福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第1013号上诉人（原审被告）寿宁县新城房地产开发有限公司。法定代表人王福清，董事长。委托代理人范圣欣，福建博知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）范浙闽，男，1978年1月8日出生，汉族，经商。被上诉人（原审原告）卓琴玉，女，1982年1月13日出生，汉族，经商，系被上诉人范浙闽妻子。二被上诉人的共同委托代理人周捷，福建汇德律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）中国农业银行股份有限公司寿宁县支行。代表人阮其福，行长。上诉人寿宁县新城房地产开发有限公司因与被上诉人范浙闽、卓琴玉、中国农业银行股份有限公司寿宁县支行商品房销售合同纠纷一案，不服寿宁县人民法院（2014）寿民初字第166号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决查明，原告范浙闽与原告卓琴玉于2002年11月26日登记结婚，结婚证号为闽鳌婚字第2002189号。2011年7月18日，原告范浙闽与被告签订了编号为MF-2007-01-NO0309835的《商品房买卖合同》一份，约定：原告向被告购买由被告开发的东方商住城第13幢A1601号预售商品房一套，总价款797806元，首付247806元，余款550000元由原告向第三人按揭贷款支付；交房时间为2012年6月30日，被告逾期交房超过30天，原告有权解除合同，合同解除的，被告应当退还全部已付款，并按已付款的2%支付违约金。次日，原告按合同约定向被告支付购房首付款247806元，并按被告要求缴纳维修费12028元、契税23934元、保险费4198元、代办费320元，合计288286元。其中维修费、契税已由被告代交给相关部门，相关保险业务及房屋产权证、国有土地证尚未办理。被告所预售房屋未通过消防等验收，不符合合同约定的交房条件，至今未向原告交付。2014年4月21日，原告诉至法院，请求：1、解除原、被告签订的编号为MF-2007-01-NO0309835号《商品房买卖合同》；2、被告返还原告已支付的购房首付款247806元、契税23934元、维修费12028元、保险费4198元、代办费320元，并按合同第九条承担违约责任；3、解除原告与第三人签订的《个人购房担保借款合同》，由被告偿还尚未返还的按揭贷款余额；4、由被告返还原告从2012年2月开始至今已支付给第三人按揭贷款124526.21元并按银行同期贷款利率支付利息。原审另查明，2012年1月18日，原、被告与第三人签订了编号为ABC（2010）5006-1的《个人购房担保借款合同》，约定：原告向第三人借款550000元，用于支付被告上述购房款余款；由原告范浙闽、卓琴玉提供上述房屋作为抵押担保，采用等额本息还款法，还款以每月为一个偿还期，每月18日为还款日；借款利率按中国人民银行基准利率执行，被告对上述借款本息承担担保责任。当日，第三人按合同约定将原告按揭借款550000元全部支付给被告。2012年2月起至2014年7月18日止，原告每月按期偿还第三人贷款本息合计本金35953.09元，利息88573.12元，共124526.21元，尚欠第三人按揭贷款本金514046.91元。原审判决认为，原告卓琴玉与原告范浙闽系夫妻关系，作为讼争商品房的共同购买人，是本案适格主体。原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合同是合法有效的，被告在原告已按合同约定履行了付款义务后至今二年多未按合同约定向原告交付符合条件的商品房，致使原告无法办理房屋所有权登记，是不对的，应负违约责任。原告要求解除商品房买卖合同，符合法律规定，可予支持。《商品房买卖合同》解除后，被告应返还原告已付款并支付违约金。原告、第三人在《商品房买卖合同》解除后，要求解除《个人购房担保借款合同》，符合法律规定，应予支持。出卖人应在《个人购房担保借款合同》解除后将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人，即应返还原告已偿还第三人按揭贷款本息124526.21元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年7月19日起至被告实际返还之日止）；返还至2014年7月18日止原告尚欠第三人的购房按揭贷款本金514046.91元及相应利息（按按编号为ABC（2010）5006-1的《个人购房担保借款合同》约定利率计算，2014年7月19日起至被告实际还款之日止）。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、解除原告范浙闽、卓琴玉与被告寿宁县新城房地产开发有限公司签订的编号为MF-2007-01-NO0309835的《商品房买卖合同》。二、解除原告范浙闽、卓琴玉与被告寿宁县新城房地产开发有限公司及第三人中国农业银行股份有限公司寿宁县支行签订的编号为ABC（2010）5006-1的《个人购房担保借款合同》。三、被告寿宁县新城房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内返还原告范浙闽、卓琴玉购房首付款247806元、保险费4198元、两证代收代办费320元，合计252324元。四、被告寿宁县新城房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告范浙闽、卓琴玉违约金15956.12元。五、被告寿宁县新城房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内返还原告范浙闽、卓琴玉已偿还第三人中国农业银行股份有限公司寿宁县支行的借款本金124526.21元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年7月19日起至被告实际返还之日止）。六、被告寿宁县新城房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内偿还第三人中国农业银行股份有限公司寿宁县支行尚欠借款本金514046.91元及利息（利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2014年7月19日起至被告实际还款之日止）。七、驳回原告范浙闽、卓琴玉其他诉讼请求。案件受理费5624元，减半收到2812元，由原告范浙闽、卓琴玉负担350元，由被告寿宁县新城房地产开发有限公司负担2462元。宣判后，寿宁县新城房地产开发有限公司不服判决，向本院提出上诉。上诉人寿宁县新城房地产开发有限公司上诉称：1、双方签订的《商品房买卖合同》第八条第一款中约定交房时间为2011年10月30日，但同时在第八条第二款中又特别约定“如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第2种方式处理：2、买受人同意接收，出卖人支付买受人壹仟元违约金。”这表明其已经预见到房屋可能不能如期交付，那么在此情况下其仍然同意该条款，就表示其愿意等待直至房屋具备交付条件后予以接收。这是买受人对自己权利的处分，并不违反法律的禁止性规定，其应当受该约定的约束。该份合同的范本是福建省建设厅和福建省工商行政管理局监制的，这也有力地体现了合同的合法性和法律效力。一审法院一方面在判决中认定“《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，该合同合法有效”，一方面却又毫无理据地断然否定合同第八条第二款的约定，这无异于是在公然支持被上诉人夫妇悔约，对上诉人是极不公平的。2、退一步说，就算没有第八条第二款的约定，范浙闽也不能要求解除合同。合同第九条第1（2）项约定“逾期超过30日后，买受人有权解除合同。”根据该约定，交房日是2012年6月30日，那么到2012年7月29日新城公司还没交房，范浙闽就有权解除合同了。范浙闽应在2012年7月29日至2013年7月28日之间行使合同解除权。根据法律规定和民法理论，合同解除权的行使期限是除斥期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。所以只要范浙闽在该一年期限内没有行使，合同解除权即归于消灭。范浙闽没有提供充足、可信的证据证明其在此期间内有行使合同解除权，所以其主张解除合同依法不应获得法院支持。3、本案不存在“不可抗力”情形，一审适用《合同法》九十四条第（一）项判决解除商品房买卖合同，是完全错误的。一审判决以“商品房至今未能通过消防验收，不能按合同的约定如前交房，房产证无法办理”为由，认为“原告购房的目的不能实现”也根本站不住脚。一审在程序上也存在错误，请予纠正：（1）一审判决认为被上诉人卓琴玉是适格的原告，这是错误的。卓琴玉没有在《商品房买卖合同》上签字，她就不是合同的当事人，就不享有和承担合同的权利义务，也就不是合同纠纷适格的主体。虽然购房发票上有卓琴玉的名字，但这只表示其有共同出资买房，可以说合同标的物与卓琴玉有一定的利害关系，其应作为第三人参加诉讼，而非作为原告。一审判决以卓琴玉是“合同的利益主体”为由，认定其是本案适格主体，缺乏法律依据和法理依据。（2）一审判决认为“本案商品房买卖合同的标的物与按揭贷款的担保物具有同一性，商品房买卖与个人购房担保借款的诉讼标的是同一种类，两者可并案处理”，该观点混淆了诉讼标的与诉讼标的物的概念，且不符合《民事诉讼法》第五十二条的规定，是错误的。综上所述，一审判决在适用法律方面存在严重错误，敬请二审人民法院依法予以纠正，为此，请求二审撤销原审判决并改判驳回范浙闽、卓琴玉的全部诉讼请求。被上诉人范浙闽、卓琴玉答辩称：1、被上诉人范浙闽、卓琴玉诚信守约并全面履行合同，上诉人臆断被上诉人“已预见到房屋不能交付，还愿意等待至房屋具备交付条件后予以接收”的推理毫无事实依据。双方合同的范本，属填空式的格式文本，填空处开发商早已事先确定并予以勾选（包括讼争第八条第二款），被上诉人只能选择买或不买。2、上诉人的严重违约行为已同时符合法定解除条件，应当解除合同。上诉人作为买受人无法预见消防能否最终验收合格，并非怠于行使合同解除权。上诉人直至被上诉人起诉至法院至今无法交房，其行为已经构成根本违约，被上诉人有权解除合同。3、不可抗力所指的事件是当事人在订立合同时不可预见的事件。被上诉人作为买受人无法预见在约定交房之日后两年多的时间上诉人仍然无法办理交房及办证手续，若能够预见怎么可能约定仅支付1000元的违约金。被上诉人积极履行的善意，在合理期限内等待上诉人尽快交房并办证也正是出于这种不可预见性。4、原审判决合并审理第三人的房屋抵押担保借款合同及相关问题程序是正确的。请求人民法院依法予以驳回上诉人上诉，维持原判。被上诉人中国农业银行股份有限公司寿宁县支行未作答辩。经审理查明，各方当事人对一审判决查明认定的事实，除上诉人对其项目未通过消防验收的表述有异议外，对其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以认定。二审审理过程中上诉人提供了一份由寿宁县公安消防大队于2014年9月17日出具的《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》，证明寿宁县东方商住城13#楼工程已经消防竣工验收。被上诉人范浙闽、卓琴玉质证认为该《凭证》仅能证明公安消防部门于2014年9月17日受理了上诉人的消费备案，并不能证明已通过了消费验收。本案争议的焦点是：1、上诉人是否存在违约及被上诉人主张解除合同能否成立；2、原判审理程序是否合法。围绕争议焦点，本院予以查明、分析并认定。一、关于上诉人是否存在违约及被上诉人主张解除合同能否成立的问题。本院认为，被上诉人范浙闽与上诉人所签订的《商品房买卖合同》出于自愿，没有违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，合同双方应依约履行。被上诉人范浙闽按合同履行了付款义务，上诉人寿宁县新城房地产开发有限公司应在2012年6月30日前交付房屋，但因上诉人未能通过建设工程相关验收，致使逾期交房应承担相应的违约责任。根据《商品房买卖合同》第九条第1（2）项约定“逾期超过30日后，买受人有权解除合同。”故到了合同约定交房时间并逾期30日（即2012年7月29日），范浙闽夫妇即具有了合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。被上诉人范浙闽所提供的证据不能证明其在解除权发生之日起一年内行使解除权，而其原审提供的邮政速递EMS回执单载明的妥投时间，可证实范浙闽于2013年10月12日才将书面提出解除合同的函件送达给上诉人，已超过了行使解除权的除斥期间，解除权已消灭。被上诉人范浙闽要求解除合同，依据不足。原审法院判决解除合同不当，应予以纠正。二、关于原判程序是否合法的问题。1、关于商品房买卖合同与个人购房担保借款合同能否合并审理的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；……”原审将商品房买卖合同与商品房担保贷款合同予以合并审理是正确的。2、关于被上诉人卓琴玉诉讼主体是否适格的问题。本院认为，本案讼争《商品房买卖合同》系被上诉人范浙闽与上诉人寿宁县新城房地产开发有限公司所签，被上诉人卓琴玉并未在该合同上签名，并非合同的相对方，但卓琴玉作为抵押人有在《个人购房担保借款合同》中签名，且该笔借款属范浙闽与卓琴玉夫妻关系存续期间的共同债务，故卓琴玉在商品房担保贷款合同中具有诉讼主体资格。因此，原审程序并无不当。综上所述，本院认为，商品房买卖合同的解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。被上诉人范浙闽、卓琴玉未在法定期限内行使解除权，解除权已经消灭。上诉人寿宁县新城房地产开发有限公司的该项上诉理由，应予以支持。上诉人逾期交房，应依照《商品房买卖合同》第九条第1、（2）项约定承担违约责任，即自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止按日支付已付款万分之五的违约金。原审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。由于讼争《商品房买卖合同》未予解除，被上诉人范浙闽、卓琴玉应继续履行与原审第三人中国农业银行股份有限公司寿宁县支行之间的《个人购房担保借款合同》。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销寿宁县人民法院（2014）寿民初字第166号民事判决；二、上诉人寿宁县新城房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人范浙闽、卓琴玉支付逾期交房违约金（以已支付购房款797806元为基数，按日万分之五，从2012年6月31日起计算至实际交房之日止）；三、驳回范浙闽、卓琴玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5624元，减半收取2812元，由原告范浙闽、卓琴玉负担2062元，被告寿宁县新城房地产开发有限公司负担750元；二审案件受理费5624元，由上诉人寿宁县新城房地产开发有限公司负担1500元，被上诉人范浙闽、卓琴玉共同负担4124元。本判决为终审判决。审判长高树惠代理审判员易丽容代理审判员郑彦二〇一四年十一月二十日书记员何斌坤附：有关法律、法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；