广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤刑终1285号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）伍仲豪，男，1984年10月31日出生，香港特别行政区永久居民，汉族，中学文化程度，户籍地香港特别行政区。因涉嫌非法持有毒品罪于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。辩护人陈永平，广东华商律师事务所律师。原审被告人伍仲富，男，1984年10月31日出生，香港特别行政区永久居民，汉族，中学文化程度，户籍地香港特别行政区。因涉嫌非法持有毒品罪于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人伍仲豪、伍仲富犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月21日作出（2015）深中法刑一初字第252号刑事判决。宣判后，原审被告人伍仲豪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定以不开庭方式进行审理。通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，本案现已审理终结。原判认定，2014年4月初，被告人伍仲豪租用了深圳市龙岗区银海路银海工业城10栋302房银海工业城××栋302房，之后和被告人伍仲富将毒品存放在该房并分装加工后由同案人“阿东”安排货车拉走。2014年底至2015年初，伍仲豪和伍仲富分两次将80公斤左右的摇头丸和80公斤左右的K粉拉到该房存放。2015年1、2月，伍仲豪和伍仲富在该房将上述毒品分装入透明塑料袋中，用真空包装机压平后藏在鞋盒底部准备出货。2015年3月4日，公安机关在银海工业城10栋××栋楼下将伍仲豪、伍仲富抓获，之后在该房查获含MDMA的片剂81808.1克、含氯胺酮的粉末79588.6克，其中氯胺酮含量为50.9-78%。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验检查笔录、辨认笔录、视听资料等证据证实。原判认为，被告人伍仲豪、伍仲富的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，伍仲豪是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；伍仲富是从犯，应当减轻处罚。伍仲豪、伍仲富归案后认罪态度好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人伍仲豪犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人伍仲富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万元。（三）查获的涉案毒品予以没收，由公安机关依法销毁。上诉人伍仲豪上诉及其辩护人辩护提出，侦查机关第二次在银海工业城10栋302房银海工业城××栋302房查获的毒品不应计入伍仲豪的涉案毒品数量；伍仲豪是受“老鬼”和“阿东”指使实施分装、打包毒品的从犯；伍仲豪主观上没有贩毒故意，客观上没有贩毒行为，其行为不构成贩卖毒品罪而应构成非法持有毒品罪；原判对伍仲豪量刑明显畸重。请求查明事实，依法改判。经审理查明，2014年4月2日，上诉人伍仲豪使用虚假身份租用深圳市龙岗区银海路银海工业城10栋302房银海工业城××栋302房。2014年12月和2015年1月，伍仲豪在同案人“阿东”（身份不详，另案处理）的指使下，伙同其孪生哥哥、原审被告人伍仲富先后在深圳市向他人接收了一批药丸状毒品和一批粉末状毒品并雇车运至上述租房存放。2015年1、2月间，伍仲豪和伍仲富在上述租房中将上述毒品分拆称量，按每袋236克左右的标准装进透明塑料袋中并用真空包装机压成片状，再藏放在球鞋底部后装进鞋盒或直接藏放在鞋盒里，准备交由“阿东”安排的货车运走。2015年3月4日，公安机关在深圳市龙岗区银海工业城10栋××栋楼下将伍仲豪、伍仲富抓获，之后在该工业城10栋××栋302房内的球鞋、鞋盒及纸箱中查获伍仲豪、伍仲富分装完成的粉末状物品计51584.8克、药丸状物品计81145.7克。经检验，上述重计132730.5克的疑似毒品中均检出MDMA，其中重计51584.8克的粉末状物品中的氯胺酮含量为66-78％。2015年7月24日，公安机关又在该302房中查获重计28666.2克的粉末状、晶体状和颗粒状物品。经检验，其中在重计28003.8克的白色粉末状物品中均检出氯胺酮且氯胺酮含量为50.9%，在重计608.8克的灰色粉末状和灰色颗粒状物品中均检出MDMA，在重计53.6克的白色晶体状物品中检出甲基苯丙胺。上述事实，有下列证据证实：1、侦查机关提供的《受案登记表》、《立案决定书》及出具的《抓获经过》，证实：2014年10月17日，深圳市公安局罗湖分局禁毒大队接群众匿名举报，称有一名电话号码为152××××7776的香港籍男子在香港、深圳罗湖一带从事毒品交易活动。接报后，该大队经过侦查确定嫌疑人为双胞胎兄弟伍仲富、伍仲豪，包装毒品的仓库在深圳市龙岗区银海工业区10栋××栋302厂房，遂派员联合南湖派出所民警对上述地址进行蹲点守候。2015年3月4日8时许，有两名长相相似的男子出现在上述银海工业区10栋××栋楼下的便利店附近，侦查人员上前对该两人进行询问，两人自称伍仲富和伍仲豪，租住在银海工业区10栋××栋302房。侦查人员随后在伍仲富、伍仲豪的见证下对银海工业区10栋××栋302房进行搜查并查获若干疑似“K粉”和“摇头丸”的物品，伍仲富、伍仲豪当场承认非法持有毒品。侦查人员遂将两人带回做进一步调查。2、侦查机关制作的《搜查笔录》，证实：（1）侦查人员于2015年3月4日9时0分至11时30分对深圳市龙岗区银海工业区10栋××栋302房进行搜查，发现该房系一个仓库，南北向分布三个房间。侦查人员在南房空调脚下的纸箱内发现65包真空包装的白色粉末，每包重236.5克；在南房西墙边一纸箱内发现9张纸和2本笔记本，上有记账文字；在南房西墙边一纸箱内发现2个电子秤，西墙下发现1瓶矿泉水及1个口罩，垃圾箱内发现4个手套，烟灰缸内发现5枚烟头；在南房西北角西墙边发现45个鞋盒，在每个鞋盒底部夹层发现各有1包真空包装白色粉末，每包重236.5克；在南房西墙边放电子秤的纸箱内发现半包白色药丸状物体，重79.4克；在中房一纸箱内发现121包真空包装的白色粉末，每包重236.5克；在中房另一纸箱内发现150包白色药丸状物体，每包重237克；在中房一纸箱内发现114包真空包装的白色药丸状物体，每包重237克；在中房又一纸箱内发现99包真空包装的白色药丸状物体，每包重237克；在中房东南角发现1台真空包装机；在中房内发现2袋锡包装袋。（2）侦查人员于2015年7月24日19时47分至20时10分对深圳市龙岗区银海工业城10栋302房银海工业城××栋302房进行搜查，在该房门正前方靠墙处发现1个密封纸箱，箱里有126个装有白色晶体的透明塑胶袋和一张写有“126”字样的纸条，在该纸箱旁边发现1个里面装有5袋疑似毒品的黑色塑料袋。3、侦查机关制作的《扣押决定书》、《扣押笔录》及《扣押清单》，证实：侦查机关先后在深圳市龙岗区银海工业城10栋302房银海工业城××栋302房扣押疑似K粉约55公斤、疑似摇头丸约89公斤、真空包装机1台、账本2本（其中1本内有15张有书写内容的B5规格纸）、记账纸卡1张（A4规格）、电子秤2台、房屋租赁合同1份，以及疑似毒品126袋、其他疑似毒品5袋、纸张1张。4、侦查机关提取的房地产租赁合同，证实：上诉人伍仲豪以陈志明的名义（联系电话152××××7776）于2014年4月2日与深圳市金荣德投资发展有限公司（代理人梁超）签订租赁合同，约定前者以每月3200元的价格向后者租用银海工业城10栋302房银海工业城××栋302房作为厂房（仓库）。5、侦查机关调取的手机通话记录，证实：上诉人伍仲豪使用的手机号码152××××7776于2015年2月至同年3月、原审被告人伍仲富使用的手机号码158××××9310于2014年12月至2015年3月的通话情况，记录显示两人之间及与同案人贺某使用的手机号码134××××8839之间均有多次通话联系。6、侦查机关调取的出入境记录，证实：上诉人伍仲豪于2013年2月12日至2015年2月26日、原审被告人伍仲富于2013年3月18日至2015年2月27日均多次往返香港与深圳之间。7、侦查机关出具的情况说明，证实：（1）侦查机关于2015年3月6日对查获的涉案毒品进行称重、入库及提取检材，按要求将每15个塑料密封袋内的毒品集中到毒品专用透明塑料袋中，分别称重、提取检材后统一入库。现场共装得疑似“K粉”16袋，净重计51584.8克；装得摇头丸25袋，净重计81145.7克。（2）侦查人员于2015年3月4日在深圳市龙岗区银海工业区10栋××栋302房房间1北墙纸箱内物品上提取9枚手印，经利用指纹查询系统核实比对未发现同一认定指纹。（3）侦查人员于2015年7月24日接到银海工业城管理处报案，称在深圳市龙岗区银海工业区10栋××栋302房发现若干疑似毒品，遂派员赶赴现场处理。该房出租者梁某称其于2015年6月底发现该房的封条不见且在附近未能找到，以为是警察进行解封，遂安排同事于7月23日进行换锁并清理房内物品，清理时发现该房锁头完好，没发现有他人进入的迹象，次日在房内发现一个可疑箱子后报警。8、侦查机关提取的香港居民身份证及港澳居民来往内地通行证，证实：上诉人伍仲豪及原审被告人伍仲富的出生日期等个人身份情况。9、侦查机关制作的现场勘验检查笔录及拍摄的现场照片，证实：案发现场深圳市龙岗区银海路银海工业城10栋302房银海工业城××栋302房的相关情况。现场勘查在该房大厅北侧手推车上的纸箱内发现65包白色粉末状物品，在该纸箱北侧的三个纸箱上面及里面发现45包藏匿在45个鞋盒内的鞋子里的白色粉末状物品；在房间1的2号纸箱里发现121包白色粉末状物品，在3号和4号纸箱里各发现150包和114包药丸状物品，在5号纸箱里发现99包药丸状物品；在房间1的北墙边的纸箱内的两个黑色塑料袋内装着的若干银色包装袋上提取指纹9枚，另在该房大厅提取烟头5个、口罩1个、矿泉水瓶1个、手套4只。10、侦查机关制作的搜查录像，证实：侦查机关搜查银海工业区10栋××栋302房的情况。11、广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的检验报告（公（深）鉴（理化）字（2015）0801号），证实：经检验侦查机关于2015年3月4日在深圳市龙岗区银海工业区10栋××栋302房查获的重计132730．5克疑似毒品（其中51584.8克白色固体粉末为疑似K粉，81145.7克灰色固体颗粒为疑似摇头丸），均从中检出MDMA，其中重计51584.8克的疑似K粉中的氯胺酮含量为66%至78%不等。12、广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的检验报告（公（深）鉴（理化）字（2015）3727号），证实：经检验侦查机关于2015年7月24日在深圳市龙岗区银海工业区10栋××栋302房查获的疑似毒品，在重计28003.8克的白色固体粉末中均检出氯胺酮且氯胺酮含量为50.9%；在重53．6克的白色晶体中检出甲基苯丙胺；在重608．8克的灰色固体粉末中检出MDMA。13、证人梁某的证言及辨认笔录，证实：我在金荣德投资发展公司工作。我承包了深圳市龙岗区横岗街道银海工业区10栋××栋3、4、6楼的厂房用于转租。2014年4月2日，陈志明持香港身份证和我签订了租赁协议，向我租用银海工业区10栋××栋3楼302房，用途是网上购物的仓库，签订协议时留的电话是152××××7776，租赁时间截止到2016年3月30日，租金为每月3200元，陈志明在每月5日前会用现金到ATM机上转存给我，从来没有用银行卡转账。陈志明自称租用该房作为电商仓库，主要存储网上销售的耐克鞋。我不清楚有多少人在仓库里工作，出租后我没有进入厂房，不知仓库里储存有毒品，不知仓库里耐克鞋的来源。我只和陈志明电话联系过，主要是每个月联系收租金，有时联系不上我会打电话给他的司机小贺（具体名字不知道，联系电话134××××8839），他开的车是白色长城C系三厢轿车。我见到陈志明和他哥住在仓库里面，两人长得很像。2015年7月初，我发现警察在上述302房贴的封条不见了，当时该房房门完好且锁也没有人动过，我以为警察解封了，于是让员工张某更换了仓库锁。7月23日，我让张某清理该房准备租出去。7月24日下午16时许，张某在清理过程中发现一个箱子里有疑似毒品的东西，还有一张写有“126”字样的纸条，还在箱子旁边发现了一个黑色塑料袋且袋里装有5袋疑似毒品的东西，我就打电话报警，警察就到场处理，进行搜查并清点了我们发现的疑似毒品。这些东西是张某在银海工业城10栋××栋3楼东边302房发现的。这些东西应该是陈志明的，他被抓后这个仓库一直处于查封状态，没有人进去过。经辨认照片，梁某指认上诉人伍仲豪就是向其租赁仓库的陈志明，原审被告人伍仲富是陈志明（即伍仲豪）的哥哥。梁某还辨认指认了侦查人员2015年7月24日在上述302房查获的疑似毒品。14、证人张某的证言及辨认笔录，证实：我负责深圳市龙岗区横岗街道银海工业城10栋302房银海工业城××栋302房的例行检查（包括消防、水电）及发放房租单。租用该房的工作人员是两名香港的双胞胎和两名大陆人（具体名字不清楚），他们把租来的302房作为放运动鞋的仓库。我见过仓库堆满了运动鞋，没见过他们发货或进货。我见过他们给鞋子打包装，现场有很多包装好的鞋子。香港双胞胎的弟弟叫陈志明，租赁合同是他签的，哥哥不知道叫什么。2015年7月23日，我和经理梁某去上述302房清理东西，次日凌晨离开时我锁门并保管钥匙。7月24日下午16时许，我和梁经理再次去302房清理时我发现了一个密封的纸箱子，箱子里有装着白色晶体的透明塑胶袋，箱子旁还有一个里面有5个装有物体的透明塑胶袋的黑色塑料袋，梁经理报了警。经辨认照片，张某指认上诉人伍仲豪就是租赁仓库的陈志明、原审被告人伍仲富是陈志明（即伍仲豪）的哥哥。张某还辨认指认了侦查人员于2015年7月24日在上述302房查获的疑似毒品及字条。15、证人贺某的证言及辨认笔录，证实：我是个体司机。我从2013年开始偶尔开车接送伍仲富、伍仲豪兄弟，他们有时一两个月才叫我开一次车，钱按次计，每次搭完车立即给我钱。开始时他们在龙岗六约那里有仓库，所以我载他们在六约大和村或一些超市走动，之后由于六约的租金太贵，他们搬到银海工业城10栋××栋3楼302房，我便载他们到皇岗口岸和银海工业城、酒店等地方跑，都在龙岗这一带。他们搭乘我的车去购买双面胶、工业用手套、透明胶、胶水等，也有一两次因为他们安排的货车装不下了，所以让我的蓝牌车帮忙运货，货物是用一个个大纸箱子装的鞋子，都是直接从龙岗某快递公司拉的货，之后拉到银海工业区10栋××栋楼下。我没见过他们将银海工业区的货物拉出去，不清楚他们在银海工业区里做什么，没有帮他们打包鞋子，也没见过什么可疑物品。16、原审被告人伍仲富的供述及辨认笔录，供认：（第一次供述）我从2013年后一直在香港做临工。银海工业区某栋三楼的仓库是我弟伍仲豪租的，合同是我于2014年夏天陪他签的，当时伍仲豪说他想将仓库用于放球鞋、做球鞋生意。2014年10月，伍仲豪打电话问我是否想做事，我答应后跟他去了该仓库，进去后我发现里面放有少量毒品，伍仲豪才告诉我仓库是用来收毒品的，他叫我不要怕，工资很高，做一个流程有5万元现金，他问我愿不愿意做，我现场考虑一会后答应跟他做。每次的流程一般是老板打电话给“阿东”，“阿东”打电话问我们愿不愿意做，我们答应后告诉“阿东”，然后有送货人跟我们联系并告诉我们拿货的地址，我们记下地址后找蓝牌车去拿货，拿货后回到仓库，之后拆分毒品装在小袋里，分装后打电话给老板或“阿东”，他们会安排货车过来拿货。每次都是伍仲豪给我钱，我不知他怎么拿到钱。我一共拿过三次共15万元。我们平时不住在银海工业区的仓库，那里平时用来藏放摇头丸、K粉等毒品，我们经常在仓库附近的旅馆或宾馆居住，没有固定住所。2015年3月4日上午8时许，我和伍仲豪刚从仓库出来，走到楼下便利店时被警察抓获了。被抓前我们一直在仓库里面包装K粉和摇头丸。这次伍仲豪于2015年2月26日从香港到银海工业区仓库，我于2015年2月27日从香港到仓库，之后我们在仓库里包装摇头丸和K粉。警察抓获我们时在仓库里查获K粉231包，每包重约236.5克，同时查获摇头丸374包，每包重约237克。这些货是2015年1月拿回来的，当时我们的老板打电话给“阿东”，“阿东”打电话通知伍仲豪拿货，伍仲豪和我从香港过来深圳，送货人联系我们并告诉了一个地址，我们记下后坐蓝牌车过去拿货并送回银海仓库。当时在龙岗爱联地铁站附近的路边拿货，那些毒品用茶叶袋装好且袋口被封住，再放在行李箱内，我们直接把行李箱拿回仓库，之后把袋子拆开，把毒品称一个总重量，然后开始按K粉每袋236.5克、摇头丸每袋237克的标准分装在小袋里。因为当时快过年了，我们没有做完就回香港了。到了2月27日，我又回到仓库继续和伍仲豪分装毒品，一直到3月4日早上才把这批毒品分装到每个小袋里。我和伍仲豪之前分装过两三次毒品，我从2014年10月开始做，不清楚伍仲豪从什么时候开始做，不知道他拿过多少钱。我不知老板的真实身份，他每次打给我们的电话号码都不同，都是伍仲豪跟他联系。伍仲豪的电话号码是152××××7776。我不知“阿东”的名字，不知他是哪里人。每次去拿货，我们都拦不同的蓝牌车。除了我们之外，没有别人包装毒品。我们没有拿这些毒品去卖过，也没有包装处理过冰毒。警察在仓库找到的账单上面好像写的是一些重量，但我不知道谁写的，也不像伍仲豪的字迹，不知这些单据是哪里来的。（第二次供述）我和伍仲豪从2015年3月3日中午13时一直做到3月4日早上7时离开，一夜没睡。我没有将毒品拿到外面卖或自己吸食。（第三次供述）2014年12月中旬，“阿东”给我弟伍仲豪打电话，说有一批摇头丸送到深圳，叫我们去取货并把送货人的手机号码给了伍仲豪，叫我们去龙岗区爱联地铁站附近联系送货人。中午一时多，我们在维也纳酒店新城店门口随便打了一台蓝牌车去到爱联地铁站附近，伍仲豪打电话给送货人，对方好像不熟悉地形，我们一直在那兜圈到天黑才接上头，地点在一家酒店旁的路边，送货的是两个人，除了和我们接头的人还有一个司机开了一辆粤B的黑色皮卡停在路边，车后用帆布盖着四个黑色塑料拉杆行李箱，我们把四个行李箱搬到我们车上后就分手了。我们坐蓝牌车回到银海工业区10栋××栋302房，把四个行李箱搬到房间，打开看到里面有很多包摇头丸，用茶叶袋包装好的，我们把茶叶袋拆开后，里面是锡纸袋包装。K粉是2015年元旦期间拿到的，“阿东”跟我们说有批K粉要来深圳，叫我们在香港买一张深港两地一卡两号的电话卡并把号码告诉他，说到时送货人会跟这个电话联系，让我们用完之后把电话卡扔掉。我们于1月2日到深圳，中午送货人打我们的新手机卡，我们约好在布吉百合酒店附近见面，然后我们搭了贺某开的蓝牌车，最后在百合酒店旁边一个海鲜酒楼门口附近跟送货人见面，对方开了一台黑色七人车，只有一个人，他从车上提出一个印有POLO字样的黑色布质旅行箱和两个红白蓝编织袋放在我们车尾箱，之后我们坐贺某的车回到银海工业区。因为这批K粉味道很重，我们把货搬下车后，在楼下看着贺某的车离开后我们才拉回房间，我们打开后里面是用密封袋包装的，一共198袋，每包重量不一，伍仲豪打电话报给“阿东”，“阿东”说数量不够，我们又把行李箱拆烂了，最后在行李箱外侧的拉链内找到两包K粉，数量就对上了，一共200包。这两批货从我们拉回仓库到被公安机关查获一直没离开过房间。仓库是伍仲豪租的，我听说“阿东”给了伍仲豪一套假的香港证件，让伍仲豪在龙岗租仓库，地方是贺某帮忙找的。我听说“阿东”也有仓库的钥匙。我们包装这批摇头丸和K粉的经过是这样：2015年1月底我们过来了一趟，先把K粉进行真空包装，没搞完就回去过年了，“阿东”说过年期间比较危险，暂时不搞，过年后又催我们快点搞完。2月26日晚上我们又过来深圳，一直在搞没包装的K粉和摇头丸。我们用包装袋装236克左右一袋，用真空机压成薄薄的一片，有一些就装在鞋盒里用纸板盖住，再装上鞋子，有一些就装在纸箱里。我听伍仲豪说这些K粉和摇头丸可能要发去马来西亚。我们一般是包装好把毒品混进一箱箱的波鞋鞋盒里，之后向“阿东”汇报，他会安排好货车过来，我们把包装好的纸皮箱连同货物一起搬上内地车牌的货车，至于被车拉去哪里不知道。我们做一笔（就是接收、包装和发货）的酬劳是每人5万港元，一般是伍仲豪收钱后给我，我从2014年10月后拿了3次共15万港元。（第四次供述）我们被抓时警察在302厂房查获了364包摇头丸、231包K粉、1台真空包装机、2台电子秤、1份厂房租赁合同、2本记录本。“河粉”指K粉，“鱼豆”指摇头丸，其中一本记录本上用马克笔写的“鱼豆”总数374，是我数错了，实际上应该是364包。（第五次供述）2015年7月24日，公安机关在银海工业区10栋××栋302房再次搜出装有疑似毒品的纸箱和黑色塑料袋各一个，其中纸箱内有126个装有白色晶体的塑胶袋，每包重约222克，共重约28千克；黑色塑料袋里有5个装有颗粒、粉末、块状物的塑胶袋，共重662.4克。我不知道这些物品是怎么回事。我们把包装好的一包包毒品用箱子抬到仓房大厅，然后在大厅将这些毒品进行装箱，也就是装进鞋盒子里。经辨认照片，伍仲富指认出上诉人伍仲豪。伍仲富还辨认指认了侦查机关查获的涉案K粉、摇头丸及伪装毒品的鞋盒、电子秤、真空包装机、笔记本、纸张和帐单。17、上诉人伍仲豪的供述及辨认笔录，供认：（第一次供述）2013年1月，我和伍仲富在香港长沙湾太平洋酒吧喝酒时认识了一名叫“阿东”的男子，他当时说介绍一份工作给我，每做完一个周期可以给我5万元人民币，没有具体告诉我是什么工作。过了一周，“阿东”带我到深圳，给我做了“陈志明”的假香港身份证和回乡证，在龙岗银海工业区租了一个厂房，这时我得知我们的工作就是包装毒品和管理厂房。之后我和伍仲富便一直在这里包装毒品，直到2015年3月4日在银海工业区10栋××栋被警察抓获。302厂房是我以陈志明的假香港身份租的。我们在银海工业区10栋××栋302厂房包装毒品，被抓获前已经用真空密封袋包装好两纸箱K粉，一共231包，每包重约236.5克，共重约55千克；用真空密封包装好三纸箱摇头丸，共374包，每包重约237克，共重约89千克。这些毒品都是“阿东”运过来的，具体从哪里运过来的不知道。（第二次供述）警察在我们仓库清点毒品时点出小房2号箱里的摇头丸是150包，而伍仲富说是160包，这是因为毒品是我抽真空包装的，我包装完150包摇头丸就放在箱子里，并在箱子面上用圆珠笔写的150，然后伍仲富数过一遍后用粗水笔在箱子侧边写160，当时我就知道他数错了，后来说先包K粉，摇头丸总数最后再对一遍。我于2014年4月2日由“阿东”带我去地产中介签订了银海工业区10栋××栋302厂房的租赁合同，时间从2014年4月1日到2016年3月31日，我用陈志明的假身份签合同。警察在该房查获的K粉和摇头丸是2015年1月“阿东”联系从别的地方拿回来的，我去拿这批货，拿回来时是用茶叶袋密封包装好的，大概每袋茶叶袋里的毒品我们分装时可以分出四包半的量。2014年6月，我和我哥伍仲富开始在银海工业区厂房包装毒品，做了一个星期。2015年1月初，“阿东”叫我和伍仲富一起到银海工业区包装毒品，我从香港过来厂房时看到“阿东”和伍仲富已在上面了，“阿东”对我们说有点变动，叫我们过完春节等他通知再来包装，然后我和伍仲富就离开厂房，当时我看见厂房里已经放有用茶叶袋密封包装好的毒品了。我拿过一次五万元人民币的报酬，是2014年6月做完那次，是“阿东”给我的现金，我和伍仲富各拿五万元。“阿东”有我的手机号码152××××7776，他经常换号码打过来，在我包装毒品期间，每天他都会打电话给我问情况，我没有主动打电话联系他。我没有将持有的毒品拿到外面去卖或自己吸食。（第三次供述）公安机关在我们租赁的仓库缴获的毒品是我们老板“阿鬼”和他助手“阿东”交代我们在仓库包装的，我们将毒品用透明薄膜袋分装成薄薄的一袋，每袋约重236.5克，然后将伪装好的毒品夹藏在鞋盒里面，再等老板或“阿东”的指示将毒品随鞋子一起发货到国外。“阿鬼”是香港人，年约42岁，真实姓名和住址不清楚，他有事要交代我去做会主动联系我，或者叫“阿东”跟我联系，他和“阿东”经常换电话，每次做事情也会交代我去路边店购买一张手机储值卡用，用卡后就扔掉。“阿东”是香港人，约31岁，长年住香港，姓名和住址不详。2014年12月圣诞节前几天，“阿东”派我们兄弟到大陆取摇头丸，他给了我一个电话号码，交代我到龙岗区和这个号码联系。那天下午，我找贺某开蓝牌车送我到爱联地铁站附近，然后我打电话给对方，按对方指示开车到一个叫翠湖山庄的地方，在山庄里面的路边见到了对方货主，我和贺某下车过去，对方领我走到一辆黑色奔驰车边，打开后尾箱，拎出两个行李箱、四个小纸皮箱交给我，说东西都齐了，我和贺某将东西搬到贺某的车尾箱，然后开车回到龙岗区银海工业城10栋××栋楼下，路上我叫伍仲富下来帮忙搬到仓库里，车到楼下我叫司机先离开。回到仓库后我和伍仲富将毒品全部取出来，过秤称得共重86千克，然后我将称重数量打电话报给“阿东”。K粉是2015年元旦期间，“阿东”指派我们兄弟过来深圳接货，然后给了一个货主的联系电话，我在香港将手机交给伍仲富，让他先到深圳等我，第二天我赶到深圳和伍仲富汇合。当天中午，我跟“阿东”联系后打电话给货主约好中午见面，然后我叫伍仲富去接货，我在仓库等他。伍仲富联系贺某开蓝牌车过来接他，然后他们就出去了。下午一点多，伍仲富回来了，他打电话叫我到仓库楼下帮忙搬货，我见到是两个蓝白色手拎袋和三个纸皮箱、一个行李箱。我们搬到仓库后拆开包装称重，一共79包，每包1000克，我打电话向“阿东”汇报，过一会“阿鬼”打电话说怎么少了一包，后来我在那个行李箱夹层找到最后一包。“阿鬼”让我们接这些毒品是为了伪装后装到鞋盒子里，包装成一箱箱鞋子，准备通过码头水运到马来西亚去。这两批货都还没有出过货，春节前我们兄弟在仓库包装了一部分，后来接到“阿东”的指示说春节过后再继续，这次回来就被公安机关抓了。至于公安在现场缴获K粉约55公斤，我们接来的K粉是80公斤，还有约25公斤去了哪里我搞不清楚，因为这些货的确都在现场了。之前还有一次，是2014年11月，我和伍仲富到布吉百合酒店附近的茶餐厅与一个男性货主接头，对方交给我们8公斤K粉。我们带回仓库伪装在鞋盒里面后向老板汇报，老板联系一个货运公司的人到仓库楼下收货，我和伍仲富将货搬下去交给了货运公司的人，交由对方将货运到马来西亚。哪家货运公司不清楚，是“阿东”叫过来的。（第四次供述）我和伍仲富于2015年2月27日至3月4日在银海工业城仓库工作，“阿东”负责拿毒品回来和安排运输司机到工厂接走制成品。我和伍仲富负责仓库管理、毒品分拆和称量，将毒品倒入吸气袋后拿到吸气机进行吸气和胶袋口结合，第二步是将毒品成品放进鞋盒里，再用一张A4纸放上面，最后将一盒装好的毒品和运动鞋一起放进大纸皮箱，完成后打电话给“阿东”，“阿东”会安排运输司机来接走货物。（第五次供述）租赁合同是“阿东”带我去跟房东签订的，签后合同被“阿东”拿走，他说合同没有用。侦查机关缴获的记账本里记录的数据等内容是“阿东”写的。“阿东”有一个联系电话是香港的，具体号码不记得，他还有大陆号码，但是太空卡，每次打我电话的手机号码都不同。我们以前观察过银海工业区附近的环境，没有发现什么监控录像。（第六次供述）我们被抓那天在厂房内找到的租赁合同是“阿东”带我去附近的地产中介用假身份签订，签好后“阿东”拿走合同，但直到我们被抓我才知“阿东”把合同留在厂里。警察在现场缴获的记录表和若干纸张，其中有一本记录表，开头用马克笔书写的带有“河粉”、“鱼豆”字样的纸页是我写的，一共两页。这两页是我计算包装好了的毒品包数的一张草稿，“河粉”指K粉，“鱼豆”指的是摇头丸，数字代表包装好的包数，“231”指K粉的包数，“374”指摇头丸的包数，“605”是我计算的两种毒品的总包数。其他几张用圆珠笔记录数字的纸张是“阿东”写的。（第七次供述）2015年7月24日，公安机关在银海工业区仓库再次搜出了装有疑似毒品的纸箱和一个黑色塑料袋，其中纸箱里有126个装有白色晶体的透明塑料袋和一张写有“126”字样的纸条，黑色塑料袋里有5个装有疑似毒品的透明塑胶袋。126包K粉包是我们打包的，另外一个黑色塑料袋我不知道，应该是“阿鬼”的东西。我们将装有126包K粉的箱子放在仓库里，和其他装鞋的箱子混在一起放在地上。写有“126”字样的纸条不知道是谁写的。经辨认照片，上诉人伍仲豪指认出原审被告人伍仲富；伍仲豪还辨认指认了侦查机关查获的K粉及摇头丸、从鞋盒里拆出的毒品、伪装毒品的鞋盒及鞋子、包装袋、真空包装机、电子秤、笔记本。关于侦查机关第二次查获的涉案毒品应否计入上诉人伍仲豪的毒品犯罪数量的问题。经查，侦查机关于2015年3月4日在银海工业城10栋302房银海工业城××栋302房查获重计132730.5克的MDMA（81145．7克）和氯胺酮（51584．8克），之后于同年7月24日在该房再次查获重计28666.2克的氯胺酮（28003．8克）、MDMA（608．8克）和甲基苯丙胺（53.6克）。从现有证据看，首先，证人张某虽曾在侦查阶段证实租用该302房的工作人员除上诉人伍仲豪和原审被告人伍仲富之外还有两名内地人，但伍仲豪、伍仲富及证人梁某、贺某在侦查阶段一直未提及除伍仲豪、伍仲富之外还有其他人使用该302房。因此，伍仲豪直至上诉时才辩称平时还有另外两名香港人在该302房包装毒品依据不足。其次，伍仲豪于2015年3月4日被抓获后供认其与伍仲富接运到该302房进行包装加工的“K粉”（即氯胺酮）重计80千克，而侦查机关第一次（2015年3月4日）在该房查获“K粉”（即氯胺酮）51584．8克、第二次（2015年7月24日）在该房查获28003．8克，侦查机关前后两次查获的氯胺酮数量与伍仲豪交代接运的数量基本吻合，伍仲豪更在侦查机关第二次在该房查获毒品后供认所查获的126包“K粉”（即氯胺酮，重计28003．8克）系其与伍仲富负责“打包”的毒品。因此，伍仲豪上诉否认其与侦查机关在该302房查获的毒品有关理据不足。再次，证人梁某、张某证实该302房于2015年3月4日被侦查机关查封后一直上锁而无人进入，直至同年7月初封条脱落后他们更换门锁并于同月24日清理该房时发现疑似毒品后报警。可见，侦查机关第二次在该房查获毒品的经过客观自然，可以排除第三人在2015年3月4日至同年7月24日进入该302房并留下涉案毒品的可能。综上，伍仲豪上诉及其辩护人辩称侦查机关第二次查获的毒品不应计入伍仲豪的涉案毒品数量理由不成立，不予采纳。关于上诉人伍仲豪的主从犯认定问题。经查，现有证据证实伍仲豪系受同案人“阿东”指使参与本案，但其在接受雇用后又纠集伍仲富参与作案，且在作案过程中表现积极、行为独立，对完成涉案毒品贩卖活动起关键作用。因此，原判认定伍仲豪系起主要作用的主犯理据充分，伍仲豪上诉及其辩护人辩称伍仲豪系从犯理由不成立，不予采纳。关于上诉人伍仲豪的罪名认定问题。经查，现有证据证实伍仲豪受他人指使租用仓库后伙同伍仲富接运、分装大量毒品，其作为具有正常智力及必要社会阅历的成年人，主观上应当认识到其受雇实施的涉案行为系他人从事的毒品贩卖活动的组成部分，而其客观上仍积极参与并实施完成涉案毒品加工行为，依法应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。因此，原判认定伍仲豪的行为构成贩卖毒品罪理据充分，伍仲豪上诉及其辩护人辩称伍仲豪的行为应构成非法持有毒品罪而不应构成贩卖毒品罪理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人伍仲豪无视国家法律，伙同原审被告人伍仲富贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，依法应予惩处。在共同犯罪中，伍仲豪纠集伍仲富参与作案，签订合同租用毒品仓库，接运并分装毒品，在涉案犯罪活动中起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；伍仲富被纠集后参与接运及分装毒品，在涉案犯罪活动中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。伍仲豪、伍仲富归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。伍仲豪上诉请求改判理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 莉审判员 王晓文审判员 刘伟宏二〇一六年十一月二日书记员 邬健明附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。