浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第2700号上诉人（原审被告）北京中搜网络技术股份有限公司，住所地北京市海淀区学院路首享科技大厦9层。法定代表人陈沛，总经理。上诉人（原审被告）北京中搜网络技术股份有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三路508号1801、1802室。负责人陈沛，总经理。两上诉人共同委托代理人叶静，北京中搜网络技术股份有限公司上海分公司员工。两上诉人共同委托代理人李斌，北京中搜网络技术股份有限公司深圳分公司员工。被上诉人（原审原告）何应苗，男，1950年4月15日出生，汉族，住浙江省诸暨市。上诉人北京中搜网络技术股份有限公司（以下简称中搜公司）、北京中搜网络技术股份有限公司杭州分公司（以下简称中搜杭州分公司）与被上诉人何应苗合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2012年7月27日，中搜杭州分公司与何应苗签订《“中搜第三代搜索”合作协议》一份，其中约定，关键词为“食品加工网”；合同总价为40000元；服务阶段，中搜杭州分公司提供并保证整个搜索引擎技术后台并提供所需相关服务，包括但不限于搜索技术平台服务、关键词服务、功能服务等；何应苗组织编辑人员按照要求对负责的关键词生成搜索结果页面，并负责维护，保证搜索结果页面的质量达到合同约定标准。若中搜杭州分公司违反合同约定，何应苗有权单方面终止合同，并有权要求中搜杭州分公司退回未履行部分的合同金额，中搜杭州分公司无故要求解除合同的，何应苗有权要求中搜杭州分公司退回未履行部分的合同金额，并加付何应苗所交合同款20%的违约金后终止合同。何应苗依约向中搜杭州分公司支付合同款40000元。中搜杭州分公司在签订上述合同后，以“中国食品加工网”为关键词提供相关服务。现何应苗认为因关键词与合同约定不一致，起诉请求判令：一、双方解除《“中搜第三代搜索”合作协议》；二、中搜公司、中搜杭州分公司立即返还何应苗合同总价款40000元；三、中搜公司、中搜杭州分公司承担合同违约金8000元（合同约定违约金按20％计算）。原审法院认为，何应苗与中搜杭州分公司签订的《“中搜第三代搜索”合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方均应依合同全面履行各自义务。合同明确约定了合同所履行的关键词为“食品加工网”，中搜杭州分公司虽抗辩搜索结果页面系何应苗自行制作，但合同亦约定，中搜杭州分公司的合同义务包括提供关键词服务，纵观双方签订的该合同，相关的权利义务并不明确，中搜杭州分公司应按合同约定的关键词进行服务，根据现有证明，中搜杭州分公司所履行的关键词为“中国食品加工网”，且未提供证据证明双方将关键词由“食品加工网”变更为“中国食品加工网”，故中搜杭州分公司未按合同约定履行合同义务，违反合同约定，何应苗有权要求解除合同并返还合同款。由于中搜杭州分公司不具有独立核算的法人资格，其开办单位中搜公司应当与中搜杭州分公司共同承担还款责任，故何应苗要求中搜公司承担付款责任的诉讼请求，原审法院予以支持。至于何应苗要求的违约金8000元，不符合合同约定加付20%违约金之情形，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京中搜网络技术股份有限公司杭州分公司、北京中搜网络技术股份有限公司于判决生效之日起十日内返还给何应苗40000元；二、驳回何应苗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取500元，由何应苗负担100元，由北京中搜网络技术股份有限公司杭州分公司、北京中搜网络技术股份有限公司负担400元。其中北京中搜网络技术股份有限公司杭州分公司、北京中搜网络技术股份有限公司负担部分，于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。宣判后，中搜公司、中搜杭州分公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院程序错误。简易程序的适用范围是事实清楚、情节简单、是非分明、争议焦点明确、讼争金额不大的案件。而本案中，一审法院在对案件事实存在较大的争议的情况下，适用简易程序对案件进行了独任审理，是一种对案件处理不负责的态度，并且所作出的判决严重损害了上诉人的合法权益。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“上诉人虽抗辩搜索结果页面系被上诉人自行制作，但合同亦约定，上诉人的合同义务包括关键词服务，纵观双方签订的该合同，相关的权利义务并不明确，上诉人应按合同约定的关键词进行服务”明显与事实不符，可以看出一审法院并未对合同约定的内容做全面的审查。根据合同1．4的约定，已经明确关键词SRP页面的编辑制作是被上诉人的合同义务。上诉人在合同中的关键词义务并不是指关键词页面的编辑制作义务，而是指在合同订立之初，对被上诉人提出的关键词进行审核以及在被上诉人完成制作后帮助其在上诉人的技术平台上线的义务。关键词页面的内容完全在被上诉人的控制和掌握之中，被上诉人没有理由不知晓其关键词的具体内容。上诉人系根据被上诉人提交关键词页面进行服务，被上诉人将关键词页面交付上诉人就该页面进行上线运营，足以证明双方意思一致，且“食品加工网”与“中国食品加工网”并无实质区别，在合同履行长达三年的时间里被上诉人无任何异议，被上诉人也不可能对自己制作的页面提出异议。（2）合同中对双方权利义务的划分是非常明确的，在合同条款第一项“合作内容”以及合同条款第二项“双方的权利和义务”中都做了明确详尽的规定。根据合同1.3、1.5条的约定，上诉人在该合同中的义务即保证整个搜索引擎技术后台的正常运行并保证“第三代搜索引擎”所必须具备的服务器设备、网络设备、网络宽带、网络安全设备的正常运行。在本案中，上诉人在保证被上诉人的关键词SRP页面正常上线的前提下，为其提供了一系列硬件设备的技术支持服务，完全履行了该合同中约定的义务。而被上诉人在本合同中的义务在合同1.4、1.6以及2.1中也做了具体约定，即负责SRP页面的编辑制作并做好日常的页面内容维护。可见合同义务的分配上，被上诉人主要是负责前期的页面形成，而上诉人是负责后期的上线以及相关的硬件技术支持。2.一审判决认定“根据现有证明，上诉人所履行的关键词为食品加工网，且未提供证据证明双方将关键词由食品加工网变更为中国食品加工网，故上诉人未按合同约定履行合同义务，违反合同约定，被上诉人有权要求解除合同并返还合同款”，这一事实认定完全不符合实际情况。（1）根据合同约定，关键词SRP页面的制作系由被上诉人负责制作，上诉人在收到被上诉人制作完成的页面后负责上线，在一审庭审中被上诉人也就上诉人提交的关键词页面的真实性予以了认可，即被上诉人己就自己制作的关键词页面进行了认可。并且，上诉人给被上诉人在2013年10月12日发出的服务邮件中也明确标注了上线关键词，被上诉人未就关键词内容提出任何异议，这就充分说明了被上诉人明确知晓上线关键词页面内容的事实。（2）从另外一个方面讲，合同履行关键词本来就由被上诉人决定，被上诉人将合同约定的关键词“食品加工网”在制作过程中变更为“中国食品加工网”，故等同于被上诉人将合同内容进行了变更，上诉人之后为被上诉人进行了上线服务则等同于双方就合同内容变更达成了一致意见。根据合同法第七十七条的规定“当事人协商一致，可以变更合同”，所以关键词的变更应视为经双方同意的合同内容的变更。（3）此外，关键词“食品加工网”和“中国食品加工网”从内容来看，没有任何实质性的区别，两者在语义、搜索效果及搜索达成目标上不存在任何结果性差异，故被上诉人选用哪一个关键词都不影响用户搜索体验及搜索热度，更是对实现合同目的产生不了任何影响。一审法院认为最终上线的关键词因为多了“中国”两个字而认为上诉人没有按照约定履行合同，显然是极大违背了作为一个司法裁判机关理应具有的公平公正原则，作出这样显示公允的判决，不仅严重损害了上诉人的合法权益，更是为司法界做出了一个很不好的司法判决先例。(4)上诉人在合同中的主要义务即保证关键词页面正常上线运行，在一审庭审过程中，被上诉人没有提供任何证据证明关键词页面因平台技术问题导致的不正常运行，说明上诉人一直在竭尽所能地履行合同约定的义务，不存在任何违约问题。(5)根据合同8.2条的约定，即便上诉人违反合同约定，被上诉人只是有权要求上诉人退回未履行部分相应的合同金额。因此即便一审法院认为上诉人在履行合同过程中存在履行瑕疵，也应根据上诉人实际完成的工作量，对上诉人的实际履行情况进行一个科学合理的鉴定和衡量之后，来决定最终的判决金额。而一审法院在没有全面审查案件事实，科学评鉴上诉人的履约情况的前提下，直接作出上诉人返还全部合同款的判决，对上诉人的劳动成果和履行过程中投入的大量人力物力成本不闻不问，置上诉人于极度被动和不公平的地位。3、一审判决法律适用错误。根据以上事实情况，上诉人已经全面履行了合同义务，并没有违约行为，一审法院错误适用《合同法》第六十条、九十三条、九十七条的规定，判令返还全部合同款，做出了与事实严重不符的判决，极大损害了上诉人的合法权益。除此之外，在一审庭审中，被上诉人曾经出具一份《手机商铺转让协议》作为要求上诉人返还合同款的依据，因上诉人从未与被上诉人签订过该份协议，被上诉人单方面出具该份协议，故上诉人认为该协议很可能存在经济犯罪之嫌。鉴于该协议是本案审理的关键因素，在一审过程中上诉人也曾经多次以书面和口头的形式请求法院依法对该份《手机商铺转让协议》上上诉人方的公章的真实性进行司法鉴定但均被一审法院口头驳回，现上诉人再次向二审法院申请就该份协议上的公章的真实性进行司法鉴定，因为只有在查实这一情况的前提下方可进一步查清案情。如果确存在经济犯罪情形，那么根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题规定》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，同时根据先刑后民的原则，应当先查清刑事案情再方可查清民事案情。请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人何应苗答辩称：一、本案事实清楚，情节简单，不能因为上诉人不承认基本事实而认为案情复杂，故一审法院走简易程序符合法律规定。二、上诉人在上诉状中表达的中心意思是“搜索结果页面”是由被上诉人自行制作的。可以说这是本案的焦点。“‘搜索结果页面’是被上诉人自行制作的”这不是事实，完全是上诉人为了逃避违约责任而编造出来的。对于“搜索结果页面”的制作，签约当时被上诉人曾经提出异议：“我们根本不知道‘搜索结果页面’是什么？也没有能力去制作”。当时上诉人的签约代表胡志文解释是“手机商铺转让协议第10条已明确‘第三代搜索’合作协议中，甲方全部义务，如包装、维护全部由乙方负责”。因此被上诉人就不存在这一合同义务了，事实上上诉人也没有按协议1.11约定履行，向被上诉人提供《第三代搜索结果页质量标准》。到目前为止，被上诉人同样不知道搜索结果页面是一个什么样的东西，更不要说去制作了。这是事实的一个方面；事实的第二个方面，假如所谓的搜索结果页面是被上诉人提供的，那么提供的原稿在哪里？被上诉人提供的途径是什么？是信函还是邮件？或是哪个人送去的？是谁送达的？接收人又是谁？这一切都应该有据可查。退一步说，假如真是被上诉人提供的，根据合同2.3的约定，上诉人有审核义务，审核确认以后应有双方签字的确认书。这充分说明搜索结果页面由被上诉人提供的可能性是不存在的；事实的第三个方面，合同1.2约定：“合同款项按约定全额到达乙方账上后，乙方在5个工作日内开始进入项目实施阶段，向甲方提供执行合作项目所必须的相关工具，并在一个月内为甲方从事本合作项目工作的业务骨干进行培训”，但事实是上诉人既没有在合同款项全额到账后的五个工作日内向甲方提供执行合作项目所必须的相关工具，又没有在一个月内为甲方进行业务骨干的培训。再则合同2.2明确约定：“自乙方对甲方的相关培训结束之日起三个月内，甲方应完成50%以上数量的关键词搜索结果页面（SPR）的生成”，也就是说乙方是明知甲方不经过培训是提供不出“搜索结果页面”的，况且上诉人从未提出为被上诉人进行相关培训。这只能解释为搜索结果页面是上诉人自己制作的，因此也就没有必要对被上诉人进行培训了，而且还节约培训成本。由此结论，被上诉人没有经过上诉人对其进行培训，完全不可能制作“搜索结果页面”。那么唯独只有合同的相对方也就是上诉人具备制作此页面的可能性。三、上诉人严重违约，根本没有履行合同。1、上诉人在上诉状中认为关键词“食品加工网”和“中国食品加工网”从内容上来看没有任何实质性的区别。认为多了“中国”两字被一审判违约显失公允等等，被上诉人认为“食品加工网”和“中国食品加工网”是两个完全不同的两个关键词，所谓关键词不存在异样化表述，不要说多了两个字，就是多一个字，少一个字都是不允许的，否则就失去关键两字的含义了。如果关键词“食品加工网”可用“中国食品加工网”替代，那么同样可用“浙江食品加工网”“江苏食品加工网”“上海食品加工网”等等许许多多关键词来替代，那还能叫关键词吗？再说上诉人与被上诉人签约当天的会议主要目的之一就是抢占关键词。“就是让参加会议的客户出钱抢占上诉人事先准备好的，如“女装外贸”“机械设计”“网络购物”“小商品网”等等关键词，会议当中曾有客户提出要抢占“小商品”“中国小商品”两个关键词，结果因为先前已被他人抢占而被拒绝。说明关键词具有唯一性。唯一性就是它的价值所在，因此上诉人在履行合同中把合同的关键词也就是合同的标的物都变样了。这等于完全没有履行合同，是一种严重的违约行为，根本不存在部分履行情况。上诉人擅自制作的“中国食品加工网”这一项目，对于被上诉人来说毫无意义，分文不值，严重损害了被上诉人的合法权益。2、从上诉人与被上诉人签订的“中搜第三代搜索”合作协议中可以看出，合同约定的所有主要条款（如：合同1.2，1.7，1.8，1.11，2.2，2.3，2.7等）上诉人一概没有履行。特别是合同1.8约定：“乙方不定期向甲方提供SRP流量，广告收入，分成收入等信息，并依据约定比例向甲方支付广告分成收益。”但事实是上诉人自始至终没有向甲方提供过任何信息，被上诉人认为，至于该项目有无流量，有无收益产生且当别论，但如果乙方（上诉人）只要有意向支付给甲方分成收益的，最起码一点首先要索取甲方的银行帐号，确定支付方式。而事实却非如此，上诉人至今也没有向被上诉人提出支付方式和索取支付帐号。可以看出，上诉人从一开始就没有真实履行合同的本意，故发生一系列荒唐的事情也就不足为奇了，所以说上诉人严重违约，难脱其责。四、上诉人在上诉状中提到：在一审庭审中，被上诉人曾经出具了一份《手机商铺转让协议》作为要求上诉人返还合同款的依据，因上诉人从未与被上诉人签订过该份协议。故上诉人认为该协议很可能存在经济犯罪之嫌，并提出所谓的先刑后民原则，其目的是想拖延本案执行时间。被上诉人认为不管“手机商铺转让协议”存在还是不存在，有效还是无效，上诉人均逃脱不了严重的违约责任。再说“手机商铺转让协议”是同一时间，同一地点，同一个人（上诉人委派代表胡志文）在大庭广众之下与“第三代搜索合作协议”同时签署的，这完全是上诉人的法人行为。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题规定》第十一条规定是特指“经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉”，上诉人对最高人民法院此项规定存在曲解。再说目前被上诉人是根据《“中搜第三代搜索”合作协议》来主张自己的权利，因此《手机商铺转让协议》是否存在经济犯罪之嫌，完全不影响法院依法要求上诉人全额返还合同款的公正判决。除此之外，在一审当中上诉人提供的关键词“中国食品加工网”页面截图，究竟是否是上诉人为被上诉人制作的搜索结果页面？被上诉人表示怀疑。由于被上诉人缺乏这方面的网络知识，此页面截图究竟是否上诉人为被上诉人制作的搜索结果页面。根据目前图示看不出这一点。此搜索结果页面是什么时候制作的，被上诉人怀疑是上诉人事后添补上去的，因为上诉人完全有这个能力伪造。综上所述，本案事实清楚，证据充分，请二审法院依法维护被上诉人的合法权益。上诉人与被上诉人均无新证据提供。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，2012年7月27日，被上诉人与上诉人的签约代表胡志文签订了一份《手机商铺转让协议》，其上约定：甲乙双方签订关于食品加工网资源进行互联网垄断之后转让的协议，条款如下：1、甲方同意以30万元价位进行转让。此价格一旦签署不得修改。3、乙方有义务积极帮助甲方寻找并洽谈投资商，并且帮助甲方进行包装项目的前期制作，后期维护，流量导入。6、乙方保证半年内将甲方此资源转让，如转让不成功则将甲方的包装费用全额退还予甲方。7、转让成功后，甲方须支付乙方此资源交易总金额的5%作为交易佣金。成交价在100万以上的，超过100万的金额按10%作为交易佣金。9、双方签订的《“中搜第三代搜索”合作协议》及附件是基于《手机商铺转让协议》的包装所需签订，不作双方权利义务的依据，乙方依该合作协议，向甲方主张权利。10、《“中搜第三代搜索”合作协议》中，甲方全部义务，如包装、维护全部由乙方负责。11、本协议中包装费用，即《“中搜第三代搜索”合作协议》中的合同总价。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《“中搜第三代搜索”合作协议》，是双方的真实意思表示，双方均应依约履行。合作协议约定上诉人的合同义务系为选定的关键词提供服务，合作协议约定的关键词为“食品加工网”。虽然合作协议约定“何应苗组织编辑人员按照要求对负责的关键词生成搜索结果页面，并负责维护，保证搜索结果页面的质量达到合同约定标准”，但上诉人未提交何应苗在搜索结果页面中将关键词变更为“中国食品加工网”的有效证据，故上诉人所履行的关键词为“中国食品加工网”与合作协议约定不符。并且，合作协议还约定“合同款项按约定全额到达乙方账上后，乙方在5个工作日内开始进入项目实施阶段，向甲方提供执行合作项目所必需的相关工具，并在一个月内为甲方从事本合作项目工作的业务骨干进行培训，培训结束之后，进入服务阶段”，“乙方对甲方的相关培训结束之日起三个月内，甲方完成50%以上数量的关键词搜索结果页面的生成”，现无证据证明上诉人已履行了提供工具、培训业务骨干等合同义务。另，被上诉人有理由相信作为合作协议中上诉人的签约代表于同一日与其签订的《手机商铺转让协议》是上诉人的真实意思表示，故《手机商铺转让协议》上的公章真假与否，均不影响被上诉人向上诉人主张权利，对上诉人要求对《手机商铺转让协议》上中搜公司印章的真实性进行司法鉴定的申请本院不予准许。因该转让协议约定上诉人保证半年内将被上诉人的“食品加工网”资源转让，如转让不成功则将被上诉人的包装费用即《“中搜第三代搜索”合作协议》中的合同总价全额退还予被上诉人，现上诉人未按转让协议约定履行合同义务，应依约返还合同款。原审法院适用简易程序审理本案，并不违反法定程序。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人北京中搜网络技术股份有限公司杭州分公司、北京中搜网络技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 亮审 判 员  李国标代理审判员  韩圣超二〇一六年五月十六日书 记 员  徐亚萍??