昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2014）盘法民二初字第17号原告：张波，男，汉族，1975年2月12日出生，四川省泸州市人，个体户，现住云南省昆明市盘龙区。委托代理人：吕忠，系云南亚龙律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明吉昆农业技术开发有限公司（以下简称“吉昆公司”）。法定代表人：文兴应，系该公司总经理。住所：昆明市盘龙区金江小区**地块独商**1－2屋商铺**。委托代理人：韩加乾，系云南刘胡乐律师事务所律师，一般授权代理。委托代理人：沈婷，女，汉族，住浙，住浙江省湖州市吴兴区公司员工，一般授权代理。原告张波诉被告吉昆公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月7日受理后，依法适用普通程序分别于2014年4月9日、5月20日及2014年11月3日三次公开开庭进行了审理，原告张波及其委托代理人吕忠被告吉昆公司的委托代理人韩加乾、沈婷到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张波诉称：2013年9月3日，被告法定代表人根据盘龙区交通局（2013）4号文件内容邀请原告完成金浑公路金殿水库至东大村路段的小修工程，并亲笔书写承诺书，约定单价为每平方米160元计，据此原告于9月5日租用机械，雇佣工人和技术人员，购买材料等进入施工现场进行施工，但施工至十月一日被告无任何理由强令原告停工，并不支付相应工程款，经原、被告人员共同实地测量，双方认可原告已完成工程量3345平方米，相应工程款为341540.15元，该款经原告多次催收，并经多方调解均无结果。原告为维护合法权益，故诉至法院请求判令：1、被告立即支付原告工程款341540.14元；2、被告赔偿原告经济损失60000元；3、被告承担本案一切诉讼费用。被告吉昆公司辩称：确实存在原告对所诉工程进行施工的事实，但工程款应当在工程竣工验收后进行支付，由于本案工程并未完工，原告起诉的工程款不应当支付。如果原告能够证明所进行的施工的工程量及相应的金额，被告愿意承担该部分的金额。原告张波为支持诉讼主张，向本院提交如下证据：1、工商档案，证明被告的自然身份情况；2、昆明市盘龙区交通运输局文件（盘交函）[2013]4号，证明本案所涉工程由被告负责修复的具体起因及相关事宜、事实的情况；3、情况说明及承诺书，证明被告把本案所涉工程交由原告进行施工的事实，因当时的客观原因双方对于合同的主要内容已达成一致但没有正式签订的事实，但是有项目具体单价的约定。该份文件是由被告原法定代表人文兴应出具；4、接处警登记表，证明因被告换了法定代表人后与原告之间因本案所涉工程发生过纠纷且经过公安处理过的事实；5、询问笔录，证明本案所涉工程事宜发生过纠纷由双龙派出所进行过处理的事实，发生纠纷后，被告的新更换法定代表人袁卫国委托姜袁锋和原告对本案所涉工程量进行了实际测量，实际测量后双方认可已完成工程量为3345平方米的事实，本案所涉纠纷由盘龙区巡回法庭、当时派出所和当地双龙司法所一起调解过但没有调解成功的事实；6、测量数据，证明本案所涉工程量经双方实际丈量，双方均认可的已完成的工程量为3345平方米，并由被告方签字确认的事实；7、工程结算书，证明本案所涉已完成工程量原告方进行计算，结算价为341540.15元；8、工程机械租用合同，证明原告为完成本案所涉工程而租用机械设备并支付租赁费138000元的事实；9、收据，证明原告为完成本案所涉工程而支付设备租赁费160820元和购买材料的预付款20000元的事实；10、工资表，证明原告为完成本案所涉工程已支付人工工资60900元的事实，即我方诉请的经济损失项；11、照片，证明原告所进行施工的现场进行施工的现场照片的情况。经质证，被告认为：对证据1真实性部分认可，因为负责人并没有变更为袁卫国，而是文兴应；对证据2因没有原件，真实性无法确认；对证据3真实性不认可，因是用铅笔写的；对证据4因是派出所提供的也有派出所的公章，对真实性认可，对关联性不认可，因不能证明本案工程欠款的事实；对证据5真实性认可，对证明内容不认可，双方确实是发生过争执，但是没有任何结果，原告证据第2页第3行的内容不是事实，当时只存在切割的情况，被告的证人也可以证明，原告只进行了需要修补公路部分的切割，对原告的证明内容不认可；证据6对测量数据部分认可，对长与宽的数据是认可的，但是对计算出来的面积不认可，原告只对周边进行了切割，对实测面积3345平方米不认可；对证据7合法性认可，施工人张波，编制人张波，这个不是哪个想编就编的，此工程并没有进行正式的施工；对证据8的真实性及合法性不认可，原告向谁租赁的无法核实，租赁的设备用途也不知道；对证据9真实性及合法性不认可，如果是租赁应当用地税局的合法发票；对证据10真实性及合法性不认，应当有工人的劳动合同，且工人的工资过高，也应当有工资上税的证明；对证据11照片真实性认可，从照片可以看出周边是切割过的，原告只是进行方正地切割破损的路面。本院认为，对于原告提交的证据1、4、5、6、11因被告对真实性无异议，本院依法予以确认；证据2系复印件，形式上不符合法律规定，本院不予采纳；证据3缺乏被告公司签章，且在不能确认铅笔书写部分确为被告法定代表人文某所签的情况下本院不予确认；证据7为原告单方制作，缺乏被告的确认，本院不予采纳；证据8、9符合证据的规定，本院予以采纳；证据10因缺乏劳动合同，本院不予采纳。诉讼中，因对原告完成的工程造价双方未进行结算也不能达成一致，经原告申请，本院依法委托昆明市法庭科学技术研究所进行摇号，委托昆明博扬司法鉴定所对此进行评估。2014年6月24日昆明市法庭科学技术研究所向本院出具《退案函》，因当事人提供的资料不具备鉴定条件，作退案处理。原告于2014年7月27日委托云南正扬司法鉴定中心对其完成部分的工程造价进行司法鉴定，该鉴定中心做出（2014）云正鉴字第2014-027号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：金浑公路金殿水库至东大村段修补切割工程已完成部分的工程造价为89436.78元，工程机械租赁损失为138000元，沥青、水稳料预付款损失20000元，工程机械（打夯机）租赁损失4160元，以上共计人民币251597元。对于上述鉴定意见被告认为：鉴定意见的合法性不认可，因当初原告申请鉴定通过中院摇号但被退卷，退卷原因为无法鉴定，同样事实再次鉴定没有法律依据；并且原告主张的工程量及造价还有损失被告不认可，鉴定报告没有合法性，原告单方委托鉴定机构作出的鉴定不符合法律规定。对于该《司法鉴定意见书》本院认为，该鉴定意见为有鉴定资格的鉴定机构做出，对于鉴定内容部分：1、修补切割工程完成部分工程造价89436.78元，该部分鉴定的依据为经被告所认可的工程范围及测量数量，该部分合法有效，本院予以采纳；2、工程相关损失部分，该部分的依据主要为原告所提交的证据，对于证据本院将结合案件的情况综合评判，故对于该部分鉴定结论本院不予采纳。被告为证明其反驳观点申请证人郑某范（男，汉族，1985年6月20日出生，河南省邓州市人，在吉昆农业公司现场经理工作，现住河南省邓州市）出庭作证。原告质证认为，证人是被告的工作人员其证言不具有公正性不予认可。本院认为证人与被告具有利害关系，在无其他书证予以印证的情况下对证人证言本院不予采纳。根据庭审和质证，本院确认如下案件事实：2013年9月被告委托原告对金浑公路金殿水库至东大村路段进行部分修复，双方未签订书面合同，原告根据要求进入施工现场进行施工。2013年12月6日经原、被告人员共同实地测量，双方认可原告已完成工程量3345平方米，被告委托的人员姜某签字表示确认。因被告未支付工程款，双方发生争议，并经多方调解无果，原告遂诉至本院主张其诉讼请求。本案主要争议焦点为：被告拖欠原告的工程款是多少？原告所主张的损失应当是否应当予以支持？本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中原告向被告主张工程款及损失，则其应当证明其实际履行了为被告进行了实际的道路修补工作并产生损失。由于双方当事人对于工程的完成内容未签订书面合同，但庭审中被告认可原告确实进行了涉案路面的切割工程，对于此部分被告应当将相应的工程款支付给原告。对于付款的金额，因双方进行了实地测量，被告认可测量的数量但认为并非面积而是周长，本院认为经被告委托人姜某签字确认的测量单据上清楚而明确地载明为实际面积，对于被告的反驳本院不予采纳。该部分工程经鉴定机构实地复核后进行评估，造价为89436.78元，本院认为应当由被告予以支付。对于原告租用工程机械产生的费用138000元，原告提交了租用合同及付款的收据，可以证明原告为完成工程所支出的必然损失，在被告不能提供证据予以反驳的情况下，本院予以支持。对于沥青预付款及水稳料款20000元，因原告自认工程尚未进行实际铺设，对于该部分本院不予支持。关于原告租用切割机、打夯机租金及运费22820元，其中租用切割机的费用及运费为原告进行切割工程所产生的成本，而工程造价部分本院已经予以支持，原告不能再重复主张。对于打夯机的费用因缺乏相应的租用合同予以印证本院不予支持。关于原告的第二项诉讼请求要求支付工人工资，因缺乏劳动合同，也不能证明实际发生本院不予支持。关于原告因进行鉴定产生的费用30000元，系其主张权利所产生的费用，但对于工程损失部分超出了鉴定的范围，且本院并未采纳鉴定意见的内容，原告应当自行承担一半的费用。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、被告昆明吉昆农业技术开发有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告张波工程款227436.78元；二、驳回原告张波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7323元，由原告承担3323元，被告承担4000元；鉴定费30000元由原告承担15000元，被告承担15000元。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后，两年内向本院申请强制执行。审 判 长  谢劲梅人民陪审员  何 伟人民陪审员  蒋映萍二〇一四年十一月十四日书 记 员  高 月单衍勇