江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）徐民终字第3289号上诉人（原审原告）朱明，农民。委托代理人丁恩莹，江苏盛仪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）睢宁县五一卫生院，住所地睢宁县邱集镇五一农场。法定代表人刘文柱，该院院长。委托代理人曾广甫。委托代理人张守华，江苏世纪青松律师事务所律师。上诉人朱明因医疗损害责任纠纷一案，不服睢宁县人民法院（2013）睢民初字第03166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年2月26日，原告朱明因案外人叶建发生交通事故造成右肩受伤到被告睢宁县五一卫生院治疗，入院初步诊断为：1.肩锁关节间隙稍增宽（肩锁关节半脱位？）；2.软组织挫伤。至同年3月2日原告出院，出院诊断同入院初步诊断，出院情况为自动出院。出院后，原告朱明与案外人叶建就交通事故损害达成赔偿协议，约定“1.叶建一次性赔偿朱明医疗费、车辆损失共8000元；2.双方签字后生效，以后不发生任何关系。”2012年4月22日，原告朱明因右肩部疼痛到睢宁县邱集卫生院检查显示为右肩锁关节脱位，后被告睢宁县五一卫生院遂以“右陈旧性间锁关节脱位”收入住院，当日行手术治疗，同年5月5日治愈出院。2013年4月18日，被告睢宁县五一卫生院为原告朱明行内固定取出术，同年4月23日治愈出院。原告朱明主张因被告诊疗过错导致原告后期治疗及休息期间造成的经济损失无法得到赔偿，故起诉要求被告承担民事赔偿责任。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告朱明应对被告睢宁县五一卫生院存在过错及过错行为与损害后果之间具有因果关系承担举证责任。原告朱明主张被告睢宁县五一卫生院在治疗过程中存在过错，没有做出正确的诊断和治疗，申请对被告的医疗行为有无过错进行鉴定，后明确表示不进行鉴定。原告主张被告提供的2012年2月26日至2012年3月2日的病案资料中的入院记录、出院记录、病程录等材料的真实性有异议，要求对材料的形成时间进行鉴定，后撤回鉴定申请。原告提供录音资料复制件一份用以证明被告睢宁县五一卫生院的院长和副院长均认可医院存在漏诊的过错行为，但未提供原件予以核对，原告亦未提供证据证明复制件与原件一致，故对该份证据的真实性不予采信。从本案原、被告双方提供的书面证据材料来看，不能证明被告的医疗行为存在过错，故对原告的主张依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条第二项、第六十九条第四项的规定，遂判决：驳回原告朱明的诉讼请求。案件受理费减半收取400元，由原告朱明负担。上诉人朱明不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。2012年2月26日上诉人因交通事故受伤被肇事人叶建送至被上诉人处治疗，被上诉人医生叶浩系肇事人叶建的侄子，在检查时出具错误的检查报告，将上诉人右肩锁关节脱位错误诊断为“肩锁关节间隙稍增宽”（肩锁关节半脱位？）。使上诉人未得到及时合理的手术治疗。同时由于被上诉人的错误诊断，使上诉人误认为伤情不重，在交警队主持下与肇事人达成不合理的赔偿协议，丧失了对肇事人要求合理赔偿数额。后发现伤情严重，实际是右肩锁关节脱位，被上诉人自知有责任，故于2012年4月22日至5月5日和2013年4月18日至23日期间免费为上诉人行内固定手术和内固定取出术，同时免除上诉人及陪护人住院期间的所有住院、餐饮营养费用。但是原审判决对此只字不提，掩盖了被上诉人因医疗差错为上诉人免费治疗的事实。如果被上诉人无过错，上诉人不可能免费治疗。二、原审混淆“右肩锁关节间隙稍增宽”与“右肩锁关节脱位”的区别，掩盖了被上诉人的医疗差错。“肩锁关节的间隙稍宽”与“肩锁关节脱位”是完全不同的两个伤害结果。前者不需要手术治疗，后者必须手术治疗。被上诉人在2012年2月26日至3月2日期间以肩锁关节间隙稍宽为依据未对上诉人手术，已构成漏诊误治；2012年4月22日以“右陈旧性肩锁关节脱位”将上诉人免费收入住院并作内固定手术，2013年4月18日为上诉人行内固定取出术，证明了被上诉人的医疗差错，导致上诉人的延误治疗，过错明显。原审错误分配当事人的举证责任，将应当由被上诉人举证的无过错及无因果关系的举证责任倒推到上诉人的身上，严重违反法律关于举证责任的规定。三、原审判决理由不能成立，违背证据审查判断的基本原则和医疗常规、常识。1、上诉人提供录音资料复制件，证明被上诉人院长、副院长均认可存在漏诊的过错行为，原审以未能提供证据证明复制件与原件一致，以其不能单独作为认定案件事实的依据为由否认录音证据的真实性是错误的。上诉人以一系列证据证明自己的主张，录音资料证明被上诉人的院长、副院长承认存在漏诊的医疗过错的前提下，才免费为上诉人两次手术，整个证据链完整的证明其过错，并不是只有一个录音证据，同时有被上诉人的免费住院、手术的事实、检查报告单、住院病案资料证实，前后衔接，互为证明，证据确凿。但原审攻其一点，否认全部，违反证据审查判断的基本原则。2、原审以从双方提供的书面证据材料来看，不能证明被告的医疗行为存在过错的理由错误，偏信被上诉人的无根据违反医疗常识的狡辩，严重不符合医疗常规。首先，被上诉人误诊在先，将“肩锁关节脱位”误诊为“肩锁关节间隙稍宽”；其次，应当及时手术治疗而未行手术治疗。严重影响伤情的及时治疗，增加了上诉人的伤情痛苦。四、判决驳回上诉人的诉讼请求适用法律错误，极其不公。上诉人因交通事故伤害到被上诉人处就诊，并依据其诊断结果解决车祸纠纷的赔偿。但是由于被上诉人的医疗过错，不仅使上诉人依据错误的诊断结果失去了合理足额赔偿的时机，而且由于医疗过错，延误手术治疗的时机，造成了二次伤害，增加了伤情痛苦，增加了误工收入的损失，理应由被上诉人赔偿全部损失。但是，原判以错误的事实、错误的理由，适用法律错误的判决驳回上诉人合理合法的诉讼请求，损害了上诉人的合法权益。为此，请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人承担全部赔偿责任。被上诉人睢宁县五一卫生院答辩称：2012年2月26日上诉人受伤后，当天的片子提示肩锁关节间隙稍增宽（肩锁关节半脱位？），我院给予对症处理，3月2日上诉人出院，出院时，我院对其进行了有关交代。4月22日上诉人再次到我院就诊时，拍片是右陈旧性间锁关节脱位，我院认为，其伤情变化是因为其出院后未遵医嘱采取相应的制动措施所导致，与我院的医疗行为无关。上诉人谈到的免费治疗内容不属实，当时上诉人讲因家庭困难，要求先垫付医疗费用为其治疗，待其向交通肇事方主张后偿还。关于上诉人与肇事方签订协议的问题，我院不知情。而且上诉人与我方之间是医疗服务合同关系，与肇事方是侵权赔偿关系，为不同的法律关系。签协议的行为与我院没有任何关系。本案是发生在侵权责任法实施之后，原审按照侵权责任法的相关规定分配举证责任正确。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。本案争议焦点：被上诉人的医疗行为有无过错；如果存在过错，该如何承担责任。二审期间双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人主张其外伤后，在被上诉人处拍片检查右肩部，X片显示“肩锁关节脱位”，而被上诉人故意出具“肩锁关节稍增宽”的错误报告，由于被上诉人的错误诊断，导致错误治疗，从而造成上诉人一定的损失。那么，被上诉人在给上诉人出具X报告单时，是否故意出具与所拍摄的X片不符的报告单呢？首先，上诉人为证明被上诉人出具的X片报告单与所拍摄的X片不符，提供了录音资料复制件一份，但由于上诉人不能提供录音资料的原件，原审法院对该录音证据的真实性不予采信并无不当。其次，判断被上诉人的医疗行为（误诊、误治）是否存在过错，应当由具备相应医疗损害鉴定资质的鉴定机构进行。这是因为医疗活动具有高度的技术性和专业性，不能以一般人的社会生活经验作为判断医疗行为是否存在过错的依据，而应以具有相应资质的专业鉴定机构的鉴定意见为依据。本案中，医患纠纷发生后，对于睢宁县五一卫生院的医疗行为是否存在误诊、误治的过错，应当进行专业的医疗损害鉴定，以确定被上诉人的医疗行为是否确实存在过错。关于鉴定，一审中，虽然朱明提出了医疗损害鉴定的申请，但后又撤回，并且明确表示不同意进行医疗损害鉴定；上诉人朱明对被上诉人五一卫生院提供的2012年2月26日至2012年3月2日的病案资料中的入院记录、出院记录、病程录等材料的真实性有异议，要求对材料的形成时间进行鉴定，但后又撤回文检鉴定申请，导致医疗损害鉴定和文检鉴定无法进行。上诉人朱明应对不能进行医疗损害鉴定和文检鉴定承担不利的法律后果。综上，上诉人朱明的上诉理由不能成立。一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人朱明负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝杰审 判 员  韩军代理审判员  袁涌二〇一四年十一月十七日书 记 员  陈瑶