新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新23民初152号原告：昌吉市天盟房地产开发有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路52号小区映象西班牙会所二楼（52区1丘16栋）。法定代表人：赵玲，公司董事长。委托诉讼代理人：苏松涛，新疆北方律师事务所律师。被告：江苏广宇建设集团有限公司，住所地：江苏省靖江市江平路230号。法定代表人：蔡永进，公司董事长。委托诉讼代理人：黄连明，新疆联明律师事务所律师。原告昌吉市天盟房地产开发有限责任公司（以下简称天盟房地产公司）诉被告江苏广宇建设集团有限公司（以下简称江苏广宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月16日作出（2015）昌中民一初字第16号民事判决书，被告江苏广宇公司提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2016年7月29日作出（2015）新民一终字第381号民事裁定书，裁定撤销（2015）昌中民一初字第16号民事判决，发回本院重审。本院于2016年8月30日受理后另行组成合议庭，并于2016年9月28日公开开庭审理了本案。原告天盟房地产公司的委托诉讼代理人苏松涛，被告江苏广宇公司的委托诉讼代理人黄连明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天盟房地产公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付延期交工违约金933000（311日×3000元/日）；2、被告承担全部诉讼费用。事实与理由：2010年7月，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》以及《工程承包补充协议》，约定被告承建原告开发的”映象西班牙”小区2-1至2-8号楼的土建，以及会所的土建工程，合同约定的竣工时间为2010年12月31日。之后双方开始履行合同，但因为被告组织施工不力，施工工期一再拖延，原告多次催促被告加紧施工，但被告直到2012年5月28日才竣工，直接影响原告向业主交房，给原告造成巨大的经济损失，使原告的社会信誉受到极大损害，原告依据合同约定，要求被告承担合同约定的违约责任。被告江苏广宇公司辩称，一、本案被告逾期竣工是事实，但非被告违约造成，依据建工合同通用条款13.1第2.3.4项约定，以及新疆特殊的气候环境，冬季不能施工等原因造成工期延误，责任不在被告。理由：1、合同约定工程造价为2016万元，现有证据证明合同造价达2500万元，合同未约定工程量增加工期如何顺延，因工程造价案件正在审理中，申请在工程量确定以后再审理本案；2、合同约定原告在协议签订之日起预付工程款10%，原告于2010年11月23日才支付10%的工程预付款，故原告违约在先；3、原告不按约定图纸会审，合同签订后在2010年9月3日原告才组织图纸会审，故延误工期应由原告担责；4、原告不停变更工作指令及内容，2011年9月-11月原告仍向被告下达变更工程设计指令，导致被告不可能在合同约定期限内完成合同约定的工程任务；5、2010-2011年冬季施工期，是昌吉地区法定停工期，冬季停工造成的工期延误不应由被告承担责任。2011年9月底原告发出指令工程，2011年底至2012年初因冬季停工期，被告不应承担逾期竣工的违约责任。二、原告主张逾期违约金无事实依据，且即使被告存在违约，原告主张的违约金也偏高。原告天盟房地产公司为证实其诉讼主张，向本院提交以下证据：1、建设工程施工合同1份，拟证实：（1）建筑总面积17638.33平米，合同价款2016万元，竣工日期2010年12月31日，以上约定在《工程承包补充协议》中因面积、价款变更，竣工日期随之调整；（2）合同通用条款13.1、13.2、14.1、14.2约定了工期顺延的情形及承包人应取得工期索赔签证，否则承包人应承担违约责任；（3）合同通用条款24条约定，发包人如不支付预付款，承包人应发出预付通知，并可停止施工，但被告既未发通知也未停止施工；（4）合同专用条款39.1关于不可抗力的约定”按通用条款执行，但约定工期已考虑风、雨、雪等因素的影响，所以不再另计”，故被告关于冬季停工延误工期的抗辩不能成立。经质证，被告对施工合同的真实性认可，对证明的第（1）个问题认可，对证明的第（2）、（3）、（4）问题不认可。对竣工日期2010年12月31日有异议，认为补充协议中双方对竣工日期重新约定为2011年5月30日。合同通用条款13.1、13.2、14.1、14.2只是约定了工期顺延的情形，被告不索赔并不构成违约，被告部分工程已经停工，只是没有给原告发出通知。风、雨、雪等因素是短时间之内的，八小时之内的，昌吉州的停工期长达5个月，不能适用该条款。本院对该证据的真实性、合法性及关联性予以确认。2、工程承包补充协议1份，拟证实：（1）建筑总面积增加为18366.28平方米，合同价款增加为2112万元，故竣工日期延至2011年5月30日,已考虑了工程量增加影响工期的因素；（2）第八条第2项约定，本工程不支付预付款；（3）第三条第2项约定,如发生影响施工进度事件，被告应及时办理顺延工期签证，工期签证须经甲方代表签字确认后才生效；（4）第十一条第1.1项约定，工程延期竣工承担3000元/天的违约金；（5）第八条第2项约定，证实工程竣工时原告应付款为1689.63万元（2112万元×80%），而原告实际支付2491.2万元，已超额支付，不存在未按期支付工程款导致工期延误的情形；（6）补充协议没有对冬季施工不计算工期进行约定，双方仍然要依据合同专用条款39.1执行。经质证，被告对该证据的真实性认可，对证明的问题不认可，认为该协议第一条第2项约定总面积18366.28平方米，至今没有执行过，原告也不认可总面积18366.28平方米，原告认可的面积是17638.33平方米，补充协议与备案合同不一致，应当依备案合同为准。工程造价2112万元，竣工日期2011年5月30日可以成立，但现在工程量应是3500万元。补充协议中第三条第1项，就可以看出冬季停工的情形，2010年11月10日至2011年4月10日期间无任何工作，这段时间就是停工日期，该期间内双方未约定安排任何施工。被告未提交工期延误签证只是丧失了索赔的权利，但没有丧失顺延工期的权利。本院对该证据的真实性予以确认。3、五方验收单7份，拟证实合同约定交工日与实际交工日不一致，实际于2012年5月28日交工。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性及关联性均认可。本院对该组证据的效力予以确认。4、(2013)昌民一初字第00435号民事判决、(2013)昌民一初字第00017号民事判决、(2012)昌民一初字第01393号民事判决、（2013）昌中民一终字第00605号民事裁定、协议书各1份，拟证实被告延期交工导致原告无法按期给业主交房，法院判决原告向业主承担违约金。经质证，被告对该组证据的真实性认可，对证明问题无异议，提出原告损失不足20万元，其主张违约金数额与其实际损失不符，裁定书和协议并不能证明是因为被告逾期交房造成的损失。本院对该组证据的效力予以确认。5、（2014）昌民一初字第00559号民事调解书、收条及费用报销单各1份，拟证实因被告延期交房，业主与原告解除商品房买卖合同，原告返还房款825227元，并承担利息损失141560元。经质证，被告对该组证据的真实性认可，提出逾期交房的事实是存在的，如果计算损失只有利息损失141560元，返还房款825227元不是损失。本院对该组证据的效力予以确认。6、（2014）新审一民提字第50号民事判决1份，拟证实与本案相类似的案件，新疆高院已做出终审判决。经质证，被告对该证据的真实性认可，但提出与本案无关，不同的施工单位面临的问题不同，且通过该证据显示原告开发的工程有两个公司在进行施工，原告主张的损失，不能证明是被告公司逾期交房造成的。本院对该证据的真实性予以确认。7、竣工验收备案表1份，拟证实本案诉争工程的实际开工时间为2010年8月18日，竣工时间为2012年5月28日。经质证，被告对该证据的真实性认可，该证据中载明监理批准开工时间为2010年8月18日，但2010年9月3日才图纸会审，故2012年的5月28日竣工验收滞后不是被告造成。本院对该证据的真实性予以确认。被告江苏广宇公司为证明其抗辩，向本院提交以下证据：1、建设工程施工合同1份，拟证实:（1）合同约定工程总造价2016万元；（2）合同专用条款第8条第7项对图纸会审及交底日期未约定，仅写明了时间另定；（3）专用条款第26条约定合同签订原告预付10%的预付款，通用条款13.1条第2项约定未按约支付工程预付款工期顺延；（4）通用条款13.1第2、3、4项约定工期顺延情形；（5）专用条款的第47条第3项约定合同履行中若发生争议，依备案合同为解释依据；（6）双方签订的建工合同是2010年7月15日备案的中标合同。经质证，原告对该证据的真实性认可，提出补充协议中因工程量增加，暂定价调整为2112万元；原告已经将会审时间进行扣除；补充协议中双方明确约定本工程不支付预付款。本院对该证据的真实性、合法性及关联性予以确认。2、未生效的(2013)昌中民一初88号民事判决书1份，拟证实：合同约定工程造价2016万元，竣工日期是2010年12月30日，补充协议约定造价2112万元，竣工日期2011年5月30日，法院查明的工程造价是2567万元，被告认为工程造价应是3500万元。经质证，原告对该证据的真实性不认可，认为该判决未生效，不能作为定案依据，判决中涉及的2567万元工程造价，并不是最终的结论，工程造价是多少尚不能确定。至工程竣工时，原告已支付工程款80%，原告不存在违约。因该判决未生效，故本院对该证据的效力不予确认。3、江苏广宇对帐明细2页，拟证实原告于2010年11月23日才支付第一笔10%的预付款216万元，与合同约定时间不一致。经质证，原告对该证据的真实性认可，对证明问题不认可，提出在补充协议中双方未约定支付预付款，2010年11月23日支付的216万元不是预付款，且根据该对账明细原告已经支付了24912333.76元，远超过工程暂定价的80%。本院对该证据的真实性予以确认。4、变更通知10份，拟证实：（1）截止2011年11月15日原告不停向被告下达建设工程变更通知，故在此之前被告不可能完成建设工程施工内容，必然导致工期顺延，责任应由原告承担；（2）根据通用条款13.2，变更指令应当在2011年5月30日之前发出。2011年5月30日-2011年11月5日造成的违约损失都应由原告承担。经质证，原告对该组证据的真实性认可，对证明问题不认可，认为补充协议约定2011年5月30日竣工，因工程拖延至2011年5月30日之后，原告发出对工程变更的指令是可以的，被告违约在先，且原告下达的变更指令并不影响工期，如影响工期被告应当提出工期顺延签证。本院对该组证据的真实性予以确认。5、设计图纸变更7份，拟证实2011年9月原告还在通过设计院下达设计变更通知，通用条款13.1第3、4项约定，如果设计变更，工期顺延，设计变更应该在2011年5月30日之前发出，2011年5月30日-2011年9月4日期间工期应顺延。经质证，原告对2011年4月14日和2011年9月4日有徐金伟签字的3份设计图纸变更的真实性认可，对其他设计图纸变更的真实性不认可，认为不能证实是哪年的。对证明问题不认可，认为双方约定2011年5月30日前竣工，被告违约在先，原告有权利提出变更。设计图纸变更是否影响工期，被告应举证说明。本院对该组证据的真实性予以确认。6、2011年10月30日变更通知1份，拟证实不能交工的责任不在被告，被告按照原图纸施工的工程，原告又要求被告变更。经质证，原告对该证据不认可，提出该证据系复印件无法确认真实性。经审查，因被告未能提供证据原件，本院对该证据不予确认。根据上述已认定证据，当事人陈述，本院认定事实如下：原告天盟房地产公司就其投资建设的”映象西班牙”小区第一标段52#、61#小区住宅楼工程进行公开招投标，被告江苏广宇公司中标。2010年7月11日，原告作为发包人与被告作为承包人签订《建设工程施工合同》，并于2010年7月15日在”新疆昌吉市城乡建设委员会”进行备案登记。合同约定由被告江苏广宇公司承建昌吉市天盟房地产开发有限责任公司52#、61#小区住宅楼工程建设项目（第一标段），工程总面积17638.33平方米，合同暂定价为2016万元，合同工期为172天，自2010年7月13日至2010年12月31日，约定工期中已考虑风雨雪等因素影响，所以不再另计。该合同的通用条款第13.1条约定”因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；......”。第13.2条约定”承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。此后，原告（甲方）、被告（乙方）又签订《工程承包补充协议》一份，约定：”映象西班牙”小区2-1#至2-8#楼及会所工程，建筑面积18366.28平方米，合同暂定价为2112万元，合同开工日期为2010年8月10日，2011年5月30日前完成竣工验收。该《补充协议》第三条约定”1、合同开工日期为2010年8月10日。工期约定：2010年10月30日前完成主体工程。并于2010年11月10日内完成主体工程质量认证和安检达标工作；2011年4月10日前向甲方提供室外配套管网施工场地；2011年5月30日前完成竣工验收；会所2010年9月30日前完成主体工程，必须在2010年11月15日前完成竣工验收；2、如非乙方原因发生了影响施工进度关键线路的事件，乙方应及时向甲方办理顺延工期签证，超出发生日7天以后，甲方不予办理，约定工期不变。工期签证须经甲方代表签字确认后才予生效；......”。第十一条1.1项约定”确因乙方自身原因造成单位工程延期竣工，根据拖延天数，乙方承担3000元/天违约金。因乙方逾期竣工所造成的第三方（如监理单位、其他分包单位）工期的延长、人工、材料涨价等成本的增加，第三方提出的工期延长索赔由乙方承担，该部分的费用和违约金结算中扣除”。合同及补充协议签订后，2010年9月3日原告组织设计单位、施工单位、监理单位进行施工图纸会审，进行技术交底并交付施工图纸。2012年5月28日，涉诉工程通过竣工验收，并已向原告交付。在被告组织施工过程中，原告分别于2010年9月21日、2010年9月28日、2010年10月8日、2010年10月15日、2010年10月22日、2011年5月16日、2011年5月30日、2011年6月10日、2011年9月2日、2011年9月9日向被告下达10份”变更通知”及相应的设计图纸变更单。其中，2010年10月15日变更通知载明”因销售需要现将2-6#楼一层层高改为3.2米，D-E轴间5-7轴15-17轴26-28轴36-38轴KL-17高度改为500，梁顶标高及配筋不变，设计变更后出”，2010年10月22日变更通知载明”映像西班牙小区2-6#楼、会所变更申请：1、会所二楼DBX2配电箱悬空在外无法施工，建设将配电箱从12轴移至B轴，与12轴外墙处，高度不变；2、2-6#楼地下室从C轴1-5、6-15、17-26、28-36轴，面积扩大，每处增加2盏灯”，2011年5月16日变更通知载明”因销售需要，现将2-1#、2-2#、2-3#、2-5#、2-6#、2-7#、2-8#三层楼梯间?-?轴间外围护墙往外移至E轴，窗户尺寸不变”，2011年9月9日变更通知载明”由你方施工的映像西班牙小区2-1#--2-8#楼，因销售需要三层层高变更为3.2米，故所有三层的门窗洞口全部提高20厘米。会所17轴处原设计1500*2100门改为1500*3000窗，2-6#楼地下室增加8个窗户，尺寸为600*1200，2-1-2-8楼二层楼梯间增加24个窗户，尺寸为2100*2200”。另查明，双方因工程付款发生纠纷，江苏广宇公司起诉天盟房地产公司支付工程欠款，在该案审理中江苏广宇公司申请对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，因江苏广宇公司未能提供施工工程的施工蓝图，导致2-1#、2-2#、2-3#、2-5#、2-6#、2-7#、2-8#的工程量及造价无法进行鉴定，鉴定机构仅对”映像西班牙会所”实际已完工部分的工程造价进行鉴定。本案庭审后，被告明确表示因设计变更、增加工程量无法确定，故其主张因此而增加的工期亦无法鉴定。还查明，因天盟房地产公司未按约向业主交房，房屋买受人向法院起诉天盟房地产公司要求其承担逾期交房的违约金，法院判决认定天盟房地产公司逾期交房构成违约，违约金按同时期、同地段、同类型房屋的月租金1300元支付。被告认可本案诉争2-1#、2-2#、2-3#、2-5#、2-6#、2-7#、2-8#的工程包含房屋约100套，原告自认共96套。本案争议焦点：1、被告是否应当承担逾期竣工违约责任；2、违约金的数额如何确定。本院认为，原告天盟房地产公司与被告江苏广宇公司签订的建设工程施工合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，且依法进行招投标并在建设部门备案登记，应认定合法有效，双方均应依照合同约定全面履行自己的义务。一、工期认定及被告应否承担逾期竣工违约责任。原、被告订立的《建设工程施工合同》中约定开工日期为2010年7月13日，竣工日期为2010年12月31日，但双方在补充协议中对工期再次进行约定，实际是双方对工期约定进行的变更，故约定的开工日期变更为2010年8月10日，竣工日期变更为2011年5月30日。原告作为发包方应按约定提供图纸及开工条件，双方合同约定”图纸会审和设计交底时间另定”，本案中原告于2010年9月3日组织设计单位、施工单位、监理单位进行施工图纸会审，必然导致开工日期延误，故应顺延,按照双方约定开工时间2010年8月10日计算，应当顺延24天。被告辩称本案诉争工程施工中,存在设计变更、增加工程量，导致工期延误,故被告不应承担逾期竣工的违约责任。本案原、被告双方合同约定，被告应在工期顺延情况发生后，及时向原告办理顺延工期签证，否则约定工期不变。被告虽未提供证据证实其向原告申请工期签证，但其提供的变更通知单足以证实施工过程中，原告不断向被告发出设计变更指令，且多份变更通知单及变更图纸反映，在施工期间工程确有增加及更改的部分，此情形对施工进度必然造成一定影响，绝对按照双方合同约定对被告显失公平，故应根据上述情况顺延相应工期。现因双方当事人均无法提供施工蓝图，导致变更、增加的工程量无法鉴定，增加的工期亦无法确定，故本院结合被告提供的变更通知酌情确定顺延工期120天。被告辩称冬季停工造成的工期延误不应由被告承担责任，逾期天数中应扣除2010-2011年、2011-2012年的冬期施工时间。本案原、被告在施工合同的专用条款第39条中载明”约定工期中已考虑风、雨、雪等因素影响，所以不再另计”，且双方在补充协议中工期约定为”2010年10月30日前完成主体工程，并于2010年11月10日内完成主体工程质量认证和安检达标工作；2011年4月10日前向甲方提供室外配套管网施工场地；2011年5月30日前完成竣工验收；会所2010年9月30日前完成主体工程，必须在2010年11月15日前完成竣工验收”，由此可以看出，双方在签订合同时，已充分考虑冬季施工因素的影响，在工期约定中将易受天气影响的主体工程的竣工时间约定在冬季施工期来临之前，并未在2010年11月10日至2011年4月10日期间安排工程任务，故双方合同约定的施工期不存在未扣除2010-2011年冬季施工期情况。对于被告主张扣除2011-2012年冬季施工期的意见，因被告未能按照顺延后工期进行竣工，导致工期再次进入冬季，故对该冬季施工期，亦不应扣除。综上，双方合同约定竣工日期为2011年5月30日，根据上述应顺延工期，被告应竣工日期为2011年10月22日，而被告实际竣工日为2012年5月28日，被告未能按照双方合同约定的竣工日期完工，已经构成违约应当承担逾期竣工的违约责任。据此计算，被告逾期竣工天数为219天（363天-24天-120天）。二、违约金数额认定。原告主张按照双方约定的3000元/日计算逾期竣工违约金，被告抗辩认为原告主张的违约金偏高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”，根据此规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因本案涉诉工程系商品房项目，被告逾期竣工给原告造成的损失可以比照市场租金来衡量。根据原告自认被告施工的2-1#、2-2#、2-3#、2-5#、2-6#、2-7#、2-8#工程共计96套房屋，逾期交工219天，依据已生效判决认定的该地区房屋月租金1300元计算，已远超过原告主张合理部分657000元（219天×3000元/天），且被告未能提供证据证实原告主张违约金过分高于其实际损失，故对原告主张按照双方补充协议约定的3000元/日计算逾期竣工违约金，本院予以支持。综上，本院确认被告应承担逾期竣工违约金657000元（219天×3000元/天），对原告主张合理部分予以支持。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告江苏广宇建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告昌吉市天盟房地产开发有限责任公司违约金657000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18651元，由原告昌吉市天盟房地产开发有限责任公司负担5517元，由被告江苏广宇建设集团有限公司负担13134元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长  马卫东代理审判员  杨 洁人民陪审员  何俐儒二〇一七年五月十五日书 记 员  陈 哲