河北省平乡县人民法院民 事 判 决 书（2013）平民初字第972号原告（反诉被告）马俊海。原告（反诉被告）张弘。委托代理人张孔响，河北英陆律师事务所律师。被告（反诉原告）河北飞龙家禽育种有限公司，住所地石家庄市红旗大街216号开元大厦8楼。法定代表人王胜军，该公司董事长。委托代理人吕玉崇，河北冀华律师事务所律师。原告马俊海、张弘诉被告河北飞龙家禽育种有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，在答辩期间，被告河北飞龙家禽育种有限公司提出了反诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。二原告的委托代理人张孔响、被告委托代理人吕玉崇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2012年2月，二原告合伙承接了被告的平乡鸡场建筑工程，并于该年2月27日签订合同。合同约定该工程以工程量乘以清单价方式结算。在原告施工过程中，有部分工程量没有在合同中约定清单价。该工程已于2012年10月5日竣工并交付被告，被告已接收使用。但被告至今欠原告工程款1000950.23元。为维护原告的合法权益，依法提起诉讼，请求判令被告立即支付拖欠的工程款1000950.23元，并支付延期付款利息35033.25元；由被告承担本案全部诉讼费用。被告未向本院提交书面答辩状。在庭审过程中，被告主要辩称意见为：1、二原告主体不适格；2、原告诉请拖欠工程款没有事实依据；3、被告按合同的约定向原告支付了原告已施工部分的工程款项，数额是2938430元；4、原告在本合同的履行中欠付大量的供货商的材料款，相关的供货商向平乡县人民法院提起诉讼，平乡县人民法院在审理原告拒付供货商材料款的案件中，向被告发出协助执行通知，责令被告停止向原告支付未付部分的工程款；5、本案不适用定额的方式来计算工程造价。原、被告签订的施工合同明确了工程造价的计算方式是协议约定单价，所以不适用定额。对于合同内没有明确的工程范围中的工程单价，应当参照合同中有关同种性质的施工范围的合同价格来计算工程价款，这样是符合双方对于工程款计算方式的真实意思表示；6、本案的全部诉讼费应当由原告自行负担。被告（反诉原告）反诉称，2012年2月27日，二被反诉人私刻石家庄联建建筑工程有限公司第三项��部（以下简称第三项目部）公章，冒充石家庄联建建筑工程有限公司（以下简称联建公司）名义诈骗反诉人，承包了反诉人位于平乡县寻召乡大马康村的平乡鸡场工程。在合同履行过程中，二被反诉人在当地大量赊欠材料款，欠付材料款高达三十余万元，至今未付。材料供货商在二被反诉人撤场后，多次去反诉人平乡分公司找反诉人索要材料款，严重影响了反诉人的名誉和声誉。根据平乡鸡场建筑承包合同的约定，平乡鸡场工程应于2012年9月1日竣工，但二被反诉人组织施工不利，造成工期严重逾期，工程质量严重不符合约定。二被反诉人于2012年12月15日撤场，撤场后不进行竣工验收，在反诉人多次发函催告其竣工验收后，二被反诉人仍不履行竣工验收义务。在反诉人自行验收针对不符合约定的工程要求二被反诉人返工时，二被反诉人拒绝。反诉人因二被反诉人的工���逾期行为及工程质量不符合约定行为已经造成重大损失，已与国外供应商签订的合同被迫迟延履行，原定的养鸡计划被迫推迟，且均处于持续状态。反诉人为将损失降到最低，依据合同法关于守约方“防灾减损”的规定，于2013年3月30日被迫使用平乡鸡场，进行养鸡。二被反诉人工期逾期致使反诉人养鸡计划推迟近七个月的时间，使反诉人对国外供应商构成严重违约，给反诉人造成损失500000元。二被反诉人已完工的工程质量多处严重不符合约定，应赔偿反诉人工程质量违约金300000元。请求判令二被反诉人赔偿反诉人工期逾期违约金500000元；工程质量违约金300000元；由被反诉人承担诉讼费用。经审理查明，2012年2月27日，原告马俊海（乙方）以第三项目部名义与被告（甲方）签订了“河北飞龙家禽育种有限公司平乡鸡场建筑承包合同”。该合同主要约定：乙���同意承建甲方平乡鸡场土建工程；工程主要项目：8栋种鸡舍及生活生产配套辅助工程（鸡舍房顶部分由其他公司承建，乙方无偿配合鸡舍房顶部分的施工）。鸡舍部分基本照搬原鸡舍图纸，无图纸部分的工程，详细数据在施工中由甲方具体确定。其他增加、变更工程项目双方另行约定；开工日期为2012年3月1日；竣工日期为2012年9月1日；承包方式为乙方包工包料；工程价款计算：1、工程总价款：工程单价表内工程项目内容，分单项计算，再合计得出。如积合尺寸发生变化，工程单价据实增减，工程总造价是各分项工程单价乘以相应工程量之和。其中已包含本工程全部所有工序的人工、材料、机械费用、管理费用、临建费用、利润等。2、工程量：以竣工验收的实测值和图示尺寸为准。3、工程单价：（1）挖槽，9.5元／m，包括平槽、夯实、回填土；（2）基础砼垫层，25.6元／m；（3）38cm砌砖墙，130.2元／m2；（4）地圈梁，61.2元／m，24cm×25cm；（5）上圈梁及构造柱，70元／m；（6）墙体抹灰，21.2元／m；（7）砼地面（不含运土），31.5元／m，包括土方平整、夯实8cm包括塑料薄膜；（8）房顶找平层，22.78元／m；（9）散水，32.12元／m；（10）房檐贴砖，16.93元／m；（11）外墙贴砖，52元／m；（12）零工，技工160元／工日，壮工90元／工日；另约定，120墙每块砖人工费增加0.035元，圈梁外包120墙不增加此费用；工程所用材料计价及调价标准：（1）32.5水泥：以288元／吨计价。（正负十元不调价）；（2）红机砖：以0.325元／块计价。（正负2分／块不调价）；（3）钢材：以4500元／吨计价。（正负200元不调价）；（4）中砂：以60元／方计价。（正负5元／方不调价）；（5）大砂：以75元／方计价。（正负5元／方不调价）；（6）石子：以75元／方计价。（正负5元／方不调价）。工程单价表中的单价是按以上材料价格计算得出的，材料价格超出上面括号内正负价格范围，决算单价须作调整；工程款的支付与结算：1、工程款按施工进度拨付。工程量每完成300000元，按80%付款一次，工程全部竣工，经甲方验收合格后，除去5%保修金，余款结清。2、每次付款日的前三天，乙方书面通知甲方现场验收工程进度及施工质量，甲方验收合格后三天内及时付款。3、付款方式为支票或现金；工程的竣工验收及保修。1、乙方在本期工程全部竣工前5日，将验收日期以书面形式通知甲方届时验收。2、竣工验收合格后，甲乙双方共同编制工程决算报告，甲方支付全部工程款至95%，留5%作为保修金。3、工程保修期为竣工验收合格之日起壹年，到期未出现工程质量问题，甲方应及时将质量保证金退还乙方。4、保修期内如���现工程质量问题，乙方应无偿维修至原有水平，否则甲方有权使用乙方抵押之质量保证金进行维修，不足部分甲方拥有要求乙方补足的权利；本合同签订一日内，乙方向甲方交纳150000元合同定金，以保证乙方在10日内进场开工。乙方延期开工，该笔定金将作为乙方违约金偿付给甲方。另还约定了工程质量和施工要求，奖罚条件等。合同订立后，原告按约组织人员到场，进行测绘、校正场地、放线、施工。2012年4月1日，因被告提供的变压器不能满足正常施工用电，停工7天。之后，原告施工至2012年12月15日撤场。2013年1月14日，原告致函被告，委托雷山虎负责竣工决算事宜，并编制了“竣工决算报告”、“收到工程款明细”、“工期延误说明”，望被告在十五日内答复。2013年1月23日，被告向原告致函，主要内容为：根据承包合同约定，原告应在工程全部竣工前5日内，将验收日期以书面形式通知被告，但原告自2012年12月15日撤场至今未发出竣工验收通知，请在收到本函后三日内派人与被告共同进行竣工验收工作；原告撤场时已逾期105天，根据合同约定，应向被告支付违约金200000元；原告所施工的工程，经初验多处不合格，应予返工；原告提交的工程决算报告严重违反合同约定，不予认可。请原告在三日内予以答复，要求提供第三项目部的营业执照副本、施工资质等文件，进行竣工验收工作。验收不合格予以返工；验收合格请正式移交工程，共同严格按合同约定的工程款计算方式进行决算。2013年2月18日，被告向原告致函，主要内容为：因原告施工严重逾期且拖延进行验收，给被告造成巨大损失，要求原告在三日内派人配合被告进行已完工的工程验收，逾期视为放弃共同验收，被告将单方进行自验；要求派人与被告对材料单价进行协���下调，逾期视为放弃共同调价权，被告将根据当地材料市场价格自行下调；因原告严重逾期，应支付违约金200000元，在工程款中予以扣除。2013年2月26日，被告再向原告致函，主要内容为：鉴于原告不履行验收义务、不按合同下调材料单价，被告声明，被告已对工程进行自验，验收完毕后，书面通知原告；至工程验收完毕前，工期仍处于逾期状态，违约金仍在增加；合同对工程造价进行明确约定，排除定额的适用；原告不履行价格下调义务，被告已根据材料下调幅度，对材料款下调。2013年3月4日，被告再次向原告致函，主要内容为：经过被告自验，原告施工的工程存在14项质量不合格之处，原告应进行返工；根据原、被告签订的验收说明，应对原告罚款人民币290500元；因原告在施工过程中欠付供货商材料款，供货商已向平乡县人民法院提起诉讼，平乡县人民法院责��被告停止向原告支付尚未结算的工程款，被告已向法院书面说明在扣除原告应承担的违约金、质保金后，仍有未付工程款时，被告将严格执行法院的协助执行通知书。要求原告在三日内速对不合格工程返工，保证返工后的工程质量达到合同约定标准；尽快解决与供货商的货款纠纷；支付被告罚款290500元。2013年3月30日，被告在涉案工程没有验收的情况下，使用了该工程。本案在审理过程中，因原、被告对工程量及工程造价计算方法均有异议，原告向本院提交申请，要求对其施工的工程造价进行鉴定。本院委托河北卓勤工程咨询有限公司对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，该公司于2015年8月21日作出冀卓咨（2015）126号建设工程造价鉴定报告，结论一：有合同约定单价项目执行合同单价，无约定清单单价项目，按2008河北定额及相关文件计算费用，工程总造价为3641960.27元；结论二：有合同约定单价项目执行合同单价，无约定清单单价项目，按2008河北定额及相关文件计算费用，根据推导出的下浮系数（15.6%），扣除下浮让利部分造价后，工程总造价为3441889.23元。原告提供的16项“签证单”价款因无原、被告双方签字认可，暂未计入35308元汇总，由法院另行裁决；合同约定材料价格超出约定范围，因原告未提出，暂未计入34556.84元汇总，由法院另行裁决。该结论送达原、被告后，原告申请了复议，认为该鉴定结论中，《平乡鸡场工程汇总表》第1-6项存在漏项、鉴定工程量与实际工程量存在差异，该部分工程款应为70690.8元；《平乡鸡场工程汇总表》第8项存在漏项，该部分工程价应为151405.51元；《平乡鸡场工程汇总表》第1项（实体项目结算表1-8栋鸡舍工程中第6项）中的“砌砖、明沟、砌砖抹水泥砂浆”，该工程量已在合同中约���了清单价，应按合同清单价计算工程价款，而不应按定额计算工程价。该部分工程价应为69044.45元。故申请鉴定机构对上述工程的工程价款进行鉴定、补正。河北卓勤工程咨询有限公司分别于2015年10月9日、2016年3月22日作出书面回复，意见为：1、汇总表1-6项存在漏项部分，伸缩缝、楼板缝、板带及双T板焊接设计图纸未设计，鉴定机构未收到相关签证资料，因此未计此部分费用。如考虑此费用，需提交原被告共同认可的相关资料；2、汇总表第8项存在漏项部分，零星砌筑、零星抹灰、蹲台砌筑、蹲台抹灰、细石混凝土压顶、其他构件设计图纸未设计，未计此部分费用。如考虑此项费用，需提交原、被告共同认可的相关资料；3汇总表第1项（实体项目结算表1-8栋鸡舍工程中第6项）中的“砌砖、明沟、砌砖抹水泥砂浆”，该工程量已在合同中约定了清单价，应按合同清单价计算工程价款，而不应按定额计算工程价的答复意见为，有约定单价的已按约定价计入工程价，没有约定的，结合08定额、及原告提供的购买红砖价格调整定额价，并按规定记取相关费用，符合计价规定，此项工程造价不予调整。再查明：第三项目部系联建公司的职能部门，原告马俊海为第三项目部负责人。原告马俊海以第三项目名义与被告签订的承包合同，联建公司不知情，事后也不追认。二原告于2012年2月1日签订的协议书，约定在承包涉案工程中，由二原告共同出资承建。截止到本案庭审结束时，被告共计向原告支付工程款2938430元，该数额原被告均无异议。上述事实有原告提交的承包合同、施工日志、签证单、被告提交的律师函、本院制作的勘验笔录、（2015）126号建设工程造价鉴定报告、答复意见及当事人的陈述在卷予以佐证。本院认为，本案的争执焦点是：一、二原告是否具有诉讼主体资格；二、涉案工程承包合同是否有效；三、涉案工程量、工程造价如何确定；四、原告的诉讼请求能否支持；五、被告（反诉原告）反诉请求能否成立。对于上述争执焦点，本院评析如下：一、关于二原告是否具有诉讼主体资格的问题。涉案承包合同主体是第三项目部和被告。第三项目部系联建公司的业务职能部门，不具备法人资格，不具有相应的民事权利能力和民事行为能力。故第三项目部不具备订立合同的主体资格。经庭审查明，涉案合同是原告马俊海借用第三项目部名义与被告签订的承包合同，联建公司对此不知情，事后也未追认。根据合同法的相关规定，行为人没有代理权，以代理人名义签订的合同，未被代理人追认，对代理人不发生效力，由行为人承担责任。因此，该合同对联��公司不产生任何效力。其民事责任应由行为人即本案原告马俊海承担。在涉案合同实际履行中，是由二原告共同出资、组织人员承建的，被告也无证据证明涉案工程是由联建公司施工的，故二原告作为涉案工程实际施工人，依法享有涉案合同的权利并承担合同的义务。故二原告在本案中具有诉讼主体资格。被告辩称二原告不具备诉讼主体资格的理由不能成立。二、关于涉案工程承包合同是否有效的问题。二原告作为自然人，在没有取得建筑施工企业资质的情况下，以第三项目部名义与被告签订建筑工程承包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”的强制性规定，应当认定为无效合同。二原告施工完毕后，由于原、被告在涉案工程量、工程造价、工程质量问题上发生纠纷，使涉案工程竣工验收工作迟迟没能进行。但之后，被告在涉案工程没有进行竣工验收的前提下，以“防灾减损”为由，擅自使用了涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被告于2013年3月30日使用了鸡场，应视为涉案工程已经竣工验收合格。三、关于涉案工程量、工程造价如何确定的问题。1、关于原告的施工工程量问题。原、被告在承包合同中约定的工程主要项目为8栋鸡舍及生活生产配套辅助工程，其他增加、变更的工程项目双方另行约定。该约定不能确定原告的施工范围。原告称该鸡场的1-9栋鸡舍、门卫室及附属房、锅炉房、配电室、围墙等除彩钢钢结构外的全部工程系其施工。被告则称9号鸡舍、锅炉房、配电室、围墙、小涌路及每项工程中部分项目均不是原告所施工。双方分歧很大，也均没有其他证据证明。本院结合原告提交的承包合同、施工日志、本院组织原、被告现场指认施工工程的勘验笔录、原、被告来往的信函，原、被告对建设工程造价鉴定报告的意见等综合判断，原告施工的工程量为：1-9栋鸡舍工程、门卫室及附属房工程、库房及附属房工程、锅炉房工程、配电室工程、围墙工程、室外工程及配套工程。2、关于原告施工的工程造价问题。对于原告施工的工程造价，本院委托河北卓勤工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2015年8月21日作出冀卓咨（2015）126号��设工程造价鉴定报告，按不同计价方法做出两个结论供本院参考。结论一强调的是，有合同约定单价项目执行合同单价，无约定清单单价项目，按定额计算费用。结论二注重的是，有合同约定单价项目执行合同单价，无约定清单单价项目，按合同约定的造价标准计算工程造价。还有原告提供的16项“签证单”价款暂未计入35308元汇总；合同约定材料价格超出约定范围，暂未计入34556.84元汇总。该鉴定报告送达原、被告后，被告提出了异议，并向鉴定机构申请了复议。鉴定机构经复议后，认为原告不能提交原被告双方认可的资料等，不予调整鉴定结论。对于冀卓咨（2015）126号建设工程造价鉴定报告，本院认为，原被告在合同中已约定了施工项目的清单价，并按清单单价计算工程价款，该合同条款是在原被告双方平等自愿的基础上形成的。由于在合同实际履行中，出现��别的施工项没有约定清单价，按照原被告签订的合同本意，原、被告对工程价约定的计算方式是按约定的固定价格计算，如果因个别施工项目的价格在签订合同时未能约定，便适用定额计价，有悖于原被告签订合同时设定固定价的初衷，对被告显失公平。故本院采用鉴定结论二的造价意见确定工程造价较合理。原告提供的16项“签证单”价款35308元，因其不能提供证据证明、被告又不予认可，鉴定机构未计入汇总的意见，本院予以采纳。对于合同约定材料价格超出约定范围的，应当调价而未计入工程造价的34556.84元，应计入工程造价。对于原告向鉴定机构申请复议的理由，鉴定机构均已作出明确答复，因原告不能满足鉴定机构所要求的条件，鉴定机构作出不予调整工程造价的意见符合相关行业规定，本院予以采纳。综上，二原告施工的涉案工程总造价应为3441889.23元��34556.84元=3476446.07元。四、关于二原告的诉讼请求能否支持的问题。因涉案承包合同已被确认为无效合同，根据无效合同的处理原则，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，二原告请求被告支付工程余款，应按工程折价补偿。被告已支付原告工程款2938430元，被告应向原告支付3476446.07元-2938430元=538016.07元。导致涉案合同无效的原因是由于原告未取得相应施工资质、借用他人名义订立合同，违反了法律、法规禁止性规定，其��观上有过错。被告在订立合同时未尽审查义务，也存在过错之处，由此造成原、被告的损失，原、被告应共同承担。本案中，原告的损失为被告拖欠的工程款利息。因在2013年2月1日，原告在施工涉案工程时，赊欠平乡县大马康村张利群等六人砂石、红砖等材料款未付，张利群等六人向本院提起诉讼，本院应张利群等人的申请，作出了民事裁定书，协助执行通知书，要求被告停止向施工方支付工程款。之后，该案移送石家庄市高新技术产业开发区人民法院审理。现该六案审理情况原、被告均不清楚，因此，原告的利息损失暂不能确定。原告可另行主张权利。原告因本案交纳的鉴定费用40000元系其损失，应由原、被告共同承担。原告逾期交付工程，造成被告损失，被告无证据证明，本院不予处理。被告可另行主张权利。五、关于被告反诉请求能否成立的问题��因涉案承包合同已被确认为无效合同，根据合同法第五十八条的规定，无效合同自始没有法律约束力，故被告请求二原告赔偿其工期违约金、工程质量违约金没有法律依据，本院不予支持。综上，被告欠原告工程款应当支付，被告的反诉请求因无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十六条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）河北飞龙家禽育种有限公司自本判决书生效之日起五日内偿还原告（反诉被告）马俊海、原告（反诉被告）张弘工程款538016.07元。二、驳回原告（反诉被告）马俊海、原告（反诉被告）张弘的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）河北飞龙家禽育种有限公司的反诉诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14124元，二原告负担6784元，被告负担7340元；本案反诉受理费5900元由被告负担；本案鉴定费40000元由原被告各负担20000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。审 判 长  李建锋人民陪审员  王玉平人民陪审员  李林谦二〇一六年五月十九日书 记 员  徐红磊