浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙04民终613号上诉人(原审原告）：黄维中。被上诉人(原审被告）：嘉兴市苏嘉物业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市禾兴北路禾城世纪花园*号楼*****室。法定代表人：蔡林荣，该公司董事长。委托代理人：王悦、汪俊品，浙江红船律师事务所律师。上诉人黄维中因与被上诉人嘉兴市苏嘉物业有限公司（以下简称苏嘉物业）劳动争议一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀民初字第953号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理认定，2014年12月27日，黄维中进入苏嘉物业工作，岗位为保安。双方于2015年2月9日签订一份劳务协议书，合同约定，每月工资为1470元，次月10日前支付。黄维中的工作时间为17时至次日7时30分，做一晚休息一晚。黄维中自2015年7月1日起未再上班。经核算，自2014年12月27日至2015年6月30日，黄维中主张休息日加班246小时、法定节假日加班49小时，未超过核算的加班时间。苏嘉物业已发放加班费1626元。苏嘉物业于2015年7月15日出具《辞退书》，内容为“禾城世纪花园秩序维护员黄维中7月1日至7月3日请假三天，从7月4日至7月15日一直未办任何请假手续。严重违反公司规章制度，按旷工处理，予以辞退。”黄维中称7月22日收到该《辞退书》。2015年8月26日，黄维中向嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求苏嘉物业支付2014年12月27日至2015年7月15日未签订正式劳动合同的二倍工资16325元、支付按嘉兴市最低工资1470元计算克扣的工资及25%的额外补偿金共计7142.50元。该仲裁委于2015年9月30日作出嘉劳人仲案字（2015）第78号仲裁裁决书，裁决苏嘉物业向黄维中支付延时加班工资1644元，并驳回了黄维中的其他仲裁请求。黄维中不服仲裁裁决，诉至一审法院称，仲裁裁决存在错误，苏嘉物业于2015年7月15日单方解除劳动关系，其请的是不确定天数假，苏嘉物业以旷工为由辞退黄维中不合法，应支付一个月额外工资2711.48元、一个月经济补偿金2711.48元，因经过了劳动行政部门处理，故再应支付赔偿金，其要求80%即4338.37元，以上共计9761.34元。其双休日加班246小时、法定节假日加班49小时，经核算后，扣除苏嘉物业已支付的，尚应支付6266.30元，因经过了劳动行政部门处理，故再应支付80%的赔偿金5013.04元，以上共计11279.34元。2014年12月27日至2015年7月15日累计工资16877.3元。双方签订的劳务协议书并不是根据《劳动法》和《劳动合同法》签订，黄维中有权要求苏嘉物业每月支付二倍工资，判令该劳务协议书无效。要求判令：1、双方签订的劳务协议书不符合法定条件，无效，苏嘉物业未依法与黄维中签订书面劳动合同的事实成立，苏嘉物业支付黄维中每月二倍工资累计16877.30元；2、苏嘉物业支付黄维中双休日、法定节假日被克扣工资6266.30元及80%的赔偿金5013.04元，共计11279.34元；3、旷工不成立，支付黄维中额外一个月工资、一个月经济补偿金及80%的赔偿金共计9761.34元。苏嘉物业一审答辩称，1、在仲裁庭审中黄维中认可该劳务协议书的三性，且该协议书明确了双方的身份信息、工作内容及工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等内容，符合书面劳动合同的特征，故应认定该书面劳动合同，黄维中的第一项诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。2、黄维中自2014年12月27日至2015年6月30日的加班时间共计258小时，苏嘉物业已按劳务协议书约定的工资报酬1470元为基数支付了加班工资，但尚须支付1644元；黄维中未举证证明其请求已经过劳动行政部门的前置处理，故关于赔偿金的诉讼请求无事实和法律依据，即使苏嘉物业收到了劳动行政部门限期支付的通知，其欠付的金额也仅为1644元。3、黄维中的第三项诉讼请求属于独立的劳动争议，依法应首先进行仲裁处理；退一步讲，即使可以合并审理，因黄维中严重违反公司规章制度，故其解除劳动合同也符合《劳动合同法》第39条的规定；再退一步讲，额外支付一个月工资仅适用于《劳动合同法》第40条规定的三种情形，除此之外，不应适用；关于赔偿金，黄维中未举证证明已经过劳动行政部门前置处理，故亦无法律依据。一审法院经审理认为，对黄维中的第一项诉讼请求，《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。本案中，黄维中作为劳动者与用人单位即苏嘉物业已经书面签订的劳务协议书，属于该法规定的劳动合同；虽该法第十九条规定劳动合同中应具备劳动保护和劳动条件的条款，但该规定属于管理性规定，并非效力性规定，并不能以未包含保护条款而否认已签订书面劳动合同的事实，且该法规定的保护劳动者的具体条款系法律赋予劳动者的法定权利，是否在签订的书面劳动合同中列明也并不影响劳动者对上述法定权利的享有，因此，黄维中以双方未签订合法的书面劳动合同为由要求支付二倍工资的诉讼请求，无法律和事实依据，一审法院不予支持。对黄维中的第二项诉讼请求，根据《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，黄维中主张休息日加班246小时，法定节假日加班49小时，未超过一审法院核定的加班时间，故按照“正常工作时间工资”即1470元/月的标准进行计算，经核算，黄维中主张的休息日加班费为4156.55元、法定节假日加班费为1241.90元，合计5398.45元。扣除已支付的1626元，尚欠3772.45元。关于赔偿金，根据《劳动合同法》第八十五条的规定，黄维中只有在已就苏嘉物业未支付加班费的情况向劳动行政部门投诉，且劳动行政部门已责令用人单位支付而用人单位未支付的情况下，才有权主张赔偿金。本案中，黄维中并未提供证据证明其已就苏嘉物业未支付加班费的情况经过上述程序的处理，故一审法院对黄维中主张赔偿金的诉讼请求不予支持。黄维中的第三项诉讼请求，属于独立的劳动争议，应首先进行仲裁，而该项诉讼请求并未经过仲裁前置程序，故一审法院不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条、第四十四条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、苏嘉物业于判决生效之日起十日内给付黄维中加班费3772.45元；二、驳回黄维中的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由黄维中负担（一审法院决定免交）。一审判决宣告后，黄维中不服，向本院提起上诉称，苏嘉物业没有依据《劳动法》与《劳动合同法》与黄维中签订书面劳动合同。黄维中未到法定退休年龄，苏嘉物业应当依法与其签订劳动合同，但苏嘉物业却根据《民法通则》、《合同法》与其签订《劳务协议书》，不符合法定条件，应依法判决无效。苏嘉物业理应依法付出代价，支付黄维中二倍工资，而后应当支付黄维中双休日、法定节假日被克扣的加班工资。黄维中于2014年12月27日正式工作，2015年6月29日请不确定天数假，工作到6月31日，××重的父亲，嘉兴到成都坐火车就要三天，更不用说照顾父亲，不可能在三天之内就能够往返。后黄维中于7月15日回来上班，上班半小时左右被苏嘉物业盛明珠无理辞退，多次要求恢复工作亦不允，辞退书亦不给。后在劳动监察大队工作人员的要求下，于22日下午给了辞退书。根据苏嘉物业提供的考勤表，黄维中双休日加班265.5小时，法定节假日加班51.5小时，除去已经给付的加班工资，尚克扣6882.925元。7月15日至7月22日不给辞退书，给黄维中造成损失608.4元。苏嘉物业伪造黄维中旷工的借口，不提前30日书面通知黄维中，应当支付黄维中一个月工资2623.425元、经济补偿金一个月平均工资2837.52元。综上，请求二审法院判决：1、双方签订的劳务协议书不符合法定条件，无效，苏嘉物业未依法与黄维中签订书面劳动合同的事实成立，苏嘉物业支付黄维中每月二倍工资累计15254.775元；2、苏嘉物业支付黄维中2015年7月15日至7月22日未依法给予辞退书的工资损失608.4元，25%的额外经济补偿金152.1元，共计760.5元；3、苏嘉物业支付黄维中双休日、法定节假日被克扣工资6814元及99%的赔偿金13697元，共计11279.34元；4、旷工不成立，支付黄维中额外一个月工资2623.425元、一个月经济补偿金2837.52元及99%的赔偿金共计5460.945元，共计10921.89元。苏嘉物业在二审中答辩称，第一，双方签订的《劳务协议书》中明确约定了双方的身份信息、工作时间、工作内容、报酬等内容，符合书面劳动合同的特征，应当认定双方签订了书面劳动合同，二倍工资的主张没有依据。第二，黄维中自2014年12月27日至2015年6月30日的加班时间共计258小时，苏嘉物业已经按照约定的工资报酬1470元为基数支付了加班工资，尚需支付1644元，而非6200余元。第三，黄维中的第三项诉讼请求属于独立的劳动争议，依法应当先仲裁，即便能够合并审理，因为黄维中严重违反公司规章制度，解除劳动合同也是合理的。关于赔偿金，黄维中未能举证证明已经经过劳动行政部门前置处理，无法律依据。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。对劳动合同效力的判断，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十六条规定了无效或者部分无效的法定情形。本案中，苏嘉物业与黄维中已经签订《劳务协议书》。黄维中主张该协议不符合法定条件，属于无效劳动合同，但其并未提供证据证明该协议存在《劳动合同法》规定的法定无效情形。该《劳务协议书》合法有效。纵观该《劳务协议书》，虽双方冠之名为“劳务”，实则约定了劳动报酬、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假等内容，符合劳动合同的实质要件。一审认定苏嘉物业与黄维中之间已经签订书面劳动合同正确，本院予以确认。黄维中主张未签订书面劳动合同的二倍工资，不应支持。有关加班工资。黄维中起诉请求休息日加班246小时、法定节假日加班49小时的加班工资，一审已依法予以了支持。黄维中无合理理由，二审又主张其休息日加班265.5小时、法定节假日加班51.5小时，违背诚实信用原则，对超出一审认定部分不予支持。有关未给辞退信的工资损失问题以及劳动合同解除后的经济补偿金、赔偿金等问题，均属于独立的劳动争议，未经过仲裁前置程序，不属于本案审理范畴。黄维中应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上，黄维中的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄维中负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘坤审 判 员  倪勤代理审判员  周倩二〇一六年五月十六日书 记 员  苏轶