四川省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)川民终180号上诉人（原审原告）宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司，住所地：四川省宜宾市岳武里14号。法定代表人唐明清，董事长。委托代理人李德平，男，汉族，系该公司员工。委托代理人文明，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宜宾市南溪区金盛房地产投资有限公司，住所地：四川省宜宾市南溪区长江大道东段。法定代表人杨章洪，总经理。委托代理人郑显华，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。委托代理人高婷，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。被上诉人（原审第三人）宜宾恒道房地产投资有限公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区南岸学园路2号。法定代表人郭韵洪，总经理。委托代理人郭韵涛，男，汉族，系该公司员工。上诉人宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司（以下简称蜀益公司）因与被上诉人宜宾市南溪区金盛房地产投资有限公司（以下简称金盛公司）、被上诉人宜宾恒道房地产投资有限公司（以下简称恒道公司）代位权纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2014）宜民初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人蜀益公司的委托代理人李德平、文明，被上诉人金盛公司的委托代理人郑显华、高婷，被上诉人恒道公司的委托代理人郭韵涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2009年11月21日，金盛公司与恒道公司签订《南溪县金盛综合农贸市场建设工程投资合作协议》（以下简称《合作协议》），该协议约定，金盛公司选择恒道公司作为南溪县金盛综合农贸市场建设工程BT模式（投资—移交）的投资建设业主。协议约定投资内容为：土建工程、装饰工程、安装工程及其他附属工程（化粪池除外）。工程工期为：土建主体工程3个月，其余工程6个月。所有分部分项工程竣工验收合格且竣工结算资料齐备，金盛公司审核完毕后一年内全部付清恒道公司投资本息，其中，审核完毕后第2个月内，付至审核投资总额的20%，2011年3月31日前付至审核投资总额的100%（扣除未满保修期的相关分部分项工程质保金，该质保金在保修期后由金盛公司无息退还）。投资回报率按年回报率9.12%计算，相应的投资回报按上述时间一并支付。金盛公司每次支付款项的计算公式：第一次付款，审核投资总额×20%+施工期间的投资回报。工程施工期间的投资回报按恒道公司每月完成的工程量月进度报表，经金盛公司核定后的金额计算恒道公司相应的投资额和投资回报，并每月累加至工程竣工。施工期间为监理下达开工令后次日至甲方出具竣工结算审核报告之日。第二次付款：（审核投资总额×80%）+（审核投资总额×80%）×投资年回报率9.12%×（本次付款与金盛公司出具竣工结算审核报告之日的间隔天数/365）-质保金。该工程的总体规划设计及土建、装饰、水电安装等设计由金盛公司负责完成，费用由金盛公司承担，于2009年11月25日前给恒道公司提供完整有效的设计施工图4套，否则工期相应顺延。恒道公司不得拖欠民工工资，若因民工工资问题发生到县级以上部门集结上访事件，处罚恒道公司1万元/次的罚款。每月25日恒道公司向监理提交本月完成工程量报表一式四份，先送监理审核，由监理送金盛公司审核，监理、金盛公司在七日内核定后，返回恒道公司一份，并以此作为在工程施工期间确定恒道公司投资额和投资回报的依据。恒道公司在工程竣工验收合格后30日内负责提交施工过程中形成的完整竣工资料（含竣工图），金盛公司对竣工资料（包括竣工结算资料）应于30日内完成审核工作，逾期未完成，视为对恒道公司所报竣工资料的认同。因恒道公司原因造成工程未能按期完工，由恒道公司承担违约责任，每延期一天处罚违约金5000元。金盛公司按本协议书的约定按期支付恒道公司投资本金及投资回报，逾期未支付视为金盛公司违约，投资年回报率由9.12%调整到25.0%；逾期超过15天仍未支付，恒道公司将采用法律手段维护自身合法权益，产生的法律责任、经济责任和费用等由金盛公司全部承担，同时一次性处罚金盛公司违约金100万元���民币。2009年12月2日，金盛公司、恒道公司与南溪县财源国有资产经营有限公司（以下简称财源公司）三方签订《南溪县金盛综合农贸市场建设工程投资担保协议书》，约定以财源公司应付给金盛公司的2700万元工程款对金盛公司应支付恒道公司的投资本金及投资回报提供担保责任。2010年2月11日，金盛公司、恒道公司、财源公司与宜宾市商业银行股份有限公司大观楼支行签订《关于宜宾恒道房地产投资有限公司向宜宾市商业银行大观楼支行申请南溪县金盛综合农贸市场建设工程BT项目壹仟贰佰万元项目贷款的四方协议书》，约定以财源公司应付给金盛公司的2700万元工程款中的2000万元为恒道公司向宜宾市商业银行股份有限公司大观楼支行申请的项目贷款1200万元提供担保。2009年11月30日，恒道公司与蜀益公司签订《建设工程施工合同》，将南溪县金盛综合农贸市场土建、装饰工程发包给蜀益公司。2009年12月18日，该项目工程开工建设。期间，恒道公司以“宜恒道【2010】001号”、“宜恒道【2010】005号”等函告金盛公司施工中出现的因金盛公司设计图纸的修改、延迟交付、投资内容变更、未按约定退换履约保证金等影响工期的问题，要求双方另行蹉商本项目投资本息的支付时间。金盛公司针对以上问题进行了回复，要求恒道公司按照《合作协议》约定保质保量按时完工。恒道公司与蜀益公司于2010年8月9日签订补充协议就工程范围、合同工期、合同价款、工程进度款支付、价款结算等事项重新进行了约定。2010年8月31日，金盛公司与恒道公司签订《南溪县金盛综合农贸市场建设工程投资合作协议书补充协议》（以下简称《补充协议》），该协议第1条、第2条将恒道公司对该项目投资内容更改为：全部土建、装饰工程（包括综合大楼A区、B区、市场辅助大楼1号楼和2号楼、粮油交易楼、垃圾站），原投资范围内的水电安装、钢结构工程、市政管网工程、场平工程以及其他附属工程等由金盛公司另行安排其他施工队伍完成。第3条、第5条约定恒道公司于2010年9月10日前全面完成本协议第1条工作内容并退场，然后立即向金盛公司进行竣工验收和结算，金盛公司按恒道公司实际结算金额并根据《合作协议》的有关规定支付恒道公司投资款和投资回报。第4条约定，金盛公司尽快完善本项目设计施工图及设计变更的审图工作。2010年9月15日该项目工程通过竣工验收，2010年12月完成项目初步结算，2011年1月27日通过综合验收，2011年3月完成工程项目增减及签证工程的结算，该项目工程造价结算评审金额为14924916.00元。2011年3月25日，恒道公司以��宜恒道【2011】006号”函件催告金盛公司支付其投资款和投资回报合计12941597.64元。2011年3月28日，金盛公司以“南金盛【2011】6号”复函表示因施工期间恒道公司未按《合作协议》约定报送工程量月进度报表，未收到恒道公司交付的工程竣工验收备案资料，导致金盛公司对购房者违约，拒绝承担所有的投资回报；因恒道公司延误工期、出现民工上访等要求恒道公司赔偿其损失8755000.00元。2011年9月28日，恒道公司“宜恒道【2011】017号”函件写明截至当天共收到金盛公司支付其该项目投资款300.81万元，催告金盛公司支付其投资款和投资回报合计13707506.86元。2011年10月9日，恒道公司向财源公司提交报告，请求其协助让金盛公司支付投资款。2011年10月21日，蜀益公司向金盛公司出具承诺书，承诺在金盛公司支付完恒道公司该BT项目投资工程款后，蜀益公司只能向恒道公司要求��项目工程款的支付。2011年10月27日，金盛公司受恒道公司委托将工程款1200万元转入恒道公司在宜宾市商业银行大观楼支行开设的贷款专户偿还借款。恒道公司与蜀益公司于2011年3月16日对工程进行结算，价款为13048161.00元，恒道公司共支付蜀益公司工程款8460428.7元，尚欠工程款4587732.3元。2011年3月30日，恒道公司向蜀益公司承诺，所欠工程款在2011年6月30日前付清，否则，按所欠工程款金额每月2%支付利息。2013年1月27日，恒道公司向蜀益公司承诺，在2013年4月30日前起诉金盛公司。2013年2月14日，金盛公司、恒道公司、蜀益公司就工程质量保修和质保金款项支付达成三方协议，约定工程质量保修责任由蜀益公司直接对金盛公司负责，并于2013年1月27日保修期满后将工程质保金20万元在七日内直接支付给蜀益公司。蜀益公司于2014年10月向原审法院提起��讼，请求判令：1.金盛公司向蜀益公司支付所欠恒道公司的投资回报、违约金及利息损失共计7639718.59元。2.金盛公司承担本案的诉讼费用。原审法院认为，本案中蜀益公司向金盛公司行使代位权，其理由是恒道公司欠其工程款，而恒道公司怠于行使对金盛公司的到期债权。根据金盛公司与恒道公司签订的《合作协议》，恒道公司全额投资南溪县金盛综合农贸市场建设工程（包括土建工程、装饰工程、安装工程及其他附属工程），金盛公司应向恒道公司支付投资本金及投资回报。根据金盛公司与恒道公司签订的《补充协议》和双方往来函件的内容，施工过程中恒道公司未按约定向金盛公司报送工程量月进度报表，双方因设计变更、工期延误等多次发生争议，恒道公司的投资范围发生了变化，双方也未就投资款和投资回报进行结算，金盛公司在南金盛【2011】6号复函中明确表示拒绝承担投资回报，故现有证据不能证明投资回报款的具体数额以及是否属于恒道公司确定的债权，蜀益公司行使代位权的条件并不成就，原审法院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回蜀益公司的诉讼请求。案件受理费65278元，财产保全费5000元，合计70278元，由蜀益公司负担。宣判后，上诉人蜀益公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由主要为：一、原判以恒道公司与金盛公司之间未就投资款和投资回报进行结算、金盛公司拒绝承担投资回报为由，认定“现有证据不能证明投资回报款的具体数额以及是否属于被上诉人���道公司确定的债权”，属于认定基本事实不清。1.根据《合作协议》约定，金盛公司应当支付恒道公司两种款项，一种是投资款，即双方于2011年3月确定的工程造价结算评审金额14924916元；另一种是投资回报，即恒道公司投入上述款项获得的资金成本和必要的利润回报。其中的工程造价结算评审金额14924916元，属于金盛公司与恒道公司经过结算并已经履行完毕，双方并无争议。双方争议的是投资回报问题，投资回报连同审核的投资总额分为两次支付，第一次投资回报按照每月完成的审核工程量，按9.12%的年投资回报率计算累加至工程竣工，之后，为便于计算，金盛公司与恒道公司于2010年8月31日签订《补充协议》，对投资款的结算及投资回报的支付进行了变更，根据《补充协议》第1条、第5条约定，投资回报按实际结算金额计算施工期间的投资回报，为便于计算工��施工期间的投资回报，采取平均法计算，即将工程总投资结算金额平均到施工期间的每个月（即从2009年12月18日计算至2010年9月15日止）计算施工期间每月的投资回报；第二次投资回报为竣工后的投资回报，从竣工后即2010年9月16日起计算至投资款14924916元（直到竣工之日金盛公司未支付投资款）支付完毕之日即2011年10月27日为止（中途支付投资款的，在计算竣工后的投资回报时基数作相应扣减），因此，只要实际投资结算金额能确定（双方已经确定为14924916元），按照《合作协议》及《补充协议》约定，就能准确无误地计算出金盛公司应当支付恒道公司的投资回报数额。一审判决以金盛公司与恒道公司没有进行投资回报款的结算或者金盛公司否定投资回报款为由，而认定投资回报款具体数额不确定，以及否定上述投资回报款属于恒道公司对金盛公司确定的债权，显然��背了上述事实。至于金盛公司所述的工期延误问题，金盛公司和恒道公司已经于2010年8月31日签订《补充协议》，将竣工日期重新约定为2010年9月10日（见《补充协议》第3条），何况直到2010年8月31日该《补充协议》签订之日，金盛公司尚未完成工程项目施工图及设计变更的审图工作（详见《补充协议》第4条），工期延误显然不属于恒道公司及上诉人的原因所致；二、上诉人提起代位权诉讼，完全符合《中华人民共和国合同法》的有关规定。首先是上诉人作为恒道公司的债权人，对恒道公司享有的债权合法且已经到期，金额为工程款欠款本金4587732.30元及利息3578431.19元。其次，作为债务人的恒道公司怠于行使其到期债权，对作为上诉人的债权人造成损害的事实清楚。最后，债务人恒道公司对金盛公司享有的债权合法且已经到期，其金额如前所述，明确具体，均能通过双方认可的投资额即工程造价评审金额14924916元计算得出。综上，在金盛公司已经对工程投资总额进行了审核确认前提下，恒道公司对金盛公司享有的施工期间的投资回报款以及工程竣工后的投资回报款具体确定，属于恒道公司对金盛公司享有的到期债权。上诉人对恒道公司享有的债权合法且已到期，因恒道公司怠于行使其到期债权，使上诉人对恒道公司的到期债权无法实现，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人据此对金盛公司提起代位权诉讼，完全符合法律规定。请求二审法院依法予以改判。被上诉人金盛公司针对上诉人蜀益公司的上诉请求和理由答辩称：一、恒道公司和金盛公司之间并不存在确定的债权债务关系，蜀益公司不能证明恒道公司的投资回报款的债权仍然存在，更不能证明具体金额。1.恒道公司因未按期完工，依照《合作协议》约定，并���享有投资回报收益的主张权。2.即使恒道公司有权主张该投资回报款，但基于其逾期完工195天的客观事实，按照合同约定，恒道公司还应当向金盛公司支付违约金2005000元。恒道公司在工程竣工后的投资回报收益已经不足以抵偿其因工程逾期竣工和部分解除合同所应当承担的违约责任。且2011年3月恒道公司主张投资回报款时，金盛公司明确以恒道公司存在违约行为表示拒绝。鉴于此，恒道公司也已经以默示的方式认同了金盛公司要求以违约金抵补应付投资收益款的主张，故自2011年3月以后，恒道公司未再向金盛公司主张投资收益款。且在2011年10月21日，恒道公司退还金盛公司多支付工程款8万余元时，即表明双方之间就工程款和投资回报款的结算已经完结，该退还行为也表明了双方之间就投资回报款不再计算和主张的事实。3.因恒道公司并未按照《合作协议》约定每月��送工程量进度报表，故工程施工期间的投资回报无法计算，金盛公司也无法支付。二、蜀益公司在诉讼前已经明确放弃了就其主张的工程款向金盛公司行使代位求偿权的权利。蜀益公司于2011年10月21日向金盛公司出具承诺书，同意金盛公司支付1200万元给恒道公司偿还宜宾市商业银行大观楼支行贷款，蜀益公司在金盛公司支付完恒道公司该BT项目投资工程款后，蜀益公司只能向恒道公司要求该项目工程款的支付。在蜀益公司出具该承诺后，金盛公司按照三方约定将1200万元支付给了恒道公司用于偿还商业银行贷款，至此金盛公司已经支付完全部工程款。故依照蜀益公司的上述承诺，其不应再就恒道公司拖欠的工程款向金盛公司主张权利。三、恒道公司对金盛公司就南溪区金盛综合农贸市场建设工程BT项目应付的投资收益款的权利主张已经过了诉讼时效。按照《合作协议���约定，金盛公司应当在2011年3月31日前向恒道公司支付全部投资回报款，则恒道公司至迟应当在2013年3月31日之前起诉，方能得到法律保护。但本案蜀益公司在2014年10月才向原审法院起诉，已经经过时效，不应得到支持。四、蜀益公司并不能证明恒道公司的怠于行使其到期债权行为已经严重影响到其债权的实现，同时在本案中恒道公司并没有对金盛公司享有合法到期且确定的债权，故蜀益公司提起代位权诉讼并不符合相关法律的规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人恒道公司答辩称：对蜀益公司的欠款金额无异议，恒道公司从未放弃对金盛公司的投资回报款债权主张，在金盛公司支付完工程款后，恒道公司也多次找到金盛公司请求支付投资回报款，但均被拒绝，支持蜀益公司的诉讼主张。各方当事人对原审判决查明事实��分均无异议，本院依法予以确认。二审中，金盛公司向本院提交下述证据：1.南溪县住房和城乡规划建设局2010年11月18日的简报一份，题目为《快速行动解决拖欠民工工资问题维护民工合法权益》，拟证明由于恒道公司拖欠民工工资，导致工期延误事实。2.恒道公司于2011年10月21日向金盛公司出具的退回83682元工程款的《收据》一张，拟证明恒道公司与金盛公司之间的款项已经结清，因财源公司只能向恒道公司支付1200万元的款项，金盛公司与恒道公司在支付该1200万元之前经过核算，发现如支付1200万元工程款后，即会导致金盛公司多支付该83682元，故恒道公司先行退还该部分工程款，由此亦证明恒道公司放弃了对投资回报款的主张，或者说是恒道公司与金盛公司之间已经就投资回报款与恒道公司应支付的违约金之间达成了相互抵销的事实。恒道公��和蜀益公司质证意见为：对上述证据真实性、合法性均无异议，但对其证明力有异议。简报的内容恰好证明由于金盛公司不支付工程款给恒道公司，导致恒道公司无法向蜀益公司支付民工工资。恒道公司向金盛公司开具《收据》属实，但该退款行为发生在金盛公司向恒道公司支付1200万元的工程款之前，系恒道公司被迫退款，因金盛公司仅能向恒道公司支付1200万元的工程款。本院认证认为，上述证据具备证据真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信，具体证明力将结合案涉其他证据综合认定。二审中，恒道公司亦向本院提交三页恒道公司内部发文签字簙，拟证明从2009年12月11日至2011年9月28日，恒道公司一直在向金盛公司催要案涉投资回报款项，并将相关函件送达给了金盛公司。金盛公司质证意见为：对该发文簙上的签名真实性不���认可，且即使真实，也已经过诉讼时效，不应得到支持。另一方面，2011年10月21日恒道公司退回8万余元工程款的事实也表明其不再向金盛公司主张案涉投资回报款。蜀益公司对上述证据不持异议。本院认证认为，上述证据具备证据真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信，具体证明力将结合案涉其他证据综合认定。本院结合本案现有证据，另查明：各方当事人在二审中确认恒道公司与金盛公司之间案涉投资款即工程款部分在截至2011年10月27日，财源公司代金盛公司支付给恒道公司1200万元时已经全部付清，各方争议的仅为恒道公司案涉投资回报款的债权以及支付问题，蜀益公司提起代位权诉讼的次债务基础也系该投资回报款债权。恒道公司在二审中就案涉《合作协议》约定的每月报送工程量进度表供金盛公司���算每月投资额和投资回报款履行情况，向法庭陈述道：因合作期间双方关系好，并没有向金盛公司报送过，但双方口头上认可按照总投资均分到工期计算每月的具体投资额和相应的投资回报款。2011年9月28日恒道公司宜宾恒道（2011）017号《关于申请支付南溪县金盛综合农贸市场建设工程BT项目投资款和投资回报的函》中附件载明：项目开工至2011年3月31日的投资回报均按双方签订的《合作协议》约定的正常投资回报率即年利率9.12%计算，贷款逾期后的投资回报按恒道公司实际支付宜宾市商业银行的逾期贷款利率月1.5%计算，施工期间投资回报＋完工后投资回报＋贷款逾期后的投资回报款为2326952.08元。为了尽快偿还宜宾市商业银行本项目贷款等问题，恒道公司提出投资回报仅计算到2011年6月底，即实际金盛公司应支付本项目投资回报金额为1790690.86元。南溪县住房和城乡规划建设局2010年11月18日题为《快速行动解决拖欠民工工资问题维护民工合法权益》简报载明：“2010年9月份，我局接到南溪县金盛农贸市场农民多次反映该项目二标段有拖欠农民工工资的行为，……宜宾市蜀益建司拖欠了部分农民工工资，经协调，宜宾市蜀益建司于9月21日向农民工班组先期支付了工资40万元。11月3日，宜宾市蜀益建司全面核对了所有劳务工资账目，经核实该公司共拖欠100余名农民工工资101.3342万元。宜宾市蜀益建司暂无钱支付剩余的劳务工资，我局立即与该项目业主金盛公司和项目发包人宜宾恒道房地产投资有限公司联系协调资金的拨付，经协调，恒道公司在我局的监督下，于11月15日在县住建局会议室，全额发放了所拖欠的民工工资剩余部分共计61万元。”本院认为，本案争议焦点为蜀益公司向金盛公司行使代位权是否有事实和法律依据。包括蜀益公司对恒道公司是否享有到期债权以及债权金额、恒道公司对金盛公司是否享有到期债权及债权金额，以及恒道公司是否怠于行使对金盛公司的到期债权损害了蜀益公司的债权利益问题。其中，恒道公司对金盛公司是否享有到期债权以及债权金额问题，系各方当事人争议的核心焦点。本院认为，恒道公司向金盛公司主张该投资回报款债权虽有《合作协议》的相关约定作为债权基础，但金盛公司是否应向恒道公司支付该投资回报款以及具体金额，双方在实际履行中已经产生争议，这从金盛公司在2011年3月28日给恒道公司的回函中可见一斑。另一方面，从恒道公司给金盛公司出具的《关于申请支付南溪县金盛综合农贸市场建设工程BT项目投资款和投资回报的函》附件中对投资回报款的具体计算金额上，也能看出恒道公司并��按照合同约定来计算其债权金额，且恒道公司和金盛公司对约定的投资回报款并未进行结算以确认具体金额。可见，在合同履行过程中，恒道公司和金盛公司对于投资回报款应否支付以及具体金额均存在争议，即作为次债务的债权并未确定，故蜀益公司仅依据《合作协议》的约定主张恒道公司对金盛公司享有到期债权且要求金盛公司向其支付相应款项的理由不能成立，蜀益公司行使代位权的条件尚不成就。原判据此驳回蜀益公司的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。综上，蜀益公司的上诉理由和请求均不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65278元，由上诉人宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司负担。本判决为��审判决。（此页无正文）审 判 长  梁红亚代理审判员  李 莉代理审判员  兰 娟二〇一六年五月十日书 记 员  李悦韬附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。