广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）百中民二终字第61号上诉人（一审被告）邵阳公路桥梁建设有限责任公司，原住所地湖南省邵阳市双清区东大路440号，现住所地湖南省邵阳市大祥区火车南站管理区铜铃社区铜铃西路38号。法定代表人赵应华，该公司董事长兼总经理。委托代理人黄伟旗，广西中名律师事务所律师。被上诉人（一审原告）马华群，农民，个体户。委托代理人黄东海，广西万科律师事务所律师。一审第三人张志成，农民。上诉人邵阳公路桥梁建设有限责任公司因与被上诉人马华群及第三人张志成建筑工程施工合同纠纷一案，不服乐业县人民法院（2013）乐民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人黄伟旗，被上诉人马华群及委托代理人黄东海到庭参加诉讼。第三人张志成经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明，被告邵阳公路桥梁建设有限责任公司是一家具有资质的企业，经招投标，2010年3月17日该公司与田林至乐业公路工程建设办公室签订《合同协议书》，承包N07标段施工工程。公司承包该工程后成立田林至乐业二级公路工程第七标段项目经理部，并由胡松明担任项目经理部经理，负责施工管理。2010年8月初，原告与被告单位的总工程师何惠民、项目经理部经理胡松明等达成口头协议，由原告承包建设七标段的三座桥梁，即平洞小桥（中心桩号K109＋340）、穿洞一号小桥（中心桩号K109＋815）、穿洞二号小桥（中心桩号K109＋934），并承诺按照中标价支付工程款。2010年8月中旬原告开始进场施工，至2011年8月10日止，原告完成的工程量为，1、基础钢筋（包含灌注桩、承台、沉桩、沉井等）和钻孔灌注桩（1200mm）；2、拆除结构物（包含钢筋混凝土结构、混凝土结构、砖石及其砌体结构）、下部结构钢筋、混凝土下部结构；3、上部结构钢筋、预制预应力混凝土上部结构；4、搭板、埋板下水泥稳定石底基层、支座垫石钢筋、C30混凝土台帽、盖梁、挡板及垫石、矩形板式橡胶支座、异形钢C40型伸缩装置；5、单孔钢筋混凝土圆涵管（孔径1.5m）。2010年10月8日至2012年7月18日止，项目经理部已支付原告工程款915425元，后因被告未及时支付工程款，原告拒绝继续施工并离开施工现场。项目经理部为赶工程进度，将剩余部分工程另承包给张志成进行施工。2012年6月8日项目经理部在没有原告马华群在场的情况下与张志成将整个工程进行结算，并签订结算协议书。原告要求被告就其完成的工程量进行结算，遭到被告的拒绝，原告为维护自己的合法权益诉至法院，要求支持其诉讼请求。另查明，田林至乐业二级公路现已全线通车。一审法院认为，原告马华群没有取得承包工程施工的相应资质对外承包工程，其行为扰乱了建设工程合同的严肃性，由于原告未取得建筑施工企业资质，故原、被告之间所订立的桥梁施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。本案中被告邵阳公路桥梁建设有限责任公司虽未与原告签订施工合同，但其下设机构田林至乐业二级公路工程第七标段项目经理部与原告达成口头协议，由原告承包建设七标段的三座桥梁，即平洞小桥（中心桩号K109＋340）、穿洞一号小桥（中心桩号K109＋815）、穿洞二号小桥（中心桩号K109＋934），并承诺按照中标价支付工程款。在项目经理部与原告达成的口头协议中，项目经理部的行为符合表见代理的特征，项目经理部所实施的行为产生的权利义务由被告邵阳公路桥梁建设有限责任公司承担。田林至乐业二级公路现已全线通车，被告对原告施工部分工程也未提出不合格的辩解，原告要求被告支付拖欠工程款的请求，予以支持。本案争议焦点1、原告完成工程量的总价款应为多少？2、双方当事人是否对工程款进行结算3、原告已领取多少工程款，被告应支付多少工程款给原告？关于焦点1的问题，被告认为原告完成工程量的总造价为1194028元，被告对此提交工程量清单，但没有原告签字确认，不予采信。经原告的申请，一审法院委托广西桂诚工程造价咨询事务有限责任公司对原告完成工程量进行评估。2013年10月16日广西桂诚工程造价咨询事务有限责任公司作出桂诚字（2013）03号《乐业至田林公路工程（马华群施工队所完成的部分桥梁工程内容）项目工程造价鉴定意见书》，工程总造价为1539251.93元（其中，1、完成工程量部分造价1416019.02元；2、总则工程量清单造价39234.05元；3、价格调整造价83998.86元）。该院认为广西桂诚工程造价咨询事务有限责任公司作出的鉴定意见书，根据《招标文件》、工程计量计算资料客观、公正的计算原告完成工程量的总造价为1539251.93元。按原告诉请减除6%的税款，原告完成工程量的总造价应为1446896.82元。关于焦点2的问题，项目经理部在原告马华群不在场，也没有原告的授权委托书之下与第三人张志成将三座桥的施工工程进行结算，项目经理部的行为无疑侵害了原告的合法权益。项目经理部应与原告马华群就其完成的工程量进行结算，该院认为项目经理部未对马华群施工部分工程进行结算。关于焦点3的问题，被告虽提供三座桥的工程开支明细表及支付凭据，但由于整个工程分两部分和两个时间段完成，项目经理部支付款项的对象也不同，所以工程款全部算支付给原告马华群的工程款显然不合理。被告提供的支付凭据显示从2010年10月8日至2011年8月10日共支付工程款46笔，原告认为被告列举的第8笔和第9笔有重复，被告认为并不重复，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告虽持有原告出具的领（借）款单，但无其他支付凭据印证，被告主张2010年12月13日支付50000元工程款给原告的证据不充分，不予确认。被告列举的第30、36、37、38、40笔虽是第三人张志成领取，但张志成领取工程款的时间均是原告马华群施工期间，且在原告施工期间张志成属管理人员，张志成领取款项原告马华群应当知道。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。据此，该院确认2010年8月10日之前第三人张志成领取工程款的行为视为原告马华群同意。被告列举的第39笔费用报销单因无原告签字确认，该院不予确认。截至2011年8月10日原告从项目经理部领取的工程款为844675元。2011年8月10日之后项目经理部于2011年10月28日支付给赵玉千材料款13550元，2011年11月15日支付给罗先勇3100元运输费，2011年11月与24日支付给田洪山材料款20000元，2012年7月18日支付班华论34100元钢材款，原、被告对上述款项的支付均无异议。综上，该院确认被告已支付给原告马华群的工程款为915425元，根据广西桂诚工程造价咨询事务有限责任公司作出的鉴定意见书，按原告诉请减除6%的税款，原告完成工程量的总造价应1446896.82元，被告还应支付原告工程款为531471.82元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、第五十八条第一款第（五）项、第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：被告邵阳公路桥梁建设有限责任公司支付原告马华群工程款531471.82元。案件受理费9836元，由被告承担8659元，由原告承担1177元。上诉人邵阳公路桥梁建设有限责任公司对一审判决不服，上诉称，一、被上诉人起诉要求上诉人支付工程款没有理由。被上诉人进场施工后仅完成部分工程，多骗取上诉人的工程款后在上诉人及合伙人不知情的情况下就撤出工地，致使工程停工。为按时完成工程项目，上诉人不得不与张志成达成了由上诉人包工包料施工，张志成负责技术，完成了后期工程。后上诉人与张志成达成了结算协议书，张志成应得的总结算款1227228元，上诉人已支付完毕。二、一审判决错误。被上诉人擅自离开工地后不来与上诉人结算工程量和价款，放弃了确认权，所以上诉人与第三人确认的工程量总造价是真实合法的。一审法院委托的鉴定结论与事实不符，该鉴定所依据的数据是被上诉人单方提供，无项目经理部和工程监理部的签字认可，该数据不能作为定案依据。在被上诉人逃避的情况下，上诉人与张志成结算符合当时的事实。被上诉人在组织施工时张志成领取的工程款是用于该工程的开支，是经被上诉人同意的，没有任何越权行为，且领取的费用全部是前一时间段的工程款，所以上诉人已支付的1227228元，一审判决只认定支付了915425元，与事实不符。三、一审程序违法。一审法院追加张志成为第三人没有给足十五天的答辩期，后两份开庭传票是否已送达给张志成没有证据证实。张志成的身份是共同被告还是第三人，没有查明。在上诉人与张志成达成的结算协议被确认无效之前，一审法院直接判决由上诉人支付工程款没有依据。一审法院根据被上诉人的指定确定鉴定机构，没有告知上诉人，且鉴定材料也没有经上诉人质证，鉴定内容错误。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。被上诉人马华群答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律得当。上诉人在上诉状中所列的三点上诉理由均不成立，对于这些问题，一审法院已查明。上诉人在二审庭审中补充的程序方面的上诉理由也是不成立的。上诉人提出有关张志成的答辩期问题与上诉人无关，一审法院追加张志成为第三人参加诉讼后已通知其开庭，不存在未查明张志成身份的问题。对于结算协议，张志成把被上诉人的工程也纳入其后来施工的范围，所以该协议是无效的。对于鉴定，被上诉人已提交了相应材料，也是经开庭质证，上诉人在一审时对工程量是认可的，只是对工程单价有异议，因此才有鉴定，但上诉人对鉴定事宜不配合，法院后来选定鉴定机构作出鉴定程序合法，内容正确。请求二审法院维持一审判决。第三人张志成未作陈述意见。双方当事人在二审期间均未提供新证据材料。经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本案当事人争议的焦点为：被上诉人马华群施工完成的工程量及价款应为多少？上诉人是否已足额支付该工程款给被上诉人？本院认为，被上诉人马华群系没有相应施工资质的个人，其组织施工队实际施工了上诉人下设的项目经理部转包的部分工程，该转包合同虽为无效合同，但被上诉人马华群可以依据实际施工量主张相应的工程款。在被上诉人因与上诉人的项目经理部存在纠纷未结算工程款而离开工地后，上诉人的项目经理部在未通知被上诉人到场结算，又没有被上诉人明确授权的情形下，自行与第三人张志成结算，其中包含了被上诉人施工的工程量，确实损害了被上诉人的合法权益，上诉人的项目经理部与第三人张志成的结算行为对被上诉人不产生法律效力。上诉人上诉称第三人张志成与被上诉人系合伙关系，结算行为合法有效的主张，既因没有充分证据证实张志成与被上诉人系合伙关系，又因张志成经一二审法院传唤均未到庭证实相关事实，不能证实张志成系合伙人或得到被上诉人的授权进行结算，也不能证实张志成与上诉人项目经理部的结算工程量中没有包括被上诉人施工的工程量部分，因此上诉人主张称结算合法有效的说法本院不予支持。对于被上诉人实际施工的工程量，因双方当事人存在争议，故一审法院根据被上诉人的申请而委托有相应资质的鉴定机构作鉴定，该鉴定程序合法，一审法院已将鉴定结论交由上诉人质证，上诉人在一审期间并未对该鉴定结论提出补充鉴定或重新鉴定的申请，上诉人上诉称鉴定程序不合法鉴定结论不能作为定案依据的理由不成立，本院不予支持。一审法院根据鉴定结论确定被上诉人实际施工完成的工程量及价款数额正确。一审判决认定上诉人已支付给被上诉人的款项数额及欠款数额正确。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9115元，由上诉人邵阳公路桥梁建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭承峙审判员  冯碧绮审判员  杨玉林二〇一四年六月十三日书记员  易 岚