中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2014）民申字第1827号申请再审人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：宜宾源德房地产开发有限公司，住所地四川省宜宾市南岸叙府路西段28号3楼b座。法定代表人：唐学峰，董事长。委托代理人：车行义，北京市盈科律师事务所律师。委托代理人：白福东，北京市盈科律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：成都市第二建筑工程公司，住所地四川省成都市府青路一段30号。法定代表人：任峰，董事长。二审被上诉人（一审被告）：四川省川南高等级公路开发股份有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路一段90号四川高速大厦11楼。法定代表人：付建，董事长。二审被上诉人（一审被告）：北京中海龙投资有限公司，住所地北京市宣武区马连道路9号（安华景苑饭店109室）。法定代表人：唐学峰，总经理。申请再审人宜宾源德房地产开发有限公司（以下简称宜宾源德公司）因与被申请人成都市第二建筑工程公司（以下简称成都二建公司）、二审被上诉人四川省川南高等级公路开发股份有限公司（以下简称川南公司）及北京中海龙投资有限公司（以下简称北京中海龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院2013年12月19日作出的（2012）川民终字第554号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。宜宾德源公司认为原审判决存在认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误的情形，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，请求再审本案。主要理由：（一）原审判决对于竣工日期的认定，缺乏证据证明。同时对于申请再审人付款义务的认定，亦存在错误。1、竣工验收的法定先决性条件是工程施工完毕和施工管理资料、技术档案等相关资料齐全。成都二建公司的施工行为尚未完成，不能满足竣工验收的法定条件。根据《建设工程质量管理条例》第十六条、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第五条的规定，本案中，作为施工单位的成都二建公司在四川省高级人民法院终审判决送达时都未向申请再审人提交工程的竣工报告、完整的技术档案和施工管理资料、施工单位签署的工程质量保修书、公安消防和环保部门出具的认可或者许可文件等，因此，本案应当认定成都二建公司的施工是不符合合同约定的，案涉工程尚未达到竣工验收的法定条件。2、竣工验收必须履行法定程序。因成都二建公司先是未提交竣工验收报告，后又拒不移交验收资料，证明对于竣工验收没有达成一致意见，应当依法重新组织验收。原审判决认定2008年3月3日通过了竣工验收，是明显的错误。成都二建公司未按照《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第五条的规定，提交竣工验收报告及相关的施工文件资料，在申请再审人组织四方共同验收未达成一致意见后，成都二建公司拒不配合后续的竣工验收工作，最终导致竣工验收无法实现，至今无法完成。3、申请再审人全面履行了合同约定的付款义务，不存在迟延支付后续工程款的事实。首先，成都二建公司违约在先。成都二建公司未按合同约定期限竣工，亦未向申请再审人提交竣工验收报告，也没有申请竣工验收。其拒不提交竣工验收报告、不配合建设单位办理竣工验收的行为是在先的故意的严重违约行为，应当按合同约定承担违约责任。成都二建公司的这一违约行为，不但导致申请再审人无法按期向购房者交房，也无法按约定为购房业主办理房屋所有权证书，已经给申请再审人造成损失逾千万，并且损失还在进一步扩大。其次，申请再审人不存在违约，不应当支付违约金。成都二建公司在2007年3月24日前未能提交竣工验收报告，尚不具备竣工条件，付款条件尚未成就；没有提交工程预算书，导致其时双方对工程款具体数额尚不确定，其时的应当付款数目不确定；申请再审人在已实际支付44405324.4元工程款的情形下，有权要求双方将工程量计算明确后，在确定90%的工程款具体数额后，再继续拔款至90%额度。另一方面，申请再审人对90%以内额度差额款提供了相应的担保物，足见是本着善良意愿、积极地履行合同的，没有违约行为，不应承担给付违约金的责任。（二）原审判决适用法律错误，认定事实和计算违约金基数错误。1、原审判决以“小业主占有”认定电梯公寓的竣工日期为2007年9月28日，不仅证据不充分，也不符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。首先，建设工程施工合同具有相对性，此处的转移占有应当是指转移由发包人占有建设工程，而不是第三人即小业主占有建设工程。其次，小业主占有的，只可能是涉案工程当中极小部分的专有面积，不可能全面占有涉案工程，不能以偏概全，以此认定全部工程转移占有。第三，申请再审人对成都二建公司提交的电梯公寓小业主装修申请表真实性并不认可，仅凭该证据不足以认定“转移占有”，更不应认定“实际竣工”。因此，小业主占有部分专有面积不能适用本条司法解释的规定。2、原审判决严重违反了双方的合同约定，将违约金计算基数分割成两部分，导致成都二建公司违约成本（应承担的违约金）大幅下降。按照双方签订的合同约定，工期每提前或延后一天，均按工程总造价的万分之二对等奖罚。因此，双方约定的违约责任的计算基数为总造价。但原审判决却将违约责任的计算基数“依职权”分成电梯公寓造价和酒店式公寓造价两部分且分别计算，严重悖离了合同自由和意思自治的原则，违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定。成都二建公司、川南公司、北京中海龙公司未提交书面意见。本院认为，（一）关于案涉工程是否已竣工验收的问题。根据本案一、二审法院查明的事实，2007年6月30日成都二建公司提交《竣工工程申请验收报告》，总监理工程师李勇签署“符合竣工验收条件，同意进行工程验收”。2007年9月19日《住宅工程分户验收汇总记录》载明，467户验收合格。申请再审人、成都二建公司、监理单位签字。2008年3月3日，申请再审人、合宏监理公司、成都二建公司、宜宾市建筑勘察设计院对阳光名城电梯公寓和酒店式公寓进行了竣工验收。2008年3月3日《单位工程质量竣工验收记录》载明“验收合格”。2008年3月3日《竣工验收报告》，结论为“验收合格”。申请再审人、成都二建公司及监理单位、勘察设计单位均在竣工验收报告上签字同意竣工验收并加盖公章，竣工验收报告上载明工程竣工资料完整、工程质量合格。成都二建公司在2008年3月3日竣工验收后，以申请再审人未按合同约定支付工程款为由，拒绝移交工程竣工资料。基于上述事实，原审认定案涉工程已于2008年3月3日经竣工验收合格，完成了竣工验收，有事实依据。申请再审人依据《建设工程质量管理条例》第十六条及《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第五条和第六条规定的有关建设工程竣工验收应当具备的条件及验收程序，主张成都二建公司的施工不符合合同约定，案涉工程不符合竣工验收条件，案涉工程没有完成竣工验收等，既与原审查明的事实不相符，亦缺乏证明证明。（二）关于申请再审人是否迟延支付工程款的问题。根据原审查明的事实，双方签订的《工程施工补充协议》约定，在工程竣工验收前，申请再审人应将工程款累计拨付至工程总造价的90%，在工程竣工结算完毕之日起一个月内，应将全部剩余尾款（扣除工程质量保修金3%）一次性拨付给成都二建公司。申请再审人与成都二建公司在2007年8月6日形成的竣工结算的会议纪要中确认截止当日工程款支付总额未达到结算额的90%。2007年8月19日双方对建设工程造价竣工结算进行了审核，确认了尚欠工程款数额。据此，原审认定在竣工验收后就应当按照合同约定支付工程款，由于双方的结算已经完成，申请再审人按合同约定支付工程款97%的条件已经成就，并判令申请再审人支付拖欠的工程款及利息并无不当。申请再审人以案涉工程不具备竣工条件、付款条件尚未成就、工程款具体数额不确定以及其对尚欠90%以内差额款提供担保等，主张其全面履行了合同约定的义务，不存在迟延支付后续工程款的事实，理由不成立。至于申请再审人提出成都二建公司存在迟延竣工及拒绝提交竣工验收报告给其造成损失等违约行为，原审已经判令成都二建公司承担迟延交付房屋及拒绝移交竣工资料的违约责任。申请再审人以此为由主张其不应当承担迟延支付工程款的违约责任，没有依据。（三）关于原审判决认定电梯公寓的竣工日期及违约金计算基数方面是否存在适用法律错误的问题。本案当事人对案涉工程竣工日期存在争议。原审根据当事人举证情况，在成都二建公司提交了电梯公寓小业主的装修申请表证明电梯公寓最早于2007年9月28日已经交付使用，申请再审人没有提交充分证据予以反驳的情况下，认定电梯公寓竣工日期为2007年9月28日，符合本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，适用法律并无不当。由于电梯公寓与酒店式公寓的竣工日期不同，成都二建公司迟延交房的逾期天数则不同，因此，原审判决分别按照电梯公寓和酒店式公寓的造价及逾期天数，计算成都二建公司应当支付的逾期交房违约金，符合合同约定，并无不当。申请再审人认为违反合同约定和法律规定，并因此导致成都二建公司违约成本大幅下降，没有事实和法律依据。综上，申请再审人宜宾源德公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回宜宾源德房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  董 华审 判 员  马东旭代理审判员  张爱珍二〇一四年十一月二十六日书 记 员  郑 谧