山西省太原市中级人民法院民事判决书（2014）并民终字第1081号上诉人（原审原告）梁志强，男，1969年1月2日出生，汉族，无业，住太原市。委托代理人韩丹英，山西黄河律师事务所律师。上诉人（原审原告）梁思思，女，1992年7月12日出生，汉族，如家快捷酒店经理，住太原市。委托代理人李宝鱼，女，1950年1月22日出生，汉族，太原光学仪器厂员工，住太原市。上诉人（原审被告）张小平，女，1968年8月10日出生，汉族，太原市环卫局古城办事处职工，住太原市。委托代理人侯军磊，山西晋商律师事务所律师。被上诉人(原审被告）山西五台山建筑工程公司第八分公司，住所地太原市杏花岭区小沟街32号1幢2号。负责人田化军，经理。委托代理人马秀芳，女，1973年8月23日出生，汉族，山西五台山建筑工程公司第八分公司员工，住太原市万柏林区彭西二巷2号3楼3单元301户。原审第三人太原市杏花岭区杏花岭街道办事处，住所地太原市杏花岭街道办事处国师街6号楼。法定代表人王天娇，主任。委托代理人卫庆红，山西行直律师事务所律师。上诉人梁志强、梁思思因与上诉人张小平及被上诉人山西五台山建筑工程公司第八分公司（以下简称五台第八分公司）、原审第三人太原市杏花岭区杏花岭街道办事处（以下简称杏花岭办事处）建设工程合同纠纷一案不服太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第178号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁志强及其委托代理人韩丹英，上诉人梁思思及其委托代理人李宝鱼，上诉人张小平及其委托代理人侯军磊，被上诉人五台第八分公司托代理人马秀芳，原审第三人杏花岭办事处委托代理人卫庆红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，被告五台第八分公司与第三人杏花岭办事处共签订了两份建设工程合同，合同签订后五台第八分公司指定其认可的施工负责人张小平负责施工，张小平与李全梅共同完成了涉案工程。涉案工程竣工验收后，杏花岭办事处与五台第八分公司进行了结算，五台第八分公司同时向杏花岭办事处出具了相应发票。在五台第八分公司收到工程款后，于2012年1月19日、2012年1月20日、2012年12月23日、2013年1月5日分四次共计600000元与张小平进行了结算。另查明，李全梅因病于本案诉讼前去世，原告梁志强是其丈夫、梁思思是其独生女儿。原判认为，五台第八分公司与第三人杏花岭办事处签订有建设工程合同，该工程由李全梅、张小平共同实施完成后，五台第八分公司向张小平支付了结算款。因此，涉案建设工程合同已全部履行完毕，本案实质上是张小平与李全梅之间如何分配结算款的问题。涉案的600000元结算款应按照张小平与李全梅的约定进行分配，但由于张小平与李全梅没有任何书面约定，现李全梅已经因病去世，故应按照公平原则，由张小平和李全梅的合法继承人即本案原告平均分配该600000元。李全梅与五台第八分公司之间没有任何约定，五台第八分公司将涉案款项结算给其认可的施工负责人张小平并无不当，原告要求五台第八分公司承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。张小平认为其与李全梅为合伙关系的主张，与已查明的事实相符，本院予以采纳；但其主张的劳务分配比例证据不足，本院不予采信。原告以借款关系要求被告张小平全额返还结算款，并要求被告五台第八分公司承担连带责任的主张，本院不予支持。第三人杏花岭办事处经本院合法传唤，无正当理拒不到庭，不影响本院依据查明的事实依法裁判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告张小平自本判决生效之日起十日内返还原告梁志强、梁思思300000元；二、驳回原告梁志强、梁思思的其他诉讼请求。案件受理费10380元，由原告梁志强、梁思思负担5190元，被告张小平负担5190元。判决后，原告梁志强、梁思思不服上诉本院称，一、被上诉人张小平和李全梅不是合伙关系。本案中，被上诉人张小平主张其和李全梅是合伙人，但她们之间既没有合伙协议，也没有证据能证明张小平作为合伙人提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在庭审中，法庭询问被上诉人张小平是否和李全梅有共同的账本统一管理使用，张小平称她们各自都有账本。由此可知，张小平和李全梅不具有法律规定的个人合伙的条件，所以张小平与李全梅不存在合伙关系。但鉴于张小平在李全梅去世后，帮李全梅处理了一些工程方面的手续等事务，上诉人愿意给张小平从60万元纯利润中给付一些费用，但不能以合伙关系分取利润。2、李全梅承包第三人杏花岭街道办事处城乡清洁的第一期和第二期工程，是其自己全额垫资完成的，李全梅是该工程的承包人和投资人。张小平只是负责人之一。3、李全梅是实际施工人和投资人，山西五台山建筑有限公司第八份公司在李全梅去世后，应将结算款支付给上诉人。其在没有李全梅继承人授权的情况下将结算款支付给张小平，该行为严重侵害了上诉人的合法权益。为此山西五台山建筑有限公司第八份公司应当和张小平承担连带责任。所以一审法院认定李全梅和张小平是合伙关系的事实及山西五台山建筑有限公司第八份公司没有责任的事实是错误的。二、一审法院适用法律不当。李全梅与张小平之间既然不是个人合伙，就不适用《民法通则》关于合伙的规定，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第31条关于个人合伙的法律是错误的。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院查清事实依法改判：1、撤销原判，改判二倍上诉人连带支付上诉人欠款600000元及利息34520元（后续利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。上诉人张小平辨称：一、我方认为双方之间属于合伙关系，虽然双方之间没有书面合伙协议。1、如果是借款关系，张小平是不需要去过问工程、管理、发放工资、结算，更不用和街道办和材料商进行接洽，但本案中我方提供了足够的证据证明了签证单等证据证明张小平不仅仅是出资方更是管理人和投资方。2、如果是借款关系从未见李给付张小平任何利息或还款。3、如果是借款关系，不论是接触的工程发包方还是工程的实际承包人都不会给张小平出具领款或付款收据及相应的授权书，所以一审中有足够的证据可以证实双方之间属于合伙关系，而不是上诉人所主张的借款关系。二、本案适用法律是基于对法律关系查清之后才适用的法律，一审法院适用合伙关系的法律条文是正确的。被上诉人五台第八份公司辩称，同意以上意见，我方无意见。原审第三人杏花岭办事处辩称，我们双方之间是建设合同关系，合同已经履行完毕，我方履行了自己的义务，我方只针对八分公司与其他主体没有关系。至于其他主体之间是什么关系，是其内部约定与我方无关。上诉人张小平上诉称，一、一审判决认定法律关系准确，但对于涉诉应分配工程款金额认定错误，确定分配方式错误，严重损害了上诉人的合法权益。（一）、本案参与分配的金额并非60万元，应为489975.86元。一审法院认定应进行分配的工程款金额为60万元属认定事实错误。首先，原审第三人杏花岭办事处向原审被告五台第八公司结算的金额为570255（税前），在扣除了相应税收后，上诉人实际收到的工程款为543243.52元，而非60万元整。之所以证据中显示上诉人领取了60余万元，是因为第八公司支付上诉人的最后一次结算中有上诉人在李全梅病逝后独立承揽的工程款。其次，根据有关法律规定和公平原则，上诉人与李全梅合伙期间的尚未偿还的对外债务应在二人分配合伙收益前予以扣除。如上所述，上诉人与被上诉人之间尚未分配的工程为543243.52元，但在对该款项进行分配之前，应先将合伙承揽工程所产生的费用进行扣减。一审庭审中已查明，上诉人与李全梅在承揽工程时，尚有审计费42267.66元及工程借款11000元未予支付。最后，上诉人认为参与分配的工程款应为489975.86元，而非60万元。60余万元（实际结算款为60万元整）核减掉上诉人独立承揽的部分工程款为56756.48元，再核减工程成本53267.66元，应予分配的工程款应为489975.86元。（二）、一审法院既未考虑双方的投资比例等因素，以所谓“公平原则”对剩余未分配工程款进行了对半划分的处理，严重损害上诉人合法权益。一审法院在承认上诉人与李全梅属合伙关系的前提下，未对双方投资比例进行审查，并且认为上诉人主张的“劳务分配比例证据不足”，请求二审人民法院予以纠正。第一、上诉人从未主张按“劳务分配”。一审中，上诉人对于双方的分配方案，始终坚持“以双方的投资比例为基础，适当调整”的方式来对合伙盈利进行分配，从未主张过按照双方对于工程的劳务管理多寡来进行分配。一审法院认定事实错误。第二、上诉人的投资款占全部投资的82.89%，该比例的计算依据为上诉人及李全梅二人的财务记录，是有充分证据证明的。上诉人与李全梅二人合伙期间未建立统一账目，记录混乱是客观事实，但绝非一审判决所言“无法相互印证”。在李全梅的账本中客观记录了上诉人的出资情况，与上诉人的记录完全一致，根据“权利和义务相对等”的基本原则，上诉人要求按出资比例分配工程款是有充分依据的。总之，一审判决采用“对半分配”的比例来确定工程款的分配比例，既不考虑合伙双方出资比例，也不考虑合伙双方在合伙事务中的作用，甚至连相应成本也不予扣减，武断地采取“一刀切”的做法，严重损害了上诉人的权益。二、一审判决程序违法。本案的诉讼程序严重违法，损害了上诉人及其他诉讼参与人的权利。首先，一审法院对本案没有管辖权。本案属合伙纠纷，适格的被告应为本案上诉人一人，而上诉人的住所地在尖草坪区，根据民事诉讼法对于管辖的规定可知，本案应由尖草坪区人民法院管辖。一审法院查明上述事实后，理应将该案移送至尖草坪区人民法院，而一审法院未予移送，故一审法院程序违法，且影响本案公正审理，一审判决依法应予撤销。综上，一审判决认定事实错误，审判程序违法。请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。上诉人梁志强、梁思思辩称，1、本案是建设合同纠纷，李全梅开始搞工程的时候是挂靠在八公司名下的，八公司在李全梅去世后委托张小平进行结算，委托是在李全梅去世后的11月5日才委托授权的，不能因此侵犯了被继承人的权利。根据民诉法的规定杏花岭法院有管辖权，程序合法。2、如果是合伙关系就应当举证证明自己有合伙关系，但从李全梅提供的原始记账上载明李全梅借张小平8万元，但在后续过程中已经将8万元借款和利息全部还清。所以从上诉人提供的证据证明李全梅和张小平是借款关系，不存在合伙关系，根据谁主张谁举证的原则，张小平不能提供证据证明其与李全梅具有合伙关系就应当承担举证不能的后果。张小平提供的证据称其是负责人，但负责人和投资人是两个不同的法律关系，投资人是要投资现金或实物，但负责人可以是聘请的，所以这份证据只能证明是负责人而不能证明有合伙关系。3、不存在合伙关系，在已经还清欠款和利息后张小平不能在主张任何款项，侵犯继承人的权利。第八分公司没有权利将结算回来的款项直接支付给张小平。请求二审法院查明事实，依法改判维护李全梅继承人的合法权益。被上诉人山西五台山建筑有限公司第八份公司辩称，不管是合作人还是负责人，既然委托张小平负责了，所以我司认为张小平去办理事情是合理的。原审第三人杏花岭街道办事处辩称：1、对杏花岭法院管辖无异议。2、应分配金额与我方没有关系，是其内部事宜。经审理查明，原判查明事实属实，本院予以确认。另查明，被上诉人山西五台山建筑有限公司第八分公司在一审庭审中陈述，付给张小平的60万元是涉案两份合同的工程款，跑去一切所有费用后支付的工程款，已经不包括税金和管理费。一审中，上诉人张小平出示一份原审第三人杏花岭街道办事处于2013年3月28日给被上诉人山西五台山建筑有限公司第八份公司的通知，要求其缴纳其单位张小平承揽的清洁工程审计费42267.66元。对此证据一审判决载明原告与被告五台第八分公司对其真实性均无异议，故本院予以采信。本院认为，五台第八分公司与第三人杏花岭办事处签订有建设工程合同，该工程由李全梅、张小平共同实施完成后，二人共同出资，共同经营、共同劳动，原判认定二人之间构成合伙关系认定事实、适用法律并无不当，故上诉人梁志强、梁思思上诉称二人之间不是合伙关系，原判适用法律错误的主张理由本院不予采纳；李全梅与五台第八分公司之间没有任何约定，五台第八分公司将剩余涉案款项结算给其认可的施工负责人张小平并无不当，上诉人梁志强、梁思思要求五台第八分公司承担连带给付责任，无事实和法律依据，本院不予支持。涉案工程完工后，五台第八分公司向张小平支付了全部结算款，涉案建设工程合同已全部履行完毕。涉案的结算款应按照张小平与李全梅的约定进行分配，因张小平与李全梅之间没有任何书面约定，依法应按照公平原则，由张小平和李全梅的合法继承人平均分配涉案的结算款,故上诉人张小平主张按投资比例分配结算款的请求本院不予支持。经查，2013年1月5日前被上诉人五台第八分公司付给张小平的60万元是涉案两份合同剩余的全部工程款，已经不包括税金和管理费。但原审第三人杏花岭街道办事处于2013年3月28日给被上诉人五台第八份公司的通知，要求其缴纳其单位张小平承揽的清洁工程审计费42267.66元，各方当事人对真实性已予以认可，应从该60万元中予以支付。张小平上诉称该60万元结算款包括其独立承揽的部分工程款为56756.48元，但一审庭审中被上诉人五台第八分公司称付给张小平的60万元是涉案两份合同剩余的全部工程款，张小平独立承揽的部分工程款为56756.48元并不包括在内，故张小平上诉称该60万元结算款包括其独立承揽的部分工程款为56756.48元，应予以核减的主张本院不予支持。张小平上诉称该60万元结算款包括工程借款11000元，但未提供证据证明，不予核减。综上，被上诉人五台第八分公司付给张小平的60万元结算款，核减支付清洁工程审计42267.66元后剩余557732.34元由张小平和李全梅的合法继承人平均分配,原判对此事实认定不清,应予改判。被上诉人梁志强、梁思思原审以要求支付工程款起诉,由合同履行地杏花岭区人民法院立案受理并无不当,故上诉人张小平所称本案一审判决程序违法的理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第178号民事判决第二项；二、撤销太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第178号民事判决第一项；三、上诉人张小平自本判决生效之日起十日内返还上诉人梁志强、梁思思278866.17元；本案一、二案件受理费25950元，由上诉人张小平负担12975元、被上诉人梁志强、梁思思负担12975元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。、审判长梁锡文审判员刘补年审判员赵文林 二〇一四年十一月十一日代理书记员 张煜婧