贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔04民终240号上诉人（原审原告）肖翔。被上诉人（原审被告）平坝供电局。法定代表人钱宜均，职务：经理。委托代理人曹秉新，贵州黔平律师事务所律师。代理权限：特别诉讼代理。上诉人肖翔与被上诉人平坝供电局劳动争议纠纷一案，因不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2015）平民初字第1526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖翔在原审中诉称，2004年元月，被告聘用原告到被告处工作，并签订了劳动合同，约定每月工资434元，工种为农电工，工作内容为从事宣传贯彻执行党的方针政策、电力法规、电力设施设备线路维护、对客户用电安全宣传及管理和抄表、收费、安装户表等。2008年5月原告被安排到平坝县乐平供电所坐班收取大、中用户电费和业扩报装工作，期间按公司正常的作息时间朝九晚五上、下班，2012年6月起原告又被安排到乐平村抄表、收费、催缴欠费、安装户表及线路维护工作，原告在被告处工作十一年半有余，被告从未给原告缴纳社保，合同到期后，原告一直在原岗位继续工作，被告也未提出异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。2015年7月29日，原告向被告发了EMS快递通知，要求被告与原告签订无固定期限劳动合同，被告不同意签订，2015年8月14日，被告无故违法解除了与原告的劳动关系。同时根据《社会保险法》第八十三条及《劳动法》第七十二条的规定被告应当给原告补缴各种社会保险。被告在2014年1月1日就应当与原告签订无固定期限劳动合同的，2015年8月14日被告违法与原告解除劳动关系时，原告共计在被告处工作11年7个月，原告在向被告申请签订无固定期限劳动合同，被告置之不理。现被告违反解除劳动关系，应当向原告支付经济赔偿金35029.2元。同时，从2014年1月10日起，原告便在被告处工作满10年，被告未按规定与原告订立无固定期限劳动合同，违反了《劳动合同法》第八十二条第二款规定，被告应当支付原告2014年2月至2015年8月15日期间的二倍工资27731.45元。另外，2014年1月至2015年8月被告未安排原告休假，根据《职工带薪年休假条例》的有关规定，被告应当支付原告10天的3倍工资报酬2010元。2014年7月1日至2015年8月期间被告每月只向原告发放工资982元，违反了《最低工资规定》的相关规定，且根据被告为原告缴纳的工伤保险基数为准，被告应向原告补发13个月的工资，每月补发477.55元，即被告应当向原告补发6208.15元工资。综上，要求判决1、确认2004年1月1日至2015年8月14日期间被告与原告存在劳动关系，由被告为原告补缴此期间的社会保险；2、判决被告向原告支付经济赔偿金35029.2元；3、判决被告向原告支付未签无固定期限劳动合同的二倍差额工资27731.45元；4、判决被告向原告支付带薪年休假工资2010元；5、判决被告向原告补发因低于最低工资标准差欠的工资6208.15元。共计70978.8元。平坝供电局在原审中辩称，1、其与原告的劳动关系是劳动合同关系，并非事实劳动关系，劳动关系的性质属于非全日制劳动合同关系。2004年1月，其单位聘用原告为农村营配员，工作主要是抄表、收费、线路看护和简单维护，用工性质实为非全日制用工，该用工关系延续至2011年3月。2011年4月，其单位与全县农村营配员签订非全日制劳动合同，劳动合同对于双方权利义务的约定完全按照《劳动合同法》关于非全日制用工的规定办理，对农村营配员实行非全日制用工管理。同时，原告在与被告签订非全日制合同期间，还受聘担任平坝农村信用合作社联络员，代理金融业务。2、原告关于享受2011年以前劳动待遇的主张已经超过法律规定的仲裁及诉讼时效。3、原告主张2011年4月以后的劳动待遇，根据劳动合同法规定，非全日制用工合同的双方当事人可以随时解除合同，不需支付经济补偿，非全日制用工合同中的劳动者不享受带薪休假待遇，贵州省2014年7月1日起，最低小时工资二类地区为12元，不存在低于最低工资标准的问题。综上，原告的诉请无事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。原审查明：2004年1月10日，原、被告双方签订农电工聘用合同，被告聘用原告为农电工，在乐平供电所工作，原告的主要职责为1、宣传、贯彻执行党的方针政策、电力法规，2、保证电力线路、设备设施安全运行及维护管理，3、客户的报修及一般业务处理，业扩报装申请传递，4、按照“三公开”、“四到户”、“五统一”的要求，作好用户到户管理、服务工作，5、客户用电安全宣传、管理。试用期三个月，试用期报酬每月210元，试用期满考核合格，每月报酬434元（含工资、津补贴等）。合同期限从2004年1月1日至2006年1月1日止。合同期内，因一方违反合同规定，另一方有权提出解除劳动合同，原告遇特殊情况需解除合同时，应提前三十日以书面形式通知被告。合同签订后，原告一直为被告工作，主要工作为抄表、收取电费。在工作期间，原告参加过被告方组织的培训、考核。至2011年4月12日，原、被告双方签订非全日制用工劳动合同，被告聘用原告为其单位农村营配员，工作内容有1、线路抢修，2、相应资料的收集、整理、归档。原告工作时间为每日不超过4小时，每月累计不超过84小时；劳动报酬标准为每小时18元，被告向原告支付劳动报酬的周期不得超过15日，每月工资报酬为1482元，含个人及企业应缴的养老保险、医疗保险。被告按照当地工伤保险的规定为原告交纳工伤保险费。合同自2011年4月11日起生效，双方中的任何一方提出终止本合同，按提出的终止时间，合同终止。2013年4月9日，双方再次签订劳动合同（非全日制从业人员使用），被告聘用原告为其单位农村营配员，工作内容有1、抄表、收费，2、线路看护、简单维护。工作时间为每日不超过4小时，每月累计不超过84小时。劳动报酬为每小时12元，含个人及企业缴纳的社会保险。结算支付周期最长不得超过十五日。被告应当按照当地工伤保险的规定为原告缴纳工伤保险，其他社会保险由原告自行到当地社会保险机构建立，需由被告承担的相关费用包含在被告支付给原告的工资当中。双方均有权单方终止本合同，但须提前十日通知对方。2015年8月14日，被告作出对王炳伦、郭兴平、肖翔和ＸＸ的答复意见，作出答复：“你们均为我局非全日制员工，实行非全日制用工管理，我局与你们均为所签订的亦是非全日制劳动合同，并依法半月支付一次劳动报酬。并不适用于劳动合同法第十四条可以订立无固定期限劳动合同的情形。因此，我局不能与你们签订无固定期限劳动合同。”同日，被告与原告解除劳动合同。2015年11月6日，平坝区劳动人事争议仲裁委员会对申请人肖翔诉被申请人平坝供电局劳动人事争议一案作出平劳人仲裁字（2015）第207号仲裁裁决：“一、由被申请人支付申请人2014年7月1日至2015年8月14日因低于当地最低小时工资标准的工资差额计人民币肆佰壹拾捌圆贰角柒分整（￥418.27元）。二、驳回申请人的其他各项仲裁请求。”原告对仲裁不服，于2015年11月23日向本院提起诉讼。另查明，原告在为被告工作期间同时担任过平坝县农村信用合作联社代理联络员工作。原告在被告处工作期间，无须严格执行单位考勤制度。原审认为：被告平坝供电局系合法的用工主体。原告要求确认2004年1月1日至2015年8月14日期间被告与其存在劳动关系，经本院审理查明原、被告双方于2004年1月10日（2004年1月1日起生效）签订农电工聘用合同，至2006年1月1日合同期满后原告仍在被告处从事农电工工作。2011年4月12日，原、被告双方签订非全日制用工劳动合同，对双方之间劳动关系的性质作出了确认，2013年4月9日双方续签非全日制用工劳动合同。原告根据双方签订的上述劳动合同的约定向被告提供劳动，工作上受被告管理，被告制订的相关劳动规章制度适用于原告并向原告支付劳动报酬，故对原告要求确认2004年1月1日至2015年8月14日期间双方存在劳动关系的请求，根据双方所签订的劳动合同及其实际情况，对该请求本院予以支持。对原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金及未签无固定期限劳动合同的二倍差额工资的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”的规定，原告自被告于2015年8月14日向其送达劳动合同解除通知书起，双方即解除劳动关系。另因双方在非全日制用工劳动合同中已明确约定任何一方均有权单方提出终止合同，这一约定符合法律规定。双方用工性质系非全日制，不属于应当签订无固定期限劳动合同的情形，故对原告上述请求本院不予支持。即使原告方认为2011年4月12日双方签订非全日制用工劳动合同之前的用工性质属于全日制用工的情形，自2011年4月12日（自2011年4月11日起生效）双方明确签订非全日制用工劳动合同起，原告即应当知道自己的权利被侵害，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中原告未在仲裁时效内申请仲裁，且无中止、中断的情形，已过仲裁时效，故不予支持。对于原告要求被告向原告支付2014年1月至2015年8月期间带薪年休假工资的请求，根据《职工带薪年休假条例》及国务院法制办对《关于有关问题的请示》的复函（国法秘政函【2009】5号）的相关规定，带薪年休假工资仅适用于从事全日制工作时间的职工，故对该请求本院不予支持。对于原告要求支付2014年1月前的带薪年休假工资的请求，根据劳动争议仲裁前置的规定，原告对该请求未申请劳动争议仲裁，故对该请求本院不予支持。对于原告要求被告补发因低于最低工资标准差欠的工资6208.15元的请求，按照劳动争议仲裁前置的规定，对于2014年7月1日以前的部分未经过劳动争议仲裁，对于该部分请求本院不予支持。对于原告要求补发2014年7月1日至2015年8月14日期间的最低工资的请求，原告在此期间的实际小时工资为11.69元（2015年2月下旬为10.09元），低于2014年7月1日起执行的《关于调整2014年贵州省最低工资标准的通知》黔人社厅发[2014]10号文件规定标准的12元，则被告应补发此期间工资差额为418.27元。对于原告要求被告为其补缴2004年1月1日至2015年8月14日期间的社会保险的请求，该请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，原告可向社会保险行政管理部门申请解决。对该请求本院不予支持。对于原告称按照被告提供的工资清册，被告未完全按照法律规定的非全日制用工合同在15日内发放工资，故其用工性质已经改变，应认定为全日制劳动关系的意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“【未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任】用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责任用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”的规定，被告未及时支付劳动报酬的行为不能作为改变双方劳动关系性质的依据。故对该意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第七十一条、第七十二条、第八十五条第一项、第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：1、原告肖翔与平坝供电局自2004年1月1日至2015年8月14日存在劳动关系。2、由被告平坝供电局向原告肖翔支付2014年7月1日至2015年8月14日因低于当地最低工资标准的工资差额418.27元。3、驳回原告肖翔的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告肖翔承担。原审宣判后，肖翔不服向本院上诉称：1、被上诉人是按照全日制用工形式对上诉人进行管理考核的，双方并未按照《非全日制劳动合同》履行。《非全日制劳动合同》系被上诉人以合法形式掩盖逃避责任非法目的的手段，违反劳动者的真实意思表示，且非全日制用工劳动合同采取登记生效主义，而上诉人与被上诉人签订的《非全日制用工劳动合同》未到劳动行政部门备案，应属无效合同。另外，上诉人与被上诉人之间的工资发放周期不符合非全日制用工不超过15日发放的规定，故双方之间的用工形式为全日制劳动关系。2、一审判决认定上诉人自2011年4月11日起未在仲裁时效内申请仲裁，且无中止、中断情形，已过仲裁时效属事实认定错误。3、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，现被上诉人违法解除劳动合同，应当支付上诉人经济赔偿金、未签订无固定期限劳动合同差额的二倍工资、带薪年休假工资。综上，请求二审法院依法判决：1、维持安顺市平坝区人民法院（2015）平民初字第1526号民事判决书作出的第一项。2、改判被上诉人因违法解除劳动合同，支付上诉人经济赔偿金人民币35029.2元。3、改判被上诉人向上诉人支付未签订无固定期限劳动合同差额的二倍工资27731.45元。4、改判被上诉人向上诉人支付带薪年休假工资2010元。5、改判被上诉人向上诉人补发因低于最低工资标准差欠的工资6208.15元。平坝供电局在二审中辩称：上诉人与被上诉人之间签订的《非全日制劳动合同》有效，双方的用工关系属于非全日制用工，根据法律规定，上诉人的主张不能得到支持。本院经审理，确认一审查明的事实。本院认为：二审应当围绕当事人的上诉理由及适用法律进行审理。对于第一项上诉理由，上诉人根据个人简历主张被上诉人对其实行全日制用工形式进行管理，因个人简历系上诉人自行制作，且上诉人并未提供足够证据证实被上诉人要求其按照全日制用工形式工作，故该本院不予采信。上诉人主张《非全日制劳动合同》系被上诉人以合法形式掩盖逃避责任非法目的的手段，违反劳动者的真实意思表示，对此上诉人未提供证据加以证实，故本院不予采信。上诉人主张根据《劳动保障部关于非全日制用工若干问题》第一条第五款“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续”之规定，非全日制用工劳动合同采取登记备案生效主义的问题，因劳动保障部的该规定系用人单位与行政主管部门的一个内部备案手续，其备案与否并不影响用人单位与劳动者之间非全日制用工关系的成立，上诉人的该项上诉理由不能成立。对于上诉人主张非全日制工资发放不应超过15日，故双方的用工形式应认定为全日制用工的意见，未及时支付劳动报酬并不能作为改变双方劳动关系性质的依据，上诉人的上诉理由于法无据，本院依法予以驳回。针对第二项上诉理由，2004年1月10日至2011年4月11日，上诉人与被上诉人未明确约定用工形式，2011年4月12日后，双方签订了《非全日制用工合同》，对用工形式明确约定为非全日制用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动关系的用工形式分为全日制用工、非全日制用工、劳动派遣等，一审法院确认上诉人与被上诉人自2004年1月1日至2015年8月14日存在劳动关系，但未明确该期间的劳动关系用工形式为全日制用工。2011年4月12日《非全日制用工合同》明确约定2011年4月12日以后的用工形式为非全日制用工，如果上诉人认为2011年4月12日之前的用工形式为全日制用工，则自2011年4月12日起，上诉人就应当知道自己的权利受到侵害，其应一年内申请劳动争议仲裁，但上诉人未在规定的仲裁时效内主张权利，且未提供证据证实存在中止、中断情形，故一审法院认定仲裁时效已过，符合法律规定。针对第三项上诉理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条的规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”的规定，自被上诉人于2015年8月14日向上诉人送达劳动合同解除通知起，双方即解除劳动关系，本案不属于用人单位违法解除劳动合同，依法也不应支付经济赔偿金。同时因双方的用工性质为非全日制，不属于应当签订无固定期限劳动的情形。另，带薪年休假工资是针对全日制工作的职工，上诉人与被上诉人之间系非全日制用工形式，不属于支付带薪年休假工资的情形。故上诉人的第三项上诉理由不能成立。对于上诉人要求改判被上诉人向其补发因低于最低工资标准差欠的工资，因上诉人在申请劳动争议仲裁时仅对2014年7月1日至2015年8月期间提出了申请，对2014年7月1日之前的部分未提出申请，按照劳动争议仲裁前置的规定，对2014年7月1日以前的部分不予支持。另上诉人2014年7月至2015年8月的实际小时工资为11.69元（2015年2月下旬为10.09元），而根据黔人社厅发【2014】10号文件规定，2014年7月至2015年8月平坝区非全日制用工小时工资标准为12元，上诉人的工资数额低于该标准，故被上诉人应按照最低工资标准补足给上诉人，一审计算依据的标准及数额均符合法律规定，本院予以维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖翔负担。本判决为终审判决。审判长 廖  美  娟审判员 辜  贤  莉审判员 黎  福  伟二〇一六年五月十二日书记员 黎奉琼（代）