上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民四（商）终字第510号上诉人（原审被告）重庆建工集团股份有限公司。法定代表人＊＊，该公司董事长。委托代理人方向，安徽深蓝律师事务所律师。委托代理人李铮，安徽深蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海闽山实业有限公司。法定代表人＊＊，该公司总经理。委托代理人孙国民，浙江亿光律师事务所律师。上诉人重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工）为与被上诉人上海闽山实业有限公司（以下简称闽山实业）买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民二（商）初字第1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月8日进行了公开开庭审理，上诉人重庆建工的委托代理人方向、李铮，被上诉人闽山实业的委托代理人孙国民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，（一）2010年10月8日，重庆建工集团有限责任公司（重庆建工原企业名称）安徽分公司与作为弋江嘉园三期第一项目部分部经济责任人的倪世明签订一份“内部工程承包协议书”，约定由承包人倪世明对位于芜湖市弋江区芜石路的弋江区弋江嘉园三期工程第一项目分部约28万平方米（以设计图纸为准）的住宅土建、安装工程施工进行包工包料；工程自2010年10月15日起至2014年2月15日竣工。协议书在承包人责任一项约定：“工程施工开始后，承包人必须组织一支高素质的施工队伍进行施工，施工全过程均以公司名义进行，承包人必须统一使用公司的名称及标志，统一按公司名义收发有关文件并建档备案……承包人需全面履行分公司与业主签订的施工合同，并专款专用，以确保工程的工期、质量及安全文明施工”；在项目部的组成和管理一项约定：“管理人员必须专业配套、数量满足施工工作的需要。承包人开工前报分公司认可，经确认后则施工过程中必须与其一致。未经公司同意，承包人不得更换管理人员……”；在其他一项约定：“本协议为明确的条款执行公司与业主的合同或协议。承包人应遵守国家相关规定，不得将本工程再次分包、转包。承包人承担与本施工项目有关的一切责任、风险、成本及任何损失（含与工程有关的连带责任），凡以承包人名义签订的购销合同产生的权利、义务和责任，由承包人自行承担。承包人应自觉规避各种经济纠纷的发生，保证分公司免受由此而引发的任何责任。协议书对其他事项亦作了约定。嗣后，重庆建工集团有限责任公司安徽分公司作为甲方与作为乙方的倪世明（弋江嘉园第一项目分部经济责任人）签订一份“内部承包协议书”，载明：双方就弋江嘉园三期工程中的一期部分工程交由乙方来施工，具体幢号2＃、7＃、8＃、9＃、12＃、13＃、14＃、18＃、19＃、2号车库以及部分配套工程面积约为13万平方米土建和安装工程。……乙方要承担所有交付上级主管部门的有关费用，另交付项目部管理费总价的0.5%。乙方交给甲方保证金人民币（以下币种同）200万元（2010年9月10日前到款）具体条款详见总承包合同。2011年3月1日，倪世明以重庆建工弋江嘉园三期工程第一项目分部名义与冯正海签订了聘用协议，聘用冯正海为工程的施工总负责人，并且与王孝忠也签订了聘用协议，聘用王孝忠为工程的施工总负责人。2011年4月29日，冯正海以重庆建工芜湖弋江嘉园三期一分部（甲方）名义与闽山实业（乙方）签订一份“购销木材协议”（闽山实业陈述在签订买卖合同之前与倪世明进行过洽谈，“内部工程承包协议书”、“内部承包协议书”及冯正海聘用协议系冯正海在签订买卖合同前出示；买卖合同在挂有重庆建工施工铭牌的工地签订），约定根据甲方工地（位于安徽芜湖芜石路重庆建工芜湖弋江嘉园一分部项目部）施工需要，向乙方订购木材，规格3.50cm×8.50cm×400cm的新西兰松每米单价6.50元，规格3.50cm×8.50cm×300cm的新西兰松每米单价6.50元，暂定总量为2，000立方米（因受本行业市场行情竞争因素制约，木料的实际规格约在3.50cm×8.50cm×400cm），结算材积按5cm×10cm×400cm规格计算；如甲方以后要求增加货的数量（或添加货物相关度的其它品种）双方另议。可行后按甲方使用（乙方所供的货物）的实际数量结算；质量问题：乙方首先提供货物样品，甲方封存。以后当乙方每批货送到甲方工地时，以甲方负责收料人员当天检验后接收为准。以后乙方在质量方面不负任何工程责任（在正常情况下，甲方收料人员不得无故提出拒收或退货等无理要求，对此，乙方可以向甲方提出关于车费和人员开支费用的索赔）；交货方式：乙方把货送到甲方工地，甲方负责收料人员应及时验收，验收完毕并在送货单上写明货物的数量，并签字。乙方可凭此货单向甲方单位在所议定的日期结收；提货及付款方式：1、甲方需提前五天通知乙方备料。2、乙方需准时把甲方所需货物送达工地，若超期需向甲方承担本批货款的每日千分之一的损失。3、乙方为甲方垫资，垫资总额累计为10万元。此后每车货款三天内付清。4、垫资款主体封顶后三个月内付清；如果甲方未能按时付款，应负以下责任：1、甲方或甲方总公司需承担未付款的滞纳金每日千分之二，并承担由此产生的涉及关于法律问题的一切费用及责任。2、乙方可随时提起诉讼；甲方按协议规定的日期付款前提下，乙方应及时送货，积极配合好甲方的工作。在乙方正常供货的情况下，甲方在该项目部（本工地）上不能购买第二家客户的木材，如甲方采购其它客户的木材时，应立即付清所欠乙方的全部货款，否则，按本协议中的第六条以甲方不按时付款的应负责任履行；同等条件下萧山项目的木材模板由乙方供应。合同对管辖等事项亦作了约定。该合同落款处右下方担保方一栏注明：杭州博迪服饰有限公司，但该公司印章盖于甲方一栏。2011年3月27日至8月16日，闽山实业陆续向重庆建工弋江嘉园三期工程第一项目分部的工地交付了货值为758，918元的新西兰松。对应的均载明收货单位为重庆建工弋江嘉园三期工程第一项目分部的送货单分别为：日期为2011年3月27日、金额为107，172元的由倪金土签收，日期为2011年4月15日、金额为107，406元的由高毛官签收，日期为2011年4月24日、金额为108，576元的由高毛官、李澄澄签收，日期为2011年5月20日、金额为106，704元的由高毛官、李澄澄签收，日期为2011年6月4日、金额为106，704元的由高毛官、顾贤林签收，日期为2011年7月28日、金额为113，074元的由马拥军签收，日期为2011年8月16日、金额为109，282元的由马拥军签收。（二）已经生效的（2013）浙杭商终字第589号民事判决书查明：“重庆建工集团有限责任公司安徽分公司”（甲方）与案外人签订一份钢材买卖合同，该合同中指定收货人为高毛官、李澄澄、顾贤林。该合同甲方栏处加盖“重庆建工集团有限责任公司安徽分公司”章，并由倪世明签名。同时由杭州博迪服饰有限公司提供担保；马拥军为弋江嘉园三期工程第一项目分部工作人员；“重庆建工集团有限责任公司”于2010年5月11日核准更名为“重庆建工集团股份有限公司”，同年6月7日核发营业执照。其安徽分公司于2011年3月25日核准更名，同年4月18日申领营业执照；安徽分公司为重庆建工分支机构，无法人独立地位；倪世明系重庆建工弋江嘉园三期工程部分工程的实际施工人。庭审中，重庆建工认为“重庆建工集团有限责任公司安徽分公司”系更名之前印章，现无法提供对应印鉴。重庆建工陈述其系弋江嘉园项目承建人，倪世明系弋江嘉园三期工程一分部101施工队负责人，2011年9月之后其接管了101施工队的工地。原审法院认为，实际施工人以自己名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。实际施工人在订立、履行合同时虽自己签名或盖章，但确有证据证明实际施工人系以建筑单位、项目部或工地名义与相对人订立履行合同的，不属于“以自己名义”。本案中，实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位项目部名义要求闽山实业供应木材。闽山实业亦举证证明在订立合同当时已知道倪世明是重庆建工施工工程的内部承包人即实际施工人身份，采购之木材是重庆建工工地施工所需。闽山实业有理由相信倪世明代表重庆建工。闽山实业提供的送货单载明的收货人均为重庆建工可以对此进行印证。且“内部工程承包协议书”约定了包工包料，既然“包料”，承包人必然需要对外采购材料，而鉴于转包、分包等属于违法，承包人的采购行为当然应视为重庆建工职务行为。因此，倪世明就有关该项目建设所作出的采购施工所需材料的行为，对外均代表重庆建工，系重庆建工职务行为。冯正海受聘于倪世明，担任重庆建工弋江嘉园三期工程第一项目分部施工总负责人，冯正海为施工之需与闽山实业签订的购买木材协议，效力及于倪世明，对重庆建工具有法律约束力。需要强调的是，在确定责任主体时，还应将合同标的物的用途作为重要参考因素予以审查。本案闽山实业举证证明了已将买卖合同标的物交付至项目部有关人员和工地相关地点，可以认定买卖合同标的物用于工程项目，重庆建工否认买卖合同标的物实际用于工程项目，应证明合同标的物的确切去向，或对工程所用该种标的物的来源、数量及工程所需该种标的物的数量等事实承担举证责任。依据查明的事实，现由于购买的材料实际用于重庆建工项目的施工，结合前段阐述，故可以认定建筑单位即重庆建工应承担相应责任。关于本案违约金的适用比率，显然涉案合同约定的每日千分之二属于过高，原审法院采纳重庆建工抗辩意见，将该适用比率予以调整。原审法院以闽山实业实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，将其调整为每日万分之七。原审法院注意到，闽山实业主张的违约金起算时间有误，由于合同约定垫资款100，000元在主体封顶后三个月内付清，但双方当事人均未举证主体封顶时间，故原审法院将该100，000元款项的应付时间确定为闽山实业主张权利日之前一日即2013年8月13日。其余款项的违约金起算日期无误，原审法院予以采信。至于本案律师费用，涉案合同的内容并未对此予以明确约定，故该项诉求不能得到原审法院的支持。另外，原审法院在此需要指出的是，工程挂靠、转包、违法分包等关系中，双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。建筑单位在承担责任后可依其与实际施工人的约定或依据《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第十三条的规定向实际施工人追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决如下：一、重庆建工于原审判决生效之日起十日内向闽山实业支付货款508，918元；二、重庆建工于原审判决生效之日起十日内向闽山实业支付以508，918元计（其中408，918元自2011年8月20日始、100，000元自2013年8月14日始），按每日万分之七支付至付清之日止的逾期付款违约金；三、驳回闽山实业的其余诉讼请求。一审案件受理费8，033.72元，由重庆建工负担。原审判决后，重庆建工不服，向本院提起上诉称，一、涉案《购销木材协议》原件签署页“甲方”盖有“杭州博迪服饰有限公司”的印章，证明该合同的甲方（买方）是杭州博迪服饰有限公司，而不是重庆建工。二、冯正海的行为并不构成对重庆建工的表见代理，其签订合同的行为对重庆建工不具有法律约束力。三、合同标的物的实际使用人并非一定为合同当事人，一审判决以合同标的物实际用于重庆建工总承包的项目为由而判定重庆建工承担责任，于法无据。四、“重庆建工芜湖弋江嘉园三期一分部”不是市场主体，承担合同责任的应是签署合同的实际施工人。因此，重庆建工认为原审判决事实认定不清，法律适用错误，请求本院撤销原审判决，将本案改判驳回闽山实业的原审诉请。闽山实业辩称，涉案《购销木材协议》载明甲方是重庆建工，杭州博迪服饰有限公司是担保方，冯正海的签字代表重庆建工，重庆建工应承担合同责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。本院二审期间，上诉人重庆建工提供下列一份证据：浙江省杭州市中级人民法院民事申请再审案件受理通知书，证明重庆建工已经就杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧（商）初字第485号民事判决向法院申请再审，浙江省杭州市中级人民法院已经立案审查。被上诉人闽山实业在本院二审期间未提供证据材料。被上诉人闽山实业经质证认为，浙江省杭州市中级人民法院只是立案审查，并没有同意再审。本院认证意见为，上述证据只表示浙江省杭州市中级人民法院对重庆建工的申诉立案审查，并没有进入再审程序，本案相关事实并未改变，故本院对重庆建工提供的证据材料不予认定为二审新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实均属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为重庆建工与闽山实业之间是否存在本案系争的购销木材的法律关系。重庆建工认为涉案“购销木材协议”是冯正海与闽山实业签订的，冯正海不能代表重庆建工，重庆建工与闽山实业之间不存在购销木材的法律关系。闽山实业认为倪世明与重庆建工之间存在承包关系，冯正海是倪世明聘用来负责该工程的，且涉案木材亦用于重庆建工的工地，故冯正海签订涉案“购销木材协议”构成表见代理，重庆建工与闽山实业之间存在购销木材的法律关系。对此本院认为，涉案2011年4月29日“购销木材协议”载明甲方为重庆建工芜湖弋江嘉园三期一分部，该合同落款处右下方担保方一栏注明杭州博迪服饰有限公司，故对于重庆建工认为该合同的甲方（买方）是杭州博迪服饰有限公司，而不是重庆建工的上诉主张，本院不予采信。另外，重庆建工与倪世明签订一份“内部工程承包协议书”，倪世明又以重庆建工弋江嘉园三期工程第一项目分部名义与冯正海签订了聘用协议，聘用冯正海为工程的施工总负责人。故可认为冯正海签订涉案“购销木材协议”构成表见代理，闽山实业有理由相信冯正海的签字行为代表重庆建工。综上，重庆建工的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币16，067.44元，由上诉人重庆建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 清审 判 员  任明艳代理审判员  卢 颖二〇一四年六月五日书 记 员  吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。