重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终1810号上诉人(原审被告）：唐山市华瑞房地产开发有限公司。法定代表人：孙彦来，总经理。委托代理人：刘敬强，河北东明律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：重庆银杉投资管理咨询有限公司。法定代表人：彭建敏，总经理。委托代理人：唐光林，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人唐山市华瑞房地产开发有限公司（简称华瑞房地产公司）与被上诉人重庆银杉投资管理咨询有限公司（简称银杉投资公司）居间合同一案，重庆市綦江区人民法院于2015年9月9日作出（2015）綦法民初字第05830号民事判决，华瑞房地产公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：银杉投资公司与华瑞房地产公司签订的融资服务委托协议约定：“鉴于双方经友好协商，现华瑞房地产公司拟就唐山市70#小区改造、嘉美广场等项目通过昆仑信托有限责任公司（简称昆仑信托）等相关金融机构融资，特委托银杉投资公司为华瑞房地产公司的该融资事宜提供融资方案策划、促进融资进度、协调金融机构等全套融资顾问服务。根据双方初步商定的原则，特签订融资服务协议如下：第一条、服务内容。银杉投资公司根据委托事项的实际需要，就委托事项提供如下全部或部分服务：1、根据华瑞房地产公司的实际情况，提供融资的建议和意见并为华瑞房地产公司设计实际可行的融资方案。2、与昆仑信托等金融机构进行沟通，并协助华瑞房地产公司进行相关的商务谈判，推进融资方案的实施。3、促进融资方案早日成立，确保融资资金早日到位。第二条、委托期限及排他性。1、本协议约定的委托期限为自协议生效之日起6个月，其中一个半月左右到位3.5亿元，6个月内到位资金4.5亿元，总计8亿元。（以上期限，如因融投担保手续影响或华瑞房地产公司配合不到位导致延误的除外）2、本协议委托期限内，华瑞房地产公司独家委托银杉投资公司以本协议约定的交易结构办理本协议规定的委托事项，不得与其他任何第三方签订基于本委托事项的任何类似协议（但银杉投资公司认可的其他机构除外）。委托期限内华瑞房地产公司不能撤销对银杉投资公司独家委托的授权。3、如超过本协议约定的委托期限，但华瑞房地产公司仍然愿意向银杉投资公司推荐的昆仑信托等金融机构融资的，华瑞房地产公司仍应按照本协议的约定向银杉投资公司支付相应的服务费。第三条、委托目的。1、通过银杉投资公司的专业服务，帮助华瑞房地产公司向昆仑信托等金融机构分次分批募集资金。6个月内募集资金总额在8亿左右（根据河北融投担保集团有限公司对华瑞房地产公司担保额度的不同可能有一定的出入），用款期限为2年或2+1年（以实际期限为准），本次融资需由河北融投担保集团有限公司提供担保，担保费用和反担保措施由华瑞房地产公司与河北融投担保集团有限公司自行协商。资金年化融资综合成本：2年期的资金年化融资综合成本为15%/年，2+1年期的资金年化融资综合成本为16%/年(注：本协议中所称的资金年化融资综合成本，均不含河北融投担保集团有限公司及其下属担保公司收取的担保费和融创基金收取的服务费，以下不再累述)。在上述资金年化融资综合成本中，假设金融机构端的总包成本为X%/年（金融机构短的总包成本为信托报酬和投资人收益等），则2年期银杉投资公司收取的服务费为(15-X)%/年，2+1年期银杉投资公司收取的服务费为（16-X）%/年。2、银杉投资公司确保华瑞房地产公司本次融资的年化融资综合成本不高于本协议约定的标准，如年化融资综合成本高于本协议约定的标准。华瑞房地产公司有权拒绝。如因客观原因导致本次融资年化融资综合成本高于本协议约定的标准，且华瑞房地产公司愿意接受的，华瑞房地产公司仍应按本协议的约定向银杉投资公司支付相应的服务费。无论二年期还是三年期，只要华瑞房地产公司从昆仑信托融资完成的，银杉投资公司收取的服务费均为1%/年。3、银杉投资公司在收取服务费时，可直接向华瑞房地产公司收取，也可委托第三方向华瑞房地产公司收取，如银杉投资公司委托第三方向华瑞房地产公司收取的，华瑞房地产公司应当配合银杉投资公司指定的第三方签订相应的协议，并向该第三方支付相应的费用。第四条、服务费标准、支付方式。银杉投资公司服务费按年收取，收取的方式如下：1、如华瑞房地产公司从银杉投资公司推荐的昆仑信托等金融机构成功融资，资金一次性到达华瑞房地产公司账户的，则在资金到位后的五个工作日内，华瑞房地产公司一次性向银杉投资公司支付当年服务费；从资金到位之日起，满一年后的五个工作日之支付第二年度的服务费。如华瑞房地产公司向昆仑信托等金融机构实际融资期限超过2年或达成展期协议导致实际用款超过两年的，以后年度以此类推。如资金分期到达华瑞房地产公司账户的，则在每一期资金到位后的五个工作日内，华瑞房地产公司应按该期到位资金的相应比例一次性向银杉投资公司支付该期资金的当年服务费；从每一期资金到位之日起，满一年后的五个工作日内支付该期资金第二个年度服务费。如华瑞房地产公司向昆仑信托等金融机构实际融资期限超过2年或达成展期协议导致实际用款期限超过2年的，以后年度以此类推。第五条、协议效力。1、本协议自双方代表签字并加盖公章之日起生效。2、本协议一式肆份，华瑞房地产公司贰份，银杉投资公司贰份，具有同等法律效力。第六条、协议的终止。1、本协议签订6个月后，融资没有成功，本协议无条件终止，但如出现符合本协议第二条第3款约定的情况除外。2、经双方书面同意，本协议可以提前终止。3、除本协议明确约定外，任何一方不得单方终止或解除本协议。第七条、违约责任。1、华瑞房地产公司违反付款义务时，每逾期一日，华瑞房地产公司应每日按应付未付金额的万分之五的比例向银杉投资公司支付违约金，直至支付全部服务费为止。2、华瑞房地产公司不通过银杉投资公司，擅自向银杉投资公司推荐的昆仑信托等金融机构融资的，视为银杉投资公司已按约定完成委托事项，华瑞房地产公司应按实际募集资金的总额，以本协议约定的比例向银杉投资公司支付服务费。第八条、商业秘密。1、华瑞房地产公司承诺，华瑞房地产公司及其雇员对执行本协议项下的权益义务而获得的任何关于银杉投资公司未公开的资料、信息等承担严格的保密义务。2、银杉投资公司承诺，银杉投资公司及其雇员对因执行本项下的受托事项而获得的任何关于华瑞房地产公司未公开的资料、信息等承担严格的保密义务。3、保密期限自本协议签订之日起至商业秘密公开并不再具有商业价值之日，本条款效力不因本协议的终止或解除而失效。4、银杉投资公司为了完成本协议约定的融资服务工作，向昆仑信托等相关金融机构披露华瑞房地产公司相关信息的，不受本条的限制，但应向华瑞房地产公司提供披露信息的清单和金融机构的名称。第九条、免责事项。本协议的任何一方仅由于法律、法规、政策强制规定及不可抗力，而造成的不能履行或部分不能履行本协议的义务将不视为违约，但应在条件允许的情况下采取一切必要的补救措施，以减少可能给对方造成的损失。第十条、争端解决。双方在履行本协议的过程中产生的任何纠纷，双方可以协商解决，协商不成的，可向银杉投资公司所在地的人民法院通过诉讼解决。第十一条、未尽事宜。未尽事宜，另由双方书面协商修正补充，非经协商双方书面确认，任何对本协议的补充、修改及修正对协议双方均无约束力。第十二条、特别条款。华瑞房地产公司同时委托银杉投资公司为唐山柒麟正东房地产开发有限公司、唐山市鸿禧建筑材料有限公司等华瑞房地产公司认可的融资主体提供融资服务，如通过银杉投资公司介绍的昆仑信托等金融机构为唐山柒麟正东房地产开发有限公司、唐山市鸿禧建筑材料有限公司等华瑞房地产公司认可的融资主体融资成功的，同样视为银杉投资公司为华瑞房地产公司提供融资服务成功，华瑞房地产公司应按照唐山柒麟正东房地产开发有限公司、唐山市鸿禧建筑材料有限公司等华瑞房地产公司认可的融资主体的融资总额，以本协议约定的方式、比例和期限向银杉投资公司支付相应的服务费，否则，华瑞房地产公司应按本协议的约定承担相应的违约责任。签订日期：年月日（注：该合同未落日期）”。2013年10月5日，银杉投资公司与上海高诺商务咨询有限公司（简称高诺咨询公司）签订融资咨询服务合同约定：银杉投资公司已与华瑞房地产公司签订了《融资服务委托协议》，并受托为华瑞房地产公司提供相应的融资服务；高诺咨询公司接受银杉投资公司委托，为银杉投资公司提供如下服务：负责就华瑞房地产公司融资事项，与出资方进行协商，内容主要包括融资的形式、金额、期限、利率、资金归还方式等，并最终促成华瑞房地产公司与出资方通过信托方式签订融资相关协议；高诺咨询公司促成华瑞房地产公司与出资方及金融机构签订融资相关协议，并且出资方按照与华瑞房地产公司的协议约定划付款项到华瑞房地产公司指定账户，视为融资成功；委托事项主要是通过高诺咨询公司专业咨询服务，帮助华瑞房地产公司向信托等金融机构分次分期募集资金。在6个月内募集资金总金额8亿元左右（首期到位3.5亿元，二期到位4.5亿元），用款期限为2年；如华瑞房地产公司通过高诺咨询公司咨询服务而融资成功、且银杉投资公司收到华瑞房地产公司支付给银杉投资公司的融资服务费后，银杉投资公司按下列比例向高诺咨询公司支付咨询服务费：银杉投资公司每期咨询服务费金额=信托计划融资到位每期金额*0.9%/年，即在融资成功且首期3.5亿元资金到位后，则银杉投资公司应向高诺咨询公司支付首年咨询服务费315万元；如华瑞房地产公司通过高诺咨询公司的咨询服务费而融资成功，则银杉投资公司一次性向高诺咨询公司支付在华瑞房地产公司信托融资服务过程中产生的预评估费、审计费等第三方费用合计9万元；如银杉投资公司在高诺咨询公司的协助下帮助华瑞房地产公司融资成功，融资资金一次性到达华瑞房地产公司指定账户的，则在华瑞房地产公司向银杉投资公司支付首年服务费后的五个工作日内，银杉投资公司一次性向高诺咨询公司支付首年服务费，融资资金到位满一年后，在华瑞房地产公司向银杉投资公司支付第二年服务费后的五个工作日内，银杉投资公司向高诺咨询公司支付高诺咨询公司应得的第二年的服务费，以此类推；如融资资金分期到达华瑞房地产公司指定账户的，则在华瑞房地产公司按照每一期到位资金的相应比例向银杉投资公司支付当年服务费后的五个工作日内，银杉投资公司按照上述到位资金的相应比例一次性向高诺咨询公司支付高诺咨询公司应得的第一年服务费，从每一期融资资金到位满一年后，在华瑞房地产公司向银杉投资公司支付第二年服务费后的五个工作日内，银杉投资公司按照上述到位资金的相应比例向高诺咨询公司支付应得的第二年的服务费，以此类推；银杉投资公司和华瑞房地产公司不得以任何理由绕开高诺咨询公司与出资人就该项目单独签订融资协议，否则视为银杉投资公司和华瑞房地产公司违约，银杉投资公司需向高诺咨询公司支付本协议约定咨询费用的双倍金额，作为违约赔偿金；任何一方违反本合同约定，或者违反诚实信用原则致使合同无法履行的，无论是否给相对方造成损失，都应向对方支付融资总额1%作为违约金；如合同发生争议，双方协商解决，协商不成，双方同意由银杉投资公司所在地人民法院管辖；银杉投资公司不得将本合同委托事项进行转委托。”合同签订后，华瑞房地产公司与昆仑信托于2013年10月14日签订昆仑信托·唐山市嘉美广场一期项目收益权受让集合资金信托之项目收益权转让与回购合同约定，华瑞房地产公司将享有的关于嘉美广场一期项目全部收益权（包括但不限于项目收入、商业租金收入、利润及其他依据法律法规、政策的规定或司法机关的裁决可获得的其他收入）转让给昆仑信托享有，本项目的转让价格3.5亿元；以昆仑信托实际募集的信托资金金额为准，昆仑信托根据募集情况分次募集信托资金，并分次向华瑞房地产公司支付第一笔转让价款，如第一次募集资金达到3.5亿元，则不再进行募集；华瑞房地产公司有义务按照合同约定履行回购转让标的的义务，项目收益权回购价款为各笔受益权转让价款与各笔溢价回购款之和，各笔溢价回购价款为每期信托规模×17%×每期转让价款实际天数÷360，华瑞房地产公司应按照约定分四次支付项目收益权溢价回购款，第一次为2013年12月10日、第二次为2014年12月10日、第三次为2015年12月10日、第四次为第一笔转让价款支付之日其满三年对应日；信托计划存续满两年，华瑞房地产公司可提前回购项目收益权，华瑞房地产公司违反本合同约定，昆仑信托有权要求华瑞房地产公司提前回购，华瑞房地产公司应于昆仑信托发出提前回购通知中的指定日期支付提前回购价款；华瑞房地产公司向昆仑信托支付标的项目已发生项目收入的，应当在支付回购价款时相应扣减，合同还约定了违约责任、法律适用和争议解决、强制公正等事项。协议签订后，双方在北京市方圆公证处进行了公证。并发布昆仑财富44号·唐山嘉美广场一期项目收益权受让集合资金信托成立公告，确认产品规模为3.5亿元，资金交付确认日2013年10月30日，信托资金运用为昆仑信托以信托计划项下资金受让被告嘉美广场一期项目100%的收益权，华瑞房地产公司承诺到期溢价回购，期限为三年，信托收益分配为2013年12月10日、2014年12月10日、2015年12月10日及信托计划终止日为信托利益计算日，受托人在信托利益计算日后十个工作日内按照信托合同计算的信托利益分配给各受益人，若信托计划期限超过两年（不包括两年），受托人按各类信托单位对应的第三年年预期收益率与前两年年预期收益率之间的差额，不足两年的信托利益，并于满两年后首个信托利益计算日后十个工作日按照信托合同计算的信托利益分配给各受益人。华瑞房地产公司于2013年11月5日向银杉投资公司支付了350万元的第一期咨询服务费。华瑞房地产公司于2013年12月9日按期向昆仑信托支付第一笔项目收益权回购款6776388.89元，2014年12月10日约定的第二笔回购款到期，华瑞房地产公司未依约付款，但于2014年12月24日向昆仑信托支付了回购款100万元，于2015年1月14日支付回购款1500万元，因华瑞房地产公司违约，昆仑信托对华瑞房地产公司所欠的收益权回购款508368055.55元和至2015年2月16日的违约金3597520.83元与2015年2月17日至实际清偿日的违约金及实现上述债券的费用于2015年3月12日向北京市方圆公证处申请强制执行公证后，向北京市第二中级人民法院申请强制执行。因华瑞房地产公司于2014年11月5日未向银杉投资公司支付第二年服务费350万元，银杉投资公司于2015年7月10日向华瑞房地产公司发出催款函，要求华瑞房地产公司支付2014年11月5日到期的第二年服务费350万元和2015年11月5日到期的第三年服务费350万元未果，乃诉至法院请求解决。银杉投资公司一审诉称，2013年10月，其与华瑞房地产公司签订融资服务委托合同约定，华瑞房地产公司委托银杉投资公司就唐山市70#小区改造、嘉美广场等项目通过昆仑信托等相关金融机构融资提供融资方案策划、促进融资进度、协商金融机构等全套融资顾问服务，委托期限为自协议生效之日起6个月，无论二年期还是三年期，只要华瑞房地产公司从昆仑信托融资成功的，银杉投资公司收取服务费均为1%/年，资金一次性到达华瑞房地产公司账户的，则在资金到位后五个工作日内，华瑞房地产公司一次性支付当年服务费，从资金到位满一年后的五个工作日支付第二年度的服务费，以后年度以此类推，华瑞房地产公司违反付款义务时，每逾期一日，华瑞房地产公司每日按应付金额的万分之五的比例支付违约金，直至支付全部服务费为止，双方在履行协议过程中发生的纠纷双方协商解决，协商不成，可向银杉投资公司所在地法院通过诉讼来解决。协议签订后，银杉投资公司按协议的约定履行全套融资顾问服务，昆仑信托也于2013年10月30日发布“昆仑财富·唐山嘉美广场一期项目收益权受让集合资金信托计划成立公告”，为华瑞房地产公司融资期限为三年、金额为3.5亿元的信托资金，资金交付确认日为2013年10月30日。2013年11月14日，华瑞房地产公司向银杉投资公司支付了第一年度服务费350万元，2014年11月6日前，华瑞房地产公司应向银杉投资公司支付第二年度服务费350万元，但经银杉投资公司催收未果，同时华瑞房地产公司于2015年11月6日前应向银杉投资公司支付第三年的服务费350万元，因华瑞房地产公司并未支付第二年度的服务费，其行为表明第三年度服务费届满时不会支付，故诉至法院要求华瑞房地产公司立即支付融资服务费700万元，并判令华瑞房地产公司支付违约金及利息（其中350万元从2014年11月6日起至款付清时止，另350万从2015年11月6日起至款付清时止，违约金按日万分之五计算，利息按同期同类贷款利息计算）、诉讼费由华瑞房地产公司负担。华瑞房地产公司一审答辩称，融资服务合同是与华瑞房地产公司和昆仑信托的转让与回购合同同时签订的，银杉投资公司没有履行融资服务委托合同的义务，无权主张服务费，虽然昆仑信托依据转让与回购合同支付融资期限为三年、金额为3.5亿元的信托资金，但受房地产大环境的影响，华瑞房地产公司尽最大努力，也未能按照转让与回购合同的约定支付收益回购款，昆仑信托于2015年2月6日要求提前回购项目收益权并向北京市方圆公证处为昆仑信托公司出具了（2015）京方圆执字第0033号执行证书，昆仑信托即刻向北京市第二中院申请执行，并查封华瑞房地产公司名下的资产。自2013年10月30日华瑞房地产公司收到3.5亿元转让款至2015年2月6日被要求提前回购项目收益权共计用款456天，此期间服务费应为433万元，扣除已付的350万元，余额只有93万元，银杉投资公司要求支付2014年11月5日的350万元和尚未到期的350万元及其违约金及利息没有任何依据，故应当驳回银杉投资公司的诉讼请求。原审法院认为：双方签订的融资服务委托协议合法有效，应当按照约定履行自己的义务。华瑞房地产公司逾期未支付服务费，依法应当承担违约责任，故对银杉投资公司要求华瑞房地产公司支付2014年350万元融资服务费及违约金之请求，原审法院依法予以支持。因双方在协议上并未约定逾期利息，且违约金就是因违约造成的损失的填补，故对银杉投资公司要求华瑞房地产公司支付逾期利息的请求，原审法院依法予以驳回。虽然双方在融资服务委托协议上没有签署时间，结合2013年10月5日银杉投资公司与高诺咨询公司签订融资咨询服务合同，和华瑞房地产公司支付2013年350万元融资服务费的行为，故对华瑞房地产公司辩解银杉投资公司没有履行融资委托协议的义务，应当驳回其请求的辩解，原审法院依法不予支持。因双方在合同中约定了实际用款期限超过两年的才支付以后的融资服务费，而昆仑信托宣布融资协议提前到期，并申请强制执行，华瑞房地产公司实际用款的期限无法确定，且2015年融资服务费的支付期限并未到期，故对银杉投资公司请求华瑞房地产公司支付2015年融资服务费350万元和违约金及逾期利息的请求，原审法院依法予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条之规定，判决：1.华瑞房地产公司在原审判决生效后立即支付银杉投资公司2014年融资服务费350万元及违约金（违约金按日万分之五计算，从2014年11月6日起至款付清时止）；2.驳回银杉投资公司的其余诉讼请求。案件受理费60800元，减半收取30400元，由华瑞房地产公司负担17400元，银杉投资公司负担13000元。华瑞房地产公司不服一审判决，提出上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费由银杉投资公司负担。事实及理由：1.银杉投资公司没有履行《融资服务委托协议》的任何义务，无权主张服务费；2.华瑞房地产公司实际使用资金时间为2013年10月30日至2015年2月6日，共计456天，期间服务费应按实际使用资金天数计算。银杉投资公司二审答辩称：1.合同明确约定只要华瑞房地产公司从昆仑信托融资完成的，银杉投资公司收取的服务费均为1%/年，故华瑞房地产公司主张服务费按照实际使用天数计算没有依据；2.银杉投资公司按照合同约定，做了大量的工作促使华瑞房地产公司与昆仑信托融资成功，银杉投资公司履行了合同义务，华瑞房地产公司应当按约支付服务费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审查明的案件事实与原审法院认定的相同。本院认为，银杉投资公司与华瑞房地产公司签订的《融资服务委托协议》意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。《融资服务委托协议》约定银杉投资公司应当履行的义务是：1.提供融资建议和意见并设计实际可行的融资方案；2.与昆仑信托进行沟通，协助进行商务谈判，推进融资方案的实施；3.促成融资方案成立，确保融资资金早日到位。银杉投资公司为华瑞房地产公司提供并促使其与昆仑信托签订了融资方案，且昆仑信托按时拨付融资资金。结合华瑞房地产公司已支付第一期服务费，应当认定银杉投资公司按照协议约定履行了相关义务。华瑞房地产公司应当按约支付服务费。《融资服务委托协议》约定：如华瑞房地产公司从银杉投资公司推荐的昆仑信托等金融机构成功融资，资金一次性到达华瑞房地产公司账户的，则在资金到位后的五个工作日内，华瑞房地产公司一次性向银杉投资公司支付当年服务费。只要华瑞房地产公司从昆仑信托融资完成的，银杉投资公司收取的服务费均为1%/年。根据约定，只要华瑞房地产公司融资成功，支付的服务费应按年度计算，而并非按照实际使用资金天数计算。故华瑞房地产公司要求服务费按照实际使用天数计算的主张，缺乏证据支撑，本院不予支持。原审法院确认华瑞房地产公司支付2014年融资服务费及违约金并无不当。综上所述，华瑞房地产公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费维持不变，二审案件受理费60800元，由上诉人唐山市华瑞房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良代理陪审员  王丽丹代理陪审员  吴跃辉二〇一六年五月二十五日书 记 员  李 娜