江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终208号上诉人（原审原告）严金贵。委托代理人夏建明，江苏吕斌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏镇淮建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市华西路98号办公楼。法定代表人李兆斌，该公司董事长。委托代理人朱金年，江苏曙东律师事务所律师。委托代理人卢敏，江苏怀德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）东台盘锦隆祥房地产开发有限公司，住所地江苏省东台市时堰镇三里路8号。法定代表人丁夕兵，该公司董事长。委托代理人姜华，东台盘锦隆祥房地产开发有限公司售房部经理。委托代理人唐向东，江苏伯策律师事务所律师。上诉人严金贵因与被上诉人江苏镇淮建设集团有限公司（以下简称镇淮集团公司）、东台盘锦隆祥房地产开发有限公司（以下简称盘锦隆祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2015)盐民初字第00112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人严金贵的委托代理人夏建明，被上诉人镇淮集团公司的委托代理人朱金年、卢敏与盘锦隆祥公司的委托代理人姜华、唐向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年9月25日，镇淮集团公司与盘锦隆祥公司签订《建设工程施工合同》一份，约定盘锦隆祥公司将其开发的位于江苏省东台市时堰镇的超强九州阳光新城3#、8#、15#及附属楼工程交于镇淮集团公司承建，工程内容为土建、安装施工总承包，承包范围为施工图纸范围内的土建、安装施工总承包，一包到底，所有关于土建、安装的相关检测费用与发包方无关。合同约定的开竣工时间为开工时间2012年9月30日（以监理工程师开工令为准），竣工时间为2013年10月30日，完成3#、8#、15#及附属楼总日历天数为390个日历天。工程质量标准为合格，合同价款为2500万元，具体结算时按照3#、8#、15#、附属楼按照1260元/㎡建筑面积包干计算。建筑面积计算按如下约定执行：半地下车库层按全面积计算，阳台按一半面积计算。该价格含材料价格风险及政策性调整等因素，双方均不得有异议（具体结算方式按实际建筑进度分割计算）。合同第八条：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第九条，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第十条合同订立时间为2012年9月25日。其中合同第三部分专用条款第23.1条，本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：除设计变更、业主签证外，其他因素均包括在风险范围之内。23.2设计变更、业主签证执行投标文件中原有的综合单价；因设计变更或因业主签证引起的新的工程量清单项目，其相应的综合单价由承包人提出确定后列入竣工决算，由招标人送有关部门进行审定。26.工程款（进度款）支付。施工至正负零支付工程合同价的10%，主体施工至三层支付合同价的10%，主体施工至六层支付合同价的10%，主体结构封顶支付合同价的10%，墙体工程完工支付合同价的10%，脚手架拆除支付合同价的10%，竣工验收合格后支付合同价的10%（以上各节点工作完成七日内，甲方必须完成相应工程款的支付，否则视为违约），验收合格六个月内完成对该项目的审计工作并支付至审计价的80%，竣工验收合格一年内支付至审计价的95%，剩余5%作为质保金在保修期三年内按比例支付（变更、签证部分按实结算不下浮）。注明：每次付款时60%的现金，40%的承兑汇票，承兑汇票的比例若超出40%，超出部分甲方需向乙方支付相应的汇率作为补偿。另双方在合同附件中对于工程质量保修期作出约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算保修期。其中土建工程保修期一年；防水工程保修期为五年；水、电安装工程保修期为二年；主体结构保修期按设计使用年限。质量保修金的支付：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，按保修工程项目单项确定保修金的比例、金额、利率分别为土建工程2%，防水工程1%，水、电工程2%。质量保修金的返还：土建工程保修期满一年后归还保修金，屋面、外墙面、防渗漏为保修期满三年后归还其保修金；水、电保修期满二年后归还其保修金。土建工程质量保修金返还时间为三年（无息）。发包人在质量保修期（工程付款95%）一年后14天内，返还保修金额的40%，二年后14天内返还保修金额的30%，其余30%在（三年后）保修期满14天内全部结清。防水工程质量保修金返还时间为五年，发包人在质量保修期（工程付款95%）一年后14天内，返还保修金额的20%，二年后14天内返还保修金额的30%，三年后14天内返还保修金额的20%，四年后14天内返还保修金额的20%，其余20%在（五年后）保修期满14天内全部结清。水电工程质量保修金返还时间为二年（无息）。发包人在质量保修期（工程付款95%）一年后14天内，返还保修金额的60%，其余40%在（二年后）保修期满14天内全部结清。合同双方及其法定代表人均在合同中加盖章印，孙宇在镇淮集团公司的委托代理人处签字。镇淮集团公司与盘锦隆祥公司在签订上述施工合同当天，签订一份《补充协议》，协议约定：甲（盘锦隆祥公司）、乙（镇淮集团公司）双方于2012年9月25日签订的关于超强九州阳光新城3#、8#、15#及附属楼工程项目的《建设工程施工合同》作为甲、乙双方对于本工程最终结算的依据，若该项目需要办理相关建设报建手续需要另行签署相关协议和合同，则另行签署的协议和合同仅作为项目报建和办理相关手续使用，不得作为该项目最终结算的依据。本补充协议作为甲、乙双方于2012年9月25日签订的《建设工程施工合同》的附件，签订《建设工程施工合同》时，同时签订本协议，双方签字盖章后生效。2012年10月1日，淮安市镇淮建筑工程有限公司锡山分公司（以下简称镇淮锡山分公司）与严金贵签订《阳光新城3#、8#、15#及附属工程项目工程管理协议书》，将其总承包的盘锦隆祥公司开发的阳光新城3#、8#、15#及附属楼工程全部包给严金贵承建。其中合同约定：工程名称：一、工程概况。阳光新城3#、8#、15#及附属工程；建筑面积：以图纸面积为准；承包方式：包工包料；工程造价：2500万元（以审计确定的决算造价为准），开竣工日期：2012年9月30日至2013年10月30日（390日历天）。三、付款方式及付款顺序。1.根据建设单位和甲方（镇淮锡山分公司）签订的主合同条款同步支付乙方工程款。当建设单位支付甲方工程款到帐后扣除甲乙双方约定个管理费后即刻支付。预留保修金与建设单位同等金额，保修期间保修费由乙方承担。4.乙方按承包总造价标准，无条件提供甲方完整的工程发票，其发票比例：材料费75%，人工费25%。5.乙方按建设单位决算总价的10%向甲方交纳管理费（已含开票营业税、规费）。缴纳费用在甲方工程款拨付时逐步扣除。6.现场挂牌项目经理费用每年三万元，由乙方（严金贵）承担，在甲乙双方结算中一并扣除。四、现场管理。3.工程工期：乙方必须按甲方与建设单位签订的主合同约定的总工期要求，编排详细的工程进度计划。进度计划必须有总进度，月进度，周进度计划，编排的进度计划必须经过甲方批准后可按计划组织施工。五、乙方责任。6.乙方需按甲方要求配备项目经理、施工员、安全员、质量员、资料员。七、特别约定。乙方为该工程分包项目实际承包人，又是施工现场管理第一责任人，承担自身承包范围内的一切经济责任和风险责任。乙方在施工中赊、借或以其他任何形式的经济款项与纠纷，均自行偿还与承担。甲方所拨付的生活费，乙方必须足额发放给工作人员，并做好工资表上报项目部，以备接受政府职能部门检查。镇淮锡山分公司在该合同落款甲方处加盖印章，严金贵也在该合同落款乙方处签字。2012年10月24日，盘锦隆祥公司与镇淮集团公司又签订一份建设工程施工合同（该合同在东台市招投标管理中心进行了备案），工程名称及承包范围：阳光新城3#、8#、15#住宅楼及附属用房土建、安装工程，完成东台市建筑设计研究院有限公司设计图纸的全部施工内容。合同工期为420日历天。合同价款：35166001.82元。合同专用条款23.本合同价款采用固定单价合同，本工程实行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）招标，建设工程合同采用“固定单价合同”，以体现风险共担的原则。由招标人提供工程量清单，投标人以工程量清单及图纸为基础填报相应的单价并计算合价。投标人应充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整风险系数和招标人对工期、质量等的要求，并计入综合单价，中标后竣工结算时综合单价不予调整。26.工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完成付合同价的15%，四层主体结束完成付至合同价的25%，主体封顶付至合同价的40%，工程竣工验收合格付至合同价的70%，工程竣工满一年后，经审计确认支付至财务决算审定额的95%，余款作为质量保修金，保修期满（四年）结清全额价款。履约保证金在工程竣工验收合格后无息返还。2014年4月20日，案涉工程经竣工验收为合格，同意竣工交付。2014年7月11日，盘锦隆祥公司与镇淮集团公司签订《协议确认书》一份，载明：经甲（盘锦隆祥公司）、乙（镇淮集团公司）双方依据建筑图纸计算，确定超强九州阳光新城3#、8#、15#及附属房工程建筑面积为20634.9207平方，根据建筑安装合同约定单价1260元/平方，即该项目总造价款合计2600万元。经双方协商工程签证部分和工程应减部分双方都不计入，付款时间节点和付款方式按此确认书并结合本项目施工合同执行，乙方所有供应商及该项目的劳务人员的工资债务与甲方无关。一、付款节点1.按此确认书约定本项目下次付款时间为2014年10月份，考虑到乙方的材料款分配，甲方愿意出面担保借200万元给乙方作为乙方的材料款分配。此款项乙方承诺专款专用并愿意由甲方监督支配。此款项到2014年10月份付进度款时直接由甲方支付给借款方，同时办好手续抵充工程进度款，金额不够的部分由甲方继续担保，亦在下次抵充工程款。2.乙方履约保证金计20万元在本次确认书签订时一并支付。3.考虑到乙方2015年春节节点资金的分配，甲方愿意在（应为再）借款给乙方，乙方自愿付给甲方借款利息，按照月息1.5%计算。所借款项到下次付工程款节点抵充工程款及所借款项由甲方监督支配。4.双方约定该项目由乙方担保的材料供应商不得到阳光新城项目闹事，如有闹事情况发生，甲方有权凭乙方与其材料供应商的结算凭条，直接付款给其材料供应商，因提前支付产生的利息，乙方自愿按月息1.5%的标准付给甲方；且一切后果由乙方承担，造成影响的甲方在应付工程款中每次扣除2万元整。二、甲、乙双方责任。1.甲方责任：按此确认书约定的付款节点不得拖延，如果因甲方拖延节点支付款的发生纠纷情况后果由甲方承担，并处以本次应付款的10%违约金支付给乙方（经双方协商解决不了诉讼法院解决）。2.乙方责任：甲方在甲、乙双方约定中，没有拖延支付款的情况下，乙方不得向甲方提出无理要求，如果发生此类纠纷的处以本次应付款的10%作为违约金，在下次给付乙方付款中扣除（经双方协商解决不了诉讼法院解决）。3.乙方委托甲方进行该项目的维修服务，甲方的维修服务费用在每次的工程款中由甲方自行扣除；但每次扣除的维修服务费用须由乙方确认后才能扣除（由甲方提供维修清单）；乙方的余款不够扣除扣减甲方的代维修服务费用时，乙方主动将待付的维修服务费用垫上；如乙方无理漠视待付维修服务费用，甲方有权诉讼法院追讨甲方待付维修服务费用。4.对该工程项目涉及到严金贵所有欠据及承诺书（塑钢窗承诺书除外）以及孙宇签字担保的所有票、据，从签订该确认书之日起全部作废。上述确认书签订当天，孙宇出具借条一份，载明：今借到伍祥东￥：2105000元（人民币贰佰壹拾万元伍仟元整）截止到2014年10月25日，此款项转为工程款（注其中本金是2000000元，利息是105000元，利率1.5%）。盘锦隆祥公司认为，该2105000元即是上述协议确认书第一条所确认的200万元，实际系由盘锦隆祥公司担保。2014年10月17日，严金贵出具借条一份，载明“借到姜华现金伍拾肆万元整，用于时堰阳光新城施工投入，此款以我阳光新城工程款中扣除。借款人：镇淮集团时堰阳光新城项目部承包人：严金贵，2014年10月17日”，庭审中，盘锦隆祥公司认可54万元的借据实际只付款40万元，剩余14万元未付，严金贵当庭表示认可，并认可该40万元与镇淮集团公司的付款不重复。另查明，2012年9月22日，镇淮集团公司出具授权委托书一份，载明“东台盘锦隆祥房地产开发有限公司：兹委托孙宇同志代理我方就超强九州阳光新城工程事项与贵公司签订工程合同、工程款结算，其受托权限范围内的行为由我单位负责履行，并承担法律责任。签发日期：2012年9月22日，有效期至：合同期内。”再查明，镇淮锡山分公司在与严金贵签订《项目工程管理协议书》时并不具备独立法人资格。严金贵认为镇淮集团公司和盘锦隆祥公司欠付其工程款，遂于2015年3月12日诉至江苏省盐城市中级人民法院，请求法院判令镇淮集团公司立即支付工程款350万元（暂定），待审计结束确定为准，盘锦隆祥公司在欠付工程款范围内承担连带责任；对承建工程享有优先受偿权，镇淮集团公司和盘锦隆祥公司承担本案诉讼费用。庭审中，盘锦隆祥公司出具一份日期为2014年5月19日的工程竣工结算书，载明“盘锦隆祥公司：我公司承建的东台市时堰镇超强九州•阳光新城3#、8#、15#、附属用房工程现已竣工验收，现我司申请对该项目进行工程竣工结算，望贵单位予以批准。江苏镇淮建设集团有限公司，加盖淮安市镇淮建筑工程有限公司超强九州阳光新城工程项目部专用章章印（椭圆形章）。”同时工程竣工结算汇总表中显示工程总价为26599953.48元（合同内26261121.60元+变更签证338831.88元）。该汇总表下方亦加盖了淮安市镇淮建筑工程有限公司超强九州阳光新城工程项目部专用章。庭审中，镇淮集团公司认为，该结算书并不是他们制作，是镇淮集团公司代表项目部转交给盘锦隆祥公司的，严金贵也不认可该结算书是自己报送，同时也否认该项目部公章由其持有。经原审法院核对，镇淮集团公司已向严金贵付款23902841元，经政府协调，严金贵经手的盘锦隆祥公司付款1961666元。另严金贵认可2014年10月17日向姜华借款400000元冲抵工程款。据此，严金贵实际收取的工程款为26264507元（23902841元+1961666元+400000元）。审理过程中，严金贵提出申请，要求对工程造价进行审计，按审计价结算工程价款。原审法院认为，本案争议焦点为严金贵施工的工程价款应如何结算，是固定价还是按实结算。一、关于合同效力问题。盘锦隆祥公司与镇淮集团公司之间于2012年9月25日签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。镇淮集团公司承包案涉工程后，将工程承包给不具备施工资质的严金贵实际施工，严金贵对外以镇淮集团公司名义施工，独立核算，自负盈亏，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，即为通常意义上所称的“挂靠”关系。因该“挂靠”关系，违反法律、行政法规的强制性规定，故镇淮集团公司与严金贵之间签订的《项目工程管理协议书》依法应当认定为无效合同。目前案涉工程已经竣工验收并交付使用，符合工程价款的结付条件。二、严金贵施工的工程价款应如何结算的问题。是固定价还是按实结算，其鉴定申请是否应予准许。严金贵认为，其与镇淮集团公司签订的《项目工程管理协议书》系依据镇淮集团公司与盘锦隆祥公司签订的备案合同为依据订立的。镇淮集团公司认为案涉《项目工程管理协议书》系依据其与盘锦隆祥公司于2012年9月25日签订的施工合同而订立的。结合各方提交的证据及庭审陈述，应当认定，严金贵与镇淮集团公司签订的《项目工程管理协议书》系依据镇淮集团公司与盘锦隆祥公司于2012年9月25日的建设工程施工合同为依据订立的。理由如下：1.从合同订立的顺序看，镇淮集团公司与盘锦隆祥公司于2012年9月25日订立了施工合同，同年10月1日，镇淮集团公司与严金贵订立《项目工程管理协议书》，10月24日，镇淮集团公司与盘锦隆祥公司才订立备案合同。而且各方承认合同并不存在后补的情形，严金贵的《项目工程管理协议书》系当天签订，盘锦隆祥公司与镇淮集团公司也认可备案合同在后，该事实从2012年9月25日订立施工合同同时签订的《补充协议》中“甲（盘锦隆祥公司）、乙（镇淮集团公司）双方于2012年9月25日签订的关于超强九州阳光新城3#、8#、15#及附属楼工程项目的《建设工程施工合同》作为甲、乙双方对于本工程最终结算的依据，若该项目需要办理相关建设报建手续需要另行签署相关协议和合同，则另行签署的协议和合同仅作为项目报建和办理相关手续使用，不得作为该项目最终结算的依据”也得以印证。因此，严金贵认为《项目工程管理协议书》系依据备案合同签订显然不符合客观情况。2.从合同条款的内容看，严金贵、镇淮集团公司之间的《项目工程管理协议书》与镇淮集团公司、盘锦隆祥公司之间2012年9月25日的合同中关于开、竣工日期、总工期均一致（2012年9月30日-2013年10月30日，390日历天），合同总价款为2500万元一致，而备案合同中并无开、竣工具体日期，总工期（420日历天）也与严金贵签订的合同不一致。3.关于《项目工程管理协议书》中“审计”的理解，严金贵认为是对整个工程造价按备案合同进行审计，认为计价标准为江苏省建筑04定额，而从备案合同的约定看，其计价方式为清单量计价，显然相互矛盾。4.从严金贵与镇淮集团公司之间关于工程付款的约定来看，镇淮集团公司的真实意图在于收取10%的管理费。镇淮集团公司与盘锦隆祥公司在2012年9月25日签订施工合同的同时签订一份补充协议，协议中明确约定后续因办理报建手续另行签署的协议和合同不作为最终结算依据。事实上履行的也是2012年9月25日的施工合同，镇淮集团公司作为总承包人，对备案合同不作为结算依据是明知的，其将按固定价承包的工程再按实承包给严金贵施工显然不符合日常交易习惯。关于严金贵施工工程的价款结算问题。虽然严金贵与镇淮集团公司签订的施工合同中对于合同价款的约定“2500万元（以审计确定的决算造价为准）”，但双方对于如何审计，工程计价标准都没有明确约定。鉴于严金贵与镇淮集团公司签订的《项目工程管理协议书》系依据镇淮集团公司与盘锦隆祥公司2012年9月25日签订的施工合同订立，而且镇淮集团公司与盘锦隆祥公司实际履行的合同也是2012年9月25日的施工合同。因此，在镇淮集团公司不同意审计，且结算标准不明确的情况下可以参照镇淮集团公司与盘锦隆祥公司2012年9月25日施工合同结算工程价款。该合同约定的结算标准为1260元/平方米，现严金贵对于施工面积20634.9207平方没有异议，因此其应得的工程价款为26000000元（计算至小数点前一位）。关于施工过程中变更及增项部分，镇淮集团公司与严金贵一致确认价款为307671.44元，虽然镇淮集团公司认为2014年7月11日的确认书系受严金贵委托与盘锦隆祥公司结算，但严金贵对此予以否认，镇淮集团公司也未能举证证明已经得到严金贵的授权或者事后追认，因此，其关于增项、变更部分价款放弃的承诺对严金贵不具有法律约束力，因此该部分应予支持。综上，严金贵施工工程的总价款为26307671.44元。关于质保金是否应扣除的问题。庭审中，盘锦隆祥公司抗辩称涉案工程尚未过质保期，因此，应按工程总价款2600万元扣除5%的质保金1300000元。根据镇淮集团公司与盘锦隆祥公司合同中关于质保金的约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。土建工程保修期一年、防水工程保修期为五年、水电安装工程保修期为二年、主体结构保修期按设计使用年限，土建工程保修金在保修期满一年后返还，屋面、外墙面、防渗漏为保修期满三年后返还，水、电保修期满二年后返还保修金。严金贵签订的《项目工程管理协议书》第三条第一项明确预留保修金与建设单位同等金额，保修期间保修费由乙方承担。因此，对于盘锦隆祥公司抗辩要求扣除质保金的理由应予支持。案涉工程于2014年4月20日竣工，根据上述约定，质保金返还条件尚未成就，因此应扣除质保金130万元。综上，严金贵实际应得的工程价款为24007671.44元（26307671.44元-1300000元质保金），现严金贵确认实际收款为26264507元，因此，严金贵要求镇淮集团公司继续支付工程款缺乏事实依据，不予支持。因严金贵实际领取的工程款已经超出其应得的工程款（质保金除外），因此其主张对涉案工程享有优先受偿权缺乏事实依据，不予支持。原审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回严金贵的诉讼请求。案件受理费34800元，由严金贵负担。严金贵不服该判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定其与镇淮集团公司签订的《项目工程管理协议书》系依据镇淮集团公司与盘锦隆祥公司于2012年9月25日的建设工程施工合同为依据订立，依据不充分。其一直认为该协议书系依据招投标备案合同签订的；镇淮集团公司也未举证证明告知其系依据2012年9月25日施工合同订立的该协议；镇淮集团公司与盘锦隆祥公司签订的合同对其不具备约束力。二、其并不是依据2012年9月25日施工合同履行的项目工程管理协议，涉案工程也不是包死总价，涉案工程实际造价超过3000万元，其申请对涉案工程造价进行鉴定一审法院也未正面回应，剥夺了其合法权益。综上，请求依法改判，以审计确定的造价对涉案工程款进行结算。被上诉人镇淮集团公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回严金贵上诉，维持原判决。被上诉人盘锦隆祥公司答辩称，严金贵与镇淮集团公司签订的项目管理协议书的时间点在备案合同之前，备案合同只是应付政府完成招商引资的指标，其与镇淮集团公司已经明确双方实际履行的是2012年9月25日签订的合同，严金贵的上诉理由不能成立。请求驳回严金贵上诉，维持原判决。对原审法院查明的事实，本院予以确认。严金贵在本院二审中举证无锡市公安局锡山分局云林派出所出具的证明，内容为证明严金贵曾因镇淮集团公司与盘锦隆祥公司签订工程协议确认书一事报警，以证明严金贵与镇淮集团公司之间要求结算工程价款及镇淮集团公司强迫严金贵签订工程协议确认书的事实。盘锦隆祥公司和镇淮集团公司对证据的真实性不持异议，对关联性不予认可，认为不能证明严金贵所要证明的事项。本院认为，该份证明仅涉及到严金贵曾因双方的纠纷报警，没有公安机关如何认定及如何处理纠纷的事宜，且原审法院亦未依据工程协议确认书认定涉案工程造价，严金贵提交的证据与其上诉主张不具备关联性，本院不予采信。盘锦隆祥公司向本院举证东台市时堰镇人民政府出具的证明，东台市公安局时堰镇派出所接处警记录和付款清单，以证明2016年春节前，因为严金贵所做的工程欠付材料款，其通过报警及政府协调，安排40余万款项，目前欠付几万元。严金贵质证认为，对于接处警登记表、镇政府证明真实性不持异议，至于是否支付473800元的工程款无法确认。本院认为，盘锦隆祥公司提交的明细系其单方制作，没有相应的领款人员签字或其他付款凭证作证，故本院对此不予采信。经过双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、争议的工程款应当参照镇淮集团公司与盘锦隆祥公司签订的哪一份合同结算。二、如果参照2012年9月25日签订的《建设工程施工合同》结算，对本案的工程款数额是否应当鉴定。关于争议焦点一，应当参照镇淮集团公司与盘锦隆祥公司于2012年9月25日签订的《建设工程施工合同》（以下简称9.25合同）还是2012年10月24日在东台市招投标管理中心进行了备案的《建设工程施工合同》（以下简称10.24合同）结算的问题。本院认为，镇淮集团公司承接盘锦隆祥公司的工程后，又将工程转包给不具备施工资质的严金贵实际施工，违反法律、行政法规的强制性规定，故镇淮集团公司与严金贵之间签订的《项目工程管理协议书》为无效合同。案涉工程已经竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，严金贵请求参照《项目工程管理协议书》的约定支付其施工工程的价款，应予支持。由于《项目工程管理协议书》对工程款结算标准约定不明，双方对应参照镇淮集团公司与盘锦隆祥公司之间签订的哪一份建设工程施工合同结算工程价款持不同主张。严金贵上诉称，应当参照10.24合同结算工程价款，盘锦隆祥公司和镇淮集团公司认为应当依据9.25合同结算。本院认为，对于涉案工程，应当参照9.25合同的约定结算工程价款。理由：1、从相关合同的签订时间和内容来看。《项目工程管理协议书》签订时间为2012年10月1日，时间在9.25合同之后，10.24合同之前。现严金贵称《项目工程管理协议书》依据的不是形成在前的9.25合同，而是形成于后的10.24合同，其主张显然违背客观事实。《项目工程管理协议书》载明的工程总价款、总工期以及开竣工日期与9.25合同相同，而10.24合同中关于开工日期和竣工日期均是空白，且总工期与《项目工程管理协议书》的约定不一致，进一步印证《项目工程管理协议书》系依据9.25合同签订。《项目工程管理协议书》约定根据主合同条款同步支付严金贵工程款以及严金贵须按照主合同约定的总工期要求编排详细的工程进度计划，可见严金贵与镇淮集团公司签订《项目工程管理协议书》时，镇淮集团公司与盘锦隆祥公司已经签订了合同，且严金贵对此是知晓且认可的。2、从相关合同的实际履行情况来看。镇淮集团公司与盘锦隆祥公司签订9.25合同的当天，又签订了补充协议，在补充协议中明确9.25合同作为双方对于工程最终结算的依据，而其他协议和合同仅作为项目报建和办理相关手续使用，不作为该项目最终结算的依据。嗣后，双方又通过招投标程序签订10.24合同并在东台市招投标管理中心进行了备案。镇淮集团公司与盘锦隆祥公司的行为已构成串通招投标，应认定中标无效，双方之间的10.24合同不具有法律效力。因涉案工程不属于依法必须进行强制招投标的工程，中标无效必然导致双方之间的10.24合同无效，但不影响双方之间的9.25合同的效力，9.25合同应是确定当事人权利义务的依据。诉讼中镇淮集团公司和盘锦隆祥公司确认双方系按照9.25合同实际履行，且依据镇淮集团公司出具的五份《工程进度及预付进度款申请表》，镇淮集团公司亦系依据9.25合同申领工程进度款。故严金贵关于应当参照10.24合同约定结算工程价款的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二，如果参照2012年9月25日签订的《建设工程施工合同》结算，对本案的工程款数额是否应当鉴定的问题。严金贵上诉称，《项目工程管理协议书》载明的工程造价2500万元，以审计确定的决算造价为准，系指通过工程造价审计部门依据按实结算原则对案涉工程进行造价审计以确定工程款。镇淮集团公司和盘锦隆祥公司称，“审计”系指对于建筑面积进行核算，以及对变更签证部分进行确认。本院认为，9.25合同约定合同价款为2500万元，又约定具体结算时按照1260元/㎡建筑面积包干计算及建筑面积如何结算，且该合同也约定了变更、签证部分按实结算不下浮，故审计并非改变原有的计价标准，镇淮集团公司和盘锦隆祥公司的陈述符合双方合同的约定。严金贵称应当依据江苏省建筑04定额对涉案工程造价进行鉴定没有合同依据。镇淮集团公司在本案中系通过收取10%的管理费获利，其与盘锦隆祥公司之间实际履行的也系9.25合同，故镇淮集团公司将按固定价承包的工程再按实承包给严金贵施工也不符合建设工程日常交易习惯。因此，严金贵该项上诉理由亦不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对严金贵的上诉请求及理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由严金贵负担。本判决为终审判决。审 判 长  李后龙代理审判员  杨 雷代理审判员  秦岸东二〇一六年五月十七日书 记 员  缪 晔