江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣07民终606号上诉人（原审原告）王文彬，男，1970年5月11日生，汉族，住赣州市龙南县。委托代理人徐笑怡，江西明理律师事务所律师。上诉人（原审被告）肖力耕，男，1969年9月21日生，汉族，住赣州市龙南县。委托代理人廖龙生，龙南县经济贸易法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）廖彩萍，女，1973年4月22日生，汉族，住址同上，系肖力耕的妻子。被上诉人（原审被告）钟小勇，男，1971年3月8日生，汉族，住赣州市龙南县。上诉人王文彬、肖力耕、廖彩萍因合伙协议纠纷一案，不服龙南县人民法院（2015）龙民重初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年6月7日，原告王文彬、被告钟小勇与龙南县华南膨润土有限公司签订《关于租赁龙南县华南膨润土有限公司选矿厂的合同书》，约定租赁该公司选矿厂进行褐铁矿还原磁铁矿加工。2009年6月10日，原告王文彬、被告钟小勇、被告肖力耕（以其妻暨被告廖彩萍的名义）、案外人黄荣四人签订了《龙南县华南膨润土有限公司选厂股份协议》，约定合伙经营龙南县华南膨润土有限公司选厂，并对合伙人之间的权利、义务及出资金额和分工等作出约定，其中，原告王文彬主要负责合伙经营日常生产经营管理工作，组织实施合伙人会议决议，不定期向合伙人汇报企业经营管理情况、向合伙人会议提出聘任或解聘分管有关技术人员和管理人员、拟定企业的基本管理制度。2009年7月始，因褐铁矿还原磁铁矿项目未及时落实，原告王文彬即管理合伙组织先行从事铁矿选矿业务。后因当初合伙目的即褐铁矿还原磁铁矿项目迟迟没有实现，2010年4月，被告钟小勇、肖力耕口头提出退伙，在未进行经营交接手续、库存资产清点的情况下，二被告即退出合伙企业管理。2010年5月3日，黄荣退伙，其投资股份100000元由其他三合伙人承担。2011年，被告钟小勇提起诉讼，要求解除合伙协议，由王文彬退回其投资款14万元及其在王文彬独自经营选厂期间的垫付款，该案第三人肖力耕以钟小勇相同理由提出独立请求，要求被告王文彬退回投资款10万元及其垫付款。原审法院于2012年9月5日作出（2011）龙民二初字第487号民事判决书，判决解除钟小勇、廖彩萍（肖力耕）、王文彬的合伙协议，并由王文彬分别向钟小勇退回股金14万元及利息、向肖力耕退回股金10万元及利息。王文彬不服提起上诉，2012年12月25日，本院作出（2012）赣中民四终字第806号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。为进一步查明案情，原审法院依法委托赣州东升会计司法鉴定所对原、被告2009年6月至2010年4月期间的财务状况进行司法鉴定。2013年11月25日，赣州东升会计司法鉴定所出具了赣东司会字[2013]13号《司法技术鉴定书》，原告王文彬支付上述鉴定费16000元。因在本案重审期间，新增如下事实：一、购买的50B型龙工铲车一台在原告处，原、被告已协议作价为8万元给原告；二、认定黄荣出资10万元股金已作原告支付东江采石场采购矿石押金10万元；原审法院于2015年7月23日委托赣州东升会计司法鉴定所进行补充鉴定，被告钟小勇垫付本次鉴定费2000元。赣州东升会计司法鉴定所于2015年9月28日就本案重新作出赣东司会字[2015]23号《司法技术鉴定书》，该鉴定意见认定：（一）资产情况：截止2010年4月30日，原、被告合伙组织的资产总额为80000元（50B型龙工铲车1台在原告处，原、被告协议作价80000元给原告）。（二）负债情况：截止2010年4月30日，原、被告合伙组织的负债为499563.07元，均为其他应付款。1、王文彬垫付66263.71元。其中：（1）2010年1月12日，支付电费款63231.71元。（2）2009年11月8日，支付刘小平、吴亮等2009年7月至2009年10月3日的各种费用3032元。2、肖力耕（廖彩萍）垫付433299.36元。（三）所有者权益情况：截止2010年4月30日，原、被告合伙组织所有权益为-419563.07元，其中，实收资本510000元[王文彬211460元、钟小勇174150元、肖力耕（廖彩萍）124390元]，未分配利润-929563.07元。（四）合伙经营期间的损益情况：原、被告合伙经营期间净利润为-929563.07元，其中，主营业务收入670000元，主营业成本1029660.53元，经营费用248464元，主营业务税金及附加18000元，管理费用274356.55元，财务费用81.99元，营业外支出29000元。被告钟小勇支付此次补充鉴定的鉴定费2000元。（五）各股东应承担的亏损额：原、被告合伙经营期间亏损额为929563.07元，根据各股东的占股比例，在未考虑各股东过错的情况下，各股东应承担的亏损额为：王文彬应承担亏损385422.36元、钟小勇应承担亏损317418.45元、肖力耕应承担亏损226722.26元。（六）各股东应收金额或应付金额：王文彬应付金额187698.65元、钟小勇应付金额143268.45元、肖力耕应收金额330967.10元。原审法院认为：关于原、被告合伙期间即2009年6月至2010年4月的财务状况，在赣州东升会计司法鉴定所对上述财务状况作出相应《司法技术鉴定书》的情形下，原、被告双方仍存有如下争议问题：一、支付给东江采石场采购矿石的押金100000元资金出处应如何认定？是原股东黄荣的出资款还是原告王文彬的垫付款？二、合伙主营业务收入中涉及的“2009年9月1日收入163237.5元”是否为代收代付税款？三、合伙账目是否存在未入、少入账款情况？四、原告王文彬对合伙组织亏损是否存在过错？原、被告合伙期间的亏损应如何分担？一、关于支付给东江采石场采购矿石押金100000元的资金出处问题。原、被告双方对2009年12月13日原告王文彬向龙南县东江建筑用石采石场支付矿石押金100000元（后已冲抵购铁矿货款）的事实均不持异议，但被告方认为该100000元应为原股东黄荣的出资款，而原告王文彬则认为该款是其个人垫付该款项。根据被告提供的原股东黄荣与被告钟小勇的通话记录，原股东黄荣在录音中陈述已将100000元出资款转至原告王文彬的账户内，对此，原告未能提供证据证明该笔出资款未转入其账户内或是对该出资款的具体使用支出情况又或是其他足以推翻上述陈述的证据材料，故对原告提出的原股东黄荣的100000元出资款未转入原告本人账户的意见，不予采纳。因原告未就收取的原股东黄荣缴交的出资款具体使用支出情况予明确，故采纳被告方提出的原告王文彬将收取的原股东黄荣100000元出资款全部用于支付东江采石场采购矿石押金的意见。二、关于原、被告合伙期间，主营业务收入中涉及的“2009年9月1日收入163237.5元”款项的性质问题。被告方提供该笔163237.5元款项应为替他人代收代付的税款，非合伙经营收入。赣东司会字[2015]23号《司法技术鉴定书》第8页载明：“……（五）经查阅委托方提供的‘活期存折明细打印清单’，2009年9月1日收到税款163237.50元。根据原、被告对‘征求意见稿’回复意见，此款不是代收代付的税款，不需要支付。因此，本次鉴定将上述款项确定为主营业务收入。……”，即关于上述款项的认定是由专业鉴定人员根据原、被告提供票据资料即质证意见等基础上通过专业分析作出的认定，具有较强的专业性和较高的可信度。而在规定的举证期间内，被告方均未能提供证据以证明上述163237.5元款项是代谁支付的税款及相应的款项往来凭证等，故对被告提出的上述163237.5元款项为代收代付税款的意见，不予采纳。三、关于原、被告合伙期间的合伙账目是否存在未入、少入账款情况的问题。被告提出根据支付给龙南县华南膨润土有限公司选矿厂刘清的租金13400元以及租金为按生产产品16元/吨收取的约定，推算出生产总量为837.5吨，并按产品含税价872元/吨（按不含税价800元/吨、税率9%得出），进而推算出产品收入应730300元，而根据鉴定意见，原、被告合伙期间的主营业务收入仅为506762.5元（鉴定意见认定的670000元-163237.5元代收代付款），由此推算出合伙账目存有未入少入账的情形。首先，被告方提出合伙期间账目存有未入或少入账等情形仅是根据数据推算得出，并未提供证据材料以明确或证明具体存在哪些账目款项未入或少入账情形。其次，关于被告方提取用于推算的主要数据即支付租金13400元，实为在第一次鉴定意见（赣东司会字[2013]13号《司法技术鉴定书》）中鉴定人员根据审核所得的主营业务收入670000元、约定按生产铁精矿粉每吨16元支付租金、每吨铁精矿粉800元（不含税价）三方面数据推算得出的应付租赁费13400元，而非实际已支付费用。因此，被告以推算所得的数额作为自己反推数据的依据并在所得数额中核减未有证据证明的代收代付税款，由此比对鉴定意见认定的主营业务收入，此种推算比对方式本身即不具专业、严谨、客观性。第三，关于第一次鉴定意见（赣东司会字[2013]13号《司法技术鉴定书》）中认定的应付租金13400元，因在鉴定过程中，原、被告均未提供该笔租金的支付凭证，故在补充鉴定意见（赣东司会字[2015]23号《司法技术鉴定书》）中，已未将该笔推算所得款项列入成本费用中，即该笔费用未被鉴定意见认定。综上，因被告方未能提供证据证明存有账目未入少入账等情形，且其提出质疑的依据仅是建立在不具客观性的推算所得且未被鉴定意见认定的数据上，故对被告方的上述意见不予采纳。四、关于原、被告对合伙期间的亏损应如何分担的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”，关于原、被告的合伙事宜，在（2011）龙民二初字第487号《民事判决书》中查明的事实：“……2009年7月始，因褐铁矿还原磁铁矿项目未及时落实，王文彬管理合伙组织先行从事铁矿选矿业务。2010年3月，因当初合伙目的即褐铁矿还原磁铁矿项目迟迟还未实现，且除王文彬外，其他合伙人难于参与管理。无法得知企业实情，合伙人对王文彬的管理及投资项目提出质疑。于是钟小勇、肖力耕于2010年4月口头提出退伙，并实际退出合伙企业的参与与管理。……”，及在（2012）赣中民四终字第806号《民事判决书》中认定的事实：“……而被上诉人钟小勇出资购买设备以及被上诉人肖力耕出资购买部分铁矿石至其二人于2010年4月口头退伙并实际退出合伙企业的参与管理止，上诉人王文彬均未提供褐铁矿还原磁铁矿技术并予以生产，导致双方合伙目的无法实现，责任在上诉人王文彬……”，即原、被告的合伙初衷是为经营褐铁矿还原磁铁矿项目，但因原告王文彬未能及时提供相应技术支持，致使原、被告的合伙经营只能先行从事铁矿选矿业务，终因褐铁矿还原磁铁矿项目的未落实，合伙目的未能实现，导致二被告提出退出合伙，同时，在原、被告的整个合伙经营中，主要是由原告王文彬负责合伙经营的管理、项目投资、技术支持等工作。因此，原告对原、被告合伙经营期间所产生的亏损存在主要过错，综合本案案情酌定原告王文彬多承担亏损总额70%的过错责任。根据赣东司会字[2015]23号《司法技术鉴定书》确定原、被告合伙期间的亏损为929563.07元，各合伙人的出资比例为原告王文彬41.46%、被告钟小勇34.15%、被告肖力耕24.39%，结合原告王文彬的过错程度，认为：原告王文彬应承担的亏损额766313.20元=929563.07元×70%+929563.07元×30%×41.46%；被告钟小勇应承担的亏损额95233.74元=929563.07元×30%×34.15%；被告肖力耕应承担的亏损额68016.13元=929563.07元×30%×24.39%。原、被告合伙期间的资产（50B型龙工铲车1台），原、被告均同意作价80000元给原告。综上，原告王文彬应付金额为568589.49元=766313.20元+80000元-211460元-66263.71元；被告钟小勇应付金额为-78916.26元=95233.74元-174150元，即为应收金额78916.26元；被告肖力耕应付金额为-489673.23=68016.13元-124390元-433299.36元，即为应收金额489673.23元。本案会计司法鉴定费分别为16000元（原告王文彬垫付）、2000元（被告钟小勇垫付），共计18000元，其中，原告王文彬负担7463元，被告钟小勇负担6147元，被告肖力耕负担4390元，即根据款项垫付情况，由被告钟小勇支付4147元（应付6147元-垫付2000元）给原告王文彬，被告肖力耕支付4390元给原告王文彬。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、由原告王文彬于判决生效之日起十日内支付合伙应付款计485283.23元（被告肖力耕应收款489673.23元-鉴定费4390元）给被告肖力耕。二、由原告王文彬于判决生效之日起十日内支付合伙应付款计74769.26元（被告钟小勇应收款78916.26元-鉴定费4147元）给被告钟小勇。案件受理费15350元，由原告王文彬承担9000元，被告钟小勇承担4000元，被告肖力耕、廖彩萍承担2350元。上诉人王文彬上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人向肖力耕、廖彩萍、钟小勇支付74273.14元；本案一、二审诉讼费用由肖力耕、廖彩萍、钟小勇承担。理由如下：原审未查清合伙状况，在证据不足的情况下认定案件事实，导致原审判决对上诉人不公，请求依法改判。1.上诉人支付给东江采石场的采矿押金100000元系上诉人垫付，原审未查明事实前就委托鉴定时新增该100000元系黄荣股金的事实，导致鉴定错误。肖力耕、廖彩萍、钟小勇未向原审法院提交充分证据证明该100000院系黄荣的股金，黄荣在录音中称股金打给了上诉人，但上诉人的账户并没有黄荣100000元股金的进账记录。原审法院认为“原告未能提供证据证明该笔资金未转入原告本人账户内的证据材料”，可是上诉人对没有发生的事实无法举证。因此，录音在没有其他佐证的情况下不应被采纳。原审法院依据录音确定上述100000元系黄荣的股金不妥。2.合伙办厂的场地租金应认定为上诉人支付，而且上诉人也确实支付了全部租金，依鉴定租金金额应为13400元。3.原审判令上诉人承担的合伙过错责任约为82%是不恰当的，通过本案审理可以知晓，对于本案合伙项目有变是上诉人和被上诉人都知晓的合伙重大决策变化，但肖力耕、廖彩萍、钟小勇知晓后并未表示或以实际情况表明要退伙或者散伙，而是采取观望的态度，信任和协同上诉人一同继续经营铁矿选矿业务，合伙期间肖力耕、廖彩萍、钟小勇掌管资金，如果他们不让资金流动，上诉人无法一个人经营。正是各方在褐铁矿还原磁铁矿项目不成时，大家一致选择继续经营铁矿选矿业务项目，最后经过努力还是亏损，导致本案纠纷存在，故合伙期间的亏损应按合伙的投资比例承担。针对王文彬的上诉，上诉人肖力耕、廖彩萍答辩称：1.王文彬的上诉缺乏事实和法律依据，原审判决已对100000元作出详细的陈述。各方发生纠纷时对这100000元的来源进行了确认，原审提交的黄荣的录音可以证实100000元直接交由上诉人王文彬，并且他用这笔钱支付了东江磁厂的原材料的定金，该录音也进行鉴定予以确认。2.关于其上诉请求第二项，原审法院未认定该13000元用于支付租金是正确的。3.钟小勇起诉王文彬的（2012）赣中民四终字第806号判决书中已经明确认定了三个人的合伙目的褐铁矿还原磁铁矿无法实现，责任在于王文彬，合伙期间实际真正生产时间只有3、4个月的时间。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。上诉人肖力耕、廖彩萍上诉请求：维持原审判决第二项，变更判决第一项由王文彬支付合伙应付款619852.96元；本案一、二审案件受理费、鉴定费由王文彬按责任比例承担。理由如下：1.原审认定部分事实错误，导致作出错误判决。原审认定合伙业务收入包含163237.5元税金，与事实不符。（1）按照司法技术鉴定书来看，并未认定2009年9月1日收到税款163237.5元系业务收入，在该鉴定书中已明确释明如经庭审查证该笔税款确实不是业务收入，则收益表应当调整的表述来看，充分说明鉴定书并未对该笔款项定性，而是应当由人民法院通过双方举证、质证等相关证据予以确认。但重审法院却未对该笔款项性质充分查证，便依照鉴定书的表述进行认定。在合伙账户往来账上明确注明该笔资金的性质为税金，如果确实为业务收入，那么合伙企业销售的货物应当是837.5吨，则销售收入为730300元，而事实上从合伙财务及鉴定结论来看总的业务收入只有67万元也不吻合。因此法院认定该笔163237.5元为业务收入没有事实和法律依据，也与客观事实无法吻合。虽然上诉人无法提供相应证据证明该笔收入不是业务收入，也是因为上诉人当时认为这笔款项与合伙无关，所以没有保留相应的证据。（2）根据合伙财务管理原则，由上诉人保管存折，由王文彬管理存折印章，而每次取款均应由上诉人存折和王文彬的印章才能够取钱，因此该笔税金转入合伙账户后，上诉人分多次将该笔款项交给王文彬，并由王文彬分批到华南膨润土有限公司代客户开具增值税票。2.根据原审认定王文彬对合伙造成的亏损承担81.24%责任，那么诉讼费以及鉴定费的承担也应按照该比例承担才符合民法的过错责任比例，请求二审依法调整诉讼费、鉴定费的承担比例。针对肖力耕、廖彩萍的上诉，上诉人王文彬答辩称：1.该笔163237.5元的款项应该以司法鉴定书数据为准，这也与原审查明的事实一致，原审判决书中对该笔款项已经认定清楚，该笔款项在鉴定中心向双方征求意见时，双方均通过书面方式告知鉴定中心该笔款项并非是代收代付的税款，无需向任何人支付。双方认可的事实可以作为鉴定的基础及人民法院定案的依据。2.关于诉讼费和鉴定费承担问题。我方认为诉讼费应该根据诉讼费的缴纳办法来确定各方应当承担的责任。鉴于本案系合伙纠纷，鉴定也是清算股权和各方应当承担的责任，我方认为原审对鉴定费的计算方式正确的，我方恳求二审法院驳回肖力耕、廖彩萍的上诉请求。被上诉人钟小勇答辩称：1.原审认定事实清楚，判决公平公正，请求二审法院维持原判，驳回王文彬的上诉。赣州中院作出的（2012）赣中民四终字第806号判决书已经对事实查明的非常清楚。2.本人对肖力耕、廖彩萍的上诉没有意见。该笔163237.5元已经明确说明是税金。诉讼费和鉴定费同意按责任比例分担。二审认定的事实与原审判决查明的一致。本院认为：本案系合伙协议纠纷，争议焦点为：1.关于支付给东江采石场采购矿石押金100000元的资金来源问题；2.关于合伙办厂的场地租金是否由上诉人王文彬支付；3.关于原审酌定上诉人王文彬承担的合伙过错责任约为82%是否恰当；4.关于该笔163237.5元款项的性质；5.关于原审酌定各方当事人对案件受理费及鉴定费的承担比例是否恰当。关于支付给东江采石场采购矿石押金100000元的资金来源问题。根据被上诉人钟小勇与原股东黄荣的录音内容反映，原股东黄荣已将100000元出资款支付至上诉人王文彬的账户，而上诉人王文彬并未提交相关证据明确该出资款的具体使用支出情况，因此原审采纳肖力耕、廖彩萍、钟小勇主张被上诉人王文彬将收取的原股东黄荣100000元出资款全部用于支付东江采石场采购矿石押金的意见并无不当，本院予以维持。关于合伙办厂的场地租金是否由上诉人王文彬支付的问题。上诉人王文彬并未提交相关证据证明由其支付场地租金13400元，故本院不予采信。关于原审酌定上诉人王文彬承担的合伙过错责任约为82%是否恰当的问题。根据本院作出的（2012）赣中民四终字第806号民事判决书中业已认定的事实：“而被上诉人钟小勇出资购买设备以及被上诉人肖力耕出资购买部分铁矿石至其二人于2010年4月口头退伙并实际退出合伙企业的参与管理止，上诉人王文彬均未提供褐铁矿还原磁铁矿技术并予以生产，导致双方合伙目的无法实现，责任在上诉人王文彬……”，该判决业已发生法律效力，故原审判决根据生效判决所确认的事实认定上诉人王文彬对合伙经营期间的亏损存在主要过错，酌定其承担的合伙过错责任约为82%（即70%+30%×41.46%）具有法律依据，本院予以维持。关于该笔163237.5元款项的性质。上诉人肖力耕、廖彩萍以及被上诉人钟小勇均主张该笔163237.5元款项的性质为代收代付的税款，但并未提交相关证据予以证实，并且税款应由税务主管部门予以征收，因此本院对该主张不予采信。关于原审酌定各方当事人对案件受理费及鉴定费的承担是否恰当的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，原审依据本案查明的具体情况决定王文彬、肖力耕、廖彩萍以及钟小勇各自负担的案件受理费及鉴定费，符合上述法律规定，本院予以维持。综上，上诉人王文彬以及肖力耕、廖彩萍的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11706元，由上诉人王文彬负担8715元，由上诉人肖力耕、廖彩萍负担2991元。本判决为终审判决。审 判 长  刘国平审 判 员  雷勉励代理审判员  彭伟明二〇一六年五月十九日书 记 员  郭 敏代理书记员  管燕梅