江苏省扬州市广陵区人民法院民 事 判 决 书(2015)扬广商初字第227号原告(反诉被告)扬州福联汽车销售服务有限公司，住所地在江苏省扬州市扬子江中路107号。法定代表人郭福荣，董事长。委托代理人袁春明，江苏石塔律师事务所律师。委托代理人张宁，该单位员工。被告（反诉原告）史带财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地在扬州市文昌中路382号。负责人佘晓静，总经理。被告（反诉原告）史带财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地在江苏省南京市太平南路450号1702室。负责人佘晓静，总经理。两被告共同委托代理人肖仁权，史带财产保险股份有限公司员工。两被告共同委托代理人杨智文，上海铭汉律师事务所律师。原告扬州福联汽车销售服务有限公司（以下简称扬州福联）与被告史带财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称扬州史带）、史带财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称江苏史带）保险代理合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人袁春明、张宁，两被告的共同委托代理人杨智文、肖仁权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告扬州福联提起本诉诉称，原告与扬州史带存在多年的机动车商业三责险兼业代理关系，多年来双方根据行业通常行情和扬州史带自身请款方式等特点，形成了根据兼业代理合同约定一定手续费比例，另附加额外约定一定手续费比例（贴点）的方式确定手续费总比例，手续费部分由原告按兼业代理合同开票金额转账支付，部分由扬州史带自开发票扣除10%后现金支付。2013年4月1日、2014年3月25日，原告与扬州史带分别签订了一年期、二年期兼业代理合同各一份，约定由原告在扬州××辖区内为扬州史带代理车辆保险业务，扬州史带按照商业险保费的11%和20%支付代理手续费。实际过程中，双方按照20%、25%比例确定手续费，并签订了补充协议对既往习惯及支付方式进一步确认。此后，原告开具部分代理手续费的发票（开票比例由双方协商调整，不得突破总比例），被告将相应代理手续费通过转账支付至原告账户，额外手续费（贴点）也按补充约定正常支付。自2013年8月起，扬州史带经营困难，后因公司股权结构变化停止了经营，期间仅同意支付开具发票的部分手续费，无力支付贴点手续费。扬州史带不正常经营没有财产，江苏史带系扬州史带的上级公司和资产权利人，应共同承担扬州史带的债务。请求判令两被告给付原告保险代理手续费303808.01元及违约金（自2014年5月起按每日千分之一计算至实际给付之日止）。两被告辩称，1、原告主张的手续费包含了扬州城北福联汽车销售有限公司（以下简称城北福联）和扬州江都区福联汽车销售服务有限公司（以下简称江都福联）保险业务代理手续费，城北福联和江都福联是独立的法人主体，应各自主张。2、原告与扬州史带签订的补充协议一、补充协议二违反国家禁止性规定，应认定为无效。3、扬州史带不欠原告代理手续费，江苏史带承担责任没有依据。4、违约金标准过高，请求予以调整。请求驳回扬州福联的诉讼请求。两被告提起反诉称，2013年4月1日，扬州史带与扬州福联签订了保险兼业代理合同，2013年3月28日、9月20日签订了两份补充协议，上述补充协议中，扬州福联出于逃避监管规定、逃税等动机，擅自突破行业规定的最高代理手续费为11%的上限，将手续费标准分别提高到了20%和25%。扬州福联无法出具补充协议增加的代理保险手续费专用发票，扬州史带支付了2013年4-7月的超标准代理手续费后，因财务混乱，严重违反保监会监管要求，遂主动停止继续支付补充协议所涉及的违法违规代理手续费。之后，扬州史带与扬州福联签订了补充协议三、补充协议四，对代理手续费做了约定，扬州福联未按约定履行。因补充协议一、二违反《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国企业所得税法》等法律、行政法规及相关规章、规定，应确认无效。请求判令扬州史带与扬州福联于2013年3月28日、9月20日签订的补充协议无效，扬州福联退回其未开发票但扬州史带已支付的代理手续费49070.59元，返还2014年3月开票的因计算错误多支付的4827.16元给扬州史带。扬州福联辩称，补充协议三、四不真实，反诉请求没有事实依据，请求予以驳回。经审理查明，2013年4月1日，扬州福联（乙方）与大众保险股份有限公司扬州中心支公司（甲方，后更名为扬州史带）签订保险兼业代理合同一份，约定，甲方授权乙方在扬州××辖区内代理车辆保险业务。商业险按11%比例支付手续费，甲方收到代理保险费及乙方出具的保险中介服务统一发票后5日内，以转账方式支付乙方代理手续费。代理手续费按照结算当期实收保费计算。甲方未按合同约定支付乙方代理手续费，经乙方催告仍未在规定期限内划缴的，甲方除应如数划缴代理手续费外，应向乙方支付应划代理手续费日1‰的违约金。2014年3月25日，扬州福联（乙方）与扬州史带（甲方）签订保险兼业代理合同一份，除将商业险支付比例调整为20%外，其余条款不变。2013年3月28日，扬州福联与扬州史带签订保险业务合作协议（以下简称补充协议一），约定，针对2013年4月1日生效的保险兼业代理合同手续费部分达成以下协议：代理手续费机动车商业保险20%，一部分费用通过开具代理手续费发票方式支付，剩余的部分通过其他方式支付。2013年4月1日起执行。2013年9月20日，扬州福联与扬州史带签订保险业务合作协议（以下简称补充协议二），约定，针对2013年4月1日生效的保险兼业代理合同手续费部分达成以下协议：代理手续费机动车商业保险25%，一部分费用通过开具代理手续费发票方式支付，剩余的部分通过其他方式支付。2013年10月1日起执行。胥燕、邓娟、刘霞系扬州史带员工，胥燕驻点扬州福联办理业务，邓娟驻点江都福联办理业务，刘霞驻点城北福联办理业务。2013年5月-7月，扬州福联按扬州福联、江都福联、城北福联保险销售总额的11%开具了代理手续费发票48795.03元，扬州史带转账支付。另保险销售总额的9%再扣除10%为35930.87元，扬州史带汇入扬州福联开设的存折35931元。2013年8月至12月扬州福联、城北福联、江都福联保险销售总计收入2577924.99元，除2013年12月扬州福联按345467.24元销售收入的15%开具发票外，其余均按11%开具发票，共开具发票252153.93元。2014年1月至4月，扬州福联、城北福联、江都福联保险销售收入393682.02元。其中1月保险销售总收入232331.06元，除扬州福联742.28元销售收入按11%开具发票外，其余按15%开具发票，共开具发票34819.96元（扬州史带实际支付35516.69元）。2月保险销售收入90903.75元，按20%开具发票18180.75元（扬州史带实际支付7397.9元）。3月保险销售收入61594.96元，按15%开具发票。所有已开具发票的保险代理费（当月代理费金额于下月开具发票），扬州史带已支付给扬州福联。扬州福联最后一次开具发票日为2014年4月22日。扬州福联表示对未开票部分可开具发票。另查，江都福联、城北福联均为扬州福联法人独资设立的法人企业。2013年9月30日，江苏省保监局下发了《关于进一步加强我省车险监管及自律的工作意见》，取消手续费比例限制。以上事实，有当事人陈述，扬州福联、江都福联、城北福联工商登记档案，扬州福联提供的保险兼业代理合同、补充协议、保险费收入清单及明细、代理费发票、银行记账回执，扬州史带提供的薪资发放明细、应付保险中介机构手续费汇总表，手续费结算申请表等在卷为证。本案的争议焦点：一、补充协议一、二是否有效?二、扬州史带应付代理费金额？江苏史带是否应承担责任?三、反诉请求能否成立？扬州福联提供的证据有：1、江都福联、城北福联的情况说明暨承诺，表明江都福联、城北福联在经营过程中，将购车且有意购买保险的客户推荐到扬州福联，由扬州福联办理保险业务，应得代理费用由扬州福联统一向扬州史带结算。江都福联、城北福联同意由扬州福联代表向扬州史带主张权利，不重复主张。2、扬州史带张贴的告客户通知书照片一组，证明扬州史带从2015年1月起不再承揽新增车险业务。2015年3月23日，扬州福联委托代理人袁春明与扬州史带工作人员王守国的谈话录音，王守国称扬州史带从2014年6月左右不再做业务，已经关门。两被告提供的证据有：1、2013年11月28日补充协议三（复印件，无原件），内容为针对2013年4月1日生效的保险兼业代理合同达成以下补充协议，自2013年12月1日起，代理手续费更改为机动车商业保险15%。特别约定：每次结算手续费由乙方依法、行业等规定现开专用发票给甲方，凡逾一次仍未开票视同乙方自愿放弃。之前补充协议涉未开票但甲方已支付的，由乙方本年底前补开或由乙方补税款给甲方。2、2013年12月31日补充协议四，内容为“因行业对违法违规监管严密，致使乙方无法兑现补开发票或补交税款的承诺。为让甲方妥善进行账务处理，双方就2013年11月28日的补充协议达成以下处理意见：由乙方在本协议签订后30日内将乙方已收取但未开票的手续费无条件退回甲方。”补充协议为一张7.5厘米宽经裁剪的纸条，内容为手写。3、王守国与江苏史带签订的解除劳动合同的协议，内容为双方劳动关系自2015年1月31日下午5:30分终止，自此时起，王守国不再代表江苏史带对外行使相关职责。劳动合同解除后至6月30日止，王守国应配合江苏史带处理相关后续事宜，对外行为不代表江苏史带。4、2014年7月扬州福联委托律师发出的律师函，载明根据兼业代理合同、补充协议一、二，扬州史带欠扬州福联手续费162574.5元，扬州史带还拖欠江都福联、城北福联手续费的情况，要求扬州史带支付。本院认为，一、补充协议一、二系扬州福联与扬州史带签订，系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，不符合合同无效的法定情形，应认定为有效。二、江都福联、城北福联虽未与扬州史带订立保险兼业代理合同，但扬州史带在江都福联、城北福联有员工驻点，双方的习惯做法为保险费收入汇总到扬州福联，由扬州福联统一按扬州福联与扬州史带签订的保险兼业代理合同约定开具代理费发票，扬州史带全部支付了开具代理手续费发票的金额，按补充协议一、二的约定比例支付2013年5月至7月未开发票部分的款项，故扬州史带与扬州福联、江都福联、城北福联就未开票代理手续费的支付已经形成交易习惯，该交易习惯不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应予认定。扬州史带应按补充协议一、二约定比例支付未开发票部分的代理手续费（扣除10%）。江都福联、城北福联已将诉讼权利交由扬州福联一并进行，扬州福联代为诉讼并无不当。扬州福联的诉讼请求中包含2014年4月未开票部分，未向本院提供2014年4月发生业务的清单及发票，本院不予支持，在总额中予以扣减。根据双方的交易习惯，代理手续费应扣除10%。保险兼业代理合同约定的日千分之一比例过高。告客户通知书及原扬州史带工作人员王守国谈话录音可以证明扬州史带已经不再经营，其民事责任应由上级机构江苏史带承担。三、两被告提供的补充协议三没有原件，真实性不能认定。补充协议四系针对不真实的补充协议三而达成，且形式为裁剪过的一张纸条，条款为手写，故补充协议四无论是形式要件还是内容均不具备真实性。两被告据此要求扬州福联返还已实际给付的未开票代理费没有事实依据，要求扬州福联返还不当得利，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第二款、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的司法解释第七条、第十四条的规定，判决如下：一、被告史带财产保险股份有限公司扬州中心支公司、史带财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效后十日内给付原告扬州福联汽车销售有限公司保险代理手续费272630.24元【（303807.72-885.23）*0.9】及逾期付款违约金（自2014年5月1日起按同期银行贷款基准利率的1.3倍计算至实际给付之日止）。二、驳回扬州福联汽车销售有限公司的其他诉讼请求。三、驳回史带财产保险股份有限公司扬州中心支公司、史带财产保险股份有限公司江苏分公司的反诉请求。本诉案件受理费5858元，由扬州福联负担600元。扬州史带、江苏史带负担5258元（于履行本判决时直接交付扬州福联），反诉案件受理费575元，由扬州史带、江苏史带负担（已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州市分行汶河办事处，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。审 判 长  姜 莉人民陪审员  管纪宪人民陪审员  吴国鼎二〇一六年五月二十七日书 记 员  田金星