江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终1028号上诉人（原审原告、反诉被告）沈燕春。委托代理人张怡，江苏湖滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）沈荣林。委托代理人奚耀华，江苏正太和律师事务所律师。上诉人沈燕春因与被上诉人沈荣林发起人责任纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院(2015)北商初字第0372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。沈燕春一审诉称：2013年6月25日，其应沈荣林生产销售铁路用“胶接接头”等产品的要求，双方签订《合作协议》一份，约定拟组建企业名称为无锡市三又润功铁路器材有限公司（以下简称三又润功公司），双方并对股东各方、经营地址、经营范围、经营期限、任职分工等事项达成了一致。协议生效后，其按约履行了协议义务，带领沈荣林熟悉了设计、检测等部门的相关人员，制造并采购了相关的生产设备，完成了产品试制。但近日其获悉沈荣林于2014年3月21日自行以无锡润功铁路物资有限公司制造分公司（以下简称润功制造分公司）的名义领取了营业执照，从事“胶接接头”等产品的生产销售，因而不再也无法与其继续合作，造成其直接经济损失315184.75元（暂计算至2015年7月），费用组成为：厂房租金119350元、电力设施租用费30000元、支付周伟贤模具款8000元、支付华建新模具款18000元、支付华建新模具调试款3000元、支付华建新剪板款800元、支付羌云龙工资23500元、支付羌云龙租房费用7500元、支付北京差旅费7000元、支付杨森泉制造费15000元、有发票的材料购买款75979.95元、无发票的材料购买款7054.80元。请求判令：沈荣林赔偿损失315184.75元，并支付自起诉之日起至判决给付之日止的同期同类银行贷款利息；沈荣林承担本案诉讼费用。沈荣林一审辩称：2013年6月25日其与沈燕春签订一份《合作协议》，双方约定拟组建三又润功公司，在《合作协议》签订后，其依约履行了协议的相关义务，是沈燕春反悔不愿意与其合作，致使公司至今无法成立。有关润功制造分公司的设立与经营，与本案无关。沈燕春的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回沈燕春的诉讼请求。沈荣林一审反诉称：其为设立三又润功公司投入了大量的人财物，由于沈燕春不愿意设立公司，已经造成其在筹备期间的经济损失151013元，请求判令：1、沈燕春赔偿经济损失151013元（费用组成为：胶接夹板及组装模具款86187元、环氧胶膜30800元、纸箱款19710元、羌云龙2013年5至7月工资10500元、北京出差礼品及餐费1840元、运费150元、螺栓款326元、双方各半负担的见证款1500元），并支付该款自反诉之日起至判决给付之日止的同期同类银行贷款利息；2、反诉费用由沈燕春承担。沈燕春一审辩称：对于沈荣林的反诉请求中各半负担见证费1500元予以认可；其他部分均不认可，即便沈荣林因此产生了相关费用，也系因沈荣林自己的违约行为所造成，沈荣林应当自行承担损失，与其无关。请求驳回沈荣林的其他反诉请求。原审法院经审理查明：沈燕春系无锡市欣发铁路器材有限公司（以下简称欣发公司）的法定代表人。欣发公司的经营范围为铁路用Ⅲ型弹条、Ⅰ型、Ⅱ型扣件、轨距挡板、橡塑制品、模具的生产、销售；金属切割加工。欣发公司自2010年11月起向无锡市新区旺庄工业发展有限公司整体续租无锡新区旺庄工业集中区三区二期2号标准厂房一幢（房屋建筑面积4060平米，其中生产用房面积为2670平米，办公用房1-4层面积为1390平米）使用，生产用房月租金为11元/平米，办公用房月租金为7元/平米。沈荣林系无锡润功铁路物资有限公司（以下简称润功公司）的法定代表人。润功公司的经营范围为铁路专用设备及器材、环境保护专用设备、通用机械及配件、通用零部件、电气机械及器材、金属材料、化工原料（不含危险化学品）、五金交电、建材的销售，百货的零售，装饰装潢服务（不含资质），铁路专用设备及器材、配件的制造、加工及销售。2014年3月21日，润功公司设立润功制造分公司，沈荣林的儿子沈锐系该分公司负责人。润功制造分公司的经营范围为铁路专用设备及器材、配件的制造、加工及销售。2013年6月25日，沈荣林与沈燕春就共同投资组建三又润功公司，并开拓生产、销售铁路用“胶接接头”等产品事宜签订一份《合作协议》，主要内容为：拟组建的企业名称为三又润功公司，注册资本300万元，其中沈荣林以现金投资151万元（占50.33%股份），沈燕春以现金投资149万元（占49.67%股份），该注册资金于2013年7月20日验资前全部投资到位；各方按照本协议规定缴纳出资后，即成为三又润功公司股东，以各自认缴的出资额为限对三又润功公司的债权债务承担责任，各方按其出资比例分享利润，分担风险及亏损；三又润功公司经营地址，租赁位于无锡市旺庄工业集中区三期2区2号（与三区二期2号厂房为同一地点）厂房南首，面积434平方米，租赁期限5年，自2013年7月1日至2018年6月30日，租金按每年每平方米132元计算（以欣发公司承租的价格为准），电力设施租用费按每月1200元计算；三又润功公司经营范围为生产、销售铁路器材等产品；任职分工为沈荣林任三又润功公司法定代表人、董事长职务，主管销售，沈燕春任总经理主管生产与内部管理事宜；三又润功公司的各项财务费用（含业务经营费用等）须由沈荣林、沈燕春双方共同签字后方可列入财务，经营费用由双方商量后共同签字确认；三又润功公司经工商核准登记后，在CRCC认证未下来前，先逐步销售冻结接头与胶结接头，在CRCC认证下来后，润功公司不得自行销售该同类产品；三又润功公司筹办期间产生的费用由沈荣林、沈燕春双方确认后列入三又润功公司财务成本等。沈荣林与沈燕春分别在该协议上签名，并有吴朝阳、夏春晖作为见证人签名见证。上述事实，由欣发公司的营业执照、欣发公司与无锡市新区旺庄工业发展有限公司签订的房地产租赁契约、租赁费发票，润功公司及润功制造分公司的工商登记资料，《合作协议》，以及双方当事人的陈述等在卷佐证。在沈荣林与沈燕春公司设立期间，产生了如下费用：1、2012年12月，沈荣林与沈燕春达成共同组建公司生产铁路用胶接接头的意向。双方于2012年12月21日共赴北京出差咨询相关事宜，产生差旅费等合计7000元，该费用由沈燕春支付，双方对发生的费用进行了签字确认。2、2012年12月7日，沈荣林、沈燕春以无锡市欣润铁路器材有限公司（沈燕春与沈荣林拟设立公司原名称）名义与羌云龙签订《聘请合同》一份，主要内容为：沈荣林、沈燕春聘请羌云龙为生产铁路钢轨胶接绝缘接头等产品的技术生产经理，聘期为2012年12月5日至2014年12月4日止；沈荣林、沈燕春应为羌云龙提供必要的工作与生活条件；羌云龙工资为每月1万元，年终奖3万元（产品出厂使用合格率须达100%），工资总额中已包含单位与个人应交社保费用，工资收入的所得税及社保由羌云龙交纳；羌云龙每月可回家一次，路费由沈荣林、沈燕春报销；羌云龙每年可报销通讯费500元；双方均不得无故提前终止合同，否则违约方应支付违约金10万元等。沈荣林、沈燕春、羌云龙在该《聘请合同》上签名确认。后沈燕春支付了羌云龙2012年12月至2013年4月期间的工资共23500元；沈荣林支付了羌云龙2013年5月至7月期间的工资10500元。3、2013年6月25日，沈荣林与沈燕春就共同投资组建三又润功公司签订一份《合作协议》，吴朝阳、夏春晖作为见证人在协议上签名见证。沈荣林支付见证费3000元。上述事实，由北京差旅费清单、聘请合同、羌云龙出具的工资收条、合作协议，以及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。关于原审本诉部分双方争议的事实：1、关于沈燕春主张的设立中的三又润功公司厂房租金119350元（132元/平方米/年÷12个月×434平方米×25个月）、电力设施租用费30000元（1200元/月×25个月）。原审法院认为：根据沈燕春提供的无锡市新区旺庄工业发展有限公司与欣发公司签订的《房地产租赁契约》2份、租赁费发票6份，可以证明无锡新区旺庄工业集中区三期2区2号厂房是欣发公司整体租赁后作为其生产场地，沈燕春与沈荣林签订的《合作协议》中虽然明确以该厂房南首作为设立中的三又润功公司的经营场所，但此系两个自然人之间的约定，未能体现欣发公司的意志，且欣发公司尚未向三又润功公司发起人沈燕春、沈荣林主张权利，该部分损失是否实际发生尚不确定，故沈燕春要求沈荣林承担该租金和电力设备费用于法无据，不予支持。2、关于沈燕春主张的支付周伟贤模具款8000元。原审法院认为：沈燕春提供的证据，无法证明周伟贤所加工模具是为设立中的三又润功公司所用，该笔费用的支出也未得到沈荣林的共同确认，对沈燕春的该项诉求，不予支持。3、关于沈燕春主张的支付华建新模具款18000元、调试费3000元、剪板费800元。原审法院认为：该模具加工合同系由欣发公司与华力公司之间签订；华建新在该合同下方分别签署收到5000元、10000元，应该认为是欣发公司向其支付款项；华力公司出具的增值税专用发票也明确载明购货单位为欣发公司，沈燕春陈述表明该模具现在欣发公司厂房内，沈燕春提供的证据不能达到证明该模具是为设立中的三又润功公司所加工的证明效力，该费用的支出也未得到沈荣林的认可，故对沈燕春的该项诉求不予支持，沈燕春可自行处置该模具。4、关于沈燕春主张的支付杨森泉设备制造款15000元。原审法院经现场勘查及审查认为：上述设备确实存放于欣发公司厂房南首即三又润功公司的经营地址，沈燕春、沈荣林双方在2013年6、7月间试制胶接接头过程中曾使用了部分设备，但该设备制造协议是沈燕春与杨森泉签订，沈燕春提供的证据，不能证明其事先已将委托杨森泉制造设备的事实告知沈荣林，相关费用的支出也未得到沈荣林共同确认，沈燕春该诉求不予支持，沈燕春可自行处置上述设备。5、关于沈燕春主张的为羌云龙支付房屋租赁费用7500元。原审法院认为：在《聘请合同》中虽约定沈荣林、沈燕春应为羌云龙提供必要的工作与生活条件，但同时详细约定了羌云龙的工资收入、社保及所得税的缴纳、羌云龙每月可报销回家路费一次、每年可报销通讯费500元等条款，上述约定，可认为是沈荣林、沈燕春双方对羌云龙工作生活待遇的明确约定，但未涉及要为羌云龙解决住房。沈燕春未经与沈荣林商量擅自为羌云龙租赁房屋，该费用由沈燕春自行承担。故对沈燕春该项诉求不予支持。6、关于沈燕春主张的材料款83034.75元，其中有发票的75979.95元、无发票的7054.80元。沈燕春在庭审中自愿放弃无发票的2013年6月5日为羌云龙购买生活用品的713元的主张。原审法院认为：沈荣林辩称所有发票抬头均为欣发公司，不是为三又润功公司所用，同时也没有其签字确认；如果上述费用确实发生也应由欣发公司或沈燕春个人承担。沈燕春所提供的发票、收据上所示购货单位均为欣发公司或无购货单位，不能证明所购物品用于设立中的三又润功公司，且未取得沈荣林的认可。上述证据不能达到沈燕春的证明目的，故对其该项诉求不予支持。关于原审反诉部分双方争议的事实：1、关于沈荣林主张的胶接夹板、胶板组装模具款86187元。原审法院认为：沈荣林出资购买的胶接夹板、胶板组装模具虽存放于欣发公司仓库，但相关费用的支出未得到沈燕春共同确认，对沈荣林该项诉求不予支持，沈荣林可自行处置上述货物。2、关于沈荣林主张的环氧胶膜30800元。原审法院认为：上海康达化工新材料股份有限公司出具的增值税专用发票上明确载明购货单位为润功公司，虽货物现存放于欣发公司，但不能认定为系沈荣林个人为三又润功公司而购买，对沈荣林该项诉求不予支持。润功公司可自行处置该批货物。3、关于沈荣林主张的纸箱款19710元。原审法院认为：无锡市炳兴纸塑包装厂出具的增值税专用发票上明确载明购货单位为润功公司，虽货物现存放于欣发公司，但不能认定为系沈荣林个人为三又润功公司而购买，对沈荣林该项诉求不予支持。润功公司可自行处置该批纸箱。4、关于沈荣林主张的北京出差礼品、餐费1840元。原审法院认为：沈荣林提供的发票不能证明是为设立公司而消费，也未得到沈燕春的认可，故对沈荣林的该项诉求不予支持。5、关于沈荣林主张的运费150元。原审法院认为：沈荣林主张该笔费用用于设立中三又润功公司的证据不足，不予支持。6、关于沈荣林主张的螺栓款326元。原审法院认为：沈荣林提供的增值税专用发票上明确记载购物单位为润功公司，且该笔支出未得到沈燕春的确认，沈荣林据此证明该货物为设立中的三又润功公司费用的证据不足，不予支持。原审法院认为：沈燕春与沈荣林为共同投资设立三又润功公司而签定的《合作协议》合法有效，双方均应按照《合作协议》的约定履行各自的义务。《中华人民共和国公司法》第八十三条规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；发起人不按规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。本案中，沈燕春、沈荣林作为三又润功公司的发起人，均未按照《合作协议》的约定日期于2013年7月20日验资前出资到位，导致公司不能成立，均对公司不能成立负有违约责任，故应按照《合作协议》中约定的比例（沈燕春占49%、沈荣林占51%）各自承担相应的民事责任。关于沈燕春提出的因沈荣林违约私自成立润功制造分公司生产三又润功公司同类产品胶接接头而导致合作破裂、要求沈荣林全额赔偿其损失的意见，因润功公司于2014年3月21日设立润功制造分公司，此时与《合作协议》中约定的出资期限已超过八个月，在此期间沈燕春、沈荣林双方均未继续进行公司设立活动，双方已实际终止合作，在此情况下润功公司设立润功制造分公司生产胶接接头并无不当，对沈燕春该意见不予采信。对沈荣林提出的因沈燕春违约未出资导致公司不能设立、应由沈燕春全额赔偿其损失的反诉意见，亦不予采纳。《合作协议》中明确约定三又润功公司筹办期间产生的费用由沈荣林、沈燕春双方确认后方可列入三又润功公司财务成本，故由沈燕春支付的北京差旅费7000元、羌云龙2012年12月至2013年4月间的工资款23500元，由沈荣林支付的羌云龙2013年5月至7月间的工资款10500元、签定《合作协议》的见证费3000元，该四笔费用因已实际支出，且得到沈燕春、沈荣林双方确认，故可作为三又润功公司设立期间产生的费用由双方按合作协议约定的比例分担。关于沈燕春、沈荣林支付的其他费用，因沈燕春、沈荣林各自担任法定代表人的欣发公司、润功公司的经营范围内，均包含有铁路器材的生产和销售，与设立中的三又润功公司在使用的原材料、设备等方面不可避免地存在雷同或类似，因此沈燕春、沈荣林更应严格执行《合作协议》的约定，对所支出的费用严格审查，并经双方共同确认后才能认为属设立中公司所支出的费用。故对沈燕春、沈荣林各自支付但未得到对方确认的费用均不予支持。由沈燕春或欣发公司、沈荣林或润功公司各自出资购买的物品或添置的设备归各自所有，可由其各自自行处置。据此，依照《中华人民共和国公司法》第八十三条第一款、第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第三款之规定，原审判决：一、沈荣林于判决生效之日起10日内支付沈燕春15555元及利息（自2015年6月25日起至判决给付之日止，按人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、沈燕春于判决生效之日起10日内支付沈荣林6615元及利息（自2015年7月24日起至判决给付之日止，按人民银行同期同类贷款基准利率计算）。三、沈荣林向金坛市利维机械有限公司出资购买的胶接夹板129件及胶板组装模具1件（现存放于无锡市欣发铁路器材有限公司仓库）归沈荣林所有。四、驳回沈燕春、沈荣林的其他本诉和反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉部分受理费6930元（沈燕春已预交），由沈燕春负担6588元、沈荣林负担342元；反诉部分受理费1650元（沈荣林已预交），由沈荣林负担1578元、沈燕春负担72元；沈燕春、沈荣林分别于判决生效之日起10日内将各自承担部分直接支付给对方。沈燕春不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，1、欣发公司已将经营场所租赁给其与沈荣林使用，但沈荣林并未支付租金，自2013年7月1日至2015年7月30日的租金已由其支付；2、《聘请合同》约定要为羌云龙提供必要的工作和生活条件，说明双方一致同意为羌云龙提供住房，是在隐含在合同中的；3、原审中沈荣林认可《合作协议》约定生产的产品已经完成了试制，且认可使用了其中部分设备，其也提交了鉴定申请，以证明其购买的材料均用于《合作协议》约定的生产胶接接头及所需的设备；4、《合作协议》应当履行，未出资到位并非是双方不能继续合作的根本原因，而是沈荣林在《合作协议》没有解除的情况下，自行设立公司，生产与《合作协议》约定的相同产品，沈荣林以实际行为表明不愿意继续履行《合作协议》，过错在于沈荣林；5、因沈荣林提供的证人严某与沈荣林存在利害关系，故对沈荣林已支付相应款项但无付款凭证的事实，其不予认可，故沈荣林的反诉请求与其无关。二、原审法院适用法律错误，原审判决引用的《公司法》第八十三条第一、二款适用的对象是股份有限公司，而《合作协议》约定的有限公司。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持其诉讼请求，一、二审诉讼费由沈荣林承担。沈荣林答辩称：1、因三又润功公司并未成立，也未租赁和实际使用《合作协议》约定经营地，该经营地一直由欣发公司使用，欣发公司支付的租金与其无关，故沈燕春主张的厂房租金缺乏事实依据；2、对于羌云龙的待遇应以聘用合同为准，沈燕春主张的羌云龙房屋租赁费用并未在合同中约定，也没有与其商量，故其不应承担该费用；3、沈燕春与周伟贤、杨森泉、华建新签订合同未与其商量，其也不认识上述三人，故沈燕春主张的相关设备款其不应承担；4、润功制造分公司是其儿子设立的，与本案无关，三又润功公司未能成立是因注册资金没有到位，与润功制造分公司无关；5、对于其在反诉中主张的模具款，其提供的送货单上有沈燕春的签字确认，还有证人严某的证言，能够证明其为筹备三又润功公司支付了8万多元的材料款，故其反诉请求有事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。一审查明的事实，二审予以确认。二审中，沈燕春提供了无锡新区旺庄工业集中区三期2区2号厂房南首的租金收据和电力设施租用费收据各一张，证明其向欣发公司缴纳了租金119350元和电力设施费3万元。沈荣林质证认为：对上述证据的真实性不予认可，因收据的落款日期是2015年7月31日，是沈燕春事后补办的，不能证明三又润功公司实际使用了该厂房。本案二审争议焦点为：沈燕春主张的相关费用是否应由沈荣林承担。本院认为：对于依法成立的协议，当事人双方均应按照约定全面履行自己的义务。当事人对其主张有责任提供证据加以证明。本案中，沈燕春与沈荣林在《合作协议》中约定，三又润功公司筹办期间产生的费用由双方确认后列入三又润功公司财务成本，结合沈燕春的举证情况，本院对于沈燕春提出的上诉主张，本院认定如下：1、双方虽约定以无锡新区旺庄工业集中区三期2区2号厂房南首作为三又润功公司的经营场所，但沈燕春提供的房地产租赁契约、发票以及收据等证据并不能证明设立中的三又润功公司实际租赁和使用了该场地，并且沈燕春主张的租金和电力设施费也未得到沈荣林的共同确认，故沈燕春提出的该项主张依据不足，本院不予采纳。2、沈燕春虽提供有关证据证明其为羌云龙租赁了住房，但沈荣林、沈燕春共同与羌云龙签订的《聘请合同》中并未明确约定为羌云龙提供住房，沈燕春也未举证证明其租赁住房得到沈荣林的认可，故沈燕春主张由沈荣林共同承担房屋租赁费用缺乏依据，本院不予采纳。3、沈燕春提供的证据不足以证明其主张的周伟贤、杨森泉、华建新的模具款和设备制造款系设立中的三又润功公司所用，沈荣林对此也不予认可，故沈燕春提出的该项主张依据不足，本院不予采纳。4、根据双方签订的《合作协议》约定，沈燕春与沈荣林均应按照约定于2013年7月20日履行相应的出资义务，但双方都没有实际缴纳出资，导致三又润功公司未能成立，因此双方都存在违约行为，沈燕春与沈荣林也未能充分证明三又润功公司未能成立的过错全部在于对方，故原审法院依据《合作协议》中约定的出资比例判决双方分别承担相应责任并无不当，应予维持。但因双方拟设立的三又润功公司系有限责任公司，对于本案中股东的出资问题应当适用公司法第二十八条的规定，故原审判决适用公司法第八十三条第一款不当，应予纠正。5、关于沈燕春在本案二审中提出的沈荣林在原审反诉中主张的模具款事项，因该款项系沈荣林提出的反诉请求，原审法院并未判决沈燕春承担相应责任，沈荣林对此也未提出上诉。综上，原审法院判决结果正确，应予维持。沈燕春主张由沈荣林承担相关费用的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6930元，由沈燕春承担。本判决为终审判决。审 判 长  钱 菲审 判 员  朱光烁代理审判员  王俊梅二〇一六年五月十六日书 记 员  王久荣