广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）东中法民五终字第1454号 上诉人（原审原告）：陈世良，男。 委托代理人：孙家印，北京惠诚（东莞）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东鸿高建设集团有限公司，住所地：东莞市企石镇铁岗村。 法定代表人：刘镇庭。 委托代理人：李元祥，广东大同律师事务所律师。 上诉人陈世良与被上诉人广东鸿高建设集团有限公司（以下简称鸿高公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法寮民一初字第238号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：2013年3月3日，陈世良进入东莞市寮步镇某某村的“某某二期4-16幢”工程项目工作，任支模木工，鸿高公司没有与陈世良签订劳动合同，陈世良已参加工伤保险。2013年3月19日上午，陈世良在“某某二期4-16幢”工程项目作业时受伤。2013年4月3日，东莞市社会保障局调查认定鸿高公司承包了某某二期4-16#楼土建工程项目后雇用了陈世良工作，并认定陈世良在2013年3月19日上午受到的事故伤害属工伤。陈世良受伤后先后分别在东莞光华医院（2013年3月19日至2013年5月31日）、东莞市虎门医院（2013年6月3日至2013年7月1日）、东莞市人民医院（2013年7月1日至2013年9月1日）、中山大学附属第一医院（2013年9月2日至2013年9月16日）住院治疗，住院期间需1人陪护。2013年10月31日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定陈世良的伤残等级为四级。2013年11月19日，陈世良向东莞市社会保险基金管理中心申请领取一次性伤残津贴并签订《伤残津贴一次性领取协议》；同日，东莞市社会保险基金管理中心以月工资4200元的标准向陈世良支付一次性计发十年的伤残津贴378000元、按伤残四级标准计发一次性工伤医疗补助金50400元、一次性伤残补助金88200元。陈世良“某某二期4-16幢”工程项目工伤期间不存在户籍迁移情况。2013年东莞市劳动力市场指导价位精细木工中位数月工资为3118元。 陈世良就工资、工伤待遇、经济补偿金、双倍工资等问题而引发的劳动争议向劳动仲裁庭申请仲裁，请求鸿高公司支付：1.裁令鸿高公司支付陈世良2013年3月19日至2013年11月19日被拖欠的工资120000元及被拖欠工资的25%经济补偿金30000元；2.裁令鸿高公司支付陈世良一次性伤残补助金46494元（6414元×21个月-88200元），一次性工伤医疗补助金26568元（6414元×12个月-50400元）；伤残津贴199260元（6414元×90个月-378000元）；3.裁令鸿高公司支付陈世良解除劳动关系赔偿金6414元；4.裁令鸿高公司支付陈世良未签订书面劳动合同的二倍工资差额105000元；5.裁令鸿高公司支付陈世良住院护理费48000元、鉴定费2000元；6.裁令鸿高公司支付陈世良住院伙食费7000元，交通费5000元；7.裁令鸿高公司支付陈世良安家补助费12828元。仲裁庭作出东劳仲寮案字（2014）13号仲裁裁决书，作出裁决：一、确认陈世良与鸿高公司的劳动关系已解除。二、鸿高公司自收到裁决书之日起五日内负责通知并支付陈世良如下款项：1.停工留薪期工资差额13161.3元；2.住院期间护理费9100元；3.驳回陈世良的其他仲裁请求。 原审庭审中：1.双方确认陈世良实行计件制，陈世良承接一项工伤任务后自行安排人员完成。陈世良主张在2013年3月3日至3月19日期间工资为6600元，该款于2013年6月9日由陈世良同事张裕民在周联忠处领取后转交陈世良。鸿高公司主张因为与陈世良不存在劳动关系，故不清楚陈世良的工资结算方式及数额。2.陈世良提供了2013年6月7日的《工程结算清单》，显示陈世良为班组长，所在班组共4人在“尚境二期4幢”工程结算款（含部分人员时工）共同85689.73元。该《工程结算清单》没有显示陈世良班组4人的具体工资。3.陈世良提供了在受伤工程相同岗位员工的《证人证言》，其中林大权工资为230元／天，张应明月平均工资为10769.6元，周熊月平均工资为9389.6元。鸿高公司对《证人证言》的真实性不予确认，其主张陈世良实际是小包工头，陈世良是三个证人的老板，陈世良提供的证人与陈世良有利害关系。4.陈世良庭审时确认受伤前没有取得国家特种工种资格证书或职业技术证书。陈世良没有提供其受伤前月工资的其他证据。5.鸿高公司主张在陈世良受伤期间共支付陈世良6个月、每月3000元的工伤生活费合共18000元。陈世良庭审时确认收到18000元，但主张陈世良出具的《收据》显示为生活费，并非停工留薪期工资。 原审法院认定上述事实的证据，有陈世良提交的《东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭仲裁裁决书》及送达回证、《东莞市社会保障局认定工伤决定书》、《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》、《工程结算清单》、《东莞市社会保险基金管理中心职工因工伤亡补偿待遇支付决定》、《陪护证明》、《诊断证明书》（东莞市虎门医院）、《诊断证明书》（东莞光华医院）、《出院记录证明》（东莞光华医院）、《证人证言》（林大权、张应明、周熊）、交通费发票，鸿高公司提交的《借款单》、《收据》、《关于东莞市建筑企业施工工作人员参加工伤保险有关工作的通知》、《企业机读档案登记资料》、《某某二期4#楼高层及5#～16#楼别墅劳务总包施工合同》以及庭审笔录等。 原审法院认为：一、关于陈世良、鸿高公司双方是否存在劳动关系的问题。东莞市社会保障局在2013年4月3日的《认定工伤决定书》中已调查认定鸿高公司承包了某某二期4-16#楼土建工程项目后雇用了陈世良工作，在陈世良爱伤后，鸿高公司也支付了陈世良18000元生活费，故原审法院认定陈世良与鸿高公司存在劳动关系，适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关劳动法律法规。由于鸿高公司对仲裁裁决未起诉，可视为其认可仲裁裁决的裁决项，故原审法院确认陈世良与鸿高公司的劳动关系已解除。 二、关于陈世良受伤前月平均工资数额的认定问题。陈世良主张在2013年3月3日至2013年3月19日工资收入6600元及向原审法院提供的证人证言拟证明其工资水平，但未能向原审法院提供相关证据予以证明，且鸿高公司不予确认，故原审法院不予采信。陈世良提供的《工程结算清单》显示陈世良在某某二期4-16幢工程项目中为班组长身份，陈世良在本案的工程项目中的收入不排除存在工资以外的收益，故原审法院对陈世良主张其工资为15000元不予采信。因陈世良的参保工资为4200元／月，高于2012年度东莞市社会平均工资2138元，也高于2013年度东莞市劳动力市场工资指导价位相类似岗位（精细木工）的同位数3118元／月。因此，原审法院参照陈世良的参保工资4200元／月为受伤前月平均工资。 三、关于陈世良的工伤待遇的问题。陈世良在工作中受伤，且经东莞市社会保障局认定为工伤，经东莞市劳动能力鉴定为四级伤残，依法可享受《广东省工伤保险条例》规定的各项工伤待遇。1、《广东省工伤保险条列》第二十六条第一款规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。本案中，陈世良于2013年3月19日受工伤，2013年10月31日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级，故陈世良的停工留薪期为2013年3月19日至2013年10月31日。故依法计算陈世良的停工留薪期工资应为31161.3元（4200元／月×7个月＋4200元／月÷31天×13天）。鸿高公司在陈世良停工留薪期间已支付18000元，虽然鸿高公司在支付凭证中未明确该款项为停工留薪期工资，但已明确属工伤生活费，该款已具备停工留薪期工资的性质，应当在陈世良享受的停工留薪期工资中扣减，故鸿高公司应支付陈世良的停工留薪期工资差额为13161.3元（31161.3元-18000元）。因陈世良与鸿高公司对停工留薪期工资存在争议，故对陈世良请求鸿高公司支付拖欠停工留薪期工资25%的经济补偿的诉讼请求，原审法院不予支持。2、《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。本案中，陈世良在2013年3月19日受伤后至2013年9月16日住院治疗期间均需1人护理，鸿高公司也予以确认，故鸿高公司应支付陈世良2013年3月19日至2013年9月16日住院治疗期间的护理费，按目前东莞市护工工资50元／天的标准计算为9100元（50元／天×182天）。3、根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第一款、第三十一条的规定，户籍不在统筹地区的四级伤残职工，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可享受21个月本人工资的一次性伤残补助金、以本人工资75%一次性计发十年的一次性伤残津贴、12个月本人工资的一次性工伤医疗补助金。本案中，原审法院上述已认定陈世良受伤前的月工资为4200元／月，东莞市社会保险基金管理中心于2013年11月19日以月工资4200元的标准向陈世良支付一次性计发十年的伤残津贴378000元、按伤残四级标准计发一次性工伤医疗补助金50400元、一次性伤残补助金88200元。故对陈世良请求鸿高公司支付一次性计发十年的伤残津贴差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残补助金差额的诉讼请求，原审法院不予支持。4、根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第四十九条第一款第三项规定，工伤取证费和劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付。本案中，陈世良已参加工伤保险，故陈世良主张的劳动能力鉴定费、伙食补助费、交通费应自向工伤保险基金提请，对陈世良请求鸿高公司支付的上述诉请，原审法院不予支持。5、《广东省工伤保险条例》第三十条规定，一级到四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的，其伤残津贴可以由统筹地区社会保险经办机构按照标准每半年发放一次。用人单位应当按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数发给六个月的安家补助费。本案中，陈世良在工伤期间及工伤后均未发生户籍迁移的情况，故对陈世良请求鸿高公司支付安家费的诉请，原审法院不予支持。 四、关于解除劳动关系的经济补偿问题。《中华人民共和国》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，陈世良自行向社会保险部门申请一次性领取一次性伤残补助金、伤残津贴和一次性工伤医疗补助金，说明陈世良主动提出解除劳动关系，故对陈世良请求鸿高公司支付解除劳动关系的赔偿金的诉请，原审法院不予支持。 五、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，陈世良于2013年3月3日入职鸿高公司，2013年3月19日受工伤住院治疗，客观上造成不能签订劳动合同，且陈世良在停工留薪期的工资属工伤待遇而非正常劳动报酬，故对陈世良请求鸿高公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额（从2013年4月3日起至2013年11月27日）的诉请，原审法院不予支持。 原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款、第四款、第二十九条第一款、第三十条、第三十一条、第四十九条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认陈世良与鸿高公司的劳动关系已解除；二、鸿高公司于判决发生法律效力之日起五日内向陈世良支付停工留薪期工资差额13161.3元；三、鸿高公司于判决发生法律效力之日起五日内向陈世良支付住院期间的护理费9100元；四、驳回陈世良的其它诉讼请求。本案一审受理费5元，陈世良已预交，由陈世良负担。 一审宣判后，陈世良不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定陈世良的月工资4200元不符合客观事实。4200元只是参保工资，与陈世良的实际收入没有任何关系，实际工资是6600元。陈世良入职本来是另一个工地原工友林大权联系陈世良的，陈世良又联系张应明、周熊，公司只是为了工作方便将陈世良确定为组长，并非实际为班组长职务，大家同工同酬，没有任何操心费，只是负责联络和领取报酬之类的事。陈世良做模板工在其他工地月收入都在15000元左右，但本案是劳动争议，陈世良入职仅16天就发生工伤，16天实际收入6600元，因此没有月工资标准，只能按陈世良在本公司的实际收入6600元计算，而6600元的工资是按照同工同酬、合理及准确的计算方法得出来的，该计算方式与书证吻合、证人证言一致，符合同行业的实际水平，应当予以认定。二、原审判决对于未签订劳动合同的二倍工资差额认定错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，签订劳动合同是确立劳动关系的法律形式，而非将能不能履行合同作为条件，既然双方在2013年3月3日至2013年11月27日存在劳动关系，鸿高公司应当在一个月内与陈世良签订劳动合同，否则需要支付未签订劳动合同的二倍工资。基于上述事实和理由，陈世良上诉请求：依法改判鸿高公司支付陈世良：工资差额28200元、一次性伤残补助金差额50400元、一次性工伤医疗补助金差额28800元、伤残津贴差额21600元、双倍工资差额46200元；本案全部诉讼费用由鸿高公司承担。 鸿高公司答辩称：鸿高公司无需支付陈世良一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额和伤钱津贴差额，鸿高公司应当向陈世良支付的停工留薪期工资差额为13161.3元。鸿高公司无需向陈世良支付未签订劳动合同的二倍工资差额。关于护理费的支付，法律有明确规定，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。 经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，陈世良提交了银行对账单及证人张应明、李会萍的证言以证明其月工资标准为6600元。证人张应明、李会萍出庭称，陈世良工作13天，分到了6600元，陈世良预支了1000元，故由李会萍向陈世良转账5600元。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、陈世良受伤前的月平均工资是多少；二、鸿高公司应否向陈世良支付未签订劳动合同的二倍工资差额。 对于焦点一，陈世良主张其月工资标准为6600元，于二审提供了银行对账单及证人张应明、李会萍的证言以证明其主张。上述证据仅证明证人李会萍向陈世良转账5600元，不足以证明该款是鸿高公司发放的工资。本院对上述证据，不予采纳。陈世良入职不满一个月发生工伤，双方均未提交充分证据证明陈世良的工资水平，原审判决以陈世良的参保工资4200元／月作为其受伤前的月平均工资，并无不当，本院予以维持。 对于焦点二，陈世良入职不满一个月发生工伤，鸿高公司客观上无法与其签订书面劳动合同。陈世良请求鸿高公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，依据不足，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。 综上所述，陈世良的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由陈世良负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长  许 卫 审 判 员  陈文静 代理审判员  雷德强 二〇一四年十一月十二日 书 记 员  朱光明