陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)汉中民一终字第00677号上诉人（原审被告）黄德清，男，汉族。被上诉人（原审原告）陕西中航建筑安装有限公司。法定代表人庞学敏，该公司执行董事。委托代理人李琴远，该公司财会人员。委托代理人贺林海，略阳县城关法律服务所法律工作者。原审被告略阳县郭镇郭镇街村村民委员会。法定代表人郭利，该村委会主任。上诉人黄德清因与被上诉人陕西中航建筑安装有限公司（以下简称中航建筑公司）、原审被告略阳县郭镇郭镇街村村民委员会（以下简称郭镇街村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服略阳县人民法院(2015)略民初字第00315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人黄德清、被上诉人中航建筑公司的委托代理人李琴远、贺林海到庭参加诉讼。原审被告郭镇街村委会经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定，原告中航建筑公司在2008年“5.12”地震后，于2008年7月7日与第二被告郭镇街村委会签订了《郭镇街村下街移民点集中安置工程建设协议》，合同约定将大约50户移民集中安置建设工程承包给原告进行施工建设，第二被告统一为移民户每户垫资1.8万元的基础工程款项，同时第二被告负责向移民安置建房户收取建房工程款，合同还约定第二被告为第一被告黄德清建房承担连带责任担保。2009年4月1日，原告又与第一被告签订《郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同》，合同对工程价款、支付办法、工程质量、工期等事宜进行了详细规定。原告按两份合同约定于2008年7月开工建设，2010年3月竣工。2011年底，在房屋未验收的情况下，第一被告即搬进去居住。工程开工建设至今，第一被告只支付了80000元工程款。根据合同约定，第一被告应当在2009年12月30日前将工程款全部付清，但第一被告至今还拖欠工程款80275元。为此原告诉至法院，请求判令第一被告支付拖欠的工程款80275元，并按同期银行贷款年利率6.9%，支付2011年11月3日至2014年12月31日期间的利息17709.33元。一审法院认为，2009年4月1日，第一被告黄德清自愿和原告中航建筑公司签订《郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同》，该合同合法有效，双方应依约履行自己的义务。原告按合同约定修建了安置房，工程完工后未经验收第一被告黄德清即自行搬进房屋居住至今。第一被告黄德清按合同约定只支付了建房款80000元，尚欠80275元应该给付原告。关于主体问题，原告2008年7月7日与第二被告郭镇街村委会签订《郭镇街村下街移民点集中安置工程建设协议》，协议约定，第二被告负责向第一被告收取建房工程款，并对原告与第一被告签订的《郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同》进行担保，第二被告承担连带担保责任。依照《中华人民共和国合同法》七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”故原告提起诉讼是行使代位权，于法有据，主体适格。第一被告认为应向第二被告支付欠款，不应向原告支付欠款的辩解理由不能成立。关于安置房屋质量问题，依照（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”且第一被告未申请有资质的鉴定机构对房屋质量问题进行鉴定，所举证据依照法律规定不能证明房屋有质量问题，其辩解理由不能成立。关于利息问题，依照（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”原告要求被告支付利息的要求符合法律规定，经计算利息为17509元（2011年11月3日至2014年12月3日，同期银行贷款年利率6.9%）。关于担保问题，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”故原告要求第二被告承担连带保证责任于法无据，不予支持。综上，原告要求第一被告支付拖欠的建房工程款及利息的诉讼请求应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，判决：一、被告黄德清在本判决生效后三日内支付给原告陕西中航建筑安装有限公司建房工程款80275元及利息17509元，两项合计97784元。二、驳回原告陕西中航建筑安装有限公司要求第二被告略阳县郭镇郭镇街村村民委员会承担连带责任的诉讼请求。案件受理费2250元，减半收取1125元，由被告黄德清承担，限本判决送达时交纳。黄德清不服一审判决，上诉称，1、中航建筑公司起诉黄德清支付建房款及利息，主体资格错误。中航建筑公司与黄德清签订的施工合同中约定，黄德清应当将建房款支付给郭镇街村委会，因此中航建筑公司起诉的对象应当是郭镇街村委会，而不应当是黄德清。2、中航建筑公司在施工合同的签订时间上作假，以证明其不存在工期违约的情形，同时合同中也并未约定黄德清应当在2009年12月30日前将建房款全部付清。3、中航建筑公司在施工过程中未按设计图纸进行施工，建房基础部分存在深度不够、软土未清理就下片石的情形，所用水泥砂浆也不符合要求，房屋省去基础和结构梁，正因为工程存在以上质量问题，黄德清才未向郭镇街村委会缴纳建房款。4、中航建筑公司并未对工程进行竣工验收，也未向黄德清交付房屋，黄德清仅仅是在毛坯房建成后，暂时寄宿在安置房内。中航建筑公司应当按照合同约定尽快出具相关竣工验收资料，并承担违约责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。被上诉人中航建筑公司答辩称，双方当事人签订的建设工程施工合同是合法有效的，合同签订后，中航建筑公司按约定开工建设，在施工过程中因黄德清不按期支付建房工程款以及拆迁纠纷等原因，导致工程进展缓慢，按照合同约定本应停工，但在镇、村协调下，中航建筑公司自己垫资修建，直到2010年3月才竣工。工程竣工后未经验收黄德清就擅自占有使用至今。2010年12月，镇、村组织中航建筑公司与黄德清进行结算，明确了工程总价款为160257元。现黄德清只支付了部分建房款，就擅自占有使用未经验收的安置房，其行为属于违约，按照合同约定和《合同法》的相关规定，黄德清应当承担违约责任。黄德清主张工程质量存在问题，但其在一审中并没有申请对房屋质量进行鉴定，也没有提供相应证据证明，黄德清以此抗辩不支付拖欠建房工程款的主张不能成立。郭镇街村委会怠于行使到期债权，导致中航建筑公司的利益受到损害，故中航建筑公司依据《合同法》第七十三条的规定行使代位权，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人黄德清的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告郭镇街村委会未答辩。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明：1、中航建筑公司与郭镇街村委会签订的《郭镇街村下街移民点集中安置工程建设协议》中约定，由村委会为每户房屋基础工程垫资1.8万元，在中航建筑公司与农户签订建房合同后，由村委会在建房总价款中扣除1.5万元，村委会承担0.3万元；2、2009年4月1日，中航建筑公司与黄德清签订《郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同》，约定房屋建筑面积为166.3㎡，造价为950元/㎡，总价款157985元。在该工程合同价款中，不包含每户基础超深所增加的0.3万元工程款。基础超深所增加的0.3万元工程款由郭镇村委会承担；3、合同约定在施工合同签订后5天内，黄德清向中航建筑公司支付合同价款的40%即63194元，主体工程一层完工时支付合同价款的25%即39496.25元，主体工程二层完工时支付合同价款的25%即39496.25元，工程竣工验收合格后，在房屋交付前，必须付清全部工程款；4、工程质量由黄德清委托村委会进行管理并负责各种环节的验收及签认；工程保修期为自工程竣工验收后365天，保修范围为基础工程和主体结构工程；工程竣工后不能付清全部工程款的，原告有权拒绝交房；5、合同还约定了违约责任：如不能按时支付合同价款，每天按应付金额的1‰支付利息。另约定增加项目：一道抬空梁，单价7000元，故增加工程后房屋总价款为164985元；6、黄德清于2008年7月6日交款30000元，2009年9月10日交款50000元，共计80000元。7、2010年12月25日，中航建筑公司与黄德清对房屋工程款进行了结算，形成一份《郭镇下街灾民及移民安置点工程结算一览表》，载明，建筑面积166.3㎡，单价950元，工程造价157985元，增加工程量及价款：一道抬空梁7000元、卫生间2788.2元。减少工程量及价款：内门1638元（10.92㎡×150元/㎡）、窗户2801元（22.41㎡×125元/㎡）、卷闸门1675元（17.64㎡×95元/㎡）、扶手1384元（17.3㎡×80元/㎡），总造价160275元；8、工程施工图纸由略阳县建筑设计室出具。9、2008年8月7日，经建房户推选，村两委会研究，郭镇街村委会发文决定，组建由左生银等人组成的下街集中安置点工程质量监督小组，对工程质量进行监督；10、截止本案诉讼时，该安置点仍有一户建房户未入住新建房屋，中航建筑公司亦未对该户房屋进行验收。以上事实，有郭镇街村下街移民点集中安置工程建设协议、郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同、工程款结算清单、郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程补充协议、施工图纸、郭镇下街灾民及移民安置点工程结算一览表、郭村发（2008）10号文件等证据在卷佐证，并经举证质证，应当予以确认。本院认为，围绕上诉人黄德清的上诉请求及理由，本案二审争议的焦点为:1、中航建筑公司是否具备请求黄德清支付讼争工程款的主体资格；2、黄德清以房屋未经竣工验收为由拒付工程款是否符合法律规定。关于焦点一。根据合同约定，黄德清应当按照施工进度支付工程款，该款项由郭镇街村委会负责收取后再支付给中航建筑公司。现涉案工程已经竣工，黄德清未按期履行付款义务，郭镇街村委会亦怠于行使其到期债权，中航建筑公司诉请黄德清支付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条关于行使代位权的规定，黄德清主张中航建筑公司起诉其支付建房款的主体资格不适格的上诉理由不能成立。关于焦点二。对工程提请验收是施工方的义务，本案移民安置工程自2008年7月开工建设，2009年陆续竣工，至2015年中航建筑公司提起诉讼已逾数年，中航建筑公司作为施工方，并无证据证明其在工程竣工后履行过验收义务，虽然中航建筑公司以建房户擅自入住导致工程质量无法验收为由进行抗辩，但时至今日，该移民安置工程中仍有一户建房户未搬进新建房屋，中航建筑公司对该户房屋亦未进行验收。加之施工过程中并未委托专业监理机构对工程进行监督、管理，因此本案不宜适用《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，双方当事人应当严格按照施工合同的约定履行付款及验收义务，即主体工程二层完工时支付合同价款的90%，工程竣工验收合格后，房屋交付前，付清全部工程款。据此，黄德清应当按照合同约定支付给中航建筑公司工程款160275元的90%即144247.5元，扣除其已支付的80000元，还应支付64247.5元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息14018.8元（2011年11月3日至2014年12月31日止），剩余10%工程款，中航建筑公司可在竣工验收合格后另行主张。黄德清现以房屋质量存在问题为由拒付工程款，与合同约定不符，且无相应证据支持，故本院对该上诉理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第七十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持略阳县人民法院(2015)略民初字第00315号民事判决主文第二项；二、撤销略阳县人民法院(2015)略民初字第00315号民事判决主文第一项；三、上诉人黄德清在本判决生效后十日内支付给被上诉人陕西中航建筑安装有限公司建房工程款64247.5元及利息14018.8元，两项合计78266.3元。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1125元，由黄德清承担1012元，由陕西中航建筑安装有限公司承担113元。二审案件受理费2250元，由黄德清承担2025元，由陕西中航建筑安装有限公司承担225元。本判决为终审判决。审 判 长  陆 波代理审判员  刘际勇代理审判员  岳 媛二〇一六年五月二十三日书 记 员  赵 霞