江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书���2013）澄滨民初字第1765号原告吴高国。委托代理人黄亚芬，江苏大桥律师事务所律师。被告李思恩。被告包美华。被告李飞飞。委托代理人宋玉琦、陈兴（受李思恩、包美华、李飞飞特别授权委托），上海嘉隆律师事务所律师。原告吴高国诉被告李思恩、包美华、李飞飞民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吴高国及其委托代理人黄亚芬，被告李思恩、包美华、李飞飞的共同委托代理人宋玉琦、陈兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴高国诉称：2010年1月，他与被告李思恩认识，2011年9月起他应被告要求，为被告借款。2013年5月29日、6月4日，分别为李思恩、包美华转借生产急需资金1000000元、100000元、200000元，共计1300000元。其中借款1000000元由李飞飞担保。2013年8月30日，李思恩、包美华失踪，杳无音信。为此请求法院判令三被告立即归还借款1300000元及利息，诉讼费由被告负担。被告李思恩、包美华辩称：2013年5月29日签订的借款合同标的1000000元，原告未支付，借款合同未生效。他们无需承担还款责任。同年6月4日签订的二份借款合同标的300000元，原告只出借了60000元。且6月4日以后他们归还的款项已远远超过该数额，故无需再承担责任。被告李飞飞辩称：2013年5月29日的借款合同未生效，保证责任没有产生，她也没有在担保人处签字，她不应承担保证责任。假定借款合同生效，合同约定了抵押权，她仅在抵押财产价值以外承担保证责任。原告没有积极行使抵押权属于放弃抵押，她依法不承担保证责任。经审理查明：自2011年3月起，被告李思恩、包美华陆续向原告吴高国借款。2013年5月29日，李思恩、包美华向吴高国出具借条一份，载明：今借吴高国人民币￥1000000元，大��壹佰万元整，用于资金周转，定于2013年11月28日之前归还。借款人愿意以鹏恩公司夫妻财产等有价资产抵押担保，且不限于上述担保物，保证在约定还款期内归还。如到期不归还，借款人同意支付总借款额的10%作为违约金，同时因逾期而产生的所有费用均由借款人承担。如延期未还，除需归还本金还愿意按银行同期贷款利率的四倍支付从借款之日起借款的利息给出借人。借款人确认已收到上述借款人民币￥1000000元，大写壹佰万元整。江阴鹏恩机械制造有限公司（以下简称鹏恩公司）和李飞飞在担保人落款处盖章和签名。2013年6月4日，李思恩、包美华向吴高国出具借条一份，载明：今向吴高国借人民币（大写）壹拾万元正，（小写）100000元。自2013年6月5日起至2013年8月4日止。同日，李思恩、包美华向吴高国出具借条一份，载明：今向吴高国借人民币（大写）贰拾万元正，小写200000元。自2013年6月5日起至2013年9月4日止。嗣后，李思恩、包美华先后归还194200元。余款吴高国催要未果，于2013年11月11日向本院起诉。审理中，因李思恩、包美华否认收到借款，吴高国提供了中国农业银行借记卡账户明细对账单，并认为其中：2011年4月18日支付现金175000元；4月25日，转账100000元，现金支付42500元，按实借50000元计；4月30日现金支付66700元，按实借70000元计，转账100000元；11月4日转账237500元，按实借250000元计；12月28日转账36400元，按实借40000元计；2012年2月22日转账100500元，按实借100000元计；6月23日转账53000元，8月23日转账67000元；2013年3月5日转账76000元；5月24日转账105800元；8月2日转账60000元，以上合计1246800元，另50000余元以另卡或现金出借。对于该50000余元是另卡或现金出借，但吴高国未能提供证据，对于2013年8月2日转账的60000元，吴高国认为���包括在1300000元的借款内。李思恩、包美华质证认为，吴高国提供的证据无法证明是出借给他们的，他们曾经向吴高国借过款，但已经还清。另外，吴高国认为，李思恩、包美华向其借款，双方口头约定有的借款利率是月息2分，有的是月息3分，利息已经结算到2013年6月底。李思恩、包美华则认为，借款没有约定利息，出具的三份借条也未约定利息。2013年6月以后支付的194200元是归还的借款本金。吴高国认为，194200元是支付欠他的工资和利息，他虽然不是鹏恩公司的职工，但他为李思恩借款，李思恩答应支付其工资，对此李思恩未予认可。吴高国认为，李思恩、包美华用以抵押的财产是鹏恩公司的机器设备、办公设备及债权。李思恩、包美华认为除债权外，鹏恩公司的其他财产均被处置，吴高国未主张抵押权，属于放弃抵押。另查明：对2013年5月29日借条的担保人��款处“李飞飞”签名字迹及指印是否为技术手段形成，本院委托了苏州同济司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见为：落款日期为2013年5月29日的借条担保人落款处“李飞飞”签名字迹为黑色墨水笔直接书写形成，签名处指印是手指直接捺印形成。对此鉴定意见双方当事人均无异议。以上事实，有借条、中国农业银行借记卡账户明细对账单、鉴定报告及当事人陈述在卷佐证。本案的争议焦点是：1、被告李思恩、包美华有没有借到吴高国1300000元？2、被告李飞飞有没有为借款1000000元提供担保？对第一个争议焦点，本院认为：吴高国与李思恩、包美华自2011年3月起发生借贷关系，至2013年5月29日、2013年6月4日，李思恩、包美华就以前的借款重新出具了三张借条，应视为双方对借款数额的结算，李思恩、包美华应按结算的数额来履行还款义务。2013年6月以后李思恩、包美华已归还194200元，应予以扣除。债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务，因此，李思恩、包美华已归还的194200元应在300000元内无担保的债务内予以扣除。关于借款利息，其中2013年6月4日出具的2张计300000元的借条并未约定利息，因此，该300000元的借款利息应自吴高国起诉之日起（2013年11月11日）按银行同期同类贷款利息计算至判决给付之日止；其中2013年5月29日出具的1000000元的借条，约定了逾期利息，但起诉时尚未到期，因该债务由担保人李飞飞担保，即使先到期的300000元未履行，吴高国无权主张先行起诉，但在审理期间债务到期，被告李思恩、包美华应负还款义务，但该1000000元的诉讼费用应由原告承担，利息的计算应按借条约定自到期日的次日起（2013年11月29日）至判决确定的��付之日止按同期银行贷款利率的四倍计算。对第二个争议焦点，本院认为：2013年5月29日的借条中约定了李思恩、包美华以鹏恩公司夫妻共同财产抵押担保，但并未附抵押物清单，根据担保法司法解释第五十六条的规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。因此，无论是鹏恩公司还是李思恩、包美华的财产抵押均不成立。李飞飞称她仅在抵押财产以外承担保证责任的辩解意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。该借条担保人落款处“李飞飞”的签名和捺印是李飞飞直接书写和捺印形成，故李飞飞应按借条的约定承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于适用﹤中华���民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条之规定，判决如下：一、李思恩、包美华应于本判决发生法律效力之日起10日内归还吴高国借款1105800元，并承担借款1000000元自2013年11月29日起至本判决确定的给付之日止按同期银行贷款利率的四倍计算的利息及借款105800元自2013年11月11日起至本判决确定的给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。二、李飞飞对李思恩、包美华应归还吴高国借款中的1000000元及该款自2013年11月29日起至判决确定的给付之日止按同期银行贷款利率的四倍计算的利息承担连带清偿责任。三、驳回吴高国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履���期间的债务利息。案件受理费16500元（原告吴高国已预交），由吴高国负担13800元，李思恩、包美华、李飞飞负担2700元。李思恩、包美华、李飞飞负担的部分于本判决发生法律效力之日起10日内直接给付吴高国。鉴定费12200元（李飞飞已预交），由李飞飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（户名：江苏省无锡市中级人民法院，开户银行：中国工商银行无锡城中支行，账号：11×××05）审 判 长  徐建国人民陪审员  陈丽萍人民陪审员  华永梅二〇一四年十一月十日书 记 员  汤 敏本案援引法律条款《中华人民共和国民法通则》：第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一���零八条债务应当清偿。暂无能力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国担保法》：第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释：第五十六条抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释：第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。