山东省济宁市中级人民法院执 行 裁 定 书（2014）济执复字第22号申请复议人（申请执行人）中国建设银行股份有限公司济宁北城支行（以下简称建行北城支行）。地址：济宁市吴泰闸路***号。负责人张微微，行长。委托代理人谭启华。被执行人金福民。被执行人刘健。被执行人王殿力。申请复议人建行北城支行不服任城区人民法院（2014）任执异字第27号执行裁定书，向本院申请复议，本院于2014年10月20日立案受理，并依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。关于申请执行人建行北城支行与被执行人金福民、刘健、王殿力担保借款合同纠纷一案，任城区人民法院作出（2008）任执字第917号执行裁定书，冻结了刘健的工资账户。刘健不服，向任城区人民法院提出异议称，该案程序和实体违法，应依法免除刘健连带清偿责任，解除对刘健的工资查封并裁定执行终结。该案庭审笔录的时间早于开庭传票的送达时间；庭审笔录和判决书中列明被告济宁民生担保公司，而诉状和判决结果漏列该公司；判决只向异议人送达，未向别的被告送达；2008年异议人提出异议，至今未处理。根据担保法规定，异议人应对物的担保以外的债权承担保证责任，抵押物的价值高于借款价值，保证人不应承担责任；异议人多次提醒抵押权人及时行使抵押权，抵押权人怠于行使，异议人应在抵押权人放弃的部分免除责任，根据担保法的解释，抵押权人和金福民的物的担保合同没有撤销，保证人不应承担保证责任。任城区人民法院查明，申请执行人建行北城支行与被执行人金福民、刘健、王殿力担保借款合同纠纷一案，任城区人民法院作出（2008）任南初字第395号民事判决，判决解除申请执行人建行北城支行与被执行人金福民签订的《个人消费借款合同》，金福民偿还申请执行人的借款，刘健、王殿力承担连带责任。任城区人民法院认为，异议人对审理过程中的程序和实体有异议的，应通过及时上诉或通过审判监督程序解决，不应通过执行异议的方式加以解决。本案中既有主债务人自己提供的物的担保又有人的保证，根据合同法相关规定，应先实现物的担保，才应由保证人承担保证责任。直接冻结异议人的工资的执行行为不妥，应予纠正，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定：解除对异议人刘健的存款冻结。异议人建行北城支行不服，向本院申请复议，称：一、生效判决已判决刘健承担连带责任，就可以将其作为直接的被执行人予以执行；二、建行北城支行与刘建签订的《个人消费借款保证合同》（刘健为甲方、建行北城支行为乙方）第一条明确约定：“甲方提供连带责任保证。甲方确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证内承担保证责任。”《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。”建行北城支行有权按照约定直接要求刘健在保证范围内承担保证责任，无需先就物的担保实现债权。任城区法院认为本案中既有主债务人自己提供的物的担保，又有人的保证，应先实现物保才应由保证人承担保证责任，显然是适用法律错误。三、建行北城支行和任城法院已经找寻借款人金福民多次，且金福民长期不在家，在执行主债务人未果的情况下，完全可以依法执行保证人的财产。请求依法撤销任城区人民法院（2014）任执异字第27号执行裁定书。被执行人刘健答辩称，一、建行北城支行的复议申请已超过复议期限，依法不应予以受理。二、答辩人曾于2008年提出执行异议，听证时建行北城支行向答辩人提出履行要求，从此至今长达四年的时间再未向答辩人提出任何要求，对答辩人刘健的执行请求至今已远远超过2年的申请执行时效，其权利不再受到法律保护。在答辩人未收到任何法律文书的情况下，将其工资查封冻结，执行程序显然违法，对超过2年执行时效的执行应予终结。三、建行北城支行与金福民签订的个人消费贷款合同和个人消费借款抵押合同以及与刘健的个人消费借款保证合同的生效时间均为2005年7月，合同结束履行时间为2007年7月。而物权法的生效时间为纠纷结束后的2007年10月1日，发生在物权法施行之前的担保物权行为，应适用“法不溯及既往”的原则，适用担保法及其司法解释的规定。四、建行北城支行与金福民签订的个人消费借款抵押合同（建行北城支行为乙方，金福民为甲方）第二条也约定“当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其担保范围内承担担保责任。”即使根据合同签订后才生效的物权法第176条第二款规定（没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权），建行北城支行对物的担保和人的担保的履行顺序和担保范围相互矛盾，属于约定不明，建行北城支行仍然应当先就该债务人金福民自己提供的物的担保实现债权。五、债权人建行北城支行对金福民本人提供的抵押物斯太尔汽车和挂车进行了抵押登记和公证，本案债权总价值为18.8万元，而物的担价值总计高达31.4万元，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，抵押物的总价值远高于主债权，保证人刘健不承担保证责任。六、金福民签订借款合同后并未分期还款，而是在只还款几期后便不再履行，其行为已默示预期违约，抵押物常年搁置在家，建行北城支行不积极行使担保物权，2007年7月15日主合同履行期届满后仍怠于行使，诉讼阶段刘健在领取起诉书和判决书多次提醒建行北城支行及时行使担保物权，但建行北城支行无动于衷，导致抵押车辆灭失无踪，根据担保法第二十八条、担保法司法解释第三十八条（债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任），保证人刘健应在抵押物的范围内依法免责。七、担保法司法解释第三十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。本案中建行北城支行与金福民签订的个人消费借款抵押合同真实有效，无任何文书将其撤销，也未有因不可抗力而灭失的事实，保证人不应承担保证责任。请求解除对答辩人刘健的存款冻结，免除保证责任，终结执行。本院查明的事实与任城区人民法院认定的事实基本一致。本院认为，济宁市任城区人民法院（2008）任南商初字第395民事判决书是本案的执行依据，该判决书经过实体审理程序而形成，表明本案各方当事人之间的实体权利义务关系已为法律所确认，执行机关必须以执行依据作为采取民事执行措施的唯一基准，非由法定情形，执行机关不得脱离或者超越执行依据确定的实体权利的范围、种类、数量等实施民事执行行为。济宁市任城区人民法院（2008）任南商字第395号民事判决已确认被执行人刘健、王殿力对金福民应偿还建行北城支行的借款及利息承担连带清偿责任，即刘健、王殿力、金福民之间不分份额、不分先后次序对建行北城支行承担偿还责任，该判决书没有金福民提供物保、物保与人保实现顺序的判决内容。济宁市任城区人民法院（2014）任执异字第27号执行裁定书认为本案应先实现物保再由保证人承担保证责任，实际上变更了济宁市任城区人民法院（2008）任南商字第395号民事判决的主文内容，应予纠正。济宁市任城区人民法院（2008）任南商字第395号民事判决为生效判决，建行北城支行根据该判决要求刘健承担连带清偿责并无不当，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第九条之规定，裁定如下：撤销济宁市任城区人民法院（2014）任执异字第27号执行裁定书。本裁定送达后立即生效。审 判 长  李连芳代理审判员  李 贺代理审判员  于 涛二〇一四年十一月十日书 记 员  夏 影