广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终1711号上诉人（原审原告)：中山市中硕装饰工程有限公司（以下简称中硕公司），住所地广东省中山市东区。法定代表人：王中永，该公司总经理。委托代理人：利永波、杜文樯，广东弘力律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：广州市宏都房地产有限公司（以下简称宏都公司），住所地广州市。法定代表人：林强，该公司执行董事。委托代理人：罗建宁、钟双萍，该公司员工。上诉人中硕公司因装饰装修合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年8月4日，中硕公司（乙方）与宏都公司（甲方）签订《装饰装修工程施工合同》[合同编号：XRH（SMC）-2013XXX]。约定中硕公司承包宏都公司位于从化区江埔街从城大道欣荣宏国际商贸城B区某办公室装饰工程。工程内容：装修和水电安装；承包范围：户内门厅、过道和各区间用房的地面、墙柱面、天花装饰、水电、消防系统、空调系统、弱电系统安装（具体详见设计施工图纸），包含总经理办公区的固定办公家具。承包方式：乙方包工、包全部料。其中，合同第三条“工期”约定，总工期40天（为日历工期并包括法定节假日）；开工日期2013年8月5日，开工日期若有调整，则以甲方最后的书面确认为准；竣工日期2013年9月13日前；发生以下情况的，工期相应顺延：（1）4日内由于非乙方原因停水停电累计8小时以上不能施工的；（2）不可抗力或其他非乙方原因造成停工的；（3）由于甲方原因变更较大，相应顺延工期。出现以上情况时，乙方应及时以书面形式通知甲方，因乙方原因导致工期延误，由乙方承担责任，工期不顺延。第五条“工程价款”约定，本合同工程以3500元／㎡（总经理办公区，装饰面积81.168㎡）和2000元／㎡（其他办公区，装饰面积698.3㎡）的造价指标进行装饰，除总经理办公区外的活动散件家私由甲方自理。双方商定本合同价款采用总价承包，合同总包价为1677188元。工程款支付：合同签订后三个工作日内，拨款比例10%，金额167718.8元；施工项目完成到60%，拨款比例40%，金额670875.2元，乙方按工程进度完成情况提交付款申请，甲方7个工作日内书面确认并支付工程进度款；施工项目完成后7个工作日，拨款比例45%，金额754734.6元，乙方按工程进度完成情况提交付款申请，甲方7个工作日内书面确认并支付工程进度款；工程竣工验收合格后，余下之5%作为保修金，质保期满后7个工作日内付清。合同第十条“工程验收”约定，工程具备竣工验收条件的，乙方应按国家竣工验收的有关规定向甲方提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸。甲方应在收到报告后7日内组织验收，并在验收后28日内书面通知乙方同意或提出修改意见，双方根据修改工程量的多少约定修改期限。乙方应按甲方意见进行修改并承担因自身原因造成的修改费用。甲乙双方在确认的竣工验收合格之日办理工程移交手续。竣工报告经甲方同意后，乙方按国家有关规定或合同约定向甲方递交竣工结算报告及完整的竣工资料、图纸等。甲方自收到报告和结算资料后及时进行审核确认，按合同约定向乙方支付工程尾款（质保金除外）。第十一条“违约责任”约定，若甲方无正当理由未在接到乙方提交的书面付款报告后的7个工作日内按合同约定支付工程款，则从第8日算起，甲方按该笔应付未付金额每日万分之五的罚款向乙方支付违约金。若因乙方原因未按合同规定的竣工日期完工，每延期一天向甲方支付合同总价款千分之五的违约金，不足一天亦按一天计。如未按各阶段工期完工且延误超过10天的，甲方可停止付款并有权解除本合同，乙方向甲方支付合同总造价的10%的违约金。第十三条“质量保修”约定，质量保修期根据《建设工程质量管理条例》确定，本工程质量保修期为两年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。之后，中硕公司进场施工。在合同履行过程中，宏都公司已支付工程款838594元给中硕公司，尚欠工程款838594元（包括保修金）。双方对涉案工程未办理验收移交手续。2015年5月20日，中硕公司委托广东弘力律师事务所向宏都公司发出律师函，要求宏都公司付清工程款838594元，宏都公司拒收。中硕公司于2015年7月28日向原审法院提起诉讼称：自工程竣工后，宏都公司一直拖延支付余下工程款，中硕公司起诉前已多次追讨，故请求判令：1、宏都公司立即清偿工程款838594元及逾期付款违约金（第三期工程款754734.6元自2013年9月25日起、尾款83859.4元自2015年9月14日起，按每日万分之五计算至实际支付日止）；2、宏都公司承担本案全部诉讼费用。原审诉讼中，根据中硕公司申请，原审法院组织双方当事人到涉案欣荣宏国际商贸城B区某办公室进行勘查，制作了勘查笔录并拍摄现场照片。宏都公司自认于2015年2月28日自行使用涉案办公室。原审另查明，宏都公司于2015年8月31日另案起诉中硕公司要求支付工期逾期违约金[案号:（2015）穗从法房初字第416号]，本案与该案原审法院合并开庭审理。原审法院认为，中硕公司与宏都公司签订的《装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行义务。关于工程竣工验收问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，无证据显示涉案工程已办理竣工验收手续，中硕公司虽于原审第二次庭审时提交了工程竣工验收报告、竣工验收图纸等材料拟证明工程已竣工，但相关材料仅有中硕公司自己盖章，并没有宏都公司盖章确认，且中硕公司没有提供任何证据证实其已向宏都公司提交竣工验收报告等材料而宏都公司拖延验收的事实，应由其承担举证不能的法律后果。而中硕公司提出因宏都公司的法定代表人涉嫌犯罪被限制人身自由，其公司无人配合、拒绝办理验收的理由并不充分。经现场勘查，虽可知宏都公司已实际使用，但具体使用的时间难以确定，中硕公司亦无充分证据证实何时竣工并交付宏都公司使用，故中硕公司主张2013年9月13日前工程实际竣工并于竣工后交付宏都公司使用的依据不足，难以支持。关于宏都公司认为工程未完工，双方没有组织竣工验收，工程款不符合支付条件。但是，宏都公司在原审诉讼中自认于2015年2月28日开始使用涉案办公室。根据上述司法解释规定，涉案工程虽未经竣工验收，但宏都公司对涉案办公室已擅自使用，应视为涉案工程已竣工，以擅自使用之日2015年2月28日为竣工日期。故合同约定的支付第三期工程款（施工项目完成后7个工作日支付45%即754734.6元）的付款条件已经成就，宏都公司应向中硕公司支付工程款754734.6元。关于工程保修金，合同约定工程质量保修期为两年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。涉案工程竣工之日为2015年2月28日，至原审法院判决之日尚未满两年，该保修金部分的工程款未达到合同约定的付款条件，故对该部分工程款，不予支持，待保修期满后由双方另行处理。关于逾期付款违约金。宏都公司逾期未支付工程款的行为，已构成违约，应承担违约责任。根据合同约定，故宏都公司应于2015年3月8日起以754734.6元为基数，按每日万分之五的标准向中硕公司支付逾期付款违约金。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:一、被告广州市宏都房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款754734.6元以及逾期付款违约金（以754734.6元为基数，按每日万分之五的标准，自2015年3月8日起计至本判决确定给付之日止）给原告中山市中硕装饰工程有限公司；二、驳回原告中山市中硕装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为6355元，由原告中山市中硕装饰工程有限公司负担955元，由被告广州市宏都房地产有限公司负担5400元。判决后，中硕公司不服，向本院提起上诉称：1、根据原审法院的现场调查可以判断，被上诉人宏都公司对涉案办公室的实际使用时间肯定在2014年就已使用过，不可能是2015年2月28日。（1）现场办公桌上有多处摆放有2014年的台历；（2）现场一处办公桌的隔板上贴有一张国务院2014年全年放假时间通知；（3）现场的水表、电表度数来看，现场使用时间应长于2015年2月28日才使用。2、被上诉人在原审第一次庭审时称未使用涉案办公室，后见上诉人申请现场调查取证，又改口为2015年2月28日实际使用，在确认被上诉人陈述虚假的情况下应采信上诉人主张的涉案办公室实际使用时间为2013年9月13日，而不采纳被上诉人的主张。3、涉案工程已依期完工，现已超出合同约定的两年质量保修期，工程保修金的付款条件已成就，被上诉人应全额支付工程款。4、竣工后没有办理验收和交接是因被上诉人的法定代表人在此期间涉嫌刑事犯罪被逮捕的客观情况无法办理。综上，请求撤销原判，改判为全部支持上诉人的一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人宏都公司答辩称：被上诉人的法定代表人被刑拘与涉案工程竣工验收没有直接关系，被上诉人公司还正常运作，还在原址办公，上诉人完全可以通知被上诉人验收。上诉人中硕公司及被上诉人宏都公司在二审中均没有新证据提交，二审对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，原判认定上诉人中硕公司与被上诉人宏都公司签订的《装饰装修工程施工合同》合法有效正确，本院予以确认。关于涉案工程竣工验收问题。在原审庭审中，上诉人中硕公司已明确承认其没有涉案工程竣工的证据，也没有证据证明其将涉案工程移交给被上诉人宏都公司使用，还承认其没有按照上述涉案合同的约定向被上诉人宏都公司提供涉案工程的竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸，二审庭询中，上诉人中硕公司亦承认其无法提供相关证据证明其曾发函通知被上诉人宏都公司验收涉案工程，故原判认定应由上诉人中硕公司承担举证不能的法律后果正确。关于上诉人中硕公司提出因被上诉人宏都公司的法定代表人涉嫌刑事犯罪被限制人身自由，该公司无人配合、拒绝办理验收的抗辩，经审查，被上诉人宏都公司至今在原址经营运作，事实上，如前所述，上诉人中硕公司并无证据证明其已向被上诉人宏都公司提交了涉案工程的竣工验收报告等资料而被上诉人宏都公司拖延验收，故原判认定上诉人中硕公司的抗辩理由并不充分正确。原审庭审中，被上诉人宏都公司自认其于2015年2月28日开始实际使用涉案工程，并辩称很多办公用品包括旧日历、旧放假通知等物品都是后来搬过去的，且事实上，原审法院是于2015年10月12日组织双方到涉案工程现场勘查，被上诉人宏都公司实际使用的现场仍留有2014年日历、放假通知等物品，上诉人中硕公司仅凭此即认为被上诉人宏都公司在2014年就已实际使用涉案工程，并据此主张2013年9月13日前涉案工程实际竣工并于竣工后交付被上诉人宏都公司使用的依据不足，原判不予支持正确。综上，原判根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，以被上诉人宏都公司擅自实际使用涉案工程之日即2015年2月28日为竣工日期并无不当。关于工程保修金，合同约定工程质量保修期为两年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。如前所述，涉案工程竣工之日为2015年2月28日，至今尚未满两年，该保修金部分的工程款未达到合同约定的付款条件，故原判对该部分工程款不予支持，认为待保修期满后由双方另行处理正确。上诉人中硕公司关于工程保修金的付款条件已成就的上诉意见不成立，本院不予采纳。综上，审查原审判决认定事实清楚，处理恰当，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1896.48元，由上诉人中山市中硕装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩志军审 判 员  郭东升代理审判员  刘 卉二〇一六年五月六日书 记 员  郑高妍