文书内容赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内04民终1152号上诉人(原审被告)赤峰军民建筑有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区新城同心圆小区西侧和美建材城机场路南侧。法定代表人张丙军，董事长。委托代理人王华，女，蒙古族，1984年2月24日出生，赤峰军民建筑有限公司职员，住内蒙古自治区赤峰市喀喇沁旗。委托代理人信凤阁，内蒙古昭乌达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)内蒙古辽河工程局股份有限公司红山混凝土分公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区物流园区方圆街一号。负责人信世杰，经理。委托代理人高雪超，男，汉族，1986年2月14出生，住内蒙古赤峰市松山区。系内蒙古辽河工程局股份有限公司红山混凝土分公司技术员。委托代理人卢振喜，内蒙古红城律师事务所律师。原审被告赤峰钢材城贸易有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北镇姚家洼居委会红山物流园区内1号楼02018室。法定代表人高永泉，经理。上诉人赤峰军民建筑工程有限责任公司（以下简称“军民建筑公司”）因与被上诉人内蒙古辽河工程局股份有限公司红山混凝土分公司（以下简称“混凝土分公司”）、原审被告赤峰钢材城贸易有限公司（以下简称“钢材城公司”）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2015）红商初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决查明，2014年7月28日，原告混凝土分公司与被告军民建筑公司签订预拌混凝土供需合同一份，约定原告为被告军民建筑公司承建的赤峰钢材城C区工程提供预拌商品混凝土，双方对价款、技术标准、使用要求、供货方式和供货数量如何确认及违约责任进行了约定。在结算和付款方式条款中双方约定：供方先供货，货款每达到壹佰万结算一次，需方在2天内支付货款总额的50%，剩余50%货款在工程主体封顶时一次性结清，到期需方拖欠货款，供方不交付相关的验收材料，且由需方承担违约责任，赤峰钢材城C区业主单位即被告钢材城公司作为担保人承担相应的担保责任。在合同第八条违约责任中约定：合同履行过程中如需方违反合同约定付款，造成付款延期，供方有权停止供货，拒绝交付相关的验收资料，逾期付款利息由需方承担，按银行同期贷款利率的4倍收取欠款利息。被告钢材城公司在合同尾页担保方处加盖公章。合同签订后，原告陆续向被告军民建筑公司供应预拌商品混凝土。2014年11月5日，原告与被告军民建筑公司对原告供应的混凝土进行对账，形成对账单，对账单记载供应混凝土合计价款3113560元。后被告军民建筑公司向原告支付800000元。原告以被告拖欠剩余货款2313560元未付为由，诉至原审法院，请求：1、判令二被告连带支付尾欠混凝土货款2313560元，违约金265288.2元（2014年11月6日至2015年4月28日，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算），合计2578848.20元；2、判令二被告按中国人民银行同期同类贷款利率4倍，连带支付自2015年4月28日至尾欠货款付清之日的违约金；3、本案诉讼费由二被告承担。原审法院认为，原告与二被告签订的混凝土买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点系原告所供应混凝土质量是否合格；钢材城公司是否承担连带责任。针对第一个争议焦点，被告军民建筑公司提供了73份混凝土抗压强度检测报告，用以证明向检测中心提供的混凝土试块抗压强度不合格，进而证明原告供应的混凝土质量不合格。法院认为，商品混凝土是一种特殊的商品，供应方向买方供应该商品时的物理形态并非该商品的最终物理形态，在供应到工地现场后，施工方必须按照规范施工，在浇筑后还必须按照规范进行养护，否则，即使出厂合格的混凝土在凝固后也有可能达不到相应的质量要求。本案被告军民建筑公司以混凝土试块的抗压检测报告作为主张原告混凝土不合格的证据，但是，又未向法院提供相关证据证明其发现混凝土试块不合格后及时通知原告，而是在尚有部分部位混凝土试块不合格的情况下继续施工且予以遮盖形成隐蔽工程。且在法院审理过程中，经法院向被告军民建筑公司释明，被告军民建筑公司未在限定期限内向法院申请进行回弹鉴定，其辩称申请鉴定及预交鉴定费的责任应该由原告负担，因其未能提供证据证明本案送交检测的试块是原告单方制作，亦非在现场取样制作，且经过回弹检测若合格，可以确定混凝土构筑物的强度符合要求，进而间接证明混凝土质量合格，但是若回弹检测不合格，则构筑物强度不符合要求，却不能当然认定混凝土质量不合格，因为还有浇筑、天气、养护等因素均可能导致试块、构筑物强度不符合要求。所以，法院对被告军民建筑公司关于鉴定和鉴定费用应该由原告提出和预交的理由不予支持。综上，法院认为，被告军民建筑公司提供的证据尚不足以认定原告供应的混凝土不合格，故法院对被告军民建筑公司关于原告所供应的混凝土不合格的答辩理由不予支持。军民建筑公司辩称原告主张违约金计算标准过高申请调整，但该标准系双方约定且不违反法律规定亦不过高，故根据双方的约定及法律规定，被告军民建筑公司应向原告支付拖欠的货款并按照约定的利息标准计算违约金。针对本案第二个争议焦点，即被告钢材城公司辩称该公司应承担的一般保证责任而非连带保证责任，不应该承担连带保证责任。因合同中约定“到期如需方拖欠货款，供方不交付相关的验收资料，且由需方承担违约责任。赤峰钢材城C区业主单位作为担保人并承担相应责任”，双方并未明确保证方式，且在双方约定中无法得出只有被告军民建筑公司经诉讼且强制执行没有能力支付欠款的情况下钢材城公司才承担责任的结论，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告被告钢材城公司应当按照连带责任保证承担保证责任，法院对钢材城公司的上述答辩观点不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及上述法律之规定，原审法院判决：一、被告赤峰军民建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告内蒙古辽河工程局股份有限公司红山混凝土分公司支付混凝土款2313560元并支付违约金（自2014年11月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算至付清之日）；二、被告赤峰钢材城贸易有限公司对上述款项承担连带清偿责任；赤峰钢材城贸易有限公司承担保证责任后，有权向债务人赤峰军民建筑工程有限责任公司追偿。上诉人军民建筑公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审判决基本事实根本没有查清。原审开庭审理时三方对混凝土是否达标合格，争议较大，因此认真审核并查清该争议问题非常重要。遗憾的是原审自始至终也未能将这一重要的基本事实查清，相反在对这一基本事实认定上，原审判决是模凌两可的，甚至是建立在基本事实模糊基础上的假设与推断，因此原审判决基本事实根本未予查清。二、关于混凝土是否合格达标原审法院以推定代替法定，以想象取代基本客观事实。中华人民共和国住房和城乡建设部2011年4月2日颁布的《混凝土质量控制标准》为国家标准，编号为GB50164—2011，其中有关强制性条文必须严格执行。原审上诉人提供的73份混凝土试块抗压强度报告显示均不合格，已经充分证明被上诉人提供的混凝土质量不合格。原审判决不顾混凝土出厂时应遵循的严格明确的质量规定，在基本事实认定上竟然为被上诉人产品质量合格寻找罗列了大量理由，明显有推断性。不但违反客观事实，还违反审判人员庭审时应秉持的客观中立性的原则性规定。三、因被上诉人提供混凝土产品质量不合格，导致上诉人建筑的工程主体未通过相关部门检查验收。被上诉人违反诚实守信原则，不但其所提供的混凝土试块抗压检测不合格，而且回弹值不足，同时其也未提供相应的混凝土出厂合格证明材料，时至今日上诉人所提供混凝土施工的主体仍然未通过有关部门的施工验收，给上诉人造成巨大损失，其责任依法应由被上诉人承担。四、原审庭审违反了举证责任承担的原则性规定。原审庭审时，上诉人提交的检测中心作出的数十份混凝土抗压强度检测报告，证明了被上诉人提供的混凝土抗压强度不合格，被上诉人理应承担混凝土出厂时的抗压度、回弹值标准状态的相关证明，同时，这也是被上诉人在生产混凝土时应严格遵循的行业标准与要求，生产出的产品应当有每一产品批次的合格证明，混凝土应有抗压值和回弹性报告单。在上诉人对被上诉人产品质量提出异议后，被上诉人依法应予提交上述证明材料，但其均未依法提供，可是原审法院在审理时将原本是属于被上诉人方举证证明的责任倒置成是上诉人方的责任，违反了相关法律规定。综上，原审判决基本事实未予依法查清，证据采信错误，举证责任分担错误，上诉人恳请二审人民法院，查清事实依法改判。被上诉人混凝土分公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人提出的上诉请求没有事实法律依据，是歪曲事实，故意拖延诉讼，达到拖延支付混凝土款的目的。上诉人提出的产品质量不合格的上诉理由是不成立的，是虚假的，被上诉人在一审已经提供相关证据。上诉人的提出的因产品质量不合格导致工程未验收是虚假的，涉案工程没有验收的原因是多方面的，和被上诉人提供的混凝土没有任何关系，上诉人的主张可以依据其与发包方的施工合同和法律赋予的权利来解决。上诉人提出的举证责任分配错误问题也是站不住脚的，一审中上诉人提供了73份不合格的检测报告。混凝土质量不合格是上诉人提出的，其应付有义务进行举证。虽然上诉人在一审中向法庭提出回弹实验的申请，由于检测费用数额比较大，上诉人在当时没有给出明确答复是否进行检测。原审法院把检测责任给了上诉人，而且明确指定了期限，但是上诉人没有在指定期限内申请鉴定，也没有缴纳费用。而且该工程进行了隐蔽，混凝土试块出来后，上诉人没有以任何方式通知被上诉人试块不合格，而是继续施工，并进行了隐蔽。出现了现在这种局面是上诉人造成的。综上，上诉人上诉的理由全部是虚假的，不能成立。原审被告钢材城公司未到庭陈述意见。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。本院认为，本案作为买卖合同纠纷，上诉人主张被上诉人供应的混凝土质量不合格，应对该主张承担举证责任。上诉人称其在原审期间提交了73份混凝土试块检测报告，检测结论均为不合格，但被上诉人予以否认，称其针对上述73份混凝土试块检测报告所涉及部分，均存在合格的检测报告，但上诉人对被上诉人提交的检测报告仍不认可。经二审审查，关于有争议的检测报告结论是否合格，双方争议主要在以下三点：检测结论中“占设计强度值”超过180%，将不同厂家生产的同标号混凝土作为同组检材同时送检，以及存在二次送检情况。上诉人主张如果检测结论中“占涉及强度值”超过180%，则数据失真，应认定为不合格，但被上诉人对该主张予以否认；上诉人主张国家标准里规定同一品种才能一起送检，不同厂家生产的同一标号混凝土不属于同一品种，不能同时送检，被上诉人对国家标准里规定同一品种才能一起送检认可，但主张不同厂家生产的同一标号产品属于同一品种，可以同时送检；上诉人主张存在首次检测不合格，二次送检合格情况，由于不允许二次送检，因此二次送检合格也应视为不合格，被上诉人主张质检部门未禁止二次送检，二次送检合格即为合格。经本院询问上诉人，国家标准对“占涉及强度值”超过180%应认定为不合格是否有相关规定，上诉人称国家标准对此问题未做规定，同时，本院要求上诉人提交质检部门禁止二次送检的相关规定，上诉人也未能提交。由于上诉人的上述两项主张缺乏相应依据，本院不予支持。关于将不同厂家生产的混凝土作为同组检材同时送检问题，双方均认可国家标准里规定同一品种才能一起送检，但就“同一品种”如何理解出现争议，上诉人主张不同厂家生产的同一标号混凝土不属于同一品种，但该主张没有明确依据，本院不予支持。同时，本案双方当事人均认可回弹鉴定可以证明混凝土是否合格，但在被上诉人已经履行供应混凝土的合同义务，且上诉人无充分依据证明混凝土可能不合格的情况下，作为判断混凝土是否合格的回弹鉴定，属上诉人举证范围，因此回弹鉴定应由上诉人申请，二审期间，本院要求上诉人限期回复本院是否申请鉴定，否则将视为其拒绝申请鉴定，但上诉人未予答复，本院视为其拒绝申请鉴定。据此，上诉人虽提出被上诉人供应的产品质量不合格，但其提供的证据不足以证明其主张成立。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。审判长 徐国坤审判员邓宏涛审判员孙磊建筑工程有限责任公司承担；邮寄送达费60元，由赤峰军民建筑工程有限责任公司、内蒙古辽河工程局股份有限公司红山混凝土分公司、赤峰钢材城贸易有限公司各承担20元。本判决为终审判决。审判长 徐                                                  国                                                  坤审判员 邓                                                  宏                                                  涛审判员 孙                                                                                                     磊二〇一六年五月三十日书记员 韦                                                  羽                                                  佳