云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）昆民三终字第542号 上诉人（原审被告）昆明昌健工贸有限公司。 住所地：昆明市官渡区大板桥镇西冲村委会西冲口。 法定代表人母其才，经理。 诉讼代理人高乾，云南万捷律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）王守俊，男，1964年11月5日出生，汉族，住昆明市官渡区。 诉讼代理人李美科、王玲，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人昆明昌健工贸有限公司（以下简称：昌健公司）因与被上诉人王守俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民三初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决确认：2009年7月，原告至被告公司工作，先后在被告公司从事过保安、拉丝、烧砖、彩钢瓦安装等工作。2012年11月29日，原告在被告公司从事彩钢瓦安装工作的过程中受伤，受伤后先后至官渡区中医骨科医院及五华区普氏中医骨科诊所接受治疗。2013年11月13日，原告的伤情被楚雄锦润司法鉴定中心鉴定为十级伤残，尚需后期治疗费1800元。原告住院期间，被告为其支付了5538.74元医疗费和500元住宿费。另外，被告先后于2012年12月15日、2012年12月18日向原告存储了3400元、2000元。原告在被告公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告购买社会保险。原告的工资报酬为3000元/月。原告受伤前巳在昆明连续居住满一年以上。原告与被告协商赔偿无果而诉至法院，请求判令被告赔偿其各项损失共计71950元。 根据上述确认的事实，一审法院认为：本案的争议焦点为：一、原、被告之间存在劳动关系是否影响原告提出本案中的权利主张。二、被告是否应当对原告承担赔偿责任。针对第一个焦点：原、被告之间存在劳动关系是否影响原告提出本案中的权利主张。原告2009年7月至被告公司，先后在多个岗位工作，原告在被告处工作期间，被告对其进行管理，向其发放工资，被告亦承认原、被告之间存在劳动关系，一审法院认为原、被告之间的劳动关系成立。依据相关法律的规定，申请工伤认定的期限为一年，本案中的原告起诉时已超过申请工伤认定的时效期间，在通过现行劳动保障机制客观上已不能实现救济的情况下，原告以提供劳务者受害责任为由诉至法院主张赔偿，不违反相关法律规定，一审法院予以支持。针对第二个焦点：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，本案中原告受雇于被告昌健公司，在从事雇佣工作的过程中受伤，被告昌健公司依法应当承担赔偿责任。本案中，原告因受伤而造成的损失为：后期治疗费1800元、鉴定费1200元、护理费1600元、误工费3000元、营养费600元、交通费500元、住宿费1600元、医药费3100元、残疾赔偿金42150元，总计55550元，扣除被告已向原告支付的500元住宿费和5400元存款，原告应获得的赔偿金额为49650元。据此，原判依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件造用法律若干间题的解释》第十一条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、由被告昌健公司向原告王守俊支付各项经济损失55550元，扣除已支付的5900元，尚需再支付49650元，于本判决生效之日起十五日内一次性付清；二、驳回原告王守俊的其他诉讼请求。” 宣判后，上诉人昌健公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：被上诉人于2009年7月份到上诉人处工作，期间被上诉人离开上诉人公司，其并没有连续在上诉人处工作。被上诉人于2012年11月25日又到上诉人处工作，被上诉人到上诉人公司时左脚在他处已经受过伤尚未安排其具体工作，当时公司临时安装厂房的彩钢瓦，叫被上诉人看着点监督安装，并未叫其安装。事实上，本案属于劳动纠纷工伤案件，而非人身损害赔偿案件，被上诉人依据人身损害赔偿标准计算的经济损失向上诉人主张权利均无事实依据和法律依据，被上诉人提交的“司法鉴定意见书”及其经济损失与本案不具关联性。没有任何证据证实被上诉人已经在昆明连续居住满一年以上。上诉人已经支付了被上诉人工资以及伙食费、交通费、医疗费、住宿费等等费用。一审判决认定上诉人与被上诉人之间劳动关系成立，就应当适用劳动纠纷工伤方面的法律法规及其相应的司法解释，而一审判决适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是错误的。被上诉人就同一案件于2013年8月19日向一审法院起诉，两案是同一审判员审理，由于其自身原因被上诉人于2013年11月14日撤诉，而非一审认为“本案中的原告起诉时已超过申请工伤认定的时效期间”被上诉人在2013年6月5日就知道其与上诉人之间是劳动纠纷工伤案件，法律规定民事权利主不主张在于被上诉人自己，而被上诉人没有向上诉人主张劳动纠纷工伤赔偿的权利。一审判决抛开这一事实的错误认定还导致剥夺了上诉人关于身体受到伤害一年诉讼时效抗辩权的法律规定，但因为上诉人知道被上诉人就同一案件于2013年8月19日向一审法院起诉过，依法不能提出这样的诉讼时效抗辩。 被上诉人王守俊答辩称：一审认定事实清楚，请求驳回上诉。 二审中，上诉人昌健公司提交了《应诉通知书》、《举证通知书》、《传票》、《民事起诉状》、《司法鉴定意见书》、《民事裁定书》，欲证明被上诉人王守俊于2013年6月5日前就应知晓本案属于工伤纠纷，其以同样的事实和理由与2013年8月向官渡区人民法院起诉，并与2013年11月14日撤诉。 被上诉人王守俊质证认为：证据是真实的。 本院认为，因被上诉人王守俊对上诉人昌健公司提交证据的真实性无异议，故本院对上诉人昌健公司提交证据的真实性予以确认，至于该证据与本案之间关联性，本院将在说理部分进行阐述。 二审中，因上诉人昌健公司对楚雄锦润司法鉴定中心出具的（2013）司鉴字（LF）第204号法医临床鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，本院依法通知楚雄锦润司法鉴定中心鉴定人员阮自友、宁发辉到庭接受质询，其当庭陈述，本案鉴定系依据云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》，根据伤者医疗检查资料况，并在鉴定时对伤者身体状况进行检查（但没有使用仪器），得出伤者达十级伤残。 上诉人昌健公司质证认为：鉴定机构应当根据司法鉴定通则依法鉴定，鉴定意见中没有照片反映被鉴定人受到的伤害，在检查时未使用仪器，违反了法律及技术操作规范，鉴定结果有误。 被上诉人王守俊质证认为：认可鉴定人员的陈述。 本院认为，楚雄锦润司法鉴定中心以及鉴定人员阮自友、宁发辉具有相关的鉴定资质，鉴定人员亦到庭陈述了其鉴定的依据及鉴定过程，上诉人昌健公司虽然对鉴定结论以及鉴定人员的陈述提出异议，但并未提供相应证据证明其观点，故对于楚雄锦润司法鉴定中心出具的鉴定结论以及鉴定人员的陈述，本院予以采信。对上诉人昌健公司申请重新鉴定的请求，本院不予准许。 经二审审理查明，被上诉人王守俊受伤后未住院接受治疗。经二审审理确认的其余事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1、上诉人昌健公司与被上诉人王守俊之间存在何种法律关系；2、被上诉人王守俊因本案事故造成的损失范围以及责任承担方式。 本院认为：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”被上诉人王守俊以其在为上诉人昌健公司工作期间受伤为由要求上诉人昌健公司承担雇主责任，上诉人昌健公司认可被上诉人王守俊在该公司工作，但以双方之间存在劳动关系进行抗辩，故上诉人昌健公司应当就其主张进行举证。首先，根据庭审查明，双方当事人之间未签订书面劳动合同，上诉人昌健公司未为被上诉人王守俊购买社会保险。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”上诉人昌健公司与被上诉人王守俊之间是否存在劳动关系，须先经劳动争议仲裁委员会仲裁。而本案中，并无劳动争议仲裁委员会仲裁或者其他生效判决确认双方之间存在劳动关系。上诉人昌健公司虽提交《应诉通知书》、《举证通知书》、《传票》、《民事起诉状》、《司法鉴定意见书》、《民事裁定书》，但此类证据并不证明双方当事人之间是否存在劳动关系，故对于上诉人昌健公司二审中提交的证据与本案之间的关联性，本院不予采信。上诉人昌健公司未提交确实、充分的证据证明双方当事人之间存在劳动关系，故对于上诉人昌健公司主张本案应按照工伤处理的上诉请求不能成立，本院不予支持。而被上诉人王守俊在为上诉人昌健公司工作期间受伤，上诉人昌健公司应承担赔偿责任。 至于被上诉人王守俊因本事故造成的损失问题，首先：1、残疾赔偿金，因被上诉人王守俊在一审中提交了上诉人昌健公司出具的证明，证明被上诉人王守俊自2009年起就在该公司工作，故一审法院以城镇标准计算其残疾赔偿金符合法律规定，本院予以维持。同时，楚雄锦润司法鉴定中心出具的（2013）司鉴字（LF）第204号法医临床鉴定意见书鉴定被上诉人王守俊为十级伤残、后期治疗费1800元，故一审法院据此认定被上诉人王守俊残疾赔偿金为42150元、后期治疗费1800元符合法律规定，本院予以维持。由此产生的鉴定费1200元，本院予以支持。而从被上诉人王守俊系右跟骨粉碎性骨折的伤情来看，其虽然未住院治疗，但其客观上进行门诊治疗了，且右足跟骨骨粉碎性骨折的伤情客观上影响其生活自理情况，需要护理符合客观实际。与此同时，为配合门诊治疗，被上诉人王守俊产生相应的住宿费用以及交通费，亦符合客观实际，故一审法院支持其护理费1600元、营养费600元、住宿费1600元、交通费500元未超出合理范围，本院予以维持。误工费，本应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”从被上诉人王守俊受伤之日2012年11月29日计算至其定残之日前一天即2013年11月12日，但对一审判决金额被上诉人王守俊并未就此提出异议，同时，上诉人昌健公司亦未提交被上诉人王守俊在此期间仍在上诉人处领取工资，故对于一审法院认定被上诉人王守俊误工费3000元，本院予以维持。医药费3100元，因双方当事人均无异议，本院予以维持。故被上诉人王守俊因本案事故造成的损失共计55550元，由上诉人昌健公司予以赔偿。 综上所述，上诉人昌健公司的上诉主张不能成立，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币1598元，由上诉人昌健公司承担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。 审 判 长  杨章亮 审 判 员  宋光玉 代理审判员  王玉方 二〇一四年十一月十日 书 记 员  毕 昇