鄂尔多斯市中级人民法院 判 决 书 （2014）鄂民终字第205号 上诉人（原审原告）陈博，男，1964年4月10日出生，汉族，工人，现住内蒙古呼和浩特市。 委托代理人敬淑萍，女，1964年5月6日出生，汉族，工人，现住内蒙古呼和浩特市，系上诉人妻子。 被上诉人（原审被告）鄂尔多斯市民信木业有限公司。住所地：内蒙古准格尔旗十二连城乡柴登村。 法定代表人武文生，该公司董事长。 委托代理人张云飞，该公司总经理。 委托代理人贾智胜，该公司法律顾问。 上诉人陈博因与被上诉人鄂尔多斯市民信木业有限公司（以下简称民信木业公司）劳动合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市准格尔旗人民法院（2013）准商初字第739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人陈博与被上诉人民信木业公司的委托代理人张云飞、贾智胜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2012年7月23日，陈博在民信木业公司参加工作，担任行政副总一职，其工作职责为：1、组织编写管理制度，逐步健全完善企业管理制度；2、依照管理制度，检查、监督、考核各职能部门及员工的执行情况；3、深入各部门了解管理中存在的问题，下达整改通知书、进行整改；4、组织、筹备、召集相关会议并安排记录；5、办公用品、劳保的审核；6、做好保卫、安全、行政考勤、后勤管理、档案管理工作；7、配合生产部门做好安全生产、环境保护工作；8、做好员工录用并签订劳动合同、调派人事等工作；9、审核工资、差旅、招待费用，调派车辆；10、总经理临时交办的工作。陈博到民信木业公司工作后，双方一直未签订书面劳动合同，民信木业公司规定员工每天工作时间为9小时。2012年8月份至12月份，陈博的工资分别为3050元、3069元、2976元、3069元、2976元，月平均工资为3028元。从2012年7月23日至2013年1月12日，共计174天，陈博均在岗工作，其中包含双休日49天，法定假5天（2012年9月30日中秋节、2012年10月1日至3日国庆节、2013年1月1日元旦）。2013年1月12日，民信木业公司放假，陈博离职；2013年3月19日，陈博与民信木业公司办理了离职手续，但在离职审批表上陈博填写的离职原因是“辞退”，而民信木业公司审批意见为“自己辞职”。2012年2月25日，经准格尔旗总工会批复，民信木业公司成立工会委员会。2012年3月8日，民信木业公司与该公司工会委员会签订了集体劳动合同，并报准格尔旗劳动监察大队备案，该大队经审查合格，予以备案。 原审法院认为，陈博自2012年7月23日至2013年1月12日在民信木业公司工作，担任公司行政副总，双方已形成劳动关系。陈博作为民信木业公司的行政副总，做好员工录用工作并签订劳动合同是其职责所在，其作为公司的高级管理人员，也有能力与公司签订书面劳动合同，但其利用职务便利未与公司签订书面劳动合同，属严重的失职行为，其主观上存在过错。且2012年3月8日，民信木业公司已经与该公司工会委员会签订了集体劳动合同，且该集体合同经准格尔旗劳动监察大队审核备案，该劳动监察大队亦未在十五日内提出异议，该集体劳动合同已经发生法律效力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十四条的规定，依法订立的集体劳动合同对用人单位和劳动者都具有约束力，因此，民信木业公司与该公司工会委员会订立的集体劳动合同对民信木业公司和公司全体职工均具有约束力，陈博作为民信木业公司的一员，集体合同当然对其适用，其与民信木业公司之间的劳动关系当然受集体劳动合同的约束。因此，陈博与民信木业公司虽然未单独签订双方的书面劳动合同，但并不属于未签订书面劳动合同的情形，不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，因此，陈博主张的未签订书面劳动合同的两倍工资的诉讼请求无事实和法律依据，对其两倍工资的诉讼请求不予支持。关于陈博的加班问题，陈博提供了民信木业公司考勤记录表以证明其在双休日及法定假日加班，而民信木业公司则提供了员工考勤记录表和指纹代号名单对陈博主张的加班问题予以否认和反驳，但陈博提供的民信木业公司考勤记录表每一页上均有民信木业公司考勤人刘文清、请假审查人贺璐、审核人陈博的签名，而民信木业公司提供的证据则无公司相关工作人员签名，相较而言，陈博提供证据的证明力要明显大于民信木业公司提供证据的证明力，因此，对陈博主张的加班事实予以采信。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条的规定，用人单位应当在元旦、春节、国庆节等国家规定的法定假日期间依法安排劳动者休假。本案中，陈博在民信木业公司工作，每日工作时间长达9小时，且双休日及法定假日均被安排在岗工作，亦未调整补休，故民信木业公司应当依法支付陈博相应的加班报酬。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因此，对陈博的加班工资认定如下：1、法定假日加班工资：3028元／月÷21.75天／月×5天×300%=2088.28元；2、双休日加班工资：3028元／月÷21.75天／月×49天×200%=13643.40元；3、延时工作加班工资：3028元／月÷（21.75天／月×8小时／天）×（174天-54天）×1小时／天×150%=3132.41元。关于陈博主张的经济补偿金和赔偿金，因无相应的证据证明其主张的事实及法律依据，其应当承担举证不能的不利后果，故对其该两项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、鄂尔多斯市民信木业有限公司于判决生效后立即给付陈博法定假日加班工资2088.28元、双休日加班工资13643.40元、延时工作加班工资3132.41元，以上共计18864.09元；二、驳回陈博的其它诉讼请求。 一审宣判后，原审原告陈博不服，向本院提起上诉称其月工资为6000元，且无试用期，原审法院以被上诉人提供的集体劳动合同中员工月平均工资3000元，作出上诉人月工资为3000元的认定不当。被上诉人为规避个人所得税，将职工工资拆分在家人或本人同音名下，但考勤表中并无该部分人的考勤。上诉人的工资被多次拆分在妻子敬淑萍及儿子陈聪名下，均由上诉人本人领取。上诉人于2012年因到银行办信用卡，被上诉人出具的收入证明，均可证实上诉人的月工资为6000元。集体合同不能代替劳动合同，被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，应依法支付上诉人工作期间的两倍工资27746元。上诉人几乎每天工作10小时以上，且在法定假日及双休日仍在加班，应支付加班工资41323元。被上诉人未按时支付上诉人加班工资，且未为上诉人缴纳社会保险，应支付经济补偿金3000元，未提前三十天通知上诉人解除劳动关系，给上诉人造成经济损失，应支付赔偿金6000元。故提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。 被上诉人辩称，其为小型民营企业，管理制度尚不健全，上诉人作为行政副总，乘此不与被上诉人签订劳动合同，存在主观上的故意，且其食宿均在被上诉人处，并未加班。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 被上诉人二审期间提供该公司2012年9月、10月技改人员工资表各一份及加班申请表三份，拟证明职工工资由本人或代收人领取，并在工资表中签名，陈聪的工资由其父亲陈博代为领取，并非陈博的工资拆分在陈聪名下。职工加班均需履行审批手续，上诉人并未加班。上诉人对两份工资表的真实性无异议，对要证明的内容不认可。对三份加班申请表的真实性及要证明的内容不认可，且认为与本案无关。本院认为，被上诉人提供的工资表符合证据的真实性、合法性及与本案的关联性，为有效证据，本院予以确认。加班申请表无原件核对，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条之规定，对其真实性不予确认，其并非有效证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。 本院认为，针对上诉人的工资数额问题，双方所提供的工资表中虽列有敬淑萍、陈聪的工资组成，并部分由上诉人领取，但上诉人未提供有效证据证明敬淑萍、陈聪名下的工资为其工资拆分而成，故本院对其就此提出的上诉理由不予采信。上诉人称其所提供的被上诉人出具的收入证明可证实其月工资为6000元，但其未提供原件予以核对，本院对此不予采信，应按工资表中记载数额确认上诉人的工资，即其月平均工资为3028元。 被上诉人与上诉人虽未签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系。被上诉人主张其与工会签订过集体劳动合同，该合同亦适用于上诉人，不同意支付上诉人未签订劳动合同的两倍工资。对此，《中华人民共和国劳动合同法》第五十五条规定：“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”被上诉人与其工会签订的集体合同中对我国相关法律规定要求劳动合同中诸如劳动报酬、工种、用工期限等必备条款并未进行约定，不能代替劳动合同。即使签订了集体合同，也要与劳动者签订劳动合同。被上诉人辩称其处于设立初期，职工工资按所在岗位不同发放，均口头协商。但其所提供的营业执照中体现其成立于2008年，上诉人于2012年到被上诉人处工作，被上诉人以此抗辩，理由不能成立。被上诉人不但未与上诉人签订劳动合同，与其他员工也未签订劳动合同，故上诉人虽作为该公司的行政副总，有录用员工并签订劳动合同的职责，本人未与被上诉人签订劳动合同，但并不因此认定其主观上存在过错，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，被上诉人应自上诉人工作满一个月的次日起向其支付未签订劳动合同的两倍工资。双方未提供证据证明上诉人2012年12月26日至其离职即2013年1月12日的工资额，但其自2012年7月26日至12月25日的平均工资为3028元，按此计算，可认定上诉人此期间的工资为3028元／月÷21.75天／月×18天=2505.93元，上诉人2012年8月23日至25日的工资为3050元／月÷21.75天／月×3天=420.68元，即被上诉人应支付的两倍工资为15016.61元（420.68＋3069＋2976＋3069＋2976＋2505.93）。 关于上诉人对其加班时间及加班工资的数额提出的异议，因被上诉人规定其职工每天工作9小时，上诉人虽称其实际工作时间在10小时以上，但未提供证据佐证，本院不予采信，而应按被上诉人所规定的每天工作9小时进行认定。原审认定的加班天数及延时加班工资无误，但法定假日及双休日每天加班1小时的工资应予支付，即1966.45元（3028元／月÷21.75天／月÷8小时／天×5天×300%＋3028元／月÷21.75天／月÷8小时／天×49天×200%），故加班工资共计20830.54元（18864.09＋1966.45）。 关于上诉人要求被上诉人支付其经济补偿的诉讼请求，双方当事人在离职审批表中对上诉人的离职原因表述不一致，但均未举证证明上诉人属辞职或被辞退。即使按被上诉人的审批意见，上诉人属辞职，被上诉人未及时足额支付劳动报酬以及依法为上诉人缴纳社会保险费，上诉人解除劳动合同，被上诉人亦应支付经济补偿，上诉人工作不满6个月，应支付半个月的经济补偿，即1514元。关于上诉人要求被上诉人加付其赔偿金的诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位安排劳动者加班未支付加班费或解除、终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的，应支付应付金额50%-100%的赔偿金，但前提为经劳动行政部门责令用人单位限期支付加班费或经济补偿。上诉人未向劳动行政部门申请，要求由该部门责令被上诉人限期支付，故其现要求被上诉人加付赔偿金，由于未经上述前置程序，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十五条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决如下： 一、撤销鄂尔多斯市准格尔旗人民法院（2013）准商初字第739号民事判决第二项； 二、变更鄂尔多斯市准格尔旗人民法院（2013）准商初字第739号民事判决第一项为被上诉人鄂尔多斯市民信木业有限公司给付上诉人陈博法定假日、双休日及延时加班工资共计20830.54元； 三、被上诉人鄂尔多斯市民信木业有限公司给付上诉人陈博两倍工资15016.61元； 四、被上诉人鄂尔多斯市民信木业有限公司给付上诉人陈博经济补偿金1514元； 五、履行时间、方式：于本判决生效之日一次性给付； 六、驳回上诉人的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，保全费720元，二审案件受理费10元，由上诉人陈博负担390元，被上诉人鄂尔多斯市民信木业有限公司负担350元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘 熠 杭 代理审判员 韩 绎 玄 代理审判员 ***** 二〇一四年六月十六日 书 记 员 旭   日 法条链接： 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。 第五十五条集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。 第八十二条用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外： （一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的； （二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。