江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）抚民二终字第7号上诉人（原审被告、反诉原告）抚州市顺帆建筑工程有限公司（以下简称顺帆公司）。法定代表人廖顺荣，公司经理。委托代理人付斌，江西澍正律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）抚州市临川鼎鑫商品混凝土有限公司（以下简称鼎鑫公司）。法定代表人赵静涧，公司董事长。委托代理人周新华，江西三松律师事务所律师，特别授权代理。上诉人顺帆公司因与鼎鑫公司买卖合同纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2013）临民初字第238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月21日公开开庭审理了此案，上诉人顺帆公司的委托代理人付斌，被上诉人鼎鑫公司委托代理人周新华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明：鼎鑫公司与顺帆公司于2011年3月24日签订了一份《商品混凝土供货合同》，由鼎鑫公司向顺帆公司承建的“东方首府工程”供应混凝土，该合同约定了各型号混凝土的单价及质量标准，付款方式为供方垫一千立方砼后，此后每完成一千立方砼用量结账一次，砼浇筑完成后两个月内付清余款；数量结算方式为按供方实送数量由需方工地现场签收的送货单及方量确认单作为结算凭证；合同还对供货地点、供货方式等相关事项进行了约定，最后双方对混凝土价格作了补充规定，即商品砼以订立合同时的单价为准，系用425号水泥，价格为400元／吨，以后水泥价格按市场行情每增减20元／吨，商品砼单价相应增减5元／立方，如需方用碎石增加10元／立方。2011年4月1日至2012年9月18日期间，鼎鑫公司共向顺帆公司供应混凝土8937.5立方，顺帆公司先后累计向鼎鑫公司支付货款共计165万元。原告鼎鑫公司诉称，其与顺帆公司于2011年3月24日签订了商品混凝土供货合同，合同约定的付款方式为：供方垫一千立方砼后，以后每完成一千立方砼用量结账一次，砼浇筑完成后两个月内付清余款。但顺帆公司未完全履行合同约定的付款义务，截至2012年11月30日尚欠原告货款870834.5元，经原告多次催收无果，故诉至法院要求：1、判令被告支付拖货款870834.5元；2、判令被告支付货款逾期利息10000元；3、诉讼费用由被告承担。被告顺帆公司辩称，对所欠货款金额应以双方结算凭据为准；双方签订的合同并未终止，顺帆公司因资金周转困难在征得原告同意后才拖欠货款；原告从2012年9月开始不按合同约定履行义务，以超过合同单价60元／立方米的价格供应混凝土，造成被告巨大损失，故被告才未支付拖欠货款。同时，顺帆公司反诉称，合同履行过程中，反诉被告鼎鑫公司超出合同约定的价格按每立方米增加60元供应混凝土，而反诉原告要求按合同约定价格执行，为此反诉被告停止向反诉原告供货，造成反诉原告整个施工工程全面停工95日，因停工导致反诉原告支付的塔吊、搅拌机、钢管等机构设备停滞费及停工期间管理人员、木工、钢筋工、泥工等工种的工人误工费及其他损失共计人民币573250元；此外，根据反诉原告与开发商签订的建筑工程施工合同，因反诉原告未按合同约定的进度完成相应工期，每天应支付违约金3000元，反诉原告为此支付了违约金人民币285000元，故诉至法院要求：1、判令反诉被告支付反诉原告因延误工期支付的机械停滞费、工人误工费等损失共计人民币573250元；2、判令反诉被告支付反诉原告因延误工期支付给开发商的违约金共计人民币285000元；3、本案诉讼费用及相关费用由反诉被告承担。原告鼎鑫公司针对被告顺帆公司的反诉请求答辩称，合同过程中反诉原告不按合同支付货款，而是向其他混凝土供货商购买混凝土；反诉原告未按时完工与反诉被告无关，更不是因反诉被告违约不供应混凝土所造成的，停工损失均是反诉原告自身违约造成的；反诉原告的反诉请求没有事实依据，请法院判决驳回其反诉请求。原审法院认为：1、鼎鑫公司主张顺帆公司尚欠货款870834.5元及逾期利息10000元共计880834.5元，是否有事实和法律依据？原审法院认为，鼎鑫公司提供的每份销售对账单及销售明细表均有顺帆公司材料监理徐样清的签名，徐样清在出庭作证时亦表明在销售对账单等材料上签字是表明其公司收到原告的货物，徐样清并陈述每月与鼎鑫公司对账，但尚欠多少货款不清楚，以对账单为准；此外，鼎鑫公司的销售对账单中详细记载了其供应的混凝土各型号、单价、金额及累计货款，若顺帆公司对混凝土单价及货款持有异议，应及时向鼎鑫公司提出，但顺帆公司在鼎鑫公司供货期间一直未提出异议，且顺帆公司在此期间不断向鼎鑫公司支付货款达165万元，应视为顺帆公司接受并承认鼎鑫公司对混凝土单价的变更，故对顺帆公司的辩解原审法院不予采纳。鼎鑫公司主张顺帆公司尚欠其货款870834.5元，原审法院根据鼎鑫公司提供的销售对账单计算得出鼎鑫公司已向顺帆公司供应混凝土8937.5立方，累计货款为2518626.5元，因顺帆公司已向鼎鑫公司支付货款165万元，故顺帆公司尚欠货款计868626.5元。鼎鑫公司的主张有误，应予纠正。鼎鑫公司在第二次庭审中提出应依照水泥信息价调整混凝土单价，并要求对其诉讼请求进行变更。原审法院认为，鼎鑫公司调整混凝土价格应在合同履行过程中进行，且应符合合同约定并经顺帆公司确认，在本案中混凝土价格应以合同履行过程中双方确认的销售对账单为准，对鼎鑫公司变更诉讼请求的主张，原审法院不予支持。2、顺帆公司要求鼎鑫公司赔偿其延误工期期间的损失573250元及因延误工期支付给开发商的违约金285000元，有无事实和法律依据？顺帆公司提供的情况说明中列明其停工期间的损失包括机械及钢管租赁费、材料损耗费、民工及管理人员工资、购置大宗材料闲置利息、建站费共计573250元，并提供了以下收条佐证，包括钢管租赁费68970元、塔吊租赁费60166元、建站费160000元、材料返修花费32852元、钢筋工25人路费及生活费3750元、木工30人车费及生活费4500元、架子工车费及生活费3750元、泥工15人车费及生活费2250元、水电工10人车费及生活费1750元、留守工人工资76000元、门卫看管材料工资18999元、材料员工资12666元、文员工资6333元、项目经理工资33660元、施工员工资19000元。经查，首先上述收条仅有领款人签名，没有领款人的身份证明，顺帆公司仅申请了泥工班长徐某和材料监理徐样清出庭作证，对上述其他人员的真实身份原审法院无法查证；其次，顺帆公司提供的情况说明中，载明清退民工车费及生活费补助为150元／人，木工、泥工等民工共计106人，实付15900元，但顺帆公司提供支付民工车费及生活补助费的收条合计金额为16000元；此外，情况说明中架子工为20人，按照150元／人的计算标准，架子工的车费及生活补助费应为3000元，但由梁海强出具的收条中架子工车费及生活补助费为3750元；此外，顺帆公司申请的证人徐某（担任泥工班长）在庭审中陈述，停工期间泥工工资按人工结算为150元／天，与顺帆公司陈述的为清退民工支付的车费及生活补助150元／人不符；再次，由章仁高出具的建站费领条中写明“今领到豪德开发有限公司建站费共计壹拾陆万元整”，说明建站费是由开发商豪德公司支付的，并非由顺帆公司支付，顺帆公司在庭审中解释称建站费是其向开发商所借的，但未提供其与豪德公司之间对该笔款项借款、还款的证明，即便该费用是顺帆公司向豪德公司所借，但若实为顺帆公司建站，领条亦应写明收到顺帆公司建站费才符合常理。顺帆公司主张因延误工期支付给开发商的违约金为285000元，证人张某陈述豪德公司依合同对顺帆公司工程逾期进行了处罚，共处罚被告29万元，但未开具收据；此后顺帆公司又举证了2013年3月2日抚州豪德贸易广场开发有限公司收款收据一张，客户名称为抚州顺帆建筑工程有限公司，内容为“扣工程违约款285000元”，顺帆公司对此解释为张某只负责工程进度和质量，不负责财务，对于扣工程款的具体情况并不清楚，并陈述该违约款是从其与豪德公司的进度工程结算款内扣除的，但未进一步提供相应的证据印证其工程款是如何被扣除的；此外，证人张某出庭作证时陈述其是抚州豪德贸易广场有限公司东方首府项目部负责人，代表开发商，但在顺帆公司与鼎鑫公司签订的混凝土供货合同中，张某又作为顺帆公司代表在合同中签名。综上，顺帆公司的主张与其提供的证据间存在矛盾之处，且未进一步提供相应证据将上述矛盾合理排除，原审法院认为顺帆公司主张的损失缺乏依据。3、顺帆公司主张的损失与鼎鑫公司停止供货的行为是否有因果关系？在双方签订的供货合同履行过程中，出现了鼎鑫公司停止供货的事实，顺帆公司提出是因鼎鑫公司被南方水泥收购要对混凝土涨价60元／立方，顺帆公司在收到涨价通知后还出具了不同意涨价的复函给鼎鑫公司，因双方对涨价未达一致意见，导致合同没有继续履行；鼎鑫公司主张并未对混凝土涨价60元／立方，停止供货是因顺帆公司从2012年6月开始就减少混凝土用量，在2012年10月以后就没有再要求供货，且拖欠货款，故合同没有继续履行；双方对鼎鑫公司停止供货的原因有不同主张，但均未提供证据予以证明，故对鼎鑫公司停止供货的原因原审法院不作认定；但鼎鑫公司停止供货后，是否必然导致顺帆公司停工95日？经查，在庭审中被告顺帆公司陈述我市除鼎鑫公司外，还有振兴、安达、昊鼎、奥华等其他几家混凝土公司，被南方水泥收购的有奥华和鼎鑫公司，原审法院认为，即使顺帆公司陈述的理由成立，其在不同意鼎鑫公司涨价60元／立方后，仍可以向未被南方公司收购的其他几家公司采购混凝土，不必自行建站导致工程停工，故顺帆公司的停工损失与原告鼎鑫公司停止供货之间无必然因果联系，对被告顺帆公司的反诉请求，原审法院不予支持。原审法院认为，鼎鑫公司与顺帆公司签订的商品混凝土供货合同合法有效，顺帆公司在鼎鑫公司处购买混凝土后负有支付相应货款的义务，鼎鑫公司要求顺帆公司支付拖欠的货款于法有据，应予支持，但鼎鑫公司对顺帆公司尚欠货款计算有误，经原审法院查实顺帆公司尚欠鼎鑫公司货款计868626.5元；鼎鑫公司另要求顺帆公司支付货款逾期利息10000元，经查，顺帆公司存在拖欠货款的事实，且鼎鑫公司主张的10000元利息未超出相关法律规定，原审法院予以支持。顺帆公司向原审法院提起反诉，要求鼎鑫公司支付其停工损失共计858250元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：一、抚州市顺帆建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付抚州市临川鼎鑫商品混凝土有限公司尚欠货款868626.5元及逾期利息10000元；二、驳回顺帆公司的反诉请求。案件受理费12608元及反诉费12382.5元减半收取共计12495元，由抚州市顺帆建筑工程有限公司负担。一审宣判后，顺帆公司不服，向本院提起上诉，称：一、一审判决上诉人支付尚欠货款868626.5元及逾期利息10000元缺乏事实依据。首先，被上诉人在一审中并未提出解除合同的诉请，故目前合同并未解除，原审判决尚欠货款中应扣除被上诉人垫的一千立方砼所对应的款项。其次，原审法院认为，原告提供的每份销售对账单及销售明细表均有被告顺帆公司材料监理徐样清的签名，且上诉人在被上诉人供货期间一直未提出异议，在此期间不断向鼎鑫公司支付货款达165万元，故视为上诉人接收并承认被上诉人对混凝土单价的变更缺乏事实根据，违反法律规定。理由如下：1、徐样清在上诉人顺帆公司担任材料监理一职，合同履行一段时间内徐在销售对账单上启明只负责数量核对，单价在合同中已明确约定，徐本人不具备对单价进行变更的权限。2、根据合同法的有关规定，上诉人与被上诉人并未签订任何进行单价变更的合同及补充协议，双方之间的交易习惯也是自始至终按照合同中的混凝土价格进行结算，故应按合同约定的单价进行核算。3、按上诉人在一审中提供的证据证明按市场价讲的单价，被上诉人多算货款达40万元。二、被上诉人应承担因其不能按约定履行合同而造成上诉人延误工期支付的费用及违约金858250元。合同履行过程中，双方因价格争议被上诉人停止向上诉人供货造成上诉人整个施工工程全面停工95日，因停工导致的损失共计573250元。因未按进度完成相应工期，支付了违约金285000元。原审法院认为，上诉人不同意被上诉人涨价，仍可向未被南方公司收购的其他公司采购，不必自行建站导致工程停工，不符合客观事实。理由是，由于南方公司收购多家水泥后，采用统一价格垄断市场，上诉人与被上诉人签订的混凝土价格同市场价最少相差50-80元每立方。从客观事实上看，上诉人不可能不按双方价格购买更低价的混凝土而去购买比合同价高50-80元的市场货。2、由于被上诉人的违约行为，上诉人不得已自建搅拌站，由此产生的损失应当全部由被上诉人赔偿。3、在被上诉人停止供货后，上诉人向其他公司购买了高价混凝土，为此上诉人损失30万元。4、原审法院认定被上诉人不供应混凝土后，上诉人可向其他公司购买不符合客观事实。上诉人的损失与被上诉人停止供货行为有必然的因果关系，由此造成的损失全部应当由被上诉人承担。要求：撤销原判，判令被上诉人继续履行合同并承担上诉人因被上诉人未按约定履行合同造成的损失，本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人答辩称：1、对方提出要扣除一千立方砼所对应的款项是没有依据的，上诉方自己建了搅拌站，以实际行为不再实际履行合同，上诉人应按我方实际供应的混凝土支付货款。2、双方的价格是有合同约定的，合同约定的是浮动，我方按对方签单的确定的货款。如果按照市场价格，则货款的数额将更高。最后一审法院按双方对账单确定的货款总金额，是有事实和法律依据的。3、对上诉人提出的反诉部分，由于上诉人自己违约，所发生的全部损失费用应当由上诉人自己承担，故一审法院判决正确，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。经审理查明，二审认定的事实与一审一致。二审中，上诉人提交证据如下：1、三份价格调整确认函，分别是由南方水泥公司供货，发给东方首府、公元一九五九二期工程，华萃庭苑二期的，证明2012年10月份，鼎鑫公司对混凝土的价格进行了调整。2、鼎鑫公司与青建集团江西分公司就公园一九五九二期工程所签订的商品混凝土供货合同一份，证明被上诉方停止供应混凝土时为了调整价格上涨。被上诉人鼎鑫公司发表质证意见：这些证据都是复印件且根据证据规则，均不属于新证据，不予以质证。本院认证意见：由于上诉人提交的证据均为复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》之六十九条第四项之规定，对上诉人提交的以上证据不予以认定。本案争议焦点为：1、上诉人顺帆公司应当支付被上诉人鼎鑫公司货款的具体金额。2、当事双方在合同履行过程中是否有违约情形，上诉方反诉之损失能否得到支持。关于焦点1，上诉人主张应按水泥的市场价格计算混凝土的价格，要求被上诉人提供供货当时购买水泥的发票据此计算出当时的混凝土价格。且在合同未解除的情况下，合同中约定的被上诉方垫付的一千方砼的货款要扣除，我方现在不须支付。被上诉人主张，混凝土单价在每次的对账单中已列明，原审判决按对账单计算出货款应予认可。对方主张要扣下一千方砼的货款，但那是建立在双方还在继续合作的基础上，现在双方已没继续供应，一千方砼的货款应当支付。本院认为，首先关于货款的计算，由于被上诉人鼎鑫公司在对账单中均列明了混凝土的规格、单价、数量、总金额，而每份对账单均由上诉人顺帆公司的材料监理徐样清的签字认可。在供货期间对金额并未提出异议，且有陆续付款的行为，证明顺帆公司已实际认可对账单中载明的货款金额，故原审判决根据对账单计算上诉人顺帆公司所欠货款并无不当。原审法院根据对账单计算得出鼎鑫公司向顺帆公司供应混凝土累计货款为2518626.5元，扣除已支付货款165万元，计算出上诉人尚欠货款为868626.5元并无不当，本院予以支持。关于上诉人主张按合同中约定“供方垫一千立方砼”，应当扣下该一千立方砼对应的货款，本院认为双方关于货款的约定为“供方垫一千立方砼后，此后每完成一千立方砼用量结账一次，砼浇筑完成后二个月内付清余款”。被上诉人在二审庭审中主张，垫付一千方砼必须在双方继续供应混凝土的基础上，但对方已自建了搅拌站，系以实际行动不履行合同，要求解除合同，对方应支付全部货款。本院认为，根据交易习惯，该垫底的一千立方砼应在合同权利义务终止时最后结清，双方并无异议。被上诉人提出合同解除要求在一审时并未涉及，系新增加的诉讼请求。经本院多次组织调解，双方均不能就该问题达成一致意见，调解不成。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条之规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”故关于合同解除有关事项，二审不予以审理。由于本案所涉合同之权利义务是否处终止状态并不确定，故该垫底的一千立方砼的货款，上诉人可暂不支付，待双方合同权利义务终止后结清。一千立方砼的货款之具体金额，可按原审法院根据鼎鑫公司提供的销售对账单计算得出鼎鑫公司总方数和总货款计算出的单价来确定。混凝土8937.5立方，累计货款为2518626.5元，则单价为1立方混凝土单价为281.8元，则一千立方砼的货款为281804.3元。则本案中顺帆公司应向鼎鑫公司支付货款为586822.2元。原审法院根据对账单计算得出鼎鑫公司向顺帆公司供应混凝土关于焦点2，双方均主张对方在履约过程中存在违约情形，上诉人在一审中提出反诉，要求被上诉人承担损失57325０元、因误工支付给的开发商的违约金285０００元。本案在2０12年9月的确出现了双方停止混凝土的买卖合同关系的事实，但对引起该情形的原因，双方所主张的事实存在差异。上诉人主张由于被上诉人违反合同约定擅自涨价而造成合同无法继续履行并继而提出反诉要求被上诉人承担相应损失。被上诉人主张由于对方拖欠货款且未下通知要求我们供货。本院认为，由于在双方签订的供货合同中对混凝土价格作了补充规定，即商品砼以订立合同时的单价为准，系用425号水泥，价格为400元／吨，以后水泥价格按市场行情每增减20元／吨，商品砼单价相应增减5元／立方，如需方用碎石增加10元／立方。该约定表明，商品砼的价格是允许按照市场行情进行调整的。上诉人亦主张如果调价的幅度在合同约定范围内自己是认可的。本案中上诉人并未提供证据证明被上诉人有涨价的情形且该涨价是违反合同约定的幅度，因此上诉人关于被上诉人违约之主张，本院不予认可。由于无法认定被上诉人存在违约情形，故上诉人反诉请求亦缺乏事实及法律之依据，本院依法不予支持。本院认为，原判认定事实清楚，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持抚州市临川区人民法院（2013）临民初字第238号民事判决第二项；二、变更抚州市临川区人民法院（2013）临民初字第238号民事判决第一项为：抚州市顺帆建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付抚州市临川鼎鑫商品混凝土有限公司尚欠货款586822.2元及逾期利息10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费12608元，由上诉人抚州市顺帆建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  黄玲玲审判员  刘新民审判员  周 昊二〇一四年六月十二日书记员  范 宣