北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2012）西民初字第144号原告大同市恒立信商贸有限责任公司，住所地大同市大庆路汽车交易市场。法定代表人荆文娜，经理。委托代理人周缅，北京市天驰律师事务所律师。委托代理人刘睿，山西光硕律师事务所律师被告北京市第二建筑工程有限责任公司，住所地北京市西城区百万庄大街**。法定代表人包伟大，董事长。委托代理人沈涛，男，1979年6月19日出生，汉族，北京市第二建筑工程有限责任公司法律事务部经理，住该单位宿舍。委托代理人严磊，北京市君致律师事务所律师。第三人大同市畅利达经贸有限责任公司，住所地大同市南郊区水泊寺乡小南头工业园区。法定代表人刘鑑，经理。原告大同市恒立信商贸有限责任公司（以下简称恒立信公司）与被告北京市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）、第三人大同市畅利达经贸有限责任公司（以下简称畅利达公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成由法官甘小琴担任审判长，人民陪审员马俊鸿、宋民强参加的合议庭审理本案。本院于2014年7月14日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告恒立信公司之委托代理人周缅，被告二建公司之委托代理人沈涛、严磊到庭参加了诉讼；第三人畅利达公司经本院公告送达出庭传票无正当理由未到庭。本案现已审理完毕。原告恒立信公司起诉称：2008年6月1日、11月1日畅利达公司两次向恒立信公司借款共计3660万元，用于向二建公司大同同煤项目部提供工程材料。借款到期后，畅利达公司未向恒立信公司归还借款，也怠于行使对二建公司的到期债权，对恒立信公司的债权造成了损害，现恒立信公司请求法院判令：1、被告二建公司偿还原告恒立信公司30666723.42元；2、被告二建公司承担本案的全部诉讼费用。被告二建公司答辩称：二建公司于2007年9月11日与大同煤矿集团沉陷区改造指挥部签订了《建设工程施工合同》，约定由二建公司负责承包建设“大同煤矿集团采煤沉陷区综合治理文瀛湖居住区改造二期工程第六标段”（以下简称“同煤项目”），合同中初步约定的中标价格为12111.29万元。二建公司在大同成立了同煤项目经理部，但是该项目经理部仅为二建公司的下设机构，不具备独立的法人资格，并委派吴×担任同煤项目经理部经理，负责该项目的施工建设工作。由刘鑑控制的畅利达公司与同煤项目经理部于2008年4月20日签订了《买卖合同》（钢材），共计1831.44万元，于2008年9月2日又签订了买卖合同（本案合同）共计3155.40万元。但是实际操作过程中，双方并未按照《买卖合同》具体条款严格履行，畅利达公司也从未向二建公司直接供货，交易模式是畅利达公司向二建公司介绍材料供应商，由具体的材料供应商与二建公司洽谈交易条件，而后材料供应商直接向二建公司交付送货。在支付相应货款时，由二建公司先将资金转账至畅利达公司，再由畅利达公司支付给具体的材料供应商，最终再由畅利达公司统一向北京二建出具发票。2008年6月至2009年1月同煤项目部在工商银行通过尾号6971账户给畅利达公司共汇款12笔共计2990余万元。二建公司向畅利达公司支付2900万元款项的法律关系系委托畅利达公司代为向材料供应商支付材料款的“第三方代为支付货款”的法律关系，并非买卖关系，上述交易行为均已经履行完毕，二建公司与畅利达公司根本不存在任何未结的债权债务。因此：1、“二建公司拖欠畅利达公司的3066万元货款的债权债务关系”是不真实的，所谓的《结算单》系吴×、刘鑑等人恶意编造的，根本没有任何事实基础。2、恒立信公司与畅利达公司的实际控制人都是刘鑑。3、恒立信公司与畅利达公司的实际控制人刘鑑以伪造结算单的方式进行恶意诉讼。综上所述，二建公司不同意恒立信公司的诉讼请求，请求法院驳回恒立信公司的诉讼请求。原告向本院提交以下证据予以证明：1、（2009）同民初字第18号民事调解书。证明畅利达公司欠付原告3660万元借款本金未予偿还的事实已经过人民法院审理查明。2、授权委托书。证明二建公司告确定吴×作为自己的代理人，全权处理大同矿区采煤沉陷区6标段项目的相关事宜。3、2008年9月2日的《买卖合同》。证明二建公司与畅利达公司签订《买卖合同》，约定畅利达公司为二建公司的大同矿区采煤沉陷区6标段项目供货。4、送货单9张及结算单1张、审核报告。送货单证明畅利达公司向二建公司供货的事实；结算单证明二建公司欠畅利达公司30666723.42元；审核报告是二建公司的同煤项目部委托会计师事务所制作的，显示出二建公司欠畅利达公司30666723.42元。5、保证金结算业务申请书、保证金收据及两张2008年7月14日，一张2008年7月16日的进账单。证明畅利达公司已向二建公司交付了保证金；二建公司与畅利达公司之间存在供货和付款事实，此三张进账单的数额与债权的数额30666723.42元没有关系。6、民事判决书四份、民事裁定书一份及执行和解协议一份。证明在大同市相关法院审理的与本案类似的二建公司拖欠材料供货商货款的案件中，二建公司均存在签署结算单后又否认债务的行为，但法院最终确认二建公司应承担清偿债务的责任，这些案件已经执结。7、同煤集团两区指挥部及山西省重点办文件各一份、同煤集团两区指挥部协助执行异议书两份。证明二建公司之所以拖欠包括畅利达公司在内的多家材料供货商的货款，原因就是二建公司承建的同煤项目工程存在严重质量问题，建设单位将其清退出场，二建公司未能取得全部工程款。8、二建公司工作人员唐×在大同市中级人民法院执行庭的笔录一份。证明被告同煤项目部材料经理唐×已向法院承认二建公司拖欠畅利达公司30666723.42元货款的事实，笔录中的第三十页中写明了供货单和合同之间有可能不一致。9、畅利达公司作为被执行人在大同市中级人民法院提交的被执行人财产申报表、申请书，证明畅利达公司已向法院确认自己对二建公司享有的债权。10、证人霍×和唐×的证言。本院根据原告恒立信公司的申请，向大同市中级人民法院和大同市矿区人民法院调取了如下证据：1、2009年5月20日吴×在大同市中级法院立案庭的询问笔录，2、2009年6月4日吴×在大同市中级法院执行庭的执行笔录，3、2009年11月2日霍×在大同市中级法院的执行笔录，4、2009年11月27日吴×在大同市中级法院的执行笔录，5、大同市中院执行卷中吴×委托会计事务所的审核报告。6、2009矿民初字第357号卷宗的9页材料；2009矿民初字第375号卷宗的7页材料；2009矿民初字第356号卷宗的3页材料。被告向本院提交以下证据予以证明：第一组证据：1、畅利达公司房屋租赁合同；2、恒立信公司房屋租赁合同，证明畅利达公司与恒立信公司在同一时间租赁相同的办公场所，且租赁合同文本完全相同，由此可推断两公司存在非常密切的关联性。3、恒立信公司工商登记委托书，受托人蔚兰英；4、恒立信公司工商登记委托书，受托人蔚兰英；5、畅利达公司工商登记委托书，受托人籍润花；6、恒立信公司工商登记委托书，受托人籍润花，证明畅利达公司和恒立信公司在同一时间委托相同经办人员办理两公司的工商变更登记事项，由此更进一步证明两公司存在密切的关联关系。第二组证据：1、2008年7月15日，二建公司向畅利达公司支付了三笔钢材款，分别为240.5万元、211.5万元、198万元，共计650万元，证明该三张转账支票实际是一笔650万元的钢材款，而原告方却仅将其中211.5万元和198万元的银行进账单提交法院证明被告支付综合材料款，原告只选取了其中两笔显然与事实不符。2、2008年7月18日，二建公司支付畅利达公司劳务费，金额为355.289838万元，审批单2张、费用报销单1张、畅利达公司出具收据1张、刘监承诺书2份。证明该笔款项实际用于支付劳务费，二建公司将款项给畅利达公司，然后由其向包工人员发放工资。3、2008年9月1日二建公司向畅利达公司支付钢材款800万元的审批单1张、费用报销单1张、收款收据2张、付款说明；4，2008年9月2日二建公司以现金支付搅拌站石清劳务队劳务费43.327891万元的支付审批表1张、付款委托书1张、费用报销单1张、收条1张、劳务费领用单2张；5、2008年9月8日二建公司支付畅利达公司钢材款500万元的审批单1张、付款说明1张；6、2008年9月11日二建公司支付曹银宏、岳全保劳务费60万元的审批单4张、费用报销单1张、借条2张、劳务费领用单2张、劳务承诺书2份、畅利达公司出具承诺书1份；7、2008年9月19日二建公司支付畅利达公司钢材款100万元的审批单2张、付款说明1张、收款收据1张、费用报销单1张；8、2008年9月27日二建公司支付畅利达公司钢材款30万元的审批单1张、收款收据1张；9、2008年12月30日二建公司支付畅利达公司材料款315万元的审批单1张、费用报销单1张、收款收据2张、进账单1张、承诺书8份；10、2008年12月31日二建公司支付畅利达公司劳务费50万元的审批单2张、借款说明1份、进账单1份；11、2008年12月31日二建公司支付畅利达公司材料款30万元的审批单2张、费用报销单1张、进账单1份、借款说明1份；12、2009年1月23日二建公司支付畅利达公司（马玉坡）50万元的审批单1张、收据1张；13、2009年1月24日二建公司支付畅利达公司现金15万元。第二组证据证明2008年至2009年二建公司向畅利达公司支付全部款项共计2998.617729万元。13笔款项均有完整支付凭证和相关财务记账凭证，此13笔包括了劳务费、材料款。第三组证据：1、《中国工商银行客户存款对账单》，户名北京市第二建筑工程有限责任公司大同同煤项目经理部，账号×××，证明对账单显示了自2008年6月至2009年3月的账户信息，每笔具体的账户资金支付与第二组证据反映的支付情况吻合。第四组证据：1、畅利达公司2008年度年检报告；2、畅利达公司2009年度年检报告；3、恒立信公司2008年度年检报告；4、恒立信公司2009年度年检报告，此组证据证明畅利达公司与恒立信公司2008年度及2009年度的年检报告中财务报表显示，畅利达公司2008年期末应收账款仅154万余元，根本不存在所谓对二建公司3066万元应收账款的事实。并且其2008年期末应付账款和其他应付款总和不到100万元，根本不存在向恒立信公司举借3660万元的事实。而恒立信公司2008年期末对外应收款仅20余万元，根本没有所谓的对畅利达公司贷款3660万元的事实。第五组证据：1、大同立信会计师事务所有限公司向畅利达公司出具的“大同立信审字（2004）第0165号”《审计报告》；2、“同立会验字（2002）第156号”《验资报告》；3、大同立信会计师事务所有限公司向恒立信公司出具“同立会验字（2003）第0046号”《验资报告》。第五组证据证明大同立信会计师事务所一直常年服务于畅利达公司与恒立信公司，与两公司及实际控制人刘鑑关系密切，二建公司提交的《审核报告》明显是由刘鑑安排制作的，并非二建公司委托。并且从大同立信会计师事务所为畅利达出具的审计报告不难看出，符合法定程序的审计需要有委托公司明确的委托，并且由委托方向审计机构提供相关的财务资料作为出具审计报告的基础，财务报表则需要由委托单位加盖公章及财务人员法定代表人签字。而恒立信公司提交的《审核报告》均没有上述程序，根本不具备证明效力。第六组证据：1、2009年11月14日、12月9日、12月24日财务凭证，证明2009年被告向大同同煤项目支付工程材料款614万余元。2、2010年1月15日至2010年11月5日被告支付大同同煤项目工程款财务凭证，证明2010年二建公司向大同同煤项目支付工程材料款1503万余元，全年累计支付47笔款项。3、2011年1月14日至2011年7月8日二建公司支付大同同煤项目工程款财务凭证，证明2011年二建公司向大同同煤项目支付工程材料款321万元，累计支付5笔。4、2012年7月10日至2012年9月28日二建公司支付大同同煤项目诉讼案件款工程款财务凭证，2012年12月3日支付大同同煤项目备用金财务凭证。5、2013年1月23日被告支付大同同煤项目诉讼案件款财务凭证。证明2012年、2013年二建公司向大同同煤项目支付诉讼案件款256万余元。第六组证据证明二建公司不存在拖欠畅利达公司工程款未付的情况。第七组证据：证人吴×的证言，证明30666723.42元的结算单是如何形成的。本院根据二建公司的申请，向大同市公安局调取了大同市公安局侦查人员对本案中涉及的9张送货单及结算单上签字的相关人员的询问笔录。本院根据当事人陈述及上述认证查明：一、关于恒立信公司对畅利达公司到期债权的形成。2009年5月25日，（2009）同民初字第18号民事调解书确认如下事实：2008年6月1日，恒立信公司与畅利达公司签订了一份借款协议，协议约定畅利达公司因给二建公司大同同煤集团沉陷区六标段工程提供材料资金出现困难，向恒立信公司借款1660万元，还款期限为2009年1月1日。2008年11月1日又因上述原因，恒立信公司与畅利达公司签订了借款协议一份，约定畅利达公司向恒立信公司借款2000万元，还款期限为2009年5月1日。2008年11月8日和12月30日畅利达公司向恒立信公司出具了两次借款的收据。（2009）同民初字第18号民事调解书的调解主文如下：畅利达公司于本调解书生效后5日内偿还恒立信公司借款3660万元。二、关于（2009）同民初字第18号民事调解书的执行情况。2009年6月3日，畅利达公司向大同中院提交申请，请求执行畅利达公司对二建公司的到期债权3066723.42元。大同中院出具（2009）同执字第26号《执行裁定书》，裁定对畅利达公司在二建公司到期债权中的3066723.42元，予以强制执行。大同中院于2009年6月30日向同煤集团两区改造工程指挥部（以下简称同煤指挥部）下达（2009）同执字第26号《协助执行通知书》。同煤指挥部对协助执行通知书提出异议：被执行人二建公司已完工程结算总额69884710元，但因其已完工程的施工质量有问题，同煤指挥部在其未完成全部工程的情况下就将其清退出场，同时委托同煤集团宏远公司对其已完成工程进行返修、补修，共计发生各项费用16854909元。据此，二建公司已完工程实际结算总额为53029801元。在法院下达协助执行通知书之前，同煤指挥部已向二建公司支付工程款48253379.71元，因此，二建公司在同煤指挥部的应收工程款现仅为4776421.29。但在大同中院下达协助执行通知书之前，就有大同市矿区人民法院4份，怀仁县人民法院1份、大同市城区人民法院1份共计6份协助执行通知书下达到同煤指挥部，共计要求同煤指挥部协助冻结二建公司工程款583.6万元，当时就已超过二建公司在同煤指挥部的应收工程款数额。因此，同煤指挥部已无法协助大同中院履行冻结义务。二建公司就其向畅利达公司所负3066723.42元债务提出执行异议，向最高人民法院申诉。2010年10月19日，最高人民法院作出（2010）执监字第22-3号通知书，通知二建公司“你公司向我院申诉一案，我院经审查，已经提出意见，请山西省高级人民法院妥善处理。”（2009）同执字第26号《执行裁定书》未予执行，恒立信公司向本院提起诉讼，要求代位行使畅利达公司对二建公司的债权。三、二建公司与畅利达公司的相关事实。二建公司于2007年9月11日与同煤指挥部签订了《建设工程施工合同》，约定由二建公司承包建设“同煤项目第六标段”。二建公司在取得该承包项目后即在大同市成立了二建公司同煤项目经理部，2008年4月14日，委派吴×担任“同煤项目第六标段”工程的项目经理，处理工程项目与之有关的事宜。2008年4月20日，二建公司与畅利达公司签署《买卖合同》一份。2008年9月2日，二建公司与畅利达公司签署《买卖合同》一份，约定同煤项目经理部向畅利达公司购买“同煤项目第六标段”工程所需部分五金材料和一切用于本工程的全部建筑安装材料。约定同煤项目经理部指定员工王生为唯一有权进行产品验收的授权代表。2008年7月至2009年1月，二建公司向畅利达公司支付款项29986177.29元。恒立信公司向本院提交加盖畅利达公司公章的送货单9张，日期为2008年5月12日的两张，2008年5月13日的一张，2008年5月19日的一张，2008年5月21日的一张，，2008年5月23日的一张，2008年5月25日的一张，2008年，6月10日的一张，2008年6月15日的一张。9张送货单的送货名称为水泥、钢材、搅拌机、商砼，共计价款30666723.42元，收货单位签字人为赵长梅和唐×。赵长梅于2008年6月底至2009年3月在同煤项目部任材料部库管员，唐×于2008年8月至2009年5月在同煤项目部任材料部经理。赵长梅和唐×均认可其在9张送货单上的签字是2008年6月以后补签的。财务总监霍×认可送货单是在签完结算单后找赵长梅和唐×补签的。恒立信公司提交了记载日期2009年2月1日的结算单一张，该结算单在材料的单位、数量、单价栏目上均未填写，在已付材料款上填写为0，剩余材料款处填写30666723.42元，该结算单有财务总监霍×、材料经理唐×、项目经理吴×的签字。恒立信公司提交了大同立信审字（2009）第0081号《审核报告》一份，该报告对“同煤项目第六标段”2008年12月31日的资产负债表中的应付账款发表审计意见，但该报告未见注册会计师的签字。四、与本案有关的其他事实。2009年3月31日，因二建公司所承建的“同煤项目第六标段”工程存在不履行合同承诺、工程转包、偷工减料的质量安全问题，被同煤指挥部清退出同煤项目施工现场。在本案审理过程中，大同市公安局刑侦支队因刘鑑涉嫌诈骗一案（二建公司向其报案）向我院调取本案相关证据材料。2013年8月17日，大同市公安局出具《不予立案通知书》，认为刘鑑涉嫌诈骗一案与本案属同一法律事实，决定不予立案。上述事实，有各方当事人提交的上述证据、证人证言和当事人陈述意见在案佐证。本院认为，根据合同法第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外。代位权行使的范围以债权人的债权为限”的规定原则，代位权的构成要件，一是债权人对债务人的债权合法、明确；二是债务人需对次债务人享有合法、明确的权利；三是债务人怠于行使权利，对债权人造成损害，债权人有保全债权的必要；四是债务人的债权已到期。恒立信公司对畅利达公司享有的债权已被前述民事调解书确认。之后，在该案执行过程中，大同市中级人民法院裁定对畅利达公司在二建公司到期债权中的3066723.42元，予以强制执行，但二建公司提出执行异议，大同市中级人民法院未能强制执行。由此，代位申请执行不能取代代位权诉讼的功能，故恒立信公司有权以二建公司为次债务人，在本案中主张行使代位权。法院在确认债权人与债务人之间的债权合法、有效且确定之后继续审理代位权诉讼时，也应当对债务人与次债务人之间债权债务关系的合法性和现实性进行审查和认定，以明确存在还是不存在，存在的数额以及是否到期。现恒立信公司主张债务人畅利达公司对次债务人二建公司享有债权的主要依据是9张送货单，结算单和《审核报告》。根据《中华人民共和国会计法》第九条的规定，“各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计帐簿，编制财务会计报告。”据此，会计报告应依据原始凭证编制。现有证据表明，《审核报告》是依据2008年12月31日的资产负债表制作的，而结算单是在2009年2月1日签署的，9张送货单是结算单签署后补签的。也就是说，资产负债表的制作并没有依据送货单和结算单等凭证，且《审核报告》上没有注册会计师的签字和盖章，因此，签于《审核报告》从内容到表面形式均有瑕疵，本院对《审核报告》的证明力不予确认。其次，结算单签署在前，送货单签署在后，且结算单载明已付工程款为0，与恒立信公司主张二建公司已支付畅利达公司部分货款的事实不符；再次，财务经理霍×陈述9张送货单是依据零碎的原始送货单和入库单等汇总补签的，但恒立信公司在二建公司对结算单和送货单的真实性提出异议的情况，未向本院提交原始凭证，畅利达公司享有二建公司的债权数额没有基础证据证明。综上所述，恒立信公司作为代位权人对债务人和次债务人之间的债权债务关系和债权数额并未提交充足证据，其主张不能成立，故本院对恒立信公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十八条第一款之规定，判决如下：驳回原告大同市恒立信商贸有限责任公司的诉讼请求。案件受理费十九万五千一百三十四元，由原告大同市恒立信商贸有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，［开户行：工行西直门支行，账号：×××，收款人：北京市西城区人民法院（并请注明案件承办人姓名）］上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长 甘小琴人民陪审员马俊鸿人民陪审员宋民强二〇一四年十一月二十八日书记员 王  根  书  记  员  杨  斌