山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终623号上诉人（原审原告）：曹守芹，女，汉族，无业，现住淄博市淄川区。委托代理人：陈衍栋，淄博淄川鼎昊法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张宝心，女，汉族，无业，现住淄博市淄川区。委托代理人：李振春，淄博市淄川区法律援助中心律师。上诉人曹守芹因民间借贷纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第2188号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹守芹及其委托代理人陈衍栋，被上诉人张宝心及其委托代理人李振春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2011年10月17日，被告张宝心向原告曹守芹借款10万元，原告通过银行转账的方式向被告银行账户转入95000.00元，被告给原告出具借条一份，并口头承诺给原告按月息5分支付利息。同日，被告又将10万元通过银行转账的方式汇款给毛占国。2015年1月9日，张宝心向原审法院起诉了杨立新、曹守芹、李仲国、谭延东、赵杰、赫云霞、李振国、商玉珍借款合同纠纷一案，张宝心要求该案的八被告偿还借款100万元，支付利息178000.00元。原审法院（2015）川商初字第115号民事判决书判决该案的八被告偿还张宝心借款本金388023.64元，支付利息53764.13元。该案诉讼过程中，原告曹守芹提出以本案诉讼的95000.00元偿还了该案借款的本息，但该案判决未予以支持，认为此95000.00元与该案不属于同一个法律关系，没有与原告诉讼主张的100万元本金及其利息相抵。为此，曹守芹诉至原审法院。另查明，2013年11月20日，被告张宝心与杨立新、李仲国、赵杰、李振国签订还款协议书一份，协议约定，借款人及担保人杨立新、曹守芹、李仲国、谭延东、赵杰、赫云霞、李振国等，于2011年10月17日向张宝心借款110万元，月息5分，至2013年11月20日尚欠本金100万元，利息178000.00元。现借款人及担保人共同承诺保证于2013年12月31日之前还清借款本金及利息，期间本金利息继续按月支付，否则张宝心可随时处理借款人及担保人抵押的房产，房屋他项权证号为：T04-1013003、T04-1013004、T04-1012254、T04-1012255。杨立新、李仲国、赵杰、李振国在上述协议书中承诺人处签字按手印。再查明，原告曹守芹与杨立新原系夫妻关系，于2012年12月14日协议离婚。原审法院认为，原告曹守芹曾经借给被告张宝心95000.00元，被告予以认可，予以认定。但是，原告主张的债权现已经不存在，理由如下：一、因原告不能提供借条原件，被告张宝心称因债务抵销，已经将该借条的原件收回并撕毁，原告未反驳被告的主张并说明借条灭失的原因。原告没有充分证据证明其主张的债权仍然存在。二、杨立新等四人给张宝心写的还款协议中写明2011年10月17日的借款数额为110万元，至2013年11月20日尚欠本金100万元，根据协议的意思表示，说明当时杨立新等人认可共向张宝心借款110万元。另外，根据原审法院审理的（2015）川商初字第115号张宝心诉杨立新等八人借款合同纠纷一案杨立新等人偿还利息的数额及利率分析，也可以认定借款数额应当是110万元。三、被告提供的毛占国和杨立新于2013年3月15日的承诺书写明：原借款100万元，于2013年3月18日前还清，如不能如期还清，我们同意支付利息10万元。虽然该证据自身不足以证明被告张宝心打给毛占国的这10万元实际是给了杨立新，但是该承诺书与杨立新等四人写的还款协议以及给毛占国汇款10万元的事实相结合，进行综合分析，能够证明案件的事实。因此，被告张宝心称因为有10万元是原告曹守芹给被告的，被告又打给了杨立新的合伙人毛战国，所以在原审法院审理的（2015）川商初字第115号张宝心诉杨立新等八人借款合同纠纷一案起诉时没有起诉这10万元，只起诉了100万元的理由是可信的。综上所述，被告张宝心提供的证据能够证明原告主张的借款95000.00元的债务已经抵消，原告曹守芹应当提供证据证明其主张的95000.00元债权仍然存在，原告没有证据证明其主张，应当承担对自己不利的后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告曹守芹的诉讼请求。案件受理费2175.00元，由原告曹守芹负担。曹守芹不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审撤销原判，依法改判。事实与理由为：被上诉人张宝心主张10万元借款当天就汇给了上诉人丈夫杨立新及其合伙人毛占国，并以当时被上诉人诉杨立新等八人借款合同纠纷一案中没有起诉这10万元为由，主张该笔借款已经抵销，原审法院没有查清。本案实际情况为上诉人丈夫杨立新等八人向被上诉人借款100万元，但被上诉人张宝心手中只有84万余元，被上诉人为了赚取高额利息，凑够100万元，主动联系上诉人，并允诺以同样的高额利息向其借款10万元，这样便凑够了向上诉人丈夫杨立新等八人出借的100万元。被上诉人汇给毛占国的10万元与上诉人借给被上诉人的10万元是不同的两笔钱。被上诉人在一审中陈述相互矛盾，被上诉人提供的2013年3月15日的杨立新、毛占国所书写的承诺书记载，原借款为100万元，但在2013年11月20日，被上诉人提供的还款协议书中记载原借款为110万元，还款协议书中没有毛占国的签字。这些疑点一审没有查清。原审法院认定原借款为110万元错误，被上诉人主张债务抵销应当提供证据，其只是口头阐述了借条收回并撕毁，没有直接证据证明债务抵销，应承担举证不能的法律后果。且被上诉人所主张的债务抵销发生后其还向上诉人支付利息与常理不符。综上，请求二审查清事实，正确适用法律，依法作出公正处理。被上诉人张宝心答辩称：上诉人已经将借条原件面对面交给被上诉人撕毁，10万元的借贷即时结清，不存在任何纠纷。上诉人起诉的时候只有复印件，没有原件，形式要件不合法。2011年10月17日，杨立新、曹守芹等6人出具借条的数额为110万元，2011年10月17日，上诉人为了赚取杨立新等合伙人的利息，借给被上诉人10万元，扣除5000.00元利息即95000.00元，当天，被上诉人将10万元汇给与上诉人的丈夫杨立新合伙经营的山西省毛占国。10万元早已抵销。被上诉人在2015年1月9日向原审法院起诉，没有起诉这10万元，只起诉了100万元本金。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人曹守芹提供（2015）川商初字第115号案件庭审笔录及证据交换笔录一宗，以此证实被上诉人张宝心关于10万元款项交付方式及债权消灭方式的陈述前后矛盾。被上诉人张宝心对此不予认可。被上诉人张宝心提供他项权证五份、上诉人曹守芹、案外人杨立新出具金额22万元借条复印件一份，主张2011年10月17日，上诉人曹守芹与案外人杨立新共同向其出具金额分别为22万元借条两份，其后以杨立新名下房屋两套为其办理抵押他项权证二份，债权数额分别为22万元。之后，二人将其中一份22万元借条抽回，重新为其出具12万元借条一份。上诉人曹守芹对上述事实不予认可，但对被上诉人张宝心提供的他项权证及其出具借条复印件的真实性予以认可。上述事实，有借条、借条复印件、存款凭条复印件、承诺书、银行明细、取款凭条、还款协议书、他项权证书及双方当事人当庭陈述等在卷为证。本院认为，上诉人曹守芹的上诉主张不能成立。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人曹守芹持被上诉人张宝心出具借条复印件提起诉讼，按照常理债权人应当持有债权凭证的原件。故上诉人曹守芹应当举证证明未持有债权凭证原件的原因以及凭证复印件中所涉债权真实存在未消灭。二审中，上诉人曹守芹虽提供了（2015）川商初字第115号案件的笔录一宗，想要证明其持有借条复印件中的债权客观存在，但该宗笔录中，被上诉人张宝心对上诉人曹守芹所主张的案涉款项不予认可。二审中，被上诉人张宝心对上诉人曹守芹的上述主张亦不予认可，并提供了他项权证、上诉人曹守芹与案外人杨立新出具的22万元借条复印件等反驳证据证明其关于案涉债权已经抵销的抗辩主张。上诉人曹守芹对该借条复印件的真实性予以认可。而该证据被上诉人张宝心在（2015）川商初字第115号案件中并未提供，亦未就借条中所涉数额向上诉人曹守芹、案外人杨立新主张权利，其仅提供了该二人出具的金额分别为22万元、12万元的借条二份及他人另行出具的66万元借条即金额共计100万元的债权凭证据以主张权利。再结合上诉人曹守芹、案外人杨立新就其向被上诉人张宝心借款所抵押房屋两套办理的他项权证中载明的债权共计44万元但被上诉人张宝心持有二人出具债权凭证原件所涉金额为34万元的事实，能够综合认定上诉人曹守芹与案外人杨立新于2011年10月17日向被上诉人张宝心出具金额分别为22万元的两份借条之后，双方经协商由二人抽回其中一张借条，将借款数额减少10万元变更为12万元后为被上诉人张宝心重新出具了债权凭证。至此，上诉人曹守芹与被上诉人张宝心之间的债权债务关系因双方协商抵销而消灭。上诉人曹守芹再要求被上诉人张宝心偿还案涉款项没有事实和法律依据。上诉人曹守芹的上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2175.00元，由上诉人曹守芹负担。本判决为终审判决。审 判 长  冯伟杰代理审判员  姜修娟代理审判员  侯 康二〇一六年五月十九日书 记 员  周京京