山西省泽州县人民法院民 事 判 决 书(2015)泽民初字第1620号原告山西天泽煤化工集团股份公司，住所地：山西省晋城市迎宾街639号。法定代表人马月生，公司总经理。委托代理人李才本，山西长宇律师事务所律师。委托代理人李成康，山西长宇律师事务所律师。被告湖南大工重机有限公司，住所地：湖南湘潭九华经济开发区九华北路5号。法定代表人吴亚兵，公司董事长。被告湖南京雷焊材有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区新开铺路1348号湖南钢材大市场。法定代表人任超文，公司总经理。委托代理人杨诗军，公司业务经理。原告山西天泽煤化工集团股份公司诉被告湖南大工重机有限公司、湖南京雷焊材有限公司承揽合同纠纷一案，原告于2015年11月10日向本院起诉，本院受理后依法组成合议庭，依法给被告湖南大工重机有限公司、湖南京雷焊材有限公司送达了起诉书、应诉通知书等法律文书。被告湖南京雷焊材有限公司在答辩期内递交了答辩状并提出管辖异议，认为本院没有管辖权。本院于2015年12月29日裁定驳回了湖南京雷焊材有限公司关于管辖异议的申请。湖南京雷焊材有限公司于2016年1月11日提起上诉。2016年4月5日山西省晋城市中级人民法院以（2016）晋05民辖终6号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2016年5月26日公开开庭进行了审理，原告委托代理人李才本、李成康到庭参加了诉讼；被告湖南大工重机有限公司、被告湖南京雷焊材有限公司经本院传票合法传唤未到庭。本案现已审理完毕。原告诉称，2014年5月8日，原告与被告湖南大工重机有限公司签订了一份加工承揽合同，合同约定：被告湖南大工重机有限公司为原告加工承揽两台醇化塔A/B外筒，价款500万元，2014年11月15日前交付，如延期交货，按2000元/天/台扣罚。合同生效后，原告先后17次支付被告湖南大工重机有限公司材料款494万元，被告湖南大工重机有限公司迟迟未能交货。2015年9月11日该设备在起运时，被告湖南京雷焊材有限公司申请人民法院查封了该设备，导致该设备无法交付。被告湖南大工重机有限公司延期交货应当承担违约责任，被告湖南京雷焊材有限公司明知该设备系原告所有恶意申请保全措施，其行为给原告造成了一定的经济损失。故请求法院1、判令被告湖南大工重机有限公司立即交付另一台醇化塔外筒，并支付违约金84万元；2、判令被告湖南京雷焊材有限公司赔偿原告损失75.2万元的经济损失（截至2016年1月25日，以后损失每天按2000元计算直至交付设备为止）及差旅费、保全费、诉讼费等一切经济损失。被告湖南大工重机有限公司未进行答辩。被告湖南京雷焊材有限公司书面答辩，1、其不是适格的被告；2、其申请法院保全是为了保护自己的合法利益；3、其未损害原告的合法利益。经审理查明，2014年5月8日，原告与被告湖南大工重机有限公司签订了一份《工业品买卖合同》一份，买受人为山西天泽煤化工集团股份公司，出卖人为湖南大工重机有限公司。“合同”约定：湖南大工重机有限公司交付原告两台醇化塔A/B外筒，价款500万元，运费60万元，2014年11月15日前全部货物到施工现场；交货地点：山西省晋城市北留-周村工业园区煤气化厂施工现场；结算方式：1、合同生效后，出卖人提供图纸、资料后10天支付设备总价30%，计168万元预付款；2、设备主材到场后支付设备总价的30%计168万元进度款；3、设备运抵买受人现场两周内经初验合格支付20%计112万元；4、设备正常运行两周后再支付10%计56万元；5、余设备总价的10%计56万元质保金，设备投运后12个月或货到现场18个月无质量问题时一次付清；出卖人应按期交货，如延期交货，按2000元/天/台扣罚，累计不超过设备价格的15%；合同双方签字盖章生效。合同生效后，2014年5月26日，原告按照合同约定支付了湖南大工重机有限公司168万元预付款，原告于2014年6月26日、7月28日、8月5日、9月2日分四次预付湖南大工重机有限公司168万元，用于购置材料为原告定做两台醇化塔A/B外筒。湖南大工重机有限公司未能按照合同约定的时间2014年11月15日交付货物。原告又于2015年6月23日至2015年10月20日分12次支付湖南大工重机有限公司材料款及加工费1583415.64元。另查明，2015年9月15日，湖南省湘潭市雨湖区人民法院依被告湖南京雷焊材有限公司的申请对位于湖南大工重机有限公司院内为原告定做的两台醇化塔A/B外筒予以查封。原告提出执行异议后，湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2015年11月2日作出（2015）雨法执异字第29号执行裁定书，解除湖南大工重机有限公司院内的两台醇化塔A/B外筒的其中一台的查封。湖南京雷焊材有限公司不服该裁定，向湖南省湘潭市中级人民法院提起复议申请，湖南省湘潭市中级人民法院于2016年1月25日作出（2015）潭中执复字第39号执行裁定书，驳回了湖南京雷焊材有限公司的复议申请。2016年3月10日，湖南大工重机有限公司向原告交付了醇化塔A外筒一台。以上事实，有原告出具的买卖合同一份、付款凭证17支、湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法执异字第29号执行裁定书、湖南省湘潭市中级人民法院（2015）潭中执复字第39号执行裁定书以及原告的当庭陈述所证实，足以认定。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告山西天泽煤化工集团股份公司与被告湖南大工重机有限公司所签订的《工业品买卖合同》，在双方实际履行合同的过程中，湖南大工重机有限公司为原告山西天泽煤化工集团股份公司定作两台醇化塔A/B外筒，原告支付货款的方式并未按合同约定的方式支付，而是按照湖南大工重机有限公司的需求支付了材料款及加工费，履行合同的方式更接近承揽合同的特征，该合同名为买卖合同，实为承揽合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规，该合同合法有效，被告湖南大工重机有限公司未能按期交付货物，构成违约，除应当及时交付另一台醇化塔B外筒外，还应当承担违约责任，按照双方当事人的约定不超过设备总款项的15%，应当承担违约金75万元。湖南大工重机有限公司专为原告定作的两台醇化塔A/B外筒，是特定物，该两台醇化塔A/B外筒的所有权系原告所有，由于被告湖南京雷焊材有限公司申请法院查封致使原告不能提取货物给原告造成的损失，湖南京雷焊材有限公司应当赔偿。赔偿的数额可参照原告与被告湖南大工重机有限公司所签订的《工业品买卖合同》的违约条款，按照2000元/天/台扣罚，两台查封的时间为2015年9月15日至2016年1月25日共132天，应当赔偿528000元，自2016年1月25日之后一台按照每天2000元至交付之日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第四十四条、第一百零七条；《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖南大工重机有限公司自本判决生效之日起十日内交付原告山西天泽煤化工集团股份公司醇化塔B外筒一台，并赔偿原告75万元；二、被告湖南京雷焊材有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告山西天泽煤化工集团股份公司528000元；三、被告湖南京雷焊材有限公司自2016年1月25日至交付之日按照每台每天2000元赔偿原告山西天泽煤化工集团股份公司的损失；四、驳回原告山西天泽煤化工集团股份公司的其他诉讼请求。案件诉讼费55757元，申请保全费5000元，原告已预交，由被告湖南大工重机有限公司、湖南京雷焊材有限公司共同负担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。(此页无正文)审 判 长  张立新人民陪审员  焦保忠人民陪审员  马 娇二〇一六年五月三十日书 记 员  来甜甜