上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2015）静民一(民)初字第4514号原告赖鉴，男，1984年2月6日出生，汉族，住上海市闵行区。被告上海中智国际教育咨询有限公司南京西路分公司，住所地上海市静安区。负责人王海英，南京西路分公司经理。委托代理人杨林。被告上海中智国际教育咨询有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人夏海蓉，总经理。委托代理人杨林。原告赖鉴为与被告上海中智国际教育咨询有限公司南京西路分公司(以下简称中智公司南京西路分公司)、被告上海中智国际教育咨询有限公司(以下简称中智公司)劳动合同纠纷一案，于2015年12月17日向本院提起诉讼，本院于2015年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月22日、2016年3月16日进行了证据交换。本院于2016年4月20日公开开庭进行了审理，原告赖鉴、被告中智公司南京西路分公司、被告中智公司的共同委托代理人杨林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赖鉴诉称，原告于2013年4月1日至2014年9月18日期间在被告处工作。根据《提成协议书》的约定，原告第一年实际到帐金额人民币(以下币种均为人民币)1,000,000元以上的，按实际到帐金额的1%作为原告的员工忠诚奖，第二年仍在1,000,000元以上的，按实际到帐金额的2%作为原告的员工忠诚奖。虽然原告于2013年4月1日至2014年3月31日期间完成了600,000余元，但2014年4月1日起原告已完成了110,000元，由于被告在2014年9月18日解除了与原告劳动合同等原因，致使原告没有机会在第二年做到1,000,000元以上，使原告本应取得的2%的忠诚奖没有取得，造成原告经济损失20,000元，原告诉讼要求被告支付忠诚奖20,000元。2013年4月1日至2014年9月18日期间，被告共克扣原告工资8,782.40元，原告要求被告返还。此外，被告也未支付2013年度至2014年度每年6至9月的高温季节津贴及2013年4月1日至2014年3月31日期间的加班费。原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未获支持。现原告不服仲裁裁决向本院起诉，要求判令：一、两被告支付原告2013年4月1日至2014年9月18日期间的工资差额8,782.40元；二、两被告支付原告2013年4月1日至2014年3月31日期间的休息日加班工资19,908.07元；三、两被告支付原告2013年4月1日至2014年9月18日期间的高温季节津贴1,600元；四、两被告支付原告经济损失20,000元；五、两被告承担本案的诉讼费用。审理中，原告变更第一项诉请工资差额的金额为9,039.89元，原告变更第二项诉请休息日加班工资的金额为18,643.76元，撤回第三项诉请，明确第四项诉请为两被告支付原告员工忠诚奖20,000元。为证明其主张，原告提供以下证据作为依据：1、静劳人仲(2015)办字第1443号裁决书，证明本案已经过仲裁前置；2、2013年4月1日原告与被告中智公司南京西路分公司签订的劳动合同、《提成协议书》，证明双方存在劳动关系，被告实行每天8小时、每周40小时、每周5天的工作制度。根据《提成协议书》的约定，被告对原告实行阶梯工资。同时，双方约定了员工忠诚奖，第一年实际到帐金额为1,000,000元以上的，按实际到帐金额的1%作为原告的员工忠诚奖，第二年仍在1,000,000元以上的，按实际到帐金额的2%作为原告的员工忠诚奖；3、申明、公司规章制度、奖惩条例，证明公司关于加班费的规定：电子考勤作为加班的主要依据；4、考勤记录两组，有一组是被告删除后的，另一组已在另案中主张，提供是为了证明被告对前一组考勤做了修改；5、2013年4月至2014年8月工资单明细，证明被告以扣除四金个人部分的名义，一共扣除原告9,039.89元，但被告是否向社保部门缴纳不清楚，要求被告予以返还；6、清单，证明被告按照2,815的基数为原告缴纳了社会保险，按此标准，被告应当每月向社保部门缴纳465.60元，但被告在工资单中显示的扣除金额，远远高于应缴费的金额，证明被告存在截留的情况，要求被告予以退还；7、九份中介服务合同及签约汇总表，证明原告存在双休日加班的事实；8、2014年签订的三份中介服务合同，证明原告从2014年4月1日起已签约110,000元，而被告于2014年9月18日单方面解除劳动合同，导致原告无法继续工作，如原告继续工作下去，原告应该能够获得2%的忠诚奖，至少是20,000元；9、2014年9月工资单，证明被告对原告2014年9月的四金个人扣款部分应为528.90元，当月未从原告工资中扣除税收20元；10、2013年4月至2014年9月税单，证明2013年4月至12月，原告的个人所得税总计已缴金额为67.56元；2014年1月至9月，原告的个人所得税总计已缴金额为71.94元。税务部门出具的税单与被告在工资单上的扣款不符，被告存在截留的情况，要求被告返还。被告中智公司南京西路分公司、被告中智公司辩称，被告已足额支付申请人工资，被告在原告的工资中代扣代缴后，均已缴入第三方帐户，不存在工资差额。被告已在上海市静安区人民法院(2015)静民一(民)初字第1488号案件中提起了休息日加班工资的请求，上海市静安区人民法院已处理该请求并作出民事判决，原告不应再主张休息日加班工资，而且原告是高级咨询顾问，时间可以自由支配，不存在加班。原告第一年没有完成指标，且使用公共卫生设施遭到物业投诉，使用公司电脑上班时间聊与工作无关的内容，另外，原告有接私单的行为(被告已另案起诉原告要求赔偿)，原告不符合发放员工忠诚奖的条件，故被告不同意支付原告员工忠诚奖20,000元。为证明其主张，两被告提供以下证据作为依据：1、准予变更登记通知书、营业执照，证明上海智中商务咨询服务有限公司于2015年10月21日核准变更名称为上海帮学教育科技有限公司，上海帮学教育科技有限公司的法定代表人王海英，也是被告中智公司南京西路分公司的负责人，两家单位是关联公司；2、委托书，证明被告中智公司南京西路分公司委托关联公司上海帮学教育科技有限公司为员工代缴社会保险费，原告的社会保险费由上海智中商务咨询服务有限公司(现名上海帮学教育科技有限公司)代缴；3、三张核定表，证明被告已将代扣的款项缴入社保机构；4、公积金补缴清册，证明被告已为原告补缴公积金。经审理查明，被告中智公司南京西路分公司系被告中智公司的非独立核算的分支机构。2013年4月1日，原告与被告中智公司南京西路分公司签订劳动合同，原告在美加留学部门担任咨询顾问职务，合同期限自2013年4月1日起至2014年3月31日止，其中2013年4月1日至2013年4月30日为试用期。劳动合同第2.2条约定：本合同若为有固定期限的合同甲方(被告)欲同乙方(原告)续订劳动合同的，甲方将在本合同期满前30日内征询乙方意见，经甲乙双方协商一致，可续订劳动合同。(本劳动合同每期满前30日内甲乙双方无异议的，可再顺延一年。)第3.3条约定：如乙方与甲方另行签订保密协议的，在合同期间及离职后，乙方必须保守甲方的商业秘密，如乙方与甲方另行签订竞业禁止协议的，且乙方离职时领取了竞业禁止补偿的，在约定期限内乙方不得从事竞业禁止协议所约定的与甲方有直接竞争关系的工作。第4.4条约定：乙方加班须征得甲方同意，并严格按照甲方的加班管理规定和加班申请流程执行。第5.2条约定：乙方试用期薪资月基本工资为2,599元，月岗位津贴为560元，保密津贴为100元，月工龄津贴为241元，月补贴为500元，合计税前月收入为4,000元。试用期结束乙方的薪资月基本工资为2,599元，月岗位津贴为560元，保密津贴为100元，月工龄津贴为241元，月补贴为500元，合计税前月收入为4,000元，乙方个调税由甲方代扣代缴。2013年4月1日，原告与被告签订保密协议。乙方责任：……3、乙方明确知道，作为部门的业务支持人员，所被授予的业务程序权限。其保密范围主要有，涉及客户的一切资料、合同、合约、市场信息、市场策划、电脑程序、档案及公司认定的相关资料。乙方需对主管经理和公司负责。4、乙方保证，未经许可，不得向任何单位或个人泄露公司上述资料和信息。5、乙方同意，如果本人失密以及本人过失而给公司造成损失，愿意接受公司给予的相应处分。……原告另外签署了一份申明：本人已经完整地阅读了下列五个关于中心规章制度的文件，并完全同意遵守执行：工作制度、奖惩条例、假期规定、员工行为准则、关于财务报销的规定。被告的工作制度第一条工作时间规定：公司实行每周五天制，每天工作8小时；作息时间为上午9：00上班，下午18：00下班，中午12：00至13：00为午餐及休息时间。第二条加班管理规定：高级管理层义务加班；业务部门、管理和后勤部门实行周六、日的加班，原则上给以调休，如无法调休，补贴为每日100元；申请程序：根据部门工作需要，事前由当事人认真填写加班申请单，报部门负责人批准，并报人事部备案；加班考勤：凡周六、日在公司内部加班的，员工必须参加电子考勤，作为加班的主要依据。被告的员工行为准则：……四、未经公司许可，严禁员工借公司名义在外从事以谋取私利为目的的经营活动；不得私自在外公司任职兼职。……被告出具给原告的《提成协议书》规定：税前月工资是根据合同首付款实际到账金额(尾款不在此计算)：合同首付款实际到账金额为0-29,999元时，税前工资为4,000元；合同首付款实际到账金额为30,000元时，税前工资为5,000元；合同首付款实际到账金额为50,000元时，税前工资为6,000元；合同首付款实际到账金额为70,000元时，税前工资为7,000元；合同首付款实际到账金额为90,000元时，税前工资为8,000元；合同首付款实际到账金额为110,000元时，税前工资为9,000元；合同首付款实际到账金额为130,000元或者以上金额时，税前工资为10,000元。美国提成总比例为合同实际到帐总金额的10%，其中签约跟单6%、网申1%、签证1%及文案写作2%，咨询顾问如果把后续网申、文案写作交给文案顾问办理，需要扣除。加拿大总提成为10%，其中签约跟单5%、网申1%、签证2%及文案写作2%，咨询顾问如果把后续网申、签证、文案写作交给文案顾问办理，需要扣除。学校佣金10%。员工忠诚奖：第一年实际到帐金额1,000,000元/每年以上的，奖励实际到帐金额的1%作为奖励；第二年实际到帐金额1,000,000元/每年以上的，奖励实际到帐金额的2%作为奖励(签约时间到帐金额必须是连续的)；第三年……。2014年9月12日，原告与案外人任某某签订一份咨询服务协议书，任某某委托原告进行赴美国留学、就读大学本科申请进行咨询。双方约定咨询服务费用总价为45,000元。2014年9月16日，任某某支付原告30,000元。原告在被告处最后工作至2014年9月18日。被告于2014年9月30日出具上海市单位退工证明。2015年1月26日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求被告：一、支付2014年5月1日至2014年9月18日期间未签劳动合同双倍工资差额33,130元；二、支付2013年6月、8月、10月以及2014年7月工资共6,000元；三、支付2014年1月至2014年9月的提成4,500元；四、支付2013年4月1日至2014年9月18日未休年假折薪工资1,085.84元；五、支付从美国莫若高中获得的学校佣金2,800元；六、支付2013年4月1日至2014年9月18日超时、休息日加班工资10,000元；七、支付违法解除劳动关系的经济赔偿金17,712.75元。2015年3月31日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2015)办字第261号裁决书，裁决：一、被告于本裁决书生效之日起七日内支付原告违法解除劳动合同赔偿金17,712.75元；二、被告于本裁决书生效之日起七日内支付原告2013年6月、8月、10月以及2014年7月工资共计6,000元；三、被告于本裁决书生效之日起七日内支付原告2014年度未休年假工资1,085.84元；四、原告的其余请求不予支持。裁决后，原告不服向本院起诉，被告未对裁决提起诉讼。2015年7月22日，本院作为(2015)静民一(民)初字第1488号民事判决书，判决：一、原告要求被告支付2014年5月1日至2014年9月18日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额33,130元的诉讼请求，不予支持；二、被告应于本判决生效之日起十日内支付原告2014年1月至2014年9月的提成4,500元；三、原告要求被告支付美国莫若高中的学校佣金15,500元的诉讼请求，不予支持；四、被告应于本判决生效之日起十日内支付原告2013年4月1日至2014年9月18日期间的休息日加班工资8,745.14元；五、被告应于本判决生效之日起十日内支付原告2013年4月1日至2014年9月18日期间的法定节假日加班工资1,793.10元；六、被告应于本判决生效之日起十日内支付原告违法解除劳动关系的赔偿金17,712.75元；七、被告应于本判决生效之日起十日内支付原告2013年6月、8月、10月以及2014年7月的工资共计6,000元；八、被告应于本判决生效之日起十日内支付原告2013年4月1日至2014年9月18日期间未休年假折薪工资1,085.84元。判决后，原告与被告均不服，提起上诉。2015年11月2日，上海市第二中级人民法院作出(2015)沪二中民三(民)终字第1007号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2015年5月27日，被告中智公司南京西路分公司向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求原告赔偿损失45,000元。2015年7月24日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2015)办字第797号裁决书，裁决：被告中智公司南京西路分公司要求原告赔偿损失的请求，不予支持。被告不服，诉至本院。2016年4月13日，本院作出(2015)静民一(民)初字第2608号民事判决书，判决如下：一、原告应于本判决生效之日起十日内赔偿被告经济损失45,000元；二、原告应于本判决生效之日起十日内赔偿被告公证费5,000元。判决后，原告不服，提出上诉。2015年9月17日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告中智公司南京西路分公司：一、支付2013年4月1日至2014年9月18日期间的工资差额9,142.40元；二、支付2013年5月1日至2014年1月31日期间的休息日加班工资15,149.44元；三、支付2013年4月1日至2014年9月18日的高温季节津贴1,600元；四、支付违约的经济损失20,000元。2015年11月23日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2015)办字第1443号裁决书，裁决：原告的所有请求，皆不予支持。原告不服，起诉至法院，提出如上诉请。审理中，经本院查阅(2015)静民一(民)初字第1488号案卷，本院判决被告应支付原告2013年4月1日至2014年9月18日期间的休息日加班工资8,745.14元，原告在该案中实际主张的时间段为2014年4月至2014年9月期间的休息日加班工资，本案原告主张的休息日加班工资时间段为2013年4月1日至2014年3月31日期间，并不重复。审理中，原告与被告就第一项诉讼请求进行核对，双方一致确认被告应退还原告820元。双方同时明确：上海市静安区劳动保障监察大队于2016年1月6日出具的行政处理事先告知书，被告应为原告补缴2013年4月至2014年9月社会保险费差额事宜，另行处理，与本案退还820元无关。另查，原告2013年4月至2014年9月的社会保险费由上海智中商务咨询服务有限公司缴纳，其中2013年4月至2014年3月期间的社保缴费基数为2,815元，2014年4月至2014年9月期间的社保缴费基数为3,097元。以上事实有原、被告提交的劳动合同、保密协议、申明、《提成协议书》、(2015)静民一(民)初字第1488号民事判决书、(2015)沪二中民三(民)终字第1007号民事判决书、(2015)静民一(民)初字第2608号民事判决书及静劳人仲(2015)办字第1443号裁决书等为证，并经法庭庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。首先，被告的工作制度明确凡周六、日在公司内部加班的，员工必须参加电子考勤，作为加班的主要依据。原告提供的考勤记录及9份出国留学中介服务合同签订的时间证实了原告存在周六、周日上班的事实。其次，被告认为，员工加班要求填写加班申请单，但被告在(2015)静民一(民)初字第1488号案件中曾确认只有2014年7月27日原告存在加班，但被告却未能提供该天的加班申请单。而原告陈述，加班是单位负责人口头通知，无需填写加班申请单，对原告在周六、周日的加班，被告对其中一天给予换休处理，并每月正常支付原告工资，从未因换休了一天而扣除原告的基本工资，但被告对另一天的加班拒不支付加班工资。本院认为，被告的陈述未能提供证据予以印证，而原告的陈述与考勤记录、银行转账记录流水单、出国留学中介服务合同等证据能相互吻合，综合分析在案证据，本院采信原告的陈述。同时，本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。经本院核实，原告主张的部分时间加班既未能提供考勤记录，也未能提供签订出国留学中介服务合同的情况，应承担举证不能的法律后果，该部分时间包括：2013年4月6日、13日、20日、27日、6月8日、10月13日、12月14日及2014年2月15日、22日、3月1日、8日、15日、22日、29日，相应的金额为5,793.15元，本院对原告该部分的主张不予支持。用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。结合原告的每月工资标准及考勤记录等在案证据，本院确认两被告应支付原告2013年4月1日至2014年3月31日期间的休息日加班工资12,850.61元。关于员工忠诚奖，本院认为，被告出具的《提成协议书》，不违反法律规定，合法有效。根据《提成协议书》的约定，原告已完成的业绩尚未构成领取员工忠诚奖的条件，本院对原告要求被告支付员工忠诚奖20,000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于原告认为由于被告违法提前解除劳动合同，原告无法继续履行劳动合同，导致原告失去享受员工忠诚奖的机会。本院认为，根据(2015)静民一(民)初字第2608号案件的查明，原告于2014年9月12日与任某某签订咨询服务协议书，约定咨询服务费用总价为45,000元，违反了劳动合同、保密协议、员工行为准则的约定，被告于2014年9月18日作出了解除劳动合同的决定。但原告却对被告的解除决定不服，申请劳动仲裁。而仲裁委员会认定被告解除劳动合同违法，应支付原告赔偿金，对此，被告理应在法定期限内提起诉讼。但是，被告却未对仲裁认定的支付违法解除劳动合同赔偿金提起诉讼，失去了司法途径救济的机会。本院在审理期间曾要求被告解释未起诉的理由，被告称希望能尽早解决双方的纠纷，不与原告纠缠，所以对原告作出了适当的容忍，但未曾想原告还不满意仲裁的裁决，向法院起诉加班工资。被告无奈之下，才申请劳动仲裁，要求原告赔偿因原告与任某某私下签订协议造成的经济损失45,000元。本院认为，原告在本案中仍认为系被告违法解除双方的劳动合同，本院难以认同。双方对退还原告2013年4月1日至2014年9月18日期间的工资差额820元达成一致意见，本院予以确认。原告撤回要求两被告支付2013年4月1日至2014年9月18日期间的高温季节津贴1,600元的诉讼请求，于法无悖，本院予以准许。据此，本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第三十一条的规定，判决如下：一、被告上海中智国际教育咨询有限公司南京西路分公司、被告上海中智国际教育咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告赖鉴2013年4月1日至2014年9月18日期间的工资差额人民币820元；二、被告上海中智国际教育咨询有限公司南京西路分公司、被告上海中智国际教育咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告赖鉴2013年4月1日至2014年3月31日期间的休息日加班工资人民币12,850.61元；三、原告赖鉴要求被告上海中智国际教育咨询有限公司南京西路分公司、被告上海中智国际教育咨询有限公司支付员工忠诚奖人民币20,000元的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告赖鉴承担人民币7.5元，被告上海中智国际教育咨询有限公司南京西路分公司、被告上海中智国际教育咨询有限公司承担人民币2.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  吴晓祥审 判 员  张 琦人民陪审员  冯德昌二〇一六年五月十六日书 记 员  陈佩莉附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。