江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00217号上诉人（原审原告、反诉被告）江苏南建建设有限公司，住所地江苏省宿迁市泗洪县泗洲西大街8-21号。法定代表人陈小波，该公司总经理。委托代理人朱骏，江苏诺华律师事务所律师。委托代理人黄加良，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）江苏威龙重工机械制造有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县新沟镇阜益路园区路南侧1号。法定代表人仲为建，该公司董事长。委托代理人张宝进，阜宁县新沟法律服务所法律工作者。委托代理人成志波，江苏龙蟠律师事务所律师。上诉人江苏南建建设有限公司（以下简称南建公司）因与上诉人江苏威龙重工机械有限公司（以下简称威龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院于2015年2月11日作出的（2013）盐民初字第0190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月7日公开开庭审理了本案。上诉人南建公司委托代理人朱骏、黄加良，上诉人威龙公司法定代表人仲为建及委托代理人张宝进、成志波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年8月20日，南建公司与威龙公司（原江苏伟通重工机械制造有限公司）签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为江苏伟通重工机械制造有限公司生产厂房，工程地点为江苏省盐城市阜宁县新沟镇阜益路园区路南侧1号，工程内容为土建、钢结构制作安装、水电、消防等图纸上所有项目。工程承包范围为生产厂房图纸上所有内容。开工日期为自收到开工报告之日起，合同工期总日历天数为120天。合同价款金额440万元（此为开票价，一次性包死）。在合同专用条款部分，关于工期延误，双方约定设计变更增加工作量，按期顺延。关于合同价款与支付，双方约定合同价款采用固定价格。关于工程款（进度款）支付方式和时间，双方约定基础完成付工程总价的20%，主体完成付至工程总价的60%。粉刷结束后付至工程总价的70%，整体竣工验收合格后付至工程总价的80%。除保修金外剩余部分半年内付至工程总价的95%，保修期满一次性付清。保修终身。关于工程变更，双方约定按发包方变更通知要求执行，工程量按实结算。双方在补充条款中还有如下约定：1.本工程钢结构项目由发包方提供所有材料并制作成形；3.本合同内容不含室内地坪；4.本合同内容含室内及室外（厂房四周）的下水道以及阴井、室内下水道为直径不低于50厘米的管道，室外为内径400600的砖砌（下水道）排水沟并盖板，室内及室外每只柱下设（阴井扣）雨水口。合同签订后，南建公司遂组织施工，施工过程中双方对工程量进行了变更，2013年7月8日，南建公司与威龙公司经协商共同作出《关于江苏伟通重工厂房工程质量安全进度协商会谈纪要》：1.即日起钢结构部分（含行车梁顶预埋件），由建设单位负责。2.以前因此项产生的付款（安装人员付款50000元，吊机费付款17300元）合计67300元，由建设单位承担。其他因此项工程产生的所有费用与建设单位无关，由南建公司承担支付。3.前期安装过程中存在问题由建设单位负责处理，南建公司不再承担此项钢结构安装工程（含行车梁预埋件）的一切责任。4.该钢结构安装工程（含行车梁预埋件）款项按施工单位原工程报价清单及下浮点比例在合同总价中扣除。此后双方产生剧烈矛盾，工程未施工结束，南建公司退场。2013年8月28日，南建公司诉至原审法院，请求判决：1.依法解除双方于2012年8月20日签订的建设工程施工合同；2.威龙公司支付南建公司已完工程量价款3311174.77元及停工损失67万元；3.诉讼费用由威龙公司负担。威龙公司同时提起反诉，请求判决：1.南建公司返还威龙公司工程款208434.7元及质保金115000元，承担合同违约金528000元，赔偿经济损失348200元，合计1199634.7元；2.本案诉讼费用由南建公司负担。南建公司退场后要求威龙公司赔偿其停工损失67万元，具体组成如下：人员工资损失30万元、材料设备租金损失37万元，并提交了以下证据：1.南建公司向伟通公司发送的函件两份；2.阜宁县住房和城乡建设局分别于2012年10月25日、2013年5月6日向伟通公司发出的停工通知书一份；3.工程索赔清单。最后一次庭审中，南建公司又提交了2098650元的损失索赔清单，但并未变更诉讼请求。其组成如下：1.材料清单损失；2.增值税发票；3.2013年2月16日至2013年9月6日的工资发放表一份；4.王正付与朱万才于2012年10月20日签订的工程劳务协议一份；5.朱万才在施工场地的损失清单；6.施工现场材料清单一份；7.工程损失索赔清单一份。威龙公司主张损失348200元，具体组成如下原厂房租金损失192000元，新增监理费105500元及停工损失50700元。为证明损失存在，其提交了以下证据：1.威龙公司与阜宁县保安服务公司于2013年9月1日签订的的保安合同书一份；2.威龙公司与张杰于2013年9月2日签订的有关钢管、扣件等材料的租赁协议一份；3.威龙公司与阜宁县沟墩镇人民政府于2010年10月3日签订的房屋租赁协议；4.威龙公司与阜宁县建设工程监理有限公司于2012年5月26日签订的《建设工程委托监理合同》一份；5.新港混凝土确认单；6.信访件；7.接处警登记表多份。本案审理过程中，原审法院委托双方当事人一致选定的鉴定机构即江苏三实工程管理咨询有限公司（下称三实公司）对案涉工程南建公司已完成工程量进行鉴定。经鉴定，南建公司承建威龙公司生产厂房已完成的工程价款为3426972.47元。双方一致认可案涉建设工程施工合同于2013年9月1日终止履行，并确认以下事实：威龙公司已付工程款数额为278万元（不含已发生威龙公司另付的钢结构安装费用67300元），案涉工程的电费在工程造价中扣除。原审另查明，案涉工程尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证。原审法院认为：（一）关于案涉工程合同的效力问题。经查，至庭审法庭辩论终结前，涉案工程尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证。我国法律、法规对建设工程“三证”的规定是效力性规范，对建筑市场实行的是严格的法定许可管理制度，建设单位在签订施工合同对项目进行开发建设时应当取得用地规划许可证、建设工程规划许可证及土地使用权证，否则项目开发建设即违法。因本案属“三无”工程，故南建公司与威龙公司签订的施工合同应认定无效。（二）关于已完成工程的工程造价数额问题。双方当事人争议的焦点主要为案涉工程的计价标准、计价方式、下浮率以及南建公司预算报价中的漏项如何处理等方面。1、计价标准。经查，双方当事人在庭审中一致确认建设工程施工合同中约定的包死价440万元，系南建公司根据图纸报价形成550万元预算价（参照江苏省04定额报价）进而下浮后形成。故虽然南建公司未能按照合同约定将威龙公司的厂房全部施工完毕，其主张也仅是其施工完成部分的工程款，但计价标准仍应参照双方当事人的合同约定即按预算价的报价组成乘以下浮率。南建公司以未完工程为由主张按实结算已施工部分的工程款无合同依据，不予采信。2、计价方式。经查，根据三实公司的测算，南建公司已完工程量占全部工程量的一半以上，且南建公司的预算报价极不规范，存在漏项（图纸上有的项目未在报价中体现）和不平衡报价，考虑到本案的实际情况，原审法院采用加法正算的方式对南建公司已施工完成的工程量进行造价鉴定。3、下浮率。双方当事人一致认可建设工程施工合同约定的440万元系在预算报价基础上下浮而来，据此测算的下浮率约为24%。但威龙公司后又认为因440万元报价中含有室外排水工程，实际的下浮率为28.8%左右。经查，双方当事人一致认可在南建公司进行预算报价时图纸上未含有室外排水工程，是在签订合同时协商纳入到施工合同范围中，且南建公司认为该部分工程是在威龙公司后续工程交由其施工的情形下同意免费施工，不认可威龙公司关于440万报价中含有排水工程。而下浮率是根据图纸进行预算报价与实际确定的价格之间的比例确定，在作为预算报价依据的图纸上未含有室外排水工程以及南建公司不认可的情形下，威龙公司将室外排水工程作为预算报价范围的内工程并折算下浮率依据不足，原审法院确定下浮率为24%。4、南建公司预算报价中的漏项。经查，南建公司的预算报价存在漏项，威龙公司认为所有漏项属于让利，漏项项目不予计算或应计算进预算报价后折算入下浮率。原审法院结合三实公司的意见，认定漏项属于预算报价中的工程量与按图实际计算工程量的误差，该漏项应当在预算报价中体现而因南建公司报价不规范等原因未体现，故不属于让利，该部分工程款应当参照预算报价口径和下浮率进行计算。此外，关于水电费是否应当扣除的问题。经查，南建公司认可实际发生的电费系由威龙公司支付，并同意在鉴定结论中扣除已计入总价的电费部分，对此予以确认。南建公司主张施工过程中的水来自其自行打的井并认为水费应计入工程价款，威龙公司认可南建公司打了两口井，但认为施工现场东边有河，西边有其挖的井，水费不应计入工程价款，原审法院结合威龙公司认可南建公司在施工中自行打井取水的事实，对三实公司已计入工程总造价的水费不予扣除。关于基础碎砖层是否施工的问题。经查，三实公司认为需要进行破坏性取样，且需花费的费用远大于该争议部分的工程款，威龙公司认为即使该部分已施工但因未在南建公司预算报价中而不认可，故考虑到鉴定的经济性以及威龙公司的意见，原审法院不采纳破坏性取样鉴定方式。因基础碎砖层属于合同内的隐蔽工程，威龙公司有义务对施工现场及时进行监督查看，故威龙公司在该部分工程被覆盖前未提异议而在本案诉讼中提出抗辩认为该部分工程未施工的意见，不予采信，应当推定南建公司已施工该部分工程。关于天沟抹灰部分的工程是否是由南建公司施工完成的问题。经查，该部分系合同内工程，威龙公司主张非南建公司施工，但其未能举证证明系他人施工的证据，故应当承担举证不能的法律后果，对该部分工程款，不予扣减。关于鉴定报告（补充鉴定）汇总表9-11项部分的造价问题。经查，该部分工程款系三实公司按照南建公司单方统计工程量计算，虽然威龙公司持有异议，但根据三实公司在庭审中的陈述，该工程因客观原因目前已无法通过现场勘查核实，第11项的价格也是参照市场价计算。考虑到争议工程款数额不大，原审法院酌情认定该部分工程款数额为2万元。关于威龙公司在最后一次庭审中提出的三实公司在鉴定报告中认定相关工程量与实际施工情况及图纸不符的问题，庭后三实公司与双方进行了核实，应以三实公司最终审核的工程量为准。关于工程变更增项部分造价是否下浮的问题。经查，双方在签订的合同中明确变更部分工程量按实结算，故该部分工程价款按实结算不下浮。根据上述分析，经原审法院与三实公司核对，南建公司已完工程工程造价为3386436.97元（不含已发生的钢结构安装费用67300元）（三）关于双方当事人主张的损失、违约金是否应当支持的问题。经查，南建公司主张的损失主要为因威龙公司未取得施工许可证致使工程长期处于停工状态，进而致使造成人员工资损失、材料设备租金损失。威龙公司反诉主张的违约金系延误工期按照合同约定计算的违约金，厂房租金和监理费损失系工期延长导致其原厂房租金及监理费增加产生的损失，停工损失主要是2013年9月南建公司工地闹事阻挠施工产生的窝工损失。纵观双方当事人提交的相关证据以及工程施工实际情况，案涉工程在南建公司施工过程中的确存在因土地使用证、规划许可证、施工许可证等手续缺失而被当地住建部门两次勒令停工的事实，客观对正常施工产生了影响，而威龙公司负有办理相关手续的义务，威龙公司虽主张2013年9月南建公司工人阻挠施工，但相关接警记录表明系工人索要工资未果所致，而根据原审法院查明的事实，威龙公司确实差欠南建公司工程款，且双方签订的建设工程施工合同无效，故威龙公司主张延误工期包括违约金在内的相关损失，均不予支持。因监理单位的监理日志未反映出南建公司施工长期处于停工状态，同时即使存在长期无法正常施工的情形，停工发生后南建公司也负有积极采取如终止履行合同等措施降低损失的义务，故原审法院对南建公司主张的相关停工损失亦不予支持。综上，扣除已付工程款278万元，威龙公司仍应向南建公司支付工程款606436.97元。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、威龙公司于判决生效之日起十日内支付南建公司工程款606436.97元。二、驳回南建公司的其他诉讼请求。三、驳回威龙公司的反诉请求。一审案件本诉受理费38649元，反诉受理费9031元，鉴定费29000元，合计76680元，由南建公司负担47262元，由威龙公司负担29418元。南建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、关于工程变更增加部分造价，一审判决认为应按实结算不下浮，但在判决结果中仍然是按工程量下浮24%进行结算。2、南建公司停工后留在现场的钢材、水泥、沙石及工棚设施，因威龙公司在南建公司撤场时阻挠，上述材料未予撤走，已被威龙公司使用，但该部分材料价款并未结算给南建公司。3、本案工程属于三无工程，威龙公司一直承诺所需建设手续正在办理，要求南建公司施工，但在施工过程中建设部门又下达停工通知，该工程施工断断续续，责任应由威龙公司承担，故一审未判决威龙公司承担南建公司的停工损失不当。综上，请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审或改判支持南建公司一审诉讼请求。被上诉人威龙公司辩称：1、一审法院对变更增加部分造价并未下浮计算。2、南建公司主张的撤场后的材料返还问题与本案无关联。3、住建部门虽出具停工通知，但实际并未停工。且停工通知所涉及的也是南建公司质量安全隐患问题。请求二审法院驳回南建公司的上诉请求。威龙公司上诉称：1、一审法院采用“加法正算”方法鉴定已完工程量不科学，结论有失公允。鉴定报告应以合同固定价和南建公司原工程报价表为基础，对已做和未做工程量均作出鉴定（即加法正算、减法反算），依据合同固定价确定下浮率，得出合理的已做和未做工程造价，只有这样才能全面真实客观的反映实际工程量。2、一审判决认定变更增量工程不下浮结算错误。3、水费问题，南建公司打了两口咸水井，无法使用，施工中一直使用威龙公司提供的水源，打水的电费也是威龙公司提供，故水费不应计入工程款。4、基础碎砖垫层问题，此属隐蔽工程，应由承包人自检，并在隐蔽或验收前48小时以书面形式通知威龙公司验收，但南建公司未履行该项义务，威龙公司一直要求进行鉴定，但一审法院未予采信，将举证义务分配给威龙公司，并推定南建公司已施工，显属错误。5、关于天沟抹灰，公证的影像资料已证实工程未做抹灰处理，一审将举证责任分配给威龙公司不当。6、补充鉴定报告的第9-11项部分造价一审判决酌定为2万元无事实依据。7、合同约定的室外排水工程，南建公司未履行，应纳入工程量中确定下浮率或扣减该工程款。8、南建公司是具有专业施工资质的施工单位，对工程报价应认真规范，其在施工中对所谓报价漏项也予以施工，但并未提出追加工程款，故应视为让利，否则违反合同固定价的约定。9、关于合同效力问题，涉案工程虽是“三证”欠缺，但威龙公司提供了发改委、土管、规划、环保、住建部门的相关文件手续，且政府部门也是同意施工，上述文件是工程施工的基础和条件，而三证仅是外在形式，南建公司也是同意进行施工建设的，也未以此主张合同无效，一审判决认定合同无效没有法律依据。10、关于停工问题。建设部门的两次通知停工是例行安全大检查，施工现场事实也并未停工，停工通知中所涉问题系双方责任，而不仅仅是缺失“三证”问题。且南建公司以追讨工程款为由阻挠威龙公司施工一月有余，应承担威龙公司的窝工损失。11、按照合同及会议纪要约定，威龙公司已超付工程进度款，不存在一审判决认定的差欠南建公司工程款的事实。12、一审中，威龙公司已提出南建公司施工的工程存在质量问题。一审法院对南建公司已完工程未确定为合格工程的前提下，判决威龙公司给付南建公司工程款不当。13、一审法院应按合同约定扣除相应的保修金。14、根据南建公司承诺，南建公司应在2013年7月30日前开具发票给威龙公司，但至今南建公司未能开具发票，故威龙公司不应承担付款义务。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人南建公司辩称：1、一审判决对变更增加部分的工程款已下浮计算。2、一审判决对于基础垫层部分的认定正确。3、开具工程款发票与支付工程款非同一法律关系。4、南建公司已完工程不存在质量问题。南建公司在施工时，已经过监理单位及甲方的验收认可，才可以进行下一道工序施工。涉案工程由于属于违法工程，质监部门才无法进行验收。综上，请求二审法院驳回威龙公司的上诉请求。对于原审查明事实，除威龙公司称工程鉴定造价为3426972.47元这一版本的鉴定报告未收到外，双方当事人对于一审查明的其他事实均不表异议，本院予以确认。二审中，威龙公司主张天沟抹灰工程系南建公司撤场后由其委托他人施工，对此补充提供支付天沟抹灰工程工人工资的付款凭证两份及伙食清单一份。南建公司质证称：上述证据系南建公司单方制作，南建公司对此不予认可。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、涉案建设工程施工合同效力问题；二、涉案工程造价应如何认定；三、威龙公司以涉案工程存在质量问题为由抗辩不应支付工程价款能否成立及涉案工程的质保金是否应扣除。四、双方主张的损失应如何认定。本院认为：一、关于合同效力问题。威龙公司作为发包人，在与南建公司签订涉案建设工程施工合同时，尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及国有土地使用权证，且直至一审法庭辩论终结前仍未取得上述三证。故原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定该建设工程施工合同为无效合同，并无不当。二、关于工程造价所涉问题。1、原审法院采信鉴定机构以加法正算的方式对已完工程量进行造价鉴定是否正确。本院认为，双方在建设工程施工合同中约定以固定总价方式结算涉案工程价款，而本案工程南建公司未施工完毕，即因双方矛盾激化而退场。在工程未施工完毕情况下，一般有以下两种方式确认工程款，一是根据实际完成的工程量，以建设行政主管部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款。此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程造价鉴定涉及到甩项部分，即对涉案工程总造价进行鉴定。而第一种方法较为经济，也是常用的方法，一般用于工程没有总体竣工验收；第二种方法鉴定费用较高，一般用于工程竣工验收合格。本案中，双方共同选定的鉴定机构对于已完工程造价鉴定，即采取第一种鉴定方法，该鉴定方法属于鉴定常规方法，原审法院对于威龙公司要求对涉案工程已完工程量及未完工程量均予鉴定的意见，未予采纳，并无不当。2、关于涉案工程的下浮率如何确定。南建公司承建的涉案工程涉及土建与水电两个部分，其预算总价为5783019.83元，涉案合同固定价为440万元，两者相比，原审法院认定涉案工程下浮率为24%。威龙公司认为，合同约定应由南建公司施工的室外排水工程造价约37万余元在计算下浮率时应予考虑，折算后涉案工程下浮率为28.8%。对此，本院认为，首先，南建公司是基于其完成施工工程，实现合同目的获取利益，而在订立合同时作出大幅让利，由于本案工程系三无工程，双方在施工期间又多次发生矛盾，故在工程尚未施工完毕的情况下，南建公司即已退场，南建公司的合同目的并未实现，且已施工的主体结构部分，相比尚未施工的水电安装部分，利润率也较低。其次，对于签订合同时施工范围增加的室外排水工程，南建公司认为是在威龙公司后续工程也交由其施工情况下而同意免费施工的。威龙公司对此不予认可，认为室外排水工程计价包含在440万元合同价范围内。双方就此产生争议，而双方一致认可的是，威龙公司提供给南建公司预算报价的图纸中并不含室外排水工程，威龙公司所作的预算价中也不包含室外排水工程造价，且室外排水工程部分也并未实际施工。故原审法院以南建公司依据原图纸的预算报价与合同固定价之比确定涉案工程下浮率为24%，并无不当。3、关于变更增量工程是否应下浮。本院认为，南建公司上诉主张变更增量工程部分不应下浮计价，经查合同约定变更工程按实结算，而最终的鉴定结论已对变更增量工程按合同约定未下浮计算，二审中南建公司撤回该项上诉请求，本院予以准许。4、关于南建公司报价漏项部分应否计取工程款。南建公司在依据威龙公司所提供图纸进行预算报价时，因预算报价不规范，造成存在报价漏项，经鉴定涉及金额为55900.21元（已按24%下浮）。本院认为，未按规范进行报价，系南建公司自身原因造成，相应责任应由其自负。在已按其预算报价确定下浮率的情况下，该报价漏项部分不应再计付工程款。尤其是场地平整费18000元，从一审庭审笔录来看，原审法院提出从鉴定价中扣除，南建公司也未表示异议。故对于威龙公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。5、关于基础碎砖垫层工程款应否计取。本院认为，基础碎砖垫层部分属于隐蔽工程施工，南建公司主张已施工完毕。威龙公司对此提出异议，并申请破坏取样鉴定。鉴定人指出该鉴定方式所花费费用约为15000元，而基础碎砖垫层的造价约为7000元，鉴定费用远高于该争议造价费用，采取破坏取样鉴定方式并不经济。由于威龙公司及监理单位未能对该隐蔽工程的施工及时提出异议，其在双方发生争议结算时再行提出异议，又不宜通过鉴定予以确定，故原审法院未予采纳威龙公司的抗辩意见，推定南建公司已施工该部分工程，并无不当。6、关于天沟抹灰工程款应否计取问题。本院认为，双方对于南建公司在未完成合同内工程的情况下即已退场的事实均无异议。而在南建公司撤场后，威龙公司已另行确定由其他施工人继续施工。因此，南建公司提起本案诉讼，主张天沟抹灰工程系其施工，而在威龙公司提出异议的情况下，南建公司作为主张权利一方，仍负有举证义务。经释明，南建公司未能提供证明天沟抹灰工程系其施工的相关证据，且对威龙公司二审补充提供的天沟抹灰工人工资的付款凭证等证据南建公司虽不认可，但也未能提供相反证据予以否定。原审法院以威龙公司主张天沟抹灰工程系他人施工未能举证证明为由，将天沟抹灰工程价款129464.66元计入涉案工程价款，系举证责任分配不当，威龙公司主张天沟抹灰工程价款不应计取的上诉理由成立，本院予以支持。7、关于补充鉴定报告汇总表第9-11项外墙刮糙、内粉等部分原审酌定处理是否正确。威龙公司认为其提供了南建公司退场时对已完工程所作的公证视频及照片，鉴定人未依据该证据进行鉴定，根据南建公司所报工程量计算工程造价，无事实和法律依据。二审中，鉴定人出庭答复：鉴定人去现场时，整个项目粉刷已经做好，无法分清哪些是南建公司做的，威龙公司也承认南建公司做了一部分，但具体位置没有说明，而公证录像是局部影像，没有标轴线，无法用于准确计算，故鉴定参考南建公司所报工程量，按施工新图纸计算，但未全算。对此，本院认为，鉴定意见确定该三项工程涉及造价为44118.48元，由于南建公司该部分确有施工，双方对于南建公司的工程量产生争议，鉴定部门在出具鉴定报告时已对双方争议的工程量作出综合认定，原审法院在鉴定基础上又酌定该三项工程款为2万元，已充分考虑了威龙公司意见，并无不当。威龙公司以南建公司无证据证明其主张的工程量，要求不予认定该部分造价，本院不予支持。8、关于水费应否从鉴定的工程造价中扣除。威龙公司认为，工程用水是由南建公司施工时打了两口井取水，取水用电是用的威龙公司电源，南建公司施工中没有实际发生水费，故工程造价应扣除水费。南建公司认为，其打井也是需要花费人工、材料，蓄水也有花费，水费不应扣除。对此，本院认为，工程水电费是施工人的施工成本，应计入工程造价。涉案工程用水是由南建公司自行打井所取，取水时使用了威龙公司的电源，但双方就此未单独挂表计费，也未约定应如何扣除该部分电费，鉴定人将已完工程的电费已全部扣除，威龙公司仅以南建公司取水是用的威龙公司的电源，而主张应扣除工程水费，本院不予支持。三、关于威龙公司以涉案工程存在质量问题为由抗辩不应支付工程价款能否成立。本院认为，因涉案工程属三无工程，双方签订的合同已被认定为无效合同。南建公司未施工完毕，即已终止履行合同退场。威龙公司并无充分证据证明南建公司所施工的工程主体结构存在质量问题，其在原审中也未提出工程质量鉴定申请，而是在反诉中表示南建公司已建工程遗留质量问题待后主张，故其抗辩主张不予支付工程价款，本院不予支持。威龙公司主张扣除工程质保金，由于该合同为无效合同，威龙公司主张扣除质保金，并无合同依据，但南建公司对其施工工程仍需承担质量保修的法定义务。四、关于双方主张的损失赔偿应如何认定。1、南建公司主张威龙公司赔偿其遗留现场材料损失。本院认为，南建公司一审诉讼请求是要求解除合同、支付已完工程价款3311174.77元及赔偿停工损失67万元，该赔偿损失67万元中并不包含要求威公司赔偿遗留现场材料的诉讼请求。南建公司上诉主张威龙公司赔偿该损失，已超出其一审诉讼请求，且威龙公司亦不予认可，故对南建公司的该项上诉请求，本院不予支持。2、关于南建公司要求威龙公司赔偿其停工损失以及威龙公司要求南建公司赔偿其阻挠施工所产生的窝工损失、工期延误损失。本院认为，威龙公司负有取得相关建设手续的办证义务，而涉案工程系三无工程，当地建设主管部门两次责令停工，影响了工程施工，会给施工方造成一定损失，但施工方也有采取措施降低损失的义务。在双方发生矛盾后，南建公司撤场，因索要工程款争议，而阻挠威龙公司的后续施工，客观上也给威龙公司造成损失。原审法院综合案情后，对双方所主张的上述损失均不予支持，并无不当。因涉案合同无效，威龙公司依据合同主张工期延误损失及违约金，本院不予支持。另，关于威龙公司主张南建公司未依据2013年7月17日承诺书约定开具发票，其可拒付工程款的问题。本院认为，从威龙公司提供的承诺书看，并无南建公司一方盖章或签字认可。且支付工程款义务与开具发票义务系不同性质义务，前者是合同的主要义务，后者非合同主要义务，两者不具有对等关系。故威龙公司以南建公司未开具工程款发票，其即可拒付工程款的上诉理由，缺乏证据证明，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。因威龙公司二审提供新证据，本院对原审法院认定的南建公司预算报价漏项以及天沟抹灰工程款予以改判。上诉人威龙公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0190号民事判决第二项、第三项；二、变更江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0190号民事判决第一项为：江苏威龙重工机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏南建建设有限公司工程款421072.1元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费38649元，反诉案件受理费9031元，鉴定费29000元，合计76680元，由江苏南建建设有限公司负担51269元，由江苏威龙重工机械制造有限公司负担25411元。二审案件受理费61075元，由江苏南建建设有限公司负担42656元，由江苏威龙重工机械制造有限公司负担18419元。本判决为终审判决。审 判 长  葛晓明代理审判员  王 芬代理审判员  陈 皓二〇一六年五月三十日书 记 员  戚亦萍