辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)铁民一终字第00455号上诉人（原审原告）：敬述义，男1954年7月3日出生，汉族，系铁岭市第一建筑工程有限责任公司项目经理，现住铁岭市银州区。委托代理人：周黎明，男，1949年1月25日出生，汉族，昌图县政府法律顾问，现住昌图县。被上诉人（原审被告）：铁岭市第一建筑工程有限责任公司，住所地铁岭市银州区汇工街185号。委托代理人：高秋杰，该公司总会计师。委托代理人：李贵祥，系辽宁务实律师事务所律师。上诉人敬述义诉被上诉人铁岭市第一建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案,前由银州区人民法院于2012年9月23日作出(2011)铁银民一初字第00754号民事判决,宣判后,铁岭市第一建筑工程有限责任公司不服,向本院提起上诉,本院于2013年6月22日作出(2013)铁民一终字第00037号民事裁定,撤销原判发回重审。银州区人民法院另行组成合议庭,于2014年5月23日作出(2013)铁银民一初字第00402号民事判决,宣判后,敬述义不服该判决,向本院提起上诉,本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人敬述义及其委托代理人周黎明、被上诉人铁岭市第一建筑工程有限责任公司的委托代理人李贵祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人敬述义一审诉称：原告敬述义作为项目经理与被告铁岭市第一建筑工程有限责任公司于1998年签订内部承包合同。按该公司规定，项目部不设会计核算，财务会计由公司统一核算。原告承包的所有工程均全部完工后，被告迟迟不予结算。因为项目部不掌握账目无法知道承包盈亏结果。在原告多次催促下，于2010年9月20日，原、被告共同委托辽宁万博联合会计师事务所进行审计，因为被告不同意该事务所作出的审计结论，所以，该会计事务所只好于2011年8月22日只提供一个审计意见书。原告依据该审计意见书提供的账目、凭证及相关数据，加上原告自己掌握部分证据，于2011年10月15日向法院起诉要求被告给付承包盈利2165880.16元。在诉讼中，法院委托辽宁中实会计师事务所有限责任公司进行审计，该事务所根据被告提供的财务账目、会计凭证、以及相关资料，计算出被告应给付原告1487713.94元。原告以此客观的数据，将原起诉标的2165880.16元变更为1487713.94元。并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，要求被告给付原告承包所得的相应利息。具体数据是：1、原告承包的ＸＸＸ总理纪念馆及仿古一条街工程，原告盈利279755.72元；2、原告承包的21号楼盈利109073.27元；3、原告承包的博物馆及仿古一条街盈利365853.14元；4、原告购入的材料有503485.26元的价款被告没给入账，该材料款被告应给付原告；5、被告财务处理错误应调整给付原告214953元；6、原告为被告垫付款项40万元应计利息35081.09元。以上6项合计1508201.48元，去掉往来账目原告应给付被告20487.54元，被告应给原告兑现1487713.94元。综上，1、请求法院判令被告按内部工程承包合同给原告承包盈利及往来账目结算结余1487713.94元；2、要求被告从原告承包的各工程实际交付日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，至本案判决日止，承担工程盈利和往来账目债权的相应利息；3、由被告负担本案诉讼费、鉴定费。被上诉人铁岭市第一建筑工程有限责任公司辩称：被告不欠原告钱，而原告恰恰欠被告101万元。双方纠纷并不像原告起诉的说的那么多，双方纠纷是在博物馆的工程上。由于政府将博物馆的取费值由甲级变更丁级，2001年1月由市财政局决算，决算完按丁级决算，我们不服。由于政府干预将合同约定甲级变为丁级。在给原告做管理费取费时，按公司内部的承包合同规定的15％取费值，由于当时按丁级处理，取费值没取那么高。后来内部承包合同规定等到结算时按合同规定的取费。一直拖延到2007年，文化局和博物馆又给了46万的取费值。这样就增加了46万的结算差及利息。当时是用调解方式解决的，这钱原告直接拿走了。这结算就发生了原告内包合同约定的15％的取费系数，原先是按7％收取的，这样又增加了8％。这样双方纠纷的内容就是博物馆工程。现在双方的纠纷是当时双方找的万博事务所，在审计过程中审计人员说账上有些问题。原告拿这些当依据又来起诉。实际博物馆以外的按期限来算都已超过诉讼时效。在原一审开庭时我们已向法庭提交了我们向万博申请鉴定的内容，以及后来为什么扩大内容，不是一个工程一算，这个工程和后接触的工程有来回过账的情况，直接审博物馆不好审，这样才扩大的。现在原告提出的诉讼请求还有1995年西丰的案子，从时间上看早就过了诉讼时效。原告变更诉讼请求的诉状我看了，实际这个诉状是根据辽宁中实会计事务所有限公司的鉴定改变诉讼请求的。而被告认为这个鉴定，第一选择鉴定单位程序违法，不是经过双方在场摇号摇出的单位。第二辽宁中实会计师事务所有限责任公司本身没有司法鉴定资质。因为该公司在2010年是鉴定单位。后来2012年它就没再报，它的司法鉴定资格就没了。没有鉴定资格了仍然还继续作鉴定，不符合法律规定。被告认为该鉴定内容没有法律和事实上的依据。原审法院经审理查明：原告敬述义是被告铁岭市第一建筑工程有限责任公司的项目经理，1998年双方签订内部承包合同，由原告具体承建铁岭市博物馆工程。后原告又先后承建了其他一些工程。双方因结算纠纷起诉至本院。本院根据原告敬述义的申请，委托辽宁中实会计师事务所有限责任公司对原、被告间的帐目进行了审计。该所于2012年8月2日作出《报告书》，认定被告铁岭市第一建筑工程有限责任公司应付给原告敬述义1487713.44元。审计费为100000元。本院据此作出判决后，被告铁岭市第一建筑工程有限责任公司不服，上诉至铁岭市中级人民法院。该院认为原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，将此案发回本院重审。本院就有关审计问题询问原告敬述义，其明确表示不同意重新审计。另，2011年、2012年度《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（辽宁卷）》中均无辽宁中实会计师事务所有限责任公司的相关记录。而该所出具的《报告书》所附企业法人营业执照中的经营范围一栏内有“司法会计鉴定”的内容。原审法院认为：辽宁中实会计师事务所有限责任公司在对本案原、被告间的账目进行审计时，未在《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（辽宁卷）》上登记，而其出具的《报告书》所附营业执照中却有“司法会计鉴定”的经营范围，故审计报告不能被采用。同时委托审计时，未能按法院内部规定程序进行，该报告亦不宜采信。故不应根据该《报告书》确认本案中原、被告间的权利义务。而原告敬述义明确表示不同意重新进行审计。因此，在没有新的审计结论的情况下，原告的主张已没有证据支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据）的规定，据此判决驳回原告敬述义的诉讼请求。案件受理费24125元（原告敬述义预交），由原告敬述义负担；审计费100000元，由原告敬述义负担。上诉人敬述义的上诉请求和理由是改判支持上诉人原审诉讼请求.理由是中实会计师事务所作出的司法鉴定应予采信.因该鉴定已被列入铁岭中级人民法院司法鉴定名录,出具的审计报告有效.选择审计机构的程序是一审法院组织双方当事人进行的,也是一审法院委托的.上诉人约见一审法院张院长、谢庭长,再次陈述上诉意见,提出如果法院仍然认为的原审计报告不能采信,需重新审计,请给原告下达书面通知.张院长表示同意,马庭长同意是否重新审计得审委会研究决定.但上诉人没有等来是否重新审计的书面通知,却是驳回原告的诉讼请求的判决书.此种作法对上诉人不负责任,请求支持上诉人上诉请求。经审理查明,原审认定的事实属实。另查明：上诉人敬述义在二审期间申请对被上诉人发包给上诉人的铁岭市博物馆等四个工程，和被上诉人账务帐中与上诉人的应收账款、应付帐款进行全面审计，辽宁信达联合会计师事务所于2015年1月接受本院委托进行审计。信达会计师事务所于2015年5月11日向本院出具情况说明，该事务所和被上诉人进行沟通，被上诉人单位负责人张立奎接电话表示单位正在放假，要求农历正月十五后才上班。后该事务所在农历正月十五后与被上诉人单位负责人张立奎沟通，张立奎表示有些问题需要与有关部门沟通，沟通后可接受审计。2015年4月该所再与张立奎沟通确定审计事项时，张表示因为其他案由会计凭证被铁岭市人民检察院于2015年4月7日调取，无法进行审计。2015年5月13日，被上诉人铁岭市一建工程有限公司向本院提供铁岭市检察院调取证据通知书。该鉴定事务所到检察院进行审计后，发现一建公司向检察院提供的帐目缺少1996、1999、2000年的会计账簿。2015年11月18日，该事务所出具情况说明，说明被上诉人不提供1996、1999、2000年的会计账簿、会计凭证等会计资料，其他年度资料因其他案由被铁岭市检察院调取，无法实施审计工作。2015年11月30日，鉴定事务所将卷宗退回法院。2016年1月6日,本院向被上诉人铁岭市一建公司送达传票,通知被上诉人于2016年1月12日到法庭接受质询,被上诉人没有到庭。2016年4月7日,本院向被上诉人铁岭市一建公司送达通知书,通知书写明让该公司在接到本通知书之日起7日内提供1996、1999年、2000年的会计帐簿，否则承担不利的法律后果。被上诉人铁岭市一建公司没有提供。本院认为:上诉人敬述义和被上诉人铁岭市第一建筑工程有限公司签订的工程承包合同是真实意思表示,依法应确认有效，被上诉人应按约给付上诉人敬述义工程款。辽宁信达联合会计师事务所接受本院委托，在鉴定过程中，被上诉人铁岭市第一建筑工程有限公司不提供该公司帐目，已超出举证期限，且该证据的提交不利于被上诉人，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”故本案可推定上诉人的诉讼请求成立。因上诉人是从2011年10月15日提起诉讼主张权利,利息应从起诉之日起计算。关于被上诉人一建公司提出本案超过诉讼时效一节，依据《民法通则》第137条规定“诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起算，因被上诉人对上诉人承包的工程一直没有进行结算，上诉人不清楚盈亏情况，后双方在2010年9月委托辽宁万博联合事务所进行审计，起点算应从此算起，关于被上诉人提出西丰丝绸厂的工程款,上诉人在原审已变更诉讼请求,放弃对该部分的诉讼请求,据此上诉人于2011年起诉要求被上诉人给付工程款没有超过诉讼时效。关于上诉人敬述义提出在辽宁中实会计事务所交付的鉴定费10万元费用负担，上诉人敬述义可另行主张权利。判决如下：一、撤销银州区人民法院（2013）铁银民一初字第402号民事判决；二、被上诉人铁岭市第一建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内给付上诉人敬述义工程结算款共计1487713．94元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付从2011年10月15日起至给付之日止的利息。如未按本判决指定的期间履行给付的义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，被执行人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24125元，二审案件受理费24125元，由被上诉人铁岭市第一建筑工程有限责任公司负担。审计费2000元，由被上诉人铁岭市第一建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈         晶代理审判员 裴好生代理审判员董瑞华二〇一六年五月十一日书 记 员 高         彤