内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2012）乌勃民初字第00332号 原告内蒙古坤龙房地产开发有限责任公司（以下简称坤龙公司）。 法定代表人云雄康，董事长。 委托代理人党金贵，内蒙古锐信律师事务所律师。 委托代理人张海峰，男，汉族，1967年5月7日生。 被告陈念煜，男，汉族，1941年10月23日生。 委托代理人段士军，内蒙古天晟律师事务所律师。 委托代理人刘建华，内蒙古天晟律师事务所律师。 原告内蒙古坤龙房地产开发有限责任公司诉被告陈念煜房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告内蒙古坤龙房地产开发有限责任公司的委托代理人党金贵、张海峰，被告陈念煜及其委托代理人段士军、刘建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告坤龙公司诉称，2003年7月1日坤龙公司与被告签订了一份《拆迁补偿协议》，该合同书约定被告向坤龙公司购买（产权调换）位于海勃湾区钻石广场xx栋xx号房。2003年12月11日签订产权调换合同。旧房补偿款为86028元，回迁房价款为221520元，被告应给坤龙公司补交差价款135492元。2004年7月1日被告以约定的房屋结构为框架，坤龙公司所建房为砖混、且房屋质量存在质量问题等理由对坤龙公司提起诉讼，并拒绝给坤龙公司支付购房款，直接导致坤龙公司无法按时支付工程款。依照双方拆迁协议，被告违约在先，拒不履行合同支付购房款，坤龙公司于2004年12月8日单方解除了与原告的《拆迁补偿协议》，并将房屋出卖给了马某某。2011年12月14日内蒙古自治区高级人民法院下达终审判决，认定坤龙公司所建房屋符合合同约定，被告提出的结构应为砖混、且房屋质量存在质量等主张全部不成立。坤龙公司认为内蒙古自治区高级人民法院下达终审判决充分证明，被告拒绝支付购房款的理由是不成立的，已经构成违约行为，依法应承担违约责任，按产权调换合同第六条第二款规定，按日向甲方支付逾期应付款万分之四的违约金。请求依法判令被告给原告坤龙公司支付逾期付款违约金138481元（从2004年11月起到2011年11月共2555天，按日万分之四计）。 被告陈念煜辩称，不认可原告的诉诉讼请求，应驳回原告诉诉讼请求。第一、原告违约在先，自治区高院认定"未给被告陈念煜开采光天窗，未给被告所调换的房屋作砼屋面"。第二、自2004年12月8日原告便单方解除拆迁补偿协议，房屋另卖他人，致使原告一直不能向被告交付房屋。该过错是由原告的行为造成的，所以原告的请求没有依据。第三、原告交房具体时间不确定，只写了“11月”，是不确定的时间概念。 原告为证实其主张向本院提供以下证据：1、2003年7月1日拆迁补偿协议书（复印件），以证实被告欠房款135492元。2、产权调换合同，以证实付款期限、违约金计算标准。3、自治区高院（2011）内民一初字第48号判决书，以证实被告不付款的理由不能成立。 被告陈念煜质证认为，原告提供的拆迁补偿协议书、产权调换合同、高院判决书的真实性认可，对证明目的不认可。自治区高院（2011）内民一初字第48号判决书证明原告违约并得到法院确认。 被告为支持其抗辩理由成立向本院提供以下证据：1、产权调换合同一份，以证明原、被告间存在产权调换关系及权利义务约定。2、海勃湾区人民法院（2010）乌勃民一初字第653号判决书一份、乌海中级人民法院第333号民事判决书，自治区高院判决书，海勃湾区法院判决书和中级人民法院判决书以证实被告在房屋结构、屋盖、配套设施等方面得到支持，高院判决书证明原告在砼屋面、采光天窗存在违约，被告在行使抗辩权。 原告坤龙公司质证认为，对产权调换合同认可。对三份判决书认可，区法院判决和中级法院判决已被撤销。高院的判决书是有效的。 经审理查明，被告陈念煜与原告坤龙公司于2003年7月1日和2003年12月17日分别签订了一份《拆迁补偿协议书》和《产权调换合同》，双方约定坤龙公司用钻石广场1栋6号建筑面积为142平米房屋与陈念煜产权证号为海01010和001700号的房屋实行产权调换。陈念煜房屋拆迁的补偿款总金额为86028元，回迁房屋的调换总价值为221520元，陈念煜应给坤龙公司补足差价135492元。在回迁房建设至主体封顶时交付房屋总价款80%房款，即91188元，剩余房款44304元及其他费用在房屋交付使用前一次交清。房屋交付期限为2004年8月30日前。逾期付款的违约责任为：（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，陈念煜按日向坤龙公司支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日，坤龙公司有权解除合同。坤龙公司解除合同的，陈念煜按累计应付款的10%向坤龙公司支付违约金……等。如遇不可抗力，坤龙公司在发生之日起30日内告知陈念煜，坤龙公司据实予以延期。坤龙公司逾期交房的违约责任为：（1）逾期不超过60日，自2004年9月1日起，坤龙公司按日向陈念煜支付已付房款万分之二违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日后，陈念煜有权解除合同……。陈念煜要求继续履行合同的，自2004年9月1日起至实际交付之日止，坤龙公司按日向陈念煜支付已付房款万分之四违约金。由于陈念煜原因未能按期交付的，逾期超过60天，坤龙公司有权将回迁房另行处理，同时退还陈念煜已付房款，并按总房价的20%扣除乙方违约金等。双方因房屋质量和结构问题发生争议，2004年7月1日，陈念煜提起诉讼。2004年12月8日，坤龙公司以书面发函的形式向陈念煜送达了《关于解除〈钻石广场回迁户产权调换合同〉的函》。2005年3月16日，坤龙公司与马某某签订了《商品房买卖合同》，坤龙公司将上述调换房屋出售给马某某使用至今。 2004年7月1日，被告陈念煜就以建筑工程结构施工质量等问题对内蒙古坤龙房地产开发有限责任公司提起诉讼。海勃湾区人民法院作出判决书后双方均提出上诉。乌海市中级人民法院审理后裁定：撤销原判，发回重审。2010年6月25日海勃湾区人民法院作出（2010）乌勃民一初字第00653号民事判决书，判决：一、坤龙公司解除与陈念煜签订的《产权调换合同》无效。确认坤龙公司与马某某签订的《商品房买卖合同》有效；二、确认陈念煜对位于钻石广场1栋6号房屋有优先权；三、坤龙公司补偿陈念煜回迁补偿安置房结构差价损失19454元；补偿经济损失49530元；补偿陈念煜未建大型停车场等配套设施损失2000元；补偿陈念煜未做采光天窗损失1500元，共72484元；四、由坤龙公司赔偿陈念煜第二次施工建全屋面费用5546元；五、陈念煜给坤龙公司补足房款135492元。六、上述判决三、四、五项折抵后，陈念煜给坤龙公司支付房款57462元，此款陈念煜于判决生效后10日付清。七、马某某在坤龙公司收到陈念煜房款57462元20日内，给陈念煜交付钻石广场1栋6号房屋。八、驳回陈念煜的其他诉讼请求。案件受理费5215元，鉴定费675.70元，由坤龙公司负担1414元，陈念煜负担4476元。 一审宣判后，陈念煜、坤龙公司、马某某均不服，向乌海市中级人民法院提起上诉。乌海市中级人民法院与2010年10月12日作出（2010）乌中法民一终字第333号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6158元由陈念煜负担3170元，坤龙公司负担1751元，马某某负担1237元。 坤龙公司不服二审判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。坤龙公司的理由为：一、原审判决确认申请再审人解除《拆迁补偿协议书》无效不符合法律规定，属适用法律错误，应予以改判。二、原审判决陈念煜对房屋有优先权属适用法律错误。本案中有解除合同的情形，适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定处理本案是错误的。另外，判决第三人返还房屋的社会效果很差。三、原审判决认定事实错误。（一）关于房屋结构的合同的约定内容到底是“框架”还是“砖混”以及彩钢板能否作为屋面的问题，一审认定事实错误。（二）关于楼盖和彩钢板问题，既然该房屋已通过了验收，就表明房屋是合格的，包括楼盖和彩钢板。房屋质量应以建设行政主管部门的验收报告为准，这是因为验收报告是有法律效力的法律文书。另一方面，就专业水平而言，建设行政主管部门远比陈念煜作出的解释更有权威。所以陈念煜要求重建楼盖的请求应被驳回。关于房屋顶层设采光天窗及二次建全屋面问题，一，二审判决只是草率的认定“作为房屋结构，屋面是必须具备的”，缺乏法律依据。（三）关于建大型停车场、双向机动车道、绿地等问题。商品房的销售广告和宣传资料只能认定为要约邀请，陈念煜按商品房销售广告提出的要求建设大型停车场、双向机动车道等诉讼请求不合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的本意。四、原审判决申请再审人给陈念煜赔偿框架结构与砖混结构造成经济损失使用年限相差十年造成的经济损失没有法律依据。 内蒙古自治区高级人民法院再审认为，案件争议焦点是坤龙公司与陈念煜签订的《拆迁补偿协议书》和《产权调换合同》是否解除；陈念煜对回迁房屋是否有优先权；回迁房屋是框架结构还是砖混结构；回迁房屋楼盖板应为彩钢板还是全屋面；回迁房屋顶层是否应有采光天窗；以及能否认定坤龙公司销售广告中承诺的大型停车场、双向机动车道、绿地等为要约。 关于坤龙公司与陈念煜签订的《拆迁补偿协议书》和《产权调换合同》是否解除的问题，因坤龙公司发出解除合同的时间在本案诉讼期间，且已涉及该协议的履行问题，因此坤龙公司在诉讼中提出解除协议不能必然产生协议已被解除的法律效果，坤龙公司的该项申请在审理由不能成立，原审判决认定坤龙公司发出的解除通知无效并无不当。 关于陈念煜对回迁房屋是否有优先权的问题，原判决根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人按照所有权调换形式订立以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予以支持。”的规定，认定陈念煜对回迁房屋享有优先权是正确的。 关于房屋是构架结构还是砖混结构的问题，陈念煜与坤龙公司签订的《产权调换合同》中就房屋结构约定的是框混结构，而非框架结构。陈念煜一审提交的平面设计图是复印件，该平面设计图也不属于双方合同文本内容或附件，因此原审判决采信对该平面设计图进行鉴定的鉴定结论是错误的。坤龙公司在楼房销售中使用“框混”属于用语不规范，陈念煜不能举证证明坤龙公司在与其订立合同中关于楼房结构存在欺诈。坤龙公司在与陈念煜等回迁户订立合同期间，向规划部门报批的《建设工程项目造型规划审批表》表明，钻石广场A。B座结构类型为砖混（局部框架），C座位砖混结构，规划部门予以审批，该工程竣工验收合格。钻石广场项目的建筑结构类型在设计、审批及竣工验收中始终是确定的，坤龙公司并未变更建筑结构。采用框架结构还是混转结构是按照建筑的需要进行的，没有依据证实两者之间有使用年限上和建筑质量上的差别。因此，应根据施工图及相关审批文件认定回迁楼房的结构类型，陈念煜主张楼房结构是框架结构并要求赔偿损失没有事实依据。 关于屋顶材料的问题，双方当事人没有合同中约定以彩钢板为屋顶，且坤龙公司采用新材料也未向陈念煜明示说明，原审法院经鉴定后判决坤龙公司补偿陈念煜做全屋面损失合理。 关于屋顶设置采光天窗的争议，陈念煜与坤龙公司签订的《产权调换合同》附件中已作约定，因此坤龙公司应赔偿陈念煜该项损失。 关于坤龙公司在广告宣传中表述的建大型停车场、双向机动车道、绿地是否构成要约的问题，一审判决依据的是陈念煜提交的坤龙公司在《乌海日报》上刊登的招商广告，而该广告中的表述并不明确具体，且坤龙公司在钻石广场也建设了相应的配套设施，原判决认定该广告中的表述为要约属适用法律错误，认定坤龙公司没有建相应设施的证据不足。 综上，原审判决关于房屋结构、配套设施等的认定，属认定设施错误、适用法律不当，本院予以纠正。坤龙公司申请再审理由部分成立，应予以支持。 2011年12月14日内蒙古自治区高级人民法院作出（2011）内民提一字第49号终审判决，判决：一、撤销乌海市中级人民法院(2010)乌中法民一终字第333号和乌海市海勃湾区人民法院(2010)乌勃民一初字653号民事判决；二、内蒙古坤龙房地产开发有限责任公司解除与陈念煜签订的《商品房买卖合同》无效。确认内蒙古坤龙房地产开有限责任公司马某某签订的《商品房买卖合同》有效；三、确认陈念煜对钻石广场xx栋xx号房屋有优先权；四、内蒙古坤龙房地产开发有限责任公司赔偿陈念煜二次施工建砼屋面费用5546元（109/平方米×50.88平方米=5546元），采光天窗损失1500元，合计7046元；五、马某某在本判决生效之日起20内搬出钻石广场1栋6号房屋；六、以第四判项抵顶部分房款后，陈念煜于本判决生效之日起20日内给付内蒙古坤龙房地产开发有限责任公司房款128446元；内蒙古坤龙房地产开发有限责任公司在收到上述房款后10日内，将钻石广场1栋6号房屋交付陈念煜；七、驳回陈念煜的其他诉讼请求。一、二审案件受理11373元，鉴定费675.70元，由内蒙古坤龙房地产开发有责任公司负担9638.96元，陈念煜负担2409.74元。 被告陈念煜在乌海市中院判决书生效后在2011年11月5日向内蒙古坤龙房地产开发有责任公司交纳房款57462元，内蒙古高院判决生效后在2012年2月29日交70984元。已经履行了交付房款的全部义务。 本院认为, 公民、法人的合法民事权益依法受法律保护。原告内蒙古坤龙房地产开发有限责任公司与被告陈念煜签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。提起诉讼作为一种民事诉讼法律行为，是权利人认为自己的民事权益受到侵害，以自己的名义请求人民法院通过审判给予司法保护的诉讼行为，也是权利人行使诉权的具体体现。原、被告从2004年因房屋质量提起诉讼，直至2011年12月该房经内蒙古自治区高级人民法院判决归陈念煜所有。 原告内蒙古坤龙房地产开发有限责任公司起诉要求被告陈念煜支付逾期付款违约金138481元。原、被告从2004年因房屋质量提起诉讼，该案直至2011年12月经司法确认陈念煜对争议房屋享有所有权。给付购房款的迟延是因双方对房屋买卖合同存在争议而起动诉讼程序造成的。原告内蒙古坤龙房地产开发有限责任公司要求被告陈念煜支付逾期付款违约金的证据不足，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第九条“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”之规定，判决如下： 驳回原告原告内蒙古坤龙房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费3070元（原告已交纳），由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。 审 判 长 苑洲田 代理审判员 冯 遥 人民陪审员 颜廷秀 二〇一四年六月十七日 书 记 员 连小艳