四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川19民终270号上诉人（原审原告）肖胜明，男，生于1955年3月3日，汉族，居住地四川省通江县诺江镇。委托代理人余燎，四川同善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四川易科达置业有限公司。法定代表人李帅，该公司董事长。被上诉人（原审被告）四川卓翔建筑工程有限公司。法定代表人刘洋，该公司总经理。被上诉人（原审被告）杨东，男，生于1975年10月10日，汉族，城镇居民，住四川省通江县诺江镇。被上诉人（原审被告）董跃林，男，生于1964年12月6日，汉族，城镇居民，住四川省通江县诺江镇。被上诉人（原审被告）周政，男，生于1980年11月21日，汉族，农村居民，住四川省通江县诺江镇。被上诉人（原审被告）周勇，男，生于1975年5月15日，汉族，城镇居民，住四川省通江县诺江镇。委托代理人刘和平，巴中市通江县瓦室法律服务所法律工作者。上诉人肖胜明与被上诉人四川易科达置业有限公司（以下简称易科达公司）、四川卓翔建筑工程有限公司（以下简称卓翔建司）、杨东、周政、董跃林、周勇“提供劳务者受害责任纠纷”一案，因肖胜明不服通江县人民法院（2015）通民初字第1012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖胜明及其委托代理人余燎、被上诉人周勇及委托代理人刘和平、被上诉人董跃林、周政到庭参加诉讼，四川易科达置业有限公司、四川卓翔建筑工程有限公司、杨东经传票传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，现已审理终结。原审认定：2013年6月，被告易科达公司（甲方）与被告卓翔建司（乙方）签订《土石方施工协议》，协议约定：甲方将通江县五马桥原絮棉厂地块土石方开挖、运输等工作承包给乙方。工程价格：①挖运土石方为松次土石方（含房屋拆除建筑渣石）包干价29元/立方米；②需要破碎的普坚石，包干价70元/立方米；③无法破碎需切割的普坚石，包干价170元/立方米。工程价格包干价包括挖土石方、装车、运输、车辆冲洗、堆土租用场地费等全部费用。安全责任：乙方在施工过程中，严格按照施工规定进行施工，一切安全责任及事故均由乙方负责，与甲方无关。协议还约定了付款方式、违约等事项。被告卓翔建司承包后又将土石方开挖等项目发包给被告杨东，，并签订了《内部承包合同》，合同约定，甲方《卓翔建司》将承建的通江县西门五马桥“锦绣通江”建设项目土石方工程承包给乙方（杨东）。工程范围：包括但不限于土石方开挖、运输、回填、弃土、场地平整和清淤除表、施工安全维护设施等全部工作内容及所需工程机械。工程总造价400万元。承包方式：全额包干承包、盈亏自负。甲方应协助监督乙方的工程质量、安全、进度、工期、办理建设工程的各项手续、加强对乙方的施工安全教育等权利义务。乙方应自筹工程资金，确保工程质量按时完成，对上岗人员学习安全操作等，乙方向公司缴纳安全质量保证金（合同价5%）。乙方在合同签订之日向甲方缴纳管理费（2%）1万元。乙方在施工过程中发生的安全责任事故所导致的经济损失由乙方自行承担。合同还约定了违约等事项。甲方刘洋、乙方杨东签字，并加盖了卓翔建司的印章。同一天卓翔建司与杨东还签订了《施工安全合同》。其后，卓翔建司给易科达公司出具介绍信，内容是“兹有我公司杨东等壹同志前来联系土石方工程”。2013年6月26日，杨东以卓翔建司名义（甲方）与董跃林、周正（乙方）又签订了《土石方承包合同》，约定：“锦绣通江”工程土石方开挖、运输及倾倒、倾倒场地及费用由乙方自行负责。合同期限：乙方必须在签订合同之日起180天内完成。合同价款：土、页岩以每立方米5元计价；坚石、次坚石以每立方米125元计价。本合同的土石方单价包含安全设施及管理费用。双方确认总工程量为34900立方米。甲、乙双方现场确认坚石、次坚石为23500立方米；土、页岩为1400立方米。安全责任：乙方在土石方开挖、运输、倾倒过程中造成自己、雇佣人员及第三人损害由乙方自行负责。合同还约定了付款方式、工程验收、结算、违约等事项。甲方杨东、乙方董跃林、周政均签字。合同签订后，该工程实际又是董跃林、周政、周勇共同承做。2013年11月下旬，原告肖胜明经被告董跃林父亲董大仁介绍在董跃林、周政、周勇承包工地务工。期间，周政给原告发了防护眼罩和安全帽用于灌膨胀剂佩戴。11月30日原告未佩戴防护眼罩和安全帽，将膨胀剂灌入岩孔内施工作业，因所灌入的膨胀剂受热喷出冲击原告右眼受伤，董跃林、周勇当即用清水冲洗原告眼部，随后将原告护送到通江县人民医院，县医院见伤势严重即叫转上级医院。随即被告董跃林、周政用车将原告送入四川省人民医院，检查诊断：右眼碱烧伤，结膜充血（+++），角膜浑浊水肿、呈白色、内眼情况窥不清，眼压ouTn。经住院抗感染、促修复等治疗10天，病情好转，于2013年12月10日出院，开支医疗费5387.66元。出院医嘱：1、院外继续抗炎对症治疗；2、眼科随访。原告出院当天（即12月10日）入住成都爱尔眼科医院。诊断：1、右眼碱烧伤；2、右眼角膜异物。经住院行右眼角膜移植术+异物取出术等治疗33天病情稳定。于2014年1月12日出院。开支门诊检查费12元、住院医疗费3538.96元。出院医嘱：1、出院带药：1%甲基纤维素钠眼液ODqid，重组人表皮生长因子眼液ODqid，复方托品卡胺眼液ODqd；2、出院一周门诊复查。原告出院后于2月12日、3月9日、3月10日、7月8日在成都爱尔眼科医院门诊检查用药，开支医疗费907.50元。2月24日在通江县人民医院门诊检查，开支检查费185.50元。2014年7月9日，原告再次入住成都爱尔眼科医院，经住院行右眼假性胬肉切除术+角膜缘干细胞移植术+脸球粘连分离术等治疗8天，病情稳定，于2014年7月17日出院。开支医疗费3771.18元。出院医嘱：1、门诊复查，术后一月每周复查一次，第二月每两周复查一次，第三至六月每月复查一次；2、出院带药：妥布雷素地塞米松眼液，右眼4次/天，小牛血去蛋白提取物眼用凝胶，右眼4次/天，玻璃酸钠眼液，右眼4次/天，红雷素眼膏，右眼1次/晚，复查时调整用药。2014年8月9日、8月20日，原告在成都爱尔眼科医院、华西四医院门诊检查，开支检查费134元。2014年12月9日，原告委托四川明正司法鉴定所对其伤残程度、误工时限、后期医疗费、护理时限、伤病关系进行鉴定。该所于同年12月11日作出四川明正[2014]法临鉴字第564号《司法鉴定意见书》，鉴定意见及分析说明：肖胜明右眼被膨胀水泥剂喷射烧伤右眼视力障碍，虽经治疗后右眼仍遗留角膜云翳、假性胬肉视力光感，左眼矫正视力0.2，伤残程度为5级；酌定误工时限从受伤之日起至定残前一日；酌定护理时间为100日；按2014年7月18日成都爱尔眼科医院对肖胜明的出院医嘱，门诊复查，术后复查时间、次数，酌定后期医疗费3500元。肖胜明左眼视力下降与右眼损失有因果关系。原告开支鉴定费3500元。原告遂起诉来院，要求实现诉请。诉讼中，被告周勇对原告的伤残鉴定意见提出异议，于2015年8月20日申请重新鉴定，后因被告周勇未按双方协商的鉴定时间到鉴定机构，未交纳鉴定费用，致使未去重新鉴定。2014年8月16日，周勇、董跃林、周政对五马桥土方项目进行了决算，形成了书面决算清单：其中载明周勇完成方量9990方，总工程款为469530元，已给周勇预支工程款485960元，在周勇处借用膨胀剂18TX230元/T=4140元，周勇因铝机原因延误我方工期13天，赔偿损失17335.50元，相互扣减后应结清工程款7635元。经与周勇协商再一次性给周勇工程款42365元，合计为50000元。此次工程决算清单以双方盖章及按手印生效。董跃林、周政、周勇均签字捺手印。2014年8月18日，杨东、董跃林、周政、周勇所写书面承诺书，其内容为：2013年11月30日，肖胜明在五马桥絮棉厂工地土石方工程中从事膨胀剂放药工序，不慎造成其左眼受伤，关于事故处理问题，现承诺如下：1、肖胜明事故赔偿问题，通过协商肖胜明同意通过诉讼途径解决。由施工方自行负责，与锦绣通江项目部无关。2、五马桥絮棉厂工地承包方杨东将土石方开挖、膨胀工序承包给董跃林、周政，董跃林、周政又将该膨胀工序承包给周勇，肖胜明在周勇处做工。与董跃林、周政无用工关系，肖胜明赔偿损失部分应由施工方与董跃林、周政、周勇各承担三分（之）一。最终以法院判决为准。承诺人杨东、董跃林、周政、周勇均签字。原告受伤后，在四川省人民医院、成都爱尔眼科医院（第一次）住院治疗的医疗费8926.62元是被告董跃林、周政支付，原告另两次立据在董跃林处借款7000元用于治疗。董跃林、周政已支付费用15926.62元。原告在治疗过程中，周勇给付原告现金5000元。原告受伤后先后在四川省人民医院、成都爱尔眼科医院、华西医院检查治疗，开支交通、住宿费3888元。原告肖胜明系通江县陈河乡三溪寺村5社的农村居民，为主张按城镇居民标准计算损失，提供了陈河乡政府和陈河乡三溪寺村委会的证明、诺江镇政府和诺江镇城北村村委的证明，其证实内容为肖胜明夫妇于2000年2月起寄居在诺江镇城北村二社肖禹家，在该处当菜农，种植蔬菜经营和务工至今。四川省2014年度城镇居民人均可支配收入为24381元，农村居民人均纯收入为8803元。被告易科达公司于2013年3月27日注册登记取得《企业法人营业执照》，注册资本2100万元，法人代表李帅，营业期限2013年3月27日至长期。经营范围：房地产开放经营；物业管理；商品批发与零售。被告卓翔建司于2011年1月24日注册登记，取得《企业法人营业执照》，注册资本2000万元，法人代表刘洋，公司类型：有限责任公司（自然人投资或控股），经营期限：2011年1月24日至长期，经营范围：房屋建筑工程、市政公用工程、土石方工程、水利水电工程、钢结构工程。2011年12月8日卓翔建司取得房屋建筑工程总承包叁级资质证书，其中载明：土石方工程专业资质承包叁级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且15万立方米及以下的土石方工程的施工。原审认为：被告易科达公司、卓翔建司均是企业法人单位并取得建筑工程的相关资质。被告易科达公司将五马桥工地的土石方开挖、装车、运输等按立方计价全部发包给被告卓翔建司，并签订了书面协议，该协议所约定的内容，不违反法律规定，真实、合法，本院予以确认，按照双方约定和法律规定，被告易科达公司在本案中不应承担民事责任。被告卓翔建司明知杨东不具有承包土石方工程的资质却将土石方开挖等项目以400万元包干价发包给被告杨东，其行为违反了建筑法禁止性规定，被告卓翔建司应承担选任不当的民事责任，被告杨东无资质承包土石方工程又以卓翔建司之名义与被告董跃林、周政签订土石方承包合同。其行为亦违反了法律强制性规定，不受法律保护。被告周勇辩称未与原告之间形成劳务关系，但从双方签字确认的决算清单和承诺书的内容看，应当认定董跃林、周政承包工程后与周勇在合伙承包的事实。原告在周勇合伙承包工程中做工受伤，形成了劳务关系，按照《侵权责任法》的规定，被告董跃林、周政。周勇应共同承担赔偿责任；被告卓翔建司、杨东违法转包、分包业务，依法应对被告董跃林、周政、周勇所担之责承担连带清偿责任。原告肖胜明明知灌注膨胀剂系危险作业，不佩戴已发给的防护眼罩和安全帽而冒险侥幸作业，忽视自身安全，应自负相应的责任。原告是农村居民户籍，请求按城镇居民标准计算相关损失，仅提供了其户籍所在地的乡政府和村委会、诺江镇政府和城北村二社的证明，未举出其他相应证据佐证，其主张按城镇居民标准计算相关损失的证据不足，其损失应当按照农村居民标准计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，确认原告的损失有：原告受伤后先后在四川省人民医院、成都爱尔眼科医院住院和多次在门诊检查治疗开支医疗费13802.80元，均客观真实，本院予以确认。原告先后在四川省人民医院、成都爱尔眼科医院住院51天，主张住院伙食补助费2040元，属合理请求，予以确认。原告之伤经鉴定为五级伤残、误工时限从受伤之日起至评残前一日，护理时间为100天、后期医疗费15000元，左眼视力下降与右眼损伤有因果关系。被告周勇虽提出异议，申请重新鉴定，但未按双方协商的鉴定时间到鉴定机构，亦未交纳鉴定费，应视其放弃申请重新鉴定的权利。本院对四川明正司法鉴定所对原告所作的鉴定意见，予以采信。按一般护工标准，100天应计护理费9000元。原告受伤至评定残疾等级前一日共计375天，因原告未举出受伤前有稳定非农收入的证据，按照当地生活水平，酌定误工费为30000元。原告为5级伤残，按照2014年度四川省农村居民人均纯收入标准计算，应计残疾赔偿金105636元。鉴定的后期医疗费15000是依据出院遗嘱术后需复查时间、次数而酌定，应予确认。鉴定费3500元是原告实际开支，系合理范围，予以确认。原告主张的差旅费实为交通、住宿费2888元，根据原告在成都等地治疗次数，其所开支的费用较为客观，予以确认。原告为五级伤残等级，主张精神抚慰金20000元，属合理请求，予以确认。主张的营养费，因无医嘱，不予支持。原告第二次住院出院后在成都爱尔眼科医院、华西四医院检查开支的检查费134元，虽客观存在，但鉴定的后期医疗费包括了术后复查费在内，并已予以确认，故主张的该笔检查费属重复主张，不予支持。原告的损失共计为201866.80元（含被告董跃林、周政支付的15926.62元，被告周勇支付的5000元在内）。未获支持部分所产生的诉讼费应由原告承担。据此，通江县人民法院于2016年1月23日作出（2015）通民初字第1012号民事判决书，判决如下：一、原告肖胜明受伤造成的医疗费（续治费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通住宿费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等损失共计201866.80元，由被告四川卓翔建筑工程有限公司赔偿30%为60560.04元，由被告董跃林、周政、周勇共同赔偿40%为80746.72元（含被告董跃林、周政已付15926.62元，周勇已付5000元），其余30%由原告肖胜明自己承担。二、被告四川卓翔建筑工程有限公司、杨东对被告董跃林、周政、周勇承担的责任承担连带清偿责任。三、驳回原告肖胜明对被告四川易科达置业有限公司的诉讼请求。四、驳回原告肖胜明的其他诉讼请求。以上款项限判决生效后十日内履行。上诉人肖胜明不服通江县人民法院（2015）通民初字第1012号民事判决书，提起上诉，请求：二审法院撤销一审判决，依法重新作出公正判决。其主要事实和理由是：1、上诉人不应承担责任，上诉人给被上诉人提供劳务过程中没有过错，是按被上诉人的现场指挥进行操作并导致受伤。2、上诉人居住在通江县诺江镇城北村二社，在通江县城务工长达十多年，法院应认定上诉人的残疾金按照城镇标准计算。3、一审认定的鉴定费、误工费、护理费有误。4、案件诉讼费用应由被上诉人全部承担。被上诉人周勇、董跃林、周政辩称：城北村距离城镇较远，不属于城镇范围。被上诉人四川易科达置业有限公司、四川卓翔建筑工程有限公司、杨东未作答辩。二审审理查明的基本事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。同时查明，上诉人肖胜明于2000年起居住在通江县诺江镇城北村二社种植贩卖蔬菜，并在通江县城务工至今。另查明，通江县诺江镇城北村二社属于通江县诺江镇的城镇范围内。本院认为，上诉人肖胜明经人介绍前往被上诉人周勇所承包工地务工时受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，作为接受劳务的被上诉人周勇应对上诉人承担赔偿责任。上诉人肖胜明在灌注膨胀剂时未按施工规范佩带相关防护设备而忽略自身安全，对其损害亦应自行承担相应责任。2014年8月18日被上诉人杨东、董跃林、周政、周勇签字确认的《承诺书》属其真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，本院予以确认。故对被上诉人周勇承担的赔偿责任，应由被上诉人杨东、董跃林、周政、周勇依承诺约定共同承担。对上诉人肖胜明的残疾赔偿金标准适用的问题。经查，通江县诺江镇人民政府、通江县诺江镇城北村委会、通江县陈河乡人民政府、通江县陈河乡三溪寺村委会出具证明，证实上诉人肖胜明于2000年起居住在通江县诺江镇城北村二社种植贩卖蔬菜，并在通江县城务工至今。因上诉人肖胜明居住地诺江镇城北村二社属诺江城镇范围，且上诉人以贩卖蔬菜和在城镇务工作为其主要生活来源，故上诉人受伤后的残疾赔偿金依法应按城镇居民标准计算为292572元；原审认定误工费、护理费标准正确，本院予以确认。综上，原审认定事实部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销通江县人民法院（2015）通民初字第1012号民事判决第一条，维持第二条、第三条、第四条。二、上诉人肖胜明受伤后的医疗费13802.80元、续治费15000元、误工费30000元、护理费9000元、住院伙食补助费2040元、交通住宿费2888元、残疾赔偿金292572元、鉴定费3500元、精神抚慰金20000元等损失共计388802.80元，由被上诉人四川卓翔建筑工程有限公司赔偿116640.84元；由被上诉人杨东、董跃林、周政、周勇共同赔偿155521.12元（含董跃林、周政已支付15926.62元，周勇已付5000元）；其余损失由上诉人肖胜明自行承担。上述给付义务，限本判决送达后十日内履行。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费6807元，由上诉人肖胜明负担1701.75元，由被上诉人杨东负担1701.75元，由被上诉人董跃林、周政共同负担1701.75元，由被上诉人周勇负担1701.75元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 国代理审判员 王 军代理审判员 赵治荣二〇一六年五月十九日书 记 员 黄 涛