山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终501号上诉人（原审原告）：孔凡开，女。委托代理人：王暖胜。被上诉人（原审被告）：日照晟业装卸服务有限公司，住所地日照市石臼海滨五路南首。法定代表人：刘祥丽，经理。委托代理人：隋玉钦，山东陆海律师事务所律师。委托代理人：邵泽华，山东陆海律师事务所（实习）律师。上诉人孔凡开因与被上诉人日照晟业装卸服务有限公司（以下简称“晟业公司”）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第4090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孔凡开的委托代理人王暖胜，被上诉人晟业装卸公司的委托代理人隋玉钦、邵泽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：孔凡开为晟业公司职工，在晟业公司从事卫生清扫工作。2014年5月31日，孔凡开离开了晟业公司。之后孔凡开向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求晟业公司支付其未签订劳动合同双倍工资18150元、违法解除劳动关系经济补偿金和赔偿金4950元、加班工资10032元以及未缴纳社会保险费赔偿金7748元，该委于2015年8月26日作出东劳人仲案字【2015】第150号仲裁裁决书，裁决孔凡开与晟业公司于2014年5月31日解除劳动关系、晟业公司向孔凡开支付加班费1367元、鉴定费1200元，驳回了孔凡开的其他仲裁请求。孔凡开不服，在法定期限内向原审法院起诉，要求判令晟业公司向孔凡开支付未订立劳动合同双倍工资差额18480元、违法解除劳动关系赔偿金5040元、加班工资13318元、未缴纳社会保险费的赔偿金7750元、未支付加班费的加付赔偿金9988元、误工费80元。另查明，2015年1月20日，孔凡开曾向原审法院起诉，要求确认孔凡开与晟业公司之间自2012年9月2日-2014年5月期间存在劳动关系，但因孔凡开当时证据不足，而晟业公司也不予认可，对其主张的2012年9月-2013年4月期间的劳动关系原审法院未予认定，仅认定了孔凡开与晟业公司于2013年5月至2014年5月期间存在劳动关系。诉讼中，孔凡开主张其在晟业公司工作期间，晟业公司未与其签订书面劳动合同，未为孔凡开缴纳社会保险，存在加班事实，且晟业公司于2014年5月31日违法辞退了孔凡开，因此晟业公司应向孔凡开支付未订立劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、未缴纳社会保险费的赔偿金、加班工资及加付赔偿金。为证明其主张，孔凡开提交了(2015)东民一初字第673号民事判决书、活期存款历史明细查询、劳动合同、司法鉴定意见书、日照港兴机修公司员工入职登记表等证据予以证明。经质证，晟业公司对孔凡开提交的民事判决书真实性无异议，但对判决书认定的双方之间存在劳动关系有异议，认为双方系劳务关系，且孔凡开是于2012年9月2日到晟业公司工作的，而不是2013年5月，只因孔凡开当时证据不足，判决书对该部分事实未予认定；对孔凡开提交的活期存款历史明细查询无异议，认可孔凡开的平均工资为1680元/月；对孔凡开提交的劳动合同和司法鉴定意见书真实性没有异议，而日照港兴机修公司员工入职登记表恰恰证明孔凡开是2012年8月14日入职的。晟业公司主张，孔凡开于2012年9月2日到晟业公司工作，孔凡开在仲裁申请书中也予以自认，工作中由队长考勤、从晟业公司代领工资，晟业公司未违法辞退孔凡开，孔凡开系自行离职，不存在应支付赔偿金的情形，孔凡开主张的双倍工资已超过仲裁时效。为证明上述主张，晟业公司提交了工资表、考勤表、行政判决书、仲裁申请书、刘某与郑某的证人证言、福利发放名单等证据予以证明。经质证，孔凡开对晟业公司提交的工资表予以认可，对考勤表不予认可，认为考勤表记录的出勤不真实；孔凡开在仲裁申请书中提到的2012年9月到晟业公司只是指到晟业公司现在承包的劳动区域工作，实际上孔凡开是到日照港兴机修公司工作，孔凡开在与晟业公司的劳动关系确认案件中提交了港兴机修公司的安全培训合格上岗证可以证明；孔凡开认可其从组长刘某处领过福利；对刘某与郑某的证人证言不予认可，证人是在晟业公司授意下歪曲事实，不能作为证明事实的依据。针对孔凡开的质证意见，晟业公司辩称，考勤表是真实的，考勤表不需要孔凡开的签名确认；晟业公司因与日照港兴机修公司之间存在业务关系，晟业公司的清扫人员均由港兴机修公司负责培训，因此孔凡开持有港兴机修公司的安全培训合格上岗证，港兴机修公司的业务范围并不包括清扫工作；晟业公司提交的证据与证人证言可以相互印证，证明晟业公司的主张。又查明，因孔凡开的委托代理人对于孔凡开实际工作中的管理、考勤等情况并不了解，为查明案件事实情况，原审法院要求孔凡开本人出庭接受调查，在庭审中，孔凡开明确认可其于2012年9月2日到晟业公司工作，工作由队长刘某管理，工资由队长刘某、于某某从晟业公司领取后负责发放给孔凡开，而队长刘某则服从晟业公司法定代表人刘祥丽等人的管理。原审法院认定上述事实的证据有当事人陈述、(2015)东民一初字第673号民事判决书、活期存款历史明细查询、劳动合同、司法鉴定意见书、日照港兴机修公司员工入职登记表、工资表、考勤表、行政判决书、仲裁申请书、证人证言等。原审认为：关于孔凡开与晟业公司之间劳动关系建立的时间，孔凡开本人明确认可其于2012年9月2日到晟业公司工作，工作由队长刘某管理，工资由队长刘某、于某某从晟业公司领取后负责发放给孔凡开，而刘某等人则服从晟业公司法定代表人刘祥丽的管理，证人刘某亦到庭作证，证明孔凡开于2012年9月份到晟业公司工作，劳动报酬由其发放，工作服从其管理，孔凡开对证人刘某的身份无异议，认可其由刘某管理并从刘某处领取劳动报酬。综合孔凡开本人的自认及证人证言，可以确定孔凡开自2012年9月2日与晟业公司建立了劳动关系。孔凡开委托代理人主张孔凡开没有文化、记忆不清楚，无事实依据，原审法院对其主张不予采信。孔凡开虽在其与晟业公司的劳动关系确认案件中提交了日照港兴机修有限公司为其发放的安全培训合格上岗证，但根据证人刘某的证词，孔凡开是晟业公司员工，从未与日照港兴机修有限公司建立过劳动关系，孔凡开之所以持有日照港兴机修公司的安全培训合格上岗证，是因为晟业公司与日照港兴机修有限公司之间存在业务关系，其所管理的清扫工人的培训均由日照港兴机修有限公司负责培训。证人日照港兴机修有限公司的办公室主任郑某亦到庭证明其公司从未雇佣过孔凡开从事清扫工作。原审法院认为，综合孔凡开本人的陈述及证人证言，日照港兴机修有限公司系基于其与晟业公司之间的业务关系而对晟业公司工作人员进行培训并发放安全培训合格上岗证，而包括孔凡开在内的被培训人员与日照港兴机修公司之间并不具有劳动法意义上的人身依附关系或经济隶属关系，故原审法院对孔凡开关于其与日照港兴机修公司之间存在劳动关系的主张不予支持。关于孔凡开要求晟业公司支付其未订立书面劳动合同的双倍工资差额18480元的诉讼请求，孔凡开于2012年9月到晟业公司工作，晟业公司虽主张双方签订了劳动合同，但孔凡开对晟业公司提供的劳动合同并不认可，劳动合同上面孔凡开的签名经鉴定并不是孔凡开本人所签，因此，原审法院对晟业公司提供的劳动合同不予采信，对晟业公司关于其与孔凡开之间签订了劳动合同的主张亦不予采信。因晟业公司没有证据证明其与孔凡开之间签订了书面劳动合同，则晟业公司需自用工之日起满一个月的次日开始向孔凡开支付双倍工资。但由于双倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。关于双倍工资的仲裁时效，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七第四款的规定，用人单位支付劳动者未签订书面劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起计算。孔凡开于2012年9月到晟业公司处工作，计算双倍工资的期间应为2012年10月至2013年9月，其应于2014年9月之前向晟业公司主张双倍工资，但孔凡开直到2015年5月才向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提起双倍工资的仲裁请求，已超过一年的仲裁时效，故对孔凡开主张的双倍工资差额原审法院不予支持。关于孔凡开要求晟业公司支付其违法解除劳动关系赔偿金5040元的诉讼请求，孔凡开主张晟业公司违法解除劳动关系，并主张是其直接管理人刘某告知不让其继续工作了，但证人刘某当庭予以否认，晟业公司亦不认可其曾辞退过孔凡开，认为孔凡开系自行离职。而孔凡开对其主张的违法解除并未提供证据予以证明，故对其关于晟业公司违法解除劳动关系的主张，因缺乏证据支持，原审法院不予采信，对其主张的赔偿金原审法院不予支持。关于孔凡开要求晟业公司支付其加班费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，孔凡开对其主张的加班事实未提供任何证据予以证实，而晟业公司向法庭提交了2013年5月至2014年5月期间全部职工的考勤表予以证明，对晟业公司提交的考勤表孔凡开不予认可，认为不是真实的考勤表。经原审法院调查，孔凡开在晟业公司工作期间考勤记录并不需要经过孔凡开的签字确认，均为晟业公司根据其职工的出勤情况统一记录，对晟业公司记录的出勤表孔凡开虽不予认可，但未提供任何证据予以反驳，故原审法院对晟业公司提供的考勤表予以采信。根据该考勤表，孔凡开2013年5月至2014年5月期间的出勤天数分别为2013年5月23天、6月23天、7月21天、10月22天、11月24天、12月22天、2014年1月23天、2月20天、3月23天、4月23天、5月22天。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定“关于2008年之后的月工作日为20.83天/月；2008年之前的月平均工作日为20.92天/月”。孔凡开上述每月出勤工作时间，超过法定工作时间的为加班工作时间，晟业公司应当支付加班费。对于孔凡开其他工作时间是否存在加班事实，由于孔凡开未提交相关证据证明，晟业公司亦予否认，原审法院不予采信。孔凡开主张其在晟业公司工作期间月平均工资为1680元，晟业公司予以认可，原审法院予以确认，则晟业公司应支付孔凡开加班费为1680元÷21.75×[（23-20.83）天＋（23-20.83）天＋（21-20.83）天＋（22-20.83）天＋（24-20.83）天＋（22-20.83）天＋（23-20.83）天＋（23-20.83）天＋（23-20.83）天＋（22-20.83）天]=1367元。关于孔凡开要求晟业公司支付未缴纳社会保险的赔偿金7750元的诉讼请求，本案中，孔凡开与晟业公司劳动关系存续期间，晟业公司未为孔凡开缴纳社会保险，孔凡开主张按照《社会保险法》第四条规定，要求晟业公司支付其未缴纳社会保险的赔偿金，但《社会保险法》第四条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”从上述规定中可看出，该条规定并未明确用人单位在未为劳动者缴纳社会保险的情况下需支付劳动者赔偿金，孔凡开也未向法庭说明其要求的赔偿金7750元的依据，且社会保险费的征缴属于劳动行政部门管辖范围，不属于人民法院民事诉讼受案范围，故对孔凡开该项诉讼请求，原审法院不予处理。关于孔凡开要求晟业公司支付其未支付加班费的加付赔偿金9988元的诉讼请求，根据《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。也即是说，孔凡开主张晟业公司支付加班费赔偿金，应当先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，如果未经这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不予支持。本案孔凡开起诉主张加付赔偿金，但未提供证据证明其已向劳动行政部门投诉过晟业公司不支付加班费的行为，故孔凡开主张加付赔偿金原审法院不予支持。关于孔凡开要求晟业公司支付其配合作司法笔迹鉴定的误工费80元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第79条的规定和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第5条的规定，劳动争议案件实行仲裁前置，即当事人对于自己的诉讼请求必须先经过劳动仲裁，如果未经过劳动仲裁前置程序，人民法院对其相关的诉讼请求不予处理。因本案中并未进行笔迹鉴定，孔凡开该诉讼请求并未经过劳动仲裁前置程序，故对孔凡开该项诉讼请求原审法院不予处理。对于孔凡开主张的在仲裁过程中因笔迹鉴定而产生的鉴定费1200元，晟业公司无异议，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《社会保险法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十五条、第八十七条之规定，原审法院判决：一、晟业公司于判决生效后七日内支付孔凡开加班费1367元；二、晟业公司于判决生效后七日内支付孔凡开鉴定费1200元；三、驳回本案孔凡开其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由晟业公司负担。上诉人孔凡开不服原审判决上诉称：一、上诉人主张未签订书面劳动合同的双倍工资未超过仲裁时效，被上诉人应依法支付不订立书面合同的双倍工资差额18480元。1、一审法院曾判决确认上诉人与被上诉人在2013年5月到2014年5月期间存在事实劳动关系，且已经生效，并不是一审中认定的自2012年9月2日到被上诉人处工作，上诉人在2012年9月到2013年4月是在日照港兴机修公司工作，但一审时上诉人并未主张与日照港兴机修公司确立劳动关系，不属于一审管辖范围，与本案无关联，一审法院在判决书中写明“故本院对原告关于其与日照港兴机修公司之间存在劳动关系的主张不予支持”不恰当；2、上诉人并没有如一审判决书中所述在2015年5月向仲裁委提出仲裁申请而是2014年7月8日向仲裁委提出第一次仲裁申请，申请事项为工伤认定和双倍工资，仲裁委未予受理，让上诉人将仲裁申请书提交到东港人社局劳动工伤科，此后又三次递交过仲裁申请。二、根据法律规定，对于辞退员工的举证责任在用人单位，本案中被上诉人没有足够证据证明因上诉人原因导致劳动关系解除，应当支付违法解除劳动关系的经济赔偿金5040元。三、为证明加班情况，被上诉人提供的考勤表缺乏真实性，且一审中加班费的计算方法错误。四、被上诉人一直未给上诉人缴纳社会保险，要求被上诉人缴纳7750元社会保险费。五、根据《劳动合同法》第八十五条对顶，安排劳动者加班不支付加班费的应向劳动者支付50%-100%的加付赔偿金，被上诉人应支付上诉人9988元。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人在一审中所有的诉讼请求，诉讼费用均由被上诉人承担。被上诉人晟业公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审查明:二审庭审中，上诉人提交如下三份证据：证据一、（2016）鲁11民申13号民事裁定书复印件一份，被上诉人不服一审法院（2015）东民一初字第673号民事判决，申请再审，被本院驳回，用于证明上诉人与被上诉人在2013年5月至2014年5月期间存在劳动关系；证据二、仲裁申请书一份（打印件，未有签名或捺印，落款时间为2014年7月8日），证明上诉人于2014年7月8日即已向仲裁部门提起仲裁申请，并经仲裁部门介绍转到工伤认定部门；证据三、不予受理通知书复印件一份，证明上诉人于2015年4月17日向仲裁部门再次提起仲裁申请，仲裁部门未予受理。被上诉人质证认为：对证据一的真实性无异议，该裁定书是针对（2015）东民一初字第673号民事判决书作出的，但因该判决书认定劳动关系的时间不全面，应按照（2015）东民一初字第4090号民事判决书所确定的劳动关系时间，即从2012年9月2日开始认定，故法院不应采信该证据；认为对证据二不属于新证据，上诉人在之前未提交过，并且被上诉人从未收到过该申请书，法院亦不应采信该证据；证据三亦不属于新证据，上诉人在之前未提交过，且从内容上看，该通知书明确说明上诉人于2015年4月17日才提出申请，此时已经过了仲裁时效，同时该份证据是复印件，法院亦不应采信。根据上诉人申请，本院就上诉人申请仲裁的时间，对日照市东港区人力资源和社会保障局工伤认定科工作人员和仲裁办工作人员分别进行了调查，其中工伤认定科工作人员孙某陈述上诉人于2014年7月8日确实向其提交过上诉人二审中提供的证据二，申请工伤认定，同时要求被上诉人支付双倍工资赔偿金等，仲裁办工作人员司某经查询表示未收到过上诉人二审中提供的证据二。双方当事人对法院调查的证据均无异议，但上诉人陈述其在2014年7月8日到仲裁办递交仲裁申请书时，仲裁办仅是口头答复，没有书面手续；被上诉人认为无法证明上诉人二审中提供的证据二是经仲裁机构介绍转到工伤认定部门。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，当事人无需举证证明的事实包括已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，但当事人有相反证据足以反驳的除外。本案上诉人与被上诉人之间的劳动关系，虽经(2015)东民一初字第673号民事判决书认定，双方在2013年5月至2014年5月期间存在劳动关系，但在本案一审庭审中，上诉人本人明确认可于2012年9月2日到被上诉人处工作，证人刘某亦到庭证明上诉人于2012年9月2日到被上诉人处工作，同时被上诉人对此亦予以认可，故一审综合双方当事人自认及证人证言，认定上诉人自2012年9月2日与被上诉人建立劳动关系，符合本案客观事实和法律规定，一审认定上诉人应于2014年9月之前向被上诉人主张未签订书面劳动合同的双倍工资亦符合法律关于未签订书面劳动合同的双倍工资所适用仲裁时效的规定。但本案中根据本院向相关部门调查的情况，上诉人确实于2014年7月8日向相关部门主张过未签订书面劳动合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”之规定，上诉人于2014年7月8日向相关部门主张未签订书面劳动合同的双倍工资的事实，应当属于引起仲裁时效中止的正当理由，故上诉人在本案中主张未签订书面劳动合同的双倍工资并未超过仲裁时效的规定，一审认定上诉人直到2015年5月才向相关部门主张权利超过了仲裁时效系认定事实和适用法律错误，应予纠正，上诉人上诉主张未签订书面劳动合同的双倍工资未超过仲裁时效成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款的规定，被上诉人应支付上诉人最长不超过十一个月的双倍工资差额为18480元（1680×11）。对于上诉人上诉主张的违法解除劳动关系的经济赔偿金问题，因上诉人未提供证据证明被上诉人违法解除双方之间的劳动关系，故上诉人的该项主张无事实依据，一审不予支持正确，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人上诉主张的加班费问题，因上诉人未对其主张的加班事实提供证据予以证实，一审在上诉人亦未提供证据反驳被上诉人提供的考勤表的情况下，采信该考勤表，并依据该考勤表计算出被上诉人应支付给上诉人的加班费符合了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条等关于加班费举证责任的分配，上诉人上诉主张一审对此认定错误，与法不符，本院不予支持。对于上诉人上诉主张的社会保险费问题，因社会保险费的征缴不属于人民法院民事诉讼受案范围，一审对此不予处理正确，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人上诉主张的未支付加班费的赔偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条明确规定，应先向劳动行政部门投诉，未经该前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不予支持。故在上诉人未举证证明其已经该前提程序的情况下，一审不支持其该项诉讼请求，符合法律规定，上诉人的上诉理由，于法不符，本院亦不予支持。原审认定上诉人主张未签订书面劳动合同的双倍工资过仲裁时效错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第4090号民事判决。二、被上诉人日照晟业装卸服务有限公司于本判决生效后七日内支付上诉人孔凡开未签订书面劳动合同的双倍工资差额为18480元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人日照晟业装卸服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年五月三十日书 记 员  叶 迪