江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）苏中民终字第3113号上诉人（原审被告、反诉原告）吴江市天盛房地产开发有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇笠泽路吴郡名座1幢1001号。法定代表人胡鉴力，董事长。委托代理人尹继忠、吉鹏程，江苏政纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）苏州建施建设有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇交通路口1999号B2幢410室。法定代表人张卫东，总经理。委托代理人江强，江苏东大舟律师事务所律师。上诉人吴江市天盛房地产开发有限公司因与被上诉人苏州建施建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2012）吴江民初字第1127号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年8月5日，吴江市天盛房地产开发有限公司（以下简称天盛公司）作为甲方与苏州建施建设有限公司（以下简称建施公司）作为乙方签订《承包合同》，约定甲方发包吴江新城国际广场的室内给排水安装、室内电气安装、防排烟安装及消防工程安装（具体工程内容根据工程预测算）。工程期限为与土建配合，合同签订后，乙方应自接到甲方开工通知之日起，配合土建同步完成工程；完成工程指工程竣工并通过主管部门验收。工程价款及支付方式约定为：1、本工程一次性定价为5300000元；2、双方合同签订生效后，甲方以本工程第六层写字楼623#、624#、625#、626#、627#房共计面积746㎡抵扣工程款，房款总价3642800元，其余工程款待主体工程至三层后按工程进度付款，工程竣工经主管部门验收后保留5%在一年内付清，余款包括增加工程量在结算后一月内付清。3、本预测算中内容一次性定价为5300000元，如施工过程中设计变更而引起工程量增减，增加或减少工程价款以乙方提交甲方的工程报价书单价为依据进行按实结算。对违约责任，双方约定：1、甲方未按合同规定拨付工程款以及因甲方原因耽误乙方安装和施工的，工期顺延，由此造成的损失由甲方承担；2、乙方应严格按照合同约定期限，保质保量完成工程任务，若工程逾期未完成，乙方应按逾期天数向甲方支付违约金，违约金标准为每逾期一天，支付工程总价款的1‰。同时双方约定，施工中若遇设计变更则引起增加工程量，甲方应签证认可；双方确认之《吴江新城国际广场工程设计图纸与乙方提供的预算》为本合同附件，与本合同其他部分具有同等效力。建施公司于2008年5月28日编制《工程报价书》，当时就涉案工程报价5516728元。承包合同签订后，建施公司按约进场施工，在施工过程中，发生了部分工程量变更。2010年2月9日，新城国际广场通过四方验收，后于2010年8月4日通过竣工验收备案。2010年4月29日，建施公司施工的消防工程经苏州市公安局消防支队复验合格，并出具苏州公消验（2010）第0341号《复验消防验收合格的意见》。2011年2月25日，建施公司与新城国际广场的物业公司即吴江市锦宏物业管理有限公司办理工程竣工移交单，载明竣工日期为2010年3月，火灾报警系统、消防栓系统、喷淋系统、室内电气安装、给排水系统、防排烟系统经锦宏物业公司调试验收后提出的意见经施工单位整改后全部合格并移交锦宏物业公司接收。至今，天盛公司仅向建施公司交付了新城国际广场624#、626#、627#房屋另支付工程款950000元，但未交付623#、625#房屋，也未支付其余工程款。建施公司主张未果，诉至原审法院。同时，建施公司根据工程现场签证单及工程联系单，对增加工程量申请造价鉴定，经苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司依据施工合同、施工签证、工程报价书及相关规范，出具苏诚基咨（2011）1205号司法鉴定报告：吴江新城国际广场水电安装工程签证部分的造价为123232.75元，该价格是按照双方签订的530万元合同所涉及的预算综合单价及双方签字认可的签证工程量来计算的。天盛公司认为建施公司施工的工程质量存在大量问题，并认为建施公司逾期竣工，应承担违约责任，故提起反诉。审理过程中，天盛公司申请司法鉴定，经东南建设工程安全鉴定有限公司依据设计图纸、工程报价书及相关规范，并进行现场检查，出具第SF201205035号司法鉴定报告，就核查内容是否符合报价书要求及设计要求，一一列表予以认定。后天盛公司就建施公司施工中使用的材料、工艺与工程报价书是否存在工程价款差额申请司法鉴定，经苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司依据施工合同、施工签证、工程报价书、相关规范及东南公司出具的司法鉴定报告，出具苏诚基咨（2012）1516号司法鉴定报告：吴江新城国际广场水电安装工程价款差额为-234335.05元，该价格是按照双方签订的530万元合同所涉及的预算综合单价及质量鉴定报告和发包方一致认定的工程量来计算的。另查明，建施公司曾于2011年2月24日向原审法院提起诉讼，向天盛公司主张交付623#、625#房屋并支付工程余款。原审法院于2011年3月1日向天盛公司送达诉状副本。后要求双方庭外自行协商解决，故建施公司撤回起诉。以上事实，由建施公司提交的承包合同、工程报价书、竣工验收备案表、建设工程消防验收意见书、工程现场签证单13份、工程联系单1份、工程竣工移交单、苏诚基咨（2011）1205号司法鉴定报告，天盛公司提交的第SF201205035号司法鉴定报告、苏诚基咨（2012）1516号司法鉴定报告，原审法院的受理案件通知书、送达诉状副本的送达回证及建施公司、天盛公司双方的庭审陈述予以证实。原审原告建施公司的诉讼请求为：请求判令天盛公司交付位于吴江新城国际广场（体育路1155号）623、625号房屋并办理房屋产权证书；判令天盛公司给付工程款596097.7元、保证金92000元并给付逾期付款利息（自2010年3月9日至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）；判令天盛公司给付建施公司逾期交房损失（自2010年3月30日至实际交付之日止，按每月每平方米45元计算）；本案诉讼费用由天盛公司负担。原审被告天盛公司的反诉请求为：建施公司对其施工工程所存在的质量问题，参照东南建设工程安全鉴定有限公司第SF201205035号鉴定报告内容进行修复、重做或更换；判令建施公司支付工程逾期竣工违约金401282元；本案诉讼费用由建施公司承担。原审法院认为，本案争议焦点一：涉案工程的结算价款。建施公司认为工程结算价款应为5300000元，加上增加的工程价款123232.75元，减去减少的工程差额234335.05元，故应为5188897.7元。其中新城国际广场623#、624#、625#、626#、627#房屋不管多少建筑面积均折抵工程款3642800元，但至今仅交付624#、626#、627#房屋。天盛公司认为，增加部分不属于合同约定的增加工程款范围；减少部分仅仅是建施公司施工的部分工程，未扣减部分及未抽查部分，建施公司应采取质量整改措施；另建施公司有多项应施工而未施工项目，包括低压柜至每层电箱的线路铺设、两台无负压水泵及其安装、防雷保护工程设备、防雷装置施工和竣工验收费、防雷工程质量监督验收费、有线电视系统、消防及水电安装工程的配套费，合计1205282.05元，并提供相应与第三方签订的合同、预算及付款凭证。原审法院认为，苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司出具的两份鉴定报告，合法有效，原审法院予以采信；天盛公司主张的建施公司应施工而未施工项目，经原审法院审核均未在工程报价书中予以报价并计算工程价款，且未有双方就上述未施工项目签订任何签证单或联系单，故应认定为建施公司无须施工，天盛公司抗辩扣减工程款1205282.05元没有合同依据，原审法院不予采信；据此原审法院认定涉案工程结算价款应为5188897.7元。其中，天盛公司已交付新城国际广场624#、626#、627#房屋并支付工程款950000元，尚未交付新城国际广场623#、625#房屋并结欠工程款596097.7元。本案争议焦点二：建施公司是否存在逾期竣工情况。天盛公司认为新城国际广场土建工程竣工时间是2010年1月20日，建施公司施工的工程于2010年4月29日才验收通过，并提供工程联系单证明要求建施公司整改，故根据承包合同需同步完成的约定，逾期98天及每日1‰的违约金，故建施公司应支付逾期竣工违约金401282元（（5300000-1205282.05）＊1‰＊98）。建施公司认为其不存在逾期竣工。原审法院认为，承包合同约定涉案工程工期与土建配合，开工后配合土建同步完成工程。但同步完成不应理解为同日完成，根据施工惯例及施工情况，水电消防工程的全面施工必须在土建基本完工的情况下才能展开，根据竣工验收备案表显示，新城国际广场的土建竣工验收时间为2010年2月9日，而涉案消防工程的验收合格时间为2010年4月29日，期间相差近80天，根据涉案工程的工程量的工程造价达500万元且存在因设计变更而增加工程量的情况，全面施工时间在合理范围内，在施工过程中存在小部分整改亦属于正常，现未有证据证明天盛公司通知的具体开工时间及建施公司存在故意拖延施工的情形，故天盛公司主张建施公司逾期竣工，证据不足，原审法院对天盛公司要求建施公司支付逾期竣工违约金的反诉请求，难予支持。本案争议焦点三：天盛公司是否应支付建施公司逾期付款利息及逾期交房损失。建施公司认为涉案工程于2010年3月9日竣工验收，故天盛公司应自竣工之日起至实际付款及交房之日止，按银行贷款利率标准支付逾期付款利息，并按每日每平方米45元支付逾期交房损失。原审法院认为，关于涉案工程竣工验收合格时间为2010年4月29日。关于逾期付款利息，根据承包合同约定，工程竣工经主管部门验收后保留5%在一年内付清，即应支付至95%即1574340元（（5300000-3642800）＊95%），但天盛公司仅支付950000元，拖欠624340元，理应承担相应违约责任。即使按照原审法院确认的工程结算价款5188897.7元，也拖延支付达518792.82元（（5188897.7-3642800）＊95%-950000），建施公司按实际结算工程价款主张逾期付款利息，系其真实意思表示，原审法院予以确认，故天盛公司以按518792.82元本金，自2010年4月30日起至实际支付之日止按同期银行贷款利率标准支付逾期付款利息。另5%即77304.88元约定在结算后一月内付清，由于双方一直在通过诉讼进行结算，故不应认定天盛公司存在逾期付款，故天盛公司不应承担此部分逾期付款利息。关于逾期交房损失，建施公司曾于2011年2月24日向原审法院提起诉讼向天盛公司主张交付623#、625#房屋，原审法院于2011年3月1日向天盛公司送达诉状副本，此时涉案工程已竣工验收合格并移交给新城国际广场的物业管理公司，虽然双方的承包合同没有明确约定623#、625#房屋的交付时间，但此时天盛公司应按承包合同约定向建施公司进行交付，拖延交付理应承担相应的违约责任。鉴于新城国际广场623#、624#、625#、626#、627#房屋建筑面积分别为171.46平方米、133.03平方米、138.29平方米、114.45平方米、197.44平方米，合计754.67平方米，扣折抵工程价款3642800元。考虑到本案系用房屋折抵工程款，由于建施公司主张的按每日每平方米45元没有提供证据证实且经过折算明显高于同期银行贷款利率，故原审法院认定建施公司的损失就是623#、625#房屋相对应工程价款的同期银行贷款利息损失，故原审法院确认此部分损失为以1495150元（3642800＊（171.46＋138.29）／754.67）为本金，自2011年3月1日起至实际交付623#、625#房屋之日止按同期银行贷款利率标准支付逾期付款利息。综上，原审法院认为，建施公司与天盛公司之间签订的承包合同合法有效，对双方具有约束力。建施公司施工完成并经验收合格，天盛公司理应按约交付房屋并支付工程余款。故天盛公司应向建施公司交付新城国际广场623#、625#房屋并办理产权登记手续，同时支付结欠工程余款596097.7元。由于天盛公司存在逾期付款及逾期交房的违约情形，故应承担相应的违约责任，分别以按518792.82元本金自2010年4月30日起至实际支付之日止，以1495150元为本金自2011年3月1日起至实际交付623#、625#房屋之日止，均按同期银行贷款利率标准支付逾期付款利息。建施公司主张天盛公司返还银行贷款的保证金92000元，没有法律依据，原审法院不予支持。天盛公司认为建施公司施工的工程存在质量问题，应按鉴定报告进行修复、重做或更换，原审法院认为建施公司施工中使用的材料、工艺与工程报价书不符合，从而存在工程价款差额234335.05元，法院已予以认定，并在工程价款结算中予以扣减。除此之外，建施公司施工的工程已经竣工验收合格，即使存在与设计图纸不符合的部分，也应认定为是双方在实际施工中进行协商变更，故不应再要求建施公司进行修复、重做或更换，故对天盛公司的此项反诉请求，原审法院不予支持。如天盛公司在法律规定或双方约定的保修期内，需要建施公司承担保修责任，可由双方协商解决或另案诉讼。另天盛公司要求建施公司承担逾期竣工违约金，因证据不足，原审法院难予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、吴江市天盛房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向苏州建施建设有限公司交付新城国际广场623#、625#房屋并办理产权登记手续。二、吴江市天盛房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付苏州建施建设有限公司工程款596097.7元，并给付逾期付款利息（分别以按518792.82元本金自2010年4月30日起至实际支付之日止，以1495150元为本金自2011年3月1日起至实际交付623#、625#房屋之日止，均按同期银行贷款利率标准支付逾期付款利息）。三、驳回苏州建施建设有限公司要求返还保证金92000元的诉讼请求。四、驳回吴江市天盛房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取19846元，由建施公司负担1050元，由天盛公司负担18796元。反诉案件受理费3660元，由天盛公司负担。建施公司预付的司法鉴定费6000元及天盛公司预付的司法鉴定费82000元，由建施公司负担44000元，天盛公司负担44000元。上诉人天盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案应认定建施公司按“施工设计图纸”施工，工程总量为一次性定价5300000元；二、建施公司并没有按“施工设计图纸”的工程量予以完工，上诉人为此垫付相应的工程价款；三、原审法院以2008年5月28日“工程报价书”认定建施公司的工程量是错误的；四、鉴定报告遗漏鉴定内容，建施公司也没有按“工程报价书”完成工程量；五、质监部门非消防和电检检测费17609.6元应由建施公司负担；六、一审法院未对上诉人提出的质量问题判决修复、重做、更换，又不判令相应扣减不当；七、建施公司应承担逾期竣工的违约责任；八、上诉人不应承担利息损失；九、要求判令建施公司将消防控制室核心软件给付上诉人。故请求二审法院依法改判。被上诉人建施公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人认为，按照被上诉人工程报价书计算工程量，被上诉人也没有按照报价单履行全部义务，并提供了八份证据，证据一上诉人和昆山南阳电缆有限公司签订的买卖合同，证明对方没有按图施工，该相应工程款由上诉人垫付。证据二上诉人和凯帆机电工程有限公司签订的电力电缆施工合同，证明内容同证据一。证据三上诉人和上海熊猫机械集团有限公司苏州第一分公司签订的买卖合同，证明被上诉人没有按照图纸施工，也没有按照报价单履行义务，该部分款项全部由上诉人垫付。证据四上诉人与雷仕达电子科技有限公司签订的防雷承包合同，证明内容同证据三。证据五上诉人为被上诉人垫付的水电费发票，证明内容同证据三、四。证据六核减表，证明内容同证据三、四、五。证据七不作为证据提供，仅供参考。证据八苏州市建筑科技研究所出具的检测费发票，证明该部分检测费应当由被上诉人承担。被上诉人对此认为，被上诉人是按照报价单内容进行施工，上诉人二审所提供的施工项目不在被上诉人报价范围内，也从未计入工程款，上诉人提供的与第三人所谓合同与被上诉人无关，上诉人主张没有任何合同依据。二审中，经本院释明，建施公司认为其坚持一审时的诉讼请求。本院查明的其他事实与原审查明的事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方《承包合同》中第一条3.4款约定了工程具体内容详见施工设计图（并经双方确认后在设计图上签字认可），但双方均认可设计图并未签字。在《承包合同》第一条第3款约定了具体工程内容根据工程预测算，在第三条第3款结算方式约定了本预测算中内容一次性定价为人民币530万元整，在第八条第2款中约定了双方确认《吴江新城国际广场工程设计图纸与乙方提供的预算》为本合同附件。被上诉人对此认为，其根据上诉人提供的施工图纸进行报价，双方合同中约定的预测算就是指其工程报价书，根据其报价书最终双方确定合同价款为530万元。上诉人对此认为，被上诉人如何报价上诉人不清楚，没有预测算，也无需预测算，《承包合同》第八条约定的附件不存在。关于工程报价书，上诉人认为工程报价书所对应的工程量只是施工设计图纸的大部分工程量，被上诉人认为，工程报价书依据施工设计图纸并根据上诉人具体施工要求进行编制，施工图纸中有些施工项目并不在被上诉人报价范围内，也未计入工程价款。对此，本院认为，综合双方举证及陈述情况来看，被上诉人的举证更具有高度盖然性，施工设计图纸反映的是整个工程需要完成的施工量，并不能直接反映出工程价款多少，施工方根据施工设计图纸结合双方商定的工程量进行测算，然后向建设单位报价符合通常做法，而上诉人认为被上诉人没有预测算，合同价款530万元是直接根据施工设计图纸确定并不符合常理，因此，被上诉人施工范围应根据其报价单对应的工程量确定。对于上诉人提出的被上诉人应施工而未施工的项目，被上诉人不予认可，并认为未包含在被上诉人工程报价书范围内，上诉人也未提供在工程施工过程中对上述其认为被上诉人未做项目有过工程联系单等证据，现所有工程已竣工验收，故对于上诉人认为被上诉人未按工程报价书完成工程量的主张，本院不予支持。关于上诉人提出的质监部门非消防和电检检测费17609.6元的问题，本院认为，根据上诉人提供的证据八，该笔费用实际上为防雷工程质量监督验收费16609.6元和检测费1000元。双方《承包合同》第八条第7款约定：消防工程结束验收前甲方（天盛公司）所需的消检、电检由乙方（建施公司）定单位检测，所产生的费用由甲方与检测单位协商后自负。故根据该条款约定，该费用应由上诉人自负，故对上诉人该主张，本院不予支持。关于一审时两份鉴定报告，东南建设工程安全鉴定有限公司根据上诉人的申请，对涉案房屋地下室、第四层水、电、消防工程进行了质量鉴定，后苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司根据东南建设工程安全鉴定有限公司就建施公司施工中使用的材料、工艺与工程报价书是否存在工程价款差额进行了鉴定，两份鉴定报告原审法院送达双方后，上诉人天盛公司并未提出异议，而是将两份鉴定报告作为其反诉的依据，现天盛公司在二审中再对两份鉴定报告提出异议，本院不予支持。原审法院依据鉴定报告，已将建施公司不符合要求的工程价款差额在工程价款中予以扣除，原审法院对天盛公司要求建施公司修复、重做、更换的主张不予支持并无不当。关于建施公司是否逾期竣工的问题，本院认为，双方《承包合同》约定工程期限为与土建配合，乙方（建施公司）自接到甲方（天盛公司）开工通知之日起，配合土建同步完成工程。现上诉人天盛公司未有证据证明通知建施公司具体开工日期，且合同中约定的本案工程开工后配合土建同步完成不应理解为同日完成，双方《承包合同》中并未对本案工程日期有具体约定，现本案工程验收时间虽比土建竣工验收时间晚了近80天，但因工期约定不明，上诉人也无证据证明建施公司存在故意拖延施工的情形，故对上诉人认为建施公司逾期竣工的主张，本院不予支持。关于天盛公司是否应支付利息的问题，本院认为，根据双方合同约定，在本案工程竣工验收后，上诉人应支付工程款至95%，但上诉人仅支付950000元，根据合同价款5300000元计，上诉人拖欠工程款624340元［（5300000-3642800）＊95%］，理应承担违约责任。现原审法院根据调整后的工程价款5188897.7元计算上诉人拖欠工程款（518792.82元）利息并无不当。对于上诉人天盛公司要求判令建施公司将消防控制室核心软件给付上诉人的主张，因涉案工程早已竣工验收，该请求也并非在一审时上诉人反诉请求范围内，上诉人二审时提出该主张，本院不予支持。综上，上诉人天盛公司上诉理由不能成立，本院不予支持。但是，根据双方《承包合同》约定，双方合同签订生效后，天盛公司以623、624、625、626、627五套房屋抵扣3642800元工程款，该约定是双方工程款结算之前达成的以物抵债协议，具有担保债权实现的目的，双方已对624、626、627三套房屋履行完毕均无异议，但对剩余的623、625两套房屋且双方产生争议尚未交付，经本院释明，被上诉人建施公司仍坚持其要求天盛公司交付剩余623、625两套房屋及逾期交房损失的主张，故本院根据相关规定并综合考虑，对建施公司的相应主张，不应予以支持，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持苏州市吴江区人民法院（2012）吴江民初字第1127号民事判决第三项、第四项。二、撤销苏州市吴江区人民法院（2012）吴江民初字第1127号民事判决第一项、第二项。三、吴江市天盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付苏州建施建设有限公司工程款596097.7元，并给付逾期付款利息（以518792.82元本金自2010年4月30日起至实际支付之日止，按同期银行贷款利率标准支付逾期付款利息）。四、驳回苏州建施建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费39692元，减半收取为19846元，由建施公司负担14427元，由天盛公司负担5419元，反诉案件受理费3660元，由天盛公司负担。鉴定费88000元，由建施公司负担44000元，由天盛公司负担44000元；二审案件受理费44912元，由天盛公司负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  孙 毅审判员  周 红二〇一四年十一月十九日书记员  杨颖颖