江苏省常熟市人民法院 民 事 判 决 书 （2014）熟商初字第01480号 原告何雪云。 委托代理人傅明华，江苏冠文律师事务所律师。 被告常熟市尚湖房产开发有限公司，住所地常熟市长江西路虞山林场文化活动中心。 法定代表人陈起宏，该公司总经理。 委托代理人严国军，江苏少平律师事务所律师。 委托代理人朱春雷，江苏少平律师事务所律师。 第三人常熟市锦星宾馆有限公司，住所地常熟市长江西路**。 法定代表人陈起宏，该公司总经理。 委托代理人王向彪，江苏华元民信律师事务所律师。 委托代理人程江黎，江苏华元民信律师事务所律师。 原告何雪云诉被告常熟市尚湖房产开发有限公司、第三人常熟市锦星宾馆有限公司损害股东利益责任纠纷一案，本院于2014年10月30日立案受理，依法由审判员江彩英独任审判，于2014年11月21日公开开庭进行了审理，原告委托代理人傅明华、被告常熟市尚湖房产开发有限公司委托代理人严国军、第三人常熟市锦星宾馆有限公司委托代理人王向彪、程江黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何雪云诉称：原、被告于2004年1月9日共同出资设立第三人公司，经营锦江之星旅馆常熟长江西路店。根据出资协议以及公司章程的规定，原告出资200万元，被告出资300万元。第三人公司成立后，一直使用原、被告租用的常熟市长江西路虞山林场文化活动中心商业用房，并且一直由被告掌控经营，原告一直未能参与对第三人公司的经营决策及管理。从第三人公司成立至今，被告一直拒绝原告在第三人公司的分红权的行使。被告的行为严重侵害了原告的合法权益。经原告估算，原告的股权价值远超过350万元。原告诉至法院，要求被告向原告收购原告在第三人公司的全部股权，并向原告支付股权转让款350万元，本案的诉讼费、保全费由被告承担。 被告常熟市尚湖房产开发有限公司答辩称：一、原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，且请求收购主体不符合法律规定。1、第三人常熟市锦星宾馆有限公司自2004年成立至今，基本处于亏损状态，不符合分红的条件；第三人常熟市锦星宾馆有限公司也不存在公司合并、分立、转让主要财产的情形。同时公司章程也未规定营业期限届满或者其他解散事由，公司仍处于在业的状态。2、原告以其女儿何峥从公司借款的方式将其入股资金抽逃，至今未补回。根据公司法的规定，在补回该资金前，原告没有要求分红的权利。所以即使第三人常熟市锦星宾馆有限公司达到可分红的状态，原告也不能提出分红，更不能以不分红为由提出回购。3、从程序上讲，如需要回购，必须先召开股东会讨论表决公司法第七十四条相关事宜，对股东会决议投反对票的股东可向公司提出回购请求，如公司不同意的，再向法院提起诉讼。本案中原告迳行提起诉讼，明显程序违法。根据公司法的规定，收购股东股权的应该是公司，而不是公司的其他股东，原告的主张显然违法。二、原告本次诉讼，纯属滥用诉权之恶意之诉。综上所述，被告要求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人常熟市锦星宾馆有限公司答辩称：1、原告起诉认为第三人由被告掌控经营不是事实，第三人法定代表人为陈起宏个人，根据章程约定以及股东的决定，由陈起宏负责第三人的日常经营；2、被告代理人在庭审中陈述的第三人股东之一即原告抽逃注册资金200万元以及第三人至今未实现盈利是事实。 经审理查明：常熟市尚湖房产开发有限公司于1993年3月2日设立，注册资本500万元，法定代表人陈起宏。营业期限自1993年3月2日至2023年10月14日。 何雪云与常熟市尚湖房产开发有限公司于2003年12月29日签署出资协议书一份，拟设立企业名称为常熟市锦星宾馆有限公司，注册资本500万元，其中股东常熟市尚湖房产开发有限公司出资300万元，占注册资本60%，何雪云出资200万元，占注册资本40%。2003年12月31日的常熟市锦星宾馆有限公司章程记载了以下内容：第二条公司名称：常熟市锦星宾馆有限公司。第三条住所常熟市长江西路虞山林场文化活动中心。第四条公司经营范围：餐饮、住宿、百货、烟、酒、工艺品。第五条公司注册资本500万元人民币。第六条股东名称或姓名：常熟市尚湖房产开发有限公司，住所常熟市长江西路虞山林场文化活动中心；注册号码3205812106183，法人代表陈起宏。何雪云，江苏省常熟市颜港三区11幢402室，身份证号码××。第七条出资方式和出资额：常熟市尚湖房产开发有限公司，出资额300万元，出资比例60%，何雪云出资额200万元，出资比例20%。……在上述章程落款处有何雪云的签名，常熟市尚湖房产开发有限公司法定代表人陈起宏的签名并加盖了公司印章。 2003年12月30日北京永拓会计师事务所有限责任公司出具了京永苏验字（2003）第0774号验资报告，该报告记载以下内容：“……根据有关章程的规定，贵公司（筹）申请登记的注册资本为人民币500万元。经审验，截止2003年12月30日止，贵公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币伍佰万元。均为货币出资。……” 常熟市锦星宾馆有限公司经常熟市工商行政管理局核准，于2004年1月9日设立。 2014年10月22日何雪云向常熟市尚湖房产开发有限公司发出“召开股东会申请”，该申请内容为：本人与贵公司同为常熟市锦星宾馆有限公司的股东，常熟市锦星宾馆有限公司成立至今，尚未进行分红，特要求贵公司于2014年11月3日上午9：00召开股东会，对分红事宜进行决议。常熟市尚湖房产开发有限公司于2014年10月28日回复何雪云，内容为：你向我司所发“召开股东会申请”收悉。根据公司法及章程规定，召开股东会须提前十五天通知。你的召开会议申请不符合规定，需要重新确定时间。对于是否应该分红，首先需要股东将投资到位，故应先讨论你投资何时到位的问题。为此，我公司定于2014年11月13日上午9：00召开股东会，商量你方投资何时到位之事，请准时参加。 另查明：被告向本院提交了2004年至2013年常熟市锦星宾馆有限公司的资产负债表，其中2004年度的资产负债表反映未分配利润期末数为-1063140.45元，2005年度的资产负债表反映未分配利润年初数为-1063140.45元，期末数为-1941746.86元，2006年度的资产负债表反映未分配利润年初数为-1941746.86元，期末数为-1829476.37元，2007年度的资产负债表反映未分配利润年初数为-1829476.37元，期末数为-1814874.37元，2008年度的资产负债表反映未分配利润年初数为-1814874.37元，期末数为-1808880.68元，2009年度的资产负债表反映未分配利润年初数为-1808880.68元，期末数为-2084797.89元，2010年度的资产负债表反映未分配利润年初数为-2084797.89元，期末数为-1956310.99元，2011年度的资产负债表反映未分配利润年初数为-1956310.99元，期末数为-1953457.91元，2012年度的资产负债表反映未分配利润年初数为-1953457.91元，期末数为-1621147.26元，2013年度的资产负债表反映未分配利润年初数为-1621147.26元，期末数为-1473300.07元。 被告还提供了原告女儿何峥于2004年1月8日向常熟市锦星宾馆有限公司借款500万元的借条（原件）及转账支票存根（原件），以证明原告女儿抽逃注册资金200万元的事实。 原告对被告提供的上述资产负债表的真实性有异议，对何峥出具的借条及支票存根的真实性有待进一步核实。 上述事实，有出资协议书、章程、验资报告、当事人的陈述及本院庭审笔录在卷佐证。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第七十四条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。根据公司法的上述规定，符合公司法第七十四条规定情形的，股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，在本案中，原、被告共同投资设立了第三人常熟市锦星宾馆有限公司，原、被告均是第三人常熟市锦星宾馆有限公司的股东，如果符合公司法第七十四条规定情形，原告起诉请求收购其股权，责任主体应是第三人常熟市锦星宾馆有限公司，而不是第三人的股东即被告常熟市尚湖房产开发有限公司。另外原告亦未能举证证明公司连续五年盈利而不向股东分配利润，因此原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下： 驳回原告何雪云的诉讼请求。 案件受理费减半收取17400元，保全费5000元，两项合计22400元，由原告何雪云负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院；开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99） 审判员  江彩英 二〇一四年十一月二十六日 书记员  陈 铭 附录： 《中华人民共和国公司法》 第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； （二）公司合并、分立、转让主要财产的； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。