江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）锡民终字第1640号上诉人（原审被告）无锡市亿路发电动车有限公司。法定代表人吴祥福，该公司负责人。上诉人（原审被告）无锡市亿路发电动车有限公司第二商场。负责人吴祥福。被上诉人（原审原告）赵协培。委托代理人杨敏，无锡市永迎法律服务所法律工作者。上诉人无锡市亿路发电动车有限公司（以下简称亿路发公司）、上诉人无锡市亿路发电动车有限公司第二商场（以下简称亿路发第二商场）因与被上诉人赵协培劳动争议一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2013）新民初字第2241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月2日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：亿路发第二商场系亿路发公司的分支机构。2013年10月15日，赵协培向无锡市新区劳动争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）申请仲裁，要求确认与亿路发第二商场及亿路发公司存在事实劳动关系并由后者支付工资、加班工资及经济补偿金。2013年11月19日，新区仲裁委以赵协培无正当理由缺席庭审为由对该案按撤回仲裁申请处理。同日，赵协培再次向新区仲裁委申请仲裁，当日，新区仲裁委向赵协培出具了不予受理通知书。2013年11月21日，赵协培诉至原审法院，请求判决：1、确认双方存在事实劳动关系；2、支付2010年9月24日至2012年9月18日期间的加班工资13821.50元；3、支付2010年9月24日至2012年9月18日期间双休日加班工资18788元；4、支付2010年9月至2013年5月期间法定休假日加班工资7161元；5、支付2012年9月至2013年9月15日工资20400元；6、支付经济补偿金5100元。上述事实，有亿路发第二商场、亿路发公司的工商登记材料、劳动争议仲裁申请书、新区仲裁委锡新劳仲案字（2013）第1060号决定书、锡新劳仲不字（2013）第39号不予受理通知书及双方当事人陈述在卷佐证。原审法院向高某、沈某进行调查。高某、沈某均表示：其二人为亿路发公司销售员，赵协培2010年9月25日经高某介绍到亿路发第二商场工作，从事销售电动车的工作，工资底薪为每月1500元，另有销售提成，2012年9月起底薪调整为1700元，工作时间为早上8：30至晚上8点，每月可以调剂休息2天，无节假日，2013年3月8日起所有员工自行将工作时间调整为每天8小时，一周休息2天，节假日休息，亿路发公司将底薪降至每月1480元，且亿路发公司一直拖欠工资，赵协培的工资被拖欠了一年多。2013年9月12日，其二人及赵协培因工资问题与亿路发公司法定代表人吴祥福的儿子吴萌刚发生了纠纷，并报了110，派出所处理后，赵协培就未再到亿路发公司工作。亿路发第二商场、亿路发公司表示高某、沈某均参与了2013年9月12日在亿路发公司内闹事，不能作为本案的证人，且其二人也是电动车厂方指定在其专场内的促销员，不是其公司员工。诉讼中，亿路发第二商场、亿路发公司确认赵协培在亿路发第二商场中并不是仅卖指定品牌的电动车，其他电动车也卖的，但认为这是各个电动车厂家招聘的促销员之间自己协调的，不是其公司安排的。经赵协培申请，原审法院向无锡市公安局新区分局南站派出所（以下简称南站派出所）调取了赵协培、高某、沈某、吴祥福的询问笔录。赵协培、高某、沈某的询问笔录中均表示因与亿路发公司存在劳资纠纷，故头上戴白布条到卖场上班，与吴祥福及其儿子吴萌刚发生争吵及扭打。吴祥福的询问笔录中陈述其之所以没有和赵协培等人签订劳动合同是因为双方曾有口头协议不用签订劳动合同的，且他们的工资是由厂方支付的，其只是代发，三人因为工资的事情一直到店里闹事，导致其无法正常做生意，且当天三人头戴白布来店里，双方才产生的纠纷，其儿子吴萌刚被赵协培打伤。双方当事人对上述询问笔录的真实性均无异议。关于工资问题，赵协培称其工资2010年9月25日开始为1500元底薪加卖车及锁的提成，2012年8月起每月底薪为1700元，2012年9月起因其母亲受伤，其需要照顾母亲，故每天上班时间改为中午12：00至晚上8：00，自该月起亿路发第二商场及亿路发公司未向其支付工资及提成；2013年3月起其按正常时间上下班，每星期双休，节假日休息，亿路发第二商场、亿路发公司将底薪调整为每月1480元；正常发放工资时，每月工资加提成可以拿到3000元左右。亿路发第二商场、亿路发公司均表示赵协培的工资由电动车生产厂方支付，每月月底结算，次月上旬发放月工资，中旬发放提成，工资由电动车生产厂方支付给亿路发公司后再由亿路发公司向赵协培发放，并提供了无锡神风电动车有限公司出具的关于《合作代销协议书》有关条款情况说明的书证材料予以佐证。赵协培对该情况说明不予认可。关于经济补偿金，赵协培表示因亿路发第二商场、亿路发公司一直拖欠其工资其讨要无果的情况下才离开亿路发公司的，亿路发公司应按其离职前12个月的工资1700元向其支付3个月的经济补偿金5100元。原审法院审理后认为，本案的争议焦点为赵协培与亿路发第二商场、亿路发公司之间是否存在劳动关系。确立劳动关系应当符合下列条件：劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据赵协培提供的计数单、出库单、送货通知书及证人高某、沈某的陈述中可以确认，赵协培确实是在亿路发第二商场从事电动车的销售工作，其销售的电动车有各种品牌而非限于一个品牌，日常工资也是由吴祥福发放，而吴祥福在南站派出所所作的笔录中也陈述到当初是和赵协培等人口头讲好不签订劳动合同的。亿路发第二商场、亿路发公司虽称赵协培为电动车厂家委派到其公司的促销员、工资均由电动车厂家发放，但仅提供了合作经营协议书和证明予以佐证，虽然合作经营协议书中约定由电动车生产厂方招聘促销人员，但协议中未写明促销人员的姓名，亿路发第二商场、亿路发公司亦未能提供电动车生产厂方与赵协培之间存在劳动关系的证据；证明书中称工资是由亿路发公司代无锡神风电动车有限公司发放，但证人未出庭作证，亿路发第二商场、亿路发公司未能提供工资代发协议或由无锡神风电动车有限公司转款的证据。而赵协培的工作地点确实在亿路发第二商场且其认为其与亿路发第二商场之间存在劳动关系，故确认赵协培与亿路发第二商场之间于2010年9月25日至2013年9月12日之间存在劳动关系。关于赵协培主张的2012年8月31日之前的加班费，因赵协培在到亿路发公司工作时即知晓该公司的工作时间及工作模式，根据其陈述的底薪加上销售电动车的提成每月平均收入为3000元左右，并没有低于法定标准，应认定该部分收入已涵盖了其加班加点的报酬，且赵协培在工作期间亦未提出来异议，应视为双方对此达成一致意见，故对于赵协培主张的2012年8月31日之前的工资不予支持。虽然亿路发第二商场、亿路发公司称其已向赵协培全额支付了工资及提成，但未提供证据证明，对于亿路发第二商场、亿路发公司的辩称意见不予采信，应当认定亿路发第二商场、亿路发公司未发放赵协培自2012年9月起的工资。根据赵协培及证人高某、沈某的陈述，该段时间其每月休息2天，假日无休，底薪为每月1700元。因赵协培母亲当时身体不好需要照顾，赵协培自2012年9月起至2013年2月止每天上班8小时。亿路发第二商场、亿路发公司对此不认可，但未提供考勤记录证明赵协培的出勤情况，故对于赵协培的陈述予以采信。经核算2012年9月至2013年2月赵协培双休日加班费为6084元，法定节假日加班费为1872元，基本工资为10200元，故亿路发第二商场应向赵协培支付2012年9月至2013年2月的劳动报酬共计18156元。关于赵协培主张的2013年3月至2013年9月12日的的工资，赵协培认可2013年3月起底薪调整为每月1480元，并没有加班的情况，故赵协培2013年3月至2013年9月12日的工资应为9472元。亿路发第二商场、亿路发公司称赵协培自2013年3月8日起未到其公司工作，但赵协培提供的证据中有2013年3月8日以后的销售单据，足以证明赵协培仍在继续工作，且亿路发第二商场、亿路发公司未提供证据证明其主张，故对其辩称意见不予采信。法院确认亿路发第二商场应向赵协培支付2013年3月至2013年9月12日的工资9472元。关于赵协培主张的经济补偿金，根据南站派出所向赵协培、沈某、高某、吴祥福所作的笔录可以看出，赵协培是因为亿路发第二商场未向其支付工资才从亿路发第二商场离职，亿路发第二商场应向其支付经济补偿金，赵协培离职前12个月的不含加班费的平均工资为1590元，其在亿路发第二商场工作年限为3年，故其经济补偿金为4770元。因亿路发第二商场是亿路发公司的分支机构，在其不能承担责任的情况下，应由亿路发公司对其应支付的款项承担补充支付责任。为此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《劳动和社会保障部﹤关于确立劳动关系有关事项的通知﹥》第一条、第二条之规定，判决如下：一、确认赵协培于2010年9月25日至2013年9月12日期间与亿路发第二商场存在劳动关系；二、亿路发第二商场于判决发生法律效力之日起十日内向赵协培支付2012年9月至2013年9月12日期间的工资、加班费共计27628元；三、亿路发第二商场于判决发生法律效力之日起十日内向赵协培支付经济补偿金4770元；四、亿路发公司在亿路发第二商场不能支付上述款项时承担补充支付责任；五、驳回赵协培的其他诉讼请求。上诉人亿路发公司、上诉人亿路发第二商场不服原审判决，向本院提起上诉称，赵协培在求职时已经被告知其从事的卖场促销员一职属于厂家指派驻店工作，底薪与提成均由厂家发放，因此本案的当事人之间没有劳动关系，由于促销员流动频繁，故合作经营协议书中未写明促销员的姓名；原审判决采信高某、沈某的陈述，但是两人未出庭接受质证；赵协培的陈述存在虚假成分，其所述的2012年9月以后工资分文未付及上班时长等情况不实；赵协培从2013年3月开始就为提高工资协同另外两名促销员（高某、沈某）闹事，此后的时间不能算做正常上班；闹事后来演化成以过激的手段“维权”，严重影响了公司的正常经营，公司为此向原审法院提出反诉主张，要求赵协培赔偿闹事造成的损失，但是原审判决未予理涉，法院应当调查2013年9月4日至9月13日期间的报警记录，请求二审法院撤销原审判决的第一项至第四项，驳回赵协培相应的主张，并且受理公司要求赵协培赔偿的反诉主张。被上诉人赵协培答辩称，2013年3月之前的一段期间确曾上半天班，2012年9月以后也确曾拿到一部分钱，但是因为记忆不清的原因未能向法院反映上述情况，后来双方发生纠纷时是有过不再让其做下去这类的话，但是对方始终不办理辞退手续，也没有辞退的正当理由，所以其上班一直到2013年9月12日。二审查明的事实与原审判决查明的一致，本院予以确认。二审中，亿路发公司向本院提供了新证据。一是2012年9月以后赵协培收到工资的证据，包括2012年8月25日至9月24日的9月工资1445元的收据、2012年10月工资1500元的收据、2012年11月12日借2000元的借条、2013年2月8日1500元的收据。赵协培发表质证意见称，已经收到证据一中的四笔钱，上面的签名是自己所签，但是所谓9月与10月份的工资，该两笔钱的抬头（月份）都是后加的，应该是付的以前的钱，11月的借款无异议且尚未归还，最后一笔1500元应当是年终奖，不是工资。二是公司手写的2012年10月1日至2013年2月28日上下班时间的记录。记录显示10月赵协培有8天未出勤、11月为9天、12月为4天、1月为4天、2月为5天，出勤日的在岗时间一般不超过4小时，有时在岗2-3小时。该记录没有赵协培的签字，赵协培在质证时亦不承认与其出勤状态相符。本院另查明，赵协培2013年9月12日在南站派出所时陈述称，2012年9月18日起其请了半个月的假，恢复上班后是做下午半天的班（四个小时），到2013年3月1日起继续上全天的班。该派出所的笔录，赵协培在原审质证对真实性表示无异议。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。亿路发公司虽然提供了与电动车生产企业签订的合作经营销售协议书等证据，但是上述生产企业并未直接认可赵协培系他们的职工，赵协培亦不认可与上述企业存在劳动关系。因此，合作经营销售协议不是认定本案的双方当事人之间没有劳动关系的证据。赵协培上班的地点在亿路发第二商场，从事的工作又属于亿路发公司的经营范围，因此认定赵协培与亿路发公司存在劳动关系有事实依据。但是，根据二审查明的新情况，赵协培向原审法院所作陈述有不实之处，因此有必要对于2012年9月至2013年2月期间的出勤及工资支付等情况重新予以核定。结合赵协培在南站派出所的陈述及收领报酬的实际金额，参考亿路发公司在二审期间提交的上下班时间的记录，赵协培在2012年9月至2013年2月期间的每月工资以1500元为宜，且不存在应当再向其发放加班工资的情形。亿路发公司在二审期间提交的收条、借条合计6445元均应当作为该期间内赵协培的工资论处，为此亿发路公司尚应当补发该期间的工资2555元（1500＊6-6445），该期间的加班工资不再支持。2013年3月开始，虽然双方开始产生矛盾，但是可以认定劳动关系因破裂而解除的依据尚不充分，故亿路发公司及亿路发第二商场应当继续向赵协培支付2013年3月至9月12日期间的工资，标准按照原审法院核定的每月1480元履行，合计9472元。故赵协培离职前12个月的平均工资为1490元。赵协培最终离职与公司未及时处理劳资纠纷并导致拖欠职工工资有关，依法应当由公司向赵协培支付经济补偿金。赵协培的工作年限为三年，故其经济补偿金为4470元（1490＊3）。法院对于审理案件所需的证据，有权调查收集。原审法院向同为促销员的高某、沈某调查，旨在查明赵协培的作息时间与工资标准，是正当的审理活动，法院调查取得的证言在开庭时进行了质证，原审法院的程序并无不当。本案源于赵协培就工资等事项提起的劳动仲裁，亿路发公司如果认为赵协培的侵权行为造成损失的，应当另行解决，亿路发公司的反诉并非本案必须同时审理的范围，原审法院未理涉该反诉主张不属于违反法定程序或者遗漏诉讼请求。综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，但是因赵协培所作陈述有不实之处，根据二审期间当事人提交的新证据，对判决结果应作适当的调整。对于亿路发公司、亿路发第二商场的其他上诉请求，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《劳动和社会保障部﹤关于确立劳动关系有关事项的通知﹥》第一条、第二条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，判决如下：一、维持无锡高新技术产业开发区人民法院（2013）新民初字第2241号民事判决的第一项、第四项；二、撤销无锡高新技术产业开发区人民法院（2013）新民初字第2241号民事判决的第二项、第三项、第五项；三、亿路发第二商场于本判决发生法律效力之日起十日内向赵协培支付2012年9月至2013年9月12日期间的工资差额12027元；四、亿路发第二商场于本判决发生法律效力之日起十日内向赵协培支付经济补偿金4470元；五、驳回赵协培的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（此款已由赵协培预交），由亿路发第二商场负担（赵协培同意其预交的案件受理费由亿路发第二商场向其直接支付，原审法院不再退还，由亿路发第二商场于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付于赵协培）。二审案件受理费10元（此款已由亿路发公司预交），由上诉人无锡市亿路发电动车有限公司、无锡市亿路发电动车有限公司第二商场分别负担2.5元，被上诉人赵协培负担5元（该款由赵协培于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付于无锡市亿路发电动车有限公司）。本判决为终审判决。审 判 长  顾 妍代理审判员  陶志诚代理审判员  钱 菲二〇一四年十一月二十五日书 记 员  张朴田本案援引法律条款《中华人民共和国劳动法》：第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》：第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规定制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形导致劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知和人单位。第四十六条第（一）项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条之规定解除劳动合同的；第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《江苏省工资支付条例》：第十七条用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。第二十条第一款用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《劳动和社会保障部﹤关于确立劳动关系有关事项的通知﹥》：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。