广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂12民终476号上诉人（一审被告）：宜州市弘燕房地产开发有限责任公司。法定代表人：吴俊杰，该公司经理。上诉人（一审被告）：宜州市通达房地产开���有限公司。法定代表人：李峥，该公司经理。二上诉人共同委托代理人：谭毅，广西和清律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人：黎琪国，广西和清律师事务所律师助理。被上诉人（一审原告）：覃凤萍。上诉人宜州市弘燕房地产开发有限责任公司、宜州市通达房地产开发有限公司（以下简称弘燕公司、通达公司）因与被上诉人覃凤萍民间借贷纠纷一案，不服宜州市人民法院（2015）宜民初字第682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月18日立案受理后，依法组成由审判员覃志凌担任审判长，审判员韦昌晶、邵彬参加的合议庭，于2016年4月14日公开开庭审理了本案。书记员欧晓霞担任法庭记录。上诉人弘燕公司、通达公司的委托代理人谭毅、黎琪国，被上诉人覃凤萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审经审理查明：谭玉燕（曾用名谭雪燕）原系弘燕公司法定代表人。2005年至2006年间，谭玉燕以其本人“谭雪燕”及弘燕公司名义向原告借款共计432500元。除向原告借款外，谭玉燕及弘燕公司还向多人借款。宜州市人民检察院于2008年8月8日对弘燕公司、谭玉燕、韦素云提起公诉，一审法院于2008年11月5日作出（2008）宜刑初字第190号刑事判决书，判决：一、被告单位弘燕公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金40万元。二、被告人谭玉燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20万元。三、被告人韦素云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10万元。四、被告人韦素云违法犯罪所得利息款103.8796万元予以追缴，上交国库。该判决已生效。由于债务未能得到清偿，鉴于包括原告在内的众多弘燕公司债权人的请求，2012年2月23日，宜州市人民政府召开关于解决弘燕公司宗地遗留问题协调会，并于2012年4月10日作出《关于宜州市弘燕房地产开发有限责任公司债权人反映有关问题的答复》。2012年4月25日，通达公司作出《关于宜州市弘燕房地产开发有限责任公司债权人要求清偿债务的答复》，两答复主旨是明确“弘燕公司以3000万元了断债权人全部债务，3000万元债务由弘燕公司与通达公司合作开发形成的分期利润按比例支付给债权人。通达公司决定按照开发期数进行兑现。”2013年1月10日，弘燕公司（甲方）与作为乙方的原告签订《关于覃凤萍的债务核对确认协议书》（以下简称《债务核对确认协议书》），约定：“甲乙双方就甲方及谭雪燕原向乙方借款事宜核对确认如下：一、甲方及谭雪燕原向乙方共借款2笔，合计借款金额432500元，2006年9月1日甲方及谭雪燕将本息合并向乙���出具一张金额为541000元的借条，108500该部分为本息转成，双方不确认，按作废处理，但实际借款金额为432500元，具体如下：（一）甲方及谭雪燕原向乙方的借款情况如下：1、2005年3月1日借款350000元。2、2005年4月2日借款82500元。以上两笔合计为432500元。二、甲方及谭雪燕向乙方还款情况如下：（一）、1、2005年5月份甲方及谭雪燕向乙方归还借款金额22500元整，该款转入乙方本人农行账户。2、2005年6月份甲方及谭雪燕向乙方归还借款金额22500元整，该款转入乙方本人农行账户。3、2005年8月份甲方及谭雪燕向乙方归还借款金额50000元整，该款转入乙方本人账户。4、2005年9月份甲方及谭雪燕向乙方归还借款金额30000元整，该款转入乙方本人账户。5、2005年12月份甲方及谭雪燕向乙方归还借款金额20000元整，该款转入乙方本人账户。6、2006年1月份甲方及谭雪燕向乙方归还借款金额23452元，该款转入乙方本人账户。上述6笔共向乙方归还借款168452元。（二）、2005年6月份甲方及谭雪燕以车江桥溪竹园小区南楼402号房屋一套115.96平方米的抵偿借款120000元。三、经甲、乙双方核对目前甲方尚欠乙方的借款本金为￥144048元。四、甲、乙双方核对确认的上述借款金额￥144048元由通达公司按照宜州市人民政府办公室（2012）20号《办公会会议纪要》及《关于宜州市弘燕房地产开发有限责任公司债权人反映有关问题的答复》分4期向乙方归还。具体如下：1、2013年2月8日前归还借款金额￥24008，计算方式为144048×（500万÷3000万）=24008元。2、2013年12月30日前归还借款金额￥24008元，计算方式为144048×（500万÷3000万）=24008元。3、2014年12月30日前归还借款金额￥48016，计算方式为144048×（1000万÷3000万）=48016元。4、2015年12月30日前归还借款金额￥48016，计算方式为144048×（1000万÷3000万）=20000元。以上款项甲方直接存入乙方的中国农业银行账号即可（户名为：覃凤萍，账户为20×××00-27255），乙方不需向甲方书写收条，以转款凭证为凭。五、甲、乙双方签订本协议书当日乙方即将2006年9月1日甲方及谭雪燕写给乙方的一张借款金额为￥541000元的借条原件交回给甲方。今后双方的债权债务以本协议书为凭，此前甲方及谭雪燕所书写给乙方的借条、协议书等有关债权凭证全部作废。甲方及谭雪燕与乙方除本协议书确认的债务外，没有其他债权债务关系。六、本协议书所确认的还款数额全部是借款本金，如今后核实还清甲方的全部借款本金后在通达公司承诺代为清偿的包干金额3000万元尚有余额，乙方有权参与分配利息。七、本合同一式三份，甲乙双方及宜州市通达房地产开发有限公司各存一份，本协议书自双方签字之日起发生法律效力。甲方��弘燕公司（加盖公章）乙方：覃凤萍二○一三年元月十日”。落款处还印有“我公司同意上述还款计划：通达公司二○一三年元月十日”的字迹，并加盖被告通达公司公章。当日，原告将手上持有的借条原件交给被告律师同时得到《债务核对确认协议书》一份。协议签订后，被告按约定将第一期款项24008元打入原告提供的账户。2013年12月20日，被告通达公司向宜州市人民政府提交《关于延期兑现弘燕公司、谭玉燕债务的报告》，说明公司无法按时履行债务的原因并要求延期兑现。后余款还款时间届满，被告未能如约归还借款。原告催款无着遂向本院提起诉讼。一审法院认为：一、关于《债务核对确认协议书》性质及弘燕公司是否应承担责任问题。债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人并不脱离原债务关系，而由第三人加入到原存债务关系中来，与原债务人共同承担对债权人的债务。合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如无充分证据证明债权人同意债务转移给该第三人或债务人退出合同关系，不宜认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。《债务核对确认协议书》合同双方是债权人和债务人弘燕公司，内容除对原债权债务数额进行核对外还明确约定“甲乙双方所核对确认的上述借款金额144048元由通达公司分四期向乙方归还”，且通达公司在合同落款处盖章承诺“我公司同意上述还款计划”，该协议书内容符合债务加入的法律特征。债务加入承诺，自作出时生效，承诺人即因债务加入的意思表示而成为债务人之一。第三人加入债务时合同应对原债务人责任是否免除作出明确约定，如无特别约定，推定第三人与原债务人对债务负共同偿还责任，原债务人的责任不能免除。故本案中，在通达���司承诺还款的情形下，协议书并未约定免除原债权人弘燕公司的还款责任，弘燕公司仍是本案适格被告，其与通达公司应共同承担还款责任。而债务转移合同是指在不改变债的内容的情况下，债权人或债务人与第三人达成的将债务人的全部或部分债务转由第三人承担的协议。本案协议书非债权人或债务人与第三人签订的合同，合同内容也未涉及债务转移问题，且政府及通达公司给债权人的答复“3000万元债务由弘燕公司与通达公司合作开发形成的分期利润按比例支付给债权人”可见弘燕公司仍为债务人，被告弘燕公司辩解债务已转移给通达公司其不应承担责任无事实和法律依据，不予采纳。借款人弘燕公司及谭玉燕的借贷行为已经生效判决认定构成非法吸收公众存款罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，《债务核对确认协议书》是债权人与债务���对原借贷关系以及履行债务方式的确认，没有违反法规法规的强制性规定，为有效合同，债务人应按协议约定履行义务。弘燕公司以其已以非法吸收公众存款追究刑事责任，原告不能以民间借贷名义起诉其承担责任为辩解事由不能成立，不予采纳。二、关于被告尚欠数额、原告要求清偿未到期债权及利息问题。通过原告陈述和两被告答辩可知，被告已经偿还第一期款项24008元，尚欠原告本金数额120040元，但被告认为其中约定与2015年12月30日前偿还的48016元债务未到期，不应归还。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，被告向政府报告延期兑现第二期债务以及被告未履行到期的第三期债务的情形说明被告以自己的行为表明无法履行合同义务，被告已构成预期违约，原告在最后一期债务履行期限届满之前请求两被告一并清偿剩余债务120040元符合法律规定��予以支持。至于利息问题，《债务核对确认协议书》未约定利息，也未约定逾期还款的违约责任。被告未按约定履行债务，逾期部分从逾期之日起、未到期部分从到期之日起参照中国人民银行同期同类贷款利率计息。原告请求被告按月息1%计息无事实依据，不予支持。三、关于优先受偿权问题。优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债务人甚至优先于其他物权人受偿的权利。优先受偿权由法律设定。《债务核对确认协议书》未约定债权优先受偿，也未涉及物权优先受偿的问题，原告请求其对借款享有优先受偿权无事实和法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百零七条、第二百一十一条之规定，判决：一、被告通达公司、弘燕公司共��归还原告覃凤萍借款本金120040元及利息（第三期欠款48016元逾期利息从2014年12月31日起、第四期欠款48016元的利息从2015年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止）。二、驳回原告覃凤萍的其他诉讼请求。一审案件受理费3277元、减半收取1638.50元，被告通达公司、弘燕公司负担1338.50元，原告覃凤萍负担300元。上诉人弘燕公司、通达公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审民事判决书第一项，驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。其主要理由有：一、上诉人弘燕公司与被上诉人之间并不存在合法的民间借贷关系，上诉人弘燕公司因此已被宜州市人民法院以非法吸收公众存款罪追究刑事责任，所以被上诉人不能以民间借贷的名义起诉上诉人弘燕公司，人民法院也不应当受理被上诉人的起诉。二、《债务核对确认协议书》并没有约定利息，所以被上诉人起诉要求支付利息没有事实依据。三、《债务核对确认协议书》应认定为债务转移，上诉人弘燕公司不是本案适格的诉讼主体，故一审人民法院判决两上诉人共同偿还明显错误。1、该协议书第四条已明确约定双方所核对确认的借款金额由通达公司按照宜州市人民政府办公室（2012）20号《办公会会议纪要》及《关于弘燕公司债权人反映有关问题的答复》分4期向被上诉人归还。从以上内容看，上诉人通达公司不是自愿加入该债务，双方已同意将债务转移给通达公司，该债务应由通达公司根据与弘燕公司合作开发形成的分期利润按比例支付给被上诉人。那么在通达公司不能开发该楼盘，两上诉人合作开发尚未完成，利润尚未确定，上诉人通达公司用什么来替上诉人弘燕公司还��给被上诉人，而且目前上诉人弘燕公司的债务总额尚未确定，如何按比例支付给被上诉人。2、一审人民法院对《债务核对确认协议书》的性质认定不是债务转让，那么就应当判决上诉人通达公司在与上诉人弘燕公司结算合作开发利润后在3000万元的范围内按上诉人弘燕公司的债务比例清偿给被上诉人。四、《债务核对确认协议书》第四条第4项约定2015年12月30日前归还最后一笔款项，但至一审宣判时尚未到期。被上诉人也清楚，上诉人通达公司不是恶意不归还。上诉人通达公司不能按期支付的原因是工地遭施工方无理停工至今一年多，债权人多次去售楼部闹事影响销售，工地被法院查封等诸多原因造成。所以一审人民法院对该款项一并判决没有事实依据。被上诉人覃凤萍答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，��持原判。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。归纳各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、本案是否属于人民法院受理的民事案件管辖范围？2、本案是否应支付利息？3、上诉人弘燕公司是否应当承担还款责任？4、上诉人通达公司是否应当承担还款责任？本院认为：关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”签订《债务核对确认协议书》前被上诉人与弘燕公司、谭玉燕之间形成的法律关系是公民与法人之间的民间借贷合同关系，属于法律规定的财产关系之一。虽弘燕公司、谭玉燕因同类民间借贷行为被判处非法吸收公众存款罪，但并不导致被上诉人与弘燕公司、谭玉燕之间民间借贷合同当然无效。即使无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因无效合同取得的本金应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。而《债务核对确认协议书》正是本案民间借贷合同当事人对如何返还本金及承担相应损失的补充合同，其内容合法有效。因此，被上诉人以《债务核对确认协议书》为依据提起的诉讼属于法律规定的民事诉讼受理范围。关于焦点二，根据被上诉人诉请，其要求二上诉人支付的利息为逾期利息。《债务核对确认协议书》约定了各期还款期限，虽没有约定逾期利息，但依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规��支付逾期利息。”、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”的规定，一审判决本案以二上诉人未归还欠款为本金，逾期部分从逾期之日起、未到期部分从到期之日起参照中国人民银行同期同类贷款利率计息，并无错误。关于焦点三，债务加入与债务转移的最重要区别在于合同债务人如何产生变更，如新债务人进入合同关系，而原债务人退出合同关系，则为债务转移，原债务人得以免除责任，相反，新债务人进入合同关系，原债务人未退出，则为债务加入，原债务人不得免除责任。首先，《债务核对确认协议书》甲方为弘燕公司、乙方为被上诉人，该协议书第四条有“以上款项甲方直接存入乙方银行卡号”、第五条有“签订本协议书当日乙方即将借条原件交回给甲方”、“甲方及谭雪燕与乙方除本协议书确认的债务外，没有其他债权债务关系。”等表述，根据当事人前述约定，甲方弘燕公司在该合同关系中仍享有权利和承担义务；其次，《债务核对确认协议书》、宜州市人民政府办公室（2012）20号《办公会会议纪要》及《关于弘燕公司债权人反映有关问题的答复》中，并无明确记载弘燕公司退出民间借贷合同关系的内容，依据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”之规定，应推定本案民间借贷合同债务人弘燕公司并未变更。故一审判决弘燕公司仍承担本案债务，并无错误。关于焦点四，《债务核对确认协议书》签订前，通达公司并非本案民间借贷合同的当事��。在原债务人未退出本案民间借贷合同关系情况下，通达公司作为第三人，在《债务核对确认协议书》中自愿签字并具体履行了还款义务，应认定其行为构成债务加入，因此通达公司与弘燕公司应当共同承担还款责任。又，《债务核对确认协议书》第六条明确了“包干金额3000万元”，根据“包干”之含义，各债务人应在3000万元金额范围内归还签订了《债务核对确认协议书》的债权人的欠款，至于各债务人之间如何承担债务比例，应由其自行处理。依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”之规定，《债务核对确认协议书》约定分期履行，通达公司、弘燕公司未依约定期限履行前期债务，被上诉人有权对未到期的后期债务提起诉讼。因此，一审���决通达公司、弘燕公司共同偿还全部逾期债务和一审期间未到期债务并无错误。综上所述，上诉人弘燕公司、通达公司的上诉理由没有事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2701元（上诉人已预交），由上诉人宜州市弘燕房地产开发有限责任公司、宜州市通达房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  覃志凌审判员  韦昌晶审判员  邵 彬二〇一六年五月二十六日书记员  欧晓霞附法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……