宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）固民终字第342号上诉人（原审被告）固原龙源电力设备有限公司。住所地：宁夏回族自治区固原经济开发区长丰路。法定代表人褚旭堂，系该公司经理。委托代理人党洪涛，男，生于1956年12月26日，汉族，大专文化，宁夏固原市人，系该公司法律顾问，住固原市原州区。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）陈福丁，男，生于1981年11月29日，汉族，宁夏固原市人，居民，住固原市经济开发区。委托代理人张广学，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人固原龙源电力设备有限公司因劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2014）原民初字第597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人固原龙源电力设备有限公司的委托代理人党洪涛、被上诉人陈福丁的委托代理人张广学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，被告于2002年6月5日成立固原市明光水泥制品有限公司，2012年5月3日变更为宁夏天净龙源水泥制品有限公司，2013年2月1日变更为宁夏天净龙源电力设备有限公司，2013年8月2日变更为固原龙源电力设备有限公司，该公司为宁夏电力有限公司的子公司，具有独立的法人资格。2008年2月份原告到被告公司上班，根据被告公司的需要从事水泥制品、电杆生产等工作至2011年4月份，月工资根据生产量计算。原告在被告单位工作期间，被告未与原告签订书面的劳动合同，也未给原告缴纳各项社会保险金。另查明，原告陈福丁从2011年4月份开始未继续在被告固原市明光水泥制品有限公司从事水泥制品、电杆生产工作，2011年5月份被告将本公司的水泥制品、电杆生产线承包给他人经营至2013年10月份，后因销量不好而停产。原告于2013年4月10日向固原市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，固原市劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁请求超过仲裁申请时效及不属于固原市劳动人事争议仲裁委员会管辖范围为由作出固劳人仲字（2013）第1号不予受理通知书。原告于2013年5月6日向本院提起劳动争议纠纷诉讼，后因原告需要补充证据而撤回起诉。同时查明，原、被告终止劳动关系前一年原告的平均工资为1550元。原审认为，原告陈福丁从2008年2月份开始应聘到被告固原龙源电力设备有限公司工作至2011年4月，并且被告已全部支付了原告在工作期间的工资，双方虽未签订书面的劳动合同，但根据法律规定从原告陈福丁提供劳动之日起就与被告固原龙源电力设备有限公司形成了事实上的劳动关系。2011年4月份因原告开始未继续在被告固原市明光水泥制品有限公司从事水泥制品、电杆生产工作，被告于2011年5月份将原告从事的工作承包给他人经营至2013年10月份停产。原告称2012年8月份才得知被告已经将自己从事的工作承包给他人，于2013年4月10日向固原市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项之规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中被告固原龙源电力设备有限公司不能提供证据证明已经书面通知原告解除了双方的劳动关系的证据，因此原告向固原市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请时为劳动争议发生之日，且从原告知道其权利被侵害时起也未超过一年，故原告劳动争议的申请并未超过劳动仲裁时效。由于原、被告劳动合同的解除，被告固原龙源电力设备有限公司应负担向原告陈福丁在本公司工作每满一年支付一个月工资标准的经济补偿金，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。故本案原告的经济补偿年限应为原告实际为被告提供劳动的2008年2月份至2011年4月份。对原告陈福丁要求被告缴纳2008年至2013年的各项社会保险的诉讼请求，因社会保险由相应的社会保险机构办理，其纠纷属行政管理范畴，不属于人民法院民事诉讼的范围，故对该项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条一款一项、三项、第四十六条一项、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）解除原告陈福丁与被告固原龙源电力设备有限公司的劳动关系；（二）由被告固原龙源电力设备有限公司于判决生效后十日内向原告陈福丁支付解除劳动合同经济补偿金5425元（1550元∕月×3.5个月）；（三）驳回原告陈福丁其他诉讼请求。宣判后，原审被告固原龙源电力设备有限公司不服该判决，以原审认定事实错误、适用法律错误为由提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法裁定驳回被上诉人的原审起诉。事实和理由：1.原审认定事实错误。上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系，因此不存在解除劳动合同的法律事实。上诉人在一审向法庭提交的全部证据材料（如“临时工工资结算表和临时工工资发放表”）均能证明双方是临时性的和季节性的劳务关系，如果是劳动合同关系，被上诉人应获得的是12个月的月薪，而不是不稳定的计件工资。在报酬的支付方式上，上诉人支付被上诉人报酬的方式不具有长期性、稳定性和规律性，并且被上诉人是自己从2010年7-8月份开始就未继续在上诉人公司从事生产。因此，双方是劳务合同关系而非劳动关系。原审判决由上诉人于判决生效后十日内向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金，认定事实错误；2.关于仲裁时效问题。调解仲裁法第二十七条规定：“劳动仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案被上诉人于2010年生产开始时向上诉人提出要提高计件工资的要求，遭拒绝后于2010年7-8月份再未来上诉人公司从事生产，如果说被上诉人的权利受到了侵害，就应在2010年8月至2011年8月期间寻求权利救济，退一步讲，上诉人于2011年5月份将生产线承包给他人后，被上诉人为何仍然在一年内不寻求权利救济？据此，上诉人认为固原市劳动仲裁委员会认定被上诉人的仲裁申请超过仲裁时效是合法的。综上，原审把劳务关系认定为劳动合同关系，并适用劳动合同法的规定对本案进行判决，认定事实错误，适用法律错误。被上诉人陈福丁辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，处理正确。请求二审驳回上诉，维持原判。在二审中，上诉人固原龙源电力设备有限公司、被上诉人陈福丁均未提供新的证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，对于被上诉人一审的诉讼请求，一审法院部分予以支持，被上诉人服判息诉。本案中，上诉人上诉的理由有两点：一是上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人不应支付解除劳动合同经济补偿金；二是被上诉人申请劳动争议仲裁已超过仲裁时效。关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”该条虽然规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，但同时也规定未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，也就是说未订立书面劳动合同的，双方未必不存在劳动关系，劳动合同不是认定劳动关系存在的唯一证据。依据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2００5）12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”依据该通知，本案中上诉人是依法成立的用人单位，被上诉人是为上诉人从事生产、经营的劳动者，双方符合法规规定的主体资格，上诉人是依法成立的生产企业，其将与被上诉人的劳动关系确定为劳务关系属于规避法律规定。上诉人从事生产水泥制品、电杆等本身是季节性生产，用工亦应是季节性，不应以被上诉人未全年上班来认为该用工是典型的季节性、临时用工的劳务关系，被上诉人依据上诉人制定的各项劳动规章制度从事劳动，接受上诉人劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动，并且被上诉人提供的劳动是上诉人企业生产、经营业务的组成部分，双方虽然未签订书面劳动合同，但双方已形成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，被上诉人在一审中虽然未提出终止与上诉人的劳动关系，但请求上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金，而支付解除劳动关系的经济补偿金是以解除劳动关系、终止劳动关系为前提的，故应认定被上诉人对解除劳动关系行使了请求权。依据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条规定“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条（一）项、第四十七条的规定，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金。关于上诉人的仲裁申请是否超过仲裁时效的问题。上诉人与被上诉人存在劳动关系。虽然被上诉人从2010年7-8月份开始未继续在上诉人公司从事生产，并于2013年4月10日向固原市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委以超过仲裁申请时效为由不予受理，但是从被上诉人未上班到申请仲裁双方均未提出终止劳动关系，也未协商终止劳动关系，至少上诉人也未提供证据证明其向被上诉人发出了终止劳动关系的书面通知。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”之规定，被上诉人向固原市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请时为劳动争议发生之日，且从被上诉人知道其权利被侵害时起也未超过一年，故劳动争议的申请并未超过劳动仲裁时效。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人固原龙源电力设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马晓红审判员  王 彤审判员  马 萍二〇一四年十一月六日书记员  杨 静