江苏省兴化市人民法院民 事 判 决 书（2014）泰兴商初字第0012号原告武茂堂，男，1959年7月20日出生，汉族，个体工商户。委托代理人陈克智。被告兴化市东兴建设工程有限责任公司，住所地兴化市东方明珠13号楼下南亭路13-15号门面。法定代表人孙淦华，总经理。委托代理人奚胜洲，江苏四牌楼律师事务所律师。第三人王清宝，男，1964年6月21日出生，汉族，江苏精玉机械有限公司董事长。原告武茂堂与被告兴化市东兴建设工程有限责任公司（以下简称东兴公司）、第三人王清宝买卖合同纠纷一案，本院于2013年12月24日受理后，依法由审判员陈丙荣独任审判，于2014年1月5日公开开庭进行了审理，原告武茂堂，被告东兴公司的法定代表人孙淦华及其委托代理人奚胜洲到庭参加诉讼。同年3月13日，审判员陈丙荣对本案第二次公开开庭进行了审理，原告武茂堂的委托代理人陈克智，被告东兴公司的委托代理人奚胜洲到庭参加诉讼。诉讼中，因双方当事人争议较大，案情较为复杂，本院于同年3月20日作出裁定，由简易程序转入普通程序，并依法组成合议庭。同年4月10日，本院根据原告武茂堂的申请将王清宝追加为本案的第三人。同年5月29日，合议庭对本案公开开庭进行了审理，原告武茂堂的委托代理人陈克智，被告东兴公司的委托代理人奚胜洲到庭参加诉讼，第三人王清宝经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告武茂堂诉称，我系兴化市茂盛建材经营部（以下简称茂盛经营部）业主。2010年10月份，我以茂盛经营部的名义与东兴公司下属开发区向阳农民安置房项目部（以下简称向阳安置房项目部）签订1份供货协议书，双方对合同的标的、质量、单价、结算方式、违约责任等进行了明确的约定。合同签订后，我按约向该项目部供应水泥，然其未按约付款。鉴于向阳安置房项目部系东兴公司设立的分支机构，且不具备法人资格，因此有关向阳安置房项目部的债务应由其法人单位即东兴公司承担。综上，请求判令东兴公司立即偿还拖欠的水泥款399409元及约定利息（详见利息计算清单，其中：至2013年12月31日的利息为271726元；自2014年1月1日起至判决确定的给付之日止，按月利率2％计算），并承担本案的诉讼费用。被告东兴公司辩称，1、我方从未刻制，亦未授权他人刻制、使用过向阳安置房项目部印章，该印章系其承建的向阳农民安居房一期工程一标段1号楼、4号楼、12号楼土建工程（以下简称向阳安居房土建工程）的承包人王清宝私自刻制，故涉案供货协议书对我方没有约束力。2、我方没有授权王清宝以项目部名义对外签订合同，也没有对外使用过向阳安置房项目部印章，故王清宝的行为不构成表见代理，涉案供货协议书项下的债务，应由王清宝个人承担。3、向阳安居房土建工程初审核定的总水泥用量为415.3694吨，价款计112150.06元，王清宝称共向武茂堂购买了价款计399409元的水泥，两者相差达280000元，可见，涉案送货单系王清宝与武茂堂相互串通所形成。4、王清宝已与武茂堂结清水泥款。5、即使王清宝的行为构成表见代理，因武茂堂最后1次供货为2011年6月3日，而武茂堂此后未就涉案货款向我方主张过权利，故武茂堂现主张权利已超过法定的诉讼时效期间。6、如法院认定我方与武茂堂存在水泥买卖关系，并拖欠武茂堂水泥款，则因我方违约而给武茂堂造成的损失也不会超过按银行同期贷款利率计算的利息，故涉案供货协议书约定的计算损失的标准明显过高，请求法院予以降低。综上，请求驳回武茂堂的诉讼请求。第三人王清宝书面述称，1、我作为向阳安置房土建工程的承包人已将武茂堂所供水泥全部用于该工程，故我不应承担付款责任。2、涉案供货协议书中的向阳安置房项目部章印系由东兴公司的技术员加盖。3、供货结束后，武茂堂每年均多次向我催要货款，但因我无法从建设方收取工程款，致武茂堂的货款399409元至今未付。本案在事实部分的争议焦点：1、向阳安置房项目部印章是否为王清宝私刻；2、武茂堂与王清宝是否存在恶意串通损害东兴公司合法权益的行为。3、武茂堂所主张的货款是否已得到清偿，如未得到清偿，则武茂堂主张权利是否已超过法定的诉讼时效期间。4、涉案供货协议书约定的计算损失赔偿额的标准是否明显过高。武茂堂为证明其主张，向本院提交下列证据：1、供货协议书1份。证明内容：其与东兴公司之间存在水泥买卖关系。需要说明的是：上述协议书系在向阳安置房项目部签订，向阳安置房项目部技术人员在协议书中加盖了向阳安置房项目部印章；在上述协议书中签名的陈国春系是王清宝的子舅，在工地上负责签收材料，王清宝则是向阳安置房土建工程的承包人。2、送货单7份。证明内容：自2010年10月份起至2011年6月份止，其共供应了价款为399409元的水泥。需要说明的是：除涉案水泥款外，王清宝设立的江苏精玉机械有限公司也欠其水泥款1132000元，但后者在其提起诉讼后已于2013年11月13日在兴化市人民法院的主持下通过调解的方式结案，不存在王清宝将用在其他地方的水泥计算在向阳安居房土建工程中。经质证，东兴公司认为：其未授权任何人刻制、使用证据1中的向阳安置房项目部印章，王清宝也不是向阳安置房项目部经理，故证据1与其无关。证据2显示，自2010年12月31日起至2011年6月30日止，所有单据的号码均为连号，而在此期间，武茂堂不可能仅与王清宝一人发生业务关系，故可认定证据2系武茂堂与王清宝互相串通所形成，目的是为了损害其利益。东兴公司为支持其抗辩，向本院提交下列证据：1、建设工程施工合同1份。证明内容：向阳安置房项目部经理是袁新建，而不是王清宝，王清宝仅是土建工程的承包人，不能代表其实施任何行为。2、工程初审审核核定单1份，核定单载明：向阳安居房土建工程总水泥用量为415.3694吨，价款计112150.06元。证明内容：武茂堂主张其供应了价款计399409元的水泥，与初审核定的水泥用量明显不符，故可认定王清宝与武茂堂实施了串通行为，损害了其利益。经质证，武茂堂认为，其不清楚证据1、2。武茂堂为进一步证明其主张，向本院提交下列证据：3、2013年2月，王清宝出具的说明1份，主要内容：本人因承建向阳安置房所欠武茂堂水泥款399409元是实，并附单据（指送货单）7张；利息按合同（指供货协议书）结算。4、2014年1月17日，王清宝出具的情况说明2份，主要内容：向阳安置房项目部印章系由东兴公司技术员提供，向阳安居房土建工程结束后，由该技术员收回；我欠武茂堂水泥款，武茂堂虽多次追要，但我确定无法兑现；2013年2月份，我出具1份情况说明（指上述证据3所涉说明）给发包方，让武茂堂直接去结算水泥款，因发包方只与东兴公司结算而未果。5、公证书1份，主要内容：2014年2月8日，王清宝来到江苏省兴化市公证处，在公证员面前的情况说明（含上述证据3、4的内容）上签名。证据3-5的证明内容：向阳安置房项目部拖欠其399400元及利息；向阳安置房项目部印章系由东兴公司技术员提供；其曾多次向向阳安置房项目部负责人王清宝、发包方及东兴公司的法定代表人主张水泥款，故其主张涉案货款并未超过诉讼时效期间。经质证，东兴公司认为：法律规定，证人应出庭作证，故在王清宝未出庭作证的情况下，证据3、4不应作为本案定案的依据。证据3、4系王清宝为转移债务而捏造事实，并与武茂堂串通形成，理由：如其刻制了向阳安置房项目部印章，则该印章应由项目部经理或土建承包人持有、使用，技术员只能持有、使用资料专用章；工程初审审核核定单初步核定的水泥款仅为112150.60元，且初审价以后还将降低。证据5的真实性无异议，但该证据仅能证明情况说明是由王清宝书写，并不能证明说明内容的真实性。需说明的是：武茂堂从未向其主张过权利；即使武茂堂曾经向王清宝主张过权利，此也说明武茂堂是将涉案货款认定为王清宝的个人债务，而不能以此代替武茂堂已向东兴公司主张了权利，并由此引起诉讼时效的中断。综合原、被告举证、质证意见，本院认证如下：一、关于武茂堂所举证据。东兴公司虽对证据1中的向阳安置房项目部印章持有异议，认为系王清宝私自刻制，但未举证证明，应承担举证不能的后果。证据2所涉7份送货单中均有王清宝的签名，且王清宝不持异议，真实性予以确认。东兴公司对证据5本身的真实性无异议，予以确认，该证据结合东兴公司的陈述和王清宝的述称可以证明：王清宝系向阳安置房土建工程的承包人；王清宝在施工过程中向武茂堂购买了水泥；土建工程结束后，武茂堂每年均多次向王清宝催要货款。东兴公司虽以证据3、4属证人证言，证人未出庭作证为由而对该两份证据持有异议，但该两份证据与证据5及王清宝的有关述称相印证，故该两份证据本身的真实性予以确认。二、关于东兴公司所举证据。证据1系作为施工单位的东兴公司与建设单位江苏省兴化经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）签订，且为原件，真实性予以确认，可以证明向阳安置房土建工程系由东兴公司承建，向阳安置房项目部经理为袁新建。证据2系相关职能部门出具，真实性予以确认，可以证明向阳安置房土建工程初审核定的总水泥用量为415.3694吨，但不能证明其最终实际用量亦为415.3694吨。经审理查明，武茂堂系个体工商户，工商登记的字号为兴化市茂盛建材经营部，经营范围包括水泥、石沙等销售。2010年5月8日，开发区管委会（甲方）与东兴公司（乙方）签订1份建设工程施工合同，主要约定：甲方将位于兴化市纬三路南、经一路西侧的向阳安置房一期工程（一标段）发包给乙方施工；工程内容为1号楼、4号楼、12号楼的桩基、土建、安装；开、竣工日期分别为同年5月10日、12月6日，合同工期总日历天数为210天；合同中标价为7245245.27元；本工程的材料、设备均由乙方采购；乙方的项目经理为袁新建。上述合同签订后，东兴公司将1号楼、4号楼、12号楼的土建工程交由王清宝负责施工。同年10月16日，王清宝等两人以向阳安置房项目部（乙方）的名义与茂盛经营部（甲方）签订1份供货协议书，约定：甲方向乙方提供国标优质散装水泥，质量以建材检测中心化验数据为准；为确保工程使用，乙方在甲方工地储存的水泥不低于20吨，否则，甲方必须赔偿乙方因水泥造成停工的误工损失费（交通受阻或不可抗力因素除外）；散装水泥至工地价暂定为每吨460元（不含税），以后根据市场行情及厂方调价通知单价格执行；付款方式为每月月底结算一次，如不能按时兑付，乙方必须从供货之日起付给甲方利息作为补偿，利息按月利率2%计算；如一方违约，则处违约金50000元。该协议书乙方栏内盖有向阳安置房项目部印章。协议书订立后，武茂堂按约向向阳安置房项目部供应水泥，并于同年11月30日、12月31日、2011年2月28日、3月31日，4月30日、5月31日、6月30日与王清宝进行了对账，王清宝确认武茂堂所供水泥分别为123.47吨、162.22吨（含包装水泥65吨）、149.33吨（含包装水泥80吨）、145.44吨、121.76吨、121.77吨、29.40吨（含包装水泥5吨），计853.39吨，价款分别为61860元、87763元、74586元、59893元、51010元、51752元、12545元，计399409元，但武茂堂的水泥款未能得到及时给付。土建工程结束后，武茂堂虽多次向王清宝催要，但均未果。本院认为，1、关于王清宝行为的性质问题。王清宝虽不是东兴公司职工，其向武茂堂购买水泥的行为不构成职务行为，但王清宝以向阳安置房项目部的名义向武茂堂购买水泥的行为构成。理由：⑴供货协议书显示，武茂堂经营的茂盛经营部为供方，需方则表述为向阳安置房项目部，王清宝等人作为需方代表在协议上签名，同时需方栏内加盖有印章，可见，武茂堂在交易时认定的交易相对人为东兴公司而非王清宝个人。⑵向阳安置房土建工程由东兴公司承建，王清宝作为该工程的承包人在供货协议书中签名，相关人员又在该协议供方栏内加盖印章，对于武茂堂而言，其完全有理由相信王清宝的行为能够代表向阳安置房项目部。⑶现有证据证明，供货协议书已经实际履行，即东兴公司已经实际接收了武茂堂所提供的水泥，且已用于其承建的工程。以上表象足以使武茂堂相信王清宝有权代表向阳安置房项目部购买货物，且武茂堂善意且无过失，故王清宝的行为构成，其法律后果应由向阳安置房项目部承担。东兴公司虽辩称供货协议书中所盖的向阳安置房项目部印章为王清宝私自刻制，但在王清宝未予认可的情况下，东兴公司并未提供相应的证据予以证明。2、关于责任承担的主体问题。鉴于向阳安置房项目部系东兴公司的分支机构，不具备法人资格，故涉案债务应由其法人单位东兴公司承担。3、关于债务的数额问题。由涉案送货单可知，施工期间，王清宝以向阳安置房项目部的名义共向武茂堂购买水泥853.39吨，计价款399409元，东兴公司应当付给武茂堂。东兴公司虽认为其所承建的向阳安置房土建工程初审核定的总水泥用量仅为415.3694吨，但其所举证据尚不足以证明其上述抗辩，且王清宝明确表示涉案水泥均用于上述工程，故对东兴公司的上述抗辩，本院不予采纳。东兴公司关于王清宝已与武茂堂结清货款的抗辩，并无证据证明，且王清宝明确表示涉案水泥款399409元至今未付给武茂堂，故对东兴公司的上述抗辩，本院亦不予采纳。4、关于违约责任问题。武茂堂向东兴公司供货后，东兴公司应按约于每月的月底将当月的水泥款付给武茂堂，其未履行及时付款义务，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。5、关于约定的违约金是否过高的问题。法律规定，约定的过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以减少。因此，虽然兼具补偿性和双重功能，而主要以补偿功能为主，但当事人可以请求人民法院减少违约金的前提是双方约定的过分高于造成的损失。而判断的标准应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错、社会状况等因素。本案中，武茂堂按约向东兴公司供货后，东兴公司至今未向武茂堂履行付款义务，过错责任完全在东兴公司，并由此给武茂堂造成了一定的损失，且供货协议书约定的逾期付款违约金计算标准月利率2%，并未超过法律规定的中国人民银行公布的同期同档贷款利率的4倍，不存在过高的情形，故对东兴公司要求将计算逾期付款利息的月利率2%予以降低的请求，本院不予采纳。武茂堂要求自双方每月结算后的当日起计算逾期付款利息的主张，并未加重东兴公司的责任，本院应予准许。6、关于诉讼时效问题。东兴公司辩称武茂堂起诉已超过，因武茂堂一直向王清宝催要欠款，对此王清宝也予以认可，故东兴公司辩称武茂堂起诉已超过的理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告兴化市东兴建设工程有限责任公司于本判决生效后3日内付给原告武茂堂水泥款399409元，并支付逾期付款利息（自2010年11月30日、12月31日、2011年2月28日、3月31日、4月30日、5月31日、6月30日起至本判决确定的给付之日止，分别以货款61860元、87763元、74586元、59893元、51010元、51752元、12545元为基数，均按约定的月利率2％计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10510元，由被告负担，此款原告已垫交，故由被告于本判决生效后3日内付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时按《诉讼费用交纳办法》预交上诉费（江苏省泰州市中级人民法院开户行：泰州市农业银行海陵支行；户名：泰州市财政局；账号：201101040058888）。审 判 长  陈丙荣人民陪审员  袁宝泉人民陪审员  全洪美二〇一四年六月四日书 记 员  韩华琴