广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）肇中法民一终字第197号上诉人（原审原告）：肇庆市粤华置业有限公司，住所地广东省肇庆市端州区。法定代表人：黄剑英。委托代理人：李炳球，广东勤思进律师事务所律师。委托代理人：崔耀千，广东勤思进律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈桂盈，男，1950年7月3日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，上诉人（原审被告）：陈伟文，男，1986年10月30日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，上诉人（原审被告）：陈伟娟，女，1992年5月15日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，上述三上诉人的委托代理人：姜海腾，广东金圳律师事务所律师。上诉人肇庆市粤华置业有限公司（以下简称粤华公司）与上诉人陈桂盈、陈伟文、陈伟娟因建设用地使用权转让纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民一初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年1月25日，粤华公司作为甲方、肇庆端州染整有限公司（以下简称染整公司）作为乙方、陈桂盈作为丙方与陈伟文作为丁方签订《土地使用权转让及拆迁赔偿合同》，确认乙、丙、丁三方在肇庆市××州区××州××路羚山南侧各自拥有国有土地使用权一宗，土地使用权证号分别为肇国用（2009）第00079号、肇国用（2009）第00858号、肇国用（2009）第00404号，且三宗土地相互毗邻；合同约定由甲方收购乙、丙、丁三方的上述三宗土地使用权，土地面积合计26502.5平方米；本合同的交易金额包括土地使用权转让价格和拆迁赔偿费两部分，其中转让价款总额为7950720元，拆迁赔偿费（包括但不限于该地上建筑物和设备的拆迁赔偿款、搬迁费、停业损失、员工遣散及安置等相关费用等）35774280元，合共43725000元，乙、丙、丁三方因该次土地使用权转让所产生的营业税由甲方负担，乙、丙、丁三方均同意由乙方与甲方协定收取土地使用权转让款和拆迁赔偿费的方式及帐户；上述土地使用权转让款及拆迁赔偿费合共43725000元，分四期支付：1、乙、丙、丁三方已收到甲方委托肇庆西江发电厂有限公司支付的前期款项8745000元，从本合同签订之时起，该款项即时转为本合同的履约定金，合同各方均无异议，2、2013年1月31日前支付第二期款项2800万元，3、2013年2月6日前支付第三期款项200万元，4、2013年3月15日前支付第四期款项498万元；在甲方按约付清第四期款项后，丙、丁两方（及其授权土地使用人）须在2013年3月31日前将上述原有地块上全部迁出，乙方（及其授权土地使用人）须在2013年5月31日前从上述原有地块上全部迁出，该搬迁期内免收租金，如乙、丙、丁三方（包括其授权土地使用权人）未能在约定期限内迁出，则甲方有权随意处置乙、丙、丁三方（包括其授权土地使用权人）遗留在该地块上的物业及设施并无需向乙、丙、丁三方（包括其授权土地使用权人）支付任何额外费用；如因乙、丙、丁三方（包括其授权土地使用权人）逾期搬迁并造成甲方损失的，甲方按本合同规定向乙、丙、丁三方（包括其授权土地使用权人）追究违约责任；甲方逾期付款的，在付清应付款项前无权进行动工拆迁及开发，并且需每月按欠款额的3%向乙、丙、丁三方支付资金占用费用于补偿乙、丙、丁三方的损失，且乙、丙、丁三方有权推迟相应的搬迁时间；如果甲方按本合同约定付清所有款项但乙、丙、丁三方任何一方（包括其授权土地使用权人等）未能按期搬迁，乙、丙、丁三方须每月按甲方已付款总额的3%向甲方支付违约金，直至搬迁完毕；乙、丙、丁三方保证本合同第一条中相应所持地块（包括其地上建筑物及其他不动产等）在过户给甲方时不再涉及其他第三方权利的主张，并保证在上述搬迁限期内将原地块上的建筑物以及机器设备进行拆除，如因乙、丙、丁三方引起的其他第三方权利主张影响甲方对上述地块的开发，甲方有权按本合同约定追究乙、丙、丁三方的违约责任。对于甲方在本合同中的付款义务，由广东省肇庆市能源交通贸易有限公司、肇庆西江发电厂有限公司提供连带担保责任。合同对其他相关事宜进行了具体约定。广东省肇庆市能源交通贸易有限公司和肇庆西江发电厂有限公司作为担保方在合同上盖章。同日，因办理土地使用权变更登记手续所需，粤华公司与染整公司、陈桂盈、陈伟文就各人的地块分别签订《国有土地使用权转让合同》，均约定在协议签订之日起六十日内办理土地使用权变更登记手续。上述合同签订后，粤华公司依照合同约定的时间按照染整公司、陈桂盈、陈伟文的要求从其在中国农业银行肇庆市端州支行44×××75账户分别向染整公司、陈桂盈、陈伟文共支付了土地使用权转让款及拆迁赔偿费合共43725000元（其中2013年1月30日为2800万元、同年2月6日为200万元、同年3月15日为498万元），染整公司、陈桂盈、陈伟文亦协助粤华公司到国土部门办理了上述三宗土地的土地使用权变更登记手续。但合同约定的交付土地期限届满，染整公司、陈桂盈、陈伟文均没有从上述地块搬迁完毕，将地块交由粤华公司开发。2013年4月20日，肇庆西江发电厂有限公司在《西江日报》上刊登公示，要求放置、储存、安设或构建在其厂区内（包括但不限于地上及地下的）物品、管线、设施、设备和工程等资产的所有人及时提供证明、处置资产。2013年5月初，染整公司与肇庆市顺兴发染整有限公司向粤华公司提交加盖了两公司公章的《合同书》一份，要求免费租用粤华公司邻近肇庆市顺兴发染整有限公司的拆除剩余厂房及将污水处理设备拆除的时间顺延到2013年6月20日。但粤华公司在该《合同书》上没有盖章。2013年5月23日，粤华公司以特快专递方式向染整公司、陈桂盈寄送《拆迁通知》，要求其尽快拆除建筑物、搬迁在出让土地上的所有物品。染整公司、陈桂盈收到《拆迁通知》后仍没有将土地上的建筑物拆除、将生产设备等所有物品搬迁。2013年6月24日，粤华公司再次以特快专递方式向染整公司、陈桂盈寄送《拆迁通知》，要求其在2013年6月26日前拆除、搬迁在出让土地上的所有物品。2013年6月25日，染整公司回函表示其公司的管线、建筑不影响粤华公司施工。2013年6月28日，粤华公司作为甲方和肇庆市明业建筑排栅安装有限公司作为乙方签订《拆除工程承包合同》，约定由乙方实施厂房及污水池构筑物等拆除工程，工程于2013年8月7日完成，工程款为62000元。合同签订后，肇庆市明业建筑排栅安装有限公司组织人员进场施工，并于2013年8月3日完工。粤华公司亦依约向肇庆市明业建筑排栅安装有限公司支付了工程款62000元。诉讼中，粤华公司出示其于2013年6月27日在案涉土地现场的照片，显示：当时案涉土地现场还有部分建筑物、构筑物、设施未拆除。此外，粤华公司提供《借款合同》【内容为粤华公司向郑学武（公民身份号码）、江萍（公民身份号码）借款4000万元用于资金周转，以实际借款数额为准，期限1年，年利率24%】、《受委托转款声明》[内容为深圳市深粤华投资发展有限公司声明其于2013年1月30日（金额为2800万元）、同年2月6日（金额为200万元）、同年3月15日（金额为498万元）、同年6月20日（金额为300万元）转至粤华公司在中国农业银行肇庆市端州支行44×××75账户的款项共37980000元是受郑学武、江萍委托代为转账，国粤投资集团有限公司声明其于2013年10月16日转至粤华公司在中国农业银行肇庆市端州支行44×××75账户的款项200万元是受郑学武、江萍委托代为转账]、《中国农业银行对账单》等证据，拟证明其支付给染整公司、陈桂盈、陈伟文的款项来源于借款及因对方违约造成其实际损失的部分依据。染整公司、陈桂盈、陈伟文认为上述资料与本案不存在关联性，且粤华公司的注册资本是1亿元，无需借款，并因此出示粤华公司的验资报告。粤华公司对验资报告的真实性无异议，但认为该验资报告不能证实其所支付给陈伟文等的款项是自有资金，并指出从其提供的粤华公司在中国农业银行肇庆市端州支行44×××75账户的《中国农业银行对账单》可见，粤华公司在2013年1月30日、同年2月6日、同年3月15日向陈伟文等支付款项前，账户上的余额均很少，根本不足以支付约定的款项，粤华公司是在收到所借款项后即时转款给陈伟文等各方，且借款数额与转款数额是一致的。本案在审理过程中，该院根据粤华公司的申请进行如下调查取证：1、肇庆市公安局端州分局大冲派出所2013年6月27日询问粤华公司员工伍立所作的笔录显示：2013年6月27日下午粤华公司的工作人员到案涉土地现场拆迁，拆了一会儿，警察就来了，粤华公司的工作人员马上停工，配合警察进行协调工作；在拆迁时双方没有发生冲突；2、肇庆市公安局端州分局大冲派出所2013年6月28日询问肇庆市顺兴发染整有限公司员工张镇河所作的笔录显示：张镇河向派出所反映2013年6月20日其公司水管被肇庆西江发电厂有限公司的人员挖断；3、该院向肇庆市公安局指挥中心调取的2013年6月25日的警情信息表及报警录音，显示：联系电话152××××4666报警称肇庆市顺兴发染整有限公司的厂房东西被人强抢；4、该院向肇庆市公安局指挥中心调取的2013年6月27日的警情信息表及报警录音，显示：联系电话152××××4666报警称案涉土地现场发生纠纷；5、该院向肇庆市公安局指挥中心调取的2013年6月30日的警情信息表及报警录音，显示：联系电话152××××4666报警称西江发电厂有纠纷，厂房水管被盗。粤华公司对上述证据没有异议，陈桂盈、陈伟文、陈伟娟则认为2013年6月27日的报警是要求警察到场见证其按照要求配合拆除。庭审中，陈伟文曾认为《土地使用权转让及拆迁赔偿合同》和编号为10227445、10227447收款收据上的“陈伟文”字迹不是其本人亲笔书写，要求进行笔迹鉴定，后又向该院撤回该笔迹鉴定申请。此外，双方当事人一致确认本案与广东省肇庆市能源交通贸易有限公司、肇庆西江发电厂有限公司无关，无需两者作为案件当事人参加诉讼。另查明：陈伟文和陈伟娟是陈桂盈的子女。染整公司于1988年1月18日依法登记成立，注册资本和实收资本均为640万元，法定代表人为陈桂盈，股东是陈桂盈和陈伟娟，两人出资比例分别为96%和4%。2013年6月28日，陈桂盈和陈伟娟召开股东大会，决议同意注销公司并成立清算组。2013年7月5日，染整公司在《西江日报》刊登清算公告。2013年9月9日，染整公司向工商部门递交《公司注销登记申请书》，并确认染整公司无债权债务。2013年9月24日，工商部门核准染整公司注销。庭审中，陈桂盈和陈伟娟确认染整公司是其两人自行清算，并没有委托相关部门依法进行清算。深圳市深粤华投资发展有限公司和肇庆西江发电厂有限公司是粤华公司的股东，两方出资比例分别为55%和45%。又查明：2012年7月6日起至今中国人民银行同期六个月至一年（含一年）短期贷款利率为年利率6%。粤华公司认为染整公司、陈桂盈、陈伟文逾期交付土地，造成其巨大经济损失，遂于2013年7月5日诉至原审法院，请求：1、判令陈桂盈、陈伟文共同向粤华公司支付截止起诉时的违约金5247000元和从起诉之日起至2013年8月3日的违约金1311750元，合计6558750元；2、判令陈桂盈、陈伟文、陈伟娟承担粤华公司代为拆除费用62000元；3、判令陈桂盈、陈伟娟对上述第一、二项债务承担赔偿责任。原审法院认为，本案为建设用地使用权转让合同纠纷。粤华公司和染整公司、陈桂盈、陈伟文于2013年1月25日签订的《土地使用权转让及拆迁赔偿合同》，是双方当事人在平等自愿的基础上协商一致的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应按照合同的约定享受权利和履行义务。粤华公司按照上述合同的约定履行了付款的义务，但染整公司、陈桂盈、陈伟文没有按照合同约定的时间履行交付土地的义务，该违约事实证据充分，且双方当事人对此均没有异议，该院予以确认。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是陈桂盈等违约方应如何承担违约责任。《土地使用权转让及拆迁赔偿合同》约定：“如果甲方按本合同约定付清所有款项但乙丙丁三方任何一方（包括其授权土地使用权人等）未能按期搬迁，乙丙丁三方须每月按甲方已付款总额的3%向甲方支付违约金，直至搬迁完毕；……”。粤华公司根据上述约定要求染整公司、陈桂盈、陈伟文支付2013年4月至同年8月的违约金6558750元（43725000元×3%×5个月=6558750元）。染整公司、陈桂盈、陈伟文抗辩上述约定是逾期搬迁的约定，合同中没有关于逾期拆除的违约条款的具体约定，而搬迁和拆除是两个完全不同的概念，本案不应参照该约定计算逾期搬迁的违约金。涉案合同的转让款项是包括土地使用权转让价格和拆迁赔偿费，且染整公司、陈桂盈、陈伟文在合同中保证在搬迁限期内将原地块上的建筑物以及机器设备进行拆除，由此可见，搬迁和拆除虽属不同的概念，但搬迁和拆除工作均应由染整公司、陈桂盈、陈伟文自行完成，两项工作的履行期限是一致的，染整公司、陈桂盈、陈伟文应在搬迁的同时一并完成拆除的工作；且逾期拆除和逾期搬迁的后果是一致的，都会导致粤华公司无法及时接收土地进行开发利用。根据粤华公司举证的照片以及染整公司、陈桂盈、陈伟文在庭审中的陈述可见，在超过搬迁期限的案涉土地现场仍有部分建筑物未拆除，有部分设备未搬走。由于染整公司、陈桂盈、陈伟文没有按合同约定履行拆除的义务，导致其不能及时搬迁，按时交付土地给粤华公司使用，显属违约。粤华公司按照逾期搬迁的约定要求染整公司、陈桂盈、陈伟文承担违约责任的观点并无不妥，该院予以采信。对于承担违约责任的起止时间，双方存在分歧。粤华公司认为应从第一期逾期搬迁的2013年4月1日起计算至地上建筑物拆除完毕时止。而染整公司、陈桂盈、陈伟文则认为粤华公司在2013年5月23日发出拆迁通知时已知道其权益受到侵害，但却没有及时采取措施防止损失的扩大，因此违约责任应截止至发出拆迁通知之时，之后的损失是由于粤华公司怠于行使权利而自行扩大的，应由粤华公司自行承担。《土地使用权转让及拆迁赔偿合同》对于染整公司、陈桂盈、陈伟文迁出、交付土地的时间进行了明确的约定，并约定了染整公司、陈桂盈、陈伟文任何一方逾期搬迁均应承担违约责任，故粤华公司要求染整公司、陈桂盈、陈伟文从合同约定的第一期搬迁的2013年3月31日之次日（即2013年4月1日）起承担违约责任，合理合法，亦符合双方的约定，该院予以支持。粤华公司曾分别于2013年5月23日和2013年6月24日书面通知染整公司等要求其自行拆迁，但染整公司于2013年6月25日回函认为土地上的管线、建筑不影响粤华公司施工。粤华公司于2013年6月27日进场自行拆除，染整公司、陈桂盈、陈伟文一方的人员立即报警。从公安机关的报警录音资料及询问笔录可见，染整公司、陈桂盈、陈伟文并没有主动拆迁或配合粤华公司拆迁，而是通过报警的方式阻挠粤华公司进场施工。染整公司、陈桂盈、陈伟文认为其报警是要求警察到场见证其按照要求配合拆除，与公安机关的报警录音资料显示的事实不相符，该院对其主张不予采信。《土地使用权转让及拆迁赔偿合同》明确约定逾期搬迁的，违约方需承担违约责任至搬迁完毕时止；同时，染整公司、陈桂盈、陈伟文亦在合同中承诺在搬迁限期内完成拆除工作，故该院认为染整公司、陈桂盈、陈伟文应从逾期搬迁的2013年4月1日起承担违约责任至地上建筑物拆除完毕的2013年8月3日止。《土地使用权转让及拆迁赔偿合同》明确约定逾期搬迁的须每月按已付款总额的3%计付违约金，染整公司、陈桂盈、陈伟文、陈伟娟认为该违约金标准过高，要求予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”。庭审中，粤华公司就其因土地逾期交付所遭受的损失提供了《借款合同》、《受委托转款声明》及《中国农业银行对账单》等证据，上述证据不存在影响证据效力的因素，且环环紧扣，相互印证，形成完整的证据链，可予认定粤华公司在签订合同后陆续支付的款项是来源于借款。粤华公司提供的《借款合同》约定年利率为24%，没有超出法律法规的强制性规定，据此该院认定粤华公司因土地逾期交付使用所蒙受的经济损失是其因支付《土地使用权转让及拆迁赔偿合同》约定的款项而借款所需承担的利息。结合该实际情况，本案中的《土地使用权转让及拆迁赔偿合同》约定的每月3%的违约金标准，略为偏高，鉴于当事人申请调整，该院根据本案的具体交易过程、款项的来源等实际情况，参照《借款合同》对利率的约定，调整案涉合同的违约金标准，酌定染整公司、陈桂盈、陈伟文应按照年利率24%的标准向粤华公司计付违约金。综上，染整公司、陈桂盈、陈伟文应向粤华公司支付2013年4月1日至2013年8月3日共125天的违约金3593835.62元（43725000元×24%÷365天×125天=3593835.62元）。粤华公司要求陈桂盈等承担违约金6558750元的诉讼请求，合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。粤华公司委托肇庆市明业建筑排栅安装有限公司实施案涉土地上的厂房及污水池构筑物等拆除工程并支付了工程款62000元的事实，有合同、发票等证据佐证在案，且无影响证据证明效力的因素存在，足以认定。根据《土地使用权转让及拆迁赔偿合同》关于地块上的建筑物以及机器设备由染整公司、陈桂盈、陈伟文负责拆除的约定，上述工程款应由染整公司、陈桂盈、陈伟文承担。故粤华公司要求染整公司、陈桂盈、陈伟文支付其垫付的工程款62000元的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。关于染整公司的违约责任应由何人承担问题。在本案诉讼过程中，染整公司的股东陈桂盈、陈伟娟没有委托相关部门依法对染整公司的债权债务进行清算，而是通过两人自行清算，虚构了染整公司的债权、债务已清结的事实，向工商部门申办染整公司注销手续，导致染整公司被注销，染整公司的诉讼主体资格不复存在。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条关于“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，陈桂盈、陈伟娟依法应对染整公司的债务承担赔偿责任。粤华公司根据上述法条规定要求陈桂盈、陈伟娟对染整公司应承担的违约金和拆除费用等债务承担赔偿责任的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、陈桂盈、陈伟文应在本判决书发生法律效力之日起十日内向粤华公司支付违约金3593835.62元；二、陈桂盈、陈伟文应在本判决书发生法律效力之日起十日内向粤华公司支付工程款62000元；三、陈伟娟对上述第一、二判项的债务承担赔偿责任；四、驳回粤华公司的其他诉讼请求。本案受理费58145元，诉讼保全申请费5000元，合计63145元（粤华公司已交纳63145元），由粤华公司承担28278元，陈桂盈、陈伟文、陈伟娟承担34867元。上诉人粤华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审庭审调查已证实粤华公司按照合同约定履行了付款义务，但染整公司、陈桂盈、陈伟文没有按照合同约定的时间履行交付土地义务，该事实双方均没有异议，对方仅对如何承担违约责任有异议。粤华公司与陈桂盈等人签订的《土地使用权转让及拆迁赔偿合同》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性规定，该合同合法有效，受法律保护，双方应按照合同的约定享受权利和履行义务。根据合同第七条约定：“如果甲方按本合同约定付清所有款项但乙丙丁任何一方（包括其授权土地使用权人等）未能按期搬迁，乙丙丁三方须每月按甲方已付款总额的3%向甲方支付违约金，直至搬迁完毕……”，陈桂盈等人未能按期拆迁，存在违约行为。根据合同约定陈桂盈方应当承担违约责任，即按已付款总额的3%支付违约金，但一审法院认为该部分违约金有部分不合理，不予支持，是对当事人意思自治的干预。根据《中华人民共和国合同法》“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，故违约金具有惩罚性，不以守约方遭受损失为前提。既然双方约定了违约金的计算方法，一审法院应予尊重意思自治。只要约定的违约金数额扣除实际损失后，余款不超过主合同总金额的20％就不属于“过分高于”的情况。在当事人的意思自治不违背法律法规禁止性规定的情况下，应予以尊重保护，且违约金具有惩罚性，如果不对违约方惩罚，对守约方就没有任何鼓励和保护。综上请求：1、撤销（2013）肇端法民一初字第406号民事判决第一项，判令陈桂盈、陈伟文共同向粤华公司支付截止一审起诉时的违约金5247000元和从本案一审起诉之日起至2013年8月3日的违约金1311750元，合计6558750元；2、本案的诉讼费由陈桂盈、陈伟文、陈伟娟承担。上诉人陈桂盈、陈伟文、陈伟娟答辩称：粤华公司的上诉理由不能成立，原审判决按年利率24%计算违约金无任何依据且明显偏高，而粤华公司认为应按合同约定的月利率3%计算更加偏高也无依据，因为月利率3%是针对逾期搬迁的违约责任，但陈桂盈方都不存在逾期搬迁的情况，故不应承担逾期搬迁的违约责任，一审混淆了逾期搬迁和逾期拆迁的违约责任，认定事实错误，应予改判。上诉人陈桂盈、陈伟文、陈伟娟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案转让的三块土地使用权分别为陈桂盈、陈伟文、染整公司各自独立拥有，具有独立的的民事行为能力主体，由于三块土地属相邻地块，只有捆绑一起转让才能产生出最大商业价值，故三块土地采用了相同条件与粤华公司签订转让协议，因此，粤华公司以合同总价款计算违约金并要求陈桂盈等三人共同承担责任不符合事实、法律；二、陈伟文所属土地已按照合同约定完成了产权转让、搬迁、拆除义务，故不应由陈伟文承担责任；三、根据合同约定，陈桂盈方的义务包括土地过户、企业搬迁、厂房拆除、员工遣散和安置四方面，因此，企业搬迁和厂房拆除属于不同的义务，但合同约定的违约责任只是逾期搬迁的责任，对逾期拆除的法律责任并无约定；四、按合同约定：“如陈桂盈方未能在约定期限内迁出，则粤华公司有权随意处置陈桂盈遗留在该地块上的物业及设施并无需支付任何额外费用。”粤华公司于2013年5月23日向陈桂盈发出拆迁通知，在没有任何阻碍的情况下，却没有采取措施拆除，是怠于行使权利，导致损失扩大，故粤华公司实际拆除前（2013年6月27日）的损失不应计算；五、陈桂盈收到拆除通知后于2013年6月26日组织拆除时，粤华公司派人接收场地并口头通知不能拆除，应视为双方已完成了交付手续，故2013年6月27日之后的违约责任不应继续计算违约金，且拆迁费仅6万多元，却以每月按合同总额的2%计算违约责任显失公平；六、粤华公司拆除厂房及设备获取了收益被忽略，其仅支出了6.2万元的拆迁费，却要求陈桂盈支付662万多元的违约金无事实法律依据；七、粤华公司明知陈桂盈方没有按照合同约定完成拆除义务，却未及时采取措施进行拆除并只安排少数工人拆除，拖延时间导致损失扩大，应由其承担不利的法律后果；八、粤华公司出示借款合同、委托转款声明、转款凭据、流水清单均无法证明其支付给陈桂盈款项的来源和需要支付利息；九、陈桂盈方并不存在恶意的违约行为。未能按时拆除是因为需寻找有相应资质的机构对设备进行无害处理，所遗留的未拆除厂房经粤华公司口头同意可暂时使用，故陈桂盈方并不存在恶意违约行为；二审庭审中，陈桂盈、陈伟文、陈伟娟补充认为：一、陈桂盈方将土地使用权过户至粤华公司名下并完成全部搬迁，没有违约。合同虽约定陈桂盈方应承担拆除义务,但无约定未履行拆除义务的违约责任,不适用逾期搬迁的违约责任，同时合同赋予粤华公司拆除的权利；二、合同对未能按期搬迁约定了违约责任，但陈桂盈方已按期搬迁，没有违约。合同约定：如果粤华公司按约付清所有款项但陈桂盈方未能按期搬迁，陈桂盈方须每月按粤华公司已付款总额的3%向其支付违约金。陈桂盈方已进行了搬迁，由于遗留部分污水处理设备需按环保程序拆除，且粤华公司对物业和设施有处置权，粤华公司之后也进行了强制拆除。因此，陈桂盈方按约搬迁后存在遗留物并不构成违约；三、从双方提供照片可知，陈桂盈所持有的3545平方米地块已经全部完成搬迁及拆除，陈桂盈不应承担任何违约责任；即使陈桂盈在搬迁上有违约，一审判决其承担违约金也过高且依据不足。合同形式上存在四个主体：甲方（粤华公司）、乙方（染整公司）、丙方（陈桂盈）、丁方（陈伟文），三个法律关系：甲方分别与乙、丙、丁方分别购买17180、3545、5777.5平方米土地使用权，因此，该合同实质上是三份合同，仅约定的迁出期限不同，各方主体收到甲方付款总额也不相同，所以认定违约责任时应分别区分审理，一审未作区分，导致判决错误。区分后，乙方只收取了28344326元，而不应按甲方付款总额的43725000元作为基数，这对乙方明显不公平。同时，一审认定逾期搬迁起算时间为2013年4月1日对染整公司错误、不公平。因合同约定丙方（陈桂盈）、丁方（陈伟文）的迁出时间为2013年3月31日前，而乙方（染整公司）的迁出时间为2013年5月31日前。如果乙方（染整公司）未按约迁出，其违约的起算时间应为2013年6月1日。判决承担违约责任的期限至拆除完毕（即2013年8月3日）错误。因2013年6月27日粤华公司也依据处置权自行进场拆除，故陈桂盈的拆除义务消灭，之后的违约责任无需承担。故计算违约金的终止日应当为2013年6月27日。一审按借款合同约定24%的利率计算粤华公司损失错误。借款合同贷款方是自然人，该借款合同属于实践合同，贷款人提供贷款时合同生效，否则合同不生效，但没有直接证据予以证明。违约损失应以实际损失为依据，本案以年利息24%作为粤华公司的损失并未发生，判决陈桂盈以该标准支付违约金不公平。同时，判决违约金已经包括粤华公司支付的拆除工程款62000元，一审仍判决陈桂盈方支付62000元工程款属重复计算损失。综上所述，陈桂盈方没有逾期搬迁，一审判决陈桂盈方承担逾期搬迁违约责任及违约金数额错误，请求二审法院查明事实，依法改判，维护陈桂盈等人的合法权益。上诉人粤华公司答辩称：一、以合同总价款作为计算违约金基数并由陈桂盈方共同承担责任既符合事实，也是双方协商一致的结果，并无违反法律的相关规定。由于转让的三块地块是相邻地块，只有三地块捆绑在一起才能产生最大价值。所以，双方约定将三地块捆绑在一起转让，任一地块迟延转让或搬迁拆除，均会影响收益。故双方基于各自最大利益经协商一致约定整体转让、拆除、搬迁的条款和责任，该约定既是协商一致的结果，也是双方追求最大利益的体现，既符合陈桂盈转让的最大收益，也可以满足粤华公司投资的最大回报，且无违反法律的任何规定。因此，陈桂盈的第一点上诉理由不成立；二、陈伟文地块虽已按约定完成合同义务，但按合同约定，其并不能免除因其他地块违约所应承担的违约责任。合同约定：只要转让三方任一方未能按期搬迁，转让三方就要承担违约责任。目的是让其三方互相监督，互相担责，保证受让方的利益。此条款是双方平等协商的结果。故即使陈伟文履行了搬迁义务，而其他转让方未按约交付土地和搬迁，存在违约，陈伟文因无履行保证、监督其他转让方履行合同义务的责任，应承担责任；三、陈桂盈以其履行了大部分合同义务而不应按合同总标的计算违约金没有合同依据和法律根据。1、如何计算违约金是双方的真实意思表示，该约定是对等的，目的是约束双方履行各自的义务，只要约定违约金不违反法律强制性规定就合法有效。2、合同双方只要任何一方没有按合同完整履约，均会使合同相对方造成损失，只要不是100%履行自身义务就会使对方不能达到合同目的。3、陈桂盈以“搬迁”和“拆除”属二个不同概念来抗辩无需承担责任无依据。陈桂盈作为“搬迁”和“拆除”义务主体，只要有一项未完成均会造成损失的后果，即会使对方达不到合同目的。粤华公司受让土地的目的是将地块整体开发，陈桂盈因无按期拆除、搬迁，造成粤华公司未能按期开发；四、陈桂盈认为粤华公司怠于行使权利导致损失扩大，2013年6月27日前的损失不应计算无事实、法律根据。1、按合同约定履行义务是当事人的责任，约定违约责任是督促和约束义务方按约定履行义务，确保对方权利的实现，其次才是惩罚性以弥补对方因此造成的损失。本案履行到期后，陈桂盈无主动履行义务，经粤华公司催告仍不履行义务，催告期满粤华公司委托他方拆除厂房时，陈桂盈以报警方式阻挠拆迁故意拖延时间。故粤华公司在行使合理催告后再行使搬迁，并不存在使损失扩大；五、陈桂盈认为粤华公司于2013年6月26日接收土地，违约责任应计算至该日无依据。粤华公司于2013年6月24日再次书面通知陈桂盈自行拆迁，但其回函认为厂房设施不影响粤华公司施工，拒绝搬迁，粤华公司后于27日进场拆除，陈桂盈又报警阻挠搬迁。事实上至6月26日陈桂盈仍未按合同约定交付土地给粤华公司，粤华公司经过一个多月和支出6万多元才完成拆迁工作，延误搬迁造成粤华公司的损失应由陈桂盈承担；六、关于违约损失问题。粤华公司的损失非合同约定或一审判决的数额可以弥补。一审判决的损失仅是受让土地支付的利息损失，尚未计算延迟开发造成的损失；七、关于陈桂盈第七、八点上诉意见详见粤华公司的上诉状；八、陈桂盈是否存在恶意违约的问题。陈桂盈只要违约，就应按约定承担违约责任。粤华公司两次书面通知陈桂盈拆迁，但其故意拖延，直至粤华公司自行拆迁还受到陈桂盈报警阻挠并谎称设备未搬走。综上请求二审法院驳回陈桂盈、陈伟文、陈伟娟的上诉请求。原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为：本案是建设用地使用权转让纠纷，争议的焦点是：1、违约金的适用标准及计算基数；2、陈伟文应否承担违约责任；3、陈桂盈方是否按约履行合同义务；4、粤华公司是否怠于先使权利；5、计算违约金的起止期限是否正确等问题。《土地使用权转让及拆迁赔偿合同》约定：“如果甲方（粤华公司）按合同约定付清所有款项但乙丙丁（染整公司、陈桂盈、陈伟文）三方任何一方未能按期搬迁，乙丙丁三方须每月按甲方已付款总额的3%向甲方支付违约金，直至搬迁完毕。”本案中，粤华公司已按合同约定的时间支付了土地使用权转让款及拆迁赔偿费共43725000元，而染整公司、陈桂盈未能按期搬迁，故原审法院按粤华公司已付款总额作为计算违约金的基数并无不当。陈伟文所持地块虽已完成搬迁义务，但合同约定只要转让方染整公司、陈桂盈、陈伟文任何一方未能按期搬迁，转让三方需承担违约责任并支付违约金，陈伟文因染整公司、陈桂盈的未按期搬迁导致违约需承担违约责任，故原审法院判决陈伟文承担违约责任正确。《土地使用权转让及拆迁赔偿合同》约定：“甲方除向乙丙丁支付土地转让款外，还需就乙丙丁地上建筑物拆除、设备搬迁等进行赔偿。在甲方按约付清第四期款项后，丙丁两方须在2013年3月31日前从地块上全部迁出，乙方须在2013年5月31日前从地块上全部迁出，如乙丙丁三方未能在约定期限内迁出，则甲方有权随意处置乙丙丁三方遗留在该地块上的物为及设施并无需向乙丙丁支付任何额外费用。如因乙丙丁逾期搬迁并造成甲方损失，甲方向乙丙丁追究违约责任。乙丙丁三方保证相应所持地块在搬迁限期内将原地块上的建筑物以及机器设备进行拆除。”可见，粤华公司受让合同的标的应为平整后的土地使用权，染整公司、陈桂盈、陈伟文不但需在期限内实施搬迁外，还需履行搬迁地块上建筑物、机器设备的拆除义务，陈桂盈方未能按期搬迁并将土地上的建筑物、设备全部拆除，违反了合同的约定，故陈桂盈主张未对地块上建筑物、设备拆除不构成违约的理据不足，本院不予采纳。陈桂盈、染整公司在粤华公司付清款项后，未能在合同约定的期限内搬迁、拆除，粤华公司遂分别于2013年5月23日、2013年6月24日以书面形式催告陈桂盈、染整公司需按期拆除搬离，否则强制拆除，但陈桂盈、染整公司仍未及时履行合同义务，致粤华公司于2013年6月27日进场自行拆除，但因陈桂盈方的报警而暂停，2013年6月28日与肇庆市明业建筑排栅安装有限公司签订《拆除工程承包合同》，将涉案厂房及构筑物交该公司拆除并于2013年8月3日拆除完毕，粤华公司并无怠于行使权利导致损失扩大，且合同亦约定逾期搬迁的，违约方需承担违约责任至搬迁完毕时止，故原审法院从陈桂盈方逾期搬迁时起至拆除完毕时止计算违约金并无不当，本院予以维持。至于粤华公司拆除厂房及设备所获取的收益，只有陈桂盈方本人陈述并无提出相关证据予以证实，对该主张不予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”双方合同已约定染整公司、陈桂盈、陈伟文任何一方未能按期搬迁，三方需每月按粤华公司已付款总额的3%支付违约金，原审法院鉴于陈桂盈方提出违约金过高，同时根据粤华公司提供的《借款合同》、《受委托转款声明》等证据证实其支付的转让款来源于借款，并参照粤华公司借款的利率水平，酌情确定按2%/月的标准计算违约金属合理的范围，本院予以维持。故陈桂盈方主张粤华公司支付的转让款并非来源于借款和粤华公司主张应按3%/月的标准计算违约金的理据不足，本院不予采纳。对于本案的其他问题，由于当事人无提出上诉请求，本院不予审查。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人粤华公司、陈桂盈、陈伟文、陈伟娟的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66566元，由上诉人肇庆市粤华置业有限公司承担30520元，陈桂盈、陈伟文、陈伟娟承担36046元。本判决为终审判决。审判长  李小冬审判员  蔡红茂审判员  张秀丽二〇一四年十一月十四日书记员  梁 燕