山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民二商终字第974号上诉人（原审被告）潞宝金和生食品有限责任公司。法定代表人韩智慧，董事长。委托代理人王桂祥，山东贝特律师事务所律师。委托代理人张宝荣，系该公司经理。被上诉人（原审原告）青岛殖富园机械有限公司。法定代表人谢林清，经理。委托代理人冷松良，系潍坊寒亭维真法律服务所法律工作者。上诉人潞宝金和生食品有限责任公司（以下简称潞宝金和公司）因与被上诉人青岛殖富园机械有限公司（以下简称殖富园公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平商初字第1339号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月4日立案受理。本院受理后，由审判员朱见晓担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与代理审判员王晋共同组成合议庭进行了审理。上诉人潞宝金和公司的委托代理人王桂祥、张宝荣，被上诉人殖富园公司的委托代理人冷松良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。殖富园公司在一审中诉称：2012年9月份，殖富园公司与潞宝金和公司签订设备购销合同一份，约定潞宝金和公司购买殖富园公司的调温设备8套，设备总价款282400元。殖富园公司依约履行了交付设备和调试的义务，但潞宝金和公司截至起诉之日仍欠殖富园公司设备款108680元，购销合同中约定，潞宝金和公司如不按时支付货款每日按货款总额的2%支付违约金。同时还约定如因履行合同发生争议，由殖富园公司所在地的法院管辖。殖富园公司多次索要欠款，对方拒付，请求判令潞宝金和公司支付设备款及损失人民币160000元并承担本案的诉讼费用。潞宝金和公司在一审中答辩称：潞宝金和公司无违约行为，合同约定的货款总额的日2%的违约金过高，应予调整，且殖富园公司诉求的是损失，应就损失情况举证，其损失最多是利息损失，且逾期付款是因为设备存在质量问题行使抗辩权而拒绝付款，因此不应支持殖富园公司损失。潞宝金和公司是2014年6月17日收到原审法院送达的材料，有关诉讼权利期间尚未届满。潞宝金和公司不放弃追究质量责任和损失索赔。原审法院经审理查明的事实：2012年9月9日，殖富园公司与潞宝金和公司签订《养殖调温设备购销合同》一份，合同约定：甲方（潞宝金和公司）购买乙方（殖富园公司）取暖炉及配件，总价款282400元；乙方负责将货物运送到甲方鸡场，运输费用由乙方承担；乙方负责安装，货到后抓紧时间认真细致及时完成安装，甲方准备煤块及木柴，乙方工作人员现场点火试炉，进行调试，达到设备正常运行、温度要求（即35°）即乙方安装结束，甲方或甲方授权的人员应该在两日内盖章或签字确认，如有质量问题应同时书面提出，逾期不予确认且未提出质量问题，视为工程验收合格；合同签订后，甲方支付货款总额的30%预付款，乙方开始生产备货按合同规定的时间及时发货，安装完毕3日内，续付货款总额的65%，一年内无质量问题支付剩余货款5%；保险期限：锅炉主机、散热器、管道、管件保修期1年、电机保修6个月；违约责任：甲方如不按时支付货款则每日按货款总额的2%向乙方支付违约金；合同发生争议，由殖富园公司所在地人民法院管辖。合同签订后，潞宝金和公司于2012年9月14日付给殖富园公司货款84720元，2013年1月28日付款100000元。殖富园公司于2012年9月30日安装调试完毕，由潞宝金和公司的工作人员孙磊出具书面材料一份，证明八台锅炉安装调试完毕、1号、2号鸡舍暖气片与协议的不一致择日调换，4号鸡舍电路不通，调试时需技术指导。2013年3月8日，潞宝金和公司的职工马金元为殖富园公司出具证明一份，证明内容为：青岛殖富园公司于2013年3月8日将8栋鸡舍所有散热器调试完毕并进行了技术指导。本案审理过程中，殖富园公司提出损失是根据违约金的约定按银行同期贷款利率的四倍自2012年9月30日开始计算得出的。潞宝金和公司为证明殖富园公司安装的设备存在质量问题，提供了鸡舍内设备的照片、情况说明，殖富园公司对此不认可，认为其设备不存在质量问题。原审法院认为，双方签订的买卖合同为有效合同，殖富园公司按照合同约定履行了自己的义务，潞宝金和公司支付184720元后剩余97680元未付，因此殖富园公司要求潞宝金和公司支付设备款97680元的诉讼请求，原审法院予以支持。因双方在合同中已约定不按时付款每日按货款总额的2%支付违约金，殖富园公司主张损失（违约金）按照银行同期贷款利率四倍计算，不违反符合法律规定，原审法院应予支持。合同约定安装完毕后3日内即2012年10月3日付货款的65%即为183560元，但潞宝金和公司于2013年1月28日付款100000元，殖富园公司的损失应为43854.16元（货款183560自2012年10月4日至2013年1月27日，按中国人民银行同期贷款基准利率5.6%的四倍计算；货款83560元自2013年1月29日至2014年7月21日，按中国人民银行同期贷款基准利率6.15%的4倍计算）；合同约定一年内支付5%货款14120元，殖富园公司损失应为2711.04元（自2013年10月4日至2014年7月21日按中国人民银行同期贷款基准利率6%的4倍计算）。上述损失共计46565.2元，殖富园公司数额计算有误，其超出部分原审法院不予支持。潞宝金和公司辩称的设备存在质量问题，因其在质量异议期内未提出质量异议，且其职工已证明殖富园公司的设备调试合格，因此潞宝金和公司的辩称理由，原审法院不予采纳；潞宝金和公司辩称合同约定的货款总额的日2%的违约金过高，应予调整，且殖富园公司诉求的是损失，殖富园公司应就损失情况举证，殖富园公司的损失最多是利息损失，且因行使抗辩权而拒绝付款，因此不应支持殖富园公司损失的理由，双方在合同中约定了违约金，殖富园公司已自行将违约金降低，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算损失，不违反法律规定，因此潞宝金和公司的该项辩称理由，原审法院亦不予采纳；潞宝金和公司辩称的其2014年6月17日收到法院送达的材料，其有关诉讼权利尚未届满的理由，因法律规定的当事人的权利答辩期、举证期限均已届满，因此其辩称理由，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百五十九条之规定，判决：潞宝金和生食品有限责任公司付给青岛殖富园机械有限公司设备款97680元及损失46565.2元，共计144245.2元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，保全费1320元、邮寄费120元，共计4940元，青岛殖富园机械有限公司负担440元，潞宝金和生食品有限责任公司负担4500元，于判决生效后十日内交纳。宣判后，潞宝金和公司不服，向本院提起上诉。上诉人潞宝金和公司上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人拒绝付款是因为设备存在质量问题而依法抗辩，不应当向被上诉人赔偿损失。2、合同约定的是违约金，并未约定损失的计算方法，约定的违约金过高，上诉人要求调整，并要求被上诉人就其损失举证。3、被上诉人请求的是损失，未主张按违约金约定计算损失，在一审法院反复释明的情况下，被上诉人仍坚持不按也不参照违约金计算损失。4、被上诉人没有损失的任何证据。二、一审程序存在瑕疵，影响公正审理，损害了上诉人的程序和实体方面的权利。1、上诉人是在2014年6月17日收到一审法院的送达的传票等材料，虽开庭时间在一个月之后，但举证通知书指定的举证时间却在6月17日之前，法律文书不严谨不严肃，影响了上诉人举证和就设备质量问题提起反诉的权利。2、一审法院没有重新指定举证期限，没有保证上诉人进一步举证和和提起反诉的权利，损害了上诉人以反诉抗辩并抵销本诉的实体权利。三、设备存在严重质量问题，应当允许上诉人抗辩和反诉，允许基于当事人的申请而现场勘验和委托相关部门对设备质量鉴定检验。综上，一审判决确有错误，请求二审法院：1、撤销原判，发回重审或依法改判。在二审庭审过程中，上诉人明确其上诉请求为：要求二审法院依法改判上诉人支付被上诉人设备款97680元，不支持损失46565.2元，或发回重审。被上诉人殖富园公司答辩称：一、上诉人称拒绝付款系因为设备存在质量问题，但上诉人并未提交任何证据予以证明，至本案起诉前，被上诉人也未收到任何质量异议。二、关于被上诉人主张的损失问题，合同虽约定了违约金但约定过高，被上诉人起诉时主张按照银行同期贷款利率的四倍计算损失，上诉人迟延付款，必然导致被上诉人财产损失，无需举证。三、一审程序合法不存在瑕疵，并不影响案件公正审理，不应发回重审。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，上诉人上诉没有法律依据和事实依据，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人潞宝金和公司提交举证通知书、应诉通知书、开庭传票一份，证明：一审程序上有严重瑕疵，举证期限届满时间是2014年5月30日，上述材料实际送达时间是2014年6月17日，损害了上诉人的举证和提起反诉的权利，一审开庭时，上诉人申请重新指定举证期限。被上诉人殖富园公司质证称，对于对上述证据的真实性无异议，对于证明事项有异议，如当事人对指定的举证期限有异议，应向法庭提出延期举证的申请，至于上诉人是否提出，被上诉人不清楚。本院对上述证据的真实性予以确认。二审经审理查明，一审法院于2014年6月17日向上诉人送达举证通知书等，开庭时间为2014年7月21日，上诉人在一审期间也提交了相应的证据，上诉人在二审庭审中认可其并未向一审法院提出延期举证的申请。上诉人在二审庭审中认可设备于2012年9月30日安装完毕，设备的质保期自2012年10月1日开始计算。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本案庭审后经调解未果。本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：一、上诉人是否应向被上诉人支付损失46565.2元；二、程序问题。关于争议焦点一，因上诉人虽提出设备有质量问题，但在二审庭审中明确其上诉请求为：要求二审法院改判上诉人向被上诉人支付设备余款97680元，对被上诉人主张的损失46565.2元有异议，认为不应支付。本院认为，首先，因被上诉人提交的证据能够证明其向上诉人交付的设备已安装调试完毕，上诉人也并无有效证据证明其在设备的质保期内向被上诉人提出过质量异议，且上诉人在二审庭审过程中也同意向被上诉人支付剩余设备款97680元，因此，被上诉人已经按照合同的约定履行了义务，上诉人也应按照合同约定的时间向被上诉人支付相应的设备款：65%的设备款183560元应自合同约定的安装完毕后3日内，即2012年10月3日支付，5%的设备款14120元一年后付清，即2013年10月3日支付，但上诉人并未按照合同约定的时间向被上诉人支付相应货款，构成违约，应当承担相应的违约责任。双方合同约定不按时支付货款则每日按货款总额的2%向被上诉人支付违约金，被上诉人自认合同约定的违约金过高，在一审庭审过程中自行调整至按照银行同期贷款利率的四倍计算损失，该主张并不违反法律法规的强制性规定，应予以支持。原审法院依据被上诉人的主张、上诉人的付款情况及相应阶段的利率计算的数额并无不当，本院予以确认。上诉人关于不应支付损失46565.2元的上诉请求，不能成立，本院不应支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第二款规定，由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。通过本院审核，原审法院于2014年6月17日向上诉人送达开庭传票、举证通知书、应诉通知书等诉讼文书，开庭时间为2014年7月21日，自上诉人收到应诉通知书的次日起，上诉人的举证期限并不少于三十日，上诉人在一审期间也提交了相应的证据，上诉人在二审庭审中认可其并未向一审法院提出延期举证的申请，也并未向原审法院提起反诉或申请鉴定，因此原审法院的程序并未在实质上影响上诉人的诉讼权利，不影响本案的公正审理，程序并不违法。上诉人的该上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人潞宝金和生食品有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓代理审判员  王 晋代理审判员  温 燕二〇一四年十一月二十八日书 记 员  姚 莉书 记 员  赵晓华