山西省汾阳市人民法院民 事 判 决 书(2015)汾民初字第483号原告双某，。委托代理人王焰彪，山西博源律师事务所律师。被告王某，浙江省淳安县威坪镇横塘村居民。被告陈某，浙江省淳安县威坪镇横塘村居民。原告双某诉被告王某、陈某合伙协议纠纷一案，本院于2015年5月22日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人王焰彪到庭参加诉讼，被告王某、陈某经本院依法公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知审判庭组成人员通知书及开庭传票后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年10月原告与被告王某通过网络聊天相识。2011年11月2日及同年12月26日，二被告以投资经营的名义与原告签订《委托书》、《合伙协议》各一份，约定双方共同投资“某餐厅”汾阳店。原告委托被告全权管理和经营，并以现金方式出资170000元（占股份总额的20%）。2012年3月26日，原被告双方签订《合作协议补充条款》，约定：一、双方就某餐厅在汾阳及灵石进行合作，原告委托被告全权管理和经营某餐厅汾阳店和灵石店；二、投资额：汾阳店总投资不超过100万元，原告投资18.8万元；灵石店总投资不超过60万元，原告投资10万元；三、分红：汾阳店在2013年6月24日前被告保证原告分红总额为188000元，灵石店在2013年11月1日前被告保证原告分红总额为100000元，每季度分红一次，期间实际利润高于此额归被告所有，少于此数由被告补齐；期限过后按实际利润分成，若出现亏损，资产变卖优先偿还原告总投资及约定的利息，若开业之日起一年半，原告未能收回的资金，被告除偿还本金外每月按2%的利率计息。为此，原告于2011年10月8日、2011年11月3日、2011年12月8日、2012年3月31日通过汇款分别支付100000元、50000元、20000元、100000元，2012年1月19日电汇18000元，共计288000元。二被告收到上述款项后并没有按约定给付原告利润，更没有返还原告本金。为此，原告曾多次向二被告催要，二被告以各种理由拖延，后来就连手机也不接了，2015年4月26日原告到汾阳后才知二被告已将咖啡店转让于他人。二被告的这一行为，严重侵害了原告的合法权益，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求判令二被告支付原告本金288000元，支付到还款之日止的利息128240元。被告王某、陈某未答辩。原告当庭出示证据：1.双某身份证、陈某身份证（复印件）、王某常住人口信息表，用以证明原被告的主体身份情况；2.《委托书》，用以证明原告虽然投资但不承担亏损；3.某餐厅《合伙协议》，用以证明合伙甲方是被告王某、陈某，乙方是原告双某与方熠、张贵云，合伙的期限是以店铺由于特殊原因不存在为止；4.王某、双某《合作协议补充条款》，用以证明原告与二被告的合作由汾阳店扩大至灵石店，原告增加了投资，被告保证原告收回投资和利息等事实；5.汾阳市某餐厅西餐厅的个体工商户营业执照复印件及信息查询单，汾阳市某餐厅厅个体工商户信息查询单，用以证实原告与二被告的合作实际发生了，且汾阳店已被二被告转让的事实；6.兴业银行特种转账凭证2份，原告双某账户的转账明细，中国光大银行电汇凭证和回单，用以证实原告按约定向被告陈某账户打入投资款；7.双某与王某短信往来记录单，用以证实原告多次向被告王某催要投资款及利息的事实。被告王某、陈某未提交证据。经审理查明，原告双某与被告王某通过在网络上聊天的方式彼此认识，在双方聊到投资某餐厅建立店铺时原告表达出愿意出资的兴趣，王某提出到山西省汾阳市建店，原告表示愿意投资但不参加经营管理，并只要求收取红利和回收所投资的本金。被告王某同意原告的条件，指示原告将投资款打入被告陈某的银行账户。2011年10月8日，原告通过其兴业银行个人账户向被告陈某在中国农业银行开立的账户62×××13，汇入两笔50000元的现金，共100000元。原告邀请被告王某到其所在城市见面，双方于2011年11月2日共同签订一份委托书，明确原告作为委托人投资某餐厅汾阳店150000元，投资额以汇到被告陈某账户上的银行记录为准，受委托人王某负责全权管理和经营，如一年之内无赢利则王某负责偿还原告本金。次日原告又以网上汇款方式打入被告陈某账户50000元。在某餐厅汾阳市店筹建过程中，原告于2011年12月8日以网上汇款方式再次汇入陈某账户20000元。同月26日被告王某、陈某作为合伙人甲方，与作为合伙人乙方的双某、方X、张X云签订一份合伙协议，明确合伙经营的项目和范围为由甲乙双方共同出资设立某餐厅山西汾阳市店，合伙的期限以某餐厅汾阳市店特殊原因不存在为止。关于合伙人及出资额、出资方式，该协议明确该项目计划投资总额850000元，甲方以现金、货物等方式出资74%，乙方双某、方X、张X云分别以现金方式依次出资20%、3%、3%；以现金出资的协议签订后3日内缴纳出资，以货物等出资的协议签订后一个半月内将设备运抵汾阳市某餐厅店。该合伙协议还明确了盈余分配与债务承担、合伙企业经营负责人王某的权限和其他合伙人的权利、入伙退伙及出资的转让、合伙人的禁止行为、合伙终止及终止后的事项等，规定经营性和非经营性支出超过拾万元应经甲乙双方签字认可，禁���合伙人在山西汾阳市经营与合伙企业相竞争的业务，合伙人之间发生纠纷如果协商不成则由合伙企业所在地人民法院管辖处理。被告王某、陈某、方X以及原告在该协议上签名，张X云因未到现场而委托徒弟甄X海代表他在协议上签名，协议最后还加盖连云港品译企业管理咨询有限公司印章；经全国企业信用信息公示系统（江苏）查询，陈某系该公司法定代表人暨自然人独资股东。2012年1月19日原告根据被告的要求以电汇方式打入陈某上述账户18000元。2012年3月20日“汾阳市某餐厅西餐厅”在山西省汾阳市工商行政管理局注册登记成立，领取个体工商户营业执照：经营者陈某，组成形式为个人经营，资金数额900000元，经营期限至2015年1月16日。时过不久被告王某提议在山西省灵石县新设立某餐厅店，邀请原告投资100000元，原告双某同意并要求签订补充协议。2012年3月26日原告根据双方所商定内容拟写了合作协议补充条款，该条款明示签订的双方为甲方王某和乙方双某，双方就某餐厅在汾阳及灵石进行合作，在原合作协议的基础上经共同商议制定本补充条款：1.汾阳店总投资额不超过100万，乙方投18.8万，灵石店总投资不超过60万，乙方投10万，甲乙双方所占股份比例以双方认可的经专业会计审核的实际投资额为准；2.乙方委托甲方全权管理和经营某餐厅汾阳店和灵石店；3.汾阳店在2013年6月24日前甲方保证乙方分红总额188000元，灵石店在2013年11月1日前甲方保证乙方分红总额100000元；每季度分红一次，期间实际利润高于此数额的归甲方所有，少于此数由甲方补齐；期限过后按实际利润分成；4.因甲方经营不善在约定期限内达不到约定的分红额，在有利润的情况下汾阳店或灵石店由乙方经营，利润归乙方所有，直至收回乙方总投资以���约定的利息；在亏损的情况下，两店的转让和资产变卖优先偿还乙方的总投资及其约定的利息；5.以上情况在约定的时间到期后（自开业之日起一年半）乙方未收回的资金，甲方除偿还本金外需另支付每月未收回资金总额2%的利息。原告还在该条款最后强调“以上条款与原协议不符的地方以此补充条款为准”，并自己签名确认后寄给被告王某，请其审核同意后签字。被告王某在以上条款末尾手写加注“乙方投资款以银行票据为准（实际票据依据则以上条款双方尊章执行）”，然后在甲方签名处签名并填写其身份证号后寄回原告双某处。2012年3月31日原告以网上汇款方式将投资款100000元打入被告陈某账户。在原告与被告王某所约定的分红期限过后，原告多次向被告王进催要，催要无果而形成本案诉讼。2015年8月27日汾阳市某餐厅西餐厅因经营期限届满而注���，同日由田X艳注册成立汾阳市某餐厅厅，其经营地点与原汾阳市某餐厅西餐厅相同，仍为个体工商户，资金数额80000元。本院所确认的以上事实，有原告当庭所出示的前列证据可证实，并经中国农业银行核实：账户62×××13开立人陈某的身份证信息与被告陈某身份证信息完全一致，在该账户交易清单中确有5天6次交易在交易时间及交易金额上与原告所主张的完全一致，并有原告起诉状和当事人当庭陈述笔录在案为凭，可以采信。本院认为，被告王某以合伙设立某餐厅汾阳店、灵石店经营为名邀请原告双某作为合伙人进行投资，原告双某同意并按王某指示将288000元款分六笔先后打入被告陈某的账户，但二被告未根据《中华人民共和国合伙企业法》有关规定提交与原告订立的书面合伙协议及补充条款，注册成立合伙制的餐饮企业，而仅以被告陈某个���名义申请登记成立陈某个人经营的个体工商户性质的汾阳市某餐厅西餐厅，从该西餐厅注册成立直到诉讼期间因经营期限届满而登记注销，二被告既没有向原告报告亏损也没有为原告分红，既未邀请原告参与共同清算，也未返还原告出资或分配剩余财产，应当依《中华人民共和国合伙企业法》的规定承担违约责任；原告主张本案法律关系明为合伙实为借贷，缺乏法律依据，本院不予采纳。被告陈某注册成立的汾阳市某餐厅西餐厅，原告已在诉状中默认其为与二被告合伙的店铺，该个体工商户已完成注销登记，原被告未形成新的共同处理合伙财产的意见，应视为合伙终止。因二被告实际控制合伙财产且怠于履行合伙义务，又拒不到庭参加诉讼，对于原告要求二被告返还其投资本金的诉讼请求本院予以支持。被告王某与原告共同签订的委托书、合作协议补充条款，因未经陈某签名确认同意或追认，在原被告共同签订的合伙协议中没有加以明确的部分，对被告陈某不发生法律约束力，因此被告王某对原告未能收回的资金按月利率2%计息的承诺不约束被告陈某，本院对原告要求二被告支付128240元利息的诉讼请求不予支持，但二被告应承担违约责任赔偿给原告造成的损失。对于原告的损失，因原告对于合伙经营的实际情况未举证，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，确定二被告按年利率6%计付占用原告资金期间的利息损失。被告陈某既是原告合伙投资款的接收人，也是汾阳市某餐厅西餐厅依法登记的个人经营者，应对原告全部投资款和本院确定的利息损失承担清偿责任。被告王某虽然没有实际接收原告投资，但其指示原告将合伙投资款打入被告陈某银行账户，确定原告投资额以汇到被告陈某账户上的银行记录为准，应当视为也是原告合伙投资款的接收人，尤其作为合伙协议约定的合伙企业负责人，应对合伙的店铺没有注册登记为合伙企业承担主要责任，因此本院确定被告王某承担连带返还原告投资本金和赔偿本院确定的原告利息损失的责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第46条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第一百零三条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：1、被告陈某于本判决生效后十五日内返还原告双某投资本金288000元，并按年利率6%赔偿占用原告资金期间利息损失，其中100000元从2011年10月8日起算利息，其中50000元从2011年11月3日起算利息，其中20000元从2011年12月8日起算利息，其中18000元从2012年1月19日起算利息，其中100000元从2012年3月31日起算利息，至还清以上全部投资本金时止；2、被告王某对前项被告陈某所承担返还原告投资本金、赔偿原告利息损失的清偿责任，承担连带清偿责任；3、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7544元、公告费570元，均由被告陈某、王某承担。权利人可在生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行，逾期则视为放弃权利。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。审 判 长  蔚建中人民陪审员  高媛霞人民陪审员  吕 妍二〇一六年五月五日书 记 员  田文强