辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）大民一终字第1456号上诉人（原审原告）：阎某。法定代理人：阎松（系上诉人阎某父亲），男。委托代理人：蔡宝银，系辽宁阳光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于清（系被上诉人于某父亲），男。被上诉人（原审被告）：刘爱和（系被上诉人于某母亲），女。被上诉人（原审被告）：于某。三被上诉人共同委托代理人：张航，系辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘俊丰，男。被上诉人（原审被告）：李惠杰，女。原审原告阎某与原审被告于清、刘爱和、于某、刘俊丰、李惠杰生命权、健康权、身体权纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年6月4日作出（2013）甘民初字第730号民事判决，阎某不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人阎某法定代理人阎松及委托代理人蔡宝银，被上诉人于清、刘爱和及委托代理人张航，被上诉人李惠杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告阎某一审诉称：原告阎某与被告于某均在被告刘俊丰和李惠杰所有的鑫阳光托管班进行托管。2011年2月18日中午，原告阎某与被告于某因琐事发生争执，被告于某将原告按倒在地，并用铁制玩具殴打原告头部和上身，致原告头部、脸部多处淤青、红肿。当时托管班没有老师在场，被告于某将原告阎某殴打十多分钟后被人拉开。三小时后，原告呕吐、抽搐不止，被送往大连儿童医院检查、治疗，未见好转。2011年3月5日到解放军210医院检查、治疗，亦未见好转。2011年3月11日原告由其父母陪同到北京天坛医院治疗，2011年3月26日出院诊断为：脑外伤综合症，异常脑电图，并建议一个月后复查。2011年4月28日入北京天坛医院复查，29日出院诊断为癫痫。2011年7月19日至今，原告由其父阎松陪同多次到北京施恩中医医院、北京中医药大学东直门医院就诊治疗。现病情稳定，但需要按时吃药控制。因此原告请求法院判令被告赔偿原告医疗费34920.66元，交通费9457.2元，住宿费7860元，学习辅导费用4400元，误工费58800元，共计115437.86元，其他相关费用待鉴定后变更诉讼请求。被告于清、刘爱和、于某一审辩称：不同意原告的诉讼请求。首先，争执发生在上午10点左右，而不是发生在下午和中午，前两次原告的起诉中事实部分写明是下午，本次是中午，说明原告对争执发生的时间是没有把握和确定的。其次，争执只有老师上卫生间短短几分钟时间，而不是10分钟时间，老师制止时候双方都是站立的，而不是按倒在地殴打10多分钟。老师和学生都可以证明答辩人没有携带玩具和殴打原告。被告是在上课期间制止原告进入课堂发生的争执。原告并没有发生呕吐等迹象。并且当日下午原告在儿童医院的检查未见异常，医嘱为适当休息即可痊愈。被告刘俊丰、李惠杰一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原、被告是在下课休息时间发生争吵，当时我在上厕所。其他学生告诉我之后，我就从厕所出来了。我看到的时候是没有实质的动作。并且我的托管班是不允许带玩具进来的，所以原告说被告是拿玩具打他不属实。原告中午正常饮食并且还跟着被告去买饮料，到原告母亲下午来接他的时候还没有异常现象。原告在北京治疗的一些东西与实际不符，与我方无关，在210和儿童医院都做了相应的治疗，原告要求办理住院，但是医院说不用住院。原告从2012年6月份到现在一直在上学，不存在休学的事情。一审法院经审理查明：2011年2月18日，原告阎某与被告于某在被告刘俊丰、李惠杰经营管理的大连市甘井子区泡崖街道鑫阳光家政服务部学习中发生争执，致原告受伤。经大连市中级人民法院委托，辽宁学苑司法鉴定中心于2012年6月1日作出辽学鉴（2012）医退鉴字第28号退鉴函，理由为委托内容超出该鉴定中心技术条件和鉴定能力。经大连市中级人民法院委托，大连中山司法鉴定中心于2013年6月24日出具终止鉴定函，理由为该鉴定中心技术条件及鉴定能力有限，无法对所委托事项进行鉴定。经大连市中级人民法院委托，北京明证司法鉴定中心于2013年12月24日出具司法鉴定不予受理通知书，理由为本案鉴定要求超出该机构技术条件和鉴定能力。另查，被告于清、刘爱和在事故发生后共计给付原告3000元。上述事实，有退鉴函三份、门诊收费单、住院病志、收条及庭审笔录等在案为凭。一审法院审理认为：本案是侵权损害赔偿之诉，侵权损害赔偿最基本的归责原则是过错责任原则，也就是在损害发生的情况下，与此相关的行为人，谁有过错，谁承担赔偿责任。因此，本案所涉及的争议焦点，主要是：一、被告刘俊丰、李惠杰在原告阎某与被告于某争执受伤事件中有无过错；二、原告阎某与被告于某在本次事故中有无过错；三、被告赔偿的具体数额。一、要判断本案被告刘俊丰、李惠杰有无过错，首先需搞清教育机构对未成年人应承担什么责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。根据本条规定，被告刘俊丰、李惠杰经营的教育机构对接受教育的原告阎某与被告于某均具有教育和保护的责任，该种责任是因未成年人接受教育期间，家长无法履行监护职责，因此该教育机构承担的一种临时监护责任。那么被告刘俊丰、李惠杰对原告阎某与被告于某是否尽到了教育、保护、管理的义务，是其是否承担责任的关键。结合本案，被告刘俊丰、李惠杰经营管理的教育机构在事发时未有老师在场，虽后来老师赶到并积极制止，并在事后对原告进行了积极的救治，考虑到原告阎某与被告于某在案涉事故发生时年龄尚小，其对于争执厮打可能发生危险的预见能力差，因此，被告刘俊丰、李惠杰未尽到教育管理职责，应当承担相应的过错责任。综合全案，本院认为，被告刘俊丰、李惠杰承担原告损失40%的责任为宜。二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。本案中，原告阎某与被告于某因琐事发生争执厮打，虽然二人是未成年人，但是已经初步具备了对常识性危险的认知能力，可以预见到在争执厮打的过程中有可能发生的受伤，其应对自己与他人的安全尽到更大的注意义务，现该二人均未能注意，造成原告受伤的结果，原告阎某与被告于某均存在过错，因此，二人的监护人应当承担相应的责任。综合全案，本院认为，原告阎某的监护人对原告受伤的损失应当承担40%的责任为宜。被告于某的监护人应当承担20%的责任。三、关于原告的合理损失：1、原告关于其因案涉事故而花费的医疗费2750.6元的主张，因原告提供了医疗费收据作为证据，该证据能与原告的诊断书和住院病志等相互印证，应认定为治疗伤情而必然发生的费用，故对于原告该项诉讼请求，本院予以支持。2、原告关于其因案涉事故而花费的交通费为9457.2元的主张，结合原告提供的证据及本案案情，本院酌情支持原告交通费500元。3、原告关于其因案涉事故而用于治疗癫痫花费的医疗费32170.06元、住宿费7860元、学习辅导费用4400元、误工费58800元的主张，现因鉴定机构无法鉴定，而原告提供的现有证据不足以认定侵权事实与癫痫这一损害结果之间的因果关系，因此，根据证据规则的规定，本院不予支持。上述费用共计3250.6元。因此，被告刘俊丰、李惠杰按照40%承担责任应当赔偿原告阎某各项损失合计1300.24元。被告于清、刘爱和应当赔偿原告阎某各项损失合计1300.24元，因其已经给付原告3000元，故不再承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、第三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告刘俊丰、李惠杰自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告阎某赔偿款合计人民币1300.24元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告阎某的其他诉讼请求。案件受理费2610元（原告已预付），由被告刘俊丰、李惠杰负担610元，由原告阎某负担2000元。被告负担部分自本判决发生法律效力之日起十日内向原告给付。上诉人阎某上诉的理由及请求是：一、一审判决违反法定程序，适用法律错误。一审法院在审理过程中，未将上诉人的鉴定申请委托有鉴定资格的鉴定机构鉴定，却以上诉人证据不足为由，驳回原告诉讼请求，违反法定程序。人民法院委托有鉴定资格的鉴定机构进行鉴定，属于人民法院调查收集证据的义务范围。本案一审法院在未委托有鉴定资格的鉴定机构进行鉴定的情况下，却以上诉人证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，属于没有履行法定收集证据义务，违反法定程序，侵害了上诉人的合法权益。委托有鉴定资格的鉴定机构进行司法鉴定属于人民法院调查收集证据的范围，不属于当事人举证的义务范围。只要上诉人提出了鉴定申请，上诉人的举证义务已告一段落，剩下的就是人民法院依照鉴定结论来判定上诉人的诉请是否合理合法的问题。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定驳回上诉人诉讼请求，混淆了当事人举证义务和人民法院调查收集证据的范围，将本属于人民法院的义务强加在上诉人身上，进而驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。二、一审法院就已查明的事实作出先行判决并无不当，但就上诉人癫痫病治疗部分相关的诉讼请求，人民法院应当给予当事人另行诉讼的机会，但一审法院却以上诉人证据不足为由驳回上诉人诉讼请求，使上诉人即使取得相关证据后也无法另行诉讼，剥夺了上诉人的诉权，属于适用法律错误。三、《诉讼费用交纳办法》第二十七条规定：“第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费。”本案中，对于一审法院未审理的关于癫痫病部分的诉讼请求，应当裁定驳回上诉人起诉，并将相应诉讼费退还给上诉人。一审法院不尽审理义务，却又收取上诉人诉讼费，违反了法律规定。故请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判。被上诉人于清、刘爱和、于某二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。理由：1.上诉人的上诉观点不成立，在数次诉讼和数次鉴定过程中上诉人及上诉人代理人均全程参加，程序合理合法，不存在法院委托违法行为，人民法院在大连和外地委托鉴定机关均具有法律资质，没有法律资质也进入不了大连市中院司法技术处的序列。2.一审法院适用法律正确，法院作出的判决并无不当，至于癫痫部分，一审也进行了审理，就上诉人提出的证据和理由，一审法院对此并没有进行认可，所以作出了相应的判决，上诉人的癫痫病证据并不充分，在北京治疗的证据只能表明上诉人有癫痫倾向或有这种可能，并没有充分证据证明上诉人已经得了癫痫病，即使上诉人有癫痫病也与被上诉人无关，通过一审法院的几次庭审已经查明双方（小孩）之间的争执不会导致严重颅脑损伤更不会导致癫痫的产生，因此一审法院的判决并无不当，请求二审法院依法予以维持。被上诉人刘俊丰、李惠杰二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。理由：1.上诉人母亲从我这把上诉人接走时，上诉人完好无损。上诉人家长说上诉人有癫痫，在我这从来没有发作过，如果有癫痫的话我也不会接收，查出来也是好几个月的事，那也不一定就是两个孩子发生争执造成的。2.已经在大连鉴定好多次了，上诉人家长自己也全程参与了，不同意再进行鉴定。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，本案争议焦点一：一审鉴定程序是否违法。根据一审卷宗材料记载，上诉人就其现有疾病（癫痫）与被上诉人的侵权行为之间是否存在因果关系等问题向一审法院申请司法鉴定，一审法院通过本院司法技术处先后委托辽宁学苑司法鉴定中心、大连中山司法鉴定中心、北京明正司法鉴定中心进行鉴定，该三家鉴定中心均具有司法鉴定资质，一审委托鉴定程序合法。上诉人主张一审未将其鉴定申请委托给有鉴定资格的鉴定机构鉴定缺乏事实依据，本院不予支持。争议焦点二：一审适用法律是否错误。本案属一般侵权责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应由上诉人承担举证责任，即举证证明被上诉人实施侵权行为并有过错，有损害后果，其损害后果与侵权行为存在因果关系。因上诉人现有状况是否与本案侵权行为存在因果关系属专业性问题，上诉人有权通过申请鉴定完成举证责任。现法院委托的三家鉴定机构均以本案鉴定要求超出其技术条件和鉴定能力为由予以退鉴，而上诉人亦未能在合理期限内举证证明其申请事项在现有技术条件下具有可鉴性，应视为上诉人举证不能，其应承担不利的法律后果。一审依据上述法律规定驳回上诉人关于治疗癫痫病相关费用的诉讼请求并无不当。上诉人若另行确定具有鉴定技术条件和鉴定能力的鉴定机构可以进行鉴定，待有鉴定意见或其他证据能够证明其现有疾病系由被上诉人的侵权行为所致，上诉人可就该部分损失另行主张权利。因此，上诉人的上诉请求目前缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，一审判决书认定被上诉人于某监护人在本事件中所应承担的责任比例为20%，同时又按40%的责任比例计算其应承担的赔偿数额为1300.24元，前后矛盾，应予纠正。综合各方当事人在本事件中的过错程度，本院重新认定为上诉人监护人自身承担20%的责任，被上诉人于某的监护人于清、刘爱和承担40%的责任，被上诉人刘俊丰、李惠杰承担40%的责任，由此各被上诉人应承担的赔偿数额与一审判决结果相符。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2610元（上诉人阎某已预交），由上诉人阎某负担。本判决为终审判决。审 判 长  逄春盛审 判 员  田玉光代理审判员  刘婷娜二〇一四年十一月三日书 记 员  郑 爽