山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终695号上诉人（原审被告）：广东粤凯机械有限公司，住所地广东省吴川市黄坡镇林屋村。法定代表人：林巧才，该公司董事长。委托代理人：林汉云，该公司副总经理。委托代理人：郭星群，莒县天援法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：河间市红日硅酸铝保温材料有限公司，住所地河北省河间市束城镇城东开发区。法定代表人：杨占甲，该公司经理。委托代理人：马铁成，该公司职工。委托代理人：吴海龙，山东聚祥律师事务所律师。上诉人广东粤凯机械有限公司与被上诉人河间市红日硅酸铝保温材料有限公司买卖合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2015）莒商初字第639号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。河间市红日硅酸铝保温材料有限公司一审诉称：2012年10月27日，河间市红日硅酸铝保温材料有限公司与广东粤凯机械有限公司在莒县订立工矿品买卖合同，约定河间市红日硅酸铝保温材料有限公司向广东粤凯机械有限公司供应保温材料并负责安装，货款结算按照85元/平方米。2013年5月9日，经双方结算货款总计548275.5元，广东粤凯机械有限公司同时给河间市红日硅酸铝保温材料有限公司出具一份保温材料结算清单。广东粤凯机械有限公司仅向河间市红日硅酸铝保温材料有限公司支付货款280000元，剩余货款拖付至今。请求广东粤凯机械有限公司支付河间市红日硅酸铝保温材料有限公司货款268275.5元，支付违约金13413.8元，并承担本案诉讼费。广东粤凯机械有限公司一审辩称：因为广东粤凯机械有限公司承包了晨曦集团的工程，晨曦集团没有组织验收，河间市红日硅酸铝保温材料有限公司没有将竣工报告交付广东粤凯机械有限公司，双方也未进行验收结算，无法确定工程款数额；河间市红日硅酸铝保温材料有限公司未按期完工，河间市红日硅酸铝保温材料有限公司应向广东粤凯机械有限公司支付违约金；河间市红日硅酸铝保温材料有限公司施工部分存在质量问题；河间市红日硅酸铝保温材料有限公司应就广东粤凯机械有限公司已付的280000元给广东粤凯机械有限公司开具增值税发票。原审法院审理查明：2012年10月27日，河间市红日硅酸铝保温材料有限公司（供方）与广东粤凯机械有限公司（需方）签订工业品买卖合同一份，约定：河间市红日硅酸铝保温材料有限公司按照广东粤凯机械有限公司的技术要求供货，包施工安装管道保温和罐体保温；工程造价：含17%增值税，每平方人民币85元，按最终验收结算为准；交货时间：合同签订之日起到2012年11月30日安装完成管网保温；质量标准和保质期：质量标准按国家防腐保温2010年标准执行验收，若因质量问题给需方造成损失由供方负责赔偿，质保期按国家规定，自标的物安装正常运行之日起算，质保期一年，安装正常运行之日为验收合格之日。双方应在安装完成之日起30日内完成验收，逾期视为合格；付款方式：供方材料及人员、器具进场，支付15万元，其余款施工方已完成50%工程量双方验收签字，需方付该工程量80%款，否则供方可停止施工，工程完成后双方验收签字支付总工程款95%，余下5%一年内无质量问题付清。违约责任：违约方向对方支付合同总价款5%的违约金并赔偿损失。2013年4月份，河间市红日硅酸铝保温材料有限公司安装完毕。广东粤凯机械有限公司于2013年3月19日支付货款180000元，于2013年4月3日支付货款100000元。庭审中，河间市红日硅酸铝保温材料有限公司为证实双方已就涉案保温材料的提供、安装进行了验收并结算，提供一份于2013年4月16日给广东粤凯机械有限公司出具的工程进度款支付申请，内容为：我公司承包植物油管网和罐体保温工程，已全部完成，按照合同应付95%全款，请贵公司领导审查，希望贵公司依照合同付款。广东粤凯机械有限公司公司工程师林某在该支付申请上签字。提供一份2013年5月9日，广东粤凯机械有限公司给河间市红日硅酸铝保温材料有限公司出具的保温材料结算清单（该结算清单对每批材料的规格型号、颜色、数量、材料单、实际平方米、耗材、实际安装保温材料平方数均有详细记载），经结算工程造价548275.5元，并加盖广东粤凯机械有限公司晨曦项目部的公章。提供一份广东粤凯机械有限公司曾于2012年10月29日出具给莒县晨曦植物油有限公司项目部的工作联络函，该函加盖广东粤凯机械有限公司晨曦项目部的公章；提供一份广东粤凯机械有限公司曾于2013年3月18日出具给莒县晨曦植物油有限公司项目部的工作联络函，该函加盖广东粤凯机械有限公司晨曦项目部的公章并有广东粤凯机械有限公司工程师林某的签字。申请证人（其雇佣的安装工）程兆营出庭作证，证人证实2013年5月9日其和马铁成一起找到广东粤凯机械有限公司工作人员林某对工程进行验收、结算，且广东粤凯机械有限公司工作人员林某制作了结算清单，并在清单上盖章，并证实由林某（林汉云不在时由林某）和河间市红日硅酸铝保温材料有限公司进行工作联系。广东粤凯机械有限公司对支付申请上林某的签字、对结算清单上的公章、两份工作联络函均不认可，但未提供相应的证据证实，并称证人与河间市红日硅酸铝保温材料有限公司有厉害关系，对证人证言有异议。河间市红日硅酸铝保温材料有限公司称之所以在2013年4月份提供完保温材料并安装完毕，是因2012年广东粤凯机械有限公司所承包的工地上的管道没有打压，是在2013年3月份通知进行安装的，且广东粤凯机械有限公司当时未提出异议。河间市红日硅酸铝保温材料有限公司还提供产品质量证明书，证实其提供的保温材料符合质量标准，广东粤凯机械有限公司称即使其提供的产品合格，但是不能证实河间市红日硅酸铝保温材料有限公司安装合格，并提供照片一组证实河间市红日硅酸铝保温材料有限公司未施工完毕，已安装的部分存在质量问题。河间市红日硅酸铝保温材料有限公司称广东粤凯机械有限公司从未向其主张所安装存在质量问题，广东粤凯机械有限公司提供的照片也不能证实是来源于施工现场。另，广东粤凯机械有限公司晨曦项目部负责人林汉云到庭陈述广东粤凯机械有限公司承包了莒县晨曦植物油有限公司的棕油罐区管网工程，其中的保温材料和安装由河间市红日硅酸铝保温材料有限公司负责。广东粤凯机械有限公司承包的该工程已竣工，且竣工报告已交至发包方。林某系广东粤凯机械有限公司雇佣的工程师，负责在晨曦的工地上技术监督，现不在该公司任职。广东粤凯机械有限公司陈述其公司如承包某个工程，会在各项工程施工完毕后，认为合格向甲方提交竣工报告。河间市红日硅酸铝保温材料有限公司陈述违约金13413.8元是按照逾期付款268275.5元的5%计算得出。原审法院认为：河间市红日硅酸铝保温材料有限公司、广东粤凯机械有限公司签订的工业品买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方应按照诚实信用原则履行合同内容。合同约定工程造价按最终验收结算为准，没有约定河间市红日硅酸铝保温材料有限公司必须提交竣工报告，河间市红日硅酸铝保温材料有限公司施工完后对工程进度款支付申请，广东粤凯机械有限公司职工林某出具结算清单，且该清单中详细记载了每批材料的规格型号、颜色、数量、材料单、实际平方米、耗材、实际安装保温材料平方数，并最终计算出工程款为548275.5元，且有证人证言证实该结算清单确系双方对涉案保温工程验收后出具，上面公章也是林某所加盖，广东粤凯机械有限公司虽对款项支付申请上的签字和结算清单的盖章不认可，但其未提供相应的证据证实其主张，对于结算清单，予以确认。因双方已验收结算，合同总价款548275.5元已确定，广东粤凯机械有限公司已付280000元，尚欠货款268275.5元，河间市红日硅酸铝保温材料有限公司请求有理，予以支持。因广东粤凯机械有限公司逾期付款，违反合同约定，需向河间市红日硅酸铝保温材料有限公司支付违约金，河间市红日硅酸铝保温材料有限公司主张广东粤凯机械有限公司应对所欠款项268275.5元支付5%的违约金13413.8元，予以支持。广东粤凯机械有限公司要求河间市红日硅酸铝保温材料有限公司开具发票的行为不属于债权债务关系，而是属于买卖合同的从给付义务，广东粤凯机械有限公司不能以河间市红日硅酸铝保温材料有限公司未开具发票为由拒绝支付货款；但开具发票系河间市红日硅酸铝保温材料有限公司应当履行的给付义务，河间市红日硅酸铝保温材料有限公司应当依约先给广东粤凯机械有限公司开具发票。河间市红日硅酸铝保温材料有限公司虽未在合同约定的期限内完成管网保温，但其陈述系广东粤凯机械有限公司原因所致，且广东粤凯机械有限公司当时未提异议，并先后付款280000元，故对广东粤凯机械有限公司主张河间市红日硅酸铝保温材料有限公司违约，应付违约金，不予支持；广东粤凯机械有限公司称河间市红日硅酸铝保温材料有限公司管网保温存在质量问题，但未提供证据证实其主张，且河间市红日硅酸铝保温材料有限公司不予认可，因其所承包的整个工程已竣工，并在其认为合格的情况下向发包方提交了竣工报告，如其认为施工存在质量问题也不会向发包方提交竣工报告，故对其该项辩称，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条的规定，原审法院判决：一、广东粤凯机械有限公司于判决书送达之日起十日内付还河间市红日硅酸铝保温材料有限公司管网保温款268275.5元。二、广东粤凯机械有限公司于判决书送达之日起十日内向河间市红日硅酸铝保温材料有限公司支付违约金13413.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5525元，由广东粤凯机械有限公司负担。上诉人广东粤凯机械有限公司不服原审判决上诉称：一、被上诉人承包的工程没有完工，部分管道还裸露未包。已完工的部分也存在严重的质量问题，一审未予认定错误。二、被上诉人未向上诉人提供验收报告，更没有与上诉人进行结算。被上诉人提供的结算清单，是被上诉人单方制作，其中的椭圆形印章不是上诉人的印章，不能以此认定工程款的依据。三、为确认被上诉人施工的工程量及工程款，被上诉人申请审核，一审法院已委托进行评估，因建设单位不配合未能评估，一审就主观臆断作出认定，程序不合法。被上诉人河间市红日硅酸铝保温材料有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、在我方起诉前，上诉人从未向我方就质量问题提出过任何异议，而且我方在保温材料安装完毕后向上诉人送交了书面的付款申请，上诉人签字确认，也未提出任何质量问题。2、关于涉案椭圆形公章的问题，我方在一审过程中不仅提供了带有椭圆形公章的结算单据，还提供了别的加盖有该项目部公章的证据，其中一份还有上诉人职工林某的签字，这足以认定该项目部印章的真实性，而且还有证人证实。退一步讲，如果该印章是虚假的，则我方涉嫌伪造公章，涉及到承担刑事责任，但上诉人也从未报案，或就此事向相关部门提出过任何的申诉。上诉人的上诉事由不成立。本院审理查明的事实同原审查明的事实一致。本院认为：本案双方当事人争议的焦点是：1、被上诉人向上诉人供应的材料并进行安装是否存在质量问题，上诉人应否给付被上诉人合同价款。2、一审在鉴定程序上是否存在不当。关于争议的第一个问题。上诉人广东粤凯机械有限公司与被上诉人河间市红日硅酸铝保温材料有限公司在合同履行过程中，上诉人并没有证据证明被上诉人供应的材料并进行的安装行为存在质量问题。本案一、二审诉讼过程中，上诉人主张质量问题，提供部分照片支持其主张，被上诉人不认可，上诉人的质量问题主张证据不足，本院不予认定。被上诉人供应材料并安装后，上诉人在保温材料结算清单上加盖项目部印章，上诉人经办人在被上诉人工程进度款支付申请上签字认可，结合一审出庭的证人证言，足以证明被上诉人已经按照合同约定履行合同的事实成立，其请求上诉人给付合同价款符合合同约定和法律规定，原审予以支持正确。上诉人即使不认可在保温材料结算清单上加盖的项目部印章为其使用过的印章，但结合被上诉人提供的上述其他证据，也已经证实了被上诉人已经按照合同约定履行合同义务，何况，被上诉人在一审时提供了上诉人与莒县晨曦植物油有限公司项目部联系工作时曾多次使用过其项目部印章的事实，故上诉人关于结算清单上的椭圆形印章不是其印章，不能作为认定结算工程款的依据的上诉理由不成立。关于争议的第二个问题。如上论述，被上诉人提供的证据已经足以证明其履行合同义务的事实，在上诉人全面否认的情况下，被上诉人申请可以委托鉴定机构进行审核，被上诉人的申请非为必要仅为补强本案证据，在审核未果的情形下，原审法院根据本案事实和证据作出判断，程序并无不当。上诉人关于原审程序违法的上诉理由不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5525元，由上诉人广东粤凯机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐玉国代理审判员  李晓艳代理审判员  刘丽艳二〇一六年五月十日书 记 员  徐文娟