福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）厦民终字第2248号上诉人（原审被告）厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司，住所地厦门市思明区镇海路**民盛大厦**。法定代表人康志坚，董事长。委托代理人郭跃元，福建天衡联合律师事务所律师。上诉人（原审原告）福建省安立信实业集团有限公司厦门分公司，住所地厦，住所地厦门市湖里区嘉禾路****之01v>代表人夏向阳，董事长。委托代理人刘怡，公司职员。上诉人厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司（下简称“嘉颐公司”）与上诉人福建省安立信实业集团有限公司厦门分公司（下简称“安立信公司”）因建设工程合同纠纷一案，均不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第14214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。安立信公司原审请求判令：嘉颐公司向安立信公司支付“兴港花园Ⅱ期8#-14#楼”合同项下工程款人民币305698元及签证工程款人民币182005元，并按银行同期贷款利率支付逾期付款利息（自2011年10月1日计至款项付清之日止）。原审法院查明，2007年7月10日，安立信公司与嘉颐公司在厦门市思明区签订“安消07第0401号”《建设工程施工合同》。合同约定：由乙方（安立信公司）承接“兴港花园二期西区8#-14#楼”水电、消防工程；承包方式为包工包料；合同价款为人民币240万元；原预算书没有的项目单价确认按签证单价或单月的厦门建设工程信息价；工程进度款的给付办法及时间：合同签订乙方（安立信公司）进场施工后，乙方（安立信公司）每月25日前报送完成量报表交监理及甲方（嘉颐公司）审核，甲方（嘉颐公司）应于次月十日前审核完毕并拨付完成量85%的工程进度款给乙方（安立信公司）；工程变更：甲乙双方根据现场实际情况，以签证单进行直接取费并作为日后决算依据，该部分的工程决算乙方（安立信公司）不予优惠和折扣。竣工决算及工程款支付：包干项目按合同包干价决算；若因设计变更或包干项目以外的工程，按实际工程量进行决算，该部分的工程决算乙方（安立信公司）不予优惠和折扣。保修期为一年，自工程竣工合格之日起；甲方（嘉颐公司）逾期支付工程进度款引起的责任全部由（甲方）嘉颐公司承担，乙方（安立信公司）有权退出项目并要求甲方（嘉颐公司）承担因其所发生的所有费用。合同还约定了其他条款。合同签订后，安立信公司进场施工。安立信公司在施工过程中，根据嘉颐公司的需要和要求确定增补部分（合同外）同时进行了施工。期间嘉颐公司向安立信公司陆续支付了款项1227320元。嘉颐公司最后三次支付工程款的时间为：2007年9月30日、2008年11月7日、2009年1月20日。因嘉颐公司未及时拨付工程进度款，安立信公司于2008年3月撤离施工现场。2008年3月21日，嘉颐公司就兴港花园二期8#-14#水电消防工程与张振南签订建设工程施工合同，期间支付工程价款143.5万元。2009年3月10日该工程项目经消防部门验收合格。2009年4月26日经厦门民防办公室验收合格。2011年10月20日，厦门海沧投资集团有限公司工程管理部对该项目作出《建设工程造价审核意见书》，其《兴港花园二期8#-14#楼结算审核汇总表》载明，“兴港花园二期8#-14#楼”安装签证费用为182005.84元，其中集团审核（清单内）为44546.52元，该部分费用嘉颐公司已经支付完毕，集团审核（清单外已优惠）为137459.32元。2011年8月8日，嘉颐公司致函安立信公司，内容大意：关于兴港花园二期8#-14#水电工程由安立信公司分包，目前嘉颐公司正在办理工程结算。嘉颐公司希望安立信公司在8月19日前对是否派员核对工程量或者以嘉颐公司审核结果为准给予明确的书面答复。如未按时答复，嘉颐公司将按自己审核的结果为准，届时安立信公司不得对该结算有任何异议。2011年9月22日，嘉颐公司再次致函安立信公司，内容大意：安立信公司于2011年8月18日复函不同意建设单位审核意见，但是派人仅询问情况并未核对，并说回公司汇报，近两个月过去了也没有下文。嘉颐公司决定将以建设单位审核的结果为准进行结算。另查明，2013年3月6日安立信公司诉至厦门市思明区人民法院，请求判令嘉颐公司支付工程款398605.84元及逾期付款利息（按银行同期贷款利率6.65%，自2011年10月1日计至款项付清之日止），2013年6月26日，原审法院作出（2013）思民初字第3389号民事判决书，判决：一、被告厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付福建省安立信实业集团有限公司厦门分公司工程款216585.68元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2011年10月1日计至款项付清之日止）；二、驳回原告福建省安立信实业集团有限公司厦门分公司的其他诉讼请求。嘉颐公司不服，向厦门市中级人民法院提起上诉。。2013年10月15日，厦门市中级人民法院（2013）厦民终字第2474号民事裁定书，认为原审法院在未查明双方签订的《建设工程施工合同》是否依约履行及安立信公司完成的工程量的情况下，及认定厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司所付的款项为进度款的85%显属认定基本事实不清，将本案发回重审。重审中，安立信公司于2013年11月5日变更诉讼请求为：判令嘉颐公司向安立信公司支付“兴港花园Ⅱ期8#-14#楼”合同项下工程款人民币305698元及签证工程款人民币182005元，并按银行同期贷款利率支付逾期付款利息（自2011年10月1日计至款项付清之日止）。安立信公司于2014年1月20日向原审法院申请撤回“判令嘉颐公司向安立信公司支付“兴港花园Ⅱ期8#-14#楼”合同项下工程款人民币305698元”的诉讼请求。原审法院认为，安立信公司与嘉颐公司双方签订的“安消07第0401号”《建设工程施工合同》约定：原预算书没有的项目单价确认按签证单价或单月的厦门建设工程信息价……工程变更：甲乙双方根据现场实际情况，以签证单进行直接取费并作为日后决算依据，该部分的工程决算乙方（安立信公司）不予优惠和折扣……竣工决算及工程款支付：包干项目按合同包干价决算；若因设计变更或包干项目以外的工程，按实际工程量进行决算，该部分的工程决算乙方（安立信公司）不予优惠和折扣。本案安立信公司在施工过程中，根据嘉颐公司的需要和要求确定的增补部分（合同外）同时进行了施工。厦门海沧投资集团有限公司工程管理部出具的《兴港花园二期8#-14#楼结算审核汇总表》载明，“兴港花园二期8#-14#楼”安装签证费用为182005.84元，其中集团审核（清单内）为44546.52元，该部分费用嘉颐公司已经支付完毕，而集团审核（清单外已优惠）为137459.32元，嘉颐公司未能提交证据证明该部分费用已经付清，故对于安立信公司该部分诉求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付福建省安立信实业集团有限公司厦门分公司安装签证费用137459.32元及利息（以尚欠款项为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2011年10月1日起计至判决确定的付款之日止）；二、驳回福建省安立信实业集团有限公司厦门分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费3940元，由福建省安立信实业集团有限公司厦门分公司负担964元，厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司负担2976元。宣判后，双方均不服，分别向本院提出上诉。安立信公司上诉称，清单内44546.52元不能直接认定为已支付。清单内的签证也属于合同范围以外的工程内容。根据《建设工程施工合同》“工程变更根据现场实际情况，以签证单进行直接取费并作为日后决算依据……；若因设计变更或包干项目以外的工程，按实际工程量进行决算……”的约定，所有的签证内容都要经过决算才能付款，所以未经审核结算的工程，款项无法确定，在此情况下是不可能提前付款的。从嘉颐公司的付款时间看，2011年10月20日厦门海沧投资集团有限公司工程管理部作出《建设工程造价审核意见书》后，嘉颐公司未再向安立信公司支付过任何款项。兴港花园二期8#-14#楼安装签证工程全部是由安立信公司完成。安立信公司在原二审提交的签证单、工程技术联系单、建筑工程预算书证明了本案所有的签证工程，该工程全部由安立信公司完成。综上，请求改判支持安立信公司原审全部诉讼请求。嘉颐公司答辩并提起上诉称，1、原审法院的判决违反了“谁主张、谁举证”的基本原则。嘉颐公司与安立信公司签订施工合同后，由于安立信公司施工力量不足，未与嘉颐公司就施工内容作交接与结算的情况下，于2008年2月擅自撤离施工现场，2008年3月21日嘉颐公司在万般无奈的情况下，将剩余的水电、消防工程与另一施工主体签订施工合同，最后才得以竣工验收交付使用。安立信公司作为施工方，其从未就“增补部分（合同外）”的施工承担任何的举证义务，原审法院无任何证据就直接认定安立信公司根据嘉颐公司的需要和要求增补部分（合同外）同时进行了施工。根据施工合同的约定，所谓工程进度款是必须在工程存在进度且安立信公司向嘉颐公司提出拨付请求时，才可能发生的工程款支付可能。安立信公司作为施工方，其想来都是以材料款的名义向嘉颐公司索要款项，从未就所谓的工程进度款向嘉颐公司申请拨款。也就是说安立信公司并无任何证据能够证明嘉颐公司未及时拨付工程进度款。原审认定因嘉颐公司未及时拨付工程进度款，安立信公司于2008年3月撤离施工现场系认定事实错误。2、原审法院违背了“以事实为依据的基本原则”。本案自原一审立案开始，安立信公司就未对其完成的工程量进行有效举证，原二审发回重审裁定也明确案件事实查明的重点是施工合同的履行情况及安立信公司完成的工程量。但在本案一审中，安立信公司依旧拒绝提供证据，拒绝与嘉颐公司就工程量进行核对，原审法院也未就合同的履行情况、安立信公司完成的工程量情况进行查明，也未就案件的举证责任进行分配。3、原审判决认定事实严重错误。本案工程的施工方有前后两家，一是安立信公司，二是张振南班组，讼争工程的所有施工项目及内容，两家施工方都有涉及。《兴港花园二期8#-14#楼结算审核汇总表》是嘉颐公司与业主之间就工程量的结算，其中的“安装签证费用”也是嘉颐公司与业主就整个讼争工程的计算，并不是安立信公司完成所谓增补部分的证明。也就是说，相应工程量的完成主体并非安立信公司。原审法院在明知存在两家施工单位的情况下，在安立信公司未提供任何证据予以证明的情况下，直接将整个工程的增补部分工程量结算给安立信公司显然是错误的。综上，请求撤销原审判决，改判驳回安立信公司原审全部诉讼请求。安立信公司的答辩意见与其上诉意见一致。经审理查明，双方当事人对原审查明的事实除嘉颐公司在上诉状中提出的异议及安立信公司认为嘉颐公司尚未支付清单内安装签证费用外，对原审查明的其余事实没有争议。本院对双方没有争议的事实予以确认。二审中，安立信公司提供签证单、技术联系单、预算书，拟证明所有的签证内容已由安立信公司完成。对此嘉颐公司质证认为，所有证据的真实性均不予认可，签证单均无嘉颐公司盖章，仅有四份是原件，其余都是复印件，盖的印章也与嘉颐公司无关。预算书也仅是安立信公司的单方陈述。本院认为，根据本案查明的事实，安立信公司与嘉颐公司至今就讼争工程尚未进行结算，嘉颐公司早已于2011年就已催促安立信公司提供相关资料进行结算，但至今安立信公司仍未与嘉颐公司进行结算。既未进行结算，安立信公司完成的总工程量是多少，嘉颐公司应付多少工程价款仍是处于不确定的状态。本案安立信公司主张嘉颐公司尚欠其安装签证费用182005元，根据谁主张谁举证的原则，安立信公司应当举证证明嘉颐公司的已付工程款未包含上述安装签证费用或嘉颐公司已付工程款不足以支付安立信公司施工的总工程款，尚欠的费用达到182005元。但安立信公司在本案诉讼中既未提供相应证据证明上述情形，也未在本案中提出鉴定，对讼争工程的工程量进行结算。因此安立信公司应当承担不利的举证责任。其提供的证据不足以证明嘉颐公司还需支付其签证费用182005元，其诉讼请求应当予以驳回。嘉颐公司的上诉于法有据，本院予以支持。综上，原审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第14214号民事判决；二、驳回上诉人福建省安立信实业集团有限公司厦门分公司原审全部诉讼请求。本案一审案件受理费3940元，二审案件受理费3940元，均由上诉人福建省安立信实业集团有限公司厦门分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林巧玲代理审判员  许 莹代理审判员  胡林蓉二〇一四年十一月十日代书 记员  彭丽月附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。