黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书〔2015〕垦民终字第120号上诉人（原审被告）黑龙江红兴隆农垦寒疆果都果品加工有限公司。法定代表人吉克简，该公司董事长。委托代理人贾新红，黑龙江红兴隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张伟，管理区职工。委托代理人詹秋南，黑龙江畅顺达律师事务所律师。上诉人黑龙江红兴隆农垦寒疆果都果品加工有限公司（以下简称寒疆果都公司）因与被上诉人张伟建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆农垦法院〔2014〕红民初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日受理后，依法组成合议庭，于同年8月5日开庭审理了本案，庭审过程中被上诉人申请对涉案工程进行造价鉴定，本院予以准许。同年11月11日北京中海华工程造价咨询有限公司（以下简称中海华公司）作出中海华哈字[2015]第19号工程造价意见书。上诉人于同年11月23日对该鉴定意见提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询，中海华公司于同年12月2日出具复函。本院于同年12月5日开庭审理，因上诉人就鉴定提出异议，经征询双方意见同意补充鉴定。中海华公司于2016年3月8日出具补充意见。本院于同年4月5日公开开庭审理了本案。三次庭审，上诉人法定代表人吉克简及委托代理人贾新红，被上诉人张伟及委托代理人詹秋南均到庭参加诉讼。审理过程中，双方申请庭外和解期限为四个月，本院予以准许。期间，调解未果。本案现已审理终结。原审原告张伟诉称：原告与被告协商，采取包工包料的形式承建被告的锅炉房。2011年9月15日，原告出具工程预算书，工程造价为191?204.56元，被告认为造价高，经双方协商最后确定工程造价为165?000.00元。被告向原告提供了设计图纸，并提出施工变更要求，原告依约履行了合同。2011年10月中旬原告完成工程，工程经被告验收后，当年投入使用。原告从2011年末开始向被告索要工程款，至今尚欠150000.00元。现要求被告给付工程款150000.00元，并赔偿经济损失18?450.00元（6.15%150?000.00元2年），共计168?450.00元。由被告承担诉讼费用。原审被告寒疆果都公司辩称：一、原告不具备诉讼资格，建设工程合同是被告与佳木斯恒远建设集团有限公司(以下简称恒远公司)签订的，应由该公司作为主体诉讼。实际上从被告处支取工程款的是原告和其家人；二、被告多次与原告协商要求对果汁厂房进行整改，只要符合验收的标准就会按照合同支付工程款。由于果汁厂房不符合验收标准，影响了被告的生产，导致被告又建设了2号果汁厂房；三、锅炉房是在被告法定代表人吉克简出差期间建筑的，对建筑的方位、标准、造价双方是在未达成一致协议下原告完成施工的。锅炉房完工后被告支付给原告20000.00元，现在锅炉房地基和1号厂房落差0.5米，墙体已经出现裂缝。被告没有支付1号厂房的工程款是因为工程不符合验收标准。原审法院认定：2011年9月中旬，张伟从寒疆果都公司处承包锅炉房建设工程，工程造价165?000.00元，寒疆果都公司向张伟提供了设计图纸，并提出施工变更要求，张伟依约履行了合同，2011年10月中旬张伟交付工程，寒疆果都公司当年投入使用。寒疆果都公司已给付张伟锅炉房工程款63?000.00元，尚欠102?000.00元。另查明：寒疆果都公司所称的果汁厂房的建设单位为恒远公司，与张伟及其承建的锅炉房无关。原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”本案中被告将工程发包给原告。2011年10月中旬原告交付工程，被告实际使用该锅炉房两年后，以工程质量不合格为由拒绝支付剩余工程款的抗辩理由不能成立。本案中，锅炉房工程已实际交付，锅炉房工程款总额165?000.00元，被告已经给付原告工程款63??000.00元，尚欠原告工程款102?000.00元，原告要求被告给付150000.00元工程款，超出部分不予支持。原告主张的赔偿经济损失18?450.00元，实际为工程欠款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。原告与被告未约定利息，利息按照2011年中国人民银行同期同类贷款三年至五年利率6.9%计算，即月利率0.575%，从2011年11月1日到2015年4月1日，共计41个月，利息应为24?046.50元（102?000.00元5.75‰41个月），原告要求被告赔付欠款利息18?450.00元的请求，未超出合理部分，予以支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：被告寒疆果都公司给付原告张伟锅炉房工程款102?000.00元，利息18?450.00元，共计120?450.00元。案件受理费3670.00元，由原告张伟负担1046.00元，被告寒疆果都公司负担2624.00元。寒疆果都公司不服原审判决，向本院上诉称：2011年9月中旬，被上诉人在上诉人未提供设计图纸，工程造价未达成一致，且在吉克简出差期间承建的锅炉房，对锅炉房的建筑方位、标准、造价均未达成一致协议下完成施工的，被上诉人主张工程造价165000.00元没有事实依据。被上诉人原审提交的工程造价书是其单方制作，预算书没有加盖上诉人公章，也没有上诉人单位人员签名，因此该预算书不能证明工程造价为165000.00元。被上诉人于原审提供的与上诉人法定代表人吉克简的通话录音也不能证明工程造价为165000.00元，该录音资料不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人坚持工程造价为施工前提出的100000.00元；2011年10月至2012年12月被上诉人从上诉人处领取锅炉房建设工程款合计103000.00元(附6张凭证)，其中标有“果汁厂工程款”字样的收据有2张，合计40000.00元。果汁厂工程是厂房工程和锅炉房工程的总称，不单指厂房工程，果汁厂车间工程由恒远公司承建，工程款由恒远公司领取。锅炉房工程由被上诉人承建，锅炉房的工程款由被上诉人及其家人领取。果汁厂车间工程是上诉人与恒远公司之间的法律关系，与被上诉人无关，被上诉人施工的是锅炉房工程，因此被上诉人领取的款项均是锅炉房工程款，而非果汁厂车间工程款，因此原审法院认定标有“果汁厂工程款”字样的凭证认定为果汁厂车间工程款是错误的。上诉人已经实际支付给被上诉人锅炉房工程款103000.00元，上诉人已经付清上述款项。综上，原审认定事实不清，证据不足，请求二审依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人张伟未提交书面答辩意见，当庭口头答辩称：关于果汁厂是否包含锅炉房部分，在原审中被上诉人提交的与上诉人的录音证据中明确显示果汁厂工程中不含锅炉房。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二审期间，上诉人为支持其抗辩理由，第一次庭审向本院举示如下证据：一、17张照片（复印件），意在证明锅炉房承重墙体产生裂缝，锅炉房未吊棚，钢管没有刷油漆，水泥地面没有做，室内标高低于室外标高一米，锅炉房存在未按国家规范设计和组织施工的工程质量问题。二、黑龙江省增值税普通发票三张（复印件），意在证明上诉人在一审诉讼期间到双鸭山名宣司法鉴定有限公司申请司法鉴定，发生费用合计25000.00元。三、录音光盘与张建本人出具的签名书证，意在证明2012年5月30日收到果汁厂工程款20000.00元的收款人是被上诉人的弟弟张建，张建收到上诉人给付此笔工程款后，交给了被上诉人。四、上诉人申请证人张某、吕某出庭作证，意在证明果汁厂包括哪些工程，上诉人是否找过被上诉人来维修完善。证人张某陈述主要内容：“2012年4月，证人在上诉人单位担任车间主任，证人记得被上诉人在吉克简办公室与吉克简承诺过维修锅炉房，具体时间记不清了，他们谈话期间，证人并没有全程在场，吉克简只是告诉证人配合被上诉人工作；果汁厂工程包括锅炉房工程、主厂房工程。”证人吕某陈述主要内容：“吉克简是证人的姐夫，2012年5月份证人在上诉人单位从事安装维修机械设备工作，当时锅炉房不算完善，应该是地面没有打，门应该再往上提高点，李国永曾在上诉人单位工作过”。被上诉人为证实其诉讼主张，向本院提交建设涉案锅炉房支付相关费用的票据12份（与原件核对无异的复印件），意在证明2011年10月5日至2015年7月10日被上诉人支付锅炉房所需材料费及人工费131197.80元。本院依被上诉人申请对李洁平所做的调查笔录。主要内容为：“2011年李洁平任恒远公司项目经理，其与被上诉人是朋友关系，被上诉人与李洁平讲，吉克简要建果汁厂，联系李洁平负责钢结构部分的施工，土建地面和基础部分由被上诉人施工。签订施工合同时，吉克简没有成立公司，吉克简与李洁平讲不准备交税，所以恒远公司未与吉克简签订合同，而是李洁平与被上诉人以自然人身份为吉克简施工，吉克简以虚构的北大荒饮品公司与李洁平签订的一口价合同，土建部分是189000.00元，钢结构部分529900.00元。钢结构部分于2011年7月份开工，8月末完工，土建部分先完成施工，钢结构在土建基础上进行，施工完成后，钢结构部分共计支付440000.00元工程款，一部分是通过被上诉人转交的，另一部分是吉克简直接给李洁平的。吉克简至今尚欠李洁平89900.00元工程款，多次主张未付。果汁厂没有经过验收就强行使用了。后期被上诉人单独施工的锅炉房与李洁平及恒远公司均无关，李洁平对锅炉房工程不知情”。第二次庭审，上诉人举示证据五明细单，意在证明2012年8月份时被上诉人将该份明细单交给吉克简，同意涉案锅炉房工程造价按116000.00元给付，该证据与中海华公司出具鉴定意见不一致。中海华公司出具工程造价意见、复函及鉴定人员出庭接受质询，涉案锅炉房工程造价为158337.33元。第三次庭审，中海华公司依上诉人补充提交的黑龙江省红兴隆建设局2011年下半年材料价格出具鉴定补充意见，涉案锅炉房工程造价为148777.15元。上诉人提供证据六中国邮政双柳营业所的汇款记录明细一份，证明2011年7月6日、8月17日上诉人分别汇给被上诉人工程款200000.00元,合计400000.00元。上诉人对上述证据的质证意见认为：对其申请的证人张某证明上诉人拖欠被上诉人锅炉房工程款事实无异议，对吕某听说李国永在上诉人单位工作过与实际不符，这是传来证据，上诉人单位从来没有给李国永开过工资，当时上诉人到黑龙江省五九七农场建厂是李国永引荐的，其是黑龙江省五九七农场招商局局长。李国永确实到上诉人单位去过，都是协调招商引资的事情。对被上诉人提供的票据有异议。本案争议的锅炉房工程是在2011年9月初施工，同年10月末完工，被上诉人应于2011年当年支付锅炉房相关费用，而不应以五年时间支付上述人工费和材料款，且支付的内容与数额和被上诉人提供的预算书也不相符，上述证据不是正式发票，均是手写白条，不能证实被上诉人支付的是锅炉房的材料款及人工费。对李洁平的调查笔录的真实性无异议。笔录中提到因交税问题没有与恒远公司签订合同不属实。当时李洁平说将合同拿回去，盖章后再拿回来，并不是吉克简不准备交税才未与恒远公司签订合同；李洁平提到钢结构部分一共给付440000.00元工程款，尚欠89900.00元不属实，因为吉克简通过给付现金及汇款的方式，共计给李洁平650000.00元；通过被上诉人转交李洁平的工程款，有被上诉人在收据上注明代李洁平收工程款予以证明；李洁平提到向吉克简主张剩余款项，吉克简一再推诿不属实，李洁平没有向吉克简主张过剩余款项。鉴定意见没有考虑本案客观实际情况，被上诉人不存在夜间及雨季施工，没有使用玻璃胶和钢管，使用的水是上诉人无偿提供的，被上诉人也没有悬挂安全文明施工条幅及标语，不可能产生鉴定意见认定的此项费用。被上诉人是以个人名义进行施工，不存在企业管理费，不应按公司的标准取费。对调差后的鉴定总价148777.15元仍有意见，鉴定结论是在工程能够竣工验收办理房产证的情况下得出的结论。而本案被上诉人施工的锅炉房工程未达标、未竣工验收，不能办理房产证，所以工程总造价应在100000.00元。被上诉人对上述证据质证意见如下：证据一，对照片的真实性无异议，对证明问题有异议，室内标高低于室外标高一米不是事实，钢管刷过油漆，安装锅炉的房屋不能吊棚，设计时就没有设计棚顶，锅炉房休息室做了吊棚。安装锅炉的房屋地面确实没有完成。锅炉房2011年11月竣工，并交付上诉人使用。照片系2015年形成，锅炉房上诉人已使用五年。证据二，该鉴定是上诉人自行申请，费用与本案无关。证据三，对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，款项张建确实取走了，该款是果汁厂厂房工程款，并非锅炉房工程款。证据四，张某的证言证明上诉人拖欠锅炉房工程款事实，吕某证明李国永曾经在上诉人处工作过的事实。上诉人单位确实找过被上诉人商谈维修的是果汁厂厂房，并没有谈维修锅炉房。证据五，对该证据的真实性、证明的问题均有异议，该证据没有被上诉人的签字，被上诉人已申请工程造价的鉴定，工程造价应以鉴定结论作为依据。证据六，真实性无异议，在之前的庭审中上诉人辩称果汁厂的工程款已与恒远公司单独结算完毕，与被上诉人无关，但至今仍未提供相关证据，仅提供了2011年7月30日至2012年12月25日期间的收据及汇款明细，证明了果汁厂车间的工程款是与被上诉人及李洁平结算的，也证实了李洁平证言的真实性。其中部分工程款是由被上诉人转交给李洁平的，而这些工程款与锅炉房的工程款无关。对李洁平证言无异议，该证言证明李洁平个人承包了上诉人果汁厂的建设施工，其中钢结构由李洁平负责，土建和基础部分由被上诉人负责施工，后期被上诉人单独施工的锅炉房不在果汁厂合同范围内。对鉴定意见及鉴定补充均无意见。本院认证意见如下：上诉人举示的证据一，因被上诉人有异议，且仅凭照片不能证明上诉人意在证明的问题，本院不予采纳。证据二，鉴定系上诉人在原审诉讼期间自行委托，且其未提出反诉请求，对此本院不予采信。证据四，证人出庭未明确证实果汁厂包括哪些工程，且证明事项不具体，本院不予采信。证据五，被上诉人有异议，且该明细没有被上诉人签名，不能证明上诉人意在证明的问题，本院不予采信。证据三、证据六，被上诉人无异议，本院予以采信。被上诉人举示的证据因上诉人有异议，且本院就工程造价已委托进行鉴定，对此本院不予采信。中海华公司作出的鉴定意见，所依据的是2011年上半年价格进行鉴定，本院不予采纳。鉴定补充意见，因被上诉人无异议，且系依据上诉人提交的补充证据作出，上诉人虽对工程造价数额不认可，但未提供锅炉房工程造价为100000.00元的证据，本院予以采信。李洁平证言，上诉人虽提出异议，但未提交反驳证据，且证人陈述事实与双方签订的《建设工程施工合同》及付款金额相吻合，本院予以采信。本院二审查明：2011年，吉克简准备建果汁厂生产车间，因当时寒疆果都公司未成立，经张伟介绍吉克简以虚拟的北大荒饮品有限公司名义于同年6月30日与李洁平签订《建设工程施工合同》，约定主要内容为李洁平承包北大荒饮品有限公司生产车间基础、地面、钢结构主体、屋面板墙面板、门窗工程；合同价款为711900.00元（土建189000.00元、钢结构529900.00元），吉克简及李洁平分别在发承包方栏内签字。合同签订后，上述工程于同年7月开工，同年8月15日交工。期间，李洁平完成钢结构工程部分，张伟完成土建工程部分。2011年9月，张伟单独承揽寒疆果都公司锅炉房建设工程，双方未签订书面合同。该工程于同年10月末交工，寒疆果都公司未组织相关部门验收，即投入使用至今。另查明，2011年7月至2012年12月，李洁平、张伟分别收到寒疆果都公司支付上述工程款92000.00元、559000.00元，合计651000.00元。张伟收到的559000.00元中的348000.00元，系寒疆果都公司通过张伟转付李洁平的工程款，李洁平对此无异议。综上，寒疆果都公司共计支付李洁平钢结构工程款440000.00元（92000.00元+348000.00元）。张伟共计收到寒疆果都公司支付的工程款211000.00元（559000.00元-348000.00元）。再查明：二审审理期间，经中海华公司鉴定，涉案锅炉房工程造价为148777.15元，张伟支付该公司鉴定费10000.00元。在本院审理中，张伟自愿将向寒疆果都公司主张的锅炉房工程款调低至148777.15元，并请求寒疆果都公司支付未付工程款的利息，自2011年12月1日至实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本院认为：本案被上诉人作为自然人无施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，双方虽未签订书面合同，但已实际履行，该锅炉房施工合同应认定为无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以质量不符合约定主张权利的，不予支持”的规定，在发包人未组织验收但先行使用的情况下，可认定发包人已放弃质量抗辩，并以其使用行为表明承包人施工的工程质量符合合同的约定，故给付工程款条件成就。承包人只在建筑物合理使用年限内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。据此，被上诉人将锅炉房工程建成并交付上诉人使用至今，上诉人负有结清工程价款的义务。本案被上诉人要求上诉人支付锅炉房工程款的请求有事实和法律依据，本院予以支持。本案争议焦点在于如何确认被上诉人施工完成的锅炉房工程价款及锅炉房工程款上诉人是否已全部支付完毕的问题。关于锅炉房工程价款的问题。本案被上诉人认为其与吉克简口头约定工程造价为165?000.00元，诉讼过程中吉克简对此不予认可。因被上诉人在原审提交的其与吉克简在起诉之前的通话录音中，吉克简对此不置可否，故原审据此认定锅炉房工程款为165?000.00元，并予以判决。但二审期间，被上诉人同意对锅炉房造价进行鉴定，经鉴定工程造价为148777.15元，上诉人应按此支付被上诉人锅炉房工程款。关于锅炉房工程款上诉人是否已全部支付完毕的问题。本案上诉人应支付被上诉人为其施工的工程款为两笔，一笔为果汁厂厂房基础工程款189000.00元，另一笔为锅炉房工程款148777.15元。被上诉人对上诉人主张其共计收到工程款559000.00元的事实无异议，减除被上诉人转交李洁平的348000.00元款项，被上诉人累计领取工程款为211000.00元。因上诉人提交的支付上述工程款收据并未载明被上诉人收取的款项是果汁厂厂房工程款，还是锅炉房工程款，且上诉人在原审答辩时自认其支付锅炉房工程款为20000.00元，那么余款均应视为果汁厂厂房基础工程款，故上诉人主张其已支付被上诉人锅炉房工程款103000.00元的理由不成立，本院不予支持。因为原审认定载明果汁厂工程款之外的款项系被上诉人领取的锅炉房工程款，对此认定被上诉人虽在二审提出异议，但其并未提出上诉，视为对原审认定事实的认可，故原审认定上诉人已支付锅炉房工程款63000.00元，本院予以维持。综上，上诉人尚应支付拖欠被上诉人锅炉房工程款85777.15?元（148777.15元-63000.00元）。关于被上诉人主张的工程款利息问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，上诉人应支付未予支付工程款85777.15?元的利息，自2011年12月1日至实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于被上诉人主张应由上诉人承担本案的鉴定费问题，因本案双方未就锅炉房工程签订书面的施工合同，工程款数额难以确定，导致纠纷的产生，对此双方都有不可推卸的责任，故鉴定费10000.00元，双方各自承担5000.00元。综上，基于二审被上诉人提出工程造价鉴定，导致案件认定事实发生变化，本案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更黑龙江省红兴隆农垦法院〔2014〕红民初字第220号民事判决主文为上诉人黑龙江红兴隆农垦寒疆果都果品加工有限公司给付被上诉人张伟锅炉房工程余款85777.15元及利息（自2011年12月1日起至实际给付之日，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；上述款项于本判决送达之日起三十日内履行完毕。如果上诉人黑龙江红兴隆农垦寒疆果都果品加工有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3670.00元(被上诉人预交),由上诉人黑龙江红兴隆农垦寒疆果都果品加工有限公司负担2384.00元，被上诉人张伟负担1286.00元；二审案件受理费2624.00元（上诉人预交3670.00元），由上诉人黑龙江红兴隆农垦寒疆果都果品加工有限公司负担；鉴定费10000.00元（被上诉人预交），由上诉人黑龙江红兴隆农垦寒疆果都果品加工有限公司、被上诉人张伟各自承担5000.00元。本判决为终审判决。审 判 长 李 波审 判 员 鲁 民代理审判员 赵 杰二〇一六年五月二十日书 记 员 王薇薇