广东省深圳市福田区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）深福法民一初字第1014号 原告王某，女，汉族，1993年10月10日出生，住址广东省惠州市惠城区， 委托代理人汪腾峰，广东知明律师事务所律师。 委托代理人彭筱莛，女，汉族，1961年10月26日出生，住址广东省惠州市惠城区， 被告某医院门诊部，住所地福田区景田万科金色家园**裙楼，组织机构代码67295225-8。 法定代表人尹卫民，主任。 委托代理人李岑岩，北京市盈科律师事务所律师。 委托代理人李子潇，内蒙古伊敏律师事务所律师。 原告王某诉被告某医院门诊部医疗服务合同纠纷一案，本院于2013年3月11日受理后，依法适用简易程序由审判员雷桂森独任审判，于2013年4月26日公开开庭进行了审理；后本案转为普通程序依法组成合议庭进行审判，于2014年1月10日、2014年6月18日公开开庭进行了审理，第一次庭审时，原告王某的委托代理人汪腾峰，被告深圳市广和门诊部的委托代理人李岑岩、李子潇到庭参加诉讼；第二次庭审时，原告王某的委托代理人汪腾峰、彭筱莛，被告深圳市广和门诊部的委托代理人李岑岩、李子潇到庭参加诉讼；第三次庭审时，原告王某的委托代理人汪腾峰、彭筱莛，被告深圳市广和门诊部的委托代理人李岑岩、李子潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告热衷文化，于2012年考取重点音乐学院，为了以便于更好的状态迈入大学，于2012年7月2日慕名到被告处当面咨询美容事宜，被告处尹卫民极力鼓吹自己是“东方鼻王”引诱原告整治鼻、眼并先后在2012年7月8日、2012年8月4日委托人实施了隆鼻、眼部综合美容手术，但术后不仅远未达到被告鼓吹的效果，反而因手术失败致原告脸部破坏变丑。原告入校后更是遭到身边同学的冷嘲热讽和侮辱，学习生活受到严重影响，身心遭受严重打击。2013年2月5日，原告因长期失眠发呆、精神恍惚，情绪极度败坏等病状到深圳市康宁医院就诊，诊断结果是由于半年前整形美容失败导致的重度精神抑郁、焦虑症状。发现问题后，原告一直本着极大的善意与被告协商后续修复赔偿事宜，可被告却出尔反尔、消极理赔。被告的行为给原告造成极大的心理创伤，为了让原告能尽快的恢复正常的心态、生活，原告家人迫不得已安排到深圳非凡医疗美容医院进行修复，修复手术后的病症得到极大的改善，但仍需要继续修复。综上所述，由于被告方医务人员丧失医疗机构医疗人员应有的救死扶伤的基本准则，只管赚黑钱，从而直接导致了原告的脸部破坏变丑的恶果，时候又消极对待，给原告造成极大的精神伤害，被告理应为此承担责任。为此，特向贵院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 据此，请求法院判令：1、被告赔偿医疗费117118元、交通费5000元，合计人民币122118元；2、被告赔偿后续修复费用66000元；3、被告赔偿精神损害抚慰金50000元；4、被告承担本案医疗事故鉴定费及诉讼费。 原告变更案由前，被告辩称，不同意原告的诉讼请求。事实理由如下：一、被告是卫生行政部门批准机构，诊疗活动和行为不存在过错；二、原告诉求事实与实际情况严重不符。1、被告从未引诱原告进行手术，原告为了追求自身完美，慕名到被告处咨询并就医；2、从原告就医的手术效果来看，手术失败并非事实；3、原告在深圳非凡医疗美容医院是另外整容手术，与本案无关，不能证明被告为原告事实手术是失败，且整容手术本身具有很强审美的主观性，只有在违反医疗常规的情况下才视为手术失败；4、原告精神损害事实无法确认，被告的行为并没有给原告造成损害；三、原告到被告处无理取闹，其行为严重影响到被告的秩序。综上，请求驳回原告的诉讼请求。在第二次开庭后，被告辩称，1、本案中病历书写不规范，与医疗过错没有因果关系，也不代表被告医疗存在过错，损害过错应该通过鉴定机构认定；2、无论是从侵权和违约来讲，应该适用民法当中医疗损害；3、既然原告称是侵权，本案当中原告自己判定眼角畸形是否就能够构成法律上损害后果，被告是不认可，在非凡医院治疗经过及医院所称在前一家医院手术失败我方是不认可，同时原告以尹卫民答应来说明被告有损害后果也是不客观，在修复图上都是原告自述存在问题，尹卫民答应修复也是因为原告一直过来找被告，侵权之诉缺乏要件；本案是医疗行为，根据有关规定医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷择一而诉，本案中从被告提供病历跟原告沟通的结果与过程及手术知情同意书和记录来看，整体医疗行为是符合国家医疗诊疗常规，病历记录不完善不能代表手术失败。 原告变更案由后，被告辩称，1、原告变更案由，未变更诉讼请求，案由与诉讼请求不是同一法律关系，原告诉请医疗费、交通费、后续修复费等诉讼请求均属于侵权，与本案案由不符；2、希望原告尊重证据，原告代理人在案件多次用揣测，没有证据证明；3、国家对于医生行为规范诊疗常规的规定是一视同仁；4、无论是广告还是宣传是要约邀请，不是要约，是原告到被告处咨询，双方沟通后再订立医疗服务合同，因此应以双方签字医疗文书为准；5、原告作为成年人，经过多年素质教育，对于任何常识应当具有分辨能力，不能因为被告作为医疗机构，就让被告教会原告过多的医疗常识；6、关于本案焦点：1）什么是约；2）约的具体内容；3）被告有无违反当事人双方约的具体内容。医疗服务合同是医患双方就双方权利义务所形成的合意，合意就是合同成立的要件，合同要遵循一定程序才能形成最终合同，程序就是要约和承诺，当被告做宣传时，宣传的广告到底是什么，根据合同法第14条的规定，东方鼻王内容不确定，他就不是要约，其是要约邀请，其不是合同具体内容。原被告双方在对面部进行整形形成的方案就是合同具体内容。医生按照当事人合意进行了相关手术，且在手术时是遵循了诊疗规范去操作，所以被告不存在违约情形，原告所述手术做坏，原告用的最多的“残疾”，本案中原告到底有无残疾，举证责任应由原告承担，且需要通过鉴定机构去鉴定，每个人审美观是不一致，违约后果应该由原告举证证明。尹卫民医生全程参与整个手术，第一次开庭原告也承认，后原告又反悔，对此原告应举出相应证据证明。鼻王不是医学上的标准。东方鼻王是要约的邀请，并非要约。 经审理查明，原告通过网络等方式知悉被告能实施鼻部整形等医疗美容手术后，在其母亲即本案原告代理人之一彭筱莛的陪同下，于2012年7月2日到被告处接受医疗美容咨询。被告接受原告咨询后，为原告拟定了手术方案。该方案记载在尹医生整形美容咨询登记表的背面，方案内容包括：鼻部和眼部两个整形手术各自的具体项目、价格，以及优惠赠送活动等。被告主张方案中的项目是被告与原告沟通后确定下来的。 2012年7月8日，原告在被告处接受鼻部手术，2012年8月4日，原告在被告处接受眼部手术。为原始实施上述手术的医生是尹为民和于国栋。1999年5月1日，尹为民取得执业医师资格，2011年12月8日，于国栋取得执业医师资格。 在2012年8月26日的复诊病历记录中，被告医生记载：术后20余天，今日复查，双侧上睑仍有肿块，内外此伤口仍有红、肿，嘱其注意护理，以免伤口不愈，定期复诊。在2013年1月2日的复诊病历记录中，被告医生记载：今日复查，诉右眼外此及鼻部有不足，想预约进行调整，择期手术。 2012年7月8日，原告和被告医师尹为民共同在被告提供的《手术知情同意书》落款处签名。《手术知情同意书》中手术名称部分记载：1、鼻部综合整形术，2、自体脂肪肝C胞填充（圼），3、重睑术等。《手术知情同意书》中术前须知部分的内容有：美容整形手术虽医生已尽最大努力，但由于个人审美观点不同和现行医疗水平有限，不一定能满足各自的要求，可能出现不理想或并发症，若出现上述情况，从上述情况发现之日起，半年内可到本中心治疗，手术费、治疗费一律不退；美容手术均为手工操作，同时每个人的机体组织情况不相同，术后可能出现效果不佳或并发症（如硬结、肿胀、疼痛、出血、感染等）若出现上述情况及并发症，应同意医师为妥善处理所采取的必要措施，本院可协助进行治疗和处理，但手术费、医疗费由受术者承担等。《手术知情同意书》第七条，患者或其监护人声明：本人已经（添加内容）如手术中发生不可预见的情况，我授权医师可以采取附加的手术操作或变更手术方案等紧急处理措施。 手术后原告感到不满意，到被告处进复诊。原告提供短信记录，主张被告承认手术失败并消极、拖延对待协商事实等事实；被告对其短信记录的真实性认可，但恰恰说明被告从尊重原告的角度出发，想与原告协商，但是最终未成功。被告陈述，被告对原告有复诊（观察、沟通），无再做手术，且美容手术做完都需要半年或者一年的恢复期才能达到最终术后效果，在手术知情同意书中已经告知原告的手术恢复期间，原告也签字确认，原告的后续修复要求超出现有的医疗水平。 原告主张其在手术后，整形部分变丑，具体体现在：1、眼角裂开；2、鼻子明显歪斜；3、眼睛外翻，原告为此提供了手术前后的对照照片若干，被告主张这些问题需要专业人士判断，医疗美容有一个恢复期。原告主张被告在医疗美容中存在如下过错：1、虚假宣传，谎称是东方鼻王；2、手术记录中麻醉方式没有记录，也没有签字，手术记录违反相应法律法规，尹卫民并未提供其具有麻醉师的资质；3、术后没有采取任何措施对原告进行修复；4、被告提供的医疗记录有修改和篡改；5、双方在发生纠纷之后，被告对原告采取态度是消极。 2012年7月8日及8月4日的手术记录均显示，“手术医生：”签名处只有于国栋的签名，没有尹卫民医生的签名。手术记录记载的麻醉方式为局麻，医生助手为于国栋，麻醉师为尹卫民 被告对此陈述，手术记录是对手术过程中记录，在手术记录中于国栋签字前面留有空位，该空位应该由尹卫民医生签名。被告承认手术记录的记载中确实有不规范的地方，但相关规定是允许由协助医生进行病历记载的。主刀医生是尹卫民，于国东是医生助理，他可以书写病历，同时签上自己名字，尹卫民没有签字是书写不规范，但不能向原告所述其就是违法。关于麻醉问题，原告所进行手术都是局部麻醉，局部麻醉是不需要专门医生。 原告提供图片一张，主张被告虚假宣传。该图片的文字宣传有：“专注塑鼻二十年”，“鼻部9大尹氏区分／国家专利技术”，“东方鼻王为您量身定制专属美鼻”等。被告对该图片的真实性认可，但认为与本案无关联。被告主张，东方鼻王是民间患者对其的称呼，东方鼻王的广告宣传是经过许可，但被告一直未向本院提供有关证书。 关于原告的医疗费用是如何缴纳的。原告陈述：2012年7月2日原告上门咨询，7月7日缴预约金3.5万元；8日缴费3.5、1.5万元，合计5万元；19日缴费3138元；8月4日缴费28980元用于做眼睛；合计117118元。 关于被告的收费如何确定，被告陈述：7月8日膨体隆鼻手术花费15840元、鼻翼缩小手术7840元、鼻头缩小手术7840元、耳软骨塑鼻尖手术9600元、宽鼻缩窄术2万元、肢体脂肪填充（太阳穴、颧骨、）24880元、住院药品费用2498元；8月4日做眼部手术，上睑提肌缩短术8820元、内眼角开大术7200元、外眼角开大术7200元、双眼皮手术5400元，其中鼻部手术88498元，眼部手术28620元。 关于被告最终对原告实施的手术与咨询登记表背面记载的方案是否有差别，被告陈述，两者只差一项，即宽鼻窄缩术，这是手术过程中征求原告母亲的意见，原告母亲当时也是同意的，该项手术费用为2万元。 原告母亲作为代理人在庭审中陈述，手术过程中原，尹卫民医生有叫原告母亲进去，称原告需要鼻骨碎掉后变窄，问原告母亲是否同意，原告母亲为了让原告手术做好就答应了，当时并没有谈价格，手术完后尹卫民医生称鼻骨碎掉需要多支付2万元。 关于鼻部整形术的各项项目，被告解释称包括：膨体隆鼻、鼻翼缩小、鼻头缩小、耳软骨塑鼻尖手术、宽鼻缩窄术。鼻部整形术会根据患者有不同的手术，但针对原告就是只有上述手术。原告主张其本来只打算做鼻翼缩小，被告为原告做的很多手术项目都是不必要做的，被告认为在手术知情同意书均有记载手书项目内容，且有原告签字确认，因此都是必要的。 2013年2月3日，原告去其他医院做了鼻子和眼睛的修复手术，原告主张为此花费6.6万元。原告陈述，之所以选择到别家去做修复手术，是因为被告无法对原告进行手术了。与被告交涉未果后，于2013年3月11日提起本案诉讼。 经本案双方同意，本院在本案审理过程中委托中山大学法医鉴定中心对对本案涉及的医疗损害予以鉴定。2013年11月19日，该鉴定中心回复本院称：目前尚未见到对于被鉴定人王某损害后果评判的客观标准及规范，无法得出明确鉴定意见，含糊的鉴定意见对法院、患方、医方均无意义。本中心经集体讨论后，决定不予受理。后，本院依照法定程序再次委托南方医科大学对本案所涉专业问题进行技术鉴定，该中心回函称：由于本案涉及整形美容行业，超出我中心目前技术能力范围，故我中心无法对本案作出明确鉴定意见。 深圳市第二人民医院201年1月13日出具的《工作经历证明》记载：经查档，尹卫民，于1986年年7月至1988年9月在衡阳医学院附属二院任烧伤整形医师，1991年7月至2000年1月在我院任整形美容科主治医师。 被告某医院门诊部于2011年1月18日获颁《医疗机构执业许可证》，其批准的诊疗科目包括：医疗美容科（美容外科、美容皮肤科）等；经营性质：营利性；有效期限自2011年1月8日至2015年6月30日。 《医疗美容服务管理办法》第十二条规定，未取得主诊医师资格的职业医师，可以在主诊医师的指导下从事医疗美容临床技术服务工作；第十九条规定，医疗美容服务实行主诊医师负责制，医疗美容项目必须由主诊医师负责或在其指导下实施；第二十条规定，执业医师对医者实施治疗前，必须向医者本人或亲属书面告知治疗的适应症、禁忌症、医疗风险和注意事项等，并取得就医者本人或监护人的签字同意。 本院认为，本案系原告与被告因医疗美容行为引起的损害赔偿纠纷。根据我国法律规定，因医疗美容行为引发的损害赔偿，有两种请求权基础，原告既可以依据合同法提起损害赔偿之诉，也可以依据侵权责任法提起损害赔偿之诉，即构成违约与侵权的竞合，原告可以选择其中一种请求权作为其主张赔偿权利的基础。原告起诉时主张本案系医疗损害责任纠纷，后申请变更案由为医疗服务合同纠纷，被告对此并无异议，本院依法予以准许，并按照医疗服务合同纠纷对本案进行了审理。根据本院查明的事实及诉辩双方意见，对原告主张的损害赔偿能否成立，本院依据我国合同法的相关理论和规定，分析认定如下。 关于被告在本案医疗服务合同履行过程是否存在过错或者违约的问题。本案原告系根据网络对被告的介绍到被告处咨询医疗美容服务项目并最终接受被告对其实施鼻部和眼部整形手术，其目的是为了使原告的鼻部和眼部更加美观漂亮。根据本案查明的事实，可以认定：1、被告关于“东方鼻王”的宣传缺乏事实依据，不符合法律有关规定。我国《医疗美容服务管理办法》第二十九条规定：“发布医疗美容广告必须按照国家有关广告管理的法律、法规的规定办理。”被告未能证明其通过网络等方式对“东方鼻王”的宣传有合法许可，也未能证明该宣传有足够的事实依据。被告是刚成年的不到20岁的年轻人，极容易受到被告有关“东方鼻王”宣传的误导，因此，被告的该种宣传方式，在一定程度上构成了对鼻部整形手术效果的承诺和担保，存在一定过错。2、《手术知情同意书》中记载的“鼻部综合整形术”内容不明确。从被告庭审陈述的具体手术项目来看，被告对原告实施的具体手术项目，与原告在被告处咨询时被告为原告制定的手术方案项目有出入，增加了宽鼻缩窄术这一项目。《手术知情同意书》中并未明确告知原告需要进行该手术项目，为原告实施手术的被告医生尹为民是在手术过程中临时增加该项目并征询原告母亲同意的，但被告并没有给予原告母亲合理的时间和必要的环境对此进行充分考虑，而且，原被告的医生临时增加该手术项目是基于什么具体原因，是否会影响其他手术项目的实际效果，是否必须进行等具体细节问题都没有向原告母亲告知并与之充分沟通，因此，被告在对原告实施鼻部手术过程中存在临时增加手术项目的不规范诊疗行为以及告知不及时、不充分的违反告知义务行为，违反了我国合同法上的诚实信用原则和《医疗美容服务管理办法》第二十条规定，是对患者应有合同权利的侵害。 关于原告主张其在被告实施美容整形手术后，眼部变坏、变丑的问题。本院认为，原告的该主张实质是指被告的医疗行为给其造成了实际损害，由于鉴定机构无法对此进行鉴定，而从原告提供的手术前后照片来看，难以进行有效判断。由于医疗美容的效果具有较大的主观性和不确定性，且被告也没有明确向原告承诺实施眼部美容整形手术后，应达到的具体美容效果。《手术知情同意书》也对手术后可能存在的不能达到理想状况的情况进行了告知。因此，在原告未能有证据证实被告在为其实施眼部整形手术中存在不符合医疗规范和违反诚实信用原则的行为情况下，对原告主张的该损害后果，本院不予确认。 关于本案案由变更及原告的诉讼请求问题。原告在申请变更本案案由时，并未对诉讼请求提出变更。在本案最后一次开庭答辩中，被告提出，原告变更案由，未变更诉讼请求，案由与诉讼请求不是同一法律关系，原告诉请医疗费、交通费、后续修复费等诉讼请求均属于侵权，与本案案由不符。原告为此提出明确本案诉讼请求：1、第一项请求变更为双倍赔偿医疗费117118元；2、第二项后续修复费用的请求不变；3、第三项精神损害抚慰金的请求撤回。被告对原告超过举证期限提出变更请求申请不予认可。对此，本院认为，鉴于原告未在法律规定的期限内变更诉讼请求，本院对其要求双倍赔偿医疗费的变更请求不予同意，对其自愿放弃或者撤回的其他诉讼请求，因对被告利益并无不利影响，本院予以准许。因此，本案原告最终确定了两项诉讼请求：赔偿医疗费117118元和后续修复费用6.6万元。在本案案由发生变化的情况下，原告本案提出的诉讼请求实质是要求被告返还已经支付的医疗费以及赔偿后续治疗费，与医疗服务合同纠纷的案由仍然具有一致性。因此，被告主张原告的诉讼请求与案由不符，依据不足，本院不予采纳。 关于原告诉讼主张的认定问题。原告因被告对其实施的手术效果不满意，未在手术恢复期内到被告处接受恢复治疗，而是选择到其他医院进行修复手术，可以视为原告从该时其解除了其与被告之间的医疗服务合同关系。我国《合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，原告认为被告对其实施的美容手术没有达到应有的效果，因此，可以认定原告与被告建立医疗服务合同关系的目的并未达到，原告依法有权解除与原告之间的医疗服务合同关系。我国《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，因被告在对原告实施鼻部整形手术中存在过错和违约行为，原告有权要求被告返还该项手术费用88498元；因被告在对原告实施眼部整形手术中不存在过错和违约，故双方解除合同后，被告无需返还该项手术费用。 关于原告主张的后续修复费问题。虽然被告在合同履行过程中存在违反诚实信用原则的行为，但原告作为接受方，已经成年，在接受被告提供的医疗服务之前，对医疗美容行业的现状应有所了解，对医疗美容的实际效果应理性看待，对医疗美容的实际风险应有所预知，因此，在缺乏客观标准判断原告的鼻部和眼部的美观漂亮程度在手术后变差了的情况下，原告主张被告的手术导致其不得不在其它医院实施修复手术，事实依据并不充分，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，对原告诉讼请求依法能够成立的部分，本院予以支持，缺乏事实依据的部分，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告某医院门诊部应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王某返还医疗费88498元； 二、驳回原告王某的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1661元，上述费用合计元（原告已预交），由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。当事人提出上诉的，应在收到上诉费缴费通知之日起七日内向该法院预交上诉案件受理费，逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长        审 判 长 雷  桂  森 人民陪审员 张  穗  芬 人民陪审员 刘  小  雄 二〇一四年六月二十三日 书 记 员 李淑蓉（代）