重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终392号上诉人（原审被告）：重庆江汇建设工程有限责任公司。住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道北门乌江商贸园汇景*号2-1。法定代表人：李小川，系该公司董事长。委托代理人：谢光寿，重庆中庸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：全邦祝，男，土家族，1954年12月7日出生，居民，住湖南省沅陵县。委托代理人：赵波，重庆渝东律师事务所律师。上诉人重庆江汇建设工程有限责任公司（以下简称江汇建设公司）与被上诉人全邦祝健康权纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2015年12月25日作出（2015）彭法民初字第02497号民事判决，上诉人江汇建设公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院审理查明：全邦祝属城镇居民家庭户口，是湖南省沅陵县七甲坪镇粮站职工，每月领取退休工资1952元。从2013年7月起，全邦祝即在江汇建设公司承建的彭水九黎城苗王府工程做工，从事木工工作，每日工资为170元。2015年4月13日下午17时许，全邦祝带着安全帽，站在两米多高的木梯上拆除工地上的安全架，此时安全架的一侧已经脱落，另一侧仍被钉子固定，全邦祝遂用力向前推安全架，造成安全架反弹，将全邦祝撞倒在地，安全架也随后落下砸在全邦祝身上，造成其受伤。全邦祝受伤后，先后在彭水县人民医院和彭水县绍庆街道上塘村卫生室进行了门诊治疗，共花去门诊治疗费2502.6元，已全部由江汇建设公司垫付。2015年6月17日，重庆市彭水司法鉴定所接受全邦祝的委托后，作出渝彭司鉴所[2015]临鉴字第176号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“全邦祝胸部伤残程度属九级”。此次鉴定共花去全邦祝鉴定费700元，鉴定检查费195.6元。根据江汇建设公司的申请，一审法院委托了重庆市法庭科学司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2015年9月14日作出渝法庭[2015]医鉴字第0908号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“全邦祝肋骨骨折属八级伤残，左侧胸膜粘连属十级伤残”，此次鉴定江汇建设公司花去鉴定费1050元、专家会诊费100元。全邦祝为此次鉴定花去了交通费202元、住宿费138元。因重庆市法庭科学司法鉴定所作出的鉴定意见书中引用了未经质证的证据作为鉴定依据，据此，江汇建设公司在第三次开庭时提出对伤残等级进行重新鉴定，同时对全邦祝的伤残等级与受伤的因果关系申请了司法鉴定，全邦祝对其后续治疗费申请了司法鉴定，一审法院准许后委托了重庆市科证司法鉴定所进行司法鉴定。2015年12月1日，重庆市科证司法鉴定所作出了重庆科证[2015]法临鉴字第283号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“一、被鉴定人全邦祝共12肋骨骨折的伤残等级评定为八级，右侧胸膜粘连的伤残等级评定为十级；二、被鉴定人全邦祝的伤残等级是由2015年4月13日受伤引起；三、被鉴定人全邦祝后续治疗费约需人民币2000元，之前的费用建议按实际发生计算”。此次鉴定江汇建设公司花去鉴定费2350元，全邦祝花去鉴定费900元、鉴定检查费865元、交通费432元。全邦祝一审起诉请求人民法院判决：一、由江汇建设公司赔偿全邦祝误工费11220元（170元/天×66天）、营养费5000元、残疾赔偿金148115.83元（25147元/年×31%×19年）、后续治疗费2000元、鉴定及鉴定检查费2805.6元、鉴定差旅费（即因鉴定产生的交通费和住宿费）1591元、精神损害抚慰金20000元，共计190732.43元；二、案件受理费由江汇建设公司负担。一审法院认为，本案系一起健康权纠纷，全邦祝超过法定退休年龄后在江汇建设公司处务工，双方形成了雇佣关系，不属于个人之间劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。就本案而言，全邦祝在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的江汇建设公司应对全邦祝的受伤承担赔偿责任。但作为雇员的全邦祝，在从事雇佣活动时未尽到合理的安全注意义务，用力推安全架，造成安全架反弹打伤自己，自身具有较大过错，故应减轻江汇建设公司的赔偿责任。结合全邦祝的过错程度，酌情认定由江汇建设公司承担70%的赔偿责任，由全邦祝自行承担30%的责任。对全邦祝因此次受伤产生的各项损失（含江汇建设公司垫付金额），认定如下：1、医疗费。经查，全邦祝受伤后的医疗费为2502.6元；2、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，对于受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中全邦祝已达法定退休年龄，系湖南省沅陵县七甲坪镇粮站职工，每月领取退休工资1952元，此次受伤并未造成全邦祝的退休工资实际减少，故对全邦祝主张的误工费11220元，不予支持；3、营养费。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。全邦祝虽受伤致残，但并无相关证据表明其需加强营养，故对全邦祝主张的营养费5000元，不予支持；4、残疾赔偿金。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”。全邦祝属退休职工，此次因伤致残并未造成其退休工资实际减少，故对江汇建设公司辩称应适当减少残疾赔偿金的理由，予以支持。结合本案实际情况，酌情对全邦祝的残疾赔偿金减少20%。全邦祝属城镇居民家庭户口，构成一个八级伤残、一个十级伤残，故其残疾赔偿金应为25147元/年×31%×19年×80%=118492.66元；5、后续治疗费。经鉴定，全邦祝现需后续治疗费2000元，故对其主张的后续治疗费2000元，予以支持；6、鉴定及鉴定检查费。对于全邦祝在重庆市彭水司法鉴定所产生的鉴定费700元、鉴定检查费195.60元，应此次鉴定结论已被之后的鉴定结论所推翻，故该项费用不应作为全邦祝的损失予以计算。对全邦祝因鉴定后续治疗费而产生的鉴定费900元、鉴定检查费865元，应作为其损失予以计算。故支持其鉴定及鉴定检查费1765元；7、鉴定差旅费（含交通费和住宿费）。全邦祝在第一次重新鉴定中花去了交通费202元、住宿费138元，在第二次重新鉴定中花去了交通费432元，故其鉴定差旅费总额应为772元；8、精神损害抚慰金。结合全邦祝的伤残等级，酌情认定其精神损害抚慰金为10000元。上述八项损失共计135532.26元，应由江汇建设公司承担70%的赔偿责任即94872.58元，余下的30%即40659.68元由全邦祝自行负担。对江汇建设公司垫付的2502.60元，应当在赔偿时予以扣除。对江汇建设公司在重新鉴定中产生的鉴定费，将在分摊案件受理费时一并评述。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十四条、第二十五条、第三十五条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、江汇建设公司于判决生效后十日内赔偿全邦祝医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定及鉴定检查费、鉴定差旅费、精神损害抚慰金共计94872.58元，减去已支付的2502.6元，还应支付92369.98元；二、驳回全邦祝的其余诉讼请求。案件受理费1722元，减半收取861元，由全邦祝负担258.3元，由江汇建设公司负担602.7元。对江汇建设公司垫付的第一次重新鉴定的鉴定费1050元、专家会诊费100元，由江汇建设公司负担。对江汇建设公司垫付的第二次重新鉴定的鉴定费2350元，由江汇建设公司负担1645元，由全邦祝负担705元。江汇建设公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判由上诉人支付被上诉人医疗费、误工费、营养费、后续治疗费、鉴定检查费、差旅费、精神损害抚慰金等共计3825.12元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是：1.一审判决对被上诉人受伤后的医疗费、误工费、营养费、后续治疗费、鉴定检查费、鉴定差旅费的认定和责任划分比例均是正确的；2.一审判决认定被上诉人的残疾赔偿金为118492.66元错误，重庆市科证司法鉴定所作出的鉴定结论不具有客观性、科学性，不能作为本案计算被上诉人残疾赔偿金的依据，即使被上诉人构成伤残等级，其收入没有实际减少，依法不应计算残疾赔偿金；3.一审判决被上诉人精神损害抚慰金过高，根据被上诉人受伤的程度，可酌情考虑2000元，故上诉人只应支付被上诉人医疗费2502.6元，后续治疗费2000元，鉴定检查费1765元，鉴定差旅费772元，精神损害抚慰金2000元，按过错比例分摊，扣除已支付的医疗费用，还应支付3825.12元。被上诉人全邦祝答辩称：上诉人的上诉理由均不成立，请求维持一审判决。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案二审争议焦点是：一审判决认定的被上诉人残疾赔偿金和精神损害抚慰金是否正确。评述如下：本案一审审理中，根据江汇建设公司和全邦祝的申请，一审法院依法委托重庆市科证司法鉴定所对全邦祝的伤残等级、伤残等级与受伤的因果关系、后续治疗费进行鉴定，重庆市科证司法鉴定所作出重庆科证[2015]法临鉴字第283号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，应予认定。对于残疾赔偿金的计算，被上诉人系粮站退休职工，退休工资未因本案伤残减少，但从本案被上诉人退休后仍然务工的事实看，被上诉人的伤残实际导致了其收入减少，一审法院酌情认定被上诉人残疾赔偿金减少20%，并无不当，对上诉人主张不应计算残疾赔偿金，本院不予支持。对于精神损害抚慰金，根据被上诉人的伤残程度、双方的过错程度、承担责任的经济能力等因素考虑，一审法院酌情认定的精神损害抚慰金数额适当，上诉人该项上诉理由亦不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1722元，由上诉人重庆江汇建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张泽端代理审判员  彭松涛代理审判员  陈明生二〇一六年五月十六日书 记 员  杨鹏润