山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁商终字第325号上诉人（原审被告）：中宇建设集团股份有限公司。住所地：浙江省温州市泰顺县司前镇捌柒路**号。法定代表人：高立存，董事长。委托代理人：高立财，男，1979年12月21日出生，汉族。委托代理人：王绥华，男，汉族，1966年7月2日出生。被上诉人（原审原告）：山东凯莱新型建材有限公司。住所地：滕州市西环路东侧。法定代表人：范·登·布林克，董事长。委托代理人：李岳，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市永丰置业有限责任公司。住所地：滕州市荆河西路*号。法定代表人：侯永干，董事长。委托代理人：张士国，男，1970年1月21日出生，汉族。委托代理人：渠成杰，山东滕国律师事务所律师。原审被告：中宇建设集团股份有限公司滕州分公司。住所地：滕州市鲁南家电摩托批发市场*楼*层。负责人：高立库，经理。委托代理人：高立财，男，1979年12月21日出生，汉族。上诉人中宇建设集团股份有限公司（以下简称中宇公司）因与被上诉人山东凯莱新型建材有限公司（以下简称凯莱公司）、被上诉人滕州市永丰置业有限责任公司（以下简称永丰公司）、原审被告中宇建设集团股份有限公司滕州分公司（以下简称中宇滕州分公司）买卖合同纠纷一案，不服枣庄市中级人民法院（2013）枣民四商初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中宇公司的委托代理人高立财、王绥华，被上诉人凯莱公司的委托代理人李岳，被上诉人永丰公司的委托代理人张士国、渠成杰，原审被告中宇滕州分公司的委托代理人高立财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯莱公司一审诉称：2010年5月30日，凯莱公司与中宇滕州分公司设立的中宇建设永丰国际电子广场项目部（以下简称电子广场项目部）签订了《商品混凝土供应合同》，约定由凯莱公司向该项目部供应混凝土，并约定了价格、供应方式、付款方式、违约责任等。从2010年5月30日至2012年9月15日，凯莱公司共向中宇滕州分公司供应各种混凝土22421.3m3，提供泵送服务14493m3，货款金额共计5903864.1元。截至2012年10月12日，中宇滕州分公司向凯莱公司付款293万元。2012年10月19日，凯莱公司与中宇滕州分公司、永丰公司签订《商砼款清付协议》，确认截止至2012年10月12日中宇滕州分公司尚欠凯莱公司货款2597486元，中宇滕州分公司于2012年11月1日前向凯莱公司支付100万元，2012年12月1日前再支付100万元，2012年12月31日前付清全部欠款，永丰公司对上述欠款提供担保。但还款期限届满后，中宇滕州分公司仅支付了40万元，凯莱公司多次向中宇滕州分公司和永丰公司催要，中宇滕州分公司、永丰公司未能支付。请求：一、中宇公司支付凯莱公司混凝土款2197486元，并支付逾期付款违约金（以60万元为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮50%，从2012年11月1日计算到判决履行之日止；以100万元为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮50%从2012年12月1日计算到判决确定履行之日止；以597486元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%，从2013年1月1日计算到判决确定履行之日止）；永丰公司对上述款项承担连带清偿责任。二、诉讼费用由各被告承担。中宇滕州分公司、中宇公司一审共同答辩称：2012年10月，凯莱公司和中宇滕州分公司、永丰公司三方达成《商砼款清付协议》，约定将中宇滕州分公司、中宇公司拖欠的259万余元货款分期分批支付，如中宇滕州分公司、中宇公司在约定的期限内未能支付，由永丰公司负责清付，清付条件是由中宇公司向永丰公司出具收款收据，由凯莱公司直接与永丰公司结算，凯莱公司与中宇滕州分公司、中宇公司之间结清。2013年1月4日，凯莱公司向中宇公司书面承诺涉案工程款已全部付清，凯莱公司和永丰公司如何结算，与中宇滕州分公司、中宇公司无关。永丰公司一审答辩称：一、不同意凯莱公司对永丰公司的诉请，永丰公司不应承担连带清偿责任，而是代为清偿责任，不应承担诉讼费用，也不应承担逾期付款违约金；二、凯莱公司与永丰公司、中宇滕州分公司、中宇公司约定由永丰公司依据中宇滕州分公司在永丰公司的工程款的剩余款项中进行扣除，在凯莱公司起诉永丰公司已支付给中宇滕州分公司80%的工程款，目前总工程款未进行结算，现在已经超付，永丰公司也不应代为清偿中宇滕州分公司、中宇公司的债务。原审法院查明：2010年5月30日，电子广场项目部（需方）与凯莱盖泽公司（供方）签订《商品混凝土供应合同》，约定：由凯莱盖泽公司从2010年5月起向电子广场项目部供应商品混凝土，强度等级为C15的单价208元／m3，强度等级为C20的单价218元／m3，强度等级为C25的单价228元／m3，强度等级为C30的单价243元／m3，强度等级为C35的单价248元／m3，强度等级为C40的单价253元／m3（以上均为非泵送价）。柴油地泵泵送增加12元／m3，电动地泵泵送增加8元／m3，汽车泵泵送增加12元／m3，p8砼增加10元／m3，膨胀砼增加15元／m3，抗冻砼增加10元／m3，防冻砼增加10元／m3，早强砼增加10元／m3，细石砼增加10元／m3。供方严格按照预拌混凝土（GB／T14902-2003）和合同的要求及时保质保量供应。供货时需提供混凝土出厂检验报告、混凝土配合比等相应资格用于送栓试块。需方提前24小时提供混凝土施工计划给供方。关于货款的结算与支付：双方应当于每月底对当月供货量进行一次统计对账，需方的合同签署或合同约定的签收人员在对账单上签字均有效。首次累计供应砼至10000m3时，需方应及时支付供货量货款的70%，以后每供应3000m3付货款70%，主体结构经质监部门验收合格后需方及时给付至供货量的80%，竣工验收合格后结算审计后三个月内付清所有余款。关于违约责任：供方中途无故解除合同或需方任何一方无故解除合同，应向对方支付合同规定预计总价款的10%违约金。若供方不能按需方施工进度要求提供砼，由此造成的一切经济损失由供方负责，且需方有权单方解除合同，所有损失由供方负责等内容。电子广场项目部与凯莱盖泽公司分别加盖公章，中宇滕州分公司的负责人高立库在授权代表处签字。合同签订后，凯莱公司按电子广场项目部的要求供应商品混凝土。双方于2010年12月14日签订《补充协议》，约定砼按以下原则调整价格：一、调价时间从2010年11月1日后浇筑的实际砼方量计算；二、砼调价按【水泥实际进货价（提供水泥正式进货发票为准）减2010年11月前水泥进货价格】乘每立方砼中水泥含量计算调价数值；计算出来的调价数值不能大于2010年11月1日后枣庄市工程造价信息中商品砼（滕州区域）价格与2010年11月前枣庄市工程造价信息中商品砼（滕州区域）价格差值；若大于上述价格差值则按二者间价格差值调整砼价格。2012年10月19日，电子广场项目部（甲方）凯莱公司（乙方）与永丰公司（担保方）签订《商砼款清付协议》，约定：一、截止至2012年10月12日，电子广场项目部尚欠凯莱公司商砼款2597486元（大写：贰佰伍拾玖万柒仟肆佰捌拾陆元整）。二、电子广场项目部欠凯莱公司商砼款于2012年12月31日前结清。自签订日至10月底还100万元；至11月份还100万元；12月31日前结清剩余部分597486元。三、永丰公司作为电子广场项目部执行本协议的担保人，如电子广场项目部不能按上述约定期还款，电子广场项目部应当无条件开具工程款收据给担保方，由担保方依据收款收据金额从电子广场项目部工程款中扣除，扣除的工程款由担保方全权处理电子广场项目部所欠凯莱公司商砼款清付事宜。四、本协议作为甲乙双方于2010年5月30日签订的商品混凝土供应合同的补充协议，原合同与本协议相关约定有不一致处，以本协议为准。电子广场项目部、凯莱公司、永丰公司分别在协议的甲方、乙方、担保人处加盖公章，中宇滕州分公司的工作人员高立财在甲方授权代表处签字。该协议签订后，中宇滕州分公司于2012年10月23日、12月3日、2013年1月4日向凯莱公司分别开具金额为100万、100万、597486元（总计金额为2597486元）的收据三张。凯莱公司于对应日期分别开具金额为456047元、543953元、100万、597486元（总计金额为2597486元）的领款收据四份。但凯莱公司仅于2013年3月17日、4月8日，收到永丰公司代中宇滕州分公司两次各支付20万元，共计40万元，尚余2197486元未付。凯莱盖泽公司于2011年9月16日企业名称变更。还查明：中宇滕州分公司于2010年3月23日成立，负责人为高立库，系中宇公司的分支机构，不拥有独立财产。电子广场项目部系中宇滕州分公司为承建永丰电子国际广场项目而设立。再查明：中宇公司诉永丰公司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院立案受理【案号为（2013）枣民五初字第23号】。永丰公司提出管辖权异议。原审法院认为，此案不属于其管辖，已于2013年12月3日将此案移送至山东省高级人民法院审理。永丰公司是否欠付中宇公司工程款及欠付工程款的数额尚不明确。原审法院认为：根据凯莱公司的诉请与中宇公司、中宇滕州分公司、永丰公司的答辩，本案的争议焦点为：一、凯莱公司向中宇公司主张给付商砼款2197486元及逾期付款违约金有无事实及法律依据；二、永丰公司对本案债务应否承担问题。关于焦点一，原审法院认为，首先，凯莱公司与电子广场项目部签订的《商品混凝土供应合同》、《补充协议》，系双方真实意思表示，内容符合法律规定，双方已实际履行，对合同及补充协议的效力予以确认。2012年10月19日，凯莱公司、电子广场项目部、永丰公司签订《商砼款清付协议》，该协议系三方真实意思表示，对该协议效力原审法院亦予以确认；其次，根据《商砼款清付协议》，确认电子广场项目部欠凯莱公司商砼款为2597486元，对此，协议三方均无异议，对于该事实予以确认。《商砼款清付协议》签订后，电子广场项目部未依据《商砼款清付协议》约定的付款期限付款，仅由永丰公司代电子广场项目部支付40万元，凯莱公司向中宇建设集团（永丰电子城）出具的收据载明收“中宇公司商混款”。因此电子广场项目部尚欠凯莱公司商砼款2197486元。由于电子广场项目部系中宇滕州分公司内设机构；中宇滕州分公司系中宇公司的分支机构，没有独立的财产，不具有对外承担民事责任的能力，其在经营过程中产生的权利义务应由中宇公司承担。综上，凯莱公司主张中宇公司应偿付其商砼款2197486元及逾期付款违约金有事实及法律依据。关于凯莱公司主张逾期付款违约金应以欠款数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算。原审法院认为，因《商品混凝土供应合同》、《补充协议》及《商砼款清付协议》条款中对逾期付款违约金的计算标准均未作约定，故本案逾期付款违约金表现为逾期付款利息损失。考虑到本案合同履行情况及中宇公司的过错程度等因素，凯莱公司主张的逾期付款违约金的计算标准应按照《商砼款清付协议》约定的付款金额（扣除已付款40万元）及履行期限分段进行计算，利息标准均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮30%。关于焦点二，中宇公司及中宇滕州分公司答辩称，本案债务已转移给永丰公司，应由永丰公司承担本案的债务。原审法院认为，“承诺书”系凯莱公司向中宇滕州分公司出具，虽加盖了凯莱公司的财务专用章，但没有永丰公司的意思表示，因而，该承诺书对永丰公司不具有约束力。中宇滕州分公司提供的由其开具的收款收据及凯莱公司开具的领款收据，由于其并未提供证据证明“承诺书”中载明的货款及凯莱公司开具的领款收据中载明的货款实际已给付完毕，故上述两份证据不能证明中宇公司及中宇滕州分公司的抗辩成立。凯莱公司、电子广场项目部、永丰公司签订的《商砼款清付协议》，明确了电子广场项目部欠凯莱公司货款的数额，同时约定了电子广场项目部应付欠款的期限。并约定，永丰公司系电子广场项目部执行本协议的担保人，如电子广场项目部不能按约定期还款，电子广场项目部应当无条件开具工程款收据给担保方，由担保方依据收款收据金额从电子广场项目部工程款中扣除，扣除的工程款由担保方全权处理电子广场项目部所欠凯莱公司商砼款清付事宜。根据上述内容，电子广场项目部并未退出与凯莱公司的买卖合同，亦未明确永丰公司是与凯莱公司买卖合同的新的债务人。同时，《商砼款清付协议》的首部载明担保方为永丰公司，合同尾部担保人处永丰公司也加盖公章，该协议从形式和内容，均明确了永丰公司为保证人的合同地位，因此，原审法院认定永丰公司应为本案债务的保证人。三方当事人均应按约定的内容履行自己的权利义务，因此永丰公司对本案债务应在欠付中宇公司工程款范围内承担清偿责任。经原审法院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十一条、第一百五十九条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十三条之规定，原审法院判决：一、中宇建设集团股份有限公司支付山东凯莱新型建材有限公司货款2197486元及逾期付款违约金（以60万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%，从2012年11月1日计算到判决确定履行之日止；以100万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%，从2012年12月1日计算到判决确定履行之日止，以597486元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%，从2013年1月1日计算到判决确定履行之日止）；二、滕州市永丰置业有限责任公司在欠付中宇建设集团股份有限公司工程款范围内对第一项判决内容承担给付责任；三、驳回山东凯莱新型建材有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项内容，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24380元、保全费5000元，由中宇建设集团股份有限公司负担。上诉人中宇公司不服上诉判决，向本院上诉称：一、原审法院认定事实错误。事实上，永丰公司不仅收到了中宇公司提交的数据，而且还承认已经把收款收据上的2597486元支付给中宇公司，永丰公司在另案答辩状中称其已支付中宇公司工程款82025711元。该82025711元包括凯莱公司起诉的2597486元混凝土款。永丰公司在一审中称没有收到3张收据是虚假的。2012年10月15日的清付协议第三条约定，如中宇公司不能按约定还款，中宇公司应无条件开具工程款收据给永丰公司，由永丰公司依据收款收据金额从中宇公司工程款中扣除，扣除的中宇公司工程款额由永丰公司全权处理中宇公司所欠凯莱公司商砼款事宜。永丰公司在另案的答辩状中承认已经给付了凯莱公司2597486元。原审法院认定凯莱公司的承诺书对永丰公司没有约束力不能成立。二、原审法院适用法律错误。凯莱公司给中宇公司出具4份收款数据，总额为2597486元。2013年1月4日凯莱公司又给中宇公司出具承诺书，承诺“此款由永丰公司代付，商混款全额付清。”既然凯莱公司自己都承认与中宇公司的债权债务已清，原审法院认定中宇公司拖欠凯莱公司的混凝土款无依据。凯莱公司出具的4张收款收据和承诺书，这些证据充分证明债务已转移至永丰公司，该债务应由永丰公司承担。请求二审法院撤销原判，依法驳回凯莱公司的诉讼请求。被上诉人凯莱公司答辩称：一、永丰公司没有承诺承担中宇公司的债务，原审法院认定承诺书对永丰公司没有约束力是正确的。二、永丰公司没有向凯莱公司支付全部的款项，只代中宇公司偿还40万元。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人永丰公司答辩称：一、永丰公司只代中宇公司向凯莱公司支付40万元。二、永丰公司在另案答辩状中称所支付的款项并没有得到中宇公司及生效判决的确认，不存在代中宇公司偿付2597486元的事实。三、凯莱公司所出具的承诺书，对永丰公司不具有约束力，永丰公司也不同意执行。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：一、中宇公司是否依法将涉案债务转移给了永丰公司；二、永丰公司是否已向凯莱公司付款2597486元。一、关于中宇公司是否依法将涉案债务转移给了永丰公司问题。债务转移是指合同的债权人、债务人与第三人之间达成协议，将合同债务转移给第三人承担。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三方，应当经债权人同意。”本案中，凯莱公司在承诺书中，虽然同意永丰公司承担本案债务，但中宇公司与永丰公司之间并没有达成转移债务的合意。2012年10月15日的清付协议第三条约定的是作为担保人永丰公司的担保义务或代偿义务，并非约定中宇公司将债务转移给永丰公司。故中宇公司诉称涉案债务已经转移给了永丰公司的理由不能成立，本院不予采信。二、关于永丰公司是否已向凯莱公司付款2597486元问题。本案中，凯莱公司虽然向中宇公司开具了收款收据、领款收据并在承诺函中称“商混款已付清”，但中宇公司自认没有直接向凯莱公司支付混凝土款，且永丰公司也只认可代付40万元，其余款项并未向凯莱公司支付。永丰公司在另案答辩状中称其已向中宇公司付款82025711元，但中宇公司没有证据证明其中包含涉案的2597486元，且该款永丰公司已向凯莱公司支付，况且凯莱公司也不认可永丰公司已向其付款2597486元。故中宇公司主张2597486元已向凯莱公司支付无证据证明，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。中宇公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24380元，由上诉人中宇建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王庆林代理审判员  郑元文代理审判员  康 靖二〇一四年十一月三日书 记 员  彭 震