山西省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)晋民终字第436号上诉人（原审被告）：郭亚辉。被上诉人（原审原告）：王根平。上诉人郭亚辉与被上诉人王根平追偿权纠纷一案，山西省吕梁市中级人民法院于2015年7月27日作出（2014）吕民一初字第214号民事判决，郭亚辉不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭亚辉的委托代理人郭文杰和被上诉人王根平的委托代理人徐成厚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西省吕梁市中级人民法院根据当事人提供的证据及当事人在庭审中的陈述，确认以下案件事实：2011年4月14日，郭亚辉在担任山西楼俊矿业集团有限公司股东及法定代表人期间，为购买王根平出资修建位于离石区久安路和龙凤北街交汇处西北角的楼房（建筑面积约为27000平方米），欲向东江煤业借款，并出具借条，载明：“今借到东江煤业现金陆仟万整，月利率2％，期限一年，以季结息，到期还本。担保人王根平2011．4．14。借款单位：山西楼俊矿业集团有限公司，郭亚辉，2011．4．14。承办人：刘铃香”，后该款项由东江煤业法定代表人王开斌之兄王开平实际出借，且在实际出借人王开平要求下，王根平在借条上写明“如到期还不了本息，可按50％的罚息，并一并本息由担保人全部付清”。郭亚辉借得该款项后个人使用，用于购买久安路和龙凤北街交汇处西北角的楼房，并将该楼房租赁并收取租金。后郭亚辉归还了截至2012年12月14日借款利息2400万元，本金及剩余利息未还。2014年11月15日，王根平以担保人的身份向实际出借人王开平归还了借款本金及截至2014年11月14日的借款利息共计8760万元。山西省吕梁市中级人民法院认为，民间借贷行为以实践性为成立基础，作为实践合同，除出借人与借款人达成意思表示一致外，还须交付标的物，该借款合同才能成立。本案中，借条所记载的出借人与借款人虽分别为东江煤业与山西楼俊矿业集团有限公司，但实际出借人与借款人（用款人）分别为王开平与郭亚辉，因此，就本案民间借贷关系的借贷主体应确认为王开平与郭亚辉。郭亚辉借款后未如约归还借款本息，王根平作为保证人向实际借款人王开平归还借款本息8760万元，承担了保证责任，使郭亚辉对王开平的该笔债务归于消灭，因此，王根平就其已归还债权人王开平的借款本息8760万元有权向债务人郭亚辉追偿。王根平申请撤回对山西楼俊矿业集团有限公司的起诉，系对自己民事权利和诉讼权利的处分，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定，判决如下：一、郭亚辉于本判决生效之日起三十日内归还王根平借款本息8760万元；二、准许王根平撤回对山西楼俊矿业集团有限公司的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费479800元，由郭亚辉负担。上诉人郭亚辉上诉称，（一）一审法院程序违法。（1）一审法院未按照法律规定中止审理本案，山西楼俊矿业集团有限公司被吕梁市中级人民法院裁定进入破产重整程序，按照法律的规定，本案应当中止审理，而且作出破产裁定的法院亦为一审法院，但一审法院没有按照法律规定中止审理本案，此种行为严重违反法律的规定。（2）一审法院未向上诉人送达同意被上诉人对山西楼俊矿业集团有限公司撤诉的裁定。准许撤诉应当制作相应的裁定书，并向本案所有当事人送达。而上诉人是在寄送的判决书中方得知撤诉的情形及结果，一审法院不向上诉人送达撤诉裁定的行为，严重侵害了上诉人的诉讼权益。（3）一审另一被告楼俊集团向法庭递交的证据未进行举证和质证。（4）一审法院未对庭审时各方提交的证据根据庭审质证情况加以认定的情况下，即”确认以下案件事实”，严重违反法律规定。（二）一审法院认定事实严重错误。（1）本案借款的双方当事人不是王开平和上诉人，而应当是东江煤业和山西楼俊矿业集团有限公司。首先，从本案主要证据借条凭证的字面理解上看，借款双方主体的出借人应当为东江煤业，借款人应当为山西楼俊矿业集团有限公司，上诉人作为公司的法定代表人的身份签名合情合理，依法有据。其次，一审法院认定的关于王开平要求王根平的所谓签字和内容，是在借款人山西楼俊矿业集团有限公司未知的情况下后面所加上的内容。此事实在上诉人对内容不认可的情况下，一审法院认定出借人为王开平与事实严重不符。再次，一审法院依据出借款项由上诉人使用来认定借款人为上诉人是错误的，也是与事实不符的。即使金额相同以及时间相近但也不能据此认定属于同一款项，退一步讲，假使属于同一款项，亦不能据此认为借款人为上诉人，借款的用途与借款的当事人是完全不同的两个法律关系，一审法院判决混淆了借款的用途与借款的当事人的概念。利息款的支付凭证中收款人为东江煤业财务部门的员工，此也足以证明借款人为东江煤业。综上，本案中关于借款行为的当事人的法律关系非常简单，依法应当是东江煤业和山西楼俊矿业集团有限公司。（2）被上诉人提交的证据不足以证明其履行了保证责任。一审时，被上诉人仅向法庭提交了所谓出借人王开平的证明，证明以物抵债，但却未向法庭提供是何物，以及该物是否已经办理变更手续。上诉人开庭时已向法庭提出疑问，但一审法院在未对保证责任是否实际履行进行查明的情况下，却认定王根平履行保证责任，与事实严重不符的。（3）一审认定的已付利息与事实不符，其中有一部分为偿还的本金。从还款的收条和银行凭证中可以证明如还款的金额性质为利息则在凭证中会加以说明，如未加以利息标明的，依法应当认定为对本金部分的偿还。（三）一审法院判决适用法律不当。（1）一审不应当同意被上诉人对楼俊集团的撤诉请求。首先，上诉人认为山西楼俊矿业集团有限公司为本案的必要共同诉讼人，按照法律规定，在被上诉人未明确表明放弃对山西楼俊矿业集团有限公司应当承担责任的范围的情况下，不应当同意其撤诉请求。其次，本案应当查明的重要事实为借款行为的当事人应当为何方，在山西楼俊矿业集团有限公司仍然为主要的借款人的可能的情况下，一审法庭不应当准许撤诉。再次，上诉人认为被上诉人的撤诉行为的目的为规避法律关于中止审理案件的规定，一审法院不应准许其撤诉。（2）被上诉人支付8760万元的性质不应当为承担保证责任，被上诉人不具有追偿权。假设借款的事实均为真实的，那么借款行为发生在2011年4月14日，约定的借款期限为1年，保证人为王根平。按照担保法的规定，未约定明确保证期限时，保证人的保证期限为约定借款期限到期后的6个月，具体到本案为2012年10月14日。而王根平在2014年11月15日承担了所谓“保证责任”，其支付行为已经不属于承担保证责任。按照法律的规定，担保合同应当为从合同，本案中王根平的保证即为从合同，从合同的有效期为主合同到期后6个月，也就是说在2012年10月14日后，王根平已不需要再承担保证责任，保证的从合同因超过有效期而归于失效。因此，在合同已经没有效力的情况下，王根平所谓的在2014年11月15日的支付8760万元的行为，其法律性质显然已经不再是履行担保责任。在王根平支付行为不是担保责任的情况下，王根平也没有担保责任产生的追偿权。（3）一审法院判决依据未生效的法律文书，不具有证明效力。一审法院认定的部分事实依据的是上诉人与被上诉人的另一案件的内容，但本案一审开庭审理时，另一案件尚未发生法律效力。而按照法律的有关规定，只有生效的法律文书才能作为证据使用，故不具有证明效力。（4）一审法院将准许被上诉人对楼俊集团撤诉的结果书写于判决书的判决内容中是错误的。综上所述，一审判决程序违法，且对事实的认定也与真实的情况严重不符，并存在多处的适用法律不当，请求法院能够查明事实，依法发回重审或或撤销一审判决并改判上诉人不应向被上诉人支付任何款项，上诉费用由被上诉人承担。被上诉人王根平答辩称，（一）一审法院程序合法。首先，答辩人在一审法院查清本案事实的情况下，提出了对山西楼俊矿业集团有限公司的撤诉申请，一审法院同意了答辩人的撤诉，符合法律规定，裁判正确。其次，在一审庭审笔录中对山西楼俊矿业集团有限公司向法庭提交的证据进行过举证质证交并记录在案。再次，本案不符合民事诉讼法关于中止审理的相关规定。（二）一审法院认定事实清楚，适用法律正确。任何合同均不能从合同字面意思理解，应当结合实际情况来具体分析判断，本案中不论是东江煤业，还是山西楼俊矿业集团有限公司，均证明自己不是实际出借人和借款人，从答辩人一审提交的证据，足以证明实际出借人为王开平，借款人为郭亚辉，保证人为王根平。作为债权人王开平于2014年1月15将债权转归王根平所有，王根平已经取得该笔债权的诉讼权利，且没有超过两年的诉讼时效。再者，郭亚辉于2014年12月14日之前支付王开平2400万元的利息，也能够证明郭亚辉为实际借款人，王开平为实际出借人，另外，本案中的6000万元的欠款是郭亚辉为购买王根平的楼盘，向王开平借款支付给王根平6000万元，在王根平偿还王开平的债务后，王根平有对上诉人的追偿权。综上所述，一审法院程序合法，认定事实清楚，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的请求。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，王根平在本案一审法庭辩论终结后至一审法院作出判决前，申请撤回对山西楼俊矿业集团有限公司的起诉，一审法院准许其撤回对山西楼俊矿业集团有限公司的起诉符合法律规定，将准许撤回起诉的事项和其他裁判内容在判决书中一并列明不违反法律规定，也不妨害郭亚辉作为原审共同被告诉讼权利的行使，不属于程序错误的法定情形。一审法院准许王根平撤回对山西楼俊矿业集团有限公司的起诉后，本案已不存在中止审理的事由。经查一审法院的庭审笔录，法庭审理中对各方当事人提交的证据均进行了举证和质证。郭亚辉上诉提出一审法院程序违法的事由均不能成立，对其关于一审法院程序违法的主张本院依法不予支持。关于本案中的出借人和借款人如何认定的问题。借据裁明的借款人为山西楼俊矿业集团有限公司和郭亚辉，山西楼俊矿业集团有限公司及其现任法定代表人王栓照均出具证明，确认此笔款实际为郭亚辉个人使用，而且此笔款未在公司的帐面上体现，不是公司借款行为，该6000万元与公司没有任何关系。在郭亚辉与王根平合同纠纷一案的诉讼中，山西楼俊矿业集团有限公司、郭亚辉、王根平对借款6000万元履行合同的事实均无异议，最高人民法院于2015年6月13日对该案作出（2014）民一终字第319号生效民事判决，判决中确认了2011年4月14日郭亚辉个人借款支付王根平购房款6000万元的事实，认定合同无效并判令王根平返还郭亚辉购房本金及利息。本案借据履行过程中，王开平出具收据证明其收到郭亚辉截至2012年12月14日的利息款。东江煤业出具证明确认本案所涉借条中的款项不存在其公司出借款项事实。在借条持有人王开平的要求下，王根平在借条上写明“如到期还不了本息，可按50％的罚息，并一并本息由担保人全部付清”，王开平在借条上签名。原审判决对本案各方当事人提供的证据及庭审陈述进行全面客观审核后，依法认定实际出借人与借款人（用款人）分别为王开平与郭亚辉并无不当，郭亚辉上诉认为借款双方当事人为东江煤业和山西楼俊矿业集团有限公司的主张与事实不符，本院依法不予支持。关于郭亚辉还款2400万元中本金和利息如何认定问题。郭亚辉截止2012年12月14日共还款2400万元，其上诉认为还款的收条和银行凭证中如未加以利息标明的，依法应当认定为对本金部分的偿还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案借据中未对偿还本金和利息的顺序进行约定，依法应当先还利息，后抵充本金。借据中的利息约定为月利率2%，从2011年4月14日计算到2012年12月14日为20个月，应支付的利息款为2400万元。郭亚辉上诉中提出应认定部分款项为偿还本金的主张无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于王根平是否有权向郭亚辉追偿的问题。各方当事人对王根平系借款保证人的事实均无异议，王开平出具证明确认其向郭亚辉多次催讨无果后，于2013年4月开始同时向担保人王根平催讨，王根平于2014年11月15日归还借款本金及截止2014年11月14日利息共计8760万元，并承诺6000万元借款本金及利息的债权转归王根平。王开平作为实际出借人认可王根平作为保证人还款的事实，王根平归还王开平的款项中利息款为2760万元，系按借据中约定的月息2%的利率从2012年12月15日计算至2014年11月14日共23个月利息款，并不包括其单方向王开平承诺的50%的罚息。借据中未明确约定连带保证人承担保证责任的期间，保证期间依法应为主债务期限届满之日起2年，即截止到2014年4月14日。王开平在法律规定的保证期间内于2013年4月向王根平提出承担保证责任的要求，从王开平向王根平主张权利之日起，开始计算诉讼时效。王根平作为保证人在法律规定的期间内向出借人王开平承担保证责任后，依法可以向借款人郭亚辉追偿，郭亚辉上诉认为王根平提供的证据不足以证明其履行保证责任及不具有追偿权的主张无法律和事实依据，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人郭亚辉的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费479800元，由上诉人郭亚辉承担。本判决为终审判决。审 判 长  郭民贞审 判 员  任君虹代理审判员  王国平二〇一六年五月五日书 记 员  张静宇