湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）湘高法民三终字第121号上诉人（原审原告）刘定美。委托代理人蒋安利，湖南银光律师事务所律师。委托代理人颜宏辉，湖南银光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）冯红印。被上诉人（原审被告）曹寿文。委托代理人刘国言。上诉人刘定美因与被上诉人冯红印、曹寿文合伙协议纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院于2014年7月22日作出的（2012）郴民一初字第21号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人刘定美的委托代理人蒋安利、颜宏辉到庭参加了诉讼。被上诉人冯红印、曹寿文经本院合法传唤，没有正当理由未参加开庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2006年2月23日，曹寿文等人在永兴县成立永兴县永昌兴置业有限责任公司，企业类型：有限责任公司（私营），法定代表人：曹寿文，经营范围：房地产开发、物业管理。2007年3月6日，曹寿文、李兴邦、侯清林、冯红印、刘定美签订《开发合作协议书》，协议内容为：“经股东共同一致同意，在永兴县城龙山路J.K块地进行开发，具体合作协议如下：1、股东、股金组成：曹寿文50%，其中李兴邦10%，侯清林10%；冯红印50%，其中刘定美18.5%。股本暂定叁仟万元整。2、此开发项目挂靠永昌兴置业有限责任公司，龙山路J.K地与该公司其他项目无关，公司不收取其他费用，进行独立核算由本项目股东进行管理。3、龙山路J.K地开发成立《永昌兴置业有限责任公司项目部》，由股东协商安排好管理人员。①管理人员工资、办公费用按此项目总销售收入金额的1%提取，由曹寿文支配、冯红印监管。②房屋销售、图纸设计和办理一切手续费用另行安排。4、开发项目所有事项都要通过大股东决定后通知相关人员执行。5、本协议未尽事宜另行协商解决。6、本协议一式四份，签字后生法律效力。”签订《开发合作协议书》后，刘定美交给冯红印入股股金4380218元，曹寿文、冯红印依约对永兴县龙山路J.K地项目进行了开发，全部项目开发的决策、经营、管理及利润分配均由曹寿文、冯红印决定，挂在曹寿文、冯红印名下的李兴邦、侯清林和刘定美均没有对合作事务行使经营、管理权，同时《开发合作协议书》也未就项目的利润分配及风险承担进行约定。在合伙期间，合伙股东的股金以退现金或者抵扣房款的方式全部陆续退还。2010年4月6日，刘定美以合伙几年来，冯红印、曹寿文没有对合伙期间的账务进行清算为由向湖南省永兴县人民法院起诉，请求法院责令冯红印、曹寿文对合伙期间的账务进行清算，并判令冯红印、曹寿文支付刘定美股金及红利351.4万元。在该案审理期间，冯红印（甲方）与刘定美（乙方）于2011年1月14日签订《协议书》，协议约定：“经甲、乙双方共同协调商定，昌兴花园投资建房事项，为了友好的情况下，乙方在永兴法院诉讼甲方一事，经法院多次开庭审理。因乙方诉讼请求无依据，至今法院未判定。经双方友好协商同意永兴法院判定1：1.2利润，其他诉讼请求冯红印、曹寿文不承担，具体条款如下：1、乙方刘定美入股438万元、诉讼请求分利润525.6万元、本金和利润共计963.6万元。2010年11月30日止刘定美已抵扣房款8670674.00元，差965326.00元。2、根据昌兴花园现状情况，因地下停车场面积大，没有出售，无法实行决算，法院判定后冯红印差965326.00元，冯红印同意办理手续（欠条），但一定要等地下停车场处理后变现或按车位价值分配车位给乙方。协议签订后，乙方不能以任何理由再找甲方。3、签订协议办理手续后，刘定美把冯红印办理收条原件退回给冯红印并作废。4、本协议一式三份，甲、乙双方各执一份永兴法院一份。5、本协议签字后生法律效力。”冯红印签名时备注：“同意法院以上述数据及事实予以判决方式结案。”刘定美签名时备注：“同意法院先判再和红印决算，并同意撤回曹寿文的起诉。”2011年1月23日，湖南省永兴县人民法院作出（2010）永民初字第231号民事判决书，判决：1、刘定美入股冯红印名下股金438万元，应分利润525.6万元，合计963.6万元，刘定美抵扣房款8670674元，尚欠965326元，限冯红印在本判决生效后30日支付给刘定美。2、曹寿文不承担支付本案股金、利润的责任。3、驳回刘定美的其他诉讼请求。案件受理费34912元，由被告冯红印负担。判决生效后，刘定美不服该一审判决，向原审法院申请再审，原审法院于2012年7月25日作出（2012）郴民再终字第5号民事裁定书，裁定撤销湖南省永兴县人民法院（2010）永民初字第231号民事判决，发回湖南省永兴县人民法院重审。湖南省永兴县人民法院于2012年8月27日立案重审，因该案诉讼标的超出湖南省永兴县人民法院级别管辖范围，将案件移送原审法院，原审法院于2012年10月17日立案审理。冯红印提供的永昌兴置业有限公司昌兴花园项目决算表体现2009年至2011年昌兴花园房屋、门面和车库的销售收入为89671594.37元、还未开地税发票收入8978027.4元、地下停车场处置收入6360000元、J地转让收入是7494000元、昌兴花园项目的成本费用为96628750.06元。刘定美提供的从永兴县财政局和地税局调取的昌兴花园契税完税证体现截至2013年10月14日止昌兴花园已销售办证的房屋、门面和车库收入为83230335.7元，部分房屋、门面和车库未销售或未办证。刘定美对昌兴花园项目决算表中的96628750.06元成本费用不予认可，其根据冯红印和曹寿文提交的账目计算出昌兴花园项目的成本费用为7200万元。原审法院根据刘定美的申请委托郴州同兴有限责任会计师事务所对昌兴花园项目合伙期间总成本费用进行审计，在审计过程中，该事务所于2014年5月5日要求原、被告双方补充审计资料，由于须补充的审计资料都在被告冯红印和曹寿文处，而冯红印和曹寿文在法院指定的期限内拒不提供补充资料，由此终止审计。另外，原告刘定美在第二次庭审中认可从冯红印处领取股金加利润6872131元。《开发合作协议书》中体现股东本项目股东除了曹寿文、冯红印、刘定美之外，还有李兴邦和侯清林，其中李兴邦拥有10%的股份，侯清林拥有10%的股份。刘定美在案件审理过程中申请追加李兴邦和侯清林为共同被告，但曹寿文表示李兴邦和侯清林已经退出合伙，李兴邦和侯清林名下的20%股份现全部是曹寿文的股份，曹寿文自愿承担50%的责任。原审法院认为，本案一审争议焦点是：一、被告冯红印和原告刘定美于2011年1月14日签订的《协议书》的效力问题，该《协议书》能否作为本案的定案依据；二、原告刘定美请求判令被告冯红印、曹寿文支付昌兴花园合伙利润758.4819万元的诉请能否得到支持。关于争议焦点一。虽冯红印和刘定美在（2010）永民初字第231号案件审理过程中签订了《协议书》，协议中约定“经双方友好协商同意永兴法院判定1：1.2利润”，但刘定美在落款处备注“同意法院先判再和红印决算，并同意撤回曹寿文的起诉”，该备注表明刘定美未同意以1：1.2的比例分利润，只是同意以这个比例判决之后再进行决算，其清算的数额并不确定。而案件一旦判决生效之后具有法律效力，双方当事人必须按照判决书确定的标的额履行，这与刘定美备注的内容是相矛盾的，因此刘定美实际上并未同意《协议书》的内容，该《协议书》不生效，不能作为本案的定案依据。关于争议焦点二。首先，关于昌兴花园项目的收入和成本问题。（一）昌兴花园项目决算表中体现地下停车场处置收入6360000元，刘定美和曹寿文对该项未持异议，原审法院依法予以认定。（二）决算表中体现J地转让收入7494000元，刘定美不予认可，称J地转让收入有九百多万元，但未提供证据证实，原审法院对7494000元J地转让收入予以认定。（三）昌兴花园的销售收入以从永兴县财政局和地税局调取的昌兴花园契税完税证体现的为准，经核算，已销售办证的房屋、门面和车库收入为83230335.7元。（四）被告冯红印和曹寿文在法院委托审计昌兴花园项目成本费用的过程中拒不提供补充资料导致审计终止，由此产生的不利后果由两被告承担，因此原审法院对刘定美根据账本计算的7200万元成本费用予以确认。其次，关于已付股金及利润问题。刘定美在第二次庭审中认可从冯红印处领取股金加利润共计6872131元，与冯红印提交的收条相印证，原审法院予以确认。刘定美所交股金为4380218元，已领利润则为2491913元。综上，冯红印和曹寿文还应支付刘定美的利润为2148689.1元{［（83230335.7元＋6360000元＋7494000元－72000000元）×18.5%］-2491913元}。至于未销售或未办证的部分房屋、门面和车库的利润，因刘定美在本案中未提交证据证明已销售而未办证的房屋、门面和车库的销售收入，加上部分房屋、门面和车库尚未销售，所以本案对这部分房屋、门面和车库不作处理，刘定美可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告冯红印、曹寿文在本判决生效后十日内支付原告刘定美昌兴花园合伙利润2148689.1元；二、驳回原告刘定美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64894元，由原告刘定美负担46724元，由被告冯红印、曹寿文负担18170元。上诉人刘定美不服一审判决，向本院提出上诉称：1、原判认定昌兴花园成本费用为7200万元与事实不符，请求依法评估；2、原判对昌兴花园未销售或未办证资产利润未作处理不当；3、J地块开发利润应当一并分配。请求依法改判。被上诉人冯红印、曹寿文因缺席二审庭审未答辩。二审期间，在本院指定的举证期限内，各方当事人均未向本院提交证据。二审庭审期间，经本院询问，上诉人刘定美对原审法院查明昌兴花园成本费用和J地转让收入之事实提出异议，对原审法院查明的本案其他事实没有提出异议。经审查，关于昌兴花园成本费用之异议，因被上诉人冯红印、曹寿文在本案一、二审期间均未提交审计资料，审计机关无法对该项目进行审计，且上诉人刘定美在本案一审庭审中有“根据冯红印提交的收入账本体现的昌兴花园的整个成本费用为7200万元”的相关陈述，故原审法院依据举证责任分配原则认定昌兴花园成本费用为7200万元有法律依据，该异议依法予以驳回。关于J地块的转让收入，因上诉人刘定美并未提交证据证明，原审法院依据《决算表》认定该地块转让收入为7494000元有事实和法律依据，该异议依法予以驳回。根据原卷材料、各方当事人对本案事实的承认及二审庭审情况，原审法院认定本案事实清楚，本院依法予以确认。本院另查明，上诉人冯红印2010年4月15日出具便条确认共领取昌兴花园房款等款项6872131元。本院认为，本案二审争议焦点问题为昌兴花园成本费用、未销售或未办证资产利润分配及J地块开发利润问题。关于昌兴花园的成本费用问题。本案一、二审期间，因被上诉人冯红印、曹寿文未提交相关资料，导致本案项目成本无法审计。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据已查明的事实，涉案全部项目开发的决策、经营、管理及利润分配均由曹寿文、冯红印决定，因此该项目的成本费用事实应当由该二当事人承担举证责任，但其所提交的证据不足以证明该项目的真实成本费用，又不提交项目资料对该成本费用进行审计，应当承担不利后果。本案中，上诉人刘定美亦未提交证据证明该成本费用的具体构成，原审法院根据其在本案一审庭审中“根据冯红印提交的收入账本体现的昌兴花园的整个成本费用为7200万元”的相关陈述，认定昌兴花园成本费用为7200万元有事实和法律依据，本院依法予以确认。上诉人刘定美上诉提出“原判认定昌兴花园成本费用为7200万元与事实不符，请求依法评估”的上诉理由，无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于未销售或未办证资产利润分配问题。本院认为，本案中，原审法院以昌兴花园契税完税证所体现的内容认定该项目已销售办证的房屋、门面和车库收入，有事实和法律依据。考虑上诉人刘定美诉请分配利润之昌兴花园项目资产的同一性，该未销售或未办证资产利润尚无契税完税证等证据在卷佐证，原审法院据此要求上诉人另行行使分配利润之权利，符合本案客观事实，并无不妥。上诉人刘定美上诉提出“原判对昌兴花园未销售或未办证资产利润未作处理不当”的上诉理由，无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于J地块开发利润问题。本院认为，各方当事人在涉案《开发合作协议书》中约定了J地块开发的相关内容，原审法院已查明该地块的转让收入并计入昌兴花园项目的整体收入之中。但各方当事人并未提交证据证明J地块是否进行了开发、开发利润是多少、刘定美是否应当参加利润分配等事实，因此，上诉人刘定美要求分配J地块开发利润，无事实依据，该上诉理由本院依法不予支持。综上，上诉人刘定美的上诉理由均无事实和法律依据，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条第之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费48591元，由上诉人刘定美负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈小珍审 判 员  邓国红代理审判员  唐小妹二〇一四年十一月二十四日书 记 员  李晨曦