山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终348号上诉人（原审原告、原审被告）：日照市正茂塑料包装有限公司，住所地日照经济技术开发区奎山工业园。法定代表人：马成茂，总经理。委托代理人：何奇，山东弘圣律师事务所律师。委托代理人：孟雷，山东弘圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：张洪河，男。委托代理人：丁志刚，山东宝元律师事务所律师。上诉人日照市正茂塑料包装有限公司（以下简称“正茂公司”至判决主文前）因与被上诉人张洪河劳动争议纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2014）日开民一初字第606号民事判决，向本院起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人何奇、孟雷，被上诉人张洪河及其委托代理人丁志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明:张洪河系正茂公司职工，自1998年5月4日在正茂公司工作，在工作中曾以张和的名义开展工作，双方签订的最后一份劳动合同时间为2008年6月15日，劳动合同约定期限为2008年6月1日至2016年6月1日，张洪河的职务为营销部门的总经理助理、部长。工作时间为不定时工作制。劳动报酬为1920元/月（按实际考勤计算），包含本人加班费参加社会保险金额和各种补贴。合同第九条合同的解除和赔偿约定：1、乙方有下列情形之一的，甲方可以无偿解除合同：…。⑤严重违反甲方规章制度的。⑥严重失职或徇私舞弊，对甲方利益造成重大损害的。2007年9月10日，正茂公司向公司职工发出《垫资购房通知》：经公司研究决定给部分优秀员工垫资购买日照开发区华通置业有限公司开发的刘家寨生活小区楼房用于困难职工居住，要求自公司垫资之日起需在公司连续工作15年或签订无固定期限劳动合同，工作满15年后公司垫资的房产权归个人所有。报名条件为1、在本公司工龄满3年以上；有意向扎根正茂公司工作的；日照工作表现良好的。垫资金额为公司垫资5万元，剩余房款个人自筹。2014年1月18日，张洪河因购房问题与正茂公司产生纠纷，双方进行了多次商谈。同月26日，张洪河与正茂公司达成《分房福利协议》，确认正茂公司实际为张洪河垫资10万元（选号费1万元、购房款9万元）。约定张洪河退还正茂公司垫资的本金10万元及利息81585元，房产归张洪河所有；按照原垫资比例，正茂公司应享有的增值部分141347元不再索要，以无偿赠与的形式给张洪河；张洪河配合正茂公司在2014年2月28日前完成承包客户业务单位的对账工作，正茂公司保证将张洪河截止2013年12月份的剩余业务提成按照公司规定于2014年2月28日兑现；2006年7月与日照荣兴食品有限公司签订的《关于伊藤忠108G蛸串袋子错版赔偿协议书》，导致正茂公司赔偿主要责任在张洪河，由张洪河承担5万元，但鉴于张洪河个人实际经济状况，正茂公司暂不追究责任，以张洪河努力工作来补偿。但双方为履行《分房福利协议》仍存在纠纷。同年2月5日，正茂公司企管部向工会提交了《关于张洪河涉嫌经济问题和违纪问题的审查报告》，正茂公司工会于同月6日召开职工代表大会进行了讨论，认为符合解除劳动合同的条件，但需与张洪河核实给予申辩的机会和权利，同意于2月7日上班后通知本人。同日，正茂公司在公司门口保卫科处张贴对张洪河予以除名的通知，禁止张洪河进入公司，后又将该通知撤掉。同月7日，正茂公司企管部与张洪河进行了约谈，要求张洪河在任免通知书中签名，确认岗位已调整至生产部，要求其交接工作，履行《分房福利协议》归还公司垫资款181585元及利息违约金等，遭张洪河拒绝。同月17日，正茂公司企管部向正茂公司作出《关于与张洪河解除劳动合同关系的请示报告》，2月18日，正茂公司工会召开职工代表大会，讨论了该报告，通过了与张洪河解除劳动合同的决定。同月18日，正茂公司作出总经办发（2014年）第6号文件《关于对张洪河除名的通知公示》。公示中除名的原因系“营销一部业务员张洪河罢工、旷工严重，涉嫌严重违纪违法和严重失职、营私舞弊、职务侵占、合同诈骗公司公款181585元导致公司损失重大”，正茂公司将该公示张贴于公司保卫科门前，并要求未经公司书面通知不得私自允许张洪河进入公司内部。张洪河以正茂公司违法解除劳动合同为由向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、正茂公司支付张洪河赔偿金187054元；2、支付拖欠的提成工资、基本工资共计59399.05元；3、加倍支付拖欠工资59389.05元；4、支付加班工资7494元；5、依法办理社会保险转移手续。2014年5月20日，该仲裁委员会作出裁决日劳人仲案字[2014]第67号仲裁裁决：1、正茂公司支付张洪河赔偿金87936元；2、正茂公司支付张洪河基本工资8244元；3、正茂公司依法为张洪河办理社会保险转移手续；4、驳回张洪河的其他仲裁请求。张洪河不服该裁决诉至原审法院；正茂公司亦对仲裁裁决不服，诉至日照市东港区人民法院，日照市东港区人民法院于2014年6月9日以其无管辖权为由移送至原审法院审理。同时查明，张洪河在正茂公司工作至2014年1月26日，正茂公司为张洪河发放工资至2013年10月，社会保险缴纳至2013年12月。张洪河2013年11月工资2061元、12月工资2427元、2014年1月工资1344元，正茂公司尚未支付。张洪河在被正茂公司除名前12个月的平均工资为2398元/月。原审认定上述事实的证据有当事人当庭陈述，仲裁裁决书、劳动合同书、分房福利协议、营销整编文件、工资单、调查笔录等。原审认为：张洪河在正茂公司工作多年，双方签订了劳动合同，正茂公司为张洪河交纳了社会保险，双方之间已构成劳动合同关系。双方应按照有关劳动合同法律法规的规定及双方的约定各自履行义务。本案双方当事人争议的焦点问题为：一、正茂公司尚未支付的工资数额的认定。张洪河2013年11月至2014年1月期间的工资合计为5832元，张洪河主张正茂公司尚未支付，正茂公司主张已支付2013年11、12月的工资4488元，并提供盖有张洪河私章的工资表作证，张洪河主张盖章仅是对工资数额的确认，未实际收到该两月工资。正茂公司在劳动仲裁部门开庭审理双方纠纷时自认张洪河的工资发放到2013年10月，结合张洪河之前的工资一直通过银行发放而没有以现金形式发放的事实，正茂公司关于工资已发放4488元的主张原审法院不予认定，故正茂公司应向张洪河支付拖欠的工资5832元。二、张洪河主张的提成工资的认定。张洪河在正茂公司的《关于营销整编营销业务提成标准及奖惩标准考核管理办法》中签名认可，该办法不违背法律规定，系有效的企业管理规定，张洪河应受该办法的约束，其营销业务提成应按照该办法予以核算，根据该办法，张洪河按照其所经办的业务给公司带来的利润多少来提取相应比例的提成，张洪河提供回收货款的收款凭证等证据来证明其回收货款的数额，但未举证证明所回收货款的业务的利润比例，张洪河提供的《2012年10月份-2013年6月份营销考核汇总表》正茂公司未签章认可，且提出异议，对该证据原审法院不予采信，故对张洪河请求提成工资51145.05元的诉讼请求，原审法院不予支持。三、正茂公司应否向张洪河支付赔偿金。正茂公司在劳动仲裁部门开庭审理双方纠纷时自认张洪河自1998年5月4日始在正茂公司工作，在本案开庭审理过程中又主张自2002年4月1日始建立劳动合同关系，但正茂公司未向原审法院提供证据证明其在劳动仲裁部门的陈述错误，故双方自1998年5月4日起建立劳动合同关系，至2014年2月6日正茂公司作出对张洪河的除名决定，张洪河的工作时间共计15年零9个月。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。2014年2月6日，正茂公司在公司门卫处张贴了对张洪河的除名通知，事后不久撤掉，后又于同月18日作出总经办发（2014年）第6号文件《关于对张洪河除名的通知公示》，以“营销一部业务员张洪河罢工、旷工严重，涉嫌严重违纪违法和严重失职、营私舞弊、职务侵占、合同诈骗公司公款181585元导致公司损失重大”为由将张洪河除名，但正茂公司并未提供充分、有效的证据证明张洪河存在正茂公司所述的行为，正茂公司与张洪河之间关于福利分房产生的纠纷是民事纠纷，正茂公司无证据证明张洪河的行为系诈骗，构成刑事犯罪，故正茂公司作出对张洪河除名的决定无法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。张洪河在被除名前12月的平均工资为2398元，故正茂公司应支付赔偿金为2398×16×2=76736元。四、正茂公司是否应当支付加付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”，用人单位存在前述拖欠劳动报酬、加班费和经济补偿情形的，劳动行政部门首先是责令其限期支付所拖欠的相关费用，在劳动行政部门指定的期限内不支付的，才责令用人单位加付赔偿金，故行政裁决是支付拖欠工资赔偿金的法定前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”，是指劳动者在已经过行政裁决而用人单位拒不支付所拖欠的相关费用的情况下，享有向人民法院提起诉讼要求用人单位加付赔偿金的诉讼权利。张洪河要求正茂公司支付其拖欠工资赔偿金59389.05元的诉请，因未经过行政前置程序，原审法院不予支持。张洪河要求正茂公司补缴社会保险金，不属于法院民事案件审理范围，原审法院不予处理。五、正茂公司诉讼请求的认定。正茂公司请求张洪河支付呆账责任损失赔偿金2000元、支付其垫付日照荣兴食品索赔额5万元及利息、追加赔偿5万元及利息、支付拖欠房款违约金利息1200元、归还公司货款80693.54元、归还个人借款2000元、依法办理工作交接并归还侵占的财产、资料、支付培训费15332元、承担严重违纪罚款1000元、承担呆账责任损失164909.08元及超期货款利息37822.96元；未经劳动人事争议仲裁机构裁决，原审法院不予受理，正茂公司可另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，原审判决：一、正茂公司支付张洪河赔偿金76736元，于判决生效之日起十日内付清；二、正茂公司支付张洪河工资5832元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回张洪河的其他诉讼请求；四、驳回正茂公司的诉讼请求。案件受理费20元，由正茂公司负担。上诉人正茂公司不服原审判决上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定上诉人的诉讼请求未经仲裁机构裁决而不予受理错误。被上诉人申请仲裁，上诉人于开庭前2014年4月8日向仲裁委提出反请求，但仲裁委均以各种理由退回，并拒不出具法律文书。后上诉人多次到仲裁委要求出具法律文书，最终仲裁委于2015年10月26日出具不予受理通知书，故上诉人履行了仲裁前置程序。2、上诉人一审中提交的多份证据可以证实上诉人的诉讼请求有事实和法律依据，一审应当支持上诉人的诉讼请求。二、一审判决适用法律错误。本案中上诉人的诉讼请求虽经法庭调查，但一审法院对事实方面未作出认定，亦未作出处理，仅是以“未经劳动人事争议仲裁机构裁决，本院不予受理”为由直接判决驳回上诉人的诉讼请求，导致上诉人无法获得实体意义上的胜诉权。三、一审判决审理程序错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序错误，请求撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人张洪河答辩称：请求驳回上诉，维持原判。二审查明：二审中，上诉人提交以下证据：1、日照市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书，用于证明上诉人已就其主张提出仲裁申请，履行了劳动争议案件仲裁前置程序；2、上诉人生产部员工潘某某申诉书一份，以证明因被上诉人的责任，上诉人赔偿日照荣兴食品公司款项，被上诉人应支付上诉人垫付赔偿款10万元、利息、追加赔偿5万元及利息。被上诉人对日照市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书无异议，但对潘某某的申诉书有异议，认为与本案事实不符。二审另查明：就本案争议，上诉人于2014年6月6日向日照市东港区人民法院提起诉讼，后该院以本案用人单位所在地与合同履行地均在原审法院管辖范围为由，将本案移送原审法院审理。上诉人提交的日照市劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月26日作出的日劳人仲案字[2015]第272号不予受理通知书，内容为：“日照市正茂塑料包装有限公司：2015年10月26日送来的申请书已收悉。经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理。主要理由见下列第3项：3、申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围”。其中，在该不予受理通知书后所附的上诉人的申请书，落款时间为2015年10月26日。本院二审认定的其他案件事实与原审一致。本院认为：依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，当事人应首先就争议向劳动仲裁机构进行仲裁。上诉人就本案争议于2014年6月6日向法院提起诉讼，然其提交的日劳人仲案字[2015]第272号不予受理通知书的作出时间，以及不予受理通知书所附上诉人申请书的出具时间，均系2015年10月26日，明显晚于诉讼时间。上诉人虽主张其于仲裁庭审前多次提出反请求，但其未举证证实，故对上诉人关于相关请求已经仲裁前置程序的上诉理由本院不予采纳。原审以未经劳动人事争议仲裁机构裁决，对上诉人请求张洪河支付呆账责任损失赔偿金2000元、支付其垫付日照荣兴食品公司索赔额5万元及利息、追加赔偿5万元及利息、支付拖欠房款违约金利息1200元、归还公司货款80693.54元、归还个人借款2000元、依法办理工作交接并归还侵占的财产、资料、支付培训费15332元、承担严重违纪罚款1000元、承担呆账责任损失164909.08元及超期货款利息37822.96元的诉讼请求不予受理，并告知其另行主张权利，并无不当，应予维持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照市正茂塑料包装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林审 判 员  王春燕代理审判员  刘 娜二〇一六年五月三十日书 记 员  叶 迪