江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第1329号上诉人（原审被告）苏州来伊份食品有限公司昆山亭林店，住所地江苏省昆山市玉山镇亭林路217号。负责人施辉，经理。委托代理人王立超。委托代理人王德军，江苏天豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐景萍。委托代理人陈莉，北京市中银（苏州）律师事务所律师。上诉人苏州来伊份食品有限公司昆山亭林店（以下简称来伊份公司）因劳动合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第0653号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年3月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2006年8月8日，徐景萍与上海爱屋食品有限公司签订劳动合同书1份，约定徐景萍在上海爱屋食品有限公司从事区域经理一职，因经营需要及徐景萍的实际工作能力和表现，可调动徐景萍工作岗位，徐景萍应予以服从，合同期限自2006年7月25日至2007年7月24日，该劳动合同书的封面上有“来伊份”的印记。2007年7月25日徐景萍与上海爱屋食品有限公司签订劳动合同1份，约定徐景萍在上海爱屋食品有限公司从事区域经理一职，徐景萍所在岗位执行不定时工时制，上海爱屋食品有限公司因工作需要、徐景萍的实际工作能力及表现，可以调动徐景萍的工作岗位，徐景萍应予以服从，薪酬因岗位变动而作相应调整，合同期限自2007年7月25日至2008年7月25日。2008年12月25日徐景萍与来伊份公司签订全日制劳动合同书1份，约定徐景萍在来伊份公司从事城市经理工作，每周工作5日，每天工作8小时，每月15日为发薪日，来伊份公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动徐景萍的工作岗位，合同期限自2009年1月1日至2012年1月1日。2011年12月1日徐景萍与来伊份公司签订全日制劳动合同书1份，约定徐景萍在来伊份公司从事城市经理工作，每周工作5天，每天8小时工作制，每周休息2天，每月15日为发薪日，来伊份公司可根据工作需要和对徐景萍业绩的考核结果，按照合理诚信原则，经与徐景萍协商一致或依法变动徐景萍的工作岗位，合同期限自2012年1月2日至2015年1月1日。2012年7月2日王立超向徐景萍发送电子邮件1份，载明“徐经理好！根据你个人情况并结合公司发展需要，公司决定自2012年7月3日起将你的职位由原城市经理调整为区域经理，薪资等相关待遇作出相应调整，并请于7月3日前完成和新进城市经理方路先生的工作移交及按照方路先生安排的区域开展工作。王立超江苏子公司人事行政部经理”等内容。2012年7月16日徐景萍向王立超发送电子邮件1份，载明“林总，王经理好！7月3日邮件告知因个人原因及公司发展趋势城市经理岗位异动区域经理岗位，明确回复不同意。在6月29日林总找我谈话因与上层领导关系不好工作岗位降级，当时回答不接受（在此之前从没找我谈过）。岗位变更是双方协商同意下履行并应提前30天（劳动法领导应比我懂得多），王经理给到我邮件属霸王条款，弱势群体的我根本没有说话人权”等内容。来伊份公司于2012年7月13日以特快专递方式向徐景萍发出告知函，载明“徐景萍女士，2012年7月3日，在你方职位调整后，一直未至相关岗位报到并履行劳动义务。故公司特函告你方，请接此函后即至新岗位报到并履行劳动义务，否则公司将按照有关规定予以处理”等内容，但该邮件未妥投。来伊份公司于2012年8月9日以特快专递方式向徐景萍再次发出告知函，载明“徐景萍女士，你方职位已于2012年7月3日进行了调整，按照公司管理规定，相关考勤请报备你直接领导。在你方职位调整后，一直未至相关岗位报到并履行劳动义务，处于旷工状态。公司已于7月13日进行了告知。现公司再次函告你方，请接此函后即至新岗位报到并履行劳动义务，否则公司将按照有关规定予以处理，相关责任由你方承担”等内容，但该邮件未妥投。2012年8月22日徐景萍以特快专递形式向王立超（江苏来伊份）邮寄文件1份，载明“江苏来伊份人事行政经理王立超经理，公司6月29日第一次以跟上级关系不好把我城市经理职位降级到区域经理，7月3日第二次以个人情况及公司发展趋势，第三次以工作不足异动岗位。本人徐景萍在6月29日明确表明对公司这种霸王做法不接收不同意。同时分别在7月6日，7月16日给到公司快递函。今8月22日收到公司告知函（8月8日），本人徐景萍不接收公司这种霸王条款。7月份我出勤是满勤，请公司按劳动法规章办事。请把7月份克扣我的工资按劳动法规定给予”等内容。2012年9月3日，来伊份公司以特快专递形式向徐景萍邮寄解除劳动合同通知书，载明“徐景萍女士，你于2012年7月6日旷工至今，公司已多次函告你至工作岗位履行劳动义务，但你却未予理会。现公司根据《劳动合同法》及公司相关规定决定，自即日起解除双方的劳动合同，希望你自收到本通知之日起七个工作日内到公司办理相关手续”等内容，该解除劳动合同通知书的落款时间为2012年9月4日，但该邮件未妥投。徐景萍于2012年9月5日以电子邮件及特快专递的形式告知来伊份公司其在原岗位正常上班，自2012年7月4日起多次要求来伊份公司领导安排工作履行合同，现再次要求来伊份公司履行劳动合同安排具体工作。后徐景萍向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、确认解除徐景萍、来伊份公司之间的劳动合同关系；2、来伊份公司支付徐景萍少缴的社会保险157881元；3、来伊份公司向徐景萍支付2012年7月、8月、9月拖欠工资和各项补贴25344元及25%的经济补偿金共计31680元；4、来伊份公司向徐景萍支付2010年7月至2012年6月加班费36816元及25%的经济补偿金9204元合计46020元；5、来伊份公司向徐景萍支付违法解除劳动合同赔偿金133016元；6、来伊份公司承担徐景萍的律师代理费。昆山市劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月12日作出昆劳人仲案字【2012】第1696号仲裁裁决，驳回徐景萍所有的仲裁申请，该仲裁裁决为非终局性裁决，徐景萍对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。原审法院另查明：2012年4月-2012年6月徐景萍担任城市经理期间，其岗位工资为4300元。因自2012年7月起来伊份公司调整徐景萍的工作岗位，徐景萍的岗位工资从4300元降至2300元，来伊份公司按调整岗位后的标准及认定的徐景萍出勤天数支付徐景萍2012年7月工资615.84元。来伊份公司给予徐景萍23天年休假，休假期间自2012年8月1日至2012年8月31日，徐景萍、来伊份公司双方一致确认该年休假请假系事后补假，来伊份公司按调整岗位后的标准支付徐景萍2012年8月工资2764元，来伊份公司未向徐景萍支付2012年9月的工资。徐景萍认可来伊份公司2012年7月、8月支付的工资都是以区域经理方式发放的，但徐景萍认为来伊份公司应当按照城市经理的标准支付工资。原审庭审中徐景萍陈述其任城市经理的职责是管理苏州园区、苏州市区、常熟、张家港、南通共90家门店，9位区域经理，每天中午用餐半小时，其去每家门店都要考勤，进店离店都打卡，每天从进第一家店到离开最后一家店的时间就是一天的工作时间，每天早上上班的时间没有规定，上满9小时即可，每家门店的开店、关店时间不一样，其于2012年9月25日收到解除劳动合同通知书，实际工作至2012年9月30日。徐景萍为证明其于2012年7月、8月在来伊份公司上班提供了2012年7月-2012年8月的电子考勤记录照片打印件，但来伊份公司对此电子考勤记录不认可，根据该电子考勤记录显示徐景萍每天的工作系寻店，寻店进出的时间不统一。徐景萍提供的银行工资发放明细显示徐景萍在中国农业银行（卡号：62×××15）2011年10月14日工资进账7188.42元、2011年11月15日工资进账7254.85元、2011年12月15日工资进账7014.85元、2012年1月13日工资进账7214.88元、2012年2月15日工资进账8473.15元、2012年3月15日工资进账7439.99元、2012年4月13日工资进账24459.71元，来伊份公司对该银行工资发放明细无异议。徐景萍还提供42张收据，期间自2008年1月至2009年5月，其中有42张收据的交款单位显示为徐景萍，4张收据的收款事由下方有上海爱屋食品有限公司的印章，7张收据的收款事由下方有苏州市沧浪区七宝食品店的印章，31张收据的收款事由下方有苏州来伊份食品有限公司的印章，来伊份公司认为收据中盖有上海爱屋食品有限公司印章以及苏州市沧浪区七宝食品店印章的收据与其无关联，对盖有苏州来伊份食品有限公司印章的收据真实性无异议，但不能证明徐景萍在该期间与来伊份公司存在劳动合同关系。来伊份公司提供的徐景萍不认可的门店库存差异追踪表及报批单中的申请人部门或申报部门显示为营运／江苏来伊份食品有限公司／营运系统／上海来伊份股份有限公司／上海爱屋企业管理有限公司。来伊份公司还提供徐景萍2011年与2012年业绩达成率统计表，徐景萍认为2012年4月开始没有完成业绩是因为来伊份的蜜饯被中央台曝光，营业额负增长，曝光后来伊份公司组织业绩比赛其得了第一名。原审庭审中徐景萍放弃要求来伊份公司为其补缴社保157881元的诉讼请求。原审法院又查明：原审庭审中来伊份公司陈述上海爱屋食品有限公司变更为上海来伊份股份有限公司，上海来伊份股份有限公司是苏州来伊份公司的上级公司，其没有找到徐景萍解除劳动合同前一年的考勤记录，其所有考勤都是以书面为准的。徐景萍、来伊份公司一致确认城市经理管理区域经理，徐景萍于2009年9月开始担任城市经理一职。来伊份公司提供的上海来伊份股份有限公司2011版员工手册中基本制度篇第二章第4.2条载明员工严重违反公司规章制度的公司有权单方解除与其的合同关系；第8.2条载明公司可根据员工的能力、工作表现和公司的实际需要，对员工的工作岗位进行调整；第三章第2.1条载明公司实行电子考勤管理；第2.5.3条载明旷工为无正当理由，事先未经批准，在工作时间内未到工作场所上班，或者未经请假或未得到批准就离开工作岗位的行为，旷工时间4小时（含）以下的，按旷工半个工作日计，旷工时间超过4小时不到一个工作日的，按旷工一个工作日计，员工旷工期间不予计发相应的工资及各类津贴、补贴等，第3.1条载明如确因工作需要加班，须预先经公司批准，第九章第4.4.1条和4.4.2条载明连续旷工超过2（含）个工作日，或一年内累计旷工超过3（含）个工作日构成记大过，记大过情节严重或造成恶劣影响者将给予降职或解除合同关系，被解除合同关系的员工不获任何补偿。该员工手册于2012年1月29日经上海来伊份股份有限公司集体民主讨论通过。来伊份公司还提供徐景萍的社保缴费记录，显示徐景萍的养老保险和医疗保险均缴纳至2012年10月。上述事实，由徐景萍提供的仲裁裁决书、劳动合同、收据、工资单、电子邮件复印件、邮寄凭证、解除劳动合同通知书、银行工资发放明细，来伊份公司提供的劳动合同、工资发放表、员工手册、社保缴费记录及原审庭审中徐景萍、来伊份公司的陈述等证据予以证实。原审原告徐景萍的诉讼请求为：1、确认解除徐景萍、来伊份公司之间的劳动合同关系；2、来伊份公司支付违法解除劳动合同赔偿金133016元；3、来伊份公司支付2012年7月、8月、9月拖欠工资和各项补贴25344元及25%的经济补偿金6336元共计31680元；4、来伊份公司支付2010年7月至2012年6月加班费55224元及25%的经济补偿金共计69030元；5、来伊份公司支付未休年假60天的工资及调休27天的补偿，60天的补偿是84600元，27天调休为25380元。6、来伊份公司承担本案诉讼费。原审法院认为：徐景萍进入来伊份公司工作，签订劳动合同，依法建立劳动关系，双方均应按照劳动合同的约定履行义务。在劳动合同履行期间，来伊份公司解除了徐景萍的劳动合同。对此原审法院认为，其一，徐景萍与来伊份公司已约定徐景萍的工作岗位为城市经理，根据法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。但来伊份公司并未提供证据证明其与徐景萍就岗位变动协商一致；其二，在劳动合同履行过程中涉及工作岗位变动对劳动者具有较大影响，但根据来伊份公司的举证可以看出，来伊份公司只是单方面要求徐景萍变动工作岗位，并未与徐景萍进行过充分的协商；其三，徐景萍、来伊份公司双方在最后一期劳动合同中约定来伊份公司可根据工作需要和对徐景萍业绩的考核结果，按照合理诚信原则，经与徐景萍协商一致或依法变动徐景萍的工作岗位，但此约定较为笼统，主观性较强，来伊份公司具有较大的掌控性，且本案中来伊份公司提供的证据尚不足以证明徐景萍的工作业绩不符合来伊份公司要求，对来伊份公司的生产经营造成损失以及变动徐景萍的工作岗位确系来伊份公司需要；其四，自2012年7月起来伊份公司将徐景萍的工资标准从原先的城市经理水平降至区域经理水平，对徐景萍的劳动权益造成损害；其五，来伊份公司认为徐景萍未到变动后的工作岗位上班，自2012年7月6日起旷工，根据员工手册的规定可以解除徐景萍劳动合同，但旷工的认定应当是徐景萍确未到来伊份公司上班，本案中徐景萍一直未同意来伊份公司变动工作岗位，来伊份公司也未提供徐景萍的考勤记录（员工手册规定来伊份公司实行电子考勤管理），因此，来伊份公司认为徐景萍旷工的理由不成立，且应当承担举证不能的后果。综上，来伊份公司以徐景萍不服从岗位变动进而旷工为由解除了徐景萍的劳动合同应属违法，应当向徐景萍支付违法解除劳动合同赔偿金。关于徐景萍的入职时间，根据徐景萍、来伊份公司的举证及陈述，原审法院认定上海爱屋食品有限公司与来伊份公司存在关联，且徐景萍2008年7月26日至2008年12月31日在来伊份公司或与来伊份公司关联的单位工作，故应当自2006年7月25日起计算徐景萍在来伊份公司的工作年限。关于徐景萍劳动合同解除的时间，来伊份公司虽于2012年9月3日向徐景萍邮寄解除劳动合同通知书，但该邮件并未妥投，徐景萍认可2012年9月25日收到解除劳动合同通知书，并认为其上班至2012年9月30日，但徐景萍在民事起诉书中认可来伊份公司于2012年9月4日解除劳动关系，故原审法院确认徐景萍、来伊份公司双方的劳动合同于2012年9月4日解除。关于徐景萍解除劳动合同前的月平均工资，因徐景萍、来伊份公司双方均未提供徐景萍解除劳动合同前1年的工资单，故原审法院以徐景萍提供的银行工资流水明细核算徐景萍解除劳动合同前的月平均工资，但徐景萍2012年4月13日进账的24459.71元工资与其他月份相比明显畸高，故不作为计算徐景萍解除劳动合同前月平均工资的数额，经核算，徐景萍解除劳动合同前的月平均工资为7431元。故来伊份公司应当支付徐景萍违法解除劳动合同赔偿金96603元。关于徐景萍要求来伊份公司支付2012年7月、8月、9月拖欠工资和各项补贴25344元及25%的经济补偿金6336元共计31680元的诉讼请求，原审法院认为，来伊份公司未按城市经理的标准足额支付徐景萍2012年7月、8月、9月的工资，应当补足，根据徐景萍的月平均工资（7431元）和解除劳动合同的时间（2012年9月4日），来伊份公司应当支付徐景萍2012年7月1日至2012年9月4日期间的工资为15515.2元，扣除已经支付的3379.84元（615.84元＋2764元），还需支付徐景萍12135.36元。徐景萍主张的25%的经济补偿金6336元无法律依据，原审法院不予支持。关于徐景萍要求来伊份公司支付2010年7月至2012年6月加班费55224元及25%的经济补偿金共计69030元的诉讼请求，原审法院认为，其一在徐景萍、来伊份公司双方均无异议的《员工手册》中明确载明如确因工作需要加班，须预先经公司批准，但徐景萍主张的加班费并无得到来伊份公司的事先批准；其二徐景萍自2009年9月起任城市经理一职，根据其陈述可以表明其主要的工作是对辖下的门店进行管理，工作时间相对弹性，工作性质具有不定时工作制的特性。同时考虑到徐景萍在工作期间内合理的用餐和休息时间，结合徐景萍提供的2012年7月-8月的电子考勤记录，原审法院认为徐景萍主张的加班费无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于徐景萍要求来伊份公司支付未休年假60天的工资及调休27天的补偿（60天的补偿为84600元，27天的调休为25380元）的诉讼请求，因该诉讼请求未经仲裁处理，原审法院不予理涉。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七十四条的规定判决：一、徐景萍与苏州来伊份食品有限公司昆山亭林店的劳动合同于2012年9月4日解除。二、苏州来伊份食品有限公司昆山亭林店于判决生效后十日内支付徐景萍违法解除劳动合同赔偿金96603元。三、苏州来伊份食品有限公司昆山亭林店于判决生效后十日内支付徐景萍2012年7月1日至2012年9月4日期间的工资差额12135.36元。四、驳回徐景萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由苏州来伊份食品有限公司昆山亭林店负担。上诉人来伊份公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清。一审遗漏了上诉人于2012年7月3日书面通知被上诉人岗位调整的事实。一审认定上诉人向被上诉人寄发的邮件（2012年7月13日、2012年8月9日、2012年9月3日）未妥投有误，根据邮件查询信息，上诉人向被上诉人寄发的相关文件均已妥投，只是因收件人不在指定地址及拒收等原因迟延了投递时间。关于上诉人调整被上诉人工作岗位的理由，上诉人不仅只提供了2011年与2012年业绩达成率，还提交了营运支持反应、区域经理离职率统计表、任免决定等证据，但一审对营运支持反应、区域经理离职率统计表、任免决定等证据未提及。一审中，上诉人提交了2012年7月-9月及2012年1月、2012年5月的考勤，被上诉人对2012年1月、2012年5月的考勤也予以认可，一审片面地以员工手册为依据，否认书面考勤的存在，一审认为上诉人举证不能是片面的。一审认定被上诉人旷工的理由不成立，并据此判决上诉人承担违法解除劳动合同赔偿责任的观点有误。被上诉人旷工的事实客观存在，上诉人举证证明被上诉人未至其规定的工作岗位履行劳动义务的事实，上诉人解除劳动合同前，通报了工会，并征求了工会意见，上诉人解除劳动合同的程序合法，被上诉人如对调整岗位的决定有异议，应提起仲裁，而不应以旷工的方式对抗。一审认定上诉人未按城市经理标准足额支付工资，判决上诉人支付2012年7月至2012年9月的工资差额的观点不能成立。上诉人调整被上诉人工作岗位有合同依据，也是用工自主权的体现，上诉人的调岗决定不存在不合理的因素，一审判决干涉并侵犯了企业的经营自主权利。请求二审法院撤销原判，发回重审，或改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人徐景萍表示服从原判。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。根据劳动合同法规定，变更劳动合同约定的内容需经劳资双方协商一致并采用书面形式，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。本案中，劳资双方约定被上诉人的工作岗位为城市经理，上诉人将被上诉人的职位由城市经理调整为区域经理属变更劳动合同约定的内容，被上诉人对上诉人的调岗决定明确表示不予接受并要求履行原劳动合同，故应认定劳资双方并未就变更劳动合同约定的内容达成合意。上诉人系单方决定调整被上诉人工作岗位。在劳动合同履行过程中涉及工作岗位变动对劳动者影响甚大，事实上，自2012年7月起上诉人将被上诉人的工资标准从城市经理水平降至区域经理水平，对被上诉人的实体权益造成损害。上诉人未能充分举证证明被上诉人的工作业绩不符合上诉人的要求及调整被上诉人岗位确系上诉人经营需要。综上，应认定上诉人给予被上诉人的调岗决定缺乏合同依据，且不符合劳动合同法规定。上诉人关于给予被上诉人调岗决定属企业用工自主权的主张不能成立。劳资双方对被上诉人是否属于旷工存在争议。本院认为，根据员工手册规定，上诉人实行电子考勤管理，被上诉人提供了2012年7月-8月的电子考勤记录照片打印件，上诉人虽对此不予认可，但上诉人作为用人单位持有电子考勤记录原件，上诉人未能举证电子考勤记录以及对被上诉人不实行电子考勤管理，上诉人应承担不利后果，本院采信被上诉人关于其2012年7月、8月出勤的陈述；鉴于被上诉人不同意接受区域经理岗位，故被上诉人实际未按区域经理岗位履行劳动合同义务不构成旷工。上诉人以被上诉人不服从调岗决定构成旷工、并以此解除被上诉人的劳动合同应属违法，上诉人应支付违法解除劳动合同赔偿金。关于上诉人主张的2012年7月至2012年9月的工资差额，本院认为，上诉人未按城市经理的标准足额支付被上诉人2012年7月、8月、9月的工资，应予补足，原审法院核算上诉人支付被上诉人2012年7月1日至2012年9月4日期间的工资差额计12135.36元，与法不悖，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人来伊份公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 宏审 判 员  祝春雄代理审判员  林李金（）二○一四年六月十一日书记员周伟