重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终2273号上诉人（原审被告）重庆市红槽坊酒业有限公司，住所地重庆市万盛经开区青年镇更古村均田社。法定代表人钱勇，经理。被上诉人（原审原告）犹明刚。被上诉人（原审原告）李伟。二被上诉人共同委托代理人唐华，重庆市万盛经开区青年法律服务所法律工作者。上诉人重庆市红槽坊酒业有限公司(下称红槽坊公司)与被上诉人犹明刚、李伟建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第03304号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，案外人罗桂平将承包的工程（万盛经开区青年镇更古村均田社厂房平场工程）转包给二原告。2014年11月27日，该工程的总发包人被告解除了与案外人罗桂平的承包合同，与二原告重新签订了《重庆红槽坊酒业有限公司场平工程协议》，约定了万盛经开区青年镇更古村均田社厂房土石方工程由二原告施工，土方单价每平方米9元，含机械挖方、运输、转运基本碾压，石方每平方米44元；以上价格实做实收，原则以填方为主；2014年11月27日，原告进场施工。施工过程中，被告要求原告退场，原告退出施工场地。期间，被告支付原告工程款20万元。庭审中被告要求对原告实际总填方量进行鉴定。2015年5月26日，经四川华勘岩土工程有限公司鉴定：原告的实际总挖方量为9709.4立方米，总填方量为7487.7立方米。现原告起诉法院要求，1、确认原、被告于2014年11月27日签订的《重庆红槽坊酒业有限公司场平工程协议》无效；2、要求被告支付原告工程款125264.90元（以挖方量为基础，按照土石比3：7计算）。原审原告犹明刚、李伟诉称，2014年10月7日，被告将酿酒厂房建设承包给重庆素正建筑劳务有限公司，双方签订《建筑工程总承包合同》。重庆素正建筑劳务有限公司将工程中的土石方转包给廖勇，廖勇又将其转包给罗桂平，罗桂平转包给二原告。2014年11月27日，原告进场施工。2014年11月27日，被告解除承包合同，与二原告重新签订了《重庆红槽坊酒业有限公司场平工程协议》，约定了该土石方工程由二原告施工，土方单价每平方9元，含机械挖方、运输、转运基本碾压，石方每平方44元；以上价格实做实收，原则以填方为主；双方口头约定：土石方比为3：7。2015年1月18日，被告为保证其它工程进度，要求原告退场，原告正式退场，期间被告仅支付工程款20万元。2015年3月28日，被告书面通知，要求进场继续施工，我方不同意再进场施工。2015年5月26日，经四川华勘岩土工程有限公司鉴定：原告的实际总挖方量为9709.4立方米，总填方量为7487.7立方米。根据土石比例，被告应支付原告工程款325264.90元，被告还应该支付原告工程余款125264.90元。现原告起诉法院，要求：1、确认原、被告于2014年11月27日签订的《重庆红槽坊酒业有限公司场平工程协议》无效；2、要求被告支付原告工程款125264.90元。原审被告红槽坊公司辩称，被告将位于万盛经开区青年镇更古村均田社厂房平场工程发包给二原告，双方于2014年11月27日签订《重庆红槽坊酒业有限公司场平工程协议》，该协议约定了土、石价格。双方口头约定石、土比为3：7。而不是原告陈述的土、石比3：7。嗣后，原告进场进行施工，期间无故退场。2014年12月25日，被告支付原告工程款20万元。2015年3月18日，被告向原告下达通知书，要求被告于2015年3月21日前进场施工，原告逾期仍未到场。被告认可2015年5月26日四川华勘岩土工程有限公司鉴定的原告实际总填方量为7487.7立方米，不同意原告要求以挖方量计算工程价款。原审法院认为，原告无工程承包资质，与被告签订场平工程协议书，违反法律法规的规定，该协议为无效合同。根据《合同法》的规定，无效合同被确认后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。原告依据协议进场施工，工程的总挖方量为9709.4立方米，总填方量为7487.7立方米，原、被告双方均无意见，本院予以确认。原告请求以总挖方量为计算依据，被告要求以合同约定以填方量为标准。本院根据原、被告双方约定，以原告所作的总填方量为计算依据。关于土石比问题，原、被告双方口头约定土石方比例3：7，但双方对约定的比例3：7的理解不一致，原告陈述土石方比约定是按3：7计算工程价款，被告辩称3：7的比例是石土比例，计算只能按石土比为3：7计算工程价款。本院认为书面称谓和人们习惯称谓是土石方比而不是石土方比，原告的陈述更为真实。因此，原告要求按照土石方比为3：7，理由更充分，本院予以支持。经计算，原告所作的工程总价款应为250837.95元（2246.31×9+5241.39×44），扣除被告已支付工程款20万元，被告尚欠原告工程款50837.95元。原告超额诉求的诉讼费由原告自行承担，鉴定费3500元，原、被告各负担1750元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决：一、原告犹明刚、李伟与被告重庆市红槽坊酒业有限公司于2014年11月27日签订的《重庆红槽坊酒业有限公司场平工程协议》无效；二、被告重庆市红槽坊酒业有限公司在本判决生效后30日内支付原告犹明刚、李伟工程款50837.95元；三、驳回原告犹明刚、李伟的其它诉讼请求。本案案件受理费减半收取3392元，鉴定费3500元，共计6892元。原告犹明刚、李伟负担4607元，被告红槽坊公司负担2285元。宣判后，红槽坊公司、犹明刚、李伟均不服，向本院提起上诉。红槽坊公司要求撤销原判，依法改判支持其诉讼请求，一、二审诉讼费由犹明刚、李伟承担。其理由是：1、犹明刚、李伟与红槽坊公司签订协议的内容事实上为劳务承包，只要有挖掘机就可完成，无需资质，一审认为该协议无效是错误的。2、司法鉴定的方量中，包括公路的方量600多方，计价时应扣除该方量。3、对于土石方比，红槽坊公司认为是土70%、石30%，而犹明刚、李伟认为是土30%、石70%，双方均未举示证据证明，应按对等比例为宜。另外，根据习惯，称比例时一般均是小数在前、大数在后，故土石比3：7并不能说明即是土30%、70%。根据2、3点理由计算得出的工程款，红槽坊公司已超额支付犹明刚、李伟工程款，应予返还。犹明刚、李伟答辩称：二人系自然人，不具备建设工程施工的资质，其与公司签订的协议应属无效合同。公路的挖方量600余方并未计入工程款中，不存在扣除的问题。对于土石方比，犹明刚、李伟已于一审中提交证据予以证明。犹明刚、李伟于二审中表示不愿缴纳上诉费，故不再提起上诉，本院予以准许。二审中，红槽坊公司提供收据、签证单等证据，用以证明一审司法鉴定的方量中挖、填方各约1000方是公司自己请人做的。犹明刚、李伟质证对证据的真实性提出异议，收据署名人无法核实身份，二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，犹明刚、李伟并无相应工程施工资质，其与红槽坊公司签订的协议当属无效。红槽坊公司称一审司法鉴定中有公路方量600余立方，应从工程款中予以扣除，经审查，一审判决工程款计算依据的是涉案工程的填方量，而公路系挖方量609立方，并未计入工程款内，故对红槽坊公司的此项诉讼理由，本院不予采纳。红槽坊公司另称土石方比应为土70%、石30%，由于协议双方口头约定的土石方比为3：7而非7：3，一审法院据此判断土30%、石70%符合日常表达习惯，红槽坊公司称表示比例时一般为小数在前、大数在后的说法，因本案的比例数系表示土石比，而“土石比”为固定搭配顺序的称谓，其后所缀的比例数字应按土先石后的顺序确定位置，并非大的数字绝对不能在前。因此，红槽坊公司的此项上诉理由亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6784元，由上诉人重庆市红槽坊酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文审 判 员  邓方彬代理审判员  钱昳心二〇一六年五月三十一日书 记 员  曾 燕