安徽省滁州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）滁刑终字第00188号原公诉机关滁州市琅琊区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡道祥，男，汉族，1967年7月6日出生于安徽省定远县，个体户，住安徽省定远县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月17日被安徽省滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年6月19日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，次日被依法执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。辩护人姚吉明，安徽皖江律师事务所律师。滁州市琅琊区人民法院审理琅琊区人民检察院指控原审被告人胡道祥犯合同诈骗罪一案，于2014年8月14日作出（2014）琅刑初字第00099号刑事判决。宣判后，原审被告人胡道祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，2014年11月14日公开开庭进行了审理，安徽省滁州市人民检察院指派检察员徐玉江依法出庭履行职务。上诉人胡道祥及其辩护人姚吉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、2012年6月28日，被告人胡道祥与定远县仓镇仓北村三井庙村民组葛某等人签订了宅基地转让合同，同年7月12日，胡道祥以虚构的滁州市南方医疗设备有限公司的名义与定远县仓镇政府、仓北村民委员会、葛某等人签订了征用土地合同书，约定胡道祥征用仓镇仓北村小张生产队内的土地。后胡道祥陆续支付了葛某等人部分的宅基地转让费，剩余费用至今未付。2012年12月20日，胡道祥设立了滁州市景轩静电科技有限公司，胡道祥为公司法定代表人，注册资本100万元系虚假出资，公司账内无任何资金。2012年7月份至2013年1月份期间，胡道祥宣称要在征用的仓镇仓北村小张生产队的土地上建设滁州市南方医疗设备有限公司办公楼及厂房等，吸引他人来承接工程。在没有取得土地使用权和建设工程规划许可证等相关手续的情况下，胡道祥以个人或虚构的滁州市南方医疗设备有限公司或滁州市景轩静电科技有限公司的名义，将滁州市南方医疗设备有限公司办公楼及厂房的工程项目重复发包给多人承建，与多人签订建设工程施工合同，再以收取工程保证金的名义，骗取王某丁10万元，骗取张某甲30万元，骗取陈某甲20万元，骗取徐某丙、李某乙60万元，共计120万元。具体犯罪事实如下：1、2012年7月1日，被告人胡道祥以个人名义与被害人王某丁签订了建筑合同，收取王某丁工程保证金10万元现金，胡道祥出具了收条。上述钱款至案发未退还。2、2012年7月12日，被告人胡道祥以虚构的滁州市南方医疗设备有限公司的名义，与被害人张某甲挂靠的江苏江都第二建筑滁州分公司签订了建设工程施工合同，收取张某甲工程保证金30万元，胡道祥出具了收条。后张某甲要求开工，胡道祥借故拖延，张某甲要求退还保证金，仍然不成。2013年2月8日，胡道祥为拖延张某甲，在明知滁州市景轩静电科技有限公司账户内无资金的情况下，仍出具了一张金额为20万元，出票日期为2013年3月6日的转账支票让他人转交张某甲。当日张某甲到银行后未能取得钱款，遂报案。案发后，公安机关追回赃款3.5万元退还给张某甲，其余钱款均未退还。3、2012年9月29日，被告人胡道祥以虚构的滁州市南方医疗设备有限公司的名义，与被害人陈某甲签订了工程价款暂定为1068万元的建筑工程协议书，收取陈某甲工程保证金20万元，胡道祥出具了收条。合同约定11月8日备齐开工材料后开工，到期后陈某甲要求开工，胡道祥借故拖延，陈某甲要求退还保证金，仍然不成。2013年2月8日，胡道祥为拖延陈某甲，在明知滁州市景轩静电科技有限公司账户内无资金的情况下，仍出具一张金额为21万元、出票日期为2013年3月8日的转账支票让他人转交陈某甲。当日陈某甲到银行未能取得钱款，遂报案。案发后，公安机关追回赃款2万元退还给陈某甲，其余钱款均未退还。4、2013年1月5日，被告人胡道祥以滁州市景轩静电科技有限公司的名义，与被害人徐某丙、李某乙签订了工程价款暂定为2000万元的工程承包协议书，收取徐某丙、李某乙工程保证金60万元，胡道祥出具了收条。合同约定2013年4月28日开工，到期后徐某丙、李某乙要求开工和退还保证金，胡道祥一直拖延。2013年春节前，胡道祥让他人转交了一张金额为40万元的兴业银行支票，因到银行取不到钱，徐某丙、李某乙将支票退还给胡道祥。胡道祥又提出徐某丙、李某乙没有资质，2013年4月份，徐某丙、李某乙以挂靠的安徽省宏伟建筑工程有限公司的名义与胡道祥的滁州市景轩静电科技有限公司重新签订了工程价款暂定为2498万元的建设工程施工合同，合同约定2013年4月12日开工，到期后胡道祥仍以各种理由拖延开工和退还保证金，至案发时保证金仍未退还。认定上述事实的证据有：（一）书证：1、宅基地转让买卖合同、欠条。2012年6月28日，胡道祥与葛运才等人签订了宅基地转让买卖合同，胡道祥至今仍欠款未付。2、胡道祥与定远县仓镇人民政府、仓镇仓北村民委员会、被征收宅基地农户签订的征用土地合同书。2012年7月12日，胡道祥以滁州市南方医疗设备有限公司的名义与镇政府、村委会、农户签订了征用土地协议。3、中国农业发展银行汇划专用凭证。2012年7月26日，李某甲将土地出让保证金10万元汇入定远县土地收购储备中心土地出让保证金专户。4、2013年4月11日定远县国土资源局出具的情况说明一份。2012年6月，仓镇人民政府申请征收仓北村一宗集体建设用地，面积5319.33平方米。本宗地将通过招拍挂形式公开出让。目前该宗地产权不属于滁州市南方医疗设备有限公司。5、情况说明。2013年4月10日，公安机关至滁州市工商行政管理局调取滁州市南方医疗设备有限公司在工商局的备案等相关资料，经查该公司在工商局无备案登记。6、私营企业基本注册信息查询单。2012年12月20日滁州市景轩静电科技有限公司注册登记，注册资本100万元，胡道祥系法定代表人。7、进账单、滁州市景轩静电科技有限公司交易明细。2012年12月19日，滁州市景轩静电科技有限公司的账户入账100万元，当月21日28万元转入徐某甲账户，72万元转入ＸＸ账户。2013年1月6日账户陆续入账60万元，同日至1月21日，陆续出账59.99万元，同年3月21日入账16.61元，其余时间无交易记录，目前账内余额不超过100元。8、程某的中国农业银行卡交易明细。程某农业银行账户上旧卡号为62×××72，新卡号为62×××74，该账户于2012年7月2日现存6万元、2012年9月29日转存20万元、2013年2月1日现存37万元，2013年5月4日余额99.44元，之后无交易记录。9、胡道祥与王某丁签订的建筑合同。2012年7月1日，胡道祥以个人名义与王某丁签订厂房、办公及住宿楼等高层建筑的合同，工程地点在定远县仓镇镇北三里庙路西侧。胡道祥出具给王某丁的收条。2012年7月11日，胡道祥收到王某丁工程保证金10万元。10、胡道祥与张某甲签订的建设工程施工合同。2012年7月12日，胡道祥以滁州市南方医疗设备有限公司的名义，与张某甲挂靠的江苏江都第二建筑滁州分公司签订了施工合同，工程项目为滁州市南方医疗设备有限公司的办公楼、宿舍及厂房等，工程地点在定远县仓镇镇。发包方处的委托代表人处由李某甲签字，发包方的开户银行为建设银行，账号为62×××93。委托书。2012年7月18日，胡道祥委托李某甲为定远县仓镇镇新厂建设负责人。中国建设银行的转账凭条。2012年7月20日，张某甲通过穆某某的建设银行账户转账30万元至李某甲62×××93的账户。胡道祥出具给张某甲的收条。2012年7月18日，胡道祥收到江苏二建公司保证金30万元。转账支票。胡道祥出具了一张出票日期为2013年3月6日的兴业银行转账支票给张某甲，出票人签章为胡道祥及滁州市景轩静电科技有限公司。支票上收款人一栏为张某乙。承诺退款书。胡道祥在公安机关书面承诺三天内退还张某甲30万元。委托处理事务合同。2013年1月15日，胡道祥委托滁州市皖东法律服务所处理与张某乙之间的纠纷。11、胡道祥与陈某甲签订的协议书。2012年9月29日，胡道祥以滁州市南方医疗设备有限公司的名义与陈某甲签订了施工协议，工程项目为医疗设备厂及附属工程，工程地点在定远仓镇镇，协议总价暂定1068万元，合同约定胡道祥不得再转包，11月8日将开工材料备齐后施工。转账回单。2012年9月29日，陈某甲通过钱某头的账户转账20万元给程某。胡道祥出具给陈某甲的收条。2012年9月29日，胡道祥收到钱某头20万元。转账支票。胡道祥出具了一张金额为21万元、出票日期为2013年3月8日的兴业银行转账支票给陈某甲，出票人签章为胡道祥及滁州市景轩静电科技有限公司。12、胡道祥与徐某丙、李某乙签订的工程承包协议书。2013年1月5日，胡道祥以滁州市景轩静电科技有限公司的名义与徐某丙、李某乙签订了工程承包协议书，工程项目为办公楼、厂房约13000㎡，工程地点在定远县仓北村三井庙。胡道祥与徐某丙、李某乙签订的建设工程施工合同。胡道祥以滁州市景轩静电科技有限公司的名义与徐某丙、李某乙挂靠的安徽省宏伟建筑工程有限公司签订了建设工程施工合同，合同价款为2498万元，约定2013年4月12日开工。电汇凭证、转账回单。2013年1月6日，徐某丙、李某乙分三次共转账60万元至滁州市景轩静电科技有限公司的账户。胡道祥出具给李某乙的收条。2013年1月6日，胡道祥收到李某乙保证金60万元。13、收条两张。证实陈某甲收到退赃款2万元，张某甲收到退赃款3.5万元的事实。14、抓获经过。2013年5月17日，朱某向公安机关报案，称胡道祥在皖东法律服务所内。公安机关接报后，将胡道祥抓获。15、户籍信息。证实胡道祥的自然状况。（二）辨认笔录：1、王某丁、陈某甲、张某甲、李某乙分别对胡道祥骗取工程保证金时所称的拟投资建厂的土地进行辨认，确认就是定远县仓镇仓北村三井庙村民组定大路路边西侧10亩左右的土地。2、李某甲、吴明仁分别对胡道祥骗取工程保证金时所称的拟投资建厂的土地进行辨认，确认就是定远县仓镇仓北村三井庙村民组定大路路边西侧10亩左右的土地。（三）勘验检查笔录：公安机关对定远县仓镇仓北村三井庙村民组定大路路边西侧10亩左右的土地进行勘验、检查，并制作了现场方位图及照片。（四）被害人陈述：1、被害人王某丁陈述证实，2012年6月份，一名姓魏的男子讲胡道祥在定远县仓镇镇北三公里三里庙路西侧有一块地要建厂房、办公、住宿等高层建筑，他们借此结识了胡道祥。2012年7月1日，他跟胡道祥签订了一份建筑合同。按照建筑合同规定他们在开工前要交给胡道祥20万元工程保证金。2012年7月11日，他交给胡道祥10万元，胡道祥打了一张收条，王某甲也在。胡道祥讲他从江苏常熟回来了就开工，他们一直等到案发也再没见到胡道祥。他跟胡道祥签建筑协议时，胡道祥是把整个工程全部都交给他一个人来做的。胡道祥没有讲让他跟其他人一起做这个工程，他也不知道胡道祥跟其他人也签订了同样的协议。2、被害人张某甲陈述证实，他的曾用名是张某乙。2012年7月初，陈某乙讲胡道祥要在定远县仓镇建一个厂房。7月12日，他和胡道祥签订了协议书。协议书规定该项目由李某甲全权代理及监管，他要支付30万元工程保证金给胡道祥，胡道祥提前打了一张收条。应胡道祥要求，7月20日他将30万元转账给李某甲。8月中旬，他把一部分材料及机械设备运到了仓镇工地，等准备开挖厂房基础时，胡道祥却拿不出图纸给他放线施工，还不断地拖延。他听讲胡道祥又把工程交给了别人，就在民警协调下，拿了胡道祥写的承诺退保证金的字据，然后又联系不上胡道祥。2013年2月8日，徐某乙将一张20万元的兴业银行转账支票送来，到银行后，银行工作人员称支票内容有意填写的不规范，而且收款人写成了张某乙，根本取不到钱，他就和同样被骗的男子一起到公安机关报警。胡道祥只跟他一人签订了该项工程，建筑工程协议中写得很明确，他负责承建胡道祥南方医疗设备有限公司的整体工程，是总承建方。协议书上滁州市南方医疗设备有限公司财务专用章和合同专用章是胡道祥自己带来加盖的。3、被害人陈某甲陈述证实，2012年7、8月份，王某乙告诉他胡道祥要在定远县仓镇盖服装厂厂房。他得知该项目是招商引资项目，就于同年9月29日和胡道祥签订了协议书。他按照协议书规定让合伙人钱某头将20万元保证金通过转账的方式汇到了程某银行卡上，胡道祥打了一张收条。协议规定开工日期为2012年11月8日，他就开始为工地准备。到了开工日，胡道祥以建设服装厂的手续没有办全为由拖延。后来他得知胡道祥在7月份还跟一个姓张的男子签过同样的合同。因为一个工地不可能同时包给两个人干，他就急忙联系胡道祥，但胡道祥始终不接电话，他通过王某乙联系胡道祥要20万元保证金，胡道祥就一直敷衍、推脱。2013年2月8日，胡道祥让徐某乙送了一张21万元的兴业银行转账支票给他，他到银行取钱，银行工作人员说支票上盖的滁州市景轩静电科技有限公司财务章没有备案，他就到公安机关报警了。胡道祥讲那块土地上所有工程都交给他一个人做，他跟胡道祥签订了协议，胡道祥也无权再跟其他人签协议让其他人和他一起承建该工程。4、被害人徐某丙陈述证实，2012年12月初，他和李某乙通过汤某某介绍认识胡道祥，胡道祥带他们到仓镇仓北村三井组征地现场看了。2013年1月5日，他、李某乙和胡道祥签订了工程承包协议书。次日，按协议规定他和李某乙共转账给胡道祥60万工程保证金，协议规定开工日期为2013年1月9日。到开工日期，胡道祥说日子不吉利改到了2月25日，之后以种种理由推诿。2013年春节前，胡道祥让汤定举送了一张40万元的兴业银行支票，因填写不规范，取不到钱。另外，胡道祥讲他们没有资质搞建筑，2013年4月份，他、李某乙和胡道祥等人又重新签订了建筑合同，他找胡道祥要保证金，胡道祥一直不出面，直至被公安机关抓获。胡道祥是把所有工程发包给他和李某乙来做，也没有讲让其他人跟他们一起做这个工程，他不知道胡道祥还跟其他人签订了同样的合同。5、被害人李某乙陈述证实，2012年12月份，他和徐某丙通过汤某某认识了胡道祥，胡道祥带着他跟徐某丙等人到定远县仓镇仓北村三井组的现场去看，还给他们看了和村民签订的协议。2013年1月5日，他、徐某丙跟胡道祥签订了工程承包协议书。次日，他们向胡道祥提供的兴业银行账户内汇了60万元工程保证金。协议规定，15日内胡道祥要把60万元退还。他们找胡道祥要，胡道祥讲等工地开工了再退，然后就找各种理由拖延开工日期，也一直没有到工地现场规划。2013年春节前，胡道祥让汤定举给他们一张40万元的兴业银行支票，银行工作人员讲支票写的不规范，他们又把支票还给了胡道祥。胡道祥把退保证金的日期往后一拖再拖，直至被抓获。（五）证人证言：1、证人程某证言证实，2011年，她在江苏常熟市乐福服装厂认识老板胡道祥，之后一起生活。2012年2月份他们来到滁州，那时胡道祥只有几千元，后来讲要买土地，就天天不在家。她和孩子的生活费基本上来源于结婚礼金和满月礼金。62×××72的农业银行卡是她的，被胡道祥拿去用了。2、证人马某证言证实，2012年她和胡道祥离婚。虽然她和胡道祥离婚前在常熟市经营服装厂，后来因为支付各种债务，离婚时服装厂不再经营，两人也已没有财产，另外他们在常熟一直是租房住的。胡道祥在常熟市还开了一个化工厂，其弟弟在经营，她询问利润时，他们说没有钱。听说胡道祥借别人的钱用于在河南给程某买了套房子，李某甲到河南看过后说房子价值不止50万元。3、证人徐某甲证言证实，他的工作是帮助个人注册成立公司、变更公司法人等业务。2012年12月份，他办理过一张兴业银行的储蓄卡，是为了工作才办理的。4、证人屠某证言证实，2012年夏天胡道祥说要在仓北村三井庙的一块宅基地上建一个医疗设备厂。同年7月份左右，胡道祥跟葛某等人签订了征用土地合同书，他作为镇政府的法定代表人也在合同上签字盖章。仓镇政府同意胡道祥一边开工建设一边办理该块土地的建设使用权和土地规划许可证。5、证人李某甲证言证实，2012年胡道祥称要建设一个南方医疗设备厂，地点在仓镇仓北三井组。政府只是依法帮助胡道祥完成土地征收的相关程序。听农户讲，胡道祥还欠很多拆迁补偿款。2012年8月份，张某甲的工程队将施工的设备材料运至仓北村三井组准备施工，发现被骗后于2013年1月份撤走。6、证人戈某证言证实，定远县仓镇仓北村葛某兄弟的宅基地目前已经完成了征收手续，还没有进入土地拍卖程序。7、证人武某证言证实，屠某和戈某让他配合胡道祥来征收葛某兄弟几人的宅基地。2012年7月份左右，胡道祥以滁州市南方医疗设备有限公司法定代表人的身份跟葛某兄弟几人签订了宅基地征用土地合同，并拿了一份征用土地合同书让他签字盖章。签订合同几个月后，仓北村向胡道祥收取了1万元钱的手续费和管理费。8、证人葛某证言证实，2012年4月份，胡道祥提出想买他和他几个兄弟在定远县仓镇仓北村的土地。同年6月28日，他们兄弟几人和胡道祥签订了宅基地转让合同，加上门面房等共有十亩地，同时签订的还有滁州市南方医疗设备有限公司征用土地合同书，土地转让总价是47.7万元，约定2012年7月20日前付清，但到现在胡道祥还欠26.6万元。9、证人王某甲证言证实，他是王某丁的弟弟。2012年7月11日，他和刘书才陪同王某丁到定远县暗香宾馆将10万现金交给胡道祥，胡道祥给他们写了一张10万元的收条。当时陪同胡道祥的还有李某甲等人。10、证人徐某乙的证言证实，他在胡道祥的滁州市景轩静电科技有限公司上班，胡道祥欠他三个月工资未发。2012年夏天，胡道祥分别与张某乙、陈某甲签订了建设定远县仓镇滁州市南方医疗设备有限公司的办公楼及厂房工程的合同。张某乙、陈某甲分别汇款给胡道祥30万元、20万元，但没有承揽到该工程。2013年2月8日，胡道祥托人从常熟带来两张兴业银行滁州分行的转账支票，他按胡道祥的要求分别给了张某乙和陈某甲，结果银行工作人员讲支票填写内容不规范，无法办理取款业务，他被两人带到公安机关。11、证人王某乙证言证实，经人介绍他认识了胡道祥，听说胡道祥在定远县仓镇有一幢厂房及办公楼的工程项目，他就介绍陈某甲认识了胡道祥。2012年9月份，双方签订合同，胡道祥收取陈某甲工程保证金20万元。按合同规定，工程开工日期应为2012年11月份。到期后，陈某甲没有工程可干，胡道祥又不退还保证金。他听说之前胡道祥采取同样的方法骗了张某甲工程保证金30万元。2013年春节前期，胡道祥为了拖延陈某甲、张某甲，托人带了两张转账支票过来，结果无法兑现。12、证人钱某头证言证实，他和陈某甲是工程方面的合伙人。2012年夏天，陈某甲通过王某乙认识了胡道祥。2012年9月份，他、陈某甲与胡道祥签订了承包定远县仓镇南方医疗设备厂厂房及办公楼的建设工程项目。他将20万元工程保证金汇到了程某的农行卡上。按合同约定，工程应在2012年11月8日开工，他和陈某甲总是找不到胡道祥，打电话也不接，后来发现胡道祥把相同的工程又包给了张某甲，并收取张某甲工程保证金，他们感觉被骗。2013年春节前，胡道祥托人带来一张兴业银行的转账支票，到银行后才知道取不到钱。13、证人王某丙证言证实，他曾用过汤某某这个名字。2012年12月份，他介绍徐某丙、李某乙认识了胡道祥，胡道祥带着他们到定远县仓镇仓北村三井组，讲要建厂房和办公室。还给他们看了买卖土地的协议。2013年1月5日，徐某丙、李某乙和胡道祥签订了工程承包协议书。1月6日，徐某丙、李某乙讲已经把60万元保证金汇给了胡道祥。可是胡道祥却没按约定于15日内退还，也没有到工地现场规划厂房、办公楼的具体位置，徐某丙、李某乙无法开工。2013年春节前，胡道祥通过他人转交一张40万的兴业银行支票给李某乙，结果银行工作人员讲取不到钱。14、证人朱某证言证实，李某甲和他前妻是亲属关系。李某甲讲胡道祥让李某甲收了张某乙30万元，让他帮忙协调纠纷。胡道祥共给了他5.8万元，讲给够30万元再还给张某乙，张某乙不同意。胡道祥来拿5.8万元时，他向公安机关报案，并缴纳5.5万元至公安机关，剩余0.3万元是他的代理费用。（六）被告人胡道祥供述证实，2012年6月份，他以个人名义准备在仓北村三井组的土地建设“滁州南方医疗设备公司”办公楼、宿舍、厂房用地，到案发为止，他没有取得定远县仓镇仓北村三井组的建设使用权。通过陈某乙他结识了张某乙（张某甲），2012年7月12日，他与张某乙签订了施工合同协议书，工程要在2012年7月20日至7月25日之间开工，他要张某乙把30万元施工保证金汇到李某甲的建设银行卡上，他写了张收条，2012年7月20日张某乙将30万汇到李某甲卡上。由于用地手续没办下来不能开工，张某乙多次找他要保证金，他以种种理由拖延不退。2012年9月16日，他被张某乙扭送至凤凰西路派出所并在民警面前写了份承诺退款书。2012年7、8月份，王某乙介绍陈某甲来干工程。2012年9月29日他和李某甲、陈某甲及陈某甲合伙人钱某头等人签订了施工协议书，按合同规定，开工日期定在2012年11月8日，陈某甲的合伙人钱某头，按要求向他情人程某的农业银行账号汇进20万元，实际这张卡是他在使用，他给钱某头写了张收条。由于用地手续没办下来无法开工。为此陈某甲及王某乙多次找他要退回工程保证金，他以种种理由推诿，目前还没有还钱。张某乙、陈某甲的施工项目是一致的。2013年春节前，他为了拖延张某乙、陈某甲，填写了两张不规范的兴业银行支票，托人交给徐某乙带给张某乙、陈某甲，由于兴业银行账户上没有钱，支票填写不规范，是取不到钱的。张某乙、陈某甲到公安机关报案。2012年7月份，他跟王某丁签订过合同，他让王某丁在定远仓镇三井庙的那10亩土地上建厂房。签订过合同后他收取了王某丁10万元。因为他自己资金跟不上，就没有让王某丁开工。2013年1月份，他跟徐某丙和李某乙签订了工程承包协议书合同。收取了工程保证金60万元，因为李某乙讲不愿意做工程，他就给李某乙一张40万元的兴业银行转账支票，后来听说李某乙还要做这个工程，就把支票收回来了。签征用土地合同时规定2012年7月20日之前他支付转让费47.7万元给农户，到目前为止还欠葛某等人22.5万元的土地转让费。滁州市南方医疗设备有限公司的印章是私刻的，没有到工商部门备案。滁州市景轩静电科技有限公司是2012年12月20日注册的，2013年1月份已经停止运营。二、2012年8月31日，被告人胡道祥以个人名义与定远县仓镇人民政府签订了租赁合同，租赁原仓南小学和仓南村支部活动室的土地用于投资办厂，租赁年限为40年，租金30万元。胡道祥先后支付给仓镇镇政府约24万元租金，该土地没有取得建设方面手续。2013年4月25日，胡道祥明知无法履行，仍与被害人齐某签订了2013年4月28日开工的建筑工程承包合同，并以收工程保证金的名义骗取齐某15万元现金。到开工日期后胡道祥以各种理由搪塞拖延，该工程至案发时未开工，保证金也未退还。2013年5月17日，公安机关接报警将胡道祥抓获。认定上述事实的证据有：（一）书证：1、胡道祥与定远县仓镇人民政府的租赁合同。2012年8月31日，胡道祥与定远县仓镇人民政府签订租赁合同，自2012年8月10日起租赁仓南小学，租赁期限40年，用于投资办厂，胡道祥需一次性支付租赁费用30万元。2、胡道祥与杨某、齐某签订的建筑工程承包合同。2013年4月25日，胡道祥与杨某、齐某签订了建筑工程承包合同，工程地点为仓南小学，开工日期为2013年4月28日。3、胡道祥出具给杨某的收条。2013年4月26日，胡道祥收取杨某工程保证金15万元。（二）被害人齐某陈述证实，2012年10月份，他通过杨某认识胡道祥。胡道祥讲准备在定远县仓镇仓南小学原址上建个化工仓库和门面房，2013年4月份，胡道祥带着他和杨某等人一起去看了现场。2013年4月25日，他、杨某和胡道祥签订了建筑工程承包合同。胡道祥让他把15万元工程保证金转账到程某的账户，他怕不安全就将15万元现金给了胡道祥。合同规定2013年4月28日开工，胡道祥讲他要设计图纸，要和村镇协调工程建筑的事情，所以一直拖着，直至案发。（三）证人证言：1、证人屠某证言证实，2012年夏天，仓镇镇政府跟胡道祥签订了仓南小学的租用合同，租给胡道祥使用30年，租用费是30万元，胡道祥只向仓镇财政所交了24万元左右的租金，还差6万元左右没交。那块土地是租用的，本来就有房子，产权明确。2、证人戈某证言证实，他让谢某收过胡道祥仓南小学租用费30万元，但听说胡道祥只交了24万元左右。3、证人谢某证言证实，他是定远县仓镇财政所的所长。2012年夏天胡道祥跟定远县仓镇镇政府签订了仓南小学的租用合同，胡道祥先后几次向财政所交了24万元左右。4、证人杨某证言证实，2013年春节前，胡道祥讲要在定远县仓镇三井庙办一个工厂。他和齐某就想接手。2013年4月份，胡道祥带着他和齐某等人到定远县仓镇仓南小学旧址上看了几次，讲要建一个化工仓库和门面房。同年4月25日，齐某和胡道祥签订了建筑工程承包合同，胡道祥要求他们转账15万元工程保证金到程某的账户中，齐某觉得不安全就拿了15万元现金给胡道祥。合同中规定2013年4月28日开工，胡道祥讲要设计图纸，要和村镇协调工程建筑的事，所以就一直拖着。听说胡道祥被公安机关抓了起来，他们就来报案。（四）被告人胡道祥供述证实，他在定远从仓镇镇政府租的仓镇仓南小学，共有十亩左右，租了40年，一次性支付仓镇镇政府30万元。仓南小学的那块土地的土地使用权和规划许可证由仓镇镇政府负责。到案发为止，他没有取得定远县仓南小学旧址土地的建设使用权。2013年4月25日，他跟齐某签订了仓南小学的工程承包合同，工程是仓镇政府委托他在仓南小学旧址上建设仓南村委会办公楼，他以工程质量保证金的名义收取了齐某15万元。他让齐某把15万元转到程某的银行卡上，但是齐某直接把15万元现金给了他。原判依据上述事实和证据认为被告人胡道祥以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财共计135万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。鉴于部分赃款已被追回，对被告人胡道祥酌情从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定判决：被告人胡道祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元人民币；对被告人胡道祥的违法所得129.5万元予以追缴，返还被害人。胡道祥及其辩护人提出：1、收取王某丁10万元保证金一节，虽有上诉人出具的收条，但具体付款方式不明，且钱是李某甲收的，故不能认定胡道祥犯罪；2、收取张某甲30万元保证金是转账到李某甲银行卡上的，上诉人没有实际占有。之后在履行合同中双方发生民事纠纷，委托代理人朱某正在处理中，其性质不属于合同诈骗。3、收取陈某甲20万元保证金是事实，但是陈某甲自己无故毁约不愿意施工的，未能施工有其客观原因；4、与李某乙、徐某丙的合同是以“滁州市景轩静电科技有限公司”这个单位名义签订的，并不是以自然人身份签订的，合同上有单位印章，还有经办人李某甲、汤某某签字，保证金是打入单位账户，不能定为个人合同诈骗。滁州市景轩静电科技有限公司是依法设立的，进行正常商业往来，原审认定“以实施犯罪为主要活动”，没有任何依据；5、2012年8月上诉人合法租用仓镇政府所属仓南小学房屋、土地40年，并已经支付仓镇政府租金24万元，不等于虚构事实。上诉人收取15万元保证金后不久，在积极履行合同的过程中人被控制，才未能履行。故不属于诈骗。综上，原审判决认定事实错误，定性不当，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人无罪。滁州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：一审判决认定上述犯罪事实清楚，所据证据，收集合法，且均经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，上诉人胡道祥及其辩护人在本院审理过程中未提出足以影响案件事实的新证据，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。针对胡道祥及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：关于上诉人胡道祥及其辩护人提出王某丁的10万元保证金是李某甲收取，不能认定上诉人犯罪的问题，经查：被害人王某丁陈述、证人王某甲证言证实2012年7月11日，王某甲陪同王某丁将10万元现金交给胡道祥，胡道祥给王某丁出具一张10万元的收条，且能与书证收条相互印证，足以认定胡道祥骗取王某丁的10万元保证金。故胡道祥及其辩护人针对此节提出的上诉理由和辩护意见与事实、法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人胡道祥及其辩护人提出张某甲的30万元保证金是转账到李某甲银行卡上，上诉人没有实际占有该笔款项，不宜认定上诉人犯罪的问题，经查：上诉人胡道祥在侦查期间供述、被害人张某甲陈述、建设工程施工合同及委托书等书证证实，2012年7月12日，胡道祥以滁州市南方医疗设备有限公司的名义，与张某甲挂靠的江苏江都第二建筑滁州分公司签订施工合同，合同明确约定发包方的委托代表人为李某甲，发包方的开户银行是建设银行，账号系62×××93为李某甲所有。2012年7月20日，应胡道祥要求，张某甲将30万元施工保证金汇到李某甲的上述账号中，胡道祥也向张某甲出具了一张收到江苏二建公司保证金30万元的收条，足以认定胡道祥收取张某甲的30万保证金。故胡道祥及其辩护人针对此节提出的上诉理由和辩护意见与事实、法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人胡道祥及其辩护人提出陈某甲无故毁约不愿意施工，不能认定上诉人犯罪的问题，经查：上诉人胡道祥在侦查期间供述、被害人陈某甲陈述、证人钱某头、程某证言、施工协议等书证证实，2012年9月29日，胡道祥与陈某甲签订施工协议，按照协议约定，陈某甲让合伙人钱某头将20万元保证金通过转账的方式汇到程某的银行卡，胡道祥也出具收条。协议约定胡道祥不得再转包，11月8日为开工日期。到期后陈某甲要求开工，胡道祥借故拖延，直到2013年2月8日开具一张金额为21万元出票日期为2013年3月8日的转账支票给陈某甲。陈某甲未能取到钱，遂报案。在施工协议履行过程中，上诉人陈某甲并无毁约行为，故胡道祥及其辩护人针对此节提出的上诉理由和辩护意见与事实、法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人胡道祥及其辩护人提出收取徐某丙、李某乙的60万元保证金不应认定为个人合同诈骗的问题，经查：胡道祥与徐某丙、李某乙的合同虽以滁州市景轩静电科技有限公司的名义签订，合同上有单位印章，60万元的保证金也打入了单位账户，但是上诉人胡道祥在侦查期间供述、进账单、滁州市景轩静电科技有限公司交易明细等证实，滁州市景轩静电科技有限公司自2012年12月21日注册，2013年1月份就停止运营。期间除去公司注册入账100万元，徐某丙、李某乙入账的60万元，其余时间无交易记录，符合最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故胡道祥及其辩护人针对此节提出的上诉理由和辩护意见与事实、法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人胡道祥及其辩护人提出收取齐某的15万元保证金不构成合同诈骗罪的问题，经查：上诉人胡道祥在侦查期间供述、被害人齐某陈述、证人屠某、戈某、谢某、杨某证言、建筑工程承包合同等证据证实，胡道祥明知租用仓南小学该块土地未取得相关建设手续，所签合同无法履行的情形下，仍与齐某签订的建筑工程承包合同，并出具一张收取工程保证金15万元的收条，之后胡道祥以各种理由搪塞拖延，保证金也拒不退还。因此，胡道祥实施上述行为，主观上非法占有目的明显，客观上实施在签订、履行合同过程中骗取他人财物的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。故胡道祥及其辩护人针对此节提出的上诉理由和辩护意见与事实、法律规定不符，本院亦不予采纳。本院认为：上诉人胡道祥行为构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，应依法惩处。原判根据上诉人胡道祥的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，并充分考虑追回部分赃款等相关量刑情节，依法作出的判决并无不当。上诉人胡道祥的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对出庭检察人员关于本案定罪量刑的意见，本院依法予以支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  姜维安审 判 员  樊朝勇代理审判员  邓见阁二〇一四年十一月十八日书 记 员  王 丽附本案适用的法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。