辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终3464号上诉人（原审原告���：张淑娟，女，1966年2月9日出生，汉族，沈阳市中山公园职工，住址沈阳市和平区。委托代理人：陈乃义，沈阳市东陵区长城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈阳铁科联餐具制造有限公司，住所地沈阳市东陵区桃仙乡班家寨村。法定代表人：隋安志，该公司经理。被上诉人(原审被告)：沈阳聚隆建筑安装工程有限公司，住所地沈阳市铁西区南十一路24号。法定代表人：柏延福，该公司董事长。委托代理人：崔军，男，1961年12月17日出生，汉族，该公司副总。上诉人张淑娟与被上诉人沈阳聚隆建筑安装工程有限公司（以下简称聚隆公司）、沈阳铁科联餐具制造有限公司（以下简称铁科联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民二初字第01792号判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月2日立案受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长主审，审判员郑竹玉、代理审判员陈铮参加评议的合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。原审原告张淑娟诉称：2006年3月7日，经原告介绍，二被告签订建筑工程施工合同，约定，由被告聚隆公司承包建设被告铁科联公司发包的坐落于沈阳市东陵区桃仙镇班家寨村（后改在于山村）的工业厂房、办公楼、围墙、锅炉房、职工宿舍。先由被告聚隆公司自筹资金来垫付上述基础工程，尔后，再由被告铁科联公司按照施工进度给付工程款。开工日期2006年6月1日，竣工日期2006年12月31日止，工程总造价（暂定）1200万元。合同签订后，2006年6月20日，二被告又签订了工程补偿协议2份，对施工项目作了进一步细化。被告聚隆公司在无资金及相关施工设备请款下，将该项工程中的基础部分和该工程���墙及临时暂设房屋都承包给原告个人施工，公司只派技术人员参加。为此，原告自筹资金与租赁施工机械设备投入该工程上述的承包部分。原告于2006年3月15日开工，2006年10月上旬完成上述承包工程，垫付工程款几百万元。但是，由于被告铁科联公司不履行合同有关给付工程款的约定，造成工程停工至今。经原告及被告聚隆公司多次找被告铁科联公司索要工程款未果，原告起诉来院，请求被告铁科联公司给付工程款2,181,786.33元；被告铁科联公司赔偿损失878,950元；被告承担诉讼费用。原审被告聚隆公司辩称，本案中的主体是被告聚隆公司与被告铁科联公司发生的施工合同，原告所提供的证据无法证明原告有权主张该项工程的债权，故原告不属于与本案有直接利害关系的公民，不应支持原告的诉讼请求。原审被告铁科联公司辩称，合同系被告铁科联公司与被告聚隆公司签订的，原告起诉被告铁科联公司，被告铁科联公司不认同。原告按照鉴定报告请求工程款，因鉴定报告中有些项目没有法律依据，被告铁科联公司不认同；被告铁科联公司不同意赔偿损失。人工损失费748,950元，2006年10月竣工，工人都撤出现场，不存在工人开资；施工现场看护费190,000元，工地是发包方的场地，不是承包方的场地。停工后，现场已经双方确认，之后与施工方无关。合同中明确约定，承包人采购材料、设备必须根据甲方要求采购，停工后，剩余材料只是单方提供明细，而且都是整数，从数字可以看出问题，如果有剩余材料就由双方共同确认数量和价格，所以被告铁科联公司不能承担原告所提出的费用。原审法院审理查明事实：2006年3月7日，原告聚隆公司与被告铁科联公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称工业厂房、办公楼，工程地点沈阳市东陵区桃仙镇班家寨；资金来源自筹；开工日期2006年6月1日，竣工日期2006年12月31日，合同工期总日历天数214天；工程质量标准合格；合同价款暂定12,000,000元；发包人工作（1）施工现场应具备施工条件的要求及完成时间：三通一平，具备开工条件，（2）施工所需的水、电、电讯线路接到施工现场的时间、地点和供应要求：具备开工条件，（3）施工场地与公共道路的通道开工时间和要求：具备开工条件；承包人工作：（4）向发包人提供的办公和生活房屋及设施的要求由原告负责；工程预付款比例30%；每月28日根据进度支付工程款；承包人根据发包人要求进行材料设备采购。当日，二被告又签订了补充协议，协议进一步约定：甲方责任：（1）完成施工现场的“三通一平”，保证在2006年3月15日，乙方能进入施工现场；乙方责任：乙方保证在2006年3月15日将施工机械设备运至现场，并准备搭建暂设房，同时施工吊车基础；工程内容：厂房、办公楼及其附属工程，完成施工图全部项目及设计变更的全部内容。2006年6月20日，被告铁科联公司与被告聚隆公司第十五分公司签订了工程补充协议，进一步约定：本工程施工项目，围墙、厂房、办公楼、锅炉房、职工宿舍；施工方垫付基础工程费用，基础完工后，甲方付给施工方80%基础款，基础以上工程，按形象进度付款；甲方施工前提供施工图纸及现场，水电、道路、完成前期施工准备。签订施工合同后，被告聚隆公司将该工程中的基础工程部分和该工地围墙及工地临时搭建暂设房屋交给本案原告施工，由原告自筹资金投资该基础工程的建设。原告于2006年3月15日开始组织施工，完成了厂房及宿舍的正负零以下工程、围墙工程���2006年10月，因动迁工程停工，施工过程中，被告铁科联公司向原告支付工程款170,000元，及作价120,000元的轿车一辆。现双方因工程款产生纠纷，原告起诉来院。本案争议工程原告于2015年3月13日是向本院提出司法鉴定申请书，申请对其施工的厂房正负零以下工程总造价和以上回填土工程造价、职工宿舍正负零以下工程造价、围墙、暂设房、道路工程造价进行评估，2015年4月29日，在沈阳市中级人民法院技术处摇号选定辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司为鉴定机构，2015年8月6日该鉴定机构出具鉴定报告，鉴定结论：对原告施工的沈阳铁科联餐具制造有限公司办公楼、宿舍、围墙、临设、道路、电缆及打井工程造价鉴定定案合计2,443,204.72元。鉴定报告送达后，被告铁科联公司于2015年8月21日提出复议申请，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2015年9月24日出具复议报告，复议鉴定结论：原告施工的沈阳铁科联餐具制造有限公司办公楼、宿舍、围墙、临设、道路、电缆及打井工程造价鉴定定案合计2,181,786.33元，其中，厂房正负零以下鉴定定案823,920.45元，厂房正负零以上回填土鉴定定案244,247.59元；职工宿舍正负零以下鉴定定案456,591.74元；围墙部分电气工程1,981.82元，围墙214,369.07元，暂设房286,560元；道路工程85,000元；打井36，000元；电缆33，115.66元。原审法院认为，虽系被告聚隆公司与被告铁科联公司签订的建设工程施工合同及补充协议，但本案已施工的工程均是由原告自行筹集资金进行的施工，施工中，被告铁科联公司也系向原告个人支付工程款170,000元及作价120,000元轿车一辆折抵工程款，未向被告聚隆公司支付过工程款，可认定原告为实际施工人，被告铁科联公司应向其支付工程款。关于原告��求被告铁科联公司支付工程款2,181,786.33元的主张，合同及补充协议均约定被告铁科联公司负责施工现场达到：三通一平，即水、电、电讯线路、道路具备开工条件，原告提供的证据并不能证明被告提供的现场不具备合同约定的条件，其进行了上述项目施工，故鉴定结论中关于道路工程、打井部分、电缆部分被告铁科联公司不应向原告支付。关于暂设房问题，补充协议中明确约定暂设房系原告责任，且暂设房也系为施工方所用，并不是合同施工范围，故该项费用，被告铁科联公司不应承担。关于被告铁科联公司提出厂房正负零以上回填部分不是原告施工范围，是由其他单位进行施工的主张，因其提供的证据不足以证明，本院不予采信。综合上述情况，被告铁科联公司扣除已支付的工程款，还应向原告支付工程款1,451,110.67元。关于原告请求被告铁科联公司赔偿损失879,850元的诉讼请求，因原告提供的证据不足以证明其主张，且工程停工确系因政府动迁，不应予支持。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款之规定，判决如下：一、被告沈阳铁科联餐具制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张淑娟工程款1，451，110.67元；二、驳回原告张淑娟的其它诉讼请求。案件受理费31,286元，保全费5,000元，其中14,146元由原告承担，2,2140元由被告沈阳铁科联餐具制造有限公司承担，鉴定费44,000元，其中9,000元由原告承担，35，000元由被告沈阳铁科联餐具制造有限公司承担。宣判后，张淑娟不服，���本院提出上诉。上诉请求：1、请求二审判决被上诉人铁科联公司赔偿上诉人损失以及占用所欠本工程款利息计算损失及设备建材损失。2、请求判决被上诉人铁科联公司给付张淑娟所欠本工程款利息及设备建材损失暂定650,000元，暂舍房款286,560元；道路工程款85,000元，打井款36,000元；电线电缆款33,115.66元，总数要求1,060,000元。3、请求判决被上诉人铁科联公司承担本案全部诉讼及鉴定费用。主要上诉理由：1、一审诉讼过程中，上诉人已经在第二次开庭前向法院递交了增加与变更诉讼请求申请书，但原审法院并未给予认定和判决，也没有说明不予支持的理由。2、政府征收土地发生在被上诉人违约停工之后，无证据证明，拖欠工程款并没有法律上的因果关系，更不是政府有关部门叫不给付上诉人工程款。3、被上诉人铁科联公司从2007年开始占用已有八年，且因被上诉人��科联公司违约导致，故应支持上诉人要求赔偿损失参照中国人民银行同期贷款利率计算。4、关于暂舍，因双方约定按2008定额计算，故文明施工和暂舍、施工道路均包括在工程预算和结算中，故一审法院应该支持，二被上诉人签订的合同和补充协议中要求被上诉人铁科联公司达到“三通一平”，并不证明其已经达到。5、原审法院委托的评估机关，已到诉争施工现场确认机井两眼，另一眼一审法院不予判决处理是明显漏判。被上诉人铁科联公司辩称：同意一审法院判决。被上诉人聚隆公司的答辩意见：同铁科联公司一致。本院审理查明事实与原审查明事实基本一致。上述事实，有建设工程施工合同、工程补充协议、情况说明、收据及欠条、施工条件确认书、鉴定报告等证据材料，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，���卷佐证。本院认为：本案中涉案工程的书面合同及补充协议虽然是沈阳铁科联餐具制造有限公司和沈阳聚隆建筑安装工程有限公司之间签订，但案涉工程均由张淑娟组织完成，沈阳铁科联餐具制造有限公司和沈阳聚隆建筑安装工程有限公司对该事实亦予以认可，并且在施工过程中，沈阳铁科联餐具制造有限公司向张淑娟支付工程款170,000元及作价120,000元轿车一辆折抵工程款，可认定本案中实际施工人为张淑娟，在完成工程的范围内，被上诉人沈阳铁科联餐具制造有限公司公司应向其支付工程款。一审法院根据鉴定部门出具的鉴定结论对相关工程造价予以确认，并无不当。本案争议焦点在于鉴定结论中关于暂设房286,560元、道路工程85,000元、打井36,000元、电缆33,115.66元是否应计入张淑娟完成的工程造价中。对此，本院认为，第一、根据二被上诉人签订的施工合同及补充协议约定了现场具备“三通一平”条件，即由发包单位沈阳铁科联餐具制造有限公司负责现场的“三通一平”，而张淑娟系代替沈阳聚隆建筑安装工程有限公司实际施工，其主张现场“三通一平”工作由其施工，需提供证据证明，因其未能提供直接证据证明由其实际施工，故鉴定结论中关于道路工程、打井部分、电缆部分不计算在工程造价中并无不当，对一审法院该认定本院予以确认。第二、关于暂设房费用是否计入工程造价中，本院认为，虽然补充协议中约定乙方搭建暂设房，但由于建设工程施工合同中约定工程款计算方式按定额结算，且暂设房为实际施工人张淑娟的实际投入，而本案工程的停工系沈阳铁科联餐具制造有限公司动迁导致，故张淑娟建造暂设房的费用286,560元应计入工程造价中，该项费用应由沈阳铁科联餐具制造有限公司负担，故被上诉人沈阳铁科联餐具制造有限公司尚欠上诉人张淑娟工程款为1,737,670.67元（2,181,786.33元-道路工程85,000元-打井36,000元-电缆33,115.66元-已付款170,000元-已付款120,000元）。关于张淑娟主张的工程款利息问题，由于2006年沈阳铁科联餐具制造有限公司动迁导致工程停工，故涉案工程应视为在2006年已经交付，因双方未约定迟延支付工程款的违约责任承担问题，对于工程款利息的计算应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条相关规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约0.663限公司负担。定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，因案涉工程交付日期为2006年，故上诉人张淑娟主张从2007年1月1日起开始计算利息并无不当，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销沈阳浑南区人民法院（2014）东陵民二初字第01792号判决主文第二项；二、变更沈阳浑南区人民法院（2014）东陵民二初字第01792号判决主文第一项为“一、被告沈阳铁科联餐具制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张淑娟工程款1，451，110.67元;”为:“沈阳铁科联餐具制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付张淑娟工程款1,737,670.67元；三、沈阳铁科联餐具制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付张淑娟工程款1,737,670.67元的利息，自2007年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止；四、驳回张淑娟的其它诉讼请求。一审案件受理费31286��，由沈阳铁科联餐具制造有限公司承担20,648元，由张淑娟承担10638元；财产保全费5000元，由沈阳铁科联餐具制造有限公司承担；鉴定费4400元，由沈阳铁科联餐具制造有限公司承担40920元，由张淑娟承担3080元；二审案件受理费9547元，由沈阳铁科联餐具制造有限公司承担6301元，由张淑娟承担3246元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 冬审 判 员  郑竹玉代理审判员  陈 铮二〇一六年五月十六日书 记 员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；