山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）烟民一终字第969号上诉人（原审被告）：龙口市顺达建材有限公司。住所地：龙口市兰高镇北山村。法定代表人：苗建，该公司总经理。委托代理人：赵贵强，山东南山东海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张之卫，无业。上诉人龙口市顺达建材有限公司（以下简称顺达公司）因与被上诉人张之卫劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2014）招民初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺达公司的委托代理人赵贵强、被上诉人张之卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，1999年8月17日，张之卫到尚未正式成立的龙口市顺达水泥有限公司任主管会计工作，月工资为600元。1999年9月10日龙口市顺达水泥有限公司成立，法定代表人为刘祖松，2000年张之卫担任该单位财务科长，月工资800元。2010年11月22日，龙口市顺达水泥有限公司名称变更为顺达公司，法定代表人仍为刘祖松，后变更为苗建。张之卫在顺达公司工作至2013年12月24日，再未到顺达公司上班。2007年、2008年张之卫与顺达公司签订过两次1年期的劳动合同，之后再未签订。龙口市顺达水泥有限公司自2004年8月18日为张之卫缴纳社会保险费，公司更名后由顺达公司继续缴纳至2013年12月份。关于张之卫离开顺达公司的原因双方陈述不一。张之卫陈述是顺达公司的实际负责人刘祖松告知其不要上班，并提交了其与刘祖松的谈话录音证明其主张；顺达公司陈述并未与张之卫解除劳动关系，只是由于顺达公司经营不善，暂时放假让张之卫回家。张之卫2000年、2001年月平均工资800元；2002年月平均工资1000元；2003年-2005年月平均工资1200元；2006年、2007年月平均工资1300元；2008年、2009年月平均工资1550元；2010年月平均工资1600元；2011年月平均工资2100元；2012年月平均工资2400元；2013年月平均工资2850元。庭审中张之卫提交交通费票据及办公费票据，主张顺达公司给付办公费、差旅费。2014年2月28日张之卫以顺达公司为被申请人申诉至龙口市劳动人事争议仲裁委员会，要求被申请人支付：1、解除劳动关系经济补偿金184350元；2、工资7920元；3、加班费91924.90元；4、办公费、差旅费合计2304元。龙口市劳动人事争议仲裁委员会以申请人未提供任何证据材料为由，决定对申请人的请求不予受理。2014年3月17日张之卫诉至原审法院，请求依法判令：1、顺达公司支付张之卫违法解除劳动关系经济赔偿金184350元。该184350元包括两部分，一部分为张之卫工作10年以上未签订无固定期限劳动合同，顺达公司应给付的2010年、2011年、2012年、2013年共计四年的二倍工资，合计104550元；另一部分为顺达公司擅自解除劳动合同，应按照经济补偿标准的二倍给付张之卫赔偿金79800元；2、工资7920元；3、加班费91924.90元；4、办公费、差旅费2304元。庭审中张之卫申请撤回要求顺达公司给付工资7920元的诉讼请求，原审法院予以准许。原审法院依据双方当事人陈述，张之卫提交的仲裁决定书、通话录音材料等证据认定上述事实。原审法院认为，张之卫自1999年8月到顺达公司工作，于2013年12月24日离开顺达公司再未上班；双方最后一次于2008年签订1年期的劳动合同事实清楚。《山东省劳动合同条例》第十七条规定，劳动合同期满，用人单位未与劳动者续签劳动合同，但是劳动者在用人单位安排下继续提供劳动的，用人单位应当自劳动合同期满之日起一个月内与劳动者续订劳动合同；超过一年不与劳动者续订劳动合同的，视为与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。据此，应视为张之卫与顺达公司已订立无固定期限劳动合同。张之卫要求顺达公司给付因未签订无固定期限劳动合同应支付的2010年、2011年、2012年、2013年共计四年的二倍工资104550元，不符合事实和法律规定，不予支持。对于张之卫自2013年12月24日未上班的原因双方陈述不一。顺达公司虽辩称其并未与张之卫解除劳动合同，而是因单位经营不善让张之卫暂时放假，张之卫却擅自与顺达公司解除劳动关系另行到其他单位上班，但根据双方均认可的事实：顺达公司为张之卫交纳社会保险费至2013年12月；自张之卫离开顺达公司后，顺达公司未向张之卫支付生活费，结合张之卫与顺达公司原法定代表人刘祖松的谈话录音内容综合分析可认定，张之卫不到顺达公司上班的原因并非因顺达公司经营不善暂时放假，而是系顺达公司单方解除劳动合同，顺达公司辩称的理由与事实不符，不予采信。顺达公司解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的法定情形，属违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故张之卫请求顺达公司给付违法解除劳动合同赔偿金，于法有据，合理部分予以支持。赔偿金的计算方法应为自1999年8月起张之卫在顺达公司工作每满一年顺达公司给付一个月工资数额的二倍。至2013年12月24日张之卫离开顺达公司，张之卫工作时间为14年另4个月，故顺达公司应向张之卫支付14.5个月工资的赔偿金。张之卫主张14个月工资的赔偿金，未超出法律规定的范围，予以支持。张之卫的月平均工资为2850元，赔偿金应为79800元（2850元／月×14个月×2倍）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张之卫未对其加班事实提交相关证据，亦未提交顺达公司安排其加班的证据，故张之卫要求顺达公司给付加班费的主张，不予支持。张之卫主张的办公费、差旅费，不属于劳动争议案件审理范围，本案不予审理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《山东省劳动合同条例》第十七条，参照我国现行的劳动行政法规之规定，原审法院于2014年7月7日判决：一、龙口市顺达建材有限公司支付张之卫违法解除劳动合同赔偿金79800元，于本判决生效后10日内一次性付清。二、驳回张之卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由龙口市顺达建材有限公司承担。宣判后，上诉人顺达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动合同属违法解除，系认定事实错误。一、上诉人并未提出与被上诉人解除劳动关系。上诉人因经营不善，从2013年12月开始与被上诉人协商，暂时让其放假回家，被上诉人当时同意，相关工作亦未办理交接。之后被上诉人以“上诉人将其赶回家”为由起诉。二、原审法院认定“自张之卫离开顺达公司后，顺达公司未向张之卫支付生活费，结合张之卫与顺达公司原法定代表人刘祖松的谈话录音内容综合分析可认定，张之卫不到顺达公司上班的原因并非因顺达公司经营不善暂时放假，而是系顺达公司单方解除劳动合同，”与事实不符。1、上诉人曾让被上诉人回单位领取工资，同时协商工作安排。被上诉人执意要与上诉人解除劳动合同，并要求上诉人支付赔偿金。2、被上诉人与刘祖松的谈话录音内容不能作为本案证据使用。刘祖松系上诉人的前身“龙口市顺达水泥有限公司”的法定代表人，上诉人的法定代表人已由刘祖松变更为苗建，刘祖松的观点不能代表上诉人。原审法院判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金错误。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人张之卫答辩称：一、被上诉人自1999年8月17日上诉人还未正式领取营业执照就受聘在其单位上班，自2008年12月一直担任公司财务科长，2009年至今上诉人改为租赁业，被上诉人负责收取租金、上报税金、工商年检等日常工作，上诉人年租金收入达1220000元。上诉人称其经营不善早已资不抵债与事实不符。2013年12月24日下午，上诉人负责人刘祖松无故擅自逼迫被上诉人当天拿东西离开公司，告知明天起再不能来上班，来了也没有工资，今天东西不拿走，明天来也没有了，办公桌也拿走了……对此有录音和录音整理资料可以证明。二、上诉人称其“曾经找过被上诉人回单位领取2013年12月工资，同时协商安排工作，被上诉人拒绝协商”，纯属凭空捏造。被上诉人自离开上诉人单位后，上诉人无任何工作人员与被上诉人联系上述有关事宜，更没有协商安排工作，工资系在2014年3月底被上诉人同事将2013年11月、12月工资代领回来的。三、刘祖松是公司成立以来至2012年3月16日的法定代表人，2010年11月22日单位名称由龙口市顺达水泥有限公司变更为顺达公司，刘祖松仍然为公司法定代表人。2013年3月16日刘祖松为了逃避顺达公司与刘玉斋经济纠纷的被执行款约1170000元，安排被上诉人将法定代表人改为苗建，每年给其10000元费用，苗建不参与任何企业管理，也没有工资，顺达公司总经理及股东仍是刘祖松，录音中有刘祖松签字的税票、差旅费、办公费凭证的照片为证，录音中还有被上诉人每次到工商局注册的证据。上诉人称刘祖松完全退出了公司的经营管理，与事实不符。本院经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，上诉人自1999年8月到被上诉人处工作，于2013年12月24日离开上诉人处再未上班，事实清楚。上诉人主张其因经营不善暂时让被上诉人放假，并曾让被上诉人回单位协商安排工作，但对此不能提供证据予以证实，对上诉人的该主张本院不予采信。上诉人对被上诉人提交的谈话录音证据的真实性没有异议，且没有证据推翻该录音证据的内容，故上诉人关于谈话录音内容不能作为本案证据使用的主张，证据不足，理由不当，本院不予支持。被上诉人离开后，上诉人未依法为其交纳社会保险费、未向被上诉人支付生活费等相关待遇。根据上述事实，结合录音证据的内容，原审法院认定上诉人于2013年12月24日单方违法解除与被上诉人的劳动合同并无不当，原审判决上诉人依法支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金79800元正确。综上，原审判决正确，应予维持。上诉人之上诉主张不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龙口市顺达建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥顺审判员  王家国审判员  于 慧二〇一四年十一月三日书记员  陈蒙蒙