陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终2777号上诉人（原审原告）古春丽，无业。委托代理人甘军，陕西合恒律师事务所律师。委托代理人郭鹏，陕西合恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西千言广告有限公司，住所地西安市碑林区友谊东路334号测绘大厦C座305房间。法定代表人刘小刚，该公司总经理。委托代理人金恩宇，陕西国友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西上和商业广场有限公司，住所地西安市新城科技产业园建工路9号长岭办公楼1-1号。法定代表人张双拾，该公司总经理。委托代理人金恩宇，陕西国友律师事务所律师。上诉人古春丽因与被上诉人陕西千言广告有限公司（以下简称千言公司）、被上诉人陕西上和商业广场有限公司（以下简称上和公司）广告发布合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院作出的(2015)新民初字第01845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人古春丽的委托代理人甘军，被上诉人千言公司、上和公司共同委托代理人金恩宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。古春丽向原审法院提起诉讼称，2014年5月9日其与上和公司签订房屋租赁合同一份，约定上和公司将位于公园南路9号的上和商业广场五层D5101号的商铺出租给古春丽从事餐饮经营，千言公司接受上和公司的委托，于当日与古春丽签订了营销推广合同，合同履行地为上和商业广场所在地。该合同签订时为降低上和公司收取租金产生的税金，以营销推广合同收取了费用。推广合同约定由千言公司负责古春丽商铺的业务推广。合同签订后，古春丽向千言公司交纳推广费10383元。古春丽交纳上述费用后，上和公司未向古春丽交付商铺，古春丽与千言公司签订的营销推广合同的履行基础不具备，合同目的无法实现。故古春丽请求判令解除与千言公司签订的营销推广合同；判令千言公司及上和公司返还推广费10383元；判令千言公司及上和公司支付违约金3114.9元。原审法院查明，2014年5月9日，古春丽与上和公司签订房屋租赁合同一份，约定上和公司将位于公园南路9号的上和商业广场五层D5101号的商铺出租给古春丽从事餐饮经营，租期自2014年7月1日至2024年6月30日。同日，古春丽与千言公司签订营销推广合同，合同约定甲方（千言公司）受上和公司的委托，就上和公司与乙方（古春丽）联合对商城、商品营销推广事宜，协商一致签订了营销推广合同。乙方享有商城营销推广带来的收益权并承担相应的营销推广费。甲方负责商城的宣传推广、促销活动的策划、实施工作。甲方应在“和记茶世界”开业之前，全面启动实施商城的营销宣传工作，实现商城知名度的快速提升。甲方负责乙方对外发布广告内容（经甲方宣传渠道）的审核工作。乙方享有甲方广告资源的有偿使用权。乙方配合参与甲方做好商城整体广告投放、对外宣传、促销活动工作，提升商城知名度、美誉度，提高商城的整体销售量。乙方如需举办品牌促销活动，需遵守甲方的促销规则，并提前5个工作日以书面形式向甲方申报实施方案。合同期限自2014年11月1日始至2024年10月31日止。若一方违约，应赔偿另一方当年合同款项总额的30%作为违约金。合同签订当日，古春丽向千言公司支付第一年度推广费10383元。审理中，上和公司称该费用由其代收，并已将该费用支付给千言公司，千言公司对此予以认可。千言公司当庭提交了媒体广告投放安排表、宣传单及物资领用表，证明其已经履行了推广义务。古春丽出具的证据显示，西安晚报曾刊载有关上和商业广场将于2015年5月20日盛大开业的广告。另查明，2015年3月10日，该商场天然气室外燃气管道施工竣工。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。古春丽与千言公司签订的《营销推广合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效，双方均应依约履行。合同签订后，千言公司通过报纸刊登广告的方式对该商场进行了宣传，古春丽称千言公司没有给其经营的品牌进行宣传一节，古春丽没有出具证据证明其所经营品牌，且根据双方签订的合同，古春丽发布的广告需要经过千言公司的审核，古春丽亦没有证据证明其将广告内容送千言公司审核，故古春丽该主张，依法不予支持。综上，古春丽称营销推广合同没有履行基础，合同目的不能实现无据，依法不予支持。因古春丽与上和公司签订房屋租赁合同的用途为餐饮经营，在天然气施工竣工前该房屋不具备使用条件，致使古春丽对该商铺无法经营，自营销推广合同约定的起始日期至天然气竣工之日即2015年3月10日期间，古春丽并未享受到该商场的营销推广工作带来的收益权益，故该期间的营销推广费应由千言公司予以退还。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、千言公司于本判决生效后十五日内退还古春丽自2014年7月1日至2015年3月10日期间的营销推广费7208元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回古春丽其余诉讼请求。案件受理费237元，由古春丽承担110元、千言公司承担117元。古春丽不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、按照正常的营销推广合同，营销推广提供者提供符合约定的推广服务，而业主同时支出相应的对价。但在本案的营销推广合同中，千言公司仅针对上和公司的招商活动进行宣传推广，其宣传工作对古春丽而言毫无用处。千言公司收取了营销推广费，却未按合同约定提供宣传服务，应承担违约责任。原审判决以2015年3月10日为节点来确定千言公司的营销推广工作是否能够为古春丽带来宣传效果违背正常逻辑，因为该时间只是天然气管道扩容竣工的日期，不代表此时上和商业广场具备了交付及使用的条件，既然2015年3月10日之前与之后对比发现商场仍然未开业，内部设施仍然不完善，配套设施及审批手续仍然不全面，扶梯、电灯及其他设施仍然不能使用，那么原审法院以该时间节点认定古春丽之后能享受广告收益，理由何在？二、在一审审理中，古春丽一再强调本案营销推广费并非由双方协商一致进行约定，而是应上和公司的要求签订的格式合同，其目的在于将租赁合同中的商铺租金降低，以逃避向国家缴税的义务，同时将差额部分以营销推广合同和物业服务合同的形式进行收取。该事实有古春丽提交的音频、视频证明。上和公司和千言公司的这一行为明显违反国家强制性规定，严重损害国家的利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，《营销推广合同》依法应当予以解除。三、原审判决对于古春丽所举的大量证据未作分析审查，违背了民事诉讼法第64条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第79条规定。上诉请求：一、撤销原判；二、改判支持古春丽提出的全部诉讼请求；三、由千言公司及上和公司承担一、二审全部诉讼费用。千言公司及上和公司共同辩称，原判决认定事实正确，古春丽的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。本院审理查明，原审查明的事实基本正确，本院予以确认。二审中，千言公司提交了西安电视台广告中心播出证明，以期进一步证明其履行了营销推广合同的义务。古春丽质证后，对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据只能证明千言公司宣传推广了上和商业广场，没有宣传推广古春丽的门店。另查明，古春丽在提起本案诉讼的同时，还向法院起诉，要求解除其与上和公司签订的房屋租赁合同；判令上和公司向古春丽退还租金33610元、保证金16353元，支付违约金10083元。本院2016年5月20日作出(2016)陕01民终2778号民事判决书，判决：解除古春丽与陕西上和商公司2014年5月9日签订的房屋租赁合同，由古春丽承担2015年3月11日至判决生效之日的房屋租赁费用。本院认为，古春丽基于与上和公司订立的房屋租赁合同，与千言公司签订营销推广合同，约定由古春丽支付费用，千言公司对上和商业广场进行宣传推广。由于房屋租赁合同已被本院生效判决判令解除，营销推广合同因此失去了继续履行的条件，故对于古春丽上诉请求解除与千言公司签订的营销推广合同，本院予以支持。至于古春丽请求千言公司、上和公司返还推广费10383元，支付违约金3114.9元，由于千言公司已经履行了合同约定的部分义务，同时，本院生效的(2016)陕01民终2778号民事判决书，认定古春丽的商铺2015年3月11日已具备使用的条件，故原审法院仅判令千言公司退还古春丽自2014年7月1日至2015年3月10日期间的营销推广费7208元，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院(2015)新民初字第01845号民事判决第一项、第二项；二、解除古春丽与陕西千言广告有限公司2014年5月9日签订的营销推广合同；一、二审案件受理费共计474元，由古春丽负担300元，千言公司负担174元。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  罗振中代理审判员  陈 晶二〇一六年五月三十一日书 记 员  ＸＸＸ