上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2015）杨民四(民)初字第3920号原告上海天怡建筑装潢有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人杜先齐，董事长。委托代理人严亚涛，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告上海森信建设工程有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人王文其，董事长。委托代理人杨浩明。委托代理人杨振裕，上海市诚建成律师事务所律师。被告上海赣商置业有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人殷明云，董事长。委托代理人王吉顶。第三人内蒙古地质工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人王伟，总经理。委托代理人徐茂荣。委托代理人周建云。原告上海天怡建筑装潢有限公司(以下简称天怡公司)诉被告上海森信建设工程有限公司(以下简称森信公司)、被告上海赣商置业有限公司(以下简称赣商公司)建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法追加内蒙古地质工程有限责任公司(以下简称内蒙古公司)为第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告天怡公司的委托代理人严亚涛，被告森信公司的委托代理人杨振裕，被告赣商公司的委托代理人王吉顶，第三人内蒙古公司的委托代理人徐茂荣、周建云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天怡公司诉称，2014年，森信公司(总承包方)和赣商公司(建设方)共同和原告(施工方)签订了上海市杨浦区闸殷路XXX号“赣商国际广场”项目土方承运合同，三方约定了工程款的支付时间和期限。2014年9月4日森信公司单独和原告签订《补充协议》，约定土方处置费用由森信公司支付。合同签订后，原告积极组织人员和机械车辆，于2014年9月4日正式进场施工，然而不到一个月，森信公司就无故要求原告在2014年9月25日停止施工。停工后，原告一直询问森信公司和赣商公司何时复工以及确认结算之前的工程量，但两公司无任何答复。后赣商公司重新将土方处置工程发包给他人，更换了总承包商。至此原告已无重新施工可能。故起诉要求：1、被告森信公司支付原告天怡公司拖欠的土方处置工程款人民币(以下币种均为人民币)2,700,000元，以及违约造成的损失1,200,000元，被告赣商公司承担连带付款责任；2、被告森信公司支付原告天怡公司逾期付款利息(自2014年9月1日起至实际支付之日)。后变更诉请：1、解除原告天怡公司和被告森信公司、赣商公司签订的建筑渣土承运合同；2、被告森信公司和赣商公司共同支付拖欠原告天怡公司的工程款3,805,965元及赔偿经济损失747,000元；3、被告森信公司和赣商公司共同支付原告天怡公司逾期付款利息(自2014年10月1日至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率)。被告森信公司辩称，森信公司和建设方赣商公司的总承包合同已解除，故同意解除和原告天怡公司的土方分包合同。原告天怡公司是赣商公司指定分包商，负责基坑土方开挖外运和基坑围护施工。关于土方开挖外运，天怡公司的蔡志平代表天怡公司于2015年5月10日签署了“地下土方开挖及外运确认单”，确认外运虚方量为18535立方米。故折算成外运土方量为14828立方米(18535/1.25)，土方开挖外运结算价为1,223,310元(14828立方米*82.5元/立方米)；关于坑基围护，根据森信公司和天怡公司达成的《补充协议》的约定，围护费用由原告和基坑围护单位第三人内蒙古公司自行结算，和森信公司无关。森信公司应当支付的费用为1,223,310元及零星土方“挖机自带油”6477元，共计1,229,787元。关于天怡公司的利润损失，赣商国际广场工程换了总承包商，天怡公司也重新返场施工，现土方处置工程已经完工，故不存在无法施工造成的所谓预期利润损失；关于利息，补充合同约定，因建设方赣商公司的资金不到位导致的工程款延迟支付，森信公司不承担延期付款责任。原告于2015年5月10日才将土方量报森信公司确认，2015年11月底森信公司才拿到赣商公司支付的工程款，且在天怡公司垫资一千万元的范围之内，故不同意支付逾期付款利息。被告赣商公司辩称，经法院调解，赣商公司和森信公司的总承包合同已于2015年11月18日解除，赣商公司应当支付森信公司工程款1.3亿元，其中1.28亿元已经在2015年11月25日前付清。余款200万元本是天怡公司的渣土外运处置费，按照调解协议，赣商公司应当按照森信公司的指令向天怡公司支付，后经渣土办的协调，赣商公司于2016年1月向天怡公司直接支付完毕。故赣商公司的工程款已经全部支付到位，原告应当按照合同关系向总包方森信公司主张工程款余款，和赣商公司无关。第三人内蒙古公司述称，总包方森信公司将赣商国际广场的基坑围护工程分包给第三人施工，但基坑围护中的土方外运部分由天怡公司负责，第三人和天怡公司无合同关系。森信公司和第三人为工程款的结算有过诉讼，后以民事调解的方式解决。根据森信公司出具的“围护工程清单”，列明原告天怡公司负责的土方外运费用为：全套筒土方外运：9210.94立方米*72元/立方米=663,187.68元；置换土方外运：5546.47立方米*72元/立方米=339,345.84元，合计1,062,533.52元，根据民事调解书，该款在森信公司向第三人结算时已扣除。且森信公司还暂扣第三人100万元工程款，留待本案结案后与第三人结算，即超过部分工程量由第三人承担，单价上涨部分由森信公司承担。本案中涉及全套筒土方外运工程量，经司法鉴定为9210.94立方米未变；置换土方外运工程量6616.69立方米，增加了1070.22平方米(6616.69立方米-5546.47立方米)，增加费用为77,055.84元(1070.22立方米*72元/立方米)，故森信公司还应支付第三人工程款922,944.16元(1,000,000元-77,055.84元)。经审理查明，2014年3月，被告赣商公司(甲方，建设单位)、原告天怡公司(乙方，运输企业)和被告森信公司(丙方，总承包)就上海市杨浦区闸殷路XXX号赣商国际广场建筑渣土承运签订《上海市建设工程建筑渣土承运合同》一份，该合同约定了工期、合同价款、付款方式、各方责任、违约责任等条款。2014年5月，发包方森信公司(甲方)、承包方天怡公司(乙方)签订《土方处置工程专业分包合同》，约定由天怡公司负责承包赣商国际广场的土方处置工程，进场施工时间2014年6月1日，竣工日期2015年11月30日，土方外运处置综合单价为83元/立方米，甲方委托江玉宇为现场代表，乙方委托蔡志平为现场代表。关于工程款的支付和结算作如下约定：1、乙方每月25日前及时向甲方提供施工进度报表；2、支付乙方工程款在甲方收到建设单位相应款项后7个工作日内支付，如因建设单位资金不到位，导致工程款不能按时支付，甲方不承担延迟支付工程款的违约责任……合同还约定了其他事项。2014年9月4日，森信公司(甲方)、天怡公司(乙方)、案外人抚州市临川房屋建设工程公司(丙方)签订《补充协议》一份，主要内容：1、赣商公司和甲方、乙方签订的《上海市建设工程建筑渣土承运合同》仅作为办理渣土证之用；2、甲方作为赣商国际广场工程的总承包单位，乙方、丙方作为专业分包单位，甲方与乙方、丙方关于赣商国际广场工程土方的开挖、运输、处置、回填、付款、结算等权利与义务的事宜按甲方与乙方、甲方与丙方签订的专业分包合同及相关文件执行；3、土方工程量暂定30万方，最终按实结算；4、乙方、丙方与围护施工单位发生的土方工程量由乙方、丙方与围护单位自行结算等。上述补充协议签订后，原告天怡公司进场施工。2014年9月25日，森信公司要求天怡公司停止施工。天怡公司随即停工，后退出施工现场。2015年1月4日，赣商公司起诉至本院，要求解除和森信公司签订的《上海市建设施工合同》，撤出施工场地等。森信公司提起反诉，要求赣商公司支付工程款等。【案号：(2015)杨民四民(初)字第289号】2015年5月10日，天怡公司的委托代理人蔡志平出具“赣商国际广场地下土方开挖及外运确认单”一份，明确：“赣商国际广场地下土方外运土方量(按虚方计算)：①大车722车，共计722*20立方米/车=14440立方米。②小车273车，共计273*15立方米/车=4095立方米。共计虚方量14440+4095=18535立方米，按车次计算，共计开挖虚方量18535立方米；外运虚方量为18535立方米。”2015年10月26日，天怡公司具状来院，作本案诉请如上。审理中，原告天怡公司重新进场施工。2015年11月16日，内蒙古公司起诉森信公司(作为被告)和赣商公司(作为第三人)，要求支付基坑围护工程款。【案号：(2015)杨民四民(初)字第4269号】2015年11月18日，在本院主持下，赣商公司、森信公司就(2015)杨民四民(初)字第289号案件达成调解协议，主要内容：1、2015年11月18日合同解除；2、赣商公司支付森信公司工程款、各类补偿合计1.3亿元，其中2014年9月25日前支付3000万元；2015年11月18日前支付4800万元，2015年11月25日前支付500万元，余款200万元由赣商公司根据森信公司的指令支付给天怡公司渣土外运处置费……以上调解协议签订后，赣商公司于2015年11月25日前向森信公司履行了1.28亿元，余款200万元于2016年1月向天怡公司支付完毕。2016年1月20日，在本院主持下，森信公司和内蒙古公司就(2015)杨民四民(初)字第4269号案件达成民事调解协议：森信公司支付内蒙古公司工程款29,725,243元，森信公司和内蒙古公司一致确认29,725,243元不包含围护桩全套筒土方外运9210.94立方米*72元及围护灌注桩置换土方外运5546.47立方米*72元。双方还同意先行支付28,725,243元，暂扣100万元根据本案的判决结果再结算。本案审理中，原告天怡公司申请对“赣商国际广场”土方处置工程造价进行司法鉴定。2016年3月15日，上海华瑞建设经济咨询有限公司出具鉴定报告。结论如下：一、无异议部分共计1,225,577元。1、混凝土灌注桩全套筒土方外运9210.94立方米*71.5元/立方米=658,582元；2、基坑围护搅拌桩及高压旋喷桩置换土方外运6616.69立方米*82.5元/立方米=545,877元；3、零星土方合计21,118元：配合森信公司挖机自带油6477元、为赣商公司拆配电房11,800元、填打桩机平台进三合土2841元(配合基坑围护施工)。二、有争议部分“基坑土方”：原告认为20262立方米*82.5元=1,671,615元；被告认为14828立方米*82.5元=1,223,310元。针对以上鉴定结论，原告天怡公司发表质证意见如下：认可无争议部分共计1,225,577元；同意有争议部分“基坑土方”：20262立方米*82.5元=1,671,615元；共计2,897,192元。被告森信公司发表质证意见如下：一、无争议部分：混凝土灌注桩全套筒土方外运9210.94立方米*71.5元/立方米=658,582元，以及基坑围护搅拌桩及高压旋喷桩置换土方外运6616.69立方米*82.5元/立方米=545,877元，应由基坑围护单位即第三人内蒙古公司承担；零星土方除挖机自带油6477元应由森信公司承担外，为赣商公司拆配电房11,800元应由赣商公司承担，填打桩机平台进三合土2841元(配合基坑围护施工)应由基坑围护单位即第三人内蒙古公司承担。二、有争议部分“基坑土方”，被告认可14828立方米*82.5元=1,223,310元。被告赣商公司发表质证意见如下：司法鉴定总体的费用还是合理的，赣商公司作为建设方和总包方森信公司已经结算完毕，接下来应当由森信公司和分包方按照合同关系结算。第三人内蒙古公司发表质证意见如下：认可全套筒土方外运工程量9210.94立方米；关于置换土方外运工程量6616.69立方米，尽管比森信公司和第三人结算的土方量增加了1070.22立方米，但第三人出于对司法鉴定的尊重，仍予以认可。以上事实，由天怡公司、赣商公司、森信公司签订的《上海市建设工程建筑渣土承运合同》；天怡公司和森信公司签订的《赣商国际广场项目工程专业分包合同》；天怡公司、森信公司和案外人签订的《补充协议》；2015年5月10日蔡志平签署的《赣商国际广场地下土方开挖及外运确认单》，法人授权委托书等、土方处置工程造价的鉴定报告、(2015)杨民四民(初)字第289号民事调解书、(2015)杨民四民(初)字第4269号民事调解书及当事人的陈述并经法庭质证，本院予以确认。本院认为，森信公司作为工程的总承包商和建设方赣商公司的总包合同已依法解除，故原告天怡公司要求解除土方分包合同，本院予以准许。原、被告三方签订的《上海市建设工程建筑渣土承运合同》仅作为办理渣土证之用，森信公司和天怡公司之间的权利义务，应当以森信公司和天怡公司签订的《土方处置工程专业分包合同》为准。该分包合同明确约定森信公司为天怡公司工程款的支付义务人，且建设方赣商公司已将总工程款向森信公司支付完毕，故森信公司应当按照专业分包合同的有关约定和分包企业结清工程款。故原告天怡公司可向森信公司要求支付实际发生的土方处置工程款。关于无争议部分即基坑围护的土方处置费用1,225,577元，各方当事人对计费无争议，但对付款主体有争议。虽森信公司和天怡公司在补充协议中约定由天怡公司和基坑围护企业即第三人内蒙古公司直接结算，但根据赣商公司和森信公司的调解协议，基坑围护工程款已计入总工程款1.3亿元中，此款已由赣商公司向森信公司支付完毕，而森信公司向内蒙古公司支付的基坑围护工程款中并未包括天怡公司的土方外运部分工程款，故该部分基坑围护工程款包括零星土方应由森信公司支付。关于有争议部分即基坑土方开挖及外运的计费问题，在(2015)杨民四(民)初字第289号案件中已对基坑土方开挖量测定为20262立方米，本案中司法鉴定机构又再次进行现场测定，工程量与20262立方米基本相符。但天怡公司的代理人、现场代表蔡志平签署了“赣商国际广场地下土方开挖及外运确认单”，确认开挖虚方量为18535立方米，折算成外运土方量为14828立方米，鉴于天怡公司对蔡志平的身份并无异议，且对其签名的真实性也不否认，故蔡志平签署的确认单应视为真实有效，其确认的土方量和实测土方量的差额部分应视为天怡公司的自愿放弃。故对基坑土方部分的计费，本院采信森信公司的抗辩意见，认定为1,223,310元。综上，森信公司应当支付天怡公司土方工程款2,448,887元，扣除2016年1月赣商公司直接代替森信公司支付的200万元渣土处置费，森信公司还应支付天怡公司土方工程款448,887元。关于天公司要求赔偿经济损失一节，虽天怡公司因赣商公司和森信公司解除了总包合同而退出施工现场，但不久赣商公司换了总承包商后，原告又进场复工，故原告要求赔偿利润损失，无事实和法律依据，本院不予支持。关于逾期付款利息，《土方处置工程分包合同》及《补充协议》明确约定森信公司支付工程款的期限是收到建设单位相应款项的7个工作日内，因建设单位资金不到位导致工程款不能按时支付，森信公司不承担延迟支付的违约责任。本案中，赣商公司的工程款已于2015年11月25日前向森信公司全部支付完毕，故森信公司应在7个工作日内向天怡公司支付工程款，现逾期未付，应当承担2015年12月5日起的逾期付款利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条之规定，判决如下：一、原告上海天怡建筑装潢有限公司、被告上海赣商置业有限公司、被告上海森信建设工程有限公司签订的“赣商国际广场”《上海市建设工程建筑渣土承运合同》于2015年11月18日解除；二、原告上海天怡建筑装潢有限公司、被告上海森信建设工程有限公司签订的“赣商国际广场项目工程”《土方处置工程专业分包合同》于2015年11月18日解除；三、被告上海森信建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海天怡建筑装潢有限公司土方处置工程款人民币448,887元；四、被告上海森信建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内按照中国人民银行同期贷款利率支付原告上海天怡建筑装潢有限公司逾期付款利息(以人民币448,887元为本金，自2015年12月5日起至实际支付之日)；五、原告上海天怡建筑装潢有限公司其余诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币43,200元，诉讼保全费人民币5000元、司法鉴定费48,000元，共计人民币96,200元，由原告上海天怡建筑装潢有限公司负担人民币32,067元；被告上海森信建设工程有限公司负担人民币64,133元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  崔艺萍审 判 员  张 扬人民陪审员  陈铭浩二〇一六年五月三十日书 记 员  陈 洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。