天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终2593号上诉人（原审被告）天津港盛时代投资发展有限公司，住所地天津市津南区双港工业区丽港园14号。法定代表人张林，经理。委托代理人董萌，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托代理人刘磊，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张卫平。委托代理人蔡玉香，天津蓝天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天津恒田房地产投资有限公司，住所地天津市南开区城厢中路与南城街交口西南侧盛津园9-403号。法定代表人刘宝亮，总经理。委托代理人张斌，该公司职员。上诉人天津港盛时代投资发展有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2015）南民二初字第184号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月26日受理，依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人天津港盛时代投资发展有限公司的委托代理人董萌、刘磊，被上诉人张卫平及其委托代理人蔡玉香，被上诉人天津恒田房地产投资有限公司的委托代理人张斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，坐落于天津市津南区双港镇盛港科技大厦由被告港盛公司开发建设并取得了商品房销售许可证。2012年4月25日，二被告签订了《盛港科技大厦议定书》，双方约定：“被告恒田公司预定并购买被告港盛公司开发建设的整个盛港科技大厦，总价款47300万元，面积为70782平方米，被告恒田公司支付完毕总价款后享有盛港科技大厦的完整产权，每套商品房的价格由被告恒田公司自行确定，该大厦可分割进行销售，被告港盛公司同意由其与被告恒田公司指定的第三人直接签订正式的商品房买卖合同，被告港盛公司承诺将及时配合被告恒田公司指定的第三人办理所有手续（包括银行按揭贷款等），本合同签订之日起5日内被告恒田公司支付被告港盛公司预付房款10000000元，被告港盛公司取得预售许可证后7天内，被告恒田公司支付房款30000000元，二被告签订《天津市商品房买卖合同》时，预付款作为《天津市商品房买卖合同》的首付款，2013年9月15日前具备竣工验收条件时，被告恒田公司支付房款200000000元，2013年10月15日前，本项目整体验收合格且被告港盛公司向被告恒田公司提供全部手续后15日内，被告恒田公司一次性支付剩余的全部购房款。被告港盛公司必须于2013年9月30日前与被告恒田公司或者其指定的第三人签订《天津市商品房买卖合同》，该时间可延长，但最迟不超过2014年4月30日，被告港盛公司于2013年10月31日前向被告恒田公司交付全部商品房。被告恒田公司保证在取得大厦使用权后，将以钢材交易平台为主要业态进行整体布局，一座塔楼主要用于钢材交易平台，为入住企业提供配套服务。另一座塔楼用于引进四星级以上酒店，大厦可作为商务办公使用，但严禁作为住宅销售。被告恒田公司未按照本协议约定付款，逾期15日，本协议终止（双方就终止本协议无需履行任何程序），被告港盛公司有权另行出售所有商品房，被告恒田公司已经支付的3000万元保证金作为被告港盛公司和被告港盛公司向被告恒田公司指定的第三人解除买卖合同的赔付金”。上述合同签订后，被告恒田公司出资在盛港大厦前建造了售楼处，并使用被告港盛公司取得的销售许可证对外销售房屋。2013年3月13日，原告作为购房者向被告恒田公司交纳了购房排号费250000元，2014年2月23日，原告向被告恒田公司交纳了盛港科技大厦1215、1216、1217三套房屋的部分房款和契税、维修基金等共计927785元（该收据上显示被告恒田公司代被告港盛公司收取）。原告共计交付给被告恒田公司1177785元。2014年4月27日，二被告签订了协议书，双方约定：“解除双方于2012年4月25日签订的《盛港科技大厦议定书》，议定书解除后，被告港盛公司返还给被告恒田公司支付的已付购房款4000万元（包括被告恒田公司因履行该议定书所产生的损失）,议定书履行期间，被告恒田公司对外已经签订销售协议但未备案的房屋（含已交齐房款及已交部分定金的客户），由被告恒田公司退还相关费用，并独自承担由此产生的法律责任”。因二被告签订了《盛港科技大厦议定书》的解除协议，2014年10月21日，被告恒田公司为原告出具了承诺书，承诺书内容为：“天津恒田地产投资有限公司承诺于2014年10月30日前向张卫平交付于2014年11月17到期的银行承兑汇票1张，金额共计1332074元。其中包括：2013年3月13日、2014年2月23日代被告港盛公司收张卫平购买盛港科技大厦1215、1216、1217号购房款1093700元、契税63710元、维修基金27660元、印花税1063元、登记费1650元和滞纳金154289元。承诺单位：天津恒田房地产投资有限公司。证明人：情况属实，周嘉耕，2014年10月21日”。被告恒田公司为退还原告交纳的款项于2014年9月26日、2014年10月24日、2014年11月17日分别给原告开具了六张支票，但票据因存款不足被退回。至今，被告恒田公司共计退还原告32万元，尚欠原告1012074元未退还，故原告呈讼要求判令：1、二被告连带返还原告购房款1012074元和逾期还款违约金63760元（2014年10月18日至2015年1月21日，按被告承诺的日千份之一计算），共计1075834元。2、诉讼费用由被告承担。另查明，案外人郭英姬、康熙通过被告恒田公司购买的盛港科技大厦的房屋最终与被告港盛公司签订了正式的《天津市商品房买卖合同》。原告未与被告港盛公司签订正式的《天津市商品房买卖合同》。被告恒田公司未将收取的原告购房款交付给被告港盛公司。原审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护，非法侵害他人合法权益的，应承担相应的民事责任。一、关于原告和二被告就房屋买卖合同（关系）的法律关系分析、认定如下：1、虽然二被告签订的《盛港科技大厦议定书》约定，被告港盛公司将双港镇盛港科技大厦整体转让给被告恒田公司，但被告恒田公司在对外销售房屋时使用的均系被告港盛公司的建设开发手续和销售许可证，被告恒田公司无权以自己公司的名义对外销售房屋。被告恒田公司在与其他业主签订的房屋认购合同中注明“被告恒田公司有权代表被告港盛公司签署本合同并收取相关款项”，且被告港盛公司的法定代表人在被告恒田公司出具给业主张卫平的注明“被告恒田公司代被告港盛公司收取了购房款”的承诺书中书写了“情况属实”，说明被告恒田公司当时是以被告港盛公司的名义对外销售房屋。原告作为业主，其对二被告签署的《盛港科技大厦议定书》的内容并不知情，在核实了销售许可证后，原告有理由认定房屋的出卖方为被告港盛公司，业主康熙、郭英姬在与被告恒田公司达成房屋买卖合同（关系）后，与被告港盛公司签署了正式的《天津市商品房买卖合同》，进一步说明被告港盛公司是房屋买卖合同的出卖人。故认定本案房屋买卖合同（关系）的出卖人之一为被告港盛公司。2、依据法律规定，商品房包销的形式法律概念为：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”。二被告签署的《盛港科技大厦议定书》虽注明双方就盛港科技大厦进行整体转让，但该议定书的实质主要内容为：由被告恒田公司负责对外销售房屋，被告港盛公司负责与被告恒田公司拓张的业主签署《天津市商品房买卖合同》并协助业主办理贷款，被告港盛公司就整栋房屋收取固定数额的购房款，被告恒田公司的利润则来自其出售的价格与其给付被告港盛公司购房款项的差额。该《盛港科技大厦议定书》的实质主要内容符合商品房包销的法律关系，故本院认定二被告就盛港科技大厦的销售方式属于包销法律关系，原告系买受人，被告港盛公司系出卖人，被告恒田公司系包销人。被告恒田公司称二被告系委托代理销售商品房，但未提交相关证据，故原审法院对该抗辩不予采信。3、二被告以包销方式进行房屋销售和业主产生纠纷后的责任承担问题：包销方式进行商品房销售产生的商品房买卖合同是一种特殊的买卖合同，买卖行为是由出卖人、包销人与买受人共同完成，出卖人收取包销价格、交付房屋，包销人收取售房款、赚取销售溢价，出卖人和包销人均能从包销形式的房屋买卖合同中获取利润，因房屋买卖合同产生纠纷，出卖人和包销人均作为房屋买卖合同的出卖方。因二被告在2014年4月27日签订的协议书中约定：“被告恒田公司对外已经签订销售协议但未备案的房屋（含已交齐房款及已交部分定金的客户），由被告恒田公司退还相关费用，并独自承担由此产生的法律责任”。且原告交纳的款项现在被告恒田公司处，故被告恒田公司应退还原告交纳的款项并承担相关责任。鉴于被告港盛公司亦是该买卖合同的出卖人之一，故被告港盛公司应承担连带给付责任，其承担完给付责任后可依据双方约定向被告恒田公司进行追偿。二、针对原告的诉请分析、认定如下：1、原告要求判令二被告连带返还原告购房款、契税、违约金等共计1012074元。根据原告提交的退款承诺书可知，双方的房屋买卖合同关系已解除，被告恒田公司应返还原告已交纳的购房款、契税、违约金等费用共计1012074元，被告港盛公司应承担连带给付责任。2、原告要求判令二被告连带支付原告2014年10月18日至2015年1月21日的逾期还款违约金63760元。由于被告恒田公司未按承诺还款，被告恒田公司应支付原告逾期还款的违约金。原告主张按日千分之一计算违约金，于法无据，不予支持。原审法院酌情按银行同期贷款利率计算已付款利息作为违约金。根据承诺书可知，被告恒田公司承诺的还款日期为2014年11月17日（银行承兑汇票的日期），故原审法院认定被告逾期还款的期间为2014年11月18日至2015年1月21日。经计算，被告恒田公司应支付原告2014年11月18日至2015年1月21日的逾期还款的已付款利息（违约金）10093元，被告港盛公司承担连带给付责任。综上，被告恒田公司应返还原告已交纳的购房款、契税等费用共计1012074元并支付原告2014年11月18日至2015年1月21日的逾期还款的已付款利息10093元，被告港盛公司承担连带给付责任。被告恒田公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，对此应承担相应的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、被告天津恒田房地产投资有限公司于本判决书生效后十日内返还原告张卫平已交纳的购房款、契税、延期退款违约金等费用共计1012074元，被告天津港盛时代投资发展有限公司承担连带给付责任。二、被告天津恒田房地产投资有限公司于本判决书生效后十日内给付原告张卫平2014年11月18日至2015年1月21日逾期还款的已付款项的利息10093元，被告天津港盛时代投资发展有限公司承担连带给付责任。三、驳回原告张卫平的其他诉讼请求。如二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14482元、保全费5000元，由原告承担723元，二被告承担18759元。一审宣判后，上诉人港盛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人张卫平的原审全部诉讼请求或将本案发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要理由：1、原审判决认定上诉人与被上诉人张卫平之间系商品房买卖合同关系，证据不足。被上诉人张卫平提供的证据均系其与被上诉人恒田公司之间所产生的，无法排除系二被上诉人之间的债权债务纠纷包装而成的虚假诉讼的可能性，且二被上诉人之间的法律关系与上诉人无关。2、原审判决认定上诉人与被上诉人恒田公司之间系包销法律关系，并判决上诉人承担连带给付责任明显错误。上诉人与被上诉人恒田公司之间系商品房买卖合同关系。根据双方之间的书面约定，被上诉人恒田公司应独自承担全部责任，上诉人不应承担任何责任。被上诉人张卫平答辩称，被上诉人张卫平与上诉人形成了商品房买卖法律关系，上诉人与被上诉人恒田公司之间系包销的法律关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人恒田公司答辩称，上诉人港盛公司系开发企业，涉案房屋的销售许可证名称及资金监管账户开户名称均为上诉人港盛公司，被上诉人恒田公司只是代理销售，涉案房屋的所有权并未转移，故上诉人应承担赔偿责任。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审审理期间各方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，涉案房屋为上诉人港盛公司开发建设并取得商品房销售许可证。上诉人港盛公司与被上诉人恒田公司签订的《盛港科技大厦议定书》中，虽约定双方就盛港科技大厦整体进行转让，上诉人港盛公司就整栋房屋收取固定数额的购房款，但同时约定被上诉人恒田公司对外销售每套单元商品房单价由其自行确定，上诉人港盛公司有义务与被上诉人恒田公司指定的第三人签订《天津市商品房买卖合同》并配合办理贷款等所有手续等事宜。上述合同内容符合商品房包销的法律性质，原审判决据此认定上诉人港盛公司与被上诉人恒田公司之间为商品房包销的法律关系并无不当。因基于包销方式所产生的商品房买卖合同关系中，买卖行为系出卖人、包销人与买受人共同完成，上诉人港盛公司作为买卖合同的出卖人之一，应向买受人承担相应的法律责任，原审判决上诉人港盛公司承担连带给付责任正确，本院予以维持。对于上诉人港盛公司主张被上诉人恒田公司与被上诉人张卫平之间并非商品房买卖合同关系而系其他债权债务关系的上诉主张，被上诉人恒田公司与被上诉人张卫平均不予认可，提供相关证据证明双方之间系商品房买卖合同关系。上诉人港盛公司虽对此持有异议，但并未就其上诉主张进一步提供证据予以佐证，其该项上诉理由不足以推翻被上诉人提供的证据的证明效力，故对于上诉人的该项上诉理由，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14000元，由上诉人天津港盛时代投资发展有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 哈 欣代理审判员 李 敏代理审判员 郭 鑫二〇一六年五月二十四日书 记 员 穆 艺速 录 员 周晓琳