新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）克中刑一终字第34号原公诉机关克拉玛依市乌尔禾区人民检察院。上诉人（原审被告人）马永华，男，东乡族，1989年8月16日出生，2013年11月14日因涉嫌贩卖毒品罪被克拉玛依市公安局刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。辩护人尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。原审被告人马艾布，男，东乡族，1970年8月25日出生，1991年11月2日，因犯贩卖毒品罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑七年；1998年8月1日因犯贩卖毒品罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币5000元，2012年11月21日刑满释放。2013年11月14日因涉嫌贩卖毒品罪被克拉玛依市公安局刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。克拉玛依市乌尔禾区人民法院审理的克拉玛依市乌尔禾区人民检察院指控被告人马艾布、马永华犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月19日作出（2014）乌刑初字第9号刑事判决。原审被告人马永华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，克拉玛依市人民检察院指派检察员崔凌云、代理检察员杨波出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马永华及其辩护人尹秀荣、原审被告人马艾布到庭参加了诉讼，现已审理终结。原审判决认定，2013年10月，被告人马艾布与马永华通过电话联络，商议由马艾布提供毒品，马永华寻找下家并与之交易50克毒品。11月12日，被告人马永华预定好克拉玛依市乌尔禾区百口泉镇五星酒家房间供被告人马艾布、马某某（另案处理）住宿。次日14时许，被告人马艾布、马某某在上述地点将毒品样本交给被告人马永华，被告人马永华随即在百口泉镇百泉村10幢10号与下家进行查验。在下家确认品质后，被告人马艾布将50余克毒品交给被告人马永华，由被告人马永华与下家交易并负责收钱。后被告人马永华在向下家交付毒品时被抓获。经鉴定、称量，公安机关在现场从下家处查扣的块状可疑白色物品中检出海洛因成分，重量为50.4213克。案发后，被告人马永华带领公安机关抓获被告人马艾布。上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据予以证实：1、被告人马艾布、马永华、同案犯马某某的供述，证人童某某、阿某某的证言、证人冯某的证言和辨认笔录、五星酒家住宿登记本、从被告人马永华处扣押的马牙古白身份证一张、被告人马艾布、马永华及马某某2013年10月至11月手机通话详单相互印证，可以证实2013年11月，被告人马艾布与马永华通过电话联络，商议由马艾布提供毒品，马永华寻找下家阿某某并与之交易50克毒品，11月12日，被告人马永华在克拉玛依市乌尔禾区百口泉镇预定好房间供被告人马艾布、马某某住宿，次日14时许，被告人马艾布、马某某在上述地点将毒品样本交给被告人马永华，被告人马永华与下家阿某某查验、确认品质后，被告人马艾布将50余克毒品交给被告人马永华，由被告人马永华与下家阿某某交易并负责收钱的事实；2、被告人马永华、同案犯马某某的供述、证人阿某某的证言、百口泉派出所出具的证明、克拉玛依市禁毒支队出具的证明、捉获经过、视听资料相互印证，可以证实2013年11月13日被告人马永华明知被告人马艾布交给其的块状白色物品为毒品海洛因仍向下家阿某某进行贩卖，并在贩卖毒品的过程中被当场抓获，随后被告人马永华带领公安人员抓获被告人马艾布及马某某的事实；3、被告人马永华的供述、证人阿某某的证言相互印证，可以证实2013年10月底，被告人马永华与阿某某谈及贩卖毒品事宜，称其朋友处有900克海洛因，阿某某表示先要50克以及2013年11月8日两人第一次交易失败的事实；4、被告人马艾布的供述，可以证实其在归案后仅供述其到采油五厂来的目的是开饭馆，拒不供述其贩卖毒品的事实；5、公安机关扣押物品清单、毒品移交清单、毒品称量照片、公（克）鉴（理）字（2013）100号毒品鉴定书相互印证，可以证实公安机关在现场从阿某某处查扣的块状可疑白色物品中检出海洛因成分，重量为50.4213克的事实；6、手机卡、手机通话详情单相互印证，可以证实案发前被告人相互之间以及被告人马永华与阿某某之间通话的事实；7、辨认笔录，可以证实被告人马永华对被告人马艾布及马某某进行了辨认，马某某对被告人马永华进行了辨认的事实；8、户籍证明、（1991）乌沙法刑字第384号刑事判决书、（1998）乌中刑初字第98号刑事判决书、释放证明，可以证实被告人马艾布1991年11月2日，因犯贩卖毒品罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑七年；1998年8月1日因犯贩卖毒品罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币5000元，2012年11月21日刑满释放的事实；9、户籍证明，证实被告人马永华身份及刑事责任能力的事实。上述证据能够相互印证，证实本案的客观事实。原审法院认为，被告人马艾布、马永华明知海洛因是毒品而向他人贩卖，数量达50.4213克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。针对被告人马永华的辩护人提出的相关辩护意见，根据本案查明事实，案发前被告人马艾布、马永华即通过电话联络沟通贩卖毒品事宜，被告人马永华积极联络买家，马艾布、马某某等人携带毒品来克后，马永华又与买家进行验货、交付毒品，行为积极主动，二被告在共同犯罪中只是分工不同，并无地位差别，故本案不应划分主从犯；被告人马永华在毒品交易现场被抓获时，已将毒品交付给买家，虽未及时收取毒资，但其贩卖毒品的犯罪行为已经实施完毕，故本案被告人马永华不构成犯罪未遂；本案中，被告人马艾布、马永华通过电话联络沟通就共同贩卖毒品达成共识、形成犯意后，被告人马永华才与买家阿某某进行接触、商谈贩卖毒品事宜，随即在公安机关控制交付的情形下被现场抓获，故本案中不存在犯意引诱的情形，对于贩卖毒品的数量，被告人马永华的供述及买家阿某某的证言相互印证，可以证实被告人马永华先对阿某某称其朋友处有900克毒品，问阿某某要多少，阿某某说先要50克，可见虽然是阿某某提出了实际交易毒品的数量，但该数量远小于被告人马永华提出的待售毒品数量900克，且被告人马永华并未提出异议，故本案中亦不存在数量引诱的情形；共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围，被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的应认定为立功，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。前款所称‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”，被告人马永华被公安机关现场捉获后随即带领公安人员指认并抓获被告人马艾布及马某某，应认定为立功，但不属于重大立功；家庭经济困难、身体有残疾等情形均不属于法定或酌定从轻或者减轻处罚情节，综上，对被告人马永华的辩护人提出的相关辩护意见原审法院依法不予支持。被告人马艾布曾因犯罪被判处有期徒刑和无期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；其曾因贩卖毒品被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法亦应从重处罚。被告人马永华能够协助公安机关抓获同案被告人马艾布，属一般立功，依法可以从轻或者减轻处罚，被告人马永华归案后能够如实供述全部犯罪事实，是坦白，且认罪态度较好，依法可以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马艾布犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币10000元；二、被告人马永华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币5000元；三、作案工具银灰色CC90手机一部、手机卡两张依法予以没收。（公安机关已扣押）宣判后，被告人马永华不服提出上诉认为，1、上诉人帮助侦查机关分别抓获马艾布、马某某，应构成两个立功，且二人均应在十年以上量刑，属于重大立功，一审仅认定一个立功，认定不当。2、本案是阿某某受侦察机关安排、授意下引诱、威胁上诉人贩卖毒品，是诱导犯罪且属于未遂犯，一审未予认定，与事实不符。3、上诉人是受马艾布授意、安排、指挥下参与犯罪，且是马艾布引诱教唆下参与的犯罪，马艾布应为主犯，上诉人为从犯，一审未予认定，与事实不符。4、上诉人因生活所迫走向犯罪，主观恶性小，上诉人身有残疾，为初犯，认罪态度好，悔罪明显，一审对上述情节未予充分考虑。因此，上诉人认为一审量刑重，请求予以改判。辩护人尹秀荣提出与上诉人上诉意见相同的辩护意见。原审被告人马艾布未提出上诉，但其在二审审理时提出，其与本案贩卖的毒品没有关系，不认可其贩卖毒品。出庭履行职务的检察员认为，本案一审查明事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，程序合法。上诉人上诉理由不成立，1、认定被告人具有的立功情节，不以其具有几个立功情节来表述，只是在具体量刑时，会有不同程度的从轻减轻幅度。本案中马永华协助抓捕的罪犯，依照该罪犯所犯罪行不可能判处无期徒刑以上刑罚，且本案也不是在全疆或全国范围内有较大影响的案件，因此，马永华只构成一般立功而不是重大立功。原审法院对于马永华在量刑时适用减轻处罚，是对上诉人协助抓获同案犯及其他涉案人员共两名行为的认定，体现了马永华所具有的立功情节。2、本案犯意产生于马艾布、马永华之间，是马永华先向买家提出贩卖毒品，因此，不存在买家对其犯意引诱。马艾布、马永华口头许诺可以给买毒人员提供的毒品数量远远大于实际发生的交易数量，买家提出要50克毒品，马永华带到交易现场的毒品就是50余克，很明显，马艾布、马永华可以提供的毒品数量肯定大于或等于本案实际发生的毒品交易数量。所以本案不存在犯罪引诱。本案毒品交易虽然是在侦查人员控制下交付，但马永华被抓捕时，毒品已实际交付，贩毒行为已经完成，不存在未遂情形。3、马永华贩卖毒品的目的是为了获取经济利益，因此，阿某某是否威胁过马永华进行毒品交易，均不影响马永华希望或是积极追求毒品交易完成的真实想法。4、马永华、马艾布二人协商贩卖毒品形成共谋后，马永华积极联系买毒人员，联系成功后，马艾布携带毒品来到克拉玛依，马永华又联系买毒人员进行毒品的检验、交付，二人在共同犯罪中作用相当，不存在指挥与被指挥、安排与被安排情形，因此，本案不划分主从犯符合案件客观情况。5、一审判决在量刑时，对马永华具有的坦白、认罪态度较好的情节给予了体现，但马永华所述的家庭困难、自身残疾等因素，不是法定或酌定的从轻、减轻处罚的理由。对原审被告人马艾布提出自己未参与犯罪，贩卖毒品与其无关的问题，检察员认为，马永华、马某某的供述以及阿某某的证言可以相互印证，马艾布携带毒品来克拉玛依并交由马永华贩卖的事实。马艾布称其带现金来克拉玛依的目的是开饭馆，但是其对现金的来源、开饭馆的具体构思等不能说清楚，明显不符合常理。因此，马艾布的意见与已查实的证据不相符，不应予以采信。综合以上理由，建议驳回上诉，维持原审判决。二审审理查明的事实、证据与原判相同，本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）马永华、原审被告人马艾布明知海洛因是毒品而向他人贩卖，数量达50.4213克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。关于马艾布犯贩卖毒品罪的事实，本院认为，马永华的供述及阿某某的证言可以证实，马艾布通过电话联系由马永华寻找购买毒品买家，马永华找到阿某某，阿某某表示要50克海洛因，然后由马艾布带毒品从乌鲁木齐市到克拉玛依市百口泉镇准备毒品交易。马永华、马某某的供述及证人童某某的证言可以相互印证证实，在百口泉镇的旅馆里，是马艾布将毒品交给马某某，再由马某某将毒品交给马永华，由马永华拿去与阿某某进行交易。以上证据及马艾布与马永华的通话记录、马艾布等人在百口泉镇住宿证明等证据，相互关联、相互印证，足以证实马永华贩卖给阿某某的50.4213克海洛因是由马艾布提供。因此，对马艾布在二审中所称“与贩卖的毒品没有关系，其不构成贩卖毒品罪”的辩解理由不能成立，本院不予采纳。上诉人马永华以贩卖为目的，将毒品带至事先与阿某某事先约定好的毒品交易地点，马永华贩卖毒品的犯罪行为已经完成，即已构成贩卖毒品罪既遂。因此，马永华及其辩护人认为马永华为犯罪未遂的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采信。关于上诉人马永华及其辩护人提出一审认定马永华立功情节不充分、马永华贩卖毒品是犯罪引诱、马永华是从犯等辩诉意见，出庭履行监督的检察员在监督意见书已作了充分驳斥，该监督意见于法有据，本院予以支持。因此，对上诉人马永华的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院不予采信。原审法院在量刑时，已充分考虑了上诉人马永华所具有的立功、坦白、认罪态度好等情节，给予马永华减轻处罚，属于量刑适当。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曹建亭审判员  顾秀伟审判员  李佳美二〇一四年十一月二十七日书记员  孙 娟