安徽省黄山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）黄中法刑终字第00057号抗诉机关黄山市屯溪区人民检察院。原审被告人方某某，男，1993年11月6日出生于安徽省休宁县，汉族，劳务人员，住安徽省休宁县。因吸食冰毒于2013年8月19日被黄山市公安局屯溪分局行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年3月25日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年4月30日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行。现羁押于黄山市看守所。辩护人汪民峰，安徽经盾律师事务所律师。黄山市屯溪区人民法院审理黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人方某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年8月8日作出（2014）屯刑初字第00146号刑事判决。宣判后，黄山市屯溪区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案，黄山市人民检察院指派检察员董应平出庭履行职务，原审被告人方某某及其辩护人汪民峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄山市屯溪区人民法院判决认定：一、关于贩卖毒品的事实1.2014年2月底，被告人方某某带着程某甲在黄山市屯溪区屯光大转盘附近的“探索”网吧找到汪某某（另案处理），由程某甲出钱购买了200元冰毒，两人在屯溪区“国脉”大酒店附近刘某某（另案处理）的出租房内吸食了该冰毒。2.2014年3月初的一天晚上，程某甲打电话给被告人方某某购买冰毒，方某某让其到屯溪区“国脉”大酒店附近，并让他人将200元的冰毒贩卖给程某甲。3.2014年2月初的一天，被告人方某某带着李某某在黄山市屯溪区屯光大转盘附近的“探索”网吧找到汪某某，由李某某出钱购买了200元冰毒，两人在李某某的车内一起吸食了该冰毒。4.2014年3月23日左右，被告人方某某帮程某乙向“辉”购买了200元冰毒，两人一起在黄山市屯溪区阳湖铁路桥下方某某使用的车内（车牌：皖JXXX**）吸食了该冰毒。二、关于容留他人吸毒的事实2014年3月的一天凌晨，被告人方某某容留程某丙、刘某某、江某某（另案处理）在其使用的黑色“奇瑞”越野车（车牌：皖JXXX**）内一起吸食了冰毒。该车系舒某某向程某丁租赁后借给方某某使用的。另查明：被告人方某某贩卖的冰毒均含有甲基苯丙胺成分。2014年3月25日，黄山市公安局屯溪分局刑事侦查大队在黄山市屯溪区岸上蓝山小区将被告人方某某抓获归案。上述事实，有原审经庭审举证、质证的下列证据证实：（一）书证1.户籍信息，证明被告人方某某的基本身份信息，已达到刑事责任年龄的事实。2.黄山市公安局屯溪分局行政处罚决定书，证明被告人方某某因吸食冰毒于2013年8月19日被黄山市公安局屯溪分局行政拘留十日。3.黄山市公安局屯溪分局刑事侦查大队出具的抓获经过，证明黄山市公安局屯溪分局刑事侦查大队于2014年3月25日在黄山市屯溪区岸上蓝山小区将被告人方某某抓获归案的事实。4.扣押清单，证明黄山市公安局屯溪分局刑事侦查大队于2014年3月25日从被告人方某某处扣押电子称一个、塑封袋二十五只、冰壶一个及“奇瑞”汽车（车牌：皖JXXX**）一辆的事实。5.发还清单，证明黄山市公安局屯溪分局刑事侦查大队于2014年3月28日将“奇瑞”汽车（车牌：皖JXXX**）发还给程某戊（程某丁妻子）的事实。（二）证人证言1.证人程某甲、程某乙的证言，证明2014年的二三月份，程某甲两次向方某某购买毒品，每次均购买200元的毒品；2014年3月23日左右，方某某帮程某乙购买了200元冰毒，方某某从中赚取免费吸食的事实。2.证人汪某某的证言，证明方某某知道其贩卖冰毒，2014年的二三月份，方某某两次电话联系其购买冰毒，后其在屯溪区“探索”网吧附近方某某驾驶的汽车内将冰毒交给方某某，并看见车内有另外一名男子的事实。3.证人程某己的证言，证明2014年3月程某甲两次联系方某某，在方某某处购买冰毒的事实。4.证人程某丙、刘某某、江某某的证言，证明2014年3月的一天，他们在方某某使用的黑色“奇瑞”越野车内与方某某一起吸食冰毒的事实。5.证人舒某某、程某戊的证言，证明舒某某曾多次与方某某、李某某等人一起吸食冰毒，并证明方某某驾驶的黑色“奇瑞”汽车系舒某某从程某丁处租赁后借给方某某使用的事实。6.证人裴某某的证言，证明2014年3月25日，公安民警在屯溪区岸上蓝山小区内将其与方某某抓获，并在方某某使用的黑色“奇瑞”汽车内查获了吸毒工具自制冰壶及存放冰毒的塑封袋的事实。（三）黄山市公安局屯溪分局10号现场检测报告书，证明2014年3月25日公安机关对被告人方某某进行尿液检测，结果呈阳性的事实。（四）搜查笔录，证明侦查人员于2014年3月25日依法对被告人方某某的人身及其使用的黑色“奇瑞”越野车进行搜查，查获电子称一个、塑封袋二十五只、冰壶一个的事实。（五）辨认笔录，证明方某某经过辨认，指认汪某某系向其贩卖毒品的人；方某某与程某甲相互进行辨认，指认对方分别是向其购买毒品及带其购买毒品的人；程某甲经过辨认，指认汪某某系向其贩卖毒品的人；方某某等人经过辨认，指认李某某系向其购买毒品的人；舒某某、程某乙对方某某进行辨认，与被辨认人身份情况一致的事实。（六）被告人方某某的供述，证明2014年的二三月份，其介绍程某甲、李某某从汪某某处购买冰毒各一次，帮助程某乙向“辉”购买冰毒一次，均从中赚取免费吸食；2014年3月，其向程某甲贩卖了200元冰毒。并证明其于2014年3月初的一天凌晨容留程某丙、刘某某、江某某在其使用的黑色“奇瑞”越野车内吸食冰毒。黄山市屯溪区人民法院判决认为：被告人方某某直接贩卖少量毒品、明知他人贩卖毒品而为其居间介绍销售少量毒品并从中赚取吸食、为吸毒人员代购少量毒品并从中赚取吸食，且容留多人吸食毒品，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应予惩处。被告人方某某触犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人方某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。鉴于被告人方某某部分贩卖毒品行为属于居间介绍、代购代买性质，依法可以酌情从轻处罚。根据被告人方某某的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第三百五十七条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条、第六十一条之规定作出判决：1.被告人方某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元，决定合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。2.作案工具电子秤一个、塑封袋二十五只，予以没收，上缴国库。黄山市屯溪区人民检察院抗诉认为：原审判决认定被告人方某某四次向他人贩卖毒品，属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应当判处三年以上至七年以下有期徒刑，并处罚金，结合以往案件处刑情况，均是判处三年以上有期徒刑，而本案判处有期徒刑二年有失公正。故原审判决适用法律不当，量刑畸轻，提出抗诉，请依法判处。二审检察意见：1.原判认定的事实清楚，证据确实充分。2.原审被告人方某某四次贩卖毒品，对象有三人，贩卖时间集中，曾因吸食毒品受过行政处罚，又犯有数罪，应当认定“情节严重”。3.近年来向多人贩毒或多次贩毒，我市均是判处三年以上有期徒刑。综上，原审判决适用法律不当，量刑畸轻，为严厉打击毒品犯罪，建议二审法院依法改判。原审被告人方某某提出其四次贩卖毒品犯罪中有三次系帮助他人代购代买，原审判决比较公正。原审被告人方某某的辩护人汪民峰提出：1.根据相关司法解释规定，多次贩毒的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，并非是应当认定为“情节严重”。2.本案中，原审被告人方某某贩卖毒品四次客观属实，但其中三次属于居间介绍、代购代买，犯罪情节与其他贩卖毒品相比属轻微，且是“少量”毒品，故不属于“情节严重”。3.屯溪区人民检察院在对方某某提起公诉时并未指控方某某的犯罪情节属于“情节严重”，抗诉提出是超越了原起诉范围。综上，原审判决适当，符合相关法律规定，建议二审法院依法予以维持。经二审审理查明，原判认定原审被告人方某某贩卖毒品的犯罪事实有原判列述的相应证据证实，所列证据均经一、二审庭审举证、质证并查证属实，本院对一审所认定的事实、证据予以确认。关于抗诉机关及二审检察机关认为原审被告人方某某贩卖毒品的行为属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，原审判决适用法律不当，量刑畸轻的抗诉意见和二审检察意见。本院认为，根据《最高人民法院〈关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉》的规定，多次贩毒的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。该条司法解释规定的是“可以认定”而不是“应当认定”。对于向多人贩毒或者多次贩毒的，是否认定情节严重，要结合毒品的数量、人数、次数等情况，具体分析具体认定，不能一概而论。一般情况下，对于向多人贩毒或者多次贩毒的数量接近情节严重的起点的，可以认定为情节严重；如果毒品数量相对较小，可不认定为情节严重。本案中原审被告人方某某虽四次贩卖毒品，贩卖时间相对集中，但其三次属于居间介绍、代购代买，与直接贩卖毒品有一定区别，且毒品数量较小，远未达到接近情节严重的起点。故本案可不认定为“情节严重”。另原审根据原审被告人方某某曾因吸食毒品受过行政处罚、犯有数罪及结合当前严厉打击毒品犯罪的形势已在量刑上作了酌情从重处罚，所判刑罚并无不当。综上，抗诉机关及二审检察机关的意见不能成立，不予采纳。本院认为：原审被告人方某某明知是毒品而直接贩卖少量毒品，明知他人贩卖毒品而为其居间介绍销售少量毒品并从中赚取吸食，为吸毒人员代购少量毒品并从中赚取吸食，其行为构成贩卖毒品罪；原审被告人方某某为他人吸食毒品提供场所，其行为又构成容留他人吸毒罪。原审被告人方某某触犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人方某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。鉴于原审被告人方某某部分贩卖毒品行为属于居间介绍、代购代买性质，依法可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 群审判员 戴英杰审判员 严 明二〇一四年十一月二十六日书记员 陈旻隽附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。