青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民二终字第68号上诉人（原审被告）宜昌新奥建筑有限责任公司，住所地湖北省枝江市顾家店镇.法定代表人罗爱明，该公司董事长。委托代理人韦铁良，该公司项目经理。委托代理人王蓝云，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张之见，男，汉族，现住西宁市城**二十里铺村。委托代理人王小兰，青海汇元律师事务所律师。宜昌新奥建筑有限责任公司（下称宜昌公司）为与张之见租赁合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2014）宁民二初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宜昌公司委托代理人韦铁良、王蓝云，被上诉人张之见及其委托代理人王小兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张之见向一审法院起诉称：2012年8月12日，与宜昌公司西宁项目部签订了《建筑设备材料租赁合同》。合同签订后，将钢管、扣件等出租于宜昌公司使用。根据合同约定，租金每月结算一次，宜昌公司应于次月5日前交清上月租金，截止2013年9月11日共计支付租赁费23万元，仍有46.5万元未付，经多次索要，宜昌公司项目部人员出具了欠条两份。另根据合同第四条约定，承租方如不按时支付租金，则租金按合同单价增加一倍计算，并按所欠租金每日3%支付违约金，现只主张10万元。故请求：1、解除合同；2、支付租金150612元、赔偿租赁物的价款314388元；3、支付违约金10万元。宜昌公司一审答辩称：张之见的诉求与事实不符，宜昌公司与张之见于2013年9月11日进行了最终结算，只欠其8万元，包含租金和租赁物的赔偿费，公司同意支付此款，但张之见未来收取，因此不存在违约的行为，现同意解除合同。一审法院经审理查明：2012年8月12日，张之见（甲方）作为西宁城北隆鑫建材租赁站业主与宜昌公司西宁项目部（乙方）签订了《建筑设备材料租赁合同》，该合同对租赁期限、租金的交纳期限、租赁物归还及修理计费标准、租金的计算方法、赔偿价格、违约责任等作出了约定。同时约定实际租用物资名称、数量、押金、租金计算方法及赔偿价等以甲方开出的单据为准，甲方开出的单据与本合同具有同等效力。合同签订后，张之见自2012年8月13日起至2013年3月22日期间，向宜昌公司西宁项目部提供钢管134695.5米、扣件79950个、顶丝9616根。截止2013年8月20日，宜昌公司西宁项目部归还钢管120318.5米、扣件62433个、顶丝9044根，未归还钢管14377米、扣件17517个、顶丝572根。在此期间钢管、扣件、顶丝产生的租金分别为280870.39元、98208.17元、54394.72元。未归还钢管、扣件、顶丝产生的赔偿费用分别为201278元、105102元、8008元。2013年8月20日，周朝平、周朝友向张之见出具欠条一份，该欠条载明自2012年至2013年8月14日，总欠租金61.5万元，扣除已付23万元，实欠38.5万元。2013年9月10日，周朝友、韦铁良出具欠条一份，该欠条载明欠租赁钢管费用8万元。因宜昌公司未支付欠条载明的款项，双方形成纠纷。另查明：周朝平所属的第五架子队属于宜昌公司西宁项目部。周朝友为周朝平聘用人员。韦铁良为宜昌公司西宁项目部经理。一审法院归纳本案的争议焦点并分析认定如下：一、关于租金及赔偿费的数额问题。对于双方签订的租赁合同，宜昌公司不持异议，该合同载明周朝平是宜昌公司西宁项目部的经办人，在庭审中，周朝平出庭作证认可在提货单及入库单上签字的人都是自己聘用的人员，对其真实性无异议，也认可两份欠条的真实性，第五架子队对外是以宜昌公司进行结算，与中国水电四局不发生业务往来，同时宜昌公司认可西宁项目部向张之见支付租金进账单的真实性和通过周朝友结算尚欠8万元的事实，因此周朝平的行为是公司行为，其对外产生的民事责任应由公司承担。宜昌公司虽然对2013年8月20日的欠条真实性有异议，但周朝平对此欠条的真实性认可，经释明宜昌公司不申请对其真实性进行鉴定，因此对于此欠条的证明效力应予确认。因宜昌公司不能举证证实在2013年8月20日后至2013年9月11日期间向张之见付过款，因此根据提货单、入库单载明的租赁物数量结合两份欠条载明的欠款数额，实际发生的租赁费用超出原告的诉求，故对张之见主张宜昌公司尚欠租金150612元、未归还租赁物的赔偿款314388元，合计46.5万元的事实应予确认。二、关于宜昌公司是否构成违约及违约金是否过高的问题。双方签订的租赁合同中对违约责任有约定，应当从其约定，但根据合同约定计算违约金过高，应予调整。现原告主张的违约金10万元，未超过未付款46.5万元的30%，应予支持。宜昌公司的主张于法无据，不予采纳。综上，一审法院认为，双方当事人签订的《建筑设备材料租赁合同》是双方真实意思的表示，合法有效。宜昌公司没有履行协议约定给付租金的义务，应承担给付租金和相应的违约责任。判决：一、解除双方于2012年8月12日签订的《建筑设备材料租赁合同》；二、宜昌公司于本判决生效后十日内给付张之见租金150612元、未归还租赁物的赔偿费314388元、违约金10万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9450元、保全费3345元，由宜昌公司负担。宜昌公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判宜昌公司支付张之见租赁费8万元，驳回张之见的其它诉讼请求或发回重审。事实理由：一审法院认定事实不清，将周朝平与张之见的个人行为认定为公司行为，导致判决错误。一、从事实上看：一审法院将张之见提供的2013年8月20日的欠条作为本案的定案依据错误。该欠条实际上是张之见与周朝平之间的关系，与宜昌公司没有关联。双方的租赁关系在2013年9月10日己经结束，经宜昌公司西宁项目部负责人韦铁良与张之见最终结算确认宜昌公司只欠张之见8万元，此项事实在张之见提供2013年9月10日欠条可以证明。其次，从宜昌公司与周朝平的关系讲，双方是分包关系，也就是说周朝平不是宜昌公司的职工，那么完全独立民事主体之间的民事责任应该由其独立承担。此事实从张之见提供的“租赁产品提货单”和“租赁经营处入库单”可以证明，因上述单据上租用单位、退料单位栏中载明的均为周朝平。二、从证据上看：一审法院将被上诉人与周朝平之间的2013年8月20日的欠条及“租赁产品提货单”和“租赁经营处入库单”作为有效证据并认定为公司行为，没有法律依据。1、张之见提供的“租赁产品提货单”和“租赁经营处入库单”与宜昌公司无任何关联。第一、从“租赁产品提货单”和“租赁经营处入库单”的租用单位、退料单位栏内载明的均为周朝平，上述单据的签收人员，全是周朝平招聘的人员，并无宜昌公司的授权人员。2、张之见提供的2013年8月20日的欠条同样与宜昌公司无任何关联，该欠条上只有周朝平和周朝平的亲戚与张之见的签字、没有宜昌公司的盖章及授权人员的签字。因此宜昌公司对此不应承担任何责任。三、应将周朝平列为第三人，一审法院漏列第三人，程序违法，应发回重审。张之见庭审答辩称，一、原判决认定事实清楚。2012年8月12日，张之见与宜昌公司西宁项目部签订《建筑设备材料租赁合同》。该合同签章处，除有周朝平签字外，还有宜昌公司西宁项目部盖章，宜昌公司在一审庭审中认可该盖章系其公司行为，其对外产生的民事责任应由宜昌公司承担。二、周朝平代表宜昌公司签订合同后，又代表该公司与张之见进行结算。张之见按约履行合同提供租赁设备，宜昌公司也向张之见支付部分租赁费用。从另一方面看，合同签订后履行过程中，宜昌公司向张之见支付租赁费用的行为，也可证明宜昌公司认可周朝平的行为是代表公司行为。2013年8月20日、2013年9月10日，周朝平、周朝友、韦铁良作为宜昌公司代表与张之见进行结算，向张之见出具欠条。2013年8月20日的欠条系周朝平书写并由其本人签字，欠条载明欠款人为宜昌公司西宁项目部，欠款金额为38.5万元。2013年9月10日欠条载明“今欠租赁钢管费用8万元”，并由周朝友、韦铁良签字。宜昌公司不认可2013年8月20日欠条，其未授权人员签字的上诉理由不能成立。首先，上述两张欠条同样都有周朝友签字，8月20日欠条除了有周朝友签字外，周朝平作为签订合同的经手人也签字。且在庭审中，周朝平出庭作证认可8月20日欠条。因此，该两张欠条应作为有效证据予以采信。根据合同法第四十九条规定，张之见有理由相信周朝平、周朝友为宜昌公司人员，并相信该二人有代理权。另外，宜昌公司认可其欠款8万元，该欠款是其整个租赁过程中产生费用的一部分。同时，在2013年8月20日至2013年9月10日期间，宜昌公司再未向张之见支付分文租赁费和赔偿费。因此，其所谓的只欠款8万元是不真实的（应为46.5万），宜昌公司的上诉理由不能成立。二审查明事实与一审法院查明事实相同。综合当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于宜昌公司欠付租赁费的数额以及应否承担赔偿费和违约金的问题。本院认为，一、关于宜昌公司应否给付租赁费和赔偿费以及数额的问题。双方当事人对2012年8月12日签订的建筑设备材料租赁合同的真实性不持异议，合法有效的租赁关系受法律保护。该合同中承租方盖有宜昌公司西宁项目部的印章，经办人处有周朝平签字。在本案中周朝平作为承租方的经办人与张之见签订建材租赁合同，加盖有宜昌公司西宁项目部的印章，宜昌公司认可该印鉴的真实性，也认可设立了宜昌公司西宁项目部从事相关工程的建筑施工活动。宜昌公司还认可周朝平系相关工程的分包承揽人。同时，宜昌公司西宁项目部还有向张之见支付了部分租赁费的银行转账凭据，宜昌公司并无充分有效的证据证明其所主张此付款系受他方委托代为向张之见付款的抗辩意见。因此，无论周朝平是不是宜昌公司的员工，宜昌公司有没有委托周朝平向他人租用建材，张之见有理由相信周朝平系代表宜昌公司西宁项目部从事建材租用行为，根据合同法第四十九条的规定，“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，周朝平以宜昌公司西宁项目部的名义签订租赁合同的行为构成表见代理。在案涉建材租赁法律关系中，周朝平系作为经办人以宜昌公司名义与张之见签订租赁合同并履行，由此产生的法律后果应由宜昌公司承担，故本案所涉的钢管、扣件租赁合同的权利义务应由宜昌公司享有和承担。宜昌公司不能证明张之见所租用之建材未使用于宜昌公司所承包的建筑工地，亦不能证明周朝平与张之见存在恶意串通。宜昌公司与周朝平之间的分包关系属于宜昌公司与周朝平之间的内部关系，不能以此对抗善意第三人。因此，宜昌公司以工程是由周朝平分包施工，案涉租赁关系是周朝平个人行为为由，认为本案租赁关系与宜昌公司无关的上诉主张同样不能成立。宜昌公司与韦铁良及周朝平之间存在工程挂靠或分包再分包的情况属于其他法律关系性质，当事人可另行主张权利。宜昌公司二审提供了新证据周朝友于2014年11月14日在2013年8月20日的欠条上，签署“此欠条作废，不作任何要款凭据，以结算单为准”的意见和周伟于2014年11月11日出具的证明载明，“我工地（宜昌西宁项目部）承建平安水电四局临空经济开发区工程欠张之见租赁费截止2013年9月10日共计8万元”，拟否定上述欠条的证明力。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。宜昌公司二审庭审中明确表示周朝友因顾及与周朝平之间的关系而不愿出庭作证，显然有悖《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”和第七十条，“证人确有困难不能出庭”情形的法律规定，周朝友、周伟不出庭作证并不具备法律规定因客观条件而不能出庭的正当理由，该证言形式及内容上的真实性无法印证，应不予采信。另外，即使周朝友的上述签署意见是真实的，由于周朝友与周朝平均在2013年8月20日的38.5万元的欠条上签字。现只有周朝友事后签署意见表示该欠条无效，是其在已经形成的欠条复印件上事后所作出的单方意思表示，未得到该欠条形成当时各方当事人的认可，并且一审中周朝平出庭证明欠条及欠款事实的真实性，故对宜昌公司二审提供新证据周伟及周朝友的上述证言意在否定欠付租赁费的事实，应不予采信。基于租赁合同的履行，2013年8月20日周朝平出具了尚欠38.5万元租赁费的欠条，该欠条有周朝平及周朝友的签字，亦被周朝平在一审法院出庭作证证明了欠条的真实性。周朝友又于2013年9月10日出具欠租赁钢管费用8万元的欠条。宜昌公司一审审理时认可2013年9月10日欠条的真实性及有效性，并认为此欠条是与张之见的最终结算，但其在没有新的事实及新的证据支持的情况下，在二审审理中又对该欠条予以否认，故对其在二审中截然相反的意思表示应不予采信和支持。一审法院结合周朝平以宜昌公司西宁项目部名义签订了租赁合同并实际履行的事实，采信2013年8月20日的欠条和同年9月10日欠条的证明效力，并无不当。鉴于宜昌公司未按租赁合同约定结清租赁欠款，且未如数归还租用的建材，应承担租赁给付和赔偿损失的民事责任。一审法院判决给付租金和赔偿费用合计46.5万元认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。二、违约金的认定。依前所述，宜昌公司未按约定支付租金且未如数归还租用的建材，其行为构成违约，应依照约定支付违约金。但案涉租赁合同中“自租用之日起，对所租用的各种物资日租金按合同所定单价增加一倍计算，并按所欠租金日3%支付违约金”的违约金约定明显过高，应予减少。根据合同法解释二第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一审判决按未付款46.5万元的30%认定违约金有所不当。结合本案在张之见无充分证据证明其存在实际损失的情况下，应参照银行利息损失予以调整。根据本案实际情况，酌定违约金从欠款之日起至实际付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计付利息为宜。综上，本院认为，周朝平以宜昌公司西宁项目部名义与张之见签订建材租赁合同，构成表见代理，并依据合同相对性原则，应由宜昌公司承担相应的法律后果。宜昌公司认为周朝平是实际承租人应独立承担责任的上诉主张与本案事实不符，不予采信。宜昌公司上诉认为韦铁良挂靠宜昌公司承包工程后分包了部分工程与周朝平施工，周朝平是部分工程承揽人，一审漏列第三人周朝平，程序不合法的上诉意见，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决除对违约金认定有所不当，应予纠正外，其他事实认定清楚，证据确实，应予维持。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持西宁市中级人民法院（2014）宁民二初字135号民事判决第一项；二、变更西宁市中级人民法院（2014）宁民二初字135号民事判决第二项为：宜昌新奥建筑有限责任公司自本判决生效之日起十日内给付张之见租赁费和赔偿费用共计46.5万元，并自2013年9月10日起至实际付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计付利息。三、驳回宜昌新奥建筑有限责任公司的其他上诉请求。一审案件受理费、保全费照一审判决收取；二审案件受理费9450元，由宜昌新奥建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 吴 蓓审判员 杨旭东二〇一四年十一月二十七日书记员 温继红