广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2014）中二法古民二初字第68号原告（反诉被告）：雷起丰，男，1979年2月25日出生，壮族，住广西贵港市港北区，系中山市横栏镇360广告设计部经营者。委托代理人：陈炎辉，广东维纳律师事务所律师。被告（反诉原告）：中山市俊利来电子科技有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：魏健志，总经理。委托代理人：张世禄，广东泰力律师事务所律师。委托代理人：林明堂，广东泰力律师事务所实习律师。原告雷起丰诉被告中山市俊利来电子科技有限公司（以下简称俊利来公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，被告俊利来公司提出反诉，本院依法合并审理，由审判员谭震华独任审判，于2014年2月28日公开开庭进行审理。后依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭进行了审理。原告雷起丰的委托代理人陈炎辉，被告俊利来公司的委托代理人张世禄、林明堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷起丰诉称：2012年10月5日至2013年7月初，原告雷起丰为被告俊利来公司制作楼顶招牌，工程款190700元。现全部工程已按要求完成，只有侧面字“LED驱动、电话：8768×××2”因物业业主不允许而没能安装上，但该字已按要求全部做好。而被告俊利来公司以业主不允许安装为由拒不支付余下工程款，至今只付76201元，尚欠114499元。请求判令：被告俊利来公司支付原告雷起丰工程款114499元及按中国人民银行逾期贷款利率从起诉之日起至清偿之日止的利息。被告俊利来公司辩称：一、原告雷起丰未按合同约定时间完成工程，违约在先。按照约定，未完成工程之前，可以不支付工程款。而对于已完成部分，已支付了相应工程款，没有拖欠。二、原告雷起丰未按时完工的原因不是俊利来公司厂房业主不允许安装，而是其人手不足拖延工期。三、原告雷起丰未按合同约定使用材料，其中一项约定“明纬”品牌的电源，但实际使用并非该品牌，因使用不同品牌的材料导致价格的不同，理应在工程款中扣减。被告俊利来公司提起反诉称：根据双方签订的《承建招牌工程合同》约定，楼顶招牌应于2012年12月12日前全部完成，但原告雷起丰直至2013年1月15日仅安装了钢结构和面板，其他部分均未安装。为避免旁边楼房遮挡广告牌，双方签订变更协议，增加了广告牌高度。之后被告俊利来公司要求尽快完工，但原告雷起丰均予推托，直至2013年4月10日仍未完工。在不断催促下，原告雷起丰承诺于同年4月30日前完工，否则按每日总工程款的1%罚款。但原告雷起丰再次违约，导致被告俊利来公司无法利用广告牌达成广告宣传效果。请求判令：解除双方的承揽合同关系，由原告雷起丰赔偿被告俊利来公司133340元（从2013年10月27日起至2014年2月18日止按工程款118000元的1%计算）。针对被告俊利来公司的反诉，原告雷起丰辩称：本案工程及三次变更工程都已按时完成，被告俊利来公司反诉无理，应予驳回。原告雷起丰提供的证据及被告俊利来公司的质证意见：1、《楼顶招牌制作合同》，证明双方2012年10月8日签订合同的事实。被告俊利来公司确认该合同真实性，但称后来经双方协商对部分内容进行了变更，合同名称改为《承建招牌工程合同》，故应以变更后合同为准。2、楼顶招牌钢结构变更协议、工程变更费用、后期变更及增加项目，证明被告俊利来公司于2013年1月15日至6月4日共三次提出变更增加工程，工程款共72700元。被告俊利来公司对此无异议。3、工程款支付明细，证明被告俊利来公司从2012年10月18日至2013年8月26日共支付原告雷起丰76201元。被告俊利来公司对此无异议。4、照片若干，证明：（1）除有一侧面的字外，广告招牌已完工，且至今该招牌一直正常使用；（2）广告侧面字“LED驱动电话：8768×××2”已经完成，因被告俊利来公司与业主的问题而要求停止安装。被告俊利来公司确认上述（1）之事实，但称侧面字体未安装，且对是否已做好，不能确认。5、租赁合同，证明根据被告俊利来公司与出租方租赁合同，被告俊利来公司无权占有使用此物业楼顶作广告招牌，出租方发现后予以制止，被告俊利来公司便叫原告雷起丰停止安装侧面字。被告俊利来公司质证认为，其与出租方签订有补充协议，可以在楼顶安装广告牌。6、“明纬”驱动电源送货单，证明该电源单价100元，10个电源开关用了其他牌子，涉金额不过1000元，对合同目的实现没有造成影响。被告俊利来公司不予确认，认为与本案无关。被告俊利来公司提供的证据及原告雷起丰的质证意见：1、《承建招牌工程合同》、图纸和材料清单。证明双方合同约定工程款118000元，原告雷起丰收到定金35000元后即开工，工程完成验收合格后付40000元，使用二个月无质量问题支付38000元，余下5000元作质保金，半年后支付完毕，完工期限55天，双方约定使用电源品牌为“明纬”。原告雷起丰对该合同不予确认，认为该合同是之前签的，做过修改，应以其提供的《楼顶招牌制作合同》为准，对图纸和材料清单无异议。2、现场电源照片及“明纬”驱动电源开关产品介绍，证明原告雷起丰未按照约定使用“明纬”驱动电源，使用材料、工程质量与合同约定不符。原告雷起丰质证认为，其当时答应使用“明纬”驱动电源，但后因缺货，驱动电源有6个使用了“明纬”，10个使用了其他牌子，且当时经被告俊利来公司同意，此从三次变更被告俊利来公司都不提出电源问题，可证实被告俊利来公司是同意的。3、补充协议、证明、身份证、房产证，证明厂房业主（出租人）林贵光与被告俊利来公司约定可以在楼顶安装广告牌，且从未反对、制止。原告雷起丰质证认为补充协议无签订日期，显然是起诉后补签的，且林贵光未出庭作证，对其证明内容不予认可。4、协议书，证明原告雷起丰于2013年4月10日尚未完工，经催促后答应于4月30日前完工，逾期则按每日工程款1%罚款处理。原告雷起丰确认协议的真实性，但认为按每日工程款1%罚款处理过高，双方是针对4月初第二次变更而签的协议，因被告俊利来公司要求尽快完工，遂签订该协议，要求在4月25日前完工；第三次变更协议是6月4日，证明第二次变更项目已经完成，才有第三次变更。本院经审查，比对雷起丰提交的《楼顶招牌制作合同》及俊利来公司提交的《承建招牌工程合同》，二者均系同日签订，工程内容、总造价一致，只是在付款方式及完工期限上有差别。《承建招牌工程合同》在数额及时间上有明显涂改痕迹，且该涂改没有双方签认，故应认定涂改部分对双方无约束力。对原、被告提交的其他证据，本院从各证据与案件事实关联度、各证据间联系等进行综合审查认定。经审理查明：2012年10月8日，俊利来公司与雷起丰签订合同，由雷起丰承接俊利来公司位于横栏永兴工业区一路公司楼顶招牌工程，总造价118000元（若变更增减工程量，费用作相应调整）；工期自2012年10月5日订做，同年12月5日完工；雷起丰须按图纸、材料清单施工；合同签订后，俊利来公司应预付雷起丰30%工程款为30000元，工程进度到安装广告字亮灯当日付50000元，完工结束后2个月内付清工程余款31800元。2013年1月15日，俊利来公司与雷起丰签订《楼顶招牌钢结构变更协议》，载明因隔离建造楼房，为日后不造成招牌视觉效果，依俊利来公司要求将已焊好的钢结构和面板进行变更：1、原钢结构总高度为8米，离地1.5米，牌面为6.5米高，跨度为3米。现变更为总高12米离地面，离地5.5米，牌面高度6.5米，跨度4.5米；2、原牌面为密封招牌底面，现变更为疏风牌疏风板间隔20cm，底色为天蓝色；以上增加项目造价35000元。同年4月10日，雷起丰立下字据，承诺于2013年4月30日前完成全部工程，逾期则按每日总工程款1%罚款处理。2013年5月7日，经双方商定变更如下工程项目：1、封底板3500元（含拆字、装字、封底板材料）；2、字底改色1200元（小字部分）；3、拆、装灯珠人工1000元；以上合计5700元。同年6月4日，俊利来公司再行后期变更及增加项目：1、变更字体内容：LED驱动、电话：8768×××2；2、安装侧面字体内容：商标及俊利来文字；造价32000元。俊利来公司法定代表人魏健杰对上述两次变更予以签字确认。诉讼中，双方确认楼顶招牌钢结构已安装完毕，并根据2013年6月4日的变更要求，将原安装好的东侧面商标及“俊利来”字体移到西面。而东侧面应安装的字体“LED驱动电话：8768×××2”至今没有安装，对此，雷起丰称其对字体早已做好（有照片为证），因俊利来公司与厂房业主（出租方）沟通但不让安装后，通知雷起丰先不要安装，故责任在于俊利来公司。而俊利来公司则称是因雷起丰没有工人，做不出来，就拖时间，故责任在于雷起丰。雷起丰提供的《工程款支付明细表》显示，俊利来公司于2012年10月18日支付招牌工程订金35000元；2013年1月16日支付招牌工程费18001元，同年3月26日代付招牌角铁6200元，同年5月7日付招牌字改色2000元，同年6月6日付工程款10000元，同年8月26日付工程款5000元，以上合计76201元。俊利来公司对此予以确认。双方于2012年9月24日签字确认的《俊利来楼顶招牌材料清单》记载，其中驱动电源品牌为“明纬”，规格为350瓦。雷起丰于诉讼中称共安装使用16个电源驱动，因“明纬”缺货，有6个使用了“明纬”（单价100元），10个使用了其他品牌。对此，俊利来公司未提交相反证据予以反驳。以上事实，有招牌制作合同书、项目变更资料、工程款支付明细、相关照片及当事人陈述等证据在案佐证，经庭审质证、辩论，足以认定。本院认为：根据查明的事实，俊利来楼顶招牌钢结构已安装完毕，并依2013年6月4日的变更要求，将原安装好的东侧面商标及“俊利来”字体移到西面，留下东侧面应安装的字体“LED驱动电话：8768×××2”至今没有安装。对未能安装的原因，双方各执一词，雷起丰称是因俊利来公司厂房业主不允许安装，但俊利来公司则称不存在此问题，是因雷起丰没有工人故产生拖延。综上以观，双方其实并无实质性分歧，继续履行合同的基础和条件并未消失，只要雷起丰依约继续完成该面字体的安装，俊利来公司应依约支付余下工程款。对于工程款的确定，根据合同价加上三次变更增加部分，共为190700元，俊利来公司已支付76201元，尚应支付114499元。雷起丰请求立即支付114499元及利息，以及俊利来公司抗辩不予支付等，均缺乏事实和法律依据，本院依法据实作出处理。俊利来公司主张解除合同及要求雷起丰支付赔偿金的诉讼理由是雷起丰不按期完成工程、违约使用其他品牌驱动电源，导致合同目的无法实现。本院认为，虽然合同中有完工期限的约定，包括其后雷起丰于2013年4月30日前完工的承诺，但中间已经过数次项目变更，直至2013年6月4日俊利来公司确认后期变更及增加的项目。而对于变更及增加的项目，双方并未约定具体的完工期限，俊利来公司也无证据证明其对完工期限作出了相应的通知。因此，对俊利来公司主张雷起丰未按期完工，依据不足。实际上，俊利来公司早在2013年1月15日项目变更时，就已经悉隔离在建楼房对广告牌效果的影响，故对广告牌的制作作出了相应的变更。至于工程使用了10个非约定品牌驱动电源的问题，此不足以影响广告牌的效果，虽然依约雷起丰应将此部分驱动电源更换为“明纬”，但并不足以影响合同目的的实现。据此，俊利来公司主张解除合同及要求雷起丰按每日依工程款118000元1%支付赔偿金，理据不足，本院不予支持。应当指出，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，雷起丰已经按要求完成了应安装在东侧面的字体“LED驱动电话：8768×××2”，如解除双方间承揽合同，于雷起丰和俊利来公司双方的利益，并非可取，故根据本案案情，应排除该条款的适用。因此，雷起丰已完成的工程，俊利来公司应当支付相应的工程款，未完成的东侧面字体“LED驱动电话：8768×××2”的安装，雷起丰应当继续完成。完成后，俊利来公司应当支付该项工程款32000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款、第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十三条、第二百六十八条的规定，判决如下：一、被告中山市俊利来电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内，支付原告雷起丰已完成工程部分的工程款82499元（114499元32000元）；二、原告雷起丰继续为被告中山市俊利来电子科技有限公司安装好公司楼顶东侧面的字体“LED驱动电话：8768****”，限于本判决发生法律效力之日起一个月内完成，被告中山市俊利来电子科技有限公司应当协助；三、被告中山市俊利来电子科技有限公司应在原告雷起丰安装好公司楼顶东侧面的字体“LED驱动电话：8768****”之日起三日内，向原告雷起丰支付工程款32000元；四、驳回原告雷起丰的其他诉讼请求；五、驳回被告中山市俊利来电子科技有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2590元，由原告雷起丰负担863元，被告俊利来公司负担1727元（本诉案件受理费原告雷起丰已预交，被告俊利来公司负担的1727元应于履行上述付款义务时径直支付给原告雷起丰）；反诉案件受理费1484元，由被告俊利来公司负担（被告俊利来公司已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  谭震华审 判 员  何文璋代理审判员  姚红波二〇一四年十一月二十二日书 记 员  袁超华