辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终5948号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁尚德建设有限公司，住所地:沈阳市沈河区青年大街51号。法定代表人：吴昌伟，该公司总经理。委托代理人：祝德欢，男，1981年12月12日出生,该公司工作人员。委托代理人：李坤，男，1977年3月4日出生，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳金鹏达装饰工程有限公司，住所地：沈阳市沈北新区财落镇全胜村。法定代表人：王飞，该公司总经理。委托代理人：范艳华，辽宁通运律师事务所律师。上诉人辽宁尚德建设有限公司与被上诉人沈阳金鹏达装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院作出的（2015）沈河民二初字第00159号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长（主审），审判员王纪，代理审判员王畅参加评议的合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。原审原告金鹏达公司诉称，原告、被告经友好协商，于2013年5月10日签订了《葫芦岛CBD工程GRC分包安装工程施工合同》，合同约定：原告对葫芦岛CBD工程GRC及石膏线工程进行施工，合同总价款为100万元；被告支付预付款15万元、原告进入工地开始安装到第15天时，被告再支付20万元、1号楼2号楼安装完毕时被告再支付30万元，工程完工后被告支付到合同总价款的95%，余款5%作为工程保修金，两年后15日内支付等内容。合同签订后，原告依约完成了合同约定的工程，完全履行了合同义务。另外，应被告要求原告也完成了增加的工程212819元，完全履行了双方补充合同的义务。合计工程总价款为1212819元，但是被告只支付了70万元的工程款，尚欠512819元至今未付。2013年10月份，原告按合同约定已全部安装完毕，并在以后甲方要求维修以及整改过程中积极配合，该工程被告已经正常投入使用。在此期间原告曾多次向被告催要工程尾款，被告都是先承诺付款，但之后均以各种理由推托，拒绝履行合同义务。原告认为，双方签订的合同合法有效，应受法律保护，原告依约履行了合同义务，被告逾期未支付尾款的行为已经构成违约，侵害了原告的合法权益。故此，原告特向人民法院提起诉讼，请求法院做出公正的裁决，判如所请：1、请求判令被告立即支付原告工程款512819元并承担违约责任；2、本案诉讼费用由被告承担。原审被告尚德公司辩称，第一，按照原告所签订的施工合同，首付款与进度款合计为合同额的75%即65万元整，我公司实际支付人民币70万元整，已超额支付人民币5万元，我公司已经完全按约履行了合同。2、按照与原告所签订的施工合同，工程完工，并经甲方、监理验收合格后支付到合同总额的95%，因原告施工不合格，且发现偷工减料，以次充好的现象，我公司一直积极要求原告进行整改，但原告不能积极整改，后来直接拒绝整改，以至工程一直无法通过验收。（不合格有现场照片证据为证）所以我公司不支付原告剩余款项，为合法合理行为，完全按约履行，不存在拒绝支付工程款及违约问题。3、原告提出的增加的工程量212819元，未提供相应的有效法律依据，我公司也没有同意过原告增加此项造价工程，我公司认为原告此项要求为无理要求，不予认可。4、原告提供的“合同补充协议”，我公司并不知晓此合同补充协议，协议上也没有我公司盖章确认，我公司认为此协议不能约束我方，应为无效协议，我公司不予认可。综上所述，我公司按照与原告所签订的施工合同，已经按约履行，不存在拖欠工程款等问题，反而是原告偷工减料，以次充好，施工质量不合格等影响了我公司的整体工程进度，给我公司带来了增加施工成本及降低声誉等恶劣影响，我公司已经提起反诉。故此，被告特请人民法院驳回原告的全部诉讼请求，诉讼费由原告承担。原审反诉原告尚德公司诉称，反诉人与被反诉人于2013年5月10日签订了《葫芦岛CBD工程GRC分包安装工程施工合同》，合同中相关条款约定如下：1、被反诉人包工期，工期为2013年5月10日至2013年7月10日，2、被反诉人提供预埋件应是镀锌钢筋，3、被反诉人施工质量达不到约定标准，重新施工，损失由被反诉人承担。实际履行中被反诉人违反以上双方约定，1、实际施工工程日期为2013年12月份，2、被反诉人提供预埋件不是镀锌钢筋，就是普通钢筋，3、施工完成仅仅半年有余，大面积开裂，损坏。被反诉人施工以来，反诉人一再要求被反诉人进行彻底整改，完善施工方案，保证工程质量，但被反诉人一直怠于履行，导致工程项目到现在也未整改完毕，也没有通过竣工验收，葫芦岛CBD项目也因此未能如期开业，导致反诉人被业主处罚。综上所述，被反诉人未能按照合同约定及相关标准供材、施工，偷工减料，违反了双方签订的施工合同及相关的法律规定，损害了反诉人的工程施工信誉，给反诉人造成了损失。为此，特向你院提起反诉，请求依法判决：1、判定被反诉人赔偿因工程质量不合格给反诉人造成的损失200万元整；2、被反诉人承担因其施工质量及工期引起的反诉人被罚款等损失。原审反诉被告金鹏达公司辩称，第一、依据双方的施工合同的第三条、第五条、第十二条的约定，如果工程有增项未按时支付工程进度款，发包人未及时提供工作条件等情况发生时，工期可以顺延，而本案上述几种情况均已实际发生，所以逾期支付工程的责任应当由反诉人承担，我方不存在违约行为，不应当承担违约责任。第二、关于质量问题。反诉人提出质量异议后我方便开始进行维修，而且已经将一号楼修复，但是在维修的过程中反诉人提出了增项的要求，并承诺修复一号楼之后便支付10万元工程进度款，然而一号楼已经修复，反诉人却没有履行承诺，不支付工程款，这时我方才暂时停止继续维修其他工程，所以违约的是反诉人而不是我方。第三、合同约定使用的预埋件是镀锌钢筋，我方使用的也是镀锌钢筋，不存在反诉原告提出的问题。依据双方合同第5条的约定，对已完工程拒不验收并允许下一道工序进行的，视为验收通过，本案安装预埋件之后的若干个工序都已正常进行，证明反诉人已对该项工序验收通过，无须再提出任何异议。第四，涉案工程虽然没有书面的竣工验收报告，但是反诉人已经实际使用了工程，依据最高人民法院的解释，视为该工程已验收合格。综上所述，反诉人的反诉请求没有事实和法律依据，请法庭驳回其反诉请求。原审法院经审理查明，2013年5月10日，尚德公司作为发包人，金鹏达公司作为承包人，双方签订《葫芦岛CBD工程GRC分包安装工程施工合同》一份，约定：尚德公司将葫芦岛CBD工程GRC及石膏线工程承包给金鹏达公司进行施工，合同总价款为100万元，承包方式为固定合同总价，即在承包范围内，承包人包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包各项税费、包风险，一次性包死，结算不做调整，承包范围及内容包括葫芦岛CBD工程GRC构件制作及安装工程施工等相关工作内容，以及石膏线。第三条工期约定，共计为60个日历天，开工时间暂定为2013年5月10日，以甲方签字确认图纸之日第二日算起，竣工时间为2013年7月10日，如遇以下情况工期顺延：1、当不可抗力、规模扩大、标准提高、结构重大修改、以及增项增量等承包范围调整对工期有影响的情况时；2、甲方未提供乙方施工所需场地、场所以及安装所需的必需条件（包括脚手架、跳板、墙面等）或所提供场地、场所不能满足施工条件；3、在施工过程中，应甲方要求对施工内容做改动或图纸尺寸不能及时确认和修改；4、因甲方原因（工程的其他分包材料或施工单位的延误、资金不足、隐蔽工程验收不及时等）使停工延误或暂停；5、遇雨天、停电等不能使构件生产或安装情况时；6、甲方未按合同规定及时乙方支付工程预付款或双方确认的工程进度款。第四条付款方式约定，合同签订后15日内支付预付款15万元，乙方进入工地开始安装到第15天时，甲方再支付20%即20万元，1号楼、2号楼安装完毕时甲方再支付30%即30万元，工程完工后，经甲方、监理单位按图纸验收合格支付到合同价款金额95%，余款5%作为工程保修金，两年保修期后15日内支付。第5.1条，发包人责任，发包人应及时为承包人提供并解决现场的工作条件和出现的问题，提供施工场地及水电接驳点，提供脚手架及跳板，以及垂直运输机（塔吊），水电由承包人自行接驳使用，水电费用由发包人承担，由于发包人原因造成停工、窝工，工期顺延（但最长不超过一个月，否则应对承包人已完工程和已生产的材料进行结算）；对已完工程面或隐蔽工程及时验收（乙方提出验收申请两日内），对不明原因不验收的情况，视验收通过，对已完工程拒不验收并允许下一道工序进行（粉刷涂料、喷漆，正常交付使用等）视验收通过。第5.2.4条承包人责任，承包人应按合同约定工期完工，若因承包人原因导致工期延误，每逾期一天，发包人将扣除承包人总款项的0.3%作为违约金。合同第六条，双方约定了工程质量标准，按现行国家相关行业及工程所在地的技术规范及质量验收评定标准，由甲方、监理工程师按图纸一次验收质量达到合格等级。第6.1.9条，构件表面应平整、光滑，不得有裂缝、弯曲、缺摆、掉角、挂浆现象。第八条竣工验收与结算，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定的验收条件，发包人应在竣工验收后5天内提出整改意见，承包人按意见整改后符合质量要求。承包人应在竣工验收后5天内撤出全部临建、施工人员、机械设备等，工程在未移交发包人之前，承包人负责维护，如发包人提供使用，因使用损坏发生的修理费用由发包人承担。按发包人审批确认综合价包干。第九条质量保修约定，本工程的质量包修期以工程通过验收后完善整改意见并正式移交发包人且双方在移交书上签字之日终止，凡属于承包人原因造成的工程质量问题或其他缺陷的，或因承包人进行保修作业时造成的其他额外损失的，均属于承包人的保修责任范围，承包人不能在规定的时间内履行保修义务，发包人有权委托他人进行保修，产生的费用直接从保修金中扣除，实际保修费用支出超过保修金的部分由承包人承担，不属于承包人责任，但是属于承包人保修范围的，应由承包人维修，由此产生的费用由责任方承担。合同签订后，承包人按合同进行施工，发包人已支付承包人工程款70万元。2013年8月24日，原、被告签订《合同补充协议》一份，约定由于诉争工程2、3号楼现场安装时没有脚手架，使用吊篮安装，造成安装时人员工时浪费，被告同意按GRC构件展开面积每平方米增加20元人工费，总额为GRC构件暂定约6000平＊20＝120000（元），最后以实际发生额为准。该协议上加盖了被告项目部印章。本案审理过程中，反诉原告尚德公司变更反诉请求为：1、判定反诉被告未按期竣工赔偿反诉原告违约金及赔偿金50万元整；2、判定反诉被告对所做工程的开裂、及不合格等处进行维修、整改至通过建设方、发包方等验收合格。原告举证《补充协议（关于2014葫芦岛CBD国际风情街外立面外立面装饰工程存在的问题.GRC）》一份，证明原告与被告协商了该补充协议，被告承诺维修1号楼后支付进度款10万元，但没有支付违反了补充协议约定的付款义务，但该协议被告最终未盖章签字，补充协议内容中包括以下问题及解决方案：1、问题：1＃欧式装饰柱80%有中间部位开裂现象。施工单位：施工单位责任，同意维修，人工、材料、工具等全部费用自理，同时承担维修位置的涂料费用。2、问题：2＃、3＃楼一层GRC檐线弯曲、不平整，门两侧部分为苯板造型，易损。施工单位：施工单位责任，同意通线、打磨处理，上表面用胶泥找平维修，人工、材料、工具等全部费用自理，同时承担维修位置的涂料费用；门两侧现有苯板部分更抽象为GRC构件，施工单位办签证，费用由尚德公司负责。3、问题：CRC构件与幕墙收口处处理不完整，人工、材料、工具等全部费用自理，但不承担涂料费用。4、问题1＃楼2、3层装饰柱上、下表面抹灰自然找坡，接缝处进行打磨处理，人工。施工单位：施工单位正常进行维修，人工、材料、工具等全部费用自理，但不承担涂料费用。5、维修时间：在2014年3月20日进场，20天内完成维修工作。6、付款：在完成1＃楼维修并验收合格后，尚德公司将支付10万元进度款，在全部维修完成后，按原合同进行决算。对该证据被告以没有签字盖章不具备证明力为由不予认可。被告举证《通知》两份，证明2013年12月10日建设单位向原告发函表示，因原告对诉争工程至2014年8月1日仍未通过竣工验收，且对GRC的质量问题没有根本解决方案，导致CBD项目诉争工程整体不能竣工验收，现通知被告方其承揽的CBD项目GRC工程的质保金不予返还，由于被告不予整改，因此将另行聘用施工队伍整改，费用由被告承担，保留追偿损失的权利。另迟延竣工导致开业时间错过了葫芦岛泳博会、全运会等重大商事活动，根据约定及造成的损失，扣除应向原告支付工程款中的50万元作为原告应支付的违约金和赔偿。原告对该组证据均不予认可。被告举证照片一组，证明原告施工的诉争工程主要存在构件连接处大部分开裂，少部分构件风化破损情况，对该证据原告不予认可，但未提供相反证据予以反驳。原告申请对固定价款外的增项工程造价进行鉴定，本院依法委托辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司进行评估，该鉴定机构经评估后作出辽光造价审字（2015）027号工程造价鉴定报告，结论为诉争工程合同外增项工程造价为192986.95元。被告对该鉴定报告提出异议，鉴定机构作出书面异议回复，对鉴证二第4项签证总价3780元，因被告主张价格过高，故调整为3336.12元（下调443.88元），对其他部分未予调整。反诉原告尚德公司申请对诉争工程鉴定以下项目（1）实际施工是否是合同约定的镀锌钢板、不锈钢板、镀锌钢筋和不锈钢圆盘条，焊缝处是否为“红丹锈漆”防腐处理，（2）连接件是否为镀锌板，（3）是否存在质量问题，如存在质量问题可否整改，如何维修。本院依法委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构表示，根据委托与申请方就鉴定事宜进行了沟通，并于2015年6月2日到工程现场进行了实地勘察，于2015年7月14日申请方电话通知鉴定机构提出放弃申请鉴定事项，故对鉴定委托予以退回。上述事实，有当事人陈述、葫芦岛CBD工程GRC分包安装工程施工合同、合同补充协议、（2015）027号工程造价鉴定报告、异议回复、退鉴说明等证据，经当庭质证，本院予以确认，在卷佐证。原审法院认为，原、被告签订的《葫芦岛CBD工程GRC分包安装工程施工合同》是双方的真实意思表示，双方均应遵照履行，原告金鹏达公司应按照合同约定进行施工，被告尚德公司根据合同约定支付工程款。双方约定的为固定价款合同（100万元），根据相关司法解释规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，不应就固定造价部分进行鉴定，原告金鹏达公司对增项工程量申请鉴定的工程造价为192543.07元（192986.95－443.88），虽然尚德公司不予认可，但未提供相反证据予以反驳，故本院对鉴定报告予以采信，诉争工程总造价应为1192543.07元（固定价款100万元＋增项192543.07元）。根据合同约定，自竣工验收后2年为保修期，质保金为工程价款的5%，于保修期满后支付，金鹏达公司未提供证据证明诉争工程已由尚德公司验收，尚属于质保期内，因此原告金鹏达公司可主张质保金以外部分的工程款，即1192543.07元×95%－已给付70万元＝432915.90元。质保金部分可在保修期满后另行主张权利。关于金鹏达公司主张尚德公司自应付工程款之日起的利息，因尚德公司主张诉争工程需要维修整改，一直未对诉争工程进行验收，双方也未进行最终结算，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于尚德公司反诉被告迟延竣工要求赔偿其损失50万元的问题。双方签订的合同补充协议可以证明尚德公司未向其提供脚手架，实际施工中还存在签证增项工程量等因素，且尚德公司也未提供证据充分证明其向建设单位赔偿了损失50万元且与金鹏达公司存在直接因果关系，故尚德公司以迟延竣工为由向金鹏达公司主张50万元损失，本院不予支持。关于尚德公司反诉金鹏达公司对诉争工程构件连接处大部分开裂、少部分构件风化破损进行维修整改的问题。金鹏达公司未提供证据证明诉争工程通过被告验收，其提供的补充协议证明其主体完工后，双方协商了维修方案，但实际仅维修了1号楼因对方未给付10万元进度款，未再继续履行，由此可以认定金鹏达公司施工后是存在需要维修的问题的，且尚德公司提供的诉争工程现场照片显示亦存在需要维修的问题。按合同约定，保修期自工程通过尚德公司竣工验收合格后开始计算为2年，故诉争工程在保修期内，尚德公司要求金鹏达公司进行维修的诉讼请求，本院予以支持。如金鹏达公司逾期不予维修，尚德公司可自行维修，相应维修费用由金鹏达公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：一、被告辽宁尚德建设有限公司于本判决生效后10日内给付原告沈阳金鹏达装饰工程有限公司工程款人民币432915.90元；二、反诉被告沈阳金鹏达装饰工程有限公司于本判决生效后30日内按照合同约定标准对诉争工程构件连接处开裂、风化破损问题予以修复；三、如反诉被告沈阳金鹏达装饰工程有限公司逾期履行本判决第二项义务，则反诉原告辽宁尚德建设有限公司可对诉争工程构件连接处开裂、风化破损问题自行修复，修复费用由反诉被告沈阳金鹏达装饰工程有限公司承担；四、驳回原告沈阳金鹏达装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告辽宁尚德建设有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付给原告迟延履行期间的利息。案件本诉受理费人民币8830元，由被告辽宁尚德建设有限公司负担人民币7800元，由原告沈阳金鹏达装饰工程有限公司负担人民币1030元；反诉受理费人民币9800元，由反诉被告沈阳金鹏达装饰工程有限公司负担人民币1000元，由反诉原告辽宁尚德建设有限公司负担人民币8800元；鉴定费人民币17000元，由被告辽宁尚德建设有限公司负担。宣判后，辽宁尚德建设有限公司不服，提出上诉，请求撤销沈河区人民法院作出的(2015)沈河民二初字第00159号民事判决书第一项判决，改判为在被上诉人对诉争工程整改完毕并经上诉人验收合格后上诉人支付被上诉人25万元工程款；被上诉人向上诉人承担逾期竣工违约金50万元；案件诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一审法院认定部分事实不清，要求上诉人先履行付款义务错误，同时没有保证上诉人对被上诉人的违约求偿权。一、上诉人与被上诉人签订的《葫芦岛CBD工程GRC分包安装工程施工合同》中第四条中第二款约定：“工程完工后，经甲方、监理单位按图纸验收合格后支付到合同价款金额95％。”被上诉人所做工程存在严重的质量问题且一直未通过验收合格，所以上诉人在被上诉人未将工程整改验收合格前不应支付至合同额95％的工程款，即不应先期支付25万元。上诉人已经支付70万元工程款，比合同约定应支付65％的工程款65万元多支付了5万元，所以，上诉人在被上诉人施工工程验收合格之前，不应承担支付被上诉人工程款的义务。二、被上诉人申请进行的增项工程造价鉴定，上诉人不知道有此增项工程，且被上诉人提供进行鉴定所用的材料皆为单方提供，没有上诉人的确认或盖章。鉴定单位也将此增项工程造价鉴定报告结论列为异议项，由法庭确认，法庭在没有确认此增项工程确实施工、也没有上诉人确认认可的情况下判令由上诉人承担此增项工程造价的款项不合情理，上诉人不应承担支付所谓的增项工程造价。三、上诉人与被上诉人签订的《葫芦岛CBD工程GRC分包安装工程施工合同》(以下简称“合同”)中第三条竣工时间约定：“2013年7月10日”，可实际至2013年12月10日被上诉人退场之日仍未竣工验收，如按其退场日逾期时间至少为150天。2013年12月10日被上诉人退场，但并未将其施工工程报上诉人进行竣工验收，事实上被上诉人直至今日也未将工程报上诉人进行竣工验收，也就是说被上诉人逾期竣工时间已长达两年半之久。依据《合同》中第五条第5.2.4款约定：“承包人应按本合同约定工期完工，若因承包人原因导致工期延误，每逾期一天，发包人将扣除承包人总款额的0.3％做为违约金”则被上诉人应承担违约金为100万元*0.3％*900=270万元。上诉人根据被上诉人逾期竣工给上诉人造成的实际损失50万元，即建设设单位扣上诉人工程款50万元要求被上诉人承担50万元违约金是合理合法，依法应当予以支持；四、上诉人在被上诉人施工工程未竣工验收前没有给付工程款义务，故一、二审的诉讼费用及鉴定费用应全部由被上诉人承担。被上诉人沈阳金鹏达装饰工程有限公司答辩称同意原审法院判决。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为：双方签订的《葫芦岛CBD工程GRC分包安装工程施工合同》是双方的真实意思表示，对双方具有约束力。现审理查明，案涉工程被上诉人实际施工完成并已由上诉人实际使用。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，因此，上诉人提出工程未经竣工验收不应给付工程款数的请求缺乏法律依据。关于工程质量问题，原审法院认定工程存在需要维修的问题，且系上诉人在质保期内向被上诉人提出维修主张。原审法院判令被上诉人承担维修义务其并未提出上诉，视为其同意原审判决。关于工程增项问题。经查，鉴定意见是依据被上诉人提供的签证单作出的，上诉人对该签证单不予认可，但签证单上有上诉人单位工作人员签字或盖有项目部章，上诉人没有相反证据推翻签证单载明的内容，故原审法院采信鉴定意见，并无不当。关于上诉人提出的逾期完工违约金问题。双方签订的合同补充协议可以证明上诉人未向被上诉人提供脚手架，实际施工中还存在签证增项工程量等因素，故现有证据不足以证明工程未在约定时间竣工完全因被上诉人原因所致，故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18630元，由上诉人辽宁尚德建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李倩审 判 员  王纪代理审判员  王畅二〇一六年五月三十日书 记 员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；