范 谋 军 诉 黄 潮 吟 等 提 供 劳 务 者 受 害 责 任 责 任 纠 纷 一 案 二 审 民 事 判 决 书广东省揭阳市中级人民法院民事判决书（2014）揭中法民一终字第38号上诉人（原审原告）：范谋军，男，1980年×月××日出生，汉族，住湖北省公安县。委托代理人：吴武元，广东东沙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾旭生，男，1969年××月××日出生，汉族，住广东省揭阳市揭**。委托代理人：江俩强，广东良德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭继贵，男，1973年××月××日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。被上诉人（原审被告）：黄潮吟，男，1959年××月××日出生，汉族，住广东省揭阳市揭**。被上诉人（原审被告）：刘木程，男，1959年×月××日出生，汉族，住广东省揭阳市空港区。委托代理人：吴奕练，广东冠法律师事务所律师。委托代理人：张帆，广东冠法律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：蔡少杰，男，1962年×月××日出生，汉族，住广东省揭阳市揭**。委托代理人：黄潮吟，身份情况同上。被上诉人（原审被告）：黄湧杰，男，1967年×月××日出生，汉族，住广东省揭阳市揭**。被上诉人（原审被告）：曾培钦，男，1957年×月××日出生，汉族，住广东省揭阳市揭**。委托代理人：杨望明，广东益信律师事务所律师。委托代理人：黄梓宏，广东益信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：朱利荣，男，1983年×月××日出生，汉族，住广东省揭阳市揭**。被上诉人（原审被告）：曾奕雄，男，1966年×月××日出生，汉族，住广东省揭阳市揭**。上诉人范谋军、曾旭生、彭继贵因与被上诉人黄潮吟、刘木程、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣、曾奕雄提供劳务者受害责任责任纠纷一案，不服揭阳市揭东区人民法院（2013）揭东法民一初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年12月29日，黄潮吟、曾旭生、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣和曾奕雄推选黄潮吟、曾旭生为代表，与刘木程签订《工程建设合同书》，将其七人联合建设的位于揭阳市揭东区××街道××村的12间八层楼房（其中曾旭生共6间，其余每人各1间）发包给刘木程建设。工程为八层框架结构，由刘木程包工不包料、包质量、包工期和包安全。在建设过程中，刘木程将外墙装修工序又转包给彭继贵。彭继贵雇用范谋军等人进行施工。2013年1月26日下午，彭继贵和范谋军等人正在施工，曾培钦向彭继贵要求使用升降机运木板，彭继贵开始不同意，后经曾培钦要求，并给付升降机操作员彭×书人民币（以下同）100元，彭继贵遂同意曾培钦使用升降机。当天17时左右，曾培钦运送部分木板上楼之后，使用的升降机降到地面，范谋军和张×明在没有佩戴安全头盔和系安全带的情况下同时站到七楼（阁楼层算一层）的窗台板上准备施工，刚站上去，窗台板便折断，范谋军与张×明一起掉下，范谋军掉到地面，张×明因为抓住竹架没有掉到地面。范谋军摔伤后即被送到揭阳市人民医院住院治疗。经诊断，范谋军的伤情为：1.双侧额叶、右颞叶并胼胝体脑挫伤；2.右额颞部硬膜下血肿；3.蛛网膜下腔出血；4.脾挫裂伤并失血性休克；5.双肺挫伤并左侧血气胸；6.左耻骨下支、左髋臼、左骶骨骨折；7.左顶部头皮挫裂伤并头皮血肿；8.左顶骨骨折；9.左侧第5、10、12肋骨骨折；10.右肘部、阴囊皮肤挫裂伤；11.双上肢多处皮肤挫擦伤；12.肺部感染。同年6月25日，范谋军出院，医生建议范谋军出院后继续休息康复治疗1年，门诊随诊，定期复诊。住院期间，范谋军共支付医院医疗费287219.32元。另外，范谋军还在医院外面购买白蛋白等药物进行治疗。范谋军治疗期间，彭继贵支付范谋军130000元，刘木程通过彭继贵支付范谋军242000元。2013年7月1日，原审法院邀请双方当事人及揭阳市揭东区××街道××村干部到范谋军受伤工地进行勘查，经勘查，刘木程承建的八层楼房，其中第一层上面设置的阁楼算一个楼层，范谋军及其他当事人所称的范谋军从六楼窗台板掉下，六楼实际是七楼。勘查时，窗台板完好，彭继贵认为窗台板有维修痕迹，出事当天，七楼窗台板确实是折断，有当时拍的现场照片，如果其他人不相信，可以进行鉴定，但其他人表示当时没有注意，也没有对窗台板进行维修。同年7月22日，广东韩江法医临床司法鉴定所接受委托对范谋军的伤残等级等进行鉴定，并作出韩江司鉴所（2013）临鉴字第071707号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.范谋军的伤残程度评定为八级伤残和十级伤残各1处；2.2013年7月5日后范谋军的康复费评定为2000元；3.范谋军的护理期评定为150天，建议其护理期内每天配护理人员1人；建议其营养费1350元。范谋军支付鉴定费1900元。范谋军对鉴定结论有意见，认为鉴定机构适用道路交通事故评定伤残等级错误，应按职工工伤标准评定，要求重新鉴定。因为范谋军的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，原审法院当庭驳回范谋军的申请。另查明，刘木程和彭继贵均没有取得建筑业企业资质证书。范谋军没有获得相关的专业技术证书。彭继贵在其承包工程范围内，自主雇用工人，彭×书是其雇用的升降机操作员。发生事故的七楼窗台板长175厘米，宽55厘米。再查明，彭继贵是范谋军的姐夫。范谋军兄弟姐妹共3人，范谋军的父亲范×武，1951年×月××日出生，被扶养时间是18年，范谋军的扶养份额是三分之一；范谋军的母亲伍×英，1953年×月××日出生，被扶养时间是20年，范谋军的扶养份额是三分之一；范谋军的女儿范×（又名范×），2003年××月××日出生，被扶养时间是8年，范谋军的扶养份额是二分之一。2013年5月16日，范谋军向原审法院提起诉讼，请求判令：1.黄潮吟、曾旭生、刘木程、彭继贵连带赔偿范谋军医药费344846.17元、误工费113300元、护理费45000元、住院伙食补助费7500元、康复费40000元、营养费10000元、残疾赔偿金65365.61元、被扶养人生活费46243.07元、交通费6000元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金20000元，合计700154.85元；2.案件诉讼费由黄潮吟、曾旭生、刘木程、彭继贵负担。同年6月14日，范谋军申请追加蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣和曾奕雄作为共同被告参加诉讼。经审查，蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣和曾奕雄是本案涉案建筑物的共同出资人，故原审法院依法追加蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣和曾奕雄作为共同被告参加诉讼。原审法院认为：本案是因为楼房建设引起的提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的主要焦点是：1.曾培钦使用升降机与范谋军受伤是否有因果关系？2.本案是否应该追加彭×书作为共同被告？3.范谋军的损伤，当事人应承担怎样的责任？4.范谋军请求的各项赔偿是否合理？对于第一个争议焦点，根据各方的举证，以及庭审中当事人的陈述，曾培钦使用升降机运送木板，确实对彭继贵的工作造成一定的影响，但范谋军受伤，是因为其与张×明同时踏上窗台板，致窗台板折断造成的，范谋军踏上窗台板，并没有得到什么人的指令，范谋军主张曾培钦强令其让出升降机，站在七楼的窗台板上施工，证据不足，故不能认定范谋军的损伤与曾培钦使用升降机存在因果关系。对于第二个争议焦点，首先，彭×书是彭继贵的雇员，雇员在工作过程中造成其他人损伤，应该由雇主承担赔偿责任，彭×书并非必要共同诉讼人，无需追加其为共同被告；其次，范谋军提供的证据无法证明其损伤与曾培钦使用升降机存在因果关系，刘木程也没有提供证据证明范谋军的损伤与曾培钦使用升降机存在因果关系，故作为升降机操作员的彭×书，与范谋军的损伤并不存在因果关系，刘木程申请追加彭×书作为共同被告依法无据，不予采纳。对于第三个争议焦点，根据当事人的陈述以及提供的证据，可以确认范谋军是彭继贵雇用的工人，范谋军是劳务提供者，彭继贵是接受劳务者，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，范谋军因为提供劳务受到损害，应根据当事人各自的过错承担相应的责任。彭继贵是接受劳务一方，范谋军受到损害，首先应由彭继贵承担赔偿责任；黄潮吟、曾旭生、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣和曾奕雄作为发包人将房屋发包给没有建筑资质的承包人刘木程建设，属于选任不当，具有一定过错，应对范谋军受伤遭受的损失承担一定赔偿责任；刘木程作为工程的承包人，本身没有建筑资质，又将工程部分转包给没有建筑资质的彭继贵承包，且在施工过程中没有提供必要的安全设施，本身存在过错，应对范谋军受伤遭受的损失承担一定赔偿责任；范谋军作为彭继贵的妻弟，应该知道彭继贵没有建筑资质，同时，范谋军作为成年人，在为彭继贵提供劳务过程中，应该知道从事高空作业存在一定的危险性，不但没有要求接受劳务一方提供安全保护，而且明知站在窗台板施工，危险性会增大，还与张×明同时踏上窗台板，致窗台板折断，范谋军本身也存在过错，应承担部分责任。根据本案的实际，对于范谋军受到的损害，确定彭继贵承担40%的赔偿责任，刘木程承担30%的赔偿责任，黄潮吟、曾旭生、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣和曾奕雄承担20%的赔偿责任，范谋军自负10%的责任，彭继贵、刘木程、黄潮吟、曾旭生、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣和曾奕雄互负连带赔偿责任。对于第四个争议焦点，范谋军的损失，应根据范谋军提供的证据以及《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定计算。对于医疗费，1.范谋军提供揭阳市人民医院发票23张，共287219.32元，可予认定，刘木程认为范谋军的用药清单中有部分药物标记为M，属于自费药，应予剔除，因为刘木程没有举证证明该部分药物不是用于范谋军治疗本次损害造成的疾病，该部分药物属于范谋军的损失，责任人应予赔偿；2.范谋军提供盖有纽健医疗器械经营部印章的收款收据1张，共255元，该单据不是正式发票，不予认可；3.范谋军提供揭阳市榕城区榕华利民药店发票12张（附购物小票22张），共25273.5元，揭阳市汇康医药连锁有限公司发票31张（附部分购物小票），共31706.6元。范谋军主张外购的药品是白蛋白和丙球蛋白等辅助药品，对于范谋军外购的药品，因为在范谋军的医嘱单（包括临时和长期医嘱单）中有使用的记录，该部分药物是用于范谋军的治疗，依法可以认定。审查范谋军提供的证据，首先揭阳市榕城区榕华利民药店出具发票12张，金额是25273.5元，购物小票22张，金额是23988.6元，发票金额与购物小票金额不符，应以购物小票金额为准，而购物小票中，有893.4元药品在医嘱单中找不到记录［其中2013年1月31日购买的桑菊感冒颗粒等（32.2元）、2月1日和2月4日购买的罗汉果等（各14元）、2月5日购买的整肠生等（80.4元）、2月7日购买的思密达（19元）、2月14日购买的金纳多等（653元）、2月17日购买的整肠生（35元）、3月1日购买的美多巴（78元）］，不予认可。范谋军在揭阳市榕城区榕华利民药店购买的药品可以认定的是23988.6元-893.4元=23095.2元；其次揭阳市汇康医药连锁有限公司出具的发票31张，金额是31706.6元，购物小票29张（部分模糊不清，金额无法确定），部分发票没有相对应的购物小票，该部分费用，不予认可，没有对应购物小票的发票共10张，金额是6186.1元［分别是2013年2月11日1张（42元）、2月12日1张（1240元）、2月17日1张（1355元）、2月18日2张（各620元）、2月19日3张（992.6元、600元和500元）、3月29日1张（109元）、4月13日1张（107.5元）］，而购物小票中，有1387.7元药品在医嘱单中找不到记录［其中2013年2月22日购买的巴氯芬片（112.6元）、2月25日购买的驱风油（14元）、2月26日购买的虚汗停颗粒（116元）、2月27日购买的思密达等（129.4元）、2月28日购买的虚汗停颗粒（18元）、3月1日购买的巴氯芬片（85.6元）、3月2日购买的银杏叶提取物注射液（525元）、3月5日购买的虚汗停颗粒（36元）、3月7日购买的巴氯芬片（86.5元）、3月9日购买的开塞露（8.8元）、3月14日购买的虚汗停颗粒等（167.4元）、3月28日购买的巴氯芬片（88.4元）］，不予认可。范谋军在揭阳市汇康医药连锁有限公司购买的药品可以认定的是31706.6元-6186.1元-1387.7元=24132.8元。对于误工费，范谋军主张每天工资220元，但没有提供相关的工资证明，而证人张×明和张×彬陈述的工资不一致，故无法认定范谋军每天的工资是220元，范谋军没有其他证据证明其有固定收入，而且范谋军也没有获得相关的专业技术证书，其误工费应按照没有固定收入计算，因为范谋军属农业户口，误工费应按照广东省上一年度农林牧渔业平均工资计算；彭继贵虽然认可范谋军每天工资220元，但因为彭继贵是范谋军的姐夫，与范谋军有利害关系，其自认对其他方当事人没有约束力，不予认可；关于误工时间的计算，刘木程主张误工时间应计算至定残前一天，不能计算至出院后1年。虽然范谋军定残时间是2013年7月22日，但因为揭阳市人民医院出具的意见是范谋军出院后需休息治疗1年，期间范谋军仍需治疗，还存在误工损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”的规定，范谋军请求的误工时间合理，予以支持，刘木程的主张，不予采信。对于护理费，司法鉴定机构已经对范谋军的护理期限和人数进行评定，可以按照司法鉴定机构的评定计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款和第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，范谋军请求住院期间按照2人计算护理费，依法无据，不予支持；对于护理费的计算标准，可以按照广东省上一年度其他服务业平均工资计算。对于住院伙食补助费，范谋军请求每天按照50元计算，符合法律规定，可予支持。对于康复费和营养费，司法鉴定部门已经作出鉴定结论，可予认定；范谋军请求赔偿康复费40000元、营养费10000元，其超过鉴定部分，不予支持。对于残疾赔偿金，司法鉴定部门已经对范谋军的伤残等级作出评定，范谋军是农业户口，残疾赔偿金可根据范谋军的伤残等级按照广东省上一年度农村居民人均纯收入标准计算。对于被扶养人生活费，因为鉴定部门评定了范谋军的伤残等级，可按照伤残等级计算相应的被扶养人生活费，范谋军按照20年计算不当，予以纠正。对于交通费，范谋军没有提供相应的交通费票据，故范谋军请求赔偿交通费6000元，不予支持，但范谋军住院150天，确实支付了交通费用，根据本案的实际，酌情确定为2000元。对于精神损害抚慰金，范谋军在提供劳务过程中受到损害，构成八级伤残和十级伤残各一处，给范谋军带来了严重的精神损害，应在经济上给予精神抚慰，但范谋军请求20000元偏高，根据当事人的过错程度，确定为15000元。对于鉴定费，范谋军已经支付，当事人没有异议，可予确认。综上所述，范谋军的总损失是：医疗费334447.32元（287219.32元＋23095.2元＋24132.8元）、误工费27858元（19744元／年÷365天×150天＋19744元）、护理费16023元（38989元／年÷365天×150天×1人）、住院伙食补助费7500元（50元／天×150天）、康复费2000元、营养费1350元、残疾赔偿金103901.5元（其中死亡伤残赔偿金65365.61元（10542.84元／年×20年×31％）和被扶养人生活费38535.89元（7458.56元／年×8年×31％÷2＋7458.56元／年×38年×31％÷3））、交通费2000元、精神损害抚慰金15000元和鉴定费1900元，合共511979.82元。按照各方的责任，彭继贵应承担204791.93元（511979.82元×40％）、刘木程承担153593.95元（511979.82元×30％）、黄潮吟、曾旭生、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣和曾奕雄承担102395.96元（511979.82元×20％），范谋军自负51197.98元（511979.82元×10％），黄潮吟、曾旭生、刘木程、彭继贵、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣、曾奕雄共应赔偿范谋军511979.82元－51197.98元＝460781.84元。因为刘木程已经支付范谋军242000元，超过其应承担赔偿额88406.05元（242000元－153593.95元），刘木程开庭后向原审法院提出申请，表示如其支付范谋军的款项超过其应承担的赔偿额，可以先抵除彭继贵应承担的赔偿额。彭继贵已经支付范谋军130000元，尚需赔偿范谋军74791.93元（204791.93元-130000元），刘木程支付范谋军超过的款项抵除彭继贵应承担的赔偿款，尚余13614.12元（88406.05元-74791.93元）。黄潮吟、曾旭生、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣和曾奕雄应赔偿范谋军102395.96元，抵除刘木程已经支付的13614.12元，尚应赔偿范谋军88781.84元。因为黄潮吟、曾旭生、刘木程、彭继贵、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣、曾奕雄对范谋军的损失互负连带赔偿责任，刘木程支付范谋军的数额超过其应承担部分，可以向其他当事人追偿。对于范谋军的其他诉讼请求，予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第四点的规定，于2013年10月18日作出（2013）揭东法民一初字第135号民事判决：一、黄潮吟、曾旭生、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣和曾奕雄应于本判决生效之日起10日内赔偿范谋军范谋军88781.84元，彭继贵和刘木程承担连带还款责任；黄潮吟、曾旭生、刘木程、彭继贵、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣、曾奕雄支付的赔偿款超过其应负担部分，可以向其他被告追偿；二、驳回范谋军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3629元，由范谋军负担2618元，黄潮吟、曾旭生、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣和曾奕雄负担1011元，彭继贵和刘木程承担连带还款责任。范谋军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、范谋军在提起诉讼时申请对其伤残程度、后续治疗费、康复治疗费、护理费、营养费等委托司法鉴定机构进行鉴定。原审委托广东韩江法医临床司法鉴定所进行鉴定，但该鉴定存在以下错误：1.适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》为依据错误。2.对范谋军的伤情仅以表面性伤害情况进行评定，无考察范谋军头部受伤所引发的脑神经等伤害情况进行全面检测鉴定错误。3.后续治疗费等的认定畸低。范谋军要求重新鉴定，但原审没有认真审查而驳回重新鉴定的申请，草率采信该鉴定结论并作出判决，对范谋军不公。二、原审判决对范谋军的医疗费、误工费、护理费、康复费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金的损失数额的认定存在认定事实、适用法律、计算标准等错误，请求二审对范谋军的各项损失金额重新进行核定。三、范谋军作为一个农民工，受雇于黄潮吟等人，对于雇主是否有资质的问题，没有法律义务查核。而安全生产的责任，在雇主而非雇员。范谋军当时在工地作业，由于曾培钦强行要求使用范谋军施工所用的升降梯，范谋军不得不与工友站在窗台上施工，因窗台质量不合格断折，导致范谋军摔伤。范谋军受伤，是老板们不顾农民工的生命健康而令雇员冒险作业所致。范谋军在本事故中不存在任何过错问题。原审判决认定范谋军有过错并需承担10%责任，对范谋军不公。据此，范谋军请求本院：1.撤销原审判决，改判黄潮吟等9人连带赔偿范谋军经济损失700154.84元，抵除已支付的372000元，应赔偿的款项为328154.84元；2.本案一、二审诉讼费用由黄潮吟等9人承担。曾旭生不服原审判决，向本院提起上诉称：一、曾旭生和其他六个业主作为发包人将房屋发包给没有建筑资质的承包人刘木程建设，属于选任不当，具有一定过错，应当对范谋军受伤遭受的损失承担一定赔偿责任。所以，曾旭生和其他六个业主在选任不当的过错是相同的，请求按照相同的责任判决曾旭生与其他六人承担相同的赔偿责任，即明确各发包人的责任份额为七分之一，而不是原审判决的一起赔偿。二、原审判决七位业主承担20%的赔偿责任，明显偏高。范谋军作为直接施工人员，其本身存在的过错明显比业主大，认为业主最多承担10%的连带责任。据此，曾旭生请求本院：1.改判曾旭生与其他六位业主承担10%的连带赔偿责任；2.改判曾旭生等各业主承担七分之一的责任份额。彭继贵不服原审判决，向本院提起上诉称：一、2013年1月26日下午，范谋军与张×明原来站在升降机上做外墙施工。可作为发包方的曾培钦当时要做自家的室内装修，强行要求使用升降机搬运材料，当时还发生争吵，范谋军、张×明没有办法而让出升降机，站到六楼的窗台板上施工，这才发生窗台板断折，范谋军、张×明摔伤的事故。范谋军的受伤与发包方干涉正常施工，强行占用施工设施有直接因果关系。二、刘木程承建的楼房窗台板按设计标准承载重量是200千克，如果窗台板的设计符合要求，范谋军、张×明站上去是没事的。范谋军摔伤和刘木成所建窗台板的建筑质量不符合设计标准有直接因果关系。三、发包方、承包方没有提供必要的安全生产设施，是造成范谋军摔伤的又一个重要原因。安全生产问题，作为发包方、承包方都是直接责任人。特别要强调的是承包人刘木程向发包方承包这个工程，工程的全部工序，刘木程都负有组织、管理、提供安全生产设施的重大责任，可刘木程没有尽到上述义务，这才导致本案的发生。原审判决没有根据上述几方面因素，结合相关法律，公正划分责任，反而偏袒一方，认定彭继贵承担40%责任，严重不公。据此，彭继贵请求本院：1.改判范谋军的经济损失由黄潮吟、曾旭生、刘木程、蔡少杰等人承担；2.本案一、二审诉讼费用由黄潮吟、曾旭生、刘木程、范谋军、蔡少杰等人承担。针对曾旭生、彭继贵的上诉，范谋军答辩称：一、各发包方在事故中有责任是法律的硬性规定。二、曾旭生认为范谋军的责任比各发包方的责任大，没有法律依据，范谋军依法不负任何责任。三、发包方之间内部有责任区分的话，也不是本次审理的内容，应当另案处理。四、原审判决对责任的划分不公正，范谋军只是听从老板的指挥干活，其不能对工作做主。大包工头需要总揽责任，提供设备、安全保障等等，而不是只收钱就完事。针对范谋军、彭继贵的上诉，曾旭生答辩称：一、原审没有重新鉴定是正确的，原来委托鉴定是范谋军申请，按照程序委托有资质的鉴定机构进行鉴定，范谋军亲自去检查配合鉴定，其他当事人均没有到场，鉴定结论客观公正。范谋军要求重新鉴定理由不成立。二、原审判决对范谋军的损失计算正确，不需从新认定。三、按照范谋军上诉，其受伤是因业主曾培钦强行使用升降机，范谋军不得不在窗台施工，窗台质量不合格断折，而导致范谋军受伤。那么，作为其他业主包括曾旭生均不应承担赔偿责任。1.曾培钦强行使用升降机是关键原因，这与其他业主没有关系。2.窗台质量不合格断折是施工方刘木程和彭继贵的责任，同样与其他业主没有关系。四、请求法院依法审查范谋军摔伤是曾培钦强行使用升降机搬运材料和窗台不合格断折导致的。针对范谋军、曾旭生的上诉，彭继贵答辩称：是曾培钦强行要求施工，范谋军没有责任。黄潮吟、蔡少杰答辩称：如果业主之间有责任的话，要求按照十二间房屋的份额来承担责任而不是按业主人数分担责任。刘木程答辩称：一、对于原审判决刘木程承担30%赔偿比例是不服的，但在亲朋好友的劝说下，本着同情弱者的态度而没有提起上诉。二、范谋军的上诉请求和理由没有依据。（一）司法鉴定部门作出的鉴定结论客观公正。1.该鉴定是范谋军申请进行的，对范谋军请求的项目依法进行鉴定，鉴定也是按照有关规定进行，不存在程序问题。2.本案属于提供劳务过程中受到伤害，适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定范谋军伤残等级的标准不存在问题。3.范谋军构成十级伤残系其脑部受到损伤而导致的，鉴定结论与范谋军的治疗过程以及治疗终结后遗留的伤残情形是一致的，不存在范谋军所称的遗漏情形。4.对于后续治疗费，范谋军本应该提供原治疗医院或者合法治疗机构出具的需继续治疗的诊断和支出证明，该请求才能支持。在范谋军没有提供相应证据的情况下，鉴定部门作出需要后续治疗费已是对范谋军的照顾，原审判决该判决不存在错误。因此，对范谋军提出的重新鉴定申请，原审不予支持是正确的。（二）原审判决对范谋军的损失数额计算是根据范谋军提供的证据和依照法律、司法解释进行计算，不存在错误，范谋军请求重新计算损失缺乏依据。（三）原审判决认定范谋军承担10%责任不仅不高，而且偏低。1.范谋军从事的工作只要在刘木程提供的安全措施之内作业就可能不会发生伤害事故，而范谋军在现场业主的指挥下，违反正常的作业规范，自愿离开升降机，才导致事故的发生，其行为并不是刘木程或者彭继贵指挥的。2.范谋军受伤的过程，即使按照范谋军所称，是在离开升降机站在窗台板上摔伤的。但范谋军应清楚窗台板用途和承受能力，这是泥工最基本的常识。因此，原审判决范谋军承担10%的责任是对范谋军的照顾，范谋军称不承担任何责任没有依据。三、对于原审判决认定的比例，其他业主并没有上诉，曾旭生仅是个人主张，并不能代表其他业主。因此，曾旭生的上诉理由不成立，请求二审予以驳回。四、范谋军是彭继贵雇用的工人，其从事非承包范围内的工作才导致事故发生。因此，应由范谋军、彭继贵和现场指挥的业主承担主要责任。五、彭继贵指责刘木程的窗台板建设不符合规范而导致事故发生，是荒唐的。1.作为雇主的彭继贵没有到场指挥，没有对工人进行安全教育，这是施工过程中彭继贵应履行的最基本的义务。而彭继贵没有这样做，才导致事故发生。因此，彭继贵应承担主要责任。2.根据原审进行的现场勘查，窗台板并没有断裂，况且，窗台板并不是站人的地方。六、彭继贵承担40%责任比例是正确的。1.泥工的施工范围是由彭继贵承包的。2.本案的发生是由于现场指挥的业主超出发包的范围向现场工人发出错误指挥导致的。3.刘木程提供的作业安全措施是完全能够保障工人施工安全的，已经尽到安全的谨慎注意义务。而根据曾培钦主张，当时是彭继贵为贪图100元，而让范谋军离开升降机，如果是这样，彭继贵应承担更高比例的责任。黄湧杰答辩称：业主一方没有责任，如果有的话也应按房屋的数量划分业主内部责任而不是按照业主人数划分责任。曾培钦答辩称：一、司法鉴定公正合法，范谋军在没有相反证据推翻的情况下，原审不准许其重新鉴定申请，合法、正确。二、原审判决对范谋军经济损失项目计算依法有据，计算正确。三、范谋军从事高空作业没有按规定戴安全帽、系安全吊带，又与张×明自行同时站上刚浇好不久的窗台板施工，导致窗台板折断而摔伤，本身存在过错。曾培钦使用升降机运送木板与范谋军因上述原因受伤，没有任何的因果关系。原审判决范谋军自负10%过错责任正确。四、彭继贵向刘木程承包涉讼工程的高空贴外墙劳务，雇用范谋军、张×明等人。彭继贵是接受劳务者，范谋军是提供劳务者。彭继贵没有建筑资质而承包贴外墙劳务，又不按规定对范谋军等人从事高空施工提供安全帽、安全吊带等安全设施，本身存在严重过错。对范谋军遭受经济损失，原审判决彭继贵承担40%的赔偿责任正确。朱利荣、曾奕雄未作答辩。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属于提供劳务者受害责任纠纷。原审判决查明事实清楚，有范谋军住院病历、医疗费用单据、调查笔录、鉴定结论等证据予以证实，本院予以确认。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）鉴定机构对范谋军的伤残等级、康复费等评定是否正确、是否存在需重新鉴定情形；（二）原审判决对范谋军医疗费、误工费、护理费等赔偿项目计算是否正确；（三）原审判决对各方承担事故责任比例分配是否适当。关于鉴定机构对范谋军的伤残等级、康复费等评定是否正确、是否存在需重新鉴定情形的问题。经审查，本案的鉴定机构广东韩江法医临床司法鉴定所是经广东省司法厅审核备案，具备法医临床鉴定资格的鉴定机构，鉴定人员也均具备相应的执业资格，鉴定程序也未存在违法的情况，原审判决采信该鉴定意见并无不当。范谋军上诉主张鉴定意见书以《道路交通事故受伤人员伤残评定》为依据错误、未对范谋军头部受伤引发的脑神经损伤等进行全面检测错误以及康复费等畸低，但并未提供相关证据予以证实，其主张依据不足，本院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。本案鉴定机构所作鉴定结论未发现存在上述规定的需重新鉴定情形，故对范谋军提出的重新鉴定申请，本院不予准许。关于原审判决对范谋军医疗费、误工费、护理费等赔偿项目计算是否正确的问题。误工费部分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，范谋军请求按每天220元计算其误工费，但未能提供充分证据予以证实，原审判决对范谋军该主张不予采纳并无不当。但查明的相关事实足以证实范谋军从事建筑行业工作，本次受伤也是因从事建筑物外墙装修发生事故导致，故原审判决按照广东省2012年度农林牧渔业国有同行业在岗职工年平均工资19744元计算范谋军的误工费不当，本院予以纠正，范谋军的误工费应按照广东省2012年度建筑业国有同行业在岗职工年平均工资43255元计算。范谋军住院150天，治疗机构出具的意见为范谋军出院后需休息治疗1年。因此，范谋军的误工费应为：43255元／年÷365天／年×（150天＋365天）=61031.03元。原审判决对范谋军的医疗费、护理费等其他赔偿项目计算并无不当，本院予以维持。关于原审判决对各方承担事故责任比例分配是否适当的问题。黄潮吟、曾旭生、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣、曾奕雄作为业主将建筑工程发包给没有建筑资质的承包人刘木程负责建设，应负选任不当的过错责任。刘木程没有建筑资质而承包本案建筑工程，又将外墙装修工程转包给同样没有建筑资质的彭继贵承包，且在工程施工中监督管理不到位，存在过错。彭继贵没有建筑资质而承包建筑工程，在雇佣工人施工过程中没有提供必要的安全防护设施，对工人施工监督管理不力，也存在错过。范谋军从事外墙装修工作，应当知道高空作业存在一定危险性，却没有要求雇主提供安全防护设施或采取必要的安全防护措施，且明知站在窗台板上施工会增大作业危险，仍与张×明一同踏上窗台板，致窗台板折断而受伤，范谋军也存在错过。原审判决认定黄潮吟、曾旭生、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣、曾奕雄对范谋军的损失承担20%的赔偿责任，刘木程承担30%的赔偿责任，彭继贵承担40%的赔偿责任，范谋军自负10%的赔偿责任，各方互负连带赔偿责任。该认定并无不当，本院予以维持。范谋军上诉主张其不存在任何过错的理由不成立，本院不予采纳。彭继贵上诉主张原审判决认定其承担40%赔偿责任错误，但并未提供相关证据予以证实，该主张依据不足，本院不予支持。曾旭生上诉主张各业主承担20%赔偿责任过重的依据不足，本院亦不予支持。黄潮吟、曾旭生、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣、曾奕雄应共同承担选任不当的过错责任，曾旭生上诉请求按照业主人数判决各业主承担其中七分之一的责任份额，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审判决计算范谋军的误工费不当，本院予以纠正，范谋军的误工费应为61031.03元，故范谋军的损失共计545152.85元。黄潮吟、曾旭生、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣、曾奕雄应共同承担545152.85元×20%=109030.57元，刘木程应承担545152.85元×30%=163545.86元，彭继贵应承担545152.85元×40%=218061.14元，范谋军自负545152.85元×10%=54515.28元。黄潮吟、曾旭生、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣、曾奕雄、刘木程、彭继贵应赔偿范谋军545152.85元-54515.28=490637.57元。因刘木程已向范谋军支付款项242000元，超出其应承担赔偿金额，超出金额为242000元-163545.86元=78454.14元，刘木程在原审已表示如其向范谋军支付的款项超出其应承担的赔偿金额，可先抵除彭继贵应承担的赔偿金额。彭继贵已向范谋军支付130000元，尚需赔偿218061.14元-130000元=88061.14元，抵除刘木程向范谋军超额支付的78454.14元，彭继贵仍需赔偿范谋军88061.14元-78454.14元=9607元。范谋军、曾旭生、彭继贵的其他上诉理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、变更揭阳市揭东区人民法院（2013）揭东法民一初字第135号民事判决第一项为：黄潮吟、曾旭生、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣、曾奕雄应于本判决生效之日起10日内赔偿范谋军人民币109030.57元，彭继贵应于本判决生效之日起10日内赔偿范谋军人民币9607元；对上述赔偿款项，黄潮吟、曾旭生、刘木程、彭继贵、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣、曾奕雄应承担连带赔偿责任，对支付的赔偿款超过其应负担部分，可向其他赔偿义务人追偿；二、维持揭阳市揭东区人民法院（2013）揭东法民一初字第135号民事判决第二项，即驳回范谋军的其他诉讼请求；三、驳回范谋军、曾旭生、彭继贵的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币7258元，减半收取3629元，由范谋军负担2317元，彭继贵负担106元，黄潮吟、曾旭生、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣、曾奕雄负担1206元；二审案件受理费人民币4890元，由范谋军负担1830元，曾旭生负担860元，彭继贵负担1700元，黄潮吟、蔡少杰、黄湧杰、曾培钦、朱利荣、曾奕雄负担500元。本判决为终审判决。审判长  肖洪俊审判员  王锦洪审判员  黄小贺二〇一四年六月十九日书记员  方敏君附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。