新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）新民一终字第73号 上诉人（原审原告）：林应镛，男，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托代理人：景艳芳，新疆施安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆胜利建筑安装工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市五星路27号。 法定代表人：李恩淮，公司董事长。 委托代理人：吴东曙，新疆新天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆正大房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市五星路（南路）27号内。 法定代表人：付明虎，公司董事长。 委托代理人：马拾义，新疆旭光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆恒宇房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市红旗路196号。 法定代表人：张玲，公司总经理。 委托代理人：马拾义，新疆旭光律师事务所律师。 上诉人林应镛与被上诉人新疆胜利建筑安装工程有限公司（以下简称胜利公司）、新疆正大房地产开发有限公司（以下简称正大公司）、新疆恒宇房地产开发有限公司（以下简称恒宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民四初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林应镛及其委托代理景艳芳，被上诉人胜利公司的委托代理人吴东曙，正大公司、恒宇公司的共同委托代理人马拾义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2006年7月15日，正大公司、恒宇公司与胜利公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：发包人正大公司、恒宇公司，承包人胜利公司，工程名称正新花园1、2号住宅，工程地点乌鲁木齐市二道湾二巷，工程内容为施工图加补充协议变更，承包范围包工包料，开工日期2006年7月15日，竣工日期2007年6月，合同价款为12498728.41元，适用标准规范为国家标准规范，合同价款采用固定价方式确定，工程变更以设计院变更通知书为准等。2006年8月30日，胜利公司与林应镛签订了一份《施工项目内部承包协议书》，主要约定：发包方为胜利公司，承包方为项目经理林应镛为主的项目集体；承包工程名称为正新花园1、2号住宅；承包工程地点为乌鲁木齐市二道湾二巷；开工时间2006年8月27日，竣工时问2007年7月30日；工程质量合格；承包费用为承包方向发包方上缴管理费经建设方审定认可的工程总造价的8.8%，含所有的税利和外用的费用2%；工程所有支出均由承包方负责；工程款到位后发包方扣除协议约定的承包费后，将剩余工程款全部支付给承包方用于工程支出；发包方向承包方支付的工程款，以经建设方和监理认可的工程进度为依据。根据建设方向发包方实际支付的工程进度款，发包方在扣除承包方需上缴的管理费及信誉保证金后，按70%向承包方支付工程进度款；进度款支付到70%后，发包方停止向承包方支付进度款，待工程总成本出来后，留下保修金后一次向承包方付清等。合同签订后，林应镛开始组织人员施工。2006年9月25日，正大公司、恒宇公司与胜利公司签订了一份《补充协议》，主要约定：胜利公司承诺1、2号住宅工程必须在2006年11月30日确保达到五层封顶等。林应镛以胜利公司项目经理身份在该合同上签字。2006年11月30日，胜利公司编制了正新花园1、2号住宅楼《建筑工程预（结）算书》，主要载明：1号住宅楼分部分项总价：土建工程3122472.43元，电气工程105300.69元，合计3227773.12元；2号住宅楼分部分项总价：土建工程1736068.62元，电气工程85671.60元，合计1821740.22元。同日，胜利公司向监理单位出具《工程款支付申请表》，要求监理单位出具工程款支付证书。2006年12月5日，监理单位向正大公司出具《工程款支付证书》，同意本期支付工程款360万元。2007年2月1日，正大公司与胜利公司签订了一份《建设项目施工协议书》，主要约定：工程名称为正新花园1、2号住宅楼，总建筑面积15340.93平方米；开工时间为2006年8月26日，竣工时间为2007年7月30日（2号楼框架部分另议）；工程总造价暂定为11505690元等。2007年4月6日，正大公司作为甲方与林应镛作为乙方签订了一份《协议书》，主要约定：双方均同意乙方退场决算，并按现完成的实际工程量进行结算，按工程类别取费；甲方先给付乙方50万元，双方即进行现场交接，并于2007年4月7日开始，双方组织班子对现工程量进行决算；决算后付50万元，本工程外欠材料款、胜利公司管理费由甲方从应付款中扣除，如外欠材料款、管理费、己付款等大于决算后应付款，不足部分由乙方自行解决，多余部分支付乙方；原劳务队由甲方协商继续留用，协调不一致的由乙方负责清退；塔吊由甲方继续使用，租赁费4万元，租赁时间即日起至2007年8月底，塔吊拆除由乙方负责；先付乙方100万元，十日内结算完，签字时再付100万元等。2007年4月11日，恒宇公司与胜利公司签订了一份《建设工程补充协议书》，主要约定：1号楼2007年8月15日竣工验收，2号楼含4、5单元框架部分9月15日竣工验收（交付使用）；对已完成工程量双方认可，等总的工程项目竣工后统一决算；工程竣工，支付进度款达到预算总额的80％等。2007年5月12日，胜利公司编制了正新花园1、2号住宅楼《建筑工程预算书》，主要载明：1号住宅楼工程造价586242.02元；2号住宅楼工程造价663793.46元。同日，胜利公司向监理单位出具《工程款支付申请表》，称1号楼所报工程进度款为586242.02元，2号楼所报工程进度款663793.46元，要求监理单位尽快审核，甲方尽快予以拨付。后监理单位在该申请表上盖章。2007年5月29日，胜利公司向正大公司出具《建筑工程预（结）算书》，主要载明：工程造价856775.94元，其中1号楼355047.03元，2号楼501728.91元。2007年5月30日，胜利公司向监理单位出具《工程款支付申请表》，申请支付工程款856775.94元。2007年6月25日，胜利公司出具一份《公示》，主要载明：撤销林应镛正新花园项目部负责人的职务。2007年6月26日，胜利公司向林应镛发出一份《通知》，主要载明：更换项目负责人林应镛，解除该承包人的承包权。胜利公司所承包的正新花园1、2号住宅楼工程已经竣工验收。双方当事人至今未能对林应镛组织施工的部分工程的造价进行决算，工程款也未结算。正大公司、恒宇公司已支付胜利公司工程款10188918元。 另查明：2007年9月11日，林应镛作为原告，将胜利公司、正大公司、恒宇公司作为被告起诉至乌鲁木齐市水磨沟区人民法院，请求正大公司、恒宇公司返还其垫付款l35万元，利息59231元，胜利公司承担连带责任。后因乌鲁木齐市水磨沟区人民法院对该案无管辖权，故移送至乌鲁木齐市天山区人民法院审理。乌鲁木齐市天山区人民法院于2007年12月25日立案后，林应镛申请变更诉讼请求为，请求胜利公司、正大公司、恒宇公司支付其垫付工程款2733554.37元，利息259858元。乌鲁木齐市天山区人民法院审理期间，委托新建天华有限责任会计师事务所对林应镛与胜利公司正新花园1、2号楼工程付款数额进行专项审计，该所作出《鉴定报告书》，主要鉴定结论为：1、胜利公司支付给林应镛工程款2491741.86元，其中胜利公司已支付林应镛签字款2348621.98元，林应镛已给经销商出具欠条，但胜利公司还未付金额143119.88元；2、胜利公司支付给杨三军、林坤山、林向东、刘斌（林应镛管理人员）工程款789329.50元，其中2007年5月25日前，林应镛管理人员签字金额351019.50元，2007年5月26日后，林应镛管理人员签字金额459210元；2007年5月18日前，林应镛管理人员已给经销商出具欠条，但胜利公司还未付款12940元。乌鲁木齐市天山区人民法院经审理作出（2008）天民三初字第104号民事判决，判决主文为：一、胜利公司支付林应镛工程进度款190769.19元；二、胜利公司支付林应镛利息18135元；三、驳回林应镛要求正大公司、恒宇公司承担连带责任的诉讼请求。该案上诉后，乌鲁木齐中院发回乌鲁木齐市天山区人民法院重审。重审期间，林应镛又申请变更诉讼请求为，请求胜利公司、正大公司、恒宇公司支付其工程款4697401.12元，利息486630元，胜利公司返还垫付招投标款78810元。因林应镛变更诉讼请求超过乌鲁木齐市天山区人民法院级别管辖标准，该院遂将本案移送至乌鲁木齐中院审理。 本案审理期间，林应镛及胜利公司、正大公司、恒宇公司对林应镛组织施工的部分工程的造价不能达成一致，且林应镛不同意对工程造价进行审计，认为其提供的《建筑工程预算书》、《工程款支付申请表》足以证实其主张，而胜利公司要求对全部工程进行工程量审计，林应镛对此表示不同意，同时认为胜利公司提供的工程审计资料不真实，故不认可。 一审法院认为，林应镛与胜利公司签订的《施工项目内部承包协议书》实质是将胜利公司从正大公司、恒宇公司处承包的工程转包给林应镛施工，林应镛作为没有施工资质的施工人进行建设工程施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定合同无效，故林应镛与胜利公司所签订的合同为无效合同。胜利公司辩称林应镛签订的合同为有效，林应镛的行为是职务行为，其主张不能成立，因胜利公司与林应镛之间的合同约定工程由林应镛负责施工，胜利公司只是收取管理费，合同性质不符合工程项目内部承包的特征，而符合转包的合同性质。合同无效后不影响林应镛参照合同约定要求支付工程款的权利。当事人对于自己的主张有责任提供证据，林应镛作为主张给付工程欠款的一方，应提供胜利公司欠付其工程款的证据，而林应镛所提供的用以证明胜利公司欠款的依据为《建筑工程预算书》和《工程款支付申请表》，《建筑工程预算书》是胜利公司单方所作工程造价，向建设单位报送后未得到建设单位的确认，《工程款支付申请表》是胜利公司在施工期间申请工程进度款的报告，该两份证据不是胜利公司与林应镛所达成的己完工程的工程造价，所以林应镛依据该证据主张工程欠款证据不足。在林应镛承包工程期间，工程未完工，胜利公司已解除了林应镛的承包权，双方应在对林应镛已完工程量进行核实的基础上，确定林应镛已完工程的造价。在本案审理中，林应镛不同意进行工程造价审计，胜利公司则要求对全部工程进行工程造价审计，林应镛对全部工程进行审计也不同意，且对全部工程造价审计不能准确确定林应镛所完成的工程造价，故在不能确定林应镛已完工程量和工程造价的情况下，林应镛应承担举证不能的责任。另，根据林应镛与胜利公司的合同约定，林应镛应得工程款为胜利公司与正大公司、恒宇公司之间的决算数额扣除管理费后的剩余款项，在胜利公司与正大公司、恒宇公司未决算的前提下，无法确认林应镛应得工程款。在本案中林应镛作为原告，胜利公司、正大公司、恒宇公司为被告，不宜对胜利公司与正大公司、恒宇公司之间的合同关系予以审理确认。林应镛所主张的78810元工程垫付款因林应镛已起诉要求支付工程款，工程垫付款作为施工投入是林应镛应履行的合同义务，也是主张工程款的前提，林应镛在主张工程款的同时又主张垫付的费用，诉讼主张相互矛盾，且无合同依据，故该项请求不予支持。综上，林应镛的全部诉讼请求因无充分证据证实均不予支持。遂判决：驳回林应镛的全部诉讼请求。本案案件受理费50042.45元（林应镛已预交35130.55元，还应补交14911.90元)，由林应镛负担。 宣判后，林应镛不服上诉称，一、上诉人的诉讼请求事实清楚、证据充分，胜利公司应当给付工程款。1、上诉人与胜利公司签订的内部承包合同，实质是工程转包合同，上诉人作为实际施工人，其合法权利应当受到保护。2、胜利公司出具的1#楼、2#楼工程决算造价5049513.34元的结算书，作为证明上诉人2006年的施工的工程造价的证据合法，有效。2007年4月11日，正大公司与胜利公司签订的建设工程补充协议中，甲方和胜利公司就2006年林应镛所施工的工程量予以肯定，认可已完工程量即5049513.34元的结算书，并且同意再支付50万元的工程款。3、2007年5月30胜利公司工程结算书证明林应镛2007年5月16日退场前的工程量是2106811.36元。上诉人和胜利公司是合同的相对方，胜利公司对上诉人是否完全履行合同，负有监督的权利，同时对上诉人的工程进度有监督和审查的权利，及时确认上诉人的工作量亦是胜利公司的义务。当上诉人因天气原因必须停工时，胜利公司根据上诉人现场实际已完工程量，出具了2006年、2007年1#楼、2#楼的工程结算书，结算书是胜利公司作为管理单位对上诉人工作情况的肯定和总结，进一步明确了胜利公司认可上诉人在2006年、2007年的工作量，并且，胜利公司也是依据这个结算书向发包方正大公司要求支付进度款。发包方聘请的监理公司，也认可上诉人工程量，并据此同意支付相应的工程款。故，上诉人根据结算书计算工程价款符合法律规定，该证据合法有效。二、正大公司、恒宇公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任。一审法院认为上述两公司没有和胜利公司决算，就没办法计算上诉人的工程款，这个观点有失偏颇。如果工程全部是由林应镛完成的，那么在结算时发包方不欠施工方工程款的，实际施工人不能向发包人主张权利。但本案的事实是林应镛只施工了部分工程，在林应镛施工期间，发包人没有按照施工协议支付进度款，发包人在2006年只支付了68万元。如果仅以最后的结果判断发包人是否履约，那么，施工合同约定的支付进度款及违约责任都是空谈，在林应镛施工期间，发包人没有支付工程进度款，就应当承担违约责任。请求1、撤销一审判决；2、支持上诉人的全部诉讼请求，即支付工程款4697402.8元及截止到二审判决时的利息；判令胜利公司返还垫付的招投标款78810元；3、诉讼费由被上诉人负担。 胜利公司答辩称，一、上诉人以《建筑工程预算书》作为自己已完工程的结算证据不能成立。1、预算书是胜利公司履行合同过程中，为向发包方申请支付进度款而编制的，并不是对上诉人中途退出工地，为结算已完工程的目的而编制。2、预算书是胜利公司单方作出的，属于单方法律行为，而工程价款的结算必须是双方认可或经法定评估机构评估的结果。3、预算书并未得到正大公司及恒宇公司的认可，2006年11月30日的预算书，自报工程款5049513.34元，但监理公司及正大公司审核为360万元，其中扣除质保金、虚报多报等。2007年5月12日的预算书，正大公司和监理公司均没有批准付款金额。2007年5月29日的预算书上，正大公司及监理公司均明确批示“请认真报进度，而不是加水份”。因此，上诉人以该三份预算书作为已完工程价款的结算书是不能成立的。4、预算书作为施工单位向建设单位申请工程进度款的文件，一般为了达到使流动资金宽裕的目的，都会多算多报，以便对方审核时留有余地，这种作法是通行的交易习惯，只用于申请进度款，不能作为结算的依据。二、上诉人没有完成自己的举证责任，应承担不利的后果。1、上诉人没有证据证明自己完成了哪些具体的分部分项工程，完成的工程量是多少，这些工程量的工程价款是多少。至今没有向我方报送过施工结算清单。2、本案工程于2006年7月15日已经开工，而上诉人进入工地的时间是2006年8月27日，在上诉人进入工地前，胜利公司已完成了水电路接通、大临设施搭建、基础工程、土方开挖等前期施工，上诉人将他人完成的工程当作自己的工程量，没有事实根据。上诉人应当举证证明自2006年8月27日起，至自己撤出工地期间实际完成的工程项目及价款。3、上诉人三次起诉的请求和事实不同，也说明上诉人无证据证明自己的主张。第一次请求垫付款135万元，第二次请求垫付款273.3万元，第三次请求工程款469.7万元，但上诉人并没有提供其垫付过材料款或人工工资的证据。4、上诉人承包工程后，没有发生中途退场的事实。他的劳务队一直施工到工程竣工，他的项目部管理人员一直在管理工地。三、上诉人故意隐瞒事实，恶意诉讼。上诉人在工地有全套的施工管理人员，有劳务施工队，有详细的施工记录及分部分项工程评定表，隐蔽工程验收表等资料，可以证明其施工期间的进度和工程量，上诉人拒绝提供，而以胜利公司的预算书作为自己的证据，企图获得不正当利益。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人正大公司、恒宇公司答辩称，林应镛与恒宇公司、正大公司无直接合同关系，要求我方支付工程款违反了合同相对性原则。我方已向胜利公司支付了全部工程款，数额远超林应镛主张的数额，因此，不再负有给付义务。 二审查明的事实与一审基本一致。 本院认为，林应镛作为请求给付工程欠款的一方，应当提供证据证明欠款事实的存在，则林应镛有责任证明自己所完成的工程造价。《建筑工程预算书》是胜利公司单方计算的工程预算造价，向建设单位报送后并未得到建设单位的确认。《工程款支付申请表》是胜利公司在施工期间申请工程进度款的报告，上述二项均不足以作为认定本案工程造价的依据。无论是林应镛与胜利公司还是胜利公司与正大公司、恒宇公司均未就林应镛所完成的工程造价数额形成共同认可的决算。林应镛称，2007年4月11日恒宇公司与胜利公司签订的《建设工程补充协议》中对2006年林应镛所完成的工程价款5049513.34元予以了确认，但该条款的实际内容是“对已完工程量双方认可，等总的工程项目竣工后统一决算”，说明工程造价仍然要以决算为依据，对已完工程量的具体内容也没有明确，仅以该条款，无法认定双方对5049513.34元工程量进行了确认。因此，林应镛以《建筑工程预算书》和《工程款支付申请表》来证明自己的工程造价，依据并不充分，林应镛应进一步提供证据证明自己的主张。在法院已向其充分释明的情况下，林应镛仍坚持以《建筑工程预算书》和《工程款支付申请表》认定工程造价，而不同意对工程造价委托评估，则应由其承担举证不能的后果。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45009.7元，由林应镛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯卫宁 代理审判员  李 李 代理审判员  热依拉 二〇一四年六月二十七日 书 记 员  倪 敏