江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)徐民终字第5115号上诉人（原审被告）马强。被上诉人（原审原告）韩友民。委托代理人王旭。原审被告江苏屹盛建设集团有限公司，住所地徐州市泉山区解放南路矿大南都公寓4号楼803室。法定代表人张强，该公司经理。原审被告徐州祥云峰铭置业有限公司，住所地徐州市贾汪区贾汪镇政府门北侧。法定代表人易忠前，该公司经理。委托代理人王辉，该公司法务。原审被告程兆伟。上诉人马强因与被上诉人韩友民、原审被告江苏屹盛建设集团有限公司（以下简称屹盛公司）、原审被告徐州祥云峰铭置业有限公司（以下简称祥云公司）、原审被告程兆伟建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院(2014)贾民初字第1532号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人马强，被上诉人韩友民及其委托代理人王旭、原审被告祥云公司的委托代理人王辉、原审被告程兆伟到庭接受询问。本案现已审理终结。韩友民原审诉称，2013年5月5日，韩友民与马强就贾汪区凤鸣漙景区绿化项目工程施工达成一项协议。约定，韩友民承包马强贾汪区凤鸣漙景区绿化景观项目1#、2#、3#栈道工程劳务，自带小型施工工具，劳务费用为135000元。马强负责现场把关，供应所需钢筋、模板、混凝土等材料，水电到施工现场等。工程工期从2013年5月5日到5月20日，阴雨天和其他无法抗拒的原因工期顺延，工程完工后即付清劳务费用。如一方违约，按工程总造价的5%处罚，赔偿给对方。施工期间，韩友民除完成协议约定的工程量以外，钢筋超出10吨，钢板面积超出961平方米。2013年5月25日工程完工后，马强对韩友民所完成的工程量签字认可。虽经多次催要，马强以种种理由推脱，到目前为止，马强仍欠韩友民人工工资130721元拒不给付。综上，为维护韩友民的合法权益，请求依法判令被上诉人及各原审被告支付韩友民人工工资130721元，并赔偿韩友民违约金58000元，共计188721元，诉讼费用由马强承担。马强原审辩称，韩友民所述与事实不符。2013年5月25日韩友民只完成了协议约定的钢筋、钢架和部分模板的安装以及混凝土的浇筑，然后韩友民就擅自带领工人撤离了工地，未按照协议约定进行养护、钢板及钢架的拆除以及不合格部分的整改。马强只能无奈自己找工人完成上述韩友民未完成的工作。由于韩友民未能及时拆除钢架、致使钢架及部分模板至2014年8月4日才由马强找人拆除，给马强造成损失191503.6元，马强不欠韩友民的工程款，韩友民还应当赔偿马强的损失。屹盛公司原审辩称，韩友民诉请屹盛公司没有任何事实和法律依据，双方之间不存在任何形式的法律关系，屹盛公司在贾汪区也没有涉案工程，因此，请求依法驳回韩友民对屹盛公司的诉请。祥云公司原审辩称，涉案工程是祥云公司和屹盛公司签定的，屹盛公司出具证明，我公司将合同所涉全部款项683521元支付给程兆伟。我公司已经按照合同约定支付给屹盛公司工程款，不应当承担责任。程兆伟原审辩称，涉案工程是经我联系，由马强提供的施工资质。我承建后转包给马强，我已按照合同约定向马强支付全部工程款245000元，所涉工程款已全部付清。经审理查明，马强从程兆伟处转包徐州市贾汪区凤鸣漙景区绿化景观设计项目施工工程。2013年5月5日，马强将徐州市贾汪区凤鸣漙景区绿化景观设计项目的1﹟、2﹟、3﹟栈道施工工程，分包给被韩友民，双方签订徐州市贾汪区凤鸣漙景区绿化景观设计项目施工协议，主要内容为：“甲方马强，乙方韩友民，经甲乙双方友好协商，本着平等、互利原则，对徐州市贾汪区凤鸣漙景区绿化景观设计项目的1﹟、2﹟、3﹟栈道施工特制订以下协定：一、本工程为大清包与小清包结合：1、甲方供材、钢筋、砼、模板、方木、铁钉、铁丝、水电、电箱到施工现场以及其他小件工具；2、乙方自带折弯机、调直机、锻压机、闸刀、电缆、电锯、电动棒及手动工具。二、工程施工项目及工程量：1、栈道3个，1﹟、3﹟含砼顶面，2﹟没有砼顶面，198个承台、柱和3个栈台的连续梁，展开模板900平方，钢筋32吨，砼500立方；2、甲方挖好基础后，乙方从10公分素砼垫层开始施工；3、此工程如减少，不减少工程款（工程款额为一口价清工），如工程量增加应给乙方加工程款，如有大变动经甲乙双方协商，应先付做好的工程款再协商。三、1、在施工过程中，甲方在施工现场技术交底；2、在施工过程中，乙方遵守甲方提出的要求，乙方本着保证质量，杜绝浪费；3、承台下垫层，要平整，------；4、底板钢筋、柱筋梁、顶，严格依据甲方要求下料绑扎------；5、模板乙方现场制作、安装、拆除，大小尺寸按甲方供给尺寸------；6、承台、浇筑砼，要按甲方提供尺寸浇筑------，浇筑完成砼甲乙双方注意养护，养护期7日，保质保量，不浪费砼。四、1、对工程的工作量内容，甲乙双方共同认可，约定清包费为135000元，不含税收（含部分机械费、工人伙食费）；2、费用支付采取分期付款，合同生效后，由甲方预付乙方工程款至20000元，承台完成，预付工程款至70000元，钢筋扎完付工程款至100000元，模板完成付工程款至120000元，工程完工付至135000元。五、1、------；2、------；3、------；4、如因甲方原因造成停工，甲方赔偿乙方当日有效工人工资；5、如一方违约，按工程款总造价的5％处罚，赔偿给对方；6、------；7、如甲方应付工程款不及时支付，乙方有权停工待款，每停1日付有效工人工资。七、工程工期，2013年5月5日至5月20日，阴雨天和无法抗拒的工期顺延等。”后经韩友民与马强双方协商一致，马强在合同第一页下面加注明：“模板为粘模板平方面积为900平方，超出100平方，不加工程款，如超出150平方以上，每平方按80元增加工程款”。韩友民组织人员进行了施工。2013年5月25日，韩友民出具书面清单，载明：施工模板合计1861.4平方米；钢筋实用量471.98吨；加班4次共计4300元；钢筋超出10吨，10000元；模板超出961平方米，76921元。合同剩39500元，总合计130721元。以上是我们在凤鸣漙景区因接1#、2#、3#楼栈道工程中剩余工人工资和合同外超出的人工工资，壹拾叁万零柒佰贰拾壹圆整（￥130712元），证明人潘xx、胡xx。马强在证明右上角上签字：以下工程量认可。马强共计向韩友民支付工程款105500元。另查明，2013年12月30日，马强以韩友民在施工过程中违反合同约定给其造成损失为由诉至原审法院，要求赔偿各项损失222493.6元。本院（2014）贾民初字第0057号民事判决书，判决驳回其诉讼请求，该判决现已生效。原审法院认为：韩友民与马强签订的施工合同，虽系双方真实意思表示，但《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可业务范围或者以任何形式用其它建筑施工企业的名义承揽工程”。因此，韩友民与马强虽然签订了建筑工程施工合同，但因双方均不具有相应的建设工程施工资质，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，韩友民在施工中付出了劳动，完成了工程建造任务，且涉案工程已投入使用，故工程违法分包人马强作为韩友民的劳务施工合同的相对人应承担工程劳务费的给付责任。因发包人祥云公司及转包人程兆伟陈述已按合同付款，马强明确予以确认没有欠付工程款，故作为发包人及转包人在本案中不承担给付工程劳务费责任。屹盛公司抗辩认为涉案工程与其没有任何法律关系，从资金的流向及施工的管理，和挂靠经办人马强陈述，无法体现与屹盛公司具有实际关联性，屹盛公司在涉案工程中亦未实际获得利益，故在本案中不承担给付责任。关于韩友民施工的劳务费确定问题。韩友民与马强协议约定清包费总额为135000元，并约定变更增加的计价办法。现韩友民提供结算单证明合同价款及变更增加外，扣除已付款105500元，尚余130721元未支付。马强抗辩认为，上述证明是指整体完工后的计算价格，韩友民并未实际施工完毕，未进行混凝土养护、钢模拆除。因马强提出的未施工的钢模拆除及混凝土养护工程量，未体现在双方约定的工程量范围内，且马强对结算证明签字予以确认，亦未提供其他充分证据证明该确认与客观事实不符，法院对其抗辩不予采纳。对于韩友民主张的违约金58000元，没有事实及法律依据，法院不予支持。综上，遂判决：一、马强于判决生效后十日内给付韩友民工程劳务费130721元；二、驳回韩友民的其他诉讼请求。上诉人马强不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。在合同签订后，被上诉人并未全部履行合同义务，未进行模板的拆除和养护，其实际施工至2015年5月25日就擅自撤离了工地，上诉人无奈之下自己找工人完成了剩余的工程，原审法院没有将未完成的工程量从总的工程量中扣除，对未完成的工程上诉人无义务向被上诉人支付工程款。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。被上诉人韩友民辩称：被上诉人已经按时完工，且超额完成定额，不存在没有完成合同约定工程量的问题。2013年5月25日完工当天，上诉人对完成工程量当场签字认可，原审时上诉人也承认被上诉人完成了这些工程量。模板的拆除和养护不在施工合同范围内，因此，上诉人主张被上诉人没有完成合同约定的工程量，没有事实依据。请求二审法院维持原判。原审被告祥云公司辩称：1、原审判决涉及祥云公司的内容认定正确。2、上诉人所上诉的理由作为原审被告祥云公司并不清楚，也与祥云公司无关，请求法庭依法裁判。原审被告程兆伟对上诉人马强的上诉请求没有异议。二审期间，上诉人马强向法庭提交如下证据：1、证人刘某出庭作证，其陈述2013年5月25日最后一次浇注混凝土，当时水已经进来了，距离模板有4-5米的样子，临时打堰，当时工人不愿意做，因为没有付工钱，我让马强做，后韩有民又带着工人去做的，第二天水就漫入1米多深了，模板一直浸在水里，不能拆除，未浸在水里的部位，还可以进行养护。2、在2014贾民初字第（0057）号案件中潘守山出具的证言，证明是上诉人雇佣潘守山拆除的模板。3、木工张剑收到工钱的证明，证明上诉人雇佣张剑进行部分栈道的拆除。4、考勤表，证明是上诉人雇佣工人拆除模板。收条三张，是工人拆除模板，上诉人支付的工钱。被上诉人质证认为证据1与本案无关，证据2予以认可，对证据3、4均不予认可。原审被告祥云公司、程兆伟认为该组证据与其无关。二审期间，被上诉人认可只是最后一个栈道上半部分一米半左右的模板没有拆除，仅应扣除3000元费用。其余的事实与一审法院认定的事实一致。本案的审理焦点为：应否从被上诉人所主张的工程劳务费中扣除上诉人所主张的未施工部分的费用。本院认为：上诉人主张被上诉人并未实际施工完毕，未进行混凝土养护、模板拆除，应当从工程款中扣除其未施工部分的工程款。对此，本院认为，首先2013年5月25日的结算单上有上诉人的签字确认，该结算单应当作为双方之间结算的依据。其次，根据上诉人在庭审时的陈述，其在结算单上签字时，就已经知道被上诉人未进行混凝土养护和模板拆除，但是其签字时并未提出异议，也未主张应扣除未施工部分的工程款。最后，双方协议中约定的清包费总额为135000元，并约定变更增加的计价办法，但是并未约定混凝土养护、模板拆除所占工程劳务费的比例。同时上诉人也未能提供证据证明被上诉人未进行混凝土养护和模板拆除的具体工程量。综上，上诉人未能提供充分证据证明被上诉人未施工部分的工程量及费用。二审期间，被上诉人认可最后一个栈道上半部分一米半左右的模板未进行拆除，应从工程款中扣除3000元。根据被上诉人的自认，本院依法从上诉人欠付被上诉人的130721元中扣除3000元。因此，上诉人还应向被上诉人支付127721元。综上，因二审出现新事实，原审判决结果应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市贾汪区人民法院（2014）贾民初字第1532号民事判决第二项即“驳回韩友民的其他诉讼请求”。二、变更江苏省徐州市贾汪区人民法院（2014）贾民初字第1532号民事判决第一项即“马强于判决生效后十日内给付韩友民工程劳务费130721元”为“马强于判决生效后十日内给付韩友民工程劳务费127721元”。二审案件受理费450元，由上诉人马强负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦国渠审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一六年五月十九日书 记 员  宗 正