赤峰市红山区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）红民初字第1873号 原告：于淑英，女，1960年4月18日出生，汉族，农民。 原告：张媛媛，女，1986年9月19日出生，汉族，无职业。 二原告委托代理人：韦志强，内蒙古信华律师事务所律师。 被告：赤峰汇鑫房产置业有限公司，住所地赤峰市新城区。 委托代理人：倪锋，内蒙古法林律师事务所律师。 原告于淑英、张媛媛与被告赤峰汇鑫房产置业有限公司（以下简称汇鑫置业公司）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员孔宪华适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于淑英、张媛媛及其委托代理人韦志强、被告汇鑫置业公司的委托代理人倪锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告于淑英、张媛媛诉称，2013年7月31日，我们与被告就其所销售的位于赤峰市红山区文钟镇安居小区的住宅楼一处签订“商品房订购协议书”，协议约定我们所购楼房具体楼号为B1号楼7单元二楼西边户，面积89.4平方米（面积最终以测绘大队实测为准），每平方米基础价3080元，边户在基础价之上每平方米增加50元，二楼上浮10%，我方应付诚信定金100000.00元，为原告出具收款收据一枚。当时被告楼房尚未建设，口头告知当年8月开工，开工10个月后即今年5月房屋竣工，但是时至今日被告的B1号楼也未开工建设。经我们了解被告销售的B1号楼至今尚未取得商品房预售许可证明，被告的违法行为给我造成巨大经济损失，故诉至人民法院，请求人民法院认定序号0334的《商品房订购协议书》为无效的商品房买卖合同。要求被告返还房款100000.00元及利息，并依法给付100000.00元赔偿金。由被告承担本案全部诉讼费用。 被告汇鑫置业公司辩称，第一，原告与我公司签订的商品房订购协议依法成立且有效。2013年7月31日，原告与我公司就订购住宅楼事宜达成意向性协议。双方约定，原告以支付100000元“定金”的形式向我公司承诺订购位于文钟镇安居小区的住宅楼。由于双方签订《商品房订购协议书》不具有交付使用条件及日期等要件，不属于商品房买卖合同。但是该协议中约定的定金及罚则条款却符合担保法中立约定金的规定，因而双方签订的《商品房订购协议书》是双方在平等自愿基础上，为保证将来商品房正常交易而进行的确认，特别是原告于2013年8月2日向我公司交付人民币100000元定金的行为表示，更为其订购房屋的意思表示作出了担保。故根据诚实信用原则，尽管该协议在法律上属于正式房屋买卖合同的从合同，但合同中关于定金部分的约定却是独立存在并受法律保护的，因而对双方均具有约束力。第二、我公司没有违反订购协议的约定，不存在违约情形。我公司在与原告签订订购协议时，双方并没有约定开工具体日期。且我公司按照赤峰市红山区人民政府赤政纪字（2012）53号文件要求，在人民政府履行完土地出让程序后，于2014年6月才取得开工建设条件和许可，至此距双方约定的竣工日期尚有10个月的期限。故我公司没有违反订购协议的约定，不存在违约情形。原告抗辩理由没有事实依据。第三、原告违反订购约定，我公司不应退还定金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”。又根据《中华人民共和国担保法》第八十九条：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的规定，原告无合理理由单方反悔要求退房，已构成双方约定的违约情形，原告理应承担违约责任。故我公司可以解除订购协议，但依法不应向原告退还定金。综上所述，原告向我公司作出了房屋认购的确认和承诺，并缴纳定金作为认购担保，却单方违约反悔导致双方“不能订立商品房买卖合同”，因而我公司依法不应退还定金。故原告诉讼请求既无事实依据也无法律依据，请求人民法院依法予以驳回。 原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据： 1、商品房订购协议书0334号原件一份，证明原告与被告2013年7月31日签订了商品房订购的买卖合同，合同的具体内容符合商品房买卖合同形式之规定。 2、收款收据原件一枚，证明订金房款为100000元，双方签订房屋买卖合同，原告交款100000元，被告收到100000元并出具收据一枚。 被告对原告所举证据发表如下质证意见 1、对证据1真实性无异议，该协议不具备商品房管理办法第16条规定的商品房买卖合同主要内容，该合同交付的条件和日期均未进行约定，因此不具备房屋契约的法律效力，只是商品房销售的从合同；该协议证明原、被告双方订购该房屋的确认，原告以订金的方式提供担保。 2、对证据2真实性无异议，上面没有写订金房款，证明原告实际交付订金为房屋提供担保，应该受担保法关于订金规范和调整。 被告为支持其辩称主张，向本院提供如下证据： 1、商品房订购协议书0334号复印件一份，证明（1）、原、被告双方以订购协议形式就原告将来购买文钟镇安居小区住宅楼事宜进行初步的确认；（2）、双方约定房屋的交易以将来订立正式的合同为准；（3）、双方约定，原告以支付订购订金的形式为订立商品房买卖合同提供担保，并约定订金罚则。 2、收据复印件一枚，证明原告实际交付订金的形式，为自己认购文钟镇安居小区住宅的意思表示作出行为担保，该付款性质属于订金不是房款。 3、2013年行政决定书复印件二份，证明本案案外第三人在本案涉案土地上设置障碍，拒绝交付被征土地，造成涉案土地出让程序迟延。被告未开工建设是政府征地补偿纠纷的客观原因造成的，并非自身主观原因造成的。 4、补偿协议复印件一份，证明2014年6月案外第三人造成涉案土地出让程序迟延事宜已经解决，被告至此具备开工建设条件。 5、国有土地建设使用合同复印件一份，证明2012年11月20日交付政府，但是涉案土地没有交付被告使用。 6、红山区政府会议纪要复印件一份，证明根据政府的要求被告承建的文钟镇的安居小区项目是为红山区政府代建项目，根据政府会议要求该项目在履行完土地出让程序后即可开工建设。 原告对被告所举证据发表如下质证意见 1、对证据1真实性无异议，对被告证明的问题有异议，被告欲证明的目的和事实与法律相悖，原告交付的是购房定金，不是交付的房款。协议关于当事人的名称和价款，物业管理等都有详细的规定，所以说符合商品房买卖合同第16条的规定。 2、对证据2真实性无异议，收据上明确说单价、平米数等，合同履行时交付的房款。 3、对证据3的真实性有异议，就二份决定书看签订协议和交付100000元是被告还不具备建设条件，显然被告有明显的过错和欺诈行为。 4、对证据4的真实性有异议，被告在2013年7月31日还没有建设许可，没有预售许可，根据法律规定被告应承担法律责任。 5、对证据5的真实性有异议，不能证明被告所证明的问题，当时签订合同时被告承诺今年交工，但是被告始终没有交付，被告明显有过错。 6、对证据6的真实性无异议，对证明问题有异议，被告是在断章取义，会议强调区政府要具备开工手续完全具备才能开工，所以说不是政府文件许可的。 经审查，原告提供的商品房订购协议书、收款收据，被告提供的商品房订购协议书、收款收据、国有建设用地使用权出让合同符合证据的真实性、合法性特征，且与本案具有关联性，本院依法予以采信。被告提供的行政决定书、补偿协议、红山区政府会议纪要与本案不具有关联性，本院不予采信。 经审理查明，2012年11月20日，被告与赤峰市国土资源局红山区分局签订《国有建设用地使用权出让合同》，原告取得本合同项下出让宗地编号为2012AJ-1，宗地总面积大写柒万柒仟零玖拾捌点柒伍平方米（小写77098.75平方米）的使用权。本合同项下的出让宗地坐落于赤峰市红山区文钟镇黑沟门村赤朝高速公路南侧，306国道东侧。本合同项下出让宗地的用途为其他普通商品住房用地。出让人同意在2012年11月30日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（二）项规定的土地条件。受让人在本合同项下宗地范围内建筑总面积104088平方米。本合同项下宗地范围内配套建设的经济适用住房、廉租住房等政府保障性住房，受让人同意建成后按合同项下第4种方式履行。第4种方式：规划用地范围内需建600户，54000平方米限价房，用于安置黑沟门失地农民和农畜产品产业加工园区企业职工，限价房屋基础价格为2280元／平方米。 2013年7月31日原告（乙方）与被告（甲方）签订《商品房订购协议书》，约定：一、乙方同意定购甲方在《文钟镇安居小区》在建的住宅楼，具体楼号B1单元7、层数2层西边户、面积89.4平方米，最终以测绘大队实测为准。二、双方共同约定楼房基础价格为3080.00元，边户在基础价格之上每平方米增加50元，一楼带小院不上浮，三、四楼上浮15%，二、五楼上浮10%，六楼上浮3%。乙方应付诚信定金100000.00元，其余房款按甲方规定的付款方式如期交付。三、付款方式：付款方式为现金全款购买，分三次付清，即：楼房基础三层完工后，交付总房款的50%（含购房定金），楼房主体封顶后再交总房款的40%，楼房整体竣工时再交总房款的10%，乙方必须在接到甲方交款通知后十日内按期交付房款。十、房屋竣工时间：在开工之日起十个月内（如遇不可抗拒因素，工期顺延）。违约责任：有下列情形之一的按约定视为违约，定金不退，解除此协议：1、接到交款通知后十日内，未按规定期限交付购买房款的。2、私自转让、交易房屋所有权及退房的。3、接到签订正式《商品房买卖合同》通知后七日内未签订正式《购房买卖合同》的。合同同时还对契税、大修基金，供暖、水、违约责任等进行了约定。2013年8月2日二原告向被告交款100000元。被告为二原告出据收款收据一枚，收据注明收款事由：“定金房款（B1-7-2楼西边户），单价：3080元／㎡、89.4㎡”。但被告签订合同后未及时开工建设，也未依法取得房地产开发建设的相关手续。现原告诉至本院，请求：人民法院认定序号0334的《商品房订购协议书》为无效的商品房买卖合同。要求被告返还房款100000元及利息，并依法给付100000元赔偿金。由被告承担本案全部诉讼费用。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，结合《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任。”；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。原、被告双方签订的《商品房订购协议书》已经具备该商品房买卖合同的主要内容，且被告已经按约定收受了原告的购房款，因此双方之间签订的商品房订购协议书应认定为商品房买卖合同。因本案被告在与原告签订《商品房订购协议书》时尚未取得商品房预售许可证明，且被告至今亦未取得商品房预售许可证明，故依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，应认定原、被告签订的商品房订购协议书无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”的规定，原、被告签订的订购协议中关于定金的条款应为无效条款。关于原告要求被告返还100000元房款及利息，并依法给付100000元赔偿金的诉讼请求，因被告未提供证据证明其在与原告签订订购协议书时将其未取得商品房预售许可证明的情况告知了原告，故依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。”的规定，原告要求被告返还房款及利息的诉讼请求本院予以支持。关于原告主张的赔偿金，因原告在与被告签订商品房认购书时，有义务对房屋建设的基本情况进行全面了解，但在涉案房屋未开工建设，且涉案土地上尚有未拆迁房屋的情形下，原告决定购买房屋，亦应承担相应责任。故对于该赔偿金部分，本院认为按中国人民银行同期贷款利率的四倍保护较为适宜。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及上述法律、司法解释的规定，判决如下： 一、原告于淑英、张媛媛与被告赤峰汇鑫房产置业有限公司于2013年7月31日签订的《商品房订购协议书》无效。 二、被告赤峰汇鑫房产置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告于淑英、张媛媛购房款100000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2013年7月31日至本判决确定给付之日止的利息。 三、被告赤峰汇鑫房产置业有限公司于本判决生效后十日内按照中国人民银行同期贷款利率的四倍赔偿原告于淑英、张媛媛100000元购房款的利息（自2013年7月31日计算至本判决确定的给付之日止）。 四、驳回原告于淑英、张媛媛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2150元（原告已预交），由原告于淑英、张媛媛负担700元，由被告赤峰汇鑫房产置业有限公司负担1450元。邮寄送达费40元，由被告赤峰汇鑫房产置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。 审判员  孔宪华 二〇一四年六月三十日 书记员  陈 龙