广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第2015号上诉人（原审原告）：广州精点生物科技有限公司，住所地广州经济技术开发区。法定代表人：肖一黄，该公司经理。被上诉人（原审被告）：广东百源堂医药连锁有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：郑民雄，该公司董事长。委托代理人：黄梓波，广东品泰律师事务所律师。委托代理人：曹茜民，广东品泰律师事务所律师。上诉人（原审原告）广州精点生物科技有限公司（以下简称精点公司）因与被上诉人（原审被告）广东百源堂医药连锁有限公司（以下简称百源堂公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法民二初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年3月1日，精点公司（甲方）与百源堂公司（乙方）签订《广东百源堂医药连锁有限公司商品购销、代销合同》，约定：本合同项下购销或代销的商品如下，商品如有变化或补充的，由双方另行约定“品名脑灵通盾欣、规格0.25mg、单位盒、供货价85元、首次购货数量120盒，品名软胶囊备考加强版30天装、规格40粒×3瓶，品名脑灵通VE辅酶Q10款胶囊高考抗疲劳、规格0.5g×10粒×3瓶、供货价85元、首次购货数量120盒”；结算付款方式“代销、首批货为铺底，第二批货10天后结款”；甲方为扩大市场份额并促进商品销售，同意向乙方以固定金额的方式或在货款中扣除支付有关费用“系统资料开户费2000元”；以上所交费用在合同签定日起生效，乙方不给予退回；甲方商品因自身原因在有效期内变质的，甲方应无条件退换货，并承担全部经济及法律责任；近效期六个月内的商品，甲方须协助乙方促销或无条件退换货；库存积压或滞销的商品，甲方须在收到乙方书面或电话通知后30天之内无条件将商品取回；本合同有效时间自2011年3月1日至2011年12月31日止；等等。同日，百源堂公司收取了精点公司系统开户费2000元，并出具了收款收据。2011年3月3日，精点公司将“脑灵通高考加强版”、“脑灵通高考抗疲劳版”数量共计240盒、单价分别为85元、金额共计20400元的货物交予百源堂公司，百源堂公司在出货单上盖章确认。2012年7月25日，双方对账，就精点公司上述发货的产品、数量、单价、金额进行了确认。百源堂公司为证实已将上述货物中价值18530元部分退回精点公司，提交了广东百源堂医药连锁有限公司进货退单，在该进货退单供货单位签收处签有“刘和”字样，日期为2012年9月10日，金额为18530元。精点公司表示“刘和”不是精点公司的员工。广州市萝岗区社会保险基金管理中心出具的《社会保险情况协查证明》载明，“经核查广州市社会保险管理信息系统，没有查到刘和（广州精点生物科技有限公司）在我市参加基本养老保险及享受养老保险待遇的记录”。百源堂公司为证实刘和实际是精点公司员工，提交了其业务经理郑某乙与精点公司业务经理汪某南及精点公司法定代表人肖一黄的通话记录，汪某南的通话记录记载，“郑某乙：你好！是汪某南经理吗？汪某南：对，您说……郑某乙：之前，12年9月12号的退货，你是叫你的同事，刘什么，我忘记了，刘和，刘什么？……汪某南：退货的事情我不知道哎，那块我已经很久没有负责啦……郑某乙：肖一黄经理负责，是不是？汪某南：我现在财务已交了，那个人还认识，你说什么姓刘，什么东西，他好像走了吧。郑某乙：好像走了，是不是？汪某南：对，对，让公司炒掉了，好像跟公司搞什么，搞什么，搞什么，一些纠纷吧，好像是。郑某乙：还是纠纷？汪某南：对，对，对，好吧……”。肖一黄通话记录记载，“……郑某乙：肖总，你们那个，是不是有个姓刘的，刘和的，是不是？刘什么，有一个业务，跟你们闹矛盾的姓什么？肖一黄：我具体不太清楚，因为我跟你说这个业务的话呢，我们下面业务有三四十个，所以具体的人员流动得比较大，要问一下才知道，你知道吗……”。精点公司确认肖一黄通话记录的真实性，但对汪某南通话记录的真实性不予认可，并为此向原审法院申请音频鉴定。本院委托广东天正司法鉴定中心对汪某南的声音进行音频鉴定。鉴定过程中，百源堂公司以通话记录中汪某南的声音是男性但精点公司提供进行的汪某南为女性为由，申请终止上述音频鉴定。精点公司亦同意停止鉴定。基于精点公司、百源堂公司的同意，原审法院于2015年4月16日撤销对广东天正司法鉴定中心的音频鉴定委托。广东天正司法鉴定中心向原审法院出具《说明》，表示鉴定已发生的精点公司所缴纳的1440元不予退还。精点公司为证实其缴交的2000元是不合理费用应予返还，提交了《零售商供应商公平交易管理办法》等作为证据证实，百源堂公司认为均为部门规章，并不是法律的禁止性规定，精点公司应按照约定履行。庭审中，精点公司确认：百源堂公司所主张的汪某南的通话实际是精点公司法定代表人肖一黄所接的电话；其诉讼请求3000元是依据中国人民银行逾期贷款利率自精点公司送货之日10日后即2011年3月13日计算至实际支付之日。精点公司、百源堂公司确认涉案货物系双方交易往来的首批货，双方并无再次交易。上述事实，有合同、收据、出货单、对账单、照片、音频、委托函、进货退单、说明、当事人陈述、办法等证据证实。精点公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.百源堂公司立即支付精点公司货款20400元及迟延付款违约金3000元；2.百源堂公司返还不合理费用2000元；3.本案全部诉讼费由百源堂公司承担。原审法院认为：精点公司、百源堂公司在平等自愿基础上签订的《广东百源堂医药连锁有限公司商品购销、代销合同》系双方真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。双方的争议焦点为百源堂公司是否向精点公司退回了18530元的货物。百源堂公司主张签收退货的是精点公司员工刘和，虽未有证据显示该人在精点公司处购买社保，但根据精点公司法定代表人肖一黄确认名为汪某南实为其本人的通话记录，可以证实刘和实为精点公司员工。百源堂公司相应的抗辩合理，原审法院予以采纳。在扣减上述退货金额后，精点公司实际向百源堂公司送货金额为1870元。涉案合同仅约定了双方应在第二批货到10天后结算，并无约定仅有一批货物时的结算时间及逾期付款责任，且根据精点公司、百源堂公司于2012年7月25日进行对账的行为，应视为精点公司对涉案货款进行催收的意思表示，虽无约定具体支付时间，但对账的行为应构成诉讼时效中断。尽管2012年9月10日发生退货的事实，但截至精点公司起诉即2013年12月24日余下货款1870元的诉讼时效仍未超过，故百源堂公司的抗辩缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。精点公司违约金的诉请实为百源堂公司逾期付款所导致精点公司的利息损失，即由于百源堂公司并未按期支付，由此给精点公司造成了法定孳息的损失，精点公司并无证据证实其实际损失高于上述损失，故精点公司的利息损失应自其起诉之日即以1870元为本金2013年12月24日起按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率计付至清偿之日止，鉴于精点公司已明确该项计算为3000元，故以3000元为限。对于精点公司要求返还不合理费用即“开户系统费”2000元，该费用系双方合意收取，且无证据显示该费用的约定违反了法律、行政法规的强制性规定，故精点公司该项诉请，原审法院不予支持。对于鉴定发生的费用1440元，精点公司法定代表人在明知汪某南的通话录音实系其本人声音的情形下仍向原审法院申请鉴定该音频并非汪某南所作出，故该鉴定费用属精点公司扩大自身的损失所产生，该费用应由精点公司负担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年6月26日作出判决：一、于判决生效之日起五日内，百源堂公司向精点公司给付货款1870元及利息损失（以1870元为本金，自2013年12月24日起按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率计付至清偿之日止，以3000元为限。）二、驳回精点公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费436元，由精点公司负担404元，百源堂公司负担32元。上述费用精点公司已预交，其中百源堂公司负担部分由百源堂公司在履行判决时直接向精点公司给付。鉴定费用1440元，由精点公司负担。判后，上诉人精点公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院对案件事实认定不清，不符合法律规定。（一）原审法院在判决书中认定：“根据精点公司法定代表人确认名为汪某南实为其本人的通话记录，可以证实刘和为精点公司员工。”故确认退货金额为18530元。以上认定是不符合事实和法律规定，对相关证据的认定是违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二、二十五、四十七、六十五、七十二、七十五、七十六、七十七条的规定。在2015年6月17日上午最后一次开庭中，精点公司就此份证据在庭上说明：此份证据我没有具体看过，但可以确定是肖一黄本人所说，但该证据是非法证据，通话内容在此之前已有2次与肖一黄本人的通话，此次通话内容不是肖一黄本人真实意思的表现，具体文字意见需要在庭后提交。在2015年6月17同下午，精点公司提交了质证意见：1.确认通话人为肖一黄本人，本次通话内容是在对方百源堂公司设计多次引诱下，肖一黄三次回答不清楚具体的情况，最后在百源堂公司引诱下肖一黄某肯定回答所谓“那个人好像是不在了，好像与公司有纠纷……”不是肖一黄本人真实意思的表现，该证据的取得属于非法证据。2.百源堂公司共提供给法庭共三份录音证据，都是与肖一黄的通话，其余二份录音通话中肖一黄都明确表示对所案件涉事情及人员都不清楚。且是此次通话之前，此次通话与上次通话是连续的的，且只间隔几分钟。3.为得到录音证据，百源堂公司非法多次打电话给精点公司员工，通过引诱的方法想得到更多的非法证据，但没有成功，证明百源堂公司在非法取证和引诱通话。4.百源堂公司在社保、暂住证机构等都无法证明精点公司有“刘和”其人。5.假设按照原审法院认定精点公司曾有过“刘和”其人的假想，就好比法院认定精点公司有“肖一黄、汪某南”其人一样，也不能证明退货单上是“刘和”就是曾有过的“刘和”，更不能证明就曾有过的“刘和”的签名。难道确认公司有个“肖一黄”其人就能确定是肖一黄签收了由百源堂公司自己填写的数量的货物?何况通话中肖一黄根本就没有确定曾有过“刘和”其人，更没有确定有退货事实与退货数量、退货名称等。6.原审法院没有对退货单该证据的形成、三性提出相关科学的鉴定或由百源堂公司提供相应的证据证明，精点公司多次提出该证据为伪造，要求对方提供更多的证据来证明其真实性，如提供该退货单的完整一本底单等。原审法院就简单凭所谓曾有过“刘和”其人就做出错误而荒谬的认定。7.按照购销合同的退货约定，百源堂公司应当承担与退货管理不善的责任。（二）判定不返还精点公司被迫缴纳“系统开户费”不合理费用2000.00元和承担鉴定费1440元，是违法相关法律规定的。1.由商务部、发展改革委、公安部、税务总局、工商总局联合颁布2006年11月15日开始实施的《零售商供应商公平交易管理办法》明确地禁止缴纳“系统开户费”不合理费用等。2.由国务院办公厅纠正行业不正之风办公室下发的国务院批准于2011年12月19日发布实施的《清理整顿大型零售企业向供应商违规收费工作方案》、国务院办公厅转发《关于20l2年纠风工作的实施意见》都明确地禁止被迫缴纳“系统开户费”不合理费用等，其实施是针对2011年度的不合理收费的整顿。故精点公司被迫缴纳“系统开户费”不合理费用2000.00元是国家法规明文禁止，应予以返还。3.鉴定费1440元是在声纹鉴定中百源堂公司要求停止所以应当承担。综上所述，精点公司认为原审判决系认定事实不清和适用法律存在多处不当，违反相关法律规定，严重损害了精点公司的合法权益，故精点公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.判令百源堂公司支付货款20400.00元及迟延付款违约金；判令百源堂公司返还不合理费用2000.OO元和承担鉴定费1440元；3.由百源堂公司承担案件全部诉讼费用。被上诉人百源堂公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。本院认为：精点公司与百源堂公司于2011年3月1日签订的《广东百源堂医药连锁有限公司商品购销、代销合同》，出自双方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，为合法有效之合同，双方均应恪守履行。二审中，根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：1.百源堂公司是否已将价值18530元的涉案货物退回给精点公司？2.精点公司要求百源堂公司返还“开户系统费”2000元是否成立？3.本案鉴定费1440元应否由百源堂公司承担？关于上述第一点争议，本院认为，本案中，精点公司认为百源堂公司尚欠其货款20400元，百源堂公司则认为已将其中价值18530元的货物退回给精点公司并由精点公司的员工“刘和”予以签认，为此，其提交了进货退单、及与精点公司的法定代表人肖一黄之间的数次电话通讯记录予以证实。经审查，上述进货退单上“供货单位签收”一栏中签有“刘和”字样，对于“刘和”的身份，从百源堂公司与精点公司的法定代表人肖一黄的通话记录可见，在百源堂公司的反复询问下，肖一黄并未对“刘和”的员工身份予以否认；再结合肖一黄以汪某南的名义与百源堂公司通话，及其在明知汪某南的通话录音实为其本人声音的情形下，仍申请对该音频非属汪某南发出进行司法鉴定等不诚信的行为，本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》【法释（2015）5号】第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，百源堂公司的举证效力高于精点公司的举证，精点公司应自行承担举证不能的不利后果。原审法院据此采信百源堂公司的主张并判令其在扣减退货款项18530元后向精点公司支付尚余货款1870元及相应利息，并无不当，本院予以维持。关于上述第二点争议，本院认为，根据本案《广东百源堂医药连锁有限公司商品购销、代销合同》的约定，精点公司为扩大市场份额并促进商品销售，同意向百源堂公司以固定金额的方式或在货款中扣除支付有关费用“系统资料开户费2000元”，且双方已于签约后对该费用予以交收，可见，该费用的收取出自双方的合意，且并无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，精点公司主张百源堂公司退回该费用，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于上述第三点争议，本院认为，如前所述，精点公司在明知汪某南的通话录音实为其肖一黄本人声音的情形下，仍申请对该音频非属汪某南发出进行司法鉴定，明显有违诚信，因此产生的鉴定费1440元当由其自行承担。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人精点公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费808元，由上诉人广州精点生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一六年五月十六日书记员  郑志豪王振华何浩