北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书(2016)京0106民初4584号原告张茂起，男，1942年11月24出生，汉族，住天津市武清区。委托代理人王欣，北京市中合律师事务所律师。被告泛华工程有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号十二区42号楼1层，统一社会信用代码：×××。法定代表人于宏波，总经理。被告靳宪军，男，1962年7月2日出生，汉族，住吉林省吉林市。二被告委托代理人朱茂林，北京义贤律师事务所律师。二被告委托代理人马迁，北京义贤律师事务所律师。原告张茂起与被告泛华工程有限公司（以下简称泛华公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王延军独任审判，公开开庭进行了审理。原告张茂起的委托代理人王欣、被告泛华公司、靳宪军的委托代理人朱茂林、马迁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张茂起诉称：2005年11月2日，中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）经招投标方式承包了六安至武汉高速公路安徽段路基工程施工第五合同段施工工程。2005年11月21日，中铁三局六公司六武高速公路项目经理部致函泛华工程长春有限公司（以下简称长春公司，现已注销），函告长春公司中铁三局中标六安至武汉高速公路路基05标，在所中标标的内，由长春公司施工其中约8000万元的施工任务，根据招标文件要求，长春公司需办理有关履约担保的相关手续，履约担保为工程总价10%，其中现金3%，银行保函7%，及等额预付款、保函。长春公司收到函件后，公司法定代表人靳宪军找到我，希望与我合作该项目施工，并提出履行担保的现金部分即350万元由我暂时借与长春公司，待工程预付款拨付后立即归还，我表示同意。我于2005年12月8日经由朋友公司天津星驰工业品有限公司从天津农业银行分两笔向中铁三局在山西省太原市设立的建设银行账户电汇350万元。2005年12月20日，中铁三局第六工程有限公司给长春公司出具了盖有公司财务专用章的收据。但是，长春公司并未与我合作该项目施工，也未偿还上述借款。我认为长春公司法定代表人靳宪军与我达成的口头借款协议不违反国家的法律规定，属有效的借款合同。该合同的实际借款人系长春公司，鉴于长春公司目前已经注销，其注销前唯一的股东泛华工程有限公司作为长春公司的权利义务承受者，应当代长春公司履行还款义务。该笔借款系靳宪军与我达成的口头协议，向我借款350万元，对该笔款项实际用于泛华公司向案外人中铁三局集团有限公司支付履约保证金。我认为靳宪军对该笔款项承担连带清偿责任。故起诉要求泛华公司返还我借款350万元，靳宪军对上述债务承担连带清偿责任。被告泛华公司、靳宪军辩称：民间借款的主要法律特征有以下几个方面：一、它是一种民事法律行为，借款双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权、债务关系，从而产生相应的权利和义务。二、出借人和借款人的合意行为，借贷双方是否形成借贷关系及借贷数额，借贷标的，借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。三、民间借贷关系成立的前提是借贷标的物的实际支付。借贷双方是否形成借贷关系，除对借款标的，数额，偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。由此可见，民间借贷法律关系的成立有形式要件和实质要件两方面的构成要件。在本案中，张茂起从未与泛华公司以及泛华工程长春有限公司（以下简称泛华长春公司）签订过任何借款协议，张茂起也从未与靳宪军达成任何口头借款协议，同时我们以及长春工程公司之间存在借贷关系，没有事实与法律依据。张茂起与长春工程公司系挂靠关系，其为涉案项目的实际承包人，其与中铁三局之间的债权债务未经过泛华长春公司以及泛华公司、靳宪军，更不存在张茂起替泛华公司支付履约担保金的事实。张茂起提交的判决书证明本案争议的350万元由案外人天津星驰工业品有限公司汇款给案外人中铁三局，我们从不知情，并且也不能证明该款系张茂起所有。张茂起的诉讼请求已经超过诉讼时效。综上，我们认为张茂起的主张无事实和法律依据，请求依法作出公正判决。经审理查明，2005年11月2日，中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）经招投标方式承包了六安至武汉高速公路安徽段路基工程施工第五合同段施工工程。2005年11月21日，中铁三局六公司六武高速公路项目经理部致函泛华工程长春有限公司，该函载明：中铁三局中标六安至至武汉高速公路路基05标，鉴于双方在投标阶段的友好合作，本着平等、自愿、公平、双赢的原则，在所中标一亿七千万元标的内，交由泛华工程长春有限公司施工其中约八千万元（含暂定金）的施工任务，根据业主招标文件要求，需贵公司办理有关履约担保的相关手续，具体履约担保为工程总价（含暂定金）的10%、其中现金3%,银行保函7%，及等额预付款、保函。据此，2005年12月8日，天津星驰工业品有限公司（以下简称星驰公司）从天津农业银行分两笔向中铁三局太原建行电汇350万元。2005年12月20日，中铁三局第六工程有限公司给泛华工程有限公司出具盖有该公司财务专用章的收据，载明：交六武项目合同履约金350万元。2006年4月26日，中铁三局六公司六武高速公路项目经理部与泛华工程有限公司签订《电视工程施工合同》，该合同落款处盖有泛华工程长春有限公司公章和其法定代表人靳宪军的名章。2009年12月，星驰公司曾起诉中铁三局，要求返还350万元。山西省太原市中级人民法院以（2009）并民初字第166号民事判决书判决驳回星驰公司的诉讼请求。星驰公司对判决不服，提起上诉。山西省高级人民法院以（2010）晋民终字第37号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。该判决书载明：2007年11月26日，张茂起之子曾向天津市公安局武清分局经侦支队报案，称星驰公司于2005年12月8日向中铁三局汇款350万元，该款去向不明。2008年2月26日张茂起到天津公安局武清分局经侦支队正式作了询问笔录，该笔录记载：2005年12月初，张茂起接到泛华公司法定代表人靳宪军的电话称，其在中铁三局中了一个工程的标，但需要交350万元人民币的工程保证金，并且许诺给我（张茂起），这笔保证金到位后，大概十几天就可以从中铁三局取得工程预付款，可以马上还给我（张茂起），而且该工程项目可以让我（张茂起）与其共同干。于是我（张茂起）和靳宪军达成口头协议，我（张茂起）帮靳宪军凑足350万元的保证金。在2005年12月8日后，我（张茂起）通过星驰公司的账户分两笔将350万元汇到了靳宪军指定的中铁三局账户上。后来，到了约定的日子，靳宪军也没有把款退还给我（张茂起）。2005年11月张茂起与泛华长春公司的法定代表人靳宪军达成口头协议后，张茂起代泛华工程长春有限公司向中铁三局支付的工程保证金。只是张茂起给中铁三局汇款时，是通过星驰公司的账户支付的该款项。另查，泛华工程长春有限公司于2004年12月依法注销，该公司未清理完毕的债务由泛华公司承担。故张茂起诉至本院要求泛华公司返还借款350万元。上述事实，有双方当事人陈述（2009）并民初字第166号民事判决书、（2010）晋民终字第37号民事判决书等相关证据在案佐证。本院认为，公民、法人的合法权利受法律保护。根据已发生法律效力的判决书，靳宪军作为泛华工程长春有限公司的法定代表人与张茂起达成的口头协议，属职务行为，不应承担偿还义务。张茂起为泛华工程长春有限公司垫付的工程保证金，双方应系借贷关系。泛华工程长春有限公司依法被注销，泛华公司作为该公司唯一的股东，理应承担偿还义务。但张茂起在公安局笔录明确表示：靳宪军与其达成口头协议后，许诺这笔保证金到位后，大概十几天就可以从中铁三局取得工程预付款，可以马上还给张茂起。2005年12月8日，350万元中铁三局即收到了工程保证金。公民应当及时主张自己的权利，超出诉讼时效的，法律不予保护。张茂起在靳宪军承诺还款日及星驰公司曾起诉中铁三局不当得利案件终结后，均未及时主张自己的权利。故泛华公司提出本案已超过诉讼时效的辩解成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条之规定，判决如下：驳回原告张茂起的全部诉讼请求。案件受理费一万七千四百元，由原告张茂起负担（已交纳）。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  王延军二〇一六年五月二十八日书记员  何 啸