湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终字第1272号上诉人（原审原告）赵小海，住湖北省监利县。被上诉人（原审被告）长沙市雨花区东塘市容环境卫生管理所，住所地长沙市。法定代表人李兆佳，所长。委托代理人唐朝晖，湖南中楚律师事务所律师。上诉人赵小海因与被上诉人长沙市雨花区东塘市容环境卫生管理所（以下简称雨花区环卫所）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第05398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2006年3月20日，赵小海到雨花区环卫所处从事环卫工作，双方签订《道路清扫保洁承包协议书》一份，约定，赵小海按雨花区环卫所业务需要，承包劳动路段7标段范围内的清扫保洁工作，期限从2006年3月20日起至2006年12月31日止，共9个月，由雨花区环卫所每月支付承包金560元。此协议到期后，双方未续签书面劳动合同，但赵小海一直在雨花区环卫所处从事环卫工作至2015年8月18日，但雨花区环卫所一直未为赵小海购买社会保险。此后，赵小海（申请人）以雨花区环卫所（被申请人）未与其签订书面劳动合同、购买社会保险等为由，向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决雨花区环卫所支付赵小海：1、未签订劳动合同双倍工资150535元；2、2014年9月3日至2015年3月20日工资7590元及2015年3月20日至2015年6月23日工资1265元；3、节假日加班工资及年休假工资47093元；4、高温补贴及低温补贴6200元；5、补缴社保。长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月2日作出雨劳人仲案字(2015)第236号仲裁裁决书，裁决：一、雨花区环卫所自本裁决书生效之日起五日内，向赵小海支付年休假工资2066元；二、雨花区环卫所自本裁决书生效之日起五日内，向赵小海支付高温补贴900元；三、驳回赵小海的其他仲裁请求。赵小海对仲裁裁决不服，于2015年10月13日诉至原审法院。本案在审理过程中，赵小海、雨花区环卫所对赵小海的月平均工资为1497.85元没有异议。原审法院认为：赵小海、雨花区环卫所于2006年3月20日签订《道路清扫保洁承包协议书》，此后赵小海一直在雨花区环卫所处工作，未签订书面劳动合同，双方当事人之间存在事实劳动关系。（一）关于二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条以及第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此，未签订书面劳动合同的二倍工资属于惩罚性赔偿金而非是劳动者应当获得的劳动报酬，故其仲裁时效应当适用《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款的规定即从知道或者应当知道之日起一年内主张。本案中，赵小海从2006年3月20日与雨花区环卫所建立劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施后，双方应当于2008年2月1日前签订书面劳动合同，但未签订，赵小海应于2009年12月31日之前主张未签订书面劳动合同的双倍工资，届满后视为双方建立无固定期限劳动合同，无需支付二倍工资。综上，赵小海提出未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，原审法院不予支持。（二）关于工资的问题。赵小海主张从2014年9月3日至2015年3月20日的工作量为两个人的工作量，但雨花区环卫所只支付了一人工资，应补发；从2015年3月20日至6月23日期间，赵小海等三个人负责四个人的工作，应支付加班工资。仅有其主张，未提交相应证据，无事实及法律依据，原审法院不予支持。（三）关于节假日及年休假加班工资的问题。当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现赵小海未提交证据证实节假日有加班事实的存在，对其主张十年节假日加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。关于赵小海未休带薪年休假工资的主张，因未休带薪年休假工资受劳动争议一年仲裁时效的限制，赵小海2014年之前的主张均已超过仲裁时效，只有最后一年的未休带薪年休假工资可以得到支持。本案中，雨花区环卫所未安排赵小海休2014-2015年度年休假，应根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，向赵小海支付年休假工资2066元（1497.85元/月÷21.75天×10天×300%）。（四）关于高温补贴和低温补贴的问题。《关于印发防暑降温措施管理办法》第十七条规定“用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额”。雨花区环卫所未举证证明采取了有效的降温措施，应承担举证不能的责任。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。赵小海自认雨花区环卫所每年支付了三个月，每月50元的高温补贴，原审法院予以确认。雨花区环卫所还应支付赵小海两年高温补贴900元【（200元/月-50元/月）×3个月/年×2年】，赵小海主张超过部分，原审法院不予支持。赵小海主张低温补贴没有相关法律依据，原审法院不予支持。（五）关于社保损失的问题。赵小海向仲裁委员会申请仲裁时的请求为补缴社保，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会以社会保险的补建补缴不属于仲裁的受理范围为由驳回了该项申请，现赵小海将补缴社保的仲裁申请变更为赔偿未缴纳社保的损失，由于赵小海未提交相应实际损失的证据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、雨花区环卫所应于判决生效后5日内支付赵小海年休假工资2066元；二、雨花区环卫所应于判决生效后5日内支付赵小海高温补贴900元；三、驳回赵小海的其他诉讼请求。如果雨花区环卫所未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取5元，由雨花区环卫所负担。上诉人赵小海不服原审判决，上诉称：一、雨花区环卫所应向赵小海支付从2005年8月23日至2015年未签订劳动合同双倍工资150535元【（10年×12个月-1个月）×1265元/月】。原审法院认定超过一年的诉讼时效属于适用法律不当，赵小海与雨花区环卫所的劳动关系一直在存续期间，不存在超过诉讼时效的问题。二、雨花区环卫所向赵小海支付解除劳动关系经济补偿金13915元（11个月×1265元/月）。雨花区环卫所从2005年8月23日至2013年12月31日一直未给赵小海购买保险，故雨花区环卫所应向赵小海支付解除劳动关系经济补偿金。三、2014年9月3日至2015年3月20日，赵小海在雨花区环卫所的工作量为两人工作量，但雨花区环卫所只支付了一人工资数额；2015年3月20日至2015年6月23日，赵小海等三人负责四个路段的工作，但雨花区环卫所未支付加班工资。故雨花区环卫所应支付2014年9月3日至2015年3月20日工资7590元（6个月×1265元/月）；2015年3月20日至2015年6月23日工资1265元（1265元/月÷3人×3个月），赵小海已经提供了三位证人出庭作证，二审法院应支持赵小海的该项诉讼请求。四、雨花区环卫所应支付2005年至2015年节假日加班工资及年休假工资共计47093元。劳动关系存续期间因年休假发生争议的，劳动者申请诉讼不受已过法定工资台账两年保存期的限制。本案中，赵小海与雨花区环卫所一直在劳动关系存续期间，且赵小海提供三名证人出庭作证，足以证明事实，原审法院事实认定不清、适用法律错误。五、雨花区环卫所十年未向赵小海发放高温津贴，原审法院支持的两年津贴于法无据，故雨花区环卫所应向赵小海支付高温补贴4500元（150元/月×3个月/年×10年），同时低温补贴应根据实际情况发放。六、根据相关法律规定，只要是劳动者与用人单位、而不是劳动者与行政机关发生的社会保险争议，均属于劳动争议，劳动仲裁委和人民法院应当受理。原审法院对此不予处理，于法无据。雨花区环卫所应支付未为赵小海缴纳2005年8月23日至2013年12月31日期间的社保损失26000元【（8年×12个月+4个月）×260元/月】。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判雨花区环卫所支付赵小海252598元，包含：1.解除劳动关系经济补偿金13915元；2.未签订劳动合同双倍工资150535元；3.加班工资8855元；4.节假日加班工资及年休假工资47093元；5.高温补贴及低温补贴6200元；6.未缴纳社保损失26000元；7.本案诉讼费用由雨花区环卫所承担。被上诉人雨花区环卫所针对赵小海的上诉，答辩称：一、赵小海诉求经济补偿金无事实与法律依据。赵小海拒不签订劳动合同并且无故旷工导致双方的劳动关系终止，不应支付经济补偿金；二、赵小海在入职时签订过清扫协议，清扫协议实质为劳动合同，双方后来形成了无固定期限劳动合同。雨花区环卫所按清扫协议向赵小海支付了劳动报酬，赵小海诉求支付未签订书面合同双倍工资，超过法定诉讼时效，请求二审法院不予支持；三、鉴于环卫工作的特殊性，劳动报酬采用包干性质，工作时间由劳动者决定，没有加班之说。其次，按照法律规定，加班工资举证责任在劳动者，但赵小海未提供任何加班及节假日加班工资证据；四、赵小海诉求支付6200元高、低温补贴缺乏事实与法律依据。低温补贴在环卫系统中没有相关规定，高温补贴按照长沙市标准已发放到位。赵小海提出十年期间的高温补贴，已超过法定一年的诉讼时效；五、赵小海要求雨花区环卫所支付社保损失的前提是存在损失的客观事实，但赵小海未能提供自行购买社保的证据，故损失不存在，依法不应承担法律责任。长沙市环卫工人缴纳社保的问题是体制问题，非雨花区环卫所单独能够解决，雨花区环卫所连同其他区环卫局在2014年解决了社保问题，但赵小海拒不签订劳动合同，故无法为赵小海办理社保。本院二审查明，赵小海一审的诉讼请求为：1、雨花区环卫所支付从2005年8月23日至2015年未签订劳动合同双倍工资（10×12-1）×1265元=150535元；2、雨花区环卫所支付从2014年9月3日至2015年3月20日工资6×1265元=7590元；2015年3月20日-6月23日工资1265÷3×3=1265元；3、雨花区环卫所支付从2005年至2015年十年期间所有的节假日加班工资以及年休假应发工资47093元；4、雨花区环卫所从2005年至2015年十年期间高温补贴及低温补贴费用6200元；5、雨花区环卫所支付未为赵小海缴纳2005年8月23日至2013年12月31日期间的社保损失（8×12+4）×260=26000元；以上费用合计金额为238683元。本院二审查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、雨花区环卫所应否向赵小海支付经济补偿金；二、雨花区环卫所应否支付赵小海未签订劳动合同双倍工资；三、雨花区环卫所应否支付赵小海2014年9月3日至2015年6月23日赵小海的加班工资；四、雨花区环卫所应否支付赵小海2005年至2015年节假日及年休假工资；五、雨花区环卫所应否支付赵小海2005年至2015年高温、低温补贴；六、雨花区环卫所应否支付赵小海社保损失。关于焦点一。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议以后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。经审查，赵小海在仲裁、一审中均未提出要求雨花区环卫所支付经济补偿金的请求，在二审中主张雨花区环卫所支付经济补偿金，该项请求未经过仲裁前置程序，故本院对赵小海要求雨花区环卫所支付经济补偿金的请求不予审查。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双倍工资差额是对用人单位未签订劳动合同的惩罚性赔偿，适用《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，赵小海于2006年3月20日入职雨花区环卫所，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行，雨花区环卫所应在2008年2月1日与赵小海签订劳动合同而未签订，故赵小海可主张雨花区环卫所支付2008年2月1日至2009年1月1日共11个月的双倍工资差额，但赵小海应于2009年12月31日前要求雨花区环卫所支付二倍工资，赵小海于2015年提起仲裁主张两倍工资差额，已超过仲裁时效，故本院对此不予支持。关于焦点三。本案中，赵小海称2014年9月3日至2015年3月20日，赵小海一人负责两个路段的清扫工作，即一人承担了原本两人应承担的工作量；2015年3月20日至2015年6月23日，赵小海等三人负责了四个路段的清扫工作，请求雨花区环卫所支付加班工资，雨花区环卫所对此不予认可，且赵小海未能举证证明上述事实存在，故本院对赵小海请求雨花区环卫所支付加班工资不予支持。关于焦点四。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。关于节假日加班工资，赵小海主张在雨花区环卫所工作期间节假日均加班，但未能举证证明加班事实的存在，故本院不予支持。关于年休假工资，雨花区环卫所主张赵小海在雨花区环卫所工作期间年休假均以现金形式发放。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。雨花区环卫所未能提供已向赵小海发放了年休假工资的相关凭证，故雨花区环卫所应承担举证不能的不利后果。年休假工资属于劳动报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。根据上述规定，雨花区环卫所已支付正常工作期间的工资，应按200%支付未休年休假期间的工资，赵小海在本案二审中的上诉请求中主张以月工资标准1265元/月计算，系赵小海对民事权利的自行处分，本院予以确认。故雨花区环卫所应支付赵小海两年年休假工资2326.4元（1265元/月÷21.75天×20天×200%）。原审判决对此认定不当，本院予以纠正，故雨花区环卫所应支付赵小海两年年休假工资2326.4元。关于焦点五。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，雨花区环卫所应保存至少两年工资支付书面记录，但雨花区环卫所未能保存至少两年的书面工资支付记录举证证明已支付赵小海足额高温津贴，且赵小海认可雨花区环卫所每年支付三个月，每月50元的高温津贴，本院予以确认，故雨花区环卫所还应支付赵小海两年高温津贴900元【（200元/月-50元/月）×3个月/年×2年】。关于低温补贴，因无相关法律法规规定，故赵小海的低温补贴的上诉请求，本院不予支持。关于焦点六。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，雨花区环卫所2005年至2013年未为赵小海缴纳社保费用，但赵小海未能举证证明社会保险经办机构不能补办，导致赵小海无法享受社会保险待遇，故该项诉讼请求不属于人民法院受理范围，本院对赵小海主张社保损失赔偿的请求不予支持。综上所述，原审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。赵小海的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第05398号民事判决第二、三项，即：长沙市雨花区东塘市容环境卫生管理所应于本判决生效后5日内支付赵小海高温津贴900元；驳回赵小海的其他诉讼请求。二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第05398号民事判决第一项为：长沙市雨花区东塘市容环境卫生管理所应于本判决生效后5日内支付赵小海年休假工资2326.4元。本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由长沙市雨花区东塘市容环境卫生管理所负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴 莉审 判 员  罗 希代理审判员  吴世兵二〇一六年五月十日书 记 员  刘璐莹附相关法律条文：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议以后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《工资支付暂行规定》第六条用人单位应当将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》劳动者与用人单位之间发生下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。