湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂武汉中民商终字第01203号上诉人（原审被告）：中森华投资集团有限公司。住所地：武汉市江岸区车站路***号。法定代表人：郑巨云，该公司董事长。委托代理人：刘聪，湖北谦顺律师事务所律师，一般权代理。委托代理人：鲁卫红，湖北谦顺律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：深圳市策达广告有限公司。住所地：深圳市福田区振华路中航苑鼎诚大厦1001。法定代表人：陈林，该公司董事长。委托代理人：李坦翀，上海建纬（武汉）律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：许宏，上海建纬（武汉）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：武汉升官渡经贸集团有限公司。住所地：武汉市汉阳区永丰街张杨湾特*号。法定代表人：陈明主，该公司董事长。委托代理人：梅金安，湖北光谷律师事务所律师，特别授权代理。上诉人中森华投资集团有限公司为与被上诉人深圳市策达广告有限公司、武汉升官渡经贸集团有限公司广告合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳民三初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2012年10月27日，深圳市策达广告有限公司（以下简称策达广告公司）与武汉升官渡经贸集团有限公司（以下简称升官渡集团）签订了一份《中森华·汉城城市广场项目整合推广服务合同》，合同约定：甲方（即升官渡集团）委托乙方（即策达广告公司）为甲方“中森华·汉城城市广场”地产项目的整合推广广告代理商，全程负责此项目广告的整体推广策略、创作、实施服务（具体事项见合同附件）；服务时间自2012年10月28日起至2013年4月27日止；服务费用为430000元，该服务费并非计件收费，且不因甲方项目期限调整或工作计划变更而减少；合同签订之日起3个工作日内，甲方向乙方支付80000元作为乙方前期工作开展费用，自合同签订后第二个月始至第六个月，每月15日前甲方支付乙方70000元作为当月服务费；甲方指定肖威代理甲方与乙方进行工作联系，负责转达甲方的批示和要求、提供项目文件和资料、签收确认乙方提供的文件签收单、整合策略方案、创作方案、设计方案、第三方的报价单等，甲方更换联系人时，应在3日内书面通知乙方，若甲方未指定联系人或变更联系人未书面通知乙方，实际联系人视为甲方代理人，权利等同甲方指定联系人；甲方应及时提供乙方所需的各项目图片和项目文字资料，并对资料的合法性、真实性、准确性和完整性负责，并及时审定、整合乙方提交的各类策略方案、文案、图片等；甲方有权对乙方提交的书面工作文件以书面形式提出修改意见和建议，乙方据此进行修改、调整，直至甲方指定负责人签字认可后，视为该项目工作完结。双方还约定如甲方未按合同约定支付服务费用，甲方每逾期一日，乙方有权按逾期金额的万分之二向甲方追索违约金直至付清为止等条款。合同签订后，升官渡集团未按合同约定于3个工作日内付款80000元，但策达广告公司未中止合同，仍继续对该项目进行广告整合推广，但策达广告公司未按合同约定将平面设计、广告设计、标识设计等方案交给升官渡集团指定的联系人肖威，而是交给了中森华投资集团有限公司（以下简称中森华集团）的员工陈伟，且在所有的制作文件出品确认单上载明的委托方名称均非升官渡集团，而是中森华集团。经陈伟签名确认后，策达广告公司将设计成果对外进行了广告发布并交付中森华集团实际使用。合同履行期间，升官渡集团和中森华集团均未向策达广告公司支付服务费。合同到期后，策达广告公司向升官渡集团和中森华集团索要服务费无果，遂提起诉讼，请求：1、判令解除策达广告公司与升官渡集团签订的整合推广服务合同；2、判令升官渡集团和中森华集团连带向其支付广告服务费430000元；3、判令升官渡集团和中森华集团连带向其支付违约金86000元；4、诉讼费用由升官渡集团和中森华集团负担。原审法院另查明：2008年10月16日，升官渡集团与中森华集团签订《汉城汽配城项目合作协议书》，约定由升官渡集团提供产业用地，中森华集团提供建设资金，合作开发“中森华·汉城广场”项目。2014年1月20日，升官渡集团（甲方）和中森华集团（乙方）签订了一份《关于解除〈汉城汽配城合作协议书〉及〈补充协议〉的协议书》，解除双方于2008年10月16日签订的《汉城汽配城合作协议书》及全部《补充协议》，该协议书第五条约定：在合同过程中，甲方、乙方及武汉中森华汉城广场投资有限公司以自己的名义对外签订的合同、协议、意向书等一切法律文件的责任，由各自处理和承担，包括已履行和未履行的，双方均不得以己方已履行付款或将来须承担付款义务、赔偿义务向对方主张权利。第十条约定：“中森华”汉字、拼音及标识、图案，均为乙方的知识产权。本协议生效后甲方不得使用（包括媒体、夹报、小广告等一切载体）。本项目楼宇的“中森华”等标识甲方须在2014年2月20日之前全部清除，否则乙方将追究甲方的侵权责任。原审法院认为：本案争议的焦点在于策达广告公司履行合同、交付工作成果的对象是谁。从证据显示，策达广告公司虽是与升官渡集团签订的服务合同，但并未按合同约定将平面设计、广告设计、标识设计等方案交给升官渡集团指定的联系人肖威，并经升官渡集团审批后发布并交付，而是交给了中森华集团的员工陈伟，且所有的制作文件出品确认单上载明的委托方名称均非升官渡集团，而是中森华集团，确认单上“甲方确认签字”栏均由陈伟签名确认，经确认后策达广告公司将设计成果对外进行广告发布并交付中森华集团实际使用。因此，本案策达广告公司履行合同、交付工作成果的对象并非升官渡集团，而是中森华集团，策达广告公司与升官渡集团签订的合同并未实际履行。中森华集团享有了策达广告公司的工作成果，应承担支付服务费的义务，服务费的数额应参照策达广告公司与升官渡集团所签订的合同约定的标准确定。且升官渡集团和中森华集团在签订《关于解除〈汉城汽配城合作协议书〉及〈补充协议〉的协议书》时约定：“中森华”汉字、拼音及标识、图案，均为乙方的知识产权；本协议生效后甲方不得使用（包括媒体、夹报、小广告等一切载体）；本项目楼宇的“中森华”等标识甲方须在2014年2月20日之前全部清除，否则乙方将追究甲方的侵权责任。而“中森华”汉字、拼音及标识、图案等归属于中森华集团的知识产权，其内容均为策达广告公司提供的，升官渡集团无权享有和使用，由此产生的服务费理应由中森华集团承担。中森华公司虽已与升官渡集团解除合作协议，但合作期间中森华集团与策达广告公司已在履行中的合同所产生的债务，仍应由中森华集团承担。中森华集团不承担民事责任的答辩理由不能成立，依法不予支持。故策达广告公司诉请中森华集团向其支付服务费430000元，符合法律规定，依法予以支持。但策达广告公司诉请升官渡集团与中森华集团连带向其支付服务费，因升官渡集团未实际履行与策达广告公司签订的服务合同，策达广告公司也未向升官渡集团提供工作成果，故对策达广告公司的此项诉讼请求，依法不予支持。因策达广告公司与中森华集团并未就违约责任进行书面约定，对策达广告公司要求中森华集团向其支付违约金86000元，依法不予支持。因策达广告公司与升官渡集团签订的服务合同早已过期，不存在解除合同的问题，故策达广告公司要求判令解除该合同，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院缺席判决：一、中森华集团付给策达广告公司广告服务费430000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回策达广告公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8960元，由中森华集团负担。上诉人中森华集团不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法驳回策达广告公司对其的诉讼请求，并改判由升官渡集团向策达广告公司给付广告服务费430000元；2、本案的一、二审诉讼费用由策达广告公司和升官渡集团承担。其上诉理由是：一、一审判决认定事实错误，策达广告公司与升官渡集团签订的《中森华·汉城城市广场项目整合推广服务合同》已实际履行。1、中森华·汉城城市广场项目是升官渡集团提供产业用地、中森华集团提供资金联合开发的项目，《中森华·汉城城市广场项目整合推广服务合同》是为中森华·汉城城市广场项目的开发、销售等招商提供广告设计及宣传等服务。2、中森华集团基于与升官渡集团之间的项目合作关系，从自己公司抽调陈伟等人员专门负责中森华·汉城城市广场项目，其所实施的行为是为该项目提供服务；策达广告公司基于升官渡集团与中森华集团之间的项目合作关系，将有关合作项目的广告服务内容交付给陈伟等人安排实施，对此升官渡集团从未提出过异议。3、策达广告公司提供的广告服务内容已用于中森华·汉城城市广场项目，并非是为了中森华集团或中森华集团的其他项目提供广告服务；陈伟等工作人员是代表该项目接受策达广告公司提供的广告服务，而并不是代表中森华集团接受策达广告公司提供的广告服务。4、《中森华·汉城城市广场项目整合推广服务合同》的签订主体是策达广告公司与升官渡集团，中森华集团并不是此合同的签订主体，升官渡集团认可策达广告公司将广告服务内容交给中森华集团抽调的工作人员，只是合同履行过程中的相应调整，并不影该合同已在实际履行。二、一审判决中森华集团向策达广告公司支付广告服务费43万元错误，该款项应由升官渡集团承担。1、《中森华·汉城城市广场项目整合推广服务合同》是策达广告公司与升官渡集团签订，中森华集团并不是合同主体，根据合同相对性原理，中森华集团不应承担本合同中的责任或义务。2、中森华集团与升官渡集团签订了《关于解除〈汉城汽配城合作协议书〉及〈补充协议〉的协议书》，依据该协议约定，升官渡集团与策达广告公司之间签订的《中森华·汉城城市广场项目整合推广服务合同》，应由升官渡集团承担合同义务。3、中森华集团已退出了中森华·汉城城市广场项目，该项目全部移交给了升官渡集团，升官渡集团实际上是策达广告公司所提供的广告服务项目的受益人，因此该广告服务费理应由升官渡集团承担。被上诉人策达广告公司答辩称：最初系与升官渡集团的指定联系人肖威接触，后中森华·汉城城市广场项目上的人通知我方肖威不再负责，改由中森华集团的员工陈伟接替肖威的工作，具体事宜由中森华集团负责运作，所有的制作文件出品确认单上载明的委托方名称也是中森华集团，鉴于升官渡集团与中森华集团系联营合作关系，故升官渡集团在本案中应承担主要责任，由中森华集团承担连带责任。被上诉人升官渡集团答辩称：策达广告公司未向其提供任何服务，也未将广告成果交付其使用。中森华集团虽然与策达广告公司没有签订合同，但中森华集团接受了策达广告公司的服务，该项目广告的委托人也是中森华集团的员工，故应由中森华集团与策达广告公司进行结算。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，三方当事人均未提交新的证据。本案二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。本院认为：2012年10月27日策达广告公司与升官渡集团签订的《中森华·汉城城市广场项目整合推广服务合同》，是双方当事人真实意思表示，内容无违反法律法规的禁止性规定的情形，应认定为合法有效，双方均应全面履行合同约定的义务。虽然策达广告公司将平面设计、广告设计、标识设计等方案交给了合同外中森华集团的员工陈伟，而不是合同约定的升官渡集团指定的联系人肖威，且所有的制作文件出品确认单上载明的委托方名称也是中森华集团，但不能据此认定策达广告公司系向中森华集团而非升官渡集团履行上述服务合同。根据合同的相对性原则，策达广告公司与升官渡集团才是该服务合同的主体，且中森华·汉城城市广场项目系由升官渡集团与中森华集团合作开发的，策达广告公司将该项目广告服务内容交由陈伟具体实施，而非由肖威实际操作，并将广告成果用于上述项目，对此升官渡集团长期不提出异议，说明升官渡集团对上述事实是明知并认可的。另外，2014年1月20日升官渡集团（甲方）和中森华集团（乙方）签订了一份《关于解除〈汉城汽配城合作协议书〉及〈补充协议〉的协议书》第十条约定：“中森华”汉字、拼音及标识、图案，均为乙方的知识产权。本协议生效后甲方不得使用（包括媒体、夹报、小广告等一切载体）。本项目楼宇的“中森华”等标识甲方须在2014年2月20日之前全部清除，否则乙方将追究甲方的侵权责任。从上述协议内容来分析，也说明升官渡集团在该协议生效前实际上在使用“中森华”等标识，否则不必在解除协议中专门约定本项目楼宇的“中森华”等标识升官渡集团须在2014年2月20日之前全部清除。由此可见，中森华集团接受策达广告公司的广告成果是因升官渡集团与中森华集团内部分工的不同，其最终目的是为上述合作项目服务，而不仅是为中森华集团提供服务，故升官渡集团应向策达广告公司承担相应的法律责任。虽然升官渡集团与中森华集团于2014年1月20日解除了合作协议，但不能据此对抗策达广告公司。鉴于中森华·汉城城市广场项目实际使用了策达广告公司交付的广告成果，即策达广告公司已经按照合同约定履行了义务，意味着升官渡集团与中森华集团接受了策达广告公司的服务，而中森华·汉城城市广场项目系由升官渡集团与中森华集团合作开发的，中森华集团作为该广告成果的实际受益人，应与升官渡集团共同向策达广告公司支付服务费。但是，策达广告公司作为原审原告起诉升官渡集团、中森华集团连带承担本案责任后，一审仅判决中森华集团承担责任，驳回了策达广告公司对升官渡集团的诉讼请求，策达广告公司未提起上诉，视为服判，故应维持原判。作为原审被告的中森华集团上诉请求原审被告之一的升官渡集团向原审原告策达广告公司承担责任，没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8960元，由上诉人中森华投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程敬华审判员  赵文莉审判员  王 伟二〇一四年十一月十七日书记员  左 菁