宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016)宁民终45号上诉人（一审原告）：中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市。法定代表人：祝永红，该公司总经理。委托代理人：康晓华，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（一审被告）：中卫市广厦房地产开发有限公司铭城分公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市。负责人：王建华，该分公司经理。委托代理人：徐建华，宁夏昊德律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人：周兆喜，宁夏天盛律师事务所律师。特别授权代理。上诉人中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司（简称宏伟建安公司）因与上诉人中卫市广厦房地产开发有限公司铭城分公司（简称广厦铭城分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院于2015年12月11日作出的（2014）卫民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人宏伟建安公司的委托代理人康晓华，上诉人广厦铭城分公司的负责人王建华及其委托代理人徐建华，证人刘某某、汪某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2012年7月12日，广厦铭城分公司发布《中卫市铭升花园商住楼工程施工招标文件》。2012年9月10日，宏伟建安公司中标该工程，同时，中标通知书中记载中标价为30749542.81元。同日，双方签订了两份《建设工程施工合同》（简称《施工合同》），其中，与招标文件一致的合同约定由宏伟建安公司承建铭升花园商住楼工程，工程内容为总建筑面积23541.17㎡，其中1#住宅楼为地下1层地上6层框架结构，2#住宅楼地下1层地上12层剪力墙结构，3#服务及办公楼地下1层地上3层框架结构，地下车库为地下1层框架剪力墙结构；合同价款为30749542.81元；取费类别为企业类别为三类，工程类别为1#楼二类，2#楼、地下车库一类，3#楼三类；工程款支付方式和时间为工程款按施工进度以现金支付40%，剩余60%工程款以所顶房屋方式结算（按市场房屋预售价格）；工期为2012年9月10日至2013年12月13日；工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，工程质量保修金为施工合同价款的3%，承包人向发包人支付工程质量保修金金额为922486.28分；工程采用可调价合同，最终造价以投标价加工程项目变更造价（含图纸预算外工程造价）；采用2008年宁夏回族自治区建筑工程、装饰装修工程、安装工程计价定额；2008年宁夏回族自治区建设工程费用定额；2012年《宁夏建材价格指南》第三册（5-6月）中卫地区材料价格。同日签订的另一份《建设工程施工合同》报中卫市建设工程造价管理站进行备案，该合同与招标合同约定工程内容、工程款支付方式和时间、工期均一致，但在取费类别、结算方式及保修金方面存在不一致，该备案合同约定结算方式为：本合同采用可调价合同，最终造价由发包人邀请有资质中介机构按实际完成合同图纸以内工程量+设计变更+发包人签发的变更单及签证+因专项施工方案所增加的非正常施工措施费、冬季施工措施费、新工艺、新材料、新技术等据实结算；如发生现场签证，则按实际工程量及材料价格给予如实计入决算；取费类别为按二类工程二类企业执行。保修金条款约定”工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，工程质量保修金为施工合同价款的3%”。合同签订后，宏伟建安公司组织进行施工，其中案涉工程水、暖、电工程由广厦铭城分公司自己施工。施工过程中，广厦铭城分公司以现金支付宏伟建安公司工程款540万元，案涉工程于2014年5月底交工，2014年8月16日，宏伟建安公司向广厦铭城分公司移交了案涉工程资料，但至今双方未办理竣工验收手续，广厦铭城分公司已将部分房屋对外出售，并于2014年9月底将出售房屋交付购房户。本案诉讼过程中，通过一审主持调解，广厦铭城分公司向宏伟建安公司交付了用于抵顶工程款的27套房屋，以房抵顶了部分工程款并协助办理了房屋产权登记手续。审理中，宏伟建安公司提交对案涉工程造价进行鉴定申请，一审通过双方协商选择，依法委托宁夏金诚信工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，出具鉴定意见书，结论为：案涉工程总造价为30397703.70元，其中土建工程造价27421247.92元，安装工程造价为2976455.78元；因该工程水、暖、电安装在合同承包范围内，但施工过程中水、暖、电安装工程由广厦铭城分公司单独分包，故对安装部分造价按合同价款计入总价，最终就安装部分涉及的管理费用等纠纷，由法院根据原、被告双方提供的证据作出裁决。本院在主持双方当事人对鉴定意见书进行质询时，鉴定机构工作人员对广厦铭城分公司的书面异议进行了现场答疑，并在庭审结束后向法庭出具补充说明，将鉴定意见书中2#住宅楼土建工程机械用工人工费调增单价由25元/日更正为20元/日，即2#住宅楼土建工程人工费调增金额由717928.38元变更为700439.86元，减少17488.52元，经此次调整后鉴定意见书中土建工程造价由27421247.92元变更为27403759.40元。上述事实有原告宏伟建安公司提交的中标通知书、《施工合同》、施工合同备案审定表、施工资料核查意见书、收条2张、整改通知书、关于对中卫市铭升花园工程竣工验收请示、铭升花园顶房便条、司法鉴定报告书、发票10张、发票17张、鉴定费收据，被告广厦铭城分公司提供的《建筑工程施工许可证》、《中卫市铭升花园商住楼工程施工招标文件》（招标编号：HLX-12021）、《投标文件》、《宁夏建设工程招标评标报告》、《宁夏建设工程招标备案表》（编号2012-102）、《中标通知书》、《中卫市广厦房地产开发有限公司铭城分公司文件》（卫广铭发【2014】3号）、《中卫市铭升花园工程1#、2#、3#楼及地下车库工程竣工初验检查记录通知单》2份、《整改通知书》、《中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司文件》（卫宏伟发【2014】28号）、《地下车库遗留问题明细》、《关于中卫市铭升花园住宅小区1#、2#、3#楼及地下车库工程监理情况报告》、《中卫市铭升花园竣工验收协调会议纪要》、《按揭办理统计表》、《中卫市物价局文件》、《商品房预售许可证》、《收条》2份、《银行进账单》和《借条》、《建设工程委托监理合同》等证据为证，且经当事人当庭陈述、举证、质证以及法院认证，一审法院予以采信。一审法院审理认为，根据双方当事人陈述、答辩、举证及查明的事实，本案争议焦点为：1、本案中存在两份《施工合同》，应依据哪一份合同进行结算；2、宏伟建安公司请求广厦铭城分公司支付工程款条件是否成就；3、本案工程价款如何确定和履行支付。关于第一个争议焦点问题。2012年9月10日，双方签订两份《施工合同》，一份合同进行备案，另一份合同未备案，两份合同约定结算原则存在不一致。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定，虽然两份合同中有一份为中标合同，但因该合同未按照法律规定办理备案手续，故本案应以建设部门备案合同为依据。广厦铭城分公司辩称备案合同其法定代表人并未签字，双方实际履行的是中标合同，本案审理应以中标合同为依据的意见，经核，备案合同中虽广厦铭城分公司法定代表人王建华未签字，但加盖了广厦铭城分公司公章及王建华个人印章，且在履行过程中，双方实际执行的是哪一份合同广厦铭城分公司并未举证证明，故对上述辩解意见不予采纳。关于第二个争议焦点问题。广厦铭城分公司辩称案涉工程至今未办理竣工验收手续，且宏伟建安公司施工工程存在质量问题，故其请求广厦铭城分公司支付工程款诉求不应支持。根据本案查明事实，2014年8月16日宏伟建安公司向广厦铭城分公司移交了案涉工程资料，广厦铭城分公司于2014年9月底就将部分房屋对外出售并将房屋交付各购房户，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”及第十四条第一款第三项”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程应视为已竣工。对广厦铭城分公司所述质量问题，并非地基基础工程和主体结构质量问题，双方可在质保期范围内予以解决，故广厦铭城分公司所述质量问题不影响其向宏伟建安公司承担支付下欠工程款义务，对广厦铭城分公司上述辩解意见亦不予采纳。关于第三个争议焦点问题。合同签订后，宏伟建安公司组织施工，期间广厦铭城分公司支付宏伟建安公司工程款540万元，工程完工后，双方对工程价款未进行结算。本案在审理过程中，经宏伟建安公司申请，依法委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构依据备案合同约定结算原则作出司法鉴定意见书，确定宏伟建安公司完成土建工程造价27403759.40元应作为宏伟建安公司完成工程量造价结算依据，广厦铭城分公司应依据合同约定按上述价款向宏伟建安公司承担支付责任。庭审中双方当事人均认可在诉讼过程中，广厦铭城分公司已用27套房屋抵顶部分工程款，宏伟建安公司主张应以王建华出具预留48套房屋清单中记载的3500元/㎡价格计算，而广厦铭城分公司主张应以市场房屋预售价格进行计算。因王建华出具预留48套房屋清单中未明确记载顶付房屋价格为3500元/㎡，且该价格与双方合同约定顶付房屋按市场房屋预售价格抵顶工程款内容不符，也与中卫市物价局公布案涉房屋多层和高层市场预售价格存在差异，依据双方合同约定并结合本案具体情况，本案用于顶付工程款房屋单价应按中卫市物价局公布的《中卫市广厦房地产开发有限公司”铭升花园”1号2号3号住宅房销售价格备案通知书》中确定多层3800元/㎡，高层3750元/㎡价格予以计算较妥。广厦铭城分公司顶付宏伟建安公司27套房屋，其中多层23套总面积2373.56㎡，合计价款9019528元，高层4套面积549.7㎡，合计价款2061375元，以上两项合计抵顶工程款总额11080903元，加上广厦铭城分公司已付宏伟建安公司工程款540万元，广厦铭城分公司还欠付宏伟建安公司工程款10922856.4元（27403759.40元-11080903元-540万元）。对剩余未付工程款10922856.4元，因案涉工程尚未过质量保修期，依据双方合同约定应将宏伟建安公司完成土建工程造价27403759.40元按照3%预留质保金822112.78元。另广厦铭城分公司主张其支出水费6万元应由宏伟建安公司承担的意见，结合本案交工时间及施工惯例，该项费用应由宏伟建安公司承担。综上，广厦铭城分公司实际欠付宏伟建安公司工程款10040743.6元（10922856.4元-822112.78元-6万元），广厦铭城分公司应向宏伟建安公司承担支付责任，对宏伟建安公司要求广厦铭城分公司支付工程欠款11789837.92元的诉求部分予以支持。对广厦铭城分公司支付宏伟建安公司工程欠款方式，双方合同约定付款方式为”工程款按施工进度以现金支付40%，剩余60%工程款按实际工程量造价以所顶房屋的方式结算”，庭审中，广厦铭城分公司认可给宏伟建安公司预留48套房屋用于抵顶工程款，本案诉讼中，通过一审主持协调，广厦铭城分公司已向宏伟建安公司交付其中27套房屋，剩余未办理顶账手续的21套房屋广厦铭城分公司并未对外出售，宏伟建安公司现亦同意接收顶账房屋，该履行方式符合双方约定，予以确认。上述用于抵顶工程款21套房屋其中多层2套面积201.82㎡，高层19套面积2629.33㎡，按照合同约定单价计算，价款分别766916元和9859987.5元。根据广厦铭城分公司欠款情况，广厦铭城分公司应将上述21套房屋中，高层19套交付宏伟建安公司抵顶相应工程款，并协助办理相应顶账手续，对宏伟建安公司要求广厦铭城分公司交付21套房屋并协助办理房屋产权手续的诉求部分予以支持。对宏伟建安公司将顶账房屋出售后高出本案确定多层和高层顶账房屋单价部分房屋价款，广厦铭城分公司开具发票后，高出部分价款应纳税费由宏伟建安公司据实承担。广厦铭城分公司辩称宏伟建安公司要求广厦铭城分公司交付房屋属商品房买卖合同关系，而本案系建设工程施工合同纠纷，宏伟建安公司在本案中诉请广厦铭城分公司交付房屋没有法律依据的意见，双方合同约定60%工程款按实际工程量造价以顶房屋方式进行结算，因此交付房屋是双方合同约定工程款的一种支付方式，并不违反法律规定及双方合同约定，对上述辩解意见不予采纳。此外，广厦铭城分公司辩称为宏伟建安公司垫付预算费5万元、监理费5万元、因丢失电箱损失5000元及施工人员俞东华借款2.4万元，以上总计12.9万元应由宏伟建安公司承担的意见，预算费5万元系广厦铭城分公司自行委托鉴定部门就案涉工程造价进行鉴定而支出费用，广厦铭城分公司未提交证据证明该费用应由宏伟建安公司承担。对广厦铭城分公司支出监理费5万元，因委托监理合同是广厦铭城分公司与监理单位签订，广厦铭城分公司认为因宏伟建安公司延期交工导致其多支出5万元监理费，但宏伟建安公司认为延期交工是由广厦铭城分公司支付工程款不及时所造成，故因延期交工原因暂不确定，对广厦铭城分公司抗辩意见不予采纳。对广厦铭城分公司支出丢失电箱损失5000元及施工人员俞东华借款2.4万元，俞东华出具借条中出借人系广厦铭城分公司，该费用应由俞东华直接向广厦铭城分公司偿还，与宏伟建安公司无关。刘永东出具收条内容为”收到铭升花园临时用电一级箱隔离开关及电缆维修费5000元整”，该维修费用是否由宏伟建安公司承担广厦铭城分公司未举证证明，对其抗辩意见不予采纳。综上，核减广厦铭城分公司用于顶账房屋价款、预留保修金及宏伟建安公司应承担水费后，广厦铭城分公司还欠付宏伟建安公司工程款180756.12元（27403759.4元-11080903元-9859987.5元-540万元-822112.78元-6万元），由广厦铭城分公司以现金方式支付宏伟建安公司，宏伟建安公司在收到欠付工程款后应向广厦铭城分公司开具相应工程款发票。对宏伟建安公司要求广厦铭城分公司支付欠付工程款利息请求，经核，案涉工程虽未办理竣工验收手续，但广厦铭城分公司将案涉房屋对外出售，并于2014年9月底交付购房户，广厦铭城分公司只在宏伟建安公司施工期间支付540万元工程款，诉讼阶段交付宏伟建安公司27套顶账房屋，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照系列情形分别处理（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”及第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，广厦铭城分公司应自实际使用案涉工程之日即2014年9月30日至起诉之日（宏伟建安公司变更诉求之日）2015年6月30日，按中国人民银行同期贷款年利率6%计付工程款利息为451833.46元[（10922856.4元-822112.78元-6万元）×6%÷12个月×9个月]，后续利息按照上述标准计算至本判决确定给付之日。对广厦铭城分公司辩称宏伟建安公司主张逾期付款利息没有法律依据的意见不予采纳。此外，广厦铭城分公司辩称宏伟建安公司延期交工属违约行为，应承担相应违约责任的意见，因其未提出反诉，对该辩解意见不宜审查。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、广厦铭城分公司欠付宏伟建安公司工程款10040743.6元，其中9859987.5元按双方约定用19套房屋抵顶，并协助办理房屋产权手续，抵顶后下剩部分180756.12元由广厦铭城分公司直接向宏伟建安公司支付现金；二、广厦铭城分公司向宏伟建安公司支付利息451833.46元[（10922856.4元-822112.78元-6万元）×6%÷12个月×9个月]，后续利息按照上述标准计算至本判决确定给付之日；上述一、二项判决确定内容由广厦铭城分公司于本判决生效后六十日内履行；三、驳回宏伟建安公司其他诉求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113953元，由宏伟建安公司负担28488元，广厦铭城分公司负担85465元；保全费5000元，由广厦铭城分公司负担；鉴定费15万元，由宏伟建安公司负担9万元，广厦铭城分公司负担6万元。上诉人宏伟建安公司不服一审判决，向本院提起上诉请求，依法撤销一审判决第一项，改判广厦铭城分公司支付宏伟建安公司工程款10950236.62元（3%预留质保金822112.78元除外），其中9909025元按双方约定用21套房屋抵顶（见21套房屋清单），抵顶下剩部分1041211.62元由广厦铭城分公司直接向宏伟建安公司支付现金。其主要事实与理由是：一审认定事实错误，宏伟建安公司出具顶房便条，证实广厦铭城分公司将48套房屋以3500元/㎡作价抵顶欠付工程款事实。便条约定房屋单价3500元/㎡，并非一审认定”未明确记载”；该便条出具时间是2012年12月24日，而双方签订《施工合同》时间是在2012年9月10日，合同签订在前，便条出具在后，便条是双方对《施工合同》中以房顶账房屋单价约定的变更；庭审中，广厦铭城分公司负责人王建华认可便条内容（包括顶房单价3500元）是其书写，48套房屋确系预留房屋。因此，广厦铭城分公司将48套房屋以3500元/㎡作价顶付工程款的意思表示清楚明了。且广厦铭城分公司一审辩称3500元/㎡是便于宏伟建安公司融资的理由无法成立，即使宏伟建安公司融资也不是一个便条就能解决的事情，靠便条融资也不符合客观常识。一审对该证据和事实未予认定错误，是对合同双方意思自治原则的干预。综上，望查明事实，依法改判。被上诉人广厦铭城分公司辩称，一审已就宏伟建安公司上诉理由作了论述，广厦铭城分公司不再答辩。一审客观真实合法。上诉人广厦铭城分公司不服一审判决，向本院提起上诉请求，依法撤销一审判决，改判广厦铭城分公司欠付宏伟建安公司工程款2803076.93元，并用房屋抵顶上述工程款。其主要事实与理由是：一、认定事实错误。认定宏伟建安公司提供的《施工合同》来源合法，内容客观真实，并对其证明效力予以确认明显错误；认定”擅自使用”事实错误；案涉工程未达到竣工验收条件，认定已竣工事实不能成立；认定广厦铭城分公司违约缺乏事实依据，证据不足；截止判决之日，广厦铭城分公司已用价值15463424元的36套房屋抵顶了部分工程款，而非判决认定的27套，一审认定事实有误。二、适用法律错误，判决结果显示公平。一审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，以备案的违法合同否定未经备案的中标合同属适用法律错误。一审基于擅自使用案涉工程，判决广厦铭城分公司承担逾期利息无法律依据。三、广厦铭城分公司垫付预算费5万元、监理费5万元、丢失电箱损失5000元、施工人员借款2.4万元，合计12.9万元，宏伟建安公司违约，以上费用应由宏伟建安公司承担。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，判决结果不公，请支持广厦铭城分公司诉请。被上诉人宏伟建安公司辩称，一、一审依据在建设部门备案合同作为结算工程款依据，事实清楚，适用法律正确。备案合同系双方真实意思表示签订，广厦铭城分公司负责人王建华虽未签字，但合同上加盖了公司印章及王建华个人印章，且双方也依照备案合同实际履行，备案合同约定工程内容、工期、工程总价款及支付方式和时间，工程质保金比例等内容，均与另一份合同约定一致，因此，两份合同实质性内容一致，且属合同双方意思自治，并未违反法律规定，应属有效。如备案合同与另一份合同存在实质性差异，建设部门不可能依法备案。二、2014年8月16日，宏伟建安公司已向广厦铭城分公司移交了案涉工程资料，广厦铭城分公司在2014年7月已将房屋交付给用户，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，认定案涉工程已竣工符合客观事实和法律规定。三、广厦铭城分公司主张工程质量瑕疵没有事实依据和法律规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，本案即使如广厦铭城分公司所述存在瑕疵，也并非地基基础工程和主体结构质量问题，上述问题可在质保期内予以解决，并不影响竣工验收。四、广厦铭城分公司承担逾期付款利息判决符合法律规定。广厦铭城分公司自认在2014年7月1日就已与用户约定交付日期，因此案涉工程实际交付日期应为2014年7月1日，逾期付款利息应从2014年7月1日起计算。综上，广厦铭城分公司上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。在本院审理中，双方均表示仍然坚持一审举证、质证意见。双方均对一审判决查明的部分事实持有异议，且宏伟建安公司未向本院提交新的证据，广厦铭城分公司向本院提交了证据。上诉人宏伟建安公司认为，一审遗漏表述广厦铭城分公司以48套房屋、3500元/㎡顶房事实。上诉人广厦铭城分公司认为，一审判决与事实不符，2012年9月10日，双方只签订一份《施工合同》，并不存在签订两份合同事实，且向本院提交的证据有：公证书；证明宏伟建安公司拿虚假《施工合同》进行违法备案，中卫建设局在未对该合同与真实《施工合同》进行核对情况下，违反法律规定，对宏伟建安公司提交的虚假合同进行了备案，宏伟建安公司的合同不能作为本案定案依据。被上诉人宏伟建安公司质证认为，对该证据真实性没有异议，对该证据合法性及证明目的有异议。该证据并不符合二审新证据形式。该证据内容系从电脑中直接下载，具体内容是否经系统审核备案并不能证实，也不能达到广厦铭城分公司证明目的。经上诉人广厦铭城分公司申请，本院依法传唤证人刘某乙出庭作证，证明2013年3月份，宏伟建安公司雍灵芝拿着资料称要去办施工许可，要盖广厦铭城分公司章，经王建华同意盖章。上诉人广厦铭城分公司对证人刘某乙的证言质证认为，证人证言与本案其他证据相互印证共同证明2013年3月宏伟建安公司雍灵芝拿《施工合同》到广厦铭城分公司盖章的事实。被上诉人宏伟建安公司对证人刘某乙的证言质证认为，证人证言不符合新证据的法律形式。证明内容与本案未关联性。广厦铭城分公司的证明目的是主观推测，没有证据证实，不予认可。经上诉人广厦铭城分公司申请，本院依法传唤了证人汪某某出庭作证，证明2013年3月份，宏伟建安公司雍灵芝拿着三四份资料说要盖章，雍灵芝打电话给王建华经理，说要办开工手续和施工许可证要盖章，王经理同意就盖了章。广厦铭城分公司和宏伟建安公司就签了一次《施工合同》。上诉人广厦铭城分公司对证人汪某某的证言质证认为，证人汪某某的证言与本案其他证据相互印证共同证明了2013年3月宏伟建安公司工作人员雍灵芝拿着《施工合同》到广厦铭城分公司以办理开工手续和施工许可证为由盖了印章的事实。该合同系虚假合同，并非双方招投标后签订的真实合同。被上诉人宏伟建安公司对证人汪某某的证言质证认为，证人证言不符合新证据的法律形式。汪某某系广厦铭城分公司资料员，与广厦铭城分公司具有法律利害关系，其证言不能作为认定案件事实依据。其证言中的具体时间段内从事何事不能清晰表述，不排除其主观推测，与其他证据无法相互印证。广厦铭城分公司的证明目的是主观推测，没有证据证实，对该证言不予认可。本院认为，广厦铭城分公司提交的证据不能证实备案的《施工合同》系虚假合同，且亦不能证实中卫建设局在未经审核的情况下，违法备案的事实，对该证据不予采信。证人证言不能证实2013年3月宏伟建安公司雍灵芝拿着《施工合同》到广厦铭城分公司盖章的事实，且证人均系广厦铭城分公司的工作人员，与广厦铭城分公司存在利害关系，其证言不具有证明效力，本院不予采信。依据广厦铭城分公司的申请，本院依法调取了中卫建设局存档的纸制《施工合同》等备案材料。上诉人宏伟建安公司的质证意见为，对该证据”三性”及证明目的均无异议，且该证据与宏伟建安公司庭审中出具的证据一致。按照建设部门要求，施工合同备案只需施工单位提交相应材料即可备案，建设单位不是合同备案的提交人。上诉人广厦铭城分公司的质证意见为，对该证据的”三性”及证明目的均不予认可，该（2010版）合同系宏伟建安公司变造后，在我方参加的情况下，到建设局单方备案的合同，与中标（99版）合同内容不一致，合同内容不是我方真实意思表示。本院认为，对该证据”三性”予以采信，证明中卫建设局备案合同系格式的（NF-2010-0201）《施工合同》，约定合同价格（款）采用（3）可调价格合同，合同价款调整方法：工程施工过程中，如有建设工程造价发生政策性变动（如人工费调整、取费调整），应执行宁夏回族自治区建设工程造价的文件规定；最终结算方式：本合同采用可调价合同，最终造价有发包人邀请有资质的中介机构按实际完成合同图纸以内的工程量+设计变更+发包人签发的变更单及签证+因专项施工方案所增加的非正常施工措施费、冬季施工措施费、新工艺、新材料、新技术等据实结算；取费类别：按二类工程二类企业执行，并执行本合同专用条款17.2.1第三条。经查，2012年12月24日，王建华出具便条记载了48套房屋、3500元/㎡的内容，但并未明确记载以此价格顶房的内容；依据双方当事人提交的《施工合同》等证据证实，2012年9月10日，双方签订了两份内容不同的《施工合同》；故宏伟建安公司和广厦铭城分公司的异议均不能成立，本院不予采信。本院另查明，中卫建设局存档的备案材料中，存档备案合同系格式的（NF-2010-0201）《施工合同》。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。根据本案事实与当事人诉辩，本院认为，依据双方当事人提交的证据以及建设部门的备案材料证实，2012年9月10日，经双方当事人签章签订了两份不同版本,且约定结算原则不一致的《施工合同》，其中（NF-2010-0201）《施工合同》在建设部门进行了备案，而另一份系中标合同的（GF-1999-0201）《施工合同》却未进行备案。一审依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，作出的本案应以建设部门备案合同为合同依据和结算依据的认定并无不当，故广厦铭城分公司主张本案应以（GF-1999-0201）《施工合同》为依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期的规定，宏伟建安公司已向广厦铭城分公司移交了案涉工程资料，且广厦铭城分公司亦已将案涉部分房屋出售并交付给购房人，一审对案涉工程应视为已竣工的认定并无不当，故广厦铭城分公司主张案涉工程至今未竣工，拒付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。2012年12月24日王建华出具的便条，虽记载了铭升花园48套房屋清单及3500元/㎡，但未明确表示该房屋及价格系本案顶付房屋及价格的意思，且该价格与合同约定的顶付房屋价格内容不符，亦与中卫市物价部门公布的案涉房屋市场预售价格不符，一审依据合同约定与物价部门公布的案涉住宅房销售价格备案，作出本案顶付工程款房屋单价的认定并无不当，故宏伟建安公司主张应以王建华出具的便条记载的3500元/㎡价格顶付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。广厦铭城分公司支出的预算费5万元系其单方委托鉴定部门进行工程造价鉴定，而产生的费用应自行承担；广厦铭城分公司未能提交证据证实是因宏伟建安公司的过错造成其多支出5万元监理费和丢失电箱损失5000元；俞东华向广厦铭城分公司借款2.4万元应由俞东华向广厦铭城分公司偿还，与宏伟建安公司无关；一审对此认定并无不当，故广厦铭城分公司主张垫付预算费5万元、监理费5万元、因丢失电箱损失5000元及俞东华借款2.4万元应由宏伟建安公司承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。因双方未对案涉工程价款进行结算，一审依法委托司法鉴定，鉴定机构依据备案合同约定结算原则作出了司法鉴定意见书，确定宏伟建安公司完成土建工程造价27403759.4元。依据本案支付现金40%，以房顶款60%的付款方式的合同约定，广厦铭城分公司已付工程款540万元，并已向宏伟建安公司交付了27套房屋抵顶工程款11080903元；宏伟建安公司同意接收其余21套房屋，但因该21套房屋价款已超出以房顶款60%的合同约定，本案只能以19套房屋价款9859987.5元抵顶工程款；案涉工程未过质保期应预留质保金822112.78元；宏伟建安公司施工水费6万元应予扣减。据此，一审对广厦铭城分公司应以现金方式支付尚欠宏伟建安公司工程款180756.12元的认定并无不当，故宏伟建安公司主张广厦铭城分公司支付工程款10950236.62元以及广厦铭城分公司主张用房抵顶欠付工程款2803076.93元的上诉理由均不能成立，本院不予支持。因案涉工程虽未办理竣工验收手续，但广厦铭城分公司已将案涉房屋出售，并于2014年9月底交付购房户投入使用，一审依据建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期以及当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息、利息从工程已实际交付之日计付的规定，认定广厦铭城分公司应支付利息并无不当，故广厦铭城分公司主张不承担逾期利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78522元，由中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司负担12895元，中卫市广厦房地产开发有限公司铭城分公司负担65627元。本判决为终审判决。审 判 长 吴 锋代理审判员 李 梅代理审判员 卓光泽二〇一六年五月二十日书 记 员 刘丹琼