辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终3456号上诉人（原审被告）：赵广军，男，1969年6月6日出生，汉族，住址沈阳市大东区。委托代理人：吕波，沈阳市大东区洮昌法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：沈阳市铁西区兴顺门业经销处，住所地沈阳市铁西区八中路**号。经营者：李仁海，该经销处负责人。委托代理人：张钰，辽宁冠佳律师事务所律师。原审被告：岳丽杰，女，1971年7月31日出生，汉族，住址沈阳市大东区。委托代理人：吕波，沈阳市大东区洮昌法律服务所法律工作者。原审被告：辽宁华龙源实业发展有限公司，住所地沈阳市辉山农业高新技术开发区芳草路29-2号10门。法定代表人：孟庆华，该公司总经理。上诉人赵广军因与被上诉人沈阳市铁西区兴顺门业经销处、原审被告岳丽杰、原审被告辽宁华龙源实业发展有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2015)北新民初字第06465号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月2日立案受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长（主审），审判员郑竹玉、代理审判员陈铮参加评议的合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。原审原告兴顺门业诉称：1、要求三被告连带给付工程款449341元及利息；2、要求三被告支付违约金54934.1元。原审被告赵广军、岳丽杰均辩称，我方并非与原告签订合同的主体，我是辽宁国际建设工程集团公司第六分公司（以下简称国际建设六分公司）聘任的项目经理，我在职务范围内的行为，应当由国际建设六分公司承担；2、被告岳丽杰并非国际建设六分公司的工作人员，被告岳丽杰是在被告赵广军的授权下写的结算单，依据合同相对性的原则，岳丽杰也不应当是本案的被告；3、原告主张的违约金过高，原告已经收到用于抵顶安装费的房屋。原审被告华龙源公司未答辩，亦未向本庭提供证据。原审法院审理查明，2010年8月18日，原告兴顺门业的工作人员辛运海与名为风度泊林项目部赵广军签订《白钢门安装制作合同》1份，约定兴顺门业施工风度泊林B1号、B2号、C2号楼的白钢门制作安装工程。双方还约定，所有门框安装完毕后支付造价的50%，剩余工程款等到门扇及地弹簧安装调试验收后支付45%，留取5%的质保金，验收合格一年后返还。甲方（赵广军下同）不得借故拖欠各种应付工程款，如拖延不付，每逾期一天，甲方向乙方（原告兴顺门业下同）支付拖欠款项千分之三的逾期付款违约金，赔偿金额不超过合同总价的10%。合同签订后，原告进场施工，并于2010年12月20日施工完毕撤场，施工期间，被告赵广军向原告支付安装费100000元。2014年4月21日，被告赵广军配偶岳丽杰为原告出具结算书1份，确认原告施工的白钢门、白钢扶手铁艺安装费用共计549341元，其中已付现金80000元，混凝土20000元，房子位于芳草路29-27号C21-2-1,面积83.18平方米，总价款266176元，至今为止，未付货款183165元。对于该结算单，原告与被告赵广军对安装费549341元没有争议，对已付10000元也无争议。但对与抵顶的房屋，原告主张被告赵广军并未将房屋交付给原告，也没有与原告签订商品房买卖合同或者开具购房发票。被告赵广军主张已将房屋交付原告使用，但被告赵广军没有提供房屋交付证据。庭审中，原告提供加盖有国际建设六分公司公章的情况说明1份，说明中载明其公司在施工建设期间成立风度泊林项目部，聘请赵广军为项目经理，赵广军在担任项目经理期间所从事的与本案有关的一切活动均属于本公司的指派，由此产生的民事法律责任及后果均由我公司承担，与赵广军及岳丽杰无关。但国际建设六分公司未有工作人员到庭。原审法院认为，被告赵广军与辛运海签订白钢门安装制作合同时，虽注明为风度泊林项目部，但被告赵广军并未在合同中加盖该项目部公章，也没有向原告说明该项目部的成立部门。原告施工结束后，在原告向被告赵广军要求进行结算时，被告赵广军亦未披露其主张的国际建设六分公司，而是授权其配偶岳丽杰向原告出具结算单。被告赵广军上述行为与一般的职务行为不同。庭审中，国际建设六分公司未有工作人员到庭，本院无法认定被告赵广军与国际建设六分公司的真实关系，但即使被告赵广军当庭提供的国际建设六分公司情况说明内容属实，原告亦可以选择被告赵广军或者国际建设六分公司主张其权利。现原告要求被告赵广军承担责任，本院予以确认。关于安装费数额，因双方对原告的安装费总额549341元没有争议，对被告赵广军100000元也没有争议，但因被告赵广军对顶账房屋是否抵顶完毕未提供证据证明，故应视为房屋顶账的部分183165元没有支付，故余款449341元被告赵广军应当支付。被告赵广军逾期支付，应当承担逾期支付的利息。关于逾期付款违约责任，因双方约定赵广军不得借故拖欠各种应付工程款，如拖延不付，每逾期一天，被告赵广军向原告兴顺门业支付拖欠款项千分之三的逾期付款违约金，赔偿金额不超过合同总价的10%。经计算违约金应为54934.1元（计算方法：549341元*10%=54934.1元），本院对该数额，予以支持。关于原告提出的要求被告华龙源公司在欠付工程款范围内承担责任的主张，因其未提供证据证明华龙源公司欠付工程款的范围，故本院对原告该项主张，不予支持。原审法依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、二百六十九条、第四百零三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告赵广军于本判决发生法律效力后15日内支付原告安装费449341元及利息（自2015年4月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定给付之日止）；二、被告赵广军于本判决发生法律效力后15日内支付原告安装费违约金54934.1元；若被告赵广军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；案件受理费8040元，保全费3041元，均由被告赵广军承担。宣判后，赵广军不服，向本院提出上诉。上诉请求：1、撤销原审法院民事判决，改判或发回重审。2、判令上诉人不承担给付责任。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：1、原审法院认定事实有误。2010年8月8日上诉人与被上诉人签订的《白钢门安装制作合同》中明确写明甲方为风渡泊林项目部，乙方为辛运海，因此被上诉人应明确知道上诉人在本工程中是作为风渡泊林项目部的代表。并且在本案审理过程中辽宁国际建设集团公司第六分公司上法庭出示的情况说明中也明确了上诉人是该公司聘请的项目经理，上诉人任职期间从事职务有关的一切民事行为所产生的相应法律责任都由辽宁国际建设集团公司第六分公司承担。并且建设工程必须有施工资质，不是自然人能组织人员进行开工建设的。上诉人与被上诉人办理相应的结算手续也是职务行为而非个人行为。2、原审法院审理程序有误。原审法院应该向被上诉人明示追加被告，在缺少被告到庭的前提下做出判决违反法定程序。3、原审法院计算的违约金过高。上诉人与被上诉人结算后已经支付了部分工程款，且以83.18平米的房屋抵给被上诉人，实际欠款金额应为183,165元，违约金应依据欠付的款项计算，不应按合同总价计算违约金。被上诉人沈阳市铁西区兴顺门业经销处答辩称同意一审法院判决。原审被告岳丽杰称同上诉人赵广军意见一致。上述事实，有白钢门安装制作合同1份、结算单1份及当事人陈述等证据，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于赵广军在与沈阳市铁西区兴顺门业经销处签订的《白钢门安装制作合同》上签字的行为是职务行为还是个人行为。对此沈阳市铁西区兴顺门业经销处主张其提起本案诉讼前并未听过辽宁国际建设工程集团公司第六分公司，《白钢门安装制作合同》是与赵广军本人签订，工程结算单也是由赵广军的配偶岳丽杰作出并签字，安装合同和结算单上均无辽宁国际建设工程集团公司第六分公司的盖章。而赵广军辩解其在《白钢门安装制作合同》上签字的行为是职务行为而非个人行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中赵广军虽然提供了辽宁国际建设工程集团公司第六分公司出具的情况说明，声明赵广军为该公司聘请的项目经理，但最初签订安装合同时赵广军并没有向沈阳市铁西区兴顺门业经销处说明辽宁国际建设工程集团公司第六分公司的存在。施工结束后，在工程结算时，赵广军亦未披露其后来主张的辽宁国际建设工程集团公司第六分公司，而是授权其配偶岳丽杰向沈阳市铁西区兴顺门业经销处出具结算单。现赵广军仅凭一份情况说明并不足以证明其行为属于职务行为，应承担举证不能的不利后果，原审法院判决并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8040元，由上诉人赵广军负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 冬审 判 员  郑竹玉代理审判员  陈 铮二〇一六年五月四日书 记 员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；