江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第02938号上诉人（原审被告）吴江东方建筑有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇八坼北新街。法定代表人杨忠林，董事长。委托代理人王彬华。被上诉人（原审原告）南通一建集团有限公司，住所地南通市工农路111号四楼。法定代表人丁晓清，董事长。委托代理人童旭，江苏洲际英杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏苏工缝制设备（集团）有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇友谊工业区。法定代表人苏金虎，董事长。被上诉人（原审第三人）陈金。上诉人吴江东方建筑有限公司（以下简称东方公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2013）吴江民初字第0350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年3月18日，江苏苏工缝制设备（集团）有限公司（以下简称苏工公司）与南通一建集团有限公司（以下简称南通一建）签订建设工程施工合同，约定由南通一建总承包一期工程土建、安装等，一期建筑面积安装面积共计31568.78平方米，开工日期2009年3月18日，竣工日期2009年12月30日，质量标准：合格，合同价款2910.77万元。同日，苏工公司与南通一建嘉兴分公司签订一份建筑工程承包合同，约定一期工程建筑安装面积共计31568.78平方米，工程施工图预算每平方米造价为925元，实际结算总合计造价为29201121元，工期为2009年3月18日至2009年12月30日。承包方开工后20天，发包方支付工程造价的26％工程款，计760万元，二、三、四工程封顶时、后支付工程款20％，计580万元，竣工验收合格后付清实际工程款435万元，余款1075万元每六个月付一次，每次付2687500元，分四次二年付清。除了一期工程31568.78平方米，对附属工程另行签订补充合同。南通一建对苏工公司的建筑工程款所有往来授权给南通一建嘉兴分公司。2009年4月15日，甲方南通一建嘉兴分公司与乙方陈金签订承包合同一份，由乙方陈金承包甲方与苏工公司的建设工程施工合同的项目，建筑安装面积共计31568.78平方米，合同价款按甲方与业主签订的总承包合同。乙方按工程竣工决算价的8％净上缴甲方综合管理协调费，甲方根据工程资金到位情况按比例提取，工程竣工交付使用后按实结算。同日，南通一建嘉兴分公司与陈金签订安全生产责任书。2009年5月13日，甲方东方公司与乙方南通一建嘉兴分公司（陈金）签订项目经理工程施工经济承包合同一份，明确项目经理（项目承包人）：南通一建嘉兴分公司（陈金），工程名称：苏工公司一期厂房，建筑面积31000平方米，总造价2150万元，根据甲方与建设单位签订的工程施工合同，现有项目经理（项目承包人）陈金负责现场施工及经济承包。根据甲方与建设方签订施工合同付款方式及进度，工程款应全部支付到甲方账户，每次工程款到帐，按双方确定的上交比例支付甲方，其余款子由乙方根据工程用款需要申请使用。根据甲方与建设方签订的施工合同造价情况，经双方确定，核定本工程上交甲方办法为：1、乙方固定上交30万元，分两次付清，主体结构验收后付15万元，竣工验收合格后付15万元。竣工验收合格后开具建筑发票，税金由乙方全额承担，并于开具发票时一次性付清。所有涉及工程款由建设方以汇票形式支付甲方，然后由甲方背书转让给乙方，由乙方监督项目部使用。材料合同由乙方负责签订合同，如涉及经济纠纷造成的经济损失由乙方全额承担。该承包协议由保证方南通一建嘉兴分公司作为保证方盖章确认，由苏工公司作为鉴证方盖章确认。南通一建嘉兴分公司的负责人王承铭在乙方处签字确认。2009年3月18日，东方公司与苏工公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由原审原告承接原审被告新厂区的土建、安装等工程，工程造价为21500000元。涉案工程于2010年9月9日竣工验收并交付使用。2011年10月22日，东方公司与苏工公司签订一份《建设工程竣工结算及工程款支付协议》，双方确定该工程总造价为26800000元，扣除已付工程款，尚欠工程款8502000元，原审被告承诺于2011年10月30日前支付1000000元；于2011年12月30日前支付1000000元；于2012年1月20日前支付2000000元；于2012年5月30日前支付2000000元；于2012年6月30日前支付2500000元，并约定汇入原审原告指定账户（账户：东方公司；开户行：吴江农村商业银行松陵支行；账号：0706678021120100485331），如未按约付款则按银行同期贷款利率4倍支付违约金。嗣后，苏工公司未按约履行付款义务。2012年5月16日，东方公司起诉苏工公司，要求支付工程款850万元及逾期付款违约金。审理中，苏工公司于2012年6月19日支付给东方公司工程款1000000元。2012年7月6日，原审法院（2012）吴江民初字第0571号民事判决书判决：原审被告江苏苏工缝制设备（集团）有限公司于本判决生效之日起10日内支付原审原告东方公司工程款7500000元及逾期付款违约金（1000000元从2011年11月1日起至2012年6月19日止；1000000元、2000000元、2000000元、2500000元分别从2012年1月1日、1月21日、6月1日、7月1日起至判决生效之日止，均按银行同期贷款利率2倍计算）。2013年5月19日，东方公司向原审法院申请强制执行：苏工公司支付工程款290万元，逾期付款违约金及迟延履行期间的债务利息170万元，案件受理费78600元，保全费5000元。原审法院强制执行了3796758元，执行完毕。另查明，2009年8月27日，南通一建嘉兴分公司将本案所涉工程中的钢结构、彩钢板部分发包给苏州姜建钢构建筑有限公司，苏工公司作为发包方连带保证人盖章确认。2010年4月19日，苏工公司向南通一建嘉兴分公司发函，表示将对项目拖延采取处罚约定。2010年11月25日，原审法院判决南通一建及其嘉兴分公司应支付吴江公兴混凝土有限公司货款，该货款系本案所涉工程中使用的混凝土款。2011年4月29日、2012年4月18日，嘉兴市南湖区人民法院判决，南通一建及其嘉兴分公司向张正荣支付工程款，该工程款系本案所涉工程的钢结构部分工程款。再查明，2011年10月22日至今，东方公司从苏工公司收到工程款740万元及利息896758元。2011年10月22日至2013年3月21日，东方公司支付南通一建40万元，支付陈金290万元。2013年3月21日至今，东方公司经陈金支付款项173.95万元。以上事实由原审原告提供的建设工程施工合同、建筑工程承包合同补充合同、承包合同、安全生产责任书、项目经理工程施工经济承包合同、民事起诉状、民事判决书、民事裁定书、函、建设工程施工合同、安装分包合同等，原审被告苏工公司提供的（2012）吴江民初字第0571号判决书，原审被告东方公司提供的明细、付款凭证等，原审法院调取的（2013）吴江执字第2166号案件的执行申请书、执行结案通知书，原审原、被告的当庭陈述等证据予以证实。原审原告南通一建诉称，2009年3月18日，原审原告与原审被告苏工公司签订建设工程施工合同，约定由原审原告承包施工原审被告苏工公司厂房一期建筑安装工程，面积为31568.78平方米。当天，原审原告嘉兴分公司与原审被告苏工公司签订了建筑工程承包合同补充合同。由于根据地方建设管理要求，原审原告无法以自己公司的名义进入地方建设市场，因此，原审原告经与两原审被告协商，以原审被告东方公司的名义与原审被告苏工公司签订建设工程施工合同，用于向建设主管部门提交报建手续，工程实际施工人仍然为原审原告。合同签订后原审原告即进入施工。2009年4月15日，原审原告与陈金签订承包合同及安全生产责任书，确定陈金为现场施工责任人及经济承包人。2009年5月13日，原审原告与原审被告东方公司签订项目经理工程施工经济承包合同，双方共同确定原审原告指派的陈金为现场施工及经济承包人。工程施工过程中，原审被告苏工公司仍然承认原审原告为实际施工人，有关工程进度款由原审被告苏工公司直接汇付到嘉兴分公司账户。原审被告苏工公司也曾就工程进度事宜与原审原告嘉兴分公司联系。涉及原审原告向其他公司分包的工程钢结构、彩钢瓦工程，原审被告苏工公司也曾经为原审原告进行过担保。为了实施工程建设，原审原告向其他公司组织采购了混凝土、钢结构，并分包实施了相关子项目工程。2011年10月22日，二原审被告进行了结算，签订了建设工程竣工结算及工程支付协议。其后，于2011年11月13日，为了便于原审原告结算工程款，原审被告东方公司还曾经为原审原告向原审被告苏工公司出具过债权转让通知函。但是，原审被告苏工公司并没有按照约定支付工程款。按照支付协议，原审被告苏工公司曾经向原审被告东方公司支付工程款，但具体数额不详。原审被告东方公司已经向原审原告支付工程款300万元（其中部分工程款由陈金领取）。原审原告请求：判令两原审被告共同给付工程款4900000元，并自2013年1月26日起至法院判决确定的支付之日止以4900000元为基数按照同期银行贷款利率5.6%赔偿利息损失。审理中，原审原告将诉讼请求变更为：两原审被告共同给付工程款4627071.67元，并自2013年1月26日起至法院判决确定的支付之日止以4627071.67元为基数按照同期银行贷款利率赔偿利息损失。原审法院认为，本案的争议焦点一：原审原告南通一建是否有权向原审被告主张工程款。原审原告南通一建主张，原审原告以原审被告东方公司的名义与原审被告苏工公司签订建设工程施工合同，用于向建设主管部门提交报建手续，工程实际施工人仍然是原审原告。为了实施工程，原审原告向其他公司组织采购了混凝土、钢结构，并分别了实施了相关子项目工程。原审被告苏工公司有义务在结欠工程款的范围内支付原审原告工程款。故原审原告有权向二原审被告主张工程款。原审被告苏工公司主张，其根据（2012）吴江民初字第0571号民事判决书确定的内容，履行了支付工程款的义务。原审被告东方公司主张，根据2009年5月13日的项目经理工程施工经济承包合同，第三人陈金是本案所涉工程的实际承包人和经济承包人，所有的债权债务均由其个人承担，自负盈亏，在该份合同中原审原告仅是保证方，不是实际施工人及经济承包人。原审原告与原审被告苏工公司、原审原告与第三人陈金之间的纠葛，与原审被告东方公司无关，于本案也不是同一法律关系。故原审原告请求原审被告东方公司给付工程款的诉讼主体不适格，请求驳回原审原告的诉讼请求。原审法院认为，项目经理工程施工经济承包合同上原审原告嘉兴分公司的负责人王承铭在乙方处签字，在此之后原审原告嘉兴分公司以其名义签订发包钢结构工程的合同，原审被告苏工公司作为发包方担保保证人提供担保；原审被告苏工公司函告原审原告嘉兴分公司对其拖延工期采取处罚约定；第三人陈金陈述其挂靠在原审被告东方公司的管理费30万元是原审原告支付给原审被告东方公司的，与其无关。综上，项目经理工程施工经济承包合同中明确的乙方应当是原审原告嘉兴分公司。因此，原审原告系借用原审被告东方公司的资质的实际施工人，有权向原审被告东方公司主张工程款。原审被告苏工公司已经依法履行了（2012）吴江民初字第0571号民事判决书确定的付款，故原审被告苏工公司不承担付款义务。本案的争议焦点二：原审被告东方公司应向原审原告支付多少工程款。原审原告南通一建主张，根据诉讼过程中原审被告东方公司提供的与陈金、原审被告苏工公司之间的往来情况，2012年7月6日二原审被告之间判决内容已经全部履行完毕，原审被告东方公司也已经从原审被告苏工公司取得不少于7818341.67元的执行款项，根据原审被告东方公司提供的证据，目前尚有余款1201900元。此外，在原审原告起诉后原审被告东方公司未得到原审原告同意又支付给陈金1706830元（14笔），此款原审被告东方公司应支付给原审原告。原审被告东方公司扣除管理费30万元，原审原告方不予认可。根据原审被告东方公司提供的明细，其尚有1100000元本金、318341.67元的利息未能从原审被告苏工公司执行到位，上述金额共计4627071.67元。故原审原告请求原审被告支付工程款4627071.67。原审被告东方公司主张，本案所涉工程的实际承包人和经济承包人是第三人陈金，原审被告东方公司对原审被告苏工公司采取的诉讼、执行等行为实际均是受第三人陈金的委托实施的，具体过程中原审被告苏工公司给付的工程款多少、时间以及如何给付也均由第三人陈金自行与原审被告苏工公司操作确认，原审被告东方公司是配合第三人陈金履行相关手续，因此第三人陈金在原审被告苏工公司领取的款项应当予以认可。原审被告东方公司尚有价值530万元的工程发票未开具，相应的税金31.8万元应当予以扣除。经济承包合同中有明确约定的30万元管理费，应由原审被告东方公司收取。本案所涉的工程的质保期尚未届满，故应暂扣质保金10万元。审理中，原审被告东方公司确认于2011年10月20日结欠原审原告工程款850万元。原审法院认为，根据项目经理工程施工经济承包合同约定，工程款应全部支付到甲方即原审被告东方公司账户，每次工程款到帐，按双方确定的上交比例支付原审被告东方公司，其余款子由原审原告根据工程用款需要申请使用。原审原告南通一建参与并认可二原审被告之间2011年10月20日的工程结算，该工程结算中包含了原审被告苏工公司支付给第三人陈金的工程款，原审被告东方公司支付给第三人陈金的工程款，也包括原审被告苏工公司支付给原审被告东方公司的工程款，故应当认定原审原告认可第三人陈金收取工程款的行为，视为对项目经理工程施工经济承包合同付款约定的变更。故从2011年11月10日至2013年3月21日，即从二原审被告对账后至原审原告起诉二原审被告之日，第三人陈金向二原审被告收取工程款的行为应当对原审原告具有法律约束力。原审原告向原审法院提起诉讼，要求二原审被告支付工程款，应当视为其不认可陈金向二原审被告收取工程款的行为，故二原审被告之后的付款对原审原告不具有约束力。在此期间，原审被告东方公司支付给原审原告的40万元应当扣除，原审被告东方公司由陈金确认而支付的工程款合计290万元应当予以扣除。关于在此期间，苏工公司支付给陈金的工程款110万元。其中，2013年2月6日，通过黄小桃卡号转账给陈金的60万元，陈金明确此款为原审被告苏工的工程款，因此，该笔50万元应予扣除。其中，原审被告苏工公司主张的2013年1月8日由吴建国弟弟吴国荣的银行卡转给陈金50万元是支付本案所涉工程。原审法院认为，上述证据不足以证明该笔50万元与本案的关联性，故该50万元不予扣除。关于30万元管理费，虽不符合相关法律规定，但原审原告亦无法定理由获取该笔费用，故应予扣除。关于税金，原审原告在第一次庭审中认可扣除已开发票税金129万元、未开发票530万工程款的税金31.8万元，在第二次庭审中，原审原、被告双方同意由原审法院向税务部门调查核实后确定扣除税金的税率。经原审法院向吴江区地税局工作人员的咨询，本案所涉工程的税金难以确定，且双方对此未达成其他一致意见。故本案所涉工程的税金，应根据原审原告认可的金额160.8万元进行扣除。关于原审被告东方公司要求扣留质保金10万元的抗辩，原审被告东方公司未提供证据，原审法院不予采信。原审被告东方公司主张扣除诉讼费8.36万元，结合（2013）吴江执字第2166号执行案卷卷宗，原审被告东方公司已经全额执行到了诉讼费，故原审被告东方公司的该主张没有事实及法律依据，原审法院不予支持。庭审中，原审原告认可原审被告东方公司在工程款中扣除律师代理费14.5万元，故该部分费用应予扣除。故原审被告东方公司应当支付原审原告工程款为850万元－40万元－290万元－60万元－30万元－160.8万元－14.5万元＝254.7万元。综上，原审被告东方公司是本案所涉工程的总承包人，其将全部建设工程转包给原审原告南通一建，该转包合同应属无效。涉案工程经竣工验收合格，故原审原告有权要求原审被告东方公司支付工程款。关于原审原告南通一建主张的利息问题，原审原告与原审被告东方公司对此没有约定，应从原审原告主张工程款之日即2013年3月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为宜，故原审法院将原审原告关于利息损失的请求作相应的调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决如下：一、原审被告东方公司于本判决生效之日起十日内给付原审原告南通一建工程款254.7万元，并承担相应的利息（以254.7万元为基数，按银行同期贷款利率从2013年3月21日起计算至判决确定的给付之日止）。二、驳回原审原告南通一建其他诉讼请求。案件受理费43824元，保全费5000元，合计48824元，由原审原告南通一建承担16604元，由原审被告东方公司承担32220元，原审被告东方公司应承担的数额应于本判决生效之日起十日内给付原审原告，原审原告预交的案件受理费原审法院不再退还。上诉人东方公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：南通一建主张权利的依据是2009年5月13日的承包合同，但合同中南通一建的地位是保证方，而不是实际施工人及经济承包人。南通一建不具有向本公司主张的主体资格。退一步讲，本公司与苏工公司诉讼后，执行前已经由陈金从苏工公司取得的50万元应于扣除。本公司在陈金确认和要求下予以支付的所涉款项并不损害任何一方的权益，应予以扣除。各方均确认陈金是涉案工程实际施工人及经济承办人，自负盈亏，故陈金具有支配工程款的权力。原审法院只认可部分陈金签字确认收取或支付的款项，自2013年3月21日起本公司按陈金的要求支付的款项计1739500元不予扣除不当。再退一步，本公司支付的款项中还包括按法院法律文书确认给付的打桩款101000元及尚未支付的10万元打桩款，同样应予以扣除。综上，原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。被上诉人南通一建二审答辩称，1.南通一建公司是本案适格的主体，一建公司是涉案工程的实际施工人，是东方公司予以承认的。东方公司在庭审过程中已经陈述过，南通一建与苏工公司签订了建筑工程施工合同。因为不具有进入本地建设市场施工的资格，所以才挂靠东方公司，委托东方公司与苏工公司签订合同，报请建设管理部门备案。而陈金虽然是南通一建安排的项目负责人，但是陈金与东方公司之间并没有直接的法律关系。事实上，在工程实施过程中，不管是发包方苏工公司，还是被挂靠方东方公司，都是承认南通一建实际施工人身份的。有关工期的函件，工程款的支付也都是认可南通一建的。涉及到工程施工过程中需要购买混凝土等建筑材料，以及一些分项工程的分包，都是由南通一建出面的。也有涉及到一些材料款的和工程款项的支付，南通一建作为被告被起诉，并且被作为人民法院的被执行对象，所以上诉人仅仅因为一份不规范写法的合同，就完全否定南通一建的实际施工人的身份，不能成立、不应支持。2.关于原审认定事实，上诉人主要讲了两个方面，涉及50万元的扣除以及陈金所确认的工程款的扣付问题。南通一建不认同上诉人的观点，东方公司已经承认从苏工公司收到了对账以后以及诉讼以后的全部工程款，但是没有在诉讼期间向法院提供收到工程款的明细。如果由此而导致工程款项的支付分项无法查明，最终责任应该由东方公司自行承担。东方公司上诉所指向的这笔具体的50万元，从东方公司所举证据来看，不具备认定这笔50万元是苏工公司所支付的工程款的条件。因为这笔50万元的支付，其支付的对象不是本案当事人，而且也没有陈金的认可。在一审中，该笔款项是不可能认定作为工程款支付的。一审法院不认可在南通一建起诉之后东方公司恶意的付款，有事实依据。南通一建提起诉讼之后，东方公司才向原审法院申请执行苏工公司。为了能够与陈金和苏工公司相互串通，侵害南通一建的利益，东方公司与苏工公司均未告知南通一建，其相互之间结算有关工程款的任何情况。在一审过程中，南通一建已经向法庭提供证据证明，为了案涉工程的施工，南通一建实际支出的款项已经达到了8809542.28元，而实际收到的款项只有5447175元。亏空的金额有3362367.28元。在一审过程中，南通一建变更诉请，要求苏工公司和东方公司支付工程款4627071.67元，是有充分事实依据的。而现在一审法院计算欠付工程款的方式最起码也减少了有关工程款利息的金额。还有一部分扣除的，陈金认可的支付金额，没有事实依据。另外，有关扣除的税金，也超出了实际东方公司支付的税金金额。因此，一审判决实际上是对东方公司有所偏袒的，我们认为东方公司的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。被上诉人陈金二审答辩称，本人是涉案工程的实际施工人，所有工程款由本人支配。合同上明确表明南通一建是该工程的担保人。对于上诉人提供的经本人确认的收付款均予以认可。另对于2013年1月8日吴国荣转给本人的款项作为苏工公司支付本人的50万元工程款。被上诉人苏工公司二审中未发表意见。二审另查明，陈金对2013年1月8日吴国荣转给其的款项作为苏工公司付50万元工程款予以确认。二审查明其他事实与原审法院查明事实相一致。本院认为，涉案项目经理工程施工经济承包合同上甲方为东方公司，乙方：项目经理（项目承办人）为南通一建嘉兴分公司（陈金），另根据南通一建嘉兴分公司作为发包人与承包人陈金签订的承包合同将涉案工程交由陈金负责施工虽然违法且无效，应当予以指出，但可以确认陈金系苏工公司一期厂房的实际施工人，并告知了东方公司，亦应认定上诉人及南通一建嘉兴分公司在项目经理工程施工经济承包合同对此予以确认。2011年10月22日，东方公司与苏工公司确认尚欠部分工程款，上诉人否认为欠南通一建的款项，认为在扣除相关费用后支付给陈金。因前述结算并未确认为欠南通一建的款项，实际施工人陈金要求上诉人向其支付工程余款，上诉人认为在扣除相关费用后支付给实际施工人陈金并无不当。上诉人确认了向实际施工人支付款项，南通一建再要求上诉人支付工程款没有事实和法律依据。但因南通一建与陈金未进行结算，若其认为陈金多领取了款项，可向陈金另行主张。综上，本案在二审中出现了新的情况，原审法院认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2013）吴江民初字第0350号民事判决；二、驳回南通一建集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费43824元，财产保全费5000元，合计48824元；二审案件受理费43824元，均由南通一建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾雪蓉审 判 员  周 红代理审判员  黄学辉二〇一四年十一月三日书 记 员  黄 婷