上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）沪二中民四(商)初字第8号 原告上海新长征国际贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。 法定代表人康祖建。 委托代理人王羽中，上海中建中汇律师事务所律师。 被告宁波保税区创世国际贸易有限公司，住所地浙江省宁波市。 法定代表人朱雷。 被告慈溪市沈师桥大酒店有限公司，住所地浙江省慈溪市。 法定代表人郑辉。 第三人宁波保税区明正国际贸易有限公司，住所地浙江省宁波市。 法定代表人张海波。 上述两被告及第三人的共同委托代理人潘志强，北京大成(上海)律师事务所律师。 原告上海新长征国际贸易有限公司(以下简称新长征公司)与被告宁波保税区创世国际贸易有限公司(以下简称创世公司)、被告慈溪市沈师桥大酒店有限公司(以下简称沈师桥大酒店)买卖合同纠纷一案，本院于2013年7月11日受理本案后，于2013年9月18日通知宁波保税区明正国际贸易有限公司(以下简称明正公司)作为第三人参加诉讼。应原告新长征公司申请，本院于2013年7月12日作出民事裁定，冻结被告创世公司、沈师桥大酒店银行存款共计人民币146,964,947.72元(其中冻结被告沈师桥大酒店以8,000万元为限)，或查封两被告相同价值的其他财产及权益。本院依法组成合议庭，分别于2014年1月14日、7月23日公开开庭审理了本案。原告新长征公司的委托代理人王羽中，被告创世公司、沈师桥大酒店及第三人明正公司的共同委托代理人潘志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告新长征公司诉称：原、被告之间签订有《合作协议》，约定原告代被告创世公司采购化工产品后销售给创世公司，创世公司向原告支付货款。同时《合作协议》约定，沈师桥大酒店对原告新长征公司与被告创世公司之间在合作过程中的创世公司所有债务作担保。协议履行中，被告创世公司未按约结算应付款项，经原告多次催告仍未支付，原告遂诉至本院，请求判令：1、被告创世公司偿还原告新长征公司欠款共计人民币146,964,947.72元；2、被告沈师桥大酒店在8,000万元范围内对被告创世公司的债务承担连带担保责任；3、本案诉讼费由被告负担。 被告创世公司答辩称：其与明正公司、案外人宁波保税区赛世国际贸易有限公司(以下简称赛世公司)以及UPWAYASISPACIFICLIMITED(以下简称UPWAY公司)三家系关联公司，共同与原告新长征公司有着长达十几年的业务。创世公司与三家关联公司作为一个整体与原告新长征公司对账后，帐面上仅欠原告81,590,656.25元。且原、被告之间《合作协议》实为融资性质，所约定的原告每月收取64万元固定收益实质上是融资利息。双方业务从2000年开始至2013年止的固定收益金额为1亿多，因此现账面上所欠的8,100余万元款项均为利息，按照国家金融规定，企业之间借贷为无效，故被告不应支付该8,100余万元的利息。 被告沈师桥大酒店与第三人明正公司均同意被告创世公司的上述答辩意见。 原告为证明其诉请提供以下证据： 1、原告新长征公司与被告创世公司、沈师桥大酒店及第三人明正公司签订的《合作协议》一份，以证明原、被告之间签订协议，由原告代被告创世公司采购化工产品后销售给创世公司，并由被告沈师桥大酒店进行担保； 2、《企业询证函》一份，以证明原告新长征公司和被告创世公司对账确认欠款金额，其中第一、二项为被告创世公司的欠款额，第三项为明正公司为新长征公司代持股金额，故而在本案中仅主张第一、二项所列款项； 3、原、被告之间的销售合同以及原告与镇江奇美化工有限公司(以下简称镇江奇美公司)之间的销售合同数份，以证明原告向镇江奇美公司购买货物后转卖给被告，原、被告之间存在货物买卖合同关系； 4、2012年5月至2013年3月期间原告新长征公司向被告创世公司开具的增值税专用发票计人民币117,472,912.41元以及代理费发票计人民币6,710,720元，以证明原告以转卖差价以及代理费形式向被告创世公司收取每月64万元的固定收益。 两被告及第三人对原告提供的证据发表以下质证意见： 对证据1的真实性无异议，但认为该协议不是买卖合同，不具备买卖合同的基本条款。 对证据2的真实性无异议，但认为创世公司的公章系加盖在异议栏上，故而新长征公司应提供基础证据以证明其主张；对该证据所列第三项金额，确认明正公司代持股事实属实，但认为不是欠款。 对证据3的真实性无异议，且认为原、被告之间确实存在货物买卖合同关系，但不能证明被告欠原告任何买卖合同项下的款项。 对证据4的真实性无异议，但认为发票不能证明被告欠付货款。 被告创世公司提供以下证据： 1、明正公司与赛世公司于2013年11月18日分别出具的债权转让通知函2份及相应的向原告新长征公司的邮寄凭证，以证明被告创世公司、赛世公司、明正公司与原告的债权债务经核减后的金额； 2、原告新长征公司与被告创世公司、案外人赛世公司签订于2005年10月1日的《合作协议书》复印件一份，以证明原、被告之间所签协议仅仅是形式，不体现原、被告之间的权利义务关系； 3、调查录音2份，以证明原、被告之间的债权债务中的“固定收益”实为利息； 4、《审计报告》一份，以证明(1)原告账面应收被告人民币81,590,656.25元；(2)不论原告有无业务以及业务多少，均按每月64万元向被告收取“固定收益”；(3)2007年以后，被告为原告筹措了2亿元人民币； 5、案外人赛世公司与原告新长征公司之间的合同书，赛世公司开具给原告的发票，新长征公司向赛世公司的划款凭证，赛世公司的记账凭证等数份复印件，以证明2007-2008年间赛世公司为原告新长征公司开具且尚未结平的信用证为5,965,964.57美元，收到原告的款项为2,535,849.26美元，新长征公司尚有3,430,115.31美元未归还赛世公司； 6、明正公司向原告新长征公司的划款凭证14份，以证明原告因受兰生国际贸易公司(以下简称兰生公司)破产牵连，造成资金短缺，被告向原告融资人民币2亿元，并以此主张在2007年以后是被告反向融资给原告，故而原告不应再向被告原告主张每月64万元的固定收益； 原告对被告提供的证据的质证意见为： 对证据1中明正公司债权转让通知函确认收到，并同意以明正公司的29,084,704.84元债权抵销原告对被告创世公司的债权；对赛世公司的债权转让通知函表示未收到，且因赛世公司并非本案当事人，故而对赛世公司是否对原告新长征公司存有债权的情况未查实。 对证据2，因被告仅提供复印件，对其真实性不认可。 对证据3的真实性无异议，但认为该二人与被告有良好的私人关系，新长征公司停业后原来的经营人员没有权利代表公司，且一般的谈话内容是问一句答一句，而录音中的人员陈述都是很长一段，有事先准备的嫌疑；且问话具有诱导性，回答比较模糊，不能证明被告所要证明的事实。 对证据4中的内容陈述不认可，但对于报告上记载的新长征公司对创世公司的应收款148,967,564.94元的金额以及明正公司对新长征公司应收29,084,704.84元的金额均予以确认。 对证据5的真实性因是复印件而不予认可，且如果赛世公司与原告有其他业务则应另案处理。 对证据6的真实性无异议，但认为不存在该2亿元的借款，该款项是原告向兰生公司购买兰生公司所持苏州上投的股权，由明正公司代持，明正公司向兰生公司开具汇票，兰生公司背书给原告，明正公司再赎回汇票，而2亿元的源头是原告新长征公司最初划出的3,300万元，通过数次流转后金额累加共计2亿元，该款项并不构成被告对原告的融资，且被告的审计报告中也未体现该2亿元借款。 本院经审理查明： 一、新长征公司作为甲方，创世公司、明正公司作为共同乙方，沈师桥大酒店作为丙方签订合作协议一份，载明，从1999年起甲方代理乙方进口塑料粒子等化工产品，2000年因台湾奇美在国内设立工厂(镇江奇美化工有限公司、镇江奇美塑料有限公司)，部分化工产品因而直接向国内工厂采购，经营方式也由原先的代理方式逐渐转变为合作经营的方式。经友好协商，三方达成如下协议：甲方代表乙方向工厂采购化工产品(主要向镇江奇美化工有限公司、镇江奇美塑料有限公司采购)，采购后销售给乙方，通过乙方的二家公司向华东等地区销售；甲方向工厂采购货物时若开取银行承兑汇票，乙方应向甲方预付20%的保证金；乙方对甲方采购的货物自行到销货单位进行提货，并承担其中的一切费用(包括运费、仓储费等)；乙方对于甲方采购的货物进行全权销售，并在规定的时间内(最长不超过6个月)向甲方支付甲方向乙方开取增值税发票的全部金额。对于采购时是由甲方采用银行承兑汇票支付货款的情况，则乙方必须在该银行承兑汇票付款到期日前将余款全部支付给甲方；乙方保证甲方的每月收益不少于64万元，具体视产品销售情况而定；丙方对甲乙双方在合作过程中的乙方所有债务作担保，担保额度仅限于现有资产扣除银行抵押借款后的余款，但乙方的担保额度最高不超过人民币8,000万元。该协议由合同四方当事人加盖公章及法定代表人印章，但未签署日期。对此原告认为该协议是在2001年前签订，被告创世公司则认为系2004、2005年补签。 上述协议项下的业务于2013年终止。 二、2012年5月至2013年3月期间原告新长征公司向被告创世公司开具增值税专用发票计人民币117,472,912.41元以及代理费发票计人民币6,710,720元。其中2012年7月25日至2013年3月1日开具的增值税发票金额为82,322,424.90元、代理费发票为5,558,737.50元，合计金额为87,881,162.4元， 三、2012年8月28日，新长征公司聘请的上海财瑞会计师事务所有限公司向创世公司出具企业询证函，列明：截止2012年6月30日，创世公司欠新长征公司款项为三项，分别为99,286,573.77元、47,678,373.95元、109,000,000元。函中要求创世公司如金额与创世公司记录相符，就在“信息证明无误”处签章证明；如有不符，请在“信息不符”处列明不符金额。创世公司盖章后将函交付给该发函单位。 四、被告创世公司在诉讼中向本院提交的由宁波科信会计师事务所有限公司于2013年12月9日出具的《关于宁波保税区创世国际贸易有限公司与上海新长征国际贸易有限公司之间往来款的审计报告》(以下简称审计报告)载明：本次审计的目的是为了帮助创世公司了解创世公司包括关联公司UPWAY公司、赛世公司、明正公司与新长征公司之间往来款情况；经双方核对账务，截止报告出具日调整后的新长征公司账面往来款金额为：应收创世公司148,967,564.94元，应付UPWAY公司14,057,695.50元，应付赛世公司24,234,508.35元，应付明正公司29,084,704.84元，净应收数为81,590,656.25元；创世公司对上述账面金额无异议，但不同意确认支付；上述余额中包括了2001-2013年新长征公司每月按64万元人民币收取的“固定收益”，该收益在账面记录中体现为新长征公司的销售差价、代理费两项内容；除2001年之前因创世公司的财务资料遗失，审计单位未能核实外，2001年-2013年该“固定收益”情况以表格形式罗列。该表格分项列明了“购买奇美货款”、“销售创世货款”、“差价金额”、“代理费”、“代理费+差价”的各项金额，其中“代理费+差价”项目每月在64万元上下不等。 五、2013年12月10日，被告代理人潘志强律师分别向新长征公司的总经理徐征及财务经理徐彬就新长征公司与创世公司之间的贸易和债权债务情况进行调查，并通过录音方式取证。徐征称：新长征公司从1999年开始就与创世公司有贸易合作，新长征公司为创世公司向台湾奇美开信用证，并为创世公司向镇江奇美开银行承兑汇票，帮创世公司解决一些资金问题。从2000年开始，新长征公司通过贸易方式，为创世公司垫付了几千万资金，新长征公司就按每月64万元向创世公司收取固定收益。每月固定收益的收取，是在贸易中做一部分差价，其余部分再开代理费，但总账是64万。徐彬表示，创世公司从2000年起每月应付新长征公司64万元费用，但双方协议未签订；其在2004、2005年，起草了两份内容一样的《合作协议》，分别与创世、明正和创世、赛世签订，明确约定新长征公司应收64万元；新长征公司在宁波一直有7、8千万应收款，这是当时公司与宁波方约定的资金占用费。徐彬称，创世公司从2000年起每月应付新长征公司64万元费用，但双方协议没有签过。其在2004年2005年起草了两份内容一样的《合作协议》，分别与创世、明正和创世、赛世签订。约定创世公司每年应付新长征公司64万元，关于这部分费用的性质，新长征公司在宁波一直有7、8千万的应收款，这是当时公司领导与宁波方约定的要付的资金占用费；因为利息是不能入账的，所以《合作协议》讲的是固定收益，新长征公司开的发票是代理费。 六、2013年11月26日，明正公司与赛世公司分别向原告新长征公司发出债权转让通知函，称：截止到2013年5月，新长征公司分别欠明正公司与赛世公司人民币29,084,704.84元、24,234,508.35元，两公司将上述债权转让给创世公司。被告创世公司主张以其受让明正公司、赛世公司对新长征公司的债权来抵销本案中原告新长征公司的诉讼主张。新长征公司确认明正公司对其的债权并认可明正公司的债权转让，对案外人赛世公司提出的债权不予认可。 本院经审理后认为，一、有关《合作协议》的合同性质与效力问题。根据《合作协议》的内容，新长征公司向创世公司、明正公司指定的镇江奇美化工有限公司与镇江奇美塑料有限公司采购化工产品后再销售给创世公司与明正公司，新长征公司允许创世公司与明正公司延后数月付款。从新长征公司与供货单位之间的业务往来凭证以及其开具给创世公司的增值税发票及代理费发票反映，双方之间确实存在真实的交易，且资金占用费是以货物差价及代理费的形式收取。从上述情况可以确认，原告新长征公司与被告创世公司及第三人明正公司之间形成的是买卖合同关系，新长征公司在贸易过程中收取货款及代理费用于法无悖，依法予以支持。因此，《合作协议》是各方真实意思的表示，依法成立有效。新长征公司按创世公司的指定对外采购货物后转卖给创世公司，创世公司应按约支付价款及代理费用。至于《合作协议》中约定的乙方为创世公司与明正公司，原告是否可以仅向创世公司主张价款，因被告创世公司与明正公司均确认双方系关联公司，一方的行为均互相认可为自己的行为，且创世公司提供的审计报告中亦确认新长征公司对创世公司享有148,967,564.94元的应收款，因此，新长征公司仅向创世公司主张价款并无不当，亦未损害他方利益，故本院对此予以确认。 第二，关于创世公司结欠原告新长征公司款项的金额问题。由于双方的交易持续十余年，且并未进行定期对账，因此，双方之间相关基础证据不全的情况也具有合理性。新长征公司在起诉时提供企业询证函并以该函中第一、二项的合计金额146,964,947.72元向被告创世公司提出诉讼请求，而被告创世公司提供的审计报告反映新长征公司对创世公司的应收款为148,967,564.94元，新长征公司对此表示认可，因此，本院确认创世公司结欠新长征公司的款项为148,967,564.94元。 第三，关于创世公司主张的应当与其关联公司包括明正公司、赛世公司以及UPWAY公司共同结算的问题，因上述几家公司均是独立法人，且与新长征公司之间并无共同结算的约定，故创世公司的该项主张不能成立。 第四，关于创世公司受让明正公司、赛世公司的债权能否抵销债务的问题。首先，关于明正公司对新长征公司的债权，新长征公司认可审计报告中记载的明正公司应收新长征公司29,084,704.84元债权，且同意以此抵销其对创世公司的债权，因此，本院对该抵销请求依法予以准许。其次，关于赛世公司对新长征公司的债权是否可抵销创世公司债务的问题，因新长征公司对该债权存有异议，且创世公司未能提供相应依据证实该债权成立及数额确定，故对创世公司以该受让债权主张抵销的请求不予采纳。 第五，关于创世公司提出明正公司在2007年为新长征公司融资2亿元后新长征公司不应再收取创世公司垫资利息的问题，对此，一方面，明正公司向新长征公司融资2亿元的事实尚不明确，另一方面，即便该事实成立，根据创世公司与明正公司的自认，两家公司并未就此项融资与新长征公司约定融资利息或者互相抵销融资成本，因此，对创世公司的该项主张，本院不予支持。 第六，关于被告沈师桥大酒店的担保问题。《合作协议》约定，沈师桥大酒店对新长征公司与创世公司和明正公司在合作过程中的所有债务作担保，但担保额度仅限于现有资产扣除银行抵押借款后的余款，但担保额度最高不超过人民币八千万元。对上述约定的解读，首先，关于担保范围，担保条款中确定的是合作过程中创世公司和明正公司的所有债务，即包含货款及固定收益。其次，关于担保额，对于其中“以资产为限”的约定，沈师桥大酒店作为有限责任公司，对外承担责任当然是以公司资产为限，至于扣除银行抵押借款后的余款(此处应为余额)，如果确有银行抵押借款，因有抵押在先，银行借款自然是以抵押财产优先受偿，因此沈师桥大酒店在向新长征公司承担担保责任时不可能违反该条约定；对于最高担保额度，则按约不应超过人民币八千万元。因此，沈师桥大酒店应在人民币8,000万元的范围内就创世公司的债务向新长征公司承担担保责任。再次，关于保证方式，因《合作协议》中对于沈师桥大酒店的保证方式没有约定，按照担保法的相关规定，应按照连带责任保证承担保证责任。最后，关于保证期间，虽然被告沈师桥大酒店对此并未提出抗辩，但本院仍依职权对此进行审查。《合作协议》对于沈师桥大酒店的保证期间并未作出约定。根据担保法的相关规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。根据《合作协议》约定，乙方应在规定的时间内(最长不超过6个月)向甲方支付甲方向乙方开取增值税发票的全部金额，那么新长征公司开具增值税发票后创世公司应在6个月内付款，如不付，新长征公司应在6个月内要求沈师桥大酒店承担保证责任。因新长征公司并未举证其在诉讼前向沈师桥大酒店主张保证责任，因此，新长征公司只能主张诉讼(2013年7月11日)前未届保证期间的债权的保证责任。从新长征公司提供的增值税发票及代理费发票的记载反映，2012年7月25日至2013年3月1日开具的增值税发票金额为82,322,424.90元、代理费发票为5,558,737.50元，共计87,881,162.4元，已经超过沈师桥大酒店的最高担保额，因此沈师桥大酒店仍应在8,000万元范围内承担保证责任。 综上，本院认为，原告新长征公司与被告创世公司、第三人明正公司之间的《合作协议》真实有效，依法应予恪守。新长征公司履行合同义务后，创世公司应当约定支付货款及代理费用。创世公司提供的审计报告反映的其欠新长征公司款项金额为148,967,564.94元，因新长征公司自认且主张的金额为146,964,947.72元，故以此自认的金额为准。该债权与明正公司对新长征公司的债权29,084,704.84元互相抵销后，创世公司尚结欠新长征公司款项117,880,242.88元，创世公司应清偿该价款。沈师桥大酒店作为保证人应在8,000万元的范围内承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第八十条第一款、第九十九条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条第一款、第二十六条、第三十一条之规定，判决如下： 一、被告宁波保税区创世国际贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海新长征国际贸易有限公司价款人民币117,880,242.88元； 二、被告慈溪市沈师桥大酒店有限公司应在人民币8,000万元的范围内对被告宁波保税区创世国际贸易有限公司的上述第一项应付款项承担连带清偿责任； 三、被告慈溪市沈师桥大酒店有限公司在承担保证责任后，有权向被告宁波保税区创世国际贸易有限公司追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币776,624.73元，由原告负担153,695.84元，由被告负担622,928.89元。诉讼保全申请费5,000元，由被告宁波保税区创世国际贸易有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。 审 判 长  汤征宇 审 判 员  庄龙平 人民陪审员  吴妮娜 二〇一四年十一月二十五日 书 记 员  郭 强 附：相关法律条文 附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 …… 第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 …… 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 二、《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 …… 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金