浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙甬商终字第1143号上诉人（原审被告）：董希辉，无固定职业。委托代理人：张爱军，浙江永为律师事务所律师。委托代理人：邵金，浙江永为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙昌赞，个体工商户。委托代理人：殷宏伟，浙江海册律师事务所律师。原审被告：张选员。上诉人董希辉为与被上诉人孙昌赞，原审被告张选员民间借贷纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2014）甬东商初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2009年1月24日，张选员、董希辉与孙昌赞签订《借款协议书》一份，约定：张选员向孙昌赞借款600000元，月利率3%，借款期限自2009年1月24日起至2009年7月23日止，董希辉为借款提供连带责任保证。同日，张选员向孙昌赞出具借条一份，载明：根据2009年1月24日与出借人孙昌赞签订的借款协议，今收到出借人发放人民币陆拾万元的借款。2010年6月23日，张选员、董希辉又与孙昌赞签订《借款协议书》一份，约定：张选员向孙昌赞借款600000元，月利率3%，借款期限自2010年6月23日起至2010年12月22日止，董希辉为借款提供连带责任保证。同日，张选员向孙昌赞出具借条一份，载明：根据2010年6月23日与出借人孙昌赞签订的借款协议，今收到出借人发放人民币陆拾万元的借款。2013年2月7日，董希辉通过银行转账向孙昌赞汇付310000元，其中300000元用于归还涉案担保款。另认定：2012年7月25日，孙昌赞向原审法院提起诉讼，要求董希辉支付担保款600000元，利息450000元及为实现债权而支出的律师费用20000元。2012年10月11日，孙昌赞申请撤诉，原审法院依法予以准许。孙昌赞于2013年12月23日向原审法院提起诉讼，请求判令：张选员、董希辉归还借款本金600000元，支付利息215000元。董希辉在原审中答辩称：请求驳回孙昌赞对董希辉的诉讼请求。首先，对《借款协议书》和借条上的张选员签名是否真实不清楚，董希辉是单独在《借款协议书》上签字的；其次，借款600000元未实际交付；最后，孙昌赞曾同意董希辉归还300000元款项后就免除其担保责任。张选员在原审中未作答辩。原审法院审理认为：合法的借贷关系受法律保护。孙昌赞向张选员出借款项后，张选员应按约归还借款，否则应承担相应的违约责任。但张选员、董希辉与孙昌赞在《借款协议书》中约定的借款利率超过中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍，且张选员实际已支付利息至2010年6月23日，超出中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的部分应当折抵借款本金。董希辉为借款提供担保，应在约定的保证范围内承担连带清偿责任。董希辉于2013年2月7日向孙昌赞支付300000元，因该款项不足以清偿全部债务，且当事人对该款项是用来归还本金还是利息未作约定，故应优先用于支付董希辉担保的借款利息。综上，经折算，截至2013年2月7日，张选员尚欠孙昌赞借款本金495960元，利息46932.85元，张选员还应支付以495960元为借款本金自2013年2月8日起至判决确定的履行日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算的逾期利息。董希辉对张选员的上述债务承担连带清偿责任；董希辉在承担担保责任后，有权向张选员追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2014年6月3日作出如下判决：一、张选员归还孙昌赞借款本金495960元，支付利息46932.85元，并支付自2013年2月8日起至判决确定的履行日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算的逾期利息（不超过215000元），于判决生效之日起十日内付清；二、董希辉对张选员的上述债务承担连带清偿责任。董希辉在承担担保责任后，有权向张选员追偿；三、驳回孙昌赞的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11950元，公告费650元，由孙昌赞负担2721元，张选员、董希辉负担9879元。董希辉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、孙昌赞与张选员之间存在借款关系是错误的。孙昌赞无法举证证明其已交付涉案的600000元借款；二、董希辉支付300000元给孙昌赞，完全是基于免除责任的目的，并非是对涉案借款的确认，这从原审证人鲍某的证言中可以得到证实，但原审法院对鲍某的证词不予采信是错误的。请求二审法院撤销原判，驳回孙昌赞的全部诉讼请求。二审审理中，董希辉补充上诉称：一、张选员已将涉案借款600000元于2011年2月1日归还给孙昌赞，董希辉无需承担保证责任；二、本案属于虚假诉讼，董希辉基于孙昌赞欺诈而支付的300000元款项不应纳入本案之中，董希辉保留对该300000元要求返还的权利。孙昌赞答辩称：涉案借款已经交付，张选员与董希辉是表兄弟关系，董希辉与张选员之间的金钱关系一直纠缠不清。董希辉向孙昌赞支付300000元，并不是为了脱保，且孙昌赞也未同意其脱保。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张选员未作答辩。二审中，张选员未提供证据。董希辉向本院提供银行记账凭证一份，用以证明张选员于2011年2月1日归还了讼争的600000元借款。经质证，孙昌赞对真实性无异议，但对关联性有异议，并提供中国农业银行个人通存业务回单一份，2010年12月28日借款协议、收条复印件各一份，用以证明孙昌赞收到的600000元是张选员归还2010年12月28日向孙昌赞所借的580000元，与本案无关。董希辉对孙昌赞提供的中国农业银行个人通存回单无异议，但对回单上所书写的内容有异议，认为该600000元是归还哪笔借款不明确。对借款协议、收条复印件的真实性、关联性有异议，认为借款在前，在隔了半年后再签订借款协议不符合常理，如果收款人不是借款人的话，应该在借款协议中明确。本院认为，张选员于2011年2月1日向孙昌赞支付600000元系事实，但从张选员将支付该笔款项的银行回单给了孙昌赞，并在回单中记载“此汇款与孙昌赞现有借款借条无关”的行为看，回单中的600000元与本案借款无关，否则在不收回本案讼争借条原件的情况下，不应将回单原件交给孙昌赞。故本院对董希辉提供的银行记账凭证与本案的关联性及证明内容不予认定。本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审中，董希辉确认张选员向孙昌赞借款600000元系事实，虽认为张选员已于2011年2月1日向孙昌赞归还了该笔借款，但其提供的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的后果，本院对董希辉的上述主张不予采纳。董希辉称其汇给孙昌赞300000元的目的是为了免除其担保责任，并提供了证人鲍某的证言予以证实，孙昌赞对证人证言的真实性有异议，董希辉没有其他证据印证，故原审法院对证言的真实性未予认定，并无不当。董希辉作为连带责任保证人，应在约定的保证范围内对张选员的600000元借款承担连带清偿责任。在董希辉支付的300000元不足以清偿全部债务，且双方没有约定是支付借款本金，还是利息的情况下，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，优先用于支付借款利息。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。董希辉的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9879元，由上诉人董希辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘丹涛审 判 员 叶剑萍审 判 员 方资南二〇一四年十一月十八日代书记员 谢 倩