云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民四初字第42号原告高玉珍，女，汉族，住昆明市官渡区，1989年8月24日生。委托代理人刘胡乐、王琳，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被告杨稳昆，男，汉族，1970年7月10日生，住昆明市西山区。被告何燕，女，汉族，1974年12月24日生，住昆明市西山区。被告云南恒誉房地产开发有限公司法定代表人占斌江，总经理。以上三被告共同委托代理人李维，北京市法大律师事务所律师，特别授权代理。原告高玉珍诉被告杨稳昆、何燕、云南恒誉房地产开发有限公司（以下简称：恒誉公司）民间借贷纠纷一案，本院于2014年1月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月15日、5月14日公开开庭进行了审理，原告高玉珍委托代理人刘胡乐、王琳，被告杨稳昆、何燕、恒誉公司委托代理人李维到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告起诉称：2010年2月11日，被告杨稳昆、何燕与原告高玉珍签订《借款合同》，约定由原告向两被告出借人民币3000万元，借款期限自2010年2月11日至2011年8月11日，借款用于昆明市西山区17号片区城中村改造重建项目的开发建设，借款利息为月利率1.5%，合同第五条约定：原告可以选择以下任意一种还款方式，1、以现金方式归还借款本金和利息；2、由原告或者原告指定的购买人在恒誉公司开发的昆明市西山区17号片区城中村改造重建项目中，以2500元/平方米的价格购买18000平方米的商品房。若任何一方违约，则由违约方向守约方支付违约金250万元，如不能按时归还借款和利息，则需按每日千分之一支付逾期利息和复利；若原告选择第五条中第二款的方式收回借款，无论何种原因无法实现的，被告应按第一款的方式偿还本息，但应按2500元/平方米的标准向原告补偿18000平方米的差价。为保证上述条款实施，三被告向原告提交了2010年2月8日《股东会决议》，承诺上述条款已征得恒誉公司的股东会决议同意。2010年2月12日，恒誉公司与原告高玉珍签订《保证合同》，承诺以连带保证人保证上述债权实现。为此，原告向被告交付了借款，借款期限届满后，原告多次要求被告履行合同义务，交付商品房并支付剩余款项，被告也多次承诺履行，目前已经完全具备交房条件，但却不履行上述义务，被告的行为已经严重违约。原告特提起诉讼，请求判令：1、由三被告向原告交付昆明市西山区17号片区地块城中村改造重建项目18000平方米面积的商品房，以及由三被告向原告连带支付房屋抵偿后剩余的尾款及利息；2、如第一项诉讼请求不能得到支持，则请求判令三被告向原告偿还借款本金3000万元及利息（自2010年2月12日起至2010年8月11日止按月利率1.5%计算，自2010年8月12日至还清之日按中国人民银行一年期流动资金贷款利率四倍计算）；3、由三被告向原告支付违约金250万元；4、三被告承担本案的全部诉讼费用。被告杨稳昆、何燕答辩称：1、实际借款本金为2280万元，并非原告主张的3000万元。双方在合同中约定借款3000万元，月利率1.5%，借期6个月，但实际另行口头约定月利率为4%，杨稳昆、何燕虽然收到了3000万元款项，但2010年2月12日当天即转款720万元给原告，系按4%的月利率预先支付6个月的利息，属于预先扣除利息，应从本金中扣除，故实际借款金额为2280万元。2、被答辩人与杨稳昆、何燕签订的借款合同约定的“另行协商签订《商品房买卖合同》”是一种缔约权，而不是交付房屋，而且由于在后的《保证合同》已经确定选择了归还本金与利息的还款方式，因此，被答辩人只能请求归还本金与利息，其要求交付房屋没有合同依据。3、恒誉公司所开发商品房已经销售完毕，仅有部分车位尚未出售，被答辩人要求交付房屋不具备客观条件。4、约定的违约金过高，请求调至同期贷款利率。综上所述，请求依法判决。恒誉公司同意杨稳昆、何燕的答辩意见，并补充答辩称：1、本案中，恒誉公司是连带责任的保证，不是共同债务人，答辩人保证的范围为借款本金与利息，而且被答辩人与杨稳昆、何燕签订的借款合同约定是另行协商签订《商品房买卖合同》，是一种缔约权，而不是交付房屋，故被答辩人要求答辩人与其它被告向其交付房屋没有依据。2、股东会决议和保证合同无效，即使保证合同有效，被答辩人未在保证期间向答辩人主张权利，答辩人也不应当承担保证责任。为证明其主张，原告提交了以下证据：1、借款合同、借条，证明原告与杨稳昆、何燕签订借款合同，杨稳昆、何燕向原告借款，用于恒誉公司的城中村改造项目，恒誉公司出具借条，表明作为共同借款人的意思。2、华夏银行存取款凭条，证明原告交付了借款。3、股东会决议，证明借款合同内容得到了恒誉公司股东会同意。4、保证合同，证明恒誉公司除作为借款人外，同时也愿意以连带保证人身份保证原告债权实现。5、会议记录，证明原告2013年3月主张权利。6、《股权战略投资协议》，证明恒誉公司股东发生了变化，但杨稳昆仍然是恒誉公司的实际控制人。被告杨稳昆、何燕质证认为：对证据1真实性认可，不认可其证明目的，恒誉公司出具借条的行为，是应原告要求出具，并非作为债务人的意思。对证据2、3的真实性认可，对证据4、5的真实性认可。对证据6的真实性认可，对证明目的不予认可。被告恒誉公司质证认为：对证据1、3、4的真实性不认可，申请对借条、股东会决议、保证合同上恒誉公司印章真实性进行鉴定，证据2、5与恒誉公司无关，真实性不能确认，证据6的真实性认可，对证明目的不予认可。为证明其主张，被告杨稳昆、何燕提交了以下证据：银行存取款凭证若干，证明2010年2月12日至2012年2月25日，原告共打款3000万元给杨稳昆，但2010年2月12日，杨稳昆即转回款项720万元，系按月利率4%支付6个月的利息，属于预先支付利息，应从本金中扣除，实际借款为2280万元。被告恒誉公司质证认为：对杨稳昆、何燕上述证据真实性及证明目的无异议。原告质证认为：对杨稳昆、何燕上述证据真实性无异议，认可收到720万元的事实，但不认可其证明目的，该720万元系其他经济往来，与本案无关，并提交了以下反驳证据：《委托付款函》、《委托加工合同》两份，证明720万元系支付委托付款函中有关混凝土款，与本案无关。被告杨稳昆、何燕质证认为：对原告反驳证据真实性认可，对其证明目的不认可，认为委托付款函中所述混凝土销售关系2010年3月12日之后发生的事情，本案720万元系2010年2月12日发生，并非支付混凝土款。恒誉公司同意杨稳昆、何燕的质证意见。为证明其主张，被告恒誉公司提交了以下证据：1、宋盛碧签字的《资金属性确认书》，证明申请人宋盛碧在该确认书中明确：“该等款项划至上述账户，系接受杨稳昆先生的指令划付，和恒誉投资公司、恒誉公司之间未形成法律关系。本单位就该等款项不会向恒誉公司和恒誉投资公司主张债权。恒誉公司、恒誉投资公司也未就该款项的返还向本单位提供任何形式的担保。如曾提供担保的，本单位现同意解除恒誉公司、恒誉投资公司的担保。”证明宋盛碧与高玉珍为夫妻，宋盛碧的签字能够代表原告的意思表示，故本案中恒誉公司不应向原告承担责任。2、杨稳昆、何燕等签字的《资金属性确认书》，证明杨稳昆等将其对恒誉公司的股权转让给云南中恒泰投资有限公司（以下简称：中恒泰公司）之前有关资金往来与恒誉公司无关。3、恒誉公司股权变更登记工商档案，证明2010年6月4日，中恒泰公司受让恒誉公司全部股权成为唯一股东的事实。4、2014年恒誉公司出具的《情况说明》，证明恒誉公司开发的房屋已经销售完毕。5、昆明市西山区人民法院（2013）西法民保字第246-2号、247-2号、248-2号民事裁定书，证明原告申请保全恒誉公司的财产已经全部解除保全。6、工商档案材料，证明高玉珍为配合中恒泰公司入主恒誉公司时，在2010年6月3日将其持有的恒誉公司股权转让给杨稳昆等的事实，证明其债权仅是与杨稳昆、何燕的个人债权、债务关系，与恒誉公司无关。7、解除股权质押合同，证明为配合股权转让，宋盛碧与昆明恒誉投资有限公司（以下简称：恒誉投资公司）、杨稳昆、何燕于2010年6月1日解除股权质押以便于进行股权转让的事实，证明其债权与恒誉公司无关。8、《昆明市西山区永昌街道办事处第17号地块城中村改造重建项目股权战略投资协议补充协议》（一）及承诺书，证明杨稳昆的债务系其个人债务，与恒誉公司无关。9、证人证言：恒誉公司申请证人姚某出庭作证,姚某证言主要内容为：其系中恒泰公司员工，参与了中恒泰公司入主恒誉公司的前期谈判工作，前后谈过三次，第二次原告在场，最后宋盛碧签署了《资金属性确认书》。恒誉公司认为证人证言能够证明原告与宋盛碧都知道中恒泰公司入主的条件，即不承担之前的债务。10、2012年9月5日原告《律师函》，证明其中明确恒誉公司是保证人而非共同借款人。11、2013年9月23日杨稳昆出具的《分期还款计划书》，证明其中明确债务人为杨稳昆，何燕。被告杨稳昆、何燕质证认为：对杨稳昆上述证据真实性及证明目的无异议。原告质证认为：对证据1真实性不认可，宋盛碧与原告系夫妻关系，但2012年7月11日才建立婚姻关系，宋盛碧的签字不能代表原告的意思表示，原告也不知晓该情况，同时《资金属性确认书》中约定了单位在上面盖章后就确认，但本资金属性确认书没有盖章。对证据2的真实性不认可。对证据3的真实性认可，不认可其证明目的。证据4系恒誉公司单方面制作，对其真实性不认可。对证据5的真实性无异议。证据6真实性、合法性、关联性均不认可。证据7真实性认可，但与本案无关。证据8真实性认可，证明目的不认可。证据9证人与恒誉公司有利害关系，证言不能实现恒誉公司证明目的。证据10、11真实性认可，不认可其证明目的。本院认为：原告所提交证据1、3、4，杨稳昆、何燕对其真实性无异议，虽恒誉公司对证据1、3、4真实性不认可，并申请对恒誉公司印章真实性进行鉴定，本院认为，上述证据形成时，杨稳昆系恒誉公司的法定代表人，对此恒誉公司并无异议，杨稳昆在上述证据上均有签字，并对其上所加盖的恒誉公司印章真实性予以认可，故对证据1、3、4的真实性，本院予以确认，对恒誉公司的鉴定申请，本院不予准许，上述证据能够证明签订借款合同等经过事实。原告证据2、5，杨稳昆、何燕对其真实性无异议，恒誉公司未明确表示异议，本院予以确认，证明事实如其内容。原告证据6，与案件处理无关，本院不予确认。原告所提交反驳证据，所载明混凝土销售关系发生在本案720万元转款之后，不能证明与本案有关，本院不予确认。杨稳昆、何燕所提交存取款凭证，原告、恒誉公司对其真实性均无异议，本院予以确认，证明事实如其内容。恒誉公司所提交证据1，杨稳昆、何燕无异议，原告虽对宋胜碧签字真实性不认可，但并未申请鉴定，本院对其真实性予以确认，证明事实如其内容。恒誉公司证据2系债务人所签署的《资金属性确认书》，对债权人并无约束力，与案件处理无关，本院不予确认。证据3原告、杨稳昆、何燕对其真实性无异议，本院予以确认，能够证明恒誉公司股权变更的事实。证据4系恒誉公司单方面作出的陈述，原告不予认可，本院不予确认。证据5系反应财产保全情况，与案件审理无关，本院不予确认。证据6系自工商登记机关调取，本院予以确认。证据7、8与本案无关，本院不予确认。证据9欲证明原告知晓中恒泰公司入主恒誉公司的条件，与本案无关，本院不予确认。证据10原告、杨稳昆、何燕均无异议，本院予以确认，证明事实如其内容。证据11系债务人出具的《分期还款计划书》，对债权人并无约束力，不能实现其证明目的，本院不予确认。综合各方诉辩主张，结合庭审及证据情况，本院确认如下案件事实：恒誉公司股东于2010年2月8日作出股东会决议，主要内容为：同意股东杨稳昆、何燕共同向高玉珍借款3000万元，月利率1.5%，期限半年，所借款项用于恒誉公司开发的西山区17号片区城中村改造重建项目的开发；同意由高玉珍或其指定的购买人在恒誉公司开发的项目中以2500元/㎡的价格购买18000㎡的商品房，作为杨稳昆、何燕归还借款的方式之一，商品房购买的具体事宜由恒誉公司和高玉珍及高玉珍指定的购买人另行协商，恒誉公司配合完成该事项。2010年2月11日，被告杨稳昆、何燕与原告高玉珍签订《借款合同》，主要约定：由原告向杨稳昆、何燕出借3000万元，借款期限自2010年2月11日至2011年8月11日，借款用于昆明市西山区17号片区城中村改造重建项目的开发建设；借款利息为月利率1.5%，根据实际使用金额和时间计算（利息支付时间为2010年2月11日）；第五条约定了还款方式：原告可以选择以下任意一种还款方式。1、以现金方式归还借款本金和利息；2、由原告或者原告指定的购买人在恒誉公司开发的昆明市西山区17号片区城中村改造重建项目中，以2500元/平方米的价格购买18000平方米的商品房，商品房购买的具体事宜由双方另行协商；若任何一方违约，则由违约方向守约方分别支付违约金250万元，如不能按时归还借款和利息，则需按每日千分之一的标准支付逾期利息和复利；若原告选择第五条中第二款的方式收回借款，无论何种原因无法实现的，杨稳昆、何燕应按第一款的方式偿还本息，但应按2500元/平方米的标准向原告补偿18000平方米的差价。2010年2月12日，被告杨稳昆、恒誉公司向原告出具借条，内容为：今向高玉珍借款到恒誉公司3000万元。2010年2月12日，高玉珍自其账户向杨稳昆转账共计2700万元，同日，杨稳昆自其账户向高玉珍转账720万元，2010年2月25日，高玉珍自其账户向杨稳昆转账300万元。2010年3月25日高玉珍与恒誉公司签订《保证合同》，约定：恒誉公司为杨稳昆、何燕上述债务提供连带责任保证担保，保证期间为债务履行期限届满之日后两年。恒誉公司并在《保证合同》中承诺：保证人发生名称、法定代表人（负责人）、住所等工商登记事项变更的，应当在变更后及时书面通知债权人。恒誉公司股东于2010年6月4日由恒誉投资公司、杨稳昆、何燕变更为中恒泰公司，法定代表人由杨稳昆变更为占斌佳。在此之前，宋胜碧、杨稳昆向中恒泰公司签署并出具了《资金属性确认书》，主要内容为：本单位曾从本单位账户划拨资金到恒誉公司、杨稳昆等主体开设的账户，上述款项属于本单位和杨稳昆先生形成法律关系而发生款项的支付行为，与恒誉投资公司、恒誉公司未形成法律关系，本单位不会就该款项向恒誉公司和恒誉投资公司主张债权，恒誉公司、恒誉投资公司也未就该等款项的返还向本单位提供任何形式的担保，如曾提供担保的，本单位现同意解除恒誉公司、恒誉投资公司的担保。本单位盖章后即视为已同意作出上述确认，对本单位产生法律效力，如本单位事后向恒誉公司、恒誉投资公司要求履行付款义务的，其可依据本确认书进行抗辩并拒绝履行。2012年9月5日，原告委托律师向杨稳昆、何燕及恒誉公司发出律师函催收欠款，其中明确：债务人杨稳昆、何燕，担保人恒誉公司。2013年2月1日，宋盛碧、杨稳昆就包含本案债权在内的债权的清偿问题进行协商，并形成会议记录。另查明：原告陈述其与宋盛碧自2012年7月建立婚姻关系，三被告对此未表示异议。本院认为，本案争议的主要问题是：1、恒誉公司是否为共同债务人？2、原告诉请三被告交付商品房的诉讼请求能否成立？3、实际借款金额如何认定？利息及违约金诉请能否支持？4、恒誉公司应否承担保证担保责任？针对争议1，原告认为恒誉公司在借条上签章，表明了作为共同债务人的意思，同时该借款也是用于恒誉公司建设项目使用，故应认定其为共同债务人，其后恒誉公司虽与原告另行签订保证合同，但不影响其债务人的身份。三被告认为，恒誉公司并非借款合同主体，恒誉公司与原告签订了保证合同，属于保证人，其在借条上签章并非作为债务人的意思表示，只是对借款事实的确认，原告在律师函中也明确了恒誉公司并非债务人，不应认定恒誉公司为共同债务人。本院认为，首先，2010年2月11日签订的《借款合同》及2010年2月8日《股东会决议》中明确约定借款人为杨稳昆及何燕，并未约定恒誉公司为债务人。其次，借条出具时间为2010年2月12日，恒誉公司虽然在其上签章，但其内容为“今向高玉珍借款到恒誉公司3000万元”，并未明确表明恒誉公司作为债务人的意思，在之后的2010年3月25日，原告与恒誉公司另行签订《保证合同》，明确恒誉公司作为保证人为2010年2月11日签订的《借款合同》项下债务人杨稳昆、何燕的债务提供保证担保，也未提及恒誉公司为共同债务人，而且，如双方的真实意思是恒誉公司加入作为共同债务人，自然无另行约定保证担保的必要。再次，原告在2012年9月5日委托律师发出的律师函中也明确表明杨稳昆、何燕为债务人，恒誉公司公司为担保人。综上所述，本院认为，原告主张恒誉公司系共同债务人与借款合合同、保证合同约定内容冲突，与其在律师函中作出的意思表示不符，对其主张，本院不予支持。针对争议2，原告认为借款合同中有相应约定，应予以支持，三被告认为合同中约定仅系缔约权，同时房屋已经销售完毕，其诉请不能成立。本院认为，尽管双方在合同中约定原告有权选择以购买商品房的方式实现债权，但合同中同时约定“商品房购买的具体事宜由双方另行协商”，现双方并未就购买商品房的事宜另行协商并达成一致，原告诉请被告交付商品房缺乏事实及法律依据，本院不予支持。针对争议3，原告认为实际借款金额为3000万元，2010年2月12日杨稳昆向高玉珍转账720万元是另外的经济往来，与本案无关，杨稳昆、何燕则主张该720万元系按4%的月利率支付借款期内的利息，实际借款金额应该扣除该720万元为2280万元。本院认为，首先，民间借贷中，预先支付利息及实际支付利息利率高于书面约定利率的情况并不鲜见。其次，本案中，两被告主张系按4%月利率支付6个月利息，从金额上来说是吻合的。再次，借款合同中约定利息支付时间为2010年2月11日，属于预付利息，与两被告主张一致。最后，原告所提交证据并不能证明该720万元属于其他的经济往来，前文证据认证中已经分析，在此不予赘述。综上所述，本院认定两被告主张成立，该720万元系按口头约定的4%的月利率支付利息。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，双方在合同中约定借期伊始即支付利息，实际情况也是原告在2010年2月12日支付借款本金2700万元当天即收取利息720万元，杨稳昆、何燕所实际收到并使用的借款本金中应扣除该720万元，加上其后原告于2010年2月25日支付的300万元借款本金，本案实际借款金额应为2280万元，杨稳昆，何燕应按实际借款数额返还借款并计算利息。原告诉请杨稳昆、何燕按月1.5%的月利率支付借款期内利息，未超过法律规定的民间借贷利率标准上限，本院予以支持，但利息起算时间应自实际出借之日起算。原告诉请杨稳昆、何燕按中国人民银行一年期流动资金贷款利率四倍支付逾期之日起的利息，未超过合同约定标准及法律规定民间借贷利率标准上限，有事实及法律依据，本院予以支持。原告诉请杨稳昆、何燕支付违约金250万元，因其主张逾期利息已经达到法律所保护的上限，足以弥补其损失，对此本院不予支持。针对争议4，原告主张恒誉公司作为保证人应承担保证责任，恒誉公司认为，保证合同无效，资金属性确认书已经免除了其责任，原告在保证期间内未主张权利，其不应承担保证责任。本院认为，原告与恒誉公司签订了保证合同，约定由恒誉公司向原告提供连带责任保证担保，并经过股东会决议，系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立生效，对双方均有约束力。恒誉公司主张宋盛碧在资金性质确认书上签字，免除了恒誉公司的担保责任，本院认为，宋盛碧签字时，其与原告并非夫妻关系，原告亦未对其进行授权，其签字的资金属性确认书，对原告并无约束力，恒誉公司主张资金属性确认书免除了其保证责任，本院不予支持。针对有关保证期间的问题，保证合同约定保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，本案中2010年8月11日借款期满，故保证期间为自2010年8月12日至2012年8月11日止。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，原告未能证明其在保证期间内向保证人主张过权利，故恒誉公司免除保证责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告杨稳昆、何燕于本判决生效之日起十日内归还原告高玉珍借款本金2280万元及利息（其中：1980万元自2010年2月12日起至2010年8月11日止按月利率1.5%计算，自2010年8月12日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行一年期流动资金贷款利率四倍计算；300万元自2010年2月25日起至2010年8月11日止按月利率1.5%计算，自2010年8月12日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行一年期流动资金贷款利率四倍计算）；二、驳回原告高玉珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费339750元，由高玉珍承担80000元，由杨稳昆、何燕承担259750元，保全费5000元，由杨稳昆、何燕承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后的两年内，向本院申请强制执行。审 判 长  李能熊代理审判员  张雪芳代理审判员  薛 驹二〇一四年六月十九日书 记 员  郭兆强