湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂民三终字第00699号上诉人（原审被告）：胡海乔，男。委托代理人：吴一帆，男，汉族，系湖北联合知识产权代理有限公司职工。被上诉人（原审原告）：开平市达豪日化科技有限公司，住所地广东省开平市马冈镇湾琴山工业区。法定代表人：戚均良，该公司总经理。委托代理人：梁桃波，广东三良律师事务所律师。上诉人胡海乔因与被上诉人开平市达豪日化科技有限公司（以下简称达豪公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2012）鄂孝感中知初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人胡海乔的委托代理人吴一帆、被上诉人达豪公司的委托代理人梁桃波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。达豪公司于2012年4月20日起诉称，开平市马冈镇达豪粘胶日用制品厂（以下简称达豪粘胶厂）及达豪公司是专业生产“粘蝇胶”、“粘鼠板”等除“四害”产品的企业，上述企业已有二十多年的历史，其产品深受广大用户的欢迎，在中国同类企业中排行为前列，占有较大的市场份额，具有较高的知名度。1998年10月7日，达豪粘胶厂取得了“”图形注册商标专用权，商标注册证号为第1212336号，核定使用商品第5类为：灭鼠剂、鼠药、灭蝇剂、捕苍蝇粘胶。2004年1月14日，达豪粘胶厂取得了“达豪”文字注册商标的注册专用权，注册证号为第3285477号，核定使用商品第5类为：粘鼠胶、粘鼠板、粘蝇纸、杀害虫剂、灭蝇剂、消灭有害动物制剂、灭鼠剂、蚊香、卫生球、粘蝇胶。2008年1月14日，达豪粘胶厂将上述二商标专用权授予达豪公司独家使用。2012年4月，达豪公司在浙江、江苏、湖北等省的批发市场发现有大量假冒公司持有的注册商标及假冒企业名称的“粘蝇胶”在市场上流通。经调查发现，上述假冒注册商标及假冒企业名称的产品均来源于胡海乔，因此，达豪公司于2012年4月18日向湖北省汉川市工商行政管理局举报，该局经济检查大队于2012年4月19日到胡海乔的住所地汉川市马口镇高庙村大湖湾及其妻子的住所地汉川市马口镇窑新村张家窑36号发现了大量与达豪公司持有的商标相似（图形为“”、商标名称为“豪达”）及商标完全相同的、并且完全冒用企业名称的“粘蝇胶”产品。据初步统计，假冒产品的数量为：成品273000张，包装袋60000只（每只包装袋可装10张粘蝇胶），纸箱一大批（登记查封910件）。若按上述已查封的成品及包装袋的数量计算，上述成品及包装袋市场价值就达53万多元（人民币，下同）。胡海乔假冒原告持有的注册商标及企业名称的行为，已严重侵犯了达豪公司的注册商标专用权及企业名称权，并已构成不正当竞争，因此根据《商标法》及《反不正当竞争法》的相关规定，请求：1、判令胡海乔立即停止侵犯达豪公司持有的“”图形注册商标专用权、“达豪”文字注册商标专用权及假冒达豪公司企业名称的不正当竞争行为；2、判令胡海乔支付赔偿金50万元；3、本案的全部诉讼费用由胡海乔负担。一审法院经审理查明，1998年10月7日，达豪粘胶厂取得了“”图形注册商标专用权，商标注册证号为第1212336号，核定使用商品第5类为：灭鼠剂、鼠药、灭蝇剂、捕苍蝇粘胶。2004年1月14日，达豪粘胶厂取得了“达豪”文字注册商标的注册专用权，注册证号为第3285477号，核定使用商品第5类为：粘鼠胶、粘鼠板、粘蝇纸、杀害虫剂、灭蝇剂、消灭有害动物制剂、灭鼠剂、蚊香、卫生球、粘蝇胶。2008年1月14日和2013年1月14日，达豪粘胶厂出具《授权书》，将其第1212336号“”图形注册商标和第3285477号“达豪”文字注册商标独家授予给达豪公司使用，使用期限自2008年1月14日至2018年1月13日。2012年3月12日达豪粘胶厂与达豪公司签订两份《商标使用许可合同》，达豪粘胶厂分别将其第1212336号图形注册商标和第3285477号文字注册商标许可达豪公司使用，许可形式为普通许可，图形商标许可使用期限自2012年3月12日至2018年10月6日，文字商标许可使用期限自2012年3月12日至2014年1月13日。上述两份许可合同经过国家工商行政管理总局商标局备案。达豪粘胶厂于2012年4月20日出具《证明》、《授权书》，证明其将上述两商标授权给达豪公司独家使用，并授权达豪公司以自己名义提起有关商标维权方面的诉讼。2012年4月，达豪公司在市场上发现有假冒其持有的注册商标及假冒其企业名称的粘蝇胶在市场上销售。达豪公司经调查发现，上述假冒注册商标及假冒达豪公司企业名称的产品均来源于胡海乔处，遂于2012年4月18日向湖北省汉川市工商行政管理局举报。湖北省汉川市工商行政管理局经济检查大队于2012年4月19日到胡海乔的住所地汉川市马口镇高庙村大湖湾及其妻子的住所地汉川市马口镇窑新村张家窑36号，查封、扣押使用“”图形与“豪达”文字组合商标，企业名称为“开平市豪达日化科技有限公司”的粘蝇胶77箱（每箱1000张），粘蝇胶纸箱91捆（每捆10个）；使用“”图形与“达豪”文字组合商标，企业名称为“开平市达豪日化科技有限公司”的粘蝇胶98箱（每箱2000张），粘蝇胶纸箱1捆（每捆10个），粘蝇胶塑料包装袋5袋（每袋12000只）。一审法院另查明，2013年8月2日，湖北省汉川市人民法院作出（2013）鄂汉川刑初字第00166号刑事判决，对被告人胡海乔犯假冒注册商标罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金4.1万元。该判决认定，2012年4月期间，被告人胡海乔利用被告人黄红平生产的“达豪牌粘蝇胶”商标标识和“豪达牌粘蝇胶”商标标识，非法生产假冒广东省开平市马冈镇达豪日化科技有限公司生产“粘蝇胶”成品，其中，“达豪牌”粘蝇胶98箱，每箱2000张；“豪达牌”粘蝇胶77箱，每箱1000张。经鉴定，涉案物品价值81900元。该判决已发生法律效力。一审法院认为，达豪粘胶厂经向国家工商行政管理总局商标局申请注册，取得了第1212336号“”图形注册商标专用权和第3285477号“达豪”文字注册商标专用权。其中，第1212336号注册商标核定使用商品（第5类）为：灭鼠剂、鼠药、灭蝇剂、捕苍蝇粘胶；第3285477号注册商标核定使用商品（第5类）为：粘鼠胶、粘鼠板、粘蝇纸、杀害虫剂、灭蝇剂、消灭有害动物制剂、灭鼠剂、蚊香、卫生球、粘蝇胶。在上述商标注册有效期内，达豪粘胶厂于2012年3月12日分别与达豪公司签订《商标使用许可合同》，将该两个注册商标许可给达豪公司使用，许可形式为普通许可，且已报经国家工商行政管理总局商标局备案。达豪粘胶厂于2012年4月20日向达豪公司出具授权书，在确认上述商标使用许可内容的同时，授权达豪公司以自己名义提起有关商标维权方面的诉讼。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，达豪公司属于因普通使用许可获得上述注册商标使用权的利害关系人，其经过商标注册人达豪粘胶厂的明确授权，可以依法对被告胡海乔侵害商标权的行为提起诉讼。胡海乔答辩称原告主体资格不适格的理由不能成立，一审法院不予采信。胡海乔未经达豪粘胶厂许可，在自己生产的粘蝇胶包装上使用“”图形和“达豪”文字组合商标，因该商标的图形部分与达豪粘胶厂第1212336号注册商标完全相同，文字部分与达豪粘胶厂第3285477号注册商标完全相同，在视觉上基本无差别，属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的侵权行为。胡海乔在自己生产的粘蝇胶包装上使用“”图形和“豪达”文字组合商标，该商标中的图形部分与达豪粘胶厂第1212336号注册商标虽在顶部、底部和左侧线条有所不同，但二者都是以六边形为基本结构绘制，且用于同一种商品包装的同一部位，整体结构相似，易使相关公众对商品来源误认或认为其来源与达豪粘胶厂注册商标的商品有特定联系；该商标中的文字部分与达豪粘胶厂第3285477号注册商标虽在文字排序上不同，但由于“达豪”和“豪达”均非固定词组，不具有特定含义，胡海乔在该组合商标中使用文字“豪达”，极易让消费者混淆，使相关公众对商品来源误认或认为其来源与达豪粘胶厂注册商标的商品有特定联系。故胡海乔使用“”图形和“豪达”文字组合商标，符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定的情形，属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的侵权行为。另外，胡海乔的上述侵害商标权行为已经生效的刑事判决予以确认。因此，胡海乔辩称汉川市工商行政管理局行政强制措施不合法、其使用的是“”图形和“豪达”文字组合商标，原告诉称被告商标侵权的事实不成立之理由，均不成立，一审法院不予采信。胡海乔辩称原告起诉状中的商标注册权人“开平市达豪粘胶日用制品厂”未经工商机关注册登记，达豪公司将“”图形商标和“达豪”文字商标组合使用是冒充注册商标的违法行为之理由，因达豪公司起诉状中将达豪粘胶厂的名称中漏写了“马冈镇”三字属笔误，达豪公司将“”图形注册商标和“达豪”文字注册商标组合使用并未违反国家法律规定，故对胡海乔的该项答辩意见不予采纳。胡海乔在其生产的粘蝇胶商品包装上印制生产企业名称“开平市达豪日化科技有限公司”，因该名称是达豪公司经企业登记主管机关依法登记的企业名称，其行为属于擅自使用他人的企业名称的不正当竞争行为。胡海乔在粘蝇胶商品包装上印制生产企业名称“开平市豪达日化科技有限公司”，该名称虽为虚构，但与达豪公司企业名称近似，极易让人误认为是达豪公司的商品，该行为亦构成不正当竞争行为。胡海乔的上述侵害商标权行为和不正当竞争行为，均对达豪公司的经营造成损害，其应依法停止侵权行为，并赔偿达豪公司的经济损失。由于达豪公司被侵权所造成的损失难以确定，而胡海乔答辩提出工商机关查封扣押粘蝇胶商品的价值为49140元的理由不能成立，且工商行政管理机关在胡海乔处查获其生产的粘蝇胶的数量并不能认定为其实际生产和销售的商品数量，胡海乔因侵权行为所获收益亦难以确定，故胡海乔应承担的赔偿数额由法院依据侵权行为的情节依法确定。考虑被告胡海乔侵害达豪公司商标权和对达豪公司不正当竞争行为的性质、期间、后果，以及该商标使用许可的种类、时间、范围及达豪公司制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院确定赔偿数额为10万元。胡海乔辩称达豪公司请求判令其支付赔偿金50万元无事实和法律依据的意见，部分合理，一审法院对其合理部分予以采纳。胡海乔答辩称达豪公司利用产品外包装涉嫌引人误解的虚假宣传行为，依法应当受到查处的意见，因与本案无关，一审法院不予审查。一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改＜中华人民共和国商标法＞的决定》第二次修正）第五十二条第（一）项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、胡海乔立即停止生产、销售商品包装上使用“”图形与“达豪”文字组合商标，企业名称为“开平市达豪日化科技有限公司”，以及“”图形与“豪达”文字组合商标，企业名称为“开平市豪达日化科技有限公司”的粘蝇胶。二、胡海乔赔偿达豪公司经济损失及制止侵权行为的合理开支共计10万元，于判决生效后十日内付清。三、驳回达豪公司的其他诉讼请求。如果胡海乔未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按判决指定的期间履行其他义务，应当支付迟延履行金。一审案件受理费8800元，由达豪公司负担6500元，胡海乔负担2300元。胡海乔不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判为上诉人不构成商标侵权行为，不承担侵权责任；2、本案所有受理费由达豪公司承担。事实与理由：1、一审判决查明事实不清，认定有误。达豪粘胶厂核准的注册商标分别是“达豪”文字、“”图形，而组合商标“达豪”于2012年9月17日申请注册，2014年2月21日核准注册。上诉人2012年4月生产的粘蝇胶产品上标注的商标是“豪达”与“达豪”，因此上诉人使用的上述商标与达豪粘胶厂“达豪”文字、“”图形注册商标既不相同，又不相似。同时被上诉人请求保护的“达豪”文字、“”图形商标没有单独使用过，也没有显著性和知名度，相关公众也不可能产生混淆或误认，所以上诉人商标侵权事实不成立。被上诉人在一审中提交的证据仅证明上诉人生产了标有“豪达”与“达豪”商标的粘蝇胶产品，但上诉人的产品未进入流通领域，不应当承担赔偿责任。被上诉人请求保护的“达豪”文字、“”图形商标没有单独使用于商品上，且未实际投入商业使用，不存在相关公众选购时发生误认误购、挤占市场份额的情形，上诉人不应当承担赔偿责任。2、一审判决适用法律错误。被上诉人既未提供其因被侵权所受到损失的证据，又未提供上诉人因侵权获利的证据，既没有提供该案合理开支的任何凭证，又没有该案商标使用许可费的相关证据，一审法院应当适用《商标法》第56条第一款规定判决上诉人不承担赔偿责任。即使依照《商标法》第56条第二款规定，只有在侵权人因侵权所得利益或被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，才能由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿，一审法院应当充分考虑上诉人生产的涉案产品的次数仅一次、金额仅4.9万元、被上诉人商标使用许可费为零、使用种类为普通许可，许可时间、范围及制止侵权行为的合理开支等情节，客观公正的确定具体数额，一审法院未充分考虑上述情节，直接适用《商标法》56条第二款规定作出赔偿损失及合理开支10万元，属适用法律错误。被上诉人诉上诉人外观设计专利侵权纠纷案于2012年6月27日在湖北省武汉市中级人民法院开庭审理，被上诉人在庭审中承认其生产销售的系列产品2012年报价单的真实性、合法性和关联性，故依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定，涉案商品的货值金额为49410元应当作为上诉人生产涉案产品的金额。达豪公司答辩称，1、一审法院认定上诉人胡海乔构成商标侵权和不正当竞争行为的事实清楚，证据充分。达豪粘胶厂持有“达豪”文字、“”图形注册商标的专用权，且在有效期内，该厂将上述二注册商标授权达豪公司独占使用、提起诉讼，故达豪公司是适格的主体。达豪公司将上述二注册商标组合使用，没有违反法律相关规定，是合法有效的。胡海乔故意大量生产与达豪公司使用的注册商标完全相同及相似的“”图形与“豪达”文字的粘蝇胶产品，已构成商标侵权。胡海乔除构成商标侵权外，还使用了达豪公司的企业名称，已构成不正当竞争。2、对于胡海乔侵害注册商标权的事实，有生效的刑事判决书为证据，足以认定。胡海乔库存的商标标识数量特别巨大达6万只，其生产假冒的达豪品牌产品历史时间较长，流通范围较广，达豪公司是通过浙江义乌、江苏淮安、山东临沂、湖北汉正街等市场发现的，且胡海乔的行为属违法犯罪，一审法院对其判决属较轻的。3、达豪粘胶厂后期又注册了“达豪”组合商标，属于为更充分的保护自己的商标而采取的防护措施，达豪公司使用该组合商标合法，胡海乔的上诉理由明显无法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回胡海乔的上诉请求。上诉人胡海乔在二审举证期限内向本院提供了三份证据：1、湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中知初字第01448号案件中2012年6月27日的法庭审理笔录，证明被上诉人生产销售的系列产品2012年报价单为真实合法有效，同时证明上诉人辩称涉案商品货值金额49410元的理由成立，应当作为上诉人生产涉案产品的金额。2、“达豪”等商标使用许可合同及备案文件，证明被上诉人商标使用许可费金额为零，使用许可的种类为普通许可、使用许可的时间自2012年3月12日开始。3、湖北省孝感市中级人民法院（2013）鄂孝感中知初字第00043号民事判决书，证明同类案件的判决情况。经庭审质证，达豪公司对胡海乔提交的证据1的真实性无异议，对其关联性有异议，认为报价单只是广东地区的报价，各地报价并不相同，涉案产品的价格只能以法定鉴定机构的鉴定意见为准。对证据2的真实性无异议，对其关联性有异议，认为商标的备案时间不影响侵权事实的成立，在一审起诉时商标权利人对被上诉人已出具了书面授权。对证据3的真实性无异议，但认为与本案无关，不能作为本案的证据。本院认为，胡海乔提交的证据1只能证明报价单在另案中作为证据的质证情况，不能作为本案计算涉案产品货值的依据，不能达到其证明目的，本院不予采信。证据2只能证明“达豪”等商标备案及许可使用的情况，不能证明上诉人不构成侵权及不承担赔偿责任，本院不予采信。证据3与本案当事人无关，与本案不具有关联性，本院不予采信。二审经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：（一）上诉人胡海乔是否侵犯被上诉人达豪公司的注册商标专用权。（二）如构成侵权，本案的民事责任如何承担。对此本院评判如下：（一）关于上诉人胡海乔是否侵犯被上诉人达豪公司的注册商标专用权的问题。达豪粘胶厂依法取得第1212336号“”图形注册商标和第3285477号“达豪”文字注册商标，其在商品第5类范围内的商标专用权，应当依法受到保护。达豪粘胶厂与达豪公司签订《商标使用许可合同》，分别将上述两个注册商标许可给达豪公司使用。达豪公司作为注册商标使用权的利害关系人，经达豪粘胶厂授权，可以自己名义提起诉讼。《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改﹤中华人民共和国商标法﹥的决定》第二次修正）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。首先，胡海乔虽然在涉案侵权产品上使用的是“达豪”组合商标，但其图形和文字部分与达豪粘胶厂的第1212336号“”图形商标和第3285477号“达豪”文字商标完全相同，胡海乔未经达豪粘胶厂的许可，将“”和“达豪”两个商标组合起来使用在与达豪粘胶厂相同的粘蝇胶商品上，已构成侵犯注册商标专用权。其次，对于胡海乔在涉案侵权产品上使用的“豪达”组合商标，其图形部分“”与达豪公司的第1212336号“”注册商标相比较，虽然在顶部、底部和左侧线条有所区别，但在形状和整体结构上很相似，极有可能造成消费者的混淆或误认；其文字部分“豪达”与达豪公司的第3285477号“达豪”注册商标相比较，虽然文字排序不同，但“豪达”和“达豪”字体相同，且均无特定的含义，胡海乔将其用于与达豪粘胶厂相同的粘蝇胶商品上，也极有可能造成消费者的混淆或误认。故胡海乔使用的“豪达”组合商标亦构成商标近似，胡海乔认为其使用的“豪达”与“达豪”与达豪粘胶厂的注册商标既不相同又不相似的上诉理由不能成立，本院不予支持。第三，胡海乔因上述侵害商标权的行为，已被湖北省汉川市人民法院以假冒注册商标罪判处刑罚，该刑事判决已经生效，其侵权的事实清楚，证据确凿。胡海乔认为其生产的侵权产品未进入流通领域且达豪公司没有将“”、“达豪”商标单独使用，故其行为不构成侵权的上诉理由，均无事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于上诉人胡海乔民事责任承担的问题。《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改﹤中华人民共和国商标法﹥的决定》第二次修正）第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，胡海乔生产、销售侵权产品的全部获利及达豪公司因被侵权受到的全部损失均无法确定，而胡海乔被工商行政执法部门查封、扣押的涉案产品，由物价局价格认证中心鉴定价值为81900元的事实清楚，并经人民法院生效的刑事判决书予以确认，一审法院在此基础上根据胡海乔侵权行为的种类、时间、范围等情节，酌情判定胡海乔赔偿达豪公司经济损失10万元，符合法律规定。胡海乔认为应以涉案产品货值金额49410元为赔偿依据的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人胡海乔的行为已构成侵害被上诉人达豪公司的注册商标专用权，依法应承担民事责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2300元，由上诉人胡海乔负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘建新代理审判员  陈 辉代理审判员  张 浩二〇一四年十一月六日书 记 员  张 晶