重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终463号上诉人（原审原告、原审反诉被告）重庆源亿混凝土有限公司。法定代表人何德培，系该公司董事长。委托代理人向智强，重庆名言律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）重庆市澳泰建筑工程有限公司。法定代表人陈联明。委托代理人蔡德慧，重庆四正律师事务所律师。上诉人重庆源亿混凝土有限公司与上诉人重庆市澳泰建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，重庆市云阳县人民法院于2015年9月22日作出（2015）云法民初字第03614号民事判决，重庆源亿混凝土有限公司和重庆市澳泰建筑工程有限公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明：2013年3月5日，原告重庆源亿混凝土有限公司（需方，甲方，签约代表人何涌）与被告重庆市澳泰建筑工程有限公司（供方，乙方，签约代表人方远国）签订《重庆市建设工程商品混凝土供销合同》，合同约定：第一条工程概况。工程名称为重庆市云阳职业教育中心短期职业技能培训综合楼工程。第二条混凝土单价。2、混凝土供应时间：2013年2月3日至2013年12月31日止。3、混凝土单价及相关费���：C10等级305元/立方米，C15等级315元/立方米，C20等级325元/立方米，C25等级335元/立方米，C30等级345元/立方米，C35等级365元/立方米，C40等级385元/立方米，C45等级415元/立方米，C50等级445元/立方米，1、以上单价为自流浇筑入模价，运距较远的，每立方米混凝土将适当增加运费，超出15公里以外的每公里增加1.00元。2、柴油泵输送每立方米另收泵送费15元，臂架泵车输送每立方米另收泵送费25元，每次泵送保底方量50立方米，不足50立方米的按50立方米收取泵送费，超出的按实际方量计算。5、补料为一次补足用量，如须第二次补料的另行支付运输费用400元/次。6、抗渗混凝土在普通混凝土价格基础上加价，其中P6每立方米增加40元，P8每立方米增加60元，P10每立方米增加80元。7、特殊混凝土：细石混凝土C30及以下每立方米400元，每上升一个等级加30元，自密实混凝土C30及以下每���方米390元，每上升一个等级加30元。8、旱强剂：在普通混凝土基础上增加30元/立方米。第四条、订货与供货。3、甲方确定专人现场签收乙方送到施工工地的商品混凝土，并以甲方签收代表签收的送货单计量为准。签收人：熊道云。如甲方签收人员发生变化，应提前三天通知乙方。第六条、结算方式与付款办法。1、结算依据。以甲方签收的乙方提供的送货单第二联（红色联）及其相吻合的第三联（蓝色联）载明的供货量作为结算依据，甲方以不定期不定时地对乙方的混凝土运输车实际装载量过磅抽查，若抽查中发现误差检值超过国家计量允许范围（±2%），则该批次供应的预拌混凝土按照抽到的比例计算；2、结算时间：每月末最后一天为供货量结算截止日期，次月5日前双方对账签字确认供货量及供货金额，10-15号为付款期。3、付款采取每月结清。第七条、违约���任以及处理。1、甲方不按合同履行各项义务，不按合同支付货款，以及发生其他使合同无法履行的行为，乙方有权暂停供货，且甲方承担违约责任，并按合同总额的3%赔偿，甲方不按合同支付砼款，乙方有权停止供应商砼，在甲方欠款未付清之前，甲方不得自行浇筑或另找商家供货。2、乙方不能按合同约定及技术要求供应预拌混凝土给甲方造成损失，根据所造成的损失承担相应的责任，并作出赔偿。3、双方合同签订后，任何一方欲终止或解除合同，应至少提前7天书面通知对方，对方在接到通知后7天内必须给予答复，如不予答复，应视为已经同意对方要求，因终止或解除合同造成的经济损失应由违约承担责任。4、因违约而索赔时，索赔方应在问题发生时书面通知对方，并在14天内向违约方发出索赔书面通知，否则视为放弃索赔，对方在接到索赔通知后7天内必���给予答复，如不予答复，应视为已经同意对方索赔要求。合同签订后，原告陆续向被告供应混凝土。2013年3月供应C30等级混凝土106立方米，臂架泵输送55立方米。2013年4月供应C15等级混凝土15立方米；C30等级混凝土982.9立方米，臂架泵输送211.9立方米；C35等级混凝土22.5立方米。2013年11月供应C30等级混凝土9立方米、C35等级混凝土31.5立方米。2013年12月供应C20等级混凝土109立方米，臂架泵输送72立方米；C30等级混凝土228.5立方米，臂架泵输送186立方米；C35等级混凝土54立方米，臂架泵输送36立方米；C35-P6等级混凝土18立方米，臂架泵输送18立方米。2014年1月供应C30等级混凝土315立方米，车载泵输送315立方米；C35等级混凝土251立方米，车载泵输送90立方米，臂架泵输送126立方米。2014年3月供应C30等级混凝土243立方米，车载泵输送243立方米；C35等级混凝土144立方米，车载泵输送144立方米。2014年5月供应C30等级混凝土153立方米，车载泵输送153立方米；C35等级混凝土57立方米，车载泵输送57立方米。2014年6月供应C30等级混凝土311立方米，车载泵输送311立方米；C35等级混凝土108立方米，车载泵输送108立方米。2014年7月供应C30等级混凝土282立方米，车载泵输送282立方米；C35等级混凝土116立方米，车载泵输送116立方米；补油费1次，400元。熊道荣在原告制作的《重庆源亿混凝土有限公司供应统计对账表》上签名。2013年4月26日被告支付货款10万元，2013年12月30日支付货款3万元，2014年5月26日支付货款30万元，6月26日支付货款5万元，7月10日支付货款15万元，7月27日支付货款15万元，8月17日支付货款20万元，共支付980000元。庭审中，被告申请对熊道云、刘浩的笔迹进行鉴定，本院委托后要求二人提供笔迹认定时，二人均认可其签字。另查明，2013年4月26日，原告向被告发出《调价通知单》，载明因原材料价格波动及市场等因素的影响，现将混凝土单价在原合同的基础上下调25元/立方米，即单价定为320元/立方米（以C30为基础），此次调价从2013年5月1日起执行，原合同其他条款不变，此次调价后，混凝土单价不再作调整。方远国在调价通知单上签名。2013年5月14日，原告方的销售代表何涌在被告方持有的《调价通知单》上注明：“从5月1日起价格按300元/立方米执行（以C30为基准）。”2012年7月6日，中国人民银行公布的金融机构六个月内的人民币贷款基准年利率为5.6%。2013年5月24日，原告向被告发出《关于调整产品价格的函》，载明：经公司研究决定，从2013年5月26日起，对贵公司重庆市云阳职业教育中心中短期职业技能培训综合楼项目工程调整商品混凝土价格如下:C20及���下330元/立方米，C30等级345元/立方米，C35等级365元/立方米，C40等级385元/立方米，C45等级415元/立方米，C50等级445元/立方米，C55等级490元/立方米。本价格不含泵送费，其泵送费还是按原合同执行。被告的工作人员刘浩在上面签字，并注明已收。重庆源亿混凝土有限公司起诉称：被告承建云阳县职业教育中心短期职业技能培训综合楼工程，向原告订购商砼。2013年3月5日，双方签订了《重庆市建设工程商品混凝土供应合同》，合同约定了供货价格，违约责任等。原告共向被告供应货物价款1290643.50元，其中2013年3月供货37945元，2013年4月供货353208.50元，2013年11月供货13590元，2013年12月供货138820元，2014年1月供货195365元，2014年3月供货132525元，2014年5月供货71490元，2014年6月供货142525元，2014年7月供货136050元，2014年8月供货69125元，共计货款1290643.50元。被告于2013年4月26日支付货款10万元，2013年12月30日支付货款3万元，2014年5月26日支付货款30万元，6月26日支付货款5万元，7月10日支付货款15万元，7月27日支付货款15万元，8月17日支付货款20万元，共支付980000元。按照合同约定，被告应于次月15日前付清货款。不按时支付货款，按合同总额承担3%的违约金。截止2014年9月16日，被告共欠货款345824.02元。原告诉至法院请求：1、判令被告支付货款413923.65元，并从2014年9月17日起按同期银行贷款利息支付资金占用费；2、被告承担违约金38719.30元；3、诉讼费由被告承担。重庆市澳泰建筑工程有限公司答辩称：1、原、被告签订买卖合同后，原告通知被告，从2013年5月1日起价格调整为300元/立方米；2、原、被告至今未办理结算；3、原告主张资金占用费无合同约定；4、如果原告认为被告违约，原告未按合同约定在14天内发出书面通知，视为放弃索赔。即使原告未丧失权利，资金占用费和违约金也不能同时主张，且违约金太高，如判决支持违约金，被告请求减少。重庆市澳泰建筑工程有限公司反诉请求：1、反诉被告赔偿反诉原告迟延供货损失5000元；2、反诉被告提供税务销售发票。重庆源亿混凝土有限公司反诉答辩称：1、公司从未迟延供货，其主张的损失无依据；2、反诉原告主张的销售发票，任何时候均可开具。一审法院审理认为，本案的争议焦点一、被告应支付的货款总额以及已付款的数额如何认定？该院认为，关于混凝土的单价，原告认为应当以刘浩签署的《关于调整产品价格的函》上确认的单价计算货款金额，而被告认为应当以何涌向原告作出的单价标准计算货款金额。该院认为，刘浩并非本案《重庆市建设工程商品混凝土供销合同》的相对方，且其��在《关于调整产品价格的函》上签署了“已收”，并不代表被告同意对价格进行调整，且被告对此予以否认，而原告亦未举证证明刘浩有此权限。何涌作为原告方的签约代表，负责本次混凝土买卖业务，其以原告的名义向被告方作出的调整混凝土单价的行为，属于履行职务的行为，其所产生的法律后果也应由原告承担。原告称何涌已在2013年5、6月份已被公司开除，但未举示证据，即使原告未授权何涌调整单价，但是从双方举示的证据可以看出，被告有理由相信何涌有代理权，何涌的行为亦构成表见代理，其代理行为有效，原告仍应对何涌的行为承担责任。因此，何涌在2013年5月13日作出的调价通知合法有效，对原、被告均具有法律约束力，即从2013年5月1日起混凝土单价在原合同的基础上下调45元/立方米（以C30为基准，单价按300元/立方米执行）。原告称2013年4月26日方远国在《调价通知单》上注明此次调价后，混凝土单价不再作调整，原告不可能还会将价格调低，故何涌调价的行为，系与被告串通，损害原告的利益，但未举示证据予以证实，同时何涌系在方远国之后作出的调价承诺，并不能证明二者之间存在串通的行为，故对原告的该意见，该院不予采纳。因此，被告应支付的货款总额为1177470.50元（其中含泵送费、油费，具体计算见判决后附表一）。庭审中，原告称被告共支付货款980000元，被告辩称方远国将本案的货款与重庆源亿混凝土有限公司诉重庆权宏建筑工程有限公司一案一并付款，但被告未就货款的支付提供证据，仅说明共计支付货款1730000元，被告亦负有货款支付情况的举证责任，若其对原告自认的货款支付时间和数额有异议，应当提供证据加以证明，故对被告的该辩称意见，该院不予采纳，该院依法确认被告已向��告支付货款980000元。本案的争议焦点二、原告主张的利息和违约金能否得到支持？该院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告辩称双方在合同中约定了因违约而索赔时，索赔方应当在14天内向违约方发出书面索赔通知，否则视为放弃索赔。而原告认为被告逾期付款的事实不需要经过双方的书面确认，该约定并不适用于被告逾期支付货款的情形。该院认为，《重庆市建设工程商品混凝土供销合同》是原、被告双方的真实意思表示，且不违反法律的规定，是有效的合同。双方在合同中约定的违约金计算方法和主张方式对双方均具有约束力。支付货款是被告应当履行的主要合同义务，而被告未按照合同的约定履行支付义务，属于合同约定的违约行为。根据双方合同的约定，原告应当在发生违约事由后14日内书面通知对方，而原告并未按约执行，故应视为其放弃了向被告主张违约金的权利。故对原告主张要求被告支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。此外，原告主张的资金占用费损失实际为逾期付款的损失，即当被告按照约定的期限支付货款时，原告本可以获得由该金钱所产生的法定孳息损失，该损失的主张并不以双方有约定为前提，与逾期付款违约金并不相同，故被告辩称双方因对资金占用费无合同约定而不应支付的理由，不能成立。原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用费符合法律的规定，该院予以支持。综上，根据双方合同的约定，被告应于下个月15日前支付上个月的货款，而被告期间进行了七次支付货款，不足以完全清偿应支付的债务，故其每期支付的费用应当首先充抵应支付的资金占用损失。经计算，被告尚欠原告货款本金225732.80元，并从2014年8月18日起按照中国人民银行同���同类贷款利率标准计算的资金占用损失（具体计算见判决后附表二）。对原告主张超出部分的货款及利息，该院不予支持。三、反诉原告的请求能否得到支持？该院认为，反诉原告主张迟延供货的损失，仅仅有调查笔录亦未提供损失的金额的证据，对其主张没有尽到举证责任，因此对该诉讼请求，该院不予支持。反诉原告要求反诉被告交付相应的税务发票，该要求符合法律规定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、被告重庆市澳泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告重庆源亿混凝土有限公司支付货款225732.80元，并从2014年8月17日起至付清之日止按照中国人民���行同期同类贷款利率标准计算的资金占用费损失；二、驳回原告重庆源亿混凝土有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告重庆源亿混凝土有限公司在反诉原告重庆市澳泰建筑工程有限公司支付货款后三日内开具税务发票。四、驳回反诉原告重庆市澳泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费7509元，由原告负担3414元，被告负担4095元；反诉案件受理费50元，反诉原告承担40元，反诉被告承担10元。重庆源亿混凝土有限公司向本院上诉称：一、刘浩签收的《调价通知单》对被上诉人有约束力，应当按照刘浩签收的《调价通知单》结算价款。二、被上诉人迟延支付货款的事实是是显而易见的，不需要源亿公司以索赔的方式予以明确，应当支持源亿公司关于违约金的诉讼主张。上诉请求：一、判令被上诉人支付货款3449437.88元，并从2014年9月17日起按同期���行贷款利息支付资金占用费；二、判令被上诉人承担违约金38719.30元；三、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。重庆市澳泰建筑工程有限公司二审答辩称：1、以C30为基数，应按300元每立方计算，因为源亿公司的工作人员在2013年5月14日已作调价；2、源亿公司主张69125元的货款未在上诉状中作为理由予以请求，按照最高院司法解释，二审只对上诉人的事实及理由审理，源亿公司今天提到的69125元具有诉讼突击性，请法院依法不予支持；3、双方的合同明确约定违约索赔在14天内发出通知，否则视为放弃索赔，一审法院对此认定正确，既然放弃索赔，就不仅包括利息，还包括违约金的索赔，都予以放弃，因此一审判决计算资金占用费于合同无依据；4、源亿公司主张违约金不予支持，按双方合同约定，源亿公司已经放弃索赔；5、2014年9月之后不应计算资金占用费��本案之所以发生争议，就是源亿公司自己都不清楚该要多少货款，最后法院判决22万，更为主要是一审法院通过调解，本案源亿公司多次反悔，澳泰公司出具借高息还货款给源亿公司，但源亿公司还是反悔，这个责任肯定不能由澳泰公司承担，请法院驳回澳泰公司的上诉请求。重庆市澳泰建筑工程有限公司向本院上诉称：一、一审判决认定“从2013年5月1日起C30价格调为300元每立方米”、“根据双方合同的约定，原告应当在发生违约事由后14日内书面通知对方，而原告并未按约执行”正确无误。二、按合同约定，原审原告己经放弃资金占用费损失索赔，一审判决不应支持其资金占用费诉求。“根据双方合同的约定，原审原告应当在发生违约事由后14日内书面通知对方，而原审原告并未按约执行”的法律后果是双方合同明确约定的“放弃索赔”，即：不仅放弃���约金索赔，而且放弃应付货款的资金占用费损失赔偿。合同并不是约定的“放弃索赔是放弃违约金，不放弃资金占用费”，从常理和语言的通常意思理解，“索赔”就是“要求赔偿损失”，“放弃索赔”就是“放弃赔偿损失”，资金占用费属于损失范畴，放弃索赔也就包括放弃资金占用费，而且，一审判决将资金占用费认定为“逾期付款的损失、法定孽息损失”，既然认定为损失，原审原告放弃索赔，也就理应包括放弃该资金占用费损失，因此，一审判决将“放弃索赔”局限于“放弃违约金”理解，从而支持原审原告主张的资金占用费损失并按贷款利息从已付款中扣减，不仅于法无据，而且，从合同条款的约定中也找不到依据。三、假设应计资金占用费，则计算有误，按“谁主张谁举证”的原则，应由原审原告在一审承担举证责任或在举证期内申请鉴定，否则，��由被上诉人承担举证不能责任。另外，为求得准确，如二审法院将此举证责任依法分配给上诉人，上诉人将申请鉴定。四、从常理讲，被上诉人对于没付清款有不可推卸的责仟且其己经“放弃索赔”，上诉人将按法院生效判决确认的欠款本金及时付清，但不应承担资金占用费损失。原审原告凭借建筑施工必须使用商品混凝土的政策，随时单方提价，原审原告只认为原审被告欠其货款，说不清按合同到底欠多少货款，乃至于庭审时多次变更货款本金金额，最后起诉请求的货款是41万元余，法院判的是“先扣减近2万元资金利息后才22万元”，差额翻倍，叫上诉人如何去付清货款？就连一审法官两次进行调解，原审原告两次反悔，以上说明：原审原告自己直到多次开庭后庭审结束时也说不清按合同计算到底欠多少货款，区此，原审原告对于没付清款有不可推卸的责任。五���原审被告多次要求原审原告提供己付款税务发票，原告至今拒不提供，严重影响原审被告企业所得额核算，导致企业多纳税和其它损失。原审被告已经付款近100万元，原审原告至今未提交发票，上诉人要求付款时开发票合法合理，因此，被上诉人应同时提交一与售货金额等额的税务销售发票。上诉请求：1、变更(2014)云法民初字第03614号民事判决第一、二项为：上诉人于判决生效后30日内向被上诉人支付货款197470.5元，同时由被上诉人向上诉人提交与售货金额等额的税务销售发票；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。重庆源亿混凝土有限公司二审答辩称：1、我们认为300元的计算标准不符合双方约定，理由不再赘述；2、上诉人请求二审法院判决不支付资金占用利息的请求不能支持，澳泰公司不仅要承担资金占用费，还要承担违约金，上诉人以合同约定的14日为由主张不支付资金占用损失的理由不能成立，理由是根据双方合同第6条第3款第3向明确约定货款按月结清，澳泰明知自己没有按月结清，不需要被上诉人告知，是双方当事人明白无误的事实，而且被上诉人发通知也是没有必要的，而且违约赔偿条件是为了事后造成双方各执一词的事情发生，澳泰认为不应支付9月后的资金占用费的主张与澳泰自己主张的不应支付资金占用主张的说法是矛盾的，上诉人认为因为源亿公司主张的数额发生变化，所以不知道要支付多少钱的理由是不能成立的，即使按照300元的单价计算，澳泰也应支付源亿22万，但是澳泰连22万都没有支付，说明澳泰公司没有诚信履行合同。本院二审审理中，双方当事人均无新证据提交。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。另查明：2014年8月18日，重庆源亿混凝土有限公���向重庆市澳泰建筑工程有限公司供应C30等级混凝土147立方米，供应C35等级混凝土56立方米，均由熊道荣在《商品混凝土发货单》上签名。本院认为，根据重庆源亿混凝土有限公司和重庆市澳泰建筑工程有限公司各自的上诉理由、上诉请求和答辩意见，综合评判如下：合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同的成立、生效、变更和终止主要取决于合同双方的协商一致。重庆源亿混凝土有限公司与重庆市澳泰建筑工程有限公司签订《重庆市建设工程商品混凝土供销合同》，约定了商品混凝土的价格，重庆源亿混凝土有限公司于2013年4月26日向重庆市澳泰建筑工程有限公司发出的《调价通知单》，下调商品混凝土的价格，是对合同约定的商品混凝土价格的变更，重庆市澳泰建筑工程有限公司签约代表人方远国在调价通知单���签认，是对重庆源亿混凝土有限公司下调商品混凝土价格意思表示的确认；2013年5月14日，重庆源亿混凝土有限公司的签约代表人何涌在重庆市澳泰建筑工程有限公司持有的《调价通知单》上注明“从5月1日起价格按300元/立方米执行（以C30为基准）”，也应当认定为双方协商一致后的意思表示，产生对《重庆市建设工程商品混凝土供销合同》约定的商品混凝土价格变更的法律后果。重庆源亿混凝土有限公司于2013年5月24日再次向重庆市澳泰建筑工程有限公司发出的《关于调整产品价格的通知》，是重庆源亿混凝土有限公司回调商品混凝土价格的单方意思表示，但该通知仅由重庆市澳泰建筑工程有限公司的工作人员刘浩签收，重庆市澳泰建筑工程有限公司并没有明确表示同意回调商品混凝土价格，双方没有就回调商品混凝土价格取得协商一致，因此，不能产���商品混凝土价格变更的法律后果。重庆源亿混凝土有限公司请求按照刘浩签收的《调价通知单》结算价款的上诉理由不能成立。重庆源亿混凝土有限公司与重庆市澳泰建筑工程有限公司签订的《重庆市建设工程商品混凝土供销合同》第七条第4项约定“因违约而索赔时，索赔方应在问题发生时书面通知对方，并在14天内向违约方发出索赔书面通知，否则视为放弃索赔，对方在接到索赔通知后7天内必须给予答复，如不予答复，应视为已经同意对方索赔要求。”，双方作此约定，是为了在合同履行期间及时制止某一方的违约行为、减少损失，该约定并不违反法律法规的强制性禁止性规定，应从其约定，在合同履行期间，守约方不及时向违约方主张权利的，应当认定为已经放弃主张违约金的权利。但是，《重庆市建设工程商品混凝土供销合同》没有约定合同履��期间届满后逾期付款的违约责任，重庆源亿混凝土有限公司向重庆市澳泰建筑工程有限公司主张逾期付款的资金占用损失，则不受上述约定的约束，一审判决支持重庆源亿混凝土有限公司该项诉讼请求是正确的。重庆源亿混凝土有限公司向一审法院起诉主张2013年3月至2014年8月期间全部供货的欠款，并提交了相关证据，一审判决没有认定2014年8月的供货数量和金额不当，本院依据二审查明的事实，确认重庆市澳泰建筑工程有限公司还应当支付2014年8月的混凝土货款为C30等级混凝土44100元，C35等级混凝土17920元，合计62020元。综上，重庆源亿混凝土有限公司的主要上诉理由和重庆市澳泰建筑工程有限公司的上诉理由均不能成立，本院依据二审新查明的事实，对重庆源亿混凝土有限公司主张2014年8月的混凝土货款予以支持。依照《中华人民共和国民事诉���法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持重庆市云阳县人民法院（2015）云法民初字第03614号民事判决第（二）、（三）、（四）项；二、变更重庆市云阳县人民法院（2015）云法民初字第03614号民事判决第（一）项为：被告重庆市澳泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告重庆源亿混凝土有限公司支付货款287752.80元，并从2014年8月17日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的资金占用费损失。一审案件受理费维持，重庆源亿混凝土有限公司交纳的二审案件受理费4703.65元，由重庆源亿混凝土有限公司负担，重庆市澳泰建筑工程有限公司交纳的二审案件受理费506.56元，由重庆市澳泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李学文审 判 员  何 洪代理审判员  胡玉婷二〇一六年五月十日书 记 员  陈思静