江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第3810号上诉人（原审被告）江苏吉美思物联网产业股份有限公司，注册经营地南京市雨花台区宁双路******，实际经营地南京市雨花台区郁金香路**。法定代表人冷成，江苏吉美思物联网产业股份有限公司董事长。委托代理人冷嬿菲，女。委托代理人王爱国，江苏苏豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）单婷婷，女，汉族，1984年12月6日生。委托代理人史润华，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托代理人金海姣，北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人江苏吉美思物联网产业股份有限公司（以下简称吉美思公司）因与被上诉人单婷婷劳动合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日受理后，依法组成合议庭并于2014年9月30日公开开庭进行审理。上诉人吉美思公司的委托代理人冷嬿菲、王爱国，被上诉人单婷婷的委托代理人史润华、金海姣，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年4月6日，单婷婷入职吉美思公司工作，双方签订了劳动合同，吉美思公司为单婷婷缴纳了社会保险费。2011年12月13日，吉美思公司任命单婷婷为公司市场部部长。2013年12月3日，吉美思公司决定撤销市场部，同日向单婷婷送达报到通知书，单婷婷由市场部部长调整为销售管理部市场调研科科长，薪水待遇按2011年4月6日签订的劳动合同执行。单婷婷拒绝接受吉美思公司作出的相关决定。2013年12月4日，吉美思公司向单婷婷送达《解除劳动合同通知书》，以“订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位与劳动者协商，未就变更劳动合同达成一致意见”为由，通知自2013年12月5日起解除与单婷婷的劳动关系，并于2013年12月9日前与公司办理离职手续。单婷婷于2013年12月9日离职。2013年12月6日，单婷婷向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年4月14日，单婷婷以仲裁超出45天逾期未裁决申请终结审理，南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会予以准许。单婷婷诉至法院，诉讼请求是，吉美思公司支付违法解除劳动合同赔偿金74880元（12480元／月×3月×2倍）、支付2013年年终奖27000元、支付2013年第三季度绩效奖金3762元和2013年第四季度绩效奖3762元、支付2013年12月1日至9日上班工资3442元（12480元／月÷21.75天／月×6天）、支付2013年11月份工资12480元、支付2013年11月9日加班费1148元（12480元／月÷21.75天／月×2倍）、支付2013年度6天年假未休的加班费10328元（12480元／月÷21.75天／月×6天×3倍）、办理社保和档案转移手续。上述事实，有仲裁决定书、劳动合同、解除劳动合同通知书、工资表、人事任命书、降职公告、报到通知书、纳税完税证明、考勤记录等证据及庭审笔录予以证实。原审法院认为，劳动关系建立后签订了劳动合同，双方均应按照劳动合同约定履行各自的义务。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于单婷婷有关吉美思公司支付违法解除劳动关系赔偿金74880元的诉求，用人单位仅在符合法律规定的情况下方得单方解除劳动合同。吉美思公司发出《解除劳动合同通知书》，解约理由为“订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位与劳动者协商，未就变更劳动合同达成一致意见”。庭审中吉美思公司陈述解除劳动合同的事实依据是撤销了市场部，致使无法与单婷婷继续履行原劳动合同，经双方协商，未就变更劳动合同达成一致意见。单婷婷对此不予认可。原审法院认为，“客观情况发生重大变化”，系指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等情形。吉美思公司主张的客观情况发生重大变化，无法律依据，不予采信，且吉美思公司未提供充分证据证明“用人单位与劳动者协商，未就变更劳动合同达成一致意见”，故吉美思公司系违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违法解除劳动合同的应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。单婷婷在吉美思公司工作年限为二年七个月余，故经济补偿的计算年限应按照三个月标准。庭审中单婷婷主张其离职前12个月月平均工资为10243元，吉美思公司表示认可，故吉美思公司应支付违法解除劳动合同赔偿金61458元（10243元／月×3月×2倍）。对于单婷婷有关吉美思公司支付2013年度年终奖27000元的诉求。单婷婷未提供证据证明2013年度年终奖是否存在及具体数额，且单婷婷2013年在吉美思公司工作未满一年，故其主张全年年终奖无事实依据，不予支持。对于单婷婷有关吉美思公司支付2013年第三季度、第四季度绩效奖金的诉求。单婷婷未提供证据证明，不予支持。对于单婷婷有关吉美思公司支付2013年11月份工资和2013年12月1日至9日工资的诉求。吉美思公司认为单婷婷2013年11月份旷工6.5天，依据公司考勤管理制度规定，2013年11月份应发工资为4100余元，单婷婷对此不予认可。吉美思公司提供单婷婷工资表一份。经质证，单婷婷对其2013年12月份工资为2362.55元没有异议，对2013年11月份工资构成中的因旷工扣当日工资无异议，但是对于吉美思公司罚款有异议，认为罚款不能超过劳动者当月应发工资的20%。吉美思公司提供关于无纸化办公的规定，证明吉美思公司的管理制度已在公司服务器上公示，公司考勤记录及外出登记记录也是在公司内网上进行公示。经质证，单婷婷对该证据真实性予以认可。吉美思公司提供2011年3月12日草拟、3月28日制定并公示的考勤管理制度，证明考勤管理制度的制定经过民主程序并公示。经质证，单婷婷对该证据不予认可。原审法院认为，吉美思公司提供的上述证据足以认定2013年11月单婷婷旷工6.5天的事实，但不足以认定公司的考勤管理制定经过民主程序与职工代表协商，故该考勤管理制度不能作为本案审理的依据。单婷婷2013年11月应发工资为9347元，扣除旷工6.5天的工资2793.36元（9347元÷21.75×6.5天），吉美思公司还应支付2013年11月工资6553.64元与12月份工资2362.55元。对于单婷婷有关吉美思公司支付2013年11月9日加班工资的诉求。单婷婷提供电子邮件记录以证明其加班的事实，吉美思公司对此不予以认可。原审法院认为，仅凭电子邮件记录不足以证明单婷婷于2013年11月9日加班，故对单婷婷主张加班工资的诉求，不予支持。对于单婷婷有关吉美思公司支付2013年度未休年假加班费的诉求，因该诉求不属于法院受理民事诉讼的范围，不予受理。对于单婷婷有关吉美思公司为其办理社保和档案转移手续的诉求，该诉求符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第四十条第三款、第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，原审法院判决：1、江苏吉美思物联网产业股份有限公司于判决生效后十五日内支付单婷婷违法解除劳动合同赔偿金61458元，2013年11月工资6553.64元，2013年12月工资2362.55元，合计70374.19元；2、江苏吉美思物联网产业股份有限公司于判决生效后十五日内为单婷婷办理社保和档案转移手续；3、驳回单婷婷的其他诉讼请求。如果江苏吉美思物联网产业股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元予以免收。宣判后，吉美思公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清。2013年8月，吉美思公司召开高管例会，会议通过撤销市场部的决定。单婷婷也参与此次例会，有会议记录及人证可以证明。就解除单婷婷劳动合同事宜，吉美思公司多次与单婷婷进行协商，在协商未达成一致后，才决定采取解除劳动合同的措施。2、原审判决认为，“客观情况发生重大变化”，仅指发生不可抗力或出现致使劳动合同部分或全部条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。该理解片面。客观情况发生重要变化还应包括签订劳动合同时双方约定的岗位已不存在。3、劳动合同约定单婷婷的工作岗位就是科长，因吉美思公司成立了市场部，将单婷婷任市场部部长。市场部在运营一段时间后，吉美思公司根据客观情况发生变化，撤销市场部。吉美思公司按照原劳动合同的约定履行，作为用人单位并没有违反劳动合同的约定。请求二审法院撤销原审判决第一项中“支付单婷婷违法解除劳动合同赔偿金61458元”部分，改判支付解除劳动合同经济补偿金。被上诉人单婷婷辩称：吉美思公司解除劳动合同的行为违法。1、吉美思公司声称多次就解除劳动合同事项进行协商，但未提交书面证据证明。事实上吉美思公司未与单婷婷协商过解除劳动合同。2、吉美思公司以业绩下滑、订单减少，撤销市场部。但企业经营风险不应当转嫁给劳动者，吉美思公司不能因此解除劳动合同。3、吉美思公司没有提前30日以书面通知形式通知劳动者解除劳动合同，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。4、劳动合同约定单婷婷的岗位是市场部科长，在履行过程中变更为市场部部长。吉美思公司将单婷婷的岗位由市场部部长调整为科长，属擅自变更。请求维持原审判决。吉美思公司、单婷婷对原审法院查明的事实没有异议。本院另查明，1、2013年8月4日，吉美思公司召开管理层会议，决定撤销市场部，其工作内容移交给销售管理部。2013年8月9日，吉美思公司公告撤销市场部，原市场部人员分流至销售管理部。2、吉美思公司表示，同意支付单婷婷代通知金10243元。本案争议的焦点是吉美思公司解除与单婷婷的劳动合同是否违法。本院认为，用人单位根据经营的需要，调整或裁撤内部运行架构，系行使经营自主权的行为。本案中，吉美思公司于2013年8月9日公告撤销市场部，原市场部人员分流至销售管理部；于2013年12月4日通知单婷婷以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、致使劳动合同无法履行、经协商未能与劳动者就变更合同内容达成一致”为由解除劳动合同。在2013年8月9日至12月4日期间，吉美思公司没有降低单婷婷的薪金。本院认为，吉美思公司撤销市场部、原市场部人员分流至销售管理部，在市场部人员调整期间吉美思公司也没有降低单婷婷的薪金，吉美思公司的行为不违反法律规定；在人员调整过程中，吉美思公司与单婷婷就变更合同未能达成一致，吉美思公司对单婷婷适用无过失性辞退，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。原审判决认定吉美思公司违法解除劳动合同，系适用法律不当，应予纠正。吉美思公司应支付单婷婷解除劳动合同经济补偿金30729元（10243元／月×3月）。在二审审理审理中，吉美思公司同意支付单婷婷代通知金10243元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，本院准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第652号民事判决第二项、第三项；二、撤销南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第652号民事判决第一项；三、江苏吉美思物联网产业股份有限公司于判决生效后十五日内向单婷婷支付解除劳动合同经济补偿金30729元，支付代通知金10243元，支付2013年11月工资6553.64元，支付2013年12月工资2362.55元，合计49888.19元。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干审 判 员  韩文利代理审判员  王晓燕二〇一四年十一月十八日书 记 员  顾 欢