广东省广州市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）穗中法行终字第1298号上诉人（原审原告）：广州市乾昌实业发展有限公司。法定代表人：廖曼晓，职务：董事长。委托代理人：张俊龙，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市天河区人力资源和社会保障局。法定代表人：石泽润，职务：局长。委托代理人：夏荣军、王雅婷，均系该局工作人员。原审第三人：邓三仔，男，1990年7月24日出生，汉族，住湖南省新田县。委托代理人：谷宇玮，湖南靖兴律师事务所律师。上诉人广州市乾昌实业发展有限公司因工伤认定决定一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法行初字第420号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。案经原审法院审理查明：原告广州市乾昌实业发展有限公司将广州市天河区瘦狗岭公安消防总队附属综合楼工地杂工班组工程交邓军承包。第三人邓三仔是涉案工地杂工，由邓军招募进入该工地工作。2012年9月20日下午17时30分左右，第三人在工地进行安放膨胀剂作业时，因膨胀剂发生化学反应被药剂冲入眼睛受伤，先后到武警广东省总队医院及中山大学附属眼科医院等医疗机构就诊。武警广东省总队医院于2012年9月20日诊断为双眼化学伤，双眼结膜异物；中山大学附属眼科医院2013年5月6日入院诊断为陈旧性碱性化学伤OD，睑球粘连OD，假性胬肉OD，角膜斑翳OU。2013年6月2日，第三人以原告为用人单位向被告广州市天河区人力资源和社会保障局申请工伤认定，同时提交了《工伤认定申请表》、《工伤事故报告》、《投诉书》、病历、中山大学附属眼科医院《疾病证明书》、《出院小结记录》及原告的企业注册基本资料等材料。被告工作人员分别对第三人、邓五林、邓军等人进行调查询问。2013年6月6日，被告向原告邮寄举证告知书，通知原告举证。2013年6月13日，原告向被告提交《邓三仔因膨胀剂冲孔致眼部受伤的报告及相关意见》。2013年6月14日，原告委托代理人张俊龙接受被告调查询问。2013年7月8日，被告作出穗天人社工伤认（2013）99380号工伤认定决定，认定邓三仔在事故中受伤为工伤。原告不服，向广州市天河区人民政府申请行政复议。广州市天河区人民政府于2014年4月19日作出天河府行复（2014）2号行政复议决定，维持被告作出的工伤认定决定。行政复议决定书于2014年4月25日寄达原告。原审法院认为：《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”，被告作为社会保险行政部门，对其辖区内职工的工伤认定申请具有审查并作出工伤认定的法定职责。《广东省工伤保险条例》第四十二条第一、二款规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，原告将涉案工地的杂工班组工程发包给不具备用工主体资格的自然人邓军，依据上述法律规定，应当承担劳动者发生工伤事故的工伤保险责任，被告以其为用人单位作出涉案工伤认定并无不当。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”第三人在涉案工地进行安放膨胀剂作业时，因膨胀剂发生化学反应被药剂冲入眼睛受伤，符合上述法律规定的情形，明显属于因工致伤，应认定为工伤。综上，被告工伤认定决定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，依法应予维持。原告的诉讼理由不能成立，其诉请应不予支持。综上所述，原审法依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持被告广州市天河区人力资源和社会保障局作出的穗天人社工伤认（2013）99380号工伤认定决定。本案受理费50元由原告广州市乾昌实业发展有限公司负担。上诉人广州市乾昌实业发展有限公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决未考虑社会现实，适用法律法规不当。在起诉状中上诉人清楚地陈述了建筑行业中的包工头和临工情况，明确告知原审法院在建筑行业里，有一个群体叫包工头，他们活泛在各个工地以承包的方式揽活，然后找亲戚朋友乡里乡亲去干活。他们的工仔只听他们的，并不听施工单位的劳动合同管理。包工头一般也不让他手下的工仔与施工单位签订什么劳动合同，因为只有这样，他们才能控制工仔，从中榨取部分本应属于工仔的劳动价值（即“包工头”从施工单位以承包形式取得较高的人工费，然后给工仔较低的报酬，赚取差额）。另外，“包工头”及其工仔并不是长期跟随某一个施工单位或某个工地，他们流动性很大，常常在一个时期内同时揽下不同施工单位的几个工地的活，哪里有活干就去哪里，往往是前两天在这工地，另一工地任务紧就调到另一工地，然后再回到这工地。还有一个群体叫“临工”，他们并不常在某个特定的工地，而是哪个工地需要就往哪里去。二、原审判决未能正确理解上诉人起诉状第二部分内容。上诉人并未否定被上诉人作出工伤认定的职权职责，上诉人认为在工伤认定过程中的先决性问题即是否存在劳动关系上，被上诉人没有直接进行行政认定的权利。是否存在劳动关系先决性问题，因其性质属于民事争议，根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第五条、人社部2013年《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第五条的规定，本案不适宜由行政机关以行政认定的方式直接干预，而应由劳动人事争议仲裁委员会通过劳动争议仲裁的方式处理。事实上，上诉人与原审第三人之间并不存在劳动关系，因此被上诉人在先决性问题“本公司与邓三仔之间是否存在劳动关系”上超越职权；在“邓三仔的受伤是否工伤”这问题上，因先决性问题未经仲裁解决就直接认定，而违反程序。所以原审判决对该问题未予查清，属于认定事实不清。三、上诉人认为被诉的工伤认定决定显失公正。之所以发生原审第三人邓三仔因膨胀剂发生化学反应被药剂冲入眼睛受伤之意外事故，完全是邓军用人不当及邓三仔不按操作规范造成的。邓军在本公司包干杂务多时（从2012年2月起），进行膨胀剂破裂岩石任务也不是第一次，在发生此意外事故之前已进行了多次，均平安无事。之所以之前都没事，是因为操作人完全按操作规范操作：钻孔、清掉孔中余水、再放膨胀剂、再灌水，且全程佩戴防护眼镜。而2012年9月20日傍晚，邓军不是安排之前熟手的人进行操作，而是安排之前没有操作过这种有化学反应的工作给邓三仔去完成，而安排时又没有进行仔细充分的操作规范教导及安全注意事项提醒，结果是邓三仔钻孔后没有清掉孔中余水就放入膨胀剂，下部的膨胀剂遇孔底部余水发生化学反应迅速膨胀将上部未遇水，未发生化学反应，仍为粉末状的膨胀剂冲孔喷溅出来，而邓三仔没戴防护眼镜。若戴上防护眼镜，这种粉末状的膨胀剂只要拿干布或干纸巾擦掉就可以了，根本不会造成任何伤害。所以上诉人在此意外事故发生的原因上没有任何责任：首先，上诉人与邓三仔没有劳动合同关系，也不存在劳动管理关系；其次，邓三仔的行为或工作不是上诉人安排和管理的，而是他只听命邓军；第三，邓三仔进行此次使用膨胀剂破裂岩石任务不是上诉人安排或指令的，而是邓军安排的；第四，上诉人在如何使用膨胀剂的操作规范方面专门请了膨胀剂供货商派人指导如何进行操作及安全注意事项；第五，膨胀剂包装上也很清楚的用大字提醒操作时一定要戴防护眼镜；第六，工地仓管处一直都配备有多具防护眼镜。另外，意外事故发生后，对于邓三仔的治疗问题，前后9个多月的治疗，上诉人一共支付医疗费、医药费、陪护费、营养费、生活费合计128203.18元，还专门雇请邓三仔的哥哥邓家民专职陪护，上诉人已尽到了的人道救助和帮扶。在这样的情况下，被上诉人将邓三仔本质上纯属意外人身损害、应由各方按过错责任原则理赔的事故认定为完全由本公司承担责任的工伤，是显失公平的。四、对于邓三仔这类非职工类型的临时工、杂散工、帮工、亲属工、暑期工、实习生等，若在工作过程中发生意外的人身损害，其法律救济不应适用工伤保险的救济途径。因为现有的工伤保险制度根本没有关于此种类型的临时工、杂散工、帮工如何购买工伤保险的制度性设计，用人单位也无从为此种类型的工作者购买工伤保险。因此对于《工伤保险条例》应做限制性解释，应理解为它并没有将所有只要涉及劳动或工作的人的受伤都囊括在内，它只适用于职工。对于非职工类型的临时工、杂散工、帮工、亲属工、暑期工、实习生等的意外受伤，其应适用的是另一套法律救济途径，即人身损害赔偿诉讼制度。上诉人与原审第三人邓三仔正在广州市天河区人民法院进行着民事诉讼，案号为2014穗天法民一初字第486号。双方的民事责任问题，完全可以在该案中解决。五、上诉人再三重申邓三仔和邓军为了讹诈到毫无道理的巨额赔偿，曾几次纠集几十名老乡到工地闹事，强行断工地水电，破坏工地施工秩序，导致本公司几次报警才能解困。故上诉请求：一、撤销广州市天河区人民法院作出的（2014）穗天法行初字第420号行政判决；二、撤销广州市天河区人力资源和社会保障局作出的编号为穗天人社工伤认（2013）99380号《工伤认定决定书》。被上诉人广州市天河区人力资源和社会保障局和原审第三人邓三仔均答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”本案中，原审第三人邓三仔因在涉案工地进行安放膨胀剂作业时发生事故导致其眼睛受伤，该情况属于上述行政法规规定的应当认定为工作的情形，被上诉人据此作出被诉的工伤认定决定并无不当，原审判决予以支持亦无不妥，本院予以维持。同时，根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第一、二款：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，上诉人广州市乾昌实业发展有限公司将涉案工地的杂工班组工程发包给不具备用工主体资格的自然人邓军，应当承担劳动者发生工伤事故的工伤保险责任，被上诉人广州市天河区人力资源和社会保障局以上诉人为用人单位作出涉案工伤认定并无不当，原审判决予以支持正确，本院亦予以支持。综上所述，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广州市乾昌实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  肖晓丽代理审判员  姚 伟二〇一四年十一月十九日书 记 员  周文静胡海清