北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2014）一中行初字第304号原告周可添。原告魏达志。原告陈凤娇。原告兼上述三原告之共同委托代理人何祥增。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人肖钢，主席。委托代理人陈科，中国证券监督管理委员会干部。委托代理人杨栋，中国证券监督管理委员会干部。原告周可添、魏达志、陈凤娇、何祥增因不服被告中国证券监督管理委员会作出的（2012）53号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并于2014年5月4日公开开庭审理了本案。原告魏达志、陈凤娇、原告兼三原告之共同委托代理人何祥增，被告的委托代理人陈科、杨栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告于2012年12月17日作出被诉处罚决定，认定：宝安鸿基地产集团股份有限公司（以下简称鸿基公司）2007年3月19日《澄清公告》及2006年至2009年年度报告未如实披露其“代持股”问题，违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第六十三条、第六十六条、第六十七条的规定，构成了《证券法》第一百九十三条所述违法行为。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第一百九十三条的规定，决定：一、对鸿基公司责令改正，给予其警告，并处以60万元罚款；二、对邱瑞亨给予警告，并处以30万元罚款；三、对任国强给予警告，并处以10万元罚款；四、对罗伟光、罗俊、余毓凡给予警告，并分别处以5万元罚款；五、对邱圣凯、高文清、颜金辉、庄伟鑫、吕改秋、周可添、陈凤娇、何祥增、魏达志给予警告，并分别处以3万元罚款。在法定举证期限内，被告向本院提交了用以证明鸿基公司虚假陈述，周可添、陈凤娇、何祥增、魏达志未勤勉尽责的证据，包括：1、鸿基公司企业法人营业执照、组织机构代码证；2、鸿基公司及其董事、监事、高级管理人员基本情况说明；3、深圳业丰工贸发展有限公司（以下简称业丰工贸公司）企业档案；4、深圳市龙岗新鸿进实业有公司（以下简称新鸿进公司）企业档案；5、深圳市龙岗爱侨实业有限公司（以下简称龙岗爱侨公司）企业档案；6、深圳市鸿其基实业发展有限公司（以下简称鸿其基公司）企业档案；7、鸿基公司认购500万股“皖能电力”及将该部分股权转为形式上的“代持股”的资料；8、鸿基公司认购“鄂武商”股票的资料；9、鸿基公司认购“昆百大”的资料；10、鸿基公司转让“鄂武商”、“昆百大”股权及用股息、自有资金冲抵股权转让款的情况；11、“昆百大”、“鄂武商”、“皖能电力”历年分红派息情况表；12、关于新鸿进公司和业丰工贸公司名下法人股出售资金划转情况的说明；13、龙岗爱侨公司、鸿其基公司、深圳市龙岗区鹏丰五金贸易部、深圳市福田区深利兴日用百货商行、西安创博实业有限公司转款情况说明；14、出售“皖能电力”、“鄂武商”、“昆百大”及划出款项凭证；15、鸿基公司调整2004、2005年度股息凭证；16、鸿基公司收回相关款项及冲销坏账准备凭证；17、鸿基公司关于2060万元、920万元坏账计提的年报摘录；18、鸿基公司2011年6月根据董事会决议调整法人股事项相关凭证；19、鸿基公司证券帐户资料；20、资金流向汇总表；21、龙岗爱侨公司在深圳农村商业银行开立的银行帐户资料；22、龙岗爱侨公司在中国工商银行股份有限公司开立的银行帐户资料；23、龙岗爱桥公司在中国农业银行股份有限公司开立的银行帐户资料；24、鸿其基公司在平安银行开立的银行帐户资料；25、深圳市龙岗区鹏丰五金贸易部在深圳农村商业银行开立的银行帐户资料；26、深圳市福田区深利兴日用百货商行在中信银行股份有限公司开立的银行帐户资料；27、深圳市永建新贸易有限公司在平安银行开立的银行帐户资料；28、深圳市恒安顺商贸有限公司在上海浦东发展银行开立的银行帐户资料；29、潮州市意溪工艺实业有限公司在中国农业银行股份有限公司开立的银行帐户资料；30、深圳市富荣唐进出口有限公司、鸿基公司在平安银行开立的银行帐户资料；31、正中置业集团有限公司在中国光大银行开立的银行帐户资料；32、2007年3月15日深圳证券交易所对鸿基公司的《监管关注函》及2007年3月17日鸿基公司《澄清公告》；33、2007年3月20日深圳证券交易所对鸿基公司的《监管关注函》、鸿基公司的情况说明、《查核报告》及附件；34、鸿基公司董事局审议2006年年度报告情况；35、鸿基公司董事局审议2007年年度报告情况；36、鸿基公司董事局审议2008年年度报告情况；37、“代持股”对年度财务报表的影响；38、鸿基公司相关人员关于“代持股”情况说明及询问笔录；39、关于公司代持法人股相关情况说明；40、周可添、陈凤娇、何祥增、魏达志提供的情况说明；41、2009年6月30日鸿基公司2008年年度股东大会决议；42、2009年6月30日鸿基公司第六届董事局第一次会议决议；43、鸿基公司董事局审议2009年年度报告情况；44、陈凤娇、何祥增参与鸿基公司法人股核查清理的证据。用以证明程序合法的证据包括：45、被告对鸿基公司涉嫌虚假陈述立案调查的证据；46、被告依法履行事先告知程序的证据；47、周可添、何祥增、魏达志、陈凤娇等四人提交陈述、申辩意见的证据；48、被告作出被诉处罚决定，并依法送达的证据。同时，被告提交《证券法》第六十三条、第六十六条、第六十七条、第六十八条、第一百九十三条作为其作出被诉处罚决定的法律依据。四原告诉称：1、被诉处罚决定认定事实错误，主要证据不足。从1993年鸿基公司开始形成法人股代持至2007年3月19日公司刊登《澄清公告》，长达十四年之久，这些代持股的成因、变化和处置等一系列过程来看十分隐蔽，四原告也是被蒙蔽者。2007年3月19日公司以董事局名义披露了《澄清公告》，四原告对披露《澄清公告》的过程以及所涉内容并不知情，是公司内部部分人员盗用董事局的名义，未经董事局审议。十多年以来，鸿基公司一直都是体外循环和帐外经营，监管部门、保荐机构、服务机构等都没有发现任何蛛丝马迹，四原告也不能对代持的法人股的权属提出异议，所以四原告不应该对2006-2009年公司年度报告未如实披露其代持股问题负责。以上事实均是鸿基公司内部少数人员故意隐瞒的过错行为所致，非四原告过错或过失引发，四原告也不存在违法共谋。界定四原告是否勤勉尽责，应该结合本案发生的客观事实和历史。本案代持法人股事件，其成因主要是因为制度设计上的缺陷、公司内部人员的欺瞒行为以及行政监管不力所致。2、被诉处罚决定适用法律、法规错误。本案应该适用《信息披露违法行为行政责任认定规则》，该规则要求上市公司的董事“独立作出适当判断”，四原告根据当时客观实际和材料对2006年-2009年年报审议和信息披露进行“独立作出适当判断”并无不当。同时，该规则规定对于信息披露义务人行为是否构成信息披露违法，需要对主客观方面进行综合审查，根据本案事实和这些规定，四原告本不应被行政处罚。被告属于有法不依。3、被诉处罚决定显失公正。从1993年鸿基公司开始形成法人股到2007年3月19日公司刊登《澄清公告》，违法者另有其人，2006-2009年公司年度报告未如实披露代持股问题的违法者也大有人在，被告并未对其进行处罚，是被告滥用职权的表现。4、违法行为已过追责时效。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条的规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。按被诉处罚决定的认定，从鸿基公司最后全部卖出代持股的2009年3月计算，至被诉处罚决定作出的2012年12月也已超过3年半之久，依法也不应再给予行政处罚。4、被诉处罚决定中对鸿基公司的违法行为认定为“代持股”错误，应该是虚假股票转让行为。综上，请求法院判决撤销被诉处罚决定中针对四原告的处罚，诉讼费用由被告负担。四原告在举证期限内向本院提交了以下证据：1、四原告缴纳罚款凭证；2、被告作出的处罚字（2012）5号《行政处罚及市场禁入事先告知书》；3、四原告向被告提交的《陈述申辩意见书》；4、鸿基公司提交的《关于代持股份的情况说明》。以上证据用以证明四原告不存在违法行为。被告辩称：1、被告对四原告作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法。对于鸿基公司以新鸿进公司和业丰工贸公司名义帐外持有法人股的情况，以及鸿基公司卖出法人股收益及资金划转情况，鸿基公司2006-2009年年度报告未做如实披露，直到2010年度报告才作了补充披露。四原告在审议同意上述年度报告时，未尽勤勉义务，被告认定其对涉案信息披露负有责任。被告依法对鸿基公司信息披露违法案进行了立案调查、审理，并依法向四原告告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利。在作出被诉处罚决定后，被告依法履行了送达程序；2、鸿基公司作为上市公司没有依法履行信息披露义务；3、四原告作为独立董事没有尽到勤勉义务。依据《证券法》第六十八条规定，独立董事应当保证上市公司所披露信息的真实、准确、完整。结合被告调查的相关证据，被告认为，四原告在独立董事履职方面存在明显疏漏，未勤勉尽责。四原告是专业人士，其在担任鸿基公司独立董事期间，有能力也有义务对上市公司发生的重大事项给予关注并保持合理怀疑态度。虽然四原告并非策划、组织和参与涉案法人股帐外经营的人员，但媒体对鸿基公司法人股投资收益惊人问题作出报道、交易所就此下发《监管关注函》后，四原告作为独立董事，应当对鸿基公司法人股投资状况及权益归属等给予谨慎关注和足够重视。目前没有证据证明四原告曾对相关问题给予谨慎关注，亦没有证据证明其在鸿基公司《澄清公告》披露后，以及在审议相关年度报告时曾对相关问题给予持续关注或提出质疑。本案被告作出事先告知后，四原告未能提供充分证据证明其已尽到勤勉义务；4、四原告有关被诉处罚决定适用法律错误、“有法不依”的主张没有事实和法律依据。被告认为，鸿基公司未如实披露涉案法人股情况的行为违反了《证券法》第六十三条、第六十六条、第六十七条规定，依据《证券法》第一百九十三条规定，被告对鸿基公司及有关责任人作出处罚并无不当。《信息披露违法行为行政责任认定规则》是被告制定用以指导认定信息披露违法行为行政责任的规范性文件。被告在本案审理及复核四原告提交的陈述、申辩意见时，参考了该规则相关规定；5、四原告有关被诉处罚决定显失公正的主张没有事实和法律依据；6、四原告关于被诉处罚决定时效已过的主张没有事实和法律依据，鸿基公司发布《澄清公告》和2006-2009年年度报告未如实披露涉案法人股的行为一直处于持续状态。本案于2010年11月正式立案，此时距鸿基公司信息披露违法行为未逾两年。综上，被诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，程序合法，内容适当。故被告请求法院维持被诉行政处罚决定，驳回四原告的诉讼请求。经庭审质证，四原告对被告证据1-44的关联性、合法性、真实性均没有异议，但不同意被告证据的证明作用。四原告对被告证据45-48没有异议。被告对四原告证据1-3的关联性、合法性、真实性均没有异议，被告对四原告证据4的关联性不予认可。本院对双方当事人提交的证据作如下确认：被告提交的证据除证据48中的被诉处罚决定外，其它证据与均本案具有关联性，证据的形式合法，内容真实，本院予以采信；被告提交的证据48中的被诉处罚决定系本案所审查的具体行政行为，不能作为证据接纳。原告提交所有的证据与本案具有关联性，证据的形式合法，内容真实，本院予以采信。根据以上确认的有效证据及当事人无争议之陈述，本院认定事实如下：1993年11月，鸿基公司与新鸿进公司签订参股投资协议，鸿基公司向新鸿进公司转让其持有的“皖能电子”法人股60万股，新鸿进公司付清了股票转让款。后新鸿进公司因故退回上述股票，鸿基公司向新鸿进公司退回购股款。1994年9月，鸿基公司与新鸿进公司及业丰工贸公司签订参股投资协议，鸿基公司向新鸿进公司转让其持有的“鄂武商A”法人股108万股、“昆百大A”法人股150万股，向业丰工贸公司转让其持有的“皖能电力”法人股440万股。鸿基公司用收到的“鄂武商A”、“昆百大A”、“皖能电力”法人股历年分红冲抵应收新鸿进公司及业丰工贸公司购股款；不足部分，由鸿基公司使用自有资金经第三人过账划回鸿基公司，冲抵应收新鸿进公司及业丰工贸公司购股款。综上，鸿基公司转让给新鸿进公司、业丰工贸公司的“皖能电力”、“鄂武商A”、“昆百大A”等股票，新鸿进公司、业丰工贸公司未向鸿基公司实际支付购股款。鸿基公司通过虚构股票转让交易，经资金运作及账务处理，将涉案股票转至帐外以新鸿进公司、业丰工贸公司的名义继续持有。上述涉案股票，经历年分红送股及支付股改对价，至上市流通前，新鸿进公司、业丰工贸公司名下的“皖能电力”数量分别为60万股、440万股，新鸿进公司名下的“鄂武商A”和“昆百大A”数量分别为1，963，184股、111万股。上述涉案股票，于2007年4月至2009年3月全部卖出，获利86，155，059.53元，加上“皖能电力”法人股60万元股息，合计86，755，059.53元。之后，经时任鸿基公司董事局主席兼总裁邱瑞亨同意，时任鸿基公司证券部经理任国强将其中86，706，094.36元划至其他公司。2008年11月至2010年12月，上述资金连同利息合计91，709，101.14元被转回鸿基公司，用以冲抵有关单位对鸿基公司的欠款，同时冲回以前年度计提的坏账准备。2007年3月15日，深圳证券交易所发出《监管关注函》，要求鸿基公司董事局于2007年3月16日前核实并回复有关股价异动事项，同时针对《财经》网站曾于2007年1月18日发表的关于公司法人股股票投资收益惊人的评述等事项，要求鸿基公司于2007年3月16日刊登《澄清公告》并明确说明有关情况。时任鸿基公司董事局秘书在核查公司以前年度报告时发现，鸿基公司年度报告中披露的法人股持股数量少于其他上市公司股改公告中提到的鸿基公司持股数量，其随即向邱瑞亨报告了有关情况。2007年3月16日，鸿基公司董事局办公室根据任国强提供的数据和资料，草拟《公司关于对深交所监管关注函有关内容的情况说明》及《澄清公告》文稿，经邱瑞亨签字确认后盖章，提交深圳证券交易所审核后于2007年3月19日披露。《澄清公告》称，鸿基公司代新鸿进公司持有“皖能电力”60万股、“昆百大A”150万股，“鄂武商A”1，963，184股，代业丰工贸公司持有“皖能电力”440万股，新鸿进公司、业丰工贸公司是上述股票的实际所有人。鸿基公司并未出资，仅为名义持有，代持股份不属于公司资产，公司亦不享有任何权益，截至当时尚未办理股份过户手续。2007年4月20日，鸿基公司发布2006年年度报告，未将500万股“皖能电力”、1，963，184股“鄂武商A”以及111万股“昆百大A”计入报表。其中对法人股事项披露为：“由于历史原因，本公司存在代其他单位持有上市公司限售流通股（募集法人股）的情况，具体如下：深能源、中粮地、S﹡ST东泰、鄂武商A、皖能电力、ST昆百大等六只股票。上述本公司代持股份为实际持有人出资购买，本公司未出资，仅名义持有，代持股份不属于本公司资产，本公司亦不享有任何权益，截至目前尚未办理股份过户手续。”鸿基公司董事局在审议2006年年度报告时，魏达志全权授权委托陈凤娇代为行使表决权。参会董事周可添、陈凤娇、何祥增、魏达志均未对法人股事项提出异议。2008年4月22日，鸿基公司发布2007年年度报告，未将500万股“皖能电力”、190，940股“昆百大A”以及出售1，963，184股“鄂武商A”和919，060股“昆百大A”的收益计入报表，将股票出售款披露为应付龙岗爱侨公司23，334，098.58元出售股票款。鸿基公司董事局在审议2007年年度报告时，参会董事周可添、陈凤娇、何祥增、魏达志均未对法人股事项提出异议。2009年4月30日，鸿基公司发布2008年年度报告，未将出售500万股“皖能电力”收益计入报表。鸿基公司董事局在审议2008年年度报告时，参会董事周可添、陈凤娇、何祥增、魏达志均未对法人股事项提出异议。2010年3月24日，鸿基公司发布2009年年度报告，未披露“皖能电力”、“鄂武商A”、“昆百大A”等虚假代持法人股出售和资金划转情况。鸿基公司董事局在审议2009年年度报告时，参会董事陈凤娇、何祥增均未对法人股事项提出异议。2011年3月19日，鸿基公司发布2010年年度报告，披露了对“代持股”的清查情况和资金清收情况。鸿基公司称根据专项审计报告，鸿基公司代新鸿进公司持有的“皖能电力”、“鄂武商A”和“昆百大A”以及代业丰工贸公司持有的“皖能电力”，权益属于鸿基公司。被告于2010年11月4日向鸿基公司作出2010深稽立通字02号《立案调查通知书》，被告经调查，在取得鸿基公司相关临时报告、定期报告、涉案人员询问笔录、资金划转凭证及附件等证据后，委托中国证券监督管理委员会深圳监管局（以下简称深圳证监局）于2012年7月16日向魏达志，同年7月18日向何祥增、周可添、陈凤娇送达了《行政处罚及市场禁入事先告知书》（处罚字（2012）5号），对拟处罚的违法事实、理由、依据及相对人享有的陈述、申辩、听证权利进行了告知。四原告共同向被告提交了陈述和申辩意见书，陈凤娇还提交了补充申辩意见。2012年12月17日，被告作出被诉处罚决定，并委托深圳证监局分别向四原告送达。四原告不服，遂向本院提起行政诉讼。另查，本院庭审中，四原告明确表示对被告作出被诉处罚决定的程序和被诉处罚决定中对鸿基公司违法行为的事实认定无异议。本院认为：根据《证券法》第一百七十九条第一款第（七）项的规定，被告具有依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职责。被诉处罚决定中认定鸿基公司未如实披露“代持股”问题，属违反信息披露义务的行为。根据《证券法》第六十八条第三款的规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。四原告作为鸿基公司的独立董事，应当勤勉尽责，实施必要、有效的监督，保证公司所披露的信息真实、准确、完整。本案中，四原告认可鸿基公司在2006年至2009年的年度报告中未如实披露“代持股”问题。在案证据能够证明四原告在审议2006年至2008年年度报告时均未对上述问题提出异议，陈凤娇、何祥增在审议2009年年度报告时亦未对上述问题提出异议。且深圳证券交易所于2007年3月15日向鸿基公司发出《监管关注函》，要求鸿基公司刊登澄清公告并明确说明有关公司股票持续异常波动情况。之后四原告对涉案的“代持股”问题并未实施必要、有效的监督。故，被告认定四原告未尽监督义务，未勤勉尽责，应当对鸿基公司信息披露违法行为承担责任，并无不当。四原告主张已尽到勤勉尽责义务，其对“代持股”事项并不知情且专业《审计报告》未予披露，故四原告应予免责的诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。根据《行政处罚法》第二十九条之规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。由此可知，违法行为有连续或继续状态的，在进行行政处罚时应作为一个整体行为予以判断。本案中，鸿基公司自发布2007年3月19日《澄清公告》至2010年3月24日发布2009年年度报告，均未对“代持股”事项进行披露，鸿基公司的上述违法行为处于连续状态，故被告于2010年11月4日立案调查该事项未违反《行政处罚法》第二十九条的规定。四原告关于被诉处罚决定已过追责时效的诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，被告在作出被诉处罚决定的过程中履行了告知、调查、听证、送达等程序，处罚程序亦符合法律规定。被诉处罚决定并无不当。四原告关于被诉处罚决定认定事实不清，适用法律错误的诉讼主张缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告周可添、魏达志、陈凤娇、何祥增的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告周可添、魏达志、陈凤娇、何祥增共同负担（已交纳）。如不服本判决，可于本判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，预交二审案件受理费50元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  梁 菲代理审判员  魏浩锋代理审判员  杨晓琼二〇一四年六月二十四日书 记 员  郎莉萍