山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）烟民再终字第13号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：梁世年。被申请人（一审被告、二审上诉人）：海阳市坤元纺织机械有限责任公司。住所地：海阳市海阳路41号。法定代表人：辛同才，经理。委托代理人：王君太，山东海平律师事务所律师。再审申请人梁世年与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司（以下称坤元公司）劳动争议一案，海阳市人民法院于2011年5月9日作出（2010）海民初字第1340号民事判决，梁世年不服向本院提起上诉，本院于2012年5月24作出（2011）烟民一终字第788号民事判决。梁世年仍不服，向本院申请再审。本院于2013年10月15日作出（2013）烟民申字第196号民事裁定书，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人、被申请人及其委托代理人王君太，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年5月31日梁世年起诉至海阳市人民法院称，申请人于1978年3月进入坤元公司的前身原海阳县纺织机械厂（以下简称机械厂）工作。后来因为厂里活不多于1999年5月被放长假至今。1997年机械厂改制为坤元公司，坤元公司依法将梁世年接收。放假之后坤元公司从未向梁世年支付过生活费，由于坤元公司长期欠缴梁世年的养老保险及生活费，梁世年曾诉至人民法院，2003年1月23日经烟台中院判决，海阳市坤元纺织机械有限责任公司对梁世年作出的除名决定无效，坤元纺织机械有限责任公司应当为梁世年缴纳社会保险及生活费，由于上述判决仅解决了2003年1月23日之前的劳动争议，故请求确认双方存在劳动关系，令被申请人向申请人支付2003年1月23日起诉至今的生活费36456元。坤元公司辩称，被申请人与梁世年的劳动争议已经海阳市人民法院（2001）海民初字第850号及（2002）海民初字第1171号民事判决书和烟台市中院（2002）烟民一终字第1171号民事判决书解决，被申请人接到海阳市人民法院（2002）海民初字第1171号民事判决书，2002年11月通过特快专递方式另行通知了梁世年回厂上班，由于梁世年未按期上班，于2002年11月29日对其作出除名决定，由海阳市劳动监察大队的盖光堂在场见证的情况下将除名决定送达给梁世年，梁世年拒签。被申请人与梁世年的劳动关系已解除，不应再支付生活费。海阳市人民法院一审查明，梁世年于1978年3月到原海阳县纺织机械厂工作，1998年该厂经改制成立了坤元公司。梁世年系改制后接收的职工。梁世年于1999年8月离开单位。对于离开单位的原因，梁世年主张系单位放长假，坤元公司则主张其于2002年11月2日安排单位工作人员程国庆、辛喜波、高辉通知梁世年回单位上班，在其未回单位的情况下，于2002年11月29日对梁世年作出除名决定，2002年11月30日在海阳市劳动监察大队工作人员盖光堂在场情况下，安排本单位职工程国庆、高辉、辛喜波将除名通知送达梁世年，梁世年拒绝在送达回执上签字。由盖光堂在备注栏签字并注明送达日期为2001年12月1日。对此，梁世年主张没有收到坤元公司送达的上班通知，也没有见到除名决定，盖光堂是谁其并不清楚。2009年，梁世年申诉到海阳市劳动争议仲裁委员会，要求确认其与坤元公司之间存在劳动关系，并要求支付生活费。海阳市劳动争议仲裁委员会于2010年5月15日作出海劳仲案字（2009）21-4号裁决书，裁决：梁世年与坤元公司之间的劳动关系2002年12月终止，对梁世年的其他请求不予支持。裁决后，梁世年不服，诉至法院。梁世年主张2001年2月25日为劳动保险、生活费等申诉到海阳市劳动争议仲裁委员会，海阳市劳动争议仲裁委员会于2001年4月26日以（2001）海劳仲字第17号裁决书，裁决：职工无故不上班而自由离职，坤元公司通知回厂上班而未回来上班，严重违反纪律，其做法是错误的，单位对其作出除名决定有效，其养老保险金应当由个人承担。梁世年不服裁决，起诉到法院，要求确认海阳市坤元纺织机械有限责任公司对其作出的除名决定无效，支付生活费并承担养老保险金。2002年10月10日，海阳市人民法院作出一审判决，认定坤元公司于1998年9月9日对梁世年作出的除名决定未送达给梁世年本人，除名决定无效，判决坤元公司应当向梁世年支付生活费、缴纳养老保险金。烟台市中级人民法院于2003年1月23日作出判决，维持原判。海阳市人民法院一审认为，梁世年系坤元公司经原海阳纺织机械厂改制后接收的职工，改制后梁世年于1999年8月离开单位。坤元公司主张于2002年11月2日安排单位职工通知梁世年回单位上班，梁世年拒绝在送达回执上签名，在梁世年没有回单位上班的情况下，对其作出除名决定，在梁世年拒签的情况下邀请海阳市劳动监察大队工作人员在场鉴证送达。而梁世年则主张未收到上班通知，也未见到海阳市劳动监察大队工作人员，送达人员只在送达回执上注明不能送达的理由是本人拒签，除名通知是否留置送达不清楚，因此该除名通知送达程序不合法，双方之间仍然存在劳动关系。自2003年1月烟台市中级人民法院二审判决书送达后至今已达七年，梁世年未再向单位主张过生活费，其要求生活费的主张已超过时效，法院不予支持。遂于2011年5月9日判决：（一）梁世年与坤元公司之间存在劳动关系；（二）驳回梁世年要求支付生活费的诉讼请求。一审案件受理费10元，由坤元公司负担。宣判后，梁世年与坤元公司均不服，同时向本院提起了上诉。梁世年上诉称，原审认定梁世年索要生活费超过诉讼时效、驳回梁世年要求支付生活费的诉讼请求是错误的。坤元公司在烟台市中级人民法院2003年1月的判决执行完毕后，未表示不再支付生活费给梁世年，因此，不存在诉讼时效问题。请求撤销原判第二项，依法改判坤元公司支付梁世年生活费36456元。坤元公司上诉称，双方之间的争议2001年在海阳市劳动争议委员会申诉，仲裁后，梁世年诉至法院，该案在二审期间，坤元公司通知梁世年上班遭拒绝。坤元公司2002年11月29日对其作出除名决定由海阳市劳动监察大队工作人员见证，送达给了梁世年。该除名决定合法有效。梁世年2003年就知道单位与其解除劳动关系的事实，原审判决双方劳动关系至今存在是错误的。请求撤销原判，驳回梁世年的诉讼请求。本院二审查明，海阳市人民政府于1998年1月7日作出海政发（1998）21号《关于对海阳纺织机械厂产权转让请示的批复》，同意以483070元的价格将海阳纺织机械厂出让给辛同才等人。1998年4月15日辛同才等人交纳了386459.59元（一次性付款有优惠）。1998年2月20日，辛同才等人出资设立了坤元公司，出资方式为货币资金50万元。1998年2月13日，海阳市国有资产管理局与坤元公司签订了《产权转让合同书》。在合同第六条职工安置条款中约定，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，海阳纺织机械厂的职工全部由坤元公司接收，并签订为期2年的劳动合同。坤元公司实际未与接收的职工签订劳动合同。本院二审审理查明的其他事实与一审判决一致。本院二审认为，劳动者与用人单位之间是否形成并建立了劳动关系，应以双方当事人之间是否形成了劳动权利义务关系为依据，即劳动者在事实上已成为用人单位的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动、获得了劳动报酬，同时在劳动生产过程中接受用人单位的管理、遵守用人单位的规章制度等。我国劳动法也规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，梁世年原系海阳纺织机械厂的职工，该厂经改制成立坤元公司后，梁世年即被坤元公司接收，但梁世年被接收后未曾与坤元公司订立书面劳动合同，双方间形成事实劳动关系。梁世年于1999年8月即离开坤元公司，此后未再为坤元公司提供劳动，坤元公司也未再支付梁世年任何劳动报酬。梁世年主张单位安排放假无证据证明。虽然坤元公司之前曾对梁世年作出除名决定并被法院判令坤元公司支付梁世年2003年之前的生活费，但在该判决生效后，梁世年仍未到坤元公司上班。从以上事实可以看出，梁世年没有为坤元公司提供过劳动，且双方之间也未订立过劳动合同。因此，梁世年与坤元公司之间并未建立劳动关系，梁世年要求坤元公司支付生活费无事实依据，不应支持。原审确认梁世年与坤元公司之间存在劳动关系是错误的，对此予以纠正。遂判决：（一）撤销山东省海阳市人民法院（2010）海民初字第1340号民事判决；（二）梁世年与海阳市坤元纺织机械有限责任公司之间不存在劳动关系；（三）驳回梁世年要求海阳市坤元纺织机械有限责任公司支付生活费的诉讼请求。梁世年申请再审称，（一）梁世年作为一名普通职工，并未参与企业在1998年2月的改制，对坤元公司与海阳市国有资产管理局签订的《产权转让合同书》毫不知情，不可能主动与坤元公司签订劳动合同。作为改制企业的坤元公司，应当积极履行《产权转让合同书》中关于职工安置条款中的约定，接收员工，并签订2年的劳动合同，但坤元公司违背《产权转让合同书》约定，未履行告知职工签订劳动合同的附随义务，现在坤元公司违约的后果却让梁世年承担，侵害了职工的合法权益。（二）根据劳部发（1998）34号《关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知》第一条的规定，不论改制企业是否与接收职工签订劳动合同，改制企业与职工之间依然存在劳动关系。双方解除劳动关系也要依照法律规定进行。根据上述通知第二条的规定，改制企业要与职工依法解除劳动关系，首先要与劳动者协商变更劳动关系。协商不成的，要按照《劳动法》第26条的规定可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。坤元公司并未按照法律规定依法与梁世年解除劳动合同。（三）原审二审法院在2003年对坤元公司职工刘长法、王荣、梁世年、祁正臻等人有过存在劳动关系的判决并支付生活费及保险。综上，梁世年与坤元公司之间存在劳动关系，二审判决认定事实错误，导致适用法律错误。请求依法支持梁世年的再审请求。本院再审中依法调取了海阳市国有资产管理局产权转让合同书一份。该合同第六条载明，“公司（厂）转让时共有职工723名。……；以上人员所需各种费用，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，从纺织机械厂转让的净资产中减去85.796万元留给乙方。按照《指导意见》规定，海阳纺织机械厂职工全部由乙方接收，并签订为期两年的劳动合同。”本院同时依法调取了坤元公司改制中递交给工商行政管理机关存档的设立改制登记申请书。该申请书载明，坤元公司成立的核定时间是1998年4月17日。再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，梁世年原系海阳纺织机械厂的职工，该厂经改制成立坤元公司后，梁世年即被坤元公司接收，但梁世年被接收后未曾与坤元公司订立书面劳动合同，双方间形成事实劳动关系。梁世年于1999年8月即离开坤元公司，此后未再为坤元公司提供劳动，坤元公司也未再支付梁世年任何劳动报酬。劳动者与用人单位之间是否形成并建立了劳动关系，应以双方当事人之间是否形成了劳动权利义务关系为依据，即劳动者在事实上已成为用人单位的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动、获得了劳动报酬，同时在劳动生产过程中接受用人单位的管理、遵守用人单位的规章制度等。虽然坤元公司之前曾对梁世年作出除名决定并经法院于2003年判决坤元公司支付梁世年2003年之前的生活费，但在该判决生效后，梁世年仍未到坤元公司上班。梁世年没有为坤元公司提供过劳动，且双方之间也未订立过劳动合同。因此，梁世年与坤元公司之间的劳动关系不再存续，梁世年再次起诉要求坤元公司支付其2003年以后的生活费无事实依据，依法不应支持。本院二审判决处理结果正确，再审应予维持。梁世年申请再审理由不足，其再审申请的请求本院依法不予支持。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：维持本院于2012年5月24日作出的（2011）烟民一终字第788号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  孙春汉审判员  徐怀育二〇一四年六月二十三日书记员  吴 静