安徽省含山县人民法院刑 事 判 决 书（2014）含刑初字第00140号公诉机关含山县人民检察院。被告人张某，男，1971年10月29日出生，汉族，中共党员，含山县褒禅山经济园区方赵行政村支部原书记，住含山县褒禅山经济园区。被告人张某因涉嫌犯贪污罪，于2014年7月27日被含山县人民检察院取保候审，2014年10月13日经本院决定被取保候审，现在居住地候审。辩护人庄光先，安徽吴楚律师事务所律师。含山县人民检察院以含检刑诉（2014）124号起诉书指控被告人张某犯贪污罪，于2014年10月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案。含山县人民检察院指派检察员过雪山出庭支持公诉，被告人张某及辩护人庄光先到庭参加讼诉。现已审理终结。含山县人民检察院起诉书指控：2013年3、4月份，含山县S226线道路改建工程需要迁移位于方赵行政村的高压杆线，改建工程指挥部将杆线迁移工程交由方赵行政村实施，环峰镇居民马某甲得知此事后，找到被告人张某，提出与被告人张某合伙承接这项工程，所获利润两人平分，被告人张某没有同意，向马某甲提出如果马某甲承接此工程要给行政村帐上留5千块钱，工程结束后，如果利润高的话，要给方赵行政村解决一定费用，马某甲表示同意。此后，被告人张某以行政村的名义和改建工程指挥部签订了施工合同，合同约定工程总造价为18万元。行政村和马某甲也签订了施工合同，合同约定工程造价为17.5万元。工程开始不久，S226指挥部付给方赵行政村首笔工程款10万元，马某甲出具一张9万5千元的领条交给被告人张某，被告人张某从方赵行政村将9万5千元工程款领出，被告人张某领出工程款后，和马某甲商定，先预付马某甲4万元钱用于工程施工，剩余的5万5千块钱算马某甲给方赵行政村解决的费用，马某甲表示同意。被告人张某将这5万5千块钱隐匿下来，从中拿出5千元送给S226指挥部主任孙厚运，剩余5万元钱存入其个人的银行账户并支付用于个人消费。2013年7、8月份的时候，工程完工验收后，S226指挥部将剩下的余款8万元钱汇入方赵行政村帐户，马某甲开具8万元税务发票交给被告人张某，被告人张某将8万元工程款取出后，通知马某甲领取，马某甲开车到达后，被告人张某提出拿2.5万元钱给行政村，马某甲表示同。于是被告人张某留下了2.5万元，将余款交给了马某甲。之后，在方赵行政村村部，张某分别到方赵行政村干部熊某、裴某、赵某、方某的办公室，给了他们每人5千元钱，并跟他们讲这钱是高压线线路改造工程的补助费，张某自己也分得5000元。2012年，方赵行政村小岳自然村村民王某、岳某拆迁安置户安置房的护坡和宅基地平整费共计5万元钱，这两户拆迁安置户打领条领取了该笔5万元。后来在结算这两户拆迁补偿尾款的时候，这两户把这笔护坡和宅基地平整费5万元钱又计算在内并出具领条，行政村向环峰镇财政所报账后将此笔重复支出的5万元在会计赵某处暂放并要求入账，村会计赵某开票后没有及时入账。2013年8月方赵行政村由褒禅山经济园区托管后在检查环峰镇收款票据时，发现此笔5万元钱没有及时入账，但因当时环峰镇方赵行政村账户已封帐，此款继续由会计赵某保管。2013年11月份左右，S226指挥部主任孙某找到被告人张某要求在方赵行政村借款，被告人张某在方赵行政村会计赵某手中将上述款项5万元拿出，其中4万5千元钱交给了S226指挥部主任孙某的驾驶员宋某，让他转交给指挥部主任孙某，其余5千元暂付行政村招待费用。2014年4月份，孙某让驾驶员宋某到方赵行政村村部门口，还给了被告人张某约3万7千元钱的现金和一张约8千元左右的购树苗单据，作为归还孙某在方赵行政村的借款4万5千元钱，被告人张某收下后把这约3万7千元钱的现金交给村主任熊某让其保管。2014年端午节前，被告人张某和村主任熊某商量给村干部发点钱，商量后决定给行政村的七名干部每人发放2千元钱，共计1万4千元钱，在熊主任保管的3万7千元钱中支出，后熊某就按事先商量好的金额把钱发放到各个村干部手中，余款继续由熊某保管，案发后上交至含山县褒禅山经济园区。案发后，被告人张某主动供述了司法机关尚未掌握的犯罪事实，并检举揭发了其人犯罪事实，有立功表现。公诉机关就上述指控事实提供了被告人的供述和辩解、证人证言、书证、同步录音录像光盘等证据，并认为被告人张某在受委托从事公务期间，利用职务上的便利，单独或伙同他人贪污公款8.9万元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第二项的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，并表示认罪。辩护人提出的辩护意见：一、对起诉书指控的首笔五万元定性贪污不持异议，但被告人张某是将马某甲给村委会留下的五万余元隐匿未上交，是一种不作为行为，与刑法第382条规定的侵吞、窃取公共财物等行为有一定的区别，在量刑时应予以考虑。二、被告人张某等村委会五人分得25000元的定性问题。1、该25000元是马某甲应得的工程款，是马某甲给被告人所在村委会解决费用的；2被告人张某与村委会主任熊某商量将25000元直接分发给各村委，与入账后提取再分是有区别的。村委会五个人每人分得5000元，而且被告人张某告知是高压线路改造工程的补助费。因此，被告人张某主观上没有把此款当作公款而进行贪污故意。辩护人认为此节指控定性错误，通过违纪处理更为妥当。三、关于2014端午节前分得的14000元定性问题。首先，辩护人对该笔款的性质为公款没有异议。其次，被告人张某与主任熊某共同商量，在端午节前给村委会每个人发点过节费用，主观上不具有贪污罪的侵吞、窃取、非法占有等故意，在现实生活中，逢年过节各个单位发点过节费用或礼物也未尝不可，至多是多发了过节费用，属于违纪行为。四、被告人张某的具有的法定、酌定的量刑情节。1、被告人张某归案后能如实交待办案单位尚未掌握的犯罪事实，依法构成自首，依法可以给予从轻或减轻处罚；2、被告人张某举报他人犯罪事实，经查证属实，依法构成立功，依法可予以从轻或减轻处罚；3、被告人张某在侦查阶段即将起诉书指控的其所得的57000元全部退缴，当庭表示自愿认罪，认罪悔罪表现较好，依法可酌情从轻处罚。综上，建议对其减轻处罚，在三年以下量刑，同时适用缓刑。经审理查明：被告人张某系原含山县环峰镇方赵行政村支部书记，环峰镇省道226线改建工程领导组成员。2013年8月，方赵行政村划归含山县褒禅山经济园区，被告人张某任含山县褒禅山经济园区方赵行政村支部书记。2013年3月份，含山县S226省道改建工程需要迁移位于方赵行政村境内的高压电力杆线。该工程指挥部将杆线迁移工程交由方赵行政村实施。环峰镇居民马某甲得知此事后找到被告人张某，提出与其合伙承包这项工程，所获利润两人平分，被告人张某没有同意。但被告人张某向马某甲提出，马某甲承接此工程要给行政村帐上留5千块钱，如果利润高的话，要给方赵行政村解决一定费用，马某甲表示同意。2013年3月2日马某甲与方赵行政村签订含山县226省道改建工程电力杆线（巴巴店）迁移工程施工合同，双方约定合同价款17.5万元。随后，马某甲组织施工电力杆线迁移。2013年3月7日，含山县226省道改建指挥部与方赵行政村签订该电力杆线（巴巴店）迁移工程施工合同，合同约定工程总造价为18万元。2013年5月17日，该指挥部付给方赵行政村该工程款10万元。同年6月6日马某甲出具一张9万5千元的领条，交给被告人张某支取工程款。被告人张某从方赵行政村将9万5千元工程款领出后，和马某甲商定，先预付马某甲4万元钱用于工程施工，剩余的5万5千块钱算马某甲给方赵行政村解决的费用，马某甲表示同意。被告人张某将这5万5千块钱留下来，从中拿出5千元送给S226省道改建指挥部主任孙某，剩余5万元钱存入其个人的银行账户，用于个人消费。2013年7、8月份的时候，该工程完工验收后，S226省道改建指挥部将余款8万元钱汇入方赵行政村帐户。马某甲开具8万元税务发票交给被告人张某。被告人张某将8万元工程款取出后，通知马某甲取款，被告人张某提出再拿2.5万元钱给行政村，马某甲表示同，被告人张某留下了2.5万元，将余款交给了马某甲。其后，在方赵行政村村部，张某分别到方赵行政村干部熊某、裴某、赵某、方某的办公室，给了他们每人5千元钱，并跟他们讲这钱是高压线线路改造工程的补助费，张某自己也分得5000元。2012年，方赵行政村小岳自然村村民王某、岳某拆迁安置户安置房的护坡和宅基地平整费，共计5万元钱，该两户打领条领取了该笔5万元。后来在结算该两户拆迁补偿尾款时，该两户把这笔钱又计算在内，并出具领条。方赵行政村向环峰镇财政所报账后，将重复报领这5万元暂放在会计赵某处，没有及时交回入账。2013年8月方赵行政村由褒禅山经济园区托管，在检查环峰镇账务时，发现此笔5万元钱没有及时入账，但因当时环峰镇方赵行政村账户已封帐，此款继续由会计赵某保管。2013年11月份左右，S226省道改建指挥部孙某找到被告人张某，要求在方赵行政村借款。被告人张某在方赵行政村会计赵某手中将上述款项5万元拿出，其中4万5千元钱交给了代孙某的驾驶员宋某，让他转交给孙某，其余5千元暂付行政村招待费用。2014年4月份，孙某让驾驶员宋某还给了被告人张某3万7千元钱的现金和一张约8千元左右的购树苗单据，作为归还借款。被告人张某将这3万7千元钱的现金交给村主任熊某保管。2014年端午节前，被告人张某和村主任熊某商量给村干部发点钱，给行政村的七名干部每人发放2千元钱，从熊某保管的3万7千元钱中支出。熊某就按事先商量好的金额把钱发放到各个村干部手中，余款继续由熊某保管。案发后上交至含山县褒禅山经济园区。案发后，被告人张某主动供述了司法机关尚未掌握的犯罪事实，并检举揭发了他人犯罪事实，有立功表现。上述事实，被告人张某在庭审中亦无异议，并有：1、书证：户籍证明、任职文件、施工合同、记帐凭证、领条、扣押财物清单；2、证人马某甲、熊某、马某乙、方某甲、赵某甲、裴某、方某乙、赵某乙的证言等证据证实，足以认定。本院认为：被告人张某在担任行政村党支部书记期间，将迁移电力杆线承包人从工程结算款中给予行政村解决费用的7.5万元，或隐匿私吞或与他人共同私分，其行为构成职务侵占罪；被告人张某在协助镇政府在发放征地拆迁补偿款过程中，将重复报账存留在该行政村的拆迁补偿款1.4万元，与他人共同私分，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人张某犯贪污罪，应根据其犯罪事实，变更为贪污、职务侵占罪。贪污罪的客观方面有两个要件，一是利用职务便利，二是非法占有公共财物的行为。具体到本案，被告人张某身为行政村党支部书记，并协助镇政府从事S226省道改建地方工作，依法从事公务，具有双重身份。被告人张某在支付该电力杆线迁移工程承包人工程款时，将该承包人给予行政村解决费用的款项，或隐匿私吞或与他人共同私分，利用的是经手收受钱款的便利条件，其主要利用的是行政村的党支部书记的职务便利。被告人张某等人非法占有的这7.5万元，是该电力杆线迁移工程承包人从结取的工程款中给予行政村解决费用的，此款性质已由该承包人工程报酬的收入，转变为行政村集体财产性质。被告人张某等人非法占有是行政村的集体财产，造成集体财产损失。而事实上，含山县S226省道改建工程部依据合同支付工程对价，达到电力杆线迁移目的。被告人张某等人非法侵占行为，终未造成国有财产损失。基于上述理由，被告人张某等人非法占有财物行为，应认定职务侵占。同理，被告人张某在协助镇政府在发放征地拆迁补偿款过程中，将重复报账的拆迁补偿款存留在该行政村，应有妥善保管职责，是其他依照法律从事公务的职责。被告人张某等人私分该款中的1.4万元，利用的是其他依照法律从事公务职务便利；被告人张某等人非法侵占该1.4万元，虽在行政村保管，但其是政府拆迁补偿费款，其性质是国家财产。因此，被告人张某此行为构成贪污罪。辩护人提出的第一、二、三点辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。被告人张某犯贪污罪、职务侵占罪，依法应实行数罪并罚。被告人张某主动供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人张某举报他人犯罪事实，经查证属实，依法构成立功，依法可予以从轻或减轻处罚；被告人张某退缴了其违法所得的57000元，并当庭表示自愿认罪，认罪悔罪表现较好，依法可酌情从轻处罚。辩护人提出的量刑意见，查证属实，予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第九十三条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）、第六十九条、第六十四条、第六十七条第二款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三的规定，判决如下：一、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；犯贪污罪，免于刑事处罚；决定执行有期徒刑二年，宣告缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）二、被告人张某犯罪所得57000元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  聂龙生审 判 员  贾长山人民陪审员  张孟琪二〇一四年十一月十八日书 记 员  宋翠平附件：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。