山西省大同县人民法院民 事 判 决 书(2016)晋0227民初25号原告胡金成，男，汉族。委托代理人蘧焕政，男，山西向吉律师事务所律师。委托代理人张莉，女，山西向吉律师事务所实习律师。原告王子斌，男，汉族。委托代理人闫海桃，女，山西向吉律师事务所律师。委托代理人徐喜英，女，山西向吉律师事务所实习律师。被告大同市御东污水处理有限责任公司，住所地大同县医药工业园区。法定代表人陈文平，公司总经理。委托代理人韩生斌，男，山西阳和律师事务所律师。委托代理人王松鹤，男，汉族。第三人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司，住所地四川省泸州市佳乐广场佳乐大厦11楼。法定代表人邱峰。原告胡金成、王子斌诉被告大同市御东污水处理有限责任公司（以下简称御东公司）、第三人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司（以下简称佳乐公司）建筑工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理，原告胡金成、王子斌及其委托代理人蘧政焕、张莉、闫海桃、徐喜英，被告御东公司委托代理人韩生斌、王松鹤到庭参加了诉讼，第三人佳乐公司经合法传唤没有到庭，本院依法进行了缺席开庭审理，本案现已审理终结。原告诉称：被告御东公司分别于2011年5月10日和2011年6月13日，发布了《山西省大同城市污水管线连通工程施工招标公告》和《大同市御东新区污水处理项目管网工程施工招标公告》。当时，原告作为自然人，承揽此项工程缺少资质，经田云贵（自称佳乐公司的人）介绍，佳乐公司具备此次招标需要的资质，佳乐公司在大同设有分公司，负责人为向阳。于是原告与该公司达成协议，约定由原告借用佳乐公司的建筑资质去竞投标，原告负责投标、竞标、施工、办理各项手续等一切事项，佳乐公司按实际施工决算款的5%收取管理费，结算该工程款涉及到的税金由原告负责。协议达成之后，原告以佳乐公司的名义组织竞标，并且分别于2011年7月7日中标被告城市污水管线连通工程施工第二标段（重新排列后名称改为第五标段），2011年7月27日中标大同市御东新区污水处理项目管网工程的施工第V标段。中标后，原告对该两个标段的工程进行组织施工，并如期完工，且均已竣工验收合格。由于存在借用资质的事实，被告前期支付工程款都是将所付款汇入佳乐公司大同分公司的帐户，该分公司在扣除管理费、税金等各项费用之后，将剩余部分转给原告。现佳乐公司经营异常，不能正常营业。两份《建设工程施工合同》最终审定结算的合同价款分别为1363.43185万元和416.886973万元，合计1780.31882万元，经核算，被告已分别支付1015万元和312万元，共计1327万元，仍有453.318823万元（348.43185万元+104.886973万元）未支付。综上，原告认为，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，作为实际施工人要求被告支付原告实际施工所得的工程款4533188.23元。原告为了支持自己的主张，向本院提供了如下证据：1、山西大同城市污水管线连通工程施工招标公告，用以证明被告对城市污水管线连通工程施工进行公开招标。2、中标通知书，建设工程施工合同，用以证明原告以第三人名义通过招标，承包了被告发包的城市污水管线连通工程二标段施工工程、大同市御东新区污水处理项目管网工程的施工第V标段两项工程。3、代扣税金及收取管理费的票据，用以证明原告借用第三人资质并为实际施工人的事实。4、开工报告、竣工报告、竣工验收证书，用以证明两个标段工程均已竣工验收合格。5、建设单位相关负责人证明，监理单位证明，施工地村委会证明，工程签证单，会议纪要，用以证明原告借用资质并为实际施工人的事实。6、大同市审计局委托山西智博工程造价审计事务所出具的晋智博审（2015）第179号、（2015）第191号审核报告，用以证明合同价款结算总额。7、工程款拔付情况表，用以证明被告已支付的工程款数额。原告申请本院调取的证据如下：1、四川省泸州市江阳区人民法院出具的（2014）江阳刑初字第286号刑事判决书及相关案件材料，用以证明被告与第三人签订的两份建筑施工合同无效，签合同用的第三人公章为伪造。2、2016年4月8日下午本院工作人员贺美忠、张光宇对田云贵的问话笔录，用以证明原告是实际施工人。3、本院从大同市御东污水处理有限责任公司调取的由泸州市佳乐建筑安装工程有限公司出具的委托胡金成去本案被告处领取工程款用于支付农民工工资的授权委托书及相关汇款凭证，用以证明原告为实际施工人。被告御东公司辩称：原告诉称所欠工程款4533188.23元是事实且经过验收合格和工程审计，但是我方不是本案适格的被告，根据合同相对性原则，我方是和佳乐公司签订的建筑工程施工合同，并没有和原告签订过合同，不应作为被告参加诉讼。被告未向本院提供证据。第三人未作答辩，也未向本院提供证据。对于原告所举证据及本院调取的证据，原、被告双方的质证意见以及本院评极如下：被告质证认为，对原告所举的第1、2、3号证据的真实性无异议，但不能够证明建筑施工合同无效，对第4号证据真实性没有异议，但不能证实与原告有关系，对第5号证据认为是泸州市佳乐建筑安装工程有限公司委托原告施的工，施工主体仍然是佳乐公司，不能证明原告是实际施工人，对第6号证据真实性无异，对7号证据没有异议。对于本院调取的3份证据，被告的质证意见，对于第1号证据，被告认为，工程是通过公开招标的，合同的履行过程中，我公司一直是和泸州市佳乐建筑安装工程有限公司履行，即使公章是假的，也不意味原告有权主张工程款；对第2号证据，被告认为与佳乐公司签订的合同仍然有效，我公司一直与佳乐公司履行合同，对第3号证据元异议。本院对以上证据综合评析认为，原告所举证据以及本院调取的证据均来源合法，内容真实，与本案事实相关联，能够与本案原被告在审庭中自认的事实相互印证，能够证实本案被告御东公司与第三人佳乐公司签订有建筑施工合同，原告组织施工的基本事实，故对原告所举的证据以及本院调取的证据予以采信。通过庭审中，原被告双方陈述、辩论、举证、质证、认证，本院确认以下事实：2011年5月10日和2011年6月13日，被告大同市御东污水处理有限责任公司发布了《山西省大同城市污水管线连通工程施工招标公告》和《大同市御东新区污水处理项目管网工程施工招标公告》，本案第三人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司于2011年7月7日中标城市污水管线连通工程施工第二标段（后改为第五标段），2011年7月27日中标大同市御东新区污水处理项目管网工程的施工第V标段。双方签订了两份《建设工程施工合同》，合同签订后，原告胡金成、王子斌组织人员进行施工，且如期完工，并验收合格，经审计部门审核两项工程最终结算的合同价款分别为1363.43185万元和416.886973万元，合计1780.31882万元，被告御东公司分别支付1015万元和312万元，共计已支付工程款1327万元，还欠453.318823万元（348.43185万元+104.886973万元）未支付。本院认为，关于本案原被告双方诉争的被告御东公司与第三人佳乐公司签订的两份《建设工程施工合同》的效力问题，本院认为，通过庭审查实，在两份合同的履行过程中，本案原被告双方常发生业务联系，且有本院询问的证人田云贵的证言可以证实，本案原告确实存在借用本案第三人佳乐公司资质的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，本案被告和第三人所签合同属法定无效合同。但《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案原告起诉时将佳乐公司列为第三人提起诉讼，视为申请追加佳乐公司为第三人，亦符合法律规定。因此，本案原告要求被告御东公司支付所欠原告的工程款453.318823万元的诉讼请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：由被告大同市御东污水处理有限责任公司支付原告胡金成、王子斌工程款453.318823万元，于本判决生效后十五日内履行。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费43066元，由被告大同市御东污水处理有限责任公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 长  康刚仁人民陪审员  陈金金人民陪审员  范贵林二〇一六年五月三日书 记 员  石 洋