广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第953号上诉人（原审被告）：东莞市奥达绿保环保科技有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇百花洞社区厚大路旁。法定代表人：余发波，该公司总经理。委托代理人：曾小伟，广东宏尚律师事务所律师。委托代理人：申捷，广东宏尚律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：深圳万向泰富环保科技有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区嘉宾路太平洋商贸大厦1101。法定代表人：徐江宁，该公司总经理。委托代理人：崔吉林，广东晟典律师事务所律师。委托代理人：邹珊珊，该公司职员。原审被告：珠海琴建园林有限公司。住所地：广东省珠海市横琴镇海河街**号***室。法定代表人：田伟，该公司董事长。委托代理人：彭丹，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。委托代理人：王聪，上海市建纬（深圳）律师事务所实习律师。上诉人东莞市奥达绿保环保科技有限公司（以下简称奥达公司）因与被上诉人深圳万向泰富环保科技有限公司（以下简称万向公司）、原审被告珠海琴建园林有限公司（以下简称琴建公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法知民初字第322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。万向公司于2013年4月17日向原审法院起诉称：我方于2007年5月29日向国家知识产权局提出“三维排水联结扣装置”发明专利的申请，并于2010年5月26日获国家知识产权局公告授权，专利号为ZL20071007××××.4。2012年10月，我方在距离珠海横琴大桥约600米处右侧的边坡上，发现边坡施工中使用了与涉案专利技术相同的产品。我方向该边坡施工工程建设方珠海大横琴投资有限公司核实，明确该处施工单位为琴建公司，经琴建公司指认，奥达公司为侵权产品的提供方。初步估计该边坡工程已使用三维排水联结扣产品大约12万个。奥达公司与琴建公司未经我方许可，销售、使用我方享有发明专利权的产品，其行为已构成侵权，我方请求判令奥达公司与琴建公司：1.停止侵害万向公司专利号为ZL20071007××××.4“三维排水联结扣装置”发明专利权的行为；2.连带赔偿万向公司的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，共计人民币1067219元；3.连带承担本案全部诉讼费用支出。琴建公司答辩称：1.涉案专利存在瑕疵。2.琴建公司作为涉案侵权产品的使用人，在既不明知又能提供合法来源的情况下，不应承担赔偿责任。奥达公司答辩称：1.涉案专利应属无效，不受保护。万向公司就同一产品既申请实用新型专利又申请发明专利，且两种专利权状态同时有效存在，实用新型专利只是因未缴年费而于2011年7月31日无效，并非万向公司声明放弃无效。本案的发明专利是从2010年5月26日授权，发明专利的授予不符合禁止重复授权原则，应属无效。2.涉案侵权产品技术特征属于现有技术，该产品的技术特征全部落入专利号为ZL20062001××××.X“三维排水联结扣装置”实用新型专利权的保护范围。该实用新型专利申请及授权均在前，故涉案产品的使用不构成侵权。3.无证据证明工地当中使用的联结扣均为涉嫌侵权产品。万向公司无证据证明其损失的存在。原审法院经审理查明：万向公司是专利号为ZL20062001××××.X名称为“三维排水联结扣装置”实用新型的专利权人，该实用新型专利申请日2006年7月31日，授权日2007年9月12日。2011年7月31日，该实用新型专利因未缴纳年费被终止。该权利要求内容为：1.一种三维排水联结扣装置，所述联结扣装置包括：基板以及设置在所述基板两侧面上的突出物，其特征在于：所述基板上设置有三维排水通道。2.根据权利要求1所述的联结扣装置，其特征在于：所述三维排水通道包括：贯穿所述基板两侧的排水孔、设置在所述基板一侧并沿所述基板延伸的第一排水槽以及设置在基板另一侧并且延伸方向与第一排水槽的延伸方向交叉的第二排水槽。3.根据权利要求2所述的联结扣装置，其特征在于：所述排水孔在所述基板上形成排水孔阵列。4.根据权利要求3所述的联结扣装置，其特征在于：所述第一排水槽和所述第二排水槽分别连通所述排水孔阵中的多个排水孔。5.根据权利要求4所述的联结扣装置，其特征在于：所述第一排水槽的延伸方向基本垂直于所述第二排水槽的延伸方向。6.根据上述权利要求1-5任意一项所述的联结扣装置，其特征在于：所述突出物内进一步设置排水腔。7.根据权利要求6所述的联结扣装置，其特征在于：所述排水腔连通所述突出物的侧壁和与所述突出物相对的基板侧面。8.根据权利要求6所述的联结扣装置，其特征在于：所述突出物上进一步设置有倒勾机构。9.根据权利要求8所述的联结扣装置，其特征在于：所述倒勾机构为设置在所述突出物侧壁上的楔形突起。万向公司亦是专利号为ZL20071007××××.4、名称为“三维排水联结扣装置”的发明专利的专利权人，该专利申请日为2007年5月29日，授权公告日为2010年5月26日。该专利最新交费日期为2013年5月31日。该专利的权利要求内容为：1.一种三维排水联结扣装置，所述联结扣装置包括：基板以及设置在所述基板两表面上的突出物，其特征在于：所述基板上设置有三维排水通道。所述三维排水通道包括：贯穿所述基板上、下表面的多个排水孔、设置在所述基板上表面上并沿所述基板延伸的第一排水槽以及设置在基板下表面并且延伸方向与第一排水槽的延伸方向交叉的第二排水槽，第一排水槽和第二排水槽分别连通排水孔阵列中的多个排水孔。2.根据权利要求1所述的联结扣装置，其特征在于：所述排水孔在所述基板上形成排水孔阵列。3.根据权利要求2所述的联结扣装置，其特征在于：所述第一排水槽的延伸方向基本垂直于所述第二排水槽的延伸方向。4.根据上述权利要求1-3任意一项所述的联结扣装置，其特征在于：所述突出物内进一步设置排水腔。5.根据权利要求4所述的联结扣装置，其特征在于：所述排水腔连通所述突出物的侧壁和所述突出物相对的基板表面。6.根据权利要求4所述的联结扣装置，其特征在于：所述突出物上进一步设置有倒勾机构。7.根据权利要求6所述的联结扣装置，其特征在于：所述倒勾机构为设置在所述突出物侧壁上的楔形突起。2012年10月9日，万向公司的委托代理人徐洲平、黄鑫毅为保护万向公司的权益，申请广东省珠海市珠海公证处证据保全。珠海公证处的公证员胡清会和工作人员蓝小岚与徐洲平、黄鑫毅从珠海市区经过横琴大桥进入珠海市横琴新区，来到距离横琴大桥约600米处右侧的边坡上，由徐洲平对边坡体上的堆砌物及周边情况进行现场拍照。整个过程由公证员和工作人员进行了现场监督。根据现场拍照使用的存储卡内数据刻录光盘三张，冲印照片二十张。存储卡封签后存档，光盘一张存档，另外两张封签后附于公证书后。据此出具（2012）粤珠珠海第22829号公证书。2012年12月13日，广东晟典律师事务所向珠海大横琴投资有限公司出具《施工主体求证函》，求证称珠海市区经过横琴大桥进入珠海市横琴新区，距离横琴大桥约600米处右侧的边坡上，发现有疑似万向公司的专利产品“三维排水联结扣装置”，求证该处施工主体是否为琴建公司。珠海大横琴投资有限公司于2013年1月14日复函称该处施工单位为琴建公司。琴建公司于2012年12月19日回函给广东晟典律师事务所，称珠海市横琴新区距离横琴大桥约600米处右侧的边坡上现场所涉产品的供应商为奥达公司，供货商在双方签订的《材料采购合同》中承诺所供产品如受第三方追究，将承担全部责任。2012年9月20日，琴建公司（甲方）与奥达公司（乙方）签订了《横琴新区环岛东路山体景观工程生态袋材料采购合同》，合同第一条约定，甲方向乙方采购环岛东路山体景观工程生态袋10万个，每个5.5元，合计人民币55万元，且每个生态袋配送一个联结扣和一条绑扎带，按5%的损耗供货。（以上作为参考，按实际供货签收数量结算）合同第十条规定，乙方应保证生态袋及相关配件（含赠送联结扣及绑扎带）是自行生产的品牌、且货物是全新、完全符合合同规定的质量、规格和性能的要求。如果有任何第三方以乙方所供应的生态袋及相关配件（含赠送联结扣及绑扎带）致使该第三方所拥有的专利权、著作权、商标权、专有技术、商号及商业符号受到侵害为由，向甲方采取任何法律行动或者提出索赔的，则乙方必须完全补偿甲方因此产生的全部损失。（包括但不限于处理法律程序所产生的律师费用、诉讼费用及所带来的赔偿责任）琴建公司于2012年9月26日向奥达公司支付生态袋价款530337.5元。奥达公司确认被诉侵权产品是其公司提供，但并非其公司生产，该产品来源于江苏远大无纺布有限公司，并提供了其公司2012年8月22日与江苏远大无纺布有限公司签订的《生态袋材料买卖合同书》，合同约定奥达公司购买生态袋10万个，每个3.5元，共人民币35万元。2012年9月4日，江苏远大无纺布有限公司发货。2012年9月30日，江苏远大无纺布有限公司向奥达公司出具35万元的收据。万向公司在本案中确认请求保护涉案专利的独立权利要求1以及从属权利要求4、6。原审庭审中，万向公司提出琴建公司在施工中使用了被诉侵权产品。而奥达公司为被诉侵权产品的生产和销售者，故琴建公司、奥达公司应承担连带赔偿责任。琴建公司和奥达公司均确认涉案产品落入涉案专利“ZL20071007××××.4“三维排水联结扣装置”的权利要求的保护范围，故原审法院认为无需对涉案侵权产品与涉案专利进行技术比对。奥达公司庭上陈述，涉案侵权产品技术特征属于现有技术，该产品的技术特征全部落入涉案专利号为ZL20062001××××.X“三维排水联结扣装置”实用新型专利权的保护范围。该实用新型专利与涉案专利号为ZL20071007××××.4“三维排水联结扣装置”涉案发明专利属于同一技术方案导致的同一件产品，权利要求范围完全一致。因该实用新型专利申请及授权均在前，万向公司在发明专利授权前或同时必须申请放弃实用新型专利，故涉案产品的使用不构成侵权。原审法院另查明，万向公司成立于2006年1月19日，企业类型为有限责任公司，注册资本2000万元，经营范围为园林绿化设备及环保产品的技术开发；园林绿化（取得建设行政主管部门的资质证书方可经营）；国内商业物资供销业（不含专营、专控、专卖商品）；货物及技术进出口。奥达公司成立于2009年12月18日，企业类型为有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围：环保设备技术的研发以及技术转让；环保咨询服务；园林绿化、景观绿化；销售；环保设备、塑料以及塑胶制品。琴建公司成立于2011年10月18日，企业类型为有限责任公司，注册资本为2000万元，经营范围：园林绿化工程（凭资质证经营）；园林绿化植物的栽培及销售；经济信息咨询（不含许可经营项目）；自有物业租赁及管理。原审法院认为：本案属于侵害发明专利权纠纷。本案的争议焦点有三：一、涉案专利ZL20071007××××.4“三维排水联结扣装置”与万向公司的专利号为ZL20062001××××.X“三维排水联结扣装置”实用新型专利是否属于同一技术方案，是否应受保护；二、琴建公司与奥达公司是否应承担赔偿责任；三、万向公司请求的赔偿数额是否合理。一、涉案专利ZL20071007××××.4“三维排水联结扣装置”与万向公司的专利号为ZL20062001××××.X“三维排水联结扣装置”实用新型专利是否属于同一技术方案，是否应受保护。万向公司是专利号为ZL20071007××××.4“三维排水联结扣装置”发明专利的权利人，该专利于2010年5月26日经国家知识产权局依法授权，并交纳了专利年费，现处于有效状态，依法应受到法律保护。奥达公司辩称万向公司就同一产品既申请实用新型专利也申请发明专利，且两种专利权状态同时有效存在，实用新型专利只是因未缴年费而于2011年7月31日无效，并非万向公司声明放弃无效。本案的发明专利是从2010年5月26日授权，发明专利的授予不符合禁止重复授权原则，应属无效。琴建公司亦辩称涉案专利有瑕疵。经查，万向公司于2006年7月31日向国家知识产权局申请了专利号为ZL20062001××××.X“三维排水联结扣装置”的实用新型专利，该专利授权公告日为2007年9月12日。万向公司于2007年5月27日向国家知识产权局申请了专利号为ZL20071007××××.4“三维排水联结扣装置”的发明专利，该专利的授权公告日为2010年5月26日。专利号为ZL20062001××××.X“三维排水联结扣装置”的实用新型专利因未按照期限缴纳或者缴足年费、滞纳金于2011年7月31日终止。首先，涉案发明专利与实用新型专利是否属于同样的发明创造。《中华人民共和国专利法》第九条规定了禁止重复授权原则，即“同样的发明创造只能被授予一项专利。”这里所称的同样的发明创造，应当是指保护范围相同的专利申请或者专利；对于发明和实用新型而言，应当将两件发明或实用新型专利申请或专利的权利要求书的内容进行比较，被比对的两项权利要求所要求保护的范围相同，应当认为属于同样的发明创造；否则，不属于同样的发明创造。对比专利号为ZL20071007××××.4发明专利和专利号为ZL20062001××××.X的实用新型专利，两个专利的权利要求所要保护的范围相同，即一种三维排水联结扣装置，其技术特征分解为：A、基板；B、设置在基板两表面上（或者侧面上）的突出物；C、三维排水通道；D、所述三维排水通道包括：贯穿基板上、下表面（两侧面）的多个排水孔；设置在基板上表面（或者基板一侧）并沿基板延伸的第一排水槽；设置在基板下表面（或者基板另一侧）的第二排水槽，第一排水槽和第二排水槽交叉；第一排水槽和第二排水槽分别连通多个排水孔。这里的基板的两侧就是指基板的上下表面，因此，专利号为ZL20071007××××.4发明专利和专利号为ZL20062001××××.X的实用新型专利属于同样的发明创造。其次，关于同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的作法是否符合专利法上的禁止重复授权原则。首先，《专利审查指南》允许同一申请人同时或者先后就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，这种作法的形成有其历史原因，虽不尽完善，但客观上有利于申请人选择对其发明创造最为有利的保护方式。其次，专利法有关先申请原则和新颖性判断中的抵触申请制度的规定，可以解决不同申请人就同样的发明创造分别提出专利申请的冲突问题。但对于同一申请人就同样的发明创造分别提出实用新型和发明专利申请的情形未作规定，立法上为同一申请人保留了一个比较宽松和方便的专利申请选择途径。再次，这种作法在我国实行了十多年，如果简单地否定其合法性和合理性，涉及到众多的相关专利的效力，显然不利于对已有的专利或者专利申请的保护。在本案的审理过程中，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）于2014年2月19日作出了第22127号无效宣告请求审查决定书，维持专利号为ZL20071007××××.4“三维排水联结扣装置”发明专利权有效。在专利复审委口头审理过程中，合议组告知专利权人本专利与附件1（专利号为ZL20062001××××.X“三维排水联结扣装置”的实用新型专利）构成同样的发明创造，专利权人口头审理结束后提交了自申请日其放弃附件1（专利号为ZL20062001××××.X“三维排水联结扣装置”的实用新型专利）专利权的书面证明。二、琴建公司与奥达公司是否应承担赔偿责任。万向公司通过公证程序取得了琴建公司实施了使用涉案侵权产品的证据，琴建公司予以确认，并提供证据证实奥达公司是涉案侵权产品的提供者，奥达公司予以认可。奥达公司虽认可销售了涉案侵权产品联结扣，辩称联结扣是购买生态袋附赠的，该生态袋是其向案外人采购的，且涉案工地使用的不全是涉案侵权产品。根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。因此，万向公司指控琴建公司实施了使用涉案侵权产品的行为成立。因琴建公司对其使用本案侵权产品，已提供合法来源，可以不承担赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，发明专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。奥达公司未经万向公司许可，销售与万向公司专利号为ZL20071007××××.4“三维排水联结扣装置”技术特征相同的涉案侵权产品，侵害了万向公司的专利权，应当承担停止侵权，赔偿损失等民事责任。关于万向公司要求琴建公司及奥达公司停止侵权的主张，原审法院予以支持。但考虑到本案侵权产品所应用的工程，涉及到社会公众利益，不宜予以拆除，故原审法院在判令奥达公司、琴建公司停止侵权的行为不包括在涉案工程中已经使用的大约10万个侵权产品，但在确定赔偿损失数额时应予以综合考虑。万向公司诉请琴建公司及奥达公司承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，不予支持。三、万向公司请求的赔偿数额是否合理。关于赔偿数额的确认。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确认；实际损失难以确认的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确认。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确认的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确认的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。万向公司在原审庭审中明确诉请的赔偿数额为1067219元（12万个联结扣，每个8.9元），维权的合理开支40781元（其中律师费35000元，公证费及公证相关费用4747元，万向公司工作人员差旅费1034元）。奥达公司在庭后提交的代理词中又以每个联结扣的利润为5.4元，按照至少10万个计算赔偿数额。奥达公司不认可此计算方法，称联结扣为生态袋购销合同的附赠。经查，琴建公司和奥达公司双方实际交易生态袋的数量为96425个，每个5.5元，共计金额为530337.5元。其中合同约定联结扣为附赠。原审法院根据双方当事人提供的证据无法确定万向公司的实际损失，奥达公司的侵权获利或该专利许可使用费的数额。原审法院综合考虑本案系侵犯发明专利权、侵权产品销售单价、使用侵权产品的数量、侵权产品不宜拆除以及万向公司为制止本案侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定万向公司的经济损失及合理开支，两者共计人民币25万元。据此，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、琴建公司立即停止使用侵害万向公司ZL20071007××××.4发明专利权的“三维排水联结扣装置”（在珠海市横琴新区环岛东路山体景观工程中距离横琴大桥约600米处右侧的边坡上已经使用的96425个侵权产品除外）的行为；二、奥达公司立即停止销售侵害万向公司ZL20071007××××.4发明专利权的“三维排水联结扣装置”的行为；三、奥达公司于判决生效之日起十日内赔偿万向公司经济损失和合理开支人民币25万元；四、驳回万向公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15772元，由万向公司负担3772元，奥达公司负担12000元。奥达公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定涉案“三维排水联结扣装置”发明专利（专利号ZL20071007××××．4）与“三维排水联结扣装置”实用新型专利（专利号ZL2006200××××9：x）属于同样的发明创造，并进一步认定我方销售的联结扣构成侵权，为适用法律错误。1.涉案“三维排水联结扣装置”，万向公司既申请实用新型专利又申请发明专利，违反专利法上的禁止重复授权原则，因发明专利在后，应认定发明专利无效。2.被诉侵权产品属于现有技术。被诉侵权产品的技术特征与“三维排水联结扣装置”实用新型专利（专利号ZL20062001××××．X）一致，也全部落入该实用新型专利权利要求范围，实用新型专利在发明专利之前，且实用新型专利与发明专利是否为同一人，并不能影响现有技术的认定。该实用新型专利因未缴纳年费终止而进入公开的自由市场领域，我方基于对现有技术的信赖而购买、销售被诉侵权产品，主观上并无侵权恶意，不能因万向公司在专利申请方面的过错，而要求善意的销售方承担侵权责任。3.专利复审委的第22127号审查决定书中认为，从万向公司声明放弃实用新型专利权之日起，该权利自始不存在，故对我方的销售行为是不能追究法律责任的，这也符合宣告无效的处理原则。（二）原审法院酌情确定我方赔偿万向公司经济损失及合理开支为25万元，属于认定事实错误，适用法律不当。被诉侵权产品只是生态袋整套产品中赠送的配件，我方不能获利，并且，万向公司并无充分证据证明其损失的存在，原审法院判赔25万元明显不当。综上，请求本院：1.撤销（2013）珠中法知民初字第322号民事判决，改判驳回万向公司的全部诉讼请求。2。判决万向公司承担本案一、二审诉讼费用。万向公司口头答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。在原审诉讼中，奥达公司向专利复审委就涉案发明专利提出了无效宣告请求，专利复审委维持涉案发明专利有效。在口审期间，我方当庭提出放弃实用新型专利。专利复审委在2014年2月29日作出的第22127号无效宣告请求决定书就本案的发明专利与实用新型专利是否存在冲突以及我方是否可以使用涉案发明专利的问题，已经作出了认定。此外，原审法院判决奥达公司赔偿我方25万元，判决适当。综上，我方请求二审法院驳回奥达公司的上诉请求。琴建公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。经审理查明，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：2011年万向公司曾向广东省东莞市第一人民法院提起著作权侵权诉讼，指控奥达公司未经其许可，在奥达公司的网页上大量使用其拍摄的有关“绿霸Greenbay”工程现场图片。2011年7月14日，万向公司与奥达公司达成调解协议。本院认为：本案为侵害发明专利权纠纷。万向公司是名称为“三维排水联结扣装置”、专利号ZL20071007××××.4的发明专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。奥达公司在二审庭审中明确承认被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1、4和6的保护范围，本院对此予以确认。对于奥达公司认为涉案发明专利为无效专利的上诉主张，因专利复审委已于2014年2月19日作出第22127号无效宣告请求决定书，维持该专利有效，并且认定专利是否有效不属于专利侵权诉讼的审理范围，故本院对奥达公司的上述主张不予支持。根据奥达公司的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：（一）奥达公司的现有技术抗辩是否成立；（二）原审判决确定的赔偿数额是否合理。关于奥达公司的现有技术抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第二十二条第二款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”本案中，奥达公司主张被诉侵权产品使用的是万向公司的专利号为ZL20062001××××.X、名称为“三维排水联结扣装置”的实用新型专利的技术，并主张以该专利的全部技术特征作为其现有技术抗辩的技术对比方案。对此本院认为，由于上述实用新型专利的授权公告日为2007年9月12日，而涉案发明专利的申请日为2007年5月29日，即涉案发明专利的申请日早于该实用新型的授权公告日。据此，该实用新型专利不属于专利法第二十二条规定的现有技术，奥达公司的现有技术抗辩不成立，本院不予采信。关于原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”结合本案的事实来看，万向公司因侵权所受到的损失，奥达公司因侵权所获得的利益均难以确定，故原审法院酌情确定赔偿额的方法符合上述法律规定，本院予以支持。此外，在酌定赔偿数额时，应考量如下因素：1.本案涉及的是发明专利，技术含量较高；2.按照琴建公司与奥达公司签订的合同约定，双方实际交易的生态袋总货款为530337.5元，虽然被诉侵权的联结扣为附赠产品，但合同价款中应包含有附赠产品的价值；3.由于被诉侵权产品所应用的工程涉及社会公共利益而不宜拆除，故确定赔偿数额时还应考虑使用被诉侵权产品的合理使用费；4.奥达公司在2011年就已在网络上销售与被诉侵权联结扣相关的配套产品，销售时间较长，销售覆盖面较广；5.万向公司提交了其为维权所支付的合理开支共计40781元的发票，包括律师费35000元、公证费及公证相关费用4747元以及万向公司工作人员差旅费1034元，酌定的赔偿数额中应包括以上合理开支费用。据此，在综合考虑上述因素的基础上，原审法院酌定奥达公司的赔偿额人民币25万元并无不当，本院予以支持。综上，奥达公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5050元，由东莞市奥达绿保环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓燕辉代理审判员  李金娟代理审判员  凌健华二〇一四年十一月十九日书 记 员  李婵娟