江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2013）宿城民初字第1249号原告汪加朗，居民。委托代理人罗桂芳、仲冬梅，江苏正四方律师事务所律师。被告无锡市虎皇漆业有限公司，住所地无锡市茅桥镇工业园区虎皇大道888号。法定代表人胡胜初，董事长。委托代理人张志勇、王太志，江苏河滨律师事务所律师。被告王子学，居民。原告汪加朗诉被告无锡市虎皇漆业有限公司（下称虎皇公司）、王子学建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员沈金龙适用简易程序，于2013年8月7日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭分别于2013年12月11日、2014年3月20日公开开庭进行了审理。原告汪加朗及其委托代理人罗桂芳及仲冬梅、被告王子学、被告虎皇公司的委托代理人王太志到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告虎皇公司承包宿迁阳光房地产开发有限公司阳光花园一期工程二标段2、3、12号楼外墙油漆涂料工程。2007年12月6日，原告与被告虎皇公司宿迁地区总代理王子学签订合同书，约定将上述工程分包给原告施工。双方对工程范围、涂料类型及价格、质量、工期等做出约定。合同签订后，原告按照约定完成工程。根据结算，本工程总价款为257748元，扣除王子学已付的159000元，被告尚欠原告98748元未付。原告多次索要未果，故诉至法院，请求判令被告立即给付工程款98748元，并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率从2009年11月19日起计算至判决确定履行之日）。被告虎皇公司辩称：原被告双方不具有建设施工合同关系，所以不应承担给付工程款及违约金的责任。王子学系无锡虎皇在宿迁就油漆业务的总代理，请求法庭依法驳回原告对被告虎皇公司的诉讼请求。具体理由如下：2007年12月6日的合同系王子学个人和原告签订的，合同的相对方因是王子学，王子学并非是被告公司的员工，与被告无任何身份隶属关系，也未得到被告授权，因此没有签订该合同的权限。从王子学与原告的结账明细也可以充分证实合同的相对方系王子学个人，与无锡虎皇无任何关系。被告王子学辩称：1、与原告形成建设施工合同关系，是被告个人。2、原告诉讼请求的98748元及违约金是没有任何事实和法律根据的。请求法庭依法驳回原告对王子学的诉讼请求。理由如下：（1）原被告双方虽然在合同中对单价进行了约定，但是双方一直未对施工面积进行结算，即双方未对工程款数额进行结算，所以双方债权债务数额并未确定，原告主张迟延支付工程款的违约金是没有任何事实和法律依据的。（2）原告施工的内容与无锡虎皇承包的工程内容是完全一样的，而原被告双方对施工面积并未进行结算，且被告对于原告单方陈述的施工面积不予认可。在2012年7月21日宿迁市宿城区人民法院（2012）宿城商初字第0087号生效判决书中已经确定了上述施工内容的总工程款为245637.79元。从该工程款可以确定施工面积为仿瓷砖涂料的部分面积为3861.52平方米，普通涂料部分的面积为5557.69平方米，飘窗板及百叶窗部分面积为947.24平方米，所以因以该份生效判决书确定的施工面积作为双方的结算依据。所以被告应支付原告的工程款为198307.15元，其中仿瓷砖涂料部分为127430.16元，普通涂料部分为61134.59元，飘窗板及百叶窗部分为9742.4元。被告已经支付原告工程款228500元，已经超额支付30192.85元，被告保留向原告追偿超额支付工程款的权利。3、对于原告主张的返工费21000元无事实和法律依据，被告不应承担该责任。理由如下：（1）原告无证据证实该返工事实的存在，且无证据证实返工费用为21000元。（2）即便上述返工属实，被告也不应当承担责任，因为按照原告的陈述该返工是因为油漆颜色与甲方要求不一样才返工的，那么自然应由原告自行承担该责任。因为在工地具体负责施工的是原告，被告并没有参与，所以施工工程不合格应当由原告自行承担。其次虽然按照合同约定系由被告负责油漆涂料的供应，但是被告均是按照原告的要求提供油漆涂料，且原告无证据证实被告提供的油漆涂料不符合质量要求才导致返工的。经审理查明：2007年12月6日，被告王子学（甲方）和原告汪加朗（乙方）签订《合同书》一份，约定，甲方将宿迁阳光房地产开发有限公司阳光花园一期工程二标段2#、3#、12#楼外墙油漆涂料工程分包给乙方施工。工程范围为：2#、3#、12#楼的外墙部分的所有涂料、油漆（含嵌缝条、滴水线条刷黑漆）。涂料类型及价格：1、使用虎皇漆业的虎皇材料；2、普通白色单价11元／m²（包括虎皇油漆）；3、彩色瓷面砖色彩单价33元／m²（包括虎皇油漆）；4、以上均应按业主提供的施工效果图施工，否则拒付此价格款。付款方式按甲方于业主签订的大合同为准。2007年12月7日，被告王子学以虎皇公司宿迁总代理的身份和中国建筑土木工程公司（阳光花园项目部）签订《合同书》一份，约定，中国建筑土木工程公司（阳光花园项目部）将宿迁阳光房地产开发有限公司阳光花园一期工程二标段2#、3#、12#楼外墙油漆涂料工程分包给无锡市虎皇漆业有限公司施工。工程范围为：2#、3#、12#楼的外墙部分的所有涂料、油漆（含嵌缝条、滴水线条刷黑漆）。同时，双方还对工程质量、工期等内容进行了约定。后原告汪加朗组织人员对涉案工程进行了施工。2008年4月17日和6月3日，汪加朗施工队丁波分别从项目部支取5000元和50000元。2008年3月28日、3月31日、4月10日，汪加朗施工队丁飞分别从项目部支取1500元、3000元、10000元。以上费用共计69500元。另，2008年3月21日，丁飞和汪加朗向王子学出具了借据一份，载明汪加朗、丁飞借到20000元。2008年9月12日，汪加朗出具收条，注明收到王子学15000元。2007年12月25日，汪加朗施工队工人吴善同支取工资2500元。2009年1月8日，汪加朗和王子学经对账，签署了对账单一份，载明：“08.9.11前共支119500-（王自己用3万元）=89500元（丁飞、丁波支款计：在王手有2瓦元）实际从甲方支69500元。08.9.12，甲方付4万元-1.5万元（汪加朗支）计：2500＋89500元＋15000元=107000元（现金）油漆款：王供52000元=159000.00元以上帐从2007.12.25至09.1.8日前，支款数为壹拾伍万玖仟元正（其中包括供虎皇漆款伍万贰仟元正）清。结账人：汪加朗、王子学结账日期为：2009.1.8号”。2009年1月8日，王子学出具《授权委托书》：“我王子学授权委托丁波同志为我的授权代理人，去你部为宿迁阳光花园项目部承接的外墙漆工程项目帐目。（有效期为贰拾天）（结算账户为以前账户：王子学农行卡：6228483460536437919）”。2009年1月21日，中国建筑土木建设有限公司（系中国建筑土木工程公司更名而来，下称中国建筑公司）凭上述委托手续向丁波本人直接借支80000元。丁波领取该款后未交付王子学和虎皇公司。2009年7月15日，经王子学和项目部结算后签署了阳光花园项目部王子学班组结算清单，确定仿瓷砖涂料面积为：2#和3#楼合计348.64m²、12#楼为3512.88m²，普通涂料面积为：2#和3#楼合计1938.17m²、12#楼3619.52m²，飘窗板及百叶窗部位面积为：：2#和3#楼合计295.28m²、12#楼678.96m²。并确定总价款为245637.79元。2012年2月份，被告虎皇公司依据上述2007年12月7日的《合同书》借2009年7月15日的结算清单将中国建筑公司诉至本院，要求中国建筑公司支付欠付的工程款及利息。经审理，本院于2012年7月21日作出（2012）宿城商初字第0087号民事判决，确认虎皇公司已从中国建筑公司出领取的工程款为159500元，并认定2009年1月21日丁波支取80000元的行为超越代理权限，且未经虎皇公司的追认，该行为对虎皇公司不发生效力。最终判令中国建筑公司仍需向虎皇公司支付该80000元。该判决已生效。现原被告双方因工程款支付问题发生争议，因而成讼。另查明：诉讼中，原告申请对实际施工面积进行鉴定，后因双发给认为鉴定费用过高，故原告（甲方）和二被告（乙方）于2014年1月24日签署共同委托测量协议：一、双方共同选择由江苏天园项目管理集团有限公司（以下称天园公司）作为宿迁阳光房地产开发有限公司阳光花园一期工程二标段2#、3#、12#楼外墙面积的鉴定机构。二、双方对于天园公司的资质和该公司所指派测量人员的资质予以认可。三、测量费5000元，由甲方先行垫付，最终由法院判决谁承担。四、鉴于2#、3#、12#楼目前现状无法进行实体测量，双方一致同意由天园公司依据该工程建筑图纸计算外墙面积。五、甲乙双方对于天园公司所出具的结论予以认可，可以作为诉讼案件审判证据使用。2014年3月1日，江苏天园项目管理集团有限公司向原被告出具天园基鉴字【2014】02号“关于阳关花园一期二标段2#、3#、12#楼外墙面积测量结果报告”，确定2#楼外墙乳胶漆面积为1217.91m²、墙砖面积为166.48m²，3#楼外墙乳胶漆面积为1605.59m²、墙砖面积为168m²，12#楼外墙乳胶漆面积为5406.24m²、墙砖面积为3375.17m²。经质证，原被告双方对于该鉴定结果没有异议，但被告认为应当按照2009年7月15日王子学和项目部结算的面积作为计算相关工程款的依据。根据该鉴定结果，原告将诉讼请求变更为：要求被告支付工程款53945.59元、返工费21000元及利息（以74945.59元为基数，自2009年11月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至判决履行之日止）。本院认为：1、关于责任主体问题。被告虎皇公司在（2012）宿城商初字第0087号中以提起诉讼的方式认可其是王子学以无锡虎皇漆业有限公司宿迁总代理名义签订和中国建筑公司就涉案工程签订合同的一方主体。同时，在该案诉讼中亦认可涉案工程实际是由汪加朗施工。故根据以上事实，并结合在被告虎皇公司和王子学没有提供证据证实虎皇公司和王子学之间就涉案工程存在转承包关系的情况，本院认为，王子学和汪加朗签订合同得到了虎皇公司的认可，该合同约束的当事人应认定为汪加朗和虎皇公司。同时，虽双方签订的合同因原告无施工资质而无效，但因涉案工程已完工并交付使用，故原告要求被告虎皇公司承担责任有事实和法律依据，应予以支持。原告在诉讼中也认为王子学是虎皇公司的代理人，故其要求王子学承担连带责任无事实和法律依据，本院依法不予支持。2、关于工程款总额问题。被告认为，因被告王子学和中国建筑土木工程公司（阳光花园项目部）进行结算，对施工面积进行了确认，故其和原告之间的结算也应已该面积为依据。但是其并没有证据证明该结算结果得到了原告的认可，故王子学和中国建筑土木工程公司（阳光花园项目部）结算的面积不能作为原被告之间进行结算的依据。原被告双方在诉讼中选择江苏天园项目管理集团有限公司对实际施工面积进行鉴定，且双方对鉴定结论并无异议，故该鉴定结论可以作为计算已付工程款数额的依据。即原告应得工程款总额为212945.59元【（1217.91＋1605.59＋5406.24）m²＊11元／m²＋（166.48＋168＋3375.17）m²＊33元／m²】。3、关于原告已领工程款的数额问题。结合王子学和汪加朗2009年1月8日签订的结账单及原被告提供的领款票据可以确认，汪加朗总计领取的工程款（含油漆费元）是159000元。被告辩称该对账单上载明的69500元未包含在159000元中，原告实际领取的款项是228500元。原告对此不予认可，被告也未提供证据证明其该观点，故本院对被告的辩解依法不予采信。4、关于返修费问题。原告主张因被告提供的油漆问题导致工程返工，给其造成损失21000元。被告对此予以否认，而原告提供的证人证言等证据也仅能证明存在返工的事实，不足以证明工程返工系因被告提供的油漆出现问题所致，故本院对原告要求被告赔偿返工损失21000元的主张依法不予支持。5、关于利息。被告为按照合同约定及时付款，故原告要求其支付逾期付款利息的主张应予以支持。根据双方签订的合同的约定，双方之间的付款方式按甲方与业主签订的大合同为准。而（2012）宿城商初字第0087号民事判决已判决中国建筑公司需自2009年11月19日支付欠付工程款的利息。故根据是上述约定，本院对原告要求被告自2009年11月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付欠付工程款利息的主张亦予以支持。本案调解不成。根据《中华人民共和国合同法》五十二条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告无锡市虎皇漆业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告汪加朗工程款53945.59元【212945.59元-159000元】及逾期付款利息（以53945.59元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2009年11月19日起计算至本判决确定的履行之日止）；驳回原告汪加朗的其他诉讼请求。案件受理费2262元，鉴定费5000元，合计7262元，由被告无锡市虎皇漆业有限公司负担【1240元＋5000元】，由原告汪加朗负担1022元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院（户名：宿迁市财政局国库处，征收单位：宿迁市中级人民法院，开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80）预交上诉案件受理费。审 判 长  沈金龙人民陪审员  高爱银人民陪审员  吕德迎二〇一四年六月十七日书 记 员  陈书琴第10页／共11页