浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙台商终字第766号上诉人（原审被告）：方远建设集团股份有限公司。住所地：浙江省台州市市府大道**。法定代表人：张学形，该公司总经理。委托代理人：王优飞，浙江时空律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波天天建材有限公司。住。住所地：浙江省宁波市江**东方商务中心****（11-12）/div>法定代表人：毕成龙，该公司总经理。委托代理人：胡法平，浙江钟声律师事务所律师。原审被告：齐国明。原审被告：张德明。原审被告：张德法。上诉人方远建设集团股份有限公司（以下简称方远公司）为与被上诉人宁波天天建材有限公司（以下简称天天公司）、原审被告齐国明、张德明、张德法买卖合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2013）台天商初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理认定：2004年1月8日，被告方远公司与浙江省天台中学签订建设工程施工合同，约定由被告方远公司承建天台中学新城校区宿舍楼2号工程，周官清系该项目经理。被告张德明挂靠被告方远公司，为该项目的实际施工人。原告与被告张德法、齐国明签订工矿产品购销合同，向原告购买瓷砖等。2008年5月30日，被告张德明与原告结算，尚欠原告瓷砖款116490.96元，双方约定于当日支付10580元，其余款项在天台中学第一次付款给方远公司时支付5万元，第二次付款时付清余款。若违约，应承担实现债权的费用（包括代理费等）。浙江省天台中学于2005年6月13日向被告方远公司支付工程款80万元，8月22日向被告方远公司支付工程款88万元。2012年6月5日，台州仲裁委员会裁决认定，浙江省天台中学共向被告方远公司支付工程168万元，尚欠工程款3187923元未予支付，故浙江省天台中学应支付被告方远公司工程款人民币3187923元。原告为实现债权支付律师费8000元。另查明，原告曾以方远公司、齐国明为被告诉至法院，后双方于庭前达成和解申请撤诉，原审法院于2008年7月11日裁定予以准许。原告天天公司于2013年1月8日向原审法院起诉称：被告方远公司承包建设天台中学新城校区2号宿舍楼工程（该工程于2006年10月1日竣工），因建设需要外墙砖、抛光砖等瓷砖，遂由被告齐国明、张德法与原告签订合同，约定由原告购买以上瓷砖。合同签订后，原告按约向被告供货，而被告没有按约支付货款。原告曾于2008年5月8日向天台县人民法院起诉，2008年5月30日双方对账，被告尚欠原告货款为116490.96元，被告同意于2008年5月30日先付10580元，并约定天台中学第一次付款给被告时应优先支付原告5万元，第二次付款给被告时优先付余额55910.96元，原告因而撤诉。之后，被告仅支付10580元，原告多次催讨，但被告均以天台中学未付款为由拒绝。后经了解，因工程款已是尾款，被告一直不与天台中学结算，才致使天台中学不予支付。请求判令：一、四被告共同支付原告所欠货款105910.96元；二、四被告承担律师费8000元；三、四被告承担本案诉讼费。被告方远公司在原审中答辩称：1、被告方远公司承建天台中学2号宿舍楼的事实没有异议，该合同约定的项目经理为周官清，被告不存在拖延结算的事实。被告已与天台中学进行结算，但尚有部分工程款天台中学未予支付，被告向台州仲裁委员会申请仲裁，现该案已进入执行程序，不存在拖延结算的事实；2、被告与原告之间不存在购销合同关系，被告并非合同的当事人，并非本案的适格被告，请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。被告没有在购销合同上签字或者盖章，也从未委托被告张德法、齐国明向原告购买涉案货物，双方从未进行对账。结算后，原告也从未向被告催讨过货物，故被告并非涉案买卖合同的当事人，不应承担合同项下的付款责任；3、原告的起诉已超过二年的诉讼时效，请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。原告曾就本案于2008年起诉贵院，并于2008年7月11日撤回了对被告的起诉，后双方也未有过对账或书面催讨，故原告起诉被告支付货款，无事实依据且已超过二年诉讼时效；4、原告要求被告承担律师费，无事实依据，双方不存在买卖合同关系，是原告与他人发生买卖合同关系，故被告不应负担律师费。综上，原告与被告之间不存在买卖合同关系，且已经超过二年诉讼时效，请求法院依法驳回原告对被告方远公司的诉讼请求。被告齐国明在原审中答辩称：1、签订合同事实，被告张德明已经全部承认，与其无关；2、本案已超过诉讼时效，被告齐国明未在那里工作了，请求法院驳回原告对被告齐国明的起诉。被告张德明、张德法在原审中未作答辩。原审法院审理认为：就尚欠货款的金额问题，结算清单载明尚欠116490.96元，原告自认被告结算后又支付货款10580元，故尚欠105910.96元货款，事实清楚。就应由谁承担偿付责任的问题，该院认为，被告方远公司承建天台中学新城校区宿舍楼2号工程，被告张德明挂靠被告方远公司并负责实际施工。被告张德法、齐国明虽在购销合同上签字，但原告与被告张德明进行了最终结算，故应认定张德法、齐国明的签字行为系履行职务行为。被告张德明系工程的实际施工人，为施工需要向原告购买瓷砖，并与原告进行了最终结算，原告亦认可被告张德明有权进行结算，被告张德明应承担偿付责任。被告方远公司系工程的承包人，也是被挂靠人，应承担连带偿付责任。就本案是否超过诉讼时效的问题，双方约定浙江省天台中学向被告方远公司支付货款的时候支付5万元，从审理查明的事实来看，2008年5月30日至2012年6月5日期间，被告方远公司并未收到浙江省天台中学支付的工程款，故本案并未超过诉讼时效期间。被告并不存在违约情形，原告要求被告承担违约责任，支付律师代理费的诉讼请求，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年6月9日判决如下：一、被告张德明应在本判决生效之日起十日内给付原告宁波天天建材有限公司货款人民币105910.96元；二、被告方远建设集团股份有限公司对被告张德明给付上述款项承担连带责任；三、驳回原告宁波天天建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2580元，由被告方远建设集团股份有限公司、张德明负担。上诉人方远公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。一、上诉人方远公司不是本案适格的被告。本案诉争的是买卖合同纠纷，其法律关系的主体应为被上诉人和与其有买卖关系的合同相对方。本案中签订买卖合同的是原审被告齐国明、张德法，该两人均不是方远公司的员工，方远公司也从未授权该两人购买瓷砖，也没有在该合同上加盖任何公章，哪怕是项目部公章。该合同签订后，方远公司也从未收到任何涉案合同项下的货物，双方也从未进行对账。本案上诉人方远公司没有给被上诉人出具任何欠款手续，也从未支付过任何货款，故方远公司不是诉争买卖合同的签约和履行主体，因此不是本案的适格被告。二、被上诉人主张方远公司承担连带责任无任何法律依据，也没有法理基础。建设工程施工合同和买卖合同是两个独立的、性质不同的法律关系。原审被告张德明不是方远公司的员工，其以自己名义对外签订合同，从而造成的拖欠行为，这与发包人等的建设工程纠纷是不同的纠纷，属于不同的法律关系的，应由原审被告张德明承担相应的合同责任。三、张德明的行为也不构成表见代理。被上诉人所提供的证据根本无法证实张德明的对账行为或者购买行为系代表方远公司构成表见代理，方远公司从未授权张德明可以以方远公司名义对外签订合同。虽然张德明是方远公司的挂靠施工人，但并不是该工程的项目部经理或者负责人，更何况张德明在挂靠方远公司施工的同时也挂靠在天圣公司、天台建筑公司、全立公司等三家单位承接天台中学的建设工程，上诉人认为本案中被上诉人和原审被告张德明极有可能恶意串通损害上诉人方远公司的利益。更何况被上诉人无法证实本案的瓷砖已经交付并使用在方远公司承建的工程中。事实上张德明所出具的对账单可以证实上诉人的主张，被上诉人销售给张德明的瓷砖同时用于许必胜、张展道、裘仁人等工地。被上诉人的代理人当庭陈述其在起诉时罗列了众多被告时并不知道张德明是挂靠的实际施工人，还以为齐国明、张德法等人才是购买人，直至开庭审理后看到被告方远公司提供的仲裁裁决书后才知道被告张德明系涉案工程的挂靠施工人，才认为其是代表方远公司履行职务行为或者表见代理行为。从被上诉人代理人的陈述来说其在签订合同以及合同履行完毕后，哪怕是张德明出具对账单后其均不清楚张德明是方远公司天台中学2号楼的挂靠施工人，何来表见代理之说，被上诉人何来善意可言，根本不符合表见代理的特征和要求。四、本案涉案的材料是否用于方远公司的施工范围。被上诉人即使存在同被告张德明买卖瓷砖的事实，其根本不能确认其瓷砖是否由被告方远公司购买，并且由方远公司所实际使用。同时，结合本案中被告与天台中学签订的建设工程施工合同中约定的施工范围限定为土建、水电工程，不存在需要地砖、瓷砖等装饰材料。另结合被上诉人同被告张德明单方所签订的对账单，可以证明被上诉人事实上认可只向张德明个人主张货款，已放弃对其他人的权利主张。五、本案已经超过诉讼时效。被上诉人曾于2008年5月8日向天台法院起诉向方远公司主张货款，但因其与原审被告张德明之间进行和解故于2008年7月11日撤回诉讼。被上诉人于2012年11月22日再次起诉被告方远公司已经相距4年多，期间从未向方远公司主张过涉案合同的权利，明显已超过2年的诉讼时效，依法应驳回被上诉人对上诉人方远公司的诉讼请求。请求撤销一审错误判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人天天公司答辩称：一、关于张德明与上诉人方远公司的法律关系。在上诉人与天台中学因工程款纠纷进行仲裁的台州市仲裁委员会（2012）台仲裁字第103号一案中，上诉人曾自认张德明与其是挂靠与被挂靠的关系，张德明是实际施工人，是挂靠在上诉人名下承包天台中学新城校区2号宿舍楼工程。二、上诉人应对挂靠承包工程所涉的债务承担连带清偿责任。挂靠承包本身就是一种违法行为，上诉人明知违法而为之，在客观上扩大了该工程各材料供应商等的风险，且上诉人在挂靠关系中产生了利益关系，该利益系上诉人不当得益，根据权利义务相一致原则和公平原则，上诉人作为被挂靠人应当对挂靠承包工程所涉的债务承担连带清偿责任。三、关于2号宿舍楼工程的范围。上诉人称，建设工程施工合同仅包括土建、水电工程，并不包括装修工程。这是上诉人望文生义，其实除了水电安装及精装修工程外的所有工程都是土建范围，当然包括建筑屋面和地面的一般装修等。另外，根据上诉人制作的《施工组织设计》，描述2号宿舍楼的工程项目概况是：楼地面地砖铺贴，内墙面为混合砂浆底，外涂白色乳胶漆两道，外墙为水泥砂浆底分贴外墙面砖和涂料二种，门窗工程为塑钢窗和胶合板门。可见，地砖，地砖砖铺贴包含在土建范围内，属于上诉人的合同义务。四、关于涉案材料是否用在2号宿舍楼上的问题。被上诉人与2号宿舍楼工地上的工作人员张德法（系张德明兄弟）、齐国明（系张德明妹夫）签订购销合同之后，按约定将外墙砖和地砖运送至2号宿舍楼工地，并由齐国明等签收；2008年5月30日张德明与被上诉人对账时，也是认可2号楼工地使用了答辩人的外墙砖和地砖，并结算了货款余额；天台中学2号宿舍楼的现场实物尚在，使用的就是答辩人提供的外墙砖和地砖。上述事实和证据，以常理和正常的交易习惯来视之已足以认定这些外墙砖和地砖是用于2号宿舍楼的。五、关于诉讼时效。根据对账单，支付货款的条件一直没有成就（期间张德明通过天台中学划款到天圣公司的方式领取15万元工程款，掩饰了领款的事实，隐瞒了真相），所以本案诉讼时效期间没有超过。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告齐国明、张德明、张德法未作陈述。二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：原审被告张德明系上诉人方远公司承建天台中学2号宿舍楼建筑工程的实际施工人，这是各方当事人都无异议的事实。从查明的事实看，原审被告张德明挂靠上诉人方远公司进行工程承包施工，也即原审被告张德明是以上诉人方远公司名义对外承建工程及从事工程相关业务。因此，本案购销合同中的需方为“天台中学宿舍2#楼”及对账单中记载“浙江方远建设集团股份有限公司尚欠”等内容，均表明原审被告张德明在从事工程相关业务过程中，是以上诉人方远公司名义对外开展业务。因此，原审被告张德明挂靠方远公司对外从事建筑工程及相关业务，其在建筑工程相关业务范围内对外实施的行为应认定为职务行为。上诉人方远公司违反建筑法规定允许他人挂靠其公司从事建筑工程承包业务，为保护善意相对方即被上诉人天天公司的利益及根据其诉讼请求，上诉人方远公司应当对挂靠工程产生的债务承担相应的民事责任。至于本案买卖标的物的具体用途，并非被上诉人天天公司在履行合同中所应负的审查义务，如果标的物没有用于工程，也是上诉人方远公司内部管理问题，上诉人方远公司在承担相应的民事责任后，可按其与原审被告张德明之间的关系进行追偿。实际上按上诉人方远公司编制的《天台中学新城校区2#宿舍楼施工组织设计》第二章第一节第一条建筑设计中记载，该工程需要地砖和外墙砖，并非上诉人方远公司所陈述其承包的工程不需该二类材料。关于诉讼时效问题，原审被告张德明在其出具的对账单中承诺，货款支付以天台中学第一次付款及第二次付款为支付条件，但本案没有证据证明在上诉人方远公司与浙江省天台中学就建筑工程施工合同纠纷于2012年2月22日申请仲裁前，上述付款条件已成就，也没有证据证明被上诉人天天公司知道其权利被侵害。因此，即使按仲裁裁决时间2012年6月15日计算，被上诉人天天公司于2013年1月8日提起诉讼，也并未超过诉讼时效期间。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2580元，由上诉人方远建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱为民审判员  胡精华审判员  梅矫健二〇一四年十一月十三日书记员  项海英