陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）西中民二终字第02342号上诉人（原审原告）刘云涵。委托代理人**，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西安古都华天放心早餐工程有限公司，住西安市曲江新区雁翔路北陆路陆家寨东段9号。法定代表人王淑慧，该公司总经理。委托代理人程珊珊，陕西九州同律师事务所律师。委托代理人蒋延成，陕西九州同律师事务所律师。上诉人刘云涵因与被上诉人西安古都华天放心早餐工程有限公司（以下简称古都早餐公司）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第07137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，刘云涵于2010年11月11日入职古都早餐公司。2011年4月9日，刘云涵与古都早餐公司签订了书面的劳动合同，合同期限从2011年4月9日至2012年4月8日，岗位为行政部主管。2012年4月9日，刘云涵与古都早餐公司再次签订了劳动合同，期限从2012年4月9日至2013年4月9日。在职期间，工资通过银行发放，古都早餐公司未给刘云涵缴纳社会保险。2013年7月10日，刘云涵因异位妊娠住院，在武警陕西省总队医院住院治疗。2013年7月17日，花费医疗费9008.7元。出院后，刘云涵未继续上班，2013年8月23日，刘云涵办理工作交接手续后离职，工资发放2013年6月。刘云涵离职前的平均工资为每月2546元。古都早餐公司庭审中称双方劳动关系已经于2011年7月10日予以解除，未向法庭提供相关证据，古都早餐公司认可其从2011年7月10日至8月23日并未因刘云涵旷工作出对其解除劳动关系的处理决定。庭审中，刘云涵称其于2010年11月11日入职向法庭提交了其员工入职申请表、员工离职表，古都早餐公司对刘云涵的入职时间予以否认，但未向法庭提供其2010年职工备案花名册及其他相关证据。刘云涵为证明其存在加班的事实向法庭提交了考勤表的复印件，古都早餐公司对该复印件不予认可，并向法庭提供了原告的考勤记录，证明刘云涵不存在加班的事实。另查明，根据刘云涵提供的银行卡交易流水单显示其离职前的平均工资为每月2546元，2011年1月无被告向原告发放工资。上述事实，有雁劳仲案字（2013）956号裁决书、工资流水交易清单、劳动合同、住院病案首页、医疗费票据、离职表、入职申请表及庭审笔录等证据在卷佐证，并经当庭核实无误。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。刘云涵其于2010年11月11日入职，向法庭提交了其员工入职申请表、员工离职表，虽对原告的入职时间予以否认，但未向法庭提供其2010年职工备案花名册及其他相关证据，因此本院认定刘云涵的入职时间为2011年11月11日。关于刘云涵的离职时间，古都早餐公司称刘云涵从2013年7月10日未到单位上班，应视为双方劳动关系解除，但古都早餐公司在刘云涵于2013年8月23日提出离职前并未因旷工对刘云涵作出解除劳动合同的决定，因此刘云涵与古都早餐公司的劳动关系应存续至2013年8月23日。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据刘云涵提供的工资银行交易清单显示，古都早餐公司未向刘云涵支付2011年1月工资，与法相悖，因此古都早餐公司应向刘云涵补发2011年1月工资，根据工资流水单显示2010年12月工资1900元，因此参照该标准，古都早餐公司应向刘云涵补发2011年1月工资1900元。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作的年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月。陕西省劳动厅转发劳动部﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知，企业职工因病或非因工负伤在医疗期内的病假工资，按其实际工龄的长短发给。其标准为：实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的，发给本人工资收入的70%。本案中，刘云涵自2010年11月11日入职至2013年7月10日，其生病应享受三个月的医疗期，在按医疗期内古都早餐公司应向刘云涵发放医疗期工资。刘云涵工资发放至2013年6月，因此古都早餐公司还应向刘云涵发放2013年7月1日至9日的工资及7月11日至8月23日的医疗期工资，根据刘云涵离职前的工资标准计算，2013年7月1日至9日的工资为819元、7月11日至8月23日的医疗期工资2602元。关于刘云涵要求支付2010年11月至2011年3月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额14977.5元的请求，根据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效的期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘云涵2010年11月11日入职，古都早餐公司应自2010年12月11日之日起与签订书面劳动合同，但自2011年4月9日才与刘云涵签订了合同，因此刘云涵如果认为公司2010年12月11日至2011年4月8日期间的权利被侵犯，其应最迟在2012年4月8日之前向被告主张权利，而刘云涵在离职后才要求该权利，已经超过仲裁时效，因此原告的该项请求，不予支持。关于刘云涵要求支付128天加班工资38342.4元的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘云涵向法庭提交了考勤表复印件，古都早餐公司对该复印件不予认可，并向法庭提供了刘云涵的考勤记录，证明不存在加班的事实，因此刘云涵不能就其存在加班的基本事实承担举证责任，刘云涵的该项请求，不予支持。关于刘云涵要求古都早餐公司支付经济补偿金8986.5元的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经涛补偿金。刘云涵在职期间，古都早餐公司未按法律规定缴纳各项社会保险，已经违反了法律规定，刘云涵现离职，客观上符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条应该由用人单位支付经济补偿金的规定，应该由古都早餐公司向刘云涵支付经济补偿金。刘云涵自2010年11月11日入职至2013年8月23日离职，古都早餐公司应向刘云涵支付3个月工资即7638元作为经济补偿金。关于刘云涵要求报销医疗费7657.4元的请求，陕西省劳动和社会保障厅《陕西省职工生育保险暂行办法》第九条规定，生育保险基金用于女职工产假期间的生育津贴、女职工因生育发生的医疗费用、职工因施行国家规定的计划生育手术发生的医疗费用、国家规定的与生育保险有关的其他费用。《西安市职工生育保险待遇支付管理暂行办法》第七条规定，参加生育保险的女职工，发生宫外孕后手术治疗的最高补贴标准不超过3500元。刘云涵在职期间，古都早餐公司未给其缴纳生育保险，致使其因宫外孕等住院治疗时无法享受生育保险津贴待遇，因此古都早餐公司应该按照上述规定向原告支付生育津贴损失3500元。关于刘云涵要求补缴社会保险的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。"《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按照规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动行政部门或者税务机关责令限期缴纳。”根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，因此，刘云涵可向劳动和社保管理部门申请解决，对该项请求，原审法院不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、第九条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，判决如下：一、被告西安古都华天放心早餐工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘云涵支付2013年7月1日至9日的工资819元、7月11日至8月23日的医疗期工资2602元。二、被告西安古都华天放心早餐工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘云涵支付经济补偿金7638元；三、被告西安古都华天放心早餐工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘云涵支付生育津贴损失3500元。四、驳回原告刘云涵要求被告西安古都华天放心早餐工程有限公司支付加班费、双倍工资的诉讼请求。宣判后，刘云涵不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。1、上诉人作为被上诉人的员工，不可能提供考勤表的原件，只是作为被上诉人的行政主管才有机会复印到公司的考勤表，上诉人已经就自己的能力最大程度的进行了举证，承担了自己应该承担的举证责任。被上诉人在一审法院出示的考勤记录只是打印出来的电子文件，随时都可以任意编造，不具有任何的真实性。法律不认可证据复印件的证据效力是基于证据复印件的可伪造性，而本案，上诉人出具的考勤表上写的诸多内容是由公司考勤员写的，上诉人是不可能逐一伪造出来的。被上诉人在一审阶段不提供真实可信的考勤表，无非是掩盖事实真相。法律规定，与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，上诉人在一审主张加班费的诉请应当得到支持。2、一审法院认定“根据原告提供的银行卡交易流水单显示原告离职前的平均工资为每月2546元”，该认定错误。根据上诉人的银行卡交易流水单显示计算，月平均工资应当为3068元，2013年7月、8月的工资为3145元。因此，被上诉人支付上诉人的经济补偿金应当为8986.5元，2013年7月1日至8月23日的工资应当为6240元。二、一审法院适用法律错误。l、一审法院认定原告如果认为其2010年12月l1日至2011年4月8日期间的权利被侵犯，其应最迟在2012年4月8日之前向被告主张，而原告在离职后才向被告要求该权利，已经超过仲裁时效。”属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，结合本案，上诉人就未签订劳动舍同期间双倍工资的主张仲裁时效应当从劳动关系终止之日起计算，即从2013年8月23日起算，本案上诉人主张的就未签订劳动合同期间双倍工资的诉请并未超过仲裁时效，应当得到支持。2、一审法院“根据2006年《西安市职工生育保险待遇支付管理暂行办法》第七条规定，判决被告应该向原告支付生育聿贴损失3500元。”该项判决适用法律错误。按照新的社会保险的政策规定，宫外孕手术属病理性手术，应当按照基本医疗保险报销，因此，被上诉人应当按照基本医疗保险报销比例以上诉人宫外孕手术医疗9008.7元为基数向上诉人支付7657.4元。三、一审法院在一审判决中认定根据原告提供的银行卡交易流水单显示2011年1月无被告向原告发放工资记录，但是在判决中却没有判决支持上诉人的该项诉请，也没有陈述任何理由。综上，请求二审法院查明事实、依法改判，1、被上诉人为上诉人缴纳自2010年11月起至2013年8月30日养老、医疗、失业、工伤、生育保险；2、被上诉人向上诉人支付2010年11月至2011年3月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额14977.5元；3、支付经济补偿金8986.5元；4、支付128天加班工资38342.4元；5、报销住院医疗费7657.4元；6、补发2011年1月工资1950元、2013年7月、8月工资每月3145元，共计8190元。被上诉人古都早餐公司答辩称，1、原审法院认定事实清楚。上诉人自到答辩人处上班，双方就已经签订了劳动合同书，劳动合同明确约定，工作时间按标准工时计，另有上诉人在单位的打卡记录显示上诉人为标准工时，不存在加班。工作期间，公司按月以银行卡形式进行工资的发放，原审法院根据上诉人提供的银行卡交易流水单计算其离职前的月平均工资为2546元并无不当，且答辩人公司按月发放工资，不存在拖欠；2、原审法院判决适用法律正确。上诉人的诉讼请求的2010年11月至2011年3月期间未签订书面的双倍工资已经超过法定的仲裁时效，因为如其认为2010年12月至2011年4月期间的权利被侵犯，最迟应于2012年4月8日之前主张其权利，但是上诉人却在2013年9月3日才向仲裁委申请主张该权利，原审法院适用《中华人民共和国调解仲裁法》第27条规定认为上诉人的该项诉请已经超过仲裁时效属于适用法律正确。另外关于女职工发生宫外孕手术治疗的补贴标准相关的法律法规亦有明确定。综上，答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。经审理查明，原审法院查明的主要事实属实，本院予以确认。另查明，经双方当事人根据刘云涵银行卡流水计算离职前十二个月工资标准为2995.08元。二审期间，刘云涵认可2013年7月份工资已领。本院认为，关于刘云涵的工资标准问题，刘云涵主张其离职前十二个月平均工资标准为3068元，经对其提供的银行进账记录进行核查，刘云涵计算有误，经双方当事人核算工资标准为2995.08元，原审判决认定的离职前12个月平均工资标准2546元也有误，应予纠正。故原审计算经济补偿金有误，应为2995.08＊3=8985.24元。关于拖欠工资以及医疗期工资问题。刘云涵主张2011年1月份工资未领取，古都早餐公司认为该月工资已经发放，其并未提供充足的证据证明。原审查明无古都早餐公司向刘云涵发放该月工资的记录，其在本院认为中也论述了，但判项中存在漏判。故古都早餐公司应当支付刘云涵2011年1月份工资2995.08元。刘云涵陈述其2013年工资已经领取，故原审判决古都早餐公司支付刘云涵2013年7月至8月23日工资有误，应予纠正。古都早餐公司应当支付刘云涵2013年8月1日至23日工资2995.08元／21.75天＊17天=2330.19元。关于刘云涵要求报销医疗费7657.4元的请求，原审法院根据陕西省劳动和社会保障厅《陕西省职工生育保险暂行办法》第九条规定，以及《西安市职工生育保险待遇支付管理暂行办法》第七条规定，判决古都早餐公司向原告支付生育津贴损失3500元符合上述法律规定，本院予以维持。关于刘云涵要求补缴社会保险的请求，因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，因此，刘云涵可向劳动和社保管理部门申请解决，对该项请求，人民法院不予处理。关于双倍工资差额问题，因刘云涵主张2010年11月11日至2011年4月期间未签订劳动合同双倍工资差额，刘云涵作为具有完全民事行为能力的人，应当知道用人单位已构成侵权，考虑到未签订劳动合同的侵权具有连续性，用人单位与劳动者自用工之日起一年内未签订书面劳动合同的，其仲裁时效起算点应确定为用工之日起满一年的当日。本案中，刘云涵应在权利被侵犯一年内申请仲裁，但刘云涵2013年才申请仲裁，已超过法律规定的仲裁时效，故刘云涵该项请求本院不予支持。关于加班工资问题。刘云涵主张其加班，古都早餐公司应当支付其加班128天加班费38342.4元。但其向法院提交的证明加班事实存在的证据为复印件，且古都早餐公司提供考勤表证明刘云涵并没有加班事实存在。刘云涵虽对古都早餐公司提交的证据提出异议，但其并未完成自己应承担的加班事实的举证责任。故其该项请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：维持西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第07137号民事判决第三、四项；变更西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第07137号民事判决第二项为：被告西安古都华天放心早餐工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘云涵2013年8月1日至23日工资2330.19元；变更西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第07137号民事判决第三项为：被告西安古都华天放心早餐工程有限公司于本判决生效之日起之日内支付刘云涵经济补偿金8985.24元。西安古都华天放心早餐工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘云涵2011年1月份工资2995.08元。一审案件受理费10元，负担不变；二审案件受理费10元，由西安古都华天早餐工程有限公司负担。刘云涵已预交，由西安古都华天早餐公司直付刘云涵。本判决为终审判决。审 判 长 王 峰代理审判员 张 静代理审判员 范水艳二〇一四年十一月××日书 记 员 赵 贝