重庆市第五中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)渝05民终268号上诉人（原审原告）中国建筑第二工程局有限西南分公司，住所地重庆市江北区。负责人丁威，公司经理。委托代理人陈龙，公司员工。被上诉人（原审被告）南通市北凌建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南通市海安县大公镇北陵村六组。法定代表人何跻涛，公司经理。被上诉人（原审被告）何跻涛。被上诉人（原审被告）何静。上诉人中国建筑第二工程局有限西南分公司（下称中建二局）因与被上诉人南通市北凌建筑安装工程有限公司（下称北凌公司）、何跻涛、何静建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2014)南法民初字第08541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明,2008年9月29日，原告中建二局将其承包的重庆市南滨路商住区项目一期中的精装修劳务分包工程发包与被告北凌公司施工，双方签订《和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司南滨路商住区第一期精装修及室外铺装劳务分包工程合同文件》。2008年11月3日，原告中建二局又将其承包的重庆市南滨路商住区项目一期中的A3-A4塔楼二次结构及粗装修扩大劳务工程发包与被告北凌公司施工，双方签订《和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司南滨路商住区第一期A3-A4塔楼二次结构及粗装修劳务分包工程合同文件》。上述两项工程，原告自认已于2010年1月竣工进入质量保修期。2011年4月8日，实际施工人袁昌清以北凌公司和中建二局作为共同被告起诉请求二被告连带支付其工程款410000元。原告中建二局在答辩中自认与与北凌公司的结算金额7870914元，实际已付款7464867元，付款比例已经达到95%。据此，该院作出（2011）南法民初字第03946号民事判决，判决北凌公司支付袁昌清工程款410000元，中建二局在欠付北凌公司工程款范围内对北凌公司欠付袁昌清工程款承担给付责任。现（2011）南法民初字第03946号民事判决已发生法律效力。2010年1月26日何跻涛向中建二局领导出具《保证书》，称：兹有北凌公司在重庆珊瑚北岸、大连裕景工地施工，现正进行结算，在甲方正确处理结算相关事宜和遗留问题的前提下，在2月3日前付款给我公司，我司保证二人不再给中建二局增添麻烦，如每次闹一次，甲方处罚我十万元。另外，原告在本案主张被告北凌公司未履行保修责任，请求被告北凌公司赔偿第三方维修费用3万元，展示了以下证据：1、《珊瑚水岸一期工程维保工缺陷工程汇总表-北陵》，与业主达成的《协议》、维修的《签证单》拟证明2010年1月26日至2011年4月25日期间，被告北凌公司不履行维修义务，原告交由第三方维修和支付业主索赔的费用。2、EMS邮单，拟证明原告于2011年5月24日和2014年7月22日两次通过EMS邮件催告被告北凌公司履行维修义务。3、重庆晨报，拟证明原告于2011年5月25日通过登报方式催告北凌公司履行维修义务。原告中建二局诉称，2008年，原告作为和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司开发的珊瑚水岸一期工程的总承包方，将其中部分劳务工程分包给被告北凌公司施工，共签订两份劳务分包合同，合同金额合计6504206元。截止2010年2月5日，原告累计向被告北凌公司支付工程款7464867元，超付960661元。请求判决被告北凌公司归还原告超付的工程款960000元。珊瑚水岸一期工程于2010年1月竣工进入质量保修期。两年多来，由被告北凌公司施工的部位发生众多质量问题，原告通过函件、公告等方式多次联系被告，要求其履行保修责任，但被告北凌公司未能履行。维修的相关成本3万元全部由原告垫付。请求判决被告赔偿原告经济损失3万元。2010年1月26日，被告北凌公司向原告承诺：因其自身原因引发的劳务纠纷或法律事务由其自行承担一切责任及后果，与原告无关。如给原告带来不利影响自愿承担10万元的赔偿责任。但被告北凌公司未能履行上述承诺，于2010年2月5日再次组织工人强行占据原告项目办公室和业主售楼中心，索要工程款。由于被告北凌公司违法分包，导致分包方袁昌清、ＸＸ明、费良静等人以原告为第三人或被告提起诉讼。被告北凌公司诸如此类行为，给原告造成不利社会影响，故请求判决被告赔偿原告违约金10万元。被告北凌公司因未年检已于2010年1月8日被工商行政部门吊销营业执照，被告何跻涛、何静作为北凌公司的股东至今未进行清算，其怠于清算，原告有权主张其对公司债务承担清算及连带责任。被告北凌公司及被告何静未到庭，也未提出书面答辩意见。被告何跻涛未到庭，提交的书面答辩状称，被告北凌公司已经注销，被告何跻涛与何静与原告没有任何关系，均不能成为本案的被告。原告与被告已经办理了结算，结算金额7870914元。在（2011）南法民初字第0946号案件中，原告方于2011年5月21日向南岸区法院提交的答辩状中的第二页中已明确承认结算金额7870914元，答辩人认为这个没有争议。一审法院认为，原告起诉主张被告返还超付的工程款960000元，根据本案的证据显示，原告自认与北凌公司的结算金额7870914元，实际已付款7464867元。足以证明原告还欠被告工程款，因此原告称已超付的事实不能成立，故其请求被告返还的诉讼请求应予驳回。关于原告主张的违约金10万元，其主要的依据是2010年1月26日何跻涛向中建二局领导出具的《保证书》，除此之外，原告没有举示被告违反《保证书》中约定的违约事实，据此原告此项主张证据不足，本院不予支持。关于原告主张被告赔偿维修损失的问题，其提交的《协议》和签证单证明维修和赔偿事项发生在2010年1月26日至2011年4月25日期间。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。但原告没有证据证明在此期间通知了被告履行保修义务。其举示的EMS邮单和重庆晨报的公告也已在该期间之后。从原告举示的现有证据，无法证明被告拒绝履行质量保修的事实。因此原告要求被告承担其与业主协商的赔偿费用和委托第三方维修的费用证据不足，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告中国建筑第二工程局有限西南分公司的诉讼请求。宣判后，中建二局不服一审判决，向本院提起上诉，认为：1.其未在（2011）南法民初字第03946号案件中提交过自认涉诉工程结算金额为7870914元的答辩意见，一审径行认定于法无据；2.因北凌公司在保修期间下落不明，上诉人无法联系，只能自行处理维修事宜，现上诉人已就相应损失完成举证责任，人民法院应予支持；3.北凌公司法定代表人何跻涛在向上诉人作出承诺后，未依约履行义务，采取非法手段索要进度款，对此应承担违约责任；另鉴于北凌公司违法注销，应由其股东何跻涛、何静承担连带责任，综上，一审认定事实、适用法律错误，请求相应撤销原判，依法改判支持其诉讼请求或将本案发回重审。被上诉人何跻涛答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人何静未答辩。二审另查明，经调取（2011）南法民初字第0946号案件卷宗资料，该案中建二局提交的答辩状与一审判决载明的定案证据“中建二局在（2011）南法民初字第03946号案中提交的答辩状”并不一致，该份材料及相关庭审笔录中均未见中建二局关于涉诉工程结算金额为7870914元的事实自认。一审中，被上诉人何跻涛未到庭参加诉讼，一审定案证据“中建二局在（2011）南法民初字第03946号案中提交的答辩状”复印件系何跻涛庭前以邮寄形式提交给一审法院。二审审理查明的其它事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，本案系当事人以建设工程施工合同为请求权基础提起的诉讼。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：“（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”一审中，中建二局诉请主张返还超付工程款，相关要件事实包括涉诉工程结算情况。对此，一审以何跻涛庭前邮寄的复印件径行认定案件事实。该证据材料经本院核实，与相关原件（2011）南法民初字第0946号案件卷宗资料不符，对其真实性本院不予确认。有鉴于此，一审关于当事人的诉争的基础事实、即涉诉工程结算价款未予以查清。如果在二审中径行审理，则有违两审终审原则。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项裁定如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院(2014)南法民初字第08541号民事判决；二、本案发回重庆市南岸区人民法院重审。审 判 长 肖 琴代理审判员 邓 瑀代理审判员 刘恋砚二〇一六年五月二十三日书 记 员 汪腊梅