山东省东营市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）东刑二终字第14号原公诉机关东营市东营区人民检察院。上诉人杜某甲，男，汉族，小学文化，个体经营者，住东营市东营区鲁班公寓小区XX号楼2单元601室。2013年9月9日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于东营市看守所。辩护人韩彩霞，山东领先律师事务所律师。辩护人张凤锦，黑龙江同洲律师事务所律师。东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人杜某甲犯盗窃罪一案，于二0一四年二月十七日作出（2014）东刑初字第82号刑事判决。宣判后，原审被告人杜某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一四年五月七日公开开庭审理了本案，东营市人民检察院指派检察员张文娟、梁栋出庭履行职务，上诉人杜某甲及其辩护人、证人王某某、张某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2013年6月至7月，被告人杜某甲多次蹿至东营市雨荷服装有限公司仓库内，趁夜间仓库无人看管之际，窃取连体睡衣1200件。经鉴定，被盗睡衣价值58800元。另查明，2013年9月8日，东营市公安局东营分局胜利派出所民警接被害单位张某某报警后，将被告人杜某甲抓获；被告人归案后如实供述所犯罪行；赔偿被害单位经济损失98000元。原审判决认定上述事实的证据有：1、证人张某某的证言证实，2013年5月，她发现自己单位仓库内的睡衣被盗，同年6月，她在仓库安装了监控，同年7月，她发现仓库内的睡衣数量不对，于是查看监控，发现自己的一个经销商杜某甲经常到她仓库偷睡衣。7月16日，杜某甲承认从其公司盗窃睡衣之事，因当时想给杜某甲一个重新做人的机会，未报警，并与杜某甲签订了赔偿其被盗衣服损失的协议。杜某甲已赔偿其经济损失98000元。因杜某甲只赔偿其部分经济损失，还威胁她，并称没有钱赔偿了，她只好报警。2、协议书证实，2013年7月16日，被告人杜某甲与被害单位法定代表人张某某签订了赔偿被害单位经济损失的协议，内容为杜某甲盗窃睡衣一事双方同意私了、赔偿数额的计算、双方保密、付款方式及双方互不威胁等。3、鉴定意见证实，经鉴定，1200套连体睡衣价值58800元。4、辨认笔录及刑事科学技术照片证实，杜某甲对盗窃地点进行了辨认。5、公安机关制作的视听资料证实，2013年9月7日20时45分许，胜东派出所民警接杜某甲因车被人开走之事出警的过程，其中民警问杜某甲对方开走车的原因时，杜某甲称欠对方钱，但已偿还。6、抓获经过证实，2013年9月8日，东营市公安局东营分局胜利派出所民警接被害单位张某某称“杜某甲多次盗窃其仓库内的睡衣被其控制在东营市雨荷公司院内”的报警后，赶至现场将杜某甲抓获，其归案后对所犯罪行供认不讳。7、被告人杜某甲对上述事实予以供认，且其供述的赔偿被害单位经济损失情况与证人张某某证言证实的内容一致。原审法院认为，被告人杜某甲以非法占有为目的，多次采取秘密窃取手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于杜某甲及辩护人所提“具有自首情节”的辩解及辩护意见，审理认为，视听资料显示在民警接警过程中，被告人只承认开走车的原因系对方欠钱，并未向民警提及本案盗窃之事；其次，根据抓获经过，被告人系公安民警接被害单位报案后将被告人抓获，被告人归案不具有主动性，其行为不构成自首。被告人归案后如实供述所犯罪行，可从轻处罚；赔偿被害单位经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，以盗窃罪判处被告人杜某甲有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。宣判后，原审被告人杜某甲不服，以“侦查机关出具的影视资料可以看到，其在被害人将车辆扣押后，主动报案，并向侦查机关主动说明因有盗窃行为才被扣车，反映出投案的主观意愿，到案后主动交代盗窃的全部经过，应认定具有自首情节，减轻处罚；侦查机关在其主动说明有盗窃行为时，未再进行深入查证，不能因侦查机关的工作失误，否定其自首”为由，提出上诉。二审审理期间，上诉人杜某甲除提出与上诉理由相同的辩解意见外，另提出“其在派出所说的是盗窃睡衣五六百件，不是5000元，胜东派出所也未通知他去胜利派出所投案”的辩解意见。其辩护人提出“杜某甲在盗窃事实被发现后积极与受害人协商处理，在受害人不履行相关约定的情况下主动向公安机关报警，并且直接到公安机关交代其盗窃的行为应认定为自首；杜某甲当庭供述的数额是六七百件，即使如证明载明的5000元也已远超过数额较大标准，公安机关对此未作证据固定工作，未对杜某甲采取措施，不能因公安机关的疏忽而对杜某甲的自首行为不予认定；杜某甲是初犯、在盗窃行为被发现后积极赔偿对方损失，有悔罪表现，建议对其适用缓刑”的辩护意见。出庭检察员发表如下出庭意见：杜某甲因自己车辆被抢报警，其目的是追究对方的责任，并不代表其自愿接受司法机关审查，不符合自动投案的主动性和自愿性特征；杜某甲多次实施盗窃，数额达5.88万元，杜某甲仅笼统地讲述自己有盗窃行为、与被害单位达成赔偿协议，使办案人员认为属于民事纠纷，不构成盗窃罪；杜某甲隐瞒盗窃的主要犯罪事实，并没有将自己置于司法机关的控制之下，而是在报案后的第二天被抓获归案，不符合自首的立法本意和价值，故杜某甲的行为不构成自首。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的犯罪事实与一审相同，一审判决所列证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，二审期间，上诉人杜某甲及辩护人亦未提出新的意见，本院经依法全面审查，对一审判决认定的犯罪事实和证据予以确认。二审庭审中，辩护人申请下列证人出庭作证：（1）证人王某某证实，杜某甲被抓的前一天，他和杜某甲、张某乙一起去了派出所。在派出所，杜某甲说有纠纷，钱已还了，车还是被抢了。警察说是民事纠纷，让去法院起诉，他们就走了。警察当时没说去别的派出所投案，记没记笔录记不清了，但派出所录像了。杜某甲起初说是拿货，后来说是偷货，当时应该没告诉派出所偷的具体钱数。（2）证人张某乙证实，因拿了张某某的货，杜某甲的车被抢了。他们去给张某某还钱，杜某甲说这是最后一笔钱，张某某认为还有别的，发生了争执就报警了。他们一起到了车被拖走的地方，警察出警取证录像。之后又一起去了派出所，当时警察没作笔录，但录像了。在警察问车被抢的原因时，杜某甲说两方有矛盾，拿别人货，没钱还，车被拖走了。开始说是拿货，后警察一直问，就说是偷货了。杜某甲没说偷了多少件睡衣。庭审后，辩护人又提交刑事谅解书一份证实，张某某作为受害公司的经营者，经过慎重考虑，决定对杜某甲进行谅解，希望司法机关能对其减轻处罚，同意适用缓刑。出庭检察员当庭提交滨东分局胜东派出所出具的说明一份证实，2013年9月7日20时左右，胜东派出所接杜某甲报警后，出警民警现场进行处置，经查属经济纠纷，告知杜某甲到人民法院依法起诉解决。21时左右，杜某甲到胜东派出所咨询机动车被抢一事，民警在询问过程中，杜某甲声称自己偷了对方5000元左右的内衣，而对方把自己的车开走了。杜某甲咨询民警，其如果去投案，对方是否构成敲诈勒索，民警告知杜某甲案件管辖在胜利派出所，如要投案需到胜利派出所投案。民警在办公室内进行了录像，但因录像存储设备容留有限，新旧录像更新较快，录像无法长时间保存。该录像现无法落实。上述证据，均经上诉人、辩护人及出庭检察员质证，本院予以确认。本院认为，上诉人杜某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。关于上诉人及辩护人所提“具有自首”的上诉理由、辩护意见，根据相关法律规定，自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。纵观本案，上诉人杜某甲多次实施盗窃行为，盗窃连体睡衣1200件，价值5.88万元。而证人王某某、张某乙未能证实杜某甲供述的盗窃睡衣数量，胜东派出所所证实的杜某甲交代的盗窃价值及上诉人杜某甲本人所供述的盗窃睡衣数量，相较于原审判决认定的盗窃数量及价值，均不能认定为供述主要犯罪事实，故杜某甲的行为不能认定为自首。上诉人杜某甲及其辩护人所提上诉理由、辩护意见不能成立，不予支持。但鉴于案发前杜某甲已全部赔偿被害单位经济损失，归案后如实供述犯罪事实，且其报案后主动交代了部分犯罪事实，虽不能认定为自首，但对该情节应予考虑。二审期间，被害单位亦对杜某甲表示谅解，根据其犯罪的性质、情节、危害程度，对其可适用缓刑。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、维持东营市东营区人民法院（2014）东刑初字第82号刑事判决对杜某甲的定罪部分，即杜某甲犯盗窃罪；二、撤销东营市东营区人民法院（2014）东刑初字第82号刑事判决对杜某甲的量刑部分，即判处杜某甲有期徒刑一年八个月；三、上诉人杜某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  桑爱红审 判 员  张世柱代理审判员  王 芳二〇一四年六月十二日书 记 员  刘 娜