉林项目部的一份函，用以证明要求王玉林的被挂靠公司承担相应的连带责任。九、方建公司2004年6月23日出具的两份4#楼、5#楼鉴定报告，用以证明4#楼工程未实际完工（避雷系统未能闭合），未经审计验收；5#楼避雷系统存在问题、该鉴定报告并未说明该工程完全符合质量要求。十、南京苏利安工程项目管理有限公司2016年4月6日编制的预算总价报告一份，用以证明王玉林未按图纸施工，未能完成工程量的计算情况，该工程款是9803940.60元，而不是1187万元，也不存在200万元附属工程。十一、沃尔达公司关于办公大楼的附属工程情况的简要说明，用以证明不存在附属工程。本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条第二款的规定“当事人在二审程序中提供新证据的，应当在二审开庭前或开庭审理时提出”；同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，沃尔达公司申请鉴定，应当在举证期限内提出。因此，沃尔达公司在二审庭审结束后提出重新给予举证期限及启动工程质量鉴定的请求，没有合理合法的理由，不符合法律规定，本院均不予准许。关于沃尔达公司二审庭审结束后提交的十一组证据。本院认为：第一组证据系沃尔达公司高管人员及员工所出具的书面证言，证明内容是沃尔达公司法定代表人彭建军的道德品质存在问题、工作不尽责，因上述人员未出庭作证，其证言的真实性及客观性均无法确认，证言内容与本案也并无关联性。第二、三组证据的内容是案涉工程未验收、未审计即交付使用，该事实已为原审判决所认定，且双方当事人均无异议，无需再行举证证明。第四、五组证据在原审已提供并经质证。第六、七、八、十一组证据均系沃尔达公司单方出具的函件或说明，反映的内容在原审及二审庭审中，沃尔达公司均已充分陈述。第九组证据在二审庭审中已提交并质证。第十组证据系南京苏利安工程项目管理有限公司2016年4月6日编制的预算总价，没有本案当事人盖章或签字，未能显示与本案基本事实及处理结果有关联。因此，本院在二审庭审后无需再召集双方当事人对上述十一组证据进行质证。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、王玉林作为本案的原告主体是否适格？二、沃尔达公司以存在施工质量问题拒付工程款抗辩是否能够成立？三、2014年12月11日的《承诺书》是否能作为本案工程的结算依据？关于争议焦点一。本院认为，关于王玉林的原告主体资格问题，王玉林借用天智公司的施工资质，与沃尔达公司签订案涉工程的施工合同，天智公司一审中出具情况说明称“工程由王玉林实际施工，与天智公司无关”，沃尔达公司在一审中对直接与王玉林结算并未提出异议。王玉林作为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，可以向发包人沃尔达公司主张权利。王玉林诉讼主体适格，沃尔达公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。本院认为，二审已查明案涉工程已由沃尔达公司委托方建公司检测合格，且沃尔达公司占有使用，现沃尔达公司提出为迎接政府观摩大会仓促办理有关手续，实际未经验收合格的上诉理由不能推翻前述事实。案涉工程经检测鉴定合格后，沃尔达公司所提质量问题不再构成拒付本案工程款的合理抗辩，本院就案涉工程质量问题不作理涉，双方可就质量问题另行处理。关于争议焦点三。本院认为，沃尔达公司对王玉林提交的《建设工程施工合同》的真实性予以认可，而经鉴定2014年12月11日《承诺书》上印文与《建设工程施工合同》上的印文是同一印章盖印形成，说明《承诺书》上的印文也是沃尔达公司对外使用的印章所盖。沃尔达公司上诉称《承诺书》的内容虚假、《承诺书》上的公章可能系沃尔达公司法定代表人彭建军私刻并加盖。但鉴于彭建军系沃尔达公司的法定代表人，其在施工合同以及《承诺书》上加盖公司印章的行为应当认定为代表沃尔达公司的意思表示，该行为后果亦应由沃尔达公司承担。《承诺书》上已付款数额虽与实际有出入，但并不影响沃尔达公司承诺的4#、5#厂房及附属工程结算造价金额。当事人对原审认定的沃尔达公司已付工程款为881万元没有异议，原审据此以及《承诺书》确定的工程造价总额判定尚欠工程价款金额并无不妥。故沃尔达公司的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。综上，上诉人沃尔达公司的上诉理由均不能成立，原审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39280元由沃尔达公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 蔚审 判 员  邰虓颖代理审判员  吴 艳二〇一六年五月六日书 记 员  张敏慧