安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）芜中刑终字第00250号原公诉机关安徽省无为县人民检察院。上诉人（原审被告人）张利武，男，1962年2月6日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，经商，住安徽省无为县。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年5月7日被无为县公安局刑事拘留，同年5月16日经无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕，2013年7月26日被无为县人民检察院取保候审。2014年6月6日被无为县人民法院决定逮捕，同年9月18日被黄山市公安局荷花池派出所抓获。现羁押于无为县看守所。辩护人马辉能，安徽有为律师事务所律师。安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人张利武犯非法采矿罪一案，于2014年9月26日作出（2014）无刑重字第00002号刑事判决。原审被告人张利武不服，向本院提出上诉。本院于2014年10月13日立案受理后依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派代理检察员赵某出庭履行职务，上诉人张利武及其辩护人马辉能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人张利武于1996年开始承办无为县襄安镇龙马轮窑厂，生产实心粘土砖。龙马轮窑厂采矿许可证有效期从2004年4月至2009年4月，矿区范围拐点坐标为1.X坐标3456289.00,Y坐标39572507.00;2.X坐标3456289.00,Y坐标39572533.00;3.X坐标3456166.00,Y坐标39572534.00;4.X坐标3456134.00,X坐标39572455.00。被告人张利武自2007年2月至2009年4月，超越采矿许可证批准的范围，在襄安镇新生行政村神墩村的蓝莓公司板房东边的位置和无为县襄安镇新生行政村仰洼村的小驴塘中开采砖瓦用粘土。2010年10月13日，中华人民共和国工业和信息化部发布公告，规定实心粘土砖工艺装备和产品要按规定的期限淘汰，一律不得转移、生产、销售、使用和采用。2010年5月29日，无为县国土资源局决定注销龙马轮窑厂的采矿许可证。2010年9月7日，无为县工商行政管理局决定吊销龙马轮窑厂的营业执照。2010年11月8日，无为县人民政府决定淘汰关闭龙马轮窑厂。被告人张利武在采矿许可证被吊销后，仍继续开采粘土，非法在龙马轮窑厂内生产实心粘土砖并对外销售，经鉴定，自2007年2月至2013年12月，被告人张利武非法开采无为县襄安镇新生行政村砖瓦用粘土矿资源储量为23179.5立方米，粘土单位鉴定价格为每立方米5元，造成粘土矿资源破坏的价值为115897.5元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、被告人张利武的供述和辩解：其于1996年承包无为县襄安镇龙马轮窑厂，现在该轮窑厂的相关证照被吊销了。2012年10月至2013年2月共生产了五六十万块砖头，已经卖掉了二三十万块，还剩下约二十万块砖头在窑厂内放着。2013年2月至4月生产了七八十万块砖坯子。红砖有时卖0.4元每块，有时卖0.42元每块，有时卖0.43元每块，一共销售了大概三十万块砖头，销售金额约10万元。2、证人证言：（1）证人陶某证言证实：龙马轮窑厂取粘土的地方有两个地方，一个地方在无为县襄安镇新生行政村仰洼村的小驴塘旁边，那个地方也叫山塘，这块地被挖了有2亩地的面积，深度约2米左右，这是2011年取土的；还有一个地方在襄安镇新生行政村神墩村的蓝莓公司板房东边的旁边，2013年5月份，挖了面积约2亩，深度1米至2米左右。张利武是从村民中购买的，但是张利武在小驴塘的土是他偷偷地挖的，都是私下与村民相互约好价格买卖的，用挖掘机挖土的，将粘土挖好后，用车子将粘土运到轮窑厂内。（2）证人胡某1证言证实：龙马轮窑厂生产的砖用的材料是粘土，用粘土制成砖坯子再将砖坯子烧成砖，该轮窑厂所用的粘土在我们村的小驴塘处取的，小驴塘也叫山塘，当时为了扩大该塘的面积，我们村的胡永中等10余人将地让出来免费给张利武挖粘土，这样也扩大了小驴塘的面积，张利武在这里大概挖了有2亩地的面积，深度平均约2米左右。张利武用挖掘机在那挖土的，用车子将那些土运到他的轮窑厂内。这大概是2011的时候，胡永中等人将土地给张利武免费开挖的。（3）证人汪某证言证实：龙马轮窑厂有时候生产，有时候还停工，我知道的是在神墩村的蓝莓公司板房东边的位置，取了大概面积约2亩地左右，这里面还有我家5分点地，其它的地是丁学友、郭圣满家里的，我们将这些地卖给了张利武，张利武在该土地上取土，挖了有约2米深。我家将5分地卖给了张利武，张利武给了我家2000元人民币。张利武请挖掘机在这块土地上挖的，用车子将那些土运到他的轮窑厂内，大概2013年5月份左右。张利武在仰洼村的山塘用挖掘机挖过土的，我曾经看见过。（4）证人闻某证言证实：（龙马轮窑厂）在无为县襄安镇新生行政村仰洼自然村的塘口挖塘取粘土，是2012年开始在那里取粘土，取了3分地面积的土，深度约3米深，张利武雇了人用挖掘机挖土，都是白天开挖。（5）证人胡某2证言证实：龙马轮窑厂先用粘土做成砖坯，然后砖坯子烧成砖，在无为县襄安镇新生行政村仰洼自然村的小驴塘旁边取土的，取土面积约2亩地，深度在1米至2米，张利武雇了人用挖掘机挖土，土挖好了后，用车子装到他的轮窑厂内。大概是2011年挖到现在。我们村的村民胡永林、胡树生、胡某1等人与张利武口头上协议，我们将这块土地给张利武挖土，张利武给我们生产队6000元，我们生产队已经将这个钱分了。3、书证：（1）户籍证明证实：被告人张利武的身份情况。（2）抓获经过证实：被告人张利武于2013年5月7日在无为县襄安镇龙马轮窑厂内被公安机关抓获归案。（3）中华人民共和国工业和信息化部公告（工产业[2010]第122号）证实：2010年10月13日，中华人民共和国工业和信息化部制定了《部分工业行业淘汰落后生产工艺装备和产品指导目录（2010年本）》，规定该目录所列的落后生产工艺装备和产品（其中包括实心粘土砖）要按规定的期限淘汰，一律不得转移、生产、销售、使用和采用。（4）无为县矿山整治及生态修复工作指挥部办公室文件（无整修办[2010]09号）证实：无为县襄安镇龙马轮窑厂应于2010年度关闭。（5）无为县国土资源局文件（无国土资[2010]90号）证实：2010年5月19日无为县襄安镇龙马轮窑厂采矿许可证被注销。（6）企业基本信息证实：无为县龙马轮窑厂营业执照于2010年9月7日被注销。（7）采矿许可证证实：被告人张利武经营的龙马轮窑厂采矿证有效期限自2004年4月至2009年4月，矿区范围拐点坐标为1.X坐标3456289.00,Y坐标39572507.00;2.X坐标3456289.00,Y坐标39572533.00;3.X坐标3456166.00,Y坐标39572534.00;4.X坐标3456134.00,X坐标39572455.00。（8）无为县国土资源局移送函证实：无为县国土资源局以张利武涉嫌非法采矿罪，于2014年3月4日将案件移送无为县公安局。4.勘验、检查笔录无为县公安局无公｛刑｝勘（2014）030046号现场勘验检查工作记录证实：现场芜湖市无为县襄安镇新生行政村神墩自然村东南侧。在神墩自然村东南侧、金桃路（呈南北走向）西侧有一块长条形组合呈方形田垄，经新生村委工作人员反映，该田垄现属“蓝莓紫药有限公司”使用。该田垄底部及四周均为黄色粘土，田垄呈四周高中部低地形，东、北侧垄沿架设有绿色铁制围栏；该田垄东西长约120米，南北宽55米；田垄西段为一南北走向土坡，南侧为“蓝莓紫药有限公司”生产基地院门。无为县工商行政管理局于2013年4月11日制作的现场笔录证实：该局执法人员对位于襄安镇新生村被告人张利武的经营场所进行了现场检查，发现襄安镇龙马轮窑厂正在生产粘土砖坯子，以及被告人张利武称有三十万块砖坯子和五万块成品红砖的事实。5.鉴定意见无为县价格认定中心无价证鉴（2013）177号结论、安徽省国土资源厅鉴定意见书证实：自2007年2月至2013年12月，被告人张利武非法开采无为县襄安镇新生行政村砖瓦用粘土矿资源储量为23179.5立方米，非法开采粘土单位鉴定价格为每立方米5元，开采粘土破坏矿产资源经济价值为115897.5元。原判认为：被告人张利武违反矿产资源法的规定，超越采矿许可证规定的矿区范围开采粘土，在采矿许可证被吊销后，仍继续开采粘土，属于未取得采矿许可证擅自采矿情形，被告人张利武未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏价值11万余元，属情节严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控罪名成立，应予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决：被告人张利武犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。张利武的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、原判认定上诉人张利武犯非法采矿罪的犯罪事实、证据，没有合法来源，无为县国土资源局委托评估程序不合法；2、一审认定上诉人营业执照、采矿许可证被注销是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判张利武无罪。出庭检察员出庭意见认为：1、一审认定上诉人张利武构成非法采矿罪事实清楚，证据确实充分。2、原判程序适当，无违法行为。3、鉴定结论合法，法律规定鉴定结论告知相关当事人即可。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据，证据确实充分，本院对一审判决认定的事实予以确认。针对上诉人张利武的上诉及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合分析：1、对于张利武上诉提出的鉴定程序违法的问题。经查，本案中，上诉人张利武在采矿许可证和相关营业执照被吊销后，非法开采粘土在龙马轮窑厂内生产实心粘土砖。无为县国土资源局在查处矿产资源违法案件中，涉及对非法采矿造成矿产资源破坏的价值需要鉴定，为此，无为县国土资源局委托无为县价格认证中心对粘土单位价值进行鉴定，并委托安徽省地质矿产勘查局327地质队对涉案的粘土矿资源储量及总价值进行鉴定，327地质队在无为县国土资源局和无为县襄安镇人民政府等专人现场指认下进行了非法开采范围的现场勘查，安徽省地质矿产勘查局327地质队和无为县价格认证中心均具有相应的鉴定资质，鉴定意见中记载的露天采坑方位和范围与公安机关调查笔录和勘验、检查笔录能相互吻合；且安徽省地质矿产勘查局327地质队向安徽省国土资源厅提交了鉴定报告，省国土厅鉴定委员会对该鉴定报告进行了审查，确定了鉴定结论的正确性。故上诉人上诉理由及辩护人辩护意见认为，原判认定上诉人犯罪事实证据来源不合法、鉴定程序不合法，与事实不符，依据不足，不予采纳。2、对于张利武上诉提出一审认定其营业执照、采矿许可证被注销是错误的问题。经查，上诉人张利武开办的无为县襄安镇龙马轮窑厂采矿许可证有效期限自2004年4月至2009年4月止，后因张利武未能及时办理采矿许可证的延续变更手续，无为县国土资源局遂根据《矿产资源开采登记管理办法》的规定于2010年5月19日注销了龙马轮窑厂的采矿许可证，其营业执照亦于2010年9月7日被注销，上述注销行为属于行政机关的行政行为，与本案无关联性，故对该上诉意见，不予采纳。本院认为：上诉人张利武违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采矿产资源，造成矿产资源破坏，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，原判定罪正确。原审根据上诉人张利武的犯罪事实、犯罪情节和社会危害性，定罪科刑正确。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴建平审判员  吴金华审判员  梁 莹二〇一四年十一月二十日书记员  江 群附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。