江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣07民终708号上诉人(原审被告)蓝师鲜(曾用名蓝平)，男。委托代理人王履明，赣州金正法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)李立开，男。委托代理人李海春，江西海春律师事务所律师。上诉人蓝师鲜因与被上诉人李立开身体权纠纷一案，不服大余县人民法院(2015)余民一(新)初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：原、被告事发前彼此熟识。2013年1O月6日晚上七时许，原、被告、案外人钟某某一起在大余县新城镇坚强量贩超市门口摆摊，其中原告在摆摊卖板栗，被告在摆摊卖回味香鸡，案外人钟某某在摆摊卖水果，当时钟某某打算到被告摊上买点肉丸子，被告开玩笑说不卖，钟某某也和被告开玩笑说被告欺负人，在一边的原告接着开玩笑说“她老公不在家，你还就欺负人家啊”，被告马上接口说“我不会”，并说“朋友妻不可欺”，还说“最看不惯姐夫和小姨婆勾搭，小姨婆相当尊敬信任姐夫，做姐夫的如果起歪心，小姨婆就很容易上当”，原告接着说“那你搞了你小姨婆”，原告刚说完，被告即拍手跺脚迈步向前，原告以为被告要打他，赶紧后退，但因避让不及，身体失衡，导致摔伤右腿。当时原告表示脚痛无法移步，被告就买了一瓶红花油给原告擦伤，第二天被告去看望原告，并给了原告200元，第三天，原告仍说脚痛，被告就和原告去了大余第二医院检查，经检查是骨折，原告及家人决定要去赣州做手术，应原告的请求，被告陪原告一起到赣南医学院附属医院治疗，当天被告拿了2O0O元钱给原告。1O月11日原告做手术，被告又拿了4800元给原告。期间，原告亲属(包括妻子刘桂花、妻兄刘爱胜、连襟钟小明)与被告为怎么写条子、事情怎么处理发生争论，刘爱胜悄悄用随身携带的佳能相机将谈话过程录制了下来。后因被告拒绝支付其他费用，导致双方成诉。2013年10月8日原告在赣南医学院第一附属医院入院治疗，为获得医保结算，原告向医生自诉是自己不慎摔倒，10月11日原告行右股骨颈骨折闭合复位经皮空心螺丝内固定术，10月17日出院，共住院9天，出院诊断：右股骨颈骨折，花费住院医疗费1210O.98元(其中农村合作医疗直补4O35．69元)，另外，2013年1O月17日原告在赣南医学院第一附属医院门诊购西药花费890.6×3=2671.8O元，挂号费15元。出院回家后，原告于2013年10月22日入住当地的大余第二医院，原告向医生自诉是与人发生争执不慎受伤，并于2013年12月11日出院，共住院52天，出院诊断：右股骨颈骨折内固定术后，花费医疗费6476.5O元。2014年1O月9日，原告再次入住赣南医学院第一附属医院，于1O月11日行右股骨颈骨折内固定物取出术，并于2014年10月14日出院，共住院5天，出院诊断：右股骨颈骨折术后内固定寄留，花费住院医疗费7213.82元(其中农村合作医疗直补2286.61元)，另外，2014年10月9日原告在赣南医学院第一附属医院行放射检查花费105.53元，挂号费5.5元；2014年10月13日、1O月14日原告在赣南医学院第一附属医院骨科门诊凭处方购复方骨肽注射液623.42元×2=1246.42元，挂号费10.50元。2014年12月17日原告自行委托大余正兴司法鉴定中心进行伤残鉴定，经鉴定为九级伤残，原告支付伤残鉴定费700元。在案件审理过程中，被告申请对原告的伤残等级及误工时间重新鉴定，经双方当事人协商一致，原审法院依法委托江西济源司法鉴定中心进行相关鉴定，江西济源司法鉴定中心的鉴定意见：1、李立开因意外事故致右髋部损伤，构成九级伤残；2、李立开因意外事故致右髋部损伤，其误工期为365天。被告预交鉴定费1400元。另查明：原告于2009年8月3日登记注册了字号为“恒盛制衣厂”的个体经营户，进行服装来料加工，并租用赖发财位于新城镇商贸街的房屋从事制衣加工，2012年9月11日该制衣厂注销登记。2013年5月16日，原告之妻刘桂花办理了经营范围为“货摊服装百货零售”的个体工商登记。事发前，原告夫妻在新城镇街上摆摊从事零售业并租住在赖发财位于新城镇商贸街的房屋。原告夫妻育有一子一女，女儿李某甲2002年8月16日出生，儿子李某乙2007年3月24日出生。原告父亲赖安生(1945年8月3日出生)与母亲蔡莲香(1949年11月14日出生)共育有五个儿子，均已长大成人。原告及其父母、子女均为农村户口。原审法院认为，本案纠纷系原、被告玩笑过当造成的。在玩笑聊天中，原告首先用过激话语刺激被告，而被告动作反应过度，导致原告避让不及，失衡摔伤，在此过程中，双方虽无故意，但均存在过失，综合考虑双方的过失程度及伤害结果，酌定原告应承担45％的责任，被告应承担55％的责任。原告主张被告是用脚绊倒自己的，但被告予以否认，原告提供的证据(包括录音光盘)也不能直接证明，故对原告的这一主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及原告的诉讼请求，依法对原告的各项费用核算如下：住院医疗费(12100.98元-4035.96元)+6476.50元+(7213.82元-2286.61元)=19468.73元(原告已获医保直补的部分应予扣除)；门诊费用2671.80元+15元+105.53元+5.5元+1246.42元+10.5O元=4049．25元；伙食费、营养费66天×15元／天×2=1980元；误工费32051元／年×365=32051元(原告提交的“货摊服装百货零售”个体工商执照是其妻刘桂花的，虽然原告有时会帮其妻守摊，但该执照是事发约半年前才颁发的，而原告主要从事制衣工作。综上，原告的误工工资应按2013年度江西省居民服务、修理和其他服务业标准32051元／年计算为宜)；护理费40237元／年÷365天×66天=7275.73元(按2013年度江西省批发和零售业在岗职工工资标准40237元／年计算)；残疾赔偿金21873元／年×20年×20％=87492元(原告夫妻在城镇经商并居住已有一年以上，故原告夫妻虽然是农村户口，其误工收入及残疾赔偿金应按城镇标准计算)；被扶养人生活费合计17075.08元：父12年×5654元／年÷5人×20％=2713.92元，母16年×5654元／年÷5人×20％=3618.56元，子1.2年×5654元／年÷2人×20％=6784.80元，女7年×5654元／年÷2人×20％=3957.80元(原告未提交其子女在城镇上学、生活的证据，故其抚养费标准应按农村消费性支出标准计算)；鉴定费700元(因经重新鉴定原告确为九级伤残，故大余正兴司法鉴定中心的鉴定费700元与本案具有关联性，应予采信)，以上合计170097.29元，应由被告承担170097.29元×55％=93553.51元。原告因本起纠纷造成九级伤残，综合考虑纠纷双方的过错及伤害结果，酌定其精神损害抚慰金为1500元。被告预付的鉴定费1400元(包括伤残鉴定费700元，误工日鉴定费700元)，其中伤残鉴定费700元应由被告自行承担，误工日鉴定费700元应由原、被告按责任分担，即原告承担315元，被告承担385元。综上，被告应向原告支付各项赔偿费用93553.51元+1500元-315元-7000元=87738.51元。诉请未获支持部分的案件受理费由原告自行负担，其余案件受理费由原、被告按责任比例分担。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告蓝师鲜应在判决生效后十日内向原告李立开赔偿医疗费、住院伙食费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金合计人民币87738.51元；二、驳回原告李立开的其他诉讼请求。案件受理费4555元，由原告李立开承担3493.5O元，由被告蓝师鲜承担1061.5O元。上诉人蓝师鲜不服该判决提起上诉称，请求撤销原审判决，改判上诉人不承担被上诉人的赔偿责任。事实与理由主要如下：原审判决认定事实不清，导致错误判决。一、本案系侵权责任纠纷，判定上诉人是否承担责任的依据是上诉人是否存在过错。首先，从上诉人与被上诉人的关系上来说，双方系朋友关系，上诉人没有伤害被上诉人的故意。其次，从事情起因来说，事实上，是被上诉人先开上诉人与钟秀群(另外一个摆摊的人)的玩笑，随后继续开上诉人的玩笑而引起的；然后，从肢体是否发生接触的来说，在被上诉人开玩笑“这样你搞了你小姨婆?”之后，上诉人便开玩笑拍下双手跺了下脚说“你这个家伙”，当时被上诉人误以为上诉人要去打他，便没站稳往后退，直到摔倒；因此，上诉人与被上诉人没有发生肢体上的接触，是被上诉人自身失衡摔伤。最后，从事后治疗情况来看，被上诉人摔倒之后，上诉人跟被上诉人说去医院检查，在被上诉人确认不需要之后，上诉人给被上诉人买了一瓶红花油，之后，被上诉人妻子来了之后就送被上诉人回去了，第二日，上诉人便如约去了被上诉人住处看望他，还给了两百块钱，被上诉人也表示是因开玩笑造成的(证人钟秀群也是这样陈述的)表示谅解。后面因病情未见好转，便送被上诉人在赣南医学院第一附属医院手术治疗，还先后借了7000元给被上诉人治疗。从上诉人积极要求并配合被上诉人去治疗的情况来说，上诉人本身没有任何伤害原告的故意。综上，本案是被上诉人开玩笑并且首先开玩笑过当用过激的话语刺激上诉人，而上诉人开玩笑还击过程中，被上诉人自身失衡摔伤。上诉人在整个过程中，没有任何过错，因此，不应该承担被上诉人的任何赔偿责任。退一万步来说，本着人道主义，上诉人也只是承担轻微的补偿，而并不是一审法院随意的酌定要上诉人承担55％的责任。二、残疾赔偿金、误工费、护理费均应适用农村标准计算。被上诉人系农村户口，且没有提供充足的证据证明事发前一年其生活居住在城镇，被上诉人提供的关于李立开经营的恒盛制衣厂已于2012年9月11日办理了注销登记，而被上诉人受伤是2013年10月6日；被上诉人提供的制衣厂房，系其于2012年9月11日办理注销的制衣厂，况且还没有出租人的身份证复印件、房产证予以证实，无法体现其真实性；之后，被上诉人提供其妻子刘桂花的个体户营业执照，该份证据只能证明刘桂花在经营个体户，无法体现被上诉人也参与经营，故其城镇标准难以证明，因此，应当适用农村标准予以计算残疾赔偿金以及误工费，护理费等费用。被上诉人李立开答辩称，上诉人的上诉无理，应予驳回。一审认定导致本案伤害的原因是因双方开玩笑是正确的。对此，双方均予认可，正常、适度的玩笑无伤大雅，也不具过错。但因玩笑造成了损害结果的，则显然是超出了正常、适度的限度，具有过错。本案正因为不是故意才只需承担民事赔偿责任。如果是故意，则需承担故意伤害的刑事责任。二、上诉人在本案中的过错显然要大于被上诉人。君子动口不动手，如果双方仅仅是口头开玩笑，不可能造成被上诉人身体的伤害。上诉人当时口中说着“你这个家伙”(按口语习惯，实际情况可能还没那么文明，见答辩人公安询问笔录)、拍手、跺脚的动作按正常经验，正常人都会认为是攻击的开始。本案一是因为上诉人不仅动手而且动手的积极行为，才使被上诉人本能的避让，进而摔倒在地，导致骨折。所以上诉人理当承担较大的责任。二审询问时，双方当事人均述称，无新的证据提交给本院。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，被上诉人李立开在与上诉人蓝师鲜开玩笑逗乐过程中，造成人身损害后果。根据双方当事人一审提交的证据，如双方当事人及在场人在接受公安部门的询问时所作陈述，据此原判决认定上诉人蓝师鲜在本案中存在过错，并结合双方当事人的言行对造成损害后果的原因力大小，确定由上诉人蓝师鲜对被上诉人李立开的损失承担55%的赔偿责任，该处理符合本案实际，并无不当。上诉人蓝师鲜以其对导致被上诉人李立开的人身损害后果无过错为由主张不承担赔偿责任。上诉人的该项上诉理由与事实不符，依据不足，本院不予采纳。被上诉人李立开一审提供的现有证据可以证明其夫妻在城镇经商居住已满一年，故原判决按城镇居民及相关行业的标准计算残疾赔偿金、误工费、护理费，符合法律规定，并无不妥。因此，对上诉人蓝师鲜关于应按农村居民的标准计算残疾赔偿金、误工费、护理费的主张，本院不予支持。综上所述，原判决适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费1994元，由上诉人蓝师鲜负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡碧华代理审判员  钟华龙代理审判员  林 姗二〇一六年五月二十五日书 记 员  黄 婧代理书记员  甘美玉