重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终2977号上诉人（原审被告）：璧山区璧城骏宇粮行。负责人：赖传芬。委托代理人：李阳炳，重庆竞豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭期维，(城镇居民户口)。委托代理人：田贵伟，重庆翔荣律师事务所律师。上诉人璧山区璧城骏宇粮行（以下简称骏宇粮行）与被上诉人田贵伟劳动争议一案，重庆市铜梁区人民法院于2016年1月31日作出（2015）铜法民初字第05406号民事判决，骏宇粮行对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员陈瑜担任审判长并主审，与审判员赖生友、代理审判员闫信良组成合议庭，于2016年5月9日对本案进行了审理，骏宇粮行的委托代理人李阳炳、彭期维及其委托代理人田贵伟到庭参加了询问。本案现已审理终结。彭期维一审诉称，彭期维于2008年10月22日起到骏宇粮行从事送货员工作，一直未间断工作至2015年6月16日。2015年6月16日上午7时许上班打指纹刷卡报到时发现东西被盗及日常上班工作的仓库库房大门打不开，彭期维等工人当即打110报警，经民警出警查明得知系赖传芬等人在未经库房保管员彭期维和张富梅知晓并同意的情况下，强行打开仓库大门，把仓库内的保险柜、电脑、公章、发票专用章、现金、2014年至今的销售清单、销货欠单等物品和货物及彭期维的私人物品全部搬走，并更换了仓库门锁。彭期维等工人报案后一直未来人处理，工人也到不了工作场所，无法正常工作，也无班可上，彭期维被无故辞退。彭期维每月平均工资3728元。彭期维在骏宇粮行工作期间，骏宇粮行未依法给其购齐养老保险、失业保险、医疗保险等社会强制保险及住房公积金，也未依法签订书面劳动合同，且每月基本没有休息日和节假日，每月工作30天以上为满勤，白天晚上加班均未依法给付加班工资和津贴，工资长期无故拖延克扣发放。且至今拖欠从2015年5月起1.5个月工资11184元。骏宇粮行还违法收取彭期维押金1000元至今未退还。为此，起诉要求：一、解除与骏宇粮行的劳动关系；二、依法裁决骏宇粮行给付经济补偿金等费用470522.72元{解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金52192元（3728元/月×7月×200%，2008年10月22日至2015年6月16日期间、根据劳动合同法第48条、87条），法定节假日加班工资及赔偿金21546元（6天/年×7年×171元/天×300%），双休日加班工资及赔偿金172368元（171元/天×6天/月×12月/年×7年×200%），失业保险赔偿金16800元（16月×875元/月×120%），未签订书面劳动合同双倍工资41008元（3728元/月×11月，2008年10月22日至2015年6月16日期间），年休假工资35910元（5天/年7年×171元/天×300%×2），养老保险赔偿金53683.20元(3728元/月×72月×20%)，克扣拖欠工资及赔偿金11301.96元[(3728元/月×1.5月+1942.64元)×150%]，医疗保险赔偿金24157.44元(3728元/月×72月×9%),住房公积金35788.80元(3728元/月×80月×12%),退还押金及支付赔偿金(利息)2000元(1000元本金),从工资中扣的养老和医疗保险费额及赔偿金3885.28元(1942.64元×200%)}；三、判决骏宇粮行给付养老保险。骏宇粮行一审辩称，彭期维是2015年6月1日主动辞职并经骏宇粮行同意双方解除劳动关系；因彭期维的工资是提成制，彭期维的销售单据未及时交回，会造成不能及时计算其工资，工资发放会有时间差，且双方签订的劳动合同第六条规定，如彭期维在工作中造成的损失（如短缺货款等）在工资中直接抵扣，彭期维提出辞职的理由不能成立；彭期维与骏宇粮行曾经于2009年1月23日建立过劳动关系，但彭期维于2013年12月23日到铜梁区亿旺食品经营部工作，双方于2013年12月22日对该次建立的劳动关系已解除。此次彭期维与骏宇粮行的劳动关系于2014年6月1日建立，双方已签订了劳动合同，不应支付彭期维双倍工资，骏宇粮行已为彭期维参加社会保险超过一年，彭期维要求支付双倍工资、社会保险等不应得到支持，且养老保险、医疗保险、住房公积金不属人民法院审理范围；彭期维没有证据证明其存在加班的事实，不应支付加班工资；彭期维工资系提成制，由其自行安排年休假，其请求支付未休带薪年休假工资应不予支持；根据《带薪年休假条例》第七条规定，带薪年休假工资应由劳动保障部门先行处理，而不能径行向人民法院起诉年休假工资。彭期维2009年起为骏宇粮行工作过，但从2013年12月23日起，彭期维就离开骏宇粮行到铜梁区亿旺食品经营部工作至2014年5月底，该期间与骏宇粮行的劳动关系中断，骏宇粮行对该期间不承担责任，骏宇粮行只认可彭期维从2014年6月1日至2015年6月1日的工作期间。彭期维在起诉时已选择了骏宇粮行违法解除劳动合同要求赔偿金，不能再在诉讼中变更为自行要求解除劳动合同进而要求经济补偿金。一审法院审理查明，个体工商户骏宇粮行于2000年7月18日经工商登记成立（2009年3月2日由璧山县璧城镇立生粮行更名而来），经营者为赖传芬，经营范围为批发兼零售：预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳份）、日用百货、食用农产品等。个体工商户铜梁区亿旺食品经营部（以下简称亿旺食品经营部）于2013年12月23日经工商登记成立，其经营者为杨弘阳，经营场所为重庆市铜梁区南城街道办事处金龙大道28号，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）批发兼零售。杨弘阳与赖传芬系母女关系。彭期维于2008年10月22日到骏宇粮行工作。2009年1月23日，骏宇粮行收取彭期维保证金（押金）1000元。2014年6月1日，骏宇粮行与彭期维签订书面劳动合同书，约定劳动合同期限从2014年6月1日起至2015年6月31日止（30日），试用期限至2014年6月31日（30日）止，工作地点为铜梁县内，其中第六条约定,彭期维同意在工作中给甲方造成的损失（如短缺货款等），由骏宇粮行在应付工资中直接抵扣。骏宇粮行为彭期维在2014年6月至2015年6月期间缴纳了失业保险费和工伤保险费，在2014年7月至2015年6月期间缴纳了医疗、生育保险费，在2014年8月至2015年6月期间缴纳了养老保险费，但养老保险费是以彭期维个人名义缴纳，但该费用中单位应缴费部分仍由骏宇粮行缴纳。自亿旺食品经营部成立时起，彭期维除送货外的工作地点一直在亿旺食品经营部的经营场所内，但该期间彭期维的工作内容、工资核算与亿旺食品经营部成立前及2014年6月1日与骏宇粮行签订书面劳动合同后均一致，工资均是通过赖传芬的账户进行转账支付。2015年6月1日，包括彭期维在内的在亿旺食品经营部的经营场所内工作的大部分工作人员（包括主管曾宪福）提交辞职申请，彭期维的辞职申请内容为：致铜梁亿旺食品经营部：由于企业长期不能准时发工资，特申请辞职，望批准。同日赖传芬签署意见同意彭期维辞职。彭期维等人与赖传芬因劳务（劳动）问题发生纠纷，赖传芬批准彭期维等人辞职后，彭期维等人仍继续在该处工作并销售货物，2015年6月15日晚，赖传芬、杨弘阳等人到亿旺食品经营部的经营场所取走了保险柜、电脑等物，并更换了门锁。彭期维等人2015年6月16日早上上班时发现情况异常报警，了解情况后遂未再上班。2015年6月25日，彭期维遂以杨弘阳（亿旺食品经营部的经营者）为被申请人向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求杨弘阳支付经济补偿金等，后彭期维起诉至本院，本院以（2015）铜法民初字第03982号案予以受理，该案在审理中彭期维于2015年10月11日撤回诉讼并经本院准许撤回诉讼。彭期维又于2015年10月20日以赖传芬为被申请人向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2015年10月28日向彭期维出具逾期未作出决定案件证明书，彭期维遂起诉至本院。彭期维在2009年至2012期间因利用收货款便利从骏宇粮行挪用现金（货款）共计93370元。该行为被骏宇粮行发现后，彭期维于2012年4月10日向骏宇粮行作出书面说明，自愿在骏宇粮行工作4-5年以工资偿还挪用款，并从2012年3月用工资抵扣直到还完为止，至彭期维辞职时还有4270元挪用款未抵扣清。骏宇粮行在扣除每月抵扣的挪用款后，彭期维在2014年6月至2015年4月期间工资的支付时间分别为2014年7月29日支付2014年6月工资、2014年8月25日支付2014年7月工资、2014年10月29日支付2014年8月工资、2014年11月22日支付2014年9月工资、2014年12月4日支付2014年10月工资、2015年1月9日支付2014年11月工资、2015年2月3日支付2014年12月工资、2015年4月23日支付2015年1月、2月工资、2015年5月18日支付2015年3月工资、2015年5月24日支付2015年4月工资。骏宇粮行至今未支付彭期维2015年5月、6月工资。骏宇粮行在重庆市×××（县）经营期间，均为本院另一案当事人曾宪福（与彭期维同时以骏宇粮行为被告向本院提起劳动争议纠纷诉讼）担任主管，负责日常事务管理。在亿旺食品经营部成立后，曾宪福除负责日常事务管理外还保管亿旺食品经营部的印章直至2015年6月15日晚被赖传芬、杨弘阳等取走。庭审中，彭期维明确骏宇粮行拖欠其2015年4、5月工资及没有依法为其缴纳社会保险费，要求解除双方的劳动关系，骏宇粮行支付经济补偿金；明确其与骏宇粮行于2008年10月22日建立劳动关系一直持续至2015年6月15日解除。骏宇粮行明确彭期维与骏宇粮于2009年1月23日第一次建立劳动关系，因彭期维于2013年12月23日到亿旺食品经营部工作双方第一次劳动关系于2013年12月22日解除，2014年6月1日骏宇粮行接手经营亿旺食品经营部双方又第二次建立劳动关系至彭期维于2015年6月1日辞职并经当日同意于当日解除。彭期维与骏宇粮行均明确彭期维工资中部分工资是根据销售业务提成，在工资正常结算（货款无短缺等）的情况下，一般是次月20日至月末发放上月工资；均明确如应支付彭期维经济补偿金，经济补偿金以3700元/月的工资标准计算，明确如应支付彭期维未休年休假工资，彭期维所有年度的年休假工资均以2600元/月工资标准计算；均明确彭期维2015年5月工资为2910元，如应支付彭期维2015年6月工资，该月工资以彭期维2015年5月工资50%即1455元计算。庭审中，彭期维放弃要求骏宇粮行支付从工资中扣的养老保险和医疗保险费差额及赔偿金的诉讼请求。庭审中，彭期维举示了2007年至2015年1月期间部分月份考勤表及考勤统计表，拟证明其在骏宇粮行工作期间有加班的事实，但该考勤表中无考勤人员签名，也无相关管理人员签名，也没有骏宇粮行的单位印章。考勤统计表是本院另一案中原告曾宪福对2014年7、8、10、12月、2015年1月各工作人员的休假天数进行的统计，无骏宇粮行的负责人等签字确认，也无骏宇粮行的单位印章。一审法院认为，劳动者与用人单位从建立劳动关系时起双方均应受劳动法、劳动合同法等劳动法律、法规调整。经过对本案审理，本案的争议焦点一是彭期维与骏宇粮行何时建立劳动关系及双方劳动关系中途是否解除或终止？二是彭期维与骏宇粮行解除劳动合同关系的原因及时间？现根据劳动法、劳动合同法等劳动法律、法规分别评判如下：对争议焦点一:彭期维与骏宇粮行何时建立劳动关系及双方劳动关系中途是否解除或终止？彭期维主张双方劳动关系从2008年10月22日建立并一直持续至2015年6月15日解除，中途没有解除或终止行为发生。骏宇粮行主张双方2009年1月23日第一次建立劳动关系，2013年12月22日双方第一次建立的劳动关系解除；2014年6月1日又第二次建立劳动关系至2015年6月1日彭期维辞职并经骏宇粮行当日同意而于当日解除。劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。劳动合同法实施条例第八条规定，劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名……用工起始时间、劳动者合同期限等内容。本院认为，根据劳动合同法第七条和劳动合同法实施条例第八条规定，劳动者与用人单位建立劳动关系的起止时间应由用人单位承担举证责任。骏宇粮行未举示职工花名册等证据证明彭期维到骏宇粮行的工作时间，应承担相应的不利法律后果，本院支持彭期维关于其与骏宇粮行于2008年10月22日建立劳动关系的主张。关于彭期维在亿旺食品经营部于2013年12月23日经工商登记成立后至彭期维与骏宇粮行于2014年6月1日签订书面劳动合同前的阶段即2013年12月23日至2014年5月31日期间与谁建立劳动关系的问题。本院认为，在2013年12月23日至2014年5月31日期间，彭期维的工作地点虽然在亿旺食品经营部的住所地内，但彭期维的工作内容、工资核算方式、工资支付方式（通过赖传芬账户转账支付）与2013年12月23日前一致，也与2014年6月1日彭期维与骏宇粮行签订书面劳动合同后一致，骏宇粮行也未举示证据证明双方有解除或终止劳动关系的事实。本院确认2013年12月23日至2014年5月31日期间，彭期维仍是与骏宇粮行建立的劳动关系。据此，本院支持彭期维关于双方劳动关系从2008年10月22日建立并一直持续，中途没有解除或终止行为发生的主张。对争议焦点二:彭期维与骏宇粮行解除劳动合同关系的原因及时间?彭期维庭审中认为骏宇粮行拖欠其2015年4、5月工资及没有依法为其缴纳社会保险费，要求解除双方的劳动合同关系。骏宇粮行认为彭期维是2015年6月1日主动辞职并经骏宇粮行同意，双方于2015年6月1日解除劳动关系，但彭期维的辞职理由不成立。本院认为，劳动者选择不同的理由将导致解除劳动合同的法律后果不同，主张解除合同的理由一旦选定，则发生相应的确定性的法律后果。劳动者在仲裁申请或诉讼中主张的解除合同理由，与其之前向用人单位表达的辞职理由不一致的，应根据其首次提出的明确理由予以确认。彭期维从2008年10月22日起与骏宇粮行建立劳动关系并一直持续，彭期维在提起仲裁或诉讼前已于2015年6月1日向亿旺食品经营部以长期不能准时发工资为由提出辞职，只是当时其工作地点在亿旺食品经营部内，辞职申请也是经骏宇粮行的负责人赖传芬同意，其实质是向骏宇粮行提出辞职。彭期维在庭审中提出解除劳动关系（合同）的理由与2015年6月1日提出辞职的理由不一致，应以彭期维2015年6月1日提出的辞职理由予以确认双方劳动合同关系是否解除。对彭期维在庭审中提出解除劳动合同关系的理由是否成立本院不作评判。关于彭期维2015年6月1日以长期不能准时发工资为由申请辞职是否成立的问题。彭期维在2009年至2012期间挪用骏宇粮行现金（货款）93370元，2012年4月10日向骏宇粮行承诺自愿以工资偿还挪用款，直到抵扣完为止，并至辞职时还有4270元挪用款未抵扣清属实。根据本院查明的事实，骏宇粮行虽然在2012年3月至2015年4月期间每月均在彭期维工资中抵扣了挪用款，但并没有将彭期维当月工资全部抵扣完，骏宇粮行应将其余工资按时发放给彭期维。骏宇粮行与彭期维在庭审中均明确在工资正常结算（货款无短缺等）的情况下，一般是次月20日至月末发放上月工资，而骏宇粮行于2014年10月29日支付彭期维2014年8月工资、2014年11月22日支付2014年9月工资、2014年12月4日支付2014年10月工资、2015年1月9日支付2014年11月工资、2015年2月3日支付2014年12月工资、2015年4月23日支付2015年1月、2月工资、2015年5月18日支付2015年3月工资，骏宇粮行的该行为符合彭期维辞职申请中长期不准时发工资的情形。骏宇粮行也未举证证明延迟发放工资的合理理由，应承担举证不能的法律后果。因此，本院确认彭期维2015年6月1日提出辞职的理由成立。对骏宇粮行关于彭期维提出辞职的理由不能成立的意见本院不予采信。关于彭期维与骏宇粮行何时解除劳动合同关系的问题。劳动合同法第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。骏宇粮行长期不能准时发放彭期维工资，属于未及时足额支付劳动报酬的情形，彭期维以该理由申请辞职，其实质是以该理由提出解除劳动合同。彭期维于2015年6月1日提出辞职并于同日得到骏宇粮行同意，双方的劳动合同关系本可在2015年6月1日解除，但因双方工作交接并因劳动补偿等问题产生争议，彭期维在2015年6月1日后仍继续工作并为骏宇粮行销售货物至2015年6月15日止，本院确认彭期维与骏宇粮行的劳动合同关系于2015年6月15日解除。现根据劳动法、劳动合同法等劳动法律、法规的规定，对彭期维的各项诉讼请求分别评判如下：关于彭期维要求解除与骏宇粮行劳动关系的诉讼请求。如前所述，彭期维与骏宇粮行的劳动（合同）关系在彭期维提起劳动争议仲裁前已于2015年6月15日解除，彭期维再要求解除双方劳动关系，该院不予支持。关于彭期维要求骏宇粮行支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。劳动合同法第四十六条第（一）项规定，依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。彭期维与骏宇粮的劳动合同关系因劳动合同法第三十八条第一款第（二）项规定而解除，骏宇粮行应支付彭期维经济补偿金。劳动合同法第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。彭期维于2008年10月22日到骏宇粮行工作双立建立劳动关系，至2015年6月15日双方解除劳动关系，彭期维在骏宇粮行的工作年限为满6年6个月不足7年，骏宇粮行应支付彭期维7个月工资的经济补偿。因彭期维与骏宇粮行在庭审中均同意如应支付彭期维经济补偿，经济补偿以3700元/月的工资标准计算，本院也予以确认以该工作标准计算彭期维的经济补偿。因此，骏宇粮行应支付彭期维经济补偿25900元（3700元/月×7月）。骏宇粮行关于彭期维在起诉时已选择了骏宇粮行违法解除劳动合同要求赔偿金，不能再在诉讼中变更为自行要求解除劳动合同进而要求经济补偿金的意见。该院认为，彭期维第二项诉讼诉讼请求为要求骏宇粮行给付经济补偿金等费用，而不是要求违法解除劳动合同赔偿金，在庭审中只是进一步明确诉讼请求中有矛盾的部分，并不是变更诉讼请求。对骏宇粮行的该意见该院不予采信。关于彭期维要求骏宇粮行支付加班工资的诉讼请求。彭期维在庭审中举示了2007年至2015年1月期间部分月份考勤表及考勤统计表，拟证明其在骏宇粮行工作期间有加班的事实。该院认为，该考勤表中无考勤人员签名，也无相关管理人员签名，也没有骏宇粮行的单位印章。考勤统计表是本院另一案中当事人曾宪福（曾宪福与彭期维同时向骏宇粮行提起诉讼，要求骏宇粮行支付加班工资等）对各工作人员的休假天数进行的统计，无骏宇粮行的负责人等签字确认，也无骏宇粮行的单位印章。考勤表及考勤统计表不能证明彭期维在骏宇粮行工作期间有加班的事实。因此，彭期维要求骏宇粮行支付加班工资及赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。关于彭期维要求骏宇粮行支付失业保险金的诉讼请求。《社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。人力资源和社会保障部《实施若干规定》（13号令）第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……彭期维与骏宇粮行的劳动合同关系因劳动合同法第三十八条第一款第（二）项规定解除致彭期维失业，应属于非因彭期维本人意愿中断就业，彭期维可以领取失业保险金。彭期维于2008年10月22日到骏宇粮行工作双方建立劳动关系，骏宇粮行应从2008年10月22日起为彭期维缴纳失业保险费，骏宇粮行只在2014年6月至2015年6月期间为彭期维缴纳了失业保险费，骏宇粮行未依法履行为彭期维缴纳失业保险费的法定义务，损害了彭期维的利益，由此给彭期维造成的损失应由骏宇粮行赔偿。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月……（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月……”《重庆市失业保险条例实施办法》十三条规定，失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。彭期维于2008年10月22日与骏宇粮行建立劳动关系至2015年6月15日双方解除劳动关系，骏宇粮行应累计为彭期维缴纳失业保险费的时间为满5年，不足7年，彭期维最长只能领取15个月失业保险金。因骏宇粮行为彭期维已缴纳失业保险费13个月，彭期维已能在国家相关失业保险管理机构领取三个月失业保险金，骏宇粮行最长只赔偿彭期维12个月失业保险金损失。骏宇粮行未举示证据证明彭期维在2015年6月15日后重新就业的事实，应承担举证不能的责任，该院确认彭期维在2015年6月至本案2016年1月19日法庭辩论终结时均处于失业状态。《失业保险条例》第十六条第三款规定，失业保险金由社会保险机构按月发放。彭期维从2015年6月15日至2016年1月19日本案法庭辩论终结时实际未就业时间为7个月，彭期维已能在国家相关失业保险管理机构领取3个失业保险金，故骏宇粮行应赔偿彭期维4个月失业保险金损失。以后如彭期维仍继续失业，可再另行处理。目前重庆市铜梁区失业保险金的标准为875元/月，因此，骏宇粮行应支付彭期维失业保险金损失4200元（875元/月×4月×120%）。对彭期维超出该数额部分的主张，该院不予支持。关于彭期维要求骏宇粮行支付未签订书面劳动合同双倍工资（差额）的诉讼请求。劳动合同法第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者彭期维与每月支付二倍的工资。彭期维与骏宇粮行2008年10月22日建立劳动关系，骏宇粮行应在2008年11月21日前与彭期维签订书面劳动合同，骏宇粮行直到2014年6月1日才与彭期维签订书面劳动合同，骏宇粮行在2008年11月22日至2009年10月21日期间应支付彭期维双倍工资。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者主张的双倍工资差额，其实质是比照工资标准具有惩罚性的款项，劳动者请求支付双倍工资差额，不适用关于请求劳动报酬的仲裁时效规定，双倍工资差额仲裁时效应当以双倍工资差额的总额确定之日作为争议实际发生之日。劳动争议仲裁调解法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。彭期维双倍工资差额总额于2009年10月21日确定，骏宇粮行不支付其双倍工资，彭期维至少应在该日知道其权利被侵害，彭期维最迟应在2010年10月21日前向骏宇粮行主张双倍工资差额，但彭期维于2015年10月20日才提起劳动争议仲裁向骏宇粮行主张双倍工资差额，已超过仲裁时效，因此，对彭期维要求骏宇粮行支付双倍工资差额的诉讼请求该院不予支持。关于彭期维要求骏宇粮行支付年休假工资的诉讼请求。《劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。彭期维未举示证据证明在到骏宇粮行工作前在其他单位工作的事实，本院确认彭期维于2008年10月22日到骏宇粮行工作系初次工作。彭期维于2008年10月22日初次工作，其应从2009年10月22日起享受带薪年休假。该《条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。骏宇粮行未举证证明安排了彭期维休年休假，或因彭期维本人原因书面提出不休年休假及已支付彭期维未休年休假工资的事实，因此，彭期维请求骏宇粮行支付未休年休假工资，该院予以支持。骏宇粮行关于彭期维工资系提成制，由其自行安排年休假，其请求支付未休带薪年休假工资应不予支持的意见，该院认为，不管实行什么样的工资制度，劳动者均应享受年休假，骏宇粮行的该意见无法律依据，对该意见本院不予采信。骏宇粮行关于带薪年休假工资应由劳动保障部门先行处理，而不能径行向人法院起诉年休假工资的意见，该院认为，《职工带薪年休假条例》第七条只是赋予了地方人民政府人事部门或者劳动保障部门对不安排职工休年休假又不依照该条例规定给予年休假工资报酬的用人单位的监督权和处罚权。该条例第八条规定，职工与单位因年休假发生的争议，依照国家有关法律、行政法规的规定处理。本院认为，职工与单位因年休假发生的争议受劳动法、劳动合同法等劳动法律、行政法规的调整，彭期维可以选择向劳动保障部门申请处理，也可以选择在提起劳动争议仲裁后向人民法院起诉，两种选择均不违反相关法律、行政法规规定。对骏宇粮行的该意见该院不予采信。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。因彭期维2008年10月22日初次工作至2015年6月15日与骏宇粮行解除劳动合同，其累计工作未满十年，彭期维从2009年起至2015年止每年均应最多享受5天年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。第二款规定，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年度应当享受的年休假天数。彭期维2009年10月22日起享受年休假，2009年度剩余日历天数为71天，2009年度应享受的年休假天数为0.97天（71天÷365天）×5天，折算后不足1整天部分不享受年休假，因此，彭期维2009年度不应享受年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。第二款规定，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年度应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。彭期维与骏宇粮行的劳动合同于2015年6月15日解除，至2015年6月15日止，2015年度已过日历天数为166天，彭期维2015年度应享受的年休假天数为2.27天[（166天÷365天）×5天],根据折算后不足1整天的部分不享受年休假的规定，2015年度彭期维应享受年休假天数为2天。因此，骏宇粮行应支付彭期维2010年度至2015年度期间27天（5天+5天+5天+5天+5天+2天）年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。该办法第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。彭期维与骏宇粮行在庭审中均明确如应支付彭期维未休年休假工资，彭期维所有年度的年休假工资均以2600元/月工资标准计算，本院也予以确认以该工资标准计算彭期维所有年度的未休年休假工资。因此，骏宇粮行应支付彭期维未休带薪年休假工资6455元（2600元/月÷21.75天/月×27天×200%）。对彭期维超出该数额部分的主张，该院不予支持。关于彭期维要求骏宇粮行支付拖欠工资及赔偿金的诉讼请求。骏宇粮行至今未支付彭期维2015年5月工资属实，骏宇粮行应及时支付。彭期维于2015年6月1日提出辞职并经骏宇粮行同意，但彭期维实际工作并销售货物至2015年6月15日，骏宇粮行应支付彭期维2015年6月半个月工资。彭期维与骏宇粮行在庭审中均明确彭期维2015年5月工资为2910元(已扣除个人应承担的保险费)，均明确如应支付彭期维2015年6月工资，以彭期维2015年5月工资50%即1455元计算，本院对此也予以确认。因此，骏宇粮行应支付彭期维2015年5、6月工资共计4365元。劳动合同法第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的……。根据该条规定，用人单位加付赔偿金的前提是劳动行政部门责令用人单位限期支付，而用人单位逾期不支付才加付赔偿金，本案中，彭期维未举证证明劳动行政部门责令了骏宇粮行限期支付其工资，而骏宇粮行逾期不支付的事实，该院对彭期维要求骏宇粮行支付拖欠工资赔偿金的诉讼请求不予支持。关于彭期维要求骏宇粮行退还押金及支付押金利息的诉讼请求。劳动合同法第九条规定，用人单位招用劳动者，……不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第八十四条第二款规定，用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，……给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。骏宇粮行于2009年1月23日以保证金（押金）名义向彭期维收取1000元属实，骏宇粮行应退还彭期维该保证金（押金）。骏宇粮行收取保证金（押金）给彭期维造成了利息损失，骏宇粮行应从收取彭期维保证金（押金）之日起至返还之日止支付利息，本院确认按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于彭期维要求骏宇粮行支付扣养老保险和医疗保险差额及赔偿金的诉讼请求。彭期维在诉讼中放弃该诉讼请求，不违反法律规定，本院予以尊重。因此，对彭期维的该诉讼请求，该院不作评判。关于彭期维要求骏宇粮行支付养老保险赔偿金、医疗保险赔偿金、住房公积金的诉讼请求。因该请求属于国家相关行政机关征缴的范围，不属于法院受案范围，该院不作评判。关于彭期维要求骏宇粮行给付养老保险本（接续卡）的诉讼请求。彭期维未举证证明骏宇粮行持有其养老保险本的事实，应承担举证不能的法律后果，对该请求该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条，第三十条第一款，第三十八条第一款第（二）项，第四十六条第(一)项，第四十七条第一、三款，第八十四条第二款，第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项，《失业保险条例》第十六条第三款，《职工带薪年休假条例》第二条，第三条，第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，第五条，第十条，第十一条第一款，第十二条第一、二款，《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（五）项，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻有关问题的通知》第六条之规定，判决如下：“一、被告璧山区璧城骏宇粮行在本判决生效之日起十日内支付原告彭期维经济补偿金25900元、失业保险待遇损失4200元、未休带薪年休假工资6455元、2015年5、6月工资4365元，共计40920元；二、被告璧山区璧城骏宇粮行在本判决生效之日起十日内退还原告彭期维保证金（押金）1000元及支付利息（利息从2009年1月23日起至退还保证金之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告彭期维的其余诉讼请求。被告璧山区璧城骏宇粮行如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告璧山区璧城骏宇粮行负担。”骏宇粮行不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。主要事实及理由：1、一审判决确认双方建立劳动关系的起止时间错误。不管骏宇粮行何时与彭期维建立劳动关系，彭期维于2013年12月23日到铜梁亿旺食品经营部工作时，双方劳动关系终止，直到双方于2014年6月1日重新建立劳动关系。2、彭期维的请求已过时效。骏宇粮行和彭期维签订劳动合同并缴纳社会保险已超过一年，彭期维要求骏宇粮行承担责任的诉求已过时效，二审法院不应支持。3、彭期维已骏宇粮行未按时支付工资为由提出辞职的理由不能成立。彭期维工资系提成制，其销售单据及货款的交回会造成不能及时计算其工资，工资发放会有时差，一审中彭期维已认可差欠骏宇粮行2009年货款4270元，根据双方达成的协议，可在彭期维工资中扣除，尚未扣完。彭期维亦认可尚有部分票据未交骏宇公司，其2015年5月工资尚不足以抵扣所签货款，其辞职理由不能成立。4、彭期维起诉时选择了违法解除劳动合同的赔偿金，不能在诉讼中变更为自行解除劳动合同进而要求经济补偿金。5、彭期维起诉的带薪年休假，已过诉讼时效，且彭期维系自动辞职，请二审法院不予支持。彭期维答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一审中其主张有证据证实。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点问题是：彭期维入职骏宇粮行的时间；彭期维的诉讼请求是否已过仲裁时效；骏宇粮行是否按时向彭期维支付工资及未付工资理由是否成立；骏宇粮行是否应向彭期维支付带薪年休假工资。关于彭期维入职骏宇粮行的时间问题。骏宇公司上诉称在2013年12月23日至2014年5月31日期间，彭期维与骏宇公司不存在劳动关系，但其在一、二审中均未举示证据证明在在2013年12月23日彭期维与亿旺食品经营部签订书面劳动合同后，彭期维或骏宇粮行曾向对方提出解除双方之间存在的劳动关系；再结合彭期维在亿旺食品经营部工作期间，彭期维的工作内容、工资核算与在骏宇粮行工作时相同，且工资亦是通过骏宇粮行负责人赖传芬账户转账支付，也与2014年6月1日彭期维与骏宇粮行签订书面劳动合同后一致，应认定彭期维自入职骏宇粮行后，双方劳动关系存续至彭期维辞职时止。彭期维曾向亿旺食品经营部提起劳动争议的诉讼，对彭期维与骏宇粮行之间的劳动关系并无影响，故骏宇粮行该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定彭期维入职骏宇粮行时间正确，本院予以维持。关于彭期维的诉讼请求是否已过仲裁时效的问题。彭期维与骏宇粮行劳动关系自2004年5月1日建立，2015年6月1日解除，彭期维于2015年10月20日以赖传芬为被申请人向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请本案劳动争议仲裁，由于骏宇粮行系个体工商户，经营者为赖传芬，故彭期维的诉讼请求未超过仲裁时效，骏宇粮行该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于骏宇粮行是否按时向彭期维支付工资及未付工资理由是否成立的问题。骏宇粮行尚欠彭期维2015年5月工资属实，骏宇粮行应及时支付。骏宇粮行称彭期维工资系提成制，其销售单据及货款的交回会造成不能及时计算其工资，工资发放会有时差，其短缺货款，自然不可能及时领取工资。根据一审中骏宇粮行举示的2015年5月份工资表，彭期维的工资由基本工资加销售提成等组成，因此即使骏宇粮行所称彭期维未及时交回工资销售单据等不能计算工资属实，该粮行亦未向彭期维发放基本工资，故其该项上诉理由缺乏相应的事实根据，本院不予支持。骏宇粮行称不应支付彭期维2015年6月工资。一审中，骏宇粮行称彭期维未经粮行允许销售货物至2015年6月15日，说明彭期维实际工作并销售货物至2015年6月15日，骏宇粮行实际接受了其销售成果，亦表明骏宇粮行认可了彭期维该期间的上班事实，骏宇粮行应支付彭期维2015年6月半个月工资。骏宇粮行该上诉理由不能成立，本院不予支持。骏宇粮行称所欠彭期维工资已与彭期维所欠其粮行货款抵销，本院认为，债的抵销须双方互负债务均已到期且债务种类相同、数额确定，在本案诉讼前，骏宇粮行未通知彭期维骏宇粮行尚欠彭期维工资数额，亦未通知彭期维抵销事宜；本案中，骏宇粮行对2015年6月工资亦提出上诉，因此在本判决生效前，骏宇粮行所欠彭期维工资数额尚不确定，故骏宇粮行主张债务已抵扣，不应支付彭期维工资缺乏相应的事实和法律根据。双方可待本判决生效后，在履行中相互抵扣。至于彭期维尚有部分销售票据未交回粮行，由于双方所签订的劳动合同中并未约定此种情形骏宇粮行可拒发工资，骏宇粮行以此为由拒发工资缺乏相应的事实和法律根据。对此，双方可另行解决。关于骏宇粮行是否应向彭期维支付带薪年休假工资的问题。一审判决对此评判正确，应予维持。骏宇粮行称彭期维该请求已过时效，由于带薪年休假工资属劳动报酬，仲裁时效自双方劳动关系解除时即2015年6月1日开始起算，至彭期维提起仲裁时止未超过一年的仲裁时效，故骏宇粮行该上诉理由缺乏事实和法律根据，不能成立。骏宇粮行称彭期维系自动离职，不应支付带薪年休假工资，其该项上诉理由于法无据，本院不予支持。骏宇粮行上诉还提出彭期维起诉时选择了违法解除劳动合同的赔偿金，不能在诉讼中变更为自行解除劳动合同进而要求经济补偿金。彭期维起诉状载明“依法裁决被告给付原告经济补偿金等费用”，其计算虽含有赔偿金，但其在庭审中明确为经济补偿金，一审对此作出判决并无不当，故骏宇粮行该上诉理由与事实不符，本院不予支持。综上，骏宇粮行的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人璧山区璧城骏宇粮行负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一六年五月二十六日书 记 员  吉昌福