南京市建邺区人民法院民 事 判 决 书(2015)建民初字第3271号原告薛为国,男,1958年8月14日出生，汉族。委托代理人张笑云，江苏永元律师事务所律师。被告南通市通州双盈建筑劳务有限公司。法定代表人陈永忠，南通市通州双盈建筑劳务有限公司总经理。委托代理人刘俊华、孙燕，江苏南斗律师事务所律师。被告通州建总集团有限公司。法定代表人张晓华，通州建总集团有限公司董事长。委托代理人刘俊华、孙燕，江苏南斗律师事务所律师。原告薛为国诉被告南通市通州双盈建筑劳务有限公司（下称通州双盈）、通州建总集团有限公司（下称通州建总）劳动合同、工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年7月28日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告薛为国的委托代理人张笑云，被告通州双盈及通州建总的委托代理人孙燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告薛为国诉称，2013年11月30日，原告到被告二处从事木工工作，每月工资4500元。2014年4月11日，原告在施工工地地下室拆模过程中，因所站脚手架断裂，从1.8米高处摔下受伤。2014年8月27日被认定为工伤，2015年6月2日劳动能力致残程度鉴定为九级，原告要求与被告解除劳动关系，并支付各项工伤补助费用，被告均以各种理由推脱。现诉请：1、判决原、被告解除劳动关系；2、判决被告支付停工留薪期待遇4500元/月×11个月－4500元（已收）＝45000元；3、判决被告支付一次性伤残补助金4500元/月×9个月＝40500元；4、判决支付一次性工伤医疗补助金5万元；5、判决支付一次性伤残就业补助金2.5万元；6、判决被告支付护理费80元/天×330天＝26400元；7、判决支付交通费、医疗费（复查）、鉴定费等2000元。被告通州双盈辩称，双方劳动关系的解除时间应是原告方邮寄解除通知之日。原告主动辞职无经济补偿。关于停工留薪期工资，按原告提供的诊断证明确定的内容和时间予以确定，标准应当按照4500元/月计算。三个一次性待遇按工伤保险条例规定支付。本案系原告主动提出解除劳动合同，故一次性伤残就业补助金的比例按照60%计算，即1.5万元。关于交通费、医疗费、住宿费、护理费，除原告提供的一张226元的票据外，其他费用均不予认可。该226元如无法通过工伤保险报销，通州双盈愿意承担。被告通州建总辩称，原告与通州建总间不存在劳动关系，故请求驳回原告对通州建总的诉讼请求。经审理查明，2013年初，通州建总总承包位于南京市××区××街和记黄埔地产（南京）有限公司开发的G53地块商住项目工程，该工程的劳务分包单位为通州双盈。2013年11月30日，原告经人介绍至该工地工作，2014年2月18日，原告与通州双盈签订完成一定工作任务为期限的劳动合同，并办理了农民工工伤保险。原告的工资标准为150元/天。2014年4月11日，原告在施工工地地下室拆模过程中，因所站脚手架断裂，致其从1.8米高处摔下受伤。2014年4月14日原告入住南京市鼓楼区康爱社区卫生服务中心手术治疗，2014年5月5日出院。医生出具诊断证明书，建议原告休息4个月。2014年6月6日，原告再次入住南京市鼓楼区康爱社区卫生服务中心治疗，2014年7月30日出院，医嘱逐步加强下肢肌力及关节功能锻炼。2015年4月13日，原告第三次入住南京市鼓楼区康爱社区卫生服务中心治疗，2015年4月27日出院。医生出具诊断证明书，建议休息2个月。2014年8月27日，南京市人力资源和社会保障局认定原告受到的事故伤害，属于工伤。2015年6月2日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字[2015]1882号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定原告的致残程度为九级。因双方就工伤待遇问题未达成协议，原告遂于2015年7月20日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，由两被告支付相关工伤待遇。南京市劳动人事争议仲裁委员会在五个工作日内未立案，原告遂诉至本院。因两被告经本院多次电话传唤均未能按期应诉，本院遂于2015年9月23日向两被告邮寄送达了相关诉状、应诉通知、证据等材料。两被告于2015年9月24日签收相关材料。另查明，原告于2015年11月19日向通州双盈邮寄解除劳动关系通知书，以通州双盈未签订劳动合同、未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险为由提出解除劳动关系。该解除通知书，通州双盈于2015年11月26日签收。以上事实，有双方当事人当庭陈述、仲裁受理确认书、民事判决书、工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、出院记录、手术记录、诊断证明书、解除劳动关系通知书、农民工工伤参保证明等证据予以佐证。本院认为，用人单位应当依法参加工伤保险，为其职工缴纳工伤保险费。本案中，通州建总将工程中的劳务分包给具有用工主体资格的通州双盈，原告与通州双盈签有劳动合同，故原告要求发包单位通州建总共同承担其工伤保险待遇的请求没有法律依据，本院不予支持。本案中，原告以通州双盈未依法支付工伤保险待遇、未签订劳动合同、未依法缴纳社会保险等为由提出解除劳动合同，而《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者随时可以解除劳动合同。因通州双盈存在未依法为原告缴纳社会保险的问题，原告有权随时提出解除，原告2015年7月20日通过申请仲裁提出解除劳动合同，但通州双盈对原告的该项请求到2015年9月24日收到诉状副本时才知道，故本院认定原告与通州双盈的劳动合同自2015年9月24日解除。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金9个月的本人工资；（二）劳动合同终止或职工本人提出解除的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定：职工因工致残被鉴定为十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。标准为5万元、2.5万元。第二十八条规定：“工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。本案中，原告已被南京市人力资源和社会保障局认定为工伤九级，且原告是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定提出的解除劳动合同，故原告要求通州双盈支付一次性伤残就业补助金2.5万元，本院予以支持。因通州建总已按南京市建筑业工程项目农民工工伤参保的相关规定为原告参加工伤保险，故原告要求通州双盈支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的请求本院不予支持。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定：“工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。”本案中，原告提供的就诊医院出具的休假证明为6个月，且原告2014年7月30日出院时医嘱逐步加强下肢肌力及关节功能锻炼，2015年4月13日第三次住院，医嘱休息2个月，故原告主张11个月的停工留薪期工资时间没有依据，本院不予支持；但综合考虑原告的伤情、医生休假证明和三次住院的时间，本院酌定原告的停工留薪期为8个月，原告与通州双盈均同意按4500元/月支付原告停工留薪期工资，本院予以准许，故通州双盈应支付原告4500元×8个月＝36000元。扣除已支付的4500元，通州双盈还应支付原告停工留薪期工资36000元－4500元＝31500元。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案原告受伤后，通州双盈并未派员对原告进行护理，原告一直是由家人进行护理的，考虑到原告于2014年7月30日第二次住院出院时，医生建议逐步加强下肢肌力及关节功能锻炼，本院认定自2014年7月30日起原告已能自理不需要护理，综合原告第三次住院的天数，本院认定原告需要护理的天数为125天，参照当地护工的标准，通州双盈应支付原告停工留薪期间的护理费125天×60元＝7500元。《工伤保险条例》第十七条第四款规定：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工经医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外就医所需的交通、住宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条规定：“劳动能力鉴定费以及鉴定过程中符合工伤保险有关规定的医疗检查费，工伤职工参加工伤保险的，由工伤保险基金支付。”本案中，原告已参加工伤保险，原告发生工伤后，用人单位已在2014年7月7日申请工伤认定，故原告要求通州双盈承担2014年7月7日后发生的鉴定和医疗费的请求，没有法律依据，本院不予支持；原告要求通州双盈承担交通费、住宿费的请求，亦没有法律依据，本院不予支持。因本案是以项目参加的民工工伤保险，而该项目是通州建总的，工伤保险投保人为通州建总，故本院认为通州建总应配合通州双盈到工伤保险经办机构为原告办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、医疗费、住宿费和交通费的申报领取手续，并按工伤保险经办机构审核的数额及时支付给原告。为此，依据《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、薛为国与南通市通州双盈建筑劳务有限公司的劳动合同于2015年9月24日解除。二、南通市通州双盈建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内支付薛为国停工留薪期工资31500元、一次性就业补助金25000元、护理费7500元，合计64000元。三、通州建总集团有限公司配合南通市通州双盈建筑劳务有限公司，到工伤保险经办机构为薛为国办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、医疗费、住宿费和交通费的申报领取手续，并按工伤保险经办机构审核的数额及时支付给薛为国。四、驳回薛为国的其他诉讼请求。南通市通州双盈建筑劳务有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  孙 卉人民陪审员  程玉彦人民陪审员  季旭明二〇一六年五月三十一日书 记 员  张璐璐