辽宁省大洼县人民法院刑 事 判 决 书（2014）大洼刑初字第00055号公诉机关辽宁省大洼县人民检察院。被告人李某某，男，1964年9月28日出生，因故意伤害罪于2002年1月26日被大洼县人民法院判处拘役两个月；因收购赃物罪于2003年6月16日被辽河油田中级法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因故意伤害罪于2007年4月26日被盘锦市中级人民法院判处有期徒刑八年。因本案于2013年7月19日被刑事拘留，于同年8月23日被执行逮捕。现押于盘锦市看守所。辩护人冯占领，辽宁许传恩律师事务所律师。大洼县人民检察院以大检刑诉（2014）第41号起诉书指控被告人李某某犯非法经营罪，于2014年2月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月23日、11月6日公开开庭审理了本案。大洼县人民检察院检察员刘长福、代理检察员陈鹏飞出庭支持公诉被告人李某某及其辩护人冯占领到庭参加诉讼。现已审理终结。大洼县人民检察院指控，被告人李某某明知经营开采海砂应当具备工商营业执照、采矿许可证等法定资质，但为牟取非法利益，在未取得工商营业执照、采矿许可证的情况下，于2013年4月份至7月份，指挥运营自吸自卸采砂船“惠丰年6888号”内河船从辽宁省葫芦岛绥中、营口鲅鱼圈等海域大量非法开采海砂，未经淡化处理直接销往盘锦辽东湾新区等地。经盘锦永正会计师事务所有限公司审核，李某某非法经营海砂金额393031.04元。公诉机关就以上指控提供的证据：被告人李某某的供述，证人刘某某、王某某、陈某某、赵某某等人证言，砂子性能检测报告，船舶买卖合同，审核报告，案件来源、抓捕经过，户籍证明等，公诉机关认为被告人李某某非法经营海砂，扰乱市场秩序，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，请人民法院依法判处。被告人李某某辩称，其没有采矿许可证，所经营的海砂都是从瓦房店市盛达土石方工程有限公司拥有海域使用权的鲅鱼圈海域附近开采的，并支付了费用。因使用的“惠丰年6888号”内河船不允许到海域采砂，所以每次采砂都将“AIS系统”（船舶自动识别系统）关闭。辩护人冯占领认为，被告人李某某销售海砂是借用“旭隆公司”的名义，而卖海砂的行为未有法律明文规定是非法经营行为，不能认定为犯罪，所以李某某的行为不构成非法经营罪。经审理查明，被告人李某某与李某某共同投资购买了内河适航的“惠丰年6888号”自卸砂船，李某某负责指挥砂船采砂并借用盘锦旭隆建材有限公司卖砂。2013年4月20日至7月份，被告人李某某在无采矿许可证的情况下，指使陈某某、于某某等人驾驶“惠丰年6888号”砂船在辽宁省葫芦岛绥中、营口鲅鱼圈等海域大量非法开采海砂，并在盘锦辽东湾新区等地销售。经盘锦永正会计师事务所有限公司审核，李某某非法经营海砂金额为人民币393031.04元。另查，被告人李某某因故意伤害罪于2002年1月26日被大洼县人民法院判处拘役两个月；因收购赃物罪于2003年6月16日被辽河油田中级法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因故意伤害罪于2007年4月26日被盘锦市中级人民法院判处有期徒刑八年。在营口市监狱第六监区服刑期间，因患高血压Ⅲ期，2013年1月18日经辽宁省监狱局批准暂予监外执行至刑满释放（2013年6月1日）。认定上述事实的证据有：1、户籍证明证实，被告人李某某已达到完全刑事责任年龄。2、船舶营业运输证、内河船舶检验证书簿、国籍证书、证实：“惠丰年6888”号砂船相关信息。3、船舶买卖合同证实：2011年6月17日，陈某甲将“惠丰年6888”号砂船卖给王某甲（王某某妹妹）的事实。4、盘锦旭隆建材有限公司营业证明证实：盘锦旭隆建材有限公司经营范围是建筑材料、五金电料。5、海域使用权证书及营业执照证实：登记日期：2013年6月19日，海域使用权人：瓦房店市盛达土石方工程有限公司，用海方式：海砂开采。6、砂子性能检测报告证实：依据“工GJ52－2006；JGJ206－2010”，所检砂子氯离子含量不符合标准要求。7、盘锦市公安局辽东湾新区分局扣押物品、文件清单证实：公安机关在李某某处扣押“工商服务业统一收款收据”记有“刘某甲、河砂”111张；记有“张某、河砂”58张；记有“聂某、河砂”160张，“收款收据”黄绿色有“黄三、现金、海砂”等字样592张。8、盘锦永正会计师事务所有限公司《李某某非法经营河砂、海砂收入情况审核报告》证实：2013年6月16日至同年7月17日，李某某取得海砂收入金额为393031.004元。该计算结果是与委托方盘锦市公安局辽东湾区分局与李某某达成一致意见确认其经营时间范围、平均价格及经营数量来确认收入，未考虑其他不可预见事项对其计算结果的影响。9、证人王某某证言证实：其与李某某合伙购买了“惠丰年6888号”船，由李某某负责经营管理。在北李官的海域挖砂要经过一家大连公司允许，李某某让其给大连的公司付过两次管理费，每次6万元，绥中的款项没有付过。海砂卖给江苏华源建设开发公司还有一些个人。10、证人赵某某证言证实：2013年5月，其在李某某砂场做会计，海砂以每立方米33元销售，每天将账目算个总数，作出两张一样的账单，把收的钱和一张账单交给李某某，另一张账单交给王某某。有一艘砂船经常到砂场旁边岸边卸砂子，听说有一部分是从绥中运过来的。11、证人李某（李某某妻子）证言证实：2013年，李某某和王某（王某某）共同经营一艘自吸自卸船。12、证人陈某某（“惠丰年6888号”船长）证言证实：2013年4月中旬开始当船长，李某某让其驾船在鲅鱼圈海域和绥中海域开采海砂，到了地点李某某就让关闭“AIS系统”。第一个月在鲅鱼圈采过5、6船海砂，绥中采过2、3船，第二月在绥中采了7、8船海砂，第三个月在绥中采了7、8船海砂。鲅鱼圈的海砂很细，颜色发白，绥中的海砂颗粒比较粗，颜色较重。前两个月采的海砂都卸到枣木沟砂场，剩下的一个月都卸在38号路砂场，李某某至卸船现场指挥。13、证人于某某（“惠丰年6888号”副船长）证言证实：“惠丰年6888号”船在鲅鱼圈仙人岛海域采过海砂，还在绥中二河口附近海域采过海砂。2013年4月中旬至5月中旬，在鲅鱼圈海域采过5、6船的海砂，在绥中海域采过2船海砂，5月中旬至6月中旬，在绥中海域采了7船左右的海砂。鲅鱼圈海域的海砂颗粒比较细，颜色呈灰白；绥中海域的海砂颗粒比较粗，颜色呈红黄，跟河砂比较类似。不清楚李某某有没有海域使用证和采矿许可证，每次到采砂海域就关闭“AIS系统”。前两个月采的海砂都卸到枣木沟砂场，剩下的一个月都卸在38号路砂场，每次卸砂李某某都到场指挥。14、证人彦某某（“惠丰年6888号”船员）证言证实：2013年4月中旬，其作为“惠丰年6888号”船的轮机手在鲅鱼圈仙人岛海域、绥中二河口附近海域采过海砂，鲅鱼圈采过5、6船，绥中采过16船左右海砂。不清楚李某某有没有海域使用证、采矿许可证，每次采砂到采砂海域后“惠丰年6888号”船就关闭“AIS系统”，采来的海砂都卸在李某某的砂场，每次卸砂李某某都到场指挥。15、证人周某某、张某某、柏某某（均系个体翻斗车司机）证言证实：在李某某的砂场拉过海砂，每车海砂600元，以800元价格运往江南风情园别墅和辽滨行政中心中建八局。16、证人冷某证言证实：2012年2月21日，其注册成立了盘锦旭隆建材有限公司。2013年，李某某借用该公司营业执照卖砂子。17、证人刘某某（瓦房店市盛达土石方工程有限公司经理）证言证实：公司有《中华人民共和国海域使用权证书》，在瓦房店海域有一个砂场，从事海砂业务，没有采砂作业船，李某某购买过一船海砂，是他自己的船开采运输。18、大连市工商行政管理局档案室“证明”证实：被告人李某某供述曾在“大连深海公司”购买海砂，经企业档案查询信息库未检索到“大连深海公司”名称有关信息。19、被告人李某某供述证实：其和王某某合伙买船经营砂场。海砂是从在大连和鲅鱼圈交界处拥有海域使用权的刘某某处购买并抽取，购买的第一船海砂是2万元，以后是1.5万元，其没有采砂手续。从2013年7月份开始使用王某某儿子冷某的建材公司手续销售海砂，雇佣赵某某等人开票，使用购买的三联单“工商服务业统一收款收据”、“收款收据”用来记录卖砂的数量，上面记录内容有买砂人、填票人、收款人、车号并标明海砂、河砂及数量，该票据存放在枣木沟砂场的简易房内，销售数量以票据为准。20、案件来源、抓捕经过、情况说明证实：2013年7月18日15时许，盘锦市公安局辽东湾新区分局在辖区内涉嫌非法经营海砂业务的砂场进行集中清理整治过程中，发现李某某正在辽东湾新区枣木沟砂场内指挥采砂船卸砂，公安人员对其进行制止并在其砂场内搜出大量经营海砂业务的凭据，将李某某带回公安机关进行留置盘问。2013年7月19日9时，对其刑事拘留。21、辽宁省大洼县人民法院（2002）大刑初字第21号刑事判决书、辽河油田中级法院（2003）油中刑初字第4号刑事判决书、盘锦市中级人民法院（2007）盘中刑初字第5号刑事判决书、营口市监狱“释放证明书”、“暂予监外执行通知书”证实：被告人李某某曾被判处刑罚及服刑情况。下列证据由公诉机关提供，但与本案事实无关联，不予采用：1、证人聂某证言证实：盘锦市旭隆建筑材料有限公司从2013年7月开始在辽东湾新区38号路三家砂场一共购买10万元河砂，其中在李某某砂场购买大约2万元。2、证人李某某证言证实：在李某某位于辽滨的砂场帮聂某购买过河砂，都送到中信搅拌站。3、证人宋某某证言证实：在江苏中信建设集团盘锦辽东湾建设有限公司搅拌站做会计，搅拌站进的砂子是河砂，聂某给单位送了二万九千立砂子。4、证人吕某某、赵某某、郑某某（均系“惠丰年3688”船员）证言证实：2013年7月16日，“惠丰年3688”船来到辽滨海域，7月18日，装满海砂的船被公安机关发现。本院认为，被告人李某某违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，仍组织人员非法采砂，情节严重，其行为构成非法采矿罪，公诉机关指控的罪名不当，应予变更。辩护人的相关意见，予以采纳。被告人李某某当庭提出只在鲅鱼圈购买和开采海砂，没有去绥中附近采砂的辩解意见，因证人陈某某、于某某、彦某某能够证实驾驶“惠丰年6888号”到鲅鱼圈、绥中海域采砂的时间和数量，能够详细描述两个海域砂质的区别，并与销售海砂量相互印证，故对其辩解不予采信。被告人李某某曾因故意犯罪判处刑罚，系前科，酌定从重处罚，其在暂予监外执行期间再犯罪，依法应当收监执行，与前罪没有执行完毕的的刑罚实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：被告人李某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，连同前罪尚未执行的刑期一个月十一天，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。（罚金已缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月19日起至2014年11月18日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向盘锦市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  苏 永审 判 员  刘玉荣人民陪审员  马 雪二〇一四年十一月七日书 记 员  范蓉荣