辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终6356号上诉人（原审原告、并案被告）：毕士辉，男，1977年7月20日出生，汉族，住辽宁省新民市。上诉人（原审被告、并案原告）：沈阳地利绿万家超市有限公司，住所地：沈阳市大东区东贸路40-19号。法定代表人：彭春辉，该公司总经理。委托代理人：张小明，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托代理人：段立荣，辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人毕士辉因与上诉人沈阳地利绿万家超市有限公司（以下简称绿万家公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00866号、（2016）辽0104民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成由审判员李春野担任审判长，审判员董莉、审判员李晓颖（主审）参加评议的合议庭，对本案进行了公开开庭审理。本案现已审理终结。毕士辉在原审法院诉称：本人于2015年6月26日入职被告单位，职务是稽核工作，工资标准为2800元，饭补每月220元，与公司签订劳动合同，公司未缴纳社会保险，2015年8月1日被调入商务拓展部，从事粮油推销工作，2015年10月9日接到公司解除劳动合同告知函，宣布部门解散，员工一部分承包门店，一部分去仓库工作，如果不去，被公司强制解聘，因为我没有去仓库工作，被解聘。2015年11月26日又接到公司关于返岗的书面通知函，要我2015年12月1日返回原部门报到，也就是说原部门没有解散，这与10月9日收到的解除劳动合同告知函相矛盾，我没有返岗。现诉至法院，请求：1、判令被告支付周六或周日加班费4377元；2、判令被告支付公司单方面终止劳动合同赔偿金5600元；3、判令被告支付每日超时加班费1238元。绿万家公司在原审法院辩称：我公司不应当支付其补偿金或赔偿金以及加班费。关于加班费，对方并无证据证明其加班情况，其在我公司工作未满四个月，并且在合同解除时我公司已向其支付了一个月的代通知金，因此我公司不属于违法解除，即便应当支付补偿金，因其工作未满半年也不应按照全月工资进行计算。仲裁裁决我方支付经济补偿金1340.91元，无事实依据。原审法院经审理查明：毕士辉于2015年6月26日入职绿万家公司，双方签订劳动合同，合同期限为三年，毕士辉每月基本工资为2800元，合同约定采取综合计算工时制。2015年9月，绿万家公司将毕士辉所在的部门撤销，将部分员工进行分流。2015年10月10日，毕士辉填写《地利绿万家员工离职清算表》，绿万家公司除了支付毕士辉2015年9、10月份工资和各项补贴外，额外支付毕士辉一个月工资的代通知金。但该离职清算表中并未提及加班费以及经济补偿金，在该清算表中，离职原因为解聘。在审理过程中，双方当事人一致确认毕士辉解除劳动合同前的平均工资为2681.82元。2015年10月21日，毕士辉向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年12月7日，沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，毕士辉、绿万家公司均对该裁决不服，诉至原审法院。上述事实，有仲裁裁决书、绿万家员工离职清算表、劳动合同书等证据以及原被告陈述，经庭审质证，原审法院予以确认，在卷佐证。原审法院认为：关于毕士辉要求绿万家公司支付经济补偿金5600元的主张。根据劳动合同法第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”绿万家公司因内部部门撤销，将毕士辉分流到其他地方，由于双方并未就变更合同内容后达成一致，因此绿万家公司在支付一个月代通知金后可以与毕士辉解除劳动合同，但应当支付经济补偿金。毕士辉在绿万家公司工作未满六个月，因此绿万家公司应当支付毕士辉0.5个月工资的经济补偿金。毕士辉解除劳动合同前的平均工资为2681.82元，故绿万家公司应当支付毕士辉解除劳动合同经济补偿金1340.91元（2681.82元×0.5个月）。关于毕士辉要求绿万家公司支付休息日加班费及延时加班费的主张。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。”本案中，因毕士辉就加班的事实未能提供证据证明，故对毕士辉的该主张原审法院不予支持。对于绿万家公司提出的毕士辉在离职时签订员工离职清算表，在清算表中对应给其缴纳的保险、发放的工资、补助等内容双方已结算完毕的主张，原审法院认为该员工离职清算表仅仅是对工资、补贴等进行清算，而毕士辉在该清算表中并未明确放弃经济补偿金，故其应当支付毕士辉经济补偿金。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条之规定，判决如下：一、被告（并案原告）沈阳地利绿万家超市有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告（并案被告）毕士辉经济补偿金1340.91元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如原告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告承担。宣判后，毕士辉和绿万家公司均不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。毕士辉上诉称，1、我在绿万家公司工作期间是单休制，每周只休息周日一天，应支付我周六加班费4377元。2、绿万家公司通知我解除合同时，称原部门（商务拓展部）解散，被公司解聘，而在此之后我接到的《返岗书面通知函》即告之我返回原部门工作，找原部门负责人，前后矛盾，存在欺诈，所以绿万家公司属于违法解除，应支付我违法解除劳动合同的赔偿金。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判绿万家公司支付我周六加班费4377元，支付我违法解除合同赔偿金2800元。诉讼费用由绿万家公司承担。绿万家公司答辩称：我方支付了毕士辉一个月的代通知金，不是违法解除，不应支付赔偿金。绿万家公司上诉称，我方与毕士辉解除劳动合同时，已经出具了离职清算表，双方在该表中就应当支付给毕士辉的款项已经结算清楚，故我公司无需向毕士辉支付经济补偿金。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判我公司不支付毕士辉经济补偿金。毕士辉答辩称：绿万家公司是违法解除劳动合同，应该支付赔偿金，即经济补偿金的二倍。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：关于绿万家公司提出的毕士辉在离职时已经结算清楚，不应向毕士辉支付经济补偿金的主张。毕士辉填写的《地利绿万家员工离职清算表》中载明，绿万家公司除了支付毕士辉2015年9、10月份工资和各项补贴外，绿万家公司仅支付毕士辉一个月工资的代通知金，该离职清算表中并未列明包含经济补偿金，该员工离职清算表仅是对工资、补贴、代通知金进行清算，不能证明双方就经济补偿金已经结算清楚，故对绿万家公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于毕士辉提出绿万家公司属于违法解除劳动合同，绿万家公司应支付其赔偿金的主张。因绿万家公司属于无过失性辞退，且毕士辉已填写《地利绿万家员工离职清算表》，双方对工资、补贴、代通知金进行清算，不属于违法解除，故其该上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于毕士辉提出绿万家公司实行的是单休制，仅休息周日一天，应支付其周六加班费的主张，因绿万家公司提供的考勤表中显示的毕士辉每周休息两日，即周日和周四，毕士辉在周六上班的已在周四得到补休。故对其提出要求绿万家支付加班费的上诉主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。毕士辉交纳的二审案件受理费10元，由其自行负担；沈阳地利绿万家超市有限公司交纳的二审案件受理费10元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  李春野审判员  董 莉审判员  李晓颖二〇一六年五月二十六日书记员  席红跃