浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙绍商终字第393号上诉人（原审原告）：石钜海。委托代理人：徐觉醒，浙江司正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石成其。委托代理人：王炜，浙江越晖律师事务所律师。原审被告：冯元中。委托代理人：王炜，浙江越晖律师事务所律师。上诉人石钜海为与被上诉人石成其、原审被告冯元中民间借贷纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2013）绍诸湄商初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月14日立案受理后，依法组成由审判员陈哲宇担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员孙世光参加的合议庭，并于2014年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人石钜海的委托代理人徐觉醒，被上诉人石成其、原审被告冯元中的共同委托代理人王炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石钜海于2012年7月6日向原审法院起诉称：石成其、冯元中系朋友关系。2011年7月3日，石成其因需分两次共计向石钜海借款20万元，每次10万元，并由石成其出具借条两份，约定月利率3%，借款期限一笔为10个月，另一笔为9个月，如借款人未按期还款，则每日支付违约金500元，由冯元中对上述借款提供连带责任保证，担保范围不限于借款本息。后石成其未按期归还上述借款本息。现起诉要求冯元中归还石钜海借款20万元，并支付自2011年7月3日起至借款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息及律师代理费15000元。审理中，石钜海变更诉讼请求为要求石成其归还借款20万元及支付上述利息和律师代理费，由冯元中对上述债务承担连带清偿责任。石成其、冯元中答辩称：本案借款是在石钜海与石成其赌博过程中产生的借款，石钜海明知石成其将该借款用于赌博，根据相关法律规定，本案借款行为不应受到法律保护。另石钜海要求石成其、冯元中承担律师代理费，没有法律依据，故不应支持。石钜海为证明其主张向原审法院提供了以下证据：证据1借款协议两份、证据2律师代理费发票一份、证据3申请钱杭均及郦建青出庭作证由此形成证言。石成其、冯元中为证明其主张向原审法院提供了以下证据：证据4诸暨市公安局对石成其所作的讯问笔录、证据5诸暨市公安局对案外人石建波所作的讯问笔录、证据6诸暨市公安局对石钜海所做的询问笔录、证据7要求出示原审法院对石小明所做的谈话笔录、证据8绍诸刑初字第1573号刑事判决书（以证明石钜海和石成其等人因赌博犯罪的事实）。原审法院对双方当事人提供的上述证据认证如下：因证据8系该院作出的生效法律文书，故对其证明力予以确认。对证据3、4、5、6，该院审查后认为，证据3即证人钱杭均、郦建青系石钜海申请出庭作证，且石钜海、石成其及石建波在诸暨市公安局店口派出所制作的询问笔录中均陈述到，在2011年6月期间，石钜海、石成其多次参与赌博，在该赌博活动中，钱杭均负责抽头，郦建青负责放资、记账，故该两位证人的证言具有较强的证明力。证人钱杭均当庭证言“大概晚上8左右，我还没有坐下赌博，我看到石钜海在海亮花园赌博房间的走廊类里给石成其一袋钱，当时只有我和石钜海、石成其三人。第二笔钱，在我们赌博房间里，石钜海走进来，里面在赌博，我们在外面，石钜海把钱交给了石成其，当时有几个人看到的，石成其把钱拿到里面的房间去放好了”。证人郦建青当庭证言“石钜海从车里拿出来10万元现金给石成其，第一个10万元是石成其去还因赌博所欠的债，另外的10万元是我看到的，在赌博房间里，他拿来给石成其，石成其放在房间的抽屉里，后来因为石成其手气比较好，没有输，另外一起赌博的石小明那天输了，所以把这个10万元借给他了”。石钜海在庭审中也陈述到“因为我只有10万元现金，我在海亮花园的走廊里交付给他，另外10万元是我转借来的，我到房间里交付给他的”。石成其在庭审中也陈述到“走廊里一笔，10万元现金，赌博房间里一笔10万元现金，房间里交付给我的”。故上述两位证人关于本案借款的交付方式、地点的证言与石钜海及石成其陈述的借款交付方式、地点相互印证一致。另石建波在诸暨市公安局店口派出对其所做的询问笔录中也陈述到石成其在2011年6月16日、6月26日的赌博中分别输了30余万元、20余万元，也可进一步印证证人郦建青关于用本案借款中的10万元还赌债的证言。综上，该院对证据3、4、5、6作有效证据认定，并作为定案依据。对证据1，该院认为该两份借条虽由两被告签名确认，但其中载明的乙方即石成其因生产经营所需，与该院查明的上述事实不符，且石钜海未就该事实进一步举证证明，故对其证明力不予认定。对证据2在下文中予以认证。对证据7，因石小明在谈话笔录中陈述到其与石成其一起赌博，与证人郦建青的证言相互印证一致，且该谈话笔录系该院依职权对石小明所做的笔录，故对该谈话笔录关于石小明与石成其一起赌博的内容予以认定。原审法院查明事实如下：石钜海与石成其系同村人。2011年6月间，石钜海、石成其多次共同参与赌博活动。在赌博活动期间，石成其向石钜海借款20万元，其中的10万元在诸暨市店口镇海亮花园酒店内的走廊里（系赌博场所所在酒店）完成交付，另10万元在该酒店的赌博房间里交付。借款后，石成其将其中的10万元用于偿还因赌博输掉的债务10万元，另外10万元当场借给共同参与赌博的案外人石小明。2011年7月3日，石成其出具借条（借款协议）两份，对上述借款20万元分两张借条予以确认，每张金额10万元，并对借款期限、利息及违约金作了约定，由石成其、冯元中分别在乙方（借款人）、担保人处签名确认。后经石钜海催讨未果，遂成讼。另查明，2012年12月14日，因犯赌博罪，石钜海被诸暨市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；石成其被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。原审法院经审理认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。石成其虽向石钜海借款20万元，但在本案借款发生之前，石钜海与石成其多次共同参加赌博，且本案借款的交付时间、地点均发生在赌博期间和赌博场所内，借款时，石成其也在参加赌博。借款后，石成其将其中的10万元用于偿还因赌博输掉的债务，另外10万元当场借给参与赌博的石小明，故综合上述事实，可以认定石钜海明知石成其借款是用于赌博。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条的规定，出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护，故该院对石钜海与石成其间的借贷关系不予保护。鉴于对本案主债务即借贷法律关系依法不予保护，故与该借贷关系相关的律师代理费及石钜海与冯元中之间的从债务即保证法律关系也不予保护，对证据2即律师代理费发票亦不予认定。综上，对石钜海要求石成其归还借款20万元及支付该款相应利息和律师代理费，由冯元中对上述债务承担连带清偿责任的诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条之规定，判决：一、驳回石钜海要求石成其归还借款20万元，及支付该款自2011年7月3日起至借款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息及律师代理费15000元的诉讼请求；二、驳回石钜海要求冯元中对上述第（一）项债务承担连带清偿责任的诉讼请求。一审案件受理费5426元，由石钜海负担。上诉人石钜海不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人石成其有赖账之目的。被上诉人首先辩称本案借款系赌场“吃资”所欠，后来又辩称实际未收到借款，该些辩解通过庭审均被否定，此后才提出借款系用于赌博。二、原判认定事实错误。1、被上诉人在收到借款之前几天一直向上诉人借款，上诉人要求其提供担保人再考虑借款，并在被上诉人提供原审被告冯元中担保后才出借款项。2、原审判决过于偏信被上诉人在公安机关所作的笔录。赌博案件被查处本是被上诉人为躲避赌债主动投案所致，在投案时肯定会作对自己有利的陈述。3、原审法院对证人石小明的调查笔录系在上诉人不知情的情况下所取得，且石小明与被上诉人存在亲戚关系，不应作为有效证据认定。4、原判认定的借款时间与出具借条的时间的认定没有依据，也与事实不符，实际是先出具借条后交付借款。本案借款实际是事前达成合意，事后实际交付，只是交付时被上诉人刚好在赌博，原审判决仅凭此即认定上诉人明知被上诉人借款用于赌博，显然错误。三、原审被告冯元中应到庭应诉。由其到庭有利于案件事实的正确认定；原审被告不到庭，被上诉人与原审被告委托共同代理人，被上诉人可借此与代理人共同推卸责任。四、即使认定本案借款为赌博之用，应同时进行收缴。被上诉人石成其答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对原审判决没有异议。原审被告冯元中述称：对原审判决没有异议。各方当事人在二审中均未向本院提交二审中的新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审中双方争议焦点是讼争借款的合法性问题。石钜海与石成其多次共同参加赌博，且本案借款的交付时间、地点均发生在赌博期间和赌博场所内，借款期间石成其也在参加赌博，且借款用途亦涉赌。该些客观事实，足以证明石钜海明知借款用于赌博。该些事实，有双方当事人在公安机关所作讯问笔录及庭审陈述、证人钱杭均证言、郦建青证言、石小明笔录相关内容、公安机关对案外人石建波所作讯问笔录等证据相互印证，其中证人钱杭均、郦建青还是由上诉人石钜海申请出庭作证，相关事实证据确凿。综上，原判认定石钜海明知借款用于赌博，依据充分，本院予以确认。依照相关司法解释规定，本案借款关系不受法律保护。上诉人主张双方订立借款协议在先、交付借款在后。但首先，其先后顺序对本案事实认定并无决定性影响；其次，上诉人的这一主张缺乏充分证据证明，且根据公安机关制作的相关笔录，借款交付时间在2011年6月份，而借款协议载明的借款日期为7月3日。因此，本院对上诉人的相关上诉意见不予采纳。关于上诉人提出的原审被告冯元中应到庭参加诉讼的问题，因冯元中委托其本案代理人到庭参加诉讼系其诉讼权利，且不违反法律规定，故本院对上诉人的该项上诉意见亦不予采纳。关于上诉人主张的民事制裁问题，因相关事项即使符合制裁条件，依法也应另行处理。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5426元，由上诉人石钜海负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈哲宇审 判 员  胡春霞代理审判员  孙世光二〇一四年六月十七日书 记 员  张银萍