湖南省湘潭市岳塘区人民法院民 事 判 决 书（2013）岳民商初字第845号原告曾丽君，女，1968年8月27日出生。原告刘江南，男，1965年5月26日出生，系原告曾丽君之夫。两原告共同委托代理人朱兵，湖南君子莲律师事务所律师。被告湖南万象投资置业有限公司，住所地湘潭市高新区吉安路77号中瀚财富广场21楼2115-2120号。法定代表人董升顺，执行董事。委托代理人李春归，男，1970年3月4日出生。委托代理人胡晓玲，男，1965年6月13日出生。原告曾丽君、刘江南与被告湖南万象投资置业有限公司（以下简称万象投资公司）确认合同无效纠纷一案，本院于2013年12月26日立案受理。依法由审判员金飞适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，依法将本案由简易程序转为普通程序进行审理。2014年5月20日，本院依法组成由审判员金飞担任审判长，代理审判员徐俊、人民陪审员谢凤兰参加的合议庭公开开庭进行了审理，代理书记员严利担任记录。原告曾丽君、刘江南的委托代理人朱兵，被告万象投资公司的委托代理人李春归、胡晓玲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告曾丽君、刘江南诉称：2013年11月2日，两原告与被告签订《东方金谷产业综合体代建协议书》，约定两原告委托被告代建位于湘潭市高新区东方金谷产业综合体C05栋1103号物业，两原告向被告缴纳了定金5万元。根据我国《城市房地产开发经营管理条例》的规定，购房者个人不具备“委托代建”的主体资格，该协议违反我国相关法律、法规的禁止性规定，依法应当确定无效。原告多次要求被告解除合同，退还定金未果，遂诉至法院，请求判令确认《东方金谷产业综合体代建协议书》无效及由被告退还原告定金5万元。被告万象投资公司辩称：《东方金谷产业综合体代建协议书》并未违反我国法律、法规的禁止性规定，根据法无禁止即自由的司法原则，该协议合法有效。原、被告之间的委托代建行为不属于商品房预售，符合法律的规定。原告未依照协议的约定履行义务，定金应当不予退还。原告曾丽君、刘江南为支持其诉讼请求，向法庭提交了如下证据：1、《东方金谷产业综合体代建协议书》1份，拟证明原、被告签订代建协议书，并支付定金5万元的事实；2、收据1份，拟证明原告向被告交纳了定金5万元的事实；3、结婚证1份，拟证明两原告系夫妻关系；4、商品房预售许可证1份，拟证明被告于2014年1月23日取得东方金谷产业城一期C05栋的预售许可。被告万象投资公司为证实其答辩主张，向法庭提交如下证据：5、《东方金谷产业综合体代建协议书》1份，拟证明原、被告之间签订的代建协议书合法有效。6、商品房预售许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用权证各1份，拟证明被告开发的东方金谷项目合法有效。以上证据经双方当事人当庭质证，被告对原告提交的证据1-4无异议。两原告对证据5的真实性无异议，对合法性有异议，认为该协议书违反了法律规定，属于无效合同；对证据6无异议。由于原、被告对证据1-4、6均无异议，且与本案有关联，能够证明相关案件事实，本院对证据1-4、6均予以认定。证据5与证据1系同一证据，本院对证据5予以认定。根据以上采信的证据及双方当事人的当庭陈述，本院确认以下案件事实：两原告曾丽君、刘江南系夫妻关系。2013年11月2日，两原告与被告签订《东方金谷产业综合体代建协议书》，约定双方先行签订本协议，最终签订《商品房买卖合同》；被告以“委托代建”的方式将其位于湘潭市高新区东方金谷产业综合体C05栋1103号物业以5110133元的价格出售给两原告，由两原告交纳定金5万元，协议签订后7日内支付总房款的30%，即153万元；在该物业取得预售许可证后，双方再签订《商品房买卖合同》，《东方金谷产业综合体代建协议书》自动失效，双方的权利义务以《商品房买卖合同》为准。签订协议当日原告向被告支付了定金5万元。2013年12月26日，原告以双方签订的《东方金谷产业综合体代建协议书》违反法律规定，属于无效合同为由诉至法院，请求判如所请。另查明，被告是具有房地产开发资质的企业。2013年10月10日被告取得了东方金谷产业城一期的建设工程规划许可证，2013年11月6日取得了湘潭市高新区东方金谷产业综合体C05栋1103号物业所处地块的土地使用权证，2014年1月23日取得了东方金谷产业城一期C02、03、04、05栋物业（含东方金谷产业综合体C05栋1103号物业）的预售许可证。本院认为，本案的争议焦点是双方签订的《东方金谷产业综合体代建协议书》是否为商品房预售合同。根据双方签订的《东方金谷产业综合体代建协议书》的约定，双方先行签订“代建协议书”，在物业取得预售许可证后，双方签订《商品房买卖合同》，《东方金谷产业综合体代建协议书》即自动失效。结合被告系该物业的投资开发商并于2014年1月23日取得该物业的预售许可证的事实，可以认定原、被告签订的代建协议实质是双方在该物业未取得商品房预售许可证的情况下签订的商品房预售合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条规定，出卖人未取得预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。两原告于2013年12月26日提起诉讼，被告于2014年1月23日才取得该物业的预售许可证明，因此应当认定原、被告双方签订的商品房预售合同即《东方金谷产业综合体代建协议书》无效。原告请求确认《东方金谷产业综合体代建协议书》无效的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。被告辩称《东方金谷产业综合体代建协议书》合法有效的辩称意见，与事实不符，本院不予采纳。被告辩称该物业不属于商品房，不适用商品房预售制度的答辩意见，本院认为被告将该物业作为商品房向房产部门申请了商品房预售许可，房产部门亦予以确认并向被告颁发了商品房预售许可证明。因此，可以认定该物业系商品房，适用商品房预售制度。被告的此项辩称意见，本院亦不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告要求被告退还定金5万元的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。被告辩称原告违约，其定金不应当退还的答辩意见，因双方签订的商品房预售合同自始无效，原告没有违约行为，被告的此项辩称意见，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第四项，《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条之规定，判决如下：一、确认原告曾丽君、刘江南与被告湖南万象投资置业有限公司签订的《东方金谷产业综合体代建协议书》无效；二、被告湖南万象投资置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告曾丽君、刘江南定金5万元。如未在本判决指定的期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1050元，由原告曾丽君、刘江南承担525元，被告湖南万象投资有限公司承担525元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长 金 飞代理审判员 徐 俊人民陪审员 谢凤兰二〇一四年六月二十三日代理书记员 严 利附法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集团或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供的商品房计算，投入开发建设的自己达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。3、《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。