陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终2497号上诉人(原审原告)张伟，个体工商户。委托代理人甘军，陕西合恒律师事务所律师。委托代理人郭鹏，陕西合恒律师事务所律师。被上诉人(原审被告)陕西上和商业广场有限公司，住所地西安市新城科技产业园建工路9号长岭办公楼1-1号。法定代表人张双拾，该公司总经理。委托代理人金恩宇，陕西国友律师事务所律师。被上诉人(原审被告)陕西千言广告有限公司，住所地西安市碑林区友谊东路334号测绘大厦C座305房间法定代表人刘小刚，该公司总经理。委托代理人金恩宇，陕西国友律师事务所律师。上诉人张伟因广告发布合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2015)新民初字第02707号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张伟委托代理人甘军，被上诉人陕西千言广告有限公司（以下简称千言公司）、陕西上和商业广场有限公司（以下简称上和公司）共同委托代理人金恩宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张伟向西安市新城区人民法院起诉称，2014年10月10日其与上和公司签订房屋租赁合同一份，约定由上和公司将位于公园南路9号的上和商业广场五层X5101号的商铺出租给其从事餐饮经营，千言公司接受上和公司的委托，于当日与其签订了营销推广合同，合同履行地为上和商业广场所在地。该合同签订时为降低上和公司收取的租金产生的税金，以营销推广合同收取了费用。该推广合同约定由千言公司负责张伟商铺的业务推广。合同签订后，张伟向千言公司交纳了推广费16584元。张伟交纳上述费用后，上和公司未向张伟交付商铺，房屋没有天然气等必要设备，张伟与千言公司签订的营销推广合同的履行基础不具备，故合同目的无法实现。由于千言公司、上和公司之间系委托关系，故要求千言公司、上和公司对张伟的损失承担连带责任。请求解除张伟与千言公司签订的营销推广合同；判令千言公司、上和公司向张伟返还推广费16584元，支付张伟违约金3415元。原审法院经审理查明，2014年10月10日，张伟与上和公司签订房屋租赁合同一份，约定由上和公司将位于公园南路9号的上和商业广场五层X5101号的商铺出租给张伟从事餐饮经营，租期自2014年11月1日至2024年10月31日。同日，张伟与千言公司签订了营销推广合同，该合同约定甲方（千言公司）受上和公司的委托，就上和公司与乙方（张伟）联合对商城、商品营销推广事宜，协商一致签订了营销推广合同。乙方享有商城营销推广带来的收益权益并承担相应的营销推广费。甲方负责商城的宣传推广、促销活动的策划、实施工作。甲方应在“和记茶世界”开业之前，全面启动实施商城的营销宣传工作，实现商城知名度的快速提升。甲方负责乙方对外发布广告内容（经甲方宣传渠道）的审核工作。乙方享有甲方广告资源的有偿使用权。乙方配合参与甲方做好商城整体广告投放、对外宣传、促销活动工作，提升商城知名度、美誉度，提高商城的整体销售量。乙方如需举办品牌促销活动，需遵守甲方的促销规则，并提前5个工作日以书面形式向甲方申报实施方案。合同期限自2014年11月1日始至2024年10月31日止。若一方违约，应赔偿另一方当年合同款项总额的30%作为违约金。合同签订当日，张伟向千言公司支付了第一年度推广费16584元。审理中，上和公司称该费用由其代收，并已将该费用支付给千言公司，千言公司对此亦予以认可。千言公司当庭提交了媒体广告投放安排表、宣传单及物资领用表，用于证明其已经履行了推广义务。张伟出具的证据显示，西安晚报曾刊载有关上和商业广场将于2015年5月20日盛大开业的广告。原审法院另查明，2015年3月10日，该商场天然气室外燃气管道施工竣工。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。张伟与千言公司签订的《营销推广合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效，双方均应依约履行。合同签订后，千言公司通过报纸刊登广告的方式对该商场进行了宣传，关于张伟称千言公司没有给其经营的品牌进行宣传一节，张伟没有出具证据证明其所经营品牌，且根据双方签订的合同，张伟发布的广告需要经过千言公司的审核，张伟亦没有证据证明其将广告内容送千言公司审核，故张伟该主张，依法不予支持。综上，张伟称营销推广合同没有履行基础，合同目的不能实现无据，依法不予支持。因张伟与上和公司签订房屋租赁合同的用途为餐饮经营，在天然气施工竣工前该房屋不具备使用条件，致使张伟对该商铺无法经营，自营销推广合同约定的起始日期至天然气竣工之日即2015年3月10日期间，张伟并未享受到该商场的营销推广工作带来的收益权益，故该期间的营销推广费应由千言公司予以退还。据此，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、千言公司于判决生效后十五日内退还张伟自2014年11月1日至2015年3月10日期间的营销推广费5989元。二、驳回张伟的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由张伟承担250元，由上和公司承担50元。宣判后，张伟不服，向本院提起上诉称，一、按照正常的营销推广合同，营销推广提供者提供符合约定的推广服务，而业主同时支出相应的对价。但是，在本案的营销推广合同中，干言公司仅仅针对上和公司的招商活动进行宣传推广，并未就该商场吸引消费人群进行宣传，故其宣传工作对张伟而言毫无用处。千言公司收取了营销推广费，却未按合同约定的要求提供宣传服务，是否应当承担违约责任？原审法院对此均未查明。原审法院以2015年3月10日为结点来确定营销推广工作是否能够为张伟带来宣传效果是违背正常逻辑的。因为该时间只是天然气管道扩容竣工的日期，并不代表此时上和商业广场具备了交付及使用的条件。二、本案营销推广费并非由双方协商一致进行约定，而是应上和公司的要求签订的格式合同，其目的在于将租赁合同中的商铺租金降低，以逃避国家缴税义务，同时将差额部分以营销推广合同和物业服务合同的形式进行收取。这一行为明显违反国家强制性规定，严重损害国家的利益，但是原审法院并未对这一事实予以关注。请求：一、撤销(2015)新民初字第02707号民事判决；二、依法改判支持张伟在一审中提出的全部诉讼请求：三、由千言公司、上和公司承担-审、二审的全部诉讼费用。千言公司、上和公司共同辩称，原判正确，请求维持。经审理查明，原审查明的事实基本正确，本院予以确认。二审中，千言公司提交了西安电视台广告中心播出证明，以期进一步证明其履行了营销推广合同的义务。张伟质证后，对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据只能证明千言公司宣传推广了上和商业广场，没有宣传推广张伟的门店。另查明，张伟在提起本案诉讼的同时，还向法院起诉，要求解除其与上和公司签订的房屋租赁合同；判令上和公司向张伟返还租金69656元、保证金32120元；支付违约金20896.8元。本院2016年5月19日作出(2016)陕01民终2473号民事判决书，判决：解除张伟与陕西上和商公司2014年10月10日签订的房屋租赁合同，由张伟承担2015年3月11日至判决生效之日的房屋租赁费用。本院认为，张伟基于与上和公司订立的房屋租赁合同，与千言公司签订营销推广合同，约定由张伟支付费用，千言公司对上和商业广场进行宣传推广。由于房屋租赁合同已被本院生效判决判令解除，营销推广合同失去了履行的条件，因此，张伟上诉请求解除与千言公司签订的营销推广合同，本院予以支持。至于张伟请求千言公司、上和公司返还推广费16584元，支付违约金3415元，由于千言公司已经履行了合同约定的部分义务，同时，本院生效的(2016)陕01民终2473号民事判决书，认定张伟的商铺2015年3月11日已具备使用的条件，故原审法院仅判令千言公司退还张伟自2014年11月1日至2015年3月10日期间的营销推广费5989元，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院(2015)新民初字第02707号民事判决第一项；二、解除张伟与陕西千言广告有限公司2014年10月10日签订的营销推广合同；三、变更西安市新城区人民法院(2015)新民初字第02707号民事判决第二项即“驳回原告张伟的诉讼请求”为：驳回张伟的其余诉讼请求。一、二审案件受理费365元，由张伟负担250元，陕西千言广告有限公司115元。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  罗振中代理审判员  陈 晶二〇一六年五月二十四日书 记 员  ＸＸＸ