广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终3581号上诉人(原审原告)：广州市增城伊特制衣厂，住所地：广东省广州市增城区。投资人：李春，该厂总经理。委托代理人：何官华，广东法穗律师事务所律师。委托代理人：李丹华，广���法穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢水秀，住江西省赣州市于都县。委托代理人：颜斌，广东济律本律师事务所律师。上诉人广州市增城伊特制衣厂因与被上诉人谢水秀劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第1612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：被上诉人于2009年3月1日入职上诉人公司，岗位C组做杂事，计件工资，被上诉人入职时按上诉人公司要求填写入职登记表一份，该表由上诉人收执。尔后，上诉人公司为被上诉人办理厂牌一个。双方之间未签订劳动合同，被上诉人入职后，上诉人公司未为被上诉人购买社保。2015年1月12日，被上诉人所在车间的C组主管谢党爱（与被上诉人为老乡关系）向上诉人公��投资人李春的手机发送短信，内容为：“老板娘您好，我想明年会来的晚点有些其它事情要处理，所以是否能结清工资给我回家，包括我组的那些人说做的太久想换个环境，不知总管给你说了没有”。对于此事，上诉人、被上诉人之间并未进行协商，但上诉人于2015年2月12日（春节放假前），为被上诉人结清所有的工资后，被上诉人回了江西老家。2015年3月4日，被上诉人以上诉人及其投资人李春未与其签订劳动合同、未参加社会保险为由，通过速递的方式向上诉人寄送《要求解除劳动合同通知书》，提出于2015年3月4日与上诉人解除劳动关系。2015年3月17日，被上诉人增城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：被申请人支付申请人经济补偿金37116元。2015年7月30日，该仲裁委作出了穗增劳人仲案字[2015]162号仲裁裁决书，裁决如下：被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿金37116元。上诉人因不服该仲裁裁决，于2015年8月27日向原审法院提起诉讼。本案一审庭审中，上诉人提交了有被上诉人本人签名的2014年2月至2015年2月的工资表，拟证明被上诉人离职前的工资为4256元。同时，上诉人认为根据工资表的记录，被上诉人的入职时间为2012年11月。对此，被上诉人予以否认，提出工资是通过银行转帐的，工资应以到账的数额为准，其和丈夫肖爱平每月的工资均由上诉人一同转帐至其帐户内，但被上诉人不能确定其每月的工资数额。同时，被上诉人提交“伊特制衣公司”厂牌一个，该厂牌的“编号”处写有“2009.03.01”字样，被上诉人称该厂牌离职时由上诉人公司收回。原审法院认为，本案的争议焦点有三方面，一是被上诉人的入职时间应如何确定，二是上诉人应否支付被上诉人经济补偿金，三是被上诉人离职前的平均工资应如何确定。首先，被上诉人的入职时间问题，由于上诉人未与被上诉人签订劳动合同，也未为被上诉人建立社保关系，导致确定被上诉人的入职时间缺乏依据。被上诉人提出入职时填写了入职登记表一份的抗辩，予以采信，因上诉人未提交该入职登记表，仅提出应以工资单记录确定被上诉人的入职时间的主张，缺乏事实依据，不予支持。被上诉人提出其入职时间系2009年3月1日的抗辩，予以采信。对上诉人应否支付被上诉人经济补偿金的问题，由于被上诉人在上诉人公司工作期间，上诉人未与被上诉人签订劳动合同，也未为被上诉人建立社会保险关系，导致被上诉人在上诉人公司工作期间的权益未能得到切实的保障，被上诉人在离职后以上诉人未签订劳动合同、未购买社保为由而提出经济补偿金的诉求，并无不当，应予以支持，被上诉人在上诉人公司的工作时间为2009年3月1日至2015年2月12日止，应计算经济补偿金的时间确定为6个月。对被上诉人离职前的平均工资数额问题，被上诉人的工资虽是通过银行转帐的，到帐金额本可确定被上诉人的工资数额，但被上诉人确认其夫妻的工资每月由上诉人共同转至其帐户内，被上诉人并不能确定其每月到帐的具体的工资数额。而上诉人主张被上诉人离职前的平均工资4256元/月，提交了有被上诉人签名的工资表，客观真实，原审法院予以采信。计算经济补偿金的基数应以4256元/月计算，上诉人应支付被上诉人经济补偿金的数额为25538元（4256元/月×6个月），综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，于2015年11月18日判决：一、广州市��城伊特制衣厂应于本判决发生法律效力之日起七日内向谢水秀支付解除劳动关系的经济补偿金25538元；二、驳回广州市增城伊特制衣厂的诉讼请求。本案案件一审受理费10元，由广州市增城伊特制衣厂负担。判后，广州市增城伊特制衣厂不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金25538元；3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉的主要理由：一、被上诉人是自愿辞职，上诉人无须向其支付经济补偿金。本案中，被上诉人曾以谢党爱为代表向上诉人的负责人李春发送手机信息，信息内容显示被上诉人等要求回老家，换换环境，表示要辞职，且其自2015年2月12日起未再来上班。上诉人收到信息后，也结清了被上诉人等的工资，双方劳动关系由此正式结束。由此可以看出，被上诉人不仅以书面的形式要求辞职，并以不再上班的实际行动对书面辞职申请作出了确认，而上诉人结清被上诉人等的工资也是以默认的形式准予了被上诉人的辞职申请。根据劳动合同法等相关法律规定，员工因其个人原因辞职的不属于法律规定可以获得经济补偿金的范围。而一审法院仍然支持其经济补偿金的主张，显然是缺乏法律依据的。另外从离职时间来看，按照国家法定节假日的安排，春节放假的标准是2015年2月18日至2015年2月25日，而被上诉人早于法定节假日辞职，且直至2015年3月4日才向上诉人发出《解除劳动合同的通知》，该日期严重超出了上诉人处的正常上班时间范围，与常理不符。被上诉人在离职近一个月后突然寄发《解除劳动合同通知》的行为，显然是其自愿辞职后，又想从中获利而采取的措施。二、一审支持的经济补偿金的年限过长，应当予以调整。��一步讲，即使上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金，也应当按照被上诉人实际入职时间开始计算。本案中，被上诉人的实际入职时间为2012年11月，而非被上诉人所称的2009年3月1日。就举证义务而言，上诉人在一审中已经尽力履行举证义务，提供了工资记录来证明被上诉人的实际入职时间，而被上诉人没有任何相反的证据证明其入职时间为2009年3月1日。因此根据相关法律规定，应当采纳上诉人的主张，将被上诉人的入职时间认定为2012年11月，并由此开始计算经济补偿金的年限。被上诉人二审答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。本院经审理查明以下事实：二审中，谢党爱到庭对于2015年1月12日发给公司投资人李春的手机短信解释称：告诉李春他本人做到年底，让李春提前结算工资给他。谢党爱带领的组员不想继续在增城��作了，想换个环境回江西老家工作。对于2015年2月12日结算工资的行为，谢党爱表示清楚提前结算工资以后他就不再回厂上班。对于谢党爱的陈述，被上诉人表示认可。被上诉人在结算工资后没有再回上诉人厂里上班。此外，双方确认被上诉人入职时没有填写入职登记表。被上诉人入职后，上诉人会发放厂牌。工作期间，被上诉人凭上诉人发放的厂牌出入。被上诉人二审提供的厂牌原件记载其入职时间为2009年3月1日。本院查明的其他事实，与原审查明一致。本院认为，关于被上诉人的入职时间。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定，上诉人作为用人���位，对被上诉人的工作年限负有举证责任。上诉人提供的证据不足以证明被上诉人的入职时间，故上诉人应承担举证不能的不利后果。被上诉人就其入职时间提供了上诉人发放的厂牌予以证明，故本院予以采信。原审认定正确，本院予以维持。关于上诉人应否向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的问题。从谢党爱向上诉人投资人发出的手机短信内容及其在二审的法庭陈述可知，谢党爱因个人原因不愿意继续履行劳动合同，并主动提出离职与上诉人结算工资。谢党爱也清楚知道提前结算工资的行为后果。被上诉人作为谢党爱的组员及同乡认可谢党爱的行为与意思表示，且被上诉人在春节年假后也没有实际到岗上班为上诉人提供劳务，因此，本院确认被上诉人因其个人原因向上诉人提出解除劳动合同，双方工资结算之日为双方劳动关系解除之日。被上诉人在双方解除劳动关系之后，又于2015年3月4日向上诉人发出解除劳动合同通知书，该通知书不能引起双方法律事实的变更。解除劳动合同通知书中关于被上诉人提出上诉人未与其签订劳动合同、未参加社会保险而提出解除劳动合同的理由并非被上诉人解除劳动关系时提出的理由，故本院不予采纳。原审采纳被上诉人的通知书，确认被上诉人因上诉人未与其签订劳动合同、未参加社会保险而提出解除劳动合同，与事实不符，本院予以纠正。被上诉人提出解除劳动合同的原因不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，故上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。原审判决上诉人向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金缺乏事实依据，本院予以纠正。上诉人上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。综上所述，原审认定事��有误，处理不当，本院予以纠正。上诉人上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第1612号民事判决；二、广州市增城伊特制衣厂无须向谢水秀支付解除劳动合同经济补偿金25538元。本案一、二审诉讼费各10元均由广州市增城伊特制衣厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨晓航代理审判员  徐 满代理审判员  何润楹二〇一六年五月二十五日书 记 员  李淑贤