山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)鲁民一终字第555号上诉人（原审被告）：潍坊市地方铁路管理局。住所地：山东省潍坊市奎文区胜利东街***号。法定代表人：单军，局长。委托代理人：刘世伟，山东求是和信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东大莱龙铁路有限责任公司。住所地：山东省济南市经四路***号。法定代表人：李亚东，董事长。委托代理人：王振东，山东中强律师事务所律师。委托代理人：贺涛，山东中强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：昌邑市人民政府。住所地：山东省昌邑市市府街*号。法定代表人：吕珊珊，市长。委托代理人：刘艳艳，该单位法制办公室职员。委托代理人：董新艳，山东倡义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潍坊市路通工程建设有限公司。住所地：山东省潍坊市经济开发区友爱路以西，现状北环路以南。法定代表人，付文杰，董事长。委托代理人：徐磊，该公司总经理。委托代理人：王学军，山东衡源律师事务所律师。上诉人潍坊市地方铁路管理局（以下简称“潍坊地铁局”）、山东大莱龙铁路有限责任公司（以下简称“大莱龙公司”）、昌邑市人民政府与被上诉人潍坊市路通工程建设有限公司（以下简称“路通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潍坊地铁局的委托代理人刘世伟，上诉人大莱龙公司的委托代理人王振东、贺涛，上诉人昌邑市人民政府的委托代理人刘艳艳、董新艳，被上诉人路通公司的委托代理人徐磊、王学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2006年6月14日，潍坊地铁局作为发包人，通过招标代理机构潍坊市鲁成招标有限公司发布灶（户）-朱（里）公路新海路至李家埠公铁立交工程施工招标文件，该文件第二章“投标须知”中载明：工程名称为灶（户）-朱（里）公路新海路至李家埠公铁立交工程，工期为2006年6月30日至2006年12月30日，资金来源为大莱龙公司、昌邑市人民政府共同出资，递交投标文件时间为2006年6月28日上午8：00-9：00；该文件第三章“合同主要条款”中载明付款方式为按月形象进度的70%付款，工程竣工验收达到标准后付至合同总造价的85%，余15%为质保金，自工程竣工验收达到标准之日起至保修期满结清。2006年6月27日，路通公司向潍坊地铁局递交投标书，总投标价为13170679元。2006年6月29日，潍坊地铁局向路通公司发出中标通知书，确定路通公司为（户）-朱（里）公路新海路至李家埠公铁立交工程的中标单位，中标价人民币壹仟贰佰伍拾万元整，2006年12月30日竣工，质量标准为优良，项目经理为田胜。本次招标活动经潍坊市公证处公证，并由潍坊市公证处出具了（2006）潍证经字第265号公证书。2006年7月1日，潍坊地铁局与潍坊市方正工程建设监理有限责任公司（以下称方正监理公司）签订监理合同，约定由方正监理公司作为涉案工程的监理单位。2006年7月10日，潍坊地铁局（业主）与路通公司（承包人）签订合同协议书一份，载明：合同总价为人民币壹仟贰佰伍拾万元（12500000元）；付款方式为按月形象进度的80%付款，工程竣工验收达到标准后付至合同总造价的90%，余10%为质保金，自工程竣工验收达到标准之日起一年保修期满结清；承包人应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限开工，工期为六个月，从上述开工期的最后一天算起。合同签订当日，路通公司向潍坊地铁局交纳投标保证金100000元，此后即开始施工。2006年7月13日，潍坊地铁局在其单位会议室就涉案工程建设问题召开会议，形成纪要如下：一、根据灶朱路拓宽改选的要求，该公铁立交桥最终确定桥面净宽为24米，由潍坊地铁局负责委托有资质的专业部门设计（实际设计宽度，净宽24.5米）；二、该工程的发包与组织建设由潍坊地铁局负责，征地、拆迁及施工环境的协调配合由昌邑市交通局负责；三、资金安排（该项工程2006年6月27日政府网公开组织招标的情况，中标价为12500000元），大莱龙公司方面口头承诺，原设计12米桥宽标价为5400000元，加宽12米部分承担2700000元，计8100000元。昌邑市政府承担2500000元，计10600000元。资金缺口为1900000元，对缺口资金由潍坊地铁局负责协调，一是尽量向大莱龙公司争取一块，二是在保证24米桥宽的前提下，变更部分设计省下一块，三是在昌邑站道路用地价格方面给予优惠，调剂一块；四、工程已于7月上旬开工建设，争取年内竣工通车。昌邑市政府承诺的2500000元应尽快投入，潍坊地铁局加大协调工作力度，争取大莱龙公司投资尽快到位，以保证工程不因资金问题造成停工；五、由于该工程各项协调工作难度较大以及潍坊地铁局的财力状况，昌邑市政府给予潍坊地铁局对该工程设计费及协调工作经费300000元，一次性支付。潍坊地铁局局长王善春、昌邑市人民政府副市长王敬祥在该会议纪要上签字。2007年4月10日，大莱龙公司（甲方）与潍坊地铁局（乙方）签订施工包干协议。鉴于大莱龙铁路建设过程中遗留的有关问题时间拖得长、问题比较复杂，难以协调处理，经甲乙双方充分协商，甲方委托乙方协调处理有关问题，特签订遗留问题协调处理、工程施工包干协议：一、包干工程内容。（一）灶朱路立交桥工程。1、在建的灶朱路公铁立交桥。立交桥建设规模为路幅宽24米，根据大莱龙铁路原设计（宽度为12米）和省发改委大项目处的意见，甲方同意承担原设计路幅宽12米的投资额6650000元；2、灶朱路立交桥征地拆迁费共计4029700元，按上述原则甲方承担50%，计2020000元；3、灶朱路立交桥施工便道工程已完工，合同价格450000元，按照灶朱路立交桥投资分担原则，甲方承担投资220000元。（二）昌邑北站通站道路工程……（三）下小路立交桥工程……二、潍坊境内其他遗留工程……三、工期及任务要求。1、乙方必须在2007年6月底以前全部完成灶朱路立交桥、昌邑北站通站道路及其它包干工程的施工及竣工移交工作；2、乙方负责包干工程建设期的协调、管理工作。四、协议价款及付款方式。1、在建工程包干资金总额8670000元（不含昌邑北站进站道路），已完工的三项工程项目投资额670000元，两项共计投资额9340000元。乙方应加大协调力度，节约投资，资金不足部分由乙方自行解决；2、甲方付款。自签订本协议15日内首付4100000元，余款在工程竣工验收移交后支付至80%，待工程结算审计完成后，以双方认可的审计结果为依据再支付到95%，其余5%为质量保证金，质保期1年后无息返还。协议还对工程质量、安全施工、争议解决等问题作了约定。甲乙方双方均在该协议上加盖了公章，李昌思、傅廷俭作为甲乙双方的代表在协议上签字。本案审理过程中，昌邑市人民政府提交2002年8月6日会议纪要、2008年9月4日会议纪要各一份。其中2002年8月6日的会议纪要载明：2002年8月6日，大莱龙公司王建军（总经理助理）、潍坊地铁局张清军（潍坊市指挥部指挥、地铁局局长）、潍坊地铁局王汝宗（潍坊市指挥部副指挥、地铁局副局长）、昌邑市人民政府刘增武（副市长）、付邦礼（昌邑市大莱龙铁路建设指挥部办公室主任）等人在昌邑宾馆召开协调会议，会议就大莱龙铁路与昌邑市主要县乡公路灶朱路立交设置问题及铁路暂时平交通过灶朱路问题进行研究，达成一致共识，形成会议纪要如下：一、关于灶朱路公铁立交设置问题。大莱龙铁路与灶朱路的公铁立交问题，1999年1月19日，设计部门与昌邑市政府考虑到该路是昌邑北部的交通干线，交通量较大，并且部分路段已拓宽至20米的现状，协议公铁立交桥的宽度为20米，之后，省计委在批复时，将该立交桥批复为9米+2×1.5米，为此，昌邑市政府多次向大莱龙公司及潍坊指挥部提出维持立交桥宽度为20米的协议要求，并书面报告省公司、省计委，会议一致认为，根据灶朱路已拓宽至20米的现状，灶朱路立交桥设计20米宽度为宜，并由潍坊市指挥部牵头，大莱龙公司积极配合，以书面形式向省计委反映，争取批准。为保证该工号落实，根据地方政府要求，将把该立交桥的建设单位变更到潍坊大莱龙铁路工程指挥部，并把省计委已批准的建设资金于双方签订协议5日内拨付到潍坊市大莱龙工程指挥部，由潍坊市组织建设。该桥由设计12米到加宽至20米所增加的工程造价，根据昌邑市的意见，由省公司承担70%，不少于50%，其余部分由昌邑市人民政府自行解决，并由大莱龙公司报请省计委批准后实施。……王建军、张清华、刘增武在该会议纪要上签字。2008年9月4日的会议纪要载明：2008年9月4日，大莱龙公司在莱州组织召开了山东大莱龙铁路竣工验收（潍坊段）工作会议，山东省地方铁路局总会计师王旭宝、财务审计处副处长王桂香，大莱龙公司总经理王善春、副总经理张表、副总工程师来巨峰、工程师王玉、刘淑霞，潍坊地铁局副书记、纪委书记李培法、财务科科长张铁生，昌邑市交通局副局长翟明涛、科长高英翔，滨海开发区交通局副局长王爱民，三兴监理公司总经理金子文和有关人员参加了会议。会议听取了各铁办承建的工程项目竣工验收及遗留问题的情况介绍，并就解决好遗留问题，尽快完成大莱龙铁路潍坊段的竣工验收工作进行了研究，纪要如下：一、由公司副总经理张青负责，工程收尾组及财务部抽调专人与潍坊地铁局就工程档案、验交资料、财务账目等进行清理核实，此项工作于9月20日前完成，为尽快完成大莱龙铁路潍坊段的竣工验收工作创造条件；二、会议决定，9月15日前大莱龙公司拨付潍坊地铁局以下款项，由潍坊地铁局拨付各单位。其中，昌邑市交通局灶朱路立交桥建设工程垫资款2000000元，路通公司工程款800000元。同时，由潍坊地铁局负责协调施工单位于10月底前完成灶朱路尾工，工程验交后大莱龙公司于10月30日前拨付昌邑市交通局剩余工程垫资款1330000元（以双方核实数为准），大莱龙公司于9月底前支付昌邑北站剩余征地款180000元。下小路立交桥工程欠款问题待查明具体情况后另行研究……该会议纪要上没有任何单位或人员的签字。昌邑市人民政府以上述两份会议纪要证明涉案工程由大莱龙公司向省计委申请施工立项，大莱龙公司系涉案工程的建设单位，应承担付款责任等事实。路通公司对上述两份会议纪要没有异议。潍坊地铁局质证称：从两份会议纪要内容看，涉案工程的建设单位是大莱龙公司，施工项目的申报、立项均由大莱龙公司负责，潍坊地铁局只是大莱龙公司在潍坊设立的一个指挥部，受大莱龙公司委托对工程进行组织协调。大莱龙公司质证称：对会议纪要的真实性不能确认，对证明的问题有异议，用2002年的会议纪要内容证实2006年的施工行为从法律上讲是牵强的，如果大莱龙公司需要自己施工，会自行招标，不会委托潍坊地铁局；2008年的会议纪要上没有任何人员的签字，纪要上载明的参加人（王善春、张青、来巨峰、王玉、刘淑霞）是我公司人员，但是否实际参加会议不清楚。针对大莱龙公司的质证意见，本院要求其在庭后十日内（即2013年12月12日之后十日内）对上述2002年会议纪要上王建军签字的真实性予以核实后以书面方式作出答复，如不能按期答复，将承担不利的法律后果，但大莱龙公司未在规定时间内作出答复。另查明，路通公司与潍坊地铁局签订合同后，路通公司即开始施工。至起诉前，涉案工程未经过竣工验收，除部分扫尾工程（护坡绿化等）未完成外，其他均已施工完毕，且已投入使用。路通公司主张扫尾工程之所以未完工，根本原因在于被告不支付工程款，使其无法施工，最终被迫停止施工。针对路通公司的上述主张，潍坊地铁局认可部分扫尾工程确实未完工，未完工工程量应以图纸为准。大莱龙公司、昌邑市政府抗辩称其未参与施工，对工程的具体情况不清楚。还查明，2009年6月12日，受大莱龙公司委托，山东金诺工程咨询有限公司对涉案工程进行造价审核工作，但山东金诺工程咨询有限公司最终并未出具审计报告。本案审理过程中，依路通公司申请，本院依法委托山东世纪华都工程咨询有限公司对路通公司所施工工程的造价进行鉴定（鉴定过程中，因涉案工程的施工资料在山东金诺工程咨询有限公司，经协调，山东金诺工程咨询有限公司将施工资料移交给山东世纪华都工程咨询有限公司）。山东世纪华都工程咨询有限公司于2014年3月22日出具鉴定报告，意见为：灶朱路公铁立交桥工程鉴定造价10389033元（含其中争议部分造价为530380元）。为此，路通公司支付鉴定费145000元。对于有争议部分造价530380元，鉴定报告作出如下说明：争议部分为变更追加项目，有被申请方代表签字并批复费用，无公章，造价为530380元，是否计入，请法院依法裁决。路通公司对鉴定结论没有异议，认为涉案工程造价应按10389033元计算。潍坊地铁局、大莱龙公司、昌邑市人民政府对鉴定机构、鉴定人员的资质及鉴定委托程序均没有异议，但认为鉴定的工程造价明显过高，鉴定完全按图纸进行，没有进行实际测量，争议部分530380元不应计入总造价。对于上述有争议部分造价530380元，路通公司提供了设计变更报告（报告上加盖了方正监理公司的公章，傅廷俭于2007年7月15日在报告上签字，追加工程量300000元）、方正监理公司于2006年8月25日出具的审查意见（傅廷俭于2006年8月27日在意见上签字，同意追加100000元）、方正监理公司于2007年1月6日的审查意见（傅廷俭于2007年3月27日在意见上签字，同意追加130380元）等证据，潍坊地铁局认可傅廷俭系其单位职工，但对签字的真实性不能确认。本院要求潍坊地铁局于庭后十日内对傅廷俭签字的真实性作出书面答复，逾期视为对真实性没有异议，但潍坊地铁局并未在规定时间内未作出书面答复。大莱龙公司、昌邑市人民政府对上述三份证据中所加盖的监理单位公章的真实性不能确认。重审过程中，三被告除对争议部分工程是否应计入总造价提出异议之外，对山东世纪华都工程咨询有限公司的鉴定报告又提出两点异议：一、鉴定人员未经过现场测量；二、鉴定依据的图纸是竣工图纸，不是施工图纸，图纸中无设计部门、审批部门的公章。本院依法通知鉴定机构的工作人员出庭接受质询。针对第一个异议，鉴定人员答复称：施工图纸与施工现场反映的情况应当是一致的，如果图纸未能客观反映施工现场的情况，应当由监理部门进行核实，如无监理部门提出书面异议，应视为施工图纸如实反映了施工现场的客观情况；如果涉及设计变更，变更应该由施工方、建设方共同出具变更签证，我方根据签证进行测量，如果无上述材料我方将依据图纸进行鉴定，本案中依据的是加盖竣工章的施工图纸以及变更签证进行鉴定。针对第二个异议，鉴定人员答复称：我方鉴定依据的图纸是由法院转交，图纸为施工图纸的复印件，已经由施工单位和监理单位加盖竣工公章，无需再加盖建设方的公章。又查明，截至起诉前，潍坊地铁局共向路通公司支付工程款5639061元。潍坊地铁局称上述款项来源于大莱龙公司的拨款及昌邑市人民政府的投资款，大莱龙公司对上述付款数额没有异议，认可其确实对涉案工程进行过投资并向地铁局支付了部分款项，但称没有与路通公司发生款项支付关系。昌邑市人民政府称其没有参与施工，不清楚潍坊地铁局的付款数额。本案审理过程中，潍坊地铁局提供了大莱龙公司分四笔向其拨付工程款5870000元的收据四份、向昌邑市人民政府借款3200000元的收据五份，用以证明涉案工程款的资金来源。昌邑市人民政府提供其分两笔向潍坊地铁局拨付工程款2500000元的收据两份、潍坊地铁局向其偿还借款1000000元的收据两份，用以证明其已按2006年7月13日会议纪要的规定全额拨付了应承担的工程款。针对上述收据，大莱龙公司质证称：对我方向潍坊地铁局拨付5870000元工程款的事实没有异议，昌邑市人民政府支付给潍坊地铁局的5700000元（2500000元+3200000元）亦为涉案工程的款项。昌邑市人民政府质证称：对大莱龙公司向潍坊地铁局拨付5870000元工程款的事实没有异议，我方向潍坊地铁局拨付的2500000元系涉案工程的投资款，另3200000元系大莱龙公司让我方以借款形式对涉案工程的垫资，后经我方催要，潍坊地铁局受大莱龙公司委托向我方还款1000000元，对剩余的2200000元潍坊地铁局及大莱龙公司应予以返还。路通公司质证称：对收据的真实性没有异议，对各被告陈述的内容不清楚，无法确认上述3200000元的借款及潍坊地铁局偿还的1000000元借款是否与本案工程有关。关于逾期付款违约责任问题，路通公司主张以欠款数额为基数，按日万分之五标准自2006年12月1日起计算至付款之日。三被告均认为路通公司的上述主张没有依据，不应得到支持。以上事实，有当事人陈述、施工招标文件、投标书、中标通知书、公证书、合同协议书、会议纪要、施工包干协议、鉴定报告、收款收据及庭审笔录等在案为证，足以认定。本院认为，关于2006年7月10日的《合同协议书》与2007年4月10日《施工包干协议》的效力。路通公司与潍坊地铁局于2006年7月10日签订合同协议书，其中约定潍坊地铁局将灶朱路公铁立交工程，交由路通公司进行施工；潍坊地铁局与大莱龙公司于2007年4月10日签订施工包干协议，其中约定大莱龙公司将大莱龙铁路建设中的相关工程，包括灶朱路公铁立交工程、昌邑北站通站道路工程、下小路立交桥工程及其他遗留工程，交由潍坊地铁局进行协调处理及包干施工，以上协议内容均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效。当事人各方均应按合同约定行使权利，履行义务。关于涉案工程造价问题。本案审理过程中，依路通公司申请，本院依法委托山东世纪华都工程咨询有限公司对路通公司所施工工程的造价进行了鉴定，双方当事人对鉴定程序及鉴定机构、鉴定人员的资质没有异议，潍坊地铁局、大莱龙公司、昌邑市人民政府认为鉴定的工程造价明显过高，争议部分530380元不应计入总造价，但未提供任何反驳证据推翻鉴定结论及加盖监理单位（方正监理公司）公章的设计变更报告、审查意见等证据所证明的事实，亦未申请重新鉴定，本院对三被告的该项抗辩理由不予采信。三被告另辩称鉴定机构人员未对施工现场进行测量，以及鉴定所依据的图纸是竣工图纸，不是施工图纸，已经反映了设计变更的情况，不应再将设计变更签证中的工程量重复计算。从鉴定机构人员的答复来看，鉴定所依据的图纸系施工图纸复印件，其中加盖了监理部门和施工部门的竣工公章，在监理部门未提出书面异议的情况下，应视为该施工图纸为竣工图纸，客观反映了施工现场的相关情况，设计变更部分另制作有变更签证，故无需另行进行现场测量；该施工图纸中的施工内容与设计变更部分的施工内容，并未重复计算。以上答复内容足以证明，山东世纪华都工程咨询有限公司出具的鉴定报告，鉴定依据客观、全面，鉴定方法科学、准确，鉴定程序独立、完整，应认定为合法有效证据，本院予以采信。依据鉴定报告及加盖监理单位（方正监理公司）公章的设计变更报告、审查意见等证据，本院确认涉案工程造价为10389033元。潍坊地铁局已向路通公司支付工程款5639061元，尚欠4749972元（10389033元-5639061元）。关于上述欠款的偿还责任主体问题。潍坊地铁局主张其只是涉案工程的组织协调者、不应承担还款责任。但其作为一方合同主体，与路通公司签订合同协议书，在合同履行过程中，亦实际向路通公司履行了部分支付工程款的义务。同时，2006年7月13日的会议纪要及2007年4月10日的施工包干协议中均明确载明潍坊地铁局对缺口资金（资金不足部分）负有协调解决（或自行解决）的义务，应视为潍坊地铁局在一定情况下负有支付工程款的义务，而并非仅负组织协调义务。基于上述与合同履行有关的事实，潍坊地铁局应承担向路通公司还款的责任。对潍坊地铁局的该项抗辩理由，本院不予采信。根据施工招标文件、施工包干协议、协调会议纪要等证据，结合大莱龙公司、昌邑市人民政府认可的其均对涉案工程进行投资并实际向潍坊地铁局拨付工程款的事实，本院认定大莱龙公司及昌邑市人民政府系涉案工程的投资方，即实际发包人。根据谁投资、谁受益、谁承担风险的原则，大莱龙公司及昌邑市人民政府亦应对所欠路通公司的工程款承担偿还责任。大莱龙公司及昌邑市人民政府关于其不是合同相对方、不应承担还款责任的抗辩理由亦不能成立，本院亦不予采信。至于会议纪要及施工包干协议中约定的出资比例及数额问题，该约定不能对抗路通公司，三被告可在承担偿还责任后另行处理。涉案工程虽未经竣工验收，但已实际交付使用，被告未按约定支付工程进度款，应承担相应的违约责任。路通公司要求三被告支付剩余工程价款并承担逾期付款违约责任的主张符合法律规定，本院予以支持。因合同并未明确约定逾期付款违约责任的计算标准，故可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率由被告承担逾期付款利息。至于利息的起算时间，基于上述认定的事实，在被告长期拖欠工程款未付的情况下，根据相关法律及司法解释的规定，考虑公平原则，本案逾期付款利息可自2010年1月1日起计算。即三被告应承担的逾期付款利息为以4749972元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2010年1月1日计算至本判决生效之日。关于投标保证金问题，潍坊地铁局对收取路通公司100000元投标保证金的事实没有异议，该款应由潍坊地铁局予以返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告潍坊市地方铁路管理局、山东大莱龙铁路有限责任公司、昌邑市人民政府共同偿还所欠原告潍坊市路通工程建设有限公司工程款4749972元及利息（以4749972元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2010年1月1日起计算至本判决生效之日止），于本判决生效后十日内付清；二、被告潍坊市地方铁路管理局返还原告潍坊市路通工程建设有限公司投标保证金100000元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告潍坊市路通工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47215元，由原告潍坊市路通工程建设有限公司负担5215元，由被告潍坊市地方铁路管理局、山东大莱龙铁路有限责任公司、昌邑市人民政府负担42000元；审计费145000元，由被告潍坊市地方铁路管理局、山东大莱龙铁路有限责任公司、昌邑市人民政府负担；保全费5000元，由被告潍坊市地方铁路管理局、山东大莱龙铁路有限责任公司、昌邑市人民政府负担。潍坊地铁局不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担责任。事实和理由如下：一、一审法院委托山东世纪华都工程咨询有限公司所做工程造价鉴定报告，不能作为本案定案依据。该鉴定报告计算工程量所依据的图纸不符合规范要求和现场实际情况，且未经现场实际测量，鉴定结论与实际严重不符。另据招标文件和双方合同约定，本工程采取固定总价结算方式，路通公司主张变更追加项目，各方当事人均有异议，路通公司也未提交证据原件证实，不应计入工程总造价。二、一审法院判决上诉人支付全部工程款，违反合同和招标文件规定。路通公司承揽的项目至今未能全部完工，未进行质量验收，按照协议，路通公司只能要求按比例付款，无权要求全部付款，更无权要求返还投标保证金。三、一审判决上诉人支付逾期付款违约利息不当。本案工程未经竣工验收，对工程量也未进行确认，无法确定工程造价，无法判断上诉人的付款是否符合约定，因此不能得出上诉人逾期付款的结论。且路通公司未按合同约定全部完工，已经构成逾期完工违约，原审对此未予审查，片面认定上诉人逾期付款违约，明显不当。四、一审法院判决上诉人承担责任有误。大莱龙公司和昌邑市人民政府是本案工程的实际投资方和建设方，应当承担支付工程款的全部责任，上诉人仅是受二者委托，承担施工过程的组织、管理、协调工作，所以本案中上诉人不应承担支付工程款的义务。2006年7月13日的会议纪要及2007年4月10日的包干协议中载明上诉人对资金缺口的义务是协调解决，作为全额拨款的事业单位，上诉人无能力承担付款责任。路通公司答辩称：第一，山东世纪华都公司在进行工程造价鉴定时程序合法，而且有潍坊中院技术室通知所有的上诉人到现场去实际进行了勘查，这一点在一审法庭上上诉人都认可。第二，鉴定结论在一审庭审过程当中，鉴定人员也出庭作了说明和解释，整个鉴定过程中未完工部分已经做了扣除，但实际施工中变更的也做了增加。因此，鉴定结论是客观公正的，程序也合法。第三，潍坊地铁局所主张的按照合同进行拨付工程款，但是所有的上诉人都没有能够按照这个施工合同的约定及时拨付工程款，涉案工程也没有能够最后全面完工，在部分少量绿化，辅助工程没有完工的情况下，就进行了实际的交付使用，因为大莱龙铁路通车在即，而所有上诉人不能按照合同约定拨付工程款了，这是造成工程被迫没有完成收尾的根本原因。今天潍坊地铁局说按照合同约定我们没有完成，我们不应收工程款不能成立。第四，我们的工程在2006年开工之后，实际竣工时间是2007年9月，在2007年上半年，就已经基本竣工，剩余的部分后坡和绿化工程没有完成，没有完成的原因完全是由于对方各个单位互相扯皮、推诿造成的。所以，我们在竣工长达8年的时间里，我们在被迫没有完成收尾，实际已经交付使用的情况下，一直未拿到工程款。因此，一审法院判令潍坊地铁局承担应有责任认定事实清楚，证据确实充分，潍坊地铁局的上诉意见完全是狡辩。大莱龙公司答辩称：第一，大莱龙公司与潍坊地铁局不存在委托关系，仅存在基于修建铁路而导致公路不能使用所产生的定额补偿关系。第二，本案产生的根本原因是发包方、建设单位潍坊地铁局将补偿款挪作他用，没有支付路通公司工程款所致。第三，工程的发包、招投标、建设及监理的聘请都由潍坊地铁局实施，大莱龙公司没有任何参与行为，法院判定大莱龙公司承担支付工程款及相关利息的责任与事实不符，于法无据。昌邑市人民政府答辩称，潍坊地铁局在上诉状中称我方是本案工程的实际投资方和建设方错误，我方也从未委托潍坊地铁局发包该涉案工程，潍坊地铁局也从未提供过任何证据证明我们双方之间存在委托关系，潍坊地铁局作为涉案工程建设合同的相对方，作为涉案工程合同的发包方应该承担责任。让我方承担付款责任没有法律和事实依据。大莱龙公司上诉请求：一、撤销一审判决并改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审判决认定事实错误。1、潍坊地铁局是本案所涉工程的发包人，一审认定大莱龙公司是实际发包人错误。涉案工程的招标是潍坊地铁局进行的，《建设工程施工合同》也是由潍坊地铁局实际履行的。涉案工程大莱龙公司初步设计批复为12米，在昌邑市政府的要求下设计变更为24米，增加了费用，大莱龙公司仅承担部分建设费用，但我方承担费用并未改变潍坊地铁局发包人的地位。从2002年8月6日三方会议纪要确定的内容看，涉案工程的建设单位变更为潍坊地铁局，可见潍坊地铁局作为发包人不是受大莱龙公司的委托，而是其真实意思表示。大莱龙公司只是承担部分出资义务，是有限责任，而不是无限连带义务。2、大莱龙公司与潍坊地铁局履行的是《施工包干协议》，一审法院判决大莱龙公司直接向路通公司支付全部工程款以及利息，突破了合同相对性原则。大莱龙公司与潍坊地铁局签订的协议已约定，大莱龙公司承担的投资额本质上是对旧公路的一种补偿，双方按照上述协议履行，大莱龙公司已经付给潍坊地铁局587万元，该工程至今没有实际完工，一审法院判决大莱龙公司向路通公司直接支付全部工程款及利息，加大了大莱龙公司的责任。3、涉案工程并未完工，路通公司逾期完工构成违约，一审法院判决潍坊地铁局违约，并判令自2010年1月1日起支付逾期付款利息没有事实和法律依据。4、涉案工程虽然由大莱龙公司承担部分投资，但该工程无论从受益者、管理者还是所有者看，都不是大莱龙公司。一审基于“谁投资、谁受益、谁承担风险”原则判决大莱龙公司承担偿付工程款的责任，与实际情况不符。5、山东世纪华都工程咨询有限公司所做的工程造价鉴定，未经现场测量，依据的图纸等材料系路通公司单方面提交，未经质证，违反鉴定规范和要求。另该鉴定将各方当事人均有异议的变更部分计入工程总造价，明显错误。因此，该鉴定结论不应作为确定工程价款的依据。二、原审法院适用法律错误。1、本案所涉工程的建设单位和发包人均为潍坊地铁局，而大莱龙公司与潍坊地铁局之间是限额的投资补偿关系，并非委托关系。一审法院判决潍坊地铁局、昌邑市政府、大莱龙公司共同偿还所欠工程款和利息，承担连带责任，没有法律依据。2、一审法院判决大莱龙公司承担违约责任错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定，大莱龙公司仅在欠付潍坊地铁局工程款的范围内对路通公司承担责任，无需承担违约责任。路通公司答辩称：第一，2007年7月30昌邑市政府山东金诺工程咨询有限公司接受了大莱龙公司的委托，对涉案的公铁立交工程进行了工程造价审计，当时审计结果是审定值10598333元，这个审定结果就是因为大莱龙公司拒绝支付审计费用导致金诺公司不提供最后的审计报告。由此可以证明：1，大莱龙公司参与了公铁立交的实际的建设工程工作，并且对工程的造价进行了委托审计，说明大莱龙公司对工程造价负有监督和监管职责。因此，他应当成为实际发包人。大莱龙公司委托金诺公司进行工程造价审计从另一方面也证明涉案工程最终没有交付使用，是获得了大莱龙公司的认可，大莱龙公司已经委托审计且有了审计结果。在核定表一栏中明确记载竣工日期是2007年7月30日，只是原来一些辅助的绿化工程等不再进行了。第二，一审委托华都公司进行的鉴定报告绝不是象大莱龙公司所陈述的那样，而是本着公平公正原则进行了增减，且对有争议的530380元进行了变更。对于各方有争议且又实际发生的费用，鉴定机构有权利按照工程造价规范做出公正裁决。这是规范所赋于造价公司的职责和权利。潍坊地铁局答辩称：第一，本案涉案工程属于大莱龙公司的附属工程，是随大莱龙铁路干线工程一同申报立项，并由大莱龙公司统一实施建设，因此，本案的工程建设方是大莱龙公司，大莱龙公司不仅要承担该工程项目的申报、审批和规划等义务，还要负责工程项目的出资、建设、验收和运营。潍坊地铁局之所以参与工程，也是基于大莱龙公司的合同授权才参与的，所以，大莱龙公司主张仅对该工程项目承担投资补偿与事实不符。第二，潍坊地铁局与大莱龙公司之间系委托关系，潍坊地铁局是受大莱龙公司委托，作为大莱龙铁路工程潍坊指挥部，按照大莱龙公司的要求，对工程进行发包、组织和管理。潍坊地铁局既不是工程出资方，也不是工程发包方，更不是工程承包施工方。第三，潍坊地铁局在工程项目实施过程中，进行招投标注，与路通公司签订施工合同均是大莱龙公司授权，是代表大莱龙公司，并非潍坊地铁局的自身行为，因此，潍坊地铁局在项目实施过程中所产生的所有责任均应由大莱龙公司承担，潍坊地铁局不应承担。昌邑市人民政府答辩称：第一，对于大莱龙公司在上诉状中称昌邑市政府不是涉案工程的实际发包人没有异议。第二，对于大莱龙公司在上诉状中称涉案工程无论从受益者、管理者还是所有者来看，都不是大莱龙公司，这一点是错误的，是与事实不相符的。结合一审法院认定的2007年潍坊地铁局与大莱龙公司签订的施工包干协议及大莱龙铁路的有关立项文件，以及2009年6月12日大莱龙公司委托山东金诺工程咨询有限公司对涉案工程进行造价审核工作这一系列证据可以说明，涉案工程无论从受益者、管理者还是所有者来讲，都应该是大莱龙公司，涉案工程是大莱龙铁路建设的组成部分，建设的目的是为了使大莱龙铁路顺利通行，而实际上并未改善昌邑市政府灶朱路交通的状况，昌邑市政府更未在工程建设及运行中获利，因此，我方并非受益人。在工程未竣工验收移交当地政府之前，大莱龙公司仍是涉案工程的管理者和所有者。第三，昌邑市政府的出资是基于与潍坊地铁局、大莱龙公司之间会议纪要关于工程资金来源的协商和约定，是基于自愿原则给予的定额定向的支持资金，这种内部约定的自愿出资对整个外部工程来说，工程的性质没有发生任何改变，产权人仍为大莱龙公司，昌邑市政府与潍坊地铁局之间不只没有委托关系，更重要的是没有权利委托。综上，大莱龙公司认为昌邑市政府是受益人、管理人、产权人是错误的。昌邑市人民政府上诉请求，改判昌邑市人民政府不承担向路通公司支付工程款的责任。事实与理由如下：一、上诉人作为涉案公铁立交桥所在地的地方政府，仅仅是基于桥面设计从省政府立项的12米扩建至24米，才同意提供250万财政资金作为扶持，且已全部支付完毕。一审认定上诉人为涉案工程的实际发包人和受益人，承担支付涉案工程款没有事实依据。二、一审法院对上诉人与潍坊地铁局、大莱龙公司之间的法律关系认定错误，有违法律基本原则。1、上诉人出资是自愿扶持行为，并非应尽的法律义务。上诉人既非涉案工程的所有人，也与该铁路的运营利润无关，不应承担支付工程款的义务。2、一审判决上诉人支付工程款，有违合同相对性原则。3、一审判决滥用“谁投资、谁受益、谁承担风险”的原则，该原则不应在合同主体非常明确的情况下适用，一审判决结果错误。三、上诉人是在涉案土地拆迁款未到位的情况下，为做好拆迁工作，为大莱龙公司提供的资金支持。修建涉案公铁立交桥是大莱龙公司的义务，潍坊地铁局是涉案工程名义上的发包人，因此应当判决以上两单位承担支付工程款的义务。路通公司答辩称：第一，上诉人昌邑市政府是实际发包人和受益人。本案涉案的灶朱公铁立交项目将原来的灶朱路（宽度为12米）建成立交桥后改为24米，极大的改善了当地的交通条件，因此，昌邑市政府是实际受益人。第二，涉案的灶朱立交桥工程虽然属于大莱龙铁路的配套工程，但他同时也是灶朱公路的一部分，因此，作为地方政府的昌邑市政府，对包括灶朱公铁立交桥和灶朱公路是负有管理和维护的职责的，也是该公路的实际所有人。因此，昌邑市政府不是一个慈善人，也不是一个捐助人。因此，一审法院判令昌邑市政府承担法律责任客观公正，应当予以维持。潍坊地铁局答辩称：本案灶朱路立交桥工程虽然是大莱龙公司申报立项，但昌邑市政府为地方公路需要，提出桥面加宽要求，理应承担由此增加的费用。同时，由于增加投资数额没有经过审计确定，各方也未对投资数额达成一致，昌邑市政府作为本案工程的投资方之一，应当与大莱龙公司一并先行承担支付工程款的责任。至于工程的投资数额，则应另案处理。大莱龙公司答辩称：第一，昌邑市政府是涉案工程的实际受益人、产权人，也是将来的管理者。所以，法院判令其承担支付工程款的责任是合理的。第二，灶朱路原宽度是12米，因为修建铁路，昌邑市政府提出宽度增加到24米，增加的该部分投资按照法律规定，应当由昌邑市政府全部承担，昌邑市政府认为他是自愿扶持的行为显然是曲解了相关法律法规的规定。本院二审查明事实与一审查明的一致。本院认为，本案的焦点问题是：一、原审判决潍坊地铁局、大莱龙公司、昌邑市人民政府共同偿还欠付路通公司工程款是否正确。二、原审判决三上诉人应当全额支付工程款，并自2010年1月1日起计算工程款利息，潍坊地铁局返还路通公司投标保证金是否正确。三、原审依据山东世纪华都工程咨询有限公司的鉴定结论确定涉案工程的价款是否正确。关于焦点问题一，第一，潍坊地铁局作为发包人组织了涉案公铁立交工程的招标，并在路通公司中标后与其签订《合同协议书》，该协议书载明“鉴于业主潍坊市地方铁路管理局为修建灶（户）-朱（里）公铁立交工程并接受了潍坊市路通公路工程有限公司对该项工程的投标书，现由主潍坊市地方铁路管理局（以下简称‘业主’）为一方，潍坊市路通公路工程有限公司（以下简称‘承包人’）为一方，于二〇〇六年六月二十九日共同达成一致，并签订本协议”，在之后的合同履行中，潍坊地铁局亦实际履行了部分向路通公司支付工程款的义务。基于以上事实，潍坊地铁局主张其只负责工程的组织、管理、协调工作，不应承担发包方付款义务的理由不能成立，本院不予支持。第二，本案所涉公铁立交桥工程系大莱龙铁路的一部分，大莱龙公司是大莱龙铁路的建设单位，因此原审认定大莱龙公司是涉案工程的发包人并无不当。另外，在大莱龙公司与潍坊地铁局签订的《施工包干协议》中载明：鉴于大莱龙铁路建设过程中遗留的有关问题时间拖得长，问题比较复杂，难以协调处理，经甲乙双方充分协商，甲方（大莱龙公司）委托乙方（潍坊地铁局）协调处理有关问题，特签订遗留问题协调处理、工程施工包干协议。虽然包干内容对大莱龙公司承担的付款义务做了约定，但这只是双方对各自权利义务的一种处分，并不能改变大莱龙公司与潍坊地铁局之间的法律关系，因此大莱龙公司主张本案所涉工程的建设单位和发包人均为潍坊地铁局，而大莱龙公司与潍坊地铁局之间是限额的投资补偿关系，并非委托关系的上诉理由不能成立。第三，关于昌邑市人民政府应当承担的责任问题。其一，2002年8月6日的会议纪要明确，早在1999年涉案公铁立交桥设计时，昌邑市人民政府就参与了意见，之后昌邑市政府又多次向大莱龙公司及潍坊指挥部提出维持立交桥宽度为20米的协议要求。该桥由设计12米到加宽至20米所增加的工程造价，根据昌邑市的意见，由省公司承担70%，不少于50%，其余部分由昌邑市人民政府自行解决。其二，2006年6月14日发布的涉案公铁立交工程施工招标文件第二章“投标须知”附表第4项载明：资金来源为大莱龙公司、昌邑市人民政府共同出资。基于上述情况，可以确认昌邑市人民政府是涉案工程的共同出资人，2006年7月13日的会议纪要中虽然确定昌邑市政府承担2500000元，但这是潍坊地铁局、大莱龙公司以及昌邑市人民政府间的约定，其效力不应及于路通公司。综上，昌邑市人民政府关于其出资仅是作为财政扶持，并非工程实际发包人，不应承担支付工程款义务的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于焦点问题二，经审理查明，涉案工程虽未经竣工验收，但已实际交付使用，根据相关法律规定，路通公司要求支付工程款的诉请于法有据。至于利息的起算时间，原审法院基于本案的事实，根据相关法律及司法解释的规定，考虑公平原则，判决自2010年1月1日起计算利息，不违反法律规定，应予维持。关于投标保证金的问题，发包人潍坊地铁局2006年6月14日发布的《施工招标文件》第二章12.5载明：中标人的投标保证金，按照国家计委[2002]1982号文件收费规定扣除招标代理服务费，余额在签署施工合同协议后，3日内予以退还（无息）。因此，潍坊地铁局认为路通公司所施工工程未完工通过验收，无权要求返还投标保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点问题三，原审法院依路通公司的申请，委托山东世纪华都工程咨询有限公司对路通公司施工工程的造价进行了鉴定。鉴定机构、鉴定人员的资质符合法律规定，鉴定报告作出后，鉴定人员依法出庭接受了各方当事人的质询，鉴定程序合法。上诉人针对鉴定报告所提异议，鉴定机构均已作出答复。因此，原审法院将鉴定结论作为确定工程价款的依据，符合法律规定，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人潍坊地铁局、大莱龙公司、昌邑市人民政府的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47215元，由潍坊市地方铁路管理局、山东大莱龙铁路有限责任公司、昌邑市人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳彩林审 判 员  丁国红代理审判员  王海娜二〇一六年五月二十三日书 记 员  李 倩