黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书〔2014〕黑高商终字第93号上诉人（原审原告）大庆市金海力电子技术服务有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区乘三村65456部队营区。法定代表人高华，该公司经理。委托代理人吴峥，北京市方略律师事务所律师。委托代理人王哲颖，北京市方略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京移讯网达广告有限责任公司，住所地北京市朝阳区建国路88号（7—10楼）8幢602室。法宝代表人穆巍，该公司经理。委托代理人邓晓萌，北京市通商律师事务所律师。原审第三人李新华，男，1978年12月25日出生，汉族，北京市雅艺展迪国际商用标识有限公司总经理，住山东省滨州市滨城区黄河八路502号2号楼2单元101号。委托代理人任视宇，北京市京都律师事务所律师。上诉人大庆市金海力电子技术服务有限公司（以下简称金海力公司）因与被上诉人北京移讯网达广告有限责任公司（以下简称移讯网达公司）、原审第三人李新华买卖合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（以下简称大庆中院）（2013）庆商初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人金海力公司及其委托代理人吴峥、王哲颖，被上诉人移讯网达公司的委托代理人邓晓萌，原审第三人李新华的委托代理人任视宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：第三人李新华以移讯网达公司名义，于2011年11月16日同金海力公司签订买卖合同，合同内容为金海力公司为移讯网达公司制作11450组联通体验台，单价1250元，货款共计14,312,500.00元，金海力公司指定联系人高华，移讯网达公司是张明超，合同对付款的时间交货方式均做出约定，尾款在移讯网达公司收到货物及发票4日内付清，并在合同中约定违约后的管辖法院。后李新华又以金海力公司名义，于2011年12月13日与移讯网达公司签订制作合同，合同内容为金海力公司为移讯网达公司制作11450组联通体验台，单价1250元(含增值税)，总金额为人民币14,312,500.00元(含增值税)，金海力公司的授权代表为李新华，移讯网达公司指定的联系人为李新华，交货时间为2011年12月30日之前，运输方式为汽运，移讯网达公司或其指定的收货人在收到货物后，应当立即按照约定对货物进行签收，以示确认收到合同项下的货物。移讯网达公司以汇款或支票方式支付货款。2011年12月13日签署的《制作合同》之前的联通体验台合同全部作废，实际制作的联通体验台数量及货款金额以2011年12月13日的《制作合同》为准。根据庭审中原、被告自认，原、被告双方虽以对方为制作合同相对方签订了制作11450组联通体验台，单价1250元，总金额为人民币14,312,500.00元的《制作合同》，但除李新华外均未与合同相对方进行接触或核实情况。金海力公司陆续履行供货义务，但货物实际交付给了李新华，李新华接收后交付给移讯网达公司，截止到起诉时，金海力公司已向李新华交付全部11450组联通体验台，并以移讯网达公司为名头开具全部增值税发票125张，移讯网达公司亦从李新华处收到全部11450组联通体验台，并将全部增值税发票下账。移讯网达公司在履行合同期间按照李新华的要求以汇款方式向金海力公司账户支付了5,750,000.00元货款，其余货款以转账支票的形式给付给李新华（由其妻子李清丹代领，事后李新华认可）。金海力公司履行供货及开具增值税发票义务后，多次向李新华要求给付剩余货款未果，后向大庆市公安局龙南分局(以下简称龙南公安分局)报案称李新华诈骗其货款，并向该院起诉移讯网达公司要求给付剩余货款及利息，并承担案件诉讼费用。原审同时查明，大庆中院在审理（2013）庆商初字第37号商事案件时，发现本案原、被告所持有的买卖合同相对方公章及签名可能系伪造，该案件可能涉嫌经济犯罪，且当时金海力公司的法定代表人高华已向公安机关报案，故大庆中院将案件移送龙南公安分局。经公安机关鉴定，原、被告各自所持有的买卖合同相对方公章、签字均系伪造。后经公安机关立案侦查，于2013年4月11日将犯罪嫌疑人李新华抓获，并报请大庆市让胡路区人民检察院申请批捕，大庆市让胡路区检察院审查后认为“事实不清，证据不足”,于2013年5月16日作出不予批准逮捕决定，龙南分局遂将李新华变更强制措施为取保候审，该案现在公安机关补充侦查阶段。原审再查明，李新华曾以其注册的北京雅艺展迪国际商用标识有限公司（以下简称雅艺标识公司）以及北京才氏兄弟公司（以下简称才氏公司）名义向金海力公司订购联通体验台、X站台，但双方未形成书面买卖合同。李新华与移讯网达公司法定代表人林华伟系老乡关系，移讯网达公司在公安机关侦查李新华诈骗案件时出具证明证实其实际是向李新华订购联通体验台，因李新华无法开具增值税发票，才按照李新华要求与金海力公司形成案涉买卖合同。原审判决认为，移讯网达公司与金海力公司之间订立的合同已经成立并生效。首先，从原、被告双方各自举证的两份合同来看，两份合同主要内容，包括合同双方当事人名称、合同标的物、数量、价格等主要构成要素一致，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条关于买卖合同订立的规定，对双方买卖合同成立应予以认定；其次，原、被告所举合同中，虽对方合同印章均非备案印章，但其各自在其所持有合同中均予以盖章确认，即对合同内容予以认可，可以认定其对各自所持有合同内容均系其真实意思表示；再次，根据双方所举证据及陈述，金海力公司已收到移讯网达公司的575万元汇款，并为移讯网达公司开具了125张增值税发票，移讯网达公司已收到全部标的物联通体验台并将125张增值税发票入账，双方行为符合一般买卖合同的交易习惯，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于买卖合同成立的规定。因此，应当认定双方当事人之间的买卖合同成立。移讯网达公司已按合同约定向金海力公司汇款575万元，并从李新华处接收全部货物及接受了金海力公司为移讯网达公司开具的全部款项的增值税发票，因此移讯网达公司有理由相信李新华可以代表金海力公司，故移讯网达公司向李新华支付剩余货款的行为应视为向金海力公司支付剩余货款，其行为后果应由金海力公司承担。至于金海力公司与李新华之间因代理行为产生的法律后果应由双方另行解决，金海力公司无权请求移讯网达公司再行支付货款。另外，本案涉及的法律关系为买卖合同关系，李新华涉嫌刑事犯罪并不影响本案的裁判，且金海力公司已向公安机关报案，故对金海力公司与李新华之间因代理行为产生的法律后果在本案之中不予认定。经原审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回金海力公司的诉讼请求，案件受理费71,738.00元由金海力公司负担。金海力公司向本院上诉称：原审判决以表见代理的相关法律规定认定金海力公司无权向移讯网达公司主张剩余货款，属适用法律错误。理由为：一、金海力公司依据其与移讯网达公司之间的加工合同关系，向移讯网达公司请求支付剩余货款8,562,500.00元。移讯网达公司承认案涉联通体验台由金海力公司制作，也承认收取了金海力公司开具的增值税发票，但却不承认与金海力公司有合同关系。移讯网达公司主张案涉联通体验台定制过程中，存在两个合同关系：一是移讯网达公司与李新华之间就联通体验台制作而形成的委托/承包关系；二是李新华转而将联通体验台交由金海力公司制作，与金海力公司之间形成的合同关系。移讯网达公司主张其与金海力公司之间不存在合同关系，金海力公司无权向其请求付款。然而，原审判决未注意移讯网达公司答非所问，既未要求移讯网达公司就本案诉争合同的责任和履行进一步举证，又将移讯网达公司履行了对李新华合同义务的抗辩当作其对金海力公司就本案诉争合同的债权主张的抗辩。二、原审判决认定的表见代理关系，是从两个不相干的合同关系中演绎出来的。原审判决所认定的代理关系，从形态上说，属于被动代理，即代理人代本人接受第三人意思表示的代理。被动代理行为能否对本人发生效力的前提条件，不是代理人是否有代理权，也不是代理人是否接受了第三人的意思表示，而是第三人的意思是否是针对本人发出。原审判决只注意移讯网达公司向李新华支付货款的事实，却忽视了移讯网达公司对李新华的付款行为不存在向金海力公司支付的意图。在移讯网达公司对金海力公司不具有付款意思的情况下，被动代理关系不能成立。三、合同具有相对性，移讯网达公司与第三人李新华之间所具有的合同关系与金海力公司无关。本案诉争合同的效力已经被原审判决依法确认，移讯网达公司不能以其对第三人的履行替代对金海力公司的债务履行，移讯网达公司对金海力公司所负合同债务应依法清偿。请求二审法院撤销原审判决，确认移讯网达公司承担违约责任，向金海力公司支付货款及利息，并承担诉讼费用。移讯网达公司未向本院提交书面答辩，庭审中辩称：一、金海力公司不具有为移讯网达公司制作11450组联通体验台，并收取14,312,500.00元货款的真实意思表示，金海力公司与移讯网达公司之间的合同关系没有成立，金海力公司无权向移讯网达公司主张剩余货款。二、移讯网达公司在不清楚第三人李新华与金海力公司之间法律关系的情况下，有充分合理的理由相信李新华可以代表金海力公司，移讯网达公司严格按照其于2013年12月13日签署的《制作合同》履行了相应的付款义务，金海力公司无权要求移讯网达公司支付货款。请求二审法院驳回金海力公司的全部上诉请求。李新华亦未向本院提交书面答辩，庭审中辩称：金海力公司所主张的买卖合同并未成立，因李新华设立的雅艺标识公司尚未成立，为了向移讯网达公司提供增值税发票和走帐的需要，才以金海力公司名义与移讯网达公司签订制作合同，本案制作合同的真实交易主体是李新华与移讯网达公司。请求二审法院驳回金海力公司的上诉请求。二审期间，李新华为证明其主张，向本院举示了一份北京长安公证处于2014年10月28日作出的《公证书》，长安公证处根据李新华的申请，对从李新华使用的计算机主机中导出聊天记录等过程进行了现场监督，并对导出的聊天记录等内容进行了证据保全，意在证明：2011年11月16《制作合同》的签订过程及合同内容的真实性。金海力公司的质证意见为：对李新华的举证权利提出异议，因为李新华在一审时的证据材料是通过移讯网达公司举示的，这份证据不属于二审新证据，不应被采信；对该份证据的证明内容也有异议，《公证书》中强调的是对取证过程的证明，其核心内容即合同文本看不清楚，而且，QQ聊天内容是可以更改的，并当庭演示了如何创建虚拟的QQ聊天过程。移讯网达公司的质证意见为：对该份证据的真实性及证明内容无异议。本院经审核认为，该份证据中的核心部分是《公证书》第18页-19页（2011年11月16日的《制作合同》），但因字体太小，版面模糊，无法辨认其真实内容，故本院对该份证据不予采信。本院二审查明：2013年1月8日，高华向龙南公安分局报案，称李新华以给金海力公司介绍制作联通体验台生意的名义，从该公司骗取300万元好处费，还将该公司为移讯网达公司制作案涉联通体验台的800余万元尾款骗领。高华在公安机关及本案诉讼中始终坚持金海力公司只和李新华签订过两份合同，一份是于2011年9月2日与李新华代表的才氏兄弟公司签订的10000组联通体验台《制作合同》，一份是于2011年11月16日与移讯网达公司签订的11450组联通体验台的《制作合同》。李新华在龙南公安分局对其讯问笔录中供述：2011年8月，其在移讯网达公司承揽了1000组的联通体验台的制作工程，单价为1250元/组。每组联通体验台包括一个展台，一套台卡。其将展台的制作以680元/组的价格交由金海力公司完成，台卡由其本人制作。2011年9月2日，其以才氏兄弟公司的名义与金海力公司签订了1000组联通体验台的制作合同。在合同履行期间，移讯网达公司不断增加订制数量，并要求其提供增值税专用发票。因其公司尚未成立，无法开具增值税专用发票，其便以金海力公司的名义先后与移讯网达公司签订了三份合同，一份是2011年9月27日签订的1000组联通体验台的制作合同，一份是2011年11月16日签订的5000组联通体验台的制作合同，还有一份是移讯网达公司在原审中提交的2011年12月13日11450组联通体验台总的制作合同。在履行过程中，高华同意每组联通体验台的价格降至670元。李新华让金海力公司以每组1250元的价格代其向移讯网达公司出具增值税专用发票，对于多开发票部分，经其与高华协商，其以540元为基数按5%的比例向金海力公司补交税款。移讯网达公司总经理林华伟在龙南公安分局对其询问笔录中陈述：该公司承揽了联通体验台制作合同后开始在互联网上寻找制作厂家，因李新华的报价较低，移讯网达公司就将该项工程发包给李新华。移讯网达公司需要一家能够提供税务发票的公司，李新华出具了金海力公司加盖公章的制作合同，因金海力公司具有提供增值税专用发票的资质和能力，移讯网达公司就与李新华签订了合同。一套联通体验台包括一个展台、一个大台卡、五个小台卡，李新华对展台的报价是1000元左右，一套台卡的报价是250元左右。移讯网达公司的采购员张明超（案涉联通体验台制作合同的具体经办人）在龙南公安分局对其询问笔录中陈述：其代表移讯网达公司先后与李新华代表的金海力公司签订了数份制作合同，合同是由李新华起草的，公司同意使用后，双方都留存了合同的电子版。才氏兄弟公司法定代表人才树生在龙南公安分局对其询问笔录中陈述：其与李新华之前曾经有过合作，李新华曾使用该公司的公章对外签订合同，但李新华以该公司名义与金海力公司于2011年9月2日签订的1000组联通体验台的合同，李新华事先未经其允许，所盖公章也不是该公司的备案公章。本院二审同时查明，龙南公安分局2013年4月18日对高华的询问笔录中记载：龙南公安分局问高华“根据李新华陈述，制作联通体验台的生意中每组体验台还需要制作一套台卡，你是否知道这个事情？”答：“我不知道，李新华和我签订合同的时候没有说有制作台卡的要求，我不知道这个事情，也没有制作过”；问：“李新华说他支付给你制作台卡的增值税发票费用，因为他没有公司，他无法出具增值税票据？”答：“没有这个事情，这样是违法的，我不会干的”；问：“你和移讯网达公司制作联通体验台的生意，你是否给李新华好处了，你们是如何商量这笔生意的利益分配的？”答：“我们没有商量好处和利润的分配，因为李新华当时说自己是移讯网达公司的采购员，他让我对联通体验台报价，我报的价格是我自己的价格，没有包含给他的好处费”。据移讯网达公司提交的《公证书》记载：高华妻子王艳分别于2012年1月11日、1月13日、4月11日、4月28日通过QQ邮箱给李新华发送了数份电子邮件，内容系关于双方对账及结算，对账单显示：联通体验台的单价为670元；其中，公证书第68页-70页“李哥账目”记载：开发票总金额14509100；1250-（670+40）710=540；联通11450+联想86=展柜数量11536节；11536×710=8190560-14509100=6318540；6318540×0.05=315927（应付税点）；11536×670=7729120（应付款）；已付6353500，余款1375620；1375620+315927=1691547；给李哥开发票（272000+181510）=453510×0.05=22675；1691547+22675=1714222。其中，联通体验台的数量11450、应付款的计算以670元为单价乘以联通体验台的总数、以540为基数按5%给付税款，并为李新华代开了其它产品的发票，以上事实均与李新华的陈述相吻合。高华在二审庭审中针对前述邮件内容进行了解释，改变了其之前在公安机关的陈所，并对此提交了书面说明，内容为：“在案涉合同订立和履行过程中，李新华对我公司屏蔽了与移讯网达公司的其他沟通渠道，独自以移讯网达公司代表身份与我公司接洽。李新华提出移讯网达公司与联通公司结款后方能付清我公司款项，要求我公司交付制作物同时尽快出具增值税发票，并结清其每组抽提40元的好处费。我公司在已收的货款中还要拿出一部分，为未收到款却要先开的增值税发票支付税款，于是就出现了QQ记录中出现的对账单。如果说结算，这里只对李新华本人每组40元好处费进行了结算，并不是对移讯网达公司的结算记录”。除此之外，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。本院认为，本案需解决的核心问题是：案涉联通体验台制作合同的交易主体应如何确定。2011年11月16日的《制作合同》与2011年12月13日的《制作合同》中，虽然标注的合同主体均为金海力公司与移讯网达公司，但金海力公司与移讯网达公司均对对方持有的合同真实性提出异议，且经鉴定，11月16日合同上加盖的移讯网达公司的公章与其备案公章不一致，其代表人林华伟的签字也系伪造，而该合同约定“自双方加盖公章或合同章后生效”，说明该份合同不是移讯网达公司的真实意思表示，合同未成立。12月13日合同上金海力公司的印章与其备案印章也不一致，但李清丹代李新华的签字经李新华本人确认是真实的，如金海力公司的主张成立，即李新华冒用或私刻了金海力公司的印章，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第49条关于“他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，以直接责任人为当事人”，以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条关于“行为人私刻单位的公章签定经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”的规定，冒用或私刻单位公章的行为后果应由实际行为人承担，即李新华是实际的责任主体。因此，无论依据前述哪份合同，金海力公司与移讯网达公司之间都没有建立有效的合同关系，金海力公司不是前述两份合同的主体。从合同的履行情况看，根据李新华、林华伟、张明超、才树生等人在公安机关的陈述，可以认定李新华于2011年8月从移讯网达公司承揽了案涉联通体验台的加工制作。移讯网达公司初始将1000组联通体验台的制作发包给李新华，于是，李新华于2011年9月2日以才氏兄弟公司名义与金海力公司签订了1000组的《制作合同》。该份合同中虽加盖的是才氏兄弟公司的公章，但才氏兄弟公司对该份合同及所盖公章的真实性均予以否认，因此，该份合同的实际主体是李新华与金海力公司，系李新华为履行其与移讯网达公司的合同而与金海力公司签订。虽然金海力公司否认该份合同已实际履行，但其认可收到了该份合同的预付款204,000.00元，而且，也正是从该份合同签订后，金海力公司开始陆续交货并出具了1000组的增值税专用发票。因此，金海力公司意图否认其履行了该份合同依据不足。因移讯网达公司系陆续增加联通体验台的订制数量，李新华未再就增加部分与金海力公司另行签订合同，但通过金海力公司法定代表人高华妻子王艳发给李新华的对账单可证实，金海力公司制作联通体验台的数量是11450组，每组670元，说明其持续履行了与李新华之间的制作合同。金海力公司主张其是向移讯网达公司履行合同义务，但在案涉合同履行过程中，金海力公司从未与移讯网达公司有过任何形式的接触和联系，其是按照李新华指定的交货地点发送货物，移讯网达公司亦提供证据证实是李新华向该公司交付的标的物。此外，移讯网达公司订制的联通体验台包括一个展台配一套台卡，金海力公司只负责展台的制作，台卡由李新华制作，李新华向移讯网达公司交付的标的物包括展台和台卡，说明涉案合同不是由金海力公司独立完成的。虽然，金海力公司为移讯网达公司按1250元/组出具了增值税专用发票，但王艳发给李新华的邮件清楚显示，金海力公司收取了李新华多开发票部分的税款，从而亦可佐证移讯网达公司和李新华的主张更具合理性。综上，可以认定本案事实上存在两个独立的合同关系，移讯网达公司与李新华、李新华与金海力公司，金海力公司实际上履行的是其与李新华之间的合同，金海力公司关于其与李新华之间不存在合同关系，其履行的是与移讯网达公司之间的合同缺乏事实与法律依据。原审判决关于金海力公司与移讯网达公司之间形成事实上的合同关系，移讯网达公司有理由相信李新华有权代表金海力公司，其代表行为应由金海力公司承担的认定，属适用法律错误，应予纠正。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71,738.00元，由金海力公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马文静代理审判员  张旭航代理审判员  张伟杰二〇一四年十一月××日书 记 员  王亚男