云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民四终字第155号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）林功兴，男，汉族，1961年7月7日出生，住昆明市官渡区。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）王翠莲，女，汉族，1958年2月27日生，住昆明市盘龙区。委托代理人李迎涛、刘福星，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。上诉人林功兴上诉被上诉人王翠莲委托合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2013）官民一初字第2804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审中，王翠莲提起本诉，请求判令：1、撤销王翠莲、林功兴之间签订的《协议书》；2、林功兴返还王翠莲120000元投资款；3、本案诉讼费由林功兴承担。林功兴提起反诉，请求判令：1、确认王翠莲、林功兴之间签订的《协议书》于2013年5月20日解除；2、王翠莲赔偿林功兴先后两次违反协议的违约金，第一次40000元，第二次36000元，共计76000元。原审法院经审理确认以下事实：云南启为经济信息咨询有限公司系华地（天津）贵金属经营有限公司在昆明的代理机构。王翠莲在华地（天津）贵金属有限公司开设了投资账户，交易账户为11×××13。林功兴原系云南启为经济信息咨询有限公司的业务员，负责为投资天津贵金属交易所贵金属的客户提供信息咨询和帮助。林功兴未取得期货从业资格证书，也末取得黄金分析师证书。2013年1月6日，王翠莲（甲方）与林功兴个人（乙方）签订了一份《协议书》，双方约定：甲方委托乙方进行现货白银风险投资，在双方都没有违约的前提下，合作期限不限，即长期合作，任何一方在对方没有违约的情况下而单方面做出终止合作，提出终止方按原始本金的20%支付违约金给对方；甲方投资原始本金200，000元；如果甲方不定期追加投资，那原始本金做相应更改，否则原始本金始终以200,000元计；甲方保证原始本金不随意抽走，保持原始本金的相对稳定，如果遇到特殊情况需要抽走原始本金或者需要抽走部分原始本金时，甲方必须事先与乙方协商经双方协商同意时方可抽走原始本金或者抽走部分原始本金，如果甲方未与乙方协商就单方面抽走原始本金或者部分抽走原始本金时，甲方必须支付原始本金的20%作为违约金给乙方，乙方必须严格按照协议书的各项约定履行乙方的职责，不得违约，如果违约，则按原始本金的20%向甲方支付违约金；投资收益按照五五分成，甲乙双方各占50%的收益，投资风险由甲乙双方各承担原始本金50%的风险；最低结算期限不少于三至六个月，最长结算期限不做限定，可根据甲乙双方协商临时约定；为确保甲乙双方严格履行各项约定，确保公正性、公平性，乙方在特殊情况下（受到外界人为因素干扰），原则上可以做交易密码的临时性修改，待每次结算时，再恢复原来的交易密码供甲乙双方清楚结算。王翠莲、林功兴签订上述《协议书》时,王翠莲在华地（天津）贵金属有限公司开设的11×××13投资账户内的期末权益金额为201，030.53元。王翠莲、林功兴签订协议后，双方共同对王翠莲的上述投资账户设置了账户密码，王翠莲、林功兴均知晓该密码，林功兴开始为王翠莲进行现货白银风险投资。林功兴接手为王翠莲进行现货白银风险投资发生亏损。王翠莲于2013年4月3日向林功兴提出因其急需用钱要求撤资，经林功兴同意后，王翠莲于2013年4月10日撤资33，900元，于4月23日撤资70，000元。王翠莲撤资后，经王翠莲、林功兴协商由林功兴继续对王翠莲的投资账户进行现货白银风险投资，王翠莲投资的原始本金变更为180，000元。2013年4月26日，王翠莲在其上述投资账户入金131,500元，该账户当日期末权益为180，090.43元。林功兴从即日起继续为王翠莲进行现货白银风险投资。林功兴在为王翠莲进行投资过程中存在平仓价低于建仓价的情形，截止2013年5月17日王翠莲投资账户上的期末权益仅为96,576.21元(未使用资金与现货白银市值的总和)。王翠莲得知后向林功兴询问原由，林功兴拒不接听王翠莲电话，并将账户密码进行了更改。王翠莲无奈向云南启为经济信息咨询有限公司进行投诉，经云南启为经济信息咨询有限公司与华地（天津）贵金属经营有限公司联系，帮王翠莲改回了自己的密码。王翠莲为减少损失于2013年5月20日当日及次日进行了平仓操作，平仓后王翠莲投资账户中2013年5月21日的期末权益为86,023.05元。原审法院认为，本案系委托合同纠纷。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。关于王翠莲、林功兴双方争议的双方于2013年1月6日签订的《协议书》是否存在可撤销的情形，本案中林功兴虽末取得期货从业资格证书，也无黄金分析师证书，但林功兴也并末告知王翠莲具备上述资格，也末向王翠莲保证由林功兴为王翠莲投资理财可获得数倍的盈利，反而双方在协议中还对投资风险作出了约定。综上，原审法院认为，王翠莲、林功兴是在平等自愿的基础上订立的协议，是双方真实意思表示，合法有效。王翠莲提出的该协议显失公平，且是林功兴以欺诈手段，使王翠莲在违背真实意思的情况下所订立的协议的主张，因与本案查证事实相悖，原审法院不予采纳。原审法院对王翠莲要求撤销双方于2013年1月6日所签《协议书》的诉请，不予支持。因王翠莲撤资是双方当事人协商一致的结果，故不能认定王翠莲违约。王翠莲撤资后，经王翠莲、林功兴进一步协商双方继续履行双方签订的《协议书》，林功兴继续为王翠莲进行现货白银投资，王翠莲投资的原始本金变更为180，000元。原审法院对林功兴提出的王翠莲撤资后双方协议已终止，后双方又发生了新的合同关系的意见，不予采纳。对于林功兴提出的王翠莲单方面修改密码，第二次违约的问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六条的规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，林功兴自2013年4月26日为王翠莲进行投资过程中存在平仓价低于建仓价的情形，截止2013年5月17日王翠莲投资账户上的期末权益仅为96,576.21元，在王翠莲向林功兴询问原由时林功兴拒不答复，原审法院认为林功兴在履行合同过程中应遵循诚实信用原则，对王翠莲存在的疑问应给予合理解释，以消除王翠莲的疑惑，但林功兴拒不告知王翠莲，王翠莲为保护其权益继续不受损才修改了账户密码，故原审法院认为本案中虽确实存在王翠莲单方面修改密码的情形，但根据本案事实不应认定王翠莲违约。同时王翠莲修改密码后，双方事实上不可能继续履行合同，双方于2013年1月6日签订的《协议书》于2013年5月20日即王翠莲修改密码之日解除。原审法院对林功兴要求确认双方于2013年1月6日签订的《协议书》于2013年5月20日解除的反诉诉请予以支持。对于林功兴要求王翠莲支付其两次违约的违约金70，000元的反诉诉请，原审法院不予支持。对于王翠莲要求林功兴返还王翠莲120，000元投资款的诉请，原审法院认为，本案中双方形成的委托合同关系合法有效，双方应按约享有权利并承担义务。林功兴自2013年4月26日为王翠莲进行投资操作时王翠莲投资账户中期末权益为180，090.43元，至2013年5月17日（王翠莲修改账户密码前）王翠莲的投资账户期末权益仅为96,576.21元（未使用资金与现货白银市值的总和），且王翠莲修改密码自行操作平仓后实际也发生了亏损，故原审法院认为根据本案事实林功兴在上述期间对王翠莲账户进行投资操作所发生的亏损83,514.22元（180，090.43元-96,576.21元）应由王翠莲、林功兴按约各承担一半即41,757.11元的损失份额。王翠莲要求林功兴返还120，000元无事实和法律依据，原审法院不予支持。对于林功兴提出的其不应承担责任，损失仅有30000元左右等辩解意见，原审法院均不予采纳。综上所述，原审法院为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第九十七条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：一、王翠莲与林功兴于2013年1月6日签订的《协议书》已于2013年5月20日解除；二、由林功兴支付王翠莲投资损失41，757.11元；三、驳回王翠莲的其他诉讼请求；四、驳回林功兴的其他反诉诉讼请求。原审本诉案件受理费2700元，由王翠莲承担880元，由林功兴承担470元，其余1350元按规定退还王翠莲。反诉案件受理费850元，由林功兴承担。原审判决宣判后，原审本诉被告、反诉原告林功兴不服，向本院提起上诉。林功兴上诉请求：1、对原审法院判决林功兴支付王翠莲投资损失41757.11元，请求二审法院重新审理认定；2、判令王翠莲在履行《协议书》责任和义务中有违约事实；3、判令返还林功兴850元的反诉受理费。主要上诉事实和理由：签订《协议书》，双方应当按照协议书履行各自的义务；虽然当时确实发生浮亏，但是因为王翠莲不按协议约定履行义务，没有与林功兴进行协商，自行卖出平仓，造成了实际的亏损，因此，林功兴不应承担50%的亏损责任。针对林功兴的上诉，王翠莲答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。王翠莲操作平仓时，是联系不上林功兴，当时林功兴修改了账户密码导致王翠莲无法登陆，后面是为了减少损失联系上公司后修改的密码，因此，林功兴陈述王翠莲未与其协商与事实不符。二审中，双方当事人均未向法庭提交新证据。二审中，双方当事人对原审判决已经认定的案件事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院二审予以确认，不再赘述。上诉人林功兴认为原审法院遗漏认定王翠莲进行平仓操作未与林功兴进行协商的事实。本院认为，针对双方签订的《协议书》是否解除的问题。二审中，双方当事人明确表示认可《协议书》于2013年5月20日即宣告解除，因双方对此均无异议，原审法院认定《协议书》于2013年5月20日解除正确，本院二审予以维持。关于王翠莲是否应向林功兴支付因先后两次违约行为而产生的违约金76000元的问题。本案中，王翠莲第一次撤资系其与林功兴协商的结果，故该撤资行为不应认定王翠莲违约。关于2013年5月20日、5月21日王翠莲为减少损失进行平仓操作是否认定王翠莲违约的问题。《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。第四百零一条规定，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。本案中，林功兴自2013年4月26日为王翠莲进行投资过程中存在平仓价低于建仓价的情形，截止2013年5月17日王翠莲投资账户上的期末权益仅为96,576.21元，委托合同作为信任合同，林功兴作为受托人负有按照委托人王翠莲的指示操作委托事务以及及时向委托人王翠莲报告委托事务处理进展情况的义务，在王翠莲向林功兴询问账户亏损原由时林功兴拒不答复，亦未向王翠莲存在的亏损疑问给予合理解释，王翠莲作为委托人为保护其权益继续不受损才修改了账户密码并进行平仓操作，故原审法院认定王翠莲该行为不构成违约并不不当，本院二审予以维持。综上，林功兴反诉诉请王翠莲支付两次违约行为的违约金76000元没有事实及法律依据，本院不予支持。关于王翠莲诉请林功兴返还投资款120000元是否应支持的问题。林功兴自2013年4月26日起至2013年5月17日（王翠莲修改账户密码并进行平仓操作前）期间为王翠莲投资白银账户亏损83514.22元，如前所述，王翠莲在得不到受托人林功兴答复的情况下，为避免委托人王翠莲的账户损失进一步扩大进行了密码修改和平仓行为，该行为不应认定违约，故依据《协议书》约定，投资亏损83514.22元应由委托人王翠莲及受托人林功兴各承担一半，即41757.11元。原审法院该处理正确，本院二审予以维持。综上所述，上诉人林功兴的上诉请求及事实理由无事实及法律依据，本院不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条、第四百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3550元，林功兴已预交，由林功兴承担。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审 判 长  孙 建审 判 员  朱吉文代理审判员  陈 锐二〇一四年六月十三日书 记 员  罗 冉