广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第1580号上诉人（原审原告）：邓翠英，女，1959年9月7日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托代理人：李国伟，广东格林律师事务所律师（广州市天河区法律援助处指派）。委托代理人：曾维杜，广东格林律师事务所实习律师（广州市天河区法律援助处指派）。被上诉人（原审被告）：广东维城经济发展有限公司，住所地：。法定代表人：匡增忠，该公司董事长。委托代理人：丁保银，广东合盛律师事务所律师。委托代理人：张玉慈，广东合盛律师事务所律师助理。上诉人邓翠英因与被上诉人广东维城经济发展有限公司劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法民一初字第2720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：上诉人主张其于2007年10月9日入职被上诉人处从事保洁工作；2008年1月1日双方签订了第一份劳动合同，约定期限自2008年1月1日起至2010年12月31日止，实行标准工时制，每天工作8小时，每周工作5天，每月工资900元；2011年1月1日，双方签订最后一份劳动合同，约定期限自2011年1月1日起至2013年12月31日止，实行标准工时制，每天工作8小时，每周工作5天，每月基本工资1300元＋其它150元，工资发放时间为次月15日。上诉人为此提交了2008年1月1日和2011年1月1日的两份《劳动合同》予以证明。被上诉人对两份《劳动合同》均予以确认，但主张其与上诉人的劳动合同终止时间为2009年9月7日，之后双方转为劳务关系，但未提交证据予以证明。上诉人要求被上诉人按照1300元／月的标准支付2011年9月1日至2012年8月31日期间的工资差额，提交了2011年9月5日至2012年9月21日的《银行账户历史交易明细清单》予以证明，但未提交其他证据证明每月工资的构成情况。被上诉人对上述清单予以确认，但主张其支付上诉人的工资未低于最低工资标准，提交了上诉人的工资台账予以证明；工资台账显示上诉人2011年9月至2012年8月期间的工资总额为19774.32元（1650元＋1450元＋1490元＋2066.08元＋1881.08元＋1881.08元＋2071.08元＋1490元＋1450元＋1445元＋1450元＋1450元）。上诉人对该工资台账予以确认。经核算，被上诉人提交的工资台账显示上诉人每月的应发工资均未低于广州市最低工资标准1300元／月。上诉人主张因被上诉人自2012年9月1日起开始不安排其工作，故于2012年9月4日向广州市白云区人力资源和社会保障局信访，提交了《来访（咨询）登记表》予以证明。该《登记表》显示来访人为“翁志田等9人”。被上诉人对此予以确认，主张其当时已经提出要上诉人回去上班，但是上诉人拒绝。被上诉人提交了《后勤环卫工责任区域分配通知》、《关于我司员工信访的情况报告》、三份《员工违纪警告书》、送达视频文件以及两份《职员退员报送表》，证明上诉人不服从公司的工作安排，并连续旷工18天，故其于2012年9月3、4、5日分别向上诉人发出《员工违纪警告书》，并于2012年9月6、19日报送公司解除与上诉人的劳动关系；被上诉人还提交了《劳动合同终止通知书》和EMS快递单据，证明其于2012年9月20日以邮寄的方式向上诉人送达了《劳动合同终止通知书》，主张双方的劳动合同已经解除；被上诉人另外提交了《员工手册》（仅封面及目录）和《广州涉外经济职业技术学院2011-2012学年度第二学期期末大会行政处人员签到表》（以下简称《签到表》），证明上诉人知悉被上诉人的规章制度。上诉人对上述证据均不予确认，主张自己从未收到《员工违纪警告书》，亦未连续旷工18天；另外也没有收到《劳动合同终止通知书》；否认《签到表》上的签名为其本人所签，并表示自己从未看过《员工手册》。经查，上述证据中除了《签到表》上显示有“邓翠英”的签名之外，其余证据均未显示有上诉人的签名；被上诉人提供的送达视频文件中亦未出现上诉人签收上述文件的情景；被上诉人未能提交其他证据证明上诉人已签收上述文件或者知悉上述文件的内容。上诉人主张其最后工作的时间为2012年8月31日，同时主张因被上诉人不安排其工作，故自2012年9月1日起未为被上诉人实际工作过，但称其每天有按时去被上诉人处报到，未提交证据予以证明。被上诉人确认上诉人自2012年9月1日起没有回公司上班。2012年9月20日，上诉人向原审法院起诉［案号：（2012）穗天法民一初字第2284号］，要求确认其与被上诉人签订的劳动合同合法有效，并要求被上诉人继续履行合同；后上诉人在该案庭审过程中向原审法院申请撤回该案的起诉。上诉人主张工龄工资差额、加班费以及购买劳动用品和劳动保护用品的费用，但未提交证据予以证明。2012年11月21日，上诉人向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以上诉人达到退休年龄为由于当天作出穗天劳仲案不字（2012）第288号《不予受理通知书》。上诉人不服，遂诉至原审法院。另查明，2009年9月7日上诉人年满50周岁。原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，上诉人于2009年9月7日就已达到女工人50周岁的法定退休年龄，故根据前述法律规定，本案应当按劳务关系处理。上诉人主张2007年10月9日即与被上诉人建立劳动关系，但未提交证据予以证明，原审法院对此不予确认。根据双方签订的第一份《劳动合同》，原审法院确认上诉人自2008年1月1日起与被上诉人建立劳动关系。2009年9月7日，上诉人达到法定退休年龄，其与被上诉人的劳动合同终止。综上，原审法院确认上诉人自2008年1月1日起至2009年9月7日期间存在劳动关系。关于2012年9、10、11月份工资的问题。上诉人确认自2012年9月1日起即未为被上诉人实际工作过，虽主张其有按时回被上诉人处报到，但未提交证据证明；工资单显示被上诉人发放上诉人工资至2012年8月。综上，由于上诉人自2012年9月1日开始未为被上诉人实际工作过，故其要求被上诉人支付2012年9、10、11月份工资4500元的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院对此不予支持。关于工龄工资的问题。上诉人未提交证据证明被上诉人少发其工龄工资，且双方签订的两份《劳动合同》中亦未对工龄工资进行约定，故对上诉人要求被上诉人支付2011年9月1日至2012年8月30日期间的工资差额（工龄工资）600元的诉讼请求，原审法院不予支持。关于工资差额的问题。上诉人虽提交了《银行账户历史交易明细清单》证明其收入情况，但未提交工资条等其他证据予以佐证，且上诉人对被上诉人提交的工资台账亦予以确认，从被上诉人提交的工资台账显示，上诉人每月的应发工资均未低于广州市最低工资标准1300元／月，故对上诉人要求被上诉人按照1300元／月的标准支付2011年9月1日至2012年8月31日期间工资差额1800元的诉讼请求，原审法院不予支持。关于加班费的问题。上诉人主张2010年9月1日至2012年8月31日期间休息日加班费13600元和法定节假日加班费3200元，但未提交充分有效的证据证明其该期间存在加班的事实，故原审法院对上诉人该项诉讼请求不予支持。关于经济补偿金的问题。双方的劳动合同已于2009年9月7日终止，且本案中不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，故上诉人要求被上诉人支付经济补偿金7500元的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于劳动用品和劳动保护用品费用的问题。上诉人未能提交相关票据证明其购买了劳动用品和劳动保护用品，故原审法院对其要求被上诉人赔偿2007年10月9日至2012年8月31日期间购买劳动用品和劳动保护用品损失2900元的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第（二）项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，“中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年10月12日作出判决：一、确认邓翠英与广东维城经济发展有限公司在2008年1月1日至2009年9月7日期间存在劳动关系；二、驳回上诉人邓翠英的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由广东维城经济发展有限公司负担。判后，邓翠英不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、确认双方于2007年10月9日至2012年11月30日期间存在劳动关系；2、支付2012年9、10、11月份的工资4500元；3、支付2011年9月1日至2012年8月30日期间的工资差额（工龄工资）600元；4、支付2010年9月1日至2012年8月30日期间未按广州市最低工资标准发放的工资差额1800元；5、支付2010年9月1日至2012年8月31日期间休息日加班费13600元，法定节假日加班费3200元；6、解除双方的劳动合同，被上诉人支付经济补偿金7500元；7、赔偿2007年10月9日至2012年8月31日期间上诉人自行购买劳动用品和劳动保护用品的损失2900元。上诉的事实和理由：一、关于双方的劳动关系。1、上诉人明确表示入职时填有入职登记表，被上诉人不提供的，应当承担不利的法律后果。2、根据举证规则，被上诉人承担2007年10月9日至2007年12月31日期间不存在劳动关系的举证责任，其未举证的应当采信上诉人的主张。二、关于2012年9、10、11月份的工资。1、如果认为双方自2009年9月7日后存在劳务关系，则依据合法、有效的《劳动合同》，在合同没有解除的情况下，被上诉人应当按原待遇逐月发放上诉人的劳务报酬。而不应当按照劳动关系“没有提供劳动，不发放工资”处理。2、安排或不安排工作由被上诉人控制和管理，原审法院不应当将此责任推给劳动者。3、考勤记录的举证责任在被上诉人，法院应当采信上诉人的主张。三、2010年9月1日至2012年8月31日期间（最近两年）加班费。2011年1月1日签订的劳动合同约定，每日工作8小时，每周工作5天，固定工资1450元／月。则计得日工资66.67元（1450元／21.75天）。1、如果按劳务关系处理，超出劳动时间的报酬应当按照上述方式补发。2、作为一名清洁工人，被上诉人安排包干制，不可能每周工作5天。法院应当采信：在职期间，上诉人的实际工作时间为每天8小时以上，除了春节前后共45天放假，其它时间都在工作。2010年9月1日至2012年8月31日期间共加班118天，现上诉人主张其中102天（扣减法定节假日未休）按休息日加班两倍工资计算得13600元（66.67元／天×102天×2倍），16天（全年11天法定节假日休息天数，扣减春节已休3天，计2年）按法定节假日加班三倍工资计算得3200元（66.67元／天×16天×3倍）。3、又因考勤记录由被上诉人管理和保存，举证责任在被上诉人，上诉人依法可以取得两年内的加班费。四、关于经济补偿金。劳动合同期限未结束，被上诉人不再安排工作，致使合同无法继续履行，参考劳动法律规定，请求判决解除双方的劳动合同，被上诉人支付每工作满一年支付一个月的经济补偿金，按1500元计5个月得7500元。解除合同的经济补偿问题，在《劳动合同》也有相应的约定。五、关于在职期间的劳动用品支出赔偿请求。上诉人在职期间，被上诉人未按劳动合同约定和法律规定为上诉人购买劳动用品和提供劳动保护条件，上诉人自行支出共2900元，现请求被上诉人给予赔偿合法、合理。被上诉人二审答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。本院二审除查明原审事实以外，还查明以下事实：经上诉人申请，本院向广州农村商业银行股份有限公司大源支行调查邓翠英账户开户及账户自2007年10月9日至2012年11月30日期间交易情况。经查，开户时间为2007年11月4日、账户名为邓翠英、账号为02×××02的银行账号显示，2010年1月开始，工资发放人为被上诉人。上诉人主张从2007年11月15日至2012年9月14日期间发放工资的情况可以证明双方劳动关系。被上诉人对上述调查材料真实性没有异议，对上诉人的主张不予认可，对2008年1月至2009年7月期间没有显示由其公司发放工资的交易也予以认可。二审中，被上诉人承认上诉人原来在广州涉外经济职业技术学院工作，因学院改革，故将学院原后勤工作转由被上诉人负责，并由被上诉人与后勤员工重新签订劳动合同。广州涉外经济职业技术学院与被上诉人是关联企业。本院认为，关于双方争议的劳动关系存续期间的问题。上诉人原工作单位广州涉外经济职业技术学院与被上诉人是关联企业。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法﹤javascript：SLC（199310，0）﹥第三十八条﹤javascript：SLC（199310，38）﹥规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，上诉人因被上诉人及关联企业经营管理需要变更工作单位，现请求将之前的工作年限合并计算符合规定，本院予以支持。上诉人主张的2007年10月9日起入职被上诉人的关联企业广州涉外经济职业技术学院，结合上诉人的工资发放银行流水情况及双方的陈述，本院对上诉人的主张予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，上诉人在达到法定退休年龄时，其与被上诉人的劳动合同因出现法定事由而自然终止，双方之间应当属于劳务关系。上诉人主张劳动关系应至2012年11月30日止，缺乏法律依据，本院不予采纳。据此，上诉人与被上诉人劳动关系存续时间应至上诉人达到法定退休年龄之日止，即自2007年10月9日至2009年9月7日止。原审对此认定事实有误，本院予以纠正。上诉人上诉部分有理，本院予以支持。关于上诉人请求的2012年9、10、11月工资4950元、2011年9月1日至2012年8月30日期间的工龄工资600元、2010年9月1日至2012年8月30日期间未按广州市最低工资差额1800元、2010年9月1日至2012年8月31日期间休息日加班费13600元、法定节假日加班费3200元、解除劳动合同经济补偿金7500元及劳动保护用品损失2900元等请求，原审法院根据双方的诉辩、提交的证据对上述争议的事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对上述争议事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实部分有误，本院予以纠正。上诉人上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2012）穗天法民一初字第2720号民事判决第二项；二、变更广州市天河区人民法院（2012）穗天法民一初字第2720号民事判决第一项为：确认邓翠英与广东维城经济发展有限公司在2007年10月9日至2009年9月7日存在劳动关系。本案一、二审诉讼费各10元，均由邓翠英负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨晓航审 判 员  王 敏代理审判员  何润楹二〇一四年十一月十二日书 记 员  郭桂芳