山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终360号上诉人(原审被告)：青岛海坤置业有限公司，住所地：山东省青岛即墨市温泉镇政府驻地。法定代表人：王莉，总经理。委托代理人：李洁，山东德衡律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：青岛兴通机械化工程有限公司，住所地：山东省青岛市城阳区夏庄街道驻地。法定代表人：宫洪松，总经理。委托代理人：田冰，北京大成(青岛)律师事务所律师。上诉人青岛海坤置业有限公司（以下简称“海坤公司”）因与被上诉人青岛兴通机械化工程有限公司（以下简称“兴通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海坤公司的委托代理人李洁、被上诉人兴通公司的委托代理人田冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴通公司向一审法院起诉称，2012年9月10日，兴通公司与海坤公司签订土方施工协议，海坤公司将领海君利项目的土方开挖以及回填现场工程等承包给兴通公司施工，至今兴通公司已经施工完毕并通过工程验收，但海坤公司一直没有及时支付工程款。兴通公司为维护其合法权益，现诉至法院，请求：1、依法判决海坤公司支付兴通公司工程款8529172.40元，并支付违约金1505834.4元；2、判令兴通公司对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；3、本案诉讼费由海坤公司承担。在庭审中，兴通公司不主张违约金并将其变更诉讼请求为要求海坤公司按照银行同期贷款利率计算自2014年4月30日工程交付之日起至判决生效之日的利息。海坤公司答辩称，海坤公司从未与兴通公司签订过土方施工协议，其无权依据协议内容向海坤公司主张权利。兴通公司在诉状中称，2011年9月10与海坤公司签订协议（其提交的协议上记载是2012年9月10日），但事实上，2012年下半年，海坤公司将涉案土方工程承包给了案外人青岛栗川机械化施工有限公司（以下简称“栗川公司”），兴通公司系2013年海坤公司与栗川公司终止合作关系后才介入参与涉案土方工程施工的。因兴通公司急于进场，当时双方并未订立书面协议，直到2014年4月，双方才将订立书面协议一事提上日程，不料海坤公司随后爆发资金断裂、高管外逃事件，签约一事不得己暂时搁置。兴通公司提交的协议系其单方面制作、通过向海坤公司工作人员施压索取签章形成的，系虚假证据，法院不应采信。二、涉案工程款双方已及时通过房屋抵顶结清，兴通公司要求海坤公司重新支付工程款及利息，企图重复获利，于法无据，其第一项诉讼请求应依法驳回。因海坤公司爆发资金断裂、高管外逃事件，2014年4月兴通公司匆忙决定停工撤场，双方口头结算已产生的工程款项约在300-400万元之间，考虑到与兴通公司关系较好，海坤公司决定向兴通公司抵顶一套坐落户型皆佳的高档海景洋房抵顶全部工程款，超出部分作为对兴通公司和解解决争议的感谢馈赠。2014年4月26日，海坤公司将挑选出的符合抵顶条件的房屋（总价值5215670元）填报网签，兴通公司积极予以配合，向海坤公司提供了办理网签需要的全部信息，网签合同业已成立。现兴通公司出尔反尔，不但否认工程款已全部付清之事实，反而提供虚假补充协议恶意“作低”抵顶房产价款，其索要工程款及利息的诉讼请求会造成兴通公司重复获利、海坤公司经济利益遭受巨大损失的危害后果，应予驳回。三、兴通公司无权主张对涉案工程享有优先受偿权，应依法驳回其第二项诉讼请求。承包人优先受偿权的行使前提是发包人未按照约定支付价款，然而海坤公司于2014年4月26日已将工程款向兴通公司全部付清，本案不存在欠付工程款之事实，兴通公司不具备主张优先受偿权的条件，其请求应予驳回。综上所述，兴通公司打着依法维权讨债之旗号，行的却是牟取不当得利之勾当。其出尔反尔、趁火打劫的行为严重侵犯到海坤公司的合法权益且明显违背诚实信用原则，海坤公司请求法院查明相关事实，依法驳回兴通公司的诉讼请求。一审审理查明：一、施工合同签订与履行情况兴通公司提交了双方签订的土方施工协议及补充协议，内容如下：2012年9月10日，海坤公司（甲方）与兴通公司（乙方）签订了《土方施工协议》，约定：一、工程名称：领海-君利·长岛湾项目。二、工程地点：即墨市温泉镇岭海中路。三、承包范围：甲方将领海-君利·长岛湾项目内土方开挖，回填工程及现场甲方用零星机械承包给乙方施工，其中开挖施工工程量约350000立方米，回填量约170000立方米，最终工程量按照甲、乙双方实测实量的工程量结算。四、施工质量：按照国家验收质量合格标准。五、施工内容：乙方根据甲方提供的施工图纸编制施工方案，然后与总承包方共同协商确定开挖方案，方案确定后乙方根据总承包方提供的防线施工，施工时有由总承包方负责现场的开挖尺寸及开挖深度，严格按照总承包方的要求施工，达到清槽要求，在施工过程中乙方要严格控制施工质量，按照规范、方案要求分层放坡，分段、分层开挖并将开挖的土方运到甲方指定地存放（土方存放地点至施工现场运输距离2014年3月10日，兴通公司、海坤公司双方签订《土方施工补充协议（一）》，约定：一、根据原执行合同第十款内容，甲方将君利·长岛湾项目89号101号房屋抵顶乙方工程款；二、房屋建筑面积291.59㎡，单价1.2万元/㎡，总价为349.9080万元，房屋建筑面积以政府认可的房屋测绘面积为准；三．网签时间由甲方随时电话通知；四、本补充协议同原执行合同（协议）具有同等法律效力。后双方又签订《土方施工补充协议（二）》，约定：根据原执行合同内容，甲方将君利·长岛湾项目89号101户房屋抵顶乙方工程款，届时甲方办理过户到乙方指定的第三方宫成兴名下。宫成兴，男，身份证号码：，住址：青岛市李沧区韶山路35号七单元301户。二、双方结算与付款情况诉讼中，海坤公司申请对涉案工程造价进行鉴定。法院依法对外委托青岛正明建设项目管理有限公司就涉案工程土方施工项目工程造价进行司法鉴定。青岛正明建设项目管理有限公司于2015年6月12日出具司法鉴定报告【正明鉴字（2015）001号】，鉴定结论为涉案工程造价为7728817.80元。其中鉴定报告第六条特别事项说明，本鉴定结论是依据兴通公司与海坤公司双方签订的《土方施工协议》第九条“工程结算”内容计算的。鉴定费9.9万元，由海坤公司缴纳。关于已付款，兴通公司在庭审中称，截止目前海坤公司没有现金付款，海坤公司用房屋抵工程款3499080元（以每平方米单价12000元），该抵顶房屋已按照双方补充协议约定办理了网签至兴通公司指定的宫成兴名下，但没有完全建成交付。兴通公司的诉讼请求中包含抵顶涉案房屋。海坤公司认可该房屋抵顶工程款的事实，并确认将房屋抵顶至补充协议约定的宫成兴名下，但不认可房屋抵顶工程款的数额。海坤公司称，涉案工程款由原海坤公司双方经过协商，约定通过以房屋抵顶方式结算，海坤公司向兴通公司抵顶了一套价值5215670.33元（以每平方米单价17000元）的房屋，双方工程款业已结清。海坤公司没有提交有效证据证明上述事实。兴通公司对此不予认可，称其是海坤公司单方陈述，无事实佐证。上述事实有《土方施工协议》及补充协议（一）、（二），鉴定报告、栗川公司的《工程结算确认单》、《工程量报告单》、《工程签证单》等证据，以及开庭笔录、当事人陈述等在案予以佐证，可以作为本案定案的依据。一审法院认为，根据原海坤公司双方提交的相关证据以及庭审查明事实，本案争议焦点主要有：一是兴通公司与海坤公司双方是否签订施工合同及相关补充协议；二是兴通公司已完涉案工程的工程造价如何确定；三是以房抵顶工程款的房屋的单价如何确定；四是海坤公司是否还欠兴通公司工程款；五、兴通公司是否享有建设工程价款优先受偿权。一、关于兴通公司与海坤公司双方是否签订施工合同及相关补充协议的问题。本案兴通公司提交了双方签订的《土方施工协议》及补充协议（一）、（二），以证明双方存在建设工程施工合同关系并约定了双方的权利义务。海坤公司称，双方虽然存在施工关系，但没有签订书面的施工合同及补充协议，而是口头协商。兴通公司提交的《土方施工协议》及相关补充协议中的海坤公司公章是后加盖的，并非签订合同时加盖。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。根据上述规定，法律对建设工程施工合同的订立形式有特殊要求，即应当采用书面形式。建设工程施工合同往往标的较大，涉及工程质量，法律要求建设工程施工合同以书面形式订立，可以更好的约束双方当事人，保证工程质量，减少纠纷。本案中，兴通公司提交了加盖海坤公司公章的《土方施工协议》及相关补充协议，海坤公司虽然否认双方签订过施工协议，但对于其公司公章的真实性予以认可，应当认定双方签订了书面的施工合同及相关补充协议，海坤公司称其是后补的，没有提交充分证据予以证明，对此不予采信。并且，海坤公司认可以房抵顶工程款并将抵顶房屋协助办理过户手续至兴通公司指定的宫成兴名下，该事实与补充协议内容相符，亦进一步佐证了双方协议的存在。退一步讲，即使如海坤公司所称协议是后补的，也应当认定是海坤公司对之前双方存在施工权利义务事实的书面确认。据此，一审法院认定，兴通公司与海坤公司之间已经签订了《土方施工协议》及相关补充协议，此是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应恪守约定，全面履行各自的权利和义务。兴通公司已按约施工，海坤公司应当按约及时支付工程款。二、关于兴通公司已完涉案工程的工程造价如何确定的问题。关于工程款的确定，因兴通公司与海坤公司双方没有结算，本院根据海坤公司申请，就涉案工程造价对外委托青岛正明建设项目管理有限公司进行鉴定，鉴定结论为涉案工程造价为7728817.80元。兴通公司对该鉴定报告没有异议，海坤公司提出异议，认为该鉴定报告所依据的兴通公司提交的图纸、签证等均是后补的，不能作为鉴定依据，并且鉴定报告包含了栗川公司施工部分内容，不能完全认为是兴通公司施工造价。对于海坤公司所提异议，一审法院认为兴通公司所提交的图纸、签证等证据资料，均有海坤公司工作人员签字并加盖公司公章，对其真实性应当予以确认。海坤公司称当时兴通公司要求签字确认时，海坤公司工作人员没有仔细核对，就直接签字盖章，该责任应当由海坤公司自行承担。海坤公司称上述证据材料均是后补签字和盖章，没有提交充分证据予以证明，对此不予采信。退一步讲，即使如海坤公司所称上述证据材料是后补的，也应当认定是海坤公司对上述证据材料内容的书面确认。至于海坤公司所称，该鉴定报告包含栗川公司施工内容，对于该事实，海坤公司并未提交相关证据予以证实。根据庭审查明事实，海坤公司称其与栗川公司已经就栗川公司施工部分结算完毕，故栗川公司所持有的施工资料原件不可能存在本案兴通公司处，并用于兴通公司施工工程造价鉴定。并且，海坤公司也明确认可，栗川公司离开工地后，兴通公司即进入工地施工，双方并未办理交接手续和固定当时现场现状的相关证据，现在本案中称鉴定报告中兴通公司的施工造价包含栗川公司施工部分，依据不足。据此，一审法院认定，依据海坤公司工作人员签字并加盖海坤公司公章确认的兴通公司施工的相关施工资料鉴定的工程造价为兴通公司施工工程造价的结算值，并不包含栗川公司施工部分。综上，虽然海坤公司就该鉴定报告提出异议，但并未提出足以推翻该鉴定报告的相反证据，对海坤公司的异议，不予支持。该鉴定主体适格、程序合法，应当作为本案定案依据。由此，本院认定兴通公司就涉案工程的施工造价为7728817.80元。三、关于以房抵顶工程款的房屋单价如何确定的问题。关于海坤公司以君利·长岛湾项目89号101号房屋（房屋建筑面积291.59㎡）抵顶所欠兴通公司工程款的事实，双方均予以确认，且海坤公司已经办理网签至兴通公司指定的案外人宫成兴名下。双方在本案中争议的是该房屋抵顶工程款的数额，即抵顶房屋的单价如何认定。兴通公司认为，双方在补充协议中明确约定，海坤公司同意将上述房屋抵顶工程款，建筑面积291.59㎡，单价1.2万元/㎡，总价为349.9080万元，并将房屋产权手续办至宫成兴名下。双方应当以补充协议约定价格为准，海坤公司所称的网签备案合同单价为每平方米17887元，是海坤公司单方意见，兴通公司并未签字确认。海坤公司称，双方并没有签订补充协议，兴通公司提交的补充协议是后补的，应当以网签备案合同约定的每平方米单价17887元为准，房屋价值5215670.33元。一审法院认为，前已论述上述补充协议的真实性、有效性，此不赘述。由于双方均认可以房抵顶工程款的事实，分歧在于抵顶房屋价值的认定，一审法院认为，应当以单价1.2万元/㎡来认定抵顶房屋的价值，因该单价是双方通过补充协议约定，是双方真实意思表示，而网签备案合同单价，是海坤公司单方提出，没有兴通公司或者兴通公司指定的宫成兴的签字确认，海坤公司也没有提交证据证明该网签备案单价是经过了兴通公司的协商同意，因此，该网签备案合同单价对兴通公司没有约束力。据此，一审法院认定，涉案以房抵工程款的房屋单价应为1.2万元/㎡，总房款为349.9080万元，抵顶工程款为349.9080万元。四、关于海坤公司是否还欠兴通公司工程款的问题。因双方在施工合同中约定，工程款由海坤公司以现金和以房抵工程款形式支付，不违反法律规定，予以确认。根据双方补充协议约定，海坤公司已将君利·长岛湾项目89号101号房屋（房屋建筑面积291.59㎡，单价1.2万元/㎡）作价349.9080万元抵顶工程款，并且已经办理网签，海坤公司还应当按照约定，待条件具备后及时协助兴通公司将该房屋办理登记过户手续至兴通公司指定的第三方宫成兴名下。由于海坤公司除上述以房抵工程款外，并未按约向兴通公司支付剩余工程款，据此，本院认定海坤公司尚欠兴通公司工程款4229737.8元（7728817.80元-3499080元）。因涉案工程已经于2014年4月底交付，至今已经超过1年保修期，故海坤公司应当将上述所欠工程款4229737.8元（包含质保金）及时足额支付给兴通公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。据此，海坤公司应当自2014年5月1日起至实际支付工程款之日止，以工程欠款4229737.8元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息向兴通公司支付。海坤公司称，涉案工程款由兴通公司与海坤公司双方经过协商，约定通过以房屋抵顶方式结算，由海坤公司向兴通公司抵顶了一套价值5215670.33元（以每平方米单价17887元）的房屋用于抵顶所欠兴通公司工程款，且已经办理网签，双方工程款业已结算完毕，不欠兴通公司工程款。对于该事实，海坤公司并未提交有效证据予以证实，海坤公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院对海坤公司的上述主张不予采信。五、关于兴通公司是否享有建设工程价款优先受偿权的问题《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2002年6月20日，最高人民法院作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对保护建设工程承包人和建筑工人的合法利益进一步作出了明确规定，该批复的立法本意是为了解决建筑工人工资的拖欠问题。根据该批复的相关规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。兴通公司在本案中提起诉讼并主张建设工程价款优先受偿权时，并未超过六个月的期限，故兴通公司主张其享有建设工程价款优先受偿权，符合法律和司法解释的相关规定，应予支持。因承包人享有的建设工程价款优先受偿权中的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故本案兴通公司中享有建设工程价款优先受偿权的范围仅限于工程价款4229737.8元，不包括其利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决：一、被告青岛海坤置业有限公司于本判决生效后10日内向原告青岛兴通机械化工程有限公司支付工程欠款4229737.8元；二、被告青岛海坤置业有限公司于本判决生效后10日内向原告青岛兴通机械化工程有限公司支付以工程欠款4229737.8元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息（具体计算期间：自2014年5月1日始计算至实际支付之日止）；三、原告青岛兴通机械化工程有限公司在4229737.8元工程欠款范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回原告青岛兴通机械化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82010元，由原告青岛兴通机械化工程有限公司负担11010元，由被告青岛海坤置业有限公司负担71000元。保全费5000元，鉴定费99000元，均由被告青岛海坤置业有限公司负担。上诉人海坤公司不服一审判决上诉称，一、一审法院遗漏主体，审判程序不合法：1、应当追加栗川公司作为第三人，参加诉讼；2、应当追加宫成兴作为第三人，参加诉讼。二、被上诉人兴通公司提交的《土方施工协议》、《补充协议》显失公平，来源不明，不能作为定案依据。被上诉人没有提供其他的证据的情况下，上诉人有足够理由相信被上诉人不具备施工企业资质。因此，本案即便是双方签订了施工合同，依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，合同无效。因此，后续被上诉人提供的一系列补充协议也不具有法律效力。三、青岛正明建设项目管理有限公司正明鉴字（2015）001号工程造价司法鉴定报告依据的被上诉人提交的工程签证单与事实不符，存在明显的作假嫌疑：1、签订时间不合理；2、签证单的施工内容中没有施工日期；3、签证单的施工日期在《土方施工协议》签订之前；4、现场代表的签字存在问题。四、鉴于本案工程涉及第三人利益，《土方施工协议》显失公平、来源不明，工程签证单与事实不符，应当在落实工程量的情况下，以定额的方式鉴定工程造价。五、上诉人用以抵债的房屋完全可以抵顶本案的施工工程款。请求法院依法撤销一审判决，发回重审或者驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。被上诉人兴通公司答辩称，一审法院认定主体正确，事实清楚，审判程序合法。本案与栗川公司、宫成兴无关，一审时海坤公司及栗川公司、宫成兴均未申请追加第三人，本案一审并未遗漏主体。兴通公司提交的《土方施工协议》、两份《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效。与预售合同形成完整的证据链，本案中的证据均系合法取得，应当作为案件事实的依据。青岛正明建设项目管理有限公司受法院委托出具的正明鉴字（2015）001号工程造价司法鉴定报告，虽然被答辩人庭审中提出异议，但是并未提交相反的证据予以证明，因此法院依据鉴定报告认可工程量于法有据。工程造价已由法院委托的有资质的机构进行鉴定，而被答辩人所称的定额方式结算不符合常理，也与签证单不符，更是与被答辩人提交的没有印章的施工协议不符，其主张没有任何事实与法律依据。被答辩人已认可以房屋抵偿部分工程款的事实，但是其主张的完全抵顶工程款没有任何事实依据。应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审双方争执的焦点问题是：一、双方签订的《土方施工协议》及补充协议的合同效力；二、涉案工程造价的问题；三、以房抵顶工程款的房屋价格如何确定。一、关于双方签订的《土方施工协议》及补充协议的合同效力问题。上诉人海坤公司主张被上诉人兴通公司提交的《土方施工协议》及补充协议显失公平，来源不明，不能作为定案依据，并且兴通公司未取得建筑施工企业资质，应认定合同无效。本院认为，从《土方施工协议》及相关补充协议的内容看，不违反法律、行政法规的强制性规定。海坤公司虽然辩解上述协议中加盖公章，系海坤公司对公章管理失控造成的，并非其真实意思表示，但对于公章的真实性并未提出异议，对公司公章的管理系其公司内部问题，不能成为认定合同无效的依据，而且海坤公司认可兴通公司对涉案工程进行了施工，以其开发的房屋抵顶工程款并将协助办理房屋的过户手续至兴通公司指定人名下，实际履行了补充协议的相关内容，可以认定海坤公司对于协议内容的予以认可。本案所涉工程为土石方工程，在兴通公司的经营范围之内，并且土石方工程施工属于施工劳务作业，根据《住房城乡建设部关于印发〈建筑业企业资质标准〉的通知》的规定，劳务分包资质不分类别和等级，只对企业资产和企业主要人员进行了要求，获得施工劳务企业资质的企业可以承担各类施工劳务作业，兴通公司是否具有土石方工程施工资质，不能作为评判本案合同效力的依据。因此，一审法院认定双方协议为合法有效的合同并无不当，本院予以确认。二、关于工程造价的问题。本案中工程造价鉴定书系一审法院依法委托具备鉴定资质的鉴定机构所出具，以海坤公司工作人员签字并加盖公章确认的相关施工资料为依据，兴通公司与海坤公司双方对鉴定书的内容进行了质证，并各自发表了意见，一审鉴定程序符合法律规定，工程造价鉴定意见可以作为本案认定工程造价的证据。海坤公司提出工程签证单与事实不符的主张没有相关证据支持，本院不予采信。由于双方对于工程结算有明确约定，海坤公司以定额的方式鉴定工程造价没有合同依据，本院不予支持。三、以房抵顶工程款的房屋价格如何确定。上诉人海坤公司认为，抵顶房屋的单价以网签备案合同约定的每平方米单价17887元为准，用以抵债的房屋完全可以抵顶本案的施工工程款。由于双方签订的补充协议真实合法有效，其中对于抵顶房屋的单价、面积及总价约定明确，按照协议确定的价格抵顶工程款符合双方真实意思，并且抵顶房屋已经办理网签至兴通公司指定人名下，已经按照协议约定履行。网签备案合同没有兴通公司签字确认，海坤公司亦不能提供证据证实，兴通公司认可备案合同中的房屋价格，一审判决以单价1.2万元/㎡来认定的房屋价格并无不当，本院予以支持。综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40638元，由上诉人青岛海坤置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈东强审 判 员  张 豪代理审判员  曹 毅二〇一六年五月二十日书 记 员  王晓燕