重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终1089号上诉人（原审被告）许毅，男，1988年3月16日出生，汉族。委托代理人石亮金，重庆渝豪律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）蒋南英，女，1963年3月4日出生，汉族。被上诉人（原审被告）ＸＸ清，男，1969年4月15日出生，汉族。被上诉人（原审被告）冯伟，男，1970年9月18日出生，汉族。上诉人许毅与被上诉人蒋南英、ＸＸ清、冯伟民间借贷纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2016年2月17日作出（2015）万法民初字第09255号民事判决。许毅不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。重庆市万州区人民法院一审查明：2014年7月23日，许毅、ＸＸ清、冯伟给蒋南英出具50万元的借条，并约定借款期限1年，利息2分。当日，蒋南英扣除一个月利息1万元后，经银行转账49万元给刘启会，刘启会再转账给ＸＸ清485000元。此后ＸＸ清或冯伟每月经银行转账支付利息1万元至2015年7月22日止。借款期满，许毅、ＸＸ清、冯伟未清偿本息。蒋南英一审诉称：2014年7月23日，许毅、ＸＸ清、冯伟向蒋南英借款50万元，借款时间1年，月息2分。期满未清偿，2015年8月开始拖欠利息。请求判令许毅、ＸＸ清、冯伟连带偿还50万元本金及2015年8月22日起至付清时止的利息。ＸＸ清、冯伟一审辩称：ＸＸ清、冯伟是重庆市昌远信用担保有限责任公司（以下简称昌远公司）员工。蒋南英出借50万元给昌远公司，并未出借给ＸＸ清、冯伟等。昌远公司也愿意承担责任，ＸＸ清、冯伟不应承担还款责任。许毅一审未答辩。重庆市万州区人民法院一审认为：蒋南英扣除一个月利息后，经银行转账借款49万元给ＸＸ清、冯伟、许毅，双方成立民间借贷合同关系。ＸＸ清、冯伟、许毅负有偿还49万元借款本金的义务。借款期满，蒋南英起诉要求许毅、ＸＸ清、冯伟偿还借款本息的诉讼请求，予以支持。蒋南英实际借款49万元，许毅、ＸＸ清、冯伟等每月应按49万元支付利息，许毅、ＸＸ清、冯伟按50万元多支付的利息2682.42元应在借款本金中予以扣除。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：ＸＸ清、冯伟、许毅在本判决生效后立即偿还蒋南英487317.58元及自2015年7月23日起按月利率2%计算至付清时止的利息。一审案件受理费8800元，保全费3020元，合计11820元，由ＸＸ清、冯伟、许毅负担。上诉人许毅不服原审判决，上诉称：（一）原审判决认定事实错误，证据不充分。原审判决称，“蒋南英扣除一个月利息后，经银行转账借款490000元给ＸＸ清、冯伟、许毅”，双方成立民间借贷合同关系。借款合同关系不仅需要形式要件也要实质要件，通过一审法庭调查，许毅与ＸＸ清、冯伟都是昌远公司员工，其中冯伟和ＸＸ清分别是公司的出纳和会计。蒋南英于2014年7月23日将49万元转账给刘启会，刘启会再转账给ＸＸ清48.5万元，许毅并不是实际借款人，实际借款人是昌远公司。许毅是昌远公司员工，所签借条是履行职务的行为，该笔借款的实际用途也是用于昌远公司的经营行为，该事实通过ＸＸ清或冯伟经银行每月转账支付利息1万元至2015年7月22日止，足以认定。另外，实际借款数额应当认定为48.5万元，因为蒋南英将借款转账给刘启会后，刘启会实际只转账了48.5万元给ＸＸ清。（二）一审法院违反法定程序，错误运用公告送达方式以致许毅未能到庭参加诉讼，以保护自己的合法权益。公告送达方式是在受送达人下落不明或者其他方式无法送达的情况下，人民法院采取的将诉讼文书有关内容告知受送达人的一种特殊送达方式。而许毅并未下落不明，一直在家，不需要通过公告送达方式。许毅对一审的审理时间、地点都不知情，并未合法享有诉讼权利，以致没有维护到自己的合法权益。综上，原审判决认定事实错误，违反法定程序，导致作出错误的判决，许毅上诉请求：1、请求依法撤销重庆市万州区人民法院作出的（2015）万法民初字第09255号民事判决，驳回被上诉人蒋南英的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人蒋南英二审答辩称：1、本案第一次开庭原定在2015年10月20日，蒋南英给许毅发过短信，因许毅未到，原审法院才发公告，定于2016年1月16日开庭。2、许毅称款是借给昌远公司，但蒋南英给钱时是许毅、ＸＸ清、冯伟三人出具的借条。如果是昌远公司借款，为何事后没有加盖公司印章或者更换借条。蒋南英认为原审判决是正确的。被上诉人ＸＸ清二审答辩称：蒋南英是刘启会介绍到昌远公司放钱，ＸＸ清和冯伟分别是公司会计和出纳。蒋南英是亲自到昌远公司来办理的，因为当时公司公章被法定代表人带去重庆，公司安排ＸＸ清和冯伟等办理此事，并出具借条。蒋南英也认可是将钱借给公司，现在由ＸＸ清来背负债务不公平。当时借款是50万元扣一个月利息，另5000元是支付给刘启会的。被上诉人冯伟二审答辩称：许毅是昌远公司法人的儿子板，蒋南英这笔借款是许毅联系的刘启会。当时公司法人不在家，就打电话给ＸＸ清和冯伟，让二人在借条上签名。业务是许毅联系的，ＸＸ清和冯伟只是办理手续，交款过程都不知情，钱不是冯伟借的。本院经审理查明的事实与原审判决认定一致。本院经审理查明，重庆市万州区人民法院于2015年9月22日立案受理蒋南英诉与ＸＸ清、冯伟、许毅民间借贷纠纷一案后，于2015年10月22日采用邮寄送达方式（EMS法院专递），将起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等邮寄许毅，邮件批注的送达地址为梁平县梁山镇大众路399号名豪商贸区15幢6单元6-2，许毅移动电话批注为XXXXX****。按照邮件回执联批注的信息显示，前述邮件于2015年10月24日由“张玲”签收，与许毅关系为“朋友”。该次邮件中传票确定的开庭时间为2015年11月20日9时10分，地点为万州区法院第十七审判庭。因许毅未到庭，重庆市万州区人民法院于2015年11月9日以许毅下落不明为由发出公告，公告送达本案起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书。该公告于2015年11月9日在许毅居民身份证载明的住所地张贴。本院审理中，许毅认可XXXXXXXXX的电话号码为其本人持有，该号码于2014年开始使用至今。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案二审讼争焦点是：其一，原审法院采用公告送达方式向许毅送达相关庭前文书是否违反法定程序；其二，本案借贷法律关系的借款人是许毅等自然人还是昌远公司。关于第一个焦点问题，经查，原审法院在受理本案后，即按照许毅居民身份证载明的地址向其邮寄送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，邮件上载明的许毅移动电话为许毅使用之号码，因许毅未按开庭传票确定的时间到庭参加诉讼，且前述邮件也由他人代签，故原审法院采取公告送达方式向许毅送达前述诉讼文书，并在许毅居民身份证载明住址等处张贴，符合法律规定。因此，许毅上诉称原审法院违反法定程序，错误适用公告送达方式的上诉事由不成立，本院不予支持。关于第二个讼争焦点，许毅上诉，以及ＸＸ清、冯伟均称本案借贷的借款人是昌远公司，但蒋南英持有的借条系许毅、冯伟、ＸＸ清三人出具，该债权凭证能够证明蒋南英与许毅、冯伟、ＸＸ清等达成了借款的合意，且蒋南英也履行了提供借款的义务。在蒋南英以借条向许毅、冯伟、ＸＸ清主张权利时，应以借条确定本案借贷的借款人。因此，许毅、冯伟、ＸＸ清作为借款人应当履行归还借款的责任。至于刘启会从中取得的5000元，系刘启会与许毅等人之间的关系，不影响本案实际借款为49万元的认定。因此，许毅的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果恰当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人许毅负担。本判决为终审判决。审判长  李洪武审判员  龙江莉审判员  向 亮二〇一六年五月三十日书记员  陈 冉