广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法民四终字第334号上诉人（原审原告）赵福华，男，汉族，1971年11月5日出生，住贵州省桐梓县。委托代理人黎晓琴，广东邦南律师事务所律师。上诉人（原审被告）佛山市铟琦诚家具发展有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人赖嘉球。委托代理人容建华，广东达声律师事务所律师。委托代理人陈惠妍，广东达声律师事务所律师。上诉人赵福华与上诉人佛山市铟琦诚家具发展有限公司（以下简称铟琦诚公司）因劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法龙民初字第925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、被告佛山市铟琦诚家具发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵福华支付检查费人民币84元；二、被告佛山市铟琦诚家具发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵福华支付一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金125000元、一次性伤残补助金65000元、停工留薪期工资15000元、住院伙食费695元、住院护理费500元、交通费300元，合计人民币236495元；三、被告佛山市铟琦诚家具发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵福华支付经济补偿金人民币2500元；四、驳回原告赵福华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。本案受理费减半收取为5元，原告已获准免交。”赵福华不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、赵福华的月工资总额问题。赵福华入职时与铟琦诚公司约定的保底工资为5000元／月，每月工资总额为6000元／月，加班工资另计。因此应当依据每月工资总额6000元计算赵福华各项工伤赔偿。二、赵福华住院期间护理费及伙食费问题。赵福华因工受伤住院两次，第一次住院23天，第二次住院14天。这与铟琦诚公司在原审程序中提供收据上的天数不相符，显然收据系铟琦诚公司伪造的。赵福华住院期间的伙食费是充值预付的，但铟琦诚公司提供的收据时间为2013年3月19日以及2013年4月23日，是赵福华快出院时出具的，明显与事实不符。实际上，赵福华住院期间的伙食费是自付及依靠家属提供伙食，而且赵福华在原审程序中也提供伙食收据以证明上述事实。综上，赵福华上诉请求：一、解除双方之间的劳动关系；二、铟琦诚公司向赵福华支付一次性工伤医疗补助金36000元、一次性伤残就业补助金150000元、一次性伤残补助金78000元、停工留薪期工资36000元、住院伙食费1850元、住院护理费1850元、劳动能力鉴定费84元、交通费300元，合计人民币304284元；三、铟琦诚公司向赵福华支付经济补偿金6000元；四、铟琦诚公司承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉人赵福华在二审期间提交了下列证据：赵福华的参保证明一份，拟证明赵福华不是新手，而是从事锣机工作超过七年。经质证，铟琦诚公司对其真实性没有异议，缴费标准是平均工资百分之六十来缴费的，缴费数额与该地区最低工资并不矛盾，并不是说缴费标准高于最低工资是无效的。此证据只能证明赵福华曾经入职铟琦诚公司，而且从离开到重新入职已经四五年了，重新入职必然有一个考验期，并不能说明赵福华的工资水平。本院对赵福华二审期间提交的证据分析认定如下：该证据不能证明赵福华的工资数额，与本案没有关联性，本院不予采信。针对赵福华的上诉，铟琦诚公司答辩称：一、赵福华计算工伤待遇赔偿的工资基数过高，与实际不符。理由如下：1.2013年2月24日赵福华入职，2013年2月26日上午因其操作不当发生工伤，上班时间只有两天半，可见赵福华只是处于试用期阶段，尚未转正，因此不可能每月的工资收入总额为6000元。而且双方在劳动合同上明确约定是以计件工资的方式计算工资数额，因此赵福华的工资水平是直接与其劳动熟练程度相关，劳动者的工作时间越长，劳动熟练度就越高，工资水平就越高，相反工资水平就越低。因赵福华刚入职，其劳动熟练度处于最低的阶段，故工资收入也应相对较低。2．公司同一岗位所有员工的基本工资都是以1100元／月核发，赵福华也不例外，因此试工单上明确约定赵福华的每月基本工资为1100元，故在计算其工伤工资时应参照双方约定的基本工资数额。但由于该金额低于佛山市职工平均工资的60%，根据《工伤保险条例》第64条的规定，采用佛山市上年度职工平均工资的60%（即2033元）来确认赵福华的平均工资为宜。二、赵福华主张的住院伙食费、护理费、交通费无事实依据。首先，出于对员工的关心与体谅，铟琦诚公司已为赵福华工伤期间垫付所有的费用，包括住院所需的医疗费、伙食费、护理费等费用。以上事实有仲裁庭采信的佛山市诚森医院后勤管理服务有限公司开具的护理费收款收据以及佛山市城区庆丰饮食店开具的伙食费收据予以印证。其次，赵福华并没有提供相关证据加以证明其因本次工伤事故而垫付伙食费、护理费、交通费。根据“谁主张，谁举证”的原则，赵福华应承担举证不能的法律后果。另外，亲属因探望赵福华而产生的交通费不属于法律规定的工伤赔偿范围，不应支持。三、赵福华主张的经济补偿金无法律依据。赵福华入职不到3天就发生工伤，铟琦诚公司还来不及向社保部门申报购买社保，而且赵福华停工留薪期届满后，无理由旷工，经公司多次通知都一直没有按规定到公司上班，应视为自动离职。因此，根据《劳动合同法》的相关规定，铟琦诚公司无须向赵福华支付经济补偿金。综上，赵福华主张的工伤待遇赔偿的工资基数过高。另外，赵福华主张的住院伙食费、护理费、交通费、经济补偿金也无事实和法律依据。因此，请求驳回赵福华的上诉。铟琦诚公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审认定赵福华的保底工资为5000元／月，无事实和法律依据。首先，铟琦诚公司已完成举证责任，证明赵福华的月基本工资为1100元。在仲裁、原审阶段，铟琦诚公司提交了由赵福华签名确认的试工单足以证明招聘赵福华时，双方已明确说明赵福华的月基本工资为1100元，虽然试工单不属于劳动合同，但其性质已可认定为入职表。因赵福华入职仅有几天，且劳动合同上未对赵福华的基本工资作出明确的约定，根据相关法律规定，有约定的应从其约定，因此应参照试工单上工资数额的约定。其次，赵福华尚处于试用期，工资不可能高达5000元／月。双方在劳动合同上明确约定以计件工资制核算其实发工资数额，赵福华的工资水平与其劳动熟练程度相关，劳动者的工作时间越长，劳动熟练度就越高，工资水平就越高，相反工资水平就较低。因赵福华刚入职，其劳动熟练度处于最低的阶段，故工资收入也应相对降低。赵福华虽一直主张其技术属于师傅级别，但其进入铟琦诚公司几天就发生了工伤，且还在试工期。铟琦诚公司同一岗位所有员工的基本工资都是以1100元／月核发工资，赵福华作为一名新加入员工也不例外，因此工资不可能为5000元／月。另外，对于赵福华的录音资料，铟琦诚公司严重质疑该段录音来源的合法性，赵福华录音前并未取得铟琦诚公司的同意，亦没有履行收集录音证据的法定程序。从其内容去分析，该部分录音诱导痕迹明显，赵福华千方百计诱使铟琦诚公司员工说出自己希望的答案，因此该非法录音资料没有任何证据效力。同时赵福华提供的赵海泉的录音资料的内容与其本人出具的证明内容相互矛盾，法院不得直接认定赵海泉与铟琦诚公司有利害关系而直接否认其本人出具的证明。最后，原审在劳动合同未约定基本工资且双方主张的工资数额差距极大的情况下认定采信赵福华主张的保底工资，毫无法律依据。根据《广东省工资支付条例》第八条，用人单位与劳动者在劳动合同上未约定正常工作时间的工资或者约定不明确的，以用人单位所在县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资。也就是说，由于本案中双方签订的劳动合同未注明基本工资数额，因此即使原审法院不采信试工单上的基本工资数额，也不应认定赵福华的保底工资为5000元。二、铟琦诚公司无需再向赵福华支付住院伙食费、护理费、交通费。铟琦诚公司已支付了在赵福华住院期间全部的伙食费、护理费，而且赵福华也没有提供以上三项费用的票据，因此赵福华主张的以上三项费用于法无据，法院不应支持。三、赵福华无权以铟琦诚公司未为其购买社保而解除劳动合同并要求铟琦诚公司支付经济补偿金。《社会保险法》第五十八条和《社会保险费申报缴纳管理规定》第八条的规定，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。而本案中由于赵福华在铟琦诚公司上班只有两天半的时间，赵福华也未提供其社保相关信息，铟琦诚公司更无法核对赵福华的个人信息后向社保部门申报购买社保。因此，铟琦诚公司未能为赵福华购买社保，并非铟琦诚公司的过错，也未违反法律规定。而且赵福华伤愈后，经铟琦诚公司多次电话通知其上班后仍不到公司上班，其行为已构成自动离职，双方之间的劳动合同关系已解除。依据《广东省高级人民法院，广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动认识争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十八条规定，劳动者因其他原因辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。因此，铟琦诚公司无需因未为赵福华购买社保而解除劳动合同并支付经济补偿金。综上，铟琦诚公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判为：铟琦诚公司只需向赵福华支付一次性工伤医疗补助金12198元、一次性伤残就业补助金50825元、一次性伤残补助金26429元、停工留薪期工资6099元，合计95551元；二、撤销原审判决第三项，依法改判为：铟琦诚公司无需向赵福华支付经济补偿金2500元；三、赵福华承担本案的上诉费用。上诉人铟琦诚公司在二审期间提交了下列证据：劳动合同两份，拟证明铟琦诚公司同岗位的员工月工资都是1100元。经质证，赵福华认为两份合同的当事人与铟琦诚公司是有利害关系，因此对合同的三性都不予认可，此外该合同都是为了应付本案所作的假合同。本院对铟琦诚公司二审期间提交的证据分析认定如下：铟琦诚公司提交的该证据不能证明赵福华的工资数额，与本案没有关联性，本院不予采信。针对铟琦诚公司的上诉，被上诉人赵福华答辩称：赵福华在二审期间提交的参保证明可以证明赵福华在2009年入职时，其社保缴费已经超过了1100元，由此可见铟琦诚公司主张赵福华的工资是1100元是与事实不符的，而且低于双方约定的6000元，赵福华从事锣机工作累计超过10年并曾多次进入铟琦诚公司从事锣机工作，从社保参保证明可以证明其在铟琦诚公司工作超过七年属于师傅级别的锣机工，可以原审时的证人证言相互印证。铟琦诚公司的人事经理与案外人赵红雨的通话记录可以证明赵福华的工资为每月6000到7000元，铟琦诚公司在原审庭审中对该事实也予以认可。护理费与伙食费问题上与上诉状意见一致。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷，本案二审的争议焦点为：1.双方的劳动关系是否已经解除；2.赵福华的工资标准及铟琦诚公司应向赵福华支付的工伤保险待遇数额；3.铟琦诚公司是否需向赵福华支付解除劳动关系的经济补偿金。一、关于双方的劳动关系是否已经解除的问题。原审判决已经查明双方劳动关系已于2013年8月9日解除，赵福华作为一项独立的诉讼请求提出，应当在判项中予以处理，原审判决未在其判项中体现，本院予以纠正。二、关于赵福华的工资标准及铟琦诚公司应向赵福华支付的工伤保险待遇具体数额的问题。首先，赵福华主张其每月工资为6000元，铟琦诚公司主张其每月工资为1100元。为此赵福华向本院提交了录音为证，虽然铟琦诚公司对录音的真实性予以否认，但是经本院释明，铟琦诚公司并没有对录音申请鉴定，同时原审法院经调查确认，录音中的周新冬、赵海泉分别为铟琦诚公司的行政部主管、车间主管，故本院对该录音的真实性予以确认。相反铟琦诚公司向本院提交的试工单中的基本工资为1100元／月为铟琦诚公司所填写，该处没有赵福华的签名确认，其提交的赵海泉的证人证言，也被录音所记载的内容否定，而赵海泉本人也没有出庭作证并接受双方质询，因此对其证人证言应不予采信。故铟琦诚公司对赵福华月工资为1100元／月的主张并未完成举证责任，本院对其主张不予采信。根据录音中双方的对话内容可知，赵福华在铟琦诚公司工作的工资为5000元／月，铟琦诚公司关于赵福华工资为1100元／月及赵福华关于其每月工资为6000元／月的主张，均无事实依据，本院均不予采信，本院确认赵福华工资为5000／月。赵福华的工伤等级为七级，停工留薪期为3个月，其受伤前的月工资为5000元，经本院核算，铟琦诚公司应向赵福华支付一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金125000元、一次性伤残补助金65000元、停工留薪期工资15000元。原审判决认定准确无误，本院予以维持。其次，关于住院伙食补助费、住院护理费的问题。住院伙食补助费、住院护理费是《广东省工伤保险条例》规定的必须由用人单位承担的项目。赵福华主张其住院期间的伙食费与护理费全部由其自己承担的，但是没有提供相关的发票予以证明。且铟琦诚公司提交的住院餐费收据与护理费收据在形式上基本一致，与赵福华的治疗时间基本吻合，本院予以采信。原审法院根据赵福华的住院天数（37天），同时参照佛山地区的相关标准，减去铟琦诚公司已垫付的伙食费600元、住院护理费1350元，铟琦诚公司还应向赵福华支付伙食费695元、住院护理费500元，认定无误，本院予以维持。最后，关于交通费、鉴定费的问题。虽然赵福华对于交通费并未提供相关发票予以证明，但交通费是赵福华因工受伤后所必然支出的费用，原审法院根据本案的实际情况，依照公平原则判决铟琦诚公司向赵福华支付交通费500元，并无不当，本院予以维持。赵福华因工伤鉴定支出的鉴定费84元，有鉴定费收据为证，铟琦诚公司应予承担。综上，双方的该项上诉理由均不能成立，本院不予支持。三、关于铟琦诚公司是否需向赵福华支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。由于铟琦诚公司未为赵福华购买社会保险，依据《劳动合同法》第三十八条的规定，赵福华可以解除劳动关系，并请求铟琦诚公司支付解除劳动关系的经济补偿金。赵福华2013年2月24日入职，同年8月9日离职，赵福华受伤前的月平均工资为5000元／月，其在铟琦诚公司工作未满6个月，铟琦诚公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿2500元（5000元×0.5月=2500元）。原审判决对此认定正确，本院予以维持。双方的关于经济补偿金的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法龙民初字第925号民事判决第一、二、三、四项；二、确认赵福华与佛山市铟琦诚家具发展有限公司的劳动关系于2013年8月9日解除。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已予免交，二审案件受理费20元，由赵福华负担10元，佛山市铟琦诚家具发展有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  陈庆莉代理审判员  霍 娟代理审判员  侯 进二〇一四年六月九日书 记 员  郅 红