上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民一(民)初字第22707号原告利某甲，住所地上海市闵行区。法定代表人舒荣勇，董事长。委托代理人胡君，上海胜杰律师事务所律师。委托代理人程跃，上海胜杰律师事务所律师。被告陈某某，男，1981年7月11日出生，汉族，户籍地江苏省。委托代理人章海鹰，京衡律师集团上海事务所律师。原告利某甲(以下简称利某乙)与被告陈某某劳动合同纠纷一案，本院于2015年10月29日立案受理。先适用简易程序审理，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序于2016年3月15日公开开庭进行了审理。原告利某乙的委托代理人胡君、程跃，被告陈某某的委托代理人章海鹰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告利某乙诉称，被告自2014年5月15日至2015年5月22日期间在原告公司生产部担任装配员一职。2015年5月20日，被告以书面形式向原告提交离职申请表，原告安排被告先进行交接工作，然后再进行离职审批手续。同月21日，被告未按规定参加生产部每日例行早会。生产部主管与被告沟通，被告称昨日所写的离职申请表已自行撕毁。生产部主管认为，被告可能还愿意留在原告公司处工作，便安排被告在一楼生产区负责整理清洁工作，然被告不服从安排，还自行至二楼闲逛、找人聊天，影响其他正在工作的员工。生产部主管认为这一情况违反了员工手册的规定，便安排被告在办公室阅读员工手册，然被告拒绝阅读，又至二���影响其他员工。生产部主管再次安排被告至一楼生产区工作，遭到被告拒绝，故原告依据员工手册的规定，向被告开出警告通知书，但被告拒绝签字确认。同月22日，生产部主管和生产副组长一起找到被告安排工作，被告再次不服从工作安排。为此，原告再次向被告开具第二份警告通知书，被告再次拒绝签字确认。因员工手册规定一年内两次警告视为严重违纪，故原告依据劳动合同法和员工手册，于2015年5月22日解除了与被告之间的劳动合同，并将解除劳动合同通知书通过快递发送被告。被告于同月23日签收通知书，并于同月26日来原告处办理了离职手续。被告月工资于2015年1月1日起调整为月基本工资2,135元(人民币，下同)和月绩效工资915元，其中月绩效工资根据绩效考核结果发放。解除劳动合同后，被告向劳动仲裁院申请劳动仲裁。现原告对仲裁裁决不服，故诉至法院，要求判令：1、原告无须支付被告违法解除劳动合同的赔偿金8,770.17元；2、原告无须支付被告2014年10月1日至2015年4月30日期间的绩效工资差额2,726元；3、原告无须支付被告2015年5月1日至同月20日期间的绩效工资1,103.45元。被告陈某某辩称，原告的员工手册未经法定程序制定，该员工手册不能作为解除合同的依据；原告称被告两次受到警告，但该两次警告均无事实和法律依据，且两次警告均没有向被告送达和公示；原告处并非实行绩效工资的考核，被告从未看到过考核文件，原、被告亦未就月绩效工资发放方式的改变达成一致，且原告提供的考核表上明确载明考核得分是年终考核的重要依据，而非月绩效考核工资的发放依据。综上，不同意原告的诉讼请求，本案应按仲裁裁决履行。经审理查明，被告于2014年5月15日至原告处工作，担任生产装配工一职。双方签订过一份期限为2014年5月15日至2017年5月14日的劳动合同。2015年1月1日之前，被告每月工资由基本工资1,500元和绩效工资1,500元构成，2015年1月1日起每月工资调整为由基本工资2,135元和绩效工资915元构成。原告于每月15日以银行转账方式发放被告上个自然月的工资，被告每月签收工资条。原告公司的员工手册规定，无正当理由而不服从公司之工作分配、指示或拒绝履行本职工作的，公司可以给予书面警告处分；任何12个月内累计书面警告达到两次，视为严重违纪，公司给予立即解除劳动合同、不予经济补偿的处分；员工绩效工资与公司整体绩效、部门绩效和个人绩效相关，并根据考核结果计算发放。2014年12月31日，被告签收原告公司的员工手册。2015年5月22日，原告以被告违反员工手册第九章中“任何12个月内累计书面警告达到两次”的规定为由，解除双方之间的劳动合同。被告��原告处实际工作至2015年5月22日，工资领取至该日，但该月绩效工资未发放。另查明，2015年7月27日，被告以讼争事项等向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年9月15日，该会作出裁决：1、原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金8,770.17元；2、原告支付被告2014年10月1日至2015年4月30日期间的绩效工资差额2,726元；3、原告支付被告2015年5月1日至同月20日期间的绩效工资1,103.45元。原告不服，故诉至本院。又查明，2015年5月21日，被告拒绝原告公司的工作安排，为此原告于当日给予被告书面警告一次。还查明，2014年8月至11月和2015年1月至4月期间，原告公司对被告进行月度绩效考核。诉讼中，原、被告一致确认对于仲裁裁决的赔偿金的计算方式和数额不持异议。审理中，为证明书面警告及解除情况，原告申请证人田某、姚某某出庭作证。证人田某陈述，其系原告公司的员工，担任质量主管，与被告分属不同的部门，双方不是很熟。2015年5月22日上午10时左右，其在一楼巡线的时候，听到被告情绪激动地与主管姚某某在大声讲话，内容大概是姚某某要求被告做5S的工作(具体指整理、整顿、清洁、清扫和素养)，被告不愿意做，至于不愿意做的理由其不清楚。其不清楚之后公司如何对被告进行处理，只是听说被告被公司开除了。证人姚某某陈述，其系原告公司的员工，担任生产部主管一职，被告在原告处工作时系其下属，两人之间还有组长一级。2015年5月21日，被告因不做5S工作被公司给予书面警告处分一次。次日，其找到被告谈话，要求被告做5S工作，被告认为5S不是他的工作范围，并认为被告不应由其来调配，所以还是不肯做5S工作。之后，其向人事部门反映这一情况，人事部门认为比较严重，便再次给予被告书面警告处分。针对上述证人证言，原告对其真实性没有异议，被告认为证人田某与原告之间有利害关系，亦未证明被告系无正当理由不服从公司安排，证人姚某某系与被告发生冲突的当事人，其证言不具有客观性和真实性，亦与原告的起诉状和仲裁查明的事实不相符，故不予认可。庭审中，原告提供调薪信、KPI考核细则、绩效加减分细则、员工绩效加分单等证据材料，以期证明其根据被告每月考核情况发放考核工资，被告则称，从未收到过调薪信、KPI考核细则和绩效加减分细则，虽然被告在绩效考核表上签字，但该考核得分与每月发放的绩效工资没有对应关系，且绩效考核只是年终考核的依据，原告不应根据考核结果来确定被告每月考核工资的数额。以上事实，由原、被告提供的仲裁裁决书、劳动合同、绩效考核表、员工绩效加分单、员工手册及签收单、工资单、银行对账单、���人证言等证据及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，根据原告公司的员工手册的规定，无正当理由而不服从公司之工作分配、指示或拒绝履行本职工作的，公司可以给予书面警告处分；在两次书面警告的情况下，原告可以解除劳动合同。现原告提供的证据足以证明第一次书面警告具有合理性，然双方对是否存在第二次书面警告以及该次警告的合理性尚存在严重分歧。对此，原告申请证人出庭作证。然而，原告方的证人系其公司员工，与原告公司存在利害关系，且证人姚某某其系事件的相对方，仅凭其证言不能证明被告存在应给予书面警告处分的违纪行为，证人田某未能陈述事件全部过程，对事件的前因后果无法明确陈述，亦无法证明被告存在应给予书面警告的行为。此外，原告亦未提供向被告送达第二次书面警告的证据。综上，因原告提供的��据尚不足以证明被告的行为已达到原告可以解除劳动合同的法定条件，故本院据此认定原告解除被告劳动合同的行为违法。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现原告要求无须支付被告违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，与法不符，本院不予支持。对于赔偿金的数额，原、被告均对仲裁裁决的计算方式和数额不持异议，本院予以确认。关于绩效工资，从文义上理解，是将劳动者的工资收入与个人业绩挂钩，由单位对劳动者考核后根据其业绩进行发放的工资收入，系单位用于激发劳动者工作积极性的一种常用方式。根据法律规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，原告每月对被告进行考核，并根据考核结果发放绩效工资，系合理运用经济形式行使内部管理权的行为。被告自2014年8月起便对这一情形明确知晓，在超过一个月以上的时间内对此做法不持有异议，由此劳动合同的内容已经部分变更，故原告要求无须支付2014年10月1日至2015年4月30日期间绩效工资差额的请求，本院予以支持。关于2015年5月1日至同月20日期间的绩效工资，原告称因被告该月未工作满一个月而离职，故无法考核并发放绩效工资，然被告该月未工作满一个月系由于原告违法解除劳动合同所致，产生这一情况的责任不在于被告，故原告关于无须支付该月绩效工资的主张，无依据，本院不予支持。本院根据被告该月的工作情况，确定原告支付被告该月1日至20日期间���绩效工资610元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释(四)》第十一条之规定，判决如下：一、原告利某甲于本判决生效之日起十日内支付被告陈某某违法解除劳动合同的赔偿金人民币8,770.17元；二、原告利某甲于本判决生效之日起十日内支付被告陈某某2015年5月1日至5月20日期间的绩效工资人民币610元；三、原告利某甲无须支付被告陈某某2014年10月1日至2015年5月30日期间的绩效工资差额人民币2,726元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告利某甲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  黄秉璋代理审判员  常 忻人民陪审员  樊 燕二〇一六年五月二十六日书 记 员  庄玲玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照��法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释（四）》第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。