山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终1126号上诉人（原审被告）：烟台鑫杰建筑劳务分包有限公司，住所地烟台市芝罘区世达巷11-11号。法定代表人：宫本杰，经理。委托代理人：姜危晴、于景利，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张伯泉，无固定职业。委托代理人：谭振华，烟台市法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：姜冬，无固定职业。被上诉人（原审被告）：福建省惠五建设工程有限公司烟台分公司，住所地烟台市福山区天府街18-21号。负责人：骆加辉，该公司经理。被上诉人（原审被告）：福建省惠五建设工程有限公司，住所地福建省洛阳镇海尾街185号。法定代表人：张佳伟，该公司董事长。上列二被上诉人共同委托代理人：刘春江，山东星河泰律师事务所律师。上诉人烟台鑫杰建筑劳务分包有限公司（以下简称鑫杰劳务公司）因与被上诉人张伯泉、姜冬、福建省惠五建设工程有限公司烟台分公司（以下简称福建惠五烟台分公司）、福建省惠五建设工程有限公司（以下简称福建惠五公司）劳务合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民社二初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫杰劳务公司的委托代理人姜危晴，被上诉人张伯泉的委托代理人谭振华，被上诉人姜冬，被上诉人福建惠五烟台分公司及被上诉人福建惠五公司共同的委托代理人刘春江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告诉称，被告福建惠五烟台分公司将其承包的华安国际田园风光小区部分工程分包给被告鑫杰劳务公司，被告鑫杰劳务公司又与被告姜冬签订转包合同，将其所承包工程中的1#-9#、15#-21#专家楼工程转包给被告姜冬。2012年3月，被告姜冬找到原告及其他民工进行施工。原告等人完成相关工作后，四被告以种种理由拒绝支付劳务报酬，仅由被告姜冬向原告等人出具了工资欠条，因被告姜冬不具备用工主体资格，现请求判令四被告连带支付原告劳务报酬39665元。原审被告姜冬辩称，其对原告起诉状中所称的涉案事实及拖欠的劳动报酬金额均无异议。2013年底，应给原告等工人发工资，因被告鑫杰劳务公司就涉案工程起诉了被告福建惠五烟台分公司，故被告福建惠五烟台分公司就没有再发工资。原审被告鑫杰劳务公司缺席，且在法定期限内未向原审法院提交书面答辩状。原审被告福建惠五烟台分公司及被告福建惠五公司共同辩称，2011年3月30日，被告福建惠五烟台分公司与被告鑫杰劳务公司签订了建设工程劳务分包合同，将其承包的华安国际田园风光小区1-21号专家楼及多层住宅41-49号楼部分劳务工程分包给了有劳务分包资质的被告鑫杰劳务公司施工，被告福建惠五烟台分公司与原告及被告姜冬则无任何的合同关系；被告福建惠五烟台分公司与被告鑫杰劳务公司之间的建设工程分包合同纠纷已由山东省烟台经济技术开发区人民法院调解结案，且该法院已从被告福建惠五公司处划走该案案款3345500元，两被告已向被告鑫杰劳务公司全额付清了所有工程款。综上，请依法驳回原告对两被告的诉讼请求。原审原告提交如下证据：1、2013年12月27日，被告姜冬向原告出具的欠工资条原件一份，证明被告姜冬尚欠原告工资39665元的事实。2、2012年7月10日，被告福建惠五烟台分公司与被告姜冬、被告鑫杰劳务公司所签订的《协议书》复印件一份及当日被告姜冬和被告鑫杰劳务公司法定代表人宫本杰所签订的《建筑工程劳务分包合同》复印件一份，证明被告福建惠五烟台分公司将涉案工程的部分项目转包给被告鑫杰劳务公司，后被告鑫杰劳务公司又把部分工程分包给被告姜冬的事实。3、根据原告的申请，原审法院自烟台经济技术开发区人民法院（以下简称开发区法院）调取了（2013）开民三初字第426号案即被告鑫杰劳务公司诉被告福建惠五烟台分公司建设工程分包合同纠纷一案的相关卷宗材料，包括：被告福建惠五烟台分公司与被告鑫杰劳务公司就涉案工程所签订的《建设工程劳务分包合同》复印件一份；2013年8月6日，被告福建惠五烟台分公司与被告鑫杰劳务公司在烟台××技术开发区签订的协议书复印件一份，该协议书盖有被告鑫杰劳务公司公章及内容为“福建省惠五建设工程有限公司田园风光小区项目部技术专用章”的印章；（2013）开民三初字第426号案调解笔录一份；被告姜冬个人活期明细及涉案工程的预付帐明细各一份。经质证，原告对原审法院自开发区法院调取的证据均无异议。被告姜冬对上述三组证据均无异议。被告福建惠五烟台分公司及被告福建惠五公司共同质证称，其与原告无合同关系，故对证据1的真实性不清楚，对证据2的真实性有异议，要求原告提供证据原件，对复印件不予质证。关于证据3，两公司对《建设工程劳务分包合同》及调解笔录均无异议；对2013年8月6日的协议书真实性有异议，称其在开发区法院（2013）开民三初字第426号案中就对该协议书的真实性就提出了异议，并计划对该协议的真实性进行司法鉴定，鉴于被告福建惠五烟台分公司与被告鑫杰劳务公司达成调解协议，所以开发区法院对该证据的相关质证意见未做记录，另外，该协议上加盖的印章系“福建省惠五建设工程有限公司田园风光小区项目部技术专用章”，而非公章或合同专用章，技术专用章是用于施工过程中一些技术问题进行沟通使用而非用来签订协议的；对被告姜冬个人活期明细真实性无异议，但称该证据不能证明被告福建惠五烟台分公司与被告姜冬之间存在合同关系，被告福建惠五烟台分公司向被告姜冬支付款项系应被告鑫杰劳务公司的要求且由被告鑫杰劳务公司出具收据后才支付的；关于涉案工程的预付帐明细表，该证据在（2013）开民三初字第426号案中也未作为证据使用，且只能体现福建惠五烟台分公司的付款时间点，亦不能体现被告福建惠五烟台分公司与被告姜冬之间存在合同关系。被告鑫杰劳务公司缺席，视为放弃对上述证据进行质证的权利。原审法院对于原告提交的证据，认定：原告提交的证据1证据形式合法，内容客观真实，与本案的事实有关联，可以作为本案定案的依据，法院予以认定。原告提交的证据2均系复印件，均不能提供原件，被告福建惠五烟台分公司及被告福建惠五公司对该证据的真实性有异议，故该证据不能作为本案定案的依据。《建设工程劳务分包合同》和（2013）开民三初字第426号案调解笔录与本案有关联性，原、被告对该证据的真实性亦无异议，故可作为本案定案的依据；2013年8月6日的协议书系复印件，在开发区法院（2013）开民三初字第426号案中亦未对其真实性予以认定，被告福建惠五烟台分公司及被告福建惠五公司对证据的真实性不予认可，且理由充分，故该证据不能作为本案定案的依据；被告姜冬个人活期明细及涉案工程的预付帐明细与本案争议事实无关联性，亦不能作为本案定案的依据。原审被告姜冬在原审中提交了如下证据：2012年7月10日，被告姜冬与被告鑫杰劳务公司法定代表人宫本杰就涉案工程签订的《建筑工程劳务分包合同》原件一份，证明鑫杰劳务公司将其承包的华安国际田园风光小区1#-9#、15#-21#专家楼工程转包给被告姜冬。经原审质证，原告对被告姜冬提交的证据无异议；被告福建惠五烟台分公司及被告福建惠五公司共同质证称，对该证据的真实性无异议，但该合同系宫本杰与被告姜冬所签，两被告不知情；被告鑫杰劳务公司缺席，视为放弃对被告姜冬所举证据进行质证的权利。原审法院对于被告姜冬提交的证据认定：该合同证据形式合法，内容客观真实，与本案的事实有关联，可以作为本案定案的依据，法院予以认定。原审被告福建惠五烟台分公司及被告福建惠五公司在原审中提交了如下证据：1、开发区法院（2013）开民三初字第426号民事调解书一份，证明福建惠五烟台分公司将涉案工程的部分劳务工程分包给了被告鑫杰劳务公司。2、开发区法院出具的编号为201001252837、金额为3345500元的结算票据原件一张、中国建设银行编号为16395、金额为3345500元的单位客户专用回单原件一张，证明福建惠五烟台分公司及被告福建惠五公司已向被告鑫杰劳务公司全额支付了涉案工程所有工程款项。经原审质证，原告及被告姜冬对该两被告提交的两组证据的真实性及证明内容均无异议；被告鑫杰劳务公司缺席，视为放弃对该两被告所举证据进行质证的权利。原审法院对于该两被告提交的证据认定：上述两组证据证据形式合法，内容客观真实，与本案的事实有关联，可以作为本案定案的依据，法院予以认定。原审法院审理查明，被告福建惠五烟台分公司系被告福建惠五公司下属的不具有法人资格的分公司。被告姜冬与被告鑫杰劳务公司法定代表人宫本杰系通过涉案工程认识。2011年3月30日，被告福建惠五烟台分公司与被告鑫杰劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》，将其承包的华安国际田园风光小区专家楼1-21号楼及多层住宅41-49号楼部分劳务工程分包给有安全生产许可及建筑劳务资质的被告鑫杰劳务公司施工。2012年7月10日，被告鑫杰劳务公司法定代表人宫本杰作为甲方、被告姜冬作为乙方签订《建设工程劳务分包合同》，甲方将华安国际田园风光小区1-9号、15-21号专家楼转包给无用工主体资格及建筑劳务资质的被告姜冬。被告姜冬为完成上述工程，雇佣原告等人进行施工。2013年12月27日，被告姜冬为原告出具工资欠条一份，载明欠原告的劳务报酬为39665元。上述劳务报酬被告姜冬至今未支付，鑫杰劳务公司亦未向被告姜冬支付。庭审中，原告主张被告姜冬与被告福建惠五烟台分公司之间系工程分包关系，但未能举证，被告福建惠五烟台分公司和福建惠五公司亦不予认可。2013年10月10日，被告鑫杰劳务公司就涉案工程的工程款将被告福建惠五烟台分公司及福建惠五公司起诉至开发区法院。2014年10月17日，鑫杰劳务公司与该两被告在开发区法院主持下达成调解协议，内容为：被告福建惠五烟台分公司和福建惠五公司于2014年10月22日前一次性支付鑫杰劳务公司工程款及损失3300000元，鑫杰劳务公司放弃其他诉讼请求；各方不再就涉案工程追究对方的其他任何责任。2014年12月5日，开发区法院自被告福建惠五公司账户内扣划该案案款及诉讼费用共计3345500元。原审法院根据原告申请于2014年4月10日裁定冻结了被告福建惠五公司银行存款39665元。至期，原告未再申请续封。后，原审法院依据原告申请裁定扣留了被告鑫杰劳务公司在开发区法院的案款39665元。原审法院认为，债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人按照合同约定或者依照法律规定履行义务。本案中，被告姜冬欠原告劳务报酬39665元的事实清楚，证据充分，被告姜冬负有偿付之责。被告鑫杰劳务公司将其承包的工程违法转包给不具备用工主体资格及相关建筑劳务资质的被告姜冬施工，存在过错，故原告要求被告鑫杰劳务公司对其劳务报酬承担连带给付责任，理由正当，法院予以支持。原告主张被告姜冬与被告福建惠五烟台分公司之间系工程分包关系，被告福建惠五烟台分公司和被告福建惠五公司对此予以否认，原告对此不能举证，且两公司已将涉案工程的工程款全部付给了被告鑫杰劳务公司，被告鑫杰劳务公司亦具备建筑劳务资质，故原告要求被告福建惠五烟台分公司与被告福建惠五公司对其劳务报酬承担连带给付责任，证据不足，法院不予支持。诉讼中，被告鑫杰劳务公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，鉴于本案事实基本清楚，依法可予缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告姜冬于判决生效之日起10日内支付原告张伯泉劳务报酬39665元，被告烟台鑫杰建筑劳务分包有限公司承担连带责任；二、驳回原告张伯泉对被告福建省惠五建设工程有限公司烟台分公司及被告福建省惠五建设工程有限公司的诉讼请求。如果被告姜冬、烟台鑫杰建筑劳务分包有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费792元、保全费417元，由被告姜冬负担，被告烟台鑫杰建筑劳务分包有限公司承担连带责任。宣判后，上诉人鑫杰劳务公司不服，提起上诉称，一、原审法院对于上诉人烟台鑫杰建筑劳务分包有限公司将其承包的工程违法转包给不具备用工主体资格及相关建筑劳务资质的被上诉人姜冬施工这一事实认定错误,事实上被上诉人姜冬施工的工程是由被上诉人福建省惠五建设工程有限公司烟台分公司直接转包的，而非上诉人鑫杰劳务公司转包的。首先，从被上诉人在原审庭审中提交的被上诉人福建惠五烟台分公司与被上诉人姜冬、上诉人鑫杰劳务公司之间于2012年7月10日签订的《协议书》的内容来看，被上诉人福建惠五烟台分公司作为华安国际田园分光小区的承包方将其承包的部分工程分别转包给了上诉人鑫杰劳务公司、被上诉人姜冬。该协议第一条约定“进度：乙方必须按进度计划保证工期、进度计划安排如下：多层（宫本杰承包）……专家楼（姜冬承包），第六条约定“本协议一式三份，甲方一份、乙方宫本杰一份、姜冬一份”、第七条约定“本协议甲乙双方、姜冬同意，签字盖章生效，姜冬按手印生效”，由此可见，如果工程是由被上诉人福建惠五烟台分公司将工程转包给上诉人鑫杰劳务公司，再由上诉人鑫杰劳务公司转包给被上诉人姜冬的话，被上诉人福建惠五烟台分公司就工程的有关安排不必同时与上诉人鑫杰劳务公司与被上诉人姜冬签订协议，其只需与上诉人鑫杰劳务公司单独签订相关协议即可。第二，从转包协议的形式及履行来看，上诉人鑫杰劳务公司将工程转包给被上诉人姜冬实际上只是形式上的转包，其是应被上诉人福建惠五烟台分公司的要求转包的，工程款的结算也是被上诉人福建惠五烟台分公司与姜冬之间直接进行的，并未通过上诉人鑫杰劳务公司。上诉人与被上诉人姜冬2012年7月10日签订的《建筑工程劳务分包合同》第2条约定“……甲方（即上诉人）不提出任何费用，原价转包给乙方（即被上诉人姜冬），乙方承包的工程所产生的质量、安全、债务纠纷等所有经济纠纷，乙方自己承担，甲方不承担任何责任”，从上述内容看上诉人将工程转包给被上诉人姜冬不收取任何费用，原价转包，这明显与正常的转包不同，且上诉人与被上诉人福建惠五烟台分公司2013年8月6日签订的《协议书》第三条约定的“甲乙双方签订《建筑工程劳务分包合同》后，根据乙方的要求，有姜冬负责施工专家楼I#、2#……”；此外，被上诉人姜冬于2014年7月7日在烟台开发区人民法院的调查笔录中自认总共收到被上诉人福建惠五烟台分公司支付的工程款1185222元，这两份协议及调查笔录可以互相印证，证实被上诉人姜冬施工的工程实际上是由被上诉人福建惠五烟台分公司转包的，而不是由上诉人鑫杰劳务公司转包的。二、退一步讲，即便是被上诉人姜冬施工的工程系上诉人鑫杰劳务公司转包的，被上诉人姜冬拖欠被上诉人张伯泉的劳务报酬按双方的约定应由被上诉人姜冬自己承担，被上诉人鑫杰劳务公司不承担任何责任。三、原审法院的判决存在违反法定程序的情形。原审法院在一审过程中在上诉人法定代表人宫本杰联系方式畅通的情况下，能联系到上诉人法定代表人宫本杰的情况下，采用公告方式送达，致使上诉人未能及时出庭应诉，剥夺了上诉人的诉讼权利。请求依法撤销原判，依法改判为：被上诉人福建省惠五建设工程有限公司烟台分公司、被上诉人福建省惠五建设工程有限公司与被上诉人姜冬承担连带责任；驳回对上诉人烟台鑫杰建筑劳务分包有限公司的诉讼请求。本案的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人张伯泉辩称，涉案工程专家楼是由被上诉人福建省惠五烟台分公司发包给上诉人，而后由上诉人转包给被上诉人姜冬，而并非如上诉人所称由福建惠五烟台分公司直接发包给被上诉人姜冬，因为2011年3月30日被上诉人福建惠五烟台分公司同上诉人之间签订的建设工程劳务分包合同，以及2012年7月10日上诉人法定代表人宫本杰同被上诉人姜冬签订了建设工程劳务分包合同，均经过庭审质证，足以证实上诉人将涉案工程违法转包给无用工主体资格，以及无建筑资质的被上诉人姜冬这一案件事实。若福建惠五烟台分公司想要将涉案工程直接转包给被上诉人姜冬，其只需同上诉人以及姜冬签订协议书即可，完全没有必要再要求上诉人同姜冬签订分包合同。另外，上诉人的法定代表人同被上诉人姜冬之间签订的转包协议约定原价转包，并不影响该转包合同的效力，不能作为上诉人否认其将涉案工程转包这一事实理由。被上诉人福建惠五烟台分公司与被上诉人姜冬之间是否存在工程款结算或资金往来与本案事实没有联系，因为姜冬从上诉人处承包涉案工程后完全可以在上诉人的许可和协调下同被上诉人福建惠五烟台分公司直接结算，因此姜冬与福建惠五烟台分公司之间的结算并不代表两人之间构成直接承包关系，不能否定上诉人承包涉案工程后违法转包的事实。在开发区法院（2013）开民三初字第426号案件中，上诉人同被上诉人福建惠五烟台分公司达成协议，由福建惠五烟台分公司支付上诉人工程款3345500元，这其中包括涉案专家楼的工程款，足以证实涉案工程是由上诉人承包，而后又违法转包给被上诉人姜冬的事实，否则上诉人不应当受理姜冬专家楼部分的工程款。退一步讲，即使是如上诉人所说被上诉人福建惠五烟台分公司有意将涉案工程直接发包给姜冬，那么也只能说上诉人同被上诉人福建惠五烟台分公司共同将涉案工程发包给被上诉人姜冬，两者应当共同对拖欠的劳务报酬承担连带清偿责任，上诉人无法规避自身应当承担的法律责任。上诉人将涉案工程违法转包不具备用工主体资格的被上诉人姜冬，依照建设领域农民工工资支付管理暂行办法第12条的规定，应当对拖欠的劳务报酬承担连带支付责任。原审的程序合法，上诉人无正当理由拒不到庭，依法缺席判决，不存在违法情况，综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，应当驳回上诉，维持原判。被上诉人福建惠五烟台分公司及福建惠五公司辩称：上诉人诉被上诉人福建惠五建设有限公司、福建惠五建设烟台分公司建设工程劳务分包合同纠纷一案，烟台经济技术开发区人民法院已审理查明涉案工程系由被上诉人福建惠五烟台分公司分包给上诉人。被上诉人福建惠五公司及分公司已全额支付涉案工程的工程款，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉。被上诉人姜冬辩称：上诉人说是福建惠五公司发包给我的工程不是事实，我不认识福建惠五公司的人，我干本案工程好长时间以后，福建惠五公司才知道上诉人把工程包给我了。开发区判决的案子包括上诉人应该给我的钱，和给被上诉人的工钱，但上诉人没有把这些钱给我们。二审庭审中，上诉人提交一份协议书，上诉人称该协议是上诉人与被上诉人福建惠五烟台分公司2013年签订的，协议书内容是明确了上诉人帮助姜冬施工的工程内容。福建惠五公司证明协议书中的施工内容是上诉人代替姜冬施工的，所有的费用也应该支付给上诉人。在开发区法院上诉人和被上诉人福建惠五烟台分公司达成调解协议中的工程款，不包含姜冬的工程款。经质证，被上诉人张伯泉称，本协议真实性不清楚，在内容上只能证明上诉人帮助被上诉人姜冬进行过部分涉案工程的施工工作，不能证明是福建惠五烟台分公司将工程直接发包给了被上诉人姜冬。被上诉人福建惠五烟台分公司及福建惠五公司称，对协议真实性有异议。该协议无被上诉人姜冬签字，被上诉人福建惠五公司烟台分公司在该协议上加盖了印章系福建省惠五建设工程有限公司田园风光小区项目部技术专用章，并非作为合同签订主体，只是起到证明作用。被上诉人姜冬称，我不知道有这个协议，工程干到一半我去做手术，当时再没有回到工地，天冷停工了，第二年开工的时候没有通知我，我也没有通知工人，在开发区法院审理上诉人和惠五公司的案子时，上诉人找我说帮我干了一些收尾工程，价值30万左右，让我签个字，但是协议没有给我看。上诉人提交烟台开发区法院2014年7月7日调查笔录一份、涉案工程预付工程款明细表一份。上诉人称，从调查笔录内容看，被上诉人惠五烟台分公司直接向被上诉人姜冬支付过工程款1185222元，被上诉人惠五烟台分公司支付工程款时扣除了姜冬施工部分的工程款，且被上诉人姜冬雇佣的工人发生工伤事故后，姜冬也是直接与被上诉人的副总协商工伤赔偿款的承担问题，而非与上诉人协商。而且从被上诉人惠五烟台分公司提交的工程款预付明细表可以看出，自2012年7月10日后被上诉人惠五烟台分公司直接向被上诉人姜冬结算工程款。从调查笔录内容并结合第一份证据看，无论是从协议的签订、工程的实际施工，以及工程款的结算情况，都可以看出本案涉案工程是被上诉人惠五烟台分公司直接分包给被上诉人姜冬的，而且在一审法院审理过程中从烟台开发区法院调取的2013年8月6日的协议书第三条，该协议的原件保存在烟台开发区法院，也明确载明上诉人与被上诉人惠五烟台分公司签订建筑工程劳务分包合同后，是根据乙方即被上诉人惠五烟台分公司的要求，由被上诉人姜冬负责施工本案的涉案工程。因此从这些证据都可以看出，本案涉案工程是由被上诉人惠五烟台分公司直接分包给被上诉人姜冬的，被上诉人姜冬与上诉人之间于2012年7月10日签订的分包协议没有实际履行。经质证，被上诉人张伯泉称，在调查笔录中被上诉人姜冬承认上诉人曾经给其付过工程款，另外上诉人还代替姜冬支付过4笔工人工资，能够证明上诉人将涉案工程转包给被上诉人姜冬的事实。至于被上诉人福建惠五烟台分公司与被上诉人姜冬之间存在的结算或者工伤赔偿款等资金往来，并不能够证明他们之间有直接承包关系。交易明细是复印件，不予质证，也没有加盖任何印章。被上诉人福建惠五烟台分公司及福建惠五公司称，上诉人提交的调查笔录无法证明被上诉人惠五烟台分公司将部分工程分包给被上诉人姜冬，惠五烟台分公司直接向被上诉人姜冬支付工程款系为了保证被上诉人姜冬支付工人的工资，且该付款已经上诉人同意。关于上诉人提交的付款明细，因其是复印件，而且无相关人员签字、盖章，不予质证。被上诉人姜冬称，惠五烟台分公司付过一次款，过年给工人发工资。工伤是上诉人领着我去找被上诉人副总与受伤的家属商议赔偿10万元，当时我没有钱，是福建惠五烟台分公司垫付的。被上诉人福建惠五烟台分公司及福建惠五公司提交2013年4月25日被上诉人惠五公司烟台分公司与上诉人签订的协议书一份，用以证明被上诉人福建惠五烟台分公司与上诉人就工程款结算、误工损失等事宜均包含了上诉人转包给被上诉人姜冬的工程量。经质证，上诉人表示，这个证据在一审中未提交，二审不属于新证据，我们不予质证。被上诉人张伯泉称，该份协议第一条、第五条、第六条能够充分证明涉案工程是由被上诉人福建惠五烟台分公司发包给上诉人的。最后的工程款结算也包括姜冬施工部分。被上诉人姜冬称，结算包括我做施工的部分。我施工的是1-9、15-21号专家楼，别的工程没干。二审中，上诉人出示了2012年7月10日被上诉人福建惠五烟台分公司与上诉人、被上诉人姜冬三方签订协议书的原件。对于该协议书的形成，被上诉人姜冬表示，该协议签订之前我已经干了一段时间了，因为福建惠五烟台分公司老是缺材料，而且工程款也拖欠，上诉人法定代表人宫本杰和我去找福建惠五烟台分公司就达成了一个协议，这时候福建惠五烟台分公司才知道上诉人把工程包给我了，所以让我签了字。被上诉人福建惠五烟台分公司表示，被上诉人惠五烟台分公司与上诉人签订建设工程劳务分包合同，上诉人施工进度滞后，事后得知上诉人将部分工程转包给被上诉人姜冬，为了保证工期签署了该协议。上诉人则主张，2012年7月10日上诉人和被上诉人姜冬签订了建筑工程劳务分包合同，但是被上诉人福建惠五烟台分公司不同意，同日三方签了另一份协议。另查明，关于本案法律文书的送达,与本案被上诉人张伯泉同样受雇于姜冬的李建涛在二审庭审中称，“一开始起诉的时候，一审承办法官和我一起去找的宫本杰，打电话也不接，也不知道住在哪儿，我们到办公地址去，办公地址也没有人。后来在工地上堵住他，我打电话让一审法官、法警一块儿去了，送达什么手续我不清楚，工程完工以后再找不到宫本杰了”。对于上诉人的办公地址具体在何处、办公电话是否畅通以及上诉人法定代表人的手机号码何时向一审法院提供的，上诉人委托代理人均表示不清楚。本院二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，本案争执的焦点问题是，1、姜冬施工的工程是否从上诉人转包而来。2、上诉人应否承担偿付欠款的责任。3、原审程序是否违法。关于姜冬施工的工程是否从上诉人转包而来。上诉人依据福建惠五烟台分公司与上诉人鑫杰劳务公司、被上诉人姜冬签订的协议书及二审中提交的证据，主张被上诉人姜冬所施工的工程是福建惠五烟台分公司发包给被上诉人姜冬的。对此本院认为，被上诉人福建惠五烟台分公司与上诉人鑫杰劳务公司签订了建设工程劳务分包合同，将其承包的华安国际田园风光小区1-21号专家楼及多层住宅41-49号楼部分劳务工程分包给了有劳务分包资质的鑫杰劳务公司施工，鑫杰劳务公司与被上诉人姜冬于2012年7月10日签订建筑工程劳务分包合同，又将部分工程分包给被上诉人姜冬。虽然在同日福建惠五烟台分公司与上诉人鑫杰劳务公司、被上诉人姜冬签订协议书，但该协议的内容与鑫杰劳务公司与被上诉人姜冬签订的建筑工程劳务分包合同并不矛盾，综合被上诉人姜冬及福建惠五烟台分公司在二审中的陈述，福建惠五烟台分公司认可鑫杰劳务公司与被上诉人姜冬签订的建筑工程劳务分包合同，且被上诉人姜冬也是按照该建筑工程劳务分包合同履行的，故原审法院认定被上诉人姜冬所施工的工程是从上诉人鑫杰劳务公司转包而来是正确的。关于上诉人应否承担偿付欠款的责任。原审及二审中，被上诉人姜冬认可自己不具备用工主体资格及相关建筑劳务资质，上诉人鑫杰劳务公司将其承包的工程违法转包给不具备用工主体资格及相关建筑劳务资质的被上诉人姜冬施工，存在过错，且被上诉人福建惠五烟台分公司及福建惠五公司已将涉案工程的工程款全部付给了上诉人鑫杰劳务公司，上诉人鑫杰劳务公司未将劳动报酬支付给姜冬，故被上诉人张伯泉要求上诉人鑫杰劳务公司对其劳务报酬承担连带给付责任，理由正当，本院予以支持。关于原审程序是否违法。通过二审庭审查明，原审法院无法直接向上诉人送达法律文书，故原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定采用公告送达的方式，程序合法。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉主张本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费792元，由上诉人烟台鑫杰建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 罗春光审判员 郑 勇二〇一六年五月六日书记员 王 琪