陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终4256号上诉人（原审被告）十堰众志鑫工贸有限公司，住所地湖北省十堰市张弯区汉江街办七里垭村。法定代表人涂兴明，该公司总经理。委托代理人李晓波，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）西安市户县传动机械厂，住所地陕西省西安市户县秦镇开发区。投资人崔忍让，该厂厂长。委托代理人赵勇，陕西英博律师事务所律师。上诉人十堰众志鑫工贸有限公司（以下简称：众志鑫公司）因与被上诉人西安市户县传动机械厂（以下简称：机械厂）加工承揽合同纠纷一案，不服西安市户县人民法院（2015）户民初字第03244号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人众志鑫公司委托代理人李晓波，被上诉人机械厂投资人崔忍让及委托代理人赵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。机械厂向原审法院起诉称，其从2001年初开始按照众志鑫公司提供的图纸为志鑫公司加工产品。初期众志鑫公司收到货物后能按时支付货款，后期经常迟延付款，双方合作关系维持到2008年结束，但拖欠的货款一直未结清。2013年11月26日，双方对账后确认众志鑫公司尚欠其货款151411.56元。后经多次索要无果，故诉至法院，请求判令众志鑫公司支付货款151411.56元，并承担自2013年11月27日起至货款结清之日的利息（至起诉日止约21803元）。原审法院审理查明，2001年至2008年，机械厂按照众志鑫公司提供图纸为其加工不同产品，众志鑫公司一直未向机械厂结清货款。后双方通过往来款项询证函彼此加盖公章最终确认众志鑫公司尚欠机械厂货款151411.56元,该询证函载明:往来款项询证函十堰众志鑫工贸有限公司一、我单位与贵公司发生往来款项列示如下：“截止2013年11月25日我单位应收贵公司货款账面余额壹拾柒万肆仟零贰拾肆元伍角六分（174024.56元）。另：未定价、未开发票送货产品（4205D1-031BJ-C）896件。西安市户县传动机械厂2013-11-25二、询证结论：数据相符或不相符（若不符请列明不符金额）不符，我公司余额应付151411.56元涂珍2013.11.26十堰众志鑫工贸有限公司2013年11月26日。西安市户县传动机械厂崔忍让2013.11.26”。双方对欠款未约定还款期限。机械厂开庭时未向法庭提交双方签订的合同，无法确认为违约责任约定。后机械厂多次向众志鑫公司索要欠款未果。原审法院认为，合法的合同关系依法受法律保护。机械厂依照众志鑫公司要求为其加工货物，且履行了供货义务。众志鑫公司至今尚欠机械厂151411.56元货款有往来款项询证函为证，故对机械厂要求众志鑫公司给付货款151411.56元之诉讼请求予以支持。因双方往来款项询证函中未约定利息及付款期限，无法确定利息，故对机械厂要求众志鑫公司支付利息之诉请不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条之规定，遂判决：一、众志鑫公司于判决生效后十日内支付机械厂货款151411.56元；二、驳回机械厂其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3760元（机械厂已预交），减半收取1880元，由众志鑫公司负担，众志鑫公司将所负担之诉讼费连同上述应付款项一并给付机械厂。宣判后，众志鑫公司不服原审判决，向本院提出上诉称，1、原审法院无管辖权。其与机械厂之间是买卖合同关系，原审认定为加工承揽合同纠纷无依据，买卖合同纠纷应由被告所在地或者合同履行地法院管辖，本案应由湖北省十堰市张弯区人民法院审理。2、本案违反法定程序，其始终未收到原审法院送达的诉状、传票、判决书等，2015年12月底收到原审法院邮寄送达的补正裁定书时才知道被起诉。原审法院未依照法律程序送达剥夺了其诉讼权利。机械厂有约42万元的售后服务费用应支付，双方应付款相互抵销后机械厂还应向其支付相应款项。因原审违反法定程序导致其未应诉，该权利无法及时行使。请求二审法院：1、撤销原判，发回重审或移送至湖北省十堰市张弯区人民法院审理；2、诉讼费由机械厂承担。机械厂辩称，2013年11月26日众志鑫公司在往来款项询证函上确认尚欠机械厂15万余元的事实，机械厂据此向原审法院起诉。原判事实认定正确，应驳回上诉，维持原判。根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案的争议焦点问题是：1、原审法院对本案是否享有管辖权；2、本案应否发回重审。经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，经查阅一审卷宗显示，原审法院于2015年11月24日向众志鑫公司住所地（注明联系电话）邮寄送达起诉状副本、开庭传票、应诉通知书等诉讼材料，以涂兴明之子称“直接退回，不接收”为由被退回。原审法院于2015年12月22日向众志鑫公司住所地（注明联系电话）邮寄送达民事判决书，以涂兴明之子称“父亲在外地住院,无法接收此邮件”为由被退回。原审法院于2015年12月28日按照前述两次相同的地址和联系电话向众志鑫公司邮寄送达民事裁定书，众志鑫公司签收。二审中，众志鑫公司提供了两组证据。第一组证据是其制作的入库单、机械厂开具的增值税发票，以及供方机械厂、需方众志鑫公司于2008年3月16日签订的《工业品买卖合同》，其中增值税发票上记载有产品的不同规格型号，《工业品买卖合同》中记载有产品名称（输入齿轮、输出齿轮等）、图号，质量标准：按众志鑫公司产品图纸及行业标准执行，供方对质量负责的条件及期限：与整车保修期同步，检验标准、方法、地点及期限：产品检验按众志鑫公司提供的图纸为标准判定，以期证明双方之间发生了供货的买卖关系，约定机械厂对其产品质量和保修期与整车保质期保持同步。第二组证据是2014年12月5日东风汽车变速箱有限公司客户服务部致众志鑫公司的《通知》及质量赔偿结算单等，以期证明机械厂提供的齿轮产生的赔偿费用。机械厂对第一组证据真实性认可，称该份合同未实际履行；对第二组证据的真实性不认可。机械厂提供了2005年1月1日其作为供方（乙方）与需方（甲方）众志鑫公司签订的《订货合同》及相应的加盖有双方印章的《产品价格表》，其中合同条款附言部分有手写的“本合同履行地在乙方”，《产品价格表》中逐一列出产品名称及对应的规格型号及单价，以期证明合同的履行地在西安市户县，原审法院对本案享有管辖权。众志鑫公司对该《订货合同》和《产品价格表》上其印章真实性认可，认为“本合同履行地在乙方”系后添加。另，众志鑫公司对机械厂一审中提交的《往来款项询证函》中询证结论部分加盖的众志鑫公司的印章的真实性认可。众志鑫公司称其上诉所称的售后服务费是指东风汽车变速箱有限公司及另一家公司向其索赔的费用；双方合同中无售后服务费用标准及从货款中直接抵扣售后服务费的约定，称口头约定及按照交易惯例可以抵扣，对其所称口头约定及交易惯例无证据证明；其要求从货款中抵销售后服务费的依据是2008年3月16日签订的《工业品买卖合同》有关机械厂所供齿轮的保修期要与整车保修期同步的约定。机械厂认为双方在2002年至2008年期间签订的数份合同均系定作合同，其系按照众志鑫公司提供的图纸和标准规范进行加工制作；双方并无抵扣售后服务费的口头约定及交易惯例，之前没有从货款中抵扣过售后服务费，认为不应抵销。双方均称此前的付款方式为滚动付款。本院认为，一、关于原审法院对本案是否享有管辖权的问题。根据审理查明的事实，众志鑫公司提供的双方2008年3月16日所签《工业品买卖合同》、机械厂开具的增值税发票，以及机械厂提供的双方2005年1月1日所签《订货合同》及相应的《产品价格表》的条款及内容反映出，机械厂系按照众志鑫公司就产品的规格型号、数量等的具体要求为众志鑫公司制作提供特定产品，双方之间的权利义务关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”规定的加工承揽合同的特征，因此，原审认定本案案由为加工承揽合同纠纷正确。机械厂作为提供加工产品的一方，其所在地为合同履行地，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地”之规定，原审法院作为机械厂所在地基层人民法院，对本案享有管辖权。众志鑫公司有关双方之间是买卖合同关系以及原审法院对本案无管辖权的主张不能成立，对其要求将本案移送至湖北省十堰市张弯区人民法院审理的上诉请求依法不予支持。二、关于本案应否发回重审的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达”之规定，原审法院对于住所地不在本省的众志鑫公司采用邮寄方式履行送达程序并无不当。经查，原审法院庭前邮寄送达起诉状、开庭传票、应诉通知书等，庭后邮寄送达民事判决书及裁定书的地址均为众志鑫公司工商登记的住所地，且众志鑫公司签收了裁定书，即原审法院邮寄送达的地址正确，因众志鑫公司不予接收致使邮件被退回，其责任在众志鑫公司，故原审法院送达程序并无不当。机械厂一审中提供的加盖有众志鑫公司印章的《往来款项询证函》属实，该函件内容反映出，众志鑫公司在机械厂提出欠付174024.56元的情况下，提出“我公司余额应付151411.56元”，因双方采取滚动付款，故此系众志鑫公司确认截止2013年11月26日尚欠机械厂货款151411.56元，原审法院据此判令众志鑫公司支付机械厂货款151411.56元正确。因双方并无售后服务费的计算方式、认定标准及直接从货款中抵扣的约定，而众志鑫公司主张的售后服务费应否由机械厂承担尚不确定，无法直接抵销，众志鑫公司要求从货款中抵销售后服务费依据不足，其有关双方应付款相互抵销的主张不能成立。众志鑫公司可就其所称的售后服务费另案主张。因此，众志鑫公司有关原审违反法定程序的上诉理由不能成立，本案不存在需要发回重审的情形，故对其要求将本案发回重审的上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3760元（众志鑫公司已预交），由众志鑫公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一六年五月十六日书 记 员  姚 楠