江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）宿中刑二终字第0020号原公诉机关沭阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）付民。辩护人邱建军，江苏金恩律师事务所律师。沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院指控原审被告人付民犯非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪一案，于2014年2月24日作出（2013）沭刑初字第0893号刑事判决。被告人付民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员陈子光出庭履行职务，上诉人付民及其辩护人邱建军到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：（一）非法吸收公众存款事实2010年8月至2011年3月，被告人付民以其建工程缺少资金为由，以支付高息为诱，非法向赵某、朱某、韩某等人非法吸收存款计1550万元。分述如下：1.2010年8月9日，被告人付民以支付高息为诱，从赵某、朱某处借款200万元。2.2010年8月16日，被告人付民以支付高息为诱，从赵某处借款100万元。3.2010年12月2日，被告人付民以支付高息为诱，从赵某、朱某、徐某、韩某、高某、舒某、于某处借款600万元。4．2011年1月15日，被告人付民以支付高息为诱，从赵某处借款200万元。5.2011年1月28日，被告人付民以支付高息为诱，从赵某、朱某处借款250万元。6.2011年3月8日，被告人付民以支付高息为诱，从赵某处借款200万元。案发前，被告人付民已归还借款950万元。原审人民法院认定上述事实，列举了下列证据：1.被害人赵某陈述：被告人付民以建工程缺少资金为由，向其借款，并许诺给付高息。其中，2010年8月9日借款金额为200万元，约定月息3分，该借款由赵某和朱某各出资100万元。2010年8月16日借款金额为100万元，约定月息3分，该款系赵某提供。2010年12月2日借款金额为600万元，约定月息4分，赵某和高某出资200万元，徐某、韩某、朱某三人出资200万元，舒某出资200万元，在出借前赵某和朱某前往被告人付民处，付民明确说让赵某从别人处借款，利息可以给到月息4分，后赵某分别向上述借款人说明被告人付民欲借款以及利息情况。2011年1月15日借款金额为200万元，约定月息5分，该款系赵某提供。2011年1月28日借款金额为250万元，约定月息4分，该款由赵某出资150万元，朱某出资100万元。2011年3月8日借款金额为200万元，约定月息5分，该款系赵某提供。被告人付民通过其银行卡向其支付每笔借款的利息情况以及在案发前付民已还款950万元。2．被害人朱某陈述：其先后分三次借给被告人付民款项300万元，其中第一次借款100万元之前和赵某一起前往被告人付民处，在共同出借600万元之前，其和赵某一起前往被告人付民处，被告人付民提出让赵某帮忙借钱，利息可以给到4分，后赵某又和自己、徐某、韩某提及该事并共同出借200万元以及每笔借款利息的给付情况。3．被害人高某、徐某、韩某、舒某、于某陈述证明借款给被告人付民的时间、金额、利息以及利息给付情况。4.证人金某证言证明其从被告人付民处借款，其中有部分借款听被告人付民说是赵某和其朋友的。5.银行储蓄存款凭条证明赵某等人向付民打款的时间、金额。6．借据证明被告人付民于2012年12月2日因借款600万元而出具了相应的借据。7.利息欠款清单证明被告人付民因未及时给付2011年1月15日借款200万元、2011年1月28日借款250万元、2010年12月2日借款600万元的相应利息而出具的清单。8.银行卡交易明细证明被告人付民与赵某资金来往情况。9.委托书证明2011年8月18日被告人付民将其借给沭阳金利置业有限公司的450万元委托给赵某办理相关手续。二、虚报注册资本事实1．2009年11月17日，被告人付民在没有实际出资的情况下，以支付手续费的方式，从他人手中借款200万元，以此获得验资报告，欺骗徐州市新沂工商行政管理局，取得新沂市恒大禽业有限公司的注册登记，后该注册资金被全部转出。2.2011年2月17日，被告人付民将新沂市恒大禽业有限公司进行增资过程中，在没有实际出资的情况下，以支付手续费的方式，从他人手中借款300万元，以此取得验资报告，继而欺骗徐州市新沂工商行政管理局，将公司的注册资金进行变更登记，虚报注册资本300万元，公司名称变更为江苏恒大昌盛牧业有限公司。原判认定上述事实，有被告人付民供认其在注册成立新沂市恒大禽业有限公司以及对新沂市恒大禽业有限公司进行增资并变更公司名称为江苏恒大昌盛牧业有限公司的过程中，采取欺诈手段虚报注册资本，骗取公司登记部门，取得公司登记的时间、地点、手段、金额等事实，另有证人吴某证言、相关书证等证据予以证实。原审人民法院认为，被告人付民非法吸收公众存款，数额巨大；使用欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪。被告人付民犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人付民在非法吸收公众存款犯罪中，能在案发前归还大部分借款，依法酌情予以从轻处罚。被告人付民对其所犯虚报注册资本罪能认罪、悔罪，依法酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第一百五十八条第一款、第二款，第六十九条，第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人付民有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元；以虚报注册资本罪判处被告人付民有期徒刑六个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金二十九万元。责令被告人付民退赔赵某等人人民币六百万元。付民上诉称：1.向赵某所借款项是经过自己账户转借给他人的，并非自己所用，自己仅是向赵某借款，并不知道赵某的钱来源于其他人，不构成非法吸收公众存款罪；2.虚报注册资本犯罪量刑过重。其辩护人提出：1.上诉人付民只是向赵某个人借款，赵某所借钱款中另有他人钱款的事上诉人付民并不知道，因此，上诉人没有向不特定对象借款；2.即使上诉人知道所借款项是向他人所借，上诉人付民也仅是帮助他人向赵某等人借款，多数款项上诉人付民只是中间人，并非资金使用人，上诉人未从中牟利；3.上诉人付民没有向社会公开宣传，没有承诺高息回报。综合以上三点理由，上诉人付民不构成非法吸收公众存款罪。4.原判判令上诉人付民退赔600万元给赵某等人不符合新出台的法律规定；5.上诉人付民所注册经营的新沂市恒大禽业有限公司注册资本属认缴制，不是实缴制，其虚报注册资本不构成犯罪。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人付民的定罪、量刑均是正确的，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审人民法院认定上诉人付民以支付高息为诱饵，向赵某等人非法吸收资金计1550万元，案发前上诉人付民已归还借款本金950万元；上诉人付民在没有实际出资的情况下，先后两次虚报注册资本合计500万元，骗取工商登记的犯罪事实清楚，原判所使用的证据经庭审质证，证据间能够相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。另查明，上诉人付民在案发前，通过债权转让、归还现金等方式，归还赵某本息合计1197.9万元。上述事实有银行往来明细表、对账清单、委托书等证据证实，控辩双方均无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人付民非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；使用欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已分别构成非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪。上诉人付民一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人付民在非法吸收公众存款犯罪中，能在案发前归还大部分借款，可以予以从轻处罚。上诉人付民对其所犯虚报注册资本罪能认罪、悔罪，亦可予以从轻处罚。原审人民法院认定事实清楚，对上诉人付民的定罪、量刑均是正确的，但根据一审判决宣告后出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金，法律的规定发生了变化，应扣减付民已经支付的利息部分，根据上诉人付民与赵某的银行往来明细，扣减上诉人付民所付本息，尚有352.1万元未能归还，故依法只能责令上诉人付民退赔尚未归还的352.1万元，对原判判令上诉人付民退赔赵某等人600万元予以改判，由此本案中给被害人造成财产损失的评价标准改变，可认为财产损失减少，对上诉人付民的刑期亦可予以酌情从轻处罚，辩护人所提相关辩护意见有法律依据，予以采纳。付民上诉提出“向赵某所借款项是经过自己账户转借给他人的，并非自己所用”及其辩护人提出“即使上诉人知道所借款项是向他人所借，上诉人付民也仅是帮助他人向赵某等人借款，多数款项上诉人付民只是中间人，并非资金使用人，上诉人未从中牟利”的辩护意见，经查，付民向赵某等人借款均是由上诉人付民本人或上诉人付民与其妻子共同出具借据，资金也是从赵某等人账户汇到付民的账户，且与借据相对应，付民将所借资金再借与金某等人，金某等人所提供的房产担保均将房产登记至付民名下，综上可以认定上诉人付民是独立的债权人和债务人，系非法吸收公众存款的主体，而非帮助他人吸收资金。故对此上诉理由和辩护意见不予采信。付民上诉提出“自己仅是向赵某借款，并不知道赵某的钱来源于其他人”及其辩护人提出“上诉人付民只是向赵某个人借款，赵某所借钱款中另有他人钱款的事上诉人付民并不知道，上诉人没有向不特定对象借款且上诉人付民没有向社会公开宣传，没有承诺高息回报，不构成非法吸收公众存款罪”，经查，上诉人付民以高息为诱饵，向赵某以及通过赵某介绍向不特定社会公众借款的事实，能够得到证人赵某、朱某、高某、徐某、韩某、舒某、于某等人证言及借款借据、银行往来凭证等证据证实，事实清楚，对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。上诉人付民还提出“虚报注册资本犯罪量刑过重”及其辩护人提出“上诉人付民所注册经营的新沂市恒大禽业有限公司注册资本属认缴制注册，不是实缴制，其虚报注册资本不构成犯罪”的辩护意见，经查，在上诉人付民为新沂市恒大禽业有限公司在工商部门注册登记及增资时，公司法尚未就有关注册资本认缴制内容进行修订，其在登记及增资过程中均欺骗工商行政管理部门，虚报实缴注册资本，在该公司及变更后的公司企业法人营业执照中均载明注册资本及实收资本数额，故其行为构成虚报注册资本罪，对其辩护人的相关辩护意见不予采纳，原审人民法院根据上诉人付民犯罪情节，在法定幅度内量刑，并无不当，对其上诉理由亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百五十八条、第六十九条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销沭阳县人民法院（2013）沭刑初字第0893号刑事判决；二、上诉人付民犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十五万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四万元。决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金二十九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年十二月二十一日起至二○一七年一月二十一日止；所判处罚金应在判决生效后一个月内缴纳完毕。）责令上诉人付民退赔赵某等人人民币三百五十二万一千元。（于判决生效后十日内履行完毕）本判决为终审判决。审 判 长  杨海峰审 判 员  罗红兵代理审判员  戴建军二〇一四年六月十三日书 记 员  周 波第页／共页