福建省福州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)闽01刑终390号原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）兰伏光，男，1983年10月20日出生于福建省福安市，畲族，初中文化，个体经营者，住福建省福安市穆云乡。2014年8月21日被宁德市柘荣县刑侦大队抓获并羁押于柘荣县看守所，同年8月23日被刑事拘留，同年9月4日被执行逮捕，同年10月9日被取保候审，2016年3月17日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。辩护人黄桦清、王树侬，福建致一律师事务所律师。福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人兰伏光犯信用卡诈骗罪一案，于2016年3月17日作出（2016）闽0102刑初184号刑事判决。被告人兰伏光不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判适用简易程序公开开庭审理了本案，认定事实与福州市鼓楼区人民检察院指控事实一致。被告人兰伏光向兴业银行股份有限公司信用卡中心申请了卡号为4868616708xxxxx的信用卡，开通后透支使用。截至2012年8月1日，共透支本金人民币103093.86元，欠利息人民币5276.91元、滞纳金等费用人民币8535.35元。其间，经银行多次催收超过三个月，被告人兰伏光仍不归还。2014年8月21日，被告人兰伏光被公安人员抓获。被告人兰伏光到案后于2014年9月24日还清上述所欠款项。原判认定上述事实的证据有兴业银行股份有限公司信用卡中心出具的报案材料、涉案金额证明、信用卡申请资料、交易明细、催收记录、催收记录说明、还款情况说明、结清证明、证人李某某的证言、在逃人员登记信息表、抓获经过、视听资料、被告人兰伏光的供述等证据证实原判认为，被告人兰伏光以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行恶意透支，共透支本金计人民币103093.86元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人兰伏光如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人兰伏光在案发后已归还所欠款项，有悔罪表现，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。据此依法判决：被告人兰伏光犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。兰伏光上诉称原审量刑过重，其在能潜逃的情况下，仍等待抓捕，到案后如实交代犯罪事实，可成立自首；其共计还款14.2万元，公诉机关指控其欠本息11.6万余元，其还款数额超出结欠数额部分的2.5万余元应抵扣其所透支的本金，故其透支本金未超过10万元，请求二审法院改判并宣告缓刑。辩护人认为兰伏光恶意透支的本金未超过10万元，2012年4月8日前的利息、信用卡年费、分期付款费用等不应计入透支本金数额，相应款项应予以扣除；兰伏光成立自首，请求改判并宣告缓刑。经审理查明，一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据,经一审庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间,上诉人兰伏光及其辩护人均未提出新的证据。本院审理认为,一审法院判决认定上诉人兰伏光以非法占有为目的，利用信用卡进行恶意透支的事实清楚,证据充分，本院亦予以确认。诉辩关于上诉人兰伏光透支本金不足10万元的意见，经查，2012年4月8日以前，兰伏光信用卡账单显示确有信用卡年费、分期付款费用等款项支出。但根据2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。该解释将复利等发卡银行收取的具有民事违约金性质的费用予以扣除，但前提是持卡人拒不归还或尚未归还的数额。根据卷内《兴业银行白金信用卡领用公约》中第五条还款部分的规定，还款顺序为利息、费用、分期付款应付款项、透支取现款、透支消费款。兰伏光于2012年1月5日还款75900元，2012年1月19日还款22000元，2012年2月29日还款16000元，2012年3月30日还款700元，对于辩护人所提2012年4月8日之前的信用卡年费、分期付款费用等，兰伏光通过还款行为已经清偿的部分属于双方之前约定且已经归还的数额，不属于本案恶意透支数额的范围，相应款项不应扣除。另，兰伏光案发后清偿全部款项的行为可以证实其有悔罪表现，但与认定其恶意透支的数额无关。相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人兰伏光以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行恶意透支，共透支本金计人民币103093.86元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人兰伏光如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人兰伏光在案发后已归还所欠款项，有悔罪表现，酌情从轻处罚。侦查机关出具的抓获经过证实兰伏光系被宁德市柘荣县刑侦大队抓获，诉辩关于其构成自首的意见本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张 晓代理审判员 董 昆代理审判员 李平盛二〇一六年五月九日书 记 员 杨秋虹附：本刑事判决书引用的主要法律条文《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；