浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0782民初1953号原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：义乌市稠城街道银龙商务楼A区宾王路6号。法定代表人：张建民，董事长。委托代理人：钭坚勇、锁鸿，浙江智科律师事务所律师。被告：楼宇超。被告：陈航标。原告义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）为与被告楼宇超、陈航标合同纠纷一案，于2016年1月26日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员周俊梅独任审判。因被告下落不明，本案转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭进行了审理。原告掌中数码公司的委托代理人锁鸿到庭参加了诉讼，被告楼宇超、陈航标经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告掌中数码公司起诉称，2015年1月8日，原、被告签订《零预存话费营销协议》一份，担保人为第二被告。协议约定被告参加原告推出的零预存话费营销活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为130××××6969，被告保证此号码在协议签订后在网时间不少于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理，并收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。后原告赠送的130××××6969号码于2015年2月4日处于停机状态，被告的行为已构成违约。为此，请求判令：1、解除原被告双方于2015年1月8日签订的《零预存话费营销协议》；2、被告赔偿话费损失9108元并支付违约金3600元；3、被告赔偿本案邮政EMS快递费17元；4、被告承担本案律师代理费3300元；5、第二被告对上述请求承担连带赔偿责任。庭审过程中，原告明确诉请及事实与理由中零预存话费租机协议书系笔误，更正为零预存话费营销协议，同时变更第二项诉请为：被告支付剩余入网月的最低消费额9108元并支付违约金3600元。原告为证明其主张向本院提供的证据材料如下：1、《零预存话费营销协议》一份，用以证明原、被告合同关系的事实；2、律师函复印件、快递面单各二份，用以证明被告违约原告通知解除合同及要求承担违约责任及承担快递费的依据；3、委托代理合同、律师费发票各一份，用以证明原告因主张权利增加诉讼成本的事实；4、拆机证明一份，用以证明二被告在本案协议里绑定的号码的消费情况及停机时间、拆机时间。被告未作答辩和质证，亦未向本院提供证据材料。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。原告提供的上述证据，本院认证如下：证据1，该证据系原件，由被告签字确认，故本院对其真实性予以确认，其中协议首页右上角空白处的显著位置手写标注了“预存400，1300”的内容，本案中原告未能作出合理解释，但（2016）浙0782民初1749号等案卷中，原告解释“预存400”系被告向联通公司预交的第一个月的话费，“1300”系被告交给原告用于增加内存及更换手机颜色的差价，对此，本院认为，根据原告陈述可以确认被告在签订合同后向原告支付了1700元的费用，其中400元根据协议上的文字字面意思可以理解为被告预交的话费；至于其余1300元，虽然原告认为系为补协议中约定机型发生变动产生的差价，但原告并未能提交证据证实其主张的这一事实，而根据涉案协议约定被告无需支付手机产品的对价，故本院认定该1300元系被告为其将来履行协议可能产生的费用而预交给原告的款项。证据2，本院对其真实性予以确认，但律师函只是催告被告继续履行，并承担相应的违约责任，故对原告证明目的中关于原告已主张解除合同的内容不予确认。证据3，该证据系委托代理合同及律师费发票，本院予以确认。证据4,该证据加盖了联通公司义乌分公司的公章，本院对其真实性予以确认，该证据载明130××××6969号码的受理工号为掌中数码，使用人为被告楼宇超，担保人为被告陈航标，于2015年2月4日停机，2015年6月4日拆机，实际使用时间为1个月，可以说明原告与联通存在协议以及被告已经违约的事实。经审理查明：2015年1月8日，原告与被告签订了零预存话费营销协议书一份，约定：一、原告向第一被告提供苹果6手机一台（串号356979064619690），市场零售价为5988元；二、原告随机赠送被告号码一个，号码为130××××6969，被告保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并回收重新利用；三、如被告出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，手机归被告所有；四、被告违约未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由被告承担；五、担保人对本协议的履行承担连带保证责任；……。协议签订后，被告为其将来履行协议可能产生的费用而向原告交纳了1300元款项，并领取了苹果6手机一台和130××××6969号码一个。被告预存了话费400元，涉案号码仅在网1个月时间，之后被告未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年6月4日拆机。2015年6月15日，原告委托律师分别向二被告邮寄债务催讨及诉讼警告的律师函各一份，花去快递费17元。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。本院认为，本案原、被告签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现原告已按约将手机及号码交付给被告，被告也应当按照约定保证130××××6969号码在网24个月。然而，被告在交纳第1个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致130××××6969号码在次月就断网停机，经原告催告后，被告仍未履行，应当认定被告已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，考察上述约定，即使130××××6969号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，故本院予以确认。本案中，被告仅交纳了第1个月的话费，故原告主张被告支付剩余入网月的最低消费9108元及违约金3600元，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。被告在领取手机时交纳的1300元，应在违约金中予以抵充。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。被告陈航标作为协议履行的连带责任保证人，依法对被告楼宇超应承担的上述债务负连带清偿责任。二被告经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法缺席判决。综上，对原告诉请中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下:一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告楼宇超、陈航标于2015年1月8日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告楼宇超于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金共计11408元。三、被告楼宇超于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费、快递费共计2517元。四、被告陈航标对上述二、三项债务承担连带清偿责任。五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，原告负担26元，二被告负担174元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费人民币200元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。审 判 长  周俊梅人民陪审员  何日辉代理审判员  朱晗晟二〇一六年五月二十七日代书 记员  何巧华