云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云29民终225号上诉人（原审被告）张勇美。委托代理人于波。被上诉人（原审原告）赵茂雄。原审被告高一林。上诉人张勇美因与被上诉人赵茂雄、原审被告高一林农村建房施工合同纠纷一案，不服大理市人民法院(2014)大民二初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明的案件事实：2012年3月30日，被告高一林与被告张勇美签订了《合作协议书》约定:由高一林与张勇美合作经营位于大理市大理镇段志忠家及洱海边才村赵德明家两处院落改建客栈。协议签订后张勇美委托高一林签订工程施工合同及对工程进行管理。2012年5月15日，原告赵茂雄与被告高一林签订《建设工程承包合同》，约定被告将位于大理市大理镇才村11组148号客栈建设施工工程项目承包给原告完成；工程内容为按图纸施工；工程建筑面积为233.92平方米，按面积单价1300元/平方米总包干，另加二次运输及余土运费5000元，工程价款为309096元。合同签订后，原告按照约定对工程进行施工，施工结束后，2014年4月20日原告与被告高一林对工程量和造价进行了结算，该工程面积为303.55平方米，造价为399615元（394615元+5000元二次运输费），扣减原告未完成项目费用57547.11元后实际造价为342067.89元。施工期间，二被告共支付给原告工程款258980元（与大理镇东玉街豌豆客栈所支付工程款124600元合计383580元）。之后被告张勇美又将该工程的装饰工程交给云南榀异钢结构工程有限公司施工。2014年1月29日，原告带人到被告张勇美经营的客栈索要工程款，被告张勇美向大理市公安局古城派出所报警。由于被告对原告所作的工程量及造价有争议，在诉讼过程中，原告申请对工程量进行司法鉴定，法院两次委托司法鉴定均因没有双方确认的工程量见证资料，致使工程量无法计算为由退回委托。原审原告请求：一、判令被告高一林、张勇美支付拖欠工程款83087.11元；二、判令被告支付违约金102620.36元；3、判令二被告承担连带责任。原审法院认为,二被告签订的《合作协议书》法律性质为合伙协议，该协议书内容真实合法有效。2012年5月15日，原告赵茂雄与被告高一林签订的《建设工程承包合同》，其法律性质属于农村建房施工合同，双方的主体资格合法，合同内容不违背法律法规的强制性和禁止性规定，属有效合同。合同签订后，原告已按照约定完成了施工内容，对于原告完成的工程量及其造价，由于被告张勇美对原告完成的工程量有争议，在诉讼过程中原告申请对工程量进行司法鉴定，经法院两次委托鉴定均被退回。因此，对于原告完成的工程量及其造价应按原告与被告高一林签字认可的结算书进行确认，该工程实际造价为342067.89元，已支付给原告工程款258980元，被告尚欠原告工程款83087.89元。原告提出的该诉讼主张合法有据，予以支持。对于原告要求被告承担违约金的诉讼主张，诉讼过程中原告已放弃，予以认可。二被告之间存在合伙关系，应对原告主张的上述欠款承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，判决：由被告高一林、张勇美在本判决书发生法律效力之日起10日内连带赔偿给原告赵茂雄工程款83087.89元。案件受理费3156元，由被告高一林、张勇美承担。原审判决宣判后，原审被告张勇美不服，向本院提出上诉，请求:一、撤销大理市人民法院(2014)大民二初字第404号民事判决书；二、改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；三、一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.2013年10月24日，上诉人与高一林签订了《协议》，约定自愿终止合作。高一林在才村“工程结算单”上签字日期是2014年4月20日，此时，高一林已经不是合伙人，高一林签字对上诉人无效。2.根据赵茂雄与高一林签订的才村《建设工程承包合同》约定：工程验收合格后，甲方在一周内向乙方付清全部余款；当该工程完工后，由乙方向甲方提出书面竣工验收申请。被上诉人未提供书面竣工验收申请与上诉人验收合格证明，即便被上诉人所称欠款事实成立，也应扣除10％竣工验收款；3.根据上诉人与高一林签订的《合作协议书》约定“企业负债必须由甲乙双方签字，否则谁办理的谁承担”。高一林在才村“工程结算单上”上单独签字理应由高一林独自承担责任；4.一审判决未认可上诉人提交的“云南榀异钢结构工程有限公司建筑工程预算书”认为与本案无关联性。一审判决否认了客观事实。上诉人支付给被上诉人工程款383580元，就被上诉人所做的工程，上诉人已经将全部工程款一次性支付给了被上诉人；5.被上诉人从头到尾都知道两处客栈是由上诉人投资的，一直都是和上诉人结算，从上诉人这里拿工程款。但是，在工程未做完，质量有争议的情况下，拿着高一林手写的才村“工程结算单”起诉上诉人，于情于理不合。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决中的“对于原告完成的工程量及造价应按照原告与被告高一林签字认可的结算书进行书面确认，该工程实际造价为342067.89元”。一审判决认定“工程结算单”的证据效力是错误的。“工程结算单”上面没有被上诉人赵茂雄的签字，代表着赵茂雄对此工程结算单并未认可；2.一审判决确认《合作协议书》的真实性与合法性，上诉人与高一林存在合伙关系。但是，《合作协议》约定“企业负债必须由甲乙双方签字，否则谁办理的谁承担”。法院应当判决高一林一人承担责任；3.一审判决确认《建设工程承包合同》的法律效力，根据合同约定：总工期为80天；总造价款为309096.00元。一审判决单凭高一林手写的工程结算单，来改变高一林与赵茂雄签订《建设工程承包合同》的合同效力，违背了我国合同法规定；4．本案是一起虚假诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条之规定，依法制裁被上诉人与高一林的虚假诉讼行为。原审被告高一林书面答辩称，1.2014年期间，一审原告赵茂雄多次找其，告知与被告张勇美(以下简称被告)结算工程款未果，希望其能对增加的施工内容予以确认。在此情况下作为原经办人对才村客栈的施工内容做了事实认定，并明确告知原告，其只对事实发生的内容做认定。此时其虽已不是合伙人，但是作为受托人经办的施工项目，在本着实事求是的原则下对已经发生的事实予以认定，这既是对原告的合法权利的尊重也是作为知情人的基本义务，并不代表此合同的法律责任应由我承担。此施工内容的认定事实在一审中是被被告所认同的。2.其自2012年初来大理后开始经营客栈，因被告在深圳，所以所有才村客栈的租赁、建设、结算等事项均由被告委托其进行，并由公证处出具了具体的委托书，其所签署的施工协议均为被告所委托，这点被告自己已经在一审中两次确认，作为委托人应该承担所委托的事项所带来的一切法律后果。3.被告在2013年来大理后长期在大理镇才村豌豆客栈洱海店居住，期间与他人谋划，签订假承包协议书以将大理古城东玉街店承包给他人的名义意图将其挤出客栈，逼迫其退出客栈的经营，其与被告于2013年10月签订协议终止合作，结算了双方的所有经济往来，并明确其放弃所有权利和义务并由被告承担大理才村客栈的所有权利和义务以及债权债务，由此可以确定，才村客栈所有建设费用理应由被告全部承担。4.原告在多次与被告结算工程款未果的情况下找到其，要求其对他们双方之间有争议的工程项目增加部分予以确认，其也如前述所言仅对这部分的内容予以确认，并不涉及工程量和单价。而且此增加项目的争议在一审中被告也全部予以确认并未提出异议。被上诉人赵茂雄没有到庭答辩。二审中上诉人提交其与原审被告高一林签订的《协议》一份，欲证明：1.高一林于2013年10月已经退出合伙经营客栈；2.高一林于2014年4月确认的工程量与工程价款，此时高一林已经退出合伙，该确认没有效力。经审查，上诉人与原审被告高一林签订的《协议》在一审中各方当事人已认可，不属于新证据和新的案件事实。其他当事人没有新证据提交本院。二审经审理查明的案件事实与原审法院认定的一致。本案争议焦点：一、上诉人张勇美与原审被告高一林签订的《协议》对被上诉人赵茂雄是否有约束力；二、原审被告高一林确认的工程量与工程价款在本案是否属于有效证据。本院认为，关于上诉人张勇美与原审被告高一林签订的《协议》对被上诉人赵茂雄是否有约束力的问题。高一林退出合伙签订的《协议》，是合伙人之间签订的，该协议对协议相对人即张勇美、高一林有约束力；赵茂雄没有参加签订该协议对其没有约束力。关于原审被告高一林确认的工程量与工程价款在本案中是否属于有效证据的问题。上诉人张勇美与原审被告高一林签订《合作协议书》后，被上诉人赵茂雄与原审被告高一林签订《建设工程承包合同》，上诉人将客栈的租赁、建设、结算等事项委托高一林办理，并经过公证处出具了具体的委托书，高一林所签署的施工协议均为上诉人所委托，高一林以客栈的名义对外的签订、确认的文件均合法有效。高一林退出合伙之后确认了其在合伙期间经办的施工工程项目的工程量和工程价款，该确认属于其有效工作期间的工作职责，该确认对被上诉人赵茂雄有效。综上，一审认定事清楚，适用法律正确，判决结果适当，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3156元，由上诉人张勇美3156负担。本判决为终审判决。审判长 马 娟审判员 杨剑丽审判员 赵万石二〇一六年五月二十日书记员 段杰润