安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）淮民一初字第00041号原告：秦丕良，男，1966年7月17日出生，汉族，海门镇风尚食品经营部业主，住江苏省海门市。委托代理人：施斌，江苏格非律师事务所律师。委托代理人：王千秋，安徽惠黎律师事务所律师。被告：淮北市龙威置业有限公司，住所地安徽省淮北市相山区相山南路303号帝景翰园12栋2001室。组织机构代码56753518-8。法定代表人：赵红梅，该公司董事长。委托代理人：付薇薇，安徽北方之光律师事务所律师。委托代理人：王艳，安徽北方之光律师事务所律师。第三人：黄伟，男，1967年5月5日出生，汉族，无固定职业，户籍地江苏省海门市，现住安徽省淮北市相山区。原告秦丕良因与被告淮北市龙威置业有限公司（简称龙威置业公司）商品房预约合同纠纷一案，于2014年5月21日向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭，并依职权通知黄伟作为第三人参加诉讼，于2014年7月4日、11月6日公开开庭进行了审理。原告秦丕良的委托代理人施斌、王千秋，被告龙威置业公司的委托代理人付薇薇、王艳，第三人黄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦丕良诉称：2013年7月18日，秦丕良与龙威置业公司签订五份《龙威—幸福里订购协议书》，该协议约定：1、乙方（秦丕良）自愿认购甲方（龙威置业公司）开发的幸福里项目房产4栋1503、1506、1602、1603、1701五套房屋，总房款为3031125元，秦丕良在协议签订当日以债务转移的方式支付了全部购房款。五份《龙威—幸福里订购协议书》签订已有八个月，龙威置业公司没有通知秦丕良签订《商品房买卖合同》，亦未向秦丕良交房。现秦丕良得知，龙威置业公司开发的幸福里项目现在还在建设过程中，其不具有商品房销售或者预售的资格，更没有取得《商品房预售许可证》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”而上述司法解释第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉之前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。龙威置业公司至今仍未取得涉案房屋的商品房预售许可证明，显然龙威置业公司与秦丕良签订的《龙威—幸福里订购协议书》是无效的。根据上述司法解释第九条的规定，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。由此，应当认定秦丕良与龙威置业公司所签订的房屋订购协议无效，龙威置业公司理应返还秦丕良购房款并赔偿利息损失，还应承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。故请求判令：1、确认秦丕良与龙威置业公司签订的五份《龙威—幸福里订购协议书》无效；2、龙威置业公司返还秦丕良购房款3031125元；3、龙威置业公司赔偿秦丕良自2013年7月18日至返还全部购房款之日的购房款利息损失；4、龙威置业公司赔偿秦丕良购房款50%的损失1515562.5元；5、诉讼费用由龙威置业公司负担。经本院释明，秦丕良于2014年10月20日将诉讼请求第一项变更为：解除秦丕良与龙威置业公司签订的五份《龙威—幸福里订购协议书》。龙威置业公司辩称：秦丕良与龙威置业公司之间签订的《龙威—幸福里订购协议书》是秦丕良与黄伟恶意串通形成的，损害了龙威置业公司的合法权益、违背了龙威置业公司的真实意思表示，系无效合同。龙威置业公司因欠黄伟工程款，同意将上述五套房屋作为支付黄伟工程款的担保，该房屋买卖合同系“借房协议”的履行和落实。秦丕良并未真实支付购房款，“债务转移”也没有成立。秦丕良变更诉讼请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，变更诉讼请求前后的案件法律关系相同，同为商品房买卖合同纠纷，法律关系无实质变更。秦丕良的诉讼请求没有事实及法律依据，请求依法驳回秦丕良的诉讼请求。黄伟在庭审中陈述：龙威置业公司拖欠黄伟的工程款，黄伟借龙威置业公司几套房子用，待工程款付清，就把房子还给龙威置业公司。后因黄伟欠秦丕良的钱，黄伟就拿房子抵押给了秦丕良，盖章是龙威置业公司同意的。当时黄伟跟秦丕良约定好的，如果黄伟给不了秦丕良的钱，就拿涉案房屋抵账。黄伟跟秦丕良约定的内容，没有告诉过龙威置业公司。后来龙威置业公司将工程款给付到位了，但是黄伟没有将欠款还给秦丕良。现在黄伟仍然欠秦丕良的钱，黄伟同意几年内分期分批偿还。请求法院依法判决。秦丕良向本院提交以下证据：证据1、秦丕良与龙威置业公司签订的五份《龙威-幸福里订购协议书》。拟证明秦丕良与龙威置业公司签订购房协议的事实。证据2、2013年7月18日龙威置业公司给秦丕良出具的五份房款收据。拟证明秦丕良实际支付了购房款。证据3、银行汇款凭证两张。拟证明秦丕良分别于2012年4月19日、12月31日向黄伟汇款300万元和80万元，秦丕良与黄伟之间存在借贷关系。龙威置业公司对上述证据的质证意见为：证据1《龙威-幸福里订购协议书》上加盖有龙威置业公司印章，但是不具有合法性，与本案无关联性。龙威置业公司签订协议的真实目的是作为对支付黄伟工程款的担保，协议是按照黄伟的要求与指示签订的。证据2的关联性、真实性、合法性均有异议，秦丕良未向龙威置业公司支付购房款，仅凭收据不能证明实际交款的事实。证据3只能证明秦丕良与黄伟之间曾经存在借贷关系，不能证明黄伟尚欠秦丕良380万元，亦不能证明秦丕良交纳了购房款，该借贷关系与本案不具有关联性。黄伟的质证意见为：上述证据均是真实的。龙威置业公司举证如下：证据1、《借房协议》。拟证明2013年7月3日，因龙威置业公司拖欠施工人黄伟的工程款，为了履行付款义务，双方遂签订《借房协议》。五套房仅用于保证工程款的结算，若龙威置业公司按期付款后，黄伟将无条件返还五套房产的订购手续。签订认购协议书及出具收据的真实目的，是为担保龙威置业公司对黄伟工程款的支付，是对借房协议的履行。证据2、《调查笔录》。拟证明龙威置业公司按照黄伟的指示办理《龙威—幸福里订购协议书》并开具收据，真实目的是作为工程款支付的担保。龙威置业公司拖欠黄伟的工程款已经全部付清，且已经超额支付。秦丕良、黄伟并未向龙威置业公司支付购房款的事实。证据3、工程款支付明细及凭证。拟证明龙威置业公司应付黄伟工程款3700万元。2013年7月3日，双方签订《借房协议》时，龙威置业公司欠黄伟的工程款为2350万元，截止到2014年3月实际付给黄伟工程款5094万元，已超额支付。根据《借房协议》的约定，龙威置业公司用五套房屋作为支付工程款的担保责任已经免除。秦丕良的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。因为黄伟从来没有跟秦丕良提过借房协议，其内容与秦丕良与龙威置业公司签订的《龙威—幸福里订购协议书》、收款收据等相矛盾，借房协议与秦丕良无关。对证据2的真实性没有异议，但是调查的对象是本案的第三人，该证据没有证明力。证据3工程款支付明细及凭证没有原件，不发表质证意见。黄伟的质证意见为：上述证据均是真实的。经举证、质证，本院认证意见为：秦丕良所举证据1、2、3，具有真实性、合法性及与本案的关联性，能够证明本案的基本事实，本院对上述证据效力予以认定。龙威置业公司所举证据1、2、3，与本案不具有关联性，本院对上述证据效力不予认定。根据双方当事人的陈述及本院认定的证据，经审理查明：2013年7月18日，秦丕良与龙威置业公司签订五份《龙威—幸福里订购协议书》，上述协议约定：乙方（秦丕良）自愿认购甲方（龙威置业公司）开发的幸福里项目房产4栋1503、1506、1602、1603、1701室五套房屋，建筑面积分别为112.74平方米、112.74平方米、92.68平方米、112.74平方米、170.28平方米，每平方米单价分别为5170元、5120元、5380元、5190元、5280元，上述五套房屋总价款为3031125元。甲方正式开盘时，乙方凭本协议和收据与甲方办理签订《商品房买卖合同》等相关手续。本协议在双方签字盖章后生效，在签订《商品房买卖合同》后，本定购协议自行终止等内容。龙威置业公司在甲方栏捺印、秦丕良在乙方栏签字。同日，龙威置业公司分别为上述五套房屋向秦丕良出具五份收据，合计价款为3031125元，该五份收据盖有龙威置业公司收款专用章，记账栏由龙威置业公司会计黄凤英签名，经办栏由黄伟签名。龙威置业公司会计黄凤英在庭审中陈述：财务经理卓越通知其到售楼部去，售楼部准备好了五套房屋的《龙威—幸福里订购协议书》，让其开收据。收据是开给秦丕良的，由于秦丕良没有实际付款，经请示领导同意，由黄伟在经办人处签字，收款方式暂不填写，由公司与黄伟进行结算。五份《龙威—幸福里订购协议书》签订时，龙威置业公司拖欠黄伟工程款2350万元。龙威置业公司开发的幸福里项目至今尚未取得《商品房预售许可证》。另查明：秦丕良分别于2012年4月19日、12月31日向黄伟汇款300万元和80万元，秦丕良与黄伟之间存在借贷关系。本院认为：本案的争议焦点是：1、双方签订《龙威—幸福里订购协议书》的性质；2、秦丕良的诉讼请求是否有事实及法律依据。关于双方所签订《龙威—幸福里订购协议书》的性质问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（××）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。从上述规定中不难看出，将商品房的认购、订购、预订等协议认定为商品房买卖合同，即名为预约实为本约，应当具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，二是出卖人已经按照约定收受购房款。预约与本约在订立时间、是否受要物约束、合同的目的均有所不同，预约与本约的本质区别在于预约存在法律和事实上的障碍，导致合同部分缺失或者不确定，而本约不存在这一情况，预约是为了订立本约。本案中，秦丕良与龙威置业公司之间签订《龙威—幸福里订购协议书》时，龙威置业公司尚未取得商品房预售许可，不符合商品房销售的条件。双方也未约定交房条件，同时，双方在协议中明确约定，在正式开盘时签订《商品房买卖合同》，在签订《商品房买卖合同》后，本协议自行终止等内容。因此，双方签订的五份《龙威—幸福里订购协议书》应当认定为商品房预约合同，因此而引起的纠纷，在性质上属于商品房预约合同纠纷。关于秦丕良的诉讼请求是否有事实及法律依据的问题。龙威置业公司与秦丕良签订《龙威—幸福里订购协议书》，是双方真实意思表示，虽然在起诉前龙威置业公司尚未取得《商品房预售许可证》，但作为商品房预约合同，并不违反法律规定，应当属于有效合同。秦丕良依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，主张本案纠纷属于商品房买卖合同纠纷，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。龙威置业公司关于《龙威—幸福里订购协议书》是秦丕良与黄伟恶意串通形成的，损害了龙威置业公司的合法权益、违背了龙威置业公司的真实意思表示，请求确认无效合同的抗辩理由，本院亦不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，秦丕良主张的法律关系的性质及民事行为的效力与本院根据案件事实作出的认定均不一致，本院告知秦丕良其可以变更诉讼请求，符合上述规定。根据本院释明及龙威置业公司拒绝履行协议的意思表示，秦丕良将诉讼请求第一项变更为解除双方签订的五份《龙威—幸福里订购协议书》，于法有据，本院予以支持。龙威置业公司关于秦丕良变更诉讼请求不符合有关司法解释规定的异议理由不能成立，本院不予采信。本案的基本事实是：双方签订订购协议之前，龙威置业公司拖欠黄伟工程款，黄伟对秦丕良负有债务，后经龙威置业公司、秦丕良、黄伟三方协商，龙威置业公司与秦丕良签订了商品房预约合同，即五份《龙威—幸福里订购协议书》，黄伟亦在购房款收据上签字。根据审理查明的事实，可以认定龙威置业公司、秦丕良、黄伟对债务转移、“以房抵债”，由龙威置业公司清偿黄伟对秦丕良的债务均是明知的。秦丕良主张以债务转移的方式支付了全部购房款，龙威置业公司亦同意相应款项由公司与黄伟结算，可见商品房预约合同的签订是债务转移的结果。本案的关键问题是债务转移是否成立。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，即经债权人同意，债务转移即告成立。本案中“以房抵债”的前提即是债权人秦丕良同意债务转移，三方当事人虽然没有签订书面的债务转移协议，但在签订《龙威—幸福里订购协议书》的同时，即意味着债务转移已经成立。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案纠纷属于商品房预约合同纠纷，协议约定的双方签订商品房买卖合同的条件尚未成就，龙威置业公司未予秦丕良签订商品房买卖合同，尚未构成违约，但其明确表示拒绝履行义务则构成违约，秦丕良可以选择解除合同并要求龙威置业公司承担违约责任。根据上述法律规定，秦丕良要求龙威置业公司返还购房款即黄伟转移给龙威置业公司的债务3031125元，于法有据，本院予以支持。秦丕良同意“以房抵债”并与龙威置业公司签订了订购协议书，但该协议对违约责任没有约定，秦丕良又无证据证明因解除合同给其造成的损失，故秦丕良请求龙威置业公司赔偿其利息损失及已付购房款50%的损失，本院不予支持。龙威置业公司主张上述五套房屋仅作为支付黄伟工程款的担保，所签订的房屋买卖合同系对“借房协议”的履行和落实，债务转移没有成立等抗辩理由，缺乏充分的证据证实，不能对抗秦丕良的主张，本院不予采信。至于当事人之间的其他纠纷，可以另行解决。综上所述，本案纠纷属于商品房预约合同纠纷，秦丕良请求解除合同、返还购房款符合法律规定，本院予以支持，但秦丕良请求赔偿损失，本院不予支持。龙威置业公司的抗辩理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十六条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：一、解除原告秦丕良与被告淮北市龙威置业有限公司于2013年7月18日签订的五份《龙威—幸福里订购协议书》；二、被告淮北市龙威置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告秦丕良购房款即黄伟转移给其的债务3031125元；三、驳回原告秦丕良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43174元，由原告秦丕良负担14390元，被告淮北市龙威置业有限公司负担28784元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  李祥昆代理审判员  周文锦人民陪审员  展旭光二〇一四年十一月十三日书 记 员  吴 磊附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第八十六条债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二十八条经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（××）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。