辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）大民二终字第1409号上诉人（原审被告）大连中裕嘉合房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区山东路**。法定代表人张森，该公司董事长。委托代理人梁田田，女，1983年2月4日生，汉族。委托代理人张德胜，男，1953年2月26日生，汉族。被上诉人（原审原告）大连建工机电安装工程有限公司，住，住所地大连市中山区友好街**/div>法定代表人李强邦，该公司董事长。委托代理人王雷，辽宁君广泽律师事务所律师。上诉人大连中裕嘉合房地产开发有限公司（以下简称“中裕嘉合公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院作出的（2013）甘民初字第6090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告大连建工机电安装工程有限公司（以下简称“建工机电公司”）诉称，2012年9月，原告与被告签订甘井子区金家街1号改造工程消防工程施工合同。合同签订后，原告于2013年3月24日进场施工，原告预算累计已完成工程量达5，114，332元，但是，被告仅支付了2013年4月份工程进度款1，500，000元，其余月份的工程进度款均未支付。由于被告违反了合同32.2款的约定，没有每月按照原告实际完成的工程量支付工程款，致使原告的施工进度受到严重影响。原告为尽快完成工程施工，多次请求被告支付拖欠的工程进度款3，614，332元，被告不仅不予理睬，还另行安排施工人员进入原告施工场地进行施工，导致原告无法继续执行合同。庭审中，原告根据司法鉴定机构大连博兴工程咨询有限公司对已完工工程造价最终鉴定结论3，115，174元，确定被告尚欠原告工程款1，615，174元。因此，原告诉至人民法院，请求判令，1.根据鉴定结论被告立即支付拖欠的工程款1，615，174元；2.解除原、被告签订的消防工程施工合同。原审被告中裕嘉合公司辩称，同意解除原被告签订的消防工程施工合同。原告已施工完成的部分工程造价鉴定值为3，115，174元，被告已经支付工程款1，500，000元。对于欠付工程款部分，被告认为应当按照合同32.2条的约定支付，即承包工程进行时，每月25日前按照发包人核实审定的实际完成合同工程量的70%支付工程进度款，工程完工支付至80%，竣工验收合格且承包人与本工程相关的消防手续办理完毕时支付至95%，包括15%的本工程住宅抵付，房价按照12，000元／平方米计价，5%作为质保金，一年保修期满后，若无质量问题，无息返还。因此，已完成工程造价的15%应以本工程住宅抵付，其余款项被告同意支付。大连市甘井子区人民法院经审理查明，原告建工机电公司与被告中裕嘉合公司签订消防工程施工合同约定，原告建工机电公司承包被告中裕嘉合公司位于甘井子区金家街1号改造工程消防工程。合同价款采用可调价格合同，合同竣工后，依据本合同附加条款的约定按实结算。工程款支付，承包工程进行时，每月25日前按照发包人核实审定的实际完成合同工程量的70%支付工程进度款，工程完工支付至80%，竣工验收合格且承包人与本工程相关的消防手续办理完毕时支付至95%，包括15%的本工程住宅抵付，房价按照12，000元／平方米计价，5%作为质保金，一年保修期满后，若无质量问题，无息返还。工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程进度款同期调整支付。本工程计价方式，按2008年辽宁省工程消耗量定额编制（人工费动态调整执行大建委发（2011）468号，辽住建（2011）380号），取费按2008年大连市取费标准中专业承包工程机电安装三类工程计取（辽建价发（2012）4号）、（辽政发（2011）4号），材料价格按施工当季大连市行业主管部门发布的信息网刊价格执行。网刊内没有的材料价格按照市场价格由承包人提出，经发包人确认后作为结算依据。2012年10月19日原被告签订《补充协议》约定，经甲乙双方协商一致，将“金家街1号改造工程消防施工合同”中的取费标准，做如下调整：取费按2008年大连市取费标准中专业工程机电安装四类工程计取，与合同中的三类取费之差，甲方另行找补。至此，甲方已用两种方式补偿完了乙方的前期工作费用支出。2012年11月19日原被告签订《建筑消防施工补充合同（协议）》约定，根据甲、乙双方此前所签订的“甘井子区金家街1号改造工程建筑消防施工合同”，在原合同各项条款的基础上，新增加通风排风系统，其他各项施工条款不变，执行原合同。（2014）博（司鉴）字第002号《工程造价鉴定报告》记载，已完工程鉴定值为3，152，774元；（2014）博（司鉴）字第002号《工程造价鉴定报告（补充）》记载，因材质与设计不符而导致鉴定总价比原鉴定结论减少37，600元。被告中裕嘉合公司已支付原告建工机电公司工程款1，500，000元。大连市甘井子区人民法院认为，原告建工机电公司与被告中裕嘉合公司签订的消防工程施工合同及补充协议，是双方当事人真实的意思表示，双方当事人均应按照合同约定履行。在合同履行过程中，原告认为被告经多次催告仍未按约定支付工程价款导致工程进度受到影响，被告认为原告没有在约定的期限内完成相应的工程量，导致被告不得已让第三方进场施工；双方因此发生争议，合同已无法继续履行。现原告要求解除合同，被告亦表示同意，因此，解除原被告签订的消防工程施工合同。消防工程施工合同解除后，被告应当按照约定支付已施工完成部分的工程价款。（2014）博（司鉴）字第002号工程造价鉴定报告及补充鉴定结论为，原告已施工完成工程量3，115，174元（原鉴定值3，152，774元扣减因材质与设计不符而减少37，600元）。庭审中，原被告均认可被告已支付原告工程款1，500，000元。因此，原告要求被告支付施工完成部分工程欠款1，615，174元（已完成工程量鉴定值3，115，174元-已付工程款1，500，000元）的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于被告辩称，按照合同32.2条的约定，15%的工程款应以本工程住宅抵付，房价按照12，000元／平方米计价一节。建设工程施工合同是承包人进行施工建设，发包人支付价款的合同，按照合同约定支付工程价款是发包人的主要义务。合同32.2条约定以本工程住宅抵付15%工程款，系原被告双方当事人在合同正常履行情况下，经过双方协商一致，对工程价款支付方式作出的一种合意性变通约定。现消防工程施工合同已经解除，尚未履行的，终止履行。对于原告已施工完成的部分，被告应当支付相应的工程价款。庭审中，原告明确表示不同意被告以抵顶房屋的方式替代其支付工程价款的义务。因此，被告该节抗辩理由，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，原审法院判决：一、解除原告大连建工机电安装工程有限公司与被告大连中裕嘉合房地产开发有限公司签订的消防工程施工合同；二、被告大连中裕嘉合房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内给付原告大连建工机电安装工程有限公司工程欠款1，615，174元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币35，810元，其他诉讼费人民币50元，合计人民币35，860元（原告已预付），由原告大连建工机电安装工程有限公司负担人民币19，800元，由被告大连中裕嘉合房地产开发有限公司负担人民币16，060元；保全费人民币5，000元（原告已预付），由被告大连中裕嘉合房地产开发有限公司负担；鉴定费人民币152，300元（原告已预付），由原告大连建工机电安装工程有限公司负担76，150元，由被告大连中裕嘉合房地产开发有限公司负担76，150元；被告大连中裕嘉合房地产开发有限公司负担部分，于判决生效之日起10日内给付原告大连建工机电安装工程有限公司。宣判后，中裕嘉合公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项，依法改判。其主要上诉理由是：1.中裕嘉合公司与建工机电公司签订的合同虽然解除，但双方仍应按照合同约定的“以房抵款”方式支付工程款，原审法院认为合同解除后，双方就不必采取原合同约定的方式支付工程款，是适用法律错误。因为根据《合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。现双方在合同中已约定工程款的给付其中15%以住宅抵付，故虽然双方合同解除了，但并不影响双方间关于结算方式的约定及效力。2.建工机电公司已完成工程造价应为270万元，而非判决中所确定的3，115，174元。根据双方合同的约定，建工机电公司实际已完成的工程量，应为270万元。3.案涉工程质保期未满，故应扣除质保金不予支付。建工机电公司表示服从原审法院判决。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案关于上诉人中裕嘉合公司提出的第一个上诉观点，从已查明的事实可以看出，虽然合同中约定中裕嘉合公司在支付工程款时，可以将其中的15%以工程住宅抵顶，但当时是在双方间未产生纠纷情况下达成的合意，现双方已产生纠纷，且诉至法院，对于以房抵顶工程款，建工机电公司表示不同意，在此种情况下，合同中只是约定了抵房单价，并未约定房屋位置、楼层、朝向、格局等，现双方对此亦不可能达成一致意见，故若以房屋抵顶工程款，则会产生无法履行的情形，在现有条件下，不易判令以房抵顶工程款，综上，对上诉人中裕嘉合公司此项主张不予支持。关于上诉人中裕嘉合公司提出的第二个上诉观点，二审中，上诉人对案涉工程建工机电公司已完成部分经鉴定造价为3，115，174元没有异议，只是提出根据己方的估算应该是270万元，其主张没有任何证据证明，故不予支持。关于上诉人中裕嘉合公司提出的第三个上诉观点，案涉合同因中裕嘉合公司的工程进度款支付不及时造成建工机电公司停工且最终双方解除合同，建工机电公司撤离案涉施工场地的时间已超过一年，即双方约定的一年质保期已届满；既然案涉合同系因中裕嘉合公司的原因导致无法履行，其要求自案涉工程取得竣工验收消防合格证之日起开始计算质保期没有依据，且中裕嘉合公司亦未提出案涉工程存在任何质量问题，综上，对上诉人此项主张亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35，810元，由大连中裕嘉合房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 虹审 判 员  侯学枝代理审判员  刘冬艳二〇一四年十一月二十八日书 记 员  王 亮