新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院民 事 判 决 书(2016)新2323民初2912号原告：新疆普特建筑工程有限责任公司,住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路369号鸿基大厦11A，注册号：650XXXXXXXX4689。法定代表人：彭大有，总经理。委托诉讼代理人：王旭，新疆方天律师事务所律师。委托诉讼代理人：桑小勇，男，公司职员。委托诉讼代理人：李军威，男，公司职员。被告：昌吉州佳昕盛合物业有限公司，住所地新疆昌吉州呼图壁县工业园区煤化工产业区，统一社会信用代码×××。法定代表人：杨海，经理。委托诉讼代理人：赵玉阗，新疆同创律师事务所律师。被告：呼图壁县佳艺德辉花卉有限公司，住所地新疆昌吉州呼图壁县工业园区煤化工产业区。法定代表人：王立新，经理。原告新疆普特建筑工程有限责任公司（以下简称普特公司）与被告昌吉州佳昕盛合物业有限公司（以下简称佳昕公司）、被告呼图壁县佳艺德辉花卉有限公司（以下简称佳艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月9日立案后，依法适用简易程序，于2016年12月6日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2017年4月20日公开开庭审理了本案，原告普特公司的委托诉讼代理人王旭、被告佳昕公司的委托诉讼代理人赵玉阗两次庭审均到庭参加诉讼，原告普特公司的委托诉讼代理人桑小勇、李军威分别于第一、二次庭审到庭参加诉讼，被告佳艺公司经传票传唤，两次庭审均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告普特公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告履行智能温室二、三号合同及日光温室合同约定的付款义务，支付原告约定款1130886.40元；3.判令二被告支付原告违约金1386253.40元（从2015年11月16日至2016年8月1日共255天，5436288元×0.2%×255天÷2）。事实和理由：原告与被告佳昕公司于2015年7月7日、9月17日分别签订《呼图壁县日光温室建设安装合同》、《呼图壁县智能温室建设安装合同》、《智能温室建设安装合同补充协议》各1份，约定由原告包工包料为被告佳艺公司在呼图壁县建设安装智能温室三所、日光温室一所，生态园一所。原告依约履行了义务，被告也按约定支付了部分款项，但被告佳昕公司于2015年11月16日给付原告三张金额总计1130886.4元的被告佳艺公司的转账支票（二、三号智能温室约定款项）于同年12月30日被银行以账户余额不足为由退票，原告立即要求被告佳昕公司重新支付，但是被告佳昕公司拒绝支付该款。原告依据合同法第一百零七条之规定要求被告继续履行二、三号智能温室及日光温室（日光温室可先提供支付担保）的支付约定款项义务，并承担违约责任。庭审中，原告变更事实主张，提出被告佳昕公司向原告交付的三张转帐支票合计金额1130886.4元系被告佳昕公司依据2015年9月17日双方签订的《呼图壁县智能温室建设安装合同》中约定内容”乙方（原告）施工人员及全部主体钢结构进场后，钢结构安装完成，阳光板及铝合金配件、风机湿帘系统、顶开窗系统进场，甲方（被告佳昕公司）支付乙方工程总造价的30%，即1630886.40元。”向原告支付的工程款，其中500000元被告佳昕公司已于2015年11月16日通过支票形式兑现，剩余1130886.4元因给付的支票透支，未能兑现，该1630886.40元系”温室三、四”的工程款，不是之前所诉”温室二、三”的工程款。被告佳昕公司辩称，双方存在建设工程施工合同关系属实，但原告未按合同约定完成施工义务，已完成部分未经验收，双方对工程款尚未结算，故付款条件未成就，被告有权拒绝付款。请求驳回原告的诉讼请求。被告佳艺公司未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交证据如下：1、《呼图壁县智能温室建设安装合同》1份（2015年9月17日签订）、转账支票3张、交通银行进账单3张、交通银行退票理由书3份、公证书1份，证实合同约定：乙方（原告）施工人员及全部主体钢结构进场后，钢结构安装完成，阳光板及铝合金配件、风机湿帘系统、顶开窗系统进场，甲方（被告佳昕公司）支付乙方工程总造价的30%，即1630886.40元。原告依约完成上述合同义务，经被告佳昕公司检查验收，该公司支付原告一张500000元的支票和三张总金额为1130886.40元的支票，其中500000元的支票巳兑现，剩余3张支票被银行以帐户余额不足为由退票，证明二被告恶意欺诈，构成违约；2、《工程停工通知书》1份，证实被告佳艺公司通知原告自2015年12月1日至2016年3月1日停工，工地内的建筑设备、材料由原告负责，证明二被告明知建筑材料和设备已进场；3、《工程进场施工通知单》1份，证实二被告恶意串通，实施欺诈行为；4、《呼图壁县日光温室建设安装合同》1份，证实被告佳艺公司的法定代表人王立新在被告佳昕公司与原告签订的《呼图壁县日光温室建设安装合同》上签字，证明二被告实际是一家；5、《通知》1份、邮寄单1份，证实原告于2016年7月27日催告被告佳昕公司履行付款义务。经质证，被告佳昕公司对证据1至4的真实性认可，对原告所证明的内容不认可，对证据5的真实性不认可。提出合同未约定甲方逾期付款违约金按天计算，只约定了乙方延期交工的违约金按天计算；公证时间是在2015年12月22日，当时原告未按合同约定完成施工，不能认定为被告欺诈，公证处无权对温室建设项目的安装完成情况做出评判，现场照片也不能证实温室建设项目巳安装完成，二被告不是一家，被告佳昕公司未接到《通知》。因被告佳昕公司对证据1至4的真实性认可，被告佳艺公司未到庭，视为放弃质证的权利，故本院对证据1至4的真实性予以确认。证据5中《通知》和邮寄单相互印证，故本院对证据5的真实性予以确认。被告佳昕公司提交证据如下：1、《智能温室建设安装合同补充协议》、《呼图壁县智能温室建设安装合同补充协议》各1份，证实原告与被告佳昕公司对原合同内容做了补充约定；2、《承诺书》1份，证实至2015年11月原告未将阳光板安装完成，风机、湿帘、内外遮阳、内保温、顶开窗等材料在2015年底尚未进场，被告有权拒绝付款，不存在欺诈。经质证，原告对证据1、2的真实性认可，提出因为原告向被告佳昕公司做出了承诺，故被告佳昕公司向原告出具5张支票，其中2张已兑现，剩余3张不能兑现，而原告已按《承诺书》至2015年11月30日前完成阳光板的安装，故被告属欺诈。因原告对证据1、2的真实性认可，被告佳艺公司未到庭，视为放弃质证的权利，故本院对证据1、2的真实性予以确认。根据上述已认定证据及双方当事人的陈述，本院依法确认以下法律事实：2015年7月7日，原告（乙方）与被告佳昕公司（甲方）签订《呼图壁县日光温室建设安装合同》、《呼图壁县智能温室.生态园建设安装合同》、《呼图壁县智能温室建设安装合同》、《智能温室建设安装合同补充协议》各1份，约定乙方承建甲方在呼图壁县的以下工程：1、”日光温室”建设安装工程，预算建筑面积4128平方米（8米×86米×6栋），预算造价619200元；2、”智能温室.生态园”建设安装工程，预算建筑面积4233.6平方米（56米×75.6米），预算造价2878848元；3、”温室一”预算建筑面积3456平方米（86.4米×40米），预算造价1347840元；4、”温室二”预算建筑面积6048平方米（151.2米×40米），”温室三”预算建设面积6488平方米(162.2米×40米)，单价与”温室一”同，但因”温室二”和”温室三”的土地问题未解决，”温室二、三”暂不建设，待土地问题解决后，”温室二、三”仍由原告承建，并执行原合同单价，同时约定了付款方式、违约责任等内容。被告佳艺公司法定代表人王立新为甲方驻地代表，在上述合同及协议上签名。2015年9月8日，原告（乙方）与被告佳昕公司（甲方）签订《呼图壁县智能温室建设安装合同补充协议》，就”温室一”增加、变更工程及付款方式做了补充约定。2015年9月17日，原告（乙方）与被告佳昕公司（甲方）签订《呼图壁县智能温室建设安装合同》，约定：乙方承建甲方在呼图壁县的智能温室（温室三、温室四）建设安装工程，承包方式为包工包料，工程内容包括主体骨架安装、阳光板安装、风机湿帘系统、外遮阳系统安装、内遮阳安装、风机安装、内保温、顶开窗系统（隔尖顶开窗）、配电系统安装等八项，预算建筑面积12355.2平方米（温室三151.2米×44米＝6652.8平方米，温室四129.6米×44米＝5702.4平方米），单价每平方米440元，预算造价5436288元，工程总造价按最终验收建设面积结算，合同签订后甲方付给乙方工程总造价的30%即1630886.4元，作为前期设计及钢结构材料准备费用，施工人员及全部主体钢结构进场后，钢结构安装完成，阳光板及铝合金配件、风机通风系统进场，甲方支付乙方工程总造价的30%即1630886.4元，阳光板及铝合金配件、顶开窗系统、风机湿帘系统安装完工后，内外遮阳系统、配电等内部设备到场，甲方支付乙方工程总造价的20%即1087257.6元，剩余工程款的15%即815443元在工程完工后半年内付清，剩余5%即271814.4元作为质保金在工程全部竣工验收合格1年后付清，甲方不按约定支付工程款，应向乙方支付工程总造价2‰的违约金，乙方不按约定完成施工，每延误一天，应向甲方支付工程总造价2‰的违约金。被告佳艺公司法定代表人王立新为甲方驻地代表，在该合同上签名。之前双方签订的合同关于付款方式的约定与本合同基本类似，均按工程进度分期给付。合同签订后，原告即投入施工。2015年11月16日，原告向被告佳昕公司出具一份《承诺书》，载明：”我公司于2015年11月30日之前将温室三、温室四的阳光板安装完成，剩余设备注：（风机、湿帘、内外遮阳、内保温、顶开窗）等来年甲方通知进场安装，温室2、3、4及日光温室蓝图于2015年11月30日提供给甲方”。2015年11月30日被告佳艺公司向原告出具一份《工程停工通知》，通知原告因入冬不宜施工，自2015年12月1日至2016年3月1日停工，停工期间工地内的建筑设备设施、材料的管护由原告负责。2015年12月20日，被告佳昕公司向原告提供三张支票，合计金额为1130886.4元，出票人均为被告佳艺公司，收款人均为原告，付款期限均自出票之日起10天。2015年12月28日原告持上述支票向银行要求承兑，银行于2015年12月30日出具《退票理由书》，退票理由为出票人帐户余额不足以支付票据款项。2015年12月22日，原告申请乌鲁木齐市亚心公证处对所建温室工程进行证据保全。该公证处于当日对现场温室的情况进行了拍照、摄像，同时制作《现场工作记录》一份，载明：”一号温室为”智能温室.生态园”，主体骨架已安装，温室正面已安装玻璃，顶部及其他三面已安装阳光板（含铝合金配件），风机已安装，风机盘管及系统也已安装，湿帘框架及系统已安装，湿帘纸已装好，内遮阳系统与外遮阳系统已安装，外翻窗系统已安装；二号温室为”智能温室”，主体骨架已安装，温室正面已安装玻璃，顶部及其他三面已安装阳光板（含铝合金配件），风机已安装，湿帘框架及系统已安装，湿帘纸已装好，内遮阳系统与内保温系统已安装，外遮阳系统已安装，外翻窗系统已安装，顶开窗及系统已安装；三号温室为”智能温室”，主体骨架已安装，温室已安装阳光板（含铝合金配件），室内堆有风机24台、湿帘19箱、湿帘框架系统、顶开窗铝合金型材及系统；四号温室为”智能温室”，主体骨架已安装，温室已安装阳光板（含铝合金配件），室内堆有风机40台、湿帘23箱、湿帘框架系统、顶开窗铝合金型材及系统；六栋''日光温室''骨架已完成。”2016年7月25日被告佳艺公司向原告出具一份《工程进场施工通知单》，载明：”你公司承建的呼图壁县日光温室建设安装工程、呼图壁县智能温室建设安装工程（智能温室三、四建设安装工程）于2015年7月10日、2015年9月21日进场施工，2015年底贵公司无故停工，至今未进场继续施工，现我方请贵公司在收到此《工程进场施工通知单》三日内进场进行施工。”本院认为，原告与被告佳昕公司于2015年9月17日签订的《呼图壁县智能温室建设安装合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。该合同内容为”温室三、四”的建设安装，其中付款方式约定：”施工人员及全部主体钢结构进场后，钢结构安装完成，阳光板及铝合金配件、风机通风系统进场，甲方支付乙方工程总造价的30%即1630886.4元”。由2015年12月22日乌鲁木齐市亚心公证处拍摄的照片、录像及制作的《现场工作记录》足以证实原告完成了上述合同中关于”施工人员及全部主体钢结构进场后，钢结构安装完成，阳光板及铝合金配件、风机通风系统进场”的义务，且由2015年12月20日被告佳昕公司向原告提供的三张支票，合计金额为1130886.4元，付款期限均自出票之日起10天，足以证实被告佳昕公司认可原告所完成工程量及欠原告工程款1130886.4元的事实，故被告佳昕公司应向原告支付该工程款1130886.4元。上述三张支票的出票人均为被告佳艺公司，其出票行为属债的加入，故被告佳艺公司应与被告佳昕公司就所欠工程款1130886.4元承担连带清偿责任。对被告佳昕公司提出原告未合同约定履行施工义务，双方就工程款未结算，付款条件未成就的辩解意见，本院不予采信。二被告未及时付款构成违约，应承担违约责任。根据2015年9月17日原告与被告佳昕公司签订的《呼图壁县智能温室建设安装合同》约定甲方不按约定支付工程款，应向乙方支付工程总造价2‰的违约金，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院仅支持10872.6元（5436288元×2‰），对超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第八十四条、《中国华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告昌吉州佳昕盛合物业有限公司、被告呼图壁县佳艺德辉花卉有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告新疆普特建筑工程有限责任公司工程款1130886.4元、违约金10872.6元，合计1141758.98元；二、驳回原告新疆普特建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26938元,由原告新疆普特建筑工程有限责任公司负担14719元，被告昌吉州佳昕盛合物业有限公司、被告呼图壁县佳艺德辉花卉有限公司负担12219元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可向本院申请强制执行，申请执行的期限为两年，如果超过法定期限提出执行申请的，本院则依法不予受理。如当事人自动履行本判决书所确定的给付义务，请交至呼图壁县人民法院指定开户行：中国农业银行呼图壁县东街支行，帐户名称：呼图壁县人民法院，帐户号：×××（备注栏请注明案件号）。审 判 长 庞 海 花审 判 员 刘 东 红人民陪审员 张 占 梅二〇一七年五月八日书 记 员 夏尔巴提