云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云28民终105号上诉人（原审被告）某某建筑某某局有限公司。委托代理人赵某某，男，汉族。特别授权代理。委托代理人孟开娜，北京盈科（昆明）律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）某某市某某清洁服务有限公司。委托代理人郭春，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。上诉人某某建筑某某局有限公司（以下简称某某四局公司）与被上诉人某某市某某清洁服务有限公司（以下简称某某公司）服务合同纠纷一案，因上诉人某某四局公司不服云南省景洪市人民法院（2015）景民一初字第928号民事判决，于2016年3月11日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认以下事实:2013年12月份，甲方西双版纳国际度假区物业管理有限公司、乙方1某某建筑某某局有限公司、乙方2中建二局第一建筑工程有限公司深圳分公司、乙方3江苏龙海建工集团有限公司、乙方4云南杨桥建工有限公司以及丙方某某市某某清洁服务有限公司六方共同签订一份《景观大道、市政道路环境卫生清洁服务合同》，约定甲方委托乙方1、2、3、4为该项目约定区域提供日常运营管理服务，乙方1、2、3、4委托丙方为该项目约定区域提供日常保洁服务。该合同第一条约定服务期限为12个月，自2013年12月20日起至2014年12月19日止；第二条约定服务范围及内容；第三条约定服务标准与考核；第四条约定保洁服务费，即丙方以包工包料的方式提供保洁服务，该合同项下保洁服务费人民币84000元/月，服务期限内保洁服务费总价100800元。合同期限内每月所产生的全部费用由乙方1承担每月费用的35%（29400元/月）、乙方2承担每月费用的35%（29400元/月）、乙方3承担每月费用的15%（12600元/月）、乙方4承担每月费用的15%（12600元/月）。合同第五条约定保洁服务费支付问题，即保洁服务费按月结算支付，丙方按照本合同约定完成每月保洁服务后于次月10日前向乙方提交书面计结申请，经乙方审核确认后10个工作日内，乙方向丙方付清上月的保洁服务费。合同第六、七、八条约定甲、乙、丙三方的权利与义务，其中第八条第21款约定“丙方应予于每月25日前向甲、乙双方提报下月清洁服务计划……甲、乙双方的上述审核、认可及要求，均不视为甲、乙双方需因此承担任何责任。”;第九条约定违约责任，其中第一款约定如丙方全面、适当履行本合同，乙方无正当理由逾期支付保洁服务费，经丙方书面催告仍未支付的，乙方按自逾期付款之日起，每日向丙方支付应付未付款项1‰的迟延付款违约金，此外乙方不承担其他任何责任或给予丙方任何赔偿或补偿。该合同还约定了其他内容。截止2014年7月7日，某某四局公司仅于2014年7月7日向某某公司支付了清洁服务费117600元。剩余款项经某某公司多次催讨无果。原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。某某公司与某某四局公司以及其他四方签订《景观大道、市政道路环境卫生清洁服务合同》，系当事人双方与其他四方的真实意思表示，当事人双方也在庭审中就该合同的效力进行确认，故该合同真实、合法、有效，对双方均有法律约束力。某某四局公司在庭审中辩称其拒绝向某某公司支付剩余服务费的理由是因为某某公司未按照合同约定履行合同义务，但其并未提交有效证据证明其答辩主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，某某四局公司应该承担举证不能的法律责任，某某公司在履行完服务义务后，某某四局公司理应按照约定按月支付服务费，现某某四局公司仅向某某公司支付了服务费117600元，尚欠235200元未支付，故根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，并结合某某公司、某某四局公司签订的《景观大道、市政道路环境卫生清洁服务合同》第四条保洁服务费之约定，对某某公司主张某某四局公司支付保洁服务费235200元的诉请予以支持。关于是否支持某某公司诉请的迟延付款违约金95256元的问题，某某公司、某某四局公司已经在《景观大道、市政道路环境卫生清洁服务合同》第九条违约责任中约定了乙方（某某四局公司）逾期支付保洁服务费的计算方式，虽某某四局公司以该合同第八条第21款抗辩，但该款也约定了甲、乙双方的上述审核、认可及要求，均不视为甲、乙双方需因此承担任何责任，且某某四局公司并未提交任何可以有效证明某某公司仅仅按照合同约定履行了4个月的合同义务，其逾期拒绝交纳清洁服务费没有事实依据，应承担举证不能的不利法律责任，故原审法院对某某四局公司的答辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，……当事人迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，某某四局公司在接受了某某公司的清洁服务之后逾期交纳清洁服务费，已经构成违约，理应支付迟延履行违约金。但是根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”之规定，某某公司按照合同约定主张的迟延付款违约金为95256元，已经远远超过其所造成的损失（未付债权）的百分之三十，原审法院按照法律规定，结合该案事实，酌情支持未付债权235200元（总费用352800元-已经支付的117600元=235200元）的百分之二十的违约金，即某某四局公司支付给某某公司迟延履行违约金47040元（235200元×20%）。关于是否支持某某公司主张某某四局公司支付其为实现债权而支出的律师费16643元的问题，因某某公司自案件审理至今并未向法院提交任何可以证明其因该次诉讼所产生的律师费，原审法院认为其主张无事实依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、某某建筑某某局有限公司在判决生效之日起十日内向某某市某某清洁服务有限公司支付清洁服务费235200元及迟延付款违约金47040元；二、驳回某某市某某清洁服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6507元，减半收取3254元，由某某建筑某某局有限公司负担。原审判决宣判后，上诉人某某四局公司不服向本院提起上诉，上诉请求：撤销（2015）景民一初字第928号民事判决；改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清，遗漏关键事实，存在重大错误，依法应当查实并进行纠正和补充。2013年12月份，由甲方西双版纳国际度假区物业管理有限公司、乙方1(上诉人）某某建筑某某局有限公司、乙方2中建二局第一建筑工程有限公司深圳分公司以及丙方（被上诉人）某某市某某清洁服务有限公司等六方共同签订了《景观大道、市政道路环境卫生清洁服务合同》（以下简称《服务合同》约定甲方委托乙方1、2、3、4为本项目约定区域提供日常运营管理服务，乙方1、2、3、4委托丙方（被上诉人）为本项目约定区域提供日常保洁服务，同时《服务合同》还对三方的权利义务等相关事项做了明确的约定。但被上诉人从未向法庭提交、出示过其已经履行完毕《服务合同》相关义务的证据，一审法院在没有事实依据的情况下主观认定被上诉人已经履行完毕了义务，并且在判决书中没有提及被上诉人已经履行完相关合同义务的任何事实和法律认定依据。二、一审法院根本没有查明“被上诉人是否已经确实履行了保洁服务的义务、是否具备要求上诉人支付保洁服务费的条件”的义务，而将举证责任错误的分配给上诉人，据此判决上诉人承担“举证不能”的不利后果，属于适用法律错误。首先，被上诉人欲请求人民法院判决支持其全部保洁服务费，其应当证明已经履行完毕了《服务合同》约定的保洁义务。但是自开庭至法院判决之前，被上诉人并没有出示相关已经履行了保洁服务的证据，向法院出示的证据中：第一份证据(服务合同)仅能证明双方签订了合同；第二份证据（四张发票），其中两张发票（发票号码分别为：10305570、10305569）和上诉人已经支付的服务费的标的相同，有两张发票（发票号码分别为：12211712、11090061）为被上诉人单方开具，仅凭被上诉人单方开具的几张发票完全不足以证明其已经履行了保洁义务，最关键的是被上诉人开具的发票票面金额与诉请金额根本不一致，发票的真实性及合法性关联性让人不能信服。同时结合被上诉人提交的第三份证据中的第一份由万达版纳物业公司出具的联系函可以看出，上诉人已经完全履行了付款义务，付款金额及时间与被上诉人提交的两张发票金额及时间相符，从这份被上诉人提交的证据也可以看出，被上诉人自2014年9月份之后并没有再履行相关保洁义务，上诉人何来支付保洁费之说？同时，上诉人为了证明被上诉人没有履行保洁义务，向一审法庭提交了照片（时间、地点都很明确），恰恰证实了被上诉人根本就没有履行完毕保洁义务，反而是由上诉人自己另行聘请了第三方来进行保洁。从以上事实再次证实，被上诉人应该举证证明其已经履行了保洁义务的证明责任被法院错误的认为属于上诉人的举证责任，这完全违背了民事诉讼法的举证原则和精神，属于适用法律和程序错误，被上诉人应当承担举证不能的不利后果；而上诉人对自己的主张已经承担了举证责任，原审法院认为上诉人应该承担举证不能的不利后果没有任何事实和法律依据。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，遗漏了案件的关键事实，导致错误的分配举证责任，将依法不属于上诉人的举证责任强加分配给上诉人，进而适用法律错误，因此恳请二审法院依法查清案件事实，纠正一审法院适用法律错误的情形，依法裁定驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。被上诉人某某公司答辩称，一、2013年12月六方签订的《景观大道、市政道路环境卫生清洁服务合同》第四条已明确约定整片区域的保洁服务费为84000元/每月，其中由上诉人承担费用的35%即每月29400元，并未具体划分上诉人负责区域。并且服务费用实行单价及总价固定包干，上诉人每月应固定支付给被上诉人保洁费用29400元。合同及合同附件约定的上诉人可相应扣减被上诉人服务费的情形是上诉人对被上诉人的服务进行日评、月评结果为差或一个月内多次接到针对被上诉人服务的投诉等才可相应扣减。被上诉人也按照约定将服务费结算申请及发票提交给上诉人，但上诉人从未按照约定期限付款，被上诉人提交的发票及付款申请上诉人的相关工作人员签收后就置之不理，因此是上诉人违约，并非是由于被上诉人未提供结算依据及发票，其才拒绝付款。二、被上诉人已全面履行了保洁服务义务，被答辩人应支付相应的保洁服务费。上诉人要求被上诉人提交己经完成保洁服务的证据，否则应承担举证不能的后果明显是不能成立的。在六方签订合同后，答辩人及按照合同约定组织人员，购买设备按照要求提供保洁服务。并且被上诉人提供服务是在上诉人及甲方万达物业公司的监督下进行的，在此期间无论是甲方万达物业还是上诉人都从未对被上诉人提供的保洁服务提出过质疑，也从未向被上诉人发出过任何的书面整改通知，也没有接到过客户的投诉。如果被上诉人提供的保洁服务不达标，或者向被上诉人所称的上诉人直接未提供保洁服务，按照为甲方及付款的乙方早就应该下发整改通知或者与被上诉人解除合同，但是直至约定的服务期限届满，被上诉人退场均未收到任何的对于服务的质疑或者整改通知。另外合同约定的被上诉人提供的是统一的保洁服务，同样作为付款义务人的江苏龙海建工集团有限公司和云南杨桥建工有限公司都支付了全部的保洁服务费用，若2014年9月份之后被上诉人就没有履行保洁义务，那此期间的保洁服务是谁做的，甲方及四乙方为何不解除与被上诉人的合同，另外两家公司又凭什么支付全部的保洁费用？上诉人仅凭几张不知从哪拍的所谓的其自行聘请他人清扫的照片抗辩被上诉人未提供保洁服务，此抗辩根本就不可能成立。如果被上诉人确实没有提供保洁服务或者提供的保洁服务不符合要求，上诉人应该提供充分的证据，如没有充分证据就应该履行付款义务并承担违约责任。三、上诉人称发票票面金额与诉请金额不一致的问题，从合同履行一开始上诉人就未按照合同约定的期限支付款项，唯一支付一笔还是在甲方的协调监督下才支付的，之后被上诉人又将后几个月的发票提供给上诉人要求其付款，但上诉人又违约未支付相应款项。在上诉人支付拖欠的几个月的保洁费之前，被上诉人无法开具之后的发票。而诉请金额是上诉人拖欠的全部保洁费用，因此与发票票面金额不一致。综上所述，一审人民法院事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持，上诉人的上诉请求及事实理由不能成立，请予以驳回。上诉人某某四局公司对一审认定的“剩余款项经原告多次催讨无果”有异议，其认为款项是否应当支付、是否具备支付的条件，被上诉人是否已经履行义务均为本案的争议焦点，这个事实不应当作无异议的事实。被上诉人某某公司对一审认定的事实无异议。对一审认定的双方当事人无异议的的其它事实，本院予以确认。二审诉讼中，上诉人某某四局公司、被上诉人某某公司未提交新证据。综合各方当事人的诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1、被上诉人某某公司是否已经按合同约定履行了保洁义务及相关的举证责任由谁承担？2、上诉人某某四局公司是否应向某某公司支付保洁服务费并承担违约金？一、关于被上诉人某某公司是否已按合同履行了保洁义务的问题。本院认为，首先，从被上诉人一审提交的《支付景观大道、市政道路环境卫生清洁服务联系函》可以认定被上诉人最起码在2014年6月18日前是履行了合同约定的保洁义务的，并得到能督导上诉人与被上诉人相关工作的甲方西双版纳国际度假区物业管理有限公司的认可，而被上诉人只是向被上诉人支付了4各月的保洁费。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定“合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”，由于当事人双方对被上诉人是否履行了保洁义务有争议，则被上诉人作为保洁工作的义务方对自己已履行完保洁义务负有举证责任，为此，被上诉人一审中提交了《文件送达签收表》等证据。上诉人为证明被上诉人不履行保洁义务，而由上诉人自行清洁道路的抗辩主张，在一审提交了5张照片，但双方当事人均不认可对方的证据，一审法院也均未采信，因此，双方当事人的主张是没有书证等直接证据证明的。再就是当事人的陈述亦是民事证据的一种，对该证据进行审查可根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条的规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”，从对双方当事人有约束力的《景观大道、市政道路环境卫生清洁服务合同》的相关内容看，被上诉人以包工包料方式提供保洁服务，上诉人承担的保洁费用每月是29400元，合同期限内西双版纳国际度假区物业管理有限公司对被上诉人的相关管理及服务工作进行全面监督管理，上诉人负责现场监督监管相应保洁区域的日常保洁；被上诉人日评结果在一个月内累计出现3次以上“差”等情况的有权立即解除合同。但在一年的合同期内，均没有证据能证明被上诉人的服务存在“差”的情况等，如果被上诉人未能履行好合同，其的保洁区域已由上诉人清扫，上诉人从自身利益出发是不可能不行使合同赋予自己的权力的，所以，虽然被上诉人提交的证据不足以证明自己的主张，但其已履行了保洁义务的陈述更符合常理和处理问题的逻辑，所以，本院确认被上诉人某某公司已履行了保洁义务。二、上诉人某某四局公司是否应向某某公司支付保洁服务费并承担违约金？承办人认为，基于被上诉人某某公司已履行了合同约定的保洁义务，而上诉人却未按约履行给付保洁费的义务，上诉人已违约，上诉人应支付尚欠的保洁服务费及相应的违约金。一审判决结果并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6507元，由上诉人某某建筑某某局有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  杨兴胜审判员  陈 芳审判员  吕 勇二〇一六年五月十三日书记员  王新超