中华人民共和国上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2013）金民二（商）初字第S624号原告唐伟忠。被告上海申捷鞋业有限公司。被告樊敏华。被告陶伟。被告冯春。被告徐蕙。原告唐伟忠诉被告上海申捷鞋业有限公司（以下简称“申捷公司”）、樊敏华、徐蕙、陶伟、冯春合伙协议纠纷一案，本院于2013年3月28日受理后，依法组成合议庭，分别于2013年5月8日和2014年9月22日两次公开开庭进行了审理，原告唐伟忠的委托代理人张**，被告申捷公司、樊敏华、陶伟、冯春的委托代理人吴百雄均两次到庭参加诉讼，被告徐蕙经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。其中，自2013年5月9日至2014年9月10日为本案司法审计期间。本案现已审理终结。原告诉称：原告与被告樊敏华、徐蕙、陶伟、冯春于2006年1月22日签订了一份《关于共同出资组建上海申捷鞋业有限公司经营公司的协议》（以下简称“合伙协议”或“协议”），协议约定由原告与四被告共同出资成立上海申捷鞋业有限公司经营公司（以下简称“经营公司”）来经营已经由香港申艺实业发展有限公司（以下简称“申艺公司”）设立的申捷公司，为了避免重新申请公司等重复手续及费用，经营公司不再重新申请执照，用申捷公司的全套证照对外进行生产经营活动，并享受外商独资企业的一切待遇。经营公司的出资额为600万元，其中樊敏华出资人民币270万元（以下币种同），占投资比例的45%；唐伟忠出资240万元，占投资比例的40%；徐蕙出资30万元，占投资比例的5%；陶伟出资30万元，占投资比例的5%；冯春出资30万元，占投资比例的5%，后唐伟忠与樊敏华自愿赠送其他三人干股各5%。调整后的股份比例为：樊敏华占投资比例40%；唐伟忠占30%；其他三人各占10%，至此，五人成立了合伙关系，投入了合伙财产。后因经营出现困难，原告及樊敏华先后追加了投资，其中原告先后共计投入555万元，樊敏华投入560.5万元，其他三人未追加投资，原告的出资占合伙财产比例为46%，樊敏华占46.5%，其他三人各占2.5%。申捷公司自成立至今未独立开展经营活动，实际由五名合伙人合伙经营管理，所有的合伙财产也均已投入申捷公司的经营活动，现申捷公司名下的资产即为合伙财产。现鉴于合伙人之间产生严重矛盾，现除樊敏华之外的合伙人均已不再参与公司的经营，各合伙人实际已经终止了合伙关系，但却始终未对合伙财产进行依法处理，各合伙人亦无法自行达成散伙协议，故原告现起诉请求法院依法判令终止五人之间的合伙关系，并对合伙财产进行依法分割。被告申捷公司、樊敏华、陶伟、冯春辩称：1、同意终止合伙关系，但应先对申捷公司进行依法清算后才能对合伙财产进行分割。2、申捷公司名下的资产并非都是合伙财产，公司名下的房产及土地使用权是在合伙关系成立之前就已存在的，该些资产不是合伙财产。3、合伙成立之后，公司一直处于严重亏损的状态，净资产为负数，实际没有可供分割的合伙财产了。原告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、关于共同出资组建上海申捷鞋业有限公司经营公司的协议一份，证明原告与其他四名自然人被告之间成立合伙关系，建立申捷公司经营公司合伙体。共同经营申捷公司。经质证，四被告对其真实性无异议，但该份协议已经明确土地及房产已经建造完成，该协议签订之前，樊敏华及申艺公司已经支付了大部分土地及房屋建造款。2、（2012）金民二（商）重字第2号民事判决书一份，证明原告实际投资额为555万元，占合伙份额为46%。申捷公司未独立经营过，实际由五名合伙人合伙经营，申捷公司的资产即为合伙财产。现在合伙关系已经实际终止，原告有权退出合伙并取回合伙财产。经质证，四被告对其真实性无异议，认可原告先后共出资555万元。但认为协议中约定的首期投资款600万元均已用于购买设施设备以及员工培训等。申捷公司是将房屋、土地和证照借合伙体使用。3、建设工程规划许可证及房屋状况及产权人信息、房产证等一组，证明申捷公司的建设工程规划许可证是2005年11月18日取得，故现申捷公司名下房产的资金来源了合伙出资，属于合伙财产，原告有权按照出资比例取得相应的份额。经质证，四被告对真实性无异议，认为工程在取得许可证前就已经动工，合伙成立之前就已经支付了大部分土地及建房款，并不属于合伙财产。被告徐蕙未作答辩，也未向本院提供证据。被告陶伟、冯春未向本院提供证据。被告申捷公司、樊敏华为证明其答辩意见，向本院提交了如下证据：第一组：关于申捷公司的基本情况1、申捷公司的设立相关文件；2、验资报告及附件；3、申捷公司首次增资文件；4、首次增资验资报告及附件；5、申捷公司二次增资文件；6、二次增资的验资报告及附件。证明：申捷公司系外商独资公司，申艺公司系其唯一股东，申艺公司对申捷公司的出资系申捷公司购买土地、建造厂房的主要来源。申捷公司曾先后两次增资至120万美元。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但认为申捷公司虽有增资，但购买土地、建造厂房的资金有使用合伙资金的事实。第二组：关于申捷公司的经营状况1、申捷公司2006年-2012年财务会计报表及审计报告一组，证明合伙经营以来，申捷公司一直处于亏损状态，截止2012年末，申捷公司已经亏损达1，100万元。合伙体并未支付申捷公司厂房租金。经质证，原告对该组证据的真实性无异议。第三组：关于申捷公司的开设银行账户的情况1、申捷公司2003年-2012年所开立的银行账户情况表，证明申捷公司建造厂房和支付部分土地费用均从建行漕泾支行5005000572账户内支付，款项的来源均为申艺公司和案外人上海凯方贸易有限公司。五人的投资款除了直接用于购买设备外，其余款项均进入建行虹口支行50004908账户，用于合伙体的生产经营活动。2、开立单位银行结算账户申请书，证明申捷公司开立公司基本账户的情况。3、开立单位银行结算账户申请书及贷记凭证、汇款凭证一组，证明申捷公司开立基建账户情况。4、开户申请书及撤销账户申请书一组，证明申捷公司其他账户开立及撤销情况。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但认为合伙财产进入的账户没有直接支付厂房建造款不能证明厂房不属于合伙财产。第四组：五人投资款用途及进入申捷公司账户的情况1、伟龙公司与陶伟往来账及相关的付款凭证一组，证明原告以支付货款的方式投资1，038，397.4元，该部分与厂房、土地无关。2、转账凭证、发票、评估书一组，证明原告以其妻子名下轿车一辆折价64，580元作为投资，该部分与厂房、土地无关。3、转账凭证、发票，证明原告以其妻子名下的轿车牌照折价35，600元作为投资。4、转账凭证，证明原告以代付货款方式投资5万元。5、收入凭证，证明原告以贷记凭证投资221，422.6元，进入申捷公司的建行虹口支行账户。6、贷记凭证一组，证明因五人合伙经营发生亏损，经协商，原告与樊敏华决定追加投资。原告于2006年6月25日至2006年12月25日以贷记凭证投资135万元，分别进入申捷公司的建行虹口支行账户和建行蒙山路支行账户。7、收入凭证等一组，证明因五人合伙经营发生亏损，经协商，原告与樊敏华决定追加投资。原告于2007年3月15日至2007年8月10日以贷记凭证和支票形式投资1，800，800元，分别进入申捷公司的建行虹口支行账户和建行蒙山路支行账户。8、收入凭证、银行进账单，证明根据五人签订的协议，被告徐蕙及樊敏华将各自认缴的投资款汇入申捷公司的建行虹口支行账户。9、记账凭证、收入凭证，证明因五人合伙经营发生亏损，经协商，原告与樊敏华决定追加投资。樊敏华又投入290.5万元进入申捷公司的建行虹口支行账户。10、银行收款凭证等一组，证明陶伟出资30万元进入申捷公司的建行虹口支行账户。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但对证明的内容有异议。第五组：申捷公司购买土地使用权、建造厂房情况1、国有土地使用权出让意向书及补充协议书，证明申捷公司签订土地转让协议以及购置土地的总价为147.636万元的事实。2、发票三份，证明申捷公司已经于2006年1月23日付清全部土地转让款。3、申捷公司成立初期购买土地等资金运用情况表及附件一组，证明申捷公司土地购置款由案外人上海凯方贸易有限公司支付，建房款由上海凯方贸易有限公司及申艺公司的出资（基建账户）支付，与五人的投资款无关。经质证，原告对证据1、2的真实性无异议，对证据3的真实性有异议，对建房合同的真实性不予认可。在本案审理过程中，为了查明合伙体的经营情况及合伙财产的情况，原告向本院申请对申捷公司的部分财务情况进行司法审计，本院予以准许并委托上海东华会计师事务所有限公司对原告的申请事项进行了司法审计。司法鉴定意见书显示：1、申捷公司会计核算资料中2005-2006年期间经营成本或费用中列支的房屋装修费及建筑材料相关费用为402，553.74元；2、申捷公司2006年支付的房屋太阳能设施成本金额为175，000元，且自2006年5月开始计提固定资产折旧，至2006年底计入管理费用折旧为33，249.96元；3、2009年，申捷公司向银行借款1，500万元。2009年，申捷公司分二次已经归还银行借款1，000万元，至2009年底，尚欠银行借款500万元。其中1，000万元的利息支出为135，830.63元，500万元的利息支出为200，497.52元；4、申捷公司2006-2010年固定资产房屋计提折旧金额为1，062，914.08元，同时分配至申捷公司管理费用账户和制造费用账户核算，并计入当年损益。经审核上述证据，出庭的被告对原告所提供证据的真实性本身并无异议，本院对此予以采信。原告对被告申捷公司、樊敏华所提交的第一至第四组证据及第五组的证据1、2的真实性无异议，本院予以采信。原告虽对第五组证据中的证据3的真实性不予认可，但经本院审核，该组证据均为发票或付款凭证等，其真实性可以确认，而原告对此也无相反的证据加以推翻，故本院对此予以采信。诉辩双方对司法鉴定书的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。根据以上证据认定，本院确认本案以下事实已查明：原告与被告樊敏华、徐蕙、陶伟、冯春五人于2006年1月22日签订了一份《关于共同出资组建上海申捷鞋业有限公司经营公司的协议》，协议约定由原告与四被告共同出资成立上海申捷鞋业有限公司经营公司来经营已经由申艺公司设立的申捷公司，为了避免重新申请公司等重复手续及费用，经营公司不再重新申请执照，用申捷公司的全套证照对外进行生产经营活动，并享受外商独资企业的一切待遇。经营公司的出资额为600万元，其中樊敏华出资270万元，占投资比例的45%；唐伟忠出资240万元，占投资比例的40%；徐蕙出资30万元，占投资比例的5%；陶伟出资30万元，占投资比例的5%；冯春出资30万元，占投资比例的5%，后唐伟忠与樊敏华自愿赠送其他三人干股各5%。调整后的股份比例为：樊敏华占投资比例40%；唐伟忠占30%；其他三人各占10%，至此，五人成立了合伙关系，投入了合伙财产。后因经营出现困难，原告及樊敏华先后追加了投资，其中原告先后共投入资金至合计555万元，樊敏华投入至560.5万元，其他三人未追加投资，因此，原告的出资占合伙财产比例为46%，樊敏华占46.5%，其他三人各占2.5%。申捷公司自成立至今未独立开展经营活动，实际由五名合伙人合伙经营管理，所有的合伙财产也均已投入申捷公司的经营活动，合伙体没有进行独立的财务核算，财务报表统一记载于申捷公司账务，两者产生了财务的混同。鉴于合伙人之间产生矛盾，经营产生困难，现除樊敏华之外的合伙人均已不再参与申捷公司的经营，但合伙体却始终未对合伙财产进行依法处理，故原告现起诉请求法院依法判令终止五人之间的合伙关系，并对合伙财产进行依法分割，返还其投资555万元。四被告同意终止合伙关系，但认为前提是要对申捷公司进行清算。合伙协议第一条明确约定，香港申艺实业发展有限公司在金山区漕泾西部工业区规三路购买了土地15056平方米，并在此地块上建造了生产、办公、生活及配电房、门卫等房屋14732.6平米，并包括水、电等配套设施。申捷公司自合伙经营以来一直处于亏损状态，截止2012年12月31日，申捷公司资产负债表反映的所有者权益为-10，822，164.88元，截止2013年12月31日资产负债表反映的所有者权益为-14，468，053.03元，申捷公司的净资产自合伙之后的每个财务年度中均为负数。合伙关系成立后，合伙体并未支付申捷公司厂房租金，但申捷公司在财务核算中已经计提了房屋折旧，并计入了的历年的公司损益。房屋的装修及太阳能的安装费用、银行借款的利息支付等均来自于合伙的财产。其中被告申捷公司自认其中500万元银行借款不应计入合伙支出，属于申捷公司自身的支出。另查明，申捷公司系成立于2003年8月14日的外商法人独资有限公司，其股东为香港申艺公司，法定代表人为樊敏华。本院认为，关于本案法律适用问题，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案五人之间签订的协议实质为合伙经营申捷公司的内容，该公司住所地与实际经营地均在中国上海市，且当事人之间就此没有协议选择适用的法律，故本案应适用与涉案协议最密切联系地的法律，即适用中国大陆法律。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙经营积累的财产，归合伙人共有，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。首先，合伙关系的重要基础在于合伙人之间的高度人合性，现原、被告双方均认可五合伙人之间实际已经终止了合伙经营活动，但五人却始终未能就终止合伙协议达成一致协议，如任当事人之间长期就此无法达成一致的情况存在，则既不利于申捷公司的独立经营，也会导致当事人之间的权益始终无法得到兑现，故原告请求法院判令终止合伙关系的请求，本院应予支持。因双方一致认可五合伙人是陆续离开合伙体，分别不再参与申捷公司的经营，且截止本案起诉之日，除樊敏华之外的全部合伙人均已离开，故本院确定涉案合伙关系自本案起诉之日，即2013年3月28日终止。现已查明申捷公司与五合伙人成立的合伙体并不独立，没有进行独立的财务核算，且申捷公司自成立起并未进行独立的经营活动。故原告要求对合伙财产进行分割，实际是对申捷公司自合伙关系成立之后的净资产进行依法分割。其次，现经司法审计，申捷公司经营持续产生亏损，净资产始终为负数，申捷公司在本案起诉之日及截至2013年底的净资产情况同样如此，原告对此并无异议。因此，申捷公司作为合伙关系的载体从审计报告反映并无累积的合伙财产供合伙人进行分割。同时，由于原告并未申请对公司的房产等资产的现值进行评估，且房产在事实上存在价值变动的可能，故原告请求将房产计入合伙财产进行一并分割的请求，现无事实依据，本院无法支持，五合伙人可就公司资产进行重新评估后，另行依法解决。最后，被告申捷公司自认500万银行借款由申捷公司为他人所借，本金亦由其他公司承担，利息亦应计入申捷公司自己的财务成本，不应由合伙体承担，现根据鉴定意见书查明该部分利息支出实际由合伙体承担，被告申捷公司应对此按照各自的出资比例返还各合伙人。但考虑到五人尚未就公司资产进行清算，合伙债权债务尚未明确，故本院对此暂不做处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告与被告樊敏华、徐蕙、陶伟、冯春之间的合伙关系自2013年3月28日起终止；二、驳回原告唐伟忠的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币80元、财产保全费人民币5，000元，合计人民币5，080元，由原告唐伟忠负担（已交纳）。司法鉴定费179，174.7元，由原告唐伟忠自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  高丽宏审 判 员  申 智代理审判员  李启帅二〇一四年十一月二十六日书 记 员  陆春梅附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十五条：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。二、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》52．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。54.合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。