山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）济民一终字第822号上诉人（原审原告）马斌，男，1989年6月10日出生，汉族，住济南市。委托代理人张明舜，山东济西律师事务所律师。上诉人（原审被告）山东金銮混凝土有限公司，住所地济南市。法定代表人李琳，董事长。委托代理人张辉，山东金浩律师事务所律师。上诉人马斌与上诉人山东金銮混凝土有限公司（以下简称金銮混凝土公司）因劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案，上诉人马斌及其委托代理人张明舜，上诉人金銮混凝土公司的委托代理人张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：马斌称其自2013年3月即进入金銮混凝土公司工作，为此其提交了其齐鲁银行卡的交易明细并称其上“转账代发”部分即金銮混凝土公司发放工资的记录。上述证据显示，最早于2013年4月28日马斌即收到了转账代发的工资并连续发放至2013年12月18日。对上述交易明细，金銮混凝土公司对真实性没有异议，也认可系单位向其支付的报酬，但仍认为不能仅凭此证明马斌的主张。根据上述证据显示，马斌2012年3月至2013年11月的工资分别为1300元、1500元、3648元、2660元、3239元、3304.5元、2665元、2316元；平均工资为2579.06元。马斌称其在工作期间，金銮混凝土公司并未依法为其缴纳社会保险及住房公积金，金銮混凝土公司并未对此提供缴纳的证据。2013年11月份左右，马斌因受伤就工作问题与金銮混凝土公司发生争议后，双方解除了劳动关系。马斌称其主张的效益工资是因为单位的工资包括基本工资及效益工资，效益工资是根据工作量计算的不固定，每次都是延后几个月发放，自己是估算应得的效益工资，金銮混凝土公司拖欠未发。对此金銮混凝土公司称单位工资确实是分为基本工资跟效益工资，效益工资是根据工作量计算，但该发的效益工资已经发放，马斌也称是自己估算的数额，没有任何证据证实其应得效益工资。2014年1月13日，马斌向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求金銮混凝土公司支付其加班费、效益工资、经济补偿金等项目。该仲裁委员会审理后，作出济槐劳人仲不（2014）23号仲裁决定书，以不符合其受理范围为由，决定不予受理。马斌对该决定书不服，诉来原审法院。另查明：济南市最低工资标准自2013年3月1日起调整为1380元／月。原审法院认为：根据马斌提交的银行卡交易明细，可以证实其自2013年3月起向金銮混凝土公司提供劳动并由金銮混凝土公司向其发放工资直至2013年11月的事实。马斌向金銮混凝土公司提供劳动并由后者向其按月发放工资报酬，时间具有延续性，双方实际上已经建立劳动关系。金銮混凝土公司以未签订劳动合同为由认为马斌系代班人员并非正式职工而否认双方的劳动关系，没有事实和法律依据，其意见原审法院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的相关规定，用人单位应当自用工之日起与劳动者签订书面劳动合同，超过一个月不满一年未签订的，应当向劳动者支付双倍工资。马斌2013年3月与金銮混凝土公司建立劳动关系，金銮混凝土公司一直未与其签订劳动合同，应当向其支付2013年4月至2013年11月的双倍工资差额。鉴于马斌于2014年1月即提起劳动仲裁申请，其请求尚未超过一年的仲裁时效。据此，金銮混凝土公司应向马斌支付2013年4月至2013年11月未签订劳动合同的双倍工资差额19332.5元。对马斌主张的节假日加班费及延时加班费，其本身并未提供任何基本证据证实加班现象的存在以及具体的加班情况。马斌申请法院调取金銮混凝土公司的考勤记录，但金銮混凝土公司已经明确单位因人员较多且流动性较强，没有相应的规范考勤记录。马斌又未提交证据证实金銮混凝土公司确实存在考勤记录而拒不提交。同时考虑到双方对于效益工资的陈述中，都提及到马斌除基本工资外还存在与工作量挂钩的效益工资的事实。对于马斌关于加班费的上述主张，其提交的证据不足，原审法院不予支持。马斌主张的效益工资系基本工资以外的额外工作报酬，因双方对此并未明确约定，马斌作为主张一方应当承担相应的举证责任。但马斌仅仅依据其之前发放工资报酬的银行卡交易明细估算其应得的效益工资，金銮混凝土公司对此不予认可，马斌无法证实其主张的的效益工资的依据及数额，其该项诉讼请求，原审法院不予支持。马斌主张的金銮混凝土公司欠缴的社会保险费及住房公积金，因该费用的征缴系社会保险及相关部门的行政职能，不属于人民法院民事案件的受理范围，原审法院不予处理。2013年11月，马斌与金銮混凝土公司解除了劳动关系，金銮混凝土公司不认可双方存在劳动关系且并未就解除劳动关系的情形进行说明。从原审法院查明的事实来看，金銮混凝土公司确实存在部分月份工资数额低于济南市最低工资标准且未为马斌缴纳社会保险的不当行为。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，马斌可以以此为由单方解除劳动合同并主张经济补偿金，按照马斌的平均工资及其工作年限计算，共计2579.06元。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山东金銮混凝土有限公司自判决生效之日起10日内向原告马斌支付2013年4月至2013年11月未签订劳动合同的双倍工资差额19332.5元。二、被告山东金銮混凝土有限公司自判决生效之日起10日内向原告马斌支付解除劳动关系的经济补偿金2579.06元。三、驳回原告马斌要求被告山东金銮混凝土有限公司支付法定节假日加班费2985.96元及每周超时加班费14484元的诉讼请求。四、驳回原告马斌要求被告山东金銮混凝土有限公司支付2013年10月的效益工资1500元的诉讼请求。五、驳回原告马斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东金銮混凝土有限公司负担。上诉人马斌不服原审判决上诉称：原判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，判决显失公平、公正。该判决没有查清劳动者的法定节假日、延时加班及欠发效益工资的事实，马斌在原审中向法院提出了调取法定节假日、延时加班证据的申请，是根据金銮混凝土公司是用人单位，其应全面掌握劳动者的考勤、登记劳动者的工作量等资料。原审没有依职权调取和责令金銮混凝土公司提交上述证据，反而认定马斌举证不能，致使劳动者的合法权益受到侵害。原审法院在适用法律方面亦存在错误，《劳动法》第四十条明确规定了用人单位在法定节假日期间应当依法安排劳动者休假；第四十四条规定了延长工时的报酬支付，用人单位应当分别支付不低于正常工作时间工资百分之一百五十、百分之二百、百分之三百的工资报酬；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》和《证据规则》等法律法规以及《劳动争议仲裁调解法》第六条规定发生劳动争议，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当承担举证责任。原审判决明显违反上述法律规定。综上所述，原审判决在认定劳动者的法定节假日加班费、延时加班费、效益工资的事实上，违背客观事实和相关的法律规定，严重的侵犯了劳动者的合法权益。为此，特向二审法院提出上诉，请求依法撤销原判决，改判或发回重审，以维护马斌的合法权益。上诉人金銮混凝土公司不服原审判决上诉称：原审判决认定事实不清。证据不足。一、原审认定双方建立劳动关系证据不足，马斌是临时性人员属代班性质，双方不是劳动关系，因此，原审认定是错误的。二、马斌单方终止代班，金銮混凝土公司无任何责任。原审判决金銮混凝土公司支付马斌经济补偿金及双倍工资差额无法律依据。为此，请求二审法院查清事实，依法予以改判，以维护金銮混凝土公司的合法权益。经审理本院认定，原审认定除“马斌2012年3月至2013年11月的工资为”……有误外，其他事实属实，本院予以确认。另，“马斌2012年3月至2013年11月的工资为”……应表述为“马斌2013年3月至2013年11月的工资为……。”本院认为：马斌主张自2013年3月到金銮混凝土公司工作，双方存在劳动关系，并提交齐鲁银行交易明细予以证明。金銮混凝土公司认可自2013年3月至2013年11月通过齐鲁银行向马斌代发劳动报酬的事实，但否认双方之间存在劳动关系，主张系代班性质。但就其主张的“代班”并未作出合理解释亦未提供有效证据予以证实，对此，本院不予采信。原审认定马斌在金銮混凝土公司工作期间双方存在劳动关系并无不当。双方劳动关系存续期间，金銮混凝土公司未与马斌签订书面劳动合同及缴纳社会保险费，马斌以此为由要求金銮混凝土公司支付其未签订劳动合同的二倍工资差额及解除劳动关系经济补偿金，符合法律规定，原审依据《劳动合同法》的相关规定，判决金銮混凝土公司支付马斌未签订劳动合同的二倍工资差额19332.5元及解除劳动关系经济补偿金2579.06元亦无不当。金銮混凝土公司上诉称双方不存在劳动关系，不应支付马斌未签订劳动合同二倍工资差额及解除劳动关系经济补偿金的主张不能成立，本院不予支持。关于马斌主张应支付其法定节假日加班及延时加班工资问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中马斌主张存在法定节假日加班及正常工作时间延时加班的情况，但并未提供基本的相应的证据予以证实。虽然马斌在原审中申请法院调取金銮混凝土公司的考勤记录，但金銮混凝土公司对此作出了相应的解释即单位因人员较多且流动性较强，没有相应规范的考勤记录，马斌亦未提供证据证实系金銮混凝土公司确实存在考勤记录而拒不提交。同时考虑到双方对于效益工资的陈述中，都提及到马斌除基本工资外还存在与工作量挂钩的效益工资的事实。故对于马斌主张的法定节假日加班及延时加班工资，因证据不足，本院难以支持。关于马斌主张的效益工资问题，本院认为，金銮混凝土公司虽然认可马斌除基本工资外还存在与工作量挂钩的效益工资的情况，但其主张已经随工资予以发放，不应再支付马斌主张的效益工资。经查马斌提供的齐鲁银行交易明细显示，马斌在金銮混凝土公司工作期间，其每月的工资发放情况是不一样的，且有连续发放几次的情况，而马斌针对自己的主张亦未提供有效证据予以证实，其主张的效益工资数额亦系估算，故对于马斌主张的效益工资，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人马斌负担10元，由上诉人山东金銮混凝土有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  车言江审 判 员  诸葛砚代理审判员  王立强二〇一四年十一月十二日书 记 员  杨 云