重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终65号上诉人（原审被告）：重庆君尚木门有限公司。法定代表人：任素兰，总经理。委托代理人：张启刚，重庆秉中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎清奎。委托代理人：杨文学，重庆天栋律师事务所律师。上诉人重庆君尚木门有限公司（以下简称君尚公司）与被上诉人黎清奎劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年10月10日作出（2015）沙法民初字第06659号民事判决，上诉人君尚公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2016年4月12日进行了询问，上诉人君尚公司的委托代理人张启刚，被上诉人黎清奎及其委托代理人杨文学参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：黎清奎曾系君尚公司的木工。君尚公司未依法为黎清奎参加社会保险并缴纳社会保险费。2014年11月20日，黎清奎在工作时不慎被电锯割伤左手，经住院治疗16天，诊断为：左手中指中末节指骨骨折伴部分缺损等。2015年3月3日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定黎清奎所受事故伤害为工伤。2015年4月17日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定黎清奎为伤残九级，无生活自理障碍。2015年6月2日，黎清奎向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未受理，黎清奎遂向一审法院提起诉讼。一审审理中，双方确认劳动关系的解除时间为2015年6月30日。关于黎清奎的工资标准，君尚公司陈述是以现金发放工资，每月3000元左右，对此君尚公司未提供任何证据；黎清奎提供了银行交易明细，显示其账户分别于2014年8月2日、9月5日、10月4日、2015年1月5日入账3248元、4365.20元、4008元、7047元，黎清奎称该四笔款项分别是君尚公司发放的2014年6月、7月、8月和11月工资（已扣除当月的生活费和房租、水电费），2014年9月、10月是发放的现金，其受伤前的月平均工资为5000元，君尚公司不认可该证据的证据力；黎清奎还提供了重庆君尚木门有限公司员工入职登记表复印件，载明其上岗时间为2014年6月11日，工资待遇为保底5000元，填表日期为2014年7月13日，君尚公司不认可该证据的真实性。关于黎清奎的入职时间，君尚公司表示不清楚，后又陈述是黎清奎填写入职登记表的时间即2014年7月。关于鉴定、检查费，君尚公司对鉴定费400元没有异议，对检查费104元认为不能证明是鉴定过程中产生的费用。关于黎清奎受伤后君尚公司已支付的费用，黎清奎认为已支付交通费500元和生活费2000元，并放弃了主张交通费的诉讼请求；君尚公司认为已支付3000元，但未提供相应证据。黎清奎还陈述，停工留薪期满后君尚公司为其安排过工作，因个人原因黎清奎未回单位继续上班。对于计算经济补偿金的工资标准，黎清奎同意停工留薪期满后按照最低工资计算，经济补偿金的总额只主张5000元。黎清奎一审诉称：其于2014年6月11日到君尚公司工作，岗位为木工，保底工资5000元/月，君尚公司未依法为其购买社会保险，也未与其签订劳动合同。2014年11月20日，黎清奎在君尚公司工作时不慎被电锯割伤，后被认定为工伤，经鉴定为九级伤残。因君尚公司未依法购买社会保险和支付工伤保险待遇，现起诉请求解除黎清奎与君尚公司的劳动关系，君尚公司支付黎清奎经济补偿金5000元、住院伙食补助费128元、住院护理费1600元、交通费500元、鉴定、检查费504元、停工留薪期工资15000元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元，扣除君尚公司已支付的交通费500元、生活费2000元，共计126826元。君尚公司一审辩称：因为是黎清奎提出解除劳动关系，故君尚公司不应支付经济补偿金。黎清奎对于工伤发生也有过错，故君尚公司不应承担全部工伤赔偿责任。一审法院认为：职工因工作遭受事故伤害的，依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定，中华人民共和国境内的企业应当依法参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。君尚公司未为黎清奎参加工伤保险，依法应当对黎清奎所受工伤承担全部赔偿责任。君尚公司关于黎清奎对发生工伤存在过错，其不应承担全部赔偿责任的辩解理由于法无据，一审法院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，可由职工本人提出解除劳动合同。现黎清奎要求解除劳动关系，且双方确认劳动关系解除的时间为2015年6月30日，一审法院予以支持。对于住院伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）第四条的规定，按每人每天8元标准执行。故此项费用计算为8元/天×16天=128元。对于护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。结合黎清奎的伤情，此项费用计算为：80元/天×16天=1280元。对于鉴定、检查费，《重庆市工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十六条规定，参加工伤保险的由工伤保险经办机构用工伤保险基金分别向承担劳动能力鉴定的经办机构和进行检查的医疗服务协议机构支付，未参加工伤保险或参加了工伤保险但在未足额缴纳保险费期间的，由用人单位支付。黎清奎主张的鉴定、检查费共计504元，有鉴定和检查费发票为凭，其中检查费是为鉴定而进行医疗检查诊断所产生的必要费用，应予支持。对于黎清奎的工资标准，依法由作为用人单位的君尚公司负举证责任。而君尚公司未提供任何证据予以证明，应自行承担不利后果。黎清奎主张受伤前月平均工资5000元，与其提供的银行交易明细和员工入职登记表复印件能够相互印证，一审法院予以支持。对于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。按照黎清奎的伤害部位和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S62.6项的规定，黎清奎可享受3个月的停工留薪期。故此项费用计算为5000元/月×3个月=15000元。对于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，九级伤残为9个月的职工本人工资。故此项费用计算为5000元/月×9个月=45000元。对于一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款的规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，九级计发4个月。故此项费用计算为4738元/月×4个月=18952元。对于一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款的规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，九级计发9个月。故此项费用计算为4738元/月×9个月=42642元。对于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项和第四十六条第（一）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；劳动者依照前述规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，君尚公司未依法为黎清奎参加社会保险，黎清奎以此为由诉请解除劳动合同，君尚公司应当支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。前述月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。由于黎清奎停工留薪期满后因个人原因未回单位工作，黎清奎也同意按照最低工资标准计算停工留薪期满后的工资，故其劳动关系解除前12个月的平均工资为（5000元/月×8个月+1250元/月×4个月）÷12=3750元。对于黎清奎的工作年限，依法应由君尚公司承担举证责任。君尚公司针对黎清奎的入职时间未提供证据，故一审法院以黎清奎主张的2014年6月11日为准。双方于2015年6月30日解除劳动关系，黎清奎在君尚公司的工作年限满一年不足一年半，故君尚公司应当支付黎清奎一个半月工资的经济补偿，即3750元/月×1.5个月=5625元。黎清奎自愿主张5000元，系对其民事权利的自由处分，一审法院予以支持。对于君尚公司已支付黎清奎的费用，君尚公司主张为3000元，但未提供证据予以证明，故一审法院以黎清奎陈述的2000元为准。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《工伤保险条例》第二条、第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告黎清奎与被告重庆君尚木门有限公司于2015年6月30日解除劳动关系；二、被告重庆君尚木门有限公司支付原告黎清奎经济补偿金5000元、住院伙食补助费128元、住院护理费1280元、鉴定、检查费504元、停工留薪期工资15000元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元，共计128506元，扣除被告已支付的2000元，实际尚应偿付126506元，限于本判决发生法律效力后立即付清；三、驳回原告黎清奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。君尚公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，君尚公司不支付黎清奎任何费用；2、本案上诉费由黎清奎承担。主要事实和理由：一、一审法院判令君尚公司支付经济补偿金是理解和适用法律错误。黎清奎本人主动向君尚公司申请辞职，系自身原因自愿辞职，不属于法律规定应当支付经济补偿金的情形。二、一审法院判令君尚公司支付工伤保险待遇，是在未弄清事故责任的情况下作出判决，属认定事实不清，适用法律错误。黎清奎虽在工作中受伤，但受伤原因是其本人违反操作规程，没有按照操作规范操作机器引起的，故应当由其本人自行承担相应的责任，君尚公司在整个过程中不存在任何过错，不应当承担责任。一审法院并没有对事故责任作出界定和划分。三、一审判决以黎清奎陈述的月工资5000元作为计算其工伤保险待遇的基数，属适用法律错误，应以2014年度私营企业的平均工资作为计算基数。黎清奎辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，君尚公司是否应当向黎清奎支付经济补偿金；第二，君尚公司是否应当承担黎清奎工伤保险待遇的支付责任；第三，黎清奎受伤前的月工资标准问题。下面本院逐一进行评判。关于第一个上诉焦点，虽然停工留薪期满后，黎清奎没有回君尚公司上班，但在黎清奎2015年6月2日申请仲裁要求解除双方的劳动关系前，没有证据显示黎清奎或君尚公司已向对方提出解除劳动关系的意思表示，且双方在一审中确认劳动关系的解除时间为2015年6月30日，故按照黎清奎仲裁申请书载明的内容，一审法院认定黎清奎要求解除双方劳动关系的理由系君尚公司未依法为其参加社会保险，并据此判决君尚公司向黎清奎支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。君尚公司上诉认为黎清奎系因本人原因申请辞职缺乏相应的事实依据，本院不予支持。关于第二个上诉焦点，《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业应当依法参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。该条例第六十二条第二款的规定，依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。黎清奎在工作中受伤，经行政主管部门认定为工伤，而君尚公司作为用人单位并未为其参加工伤保险，故按照上述法律规定君尚公司应当承担黎清奎工伤保险待遇的支付责任。君尚公司认为黎清奎存在过错，其不应承担黎清奎工伤保险待遇支付责任的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于第三个上诉焦点，君尚公司作为用人单位，应当对劳动者的工资标准承担举证责任。审理中，君尚公司并未对黎清奎受伤前的月工资收入提供证据予以证明，且未对其不能举证的原因作出合理的解释说明，应承担举证不能的不利后果。一审法院结合黎清奎举示的银行交易明细和员工入职登记表，按照黎清奎的合理主张认定其受伤前月平均工资为5000元并无不当，本院予以维持。关于本案涉及的其他问题，同一审判决，本院不再赘述。综上，君尚公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆君尚木门有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅审 判 长  刘 毅审 判 长  刘 毅审 判 长  刘 毅代理审判员  刘润荔代理审判员  赵文建二〇一六年五月二十五日书 记 员  刘力玮