宁波市鄞州区人民法院行 政 判 决 书（2014）甬鄞行初字第85号原告台州市都市生活传媒广告有限公司，住所地浙江省台州市亿嘉时代广场**办公区。法定代表人朱桂芬，董事长。委托代理人余雄杰（特别授权代理），浙江时间律师事务所律师。委托代理人金荣（特别授权代理），台州市都市生活传媒广告有限公司工作人员。被告宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处，住所地浙江省宁波市鄞州区日丽中路**。法定代表人史新跃，主任。委托代理人蔡士勇（特别授权代理），浙江红邦律师事务所律师。委托代理人徐金燕（特别授权代理），浙江红邦律师事务所律师。原告台州市都市生活传媒广告有限公司（以下简称台州传媒公司）不服被告宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处（以下简称首南办事处）于2014年7月11日作出2014-00038号《限期拆除通知书》的具体行政行为，于2014年10月16日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，于2014年10月17日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭审理了本案，原告台州传媒公司的委托代理人金荣、余雄杰，被告首南办事处的委托代理人徐金燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年7月11日，被告首南办事处作出2014-00038号《限期拆除通知书》，认定原告未经审批，擅自在鄞州区首南街道石家村地界建设了神山集团高立柱广告牌一处约216平方米，上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，责令原告于2014年7月20日自行拆除该违法建设的建筑物，逾期不拆除则强制拆除。被告首南办事处于2014年10月24日向本院提交了以下作出被诉具体行政行为的证据材料和法律依据：1.宁波市国土资源局作出的甬鄞国土资认直属一所（2014）40号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》、宁波市国土资源局工作人员对石维郎的询问笔录、现场照片、首南街道广告牌勘测宗地图各1份，用以证明原告未经依法审批在鄞州区首南街道石家村土地上建造高立柱广告牌，其地上构筑物属违法建筑的事实；2.《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《宁波市鄞州区“三改一拆”行动违法建筑整治查处指导性意见》第十五条，用以证明被告具有作出被诉具体行政行为的法定职权，以及被诉具体行政行为适用的法律正确。3.违法建筑告知书、限期拆除通知书及送达回证各1份，用以证明被告对原告的违法行为进行了告知并依法送达了限期拆除通知，被诉行政行为程序合法。原告台州传媒公司起诉称，被告于2014年7月11日作出2014-00038号《限期拆除通知书》，限原告于同年7月20日前自行拆除设立的高立柱广告牌，逾期不拆除则强制拆除。该行政强制执行既违反《中华人民共和国行政强制法》，又违反国务院依法行政纲要不利行政决定听取相对人意见的正当程序要求。在主体上，集体土地上临时的违法构建物拆除未授权被告行使，即被告没有执法权，集体土地违法行为处理是土地行政主管部门的职权，该广告牌拆除应当由土地部门下达拆除令，逾期不拆除，也由土地行政主管部门申请人民法院执行，被告无行政处理决定权也无强制拆除权。此外，被告作出的《限期拆除通知书》格式不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条的规定，不符合行政法律文书的要素要求，未引用具体法律条文，也未告知原告依法享有的行政复议和行政诉讼救济权利。综上，被告作出的《限期拆除通知书》认定事实不清，缺乏法律依据，超越职权，程序违法，请求判令撤销被告于2014年7月11日作出的2014-00038号《限期拆除通知书》。原告在举证期限内向本院提供并当庭出示了2014-00038号《违法建筑告知书》及2014-00038号《限期拆除通知书》各1份，用以证明被告同时作出《违法建筑告知书》和《限期拆除通知书》，且在作出前未告知原告陈述、申辩权，程序违法。被告首南办事处答辩称：一、原告建造的广告牌属违法建筑，依法应予拆除。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，原告在搭建广告牌前应依法办理审批手续，但原告只是和首南街道石家村签订租赁合同，未经任何审批手续就擅自搭建，属于违法建筑行为。二、被告作出《限期拆除通知书》主体合法，且履行了法定程序。原告擅自搭建的高立柱广告牌经国土部门调查和认定，属未批先建违法用地，地，地上建筑物属违法建筑出具了认定意见书。被告根据国土部门的认定意见书对原告的违法建筑行为进行了告知，并根据《宁波市鄞州区“三改一拆”行动违法建筑整治查处指导性意见》的相关规定，作出限期拆除通知书并依法进行了送达。综上，被告作出的《限期拆除通知书》符合相关法律规定，请求驳回原告的诉讼请求。对原、被告提供的上述证据材料，经庭审质证，当事人的质证意见以及本院的认证意见如下：对被告提供的证据材料1，原告对涉案的广告牌系原告建筑的事实没有异议，但认为被告在没有办理立案审批等相关手续情况下对违法建筑进行查处，程序不合法，且没有向原告进行调查取证，其认定违法建筑的事实不够充分。本院认为，被告提供的证据可以证明原告存在未经审批占用土地的违法行为，故对此予以认定。对被告提供的证据2，原告质证后认为被告在作出2014-00038号《限期拆除通知书》时没有明确其适用的法条，且《宁波市鄞州区“三改一拆”行动违法建筑整治查处指导性意见》不具有法律规范效力。本院认为被告提供的该法律依据和规范性文件并不能证明被诉具体行政行为合法，故本院对被告主张的事实不予认定。对被告提供的证据3，原告认为违法建筑告知书和限期拆除通知书系同一天作出，且在限期拆除决定前没有听取原告陈述、申辩和告知救济权利，程序违法。本院认为，被告提供的该证据并不能证明被诉行政行为程序合法，故不予认定。对原告提供的证据材料，被告质证后无异议，本院予以认定。经审理查明，原告台州传媒公司因业务需要于2012年6月1日与宁波市鄞州区首南街道石家村经济合作社签订了《租赁土地建造高炮广告牌合同》，并在位于石家村的集体土地上建造一处两面体高立柱广告牌，但未办理相应的用地审批手续。2014年6月19日，宁波市国土资源局作出甬鄞国土资认直属一所（2014）40号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》，认定原告台州传媒公司未经依法办理用地手续，擅自占用鄞州区首南街道石家村土地，设立神山集团高立柱广告牌一处，该行为属未批先建违法用地，地，地上建筑物属违法建筑此，被告于2014年7月11日作出2014-00038号《违法建筑告知书》及《限期拆除通知书》，并向原告进行了送达。原告对此不服，于2014年7月21日向宁波市鄞州区人民政府申请行政复议，请求撤销被告作出的2014-00038号《限期拆除通知书》。宁波市鄞州区人民政府于2014年8月25日作出鄞政复决字（2014）35号《行政复议决定书》，决定维持该具体行政行为。原告仍不服，现诉至本院。另查明，原告设立在鄞州区首南街道石家村的该处高立柱广告牌已被拆除。本院认为，原告台州传媒公司在建造位于鄞州区首南街道石家村的高立柱广告牌前未对其占用的土地依法办理用地手续，其行为已违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定。根据该法第七十六条的规定，应由县级以上人民政府土地行政主管部门进行处罚，本案被告对此不具有行政处罚权。因此，被告于2014年7月11日作出《限期拆除通知书》的具体行政行为，超越了法定职权，应予撤销。但因原告非法占用土地上的户外高立柱广告牌已被拆除，该行为已经实施完毕且不具备可撤销内容，故应当确认被诉具体行政行为违法。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：确认被告宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处于2014年7月11日作出2014-00038号《限期拆除通知书》的具体行政行为违法。案件受理费50元，由被告宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。审 判 长  李建宏审 判 员  徐小娟人民陪审员  朱事祥二〇一四年十一月十九日代书 记员  吴 丹附：本案适用的法律、法规及规章：一、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。……第七十六条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。……二、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条……有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：……（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……