重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终1918号上诉人（原审被告）段学文。委托代理人余明礼，重庆恩特律师事务所律师。委托代理人焦文科，重庆恩特律师事务所律师。上诉人（原审被告）伍秋香。委托代理人余明礼，重庆恩特律师事务所律师。委托代理人焦文科，重庆恩特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李银光。委托代理人吴远国，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谭太清。委托代理人吴远国，重庆泰源（��县）律师事务所律师。上诉人段学文、伍秋香与被上诉人李银光、谭太清合伙协议纠纷一案，重庆市长寿区人民法院于2015年12月18日作出（2015）长法民初字第07179号民事判决，段学文、伍秋香对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日受理后，依法由审判员刘晓瑛担任审判长、与审判员郑鹏、代理审判员彭海波组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2016年4月8日组织各方当事人进行了询问调查。上诉人段学文、伍秋香的共同委托代理人余明礼及被上诉人李银光、谭太清及其共同委托代理人吴远国到庭参加了调查。本案现已审理终结。李银光、谭太清在一审中诉称：2012年1月5日，李银光、谭太清夫妇与段学文、伍秋香夫妇为承包昆明德展投资有限责任公司建设项目签订了��作协议，后因其他原因未取得该项目的承包权。2014年4月2日，李银光、段学文就合伙投标的损失达成了协议，段学文给付李银光亏损补偿款150万元，分别于2014年6月30日前给付40万元，于2015年6月30日前给付50万元，于2016年6月30日前给付60万元。到期后，段学文未按约定给付李银光相应款项。2014年10月14日，段学文因未能按照协议约定在2014年6月30日前完全支付首期款项40万元，故向李银光出具付款承诺书，承诺在未还清李银光40万元本金之前，每月按3%给付资金占用费直到本金付清时止。之后，段学文亦未按其承诺履行。现要求段学文、伍秋香给付李银光、谭太清合伙亏损补偿款150万元，其中40万元从2014年10月14日至2015年10月23日的资金占用费14.5万元和律师费1.5万元，共计166万元。段学文在一审中辩称：段学文与李银光、谭太清于2012年1月5日签订了合作协议���2014年4月2日就合伙投标的损失达成了协议。2014年10月14日段学文也的确出具过还款承诺书。但2014年4月2日签订的协议，没有合伙人伍秋香的签字，计算投标损失时贷款利率超过法律规定，故不合法；2014年10月14日段学文出具的承诺书亦不合法。李银光、谭太清、段学文、伍秋香并未就合伙进行清算。请法院驳回李银光、谭太清的诉讼请求。伍秋香在一审中辩称：伍秋香与李银光、谭太清于2012年1月5日签订了合作协议属实。但之后的协议和承诺书伍秋香均不知情。请法院驳回李银光、谭太清的诉讼请求。一审法院审理查明：李银光、谭太清系夫妻关系，段学文、伍秋香亦系夫妻关系。2012年1月5日，李银光、谭太清与段学文、伍秋香为承包昆明德展投资有限责任公司建设项目签订了合作协议。协议约定，由李银光出资300万元，段学文作为担保人，以段学文个人名义参与竞争，该项目的盈亏由李银光、段学文各以50%的比例分享和承担。协议签订后，为交纳投标保证金、介绍费及其他费用，李银光、段学文均各自以月息4分、5分不等的利率向他人借款。后因其他原因，李银光、段学文未取得该项目的承包权。2013年12月8日，李银光与段学文就各自的负债金额（包括借款利息）及共同向云南盛泰建筑有限公司（以下简称云南盛泰公司）借用的资金进行了结算，并在结算表上签名确认。2014年4月2日，李银光与段学文就合伙投标的损失承担达成了协议：一、李银光负债资金结算余额为236.6512万元（详见附件一），由李银光、段学文各承担一半；二、段学文负债资金结算余额为12.0096万元（详见附件二），由李银光、段学文各承担一半；三、李银光与段学文向云南盛泰借资300万元以（2013）昆民四初字第315号民事判决书执行结算除律师费差额部分由李银光、段学文各承担一半；李银光、段学文另行与云南盛泰签订协议（为本协议附件三）；四、前“一、二”项结算后，段学文应补偿李银光112.3208万元。经双方协商后，段学文偿还李银光150万元，三年还清：2014年6月30日前还40万元，2015年6月30日前还50万元，2016年6月30日前还60万元。段学文分别于2014年4月3日、9月16日向李银光交付2万元和3万元。2014年10月14日，段学文因未在2014年6月30日前足额给付40万元，遂向李银光出具“付款承诺书”一份，承诺书载明，关于甲乙双方于2014年4月2日签订的协议书，乙方（段学文）未能按照协议约定在2014年6月30日前完全支付甲方（李银光）首期款项40万元，乙方向甲方承诺：乙方在未还清甲方40万元本金之前，每月支付3%的资金占用费，直到本金还清时止，如果乙方未能��期支付相应债务，甲方可以随时起诉要求乙方支付全部款项，同时乙方承担甲方因此债务产生的差旅费、律师费。之后，段学文未给付任何费用，李银光、谭太清乃提起本案诉讼，并为本案支付律师费1万元。一审法院认为：李银光、谭太清与段学文、伍秋香签订的《合作协议》形式上是李银光、谭太清、段学文、伍秋香四人合伙，但合伙协议内容约定的是李银光和段学文二人共同经营、共负盈亏，对谭太清和伍秋香无任何权利义务的约定。合伙协议签订之后，也是李银光和段学文在履行合伙义务，故该合伙的合伙人实质上只有李银光和段学文二人。《合作协议》签订后，李银光、段学文因其他原因未取得该项目的承包权。2013年12月8日，李银光与段学文就各自的负债进行了结算，并在《结算表》上签名确认。2014年4月2日，李银光与段学文就合伙投标的损失承担达成了协议，其中第四条约定，前“一、二”项结算后，段学文补偿李银光112.3208万元，经双方协商后，段学文偿还李银光150万元，于2014年6月30日前偿还40万元，2015年6月30日前偿还50万元，2016年6月30日前偿还60万元。2014年10月14日，段学文又向李银光出具了《付款承诺书》，除对首期款项40万元的还款细节进行承诺之外，还对上述损失承担协议进行了再次确认。该损失承担协议是李银光与段学文在自愿的基础上达成的，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议合法有效，李银光与段学文均应当按照约定履行其义务。谭太清、伍秋香未在结算表及散伙时达成的协议书上签名，伍秋香未在《付款承诺书》上签名，不影响该协议对李银光、段学文的法律效力。段学文应当按照承担损失协议和《付款承诺书》的约定和承诺按期支付相应款项，但其仅在2014年4月3日、2014年9月16日分别给付李银光2万元和3万元，至今共支付5万元。损失承担协议约定的前两期款项的付款日期均已经过，故对此两期款项中未付部分即85万元，其应该支付。对于双方约定的由段学文于2016年6月30日前还款60万元，因该笔款项付款期限未到，李银光、谭太清无权要求段学文现在偿还该部分款项。李银光、谭太清诉请以40万元为基数从段学文作出承诺之日（2014年10月14日）起按年利率36%计算至起诉之日（2015年10月23日）的资金占用费14.5万元。关于计算基数，应该以段学文、伍秋香未支付的35万元为基数计算，对其已经支付的5万元，不应当再计算资金占用费；关于资金占用费的计算比率，段学文在付款承诺书中已作出承诺，但段学文承诺的每月付3%（年利率36%）的资金占用费的确过高��参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于年利率超过24%的部分不受法律保护的有关规定，按每月2%（年利率24%）计算比较合适；关于起算时间，李银光的请求符合法律规定，故段学文应当支付李银光至起诉时止的资金占用费为86071元（35万元×24%×374天÷365天）。段学文同时承诺承担因此债务李银光产生的律师费、差旅费，此承诺符合法律规定。李银光、谭太清诉请段学文、伍秋香承担其律师费1.5万元，其实际支付的律师服务费为1万元，其律师的收费未超过重庆市民事案件收费标准，故对李银光、谭太清的此诉请予以支持1万元。因段学文、伍秋香系夫妻关系，按照婚姻法的规定，夫妻在婚姻存续期间，一方为共同生活所负的债务为夫妻共同债务，应当共同偿还，因此，段学文的债务应当由段学文、伍秋香连带偿还。同理，因李银光和谭太清亦系夫妻关系，李银光对段学文、伍秋香所享有的债权，属于李银光和谭太清的夫妻共同债权，故谭太清亦有权要求段学文、伍秋香还款。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第五项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、段学文、伍秋香在本判决生效后10日内给付李银光、谭太清合伙亏损补偿款850000元、资金占用费86071元和律师费10000元，共计946071元；二、驳回李银光、谭太清的其他诉讼请求。该案受理费19740元，减半收取9870元，由李银光、谭太清负担4245元（李银光、谭太清已交纳），由段学文、伍秋香负担5625元（李银光、谭太清已预交���段学文、伍秋香在履行本判决时一并给付李银光、谭太清）。一审判决宣判后，段学文、伍秋香不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判并依法改判驳回李银光、谭太清的所有诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由李银光、谭太清负担。其主要事实理由是：1、一审判决未认定伍秋香的合伙人身份，是否是合伙人是由合同约定的，非法院裁量的范畴，伍秋香应当是适格的合伙人；2、2014年4月2日的《协议书》应为无效协议，从形式上看只有段学文、李银光的签字，而非四个合伙主体的签字；从内容上看，所涉及的项目、向云南盛泰公司借资300万元的事实并不存在，约定偿还的利息明显高于国家规定；合伙项目结算时间未到；即使伍秋香在《协议书》上签字，但因该协议内容虚假、违法，各方当事人均可以主张该协议无效或撤销；3、一审判决明显不公，���银光实际比段学文多出资69万元，段学文实际应承担34.5万元，但按一审判决，段学文承担150万元，其多出部分，全部是高利贷；4、段学文与李银光签订的《协议书》和《付款承诺书》系由李银光、谭太清非法手段获取。李银光、谭太清答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。其理由为：1、双方在2014年4月2日签订的协议是双方真实意思表示，没有损害他人利益，被上诉人没有使用任何暴力等方式胁迫段学文签订协议；2、向外借款这一事实已经在云南省昆明市中级人民法院判决书中载明；3、上诉人认为利息明显过高的理由与事实明显不相符，支付的利息是合伙双方对外借款的利息；4、上诉人称结算时间未到没有依据，且不属于本案处理范围；5、被上诉人作为合伙人应当承担合伙期间产生的全部费用，在婚姻关系存续期间也应当承担相应的还款责任。各方当事人在二审举证期限内均未提交新证据。二审调查询问中，被上诉人李银光、谭太清提交了一份二审律师费用清单，并要求主张二审案件的律师费。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条和第三百二十八条的规定，该项请求属于李银光、谭太清在二审中新增加的诉讼请求，且与上诉人协调不成，李银光、谭太清应另案处理。本院认为，经上诉人段学文、伍秋香与被上诉人李银光、谭太清共同确认，本案的争议焦点在于：1、本案合伙人是否包含了伍秋香和谭太清；2、2014年4月2日李银光与段学文签订的《协议书》是否有效；3、段学文、伍秋香是否应当给付李银光、谭太清所诉款项。对此，本院结合双方的诉辩主张，评析认为：关于争议��点1、首先，2012年1月5日的《合作协议》上虽然有伍秋香、谭太清的签名，但是该协议第二段明确载明“本协议本着协商一致的原则，由双方签字生效，一式两份，合持一份”，即该条款明确的是双方的合伙；其次，从协议的内容看，约定由李银光出资300万元，以段学文的名义参与投标，项目的盈亏由李银光和段学文各以50%分享和承担。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物技术等，合伙经营、共同劳动。而涉案合伙协议并未对伍秋香、谭太清权利义务作出任何约定，即二人既不承担合伙义务，也不参与合伙事务、不共担合伙风险、不共享收益。故该二人并不具有合伙人的实质性要件；再次，在合伙经营中，也是由李银光和段学文在履行合伙义务，伍秋香、谭太清并未参与合伙经营。综上，本案所涉合伙的实际合伙人是李银光、段学文二人。一审法院认定本案合伙人是李银光与段学文正确，应予维持。关于争议焦点2，首先，因本案合伙的实际合伙人是李银光、段学文，该二人于2014年4月2日签订的《协议书》，是双方在自愿的基础上达成，系双方真实意思表示；该协议书无伍秋香的签字并不影响其效力；其次，从协议的内容看，因双方合伙经营中，需缴纳投标保证金而向他人借入资金并支付利息，投标未成而产生损失，双方对该损失的承担达成协议，该协议不违反法律的效力性强制性规定，合法有效，对李银光和段学文具有法律约束力。对于段学文提出的向他人借款时，支付了高额利息的问题，因合伙期间向他人借款涉及的是另一法律关系，不属于本案审查范围，当事人可依法律的规定寻求救济。关于争议焦点3，如前所述，李银光与段学文签订的《协议书》合法有效，对段学文和李银光具有法律效力。之后，段学文又向李银光出具《付款承诺书》，但又未按照该承诺内容支付款项，依法应当承担违约责任。一审法院判决段学文按其承诺向李银光支付款项，符合法律规定，其判决并无不当。另，对于段学文、伍秋香称涉案《协议书》和《付款承诺书》系由李银光、谭太清非法手段获取的上诉理由，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，段学文、伍秋香并未举证证明其主张，依法应承担举证不能的后果，本院对其上诉理由不予支持。综上所述，上诉人段学文、伍秋香的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19740元，由上诉人段学文、伍秋香负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓瑛审 判 员  郑 鹏代理审判员  彭海波二〇一六年五月九日书 记 员  秦天智