四川省遂宁市船山区人民法院民 事 判 决 书(2016)川0903民初1413号原告遂宁市写意空间建筑装饰有限公司。住所地：遂宁市船山区嘉禾西路北侧金色海岸康景名苑*层**号。法定代表人陈武，该公司经��。特别授权委托代理人张绍波，四川斗城律师事务所律师。被告林波，男，汉族，生于1975年3月8日。被告段小芳，女，汉族，生于1982年8月11日。被告吴永春，男，汉族，生于1974年11月10日。委托代理人邹泽良（被告吴永春表叔），生于1955年8月23日。被告ＸＸ，男，汉族，生于1979年11月1日。被告唐世蓉，男，汉族，生于1982年4月6日。本院于2016年4月8日立案受理了原告遂宁市写意空间建筑装饰有限公司（以下简称写意装饰公司）诉被告林波、段小芳、吴永春、ＸＸ、唐世蓉装饰装修合同纠纷一案，依法由审判员陈彦适用简易程序，于2016年4月28日、2016年5月13日公开开庭进行了审理。原告写意装饰公司的法定代表人陈武及其特别授权委托代理人张绍波，被告林波、吴永春、ＸＸ及被告吴���春的委托代理人邹泽良到庭参加诉讼，被告段小芳、唐世蓉经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告写意装饰公司诉称，被告林波、吴永春、ＸＸ、唐世蓉合伙成立了船山区凯撒宫音乐会所（以下简称凯撒宫音乐会所），凯撒宫音乐会所为个体工商户，被告段小芳为凯撒宫音乐会所的登记经营者并实际参与经营。2013年10月25日，被告林波代表凯撒宫音乐会所与原告签订了《家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称装修合同），合同约定：工程地点为滨江路金港名都，施工面积为910平方米，承包方式为包工包料，工期为60日，合同总造价为1395724元，并约定违约责任为每逾期付款一天，由被告向原告支付迟延部分工程款1‰的违约金。合同签订后，原告依约履行了装修义务并于2013年12月26日向被告交付了装修工程，被告���投入了经营使用。五被告虽然通过被告唐世蓉的帐户向原告转款80万元，但五被告又以经营困难为由，请求原告通过被告段小芳的帐户退回200000元，五被告实际只支付了600000元工程款，余款经原告多次催收，五被告拒不给付。原告于2014年8月向遂宁仲裁委员会员会申请仲裁，并申请了工程造价鉴定，受遂宁仲裁委员会的委托，四川中益司法鉴定所于2015年2月3日作出（2015）造价鉴定第01号《工程造价司法鉴定意见书》，认定该装修工程的费用为1291661元，遂宁仲裁委员会作出了（2015）遂仲裁字第23号裁决书。被告吴永春对该仲裁裁决不服，向遂宁市中级人民法院（以下简称遂宁中院）申请撤销，遂宁中院以仲裁程序违反法定程序为由撤销了（2015）遂仲裁字第23号裁决书。现起诉来院，要求五被告共同向原告给付装修工程款691661元和违约金（违约金以691661元为基数，按每日1‰计算，从2013年12月26日起至付清之日止）及仲裁案件受理费、鉴定费、财产保全费48506元。被告林波辩称，上述装修工程竣工后，经验收，我方认为不合格，所以我方没有签字。我方实际上已给付原告工程款800000元，不是原告所称的只给付了600000元。被告段小芳、唐世蓉未作答辩，也未到庭参加诉讼和提交证据材料，视为放弃答辩、举证和质证的权利。被告吴永春辩称，我方已给付原告工程款800000元；原告主张的违约金不应得到支持，因为双方未结算；仲裁案件受理费应由原告自行承担，因为撤销仲裁的责任不在被告方。被告ＸＸ辩称，装修工程没有达到验收标准，所以我们没有付款。经审理查明：2013年10月21日，被告林波、吴永春、ＸＸ、唐世蓉共同签订了《遂宁市凯撒宫音乐会所章程》，约定由其四人共同出资经营凯撒宫音乐会所，并决定林波担任董事长。2013年10月25日，凯撒宫音乐会所（甲方）由其委托代理人林波与原告写意装饰公司（乙方）签订了《装修合同》，合同约定：“一、工程概况：（一）工程地点：滨江路金港名都北区。（二）工程套内施工面积910㎡…（六）工程期限60工作日，开工日期2013年10月28日，竣工日期2013年12月25日。（七）工程价款：本合同工作造价为（人民币）1395724元。（八）合同签订生效后，若要变更施工内容、材料或实际工程量增减，工程价款按实结算。…十、工程验收、工程价款结算及保修：…（五）验收不合格，乙方负责在约定的期限内返工，甲方不得使用，否则由此造成的损失由甲方承担。…十二、工程价款支付方式：第一次支付时间为合同签订第二日支付定金10万元、支付比率20％，第二次支付时间为进场当日支付30万元、���付比率40％，第三次支付时间为分四次支付、每周支付21.5万元（共86万元）、支付比率35％，第四次支付时间为竣工验收合格之日起半年内付清135724元、支付比率5％。十三、违约责任：…（五）甲方责任：…2、甲方未按期支付或未按期完全支付合同约定款项，每逾期一天，由甲方向乙方支付迟延部分工程款1‰的违约金。…”装修工程竣工后，因被告未向原告支付下欠的装修工程款，原告于2014年8月22日依据《装修合同》约定的仲裁条款向遂宁仲裁委员会申请仲裁，案件受理费用为17706元，财产保全费为5000元。遂宁仲裁委员会委托四川中益司法鉴定所对该装修工程的工程费用进行鉴定，该所于2015年2月3日作出川中司鉴中心（2015）造价鉴定第01号《工程造价司法鉴定意见书》，认定该装修工程的工程费用为1291661元，鉴定费用为25800元。遂宁仲裁委员会于2015年11月27日作���（2015）遂仲裁字第23号裁决书，被告吴永春对该仲裁裁决不服，向遂宁中院申请撤销，遂宁中院以仲裁程序违反法定程序为由裁定撤销了（2015）遂仲裁字第23号裁决书。另查明，被告唐世蓉（凯撒宫音乐会所的出纳）通过其帐户（凯撒宫音乐会所的公用帐户）于2013年10月26日、2013年10月30日、2013年11月26日、2013年11月29日、2013年12月14日分五次向户名为陈武（原告的法定代表人）的帐户分别转款100000元、300000元、200000元、100000元、100000元，共计转款800000元；户名为陈武的帐户于2013年10月31日向户名为段小芳（本案被告，凯撒宫音乐会所的会计）的帐户转款200000元；户名为段小芳的帐户于2013年11月9日向户名为唐世蓉（本案被告）帐户转款200000元。还查明，凯撒宫音乐会所营业执照登记的经营者为段小芳，登记类型为个体工商户。凯撒宫音乐会所已于2015年5月26日注销。以上事实，有起诉状、原告的营业执照等及被告的身份证复印件、《遂宁市凯撒宫音乐会所章程》、《家庭居室装饰装修工程施工合同》、银行交易明细单、转款凭证、《工程造价司法鉴定意见书》、（2015）遂仲裁字第23号裁决书、遂宁中院的（2016）川09民特1号民事裁定书、合伙账本和庭审笔录等证据在卷为证。本院认为，林波代表凯撒宫音乐会所与原告签订的《装修合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效，双方应按照合同内容履行义务并享有权利。虽然凯撒宫音乐会所的登记经营者为被告段小芳，但凯撒宫音乐会所实为被告林波、吴永春、ＸＸ、唐世蓉共同出资经营，被告林波、吴永春、ＸＸ、唐世蓉系实际经营者，因凯撒宫音乐会所已注销，凯撒宫音乐会所的债务依法应由被告林波、吴永春、���勇、唐世蓉共同承担；被告段小芳虽非实际经营者，但其明知自己非凯撒宫音乐会所的经营者而在工商部门将其登记为经营者，其行为违反法律规定，存有过错，对外应承担连带责任。被告虽然辩称原告提供的装修工程不合格，但其并未提供充分证据证实，且其已于该工程竣工后即投入了使用，应视为该装修工程合格，另据双方签订的《装修合同》第十条第（五）项的约定“验收不合格，乙方负责在约定的期限内返工，甲方不得使用，否则由此造成的损失由甲方承担。”，故被告的辩解理由不成立。该装修工程的工程费用经司法鉴定为1291661元，被告虽提出异议，但其在本院规定的期限内并未申请重新鉴定亦未交纳鉴定费，本院对该鉴定结论予以确认。被告方虽然通过被告唐世蓉的银行帐户向原告转款800000元，但原告向被告段小芳的银行帐户转回200000元，被告段小���系凯撒宫音乐会所的会计并是登记经营者，且被告段小芳又将该20万元转回凯撒宫音乐会所的公用帐户—被告唐世蓉的银行帐户，被告方提供的合伙账本（凯撒宫音乐会所明细分类帐）也有该200000元的进账记录，所以被告方实际向原告给付工程款为600000元，对被告辩称的已给付80万元工程款的辩解意见不予采纳。关于违约金应否给付的问题，依据双方签订的《装修合同》第十二条“工程价款支付方式”的约定，被告方应在原告进场施工（2013年10月30日）后的四周内支付86万元（每周支付21.5万元），加上合同签订第二日应支付的定金10万元和进场施工当日应支付的30万元，被告方应在原告进场施工后的四周内向原告支付126万元，即使按照鉴定结论以1291661元计算，被告方也应按《装修合同》约定的支付比例给付1227077.95元（1291661元×95％），但被告至今只给付了600000元工程款，所以被告方违反了《装修合同》的约定，存有违约行为，应当按照《装修合同》第十三条“甲方未按期支付或未按期完全支付合同约定款项，每逾期一天，由甲方向乙方支付迟延部分工程款1‰的违约金”的约定给付违约金，即从逾期付款之日起开始计算违约金；《装修合同》约定的违约金为每日按未付款的1‰的比例给付，被告申请适当减少，根据被告的履行情况、过错程度及违约金的惩罚性质，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本院酌情调整为以月利率2%的标准计算违约金；关于违约金的起算时间，《装修合同》第十二条约定“第四次支付时间为竣工验收合格之日起半年内付清135724元，支付比率5％”，因该工程价款经鉴定为1291661元，对于1291661元的5％部份即64583.05元（1291661元×5％）应从竣工验收合格半年后开始计算违约金，因原被告均未提供竣工验收凭据，但双方在庭审中均认可凯撒宫音乐会所在2014年春节（2014年1月31日）前开始了经营使用，本院酌定以2014年1月30日为验收合格之日，64583.05元从2014年7月31日开始计算违约金，其余款项627077.95元（129166元－600000元－64583.05元）本应从进场施工后逾期未付款之日开始计算违约金，但原告只主张了从2013年12月26日起开始计收违约金，系原告对自己权利的处分。关于仲裁案件受理费的承担问题，虽然遂宁仲裁委员会的裁决书被撤销，但原告系依据双方签订的《装修合同》约定的仲裁条款申请仲裁，并且原告申请仲裁系因被告未付下欠的工程款所致，原告没有过错，该仲裁费用理应由被告承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《中华人民共民法通则》第二十九条及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告林波、吴永春、ＸＸ、唐世蓉于本判决生效后五日内向原告遂宁市写意空间建筑装饰有限公司给付装修工程款691661元、仲裁案件受理费用17706元、财产保全费5000元、鉴定费25800元及违约金（违约金的计算方法为：1、以627077.95元为基数，从2013年12月26日起至付清之日止，按照月利率2%为标准进行计算；2、以64583.05元为基数，从2014年7月31日起至付清之日止，按照月利率2%为标准进行计算）。二、被告段小芳对上述第一项判决的给付内容承担连带清偿责任。三、驳回原告遂宁市写意空间建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11200元，减半收取为5600元，由被告林波、吴永春、ＸＸ、唐世蓉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。审判员 陈 彦二〇一六年五月十八日书记员 唐翠骥