重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0110民初3683号原告赵欣，女，1981年9月26日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托代理人杨小峰，重庆伟豪（南岸）律师事务所律师（特��授权）。被告王美琳，女，1986年2月24日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托代理人张奎，重庆红岩律师事务所律师（一般授权）。原告赵欣与被告王美琳合伙协议纠纷一案，本院于2016年4月28日立案受理后，依法由审判员张元明独任审判，适用简易程序于2016年5月18日公开开庭进行了审理，原告赵欣之委托代理人杨小峰与被告王美琳及其委托代理人张奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵欣诉称，原、被告双方签订合伙协议约定：共同经营綦江区徐生记大酒楼，原告出资280万元、被告出资420万元，并将该酒楼登记在被告名下共同经营。该酒楼装修后于2012年1月正式营业，至2014年12月31日共计收入22814640元整，2015年1月1日，由原告对该酒楼进行承包，其营业执照负责人变更为原告，因被告迄今仍未告知原告装修等经营成本���具体费用，该店一直未进行清算，原告认为该酒楼已被原告承包经营，被告理应对此前经营清算后按投资比例分配利润，截止到原告承包时有1647020.23元未分配利润，故诉至法院请求判决被告支付至2014年12月31日前的未分配利润303779.71元、诉讼费由被告负担。被告王美琳辩称，该酒楼在原告承包经营前是由原、被告共同经营，原告有共同经营的凭证，原告知道共同经营期间的情况，共同经营期间的利润已经转化为酒楼的固定资产，没有分配的可能，未分配的利润应当有股东会决议，被告已经将该酒楼的全部资产（包括未分配利润）转移给原告，被告并未占有原告承包前的未分配利润，故应当驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2013年1月8日，原告与被告签订合伙协议约定：原告出资280万元（占40%）、被告出资420元（占60%）共同经营设立合伙企业徐生记大酒楼綦江店，经营地点为重庆市綦江区文龙街道九龙大道47号营盘山广场商业楼四楼，经营期限为10年（至2012年10月1日至2022年9月30日止），合伙企业经营范围为餐饮（以企业营业执照核定范围为准），本合伙项目暂定投资人民币700万元（以该投资项目完成后的决算为准，多退少补，届时，合伙各方可分别对决算金额进行审核），合伙期间各合伙人的出资为徐生记大酒楼的共有资产，不得随意请求分割、撤资，以徐生记大酒楼名义依法取得的收益和其他财产，均为合伙企业的共有财产，未经全体合伙人书面同意，不得整体或部分转移、处分徐生记或楼外香大酒楼的财产，否则行为人将承担赔偿所造成损失的全部责任，因经营需要，以合伙人负责人名义开的银行卡，其卡内金额为合伙人共有，开卡人、持卡人个人不得非法占有；盈余分配以出资额为依据按���例分配，合伙债务先由合伙财产偿还、合伙财产不足清偿时，以合伙人的出资额为依据，按比例承担债务；承认本合同、经全体合伙人同意、执行本合同规定的权利义务才能入伙；需有正当理由方可退伙、不得在合伙不利时退伙、退伙需要提前月告知其他合伙人并经全体合伙人同意，同意退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论以何种方式出资均以人民币结算，退伙人对其退伙前发生的合伙企业债务与其他合伙人承担连带责任，合伙人退伙时合伙企业财产少于企业债务时，退伙人按本协议的规定分担亏损，未经其他合伙人同意而自行退伙的以“退资”（“退资”即盈利时不计红利只退本金，亏损时本金按亏损打折）处理，给合伙造成损失的，应进行赔偿；允许合伙人转让自己的出资，转让时其他合伙人有优先受让权，如转让徐生记以外的第三人，须经全体合伙��同意，否则以“退资”对待转让人，新入伙的合伙人与原合伙人享有同等权利、承担同等责任，合伙人有未履行出资义务、因故意或重大过失给合伙企业造成损失、执行合伙事务时有不当行为、合作协议约定的其他事由，经其他合伙人一致同意，可以决定将其除名；下列事务必须经全体合伙人同意（1）改变合伙企业名称、向企业登记机关申请变更办理变更登记，（2）处分合伙企业的不动产，（3）转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产，（4）以合伙企业名义对外办理债权债务等业务，（5）以合伙企业名义为其他人提供担保，（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员，（7）有关事务执行争议的处理包括对事务执行人委托的撤销、利润分配和亏损分担方法的变动、合伙人增加或减少出资等；经合伙人商定委托王美琳为合伙事务负责人，其权限为对��开展属于经营氛围内的业务活动、订立合同，对合伙企业进行日常管理，经营销售合伙企业产品、购进与合伙企业经营有关的日常用物品，受理合伙债权、支付合伙债务，授权范围内其他经营业务；超过三分之二的合伙人或拥有超过三分之二合伙资金的合伙人有权更换、罢免现任合伙负责人；其他合伙人的权利为（1）重大合伙事务的决定权由全体合伙人共同决定，无论出资多少、一人一票、每个人都享有表决权，（2）有权监督其执行合伙事务的情况、听取合伙负责人开展业务情况的报告、检查合伙账册及经营情况，（3）合伙享有合伙利益的分配权，（4）合伙人分配合伙利益以出资额比例进行分配，合伙经营积累的财产归合伙人共有，（5）合伙人有退伙的权利；按照财政部关于“各单位应当建立、健全本单位内部会计监督制度”的规定，重要岗位应由各合伙人分别派员参与管理；禁止行为有（1）未经全体合伙人同意、禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动，如因其业务活动获得利益归合伙企业所有、造成损失由其自己承担，（2）禁止合伙人自营或者同他人经营与本合伙企业竞争的业务，（3）禁止合伙人参与与本合伙企业经营业务相同的经营业务活动，（4）禁止合伙人从事损失本合伙企业利益的活动，（5）如合伙人违反上述各条、应按实际损失赔偿，劝阻不听者可由全体合伙人决定除名，并将其合伙投资额收归其他合伙人所有；合伙企业因合伙期满、全体合伙人同意终止合伙关系、合伙目标已经完成或无法完成、本协议约定的其他解散事由、国家法律法规的其他原因，合伙企业违反法律被撤销、法院根据有关当事人请求判决解散的得以停业、解散；企业停业、解散后应进行清算，清算工作由全体合伙人承担、也��以经过半数合伙人同意指定合伙人以外的人担任清算者，清算后如有盈余、则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物、可作价卖给合伙人或合伙人以外的其他人、其价款参与分配，清算后如有亏损、不论合伙人出资多少、先以合伙共同财产偿还、合伙财产不足清算部分、由合伙人按出资比例承担亏损；清算结束后，负责编制清算报告，经全体合伙人签名后，在15日内向工商登记部门报送，办理合伙企业注销手续，将营业执照交回登记机关；合伙人违反本协议、造成合伙企业损失的，由违约人赔偿、具体数额由合伙人协商决定，合伙人之间如发生纠纷、应共同协商，本着有利于合伙事业发展的原则予以解决，如协商不成、可以诉诸法院；本协议如有补充协议、应由合伙人集体决定，补充协议的内容与本协议具有同等���律效力，本协议未尽事宜，按照“二法一意见”有关规定执行；本协议一式份，合伙人各执一份，具有同等法律效力。协议签订后，双方按协议履行了出资义务，并共同对徐生记大酒楼綦江店进行了装修，花去装修费用8149676.5元，并共同经营至2014年12月31日。2014年12月被告（甲方）与原告（乙方）签订承包协议约定：甲、乙双方曾就徐生记大酒楼綦江店签订了合伙协议，该协议约定由甲方出资420万元，乙方出资280万元共同成立徐生记大酒楼綦江店，工商执照登记在甲方名下，现甲、乙双方协商，将徐生记大酒楼綦江店承包给乙方经营，双方在平等自愿的基础上达成如下一致协议，双方共同遵照执行；一、甲、乙双方协商一致将双方共同合伙经营的徐生记大酒楼綦江店承包给乙方单独经营，甲方不再参与经营管理，乙方对徐生记大酒楼綦江店自主经营、自负盈亏，并独立承担由此造成的一切经济和法律责任；二、承包经营期限为六年，从2015年1月1日起至2020年12月31日止；三、乙方支付总承包费700万元，6年内付清，乙方每月支付的承包费总额为10万元，承包费缴费时间为每月25如前交纳次月承包费，先交后用，支付方式为每位股东实际出资额的所占比例每月分摊，乙方在6年内支付完承包费700万元后，则徐生记大酒楼綦江店归乙方所有，双方的合伙协议和本协议自行终止，出资420万元方每月收承包费为6万元，直至收足420万元为止；四、乙方为保证本承包协议中约定债务的履行，自愿提供资产350万元（股份及资金不低于280万元、剩余可由货币或房产）作担保，用于担保的总资产在本合同签订后5日内提供有效凭证并到相关部门办理抵押评估登记手续，乙方凭有效凭证作为实施本承包合同的前置条件，在确保甲方股金能全部收回的情况下，可以先行对乙方出资的抵押资金解押。（1、抵押资金的支付方式以甲方代表人的名字在银行开立定期存单为准，由甲方保管，并在每月15日由甲方监管人员将定期存单余额的复印件签字后交予乙方。2、抵押股份的承诺书原件、股东投资单及股东身份证复印件交予甲方。）五、双方同意在2014年12月31日前对徐生记大酒楼綦江店资产进行清点、并移交乙方管理使用，乙方对该资产需合理使用、并有妥善管理和维护责任，因乙方使用和管理不当造成资产损坏、乙方应承担赔偿责任；六、乙方应独立合法经营、自行承担一切经济和法律责任，与甲方无关；七、监督管理及违约责任：1、甲方有权对乙方的财务进行监督、不得参与乙方的经营；2、甲方监管人员有权查阅乙方的银行进账单和日收入报表、乙方必须无条件配合甲方监管人员查阅；3、乙方每月15日前报收入月报��、现金流量表、资产负债给甲方监管人员，收入与各报表不相符的，乙方须按相应差额部分支付甲方的违约金；4、乙方每月所用资金总额超过上月销售总收入的80%后，再用资金时、应当与甲方监管人员协商一致后方可使用，若有违反、乙方按超过规定部分支付甲方违约金；5、未按时或漏交报表以每份/次对乙方处违约金500元每份/次；6、乙方所有的财务报表交甲方时需签字确认；八、其他违约责任1、乙方逾期支付承包费的、按逾期金额的3‰/日支付违约金，乙方逾期时间达6个月（含6个月）以上时，甲方有权以通知的方式解除本合同，并由乙方按所欠费用的5倍向甲方支付违约金；2、若因乙方原因解除本合同导致徐生记大酒楼綦江店承包经营期限不满一年的（计算单位按年计算，不足一年算一年）、乙方自愿赔偿160万元的违约金，经营期限不满两年的、乙方自愿���偿150万元的违约金，经营期限不满三年的、乙方自愿赔偿140万元的违约金，以此类推直至6年期满，给甲方造成的损失可在股本金或抵押资产中扣除（如乙方违约、例第一年赔偿违约金给甲方160万元*60%=96万元，甲方实际股本金就为420万元+96万元=512万元，以此类推）；乙方未支付完毕甲方420万元承包费用前终止合同的，不再享有经营、管理、决策权利，乙方退出经营管理后、其余股东按其当时实际持有股份为依据，按20万元一票的标准重新决定经营、决策及管理权；4、甲方若擅自动用乙方提供的抵押资金，则甲方应按动用资金额的3倍向乙方支付违约金，且该违约金可直接用于购买甲方股款；5、甲方无正当理由干扰乙方经营的（如乙方违反本协议内容除外）按5万元每天向乙方支付违约金，坚持“谁干扰、谁负责”的原则、该违约金可用于直接购买甲方股权，���至扣完为止，股本金不足的、追究其法律责任和其他经济责任；九、双方约定、由双方于2014年12月31日前共同对徐生记大酒楼綦江店现有资产进行清点移交，并根据清点结果由原股东承担亏损或分配利润；十、因乙方原因、在未交清总承包费用前终止合同的，所有固定物资（后附物资盘点清单）如数完好移交甲方，若乙方不能如数全部移交物资、应当向甲方承担赔偿责任；十一、乙方在经营期间不得改变徐生记大酒楼綦江店的经营范围、方式和资产的处置，不得以徐生记大酒楼綦江店名义贷款及融资，不得以徐生记大酒楼綦江店任何资产及任何股份为贷款及融资提供担保（包括保证、抵押、质押、留置）等可能给徐生记大酒楼綦江店及股东造成风险的行为，如有违反、甲方有权终止合同；十二、禁止乙方将徐生记大酒楼綦江店转包给他人经营，如有违反、甲方有权终止本合同；十三、王美琳应于本合同生效之日起5日内将工商执照等变更为乙方；十四、其他1、甲方指定王美琳为承包费的接收人，乙方指定赵欣为承包费的接收人，乙方指定赵欣为承包费的支付人，甲乙双方代表各自自行按比例分配支付给其他股东；乙方将担保金提交后（包括抵押评估手续办理完毕），且甲方将营业执照等工商资料变更完毕后本合同才生效；3、本合同各方均以在本合同中载明的联系电话及方式为告知方式，一方联系方式发生变化，应提前3天以书面形式告知对方，否则、由此造成的通知不到等后果，由未告知承担；本合同的协商、签订，视为甲乙双方及各自名下投资人共同协商的结果，由甲乙双方对各自名下的投资人独立负责，与对方无关；十五、本合同发生争议应协商解决、协商不成可向合同履行地人民法院起诉；十六、本合同双方签字成立，相关抵押评估登记后生效，本合同一式四份，具有同等法律效力。合同签订后，被告将徐生记大酒楼綦江店的有关资产、账户、印鉴、库存、账务结算后全部移交给原告经营，原告接收后仍然聘用了原徐生记大酒楼綦江店的会计和出纳，原告乃诉至法院要求被告分配2015年前的未分配利润。庭审中，被告辩称2015年前的利润已经转化为徐生记大酒楼綦江店的固定资产并全部移交给原告，并无其他可分配利润，经调解双方各执己见、协商未果。以上事实，有原告举示的原、被告双方于2015签订的承包协议、徐生记大酒楼綦江店财务结算总表、双方关于财务结算的说明、对账单、余远丽和谢萍关于徐生记财务承包的说明，被告提供的徐生记大酒楼綦江店在被告经营期间（2012.1.28至2014.12.31）财务总表及原告接手承包经营的移交资料、徐生记大酒楼綦江店2014.11.30日报表、装修汇总明细表及原被告支付费用签认凭证、徐生记大酒楼綦江店银行账户、酒店信用卡账户流水及凭证、被告在合伙酒店装修及合伙协议、承包协议、徐生记大酒楼綦江店在被告经营期间的营业执照以及印鉴，证人谢萍当庭作证的证言以及原告代理人与被告及其代理人的陈述笔录在案为凭，已经庭审质证和本院审查，可以认定。对于原告提供的徐生记大酒楼利润表、营业额收银统计，被告对真实性提出异议，因该证据系单方形成，没有被告签字确认，对此本院不予采信；对于被告提供的被告经营期间与酒店出资人徐联群等的QQ交流记录、徐联群出资依据及授权委托书，原告对此予以否认，因徐联群并未到场作出说明，其真实性无法确认，对此本院不予采信。本院认为，根据双方签订的合伙协议，利润分配须经全体合伙人一致同意，原告要求分配利润并未提供双方分配利润的一致同意决定，在装修期间的支出远超出投资，原告承包经营后被告已经将合伙经营的资产全部移交给原告，原告并未提供足够的证据证实还有可分配的利润存留于被告处而应当由被告支付给原告，故对原告的诉讼请求，本院依法予以驳回，为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告赵欣的全部诉讼请求。本案案件受理费7750元，减半收取3825元由原告赵欣承担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未��出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。（此页无正文）审判员  张元明二〇一六年五月二十七日书记员  罗 潇