浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙商终字第24号上诉人（原审原告）：东方日升新能源股份有限公司。法定代表人：林海峰。委托代理人：张建立。上诉人（原审被告）：无锡荣能半导体材料有限公司。法定代表人：刘耀峰。委托代理人：杨松。委托代理人：胡红娟。上诉人东方日升新能源股份有限公司（以下简称日升公司）与上诉人无锡荣能半导体材料有限公司（以下简称荣能公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服宁波市中级人民法院（2012）浙甬商初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月15日受理后，依法组成由审判员何忠良担任审判长，代理审判员伍华红、王富新参加评议的合议庭，于2014年7月24日公开开庭对本案进行了审理。上诉人日升公司的委托代理人张建立，上诉人荣能公司的委托代理人杨松、胡红娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2010年9月25日，日升公司与荣能公司签订合同编号为rs-nr20100925的产品购销合同（以下简称总合同）一份，约定：“1.产品名称，规格型号、数量、金额：8寸太阳能多晶硅片（边长156），1800万片，2011年1月至12月每月150万片，合计：1800万片；6.5寸太阳能单晶硅片600万片（边长125），2011年1月至12月每月50万片，合计：600万片；数量不变，价格每月15号按市场价格议价一次确定下月硅片价格并以补充协议形式确定。2.质量标准：2.1技术需求和质量标准、荣能公司对质量负责的条件和期限：按合同的附件技术要求执行；3.付款方式及时间：3.1交货日期：每月月底前按时交纳当月的硅片数量。预付总数量的金额3000万定金，定金从2011年3月货款中开始抵扣，到合同结束即2011年12月。分10个月分期抵扣（即每月抵扣300万元）。3.2付款日期：每次货到票到即将相应货款电汇至荣能公司账户。4.货物包装、运输：4.1包装符合公路、铁路或空运要求，由于包装不当造成的损失由荣能公司承担。运费、保险费由荣能公司承担；4.2荣能公司送货，货物实际交付前的一切风险由荣能公司承担。5.交货期限、交货地点：5.1交货期限：2011年1月到2011年12月分批交货。5.2交货地点：日升公司工厂。6.质量检验及异议：6.1质量纠纷：如有质量问题，日升公司须书面通知荣能公司，并提供书面检测报告和结果及荣能公司的产品追踪号，经荣能公司品质管理部门检测确认后，确属荣能公司产品和质量问题的，荣能公司须对有质量问题的产品进行调换或退货。……7.标的物合理损耗标准及计算方法：如有数量质量问题，日升公司应在货到公司仓库之日7天内按约定标准完成检验并书面提出，以实际收到数量为准。8.违约责任：8.1除因不可抗力外，任何一方违反合同都应承担相应的违约责任。若荣能公司迟延交货一个月以内，应向日升公司支付合同总额1‰的违约金；二个月以内，按合同总额4‰处以赔偿；拖欠三个月以上日升公司有权终止合约并诉于法院解决。8.2日升公司检验时发现的不合格硅片，有权选择调换合格品，荣能公司应在收到日升公司的书面处理意见五天内予以答复。逾期不答复的，视为同意日升公司的处理意见。8.3除因不可抗力外，若日升公司迟延付款在一个月以内，应向荣能公司支付合同总额1‰的违约金，并且荣能公司有权延后下一批货物的交货时间；如3个月内不能履行付款的，荣能公司有权终止合约并将诉于法院解决……”2010年10月25日，日升公司向荣能公司支付定金3000万元。2011年1月4日，日升公司与荣能公司签订编号为rs-rn20110104的购销合同补充协议一份，约定：经双方协商一致，对2010年9月25日签订的总合同达成如下事项：1.双方同意2011年1月买卖的硅片数量为150万片；2.双方同意2011年1月买卖硅片单价为26.5元／片；3.双方同意在2011年1月25日前将此协议履行完毕；4.除以上内容变更外，不再对原合同做任何变更或补充；5.荣能公司提供给日升公司的产品质量及技术要求根据附件执行；……2011年1月7日，日升公司向荣能公司支付货款3975万元。荣能公司于2011年1月9日、1月23日、2月14日、2月20日分别向日升公司交付多晶硅片50万片、50万片、30万片、20万片，并于2011年4月21日为日升公司调换多晶硅片464850片。2011年2月16日，日升公司与荣能公司签订编号为rs-rn20110216的产品购销合同一份，约定：1.产品名称，规格型号、数量、金额：100万片多晶硅片，含税单价28.3元／片，合计2830万元……3.付款方式及时间：3.1付款方式：16日支付50万片，21日支付50万片。3.2荣能公司负责在日升公司支付货款时提供给日升公司17%的全额增值税专用发票……5.交货期限、交货地点：5.1交货期限：2月28日之前交货完毕。5.2交货地点：日升公司工厂……合同签订后，荣能公司于2011年2月23日、2月25日、3月6日、3月9日分别向日升公司交付多晶硅片各25万片。日升公司于2011年2月21日、3月2日分别支付货款1115万元、1715万元。2011年2月18日，日升公司与荣能公司签订编号为rs-rn20110218的产品购销合同一份，约定：1.产品名称，规格型号、数量、金额：30万片单晶硅片，含税单价18.50元／片，合计555万元……3.付款方式及时间：3.1付款方式：货到一周后付款，双方价格锁定18.5元／片执行。3.2荣能公司负责在日升公司支付货款时提供给日升公司17%的全额增值税专用发票……5.交货期限、交货地点：5.1交货期限：2月28日前完成所有交货。5.2交货地点：日升公司工厂……合同签订后，荣能公司于2011年2月20日交付单晶硅片30万片。日升公司于2011年2月25日支付货款555万元。荣能公司于2011年6月2日向日升公司童燕萍、任加通发送电子邮件一份，载明：“贵公司已经三个月没按合同要求到我们公司来提货了，我们的库存越来越多，资金压力相当大，现已经影响到我们生产运营，我方也多次来人洽谈贵方收货问题，希望贵公司能考虑我们长期合作的关系，也保证合同的严肃性和完整性，在我们如此的困难情形下，及时把我们的货物收走，已解我方燃眉之极！万分感谢和期待！”日升公司于2011年8月31日通过电子邮件形式向荣能公司发出一份催告函，载明：“贵司于2010年9月25日与我方签订关于硅片产品购销合同，约定由贵司于2011年1月至12月每月供应156多晶硅片150万片，125单晶硅片50万片，价格每月15日按市场价格议定一次。2011年3月起，多晶硅片价格开始下跌，直至5月，多晶硅价格跌幅近40%，远远超过双方预期，我方提出暂缓供货，符合《合同法》以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条上客观条件发生重大变化情形，我们有权按照《合同法》第九十四条的规定请求解除合同，但考虑到双方战略合作关系而提出暂缓履行原合同，我方并无任何违约行为。且贵司当时也并未对我方的要求提出书面异议也未提出解除合同，在法律上视同贵司默认我方提出的意见。我方6月与贵司协商，议定硅片价格，贵司既不同意按合同约定，以市场价格供货，也未安排我方订单的生产计划，此行为已构成实际违约，倘若贵司仍以各种理由无限期拖延供货，也不提出其他可供协商的供货方案。我方将有权按照合同法第一百零七条的规定以及产品购销合同（合同编号：rs-nr20100925）第八条约定，解除合同并要求贵司返还预付款并承担合同总金额4‰的违约金。若贵司收到本函之日起七日内（9月7日之前），仍不采取积极协商的态度借故拖延，我方将按照合同的约定诉诸人民法院，并要求贵司承担返还预付款并承担相应的违约责任。望贵司能权衡轻重，本着友好协商的态度妥善解决此事。”2012年8月29日，日升公司提起诉讼，请求：一、终止日升公司与荣能公司的总合同；二、荣能公司双倍返还定金计6000万元，并按约赔偿日升公司违约金235.2万元；三、荣能公司赔偿日升公司因诉讼而支出的相关费用60万元；四、本案诉讼费由荣能公司负担。荣能公司答辩称，一、日升公司所称的迟延交货及货物质量问题不存在。2011年1月4日，涉案补充协议签订后，因日升公司称电磁组件生产线没有到货，无法安排生产，请求延期供货，致使荣能公司于2011年2月20日才完成该补充协议项下的供货义务，日升公司收取上述货物时，也未对交货时间提出异议。荣能公司分批向日升公司供货，日升公司均及时检验，检验结果显示不合格率很低，可以通过换货途径解决。而荣能公司根据日升公司于2011年4月提出的换货要求于同月21日交付调换的多晶硅片，并非因质量问题。日升公司之后的催告函中也未提及质量问题。实际上，日升公司当时已经不再要求供货，其调货的真实目的是退货，而荣能公司满足日升公司调货要求的事实也可推知荣能公司为履行总合同准备了足够的库存及产能。二、日升公司称其通过多次电话、当面协商、书面形式等方式要求荣能公司供货，荣能公司予以拒绝并非事实，因市场发生变化是日升公司不履行合同的主要原因。荣能公司在2011年1月至8月期间与其他主要客户的业务往来正常，而荣能公司与日升公司于2011年1、2月签订的补充协议所约定的价格与当时的市场价格吻合，可以推定荣能公司完全同意按市场价格履行合同。因2011年3月起，日升公司未按约定要货，荣能公司多次去日升公司协商未果，只能通过电子邮件致函日升公司采购负责人任加通、董燕萍要求日升公司依约下订单采购硅片。日升公司于2011年8月21日发给荣能公司的催告函中自认是其提出暂缓供货，说明日升公司之前根本没有要求荣能公司供货。三、荣能公司为履行涉案合同，做了大量的准备工作，采购原材料、扩建厂房、增添设备，已经具备履约能力，现日升公司拒绝履行合同，致使荣能公司产生巨大库存。四、日升公司拒绝履行总合同以及要求终止总合同的行为构成违约。从2011年1、2月的补充协议签订情况分析，提供协议版本并确定货物数量的均是日升公司。2011年1月，日升公司按约购买多晶硅片，但未购买单晶硅片，2011年2月，日升公司采购的单晶硅片、多晶硅片数量均未达到约定数量，2011年3月开始，日升公司以多晶硅片价格下跌为由，要求暂缓供货，说明总合同签订后，每月补充协议签订的主动权由日升公司掌握而非荣能公司。综上，荣能公司在履行合同过程中并无违约行为，请求驳回日升公司的第二、三、四项诉讼请求，依法追究日升公司的违约责任，并赔偿荣能公司的相应损失。原审法院审理认为，本案的争议焦点为日升公司、荣能公司在履行总合同过程中，是否存在违约行为，总合同是否可以终止，日升公司是否有权要求荣能公司双倍返还定金6000万元，并支付违约金235.2万元以及为诉讼支付的相关费用60万元。首先，日升公司与荣能公司签订的总合同合法有效，双方当事人均应按约履行各自的义务。2011年1月4日、2月16日、2月18日，日升公司与荣能公司按约分别签订编号为rs-rn20110104的购销合同补充协议、编号为rs-rn20110216的产品购销合同及编号为rs-rn20110218的产品购销合同，约定日升公司向荣能公司分别采购多晶硅片150万片、100万片、单晶硅片30万片。虽然荣能公司在履行2011年1月4日、2月16日合同过程中，存在迟延交付硅片的行为，但日升公司收取上述货物后，并未对荣能公司迟延履行行为提出异议，且继续与荣能公司签订合同采购硅片，应视为日升公司同意荣能公司变更交货日期。故荣能公司未按约定期限交付货物的行为并未构成违约行为；其次，2011年3、4、5月，虽然荣能公司未向日升公司交付货物，但从日升公司的催告函内容可推知系日升公司请求荣能公司在该期间暂缓供货，而荣能公司亦未在该期间对日升公司暂缓供货请求提出异议，并停止向日升公司供货，应视为日升公司与荣能公司就该期间暂停供货事宜协商一致。故日升公司在该期间未向荣能公司采购硅片及荣能公司未在该期间向日升公司交付硅片的行为均不构成违约；最后，2011年6月，日升公司与荣能公司欲履行总合同时，对硅片价格的确定产生争议，荣能公司认为应按2011年3、4、5月的市场价格分别定价，日升公司认为应按当时市场价格定价，因总合同约定定价机制为硅片价格每月15号按市场价格议价确定下月硅片价格并以补充协议形式确定，因2011年3、4、5月暂停供货事宜系双方协商一致，荣能公司、日升公司在2011年6月对硅片价格定价时各自对该定价机制的上述解释方式均未明显违反该定价机制的意思表示，而荣能公司与日升公司在停止供货前又未对恢复供货后的硅片价格制定模式作另行约定，故总合同于2011年6月至12月因双方对硅片价格未能达成一致意见而无法履行，并非因双方当事人存在违约行为。综上，日升公司、荣能公司称对方当事人在履行涉案购销合同过程中存在违约行为证据不足，理由不充分，不予采信。现荣能公司亦主张不再履行总合同，而该总合同的履行期限已经届满，故日升公司要求终止总合同理由充分，予以支持。荣能公司应向日升公司返还定金3000万元。因日升公司、荣能公司在履行涉案合同过程中均未存在违约行为，故日升公司要求荣能公司双倍返还定金、支付违约金以及因诉讼而支出的费用理由不充分，不予支持。荣能公司拒绝返还定金的抗辩理由，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十三条第一款、第九十七条之规定，于2014年3月11日判决：一、编号为rs-nr20100925的产品购销合同中的权利义务终止；二、荣能公司于判决生效之日起十日内返还日升公司定金3000万元；三、驳回日升公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费356560元，财产保全费5000元，合计361560元，由日升公司负担189260元，荣能公司负担172300元。宣判后，日升公司、荣能公司均不服，分别向本院提起上诉。日升公司上诉称，一、2011年1月份的合同履行，原审法院法律适用错误。不管守约方有无对违约方的行为提出异议，违约方对其违约行为都需承担违约责任。合同的变更是以当事人的协商一致为前提，且变更需要有明确的内容。本案中，双方没有确定变更后的交货日期，且2011年2月16日之后，双方没有再签订采购合同，故原审法院认定变更交货日期错误。二、2011年2月16日、18日分别签订的购销合同是两份独立的合同，并非是履行总合同。1.该两份合同都不是以补充协议的形式签订，而与总合同的形式一致；2.数量与总合同约定不一致；3.当时硅片行情火爆，日升公司需求旺盛，需要从总合同外向荣能公司采购。荣能公司没有按照总合同约定向日升公司供应150万片多晶硅片和50万片单晶硅片，属严重违约，日升公司按约可以单方终止合同，并要求荣能公司承担违约责任。三、原审法院没有认定荣能公司具有先履行义务，也没有认定总合同不是独家销售合同存有不当。总合同明确约定荣能公司具有先履行义务，只有货物按时按质送达后日升公司才有付款义务；总合同只是一份普通的长期采购合同，不是独家销售合同，荣能公司所谓的巨额损失与日升公司之间没有因果关系。四、原审法院没有认定荣能公司违约的根本原因是其产能不足，没有认定荣能公司伪造证据错误。五、在荣能公司严重违约的情况下，其应双倍返还日升公司定金6000万元并赔偿违约金235.2万元。综上，请求撤销原审判决，支持其原审诉讼请求，一、二审诉讼费用由荣能公司承担。针对日升公司的上诉，荣能公司答辩称，一、荣能公司在2011年1月的合同履行过程中不存在违约行为。双方以事实行为的形式明确了该合同项下多晶硅片的交货日期、且对当期的履约行为达成了一致。二、日升公司认为2011年2月的2份合同是独立的合同没有事实依据。1.无论是总合同文本，还是2011年1、2月的2份合同文本，均是日升公司单方面提供的格式条款，日升公司对合同形式、内容及条款设计掌握主动权；2.日升公司从2011年1月第一期履行开始，就未按总合同约定类型及数量进行足额采购；3.双方已签订有一年期的供销总合同，在总合同数量都没有完全履行的情况下，另外签订独立合同不符合常情，日升公司亦无证据证明该2份合同独立于总合同之外。三、日升公司认为荣能公司具有先履行义务以及荣能公司损失与其无关没有事实依据。1.由于每月价格需另行议定，尽管总合同有“货到票到即将货款电汇至荣能公司账户”的约定，但荣能公司出票的前提是数量、价格均明确，若双方未议定价格便无法出票，且在2011年1、2月的实际履约过程中双方通过事实行为或另签协议的形式变更了总合同项下先交货后付款方式，双方形成了在确认价格后，由日升公司以格式合同形式填好价格并确定当期想要订购的类型、数量等内容后，再发送给荣能公司，荣能公司依此出票、送货的交易习惯。虽然总合同对数量已有明确约定，但出于维系双方长期合同关系的考量，荣能公司不得已同意对量进行变更。根据此交易习惯，日升公司有先履行义务，即日升公司应先行确定数量，再由双方议定价格及送货日期后由日升公司提供补充合同，这也可从2011年3月起日升公司单方面提出暂缓供货要求的事实得到印证。2.基于对双方长期采购合同的诚信履约，荣能公司自签订总合同后便按约备料并组织生产；日升公司要求暂缓供货，但荣能公司为保证恢复供货后的货源，只能依照总合同要求一直照常生产，产生了大量库存。由于日升公司的不诚信行为，造成荣能公司的巨额损失。四、荣能公司不存在违约行为，系日升公司违约。日升公司从第一期履行开始便未按总合同数量足额采购硅片，自2011年3月起，又单方面提出要求暂缓供货，自2011年6月以后更是直接拒绝履约，其行为属根本性违约，与诚信相悖。请求驳回日升公司的全部上诉请求。荣能公司上诉称，一、原审法院对下列事实未予认定，导致判决对事实的认定与实际不符。1.双方签订补充协议，协商数量、价格等内容的主动权在日升公司；2.荣能公司在2011年5月至6月期间，多次前往日升公司商议供货事宜，但日升公司一直置之不理；3.荣能公司在2011年1月至8月期间与其他客户签订合同，并按市场价格向其他客户销售多（单）晶硅片，日升公司称荣能公司不愿以市场价格供货并非事实；4.荣能公司为完成生产量，积极向其他公司采购、订购了大量原材料，尤其是与无锡中彩科技有限公司签订原材料供应的长单合同，并为此支付3000万元定金；5.2011年1月至8月，荣能公司一直按约生产硅片，但因日升公司不按约提货，造成荣能公司产生大量库存；6.为防止损失进一步扩大，荣能公司将库存产品以950万元销售给其他公司，产生了巨额亏损；7.荣能公司为履行与日升公司签订的总合同，购买或租赁了大量设备，因日升公司违约拒绝履行合同，致使设备闲置，产生损失；8.由于多晶硅片价格大幅下跌，荣能公司拒绝按约采购多晶硅片。二、暂缓供货是日升公司单方要求，双方并未协商一致。暂缓供货与暂停供货含义完全不同，原审法院偷换概念。即使双方对暂缓供货没有异议，也只是表明双方同意2011年3月至5月的货物延后交货，实际供货时，仍然按总合同约定的数量和价格履行。日升公司以情势变更为由要求暂缓供货，而非双方对价格存在分歧，且其所谓的情势变更不能成立。三、合同约定的定价机制即市场价格，双方没有义务也没有必要在所谓的停止供货前对恢复供货后的硅片价格制定模式作另行约定。只要双方愿意履行合同，市场价格的确定很容易。但由于市场价格一路下跌，日升公司作为买方拒绝货物正是在情理之中，日升公司是以无法与荣能公司达成一致为借口拒绝履约。四、大量证据表明日升公司多次多处违约，但原审法院无视事实，认定日升公司没有违约行为显然错误。五、日升公司根本性违约，理应承担违约责任。荣能公司有权罚没定金，并要求其赔偿损失。综上，本案系因当时受上游多晶硅片价格暴跌影响，日升公司拒绝履行总合同所致，是日升公司违约。原判认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，驳回日升公司的一审诉请。针对荣能公司的上诉，日升公司答辩称，一、2011年1月至4月，中国硅片行情火爆，因货物紧张，日升公司才会支付3000万元定金，荣能公司才会急于扩大产能，才会产生产能不足、迟延履行的情况。故签订合同、决定价格的是荣能公司。二、根据双方签订的总合同，日升公司没有义务先报数量、价格或发订单给荣能公司，因日升公司支付了巨额定金，合同明确约定荣能公司先送货。荣能公司有先履行义务。三、荣能公司二审认为产能充足与其原审代理人的陈述相反，原审中明确荣能公司的产能尚不能满足日升公司一家的需求，这也是荣能公司扩大产能的原因。四、案涉购销合同不是独家购销合同，荣能公司不单和日升公司存在买卖关系，故其采购原材料、扩大产能，与本案的合同履行不具有因果关系。五、2011年3、4月硅片价格稳定，具有先履行义务的一方是荣能公司，如果日升公司拒绝要货，荣能公司可以采取法律手段，或者发送书面函件。日升公司提出暂缓供货是4月底，针对的是5月的硅片，6月时日升公司明确提出要求荣能公司供货，但荣能公司没有供货。综上，请求驳回荣能公司的上诉请求。本院二审查明的事实除与原判认定的一致外，另查明：一、日升公司与荣能公司于2009年之前就开始发生硅片买卖业务，当时日升公司购买的量较少，一般采用电话方式，双方沟通好后按照电话内容确定的数量、价格、交货时间订立书面合同，合同文本是日升公司通过传真方式提供给荣能公司，荣能公司盖章后再寄给日升公司。案涉2011年1、2月的购销合同亦是双方电话沟通好后，由日升公司制作1、2月的合同文本确定数量、价格、交货时间等后传真给荣能公司盖章，再由荣能公司根据合同发货。二、日升公司采购部经理任加通陈述，其在2010年9月25日签订总合同之前，对荣能公司有无履行合同的能力进行了考察，当时相信荣能公司及其母公司具有供货能力，因货源紧张，必须提前预定，遂提前签订了总合同；2011年6月，双方就6月合同的履行进行了协商，对2011年3月至5月的货物没有谈及，荣能公司要求6月的货物在市场价基础上高2元，日升公司只同意稍微高一点，故双方未能协商一致。荣能公司负责人刘熠峰陈述，其亦在签订总合同之前对日升公司有无履行合同的能力进行了考察，认为日升公司生产能力强大，对货物的需求量远远超出荣能公司的供货量；荣能公司是中间商，因生产硅片的周期大约需3个月时间，故提前3个月订立总合同；2011年6月，日升公司相关负责人来荣能公司商谈3月至5月货物如何处理的问题，荣能公司要求日升公司按3月至5月市价收取3月至5月的库存货物，或者补偿3月至5月货物的差价损失，6月以后的供货价格需高出市场价，但日升公司不同意。三、光伏太阳能网系太阳能光伏行业中专业的信息交互平台，根据光伏太阳能网公布的2011年1月至12月有关多（单）晶硅片的价格信息，荣能公司按照最高价和最低价进行加权平均，计算出每月的市场价格，即2011年1月至12月多晶硅片的价格分别为27元／片、28.75元／片、27.69元／片、25.8元／片、20.63元／片、16.66元／片、16.25元／片、15.2元／片、14.04元／片、12.23元／片、10.82元／片、10元／片；单晶硅片的价格分别为17.25元／片、18.83元／片、17.5元／片、16.75元／片、14.76元／片、12.45元／片、12.325元／片、11.4元／片、10元／片、8.3元／片、8元／片、7.8元／片。四、双方签订的总合同第12条约定，因诉讼而支出的相关费用（含律师费、差旅费、取证费、公证费、诉讼费用等）均由败诉方承担。本院认为，本案争议焦点集中在：荣能公司、日升公司在履行总合同过程中是否存在违约行为，荣能公司应否向日升公司双倍返还定金6000万元并支付违约金235.2万元及为诉讼支付的相关费用60万元。对此，分析如下：双方当事人于2010年9月25日签订了总合同，除对价格约定以补充协议形式按市场价格再行确定外，对产品名称、规格、数量、交货日期、交货地点、交货方式、付款方式、违约责任等均作了约定。总合同尽管缺乏具体的价格条款，但依双方的意思只需将活价条款落实为具体条款，故总合同已经成立。鉴于总合同业已指明价格以市价商定，依据诚信原则，双方应当以市价为基础通过协商确定价格条款。如不能达成协议，则应当以市价来确定价格条款。根据双方在总合同中的约定，履行期限为2011年1月至12月，在日升公司提起本案诉讼时，合同的履行期限已经超过，且双方以实际行为表示不再履行合同，故总合同已无履行的必要。2011年1月4日，双方签订《购销合同补充协议》，一致同意1月份的硅片数量为150万片，单价为26.5元／片，并约定需在1月25日前履行完毕，除此之外，不对总合同做任何变更和补充。据此，双方对1月份硅片的种类、数量部分作了变更，即仅约定购买多晶硅片，总合同项下的单晶硅片并未涉及，并对交货日期由月底前变更为25日前交货。且双方在实际履行中，付款方式亦未按照总合同执行，而是先付款再发货。日升公司主张，荣能公司在履行2011年1月份的合同中存在迟延履行行为，而荣能公司认为系日升公司请求延期供货，且到货后日升公司既未拒收，又未提出异议，且已履行完毕，表明双方以事实行为变更了交货日期。根据查明的事实，荣能公司在1月份的合同履行中有50万片多晶硅片本应在1月25日前交货，但直至2月14日、2月20日才分别交付30万片、20万片。交货日期的变更应由当事人协商一致，本案中荣能公司并无证据证明双方就履行期限的变更达成一致或日升公司请求延期供货，故荣能公司在履行期限到来之时未履行交货义务，违背了合同关于履行期限的约定。在迟延履行的情况下，日升公司有权要求荣能公司继续履行，故日升公司收取货物的行为并不表明其认可履行期限的变更。根据总合同关于违约责任的约定，若荣能公司迟延交货在一个月以内，应向日升公司支付合同总额千分之一的违约金。故荣能公司应按约支付日升公司该部分违约金。日升公司关于该节上诉理由成立，应予支持。违约金具体数额的确定是以“合同总额”为基数，但因双方并未将总合同履行完毕，故合同总额的计算除1、2月份按约定的价格和数量计算外，3至12月可按光伏太阳能网公布的平均价格和总合同约定的数量分别计算，计算得出的违约金为415288元。2011年2月16日、18日，双方分别签订《产品购销合同》，合同确定多、单晶硅片的数量分别为100万片、30万片，并确定了单价、总价、交货期限及付款方式等，交货期限、付款方式与总合同约定不一致，即2月16日的合同约定当日支付50万片，21日支付50万片货款，28日前交货；2月18日的合同约定货到一周后付款，28日前交货。日升公司主张，2月份的两份合同独立于总合同之外，与总合同没有关联。但总合同对迟延交货约定了严格的违约责任，荣能公司一方面不履行总合同约定的交货义务，一方面却另行与日升公司签订单独的购销合同并予以履行，不符合日常生活常理，且该两份合同文本系日升公司提供给荣能公司，其他内容基本与总合同一致，日升公司也未能提供其向荣能公司主张过总合同项下2月份交货义务没有履行的证据，故对日升公司的该主张不予支持，2月份的两份合同应认定为是履行总合同项下的义务，而非单独的合同。2011年3月至5月，按总合同的约定及交易惯例，双方仍可以对该3个月的数量和价格及交货期限、付款方式等进行协商确定，但双方并未能协商确定。究其原因，日升公司认为其提出要货，但因荣能公司没有相应产能，不予供货，且荣能公司具有先履行义务，在每月货物数量明确的情况下，荣能公司应先将货物按时按质送达后其才有付款义务；荣能公司认为是因日升公司单方提出暂缓供货，拒不同意按市场价格履行合同、接受货物。综合全案事实和证据，可以认定2011年3月至5月双方没有履行总合同的责任在日升公司一方。理由如下：1.根据日升公司负责采购人员的陈述，其在签订总合同之前，对荣能公司有无履行合同的能力进行了考察，当时相信荣能公司及其母公司具有供货能力。同时，荣能公司也履行了1、2月合同项下的货物交付义务。2.荣能公司在2011年6月2日发送给日升公司的电子邮件中明确，日升公司已经三个月没有按合同要求提货，导致其库存积压，其也多次去人洽谈日升公司收货问题，希望日升公司及时收货。从上述邮件内容来看，荣能公司已履行了督促日升公司收取硅片的义务。同年8月31日，日升公司向荣能公司发出催告函，在催告函中，日升公司明确2011年3月份起，多晶硅片价格开始下跌，直至5月份，多晶硅片价格跌幅近40%，远远超过双方预期，日升公司提出暂缓供货符合法律规定的客观条件发生重大变化情形，有权请求解除合同，但考虑双方战略合作关系而提出暂缓履行总合同，荣能公司当时并未提出书面异议也未提出解除合同，视为默认。据此，从日升公司发出的催告函的内容来看，其自认2011年3月起多晶硅片价格开始下跌，故提出暂缓履行总合同。现日升公司提出荣能公司3月起无相应产能，不予供货并无充分证据支持，亦与上述自认不符。3.如前所述，总合同虽然约定货到票到付款，但并未明确具体的价格和交货日期，双方在2011年1、2月合同的实际履行过程中，一方面明确了具体的价格和交货时间，另一方面对货物数量及货款的支付方式均作了变更。且双方电话沟通好后，由日升公司制作1、2月的合同文本确定数量、价格和交货日期等后传真给荣能公司盖章，再由荣能公司根据合同发货，这种交易模式从双方签订总合同前的交易中就已经开始。据此，从双方的交易习惯来看，在双方对具体数量、价格、交货日期等未签订合同予以明确的情形下，要求荣能公司按时按质先送达货物没有依据，且3月至5月系日升公司要求暂缓供货，可见，日升公司掌握着每月补充协议签订的主动权。故日升公司主张荣能公司具有先履行义务不能成立。日升公司提出，2011年6月，其要求荣能公司按市场价或稍高出市场价供应6月的硅片，3月至5月的硅片如何处理没有协商，荣能公司拒绝供货构成违约。荣能公司提出，因3月至6月的硅片市场价差非常大，其要求日升公司按3月至5月的市价收取3月至5月的库存货物，或者抬高6月以后货物价格补偿其损失，因日升公司不同意才未继续供货，日升公司违约在先。从荣能公司2011年6月2日发出的函件内容看，其要求日升公司提取3月至5月的库存货物亦表明其同意日升公司暂缓供货的请求，但暂缓供货并非暂停供货，货物仍然应该按总合同约定供给。而2011年3月至5月多（单）晶硅片的市场价格均高于2011年6月份的市场价格，且从4月份开始，价格持续下跌。荣能公司要求日升公司按3月至5月的市场价格收取3月至5月的库存货物符合我国《合同法》第六十三条关于“逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行”的规定，在此情况下，日升公司既然要求继续履行总合同，应当接受荣能公司的请求。日升公司在多（单）晶硅片市场价格下跌的情况下，要求暂缓供货，之后又拒绝接收该批货物，而要求从6月份开始按市场价格履行违反总合同约定，其拒绝履行无正当理由，亦违背诚信，且拒绝履行部分的货物已达到合同总额的25%，价值较高，按照我国《合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，日升公司显已构成违约，而该违约行为使得荣能公司产生巨额损失，按3月至5月多（单）晶硅片市价计算得出的价值与按6月的市价计算得出的价值差价有4204万元，明显超出3000万元定金，故荣能公司在日升公司违约在先的情形下有权要求日升公司依约提取3月至5月的硅片后再继续履行6月份以后的合同。据此，日升公司的违约行为是总合同没有得到切实履行的根本原因，日升公司依法应承担相应的违约责任。关于日升公司要求荣能公司双倍返还定金6000万元并赔偿违约金235.2万元的主张是否成立的问题。本案日升公司交付给荣能公司的3000万元定金是对总合同的履行予以担保。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”根据该条，违约行为须达到致使对方合同目的不能实现的程度，才可以适用定金罚则。如前所述，荣能公司在履行总合同项下2011年1月份的合同中存在迟延履行行为，但该迟延履行的违约行为并未致使合同目的不能实现，不构成根本违约，故不适用定金罚则，日升公司无权要求双倍返还定金，但有权要求返还1、2月合同履行部分的定金500万元及相应的迟延履行违约金。而2011年3月至5月该3个月合同没有履行的责任在日升公司一方，系日升公司的违约行为导致该3个月的合同没有履行，故应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则，日升公司无权要求返还该3个月未履行部分的定金750万元。2011年6月至12月该7个月合同处于中止履行状态，现因双方当事人均表示不再继续履行总合同，总合同终止履行，故双方均不存在违约行为，不适用定金罚则，日升公司有权要求返还该7个月的定金1750万元。原审法院认为2011年6月至12月因双方对硅片价格未能达成一致意见导致总合同无法履行存有不当，应予纠正。综上，日升公司并无充分证据证明荣能公司在总合同履行过程中存在根本违约行为，其请求荣能公司双倍返还定金6000万元及支付违约金235.2万元无法律依据，但日升公司有权要求荣能公司返还部分定金2250万元，及赔偿因2011年1月合同项下部分货物迟延履行的违约金415288元和合理支出的律师费等相关费用220510元。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第三款、第一百一十五条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百二十条之规定，判决如下：一、维持宁波市中级人民法院（2012）浙甬商初字第39号民事判决第一项即编号为rs-nr20100925的产品购销合同中的权利义务终止；二、撤销宁波市中级人民法院（2012）浙甬商初字第39号民事判决第三项；三、变更宁波市中级人民法院（2012）浙甬商初字第39号民事判决第二项为荣能公司于本判决送达之日起十日内返还日升公司定金2250万元；四、荣能公司于本判决送达之日起十日内向日升公司支付违约金415288元、合理支出的律师费等相关费用220510元；五、驳回日升公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费356560元，财产保全费5000元，合计361560元，由日升公司负担228680元，荣能公司负担132880元。二审案件受理费206560元，由日升公司负担106560元，荣能公司负担100000元。本判决为终审判决。审 判 长  何忠良代理审判员  王富新代理审判员  伍华红二〇一四年十一月十日书 记 员  王雅倩