广东省清远市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）清中法民三终字第100号 上诉人（原审被告）：清远丽晶都会演艺有限公司。 法定代表人：农广成。 委托代理人：刘东华，广东法行律师事务所律师。 委托代理人：朱绍敏，广东法行律师事务所实习律师。 上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。 法定代表人：王化鹏，总干事。 委托代理人：邓德锴，广东非凡律师事务所律师。 委托代理人：许浣玲，广东非凡律师事务所实习律师。 上诉人清远丽晶都会演艺有限公司因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会著作权侵权纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第1416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明：原告于2008年7月28日至2012年2月7日期间分别与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京太合麦田音乐文化发展有限公司、北京易柏文化发展有限公司、北京竹书房文化传播有限责任公司签订《音像著作权授权合同》，取得上述公司依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权进行管理和提起诉讼的权利。原告持有的《流行歌曲经典（中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集）》（第一辑）共17个DVD，收录了包括以下音乐电视作品：北京易柏文化发展有限公司制作的《绽放》一首音乐电视作品；北京太合麦田音乐文化发展有限公司制作的《差生》、《冬天快乐》、《少年中国》、《下个路口见》等四首音乐电视作品；北京麒麟童文化传播有限责任公司制作的《家乡》、《那片海》、《天亮了》、《醒了》等四首音乐电视作品；北京竹书房文化传播有限责任公司制作的《爱就爱了》、《花样年华》、《青菜鸡蛋面》、《十二种颜色》、《展翅高飞》等五首音乐电视作品。原告另行持有佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司制作的凤凰传奇《全是爱（最炫民族风）》MTV卡拉OKDVD，收录有《全是爱》、《自由飞翔》、《康定情缘》、《桂林美》、《月亮之上》等五首音乐电视作品；郑源《擦肩而过》DVD精选集，收录有《变了散了算了》、《一万个理由》、《擦肩而过》等三首音乐电视作品。上述音乐电视作品合共22首。2012年5月21日，北京市东方公证处公证员关世捷和工作人员吕晨晨与原告的委托代理人邓德锴、陆天继、石建清一起，来到被告经营的“丽晶会Regentsmetropolisplaza”场所，并进入该场所二层“210”房间内进行消费。石建清在包房内安置的歌曲点播机上进行操作，点播了下列四十五首歌曲：《康定情缘》、《绽放》、《爱死了昨天》、《笨蛋》、《被风吹过的夏天》、《桂林美》、《全是爱》、《月亮之上》、《自由飞翔》、《空气》、《委屈》、《平行线》、《不可思议》、《星月神话》、《西界》、《曹操》、《编号89757》、《期待你的爱》、《一千年以后》、《差生》、《冬天快乐》、《少年中国》、《下个路口见》、《爱就爱了》、《花样年华》、《展翅高飞》、《十二种颜色》、《青菜鸡蛋面》、《风尚征程》、《绝不放手》、《天黑》、《坚持到底》、《寻找李慧珍》、《倾城》、《在世界中心呼唤爱》、《擦肩而过》、《一万个理由》、《变了散了算了》、《菠萝菠萝蜜》、《LingLingLing》、《家乡》、《醒了》、《那片海》、《天亮了》、《画心》；邓德锴操作录像设备对上述四十五首歌曲播放画面的过程进行了录像，公证员关世捷与工作人员吕晨晨监督了上述点播与录像的全过程。消费结束后，邓德锴向该场所索取了票面印章为“清远丽晶都会演艺有限公司发票专用章”、号码为“04052823”的《广东省地方税收通用发票（电子）发票联》一张，发票金额为895元。随后，在公证人员的监督下，陆天继用随身携带的笔记本电脑中的刻录程序将上述录像内容刻录成光盘一式三份，上述光盘由公证人员带回公证处后密封于证物袋内，两份交由原告保存，一份留存公证处。原告就上述45首歌曲中的23首歌曲先行向清远市中级人民法院提起诉讼，经清远市中级人民法院审理作出（2012）清中法民三初字第174号民事判决及广东省高级人民法院二审后作出（2013）粤高法民三终字第399号民事判决，确认北京市东方公证处作出的（2012）京东方内民证字第3547号《公证书》公证45首歌的公证费为1000元，并按比例支持了其中23首歌曲的公证费511元。原告提供的《委托代理合同》约定律师费为10000元，但未提供律师费发票。另查明，清远丽晶都会公司于2011年4月28日注册成立，住所地在清远市新城**之**裙楼。企业类型为有限责任公司（自然人独资）。注册资金为人民币500000元。法定代表人为农广成。经营范围包括：卡拉OK歌舞、公共浴室、桑拿及沐足服务、酒类零售。 原审法院认为：原告是依法成立的保护音像著作权合法权益的组织，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京太合麦田音乐文化发展有限公司、北京易柏文化发展有限公司、北京竹书房文化传播有限责任公司是依法取得音像节目著作权的权利人，原告与音像节目著作权的权利人均签有《音像著作权授权合同》，按《音像著作权授权合同》第四条“权利管理”第2款的内容，原告取得音像节目著作权权利人授予“以自己的名义向侵权使用者提出诉讼”的权利。关于原告要求被告停止侵权并删除侵权歌曲的问题。根据《中华人民共和国著作法权实施条例》第二条及第四条第（十一）项的规定，涉案的音乐作品凝聚了导演、演员、摄制、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，体现了制片人的策划构思和编排的取舍，具有独创性，符合作品的构成要件，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，受我国著作权法保护。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一款的规定，未经著作权人许可放映其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。被告未经作为权利人的原告许可，在其经营的卡拉OK场所内，放映原告享有著作权的音乐电视作品，其行为已构成侵权，因此，原告主张被告立即停止侵权行为并在其经营的点歌库中删除侵权歌曲的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。关于原告提出的侵权赔偿数额的问题。一、关于侵权歌曲的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，由于原告不能提供其因被告侵权所受实际损失或被告违法所得的证据，对于侵权赔偿数额的认定，除根据被告侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节外，亦应考虑权利人在创作涉案音乐电视作品中投入的人力、物力的实际情况，同时结合原告的诉讼目的、本地经济水平及消费能力、被告歌库中歌曲的数量等因素酌情予以考虑。因此，法院酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为1000元。二、关于原告为制止侵权行为而支出的合理开支问题，根据《中华人民共和国著作权法》第二十六条的规定，被告因侵权而应承担的赔偿责任应包括原告为制止侵权而支付的律师费用、公证费及取证必要费用等合理费用在内。1、律师费用问题，由于原告未能提供其支付律师费的收费发票，对原告主张的该部分费用，法院不予支持；2、公证费问题，公证费属于为制止侵权的合理开支，原告提供的北京市东方公证处（2012）京东方内民证字第3574号《公证书》的公证费，已被（2012）清中法民三初字第174号民事判决书及（2013）粤高法民三终字第399号民事判决书查明为1000元，法院予以确认。上述《公证书》公证的歌曲为45首歌曲，即公证费发票1000元除包括涉案的22首歌曲还包括其他23首歌曲，而前述23首歌曲的公证费为511元，本案22首歌曲的公证费应为：1000元-511元=489元；3、取证必要费用问题，原告凭KTV消费895元的发票主张取证必要费用，因原告的工作人员是以普通消费者的身份进入被告的经营场所进行消费和取证，而被告向原告的工作人员已提供相关的酒水、零食等食品及服务，原告的工作人员亦已享受该消费服务。根据权利义务对等原则，法院对原告主张的该部分费用不予支持。因此，被告共赔偿原告的损失数额为：1000元／首×22首（歌曲侵权费）＋489元（公证费）=22489元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款、第十五条第一款、第四十八条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2013年10月17日作出（2013）清城法民初字第1416号民事判决：一、被告清远丽晶都会演艺有限公司于本判决发生法律效力之日起立即在其经营的酒店点歌系统中删除原告中国音像著作权集体管理协会享有著作权的《绽放》、《差生》、《冬天快乐》、《少年中国》、《下个路口见》、《家乡》、《那片海》、《天亮了》、《醒了》、《爱就爱了》、《花样年华》、《青菜鸡蛋面》、《十二种颜色》、《展翅高飞》、《全是爱》、《自由飞翔》、《康定情缘》、《桂林美》、《月亮之上》、《变了散了算了》、《一万个理由》、《擦肩而过》共二十二首音乐电视作品；二、被告清远丽晶都会演艺有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失22489元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。本案诉讼费1425元，由原告中国音像著作权集体管理协会负担425元，被告清远丽晶都会演艺有限公司负担1000元。 清远丽晶都会演艺有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审受理费。事实和理由：一审判决认定事实不清，依据不足，判决上诉人赔偿被上诉人经济损失22489元明显畸高，二审法院应予纠正。一审中，被上诉人未提供合法有效的证据证明其受到的损失及具体数额，一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失22489元，没有事实和法律依据。由于被上诉人不能提供其因侵权所受实际损失或上诉人违法所得的证据，对侵权数额的认定，应考虑上诉人侵权时间和经营规模，作品投入的人力、物力等实际情况，结合本地经济水平、消费能力、歌曲数量等因素综合考虑，因此，一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失22489元明显过高，二审法院应予纠正。 被上诉人中国音像著作权集体管理协会口头答辩称：上诉人在上诉状提到一审的侵权数额过高，无事实依据，一审判决赔偿22489元符合事实和法律依据，应予维持。 本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 二审诉讼期间，上诉人补充提交了清远市公安局清城区分局行政处罚决定书（清公城行罚决字（2014）01016号），拟证明上诉人经营状况差，收入严重下滑及有停业。被上诉人补充质证认为，对该行政处罚决定书真实性予以认可，但其与本案没有关联性。 本院认为，本案是著作权侵权纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：原判认定上诉人因侵权承担赔偿责任的数额是否合理。 本案中，上诉人与被上诉人对原判认定的侵权事实均无异议，本院予以确认。对上诉人上诉提出原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失22489元明显过高的问题，本院经审查认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法认定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，由于被上诉人不能证明其因上诉人侵权所受实际损失，上诉人亦未能证明其具体违法所得，因此，本案中，被上诉人的实际损失和上诉人的违法所得均无法认定，原判根据上诉人侵权行为的性质、侵权时间的长短、经营规模、主观过错程度等侵权情节，结合本地经济水平及消费能力酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为1000元，又根据《中华人民共和国著作权法》第二十六条的规定，被告因侵权而应承担的赔偿责任应包括原告为制止侵权而支付的律师费用、公证费及取证必要费用等合理费用，确定上诉人承担本案公证费489元，符合上述法律规定，因此，原判确定上诉人应赔偿被上诉人的损失数额为22489元[1000元／首×22首（歌曲侵权费）＋489元（公证费）=22489元］并无不当，本院予以维持。上诉人上诉请求的依据不足、理由不充分，本院不予支持。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求依据不足、理由不充分，本院依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1425元，由上诉人清远丽晶都会演艺有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  薛延光 审 判 员  罗文雄 代理审判员  郑家驹 二〇一四年六月六日 书 记 员  林健欢