河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）豫法民二终字第235号上诉人（原审原告、反诉被告）：周口凯盛实业有限公司。住所地：周口市交通路中段**。法定代表人：方凯，该公司董事长。委托代理人：秦健，河南世纪通律师事务所律师。委托代理人：杨风桥。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省恒宇建筑工程有限公司。住所地：郑州市管城区东大街****楼******。法定代表人：刘超，该公司董事长。委托代理人：郭建领。委托代理人：王继安。上诉人周口凯盛实业有限公司（以下简称凯盛公司）因与上诉人河南省恒宇建筑工程有限公司（以下简称恒宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年4月20日向河南省周口市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令恒宇公司及时支付工程及相关资料；2、恒宇公司赔偿经济损失暂计2800万元。恒宇公司于2013年9月5日向本院提起反诉，请求凯盛公司支付已完成工程造价计款7309467.9元及滞纳金（自2011年6月15日按中国人民银行同期借款利率计算至付款之日止）。原审法院于2014年6月20日作出（2012）周民初字第37号民事判决。凯盛公司、恒宇公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日受理本案，后依法组成合议庭于2014年10月30日公开开庭进行了审理。凯盛公司委托代理人秦健、杨凤桥，恒宇公司委托代理人郭建领、王继安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年6月21日，凯盛公司与恒宇公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定恒宇公司承建凯盛公司开发的西华县大富城一期住宅、商住楼的土建、水电及图纸所有内容。开工日期以凯盛公司书面通知为准，竣工日期为2011年5月1日，商住700元／平方米，住宅660元／平方米，主体工程完工付合同价款的50%。如有一方违约，违约方承担合同价款的1%违约金。截止到2011年5月1日，恒宇公司仅对承包的十九幢楼中的四幢进行了施工。施工中，周口市建设监理有限公司多次对恒宇公司施工质量提出重做要求，周口市住宅和城乡建设局多次对恒宇公司下发不良行为通知书、停工整改通知书。2011年2月15日凯盛公司与恒宇公司签订补充协议，协议约定恒宇公司除对1#、2#、12#、13#楼施工至竣工验收，放弃其余工程项目，由凯盛公司重新发包，由恒宇公司负责监督第1#、2#、12#、13#楼的财务管理，直至施工完毕。2011年6月8日凯盛公司与恒宇公司共同向西华县、周口市住房和城乡建设局提出退场申请，恒宇公司对1#、2#、12#、13#（已签订施工合同）楼进行施工和管理至主体封顶，放弃中标的3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#楼工程，由凯盛公司另行招标。2011年6月15日，恒宇公司再次向凯盛公司提出书面退场申请，凯盛公司表示同意。司法鉴定报告载明：1#楼合同总价3354428.00元，2#楼合同总价2435832.00元，12#楼合同总价2435832.00元，13#楼合同总价2433256.00元，单价700元／平方米，总合同价合计10659348元。1#、2#、12#、13#已完成合同总价6568744.37元，未完成合同价4090603.6元。1#、2#、12#、13#合同内未完成工程重新发包价为7366071.7元。恒宇公司合同内已完成总造价6568744.37元；合同内未完成总造价65016128.03元；合同内未完成工程量重新发包价总造价113868796.40元。截止到2011年6月3日凯盛公司共向恒宇公司支付工程款2939897.1元。截止到2014年4月28日凯盛公司共向恒宇公司支付工程款5271400.37元。另查明，本院调取的在西华县住房和城乡建设局备案的合同为双方2010年6月21日签订的合同。凯盛公司未提供开工令、施工图纸、施工许可证等证据证明已通知恒宇公司对剩余15幢楼（笔误，应为16幢楼）进行施工。原审法院认为：凯盛公司与恒宇公司于2010年6月21日签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，系在西华县住房和城乡建设局备案的合同，双方应按合同履行。截止到2011年5月1日竣工日期，恒宇公司仅对承建的19幢楼（笔误，应为2０幢楼）中的4幢进行了施工，且主体工程未完毕。未达到合同约定“主体工程完工付合同价款50%”的条件，恒宇公司存在违约事实。施工中，周口市建设监理有限公司多次对恒宇公司施工质量提出重做要求，周口市住房和城乡建设局多次对恒宇公司下发不良行为通知书、停止整改通知书，恒宇公司的上述不良行为导致双方签订的施工合同不能继续履行，恒宇公司具有过错。《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿款应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。虽恒宇公司向凯盛公司提出退场，不再继续履行合同，但其违约的事实已经发生，造成凯盛公司对剩余工程需重新对外发包，由此给凯盛公司造成的相应实际损失，恒宇公司应当承担民事责任。因恒宇公司仅对1#、2#、12#、13#楼进行施工至主体工程封顶，对下余的15幢楼（原审笔误，应为16幢楼）未进行施工，凯盛公司需要对剩余未完工程进行重新发包，依据鉴定部门出具的鉴定报告，重新发包1#、2#、12#、13#楼需增加费用损失700余万元。合同约定，如有一方违约，违约方承担合同价款1%的违约金，即款71万余元，二者相差很大，显失公平。凯盛公司又不提供剩余未完工程与第三人签订的施工合同，证明其受到的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，凯盛公司的损失应酌定在合同总价款的3%为宜，即款213万元。凯盛公司请求恒宇公司赔偿剩余15幢楼（原审笔误，应为16幢楼）对外重新发包造成的损失，证据不足，不予支持。恒宇公司共完成合同价款6568744.37元，凯盛公司已支付工程款5271400.37元，下余工程款1297344元，凯盛公司应支付给恒宇公司。恒宇公司请求凯盛公司按鉴定价格支付下余工程款7309467.9元及滞纳金，没有法律依据，不予支持。凯盛公司的其它诉讼请求及恒宇公司的其它诉讼请求，证据不足，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百零十条、第一百一十三条、第一百零九条、第六十四条规定，原审判决：一、恒宇公司于判决生效后30日内赔偿凯盛公司损失213万元；二、凯盛公司于判决生效后30日内支付恒宇公司工程款1297344元；三、驳回凯盛公司、恒宇公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务。一审案件受理费181800元，恒宇公司负担150000元，凯盛公司负担31800元；反诉案件受理费31483元，凯盛公司负担20000元，恒宇公司负担11483元。凯盛公司上诉称：恒宇公司擅自退场，凯盛公司对剩余工程重新发包按司法鉴定意见评估的发包市场价而多支出的发包费48852668元，恒宇公司应承担赔偿责任，凯盛公司仅主张2800万元，请求二审法院予以支持。恒宇公司上诉称：1、本案应当依据周口市建鑫工程造价咨询有限公司对1、2、12、13号楼按照实际完成工程量的工程造价11614782.9元判决，不应当依据2010年6月21日所签定的中标半年之前、没有实际履行的一次性包定的、低于成本价的《建设工程施工合同》判决。2、恒宇公司不存在违约问题。凯盛公司以恒宇公司名义对外发包3号楼，使用瘦身钢筋被周口市组织的质量安全大检查中查出。恒宇公司施工20幢楼中的4幢，是双方协商变更合同，恒宇公司不构成违约。3、一审认定凯盛公司支付的下列款项错误：12号楼刁勇的10万元、范建新的36.5万元、王继安的1万元均没有恒宇公司的委托书；代扣建筑营业税26.473725万元和代扣工会经费残保金3.973542万元均没有提供发票或收据。请求二审法院驳回凯盛公司的诉讼请求，支持恒宇公司的反诉请求。根据上诉和答辩，并征得当事人同意，本院归纳二审争议焦点：1、本案工程价款如何确定；2、恒宇公司应否赔偿凯盛公司损失，如应赔偿，数额是多少。二审经审理查明的事实与一审相同。另查明：1、2011年2月15日，恒宇公司与凯盛公司签订《西华县“大富豪”小区工程〈施工合同〉补充协议书》（以下简称《补充协议书》），约定：一、恒宇公司继续将正在施工的1、2、12、13号楼施工至竣工验收，完成《施工合同》中约定的承包范围和内容。二、《施工合同》中约定的除1、2、12、13楼以外的工程项目由凯盛公司自行选择施工队伍进行发包。同时约定凯盛公司负责对所选择的施工队的人财物进行综合管理，恒宇公司负责对施工队的质量和安全管理工作，收取管理费等等。2、2011年4月18日，凯盛公司与恒宇公司对周口市住房和城乡建设局共同出具说明，内容为：双方达成一致意见，恒宇公司对中标的大富豪工程1、2、12、13楼施工至主体封顶，放弃中标的3号楼等16幢楼施工，由凯盛公司重新选择施工企业。3、2011年5月20日，周口市住房和城乡建设局就西华县大富城3号楼工程项目存在的钢筋重量不达标等问题，向恒宇公司下发了4份不良行为记录告知书。4、2011年6月15日，恒宇公司向凯盛公司出具退场申请，放弃中标的3号楼等16幢楼的所有承包合同内的工程。以上所有工程由凯盛公司自行重行组织招标并选择施工企业。恒宇公司决不干涉。2012年6月21日和2011年2月15日所签订施工承包合同及补充协议同时作废。5、恒宇公司在二审庭审中认可刁勇、范建新、王继安均为实际施工人。凯盛公司提交的向恒宇公司付款金额5271400.37元包含代扣代缴建筑营业税（5.33％）26.473725万元和代扣的工会经费残保金（0.8％）3.973542万元。本院认为：（一）关于本案工程价款如何确定的问题。凯盛公司与恒宇公司于2０1０年6月21日签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，从该合同签订履行到2０11年6月15日恒宇公司退场，恒宇公司向凯盛公司出具的退场申请可以证明双方实际履行的是该份合同，一审法院从西华县住房和城乡建设局调取的备案合同也是该份合同，故该合同应当作为本案认定工程款的依据。恒宇公司称双方签订有另外的中标合同，但没有提供证据予以证明，本院对其该主张不予支持。原审法院依据凯盛公司的申请，委托周口市建鑫工程造价咨询有限公司对恒宇公司在西华县大富城小区已施工的1、2、12、13号楼按合同约定价进行的造价鉴定应当作为本案计算工程款的依据。关于恒宇公司上诉称凯盛公司已付工程款中刁勇的10万元、范建新的36.5万元、王继安的1万元均没有恒宇公司的授权委托书；代扣建筑营业税26.473725万元和代扣的工会经费残保金3.973542万元均没有提供发票或收据问题。由于刁勇、范建新、王继安均是恒宇公司实际施工人，其在施工期间接受凯盛公司款项，用于施工，应当认定为凯盛公司向恒宇公司支付的工程款。原审认定恒宇公司应当缴纳的有关税费由凯盛公司代缴，二审予以支持。（二）关于恒宇公司应否赔偿凯盛公司损失，如应赔偿，数额是多少的问题。恒宇公司在施工过程中多次受到周口市建设监理有限公司对施工质量提出重做要求，经双方协商签订《补充协议书》约定除1、2、12、13号楼由恒宇公司继续施工之外，3号楼等16幢楼由凯盛公司自行选择施工企业进行发包，故3号楼施工中钢筋质量不达标受到周口市住房和城乡建设局下发不良行为通知书，凯盛公司对此存在过错。从签订《建设工程施工合同》直到2011年6月15日恒宇公司退场，凯盛公司没有向恒宇公司提供该16幢楼的开工令、施工图纸、施工许可证。鉴于《补充协议书》是对《建设工程施工合同》的变更，故3号楼等16幢楼恒宇公司没有施工，不应承担该16幢楼重新发包的费用。并且凯盛公司没有提供该16幢楼重行发包的费用支出，一审依据鉴定报告认定凯盛公司重新发包的费用作为凯盛公司的损失计算依据不妥。综上，原判认定部分事实清楚，上诉人恒宇公司部分上诉理由成立。凯盛公司上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省周口市中级人民法院（2012）周民初字第37号民事判决第二、三项；二、撤销河南省周口市中级人民法院（2012）周民初字第37号民事判决第一项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费181800元，由周口凯盛实业有限公司负担；反诉案件受理费31483元，河南省恒宇建筑工程有限公司负担25895元，周口凯盛实业有限公司负担5588元。二审案件受理费预交224932元，本院收取213283元（181800＋31483），周口凯盛实业有限公司负担175625元，河南省恒宇建筑工程有限公司负担37658元，退回河南省恒宇建筑工程有限公司11649元。本判决为终审判决。审 判 长  周会斌审 判 员  焦 宏代理审判员  王俊丽二〇一四年十一月七日书 记 员  张盼伟