广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）秀民初字第200号 原告：吴钟鹏，男，1990年5月22日出生，汉族，住桂林市象山区。 委托代理人：江凌、詹勋礼，广西君健律师事务所律师。 被告：广西盛丰建设集团有限公司梧州分公司，住所地：广西梧州市桂江路63号桂清楼二楼。组织机构代码证号：75652148-X。 负责人：黄新锦，经理。 委托代理人：刘华息，广西盛丰建设集团有限公司员工。 委托代理人：徐晓兰，广西徐和徐律师事务所律师。 被告：广西盛丰建设集团有限公司，住所地：桂林市环城西二路183号。组织机构代码证号：19885474-8。 法定代表人：盛铁桥，董事长。 委托代理人：唐德玉，该公司员工。 委托代理人：徐云，广西徐和徐律师事务所律师。 被告：吴地生，男，1970年6月12日出生，汉族，无固定职业，住桂林市七星区。 委托代理人：王趾麟，广西麟夏律师事务所律师。 原告吴钟鹏与被告广西盛丰建设集团有限公司梧州分公司（以下简称：梧州分公司）、广西盛丰建设集团有限公司（以下简称：盛丰集团公司）民间借贷纠纷一案，本院于2014年2月17日受理。本院根据被告广西盛丰建设集团有限公司申请，依法追加吴地生作为被告参加诉讼，并根据原告的申请查封了被告梧州分公司、盛丰集团公司的相应财产。本院于2014年4月25日适用简易程序公开开庭进行审理，于2014年8月13日裁定转为普通程序，于2014年9月29日再次开庭审理。原告吴钟鹏及其委托代理人江凌、詹勋礼，被告梧州分公司的委托代理人刘华息、徐晓兰，被告盛丰集团公司的委托代理人唐德玉、徐云，被告吴地生的委托代理人王趾麟到庭参加诉讼。审理过程中，双方当事人申请庭外和解三个月，但未达成调解协议。本案现已审理终结。 原告诉称：被告梧州分公司是被告盛丰集团公司在梧州开设的分公司，专门从事被告盛丰集团公司在梧州及周边地区的工程项目承揽、施工。被告吴地生曾是被告梧州分公司的负责人，负责该公司的经营管理。2010年底，被告梧州分公司因工程项目支付人工费、材料费等资金周转需要，向原告借款600万元，双方签订借款协议。原告委托吴某于2010年12月21日、12月22日分四次银行转账552万元给被告，剩余48万元以现金方式支付。该笔款到期之后，被告梧州分公司一直没有还款，并以资金周转需要继续向原告借款，双方于2013年4月21日重新签订借款协议，并将2010年底签订的借款协议交由被告梧州分公司作废。协议约定：“借款金额600万元，自支用借款之日起，按实际天数计算利息，并计算复利；在合同约定的借款期内，年利率为20%，借款方如不能按期归还借款，逾期部分加收1%；借款期限为十一个月，从2013年4月21日至2014年2月20日……”。被告梧州分公司自新协议签订后一直未支付利息，借款到期之后没有偿还本金，亦未支付利息和违约金。原告认为，债务应当清偿，被告梧州分公司的行为已经侵犯了原告的合法权益。根据《公司法》第十四条的规定，分公司不具有企业法人资格，其民事责任应由公司承担，故被告盛丰集团公司应承担清偿借款本息的责任。被告盛丰集团公司申请追加吴地生为被告，原告没有意见。请求法院判令三被告偿还借款本金600万元及利息（从2013年4月21日按照年利率20%计算至被告还清全部借款本息之日止,其中计算至2014年2月20日为110万元，此后按前述标准另计）。 原告举证如下：1、被告梧州分公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证，原告主张此组证据系被告梧州分公司申请借款时向原告提供，证明被告梧州分公司是本案的借款人，借款不仅仅发生在原告与被告吴地生个人之间；2、借款协议，证明三被告向原告借款600万元；3、转账凭证4张，证明原告向被告转账552万元；4、证人吴某出具的书面证明，证明受原告的委托向被告吴地生提供借款552万元；5、履历表、任职通知、任免通知、盛丰集团公司的工商电脑咨询单，证明被告吴地生从2003年开始一直担任被告梧州分公司的负责人；6、尾号为650的吴某工商银行综合账户历史明细，证明原告有支付借款的经济能力；7、原告申请证人吴某出庭作证，证明吴某转账552万元、现金交付48万元给被告吴地生，该笔债权转让给原告，被告梧州分公司在借款协议上签字表示愿意还款；8、被告盛丰集团公司于2013年3月提交工商年检的财务报告，证据来源于桂林市工商行政管理局，证明被告梧州分公司系被告盛丰集团公司的欠款单位，被告梧州分公司由于存在对外经营的行为，故有对外借款的需要。 被告梧州分公司和盛丰集团公司共同答辩称：一、借款合同是原告吴钟鹏与被告吴地生个人之间签订的，梧州分公司不是该民间借贷关系的借款方。梧州分公司作为盛丰公司的分支机构，其经营范围为联系公司业务，没有对外借款的权利；二、借款协议并未履行，原告未提供600万元借款给被告公司；三、原告吴钟鹏提供的转账凭证是案外人吴某转账552万元至被告吴地生的个人账户，资金往来发生在两个自然人之间。原告主张给被告梧州分公司48万元现金，原告对此没有证据证明，梧州分公司亦未收到这笔钱；四、原告以2010年12月21日、22日的转账凭证作为债权凭据起诉已经超过诉讼时效。综上，原告与被告梧州分公司之间没有借款关系，请求驳回原告对被告梧州分公司和盛丰集团公司的诉讼请求。 被告梧州分公司、盛丰集团公司举证如下：1、盛丰司发（2011）第5号、（2012）第4号《关于加强公章管理和使用的有关规定》，证明被告盛丰集团公司规定，分公司章仅限于内部使用，盛丰集团公司未授权任何分公司以自己的名义对外签订经济合同；2、梧州日报2011年12月27日《遗失公章声明》，证明编号为4504050042757的被告梧州分公司公章已于2011年12月7日登报遗失作废；3、梧州市公安局印章信息查询复函，证明编号为4504050042757的被告梧州分公司的公章于2011年12月29日申报遗失作废，已重新刻制编号为4504050047279的公章；4、广西梧州市港兴建材贸易有限公司的营业执照复印件，证明被告吴地生有个人经营的公司；5、准许变更登记通知，证明被告盛丰集团公司名称变更时间。 被告吴地生辩称：原告与本人于2013年4月签订的借款协议未履行。协议下方本人书写的“广西盛丰建设集团梧州分公司吴地生在此证明止合同是2010年12月借款陆佰万元合同延续”是原告在2013年9月底让本人到南宁按其要求补写添加上去的，不是本人的真实意思表示。本人分别于2010年12月21日、12月22日向案外人吴某借款共计552万元，已经还给吴某612万元，连本带息全部还清。原告的诉讼请求没有事实依据，请求予以驳回。 被告吴地生举证如下：1、张翠珍于2012年6月21日、12月21日，2013年2月25日、4月22日、6月21日转账给案外人冯喜娥的银行汇款凭证；2、张翠珍于2011年10月20日、2011年12月21日、2012年1月18日、6月27日、8月18日、10月21日转账给证人吴某的银行汇款凭证；3、被告吴地生于2011年2月21日，2012年2月22日、7月23日转账给证人吴某的银行汇款凭证。被告吴地生陈述张翠珍的身份为财务人员，既经手办理吴地生的个人财务，又办理被告梧州分公司的财务。 经庭审质证，双方当事人无异议的证据是原告提交的被告梧州分公司被告吴地生的履历表、任职通知、任免通知、盛丰集团公司的工商电脑咨询单，以及被告公司提交的证据，本院对上述证据予以确认。 对于原告提交的证据1-营业执照等，被告公司对真实性无异议，但认为不能证明被告公司向原告提供了上述证照，亦不能以原告持有被告公司证照为由主张借款发生在原告与被告公司之间。被告提交证据5-准予变更名称通知书作为反驳证据，证明被告盛丰集团公司于2011年7月26日之前的名称为广西盛丰建设集团有限公司，原告主张被告梧州分公司于2010年12月借款时提交了分公司营业执照，但该营业执照上的名称不符合当时公司的名称，明显为事后原告与被告吴地生恶意串通作为。原告对反驳证据质证后认为，原、被告于2013年重新签订借款协议时，应原告的要求，被告梧州分公司提交了新的营业执照，故原告提交新的营业执照并不能证明双方串通进而否认双方的借款事实。本院审查认为，原告提交的证据1以及被告公司提交的证据5均真实、合法，与原告的诉请及被告的抗辩有关联性，本院予以采纳。 对于原告提交的证据2-借款协议，三被告均不认可，认为该协议所盖公章为无效公章，借款人是被告吴地生个人，借款用于吴地生个人经营的公司，与本公司无关，借款金额与实际转款金额不符；被告吴地生认为下方“广西盛丰建设集团梧州分公司吴地生在此证明止合同是2010年12月借款陆佰万元合同延续”是原告让被告吴地生于2013年9月补写的，时间倒签于2013年4月；被告吴地生认为协议逾期利率约定为加收1%，与第二页约定的日千分之三相矛盾，因此，被告吴地生仅认可借款协议第二页的真实性及关联性，主张第一页是事后更换的，否认第一页的真实性及关联性。本院认为，一、关于借款协议下方手写文字的形成时间，原告庭审陈述时认可实际签字时间为2013年9月，落款为2013年4月，本院对此事实予以确认；二、关于借款人是梧州分公司还是吴地生的问题，本院认为，综合分析借款协议的书写格式和上下文意，首部借款人的记载均为被告吴地生的个人资料，其中分三行记载其工作单位、名字、身份证号，协议第三条借款用途为借款人经营公司所需，协议尾部的借款人签章处有被告吴地生的签字捺印。因此，该协议载明的借款人应为被告吴地生。 对于原告提交的吴某账户资金往来情况，三被告对关联性不予认可。本院认为，吴某于2010年12月向被告吴地生转入款项552万元，此行为与本案有关联性，故吴某的资金能力亦与本案有关联性，本院对此证据予以采纳。 对于原告申请出庭作证的证人吴某的证言以及吴某的书面证明，被告盛丰集团公司和梧州分公司否认证人关于交付现金的陈述，并认为证人证言恰好证明借款人和收款人系被告吴地生个人。被告吴地生认为证人书面证明陈述其与原告系委托关系，当庭又主张转让关系，证明内容前后不一致，但证人证明了协议系事后补签及确认还款的事实。本院认为证人证言及书面证明与双方的诉辩事由有一定的关联性，予以采纳。 对于原告提交的证据8-被告盛丰集团公司2013年3月提交工商年检的财务报告，三被告对真实性无异议，但否认关联性。本院认为，被告梧州分公司系被告盛丰集团公司的分支机构，财务联系紧密，分支机构拖欠总公司款项，并不能必然证明分支机构对外也有欠款行为，该证据与本案无关联性，本院不予采纳。 对于被告吴地生提交的证据，原告及被告公司均对真实性无异议。原告对张翠珍转款的相应凭证的关联性提出异议，认为转款性质未备注为还款。证人吴某出庭作证时，本院出示了被告吴地生的上述证据，证人表示收款人冯喜娥系其婶娘，认可前述汇款凭证的款项均为600万元借款的利息。本院认为，2010年12月的借款提供人为证人吴某，在2013年原、被告签订借款协议之前，被告吴地生通过本人和张翠珍的账户将款项支付到吴某的账户，以及吴某认可的账户，证人吴某确认款项性质为还款，故本院对被告吴地生的证据予以采纳。 结合上述证据以及当事人的庭审陈述，本院确认本案的法律事实如下： 被告盛丰集团公司系自然人投资或控股的有限责任公司。2011年7月26日，被告盛丰集团公司的名称由广西桂林盛丰建设有限责任公司变更为广西盛丰建设集团有限公司。公司的营业执照登记经营范围为建筑工程、装修工程等工程施工以及大中型客车和火车的维修、销售汽车及零部件、销售建筑材料和钢材、车辆存放、钢筋加工、周转材料租赁。被告梧州分公司系被告盛丰集团公司在梧州设立的分公司，营业执照登记的经营范围系联系公司业务。被告梧州分公司在2003年12月设立至2013年10月8日期间，其负责人为被告吴地生，此后负责人变更为黄新锦。 2010年12月21日、12月22日，案外人吴某分四次一共转账552万元到被告吴地生的账户。 2011年2月开始，被告吴地生通过自己和张翠珍的账户转账还款到吴某和其亲戚冯喜娥的账户。汇款时间和金额分别为：2011年2月21日汇款48万元、2011年10月20日汇款48万元、2011年12月21日汇款48万元、2012年1月18日汇款40万元、2012年2月22日汇款8万元、2012年6月21日汇款48万元、2012年6月27日汇款20万元、2012年7月23日汇款40万元、2012年8月18日汇款48万元、2012年10月21日汇款48万元、2012年12月21日汇款48万元、2013年2月25日汇款48万元。前述款项金额为492万元。 2011年、2012年，被告盛丰集团公司先后在公司内部发布关于加强公章管理和使用的文件。文件载明：各部门、各分公司的公章属于非法人章，使用范围仅限于内部各单位使用，对外一律不得使用；涉及资金贷（借）款、联营协议、担保、合同签订等方面经济活动需要使用法人公章时，须经集团公司、子公司、控股公司的法定代表人或其授权委托的代理人签字后方可盖章；集团公司司属各部门、分公司、子公司、项目部、控股公司的内部公章的刻制由集团公司董事长颁发或经集团公司批准持相关证明材料统一到公安局刻制；废止的各类公章交集团公司保存或按国家相关规定进行处理等等。 2011年8月29日，被告梧州分公司在梧州市政务中心刻制名为“广西盛丰建设集团有限公司梧州分公司”编号为4504050042757（以下简称：尾号为2757）的中文公章一枚，于当年12月29日申报遗失作废，当日重新刻制一枚编号为4504050047279（以下简称：尾号为7279）的公章一枚。 2013年4月21日，原告与被告吴地生签订借款协议，约定原告出借600万元给被告吴地生用于经营公司运作资金；借款期限为11个月，从2013年4月21日至2014年2月20日；借款期限内年利率为20%；如果借款方不按期还款，逾期部分加收利率1%，还按逾期还款金额的日千分之三支付违约金。原告在甲方（贷款方）一栏签字捺印，被告吴地生在合同第一页下方以及第二页的乙方（借款方）一栏签字按指模。被告梧州分公司在协议尾部盖章，位置位于借款人和担保人两栏中间，该公章的尾号为2757。被告吴地生于2013年9月在合同第二页下方补书写“广西盛丰建设集团梧州分公司吴地生在此证明止合同是2010年12月借款陆佰万元合同延续”字迹。原、被告于2013年4月21日签订协议之后，被告吴地生通过张翠珍的账户于2013年4月22日汇款48万元、2013年6月21日汇款72万元到冯喜娥的账户用于还款。之后，原告认为被告梧州分公司未继续履行还款义务，遂提起本案诉讼。案外人吴某出庭作证并主张已将2010年12月的借款债权转让给原告，原告表示借款来源于家族财产，故更换债权人未支付对价。 本院认为，本案争议焦点之一为2010年12月的借款行为与2013年4月21日的借款协议有何法律关系。2010年12月，案外人吴某转账552万元给被告吴地生，被告吴地生认可该笔借款的债权人系吴某，吴某对被告吴地生的还款亦予以认可。故当时的贷款人系证人吴某，借款人系被告吴地生。证人吴某庭审时确认该笔借款的债权转让给原告。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条的规定，债权人可以将合同权利的全部或部分转让给第三人，债权人转让权利的，经通知债务人，该转让行为生效。《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”。原告于2013年4月21日与被告吴地生签订借款协议，吴地生在合同下方注明该合同系2010年12月借款600万元的延续。此行为证明被告吴地生知晓债权转让事宜并且不对原告提出抗辩，至此，原债权债务人的权利义务解除。原告受让债权后，重新与被告吴地生、梧州分公司签订协议，对借款金额、期限、利息等问题作出了约定，原告与被告吴地生以及梧州分公司之间形成了新的合同关系。原告根据借款协议主张其权利未过二年诉讼时效期间。 本案争议焦点之二为借款人是梧州分公司还是吴地生个人。根据前述证据的认定，借款协议载明借款人被告吴地生。而此前2010年12月借款的收款人系被告吴地生，被告吴地生亦对该笔借款进行了一定的清偿。原告没有证据证明此笔借款用于被告公司的经营。因此，从合同条款和合同履行来看，本案的借款人即为被告吴地生个人。 争议焦点之三为被告梧州分公司、盛丰集团公司是否应承担责任。被告梧州分公司在借款协议上盖章，公章位置在借款人和担保人两栏中间。两被告公司抗辩此章为作废公章。本院认为，一、被告梧州分公司的盖章位置不明确，前述本院认定本案的借款人为被告吴地生，借款未进入公司账户，亦未用于公司经营，故被告梧州分公司在协议上盖章的行为应视为其自愿承担担保责任的意思表示；二、虽然被告盛丰集团公司颁布内部管理制度，规定分公司公章不能用于外部经济活动，且公章的刻制和废止必须报告集团公司，但被告梧州分公司遗失公章（尾号为2757）申报作废时未按照前述规定报告公司，刻制新章之后仍然使用作废公章在借款协议上签字，属于公司对公章管理不善。原告与被告吴地生签订借款协议时，吴地生提供分公司的营业执照、组织机构代码证，并在合同上盖分公司公章，原告作为普通民众，已经尽到一定的审查义务。故，被告梧州分公司违反内部管理制度、使用作废公章的行为不影响分公司公章产生的对外效力；三、《中华人民共和国担保法》第二十九条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”。被告梧州分公司作为被告盛丰集团公司的分支机构，未取得被告盛丰集团公司的对外借款、担保的授权，因此，其在担保人一栏盖章并承担担保的行为无效；四、原告诉称被告梧州分公司和吴地生申请借款时，提供了分公司的营业执照。营业执照登记经营范围为联系公司业务，未载明分公司有自主经营权。原告对被告梧州分公司是否有对外经营的权利以及是否有担保能力等问题未尽到合理、充分的审查，原告有一定的过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案借款条款系原告与被告吴地生的真实意思表示，依法有效，而担保因违反前述法律规定而无效，原告与被告梧州分公司均有过错，应承担相应责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故被告梧州分公司在借款协议担保人一栏盖章的行为，由被告盛丰集团公司对原告的损失承担赔偿责任，责任范围以不超过被告吴地生不能清偿部分的二分之一为限；五、《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。由于借款协议未约定保证方式，故被告盛丰集团公司承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。本案借款协议约定的债务期满时间为2014年2月20日，未约定保证期间，原告于2014年2月起诉，未过法律规定的六个月保证期间，故被告盛丰集团公司应当在被告吴地生不能清偿部分的二分之一范围内承担连带责任。 本案争议焦点之四为还款金额。首先，对于借款金额，2010年案外人吴某转账付款552万元，被告吴地生随后多次还款，双方的款项往来行为形成自然之债，被告主动履行之后并基于诚实信用原则不得再要求返还。吴某将债权转让给原告之后，原告与被告吴地生、梧州分公司重新签订协议，债务人对受让人未提出抗辩，双方约定借款金额600万元，故双方应当按照新协议约定来履行权利义务；第二，借款协议签订之后，借款期限内的利息应当按照合同约定的年利率20%来执行，被告吴地生的还款先抵充利息，超过约定利息的部分再折算为偿还本金。根据计算，截至2013年6月21日，未清偿本金4984893.71元（详细计算方法见附页）；第三，此后至付清款项时止，原告要求按照约定的年利率计算利息，不违反法律规定，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，判决如下： 一、被告吴地生偿还原告吴钟鹏借款本金4984893.71元及利息（利息计算：从2013年6月21日开始按照年利率20%计算至被告还清款项时止）； 二、被告广西盛丰建设集团有限公司在被告吴地生前述不能清偿债务的二分之一范围内承担连带清偿责任； 三、驳回原告吴钟鹏的其他诉讼请求。 本案应收受理费61500元，保全费5000元，合计66500元（原告已预交），由原告负担6348元，被告吴地生负担60152元并给付原告，被告广西盛丰建设集团有限公司在被告吴地生不能给付部分的二分之一范围内承担连带清偿责任。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费61500元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  陈 芳 人民陪审员  王喜生 人民陪审员  王暄懿 二〇一四年十一月七日 书 记 员  陆 玮 附利息、本金的计算方法： 计算方法：2013年4月21日签订协议时借款本金600万元。2013年4月21日开始的利息按照年利率20%，即日利率0.0548%计算： 一、2013年4月21日至4月22日一天的利息为3288元。被告吴地生于4月22日还款48万元，先抵充利息3288元，剩余476712元（480000-3288）用于抵充本金，此时剩余本金为5523288元（6000000-476712）； 二、2013年4月22日至2013年6月20日，共计60天，本金5523288元，利息计算为181605.71元。被告吴地生于2013年6月21日还款72万元，先抵充利息181605.71元，剩余538394.29元（720000-181605.71）用于抵充本金，此时剩余本金为4984893.71元（5523288-538394.29）。