重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终3159号上诉人（原审原告）余明巧委托代理人罗开全上诉人（原审被告）重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司。法定代表人康云，总经理。委托代理人张智俊委托代理人张建堂，重庆永登律师事务所律师。上诉人余明巧与上诉人重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司（以下简称鑫龙物管公司）物业服务合同纠纷一案，重庆市綦江区人民法院于2016年3月3日作出（2015）綦法民初字第10191号民事判决，余明巧及鑫龙物管公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月12日审理了本案，余明巧的委托代理人罗开全；鑫龙物管公司的委托代理人张智俊、张建堂参加了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2010年3月15日，重庆市银鹰实业集团房地产开发有限公司为甲方（文龙街道沙溪路22号银海新城小区开发商），重庆鑫龙物业管理有限公司（于2013年10月9日变更登记为“重庆鑫龙物业管理集团有限公司”，又于2014年10月16日变更登记为“重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司”）为乙方，就银海新城小区的前期物业服务管理签订了《银海新城前期物业服务合同》，该合同约定物业基本情况中建筑面积为64.19万平方米，物业服务内容为：物业共用部分的日常维修、养护和管理；物业共用设施、设备的维修、养护、运行和管理；市政共用设施（不属市政部门管理）和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理；公用绿地、花木、建筑小品等的养护与管理；附属配套建筑和设施、设备的维修、养护和管理；公共场所、房屋共用部位的清洁卫生，垃圾的收集与清运，排水管道、污水管道的疏通；交通秩序与车辆停放的管理；公共秩序、安全、消防等事宜的协助管理和服务，包括安全监控、巡视、执勤；物业档案资料管理；物业项目使用专项维修资金的预算和计划；装修管理；物业服务费和本合同规定其他费用的收取；法律、政策规定应由乙方管理服务的其他服务事项；物业管理区域内，本合同特别约定的物业管理事项为：1、接受业主委托，对其物业的专有部分进行维修养护（价格双方另行商定）；2、乙方负责策划本小区社区文化活动，每年由乙方负责开展的社区文化活动不少于4次（含4次）。该合同约定的服务收费为包干方式（物业服务费的构成包括物业服务成本、法定税费和物业管理企业的利润），按月收取，标准（人民币，按建筑面积计算）：住宅1.2元/月/平方米（物业服务费0.9元/月/平方米，电梯费0.3元/月/平方米，一、二层不收电梯费）收取；住改非用户按住宅改为办公用，按200%收取；住宅改为商业用途，按300%收取；商业物业按3.5元/月/平方米（其中幼儿园按2.20元/月/平方米）收取。业主共用部位、共用设备设施运行的能源消耗，采取独立计量核算，实行定额分摊与据实分摊相结合的方式向产权人或使用人计收，其中楼道照明、消防通道照明、电梯间照明、院墙路灯、小区路灯、草坪灯等的用电费用未进入物业服务收费成本，按10元/户/月定额由产权人或使用人按月交纳；小区水景、二次供水泵、自备发电机油料以据实分摊的方式由产权人或使用人按月交纳。共用数量必须是专表计量或正常情况下总表与各分表的差额。该合同约定的期限自2010年4月1日起至2013年3月31日止，在合同期届满前三个月内，甲方作出续聘或选聘的决定，在甲方与续聘或选聘的物管企业签订物业服务合同生效时，本合同终止。该合同还对物业管理中的其他事项作了约定。2014年3月1日，重庆市银鹰实业集团房地产开发有限公司为甲方，重庆鑫龙物业管理集团有限公司为乙方，双方续签了《银海新城前期物业服务合同》，该合同约定的物业服务内容、业主共用部位、共用设备设施运行的能源消耗收费标准与前述合同约定一致；物业服务费按月收取，其中高层住宅的收费标准为1元/月/平方米（物业服务费0.65元/月/平方米，电梯费0.35元/月/平方米，一、二层住户不收电梯费）；合同期限自2014年4月1日起至2019年3月31日止。2015年6月26日，重庆市綦江区银海新城业主委员会为甲方，重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司鑫龙物管公司为乙方，双方签订了《银海新城物业服务合同》。2012年8月14日，重庆市綦江区发展和改革委员会根据《重庆市物价局关于对重庆市城市物业管理服务收费实施办法执行中有关问题的通知》（渝价〔2004〕XXX号）和《重庆市物业服务收费标准审批委托书》（渝价房委[2010]XXX号）文件精神，同意银海新城一期、二期物业服务费继续按一级收费标准执行，以綦发改价〔2012〕5号文件批复银海新城小区一期、二期的物业服务收费标准，高层住宅物管服务费按建筑面积每月每平方米0.65元计收，其中含公共设备设施日常维修养护费0.20元；高层住宅电梯费底层不负担，第二层自愿不乘坐电梯的不负担，第三层及以上按常住人口（连续居住三个月以上）计收，收费标准根据实际情况在以下两种方法中选择一种，方法一：每人每月平均收取电梯费10元；方法二：在每月每人平均收取电梯费10元的基础上，从第三层起，每增加一层加收0.3元[计算公式为：每人每月电梯费=10＋0.3×（楼层数－3）]。售房时，对物业管理服务承诺的收费标准低于上述收费标准的，仍按承诺收费执行。收费标准有效期三年，从2012年8月14日起至2015年8月13日止。余明巧举示的《银海新城临时管理规约》第四条规定：建设单位与物业管理企业签订的前期物业服务合同涉及业主利益的规定，应当以本临时公约为准。第三十九条规定：共用的专项设备运行的能源消耗，应独立计量核算，合理向业主分摊计收。重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司提供了一份2013年1月4日签订的《前期物业服务协议》，该协议中甲方为重庆鑫龙物业管理有限公司，乙方为余明巧，约定物业服务费用标准为住宅物业按建筑面积1元/月/平方米（含电梯费0.35元/月/平方米），公共区域用水、电，采取独立计量核算，据实向业主分摊（公用水、电总表和分表的差额据实摊销），由甲方根据有关规定逐月收取，代收代缴；物业服务期限为合同签订之日起至小区业委会成立之日止。余明巧对该协议质证后认为该协议乙方落款处余明巧的签名及捺印均不是余明巧本人所为，不认可签订了该协议。针对余明巧的质证意见，重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司认为该协议上余明巧的签名和捺印有可能是其亲属代其签字捺印。余明巧提供了一份重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司与该小区XXXXXXX号业主2011年3月10日签订的《前期物业服务协议》，该份协议与前述《前期物业服务协议》协议内容基本一致[该份协议约定物业服务费用标准为住宅物业按建筑面积1元/月/平方米（含电梯费）]，余明巧认为虽然重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司自始至终没有与余明巧签订前期物业服务协议，但是应该进行参照认定。2009年11月3日，余明巧、罗昭利（1987年2月10日出生）为乙方与甲方重庆市银鹰实业集团房地产开发有限公司签订《重庆商品房买卖合同》，购买了重庆市綦江区文龙街道沙溪路22号银海新城小区XXXXX号（建筑面积104.14平方米，银海新城小区二期）房屋，合同约定余明巧、罗昭利两人为共同共有，该合同同时约定“甲方应向乙方出示《前期物业服务合同》和《业主临时管理规约》，乙方应详细阅读有关前期物业服务合同和业主临时管理规约的全部内容。乙方同意，因该物业管理区域尚未成立业主大会，自该房屋交付之日起，即应接受甲方在《前期物业服务合同》中委托的物业服务企业实施物业管理，并遵守业主临时管理规约。”罗昭利系余明巧女儿。余明巧于2013年1月接房后对涉案房屋进行了装修。2014年1月20日，余明巧向重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司交纳了该房屋2014年1月至3月期间的物业服务费312.3元、能源费30元，并交纳了二次加压费2.4元（4吨×0.6元/吨）；2014年6月19日，余明巧向重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司交纳了该房屋2014年4月至6月期间的物业服务费312元、能源费30元。余明巧户口簿上全户人口为余明巧一人。重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司提供的涉案房屋《业主家庭情况登记表》中业主姓名栏登记为余明巧，家庭成员栏登记为余明巧一人。银海新城小区一直由重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司提供前期物业服务，重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司对住宅按1元/月/平方米（含电梯费0.35元/月/平方米，一二层不负担电梯费）收取物业服务费用。在重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司提供物业管理服务过程中，该小区存在装修中部分业主占用顶楼屋面、采光井通风口违章搭建的情形。余明巧提供了重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司制作的《綦江区银海新城小区范围内违章建筑调查摸底表》，2013年6月重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司向綦江区规划局发出的《关于请求协调处理银海新城违规搭建的函》，2013年11月3日重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司向綦江区拆违办发出的《关于请求协调处理银海新城违规搭建的函》及《綦江区银海新城小区范围内违章建筑表》，拟证明：一、函告中载明银海新城小区规划建筑面积近45万平方米，而实际建筑面积为64.19万平方米，足以证明未达到物业申报的环境绿化面积、设备设施；二、银海新城小区存在防烟排烟系统消防设施被业主装修时强行占为己有，失去消防使用功能已无法恢复，证明重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司违反了《前期物业服务协议》中“对违反装修规定的行为，要及时制止和纠正”的约定，足以证明未达到物业申报的设备设施。余明巧提供了视频光盘（2015年11月10日、11日拍摄）拟证明银海新城小区存在道路无人行道路、消防通道内长期有车停放、幼儿园占用绿化带，存在重大安全隐患，物业未达到建设单位申报的环境绿化、设备设施等条件。余明巧要求重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司退还已交物业费的理由为：一、银海新城物业未达到建设单位申报的环境绿化、设备设施条件，应当根据渝价〔2004〕778号文件规定，应下浮30％收费，重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司只应该向业主收取物业服务费每月每平方米0.65元的70％；二、重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司对物业共用部位、共用设备设施日常维修养护，尤其是至今的利用率、完好程度负有法定的举证责任，否则余明巧行使《合同法》第六十七条赋予的抗辩权，拒绝交纳日常维修养护的每月每平方米0.2元；三、重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司只收费不服务、多收费少服务，余明巧有权行使《合同法》第六十七条赋予的抗辩权，减半交纳应交数额的物业服务费；四、余明巧只有一人居住，每月只应交纳10元的电梯费；五、重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司收取的每月能源费10元，不符合渝价〔2004〕778号文件规定，余明巧有权拒交。重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司收取二次加压费，10楼以下不需要二次加压，余明巧房屋为9楼，即使存在加压，应当纳入公摊费进行公示，按渝价〔2004〕778号文件规定，并不存在行业标准，重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司也未举证证明行业标准；六、房屋是余明巧与罗昭利两家人购买，应当独立、分别承担物业服务费。重庆市物价局印发的《重庆市物价局关于对重庆市城市物业管理服务收费实施办法执行中有关问题的通知》（渝价〔2004〕778号）文件规定，物业在未达到申报的环境绿化、设备设施等条件的，在审批的收费标准基础上，应下浮30％收费，下浮的30％由建设单位承担。物业收费实行等级综合评定制度，物业服务费按建筑面积收取。业主共用部位、共用设备设施（如楼道照明、消防通道照明、电梯间照明、院墙路灯、小区路灯、草坪灯、小区水景、二次供水泵、自备发电机油料）的用水、用电费用未进入物业服务收费成本，应按户据实分摊后由产权人和使用人交纳。据实分摊的共用数量必须是专表计量和正常情况下总表和各分表的差额。收费标准中高层住宅一级物业服务费为0.45元，日常维修养护费为0.2元。前述事实，有关于请求协调处理银海新城违规搭建的函、綦江区银海新城小区范围内违章建筑调查摸底表、綦江区银海新城小区范围内违章建筑表、前期物业服务合同、物业服务合同、户口簿、房屋产权证、重庆市商品房买卖合同、前期物业服务协议、银海新城临时管理规约、綦发改价〔2012〕5号文件、渝价〔2004〕778号文件、收据、住户装修申请验收表、业主家庭情况登记表及双方当事人陈述等证据证实，并经庭审质证和本院审查，予以认定。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按约定履行其义务并享有权利。建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。本案中，重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司于2010年3月15日与银海新城小区建设单位签订了前期物业服务合同，又于2014年3月1日与建设单位续签了前期物业服务合同。在没有证据证明前述前期物业服务合同存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，前述前期物业服务合同应当认定有效，对余明巧具有约束力。2010年3月15日签订的前期物业服务合同期限届满后，重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司仍为涉案小区提供前期物业服务，余明巧向重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司交纳了2014年1月至3月期间的物业服务费312.3元、能源费30元。前期物业服务合同续签后，余明巧向重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司交纳了2014年4月至6月期间的物业服务费312元、能源费30元。重庆市綦江区发展和改革委员会于2012年8月14日以綦发改价〔2012〕5号文件批复核定了银海新城一期、二期具体的物管服务费标准和电梯费收费标准，该核定行为在前期物业服务合同（2010年3月15日签订的）订立之后，重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司按1元/月/平方米收取物业服务费用（含电梯费），其确定的收费标准与物价部门核定的收费标准不相一致，涉及到具体业主时，存在提高收费标准的情形。虽然重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司提供的前期物业服务协议中，其与余明巧约定物业服务费用标准为住宅物业按建筑面积1元/月/平方米（含电梯费0.35元/月/平方米），但余明巧否认其在该协议上签名捺印，该份协议的真实性无法认定。在此情形下，根据现有证据本院确定涉案房屋的常住人口为1人，本案应当根据物价部门核定的标准计算物业服务费用，确定涉案房屋每月应交纳电梯费10元。据此，重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司多收物业服务费用为158.15元[（312.3元＋312元）－（0.65元/月/平方米×6月×104.14平方米＋10元/月×6月）]。对于能源费60元，渝价〔2004〕778号文件作为重庆市物价局文件对业主共用部位、共用设备设施运行的能源消耗的规定并非法律、行政法规的强制性规定，前期物业服务合同约定业主共用部位、共用设备设施运行的能源消耗，采取独立计量核算，实行定额分摊与据实分摊相结合的方式向产权人或使用人计收。重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司向银海新城小区提供了物业服务，余明巧作为小区业主向重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司交纳能源费60元，重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司收取该费用并无不当，故对余明巧要求退还能源费60元的请求，本院不予支持。对于二次加压费2.4元，根据前期物业服务合同约定，二次供水泵费用应据实分摊，重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司在庭审中未提供证据证明涉案物业二次供水加压情况及据实分摊的相关依据，根据证据规则，对余明巧要求重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司退还该费用的请求，本院予以支持。余明巧和罗昭利对银海新城7幢9-3号房屋系共同共有，以户为单位交纳物业服务费用符合常理，且符合法律规定，余明巧以房屋是其与罗昭利两家人购买，应当独立、分别承担物业服务费用为由，要求退还其交纳的物业服务费用，于法无据，本院不予支持。本案中，余明巧举示的证据光盘系2015年11月10日及11日拍摄的，该拍摄内容不能客观反映涉案小区2014年1月至6月期间的物业服务情况。部分业主占用顶楼屋面、采光井通风口违章搭建，是部分业主的个人行为，不能证明涉案物业未达到申报的设备设施条件，且重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司也通过向相关部门发送函告的形式请求协调处理，履行了一定的管理职责。余明巧举示的前述证据也不能证明涉案物业服务存在的瑕疵已达到了少交或拒交物业服务费的程度。重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司向相关部门发送的函告与前期物业服务合同中载明的涉案小区建筑面积不一致也不能证明涉案物业未达到申报的环境绿化、设备设施等条件。本案中余明巧提供的证据不能证明涉案物业未达到申报的环境绿化、设备设施等条件，应下浮30％收费，故对余明巧以涉案物业应下浮30％收费为由，要求退还其已交纳的物业服务费，本院不予支持。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”该条规定的是合同中的先履行抗辩权，本案中余明巧已经向重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司交纳了2014年1至6月的物业服务费（含公共设备设施日常维修养护费），余明巧再以重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司对物业共用部位、共用设备设施日常维修养护，尤其是至今的利用率、完好程度未尽法定的举证责任，以及重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司只收费不服务、多收费少服务，要求行使《合同法》第六十七条赋予的抗辩权，请求退还已交纳的物业服务费用，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百零二条，《物业管理条例》第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司在本判决生效后5日内退还余明巧160.55元；二、驳回余明巧的其余诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取25元，由重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司负担。余明巧与鑫龙物管公司均不服一审判决，向本院提起上诉。余明巧的主要上诉理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误。余明巧至今未办理接房手续，更没有与被上诉人签订《前期物业服务协议》；余明巧与罗昭利对房屋按份共有，应各自独立承担按份比例的物业服务费；鑫龙物管公司向余明巧收取的能源费和二次供水泵加压费系乱收费，其物业未达到申报的环境绿化等条件。鑫龙物管公司的主要上诉理由为：余明巧应当按照每平方米/每月1元的标准缴纳物业管理费，因为该标准已经得到小区绝大多数业主认可并实施多年。另外余明巧房屋居住共四人，应当按四人标准缴纳电梯费。余明巧和鑫龙物管公司均要求撤销原判，依法改判。二审中，鑫龙物管公司要求对《前期物业服务协议》中乙方余明巧签字处的指纹是否为余明巧按捺进行司法鉴定。因鑫龙物管公司在一审审理中未提出鉴定申请，二审中其要求鉴定本院不予准许。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，鑫龙物管公司于2010年3月15日与银海新城小区建设单位签订了前期物业服务合同，约定对银海新城小区进行物业管理。之后又于2014年3月1日与建设单位续签了前期物业服务合同。该前期物业服务合同不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。鑫龙物管公司根据物业服务合同对涉案小区进行了物业管理，余明巧认为虽然其与鑫龙物管公司自始至终没有签订前期物业服务协议，但是应该进行参照认定。余明巧据此亦向鑫龙物管公司交纳了2014年1月至6月期间的物业服务费和能源费。余明巧称其未接房与查明的事实不符，本院不予支持。重庆市綦江区发展和改革委员会于2012年8月14日以綦发改价〔2012〕5号文件批复核定了银海新城一期、二期具体的物管服务费标准和电梯费收费标准，该核定行为在前期物业服务合同（2010年3月15日签订的）订立之后，鑫龙物管公司按1元/月/平方米收取物业服务费用（含电梯费），其确定的收费标准与物价部门核定的收费标准不相一致，涉及到具体业主时，存在提高收费标准的情形，应予调整。原审法院根据现有证据确定余明巧涉案房屋的常住人口为1人，根据物价部门核定的标准计算物业服务费用，确定涉案房屋每月应交纳电梯费10元及鑫龙物管公司多收取的物业服务费用为158.15元并无不当。鑫龙物管公司称余明巧应按四人缴纳电梯费缺乏事实依据，本院不予支持。鑫龙物管公司收取能源费60元，具有相应依据，余明巧要求退还该款法院不予支持。对于二次加压费2.4元，根据前期物业服务合同约定，二次供水泵费用应据实分摊，而鑫龙物管公司在庭审中未提供证据证明涉案物业二次供水加压情况及据实分摊的相关依据，故余明巧要求鑫龙物管公司退还该费用的请求，法院予以支持。余明巧和罗昭利对银海新城XXXXXXX房屋系共同共有，以户为单位交纳物业服务费用符合常理，且符合法律规定，余明巧以房屋是其与罗昭利两家人购买，应当独立、分别承担物业服务费用的理由，于法无据，本院不予支持。本案中，余明巧提供的证据不能证明涉案物业未达到申报的设备设施和环境绿化条件，其要求下浮30％收费，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人余明巧和鑫龙物管公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费100元，由余明巧和重庆鑫龙物业管理集团股份有限公司各自负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  苏致礼审 判 员  段晓玲代理审判员  潘建兴二〇一六年五月三十一日（）书 记 员  赵中雪