江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常商终字第365号上诉人（原审原告）上诉人常州福磊石材有限公司。住所地江苏省常州市钟楼区新闸镇新昌路248-10号。法定代表人黄天宝，该公司总经理。委托代理人张建生。被上诉人（原审被告）常州苏南建筑装璜工程有限公司。住所地常州市武进区郑陆镇焦溪工业集中区。法定代表人顾建清，该公司董事长。委托代理人李文兵。委托代理人蔡金斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。原审被告东台市投资发展有限公司。住所地江苏省东台市东进大道48号城东新区管委会。法定代表人陈晓俊，该公司董事长。委托代理人程勇，江苏知本律师事务所律师。上诉人常州福磊石材有限公司（以下简称福磊公司）因与被上诉人常州苏南建筑装璜工程有限公司（以下简称苏南公司）、原审被告东台市投资发展有限公司（以下简称东台投资公司）买卖合同纠纷，不服常州市武进区人民法院（2013）武商初字第873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月21日受理后依法组成合议庭，于2014年9月15日公开开庭进行了审理。福磊公司的委托代理人张建生，苏南公司的委托代理人李文兵、蔡金斌，东台投资公司的委托代理人程勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福磊公司一审诉称：2011年3月10日，福磊公司与苏南公司、东台投资公司就东台经济开发区开发大厦幕墙石材签订三方买卖合同一份，合同中约定了各自的权利义务，其中苏南公司是幕墙施工中标总包，东台投资公司是建设方又是合同的担保方。福磊公司从2011年4月起至8月止，按苏南公司的下料单，相继将该项目所需石材分期分批全部供货完毕，其中安溪红21710.07平方，紫金麻平板25.08平方，紫金麻线条25.20米，以上石材送施工现场并盖有被告苏南公司的东台开发大厦项目部印章和李文兵签字验收，紫金麻平板和紫金麻线条的单价不在合同内，但有工程签单为凭。合同履行中，福磊公司让利30元／平方，实际执行价为185元／平方，以上所供货物的总价为4047508.45元，福磊公司至今仅收到货款2100000元，剩余1947508.45元至今未付。请求判令苏南公司、东台投资公司支付福磊公司石材款1947508.45元及该款按四倍银行贷款利息845824.56元（1947508.45×5.6%÷360×698天），诉讼费由苏南公司、东台投资公司共同承担。诉讼中，福磊公司变更其诉讼请求为：判令苏南公司、东台投资公司支付福磊公司石材款1947508.45元及该款自2011年10月23起至2013年9月26日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息，诉讼费由苏南公司、东台投资公司共同承担。苏南公司一审辩称：1、双方签订的买卖合同真实有效，但该合同是以2011年2月16日江苏东台经济开发区开发大厦的招标文件作为背景、前提下产生的。2、双方交付的石材的实际数量为20100平方米，该数量是东台审计局对工程结算审计的准确结果，并不是福磊公司诉称的21710.07平方米，价格和福磊公司自认的一致，我公司实际己支付福磊公司货款2200000元。3、福磊公司供货延期116天，合同约定福磊公司最后一次的送货时间为2011年4月23日，但实际上福磊公司最后一次的送货时间为2011年8月5日，按合同约定，福磊公司要承担每延误一天，按招标总价1%计算的罚款3000000元的违约责任。4、我公司认为东台投资公司已经没有做担保的必要，因为合同约定，见证方为担保方，但对担保的具体约定不明，且超过了担保时间6个月的规定。综上，我公司只欠福磊公司货款1518500元，请求驳回福磊公司对我公司的诉讼请求。东台投资公司一审辩称：1、买卖合同第三条第二款第二项约定，接货单位是我公司，合同约定将货物交付见证方即我公司，因此，我公司才提供了担保，而福磊公司在实际履行中，并没有将货物交付见证方，因此，我公司没有义务为此承担担保责任。2、即使担保成立，福磊公司主张的要求被告在2013年2月5日前付清货款，但福磊公司并未在六个月内向我公司主张担保责任，我公司也应免除担保责任。3、福磊公司主张我公司承担欠款的四倍银行利息，也没有事实依据，三方合同中也没有相关违约责任的约定。综上，请求驳回福磊公司对我公司的诉讼请求。原审法院经审理查明：2011年2月16日，东台投资公司与东台市兴华招标代理有限公司共同组织，对江苏东台经济开发区开发大厦使用的幕墙石材采购进发出招标文件，文件对供货方的条件、采购的石材品种、色彩、规格、数量供货时间、质量标准、结算办法、付款方式、报价等均进行了明确的规定，其中：供货商的报价为综合单价和总价，包括原材料购买、制作、倒角费、运输、装卸、石材防护费、检测费、质量保修费、招标代理费、税金、安全、不可预见性风险费、有关管理费、配合费等有可能发生的一切费用，结算时，不论发生何种情况，综合单价一律不予调整；结算办法：综合单价×实际供应量；付款方式：材料进场为总数的一半时，支付进场货款80%，材料全部到场后付至总价的90%，工程竣工验收合格后结清余款（石材款在幕墙施工单位总工程款中支付）。福磊公司经招投标程序后中标取得石材供货商的资格，并于2011年3月7日作出综合承诺书一份，承诺：供货时间为2011年3月8日至2011年4月23日止，根据施工进度需要逐步供货，多退少补；如不按时供货，每推迟一天按招标总价的1%罚款，第一批到货时间为2011年3月20日，保证每天现场存货量为600平方；供货地点为东台市开发大厦施工现场；供贷时间为27天等。2011年3月8日，福磊公司作为卖方与买方苏南公司（即开发大厦幕墙石材部分施工承包方，总承包方为江苏泓建集团有限公司）和鉴证及担保方东台投资公司共同签订开发大厦石材买卖合同一份，约定：福磊公司供给被告苏南公司安溪红正矿G635深色光面5400平方，安溪红正矿G635浅色火烧面12500平方，综合单价均为215元／平方，总报价为3848500元；到货地点为东台市开发大厦现场，接货单位为东台投资公司；付款方式为按被告苏南公司与鉴证方所签外墙装饰工程施工合同之工程款（进度款）：材料进场为总数的一半时，支付进场货款80%，材料全部到场后付至总价的90%，同时退还履约保证金200000元，工程竣工验收合格后结清余款（石材款在幕墙施工单位总工程款中支付）；合同第七条约定：鉴证方作为担保方；合同中还明确约定招标文件为该合同的组成部分。该合同签订后，被告苏南公司分别于2011年3月、同年4月、同年5月、同年7月、8月陆续向福磊公司发出具体石材规格尺寸的下料单二十六批及补单，计安溪红光面、火烧面二个品种的石材共21752.03平方。福磊公司接单并按约将石材加工后直接交付给苏南公司，自2011年3月31日起至2011年10月15日止，苏南公司的经办人李文兵在未具体核对的情况下，在福磊公司出具的每批总的送货单上签署“最终按审计结算”的约定，双方均盖章予以确认。送货单上载明的安溪红光面、火烧面二个品种的送货数量为21710.07平方。双方在合同履行中，变更约定安溪红光面、火烧面的石材价格均以185元／平方价格执行。另苏南公司在合同外增加向福磊公司购买紫金麻平板25.08平方米，紫金麻线条25.20米。同年10月15日，福磊公司与被告苏南公司签署工程签证单一份，约定：紫金麻平板的价格为820元／平方，紫金麻线条的价格为420元／米。福磊公司供货后已向东台投资公司开具了2200000元的货物发票。苏南公司直接支付了福磊公司货款2100000元，另苏南公司于2011年4月17日，按招标文件规定，为福磊公司垫付给开发大厦的总承包商江苏泓建集团有限公司的石材配合费100000元，该公司收款后亦出具给苏南公司收据一份，但福磊公司未将该款支付被告苏南公司。2013年2月5日，开发大厦竣工验收后，东台市审计局对开发大厦进行了工程结算审计并出具了核定单，审计确认墙面石材总面积为20100平方。嗣后，福磊公司因催款未成，遂起诉要求判如所请。一审归纳争议焦点为：一、苏南公司垫付给总承包商江苏泓建集团有限公司的石材配合费100000元应由谁承担及苏南公司己实际支付福磊公司货款的金额；二、福磊公司交付苏南公司的安溪红光面、火烧面二个品种的石材的数量如何确定，现苏南公司实际应付福磊公司的石材货款是多少。三、东台投资公司是否应承担保证担保责任。原审法院认为：关于争议焦点一，根据江苏东台经济开发区开发大厦幕墙石材采购招标文件的规定，中标的石材供应商负有交纳配合费的义务，故福磊公司在通过招投标程序中标并确定其为开发大厦幕墙石材的供应商后，在石材买卖合同中也明确招标文件为该合同的组成部分，而双方签订的合同合法有效，对双方均具法律约束力，故福磊公司有义务按招标文件的规定交纳配合费，现苏南公司己代福磊公司交纳了100000元的配合费，该款应由福磊公司支付被告苏南公司，可计算在被告苏南公司支付的总货款中，确认苏南公司己实际支付福磊公司货款为2200000元。关于争议焦点二，在石材买卖合同实际履行中，福磊公司与苏南公司双方不仅变更了石材的交付对象，同时，双方在送货单中明确约定了安溪红光面、火烧面二个品种最终按审计结算，该约定是对原合同的变更，现东台市审计局对开发大厦的安溪红光面、火烧面二个品种的石材实际用量审计结果为20100平方，双方应以该面积为结算前述二个品种的石材，并按双方变更确定的结算单价185元／平方执行计算。经计算，福磊公司供苏南公司的安溪红光面、火烧面石材的货款为20100×185元／平方＝3718500元，另合同外增加的紫金麻平板25.08平方米×820元／平方＝20565.6元，紫金麻线条25.20米×420元／米＝10584元，合计总货款为3749649.6元，扣除苏南公司的己付货款2200000元，苏南公司实际结欠福磊公司的货款为1549649.6元。现因开发大厦工程己于2013年2月5日竣工验收，苏南公司的付款条件己具备，该款应由苏南公司支付福磊公司。关于争议焦点三，虽然东台投资公司在合同中为苏南公司的付款行为进行了保证担保，但因对保证方式和保证期间未作明确的约定，该保证应依法认定为连带责任的保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。因双方合同明确约定了工程竣工验收合格后结清余款，即债务的履行期限于2013年2月5日届满，福磊公司应从该日起六个月内要求保证人东台投资公司承担保证责任，即最迟应于同年的8月5日前向保证人东台投资公司主张承担保证责任，因福磊公司未在该期限内主张权利，东台投资公司的保证责任依法予以免除。综上，福磊公司的诉讼请求中，其要求苏南公司支付石材货款1549649.6元及该款自2013年2月6日起至同年9月26日止按同期银行贷款利率计算的利息损失的请求，事实清楚，证据确实，予以支持；其余请求，无事实和法律根据，不予支持。苏南公司的抗辩理由中，要求福磊公司承担违约金的主张，因其未在答辩期内提出反诉，不予处理，苏南公司可另行主张权利；要求福磊公司支付其垫付的100000元配合费及按约依审计结果计算安溪红光面、火烧面二个品种的石材货款的理由，有事实和法律根据，予以采信；其余抗辩理由，不予采信。东台投资公司的抗辩理由，符合法律规定予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第七十七条、第一百一十三条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、苏南公司于判决生效之日起十日内支付福磊公司货款1549649.6元及该款自2013年2月6日起至同年9月26日止按同期银行贷款利率计算的利息损失。二、驳回福磊公司的其余诉讼请求。案件受理费29147元，由福磊公司承担10401元，苏南公司负担18746元。上诉人福磊公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、关于安溪红光面、火烧面的面积，福磊公司是根据苏南公司分63批112张下料单总面积21752.03平方米下料加工，并分批送货，147张送货单总面积21707.07平方米苏南公司均已签收，即福磊公司实际交付21707.07平方米，福磊公司是依据苏南公司的下料单定作加工，所送的数量未超过苏南公司下料单的总数，李文兵单方书写的“最终按审计结算”是他单方面行为，且双方为定作加工合同而工程合同，不需要审计结算，苏南公司已收到自己的定作物，以最后审计为准，本身就违反交易习惯，原审法院采信苏南公司在福磊公司送货单上所写最后以审计结算字样来认定事实不合法。2、苏南公司是东台大厦外墙干挂石材工程的分包商，福磊公司只是石材供应商，10万元石材配合费应由分包商承担，且双方对配合费亦无约定，首先上诉人与被上诉人是买卖合同关系，这是恶意赖账的行为，如以审计为准，原审判决由福磊公司承担100000元石材配合费无事实和法律依据。请求二审法院撤销原审判决并依法改判，上诉费用由苏南公司承担。被上诉人苏南公司答辩称：双方合同中约定“数量中是估算，以实际需要为准”，由于供货无法逐一核对，只能以审计数量为准，苏南公司在送货单签字不是认可其数量，而是表示“最终按审计结算”，因此，福磊公司提出其实际交付21707.07平方米的证据不足。本案中的幕墙石材采购招标文件是双方合同的组成部分，招标文件中明确约定价格中含石材配合费，故石材配合费应由福磊公司承担。原审判决认定事实、适用法律正确，请求驳回福磊公司的上诉请求，维持原判。原审被告东台投资公司陈述：原审法院判决认定福磊公司未在保证期间内主张保证责任，判决免除东台投资公司保证责任事实清楚证据确凿，依法应当维持。二审中各方均未提交新的证据。对原审法院查明的事实，福磊公司除对“苏南公司的经办人李文兵在未具体核对的情况下，在福磊公司出具的每批总的送货单上签署最终按审计结算的约定，双方均盖章予以确认”及“苏南公司为福磊公司垫付给开发大厦的总承包商江苏泓建集团有限公司的石材配合费100000元”有异议外，对其他查明事实无异议，对福磊公司无异议的原审法院查明事实本院予以确认。本院另查明：1、福磊公司在一审中提交的送货单均有苏南公司盖章签收，苏南公司一审庭审中认可已收到对其盖章确认过的送货单中的石材。2、开发大厦石材买卖合同第一条：标的物的名称、品种、数量、价款明细，按实际供货数量清单结算；第三条：标的物的交货单位、交货方法、运输方式、到货地点、缺货义务、到货地点的变更中约定：需增加或变更内容时，根据福磊公司、苏南公司、东台投资公司三方协商约定，以签证为准。第八条合同的解释中约定三方均不得随意变更或解除合同。合同如有未尽事宜须三方共同协商做出补充协议、签证。3、石材采购招标文件第六条：“报价报价按报价表填报综合单价和总价，综合单价内容包括（但不限于）：原材料购买、制作、倒角费、运输、装卸、石材防护费、检测费、质量保修费、招标代理服务费、税金、安全、不可预见性风险费、有关管理费、配合费等有可能发生的一切费用。结算时，不论发生何种情况，综合单价一律不予调整。”4、二审中苏南公司对石材配合费的解释为：总承包商江苏泓建集团有限公司在石材安装、运输过程中提供的服务，如建筑施工区的道路、垂直运输石材、土地上临时工棚、仓库及变压器等各方面费用。经各方当事人确认，本院归纳二审争议焦点为：1、福磊公司实际交付安溪红光面、火烧面石材的结算面积应认定为21707.07平方米还是20100平方米。2、福磊公司是否应承担100000元石材配合费。本院认为：关于争议焦点一，福磊公司实际交付安溪红光面、火烧面石材的面积应按21707.07平方米结算，福磊公司供货总金额应为4047508.45元。理由：第一，双方石材买卖合同中明确约定“按实际供货数量清单结算”，福磊公司依据苏南公司的下料单定作加工并实际交付21707.07平方米，福磊公司已按约定履行了义务，且苏南公司已认可实际收到21707.07平方米。第二，双方石材买卖合同中已约定“按实际供货数量清单结算”，且付款亦是根据送货量达到一定比例来付款，对有关合同变更明确“要有福磊公司、苏南公司、东台投资公司三方协商约定，以签证为准”，而送货单的签收是由福磊公司一方先盖章后再送交苏南公司签章确认，福磊公司盖章在前，苏南公司签收在后，双方不是同时签章，苏南公司收货人李文兵在送货单上书写的“最终按审计结算”是在福磊公司已经盖章后发生的单方面行为，在没有三方协议签证或福磊公司明确承诺的情况下，不能认为双方已达成协议变更送货数量结算方式。第三，按照双方石材买卖合同约定，福磊公司与苏南公司系定作加工关系，双方为定作加工合同而不是工程施工合同，福磊公司在苏南公司签收后就可以确定送货数量，不需要靠审计结算来确定送货数量。如以最后审计为准结算，就会造成石材签收至石材上墙之前可以任意流失、损毁而苏南公司却不承担责任，显然不符合常理。关于争议焦点二，福磊公司不应承担100000元石材配合费。理由：第一，根据苏南公司对石材配合费的解释，石材配合费是因总承包商江苏泓建集团有限公司在石材安装、运输过程中提供的服务，如建筑施工区的道路、垂直运输石材、土地上临时工棚、仓库及变压器等方面提供服务，而应向总承包商江苏泓建集团有限公司交纳的费用，总承包商江苏泓建集团有限公司提供的上述服务是向施工方提供的服务，本案中福磊公司只是石材原料供应商而非幕墙工程施工方，故福磊公司不应承担该100000元石材配合费。第二，总承包商江苏泓建集团有限公司与福磊公司在本案中无任何法律关系，江苏泓建集团有限公司没有事实和法律依据向福磊公司收取石材配合费。第三，苏南公司认为向福磊公司收取石材配合费的依据是石材采购招标文件第六条，但是该条内容中没有福磊公司须交纳100000元石材配合费的约定，相反该条明确约定报价的综合单价已包括一切可能发生的费用，故苏南公司向福磊公司收取100000元石材配合费无事实和法律依据。综上，福磊公司的上诉理由成立，原审判决认定事实错误，应予纠正。福磊公司供货总金额应为4047508.45元，减去苏南公司已支付的2100000元，苏南公司还应向福磊公司支付剩余价款1947508.45元及相应利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销常州市武进区人民法院（2013）武商初字第873号民事判决；二、苏南公司于本判决生效之日起十日内向福磊公司支付货款1947508.45元及该款自2013年2月6日起至2013年9月26日止按同期银行贷款利率计算的利息。三、驳回福磊公司的其余诉讼请求。一审案件受理费29147元，由苏南公司负担。二审案件受理费29147元，由苏南公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘敬兵审判员  潘慧勇审判员  张 梅二〇一四年十一月十日书记员  李 双