山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终194号上诉人（原审被告）：枣庄市大方装饰雕塑厂。住所地：枣庄市市中区工业园（东海路）。经营者：朱林，男，1969年11月20日出生，汉族，住枣庄市薛城区临山路。委托代理人：刘金霞，山东恒平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张莉。原审被告：朱林。上诉人枣庄市大方装饰雕塑厂（以下简称雕塑厂）因与被上诉人张莉、原审被告朱林承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2014）市中民重初字第41号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年6月至2009年5月，原告张莉在被告雕塑厂工作，其工作性质分为两类即按天计酬和包工计酬。原告按天计酬的工资已结清，被告雕塑厂共支付给原告49000元。其中2009年5月18日即最后一次领取工资款时，原告给被告打的收条内容为：“今收到工资30700元，叁万零柒佰元，200元（天）账已清”。原告在被告雕塑厂工作期间参与承揽被告雕塑厂的部分雕塑工程。原告张莉在庭审中提供了一份《张丽工作考勤统计2008年》，其承包工程为：市检察院浮雕壁画（铁窗恨、亲人泪）3万元、凤鸣阁凤凰柱1.6万元、青岛党校浮雕壁画2万元、德州雕塑（大小莲花）3万元、临沭检察院地雕1.2万元；计98000元未付。原告在庭审中陈述该表中“3万元、1.6万元、2万元、3万元、1.2万元”“计98000元未付”是其自己书写。陈某作为制表人在该表中签字。另查明，陈某是被告雕塑厂的财务人员。原审法院认为，依法成立的合同具有法律效力。本案中，原告按照要求制作泥稿并予以交付，被告雕塑厂应给付报酬。本案争议焦点问题之一诉讼当事人主体问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”被告雕塑厂系个体商户的字号，故本案应以被告雕塑厂为本案被告，被告朱林作为被告雕塑厂的经营者，应注明其基本信息，而不应为本案被告。本案焦点问题之二制作费支付问题。从庭审查明，陈某系被告雕塑厂的财务人员，其在原告提供的《张丽工作考勤统计2008年》中作为制表人签字，其行为是代表雕塑厂的职务行为，应视为雕塑厂的行为，故法院认定被告雕塑厂对《张丽工作考勤统计2008年》的内容是予以认可的。在该表中已经记载被告雕塑厂共计欠原告制作费98000元，法院予以确认，被告雕塑厂应予以给付。因被告一直未予支付该制作费，应承担逾期付款利息损失，法院支持利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计算时间自起诉之日至判决生效之日止。被告雕塑厂抗辩其所有工资已经结清，法院认为，原告的工作性质是按天计酬和包工计酬，被告雕塑厂提供的证据仅能证明原告按天计酬的工资已结清。原告承揽的制作泥搞工程的制作费，被告雕塑厂并没有提供足够证据证明已经支付完毕，故法院对被告雕塑厂的辩称不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决：一、被告枣庄市大方装饰雕塑厂于判决生效后十日内支付原告张莉制作费98000元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计算时间自2011年6月20日至判决生效之日止）；二、驳回原告张莉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元，由被告枣庄市大方装饰雕塑厂承担。上诉人雕塑厂不服原判上诉称，一、一审法院认定陈某系雕塑厂的财务人员，其行为是代表雕塑厂的职务行为，雕塑厂应予以支付制作费98000元，属认定事实错误。陈某的行为不是职务行为，更不是代表上诉人的行为。陈某只对制表这一行为负责，统计表内数字为张莉填写，陈某对表内数字不知情，且陈某也无权制定或认可工资数额；陈某的制表行为上诉人不知情，其制表行为未经上诉人授权，事后未得到单位追认，其行为不具有法律效力。2、根据一审中上诉人提交的2009年5月18日的收到条，上诉人与张莉的账目已结清，不存在拖欠制作费的问题。统计表显示：在“应付工资”一栏，手写部分为“3万、1.6万、2万、3万、1.2万”，明确是应付工资而不是承包款，与2009年5月18日的收到条相互印证。3、统计表上的数字是被上诉人自己凭空填写，填写的数据漏洞百出。一审中张莉认可其所做的泥稿、涂漆等工作项目，上诉人提交了关于枣庄市检察院警示教育基地浮雕壁画“铁窗泪”、“亲人泪”审计报告书，该审计报告中“建筑工程结算表第32项浮雕制作合计29855元”，而张莉仅做泥稿一项工作，泥稿制作只是该工程的一小部分，张莉却索要金额为30000元，显然超过了工程的整体造价，明显与事实不符。其他工程项目，张莉也仅参与了部分制作，其索要的所谓“工资”数额远远超出整个工程造价。二、一审法院适用法律错误。根据上诉人与被上诉人工资已结清，不存在拖欠工程款的问题，也不存在履行合同问题，更不存在合同违约问题。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条及第二百六十三条作出判决系适用法律错误。请求二审法院撤销枣庄市市中区人民法院（2014）市中民重初字第41号民事判决，依法改判驳回张莉的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人张莉答辩称，本案事实很清楚，上次发回重审也是因为主体问题。原审被告朱林未到庭，亦未提交书面陈述意见。二审诉讼中，上诉人雕塑厂申请证人陈某出庭作证，证明《张丽工作考勤统计2008年》制作的时间、手写部分是谁填写及填写数额的依据。陈某证言：2007年8月至2014年在雕塑厂任出纳；该表是2008年年底或2009年初制作，是根据日记本上的记录整理成表格，制作时没写数字；张莉于2008年6月15日至2009年4月30日在雕塑厂工作；张莉的工资每天60元；2009年5月18日后，又见到过张莉，她说来要钱花，不同意清账，当时急着用钱才按的手印。经质证，雕塑厂的质证意见为：考勤表不是陈某的职务行为。张莉的质证意见为：证人证言不真实。本院经审理查明，《张莉工作考勤统计2008年》系陈某打印形成，张莉在该表格上手工填写“3万、1.6万、2万、3万、1.2万元、检察院后期处理3天，临沭检察院地雕12天共计92天，2008、10、6－2008、11、3”字样，填写后又进行了复印，陈某在复印件上书写“制表人：陈某”。继而形成本案所涉《张丽工作考勤统计2008年》。本院查明的其他事实与原审查明的一致，对原审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、陈某签字的行为是否为职务行为；二、2009年5月18日的收到条能否作为双方清账的依据。关于焦点一，在二审诉讼中，陈某出庭作证，认可其打印《张莉工作考勤统计2008年》时不存在手工填写的数字。张莉手工填写数字后进行复印，陈某在复印件上签名。从《张莉工作考勤统计2008年》形成过程分析，陈某在制作表格时未签名，而是将表格出示给张莉，在张莉手填数字后，又进行签名，其签名时，对于张莉手填数字应是一目了然。按照一般理解，表格是指按所需的内容项目画成格子，分别填写文字或数字的书面材料，便于统计查看。因而，表格包括格子和填写内容，不能片面的理解只是画成格子。故陈某签名的行为，应是对于表格内容的确认。雕塑厂主张陈某系该厂出纳，不负责考勤，从该表格的名称来看，亦是考勤统计，但是从结构和内容上分析，系是对张莉承包工程起止时间、工程内容、承包费用的统计。因此，陈某的签名系职务行为。关于焦点二，上诉人雕塑厂主张2009年5月18日的收到条可以证明双方的账已结清。张莉主张其与上诉人结清的是按天计算的工资，而非承包费。从《张莉工作考勤统计2008年》的内容来分析，其中一项是工时，与项目内容相对应，工时分为“天”和“包”，该内容为机器打印，说明陈某在制作该表格时对于张莉报酬的计算方式是知悉的。继而证明张莉的报酬是按“天”计酬和“包”工计酬。二审诉讼中，雕塑厂申请对2009年5月18日张莉出具的收到条中“200元”处划线部分和手印形成时间的先后顺序进行鉴定。本院认为，对于司法鉴定申请，如果法院启动司法鉴定程序，最终体现为鉴定结论，鉴定结论是用来作为认定案件事实的证据，作为认定案件事实的证据有三性，即真实性、关联性和合法性。按正常司法程序得出的鉴定结论在真实性和合法性上通常不存在问题，关键是其与案件事实是否具有关联性，如果不具有关联性，则该鉴定结论不被法院采用，当事人申请鉴定就没有任何意义，反而增加了当事人的诉讼成本。所以在审查司法鉴定申请时，主要是审查待鉴定事项与案件事实是否具有关联性，有关联性可以启动鉴定程序;没有关联性则不必启动司法鉴定程序。证据的关联性包括可以作为证据使用的资格与证明力问题，证据资格指向证据能力应侧重待鉴定事项对案件事实证明力方面的审查。本案中，雕塑厂欲通过对收到条中“200元”处划线部分和手印形成时间的先后顺序进行鉴定，证实其与张莉已结清工资及所有的工程款。从本案证据的证明力来分析，张莉为证明其诉讼主张，提交了《张莉工作考勤统计2008年》，该表载明了工时为“天”和“包”，且陈某已签名确认，与张莉的陈述相互印证。雕塑厂提交2009年5月18日的收到条，载明的是收到工资，雕塑厂认可每天200元，并主张200元包括工资和工程款，但未提交相关证据证明。张莉提交证据的证明力明显大于雕塑厂提交证据的证明力。退一步说，即便通过鉴定得出是先划掉后按手印的结论，也不能证明200元包括工资和工程款，更不能证明所有的款项均已结清。如上所述，上诉人雕塑厂要求鉴定的事项与本案待证事实之间不具有关联性，因而也无鉴定的必要性。故对其要求司法鉴定的申请，本院不予准许。通过查阅一审卷宗，上诉人提交的报告书，只是载明浮雕制作，并未注明浮雕名称，无法确定是否为张莉所承揽或参与制作的项目，因而不具有关联性。对上诉人的该项上诉主张，本院不予采信。综上，上诉人雕塑厂的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由上诉人枣庄市大方装饰雕塑厂负担。本判决为终审判决。审判长  张硕审判员  孙梦审判员  金颖二〇一六年五月六日书记员  杨丽