江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中商终字第00899号上诉人（原审被告）江苏丰益钢结构工程有限公司，住所地张家港市金港镇南沙汽车站北侧。法定代表人邬忠华，该公司总经理。被上诉人（原审原告）张家港市新港星科技有限公司，住所地张家港市凤凰镇凤码路**。法定代表人徐文龙，该公司董事长。上诉人江苏丰益钢结构工程有限公司（以下简称丰益公司）与被上诉人张家港市新港星科技有限公司（以下简称新港星公司）垫付款纠纷一案，不服张家港市人民法院（2014）张凤商初字第0095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新港星公司一审诉称：2012年8月9日，双方签订了项目名称为新港星公司“A车间东西两面更换墙面”的工程合同。同月28日，双方又签订了项目名称为新港星公司“B车间更换墙面”的工程合同。两份合同均对工程内容、工期、工程总价款及安全事故责任的承担等内容作出了约定。上述两份合同生效后，丰益公司派出了以常某某为项目经理的施工队进驻新港星公司施工。在施工过程中，因实际需要，双方商定了工程增补项目：A车间南北两面更换墙面、A车间气楼彩板更换；B车间墙面换瓦，运作模式为先施工后结算。2012年11月13日上午9点30分左右，丰益公司施工人员陈某某在A车间气楼彩板更换过程中，（B车间增补项目先竣工），不慎从高处坠落身亡。该事故发生后，张家港市凤凰人民政府派人组织各方当事人协调处理，要求作为发包方的新港星公司及施工方的丰益公司共同参与对外谈判并尽快落实先行对外赔付责任。该事宜进行至2013年11月19日，最终各方达成了《调解协议书》、《三方协议书》，并由新港星公司先行对外垫付了758000元。该垫付款的责任分担各方协商或者通过法律途径解决。新港星公司认为，双方系工程施工合同关系。丰益公司作为雇主应当对其雇员陈某某的死亡承担赔偿责任，且双方也在合同中明确约定：现场施工期间，丰益公司发生的一切安全事故由其自行负责。此间，新港星公司虽多次与丰益公司协商处理及向相关部分提出解决要求，但均无结果。为此新港星公司起诉要求丰益公司支付新港星公司垫付款758000元及利息（2012年11月20日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算）并承担本案诉讼费。后，新港星公司表示放弃要求丰益公司支付逾期付款利息损失的诉讼请求丰益公司一审辩称：新港星公司的诉讼请求无事实和法律依据。新港星公司支付758000元是基于陈某某在新港星公司A车间更换气楼彩板坠落死亡这一事实。首先，新港星公司的A车间更换气楼彩板的工程不属于丰益公司的承包范围，双方确实于2012年8月9日、8月28日签订工程合同，在两份合同中均对工程做了相应的约定。A车间更换气楼彩板的工程均不在这两份合同的工程范围内。其次，陈某某死亡前执行的不是丰益公司安排的工作任务，事故发生后据政府部门调查，系新港星公司直接避开丰益公司将A车间更换气楼彩板工程以超低价发包给常某某，常某某即安排陈某某等工人实施，陈某某死亡的责任应当由发包人和承包人承担，与丰益公司无关。最后，常某某从未担任过丰益公司的项目经理，因为其没有建造师的资格，因此不可能担任项目经理，新港星公司说其是项目经理的陈述没有客观依据。综上所述，陈某某的死亡原因非丰益公司的原因造成，因此新港星公司的请求没有依据，请求法院驳回新港星公司诉讼请求。原审法院经审理查明：双方于2012年8月9日签订工程合同一份，约定由丰益公司负责新港星公司A车间东西两面墙彩板更换，工期自2012年8月15日起至2012年9月30日结束，总价款为450000元。双方又于2012年8月29日签订工程合同一份，约定由丰益公司负责新港星公司B车间更换墙面彩板，工期自2012年9月15日起至2012年10月5日结束，总价款为380000元。两份合同均约定现场施工期间丰益公司发生的一切事故由丰益公司自行负责。后双方又协商对B车间墙面换瓦工程进行增加，双方对增补工程进行预算金额为15411元，但未另外签订书面工程合同。常某某、陈某某等人在现场施工，丰益公司安排常某某在现场负责。2012年11月19日上午施工人员陈某某在“A车间气楼彩板更换工程”（或者称为“A车间屋面阳光板工程”）工作过程中从高处坠落身亡。当日新港星公司、丰益公司及常某某三方协商，在张家港市凤凰镇人民调解委员会组织下（以下简称“凤凰调解委员会”）签订《三方协议书》，主要内容为：由常某某代表三方对陈某某家属进行赔偿，赔偿金额确定为858000元。其中常某某垫付100000元，新港星公司垫付758000元，待三方商定方案或者通过诉讼解决后，按责任比例进行结算，丰益公司同意新港星公司结欠的剩余工程款在赔偿款支付后一年内暂不结算，如协商一致不在此限。同日常某某与陈某某家属（陈某某父亲朱成华、母亲方德珍、独子陈兴豪）在凤凰调解委员会组织下签订《调解协议书》一份，主要内容为：本次事故属于工伤，常某某按工伤标准赔付陈某某家属858000元。2012年11月20日，新港星公司向陈某某家属支付了758000元。事发后，张家港市生产安全监督管理局对事故进行调查，并向相关人员做了调查笔录。2014年1月27日新港星公司与丰益公司又签订《协议书》一份，主要内容为：新港星公司同意先行向丰益公司支付部分结欠工程款150000元。原审法院另查明：丰益公司成立于2001年11月6日，企业类型为有限责任公司，主要从事钢结构件、彩钢板加工，制造，销售，安装业务。资质等级为钢结构工程专业承包壹级。丰益公司就双方工程承包事宜已向新港星公司开具845000元发票。丰益公司于2012年11月5日为常某某、陈某某等人在中国太平洋财产保险股份有限公司处投保了雇主责任险，保险合同约定，保险期间为一年，被保险人（即丰益公司）的工作人员在中国境内因下列情形导致伤残或死亡，应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本合同约定负责赔偿：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）在工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关预备性或者收尾性工作受到事故伤害的等等。上述事实，有营业执照、资质证书、工程合同、工程预算书、三方协议书、调解协议书、协议书、张家港市安全生产监督管理局调查笔录、发票、当事人的陈述及庭审笔录等证据予以证实。原审法院归纳双方的争议焦点为：陈某某在新港星公司A车间气楼彩板更换工程施工过程中坠落身亡，由谁承担赔偿责任。新港星公司认为：1、双方之间应为建设工程施工合同关系，丰益公司的施工人员陈某某从高处坠亡的事件是发生在丰益公司履行施工合同过程中，A车间气楼彩板更换工程是双方增补的工程，未有书面的约定，是新港星公司与丰益公司负责现场施工的常某某商谈的，由常某某代表丰益公司进行施工。此前，B车间的增补工程也未有书面约定，是由丰益公司施工完成后，编制工程预算书给新港星公司，丰益公司据此与新港星公司结算。2、丰益公司与常某某及死者陈某某之间为雇佣关系，丰益公司为陈某某和常某某投保了雇主责任险，并在收到本案的诉状材料后告知了保险公司，丰益公司的行为是在为后期理赔做准备，同时如果丰益公司没有责任，双方多次达成的协议及工程款也不会拖延至今，两点均证明陈某某的死亡事故应当由丰益公司来承担。3、安监部门对常某某、余少华（现场施工人员）、徐斌和陈云（新港星公司公司人员）做的调查笔录，证明工程施工的负责人是常某某，A车间气楼彩板更换工程是徐斌与常某某商谈的，费用支付给丰益公司。综上，新港星公司将工程发包给丰益公司，丰益公司具有相应的资质，新港星公司并无过错，不应对陈某某的死亡承担任何赔偿责任，因此丰益公司应当将该款项支付给新港星公司。丰益公司认为：1、双方之间的业务关系有10年左右，期间有6-8年时间的业务都是由丰益公司单位工程部项目负责人王某某与新港星公司单位徐斌确认的，本案的两份工程合同也是由两人签订的，王某某是具体工程负责人，常某某是不能代表公司承接任何业务；2、丰益公司开具给新港星公司的发票总金额为845000元，该款项包括两份合同中的价款及后来B车间增补项目的款项，不包含A车间气楼更换彩板工程；3、雇主责任险发生得前提是，丰益公司承接的工程中发生保险事故。丰益公司之所以向保险公司提交通知书，是因为丰益公司与保险公司达成的雇主责任险合同中有相应的约定事项，发生可能存在的事实时，应当以书面形式通知保险公司，这一行为并不能证明丰益公司愿意或者应当承担雇主责任。4、安监部门对徐斌、常某某、王某某的调查笔录，证明新港星公司擅自将工程发包给常某某，导致事故发生的责任应当由新港星公司及常某某来承担，与丰益公司无关。原审法院认为：首先，从施工合同的主体来看。本案中与新港星公司订立两份《工程合同》及B车间增补工程项目的是丰益公司。新港星公司A车间气楼彩板更换增补工程，双方虽未有书面的合同约定，但工程的增补是工程建设中不可避免的，况且该A车间气楼彩板更换工程只有10000元（除去该项目，其余工程总价款845000元），因此将10000元工程与主体工程割裂结算不符合工程建设的惯例。双方虽然对B车间增补工程项目是先预算后施工，还是先施工后预算存在争议，但该事实说明双方确实存在部分工程没有进行书面约定的情形，因此丰益公司辩称的双方之间所有工程均有书面约定不能成立。丰益公司辩称其与常某某之间为劳务分包关系，并没有证据证明，且该理由不能对抗与之有明确工程合同关系的新港星公司。故该增补工程应当认定为是新港星公司与丰益公司之间的合同关系。其次，从工程施工的人员来看。负责A车间气楼彩板更换增补工程的施工人员也是A、B车间主体工程及B车间增补工程的部分施工人员，施工人员的重合，也可以看出A车间气楼彩板更换增补工程的施工主体与其他工程项目的施工主体的一致性。此外，丰益公司于2012年11月5日为常某某、陈某某均投保了雇主责任险，从保险合同的内容看，在保险期间内如常某某、陈某某在丰益公司处工作时发生保险事故，丰益公司作为被保险人，享有相应的理赔权。由此可以看出常某某、陈某某均与丰益公司之间存在直接的用工关系。最后，从双方的结算方式来看。常某某在安监部门的笔录虽然提到是新港星公司直接和他商谈A车间的气楼彩板更换增补工程，工程款直接支付给常某某，仅是常某某的单方陈述，事实上常某某并没有与新港星公司结算过工程款，新港星公司也没有直接支付给常某某工程款。丰益公司认为开具的发票中不包含A车间气楼彩板更换增补工程，开具发票也是丰益公司的单方行为，且在事故发生后开具，故该抗辩理由不能成立。综上，新港星公司A车间气楼彩板更换工程虽为增补工程，但该工程应当视为双方工程施工合同整体工程项目中的一部分。本案丰益公司具有相应的工程建设资质，新港星公司将施工工程发包给丰益公司，双方签订了工程合同，该合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效，丰益公司施工人员在施工期间从高处坠落死亡，丰益公司作为具有相应工程建设资质的施工主体，应当依法承担赔偿责任。该事故没有证据证明新港星公司存在过错，新港星公司不应承担赔偿责任。事故发生后，双方及常某某达成一致赔偿意见，同意赔偿死者家属858000元，其中758000元由新港星公司垫付，协议同时约定在商定承担方案或通过诉讼途径解决后，按责任比例进行结算。本案赔偿的责任主体应为丰益公司，现新港星公司向丰益公司追偿垫付的赔偿款，应当予以支持。新港星公司表示放弃利息部分的主张，系其对自身权利的处分，符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第一百零七条的规定，判决：江苏丰益钢结构工程有限公司应支付张家港市新港星科技有限公司垫付的赔偿款758000元。限于本判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22760元减半收取11380元，由丰益公司负担，该款系新港星公司预交，丰益公司在履行上述债务时一并支付给新港星公司。丰益公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定A车间气楼彩板更换工程系增补工程，是双方当事人之间的合同关系，该认定有误。1、该更换工程只有1万元，并非是双方公司之间的约定，而是新港星公司与常某某的约定；2、双方公司之间的所有工程均有书面约定；3、陈某某死亡是新港星公司擅自将工程以超低价发包给无资质的工程队，缺乏安全管理措施导致的后果；4、从工程施工人的一致性及保险合同的内容并不能得出常某某、陈某某与丰益公司之间存在用工关系的结论；5、常某某的笔录可以证明新港星公司与其进行商谈的过程，并且事故发生时工程尚未完工，不可能存在新港星公司与常某某进行结算的事实，不能因为未结算而否定常某某的陈述。6、从丰益公司开具的发票看，也是不包括A车间气楼彩板更换工程。综上，请求二审查明事实，改判驳回新港星公司的诉讼请求。新港星公司辩称：从工程施工合同的主体来看。A、B车间增补项目的主体对象都是丰益公司，履行合同的主体是丰益公司派驻的以常某某为负责人的施工队；从现场施工人员的隶属关系看，陈某某是丰益公司派驻新港星公司工地的以常某某为负责人的施工队伍的一员，施工队是以丰益公司名义对外施工、接受丰益公司管理、领取丰益公司薪酬；从工程性质及实际施工惯例来看，本案工程为建设工程施工合同，在实际履行过程中，项目增补及工程进度、工期变更系行业惯例，且无法避免。因此，本案的签约主体是丰益公司，履行主体是丰益公司项目经理为常某某的施工队，常某某以丰益公司名义与新港星公司所有工程项目事项接触、商谈、协调行为，均是职务行为，其法律后果由丰益公司承担。故请求驳回丰益公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。二审另查明，常某某向本院述称：与丰益公司之间系劳务分包关系，A车间气楼彩板更换工程价款为1万元，材料由新港星公司提供，该1万元是人工费，尚未支付。因个人不能投保雇主责任险，当年做丰益公司的工程比较多，所以就挂靠在丰益公司的名下购买了保险。关于工程的洽谈过程，其陈述：“一开始是新港星公司工程负责人徐斌跟我们谈，他说让我们丰益公司做一个报表，算一算将气楼上的彩板换掉需要多少费用。我就跟丰益公司项目经理王某某汇报，王某某说要等全部墙面工程结束后，他当时没同意这件事。过了几天，徐斌催我们换气楼彩板，我说公司还没有同意，报表还没有做。工程做了两三个月，他就跟我谈，说让我们自己做掉，彩板他们自己买过来，让我们直接帮他们换一下。新港星公司有一个姓陈的现场负责人跟我谈的，说给我1万元，让我帮他换掉，但是只有口头协议，没有签合同。”陈某某工作过程中从高处坠落身亡的时间是2012年11月13日上午。事故发生后，裴晓林、张林、晏迎春、张昌明等员工在陈述时，均认为是丰益公司的员工，工头、老板是常某某，由常某某安排工作，常某某到丰益公司拿了钱再付工人工资。常某某表示，丰益公司接活后交给他，完工后按工程量结算；他和工人是按天结算工资，和陈某某是年底结算工资，平时发生活费。丰益公司工程部经理王某某陈述，发生事故的作业不在合同范围内，更换气楼的事情常某某和他提过，他没同意，如果要的话让甲方直接打电话联系他，签订合同后再做，后来他们怎么会去做这个工程不清楚。本案二审中双方的争议焦点是：一、陈某某与丰益公司之间是否存在雇佣关系；二、陈某某是否是在从事雇佣活动中遭受的人身损害。关于第一个争议焦点，本院认为：丰益公司为履行与新港星公司之间的彩板更换等工程，安排常某某作为负责人的工程队伍到新港星公司施工，向常某某、陈某某等人发放报酬，施工队伍中的其他人员亦自认为是丰益公司的员工。并且，丰益公司以其为雇主、以陈某某为其雇员投保了雇主责任险，可见丰益公司对于陈某某雇员身份亦予以了认可，因此可以认定丰益公司系陈某某的雇主。丰益公司与常某某、陈某某之间的报酬结算方式，并不影响其雇主的身份。关于第二个争议焦点，本院认为：所谓从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。因陈某某遭受人身损害时从事A车间气楼彩板更换工程，因此陈某某是否从事雇佣活动，取决于该工程的施工单位是否系丰益公司。就诉争工程，新港星公司与丰益公司之间没有书面的施工合同，而是由新港星公司与丰益公司的项目负责人常某某通过口头方式订立。通常情况下，在建筑施工合同中，施工单位的项目负责人有权代表施工方与建设单位就工程范围内的项目增减进行确认。但是在本案中，因丰益公司与常某某均表示诉争工程未征得丰益公司的授权及事后追认，故常某某的行为属于超越代理权的行为，新港星公司主张常某某的行为构成职务代理，理由不能成立。根据双方当事人对洽谈过程的陈述，新港星公司与常某某就诉争工程进行商谈时，是基于常某某作为丰益公司项目负责人的身份，新港星公司订立合同的对象是丰益公司。丰益公司为履行其与新港星公司就A、B车间墙面彩板更换工程，委派以常某某为项目负责人的施工队至新港星公司进行施工。期间，新港星公司与常某某就诉争工程达成协议，相对于A、B车间墙面彩板更换工程价款84万元而言，诉争工程价款为1万元，而诉争工程亦位于A车间，新港星公司有理由相信常某某有权代表丰益公司适当增加工程项目。此外，在诉争工程之前，双方当事人亦曾在无书面合同的情况下，就B车间增加工程项目。且诉争工程亦采用由新港星公司提供彩板材料的方式，与A、B车间墙面彩板更换工程中由新港星公司提供彩板的方式一致。丰益公司认为新港星公司擅自将工程以超低价发包无相应依据。新港星公司就诉争工程发出要约，常某某作出接受承诺，无证据表明其明确告知了承诺主体。因此，新港星公司对于常某某超越代理权与之订立诉争工程合同的结果，属于善意且无过失。综上，常某某与新港星公司就诉争工程订立合同的行为构成表见代理，对丰益公司具有约束力，诉争工程的施工单位应当认定为丰益公司。综上，丰益公司在诉争工程的实际施工过程中，由项目负责人常某某安排陈某某进行施工，陈某某在从事雇佣活动中受到人身损害，应由雇主丰益公司承担赔偿责任。新港星公司将工程发包给具有相应资质的丰益公司，新港星公司无需承担责任。新港星公司垫付陈某某的死亡赔偿款75.8万元后，有权向丰益公司追偿。故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，丰益公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22760元，由上诉人丰益公司负担。本判决为终审判决。审判长  柏宏忠审判员  蒋毅颖审判员  杭雪芳二〇一四年十一月二十六日书记员  韩小安