山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终343号上诉人（原审被告）：山东德丰装饰工程有限公司，住所地山东省日照经济开发区大连路360号。法定代表人：刘相太，董事长。委托代理人：刘挺，山东名律律师事务所律师。委托代理人：李鑫，山东天祥信合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海海润教育科技发展有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区灵山路958号11幢510室。法定代表人：何岗，董事长。委托代理人：罗文涛，上海诚达永华律师事务所律师。上诉人山东德丰装饰工程有限公司（以下简称德丰公司）因与被上诉人上海海润教育科技发展有限公司（以下简称海润公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2014）东民一初字第4550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明：2012年12月18日海润公司与德丰公司签订工程分包项目施工合同，约定由海润公司承建日照市公安消防支队消防科普教育馆裙楼一楼的装修、广告、设备与软件应用开发等工程，合同价款约2962000元，结算方式为按实结算：德丰公司向建设单位签证价格据实结算，结算价款需包含本合同约定海润公司须向德丰公司交纳的费用，工程竣工后30天内海润公司向德丰公司上报工程清算表，如果不按规定及时准确清算上报的，德丰公司有权停止拨付工程款直至上报为准。合同签订之前海润公司已于2012年10月对涉案工程进行施工并于2013年4月17日前完工，工程完工后，海润公司、德丰公司未对工程价款进行结算。海润公司主张其将工程结算材料上报至建设单位即日照市公安消防支队，经原审法院对日照市公安消防支队进行调查，日照市公安消防支队工作人员陈述称海润公司并未上报工程结算材料，且因海润公司没有上报材料导致未能完成工程审计，工程总价款无法确定。经原审法院限期海润公司上报结算材料后海润公司于2015年7月10日向德丰公司上报涉案工程结算材料，并于2015年7月21日申请对涉案工程造价进行评估。日照昊大价格评估有限公司于2015年11月25日出具价格评估结算书，确认涉案工程的工程总造价为2815161元，海润公司对该工程造价数额有异议，主张该价格未包含税金30206.47元，但海润公司未提供证据证实亦不申请重新鉴定，德丰公司对工程造价数额无异议。因涉案工程造价鉴定，海润公司支出鉴定费50000元。对于涉案工程款的支付情况，建设单位即日照市公安消防支队于2012年9月29日预付工程款300000元，德丰公司于2012年11月2日支付400000元，于2012年12月13日支付300000元，于2013年2月7日支付100000元，于2013年3月4日支付500000元，于2013年6月14日支付200000元，海润公司向原审法院起诉之后德丰公司又于2015年7月22日支付200000元。海润公司、德丰公司对于以上付款情况均无异议。对于涉案工程德丰公司应扣除的税费，海润公司、德丰公司均认可按照工程造价的10%计算。原审法院认为：海润公司提供的工程分包项目施工合同足以证明海润公司、德丰公司之间发生建设工程承包关系，原审法院予以确认。海润公司已按照合同约定完成涉案工程，德丰公司应及时足额支付工程款，经海润公司申请，日照昊大价格评估有限公司于2015年11月25日出具价格评估结算书确认涉案工程的工程造价为2815161元，海润公司虽对该价格有异议，但未提供证据予以证实亦未申请重新鉴定，故原审法院对该工程造价2815161元予以确认，海润公司、德丰公司均认可德丰公司应扣除税费为281516.1元及已付工程款为2000000元，故德丰公司应当支付海润公司工程款数额为533644.9元（2815161元-281516.1元-2000000元）。因海润公司未能及时上报工程结算材料导致涉案工程未能结算，致使德丰公司未能及时付款，故海润公司要求德丰公司支付自2013年6月15日至起诉之日的利息的主张，于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，原审判决：一、德丰公司于判决生效之日起七日内支付海润公司工程款533644.9元；二、驳回海润公司本案其他诉讼请求。案件受理费13704元，由海润公司负担6320元，由德丰负担7384元。鉴定费50000元，由海润公司负担23060元，由德丰公司负担26940元。上诉人德丰公司不服原审判决上诉称：一、原判决第一项要求判决生效之日起七日内付款是错误的。涉案工程系军工工程，项目拨款并非上诉人所能决定，现建设单位的付款时间没有确定，也不能确定。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十八条，法律并未对工程款付款时间进行强制性规定，合同双方完全可以自由约定付款时间及付款进度。二、涉案鉴定费不应由上诉人承担。本案之所以通过法院委托鉴定，根本原因是被上诉人一直未能按照合同约定，向建设单位提交竣工验收报告，因此，涉案审计鉴定费用，属于涉案工程必然产生的费用，理应由被上诉人承担。三、上诉人与被上诉人之间是出借资质的关系。综上，请求依法改判。被上诉人海润公司答辩称：第一，双方在书面合同中没有约定明确的付款时间，但上诉人在工程完工后于2014年投入使用直至一审完结，已历时近两年，原审给予上诉人的付款时间已是最晚期限。第二，涉案鉴定费的承担跟双方约定的工程鉴定费不同，涉案鉴定费是由法院根据双方当事人在诉讼中的过错来认定的；退一步讲，鉴定费其实被上诉人已经承担，因为上诉人工程款要扣除10%的费用，这10%的费用包括鉴定费。第三，上诉人与被上诉人之间不存在出借资质的问题。被上诉人履行涉案合同主要以提供设备为主。请求驳回上诉人的上诉请求。本院二审查明：中国人民武装警察部队日照市消防支队与山东德丰装饰工程有限公司签订建筑装饰工程施工合同，工程名称为中国人民武装警察部队日照市消防支队消防指挥中心室内装饰施工二标段，承包范围为主楼二、三层普通房间、走廊、卫生间；主楼三层休息接待室；裙楼一层展览大厅；裙楼二层餐厅包间、大餐厅、厨房及洗碗间库房；裙楼三层大会议室、控制室。二审中，上诉人德丰公司提交日照市公安消防支队消防科普教育馆工程情况说明一份,载明“日照市公安消防支队消防科普教育馆设计方案未定时，该工程我单位安排由上海海润教育科技发展有限公司施工，并且消防支队先行支付工程款30万元给上海海润教育科技发展有限公司（时间为2012年9月29日），因上海海润教育科技发展有限公司无施工资质无法参加招投标，所以经我单位协调上海海润教育科技发展有限公司借用山东德丰装饰工程有限公司的资质使用，山东德丰装饰工程有限公司只收取10%的费用，除以上消防支队已先行支付给上海海润教育科技发展有限公司工程款30万元，其他工程款走山东德丰装饰工程有限公司的帐，山东德丰装饰工程有限公司扣除费用后剩余的支付给上海海润教育科技发展有限公司。”该份情况说明盖有日照市公安消防支队印章，但无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，无落款时间。上诉人主张该份情况说明出具时间是2016年3月29日，用以证明上诉人与被上诉人之间存在出借资质行为。另外，上诉人德丰公司提交中标通知书一份，工程系中国人民武装警察部队日照市消防支队消防指挥中心室内装饰施工二标段工程，时间为2012年10月26日，用以证明上诉人还未中标时，被上诉人就已经开始与建设方履行施工合同，被上诉人于2012年9月29日收到30万元工程款，即在投标之前涉案工程就确定由被上诉人施工。被上诉人海润公司经质证后认为，日照市公安消防支队消防科普教育馆工程情况说明不属于新证据，公章所盖位置不正常，没有落款时间；原审对日照市公安消防支队调查时，具体负责该项工程的部门负责人从未提到过出借资质的问题，而且日照公安消防支队与本案有利害关系，正因为其拖延付款造成本案诉讼。中标通知书亦不能作为新证据使用，中标人系上诉人，被上诉人分包的科普教育馆属于中标通知书中列明的工程的一部分，上诉人在工程中除了分包给被上诉人部分工程外，上诉人的开工时间也早于中标通知书的时间，且在工程承包中先开工后办证的情况非常普遍。本院二审查明的其他事实与原审认定的一致。本院认为：日照市公安消防支队与德丰公司签订建筑装饰工程施工合同，由德丰公司承包日照市消防支队消防指挥中心室内装饰施工二标段工程；德丰公司与海润公司签订工程分包项目施工合同，由海润公司分包裙楼一楼日照市公安消防支队消防科普教育馆的装修、广告、设备与软件应用开发等工程。除建设单位即日照市公安消防支队预付工程款300000元之外，其余已付工程款均由德丰公司向海润公司支付，在原审诉讼过程中，德丰公司又支付工程款200000元。原审根据以上事实，认定海润公司与德丰公司之间存在建设工程分包关系并无不当。德丰公司提交一份日照市公安消防支队消防科普教育馆工程情况说明，该说明无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定的单位出具证明材料的证据形式，上诉人提交的证据不足以证明其与海润公司存在出借资质行为，因此，对德丰公司的该主张本院不予支持。关于德丰公司主张原审判决其自判决生效之日起七日内付款错误。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。海润公司按照施工合同约定完成涉案工程建设，涉案工程已竣工使用，德丰公司应当按照合同约定足额支付工程价款，然其未足额支付，海润公司要求其承担支付工程价款的合同义务，理由正当，原审判决德丰公司自判决生效之日七日内支付工程款533644.9元符合法律规定，应予维持。上诉人德丰公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张涉案鉴定费不应由其承担，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此，原审依据案情裁量由海润公司负担鉴定费23060元，德丰公司负担26940元并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9137元，由上诉人山东德丰装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕审 判 员  王林林代理审判员  刘 娜二〇一六年五月十九日书 记 员  叶 迪