湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终1660号上诉人（原审原告）谢爱军。上诉人（原审被告）湖南新大洋贸易发展有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路一段358号上河国际商业广场H1栋608室。法定代表人曹伟，董事长。委托代理人李欣欣，系该公司法务人员。上诉人谢爱军因与上诉人湖南新大洋贸易发展有限公司（以下简称新大洋公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第05307号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院认定：2013年4月22日，谢爱军入职新大洋公司处担任销售员一职，工资由底薪加销售提成组成。2015年4月18日，谢爱军离开新大洋公司。谢爱军认为新大洋公司未支付加班工资和未休年休假工资侵害了其合法权益，向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求依法裁决新大洋公司支付：1、周六加班工资15914.8元；2、延时铺市加班工资2984.4元；3、延时收零期品加班工资5968.8元；4、年休假加班工资2972.8元；5、法定节假日加班工资7295.2元。2015年9月2日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会做出雨劳人仲案字第【2015】第240号仲裁裁决，裁决如下：一、新大洋公司（被申请人）于本裁决书生效之日起五日内向谢爱军（申请人）支付年休假工资2972.8元；二、驳回谢爱军（申请人）的其他仲裁请求。谢爱军不服该仲裁裁决，于2015年9月30日诉至原审法院，请求依法裁决。本案在审理过程中，谢爱军陈述其月工资为4700元，提供了银行流水和部分工资单予以佐证，新大洋公司需庭后核实，庭后未提交与此不同的意见和证据。原审法院认为：谢爱军与新大洋公司之间劳动关系明确，当事人双方应当依照相关劳动法律、法规的规定行使权利并履行义务。1、关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。尽管谢爱军申请了证人出庭作证，但证人证言不足以证明其加班（星期六、延时铺市、法定节假日、延时收零期品）的事实，故原审法院对谢爱军请求新大洋公司支付加班工资的诉讼请求不予支持。2、关于年休假工资。谢爱军主张在新大洋公司处工作期间新大洋公司未安排其休年休假，新大洋公司未提供足以反驳的证据证明，根据《职工带薪年休假条例》第三条和第五条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条之规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，谢爱军在新大洋公司处工作的起止时间为2013年4月22日至2015年4月18日，故新大洋公司应支付谢爱军未休年休假工资未支付的部分2161元（4700元/月÷21.75天×5天×2倍），现谢爱军请求新大洋公司支付未休年休假工资未支付部分2161元，原审法院予以支持，对其超过部分的诉讼请求不予支持。综上，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、新大洋公司于判决生效后3日内支付谢爱军未休年休假未支付部分的工资2161元；二、驳回谢爱军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由新大洋公司负担。上诉人谢爱军不服原审判决，上诉称：一、谢爱军在新大洋公司工作期间，一直勤勤恳恳，任劳任怨，2013年因业绩突出被评为优秀员工，每天上班从早上8点到晚上6点至7点下班，长期加班包括周六加班；在职期间每年有3轮铺市，其中每轮必须上6天，铺市最早都要晚上9点以后才能下班；法定节假日也存在加班。以上加班工资新大洋公司均未支付。二、新大洋公司在高温期间从未支付付高温费，也未安排调休，本人也从未请假。综上，请求撤销原审判决，依法改判：1、新大洋公司支付谢爱军周六加班工资15914.8元；2、新大洋公司支付谢爱军延时铺市加班工资5968.6元（一般是下午三点开始到晚上十点左右才能下班，白天照样上班）；3、新大洋公司支付谢爱军延时收零期品加班工资5968.8元（每月只算一天加班，十点以后才能下班，基本上需要两天这样的日子才能收完）；4、新大洋公司支付谢爱军年休假加班工资8000元；5、新大洋公司支付谢爱军法定节假加班工资7295.2元。新大洋公司答辩称：谢爱军在新大洋公司工作期间不存在加班事实，新大洋公司也未安排谢爱军加班，所以无需支付加班工资。关于年休假工资的问题，新大洋公司在规章制度明确约定了年休假以旅游出行的方式享受年休假，并且谢爱军实际申请享受了年休假，所以不存在支付谢爱军未休年休假工资。上诉人新大洋公司亦不服原审判决，上诉称：谢爱军自2013年4月22日至2015年4月在新大洋公司处工作，根据新大洋公司《考勤与休假管理制度》中关于年休假部分的相关规定：“公司严格按国家法律实行带薪年休假制度。按员工到公司连续工作年限确定年休假天数……，……其中公司每年组织旅游，若员工申请参加并实际参加旅游，公司视为员工已经享受本年年休假。”新大洋公司分别于2013年10月与2014年10月组织公司人员前往分别广州海陵岛及苏杭沪进行旅游，且有GF-2014-2401团队境内旅游合同及人员名单、GF-2010-2403团队境内旅游合同及人员名单、照片及名单登记为证，证明谢爱军有实际参与旅游活动。由此可知，谢爱军年休假已以统一出游的方式实际享受了2013年及2014年的年休假，故新大洋公司无需再向谢爱军进行支付年休假工资2161元。综上，请求二审法院依法维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项，依法改判新大洋公司无需支付谢爱军年休假工资2161元。由谢爱军承担本案的全部诉讼费用。谢爱军答辩称：谢爱军在职期间未享受过年休假，故新大洋公司应该支付谢爱军未休年休假工资。虽然公司每年安排一次旅游，但是都是提前一个月不准休息，出去旅游休的是自己的时间。本院二审查明：一、新大洋公司在一审中提交考勤与休假管理制度、员工培训签到表、旅游照片、GF-2014-2401团队境内旅游合同及人员名单、员工培训签到表、旅游照片、GF-2010-2401团队境内旅游合同及人员名单，拟证明谢爱军在新大洋公司学习并签收了公司规章制度，其中约定年休假享受的方式，谢爱军已实际享受了2013年、2014年年休假，故新大洋公司无须支付谢爱军年休假工资2972.8元，谢爱军对此质证认为无异议。二、根据新大洋公司团队境内旅游合同显示，谢爱军在2013年旅游时间共5天4夜，2014年旅游时间共4天。三、新大洋公司员工培训签到表显示培训内容为快速消费品行业销售原理及公司规章制度，谢爱军签字确认。新大洋公司考勤与休假管理制度关于年休假中规定：“其中公司每年组织旅游，若员工申请参加并实际参加旅游，公司视为员工已经享受本年年休假。”本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、新大洋公司是否应支付谢爱军周六加班、延时铺市加班、延时收零期品加班及法定节假日等加班工资。二、新大洋公司是否应支付谢爱军未休年休假工资。关于焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据该规定和举证责任分配原则，劳动者请求用人单位支付加班工资，由劳动者对用人单位安排加班的事实负举证责任，用人单位对已经支付加班工资的事实负举证责任。根据上述法律规定，本院认为，谢爱军主张新大洋公司应向其支付周六加班、延时铺市加班、延时收零期品加班及法定节假日等加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任，但谢爱军仅提交了证人证言，其证明力较低，应承担举证不利的后果。根据谢爱军与新大洋公司的劳动合同约定，其工作时间为标准工时工作制，结合谢爱军为在外销售员的岗位特点，谢爱军请求新大洋公司支付其周六加班、延时铺市加班、延时收零期品加班及法定节假日等加班工资缺乏事实与法律依据，本院不予支持，原审判决对此认定并无不当，本院予以维持。关于焦点二。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”第十八条规定：“本办法中的‘年度’是指公历年度。”本案中，谢爱军对新大洋公司以组织旅游的方式让谢爱军享受了2013年、2014年年休假表示无异议，并且新大洋公司对谢爱军进行了公司规章制度等方面内容的培训，谢爱军对新大洋公司考勤与休假管理制度中关于“公司每年组织旅游，若员工申请参加并实际参加旅游，公司视为员工已经享受本年年休假”的规定应是明知的。本院认为，新大洋公司考勤与休假管理制度中关于以参加旅游视为员工已经享受本年年休假的年休假规定并不违反法律法规的强制性规定，谢爱军对此也未提出异议，应合法有效。因谢爱军未举证证明其在进入新大洋公司前的工作年限，本院认定谢爱军每年应休年休假5天。现已查明，谢爱军在2013年旅游时间共5天4夜，2014年旅游时间共4天。故本院认为，谢爱军已享受2013年度年休假，2014年度已享受4天年休假，还有1天年休假未休，新大洋公司应发放谢爱军2014年1天未休年休假工资432元。因谢爱军于2015年4月18日离开新大洋公司，新大洋公司未提交证据证明谢爱军已休2015年工作期间的年休假，故新大洋公司还应支付谢爱军2015年未休年休假工资432元。综上，新大洋公司还应支付谢爱军未休年休假工资864元，原审法院判处不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。据此，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第05307号民事判决第二项，即驳回谢爱军的其他诉讼请求；二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第05307号民事判决第一项为：湖南新大洋贸易发展有限公司于本判决生效后3日内支付谢爱军未休年休假未支付部分的工资864元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由湖南新大洋贸易发展有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震审 判 员  罗 希代理审判员  吴世兵二〇一六年五月九日书 记 员  周 笑附相关法律条文：《企业职工带薪年休假实施办法》第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十八条本办法中的“年度”是指公历年度。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。