呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终808号上诉人（一审被告）呼和浩特市建筑工程有限责任公司。住所地呼和浩特市玉泉区。法定代表人王海龙，该公司董事长。委托代理人郎曙霞，内蒙古百宁律师事务所律师。委托代理人于克鸿，内蒙古百宁律师事务所律师。被上诉人（一审原告）呼和浩特市吉亿泰建材有限责任公司。住所地呼和浩特市新城区。法定代表人董玉厅，该公司总经理。委托代理人项义海，经世律师事务所律师。委托代理人刘建斌，经世律师事务所律师。被上诉人（一审被告）呼和浩特市建筑工程有限责任公司龙ＸＸ苑二期二项目部。住所地呼和浩特市。负责人陈曦中，该项目部经理。被上诉人（一审被告）陈曦中，男，1972年9月11日出生，汉族，呼和浩特市建筑工程有限责任公司龙ＸＸ苑二期二项目部经理，现住呼和浩特市回民区。上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称市建公司）因与被上诉人呼和浩特市吉亿泰建材有限责任公司（以下简称吉亿泰公司）、呼和浩特市建筑工程有限责任公司龙ＸＸ苑二期二项目部（以下简称龙ＸＸ苑二期二项目部）、陈曦中买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2015）回商初字第00069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人市建公司的委托代理人郎曙霞、于克鸿，被上诉人吉亿泰公司的委托代理人项义海、刘建斌，被上诉人龙ＸＸ苑二期二项目部负责人陈曦中，被上诉人陈曦中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年8月2日，陈曦中以龙ＸＸ苑二期二项目部（需方）名义与吉亿泰公司（供方）签订《钢材购销合同》（合同编号：2013-118）。合同约定了所购钢材的名称、材质、规格型号，结算方式及期限：按提货当日的兰格钢铁网工地采购结算指导价为准，自提货之日起30日内付清全部货款。违约责任：若需方未按规定时间付清货款，根据供货方货物数量自提货之日30日后起每天每吨加5元作为损失补偿供货方，直到付清全部货款为止。如有违约由此产生的一切经济纠纷及造成的相关损失由违约方承担。解决合同纠纷的方式：如有争议在合同签订所在辖区法院仲裁解决（签订地点：回民区百联雄业钢材市场）。双方还约定了其他条款的内容，并盖章签字予以确认（需方处有陈曦中的签字）。同日，龙ＸＸ苑二期二项目部、陈曦中共同出具委托书载明：现有陈曦中经理委托陈振华同志前来百联雄业钢材市场董玉厅（呼和浩特市吉亿泰建材有限责任公司）处提工地（龙ＸＸ苑二期地下车库和商业楼）所用钢材，该同志签字有效，有效期2013年8月2日至2014年12月31日止。上述受委托人陈振华于2013年8月5日至2014年10月2日陆续收到吉亿泰供应的钢材。2014年9月3日，龙ＸＸ苑二期二项目部、陈曦中共同出具欠款单载明：现有呼和浩特市建筑工程有限责任公司龙ＸＸ苑（二期二项目部陈曦中）截至2014年8月31日共欠董玉厅（呼和浩特市吉亿泰建材有限责任公司）钢材款6458256元。审理中吉亿泰公司自认龙ＸＸ苑二期二项目部于2015年2月支付钢材款100万元，尚欠5458256元。另查明，2013年6月，呼和浩特市久华房地产开发有限公司（发包人，以下简称久华地产公司）与市建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定工程名称为龙ＸＸ苑二期工程，工程地点为呼市玉泉区锡林南路东侧、锡林公园南端，工程内容为商业楼和地下车库，开工日期为2013年6月8日，竣工日期为2014年6月30日，合同价款执行2009年呼和浩特市现行概预算定额，双方还约定了其他条款的内容，并盖章签字予以确认（承包人处有法定代表人郭星和委托代表人陈曦中的签字）。2013年8月1日，市建公司（甲方）与陈曦中作为投资人（乙方）签订《呼建公司建筑安装工程内部联合投资协议书》。协议约定工程名称为龙ＸＸ苑二期（地下车库、商业楼），工程地点为锡林南路东侧、锡林公园南侧，施工工期为2013年8月1日至2014年6月30日，管理模式为以甲方全面负责施工管理为原则，乙方负责做好材料购进、劳务费支付等项事宜，管理费按承包范围审定总值，交甲方2%，双方还约定了其他条款的内容，并盖章签字予以确认。2015年3月30日，久华地产公司向龙ＸＸ苑二期各项目部下发通知，公司明确告知:如各项目部自行组织开工的，对后期工程全部的工程款自行解决，就其农民工工资久华地产公司也实难支付。2015年5月8日，市建公司向呼建公司龙ＸＸ苑二期工程项目部下发停工通知,公司决定龙ＸＸ苑二期工程暂停施工，如项目部违反公司决定自行施工，将产生的一系列矛盾、纠纷等后果自行承担。再查明，在法院所作的询问笔录中，久华地产公司总工李文岳、出纳吴超凤均认可部分工程款是付给了实际施工人陈曦中而非市建公司。吉亿泰公司的诉讼请求为，判决市建公司、龙ＸＸ苑二期二项目部、陈曦中支付拖欠的钢材款5458256元，支付从2014年11月28日至实际给付之日止拖欠钢材款的违约金（从2014年11月28日起计算至2015年5月27日的违约金为327495.36元），并负担本案诉讼费用。一审法院认为，根据久华地产公司与市建公司签订的《建设工程施工合同》、市建公司与陈曦中签订的《联合投资协议书》内容来看，工程名称、工程地点、工程内容均一致，后者约定的施工工期也在前者开竣工日期期限内。该投资协议书明确约定了管理模式为以甲方全面负责施工管理为原则，乙方负责做好材料购进、劳务费支付等项事宜，管理费按承包范围审定总值，交甲方2%。且市建公司于2015年5月8日下发的停工通知可以印证其负责施工管理。由此可以确认该投资协议书是名为投资而实为挂靠，陈曦中与市建公司系借用资质的建设工程挂靠施工关系。挂靠人陈曦中以市建公司龙ＸＸ苑二期二项目部名义与吉亿泰公司签订《钢材购销合同》，可以视为陈曦中对外明确以市建公司的名义进行施工或经营，吉亿泰公司在善意、无过错的情况下，完全有理由相信其是与被挂靠人市建公司发生钢材买卖关系的。《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条规定：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”上述《钢材购销合同》是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对其合法性、有效性予以确认，当事人应依照合同约定履行各自的义务。合同签订后，吉亿泰公司履行了供货义务，但龙ＸＸ苑二期二项目部拖欠部分货款至今未付，其行为已构成违约，应承担支付所欠货款及逾期付款违约金的民事责任。因此，陈曦中作为挂靠人、实际施工人和受益人，应向吉亿泰公司支付所欠钢材款5458256元及逾期付款违约金。至于吉亿泰公司主张的逾期付款违约金，既低于按照上述《钢材购销合同》违约责任条款每天每吨加5元计算出的金额，也未超出按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算出的金额，予以支持。市建公司作为被挂靠人，实质上担保着挂靠人陈曦中从事施工或经营活动义务的履行，因而对上述所欠钢材款5458256元及逾期付款违约金承担连带支付责任。市建公司龙ＸＸ苑二期二项目部不具有法人资格，在本案中不能独立承担民事责任，吉亿泰公司对其主张的诉讼请求，不予支持。对于市建公司认为其不是合同当事人，也从未参与过合同的履行活动，其不应当承担合同责任，应驳回吉亿泰公司对其诉讼请求的辩称理由，因无事实及法律依据，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈曦中于本判决生效之日起三十日内一次性支付呼和浩特市吉亿泰建材有限责任公司所欠钢材款5458256元及逾期付款违约金（以5458256元为基数，自2014年11月28日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率2倍计算至实际支付之日止）；二、呼和浩特市建筑工程有限责任公司对上述所欠钢材款5458256元及逾期付款违约金承担连带支付责任；三、驳回呼和浩特市吉亿泰建材有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费52300元，由陈曦中、呼和浩特市建筑工程有限责任公司共同负担。市建公司不服一审判决，向本院提出上诉称，市建公司对2013年久华地产公司开发的龙ＸＸ苑二期项目部工程没有施工行为，也未成立过项目部。陈曦中并非市建公司员工，其购买钢材的行为不是代表市建公司的职务行为。陈曦中购买钢材的行为也不构成表见代理。吉亿泰公司从未要求市建公司予以确认或追认，在诉前也从未要求市建公司支付钢材款。久华房地产公司开发的龙ＸＸ苑二期工程项目是陈曦中与久华地产公司直接的承发包行为，施工量、工程价款以至于如何支付工程款等都是久华地产公司与陈曦中确认履行。市建公司虽与久华地产公司签订过合同，但没有实际履行。所以一审法院判决市建公司对陈曦中买卖合同欠款承担连带责任于法无据，判决错误。请求二审人民法院改判陈曦中承担买卖合同欠款责任，市建公司不承担连带责任。吉亿泰公司答辩称，龙ＸＸ苑二期二项目部是市建公司临时设立的施工机构，陈曦中是项目部负责人。本案中《建设工程施工合同》系久华房地产公司与市建公司签订，工程名称为龙ＸＸ苑二期工程，陈曦中以委托代表人的身份在该合同上签字。龙ＸＸ苑二期二项目部的印章由市建公司发放且市建公司在2015年5月对龙ＸＸ苑工程下发的《通知》能够证明龙ＸＸ苑项目部是市建公司设立的临时施工机构。市建公司与陈曦中签订了《联合投资协议》，且未对陈曦中系龙ＸＸ苑二期二项目部负责人提出异议，故市建公司称其未设立过该项目部，其与陈曦中没有关系的理由没有事实与法律依据。陈曦中对龙ＸＸ苑二期工程施工期间，与市建公司成立挂靠关系。双方签订的《联合投资协议》明确了陈曦中的挂靠地位，整个龙ＸＸ苑二期施工期间，包括《建设工程施工许可证》等备案文件及相关施工期间必不可少的公示、公告、登记等事项，都以市建公司的名义对外存在，该项目工程以市建公司的名义进行施工。市建公司作为龙ＸＸ苑二期项目部的设立者，本案中所购钢材的实际使用人及获利人应当承担连带责任。龙ＸＸ苑二期二项目部、陈曦中答辩称，龙ＸＸ苑二期二项目部的印章是市建公司发放的，并收取了三百元刻章费用，该印章不是私刻的。《建设工程施工合同》和《联合投资协议》一直在履行。陈曦中是市建公司的委托代理人，应由市建公司承担给付钢材款的责任。二审中，市建公司提交的新证据为：证据一、《证明》、《申请》，拟证明久华房地产公司与市建公司签订的《建设工程施工合同》未履行，本案所涉工程是李吉才直接施工；证据二、呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第403号民事判决书、呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民五终字第407号民事裁定书，拟证明法院的生效裁判认定市建公司与久华房地产公司之间的《建设工程施工合同》无效，市建公司未进行施工，故本案所涉钢材买卖合同与市建公司无关。吉亿泰公司的质证意见为：《证明》没有久华房地产公司及市建公司法定代表人的签字，且内容与实际情况不符，对其真实性不予认可；对《申请》的真实性认可，对合法性及关联性不认可；对两份裁判文书真实性认可，但对其要证明的问题不认可。龙ＸＸ苑二期二项目部、陈曦中的质证意见为：对《证明》、《申请》均不予认可，对两份裁判文书真实性认可，对其证明的问题不予认可。因市建公司二审提供的证据与本案审理的买卖合同关系不具备关联性，故本院对上述证据不予采信。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，市建公司是否应当对陈曦中欠付吉亿泰公司的钢材款承担连带给付责任。久华房地产公司与市建公司签订《建设工程施工合同》，将龙ＸＸ苑二期工程的商业楼及地下车库工程发包给市建公司。该合同中加盖了承包人市建公司的印章，同时陈曦中在委托代表人处签字。陈曦中又与市建公司签订《联合投资协议》。上述合同签订后，该工程由陈曦中以龙ＸＸ苑二期二项目部名义负责实际施工建设，其施工的工程即市建公司所承包的工程。在施工的过程中，陈曦中以龙ＸＸ苑二期二项目部的名义与吉亿泰公司签订《钢材购销合同》，购买的钢材用于龙ＸＸ苑二期商业楼及地下车库的工程建设，现尚欠钢材款5458256元未付。市建公司与陈曦中签订的《联合投资协议》中所约定的内容体现了双方的挂靠关系。2013年8月至2015年5月，在陈曦中以市建公司的名义进行工程施工期间，市建公司未曾提出过异议。亦没有对《建设工程施工合同》的后续履行情况进行监管，仅在2015年5月8日，以工程施工手续不完备、工程款拖欠严重，影响公司正常经营活动为由，向龙ＸＸ苑二期工程项目部下发停工通知，在公司监管方面存在疏漏和过错，故市建公司认为《建设工程施工合同》未实际履行及市建公司与陈曦中无关的上诉理由不能成立。市建公司关于本案涉及的工程未经招标导致《建设工程施工合同》无效，市建公司不承担给付责任的主张，因本案系买卖合同关系，且出卖方吉亿泰公司供应的钢材已实际用于市建公司承包的工程中，其该主张与本案非同一法律关系，故市建公司的该项上诉理由不能成立。因此，对于陈曦中欠付吉亿泰公司的钢材款，应由工程的实际施工人陈曦中及工程承包方市建公司承担连带给付责任。综上，上诉人市建公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52300元，由上诉人呼和浩特市建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 伏 春审判员 张雪杨审判员 张 喆二〇一六年五月十一日书记员 闫 勇