河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）洛民终字第2288号上诉人（原审原告）：张维世，男，1940年9月1日出生，汉族，住河南省洛阳市。上诉人（原审原告）：杨玛瑙，女，1942年12月14日出生，汉族，住河南省洛阳市。上诉人（原审原告）：刘锦巍，男，1993年1月3日出生，汉族，住河南省洛阳市。三上诉人共同委托代理人：樊雪玲、赵洁梅（实习），洛阳市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：洛阳东方医院。住所地：河南省洛阳市。法定代表人：杨黎红，该院院长。委托代理人：魏海涛，河南经源律师事务所律师。委托代理人：任亚斌，河南经源律师事务所实习律师上诉人张维世、杨玛瑙、刘锦巍与被上诉人洛阳东方医院医疗损害赔偿纠纷一案，河南省洛阳市涧西区人民法院于2010年12月23日作出（2009）涧民三初字第66号民事判决，张维世、杨玛瑙、刘锦巍不服，上诉至本院，本院于2011年5月18日作出（2011）洛民终字第330号民事判决。张维世、杨玛瑙、刘锦巍不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2012年12月17日作出（2012）豫法立二民申字第514号民事裁定，指令本院再审本案。2013年8月7日本院作出（2013）洛民再字第8号民事裁定，撤销本院（2011）洛民终字第330号民事判决和洛阳市涧西区人民法院（2009）涧民三初字第66号民事判决，将本案发回洛阳市涧西区人民法院重审。洛阳市涧西区人民法院于2014年7月3日作出（2013）涧民重字第27号民事判决，张维世、杨玛瑙、刘锦巍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨玛瑙、张维世及三上诉人共同委托的代理人樊雪玲，被上诉人洛阳东方医院的委托代理人魏海涛、任亚斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：张广文系张维世、杨玛瑙之女，系刘俊喜之妻，系刘锦巍之母。2008年8月11日，张广文因身体不适被送至洛阳东方医院住院治疗，入院诊断：1、右侧底节区脑出血破入脑室；2、高血压病3级，极高危组；3、糖尿病。张广文的丈夫刘俊喜于当日上午8点40分签署了手术同意书，洛阳东方医院于当日上午10点为张广文进行了侧脑室外引流术、血肿清除术，手术前及手术后的诊断均为脑出血、脑室出血。后因张广文脑出血，张广文的丈夫刘俊喜又于当日下午5点20分签署了手术同意书，洛阳东方医院于当日下午8点20分为张广文实施血肿清除术，手术前及手术后的诊断均为脑出血术后再出血。同日，刘俊喜还签署了两份《河南省医疗机构麻醉协议书》。2008年8月14日，张广文转至河南科技大学第一附属医院住院治疗，共计住院7天，入院诊断：1、脑出血微创手术后；2、肺部感染；3、高血压2期；4、糖尿病；5、颅内感染？共五项病症。2008年8月20日，张广文因治疗无效死亡，河南科技大学第一附属医院出具《居民死亡医学证明书》载明：张广文死亡日期是2008年8月20日，致死的主要疾病诊断：（a）、直接导致死亡的疾病或情况：脑疝形成、多脏器衰竭，（b）、引起（a）疾病或情况：脑出血、肺部感染，（c）、引起（b）高血压病、糖尿病。张广文在洛阳东方医院花费120出诊费60元、一次性材料费30元、住院期间医疗费13515.7元（13149.7元＋2.1元＋6.7元＋106.2元＋220元＋9元＋22元），在河南科技大学第一附属医院花费塑料袋费用70元、医疗费11396.82元（60元＋4元＋11332.82元）。洛阳市工商行政管理局为刘俊喜颁发个体工商户营业执照，经营范围是小碗牛肉汤，经营场所是洛阳市涧**拖一小南侧，经营期限自2005年4月4日至2011年2月28日，张广文与刘俊喜共同经营该店。2008年12月29日，洛阳隆恒模具制造有限公司财务科出具《证明》一份，记载张广军为该公司业务人员，月薪2600元。在本案审理过程中，经该院委托，中国科协司法鉴定中心于2009年4月7日作出中国科协司法鉴定中心（2009）鉴字第5号《中国科协司法鉴定中心关于张维世等与洛阳东方医院医疗损害赔偿纠纷案司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人张广文所患疾病临床死亡率较高，该类疾病的死亡率排在所有疾病死亡率的第一位。因此，被鉴定人张广文自身疾病发展是死亡的根本原因；2、洛阳东方医院在诊疗过程中存在不足，该医疗不足与被鉴定人张广文死亡有一定的因果关系，参与度考虑为20%-30%。张维世、刘锦巍、杨玛瑙对该鉴定结论不服，以鉴定程序错误等理由，于2009年4月14日向该院提出再鉴定申请，经该院按法定程序委托，北京法源司法科学证据鉴定中心于2009年11月3日依法作出（京）法源司鉴（2009）临鉴字第237号《北京法源司法科学证据鉴定中心法医学鉴定意见书》，鉴定意见：1、洛阳东方医院对被鉴定人张广文的诊疗行为存在过错；2、洛阳东方医院的诊疗行为与被鉴定人张广文的死亡存在一定因果关系，其法医学参与度理论系数划分等级为C级（C级-理论系数值25%-参与度参考范围16%-45%）。张维世、杨玛瑙、刘锦巍于2009年11月18日提出补充鉴定申请，理由是洛阳东方医院还存在以下过错，包括：未及时采取医疗措施、在不具备手术指征的情况下对张广文进行手术、手术方式和时机错误且没有达到止血效果、违反手术原则、手术操作不当、过量使用甘露醇、恶意篡改病历等；鉴定结论存在缺陷，包括：未对张广文在洛阳东方医院包括120接诊及接诊后的治疗全过程病历进行分析；对洛阳东方医院手术前用药严重错误避重就轻；没有对洛阳东方医院手术方式、手术时机、手术过程错误及手术不当导致张广文病情加重和死亡的原因进行详细分析；病历不具有客观真实性；张广文入院时的CT片显示脑出血量为30毫升，司法鉴定意见书称“出血量大”不正确；在北京法源司法科学证据鉴定中心的听证会上，医院称医方所提供的病历中没有急诊室的部分病历，回到医院后去急诊室找一下再提供，是医方举证不能。北京法源司法科学证据鉴定中心于2009年12月20日出具法源医函（2009）第76号《关于张广文医疗纠纷案件司法鉴定意见补充说明的复函》，就上述问题阐述了理由并答复如下：送检病历材料的真实性、120急诊不属于鉴定范围；对洛阳东方医院急诊抢救病历，认为医方紧急给予脱水药物以降低颅内压、积极做好手术准备清除血肿符合医学理论及实践要求；对洛阳东方医院手术治疗，认为患者具有手术适应症，至于手术中存在的问题，已经在鉴定意见书中进行了分析说明；洛阳东方医院存在使用甘露醇药物方面的不当。鉴于洛阳东方医院在使用甘露醇药物方面的不当，结合鉴定意见书所论及医院存在的其它不足，洛阳东方医院的治疗对张广文死亡存在因果关系的法医学参与度理论系数划分等级可达D级（参考值范围46%-55%）。张维世、刘锦巍、杨玛瑙于2010年1月18日提出再次补充鉴定的申请，理由是患者张广文的死亡与洛阳东方医院的医疗过错行为存在主要因果关系，包括洛阳东方医院手术位置定错位、手术操作错误、手术方案错误；鉴定方存在错误，包括：鉴定方称患者在首次术前“中线移位”，而诊断报告单及CT片显示“中线结构未见移位”；洛阳东方医院对张广文脑左侧未出血部位施用错误的手术，未用真实的、科学的方法给予充分的表达，对患者死亡的要害因素给以敷衍；鉴定方称“出血量大”可以用CT片来证明，在医方救护车上已使用甘露醇。2010年2月21日，北京法源司法科学证据鉴定中心出具法源医函（2010）第11号《关于张广文医疗纠纷案件的复函》，就上述问题答复如下：关于疾病位置可以通过CT片查看明确，该片显示右侧基底节区脑出血破入侧脑室，脑中线向左侧移位；关于医方在用药、手术方式方面的不当行为及对被鉴定人产生的不良影响，已在鉴定意见书及既往回函中进行了客观的分析说明；关于被鉴定人损害后果，分析认为其高血压、脑出血的病情诊断明确，该疾病致死率高，为被鉴定人死亡的病理基础。医方在诊疗过程中存在过失行为，对于延缓病情发展具有不良影响，综合考虑被鉴定人的病情特点及医方诊疗行为的过失程度，其参与度划分为D级（参考值范围46%-55%）。张维世、杨玛瑙、刘锦巍另提交交通费票据金额为2558.5元，其中出租车票据671元、火车票金额1354.5元（洛阳与北京区间火车票金额计1166元，时间自2009年12月3日至2010年3月16日；郑州、洛阳、巩义区间的火车票金额188.5元，时间自2010年3月31日至2010年8月16日）、洛阳公交IC卡收款凭证金额490元（自2009年7月5日至2010年5月25日）、北京公共交通控股（集团）有限公司车票金额43元，洛阳市邮政局发票金额96元、洛阳市西工区高科图文打印部发票金额175元。在本次庭审过程中，张维世、杨玛瑙、刘锦巍另提交张维世在河南科技大学第一附属医院、中国人民解放军第五三四医院的医疗费票据金额计8896.8元（不含计入医疗保险账户的金额，时间自2011年6月13日至2013年11月7日）、杨玛瑙的医疗费票据金额为475.3元，不显示患者姓名、日期以及服务单位公章的医疗费票据金额588元，在药店购买药品的收银票据金额8823.94元（时间自2010年11月7日至2013年11月14日），在药店购买药品的发票金额2922元（时间自2012年5月19日至2013年2月7日）；购买食品的收银票据金额为36.1元；交通费票据金额3664.5元，包括火车票金额3401.5元（洛阳与北京区间火车票金额1197元，时间自2009年3月10日至2013年12月7日；洛阳与郑州区间火车票金额1539.5元，时间自2009年8月11日至2013年12月8日；2008年11月1日西安至洛阳的火车票金额49元；2009年8月11日郑州至北京的火车票三张金额计513元；2011年12月5日北京至保定火车票金额24元；2012年3月27日保定至北京的火车票金额24元；2011年3月3日邢台至北京火车票金额55元）、出租车及燃油附加费票据金额262元、北京公共交通控股（集团）有限公司车票金额1元；提交洛阳市邮政局发票金额2元、国内挂号信收据金额43.8元（另提交四张国内挂号信函收据只显示重量，不显示金额，无法计算费用）；提交北京右安门福来旅馆于2013年12月8日开具的杨玛瑙住宿费票据一张，金额为120元。原、被告对患者张广文住院期间的住院伙食补助费300元、营养费100元、复印费175元、对刘锦巍应按三年五个月支付扶养费没有异议。张维世、杨玛瑙系407厂退休职工，刘锦巍于1993年1月3日出生，均系城镇户口，张广文也系城镇户口。张维世、杨玛瑙、刘锦巍提交刘俊喜于2008年12月28日书写的《证明》一份，内容为：关于张广文的死亡诉讼赔偿金，丈夫刘俊喜自动放弃，由儿子刘锦巍继承。根据洛阳市中级人民法院（2013）洛民再字第8号民事裁定书的记载，北京法源司法证据鉴定中心于2012年5月8日出具函件，称“由于患者方对于手术同意书的真实性提出质疑，并涉及医疗行为的合法性判断，且此超出我中心的鉴定能力范围，故特向贵院发函说明，请贵院对此手术同意书真实性进行质证明确，在法庭未明确该手术同意书真实性的前提下，我中心撤回出具的原鉴定文书……”在本案审理过程中，经杨玛瑙申请，该院通知北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定人员到庭接受询问，并产生鉴定人出庭费用3030元，张维世、杨玛瑙、刘锦巍提交了以杨玛瑙名义向北京法源司法科学证据鉴定中心汇款的《中国农业银行个人结算业务申请书》，金额为3000元，以及中国农业银行股份有限公司洛阳周山路分理处出具的个人小额汇兑手续费业务凭证，金额为30元。另查明，就本案纠纷，洛阳市涧西区人民法院于2010年12月23日作出（2009）涧民三初字第66号民事判决：一、洛阳东方医院赔偿张维世、杨玛瑙、刘锦巍医疗费13755.23元。二、洛阳东方医院赔偿张维世、杨玛瑙、刘锦巍陪护费693.55元。三、洛阳东方医院赔偿张维世、杨玛瑙、刘锦巍交通费、通信费、复印费、住院伙食补助费、营养费合计1669.25元。四、洛阳东方医院向张维世、杨玛瑙、刘锦巍支付张广文住院期间的误工费216.7元。五、洛阳东方医院支付刘锦巍扶养费8988.98元。六、洛阳东方医院向张维世、杨玛瑙、刘锦巍支付张广文死亡赔偿金158087.16元。七、洛阳东方医院向张维世、杨玛瑙、刘锦巍支付张广文丧葬费7523.18元。八、洛阳东方医院支付张维世、杨玛瑙、刘锦巍精神损害抚慰金60000元。九、驳回张维世、杨玛瑙、刘锦巍其它诉讼请求。以上一至八项合计250934.05元，洛阳东方医院于判决生效后10内履行完毕。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定执行，即逾期履行则加倍支付迟延履行金的债务利息。本案诉讼费5750元，杨玛瑙、张维世、刘锦巍承担2588元，洛阳东方医院承担3162元。张维世、杨玛瑙、刘锦巍不服，上诉至洛阳市中级人民法院，该院于2011年5月18日作出（2011）洛民终字第330号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。在该二审判决生效后，2011年7月28日，政府部门作为甲方与杨玛瑙作为乙方签订《停访息诉保证书》一份，主要内容为：经甲乙双方协商，决定一次性支付500000元整，其中法院判决250934元、救助乙方249066元整（含先前已支付的40000元整）。收到款项后，乙方同意就其与洛阳东方医院医疗损害赔偿纠纷事件和因本事件引发的一切事情全部停访息诉，不再到任何政府机关和有关部门上访。如果发生上访，乙方同意由司法机关追回救助款及利息。协议签订后，洛阳东方医院按照洛阳市中级人民法院（2011）洛民终字第990号民事判决和洛阳市涧西区人民法院（2009）涧民三初字第66号民事判决，向张维世、杨玛瑙、刘锦巍支付了250934.05元医疗损害赔偿款，并支付了100000元救助款。其余救助款也由相关部门向杨玛瑙支付完毕。原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。洛阳东方医院在对患者张广文进行治疗的过程中存在过错，依法应按其过错程度承担相应的赔偿责任。张维世、杨玛瑙、刘锦巍称，在（2009）涧民三初字第66号案开庭审理时，洛阳东方医院没有提交2008年8月11日上午8点40分手术的第一次手术同意书，在本案开庭审理时，洛阳东方医院提交了上述手术同意书的原件，刘俊喜到庭称其未签署过该份手术同意书，张维世、杨玛瑙、刘锦巍据此对病历的真实性提出质疑。对此，该院认为，洛阳东方医院提交了第一次手术同意书后，张维世、杨玛瑙、刘锦巍对第一次手术同意书的真实性提出异议，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，张维世、杨玛瑙有义务提交证据予以反驳，但本次审理中，张维世、杨玛瑙、刘锦巍未提供相应的反驳证据，也未申请笔迹鉴定；并且，医院在对患者进行手术前，既需要患者或其家属签署手术同意书，也需要患者或其家属签署麻醉协议书，本案中，刘俊喜签署的两份麻醉协议书也可以与刘俊喜签署的手术同意书相对应，印证手术同意书的真实性，说明洛阳东方医院已向患者或其家属履行了告知义务，故对张维世、杨玛瑙、刘锦巍的主张，不予采信。关于（京）法源司鉴（2009）临鉴字第237号《北京法源司法科学证据鉴定中心法医学鉴定意见书》及回函作为证据是否应当被采信，因本次庭审中已查明第一次手术同意书的真实性，且该鉴定意见书是依张维世、杨玛瑙、刘锦巍的申请，经该院依法委托，由北京法源司法科学证据鉴定中心在组织原、被告对病历进行听证并同意进行鉴定的基础上运用其专业知识作出的鉴定结论，鉴定意见中对张维世、杨玛瑙、刘锦巍主张的洛阳东方医院在抢救、手术、用药（包括使用甘露醇）中的过错及过错程度，予以了明确的认定和解释，并且鉴定人员本次重审时也出庭对原告方提出的甘露醇应否使用以及使用过量造成什么后果等问题进行了解答说明，因此，在张维世、杨玛瑙、刘锦巍未提供充分的证据反驳病历真实性及证明鉴定过程、鉴定结论存在法定的违法情形的情况下，该鉴定意见具备证据效力，应予采纳。结合原、被告的陈述、证据及北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见和回函，洛阳东方医院对患者张广文的死亡应向张维世、杨玛瑙、刘锦巍承担55%的赔偿责任。洛阳东方医院对张广文的医疗费提出异议，张广文在洛阳东方医院住院期间已经发生了医疗损害，治疗原发疾病与治疗医疗损害之间的医疗费用已无法区分，鉴于洛阳东方医院存在过错的事实，洛阳东方医院对张广文的该部分医疗费予以支付较妥。原告提交的张维世、杨玛瑙的医疗费、购买药品的费用均不是用于治疗患者张广文，不属于本案医疗损害赔偿的范围，不予支持。护理人刘俊喜系个体工商户，其出具的收入证明没有其他证据相互印证，不予采信，因刘俊喜产生的护理费按河南省城镇居民人均可支配收入计算。根据法律规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无生活来源的成年近亲属，张维世、杨玛瑙均是退休职工，不符合向其支付被扶养人生活费的法定条件，依法不再向其支付被扶养人生活费。关于交通费，张维世、杨玛瑙、刘锦巍在（2009）涧民三初字第66号案审结后、本次庭审中提交的交通费票据，没有证据表明其与张广文的治疗、办理丧葬事宜有关，不予支持。因洛阳东方医院对张广文的死亡存在过错，对张广文的亲属造成了精神伤害，对张广文的亲属应予支付精神损害抚慰金。根据洛阳东方医院的过错程度及张广文死亡的事实，精神损害抚慰金定为60000元较妥。因张维世、杨玛瑙、刘锦巍未提交鉴定费票据，对其主张的鉴定费，不予支持。原、被告双方对住院伙食补助费、营养费、复印费、鉴定人员出庭费用的金额及刘锦巍的被扶养人生活费按三年五个月计算没有异议，应予确认。洛阳东方医院应对张维世、杨玛瑙、刘锦巍承担的损害赔偿责任为：医疗费13755.23元（张广文在洛阳东方医院、河南科技大学第一附属医院住院治疗的费用共计25009.5元×55%）、住院伙食补助费165元（30元／天×10天×55%）、营养费55元（10元／天×10天×55%）、误工费216.7元（河南省城镇居民人均可支配收入14371.56元／年÷365天／年×10天=394元，洛阳东方医院应承担：394元×55%）、护理费693.55元（因刘俊喜陪护产生的护理费为：河南省2009年城镇居民人均可支配收入为14371.56元／年÷365天／年×10天=394元；因张广军护理产生的护理费为2600元／月÷30天×10天=867元，洛阳东方医院应承担：394元×55%＋867元×55%）、复印费96.25元（175元×55%）、死亡赔偿金158087.16元（河南省2009年度城镇居民人均可支配收入14371.56元／年×20年×55%）、丧葬费7523.18元（河南省2009年度职工月平均工资27357元／年÷2×55%）、应向刘锦巍支付的被扶养人生活费8988.98元（河南省2009年度城镇居民人均消费性支出9566.99元／年×3年零五个月÷2人×55%）、鉴定人员出庭费1666.5元（3030元×55%）、交通费1300.2元（2364元×55%）、通信费52.8元（96元×55%）、精神损害抚慰金60000元。张维世、杨玛瑙、刘锦巍主张的其它赔偿，于法无据，不应予以支持。本案经该院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、洛阳东方医院向张维世、杨玛瑙、刘锦巍支付医疗费13755.23元。二、洛阳东方医院向张维世、杨玛瑙、刘锦巍支付住院伙食补助费165元。三、洛阳东方医院向张维世、杨玛瑙、刘锦巍支付营养费55元。四、洛阳东方医院向张维世、杨玛瑙、刘锦巍支付误工费216.7元。五、洛阳东方医院向张维世、杨玛瑙、刘锦巍支付护理费693.55元。六、洛阳东方医院向张维世、杨玛瑙、刘锦巍支付复印费96.25元。七、洛阳东方医院向张维世、杨玛瑙、刘锦巍支付死亡赔偿金158087.16元。八、洛阳东方医院向张维世、杨玛瑙、刘锦巍支付丧葬费7523.18元。九、洛阳东方医院向张维世、杨玛瑙、刘锦巍支付交通费1300.2元。十、洛阳东方医院向张维世、杨玛瑙、刘锦巍支付通信费52.8元。十一、洛阳东方医院向张维世、杨玛瑙、刘锦巍支付精神损害抚慰金60000元。十二、洛阳东方医院向刘锦巍支付被扶养人生活费8988.98元。上述第一至十二项费用合计250934.05元，洛阳东方医院已履行完毕。十三、驳回张维世、杨玛瑙、刘锦巍的其它诉讼请求。本案受理费6316元，张维世、杨玛瑙、刘锦巍承担3154元，予以免交；洛阳东方医院承担3162元。本案鉴定人员出庭费用3030元，张维世、杨玛瑙、刘锦巍承担1363元，洛阳东方医院承担1667元。洛阳东方医院承担的诉讼费、鉴定人员出庭费用于本判决生效后十日内向法院缴纳。宣判后，张维世、杨玛瑙、刘锦巍不服原审判决，向本院提起上诉称：一审认定事实错误。一、关于手术同意书，患者及家属没有签署第一次手术同意书。一审“本院认为，……张维世、杨玛瑙、刘锦巍称，在（2009）涧民三初字第66号案开庭审理时，洛阳东方医院没有提交2008年8月11日8点40分手术的第一次手术同意书，在本案开庭审理时，洛阳东方医院提交了上述手术同意书的原件，刘俊喜到庭称其未签署过该份手术同意书，张维世、杨玛瑙、刘锦巍据此对病例的真实性提出质疑……张维世、杨玛瑙、刘锦巍，也未申请笔迹鉴定；……刘俊喜签署的两份麻醉协议书也可以与刘俊喜签署的手术同意书相对应，印证手术同意书的真实性，说明洛阳东方医院己向患者或其家属履行了告知义务，故对张维世、杨玛瑙、刘锦巍的主张，本院不予采信”。一审“经审理查明……张广文的丈夫刘俊喜于当日上午8点40分签署了手术同意书”，一审“查明”错误，因为，患者8点钟己经推入手术室，8点40分签字，这怎么可能法院依据的是什么上诉人认为，1、刘俊喜根本就没有签署过第一份手术同意书，何来与麻醉协议书相印证2、曾多次参与庭审旁听的几十人出具证明材料，共同证明医院在法庭上没有出具患者第一次手术前的同意书，在患方强烈要求下仍没有出具，从2008年开始，本案经过一审、二审、再审、发还重审、鉴定、质证等10次左右的质证、庭审、听证会活动，历时5年多，医院始终没有出示过，而在2013年11月13日在洛阳市涧西区人民法院质证时才第一次出示，这是为什么？对医院这么有利的证据，如果有，为什么不提供？患者家属复印住院病例时，如果有，又为什么不给复印？如果有，为什么要等到5年之后才拿出来？这张手术同意书为什么没有在病房里？为什么这么特殊？它是从哪里冒出来的？3、因为医院有刘俊喜的签名样品，医院又在长达5年多、10余次庭审、质证等活动中拿不出第一次手术同意书，而现在的模仿、造假技术又太高超（比如有的假币连验钞机都难以识别），患者家属从来没有签署过这份手术同意书竟然都伪造出来了，黑的都能变成白的，上诉人还怎么相信鉴定。4、医院提供的“第一次手术同意书”是假的。退一步讲，即使该“第一次手术同意书”是真的，洛阳东方医院也已经超过了举证期限。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”洛阳东方医院在五年后才出示所谓的“第一次手术同意书”，早己超过了举证期限，无须鉴定。5、被上诉人提供的“第一次手术同意书”即使是真的，也不是新证据，因为《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。根据被上诉人提供的“第一次手术同意书”，其证据形成的时间是在一审举证期限届满“前”而不是一审举证期限届满“后”，所以，不属于“新的证据”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条之规定，“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”因此，被告提供的“第一次手术同意书”，法院不应采纳。6、被上诉人提供的“第一次手术同意书”上患者家属“刘俊喜”签名时间是8：40分，而医院的病历中显示，8：00患者己备皮（剃头），进入手术室（见病历第29页），8：20分麻醉，全麻，说明医院手术在先，患者家属签字在后，难道不是“未经患者或家属签字而擅自施行手术”是什么医院与患者或家属沟通，让患者或家属签手术同意书，必须在手术和手术的准备工作“之前”而不是“之后”进行，因为，医患沟通之后有两种结果：一种是患者或家属“同意”手术，然后才能开始“备皮”等手术前的准备工作；另一种是患者或家属不同意手术，那么，就不存在手术前的准备工作，就不可能“备皮”。而医院“先”备皮，“先”开始手术，“后”出现“刘俊喜”签名，“手术同意书”是告知患者和家属手术风险、知情权和选择权的，既然手术都已经开始了，签“手术同意书”还有什么意义？所以说，即使该“第一次手术同意书”是刘俊喜本人所签，医院“先”做手术、“后”签手术同意书的做法也是错误的。7、医院出具的假“第一次手术同意书”上的签名不是本人所签。法庭上出现了“黑、白”病历，原告、被告各执一本病历，内容不完全相同：医院2008年提供给患者的病历与医院2013年11月13日提供给法院的病历对比：（1）、医院提供给患者的病历是72页，医院提供给法院的病历是86页。（2）、医院提供给患者的病例第一张是手写的，（无病历首页）医院提供给法院的病历第一张是打印的。（3）、医院提供给法院的病历顺序混乱，假“第一次手术同意书”顺序在第二次手术同意书之后，且是单独一页，没有装订。（4）、假“第一次手术同意书”签字的时间（8：40分）不是在术前而是在手术后（8：00患者己备皮（剃头），8：20分麻醉）。（5）、假“第一次手术同意书”既然是“第一次手术同意书”（不是第二次），为什么内容中有“再次”（第二次）开刀的表述？这不是自相矛盾吗？“再次”开刀就证明不是“第一次开刀”，既然不是“第一次开刀”怎么可能是“第一次手术同意书”？（6）、假“第一次手术同意书”上的手术是头部右边，那又为啥对头部左边实施手术？为啥手术名称中说“右侧开颅……侧室引流”而不说两侧都开颅？“引流”就是“开颅”为什么不向患者及家属释明？对头部左边实施手术有“手术同意书”没有？（7）、假“第一次手术同意书”上、下签字不一人，字迹颜色深浅不一，第一次手术同意书与第二次手术同意书是同一时期，但纸张颜色、新旧程度明显不一样。（8）、患者家属“刘俊喜”签字，字体（“8”很明显）、颜色明显不符，第一次签字松散，第二次瘦高。（9）、医院提供给法院的病历拆开了（有多处装订洞眼）。二、北京法源司法科学证据鉴定中心于2009年1月3日作出（京）法源司鉴（2009）临鉴字第237号《北京法源司法科学证据鉴定中心法医学鉴定意见书》其结论无效，不能被采纳，一审将其作为认定事实的依据是错误的。因为：1、在北京的鉴定会上，鉴定专家说被上诉人没有这个技术，怎么敢做这个手术血压这么高，做手术满脑子血管都要崩了……不应使用甘露醇，应使用苏钠或利血平……上诉人有鉴定当时的录音资料为证，已经提交给了法庭。2、北京法源司法证据鉴定中心在2012年5月8日，己给涧西区法院出具《关于张广文医疗纠纷案件相关问题的说明函》，表明，“在法庭未能明确该手术同意书真实性的前提下，我中心撤回出具的原鉴定文书”。该鉴定己被撤回，视为没有证据，怎么又可以把己收回的鉴定加以引用呢如果将来有真实的病历，才能重新鉴定，才能引用重新鉴定后的鉴定结论。中科协的鉴定意见上诉人不服，因重新鉴定而无效；北京法源的鉴定被收回，视为没证据；此时，新的鉴定意见未出现，一审法院不应采用基于不真实病历所做的、且已经被收回北京法源司法证据鉴定中心的鉴定意见作为认定案件事实的依据。3、鉴定材料的真实与否关系到鉴定结论的科学性、公正性与否。依据不真实的鉴定材料所做的鉴定结论必然是不真实的。上诉人对病历真实性有异议，鉴定机构就不应当进行鉴定，北京法源鉴定中心的鉴定结论不科学、不客观，不公正，且己被收回。医院应负全部责任，而不是部分责任。4、鉴定意见仅是民事诉讼证据的一种，不是判案的唯一依据，不是“上方宝剑”，不是法院见了它就“如获至宝”、“必须遵守”，否则，无异于鉴定部门代行法院的裁判权。三、医院诊疗行为有严重过错，并直接导致患者死亡，医院应负全部责任：l、用药错误，不该对患者使用且大量使用禁用药物甘露醇，因该药扩充血管，增加血流量，导致患者血管暴裂。2、给患者做第一次手术前，没有经患者家属签字同意。3、手术失误，头部右边有病，却在左边开刀，发现没问题后，又接着在右边开刀，严重失误。4、门诊病历显示，患者出血量不多，收入内科保守治疗，没有手术指征，为何要施行手术治疗？（手术风险较大）5.鉴定专家在庭审中观看术前CT片子后说，“中线移位”，而医院的CT报告单上显示“中线未移位”，医院是否存在误诊？6、医院给患者做的是无菌手术，为什么术后会严重感染以致于患者全身敷满了冰块、浑身肿胀都令人无法辨认患者是谁？7、患者脑子开刀，为何内脏会衰竭？8、北京法源鉴定中心的鉴定专家何主任在庭审中的答复意见很明确，医院使用甘露醇不当、过量，甘露醇每次使用量为150-250毫升，6-8小时才一次，疗程7-10。在此，每次按最高量250毫升计算，并按最短时间间隔6小时计算，每天4次，每次250毫升，每天最高用量为1000毫升，3天最高用量为3000毫升，而医院在前三天总共使用了7950毫升，是最高使用量的2.65倍！鉴定专家称医院的其他诊疗行为也有错，称第二次手术与第一手术不成功有一定关系，鉴定专家当庭表明医院存在过错，且其过错与患者死亡之间存在因果关系。四、本案应适用举证责任倒置原则。举证不能的后果应由医院承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”医院应提供病历，但是，医院当庭撤回全部病历，表明其没有向法庭提供任何证据；在两次鉴定时，医院均未提供手术同意书（根本就没有第一次手术同意书），导致鉴定不科学、不公正，责任在医院，医院一不能证明其诊疗行为无过错，二不能证明其过错与患者死亡之间不存在因果关系，医院举证不能，应承担对其不利的诉讼后果，应承担全部赔偿责任。五、关于赔偿。医院应赔偿因其过错给原告及家属造成的全部损失，包括直接损失和间接损失（含扩大部分增加的损失）共计1163267元。增加的损失是医院造成的。医院在庭审时撤回全部病历，故意不举证，并隐瞒第一次手术无患者家属签字的手术同意书这一重要事实，致使案件再审并且造成重新鉴定工作因为这个原因无法进行，造成原告损失扩大。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。”根据以上法律规定，原告扩大的损失也应由医院全部承担。赔偿标准应适用2013年审理案件所适用的新标准（一审法庭辩论终结时的上一统计年度）。原告增加诉讼请求，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条，应一并审理。l、张维世、杨玛瑙的医疗费是医院造成的，因为医院的过错导致张维世、杨玛瑙女儿去世，以及发生诉讼，且因为医院的原因，造成判决不公，导致张维世看到不公正的判决书、应洛阳市中级人民法院法官要求书写对判决书的意见时，刚写了两行字就气晕在地，心出血、心衰、区政府工作人员紧急将其送往医院抢救……两位白发老人精神遭受重大打击等从而导致疾病，产生医疗费。2、刘俊喜是个体工商户，其生意经营得很好，营业收入损失巨大，一审按职工收入来计算其误工费损失偏低，与事实不符。3、张维世、杨玛瑙虽是退休职工，但是，退休金不高，他们又年事己高，遭遇医疗纠纷失去爱女，又连年诉讼，被人殴打等，身心遭受重创，导致一身疾病，入不敷出，他们法定的、受赡养（物质和精神：子女慰问等天伦之乐）的权利不容剥夺，被扶养人生活费应当支持。4、一审判决6万元精神损害抚慰金太少，应当判决10万元。5、虽然上诉人没有提交鉴定费票据，但是，鉴定部门己经收取了上诉人鉴定费（否则不会给做鉴定），上诉人的实际损失确实存在，这是事实，一审法院应当在查明鉴定费数额后予以支持。六、一审“经审理查明”部分涉及的《停访息诉保证书》，不是与医院签订的，249066元的性质是政府救助款，与医院无关。且该保证书是杨玛瑙在被限制人身自由、受攻击和胁迫之下，在其生命、健康受到严重威胁、极不情愿的情况下所签，违背其真实意愿。综上所述，被上诉人在第一次庭审时才撤回全部病历，故意不举证，视为其没有证据，以后再举证，不是新证据，无患者家属签字的第一次手术同意书，等等，并错误用药，导致患者死亡，其过错与患者死亡之间存在直接的因果关系。上诉人诉求的损失（含损失扩大部分）都是因医院的过错造成的，医院应负全部责任。综上，请求二审法院：一、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民重字第27号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求，判决被上诉人赔偿上诉人1163267元；二、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人洛阳东方医院答辩称：一、患者第一次手术前，其丈夫刘俊喜签署的手术同意书是真实的，现对上诉人在上诉状中的质疑，答复如下：1、第一次手术同意书，在本案起诉后，医院即在举证期间随全部病历资料原件及复印件提交。全部病历经过双方当事人进行质证，在双方对病历的客观真实性没有异议后，由洛阳市涧西区人民法院送交中国科协司法鉴定中心进行司法鉴定。该中心出具的鉴定结论认定：医院的责任程度为20-30%。上诉人对中国科协司法鉴定中心鉴定结论不服提出异议并申请重新鉴定。经双方当事人重选鉴定机构，相关全部病历资料由洛阳市涧西区人民法院移送至北京法源司法证据鉴定中心进行鉴定。第一次手术同意书由法院质证后提交鉴定机构进行司法鉴定，可由北京法源司法证据鉴定中心2012年5月8日给洛阳市中级人民法院回函内容证实，该回函中写道“由于患方对于手术同意书的真实性提出质疑，并涉及医疗行为的合法性判断……”等内容，说明当时由洛阳市涧西区人民法院送至该鉴定机构的病历资料包含有第一次手术同意书。从而印证医院在举证期限内即将包括第一次手术同意书的病历资料向洛阳市涧西区人民法院提交。2、第一次手术是在患者丈夫刘俊喜签署同意书后实施的，不存在先做手术后补签字问题。查阅临时医嘱：备皮医嘱下达是2008年8月11日上午8时，护士执行时间是8时10分；拟急诊全麻手术医嘱下达是8时20分，护士执行时间是8时40分。刘俊喜签署第一次手术同意书是在2008年8月11日上午8时40分。说明家属签字同意麻醉和手术后护士才开始执行医嘱。护理记录记载：患者于8：55入手术室。麻醉开始的时间是9时10分，手术开始的时间是上午10时，这在麻醉记录单、手术记录单和手术护理记录单上显示的非常清楚。本案患者是在8月11日早晨突发脑出血，由120急救车接回院入急诊科，诊断为脑出血破入脑室，于6时50分转神经外科住院治疗。入院诊断：1、右侧基底节脑出血破入脑室；2、高血压3级；3、2型糖尿病。患者骤然发病，病情发展迅速，血压200／120mmHg以上，提示预后很差，病情危重，诊断明确，需急诊行手术治疗。时间就是生命，医生一方面完善检查，一方面和家属沟通病情，积极术前准备工作（包括麻醉会诊，备皮等，备皮不需要签字），在家属8时40分签字同意手术后，才推入手术室行手术治疗的，不存在先麻醉手术后签字的情况。3、按照民事诉讼证据规则，上诉人如对刘俊喜签字持有异议，应通过笔迹司法鉴定来明确自己的主张。但上诉人一审中没有申请司法鉴定，应自行承担不利后果，应认定刘俊喜签字属实。二、本案患者张广文所患疾病临床死亡率较高，其自身疾病发展是导致死亡的根本原因。本纠纷中，人民法院先后委托中国科协司法鉴定中心、北京法源司法科学证据鉴定中心两次鉴定及多次补充说明，结论均认定：患者张广文所患疾病临床死亡率较高，该类疾病的死亡率排在所有疾病死亡率的第一位。因此，被鉴定人张广文自身疾病发展是其死亡的根本原因；患者死亡的主要原因是因为自身疾病的发展所致。医方在诊疗过程中存在一定过错。北京法源司法科学证据鉴定中心出具《补充说明复函》综合考虑患者病情特点及医方诊疗行为的过失程度，最终认定医方的过错参与度为46-55%。一审在查明第一次手术同意书中刘俊喜签名属实的情况下，认定该复函结论具有科学性、公正性、客观性，应作为认定本案责任承担的依据，是完全正确的判决。三、上诉状所称的甘露醇用量计算不正确。经查阅病历医嘱、护理记录记载，甘露醇用量共计1625毫升，另在急诊用200毫升。没有超过规定用量。不是上诉人所计算的7950毫升。四、一审关于赔偿具体经济损失的项目和标准、数额及比例认定均正确，应予维持。洛阳东方医院己按原生效判决履行了支付25万余元赔偿款义务。同时，为维护辖区社会大局稳定，及时化解社会矛盾，洛阳东方医院按照《涧西区处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室》文件要求，另行向上诉人支付了10万元的救助款。同时涧西区政府救助上诉人10万元，涧西区人民法院救助上诉人5万元。上诉人承诺收到50万元款项后罢访息诉。息诉是对相关诉讼程序权利和实体权利的放弃，故上诉人不得再主张其他赔偿。综上，请依法维持原审判决，依法驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。洛阳东方医院在对患者张广文进行治疗的过程中存在过错，依法应按其过错程度承担相应的赔偿责任。一、关于东方医院提交的第一次手术同意书是否应予采信的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”。《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第九条规定：“关于发回重审案件举证期限问题。发回重审的案件，第一审人民法院在重新审理时，可以结合案件的具体情况和发回重审的原因等情况，酌情确定举证期限。如果案件是因违反法定程序被发回重审的，人民法院在征求当事人的意见后，可以不再指定举证期限或者酌情指定举证期限。但案件因遗漏当事人被发回重审的，按照本通知第五条处理。如果案件是因认定事实不清、证据不足发回重审的，人民法院可以要求当事人协商确定举证期限，或者酌情指定举证期限。上述举证期限不受“不得少于三十日”的限制”。根据上述规定，案件重审是重新开始一审程序对案件进行审理，当事人可以重新举证。本案中，双方当事人对洛阳东方医院是否在洛阳市涧西区人民法院第一次审理时提交第一次手术同意书存在争议，2013年8月7日本院以事实不清为由，作出（2013）洛民再字第8号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回洛阳市涧西区人民法院重审。重审时，洛阳东方医院将病例（含第一次手术同意书）作为证据提交，并不违反相关法律、司法解释关于举证时限的规定。张维世、杨玛瑙、刘锦巍虽然对第一次手术同意书的真实性提出异议，但未提供相应的证据予以证明，也未申请笔迹鉴定，原审法院依据举证规则对第一次手术同意书的真实性予以认定并无不当。二、关于（京）法源司鉴（2009）临鉴字第237号《北京法源司法科学证据鉴定中心法医学鉴定意见书》及回函能否作为证据被采纳以及责任承担的问题。因原审法院已对第一次手术同意书的真实性予以认定，且该鉴定意见书是依张维世、杨玛瑙、刘锦巍的申请，经该院依法委托，由北京法源司法科学证据鉴定中心在组织原、被告对病历进行听证并同意进行鉴定的基础上运用其专业知识作出的鉴定结论，鉴定意见中对张维世、杨玛瑙、刘锦巍主张的洛阳东方医院在抢救、手术、用药（包括使用甘露醇）中的过错及过错程度，予以了明确的认定和解释，鉴定人员也出庭对上诉人提出的甘露醇应否使用以及使用过量造成什么后果等问题进行了解答说明，因此，在张维世、杨玛瑙、刘锦巍未提供充分的证据反驳病历真实性及证明鉴定过程、鉴定结论存在法定的违法情形的情况下，该鉴定意见具备证据效力，应予采纳。原审法院结合双方当事人的陈述、证据及北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见和回函，认定洛阳东方医院承担55%的赔偿责任并无不当。三、关于损失范围及数额的问题。原审法院认定的医疗费、误工费、护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等赔偿标准及数额适当。上诉人要求被上诉人赔偿张维世、杨玛瑙的医疗费、被扶养人生活费等，无事实和法律依据。关于鉴定费，因上诉人未提交相关票据，无法认定实际数额，不予支持。综上，上诉人张维世、杨玛瑙、刘锦巍的上诉请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2588元，由张维世、杨玛瑙、刘锦巍承担。本判决为终审判决。审判长  王洪涛审判员  邢 蕾审判员  王鑫杰二〇一四年十一月八日书记员  李艺霞