中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2016)最高法民申277号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：中煤第三建设（集团）有限责任公司。住所地：安徽省宿州市汴河西路***号。法定代表人：赵士兵，该公司董事长。委托代理人：谢晨曦，辽宁好谋律师事务所律师。再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：中煤第三建设（集团）有限责任公司大连分公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区台山街**号***室。负责人：徐炳喜，该公司董事长。委托代理人：谢晨曦，辽宁好谋律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：大连仁达建设有限公司。住所地：辽宁省大连市西岗区新开路**号。法定代表人：张广红，该公司董事长。委托代理人：汪志平，辽宁恩派律师事务所律师。再审申请人中煤第三建设（集团）有限责任公司（以下简称中煤公司）、中煤第三建设（集团）有限责任公司大连分公司（以下简称中煤大连分公司）因与被申请人大连仁达建设有限公司（以下简称仁达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第00350号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人中煤公司、中煤大连分公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项的规定申请再审。主要事实和理由：（一）关于新证据及证据的关联性问题。再审申请人在二审期间提交了2009年10月的《答疑文件》，二审判决未记录并审查该证据，故该证据可以作为再审新证据提交。《答疑文件》中的《澄清问题答复――技术部分》第5条显示原设计就是通风竖井兼做施工竖井使用，可以证明案涉《工程施工合同》中对新增工程的约定在施工中并未实际发生，案涉工程未作任何设计变更，工程量或质量标准也没有发生变化。原判决认定的事实缺乏证据证明，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款错误。（二）原判决第二项无事实依据。本案一审是对双方签订的三个合同一并进行审理，除《工程施工合同》外，还包括《大临工程承包合同》及《红南区间风井大临工程承包合同》，仁达公司申请司法鉴定的范围也包括后两份合同涉及的工程量。《材料款清单》中记载的应扣除材料款，恰恰是发生在《大临工程承包合同》和《红南区间风井大临工程承包合同》履行期间。（三）原判决认定的仁达公司停工损失数额无事实依据。在本案一审、二审期间，再审申请人提供了《关于下发的通知》，该文件明确了提供补偿的施工时间范围及原因、标准。据此，再审申请人应支付的停工损失是206034.16元，而不是原判决第三项所确定的756762.68元。（四）原判决驳回再审申请人的反诉及上诉请求无事实依据。双方确认终止合同后，仁达公司应按时撤离施工现场，但其一直强行占据并暴力阻止后续施工队伍进场施工，致使工程施工滞后239天，因此，再审申请人依据合同约定要求仁达公司支付239万元违约金有相应的事实和法律依据。被申请人仁达公司提交书面意见称：（一）再审申请人在本案二审期间已经提交了《答疑文件》，该证据不属于新证据。《澄清问题答复——技术部分》第5条并无明确表述是CK23+700处区间风井兼做施工竖井。且该《答疑文件》系再审申请人在大连地铁项目投标时，招标代理机构进行的前置考核程序，对仁达公司不具备约束力。（二）原判决关于材料扣款的处理是有事实依据的。双方签订的两份大临合同均约定仁达公司包工包料包机具进行施工，再审申请人只需要支付合同约定的价款即可，不存在垫付材料费情形。同时，司法鉴定机构在原审庭审中明确阐明了140万元材料扣款发生在仁达公司进场施工之前，事实依据充分。（三）原判决对停工损失的数额判定有事实及法律依据。司法鉴定机构依据签证单并按照大连地铁建设工程指挥部的停工补偿文件，依法作出了鉴定结论。再审申请人所陈述的停工损失是其自己单方计算所得，未经仁达公司认可，不具有任何法律效力。（四）原判决驳回再审申请人的反诉及上诉请求是正确的。再审申请人主张仁达公司存在强行占据现场，暴力阻止后续施工的情形，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。在合同有效期内一方当事人出现违约情形，按照合同约定的违约条款处理，而再审申请人主张的仁达公司的违约行为发生在合同终止之后，故其该项请求没有合同依据。本院认为，根据中煤公司、中煤大连分公司提出的再审事由、理由及仁达公司的答辩意见，本案涉及的主要争议问题为：（一）案涉工程造价是否应当按照2008年定额标准计算；（二）《材料扣款清单》中记载的材料款应否冲减仁达公司的工程款；（三）仁达公司停工损失的数额；（四）仁达公司是否应支付违约金。（一）关于案涉工程造价应否按照2008年定额标准计算的问题案涉《工程施工合同》第六条合同价款中约定：“因本工程大部分为指挥部新增工程，工程量及造价需指挥部最终审核确定，为不影响工程进展，及时作好签证及索赔工作，双方特约定如下：1.……若指挥部未及时确认，暂按投标工程量清单综合单价办理验工，……此合同价款为暂定价款，实际工程量结算以施工图和中煤大连分公司现场签证为准。”2010年6月13日大连市地铁工程建设指挥部形成的《会议纪要》载明：“原计划是通过CK24+200处的施工临时竖井向两端开挖，CK23+700处的通风竖井只开挖其井身和横通道，……为确保2011年底土建工程完工的目标，……施工单位提出将红南区间通风竖井兼做施工竖井使用，……为确保工期，原则上同意中煤公司提出的方案措施，但应优化、细化预算。施工单位要将红旗西路—南松路区间风井兼做施工竖井的筹划方案上报工程部，该方案调整后增加的资金投入最终以市财政部门审核造价为准。”上述《工程施工合同》及《会议纪要》内容表明，双方在签订施工合同时认可案涉工程多为新增工程，投标工程量清单综合单价为暂定价，实际工程量结算以施工图和现场签证为准。《会议纪要》中也明确对“该方案调整后增加的资金投入最终以市财政部门审核造价为准”。据此，原审认定案涉工程多为新增工程，且发生了设计变更，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，按照2008年定额标准计算案涉工程造价，有事实依据，适用法律并无不当。再审申请人作为新证据提供的《答疑文件》，形成于《工程施工合同》及《会议纪要》之前，再审申请人依据《答疑文件》主张《工程施工合同》对新增工程的约定在实际施工中未实际发生，案涉工程未进行任何设计变更，工程量和工程质量标准未发生变化，与《会议纪要》内容表明的存在原方案调整并存在增加资金的意思表示相冲突，该《答疑文件》不足以证明再审申请人主张的事实，再审申请人据此主张原审按照2008年定额计算工程造价，属于认定事实缺乏证据证明及适用法律错误情形，证据不足，理由不成立，对其该项再审主张本院不予支持。再审申请人在本院询问时称其主张原判决存在认定事实主要证据是伪造的情形是指原审采信的部分工程量签单属于伪造，但并未提供证据证明其主张成立。再审申请人的该项再审事由亦不成立。（二）关于《材料扣款清单》中记载的材料款应否冲减仁达公司工程款的问题2012年9月26日双方签订的《撤场协议》约定，“将仁达公司2010年12月26日进场前所发生的262万元现金和前期材料费约140万元从双方往来账目中剥离出来，另行计算，具体数额以实际发生为准，对于上述期间施工所用的材料，按照谁使用谁负责的原则进行清算，确定责任人”。该协议确认了两方面事实，一是双方均认可案涉的约140万元材料费发生在仁达公司进场施工之前；二是该材料费不应当纳入双方之间的往来账目，而是应通过清算，由使用人承担该笔费用。再审申请人在（2013）甘民初字第2597号案件中陈述称，“仁达公司进场前的前期费用的确是客观存在的，当时仁达公司承诺如果工程由其承包的话，其自愿承担此费用”，同时再审申请人又提出将该笔费用按照仁达公司的施工比例承担。上述协议及庭审陈述表明，再审申请人对于约140万元材料费发生在仁达公司进场之前是认可的。本案原审诉讼中，再审申请人承认其主张仁达公司在进场前对红南风井工程进行施工没有相关证据证明。据此，原判决认定该材料款不应冲减仁达公司的施工工程款并无不当。再审申请人现主张该材料款发生在仁达公司履行《大临工程承包合同》、《红南区间风井大临工程承包合同》的施工义务期间，但上述两份合同均约定包工包料包机具等，再审申请人主张该款系仁达公司为履行上述两份合同领用的材料款，无事实依据，理由不成立。（三）关于仁达公司停工损失的数额问题对于仁达公司的停工损失数额，一审法院委托辽宁万融工程造价咨询有限责任公司进行了鉴定，并形成了停工损失为756762.68元的鉴定结论。依据本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，再审申请人主张其仅认可停工损失中的206034.16元，但未提供充分的证据证明其不予承担其他期间的停工损失具有合理性，不足以推翻鉴定部门通过鉴定程序确定的停工损失数额，原判决依据鉴定结论确定仁达公司的停工损失数额，并无不当。（四）关于仁达公司是否应支付违约金的问题双方在《工程施工合同》第四条合同工期第4.4款约定，“因为仁达公司原因造成工期延误的，节点工期每滞后一天，中煤大连分公司按10000元/天从仁达公司工程款中扣除工期滞后违约金，并赔偿中煤大连分公司一切损失”。该条款的约定，是针对合同正常履行情况下，由于仁达公司的原因导致工期延误所需承担的违约责任。本案中，双方于2012年1月15日经协商一致终止了《工程施工合同》的履行，并约定从2012年1月29日开始进行清算工作，后双方分别于2012年3月3日、2012年3月21日及2012年4月8日召开结算会议，对工程款数额、代购材料费以及设备清点等问题进行清理结算，并于2012年9月在大连市甘井子区人民法院的调解下达成《撤场协议》。因此，再审申请人原审中诉请仁达公司支付违约金的期间，属于双方已终止合同并进行结算期间。据此，原审认定在案涉《工程施工合同》已经双方协商终止并约定进行清算的情形下，再审申请人依据原合同第4.4款关于工期延误违约责任条款的约定诉请仁达公司支付违约金，没有相应的事实依据，并驳回再审申请人的反诉请求，并无不当。综上，中煤公司、中煤大连分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回中煤第三建设（集团）有限责任公司、中煤第三建设（集团）有限责任公司大连分公司的再审申请。审 判 长  董 华审 判 员  高 珂审 判 员  苏 戈二〇一六年五月三十一日法官助理  苗 佳书 记 员  黄婷婷