广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）河中法民一终字第612号上诉人（原审原告）邹缘远，男。委托代理人：黄小艳，广东粤冠律师事务所律师。委托代理人：沈旺玲，广东粤冠律师事务所律师助理。上诉人（原审被告）河源顺记制衣辅料有限公司，住所地：河源市明珠工业开发区。法定代表人：许江。委托代理人：许灼球，厂长。委托代理人：邹光彬，广东法开律师事务所律师。上诉人邹缘远、河源顺记制衣辅料有限公司因经济补偿金纠纷一案，不服河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决查明，本案相关情况为：一、入职时间：2005年2月18日。二、签订书面劳动合同的时间：2012年5月30日。三、合同期满时间：2015年5月30日。四、合同约定的员工工作岗位：绳带部员工。五、合同约定的每月工资数及工资构成：850元。六、办理社会保险的时间和险种：从2013年1月起被告为原告办理了社会保险。七、双方解除劳动关系前十二个月员工的平均工资：原告主张2200元，被告主张1884.17元。八、双方解除劳动关系的时间：2013年4月8日。九、员工的工作年限：7年10个月。十、双方解除劳动关系的原因：原、被告陈述不一，原告认为被告没有足额支付加班费，没有购买社会保险，2013年4月7日原告邮寄了书面的辞工申请书。被告认为已足额支付原告加班费，从2013年1月起已为原告办理了社会保险，是原告自行离职。十一、申请仲裁时间：2014年3月21日。十二、仲裁请求：请求裁决被申请人支付申请人的经济补偿金18700元。十三、仲裁结果：驳回申请人的仲裁请求。十四、原告的诉讼请求：请求判决被告支付原告的经济补偿金18700元。双方有争议的事项为第七项、第十项，其他事项双方无争议。关于第七项原告主张解除劳动关系前十二个月平均工资为2200元，被告主张1884.17元；以及第十项其中的被告有无足额支付原告加班工资。这二项争议的问题，已经由河源市源城区人民法院（2013）河城法民一初字第289号生效民事判决书作出处理，即确认为原告解除劳动关系前十二个月平均工资是1884.17元，以及被告没有拖欠原告加班工资。本案现争议的焦点问题是：被告2006年1月之前没有为原告缴纳社会保险，只从2013年1月起被告为原告缴纳了社会保险，原告于2013年4月7日提出解除劳动关系，被告是否应当向原告支付经济补偿金。原审判决认为，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条“劳动者以用工单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年应从2008年1月1日起开始计算。本案中，被告从2013年1月起才为原告缴纳社会保险，我国的《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起开始实施，即被告在《中华人民共和国劳动合同法》实施之后直至2013年1月才为原告缴纳了社会保险，此期间为5年，而原告在2013年4月7日提出解除劳动合同时，以被告没有足额为其缴纳社会保险为由，要求被告支付经济补偿金，原告的诉讼请求，符合法律的规定，应予以支持。原告解除劳动关系前十二个月的平均工资是1884.17元，被告应支付给原告的经济补偿金为1884.17元×5个月=9420.85元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及上述法律之规定，判决如下：被告河源顺记制衣辅料有限公司应在本判决生效后十日内补偿原告邹缘远经济补偿金9420.85元。本案受理费5元，本院已作免交处理。上诉人邹缘远不服原审判决，上诉请求：二审法院依法撤销原审错误判决，支持上诉人的一审诉求，判决被上诉人支付上诉人的经济补偿金18700.00元。上诉理由如下：一审认定上诉人的入职时间是2005年2月18日，被上诉人只为上诉人购买了自2013年1月起的社会保险。该认定是正确的。但一审判决认定上诉人的经济补偿年限为5个月，以及判决以及被上诉人支付上诉人经济补偿金9420.85元错误。《劳动合同法》第三十八条第（三）项明确规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可解除劳动合同；第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，上诉人2005年2月18日入职，2013年4月7日申请解除劳动关系，上诉人在被上诉处工作时间为8年零1个月19天，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，被上诉人应支付上诉人8.5个月工资的经济补偿金。上诉人解除劳动合同前十二个月的月平均工资为2200元，因此，被上诉人应支付上诉人经济补偿金18700元。上诉人河源顺记制衣辅料有限公司不服原审判决，上诉请求：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销。二、依法改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金9420.85元。三、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、被上诉人的诉讼请求没有事实依据，被上诉人未对没有参加社会保险的事实进行举证，承担不利后果。在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》中“第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”并没有列明参加社会保险情况实行举证责任倒置，既然被上诉人主张上诉人未为其办理社会保险，那么就应该自己凭身份证去社会保险经办机构打印社会保险办理情况的证明，包含是否参加社会保险？何时参加社会保险？特别是上诉人之前为被上诉人在深圳缴交社会保险的，上诉人是无法查询的。社会保险缴交情况等信息。被上诉人未就此进行举证的，其诉讼请求不应支持，自行承担败诉的法律后果。二、被上诉人未对其通知上诉人解除劳动关系的辞职理由及通知书送达上诉人的事实举证，承担败诉的不利后果。1、在《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议诉讼委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪》中“28、劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”所以，被上诉人通知上诉人解除劳动关系的辞职理由，是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的即时解除的情形，直接关系到上诉人是否应该支持经济补偿金，那么被上诉人并没有对其通知解除劳动关系的辞职理由进行举证，所以应该承担败诉的法律后果。2、被上诉人还应就解除劳动关系通知书是否送达上诉人的事实进行举证，但被上诉人并没有提交这方面的证据，自行承担不利的法律后果。综上所述，请二审支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法利益。经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点是上诉人河源顺记制衣辅料有限公司应否支付经济补偿金给上诉人邹缘远及应支付经济补偿金的数额问题。根据双方当事人的上诉意见和理由，本院依据本案的事实和相关法律法规，作如下评判：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可解除劳动合同；第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；本案上诉人河源顺记制衣辅料有限公司2006年1月之前没有为上诉人邹缘远缴纳社会保险，只从2013年1月起为上诉人邹缘远缴纳了社会保险，上诉人邹缘远于2013年4月7日提出解除劳动关系，上诉人河源顺记制衣辅料有限公司应当向原告支付经济补偿金。现上诉人河源顺记制衣辅料有限公司上诉认为其不应支付经济补偿金的理由不充分，本院依法予以驳回。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，上诉人邹缘远2005年2月18日入职，2013年4月7日申请解除劳动关系，上诉人邹缘远在上诉人河源顺记制衣辅料有限公司处工作时间为8年零1个月19天，根据上述法律的规定，上诉人河源顺记制衣辅料有限公司本应支付上诉人8.5个月工资的经济补偿金给上诉人邹缘远。但因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起开始实施，根据法不溯及既往的原则及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条“劳动者以用工单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年应从2008年1月1日起开始计算。”的规定。因此，原审确定上诉人邹缘远解除劳动关系前十二个月的平均工资是1884.17元，上诉人河源顺记制衣辅料有限公司应支付给上诉人邹缘远原告的经济补偿金为1884.17元×5个月=9420.85元正确，本院予以确认。上诉人邹缘远上诉认为一审判决认定上诉人的经济补偿年限为5个月及判决被上诉人支付上诉人经济补偿金9420.85元错误的理由不当，本院依法予以驳回。方面的证据，自行承担不利的法律后果。综上，上诉人邹缘远和上诉人河源顺记制衣辅料有限公司的上诉理由均不成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人邹缘远和上诉人河源顺记制衣辅料有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  李伟亮审判员  张东明审判员  邓天仕二〇一四年十一月十九日书记员  曾慧舒书记员  谢雯霏