内蒙古自治区奈曼旗人民法院民 事 判 决 书(2015)奈民初字第4814号原告黄义，男，蒙古族，农民。委托代理人王丽侠，内蒙古大尚律师事务所律师。被告赤峰正隆房地产开发有限责任公司。法定代表人尚国军，职务经理。委托代理人李志军，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。被告李金花，女，蒙古族，个体。原告黄义诉被告赤峰正隆房地产开发有限责任公司（以下简称正隆公司）、被告李金花房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄义及其委托代理人王丽侠、被告正隆公司的委托代理人李志军到庭参加诉讼。被告李金花经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄义诉称，2010年8月25日黄义与正隆公司签订了两份房屋及土地置换协议，双方协商就奈曼某一中对面，某某街南，原某某一商店北居民房屋及土地交由正隆公司开发，由正隆公司置换给原告相应面积的住宅及商品房。正隆公司将黄义置换给其的两套房屋及土地开发建设奈曼旗某某某某小区，黄义置换给正隆公司的房屋其中一套房屋面积为81.2平方米，土地产权证面积为185.4平方米，被告正隆公司置换给原告商业楼200平方米；黄义用另一套房屋面积为72.8平方米，土地产权证面积为188平方米，正隆公司置换给原告商业楼100平方米、住宅100平方米、车库一个。后正隆公司未能按此协议约定于2011年12月30日前交付原告置换的楼房，并且被告根本未在此小区内建设车库。按双方房屋及土地置换协议第六条违约责任第一项的约定，正隆公司应赔偿原告4年的回迁楼房违约金440000元（商业楼300平方米×350元×4年=420000元、住宅楼100平方米×50元×4年=20000元），并给付车库补偿款100000元，合计540000元，并由被告承担本案一切诉讼费用。被告正隆公司辩称，原告请求的违约金数额过高，请求法院依照最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释之规定，对原告主张的违约金予调整，调整后的违约金由李金花承担，因为正隆公司已经将涉案某某某某小区建筑项目承包给了李金花，由李金花负责该小区建筑项目的开发，由于李金花未及时完工，致使被告正隆公司无法向原告交付房屋，违约责任应由李金花承担。原告主张的车库补偿款无事实及法律依据，原被告双方在签订房屋及土地置换协议时并未对违约责任进行约定，应视为没有约定。原告提交的房屋及土地置换协议是被告李金花与原告签订的，且协议条款中存在瑕疵和更改，原告应对更改的部分承担举证责任。因原被告双方签订房屋及土地置换协议约定的平米数存在误差，应待房产部门进行准确测绘后确定实际面积，方可主张确定违约金数额，同时原告还应按照协议约定补齐房屋差价款。综上，因李金花是该项目的实际承包人，协议也是被告李金花签署的，请求法院责令被告李金花出庭，以便核实房屋及土地置换协议的真实性，请求法院依法查清事实，依法判决。被告李金花未作答辩。原告黄义为证明其诉讼主张，向本院提供了以下证据：2010年8月25日黄义与正隆公司签订的两份房屋及土地置换协议书，证明正隆公司将黄义所有的房屋及土地拆迁建设商住楼，约定置换给黄义住宅面积为100平方米，商业楼1、2层共300平方米，车库一个，其中违约责任约定，正隆公司不按合同约定时间将房屋和车库交付原告，商业楼按每年每平方米350元计算违约金，住宅每年每平方米按50元计算违约金。被告正隆公司质证认为，因签署房屋及土地置换协议是由本案被告李金花和原告来完成的，被告正隆公司没有亲自参与该协议的签署，由于被告李金花未到庭参加诉讼，无法核实该证据的真伪。另外，该协议属于制式协议，平米数及房屋交付时间为手写，存在改动，正隆公司公司认为更改后的约定属于无效。被告正隆公司向本院提供了以下证据：2010年8月10日李金花与正隆公司签订的项目承包协议书一份，证明被告李金花承包了某某某某小区的开发建设项目，因李金花未及时交付房屋，给原告造成经济损失，应由李金花个人承担赔偿责任。原告黄义质证认为，该项目承包协议书不具有法律效力，李金花是自然人没有建设承包资质，所以二被告签订的协议是无效的。综合原被告双方向本院提供的证据，本院综合认证如下：原告黄义提供的2010年8月25日黄义与正隆公司签订的两份房屋及土地置换协议书真实、合法且与本案具有关联性，被告正隆公司虽对上述证据存在质疑，但正隆公司未提供反驳证据，且未在本院限定的期限内递交司法鉴定申请书，故本院对该证据予以采信；对正隆公司提供的2010年8月10日李金花与正隆公司签订的项目承包协议书，对该项目承包协议书的真实性予以采信，因在以往众多案件中正隆公司均提供了该协议，且李金花对该协议的真实性也予以认可，该协议证明李金花与正隆公司系挂靠关系，故本院对正隆公司用该证据证明的问题不予采信。经审理查明，2010年8月25日黄义与正隆公司签订房屋及土地置换协议，双方约定正隆公司将黄义位于奈曼旗某某中学对面，某某街南、原百货一商店北居民区面积为81.2平方米，土地产权证面积为185.4平方米的房屋及土地置换给正隆公司开发建设奈曼旗某某某某小区，正隆公司将其开发此地的西侧一、二层200平方米的商业楼置换给黄义；黄义用该位置另一面积为72.8平方米，土地产权证面积为188平均米的房屋及土地置换给正隆公司，正隆公司将其开发此地的西侧一、二层面积为100平方米的商业楼，中间单元面积为100平方米的7层住宅楼，及车库一个置换给黄义。抵顶面积多退少补，商业房一、二楼价格均为每平方米3500元，住宅价格均为每平方米1600元。该协议约定黄义必须在2010年9月1日前空出被拆房屋供正隆公司拆迁，并将原房屋及其水暖，电照等附属物完好无损地移交给正隆公司。如不按时空出房屋及土地交给正隆公司，按违约条款执行，如正隆公司在2012年12月30日前不能交付黄义抵顶的楼房，正隆公司将按违约条款赔付。在违约责任中约定，开发商不按合同约定时间将置换房屋交付黄义使用，按违约条款支付置换的商业楼每年每平方米按350元计算的违约金，置换的住宅楼每年每平米按50元计算的违约金，该协议还对双方的其他权利、义务进行了约定。2010年3月至4月，正隆公司取得了奈曼旗某某某某房地产开发项目的开发权。2010年8月10日，正隆公司与李金花签订一份项目承包协议书，该协议约定奈曼旗某某某某住宅小区的整个开发过程中的前期手续办理、施工管理、开发建设资金等一切事宜由李金花具体负责，由李金花自负盈亏。李金花必须严格按照国家和开发项目所在地地方政府规定，及时缴纳各种税费；正隆公司负责对李金花以上承诺进行监督、检查，并提供服务，按照每平方米10元收取管理费。该协议还对双方的其他权利、义务进行了约定。另查明，奈曼旗某某某某小区1号楼已经完工，2号楼建到四层，且1、2号楼均未建设车库，该1、2号楼工程至今未竣工验收。现原告黄义诉至法院要求被告正隆公司按照协议约定赔偿其违约交付房屋的违约金及车库补偿款共计54万元。本案在审理过程中，被告正隆公司向本院申请追加李金花为被告，为了查明案情，本院准予了正隆公司的申请，依法追加李金花为本案被告。本院认为，黄义与正隆公司于2010年8月25日签订的房屋及土地置换协议，该协议系双方在自愿、平等协商的基础上签订的，该协议合法、有效，双方当事人均应当按照该协议的约定履行各自的权利与义务。原告黄义按照约定将其所有的房屋及土地提供给正隆公司开发建设，被告正隆公司未按照约定时间交付其承诺置换给原告的房屋，正隆公司的行为已经构成违约，应当按照协议约定的违约金的计算标准承担违约责任。关于违约的起止时间问题，因原告自认置换协议中关于房屋的交付时间是其将2012年更改为2011年，而被告正隆公司又否认承诺2011年12月30日交付房屋，且原告未提供其他证据佐证其与正隆公司约定的交付房屋的时间为2011年12月30日，故依据谁主张谁举证的规则，本院将正隆公司承诺交付房屋的时间定为2012年12月30日。至于原告主张的车库补偿款，因双方在置换协议中对该车库的位置、面积及违约责任均未作明确约定，本院无法计算违约金的具体数额，故对原告的该项请求不予支持。对被告正隆公司抗辩的由李金花承担违约责任的抗辩理由不予采纳，正隆公司虽主张其与李金花之间为项目承包关系，但依据其向本院提供的项目承包协议书的内容可以认定正隆公司与李金花之间为挂靠关系，李金花系借用正隆公司资质开发建设鸿浩家园小区，李金花为奈曼旗某某某某小区的实际开发人，故对外双方应承担连带责任。被告正隆公司抗辩的原告诉请的违约金过高的主张，本院不予支持，因原告诉请的违约金并不违反法律的过分高于造成损失的规定。根据民事诉讼法的规定，当事人有举证并对对方当事人提供的证据进行质证的权利，被告李金花非因法定事由既不到庭参加诉讼又不进行答辩，视为其放弃举证、质证及答辩的权利，但其放弃权利并不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告赤峰正隆房地产开发有限责任公司与被告李金花共同赔偿原告黄义因迟延交付房屋的违约金33万元（商业楼300平方米×350元×3年+住宅楼100平方米×50元×3年），此款于本判决生效后三日内给付；二、驳回原告黄义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9200元，由原告黄义负担3578元，由被告赤峰正隆房地产开发有限责任公司与被告李金花共同负担5622元。保全费3020元，由原告黄义负担1027元，由被告赤峰正隆房地产开发有限责任公司与被告李金花共同负担1993元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。审 判 长  段晓梅审 判 员  王静静人民陪审员  王晓波二〇一六年五月十二日书 记 员  张 淼