广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤0305刑初260号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告人谢某，男，汉族。辩护人黄某锋，广东某律师事务所律师。辩护人胡某娟，广东某律师事务所实习律师。被告人李某，男，汉族。辩护人张某友，广东某律师事务所律师。被告人詹某，男，汉族。辩护人王某，广东某律师事务所律师。上述三被告人均因本案于2015年7月17日被抓获，次日被刑事拘留，于2015年7月24日被逮捕。现均羁押于深圳市南山区看守所。深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2016〕287号起诉书指控被告人谢某、李某、詹某犯非法经营罪，于2016年3月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员左海霞出庭支持公诉，被告人谢某及其辩护人黄某锋、胡某娟，被告人李某及其辩护人张某友，被告人詹某及其辩护人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2014年初，被告人谢某、李某通过网上认识了一名外号“G广”的男子贩卖假烟，然后谢某又在网上通过QQ等方式认识了一些需要购买假烟的人员，二人便从“G广”处买进假烟后卖给下家，赚取差价。2015年3月，因贩卖假烟量增大，谢某让被告人詹某加入一起贩卖假烟。其中谢某负责联系上家、取货和收款等，谢某让詹某负责将网上QQ内要购买假烟的下家的情况转载、登记并打印出快递单，后李某主要负责打包、联系快递等。2015年7月17日凌晨，谢某、李某、詹某三人驾驶装载十余箱共计367条假冒的苏烟、芙蓉王、中华香烟的车辆粤AF7XX**，准备运至深圳贩卖，在该车行至深圳市南山区同乐关口时被民警当场查获。经鉴定，该批被查获的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经查，从2015年3月至被抓获前，谢某、李某、詹某三人贩卖假烟数额共约720967元，共获取非法收益20多万元。公诉机关向本院递交了深南检量建〔2016〕268号建议书，建议被告人谢某判处五年以上有期徒刑，对被告人李某、詹某判处一至三年有期徒刑，均并处罚金或没收财产。被告人谢某在开庭审理中表示认罪。但其辩称，其觉得其犯罪金额应是现场缴获的假烟金额及其在派出所签名确认的金额，同时，其获利金额没有20余万元。被告人谢某的辩护人发表辩护意见称，1、依据相关法律规定，本案犯罪金额应是假烟的销售金额而非真烟的市场价格，故鉴定结论不应予以采信。经初步计算，现场被查获假烟实际价格应为98620元；另外，被告人谢某签名确认了28370元的假烟销售金额，上述两笔款项可计入犯罪金额。根据被告人谢某、詹某的供述，部分电子表格是被告人谢某从网上下载的，并非真实销售数据。故公诉机关指控的69万余元犯罪金额，事实不清、证据不足，不应予以确认。2、被告人谢某曾供述每条假烟挣10元钱，表明其销售假烟利润并不高，不能单独以其口供作为其获利的证据。3、被告人谢某系初犯、偶犯，主观恶性不大。4、当场查获的假烟未流入市场，此部分金额属犯罪未遂。被告人李某在开庭审理中表示认罪。但其辩称，其在2014年未与被告人谢某共同贩卖假烟；其对公诉机关指控的犯罪金额及获利金额有意见。被告人李某的辩护人发表辩护意见称，1、根据相关司法解释，查获的假烟应按照实际销售价格计算，且该部分金额属未遂。从被告人谢某电脑中查获的表格可以看出被缴获的三种假烟的价格。2、本案无充分证据证明三被告人的获利情况。公诉机关指控的犯罪金额69万余元证据不足。3、被告人李某系从犯。4、被告人李某父亲在2015年5、6月期间患癌症住院，被告人李某在此期间均在医院照顾其父亲，其并为此向被告人谢某借款。5、被告人李某系初犯、偶犯，认罪态度好，且其家中需要其照顾，希望法庭对其从轻处罚。被告人詹某在开庭审理中表示认罪。但其辩称，其从2015年4月才开始与被告人谢某等人共同贩卖假烟。其并不知道被告人谢某等人在进行违法行为。其只是负责整理单据，表格是被告人谢某要其制作的，真实性其不清楚。其对公诉机关指控的犯罪金额有意见。被告人詹某的辩护人发表辩护意见称，1、本案犯罪金额应以实际销售价格来计算。2、被告人詹某属从犯，其参与时间短，获利较少，且其系初犯、偶犯。3、本案电子表格虽由被告人詹某制作，但其不知晓表格内容的真实性。公诉机关指控的69万余元事实不清，证据不足，不应予以采纳。本案犯罪金额应是98620元与28370元之和。经审理查明，2014年初，被告人谢某、李某通过网上认识了一名外号“G广”的男子贩卖假烟，然后谢某又在网上通过QQ等方式认识了一些需要购买假烟的人员，二人便从“G广”处买进假烟后卖给下家，赚取差价。2015年4月，因贩卖假烟量增大，谢某让被告人詹某加入一起贩卖假烟。其中谢某负责联系上家、取货和收款等，谢某让詹某负责将网上QQ内要购买假烟的下家的情况转载、登记并打印出快递单，后李某主要负责打包、联系快递等。2015年7月17日凌晨，谢某、李某、詹某三人驾驶装载十余箱共计367条假冒的苏烟（29条）、芙蓉王（13条）、中华香烟（325条）的车辆粤AFXXX**，准备运至深圳贩卖，在该车行至深圳市南山区同乐关口时被民警当场查获，民警并在上述车辆上缴获式电脑“世纪之星”一部、打印机一台等犯罪工具。其后，民警从上述台式电脑中提取了谢某等人的销售记录若干，其中记载了时间、收货方的名字、联系电话、详细地址、香烟品种、价格及快递单号等内容；从中可见，软中华大致售价为200元至280元之间，芙蓉王大致售价为110元至140元之间，苏烟大致售价为175元至200元之间。经鉴定，该批被查获的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。从销售记录统计，从2015年5月至2015年7月16日三被告人销售金额共计约720967元。上述事实，有下列经庭审示证、质证的证据予以证实：一、物证涉案被缴获的假烟、用于贩卖假烟的车辆粤AF7Q**一辆、台式电脑“世纪之星”一部、打印机Starnx-600一台、手机五部、SIM卡一张等。二、书证1、被告人三面照、户籍信息及人员指纹卡。2、深圳市南山区烟草专卖局的案件移送函、涉案物品移送清单、先行登记保存通知书、南山烟草专卖局的检查笔录、抽样取证物品清单、价格估算清单。3、案件查获经过。4、受案登记表及立案决定书。5、扣押决定书、扣押清单。6、抓获经过。7、关于被告人谢某、李某、詹某未在深圳市烟草专卖主管部门办理烟草专卖零售许可证记录的证明。三、被告人供述及辩解1、谢某：2015年7月17日凌晨，其同李某、詹某三人乘车装载十余箱共计367条假冒的苏烟、芙蓉王、中华香烟，准备运到深圳贩卖时，在深圳市南山区同乐关检查站被民警查获。这些烟是其2015年7月16日中午12点多在广州白云区沙太路提到的假烟；广州那边的快递公司沟通上出现问题其们不好出货了，所以想来深圳试试。被查扣的电脑是用来记录出售假烟明细的，方便日后分钱和留底，打印机是用来打印快递单寄假烟的。其从2014年开始做这个，真正有客户和货源是从2015年清明节开始的。其是老板，负责进货和找客户，詹某负责按其找的客户信息整理数据，打印快递单，李某负责打包。其在百度网里面搜索到“G广”，具体找他进了多少次货其记不清了，每次大概进4、5万块钱的货，市值大概30多万元，最近一次是7月8日在广州提的货，买了600多条假烟，本钱花了8万元左右，市值大概42万多元，其卖了大概30多万元；被查获的这批一共367条烟，花了4万多元钱，市值大概23万元，其如果卖出去能卖到10多万元。其上批假烟的收益总共30多万元，现在还在快递公司没结账。李某、詹某是2015年3月开始和其合作的。关于分成，其占4成，他们占三成，本钱是其出的。其分了10多万元，他们每人平均分了9万元左右。2014年3月其先和其连襟李某两人摸索着在卖，到了2015年4月成功联系到客户，其小舅子詹某是从2015年5月份开始跟着其们一起贩卖假烟的。其们贩卖假烟以来的销售额为六七十万元，获利20多万元，其拿到手有10万元左右，他们每人4万元左右。其租赁广州市白云区云景花园7栋502房用于贩卖假烟。其被抓获时扣押的用于记录贩卖假烟记录等信息的电脑的所有操作都是詹某，2015年3月之前是其自己操作的。2、李某：其从2014年5月开始与谢某一起贩卖假烟，詹某是2015年3月加入的。谢某负责联系货源，通过QQ联系客户下单，其与詹某整理订单并通过快递发货。谢某给其发工资，少时3000多元，多时11000元。其每个月从谢某那里拿钱，平均下来就是每个月2万元左右，詹某拿多少钱其不知道。其对被扣押电脑内销售假烟的电子表格不知情。3、詹某：其从2015年4月开始与谢某、李某一起贩卖假烟，平均每天的销售额4万元。谢某负责进货、发货、定价，其负责接收信息并打单，李某负责打包。谢某每月给其2至3万元工资，给李某每月3至4万元。李某和谢某是从2014年清明节左右开始销售假烟的。被扣押的电脑用来整理数据、记录客户信息、打印快递单。其刚开始去的时候是谢某教其怎么做的，其从7月份才开始自己做表。2016年2月4日：对于公安机关出示的2015年7月2日、2015年7月9日、2015年7月10日、2015年7月11日、2015年7月12日、2015年7月13日、2015年7月14日、2015年7月16日的数据，被告人詹某称，上述销售数据均为谢某发给其的客户信息整理的，记录了客户信息，客户要的烟种类、价格，订单号。其将上述数据整理好后打印快递单，在快递单后面写上客户要什么烟，要多少，李某就按照其写的内容打包。四、鉴定意见广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告。五、视听资料、电子数据1、从谢某被扣押的电脑中提取的数据光盘一张（烟草销售记录）。2、手机短信聊天记录截图。本院认为，被告人谢某、李某、詹某违反国家规定，未经许可经营经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，三被告人行为已构成非法经营罪。关于本案犯罪金额，首先，从电脑中提取的销售记录不仅包含了客户的详细身份信息、联系方式等，且同一日，乃至前后数日的快递单号均呈现出高度的连续性、规律性，足以证实销售记录中记载的快递单均由相同人员填写并发货。被告人谢某辩称部分销售记录系由网上下载无证据可佐证，且不符合正常逻辑，本院对此不予采信。其次，被告人詹某作为共同犯罪中负责填写快递单及制作销售记录的人员，其在侦查阶段确认2015年7月的数据是被告人谢某交给其整理并由其填写快递单，其上述供述与销售记录显示的内容可相互印证，本院对此予以采信。由此，本院对2015年7月的销售记录亦予以采信；鉴于缴获的香烟价格在此前的销售记录中有相应记载，本院据此确认本案犯罪总金额为80万元左右，其中，2015年7月17日缴获的假烟未流入市场，不致产生社会危害，本院在量刑时酌情考虑。被告人谢某在共同犯罪中起主导作用，属主犯；被告人李某、詹某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，本院依法对被告人李某、詹某减轻处罚。被告人詹某参与时间较短，本院在量刑时酌情考虑。据此，分别考虑三被告人在共同犯罪中所起的作用、参与的时间、认罪态度、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告人谢某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起执行至2020年7月16日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起执行至2017年1月16日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）三、被告人詹某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起执行至2016年7月16日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）四、缴获的假烟及犯罪工具由扣押机关依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何湘波人民陪审员  夏华强人民陪审员  雷新凤二〇一六年五月二十七日书 记 员  邢燕芳