内蒙古自治区赤峰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）赤刑二终字第67号原公诉机关赤峰市元宝山区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙柏林，男，1965年12月9日出生于内蒙古自治区赤峰市元宝山区，汉族，初中文化，平煤（集团）有限责任公司退休工人。捕前住赤峰市元宝山区。2012年8月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月18日被取保候审，2013年9月10日被监视居住。2014年4月30日被赤峰市元宝山区人民检察院取保候审。经赤峰市元宝山区人民法院决定，2014年5月8日被执行逮捕。现羁押于赤峰市元宝山区看守所。辩护人李京，内蒙古典源律师事务所律师。赤峰市元宝山区人民法院审理赤峰市元宝山区人民检察院指控原审被告人孙柏林犯非法经营罪一案，于二0一四年八月四日作出（2014）元刑初字第135号刑事判决。原审被告人孙柏林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2011年11月至2012年8月，被告人孙柏林在没有取得《药品经营许可证》的情况下，从元宝山区平煤矿区总医院多名患者手中非法收购药品后，出售给在赤峰市红山区陈某某中西医诊所的法人陈某某、赤峰市松山区第五卫生室的鲍某某和赤峰市元宝山区雷蒙大药房的潘某某等药店和诊所，从中非法获利。至案发时，被告人孙柏林非法经营数额共计人民币1092421.7元，违法所得数额共计人民币95886元。侦查期间，被告人孙柏林缴纳公安罚没收入人民币116715元。上述事实，有接受刑事案件登记表、证人陈某某等人的证言、价格鉴定意见书、乡村医生执业证书复印件及乡村医生诊所执业许可证复印件、办案说明、辨认笔录、个体工商户营业执照、药品经营许可证及药品经营质量管理规范认证证书复印件、西医诊所医疗机构执业许可证及执业医师执业证书、十三本销货清单、搜查笔录、扣押清单、移交物品清单、非税收入一般缴纳书（回单）、户籍证明、被告人供述等证据证明，原审法院认为，被告人孙柏林违反国家规定，未经许可非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人孙柏林犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。宣判后，被告人孙柏林不服，以“原审法院判决认定的事实有误，将部分没有卖出而退回的药品也计算在上诉人的销售额里，与事实不符；上诉人归案后如实供述所犯罪行、缴纳了犯罪违法所得，依法应从轻处罚，原审量刑过重”等为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，2011年11月至2012年8月，上诉人孙柏林在没有取得《药品经营许可证》的情况下，从元宝山区平煤矿区总医院多名患者手中非法收购药品后，出售给赤峰市红山区陈某某中西医诊所的法人陈某某、赤峰市松山区第五卫生室的鲍某某和赤峰市元宝山区雷蒙大药房的潘某某等药店和诊所，从中非法获利。至案发时，上诉人孙柏林非法经营数额共计人民币1092421.7元，违法所得数额共计人民币95886元。侦查期间，上诉人孙柏林缴纳公安罚没收入人民币116715元。上述事实，有经原审庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证明：1、赤峰市元宝山区公安分局宝山路派出所出具的接受刑事案件登记表证实：2012年8月13日10时00分宝山路派出所民警在工作中发现，上诉人孙柏林在平庄矿局医院（即平煤矿区总医院）住院处从事非法药品收购活动，并于同日立案侦查。2、证人马某某的证言证实：她丈夫因工伤在平煤总医院（即平煤矿区总医院）住院，她在医院陪护，2012年8月13日9时许，她在平煤总医院住院处开了四盒颈复康和三盒安神补脑液，她把药卖给了在医院小门外收药的姓孙的，一共卖了96元钱，其中颈复康每盒15元，安神补脑液每盒12元。3、证人庞某某的证言证实：她因在平煤矿局总医院（即平煤矿区总医院）照顾她公公而认识了收药的孙柏林，2009年10月份的时候，她第一次卖给孙柏林药，药是从她丈夫王建军的工伤账户里开出来的，第一次卖的是两盒腰痛宁、两盒沈阳红药、一盒氨酚待因，一共卖了27元钱。第二次是隔了两、三个月卖的，药也是从她丈夫的工伤账户上开出来的，和第一次卖的药品种类、数量和价格是一样的。之后因为不在平庄矿局医院住院了，就在六家矿门诊所开药了。她后来就不定期地把药攒一起卖给孙柏林。一共卖给孙柏林五、六次药。2012年8月13日9时许，她把在六家矿门诊所开的药拿到平煤矿局医院对面，卖给了孙柏林，药有21盒腰痛宁、6盒舒筋活血、1盒美洛昔康，一共卖了259元钱，孙柏林给了他260元。4、证人陈某某的证言证实：他在赤峰市开了一个陈某某中西医诊所，他和孙柏林是2011年9月份左右第一次交易的，孙柏林到他诊所说他是人川医药公司的业务员，向他推销药品并且价格比较便宜，孙柏林虽然没有人川医药公司的资质等相关手续，但因为孙柏林出售的药品价格很便宜，他就买了一些。孙柏林第一次是坐班车去的，他从孙柏林手里只收购了腰痛宁药品，是现金结算的，之后他就经常从孙柏林处收购药品，每个月至少一回。孙柏林有一个小本，他在本上记完给他的药品，核对清楚后，孙柏林给他一张单子，孙柏林自己留一张单子。他们有的时候是现金结算，有的时候是往孙柏林在农行开的账户上汇钱，孙柏林销售清单中的“陈”指的就是他自己，2012年8月11日他在孙柏林处购买了共计9270元零2角的药品，他平均每个月从孙柏林处购买大约6000多元的药品。5、证人潘某某的证言证实：他在赤峰市元宝山区开了四家雷蒙大药房，分别是建昌营雷蒙13店、平庄商城雷蒙80店，平庄雷蒙1**店、西露天雷蒙1**店。他从2012年开始在孙柏林手中购买药品，一共买了10000多元钱的药品。孙柏林没有提供发票。6、证人张某某的证言证实：她在赤峰市松山区文中镇开了一个文中镇第五卫生室诊所。鲍某某是她女婿，鲍从2007年开始就在她的诊所上班，主要负责诊所的药品采购工作，她不清楚鲍峻峰通过什么渠道采购药品。7、证人鲍某某的证言证实：他一直在他岳母张某某的文中镇第五卫生室工作，主要负责药品采购，他经常在孙柏林手中收购药品，都是低于药品批发价格收购的，每次和孙柏林交易都是孙柏林从一本销货清单上记着交易时间，药品种类、数量，给他一张销货清单，孙柏林自己留一张。从2012年1月份开始他在孙柏林处购买药品，2012年8月11日最后一次同孙柏林交易，有时是现金结算，有时是往孙柏林农行卡上汇款。张某某不知道他在哪里购买药品。8、证人孙某某的证言证实：他儿子孙柏林在2011年12月份左右向他借过80000元钱，孙柏林说他经常腰疼走路不方便，想借钱买车。9、证人李某某的证言证实：他是孙柏林的姐夫，孙柏林在2011年12月份左右向他借钱想买辆车，孙柏林说他经常腰疼，走路时不方便。10、赤峰市元宝山区价格认证中心赤元价鉴字（2013）152号关于对非法经营药品价格鉴定意见书证实：被鉴定的76种药品共计价值人民币30888元。11、红山区卫生局出具的张某某乡村医生执业证书复印件及红山区张某某乡村医生诊所执业许可证复印件证实：赤峰市红山区卫生局于2009年给张某某颁发了证书编码为1504020119号的乡村医生执业证书，赤峰市红山区卫生局颁发的医疗机构执业许可证，机构名称为红山区张某某乡村医生诊所，法定代表人为张某某，地址为文钟镇文钟村，有效期限自2012年1月1日至2014年12月31日。12、赤峰市元宝山区公安分局宝山路派出所出具的办案说明证实：对于在孙柏林销售清单中出现的“张少华、华康、天义、付、徐”等人及药店派专人进行核实，因没有直接、具体证据，以上单位及个人均不承认有此事，并拒绝配合公安机关工作人员取笔录。13、赤峰市元宝山区公安分局宝山路派出所制作的辨认笔录及关于“孙柏林对鲍某某辨认笔录中，见证人为冯国军”的办案说明证实：2012年8月28日，公安办案人员让上诉人孙柏林在一组照片中辨认出照片中8号就是购买其药品的鲍某某。上诉人孙柏林非法经营一案中，孙柏林对鲍某某辨认笔录于2012年8月28日16时09分由宝山路派出所本案的侦查人员在元宝山区看守所提讯室中所做，冯国军当时是作为侦查人员之一，其名字签在见证人处属于误签。14、赤峰市元宝山区人民检察院赤元检刑不诉（2011）9号不起诉决定书证实：本案上诉人孙柏林于二O一一年四月十九日被赤峰市元宝山区人民检察院因涉嫌故意伤害罪不予起诉。15、赤峰雷蒙大药房第一百三十七连锁门店个体工商户营业执照、药品经营许可证及药品经营质量管理规范认证证书复印件及雷蒙大药房第八十连锁门店个体工商户营业执照复印件证实：赤峰雷蒙大药房第一百三十七连锁店的营业执照有效期自2008年6月30日至2012年6月20日，药品经营许可证的有效期至2017年1月23日。雷蒙大药房第八十连锁店的营业执照有效期自2008年11月12日至2012年11月11日。16、朱连山西医诊所医疗机构执业许可证及执业医师执业证书证实，2011年3月21日朱连山西医诊所法人变更为陈某某中西医诊所。17、销货清单十三本证实：日期自2012年1月30日至2012年2月17日的销货清单中销售给陈某某的金额是352355元，销售给鲍某某的金额是37261元，盈利8236元；日期自2012年2月18日至2012年3月10日的销货清单中销售给陈某某的金额是55914元，销售给鲍某某的金额是39119元，盈利8947元；日期自2012年2月20日至2012年3月10日的销货清单中销售给陈某某的金额是5585元，销售给鲍某某的金额是5771元；日期自2012年3月14日至2012年3月30日的销货清单中销售给陈某某的金额是50715元，销售给鲍某某的金额是49957元，盈利9129元；日期自2012年3月30日至2012年4月13日的销货清单中销售给陈某某的金额是41563.5元，销售给鲍某某的金额是45973元，盈利6383元；日期自2012年4月18日至2012年5月1日的销货清单中销售给陈某某的金额是45624元，销售给鲍某某的金额是69617元，盈利7747元；日期自2012年5月4日至2012年5月18日的销货清单中销售给陈某某的金额是43114元，销售给鲍某某的金额是55530元，盈利9854元；日期自2012年5月18日至2012年6月5日的销货清单中销售给陈某某的金额是70021元，销售给鲍某某的金额是69781元，盈利13770元；日期自2012年6月6日至2012年6月8日的销货清单中销售给陈某某的金额是11646.5元，销售给鲍某某的金额是2662.5元，销售给雷蒙大药房的金额是142元，盈利3000元；日期自2012年6月12日至2012年6月26日的销货清单中销售给陈某某的金额是56865元，销售给鲍某某的金额是61047元，销售给雷蒙大药房的金额是3633元，盈利9923元；日期自2012年6月28日至2012年7月7日的销货清单中销售给陈某某的金额是24381元，销售给鲍某某的金额是29644元，销售给雷蒙大药房的金额是5545.4元，盈利4637元；日期自2012年7月12日至2012年7月29日的销货清单中销售给陈某某的金额是39770元，销售给鲍某某的金额是52375元，销售给雷蒙大药房的金额是4172元，盈利9051元；日期自2012年8月1日至2012年8月11日的销货清单中销售给陈某某的金额是30273.2元，销售给鲍某某的金额是22866元，销售给雷蒙大药房的金额是2618元，盈利5209元；共计被告人孙柏林销售给陈某某、鲍某某、雷蒙大药房等药店、诊所的总金额为人民币1092421.7元，可计算出的盈利为95886元。18、赤峰市元宝山区公安分局元公刑搜字（2012）023号、024号搜查证及搜查笔录、扣押清单、移交物品清单证实：2012年8月13日对位于东楼区16栋2单元1号的孙柏林住宅进行搜查，发现在其客厅的东西两侧的壁橱上摆满大量药品，在壁橱后面的保险柜里存有现金三万二千元及销售账簿，在后卧室中的衣橱里存有大量药品。对孙柏林所有的银灰色广本蒙DBL7**号车后备箱中的物品进行搜查，当场搜出孙柏林在平庄矿区总医院（即平煤矿区总医院）所收购的药品。公安机关将药品、帐簿及汽车予以扣押，后帐簿随案移交。19、内蒙古自治区非税收入一般缴纳书（回单）证实：2012年8月21日，上诉人孙柏林在中国银行元宝山路分理处缴纳公安罚没收入人民币116715元。20、上诉人户籍信息证实：上诉人孙柏林出生于1965年12月9日，已达到刑事责任年龄。21、上诉人孙柏林的供述称：他没有药品经营许可证。他是从2011年11月份左右开始在平庄矿区总医院（即平煤矿区总医院）收购药品的，主要是从工伤患者手里收购药品，主要收购一些颈复康、腰痛宁、安神补脑液等药品，都是按照低于市场价格收购的。2012年8月13日8时许他开着他本人所有的本田思域轿车蒙DBL7**号去矿务局医院收药，有人卖药他就收，都是现金结算，他把这些收回来的药品卖到附近农村和附近药店。销售情况他都记在销货清单上，清单里面记录了他每次销售药品的时间、药品名称、药品价钱、每次销售药品的获利情况，销货清单都是一式两份，他留一份，给买他药的人一份。销货清单里的“陈”“鲍”“雷蒙”分别指的是陈某某、鲍某某、雷蒙大药房。收购的药品主要销售给鲍某某、陈某某和雷蒙大药房，还有一些散户。他从2012年1月份到现在非法经营数额大概有100多万元钱，获利有11万元。他的车是2011年12月份买的，他开自己的车运送过药品。销货清单中“购货单位”有姓或名称、地址标注的就是销售给谁了，没有标注的就是当时没卖出去的，过后卖出去了。“名称及规格”一栏就是药品的名字，“数量”就是销售几盒，“单价”就是他卖给对方的钱，“金额”就是每种药卖出去的总价，也就是非法经营的数额，后面用黑笔标注的就是他每次盈利的钱。本院认为，上诉人孙柏林违反国家规定，未经许可非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。对于上诉人孙柏林及其辩护人提出“原审法院判决认定的事实有误，将部分返还回来没有卖出的药品也计算在上诉人孙柏林的销售额里，与事实不符；上诉人到案后如实供述所犯罪行、缴纳了犯罪违法所得，依法应从轻处罚，原审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，本院认为，根据证人陈某某、鲍某某等人的证言均证实每次和孙柏林交易都是孙柏林从一本销货清单上记着交易时间，药品种类、数量，给购药人一张，孙柏林自己留一张；上诉人孙柏林在侦查和审查起诉阶段供述销售情况都记在销货清单上，清单里面亦明确记录了其每次销售药品的时间、药品名称、药品价钱及销售药品的获利情况，原审法院据此认定的事实并无不当，上诉人所提上诉理由没有相关证据予以证明，原审法院根据被告人所犯罪行、性质、情节等具体情况所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杜秀云审判员  阿 占审判员  赵国武二〇一四年十一月四日书记员  张 毓