重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终726号上诉人（原审被告）：重庆市沙坪坝区鑫品铝塑门厂。个体工商户经营者李信东。委托代理人：游忠洪，重庆者羽律师事务所律师。委托代理人：马骏，重庆者羽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨雷。委托代理人：李军，重庆国彦律师事务所律师。委托代理人：ＸＸ，重庆国彦律师事务所律师。上诉人重庆市沙坪坝区鑫品铝塑门厂（以下简称鑫品铝塑门厂）与被上诉人杨雷劳动争议纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年10月12日作出（2015）沙法民初字第06429号民事判决，鑫品铝塑门厂对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员赵文建、刘润荔组成合议庭共同负责对案件的处理，并于2016年4月26日进行了询问。上诉人鑫品铝塑门厂的委托代理人游忠洪，被上诉人杨雷的委托代理人李军到庭参加了询问。本案现已审理终结。鑫品铝塑门厂一审诉称，2010年9月22日，杨雷与鑫品铝塑门厂建立劳动关系，杨雷的月工资5500元。劳动关系存续期间，鑫品铝塑门厂有违反《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）规定的违法情形。2015年5月27日，杨雷以鑫品铝塑门厂未依法缴纳社会保险费、未及时足额发放劳动报酬等为由，要求双方于2015年5月27日起解除劳动关系。后杨雷又申请劳动争议仲裁并诉至法院，请求法院判决鑫品铝塑门厂支付2015年4、5月工资11000元，2011年9月22日至2015年5月27日未休年休假工资9103元，经济补偿金27500元。鑫品铝塑门厂一审辩称，第一，杨雷诉请主张的2015年4、5月工资不具备发放条件，后发放条件成立，杨雷拒不领取；第二，每年的年休假鑫品铝塑门厂在春节的时候已经统一安排杨雷休息，所以杨雷主张的年休假工资不成立；第三，鑫品铝塑门厂依法对杨雷予以开除，鑫品铝塑门厂不存在支付经济补偿金的问题。综上，请求法院依法判决，驳回杨雷的全部诉讼请求。一审法院经审理查明，杨雷为城镇户口居民，曾系鑫品铝塑门厂员工。2011年12月7日，杨雷、鑫品铝塑门厂签订劳动合同，合同期限为2011年12月7日至2012年12月7日。合同还约定鑫品铝塑门厂每月底发放工资。2013年7月21日，杨雷、鑫品铝塑门厂签订劳动合同，合同期限为2013年7月21日至2015年7月21日。2015年3月10日，鑫品铝塑门厂为杨雷出具《收入证明》，证明杨雷在该厂汽修部门从事汽车修理工作，月工资5500元。同时，2015年3月，杨雷向鑫品铝塑门厂出具证明，内容为“本人杨雷在重庆市沙坪坝区鑫品铝塑门厂开《收入证明》用于工商银行房贷，以后还不清房贷与重庆市××区鑫品铝塑门厂没有任何关系”。劳动关系存续期间，鑫品铝塑门厂以现金方式为杨雷发放工资，因故未发放杨雷2015年4、5月工资。2015年5月20日，鑫品铝塑门厂发出通告，以杨雷不服从组织调动安排为由，罚款200元。2015年5月27日，杨雷以鑫品铝塑门厂未依法缴纳社会保险费、未及时足额发放劳动报酬等为由，要求双方于2015年5月27日起解除劳动关系。2015年5月29日，鑫品铝塑门厂收到该邮件。2015年5月27日，杨雷向重庆市××区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决鑫品铝塑门厂支付2015年4、5月工资11000元，2011年9月22日至2015年5月27日未休年休假工资9103元，经济补偿金27500元。该委超过五个工作日未作出受理决定。杨雷遂诉至一审法院，要求判如所请。庭审中，杨雷、鑫品铝塑门厂双方一致认可鑫品铝塑门厂于2015年5月30日收到《解除劳动关系通知书》。另查明，鑫品铝塑门厂提供的重庆市参加社会保险人员基本情况表显示，重庆广美企业管理有限公司从2012年11月2日起为杨雷参加了工伤保险。上述事实，有杨雷举示的仲裁申请书，重庆市××区劳动争议仲裁委员会函，户口页，通告，《收入证明》，工作牌，劳动合同，《解除劳动关系通知书》，邮政ems详情单及查询记录；有鑫品铝塑门厂提交的员工工资表，劳动合同，通告，重庆市参加社会保险人员基本情况表证明，以及双方的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、关联性、合法性已经开庭质证和一审法院审查，可以作为认定本案事实的根据。一审法院认为，本案的争议焦点是，杨雷、鑫品铝塑门厂解除劳动关系的时间和原因，以及杨雷的月平均工资数额。一审法院针对上述争议焦点，以及杨雷的诉讼请求，分述如下：一、杨雷、鑫品铝塑门厂解除劳动关系的时间和原因杨雷认为系由于鑫品铝塑门厂未依法缴纳社会保险费、未及时足额发放劳动报酬等原因，杨雷于2015年5月27日以上述原因为理由，要求双方于2015年5月27日起解除劳动关系；鑫品铝塑门厂认为系因为杨雷于2015年5月20日不辞而别，也无法联系，鑫品铝塑门厂遂于2015年5月28日对杨雷作开除工作、解除劳动关系处理，并通报全厂。一审法院认为，《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。现杨雷、鑫品铝塑门厂以不同的理由解除劳动合同的，应当根据各自作出意思表示的先后顺序，依次审查解除劳动合同的原因及效力，进而确定劳动关系解除的时间。关于鑫品铝塑门厂对杨雷的除名处理，一审法院认为，第一，用人单位对双方存在劳动关系并无异议但对劳动关系的存续期间存在争议的，应当由用人单位承担举证责任。杨雷、鑫品铝塑门厂双方签订的劳动合同中，规定有劳动纪律和考核制度，鑫品铝塑门厂对杨雷的考勤管理属于用人单位掌握的事项，对于杨雷在鑫品铝塑门厂处工作的时间、工作状况、离职时间等，应当由鑫品铝塑门厂提供证据证明；第二，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。鑫品铝塑门厂认为已经行使解除权及劳动合同解除时间，应当承担举证责任。鑫品铝塑门厂以无法联系杨雷为由，在全厂张贴除名通告和通报的方式，解除与杨雷的劳动关系。双方签订的劳动合同上，留有杨雷的联系地址和电话。即便杨雷确实下落不明，鑫品铝塑门厂首先也应当根据上述联系方式，完成联系义务。张贴公告进行告知的方式，只能作为穷尽手段无法找到杨雷时方能使用的最后手段。鑫品铝塑门厂径行使用公告方式宣布对杨雷的除名决定，侵害了杨雷知情权，违反了法律规定，应属无效。鑫品铝塑门厂自述于2015年6月11日向警方求助找寻杨雷，发生在双方均认为的杨雷离职时间之后，对本案事实认定不发生影响。综上，鑫品铝塑门厂未举示证据证明其依法向杨雷送达了除名通告，其解除与杨雷劳动关系对杨雷不发生法律效力。鑫品铝塑门厂陈述的杨雷于2015年5月20日不辞而别、无法联系的说法，也无证据证明，不能成立；关于杨雷解除与鑫品铝塑门厂的劳动合同，一审法院认为，鑫品铝塑门厂提供的重庆市参加社会保险人员基本情况表显示，鑫品铝塑门厂自认由重庆广美企业管理有限公司从2012年11月2日起为杨雷参加了工伤保险，但没有参加其他几项社会保险。属于《劳动合同法》第三十八条规定的用人单位未依法为劳动者办理社会保险的情形。双方一致确认鑫品铝塑门厂于2015年5月30日收到杨雷邮寄的《解除劳动关系通知书》，杨雷解除劳动关系的意思表示到达鑫品铝塑门厂，依法可以发生解除双方劳动关系的法律效力。故一审法院认定杨雷解除在先，双方劳动关系于2015年5月30日因杨雷依法行使解除权而解除。关于杨雷的月平均工资数额杨雷主张月平均工资为5500元，鑫品铝塑门厂主张杨雷月平均工资为1600元。一审法院认为，虽然鑫品铝塑门厂出具《收入证明》后，杨雷书写了证明“本人杨雷在重庆市沙坪坝区鑫品铝塑门厂开《收入证明》用于工商银行房贷，以后还不清房贷与重庆市××区鑫品铝塑门厂没有任何关系”，但该《证明》仅系用于排除鑫品铝塑门厂出具《收入证明》后可能的风险，对《收入证明》证明杨雷的月工资数额没有影响。并且，该《收入证明》载明“经调查核实，客户提供的收入《证明真实》，收入合理稳定”，进一步强化了该《收入证明》的真实性；鑫品铝塑门厂举示的员工工资表显示，鑫品铝塑门厂的绝大多数员工的基本工资、养老保险金、医疗保险金、岗位津贴、奖金、总工资的数额都高度一致，在市场经济条件下，不符合能者多劳、按劳分配、奖优罚劣的原则，该工资表明显不具有合理性；第二，如果按照鑫品铝塑门厂陈述，杨雷月工资1600元，为工资表上显示的固定工资，则鑫品铝塑门厂无需对杨雷2015年4、5月工资进行核算。印证了该工资表可能非全部工资表；第三，鑫品铝塑门厂申请证人出庭作证，未按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定，在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。经本庭开庭前询问，鑫品铝塑门厂仍声称没有申请证人出庭作证。在鑫品铝塑门厂未告知法庭将申请证人出庭作证、法庭不知情的情况下，有证人在庭审中数次出入法庭和徘徊于法庭附近，有可能接触到了庭审内容，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条证人不得旁听法庭审理的规定，可能影响了证言的真实性和准确性。结合本案实际情况，一审法院对证人李某和唐某的证言，不予采信。并且，一个企业中，每个员工的能力不一样，业绩不一样，工资也可能不一样。证人证言不能证明杨雷的工资为1600元/月；第四，鑫品铝塑门厂举示的重庆市参加社会保险人员基本情况表上显示杨雷在2012年11月时其月工资额已达2551元，而庭审中举示的2013-2015年度工资表，杨雷和广大员工的月工资反而降低了，这是不符合常理的。工资发放属于用人单位掌握的证据，现鑫品铝塑门厂未完成举证责任，应承担不利后果。故一审法院结合双方提交的证据，认定杨雷的月平均工资为5500元。三、关于杨雷主张的2015年4月、5月工资庭审中，鑫品铝塑门厂承认尚未发放杨雷2015年4月、5月工资。杨雷于2015年5月27日离开鑫品铝塑门厂，故鑫品铝塑门厂应支付杨雷2015年4月工资为5500元，2015年5月工资为：5500元÷21.75天×19天=4804.60元，以上工资合计10304.60元。四、关于杨雷主张的未休年休假工资报酬根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。关于杨雷、鑫品铝塑门厂建立劳动关系的时间，鑫品铝塑门厂陈述，双方劳动关系建立于2013年7月21日。杨雷提交劳动合同后，鑫品铝塑门厂又声称双方劳动关系建立于2011年12月7日。鑫品铝塑门厂的人事负责人杨宗友在场，对杨雷的入职时间应当是清楚的。在此情况下，鑫品铝塑门厂对此问题的陈述多次变化，显示了鑫品铝塑门厂的不诚信，应当受到法律的否定性评价。劳动关系的建立时间，应当由鑫品铝塑门厂负责举证。现鑫品铝塑门厂未完成举证责任，应承担不利后果。故一审法院采纳杨雷的主张，认定杨雷、鑫品铝塑门厂双方劳动关系于2010年9月22日建立。因此，杨雷开始享受带薪年休假的时间为2011年9月22日。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。杨雷、鑫品铝塑门厂双方劳动关系解除于2015年5月29日，杨雷要求计算年休假工资的截止时间2015年5月27日，符合法律规定。因此，杨雷有权享受的年休假天数情况为：2011年为1天、2012年为5天，2013年为5天，2014年为5天，2015年为2天，合计18天。鑫品铝塑门厂辩称单位员工的年休假实行统一安排，每年的年休假在春节的时候连同春节假期全部休完、已经安排杨雷休假，既不符合年休假是由劳动者申请、用人单位安排的原则，也与年休假系独立、法定的休息休假制度相违背，年休假不能与其他假期冲抵和合并计算。鑫品铝塑门厂也未举证证明杨雷已经享受带薪年休假或者自愿放弃休年休假。故根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，鉴于年休假工资属于劳动报酬的范畴，鑫品铝塑门厂应当举证证明杨雷是否休年休假以及相应年休假工资是否支付的举证责任，鑫品铝塑门厂未完成举证责任，应承担不利后果。因此，鑫品铝塑门厂依法应当支付杨雷未休年休假工资为：5500元/月÷21.75天×18天×200%=9103.44元,杨雷只主张9103元，一审法院予以支持。五、关于杨雷主张的解除劳动关系的经济补偿金鑫品铝塑门厂未依法为杨雷办理了社会保险，未支付具有劳动报酬性质的年休假工资报酬。现杨雷要求鑫品铝塑门厂支付经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条和第四十六条之规定，一审法院予以支持。根据《劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资的经济补偿。杨雷、鑫品铝塑门厂双方于2010年9月22日建立劳动关系，于2015年5月30日解除劳动关系，因此，鑫品铝塑门厂应按照5个月的标准，支付杨雷经济补偿金为：5500元/月×5个月=27500元。综上，鑫品铝塑门厂应支付杨雷2015年4月工资5500元，2015年5月工资4804.60元（以上工资合计10304.60元），未休年休假工资9103元，经济补偿金27500元，合计46907.60元。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项，第三十九条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十八条之规定，判决如下：一、被告重庆市××区鑫品铝塑门厂于本判决发生法律效力后五日内立即支付原告杨雷2015年4月工资5500元，2015年5月工资4804.60元（以上工资合计10304.60元），未休年休假工资9103元，经济补偿金27500元，合计46907.60元。二、驳回原告杨雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。重庆市××区鑫品铝塑门厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第06429号民事判决，并依法驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人2015年5月27日的解除通知书违反《劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定和《劳动合同》第八章第4项“必须提前一个月内向甲方提出书面申请，同时必须坚持上班”的约定。被上诉人从5月20日不服从上诉人处罚离厂而去，连续旷工8天，上诉人28日张榜公告对被上诉人解除劳动关系的处罚，在全厂员工中通告并张贴，所以，被上诉人邮寄的通知书严重违反了《劳动合同法》“提前三十日”的规定和《劳动合同》“必须坚持上班”的约定。而且，邮寄的通知书是在上诉人张贴解除公告之后才送到。二、被上诉人解除劳动关系的理由不成立。1.上诉人没有未及时足额发放劳动报酬的行为。上诉人提供给法庭的几年工资表已经充分证明上诉人一直是按时足额发放工资。被上诉人未及时领取4、5月份工资，是因为被上诉人5月20日不辞而别，一直到开庭审理前杳无音信，没有回厂领取所致。2.上诉人虽然没有为被上诉人办理缴纳社会保险，但上诉人已经按照合同附件约定，将应当缴纳的社会保险费用发给包括上诉人在内的所有员工，所以，没有办理社会保险，不是上诉人单方的责任。三、被上诉人申请仲裁的程序违法。被上诉人是2015年5月27日向上诉人邮寄解除劳动关系通知书，同日向沙区仲裁委员会申请仲裁，无法认定被上诉人是先申请仲裁还是先向上诉人邮寄解除通知书，即使该解除通知书合法，其生效时间也是在上诉人收到该通知书后，上诉人在2015年5月30日收到该通知书。故不能排除上诉人有恶意诉讼之嫌。四、一审认定被上诉人每月工资5500元属于事实认识错误，严重侵犯上诉人的合法权利。上诉人出具给被上诉人的《收入证明》的目的是“用于工商银行房贷”。因此，《收入证明》记载的是虚假的工资证明，不能证明被上诉人的真实工资就是5500元每月。根据上诉人提供的工资表，被上诉人每月工资为1600元。杨雷答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。本案是被上诉人依据法律提出解除劳动关系，符合支付经济补偿金条件，上诉人存在未及时发放劳动报酬的行为，被上诉人的月工资为5500元，由上诉人出具的证明和银行交易明细相互印证，另上诉人也没有安排被上诉人休年休假。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，综合审理情况，本案双方争议的上诉焦点有五个：一是杨雷与鑫品铝塑门厂解除劳动关系的时间和原因问题；二是杨雷的月平均工资数额问题；三是鑫品铝塑门厂是否应支付杨雷未休年休假工资报酬问题；四是解除劳动关系的经济补偿金问题。关于第一个上诉焦点，鑫品铝塑门厂认为系因为杨雷于2015年5月20日不辞而别，也无法联系，鑫品铝塑门厂遂于2015年5月28日对杨雷作开除工作、解除劳动关系处理，并通报全厂。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。鑫品铝塑门厂认为已经行使解除权及劳动合同解除时间，应当承担举证责任，但鑫品铝塑门厂并未举示相关证据，其解除与杨雷的劳动关系对杨雷不发生法律效力。关于双方劳动关系的解除原因，杨雷认为系由于鑫品铝塑门厂未依法缴纳社会保险费、未及时足额发放劳动报酬等原因，杨雷于2015年5月27日以上述原因为理由，要求双方于2015年5月27日起解除劳动关系。一审中，鑫品铝塑门厂自认由重庆广美企业管理有限公司从2012年11月2日起为杨雷参加了工伤保险，但没有参加其他几项社会保险。符合《劳动合同法》第三十八条规定的用人单位未依法为劳动者办理社会保险的情形，杨雷可以依法行使解除双方劳动关系。双方一审一致确认鑫品铝塑门厂于2015年5月30日收到杨雷邮寄的《解除劳动关系通知书》，故一审认定双方劳动关系于2015年5月30日因杨雷依法行使解除权而解除并无不当，本院予以维持。关于第二个上诉焦点，杨雷主张月平均工资为5500元，鑫品铝塑门厂主张杨雷月平均工资为1600元。工资发放属于用人单位掌握的证据，应由鑫品铝塑门厂进行举证，现鑫品铝塑门厂举示的员工工资表显示，鑫品铝塑门厂的绝大多数员工的基本工资、养老保险金、医疗保险金、岗位津贴、奖金、总工资的数额都高度一致，不符合常识常情常理，因此鑫品铝塑门厂未完成举证责任，应承担不利后果。杨雷一审提交的《收入证明》显示杨雷的月收入为5500元，且该《收入证明》载明“经调查核实，客户提供的收入《证明真实》，收入合理稳定”，强化了《收入证明》的真实性，故一审法院结合双方提交的证据，认定杨雷的月平均工资为5500元并无不当，本院予以维持。关于第三个上诉焦点，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，年休假工资属于劳动报酬的范畴，鑫品铝塑门厂应当举证证明杨雷是否休年休假以及相应年休假工资是否支付的举证责任，鑫品铝塑门厂未完成举证责任，应承担不利后果，一审认定鑫品铝塑门厂应当支付杨雷未休那边休假工资报酬并无不当，本院予以维持。关于第四个上诉焦点，杨雷以鑫品铝塑门厂未依法为其办理了社会保险，未支付具有劳动报酬性质的年休假工资报酬为由解除劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条和第四十六条之规定支付经济补偿金，一审法院认定鑫品铝塑门厂应当支付杨雷经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上，鑫品铝塑门厂上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实和使用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆市沙坪坝区鑫品铝塑门厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一六年五月十二日书 记 员  刘 莉