江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）镇民终字第01219号上诉人（原审原告）乔来发，个体建筑经营户。委托代理人唐雷洪，江苏大唐人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏茂业建设工程有限公司，住所地常州市武进区南夏墅街道庙桥街西。法定代表人曹浩中，该公司总经理。委托代理人姚建正，江苏金长安律师事务所律师。委托代理人姚树英，江苏金长安律师事务所律师。上诉人乔来发因建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2014）镇经民初字第0004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年9月10日，乔来发与江苏茂业建设工程有限公司签订瓦、木、钢筋工、架子工劳务分包合同，合同约定：乔来发承包位于镇江新区丁卯的镇江中华茶博园的施工工程。施工范围为根据施工结构图、建筑图、有关部门的审查文件、开工时的设计交底文件、图纸会审洽商记录、建设单位的合约变更指令等技术文件，相关施工技术规范要求所显示的全部室内外工程项目（室外项目包括室外台阶、连廊、坡道、天井等项目）及二次结构的管道封堵等；工程结算标准以瓦工、木工、钢筋工、架子工实做建筑面积为准（单层结构按250元／平方米结算，多层框架结构按450元／平方米结算，移建古建筑按120元／平方米结算）；工程付款方式为主体验收合格付30%，内外粉刷结束落地付至50%，竣工验收合格付至60%，余款交付一年内付清。乔来发于2012年9月进入施工场地施工，实际施工范围为茶艺培训中心、茶具作坊、古井坊、品茗楼、茶文化区及连廊等五个项目，其余项目工程由他人完成施工。乔来发于2013年9月中旬撤场，双方当事人未对工程量进行确认。2013年12月21日乔来发诉至原审法院，称其承包的工程于2013年9月15日竣工，工程价款为1887807元；其搭建的临时设施共计89400元，应由江苏茂业建设工程有限公司承担；其按照建筑面积1万平米购买材料，损失11万元；因江苏茂业建设工程有限公司的原因，工程停工，损失93600元；江苏茂业建设工程有限公司以10万元购买其搭建的宿舍及彩钢板房；江苏茂业建设工程有限公司共计积欠其200多万元工程款，仅支付15万元；请求判令江苏茂业建设工程有限公司立即给付工程款1927207元，承担逾期付款利息损失38125元（利息损失自2013年4月9日计算至2013年11月18日，2013年11月19日至工程款付清之日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算），赔偿其损失203600元并承担本案的诉讼费用。江苏茂业建设工程有限公司辩称：乔来发不积极施工，未完成合同约定的施工工程，单方撤离施工现场，双方未完成项目结算，无法确认乔来发的施工工程量；乔来发承包施工的项目目前尚未完工，付款条件未成就；按照合同约定，在脚手架落地时付50%工程款，其估算乔来发实际工程款约为106万，其已经支付工程款838780元，不存在逾期给付工程款的情形；请求驳回乔来发的诉讼请求。一审期间，双方当事人对以下事实无异议：1、双方签订的《瓦、木、钢筋工、架子工劳务分包合同》的事实和内容、载明乔来发应完成施工工程量的工程施工图纸6张；2、乔来发施工的茶艺培训中心主体结构分部工程已于2013年4月18日验收合格。原审法院认为：乔来发是不具备劳务分包资质的自然人，其与江苏茂业建设工程有限公司签订的分包合同违反法律规定，应确认无效。乔来发组织工人对中华茶博园项目工程的茶艺培训中心、茶具作坊、古井坊、品茗楼、茶文化区及连廊等五个子项目进行施工，其余子项目由他人施工，双方对此不持异议，应予确认。双方对江苏茂业建设工程有限公司已支付乔来发15万元工程款不持异议，应予确认。乔来发撤场时，双方未进行工程交接，未对工程量进行确认，亦未进行工程结算，乔来发提交的证据不足以证明其工作量，乔来发要求江苏茂业建设工程有限公司给付工程款1927207元，承担逾期付款利息损失，并赔偿203600元，缺乏事实和法律依据，不应支持。据此，原审法院判决：驳回乔来发的诉讼请求；案件受理费24152元，由乔来发负担。上诉人乔来发不服一审判决，上诉称，一审法院已经认定中华茶博园项目工程中的茶艺培训中心、茶具作坊、古井坊、品茗楼、茶文化区及连廊五个子项目是由上诉人施工，其他子项目是由其他人施工，故被上诉人称上诉人施工的五个子项目没有完工不成立；上诉人完成的工程量已经确定，相应的工程价款可以通过鉴定确定；一审法院没有查明上诉人实施的工程是否已经竣工的事实；请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，或者将本案发回重审。被上诉人江苏茂业建设工程有限公司辩称，一审法院认定茶艺培训中心、茶具作坊、古井坊、品茗楼、茶文化区及连廊五个子项目是由上诉人施工，但并未认定已经完工；上诉人撤场时，屋面盖瓦和地面铺装等工程尚未实施；建设工程施工合同无效时，实际完成的工程必须经验收合格才能要求支付工程价款。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。二审期间双方均未主张新的案件事实，未提交新的证据。一审已经查明，但一审判决书未记载的事实有：1、2013年4月18日的主体结构分部工程质量验收监督记录记载，茶艺培训中心建筑面积2600平方米。2、一审庭审期间，被上诉人申请通知到庭作证的证人严某称，自己是上诉人手下瓦工班负责人，被上诉人应付自己522373.2元；上诉人撤场时，茶博园的工地上几乎就完工了，不清楚零星的未完工程是谁承揽的；不清楚自己与上诉人的合同上约定盖瓦的屋面是由谁施工；后严某又称，图纸上没有盖瓦的工程，给的劳务费太低，自己没有能力承担盖瓦的工作，自己不认识实际盖瓦的人。3、一审庭审期间，被上诉人申请通知到庭作证的证人毛某称，王晓通知自己到茶博园从事盖瓦工程，王晓称由上诉人付款；2013年6月开始，自己到茶博园工地工作，自己不认识上诉人，在工地也一直未看到上诉人；大概两个月后，上诉人未付款，杨文清说上诉人不付，就由杨文清付；自己完成的工程价款大概30万元。4、被上诉人一审时提交的情况说明记载，严某称2013年9月16日与上诉人结算，上诉人应付其瓦工班组工资522373.2元，上诉人已付15.5万元，被上诉人已付34万元。5、被上诉人一审时提交的另一份情况说明记载，毛某称自己2013年6月至10月为上诉人分包的茶博园工程做屋面盖瓦工程，上诉人应付工资约32万元，上诉人至今未与自己结算，被上诉人为上诉人垫付了工资30万元。6、一审庭审期间，被上诉人称，上诉人实际承建的工程建筑面积约5000平方米，整个茶博园建筑面积1万多平方米；如果上诉人承建的工程全部完工，验收合格后，应付上诉人173万元左右；被上诉人按照2013年9月16日王晓出具的瓦工完工单，支付严某34万元瓦工工资；上诉人撤场后，被上诉人帮助上诉人完成的施工共计价款约64万元；整个工程何时完工，还没有时间表。本院认为：双方当事人签订的合同名为劳务分包合同，实为建设工程分包合同，因上诉人不具备相关建设工程施工资质，一审法院认定该合同无效，并无不当。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据已经查明的事实，在2013年4月18日茶艺培训中心主体结构分部工程质量验收合格时，被上诉人支付的工程款明显不足合同约定的标准。根据2013年4月18日的主体结构分部工程质量验收监督记录、证人严某、毛某的证言，以及双方当事人的陈述，在上诉人撤场时，上诉人承揽的茶艺培训中心、茶具作坊、古井坊、品茗楼、茶文化区及连廊五个子项目中除了有争议的盖瓦等项目外，主要工程项目已经全部完工，而且，茶艺培训中心主体结构验收合格。诉讼期间，被上诉人未提供证据证实上诉人实施的工程存在质量问题。2013年9月中旬上诉人已撤场，即使上诉人承揽的工程没有全部完工，被上诉人也称已经安排其他施工方继续上诉人未完成的工程，但至一审庭审时，被上诉人仍称该工程何时完工仍然没有时间表，故被上诉人以工程竣工验收合格时，支付工程款的条件方才成就的意见，对上诉人不公平。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，即建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。可以视为上诉人实施的工程在2013年9月中旬上诉人撤场，被上诉人安排新的人员继续施工时验收合格，上诉人可以参照合同约定的期限，向被上诉人主张工程款。被上诉人尚应支付的工程款应当根据双方签订的合同、双方确认的图纸上记载的工作量、变更工程的工作量、工程完成现状、被上诉人后续实施的工程量，参照双方合同约定的工程价款计算方法依法确定；上诉人撤场后，被上诉人为上诉人代付了部分应付款，代付款数额应当与上诉人以及收款人共同结算确定。本案一审时，双方当事人对上述事项争议较大，参照合同约定支付工程进度款的事实尚不明晰；双方约定，被上诉人在工程竣工交付一年内付清工程余款，参照前述视为上诉人实施的工程验收合格的时间，本案一审时，被上诉人付清工程余款的期限尚未届满，上诉人可在工程余款支付期限届满后，一并向被上诉人主张工程欠款以及赔偿的权利。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24152元，由上诉人乔来发负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 静代理审判员  李益成代理审判员  戴晓东二〇一四年十一月十四日书 记 员  刘 静