四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川18民终284号上诉人（原审被告）四川省上元天骄建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市。法定代表人谢绍飞，该公司董事长。委托代理人尹恒，四川思创远卓律师事务所律师。委托代理人焦新建，四川思创远卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）四川诚通雅鑫建筑材料有限公司，住所地四川省芦山县。法定代表人梅礼，该公司总经理。委托代理人杨德林，男，1986年7月10日出生，汉族，住四川省攀枝花市，系公司员工。委托代理人赵曦，女，1990年8月14日出生，汉族，住四川省芦山县，系公司员工。上诉人四川省上元天骄建筑工程有限公司（以下简称上元天骄公司）因与被上诉人四川诚通雅鑫建筑材料有限公司（以下简称诚通雅鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2015）芦山民初字第490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：4.20芦山地震后，因灾后重建需要，张某未和芦山县飞仙关镇凤凰村业主委员会签订凤凰村聚居点书面建设施工合同，于2013年5月进场修建凤凰村聚居点，并负责管理、经营该项目，李某某是施工工长，吴某某是材料员。2013年8月张某和诚通雅鑫公司达成口头预拌混凝土买卖协议，张某购买混凝土用于修建凤凰村聚居点，对混凝土的单价和付款方式和供运方式达成口头协议。2013年10月1日，张某、胡某某、李某某代表上元天骄公司和凤凰新村业主委员会签订《芦山县飞仙关镇凤凰新村聚居点民房建设工程施工合同》（以下简称《凤凰村民房建设合同》），合同加盖了上元天骄公司公章。2014年4月28日上元天骄公司中标承建芦山县飞仙关镇凤凰村新村公共服务设施与农作物新品种展示基地建设工程（以下简称凤凰村公共设施与展示基地工程）。2014年5月30日，诚通雅鑫公司委托代理人杨德林与上元天骄公司委托代理人张某签订《雅安市预拌（商品）混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》），合同加盖了上元天骄公司凤凰村重建项目公章。合同约定：“诚通雅鑫公司向上元天骄公司承建的芦山县飞仙关镇凤凰村改建项目（交易中心、村民中心）工程全部供应混凝土，并对混凝土强度等级、水泥标号、单价作了约定。混凝土量计算方法按供货单结算，以诚通雅鑫公司送货小票上元天骄公司代表人签字确认作为双方结算依据，双方每月对已发生货量，应付货款、尚欠货款等进行对账并形成书面确认手续。每月完成实际量经双方在25号对账确认后于次月10号前付清所有砼款，特殊情况不能低于应付砼款的80%。主体完工30天内上元天骄公司必须付清诚通雅鑫公司所有砼款。汽车泵48M以下每立方米25元。润泵砂浆按同标号混凝土（400元一方）。上元天骄公司每次要货时，必须提前24小时以〈商品混凝土订货单〉的书面形式通知诚通雅鑫公司，写明浇筑时间、混凝土强度等级、数量和所用部位，由上元天骄公司指定专人与诚通雅鑫公司调度联系，以诚通雅鑫公司调度的记录为准。双方订单以外增加混凝土使用量时，应及时通知诚通雅鑫公司。诚通雅鑫公司发货单要求准确填写车号、混凝土强度等级、数量、使用部位和签发时间。混凝土运到交货地点后，上元天骄公司应派人签收，确认混凝土强度等级、数量和使用部位，防止其它工程的混凝土或不同强度等级的混凝土用错地方。当上元天骄公司不按合同付款时，诚通雅鑫公司有权停止供货，上元天骄公司须按付款额每日3‰之标准向诚通雅鑫公司支付违约金。”2014年6月20日，张某和上元天骄公司签订内部承包《建设工程项目目标责任书》，张某是凤凰村公共设施与展示基地工程项目责任人，张某组建的项目部隶属上元天骄公司管理，在上元天骄公司领导下经营管理该工程。该项目利润指标为税前工程造价（实际造价以工程结算审计金额为准）的1%向上元天骄公司缴纳管理费。在经营管理该工程期间，如张某有使用上元天骄公司相关人员从业资格证，上元天骄公司委派人员协助张某办理相关手续等情况，则张某需按上元天骄公司规定缴纳相应费用。2014年8月8日，上元天骄公司出具书面授权委托书，张某、胡某某、李某某代表上元天骄公司签订凤凰新村安置点施工合同。2013年10月26日，李某某签字确认9月22日至10月21日，诚通雅鑫公司供应凤凰村灾后重建工程方量1175方，商砼金额379950元，泵送费13025元，合计金额392975元。2013年12月11日，李某某签字确认2013年10月24日至11月3日诚通雅鑫公司供应凤凰村灾后重建工程方量906方，商砼金额283605元，泵送费22925元，合计金额306530元。2014年4月10日，李某某签字确认2013年12月20日至2014年3月18日诚通雅鑫公司供应凤凰村灾后重建工程方量1434方，商砼金额459265元，泵送费28475元，合计金额487740元。2014年4月21日，李某某签字确认2013年11月4日至12月9日诚通雅鑫公司供应凤凰村灾后重建工程方量1911方，商砼金额611435元，泵送费49850元，合计金额661285元。2014年8月5日，吴某某签字确认2014年6月5日至7月15日诚通雅鑫公司供应凤凰村改建项目（交易中心、村民中心）方量866方，商砼金额286480元，泵送费24325元，合计金额310805元；7月9日至7月12日凤凰村灾后重建工程方量53方，商砼金额16165元。2014年8月8日，吴某某代李某某签字确认2014年3月21日至5月4日诚通雅鑫公司供应凤凰村灾后重建工程方量711方，商砼金额225520元，泵送费14125元，合计金额239645元。2014年10月22日，吴某某签字确认2014年8月12日至10月5日，诚通雅鑫公司供应凤凰村改建项目（交易中心、村民中心）方量944方，商砼金额333217元，泵送费24925元，合计金额358142元。2014年10月凤凰村所有项目的主体工程全部完工，10月5日后诚通雅鑫公司停止向上元天骄公司供应混凝土。以上货款共计2773287元，张某已付诚通雅鑫公司1145718元，欠款1627569元上元天骄公司至今未付，诚通雅鑫公司诉至原审法院。原审法院认为：出于施工需要，张某和诚通雅鑫公司达成口头买卖混凝土协议，张某购买混凝土用于芦山县飞仙关镇凤凰村聚居点民房建设，张某虽为实际施工人，张某、胡某某、李某某代表上元天骄公司于2013年10月1日和凤凰新村业主委员会签订《凤凰村民房建设合同》，上元天骄公司于2014年8月8日向张某、胡某某、李某某出具书面授权委托书，表明上元天骄公司认可其是该聚居点民房建设工程的承包人，上元天骄公司辩称凤凰村聚居点不是上元天骄公司承建，原审法院不予采纳。因上元天骄公司无证据证明张某和诚通雅鑫公司口头约定的混凝土单价与诚通雅鑫公司提供的结算单不符，张某购买混凝土用于凤凰村聚居点的行为所产生的法律责任，上元天骄公司应承担付款责任。凤凰村公共设施与展示基地工程系上元天骄公司中标承建，诚通雅鑫公司与上元天骄公司委托代理人张某签订的《购销合同》，张某购买混凝土已用于凤凰村公共设施与展示基地工程，张某和上元天骄公司签订内部《建设工程项目目标责任书》，系张某和上元天骄公司内容约定承包关系，张某作为没有资质的实际施工人借用有资质的上元天骄公司资质承揽工程施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，该借用资质的行为被法律所禁止。而张某在项目建设中以上元天骄公司名义对外购买混凝土用于凤凰村建设，上元天骄公司允许张某借用资质的行为系帮助张某规避法律，主观上存在过错，应对工程施工过程中产生的合法债权，上元天骄公司应承担连带清偿责任。诚通雅鑫公司只选择上元天骄公司承担法律责任，上元天骄公司辩称应追加张某为本案被告，原审法院不予采纳。诚通雅鑫公司诉请上元天骄公司给付货款，原审法院予以支持1627569元。2014年10月凤凰村所有项目的主体工程全部完工，现上元天骄公司无正当理由，拖欠货款，已构成违约，诚通雅鑫公司主张2014年11月5日起按合同约定上元天骄公司应承担每日3‰的违约金，上元天骄公司辨称约定的违约金计算标准过高，应予调整符合法律的规定，原审法院酌定按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算违约金，自2014年11月5日计算至本生效判决指定的给付之日止。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，作出判决：上元天骄公司于判决生效之日起五日内支付诚通雅鑫公司货款1627569元，并以1627569元为基数，按中国人民银行同类贷款基准利率四倍支付2014年11月5日至本生效判决指定的给付之日止违约金。案件受理费18653元，由上元天骄公司负担。宣判后，上元天骄公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院不予追加张某为被告没有法律依据，因为讼争《购销合同》是张某以上元天骄公司项目部名义与诚通雅鑫公司签订，但上元天骄公司并未授权张某以公司项目部名义对外签订合同，张某才是《购销合同》的签订者和实际履行者。二、上元天骄公司在原审中提出管辖权异议后，原审法院没有依法给予举证期限，已属程序违法。三、原审法院认定事实错误。1.原审法院调取的《法人授权委托书》中并未授权张某、胡某某、李某某对外签订买卖合同和结算，李某某在结算单上签字的时间也早于授权委托书的生效时间，此外，原审法院调取的《凤凰村民房建设合同》也与《法人授权委托书》的有效时间相矛盾，不能认定张某、李某某、胡某某有权代表上元天骄公司；2.讼争《购销合同》中约定的工程名称为芦山县凤凰村改建项目（交易中心、村民中心），而上元天骄公司正式中标的项目名称为凤凰村公共设施与展示基地工程，除去李某某、吴某某签字的结算单外，诚通雅鑫公司没有其他证据证明其向上元天骄公司供货的事实存在，也无证据证明上元天骄公司承建的工程中使用了诚通雅鑫公司提供的混凝土。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回诚通雅鑫公司的诉讼请求。被上诉人诚通雅鑫公司答辩称：一、张某与诚通雅鑫公司签订《购销合同》的行为能够代表上元天骄公司，应由上元天骄公司承担民事责任，此外，即使张某与上元天骄公司存在挂靠关系，两者是否作为共同被告也取决于原审原告诚通雅鑫公司的选择，张某不属于原审中必须追加的共同被告。二、原审法院于2015年9月1日裁定驳回上元天骄公司的管辖权异议，而原审开庭时间为2015年10月30日，原审法院实际上给予了上元天骄公司足够的举证期限。三、张某代表上元天骄公司与诚通雅鑫公司所签《购销合同》合法有效，诚通雅鑫公司依约履行了供货义务，双方进行结算后，上元天骄公司项目部工作人员也在结算单上签字确认，故上元天骄公司理应履行付款义务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人上元天骄公司向本院提交了《中标通知书》一份，拟证明其在凤凰村只承建了凤凰村公共设施与展示基地工程。被上诉人诚通雅鑫公司对该证据材料的真实性无异议。本院认为，该证据材料上元天骄公司在原审中已经提交，其不属于二审中新的证据，本院对其不予采信。二审中诚通雅鑫公司未向本院提交新的证据。二审中本院依职权向芦山县飞仙关镇人民政府调取了《施工合同》一份，该合同约定发包人为芦山县飞仙关镇人民政府，承包人为上元天骄公司；工程名称为凤凰村公共设施与展示基地工程；工程地点为芦山县飞仙关镇；工程内容包含建设飞仙关镇凤凰村公共服务设施、老年活动中心与农作物新品种展示基地；合同签订时间为2014年5月27日；合同落款处加盖芦山县飞仙关镇人民政府印章和上元天骄公司印章。上元天骄公司与诚通雅鑫公司对该证据材料的真实性均无异议。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明：1.2014年5月27日，芦山县飞仙关镇人民政府与上元天骄公司签订了《施工合同》一份，约定由上元天骄公司承建凤凰村公共设施与展示基地工程；2.凤凰村公共设施与展示基地工程即为案涉《购销合同》中所载凤凰村改建项目（交易中心、村民中心）；3.2013年10月1日，芦山县飞仙关镇凤凰新村业主委员会与上元天骄公司签订《凤凰村民房建设合同》，约定由上元天骄公司承建芦山县飞仙关镇凤凰新村麻柳林聚居点民房建设工程（以下简称凤凰村聚居点工程），合同落款处有张某、李某某、胡某某签名，并加盖有上元天骄公司印章。二审中张某陈述：1.吴某某系上元天骄公司员工，是负责公司所有工地的材料员；2.《凤凰村民房建设合同》上的加盖的是上元天骄公司印章。本院认为，由于本案中上元天骄公司向张某、胡某某、李某某三人出具的《法人授权委托书》上加盖了公司印章，而上元天骄公司与凤凰新村业主委员会所签《凤凰村民房建设合同》上既有上述三人签名，又加盖了公司印章，因此诚通雅鑫公司有理由相信张某、胡某某、李某某三人的行为能够代表上元天骄公司，而在诚通雅鑫公司仅要求上元天骄公司承担责任的情况下，原审法院未追加张某为被告也并不不当。在芦山县灾后重建过程中，张某以上元天骄公司名义，先后就上元天骄公司承建的凤凰村公共设施与展示基地工程和凤凰村聚居点工程与诚通雅鑫公司达成了购买商品混凝土的口头合同与书面《购销合同》，该两份合同均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，在出卖人诚通雅鑫公司履行了供货义务后，买受人上元天骄公司也应依约足额支付相应货款。对于案涉货款总金额，由于诚通雅鑫公司提交的8份结算单中均有施工工长李某某或施工现场材料员吴某某的签字确认，8份结算单载明的货款金额共计2773287元，而诚通雅鑫公司自认张某已支付1145718元货款，二审中上元天骄公司也未举证证明张某支付了更多的货款，因此原审法院判决上元天骄公司支付1627569元（2773287元-1145718元）余款及相应利息符合法律规定。综上所述，上诉人上元天骄公司的上诉理由不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4903元，由上诉人四川省上元天骄建筑工程有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  郭康燕审 判 员  邢 毅代理审判员  李晓文二〇一六年五月三十一日书 记 员  程 娟