签发：核稿人：主办单位：刑庭拟稿人：事由：被告人肖某职务侵占一案打印份数：校对：广东省增城市人民法院刑 事 判 决 书（2014）穗增法刑初字第302号公诉机关广东省增城市人民检察院。被告人肖某，男，1981年11月25日出生，汉族，文化程度中专，户籍地为江西省乐平市，原系越峰电子（广州）有限公司加工课领班。因本案于2013年12月16日被羁押，同日被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕。现被押于广东省增城市看守所。辩护人黄幸华，广东瑞轩律师事务所律师。广东省增城市人民检察院以穗增检诉刑诉（2014）250号起诉书指控被告人肖某犯职务侵占罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省增城市人民检察院指派检察员曾金文、代理检察员张芸出庭支持公诉，被告人肖某及其辩护人黄幸华、被害单位越峰电子（广州）有限公司的委托代理人杨富添均到庭参加诉讼。本案经办理延期审理手续，现已审理终结。广东省增城市人民检察院指控：被告人肖某在2013年4月份至9月份担任越峰电子（广州）有限公司加工课领班期间，伙同该公司加工课副领班李金龙（另案处理）、东莞市永胜电子厂老板徐有为（另案处理），利用其职务上的便利，以虚报委外加工产品数量的方式骗取越峰电子（广州）有限公司的产品加工费（经司法会计鉴定，共计人民币241318.33元）。所得款三人分配后挥霍。2013年12月16日，被告人肖某被公安机关抓获归案。庭审中，公诉机关向法庭出示了劳动合同、对账单、司法会计鉴定书、证人证言、被告人供述等相关证据材料，据此指控被告人肖某的行为已构成职务侵占罪。被告人肖某归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定判处刑罚，并建议对被告人肖某在有期徒刑二年至三年间量刑。被害单位越峰电子（广州）有限公司当庭陈述与东莞市永胜电子厂对加工费超出15万元部分有打折优惠，具体优惠在对账单显示，同时其表示谅解被告人肖某，并请求对被告人肖某适用缓刑。被告人肖某对起诉书指控的犯罪事实没有异议，承认控罪，辩解称是其先提出利用虚报委外加工单方式骗取公司加工费的。其辩护人提出：1、起诉书指控的职务侵占数额没有事实依据，该数额已包含东莞市永胜电子厂已经涂装的产品，司法会计鉴定结论仅作参考，且指控数额应扣除两公司合作打折优惠和被害单位抵扣税金部分，按被告人肖某占30%分得4.5万元算则职务侵占数额应为15万元；2、被告人肖某家属愿按起诉金额赔偿被害单位；3、2013年9月所涉货款未结算即已被发现，该部分职务侵占行为属犯罪未遂；4、被告人主观恶性小、社会危害性小，能主动交代犯罪事实；5、被害单位把关不严存在过错，应减轻被告人责任。经审理查明：2013年3月26日至9月25日，被告人肖某在担任越峰电子（广州）有限公司（下称越峰公司）加工课领班期间，伙同该公司加工课副领班李金龙、东莞市永胜电子厂（下称永胜厂）老板徐有为（均另案处理），利用其职务上的便利，以虚报委外加工产品数量的方式骗取越峰公司的产品加工费201888.55元，所得款三人分配后挥霍，其中2013年8月26日至9月25日虚报的加工费因越峰公司及时发现而避免了损失。2013年12月16日，被告人肖某被抓获归案。另查明：本案审理过程中，被告人肖某的家属代其赔偿了被害单位越峰公司的损失，越峰公司出具书面谅解书请求对被告人肖某从轻处罚。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：1、受案登记表、立案决定书。2、抓获经过、情况说明。3、越峰公司提交的企业法人营业执照、徐有为所发邮件、加工入库对账单及清查说明、肖某与李金龙所书悔过书。4、被告人肖某劳动合同、入厂申请表，证明被告人的职务。5、广东红日司法会计鉴定所穗司鉴字20141802800001号鉴定意见书及所附对账单、加工统计表、差异明细表、虚假委外加工批次查询记录，证实该鉴定所经对越峰公司所提供的加工统计表、查询记录、与永胜厂电子对账单等资料核查，2013年4至9月期间越峰公司未实际委外加工的金额按委外加工数量与加工单价相乘后计得人民币241318.33元，其中以自然月计，2013年3月虚构委托加工费为7391.44元，4月14757.96元，5月33842.06元，6月47353.73元，7月48084.27元，8月47428.57元，9月42460.30元；根据该鉴定所出具的加工统计表，按越峰公司每月对账单统计周期（对账单周期为上月26日至当月25日）计得2013年4月（指2013年3月26日至2013年4月25日，下同）对账数额为18917.33元，5月对账数额为22025.01元，6月对账数额为52029.50元，7月对账数额为45563.37元，8月对账数额为53930.49元，9月对账数额为48852.63元。另该鉴定所依据的电子对账单落款处载明了该月累计超出15万元的加工金额，对该超出数额2013年4月及5月是按82%折算，6月至9月按84%折算。6、越峰公司出具的谅解书、收据，证实被告人家属代为赔偿越峰公司损失并取得谅解的情况。7、被告人肖某的户籍资料及查询回执。8、证人杨某添的证言，其对被告人肖某及同案人李金龙、徐有为的辨认材料，证实被告人肖某伙同李金龙、徐有为以虚开空单兑现货款的方式骗取其公司财物，后公司调查讨论决定交公安机关处理，被告人肖某得知后逃跑了。9、证人唐某华、曾某的证言，证实被告人肖某伙同李金龙、徐有为通过在委外加工单上做假账的方式骗取越峰公司的加工费，越峰公司发现后进行调查核实，被告人肖某在公司调查时交代了作案手法。10、被告人肖某的供述，证实由其提议，其与李金龙、徐有为利用职务之便，从2013年4月开始以虚报委外加工产品数量的方式骗取越峰公司的加工费，其个人获利约45000元，不清楚同案人的获利情况，另永胜厂还对越峰公司的加工金额给予打折优惠。经辨认，其辨认出李金龙、徐有为，并指认出其所书悔过书。对于公诉机关的指控及被告人提出的辩解意见，本院综合评判如下：1、关于辩护人提出2013年9月对账周期所涉款项尚未结算即被发现、属犯罪未遂的辩护意见，经查，本案指控被告人一次犯罪，被告人是在同一犯意下在连续的时间内实施职务侵占行为，并已实际非法占有本单位财物，非法获利已达数额较大，因此属犯罪既遂，2013年9月所涉数额不属犯罪未遂，但该部分数额因被害单位及时发现而未实际支付，避免了该部分损失，因此，可在量刑时酌情从轻处罚。辩护人提出的上述辩护意见理据不足，本院不予采纳。2、关于公诉机关指控的数额，以及辩护人提出指控数额应扣除涉案两公司合作打折优惠和被害单位抵扣税金部分金额的辩护意见，经查，被害单位因被告人伙同他人虚报委外加工产品数量而额外支付的税金，虽被告人未获利，但属被害单位因被告人职务侵占行为造成的损失，应计入职务侵占的数额。被告人供述永胜厂与越峰公司有合作打折优惠，越峰公司提供的徐有为所发邮件中亦提及有打折优惠且当庭陈述在电子对账单处有注明相应打折优惠，司法会计鉴定书所依据的、越峰公司提交的电子对账单最后落款处亦显示对每月加工费超出15万元部分予以折扣，且2013年4月至9月对账单证实每月实际加工费均超过15万元，即被害单位对折扣数额未有实际损失，因此应对被告人骗取的加工费按当月折扣优惠进行折算，按对账单每月数额乘以当月折扣后计算，即按4月对账金额18917.33元×82%＋5月金额22025.01元×82%＋6月金额52029.50×84%＋7月金额45563.37元×84%＋8月金额53930.49元×84%＋9月金额48852.63元×84%计得201888.55元。公诉机关指控的数额有误，本院予以纠正。辩护人提出应扣除涉案两公司合作打折优惠的辩护意见有理，本院予以采纳；提出应扣除税金的辩护意见理据不足，本院不予采纳。3、关于辩护人提出被害单位存在过错的辩护意见，经查，虽然被害单位在公司管理中存在漏洞、把关不严，但此非被告人虚构事实骗取财物之合理原因，此过错亦不属刑法意义上的被害人过错，上述辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，被告人肖某无视国家法律，利用其担任越峰公司加工课领班的职务之便，伙同他人将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人肖某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；惟指控的犯罪数额有误，本院予以纠正（理由前述）。被告人肖某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人肖某有悔罪表现，并取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚；部分涉案款项因被害单位及时止付而避免损失，可酌情对被告人从轻处罚。辩护人提出与上述一致的辩护意见有理，本院予以采纳；其他辩护意见据理不足，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议过重，本院不予采纳。综合被告人肖某的犯罪事实、认罪态度及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第二十五条和《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决如下：被告人肖某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  任刚健审 判 员  陈淑娴代理审判员  李文欣二〇一四年六月二十六日书 记 员  毛小红周思军附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。