辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）营民一终字第1192号上诉人（原审被告）鞍山市东大建筑工程有限公司。（以下简称鞍山东大建筑公司）法定代表人王振明，系该公司总经理。委托代理人房志刚，卜忠英，系该公司员工。被上诉人（原审原告）营口老边红福源房地产开发有限公司。（以下简称老边红福源房地产公司）法定代表人林会中，系该公司总经理。委托代理人崔石根、吴瑕，系辽宁海润律师事务所律师。上诉人鞍山东大建筑公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2013）营老民一初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人、被上诉人的委托代理人到庭参��了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年10月15日，营口老边红福源房地产开发公司与鞍山市东大建筑工程公司签订建筑工程施工协议，协议约定工程名称为老边红福源城市综合体-市场、酒店、住宅工程。工程地点老边区火车站北行500米，迎宾路与文化路交汇西南。工程面积局部地下1层，地上11-16层，总面积暂定36000平方米（最终以产权测绘面积为准）。工程价款暂定三层以下按1600元／平方米、四层ǳ十六层按1200元／平方米，暂定总价款为5000万元。工程款支付由被告自愿为本项目酒店部分的购买者罗涛垫付购戯款4000万元，此款项佘为原告支付被告的工程挾，实际原告需要支仈工程款暂定为1000万偃，丈层以下（含三层）支付400万元，其中负一层完成支付200万元，一至三层主体完工后支付100万元三层以下（含三层、地下室）完工，支付100万��，四至十六层，整体每四层主体完成支付100万元，扣除5%质保金（暂定250万元）余欶50万元整体交工付清，验收后满一年，按保修书的约定付清质保金。施峥工期三层以下（含三层），日历工期为62天，即2011年10月17日至2011年12月17日，四层以上，日历工期为155天，即2012年4月5日至2012年9月6日，总工期为217天，如因原告图纸设计变更和现场签证影响及停电影响施工，原告负责，工期顺延。特别约定原告负责三通一平，保障被告施工不受干扰，如原告不按时付款，按违约金额每日万分之七承担违约责任，如被告违约，按违约金额每日万分之七承担违约责任，市场部分如因乙方原因延误工期，影响如期开业，乙方的违约金额按延误工期每日5万元承担违约责任。2012年1月21日，被告项目经理部向原告借款700，000元，用于支付工资，并约定此款待被告在酒店地下室及酒店地���浇筑、保温、防水、回填完毕后，在“出地面”原告向被告支付工程款2000，000元中予以扣除。2012年1月21日，原告和被告协商同意，将原告交给老边区劳动监察局的500，000元农民工工资保证金用于支付被告在新建老边红福源城市综合体工程中拖欠的农民工工资。2012年10月15日，被告收到原告商业用房两处，抵顶工程款2250，360元。2012年10月15日，被告向原告出具完成工程说明，从2011年10月20日至2012年5月止，被告完成项目如下：1号楼地下室、一、二层主体框剪工程结束，二层楼梯未完；2号楼同1号楼完成情况相同，1号和2号楼基础回填完工；1号、2号（地下室、一、二层）水暖、电、消防预下管线工程完成；市场基础完工，回填土完成，一层打混凝土柱12个，一层模板支模工程完工，钢筋一层绑扎结束，水暖、电、消防预下管线工程完成；酒店地下室筏板混凝土打完，地下室钢筋制作绑扎完工、水暖、电、消防预下管工程完成，酒店裙楼基础一部分垫层打完、钢筋绑完、模板支完。2012年12月20日，原告向营口市老边区劳动监察局支付1000，000元，用于支付被告工人的工资。原审法院认为，原告老边红福源房地产公司与被告鞍山市东大建筑工程公司于2011年10月15日签订的建筑工程施工协议系双方真实的意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，可以认定为有效，故双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。根据被告向原告出具的完成工程说明，被告已经完成1号楼和2号楼的一层和二层的主体框剪工程及相关配套工程，原告已向其支付工程款4450，360元，2012年1月21日被告向原告出具的借条中的说明体现被告在该日仍未完成负一层工程，而双方约定三层以下工期至2011年12月17日完工，从2012年10月15日，双方完成工程说明亦可��体现至2012年5月，被告未按照协议于2011年12月17日前将三层以下工程完工，故可以认定被告未依照约定将其承建的工程按期交付原告，应当对原告承担违约责任，现双方所签订的协议不能实际履行，故对于原告要求解除合同的诉请，予以支持。双方签订的合同第八项特别约定第2款中关于违约金确有约定，应当按照该约定处理，原告要求违约金应当从2011年12月18日开始计算至2012年5月31日，以每日50000元计算，共计8300，000元，符合双方的约定，予以支持。对于被告辩称，案外人罗涛未向被告支付工程款导致被告违约，因双方的合同对免除违约责任没有约定，故对被告的该项辩解，不予支持。对于被告辩称，原告未依照约定支付工程款导致被告违约，因被告未提供证据证明其完成相应进度时原告未支付相应的工程款，现原告已经支付相应的工程款4450360元，故对于被告的该项辩称，不予支持。据此判决如下：一、解除老边红福源房地产公司与鞍山东大建筑公司于2011年10月15日签订的建筑工程施工协议。二、被告鞍山东大建筑公司向老边红福源房地产公司支付违约金8300，000元。案件受理费69900元，邮寄费60元，由被告负担。上诉人鞍山东大建筑公司上诉称，1、原审අ审限，程序违法。原审审理长达13个月，属爋序辝法。2、原审证据不足，认定事实错误。因被上诉人未提供符合法庋、法裄要求的施工条件致上诉人难以正常施工，是被上诉人违约，而非上诉人违约。在施嶥中被上诉人经常变更图纸和施工内容，工期应顺延。原审认定因上诉人的原因拖延工期166天是错误的。被上诉人未按合同约定盙付工程款影响工程跋度。截止2012年5月31日＄被上诉人仅给付工程款120万元。按合同约定，三层（含三层䛥下）完工应支付工程款400万元，显然被上诉人违约影响了工程进度 合同第八条第2椾约定的内容，被上诉人未有证据证明已影响其如期开业，明显证据不足。违约金达830万元明显过高，法院未向上诉人ᇊ明是否要求予以调整，程序上存在严重瑕疵。违约金应以实际损失为基础（被上诉人未证明其实际损失，无权主张违约金。综上，原判应予撤销，本案应改判或发回重审。被上诉人老边红福源房地产公司辩称，1、上诉人并没有证据证明孈在施工条件、施工现场不符合纆定嚄事实，合同中对此也无约定。而上诉人出具的完成工程说明可以证明，其巒实际进场施工噶对施工条件等并未提出异议。上诉人无证据证明被上诉人存在经常变更图纸等事实。另外，依据合同的约定及上诉人出具的完成工程说明可以证明其已逾期施工166天。根据合同第六条关于巡程款支付憹帏的约定，上诉人有先职施工的义务，并按施工节点支付相应工程款。按合同约定，上诉人在完成三层（含三层以下）工程，被上诉人应支付工程款400万元，但上诉人并未完成上蟰工程，所以，被上诉人不存在逾期付款影响上诉人施工的事实。而被上诉人已支付工程挾4450.260元。2、原判认定的违约金数额正确。因合同有明确的关于逾期施工的约定，违縦金是以逼期施工为前提。上诉人未完成的三层以下工程，正是合同约定的市场部分，而其逾期施工导致被上诉人的市场不能开业的事实存在。合同涉及的工程总价款为五千万元，故原审认定的违约金数额未超过法定的违约金限额，不应予以调整。3、因本案在审理中，被上诉人与案外人罗涛房屋买卖合同纠纷案在审理，原审法院对本案作出了中止审理的裁定。即原审程序合法。综上，应驳回上诉，维持原判。本院认为，1、原判认定上诉人鞍山���大建筑公司延误工期166天有何依据？即上诉人何时开工、何时停工、何种原因停工、其实际完成的工程量及工程价款多少及其停工后市场部分何时续建、是否是上诉人续建、工程款多少、市场何时开业其实际损失等均应查清。2、被上诉人是否按合同约定如期将工程款支付给上诉人，以保证施工的顺利进行？即延误工期的原因是什么？此案是单方违约还是根本违约，被上诉人是否存在违约行为？原判解除双方合同应属根本违约，故双方是否均存在违约应查清。3、本案工程总价款为五千万元。而三层以下（含三层）按1600元／平米计算，支付工程款为四百万元。合同特别约定“市场部分如因乙方（上诉人）原因延误工期，影响如期开业，乙方的违约金按延误工期每日五万元承担违约责任”因此，哪部分是市场部分？应予查清。如三层以下（含三层）为市场部分，其工��款为四百万元，而原判违约金达八百余万元是否过高，有何依据，是否违反法律规定？4、应查清被上诉人何时取得的开发土地权证及施工许可证。综观本案，应在查清事实的基础上，根据双方当事人签订的合同及各自应承担的责任和被上诉人的实际损失且在不违反法律规定的情况下，依法公正判决。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：一、撤销营口市老边区人民法院（2013）营老民一初字第20号民事判决；二、本案发回营口市老边区人民法院重审。审 判 长  杨芝贵审 判 员  盖世非代理审判员  栾 娜二〇一四年十一月十八日书 记 员  吴晓月