江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第3243号上诉人（原审原告）中国十九冶集团有限公司南京分公司，住所地南京市雨花台区板桥街道振兴路**。负责人王进，该分公司经理。委托代理人王小晶，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王大勇，男，汉族，1962年4月26日生。原审第三人南京元丰人力资源服务有限公司，住，住所地南京市高淳区经济开发区松园南路****/div>法定代表人任德福，该公司总经理。委托代理人柳少华，该公司职工。委托代理人耿菲，该公司职工。上诉人中国十九冶集团有限公司南京分公司（以下简称十九冶南京分公司）因与被上诉人王大勇、原审第三人南京元丰人力资源服务有限公司（以下简称元丰公司）经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第514号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人十九冶南京分公司的委托代理人王小晶、被上诉人王大勇、原审第三人元丰公司的委托代理人柳少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年11月11日王大勇与南京汇恒人力资源服务有限公司签订劳动合同后被派往十九冶南京分公司从事检修工作，南京汇恒人力资源服务有限公司为其缴纳了社会保险。2011年8月1日，南京汇恒人力资源服务有限公司因股权重组、机构调整，新成立了元丰公司，原南京汇恒人力资源服务有限公司劳务派遣工作由元丰公司接管，被派遣劳务人员的工作年限将合并计算。同日，王大勇的劳动关系由南京汇恒人力资源服务有限公司调入元丰公司。王大勇的工资由基本工资＋加班加点工资组成，月平均工资3931.04元。2013年10月9日，十九冶南京分公司因王大勇对该公司在执行内部管理规定引起异议，将十九冶南京分公司投诉至南京市市长信箱及“法制现场”为由将王大勇退回元丰公司。2013年12月20日，元丰公司向王大勇发出派遣工作通知书，要求其于12月24日前至公司报到，如不及时报到，按自动离职处理。因王大勇未在规定时间内至元丰公司报到，元丰公司解除了与王大勇的劳动关系，并将书面解除劳动合同通知书送达了王大勇。王大勇承认收到了元丰公司寄送的上述通知，但主张其并不知道劳动关系已经转至元丰公司，故未去元丰公司报到。2013年11月26日，王大勇向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称雨花仲裁委）申请劳动仲裁，要求十九冶南京分公司及元丰公司支付：1.加班工资；2.法定假日工资；3.违法解除劳动合同经济补偿；4.工作期间高温费；5.夜班生活补偿；6.解除劳动合同代通知金。雨花仲裁委于2014年2月25日作出宁雨劳人仲案字（2014）第213号仲裁裁决，十九冶南京分公司不服该裁决诉至原审法院，请求驳回王大勇在仲裁时的请求，并承担诉讼费用。上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同、关于与王大勇解除劳动合同关系证明、关于王大勇的辞退函，派遣工作通知书、申通快递面单，派遣协议书、特殊工时批文、工资单、考勤表，及双方当事人的陈述等证据予以证实。原审法院认为，劳动者与用人单位签订劳动合同后，双方均应按照劳动合同的约定履行各自的义务。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。一、关于十九冶南京分公司请求不支付王大勇解除劳动合同经济补偿金的诉求。王大勇虽与南京汇恒人力资源服务有限公司签订了劳动合同，但2011年8月1日元丰公司承接了南京汇恒人力资源服务有限公司的劳务派遣工作，并将王大勇的劳动关系转至元丰公司，王大勇的工作年限应当连续计算。十九冶南京分公司退回王大勇的主要理由是因王大勇对十九冶南京分公司在执行内部管理规定引起异议，将十九冶南京分公司投诉至南京市市长信箱及“法制现场”。王大勇向相关部门投诉十九冶南京分公司，并不构成违纪，且十九冶南京分公司退回王大勇的理由并不充分。元丰公司在未审查十九冶南京分公司退工是否合理的情况下接受退工，存在过错。后单方面调整王大勇工作岗位，且之前未告知王大勇劳动关系已经转到该公司，故元丰公司作出解除劳动合同的处罚决定系违法。王大勇在元丰公司工作年限为2年另11个月，经济补偿金的计算年限应按照3个月标准，故元丰公司应支付王大勇违法解除劳动合同赔偿金23586.24元（3931.04元／月×3个月×2），十九冶南京分公司承担连带责任。二、关于十九冶南京分公司请求不支付王大勇加班工资的诉求。因劳动争议的诉讼时效为一年，王大勇主张在职期间月平均工作264个小时，十九冶南京分公司未支付加班工资。十九冶南京分公司对此不予认可，并提供了有王大勇签名的工资表和考勤表，王大勇对工资表和考勤表中的签名予以认可。因十九冶南京分公司实行综合计算工时制，经计算，十九冶南京分公司支付给王大勇的加班工资并未低于国家规定，故对十九冶南京分公司的该诉求予以支持。三、关于十九冶南京分公司请求不支付王大勇高温费的诉求。经过审查，十九冶南京分公司已经向王大勇支付了高温费，故对十九冶南京分公司的该诉求予以支持。四、关于十九冶南京分公司请求不予支付王大勇夜班生活补偿的诉求。因王大勇要求十九冶南京分公司支付夜班生活补偿的诉求缺乏依据，故对十九冶南京分公司的该诉求予以支持。五、关于王大勇要求十九冶南京分公司支付检查身体费用的请求，因该诉求未经过仲裁前置程序，故不予审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第四十七条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，原审法院判决：一、南京元丰人力资源服务有限公司于判决生效之日起15日内支付王大勇违法解除劳动合同赔偿金23586.24元；二、中国十九冶集团有限公司南京分公司承担连带责任。宣判后，十九冶南京分公司不服，向本院提起上诉称：1.原审认定事实不清。王大勇所举报的内容，符合《十九治南京分公司员工手册》第十八条第五款关于恶意诋毁公司形象的规定，其举报行为导致相关部门的介入调查，严重损害了公司形象和管理秩序，构成严重违纪。2.原审对证据认定不当。原审以《员工手册》中未明确规定所举系列行为构成严重违纪为由认定十九冶南京分公司举证不充分，导致承担不利后果。根据《员工手册》第十五条第一款、第十八条第二款、第十二条，以及2012年颁布的《员工奖惩办法》第二十四条、第二十五条、第二十九条、第四十三条等规定，可以认定王大勇违章作业、不服从管理、拒不认错、虚假投诉等违纪事实，且王大勇的违纪行为已达严重程度，故十九冶南京分公司退回王大勇的行为合法有效。另，出具王大勇退回函署名及签章为十九冶南京分公司机电公司，并非十九冶南京分公司，该行为不具有法律效力。3.王大勇的月平均工资应以其2012年12月份至2013年10月份实发工资计算为3538元，而非原审认定的3931.04元。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，请求判令十九冶南京分公司不予支付王大勇经济赔偿金、不承担连带责任。被上诉人王大勇辩称：《员工手册》、《员工奖惩办法》等规定中并无关于因向相关部门举报而解除劳动合同的规定，十九冶南京分公司主张其串联、诬告等行为缺乏事实依据，其向相关机关反映情况并不属于违纪，故十九冶南京分公司将其退回用人单位缺乏依据，应当承担相应责任。其在申请劳动仲裁前一直不知与元丰公司之间存在劳动关系，只知道与南京汇恒人力资源服务有限公司之间存在劳动关系，其实际在十九冶南京分公司机电公司工作。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。原审第三人元丰公司述称，其同意十九冶南京分公司的上诉意见。本院审理期间，王大勇与元丰公司对原审查明的事实不持异议。十九冶南京分公司除对原审查明王大勇月平均工资3931.04元提出异议外，对其他事实不持异议。本院对当事人不持异议的事实依法予以确认。关于王大勇月平均工资的问题，经查，王大勇2012年12月至2013年7月期间应发工资（含王大勇本人承担的社会保险费用，十九冶南京分公司发放的加班工资、降温费等）总额为32254元，平均工资为4031.75元（32254元÷8个月）。实发工资中只扣除了王大勇个人应承担的社会保险费用及相应个人所得税。本院审理中，王大勇与元丰公司未提交新的证据。十九冶南京分公司提交了《员工奖惩办法》（十九冶集（2012）178号）、《十九冶集团有限公司第一届职工代表大会第六次联席会议决议》两份证据，用以证明该公司制订的《员工奖惩办法》经过民主程序，结合在原审提供的十九冶南京分公司机电公司《培训记录表》，十九冶南京分公司依法退回王大勇合法。王大勇经质证认为，因其从未见过上述证据，故对该证据的真实性不予认可。元丰公司经质证认为，对上述证据的真实性、关联性、合法性予以认可。本院对上述证据认证如下：因《员工奖惩办法》中并无关于劳动者向相关部门投诉属于严重违反规章制度的规定，且向有关部门反映问题是法律赋予公民的合法权利，用人单位不得干涉，故对上述证据的证明力不予确认。本院另查明，十九冶南京分公司机电公司系十九冶南京分公司内设部门，不具有法人资格。出具王大勇退回函署名及签章为十九冶南京分公司机电公司。元丰公司就解除与王大勇劳动合同的事宜未告知工会。上述事实，有王大勇的辞退函、当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。本案中，十九冶南京分公司退回王大勇的主要理由是基于其向市长信箱及“法制现场”反映问题，认为王大勇严重违反公司规章制度。而法律赋予劳动者在其合法权益受到侵害时，有向相关部门反映并要求依法处理的权利。王大勇向相关部门反映问题是其依法行使权利的体现，十九冶南京分公司不得干涉。且十九冶南京分公司并无因劳动者向相关部门反映问题的行为属于严重违反公司规章制度的相关规定，故十九冶南京分公司以此为由退回王大勇的行为明显不符合法律规定，应当认定退工违法。关于元丰公司解除与王大勇劳动关系是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，用人单位以劳动者存在严重违反规章制度、严重失职等情形时，可以单方解除与劳动者的劳动合同。但也应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位应当将解除劳动合同的决定通知工会。如果用人单位未按上述规定单方作出解除与劳动者劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向劳动者支付赔偿金。本案中，元丰公司作为劳务派遣单位（用人单位），应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第六十条第一款的规定，将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。但元丰公司未将南京汇恒人力资源服务有限公司已将王大勇的劳动关系转至元丰公司的情况告知王大勇，在未告知王大勇劳动关系变更的前提下，以旷工为由解除与王大勇劳动合同的行为缺乏依据，同时也未依法将解除与王大勇劳动合同的决定通知工会。故元丰公司作出解除与王大勇劳动合同的行为违法，应当依法向王大勇支付违法解除劳动合同的赔偿金。同时，十九冶南京分公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，依法承担连带责任。故本院对十九冶南京分公司不予支付王大勇经济赔偿金、不承担连带责任的上诉请求，不予支持。关于十九冶南京分公司主张退回王大勇是由十九冶南京分公司机电公司作出，不具有法律效力的问题。因十九冶南京分公司机电公司系十九冶南京分公司的内设部门，其行为应当由十九冶南京分公司依法承担，故本院对十九冶南京分公司的该项上诉主张不予支持。关于王大勇月平均工资的问题。因王大勇2012年12月份至2013年10月份期间的工资中，2013年8月份工资数额未能提供、2013年9、10月份不能完全区分，故计算王大勇月平均工资应当剔除2013年8、9、10月份后计算月平均工资更为合理。依据《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定，在计算劳动者劳动报酬时应当扣除单位承担的社会保险费、住房公积金等费用，故在计算王大勇劳动报酬时不应扣除王大勇自己承担的社会保险及个人所得税等费用。本院对十九冶南京分公司以王大勇实发工资3538元为标准计算赔偿金的主张，不予支持。因王大勇以月平均工资3931.04元的主张并未超过其实际月平均工资4031.75元的标准，故原审据此判决的赔偿金数额并无不当，应予维持。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人十九冶南京分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  陈传胜代理审判员  蔡晓文代理审判员  鲍蓉蓉二〇一四年十一月二十四日书 记 员  莫欣欣