福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）闽民终字第1127号上诉人（原审原告）武夷山印象度假大酒店有限公司，住所地福建省武夷山市度假区。法定代表人彭琴，该公司总经理。委托代理人徐军，北京大成（福州）律师事务所律师。委托代理人陈鹏，北京大成（福州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）江西省银鹰建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰县。法定代表人王为银，该公司总经理。委托代理人王小虎，江西洪胜律师事务所律师。上诉人武夷山印象度假大酒店有限公司（下称印象酒店）与上诉人江西省银鹰建设工程有限公司（下称银鹰公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2012）南民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人印象酒店的委托代理人徐军、陈鹏，上诉人银鹰公司的委托代理人王小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2011年3月，当事人双方签订《武夷山印象度假酒店施工合同》（下称《施工合同》），约定：印象酒店将其主楼、副楼全部楼层的室内装修工程发包给银鹰公司施工；承包方式为包工包料；开工时间为2011年4月7日，工程竣工验收时间为2011年7月7日；工程合同总价为7650000元；银鹰公司应支付双方约定的履约保证金2000000元，印象酒店在银鹰公司进场施工后10个工作日内一次性全部退还；双方在履行过程中，承包商提出的各种书面要求、报告等（包括工期延长、工程价款变更、已完工程量报告、竣工结算报告、索赔等）均以发包商书面答复为准，未书面答复的视为发包商同意承包商的要求，在主合同中与本条相抵触的内容均作无效，双方按本条款执行（发包商回复期为收文两天内回复）；工程质量严格执行《建筑工程质量管理条例》和《工程建设标准强制性条文》的规定；工程保修按《建筑工程质量管理条例》和《房屋建设质量保修办法》执行；银鹰公司应向印象酒店提交工程竣工验收及工程结算的相关内业资料、文件，若竣工时间没有达到合同规定的工期要求，发包商单方面处罚承包商，每拖延一天，每天罚承包商1000元，按天累计计算；工程保修按《建设工程质量管理条例》和《房屋建设质量保修办法》执行，保修范围即承建范围，保修期自工程竣工验收移交发包商之日起计算，保修金按伍万预留，酒店在保修期内出现漏水，承包商应赔偿损失，每出现一处漏水，扣除保修金3000元，并由承包商负责修复，以此类推，在保修期内，前6个月承包商应每周派人回访，未按约回访，第一次发包商在承包商的保修金中扣1000元违约金，第二次扣2000元，以此类推；除合同约定情况外，发包商或者承包商未经对方同意单方撤销或终止合同、不按合同执行即违约，违约方应支付给对方本合同总造价5%的违约金；此外，合同还就其它条款作出了明确约定。2011年4月17日，当事人双方签订《武夷山印象度假酒店增加工程项目补充协议》（下称《补充协议》），约定：印象酒店将其厨房土建工程发包给银鹰公司施工；开工时间为2011年4月16日，工程竣工验收时间为2011年5月16日；工程包干总价为14万元。上述合同签订后，银鹰公司进场施工。期间，存在工程项目的变更和增加，如水泥楼板加固梁的设计变更。2011年8月16日，印象酒店向银鹰公司发函承诺：银鹰公司交付的工程保证金2000000元及垫付的工程款1000000元将于工程结算后第二天（最迟不超过2011年9月2日）一次性返还……。2011年6月3日，印象酒店的酒店筹备处向印象酒店股东发出了《关于酒店工程不能按期交付使用的报告》，内容为虽然施工方每天加班至晚10点，仍无法按原定7月7日交付，具体原因有设计图纸与现场施工情况改动较大、新砌墙粉刷后需时间干透以便贴墙纸、洗手间须试水两次、雨季来临、家具定制需1个月时间等原因，预计于2011年8月完工，建议9月初进行试营业，9月中下旬正式开业。2011年6月6日，银鹰公司向印象酒店发出《关于酒店工程不能按期交付使用的工作报告》，提出无法按合同约定时间交付使用并说明不归责于银鹰公司的原因和理由，同时请求顺延工期至同年8月，并建议印象酒店在9月初进行试营业，9月中下旬正式开业。2011年8月10日，印象酒店向银鹰公司发文，提出因董事会要求9月5日试营业，10月1日正式营业，要求银鹰公司于8月20日前将工程交付。银鹰公司在文中签署意见：工期要按时完成，主要取决于甲方资金要及时配合到位。资金晚一天到位，工期就要拖一天完工。2011年8月18日，印象酒店再次向银鹰公司发文，要求银鹰公司于8月21日前作好卫生清理工作，以便印象酒店在9月5日如期进行试营业。2011年9月8日，银鹰公司向印象酒店发出《关于请求安排工程验收的工作报告》，通知印象酒店进行竣工验收。9月10日、11日16日，印象酒店对涉案工程进行了初步验收并提出整改意见。之后，印象酒店在未经组织正式竣工验收的情况下接收涉案工程并进行经营使用至今。2011年12月16日，印象酒店向银鹰公司发函，要求银鹰公司于7日内准备结算资料与印象酒店结算。2011年12月1日、12月11日，印象酒店两次向银鹰公司发出律师函，要求银鹰公司对涉案装修工程存在的质量瑕疵进行修复。2012年1月，经武夷山市劳动监察大队协调，印象酒店陆续向武夷山市劳动监察大队汇款950000元用于支付银鹰公司拖欠的农民工工资。审理过程中，经印象酒店申请，银鹰公司同意并经双方共同选择，原审法院于2013年3月8日委托福建方成司法鉴定中心对涉案室内装饰装修工程的质量进行鉴定，该中心于同年7月30日作出鉴定意见书，结论为：卫生间墙地面防水处理，墙、地面砖粘贴，大堂、餐厅地面石材铺贴，木作门扇、门框安装，屋面防水处理等项目不符合质量验收规范要求；客房衣柜收口线条未安装，不符合设计要求。因墙面砖空鼓、脱落已造成安全隐患，卫生间墙地面、屋面防水处理不当，造成吊顶、墙面霉变、木地板起拱变形，已影响其使用及整体美观，建议尽快进行修复处理，避免造成更大的损失。原审法院认为，当事人双方签订《施工合同》及《补充协议》的内容系出自缔约双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为有效。印象酒店请求认定银鹰公司未向印象酒店提供完整的工程结算资料、未尽回访义务、装修工程质量不符合约定，构成违约。该诉讼请求本身内容不具体、明确，且已作为印象酒店提出的给付之诉的诉讼请求的事实基础，单独请求没有诉的利益，故不予支持。银鹰公司在工程完工后，未按约定提交工程结算资料，已构成违约。印象酒店要求银鹰公司立即向其提交工程竣工验收及工程结算的相关内业资料、文件（包括但不限于竣工验收所需全部内业资料、竣工结算所需各类结算凭证等）的诉讼请求符合合同约定和法律规定，予以支持。银鹰公司施工质量未达到合同约定的工程质量目标，涉案工程质量经鉴定机构鉴定存在多处施工质量问题，构成违约，印象酒店虽然在未经竣工验收的情况下擅自接受涉案工程，但银鹰公司按合同约定仍负有保修义务。银鹰公司认为施工质量合格，即使存在缺陷也与己无关的抗辩与鉴定结论不符，本院不予采纳。关于印象酒店提出的要求银鹰公司赔偿因质量问题给印象酒店造成损失237000元损失的诉讼请求，其中，印象酒店主张涉案工程出现漏水54处，依约应赔偿162000元，但其提供的证据不能证明该事实存在，故对印象酒店的该项请求不予支持。关于是否逾期交付的事实及法律责任问题，合同约定2011年7月7日为竣工验收时间，银鹰公司实际完工在2011年9月初，并于9月8日通知印象酒店进行竣工验收，超过了合同原定工期。但是，银鹰公司于2011年6月6日即向印象酒店提交了《关于酒店工程不能按期交付使用的工作报告》，提出因不归责于银鹰公司的原因，工程无法在7月7日完工，要求顺延工期至8月。印象酒店的酒店筹备处在2011年6月3日向股东发出的“关于酒店工程不能按期交付使用的报告”中亦认为，虽然施工方每天加班至晚10点，仍无法按原定7月7日交付，具体原因有设计图纸与现场施工情况改动较大、新砌墙粉刷后需时间干透以便贴墙纸、洗手间须试水两次、雨季来临、家具定制需1个月时间等原因，预计于2011年8月完工，建议9月初进行试营业，9月中下旬正式开业。可见，对于工期变更，无法在原定的2011年7月7日完工交付，双方已有共识，而具体原因多属于合同约定的可顺延工期的情形，亦无法完全归责于银鹰公司方。同时，由于银鹰公司撤回反诉，本案中并未就工程进度款的支付及价款结算进行审理，对是否存在印象酒店款未按期足额拨付工程进度款的可顺延工期的事实，尚不能认定，如果在该事实未做确认的前提下对工程是否逾期交付作出认定，恐造成双方利益的不平衡，故对印象酒店认为银鹰公司逾期交付，应承担违约责任的该项诉讼请求，不予支持。印象酒店主张，银鹰公司未尽回访义务，应按约支付违约金351000元。从合同约定看，回访责任约定于工程保修条款中，该条款共计6项，保修金的预留为第2项，而防水特别约定及违约责任和回访责任及违约责任分别为第3、4项，且两项违约金均约定在保修金中直接扣除，从条款的结构设置上判断，该条款的2至4项存在总分和递进关系，两项违约金的限额为预留的保修金数额应属条款应有之义，同时，在银鹰公司请求对违约金进行调整的情况下，印象酒店并未举证证明实际损失的存在。考虑到本案中，银鹰公司确未尽回访义务，且从前述鉴定结论中可以看出，银鹰公司在施工中防水处理不当，故酌定银鹰公司应以保修金为限，向印象酒店支付50000元违约金。印象酒店主张银鹰公司应依约双倍支付其代垫的农民工工资，应代垫款属另一法律关系，且双方当事人之间的工程价款尚未结算，该款属代垫款还是预支的工程价款尚不明确，故不予并案审理，印象酒店可另案主张。印象酒店主张以履约保证金冲抵其诉讼请求的银鹰公司债务，属抵销请求，因在本案合同中，履约保证金与合同价款同属合同约定义务，在双方未进行结算的情况下，该债务尚不明确，而银鹰公司未同意抵销，故印象酒店的该抵销请求不符合法定抵销和合意抵销的要件，不予支持。关于印象酒店提出的要求银鹰公司按合同总价款的5%支付违约金的诉讼请求，因银鹰公司存在的各项违约行为已分别承担相应的违约责任，而印象酒店又未举证证明其存在其它具体损失尚未得到填补，故印象酒店的该诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条、二百八十一条之规定，判决如下：一、银鹰公司于判决生效后10日内向印象酒店提供竣工验收及工程结算所需的完整的工程结算资料（包括竣工图、决算书、全部工程内业资料及各类结算凭证等）；二、银鹰公司于本判决生效后10日内按福建方成司法鉴定中心作出的闽方成司鉴中心（2013）评鉴（工质）字18号鉴定意见书的结论，依约对涉案工程存在质量缺陷的部分进行修复，并应于开工3个月内修复至涉案合同约定的质量标准；三、银鹰公司于本判决生效后10日内向印象酒店支付违约金50000元，印象酒店可在银鹰公司预留的保修金中扣减；四、驳回印象酒店其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费53725元，由印象酒店负担53000元，由银鹰公司负担725元。鉴定费49000元，由银鹰公司负担。印象酒店不服原审判决，提起上诉，请求：1、依法撤销南平市中级人民法院（2012）南民初字第21号《民事判决书》第4项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求（除一审撤回的第4项诉讼请求）；2、依法判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、鉴定费、调查取证费等）。其理由为：1、原审判决未将双方一审证据在判决书中列明，也未对双方证据进行认证，显属程序违法。2、原审判决认定涉案工程存在工程项目变更和增加的观点缺乏事实依据。3、2011年8月16日印象酒店出具的函件的内容只能说明双方曾发生过约定，但银鹰公司未实际履行该约定，没有为印象酒店垫付过任何工程款。原审判决对函件内容的片面的截取容易误解为银鹰公司垫付了100万元工程款，是完全错误的。4、原审判决未认定银鹰公司拖延工期、逾期交付工程，未判决银鹰公司承担违约金是完全错误的。5、原审判决认为印象酒店接收的涉案工程未正式竣工验收即擅自使用的观点缺乏事实和法律依据。6、原审判决认为印象酒店要求确认银鹰公司的违约行为的诉求不够具体明确的观点缺乏法律依据，未判令银鹰公司承担违约责任是完全错误的。7、原审判决判令银鹰公司承担工程漏水和未尽回访义务的违约责任，仅以5万元保修金为限明显错误。8、原审判决以工程价款未结算为由对印象酒店主张银鹰公司双倍返还印象酒店代垫农民工工资的诉求不予审理是完全错误的。银鹰公司答辩称，被答辩人的上诉请求及理由均不能成立，具体理由如下：1、印象酒店认为原审法院必须将双方所有提交的证据都繁琐地罗列在裁判书并一一作出认证分析的观点，违反了《最高院事裁判文书制作工作的通知》的精神。2、原审判决对涉案工程存在工程项目变更和增加的阐述是非常客观公正。3、原审判决摘录2011年8月16日印象酒店出具的函件内容不存在断章取义之处。4、原审法院对印象酒店认为银鹰公司逾期交付并应承担违约责任的诉讼请求不予以支持是正确的。5、原审判决对印象酒店单独请求认定构成违约的诉讼请求不予以支持是对法律的正确适用。6、即使原审法院认定银鹰公司存在合同违约情形，但根据双方约定，结合法官的自由裁量权，认为违约金5万元并无不妥。7、因印象酒店拖欠巨额工程款项造成农民工工资无法及时支付，导致农民工上访闹事等社会不稳定因素应由印象酒店方承担全部责任，银鹰公司对此并不构成违约。银鹰公司不服原审判决，提起上诉，请求：1、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、上诉费用等由被上诉人承担。其理由为：1、讼争工程不存在装饰装修工程质量缺陷，原审法院根据质量鉴定结论认定银鹰公司“施工质量未达到合同约定的工程质量目标，存在多处施工质量问题”缺乏事实依据。2、银鹰公司提交工程竣工验收及工程结算所需的完整资料的前提条件是印象酒店提供完整的设计图纸。但由于银鹰公司未及时缴足设计方的设计费用，导致所有设计图纸设计方留置，故银鹰公司不能及时取得办理结算必需的资料，所以责任不在银鹰公司，更不能视为银鹰公司违约。3、基于银鹰公司不存在任何违约情况，所以原审法院认定上诉人违约并判令上诉人赔偿被上诉人方违约金5万元缺乏事实依据。印象酒店答辩称，银鹰公司的上诉请求毫无事实及法律根据，请求法院驳回银鹰公司的全部上诉请求。其理由为：1、银鹰公司施工工程存在严重质量问题，《鉴定意见书》所列明的质量问题均系银鹰公司不规范施工所致。2、银鹰公司以印象酒店未提供设计图纸为由拒不提交工程结算资料的观点是完全错误的。3、原审判决认定银鹰公司存在工程漏水和未尽回访义务的违约行为完全正确，银鹰公司称其不构成违约的观点是完全错误的。对于原审判决认定事实，上诉人印象酒店提出以下几点异议：首先，对于合同权利义务的条款的归纳存在问题，没有把合同主要条款和双方争议事实条款归纳进去，在归纳条款时断章取义。其次，原审法院以水泥楼板加固梁设计变更的特例，来认定整个工程存在变更和增加，以偏概全。再次，2011年6月的函是银鹰公司向印象酒店的股东发出的，原审判决对此搞错了主体。最后，印象酒店是根据银鹰公司建议才进行的试营业，而不是原审判决认定的“未经组织正式竣工验收的情况下接受涉案工程并进行经营使用至今。”对于原审判决认定的其他事实，印象酒店没有异议。对原审判决认定的事实，上诉人银鹰公司认为除了应是2011年9月10日、9月16日印象酒店对涉案工程进行初步验收并提出整改意见，原审判决书在该日期表述上存在笔误外，对其他原审判决认定事实没有异议。本院认为，原审法院对《施工合同》及《补充协议》的内容概述并无不当，予以确认。此外，对原审判决认定中笔误的纠正以及《施工合同》、《补充协议》内容外其他无异议的事实，本院予以确认。二审中，根据上诉人银鹰公司申请，福建方成司法鉴定中心的鉴定人员侯社成（身份证号码：××、陈兆亮（身份证号码：××）出庭，就本案有关鉴定问题接受法庭质询及当事人询问。通过鉴定人员出庭接受质询及询问，本院新查明如下事实：1、鉴定机构在进行本案讼争装饰装修工程质量鉴定时，未对涉案建筑物的主体结构和基体进行分析，因为委托鉴定的内容和范围中不包括上述事项，且根据有关规定，进行装饰装修工程质量鉴定无需分析上述事项。2、根据装修施工的工艺和工序要求，可以在不开挖的情况下推断出漏水渗水的问题系装由于装饰装修工程质量不合格所导致。3、通过过程控制，施工人在施工前就可以发现装饰装修工程的主体结构和基体所可能存在的问题。4、鉴定机构根据质量鉴定清单中列明的房号逐一进行的检测。二审中，上诉人印象酒店提出两组新证据。第一组新证据包括：新证据1、2014年5月2日印象酒店《在住客人报表》；新证据2、2014年5月3日叶美玲签字确认的《确结书》；新证据3、2014年5月2日金额为86.62元的《费用报销单》；新证据4、金额为86.62元的《福建省医疗门诊收费票据》。第一组新证据共同证明：1、2014年5月1日，叶美玲入住武夷山印象大酒店6401号客房；2、叶美玲在入住6401号房期间，因卫生间墙面瓷砖脱落而被砸伤；3、印象酒店为此向叶美玲支付赔偿金等人民币1056元、医疗费86.62元；4、上述事实足以证明银鹰公司施工的工程质量存在严重问题，已经构成严重安全隐患。第二组新证据包括：新证据5、2014年11月5日厦门市蓝海企划设计有限公司（下称蓝海公司）出具的《证明函》；新证据6、蓝海公司《室内装饰企业资质登记证书》；新证据7、印象酒店向蓝海公司总额为34.3万元的系列付款凭证。第二组新证据共同证明：1、涉案工程的设计单位蓝海公司已经于2011年3月15日将涉案工程的设计图纸交给了印象酒店，印象酒店已向蓝海公司支付设计费34.3万元，双方的委托设计合同已经履行完毕；2、蓝海公司具有设计、施工乙级资质；3、印象酒店共向蓝海公司支付了34.3万元设计费。上诉人银鹰公司经质证后认为，对第一组新证据（新证据1-4）的真实性无法确认，对其关联性、合法性均持有异议；对第二组新证据中的新证据5的真实性、关联性有异议，对新证据6的真实性予以认可，对新证据7的真实性无异议，但对关联性有异议。结合本案的案情及其他证据，本院对第一组新证据（新证据1-4）的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认；对第二组新证据（新证据5-7）的真实性、合法性、关联性予以确认。本案二审中争议焦点有八：1、原审判决中是否存在程序违法的问题；2、银鹰公司是否应向印象酒店赔偿逾期交付工程的违约金17.5万元的问题；3、银鹰公司是否应向印象酒店承担未及时提交工程竣工验收及工程结算所需资料的违约责任的问题；4、银鹰公司是否存在施工质量的问题；5、银鹰公司是否应对未尽回访义务承担违约责任的问题；6、如果银鹰公司存在施工质量及未尽回访义务问题，则银鹰公司应如何承担对施工质量及未尽回访义务的违约责任的问题；7、银鹰公司是否应双倍返还印象酒店代垫的农民工工资190万元的问题；8、银鹰公司是否应向印象酒店支付工程总造价5%的违约金的问题。本院逐次分析认定如下：（一）原审判决中是否存在程序违法的问题上诉人印象酒店认为，原审判决存在着严重的程序违法。首先，原审判决未对双方所举证据进行认证；其次，原审判决对印象酒店要求银鹰公司双倍返还农民工工资的诉求拒绝裁决；再次，原审判决滥用司法自由裁量权，严重违背合同法的基本原则。上诉人银鹰公司认为，原审法院程序合法，无任何瑕疵之处。本院认为，原审判决中并不存在程序违法问题。首先，裁判文书是否对证据进行列明和认证，法律并无明确要求，法院可结合辩法析理的过程，自行决定。其次，原审法院以银鹰公司需双倍支付印象酒店代垫农民工工资的诉求系另一法律关系，要求印象酒店另案主张的认定，属于对案件实体而非程序问题的认定。再次，原审法院对讼争违约损害赔偿金额的确定，属于对实体问题的自由裁量，不属于程序问题。（二）银鹰公司是否应向印象酒店赔偿逾期交付工程违约金17.5万元的问题印象酒店认为，根据《施工合同》约定，银鹰公司应在2011年7月7日前完工并提交竣工验收申请，但直至2011年9月8日，银鹰公司才通知印象酒店进行竣工验收。根据《施工合同》第十六条第2款第2项“若工程竣工时间没有达到合同规定的工期要求，发包商单方面处罚承包商，每拖延一天，每天罚承包商1000元，按天累计计算”之规定，银鹰公司应按每逾期一天支付1000元违约金的约定，支付从2011年9月20日起暂计至印象酒店起诉之日止（2011年12月29日共计175天），计人民币17.5万元的违约金。银鹰公司认为，其严格遵循《施工合同》的约定，工期顺延系因酒店方的原因造成。同时在2011年6月6日，银鹰公司已经向酒店方以书面的形式提出工期需顺延的原因，酒店方也签收确认了以上事实，延期交付是双方的合意共识，银鹰公司就工期问题不存在违约情形。本院认为，虽然《施工合同》约定在2011年7月7日竣工验收，但在2011年6月6日由银鹰公司出具的《关于酒店工程不能按期交付使用的工作报告》，已经详细说明了工程无法在2011年7月7日完工的事实及理由，并提出预期8月初完工，建议“试营业在9月初，9月中下旬正式开业为宜”。该报告业已经印象酒店筹建处工程部签字确认。同时，在印象酒店筹备处于2011年8月10日和8月18日发给银鹰公司的函中，也明确载明“接董事会决议，要求酒店于9月5日试营业，10月1日进入正式营业阶段”。因此可见双方当事人已经就工程延期形成了新的合意，且本案诉讼发生前，亦没有证据表明印象酒店对工期延期提出过异议。因此，银鹰公司并不存在逾期交付工程的违约情形，亦无需为此支付违约金。（三）银鹰公司是否应向印象酒店承担未及时提交工程竣工验收及工程结算所需资料的违约责任的问题上诉人印象酒店认为，印象酒店多次向银鹰公司发函要求银鹰公司提供工程相关的所有资料并进行竣工验收结算，但银鹰公司在收到上述各函件后，既未对讼争工程遗留的质量问题进行全面整改，也未提交工程竣工结算内业资料，致使讼争工程至今无法办理工程结算手续，已经构成严重的合同违约。上诉人银鹰公司认为，银鹰公司多次要求印象酒店进行竣工验收并结算，但酒店方置之不理。同时，因印象酒店未及时缴足设计方蓝海公司的设计费用，导致银鹰公司不能及时取得设计图制作竣工图。因此，银鹰公司不存在需承担未及时提交工程竣工验收及工程结算所需资料的违约责任问题。本院认为，印讼争工程已于2011年9月进行了初步验收，但银鹰公司未依约及时提交工程竣工及工程结算所需的完整资料（包括竣工图、决算书、全部工程内业资料及各类结算凭证等），已经构成违约。但由于《施工合同》及《补充协议》中并未就延迟提交工程竣工及工程结算资料的违约责任进行特别约定，故银鹰公司应当承担继续履行的责任，向印象酒店依约提交有关工程竣工及工程结算所需的完整资料。（四）银鹰公司是否存在施工质量的问题印象酒店认为，《鉴定意见书》已经明确表明讼争工程存在的质量问题完全是银鹰公司不规范施工所致，而非是人为使用原因或原有建筑存在问题所致。同时，银鹰公司对质量问题拒绝整改，导致上述问题至今未能解决。银鹰公司认为，银鹰公司承建的装饰装修工程不存在任何质量问题和瑕疵。即使存在部分小问题也是由于原房屋结构的自身质量存在瑕疵以及酒店方擅自提前使用，且使用不当造成的，与讼争工程的自身质量问题无关。鉴定机构所作出的鉴定无法证明现有存在的问题与银鹰公司的施工质量存在关联。本院认为，根据福建方成司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》（闽方成司鉴中心（2013）评鉴（工质）字18号）上的鉴定意见，并结合鉴定人员出庭接受质询和询问是发表的意见，可以认定本案讼争装饰装修工程存在着施工质量问题。（五）银鹰公司是否应对未尽回访义务承担违约责任的问题印象酒店认为，《施工合同》第十五条第4款明确约定，在保修期内，前6个月承包商（即银鹰公司）必须派专人每月到发包商（即印象酒店）指定的相关部门对工程质量进行回访。但截止目前为止，银鹰公司从未进行过任何回访，故应约承担违约责任。银鹰公司认为，合同虽约定在前六个月承包商定期派人员回访，但酒店方在拖欠巨额工程款的情况下，未经验收结算即强行使用，并将银鹰公司的所有施工人员及机械设备清理出场，且拒绝结算。基于酒店方的严重违约及不与施工方配合协助的情况，且施工原因并未造成任何质量问题，银鹰公司方依法行使了不安抗辩权，虽有不妥之处，但并未构成违约。本院认为，《施工合同》对于保修期内前六个月承包商回访有着明确的规定，银鹰公司应予履行。同时，尽管当事人双方就合同履行发生争议，但印象公司方并不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的可行使不安抗辩权的几种情况，故银鹰公司在没有确切证据下中止履行其回访义务，应当承担违约责任。（六）如果银鹰公司存在施工质量及未尽回访义务问题，则银鹰公司应如何承担对施工质量及未尽回访义务的违约责任的问题印象酒店认为，依据《施工合同》第十五条第3款“防水特别约定”的规定，在保修期内如出现一处漏水，承包商应支付印发包商3000元作为损失赔偿。经统计，主楼和副楼107间房间中有82个房间卫生间漏水，其中主要是副楼54个房间的卫生间严重漏水，因此按54处漏水计算，银鹰公司应赔偿印象酒店16.2万元。同时，《施工合同》第十五条第4款约定，若承包商不按约定时间每周进行回访，第一次扣1000元违约金，第二次扣2000元违约金，第三次扣除3000元违约金，以此类推。截止目前，银鹰公司从未进行过任何回访，故按上述约定银鹰公司应向印象酒店支付违约金人民币35.1万元。银鹰公司认为，即使法院认定银鹰公司确实存有合同违约情形，但根据双方合同的约定，结合法官的自由裁量权，认定共支付违约金5万元并无不妥。首先，防水不当及未及时回访违约责任的约定已经包括在预留保修金额（即5万元）当中，故可从保修金中直接扣除。其次，印象酒店未能举证其实际损失事实，应承担举证不能的后果。本院认为，在施工质量违约方面，印象酒店虽主张存在54个严重漏水点，但未能提供充分证据予以证实，故印象酒店应承担举证不能的不利后果，本院对其提出的针对工程漏水的违约金16.2万元请求不予支持。但由于银鹰公司存在施工质量问题，故其根据保修责任需对其所承包工程中有质量缺陷的部分进行修复直至符合合同规定的质量标准。在未尽回访义务方面，《施工合同》第十五条第3款明确规定“在保修期内，前6个月承包商必须派专人每月到发包商指定的相关部门对工程质量进行回访”，因此印象酒店主张前6个月承包商必须每周派人回访，并按第一周扣1000元、第二周扣2000元、第三周扣3000元，依此类推所计算出的未尽回访义务的违约金为35.1万元的诉求显属错误，本院不予支持。由于《施工合同》对于防水和回访义务的约定全部包含在第十五条“工程保修”项下，同时第十五条明确约定了保修金按5万元预留，且关于漏水和承包商（银鹰公司）未尽回访义务的违约金均从保修金中扣除，因此在印象酒店未能就银鹰公司施工质量瑕疵及未尽回访义务的造成的实际损失有效举证证明的情况下，原审法院酌定银鹰公司以保修金5万元为限，向印象酒店支付违约金并无不当。（七）银鹰公司是否应双倍返还印象酒店代垫的农民工工资190万元的问题印象酒店认为，《施工合同》第十条第3款明确约定“如承包商（即银鹰公司）拖欠工人工资，经核实无误后，发包商（即印象酒店）可不经承包方（即银鹰公司）同意，直接交当地劳动主管部门对其工人支付工资，并在承包商（即银鹰公司）工程进度款中扣除发包商（即印象酒店）支付金额的两倍返还发包商（即印象酒店）”。同时，上述合同约定是无条件的，只要发生了印象酒店为银鹰公司代垫农民工工资的事实，就应当认定银鹰公司构成严重违约，与银鹰公司所称拖欠农民工工资的原因是由于工程款未结算毫无关联。因此，银鹰公司应根据合同的约定立即返还印象酒店双倍代垫的农民工工资190万元。银鹰公司认为，印象酒店为支付农民工工资而预付95万元实际是早在2011年4月份就应归还给银鹰公司的履约保证金，其所有权本来就属于银鹰公司。同时，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条明确规定“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”因此由于印象酒店拖欠巨额工程款项造成农民工工资无法及时支付，导致农民工上访闹事等社会不稳定因素应由印象酒店方承担全部责任。银鹰酒店对此并不构成违约，原审法院的认定判决也是完全正确的。本院认为，双方当事人对截止2011年12月印象酒店，未依照《施工合同》约定退还银鹰酒店向其支付的履约保证金200万元并无异议。同时，武夷山市劳动监察大队于2011年12月18日出具给印象酒店的《关于要求做好清理拖欠农民工工资的函》中明确载明“由武夷山印象度假大酒店有限公司将江西省银鹰建设工程有限公司缴交给公司的200万元人民币工程质量保证金先用于被拖欠的农民工工资”。因此，印象酒店向武夷山市劳动监察大队账户汇入的95万元，虽然用于发放农民工工资，但从法律性质上说仍属于银鹰公司以其部分应收账款发放了农民工工资，而非印象酒店代银鹰公司垫付了农民工工资。因此，本院对印象酒店要求银鹰公司双倍返还其代垫农民工资190万元的诉讼请求不予支持。（八）银鹰公司是否应向印象酒店支付工程总造价5%的违约金的问题印象酒店认为，根据《施工合同》第十六条第1款“不按合同专用条款及合同协议条款执行即违约，违约方应支付给对方本合同工程总造价5%违约金”之规定，银鹰公司的各种违约行为已给印象酒店方造成了巨大损失，因此应依约向印象酒店按合同总价的5%即38.95万元支付违约金。同时，违约金是合同双方约定对违约行为的惩罚，其与赔偿损失的救济手段完全不同。本案中，双方约定按合同总价的5%来计算违约金，银鹰公司并没有主张违约金过高，相反却在反诉中也以该标准向印象酒店主张违约金。银鹰公司认为，其在履约过程中不存在任何违约情形，因此印象酒店无任何依据要求银鹰公司按约定支付合同工程总造价5%的违约金。本院认为，违约金的首要功能是填补损失，而非对违约行为进行惩罚。由于银鹰公司已经就未及时提交工程竣工验收及工程结算所需资料、施工质量瑕疵、未尽及时回访义务等违约问题分别承担了相应的违约责任，且印象酒店未能就其因银鹰公司违约造成的其他损失举证证明，故本院对印象酒店要求银鹰公司按合同工程总造价5%向其支付违约金的诉讼请求不予支持。综上，原审判决不存在程序违法问题，讼争工程并未逾期交付，但银鹰公司负有向印象酒店提供竣工验收及工程结算所需完整的工程结算资料（包括竣工图、决算书、全部工程内业资料及各类结算凭证）的义务。银鹰公司在施工质量及履行回访义务上存在违约情形，故银鹰公司应以保修金5万元为限，向印象酒店支付违约金，同时应对讼争工程质量缺陷部分进行及时修复，直至达到《施工合同》及《补充协议》约定的质量标准。印象酒店关于银鹰公司双倍返还其代付农民工工资190万元及按合同工程总造价5%标准向其支付违约金的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54050元，由上诉人武夷山印象度假大酒店有限公司承担40000元，由上诉人江西省银鹰建设工程有限公司承担14050元。一审案件受理费及鉴定费的负担按原判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  吴莲玉代理审判员  王江凌代理审判员  王金乌二〇一四年十一月二十日书 记 员  王雅芳附引用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条【不安抗辩权】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。