呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终290号上诉人（一审被告）伍开春，男，1972年8月3日出生，汉族，无固定职业，住北京市。委托代理人许正豪，北京市君创律师事务所律师。被上诉人（一审被告）钦祥胜，男，1969年4月20日出生，汉族，无固定职业，住江苏省睢宁县。委托代理人朱日忠，呼和浩特市新城区保合少法律服务所法律工作者。上诉人伍开春因与被上诉人钦祥胜建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人伍开春及其委托代理人许正豪，被上诉人钦祥胜及其委托代理人朱日和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2012年1月3日，伍开春与钦祥胜双方签订了《拆除工程协议书》，约定：甲方（钦祥胜）将呼和浩特市水岸小镇一期D区3#、4#、6#楼部分楼层拆除项目委托乙方（伍开春）进行拆除施工和渣土清理。开工日期2011年12月23日，竣工日期2012年1月20日结束。价款：本工程甲方（钦祥胜）向乙方（伍开春）以固定单价包死。固定单价×工程量5400平方米=总价款肆佰贰拾万元整。工程款支付方式：甲方（钦祥胜）向乙方（伍开春）以每栋楼的进度，以层进行支付工程款，以层为单位整层拆除完成以后由甲方（钦祥胜）进行验收，验收合格后付本层工程款的80%，工程拆除全部完成后由开发商、监理及甲方验收付剩余的20%。另查明，工程的起止时间为2011年12月23日至2012年1月20日。又查明，经钦祥胜申请，一审法院委托鉴定机构内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司对3#、4#、6#楼实际拆除面积进行鉴定，鉴定机构于2015年7月14日出具鉴定报告书，鉴定结论为3#、4#、6#楼实际拆除面积为3856.59平方米。还查明，伍开春诉请的工程款1237165.80元包括：1、3号楼、4号楼、6号楼的工程款90万元；2、多拆的6号楼的楼梯，工程款人民币3万元；3、8号楼的工程款157165.80元；4、奖金10万元；5、伍开春为钦祥胜垫付的押金5万元。伍开春诉请判令钦祥胜支付其工程款1237165.80元。一审法院认为，伍开春与钦祥胜双方均不具有建筑施工企业资质，其双方签订的《拆除工程协议书》无效。双方无正式验收文件，但伍开春拆除部分楼层后应开发商要求停工，钦祥胜亦未提出工程量和工程质量的异议。伍开春请求参照协议约定支付工程价款，应予支持。双方协议约定将3号楼、4号楼、6号楼的部分楼层拆除，工程价款约定以固定单价包死，依据双方约定5400平方米价款420万元，确定单价为777.78元/平方米。钦祥胜应按伍开春实际施工的工程量、按双方约定的单价，支付工程款。3#、4#、6#楼伍开春实际拆除面积为3856.59平方米，因此，3#、4#、6#楼钦祥胜应付工程款为3856.59平方米×777.78元/平方米=2999578.57元。伍开春主张拆除6号楼楼梯的工程款3万元，因双方没有合同约定，伍开春亦未提供工程价款的相关证据，对其诉请的该工程款，不应予以支持。伍开春主张8号楼的工程款人民币157165.8元，钦祥胜认可拆除8号楼工程款15万元。综上，钦祥胜应付伍开春工程款总额为3149578.57元，钦祥胜主张已付工程款为330万元，未提交证据予以证明，以伍开春自认的310万元为准。扣除钦祥胜已付的工程款，尚欠伍开春工程款人民币49578.57元。对伍开春要求钦祥胜支付奖金10万元和押金5万元的诉请，未提交证据予以证明，不应予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、钦祥胜于本判决生效之日起十日内支付伍开春工程款人民币49578.57元；二、驳回伍开春的其他诉讼请求。案件受理费收取人民币15214元，由伍开春负担14604元，钦祥胜负担610元。伍开春不服一审判决，向本院上诉称，2012年1月3日，伍开春与钦祥胜之间签订了《拆除工程协议书》，约定由伍开春将呼和浩特市新城区水岸小镇一期D区3#、4#、6#楼部分楼层进行拆除施工和渣土清理，经伍开春多日施工已将双方约定的工程项目完成施工，并已完工和交付使用，但钦祥胜除已支付部分工程款外，尚有1237165.8元未支付，后经伍开春多次催要，拖欠至今。当时合同约定该工程按照钦祥胜的安排包死价420万元，但一审法院却按照实际的面积来确定工程价款，很明显与合同的原意是相悖的，在一审中，伍开春对鉴定机构对实际面积进行鉴定持有异议的，另外伍开春多拆的6#楼工程款3万元，8#楼工程款157165.8元及奖金10万元，以及伍开春为钦祥胜垫付的押金5万元，均未予以认定，且伍开春还拆除了3#楼的顶层有机房和19层、20层，4#楼顶层有机房及6#楼18层、17层、16层，但上述费用均没有依法判决，致使伍开春的合法权益没有得到应有的保护，故提起上诉，请求二审法院依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第391号民事判决，改判钦祥胜支付伍开春工程款1237165.80元，并承担本案诉讼费用。钦祥胜答辩称，其与伍开春双方之间确实签订了协议，由伍开春进行拆除工程，大约面积为5400平米，但是折到3800多平米后，都己全部拆除完毕，所以支付310万元。二审中，双方当事人均未出示新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对于合同总价款的认定是否正确；二、伍开春所主张的8号楼157165.80元以及奖金10万元，垫付押金5万元是否应予支持。针对第一个争议焦点，伍开春在一、二审审理过程中均未提交其具有相应施工企业资质的证据，应承担举证不能的责任，故其与钦祥胜签订的《拆除工程协议书》为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同被认定无效后，当事人因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本院认为涉案合同因其具有特殊性，伍开春的劳动已经被物化，特别是其具体施工内容为建筑物拆除，故无法适用返还财产的原则，而应适用折价补偿的方式。涉案《拆除工程协议书》虽因伍开春不具备相关资质而为无效合同，但其约定内容系当事人双方真实意思表示，且钦祥胜并未对工程质量亦未提出异议，故以涉案合同中约定的工程款为折价补偿依据较为合理，亦符合建筑行业市场规律。关于工程款结算方式，涉案合同第八条约定：“本工程钦祥胜向伍开春以固定单价包死，固定单价（）×工程量5400平方米=总价款420万元”，该条款明确约定了合同价款支付方式为固定单价包死，固定单价约定内容处虽为空白，但以总价款420万元÷约定工程量5400平方米可以确定合同约定单价为777.78元/平方米，故以该合同单价为依据，结合实际工程量便可以计算得出具体工程款。关于实际工程量，本院认为经钦祥胜申请，一审法院委托作出的关于涉案工程实际工程量的鉴定报告书合法有效，且伍开春未重新提出鉴定申请，亦未能提供工程签证单、工程量结算单等相反证据加以证明，应当承担举证不能的责任，故一审法院采信该鉴定意见认定实际工程量为3856.59平方米并无不当，本院予以确认。据此，本院认为涉案工程合同总价款为实际工程量3856.59平方米×约定单价为777.78元/平方米=2999578.57元，伍开春主张涉案工程结算方式为固定总价420万元的上诉理由本院不予支持。针对第二个争议焦点，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。据此，当事人应对其主张的事实提供证据予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判定当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担的不利后果。具体到本案中，伍开春为了主张除了合同约定价款外，钦祥胜尚欠其8号楼工程款157165.80元，奖金10万元及垫付押金5万元，提供了8#楼拆除工程统计表及证人证言加以证明。本院认为8#楼作为合同约定以外的施工范围，伍开春应当单独就该楼工程与钦祥胜进行结算，但其提供的8#楼拆除工程统计表上仅有伍开春本人签字，没有钦祥胜本人或长融公司、监理单位等第三方签字认可，应当承担举证不能的责任，一审法院判决以钦祥胜认可数额为依据支付伍开春8#楼工程款15万元并无不当，本院予以维持。关于奖金10万元及垫付押金5万元，伍开春仅提供了杨南喜、蔡文军的证人证言，而未提交如欠条、押金单、工程签证单等书面证据加以证明，本院认为前述两位证人均受雇于伍开春从事涉案工程的具体施工，与伍开春本人及案件审理均有利害关系，故对其二人证言不予认可，故伍开春关于奖金10万元及垫付押金5万元的上诉主张应承担举证不能的不利后果。依照最高人民法院《关于适用的解释》第一百一十七条第一款关于当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出的规定，故本院对于伍开春庭审后向本院提出的证人出庭作证申请不予准许。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14604元，由伍开春负担。本判决为终审判决。审判长  吴铁刚审判员  苏 毅审判员  杨蔚堃二〇一六年五月十日书记员  唐 谣