江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏民申242号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宋龙丰。委托代理人：杨桂平，江苏殊成律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南京张文新骨伤科医院。住所地：江苏省南京市浦口区泰冯路**号。法定代表人：张文新，该院院长。委托代理人：张毅，该院副院长。委托代理人：陈福来，该院员工。再审申请人宋龙丰因与再审申请人南京张文新骨伤科医院（以下简称张文新医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民终字第4599号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。宋龙丰申请再审称：（一）一审中鉴定机构认定其伤残等级为十级，存在严重错误，二审中其要求重新鉴定，但二审法院未予支持，现其生活存在严重困难，依伤情远不止十级伤残，要求对其伤残等级进行重新鉴定，并责令张文新医院赔偿相应款项。（二）一审法院判决张文新医院承担全部责任并无不当，因宋龙丰系单身老人，没有子女，如今其已丧失工作和谋生的能力，要求张文新医院赔偿更高的数额，完全符合法律规定。（三）一、二审确定的案由存在问题，本案是张文新医院对宋龙丰的人身侵权案件，单纯依据医疗事故评定其伤残程序是不合理的。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求提起再审。张文新医院申请再审称：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律不当。（一）关于赔偿责任份额确定方面存在的问题。经江苏省医学会医疗事故技术鉴定，××例属三级戊等医疗事故，医方承担次要责任，故一、二审判决医方承担全部赔偿责任缺乏依据。（二）关于残疾赔偿金方面存在的问题。1.宋龙丰本系江苏省泗阳县三庄乡邵道村九组42号村民，宋龙丰的陈述及其村民委员会和乡政府可以证明其农民身份及无经济来源等情况。在宋龙丰未提供任何证据证明其居住在城镇一年以上且有固定工作，及主要收入来源于城镇的情况下，一、二审法院认定宋龙丰的农村户口可以参照城镇标准赔偿其残疾赔偿金，属认定事实不清。2.××《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第二十五条之规定，残疾赔偿金××受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。宋龙丰定残之时已经61周岁，一、二审法院按20年计算其残疾赔偿金存在错误。（三）关于误工费方面存在的问题。1.《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193－2014）第10.8.1规定,臂丛及其重要分支神经损伤，误工期180－365日。一、二审判决对宋龙丰误工期限确定为610余天，超过上述规范的上限。2.本案应适用人身损害赔偿解释第二十条第三款的规定计算其误工费，在宋龙丰未提供证据证明其存在误工损失的情况下支持其误工费的请求，且未按照其庭审陈述的打零工的收入标准进行计算，却按城镇居民可支配收入标准判赔，存在错误。(四)宋龙丰在一审中提出赔偿其营养费4500元的诉讼请求，但一、二审法院漏判。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六款的规定，请求提起再审。本院审查查明：2011年12月29日，宋龙丰因不慎摔伤右肩部，至当地医院就诊。2012年1月7日，宋龙丰转院至张文新医院住院治疗，该院诊断宋龙丰为右肱骨外科颈粉碎性骨折，后该院为其施行右肱骨外科颈粉碎性骨折切开复位+钢板内固定术，同月14日出院，出院医嘱为：隔两日门诊换药，一周门诊拆线，三周门诊复查，患肢悬吊，适当右手指功能锻炼，不适随诊。2013年3月31日，因宋龙丰要求取出内固定物，宋龙丰再次到张文新医院住院治疗，该院为其施行右肱骨外科颈骨折术后切开+内固定取出术，××等治疗，同年4月3日出院。××，宋龙丰至南京脑科医院行神经电生理检查示：神经源性损害表现，累及右上肢部分肌，右侧腋神经损害可考虑。请结合临床。2013年9月12日，江苏省医学会出具江苏医鉴[2013]068号《医疗事故技术鉴定书》，认为：××患者临床表现和X线片检查所见，医方对患者右肱骨粉碎性骨折诊断明确，有手术指征，医方选择切开复位内固定术正确，术后摄片复查骨折对位对线良好，骨折愈合后行内固定取出术符合常规；患者目前右肩关节上举功能受限与原发外伤、三角肌前群萎缩（腋神经部分损伤）、患者第一次术后功能锻炼不足等有关；××患者肌电图检查示右侧腋神经损伤，现场体检患者右上肢上举功能受限，三角肌前群萎缩符合腋神经损伤表现，腋神经损伤的原因可能为肱骨外科颈骨折时合并损伤，二是手术中发生不当牵拉；腋神经从臂丛后束发出，伴旋肱后血管向后外方走行，穿四边孔，绕肱骨外科颈至三角肌深面，××腋神经走向可以看出其解剖位置固定，这也是肱骨外科颈骨折极易合并腋神经损伤的原因，同样肱骨外科颈部位的手术也需要对此解剖区域的腋神经引起足够重视，如果术中见到外伤时已合并腋神经损伤，应加以记录并告知患者，反之如外伤未合并明显的腋神经损伤也应当如实记录并注意术中加以保护，××程中一直没有对腋神经支配区域是否合并功能障碍进行描述，无法得知腋神经损伤是属于原发损伤抑或因为手术中存在不当的牵拉操作导致的损伤。综上分析，患者右侧腋神经损害为肱骨外科颈骨折时合并损伤可能性更大，但医方对患者右侧腋神经损害未能予以重视并明确，未能采取相关措施及时检查和治疗，同时也不能排除手术中牵拉所致，故医方承担次要责任。结论：××《医疗事故处理条例》第二、四条，《医疗事故分级标准（试行）》，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，××例属于三级戊等医疗事故，医方承担次要责任。2014年3月12日，宋龙丰以张文新医院对其诊疗活动中受到损害，向南京市浦口区人民法院提起诉讼，请求判令张文新医院赔偿医疗费、护理费、误工费、残疾生活补助费等共计313059.46元。本案在一审过程中，张文新医院对上述《医疗事故技术鉴定书》载明的鉴定结论不持异议，宋龙丰对于上述鉴定结论虽不满意，但是认可，对此也不申请重新鉴定；此外，宋龙丰要求对其伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定。一审法院院依法委托江苏省人民医院司法鉴定所进行鉴定。2014年10月27日，该鉴定机构以鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范等为由出具案件不予受理说明书，将该案退回法院。一审法院遂于2014年11月4日向江苏省医学会去函，要求明确宋龙丰的伤残等级、误工期限、护理期限以及营养期限。同月6日，江苏省医学会向法院回复工作联系函，其内容为：该案医疗事故等级定为三级戊等，参照《医疗事故分级标准（试行）》对应伤残等级为十级；我会未开展有关误工期限、护理期限、营养期限的鉴定项目。本案一审重审中，宋龙丰要求对其伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定，一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定。2015年6月11日，宋龙丰向东南司法鉴定中心出具《要求说明》一份，要求对其腋神经损害的鉴定以2013年9月份江苏省医学会进行医疗事故鉴定时的状态进行鉴定，即强烈要求按两年前的损伤状态进行司法鉴定。2015年6月12日，该鉴定机构以宋龙丰要求以两年前的损伤状态进行鉴定，该要求超出该鉴定机构的鉴定能力及技术范畴，同时对本次鉴定，当事人不予认可及配合等为由将该案退回法院。另查明：1.泗阳县三庄乡邵道社区居民委员会、泗阳县三庄乡人民政府出具证明一份，其内容为：兹有我村九组宋龙丰，属单身汉，无子女，该同志一直在外打工，维持生活，家庭特困，无经济来源；2.宋龙丰陈述其自2008年起即在南京市××五立交桥附近居住；3.南京火车站派出所邢海林警官在一审法院于2014年12月8日与其所作的调查笔录中证实：宋龙丰在2007、2008年左右系该派出所保安，工作了有4、5年，在2、3年之前离开的，宋龙丰在经五立交桥下搭了一处简易房居住，从他到派出所干保安就一直居住在此处，现在还住在那里，从派出所离职后，他还在周边打零工。一审法院重审后判决：一、张文新医院于判决生效之日起七日内赔偿宋龙丰医疗费等各项损失费用计人民币143319.46元；二、驳回宋龙丰的其他诉讼请求。张文新医院、宋龙丰均不服，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。二审法院审理后，判决如下：驳回上诉，维持原判。宋龙丰、张文新医院均不服，遂向本院申请再审。本院认为：（一）关于张文新医院承担赔偿责任的份额是否妥当的问题。张文新医院认为××例属于三级戊等医疗事故，医院承担次要责任，一、二审判决认定张文新医院对宋龙丰的医疗损害后果承担全部赔偿责任缺乏事实依据。但该鉴定书的分析意见为宋龙丰右侧腋神经损伤的原因可能为肱骨外科颈骨折时合并损伤或手术中发生不当牵拉所致。张文新医院作为专业的骨伤科医疗机构，在对宋龙丰行肱骨外科颈部位的手术时，如果术中见到外伤时已合并腋神经损伤，应加以记录并告知患者，反之如外伤未合并明显的腋神经损伤也应当如实记录并在注意术中加以保护。该鉴定意见已认定张文新医院在诊疗过程中的病程记录没有对于腋神经支配区域是否合并功能障碍进行描述。据此，可以认定张文新医院对宋龙丰的医疗行为中，在手术治疗前、手术中未尽到谨慎的注意义务，导致宋龙丰腋神经损伤的原因无法查清，而江苏省医学会对医方承担责任大小的评价是基于对腋神经损害原因可能性分析的基础上，不具有确定性，不能当然作为确定张文新医院承担民事赔偿责任的依据，故一审判决张文新医院对宋龙丰的损害后果承担全部赔偿责任，二审判决予以维持，认定事实并无不当。（二）关于残疾等级问题。江苏省医学会参照《医疗事故分级标准(试行)》评定宋龙丰构成十级伤残，在一审过程中，张文新医院对上述鉴定结论不持异议，宋龙丰对于上述鉴定结论虽不满意，但是认可，对此也不申请重新鉴定。在一审重审中，一审法院应宋龙丰的要求依法委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定，但宋龙丰于2015年6月11日向东南司法鉴定中心出具《要求说明》一份，强烈要求按两年前的损伤状态进行司法鉴定。该鉴定机构认为宋龙丰的该要求超出该鉴定机构的鉴定能力及技术范畴，同时当事人对该次鉴定不予认可及配合，故鉴定未成。宋龙丰虽称在本案二审中提出对其残疾等级重新鉴定，经查明，其系在二审判决后，在二审法院组织谈话时提出重新鉴定的请求，但其时二审判决已经生效。现宋龙丰认为张文新医院对宋龙丰的人身侵权行为依据医疗事故评定其受伤程度不合理，但本案系医疗损害责任纠纷，××相关法律规定，医疗损害行为致人伤残的，应当参照《医疗事故分级标准(试行)》评定伤残等级，故其该项主张，缺乏法律依据。现其主张伤情远不止十级伤残，要求对其伤残等级进行重新鉴定，但其未能提供证据证明原鉴定具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的申请重新鉴定的情形，且其仍坚持按照两年前的损伤情况进行鉴定，故其该主张，本院不予支持。（三）关于残疾赔偿金、误工费、营养费的认定是否妥当的问题。关于残疾赔偿金的问题。张文新医院认为宋龙丰系农民身份，并无经济来源，在宋龙丰未提供任何证据证明其居住在城镇一年以上且有固定工作，及主要收入来源于城镇的情况下，不应参照城镇标准赔偿其残疾赔偿金。但××一审法院调查，宋龙丰在2007、2008年左右在南京某派出所当保安，工作了有4、5年，在2、3年之前离开的，宋龙丰从到派出所干保安就一直居住在南京市经五立交桥下的简易房，从派出所离职后，其还在周边打零工。一审法院依据宋龙丰的现状，参照城镇居民可支配收入的标准计算宋龙丰的残疾赔偿金，二审判决予以维持，并无不当。一审法院依据人身损害赔偿解释第二十五条之规定，在计算残疾赔偿金时已经对其超过60岁以上部分进行了相应扣减，故张文新医院关于宋龙丰超过60周岁仍按20年计算残疾赔偿金的理由，缺乏事实依据。关于误工费的问题。××人身损害赔偿解释第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经查，江苏省统计局并未公布打零工的行业工资标准，一审法院依据宋龙丰的现状，参照城镇居民可支配收入的标准计算宋龙丰的误工损失，二审法院予以维持，并无不当。虽然《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定臂丛及其重要分支神经损伤误工期为180－365日，但××宋龙丰的实际状况确定其误工期计算至定残之日前一天，符合人身损害赔偿解释第二十条第二款的规定。关于张文新医院认为一、二审法院漏判营养费的问题，由于该问题并未损害张文新医院的利益，故张文新医院以此为由申请再审，本院不予支持。综上，宋龙丰、张文新医院的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回宋龙丰、南京张文新骨伤科医院的再审申请。审 判 长  杭 涛审 判 员  陈良俊代理审判员  张丽华二〇一六年五月九日书 记 员  孟 真