山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终21号上诉人（原审被告）北京蓝天建设有限公司，住所地北京市。法定代表人梁金华，总经理。委托代理人赵鹏，该公司法务部员工。委托代理人梁前明，北京方亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘涛（曾用名张涛），男，1977年4月20日出生，汉族，无业。委托代理人孙香明，山东乐和律师事务所律师。原审被告北京蓝天建筑工程公司济南分公司，住所地济南市。代表人张识健，经理。原审被告同方环境股份有限公司，住所地北京市。法定代表人林荣强，董事长。委托代理人王军，山东鲁明律师事务所律师。原审被告华电章丘发电有限公司，住所地章丘市。法定代表人王文奇，董事长。上诉人北京蓝天建设有限公司（以下简称蓝天建设公司）因与被上诉人刘涛，原审被告北京蓝天建筑工程公司济南分公司（以下简称蓝天济南分公司）、同方环境股份有限公司（以下简称同方公司）、华电章丘发电有限公司（以下简称华电公司）劳务合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2012）章民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人蓝天建设公司之委托代理人梁前明、赵鹏，被上诉人刘涛之委托代理人孙香明，原审被告同方公司之委托代理人王军到庭参加诉讼。原审被告蓝天济南分公司及华电公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2006年7月28日，同方公司(原称清华同方环境有限责任公司)与华电公司签订总承包合同，承包华电公司一期烟气脱硫技改工程。2006年8月16日，北京蓝天建筑工程公司下发任命书，任命张识健为北京蓝天建筑工程公司第六安装工程公司的经理，负责第六安装工程公司在济南注册及有关工程业务事宜。2006年9月14日，张识健持相关手续向济南市工商行政管理局申请开办蓝天济南分公司。2006年9月15日，该分公司经核准成立，经济性质为国有分支机构(非法人)，张识健为代表人。2007年1月24日，成立北京蓝天建筑工程公司山东安装工程分公司（以下简称山东安装分公司），代表人张识健，北京蓝天建筑工程公司任命张识健为该分公司经理。现因上述两分公司不依照规定接受年度检验，被吊销营业执照。2006年8月18日，北京蓝天建筑工程公司将名称变更为蓝天建设公司，变更前公司的债权债务由变更后的公司承担。2006年9月11日，同方公司与北京蓝天建筑工程公司签订华电章丘发电有限公司一期2×135MW机组烟气脱硫技改工程建筑安装施工合同，将其承包华电章丘发电有限公司一期烟气脱硫区内所有建筑、安装及非标设备制作工程，承包给北京蓝天建筑工程公司，并由张识健负责组织，由蓝天济南分公司具体施工。该合同经北京仲裁委员会中间裁决认定为有效合同。之后，张识健以蓝天济南分公司的名义施工该工程，工程于2007年10月15日验收合格。原审庭审中，张识健认可验收交接后，还有部分扫尾工作。2008年1月22日，蓝天建设公司出具委托书，委托李某为蓝天建设公司的合法代理人，代表公司办理华电章丘一期脱硫工程款。同日，李某以蓝天建设公司的名义向同方公司出具《关于将章丘脱硫项目建筑安装工程进度款支付给某电脱硫项目安装工程解决欠款清理的函》，“清华同方环境有限责任公司:北京蓝天建设有限公司(原签约单位名称为北京蓝天建筑工程公司)，现为解决由我公司施工的贵公司某电力公司某厂5、6号机组脱硫改造工程项目安装工程(合同号:xxx02)人员工资欠款问题，特委托清华同方环境有限责任公司将由我公司施工的贵公司华电章丘发电有限公司一期(2×135MW)工程烟气脱硫技术改造工程脱硫岛技术安装工程合同(合同号:xxx02)的部分工程进度款支付给某电项目用于解决欠款清理事宜，请予办理为感”。2008年1月23日、25日，李某两次申请将华电公司的部分工程款支付给某厂，同方公司分三次从应支付给蓝天济南分公司的工程款中转付给某厂蓝天山东分公司工程款158万元。2009年，刘涛与郭志兴、董菲菲分别起诉本案被告劳务合同纠纷(该二案后撤诉)，在该二案中，原审法院根据同方公司的申请，委托山东永晟会计师事务所有限公司对北京蓝天建筑工程公司与同方公司所签上述合同的工程结算情况进行鉴定。2010年8月18日，该事务所作出鲁永晟会司鉴字(2010)第003号鉴定报告，该鉴定意见为同方公司多支付蓝天济南分公司工程款2757629.10元。该鉴定结论在已经发生法律效力的(2011)章民重初字第13号民事判决书、(2012)济民五终字第117号民事判决书、(2012)章民初字第1621号民事判决书、(2013)济民五终字第71号民事判决书中作为有效证据，被依法采信。2012年同方公司起诉蓝天济南分公司、山东安装分公司、蓝天建设公司返还涉案工程多付的工程款及利息，(2012)章民初字第1621号民事判决书判决蓝天济南分公司返还同方公司超付工程款2757629.10元及利息，蓝天建设公司承担连带责任。蓝天建设公司不服，向济南市中级人民法院提起上诉，(2013)济民五终字第71号民事判决驳回上诉，维持原判，该判决已经发生法律效力。刘涛组织部分民工在甲工地和乙工地干活，报酬的结算方式为刘涛与公司统一结算，之后由刘涛为其他农民工发放工资。刘涛提交2008年2月3日证明和同年3月5日25万元转账支票各一份，证明内容记载为：“甲工地欠张涛工人工资20万元、乙工地欠人工工资8-9万元，由于年前资金紧张，年前先支付一部分，年后正月底全部到帐付清(临时开具支票一张25万元)，特此证明。”落款处为“以上情况属实，张识健”。张识健对落款处的记载及自己签名没有异议，认可系自己所写。转账支票盖有山东安装分公司的公章及张识健个人印章，张识健对两个印章没有异议。25万元的转账支票金额未兑付现金。原审法院认为：争议的焦点为：一是本案的的法律关系为劳动争议还是劳务合同纠纷；二是原告主体是否适格及各被告责任的承担；三是蓝天济南分公司、蓝天建设公司是否应当支付刘涛劳务费25万元。关于焦点一：劳动争议的法律特征是用人单位和劳动者之间具有从属性，劳动者须加入用人单位，成为其成员，以用人单位职工的身份参加劳动。用人单位与劳动者之间是管理和被管理、支配和被支配的关系，双方具有组织上的稳定性、长久性、从属性；而劳务关系是指平等主体之间发生的通过提供劳务来获得对价的一种普通民事合同关系。劳务关系的特征是双方约定完成一定的工作任务即可，劳动者是一种临时性的雇用，不是用人单位的职工，双方之间不具有组织上的从属性、稳定性、长久性。本案刘涛是在建设工程施工过程中，以提供一定的劳务为支付对价的劳务关系，是涉案工程施工过程中的临时雇用，其不是蓝天济南分公司的职工，双方没有劳动合同，不形成劳动关系。故本案的法律关系应为劳务合同纠纷。蓝天建设公司主张本案系劳动争议关系，不符合法律规定，原审法院不予采信。关于焦点二：1.原告主体问题：刘涛提交的户籍证明、某村委会、某局的证明，各证据相互印证，能够证实张涛后跟随其舅父姓，改名为刘涛，刘涛原名张涛。刘涛与张涛的身份信息相符，是同一人。刘涛雇佣部分工人施工，与公司结算后再与其他工人结算，刘涛与公司之间形成劳务合同关系，其他工人与公司没有直接的劳务关系。且张识健为刘涛出具的证明，亦说明其他工人与公司不直接结算。故刘涛以个人名义向原审法院起诉，本案原告主体适格。2.各被告责任的承担：蓝天济南分公司、山东安装分公司是北京蓝天建筑工程公司的国有分支机构（非法人），且现已被吊销营业执照，依法不能独立承担民事责任，在施工过程中形成的债权债务由总公司北京蓝天建筑工程公司承担。北京蓝天建筑工程公司更名为蓝天建设公司，公司变更前的债权债务由变更后的公司承担。因此，蓝天济南分公司、山东安装分公司在施工过程中形成的债权债务由蓝天建设公司承担连带责任。同方公司与华电公司签订的脱硫工程总承包合同、以及同方公司与北京蓝天建筑工程公司签订的建筑安装施工合同，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，且同方公司与北京蓝天建筑工程公司签订的合同效力，已被生效的（2011）京仲中裁字第0003号裁决书确认合法有效，因此对上述两份合同的效力，原审法院亦认定为有效合同。张识健为蓝天济南分公司、山东安装分公司的代表人，负责组织施工。在蓝天建设公司与同方公司履行该工程合同过程中，经蓝天建设公司向同方公司申请，同方公司分三次从支付蓝天建设公司的涉案工程款中，转付某厂工程款，可以证明蓝天建设公司明知并参与了涉案工程的履行。蓝天济南分公司在华电公司一期烟气脱硫工程及某厂施工过程中所欠的债务，蓝天建设公司应承担连带责任。蓝天建设公司抗辩没有承包并施工涉案工程，与事实不符，原审法院不予采信。同方公司已经付清工程款，刘涛撤回总承包人同方公司、发包人华电公司的诉讼，自愿合法，原审法院予以准许。同方公司撤回对刘涛的反诉请求，原审法院亦予以准许。关于焦点三：张识健认可2008年2月3日为刘涛出具的证明落款处“以上情况属实”及自己的签名，且出具了25万元的转账支票，应视为张识健认可证明中记载的内容的真实性。故华电公司工地欠刘涛劳务费20万元、乙欠8-9万元，原审法院依法予以认定。华电公司工地由蓝天济南分公司负责施工，欠刘涛20万元劳务费，由蓝天济南分公司负责偿还，蓝天建设公司承担连带责任。乙由山东安装分公司负责施工，其不能独立承担民事责任，由蓝天建设公司承担，符合法律规定，原审法院予以支持。乙的欠款，刘涛按5万元主张权利，不超过法律规定，原审法院应予支持。张识健承诺于2008年3月5日给付刘涛25万元，未按期给付，刘涛主张自2008年3月6日起按银行同期贷款利率支付利息，合理合法，原审法院予以支持。综上，刘涛要求蓝天济南分公司支付劳务费20万元及利息，事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、一百零八条之规定，判决：一、被告北京蓝天建筑工程公司济南分公司于判决生效之日起10日内向原告刘涛支付劳务费20万元及利息（自2008年3月6日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算利息）。二、被告北京蓝天建设有限公司对上述欠款及利息承担连带责任。三、北京蓝天建设有限公司于判决生效之日起10日内向原告刘涛支付劳务费5万元及利息（自2008年3月6日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算利息）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照民诉法规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由北京蓝天建筑工程公司济南分公司、北京蓝天建设有限公司共同负担4040元，北京蓝天建设有限公司负担1010元。上诉人蓝天建设公司不服原审判决上诉称：一、原审判决程序违法。根据双方提供的证据可以确认蓝天建设公司与刘涛之间应当为劳动关系而非劳务关系。根据法律规定，劳动争议应先申请劳动仲裁，人民法院不应当直接受理。现原审法院直接受理该案属于程序违法。二、原审判决认定事实错误。1.原审法院未查清刘涛及其带领的农民工与蓝天济南分公司的真实关系；2.张识健出具的《证明》只是一个结论性材料，应该有一个实际履行的过程。但刘涛未在一审中提供履行的相关依据。蓝天建设公司出具《关于将章丘脱硫项目建筑安装工程进度款支付给某电脱硫项目安装工程解决欠款清理的函》和《委托书》追认蓝天建设公司为华电章丘工程项目和华电达旗工程项目的施工承包人身份，蓝天建设公司出具此函的目的是为了解决拖欠农民工工资问题。不想，该函成为后来张识健行为所引发的各种纠纷案件中证明蓝天建设公司是章丘工程和达旗工程施工承包人的“有力证据”，并已造成蓝天建设公司近2000万元损失。综合考虑这种特殊背景因素以及刘涛提供的证据真实性和证明力，刘涛应对其所称的劳务关系的真实性负举证义务，仅以《证明》认定为劳务关系依据不足。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.驳回刘涛的诉讼请求。被上诉人刘涛答辩称：刘涛在蓝天济南分公司和山东安装分公司施工的华电章丘项目及内蒙达旗项目中提供劳务，经与蓝天济南分公司及山东安装分公司结算，蓝天济南分公司及山东安装分公司共欠刘涛劳务费25万元。为此，时任蓝天济南分公司代表人及山东安装分公司经理的张识健为刘涛出具了《证明》，并给付了刘涛25万元额度的转账支票一张，因账户无款，未能兑现。蓝天济南分公司及山东安装分公司欠刘涛劳务费的事实清楚，依法应由蓝天建设公司偿还。原审判决适用法律及认定事实正确，请求二审法院予以维持。原审被告同方环境股份有限公司答辩称：同意刘涛的答辩意见，请求二审法院予以维持。原审被告蓝天济南分公司未陈述意见。原审被告华电公司未陈述意见。经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：蓝天济南分公司和山东安装分公司为蓝天建设公司设立的分公司，因未参加工商年检，已被吊销营业执照的事实清楚，可以确认。2006年9月11日，同方公司与北京蓝天建筑工程公司签订华电公司一期2×135MW机组烟气脱硫技改工程建筑安装施工合同，将其承包华电公司一期烟气脱硫区内所有建筑、安装及非标设备制作工程，承包给北京蓝天建筑工程公司，并由张识健负责组织，由蓝天济南分公司具体施工。期间，刘涛在前述项目及乙项目中提供了劳务，蓝天济南分公司及山东安装分公司尚欠刘涛劳务费25万元未予支付的事实已由张识健给付给刘涛的转账支票及出具的《证明》可以印证。因蓝天济南分公司及山东安装分公司均不具备独立法人资格，依法不能独立承担民事责任，故原审判令蓝天济南分公司承担20万劳务费的支付义务由蓝天建设公司就蓝天济南分公司所承担的债务及利息承担连带责任，对山东安装分公司所承担的5万元劳务费及由此产生的债务利息由蓝天建设公司承担给付义务并无不当。蓝天建设公司主张蓝天济南分公司，山东安装分公司与刘涛之间为劳动关系而非劳务关系。但刘涛提交的张识健出具的《证明》已印证了刘涛提供劳务的事实。蓝天建设公司作为用工主体，未能举证证实其与刘涛之间为劳动关系，应承担举证不能的法律后果。张识健出具的《证明》所反映的内容为尚欠刘涛的工人工资，蓝天建设公司依据《证明》以及刘涛为“包工头”的事实推定在应支付给刘涛的25万元劳务报酬中含有其他工人（或农民工）的工资缺乏依据，对其主张不能支持。综上，蓝天建设公司之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由北京蓝天建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵建军审 判 员  赵平洋代理审判员  许海涛二〇一六年五月十八日书 记 员  刘 翔