浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙台商终字第751号上诉人（原审被告）：潘仁刚。委托代理人：郑杜娟、葛嘉华。被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司台州市分公司。负责人：肖达明。委托代理人：叶可森、徐汉钢。上诉人潘仁刚为与被上诉人中国联合网络通信有限公司台州市分公司（以下简称联通公司）委托合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2014）台椒商初字第1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院审理认定：台州市椒江蓝雨通讯商行登记的业主为被告潘仁刚，工商核准日期2014年5月5日，经营地址：台州市椒江区岩屿路**，经营范围：手机及配件批发、零售。原告于2014年5月9日与被告潘仁刚签订了一份《中国联合网络通信有限公司台州市分公司通信业务代理协议》。协议约定：原告指定被告为原告的移动／固网／移动和固网的渠道代理商，被告有权依据协议的约定，在约定的代理地区内（椒江）为原告代理进行移动／固网／移动和固网业务的渠道销售及宣传推广等协议约定的工作；协议有效期36个月，即自2014年5月15日起至2017年5月14日止。在协议有效期内，若被告擅自解除协议（包括被告采取工商注销或减少营业场所面积或擅自转让或连续3个月不提卡等方式间接终止协议的一切实质性解除协议的行为），由此造成双方的损失均由被告承担，同时被告需向原告支付违约金人民币200000元。协议签订后，台州市椒江蓝雨通讯商行按照原告设计要求进行了内外装潢，并在门头悬挂大幅联通“沃…wo”标示，开展经营活动。但在2014年5月末，被告未经原告同意，擅自更换了店门标识，将原告的联通标识更换为其他运营商的标识，之后未再与原告有过合作往来。被告此举造成原告经济损失，并由此涉诉。原告联通公司于2014年7月17日向原审法院提起诉讼称：被告潘仁刚在台州市椒江城区核心地段岩屿路198号开设椒江蓝雨通讯商行。原告为更好服务客户，拓展移动通信业务，扭转原告下属椒江公司在该地段的弱势局面，进一步提升联通市场占有和品牌形象，经前期充分市场调查，与被告达成一致意见，于2014年5月9日签订一份《中国联合网络通信有限公司台州市分公司通信业务代理协议》。协议约定：被告为原告移动／固网／移动和固网的渠道代理商，协议有效期36个月，即自2014年5月15日起至2017年5月14日止。在协议有效期内，若被告擅自解除本协议，由此造成双方的损失均由被告承担，同时还需向原告支付违约金200000元。协议同时还约定，如发生纠纷双方无法协商解决，任何一方均可向甲方（即原告）所在地人民法院提起诉讼等。协议签订后，原告请广告公司对被告商行门店内外进行了广告设计并装潢。同时，原告安排网络人员在被告周边小区进行宣传，周边小区市民也均知道联通公司在此地设有核心网点。另外，原告还投入了专职服务人员，帮助扶持被告开展业务。但使原告感到意外、震惊和遗憾的是被告在未同原告作任何协商的情况下，背着原告于2014年5月29日擅自单方终止协议，并与其他运营商合作，开展移动通信相关业务。对此，原告曾多次联系被告，要求被告继续履行协议，但均遭被告拒绝。综上，原告认为原、被告双方签订的《通信业务代理协议》系双方真实意思表示，内容也不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约履行协议内容。被告给原告造成了重大损失，使得原告在椒江主城区岩屿路核心地段没有原告的签约渠道，成为空白地带。其次，被告的违约行为造成原告代理网点刚设立就被撤销，在周边市民中产生了极坏影响，并因此使原告形象蒙受重大影响，公司品牌信誉受到严重伤害。被告单方毁约行为，在原告的其他代理商中产生了严重不良影响，致使原告与其他代理商合作风险加大，造成了原告不可预测的风险。再者被告擅自单方终止协议，致使原告前期投入的人力、物力无法回报，造成原告直接的人、财、物损失。请求判令：被告支付给原告违约金200000元。被告潘仁刚在原审中答辩称：2014年5月9日，原、被告签订一份《中国联合网络通信有限公司台州市分公司通信业务代理协议》确系事实，但原告诉状所述事实与客观实际部分不符。原告称其在被告附近地区没有核心代理商与实际不符。原告在被告附近就有两家规模远远大于被告的代理商，且与被告营业地距离不到200米。被告的行为不会给原告带来任何损失，也不会给被告附近的居民带来不良影响。原告诉称在协议签订后，原告约请广告公司对被告商行门店进行广告设计装潢、安排网络人员在被告周边小区进行宣传、投入专职服务人员帮助扶持被告商行开展业务等，均与客观实际情况不符。原告的诉讼请求不应得到法律的支持：原告的诉讼请求应以实际损失为基础，但原告至今没有提供其实际损失的证据，而客观情况是原告并没有实际损失。假如原告存在损失，合同中约定的违约金200000元也远远高于实际损失，依据合同法第一百一十四条第二款、合同法解释二第二十九条第二款的规定，请求法院酌情减少赔偿的违约金。另外，原告应当归还给被告于2014年5月4日交付的押金5000元及向被告支付2014年5月份的业务酬金。原审法院审理认为：2014年5月9日，原、被告签订的《中国联合网络通信有限公司台州市分公司通信业务代理协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效，双方当事人均应按约履行各自义务。在协议履行期限内，被告未经原告同意，擅自更换店面运营商标识，不再与原告合作，属于单方终止履行合同。按照协议约定，被告的这一行为构成违约，应当支付给原告违约金。协议约定的违约金金额为200000元，被告认为违约金约定过高，请求法院予以调整。根据合同法解释二第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。故确定本案违约金金额应以不超过实际损失为限，本案原告并无举证证明被告的违约行为所造成的实际经济损失，而且被告从开业到歇业的时间一个月不到，给原告造成的直接经济损失有限，更多的是对原告的商业品牌造成的间接损失，故具体的损失金额难以确定。该院根据公平和诚实信用原则，酌情确定违约金金额。被告请求原告支付2014年5月份的业务报酬，但未在法定期限内提出反诉，依法在本案中不作处理，被告可以另案提起诉讼解决。综上，原告诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，于2014年10月13日作出如下判决：被告潘仁刚于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告中国联合网络通信有限公司台州市分公司违约金70000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元（已减半），由原告中国联合网络通信有限公司台州市分公司负担1400元，被告潘仁刚负担750元。上诉人潘仁刚不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实及适用法律错误。1、上诉人与被上诉人间签订的《通信业务代理协议》并非专营协议，一审法院以“上诉人更换店面运营商标识”推定上诉人单方解除合同，证据不足。2、即使上诉人单方解除合同成立，上诉人的行为也不构成违约。根据被上诉人提供的《通信业务代理协议》第2.3、3.1、3.2、3.6条的约定，被上诉人应就上诉人代理推广的具体代理要求及其具体内容等事项，在《业务代理方案》中具体约定；被上诉人应对上诉人提供必要的技术支持和配合，酌情提供相应的培训或提供推广相关代理业务所需的宣传资料；被上诉人应向上诉人支付渠道拓展服务费；在协议有效期内，为上诉人提供（例如装修等）的支持等等。但被上诉人并未履行如上合同义务，以致上诉人经营惨淡，无法实现合同目的。因此，即使上诉人单方终止协议，那么也符合合同法规定的法定解除条件，而不构成违约。二、上诉人的行为并未给被上诉人造成任何损失，一审法院认为上诉人的行为对被上诉人的商业品牌造成间接损失，并酌情确定违约金金额为70000元，系认定事实及适用法律错误。1、上诉人从未有任何损害被上诉人商业品牌的行为，也未造成任何损失。一审认定上诉人的行为对被上诉人的商业品牌造成间接损失缺乏证据支撑。2、一审判决违背了我国《合同法》113条、114条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条的规定。我国《合同法》第113条、114条规定的“损失”仅指财产损失，商业品牌的损失不应列入被上诉人损失的范畴。同时，我国合同法规定的赔偿额应当相当于因违约给对方造成的实际损失，在被上诉人并无任何损失发生的情况下，一审判决违约金70000元显然系认定事实及适用法律错误。|三、一审法院对上诉人提出的要求对押金予以抵销，不予支持，系适用法律错误。被上诉人主张双方代理协议已终止，那么在双方协议终止后，被上诉人应将保证金5000元返还给上诉人。上诉人主张若上诉人需承担违约责任，请求进行充抵，符合法定抵销的条件。综上，上诉人认为一审判决认定事实及适用法律均存在错误。上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。被上诉人联通公司答辩称：一、上诉人更换店铺标识，将原被上诉人“中国联通”的标识更换为有竞争关系的其他网络运营商的企业标识，并且已连续3个月没有提卡，根据双方签订的《通信业务代理协议》第4.11、12.5条的约定，上诉人的行为已经构成“单方终止履行合同”，一审法院认定证据充分。二、双方代理协议签订后，被上诉人即约请广告公司，对上诉人商行内外进行了广告设计装潢，安排网络人员在上诉人周边小区进行宣传，同时还投入专职服务人员，帮助扶持上诉人商行开展业务工作，被上诉人完全按照协议履行了相应的义务，但使被上诉人感到意外的是，双方2014年5月9日签订协议，上诉人5月29日即单方终止协议，与其他营运商合作。上诉人所谓的“被上诉人未履行合同义务，以致上诉人经营惨淡，无法实现合同目的”不是事实。三、因上诉人擅自终止协议，给被上诉人造成重大损失事实清楚，表现在：1、致使被上诉人在台州市主城区岩屿路核心地段没有签约地，成为空白地带，为此造成该地区客户严重流失。2、因为前期的宣传工作，周边市民均知道联通公司在此已设有核心网点。因为被告突然毁约，为此在周边市民中造成了极坏的影响，被上诉人品牌名誉受到严重损害。3、上诉人擅自毁约行为，在被上诉人的其他代理商中产生了极为严重的不良影响，致使被上诉人与其他代理商合作风险加大，造成了被上诉人不可预测的风险。4、上诉人擅自毁约行为，致使被上诉人前期投入的人力、物力无法得到任何回报，为此造成被上诉人严重的经济损失。被上诉人认为，被上诉人的实际损失远不止一审法院判决的70000元。综上，被上诉人认为，上诉人上诉无事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：2014年5月9日，双方当事人签订的《中国联合网络通信有限公司台州市分公司通信业务代理协议》系真实意思表示，其效力应当予以认定。在协议履行期限内，上诉人未经被上诉人同意，擅自更换店面运营商标识，不再与被上诉人合作，事实上单方终止履行合同。按照协议约定，上诉人这一行为构成违约，被上诉人在上诉人违约解除协议的情形下要求上诉人支付违约金有事实和法律依据，本院予以支持。由于上诉人的违约行为，致使被上诉人在该区域的商业利益遭受损失，原审法院根据双方协议违约金约定条款以及根据合同法解释二第二十九条规定精神，酌情判令上诉人承担70000元违约金并无不当，本院对此予以支持。关于涉案的5000元保证金问题，由于上诉人在二审中同意该保证金予以返还，并同意可与本案违约金抵充，本院对此予以确认，上诉人在履行本案判决时可将该款项直接予以抵充。综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由上诉人潘仁刚负担，上诉人潘仁刚已预交案件受理费4300元，应予退还2800元。本判决为终审判决。审 判 长  何敏军代理审判员  马永飞代理审判员  洪海波二〇一四年十一月十七日代书 记员  杨啸啸