福建省泉州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）泉刑终字第843号原公诉机关福建省南安市人民检察院。上诉人（原审被告人）易宝治，女，1980年12月8日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月15日被抓获，2013年10月16日被刑事拘留，2013年11月20日被逮捕。现羁押于南安市看守所。上诉人（原审被告人）朱某，女，1992年2月12日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月15日被抓获，2013年10月16日被刑事拘留，2013年11月20日被逮捕。现羁押于南安市看守所。上诉人（原审被告人）蔡某，女，1977年1月24日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月15日被抓获，2013年10月16日被刑事拘留，2013年11月20日被逮捕。现羁押于南安市看守所。原审被告人洪晓玲，女，1990年9月30日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月15日被抓获，2013年10月16日被刑事拘留，2013年11月20日被逮捕。现羁押于南安市看守所。原审被告人陈某，男，1990年10月26日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月15日被抓获，2013年10月16日被刑事拘留，2013年11月20日被逮捕。现羁押于南安市看守所。原审被告人洪某，男，1992年11月27日出生于福建省南安市，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月15日被抓获，2013年10月16日被刑事拘留，2013年11月20日被逮捕。现羁押于南安市看守所。原审被告人黄某，女，1974年6月11日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月15日被抓获，2013年10月16日被刑事拘留，2013年11月20日被逮捕，2014年10月14日经本院决定被取保候审。现在家候审。南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人易宝治、洪晓玲、陈某、朱某、蔡某、洪某、黄某犯诈骗罪一案，于2014年7月17日作出（2014）南刑初字第401号刑事判决。原审被告人易宝治、朱某、蔡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员刘月瑜、吴景波出庭履行职务，上诉人易宝治、朱某、蔡某、原审被告人洪晓玲、陈某、洪某、黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年9月份，被告人易宝治打电话给被告人洪晓玲提议一起做诈骗，被告人洪晓玲表示同意，二人商定诈骗地点设在被告人洪晓玲家中。同年9月23日，被告人易宝治准备好作案工具手机、笔记本电脑等，并雇佣被告人陈某、朱某在被告人洪晓玲家中从事诈骗。期间，被告人洪晓玲负责网上购买某个区域的手机号码段并雇佣他人群发短信息“你的包裹到了，请速拨打＊＊＊****电话咨询”，若有人按照信息上的号码拨打电话过来，先由被告人陈某、朱某冒充邮政局工作人员以对方包裹内有毒品、涉嫌贩卖毒品等为由，要对方拨打他们提供的报警电话，再由被告人易宝治、洪晓玲冒充公安机关工作人员以要区分对方银行账号和贩毒集团账号并为其账号加入安全防盗码和110报警系统等为由，骗被害人到银行ATM机上操作，将被害人银行账号内的存款转到指定账号或者将钱取出再存入指定账号，最后由被告人易宝治通过取款人拿回所骗款项。同年10月9日，被告人易宝治、洪晓玲、陈某、朱某将诈骗地点转移至南安市蓬华镇蓬岛村兆兴寨8号被告人黄某家中，由被告人黄某负责提供聚集场所并提供中午饭。同年10月10日、10月12日，被告人易宝治、洪晓玲又陆续雇佣被告人蔡某、洪某冒充邮政工作人员接听电话实施诈骗。至案发，被告人易宝治、洪晓玲、陈某、朱某通过户名为钟东桑（中国工商银行卡-卡号×××3513）、贺方润（中国工商银行卡--卡号×××1212）、罗文良（中国农业银行卡--卡号×××6678）、谭春明（中国邮政储蓄卡--卡号×××7176）、王文兵（中国建设银行卡--卡号×××3761）、林银龙（中国银行卡--卡号×××5975）的银行卡共骗取被害人汪某等人计人民币113972元，其中被告人黄某参与诈骗款项人民币92172元，被告人蔡某参与诈骗款项人民币85116元，被告人洪某参与诈骗款项人民币64608元。2013年10月15日17时许，经群众举报，公安机关查获该诈骗窝点，当场抓获被告人易宝治、洪晓玲、蔡某、朱某、陈某、洪某、黄某，并向被告人易宝治扣押作案工具手机16部、华硕X43S电脑1台、手机SIM卡7张、写有钟东桑等人的6个银行卡号的笔记本2本、写有诈骗内容的纸张2张、记有6个固定电话号码（其中包含023-893××××6、8931×××1）的纸张1张；向被告人洪晓玲扣押作案工具写有手机号码段及诈骗内容的记录本2本；向被告人陈某、朱某、蔡某各扣押作案工具诺基亚手机1部；向被告人洪某扣押作案工具诺基亚手机1部、写有诈骗内容的纸张1张。审理过程中，被告人蔡某的亲属代为退出违法所得人民币400元；被告人黄某的亲属代为退出违法所得人民币1000元，拟退还被害人。原判认定上述事实的证据有：被害人汪某的陈述、扣押物品清单及照片、辨认笔录及照片、银行卡查询情况及汇款凭证、QQ聊天记录、电子物证检查工作记录及电脑文档等、缴款凭证、工作说明、户籍证明、抓获经过、被告人易宝治、洪晓玲、陈某、朱某、蔡某、洪某、黄某的供述。原审法院认为，被告人易宝治、洪晓玲、陈某、朱某、蔡某、洪某、黄某的行为均已构成诈骗罪；本案中，被告人易宝治、洪晓玲系组织者或召集者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，其中被告人洪晓玲所起作用相对较小；被告人陈某、朱某、蔡某、洪某、黄某系受召集或受雇参与诈骗，且仅分得少部分款项或未分得款项，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，其中，被告人黄某仅提供诈骗场所及午饭，所起作用比其他同案从犯相对较小，均应当从轻或者减轻处罚；被告人易宝治、陈某、朱某、蔡某、洪某、黄某归案后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，均可以从轻处罚；被告人蔡某、黄某的亲属代为退出部分违法所得，对被告人蔡某、黄某均可以酌情从轻处罚；被告人易宝治等人通过发送短信，对不特定多数人实施诈骗，均应酌情从严惩处。根据本案的犯罪事实、情节以及社会危害后果，结合各被告人在共同犯罪中所起的作用及归案后的认罪、悔罪表现，对被告人易宝治、洪晓玲均可以从轻处罚，对被告人陈某、朱某均应当减轻处罚，对被告人蔡某、洪某、黄某均应当从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人易宝治犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；二、被告人洪晓玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元；四、被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元；五、被告人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5000元；六、被告人洪某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；七、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；八、被告人黄某已退出的违法所得人民币1000元，返还被害人汪某。责令被告人易宝治、洪晓玲、陈某、朱某、蔡某、洪某、黄某共同退出违法所得赃款人民币64608元；责令被告人易宝治、洪晓玲、陈某、朱某、蔡某、黄某共同退出违法所得赃款人民币20508元；责令被告人易宝治、洪晓玲、陈某、朱某、黄某共同退出违法所得赃款人民币6056元；责令被告人易宝治、洪晓玲、陈某、朱某共同退出违法所得赃款人民币21800元，返还被害人汪某等；九、被告人蔡某已退出的违法所得人民币400元，予以没收，上缴国库；十、已被扣押的作案工具手机20部、华硕X43S电脑1台、手机SIM卡7张，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。上诉人易宝治诉称，存入户名为钟东桑的工商银行卡中的2万元和户名为谭春明的银行卡中的75元不是其诈骗所得，原判认定诈骗金额有误，导致量刑过重，请求从轻处罚。上诉人朱某诉称：户名为钟东桑的工商银行卡中的2万元应扣除；只获利800元，原判以总数额认定其犯罪数额有误，导致量刑过重；归案后如实供述犯罪事实，有认罪、悔罪表现，是初犯，请求从轻处罚。上诉人蔡某诉称：其是按天计算工资，只有到犯罪现场才参与犯罪，在2013年10月12、13日因有事未到场，汪某也明确是13日收到信息，且其诈骗的是广西，而汪某是重庆，对该笔款项应从其犯罪数额中扣除；其参与作案的时间只有4天，归案后如实供述犯罪事实，主动退赃，是初犯，请求从轻处罚。原审被告人洪晓玲、陈某在庭审中提出，户名为钟东桑的工商银行卡中的2万元应从犯罪数额中扣除。原审洪某在庭审中提出，对汪某涉案的款项应从其犯罪数额中扣除。原审被告人黄某对原判没有意见。出庭检察员的意见是：对用于诈骗户名为钟东桑的银行卡于2013年10月11日13时08分通过位于南安诗山谭尾的端机号为000000014082147的ATM机，以转账方式入账的金额20000元，随即分四次于同一ATM机取款19900元，因转出的银行卡并非本案用于诈骗的6张银行卡之一，没有证据证实易宝治等人向南安地区电话号码发送诈骗信息，易宝治供述该卡在2013年10月13日已由他人使用，该笔款存取在同一ATM机上操作且间隔时间较短，无法排除涉案钟东桑的银行卡被本案以外的人员用于诈骗的可能，故无法排除该笔款项并非易宝治等人诈骗所得的合理怀疑，应予扣除，上诉人易宝治提出的该20000元应予扣除的上诉理由成立；对于涉案的户名为谭春明的银行卡在2013年9月27日转入的75元，根据现有证据，无法排除不是诈骗所得的可能；涉案银行卡均系用于诈骗使用，卡内金额可认定为诈骗数额，本案系共同犯罪，各上诉人及原审被告人应对其加入诈骗活动后的诈骗金额承担共同责任，对上诉人朱某应就全案诈骗金额承担责任；本案的诈骗是一个连续的过程，并非集中的某一天或某一时段完成，上诉人蔡某等人诈骗行为存在连续状态，因此不能因为某一天未参与诈骗，就扣除相应数额，上诉人蔡某提出扣除10月12、13日诈骗数额的上诉理由不能成立；原判认定上诉人易宝治、朱某、蔡某、原审被告人洪晓玲、陈某、黄某的犯罪数额有误，建议对上诉人易宝治、朱某、原审被告人洪晓玲、陈某予改判，对上诉人蔡某、原审被告人黄某依法判处；原判对原审被告人洪某诈骗金额准确，量刑基本适当。经审理查明，2013年9月份，上诉人易宝治打电话给原审被告人洪晓玲提议共同实施诈骗，原审被告人洪晓玲表示同意，二人商定诈骗地点设在原审被告人洪晓玲家中。9月23日，上诉人易宝治准备好作案工具手机、笔记本电脑，联系取款人和确定接受诈骗款项的银行账号，并雇佣原审被告人陈某、上诉人朱某在原审被告人洪晓玲家中从事诈骗。期间，原审被告人洪晓玲负责在网上购买某个区域的手机号码段并雇佣他人群发短信息“你的包裹到了，请速拨打＊＊＊****电话咨询”，若有人按照信息上的号码拨打电话过来，先由原审被告人陈某、上诉人朱某冒充邮政局工作人员以对方包裹内有毒品、涉嫌贩卖毒品等为由，要对方拨打他们提供的报警电话，再由上诉人易宝治、原审被告人洪晓玲冒充公安机关工作人员以要区分对方银行账号和贩毒集团账号并为其账号加入安全防盗码和110报警系统等为由，诱骗被害人到银行ATM机上操作，将被害人银行账号内的存款转到指定账号或者将钱取出再存入指定账号，最后由上诉人易宝治通过取款人拿回所骗款项。2013年10月9日，上诉人易宝治、原审被告人洪晓玲、陈某、上诉人朱某将诈骗地点转移至南安市蓬华镇蓬岛村兆兴寨8号原审被告人黄某家中，由原审被告人黄某负责提供聚集场所并提供中午饭。2013年10月10日、10月12日，上诉人易宝治、原审被告人洪晓玲又陆续雇佣上诉人蔡某、原审被告人洪某冒充邮政工作人员接听电话实施诈骗。2013年10月15日17时许，公安机关根据群众举报查获该诈骗窝点，当场抓获上诉人易宝治、朱某、蔡某、原审被告人洪晓玲、陈某、洪某、黄某，并向上诉人易宝治扣押作案工具手机16部、华硕X43S电脑1台、手机SIM卡7张、记录钟东桑等人的6个银行卡号的笔记本2本、记录诈骗内容的纸张2张、记录6个固定电话号码（其中包含023-893××××6、8931×××1）的纸张1张；向原审被告人洪晓玲扣押作案工具记录手机号码段及诈骗内容的记录本2本；向原审被告人陈某、上诉人朱某、蔡某各扣押作案工具诺基亚手机1部；向原审被告人洪某扣押作案工具诺基亚手机1部、记录诈骗内容的纸张1张。至案发时，该诈骗窝点通过户名为钟东桑、账号为×××9266、卡号为×××3513的中国工商银行、户名为贺方润、卡号为×××1212的中国工商银行、户名为罗文良、卡号为×××6678的中国农业银行、户名为谭春明、卡号为×××7176的中国邮政储蓄银行、户名为王文兵、卡号为×××3761的中国建设银行、户名为林银龙、卡号为×××5975的中国银行等6张银行卡骗取被害人汪某等人共计人民币93897元，其中上诉人易宝治、原审被告人洪晓玲、陈某、上诉人朱某参与诈骗数额人民币93897元，原审被告人黄某参与诈骗数额人民币72172元，上诉人蔡某参与诈骗数额人民币65116元，原审被告人洪某参与诈骗数额人民币64608元。在原审审理期间，上诉人蔡某的亲属代为退出违法所得人民币400元，原审被告人黄某的亲属代为退出违法所得人民币1000元。认定上述事实有经原审法院、本院庭审举证、质证的下列证据证实：1.被害人汪某的陈述及汇款凭证，证实她于2013年10月13日、10月14日分别接到号码为023-893××××6、8931×××1的电话，对方自称是邮局的，说她有个包裹，让她联系邮政人员，并留下联系电话，她于同年10月15日拨打联系电话，对方说她包裹里有90多克毒品，并叫她立即报案，且给她一个重庆市公安局的电话（023-893××××2），她就按对方意思拨打报案电话，对方自称是公安局人员，说她包裹里还有33张银行卡，如要澄清该事，必须经过他们调查她所有银行卡里面的钱，并让她将所有的钱汇入他们指定账户，她即于当天11时27分在重庆市永川区大巷子东方宾馆邮政储蓄银行ATM将人民币11399元汇入对方提供的户名为＊春明的银行账户（卡号×××7176）；于当天11时56分12秒在重庆市永川区中央大街中国农业银行ATM将人民币36989元汇入对方提供的户名为＊文良的银行账户（卡号×××6678），汇完钱后，那个自称公安人员的人又说，72小时后就将她银行卡里的钱返还，然后她就能正常使用了，2013年10月18日，她发现银行卡上并没有钱，就打电话去问，对方电话已停机，才发现被骗即报警的事实。2.扣押物品清单及照片，证实公安机关当场向上诉人易宝治扣押作案工具手机16部、电脑1台、手机卡7张及记录诈骗银行卡号（钟东桑等6人）、诈骗电话（023-893××××6、8931×××1等）及相关材料纸张、笔记本若干等；向原审被告人洪晓玲扣押作案工具记录手机号码段及诈骗内容的记录本2本；向原审被告人洪某扣押记录诈骗内容的纸张1张；向原审被告人陈某、上诉人朱某、蔡某、原审被告人洪某各扣押作案工具诺基亚手机1部等。3.辨认笔录及照片，证实经原审被告人洪晓玲辨认，确认被公安机关扣押的电脑系她用来在网上利用QQ与他人联系代发诈骗短信息或语音信息，QQ中户名为“阿能-代发”系他们雇佣代发诈骗信息的人。4.笔记本、纸张，证实上诉人易宝治记录的在诈骗中使用的户名为钟东桑、贺方润、罗文良、谭春明、王文兵、林银龙等6个银行账号、电话号码和诈骗用语，原审被告人洪晓玲记录的涉及诈骗电话号码段和诈骗用语，原审被告人洪某记录的诈骗用语。5.涉案的户名为钟东桑、账号为×××9266、卡号为×××3513的中国工商银行银行卡查询情况、ATM机取款视频截图，证实该银行卡在2013年10月10日有通过异地存入508元，款项随即被支取；2013年10月11日在位于南安诗山谭尾开发区昌华综合楼的终端号为000000014082147的ATM机于13时8分53秒从户名为阙克士、账号为×××9992的中国工商银行银行卡转账存入20000元到该银行卡，随后在同一ATM机于13时14分32秒至16分44秒分别取款5000元、5000元、5000元、4900元。6.户名为贺方润、卡号为×××1212的中国工商银行银行卡查询情况，证实该银行卡在2013年10月13日、14日有通过异地分别存入5838元、8691元，上述款项存入后随即被支取。7.户名为罗文良、卡号为×××6678的中国农业银行银行卡查询情况，证实该银行卡在2013年9月29日有通过异地存入2900元、400元，2013年9月30日有通过异地存入1100元、700元、6000元，2013年10月9日有通过异地存入800元，2013年10月15日有通过异地存入36989元，上述款项存入后随即被支取。8.户名为谭春明、卡号为×××7176的中国邮政储蓄银行银行卡查询情况，证实该银行卡在2013年9月27日有贺州市存入689元，同日有一账号为×××6890的银行账户在中国邮政储蓄银行南安诗山支行转账存入75元到该银行卡，并于当天在中国邮政储蓄银行南安诗山支行支取700元；2013年10月15日有重庆永川区存入11399元，款项随即被支取。9.户名为王文兵、卡号为×××3761的中国建设银行银行卡查询情况，证实该银行卡在2013年9月29日有在昌黎县存入1691元、198元、298元、298元，2013年9月30日有在苏北存入2168元、3283元，2013年10月13日有在重庆存入1691元，上述款项存入后随即被支取。10.户名为林银龙、卡号为×××5975的中国银行银行卡查询情况，证实该银行卡在2013年9月29日有通过异地存入2000元，2013年10月9日有通过异地存入6256元，上述款项存入后随即被支取。11.QQ聊天记录，其中原审被告人洪晓玲与“阿能-代发”之间的聊天记录，证实原审被告人洪晓玲将需要代发信息的号码段发给“阿能一代发”，并由对方发送；其中原审被告人洪晓玲与QQ号为20×××65的聊天记录，证实原审被告人洪晓玲在作案期间曾向对方学习语音群呼的内容。12.电子物证检查工作记录及电脑文档等，证实公安机关对涉案诈骗使用的电脑进行检查，发现硬盘数据中存在与案件相关的大量TXT、DOC文件，内有大量手机号码。13.缴款凭证，证实上诉人蔡某、原审被告人黄某的亲属分别代为退出违法所得人民币400元、1000元。14.工作说明，证实涉案的取款人及群发短信的人均尚未查获；办案机关从被扣押的电脑中发现有多个TXT格式的文档，内有约20多万个手机电话号码，但无法确认原审被告人洪晓玲将这些电话号码全部发送给QQ号为20×××65进行语音群呼；扣押的手机中有部分手机的机身串号与内置串号不一致，经串号洗单，与内置串号不一致的机身串号系错误串号，应以通过＊#06#显示出来的串号为准；本案一线邮政人员报二线号码均为固定电话，经查，每个固定电话系与一个11位数的手机号码绑定，当被害人拨通固定的电话后，11位数的手机号码也同时会接到电话，而负责二线公安的上诉人易宝治和原审被告人洪晓玲就接起号码为11位数的手机进行诈骗；办案机关已通过短信群发的形式将南安市公安局抓获嫌疑人的消息发给诈骗电话话单中的通话对象（可能系被害人），让有被害的人员跟刑侦大队联系，以进一步证实犯罪事实；办案机关已通过网上协查的形式将查获的银行账号信息发给开户行当地的警方协查查询存汇款明细及发生转账的对方开户资料，以获取被害人信息。15.抓获经过，证实2013年10月15日17时许，公安机关根据群众举报在原审被告人黄某家中抓获上诉人易宝治、朱某、蔡某、原审被告人洪晓玲、陈某、洪某、黄某，并当场扣押电脑、记录本、手机等作案工具。16.户籍证明，证实上诉人易宝治、朱某、蔡某、原审被告人洪晓玲、陈某、洪某、黄某的身份信息等基本情况。17.上诉人易宝治的供述，证实2013年9月20日左右，她打电话问洪晓玲是否一起做诈骗，洪晓玲同意并说由其提供地方，后她雇佣朱某和陈某一起做诈骗，从9月23日起，她和洪晓玲、陈某、朱某开始在洪晓玲家里实施“包裹”诈骗，后因洪晓玲家里出入人员较多，从10月9日起转到黄某家中实施诈骗，10月10日，她又雇佣蔡某一起来诈骗，后洪晓玲也叫她弟弟洪某参与诈骗，陈某、朱某、蔡某、洪某负责冒充邮电局工作人员，她和洪晓玲负责冒充公安人员让对方转账或将钱取出来存入她们提供的账户，洪晓玲还负责在电脑上的语音平台输入电话号码，发送邮政局的诈骗语音信息，蔡某每天工资人民币100元，陈某、朱某、洪某按各自所骗的10%抽成，黄某没有参与诈骗，负责提供场所及做饭，她有答应赚到钱会分给其一些钱；她和洪晓玲系老板，诈骗使用的手机、手机卡、笔记本电脑等作案工具均是她提供的，她们报给被害人的电话是一个固定电话，但对方拨打该些电话时会呼叫转移到她们使用的11位数手机卡上，她在购买号码时就已设置了，她使用的手机号码为023-893××××2；她们诈骗使用的钟东桑等6个银行账号（卡号）均是她于2013年9月22日从她雇佣的取款人那里抄来的，专门给她用于诈骗使用，同年10月13日，她雇佣的取款人打电话向她说户名为钟东桑的中国工商银行卡（卡号×××3513）已经给别人用了，另外发送一个户名为贺方润的中国工商银行卡（卡号×××1212）给她专门使用，她们诈骗来的钱均是由取款人取钱后再通过手机通知她去约定地点拿钱。18.原审被告人洪晓玲的供述，证实2013年9月份，易宝治打电话邀她一起诈骗，她表示同意，并商定在她家实施诈骗，随后，易宝治将用于诈骗的手机、电脑等作案工具到她家中，次日，朱某和陈某也去到她家，她们开始实施“毒包裹”诈骗，后因她家出入人员较多，易宝治就将诈骗地点转到黄某家中，期间，蔡某及她弟弟洪某先后加入该诈骗团伙，陈某、朱某、蔡某、洪某负责冒充邮电局工作人员，她和易宝治负责冒充公安工作人员，易宝治还叫她先上网查找群发短信的号码段及联系人员帮她们群发诈骗短信，后她找到一个QQ号为95×××41、昵称“阿能--代发”的人，就用一个QQ号为82×××03、昵称理想与“阿能--代发”联系，谈好群发每条短信4分钱，并由易宝治先向对方指定的账号里汇了2000元，再将她查找到的号码段通过QQ发了25000个给对方（大部分为南平电话号码，小部分为广西玉林、重庆号码），对方即开始为她们群发短信；接着，她又通过QQ聊天与一个QQ号为20×××65的人学习操作发送语音信息，并决定花钱雇佣对方帮忙发送，但还没来得及发送语音短信就被公安机关抓获；她们诈骗使用的银行卡均是易宝治提供的，取款过程也是由易宝治负责的，她均不清楚；刚开始在她家诈骗时，她与易宝治商定扣除蔡某、朱某、陈某等人提成及其他花销后，赢利她与易宝治平分，但在黄某家诈骗时，易宝治有跟她商量，说等赚到钱会多分一些钱给黄某，黄某负责提供场所和做饭。19.原审被告人陈某的供述，证实他和朱某在2013年9月23日经易宝治召集参与实施邮政包裹藏毒诈骗，国庆前和易宝治、洪晓玲、朱某在洪晓玲家中实施，10月9日后和易宝治、洪晓玲、朱某、蔡某、洪某在黄某家中实施。他和朱某、蔡某、洪某负责冒充邮电局工作人员，易宝治、洪晓玲冒充公安人员，在9月份是领取固定工资，10月份和易宝治约定对所骗款项抽成10%。易宝治和洪晓玲是老板，诈骗用的电脑、手机、手机卡等工具都是她们事先准备好。20.上诉人朱某的供述，证实她和陈某在2013年9月23日经易宝治召集参与实施邮政包裹藏毒诈骗，9月23日至30日和易宝治、洪晓玲、陈某在洪晓玲家中实施，10月9日后到被查获时和易宝治、洪晓玲、陈某、蔡某、洪某在黄某家中实施。他和陈某、蔡某、洪某负责冒充邮电局工作人员，易宝治、洪晓玲冒充公安人员，黄某负责做饭，易宝治有答应她对所骗款项抽成10%。21.上诉人蔡某的供述，供认她于2013年10月9日电话联系易宝治，表示愿意帮其诈骗，易宝治答应每天给她报酬人民币100元，次日，她即加入易宝治的诈骗团伙，冒充邮政局工作人员接听电话实施诈骗活动，中间停一天，10月15日那天还未拿到报酬，她共参与诈骗4天，易宝治给其人民币400元。22.原审被告人洪某的供述，证实自2013年10月12日起，他到他姐姐洪晓玲与易宝治合伙的诈骗团伙帮忙实施诈骗，他和陈某等人负责冒充邮电局工作人员，洪晓玲、易宝治负责冒充公安人员，易宝治及洪晓玲说他的报酬为其所骗取款项总额10%，至被抓获还未分到钱。23.原审被告人黄某的供述，供认她知道易宝治等人在做“包裹”诈骗，她负责提供诈骗聚集场所及做中午饭，易宝治还说若赚到钱会分给她一些，但至案发还未分到钱。关于本案犯罪数额认定的问题。本案中，上诉人易宝治供认涉案6张银行卡均系在诈骗中使用，并与易宝治所持有的记录本、被害人汪某的陈述及其提供的银行汇款凭证、银行交易明细等证据相互印证，原判对6张银行卡在诈骗期间来源于异地的款项认定为诈骗数额适当，但对于涉案的户名为钟东桑、账号为×××9266、卡号为×××3513的中国工商银行银行卡于2013年10月11日13时8分从户名为阙克士、账号为×××9992的中国工商银行银行卡通过位于南安诗山的端机号为000000014082147的ATM机转账存入的20000元，和户名为谭春明、卡号为×××7176的中国邮政储蓄银行银行卡在2013年9月27日收到账号为×××6890的银行卡在中国邮政储蓄银行南安诗山支行转账存入的75元，经查，该20000元随即在同日13时14分32秒至16分44秒间于同一ATM机分四次取款19900元，该75元随即在于同一银行与同日之前汇入的689元凑成整数并取款700元，因持卡取款人没有到案，现有证据无法证实户名为阙克士的中国工商银行银行卡和账号为×××6890的银行卡是本案用于诈骗的银行卡，无法排除2张银行卡被本案以外的人员用于诈骗的可能，故无法排除该2笔款项并非易宝治等人诈骗所得的合理怀疑，应予扣除，出庭检察员和上诉人易宝治、朱某、原审被告人洪晓玲、陈某对诈骗数额提出的意见成立。综上，认定上诉人易宝治、原审被告人洪晓玲、陈某、上诉人朱某参与诈骗数额为人民币93897元，原审被告人黄某参与诈骗数额为人民币72172元，上诉人蔡某参与诈骗数额为人民币65116元，原审被告人洪某参与诈骗数额人民币64608元。本案中，各上诉人、原审被告人具有共同的犯罪故意，按照分工实施诈骗，是一般共同犯罪行为，应对各自加入诈骗活动后的诈骗金额承担共同责任，上诉人朱某应就全案诈骗金额承担责任，故上诉人朱某提出原判以总数额认定其犯罪数额有误的意见不能成立，不予采纳。本案诈骗的实施包括发出诈骗信息、接听电话、被害人受骗汇入款项、到最后取款等一系列行为，各行为之间是连续状态，不能因为某一天未参与诈骗，就扣除相应数额，故上诉人蔡某提出扣除10月12、13日诈骗数额的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人易宝治、朱某、蔡某、原审被告人洪晓玲、陈某、洪某、黄某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中，上诉人易宝治、朱某、原审被告人洪晓玲、陈某参与诈骗金额人民币93897元，参与诈骗数额接近巨大，且通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，属其他严重情节；上诉人蔡某参与诈骗金额人民币65116元，原审被告人洪某参与诈骗金额人民币64608元，原审被告人黄某参与诈骗金额人民币72172元，均属数额较大。本案中，上诉人易宝治、原审被告人洪晓玲系组织者或召集者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人陈某、上诉人朱某、蔡某、原审被告人洪某、黄某系受召集或受雇参与诈骗，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，其中，原审被告人黄某所起作用比其他同案从犯相对较小，均应当从轻或者减轻处罚。上诉人易宝治、朱某、蔡某、原审被告人洪晓玲、陈某、洪某、黄某均能如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。上诉人蔡某、原审被告人黄某的亲属代为退出部分违法所得，均酌情从轻处罚。综合上述情节，对上诉人易宝治、蔡某、原审被告人洪晓玲、洪某、黄某依法予以从轻处罚，对上诉人朱某、原审被告人陈某依法予以减轻处罚。原判对上诉人易宝治、朱某、蔡某、原审被告人洪晓玲、陈某、洪某、黄某定罪准确。对原审被告人洪某、黄某量刑适当。审判程序合法。但原判认定上诉人易宝治、朱某、蔡某、原审被告人洪晓玲、陈某、黄某的犯罪数额有误；对上诉人易宝治、朱某、蔡某、原审被告人洪晓玲、陈某量刑不当，应予纠正。出庭检察员的意见予以采纳，上诉人易宝治、朱某、蔡某提出从轻处罚的上诉意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第二款、第一条的规定，判决如下：一、维持南安市人民法院（2014）南刑初字第401号刑事判决第六、七、十项，即对原审被告人洪某、黄某的定罪量刑和没收被扣押的作案工具的刑事判决。二、撤销南安市人民法院（2014）南刑初字第401号刑事判决第一、二、三、四、五、八、九项，即对上诉人易宝治、朱某、蔡某、原审被告人洪晓玲、陈某和责令各上诉人、原审被告人退出违法所得、没收上诉人蔡某退出的违法所得的刑事判决。三、上诉人易宝治犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月15日起至2017年1月14日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月15日起至2015年10月14日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）五、上诉人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月15日起至2015年4月14日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）六、原审被告人洪晓玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月15日起至2016年10月14日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）七、原审被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月15日起至2015年10月14日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）八、上诉人蔡某退出的违法所得人民币400元、原审被告人黄某退出的违法所得人民币1000元，返还被害人汪贵秀；责令上诉人易宝治、朱某、蔡某、原审被告人洪晓玲、陈某、洪某、黄某共同退出违法所得人民币63208元；责令上诉人易宝治、朱某、蔡某、原审被告人洪晓玲、陈某、黄某共同退出违法所得人民币508元；责令上诉人易宝治、朱某、原审被告人洪晓玲、陈某、黄某共同退出违法所得人民币7056元；责令上诉人易宝治、朱某、原审被告人洪晓玲、陈某共同退出违法所得人民币21725元，合计人民币92497元，返还被害人汪贵秀人民币46988元，余款人民币45509元，查无被害人，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  柯志同审 判 员  张 黛代理审判员  夏 简二〇一四年十一月十日书 记 员  蔡凌轩附：本案适用法律和司法解释的条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。