山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）济民一终字第791号上诉人（原审原告）费斯托（中国）有限公司，住所地上海市。法定代表人DR.WILFRIEDKARLSTOLL，董事长。委托代理人张宁宁，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）胥葆胜，男，1964年1月30日出生，汉族，无业，住济南市。上诉人费斯托（中国）有限公司（以下简称费斯托公司）因与被上诉人胥葆胜劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2013）高民初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人费斯托公司的委托代理人张宁宁，被上诉人胥葆胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：胥葆胜于1980年6月1日应聘到济南华能气动元器件公司工作，2007年济南华能气动元器件公司被费斯托集团收购成为费斯托集团的子公司，改名为济南杰菲特气动有限公司，后该公司的销售功能转至费斯托公司。2007年6月18日济南杰菲特气动有限公司与胥葆胜签订了自2007年6月18日起至法定退休年龄止的劳动合同。2010年3月1日费斯托公司与胥葆胜签订了自2010年3月1日起的无固定期限劳动合同，工作内容为行业销售工程师，工作地点为济南，同时签订了《保密协议书》。2013年2月21日，费斯托公司以近期公司业务发展转型，部分岗位取消，鉴于客观情况发生重大变化为由，向胥葆胜出具了自2013年3月1日起无法继续履行与胥葆胜的劳动合同关系告知函，胥葆胜不同意该函件所述内容并签字表述个人意见：费斯托公司客观情况未发生重大变化，销售工作正常进行，公司无故解除与我签订的劳动合同，坚决不同意，并要求费斯托公司与其继续履行签订的无固定期劳动合同。2013年3月1胥葆胜收到费斯托公司的《劳动关系协商解除协议》，胥葆胜拒绝签收该协议。2013年3月13日胥葆胜收到费斯托公司《解除劳动合同通知书》，落款日期是2013年2月21日。至胥葆胜收到该通知书时其已在费斯托公司连续工作32年零9个月，解除劳动合同前胥葆胜十二个月平均工资为8823元。2013年3月20日，胥葆胜向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被申请人：1、支付赔偿金591141元；2、支付2013年3月份工资7870元；3、支付正常报销的通讯费200元、交通补助费300元、午餐费210元，合计710元；4、支付经济补偿金63525.6元；5、按比例支付第十三个月的工资1967.5元。该仲裁委作出如下裁决：1、被申请人向申请人支付解除劳动合同赔偿金582318元；2、对申请人的其他劳动争议仲裁请求，本委不予支持。费斯托公司不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求判如所请。胥葆胜请求判令：1、费斯托公司支付胥葆胜赔偿金591141元；2、费斯托公司支付胥葆胜2013年3月份工资7870元；3、费斯托公司向胥葆胜支付正常报销的通讯费200元、交通补助费300元、午餐费210元，合计710元；4、费斯托公司一次性支付胥葆胜保密协议经济补偿金63525.6元；5、费斯托公司按比例支付给胥葆胜第十三个月工资1967.5元。费斯托公司以公司业务发展转型，部分岗位取消，客观情况发生重大变化、征得公司工会同意为由解除与胥葆胜的劳动合同，并提交了《关于JPC系列产品退市计划的说明》、《JPC系列产品退市计划董事会决议》两份、《关于执行董事会决议的决定》予以证实。胥葆胜对此不予认可，认为费斯托公司系违法与胥葆胜解除劳动合同。费斯托公司主张胥葆胜于2013年2月22日离开费斯托公司未再到公司上班，胥葆胜主张其工作至2013年3月12日，收到《解除劳动合同通知书》后未再到费斯托公司上班。原审法院认为：费斯托公司与胥葆胜签订了劳动合同，双方已经建立了劳动合同关系。费斯托公司以公司产品更新，需发展高端产品，撤销销售部门等客观经济情况发生重大变化为由与胥葆胜解除劳动合同，但费斯托公司提供的公司产品退市材料均系单方作出，胥葆胜对此不予认可，费斯托公司也未提供其他有效证据证实其客观经济情况发生重大变化，费斯托公司在未与胥葆胜协商一致的情况下即向胥葆胜单方出具解除劳动合同通知书，属违法解除劳动合同。2013年3月13日，胥葆胜收到《解除劳动合同通知书》时即为双方劳动关系解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定，胥葆胜要求费斯托公司支付解除劳动合同经济赔偿金582318元（8823元×33个月×2倍），符合法律规定。费斯托公司要求不予支付胥葆胜解除劳动合同赔偿金，于法无据，不予支持。本案中，费斯托公司、胥葆胜双方对胥葆胜的工作时间陈述不一致，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定精神，关于胥葆胜在费斯托公司的工作时间，应由费斯托公司负举证责任。现费斯托公司并未提供任何证据证实胥葆胜系2013年2月22日离开公司，故原审法院认定胥葆胜在费斯托公司工作至2013年3月12日。2013年3月1日至2013年3月12日，胥葆胜向费斯托公司提供了劳动，故费斯托公司应按解除劳动合同前胥葆胜十二个月平均工资为8823元支付胥葆胜该期间的工资3245元（8823÷21.75×8）。对于胥葆胜要求费斯托公司支付通讯费、交通补助费及午餐费的请求，不属于人民法院处理劳动争议的受案范围，不予处理。胥葆胜虽与费斯托公司签订保密协议书，但未明确约定支付保密费等相关事项，故胥葆胜请求费斯托公司支付保密协议经济补偿金的请求，不予支持。对胥葆胜要求按比例支付第十三个月工资的请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告费斯托（中国）有限公司于判决生效之日起10日内支付被告胥葆胜解除劳动合同赔偿金582318元；二、原告费斯托（中国）有限公司于判决生效之日起10日内支付被告胥葆胜2013年3月1日至2013年3月12日的工资3245元；三、驳回原告费斯托（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果原告费斯托（中国）有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告费斯托（中国）有限公司负担。上诉人费斯托公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决以费斯托公司“提供的公司产品退市材料均系单方面作出，也未提供其他有效证据证实其客观经济情况发生重大变化”认定费斯托公司违法解除劳动合同完全错误，理由如下：按照我国法律“谁主张，谁举证”的原则，费斯托公司已向法庭提供了解除劳动合同的重要证据：公司董事会决议、执行董事会决议的决定、告知函等，证明费斯托公司与胥葆胜签订劳动合同所依据的客观情况发生了重大变化。《劳动合同法》中规定的“客观情况发生重大变化”的含义：是指用人单位根据市场变化决定转产、调整产生任务或生产经营项目等。用人单位生产经营不是一成不变，而是会根据市场变化和需求，调整自己的经营策略和产品结构，这就不可避免地发生转产、调整生产任务或生产经营目标情况。在这种情况下，有些工种、产品生产岗位就可能因此而撤销，或为其他新的工种、岗位所替代，原劳动合同就可能因签订劳动合同时条件的改变而发生变更。费斯托公司是生产气动元器件的德资企业，气动产品的发展日新月异，产品生命周期的更新非常迅速。JPC系列产品，是费斯托公司于2007年收购杰菲特公司时早已存在的国内本地品牌。从气动行业领域来看，JPC系列产品属于中低端产品。随着市场需要和产品技术更新换代的要求，企业为了生存和发展，根据费斯托单一品牌的战略：JPC产品将不会被保留，此决议和战略在2011年及之前就已经确定。正是基于上述这一经营战略，胥葆胜从事销售JPC系列产品的岗位将被取消，经过对胥葆胜的考察，不能胜任费斯托产品销售工作，且无法安排从事其他工作，所以原签订的劳动合同无法继续履行，并告知了胥葆胜。但原审法院却以“公司产品退市材料系单方面作出，被告不予认可，原告也未提供其他有效证据证实其客观情况发生重大变化”为由认定费斯托公司“违法解除劳动合同”，系严重违背法律基本原则，必然造成认定事实错误。难道费斯托公司“产品更新，发展高端产品，撤销销售部门，产品退市”的决定不应费斯托公司单方面作出而需要与胥葆胜共同作出吗？费斯托公司提供的证据足以证明客观情况发生重大变化，不需要“其他有效证据证实其客观情况发生重大变化”，原审法院对证据不足的认定错误。原审判决认定“胥葆胜2013年3月1日至3月12日上班”错误，理由如下：费斯托公司于2013年2月22日在胥葆胜原工作地向其送达《告知函》、《解除劳动合同通知书》时，胥葆胜拒收并在《告知函》上签署个人意见后，立即清理办公场所并携带私人物品离开。之后，未再来上班。原审法院以胥葆胜2013年3月13日收到《解除劳动合同通知书》推定胥葆胜上班至2013年3月12日，系认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。原审法院依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，判令费斯托公司向被胥葆胜支付违法解除劳动赔偿金582318元错误，理由如下：退一万步讲，假如费斯托公司违法解除劳动合同，根据法不朔及既往原理及《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款等法律、法规的规定，费斯托公司应当支付给胥葆胜的赔偿金为：202929元（2008年1月1日至2013年2月22日止（5.5个月×8823元／月）×2＋8823元／月×12个月］，因此，原审法院适用法律错误，致使判决错误。原审法院认为根据最高人民法院司法解释的规定精神，应由费斯托公司负举证责任，认定费斯托公司未提供证据证实胥葆胜系2013年2月22日离开公司，故判令费斯托公司向胥葆胜支付2013年3月1日至3月12日的工资2345元系适用法律错误。按照最高人民法院司法解释的规定，费斯托公司已经向法庭提供了解除劳动合同的证据，已经完成了举证责任。但就胥葆胜具体工作时间的举证责任不在费斯托公司而应由胥葆胜提供，但原审法院适用该条规定将举证责任推给费斯托公司，系对法律的误解，因而作出错误判定。工资是劳动者提供劳动后所得的报酬，按照公平原则，劳动者未提供劳动，用人单位有权不支付劳动报酬，除非存在法定应当支付的情形。一审中，费斯托公司已提供了解除劳动合同的相关证据，证明胥葆胜2012年2月22日后未来上班，胥葆胜未能提供证明其在2013年3月1日至13日上班的有效证据，原审法院以胥葆胜收到《解除劳动合同通知书》的时间，推断双方解除劳动合同的时间是2013年3月12日，判令费斯托公司支付2013年3月1日至12日（共八天）的工资无事实和法律依据。综上，原审法院认定事实和适用法律均错误，导致判决错误，因此，请求二审法院依法撤销原判，改判支持费斯托公司的诉讼请求，驳回胥葆胜的诉讼请求；本案一、二审诉讼费、律师代理费等费用由胥葆胜承担。被上诉人胥葆胜答辩称：原审判决认定事实正确，原审法院认定“费斯托公司以公司产品更新，须发展高端产品，撤销销售部门等客观经济情况发生重大变化为由与胥葆胜解除劳动合同，但费斯托公司提供的公司产品退市材料均系单方作出，胥葆胜对此不予认可，费斯托公司也未提供其他有效证据证实其客观经济情况发生重大变化，费斯托公司在未与胥葆胜协商一致的情况下即向胥葆胜单方出具解除劳动合同通知书，属违法解除劳动合同”，上述认定完全正确，理由如下：费斯托公司提供的证据“JPC系列产品退市计划董事会决议”与“关于执行董事会决议的决定”是为庭审而捏造，且漏洞百出。费斯托公司总经理陈志忠只是在2012年招聘到费斯托公司的一个职业经理人，并非集团的董事，只负责中华区的销售工作，在董事会决议的文件上签字无效，因为其没有这个权力；董事会决议应该有董事的签字，但上面没有；费斯托公司系外资企业，来往文件的文字都是中英文对照，提供的所谓证据只有中文；即使有董事会决议，决议并没有作出解除与胥葆胜签订的无固定期限劳动合同，后面的“执行董事会决议的决定”是无中生有。费斯托公司所称“2013年第一季度停止销售JPC产品”更是无稽之谈，因为至今JPC产品仍然在市场上进行正常销售，有用户订购原华能公司（JPC）产品的订单为证，它更不属于客观情况发生重大变化。费斯托公司所说的这种变化更不是解除与胥葆胜签订的无固定期限劳动合同的理由，不影响劳动合同的正常履行，现在并没有出现“致使劳动合同无法履行的情形”，费斯托公司实在是随意扩大解释范围。因费斯托公司的销售部门仍然存在，销售工程师岗位并没有取消，胥葆胜作为销售工程师理应从事销售工程师的工作，费斯托公司单方面强行解除与胥葆胜签订的无固定期劳动合同属违法解除劳动合同。一个企业每年都会有新产品问世，老产品淘汰，此系正常的经营过程，难道每年都会把原来的销售人员解除合同，重新招聘人员销售新的产品吗？显然不可能，费斯托公司每年有许多老产品淘汰。据胥葆胜所知，在此之前从未有过为此解除过销售工程师，从胥葆胜的从业经历看，完全满足销售工程师岗位的要求，费斯托公司以此解除劳动合同违法。原审法院认定“胥葆胜2013年3月1日至3月12日上班”完全正确，理由如下：费斯托公司在未与胥葆胜进行任何协商、沟通、交流的情况下，在2013年2月21日突然派人力资源部门的李苗苗等二人以“由于公司业务发展转型，部分岗位取消，鉴于客观情况发生重大变化，公司将无法履行劳动合同关系”为由解除与胥葆胜签订的无固定期限劳动。为此询问了来办理解除合同的工作人员，其讲：“这是公司的决定，没有什么可解释的，如果同意就在费斯托公司事先计算好的补偿表格上签字”。胥葆胜表示不同意费斯托公司单方面违法解除劳动合同的做法，并在《告知函》上签署了自己的意见。2013年3月13日收到费斯托公司寄来的《解除劳动合同通知书》，期间仍是费斯托公司的职工，在2013年3月至3月12日上班是正常的，有考勤为证，所以原审法院上述认定完全正确。二、原审判决适用法律正确。原审法院依据《劳动合同法》第四十八条、八十七条之规定，判令费斯托公司向胥葆胜支付违法解除劳动合同赔偿金582318元正确，理由如下：费斯托公司未与胥葆胜进行任何协商、沟通、交流的情况下，违法解除劳动合同；费斯托公司滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权；费斯托公司滥用关于胥葆胜不能胜任工作的单方解除权；违反《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定。胥葆胜与费斯托公司于2010年3月1日签订的无固定期限劳动合同中明确约定：“与甲方（费斯托公司）签约前，乙方（胥葆胜）在济南华能气动元器件公司及杰菲特气动有限公司的工作年限将连续计算”，法定的赔偿年限毋庸置疑。原审法院判令费斯托公司支付2013年3月1日至2013年3月12日的工资3245元正确。自2013年2月21日费斯托公司下发《告知函》，到2013年3月13日收到《解除劳动合同通知书》，期间胥葆胜仍然是费斯托公司在职职工，在2013年3月1日至3月13日仍然在上班，有考勤为证。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，费斯托公司理应支付2013年3月1日至2013年3月13日的工资3245元。三、由于费斯托公司强行违法解除与胥葆胜的无固定期限劳动合同，在此请求二审法院除依法维持原审判决外，特提出如下诉求：1、正常报销2013年3月通信费200元、交通补助费300元、午餐费210元（合计710元）；2、费斯托公司应支付胥葆胜2013年3月份的“五险一金”3758.6元；3、费斯托公司应支付胥葆胜第十三个月的工资4411.5元；4、费斯托公司与胥葆胜签订了《保密协议》，费斯托公司应一次性支付给胥葆胜经济补偿金，共计63525.6元；5、费斯托公司单方面强行违法解除劳动合同，应按银行同期利率支付自解除合同至今赔偿金的利息58086元。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题系费斯托公司解除与胥葆胜之间的劳动合同是否属违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，从费斯托公司出具给胥葆胜的《解除劳动合同通知书》载明的内容及费斯托公司主张的解除劳动合同理由看，费斯托公司解除其与胥葆胜之间劳动合同的主要理由：一是公司业务发展转型（产品调整、JPC产品不予保留等），部分岗位取消，客观情况发生重大变化，无法继续履行劳动合同；二是胥葆胜不能胜任费斯托产品销售工作，且无法安排从事其他工作。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据此规定，费斯托公司应就其上述关于解除劳动合同理由的主张负举证责任，费斯托公司提供的《关于JPC系列产品退市计划的说明》、《JPC系列产品退市计划董事会决议》、《关于执行董事会决议的决定》等证据均系其自己单方制作，在无其他证据相佐证的情况下，不能证实其关于“客观情况发生重大变化，无法继续履行劳动合同”的主张；费斯托公司亦未提供证据证实胥葆胜不能胜任工作。对此，费斯托公司应承担举证不能的不利后果。根据上述规定，退一步讲，即使存在“劳动者不能胜任工作”的情形或“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形，费斯托公司亦未能提供证据证实依法进行培训或者调整工作岗位的程序及与劳动者协商变更劳动合同等程序。综上，费斯托公司未能提供证据证实其解除与胥葆胜之间的劳动合同符合上述《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的解除劳动合同的法定条件和法定程序，原审法院据此认定费斯托公司构成违法解除劳动合同，并判令费斯托公司向胥葆胜支付赔偿金并无不当。关于赔偿金的数额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。原审法院自用工之日起算赔偿金的计算年限并无不当，赔偿金数额计算正确。关于费斯托公司是否应支付胥葆胜2013年3月1日至2013年3月12日期间的工资问题，本院认为，费斯托公司主张胥葆胜于2013年2月22日离开公司，未再上班，但其未就该主张未提供证据证实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，关于胥葆胜在费斯托公司的工作时间，应由费斯托公司负举证责任。胥葆胜为证实其工作至2013年3月12日，原审时提供了考勤记录一份，费斯托公司虽不予认可，但未提供证据反驳，结合胥葆胜于2013年3月13日收到《解除劳动合同通知书》的事实，原审法院认定胥葆胜工作至2013年3月12日，并判令费斯托公司支付相应工作期间的工资并无不当。关于二审中胥葆胜提出的诉讼请求，因原审判决作出后，胥葆胜未提起上诉，对其二审提出的请求，本院不予审理。综上，上诉人费斯托公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人费斯托（中国）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  车言江审 判 员  诸葛砚代理审判员  王立强二〇一四年十一月三日书 记 员  杨 云