广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2014）穗天法民一初字第1301号原告：曾秀梅，女，1981年5月20日出生，汉族，住广州市天河区。被告：广州市和兴隆食品科技有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：黄溪河。委托代理人：高安波，系该司员工。第三人：广东和丰乐食品科技有限公司，住所地珠海市。法定代表人：韩桂琴。委托代理人：吴兰，系该司员工。原告曾秀梅诉被告广州市和兴隆食品科技有限公司（以下简称“和兴隆公司”）劳动争议一案，在审理过程中，因广东和丰乐食品科技有限公司（以下简称“和丰乐公司”）与本案有利害关系，本院依职权追加其作为本案第三人参加诉讼。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曾秀梅，被告的委托代理人高安波、第三人的委托代理人吴兰到庭参加诉讼。该案现已审理终结。原告曾秀梅诉称：原告于2013年9月9日入职被告驻广东工业大学龙洞校区132餐厅任职行政人事工作岗位。入职以来一直到2014年1月15日原告离职，被告一直未与原告签订劳动合同，也未为原告购买社保。入职当时只填写了一张入职登记表，表内约定原告试用期工资为3500元岗位工资＋500元绩效奖金=4000元，试用期后工资为岗位工资4000元＋绩效奖金1000元=5000元，试用期为1至3个月，该工资金额由原、被告当时分管行政人事的王总洽谈约定，并由王总签名确定。2013年10月11日，原告直属上司何某甲总监审批同意原告转正，由其审批的转正申请表也于12日交到何某乙经理手上，之后一直未有结果反馈。原告于11月问何某乙经理的助理吴兰关于转正事宜，吴兰答应跟进，但之后亦无结果反馈。直至12月份原告与何某乙经理沟通转正手续事宜，转正后工资按试用期工资核算，否则将辞退原告。原告当时明确表态不接受，之后被告一直未与原告再作沟通，2014年1月15日，被告发放给原告的12月份工资依然按试用期工资核算。2014年1月15日，原告根据《劳动合同法》第38条规定，以被告未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系，并要求支付经济补偿金。后原告又向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委员会经审理后作出仲裁裁决，但裁决不正确，原告不服，故起诉至法院请求判令：1.被告向原告支付2013年12月9日至2014年1月15日的工资3029.95元；2.被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金2500元；3.被告向原告支付2013年10月1日至2014年1月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额14851.16元。被告和兴隆公司辩称：我方所提交的证据足以证明原告不是我司的员工，与我方不存在劳动关系，所以我方无须对原告进行赔偿以及支付工资等，请求法庭驳回原告的全部诉请。第三人和丰乐公司述称：我方确认原告在广东工业大学龙洞校区132餐厅工作时是属于我方的员工，劳动合同在原告试用期时是协商延后签订，但原告因试用期后的薪资问题没有与我方达成一致意见，所以其主动提出离职，因原告已经离职，所以双方没有签订劳动合同。广州市和兴隆食品科技有限公司专门将广东工业大学龙洞校区132餐厅的业务剥离，然后建立广东和丰乐食品科技有限公司去负责广东工业大学龙洞校区132餐厅的业务，实际上我司与广州市和兴隆食品科技有限公司没有任何的关系，而广东工业大学龙洞校区132餐的业务是由我司负责的。经审理查明：被告和兴隆公司于2008年12月22日注册成立。第三人和丰乐公司于2013年9月26日注册成立；股东为何满飞、韩桂琴。被告与广东工业大学签订《广东工业大学龙洞校区一期学生公寓食堂一楼食堂服务责任合同》，约定由广东工业大学提供其龙洞校区一期学生公寓食堂一楼食堂（即广东工业大学龙洞校区132餐厅）场地及设备设施给被告，由被告向广东工业大学师生提供饮食服务，双方约定服务期限自2013年7月16日至2018年7月15日止。被告主张其在广东工业大学龙洞校区132餐厅开业后，即将其内部转包给第三人。第三人确认上述服务责任合同的主体是被告并没有改变，但由其进行业务的实际管理，其与被告是合作关系。原告主张其于2013年9月9日应被告的招聘入职广东工业大学龙洞校区132餐厅工作，担任行政人事主管，与被告之间存在劳动关系；并提交餐厅检查回复、《新员工入职登记表》、《食品安全管理员任命书》、温某某出具的《证明》、广东工业大学网站上打印的网页（含照片）、手机短信、健康证予以证明。《新员工入职登记表》中没有公司盖章，但负责人审批一栏中有“何某甲”签名，公司领导审批一栏中有“王某”签名；食品安全管理任命书显示“经广州市和兴隆食品科技有限公司餐饮单位决定，任命温某某为我单位的食品安全管理员”，落款处有被告的盖章，落款日期为2013年10月10日；证人温某某出具的证明显示：“曾秀梅曾于2013年9月9日至2014年1月16日期间，在广州市和兴隆食品科技有限公司任职，主要负责HXL132食堂（和兴隆龙洞广工第一饭堂）行政人事方面工作，本人为HXL132食堂员工，负责食堂的食品安全方面工作”，证人温某某未出庭作证；广东工业大学网站上打印的网页照片可以看到食堂上招牌中有“和兴隆132餐厅”字样。被告对上述证据中餐厅检查回复、《新员工入职登记表》以及广东工业大学网站上打印的网页的真实性不予确认，认为入职登记表并非其公司的格式版本；对《食品安全管理员任命书》、《证明》、手机短信以及健康证的真实性予以确认，但认为这些证据无法证明原告与被告之间存在劳动关系，而温某某及何某甲是第三人的员工，被告只是对第三人进行业务咨询与指导；至于短信，是被告代理人高安波出于好心短信告知原告工资已经发放。第三人对上述证据的真实性予以确认，确认何某甲曾是其工作人员，主要负责人事。被告主张与原告之间不存在劳动关系，并主张何某甲、王某及温某某并非其员工，而总经理何满飞已于2013年10月离职。被告确认对新入职的员工均有办理入职手续、签订劳动合同及缴纳社会保险费；并提交员工履历表、员工异动表、辞职申请表、离职手续清单，陈斌、梁丽华入职资料表（含劳动合同等）、2014年3月社保参保证明、2014年3月至4月工资转账记录、温某某的劳动合同、和丰乐公司网上注册查询和网上转账证明予以证明。原告对上述证据中注册查询及转账证明予以确认，但认为其于2013年9月9日入职，而第三人于2013年9月26日注册成立，对其他证据不予确认，因其根本未见过。被告及第三人均未与原告签订劳动合同。原告主张其工作内容主要为行政后勤、饭堂管理的衔接，协助直属上司管理人事方面的事务，后来何某甲离职后也负责招聘人员，但仅仅只是签署入职登记表，并未负责劳动合同的签订，因公司根本没有劳动合同文本。第三人主张原告主要负责人事行政工作，因公司成立的时间比较晚，劳动合同的版本一直没下来，故未与原告签订劳动合同；确认原告在2013年12月份有向经理何某乙提出过签订劳动合同，但后来原告因双方就薪酬未达成一致意见主动离职。入职登记表显示原告工资构成为基本工资3500元＋岗位绩效500元；试用期为1-3个月。原告主张其第一个月的工资以现金形式发放，第二个月开始以银行转账方式发放。原告提交的平安银行《个人账户交易明细清单》显示第三人于2013年11月12日、2013年12月11日、2014年1月15日分别转入原告账户3975.3元、3900.69元、和3912.25元，备注为“代发工资”；后又于2014年5月27日转入3029.95元，备注为“付曾秀梅仲裁款，12.9-1.10工资”。原告确认第三人2014年5月27日转入的3029.95元是仲裁确认的2013年12月工资差额626.1元及2014年1月1日至1月15日工资2403.85元。原告主张其离职前月平均工资为4700元。原告于2014年1月15日以被告未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险费及未签订劳动合同为由，通过电子邮件的方式提出解除劳动关系，并且在离职前与第三人代理人吴兰沟通过。被告及第三人均没有为原告缴纳社会保险费。第三人主张原告因无法与公司就转正后的薪酬达成一致而辞职，被告及第三人对原告入职及离职的时间均未提出异议。第三人的委托代理人吴兰确认其于2014年1月份之前是在被告处工作，担任经理何某乙的助理，在工作期间曾陪同何某乙经理一起到132餐厅；2014年1月份开始在第三人处工作。另查明，曾秀梅于2014年1月20日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求和兴隆公司：1.支付2013年12月9日至2014年1月15日的工资3029.95元；2.支付解除劳动关系经济补偿金2500元；3.支付2013年10月1日至2014年1月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额14851.16元。该委员会经审理后于2014年5月8日作出穗云劳人仲案（2014）236号仲裁裁决书，裁决和兴隆公司支付曾秀梅2013年12月9日至2014年1月15日工资3029.95元，并驳回曾秀梅的其他仲裁请求。曾秀梅不服该仲裁裁决，遂诉至本院。本院认为：劳动关系双方的合法权利应受到法律保护。关于劳动关系。首先，原告工作所在餐厅（广东工业大学龙洞校区132餐厅）实为被告向广东工业大学承包经营，被告虽主张已经转包给第三人，且第三人确认，但并未提交任何证据予以证明，本院对其该主张不予采纳，并结合《服务责任合同》认定案涉餐厅在原告工作期间由被告经营。其次，被告虽主张工资由第三人发放，但银行明细单中备注为“代发工资”，可见第三人并非实际为原告发放工资之人；再根据被告委托代理人高安波在第三人于2014年5月27日转款至原告账户后立即知晓并通知原告可推知，第三人实际为被告代发工资。再次，被告虽否认温某某、何某甲、何某乙为其员工；但《食品安全管理员任命书》加盖有被告公章，而健康证（含何国莲的健康证）亦加盖有被告的公章，而据吴兰所述，其与何某乙之前均在被告处工作，何某乙还任职经理，均足以认定被告所述不实，而第三人所述与原告所述相符，故本院认定温某某、何某甲、何某乙以及吴兰在原告工作期间曾为被告工作，而原告接受何某乙等人的管理。最后，被告可轻易获得第三人与温某某签署的劳动合同以及第三人转账给原告的信息，且何某乙原为被告经理，后为第三人之股东，被告与第三人之间的关系显然十分密切，足以认定双方存在关联关系。综上，原告在由被告经营的场地工作，接受被告的管理，而被告有用人资格，并向原告支付劳动报酬，故参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本院认定原告与被告之间存在劳动关系。又因被告及第三人对原告入职及离职的时间并无异议，故本院认定原、被告之间于2013年9月9日至2014年1月15日期间存在劳动关系。关于2013年12月9日至2014年1月15日期间少发的工资3029.95元。仲裁裁决被告应向原告支付该期间的工资，被告未就此提起诉讼，视为其对此无异议，本院亦予以支持。现原告确认第三人已经支付其该期间的工资3029.95元，故本院对原告该项请求不再处置。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。本院认为，用人单位是否应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额，关键是看导致劳动合同未签订的过错或者说责任在哪一方。原告于2013年9月9日入职被告处，但一直未签订劳动合同。虽被告及第三人主张原告工作职责包含人事管理，但根据第三人的陈述可知，原告确向其主管领导何某乙要求签订劳动合同，但因公司未及时提供劳动合同的版本而导致迟迟未签订。因此，本院认定未签订劳动合同的过错在用人单位一方，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被告应当向原告支付2013年10月9日至2014年1月15日期间的二倍工资差额。原告虽主张其平均工资为4700元每月，但所提交证据不足以证实。根据原告提交的银行流水可知，其2013年10月至12月的工资依次为3975.3元、3900.69元和3912.25元，因未扣缴社保费用等，结合《员工登记表》，本院认定原告在职期间应发工资为4000元每月，故被告应支付原告2013年10月9日至2014年1月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额13149.43元（17÷21.75×4000＋4000＋4000＋11÷21.75×4000）。关于劳动关系的解除。被告或者第三人均未与原告签订劳动合同，亦未为原告办理社保缴费手续，因此，原告以此为由主动解除与被告之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，而根据该法第四十六条，被告应当支付原告经济补偿金。原告在职4月有余，依照该法第四十七条的规定，被告应当支付原告半个月的工资作为经济补偿金，即为2000元（4000×0.5）。原告经本院释明后仍坚持不要求第三人承担责任，并主张仅与被告之间存在劳动关系，与第三人之间没有关系，本院尊重其意愿。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广州市和兴隆食品科技有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内，支付原告曾秀梅解除劳动合同经济补偿金2000元。二、被告广州市和兴隆食品科技有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内，支付原告曾秀梅2013年10月9日至2014年1月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额13149.43元。三、驳回原告曾秀梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州市和兴隆食品科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陆亮亮人民陪审员  陈美良人民陪审员  关东英二〇一四年十一月二十一日书 记 员  叶丽方胡园