新疆维吾尔自治区石河子市人民法院民 事 判 决 书(2015)石民初字第4581号原告石河子开发区天润祥油脂有限公司，住所地石河子开发区东九路与北十路口。法定代表人夏运贞，总经理。委托代理人杨云峰，新疆双信律师事务所律师。被告新疆天鼎建筑工程有限公司，住所地石河子市石河子乡努尔巴克村刘书信住宅980870号。法定代表人侯同锁，总经理。委托代理人曹文艳，新疆双信律师事务所律师。被告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司。住所地石河子北一路4小区228号。法定代表人马占国，董事长。委托代理人李宁，新疆双信律师事务所律师。原告石河子开发区天润祥油脂有限公司（简称天润祥公司）与新疆天鼎建筑工程有限公司（简称天鼎公司）、被告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司（简称天筑集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于二○一五年九月九日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天润祥公司诉称：被告天鼎公司以挂靠形式与被告天筑集团签订了《承包责任书》，并以天筑集团的名义在2014年7月19日与原告签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由被告天筑集团承建原告公司的办公楼、库房、包装车间等项目，合同价款为3390832.8元，工期为130天。逾期交工的，按每日5000元承担违约损失。合同签订后，被告天鼎公司又与原告在2014年7月27日签订了一份《建筑工程施工补充协议书》，变更约定工程价款为3528651.6元。合同自签订后被告天鼎公司开始履行施工责任，原告陆续通过被告天筑集团的账户支付工程款105万元，另外，被告还有工程借款15万元。因被告未能在约定的工期内将工程竣工，且在多次催促后，仍不履行施工义务。其行为给原告造成巨大的经济损失。现诉至法院，判令1.解除原告与两被告之间签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议书》。2.被告承担违约损失1058595.3元。3.被告承担诉讼费。被告天筑集团辩称：我公司承建了原告的办公楼、库房、包装车间等项目是事实，确实与原告签订了建设工程施工合同，仅收到原告给付的105万元工程款。不存在向原告15万元工程借款的事实。我市建设工程中检审批时要求工程款支付必须达到合同价款的50%，由于原告没有按照规定支付工程款到合同价款的50%，工程没法中检，所以无法继续施工。由于原告未按合同约定支付工程进度款，构成违约。且原告在施工过程中还变更了设计，所以我公司无法继续为原告施工。现因双方产生纠纷，原告要求解除施工合同我们没有异议。但因原告尚欠我公司工程款未完全给付，构成违约，我公司不同意承担原告主张的违约责任，要求驳回原告的诉讼请求。被告天鼎公司辩称：我公司确实与原告签订了一份《建设工程施工补充协议书》，但是我公司并未实际履行。我公司既未挂靠天筑集团，也未参与原告工程的施工，也未收到原告的工程付款。所以该份补充协议不具有法律效力。原告与天筑集团均承认他们双方履行了合同，故原告要求我公司承担责任没有法律依据，应当驳回原告对我公司的诉讼请求。经审理查明：2014年，原告需建设办公楼、库房、包装车间等项目。2014年6月12日，被告天鼎公司给原告出具书面委托书一份，内容为：“兹有新疆天鼎工程有限公司法人代表侯同锁现委托梁文清负责石河子开发区天润祥油脂厂所有事宜，全权处理该工程项目的一切事项。”同年6月25日，被告天筑集团给原告出具委托书一份，内容为：“现委托新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司一建分公司天鼎项目部侯同锁同志承建石河子开发区天润祥油脂厂办公楼、厂房等所有项目工程，授权处理贵我双方签订的本施工合同约定的责任和义务。”同年7月19日，原告天润祥公司（发包人）与被告天筑集团（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：工程名称：石河子开发区天润祥油脂有限公司办公楼、库房1、包装车间项目。承包范围：设计图纸范围内的地基与基础；主体结构；建筑装饰装修；建筑屋面；建筑给水、排水及采暖；建筑电气等所有内容。工期自2014年7月26日至12月6日，签约合同价3390832.8元。承包人项目经理罗前虎。因发包人原因导致工期延误，甲方支付乙方违约金数额每日伍仟元整。因承包人原因造成工期延误，以为按合同工期竣工，乙方支付甲方违约金数额每日伍仟元整。工程开工后发包人依照审定的统计报表，逐月支付工程进度款的90%，累计付款金额达到合同价款的90%时停止支付，工程竣工验收结算批准后支付结算价款的5%，剩余部分按照国家规定的缺陷责任期满后一次付清。同年7月20日，被告天鼎公司给原告出具书面说明一份，内容为：“我公司承建的石河子开发区天润祥油脂厂工程项目是挂靠石河子天筑建设（集团）有限责任公司，并签订了承包责任书。2014年7月19日，石河子开发区天润祥油脂厂与石河子天筑建设（集团）有限责任公司签订了建筑工程施工合同后，我公司又与石河子开发区天润祥油脂厂签订了建筑工程施工补充协议，该工程项目经理为赵青云（席保友为现场管理），按石河子天筑建设（集团）有限责任公司财务制度，石河子开发区天润祥油脂有限公司将该工程款汇入石河子天筑建设（集团）有限责任公司账户。2014年7月20日”后原告于同年7月27日与被告天鼎公司签订《建设工程施工补充协议》一份，主要约定内容如下：“甲方：石河子开发区天润祥油脂有限公司，乙方：新疆天鼎建筑工程有限公司（说明：此协议补充石河子开发区天润祥油脂有限公司与新疆天筑建设（集团）有限责任公司所签订的施工合同，合同价款与支付工程款部分按此协议执行）。工程名称：石河子开发区天润祥油脂有限公司办公楼、库房1、包装车间等项目。六、工程建筑面积2988.48平方米，合同单价为：办公楼为：1472.4平方米×1200元/平方米=1766880元（大写：壹佰柒拾陆万陆仟捌百捌拾元整）、库房1为738平方米×1080元/平方米=797040元（大写：柒拾玖万柒仟零肆拾元），包装车间为765.66平方米×1260元/平方米=964731.6元（大写：玖拾陆万肆仟柒佰叁拾壹元陆角），在履行《建筑施工合同》的基础上，甲乙双方通过友好协商，达成以下补充协议。七、付款方式，双方同意按以下方式付款：1.乙方垫款施工至九月底，甲方按实际工程进度预算价的30%款项给付给乙方用于发放人工工资；2.工程竣工验收合格后进入决算，决算依据为施工图纸内容+图纸变更+经济技术签证等，双方协商解决。决算完毕，经甲方及总监理工程师依照经审定确认的工程价款进行结算，工程价款支付方式为：到2014年年底内付至结算总额的90%的工程进度款，然后停付，剩余部分等办完房产证后付到95%，留5%的保修金，保修金在保修期满后一次性付清。本补充协议，是《建筑施工合同》条文内容的具体完善，同主合同一样，具有同等法律效力，甲乙双方必须共同遵守执行。”双方均在该补充协议上盖章。工程在施工过程中，原告于2014年11月12日向被告天筑集团财务支付工程款600000元。2015年1月7日原告向天筑集团财务支付300000元。席保友、梁文清于1月7日当日给原告出具承诺书一份，内容为：“今有石河子开发区天润祥油脂有限公司付给天筑集团有限公司工程款叁拾万元整（300000），此款项全部用于发放人工工资，特此承诺。”2015年2月，席保友、梁文清给原告出具书面承诺一份，内容为：“兹有天筑集团公司承接的委托我项目部承建的贵公司办公楼、库房和包装车间项目，因我项目部原因，未能在合同约定的2014年12月6日交工。《补充协议》中约定的垫资义务，我项目部确无能力承担，目前尚欠部分劳务工费用，经与贵公司商议，贵公司再次同意支付15万元工程款，为我项目部解燃眉之急，故此，我项目部承诺如下：1.在收到贵公司15万元工程款后，我项目部同意在开春能够施工时，积极组织人员施工，保证不再拖延工期；2.2015年施工期内，贵公司无需支付工程进度款，待工程交工验收合格后，统一结算。结算预留款方式执行《补充协议》第七条第二款比例，其他关于结算和违约、奖惩条款执行《建设工程施工合同》。3.如果我项目部在开春后（4月5日），未能组织劳务人员继续施工，则已施工项目不再主张工程款，除了已收到的工程款外，其余工程款作为违约金赔偿给贵公司。贵公司可在4月5日后组织其他施工队伍进场施工，施工单价高于或低于我项目部施工单价的，由贵公司自行承担，我项目部保证不再主张未付工程款。4.本次收到的15万元工程款，保证全部用于本工程发放劳务费使用，如有挪用，责任人应承担法律责任。为保障工程顺利交付，特此承诺。承诺人：席保友、梁文清，2015年2月。”原告遂于同年2月10日向被告天筑集团财务支付工程款150000元。后因被告一直未再继续施工，致使工程完全搁置，原告与被告交涉无果，遂申请石河子公证处于2015年8月26日将该工程的现场状况拍照摄像进行证据保全，石河子公证处出具了证据保全公证书。由于被告不再继续施工，原告与其交涉无果，遂起诉来院，要求与被告解除施工合同关系，赔偿违约损失。本案在审理过程中，被告天筑集团曾经提起反诉，要求原告给其支付工程款2015730.32元，承担违约金139490.73元，并承担本案全部诉讼费用。在反诉审理过程中，因原告不认可被告天筑集团单独作出的已完工程造价数额，认为天筑集团无权再主张工程款。天筑集团遂提出对已完工程造价申请鉴定。同时由于天筑集团对原告举证的2014年6月25日委托书中加盖的天筑集团的印章提出异议，申请对印章的真伪进行鉴定。另外，天筑集团不认为围墙工程系赠送给原告的项目，还提出对围墙工程进行造价鉴定。针对天筑集团的上述三项鉴定申请，我院及时进行了委托鉴定。但由于天筑集团拒不支付上述三项鉴定费用，导致鉴定全部被退回。本案恢复审理后，天筑集团撤回了反诉。另查：2014年9月5日，席保友借原告法定代表人夏运贞现金100000元，给其出具借条一张。同年9月20日又借款50000元，给夏运贞出具借条一张。被告天筑集团认为此款并非支付的工程款，而是席保友向夏运贞个人的借款。上述有原、被告陈述、天鼎公司出具的委托书、天筑集团出具的委托书、建设工程施工合同、建设工程施工补充协议、天鼎公司的说明、席保友、梁文清共同出具的承诺书两份、公证书、原告给天筑集团财务打款回执、被告的反诉状，鉴定申请书，司法技术辅助中心退案说明，设计变更单、天鼎公司的工商档案、梁文清调查笔录、席保友借条等证据材料在卷佐证，足以认定。本院认为，本案的争议焦点：1.原告施工合同的相对人主体是谁？2.原告与被告天鼎公司的补充协议是否具有法律效力？3.原告主张的违约金是否成立？4.两被告如何承担责任？1、原告施工合同的相对人主体是谁？纵观本案的发生过程，自原告准备发包工程伊始，被告天鼎公司就出具书面委托书，委托梁文清负责处理承接原告工程的所有事宜。梁文清在该工程上享有天鼎公司的特别授权。因被告天鼎公司不具有施工资质，被告天筑集团又给天鼎公司出具了委托书，在该工程项目上对天鼎公司予以授权。为了让天鼎公司承接工程合法化，在上述两份委托书的基础上，被告天筑集团出面与原告签订了建设工程施工合同，并约定工程款打入天筑集团财务账户。合同签订后，被告天筑集团并没有另外派人施工，而是认可由天鼎公司负责施工。原告给天鼎公司支付的工程款，天筑集团财务也接收并发放给了天鼎公司的劳务人员。因此，原告与被告天筑集团签订的施工合同的实际履行人应为被告天鼎公司。由此可以认定，被告天鼎公司挂靠被告天筑集团承接并施工了原告的工程。鉴于合同的签订人和履行人不是同一主体，且两被告间又存在挂靠关系，故原告施工合同的相对人应当为被告天筑集团和被告天鼎公司。被告天鼎公司不承认其是施工合同相对人的意见本院不予采纳。其提出没有参与工程施工的意见与事实不符，本院也不予采纳。2、原告与被告天鼎公司的补充协议是否具有法律效力？鉴于被告天鼎公司系原告施工合同的相对人，且其与原告之间发生工程上的往来有被告天筑集团的授权。因此，为了施工的需要，被告天鼎公司与原告在原施工合同的基础上签订的补充协议具有法律效力。基于天筑集团与天鼎公司具有委托关系，该补充协议的内容对被告天筑集团具有约束力。由于原告与被告天筑集团签订的建设工程施工合同也具有法律效力，故原告与两被告应当严格按照建设工程施工合同及补充协议的约定履行各自的权利义务。鉴于补充协议签订在后，对两份约定发生冲突的部分，补充协议中的内容视为对原合同内容的变更，应当按照补充协议的约定履行。被告天筑集团辩解不认可补充协议意见与事实不符，于法无据。被告天鼎公司提出该补充协议没有实际履行因其未提供证据证实，且与本案查明的事实相违背，本院均不予采纳。3、原告主张的违约金是否成立？由于双方在补充协议中明确约定被告天鼎公司垫资施工至九月底，原告按照工程进度预算价30%的款项支付给天鼎公司发放人工工资。但在施工过程中，被告天鼎公司因资金问题并没有按期足额垫资，致使工程进度未达到原告应当支付的30%的进度款，被告天鼎公司首先构成违约。原告因此未按期支付30%工程款系履行抗辩权，并不构成违约。被告天筑集团提出原告违约迟延支付工程款的意见与事实不符，本院不予采纳。由于被告未足额垫资首先违约，在后来收款承诺的期限内未完成施工任务又构成违约，致使原告的工程至今未能按期交付，被告应当依法承担相应的赔偿责任。原告要求被告承担违约损失的请求本院予以支持。该违约金计算应当结合被告的违约程度，原告损失的大小进行综合考虑。虽然双方对违约金比例作出了约定，但由于约定的比例过高，本院酌定为650000元比较合理。被告辩解原告违约在先，不承担违约责任的理由不能成立。由于梁文清系天鼎公司特别授权的施工负责人，其有权处理在施工过程中发生的事宜。加之天鼎公司给原告出具的书面说明中明确了席保友的身份为现场管理。因此，梁文清及席保友在工程中与原告发生的往来均系履行职务的行为，其法律后果应当由两被告承担。该两人给原告出具承诺书后，原告向天筑集团财务支付了150000元工程款，天筑集团接收该款项并给天鼎公司的工人发放了工资，应当认定天筑集团对该承诺书的内容没有异议。被告天筑集团提出不认可该承诺书的意见与其接收付款的行为相矛盾，本院不予采信。天筑集团以此为由认为原告迟延付款构成违约的理由亦不能成立。被告天筑集团提出因原告未支付工程款的50%影响工程中检，是造成工期延误的主要原因。因双方对工程价款的支付有明确约定，被告明知该约定却又提出了与约定不符的其他付款方式，其辩解意见本院不予采纳。对于被告提出因原告设计变更造成其无法继续施工的意见，因被告未提供证据证实设计变更影响施工进度，本院不予采纳。4、两被告如何承担责任？由于原、被告均当庭表示无法继续合作，双方同意解除建设工程施工合同关系，被告不再为原告的工程施工，本院无异议。鉴于被告天鼎公司为工程的实际施工人，给原告造成的损失首先由天鼎公司承担。被告天筑集团系天鼎公司的挂靠方，其在该工程中给天鼎公司借用了施工资质，并参与了合同的签订，收取了工程款，系施工合同的相对人。因此，天筑集团对被告天鼎公司的行为承担连带责任。对被告不同意承担责任的意见本院不予采纳。另外，对于已经支付的工程款，双方均认可原告给天筑集团财务支付了1050000元，本院无异议。对于席保友借款150000元，从借条内容可以证实系席保友与夏运贞个人之间的关系，且该借款席保友并未缴入天筑集团财务，故该款的性质不能认定为已付工程款，原告认为系已付工程款的主张本院不予采纳。鉴于被告天筑集团曾在反诉中提出，2014年6月25日给天鼎公司出具的委托书中，天筑集团的印章为虚假印章，其申请鉴定后拒交鉴定费，被退回鉴定后，天筑集团撤回反诉。其上述行为视为对该印章没有异议，故天筑集团给天鼎公司出具的委托书具有真实性。被告天筑集团不认可该委托书的意见本院不予采纳。被告天筑集团对已完工工程造价及围墙造价的鉴定拒交鉴定费，并撤回该部分反诉的行为，视为在本案中放弃其权利主张，本院不再处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第六十七条、第七十七条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条第一款的规定，判决如下：一、解除原告石河子开发区天润祥油脂有限公司与被告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司于2014年7月19日签订的建设工程施工合同；二、解除原告石河子开发区天润祥油脂有限公司与被告石河子天鼎建筑工程有限公司于2014年7月27日签订的建筑工程施工补充协议；三、被告石河子天鼎建筑工程有限公司赔偿原告石河子开发区天润祥油脂有限公司违约金650000元，被告于本判决生效之日起十日内付清；四、被告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司承担连带责任；五、驳回原告其他的诉讼请求。本案受理费14327元，送达费90元，合计14417元（原告已预付），由原告负担3417元，由被告石河子天鼎建筑工程有限公司负担11000元，与前款一并向原告支付。被告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。审 判 长  李 文人民陪审员  李满红人民陪审员  杨 兵二〇一六年五月十二日书 记 员  李 红相关法律规定：1.《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。2.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。第一百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。