中华人民共和国上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2013）普民二（商）初字第S761号原告杨琼，女，1961年6月30日出生，蒙古族。委托代理人龚望林，上海富兰德林律师事务所律师。委托代理人陈真真，上海富兰德林律师事务所律师。被告上海东风照明器材有限公司，住所地上海市普陀区武威路1005号，法律文书送达地址上海市徐汇区漕溪北路333号中金国际广场B座20层01室。法定代表人陈上达，董事长。被告汤德清，男，1945年3月3日出生，香港特别行政区居民，香港永久性居民身份证号P204049（6）。上述两被告共同委托代理人刘世君，北京市隆安律师事务所上海分所律师。原告杨琼与被告上海东风照明器材有限公司（以下简称东风公司）、被告汤德清民间借贷纠纷一案，本院于2013年7月2日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2014年8月21日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人龚望林、两被告的共同委托代理人刘世君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨琼诉称，原告系被告东风公司的职工，为解决被告汤德清的资金周转问题，被告汤德清多次向原告借款。2008年7月，被告东风公司向原告出具《借款凭证》，载明自2007年前至2007年6月期间，被告汤德清向原告借款合计人民币224000元（以下币种同），用于收购东风公司等方面的开支，并附借款约定、明细。同时，被告东风公司又出具《借款约定（附件）》，该约定写明“就汤德清向杨琼借款人民币贰拾贰万肆仟元正，双方约定在收购东风公司一年后归还，年息18%；如违约定，以本公司股份作抵借款，利息不变续计至本公司重组或杨琼提请之予清算”。上述借款账目明细为“一、2007年前6万-2万=4万元（现金）二、2007年起（借款年息18%）1、2007年2月26日7.4万元卡转2、2007年3月26日7.5万元现金3、2007年5月19日5仟元现金4、2007年7月21日6仟元现金5、2007年8月3日1.5万元卡转6、2007年8月28日3仟元现金7、2008年6月12日6仟元转卡”。经查，被告东风公司是案外人上海港裕投资管理有限公司（以下简称港裕公司）投资的独资公司，被告汤德清系港裕公司的法定代表人，港裕公司于2008年5月27日收购被告东风公司。原告认为，原告向两被告支付了借款，两被告却至今未归还，经原告多次催要却遭两被告一再推脱。故为维护原告的合法权益，特诉至本院，请求判令：1、两被告共同支付拖欠原告的借款224000元；2、两被告共同支付拖欠原告借款利息194880元（224000元×1.5%×58个月=194880元）；3、诉讼费用由两被告承担。审理中，原告明确，其诉请2为要求两被告支付借款利息（以欠款本金224000元为基数，从2008年6月1日开始计算，计算至生效判决确定的履行之日止，按年息18%计算），并表示被告汤德清是实际借款人，被告东风公司属于债的加入，故视为共同还款方。被告东风公司、被告汤德清辩称，原告认为是被告汤德清借款，但实际上被告汤德清从未向原告有过借款行为，原告也没有任何资金流入两被告处，基于被告汤德清的主债务不能成立，故原告所谓债的加入也是不成立的。首先，原告提供的《借款凭证》、《借款约定（附件）》中被告东风公司的公章从形式上而言虽然是真的，但两被告均不清楚被告东风公司的公章是如何盖上去的，据被告东风公司的法定代表人陈上达回忆，从未出具过此类文件给原告。另，原告曾在被告东风公司处任职，掌握过被告东风公司的公章，故被告方有理由怀疑被告东风公司的公章是原告私自加盖的，且前述两份打印件的页面和编排格式不符常理，总感觉先有落款及盖章、再打印其上的内容，但被告方考虑到鉴定费用问题，故不申请对前述材料进行相关形成时间的鉴定；其次，原告提供的前述证据中均没有被告汤德清的签字，本案中也没有任何证据证明被告汤德清有借款的意思表示，故不能仅凭原告与被告汤德清之间的转账记录就认定借款事实；再次，原告对于借款事实的陈述及提供的借款明细自相矛盾，在本案之前原告曾以《借款凭证》作为依据单独起诉过被告东风公司，原告在该案中提供的借款明细与本案中的借款明细不一致，且借款凭证上的日期是2007年之前至2007年6月，而借款明细上的时间持续到2008年；最后，本案已超过法律规定两年的诉讼时效。针对诉讼时效问题，原告表示，《借款凭证》上被告汤德清没有表示何时还款，故主债务不存在诉讼时效的问题，如果存在时效的问题，那也是作为债的加入即被告东风公司是否存在时效问题。经审理查明，原告提供的《借款凭证》，其内容为“自2007年前至2007年6月汤德清向杨琼借款人民币合计：贰拾贰万肆仟元，用于收购上海东风照明器材有限公司（简称东风公司）开支等之用，特此为据。附：借款约定、明细”；原告提供的另一份《借款约定（附件）》，内容为“就汤德清向杨琼借款人民币贰拾贰万肆仟元，双方约定在收购东风公司一年后归还，年息18%；如违约定，以本公司股份作抵借款，利息不变计至本公司重组或杨琼提请之予清算。”。前述凭证及约定的落款处均盖有被告东风公司的公章。另查明，原告曾于2013年5月27日就本案系争借款向本院提起诉讼要求被告东风公司归还借款本金并支付相应借款利息，案号为（2013）普民二（商）初字第556号，后该案原告因故撤回起诉。该案中，原告曾向本院提供《借款凭证》所附的《账目明细（借款年息18%）》一份，内容为“一、2007年前6.6万-2万=4.6万元（现金）二、2007年1、2007年2月26日7.4万元卡转2、2007年3月26日7.5万元现金3、2007年5月19日5仟元现金4、2007年7月21日6仟元现金5、2007年8月3日1.5万元卡转6、2007年8月28日3仟元现金合计：22.4万元”。本案中，原告提供同一《借款凭证》所附的《帐目明细》，内容为“一、2007年前6万-2万=4万元（现金）二、2007年起（借款年息18%）1、2007年2月26日7.4万元卡转2、2007年3月26日7.5万元现金3、2007年5月19日5仟元现金4、2007年7月21日6仟元现金5、2007年8月3日1.5万元卡转6、2007年8月28日3仟元现金7、2008年6月12日6仟元转卡合计：22.4万元”。针对前述两份账目明细的差异一节，本院曾询问原告，其代理人表示“（先前）案子中的材料都是原告本人提供给我的，本案中的材料也是原告本人给我的，其中附件指的就是账目明细，两份为何有差异我也不清楚”，本院遂要求本案开庭时让原告本人到庭说明情况，但开庭时原告并未到庭。审理中，关于上述账目明细中所列转账部分，经至相关银行查询，原告名下的账户于2007年2月26日转账74000元、2007年8月3日转账15000元至户名为被告汤德清的银行账户。两被告对此表示，被告汤德清的银行卡有时会交给被告东风公司的财务或司机去办理私事，有些卡未经其本人同意就擅自开卡了，且一张尾号为7715的银行卡就在原告手里，并提供原告于2010年9月29日、10月13日、11月29日和2011年4月21日从该张卡中取款的银行凭证四张，以证明仅有银行转账记录不能证明原告与被告汤德清之间存在借贷关系。原告对此表示，四张银行凭证真实性无异议，该卡确实在原告手上，是为了支付被告汤德清及被告东风公司的各种支出，该卡已于2011年6月还给了被告汤德清。再查明，被告东风公司的现股东为港裕公司，被告汤德清为案外人港裕公司的法定代表人及股东之一，兼任被告东风公司的董事长。另，本院于本案审理中要求原告本人到庭陈述借款过程。原告于2013年8月8日来院陈述称，原告与被告汤德清于1985年经人介绍认识，由于被告汤德清要做生意，从1993年开始就陆续向原告借款，因为大家是朋友，所以都是口头借钱。2004年，被告汤德清想要收购被告东风公司。原告原是被告东风公司职工，由于被告东风公司改制遂与其解除了劳动合同，并经相关部门协调收到补偿款8万元，被告汤德清得知此事后向原告借款，原告于2007年2月26日以银行转账的方式借给被告汤德清74000元，用于收购被告东风公司之用。此后，被告汤德清又陆续向原告借款，除2007年8月3日的15000元为转账外，其余均为现金直接交付被告汤德清，有的在咖啡馆交付，有的在茶室，具体如何对应记不清楚了。当时，被告汤德清对原告说，这些借款由原告总的记录一下，之后由被告东风公司来还这笔钱，被告东风公司的法定代表人陈上达就出具了一份盖有被告东风公司公章的打印件，原告是没有看到谁打印谁盖章，但是陈上达在被告东风公司处当场给原告，打印件包括《借款凭证》、《借款约定（附件）》及账目明细，账目明细就是借款约定的附件。至于《借款凭证》与账目明细上的时间问题，原告本人表示“借款凭证上打错了，借款期限应该是2007年前至2008年6月，当时我也没有仔细看。另外，2008年6月12日的账目明细上也打错了，是在我家里交给汤德清现金的，汤德清再打入他自己的卡里”，后又改口称“我搞糊涂了，这笔2008年6月12日的借款是存入给汤德清的，存给他8900元，实际就算6000元，另外2900元与本案无关”、“8900元从哪里取来的我不记得了，我只记得我将8900元现金存入汤德清账号里，存钱那天没有和汤德清见面”。关于原告在被告东风公司任职问题，原告表示“我在2011年1月开始（担任）被告东风公司的总经理，工商信息中有所记载”、“（主管）生产方面的外协和日常工作”、“我就保管了二个月左右的公章，后来均为陈上达保管”。以上事实，有《借款凭证》、《借款约定（附件）》、《帐目明细》、银行查询材料、银行取款凭证、（2013）普民二（商）初字第556号案件材料、港裕公司与被告东风公司的工商资料及当事人的陈述等为证。本院认为，关于本案的法律适用问题，由于被告汤德清系香港特别行政区永久性居民，故本案系涉及香港特别行政区的民商事纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条的规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”，以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律”，因本案系民间借贷的法律纠纷，在各方没有协议选择适用法律的情形下，应根据上述法律及司法解释的规定来确定选择适用的法律。结合本案原告的户籍地、被告东风公司的住所地均位于中国大陆，原告与被告汤德清之间银行转账往来款项均发生在中国大陆，中国大陆系与系争纠纷有最密切联系的地区，且本案各方当事人对适用中华人民共和国大陆地区法律不持异议，故本院认定，本案纠纷的处理适用中华人民共和国大陆地区的法律规定。本案的争议焦点在于：原告与被告汤德清之间是否存在借贷的法律关系。本院认为，原告主张被告汤德清个人与其存在借款合同关系，应有充分证据予以证明，双方既要有借款的真实意思表示，又要有事实上的借款行为发生。本案中，原告提供的《借款凭证》、《借款约定（附件）》等应视为其主张与被告汤德清之间存在借款合同法律关系的书面证据，但是《借款凭证》作为证明借贷关系的最重要证据和书面材料却没有被告汤德清本人的签字确认，因此，原告主张其与被告汤德清本人存在借款合同关系，缺乏书面证据。其次，原告声称存在口头借款一节，也没有其他证据印证。从原告提供的银行转账记录来看，虽然原告提供的部分银行转账记录显示，确有几笔款项系从原告的银行账户转入被告汤德清的账户，但该转账记录并不能等同于借款凭证，也无法证明原告与被告汤德清之间存在借款合同关系，将一笔款项打入他人账户，可能存在多个原因，为还款、支付货款等，并不必然就是借款。而且本案被告也提供了原告从被告汤德清账户取现的四张银行支取凭证，时间均发生于原告提供的其向被告汤德清转账之后，原告还自认，曾持有被告汤德清户名的银行卡，故鉴于双方之间的转账、支取等钱款往来较多，原告还曾持有被告汤德清银行卡的特殊情况，仅仅凭原告向被告汤德清转账记录，本院无法认定该款项系原告交付被告汤德清的借款。再次，从原告在前后两案中针对同一份《借款凭证》提供的借款账目明细来看，存在一定差异，而对于该差异，原告并未作出合理解释，且本案中原告提供的《帐目明细》与《借款凭证》中的借款时间亦存在出入，结合其本人在向本院陈述具体借款细节过程中，出现了说法模糊、前后不一的情形，凡此种种，无法让本院对于原告提供的证据及其陈述予以采信。最后，关于被告东风公司在《借款凭证》及《借款约定（附件）》上盖章一节，尽管被告汤德清与被告东风公司之间存在一定的关联关系，但被告东风公司与被告汤德清在法律上系两个不同主体，本案中亦无证据显示被告汤德清授权被告东风公司在前述证据中盖章，且原告也曾担任被告东风公司的总经理，还曾持有过被告东风公司的公章，故仅凭被告东风公司的公章来确认原告与被告汤德清之间借款合同关系，于法无据。综上，本院无法认定原告与被告汤德清之间存在借款合同关系。根据民事诉讼的举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告提供的证据不足以证明其与被告汤德清之间存在借贷关系，故原告请求被告汤德清归还借款并支付利息损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。鉴于原告作为请求权基础的借款关系已不存在，其要求被告东风公司作为债的加入者承担共同责任之主张亦于法无据，且原告提供的证据亦无从表明被告东风公司有作为债的加入之意思表示。故本院对于原告的全部诉讼请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、第四十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告杨琼的全部诉讼请求。本案受理费人民币7583元（原告已预付），由原告负担。如不服本判决，原告杨琼、被告上海东风照明器材有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告汤德清可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  朱巧凤代理审判员  张蓓雯人民陪审员  洪云娣二〇一四年十一月十日书 记 员  刘 洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同二、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。三、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。