重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝二中法民终字第01574号上诉人（原审被告、反诉原告）重庆市万州区权宏包装有限公司（以下简称权宏包装公司）。法定代表人ＸＸＸ，董事长。委托代理人（特别授权）王成君，重庆市万州区周家坝法律服务所法律工作者。委托代理人向绍明，重庆市万州区周家坝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）重庆市万州丰达物业开发有限公司（以下简称丰达物业公司）。法定代表人聂代云，董事长。委托代理人范立，重庆高山律师事务所律师。原审被告刘权，男，1966年6月12日出生，汉族。原审第三人姜有凤，女，1962年8月24日出生，汉族。上诉人重庆市万州区权宏包装有限公司因合作开发房地产合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第01814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告丰达物业公司诉称，2011年4月10日，被告权宏包装公司的授权代表与原告签订《房屋联合开发协议》，约定原告与权宏包装公司联合开发万州区君宅路172号内的商品房项目。协议签订当日原告以姜有凤的名义向被告的全权代表刘权转款20万元，刘权于2011年4月11日出具收条。经数次催促，被告不按合同约定履行义务，致使原告不能实现合同目的造成重大损失。为了维护原告的合法权益，依法起诉。请求：一、确认原、被告于2011年4月10日签订《房屋联合开发协议》无效；判令二被告连带返还原告20万元；诉讼费用由二被告负担。原审反诉被告丰达物业公司答辩反诉称，权宏包装公司称丰达物业公司将该公司所有的工业出让土地进行开发不是事实，事实是商品房联合开发。反诉原告称积极准备洽谈项目等不是事实，事实是反诉原告收取被反诉原告20万元后，不按协议约定履行。土地变性是行政审批行为，需要当事人申请，然而不动产权属证书的权利人是权宏包装公司，不是丰达物业公司，正因如此，导致被反诉原告损失惨重。反诉原告称其生产活动不能正常推进等不是事实，在市场经济条件下，无论怎样，都是由市场来调整的，不可能是由反诉被告的行为所致。对第一项反诉诉求，房屋联合开发协议是借联合之名开行买卖之实，联合开发协议是无效的，对其反诉诉求应当予以驳回。无效合同没有法律约束力，违约金条款也无效，因此法院应当驳回反诉原告要求支付违约金的请求。即便是合同有效，由于创设违约金的目的是为了减少损失，不是惩罚性目的，且反诉原告已经收到20万元后，没有损失；即使有损失，50万元的标准也过高，请求调减。反诉费用由反诉原告全部承担。原审被告权宏包装公司辩称，原告丰达物业公司和被告权宏包装公司签订《房屋联合开发协议》是事实。从协议内容看，原、被告都知道都是工业土地，并且写入合同，也知道工业土地不能开发，所以合同注明要改变土地形式。所以，该协议没有违反法律法规的规定。原告是物业开发公司，具备房地产开发资质的，双方约定并不是直接将工业用地来开发，而是要将工业用地转变为商业用地来开发，是双方真实意思的表示，协议有效。被告权宏包装公司收到原告以姜有凤的名义支付的20万元是事实，但不应当返还原告。原告是作为履约保证金给被告的，原告没有履行合同，给被告权宏包装公司的发展造成很大阻碍，履约保证金就不应该返还给原告。原审反诉原告权宏包装公司反诉称，2011年4月11日，反诉原告与反诉被告签订《房屋联合开发协议》，约定双方将反诉原告所有的工业出让土地进行开发，由反诉被告进行土地使用性质变更、土地三通一平、地勘、施工图设计、方案评审及工程建设等，所建商品房由双方按协议进行分割。合同签订后，反诉原告积极准备合作项目，洽谈工厂搬出并付诸行动；但反诉被告一直不进行土地性质变更工作及其他建设工作，拖延至今，导致反诉原告的生产活动不能正常推进，企业无法发展。为了维护反诉原告的合法权益，依法提起反诉，请求：一、确认反诉原告与反诉被告签订的《房屋联合开发协议》有效；二、判令反诉被告支付反诉原告违约金50万元；三、反诉费用由反诉被告承担。原审被告刘权辩称，对原告诉称的事实认可，第三人姜有凤交的是保证金，是权宏包装公司的收入，不是我个人收入。是姜有凤来找我们商量这块土地的事情，协议也是对方拟好的，后来签字后对方一直拖着没有办理手续。而我们到处找厂房，但是原告方一直不肯进场，我们也不敢搬迁，对权宏公司的发展造成了很大的损失。我不承担任何责任，即使要还也是由权宏公司还。原审第三人姜有凤称，第三人姜有凤是丰达物业公司的授权代理人，代表原告与被告签订合同后，受原告的委托转账支付诚信金20万元给被告刘权。是以姜有凤的名义支付的，是丰达物业公司的钱。我们按照合同的约定履行，电话通知刘权搬迁，但被告拒绝搬离厂房，导致原告不能进场，是被告违约，所以原告没有支付其余诚信金。合同无效，被告返还原告丰物业达公司支付的20万元。原审经审理查明：原告丰达物业公司持有企业法人营业执照，其经营范围有房地产开发、百货、建材；市场经营。被告权宏包装公司持有企业法人营业执照，其许可经营项目为包装装璜印刷品、其他印刷品；一般经营项目为加工、销售塑料编织包装袋。2005年7月20日，权宏包装公司与重庆市万州区国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，取得重庆市万州区映水街道办事处映水村八组5812平方米的国有土地使用权，出让年限为50年。该合同第二条约定：“受让方必须按规划确定的该地块的设计条件进行建设。”第三条规划设计条件为：“（1）用地性质：工业用地；（2）建筑容积率：0.434；（3）建设规模：2522.46平方米。”第七条约定：“受让方应按批准用途使用该宗土地，不得擅自改变用途。若改变用途和使用条件，应重新申办土地审批手续。”第八条约定：“受让方受让本合同项下的土地使用权，在投入计划总投资25％以上后，依有关规定可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动，但必须经有批准权限的土地行政主管部门批准并办理土地使用权登记等有关手续”。2010年4月10日，原告丰达物业公司（合同称乙方）与被告权宏包装公司（合同称甲方方）签订《房屋联合开发协议》，主要约定：以甲方在万州区君宅路172号内的工业出让土地5812平方米联合开发商品房项目，拟建规模约12000平方米框剪结构房屋。甲方以本项目建设用地5812平方米作为出资；乙方以本项目全部建设资金和各项报建费用作为出资。分配方式为实物分配，项目建成后的房屋，不论乙方修建多少面积，保证还足甲方住房5000平方米包干面积，乙方分得其余面积；按房屋垂直、竖向合理分割，在房屋销售中双方各自承担税和费。甲方责任为备齐、移交前期各种报建资料，配合乙方完善土地变性，直至土地进入招拍挂、成功落户乙方，产生的一切费用由乙方承担等；乙方的责任为建设项目用地内的厂房及临时住房等拆除清运、三通一平、地勘、施工图设计、方案评审、土地变性（缴纳出让金）、竣工验收等。乙方为了诚信，联合开发协议签字后，愿以50万元人民币交与甲方启动诚信金；项目动工破土后，甲方立即归还乙方（分两次支付，第一次付20万元，余款甲方搬厂时付清）。任何一方违约，则支付50万元人民币违约金给对方。刘权代表甲方签名并加盖公司印章，姜有凤代表乙方签名并加盖公司印章。同日，姜有凤通过重庆农村商业银行转账支付刘权个人账户20万元，被告权宏公司认可收到此款。协议签订后，双方没有按约定办理土地性质变更，被告也没有搬迁腾厂并交给原告。庭审中，被告认可取得该宗国有土地使用权后，尚未进行投资开发。原审法院认为，原告丰达物业公司与被告权宏包装公司签订《房屋联合开发协议》，约定权宏包装公司以工业用地使用权作为出资，被告负责项目建设资金和各项报建费用联合开发商品房项目。被告取得土地使用权后，未按《国有土地使用权出让合同》规划确定的该地块的设计条件进行投资建设，未按规定由有关土地主管部门通过招标、拍卖或者挂牌方式变更土地使用性质，未经原批准用地的人民政府批准，擅自约定将工业用地用于商品房开发，且在法庭辩论终结前仍未得到有权批准用地的人民政府批准，该协议违反《中华人民共和国土地管理法》第五十六条关于“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨单位的规定使用土地；确需改变该幅土地用途的，应当经有关人民政府行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准”以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的禁止性规定的合同是无效合同。因该无效合同取得的财产，应当予以返还，原告请求被告返还因该合同取得20万元，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，该院予以支持。被告权宏包装公司不同意返还的辩称理由不符合法律规定，不予采纳。被告刘权是权宏包装公司的工作人员，所收款已交给被告权宏包装公司，是履行职务行为，在本案中不承担责任。反诉原告权宏包装公司反诉请求确认双方签订《房屋联合开发协议》有效，因该协议约定双方将权宏包装公司所有的工业用出让土地进行商品房开发，但未经原批准用地的人民政府批准，无论该地块所处地理位置的规划是否调整，原土地使用权人未履行法定义务即变更土地用途违反现行法律、行政法规的强制性规定，其反诉理由不符合法律规定，不予支持。关于违约金问题，双方是企业法人，均明知工业用地未经批准变更土地用途不能用于商品房开发，对造成合同无效均有过错；反诉原告作为土地使用权人应承担主要责任，反诉被告应承担相应责任。反诉原告提供重庆市万州区传福塑料制品厂出具的2万元租厂房定金复印件及该厂关于已收缴2万元定金的说明，但未提供结算依据证明损失及该损失与无效协议有关联的证据；反诉原告提供的企业投资备案证及该公司2010年至2011年部分会计报表、税务发票，不能直接证明该无效协议造成了损失且该损失与无效协议有关联，反诉原告未提供充分的证据证明具体的损失，也未提出明确的诉求。虽然双方在合同中约定了违约金，但双方所签合同无效，反诉原告要求反诉被告赔偿违约金50万元，于法无据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第五十六条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》［法释（2001）33号］第二条之规定，判决如下：一、确认原告重庆市万州丰达物业开发有限公司与被告重庆市万州区权宏包装有限公司于2011年4月10日签订《房屋联合开发协议》无效。二、由被告重庆市万州区权宏包装有限公司于本判决生效后五日内返还原告重庆市万州丰达物业开发有限公司20万元。三、驳回原告重庆市万州丰达物业开发有限公司要求被告刘权承担连带清偿责任的诉讼请求。四、驳回反诉原告重庆市万州区权宏包装有限公司请求确认与反诉被告重庆市万州丰达物业开发有限公司于2011年4月10日签订的《房屋联合开发协议》有效的反诉请求。五、驳回反诉原告重庆市万州区权宏包装有限公司要求反诉被告重庆市万州丰达物业开发有限公司支付违约金50万元的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4300元，由原告重庆市万州丰达物业开发有限公司承担1290元，被告重庆市万州区权宏包装有限公司承担3010元；原告已预缴，被告直付原告，本院预收费用不作清退。反诉案件受理费8800元，减半收取4400元，由反诉原告重庆市万州区权宏包装有限公司承担。权宏包装公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判上诉人不返还被上诉人诚意金20万元，被上诉人向上诉人支付违约金50万元。事实和理由：一审事实认定错误，适用法律错误。一、一审查明认定“被告认可取得该宗国有土地使用权后，尚未进行投资开发”错误。上诉人提供的双方拟进行开发地的《国有土地使用权证》，明确标注了该地上建筑物、构筑物的方位及现状，并提供了建筑物、构筑物里机器设备照片，表明不需要上诉人另行进行投资开发。二、双方签订的《房屋联合开发协议》中，将国有土地使用权变更用途作为双方联合开发的条件，并作为被上诉人的合同义务，但一审法院直接无视双方对此约定，径直错误认定双方是在工业用地上开发商品房而认定协议无效，属事实认定错误。三、被上诉人违反约定，并未开展任何土地变性工作，属违约行为，应按约定支付违约金。首先，双方拟开发土地可以变性作为商品房开发用地；其次，已获得土地使用权的土地依据一定报批流程，可以变性；再次，被上诉人未开展任何与土地变性的工作，属违约行为。被上诉人答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告刘权及原审第三人姜有凤均未提出书面答辩意见。二审查明的案件事实与原审认定的事实相同，本院对一审认定的事实依法予以确认。二审中，上诉人于2014年9月24日举示了向万州区国土局提交的《申请》（复印件）1份，证明其向该局申请变更土地使用性质。申请书落款时间为2014年6月15日。本院认为，上诉人与被上诉人2011年4月10日签订的《房屋联合开发协议》，约定将上诉人位于重庆市万州区映水街道办事处映水村8组、面积为5812平方米的国有工业用地作为出资，被上诉人以拟开发项目全部建设资金和各项报建费用作为出资，双方进行商品房联合开发，共同投资，共享利润，共担风险。由于拟开发土地系工业用地，故双方在《房屋联合开发协议》中，特别约定应首先对该宗地依法变更用途和使用条件。该协议系双方真实意思表示，其目的是为了联合开发房地产，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。一审法院以《房屋联合开发协议》违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的禁止性规定”为由，认定该协议无效。经审查，不论是《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意……”，还是《中华人民共和国土地管理法》第五十六条“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨单位的规定使用土地；确需改变该幅土地用途的，应当经有关人民政府行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准”之规定，均非合同生效要件。从该协议内容看，双方当事人也并未约定直接将工业用地进行联合开发，而是应当首先进行土地用途和使用条件的变更。《房屋联合开发协议》中，上诉人与被上诉人既没有约定土地用途和使用条件变更的期间，也没有约定上诉人搬厂的明确时间，双方就是否继续履行合同有待协商。在此情形下，一审法院直接认定《房屋联合开发协议》无效不当，被上诉人以合同无效为由请求返还20万元、上诉人以被上诉人违约为由请求其赔偿50万元违约金，均没有事实和法律依据，其请求本院均不予支持。综上，原判认定事实清楚，但处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第01814号民事判决；二、重庆市万州区权宏包装有限公司与重庆市万州丰达物业开发有限公司2011年4月10日签订的《房屋联合开发协议》有效；三、驳回重庆市万州丰达物业开发有限公司要求确认《房屋联合开发协议》无效及返还20万元的诉讼请求；四、驳回重庆市万州区权宏包装有限公司要求重庆市万州丰达物业开发有限公司支付50万元违约金的反诉请求。一审案件受理费4300元，由重庆市万州丰达物业开发有限公司负担，反诉案件受理费4400元，由重庆市万州区权宏包装有限公司负担。二审案件受理费10800，由重庆市万州丰达物业开发有限公司和重庆市万州区权宏包装有限公司各自负担5400元。本判决为终审判决。审 判 长  程 杨审 判 员  黄文革代理审判员  李 斌二〇一四年十一月二十四日书 记 员  姜 霞