杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0106民初941号原告：宋羽，男，1964年1月31日出生，汉族，住杭州市拱墅区。委托代理人：梁伟建，浙江银泰律师事务所律师。被告：浙江锦天房地产开发有限公司，住所地杭州市西湖区葛岭路1号。法定代表人：王国龙，执行董事。被告：浙江钱江水利置业投资有限公司，住所地杭州市拱墅区祥符镇祥园路33号3楼。法定代表人：毛亚军，董事长。两被告共同委托代理人：王旭东，浙江六和律师事务所律师。本院先后受理了原告宋羽诉被告浙江锦天房地产开发有限公司（以下简称被告锦天房产公司）、浙江钱江水利置业投资有限公司（以下简称被告水利置业公司��劳动争议一案及浙江锦天房地产开发有限公司诉宋羽劳动争议一案。本院依法进行并案审理，于2016年3月25日公开开庭进行了审理。原告宋羽及其委托代理人梁伟建、被告委托代理人王旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告于2011年2月16日进入被告锦天房产公司工作，劳动合同期为2年，合同自2011年2月16日至2013年3月15日，任职岗位为工程管理部主管。后由于公司内部调整等原因，于2012年11月1日重新签订劳动合同，合同期改为2012年11月1日至2014年10月31日，任职于工程管路部工程经理。2014年10月31日后未签合同，但原告一直在被告锦天房产公司工作至2015年10月31日，期间在2015年9月6日又补签了劳动合同，劳动合同期为2014年11月1日至2016年10月31日。被告水利置业公司于2015年10月31日发出通知，在公司内部对各部门开展聘任，应聘成功者重新签订劳���合同；应聘不成功者，按待岗处理，并签订待岗合同；不参加应聘者，按自动放弃处理。原告则要求按照原合同执行，故未参加竞聘事宜。2015年10月30日原告收到两被告解除劳动合同通知书，以原告未报名参加聘任为由，自2015年11月1日起解除劳动合同。原告认为，两被告开展岗位二次聘任工作，实质是非法变相裁员，同时又以劳动者未报名参加聘任即行解除劳动合同，属于非法解除劳动合同的行为，严重损害了原告的合法权益。2015年1月18日，原告向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2016年1月18日，杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲案字（2015）第514号仲裁裁决书，原告不服该裁决，为维护原告的合法权益，故提起诉讼，请求判令：一、被告锦天房产公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金133339.70元；二、被告锦天房产公司支付未签书面劳动合��期间（2014年11月1日-2015年9月6日）共计9个月的二倍工资不足部分94500元；三、被告锦天房产公司支付福利费2850元；四、被告锦天房产公司支付加班工资30068元；五、被告锦天房产公司支付2015年年终奖金11667元；六、被告锦天房产公司补缴2015年11月1日至判决生效之日的社会保险金；七、被告水利置业公司对被告锦天房产公司上述应付的款项承担连带着责任；八、本案案件受理费由被告承担。被告锦天房产公司辩称并诉称：一、原告主张违法解除劳动合同的赔偿金无法律依据。被告锦天房产公司系房地产开发公司，因2012年工程项目完工后，行业不景气，房子一直滞销，造成巨额借款无法偿还，公司持续亏损，2013年底，被告水利置业公司本已就被告锦天房产公司的股转转让事宜与第三方达成转让协议，后又因故无法完成。2013年、2014年很多员工基本上已无事可做，但公司为维护员工合法权益，薪资待遇一直没有调整。但至2015年7月份起，被告锦天房产公司已无法再筹到足额的资金发放员工工资，只能拖欠员工工资，9月份补发了员工7、8月份的工资，但高管只发放三成的工资。在此困难情形下，被告锦天房产公司被迫于10月份进行组织架构调整，仅保留营销部部门，其他部门全部撤销，成立行政后勤组合项目综合组，同时对剩余岗位，两次组织员工公平竞聘，对于落聘的员工给予每月2000元带薪待岗并交纳社会保险。但原告拒绝报名参加竞聘，导致双方劳动合同无法继续履行，故被告依法可以与其解除劳动合同，无需支付经济补偿金及赔偿金。二、原告主张未签订书面劳动合同的双倍工资无法律依据。被告锦天房产公司拟在2013年底完成股权转让，未来发展可能会出现重大变化，员工的薪资待遇、岗位安排等应当由有新的股东来决定，故一直暂缓与员工续签新的劳动合同，双方仍然按照原劳动合同约定继续履行，对此，所有员工均是知情且无异议的，长期以来，被告锦天房产公司未曾少发原告工资，原告也从未就合同未签事宜向被告提出过异议。《劳动合同法》规定用人单位不与员工签订书面劳动合同应当支付双倍工资仅指用人单位故意或无故不签订书面劳动合同的情形，本案被告锦天房产公司系因故暂缓续签劳动合同，故不属于《劳动合同法》规定的应当支付双倍工资的情况。即使要支付，也是按照工资5833元来计算。三、原告主张福利费无法律依据。被告锦天房产公司已依法支付原告2015年度高温费。四、原告主张加班费无法律依据。被告锦天房产公司不存在安排原告加班且不支付加班费的情况。本案涉及的值班问题与加班的性质并不一样，比如抗台值班，不应按加班处理。而且2014、2015年这两年工程已经完成主体施工，原告工作比较轻松，并不需要很多加班，而且之前一直按照值班费发放，员工对此也都知情。五、原告主张2015年度年终奖金无法律依据。年终奖金一般在公司效益较好、员工工作到年底的，公司才会根据员工的工作表现，根据考核结果发放。而被告锦天房产公司亏损严重，正常工资也无法发放，企业基本处于停产状态，根本无力再支付员工年终奖金。且被告锦天房产公司已依法与原告解除劳动合同，故无需再支付年终奖金。劳动合同中仅约定了奖金基数，除非被告锦天房产公司违法解除，否则原告中途离职等都不符合领取奖金的条件。六、原告要求补缴2015年11月之后的社会保险无法律依据。综上，被告锦天房产公司请求法院判令：一、被告锦天房产公司无须支付原告解除劳动合同的经济补偿金60083.33元；二、被告锦天房产公���无须支付原告自2014年12月1日至2015年9月5日期间未签订劳动合同的二倍工资不足部分53569.74元；三、被告锦天房产公司无须支付原告加班工资7240.97元；四、本案的诉讼费用由原告承担。被告水利置业公司辩称：原告与被告水利置业公司之间无劳动关系，原告要求被告水利置业公司承担连带责任无法律依据。原告答辩称：第一，被告锦天房产公司违反劳动合同法和劳动合同约定单方解除劳动合同。原告在被告锦天房产公司已经任职多年且系优秀骨干，被告锦天房产公司借口企业经营状况不好，采取变相裁员方式解除与原告的劳动合同，采用单方启动的竞聘上岗方式，不与劳动者协商，违反法律规定。第二，被告锦天房产公司与原告之间9个月间没有签订劳动合同，应当支付未签订劳动合同双倍工资。第三，无论是值班还是加班，都是原告接受单位��指派进行工作，故被告锦天房产公司应当按照法律规定支付相应加班费。故请求依法驳回被告锦天房产公司的诉请。原告提供了下列证据材料：1.劳动合同1份，证明原告与被告锦天房产公司的劳动关系事实;2.薪资表1份，证明原告的月工资金额;3.解除劳动合同通知书1份，证明两被告违法解除劳动合同;4.劳动争议仲裁申请书1份，证明原告提起劳动争议仲裁申请的事实;5.仲裁裁决书1份，证明仲裁裁决内容。原告提交的证据经质证，二被告对证据1无异议，2015年9月6日这份合同确实是补签的，该份证据同时可以证明原告的工资结构是基本工资5833元，并约定基本工资作为计算加班费、年终奖、年休假工资的基数以及年终奖发放的执行制度，既然原告同意补签了第三份合同，那么原告无权主张未签订劳���合同双倍工资，被告无需支付该款项；对证据2的真实性、合法性无异议，原告的基本工资是5833元，其余发放的是需要考核的奖金；对证据3的真实性、合法性无异议，原告未参加竞聘，解除劳动合同的责任在于原告；对证据4的真实性无异议，但与本案无关；对证据5无异议。被告锦天房产公司就其主张提供了下列证据材料：1.关于调整水利置业和锦天房产组织架构的通知1份；2.关于水利置业和锦天房产等员工岗位重新聘任1份；3.关于聘任工作有关事宜的通知1份；证据1-3共同证明被告锦天房产公司因经营困难，两被告调整组织架构，部分部门被撤销，公司两次安排员工重新竞聘岗位；4.浙江钱江水利置业投资有限公司2013年第二次股东会决议1份；5.股权转让协议1份；证据4-5共同证明被���锦天房产公司股东在2013年12月19日作出会议决议内容；6.被告水利置业公司2013年-2015年合并资产负债表、利润表、现金流量表1份，证明被告水利置业公司2013-2015年连续严重亏损，经营存在严重困难；7.被告锦天房产公司2013年-2915年合并资产负债表、利润表、现金流量表1份，证明被告锦天房产公司2013-2015年连续严重亏损，经营存在严重困难；8.被告水利置业公司银行存款明细1份，证明被告水利置业公司经营困难，账户资金长期不足，自2015年7月起已无力支付员工工资及日常管理费；9.被告锦天房产公司银行存款明细，证明被告锦天房产公司经营困难，账户资金长期不足，自2015年7月起已无力支付员工工资及日常管理费；10.被告锦天房产公司月份薪资表（2014年11月-2015年10月）1份；11.2014年度员工绩效考核工资表1份；证据10-11，证明原告2014年-2015年工资标准；自2015年7月起，原告等普通员工仍按照原工资标准领取工资，原告的权益未受到损害；12.解除劳动合同通知书1份，证明原告不参加竞聘，原劳动合同无法继续履行，被告解除劳动合同合法；13.员工请假单1份，证明原告在被告公司双休日上班已调休;14.仲裁裁决书1份，证明本案已经过仲裁委员会仲裁的事实;15.双休日值班情况1份，证明原告在2012年8月至2015年7月期间值班天数;16.员工请假单1份，证明原告在2014年6月至2015年9月调休情况;17.考勤打卡记录1份，证明原告在2013年10月1日至2015年10月31日期间的考勤打卡记录情况;18.值班津贴发放清单1份，证明原告发放申请人值班津贴的标准为每天150元。被告锦天房产公司提供的证据经质证，原告对证据1-4的真实性无异议，原告知道竞聘的事实，但是不知道具体的高层决定的内容，该证据不能证明企业经营发生困难乃至严重困难，被告锦天房产公司以是否竞聘上岗来决定是否解除劳动合同关系是不妥当的，也是违法的；对证据5-9的真实性无异议，资金流向、股权转让等都是被告锦天房产公司与其他单位的经营活动，与本案无关，单个账户不能体现公司的真实经营情况，而且很多公司也都是负债经营的，并不是要与劳动者解除劳动合同的合法理由；对证据10、11无异议；对证据12的真实性无异议，但原告认为被告锦天房产公司系违法单方解除；对证据13，真实性无异议，员工在休息的时间去单位接收单位指令工作都属于加班的性质，且计算加班工资时候应当以基本工资、加班工资、奖金等作为计算基数；对证据14的真实性无异议；对证据15的真实性无异议，但是被告锦天房产公司仅仅出具了20个月左右的加班情况，遗漏了很多原告实际加班的情况，原告实际加班31.5天，包括了2014年元旦、五一和国庆节假日；对证据16、17无异议；对证据18的真实性有异议，原告从未看到过这个津贴也没拿到过，对证明对象有异议，被告锦天房产公司除了提供发放清单外还需要提供原告签收的证据。被告水利置业公司对被告锦天房产公司提供的所有证据均无异议。被告水利置业公司未提供证据。本院对原、被告提供的上述证据认证如下：二被告对原告提供的证据的真实性均无异议，本院对该些证据的真实性均予以认定；被告锦天房产公司提供的证据5、18系复印件，本院对该证据的形式真实性不予认定；原告对被告锦天房产公司提供的其他证据的真实性均无异议，本院对该些证据的真实性均予以认定。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：被告锦天房产公司系被告水利置业公司设立的子公司。原告于2011年2月16日进入被告锦天房产公司工作，先后签订有三份劳动合同。其中第二份劳动合同期限至2014年10月31日；第三份劳动合同于2015年9月6日签订，期限为2014年11月1日至2016年10月31日，合同约定：原告从事工程管理部工作，实行标准工时制，月基本工资为5833元，月度考核奖基数为每月4667元，于每月初预发，考核不合格的则根据月度考核办法于下月处扣除相应数额，参加年度考核并且成绩为合格以上的，公司将根据有关年度考核办法给予一次性年终奖励，奖励基数为14000元，中途因任何原因离职、未参加年度考核或考核不合格者，不予奖励。2014年11月至2015年10月期间，原告每月应发工资10500元（基本工资5833元+考核奖4667元）；原告2014年度应发年度绩效奖18200元。2015年10月23日，被告水利置业公司发出《关于调整水利置业和锦天房产组织架构的通知》和《关于水利置业和锦天房产等员工岗位重新聘任的通知》两份文件，宣布保留营销部，撤销水利置业公司和锦天房产公司其他部门，同时两家公司全体人员均可参加19个岗位的竞聘，落聘员工统一按待岗处理，待岗工资每月2000元，未报名参加竞聘的按自动放弃处理。原告未参加此次竞聘。2015年10月30日，被告水利置业公司再次就第一轮竞聘结束后的空缺岗位聘任开展二次报名。原告未参加上述岗位竞聘。2015年10月30日，两被告向原告出具《解除劳动合同通知书》，内容为：因公司生产经营发生严重困难，根据股东的要求和公司实际情况，实施人员精简工作，原告未报名参加竞聘，公司认为与原告的原劳动合同无法继续履行，决定自2015年11��1日起解除与其劳动合同。原告遂向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2016年1月18日作出杭劳人仲案字[2015]第514号仲裁裁决书，原告与被告锦天房产公司均不服该仲裁裁决，先后诉至本院，要求判如所请。另查明，原告在2013年11月至2015年10月期间双休日上班25天，其中被告锦天房产公司已安排其调休14天。本院认为：第一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告锦天房产公司因经营状况不善需调整组织架构，仅保留营销部，原告原所在的工程部将被撤销，原告原��作岗位也被取消，可以认定原告与被告锦天房产公司订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化，被告锦天房产公司两次要求原告参加岗位竞聘，但原告均未报名参加，被告锦天房产公司无法继续为其提供工作岗位，被告锦天房产公司据此认为双方之间的劳动合同无法继续履行，于法有据，故原告主张被告锦天房产公司系违法解除并要求其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。原告在劳动仲裁阶段表示同意若不能支持其关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，可由用人单位支付经济补偿金，故被告锦天房产公司应当支付原告经济补偿金60083.33元[(10500×12+18200)÷12×5]。第二，关于原告主张的未签订劳动合同的双倍工资不足部分。被告锦天房产公司在双方期限届满日为2014年10月31日的劳动合同到期后，未依法在一个��内与原告续签劳动合同，应当支付自2014年12月1日至2015年9月5日期间的未签订劳动合同的双倍工资不足部分53569.74元（5833×9+5833÷21.75×4）。被告锦天房产公司辩称因该时段企业股权拟变动而未签订劳动合同，且未签订劳动合同未实际侵害劳动者权益，故无需就此承担责任，但被告锦天房产公司的该项辩称缺乏法律依据，本院不予采信。第三，关于原告主张的双休日加班工资。原告与被告锦天房产公司的劳动关系于2015年11月1日起解除，故原告主张的2013年11月前的加班工资已过仲裁时效，本院不予支持，对于此后的加班工资，本院予以支持，结合原告实际加班情况及调休情况，被告锦天房产公司应支付加班工资5900元（5833÷21.75×2×11天）。第四，关于原告的其他诉讼请求。原告主张的福利费缺乏证据证明，本院对该诉讼请求不予支持。原告主张的2015年年终绩效考核奖，根据双方签订的劳动合同中关于年终绩效考核奖的发放条件，原告不符合该奖金的发放条件，故本院对该诉讼请求不予支持。原告与被告锦天房产公司于2015年11月1日起解除劳动合同，原告要求被告锦天房产公司补缴此后的社保，缺乏事实依据，本院不予支持。被告水利置业公司并非原告的用人单位，原告要求其承担连带责任的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决如下：一、浙江锦天房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付宋羽经济补偿金60083.33元；二、浙江锦天房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付宋羽2014年12月1日至2015年9月5日期间的未签订劳动合同��双倍工资不足部分53569.74元；三、浙江锦天房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付宋羽双休日加班工资5900元；四、驳回宋羽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院,并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元(开户银行:工商银行杭州湖滨支行，开户名称:浙江省杭州市中级人民法院，帐号:12×××68)。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判员 王 蓉二〇一六年五月二十七日书记员 陈容容