浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭民再终字第4号上诉人（原审被告）：中铁隧道集团有限公司。法定代表人：丁隆富。委托代理人：林策。被上诉人（原审原告）：梁敬松。被上诉人（原审原告）：温兴亮。被上诉人（原审原告）：黄益润。以上被上诉人梁敬松、温兴亮、黄益润的共同委托代理人：朱洪鹤、周姿宏。被上诉人（原审被告）：中铁十五局集团有限公司。法定代表人：武宪功。委托代理人：黄朝辉、吴沐财。原审被告：中铁隧道集团有限公司杭州公司。负责人：赵春华。原审被告：张玉杰，1972年3月l日出生。原审被告：傅国彬。以上原审被告中铁隧道集团有限公司杭州公司。上诉人中铁隧道集团有限公司（以下简称中铁隧道公司）因与被上诉人梁敬松、温兴亮、黄益润、中铁十五局集团有限公司（以下简称中铁十五局）及原审被告中铁隧道集团有限公司杭州公司（以下简称中铁隧道杭州公司）、张玉杰、傅国彬建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民再字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。2010年6月8日，原告梁敬松、温兴亮、黄益润诉至浙江省杭州市西湖区人民法院称：被告中铁隧道杭州公司与三原告约定，将其依法分包的浦南高速公路b7标段分包给原告，工程价款为2300万元。三原告按照双方的约定完全履行合同，但被告中铁隧道杭州公司未能按照合同约定向三原告支付工程款。截止目前，仍拖欠三原告工程款300万元。三原告经多次催要未果，故起诉要求法院判令中铁隧道杭州公司、中铁隧道公司支付工程款300万元；支付违约金345546元（计算至起诉之日）。浙江省杭州市西湖区人民法院一审查明：中铁十五局系浦南高速公路b合同段的施工单位。张玉杰系中铁十五局浦南高速公路b合同段项目经理部七工区的项目副经理。2007年9月20日，张玉杰出具欠条一份，内容为浦南高速公路b7标段欠揺前隧道马新民工资款60万元，欠款人落款处有张玉杰的签名。2008年8月26日，张玉杰、付国彬共同出具欠条一份，内容为：揺前隧道经总结算（扣除各种款项）欠温兴亮、黄益润、梁敬松工程款及马新民工资款360万元。欠款单位：中铁十五局浦南高速公路b7项目部，欠款人落款处有张玉杰、付国彬签名。浙江省杭州市西湖区人民法院一审认为：三原告认为其与被告中铁隧道杭州公司存在工程施工分包合同关系，应当举证证明双方之间的合同关系成立。从现有证据看，浦南高速公路b合同段的施工单位为中铁十五局，而并非被告中铁隧道杭州公司。三原告认为中铁十五局将部分工程承包给被告中铁隧道杭州公司施工，被告中铁隧道杭州公司再将部分工程承包给三原告施工，并无相应的证据证实，不予采信。不论张玉杰是否系被告中铁隧道杭州公司的员工，其作为中铁十五局浦南高速公路b合同段项目部七工区的副经理，其以中铁十五局浦南高速公路b7项目部名义出具的欠条不能认定为履行被告中铁隧道杭州公司的职务行为。三原告以张玉杰作为被告中铁隧道杭州公司的员工，其行为代表被告中铁隧道杭州公司的意见，与事实和法律不符，不予采信。三原告没有证据证明其与被告中铁隧道杭州公司存在施工合同关系，故其要求中铁隧道杭州公司、中铁隧道公司承担支付工程款责任的诉讼请求无事实依据，不予支持。据此，浙江省杭州市西湖区人民法院于2010年7月20日作出（2010）杭西民初字第1262号民事判决：驳回梁敬松、温兴亮、黄益润的诉讼请求。双方均未提出上诉，以上判决发生法律效力。2014年3月20日，浙江省杭州市西湖区人民法院作出（2014）杭西民监字第1号民事裁定，裁定（2010）杭西民初字第1262号案进行再审。同年4月3日原审法院立案受理，依法另行组成合议庭进行审理，并依法通知张玉杰、傅国彬、中铁十五局为共同被告参加诉讼。再审中，原审原告梁敬松、温兴亮、黄益润变更诉讼请求，要求判令中铁隧道公司、中铁隧道杭州公司、中铁十五局支付300万工程款及违约金345546元。中铁隧道公司、中铁隧道杭州公司、张玉杰、傅国彬辩称：与三原审原告既无合同关系也无结算，没有付款责任。早在中铁十五局与中铁隧道杭州公司签订劳务分包合同前，三原审原告就已与中铁十五局签订内部工费承包合同，中铁十五局与三原审原告是合同相对方，应当承担对三原审原告支付工程款的责任；中铁隧道杭州公司与中铁十五局的劳务分包合同书并未实际履行，也未缴纳300万元的履约保证金，没有资金结算。浦南高速b7工区是中铁十五局承包，张玉杰和傅国彬是派出帮忙，履行中铁十五局管理的职务行为，其后果应由中铁十五局承担。因此，请求驳回三原审原告对答辩人的诉讼请求。被告中铁十五局辩称：1、涉案的隧道工程分包给中铁隧道杭州公司负责一期标段的工程，工程款的计算和支付主体应该由中铁隧道杭州公司承担；2、中铁十五局没有与三原审原告签订分包合同；3、中铁十五局没有和三原审原告进行过结算。综上，请求驳回三原审原告对中铁十五局的诉讼请求。浙江省杭州市西湖区人民法院再审查明：中铁十五局浦南高速公路b项目部系中铁十五局为其承建的浦南高速公路部分工程而设立。2006年1月7日，该b项目部与中铁隧道杭州公司签订了一份《工程项目劳务分包合同书》，将其从浦南高速公路有限责任公司处中标承建的福建省浦城至南平高速公路b合同b7合同段（七工区）分包给中铁隧道杭州公司。工程范围k144＋600--k153＋200段的路基土石方、桥梁、隧道、涵洞、通道等土建工程。合同对b7工区项目部人员的组成和选派进行了约定和安排。中铁十五局员工陈洪美为b7工区项目部经理，常务副经理张玉杰、财务傅国彬、总工程师郑永福均系中铁隧道杭州公司员工。前述合同书经过了中铁隧道公司的委托授权。2006年1月和9月中铁十五局的b项目部开具收到中铁隧道杭州公司交纳的履约保证金200万元的收款收据，b7工区项目部常务副经理张玉杰在交款人栏签字确认。2005年12月14日，中铁隧道杭州公司以自己的名义将其分包的b7合同段（七工区）中的路基部分分包给陈炜，并签订合同。随后通过b7工区项目部常务副经理张玉杰的银行账户支付了部分经营费。与此同时，b7工区隧道施工队的梁敬松、温兴亮、黄益润即本案三原审原告事实上也共同承包了中铁隧道杭州公司分包的工程范围内的浦南高速b7工区摇前隧道（zk147＋896--zk148＋228，332米）（yk147＋886--zk148＋254，368米）和林墩隧道（yk150＋708--zk150＋944，236米，联拱隧道）的开挖、社砌工作及洞口等附属工程。施工过程中亦收到该b7工区支付的部分工程款。期间，b7工区部分员工借款、路床移交、路基队工程款结算等均由常务副经理张玉杰签字确认。2007年9月20日，张玉杰向案外人马新民出具欠条一份，载明：“浦南高速公路b7标段欠摇前隧道马新民工资款陆拾万元整，欠款人：张玉杰”。2008年8月26日，张玉杰、傅国彬又向梁敬松、温兴亮、黄益润出具欠条一份，载明：“摇前隧道经总决算（扣除各种款项）欠温兴亮、黄益润、梁敬松工程款及马新民工资款合计360万元（大写叁佰陆拾万元整），特立此据！欠款单位：中铁十五局浦南高速公路b7项目部，欠款人：张玉杰、付国彬。另查明，梁敬松、温兴亮、黄益润施工的隧道工程现已完工，浦南高速公路在2008年底通行使用至今。还查明，b合同段的路基部分分包人陈炜等因工程款纠纷起诉中铁十五局、中铁隧道公司和中铁隧道杭州公司。福建省高级人民法院和最高人民法院生效法律文书确认中铁十五局浦南高速公路b项目部与中铁隧道杭州公司签订的《工程项目劳务分包合同书》实际已经履行。但他们之间的分包工程结算尚未完毕。再查明，被告中铁隧道杭州公司系被告中铁隧道公司下属的无独立法人资格的分公司。浙江省杭州市西湖区人民法院再审认为：本案争议焦点，1、中铁十五局b项目部与中铁隧道杭州公司签订的《工程项目劳务分包合同书》有无实际履行？2、《内部工费承包合同》是否真实成立？3、本案付款责任人应该是谁？首先，中铁十五局与中铁隧道杭州公司签订的《工程项目劳务分包合同书》已经实际履行。这不仅有最高人民法院于2012年11月5日作出的（2012）民申字第1122号民事裁定、福建省高级人民法院（2011）闽民终字第582号民事判决等生效法律文书认定，且纵观再审查明的事实，中铁隧道杭州公司及其派出员工张玉杰、傅国彬等在涉案浦南高速公路b7项目部的管理地位和所履行的工作职责，以及张玉杰在担任b7工区项目部常务副经理期间，可以代表b7项目部对外签订合同，以领导身份在b7工区行使职权，员工的借款必须经其签字等。中铁隧道公司虽否认张玉杰在b7项目部中的行为代表中铁隧道杭州公司，但其并未提供相应证据证明。因此，可以认定张玉杰等人在b7项目部的行为是中铁隧道杭州公司履行分包合同的行为。其次，再审中三原审原告提交的证据1三份《内部工费承包合同》均系复印件，中铁十五局对此也予以否认其具有真实性。而本案中各方当事人均无有效证据证明该三份合同是真实成立的。但三原审原告是涉案隧道工程的实际施工人，当事人各方对此均无异议。三原审原告共同起诉，并不加重各当事人的实体负担或影响各当事人的实体权利。三原审原告主体适格。再次，本案原审原告梁敬松、温兴亮、黄益润事实上共同完成了中铁隧道杭州公司分包工程中相关隧道工程的开挖、社砌工作及洞口等附属工程，根据该b7工区项目部常务副经理张玉杰和财务负责人傅国彬向三原审原告出具的欠条载明涉案工程尚欠三原审原告的工程款300万元，以及庭审中各方当事人对该欠条载明所欠款项的事实并无异议，因此原审原告梁敬松、温兴亮、黄益润要求被支付300万元工程款的请求应当支持，但其要求支付违约金的请求，既无有效证据也无法律依据，不予支持。三原审原告实际完成的涉案隧道工程是中铁隧道杭州公司分包工程中的一部分，而该隧道工程的交付和责任确认均为b合同b7工区的主要负责人中铁隧道杭州公司派出的员工张玉杰、傅国彬。故本案中应付的工程款责任人应当是中铁隧道杭州公司。因中铁隧道杭州公司不具备法人资格，本案尚欠款项应由其总公司中铁隧道公司承担。虽然中铁十五局与中铁隧道杭州公司尚未就劳务分包工程结算完毕，但此属另一个法律关系，与本案无涉。综上，本案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十九条第一款的规定，判决：一、撤销（2010）杭西商初字第1262号民事判决书。二、中铁隧道集团有限公司支付梁敬松、温兴亮、黄益润尚欠工程款300万元，于判决生效之日起十五日内付清。三、驳回梁敬松、温兴亮、黄益润其他诉讼请求。原审案件受理费33564元减半收取的16782元，由中铁隧道集团有限公司承担15400元，梁敬松、温兴亮、黄益润负担1382元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。浙江省杭州市西湖区人民法院再审判决后，中铁隧道公司不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实不清，认定中铁隧道杭州公司与中铁十五局之间的《工程项目劳务分包合同书》已实际履行，不符合客观事实。（一）分包合同没有实际履行。分包合同只是书面协议，事实上没有实际履行。中铁十五局及其项目部，未向中铁隧道杭州公司支付过任何一笔工程款。在近2亿多元工程项目施工中，中铁隧道杭州公司事实上没有参与，没有任何证据显示中铁隧道杭州公司对工程质量、安全、技术等方面承担任何责任，也没有出现过任何加盖中铁隧道杭州公司或中铁隧道公司公章的书面材料（如分包方施工组织、交验竣工资料等）。按照相关文件规定，分包队伍必须是中铁十五局自属的队伍或子公司，但事实上在业主、监理处登记备案的是中铁十五局七公司而非中铁隧道杭州公司。本案工程完全是由中铁十五局内部实际管理并施工，未与中铁隧道杭州公司协商。中铁隧道杭州公司也没有交纳履约保证金，事实上是十五局b项目部为做假账而制作。张玉杰等人所在b7工区的行为，均是在十五局b7项目部人员（如陈洪美）领导下的非职务行为，没有以中铁隧道杭州公司名义从事任何违法分包，中铁隧道杭州公司也没有委派张玉杰等人以中铁隧道杭州公司名义开展工作，所以张玉杰等人在b7工区的行为，代表的是十五局及其项目部承包活动，法律后果理应由中铁十五局承担。（二）梁敬松、温兴亮、黄益润与中铁十五局签订了《内部工费承包合同》，双方存在结算关系。《内部工费承包合同》签订于2005年12月26日，而分包合同签订于2006年1月7日，也就是说中铁隧道杭州公司没有拿到工程就进行了分包。中铁隧道杭州公司与梁敬松、温兴亮、黄益润之间没有任何资金往来，也没有任何具有法律结算意义的书面协议。二、一审判决中铁隧道杭州公司承担责任，证据不足，而中铁十五局与梁敬松、温兴亮、黄益润存在事实合同关系。一审根据分包合同、内部工费承包合同、收款收据、张玉杰身份认定中铁隧道杭州公司承担责任违背证据三性原则，存在误判。中铁隧道杭州公司提交的《专业分包、劳务分包登记表》、《通知》以及证明陈洪美系项目负责人与梁敬松、温兴亮、黄益润收取十五局b项目部工程款的证据，足以证明中铁隧道杭州公司没有实际履行分包合同。另外，中铁十五局未向中铁隧道杭州公司、中铁隧道公司支付过任何工程款，那么如果分包合同实际履行，发包人中铁十五局也应该在b7工区工程总价范围内承担未付款的连带责任。一审判决中铁隧道公司独立承担付款责任，适用法律错误。现上诉请求：1、撤销（2014）杭西民再字第3号民事判决。2、改判中铁隧道公司不承担任何法律责任。3、判决中铁十五局向梁敬松、温兴亮、黄益润支付尚欠工程款300万元。4、由梁敬松、温兴亮、黄益润、中铁十五局共同承担一、二审诉讼费。被上诉人梁敬松、温兴亮、黄益润答辩称：一、梁敬松、温兴亮、黄益润系案涉工程的实际施工人。2005年12月26日，中铁十五局以项目部名义与梁敬松、温兴亮、黄益润签订了《内部工费承包合同》。工程备案资料显示梁敬松系施工现场劳务队长。在合同履行过程中，b7项目部陆续向梁敬松、温兴亮、黄益润支付了部分工程款。项目工程完工后，双方于2008年8月26日进行了工程结算，张玉杰、傅国彬以中铁十五局浦南高速公路b7项目部名义出具《欠条》。二、《欠条》所载权利义务应依法归属于项目部。《欠条》载明欠款主体为中铁十五局浦南高速公路b7项目部，项目部并非法人，权利义务应由项目部所隶属单位承担。张玉杰担任b7项目部的副经理，傅国彬是b7项目部的财务人员。因此，张玉杰、傅国彬有权代表b7项目部与实际施工人进行结算，并出具《欠条》。张玉杰、傅国彬出具《欠条》的法律后果应由项目部承担。三、涉案工程已经竣工并验收合格，尚欠工程款人民币300万元。梁敬松、温兴亮、黄益润是涉案工程的实际施工人，双方已就工程剩余款项进行了结算，确认尚欠工程款300万元，且工程已验收合格并交付使用。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，中铁隧道公司、中铁十五局应依照结算价格共同支付剩余工程款人民币300万元。被上诉人中铁十五局答辩称：一、一审认定中铁十五局与中铁隧道杭州公司签订的《工程项目劳务分包合同书》已经实际履行，证据确实充分，应予认定。分包合同已实际履行的事实，已被最高人民法院（2012）民申字第1122号民事裁定书、福建省高级人民法院（2011）闽民终字第582号民事判决书等生效法律文书所认定。一审不采信《内部工费承包合同》是正确的，于法有据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件。三份《内部工费承包合同》均系复印件，没有原件，无有效证据证明《内部工费承包合同》是真实的，故不能单独作为认定事实的依据。二、一审判决中铁隧道公司承担支付涉案工程款的责任正确。分包合同已明确约定分包的工程名称、范围及内容，而本案涉工程即在分包合同工程范围。中铁十五局与中铁隧道杭州公司的分包合同已经实际履行。中铁十五局与梁敬松、温兴亮、黄益润等人无任何合同关系，依合同相对性原则，中铁十五局不承担责任。梁敬松、温兴亮、黄益润等人提供的欠条，系由张玉杰、傅国彬出具，其二人既不是中铁十五局职员，也未经中铁十五局授权，不能代表中铁十五局。张玉杰、傅国彬是中铁隧道杭州公司委派到b7工区项目部，代表中铁隧道杭州公司履行《分包合同》。张玉杰、傅国彬出具欠条的行为，系代表中铁隧道杭州公司，故中铁隧道杭州公司为应付工程款300万元的责任人。因中铁隧道杭州公司不具备法人资格，故应由中铁隧道公司承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，中铁隧道公司的上诉请求，与事实不符，于法无据，请求驳回上诉，维持原判。原审被告中铁隧道杭州公司、张玉杰、傅国彬均同意中铁隧道公司的上诉意见。二审中，双方均未提交新的证据。经审理，二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为：（一）关于中铁十五局浦南高速公路b合同段项目经理部与中铁隧道杭州分公司签订的《工程项目劳务分包合同书》是否实际履行。1、分包合同约定由中铁十五局组建项目部，中铁隧道杭州公司选派一名副经理和按中铁十五局要求设置相关部门配备相应人员。中铁十五局浦南高速b7工区项目部系由中铁十五局与中铁隧道杭州公司分别派出的人员组成，中铁﻿隧道杭州公司的副经理张玉杰、会计傅国彬分别担任中铁十五局浦南高速b7工区项目部的副经理、财务，此应是符合分包合同约定的履行行为。因此，张玉杰等人在b7项目部的行为是中铁﻿隧道杭州公司实际履行分包合同的行为。2、中铁﻿隧道杭州公司签订分包合同后，分期缴纳了200万元履约保证金，其代表张玉杰在收款收据上签字确认，这证实中铁隧道杭州公司实际履行了分包合同。中铁﻿隧道杭州公司虽辩称缴纳履约保证金为假，但对张玉杰在收款收据上的签字确认行为不能给出合理解释。3、从双方经济往来看，根据中铁十五局一审提供的证据，中铁隧道杭州公司曾于2005年12月14日书面委托中铁十五局浦南高速b7工区直接向第三方林文美支付款项；2006年5月29日、8月9日，中铁十五局浦南高速公路b合同段项目经理部向中铁隧道杭州公司先后汇款50万元、25万元；中铁十五局浦南高速公路b合同段项目经理部也曾与傅国彬就部分往来款项进行过对账。4、业主出具的《说明》证明b7标段是由中铁十五局分包给中铁隧道杭州公司，中铁隧道杭州公司又将相关工程进行分包。最后，分包合同已实际履行的事实也得到最高人民法院（2012）民申字第1122号民事裁定书与福建省高级人民法院（2011）闽民终字第582号民事判决书确认，应予以认定，故一审认定中铁十五局与中铁隧道杭州公司之间的分包合同已实际履行并无不当。（二）关于梁敬松、温兴亮、黄益润与中铁十五局是否存在真实的承包合同关系。为了证明二者存在承包关系，梁敬松、温兴亮、黄益润与中铁隧道公司均在一审期间提交了《内部工费承包合同》一份。首先，从形式上看，该份《内部工费承包合同》系复印件。虽然该份《内部工费承包合同》系从中国工商银行建阳支行调取，但中国工商银行建阳支行2012年8月27日出具《情况说明》称作为大额提现附件的《内部工费承包合同》在银行留存的系复印件。故《内部工费承包合同》的形式真实性存在瑕疵。其次，梁敬松、温兴亮、黄益润在（2010）杭西民初字第1262号案件庭审中不认可《内部工费承包合同》的真实性，自称由梁敬松出面与张玉杰达成协议，未签订书面合同，要求中铁隧道杭州公司承担责任。因此，《内部工费承包合同》不能证明梁敬松、温兴亮、黄益润与中铁十五局存在承包关系，中铁隧道公司上诉称应由中铁十五局承担责任的理由，不能成立。梁敬松、温兴亮、黄益润实际完成的案涉工程是中铁隧道杭州公司分包工程中的一部分，尚欠工程款亦由中铁隧道杭州公司派出的员工张玉杰、傅国彬确认，故一审认定案涉应付工程款的责任人是中铁隧道杭州公司并无不当。（三）关于本案的法律适用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，总包人中铁十五局与分包人中铁隧道杭州公司之间未进行工程结算，即欠付工程价款不明，且中铁十五局并非业主，一审未判决中铁十五局承担连带责任并无不当，梁敬松、温兴亮、黄益润亦未对此提出上诉，故中铁隧道公司以适用法律错误为由上诉要求中铁十五局承担连带责任，本院不予支持。综上，中铁隧道公司的上诉理由不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33564元，由中铁隧道集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钱 晴审判员 朱 梅审判员 夏明贵二〇一四年十一月四日书记员 俞 戈