广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）粤高法民终字第30号上诉人（原审原告）：江门市江建建筑有限公司。住所地：广东省江门市农林横路**502。法定代表人：张植忠，该公司总经理。委托代理人：黄荣天，广东天高律师事务所律师。委托代理人：陈秀雁，广东天高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市三角洲发展公司。。住所地：广东省佛山市华远东路发展大厦****法定代表人：陈汝湛，该公司董事长。委托代理人：梁桃波，广东三良律师事务所律师。委托代理人：黄芸，广东三良律师事务所律师。原审被告：江门市金华投资有限公司。住。住所地：广东省江门市东华一路****/div>法定代表人：林金培，该公司董事长。委托代理人：陈泉，广东永泽律师事务所律师。上诉人江门市江建建筑有限公司（以下简称江建公司）因与被上诉人佛山市三角洲发展公司（以下简称三角洲公司）、原审被告江门市金华投资有限公司（以下简称金华投资公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省江门市中级人民法院（2009）江中法民一初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2009年11月10日，江建公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认坐落于江门市东华一路金华商业中心七层之706、707、710、711、712、713、715、716、719、720、721、722单元和七层会议室（以下简称案涉房产）的所有权不属于三角洲公司所有；2、江建公司享有拍卖案涉房产清偿部分债务的优先权；3、本案诉讼费用由三角洲公司承担。主要事实和理由：（一）江门市中级人民法院认定三角洲公司受让案涉房产后，金华投资公司已丧失对上述房屋的支配权，没有事实和法律依据。1、案涉房产仍然登记在江门市蓬江区城市建设综合开发有限责任公司（下称简称城建公司）名下。2、三角洲公司作为金华商业中心的投资者之一，在未对建设金华商业中心的所有债务作出清偿，并没有对该项目做出评估具有利润的前提下，董事会擅自处分上述资产，损害了其他债权人的合法利益，该《董事会决议》实际上是一种规避法律责任、非法转移财产的行为，是没有法律效力的。3、各出资方就该《董事会决议》分得的财产，没有经城建公司同意，亦没有到房管部门办理登记手续，不具有法律效力。4、根据《董事会决议》第三条的约定，只有金华投资公司仍有剩余物业，林金培、三角洲公司多出资部分的本息才能在金华投资公司的剩余物业抵扣，但金华投资公司至今仍拖欠江建公司巨额工程款未清偿，故抵扣前提条件不存在。（二）江门市中级人民法院认为三角洲公司没有办理过户手续，系由于金华投资公司与开发商城建公司就应否将金华商业大厦的物业过户给金华投资公司或金华投资公司指定的客户名下的纠纷发生诉讼所致，并不是三角洲公司的过错。上述认定是断章取义，不能成为三角洲公司没有办理过户手续的理由和依据。1、对于金华投资公司要求城建公司过户的名单，城建公司在该案的一审过程中已明确表示从来没有收到，故金华投资公司要求城建公司赔偿因不办理过户所造成损失的诉讼请求已被一审和二审法院依法驳回。2、另案生效判决要求城建公司在影响办理过户手续的原因消除后，协助将金华商业中心的部分物业过户给金华投资公司或金华投资公司指定的名下，这与三角洲公司没有办理案涉房产的过户手续是没有必然的联系。江建公司在该案的诉讼过程中进行的查封以及以后的续封、执行阶段的查封均是合法有效的。三角洲公司答辩称：（一）案涉房产登记的业主是城建公司，但建设单位是金华投资公司，金华投资公司对上述物业有实际处分权。（二）金华投资公司于2003年5月14日将案涉房产（包括八楼六个单位，三角洲公司后来转让给案外人伦德强）作价498.61万元转让并交付给三角洲公司。（三）根据上述事实及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，从2003年5月14日起，三角洲公司已成为案涉房产事实上的业主。（四）从2003年5月起，三角洲公司对案涉房产享有业主权利并履行了业主义务。从2003年5月起，案涉房产的出租权及收益所得均属于三角洲公司，相应费用税费均由三角洲公司承担。综上，江建公司起诉没有事实依据，应予以驳回。金华投资公司答辩称：关于江门市蓬江区金华商业中心的项目，金华投资公司作为被告与城建公司签订了终局的协议，根据该份协议的约定，金华商业中心大部分的物业包括案涉的物业在内由金华投资公司处分，在这个前提之下金华投资公司将案涉房产转让给三角洲公司，而且已经交付案涉物业给三角洲公司使用和收益，这个过程是真实的。金华投资公司虽为被执行人，但本案中所争议的房屋已经在查封前予以处理，已不属于金华投资公司的财产，江建公司无权执行案涉房产。江门市中级人民法院对案涉房产所作出的执行裁定是正确的。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：原审法院在执行江建公司与金华投资公司拖欠建设工程款纠纷一案过程中，于2005年1月31日和2005年2月2日查封案涉房产。案涉房产查封之后，案外人三角洲公司向原审法院提出执行异议，要求法院对上述物业不予执行并解除对上述房产的查封。经审查，原审法院认为三角洲公司的异议成立并于2009年10月13日作出（2009）江中法执外异字第107号执行裁定书，中止对案涉房产的查封。申请执行人江建公司不服上述裁定，遂向法院提起本案诉讼。另查明：2003年5月14日金华投资公司《董事会决议》第三项内容决定将江门市东华一路金华商业中心的七楼面积1510.94平方米作价498.61万元、八层面积968.547平方米作价230.34万元转让给三角洲公司以抵顶其多投入的出资本息。2003年12月22日，金华投资公司以挂号信的方式向城建公司送交了一份《关于物业过户的通知》，该函件中明确要求将案涉房产过户给三角洲公司。再查明：金华投资公司与江门市蓬江区城市建设综合开发有限责任公司（以下简称城建公司）因土地使用权转让及物业过户等问题发生纠纷并于2005年10月31日产生诉讼，该案经广东省高级人民法院2008年3月31日作出（2006）粤高法民一终字第375号终审民事判决，确认金华商业大厦是金华投资公司挂靠城建公司开发建设的，虽在城建公司名下，但实际是金华投资公司的物业，城建公司应当将属于金华投资公司的金华大厦物业过户给金华投资公司等事实，并判决在影响办理过户手续的原因消除后，城建公司应将金华商业中心部分物业过户给金华投资公司或者金华投资公司指定的客户名下。原审法院判决理由和结果原审法院认为，本案系债权人江建公司不服法院的中止执行裁定而与案外人三角洲公司形成的争议，江建公司诉请人民法院确认案涉房产不属于三角洲公司，并确认江建公司对上述房屋享有清偿部分债权的优先权，其实质上是要求人民法院就本案诉争标的案涉房产是否属执行标的进行审查判断并许可对执行标的的执行，因此，本案的案由应当确定为申请执行人执行异议之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条规定“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照《民事诉讼法》第二百零四条的规定，向执行法院提出异议”。根据上述条款的规定，判断本案诉争标的是否属执行标的、是否可以许可执行的标准是：案外人三角洲公司对案涉房产是否享有所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。关于三角洲公司对案涉房产是否享有所有权的问题。《中华人民共和国物权法》第九条第一款明确确立了不动产物权登记要件规则，只要没有办理过户登记，物权转让就不发生效力。同时不动产物权的登记要件主义不是在《物权法》中才设立的，这一规定与《物权法》出台前的规范性法律文件以及人民法院一贯的司法实践是基本一致的。三角洲公司从金华投资公司处取得案涉房产没有办理过户登记手续，因此，在案涉房产产权登记转移之前，三角洲公司对案涉房产不享有所有权。关于三角洲公司对案涉房产是否享有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的问题。从案件事实出发，根据广东省高级人民法院已经发生法律效力的（2006）粤高法民一终字第375号民事判决所认定的事实，案涉房产虽然登记在城建公司名下，但实际上是金华投资公司的物业。2003年5月14日金华投资公司的《董事会决议》第三项内容决定将案涉房产转让给三角洲公司以抵顶其多投入的出资本息。根据广东省高级人民法院已经发生法律效力的（2012）粤高法民一终字第3号民事判决认定2003年5月14日《董事会决议》均系各方当事人真实的意思表示且内容没有违反我国法律法规的禁止性规定，是合法有效的协议。后金华投资公司于2003年12月22日致函城建公司要求将案涉房产过户到三角洲公司名下。三角洲公司取得案涉房产又将案涉房产向他人出租收益。可见，在查封之前，三角洲公司对案涉房产已经实际占有使用。至于案涉房产未办理过户手续至三角洲公司名下，广东省高级人民法院已生效的（2006）粤高法民一终字第375号民事判决确认商业中心虽然登记在城建公司名下，但实际上是金华投资公司的物业，并判决城建公司应在影响办理过户手续的原因消除后，将金华商业中心部分物业过户给金华投资公司或其指定的客户名下。可见，案涉房产办理过户手续，取决于城建公司与金华投资公司的协调解决。金华投资公司也于2003年12月22日出具《关于物业过户的通知》，要求城建公司将案涉房产过户到三角洲公司名下。因此，三角洲公司对案涉房产在被查封前没有办理过户手续没有过错。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，第三人若对抗执行需满足三个条件，即“已经支付全部或者部分价款”、“实际占有”和“对未办理过户登记手续无过错”。本案中，三角洲公司作为相关执行案的第三人购买案涉房产，已经支付了全部价款并实际占有，且其对未能过户没有过错，满足上述法律条款规定的三个要件，因此三角洲公司可以对抗申请执行人江建公司提出的执行申请。原审法院在（2009）江中法执外异字第107号执行裁定，中止对案涉房产的查封，于法有据。江建公司提出的执行异议之诉，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，江建公司起诉要求确认三角洲公司对案涉房产不享有所有权，在案涉房产没有过户给三角洲公司之前，该请求成立，可予支持。至于江建公司要求确认其对案涉房产享有清偿部分债权的优先权（即许可对执行标的的执行），由于三角洲公司对案涉标的享有足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，江建公司提出的执行异议之诉，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，于2012年12月18日作出（2009）江中法民一初字第80号民事判决，判决如下：（一）确认江门市东华一路金华商业中心七层之706、707、710、711、712、713、715、716、719、720、721、722单元和七层会议室的房产在未办理变更登记手续过户给佛山市三角洲发展公司之前，佛山市三角洲发展公司对上述房产不享有所有权；（二）驳回江门市江建建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32817元，由江门市江建建筑有限公司负担。当事人二审的意见江建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二项；2、确认三角洲公司不享有案涉房产的所有权；3、确认江建公司享有拍卖案涉房产以清偿部分债务的优先权；4、三角洲公司承担本案全部的诉讼费。主要事实和理由：（一）金华投资公司作为金华商业中心的投资者，在未对建设金华商业中心形成的债务作出清偿和未对该项目依法作出评估的前提下，作出《董事会决议》擅自处分案涉房产，损害了所有债权人的合法权益。（二）《董事会决议》实际上是一种规避法律责任和非法转移财产的行为，损害第三人合法权益，应当被认定为无效。首先，三角洲公司和林金培作为公司股东，对多投入的出资应当依法按照实际出资额享有公司股权份额。其次，三角洲公司和林金培多出资部分并非以借款形式支付给金华投资公司，不应当由金华投资公司承担返还责任。再次，若三角洲公司和林金培没有对其多出资的部分增加享有公司股权比例，获益的是公司的其他股东。承担返还责任的应当是其他获益的股东，而不是公司。根据《合同法》第五十二条第二款的规定，《董事会决议》因属于股东串通损害第三人利益的情形而无效。（三）《董事会决议》将案涉房产作价给三角洲公司抵顶其多投入的出资本息的条件尚未成立。《董事会决议》第三条为“同意完成上述工作后，如投资公司仍有剩余物业，则由林金培、三角洲公司多出资部分的本息在金华投资公司的剩余物业抵扣”。上述工作包括第一条“预留相应物业以抵偿公司的债务及办理过户税费”，而金华投资公司尚拖欠江建公司巨额工程款，没有剩余物业，故将案涉房产作价给三角洲公司抵顶其多投入的出资本息的条件尚未成立。（四）三角洲公司不满足对抗执行案涉房产的三个要件。一审法院认定对抗执行需要满足三个要件，其中包括“已经支付全部或者部分价款”。但三角洲公司取得案涉房产的依据《董事会决议》是无效的，三角洲公司至今也没有提供证据证明其多出资的事实和出资额，且即使其存在多出资的事实，也不等同于已经“支付房屋的全部或者部分价款”。综上，三角洲公司不享有案涉房产的所有权及足以阻止案涉房产被执行的其他实体权利。三角洲公司答辩称：（一）三角洲公司虽然是金华投资公司的股东之一，但三角洲公司已按公司的章程及合作合同的规定足额出资，因此三角洲公司超出注册资本以外的投资属于金华投资公司的应付款，该公司依法应返还给三角洲公司。金华投资公司于2003年5月14日作出的《董事会决议》不属于抽逃注册资本的情形，没有损害债权人的利益，是合法有效的。（二）三角洲公司自2003年5月起至今已实际占有案涉房产，上述房产未能办理过户手续，完全是因金华投资公司的合作单位江门城建公司的单方面原因造成的，三角洲公司对此并无过错。一审法院认定三角洲公司对案涉房产的权利足以阻却执行是正确的。据此，三角洲公司请求驳回上诉，维持原判。金华投资公司答辩称：对原审判决没有意见。本院查明的事实本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，金华商业中心第一期工程于1996年1月开工建设，1999年1月完工。已生效的最高人民法院（2013）民提字第226号判决查明，金华投资公司注册资金100万元，股东林金培出资40万元，占40%；三角洲公司出资35万元，占35%；江门市外经贸进出口公司出资25万元，占25%。董事为：林金培、陈汝湛、李宇金。金华投资公司确认：股东林金培通过香港科埠有限公司投入及借款给金华投资公司本金37203231.38元，计提利息60073060.96元，共计97276292.34元。三角洲公司投入本金20502136元，计提利息29782309.34元，共计50284445.34元。江门市外经贸进出口公司投入本金665万元，计提利息12134798.80元，共计18784798.80元。金华投资公司和江门市金华物业投资管理有限公司在最高人民法院（2013）民提字第226号案二审期间提交了一张手写书证，载明：“金华投资公司注册资本为一百万元，现将各股东多投入的资本为资本公积。佛山三角洲公司：5473433.23；市外经贸易进出口公司：6073133.13；科埠有限公司：3885966.49；华联投资开发公司：558483.37。资本公积合计：15991016.22元。”本院判决理由和结果本院认为，本案系申请执行人执行异议纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：在江建公司申请执行本院（2006）粤高法民一终字第343号判决过程中，三角洲公司对案涉房产是否享有所有权或足以阻止房屋转让、交付的权利？根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，三角洲公司是否具有阻却人民法院执行的事由，主要审查三角洲公司是否具备已支付案涉物业的全部价款、实际占有案涉物业以及对未办理案涉物业过户登记手续没有过错三个条件。各方对三角洲公司实际占有案涉物业以及未办理案涉物业过户登记手续没有过错并未提出异议，争议在于金华投资公司将案涉物业抵顶三角洲公司多投入的出资本息是否合法。对此问题需要界定股东在公司注册资本之外多投入的出资本息的性质。首先，金华投资公司1995年设立时，公司章程规定首期投资总额1.46亿元，而公司注册资本只有100万元，故包括三角洲公司在内的各股东还需额外出资，公司章程第十一条也因此规定各股东“应按工程进度及各方相应的出资额按期投入资金”。但对于股东在注册资本之外的出资属于什么性质，章程并未明确规定。1993年1月7日财政部发布的《房地产开发企业会计制度》第311号科目“资本公积”部分规定：“一、本科目核算企业取得的资本公积，包括接受捐赠、资本溢价、法定资产重估增值、资本汇率折算差额等……”。对于资本溢价的范围，第二款明确规定“投资人交付的出资额大于注册资本而产生的差额，作为资本溢价。”《中华人民共和国公司法》（1994年7月1日起施行）第一百七十八条规定，国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列入公司资本公积金。据此可知，股东对公司的实际出资大于应缴注册资本部分的，应属于公司的资本公积金。其次，《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发（1996）35号）规定：从1996年开始，对各种经营性投资项目，包括国有单位的基本建设、技术改造，房地产开发项目和集体投资项目，试行资本金制度，投资项目必须首先落实资本金才能进行建设；在投资项目的总投资中，除项目法人从银行或资金市场筹措的债务性资金外，还必须拥有一定比例的资本金；投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按照其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回；投资项目的资本金一次认缴，并根据批准建设的进度按比例逐年到位。本案中的金华商业中心项目是金华投资公司挂靠城建公司开发的，金华商业中心于1996年1月开工建设，1999年完工，国务院上述通知对其具有规范效力。因此，认定三角洲公司对金华投资公司的出资为资本公积金，符合国务院的相关规定，具有政策依据。再次，根据金华投资公司在另案中提供的手写书证记载：“金华投资公司注册资本为一百万元，现将各股东多投入的资本转为资本公积。佛山三角洲公司：5473433.23；市外经贸易进出口公司：6073133.13；科埠有限公司：3885966.49；华联投资开发公司：558483.37。资本公积合计：15991016.22”。由此证明，金华投资公司各股东对多缴出资的性质为资本公积金也是明知并认可的。因此，三角洲公司作为金华投资公司的股东，其在注册资本之外多投入的出资本息应定性为资本公积金。资本公积金属于公司的后备资金，股东可以按出资比例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算利息，变相抽逃。2003年5月14日，金华投资公司董事会决议用案涉房产抵顶三角洲公司多投入的出资本息，实质是将三角洲公司本属于资本公积金的出资转变为公司对三角洲公司的借款，并采用以物抵债的形式予以返还，导致三角洲公司变相抽逃出资，违反了公司资本充实原则，与公司法和国务院上述通知的规定相抵触，故董事会决议对三角洲公司借款债权的确认及以物抵债的决定均应认定为无效。鉴于三角洲公司依据以物抵债协议受让案涉房产不具备合法性基础，该借款债权也不成立，表明三角洲公司并未支付案涉房产的价款，其受让案涉房产不具备阻却执行的条件，也不应取得案涉房产的所有权。关于江建公司请求确认其享有拍卖案涉房产清偿部分债务的优先权的问题。在执行金华投资公司的财产以清偿其债务的过程中，江建公司是否享有优先于其他债权人的权利，属于案件执行过程中审查的事项，由执行法院在案件执行过程中处理，本院在此不作审查。综上所述，江建公司的上诉主张部分有理，本院予以支持。原审认定的事实部分不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》（1994年7月1日起施行）第三十四条、第一百七十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市中级人民法院（2009）江中法民一初字第80号民事判决；二、佛山市三角洲发展公司对金华商业中心七层之706、707、710、711、712、713、715、716、719、720、721、722单元和七层会议室不享有所有权；三、驳回江门市江建建筑有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各32817元，均由佛山市三角洲发展公司、江门市金华投资有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄立嵘代理审判员  秦 旺代理审判员  李 安二〇一四年六月二十日书 记 员  范兴龙