陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终165号上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司，住所地河南省焦作市山阳区长恩路1548号。负责人任少佳，总经理。委托代理人王杉，男，1986年1月30日出生，汉族，员工，住。被上诉人（原审原告）马俊芳，女，1969年4月4日出生，汉族，陕西省大荔县苏村乡溢渡村村民，住。被上诉人（原审被告）郜李风，男，1978年8月15日出生，汉族，河南省沁阳市柏乡镇宋庄村民，住。委托代理人李建纲，河南太华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）沁阳市第二汽车运输有限公司，住所地河南省沁阳市建设北路13号。法定代表人王有福，总经理。委托代理人李建纲，河南太华律师事务所律师。上诉人阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称阳光焦作中心支公司)与被上诉人马俊芳、被上诉人郜李风、被上诉人沁阳市第二汽车运输有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院(2014)临潼民初字第02452号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人阳光焦作中心支公司之委托代理人王杉，被上诉人马俊芳，被上诉人郜李风、沁阳市第二汽车运输有限公司之共同委托代理人李建纲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2O14年11月28日6时许，郜李风驾驶豫Ｈ×××××重型作业车沿西潼公路由东向西行驶至新丰街办刘寨村路段时，与前方沿该路同方向行走的行人马俊芳相撞，致马俊芳受伤，造成伤人事故。事后马俊芳被送至第四军医大学唐都医院治疗，诊断为：左上肢毁损伤；全身多处皮肤擦伤，双侧创伤性湿肺，肝囊肿；失血性贫血；低蛋白血症；××；右上第二前磨牙损伤。在该院的花费由郜李风支付13000元，其余由马俊芳自行垫付。其出院医生建议为：1、出院带药：无；2、××人的建议：出院3天后拆除左上肢残端伤口敷料，观察伤口愈合情况，伤口癜痕愈合前严禁水洗。加强左肩关节功能锻炼，术后3月佩戴假肢；出院后口腔门诊治疗右上第二前磨牙损伤；××门诊规范治疗病毒性肝炎；3、健康教育；加强营养支持，严禁烟酒，忌辛辣饮食；4、复诊时间，不适随诊。该事故经公安临潼交警大队西公临(2014)交字第701号道路交通事故认定书认定：郜李风负事故全部责任，马俊芳无责任。另查明，豫Ｈ×××××重型作业车在阳光焦作中心支公司投有机动车交通事故强制险和限额1O0万元的商业第三者责任险，但未约定不计免赔条款。郜李风具有驾驶执照。马俊芳与丈夫育有一子张国威，1990年2月21日出生，父亲马振山尚在，其身份系农民，1937年5月11日出生，母亲李先先身份系农民，1936年5月13日出生，马俊芳共有兄弟姊妹3人。2014年12月12日，马俊芳诉至本院，要求判令郜李风赔偿其损失共计50000元并承担本案的诉讼费用。郜李风辩称其投有交强险及100万元的商业险，应先由保险公司理赔，此外对于郜李风垫付的费用保险公司应该予以退还。沁阳市第二汽车运输有限公司辩称意见同郜李风。阳光焦作中心支公司表示愿意在保险范围内赔偿马俊芳合理损失，但是郜李风的车辆在购买保险时并未购买不计免赔，应该扣除20％的不计免赔率。审理中，原审法院应马俊芳申请，委托西安市中级人民法院对其伤残等级及护理期限进行了鉴定。2015年6月15日陕西公正司法鉴定中心出具了陕公正司鉴[2015]临鉴字525号司法鉴定意见书，结论为：马俊芳左上肢肘关节以上缺失属五级伤残；马俊芳护理期限为90日。鉴定费用1600元由马俊芳垫付。此外，马俊芳于2015年3月9日在优邦假肢矫形器(上海有限公司)西安分公司安装了上臂双自由度肌电子假肢，花费费用38000元，2015年8月10日马俊芳委托西安中金司法鉴定中心对其残疾辅助器具费进行鉴定，陕中金司鉴中心出具[2015]临鉴字第2032号司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人马俊芳属左上臂截肢，需配装以下普通适用性辅助器具：1、索控式上臂假肢，价格15500元，使用年限三年；2、上臂肌电假肢，价格29000元，使用年限四年；3、上臂双自由度假肢，价格40000元，使用年限三年。马俊芳依此将诉讼标的变更为928472．16元。2014年12月12日，马俊芳诉至西安市临潼区人民法院称，2014年11月28日，郜李风驾驶豫Ｈ×××××重型作业车在西潼公路新丰街办刘寨村路段时将马俊芳撞伤，致马俊芳严重受伤并截肢。该事故经临潼区交通警察大队认定郜李风负事故全部责任。经查，该车辆挂靠在沁阳市第二汽车运输有限公司，并在阳光焦作中心支公司承保交强险及商业险。为维护马俊芳合法权益故向法院提起诉讼，望判如所请。郜李风辩称，对事发过程没有异议，郜李风的车辆挂靠在沁阳市第二汽车运输有限公司，车辆投保了交强险及商业险，对合理的损失保险公司应先予以理赔，且事发后郜李风垫付了13000元，保险公司在赔偿时应将垫付的费用予以退还。沁阳市第二汽车运输有限公司辩称，其公司的答辩意见同郜李风。阳光焦作中心支公司辩称，其公司对事故事实没有异议，郜李风也确实在其公司投有交强险及100万商业险，但其车辆没有购买不计免赔险种，在赔偿时应扣除20％的不计免赔率。其公司愿意在在保险范围内承担马俊芳合理损失。原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，不受侵犯。郜李风驾驶机动车造成马俊芳身体受到损害，且经公安机关认定负有事故的全部责任，故马俊芳因此遭受的损失郜李风应当承担相应的民事赔偿责任。又因为郜李风驶的车辆在阳光焦作中心支公司投有交强险和商业三者险，依据法律规定应先由阳光焦作中心支公司在所投保险限额内赔偿马俊芳遭受的损失，超出所投保险限额的损失应当由郜李风承担。由于该车辆在购买商业险时未购买不计免赔险种，故应扣除1O％的免赔率。郜李风的车辆挂靠在沁阳市第二汽车运输有限公司，依照规定权利人要求上述双方承担连带责任的，人民法院应予支持。关于马俊芳赔偿身份标准问题，其虽土地被征用，但并没有提供在城镇有固定收入且居住的有力证据，故其赔偿标准应以农村标准计算。马俊芳左上肢肘关节以上缺失，应安装假肢，计算年限暂以2O年为限。故马俊芳要求赔偿项目和标准应当依法计算。为了保证正常的生产生活秩序，切实维护当事人的合法权益，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条之规定，遂判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司在交强险范围内赔偿原告马俊芳医疗费10000元、误工费17910元、护理费8100元、交通费500元、住宿费470元、精神损害抚慰金6000元、被扶养人生活费21030．8元、伤残赔偿金55989．2元、财产损失l200元等共计121200元；二、被告阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司在商业三者险范围内赔偿原告马俊芳医疗费37473．39元、住院伙食补助费513元、营养费2430元、伤残赔偿金35253．72元、残疾辅助器具费20646O元等共计282130．11元；三、被告郜李风、被告沁阳市第二汽车运输有限公司连带赔偿原告马俊芳医疗费4163．71元、住院伙食补助费57元、营养费270元、伤残赔偿金3917．08元、残疾辅助器具费22940元等共计31347．79元(其中郜李风已付13000元)。四、驳回原告马俊芳的其他诉讼请求。上述(一)、(二)、(三)项限判决生效后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行××付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12992元，鉴定费29O0元由被告郜李风负担8982．4元，其余由原告马俊芳负担。宣判后，阳光焦作中心支公司不服，向本院提起上诉称，1、原审判决认定事实不清，对于马俊芳的营养费以及被抚养人生活费计算有误。原审判决认定营养费天数无依据。马俊芳鉴定报告只鉴定护理期限是90天，原审判决按护理期限计算营养费天数依据不足。原审判决被抚养人生活费计算有误，马俊芳儿子张国威1990年2月21日出生，已经成年不应再赔付被扶养人生活费；马俊芳父亲已故，不应再计算被扶养人生活费。残疾辅助器具维护保养费8％／年过高，且每年都需要维护保养并计算20年依据不足；2、郜李风涉讼肇事车辆没有购买不计免赔险种，在赔偿时应扣除20％的不计免赔率，原审判决免赔10％无依据。请求：1、撤销西安市临潼区人民法院(2014)临潼民初字第02452号民事判决，依法改判阳光焦作中心支公司向马俊芳赔偿323330.11元，即减少赔偿80000元；2、一、二审诉讼费用由马俊芳、郜李风和沁阳市第二汽车运输有限公司承担。马俊芳辩称，本起交通事故经临潼区交通警察大队认定郜李风负事故全部责任，该肇事车辆挂靠在沁阳市第二汽车运输有限公司，并在阳光焦作中心支公司承保交强险及商业险。马俊芳的儿子张国威是1999年2月21日出生，父母均健在。阳光焦作中心支公司称马俊芳父亲已故不是事实；阳光焦作中心支公司称郜李风涉讼肇事车辆没有购买不计免赔险种，在赔偿时应扣除20％的不计免赔率，其不认可。认为原审判决免赔10％正确，认可原审判决。请求驳回阳光焦作中心支公司上诉，维持原判。郜李风辩称，阳光焦作中心支公司上诉认为郜李风涉讼肇事车辆没有购买不计免赔险种，在赔偿时应扣除20％的不计免赔率，原审判决免赔10％无依据的上诉理由不能成立。关于不计免赔双方并没有约定，阳光焦作中心支公司既未向郜李风进行提示说明，也未向郜李风提供保险条款，故阳光焦作中心支公司主张免赔20%不能成立。请求驳回阳光焦作中心支公司上诉，维持原判。沁阳市第二汽车运输有限公司辩称同郜李风。本院经审理查明，马俊芳的儿子张国威1999年2月21日出生，原审判决认定张国威1990年2月21日出生系笔误。原审判决认定的其余事实属实。本院认为，行为人因过错造成他人伤害，应当承担侵权责任，并应赔偿因此而产生的损失。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，应由承保机动车第三者责任强制保险的保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先行予以赔偿；在承保交强险保险公司赔偿之后，应该明确侵权责任的性质，明确加害人基于侵权行为所应承担的赔偿范围，在此基础和范围内，不足部分由承保商业险的保险公司依据保险合同对侵权人（××）依法承担的赔偿责任部分进行赔偿；在承保商业险的保险公司作出赔偿后，仍有不足部分的，剩余不足部分的侵权责任由侵权人承担。郜李风驾驶机动车造成马俊芳身体受到损害，且经公安机关认定负有事故的全部责任，故马俊芳因此遭受的损失郜李风应当承担相应的民事赔偿责任。由于郜李风驶的车辆在阳光焦作中心支公司投有交强险和商业三者险，阳光焦作中心支公司应该在交强险限额以及郜李风所投保险限额内赔偿马俊芳遭受的损失，超出所投保险限额的损失应当由郜李风承担。阳光焦作中心支公司上诉认为马俊芳儿子张国威1990年2月21日出生，已经成年，不应再赔付被扶养人生活费；马俊芳父亲已故，不应再计算被扶养人生活费。经查，马俊芳的儿子张国威1999年2月21日出生，马俊芳之父马振山健在，阳光焦作中心支公司此项上诉请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。阳光焦作中心支公司上诉认为郜李风涉讼肇事车辆没有购买不计免赔险种，在赔偿时应扣除20％的不计免赔率，原审判决免赔10％无依据。本院认为根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险责任的条款，保险人在订立合同时，应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的该条款不产生效力。郜李风称关于不计免赔，阳光焦作中心支公司与郜李风并未约定，阳光焦作中心支公司既未向郜李风进行提示说明，也未向郜李风提供保险条款，由于阳光焦作中心支公司未向法庭提供有效证据证明其已经提供保险条款，并作出足以引起投保人注意的提示，履行了告知义务，故阳光焦作中心支公司主张免赔20%不能成立；原审判决因涉讼肇事车辆在购买商业险时未购买不计免赔险种，故应扣除1O％的免赔率正确。综上，焦作中心支公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元（阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司已预交），由阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  高俊岗代理审判员  窦 敏代理审判员  王学堂二〇一六年五月五日书 记 员  陈 歆