福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终538号上诉人（原审原告）福建热点传媒有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道浦上大道216号福州仓山万达广场C区C4号楼22层15办公。法定代表人周克锋，执行董事。委托代理人陈伟坤，福建知信衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨裕成，男，1973年4月12日出生，汉族，住四川省大竹县。委托代理人黄禄粦，福建华忠盛律师事务所律师。原审第三人田斌武，男，1984年8月4日出生，土家族，住湖北省巴东县，现住福建省泉州市丰泽区。上诉人福建热点传媒有限公司因与被上诉人杨裕成、原审第三人田斌武劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第3706号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2014年3月1日，原告福建热点传媒有限公司与第三人田斌武签订《广告物料制作委托合同》，约定：原告委托第三人负责泉州区域万达影城及万达广场广告宣传品的制作、安装与发布服务工作，同时在有需要时，配合原告及影城、广场做好大型活动的组织工作；第三人应提供合乎合同要求的专业广告服务人员为原告提供服务（包括制作、安装人员等），并负责对其服务人员进行管理、指导、监督及业务培训，以保证所有工作人员在为原告服务时具备与其相关的工作技能。2014年5月22日，被告经第三人招聘，到泉州、晋江两市万达影城及广场从事广告宣传品安装工作。2014年的7月28日、9月12日、11月28日、12月1日，原告先后转账支付给被告报酬4658元、2800元、3014元、6700元。原审法院认为：从事广告业务的单位需向广告监督管理机关申请，领取《广告经营许可证》后，方可从事相应广告的经营活动。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案原告作为广告业务经营主体将泉州区域万达影城及万达广场广告宣传品的制作、安装与发布服务工作委托给第三人负责，由第三人提供人员进行制作、安装等，实际系将广告业务发包给第三人，而第三人作为自然人并无获得广告经营许可的资质，对广告经营业务不具备用工主体资格，故原告对第三人招用的劳动者应承担用工主体责任。现被告经由第三人招聘并从事广告宣传品的安装工作，且被告所得报酬均由原告支付，故原告应对被告承担用工主体责任，被告与原告之间自2014年5月22日起存在劳动关系可以确认。原告及第三人关于被告系向第三人承揽广告安装业务，所得报酬由原告代为支付的主张，并未举证予以证实，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《广告经营许可证管理办法》第二条、第五条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：确认原告福建热点传媒有限公司与被告杨裕成自2014年5月22日起存在劳动关系。案件受理费10元，由原告福建热点传媒有限公司承担。一审宣判后，原审原告福建热点传媒有限公司不服，向本院提起上诉。上诉人福建热点传媒有限公司上诉称：一、一审判决根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，属于适用法律错误。1、一审认定“从事广告业务的单位需要向广告监督管理机关申请，领取《广告经营许可证》后，方可从事相应广告的经营活动”，缺乏法律依据，法律或行政法规对从事广告经营活动主体并无资质要求。2、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定应当承担用工主体责任的用人单位，明确限定为建筑施工、矿山企业等用人单位，一审将上诉人视为该条款规定的用人单位，对该规章的规定进行任意扩大解释，属于适用法律错误。3、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条适用有个前提，即“没有用工主体资格的组织或自然人”招用“劳动者”，即招用和被招用的人之间必须具有事实劳动关系的法律特征，而本案中田斌武与被上诉人之间不存在事实劳动关系的法律特征。本案中田斌武与被上诉人之间是承揽合同关系，被上诉人自带工具自行安排进行广告牌安装，其提供劳务不受田斌武管理，是以提交劳务成果作为报酬结算依据的，双方之间没有领导、隶属关系，田斌武也无权单方指派其从事广告牌安装更换以外的工作，双方之间不具有事实劳动关系的法律特征。4、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条对于未签订书面劳动合同可以认定劳动关系所应具备的情形进行了具体的规定，而第二条对未签订劳动合同可以认定存在劳动关系可以参照的凭证也进行了具体规定，本案中并没有上述规定的可以认定存在劳动关系的情形和凭证。被上诉人虽然提供了2014年7月28日、9月12日、11月28日、12月1日四次银行转账记录，然而这四次转账中有两次注明是“安装款”，没有任何“工资”字样，并且从这四笔款项支付时间和金额大小看，不符合工资的法定形式，无法证明二者之间存在事实劳动关系。二、被上诉人提供的银行转账记录足以证明二者之间不存在事实劳动关系。被上诉人提供的四次银行转账记录中有两次载明是“安装款”，四次转账的金额大小参差不齐，并非像工资一样数额相对固定，足以印证上诉人、原审第三人的陈述，被上诉人从田斌武处转包承揽了上诉人的广告安装、更换工作，承揽报酬按照被上诉人实际安装情况结算，二者之间是承揽合同关系而不是事实劳动关系。三、一审判令上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，违反了《劳动合同法》第三条的规定平等自愿、协商一致的基本原则。本案中，上诉人与被上诉人之间并没有任何订立劳动合同的意思表示，虽然客观上被上诉人为上诉人提供了劳务，但是二者均没有形成劳动关系的意思表示。综上，请求：1、撤销福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第3706号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人杨裕成答辩称：一审判决正确，请求予以维持。理由：一、上诉人确实需要取得广告经营许可证才能够从事广告经营活动。二、根据“……建筑施工、矿山、企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定中，建筑施工、矿山、企业等用人单位也就包含了上诉人所从事的行业。三、本案中双方存在事实劳动关系，首先业务组成部分属于上诉人的业务组成部分，其次工资是上诉人发放，再次工作地点和时间都是由上诉人指定，上班工具由原审第三人提供。原审第三人田斌武未作答辩。经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审诉讼过程中，双方均未向本院提交新的证据。根据本案现有证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人与原审第三人签订合同，将泉州区域万达影城及万达广场广告宣传品的制作、安装与发布服务工作交由原审第三人负责完成，原审第三人又招用了被上诉人从事广告宣传品安装工作。但，由于原审第三人并没有广告制作、发布等经营活动的相应资质，上诉人将广告制作、发布等经营活动交由不具备用工主体资格的原审第三人完成，上诉人应对被上诉人承担用工主体责任。再者，被上诉人提供的劳动系上诉人公司的业务组成部分，且在被上诉人工作期间，被上诉人的劳动报酬亦由上诉人转帐支付。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。现上诉人主张一审判决认定事实错误、适用法律错误没有依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按照一审判决执行。本案二审案件受理费10元，由上诉人福建热点传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴一萍代理审判员  黄 锋代理审判员  吴筱洲二〇一六年五月六日书 记 员  刘 奕