辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书[2016]辽01民终3444号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳银亿房地产开发有限公司，住所地：沈阳市于洪区怒江北街221号。法定代表人：王德银，职务系董事长。委托代理人：林科，男，1977年9月21日出生，汉族，系该公司职工。委托代理人：贺传盛，系辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：姜士伟，男，1980年10月2日出生，汉族，教师，现住沈阳市于洪区。委托代理人：张鑫辉，系辽宁同方律师事务所律师。委托代理人：王云慧，系辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：唐珲，女，1982年6月1日出生，汉族，无业，现住沈阳市于洪区。委托代理人：张鑫辉，系辽宁同方律师事务所律师。委托代理人：王云慧，系辽宁同方律师事务所律师。原审被告：辽宁北方建设（集团）有限公司，住所地辽宁省抚顺市望花区工农街黑山路2号。法定代表人：鄂宏，系该公司经理。委托代理人：崔世东，男，1953年10月6日出生，汉族，系该公司职工。上诉人沈阳银亿房地产开发有限公司（以下简称银亿公司）与被上诉人姜士伟、唐珲、原审被告辽宁北方建设（集团）有限公司（以下简称北方建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院[2014]于民二初字第04691-2号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长并主审，与审判员白丽萍、审判员相蒙参加评议的合议庭，公开审理了本案。原审银亿公司诉称：请求判令北方建设公司向银亿公司移交“福居园”二期项目25号楼、26号楼及地下车库（含人防）、27号楼、16号楼、17Ａ号楼、17Ｂ号楼及地下车库工程完整的竣工档案资料（竣工资料及竣工图四套、电子档案两套、声像档案二套），并协助配合办理工程竣工验收、备案手续；姜士伟、唐珲在上述承建范围内，承担连带责任；北方建设公司、姜士伟、唐珲承担诉讼费用。原审北方建设公司辩称：银亿公司开发的项目由实际施工人姜树仁、姜士伟、唐珲施工后挂靠在北方建设名下，所要的资料都在实际施工人手中，我公司没有这些资料。工程款应由银亿公司与姜士伟、唐珲进行结算。原审姜士伟、唐珲辩称：银亿公司主张实际给付工程款67,060,600元，其中有两笔存在问题：2011年3月5日给付的100万元是包道教堂的工程款，这笔钱不应计算在本案工程的进度款中。2011年9月24日的400万元现金，我方虽出具了收款收据，但实际没有收到。我方实际收到工程款62,060,600元，554,297元的质保金应由银亿公司自行领取，不应算在工程款内。竣工资料没有明确的指向，竣工图四套已移交到沈阳市城建档案馆，电子、声响档案并没有作明确的约定，按照档案馆的要求应该是建设单位提供，这两项我没有履行义务。双方已经竣工验收，房屋已经实际交付使用。备案手续需要原告与我方结算，银亿公司一直没有陈述工程结算数额，北方建设给开具的发票表达到8100万元，应按合同工程量计算进度款或按发票计算。结算之后我方姜士伟、唐珲同意履行备案手续。原审姜士伟、唐珲反诉称：请求判令银亿公司立即给付工程款6,339,508元并承担本案全部诉讼费。原审银亿公司辩称：1、姜士伟、唐珲错误的将申报金额理解为结算金额，因未移交工程档案，双方未进行结算。68,400,108.09元是姜士伟、唐珲单方申报金额，没有经过双方确认。我方认可的工程造价为67,691,922.09元，相差金额为708,186元，是因为部分工程由发包人外委第三方进行施工。2、我方付款比例已经达到99.88%。如果加上质保金5%，我公司已超出合同比例进行付款，不存在拖欠工程款。3、姜士伟、唐珲主张的应为进度款，其不具有主张结算款的反诉权利。原审法院审理查明：2011年5月15日，银亿公司与北方建设公司签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定：北方建设公司承包施工银亿公司开发建设的位于沈阳市于洪区包道村的银亿二期“福居园”住宅楼，工程内容为：工程施工总承包；承包范围：基础、主体工程、室内外装饰装修（不含进户门、单元门、塑钢门窗、室内外楼梯扶手及护栏）、室内给水工程、室内排水工程、采暖工程（不含室内地热）、电气工程（不含弱电、电梯）；以及招标人根据工程实际需要要求中标人完成的其他工程内容。承包方式为包工包料。合同期限：1、25号楼、26号楼及地下车库（含人防）为2011年5月15日进场（进场时间如改变，另行约定），11月15日主体封顶，2013年10月15日竣工验收，10月30日交钥匙，10月30日入住。27号楼为2011年5月15日进场，11月15日主体峰顶，2013年10月15日竣工验收，2月30日交钥匙入住；2、16号楼、17Ａ号楼、17Ｂ号楼及地下车库为2011年5月15日进场，11月15日主体基本封顶，2013年8月15日前吊车撤场，10月15日竣工验收，10月30日交钥匙入住。工程质量标准为合格，合同价款暂定为8500万元，付款方式为按形象进度给付进度款，付款流程：当工程进度到需要拨付工程款的形象进度时，由施工单位填写工程进度用款申请表、报监理核查，报至甲方现场工程师审核，上报甲方工程部核定，经理审批后，一周内付款。工程进度款的支付采用银行转账方式，相关手续费用由承包人承担。主体完工给付85%，工程竣工验收合格并交付档案交钥匙给付95%，剩余5%为质保金。合同签订后，北方建设公司与姜树仁（姜士伟父亲、已故）、姜士伟、唐珲达成约定，由姜树仁、姜士伟、唐珲承建本工程，采用独立承包、独立核算、自主经营、自负盈亏的承包方式，北方建设公司收取管理费和税费。达成协议后，姜树仁、姜士伟、唐珲作为实际施工人进场施工。原审再查明，上述工程均已竣工交付使用，且大部分房屋已经出售，双方尚未进行结算。银亿公司提交了一份“银亿福居园二期结算审定汇总表”，载明工程款总计68,400,108.09元，其中包括鲜族教堂和汉族教堂，姜士伟、唐珲申请对该表中的“姜士伟”签字进行鉴定，经原审法院释明后，仍未在指定期限内交纳鉴定费。原审审理过程中，姜士伟、唐珲申请对案涉工程造价进行鉴定，后未交纳鉴定费。银亿公司提供了收款收据，证明付款情况。姜士伟、唐珲对三笔付款有异议：1、554,297元质保金，姜士伟、唐珲主张银亿公司应直接支付给姜士伟、唐珲而非交至质检站。2、100万元教堂工程款，姜士伟、唐珲主张该款项不应包含在案涉工程已付款中。3、400万现金收款收据，姜士伟、唐珲主张没有收到该笔款项。原审本诉部分已先行判决，见[2014]于民二初字第04691-1号民事判决书。原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。姜士伟、唐珲没有资质，挂靠在北方建设公司进行施工，双方签订的《建设工程施工合同》应属无效，现案涉工程已交付使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原审反诉部分，双方存在以下几个争议问题：1、工程款数额，2、是否包括教堂工程，3、已付工程款数额，包括三个问题：质保金是否应予扣除的问题；400万现金的收款收据是否实际支付的问题；100万教堂工程款是否应予扣除的问题。关于姜士伟、唐珲施工工程的工程款数额问题。银亿公司主张工程造价为67,691,922.09元，姜士伟、唐珲主张工程造价为68,400,108.09元，经原审法院释明，姜士伟、唐珲申请对案涉工程造价进行鉴定，但未在指定期限内交纳鉴定费。现姜士伟、唐珲未能提供证据证明其主张，对银亿公司自认的工程造价为67,691,922.09元予以确认。关于工程款中是否包括教堂的问题。银亿公司提交了一份姜士伟提交的“银亿福居园二期结算审定汇总表”，姜士伟、唐珲申请对该表中的“姜士伟”签字进行鉴定，但未在指定期限内交纳鉴定费。、对“银亿福居园二期结算审定汇总表”的真实性予以确认。该表载明姜士伟申报的工程款总计68,400,108.09元，其中包括鲜族教堂和汉族教堂。根据该表可以确认姜士伟、唐珲申报的68,400,108.09元中包含教堂。综上，姜士伟、唐珲施工工程的工程款为67,691,922.09元（包括包括鲜族教堂和汉族教堂工程款）。关于已付工程款数额的问题。银亿公司主张实际给付工程款为67,060,600元，向质监站交纳质保金554,297元。姜士伟、唐珲主张实际收到工程款62,060,600元，554,297元质保金银亿公司应支付而非交至质检站，银亿公司支付的100万元教堂的工程款，不包括所主张的工程中。1、关于质保金的问题，该笔款项银亿公司已代为交付至质量监督部门，且姜士伟已出具收款收据，姜士伟、唐珲主张银亿公司应直接支付而非代为交纳质保金于法无据，不予支持。双方可就质保金返还或质量保修问题另行主张权利。2、关于400万收款收据的问题，双方合同明确约定工程进度款的支付采用银行转账方式，现银亿公司提供的400万收款收据非银行转账方式支付，银亿公司应对其已经支付400万的主张承担举证责任。银亿公司主张系现金支付，但未提供证据证明具体资金来源，经原审法院释明后，亦未提供交付400万现金经手人员的证人证言，亦未提供其他证据予以证明，故对银亿公司主张已支付400万元现金的主张不予支持。3、“银亿福居园二期结算审定汇总表”中载明姜士伟申报的总工程款中包括鲜族教堂和汉族教堂，现姜士伟、唐珲主张已收到的100万教堂工程款不包括在已付款中，不予支持。综上，银亿公司还应支付姜士伟、唐珲工程款4,077,025.09元（67,691,922.09元-62,060,600元-1,000,000元-554,297元）。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条之规定，原审判决：反诉被告沈阳银亿房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日支付反诉原告姜士伟、唐珲工程款4,077,025.09元。反诉案件受理费28,088.28元，由姜士伟、唐珲承担8380.18元、沈阳银亿房地产开发有限公司承担19,708.1元宣判后，上诉人银亿公司不服，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：已经给付姜树仁400万元工程款；一审判决对5%质保金没有判定，属于漏判；我们交给姜士伟554,297元，姜士伟又交给质监站，一审法院没有认定。被上诉人姜士伟、唐珲辩称：请求维持原判。400万元没有收到，银亿公司描述的给付事实不可能发生；质保金5%合同无效，所以不能按照合同判5%质保金；554,297元一审法院释明可以另行告诉，另外质保金没有到期。被上诉人北方建设公司辩称：不发表意见，因为对我公司没有诉求。二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。上述事实，有当事人的陈述，建设工程施工合同、银亿福居园二期结算审定汇总表、收款收据等证据在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。本院认为：本案存在以下问题：一、对400万元工程款是否给付的问题没有查清；二、对于交给质监站的554,297元是谁交付的、最后归属问题没有查清；三、合同约定了5%质保金，本案是否达到完全付款的条件没有查清。重审时，应根据双方提供的证据材料，分配举证责任正确裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院[2014]于民二初字第04691-2号民事判决；二、发回沈阳市于洪区人民法院重审。审判长  王惠丽审判员  白丽萍审判员  相 蒙二〇一六年五月二十六日书记员  张鑫桐本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。