山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民二商终字第892号上诉人（原审被告）丁鹏升。被上诉人（原审原告）张建波。委托代理人张宁，平度云翔法律服务所法律工作者。原审第三人陈丽霞。上诉人丁鹏升因与被上诉人张建波、原审第三人陈丽霞合伙协议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平商初字第427号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月15日受理。本案受理后，由审判员王立春担任审判长、代理审判员卞冬冬担任本案主审，与审判员逄明福共同组成合议庭，向各方当事人送达开庭传票后，于2014年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人丁鹏升、被上诉人张建波及其委托代理人张宁到庭参加了诉讼。原审第三人陈丽霞经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建波在原审中诉称：张建波与丁鹏升自2009年开始合伙投资承揽建造工程。2009年9月12日，双方包工包料承包了青岛佳日隆海洋食品有限公司仓储中心及冷库的建设工程。工程竣工后，丁鹏升与青岛佳日隆海洋食品有限公司已全部结清了工程款，经第三人陈丽霞（系丁鹏升会计）核算确认，张建波应分得该工程款802447.93元。2011年张建波出面包工包料承包了青岛喜地汽车销售服务有限公司钢结构厂房，超市围墙、室外两污管网等工程，该工程总造价980万元，丁鹏升支取了大部分工程款，后经核算丁鹏升应付张建波该工程款110万元，以上共计1902447.92元。张建波多次找丁鹏升追要，丁鹏升均置之不理，为此，请求法院依法判令丁鹏升返还张建波1900000元。丁鹏升在原审中辩称：其与张建波没有任何合伙协议，也不存在共同出资、共同经营的情形，故彼此之间不存在合伙关系。第三人陈丽霞未作述称。原审法院查明和认定的基本事实是：2009年9月12日，张建波、丁鹏升与青岛佳日隆海洋食品有限公司签订建设工程承包合同，依照合同约定，张建波、丁鹏升共同承揽青岛佳日隆海洋食品有限公司仓储中心、冷库的建设工程。2009年10月16日，张建波、丁鹏升又与青岛佳日隆海洋食品有限公司签订补充协议。协议约定对新车间南北两侧增加二层。张建波、丁鹏升承揽的以上工程竣工后，工程的决算金额为2011220元。青岛佳日隆海洋食品有限公司证明丁鹏升于2010年9月3日、2012年4月23日、2012年6月22日分三次从公司将工程款支取完毕。张建波称丁鹏升从青岛佳日隆海洋食品有限公司支取的全部工程款，均由丁鹏升委托的会计陈丽霞（本案第三人）记账。其中自己应得802447.92元，为证实应得款额，丁鹏升向原审法院提交了第三人陈丽霞的结算明细，因陈丽霞未出庭，张建波申请让丁鹏升提供账目进行审计，原审法院限定期限让丁鹏升提供账目核对张建波的款额，丁鹏升未在原审法院限定的期限内提交。另张建波还称2011年张建波出面包工包料承包了青岛喜地汽车销售服务有限公司厂房、超市围墙、室外两污管网等工程，该工程的总造价980万，丁鹏升支取了大部分工程款，丁鹏升应向其支付110万元，张建波对自己的上述陈述，没有提供合伙协议，结算凭据等与合伙有关的证据，仅向原审法院提交了二份青岛喜地汽车销售服务有限公司与青岛天源明泰投资有限公司签订的“土石方回填工程施工合同”、“长安汽车超围墙施工合同”复印件，四份青岛喜地汽车销售服务有限公司与平度市引黄济青建筑安装工程公司签订的合同复印件（钢结构厂房基础施工合同、室外两污管网施工合同补充合同、钢结构厂房基础施工合同之补充合同、室外两污管网施工合同）。在青岛喜地汽车销售服务有限公司与平度市引黄济青建筑安装工程公司签订的以上合同中，张建波系平度市引黄济青建筑安装工程公司的委托代理人。原审法院认为：青岛佳日隆海洋食品有限公司的建设工程，张建波、丁鹏升作为承揽方共同与青岛佳日隆海洋食品有限公司签订承包合同，对工程的出资双方虽然均未提供证据证明，但青岛佳日隆海洋食品有限公司承认，张建波、丁鹏升承揽的该工程已竣工，工程造价为2011220元，其工程款全部被丁鹏升支取。对于张建波、丁鹏升应得的款额，张建波提交了第三人陈丽霞与张建波结算的明细，按照该结算明细，张建波应得的款额为802447.92元（包括质保金10万元）。张建波为查明事实将陈丽霞作为第三人要求参加诉讼，陈丽霞拒不到庭。对此，张建波向原审法院提出申请，要求原审法院限定期限让丁鹏升提供账目进行核对，原审法院考虑到工程款已全部让丁鹏升支取，如何分配需要双方核实的情况，限定期限让丁鹏升提供账目，丁鹏升在原审法院限定的期限内未能提交。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”对此丁鹏升应承担不利的法律后果，应推定张建波的主张成立。丁鹏升应付张建波款额802447.92元。对于张建波起诉的青岛喜地汽车销售服务有限公司工程款额，张建波没有提供与丁鹏升共同签订的合伙协议，也没有提供共同出资、共同施工等与合伙有关的任何证据，仅提供了青岛喜地汽车销售服务有限公司与青岛天源明泰投资有限公司签订的二份合同、四份青岛喜地汽车销售服务有限公司与平度市引黄济青建筑工程公司签订的合同以及工程款明细表一份、工程款支付表一份、平度引黄济青建筑公司出具的授权委托书一份，上述证据不能认定张建波、丁鹏升之间存在合伙关系，张建波就该工程要求丁鹏升支付款额缺乏证据支持，原审法院无法认定。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、丁鹏升于判决生效之日起十日内付给张建波人民币802447.92元。二、驳回张建波的其他诉讼请求。案件受理费21900元，由张建波负担12650元，丁鹏升负担9250元。宣判后，丁鹏升不服，上诉至本院。上诉人丁鹏升上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。1、上诉人与被上诉人无合伙协议、无共同出资，不构成合伙关系。请求撤销原判，依法改判驳回上诉人的诉讼请求。2、被上诉人提供的资料中没有上诉人与被上诉人及陈丽霞共同签字确认，一审法院根据该资料认定上诉人应向被上诉人支付合伙分红，不合法。3、青岛佳日隆海洋食品有限公司出具的证明，不能证明当事人之间的合伙关系，不能证明双方当事人共同出资承包建设，一审法院不能据此证明认定双方存在合伙关系。4、上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，上诉人已按被上诉人要求高额连本带息偿还，双方不存在合伙分红关系，也无借贷纠纷。5、原审判令上诉人付给被上诉人利润802447.92没有根据。综上请求撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人不存在合伙关系，不予支付被上诉人802447.92元，两审诉讼费用均由被上诉人承担。被上诉人张建波答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，上诉人上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。一审庭审中被上诉人提出让上诉人提供有关账目、账册以及结算明细，上诉人均未按照原审法院要求提供。上诉人与被上诉人共同给青岛佳日隆海洋食品有限公司仓储中心做涉案工程，青岛佳日隆海洋食品有限公司仓储中心向法院出具了有关相关结算证明，证明该工程款全部由上诉人结算并据为己有，一审中，上诉人雇佣的会计陈丽霞清楚的记着被上诉人应分得的款项，因为上诉人拒不交出双方共同出资承揽的项目工程，导致被上诉人无法与上诉人清算，上诉人欠被上诉人的款项，会计记录的很清楚，请求二审依法维持原判。第三人陈丽霞未作述称。原审法院查明和认定的事实属实，本院予以确认。本案庭审后调解未果。本院认为：本案争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在真实的合伙关系、上诉人是否应当支付被上诉人款项802447.92元。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据已经查明的事实，双方共同与青岛佳日隆海洋食品有限公司签订建筑工程承包合同及补充合同，青岛佳日隆海洋食品有限公司已经将涉案工程款支付给上诉人，且会计陈丽霞记载了双方的款项收支情况。本院有理由相信，上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，故上诉人应向被上诉人支付款项802447.92元。上诉人认为其与被上诉人之间不存在合伙关系，双方系借贷关系没有事实依据，本院不予采信。综上所述，原审法院依据审理查明的事实，对本案所涉纠纷的定性及处理在原审判决文书中作了详尽的阐述，所做出的结论正确，本院对此予以认同。上诉人丁鹏升的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11824元，由上诉人丁鹏升负担。本判决为终审判决。审 判 长  王立春审 判 员  逄明福代理审判员  卞冬冬二〇一四年十一月三日书 记 员  黄显东书 记 员  张 恬