重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝五中法民终字第04641号上诉人（原审被告）重庆千牛建设工程有限公司法定代表人陈中毅委托代理人罗江启被上诉人（原审原告）张少君委托代理人姚军上诉人重庆千牛建设工程有限公司（以下称千牛公司）与被上诉人张少君工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2014）綦法民初字第03191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院审理查明，原告于2013年6月1日到被告承包的重庆松藻煤电有限责任公司打通一煤矿南二区二标段井巷工程从事掘进工作，双方未签劳动合同，未约定劳动期限，口头约定对原告实行按掘进进尺计量的计件工资制，未限定每月工作量，被告已于2013年5月27日为原告参加工伤保险。2013年7月7日，原告在该工地工作时受伤，当即被送到重庆松藻煤电有限责任公司总医院住院治疗15天，于2013年7月22日出院。2013年9月13日，重庆市綦江区人力资源和社会保障局认定原告之伤为工伤。2013年11月11日，重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会鉴定原告“左足第二跖骨陈旧性骨折”之伤为伤残拾级、无护理依赖。原告于2014年2月25日向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称綦江仲裁委）申请仲裁，请求被告支付：1.一次性伤残补助金73500元；2.一次性工伤医疗补助金7566元；3.一次性伤残就业补助金22698元；4.住院期间护理费1200元；5.住院伙食补助费480元；6.停工留薪期工资42000元；7.交通费500元。以上合计147944元。2014年4月1日，綦江仲裁委作出渝綦劳人仲案字（2014）第130号仲裁裁决书，裁决被告支付原告：一、一次性伤残就业补助金22698元；二、停工留薪期工资11100元（3700元／月×3个月）；三、住院期间护理费1350元（90元／天×15天）；四、交通费50元；五、驳回原告的其他仲裁申请请求。原被告均不服该裁决，于法定期限内诉至本院。双方劳动关系于2013年12月30日解除。对于双方没有争议的事实，本院予以确认。对于双方有争议的原告受伤前工资问题，本院查明：原告为证明其受伤前工资是10500元／月，举示证人魏清权书写的记录本（记录原告在山西工作时的工作情况及工资收入）和记录单（记录原告受伤前在被告处工作的工资情况及工资收入），并申请魏清权出庭作证。但记录本与本案不具有关联性，且魏清权作为原告常年的工友，与原告有利害关系，其证言以及其书写的记录单亦不能充分证明张少君受伤前的工资状况，故对其受伤前工资为10500元／月的主张，本院不予认可。被告亦未举示证据证明原告受伤前的工资，仅主张按3000元／月认定。结合本案案情，对于原告受伤前的工资本院宜参照2013年采矿业职工年平均工资45092元计算。另查明，重庆市2012年度在岗职工平均工资为3783元／月。张少君向一审法院诉称：原告于2013年7月7日在被告打通一矿南二区工作时受伤，经医院诊断为左足第2跖骨远端骨折，在重庆松藻煤电有限责任公司总医院住院治疗15天，期间由其妻子护理。该伤于2013年9月13日经重庆市綦江区人力资源和社会保障局认定为工伤，该工伤于2013年11月11日经重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级、无护理依赖。2014年2月25日原告向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出渝綦劳人仲案字（2014）第130号仲裁裁决书，原告认为其本人工资是10500元／月，应当按照10500元／月的本人工资计算工伤保险待遇，因此不服该仲裁裁决，特向法院提起诉讼，请求判决被告支付原告：1.一次性伤残补助金73500元；2.一次性医疗补助金7566元；3.一次性伤残就业补助金22698元；4.住院期间护理费1350元；5.住院伙食补助费480元；6.停工留薪期工资42000元；7.交通费500元；8.受伤治疗期间生活补助费3783元（即停工留薪期之外按社平工资3783元主张的一个月生活津贴）。以上共计151877元。千牛公司一审辩称，对原告是因工受伤无异议，同意和原告解除劳动关系。被告已为原告参加了工伤保险，故一次性伤残补助金、伙食补助费、交通费、一次性医疗补助金均不应由被告承担，应由工伤中心支付，我方同意按3000元／月认定原告的工资收入，原告的护理费应按50元／天计算，生活补助费在仲裁时没有提出，故未经过仲裁前置程序，法院不应受理原告生活补助费请求。一审法院认为，一、张少君在千牛公司处工作时受伤，已由有关部门认定为工伤并进行了伤残等级鉴定，应依法享受工伤保险待遇。因千牛公司已为张少君参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第十条之规定，张少君应享受的住院伙食补助费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应从工伤保险基金支付，不应由千牛公司承担。因此，张少君就前述费用的请求，一审法院不予支持。二、双方于2013年12月30日解除劳动关系，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，千牛公司应支付张少君一次性伤残就业补助金22698元（3783元／月×6个月）。三、张少君住院期间千牛公司未安排人对其进行护理，结合当地护工人员工资标准以及张少君的伤情，其主张90元／天的护理费标准合法合理，故千牛公司应支付张少君住院期间护理费1350元（90元／天×15天）。四、交通费一审法院结合本案实际情况以及双方庭审中的陈述酌情主张400元。五、根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条及第三条、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S92.3之规定，张少君享受3个月停工留薪期，千牛公司应按照张少君受伤前工资福利待遇支付其停工留薪期工资。故千牛公司应支付张少君停工留薪期工资11273元（45092元÷12个月×3个月）。六、关于张少君主张的停工留薪期之外一个月的生活津贴3783元，虽然其申请仲裁时未主张，但根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，该诉讼请求与本案讼争的劳动争议均是由于工伤引起的争议，具有不可分性，一审法院应当合并审理。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”，同时参照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条之规定，千牛公司应支付张少君主张的一个月生活津贴，即2630.4元（45092元÷12个月×70%）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，遂判决：一、被告重庆千牛建设工程有限公司于判决生效后五日内支付原告张少君一次性伤残就业补助金22698元、护理费1350元、交通费400元、停工留薪期工资11273元、生活津贴2630.4元，以上共计38351.4元；二、驳回原告张少君其余诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元由被告重庆千牛建设工程有限公司负担（此费系缓交，被告于本判决生效后五日内交纳）。宣判后，张少君不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判被上诉人不支付上诉人交通费、生活津贴。主要理由：被上诉人没有举示交通费支出的证据，不具备享受生活津贴的条件。被上诉人工资标准不应按45092元／年标准计算。被上诉人答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为：被上诉人与上诉人存在劳动关系，被上诉人因工受伤，一审法院根据被上诉人的交通费请求酌情主张400元，符合常理，本院予以确认。被上诉人在上诉人处工作，上诉人应当保存有被上诉人工资发放记录资料，在上诉人拒绝提供上述资料的情况下，一审法院以2013年度重庆市采矿行业年平均工资45092元为标准计算被上诉人月工资，不违背法律规定。关于上诉人认为被上诉人在仲裁中没有请求生活津贴，一审法院予以主张被上诉人生活津贴2630.4元的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第六条的规定，一审法院对被上诉人的生活津贴一并处理，符合法律规定，上诉人认为一审违反法定程序，不能成立。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆千牛建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  张泽兵代理审判员  肖 飞二〇一四年十一月四日书 记 员  张 玲