丰都县人民法院民 事 判 决 书(2015)丰法民初字第02832号原告重庆江都建材有限公司,住所地：丰都县高家镇桂花居委5组。法定代表人付廷祥，该公司董事长。委托代理人文绍波，重庆洪宇律师事务所律师。被告陕西建工第六建设集团有限公司,住所地：陕西省咸阳市人民东路33号。法定代表人李继涛，该公司总经理。委托代理人谭毅忠、冯源，重庆志和智律师事务所律师。第三人余浪，男，1986年4月10日出生。原告重庆江都建材有限公司（以下简称江都建材公司）与被告陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建公司）、第三人余浪买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江都建材公司的委托代理人文绍波、被告陕西六建公司的委托代理人谭毅忠到庭参加诉讼。第三人余浪经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告江都建材公司诉称：原告系预拌混泥土专业公司，被告在承建石柱县丰博.金御江山工程中需混凝土，双方于2014年12月16日签订《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》，合同约定被告向原告购买约1.5万立方米预拌混凝土，合同总价495万元。原告从2014年12月19日向被告供货至2015年5月25日，共计供货价款1470340元。被告支付了500000元，尚欠970340元。之后被告不履行合同，经原告要求被告继续履行合同，但被被告拒绝。根据原、被告双方合同约定，任何一方违反合同，应当向守约方赔偿全部经济损失（包括可得利益）并按本工程预拌混凝土总金额的30%向守约方支付违约金。原、被告双方所签订的合同，不违反法律的规定，对双方均有约束力，被告以自己的行为表明不再继续履行合同，已经严重违约，且不属于合同约定的可免责的事由，被告应当承担合同约定的违约金和可得利益，故请求判决：1、被告支付货款970340元及逾期利息（月息2%计算）；2、被告承担违约金1485000元。被告陕西六建公司辩称，原、被告双方未签订《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》，被告也未授权他人与原告签订合同。第三人余浪以及案外人张春红、黄武平均不是被告公司职工，其行为不代表被告单位职务行为。被告公司从未向原告支付过货款，也未在原告送货单、收货单中签字确认，因此原、被告之间无买卖合同关系；本案讼争合同上的印章不是被告公司的印章，被告公司也未授权他人使用该印章，被告公司也向法院申请鉴定该印章真伪；第三人余浪是涉案工程的实际施工人。如果法院认为被告公司应当对原告的货款承担责任，被告公司认为本案涉案工程并未结束，那么原告应当继续履行合同，原告与被告也未对买卖合同进行结算，对违约金应当降低。原告只能主张一种违约金而不能重复主张。第三人余浪未作述称。经审理查明，2014年12月16日，原告江都建材公司（乙方）与“陕西建工六建建设集团有限公司丰博金御江山项目部”（甲方）签订《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》，该合同载明：一、工程名称：石柱丰博.金御江山；二、工程地点及施工单位：石柱县三环路，陕西第六建设集团公司；三、工程概况：合同总方量约1.5万m3、合同总金额约495万元；四、甲方向乙方订购以下预拌砼，其强度等级、数量、单价清单如下（即预拌砼供应订购清单）：C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60价格分别为295元/m3、305元/m3、315元/m3、325元/m3、345元/m3、365元/m3、395元/m3、425元/m3、465元/m3、505元/m3（备注：以上砼单价普通砼单价，因价格较低，浇筑时能自流必须自流）。说明：1、单价按照“重建委发[1996]104文件”和“渝建价发[1998]8号文件”规定及市场情况确定；2、表中预拌砼数量（立方米）为订购概算数量，不作为结算数。结算数根据最终的用量、双方进行结算为准；3、预拌砼供应时间：从2014年12月17日起，至本工程混凝土浇注完工、如甲方超出约定时间仍需要供应，则甲方愿意接受本合同的相关约定执行……五、本工程预拌砼计量结算付款办法：1、甲方指定黄武平为该工程预拌砼供应量的结算人。结算数量以其签字生效，若甲方中途换结算人的，需提前7天书面通知乙方。如甲方未按上述约定书面通知等义务，则乙方有权与原结算人进行结算，结算依据对甲方仍有效；……5、本工程预拌砼结算、付款方法。（1）砼款实行小票月结方法，即每月底结算当月预拌砼实际用量填写结算单据并签字生效，于次月10日内甲方向乙方支付当月全部砼款；（2）甲方因故延后合同约定时间支付乙方混凝土货款，甲方应赔偿由此给乙方造成的直接及间接经济损失按日息3‰计算赔偿金给乙方；若甲方因故延后合同约定时间5天还未支付乙方混凝土货款的，乙方有权停止该工程的混凝土供应，一切责任由甲方自行承担；（3）主体砼浇筑封顶之日起15日内，甲方向乙方结算全部余款后，乙方才向甲方供应砼并且提供完整的预拌砼合格资料；（4）本工程如出现停建（无论任何原因）10天内甲方必须付清所欠砼款；（5）甲方付款时，只能凭乙方出具的已盖章或财务章的收据支付到指定账户。六、甲方责任：……4、预拌砼运到施工现场后，施工单位应按相关标准规范要求的检验批次要求，对进场预拌混凝土进行交货检验，标准为《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204）必须先验票确认检验合格后方可浇注。未经乙方同意，甲方不得掺入外加剂、掺和物、注水，因违章操作而引发的砼质量事故，由甲方负责……7、合同执行期间，乙方未严重违约而出现砼质量问题的前提下，甲方不得自行搅拌砼，更不得使用其他单位提供的预拌砼。七、乙方责任：1、乙方必须持有重庆市建委审查颁发的资质证书，并严格按照资质等级证书核定的营业范围供应预拌砼；2、乙方在预拌砼生产过程中，应严格执行现在国家有关技术标准，以及我市现行有关技术标准，并将出厂检验的砼强度报告及相关资料提供给甲方……八、争议、违约与索赔：（一）争议解决方式：1、甲、乙双方在合同执行过程中发生争议时，应及时友好协商，解决协商不成时向乙方所在地人民法院起诉。2、争议未得到妥善解决前，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同。（1）合同确已无法履行（包括资金不到位）；（2）双方协议同意停止执行；（3）调解要求停止执行，且为双方接受；（4）法院要求停止执行。（二）违约责任：1、若甲方不按合同约定支付工程款，乙方有权停止供砼，所造成的损失由甲方自行承担，同时甲方按每日未付款金额千分之三的标准向乙方支付逾期资金利息。2、甲方不按合同履行各项责任，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，不得向乙方索回材料预付金；3、乙方不能够按合同供应预拌砼，混凝土出厂质量达不到涉及要求给甲方造成的直接经济损失，应由乙方承担；4、因乙方在预拌砼生产和运输过程中的原因，造成工程质量事故的直接经济损失，由乙方承担；5、甲、乙双方任何一方违反本合同中规定的甲、乙方责任，或有其他违反本合同规定的行为，应承担违约责任。违约方除必须赔偿守约方全部经济损失外（包括可得利益损失）并按本工程预拌混凝土总金额30%向守约方支付违约金。6、不可抗的自然灾害除外。十、本合同一式二份，甲方一份，乙方一份，具有同等法律效力，合同经双方签字盖章生效。甲方“陕西建工六建建设集团有限公司丰博金御江山项目部”（印章）委托代理人张春红（签名）乙方江都建材公司（合同专用章）委托代理人刘世华（签名）。双方签订合同后，原告于2014年12月19日至2015年1月25日向项目部供应商砼1132m3，计价人民币371580元、于2015年1月26日至2月28日向供应商砼548.2m3，计价人民币194265元、于2015年3月1日至3月25日供应商砼477m3，计价人民币171275元、于2015年3月26日至4月25日供应商砼1800m3，计价人民币648860元、于2015年4月26日至2015年5月25日供应商砼240m3，计价人民币84360元，共计1470340元。2015年3月23日至24日，通过吴海燕重庆农商行丰都支行账户共14次向原告支付货款50万元，尚欠970340元至今未付。另查明，被告陕西六建公司于2014年12月18日与重庆丰博房地产开发有限公司签订建筑施工合同，该合同约定由被告承建丰博.金御江山建设项目一期工程，工程内容1#、2#楼、车库及A、B、C、D商业，总建筑面积72211.99平方米，包括工程涉及施工图及设计变更明确范围内的全部工程内容。承包人项目经理为马倡。被告在承包人处加盖公章，杨文放作为委托代理人签名；2015年2月10日，被告陕西六建公司又与重庆丰博房地产开发有限公司签订建筑施工合同，该合同约定由被告承建丰博.金御江山3#、4#、5#楼及1#商业项目施工，总建筑面积42541.85平方米，该合同载明开工日期为2014年11月10日，竣工日期为2016年5月9日，被告指派（空白）为现场项目经理，被告公司在合同上加盖公章，其法定代表人杨海生加盖私人印章。2015年2月12日，被告（甲方）与第三人余浪（乙方）就丰博.金御江山3#、4#、5#楼及1#商业项目施工签订《管理目标责任书》，明确第三人余浪为项目责任人。签订的责任书包括：一、项目部管理目标责任书；二、质量管理目标责任书；三、安全生产目标责任书；四、保证农民工工资无拖欠责任书；五、保证无债务保证书；六、项目部保证全员培训持证上岗责任书。约定甲方负责办理在投标中所需的各种证件，费用由甲方承担。甲方配合乙方办理开工手续、开户手续，所需费用由乙方承担……对乙方由于经营不善造成的一切经济损失、债权、民事刑事纠纷等，甲方不承担任何法律责任。同时由此引发的一切后果，甲方有权通过司法程序追究民事、刑事等法律责任。如甲方已代为乙方承担了相应责任和经济损失，甲方有权向乙方追债。如乙方未能履行甲方与建设单位（业主）所签订的建设工程施工合同及补充条款等，因此造成的的一切经济损失和法律责任由乙方承担。甲方有权随时对该项目全面接管，乙方应无条件服从。乙方一次性按总造价的1%缴纳甲方，营业税、企业所得税、个人所得税，由公司按应付工程款据实扣除。乙方承担公司派出的管理人员工资5000元/月。2015年6月11日，被告与第三人余浪、以及重庆丰博房地产开发有限公司就丰博.金御江山3#、4#、5#楼及1#商业、B商业清退场前已完工程形象进度达成确认书，该确认书由重庆丰博房地产开发有限公司加盖印章确认，被告加盖“陕西建工第六建设集团有限公司丰博、金御江山房地产开发项目二期工程项目部”印章予以确认，第三人余浪以项目负责人名义签字确认。2015年9月22日，被告向石柱土家族自治县人民法院提起诉讼，要求重庆丰博房地产开发有限公司支付尚欠丰博.金御江山3#、4#、5#楼及1#商业项目工程款157657.25元。本案在审理中，被告于2016年1月19日以本案涉案工程已分包给第三人余浪为由，向本院申请中止审理本案，并追加余浪为本案被告。2016年4月1日以原、被告之间未签订买卖合同为由，申请对原告与陕西建工六建建设集团有限公司丰博金御江山项目部之间所签订合同中加盖的“陕西建工六建建设集团有限公司丰博金御江山项目部”印章真伪进行鉴定。上述事实，有双方当事人的陈述、《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》及结算书、银行转账凭据、证人证言、被告与重庆丰博房地产开发有限公司之间签订的建设施工合同书、被告与第三人之间的管理目标责任书在案，经双方当事人质证，予以确认。本院认为，本案中，原、被告之间争议的焦点为：1、陕西建工六建建设集团有限公司丰博金御江山项目部与原告签订《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》的行为是否代表被告的行为；2、对陕西建工六建建设集团有限公司丰博金御江山项目部的印章是否应当进行司法鉴定以及是否应当中止审理；3、被告是否应当承担逾期付款利息并承担违约金；4、双方约定的违约金是否过高。关于陕西建工六建建设集团有限公司丰博金御江山项目部与原告签订《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》的行为的性质认定。被告认为，该合同不属于被告与原告之间的买卖行为，被告与第三人之间属于分包关系，对被告没有约束力。本院认为，被告属于专业建筑公司，其与重庆丰博房地产开发有限公司签订建设施工合同后，与第三人之间签订《项目部管理目标责任合同书》，将涉案工程交由第三人余浪负责施工并认同余浪作为涉案工程项目责任人，虽然《施工合同》和《项目部管理目标责任合同书》签订于《预拌混凝土买卖合同》之后，但《施工合同》约定开工时间为2014年11月10日，被告的行为应当系对项目部行为的追认，故陕西建工六建建设集团有限公司丰博金御江山项目部在实施该工程的行为应当代表被告公司行为，且被告对涉案工程项目部未进行工商备案登记，项目部的民事法律行为所产生的后果应当由被告负责。虽然被告与余浪之间对债权债务负担进行了约定，但该约定仅属于双方内部责任的负担，不具有对世效力；另一方面，被告对第三人清退出涉案工程后，以自己的名义向开发商主张尚欠工程款，该行为进一步证明涉案工程施工主体系被告而非第三人余浪。因此，本院认为陕西建工六建建设集团有限公司丰博金御江山项目部与原告之间所签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》对被告具有约束力。因被告与第三人之间并未签订施工分包合同，对被告抗辩其与第三人之间属于分包关系的理由不予采纳；关于对陕西建工六建建设集团有限公司丰博金御江山项目部的印章是否应当进行司法鉴定的问题。本院认为，被告与开发商签订建设施工合同后，与第三人余浪之间签订项目管理责任合同，认可第三人成立项目部，该项目部公章并未备案登记，且针对该项目部印章被告并未举证证明有多枚，虽然被告与第三人在清退认定书中加盖的公章为“陕西建工第六建设集团有限公司丰博、金御江山房地产开发项目二期工程项目部”，但该公章名称使用在后，故项目部名称的变化并不必然得出“陕西建工六建建设集团有限公司丰博金御江山项目部”公章系假公章的结论，因此，被告仅以公章名称变化要求鉴定无从对比分辨，加之当事人余浪系被告认同的项目部负责人，原告所供商品混泥土也实际用于涉案工程之中，该公章真伪也并不能否定项目部的行为，因此本院对被告该申请不予支持；关于本案是否应当中止审理的问题，本院认为，本案事实清楚，不需要以另案处理结果为依据，故对被告的该申请亦不予准予。关于被告是否应当承担逾期付款利息并承担违约金责任问题。本院认为，本案中，被告逾期付款的事实成立且无应当免除责任的事实和理由，应当承担逾期付款的违约责任。双方对逾期付款的违约责任约定为支付逾期付款利息，被告应当对其逾期付款承担支付利息的民事责任。对原告而言，被告迟延支付货款的损失主要表现为资金利息损失或融资成本损失（包括民间融资），除此外原告未举证证明尚有其他损失。双方约定的逾期付款利息日3‰，换成月息即为9%，明显过高，应当进行调整，以不超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍为限。根据双方合同约定的支付时间以及被告已支付货款时间，被告在2015年2月28日前应当支付的货款为565845元，但被告于2015年3月23日方支付第一笔货款，故支付逾期利息的时间应从2015年3月1日起以970340元为基数计算；关于被告是否应当承担违约责任的问题。本院认为，被告在履行合同过程中，不按合同约定时间支付货款，本身属于违约行为，后未继续履行，从而造成原告可得利益的丧失，应当承担由此造成的违约责任。根据法律的规定及原、被告约定，违约方应当对守约方的可得利益进行赔偿，基于原告选择适用双方合同约定的违约金条款对自己的权利进行保护，属于意思自治的体现，本院依法应予支持；关于双方约定的违约金是否过高的问题。被告认为，双方约定的违约金过高，应当进行调低。本院认为，根据我国《合同法》第114条第二款以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第29条的规定，对约定的违约金是否过高应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则进行综合考量。本案中，被告在逾期付款违约情况下，进而再次违约以自己的行为明确表示不再履行合同，造成原告可得利益丧失，属于恶意违约，虽然违约金性质以惩罚性为辅，补偿性为主，但由于被告主观恶意违约明显，有违诚实信用原则，应当体现违约金惩罚的性质。被告无证据证明双方约定的违约金高于原告损失（包括可得利益）的30%，故本院对双方约定的违约金仅予以适当调整，结合本案实际，将违约金比例调整为25%为宜。另，由于被告在本案中已经履行了1470340元的标的额，原告对履行的该部分已获得了相应的利益，如再以以合同总价款495万元为基数计算请求支付违约金，原告会因此而获得双重利益，有失公平，因此对与被告已经履行部分应当予以扣减，即计算违约金基数应为3479660元（4950000元-1470340元）。被告认为，双方合同尚未履行完毕，原告应当继续履行合同。针对被告的该抗辩理由，本院认为，根据查明的事实，被告与开发商之间的合同履行时间为2016年5月9日，因此，原、被告之间的合同在事实上已经不能履行，故对该抗辩理由不予采纳。综上，原、被告双方所签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应该严格履行各自的义务。但合同在履行中，被告不按合同约定履行，已构成违约，应当承担违约责任。本院对原告的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、被告陕西建工第六建设集团有限公司于本判决书发生法律效力后5日内支付原告重庆江都建材有限公司货款970340.00元并支付逾期付款利息，逾期付款利息从2015年3月1日起至付清时止以970340.00元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算；二、被告陕西建工第六建设集团有限公司于本判决书发生法律效力后5日内支付原告重庆江都建材有限公司违约金869915.00元；三、驳回原告重庆江都建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26440元，由被告陕西建工第六建设集团有限公司负担22529元（原告重庆江都建材有限公司已垫付9309元，被告在履行判决义务时一并支付给原告），由原告重庆江都建材有限公司负担3911元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  秦大江人民陪审员  周 霖人民陪审员  江其祥二〇一六年五月十一日书 记 员  谭秋红