新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2015）新民三初字第１２３０号原告：谢银寿。委托代理人：彭军，新疆元正律师事务所律师。委托代理人：周斌，职业同上。被告：长沙市建筑安装工程公司新疆分公司。负责人：曾第伍，该分公司经理。委托代理人：杜建华，新疆巨臣律师事务所律师。被告：长沙市建筑安装工程公司。法定代表人：王立，该公司总经理。原告谢银寿与被告长沙市建筑安装工程公司新疆分公司（以下简称长沙市建筑公司新疆分公司）、被告长沙市建筑安装工程公司（以下简称长沙市建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月16日及5月27日公开开庭进行了审理。原告谢银寿的委托代理人周斌和彭军、被告长沙市建筑公司新疆分公司的委托代理人杜建华到庭参加了诉讼。被告长沙市建筑公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告谢银寿诉称：2010年8月，被告承包了位于本市新市区的紫金长安小区三期1号楼4栋楼的土建工程，其将4栋楼的外墙保温工程分包给新疆天益源建材有限公司并与之于同年8月29日签订了施工合同，该合同约定为包工包料、单价为每平方米130元。被告出于赶工期的需要，将其中的乙、乙东两栋楼分包给我，但未与我单独签订合同，只在上述合同书上添加了我的名字。我从2010年9月开始施工，同年11月初全部完成，共计完成外墙保温20611.95平方米，工程款总计为2679553.50元。2013年11月下旬，被告承包的1号楼4栋楼整体工程才通过验收。被告截止2013年支付工程款为160万元，剩余工程款至今未付。现诉至法院，请求判令被告给付工程款1079553.50元、支付利息126307.76元并承担本案的诉讼费用。被告长沙市建筑公司新疆分公司辩称：原告没有施工资质，我方不可能向其分包工程，与其无施工合同关系，原告诉讼主体不适格，不应向其支付工程款及利息且其起诉已过诉讼时效期，请求驳回原告的诉讼请求。被告长沙市建筑公司未到庭也未提交答辩状。经审理查明：被告长沙市建筑公司新疆分公司承包案外人新疆合上成房地产投资有限公司（以下简称合上成房地产公司）开发的位于本市天津路紫金长安小区三期1号楼建设工程，案外人冯家荣挂靠被告长沙市建筑公司新疆分公司承包该1号楼4栋楼的外墙保温施工。2010年8月29日，冯家荣以被告长沙市建筑公司新疆分公司（甲方）委托代理人的身份与案外人新疆天益源建材有限公司（乙方，以下简称天益源建材公司）签订外墙保温施工合同约定，甲方将1号楼共计4栋楼的外墙保温交于乙方施工，工程为包工包料，工程量暂定为3.5万平方米，单价为130元/平方米，最终结算面积按实际工程量为准；工期自乙方进入现场之日起35日完成，甲方应在施工前10天书面通知乙方进驻的具体时间及地点。该合同中还对工程结算及付款方式、工程质量及保修、安全生产、违约责任等作出约定，其中付款方式为：乙方人员进场后支付工程总价的40%，施工进度达到形象进度的50%支付工程总价的70%，施工进度达到形象进度的100%支付工程总价的90%，所有施工项目质检站竣工验收合格后支付至工程总价的95%，预留5%质保金待一年质保期满后支付，付款由合上成房地产公司支付。上述合同签订后，冯家荣将4栋楼中的两栋即乙、乙东外墙保温分包给原告施工。2010年9月29日、9月30日、10月18日、12月9日及2011月1月14日，原告收取被告长沙市建筑公司新疆分公司转账支票五笔，合计120万元；2011年7月29日及2012年4月10日，原告收取合上成房地产公司转账支票三笔，合计40万元。以上八笔款项共计160万元。2010年11月26日，案外人邓定明出具一份证明，内容为：谢银寿在三期1#楼乙、乙东合计做外墙保温20611.95m2,待最后验收后再作结算、开结算单。邓定明是冯家荣的工地管理人员。紫金长安小区三期1号楼建设、监理、设计、施工、勘察单位工程竣工质量验收意见表中，该五方验收的签署时间为2012年6月8日。另，被告长沙市建筑公司新疆分公司在庭审提交2012年12月20日冯家荣出具的工程款180万元收据一份，以及2012年5月30日其与冯家荣签署的乙、乙东外墙保温施工任务书一份。该施工任务书内容共19项，第1项为乙、乙东单元外墙保温面积（工程量）20611.95m2、单价130元，其他2-19项均为扣款，其中第19项为上交公司税费、管理费13%。冯家荣出庭作证承认与被告长沙市建筑公司新疆分公司为挂靠关系，对乙、乙东两栋楼的外墙保温全部由原告施工的事实无异议，对上述施工任务书以及收据予以确认。本案审理中，被告长沙市建筑公司新疆分公司还提交2010年8月12日天益源建材公司出具的工程款220万元收据一份，以及2010年10月18日原告出具的工程款30万元收据一份。经本院释明后，被告长沙市建筑公司新疆分公司未能提供与建设单位即合上成房地产公司关于外墙保温工程结算的相应证据以及其支付工程款具体情况的相应证据。又，原告按月息4.875‰主张自2013年11月28日起至2015年11月8日期间的利息126307.76元，其在本案中要求被告长沙市建筑公司承担连带责任。以上事实有合同书、证明书、欠条、进账单、照片、收据、验收意见表、任务书、证人证言以及庭审笔录存卷为证。本院认为，案外人冯家荣挂靠被告长沙市建筑公司新疆分公司承包外墙保温施工工程共计4栋楼，其又将该工程分别分包给案外人天益源建材公司以及原告施工，原告施工其中的两栋即乙、乙东两个单元虽无书面合同，但工程分包合同关系事实存在。相关司法解释规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案原告作为实际施工人，并未要求冯家荣与被告长沙市建筑公司新疆分公司共同承担责任，被告长沙市建筑公司新疆分公司承认与冯家荣为挂靠关系，故被告长沙市建筑公司新疆分公司作为被挂靠人对外应当向原告承担责任，本院对其与原告无合同关系、原告诉讼主体不适格的抗辩不予采信。相关司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。冯家荣将两栋楼的外墙保温分包给无施工资质的原告进行施工是无效民事行为，但该工程经建设方等五方竣工验收合格，故应当向原告支付工程款。冯家荣以被告长沙市建筑公司新疆分公司委托代理人的身份与天益源建材公司签订的1号楼4栋楼的外墙保温施工合同约定单价为130元/平方米，原告施工其中的两栋楼，故应参照该单价向原告支付工程款。冯家荣的工地负责人即案外人邓定明向原告出具的证明中该两栋楼外墙保温面积为20611.95m2，与被告长沙市建筑公司新疆分公司和冯家荣签署的施工任务书中乙、乙东单元外墙保温面积一致，故原告实际施工的工程量应按20611.95m2予以确定。该施工任务书中除税费、管理费13%之外的其他扣款内容，因冯家荣与被告长沙市建筑公司新疆分公司均承认挂靠关系，冯家荣将工程分包并未具体施工，故该施工任务书中作为具体施工的扣款内容与双方认可挂靠关系之间相互矛盾，真实性不能确认，而冯家荣上交13%税费、管理费与原告也无关联。根据以上工程量以及单价，原告施工的总价款为2679553.50元，原告已收取工程款160万元，剩余工程款为1079553.50元。原告主张被告长沙市建筑公司新疆分公司给付工程款1079553.50元的请求成立，本院予以支持。冯家荣或者被告长沙市建筑公司新疆分公司未与原告最终结算，被告长沙市建筑公司新疆分公司抗辩原告起诉已过诉讼时效期间的理由不能成立。对于剩余工程款的利息，综合本案实际情况，本院按月息4.875‰自原告本案起诉之日即2015年11月10日起七个月予以确定，为36840元。被告长沙市建筑公司新疆分公司系被告长沙市建筑公司的分支机构，被告长沙市建筑公司应在被告长沙市建筑公司新疆分公司不能给付的款项范围内向原告承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告长沙市建筑安装工程公司新疆分公司给付原告谢银寿工程款1079553.50元；二、被告长沙市建筑安装工程公司新疆分公司支付原告谢银寿利息36840元；三、被告长沙市建筑安装工程公司对以上款项在被告长沙市建筑安装工程公司新疆分公司不能给付范围内向原告谢银寿承担清偿责任。以上给付款项，被告长沙市建筑安装工程公司新疆分公司应于本判决生效后十日内支付完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标的额1205861.26元，确认给付额1116393.50元，确认给付额占诉讼标的额的92.6%。案件受理费15652.75元（原告已预交）由原告负担7.4%即1158.30元、被告长沙市建筑公司新疆分公司应负担92.6%即14494.45元；邮寄送达费80元、公告费320元，原告已预交，现由被告长沙市建筑公司新疆分公司负担。被告长沙市建筑公司新疆分公司应负担的诉讼费可在履行义务时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长 郭 荣人民陪审员 宋 旭人民陪审员 李红郁二〇一六年五月三十日书 记 员 海 迪