西藏自治区拉萨市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)藏01刑初18号公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。被告人林作荣，男，1968年9月9日出生于浙江省泰顺县，汉族，初中文化，经商，住西藏自治区拉萨市城关区某某大酒店。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。辩护人胡可，西藏伟豪律师事务所律师。西藏自治区拉萨市人民检察院以拉检刑一诉（2016）05号起诉书指控被告人林作荣犯诈骗罪，于2016年3月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区拉萨市人民检察院指派检察员尤岚、其美罗宗出庭支持公诉，被告人林作荣及其辩护人胡可到庭参加诉讼。现已审理终结。西藏自治区拉萨市人民检察院指控：2015年4月至7月，被告人林作荣使用伪造的西藏某某大酒店的印章，与该酒店工作人员唐某以夫妻之名，取得被害人马某甲、马某乙、马某丙的信任，指使唐某出面以赊购虫草的方式，从三名被害人处骗取了价值126万余元的虫草后低价卖出，所得赃款予以挥霍。2015年8月5日，公安机关在本市某某大酒店内将被告人林作荣抓获。公诉机关为证明上述犯罪事实，当庭宣读并出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据材料。公诉机关认为，被告人林作荣以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人价值126万余元的虫草，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，且数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人林作荣辩称：其主观上有归还各被害人欠款的意愿，没有非法占有故意，故其行为不构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见为：1、林作荣主观上无非法占有故意；2、林作荣每次赊购虫草时都是以真实的身份出具欠条，使用私刻印章的行为，不足以影响真实身份的判断，故其未实施诈骗行为；3、唐某自己出售的1.3万元虫草所得去向无法查明。综上，本案是一起民事经济纠纷，被告人林作荣的行为不构成诈骗罪。经审理查明：2014年4月1日，被告人林作荣、马某丁、扎某与次某签订金珠西路某某大酒店有限公司酒店承包合同，合同约定由林作荣、马某丁、扎某共同承包该酒店。双方口头约定，酒店的公章由法人次某保管，林作荣等人使用该公章需经次某同意。2015年6月份，马某丁、扎某退股，林作荣独自经营酒店，唐某任总经理，期间林作荣私刻某某大酒店公章一枚。后因酒店经营不善，严重亏损，林作荣授意唐某通过赊购虫草、低价销售的方式获取资金。2015年4月至6月份，唐某通过朋友陆续从马某甲处赊购虫草，同时虚构酒店经营状况良好，完全有还款能力的事实，并在欠条上加盖私刻的某某大酒店公章的方式，从被害人马某甲处骗取价值789566元的虫草。2015年6月至7月，唐某又通过虚构酒店经营状况良好，完全有还款能力的事实，并在欠条上加盖唐某成立的拉萨某某旅游产品开发有限公司财务专用章的方式，从被害人马某乙处骗取价值24.8万元的虫草，从马某丙处骗取价值21.5万元的虫草。同年7月24日，马某乙、马某丙催款，林作荣、唐某与马某乙、马某丙达成协议，确认二人共欠虫草价值46.3万元，还款日期为2015年8月6日，双方约定如在规定时间内未还款，马某乙、马某丙可收取酒店所有的房费。协议书上加盖西藏某某大酒店发票专用章。林作荣将所骗取的虫草低价销售到浙江省温州某市场，所得款项部分用于酒店运营。2015年8月5日公安机关在本市某某大酒店内将被告人林作荣抓获。至案发，被告人林作荣骗取三被害人虫草款共计1252566元。上述事实，由经庭审举证、质证的下列证据证实，本院依法予以确认：1、受案登记表3份及抓获经过证实，2015年7月26日17时10分许，被害人马某甲报案称：2015年4月至6月，马某甲给唐某出售10.37斤虫草，对方以出具欠条、加盖某某大酒店公司印章的方式骗取虫草款802726元;同年8月28日17时05分，被害人马某乙报案称：唐某以出具欠条、加盖某某大酒店公司印章的方式骗取虫草款24.8万元；8月30日，被害人马某丙报案称：自称西藏某某大酒店总经理的唐某以赊购虫草为由，骗取马某丙虫草款21.5万元。公安机关对二人进行网上布控及网上追逃，并于2015年8月5日，在本市某某大酒店内将林作荣抓获。2、被害人马某甲的陈述及辨认笔录证实，马某甲经周某介绍认识唐某。唐某自称系西藏某某大酒店老总，与林作荣系夫妻关系，以为林作荣购买虫草为由，分8次从马某甲处赊购10余斤虫草，价值802726元。唐某出具欠条，在欠条上加盖某某大酒店公章，承诺还款。唐某称有“某某大酒店”在，让其放心。另有2次赊购虫草时林作荣在旁，并写了欠条，但马某甲让唐某签字。至案发林作荣、唐某未支付上述虫草款。辨认笔录证明：马某甲辨认出唐某是赊购虫草及出具欠条的人。3、被害人马某乙的陈述及辨认笔录证实，唐某自称系西藏某某大酒店老总，以为客户购买虫草为由，从马某乙处赊购虫草4斤，价值24.8万元，并出具欠条，在欠条上加盖拉萨某某旅游产品开发有限公司财务专用章，承诺7月18日前付清欠款。7月24日马某乙和马某丙去某某大酒店催款时，唐某应林作荣要求出具了1份协议，内容为：“唐某、林作荣欠马某丙21.5万元、欠马某乙24.8万元，承诺于2015年8月6日前还清，未还清两人将收取某某大酒店日常营业额”，并加盖了某某大酒店财务发票专用章。至案发，林作荣、唐某尚未支付上述虫草款。辨认笔录证明：马某乙辨认出唐某是赊购虫草及出具欠条的人。4、被害人马某丙的陈述及辨认笔录证实，马某丙经秦某介绍认识唐某。唐某自称系西藏某某大酒店总经理，与林作荣系夫妻关系。唐某以林作荣朋友需要虫草为由，从其处赊购虫草2.5斤，价值21.5万元，并出具欠条，在欠条上加盖拉萨某某旅游产品开发有限公司财务专用章，承诺7月7日前付清欠款。7月24日马某丙去某某大酒店催款时，唐某应林作荣要求出具了1份协议，由林作荣和唐某签字，并加盖了某某大酒店财务发票专用章。至案发，林作荣、唐某未支付上述虫草款。辨认笔录证明：马某丙辨认出唐某是赊购虫草及出具欠条的人。5、证人周某的证言证实，因唐某想购买虫草，其将马某甲介绍给唐某。后听马某甲说唐某欠了虫草款，其就与马某甲一起到某某大酒店催要虫草款，当时林作荣称他酒店经营的不错，并且承诺尽快还款。6、证人秦某的证言证实，因林作荣想购买虫草送人，于是秦某将马某乙、马某丙介绍给林作荣和唐某。唐某称与林作荣系夫妻关系，二人是“某某大酒店”的老板及法人，他们有酒店，有能力支付虫草款，让俩人放心给他们赊购虫草。7、证人唐某的证言证实，唐某与林作荣系男女朋友关系。2015年4月份，唐某通过姓周的男子介绍认识了马某甲，从其处赊购价值1.3万元虫草，后卖给马某戊。因林作荣所承包的某某大酒店严重亏损，为了维持酒店正常运营，林作荣提议让唐某赊购虫草，低价出售后用于酒店运营。唐某随后从马某甲手中陆续赊购虫草9斤，价值80多万余元；从马某丙处赊购虫草2斤多，价值21万余元；从马某乙处赊购虫草4.5斤，价值24万余元。每次赊购虫草唐某都出具欠条，加盖林作荣交给他的某某大酒店公章或她自己成立的拉萨某某旅游产品开发有限公司的财务专用章。同年7月24日，马某乙、马某丙来催款，唐某当着俩人给林作荣通电话，当时电话是免提形式，后在电话里林作荣与马某乙、马某丙达成协议，确认共欠俩人虫草价值46.3万元，还款期为2015年8月7日前，在规定时间未还清，马某乙、马某丙可收取酒店每日营业额，协议书上备注了唐某与林作荣系夫妻关系，并加盖西藏某某大酒店发票专用章。唐某将所赊购的虫草都交给了林作荣，其中从马某丙处赊购的虫草，唐某按照林作荣要求分两批寄到四川成都和浙江温州。林作荣所卖虫草款中35万元用于某某大酒店员工工资、交付水电费及维修，7万元用于还债。至案发尚未支付上述虫草款。另证实，赊购马某乙、马某丙的虫草时，马某丙、马某乙要求加盖印章，但公司的印章被林作荣拿走了，唐某就打电话询问林作荣，林作荣说西藏某某大酒店的印章他要用，让其先加盖唐自己成立的拉萨某某旅游产品开发有限公司的印章。8、证人次某的证言证实，次某系某某大酒店的法人。2014年4月1日次某与林作荣、马某丁、扎某签订酒店承包合同。某某大酒店的公章由次某保管，林作荣等人要使用公章需经次某同意。次某未在唐某购买的虫草欠条款上盖章。9、证人马某丁、扎某的证词证实，2014年4月1日，林作荣、马某丁、扎某与次某签订金珠西路某某大酒店有限公司酒店承包合同。双方约定酒店具体事务由林作荣负责，酒店的印章由次某保管。2015年6月2日，马某丁、扎某与林作荣签订退股协议并退出合伙，林作荣给马某丁、扎某出具欠条承诺退还二人的投资款。10、酒店承包合同、合作经营协议书、退股协议书、欠条证实，2014年4月1日，林作荣、马某丁、扎某与次某签订金珠西路某某大酒店有限公司酒店承包合同。2015年6月2日马某丁、扎某退股的事实。11、邮寄单两份证实，2015年4月20日、5月1日唐某分别从拉萨往四川、浙江给林作荣邮寄过物品。12、欠条、协议书证实，唐某给马某甲出具8份欠条，加盖某某大酒店公司印章，赊购虫草总价802726元，其中5份欠条还款时间分别为2015年5月6日、5月10日、5月15日、5月27日、6月5日，3笔欠条还款时间待定。唐某给马某丙出具欠条1份，加盖她自己成立的拉萨某某旅游产品开发有限公司的财务专用章，赊购虫草价值21.5万元，并承诺2015年7月7日还清款项。唐某给马某乙出具欠条1份，加盖她自己成立的拉萨某某旅游产品开发有限公司的财务专用章，赊购虫草价值24.8万元，并承诺2015年7月18日还清款项。2015年7月24日，林作荣、唐某与马某乙、马某丙达成协议，确认二人共欠虫草价值46.3万元，还款期为2015年8月6日，在规定时间未还清，马某乙、马某丙可收取酒店所有的房费，协议书上加盖西藏某某大酒店发票专用章。13、现场指认照片证明：林作荣、唐某对赊购虫草地点进行了指认。14、文件检验鉴定书两份证实，署名唐某的欠条上所加盖的“西藏某某大酒店有限公司”印文与样本“西藏某某大酒店有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成；署名唐某欠条上所加盖的“拉萨某某旅游产品开发有限公司财务专用章”印文与样本上的“拉萨某某旅游产品开发有限公司财务专用章”印文是同一枚印章盖印形成。15、被告人林作荣的供述称，2015年4月份，林作荣、马某丁、扎某承包了某某大酒店，唐某任酒店的总经理。因酒店的公章由法人次某保管，为便于行事，林作荣私刻了一枚某某大酒店的公章。后因酒店经营不善，严重亏损，无法支付租金，林作荣与唐某协商利用某某大酒店的名义从虫草商处赊购虫草，将虫草贱卖后用于酒店资金周转。唐某通过朋友从马某甲处赊购虫草10斤左右，价值80万余元，后又从两名虫草商处赊购虫草4斤。林作荣在浙江省温州某市场将虫草低价出售。所得款项50多万元用于酒店运营及自己的开销。每次赊购虫草都出具欠条，加盖某某大酒店公章，其中给马某甲的欠条中，有两份是自己手写的，但应马某甲的要求签了唐某的名字。林作荣与唐某系男女朋友关系。被告人林作荣在庭审中称：唐某与马某乙、马某丙签订协议书的事情自己知道，当时唐某在电话里告知了自己，自己也同意。其将唐某交给自己的虫草低价销售到浙江省温州某市场，比如6万购进4万销售。所得虫草款50万元中，30万元用于酒店经营，20万元用于还债。关于被告人林作荣及其辩护人提出的林作荣的行为不构成诈骗罪，只属于一般经济纠纷的辩护意见。经查，被告人林作荣在明知自己无能力偿还虫草款的情况下，虚构其酒店经营状况良好，完全有还款能力的事实，骗取被害人信任，使被害人错误处分自己的财产，其主观上有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实，欺骗被害人的行为，其与被害人之间显然不属一般的经济纠纷，其行为符合诈骗罪的构成要件。该辩解和辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的唐某自己出售的13160元虫草款去向无法查明的辩护意见。经查，从现有的证据不足以证明唐某将13160余元的虫草出售后所得款项交给了林作荣，故该13160元不应计入诈骗数额。该辩护意见本院予以采纳。本院认为，被告人林作荣以非法占有为目的，伪造西藏某某大酒店的印章，虚构其酒店经营状况良好，有还款能力的事实，骗取被害人马某甲、马某乙、马某丙价值1252566元的虫草，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。公诉机关指控林作荣犯诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条的规定，判决如下：一、被告人林作荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月5日起至2025年8月4日止。罚金于判决生效后一个月内一次性缴纳）；二、责令被告人林作荣退赔被害人马某甲789566元、马某乙248000元、马某丙215000元。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向西藏自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 刘  林审判员 达  杰审判员 白玛卓嘎二〇一六年五月二十日书记员 四朗多杰