湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）岳中民三终字第122号上诉人（原审被告）湖南宏耀工业有限公司。法定代表人钟光耀，该公司董事长。委托代理人冯木良，湖南九野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）鲍登雄，男，1958年7月14日出生，汉族。委托代理人游修艳，湖南嘉华律师事务所律师。原审被告白显永，男，1969年6月5日出生，户籍所在地为四川省巴中市巴州区义兴乡九皇村**。上诉人湖南宏耀工业有限公司（以下简称宏耀公司）因与被上诉人鲍登雄、原审被告白显永提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民三初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月27日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员夏磊、吴圣岩参加的合议庭，于2014年5月23日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人宏耀公司的委托代理人冯木良，被上诉人鲍登雄及其委托代理人游修艳，原审被告白显永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：鲍登雄为白显永的雇员，白显永雇佣鲍登雄等人进行移动基站安装作业。2012年6月22日，鲍登雄受雇主白显永雇佣，在湖南省平江县梅仙镇填德移动基站安装铁塔时，被高空坠落的钢管砸伤右手臂。鲍登雄当即被送往长沙解放军第一六三医院救治，经诊断为右尺桡骨中段开放性粉碎性骨折、右前臂伸指肌群全部断裂、右桡骨腕长、腕短伸肌断裂、右前臂屈肌肌腹部分断裂、右尺侧腕屈肌肌腹断裂、右拇长屈肌肌腹、指屈肌腱肌腹部分断裂、右桡动脉伴行静脉栓塞、右尺动脉破裂。鲍登雄住院治疗22天后伤愈出院，其伤情经岳阳市金盾司法鉴定所鉴定为六级伤残，预计后期医疗费1500元，自鉴定之日起全休90天，适时取内、外固定，预计费用8000元。鲍登雄于2013年5月13日向原审法院提起诉讼，请求判令白显永、宏耀公司、湖南移动平江县分公司赔偿各项损失278168元。经鲍登雄申请，原审法院于2013年7月23日以（2013）楼民三初字第260-1号民事裁定，准许鲍登雄撤回对湖南移动平江县分公司的起诉。一审诉讼中，因宏耀公司对上述鉴定意见不服，2013年8月28日，原审法院委托湖南省湘雅司法鉴定中心对鲍登雄的伤情进行了重新鉴定，意见为：鲍登雄前臂神经、肌腱、肌肉损伤术后遗留左手部分肌瘫构成七级伤残，其右侧尺桡骨骨折内固定术后构成九级伤残；伤后休息六个月，后期需行内外固定物取出术，约需费用8000元。另查明，发生事故的平江县梅仙镇填德移动基站铁塔，业主方为中国移动通信集团湖南有限公司岳阳分公司，该公司将平江、华容、临湘等地13座通信铁塔生产、运输、安装业务承包给宏耀公司。宏耀公司具有钢结构专业承包三级建筑业企业资质。宏耀公司承包该工程后，将通信铁塔的安装工程分包给白显永，由白显永组织包括鲍登雄在内的工人安装。白显永没有建筑业工程施工资质。2012年6月22日。白显永组织工人在平江县梅仙镇填德工地安装铁塔时发生安全事故，造成鲍登雄及另一名工人受伤的事故。事故发生后，白显永支付了鲍登雄在解放军第一六三医院的医疗费45942.8元、门诊费86.5元、平江医院的医疗费650元，另向鲍登雄支付了伙食费2000元、路费1000元。原审法院经审理认为，公民的生命、健康、财产权利受到法律保护。鲍登雄受白显永雇佣，在平江县梅仙镇填德工地安装通信铁塔时受伤并致残，生命健康权受到损害，依法应得到赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”白显永应当对鲍登雄的人身损害承担赔偿责任。本案中的移动基站铁塔安装工程，属于建筑工程，应受《中华人民共和国建筑法》和《建筑工程质量管理条例》的调整。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。”《建筑工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”本案中宏耀公司从中国移动通信集团湖南有限公司岳阳分公司承包移动基站铁塔生产、运输、安装工程业务后，本应按照法律规定自己组织施工队伍完成工程业务，但宏耀公司却将安装工程违法分包给不具有建筑工程施工资质的个人，严重违反法律规定。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包、分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，宏耀公司应当与白显永对鲍登雄的损失承担连带赔偿责任。根据查明的事实，鲍登雄的损失为：1、医疗费5966.6元（重新鉴定时在怀化市第三人民医院住院治疗、中南大学湘雅医院门诊治疗的医疗费）；2、后续治疗费8000元，3、残疾赔偿金183343.3元（根据湖南省统计公报公布的数据，按2012年度湖南省城镇居民人均可支配收入21319元，鲍登雄在事故发生时54岁，赔偿年限为20年，鲍登雄有七级伤残和九级伤残各一处，赔偿系数为43%，即残疾赔偿金应为21319元／年×20年×43%）；4、误工费39001.5元（误工时间计算至定残前一日，即从2012年6月22日计算至2013年8月27日，共430天，按照2013年度湖南省建筑行业年平均工资33106元计算，即33106元／年潘÷365天×430天）；5、护理费2674元（鲍登雄受伤后在解放军第一六三医院住院治疗22天，后期取支架在怀化市第三人民医院住院9天，按湖南省居民服务和其他服务业年平均工资31488元计算，即31488元／年÷365天×31天）；6、住院伙食补助费930元（30元／天×31天）；7、交通费结合鲍登雄及其亲属为治疗及赔偿在怀化市洪江到岳阳之间往返多次，路途遥远，酌情认定2000元；8、精神损害抚慰金，鲍登雄因身体受伤致两处残疾，酌情认定2万元；上述损失共计261915.4元。扣除白显永已赔付的3000元，白显永还应赔偿鲍登雄258915.4元，宏耀公司与白显永对鲍登雄的损失承担连带赔偿责任。据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、由白显永支付鲍登雄损害赔偿款258915.4元（已扣除白显永支付的3000元）；二、宏耀公司对白显永应支付鲍登雄的赔偿款承担连带清偿责任；三、驳回鲍登雄的其他诉讼请求。上述款项，限赔偿义务人在判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期限内履行金钱给付义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5470元，由白显永负担。宣判后，宏耀公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、湘雅司法鉴定中心的鉴定意见中认定鲍登雄后期取内外固定物约需费用8000元，但鲍登雄此后在怀化市第三医院取支架的费用只有5966.6元，该笔医疗费用包含在预估的8000元医疗费中，原判重复计算了医疗费；2、湘雅司法鉴定中心对鲍登雄伤后休息时间的鉴定意见是6个月，应按该鉴定意见认定鲍登雄的误工时间；即使计算至定残前一天，也只能计算至第一次鉴定时间的前一天2012年12月17日；3、鲍登雄居住在洪江市红岩乡茶花村，系农村居民，近年一直随白显永在湖南各乡镇从事铁塔安装，并未居住在洪江市区，原判认定鲍登雄与其妻在洪江市区从事餐饮经营，并按城镇居民标准计算鲍登雄的残疾赔偿金没有事实依据；4、鲍登雄虽有多处伤残，但原判采用多等级伤残综合计算方法按43%计算残疾赔偿金没有依据。请求二审法院依法撤销原判第一项，改判由白显永支付鲍登雄赔偿款106677元。被上诉人鲍登雄口头答辩称，答辩人认可上诉人提出的医疗费重复计算问题，请求二审法院依法判决。原审被告白显永口头答辩称，对上诉人的上诉理由没有意见。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院二审经审理查明：鲍登雄于2013年9月23日至2013年10月2日在怀化市第三人民医院住院治疗，解除了内外支架，用去医疗费5506.6元。另外鲍登雄于2013年9月23日、10月15日在中南大学湘雅医院门诊治疗用去医疗费460元。其他案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，湖南省湘雅司法鉴定中心于2013年8月28日对鲍登雄后期行内外固定取出术的费用预估为8000元后，鲍登雄于在2013年9月23日至2013年10月2日在怀化市第三人民医院进行了内外固定取出术，实际支出的医疗费（包括之后的门诊费）5966.6元，鲍登雄亦认可原判重复计算了医疗费，故对鲍登雄的医疗费只应认定实际发生的5966.6元，对于湖南省湘雅司法鉴定中心预估的后期医疗费8000元不应重复认定。本案二审争议的焦点是：1、原判对鲍登雄的误工费认定是否正确；2、原判按城镇居民标准计算鲍登雄的残疾赔偿金是否有事实依据；3、原判对鲍登雄的残疾赔偿金计算系数认定是否有相关依据。关于焦点1，鲍登雄的误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定第一、二款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。”本案中，鲍登雄于2012年6月22日受伤后，于2012年12月18日经第一次鉴定为六级伤残，于2013年8月28日经第二鉴定为一个七级伤残、一个九级伤残，因第二鉴定的伤残等级低于第一鉴定的伤残等级，故其持续误工时间只能计算至第一鉴定的前一天，且第二鉴定专门对其伤后休息时间进行了鉴定，原判将其误工时间计算至第二鉴定的前一天明显不当。鲍登雄的误工时间应按第二次鉴定意见确定的6个月认定，其误工费应为16553元（33106元／年÷12月×6月）。关于焦点2，鲍登雄的残疾赔偿金计算标准问题。根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。本案中，鲍登雄虽然为农村家庭户口，户籍户籍所在地为洪江市红岩村茶花村，长年在外从事铁塔安装工作，且其提供了洪江市黔城镇芙蓉社区居委会、洪江市公安局黔城派出所的证明、房屋租赁合同以及经营者为郭昌美（鲍登雄之妻）的个体工商户营业执照等证据证明其经常居住地为洪江市城区。宏耀公司虽然对鲍登雄提供的证据存在疑问，但未提供相反的证据予以反驳。故原判参照城镇居民人均可支配收入计算鲍登雄的残疾赔偿金并无不当。关于焦点3，残疾赔偿金的系数问题。本案中鲍登雄的伤残等级系按照《职工工伤与职业病致残等级》的相关规定予以确定，其伤残系数理应按《职工工伤与职业病致残等级》来确定。《职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）4.5晋级原则规定：“对于同一器官或者系统多处损伤，或一个以上器官不同部位受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。”鲍登雄因本案事故致一处七级伤残，一处九级伤残，故其伤残等级应确定为七级，赔偿系数为40%。鲍登雄的残疾赔偿金应为170552元（21319元／年×20年×40%）。综上，上诉人宏耀公司上诉称原判对鲍登雄的医疗费、误工费、残疾赔偿金计算系数认定错误的上诉理由成立，本院予以采纳；对该公司上诉称原判按城镇居民标准计算鲍登雄的残疾赔偿金错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。鲍登雄的损失为：1、医疗费5966.6元；2、残疾赔偿金170552元；3、误工费16553元；4、护理费2674元；5、住院伙食补助费930元；6、交通费2000元；7、精神损害抚慰金2万元；共计218675.6元。原审判决认定事实部分不清，适应法律不当，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民三初字第260号民事判决第二项；撤销该判决第一项、第三项；二、由白显永赔偿鲍登雄各项损失218675.6元，已付3000元，尚应赔偿215675.6元；三、驳回白显永的其他诉讼请求。上述给付款项，限在本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期限内履行金钱给付义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5470元，由白显永负担；二审案件受理费3344元，由湖南宏耀工业有限公司负担2000元，白显永负担1000元，鲍登雄负担344元。本判决为终审判决。审判长  柳春龙审判员  吴圣岩审判员  夏 磊二〇一四年六月十六日书记员  吴 超附有关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《中华人民共和国社会保险法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。