陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终2839号上诉人（原审原告）西安西格玛消防科技股份有限公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路18号。法定代表人鬲仲远，该公司董事长。委托代理人高宽胜，该公司员工。委托代理人丁青松，陕西畅洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西荣民房地产集团有限公司，住所地陕西省西安市未央路27号宫园壹号1号楼。法定代表人史贵禄，该公司董事长。委托代理人吴欣，该公司员工。委托代理人张靖玮，该公司员工。上诉人西安西格玛消防科技股份有限公司（以下简称：西格玛公司）因与被上诉人陕西荣民房地产集团有限公司（以下简称：荣民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第01508号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西格玛公司委托代理人高宽胜、丁青松，被上诉人荣民公司委托代理人吴欣、张靖玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西格玛公司向原审法院起诉称：双方于2011年1月13日签订《宫园壹号项目三期消防工程承包合同》，约定西格玛公司承包荣民公司开发的宫园壹号项目施工图纸范围内的三期消防设备材料的供应、安装、调试。承包方式为包工包料，总价870万元。合同生效后，荣民公司于2011年6月21日三期消防设计变更施工图才通过公安消防部门的审批，2011年9月11日后装修样板房设计方案才陆续确认，在此期间西格玛公司无法施工，所筹材料也无法投入使用。其后荣民公司项目陆续具备施工条件，西格玛公司精心组织施工，并依约保证完成施工义务。2012年2月荣民公司所开发的宫园壹号商品房陆续入住，然荣民公司却违反合同约定并以西格玛公司未按合同约定竣工拒绝清付欠款。为维护合同权益，现诉至人民法院，请求判令：一、荣民公司给付西格玛公司工程款1658844.33元、利息150000元；二、荣民公司承担本案诉讼费。原审法院经审理查明：2011年1月13日，西格玛公司作为乙方，与作为甲方的荣民公司签订了《宫园壹号项目三期消防工程承包合同》，约定由西格玛公司对位于西安市未央路龙首村十字宫园壹号三期室内及地下室消防工程、火灾自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统、消防广播系统、消防通讯系统及施工图纸范围内所属消防系统全部内容的材料供应及安装。施工调试，维修服务，消防施工图纸的审查及消防工程专项验收，消防控制主机包含三期消防报警工程的容量，配合其他施工单位完成各控制系统与消防控制室主机的联动接线，及整个小区的消防控制系统的整体调试。承包方式为包工包料。合同总价为870万。付款方式约定：1、本工程无预付款；2、按月进度付款，乙方（西格玛公司）在每月5日前做出上月施工工程进度报表，经监理单位、甲方（荣民公司）现场项目经理和采购供应预算部于15日前审核签字后，10日内支付月进度工程款的80%，进度款付至合同总价款85%停止支付。3、工程竣工验收取得西安市公安消防部门验收合格证并完成结算后，甲方付工程款至工程总价的95%，留5%作为质量保修金，质保期满后无任何质量问题，甲方一次性无息付清余款。合同约定工程保修期从取得西安市公安消防部门验收合格证之日起开始计算，共24个月。西格玛公司于2011年2月12日进场施工。西格玛公司的施工范围为宫园壹号1、2、4号楼。2013年8月6日，西安市公安消防支队出具的西公消验（2013）第0147号《建设工程消防验收意见书》中记载：荣民公司申请对1、2、4号楼部分楼层的建设工程消防进行复验。1号楼验收的范围为地下第2层，地上5至28层，其中地下第2层为汽车库，地上5至10层为办公，11至28层为住宅；2号楼验收范围为主楼地下第2层，地上32层，其中地下第2层为汽车库，地上1至32层为住宅；4号楼验收范围为主楼地下3层，地上32层，地下1至3层为汽车库、设备房，地上1至32层为住宅。经评定：1号楼地下第2层、地上5层至28层及2号楼地下第2层、主楼地上1至32层和4号楼地下1至3层、主楼地上1至32层消防复验合格。2015年9月29日，西安市公安消防支队出具公消验字（2015）第0243号《建设工程消防验收意见书》，对1号楼地下1层和2层（均为商业）进行消防验收，评定为合格。目前尚有部分建设工程未取得《建设工程消防验收意见书》。荣民公司累计向西格玛公司付款7078047.54元，下余1658844.34元工程款未付。另查，2012年6月17日，荣民公司作为甲方与西格玛公司作为乙方及陕西万龙投资发展有限公司作为丙方，三方签订了《宫园壹号项目三期消防工程相关事宜三方协议》：鉴于西格玛公司、荣民公司签订的《承包合同》，由西格玛公司负责宫园壹号三期消防工程的施工及验收。现该项目已取得市消防支队建设工程消防设计审核意见书，且施工基本完成，具备验收条件。原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方签订的《承包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。根据合同约定，进度款荣民公司付至合同总价款的85%停止支付，待工程竣工验收取得消防部门验收合格证并完成结算后，付给西格玛公司工程款总价的95%，留5%作为质量保证金。现西格玛公司施工的工程尚未全部取得消防部门的验收合格证，西格玛公司要求荣民公司支付全部工程款，无事实依据，不予支持。由于工程已竣工，荣民公司已向西格玛公司付款7078047.54元，占总工程款的81%，故荣民公司应向西格玛公司再支付316953元，付至总工程款的85%。待全部工程取得消防部门的验收合格证后，再主张剩余工程款。关于利息，由于荣民公司未按约定支付西格玛公司工程款，现西格玛公司要求荣民公司按照年利率6%计算支付欠付工程款的利息，于法有据，予以支持。因双方对竣工时间不能统一，根据2012年6月17日双方及陕西万龙投资发展有限公司签订的《宫园壹号项目三期消防工程相关事宜三方协议》记载该项目已施工基本完成，具备验收条件之内容，原审法院认定西格玛公司施工竣工的时间为2012年6月17日，再根据双方签订的《承包合同》中约定的付款进度：“10日内支付月进度工程款的80%，……”之规定，荣民公司应以本金316953元按照年利率6%向西格玛公司支付自2012年6月28日至实际还款日止利息。遂根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款之规定，判决：一、判决生效后十日内，荣民公司支付西格玛公司工程款316953元；二、判决生效后十日内，荣民公司按照年利率6%承担上述欠款自2012年6月28日至实际还款日之利息；三、驳回西格玛公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21090元，由西格玛公司承担17090元，荣民公司承担4000元（西格玛公司已预交，荣民公司在执行上述判决时一并给付西格玛公司）。宣判后，西格玛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，判决有违公平、公正原则，与法理相悖，也与约定的事实不符。一、原审法院认定“西格玛公司施工的工程尚未全部取得消防部门的验收合格证，西格玛公司要求荣民公司支付全部工程款，无事实依据，不予支持”。该认定有悖于合同约定。双方合同约定“工程竣工验收取得西安市公安消防部门验收合格证并完成结算后”，而不是约定全部合格证后。二、未全部验收（剩余）部分属于商业经营用房，不属西格玛公司职责义务。事实上，该未验收部分是荣民公司在2013年初申请消防验收时就没有申报，确切地说这部分消防设计和施工要根据经营的种类等情况另专项施工、申报。西格玛公司在该部分义务已按原设计施工图纸完成施工，该营业用房消防施工后验收西格玛公司依约不再参与。三、有证据证明荣民公司对剩余验收部分已单个通过验收，而其拒不向法庭提供证据。所谓的未验收部分早已由各承租人与荣民公司共同进行了消防验收且已通过，并出租经营多年。例如人人乐、百龙超市以及二号裙楼多家商户，这些公安部门均有记录，没有公安消防部门的验收商户不能经营。所有验收合格的文件荣民公司均有资料，只不过其拒不向法院提交罢了。四、西格玛公司在消防验收中的义务已经完成，该配合消防验收义务并非无止境。依据《建筑法》、《消防法》等相关规定，消防验收属于建设单位的法定义务。依据合同，西格玛公司只是代其履行消防验收协助工作，西格玛公司（代理人）在通过西公消验(2013)第0147号全面验收合格后，双方对于经营商业用房单项验收做有明确约定，该部分不再由上述人施工和消防验收。五、荣民公司以1%范围工程未验收为由，扣留99%范围工程已验收的工程款，显失公平、公正。事实上涉案工程在2013年8月6日消防验收通过前就早已使用，尤其是当时另报消防验收商用部分，也早已出租他人经营，且已收取租金，该工程成果被使用，依法应视为全部竣工合格，荣民公司应当给付工程款。原审法院对此认定竣工，但没有依法明确视为验收合格。荣民公司对该少部分工程拖延不办验收，施工人不能取得应得的工程款。退一步讲，即使未验收部分是西格玛公司的责任，无法办理验收，人民法院支持荣民公司而扣留绝大部分工程款，衡法酌理亦是不通。六、原审法院在没有查明违约责任和拖延施工及消防验收的事实的情况下，判决全部验收后付款，不利于建立诚信建筑市场。涉案工程由于4号楼地下原审批2层，荣民公司违建为3层，1号楼屋面荣民公司违建2层钢体结构房屋，以及消防设计审批晚、变更等因素均影响了西格玛公司的施工期，加大了施工难度，西格玛公司依约完成了施工义务，荣民公司违约却获利。综上，原审法院没有查明三方协议、工程施工联系单等就未报验收部分的消防工程，施工和验收已由双方或第三方约定，不再由西格玛公司负责的事实；没有认定消防验收是建设单位的法定职责；没有查明荣民公司拖延验收的事实和拒付工程款的意图；没有依法正确地要求荣民公司提交验收（包括剩余未验、已验部分）的相关资料和证据；没有依法、依西格玛公司请求查明涉案工程违章加建、通过验收和迟延影响验收的事实；没有综合考虑通过验收是给付工程款的条件，全部验收不符合当事人的约定；没有公正、公平地划分未验收部分所占比例和未付工程款所占比例。请求判令：一、维持原审判决第二、三项，二、变更原审判决第一项为支付西格玛公司工程款1658844.34元；三、一、二审诉讼费由荣民公司承担。荣民公司辩称：一、原审法院审理查明事实基本正确，但荣民公司对原审法院认定1658844.34元工程款未付持有异议。1658844.34元是以工程暂定总价870万元直接减去荣民公司已付款7078047.54元而得出。其中工程暂定总价870万元未经双方结算，不能作为最终工程总价。在双方结算中，荣民公司认为：1、西格玛公司因延期竣工应向荣民公司承担相应损失，该项损失应在结算中直接扣除。合同约定的工期不到6个月，西格玛公司于2011年2月12日进场施工，最迟应在2011年8月2日前竣工。即便按原审法院认定的2012年6月17日竣工，西格玛公司也延期竣工320天。2、西格玛公司理应承担因延期竣工及工程质量问题给荣民公司造成的损失，包括可得利益损失，该项损失应在结算中直接扣除。3、西格玛公司未负责组织申请向消防部门报验，应当在结算时将有关费用直接扣除。二、组织并通过消防报验属于合同中约定的西格玛公司义务，西格玛公司应当完成。西格玛公司未完成的，荣民公司根据合同约定不应支付其剩余款项。1、消防验收属于建设单位的法定义务，但法律并未禁止建设单位委托他人完成消防验收中的具体事务。合同第十二条第1款约定竣工后，由乙方负责组织申请向消防部门报验。合同第五条第3款约定工程竣工验收取得西安市公安消防部门验收合格证并完成结算后，甲方付工程款至工程总价的95%。上述约定均表明西格玛公司应当承担消防报验的责任，其本质属于委托代理关系，其代理费已包含在工程总价中。西格玛公司为完成委托代理事项，应当取得并留存所有验收合格文件，并承担有关举证责任。2、对合同第五条第3款约定的理解，荣民公司认为原审法院认定正确。宫园壹号项目三期消防工程应作为整体竣工并通过消防验收。在西格玛公司不履行约定的其“组织申请向消防部门报验”的责任后，荣民公司自行组织人力物力进行逐步报验，并不免除西格玛公司的义务，更不能证明西格玛公司的上诉主张。3、至西格玛公司起诉前，荣民公司已累计支付了7078047.54元，占合同暂定总价的81%，已基本涵盖了西格玛公司有关材料及人工成本。西格玛公司所称关于拖欠农民工工资的说法没有事实依据。综上，请求人民法院驳回西格玛公司的全部诉讼请求。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：西格玛公司与荣民公司于2011年1月13日签订的《宫园壹号项目三期消防工程承包合同》中还约定竣工后由西格玛公司负责组织申请向消防部门报验，由于西格玛公司原因需要整改才能达到验收要求的，整改费用由西格玛公司承担。涉案工程总造价为8736891.88元。西格玛公司未组织消防验收的部分为2号楼的一至三层，该部分工程荣民公司出租给了万龙广场用于商业经营，于2012年7月份投入使用，该部分房屋又出租给了人人乐超市、百龙超市等。对于人人乐超市租赁部分的房屋，荣民公司认可西格玛公司不必再组织消防验收。荣民公司认为向西格玛公司支付的工程款中应当扣除延期交工致其产生的损失。西格玛公司认为对于没有进行验收的工程，其不能再组织验收，因为工程已经投入商业使用多年。本案争议的焦点问题是：荣民公司应当支付西格玛公司工程款的数额。本院认为：西格玛公司与荣民公司于2011年1月13日签订的《宫园壹号项目三期消防工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同中约定工程竣工后由西格玛公司负责组织申请向消防部门报验。西格玛公司至今未组织消防验收的部分为2号楼的一至三层，该部分工程荣民公司出租给了万龙广场用于商业经营，于2012年7月份投入使用，该部分房屋又出租给了人人乐超市、百龙超市等。对于人人乐超市租赁部分的房屋，荣民公司也认可西格玛公司不必再组织消防验收。由此可知西格玛公司未完成组织验收的涉案工程仅为少部分工程。虽然合同约定工程竣工验收取得西安市公安消防部门验收合格证并完成结算后，荣民公司付工程款至工程总价的95%，留5%作为质量保修金，质保期满后无任何质量问题，荣民公司一次性无息付清余款，但因组织消防验收并非合同中约定的西格玛公司的主要义务，西格玛公司没有完成组织消防验收的工程占全部工程的比例亦较小，且该部分工程已经投入使用，故荣民公司应当向西格玛公司支付下欠的工程款1658844.34元。荣民公司要求在支付的工程款中扣除西格玛公司延期交工致其产生的损失，因荣民公司在本案中没有提起反诉，故本院对此不予处理。综上，原审判决实体处理不当，依法应予变更。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第01508号民事判决第二项，即：本判决生效后十日内，陕西荣民房地产集团有限公司按照年利率6%支付西安西格玛消防科技股份有限公司316953元自2012年6月28日至实际还款日的利息；二、维持西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第01508号民事判决第三项；三、变更西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第01508号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，陕西荣民房地产集团有限公司支付西安西格玛消防科技股份有限公司工程款1658844.34元。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21090元，二审案件受理费16877元，共计37967元(均已由西安西格玛消防科技股份有限公司预交)，由西安西格玛消防科技股份有限公司负担1967元，陕西荣民房地产集团有限公司负担36000元。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二〇一六年五月十一日书记员  汪靖朝