四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）成民终字第2994号上诉人（原审被告）重庆市渝万建设集团有限公司。住所地：重庆市万州王牌路***号。法定代表人刘锦云，董事长。委托代理人李祝辉，四川君盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1969年3月12日出生，汉族，住四川省岳池县。被上诉人（原审原告）林涛，男，1977年5月4日出生，汉族，住四川省岳池县。委托代理人李丽，四川重德律师事务所律师。委托代理人廖维，四川重德律师事务所律师。原审被告谢帮才，男，1959年12月1日出生，汉族，住四川省岳池县。上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）因与被上诉人ＸＸ、林涛、原审被告谢帮才承揽合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2013）都江民初字第1054号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人渝万公司的委托代理人李祝辉，ＸＸ、林涛共同委托代理人李丽及廖维均到庭参加诉讼，谢帮才经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，本案现已审理终结。原审查明，ＸＸ与林涛系合伙关系。江安东四街工程和金平苑工程均由渝万公司承建。林涛于2011年2月26日向谢帮才交付了55000元工程保证金，谢帮才以“收款人”的名义向林涛出具《收条》一份，载明：今收到岳池县林涛做塑安全质量保证金55000元。2011年3月13日，《扫尾工程施工难度及隐患》中载明了塑钢门窗安装原来已经存在的问题，并对涉案工程所用材料的价格明确如下：本工程塑钢材料为黑色通体彩钢，其价格为9800元／吨，每平方价格55元／平方米。因玻璃有异形，玻璃的价格为“单玻38元／平方米，（4＋6＋4）双玻80元／平方米，人工20元／平方米，配件25元／平方米。其中单玻的单价按100元／平方米计算，双玻的单价按170元／平方米计算”。渝万公司的“成代明”在该《扫尾工程施工难度及隐患》中备注“请雍工核实后作初步价格核定后报我”。2011年3月16日，ＸＸ、林涛出具《阳台扶手情况报告》载明“阳台扶手玻璃总造价为8370元。”渝万公司工作人员成代辉在该份报告上写明“玻璃已安装完毕，共计66张”，渝万公司工作人员雍正清在该份报告上签字并写明同意按此方案折价。庭审中，渝万公司当庭认可阳台扶手玻璃购材安装总价8370元。2011年4月27日，渝万公司的工作人员雍正清出具《证明》一份，载明“江安东四街塑钢推拉门做边框及芯子，单价220元／平方米，共计16平方米X220=3520元”。庭审中，渝万公司当庭认可塑钢推拉门做边框及芯子的工程量共计16平方米，但认为其中应扣减整改产生的工程款1920元。2011年5月1日，渝万公司的工作人员成代辉出具的《证明》载明：江安东四街塑钢中空玻璃无边框142.57平方米，有边框85.89平方米，白玻共计155平方米。”渝万公司的工作人员雍正清在该份《证明》上签字并承诺“同意结账”。庭审中，渝万公司和谢帮才称江安东四街工程系渝万公司与ＸＸ直接建立的合同关系；金平苑工程系谢帮才个人直接与林涛直接建立的合同关系。2011年5月6日，案外人四川绵阳建设工程质量检测有限公司出具《收据》一份，载明“四川省都江堰市龙潭湾社区江安东四街重建工程塑钢门窗检测费4300元”。同时查明，2011年5月30日，渝万公司出具《劳务工资拨付审签单》，载明“塑钢中控窗（双层）为564.68平方米，塑钢单层为172.5平方米，塑钢推拉门（双层）为22.50平方米。”庭审中，谢帮才对此份审签单所载明的工程量予以认可，但认为应按《扫尾工程施工难度及隐患》中“人工20元／平方米”的单价计算工程款。2011年7月25日，渝万公司向ＸＸ发出整改通知，主要内容如下：ＸＸ所承担的东四街33号四、五幢等灾后重建工程中的分包塑钢门窗安装工程（部分）经预验收检查存在部分问题，要求ＸＸ在7月30日前整改到位并补齐所有的检测资料，由渝万公司资料室签字确认后才能进行结算。若在7月30日前整改不到位的，渝万公司将在7月31日另行安排人员整改，由此发生的一切费用将双倍从结算款中扣除，并追究违约责任和由此引起的延误验收所产生的一切后果和由此造成的一切损失。另查明，ＸＸ、林涛向案外人四川中财管道有限公司采购塑钢材料并支付了货款，四川中财管道有限公司分别于2011年3月5日、14日出具货物清单、送货联系单及车辆出厂许可单；ＸＸ、林涛向玻璃经销商刘志强购买了玻璃并支付了材料款的证据，以及其雇请的工作人员作为证人出庭证实ＸＸ、林涛为江安东四街工程和金平苑工程购买了材料。庭审中，渝万公司及谢帮才认为ＸＸ、林涛提供的前述证据和证人证言均不能证明其购买的材料用于了案涉两块工地。原审查明上述事实主要采信以下证据材料：《收条》《证明》《关于龙潭湾社区江安东四街组合重建工程（1幢、2幢）塑钢扫尾工程施工难度及隐患》《龙潭湾社区江安东四街组合重建工程关于阳台扶手玻璃购材安装情况报告》《整改通知单》《四川中财管道有限公司货物清单》《四川中财管道有限公司送货联系单及车辆出厂许可单》《劳务工资拨付审签单》及收据。原审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条的规定，从ＸＸ、林涛提供的《关于龙潭湾社区江安东四街组合重建工程（1幢、2幢）塑钢扫尾工程施工难度及隐患》《劳务工资拨付审签单》等证据可见，ＸＸ、林涛与渝万公司之间存在事实上承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第六十条和第二百五十一条的规定，渝万公司应当向林涛、ＸＸ支付金平苑工程款和江安东四街工程中的塑钢门窗安装扫尾工程款。虽然渝万公司和谢帮才认为“江安东四街工程系该公司直接与ＸＸ之间建立的合同关系，与谢帮才和林涛无关；金平苑工程系谢帮才个人与林涛之间直接建立的合同关系，与渝万公司无关”，但该抗辩意见仅有渝万公司和谢帮才的单方面陈述，未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第七十六条的规定，应由渝万公司和谢帮才承担举证不能的后果。同时，渝万公司和谢帮才认为“渝万公司与ＸＸ、谢帮才与林涛之间的纠纷，不能在同一诉讼中处理“的抗辩意见，因ＸＸ与林涛自认二者系合伙关系，愿意共同对江安东四街工程款和金平苑工程款进行主张，系ＸＸ、林涛对其权利的处分，原审予以支持。关于林涛作为原审原告参加诉讼是否适格的问题。因林涛和ＸＸ系合法关系，系必要诉讼参与人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定，原审准予林涛参加诉讼符合法律规定。故林涛作为原审共同原告，其主体资格适格。对渝万公司、谢帮才提出“增加诉讼请求要求人民法院重新收取诉讼费，并送达受理通知才作为法律受理增加诉讼请求的依据，直接送达诉讼申请不能作为法院受理增加诉请的依据”的意见，ＸＸ、林涛在休庭后补齐了相关手续，因此，林涛应参加到本次诉讼中。关于ＸＸ、林涛主张的承揽工程款的构成问题。根据《合同法》第二百六十三条的规定，ＸＸ、林涛、渝万公司、谢帮才虽未约定工程款支付时间，但渝万公司对江安东四街工程和金平苑工程均进行了验收并接收了两项工程。因此，渝万公司应当向ＸＸ、林涛支付承揽工程款。ＸＸ、林涛主张的承揽工程款包括如下几笔。一、渝万公司已当庭认可阳台扶手玻璃购钢材安装工程款总价8370元，原审予以确认。二、庭审中，渝万公司当庭认可了塑钢推拉门做边框及芯子的工程款为3520元。但渝万公司认为已经给ＸＸ发出了《整改通知单》，即“ＸＸ经渝万公司通知整改后没有整改，渝万公司自行进行了整改，故应当扣减安全门的价格1920元（16平方米X120元），只认可1600元”的意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第七十六条的规定，《整改通知》系渝万公司发出，并非质检部门作出的，渝万公司未提供证据证明塑钢推拉门是否有必要进行整改或已经进行整改。因此，对渝万公司的前述抗辩的意见不予支持。原审对ＸＸ、林涛主张塑钢推拉门做边框及芯子的工程款为3520元予以确认。三、渝万公司当庭认可2011年5月1日由成代辉出具的江安东四街玻璃工程量，即“江安东四街塑钢中空玻璃无边框142.57平方米、有边框85.89平方米，白玻155平方米”。但对于该工程的单价双方存在争议。ＸＸ、林涛要求按照《扫尾工程施工难度及隐患》中的单价“单玻面积按100元／平方米计算，双玻面积按170元／平方米”计算，即单玻15500元（100元／平方米X155平方米）；双玻38838.2（［142.57平方米＋85.89平方米］X170元／平方米），合计为54338.2元。渝万公司也认可应按《扫尾工程施工难度及隐患》中单价计算，但认为单玻的单价为38元／平方米；有边框的单价为100元／平方米；双玻的单价为170元／平方米。因渝万公司未提出按此计算的相应依据，故原审对渝万公司的计算依据不予确认。四、对于金平苑工程的工程款，ＸＸ、林涛认为应按《劳务工资拨付审签单》和《金平苑机械公司住宅小区》中确定的工程量，按300元／平方米的单价进行计算。虽然ＸＸ、林涛申请了证人出庭证明该部分工程的单价为300元／平方米，但未有其他证据与证人证言相映证，对证人证言不予采信。由此，对ＸＸ、林涛主张按300元／平方米计算金平苑工程的工程款的主张，原审不予支持。谢帮才当庭认可《劳务工资拨付审签单》和《金平苑机械公司住宅小区》确定的工程量，并认为应按《扫尾工程难度及隐患》中“人工费20元／平方米”的单价计算。从《劳务工资拨付审签单》中明确“塑钢中控窗、塑钢单层，塑钢推拉门”的项目以及谢帮才要求按《扫尾工程难度及隐患》的人工费标准计算工程款可以看出，ＸＸ、林涛在金平苑工程中并非单做了劳务而非包工包料。故，金平苑工程的工程款应以《扫尾工程难度及隐患》中单玻、双玻的价格来计算。即钢中控窗（双层）564.68平方米按170元／平方米计算为95995.6元。塑钢单层172.5平方米按100元／平方米计算为17250元。塑钢推拉门（双层）的工程量则按照雍正清出具的《证明》中核定的塑钢门单价220元／平方米计算。即塑钢推拉门（双层）22.50平方米按220元／平方米计算为4950元。合计承揽工程款118195.6元。前述一至四项共计184423.8元。五、ＸＸ、林涛称“被告为了验收合格需要出具外框材料书面合格证明并要求原告为其垫付鉴定费用”，因ＸＸ、林涛承揽的工程属包工包料，其应对购买的材料质量负责。即使产生了该笔费用也应由ＸＸ、林涛自行承担。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第七十六条的规定，因ＸＸ、林涛未提出证据证明该笔鉴定费用是渝万公司、谢帮才要求进行的，原审对ＸＸ、林涛的此面主张不予支持。关于渝万公司与谢帮才应否承担连带责任的问题。因谢帮才系渝万公司的工作人员，江安东四街工程和金平苑工程均系渝万公司承建，谢帮才与渝万公司之间的关系属其内部关系，不能据此约束作为合同相对方的ＸＸ、林涛。ＸＸ、林涛并未约定由渝万公司和谢帮才对承揽工程款承担连带责任，也没有法律的明确规定渝万公司与谢帮才应当承担连带责任。因此，ＸＸ、林涛要求渝万公司和谢帮才对江安东四街工程款和金平苑工程款承担连带支付责任的主张不成立，于法无据，原审不予支持。关于ＸＸ、林涛主张的资金利息能否得到支持的问题。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定。因ＸＸ、林涛向法庭提交的工程结算单均系2011年5月30日之前形成的，故ＸＸ、林涛要求谢帮才、渝万公司支付前述工程款的资金利息从2011年6月1日起付符合法律规定，原审予以支持。渝万公司及谢帮才应当支付从2011年6月1日起至付清款项之日止的利息。关于ＸＸ、林涛主张的保证金退还条件是否成就的问题。2011年2月26日，林涛向谢帮才支付安全质量保证金55000元。由于涉案工程已于2011年5月完工并交付，且《整改通知》由渝万公司发出而非专业的质量监督机构发出，不能证明工程存在质量问题。同时，渝万公司也没有相应的证据证明ＸＸ、林涛在施工过程中，发生过安全事故。因此，ＸＸ、林涛要求退还安全质量保证金55000元的主张成立，原审予以支持。如前所述，渝万公司应向林涛、ＸＸ支付工程款，则也应向ＸＸ、林涛退还质量保证金55000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第七十六条之规定，判决如下：一渝万公司于本判决生效后十日内向林涛、ＸＸ支付工程款184423.8元；二、渝万公司于本判决生效后十日内向林涛、ＸＸ支付工程款184423.8元的资金利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，自2011年6月1日起计算至付清工程款之日止）；三、渝万公司于本判决生效后十日内向林涛、ＸＸ退还工程安全质量保证金55000元；四、驳回ＸＸ、林涛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费7166元，减半收取3583元，由渝万公司负担。宣判后，渝万公司不服，向本院提起上诉，请求撤销（2013）都江民初字第1054号民事判决，依法改判，并由ＸＸ、林涛承担一、二审诉讼费用。其上诉主要理由：1.就金平苑工程而言，渝万公司与林涛建立承揽合同关系、就江安东四街工程而言，渝万公司与ＸＸ建立承揽合同关系，因此，渝万公司与林涛、ＸＸ分别建立了两个独立的承揽合同关系，同时在实际履行中，渝万公司不认可也不知晓林涛与ＸＸ有合伙关系的存在，因此，本案非必要共同诉讼。2.原审开庭时，林涛经原审合法传唤未到庭参加诉讼，原审已当庭口头裁定按撤诉处理，此时，林涛需要主张自己的权利，应另案起诉，而非又作为本案的原告参加诉讼；3.原审使用江安东四街工程中的《扫尾工程施工难度及隐患》上确认的单价计算金平苑工程项目的工程款不当，因金平苑工程项目中，双方仅存在单包的合同关系，而非原审认定的包工包料。ＸＸ、林涛共同辩称，1.ＸＸ与林涛系合伙关系，本案为必要的共同诉讼，原审以林涛未到庭参加诉讼，裁定按撤诉处理，但又因合伙关系为必要共同诉讼参加诉讼并无不当；2.原审以江安东四街工程中《扫尾工程施工难度及隐患》上确认的所有施工单价来计算金平苑工程项目的工程款并无不妥；综上，请求维持原判。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，1.关于林涛是否可以参加本案诉讼的问题。本案中，虽原审以林涛未到庭参加诉讼口头裁定撤回起诉，但林涛与ＸＸ系合伙关系，为必要诉讼参与人，原审准予林涛参加本案诉讼未违反相关法律规定，应予支持；至于渝万公司主张分别与林涛、ＸＸ建立承揽合同，并不影响林涛与ＸＸ之间的合伙关系成立，且渝万公司亦无证据证明林涛与ＸＸ针对江安东四街工程和金平苑工程非合伙人。2.二审中，渝万公司对原审就江安东四街工程款项认定无异议，仅对金平苑工程项目的工程款项存有异议，认为该工程为单包而非包工包料，也不能依照江安东四街工程中《扫尾工程施工难度及隐患》上确认的单价计算金平苑工程项目的工程款，对此，本院认为，ＸＸ、林涛举出向案外人采购塑钢材料并支付货款的证据可证明金平苑工程项目系包工包料，且《劳务工资拨付审签单》上载明内容为支付工程款并非单做劳务，上述证据能形成证据锁链印证ＸＸ、林涛在金平苑工程项目为包工包料。因此，根据谁主张谁举证原则，渝万公司未提交其在金平苑工程项目中购买材料的证据，不能否认ＸＸ、林涛在金平苑工程中包工包料。至于原审参照江安东四街工程中《扫尾工程施工难度及隐患》计算金平苑工程项目的工程款问题，因双方对金平苑工程项目安装塑钢中控窗、塑钢单层、塑钢推拉门的工程总量无异议，但对单价未进行约定，鉴于江安东四街工程和金平苑工程均系渝万公司承建，上述工程均针对ＸＸ、林涛承揽塑钢门窗的安装，故在确定金平苑工程项目包工包料的前提下，原审参照江安东四街工程的《扫尾工程施工难度及隐患》上载明的单价计算工程款并无不妥，且渝万公司亦未举证证明按《扫尾工程施工难度及隐患》计算金平苑工程项目工程款过高的依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担方式不变。二审案件受理费7166元，由渝万公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖 方审 判 员  张卫东代理审判员  傅 敏二〇一四年十一月五日书 记 员  聂彪峰