四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）乐民终字第7号上诉人（原审被告）：钟某某，男，汉族，1971年5月11日出生，农民。被上诉人（原审原告）：车某某，女，汉族，1976年1月4日出生，农民。委托代理人（特别授权代理）：付小华，广东广纳律师事务所律师。上诉人钟某某为与被上诉人车某某离婚纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2013）五通民初字第791号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：钟某某与车某某于1997年2月3日登记结婚，婚后于2004年5月28日生育儿子孟某某，孟某某八个月时，车某某患上了抑郁症，后在家人的关心和照顾下病情好转。在孟某某一岁半时，车某某独自将孟某某带到了深圳生活。孟某某三岁时，车某某把孟某某带回娘家，此后一直由车某某的母亲照顾孟某某的生活。车某某和钟某某在婚后共同生活中，由于长期聚少离多，平时在感情上缺乏沟通和交流，时常会为家庭生活琐事发生争执，导致夫妻感情产生裂痕。2008年6月25日，车某某曾起诉到该院要求离婚，后法院判决驳回了车某某的离婚诉讼请求。此后，车某某去了深圳务工，与钟某某开始分居生活。车某某又于2013年6月26日提起诉讼，请求判决：一、依法判令双方离婚；二、依法判令婚生儿子孟某某随车某某生活，钟某某每月支付抚育费1500.00元；三、依法判令分割夫妻共同财产；四、依法判令钟某某承担诉讼费用。原审法院认为：钟某某与车某某婚姻基础一般。婚后共同生活中，双方不注重感情上的交流，遇事不能冷静处理，常发生争执。车某某患上抑郁症后，钟某某对其关心体贴不够，致双方夫妻感情产生裂痕。此后，车某某又带着儿子去了深圳务工，与钟某某相处的时间较少，缺乏交流，夫妻感情逐渐淡漠。2008年，车某某曾向法院提起了离婚诉讼，在法院驳回其离婚诉讼请求后，双方仍未能搞好夫妻关系。此后，车某某再次到了深圳务工，双方开始分居生活至今。现车某某再次提起离婚诉讼，庭审中，车某某离婚态度坚决。由于钟某某未到庭，法庭无法组织双方进行调解。钟某某和车某某的夫妻感情确已破裂，车某某要求离婚的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。钟某某与车某某的共同生育之子孟某某，自小跟随车某某方生活，为了不影响其正常的学习和生活，判决由车某某抚养更为适宜。车某某要求分割夫妻共同财产的请求，由于钟某某未到庭，该庭无法进行核实，原审法院暂不作出处理。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：准予车某某与钟某某离婚；共同生育之子孟某某，由车某某抚养；驳回车某某的其余诉讼请求。一审诉讼费200.00元（车某某起诉时已预交），由车某某负担。上诉人钟某某不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人婚后的居住地一直是双方的户口所在地，上诉人的父母至今仍在上诉人户口所在地居住生活，一审期间，上诉人多次电话告知一审法院承办法官，因在野外矿山工作联系不便，要求延期开庭，不存在下落不明的事实，不应该公告送达传票并缺席判决；被上诉人与上诉人双方感情一直较好，虽然在日常生活中偶尔有点小纠纷，但根本不影响双方夫妻感情，此次因车某某住在其兄长家里不愿回婆家居住双方发生争吵，车某某受其娘家人撺掇起诉要求离婚，而一审仅凭被上诉人的单方陈述就认定夫妻感情破裂，纯系认定事实错误；婚生子孟某某随其外婆生活期间，上诉人经常给孟某某打电话、买电脑、衣物、玩具等，并为孟某某交纳了部分学费，现上诉人的职业环境、收入水平、居住条件、学历、家庭氛围及健康状况，都好于被上诉人，应将孟某某判归上诉人抚养；一审未对车某某名下的共同存款、对外债权共30余万元进行处理，于法不符。综上，原判认定事实不清，程序违法，判决不当，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判驳回车某某的离婚诉请。如果判决准予离婚，请求判决婚生子孟某某由上诉人抚养，车某某每月支付1500元的抚养费。被上诉人车某某答辩称：一审法官给钟某某打电话，到钟某某家里要求其父母联系钟某某，都无法通知钟某某到庭应诉，所以一审采用公告送达并缺席判决符合程序法的规定；2008年被上诉人就起诉过离婚被判驳回，此后夫妻关系一直没有改善，夫妻感情早已破裂，应准予离婚；婚生子孟某某从2004年起一直由被上诉人及被上诉人的母亲照顾，现被上诉人的母亲明确表示愿意继续照顾孟某某，因此孟某某由被上诉人有利于其成长；一审没有处理财产问题是因为钟某某没有到庭，二审如果调解不能达成协议可以另案起诉。综上，一审法院事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。二审中，上诉人钟某某提交了工资表一张，拟证明自己的收入高于车某某；提交了其与车某某的合影照片4张，拟证明双方在恋爱期间感情较好；提交了车某某与他人的合影照片及车某某单人照片4张、日记一本和《公关管理制度》，拟证明被上诉人从事不正当工作且生活堕落，不适宜抚养子女；申请了证人杨玉开出庭作证，拟证明夫妻感情较好以及车某某在孟某某考试前夕将其带走，做事冲动不宜抚养子女；申请了证人何现勇出庭作证，拟证明夫妻感情较好以及上诉人抚养子女的各种条件优于被上诉人，更有抚养婚生儿子孟某某的优势。被上诉人车某某质证认为：工资表系复印件，且没有加盖公司印章，不应采信；车某某与钟某某的合影照片全部拍摄于生孩子以前，说明此后感情不好；车某某与他人的合影照片及车某某的单人照片只是一般的生活照，不能反映车某某从事不正当工作且生活堕落；日记和《公关管理制度》不能证明属于车某某；证人杨玉开系钟某某的舅舅，在无其他证据支持的情况下不应采信；证人何现勇不了解车某某的抚养条件，其证言涉及对涉案其他证据的评价，不应采信。被上诉人车某某在二审中提交了婚生子孟某某的书面声明，拟证明孟某某愿意跟随车某某共同生活。上诉人钟某某质证认为：字是孟某某所写，但写的内容是出自车某某的授意，若要公平，除非让孟某某随父亲生活一年以后再征求意见。本院认证：工资表系复印件，且无其他证据相佐证，其真实性不能查明，本院不予采信；车某某与钟某某的合影照片真实、合法，且与本案事实存在关联性，本院予以采信；车某某与他人的合影照片及车某某的单人照片只是一般的生活场景，并无不雅内容，不能证明车某某从事不正当职业且生活堕落，本院不予采信；日记、《公关管理制度》与车某某有何关联性，该证据并未载明，本院不予采信；证人杨玉开系钟某某的舅舅，在无其他证据支持的情况下，其证言不能单独作为认定事实的证据，且证言所涉转学情况，与车某某的监护能力并无关联性，本院不予采信；证人何现勇对钟某某与车某某的感情状况、纠纷原因以及车某某抚养子女的各种条件不了解，其证言与双方当事人争议的事实不存在关联性，本院不予采信；孟某某关于愿意随母生活的意思表示与其年龄相适应，钟某某认可该书面声明系孟某某的笔迹，该证据证实、合法，与本案存在关联性，本院予以采信。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：钟某某与车某某恋爱期间，双方感情较好。钟某某与其父母共同居住生活。钟某某的父母在二审中明确表示愿意身体健康；经济条件优越，愿意帮助钟某某照顾孟某某。孟某某在二审中书面表示愿意随母亲车某某生活。本院认为：钟某某和车某某婚姻基础较好，但在婚后生活中，时常因为性格不合、上诉人赌博等家庭琐事发生纠纷，车某某在婚生子孟某某出生后更患上抑郁症。车某某于2008年向人民法院起诉离婚，被判驳回其诉请后，并无证据证实双方关系得到改善，车某某长期工作、居住在深圳，即使回老家也住在其兄长家，不愿回钟某某家居住。车某某于2013年再次向人民法院起诉离婚，夫妻感情确已破裂，原审法院判决准予离婚符合法律规定，并无不当。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑”和第5条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”的规定，钟某某与车某某抚养子女的条件基本相同，双方均要求孟某某与其共同生活，因孟某某从三四岁起单独随其外祖母生活多年，外祖母明确表示愿意继续帮助车某某照顾孟某某，钟某某也没有提交证据证明孟某某外祖母丧失照顾小孩的能力，且孟某某在二审期间年满十周岁，向本院书面表示愿意随母亲生活，原审法院为了不改变小孩的的生活环境，判决孟某某随车某某生活，符合法律法规的规定，并无不当。上诉人钟某某关于其抚养子女的条件优于车某某的上诉主张，证据不足，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款之规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收……”和第九十二条之规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”，原审法院在电话询问钟某某、当面询问钟某某之母（与钟某某同住）及钟某某户籍所在地的基层组织负责人后，均无法知晓钟某某在外地工作的具体通讯地址，因钟某某的同住成年家属拒绝签收传票，故原审法院采用公告方式送达并无不当。钟某某关于原审法院采用公告方式送达违反程序法的上诉主张，于法不符，本院不予采纳。原审法院在处理离婚案件时没有分割夫妻共同财产，钟某某二审提出有共同财产需要分割，因为超出了一审的审理范围，本案不予审查，钟某某可另案主张分割。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由钟某某承担。本判决为终审判决。审判长 谢 锦审判员 王小萍审判员 李少伟二〇一四年六月三十日书记员 朱保见附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。