江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）连民终字第01517号上诉人（原审被告）张言。被上诉人（原审原告）马小＊。被上诉人（原审被告）张银行。被上诉人（原审被告）马跃席。上诉人张言因与被上诉人马小＊、张银行、马跃席人身损害赔偿纠纷一案，不服东海县人民法院（2014）东双民初字第0256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，马跃席因开采石塘雇佣马小＊、张银行等人在石塘里干活，其中张银行是驾驶马跃席的挖掘机在石塘里挖砂石。后张言驾驶该挖掘机不到一星期即2013年6月10日，石塘向外抽水的水管在高处断裂，人站在石塘底部够不着，得用挖掘机前面的斗子将人送上去修理。当日13时许马小＊去修水管，张言驾驶挖掘机欲将马小＊送到漏水的水管处修水管，在张言调整挖掘机过程中马小＊左腿被挖掘机链轨压伤。马小＊受伤后即被送到郯城仇氏医院住院治疗至2013年9月3日出院，所花医疗费23475.75元。马跃席已付给马小＊医疗费23475.75元。马小＊的伤经连云港市东海县人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人马小＊于2013年6月10日因意外造成左下肢膝关节以下缺失，已构成五级残疾。2、休息时间为120日，护理期限为120日，营养期限为60日。3、今后医疗费用以义肢厂家评估金额为准。马小＊支付鉴定费1900元。马小＊于2013年11月4日在经江苏省民政厅审核具备假肢生产装配企业资格的徐州博尔特假肢矫形器有限公司装配了假肢，马小＊支付假肢费用70000元。同时该公司出具的《关于马小＊装配残疾辅助器具（假肢）的证明》中写到：初次装配假肢价格为70000元，以后随着身体肌肉力量的恢复，可适宜装配普通适宜型大腿假肢，假肢价格为35000元。该假肢使用寿命为4年，每年维修费用为该假肢款的5%，装配训练期约为30天，食宿费为每天40元／人，装配期间需陪护一人，假肢具体赔偿期限参照“受诉法院所在地上一年度人均寿命”。马小＊在庭审中提交了装配假肢费用70000元的发票。马小＊育有长女马昀茜（2005年8月1日出生）、次女马昀＊（2008年8月30日出生）、三女马梓＊（2011年6月26日出生）、长子马子＊（2014年2月7日出生）。关于交通费马小＊称：一是租车到东海进行法医鉴定两次，每次200元。二是住院85天护理人员的交通费每月300元，来往基本都是租车去的，但是其主张的数额是按照中巴车的标准计算的。三是到徐州装假肢一趟，车费来回500元。马小＊在庭审中称：当时张言挖掘机的铲子是朝东北方向，我在挖掘机东南方向的右边，我说让张言将挖掘机斗子收过来我好过去，我看到斗子收了就喊说行了，我想往北面去上挖掘机的斗子里去，但我走挖掘机西边过不去，我就走东边，当时挖掘机停的位置是一个平地，但在挖掘机东边是一个东高西低的坡，当时挖掘机没有走，我左腿刚迈过去右腿还没有抬，挖掘机就动了，就将我腿压到了，我就呼救，先用扳手砸挖掘机，但张言没有听到，挖掘机继续向东行驶，挖掘机的履带沿着我的脚向小腿继续碾压，后来我随手拿起石头砸到挖掘机的驾驶室上，挖掘机才停下来。张言作为侵权人没有挖掘机的操作资质而操作挖掘机，因其重大过失导致发生事故，应对我损失承担赔偿责任。而张言系帮助张银行开挖掘机，二人之间是帮工与被帮工的关系，张言作为帮工人存在重大过失，应与被帮工人张银行承担连带责任。马跃席作为张银行的雇主，应当与张银行一起承担连带责任。张言的代理人在庭审中称：张言是张银行介绍到马跃席开采的石塘开挖掘机的，介绍时是马跃席同意张言去开挖掘机的。工钱当时谈是马跃席支付，但是实际上到现在一分钱都没有给。当天是马跃席的儿子安排马小＊和张言两个人去修水管，张言需要将挖掘机调整位置才能将马小＊送上去，张言就让马小＊离挖掘机远一点好方便调整挖掘机位置。在调整过程中，马小＊的腿部受伤，具体是怎么伤的张言也不知道，应该是压伤的。张言对马小＊的损伤不存在故意或者重大过失，张言不应对马小＊的损失承担赔偿责任。马小＊和张言作为马跃席的雇工，马跃席应对马小＊的损伤承担赔偿责任。首先，对马小＊来说，其作为马跃席的雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》的规定，应由雇主承担赔偿责任。其次，对于张言来说，作为马跃席的雇工在从事雇佣活动中致人损害的，根据上述规定，也应由雇主承担赔偿责任。第三，马小＊主张的误工费、护理费、被抚养人生活费数额偏高，应由法院根据查明事实及法律规定予以认定。此外马小＊主张的后期辅助器具费尚未发生，可待实际发生后另行主张。最后，马小＊主张张言与张银行之间存在帮工与被帮工关系，与事实不符，也无证据予以支持，该主张不能支持。张银行在庭审中称：是马跃席雇我在石塘里开挖掘机挖石头的，我干了不到一年时间，马小＊受伤的时候我不在场，在马小＊受伤之前七八天我就不干了，我想不干了就打电话给马跃席女婿让他重新找人，马跃席女婿可能没有跟马跃席讲，后来有一天在石塘底下我碰到马跃席了，我跟他说：我不想干了，我说我侄子张言也开了十几年，我就向马跃席介绍张言去开挖掘机，后来马跃席说行。在马小＊受伤后不是马跃席就是他女婿赵元刚打电话给我叫我回来再开挖掘机的，牵扯到亲戚，我就回来干了几天。我不应承担赔偿责任，我是给马跃席打工的。马跃席是老板是车主，我为什么要给他承担责任。我是介绍张言给马跃席干活，马跃席也同意的，我为什么要承担责任。马跃席在庭审中称：当时张银行没有说不干，说是麦口忙，说张言开过挖掘机，叫张言代替他开一个麦口。后来我就没有在石塘，我家儿子在。马小＊申请的证人马某甲（马小＊是马某甲侄子，马某甲与马跃席是亲弟兄）在庭审中称：2013年6月10日下午一点多钟，张言开挖掘机跟马小＊接水管，下去不长时间，就听到下面有喊叫声，我就跑下去，看到马小＊躺在那里腿被压了。我到现场听到挖掘机驾驶室里还在放音乐，声音很大，驾驶室玻璃是开开的，当时张言是蹲在履带上的。马小＊申请的证人赵某（马跃席女婿，马小＊是赵某小孩叔伯大舅，张银行是赵某小姨夫。）在庭审中称：6月10日我在石塘边的屋里吃饭，马某甲打电话给我说马小＊腿被碰了，让我开皮卡车到石塘底下去。我到石塘底看到马某甲扶着马小＊，我看马小＊腿没有扎，我找绳子扎上，接着抬上车就送到医院去了。我到现场听到挖掘机驾驶室还在播放音乐，驾驶室门已经放开了，挖掘机还没有熄火，张言是站在挖掘机旁边地上。张言驾驶挖掘机是我小姨夫张银行叫去的，是替张银行开几天，还是张银行不干了叫张言去开的我不知道。马跃席申请的证人马某乙（系马跃席儿子，马小＊叔伯弟弟）在庭审中称：那天中午吃过饭我让马小＊下去修水管，他说太高了，我说你自己想办法。后来马小＊就去修了，后来的情况我就不知道了，马小＊受伤时候我没有在现场。张言开始来干活我不知道，后来干有一两天我问张言，他说是替他二叔张银行开的。在庭审中马小＊及马跃席均称马小＊是居民，是非农业户口，现在没有承包地。马跃席开采的石塘未取得许可证。张银行和张言都未取得驾驶挖掘机的操作证。原审法院认为，关于马跃席与马小＊和张银行之间系何法律关系的问题。马小＊和张银行是马跃席雇佣在其开采的石塘中干活的事实，各方当事人无异议，因而马跃席与马小＊和张银行之间形成的是雇佣关系，马跃席是雇主，马小＊和张银行是雇员。关于马小＊的左腿是如何被损伤及马小＊和张言是否应当承担责任的问题。马小＊左腿是被张言驾驶的挖掘机链轨压伤的事实，对此张言并不否认，同时有马小＊的陈述与证人马某甲、赵某的证言相互印证，予以认定。张言驾驶的挖掘机在石塘底部调整位置时其速度应当是缓慢的，马小＊身体受到的损伤与其本人未尽到安全注意义务有着一定的因果关系，因此马小＊对自己左腿所受的损伤也应当承担部分责任。张言未取得驾驶挖掘机的操作证，同时在驾驶挖掘机过程中未尽到注意观察的义务，造成马小＊左腿损伤，因而对马小＊的左腿损伤应当承担赔偿责任。关于张言与张银行是否存在义务帮工以及张银行是否应当承担赔偿责任的问题。马小＊主张张言系帮助张银行开挖掘机，二人之间是帮工与被帮工的关系，对此意见张言和张银行都予以否认，而马小＊的此意见也只有其本人与马跃席的陈述。证人马某乙系马跃席之子，与马跃席具有利害关系，其证言也没有其他证据进行印证。综上，张言与张银行是否是帮工与被帮工关系的两种观点证据相当。根据谁主张谁举证的原则，应当由马小＊承担张言与张银行存在帮工关系的举证责任，而马小＊没有提供能够充分证明张言与张银行系帮工关系的证据，因此，对马小＊主张张言与张银行系帮工关系的意见，因证据不足，不予采信。马小＊受伤时张银行也不在现场，现在尚无证据证实张银行对马小＊身体的损伤存在过错，所以对马小＊要求张银行承担赔偿责任的请求，因证据不足，不予支持。关于马跃席是否应当承担赔偿责任的问题。马小＊受雇于马跃席在石塘中从事劳务，作为马小＊的雇主马跃席对马小＊在从事石塘开采的雇佣活动中遭受的身体损害依法应当承担赔偿责任。根据马小＊及马跃席的陈述，以及马小＊提供的常住人口登记卡能够证实马小＊系非农业户口，因此对于其赔偿的相关损失应当按照城镇居民标准进行计算。对马小＊的各项费用计算如下：1、医疗费。根据马小＊提供的郯城仇氏医院住院病历8页、医疗费票据4张、病人费用明细1份等证据，对马小＊的医疗费23475.75元予以认定。2、误工费和护理费。马小＊系非农业户口，其误工费和护理费每天的标准应当按照江苏省2013年度城镇居民人均可支配年收入32538元计算。误工天数依法应当计算至定残日前一天，共计133日；护理天数应当按照鉴定的120日计算。因此马小＊的误工费为32538元／年÷365日×133日=11856.31元，护理费为32538元／年÷365日×120日=10697.42元。3、住院伙食补助费。马小＊主张的住院伙食补助费1530元符合相关规定，予以认定。4、营养费。马小＊主张的营养费660元符合相关规定，予以认定。5、交通费。根据马小＊陈述的治疗经过，可以认定租车到东海进行法医鉴定和去徐州装假肢的交通费用合计700元。对其所称的护理人员交通费因未提供相关证据进行印证，故此部分费用不予支持。6、法医鉴定费。马小＊支付的鉴定费1900元由其提供的法医鉴定书及鉴定费票据予以证实，予以认定。7、残疾赔偿金。马小＊经司法鉴定构成5级残疾，应当按照江苏省2013年度城镇居民人均可支配年收入32538元标准，自定残之日起按20年计算，所以马小＊的残疾赔偿金应为32538元／年×20年×60%=390456元。8、精神抚慰金。马小＊经司法鉴定构成5级残疾，根据相关规定其精神抚慰金应当为30000元。9、假肢费用。根据马小＊提交的徐州博尔特假肢矫形器有限公司出具的《关于马小＊装配残疾辅助器具（假肢）的证明》1份、发票8张、假肢费用证明1份，对马小＊支付的装配假肢费用70000元予以认定。对马小＊以后装配假肢的费用因现在尚未发生，可以在实际费用发生后另行主张权利。10、对于马小＊主张的假肢维护费、假肢装配期间食宿费用、假肢装配期间护理费，因马小＊没有提供支付此三项费用的票据，所以在本案中对马小＊主张该三项费用的请求，因证据不足，不予支持。如果马小＊能够提供证明支付了此三项费用的证据，可以另行主张权利。11、抚养费。马小＊生育的四名子女现均系未成年人，马小＊主张的被抚养人生活费177227.7元未超过相关规定的标准，予以认定。原审法院遂判决：一、马小＊的医疗费23475.75元、误工费11856.31元、护理费10697.42元、住院伙食补助费1530元、营养费660元、交通费700元、法医鉴定费1900元、疾赔偿金390456元、精神抚慰金30000元、假肢费用70000元、被抚养人生活费177227.7元，合计718503.18元，由张言赔偿40%即287401.27元；马跃席赔偿30%即215550.95元，减去马跃席已付的23475.75元，马跃席还应赔偿192075.2元，均于判决生效之日起10日内付清。其余费用由马小＊自行承担。二、驳回马小＊的其他诉讼请求。案件受理费5900元减半收取2950元，由马小＊负担885元，张言负担1180元，马跃席负担885元。上诉人张言不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，责任划分不当。一、关于上诉人张言与被上诉人马跃席之间的法律关系问题。1、被上诉人马跃席与被上诉人马小＊、张银行为雇佣关系，马跃席是雇主，马小＊、张银行是雇员，对此各方当事人均无异议，一审判决亦予以确认。2、上诉人张言与被上诉人马跃席之间也应当是雇佣关系，马跃席是雇主，张言是雇员。本案中，被上诉人张银行虽然曾经是马跃席的雇员，但是在双方雇佣关系终止后，张银行又介绍张言为马跃席开挖掘机，并征得马跃席同意，根据双方的口头约定，结合张言已经在涉案石塘驾驶挖掘机近一个星期的事实，张言与马跃席之间完全符合雇佣关系的形式和实质要件，依法应当认定张言与马跃席之间存在雇佣关系。马跃席不承认其与张言之间的雇佣关系，完全是为了推卸责任。二、被上诉人马跃席作为接受劳务者，应当对提供劳务者马小＊的损害承担赔偿责任，上诉人张言无责任。本案中，张言具有双重身份，既是马跃席的雇员，也是马跃席和马小＊之间雇佣关系之外的第三人，所以，根据《侵权责任法》第三十五条规定，张言依法不应当对马小＊的损害承担赔偿责任。1、上诉人张言是在提供劳务的过程中造成马小＊损害的，应当由接受劳务的一方马跃席承担侵权责任。2、马小＊是在从事雇佣活动中因劳务自己受到损害，应当由其与雇主马跃席根据双方的过错各自承担相应的责任。3、上诉人张言在驾驶挖掘机在石塘底部调整位置时速度是缓慢的，且在此之前已经提醒马小＊注意避让，所以，张言对马小＊的损害不存在故意或者重大过失。三、一审判决上诉人张言与被上诉人马小＊、马跃席共同对马小＊的损伤承担赔偿责任没有法律依据，属于划分责任不当。四、一审法院没有告知马小＊选择一个法律关系主张权利，属程序违法。综上，请求二审法院依法查明事实，将本案发回重审或改判由被上诉人马跃席承担赔偿责任，驳回被上诉人马小＊对上诉人的诉讼请求，本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人马小＊答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人张言无证驾驶挖掘机，没有尽到善良人的注意义务，是造成本案事故发生的直接原因，张言作为直接侵权人，明显存在过失，应当承担赔偿责任。而被上诉人张银行作为张言的被帮工人，其在选任帮工人的过程中明知张言没有挖掘机驾驶证，却让张言帮忙开挖掘机，明显存在过错，张银行应当与张言承担连带责任。马跃席作为雇主，也应当承担法定的赔偿责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人马跃席答辩称：1、一审判决上诉人承担赔偿责任有事实和法律依据，并无不当。从一审查明事实可知，上诉人张言在操作挖掘机过程中明显存在过错，是造成马小＊受伤的直接侵权人，根据《侵权责任法》第六条等规定，张言应当承担赔偿责任。2、马跃席与张言之间不存在雇佣关系，张银行和张言之间是私自委托，马跃席并不知情。3、一审判决马跃席承担责任的比例过高。被上诉人马跃席之所以没有上诉，主要考虑到垫付过2万元钱，且出于人道主义，所以，即便一审判决马跃席承担责任，马跃席也没有提出上诉。综上，请求二审法院调整减少马跃席承担责任的比例或改判被上诉人马跃席不承担赔偿责任。被上诉人张银行未作答辩。经审查，本院查明事实与原审法院查明事实一致。本院认为，被上诉人马跃席因开采石塘雇佣被上诉人马小＊、张银行在石塘内干活，马跃席与马小＊之间形成劳务（雇佣）关系。上诉人张言经马跃席同意，顶替张银行的工作（开挖掘机），驾驶马跃席的挖掘机在石塘内干活，马跃席与张言之间已形成事实上的劳务（雇佣）关系。2013年6月10日，因该石塘内向外抽水的水管在高处断裂需要修理，张言驾驶挖掘机欲将马小＊送到高处修理水管。由于张言没有驾驶挖掘机的资质，且在调整挖掘机位置过程中没有尽到安全注意义务，导致马小＊的左腿被挖掘机链轨压伤。张言作为直接责任人，对损害结果的发生具有重大过失。马小＊作为完全民事行为能力人，在张言调整挖掘机位置过程中未能尽到谨慎注意义务，对损害结果的发生也存在过错。马跃席作为该石塘的经营者，对施工现场负有安全监管义务，且作为雇主的马跃席同意不具有相应资质的张言为其开挖掘机，对损害事实的发生也存在过错。原审法院根据本案各方当事人的过错程度，酌定由张言承担事故40%的赔偿责任，马跃席承担30%的赔偿责任，马小＊自担30%的责任，并无不当。上诉人张言关于“被上诉人马跃席作为接受劳务者，应当对提供劳务者马小＊的损害承担赔偿责任，上诉人张言无责任”的上诉理由和请求，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5900元，由上诉人张言负担。本判决为终审判决。审 判 长  庞月侠审 判 员  应庆国代理审判员  屠维维二〇一四年十一月十日书 记 员  韩增丽附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；