黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑民终字第94号上诉人（原审被告、反诉原告）尚志市和盛房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省尚志市尚志镇仁义委。法定代表人韩兵，该公司董事长。委托代理人刘玉梅，该公司职员。委托代理人王树全，黑龙江王树全律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）大连世达集团建设有限公司，住所地大连旅顺开发区太平沟村。法定代表人方世纯，该公司董事长。委托代理人李治荣，该公司职员。委托代理人周岘，黑龙江朗信律师事务所律师。上诉人尚志市和盛房地产开发有限责任公司（以下简称和盛开发公司）与被上诉人大连世达集团建设有限公司（以下简称世达公司）建设工程施工合同纠纷一案，哈尔滨市中级人民法院于2014年5月20日作出（2013）哈民二民初字第5号民事判决。和盛开发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。和盛开发公司的法定代表人韩兵及其委托代理人刘玉梅、王树全，世达公司的委托代理人李治荣、周岘到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2011年5月，世达公司通过招投标与和盛开发公司签订《建设工程施工合同》约定：和盛开发公司将尚志市丽水嘉园办公楼工程发包给世达公司，承包范围包括土建、水暖、门窗、排水、道路绿化、电气等。工期自2011年5月10日至10月31日；合同价款20，035，848.66元；各项费率标准按2010年《黑龙江省建设工程费用定额》中间值执行。合同签订后，世达公司兴建办公楼及住宅工程，办公楼主体工程于2011年10月31日完工。丽水嘉园住宅及地下车库工程，世达公司在招标前实施了土方和部分桩基础的施工，招标落选后，2011年10月12日，双方对工程完成情况及相关事项进行了书面确认，并形成了"现场签证单"，以此作为双方计价的依据。由于没有完成施工合同签订的施工内容，由此涉及到部分暂舍、附属工程、设备、材料等，经双方协商，和盛开发公司出具《关于大连世达集团丽水嘉园住宅工程结算有关问题的意见》（以下简称结算意见），约定和盛开发公司同意接收现场剩余钢筋，地库、住宅部分现场围挡，搅拌站，木方及模板，宿舍、食堂活动房等，并约定规费按照黑龙江省建设厅审定标准执行，其他取费按办公楼标准执行。由于和盛开发公司修改施工图纸，向世达公司下达增、减改造任务，导致工期延误。2012年2月6日工程竣工，和盛开发公司于2012年2月7日将办公楼交付给尚志市尚志镇人民政府等相关单位使用。工程交付使用后，由于室外部分工程尚未完工且出现质量问题，监理公司向世达公司下达罚款通知单，尚志镇人民政府等相关单位亦要求部分工程返工维修，和盛开发公司另行委托施工单位完成收尾及维修等项目，由此支付维修费6，931.00元，收尾工程款117，615.00元，支付罚款费用5，000.00元。该工程至今未组织验收和结算。和盛开发公司已支付世达公司工程款22，605，833.55元。因双方对办公楼及部分住宅工程的造价未达成一致，且对工程竣工时间、工程质量及部分设备价款争议较大。2013年6月3日，世达公司提出书面申请，对涉案工程及施工配套设备价款进行司法鉴定，内容：1.丽水嘉园办公楼工程造价进行鉴定；2.丽水嘉园A1-A5号住宅楼和B1-B4住宅楼所属区域地下车库工程总造价进行鉴定；3.世达公司出资所建的临时用电工程、彩钢板临时暂舍工程、广告牌工程、木工和钢筋施工场地工程、售楼处展示中心工程、围挡工程、变压器间工程造价进行鉴定；4.世达公司出资所建的现场搅拌站基础工程、搅拌站设备及其他设备价款进行鉴定。和盛开发公司同意世达公司的鉴定申请。法院经委托黑龙ＸＸ圣司法鉴定中心进行鉴定。2013年12月9日，该鉴定中心作出哈中法委鉴登字（2013）第287号《司法鉴定意见书》，结论为：尚志市丽水嘉园涉案的工程造价为26，973，115.69元，其中：争议项目工程造价为1，826，039.71元。世达公司、和盛开发公司对鉴定结论均提出异议，并要求重新鉴定。经黑龙ＸＸ圣司法鉴定中心庭审答疑，2014年3月23日，该鉴定中心作出《补充鉴定》，结论为：本鉴定报告在原鉴定结论基础上调减54，898.03元；对世达公司提出的意见，不予调整。据此，尚志市丽水嘉园涉案的工程造价无争议部分为26，918，217.66元，扣除有争议部分的差额57，404.00元，尚志市丽水嘉园涉案工程实际造价为26，860，813.66元。世达公司提起诉讼，请求判令：和盛开发公司给付尚欠工程款13，981，766.57元并承担案件受理费。庭审中变更诉请，请求判令和盛开发公司给付工程款14，242，542.94元。主要理由：2011年5月，世达公司通过招投标与和盛开发公司签订《建设工程施工合同》。鉴于当地搅拌站能力有限，经双方协商同意世达公司自建搅拌站。同时约定，除办公楼工程外，丽水嘉园住宅部分可参照本合同执行。世达公司如约完成丽水嘉园办公楼工程并已交付使用。2011年8月10日，世达公司在地下车库及A1-A5号楼工程施工过程中，和盛开发公司通知停止施工，将住宅工程另行发包他人。世达公司按照合同约定及现场签证工作量确认的工程款为36，587，633.12元，扣除和盛开发公司已支付工程款22，605，833.55元，和盛开发公司尚欠世达公司工程款13，981，766.57元。和盛开发公司辩称：1.不欠世达公司工程款，且多支付了世达公司工程款，和盛开发公司保留另行要求返还的权利。2.2011年8月，和盛开发公司多次要求与世达公司进行工程造价结算，但世达公司一次比一次提高报价，最终双方未能达成一致的结算意见。和盛开发公司不得已委托造价咨询公司进行了审计，并出具工程结算书。依据结算书，和盛开发公司已超额支付丽水嘉园办公楼及地下车库土方等项目在内的工程款。3.办公楼工期应于2011年10月30日竣工，但世达公司未能按期完工，且所完工程存在诸多质量问题，世达公司对质量问题进行了整改，并于2012年2月6日完工，对办公楼外的道路路面硬化在2012年5-6月才完工，世达公司应承担工期延误损失的赔偿责任。4.关于工程住宅部分，世达公司参加投标但未中标，故其在招标前对住宅实施的部分土方和桩的施工，依据现场签证，可以结算工程款。5.世达公司申请工程造价司法鉴定，其提出的四项鉴定申请与实际施工项目不符，应按实际施工的工程项目进行造价鉴定。6.关于世达公司自行将木方、模板、宿舍、搅拌站等定价卖给和盛开发公司，和盛开发公司不能接受，且保留另行向世达公司主张看护费、保管费的权利。7.合同约定的工程价款3%的质保金，待工程竣工验收合格满两年的28天内，扣除用于质量返修的各项支出，余额及利息可以返给世达公司。和盛开发公司在原审提起反诉，请求判令：世达公司给付工程逾期竣工赔偿费595，089.00元（后撤回该项请求）、尾项工程款117，615.00元、维修工程款177，488.70元、垫付款19，261.00元、监理罚款10，300.00元，合计1，019，753.00元。反诉费用由世达公司承担。世达公司针对反诉辩称：不同意和盛开发公司的反诉请求，坚持本诉主张。原审判决认为，和盛开发公司与世达公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。世达公司根据合同约定将办公楼，住宅及地下车库部分工程施工完毕，办公楼主体工程于2011年10月31日完工，和盛开发公司于2012年2月7日将办公楼交付有关单位使用。因双方对案涉工程未进行决算，根据世达公司申请并征得双方同意，法院委托黑龙ＸＸ圣司法鉴定中心对案涉工程造价进行司法鉴定，结论为：尚志市丽水嘉园涉案的工程造价无争议部分为26，918，217.66元。扣除有争议部分的差额57，404.00元，尚志市丽水嘉园案涉工程实际造价为26，860，813.66元，法院对该鉴定结论予以认定。关于工程是否延期交付，世达公司是否构成违约问题。《合同法》第二百七十九条规定："建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用"。世达公司在工程施工过程中，由于和盛开发公司修改施工图纸，向世达公司下达增、减改造任务，导致工期延误，在双方办理了工程移交手续并交付使用后，虽然室外部分工程尚未完工且出现质量问题，但和盛开发公司另行委托施工单位完成收尾及维修等工程项目，应视为和盛开发公司认可自行承担收尾工程施工及工程质量的维修，该工程并未影响到和盛开发公司的正常使用，故世达公司履行合同不构成违约，对和盛开发公司反诉请求判令世达公司给付工程逾期竣工赔偿费595，089.00元，不予支持。关于和盛开发公司反诉请求世达公司给付工程尾款、质量维修费用、监理罚款等问题。工程交付后，由于室外部分工程尚未完工且出现质量问题，监理公司向世达公司下达罚款通知单，尚志镇人民政府等相关单位亦要求部分工程返工维修，和盛开发公司另行委托施工单位完成收尾及维修等工程项目，由此支付维修费6，931.00元，收尾工程款117，615.00元，罚款费用5，000.00元，应由世达公司承担。和盛开发公司其他主张均缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，从工程总价款26，860，813.66元中，扣除和盛开发公司已支付的工程款22，605，833.55元、维修费6，931.00元，收尾工程款117，615.00元、罚款费用5，000.00元，和盛开发公司仍应给付世达公司尚欠工程款4，125，434.11元。对世达公司请求和盛开发公司给付尚欠工程款及和盛开发公司的反诉主张，予以部分支持。判决：一、和盛开发公司于本判决生效后十日内给付世达公司尚欠工程款4，125，434.11元；二、驳回世达公司的其他诉讼请求；三、驳回和盛开发公司的其他反诉请求。案件受理费105，690.00元，由和盛开发公司负担39，804.00元，由世达公司负担65，886.00元；反诉费7，669.97元，由和盛开发公司负担；鉴定费20，000.00元，由和盛开发公司负担。和盛开发公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判或发回重审；鉴定费、诉讼费由世达公司承担。主要理由为：（一）原判决事实认定错误。1.原判决依据《结算意见》认定和盛开发公司同意接收现场剩余钢筋、地库……"是错误的。该意见并没有世达公司的签字同意，不是双方协商的最终意见。且结算意见是买卖关系，不应混入本案中处理。2.原判决认定工期延误的事实错误且不属于本案审理范围。3.原判决认定"工程造价无争议部分为26，918，217.66元，扣除有争议部分的差额57，404.00元"是错误的，有争议部分（包括不属于工程造价的木方、模板、活动房、搅拌站的鉴定价格）达560余万。（二）对鉴定意见采信错误。1.《司法鉴定意见书》及《补充意见报告》对室内大白、防火隔离带、等，均认定错误，对质保金应予以扣留；2.原判决采信鉴定意见，对安全文明施工费、规费予以认定错误；3.鉴定机构将争议项目进行罗列，并建议法院裁决，但原判决认定的造价与鉴定意见几乎一致，依据不足。（三）原判决对和盛开发公司其他请求未支持不当。（四）原判决审理程序错误。1.和盛开发公司主张世达公司赔偿逾期竣工损失595，089.00元，后撤回该请求，原判决超出反诉范围审理本案；2.世达公司原请求13，981，766.57元，增加260，776.37元后，未补交诉讼费1，565.00元，原判决程序违法。3.原判决反诉费由和盛开发公司承担错误；工程结算是双方原因未达成一致，鉴定费应分担。世达公司答辩称：1.和盛开发公司出具的《结算意见》，其性质实为要约，世达接收即生效，和盛开发公司明确表示同意接收现场剩余钢筋、地库、住宅部分现场围挡等，双方形成合意，原判决认定正确。2.地库、住宅部分现场围挡等系建设施工项目的配套设施，与涉案工程属同一整体，应计入工程造价，原判决正确；3.原审法院根据世达公司申请并征得和盛开发公司同意，经法定程序选定鉴定中心，并依据鉴定意见对涉案工程总造价数额予以认定正确；4.原审法院对鉴定意见采信正确，鉴定中心具有鉴定资质，经法定程序选定，对鉴定事项进行了听证和现场勘察，并依据施工竣工图纸、内业资料、技术联系单等相关资料，依法进行鉴定，鉴定结论客观、公正；5.安全文明施工费是不可竞争的费率，应计取，规费是因和盛开发公司建设施工手续不全，导致该项费率无法核定，该费率应按定额费率计取。双方当事人在本院审理期间均未举示新的证据。本院查明的事实与原审判决认定一致。另查明如下事实：2011年10月12日，和盛开发公司出具《结算意见》，第1条："规费按照黑龙江省建设厅审定标准执行，其他取费按办公楼标准执行"；第13条："木方及模板原则上同意接收，要求：（1）新旧分别计算。（2）板方要求无钉。（3）方木按规格分1米以上、2米以上、4米分别计。（4）模板要求半张以上、无较大破损、掉皮、起层、翘曲。具体价格双方协商。"2011年8月18日，和盛开发公司和世达公司形成"丽水嘉园工程职工暂舍面积及用地面积明细表"；2011年10月30日，双方形成"倒运大连世达集团（模板、木方）统计单"、"倒运大连世达模板、木方统计表"、"木方、模板现场归垛位置及实测方量"，上述证据均盖有双方公章。2012年4月9日，双方形成"大连世达集团丽水嘉园搅拌站设备明细"，和盛开发公司和设备代存方代表签字确认。和盛开发公司与世达公司交接的模板、木方有新有旧，鉴定意见将模板、木方全部按全新价格鉴定为1，158，655.71元，其中新模板、木方价格为86，522.40元。鉴定意见对旧模板、木方的价格建议双方协商。二审期间，和盛开发公司与世达公司协商，认可鉴定意见中计算的新模板、木方的价格。对旧模板、木方的价格，和盛开发公司意见为：旧模板、木方至少可以重复使用4次，现使用2.73次，剩余价格按鉴定价格1，033，926.00元的1.27／4计算；世达公司意见为：旧模板、木方至少可以重复使用6次，现使用1次，剩余价格按鉴定价格的5／6计算。本案中，世达公司未取得《黑龙江省施工企业规费计取标准》证书，安全文明施工费未经现场评价核定，未确定安全文明施工费费率标准。一审时，和盛开发公司于2013年4月16日提出反诉，要求世达公司给付工程误期赔偿费595，089元，2013年9月10日，其撤回该项请求，并保留另行起诉的权利。本院认为，和盛开发公司与世达公司签订的丽水嘉园办公楼《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，原判决认定合同合法有效正确。丽水嘉园住宅及地下车库部分工程，双方虽未签订合同，但双方形成了"现场签证单"，对住宅及地下车库部分工程实际施工情况进行了确认，原判决以此作为双方计价的依据正确。关于鉴定意见是否应采信的问题。原审法院委托的鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，和盛开发公司未提供鉴定意见有明显依据不足或不能采信的证据，故原判决以鉴定意见为工程款认定的依据并无不当。关于和盛开发公司出具《结算意见》如何认定的问题。该意见书为和盛开发公司出具，世达公司虽未签字确认，但其认可该意见，且依据"倒运大连世达集团（模板、木方）统计单"、"大连世达集团丽水嘉园搅拌站设备明细"等证据，应认定意见书中涉及的木方、模板、宿舍、搅拌站等物资已经双方清点，和盛开发公司已接收。故世达公司虽未在该意见签字，但双方已实际履行。和盛开发公司主张该意见书未形成合意，与双方已交接的事实相悖，本院不予支持。鉴定意见中列明由法院裁定或当事人协商的项目，法院应据实确认。原审法院对需由当事人协商确定的模板、木方的新旧程度及使用次数并未审查核实和协商确认，仅依据鉴定意见确定的全新价格作出认定，与鉴定意见及客观事实不符，亦违背当事人双方交接时的约定，应予调整。因鉴定机构无法鉴定模板、木方的新旧程度及使用次数，经本院组织双方当事人协商，当事人双方对旧模板、木方的计算方法意见一致，但具体数额存在分歧。本院依据双方意见，酌定模板、木方可使用5次，已使用2次，剩余价值为全新价值的3／5（1－2／5）。再结合鉴定意见，确定旧模板、木方价格为620，355.6元（1，033，926.00元×3／5），新旧模板、木方价格为706，878元（620，355.6＋86，522.40），税金按模板、木方的价格相应调整为24，104.54元（706，878元×3.41％），新旧模板、木方价格总计730，982.54元（706，878元＋24，104.54元），比原鉴定价格减少427，673.17元（1，158，655.71元－730，982.54元）。其余交接物资的价格依据鉴定意见，计算到工程价款中，符合公平原则，本院予以确认。关于规费756，192.63元、安全文明施工费413，173.68元是否应计入工程价款的问题。对规费的计取，双方约定适用黑龙江省住房和城乡建设厅审定标准。即《黑龙江省施工企业规费计取标准》的规定，规费应由施工企业提交营业执照、资质证书等相关材料进行申报，未取得《黑龙江省施工企业规费计取标准》的施工企业，在工程结算时不得计取规费。世达公司称因和盛开发公司手续不全导致其不能进行规费申报，该理由与上述文件规定的申报程序不符，不予采纳。故世达公司未取得《黑龙江省施工企业规费计取标准》证书，不应计取规费。根据《黑龙江省建设工程安全文明施工费使用管理办法》第七条的规定："建设工程项目应经评价机构的现场评价，其安全文明施工费按照工程造价管理机构核定的标准计算。未经现场评价的建设工程项目不得计取安全文明施工费"。第八条规定："施工单位应当在房屋建筑工程基础阶段、主体阶段、装修阶段分别申请工程所在地具有管辖权评价机构进行现场评价……"安全文明施工费的计取，应经现场评价，涉案工程未经现场评价，不应将安全文明施工费计入工程造价。故原判决将规费、安全文明施工费计入工程价款有误，两笔费用共1，169，966.31元不应计入工程价款。关于和盛开发公司提出的室内大白、防火隔离带等费用认定有误及维修工程款270，557.70元、垫付款19，261.00元、监理罚款5，300.00元应予扣除的问题。室内大白、防火隔离带等多项费用的认定，系原判决依据相关证据和鉴定意见进行认定，和盛开发公司在二审期间虽提出原判决认定错误，但未能举示充分证据证实，本院对此不予支持。和盛开发公司主张的维修工程款、垫付款、监理罚款，原判决已支持了维修费6，931.00元、收尾工程款117，615.00元、罚款费用5，000.00元，原判未支持的部分款项，系因相关证据世达公司不予认可，和盛开发公司亦未提供其他证据相佐证。故该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于和盛开发公司主张扣留质量保证金的问题。双方签订的建设工程施工合同中约定，质量保证金为工程价款的3%，决算后扣留。涉案工程未经决算，但自2012年2月7日办公楼交付使用，除屋面防水工程及有防水要求的防渗漏项目保修期限为5年，现未超过保修期限外，其他项目已超过保修期限，和盛开发公司请求扣留全部质量保证金，依据不足，本院不予支持。关于和盛开发公司主张原判决审理程序错误的问题。原判决基于和盛开发公司的反诉请求，审查工程是否延期交付，世达公司是否构成违约的问题。和盛开发公司在诉讼中已撤回该项请求，故原判决驳回和盛开发公司该项请求，虽超出当事人的诉讼请求范围，但该项请求原判决未予支持，不影响原判决结果。原审期间，世达公司增加诉讼请求260，776.37元，应按增加的数额补交诉讼费用。原审法院未通知其补交，处理不当。但未补交诉讼费用不影响对世达公司原诉讼请求的审理，原判决结果亦未超出原诉讼请求的范围。故和盛开发公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。依据上述认定，涉案工程款经鉴定确定为26，860，813.66元，因规费、安全文明施工费共1，169，966.31元，不应计入工程价款，模板、木方价格下调427，673.17元，故涉案工程款为25，263，174.18元。扣除和盛开发公司已支付的工程款22，605，833.55元及原判决认定由世达公司承担的129，546.00元，和盛开发公司应给付世达公司欠付工程款为2，527，794.63元。综上，原审判决部分事实认定有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持哈尔滨市中级人民法院（2013）民二民初字第5号民事判决主文第二、三项；二、变更哈尔滨市中级人民法院（2013）民二民初字第5号民事判决主文第一项为：尚志市和盛房地产开发有限责任公司于本判决送达之日起十日内给付大连世达集团建设有限公司欠付工程款2，527，794.63元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费105，690.00元，由尚志市和盛房地产开发有限责任公司负担39，804.00元，由大连世达集团建设有限公司负担65，886.00元；反诉费7669.97元，由尚志市和盛房地产开发有限责任公司负担4，778.97元，由大连世达集团建设有限公司负担2，891.00元；二审案件受理费113，359.97元，尚志市和盛房地产开发有限责任公司负担27，022.00元，大连世达集团建设有限公司负担86，337.97元；鉴定费20，000.00元，由尚志市和盛房地产开发有限责任公司负担10，000.00元，大连世达集团建设有限公司负担10，000.00元。本判决为终审判决。审 判 长  李维东审 判 员  常 丽代理审判员  李艳梅二〇一四年十一月二十三日书 记 员  苑晓姗