新乡市牧野区人民法院民 事 判 决 书（2014）牧民再字第5号原审原告霍洪卫，男。被告李凤英，女，系原审被告刘永凡之母。委托代理人王金英，女，系原审被告刘永凡之妻。被告王金英，女，系原审被告刘永凡之妻。被告刘丰硕，男，系原审被告刘永凡之子。法定代理人王金英，女，系刘丰硕之母。被告刘丰图，男，系原审被告刘永凡之子。法定代理人王金英，女，系刘丰图之母。原审原告霍洪卫与原审被告刘永凡民间借贷纠纷一案，本院于2012年8月24日作出（2012）牧民二初字第385号民事调解书，已经发生法律效力。2013年9月16日，本院以（2013）新牧民监字第6号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，因原审被告刘永凡死亡，本院依法追加刘永凡的法定继承人李凤英、王金英、刘丰硕、刘丰图为被告参加诉讼，公开开庭审理了本案。原审原告霍洪卫、被告李凤英的委托代理人王金英、被告王金英、被告刘丰硕和刘丰图的法定代理人王金英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审诉讼中原审原告霍洪卫诉称，2011年3月9日被告刘永凡借原告人民币495万元。借款到期后，被告长期拖欠。请求判令被告立即支付借款495万元。被告刘永凡对原告霍洪卫的起诉表示认可。原审在审理中，在本院主持下，双方当事人自愿达成调解协议：一、刘永凡将其具有42年使用权的坐落在新乡市某某广场西侧地下一层、地上三层营业房加星级旅游公厕的使用权转让给霍洪卫抵495万借款（实际折抵借款805万元）。本案受理费23200元，由刘永凡负担。本院再审中，霍洪卫坚持原审诉讼请求及民事调解书。王金英代表李凤英、刘丰硕、刘丰图及其本人辩称，仅凭借条不能证明刘永凡借款行为存在，原审原告应当提供具体转账方式、方法。原审诉讼中原审原告霍洪卫提供的证据是：新乡市人民政府会议纪要一份、刘永凡2011年3月9日出具借据一份、新乡市某某宾馆与刘永凡2005年4月25日签订协议书一份。再审中未提供新证据。再审中，本院依职权调取证据有：1、三七一医院住院病历一份，证明刘永凡于2013年4月18日死亡；2、婚姻登记记录证明一份，证明刘永凡与王金英于2012年9月10日登记结婚；3、⑴刘永凡与王某某于2005年2月16日签订协议一份；⑵新乡市某某宾馆与刘永凡于2005年2月7日、2005年5月27日签订协议各一份、土地使用权证一份；⑶刘永凡、王金英与杨某某于2011年8月13日签订房屋抵押协议一份、本院（2012）牧民二初字第420号民事判决书一份、新乡市中级人民法院（2013）新中民一终字第18号民事判决书一份、本院（2013）牧执字第133号公告一份，现某某宾馆、杨某某、王某某分别据此主张对案涉房屋的产权和使用权。经再审查明，2011年3月9日，刘永凡向霍洪卫出具借据一份，载明：“今借霍洪卫现金人民币肆佰玖拾伍万元整（4950000.00元），以新乡市某某广场西侧负一楼至三楼营业房四十三年使用权作抵押。期限壹年。”2012年8月24日，霍洪卫以刘永凡拖欠借款495万元为由向本院提起诉讼，刘永凡在本院的调解笔录中认可共向霍洪卫借款两次，2011年3月9日借款495万元，2011年10月29日借款310万元。刘永凡于2013年4月18日因意外死亡。李凤英系刘永凡之母，王金英系刘永凡之妻，王金英与刘永凡生育有刘丰硕、刘丰图二子。另查明，根据2004年11月19日第111期新乡市人民政府会议纪要记载，新乡市政府对拟新建、改造和提升的旅游公厕的选址定点工作进行规划等相关事宜，其中确定某某西侧，拆迁建设成两到三层建筑，一层为大于60平方米的星级旅游公厕，其余为经营场所，建设与管理可以采取“以商养厕”方式进行。2005年2月7日，新乡市某某宾馆与刘永凡签订新乡市创优公厕建设协议书一份，约定甲方（某某宾馆）同意乙方（刘永凡）在新乡市北干道某某西侧建公厕、商品房连体建筑一座，公厕及商品房由乙方全部投资建设，考虑到乙方投资建设公厕具有公益性质，除公厕房屋外其他房屋归乙方使用，甲方要求乙方必须于2005年4月10日前建成主要公厕项目的一切设施，2005年4月25日正式投入使用。2005年4月25日，某某宾馆与刘永凡又签订一份新乡市某某创优公厕使用协议书，约定：应市委、市政府要求，甲方（某某宾馆）在某某西侧向乙方（刘永凡）提供土地使用权，由乙方全部投资建设公厕、商品房一座，甲方以让乙方使用五十年（2005年4月25日至2055年4月25日）来抵乙方建设公厕的工程款及其他费用，使用年限到期后，公厕及商品房所有权归甲方。2005年5月27日，某某宾馆与刘永凡签订补充协议一份，约定：一、原定协议面积232.8平方米，由于商品房面积小，以商养厕费用不足，经双方协商该公厕建筑面积扩大为约1000平方米左右，公厕、商品房共计三层，第一层公厕建筑面积约100平方米左右，属公益性建筑，不在计算面积内，现订立补充协议。二、由于扩大面积收益增加，正常经营期间甲方（某某宾馆）得租金30%，乙方（刘永凡）得70%，用于回收投资及公厕费用。三、在50年正常经营期间，如遇政府拆迁，经营权不到期情况下，⑴15年内拆迁甲方占产权30%，乙方占产权70%。⑵20年内拆迁甲方占产权40%，乙方占产权60%。⑶25年内拆迁甲方占产权50%，乙方占产权50%。⑷30年内拆迁甲方占产权60%，乙方占产权40%。⑸35年内拆迁甲方占产权70%，乙方占产权30%。⑹40年内拆迁甲方占产权80%，乙方占产权20%。⑺45年内拆迁甲方占产权90%，乙方占产权10%。⑻50年产权所有权归甲方。四、公厕及商品房归甲、乙双方共有，二楼归甲方所有约占产权30%，其余约占产权的70%归乙方所有。2005年2月16日，刘永凡与王某某签订一份新乡市某某广场西侧公厕建设协议书，约定：应新乡市市委、市政府要求，创建文明城市要求，由新乡市某某宾馆提供土地，甲（刘永凡）、乙（王某某）双方共同出资建设公厕及商品房一座，原定面积232.8平方，经牧野区政府同意扩大面积，总建筑面积地面三层约1000平方米左右，其中公厕占面积100平方米左右，总投资预计贰佰万元。1、因该房屋建成后甲、乙双方共有50年使用权，投资建成后甲、乙双方按投资比例收取房屋租金来回报所投入资金。2、甲方投入资金80万元，占比例为40%。乙方投资120万元，占比例60%。房屋使用方法为甲方使用该房屋三层，乙方使用该房屋一层、负一层，新乡市某某宾馆使用该房屋二层。3、甲、乙双方经过协商同意，任何一方支付对方所投入资金，该出资方有权拥有该房屋负一层、一层、三层的五十年使用权。在甲、乙双方使用期间，楼梯共用，甲方负责公厕的维修费用及工人工资。2011年8月13日，刘永凡与杨某某签订一份房屋抵押协议，约定：1、乙方（杨某某）于2011年8月13日用新乡市开发区启明小区月区三号街坊田园别墅B15号住房，为甲方（刘永凡）抵押借高云云现金贰佰万元，由甲方使用，其产生的利息和各种费用甲方承担。2、甲方愿以自己所建的新乡市某某西侧营业房（地下一层，地上三层，共1200平方米，无房产证和土地证）全部抵押给乙方，此房屋属甲方个人财产，也未抵押给任何单位和个人，与其他单位或个人没有任何牵连。3、甲方在不能按期偿还贰佰万元借款，乙方为甲方抵押的房屋受到法院查封或其他干扰时，甲方愿以乙方当时房屋的市场价格双倍进行赔偿（陆佰万元）给乙方。4、当乙方的住房发生风险时，乙方有权处理甲方抵押给乙方的房屋。之后杨某某以刘永凡欠借款为由将其诉至本院，本院于2012年9月26日依法查封刘永凡位于新乡市某某西侧的“新乡市银龙置业有限公司”办公楼（含地下室共四层），并于2012年10月30日作出（2012）牧民二初字第420号民事判决，判决刘永凡偿还杨某某借款2300000元及利息，杨某某如未受清偿，有权以抵押物（位于新乡市某某西侧的“新乡市银龙置业有限公司”办公楼（含地下室共四层））折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归刘永凡所有，不足部分由刘永凡清偿。2013年2月4日，新乡市中级人民法院作出（2013）新中民一终字第18号民事判决，判决维持本院（2012）牧民二初字第420号民事判决。本院再审认为，根据《中华人民共和国物权法》规定，作为抵押的财产应当是抵押人所有的或依法有权处分的建筑物和其他土地附着物等。刘永凡向霍洪卫借款用以抵押的财产是新乡市某某广场西侧负一楼至三楼营业房四十三年使用权，刘永凡为证明其权属仅提供了刘永凡与某某宾馆2005年4月25日协议。而根据刘永凡与新乡市某某宾馆签订的2005年2月7日建设协议和2005年5月27日补充协议可以看出，新乡市某某广场西侧负一楼至三楼营业房在正常经营期间某某宾馆得租金30%，刘永凡得租金70%，50年内如遇拆迁，双方产权有不同比例的约定；另外，刘永凡与王某某2005年2月16日签订的建设协议书中，又约定刘永凡与王某某共有新乡市某某广场西侧房屋负一层、一层和三层营业房的50年使用权。因而，刘永凡存在其对新乡市某某广场西侧负一楼至三楼营业房没有完全权属的规避行为。而刘永凡又将该房屋抵押给杨某某作为借款担保，该房屋被本院依法查封，后被新乡市中级人民法院生效判决确定刘永凡欠杨某某借款的抵押权。故此，在新乡市某某广场西侧负一楼至三楼营业房的权属存在争议的情况下无法正常行使其抵押权的实现。故原审在未查明抵押物权属的情况下确认调解协议“刘永凡将其具有42年使用权的坐落在新乡市某某广场西侧地下一层、地上三层营业房加星级旅游公厕的使用权转让给霍洪卫抵495万借款（实际折抵借款805万元）”，是不妥当的，应当予以撤销。原审原告霍洪卫的诉讼请求主张原审被告刘永凡偿还借款495万元，有刘永凡出具的借据为证，且刘永凡在原审中认可该笔借款，故对霍洪卫的诉讼请求依法予以支持。王金英等四被告称不知道该笔借款，未提供任何证据，本院不能否认唯一书证的效力，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。因刘永凡已死亡，应当由其继承人李凤英、王金英、刘丰硕、刘丰图在继承刘永凡遗产范围内承担清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第四十一条的规定，判决如下：一、撤销本院（2012）牧民二初字第385号民事调解书。二、李凤英、王金英、刘丰硕、刘丰图在继承刘永凡遗产范围内承担偿还霍洪卫借款495万元的责任。如未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23200元，由李凤英、王金英、刘丰硕、刘丰图在继承刘永凡遗产范围内承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长 ： 林 晖审 判 员 ：王立义人民陪审员 ：樊兴辉二〇一四年六月十九日书 记 员 ： 李 明