湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终1367号上诉人（原审原告）：于节检，住湖南省浏阳市。上诉人（原审被告）：山河智能装备股份有限公司，住所地长沙经济技术开发区。法定代表人：何清华。委托代理人：姚宗逸，湖南君卓律师事务所律师。上诉人于节检与上诉人山河智能装备股份有限公司（山河智能公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2015）长县民初字第04139号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人于节检与上诉人山河智能公司委托代理人姚宗逸均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定:一、双方当事人无争议的事实。于节检2013年3月15日进入山河智能公司工作，2013年3月12日于节检应山河智能公司要求进行入职体检，在体检联络通知单上注明“1.体检费用由个人承担……”，2013年3月15日双方签订《劳动合同》，约定于节检的服务期为2013年3月15日至2016年3月31日，于节检从事钻工工作，并约定于节检实行标准工时制，每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时，并对加班时限作出规定。合同还约定于节检的标准月工资总额1160元/月，于节检的月薪总收入包括基础工资、月薪绩效工资、浮动工资（即每月四个周六或等效四个周六的加班所支付的加班工资）。山河智能公司还向于节检发放了《新员工入职培训手册》，于节检予以签收。2015年6月26日后于节检再未到山河智能公司上班。2015年7月20日，山河智能公司向工会提交《关于解除与于节检同志劳动关系的通知》，称于节检没有履行正常的请假手续情况下连续旷工，严重违反了《考勤管理制度》，公司决定自2015年7月15日起与该同志解除劳动合同，要求工会在收函后五个工作日内提出意见。2015年7月22日，山河智能公司工会作出《关于的复函》，称同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与于节检同志之间的劳动关系。2015年7月23日山河智能公司向于节检邮寄《解除劳动合同通知书》，称于节检“严重违反本公司的劳动纪律和规章制度”作出解除劳动合同处理，要求于节检在接到本通知书后5天内到公司办理离职手续。山河智能公司给于节检购买了失业保险。于节检于2015年8月17日向长沙县劳动人事争议仲裁委员会（下简称长沙县仲裁委）申请仲裁，要求山河智能公司支付双休、法定节假日、延时加班工资，未足额发放的工资，年终奖，应聘体检费，2015年6月工资，2014年1、2、7月和2015年7月共4个月的最低工资，经济赔偿金，失业保险损失费，带薪假工资，年休假工资，离职体检费及可能的损害赔偿，按实际工资购买五险一金，住房补助金，申诉差旅费、误工费、律师费，2015年1-7月年终奖。长沙县仲裁委于2015年10月19日作出长县劳人仲字【2015】第373号仲裁裁决书，裁决：“一、裁决被申请人向申请人支付2014年1月、2月、7月工资共计2198.81元、支付2015年6月工资3449.89元。二、裁决被申请人向申请人支付带薪年休假工资2246.43元。三、驳回申请人其他仲裁请求。”于节检不服，于2015年11月9日诉至法院，提出如上诉讼请求。山河智能公司未起诉。另，山河智能公司制定有《休假管理制度》，规定员工享有丧假、年假假期，条件是员工应办理请假手续，事前在OA上填写请假单经批准后方能休假。丧假的规定是员工直系亲属（父母、配偶的父母、子女死亡），假期3天。年假的规定为年假须当年休完，逾期不补，统计期为每年1月1日至12月31日。春节假期按公司放假通知执行，除3天为国家法定假外，其余放假天数从员工年休假中冲抵。于节检在庭审中确认其父亲、岳父去世休了三天丧假，山河智能公司给其付了劳动合同约定的工资，山河智能公司还曾因于节检父亲去世支付奠金200元。二、双方当事人有争议的事实。山河智能公司是否违法解除了与于节检的劳动合同。于节检主张，山河智能公司随意编造理由开除于节检，是违法解除。山河智能公司主张，于节检在请假到期后未再请假却不来上班构成旷工事实，山河智能公司系遵照规章制度解除与于节检的劳动合同，并经过了工会。于节检为证明自己的主张，提交证明一张，内容为“我是被班长唐文斌逼得才没去上班2015年8月3日于节检证明人工友杨鹏1354”。山河智能公司为证明自己的主张，提交山河智能公司新员工入职培训手册、于节检签收单、工会通知及函、电话通话详单、解除劳动合同通知书与快递单。法院审查认为，于节检提供的证明系自己手写，要求“杨鹏”签字，杨鹏未到庭接受法院质询，没有其他证据可以佐证该证明的真实性。按于节检的说法，班长要求按50-60元每天计算工资，1500元每月（50×30=1500）也未低于双方约定的合同工资，于节检所称的“休息”是自己主动放弃了工作。山河智能公司解除与于节检的劳动合同未违背法律与合同约定，于节检主张山河智能公司系违法解除与其的劳动合同关系法院不予采信。2.山河智能公司是否还有于节检加班工资未支付。于节检主张自己在山河智能公司工作期间，每周只休息1天、法定节假日、延时加班山河智能公司应当支付于节检加班工资。山河智能公司认为没有加班工资未支付。法院审查认为，双方在劳动合同中约定于节检的标准月工资总额为1160元，于节检的工资构成包括基础工资、月薪绩效工资、浮动工资，其中浮动工资已明确注明包括了四个周六的加班工资。在于节检出勤的情况下山河智能公司给于节检支付的工资远超过劳动合同约定的标准月工资总额，且在山河智能公司生产不忙的情况下均给予了于节检补休，因此于节检认为山河智能公司还有加班工资未支付的主张法院不予采信。3.于节检离职前12个月工资。于节检主张是3491.4元，山河智能公司主张认为是3185.06元。在法院限定的举证期内，山河智能公司向法院提交了于节检入职至2015年5月的工资收入，法院审查认为双方对于节检2015年6月工资收入是3520元没有异议，以2015年6月至2014年7月为统计月度，2014年7月814.69元低于合同约定的1160元按1160元计算，于节检离职前的月平均工资约为3487.25元。原审法院认为：1.于节检要求山河智能公司支付高温费700元诉讼请求未经仲裁，法院不予审查。2.于节检要求山河智能公司按实际工资购买五险一金不属于法院受案范围，法院不予审查。3.2013年至2015年期间山河智能公司不存在未支付于节检加班费情况，于节检要求山河智能公司支付双休加班工资24862元、法定假日加班工资1130.1元、延时加班工资151.5元的诉讼请求法院依法不予支持。4.劳动合同虽约定于节检工种为钻工，在山河智能公司更改于节检工种后，于节检未表示异议服从安排，法院依法视为双方对工种变更达成协议，于节检因工种变更要求山河智能公司支付2013年未足额发放的工资8993元的诉讼请求法院依法不予支持。5.双方在劳动合同中对年终奖没有约定，年终奖是山河智能公司的管理手段，视效益、员工表现情况发放，于节检要求山河智能公司支付2014年年终奖485元、2015年年终奖560元无法律依据，于节检该项诉讼请求法院依法不予支持。6.双方在劳动合同中对住房补助金没有约定，于节检以山河智能公司向个别员工提供免费住房、其他公司有住房补助金福利为由要求山河智能公司支付住房补助金1200元无法律依据，于节检该项诉讼请求法院依法不予支持。7.于节检要求山河智能公司对其进行离职体检并承担费用，双方在劳动合同中无此约定，于节检亦未发生该项开支，于节检要求山河智能公司对其进行离职体检并承担费用的诉讼请求法院依法不予支持。于节检要求山河智能公司支付可能因工作环境所造成的身体损害费，无事实与法律依据，法院不予支持。于节检2013年3月12日为入职山河智能公司公司进行体检发生体检费用，现于节检于2015年8月17日要求山河智能公司退还该体检费已超过仲裁诉讼时效，山河智能公司的抗辩有法律依据，于节检该项诉讼请求法院依法不予支持。8.山河智能公司给于节检缴纳了失业保险，并依法向于节检寄发了解除劳动合同通知，于节检的失业保险赔偿应依法向社保机构申领，要求山河智能公司支付不能申领的失业保险损失费6390元无法律依据，法院依法不予支持。9.于节检父亲、岳父去世，于节检均休了丧假领取了合同工资，故于节检要求山河智能公司支付2013年4月、11月两次带薪假工资1130.1元的诉讼请求法院依法不予支持。10.于节检要求山河智能公司支付申诉期间的差旅费、误工费、律师咨询费壹万元无法律依据法院依法不予支持。11.山河智能公司根据生产忙闲情况安排了于节检休假，休假天数远超过法律规定的年休假待遇，但仲裁裁决山河智能公司支付于节检年休假工资2246.43元山河智能公司未起诉表示异议，法院对于节检要求山河智能公司支付年休假工资5646元的诉讼请求法院在2246.43元范围内予以支持。12.山河智能公司承认确有于节检2015年6月份工资3520元未支付，只要于节检前来办理离职手续完毕即与支付，及时支付工资是公司的义务，要求于节检办理离职手续才与支付无法律依据，于节检要求山河智能公司支付2015年6月份工资3520元的诉讼请求法院依法予以支持。13.山河智能公司承认2014年1月、2月因山河智能公司放假未向于节检支付工资，依法应向于节检支付2个月的基本工资2088元（1160元/月×1.8个月=2088元），因于节检只要求2033元系对自己的权利进行处分。2014年7月山河智能公司尚须补足于节检工资差额345.31元（1160－814.69=345.31元），三项共计2378.31元。2015年7月于节检未上班，无证据表明是山河智能公司安排其放假，故于节检要求山河智能公司支付2015年7月份工资法院依法不予支持，对于节检要求山河智能公司支付2014年1、2、7月，2015年7月工资3516.81元的诉讼请求，法院在2378.31元范围内予以支持。14.于节检主张山河智能公司系违法解除劳动合同的主张法院不予采信，但因山河智能公司未及时支付于节检2014年1月、2月、7月工资，故山河智能公司须向于节检支付经济补偿金8718.12元（3487.25×2.5个月=8718.12元），于节检要求山河智能公司支付赔偿金20949.72元法院在8718.12元的范围内予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》四十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条之规定，原审法院判决：一、限山河智能公司于判决书生效之日起十日内向于节检支付经济补偿金8718.12元；二、限山河智能公司于判决书生效之日起十日内向于节检支付2015年6月工资3520元；三、限山河智能公司于判决书生效之日起十日内向于节检支付2014年1月、2月、7月工资差额2378.31元；四、限山河智能公司于判决书生效之日起十日内向于节检支付应休未休年休假工资2246.43元；五、驳回于节检的其他诉讼请求。以上（一）、（二）、（三）、（四）项共计16862.86元，限山河智能公司于判决书生效之日起十日内向于节检支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元,由于节检负担。上诉人于节检不服原审判决，上诉称：1、山河智能公司在发放工资时，从未向于节检公布过工资计算表、工资发放明细表，于节检自入职以来从未领到过周六、日的加班费，一审法院认定浮动工资为每月八个周六、日或等效八个周六、日的加班所支付的加班工资，没有事实依据，认定错误；另一审法院认定2013-2015年期间山河智能公司不存在支付于节检加班费情况，同样错误，完全违背客观事实。2、山河智能公司一审提交的《新员工入职指引手册》是复印件，在仲裁、一审诉讼中均无原件予以核对，山河智能公司未加盖公章，且出现两个不同的版本，该上面“于节检”签名与仲裁、起诉、开庭中的“于节检”的签名不一样，故一审法院认定山河智能公司向于节检发放了《新员工入职指引手册》，于节检予以签收错误。3、2015年6月山河智能公司业务处于淡季，有事就通知于节检上班，没有工作安排就通知于节检休假，这段时间于节检在休假期间，并非于节检因个人原因未到公司上班。4、于节检系休假不存在请假更不存在旷工，故山河智能公司据此解除与于节检的劳动关系是违法解除，且于节检根本不知道《考勤管理制度》，山河智能公司也未提交该制度经依法制定、公示的证据。5、高温费是用人单位支付员工在高温条件下工作的补偿，是否经过仲裁，不影响高温费的支付。6、于节检入职山河智能公司时约定为钻工，但实际安排工作岗位为焊工，时间长达一年之久，故山河智能公司应按照焊工的待遇支付于检的工资。7、于节检要求山河智能公司配合办理失业登记手续，但山河智能公司拒绝配合，造成于节检不能享受失业保险待遇，故过错在于山河智能公司，应由其承担支付的义务。8、于节检应当享受其他员工平等待遇。即2014年山河智能公司其他员工的奖金为970元，但于节检为485元，应补发，另2015年的奖金应补发，其他员工住房补助1200元，于节检应当享受，体检费应当报销。综上所述，请求：1、撤销原审判决；2、山河智能公司为于节检购买2013年3月-2015年7月的五险一金；3、山河智能公司支付于节检2013年3月-2015年7月间星期六、星期日加班共计132天的工资24862.2元，法定节假日加班工资753.4元，每日八小时工作外加班共计151.5小时，工资1782.79元；4、山河智能公司支付于节检2013年3月-2014年3月未足额支付的工资8993元；5、山河智能公司支付于节检2014年年终奖金485元及2015年的年终奖金560元，共计1065元；6、山河智能公司支付于节检入职时体检费179元及离职时体检费500元，共计679元；7、山河智能公司支付于节检2014年10月-2015年7月共8个月住房补助金1200元；8、山河智能公司支付于节检2015年6月份工资3600元；9、山河智能公司支付于节检2014年1月、2月、7月和2015年7月共4个月的最低工资共3517.11元；10、山河智能公司支付于节检违法解除劳动关系赔偿金20868元；11、山河智能公司支付于节检失业保险损失费6390元；12、山河智能公司支付于节检2013年4月和11月两次带薪假工资共1130.1元；13、山河智能公司支付于节检未休年休假工资5646元；14、山河智能公司支付于节检在仲裁、诉讼期间的差旅费、误工费、律师费共计10000元；15、山河智能公司支付于节检高温费900元。山河智能公司针对于节检提起的上诉，答辩称：山河智能除对原审判决的第一项、第四项有异议，对其他判决无异议。于节检违反公司的规章制度，公司予以开除，不应支付其经济补偿金。于节检未休的假期已超过应休年休假的天数，故山河智能公司不应支付其年休假工资。上诉人山河智能公司不服原审判决，上诉称：1、赔偿金与经济补偿金是两个不同的概念。原审法院认定山河智能公司不是违法解除与于节检的劳动关系，于节检起诉要求的是山河智能公司支付赔偿金，而非经济补偿金，一审法院判决山河智能公司支付于节检经济补偿金违反了不告不理的原则。2、于节检未休的假期已超过应休年休假的天数，山河智能公司不应支付其年休假工资。综上，请求撤销原判，依法驳回于节检的诉讼请求，二审诉讼费用由于节检承担。于节检针对山河智能公司提起的上诉，答辩称：山河智能公司违法解除与于节检的劳动关系，应支付赔偿金。于节检未休年休假，一审法院判决山河智能公司支付于节检年休假工资没有错误。本院二审审理查明：1、原审2015年12月9日上午9时的庭前会议笔录中，于节检提交的证据三、山河智能新员工入司指引手册第18页；证据四、山河智能新员工入司指引手册第20页；证据七、山河智能新员工入司指引手册第1页；证据九、山河智能新员工入司指引手册第19页，足以证明于节检收到了新员工入司指引手册。2、于节检在原审开庭时曾提出对收到的《新员工入职手册》上“于节检”的签名要求笔迹鉴定，后自愿放弃。本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：根据本案案情以及双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为：1.山河智能公司应否支付于节检加班费。2.山河智能公司是否是违法解除与于节检的劳动关系，应否支付于节检赔偿金或经济补偿金。3.山河智能公司应否补发于节检不同工种的工资差额。4.山河智能公司应否支付于节检高温费。5.山河智能公司应否支付于节检失业保险损失。6.山河智能公司应否支付于节检奖金、住房补助及体检费、仲裁、诉讼期间的差旅费、误工费、律师费等。7.山河智能公司应否支付于节检未休年休假工资。8.山河智能公司应否支付于节检2013年3月-2015年7月的五险一金。关于焦点一。经审查，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，于节检向原审法院提交了其个人书写的考勤单，但该考勤单既无其他员工的签名亦无山河智能公司的盖章，山河智能公司也不认可，且再无其他证据予以佐证。故于节检要求山河智能公司支付其加班工资，原审法院不予支持并无不当，本院予以确认。关于焦点二。经审查，于节检提出2015年6月期间系山河智能公司的淡季，其在休假，不存在旷工事实，且《新员工入职指引手册》本人并未收到，山河智能公司的《考勤管理制度》制定不合法，亦未公示，故山河智能公司以于节检没有履行正常的请假手续构成连续旷工为由，解除与于节检的劳动关系，属于违法解除应支付赔偿金。本案中，于节检未向本院提交证据证实2015年6月期间，山河智能公司系业务淡季，安排员工休假的事实。依据原审庭审中于节检本人提供新员工入司指引手册作为证据使用足以证明其已收到了该手册，另于节检对收到手册上的签名提出笔迹鉴定后又自愿放弃，故山河智能公司因于节检未履行请假手续，连续旷工以此作为依据解除与于节检的劳动关系并未违法，原审法院不予支持于节检要求山河智能公司支付赔偿金的诉讼请求并无不当，本院予以确认。山河智能公司提出因不是违法解除与于节检的劳动关系不应支付其赔偿金，于节检并未起诉要求经济补偿金，原审法院不应判决山河智能公司支付于节检经济补偿金。因山河智能公司未足额支付于节检2014年1月、2月、7月的工资，依据法律规定，山河智能公司解除与于节检的劳动关系应支付经济补偿金。而对于劳动者来说，要求用人单位支付的是解除劳动关系的补偿，对于是赔偿金还是经济补偿金并不能明确地分辨，原审法院在查明事实的基础上，依据法律规定，判决山河智能公司支付于节检经济补偿金并无不当，本院予以确认。关于焦点三。经审查，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，山河智能公司安排于节检的工作岗位为焊工，变更了双方签订劳动合同时约定的工种钻工，但于节检在焊工岗位工作长达一年之久并领取相应的劳动报酬，此时于节检实际履行口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，亦未以书面形式提出异议。故山河智能公司与于节检口头变更的劳动合同合法有效。原审法院判决不予支持于节检要求山河智能公司支付其不同工种的工资差额的请求并无不当，本院予以确认。关于焦点四，经审查，本案中，于节检要求山河智能公司支付高温费700元的诉讼请求未经仲裁，原审法院不予审查并无不当，本院予以确认。关于焦点五。经审查，本案中，山河智能公司给于节检缴纳了失业保险，并依法向于节检寄发了解除劳动合同通知，已履行了相应的职责。于节检的失业保险赔偿应自行办理失业登记并依法向社保机构申领保险待遇，故原审法院不予支持于节检要求山河智能公司支付不能申领的失业保险损失费6390元的诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于焦点六。经审查，于节检要求山河智能公司支付其年终奖、住房补贴、体检费及仲裁、诉讼期间的差旅费、误工费和律师费，于节检既未向本院提供山河智能公司应支付其年终奖、住房补贴、体检费的相关规定亦未提供双方对上述费用有约定的依据，而其仲裁、诉讼期间的差旅费、误工费和律师费亦未向本院提交相关票据及山河智能公司应支付的证据。故原审法院不予支持于节检要求山河智能公司支付上述费用的诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于焦点七。经审查，本案中，于节检父亲、岳父去世，于节检均休了丧假并领取了合同工资，故于节检要求山河智能公司支付2013年4月、11月两次带薪假工资1130.1元的诉讼请求，原审法院不予支持并无不当，本院予以确认。山河智能公司根据生产忙闲情况安排了于节检休假，休假天数远超过法律规定的年休假待遇，但仲裁裁决山河智能公司支付于节检年休假工资2246.43元后，山河智能公司未起诉，视为对仲裁裁决的认可。故原审法院判决山河智能公司支付于节检年休假工资2246.43元并无不当，本院予以确认。关于焦点八。经审查，因社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴义务，于节检就山河智能公司欠缴社会保险费而发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属人民法院民事案件的受案范围。依据《住房公积金管理条例》第三十七条规定，“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。”第三十八条规定，“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”由此可知，劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不属于劳动争议。本案中，于节检要求山河智能公司按实际工资购买五险一金的诉讼请求，原审法院不予处理并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。上诉人于节检和山河智能公司提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由山河智能装备股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王红兰代理审判员  李雨佳代理审判员  戴 静二〇一六年五月二十日书 记 员  张 琦附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。