杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2014）杭拱知初字第45号原告：上海世纪华创文化形象管理有限公司。住所地上海市长宁区新华路****楼。法定代表人：杉浦幸昌。委托代理人：周益琇，浙江亿维律师事务所律师。被告：厦门市闽之未食品有限公司。住。住所地福建省厦门市同安工业集中区同安园**/div>法定代表人：宋荣平。被告：杭州小丸子食品有限公司。住所地。住所地浙江省杭州市萧山区商业城商恒街**iv>法定代表人：葛国良。被告：杭州欧尚超市有限公司。住所地浙。住所地浙江省杭州市拱墅区大关路**v>法定代表人：brunomercier。三被告共同委托代理人：冯格、姚钰，浙江泽大律师事务所律师。原告上海世纪华创文化形象管理有限公司（以下简称华创公司）与被告厦门市闽之未食品有限公司（以下简称闽之未公司）、杭州小丸子食品有限公司（以下简称小丸子公司）、杭州欧尚超市有限公司（以下简称欧尚超市）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2014年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭进行了审理，原告委托代理人周益琇，三被告共同委托代理人冯格、姚钰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华创公司诉称：华创公司系“樱桃小丸子”动漫形象在中国大陆地区的著作权人，享有“樱桃小丸子”动漫形象在中国大陆地区的全部著作权，任何第三人未经许可，擅自使用该动漫形象进行商标化使用、用于广告宣传等商业使用行为，均属于侵犯华创公司著作权的行为。闽之未公司未经华创公司许可，擅自生产、销售“樱桃小丸子”手撕牛肉（五香、沙嗲）等食品，侵犯了华创公司依法享有的著作权以及构成对华创公司的不正当竞争。小丸子公司未经华创公司许可，擅自销售“樱桃小丸子”手撕牛肉（五香、沙嗲）等食品，并对外授权超市等第三方主体进行销售，且以突出使用“樱桃小丸子”对外宣传，造成相关公众的混淆，构成对华创公司不正当竞争，侵犯华创公司相关的著作权。欧尚超市下属大关路店既未经华创公司许可，又未履行审慎查验商品获得相应授权情况之义务，擅自销售“樱桃小丸子”手撕牛肉（五香、沙爹）等食品，侵犯了华创公司依法享有的著作权及构成对华创公司不正当竞争。三被告上述行为侵犯了华创公司享有的著作权，并构成对华创公司不正当竞争，给华创公司造成巨大经济损失。故诉至法院，请求判令：1.三被告立即停止侵权，即闽之未公司立即停止生产“樱桃小丸子”系列食品；小丸子公司立即停止销售“樱桃小丸子”系列食品并在其官方网站（www.hzxwz.com）上删除与涉案侵权食品相关所有信息，以及召回所有已经在超市、电子商务网站上正在销售的涉案侵权食品；欧尚超市停止销售“樱桃小丸子”系列食品并立即销毁库存侵权商品。2.三被告连带赔偿华创公司经济损失50万元。3.三被告连带赔偿华创公司为维权支出的合理费用3万元。4.三被告分别在省级媒体刊登相关声明公开向华创公司致歉。5.三被告承担本案全部诉讼费用。被告闽之未公司、小丸子公司、欧尚超市共同答辩称：第一、原告主张所谓的著作权缺乏原始权利依据，依法应当驳回起诉；第二、被告不存在任何侵权行为，无须承担任何侵权责任；第三，本案不具备反不正当竞争法适用基础，被告的行为未违反诚实信用原则，不构成擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的行为，故被告的行为不构成不正当竞争。原告华创公司为证明其主张的事实，向本院提交以下证据：1.樱制片股份有限公司（以下简称樱制片公司）出具的著作权声明书。2.（2012）沪东证经字第6196号公证书。3.授权书。4.日本动画株式会社出具的著作权声明书。5.日本动画国际株式会社出具的著作权授权证明。6.《樱桃小丸子》漫画书。7.《樱桃小丸子》正版光盘。证据1-7，证明原告经相关权利人的授权获得“樱桃小丸子”改编成动画片后衍生出的美术作品的著作权。8.樱制片公司出具的授权证明。证明原告经授权获得“樱桃小丸子”系列动漫形象美术作品除改编权以外的全部著作权及维权权利。9.（2012）浙杭东证字第2363号公证书。证明被告闽之未公司生产了涉案侵权食品，被告小丸子公司通过被告欧尚超市所有并经营的欧尚超市大关路店销售了涉案侵权食品。10.（2012）浙杭东证字第4156号公证书。11.（2012）浙杭东证字第4187号公证书。证据10-11，证明被告闽之未公司生产了涉案侵权食品，被告小丸子公司通过电子商务网站销售了涉案侵权食品，被告欧尚超市的侵权行为给原告造成了巨大经济损失。12.（2012）浙杭东证字第4155号公证书。证明被告小丸子公司在其官网（www.hzxwz.com）上对侵权食品进行了大量宣传。13.国家工商行政管理总局商标局出版的类似商品和服务区分表。证明被告超出商品类别使用商标。14.商评委出具的第8831039号图形商标异议复审裁定书、北京市一中院行政裁定书。证明原告对被告小丸子公司注册的相同商标提起异议，已经由商评委认定该商标与樱桃小丸子形象实质性相似，被告小丸子公司申请该商标的行为损害原告在先著作权，该复审裁定对应的行政诉讼已经撤回，裁定已生效。15.被告申请法院调取证据中国家工商行政管理总局商标局出具的商标异议裁定。证明樱制片公司提出的商标异议极大多数都为商标局所支持，支持部分原因为“模仿他人商标进行注册的行为，违反诚实信用原则”，失败为个案，且异议失败是因为“商标使用商品未构成类似”，故商标局并未就在先著作权进行审查。16.被告申请法院调取证据中中华民国商标注册证。证明被告对涉案形象非实质性特征进行修改的行为亦需要获得原告许可。17.商业授权合同。证明原告就涉案美术形象在食品方面的商业授权行为以及金额。18.（2009）沪高民三（知）终字第7号判决书。证明注册商标专用权不能侵犯他人合法在先权利。19.封存在公证处的相关涉案侵权食品。证明涉案侵权产品信息。20.合理费用清单。证明原告因此产生的合理费用为3万元。被告闽之未公司、小丸子公司、欧尚超市提交证据如下：1.第3261000商标注册证。2.第3261000商标续展注册证明。3.第3261000商标许可合同备案通知书。4.2007商标异字第07455号“图形”商标异议裁定书。证据1-4共同证明：被告小丸子公司通过授权取得涉案图形商标的合法使用权；被告小丸子公司在被控侵权产品上使用图形商标的行为符合商标核定使用范围；该图形商标虽经樱制片公司提出商标异议，但国家工商总局商标局最终裁定商标核准注册，且樱制片公司未提出复审请求，现该商标合法有效。5.第4461590号商标注册证。6.第4461590号商标许可合同备案通知书。证据5-6共同证明：被告小丸子公司通过授权取得“樱桃小丸子”文字商标的合法使用权；被告小丸子公司在被控侵权商品上使用文字商标的行为符合商标核定使用范围。7.商标异议裁定书：（2013）商标异字第21470号（2013）商标异字第51399号、（2013）商标异字第60714号、（2013）商标异字第05680号；商标异议复审裁定书：商评字（2014）第041839号及商标注册证。证明涉案商标虽经原告多次提出异议，异议理由未被商标局采纳，且被告小丸子公司多个商标已经被核准注册。8.公证书。证明涉案图形商标未侵犯涉案美术作品的著作权。从公证书中可以看出，本案诉争的商标是来自公有领域。第一本公证书中樱桃小丸子的形象发生了很多次的变化，故原告主张的美术作品应该明确是何时期的美术作品。原、被告提交的证据经当庭质证，各方的质证意见及本院对证据的认证意见如下：（一）原告华创公司提交的证据三被告认为：对证据1著作权声明书的形式真实性有异议，该声明书与日本法务省的证明文件缺少了半颗骑缝章，故真实性有异议。关联性有异议，这份著作权声明书表达了两层意思，第一层意思：在1990年，樱制片公司因著作权转让获得了三浦美纪创作的“樱桃小丸子”美术作品的著作权（以下简称“原版小丸子”）；第二层意思：从1989年开始，日本动画株式会社因被授权改编而获得改编后的“樱桃小丸子”美术作品的著作权（以下简称“改编版小丸子”）。该证据的内容真实性存在以下异议：第一，声明书记载的内容与著作权登记证书矛盾，矛盾之处为：涉案美术作品的完成时间、由谁独创以及日本动画株式会社享有何种权利；第二，该声明书为樱制片公司的单方声明，既无法证明三浦美纪享有原始美术作品的著作权，也无法证明三浦美纪与樱制片公司之间的原始授权关系。关联性异议如下：第一，原始作者三浦美纪国籍不详，不能确定能否适用我国著作权法保护；第二，根据我国《著作权法》规定，能够发生转让的仅为著作财产权，因此即使存在原始授权依据，后续授权也不能涉及著作人身权的授权。第三，即使存在原始授权依据，樱制片公司获得的仅为著作权项下的改编权，但基于什么作品产生改编权并不明确。可以推断日本动画株式会社没有对樱桃小丸子的美术作品进行改编，仅对其动画作品进行改编。证据2，著作权登记证书的形式真实性、合法性无异议，关联性有异议。根据证据一，正文第二行的“创作”二字有异议，原告只能是改编完成而非创作，故载明的内容是虚假的，且是否具有改编著作权也存疑。可以得出以下结论：日本动画株式会社如果拥有“樱桃小丸子”美术作品著作权，那只有一种可能，就是“改编完成”，而绝对不可能是“创作完成”。因此这份著作权登记证书的表述是不正确的。另外，要求原告提供三浦美纪创作的“原版小丸子”，以比对日本动画株式会社声称拥有“改编版小丸子”到底是改编还是修改。改编是指：改变原作品，创作出具有独创性的新作品，并因此而产生了新的著作权。难以认可日本动画株式会社能改变“原版小丸子”，创作出具有独创性的“改编版小丸子”，因此请原告提供“原版小丸子”以供比对。如果是修改，没有看到日本动画株式会社可以修改“原版小丸子”的权利依据，日本动画株式会社也不可能因“修改”而获得“樱桃小丸子”的著作权。内容真实性存在以下异议：第一，著作权登记审查仅为形式审查，且没有类似专利、商标登记的异议救济手段，因此其证明力较弱，在无法提供作品原件的情况下，仅凭登记证书无法证明著作权人身份。若日本动画株式会社真的有著作权，其还需要提供主创人员的国籍身份信息。第二，即使作为初步证据，与其他证据存在矛盾时仍不应予以认可。本案中著作权登记证书中登记的内容与证据一著作权声明书存在以下矛盾：1.《著作权登记证书》载明涉案美术作品系由日本动画株式会社“创作完成”，而根据《著作权声明书》，其仅享有改编权、制作动画片的权利；2.根据前份著作权声明书，樱制片公司于1990年取得著作财产权，登记证书则表明日本动画株式会社于1989年创作完成美术作品，二者存在矛盾，原告应当明确诉争美术作品到底由谁完成；3.与证据（1999）商标异字第5331号裁定书中的异议理由矛盾，根据裁定书，涉案美术作品形成于1986年，在电视上播放的人物形象系由宫永美纪创作完成，并非由日本动画株式会社创作完成，二者表述矛盾。关联性的异议，登记形成于2012年，无法证明本案所涉美术作品进入中国大陆市场，在诉争商标申请注册之前的形象就是登记时的形象。同时，通过本案中的其他证据可以印证，1989年形成的人物形象并不是登记的形象。证据3，授权书的形式真实性、合法性有异议，关联性有异议。骑缝章有问题，第二页与第一页无法衔接。第一，根据前两份证据，原告未提供有效证据证明日本动画株式会社对改编后的作品享有什么作品的什么著作权，其著作权应否受保护，此后的授权也无从谈起；第二，该授权书为海外业务授权书，不是著作权授权书。没有涉及著作权项下各权利的授权；无授权时间、期限；更没有可以行使诉权的授权。故授权链是断掉的。授权没有时间，无法确定授权的是哪个时期樱桃小丸子的什么形象进行授权，导致比对无所适从。第三，因无授权时间，无法确认所针对的是什么人物形象，是否包括本案所涉人物形象的授权无法证明。证据4，对著作权声明书的形式真实性、合法性有异议，关联性有异议，骑缝章有问题。单方的声明，内容真实性无法核实。第一，这份单方的声明书可以认定为对2009年9月1日的授权书的补充说明，并不是前份证据的补充说明。第二，即使根据这份声明，所涉的授权也仅为业务授权，并未授予著作权项下任何权利也未授予行使上述权利的诉权。证据5，对著作权授权证明的形式真实性、合法性有异议，关联性有异议，骑缝章有问题。单方的声明，内容真实性无法核实。根据上述分析，日本动画株式会社未将著作权、诉权授予日本动画国际株式会社，因此日本动画国际株式会社向原告的授权缺乏适用基础。证据6，对漫画书的真实性、合法性无异议，关联性有异议。第一，该书的出版时间形成于诉争商标申请日之后，无法证明诉争商标申请之前，涉案美术作品进入中国大陆的人物形象是什么。第二，书与光盘对著作权人的表述不同，不能作为认定作者的依据。证据7，对光盘的真实性、合法性无异议，关联性有异议。第一，与本案据以主张的作品类型不一致，不同作品类型不具有可比性。第二，形成于诉争商标申请日之后，无法证明诉争商标申请之前进入中国大陆的人物形象是什么。证据8，对授权证明的形式真实性有异议，合法性、关联性有异议，骑缝章有问题。公证认证部分未经翻译，不具备境外证据的法定形式。该证据为单方的声明，内容真实性无法核实。第一，根据授权证明的表述，原告获得授权的“该作品”应为三浦美纪原始创作的作品，而不是所谓改编后的美术作品，本案中，原告缺少对上述原始美术作品的举证，包括三浦美纪的国籍、原始美术作品形象、创作底稿等基础权利依据。第二，转让的仅为著作财产权，而该授权不包含著作人身权。证据9，对（2012）浙杭东证字第2363号公证书的真实性、合法性无异议，关联性有异议。第一，根据照片，“樱桃小丸子”文字及图均标注r，证明被告对所涉图形的使用为商标意义的使用；第二，产品上已明确标注生产商、经销商，被告已经标明商品的来源；第三，所涉标识具有合法、稳定的商标权，三被告均享有使用商标的合法授权，系合法使用，不涉及侵权。证据10、11，对公证书的真实性、合法性无异议，关联性有异议。第一，网店经营者不是被告小丸子公司，不存在被告小丸子公司通过网站销售的情况；第二，根据公证书第46页，产品评价的网页公证，从消费者的评价可以看出，消费者选择购买该产品是因为产品质量好、口味好而做出的购买决策，没有一位消费者会产生该产品来源于原告的混淆和误认。第三，所涉标识具有合法、稳定的商标权，三被告均享有使用商标的合法授权，系合法使用。证据12，对公证书的真实性、合法性无异议，关联性有异议。被告小丸子公司通过葛国良的授权获得诉争商标的合法使用权，对涉案标识的使用、宣传、推广均具有合法性。证据13，对区分表的真实性无异议，合法性无异议，关联性有异议。该版本不适用，核准时应该用的不是2007版本的区分表。第3261000号商标的核实使用商品为腌腊肉，被告侵权产品牛肉与腌腊肉的生产工艺相同，牛肉属于腌腊肉，属于合法使用。被诉侵权产品委托加工经过质监局备案，商标核准使用范围经过有权机关的认可。证据14，对行政裁定书、复审裁定书的真实性、合法性无异议，关联性有异议。提出异议的商标并不是本案诉争的商标，注册号不一致，第8420026号商标在被告提供的证据中已经证明该商标被核准注册。即便被告被驳回注册，也与本案无关。被告提交的证据中可以证明，被告有很多商标是予以注册的。第二，该商标已经异议及复审，最终的理由均为异议不成立，准予核准。证据15，对商标异议裁定的真实性、合法性无异议，关联性有异议。第一，其他商标案件与本案无关；第二，根据证据第278页，即（1999）商标异字第5331号裁定书，根据裁定书，涉案美术作品形成于1986年，在电视上播放的人物形象系由宫永美纪创作完成，并非由日本动画株式会社创作完成。证据16，对商标注册证的真实性、合法性无异议，关联性有异议。台湾注册商标与国内注册商标无关联性。该形象与诉争美术作品不一致，1994年的形象是五个锯齿状刘海，同时可以证明1994年樱桃小丸子的形象与登记证书中的形象不一致，更无法证明进入中国大陆市场时被涉嫌侵权人所接触时的实际形象是什么。证据17，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议。第一，授权形象约定不明，没有美术作品形象出现，无法证明是否与本案所涉美术作品有关；第二，根据该合同第一条，原告所基于的是影视作品著作权的授权，进一步证明原告对于涉案美术作品不享有著作权；第三，原告未提供任何证据证明被授权的商品构成知名商品。证据18，判决书无原件，对其真实性、合法性不认可，关联性有异议。根据这份判决书证明以下事实：该判决中，被告一是商标专用权人，即涉嫌剽窃者，被告二为商标使用权人，即剽窃作品的使用人，判决中先对剽窃者的剽窃行为进行定性的前提下，才进一步审理使用权人的行为。原因是，标识的创作过程是否具有独创性以及是否构成剽窃，均需由实施涉嫌剽窃行为的人进行论证，作为使用者无法论述。而本案中，原告仅起诉涉案标识的使用者，使得本案关于是否构成剽窃无法审理。第二，关于是否构成剽窃，被告无法也无权发布论述。商标局早有定论并且不是偶然的获得商标注册，目前合法有效的近似商标有八个。因此本案中，葛国良创作的独创性已经商标局的认可，其又不作为本案的被告参与审理，被告对其标识的使用具有充分的合理、合法性。证据19，对其真实性、合法性无异议，关联性有异议。证据20，对（2013）杭拱知初字第73号案件中已经有原件的发票的真实性无异议，但对其关联性有异议，对新增加的清单不认可。本院认为：原告华创公司提交的证据14、15、17、18与本案无直接关联，本院对证据14、15、17、18的证据效力不予确认。证据16的真实性难以确认，本院对证据16的证据效力不予确认。证据20，本院对合理部分予以采信。其他证据具有真实性、关联性、合法性，本院对其证据效力予以确认，其证明力将综合进行认定。（二）被告闽之未公司、小丸子公司、欧尚超市提交的证据原告华创公司认为：对证据1-4的真实性无异议，合法性、关联性和证明对象均有异议。首先，该商标核定使用的商品并不包括c290005肉干、c290006肉脯，牛肉干属于肉干、肉脯类商品，而非腌腊肉。商标专用权，限定于核定使用的商品中，原告并未在核定商品上使用商标，因此商标专用权无法成立；其次，被告并不能证明该商标未侵犯原告在先著作权，商标局2007年作出的裁定书使用的措辞为“商标使用商品未构成类似”即商标局仅审查了被异议商标和引证商标的商品品类，并未对在先著作权进行审查并作出判断。证据5、6，对第4461590号商标许可合同备案通知书的真实性无异议，合法性、关联性和证明对象均有异议。首先，4461590号商标并不适用于本案牛肉干，与本案无关，其次，截至目前为止，被告从未在核定商品上使用该商标，应当被撤销。证据7，对商标异议裁定书的真实性无异议、合法性、关联性和证明对象均有异议。（2013）商标异字第21470号、（2012）商标异字第51399号、（2012）商标异字第60714号、（2013）商标异字第05680号商标异议裁定书无一例外均未对在先权利进行审查，仅就商品或服务是否构成类似予以判断。商评字（2014）第041839号商标异议复审裁定书恰恰证明了若存在在先权利的审查会在最终文书中予以体现，该份裁定书被异议商标并非图形商标而是文字商标，与本案无关。证据8，对公证书的关联性有异议，无法证明商标元素来源于公有领域。被告所列的很多作品均出现于樱桃小丸子之后，对于出现于之前的作品，也不需进行比对，因为按照被告的逻辑，所有动漫形象的元素均来源于公有领域了。本院认为：三被告提交的证据7、8，与本案无直接关联性，本院对其证据效力不予确认。其他证据具有真实性、关联性、合法性，本院对其证据效力予以确认，其证明力将综合进行认定。根据上述有效证据及庭审中双方当事人的陈述，本院确认以下事实：一、少年儿童出版社出版的电视动画系列丛书《樱桃小丸子》封底注明“著作权人日本动画株式会社”、“《樱桃小丸子》中国大陆地区版权总代理上海世纪华创文化形象管理有限公司”。音像制品《樱桃小丸子》封底注明“上海世纪华创文化形象管理有限公司提供版权”。2012年5月16日，国家版权局对美术作品《﹤樱桃小丸子﹥作品主要人物形象图》进行了登记，该登记证书载明上述作品于1989年12月20日创作完成、1990年1月7日在日本首次发表，著作权人为日本动画株式会社，登记号为国作登字-2012-f-00060872。上述美术作品共9幅，其中《樱桃子（樱桃小丸子）》的形象为一个小女孩全身像，发型为齐耳短发学生头发型，头发颜色为黑色，额前刘海为锯齿状头发帘，眉毛被刘海部分遮盖，共计7个“锯齿”，无鼻，小嘴，眼睛为全黑的圆眼。2009年9月1日，日本动画株式会社向日本动画国际株式会社出具《授权书》，载明：日本动画株式会社是电视动画片《樱桃小丸子》的著作权人，将该作品全部海外业务委托、授权予集团所属关联公司日本动画国际株式会社。2011年5月25日，日本动画国际株式会社出具《著作权授权证明》，载明：日本动画国际株式会社持有、保管电视动画片《樱桃小丸子》的系列影视作品及人物形象的海外著作权，其将该系列作品及人物形象在中华人民共和国大陆地区（香港、澳门、台湾除外）的复制权、发行权、出版权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、翻译权、汇编权及上述权利的再许可权独占性的授予华创公司，授权时间自2009年9月1日至2017年8月31日，华创公司可依法追究权利侵害者的责任。2012年12月25日，樱制片公司出具《著作权声明书》，载明：樱制片股份有限公司与“樱桃小丸子”系列作品原作者（原名）宫永美纪（现名）三浦美纪（系本公司代表取缔役）于公元1990年签订著作权转让合同，获得“樱桃小丸子”原作作品的所有版权。本公司谨此声明：本公司经原作者（原名）宫永美纪（现名）三浦美纪同意，于1989年将“樱桃小丸子”系列作品的改编权、制作动画片的权利以及该动画片衍生的所有权授予日本动画株式会社。日本动画株式会社对其改编后创作完成的“樱桃小丸子”系列动漫形象美术作品、由前述美术作品制作完成的动画作品《樱桃小丸子》以及该动画作品衍生出的包括电视动画系列丛书在内的作品享有完全的著作权。2012年12月25日，日本动画株式会社出具《著作权声明书》，载明：日本动画株式会社是电视动画片《樱桃小丸子》系列动画作品及“樱桃小丸子”系列动漫形象美术作品的著作权人。日本动画国际株式会社系本公司关联公司，本公司于2009年9月1日与日本动画国际签署授权书，将樱桃小丸子全部海外业务授予动画国际行使。该授权书表述如下“甲方（本公司）是电视动画片《樱桃小丸子》的著作权人。甲方将该作品全部海外业务委托、授权予集团所属关联公司一方（动画国际）”。本公司谨此声明：前述授权书中“该作品”包括但不限于动画作品《樱桃小丸子》，亦包括“樱桃小丸子”系列动漫形象美术作品，以及就影视作品《樱桃小丸子》汇编成的电视动画系列丛书等作品。即授权书中所指的“全部海外业务”亦包含了动画作品本身产生的业务及由该动画作品及相关美术作品衍生出的各种业务。二、葛国良于2003年向国家工商行政管理总局商标局申请注册“女孩图”商标，国家工商行政管理总局商标局初步审定后于2003年5月7日在第878期《商标公告》上刊登第3261000号“女孩图”商标，8月6日樱制片股份有限公司对此向国家工商行政管理总局商标局提出商标异议。2007年12月29日，国家工商行政管理总局商标局作出（2007）商标异字第07455号“图形”商标异议裁定书，认为被异议商标“图形”与异议人引证在先注册的“图形”商标使用商品未构成类似，异议人称被异议人侵犯其在先合法著作权证据不足，裁定异议人所提异议理由不成立，第3261000号商标予以核准注册。第3261000号“女孩图”商标核定使用商品为第29类，包括：腌腊肉、鱼子酱、蔬菜罐头、腌制蔬菜、榨菜、腐乳、蛋、食用油脂、牛奶制品、笋干，注册有效期自2003年8月7日至2013年8月6日止。2008年5月1日，葛国良与小丸子公司签订《商标使用许可合同》，约定：葛国良将注册号为第3261000号的图形商标许可给小丸子公司使用，使用时间自2008年5月1日至2013年8月6日。经国家工商行政管理总局商标局核准，葛国良还取得了注册号为第4461590号“樱桃小丸子yingtaoxiaowanzi”商标，核定使用商品为第29类，包括：豆腐制品、鱼制食品、肉，注册有效期自2008年1月7日至2018年1月6日止；葛国良将该商标许可给小丸子公司使用，使用时间自2008年11月3日至2018年1月6日，该商标许可使用合同已经国家工商行政管理总局商标局备案。三、华创公司的委托代理人向浙江省杭州市东方公证处（以下简称东方公证处）提出证据保全的申请，分别对以下证据保全过程进行公证，东方公证处受理了申请，并进行了相关证据保全公证。2012年3月7日，东方公证处公证人员随同华创公司的委托代理人林某来到位于杭州市大关路213号欧尚超市大关店。华创公司的委托代理人购买了商品，支付了155元，并取得购物凭证两张，东方公证处对上述购物过程进行了公证，于2012年3月16日出具了（2012）浙杭东证字第2363号公证书。2012年3月14日，在东方公证处公证人员的现场监督下，由华创公司的委托代理人刘入江在东方公证处上网进行如下操作：打开ie浏览器，在地址栏内输入www.miitbeian.gov.cn，进入工业和信息化部icp／ip地址／域名信息备案管理系统，在“网站域名”中输入“hzxwz.com”，并输入算式结果，点击页面中的“提交”选项，显示icp备案主体信息为：备案／许可证号“浙icp备09064881”、网站首页网址“www.hzxwz.com”、主办单位名称“杭州小丸子食品有限公司”、网站负责人姓名“葛国良”。点击“www.hzxwz.com”链接，进入网站首页，点击“公司简介”选项，出现小丸子公司简介，页面上方有第3261000号“女孩图”商标及第4461590号“樱桃小丸子yingtaoxiaowanzi”商标，下方有小丸子公司工商注册地址。点击“产品展示”选项，出现“樱桃小丸子手撕牛肉”等产品。分别点击“樱桃小丸子手撕牛肉”、“108樱桃小丸子手撕牛肉（五香味）”等产品，出现相应产品的介绍。在地址栏内输入“www.net114.com／229659389／”，打开页面后，出现“杭州小丸子食品有限公司年营业额：人民币1001万元／年-2000万元／年”等字样。在地址栏内输入“hzxiaowanzi.cn.makepolo.com”，打开页面后，出现“杭州小丸子食品有限公司”字样，点击页面左侧的“公司信息”，打开页面后，出现“公司名称：杭州小丸子食品有限公司，年营业额：人民币700万元／年-1000万元／年”字样。东方公证处对上述网页及其他页面截屏、保存、打印的过程进行了公证，于2012年3月23日出具了（2012）浙杭东证字第4155号公证书。2012年3月14日，在东方公证处公证人员的现场监督下，由华创公司的委托代理人林某在东方公证处上网进行如下操作：打开ie浏览器，进入淘宝网首页后，在搜素栏中输入“樱桃小丸子手撕牛肉”，出现“樱桃小丸子手撕牛肉干”等产品的介绍。点击其中一款产品下的“小藤匠1”，页面出现“浙江燕米牛肉干超市”字样，在页面搜索店内宝贝栏下输入关键字“樱桃小丸子手撕牛肉”，打开页面后，点击左侧的“搜索”，出现产品介绍及其图片，其中第一个产品“樱桃小丸子手撕牛肉五香味”显示一口价29元。点击页面的“成交记录”，显示成交记录为180件。点击“立即购买”，在出现的页面中输入账户名“苍穹神灭”和密码登录后，在出现的页面中依次填写收货地址、收货姓名、手机号后点击确认，并依次操作提交订单、交行网上银行充值直至购买完成。在天猫网上，输入“樱桃小丸子手撕牛肉干”后，出现“樱桃小丸子手撕牛肉干”产品及其图片，操作人员也进行了网上购物，购买了樱桃小丸子手撕牛肉干商品。东方公证处对上述网页截屏、保存、打印的过程进行了公证，于2012年3月23日出具了（2012）浙杭东证字第4156号公证书。东方公证处公证人员监督了华创公司的委托代理人林某在东方公证处于2012年3月15日接收由申通快递员派送的订单号为468355562464的包裹一只、于2012年3月16日接收由ems快递员派送的订单号为ej634098610cs的包裹一只、于2012年3月23日拆除包裹过程，随后由公证人员对密封处理后的包装箱加贴了封条，东方公证处对上述过程进行了公证，于2012年3月23日出具了（2012）浙杭东证字第4187号公证书。四、华创公司委托代理人购买的“樱桃小丸子手撕牛肉干”商品的包装上标注有“樱桃小丸子yingtaoxiaowanzi”字样，包装盒上的女孩头像留齐耳短发，头发颜色为黑色，额前刘海为锯齿状头发帘，共计7个“锯齿”，眉毛被刘海部分遮盖，无鼻，大嘴，黑眼睛中有一个白点，两腮有红晕。另注明经销商：小丸子公司，制造商：闽之未公司。五、闽之未公司成立于2006年9月27日，注册资本600万元，经营范围为生产肉制品（酱卤肉制品）。小丸子公司成立于2007年1月18日，注册资本50万元，经营范围为批发兼零售预包装食品、散装食品。欧尚超市成立于2001年7月23日，注册资本2342万美元，经营范围为商品零售百货、化妆品、服装、针纺织品、建材、工艺饰品、金银首饰、音响制品、家电、五金、电器、通讯器材、食品。华创公司的经营范围为版权代理、策划、设计、制作、销售动画节目形象及相关衍生产品。六、华创公司为本案诉讼支付了公证费6500元、购买被控侵权商品花费213.9元，并且委托了律师参加本案诉讼。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点在于（一）华创公司作为本案原告，主体是否适格；（二）三被告是否侵犯了华创公司的著作权；（三）三被告行为是否构成不正当竞争。（一）华创公司作为本案原告，主体是否适格最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”根据华创公司提交的作品登记证、漫画书、光盘、授权证明等证据，可以认定日本动画株式会社系涉案美术作品《樱桃子（樱桃小丸子）》的著作权人。日本动画株式会社对日本动画国际株式会社、日本动画国际株式会社对华创公司依次进行授权后，华创公司获得美术作品《樱桃子（樱桃小丸子）》的著作权。故华创公司是本案适格的诉讼主体，依法享有本案诉权。（二）三被告是否侵犯了华创公司的著作权华创公司委托代理人购买的以及www.hzxwz.com网站上展示的“樱桃小丸子手撕牛肉干”商品包装盒上的女孩头像留齐耳短发，头发颜色为黑色，额前刘海为锯齿状头发帘，共计7个“锯齿”，眉毛被刘海部分遮盖，无鼻，大嘴，黑眼睛中有一个白点，两腮有红晕。与华创公司享有著作权的美术作品《樱桃子（樱桃小丸子）》比对，两者尽管在大小、颜色、嘴部等存在区别，但是在图形的构图、设计、面部整体特征方面基本一致，可以认定两者构成实质性相似。但是，根据现有证据，尚无法认定三被告侵犯了华创公司的著作权。理由如下：葛国良于2003年8月7日取得第3261000号“女孩图”注册商标专用权，该注册商标核定使用商品为第29类，包括：腌腊肉、鱼子酱、蔬菜罐头、腌制蔬菜、榨菜、腐乳、蛋、食用油脂、牛奶制品、笋干，现处于稳定状态。2008年5月1日，葛国良与小丸子公司签订《商标使用许可合同》，约定：葛国良将注册号为第3261000号的图形商标许可给小丸子公司使用。华创公司委托代理人购买以及www.hzxwz.com网站上的“樱桃小丸子手撕牛肉干”商品包装盒上的女孩头像系使用第3261000号“女孩图”注册商标的行为，在第3261000号注册商标未被依法撤销或认定无效、第3261000号商标注册人亦未被诉并确认构成著作权侵权的情况下，难以认定三被告侵犯了华创公司的著作权。（三）三被告行为是否构成不正当竞争不正当竞争是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本案中，华创公司认为小丸子公司未经其许可，以华创公司的美术作品作为标识在产品网页广告宣传中突出使用，以樱桃小丸子为搜索关键词及页面标题，以小丸子作为企业名称，行为具有主观恶意，故意利用小丸子的知名度为品牌提高价值引起混淆，扰乱正当交易秩序违背商业道德，违反诚实信用原则，构成不正当竞争。本院认为，小丸子公司对“女孩图”的使用，系使用第3261000号“女孩图”注册商标的行为；华创公司对排除他人使用“小丸子”、“樱桃小丸子”等文字并无正当理由，故三被告行为不构成不正当竞争。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十二条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告上海世纪华创文化形象管理有限公司的诉讼请求。案件受理费9100元，由原告上海世纪华创文化形象管理有限公司负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费9100元（开户银行：工商银行湖滨支行；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李燕山代理审判员  梁 琨人民陪审员  姜明珠二〇一四年十一月十三日代书 记员  汪殷华