广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01终4530号上诉人（原审被告）：广州餐道信息科技有限公司，住所地：广州市越秀区越秀南路185号201B房。法定代表人：李振宏，总经理。委托代理人：胡樱，广东德良律师事务所律师。委托代理人：白永，广东德良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东省天马国际旅行社有限公司，住所地：广州市越秀区。法定代表人：李涛，总经理。委托代理人：宋玉才，广东国鼎律师事务所律师。委托代理人：林立，广东国鼎律师事务所律师实习律师。上诉人广州餐道信息科技有限公司（以下简称餐道公司）因与被上诉人广东省天马国际旅行社有限公司（以下简称天马旅行社）旅游合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年7月27日，天马旅行社与餐道公司签订编号为005970的《团队出境旅游合同》，约定旅游者自愿委托或参加旅行社安排的出境旅游活动，出境社应该提供带团号的《旅游行程单》，经双方签字或盖章后作为本合同的组成部分，出境社享有根据旅游者的身体健康状况××；未达到约定的成团人数不能成团时，旅游者既不同意转团，也不同意延期出行或改签其他线路出团，出境社应该及时发出不能成团的书面通知，旅游者可以解除合同，旅游者在行程开始前30日以上收到旅行社不能成团通知的，旅行社不承担违约责任，向旅游者退还已收取的全部旅游费用，旅游者在行程开始前30日以内收到旅行社不能成团通知的，不同意转团、延期出行或改签线路解除合同的，出境社向旅游者退还已收取的全部旅游费用(不得扣除签证/签注等费用)，并向旅游者支付违约金；在行程结束前，旅游者也可以书面等形式解除合同（相关法律、行政法规另有规定的除外），旅游者在行程开始前30日以上提出解除合同的，未办理签证/签注的，出境社应向旅游者退还全部旅游费用，已经办理签证/签注的，应当扣除签证/签注费用（旅游者自办的除外），旅游者在行程开始前30日以内提出解除合同的，出境社扣除必要的费用后将余款退还旅游者；出发时间2015年9月18日，结束时间2015年9月23日，共6天5夜，成人1958元/人，合计176220元（90人×1958元），8月14日前支付团款的80%，回团后一周内付清等。后双方协商一致将参团人数增加至100人。2015年7月28日，天马旅行社与寰亚旅行公司签订《机位确认书》，内容为关于2015年9月18日泰国六天团，机票事宜航空公司已确认机位共100个，机票订金为500元/人，航班信息为：1、TG629G18SEP5HKGBKKHK5014101550;2、TG638G23SEP3BKKHKGHK5013551740（50个机位）;3、TG601G18SEP5HKGBKKHK5013251505；4、TG628G23SEP3BKKHKGHK5010451430（50个机位），二套航班共计100个机位；机位经双方签名并盖章确认后，天马旅行社立即向寰亚旅行公司支付机票50000元，该款用于支付航空公司机票订金费用，若天马旅行社单方取消出行计划，该机票订金将不予退还。《机位确认书》签订后，天马旅行社向寰亚旅行公司支付了50000元，并提供了寰亚旅行公司出具的《收款收据》及寰亚旅行公司股东兼总经理廖某出具的《说明》为证。其中《收款收据》载明：我司现收到广东省天马国际旅行社有限公司2015年9月18日泰国六天团机票订金50000元；《说明》的内容为：收到广东省天马国际旅行社有限公司广州往返曼谷的机票订金，出发时间为2015年9月18日，结束时间为2015年9月23日，人数为100人，共50000元。天马旅行社表示其之所以会委托寰亚旅行公司订票，是因为通过寰亚旅行公司向航空公司订票机票价格会较便宜，天马旅行社也是出于节约成本的考虑。天马旅行社称天马旅行社与餐道公司于2015年7月17日至2015年7月27日期间一直都在通过微信沟通预订机票及支付50000元机票订金事宜，且餐道公司知晓并同意由天马旅行社先行垫付50000元机票订金，并提供天马旅行社公司员工刘某与餐道公司员工罗某的微信聊天记录。天马旅行社提供的证据共49页，刘某与罗某的微信聊天记录从第8页到48页，关于二人谈话中涉及预订机票的内容如下：第18页：刘：你睇睇呢个航班是否OK？可以的话，我尝试同航空公司申请一个航班全部走晒1、TG629Y9月19日香港-曼谷1410-1550；2、TG638Y9月24日曼谷-香港1355-1740；因为，你希望9月25日去的话，因为临近国庆，每人要加收500元，如果9月19日走的话，就按原价；你睇睇呢个时间OK的话，我马上同航空公司申请。第19页：罗:我尽快复你；刘：我地呢边都要同步开始做也了，因为航空公司落实比我地后，就需要3个工作日内就要交每人600元的订金，当然你地应该来不及付我们的了，所以在我们付款前需要和你们签合同，在得到你们盖章确认后，我们就可以付款了。第24页：刘：刚刚航空公司回复，原先同你讲果套位，宜家比唔到90个位了，只可以比50个，另外40个，我宜家追紧另外一套位，TG6019月18日香港-曼谷1325-1505；2、TG6289月23日曼谷-香港1045-1430。第26页：罗：但系我地有部分同事18号还在培训中；刘：都是9月18日出发，9月23日回来，香港=曼谷50个机位TG6291410-1550；TG6381355-1740；40个机位TG6011325-1505；TG6281045-1430。第27页：罗：但系我们就算定左90人，可能最终又会有几个变动的。第35页：罗：已经确定了91个人一定去，还有7个待定；刘：啊？我只拿了90个位；罗：临时有家属了。第37页：刘：我先同航空公司讲佐要100个先；罗：OK。第38页：刘：航空公司刚刚回复，可以增加10个机位，不过，今日16点前，你要落实具体人数比我了，我要比订金航空公司了。第41页：刘：得闲电话倾倾，个团费订金要比噶了，我们公司已经垫佐50000出去半个月了，正常我们都是收钱再付款的，都是为了帮你们拿个平价机票，先帮你们提前付了。2015年8月17日，餐道公司通过微信向天马旅行社提出因泰国曼谷发生爆炸要求解除合同，天马旅行社要求餐道公司出具一份书面的函件，后餐道公司通过邮寄方式向天马旅行社提交了《再次确认旅游退团函》。2015年10月27日，天马旅行社诉至原审法院要求餐道公司赔偿机票订金损失50000元。天马旅行社向原审法院起诉请求：1.餐道公司向天马旅行社赔偿天马旅行社机票订金损失50000元；2.餐道公司承担本案全部诉讼费用。原审法院认为：本案为旅游合同纠纷，天马旅行社与餐道公司签订的《团队出境旅游合同》主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对缔约双方产生约束力。根据《团队出境旅游合同》“旅游者在行程开始前30日以上提出解除合同的，未办理签证/签注的，出境社应向旅游者退还全部旅游费用，已经办理签证/签注的，应当扣除签证/签注费用（旅游者自办的除外）”的内容，餐道公司在行程开始前30日以上享有解除合同的权利，故餐道公司在2015年8月17日通知天马旅行社解除涉案合同，是行使约定的合同解除权的行为，符合合同约定和法律规定，不存在违约行为。中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。虽然餐道公司按照合同约定解除涉案合同并非违约行为，但对合同解除后给天马旅行社造成的损失，天马旅行社有权要求赔偿。天马旅行社提供的《机位确认书》、《收款收据》、《说明》及微信聊天记录足以认定天马旅行社向寰亚旅行公司支付了50000元机票订金，该订金系天马旅行社为了履行涉案合同而支出的必要合理费用，在餐道公司解除合同后寰亚旅行公司不予退还时餐道公司应将订金支付给天马旅行社，以弥补天马旅行社的经济损失。虽然《团队出境旅游合同》约定了出境社应向旅游者退还全部旅游费用的内容，但是该内容并没有反映天马旅行社有在餐道公司解除合同后免除其赔偿责任的意思表示，因此并不能据此免除餐道公司在解除合同后的赔偿责任。综上所述，天马旅行社要求餐道公司赔偿机票订金损失50000元，符合法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条之规定，判决如下：自判决发生法律效力之日起十日内，餐道公司向天马旅行社赔偿机票订金损失50000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费减半收取525元，由餐道公司负担。上诉人餐道公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）天马旅行社的证据恰恰证明其没有支付50000元机票订金给寰亚旅行公司。首先，原审以天马旅行社提供的《机位确认书》、《收款收据》、《说明》及微信聊天记录认定天马旅行社向寰亚旅行公司支付了50000元机票订金是错误的。《机位确认书》是双方签订的合约，不能证明支付行为，《收款收据》和《说明》都不是支付的原始凭证，不足以证明天马旅行社的支付行为。而原审记录的支持天马旅行社的微信聊天记录，都发生在双方签订《团队出境旅游合同》前，且这部分聊天记录没有形成双方合意也未进入《团队出境旅游合同》条款，对双方没有约束力，其性质只能是双方签约前天马旅行社代表的销售技巧。其次，原审隐瞒了天马旅行社后补的最重要的一份证据，即支付凭证，只是天马旅行社提供的这份支付凭证是两个个人之间30000元的转款，即天马旅行社提供的转账记录为刘某转款30000元到王某乙，与天马旅行社和寰亚旅行公司没有任何关系，30000元的金额也与50000元订金相差甚远。由此可见，天马旅行社实际上并没有支付50000元机票订金给寰亚旅行公司，因此天马旅行社提供不了原始支付凭证。天马旅行社提供的个人之间30000元的转款及不知何人所写的那份书面说明，及天马旅行社自认无法提供50000元支付凭证，恰恰证明天马旅行社出具的《收款收据》是假的，不是事实，没有证明力。综上，天马旅行社之所以不能提供支付凭证，是因为没有发生真实的支付行为。（二）无论天马旅行社是否支付了50000元机票定金，依法依约餐道公司都不承担责任《团队出境旅游合同》第七条第二款第二项约定：“提前30日以上解除合同，未办理签证／签注的，出境社应当退还全部费用；已经办理签证／签注的，扣除费用。”餐道公司正是属于提前30日以上解除合同，未办理签证／签注的情况，原审已经查明该事实；依约天马旅行社应当退还餐道公司全部费用，如果餐道公司支付了机票订金或其他任何费用给天马旅行社，依约天马旅行社也应该退还给餐道公司。又根据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；…”，因合同已经解除，餐道公司已无任何支付义务，包括机票订金。从法律关系分析，机票订金是天马旅行社与第三方的法律关系，餐道公司与天马旅行社之间不存在机票订金的法律关系，既然依法餐道公司对天马旅行社自始至终就不存在机票订金的权利义务关系，那么，天马旅行社要求餐道公司支付机票订金就没有法律依据。（三）原审适用法律错误。1.原审依据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，…；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求…并有权要求赔偿损失”众所周知，赔偿损失乃是法律规定的违约责任承担方式之一，本案中，餐道公司行使解除权符合合同约定和法律规定，不存在违约行为，这是餐道公司和天马旅行社双方都确认的事实，原审也明确认定餐道公司不存在违约行为。既然餐道公司不存在违约行为，依法就不应承担违约责任，即餐道公司不承担赔偿损失的责任。2.原审认为“餐道公司按照合同约定解除涉案合同并非违约行为，但对合同解除后给天马旅行社造成的损失，天马旅行社有权要求赔偿。”但事实是，机票订金并非合同解除后餐道公司给天马旅行社造成的损失!原审该认定严重违反合同法权利义务相一致的基本原则!如前所述，机票订金是天马旅行社与寰亚旅行公司的权利义务关系，而非天马旅行社与餐道公司的权利义务关系，天马旅行社自主统筹安排各项工作以维护自己的合同权利履行自己的合同义务，这不是餐道公司所控制的，更不是餐道公司的义务。天马旅行社在明知《团队出境旅游合同》(该合同是天马旅行社的格式合同)明确约定餐道公司享有提前解除权并不承担任何费用的情况下，仍于合同解除权行使时间前向第三方交付机票订金，乃是天马旅行社的商业行为而不是对餐道公司的履约行为，那么这样的损失是天马旅行社经营不善的损失，而不是餐道公司解约导致的损失，后果应由天马旅行社自行承担或依天马旅行社与寰亚旅行公司的合同处理，而不应该由餐道公司承担。因此，所谓的“机票定金”属于天马旅行社商业风险，而非餐道公司的合同义务和法律义务，不应由餐道公司承担。就算天马旅行社真的支付了50000元机票定金以拿到低价机票，这也是其出于商业竞争目的。餐道公司作为消费者，只考虑出游的总价，而不是团费中的单项费用，依约解除合同却还要消费者承担旅行社的商业风险，于法无据。综上，餐道公司上诉请求：1、撤销(2015)穗越法民二初字第1523号判决。2、驳回天马旅行社的全部诉讼请求。3、本案诉讼费用由天马旅行社承担。被上诉人天马旅行社答辩服从原审判决。经审理查明：天马旅行社为证明其支付了50000元的机票定金，向原审法院提交一份中国工商银行转款汇单，显示付款人刘某于2015年7月28日转账了30000元给王某乙。天马旅行社主张另有两万元为现金支付。天马旅行社在原审申请寰亚国际旅行社有关人员出庭作证，但该公司未出庭作证。原审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是天马旅行社主张餐道公司赔偿其50000元机票订金损失是否具有事实和法律依据。首先，根据天马旅行社提交的证据分析，其员工刘某与餐道公司员工罗某于2015年7月17日至2015年7月27日期间的微信聊天记录（第41页）中，刘某称“我们公司已经垫佐50000出去半个月了，正常我们都是收钱再付款的，都是为了帮你们拿个平价机票，先帮你们提前付了。”而天马旅行社与寰亚旅行公司于2015年7月28日才签订协议，天马旅行社在原审第一次庭审后根据法庭要求补充提交的转款汇单表明刘某于2015年7月28日转款30000元给王某乙，上述证据内容之间存在矛盾，寰亚旅行社也未出庭作证以证实天马旅行社的事实主张，故应认定天马旅行社在本案中主张由餐道公司赔偿因解除合同导致的50000元机票订金损失的事实依据不足。其次，根据合同法第九十八条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。双方在《团队出境旅游合同》中约定“旅游者在行程开始前30日以上提出解除合同的，未办理签证/签注的，出境社应向旅游者退还全部旅游费用，已经办理签证/签注的，应当扣除签证/签注费用（旅游者自办的除外）”，此约定属于合同因餐道公司单方行使解除权导致合同权利义务终止的结算和清算条款，应据此确定各方的权利义务。餐道公司在2015年8月17日通知天马旅行社解除涉案合同系依合同约定行使单方解除权。根据该条款约定，天马旅行社除了在已经办理签证／签注的情形下享有要求对方承担已发生的相应费用的权利外，并无主张其他损失赔偿的权利。故天马旅行社请求餐道公司赔偿机票订金损失50000元没有法律依据。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。餐道公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1523号民事判决；二、驳回广东省天马国际旅行社有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各1050元，均由广东省天马国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王天喜审判员  国平平审判员  张纯金二〇一六年五月十九日书记员  郑志豪张罗澜