浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终2566号上诉人（原审被告）吴立英。被上诉人（原审原告）杭州富阳同泰物业管理有限公司。法定代表人吴艺晨。委托代理人许昶，浙江天和天律师事务所律师。上诉人吴立英因与被上诉人杭州富阳同泰物业管理有限公司（以下简称同泰物业）物业服务合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定事实如下：2006年6月8日，同泰物业与富阳市香溢房地产开发有限公司签订《前期物业委托管理合同》一份，约定：同泰物业为香溢花园小区提供物业服务。委托前期管理期限暂定为二年，房屋交付使用且本合同生效后至业主委员会成立，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时自动终止。物业服务费收费标准为小高层、高层住宅按0.9元/平方米/月收取，车库25元/只/月。后同泰物业为该小区提供物业服务。2008年3月20日，双方订立《香溢花园物业手册（业主公约）使用承诺书》一份，作为房屋租售合同的附件，规定了关于物业使用及维修管理规定、关于公共绿化及室外环境管理规定等诸多物业管理制度，要求业主和物业使用人遵守。吴立英系香溢花园小区××幢××室的业主，房屋建筑面积为137.49平方米，并拥有车库一个。吴立英认为同泰物业提供的服务不到位，还认为同泰物业存在与他人合伙挖走小区六棵大型桂花树等违法情形，故拒绝支付自2012年1月1日至2014年12月31日的住宅物业服务费4455元（137.49平方米×0.9元/平方米/月×36月）和车库物业服务费300元。同泰物业于2016年1月诉至原审法院，请求判令吴立英支付物业费4755元和逾期付款的违约金359.48元，本案诉讼费由同泰物业负担。另查明，同泰物业已退出香溢花园小区，并以张贴催缴通知及催款公告等方式向吴立英催讨物业服务费。原审法院认为：最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业管理企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。同泰物业与富阳市香溢房地产开发有限公司签订《前期物业委托管理合同》以及同泰物业与吴立英签订的香溢花园物业手册（业主公约）使用承诺书系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应视为合法有效。吴立英系香溢花园小区业主，应当按照合同约定交纳物业服务费用。同泰物业提供的物业服务部分不符合合同要求，存在物业服务瑕疵，吴立英可通过业主大会或业主委员会在服务期满后更换物业公司，如造成吴立英人身、财产损失的，可依据合同规定要求同泰物业赔偿，但不能作为其拒缴物业服务费的理由。至于吴立英认为同泰物业盗挖香溢花园小区桂花树及擅自拆走发电机组电瓶一节，不属本案审理范围，可另行主张。吴立英提出要求同泰物业在本案中退还装修押金1000元和楼道粉刷费用150元之抗辩意见，既未以反诉的形式提出，又未能提供相应的证据证明，原审法院不予支持。关于同泰物业要求吴立英支付逾期付款的违约金359.48元之诉请，因双方在合同中并未约定该物业服务费支付的期限，故对该主张原审法院不予支持。综上，同泰物业的部分诉讼请求，理由正当合法，原审法院予以支持。原审法院依照《物业管理条例》第七条第（五）项，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴立英支付同泰物业物业服务费4755元，于判决生效之日起十日内支付。二、驳回同泰物业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由吴立英负担。宣判后，吴立英不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不够清晰。上诉人提交的《同泰物业管理期间和撤离时存在的主要问题》是由业委会整理、《香溢花园相关问题协调会》是由住建局、业委会以及同泰物业和新物业公司四方会签的、《电梯维保移交检查报告》是电梯厂家于2015年9月底对电梯系统检查后出具的报告，这些都可以证明被上诉人在服务期间问题严重，小区消控设备、监控系统、楼宇门禁系统、小区道闸瘫痪，电梯故障不断。上诉人提交的11张照片是在同泰物业服务期间业主对其服务不满与其交涉未果而拍摄的，其也未依法促成小区业委会的成立，这些照片是业主从2011年开始拍摄取证的，部分涉及二次供水水箱、消控、发电机房等公共设施的照片是被上诉人和新物业公司进行物业交接时，新物业公司拍摄并提交给业委会的。被上诉人盗挖小区业主共有的桂花树、绿植并擅自拆走发电机组电瓶，属于违法行为，这也是业主拒交物业费的原因。相关法律也规定小区经营性收入属于全体业主共有，只能用于小区公共设施的维修，且需要每半年公示收支情况，同泰物业未将该款用于小区设施维修也未予公示。被上诉人一审认可上诉人提交的11张照片，但认为香溢花园物业管理部是被上诉人撤出小区后成立而存在异议，且一审也认定小区物业存在诸多问题，根据权利义务对等原则，上诉人不应支付足额物业费。综上，上诉人吴立英请求二审法院撤销原判，依法改判其按6折支付2012年1月1日至2014年12月31日的物业服务费，并扣除2010年1月1日至2010年3月20日的物业服务费，以及同泰物业补开全部收费发票。二审法庭调查中，吴立英补充上诉理由如下：上诉人从2009年入住开始，多次向被上诉人要求按合同约定的标准提供物业服务，而被上诉人从来没有按合同约定提供相应服务，被上诉人的权利、义务及提供的物业服务要求标准详见《前期物业委托管理合同》第四章和第五章。被上诉人从来没有按合同第四章第十八条第7点约定，每六个月向全体业主和物业使用人公布一次维修养护费用收支使用情况，实际是7年的小区经营性用房每年近6万的租金都去向不明，严重违反《物业管理条例》第三十九条的规定。《前期物业委托管理合同》第五章第十九条第2点明确要求”设备完好率95%，设备运行正常。”，而实际小区从2011年开始监控、消控已基本瘫痪、门禁系统、电梯故障不断，设备完好率不及50%，2014年底同泰物业撤离时设备完好率更是不足30%，因公共设备长年缺少维护和管理，现在各系统需要经过大修后才能恢复，这都是被上诉人管理缺失引起的，所以必需由被上诉人依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十一条、一百一十二条承担相应的责任。同泰物业也没有按照《前期物业委托管理合同》第五章第十九条的约定清洗二次供水水箱，严重影响到小区高层业主的饮用水质量和身体健康，相应的服务标准被上诉人从来没有执行过，地下停车场、地面车库被上诉人7年中也从来没有管理过，上诉人和邻居多次到物业办公室要求改善服务，始终没有得到被上诉人正面的、合理的回复和解决。2013年5月中下旬被上诉人公然把小区的若干桂花树和数百平米的绿植盗挖到浪漫香槟种植，因违法行为发生在上班时间，小区业主不多，只有几名退休在家的业主出面阻止并报警，这样公然的违法行为被上诉人和相关单位至今都没有给业主一个合理的答复。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，上诉人及小区大部分业主一起为了防止损失继续扩大而停止支付物业服务费。2015年1月20日被上诉人退出时没有按照《杭州市物业管理条例》第三十六条的要求执行。同样双方2008年3月20日签署的《香溢花园物业手册》中22项协议及规定,上述人要求被上诉人提供下列资料：一、提供历年的小区服务项目清单及人员配备详情；二、提供历年小区公共设备设施维修清单及支出；三、提供历年电梯的管理档案、管理责任人及管理资格证；四、提供历年消控的管理档案、管理责任人及管理资格证；五、提供历年配电房的管理档案、管理责任人及管理资格证；六、提供历年清洁工的名单及服务详情；七、提供历年二次供水能耗费的计算依据；八、提供历年电梯能耗费的计算依据。上诉人自2011年以来多次要求被上诉人提供相关计费及管理依据，被上诉人从来没有在小区公示过任何有关香溢花园小区公共分摊费用、管理及维修的相关信息。综上所述：因上诉人2012年前都是按《前期物业合同》和《富阳市发展和改革局文件》的要求足额向被上诉人支付物业服务费，却从来没有得到过约定的足额服务，综合物业服务未达到《前期物业委托管理合同》和《香溢花园物业手册》所约定的70%。并且被上诉人在2013年5月盗挖小区桂花树一车及绿植上百平方已经违法，上诉人依法采取适当措施防止损失的扩大，合情合法。由富阳区住建局物管科牵头四方代表签署的香溢花园相关问题协调会会议资料是最好的说明，业主从2011年开始收集的部分照片和辰庆物业接管时拍摄的照片也充分说明同泰物业长期管理不作为，该实际情况富阳区住建局物管科科长也知道并参与了协调，《电梯维保移交检查报告》也充分说明同泰物业管理期间电梯维保缺失。被上诉人同泰物业答辩称：上诉人提出的物业瑕疵，一审认定这不是上诉人拒交物业费的合理理由，如这些物业瑕疵的确给上诉人造成了损害，上诉人可以单独提出侵权诉讼，这不是上诉人拒交物业费的抗辩依据。被上诉人已将所有的材料进行了交接，被上诉人离开涉案小区是2014年12月25日，业主代表大会是2014年12月，被上诉人系业委会成立后才离开涉案小区，故相应的物业材料均移交给了业委会和新物业公司。在业委会成立之前，想要动用物业维修基金，需要召开业主大会经三分之二以上的业主同意才可以。上诉人提出的需要被上诉人公示的移交材料，全部都有相应的移交手续，只是上诉人自己不知道而已。相应的材料被上诉人全部移交给了业委会，也有相应的移交手续佐证。且即便移交手续不到位，也不影响上诉人交纳物业费。上诉人吴立英在二审期间向本院提交以下证据材料：1、物业费收据原件2张，拟证明2010年1月1日至3月20日存在重复收费的情况；2、楼道维护费、出入证工本费收据原件1张，拟证明被上诉人收取了150元楼道维护费和出入证工本费之后，未尽到相应的义务。被上诉人同泰物业在二审期间向本院提交以下证据材料：1、被上诉人与业委会的移交清单目录复印件2页，拟证明相应的材料被上诉人在撤场时已经移交给了业委会；2、部分小区业主签名的情况说明原件1份、近期拍摄的照片打印件4张，业主叶邦金的情况说明原件1份以及照片打印件2张，均拟证明根据业主的要求，相应的桂花树移植到了同一地区，并不是上诉人说的因被上诉人怠于管理而被偷盗了；3、施工合同3份均系复印件，拟证明消控、门禁、消防、监控设备已经超过了保修范围，如需要维修要动用物业维修基金；4、富发改价费[2006]274号《关于香溢花园物业管理服务收费标准的批复》复印件1份，拟证明车库收费标准。对上诉人吴立英二审提交的证据材料，被上诉人同泰物业认为，证据1，经核实，确认多收了上诉人的物业费，同意抵扣3个月的物业费；证据2与本案无关。本院认为，对证据1予以采信；证据2不能证明待证事实，故本院不予确认。对被上诉人同泰物业二审提交的证据材料，上诉人吴立英认为，证据1予以认可；证据2，对两份情况说明均不予以认可，因桂花树是全体小区业主的，这几个业主说了不算，6张照片是新拍摄的，与上诉人所主张的盗挖情况相隔数年，不足以反驳；证据3予以认可；证据4，该文件是针对地下车库的，而吴立英的车库属于地上车库，不应适用该收费标准。本院认为，证据1、3涉及案外人，真实性无法确认，证据2吴立英的质证意见成立，本院对该三份证据均不予采信；证据4予以确认。本院经审理查明，同泰物业与富阳市香溢房地产开发有限公司签订的《前期物业委托管理合同》中未对车库物业收费进行约定，在富发改价费[2006]274号《关于香溢花园物业管理服务收费标准的批复》中明确载明地下车库每月每车位25元。本院经审理查明的事实与原审判决认定的其他事实一致。另根据吴立英二审提交的新证据以及同泰物业的自认，同泰物业重复向吴立英收取了2010年1月至2010年3月的物业费，并同意在本案中抵扣物业费371元。本院认为，同泰物业有权依据其与案涉小区建设单位富阳市香溢房地产开发有限公司签订的《前期物业委托管理合同》以及其与吴立英签订的香溢花园物业手册（业主公约）使用承诺书，向业主吴立英收取物业费。吴立英主张同泰物业存在消控、监控、门禁、道闸、电梯、水箱、经营性收入的使用和公示、退出移交等方面的物业瑕疵，认为同泰物业盗挖小区绿植、擅自拆走发电机组电瓶，并以此为由要求减免物业费。对此，本院认为，物业服务具有涉众性，物业服务质量的提高需要物业公司、小区全体业主的共同努力、相互配合，个别业主对物业服务所持异议不能代表全体小区业主的意见，个别业主不交纳物业费的行为亦会影响小区正常的物业服务，进而影响已缴费业主的利益，故吴立英以物业服务瑕疵或同泰物业存在侵害全体小区业主权益的行为为由要求减免物业服务费依据不足。对于车库的物业服务费收费，虽然吴立英主张其车库形态与现行收费标准对应的车库形态不符，但同为车库，且服务内容相似，故同泰物业有权参照现行收费标准向吴立英收取车库物业费。此外，吴立英要求补开全部物业服务费发票的主张因超出一审诉讼请求的范畴且同泰物业不同意二审一并处理，故不属于本院二审审查范畴。综上，上诉人吴立英上诉请求合理部分本院予以支持，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，因吴立英二审提交新证据导致的改判不属于一审错判，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初173号民事判决；二、吴立英支付杭州富阳同泰物业管理有限公司物业服务费4384元，于本判决生效之日起十日内支付；三、驳回杭州富阳同泰物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由吴立英负担20元，杭州富阳同泰物业管理有限公司负担5元。二审案件受理费50元，由吴立英负担10元，由杭州富阳同泰物业管理有限公司负担40元，吴立英于本判决生效之日起十日内向本院交纳二审诉讼费（开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968），逾期将强制执行；杭州富阳同泰物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。本判决为终审判决。审 判 长  王 亮审 判 员  韩 昱代理审判员  韩圣超二〇一六年五月十九日书 记 员  周 佳