新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2014）新民二终字第141号上诉人（原审被告）段厚成，男，汉族，1968年6月21日出生，无固定职业，住湖北省郧县。上诉人（原审被告）张明喜，男，汉族，1969年10月7日出生，无固定职业，住湖北省十堰市。两上诉人的共同委托代理人：方德春，男，汉族，1970年9月23日出生，湖北瑞德律师事务所律师，现住湖北省武汉市。被上诉人（原审原告）：鄯善盛鑫选矿有限责任公司。住所地：吐鲁番地区鄯善县。法定代表人：张玉龙，该公司总经理。委托代理人：万义东，新疆万义东律师事务所律师。上诉人段厚成、张明喜因与被上诉人鄯善盛鑫选矿有限责任公司（以下简称盛鑫公司）加工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番地区中级人民法院（2014）吐中民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭审理了本案。上诉人段厚成、张明喜共同委托代理人方德春，被上诉人盛鑫公司委托代理人万义东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年7月20日盛鑫公司（乙方）与段厚成、张明喜（甲方）签订一份《矿产品加工协议》，合同约定：一、加工矿产品名称：铜金矿石。二、加工价格：甲方委托乙方加工一吨矿石，甲方付乙方加工费155元（此价格为不含税价）。此价格包括加工矿石所需的现有所有设备费用及维修保养费、水费、电费、人工费、管理费等。但选矿药剂费用和选矿技术以及技术人员费用由甲方负责。三、加工技术要求：选矿技术由甲方负责。如选矿技术指标（如精矿晶位、回收率等）不能达到要求，由甲方承担责任。四、加工时间：乙方矿石量必须达到甲方一个月产能（10000T）以上，由双方商定加工每一批的时间。五、交（提）货地点、方式：乙方加工完产品为散装，选厂内交货。六、付款方式：甲方开始加工矿石后先付乙方20万元定金，甲方每加工完一批矿石结算一次，双方核算吨位后即付清加工费，不得拖欠，否则产品不得出厂。七、其它约定：……e）甲方保证年加工量3万吨，自然灾害及不可抗拒因素除外。如果甲方不能保证以上加工量的原矿，则甲方最低保证每年向乙方支付310万加工费（按每年10个月生产期，计每月31万元。），以此来保证乙方选厂能正常维持各项费用。八、甲方依照有关法律承担相关税项。乙方向甲方提供公司相关手续协助甲方办理统计票手续，费用由甲方承担。九、如果甲方连续三个月不能保证乙方生产，则乙方有权单方解除协议。由此造成的一切经济损失由甲方承担。十、此协议双方签字有效，不周之处另行协商。本协议一式两份原件，双方各持一份，同具法律效力。合同签订后，段厚成、张明喜给盛鑫公司提供了5986.25吨矿石，并支付盛鑫公司定金20万元、加工费70万元，共计90万元，双方对上述事实无争议。原审法院认为，2012年7月20日，盛鑫公司与段厚成、张明喜签订的《矿产品加工协议》是双方真实意思的表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。合同第七条第e项明确约定“甲方保证年加工量3万吨，自然灾害及不可抗拒因素除外。如果甲方不能保证以上加工量的原矿，则甲方最低保证每年向乙方支付310万加工费（按每年10个月生产期，计每月31万元。），以此来保证乙方选厂能正常维持各项费用。”合同履行中，段厚成、张明喜给盛鑫公司只提供了5986.25吨矿石，没有按照上述合同条款的约定给盛鑫公司提供3万吨矿石，段厚成、张明喜辩称是由于第三方不能按约履行与两人签订的合同、段厚成身体有病、天气原因致矿山开采不能，导致段厚成、张明喜与盛鑫公司的合同无法履行，因段厚成、张明喜的上述抗辩意见，不属自然灾害等不可抗拒因素，亦不属于合同约定免责范围，故对段厚成、张明喜上述抗辩意见，原审法院不予采纳。段厚成、张明喜辩称盛鑫公司的设备有问题，未能提供证据，原审法院对此抗辩意见亦不予采信。根据合同第七条第e项约定，现段厚成、张明喜没有按照约定给盛鑫公司提供3万吨矿石加工量，应向盛鑫公司最低支付310万元加工费，段厚成、张明喜已支付盛鑫公司90万元，还应向盛鑫公司支付矿石加工费220万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，遂判决：段厚成、张明喜在判决生效之日起10日内支付鄯善盛鑫选矿有限责任公司矿石加工费220万元。一审案件受理费24400元，由段厚成、张明喜负担。上诉人段厚成、张明喜不服一审判决，上诉称，双方签订加工协议后，被上诉人因设备问题迟迟不能为上诉人按时开机生产，经上诉人多次催促，在签订协议的两个多月后才开始陆续生产。在生产过程中被上诉人的设备也多次出现问题，多次停产维修，在2012年11月中旬才为上诉人加工完部分矿石，实际只加工了一个多月的矿石，并且存在严重的跑尾情况，造成大量金粉流失。被上诉人违约在先。被上诉人总共为上诉人加工的铜粉最后变卖总价为80多万元，但上诉人仍给付了被上诉人90万元的加工费，说明上诉人的诚信。被上诉人在双方签订协议时因上诉人是外地人，故意隐瞒新疆正常生产时间短，还故意约定并不存在的鄯善县仲裁委管辖，导致双方签订的协议明显显失公平。一审判决上诉人支付被上诉人220万元未完成加工的费用，显然违背了法律的公平原则。法律规定违约责任应适用损害填平原则，一审判决回避被上诉人的违约在先、伪造票据问题，故意偏袒被上诉人一方，作出错误判决，损害了上诉人的合法权益。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实维护上诉人的合法权益，依法判令上诉人不承担220万元被上诉人未加工完成的费用。被上诉人盛鑫公司答辩称，双方在合同履行过程中，不存在因设备问题而影响选矿生产的问题。生产技术是上诉人提供，对于金粉流失的责任应当由上诉人承担。我方只是为上诉人提供服务，为其提供人力、财力。如果上诉人不能满足我方满额生产，必会给我方造成损失。故上诉人应当按照合同约定承担未支付部分的220万元的加工费。综上原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审期间，上诉人提交了一份病情证明书以及出院记录，证明段厚成现在是直肠癌晚期，故不能继续开采矿石。被上诉人盛鑫公司对该证据的真实性、有效性认可，对关联性不认可，认为医院证明是2014年1月28日确诊的，不能作为不履行合同的抗辩理由。本院对该证据的真实性、有效性予以确认，关联性不予确认，该证据不能证明上诉人存在合同约定的免责事由。本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院另查明，上诉人段厚成、张明喜持有的《矿产品加工协议》与被上诉人盛鑫公司持有的《矿产品加工协议》均有双方签字盖章，但两份协议存在以下不同：1.协议第四条“加工时间”，上诉人持有的协议中为“乙方矿石量必须达到甲方一个月产能（10000T）以上，双方商定加工每一批的时间。”被上诉人持有的协议中为“甲方矿石量必须达到乙方一个月产能（10000T）以上，双方商定加工每一批的时间。”2.协议第六条“付款方式”，上诉人持有的协议中为“甲方开始加工矿石后先付乙方20万元定金，甲方每加工完一批矿石结算一次，双方核算吨位后即付清加工费，不得拖欠，否则产品不得出厂。”被上诉人持有的协议中为“甲方开始加工矿石后先付乙方20万元（贰拾万元整）订金，甲方每加工完一批矿石结算一次，双方核算吨位后即付清加工费，不得拖欠，否则产品不得出厂。”3.协议第十条，“此协议双方签字有效，不周之处另行协商。本协议一式两份原件，各持一份，同具法律效力。凡因本协议所引起的任何争议，双方协商解决。”后，上诉人持有协议中为：“协商不成可提交鄯善仲裁委员会申请仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”被上诉人持有的协议中为“协商不成提交鄯善县人民法院。”本院认为，本案的争议焦点是：上诉人段厚成、张明喜是否应当支付被上诉人盛鑫公司未支付的加工费220万元。本案双方当事人于2012年7月20日签订的《矿产品加工协议》系各方当事人真实意思表示，且不违反国家的法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。双方当事人应当按照协议约定履行各自义务。对于双方当事人提交的两份协议中第四条约定，上诉人提交的协议中为：“乙方矿石量必须达到甲方一个月产能（10000T）”，被上诉人提交的为“甲方矿石量必须达到乙方一个月产能（10000T）”。对此不一致之处，双方当事人均未提出，且均认可对方持有协议的真实性。从协议中其他条款内容以及双方当事人的实际履行情况看，应当理解为段厚成、张明喜向盛鑫公司提供原矿石，由盛鑫公司为其进行加工，形成铜粉或金粉。故本院对盛鑫公司提交的协议中第四条约定作为双方当事人真实意思表示。依据此条以及协议中第七条第e项约定：甲方保证年加工量3万吨，自然灾害及不可抗拒因素除外。如果甲方不能保证以上加工量的原矿，则甲方最低保证每年向乙方支付310万元加工费（按每年10个月生成期，计每月31万元。）以此保证乙方能正常维持各项费用。据此，上诉人段厚成、张明喜应当向被上诉人盛鑫公司提供一定重量的原矿石，以保证被上诉人盛鑫公司的正常生产。在本案双方合同实际履行过程中，段厚成、张明喜自2012年8月9日到同年11月9日的四个月里，只向盛鑫公司提供了5986.25吨矿石，并在11月份之后，未再向盛鑫公司提供原矿石，未按协议约定履行其合同义务，行为构成违约。上诉人段厚成、张明喜上诉称被上诉人盛鑫公司违约在先，因为设备问题不能按时开机生产，且在生产中多次出现停产维修，造成大量金粉流失，对此其在一、二审中均未提交证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对上诉人该项理由，原审法院不予采信正确，本院予以维持。对于上诉人段厚成、张明喜提出被上诉人盛鑫公司在签订协议时隐瞒新疆正常生产时间短等相关情况，故意在协议中约定不存在的鄯善县仲裁委仲裁，造成上诉人与被上诉人签订不公平的协议。上诉人依然未提交任何相关证据证实被上诉人盛鑫公司在双方订立合同时存在隐瞒影响合同订立的重要事实，且该理由亦不能成为其不按照双方协议约定向盛鑫公司提供足够量矿石的免责事由。双方当事人持有的协议的不一致之处还在于第十条的约定，上诉人段厚成、张明喜提交的协议中为“协商不成可提交鄯善仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”而被上诉人盛鑫公司的协议中则为“协商不成提交鄯善县人民法院。”根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。因此段厚成、张明喜持有的协议中约定由不存在的仲裁机构仲裁，仲裁条款无效。且上诉人在一审答辩时也未对法院受理提出异议，亦视为对仲裁条款的放弃。上诉人段厚成、张明喜的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出一审判决其支付被上诉人220万元未完成的加工费，违背法律公平原则的意见。按照双方协议第九条约定，如果段厚成、张明喜连续三个月不能保证乙方生产，则盛鑫公司有权单方解除协议，由此造成的一切经济损失由段厚成、张明喜承担。根据本案查明事实，段厚成、张明喜在2012年11月份之后再未向盛鑫公司提供过原矿石。在上诉人无法按照协议约定提供原矿石，致使合同目的无法实现的情况下，被上诉人盛鑫公司完全可以依照合同行使解除权，减少其损失。但盛鑫公司并未解除双方合同，导致损失扩大。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。虽然双方合同约定上诉人如果不能保证提供的原矿石量，应当按照10个月每月31万元支付被上诉人盛鑫公司的加工费，但依据公平原则，在盛鑫公司可以减少其损失的情况下，其放任损失的扩大，责任应当自行承担。结合双方协议约定，上诉人段厚成、张明喜无法保证年加工量3万吨是按照一年10个月生产期，每月31万元计算加工费。对于2013年2月以后3个月的加工费即93万元，本院不予支持。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持，故段厚成、张明喜还应当支付盛鑫公司127万元的加工费。综上，上诉人段厚成、张明喜部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：变更原审判决“段厚成、张明喜在本判决生效之日起10内支付鄯善盛鑫选矿有限责任公司矿石加工费220万元。”为段厚成、张明喜于本判决生效之日起10日内支付鄯善盛鑫选矿有限责任公司矿石加工费127万元。一审案件受理费24400元（盛鑫公司已预交），由段厚成、张明喜负担14152元，由盛鑫公司负担10248元；二审案件受理费24400元（段厚成、张明喜已预交），由段厚成、张明喜负担14152元，由盛鑫公司负担10248元。本判决为终审判决。审 判 长  易湘虎代理审判员  陆建蔚代理审判员  周亚卉二〇一四年十一月七日书 记 员  杜春婷