江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁商终字第608号上诉人（原审被告）南京青玉龙实业有限公司，住所地在南京市玄武区太平门外锁金村**。法定代表人宫尚林，该公司总经理。委托代理人贾清乾，江苏三法律师事务所律师。上诉人（原审被告）江苏南港农贸市场有限公司，住所地在南京市鼓楼区龙江路**。法定代表人凌滨，该公司总经理。委托代理人孙永宁，男，1964年1月24日生，江苏南港农贸市场有限公司副总经理。委托代理人张云，江苏紫金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江苏巨龙广告传播有限公司，，住所地在南京市府西街****法定代表人徐新华，该公司董事长。委托代理人韦伟，江苏衡鼎律师事务所律师。委托代理人李美柯，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人南京青玉龙实业有限公司（以下简称青玉龙公司）、上诉人江苏南港农贸市场有限公司（以下简称南港公司）因与被上诉人江苏巨龙广告传播有限公司（以下简称巨龙公司）合作投资经营纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2012）建商初字第155号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年5月7日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人青玉龙公司的委托代理人贾清乾，上诉人南港公司的委托代理人孙永宁、张云，被上诉人巨龙公司的法定代表人徐新华及其委托代理人韦伟、李美柯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巨龙公司一审诉称：2003年7月，巨龙公司与青玉龙公司签订合作投资开发经营建邺区茶南集贸市场（以下简称菜市场）协议书1份，约定合作期限为10年；巨龙公司投资20万元，享有菜市场35%的股份，并按此比例分配经营利润。巨龙公司履行了出资义务，但青玉龙公司一直阻碍巨龙公司参与财务管理，且拒不向巨龙公司支付利润分成。后经两次诉讼，2004年8月3日南京市建邺区人民法院（以下简称建邺法院）作出（2004）建民二初字第167号民事调解书，2008年5月28日南京市中级人民法院（以下简称南京中院）作出（2008）宁民二终字第253号民事判决书。上述生效法律文书确认了双方的合作经营期限、利润分配时间、利润分配比例，并且明确了2004年、2005年、2006年3个年度青玉龙公司应支付巨龙公司的利润数额及应赔偿巨龙公司的迟延支付损失。在此之后，青玉龙公司依然阻碍巨龙公司参与财务管理，经巨龙公司催告始终不向巨龙公司分配2007、2008、2009、2010、2011、2012年度的经营利润。2008年11月，青玉龙公司在没有告知巨龙公司的情况下，将其在菜市场的投资股权转让给南港公司。作为青玉龙公司合同权利与义务的继承人，南港公司也应就分配利润事宜对巨龙公司承担责任，故诉请青玉龙公司、南港公司支付自2006年11月18日至2012年11月17日应分配利润180万元及延迟支付利息，并承担违约责任。原审中，巨龙公司认为青玉龙公司经营管理菜市场对帐目负有举证责任，由于青玉龙公司不到庭提供，现依据生效的法律文书及其他相关证据计算应得利润1244670元、利息271732元、按3.5%年增长率计算的增长额为53074元，合计1569476元，请求法院采纳。其计算方法为：1、2003年7月，巨龙公司与青玉龙公司签订合作经营协议，根据该协议，巨龙公司作为投资人享有菜市场35%利润。2008年5月，南京中院（2008）宁民二终第253号民事判决，确定巨龙公司享有菜市场2005、2006年（即2004年11月18日至2006年11月17日）二年经营利润35%为414890.81元。2、双方经营期限10年。按照（2004）建民二初字第167号民事调解书协议，确定青玉龙公司每年11月18日支付巨龙公司当年利润。3、参照菜市场摊位承租人之一王迎军租金情况，2009年至2010年，租金7000元，2011年至2012年，租金7500元，500÷7000=7.1%，每年租金增长率为7.1%÷2=3.55%，按3.5%计。4、根据银行1至3年（含3年）同期贷款利率计算利息。据此巨龙公司计算历年来应得利润总计为1244670元，利息总计为271732元，合计1516402元；按年增长率3.5%计算的利润及利息为53074元，以上总计1516402元＋53074元=1569476元。故变更诉请要求青玉龙公司、南港公司共同给付自2006年11月18日至2012年11月17日应分配利润及利息共计1569476元；诉讼费由青玉龙公司、南港公司承担。青玉龙公司一审未到庭应诉，无答辩意见。南港公司一审辩称：一、巨龙公司诉求不能成立。首先，巨龙公司要求无事实依据。同时，青玉龙公司取得菜市场的经营权，是基于2003年6月30日与南京市建邺区人民政府滨湖街道办事处（以下简称滨湖街道办事处）签订的联合改造、经营菜市场的协议。该协议的双方当事人是青玉龙公司和滨湖街道办事处，与包括巨龙公司在内的任何第三方均无涉。此后，青玉龙公司于2003年7月28日又与巨龙公司签订合作投资经营协议，这是发生于青玉龙公司与巨龙公司之间的内部合作关系，也与包括滨湖街道办事处在内的任何第三方无涉。且从签订的时间也可看出，两份协议是互不关联的不同的两个法律关系，彼此按照各自的合同约定，享有权利，承担义务。也就是说，巨龙公司并不因为与青玉龙公司签订了合作投资经营协议，变成了青玉龙公司和滨湖街道办事处签订的协议的一方当事人。巨龙公司取得利润分配权，是基于与青玉龙公司的内部合作投资协议。其次，基于上述事实，既然青玉龙公司和滨湖街道办事处签订的协议，是双方之间不涉及第三人的独立协议，那么青玉龙公司在2008年11月9日与南港公司签订转让协议，也与除协议相对方滨湖街道办事处之外的包括巨龙公司在内的任何第三方无涉。第三，青玉龙公司与南港公司签订转让协议，将菜市场承包经营权转让给南港公司，南港公司支付了对价。转让是2003年6月30日与滨湖街道办事处签订的《茶南集贸市场联合改造、经营协议书》中青玉龙公司享有权利与义务，与青玉龙公司和巨龙公司之间的内部合作关系无涉，青玉龙公司将与滨湖街道办事处签订的该协议书中青玉龙公司享有的权利与义务的转让，并不代表其与巨龙公司合作投资经营协议中权利义务也一并转让。且巨龙公司主张连带支付自2006年11月18日起应分配利润，那时青玉龙公司与南港公司的转让协议还没有签订。至于青玉龙公司的转让行为，是否构成对合作方巨龙公司的违约，应承担何种违约责任，那是他们之间的法律纠纷，与南港公司无涉。二、巨龙公司起诉已过诉讼时效。根据民法通则的规定，本案的诉讼时效为二年，故巨龙公司主张支付自2006年11月18日至2012年11月17日应分配利润，由于2006年至2009年距此次2011年11月16日提起诉讼，已超过二年诉讼时效，其诉讼不应受到法律保护。综上，请求依法驳回巨龙公司诉讼请求。原审法院经审理查明：2003年6月30日，滨湖街道办事处作为甲方与青玉龙公司（乙方）签订协议，双方联合改造、经营菜市场，项生龙作为乙方代表在协议中签名并加盖公司公章。协议第二条约定乙方按甲方要求，落实好设计、施工、资金等，组织实施市场改造整个工程。第三条约定自新市场重新开业之日起，乙方享有10年承包经营权和经营收益。同年7月28日，巨龙公司与青玉龙公司签订《协议书》1份，双方约定合作投资开发经营茶南菜市场，合作期限为10年；巨龙公司投资20万元，享有菜市场35%的股份，并按此比例分配经营利润。青玉龙公司由项生龙签字并加盖了公司公章。2003年11月18日菜市场开业。巨龙公司履行了出资义务，青玉龙公司一直未依合同约定向巨龙公司支付利润分成。2004年8月3日，建邺法院作出（2004）建民二初字第167号民事调解书，调解书确定第一年利润分配时间为2004年8月3日，第二年起每年11月18日为当年的利润分配时间；合作经营期限为10年。2008年5月28日，南京中院作出（2008）宁民二终字第253号民事判决书，判决青玉龙公司按菜市场2005、2006年（即2004年11月18日至2006年11月17日）经营利润35%的比例给付巨龙公司414890.81元，并赔偿迟延支付的损失（该损失按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率自2006年11月18日起计算至给付日止）。该案最后一笔执行款项直到2011年才付清。上述两案中，青玉龙公司法定代表人系项生龙。2008年11月9日，青玉龙公司未经巨龙公司同意，作为转让方（甲方）与受让方（乙方）南港公司签订《转让协议书》，其中第一条约定“甲方将自己承包经营的茶南集贸市场承包经营权转让给乙方，并保证乙方同等享有甲方与滨湖街道办事处2003年6月30日签订的《茶南集贸市场联合改造、经营协议书》中所享有的权利与义务。”第三条约定“转让后茶南集贸市场现有的设备等甲方所有投资股权归乙方所有。承包经营期满后市场所有权按原协议约定归滨湖街道办事处所有。”第四条约定“甲方的承包经营权是通过投资改造市场取得，乙方须在本协议生效后5日内一次性向甲方支付转让费共计人民币15万元，上述费用已包括本协议第三条所述的现有设备等甲方所有投资股权及其他相关费用，此外甲方不得再向乙方索取任何其他费用。”第六条约定“乙方接手前甲方经营该集贸市场所产生的内外一切债权、债务均由甲方负责；接手后的一起经营行为及产生的债权、债务，与甲方无关。”第七条约定“本协议自双方签字盖章，并报请滨湖街道办事处书面同意之日起生效。”乙方落款由南港公司签章并由法定代表人项生龙签字。次日，青玉龙公司与南港公司共同向滨湖街道办事处出具申请报告，称“经南港公司与青玉龙公司友好磋商，青玉龙公司已将茶南菜市场所有的投资股权全部转让给南港公司。后者将承担原青玉龙公司与你单位二00三年六月三十日签订的茶南集贸市场联合改造、经营协议书的全部权、责、利，现作为协议的乙方，即南港公司。”同日，滨湖街道办事处签章表示同意。2009年6月29日，巨龙公司曾诉至建邺法院，要求青玉龙公司、南港公司给付2006年11月18日至2008年11月17日的应分配利润及利息。2010年7月21日，因需要准备证据再行诉讼而撤诉。2012年2月20日，巨龙公司再诉至建邺法院，要求青玉龙公司、南港公司向巨龙公司分配2007、2008、2009、2010、2011、2012年度的经营利润及利息，承担违约责任。后因管辖异议案件移送审理。同年4月24日，因指定管辖本案再由建邺法院审理。原审另查明：青玉龙公司设立于1998年4月6日，项生龙曾担任过该公司的法定代表人，并曾系该公司股东之一。2008年5月，青玉龙公司法定代表人由项生龙变更为刘广勇。2010年12月，项生龙将其所持有青玉龙公司的25%股权转让给刘广勇。南港公司设立于2008年11月3日，项生龙担任法定代表人，注册资金500万元。该公司股东为南京南港企业管理有限公司，注册资金500万元，其中项生龙认缴额为407万元。2009年6月11日，南港公司法定代表人变更为刘帮俊，2010年7月15日再变更为凌滨。原审中，巨龙公司对青玉龙公司单方转让菜市场经营权的行为表示认可，认可转让时间为2008年11月10日，但同时要求南港公司承担责任。原审法院认为：巨龙公司与青玉龙公司签订的合作经营协议合法有效，双方均应按约全面履行，利润应按协议约定进行分配。2008年5月28日，南京中院作出（2008）宁民二终字第253号民事判决书，确定了关于2005、2006年菜市场利润分配的结果。2009年6月29日，巨龙公司就2007、2008年利润分配再诉至建邺法院，2010年7月21日，因需要准备证据而撤诉。2012年2月20日，巨龙公司又诉至建邺法院，要求青玉龙公司、南港公司分配2007、2008、2009、2010、2011、2012年度的经营利润。后因管辖异议案件移送审理。同年4月24日，因指定管辖本案再由建邺法院审理。从上述诉讼情况看，巨龙公司历次诉讼及相应生效法律文书执行过程，均围绕要求青玉龙公司、南港公司履行合同义务即菜市场利润分配这一诉求进行，且具有同一性、连续性特点，证实巨龙公司一直在主张权利，巨龙公司本次诉讼未超过诉讼时效，故南港公司关于巨龙公司此次诉讼超过诉讼时效的抗辩理由，不能成立。鉴于青玉龙公司、南港公司先后实际经营菜市场，应承担其经营利润情况的举证责任，但青玉龙公司经合法传唤拒不到庭，青玉龙公司、南港公司未提交2006年11月18日至2012年11月17日期间的营业利润依据。现巨龙公司依据生效法律文书计算其应得利润，其计算依据可予采纳。（2008）宁民二终第253号民事判决确定巨龙公司享有菜市场2005、2006年（即2004年11月18日至2006年11月17日）二年经营利润的35%为414890.81元，参照此标准，可确定巨龙公司每年享有菜市场经营利润为207445元，故巨龙公司享有菜市场经营利润（2006年11月18日至2012年11月17日）为1244670元。关于利润增长率，巨龙公司仅以某一摊位租金增长率为标准进行计算，依据不足，不予支持。但巨龙公司要求以到期（时间分别为2007年11月18日、2008年11月18日、2009年11月18日、2010年11月18日、2011年11月18日）应付经营利润为基数，按中国人民银行1-3年期同期贷款利率分别计算历年来应得利润利息至2012年11月17日的请求合理，可予采纳。青玉龙公司未征得巨龙公司同意，于2008年11月10日单方将其在菜市场的投资权益转让给南港公司，审理中巨龙公司对此行为表示认可，可认定巨龙公司对青玉龙公司单方转让行为的追认。关于青玉龙公司与南港公司的责任承担，原审法院认为，青玉龙公司明知其与巨龙公司合作的菜市场中巨龙公司享有35%的股份，明知其尚欠巨龙公司经营利润未付，且在（2008）宁民二终字第253号民事判决认定2005年及2006年菜市场经营利润的35%已达四十余万元的情况下，单方将菜市场的承包经营权仅以15万元转让费转让给南港公司，并且明确15万元转让费中包括现有设备等所有投资股权，其行为损害了巨龙公司的合法权益。项生龙既是在与巨龙公司签订合作经营协议时青玉龙公司的法定代表人，又是两次诉讼中青玉龙公司的法定代表人，其对巨龙公司享有菜市场35%股份、2005年及2006年菜市场的经营利润以及青玉龙公司拖欠巨龙公司经营利润未付等情况是明知的。在青玉龙公司与南港公司签订转让协议书时，项生龙作为南港公司法定代表人在转让协议书上签字并加盖南港公司公章，可以认定南港公司系在明知青玉龙公司存在侵害巨龙公司合法权益的情况下仍接受转让，造成巨龙公司合法利益存在不能实现的风险。故两公司的转让行为主观上并非善意。据此，原审法院认为，2006年11月18日至2008年11月10日期间的经营利润410912元及逾期付款利息［以到期应付经营利润为基数，按中国人民银行1至3年（含3年）同期贷款利率分别计算至2012年11月17日］应由青玉龙公司向巨龙公司支付，南港公司承担连带责任；2008年11月11日至2012年11月17日经营利润833758元及逾期付款利息［以到期应付经营利润为基数，按中国人民银行1至3年（含3年）同期贷款利率分别计算至2012年11月17日］应由南港公司向巨龙公司支付。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十五条第一款、第七十五条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、青玉龙公司于判决生效之日起十日内，给付巨龙公司2006年11月18日至2008年11月10日经营利润410912元及利息［以到期应付经营利润为基数，按中国人民银行1至3年（含3年）同期贷款利率分段计算至2012年11月17日］；南港公司对上述付款承担连带责任；二、南港公司于判决生效之日起十日内，给付巨龙公司2008年11月11日至2012年11月17日经营利润833758元及利息［以到期应付经营利润为基数，按中国人民银行1至3年（含3年）同期贷款利率分段计算至2012年11月17日］；三、驳回巨龙公司其他诉讼请求。一审案件受理费预收21000元，应收18925元、保全费5000元、公告费900元，合计24825元，由巨龙公司负担1277元、青玉龙公司负担8570元、南港公司负担14978元（巨龙公司同意其预交案件受理费、保全费、公告费合计24825元中的23548元由青玉龙公司、南港公司向其直接支付）。青玉龙公司与南港公司不服原审法院判决，分别向本院提起上诉。上诉人青玉龙公司上诉称：原审判决按前二年的年度利润率确定2006年11月18日至2008年11月10日期间的利润与事实不符。一、2006年底至2007年初，根据南京市政府批准的《南京市农贸市场升级改造工程方案》，案涉农贸市场必须升级改造，否则已过期的原市场登记证无法办理新的经营许可。上诉人应政府要求于2007年7月1日至当年12月10日投入资金1696072元完成升级改造，该事实不仅被上诉人知情，且属见诸于公开报道的事实。青玉龙公司原审隐瞒该事实应属不当。二、该投入已超出合同约定的合作初期市场改造投资范围，实为经营期间政府政策调整增加的经营成本，且该投入不受本案当事人意志而左右，依法应计入经营成本。三、该投入直接关系双方合作的农贸市场能否继续经营，换言之，不升级改造，则无法取得继续经营资格，合同将无法继续履行，利润分配无从谈起，依据公平、权利义务相一致法律原则，该投入应计入经营成本。四、本次升级改造新增经营成本直接导致2006年11月18日至2008年11月10日期间农贸市场项目经营亏损，实无利润可分。综上，原审判决缺乏事实依据，请求二审法院撤销原审判决第一项（即上诉人给付被上诉人经营利润410912元），改判驳回被上诉人对青玉龙公司的诉讼请求，由被上诉人承担本案诉讼费用。上诉人青玉龙公司为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：证据一：2007年1月30日《南京日报》、2007年9月18日《会议纪要》。欲证明茶南菜市场为了能够继续经营，2007年根据政府要求进行升级改造；证据二：《建筑装饰工程施工合同》、《工程结算书》。欲证明青玉龙公司为完成菜市场升级改造，与南京珠江建筑装饰工程有限公司签订施工合同，并施工完毕，决算金额为2115280.97元；证据三：2007年8月21日《通知》、《工程造价咨询报告书》、发票。欲证明青玉龙公司在政府指定的审计单位进行工程造价审计，最终结算金额为1671072元，并已经实际支付；证据四：2006年11月30青玉龙公司与凌滨签订的承包协议。欲证明2007至2008年度茶南菜市场的实际利润只有26万元。上诉人南港公司上诉称：一、原审判决南港公司对2006年11月18日至2008年11月10日期间的经营利润及逾期付款利息承担连带责任，以及对2008年11月11日至2012年11月17日经营利润及逾期付款利息承担支付责任，没有事实和法律依据，显属错误。首先，青玉龙公司取得菜市场的经营权，是基于2003年6月30日与滨湖街道办事处签订的联合改造、经营茶南农贸市场的协议。该协议的双方当事人是青玉龙公司和滨湖街道办事处，与包括巨龙公司在内的任何第三方均无涉。此后，青玉龙公司于2003年7月28日与巨龙公司签订合作投资经营协议，是青玉龙公司与巨龙公司之间的内部合作协议，也与包括滨湖街道办事处在内的任何第三方无涉。其次，青玉龙公司在2008年11月9日与南港公司签订转让协议，也与除协议的相对方滨湖街道办事处之外的包括巨龙公司在内的任何第三方无涉。巨龙公司主张支付自2006年11月18日起的应分配利润，此时青玉龙公司与南港公司的转让协议还没有签订，要求南港公司对此期间的经营利润承担给付或者连带给付责任更无事实和法律依据。原审法院以自然人项生龙为说辞，将青玉龙公司与南港公司联系起来，认定两公司的转让行为主观上并非善意，继而判决南港公司对2006年11月18日至2008年11月10日期间的经营利润及逾期付款利息承担连带责任，以及对2008年11月11日至2012年11月17日经营利润及逾期付款利息承担支付责任，没有事实和法律依据，显属错误。二、原审判决确定的经营利润没有事实和法律依据。原审判决以青玉龙公司、南港公司应承担经营利润情况的举证责任为由，从而采纳巨龙公司的计算依据，违背了谁主张，谁举证的原则。三、巨龙公司起诉已过诉讼时效。根据民法通则的规定，本案的诉讼时效为二年，故巨龙公司主张支付自2006年11月18日至2012年11月17日的应分配利润，由于2006年至2009年距其此次提起诉讼，已经超过二年的诉讼时效，原审判决认定巨龙公司一直在主张权利没有事实依据，故其诉求也不应受到法律保护。综上，原审判决南港公司承担连带以及支付责任，没有事实和法律依据，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回巨龙公司对南港公司的诉讼请求。针对上诉人青玉龙公司的上诉，被上诉人巨龙公司辩称：原审对本案的事实查明正确，青玉龙公司提出的相关成本、利润问题，在此前的诉讼中都涉及到了，尤其是其提到的升级改造，在2008年的白下法院诉讼中青玉龙公司都已经举证过，但其并没有相关证据予以证实，之后，青玉龙公司撤回了上诉。青玉龙公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。针对南港公司的上诉，被上诉人巨龙公司答辩称：青玉龙公司与南港公司签订的转让协议并不仅仅是青玉龙公司对巨龙公司的违约问题，还涉及恶意低价转让及恶意串通、逃避生效判决执行、逃避支付未来经营利润的问题，因此，判决南港公司与青玉龙公司承担连带责任是正确和公平的。青玉龙公司和南港公司的实际经营利润，远超过法院认定的金额，但基于被上诉人无法实际参与财务管理，相关证据又掌握在两上诉人手中，原审法院依据此前的生效判决所作出的利润认定，并无不当。对于诉讼时效问题，巨龙公司于2009年6月就已经起诉至法院，要求分配2008和2007年的利润，2010年7月21日因需要准备证据而撤诉，2012年2月20日再次起诉到法院，历次诉讼及相应的生效法律文书的执行过程，均是围绕着要求青玉龙公司以及之后的南港公司履行合同义务，要求对经营利润分配进行的，具有同一性及联系性，因此并未超过诉讼时效。被上诉人巨龙公司为支持其答辩理由，二审中提供以下新证据：证据一：《施工协议》及相关照片。欲证明菜市场改造成本很低，菜市场建成之后没有太多的需要升级改造的地方，青玉龙公司所说的升级改造达到165万元之多是虚构的；证据二：南京市农贸市场建设管理工作领导小组办公室宁农建发（2007）2号《关于下达2007年度第二批农贸市场升级改造竣工项目补贴奖励资金的通知》。欲证明青玉龙公司作了改造的相关材料是为了向政府申请相关补贴，即使有一些改造也是由承包经营户出钱；证据三：民事起诉状、开庭笔录、谈话笔录及（2008）白民二初字第279号民事裁定书。欲证明本案中青玉龙公司上诉针对菜市场改造提供的证据都不是新证据，在该案中青玉龙公司已经举证过；在谈话笔录中，当时法官要求青玉龙公司提供改造的所有材料，包括发票，但青玉龙公司没有提供，在这种情况下，法院要判决驳回青玉龙公司的诉讼请求，所以青玉龙公司选择了撤诉；证据四：（2008）宁民二终字第253号民事判决书、执行笔录。欲证明二审判决书中引用了双方协议约定青玉龙公司投资额为菜市场投资总额减去巨龙公司的投资额，巨龙公司只投资20万元，之后的投资金额与巨龙公司无关，判决已经确认了巨龙公司的投资额；执行笔录中，青玉龙公司法定代表人刘广永说，青玉龙公司和南港公司实际上都是由项生龙实际控制。被上诉人巨龙公司对上诉人青玉龙公司二审中提供的新证据发表以下质证意见：对证据一的真实性没有异议，但认为《南京日报》所报道只是一个消息层面，与本案无关联性，会议纪要只能证明街道要求青玉龙公司对菜市场进行升级改造，无法证实青玉龙公司具体是怎么做的，达不到青玉龙公司的证明目的；对证据二的真实性不予认可，因为在之前的2008年诉讼中，白下法院曾要求青玉龙公司出具这份建筑装饰施工合同，但青玉龙公司在过了法院所给的期限之后，仍未向法院出具，最终青玉龙公司向法院申请撤诉；即使该证据是真实的，其内容与之前的会议纪要也相冲突，该合同的落款时间是2007年6月18日，而街道要求青玉龙公司对菜市场进行改造的会议是在2007年9月18日召开，要求青玉龙公司在9、10月两个月进行，青玉龙公司在2007年6月18日就签订了升级改造协议，与青玉龙公司所举证据相矛盾；对证据三的真实性、关联性及证明目的均不予认可；对证据四的真实性不认可，认为凌滨是南港公司的法定代表人，该证据如果是在2006年形成，青玉龙公司在此后的相关诉讼中没有向巨龙公司和法庭提交过。上诉人南港公司对上诉人青玉龙公司二审中提供的证据一、二、三的真实性、证明目的及与本案的关联性均没有异议，对证据四认为是青玉龙公司和凌滨之间签订的，南港公司不清楚。上诉人青玉龙公司对被上诉人巨龙公司二审中提供的新证据发表以下质证意见：对证据一中《施工协议》的真实性予以认可，但对照片的真实性不予认可，不认可《施工协议》与本案的关联性和被上诉人的证明目的，认为菜市场改造的标准和要求以及改造之时的人工投资水平均可能对造价产生影响，青玉龙公司的第二次改造是在政府主导下，经过审计部门审计得出的工程造价金额；对证据二的真实性予以认可，认可拿补贴的事实，但主张在奖励资金表中已经确定投资了167.11万元，与青玉龙公司主张的数额一致；对证据三的真实性予以认可，但不认可与本案的关联性，认为在本案中新取得的证据也是新证据，谈话笔录中法官要求青玉龙公司提供财务记录以及收条和购买材料的发票，这些材料青玉龙公司至今也没有，至于《施工协议》是否在该案中找到，青玉龙公司不清楚；可能是因为证据不足的原因，青玉龙公司才选择了撤诉；对证据四的真实性予以认可，但不认可巨龙公司的举证目的，二审判决书中只是引用了一段话，并没有认定是因为青玉龙公司没有提供决算凭证而来认可；本案中并不涉及装修费用的分摊，青玉龙公司只是说这笔装修费应该计入当年度的成本；对于青玉龙公司法定代表人的更换，在本案原审判决书中已经有了认定，青玉龙公司认可原审判决书中的认定，至于谈话笔录中刘广永是怎么说的，青玉龙公司不清楚。上诉人南港公司对被上诉人巨龙公司二审中提供的新证据发表以下质证意见：对证据一的真实性不能确认，因为南港公司对当时的情况不清楚，即便该证据是真实的，也与之后的菜市场升级改造不矛盾；对证据二的真实性没有异议，但不认可被上诉人的证明目的；对证据三的真实性予以认可，认为虽然青玉龙公司曾经向法院提起诉讼，后来又撤诉了，但并不能说明青玉龙公司撤诉是因为法院要判决青玉龙公司败诉；对证据四的真实性没有异议，但不认可被上诉人的证明目的，判决书只是谈到了被上诉人与青玉龙公司合作期间的投资比例，并不影响青玉龙公司改造后将投资改造的费用列入成本予以摊销；执行笔录、谈话笔录只是个人陈述，项生龙是自然人，公司是经过工商机关登记注册的，公司的管理者或是股东，应以工商部门核准登记为准。本院对上诉人青玉龙公司二审中提供的证据一，被上诉人巨龙公司二审中提供的证据一中的《施工协议》、证据二、证据三及证据四的真实性予以确认。上诉人青玉龙公司与被上诉人巨龙公司对原审查明的事实无异议；上诉人南港公司对原审查明的事实有异议，认为原审判决书中引用的2004年8月3日原审法院作出的（2004）建民二初字第167号民事调解书的内容不完整，对合作经营期限仅表述为十年，应该明确为2003年10月18日到2012年10月17日；对原审查明的“2009年6月29日，巨龙公司曾诉至建邺法院，要求青玉龙公司、南港公司给付2006年11月18日至2008年11月17日的应分配利润及利息。2010年7月21日，因需要准备证据再行诉讼而撤诉”事实有异议，认为南港公司对撤诉的情况不清楚；对原审查明的“2012年2月20日，巨龙公司再诉至建邺法院，要求青玉龙公司、南港公司向巨龙公司分配2007、2008、2009、2010、2011、2012年度的经营利润及利息，承担违约责任。后因管辖异议案件移送审理。同年4月24日，因指定管辖本案再由建邺法院审理”事实有异议，认为南港公司对该部分事实不清楚，当时南港公司也没有提出管辖异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人青玉龙公司对于2008年11月菜市场转让之前的利润确认原审法院的计算方式；上诉人南港公司对于转让以后的利润，也确认原审法院的计算方式。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、巨龙公司主张权利是否超过诉讼时效；二、2006年11月18日至2012年11月17日期间菜市场利润；三、南港公司应否对巨龙公司主张的2006年11月18日至2008年11月10日期间的利润承担连带责任；四、南港公司应否承担向巨龙公司支付2008年11月11日至2012年11月17日利润的责任。本院认为：关于巨龙公司主张权利是否超过诉讼时效的问题。根据法律规定，当事人向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案争议的利润，原审法院（2004）建民二初字第167号民事调解书确认“第二年起每年11月18日为当年的利润分配时间”，根据该约定，2006年11月18日至2007年11月17日期间的利润分配时间为2007年11月18日。巨龙公司于2009年6月29日诉至法院，要求青玉龙公司、南港公司支付2006年11月18日至2008年11月17日期间的应分配利润及利息，此时发生诉讼时效中断。之后巨龙公司于2010年7月21日撤诉，后又于2012年2月20日再次提起本案诉讼，要求青玉龙公司、南港公司支付2006年11月18日至2012年11月17日期间的应分配利润及利息，巨龙公司主张权利并未超过诉讼时效。关于2006年11月18日至2012年11月17日期间菜市场利润问题。巨龙公司以本院（2008）宁民二终字第253号生效判决，主张菜市场每年35％经营利润为207445元，原审参照生效判决确定的数额，认定2006年11月18日至2012年11月17日期间，巨龙公司享有的菜市场经营利润为1244670元（207445元×6），并无不当。二审期间，两上诉人也分别认可了原审法院对2006年11月18日至2012年11月17日期间利润计算方式的认定。上诉人青玉龙公司二审中提供会议纪要、建筑装饰工程施工合同等证据，以证明青玉龙公司在菜市场升级改造中进行了投入，并主张将该投入计入菜市场经营成本，从被上诉人应分配利润中予以扣除。但该证据不能推翻青玉龙公司与巨龙公司之间关于菜市场利润分配的约定，青玉龙公司亦未就该期间的菜市场实际经营利润提供相应证据，故青玉龙公司以此来主张不向巨龙公司分配利润或少分利润，依据不足，本院不予支持。至于青玉龙公司是否对菜市场进行了升级改造、是否进行了投入以及巨龙公司是否应当承担改造费用，不属本案处理范围。关于南港公司应否对巨龙公司主张的2006年11月18日至2008年11月10日期间利润承担连带责任，及南港公司应否承担向巨龙公司支付2008年11月11日至2012年11月17日利润责任问题。南港公司成立于2008年11月3日，其法定代表人项玉龙为原青玉龙公司法定代表人。青玉龙公司在与滨湖街道办事处、巨龙公司签订协议时，其法定代表人均为项玉龙，代表青玉龙公司签字的亦是项玉龙，应当认定南港公司对巨龙公司享有菜市场35％经营利润受益权是明知的。巨龙公司享有菜市场35％经营利润受益权，青玉龙公司将菜市场经营权转让给南港公司时，未告知过巨龙公司，该行为可能造成巨龙公司合同利益不能实现的风险，原审认定青玉龙公司与南港公司的转让行为非主观上善意，并判决南港公司对青玉龙公司应支付的2006年11月18日至2008年11月10日期间经营利润及利息承担连带责任，判决南港公司承担支付2008年11月11日至2012年11月17日经营利润的责任，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费42000元，由上诉人青玉龙公司与南港公司各负担21000元。本判决为终审判决。审 判 长  苏云义审 判 员  刘阿珍代理审判员  王 存二〇一四年六月十七日书 记 员  陈 丹