重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终1319号上诉人(原审被告)：郑州二砂工磨具厂重庆供应站,住所地重庆市九龙坡区渝成街***号附**号。负责人：赵建学。委托代理人：王舸，重庆合融律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：重庆远扬齿轮有限公司,住所地重庆市江津区广兴镇彭桥村1社。法定代表人：李强，执行董事兼经理。委托代理人：喻祯洪，重庆渝綦律师事务所律师。委托代理人：卢福华，重庆渝綦律师事务所律师。原审被告：郑州二砂磨料磨具总厂,住所地郑州市中原区伏牛路**号。法定代表人：张春福。原审被告：郑州市双利磨料磨具有限公司,住所地郑州市中原区防讯路6号附1号。法定代表人：余心安，总经理。委托代理人：樊鸿烈，河南李彤律师事务所律师。上诉人郑州二砂工磨具厂重庆供应站（以下简称二砂厂重庆供应站）与被上诉人重庆远扬齿轮有限公司（以下简称远扬齿轮公司）、原审被告郑州二砂磨料磨具总厂（以下简称二砂总厂）、郑州市双利磨料磨具有限公司（以下简称双利公司）买卖合同纠纷一案，重庆市綦江区人民法院于2015年10月8日作出(2014)綦法民初字第06970号民事判决，二砂厂重庆供应站对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明，二砂总厂原名郑州二砂工磨具厂。二砂厂重庆供应站系二砂总厂分支机构，系双利公司的代理销售商。远扬齿轮公司与二砂厂重庆供应站有长期业务往来。2014年3月17日，远扬齿轮公司向二砂厂重庆供应站电话订购二砂牌∮600×75M硬度L、粒度为60粒的外圆磨砂轮三片，双方约定的交货地点为顺昌建辉运输公司綦江建辉货运部，远扬齿轮公司自行到货运部取货并支付货款。二砂厂重庆供应站将货发至顺昌建辉运输公司綦江建辉货运部，远扬齿轮公司次日在此取货。远扬齿轮公司于2014年3月20日对购买的砂轮开始调试，使用了大约8小时后发现砂轮有裂纹，便电话告知二砂厂重庆供应站。二砂厂重庆供应站便叫远扬齿轮公司换一片使用再看。远扬齿轮公司换上另一片使用1个半小时，砂轮于12:30分突然爆炸，碎片打伤远扬齿轮公司之操作工人文联涛。文联涛随即被送往綦江人民医院，后转院至重庆第三军医大学大坪医院住院治疗。经诊断为重型颅脑损伤、左侧额骨开放性凹陷性骨折、双侧额叶脑挫伤、蜘蛛网膜下腔出血、左侧眼腔骨折。于2014年4月14日好转出院。2014年4月21日，文联涛受伤被重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤，经鉴定为捌级伤残、无护理依赖。2014年8月20日，文联涛再次到重庆第三军医大学大坪医院进行左侧额骨修补术。于2014年9月11日出院回家疗养。远扬齿轮公司垫付医疗费160367元。2014年9月29日远扬齿轮公司与文联涛达成了工伤待遇支付协议。协议约定：文联涛的两次住院医疗费合计160367元已由远扬齿轮公司支付。文联涛的劳动合同于2014年9月29日解除。解除劳动合同后文联涛捌级伤残的工伤待遇为住院期间生活补助费368元（46天×8元/天）、住院期间护理费5520元（46天×120元/天）、一次性工伤补助金28072元（11个月×4252元/月×60%）[注：计算有误，实际应为28063元]、停工留薪期工资15000元（6个月×2500元/月）、一次性伤残就业补助金51024元（12个月×4252元/月）、一次性医疗补助金25512元（6个月×4252元/月）、交通费5000元，以上共计130496元（实际应为130487元）由远扬齿轮公司一次性赔偿文联涛。远扬齿轮公司一次性支付后文联涛不得以任何理由要求远扬齿轮公司再支付工伤和劳动待遇。文联涛将向砂轮生产和销售商追偿的权利转让远扬齿轮公司，由远扬齿轮公司行使追偿权，其追偿所得归远扬齿轮公司享有，费用由远扬齿轮公司负担。文联涛应当配合和协助远扬齿轮公司进行追偿。签订协议后远扬齿轮公司除垫付的医疗费外，还按协议支付文联涛的工伤待遇130496元。文联涛被砂轮碎片击伤后，远扬齿轮公司随即向二砂厂重庆供应站汇报，要求其到现场。二砂厂重庆供应站工作人员郭爱明到现场后通知了该砂轮的生产厂家。双利公司委托二砂厂重庆供应站负责人赵建学作为代理人到现场。双方于2014年4月1日共同将砂轮送到重庆市腾龙磨料磨具有限公司进行砂轮回转强度试验。经试验远扬齿轮公司所售的砂轮在国标35米回转正常，但按50米转速回转时达到48米/秒时砂轮破损。远扬齿轮公司随即以二砂厂重庆供应站所售卖的“二砂”牌砂轮生产地与商标注册地不相符合向重庆市工商行政管理局高新技术产业开发区分局石桥铺工商行政管理所进行举报。该所于2014年5月21日回复如下——通过调查：1、“二砂”图形商标于2001年6月14日由白鸽集团有限责任公司注册商标，商标注册证号为1585732号，注册地址为河南郑州市华山路78号；2、2002年6月1日，白鸽集团有限责任公司“商标使用许可合同”转“郑州二砂工磨具厂使用，住址为郑州市二砂伏中路50号。远扬齿轮公司要求二砂厂重庆供应站赔偿未果，乃诉至法院要求解决。审理中，二砂厂重庆供应站认为，远扬齿轮公司使用砂轮时没有使用1-2mm的柔性防护衬垫而是用水浸泡的商标作衬垫，砂轮在安装砂轮卡盘后，没有进行静平衡，没有对防护板上螺丝和紧固，操作工人未经过安全教育和安全培训，没有上岗证，文联涛受伤系违规操作所致而非砂轮质量原因。二砂厂重庆供应站于2014年11月21日向法院申请鉴定砂轮产品质量是否合格，远扬齿轮公司工人受伤是否为被告产品质量不合格所致，以及磨床型号、额定转速及防护板螺孔状态。一审法院依法委托了机械工业仪表材料产品质量监督检测中心进行鉴定，并向申请人发出缴费通知。该中心于2015年7月2日以申请方未按协商意见缴纳鉴定所需费用，视为放弃鉴定申请退回一审法院。一审法院再次通知二砂厂重庆供应站缴费后再次移送该中心，而该中心于2015年8月30日回函，鉴于砂轮已经损坏，无法鉴定当时的使用状态，也无法确认磨床当时防护罩的状态，退还该司法鉴定。远扬齿轮公司一审诉称，二砂总厂原名郑州二砂工磨具厂。二砂厂重庆供应站系二砂总厂分支机构，系双利公司的代理销售商。远扬齿轮公司与二砂厂重庆供应站有长期业务往来。2014年3月17日，远扬齿轮公司向二砂厂重庆供应站电话订购二砂牌∮600×75M硬度L、粒度为60粒的外圆磨砂轮三片。双方约定的交货地点为顺昌建辉运输公司綦江建辉货运部，远扬齿轮公司自行到货运部取货并支付货款。远扬齿轮公司收到砂轮后于2014年3月20日开始调试，使用8小时后发现砂轮有裂纹，当即停止使用。于次日8时30分电话告知被告，二砂厂重庆供应站回答换一片实施看。当日下午，远扬齿轮公司按二砂厂重庆供应站的要求重新换一片新砂轮，磨了一个半小时后，砂轮突然发生爆炸，导致远扬齿轮公司工人文联涛受伤。文联涛当即被送往重庆第三军医大学大坪医院住院治疗。经诊断为重型颅脑损伤、左侧额骨开放性凹陷性骨折、双侧额叶脑挫伤、蜘蛛网膜下腔出血、左侧眼腔骨折。于2014年4月14日好转出院。2014年4月21日，文联涛受伤被重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤，经鉴定为捌级伤残。2014年8月20日，文联涛再次到重庆第三军医大学大坪医院进行左侧额骨修补术，于2014年9月11日出院回家疗养。远扬齿轮公司垫付医疗费160367元。2014年9月29日远扬齿轮公司与文联涛达成了工伤待遇支付协议书，远扬齿轮公司按约定支付了文联涛工伤待遇290863元（含医疗费160367元）。事故发生后，远扬齿轮公司立即电话告知二砂厂重庆供应站，二砂厂重庆供应站于2014年3月22日到事发现场。2014年4月1日双方一同到重庆市腾龙磨料磨具有限公司对二砂厂重庆供应站所售砂轮一片进行回转强度试验。按国标35米，回转正常，但按50转速回转时在达到48米时砂轮破损，说明二砂厂重庆供应站提供的砂轮质量不合格。事故发生后，远扬齿轮公司才知该砂轮系双利公司生产，远扬齿轮公司找二砂厂重庆供应站、二砂总厂、双利公司赔偿未果。请求判令二砂厂重庆供应站、二砂总厂、双利公司共同赔偿远扬齿轮公司损失290863元，诉讼费由二砂厂重庆供应站、二砂总厂、双利公司负担。二砂厂重庆供应站一审辩称，远扬齿轮公司在我处购买三片“二砂”牌600*45*305、硬度L、粒度60#的砂轮属实。远扬齿轮公司在使用中发现砂轮由裂纹。我站问远扬齿轮公司是否加垫子，远扬齿轮公司说加了。我站叫远扬齿轮公司换一片试试。当天下午远扬齿轮公司打电话来说砂轮爆了打伤了工人，要求我站到现场。我站到现场后通知了生产厂家双利公司。双利公司到了现场进行查看，远扬齿轮公司使用砂轮时没有按照规定使用1-2mm的柔性防护衬垫而是用水浸泡的商标作衬垫，砂轮在安装砂轮卡盘后，没有进行静平衡，没有对防护板上螺丝和紧固，操作工人经过安全教育和安全培训，没有上岗证。远扬齿轮公司始终不认可违规操作。砂轮回转试验虽然是和生产厂家一同到腾龙公司进行，事故现场砂轮虽然看到的是50米/秒的砂轮，但远扬齿轮公司的磨床是35米/秒，且试验在35米/秒的1.6倍并达到转速后保持0.5分钟试验正常，在回转速度在48米/秒的1.5倍时砂轮爆破，远扬齿轮公司的此次事故与砂轮质量无关，系其违规操作造成，应当驳回远扬齿轮公司的诉讼请求。二砂总厂一审未答辩。双利公司一审辩称，砂轮是使用一个半小时发生的破碎，没有加柔性衬垫，是远扬齿轮公司不当操作造成，与砂轮本身质量无关。远扬齿轮公司未正确安装防护罩，未按规定操作设备是工伤事故的直接原因。远扬齿轮公司没有对职工安全培训，没有安全规程，操作工人没有上岗证，发生事故是必然。远扬齿轮公司不从自身查找原因，企图以产品质量责任来转嫁自己的安全责任。希望法院在查明事实的基础上，驳回远扬齿轮公司的诉讼请求。一审法院认为，二砂厂重庆供应站销售给远扬齿轮公司的砂轮，应当符合产品及其包装上的标识要求，且有保持销售产品质量的义务，其所售砂轮的瑕疵担保义务应由其承担。由于二砂厂重庆供应站在其答辩中称其售与远扬齿轮公司的为50米/秒的砂轮，但在远扬齿轮公司与二砂厂重庆供应站及双利公司共同见证下所实施的砂轮回转强度试验证明砂轮不能达到应有的回转强度要求，应视为二砂厂重庆供应站所售与远扬齿轮公司的砂轮达不到标明的产品质量，系不合格产品。远扬齿轮公司之工人在使用该砂轮时因砂轮爆裂受伤致使远扬齿轮公司遭受损失，二砂厂重庆供应站理应赔偿远扬齿轮公司的损失。二砂厂重庆供应站系二砂总厂的分支机构，二砂总厂依法应承担补充赔偿责任。故对远扬齿轮公司要求二砂厂重庆供应站、二砂总厂赔偿的合理请求，一审法院依法予以支持。远扬齿轮公司赔偿文联涛的工伤保险待遇应以实际损失为限，护理费120元/天及交通费5000元过高，应以护理费80元/天和交通费800元主张为宜，对于超出部分系远扬齿轮公司自行扩大的损失，对于这部分之请求，一审法院依法予以驳回。因产品质量导致的损害，远扬齿轮公司即可以选择侵权之诉又可以选择合同之诉，现远扬齿轮公司选择以买卖合同起诉，双利公司虽然系生产厂家，但并非买卖合同的相对人，不是买卖合同的责任主体。至于二砂厂重庆供应站与双利公司的关系，不是本案审理的范畴。故对远扬齿轮公司要求双利公司承担责任之请求，一审法院不予支持。对于二砂厂重庆供应站和双利公司辩称远扬齿轮公司工人受伤非被告产品质量所致，而系其工人违规操作、无证上岗、没有相应的培训和安全制度所致，因提供的证据并不充分，对此一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百三十条、第一百五十三条、第一百五十四条、第一百五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、二砂厂重庆供应站在判决生效后立即赔偿远扬齿轮公司因工人受伤所受的损失284814元，二砂总厂对此承担补充赔偿责任；二、驳回远扬齿轮公司的其余诉讼请求。案件诉讼费5660元，减半收取2830元由二砂厂重庆供应站负担,二砂总厂对此承担补充清偿责任。二砂厂重庆供应站不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销(2014)綦法民初字第06970号民事判决并改判驳回远扬齿轮公司全部诉讼请求，一、二审案件受理费由远扬齿轮公司承担。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决认定上诉人所售砂轮达不到标明的产品质量，系不合格产品属于事实认定不清。上诉人一审答辩状陈述的是看到砂轮是50米/秒，但并不是认可砂轮是50米/秒的砂轮，砂轮商标上有明显的涂改。一审判决没有查清工人受伤的真实原因就判决上诉人承担赔偿责任是适用法律错误。远扬齿轮公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人供应的砂轮不能达到约定的质量，应当承担责任。上诉人销售给被上诉人的产品是不合格产品。双利公司二审答辩称，同意上诉人的上诉意见，上诉人提供的砂轮不存在质量问题，不应当对本案事故承担责任。二砂总厂二审未答辩。二审审理中，二砂厂重庆供应站和远扬齿轮公司均陈述本案买卖的砂轮的商标存在涂改的情况，商标机打字体是35米/秒，人为涂改为50米/秒。另查明，根据远扬齿轮公司一审提交的砂轮照片（一审卷宗第47页），砂轮商标中表明技术指标的小字体有被涂改的情况，但商标上仍然清晰可见打印的大字体显示是35米/秒。本院二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，本案二审争议的主要焦点是本案买卖的砂轮是否存在质量问题，进而判定二砂厂重庆供应站是否应承担赔偿责任。对该争议焦点，本院评判如下：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”。本案中，远扬齿轮公司称二砂厂重庆供应站提供的砂轮存在质量问题并导致其产生了损失，请求二砂厂重庆供应站对其损失承担赔偿责任。远扬齿轮公司应就砂轮存在质量问题承担举证证明责任。一审中，远扬齿轮公司为证明砂轮存在质量问题举示了重庆市腾龙磨料磨具有限公司砂轮强度回转记录。根据该记录，砂轮在35米/秒回转正常，达到48米/秒时砂轮破损。一审判决认为二砂厂重庆供应站已经在答辩状中自认砂轮系50米/秒的砂轮，故以此为据认定砂轮存在质量问题。本院认为，远扬齿轮公司主张砂轮存在质量瑕疵是建立在砂轮系50米/秒砂轮的基础上。而根据本案一审、二审查明的事实，并无足够证据显示本案争议的砂轮的技术指标系50米/秒。二砂厂重庆供应站在一审答辩状中并未明确表示认可砂轮是50米/秒，仅是表述“看到砂轮是50米/秒的砂轮”，一审法院以此认为二砂厂重庆供应站自认砂轮系50米/秒，缺乏依据。根据二审查明的事实，二砂厂重庆供应站看到的50米/秒系被人为涂改的数字。远扬齿轮公司一审提交的砂轮照片，可以清晰看见涂改的痕迹，而商品上有未涂改的大字体显示技术指标是35米/秒，应认定双方交易的是35米/秒的砂轮。基于上述分析，现有证据尚不能证明本案争议的砂轮是50米/秒的砂轮，不应按50米/秒砂轮的技术要求评判35米/秒砂轮的质量，远扬齿轮公司的证据不足以证明本案买卖的砂轮存在质量问题。综上，远扬齿轮公司对自己的请求所依据的事实尚未尽到举证证明责任，故其要求二砂厂重庆供应站承担赔偿责任依据不足，本院不予支持，远扬齿轮公司一审全部诉讼请求不能成立，应予驳回。综上所述,二砂厂重庆供应站的上诉理由依法成立。根据二审新查明的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院(2014)綦法民初字第06970号民事判决。二、驳回重庆远扬齿轮有限公司的全部诉讼请求。一审诉讼费2830元由重庆远扬齿轮有限公司负担。二审案件受理费5660元由重庆远扬齿轮有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良代理审判员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一六年五月十一日书 记 员  熊学敏