杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书(2015)杭拱半商初字第170号原告富阳久畅投资管理有限公司，住所地杭州市富阳区富春街道体育场路178号702室。法定代表人顾水秀。委托代理人林景行，浙江智仁律师事务所律师。委托代理人何江，男，瑶族，1985年3月15日出生，系公司员工。被告浙江定盘星资产管理有限公司，住所地杭州市下城区体育场路16号35幢213室。法定代表人章钢烈。委托代理人朱保则，浙江汉博律师事务所律师。原告富阳久畅投资管理有限公司（以下简称富阳久畅公司）为与被告浙江定盘星资产管理有限公司（以下简称浙江定盘星公司）合同纠纷一案，于2015年2月15日向本院起诉，经诉前调解不成，本院于2015年4月16日立案受理，依法由审判员姜新农独任审判，于2015年7月15日公开开庭进行了审理，因案情复杂，本院依法组成合议庭适用普通程序于2016年1月12日再次公开开庭进行了审理。原告富阳久畅公司委托代理人林景行、何江和被告浙江定盘星公司委托代理人朱保则到庭参加诉讼。审理过程中，双方当事人申请庭外和解一个月，原告富阳久畅公司并申请调查取证，本院均依法予以准许，上述期间不计入审限。本案经院长批准并延长审理期限六个月。本案现已审理终结。原告富阳久畅公司诉称：2014年11月17日，原告与被告签订了《合作协议》，合同明确约定了双方的权利义务。而后，原告根据合同约定，向被告交付资金20万元，被告也根据合同约定投入100万元。合同还明确约定了预警线（账户内资金余额为110万元时）及平仓线（账户内资产余额为106万元时）。合作期间，因账户市值达预警线，原告还向被告交付了2万元保证金，之后股市回升，被告向原告返还了1万元保证金。但是，合作期间，在账户内资产余额根本没有达到106万元，也根本没有达到平仓线的情况下，被告却擅自强行进行了平仓操作，并且原告完全有理由相信被告将原、被告之间的合作信息及账户信息透露给了第三方。现原告要求被告对违反合同约定而进行强行平仓的操作承担赔偿责任，以及归还各种款项。但被告却以各种理由迟迟不肯妥善解决，甚至对原告置之不理。原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告之间的《合作协议》；2、被告向原告返还账户剩余资产93673.53元及保证金10000元；3、被告因违约而应当向原告返还的管理费11500元；4、被告向原告支付利息损失507.92元（按每日万分之二点一计算，自2015年1月21日起暂计算至2015年2月10日，之后的逾期利息按照相同标准计算至判决确定的履行期限届满之日止）；5、被告因违约而应当向原告赔偿损失计131422.47元；6、本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告富阳久畅公司变更其第5项诉讼请求为：判令被告因违约而应当向原告赔偿损失共计342382.47元。为证明其主张成立，原告富阳久畅公司向本院提交了以下证据：1、合作协议一份，证明原、被告之间签订了合法有效的协议，被告违反约定，擅自进行了强行平仓的操作，损害了原告的合法权益；2、收据一份、汇款凭证一份、历史资金流水详情一份、账户资金余额一份，证明原告根据协议的约定向被告指定账户汇入投资款、管理费、保证金等，被告违反约定擅自进行了强行平仓的操作，损害了原告的合法权益；3、投资账户信息一份，证明被告违反约定擅自进行了强行平仓的操作，损害了原告的合法权益；4、投资股票市值，证明原告因为被告的违约行为，而产生的损失；5、录音7份，证明被告违反约定擅自进行了强行平仓的操作，损害了原告的合法权益，被告拒不履行赔偿方案；6、原告富阳久畅公司申请对其账户操作信息向恒生电子公司调查取证，本院依法予以准许，并向杭州恒生网络技术服务有限公司调取了委托记录和成交记录。该委托记录和成交记录依法应作为原告富阳久畅公司提交的证据。被告浙江定盘星公司辩称：1、本案所涉的协议，实为企业之间的借贷，根据最高法院的规定，为无效协议。2、本案违约的是原告方，根据合作协议第三条的约定，当账户资金达到110万元预警线时原告应该追加保证金，被告有权自主决定变现。原告没有补足保证金，原告违约在先。3、原告要求返还剩余账户资产，被告同意返还，但是保证金10000元是包含在9万余元资产内的。原告主张利息损失没有依据。4、原告的第五项诉请，基于本案原告违约在先，被告没有违约，没有赔偿依据，原告主张的损失是按某日某一个交易时点来计算，是市值最高点，原告根据该点计算的依据不足。为证明其主张成立，被告浙江定盘星公司向本院提交了以下证据：1、录音，证明被告委托资金方积极与原告协商并提出解决方案，而原告不同意，导致事情搁置而无法及时解决。经庭审举证、质证，对原告富阳久畅公司提交的证据，被告浙江定盘星公司质证意见如下：对证据1、2的真实性无异议，但认为合作协议实为企业之间的融资借贷，属于无效，该协议第3.3.1条约定原告是要补足保证金的，而不仅仅是原告所说的20000元，且仅凭这份协议无法证明是被告进行强行平仓的；对证据3、4的真实性均有异议，认为是原告自行打印的；对证据5的质证意见与以上意见相同；对证据6的真实性无异议，但对证明对象有异议，看不出来是谁通过系统强制平仓的。本院对原告富阳久畅公司提交的证据1、2、5、6予以认定，结合证据5、6及庭审查明的事实对证据3、4的真实性予以认定。对被告浙江定盘星公司提交的证据1，原告富阳久畅公司对三性无异议，但对被告浙江定盘星公司的证明对象有异议，认为该录音恰好可以证明是被告违约，被告也承认了85873833的电话是他们的，强行平仓是被告或被告委托的第三方操作的。本院对被告浙江定盘星公司提交的证据1的真实性予以认定。综合上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认本案事实如下：2014年11月17日，杭州定盘星投资管理咨询有限公司（甲方）与富阳久畅公司签订《杭州定盘星投资管理咨询有限公司合作协议》一份，对甲方与乙方就股票投资顾问业务及相关事宜，约定如下：乙方在双方认可的商业银行开设可用于支付投资顾问保证金（以下简称保证金）及接收投资顾问费用的账户，该账户在本协议存续期内不可撤销或变更，用于接收甲方按本协议支付的投资顾问费用以及返还的保证金；乙方备案银行卡的户名为何江，账号为62×××86，开户银行为中国民生银行富阳支行；甲方在双方认可的商业银行开设用于接收保证金的备案账户，该账户在本协议存续期内不可撤销或变更，主要用于接收和返还乙方支付的保证金及本协议中甲方应得的综合管理费；甲方银行卡的户名为朱军权，账号为62×××99，开户银行为中国民生银行杭州天目山支行；甲方提供多个证券资金账户，具体账户的委托资产和保证金数额以双方往来的QQ、邮箱、短信等方式确认；甲方委托乙方对本协议涉及的账户及委托资产提供投资顾问服务，乙方承诺在遵守中国相关法律、法规的前提下，对甲方提供的账户及委托资产进行投资顾问服务；甲方向乙方提供本协议涉及账户的授权，授权乙方对这些账户具有一定操作权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间。授权范围至少包含：资产的交易权限、资产查询权限。甲乙双方约定：乙方将保证金划转到甲方银行账户中之时起，甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效；甲方对乙方的投资顾问授权期限从2014年11月17日至2015年11月16日；在乙方未违反合同约定情况下，该委托资产所涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议；本投资顾问协议所涉及的委托资产主要投资于沪、深交易所A股股票，封闭式基金，开放式基金；本投资顾问协议的预警线和平仓线以本协议所涉及账户每日实时净资产为依据；在本协议所涉及资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于甲方委托资产的110%时，则本协议所涉及资产触及预警线；如某一交易日（T日）本协议所涉及资产触及预警线，甲方将于触及预警线之日的当日，以录音电话、邮件、传真形式通知乙方向甲方追加保证金，保证金追加后应使本协议所涉及账号内资产余额大于甲方委托资产的110%，自T+1日起，若乙方未按期足额追加保证金，则甲方有权自主决定变现品种；在本协议所涉及资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于甲方委托资产的106%时，则本协议所涉及资产触及平仓线；甲方将于触及平仓线之日的当日，有权对本协议所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止；本协议运行期间，甲方对乙方使用的不同分账户不限资金规模和期限，杠杆比例在1:5内，可按月、年签订；按月签订甲方应提取的综合管理费计算公式如下：甲方每月应提取的综合管理费=（甲方持有的委托资产）×1.2%，合作不满一月，按整月计算管理费；资产存续期乙方利益（投资顾问费用）分配为，本协议执行期间，当分账户的总资产（包括现金和证劵）高于初始账户资产100%时，视作分账户的盈利，归乙方所有，乙方有权通知甲方将初始账户资产100%的盈利部分转至乙方名下预留的银行账户，每次需按1万元的整数倍提取，甲方应在收到乙方通知后转账；对本协议涉及的组合信息及成交情况等资料，甲方应为其保密，不得向甲、乙之外的第三方泄露，但事先同时征得甲方书面同意的或法律法规另有规定的除外；甲、乙双方均应严格遵守本合同的约定，任何一方违反本合同的约定，均应向守约方承担违约责任，并赔偿因其违约给对方造成的全部损失。该协议还对投资限制、保证金担保范围、资产利益的归属与分配、协议终止与清算、交易资料的保管与保密、声明与保证、适用法律及争议解决等作了约定，并约定甲方联系人为杨子江，乙方联系人为何江。2014年12月22日，富阳久畅公司支付给杭州定盘星投资管理咨询有限公司211500元（其中11500元为管理费）。次日，杭州定盘星投资管理咨询有限公司出具《收据》一份，载明：“今收到富阳久畅公司证券股票配资保证金20万元，证券公司为浙商证券，证券账号为63×××46，富阳久畅公司初始出资额为20万元，杭州定盘星投资管理咨询有限公司初始出资额为100万元，此账户初始资金共120万元整，合同起始日为2014年12月23日，账户到期后，账户资金中除杭州定盘星投资管理咨询有限公司初始出资额以外，其余部分全部归富阳久畅公司所有。”此后，富阳久畅公司开始进行股票交易操作，期间富阳久畅公司又支付了保证金2万元，后杭州定盘星投资管理咨询有限公司退还了1万元。2015年1月19日，富阳久畅公司买入的君正集团30300股、中信重工100股和中信银行100500股被强制平仓，资金账户余额为1093673.53元。之后双方多次协商未果。另，杭州定盘星投资管理咨询有限公司于2015年5月21日经杭州市下城区市场监督管理局核准，其名称变更为浙江定盘星资产管理有限公司。本院认为，我国《证券法》第八十条规定，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。根据本案所涉《合作协议》的约定，浙江定盘星公司向富阳久畅公司提供多个证券资金账户，并授权富阳久畅公司对这些账户具有资产交易、资产查询等操作权限。本案中，富阳久畅公司出资20万元，浙江定盘星公司出资100万元，由富阳久畅公司使用浙江定盘星公司提供的证券资金账户在授权范围内进行证券交易。虽然该协议约定，富阳久畅公司是以接受浙江定盘星公司的委托的名义，对这些账户及委托资产进行证券交易活动，但双方该约定及行为的实质仍然是浙江定盘星公司出借证券账户给富阳久畅公司进行证券交易，违反了我国《证券法》第八十条的规定，故《合作协议》应认定为无效。根据我国《合同法》第五十八条有关“合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，浙江定盘星公司应将富阳久畅公司出资额的现剩余部分93673.53元以及其收取的管理费11500元返还给富阳久畅公司。富阳久畅公司合计已出资21万元，现剩余93673.53元，差额部分116326.47元，属于损失范畴。我国《合同法》第五十八条规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉股票并非富阳久畅公司卖出，对因卖出案涉股票造成的该部分损失116326.47元，因双方当事人对合同无效都有过错，应由双方当事人各半承担，故应由浙江定盘星公司赔偿富阳久畅公司58163.24元。富阳久畅公司主张其于2014年12月追加保证金20000元后，浙江定盘星公司在退还了10000元后未将剩余10000元投入资金账户，但根据其提供的《历史资金流水详情》，该资金账户于2014年12月25日增加现金20000元，于2014年12月29日减少现金10000元，据此可知剩余保证金10000元已投入该账户。因《合作协议》无效且双方均有过错，本院对于富阳久畅公司有关利息损失的诉讼请求不予支持。富阳久畅公司主张的按股票被强行平仓后所达到的最高市值计算的损失，其性质应为预期利益损失。因本案《合作协议》是无效合同，且即使该协议有效，也因任何人都是事先无法预见股价是否将会上涨以及会上涨到什么程度的这一证券市场的不可预见性特点，富阳久畅公司按这一方法计算的损失不属于当事人订立合同时能够预见，故本院对富阳久畅公司主张的该损失亦不予支持。虽富阳久畅公司经释明未变更诉讼请求，鉴于双方当事人已就合同效力问题进行了充分的辩论，本院迳行判决不影响当事人的诉讼权利，因此，本院依法对本案作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、被告浙江定盘星资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告富阳久畅投资管理有限公司保证金93673.53元。二、被告浙江定盘星资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告富阳久畅投资管理有限公司管理费11500元。三、被告浙江定盘星资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告富阳久畅投资管理有限公司损失58163.24元。四、驳回原告富阳久畅投资管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8172元，由原告富阳久畅投资管理有限公司负担5258元，被告浙江定盘星资产管理有限公司负担2914元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到上诉案件交费通知书之日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  姜新农人民陪审员  裘韵梅人民陪审员  袁 杰二〇一六年五月十三日代书 记员  徐海丰