重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终1438号上诉人(原审原告)张某甲。委托代理人贺成伦，重庆展瑞律师事务所律师。上诉人(原审原告)乜某某。委托代理人贺成伦，重庆展瑞律师事务所律师。上诉人(原审被告)湖南和福建设工程有限公司，住所地长沙市天心区南湖路40号润沁园住宅小区D座1601房。法定代表人邱湘，董事长。委托代理人李勇，重庆言实律师事务所律师。委托代理人程立华，重庆言实律师事务所律师。被上诉人(原审被告)重庆市綦江区江河水电开发有限公司，住所地綦江区文龙街道龙角路118号-1号。法定代表人陈在伦，经理。委托代理人黄勇，重庆言实律师事务所律师。委托代理人翁睿，重庆言实律师事务所律师。上诉人张某甲、乜某某、上诉人湖南和福建设工程有限公司（以下简称和福建设公司）与被上诉人重庆市綦江区江河水电开发有限公司（以下简称江河公司）生命权纠纷一案,不服重庆市綦江区人民法院(2015)綦法民初字第05976号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，张某甲与乜某某系夫妻，2007年4月11日生育一子张某乙。张某甲、乜某某及其子张某乙均系重庆市綦江区某镇某村社人，2013年5月在綦江区某镇街购买住房一套，从事个体经营。2015年7月6日下午，张某乙与任某甲之子任某乙失踪，次日在附近河边找到两小孩衣物，经某镇政府及派出所组织人员在河中打捞，下午3时左右打捞出张某乙的尸体，7月8日打捞出任某乙的尸体。事故发生后，张某甲、乜某某认为小孩溺水死亡与河道整治施工放水导致水位降低有关，要求政府解决。2015年7月10日，二原审原告出具《息访承诺书》，该承诺书中载明：“由于我们家庭经济特别困难，无力承担办理小孩丧葬事宜的费用，政府及时垫付3万元现金作为办理小孩丧葬事宜的费用（此款项在我们依法起诉后获得的赔偿款中抵扣；如果我们不起诉或者败诉，此款作为政府给予我们的困难补助，不再归还给政府）。至此，我承诺：一、从此不再到各级政府及相关单位（含河道整治施工单位）就该事件上访、扭闹、阻工；二、保证在7月13日前将小孩后事办理结束，让小孩入土为安；三、保留依法诉讼的权利；四、如果本人及家属违反此承诺，承担由此产生的一切法律责任。”2015年7月15日，重庆市公安局某派出所对死者张某乙出具了死亡注销户口证明。另查明，2014年3月21日，××险水库除险加固、中小型灌区续建配套与节水改造、中央财政补助小型农田水利设施建设、节水灌溉、水文监测系统、水土保持、移民后期扶持项目等中小型公益性水利工程建设项目法人。2015年6月3日，江河公司作为发包人与和福建设公司作为承包人签订了《重庆市水利水电土建工程施工合同》，重庆市笃远工程监理有限公司为该工程监理单位，合同约定：“江河公司将綦江区松坎河重点河段综合治理工程发包给和福建设公司；工程地点位于綦江区；建设任务包括新建防洪护岸工程长1889.2m、河道疏浚长450.1m、改建人行桥1座、改阻水拦河堰为翻扳闸2座、小支沟沟口整治1处长35m、污水管道改线长355m等；开工日期：2015年6月5日（以监理人下达开工令为准）；5.1.5约定发包人应按合同规定，完成由发包人承担的施工准备工程，并按合同规定的期限提供承包人使用。否则，承担工期延误责任。……”等内容。2015年6月17日，江河公司会议纪要綦江河会纪【2015】第10期，该会议纪要第三条“确保安全施工、文明施工。由于该工程是河道综合治理工程，同时又正值主汛期，所以施工单位必须认真做好防汛应急预案、度汛方案、安全方案、施工组织设计工作，并及时上报审批，同时施工期间必须设置安全设施、安全标志、标识和警示标语，确保施工期间的安全文明施工”。参加会议的有区水务局建设科、郭扶镇人民政府、和福建设公司、重庆市笃远工程监理有限公司、渝南水利设计公司。2015年6月25日，郭扶镇人民政府在整治河道周边公路、路口等悬挂有施工公告（各位村民朋友：由于郭扶河道整治，现需放干河流，淤泥深厚，为避免造成您的人生安全和意外事故发生，严禁下河玩耍、钓鱼、摸鱼、网鱼等危险活动。凡不听公告者，一切后果自负）。2015年6月29日，和福建设公司挖开河道人行桥对承建河道放水。河道水位降低，河道露出淤泥。张某乙与任某乙死于该河段。2015年7月17日，重庆市笃远工程监理有限公司向和福建设公司发出开工通知。原审原告一审诉请二原审被告赔偿死亡赔偿金252160元（按50%计算）、丧葬费25003元、精神抚慰金20000元；并由原审被告承担本案诉讼费。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。本案中，江河公司依法将綦江区松坎河重点河段综合治理工程发包给和福建设公司，张某甲、乜某某之子在该河道中溺水死亡，江河公司、和福建设公司作为该河道整治工程的发包方和承包方，系本案适格被告。和福建设公司作为该河段整治工程施工单位，虽未收到工程监理单位发出开工通知，但其已对河段进行开挖放水，实际对河段进行了施工，在施工期间应设置安全设施、安全标志、标识和警示标语。和福建设公司对河道开挖放水后，河道水位降低，露出淤泥，存在一定安全隐患，虽当地政府在和福建设公司开挖放水前已在当地部分交通要道设置有安全警示标志，但施工单位未设置足以防范的危险发生的安全设施，对张某乙的死亡存在一定过错。张某乙虽为未成年人，但对能否去河边等危险地点应当具有一定生活常识，二原审原告作为张某乙的父母是其法定监护人，未尽监护责任，未给张某乙足够的照顾和教育引导，导致其在河道中溺水死亡，原审原告方自身过错是导致张某乙死亡的主要原因，对此存在重大过错。该院综合二原审原告及和福建设公司的过错大小，确认二原审原告因张某乙死亡造成的损失由和福建设公司承担10%，其余由二原审原告自行承担。对二原审原告要求江河公司对其损失承担赔偿责任的诉讼请求，江河公司虽为事故河段整治工程的发包方，工程已发包给和福建设公司进行施工，且在施工前已明确要求和福建设公司在施工期间必须设置安全设施、安全标志、标识和警示标语，确保施工期间的安全文明施工等，江河公司在本案中不存在过错，故该院对此不予支持。对和福建设公司辩称河道整治工程尚未开工，对河段不存在管理责任的意见，虽该工程监理单位尚未发出开工令，但和福建设公司已实际对该河段进行开挖放水，即为施工，一旦施工就应当对施工区域的安全承担责任，故对该辩称意见不予采信。对于原审原告的合理损失，该院结合其请求，依法予以确认，具体核定为：1、对于死亡赔偿金，虽然死者张某乙是农村居民，但其在死亡前已在城镇居住一年以上，故该院按城镇居住标准进行计算，具体为502940元（25147元/年×20年）；2、对于丧葬费27794元(55588元/年÷12个月×6个月)，原审原告要求主张25003元，未超过依法计算金额，该院予以确认；3、交通费问题，原审原告为办理张某乙的丧葬事宜损失交通费是客观存在的，该院根据原审原告居住地与丧葬地距离的实际情况，并参照公共交通费标准，酌情主张500元；4、对于精神抚慰金，因张某乙死亡其自身应承担主要责任，故对精神损害抚慰金不予主张。前述损失共计528443元，按责任分担比例，和福建设公司应赔偿52844.3元，其余部分由原审原告自行承担。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条、《最高人民法院》第十七条、第二十二条、第二十七条之规定，判决：一、湖南和福建设工程有限公司在本判决生效后五日内赔偿张某甲、乜某某52844.3元；二、驳回张某甲、乜某某其余诉讼请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费940元，由张某甲、乜某某负担740元，湖南和福建设工程有限公司负担200元。张某甲、乜某某；和福建设公司不服一审判决，向本院提出上诉。张某甲、乜某某上诉请求撤销一审判决，依法改判被上诉人支付1、死亡赔偿金252160元（只计算50%）、精神抚慰金20000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：被上诉人承包了事发河段的整治工程，先行挖掉了拦水坝，水位下降露出了河滩，河滩里的大量鱼虾引了大量成人和小孩捕捉，被上诉人没有对此进行劝告阻止，亦没有在施工区域设置安全防护设施和警示标志，施工区域离居民主要聚居区不超过50米，是居民来往的必经通道。因此，被上诉人应对张某乙的死亡承担同等责任。江河公司答辩称：我方不是涉事河道的所有者或管理者，不负有安全管理的义务，不应承担责任，虽然江河公司是涉事河道整治工作的发包方，但工程已发包给和福建设公司，并明确要求在施工前应设置安全标识等，所以江河公司在本案中不具有过错，不应承担责任。就会议纪要问题，我们认为会议纪要载明的仅是河道整治的工序，不代表江河公司下达开工指令，开工指令仍然应当由监理公司发出为准，从一审查明的情况，涉事地点的河道，客观上不可能对河道进行完全封闭，所以只能够通过设置警示标志作为安全防护措施，而和福建设公司联合当地政政府在涉事河道周边设置了充足的安全警示标志，足以起到安全警示的作用。死者张某乙系未成年人，其死亡后果是作为监护人的张某甲、乜某某未履行监护责任所导致的，所以张某甲、乜某某应当自行承担张某乙死亡的后果。一审认定事实清楚，请求二审法院依法判决。和福建设公司答辩称：其答辩意见与其上诉事实和理由相同。和福建设公司上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回张某甲、乜某某全部诉讼请求；一、二审诉讼费由张某甲、乜某某承担。主要事实和理由：一审判决认定河道开挖放水即为施工，系认定事实错误，和福建设公司开挖放水是根据各方派员参加的技术交底会要求，进行了施工准备工作，合同约定的开工条件是以监理人下达的开工令为准，张某乙死亡10余天后，才接到监理公司开工通知。一审判决对过错认定错误，开挖放水并非合同约定的开工条件，也不是河道治理工程的法定开工条件，开挖放水即为施工不成立；河道放水后，水位降低，相较蓄水期更安全，降低了河流的风险，且当地政府在开挖放水前设置了安全警示标志。张某甲、乜某某答辩称：和福建设公司将桥和拦水坝挖断是施工行为，因为挖断河滩露出淤泥和鱼虾，才引来周边的大人和小孩捞鱼捉龙虾，在这过程中两原审被告没有派人劝阻、没人设置警示标志及安全防护设施；施工河段是紧邻居民聚集区，紧邻郭扶镇，不属于荒郊野地，河段与拦水坝紧邻大路；两原审被告在一审中没有举示在施工区域设置警示标志和安全防护设施，一审庭审中和福建设公司举示的是郭扶镇人民政府设置的标志，是挂在河对面的，而不是挂在居民主要聚集区；挖断的桥和拦水坝设置的不是警示标志，只是警示牌。因此和福建设公司上诉理由不成立，请求驳回其上诉理由。江河公司的答辩意见同其对张某甲、乜某某上诉意见一致。二审查明的事实与一审的一致。本院认为，本案争议焦点为和福建设公司、江河公司对张某乙死亡有无过错及赔偿责任大小问题。从查明的事实看，张某乙溺水死亡，事故发生地点是在和福建设公司所承建的河段治理工程区域的河道内，事故发生时间是在监理公司发出开工令前。江河公司系涉事河道整治工作的发包方，工程发包给和福建设公司进行施工。事发前，和福建设公司开挖河道人行桥对承建河道放水，该开挖行为虽在开工令之前，但与河道整治工程密不可分，应当视为和福建设公司已经进行了实际施工。故和福建设公司对该河段负有安全施工的管理义务。江河公司作为发包人，不承担该施工区域的管理义务，故而在本案中无过错，不承担责任。就张某乙溺水死亡的原因而言，其死亡不是因在和福建设公司挖开的河道人行桥上摔倒、坠落等原因造成，而主要原因是系其监护人未尽到监护职责，放任张某乙下河捉鱼虾所致，次要原因系和福建设公司在施工区域未尽到充分合理的管理义务所致。当地政府虽悬挂有施工公告进行警示，但该措施不能充分起到警示和防护作用，故而和福建设公司应当承担一定赔偿责任。对责任划分而言，张某甲、乜某某的过错明显大过于和福建设公司的过错，故一审法院判决和福建设公司承担10%的赔偿责任，其余损失由张某甲、乜某某自行承担并无不当。综上，张某甲、乜某某；和福建设公司的上诉理由均不成立。一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1888元，由上诉人张某甲、乜某某负担1460。湖南和福建设工程有限公司负担428元。本判决为终审判决。审 判 长  张雪方审 判 员  胡 军代理审判员  张应洪二〇一六年五月六日书 记 员  何 婷