新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）兵十三刑终字第04号原公诉机关新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院。上诉人李××（原审被告人），男，65岁。因涉嫌诈骗，于2013年2月7日被哈密垦区公安局刑事拘留，同年3月17日被哈密垦区公安局取保候审。后在逃，2013年9月24日以拒不支付劳动报酬罪被哈密垦区公安局网上追逃，2014年6月4日被抓获，现羁押于十三师看守所。辩护人白建帏，新疆恒生律师事务所律师。哈密垦区人民法院审理哈密垦区人民检察院指控原审被告人李××犯拒不支付劳动报酬罪、诈骗罪一案，于2014年8月29日作出（2014）哈垦刑初字第36号刑事判决。被告人李××不服，提出上诉。本院2014年9月15日受理后，依法由代理审判员买买提·吾尤甫、佳金兰、游乐然组成合议庭，由买买提·吾尤甫担任审判长，于2014年10月13日公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第十三师分院检察员张少男出庭履行职务，上诉人李××及其辩护人白建帏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：（一）2012年3月5日，被告人李××、其弟李迎春（已判决）与盛世公司签订施工合同，合同约定“甲方：盛世公司，乙方：李迎春，工程名称：新疆大安特种钢有限责任公司，工程地点：新疆哈密农十三师二道湖工业园区，承包范围以任务单为主，建设单位负责用于工程所需的全部主材，包括钢材、水泥、砂石料、红砖、门窗等；乙方提供设备用具周转材料如下：模板，脚手架，所有机械，焊机，切断机，弯曲机，条直机，电锯等消耗性周转材料。施工用主材由乙方提出施工料单，建设单位采购。合同价款：土建工程执行新疆2011定额直接工程费上浮五个点。”即承包了大安公司土建工程。2012年9月26日，被告人李××、李迎春又与众成公司签订施工合同，合同约定“工程名称：新疆大安特种钢有限责任公司660m³高炉系统工程土建项目，工程承包方式：执行新疆自治区《2010年建筑工程预算定额》相应取费标准及配套文件后下浮3%（不含甲供材料）。人、材、机价格调整执行哈密建设局发布的建设工程价格信息，包工包料，不含税金。乙方责任：本工程的土建主材（钢材、水泥、商砼、耐磨材料）由业主提供，乙方负责提前十天提供所需材料的计划交与甲方。甲方材料人员与乙方共同向业主催料。其他材料由乙方自供，材料价格按市场价格调差。价格必须经业主书面批准。”即承包了1＃转运站土建工程，上料转运站土建工程，J-2、Z-2通廊基础工程。除此之外，被告人李××、李迎春还承接了大安其他零星小工程。盛世公司、众成公司、大安公司共计向李××、李迎春支付工程3319026.51元。在以上工程中，李××负责工地的财物管理和后勤管理，并为工程投资了857000元。另查，李××有一辆价值43501元的皮卡车，其与李迎春银行卡余额共为61527.83元。据此，李××、李迎春可支配或抵偿款项金额共计4281055.34元。以上款项李××、李迎春用于发放农民工工资、购买辅材及支付租赁费、运费、油票及向李华新、杨成河还款等，共支出3768901元。两项之差为512154.34元。据此，被告人李××、李迎春仍有510000余元的支付能力。截止到2013年2月4日，李××、李迎春尚欠农民工工资1177954元。2013年1月27日、2月4日，劳动局对被告人李迎春两次下达《劳动保障监察责令改正决定书》。李××、李迎春以发包方未足额向其支付工程款为由拒绝履行支付义务。（二）2012年3月5日，被告人李××、李迎春与盛世公司签订了施工合同，承包了大安公司的土建工程。2012年5月29日，被告人李迎春又与朵选签订了《劳务承包协议》，将模板、混凝土浇筑等工程转包给了朵选。合同签订后，上述土建工程实际由朵选班组施工。2013年2月4日，被告人李迎春到劳动局接受调查，在明知劳动局解决的是农民工工资的情况下，伙同被告人李××向劳动局虚报拖欠朵某工资55万元（实际42万余元）。劳动局要求李迎春与朵某班组对账核算并上报工资表，李××、李迎春与朵某串通，采用伪造虚假考勤表、虚报农民工工资的手段，向劳动局虚报拖欠朵选班组工资552003元，意图骗取他人财物131609元。认定上述事实的证据有证人贾××、胡××等人的陈述及报案书，扣押清单，涉案物品估价鉴定意见书，承包合同、户籍证明，收条，欠条，投诉登记表，刑事判决书等证据。原审法院认为，被告人李××、李迎春（已判决）有能力支付劳动者的劳动报酬，经政府有关部门责令支付后仍拒不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪，公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以支持。关于公诉机关对被告人李××构成诈骗罪的指控，经查，被告人李××、李迎春在其承包的工程尚未竣工、工程款没有结算的情况下，利用劳动部门调查处理拖欠农民工工资的机会，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，采取伪造虚假考勤表、虚报冒领农民工工资的手段骗取他人财物131609元，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，依法应予以处罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人李××伙同李迎春（已判决）在实施诈骗的犯罪过程中，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。本案综合考虑被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款，第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十九条之规定，判决如下：被告人李××犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金壹仟元；被告人李××犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币贰仟元；上述两罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币叁仟元。宣判后，被告人李××上诉提出，上诉人只是给李迎春帮忙的，工程款支付不足50%，没有支付能力；工资表系朵选、朵尧二人编造，欠条系李迎春出具，与上诉人无关；上诉人在取保候审期间因病住院治疗，并未脱逃。故原判认定罪名不成立，请求二审法院撤销原判，改判无罪或宣告缓刑。辩护人提出如下辩护意见：一、原审认定事实错误，2012年3月5日、2012年9月26日与盛世公司、众成公司所签施工合同、承包合同的签订人均为李迎春而非李××，至始至终李迎春都是对外承担责任的主体，上诉人李××虽参与工程，但仅凭现有证据不能证明其亦应承担支付民工工资之义务；且劳动部门责令改正决定系给李迎春所发，对李××未履行此程序；责令整改决定规定最后支付工资期限为2013年2月7日，而2月5日，劳动部门就将案件移送公安机关，2月6日，就将上诉人与李迎春逮捕，尚未满足时间条件且剥夺其提起行政复议及诉讼之权利，程序违法；关于支付能力，原审计算亦有误，预算费、对外欠款70余万元等均未计入支出范围，除一辆皮卡车，上诉人与李迎春银行卡余额仅为6万余元，并无支付能力；欠付民工工资的数额亦未查实，所欠胡文朗8万余元通过后期诉讼证明是不存在的。故上诉人李××不具主体资格；不符合“经政府有关部门责令支付仍不支付”及“有能力支付而不支付”构成要件，实际欠薪数额小于劳动监察部门认定数额，不构成拒不支付劳动报酬罪；二、原审认定诈骗事实错误，欠条系李迎春为朵选出具，不存在诈骗他人的情形，即使该欠款由发包方代为偿还，因工程尚未决算，发包方尚欠李迎春工程款，根据相关法律规定，其终究是在欠付工程款范围内承担责任，上诉人不构成诈骗罪；三、李××在取保候审期间因病一直在乌鲁木齐治疗，并未脱逃。原审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实后改判上诉人无罪或宣告缓刑。并向法庭提交下列证据：1、（2014）哈垦民初字第39号民事调解书、（2014）哈垦民初字第24号民事裁定书，证明实际欠薪数额小于劳动监察部门认定数额的事实；2、武警新疆总队医院住院费发票、出院疾病证明、门诊特殊慢性病诊断审判报告单等，证明李××于取保候审期间并未脱逃。本院经审查上诉人提交的证据认为，裁判文书系调解及撤诉结案，对事实部分未做认定，无法证明上诉人所称实际欠薪数额小于劳动监察部门认定数额的事实，上诉人所患疾病未达至无法与公安机关取得联系之程度，对上述证据的关联性本院不予认可。二审审理期间，出庭检察员提出如下意见：原审判决认定的事实清楚、证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，建议法院驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实和证据与原判相同。本院认为，李××与李迎春为涉案工程的共同承包人，2013年1月27日、2月4日，在劳动局对李迎春两次下达《劳动保障监察责令改正决定书》情况下，李××、李迎春既不支付拖欠民工工资，也不与被拖欠工资人员和劳动部门联系，上诉人有能力支付而不支付民工工资数额较大，且经政府有关部门责令支付仍不支付，造成民工多次上访讨薪，其行为符合《》第之一规定，应当以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。上诉人李××、李迎春在其承包的工程尚未竣工、工程款没有结算的情况下，利用劳动部门调查处理拖欠农民工工资的机会，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，采取伪造虚假考勤表、虚报冒领农民工工资的手段意图骗取他人财物131609元，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，依法应与拒不支付劳动报酬罪并罚。原判鉴于上诉人李××诈骗犯罪因被劳动部门发现而未实际取得财物，属犯罪未遂，依法对上诉人减轻处罚，并无不当。上诉人及其辩护人提出李××的行为不符合拒不支付劳动报酬罪、诈骗罪构成要件，不成立上述罪名之上诉理由，与本院查明的事实不符，本院不予支持。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，依法应予维持。但鉴于上诉人李××所犯罪行尚未造成严重危害后果，其到案后能够如实供述自己的犯罪事实，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以适用缓刑。上诉人提出的对其宣告缓刑的上诉请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款，第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2014）哈垦刑初字第36号刑事判决；二、对上诉人李××宣告缓刑二年（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审 判 长 买买提·吾尤甫代理审判员 佳      金      兰代理审判员 游      乐      然二〇一四年十一月十日书 记 员 段      婷      婷