浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2013）金义民初字第651号原告（反诉被告）：新世纪建设集团有限公司。法定代表人：黄建华。委托代理人：骆忠红。委托代理人：张居一。被告（反诉原告）：刘小伟。委托代理人：楼兵军。委托代理人：龚巧红。原告新世纪建设集团有限公司为与被告刘小伟建设工程施工合同纠纷一案，于2013年3月15日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月13日、2014年5月15日两次公开开庭进行了审理。案件审理过程中，被告刘小伟提起反诉，本院予以准许。原告（反诉被告）新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）的委托代理人骆忠红、被告（反诉原告）刘小伟的委托代理人楼兵军两次开庭到庭参加了诉讼。原告（反诉被告）新世纪公司的委托代理人张居一第一次开庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告新世纪公司起诉称，2003年4月，义乌市人民政府为加快国际商贸城建设，成立了义乌市国际商贸城建设指挥部。2005年1月13日，刘小伟与其他建房户组织推荐并经义乌市国际商贸城建设指挥部同意设立了义乌市稠城街道畈田王村拆迁安置区建设领导小组（以下简称领导小组），并以领导小组对外招标建设楼房的单位施工。原告通过投标取得了义乌市稠城街道畈田王村专业街工程的施工建设，并于2005年6月8日与领导小组签订了一份《建设工程施工合同》，并按招标文件要求交纳了履约保证金10万元，合同经公证生效。合同约定由原告承建义乌市稠城街道畈田王村专业街工程，工程地点为义乌市稠城街道畈田王村安置区，工程内容：1号、2号（一标段）土建，水电安装工程（1号楼现为义乌市稠城街道诚信一区19幢，2号楼现为义乌市稠城街道诚信一区18幢）、框架六层，合同面积为13638平方米（经原告计算为13900.19平方米），其中地下室面积2901.096平方米，工程价款暂定为10364880元。合同生效后原告积极进行施工建设，严格依照合同履行义务。2007年1月原告承建施工工程基础部分、主体部分验收合格。工程完工后，被告刘小伟进行装修并将原告承建的房屋投入使用。根据有关法律规定，未经验收而投入使用应视为工程质量合格。到目前为止，领导小组仅支付原告工程款96万元，按合同价尚欠9404880元未支付。被告刘小伟为该工程中1号楼的业主，其建设的房屋早已完工并已投入使用，根据面积分摊，被告刘小伟的房屋建筑面积为700.64平方米，每平方米欠款为676.6元，因此尚欠工程款474053元（具体欠款数额以法院查明为准）未支付。请求判令：被告支付原告工程款474053元（工程价款以审价结果为准）及利息（从原告起诉之日起算至履行完毕之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。第二次庭审中原告明确诉请为：要求被告刘小伟支付工程价款349196元及利息（从2013年3月15日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）。被告刘小伟答辩称，应驳回原告的诉请。被告的房屋由原告中标施工，范围为第一标段1、2号楼，约定建筑面积13638平方米。1、2号楼都是6层，每户占地面积都是86.4平方米，没测绘过。原告项目经理方国建基本不来，方国有开工时来过，在工地不超过48小时，工程技术资料章由潘启东保管，相关事宜由潘启东处理。被告后来发现潘启东系挂靠，施工与原告无关。原告的合同虽分包过，被告认为仍然有效。关于支付工程款。施工过程中两楼业主各选一个栋长王克文、王芳有，总负责王弈潮，按每户两间及工程进度凑款给栋长，再由栋长支付给原告派驻工地的管理人员潘启东，盖被告项目部的工程技术资料章或者由潘启东出具收条。第一次96万元是6万元一间，款项打给原告后，潘启东就不做，给钱才做。其余514.5万元都是被告总栋长王奕潮通过银行转账或银行现场取款付给潘启东，每户付了多少记不清。上述610.5万元是37间房屋的工程款，房屋共39间，另外王雪栋两间的款30.5万元是直接付给潘启东。付款给潘启东期间原告未向被告主张过工程款，直到2007年2月才要求将工程款打入账号，原告认可被告向潘启东支付工程款。如原告垫资应有相关的财务账。工程款已付清，不可能拖欠。本案工程2005年10月底开工，到2007年1月22日原告提交了相关资料申请验收，被告同意，因监理公司发现问题，工程没通过质监部门的验收，原告无法继续施工，每户有不同甩项。后续工程被告2007年底开始另行施工，2008年初完成，包括粉刷、水电安装、门窗安装等。房屋基本上2009年初住进去过年的，房产证没做出来。原告未提供施工图纸、竣工报告以及决算资料，被告不予支付工程款。2007年被告向潘启东主张过延期损失，潘启东说结算时再算，但本案工程没决算过。原告新世纪公司补充陈述称，原告施工范围就是主体工程。2005年10月底开工，撤场时间不清楚。主体完工了，没有联系单。粉刷、水电安装都是业主自己做的。结算单中剔除了很多甩项。合同约定项目经理是方国建，技术负责人方国有到现场比较多，潘启东是原告第十分公司聘请的人员，是技术资料保管员之一，不属于五大员。原告一直没找到潘启东，无法核实收款情况。工程依据约定应按进度支付款项，实际上是原告垫资。涉案工程的人工费、材料款庭后提交相关书面材料供法庭核实。每户的建筑面积由法院确定。涉案工程主体双方验收过，有总结论，基础的材料没提供，具体质监部门验收手续没办过。畈田王村专业街工程1#、2#楼的门窗、部分水电安装等在原施工合同范围内，由于建设方未按合同约定支付工程进度款，因此原告未进行以上分项的施工。原告承包的标段共37间，本次共诉了12间，每户2间。刘小伟户已付款48389元。本案工程没决算过。反诉原告刘小伟反诉称，反诉原告是义乌市稠城街道诚信一区19幢5号的业主，该房屋占地面积86.4平方米，共2间6层。2005年元月中国义乌国际商贸城建设指挥部发文成立了领导小组负责反诉原告所在村的拆迁安置区的建房管理工作，建房过程中产生的权利义务均由各业主行使、履行。2005年6月8日，经公开招投标，反诉被告承包了反诉原告所在的1号楼的建设，与领导小组签订了《建设工程施工合同》，约定工期210天，委托上海城建工程建设监理有限公司监理，工程款按相应完成进度情况支付，双方对工程中使用的材料在补充条款中有做明确的约定。合同签订后，反诉原告即于2005年10月发出了开工令，但反诉被告没有及时组织施工，进场后也未组织施工的“技术骨干、五大员”进场管理，导致已完成部分工程质量严重不合格，被监理单位责令停工、整改，反诉被告继续野蛮施工，工程质量严重不符合约定及国家强制性规定。反诉被告为非法获取利润，大肆偷换材料，使用廉价钢材。在基础工程即将完工，反诉原告及监理发现严重质量问题向反诉被告交涉时才得知该工程系由一个叫潘启东的人非法挂靠施工。由于潘启东不具备施工资质，导致无法顺利施工，留下半拉子工程。反诉原告为能早日入住，不得已另找施工队伍建设，至2009年10月才建设完成投入使用。综上，由于反诉被告偷工减料，应当减少工程款。根据合同，反诉被告应在2006年6月完成工程，现反诉被告工期延误，逾期交付房屋，应当赔偿损失。请求判令：反诉被告赔偿因工期逾期给反诉原告造成的房租损失共计人民币36万元（自2006年7月1日起按年租金20万元计算至2008年1月1日）。后反诉原告在第二次庭审时明确诉请为：反诉被告赔偿因工期逾期给反诉原告造成的房租损失共计人民币26万元（自2006年7月1日起计算至2008年1月1日）。反诉被告新世纪公司答辩称，工期延误事实，主要是因反诉原告及发包人未按照合同约定支付进度款，按照合同约定工期可以顺延。工期延误的责任不应由反诉被告承担。即使工期延误的责任由反诉被告承担，依照双方施工合同专用条款36.2，通用条款14.2，整个延误工期的违约金不应该超过整个工程预算价的3%，合同价是10364880元，总额应该控制在310946.40元，反诉原告应该按照房屋面积除以一标段房屋总面积计算延误损失。对反诉原告的租金起算点无异议，主体工程2007年1月已竣工，应算到2007年1月。反诉原告的入住时间不清楚。请求驳回反诉原告的诉讼请求。反诉原告刘小伟补充陈述称，反诉被告延误工期损失实际上应算至2008年5、6月以后，按照2008年1月1日计是为了计算方便，而且已经做出了让步。实际上工程延误了2年多。现反诉原告要求赔偿1年零五个月的损失。新世纪公司为支持自己的诉讼主张及证明自己的抗辩，本诉、反诉一起向本院提供了如下证据：证据一，营业执照、工商登记情况一份（复印件），证明原告主体资格。证据二，商指（2005）4号文件、商指（2006）8号文件一份（复印件），证明领导小组的主体资格。证据三，户籍情况一份（复印件），证明被告刘小伟的主体资格。证据四，中标通知书一份（复印件）、公证书一份（原件，其中公证书中包含建设工程施工合同，招标细则），证明原告通过招标获得义乌市稠城街道畈田王村专业街工程的施工权，原、被告签订合同约确定的双方权利义务内容。证据五，报告一份（原件），证明涉案工程主体于2007年1月验收合格。证据六，报告一份，催款函一份及工程联系函二份（原件），证明原告向被告催讨工程进度款的事实。2007年4月9日的3张，2007年2月14日的2张快递存根，寄给指挥部、村委会、监理公司等。证据七，照片一页三张（原件），证明被告早已将涉案工程投入使用的事实。证据八，图纸一组（原件），证明原告的施工范围。图纸是发包方依据合同专用条款第4.1条的约定在合同签订后就交给原告了，开工之前拿来的。一标段二幢房屋都在里面。证据九，决算资料三本（原件），原告编制的决算书，供审价单位参考。证据十，招标细则一份（原件包括在公证书中），证明原、被告之间的权利义务。证据十一，鉴定报告一份（原件），证明原告施工完成的造价情况。报告已将被告自行完成的工程量剔除，只算了原告施工完成的主体部分。鉴定费5140元由原告预交。鉴定时候鉴定机构和原、被告去过现场。鉴定报告出来前，原、被告对施工的内容、数量和规格有异议部分进行核对。证据十二，收款收据一份、委托收款证明一份、承诺书一份、转账凭条一份、借条两份、情况说明两份、工资发放表七份（均为复印件），证明原告的材料、民工工资支付情况。刘小伟的质证意见：证据一到四，无异议。证据五，真实性，合法性无异议。关联性有异议，不能证明原告所完成的建筑工程质量验收合格，被告是签署了同意验收的意见，这个报告同时也提出了施永盛、骆小静户存在质量问题，签名都是业主自己签的，备注的字是施永盛签的。这只是提请质量验收的报告，质检站最终没有验收合格。不能达到原告的证明目的。证据六，真实性无异议，合法性、关联性有异议。原告按招标细则完成了基础部分，被告才支付20%的工程款，完成是指做好并验收合格，本案原告所完成的基础质量还需要整改，没有完成，不符合付款条件，原告向被告打报告是不合法的，不能证明被告没有按合同约定支付工程款。2007年2月5日、2月12日、7月4日以及7月27日所发的函三性均有异议，以上几份函被告没收到过。代表全体业主与原告施工联系、支付工程款的并不是领导小组，也不是指挥部，这些人与涉案工程无关。与原告保持联系的是一号楼、二号楼的栋长，一号楼是王芳有，二号楼是王克文，总联系是王奕潮。被告方付给原告的工程款基本上在2007年1月前就已经付清，原告从签订施工合同，经过2006年的一周年，都没向被告主张工程款。2006年都是向原告派驻工地的潘启东支付工程款。不能达到原告的证明目的。证据七，真实性、合法性无异议，照于2013年，房子已经在使用。证据八，是否本案工程的实际图纸无法判断。工程的设计单位是华阳建筑设计有限公司，监理单位是上海城建工程建设监理有限公司。原告提供的图纸，确实是由华阳建筑设计有限公司设计的，如果图纸能与被告的户型机构符合，被告对该图纸予以认可，这由鉴定机构判断，被告不是专业人士无法确认。图纸由领导小组交给原告，由原告施工，被告就是看房子的。证据九，真实性有异议，有些不是原告施工的也计算在内。原告决算的前提是提供施工图纸、竣工图纸、工程联系单、工程材料单等。原告自行编制的资料没有依据。原告说主动将没有完成的工程剔除在外，还需要举证完成的工程有哪些。原告完成的工程范围举证责任在原告，被告委托监理公司监理，原告完成相关工程后都要向监理公司出具报告，原告必须拿出经过被告方监理合格的工程量。证据十，真实性、合法性无异议，证明目的有异议。不能证明被告没有按照进度支付工程款。反而能够证明原告方没有按照合同约定完成工程。证据十一，鉴定费发票真实性无异议，合法性有异议，鉴定机构没有收费标准，也没有完成鉴定工作，6份报告相同，不同的案子未根据不同的情况作出鉴定，收费不合法。鉴定报告包含了被告自己施工的工程量，地下室部分第一页的第10、19项是被告自己施工的；第3项多计算了工程量，只有3公里，原告自认只有8.5公里，鉴定书按14.2公里计算；第4项工程没有施工过，原告自己提供的决算报告中也没有该项；地下室第二页第33项没有施工过；地下室部分材料价差表不存在第3项；相应的第4、5项也应该缩减。地上部分第一页第1、2项没有施工过。对工程量的计算有异议，没有提供计算表。同一个鉴定机构就同一地块的鉴定报告也不相同，造价偏高。其他部分没有意见。鉴定时候鉴定机构和原、被告去过现场。鉴定报告出来前被告前往核对，鉴定机构就给被告一张表格，具体哪些甩项、哪些被告施工的都没有问。异议部分被告口头跟鉴定机构讲过，包括甩项的异议，但鉴定机构没有回复。证据十二，承诺书、收款收据、转账凭条、委托收款证明的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到原告施工的事实，反而能够证明是潘启东挂靠原告施工，由潘启东收付工程款的事实。因委托收款是庭外和解形成，不能排除潘启东没有按约定支付材料款，导致材料供应商起诉原告而形成庭外和解协议。收款收据以及银行转账凭证表明该51万元商品砼款由方国有支付，如是原告支付应当在财务中有体现，其他材料款原告都没有证据证明是其支付的。民工工资支付清单及借条，真实性、合法性无异议，关联性有异议。从借条上看民工以借款形式向方国有领取工资，至于方国有与潘启东之间是另外的关系，被告的工程款大部分都是潘启东收取的，不能排除潘启东收款交给方国有支付的可能，不能证明该款由原告支付的事实。刘小伟为支持自己的反诉主张及证明自己的抗辩，本诉、反诉一起向本院提供了如下证据：证据一，1.建筑工程施工许可申请一份（复印件），证明开工时间为2005年10月，合同竣工日期为2006年5月。2.2005年10月20日函一份（复印件），证明开工日期及原告延误施工的事实。证据二，1.报告一份（原件），证明原告施工质量不符合规范，不符合约定，有十三项工程内容不合格。2006年3月16日原告出具了反馈单。2.2006年3月16日反馈单一份（原件），证明原告已完成的工程质量不合格，原告要求付款的条件不成就。3.华阳建筑设计有限公司联系单（06.6.7）一份（复印件），证明完成的工程质量不合格需要整改。4.报告（06.3.11，原件），批示（06.6.7）一份（复印件），证明质量不合格。5.监理工程师通知单八份（其中六份原件，2006年9月30日及10月18日为复印件），证明（1）建筑工程质量不合格，需要进行整改；（2）证明工期延误。6.技术处理方案（07年元月）一份（原件），证明（1）建筑工程质量不合格；（2）证明因原告原因造成工期延误。7.报告（07.1.22）一份（复印件），证明工程质量存在问题。8.罚款通知单一份（复印件），证明施工单位在施工过程中管理混乱，不符合安全施工的规定造成罚款。9.报告（6.14）质量问题的函（2006.5.11）及测量记录各一份（复印件），证明施工单位所完成的工程质量存在问题。证据二证明原告已经完成的工程质量不合格及管理混乱。证据三，照片一组（原件），证明原告使用伪劣材料。证据四，专题会议记录一份（复印件），证明原告要求付款的条件不成就。证据五，收据一组（复印件），证明各业主向栋长汇款的付款以及栋长付款给原告。2006年6月20日原告出具给建设单位的收据联96万元，这个96万元原告在诉状中认可。2006年8月1日原告出具的90万元的发票是补开的，是2006年元月24日二号楼付给潘启东38万元，一号楼元月24日付给潘启东12万元，3月7日支付潘启东10万元，4月21日支付潘启东30万，收款收据换发票换回来的。2007年元月22日总共支付了369万元、2007年1月26日付了5万元、2月10日付了23万元、元月23日支付5万，都付给潘启东。证据六，义乌市至诚公司出具的资产评估报告书一份及鉴定费发票一份，证明因反诉被告工期延误给反诉原告造成租金损失。新世纪公司的质证意见：证据一，真实性无异议，开工的时间写的是2005年10月，审查意见中写的是2005年10月26日开工，最早开工是在审查通过之后。函的真实性不予确认，关联性有异议。不能达到反诉原告的证明目的。证据二，1报告真实性无异议，主送单位是空白的，到底是向谁反映的不能确定。2反馈单中没有施工方的盖章，三性均有异议。3没有设计公司的盖章，三性均有异议。4主送单位不明确，三性均有异议。5真实性无异议，这些通知单没有原告的盖章确认，监理单位有无将通知单送达原告有异议。关联性有异议。6真实性无异议，不能证明反诉原告的证明目的，部分的技术处理不影响整个主体的验收通过。该组其他证据系复印件，三性均有异议。证据三，真实性有异议，形成时间不明确，关联性有异议。证据四，没有相关与会人员的签字，三性均有异议。证据五，原告目前确认在2006年6月20日通过汇款打入公司账号96万元，是通过王芳有的户名打入的。仅能证明业主向王芳有交款，不能反映王芳有向原告交款。按照合同约定是要打入原告的法人账号。证据六，真实性无异议，关联性跟证明对象有异议。施工合同及附件明确约定了施工方工期延误所应当承担的违约责任，应当按照合同约定来实施。反诉原告用房租损失来计算直接损失不合理，房屋不一定必然、及时出租，评估报告不能作为本案定案依据。根据原告的举证及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：新世纪公司提供的证据一、三、四、七，刘小伟无异议，确认其证明力；证据二，刘小伟无异议，确认其真实性；证据五、六，刘小伟对报告的真实性无异议，相关函件寄送给了拆迁安置的领导小组、国际商贸城指挥部、村委会等，确认其真实性；证据八，由设计单位设计，且由鉴定机构核实，确认其真实性；证据九，系新世纪公司单方制作，刘小伟不认可，对其证明力不予确认；证据十，刘小伟对真实性无异议，确认其证明力；证据十一，系本院依法委托，委托程序合法，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定费用真实发生，对其证明力予以确认，被告提出的自己施工部分内容及相应未施工、应扣减、缩减等异议，未提供证据证明，结合当事人提供的证据，对其提出的该部分异议不予采信。证据十二，刘小伟对真实性、合法性无异议，本院确认其证明力。刘小伟提供的证据一，施工许可申请，新世纪公司认可其真实性，确认其真实性，函由于系复印件，新世纪公司不予认可，对其证明力不予确认；证据二，1报告无签收单位盖章，2反馈单无新世纪公司盖章，3无设计公司盖章，4报告无主送单位及签收证明，5的两份复印件通知单，8-9为复印件，新世纪公司不认可，对上述证据的证明力不予认可，5六份通知单、6技术处理方案系原件，7与新世纪公司提供的证据五相同，对其证明力予以确认；证据三，无具体拍摄时间地点，新世纪公司不予认可，对其证明力不予确认；证据四，系复印件，无与会人员签字，对其证明力不予确认；证据五，新世纪公司确认2006年6月20日收款96万元，对该事实本院予以确认，其余内容系复印件，无证据原件佐证，无法达到业主向原告付款的证明目的，对其证明力不予确认；证据六，系本院依法委托，委托程序合法，评估机构具有鉴定资质，评估结论客观，对其证明力予以确认。根据上述本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：2005年元月13日，中国义乌国际商贸城建设指挥部为义乌市稠城街道畈田王村拆迁安置区土建工程的顺利开工建设，同意成立领导小组。2006年3月22日，因稠城街道畈田王村两委班子成员人事变动，中国义乌国际商贸城建设指挥部重新公布了领导小组的名单。2005年5月9日，领导小组发布《义乌市稠城街道畈田王村专业街工程招标细则》，其中载明一标段1#2#建筑面积约13638平方米；招标领导小组组成为领导小组、国际商贸城建设指挥部；工程承包方式为包工包料；总工期210日历天，以甲方及监理批准日期为开工日期；工程不支付预付备料款，完成基础部分施工及地下车库到±00付合同价的20%，二层结构完成付合同价的15%，四层完成付合同价的15%，主体结顶经中间验收以后付合同价的10%，内外粉刷完成付合同价的10%，工程竣工验收合格付合同价的10%，余款待决算审计后付至决算价的97%，留结算价的3%作为工程保修金，待保修期满验收合格后付清（其中屋面保修期为3年，保修金占1.5%，其余保修期满一年后付清1.5%），保修金不计息；每延期完工一天，每天罚5000元，超过20天，每天罚10000元，但罚款总额不超过预算价的3%。后义乌市稠城街道畈田王村专业街工程一标段由新世纪公司中标建设。2005年6月8日，新世纪公司与领导小组签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为1#2#楼（一标段）土建、水电安装工程，框架六层，面积13638平方米；开工日期以甲方及监理批准的开工报告之日为准，竣工日期以甲方及监理批准的竣工报告之日为准，合同工期总日历天数210天；合同价款暂定10364880元；发包人向承包人开工前十五天内提供完整的施工图纸陆套；项目经理为方国建；由甲方垫付的钢材、水泥、铝合金门窗材料款在支付相应的工程进度款中抵扣；工程进度款的支付按招标细则，工程决算详见招标细则第十、十一条执行，工程款汇入乙方在义乌开设的法人账户。领导小组2005年10月8日（审查时间为10月26日）的《建筑工程施工许可申请表》载明合同开工日期为2005年10月，合同竣工日期为2006年5月。2006年3月29日，新世纪公司向领导小组提交《报告》一份，提出2006年3月4日已全部完成基础分部，按合同约定应支付工程款20%，计人民币256万元，至今还未支付，要求业主尽快支付工程款，否则由此而造成的损失均由业主承担。监理单位于2006年4月3日盖章注明“怎样支付请甲方解决”。2007年2月5日、2月12日、4月9日、7月27日，新世纪公司向畈田王村委、义乌市国际商贸城建设指挥部、领导小组发函，载明公司仅收到工程款96万元，要求尽快付款。其中2007年7月27日的函件中载明工程已进入扫尾阶段，部分外架已拆除。2006年7月26日、7月27日、9月8日、10月16日、12月7日、12月29日，监理单位上海城建工程建设监理有限公司就涉案工程施工问题分别向新世纪公司发出通知要求整改处理。2006年12月8日，新世纪公司出具《技术处理方案》一份，对1#楼屋面拆膜后，20／轴柱的质量问题提出处理方案，监理单位盖章备注。2007年1月22日，新世纪公司向义乌市工程质量监督站提交报告一份，内容为公司已完成义乌市国际商贸城拆迁安置四小区畈田王村Ⅰ标段1#2#楼主体工程，经甲方、监理、施工单位初验已合格，现恳请对工程进行验收。领导小组代表业主、监理单位、施工单位分别盖章，业主在报告上签字，报告注明“同意验收并提供验收，质量报告施永盛骆小静本户存在质量问题”。2014年1月2日，经刘小伟申请本院依法委托，义乌至诚资产评估房地产估价有限公司对刘小伟户位于诚信一区19幢5号两间五层带阁楼房屋及两间地下室在2006年7月1日至2008年1月1日期间的租金价值出具《资产评估报告》一份，该报告未考虑房屋出租的空置率及出租期间应交的房产税、营业税等税费，评估结论：租金价值评估值为260000元。评估费1800元由刘小伟预交。2014年4月22日，经新世纪公司申请本院依法委托，金华欣成工程咨询有限公司对刘小伟户的基础加主体、包括预埋的水电管线工程量及工程造价出具《报告书》一份，载明工程量根据新世纪提供的图纸计算，双方均已派员共同前往核对确认，鉴定造价不包括楼地面工程、粉刷工程、门窗工程及涂料工程等装饰工程，安装仅计算预埋的接地及套管、防水套管等内容，地下室土建及安装计价根据全部工程总价以刘小伟地面营业房所占比例计算，地面营业房总间数39间，刘小伟占2间，鉴定结果：本案鉴定造价为397585元，其中地下室土建为177315元，地下室安装工程为1785元，主体土建工程为212421元，主体安装工程6064元。工程造价司法鉴定费5140元由新世纪公司预交。另，新世纪公司为涉案工程支付了部分材料款及民工工资，涉案工程原在承包范围内的部分水电安装、门窗等工程由被告另行施工完成。庭审中，刘小伟承认涉案标段房屋后续工作基本上于2008年初完成，现已经使用了，住户基本上于2009年初入住使用房屋。新世纪公司承认2006年6月20日收到涉案一标段王芳有打入公司账号的工程款96万元。新世纪公司认可收到刘小伟户工程款48389元。本院认为，新世纪公司与领导小组签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。领导小组是由中国义乌国际商贸城建设指挥部以文件形式同意而设立，其有权代表各拆迁户对外签订与工程建设有关的各类合同，根据各户要求进行工程管理监督，收集各户的工程建设资金，支付应付工程款项，负责工程结算以及就具体事宜与施工单位进行交涉等，故上述行为均应认定为有权代理行为。但其自身不具有独立的或相对独立的财产，不具备法律规定的“合法成立”的要件，不能成为承担民事责任的主体，而应由建房户即本案刘小伟履行合同承担付款义务。刘小伟提出潘启东与新世纪公司系挂靠关系，工程实际由潘启东施工，但未提供证据证明，且其仅向新世纪公司提起反诉，对此辩称不予采信。新世纪公司承认收到的2006年6月20日的款项96万元，该笔款项从王芳有账号汇入新世纪公司账户，而根据刘小伟的陈述，王芳有系一标段其中一栋楼的栋长，且刘小伟陈述96万元是6万元／间凑的，但未提供证据证明具体由哪些业主交纳，故刘小伟无法说明该96万元中其交纳的具体金额。至于刘小伟陈述的其曾向新世纪公司派驻工地的潘启东交款，仅提供了部分单据复印件，证据证明力不足，对此辩称不予采信。因此，刘小伟未能证明其具体向新世纪公司的交款金额，相应举证不能的法律后果由其自行承担。新世纪公司认可收到刘小伟户工程款48389元，属于自认，本院予以确认。本案工程虽未经竣工验收，但刘小伟自认已于2009年初入住使用，视为其对工程质量的认可，且其也未提供证据证明曾于入住后向新世纪公司反映质量问题，故刘小伟应当及时支付工程款。本案的争议焦点为：1、关于涉案工程的工程款。根据经本院依法委托的金华欣成工程咨询有限公司的鉴定结论，涉案工程的工程价款为397585元。该鉴定报告剔除了刘小伟另行施工部分，鉴定结论客观，故扣除新世纪公司自认收到的刘小伟工程款48389元，刘小伟还应支付工程款349196元。现刘小伟无证据证明其已支付，故还应当支付从原告起诉之日即2013年3月15日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付的利息。2、关于刘小伟户的工期延误损失数额。新世纪公司提出应当按照合同约定计算违约金，虽然双方当事人曾约定违约金，但刘小伟有权选择主张违约金或赔偿损失，且当约定的违约金过低时，也可予以适当调整。根据本院依法委托的义乌至诚资产评估房地产估价有限公司出具的《资产评估报告》，刘小伟户2006年7月1日至2008年1月1日期间内的租金价值评估值为260000元。考虑到刘小伟的延期付款时间、款项大部分未付及后续工程施工的合理期限及新世纪公司施工质量把关不严等情况，本院酌定由新世纪公司承担上述租金评估价值的40%即104000元作为延误工期损失的赔偿。综上，原告新世纪公司的诉请合法有据，本院予以支持。被告刘小伟辩称其已全额支付工程款，依据不足，不予采信。被告辩称工程造价鉴定报告中有工程量原告未施工，但该鉴定报告经双方核对且鉴定过程双方均参与，也经现场核实，对该辩称不予采信。反诉原告刘小伟的诉请合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项的规定，判决如下：一、被告刘小伟于本判决生效后十日内支付原告新世纪建设集团有限公司工程款349196元及利息（利息从2013年3月15日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至本判决确定的履行之日止）。二、反诉被告新世纪建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告刘小伟工期延误损失104000元。三、驳回反诉原告刘小伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6944元，工程造价司法鉴定费5140元，共计12084元，由被告刘小伟负担。反诉案件受理费2600元，评估费1800元，由反诉原告刘小伟负担2640元，由反诉被告新世纪建设集团有限公司负担1760元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币本诉6944元／反诉5200元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）审 判 长  吴晓宁审 判 员  吴新辉人民陪审员  朱翠玉二〇一四年六月十九日代书 记员  黄 超