云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）曲中民终字第360号上诉人（原审原告）邵聪，男，1969年9月15日出生，汉族，麒麟区人，个体工商户。系曲靖市麒麟区聪达汽配经营部的业主。委托代理人黄涛，云南黄涛律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司曲靖市麒麟支行。负责人李祥，该支行行长。未到庭。委托代理人高丁、顾宝荣，云南千仞律师事务所律师。特别授权代理。上诉人邵聪与被上诉人中国银行股份有限公司曲靖市麒麟支行（以下简称中行麒麟支行）因合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2013）麒民初字第1790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人邵聪及其委托代理人黄涛，被上诉人中行麒麟支行的委托代理人高丁、顾宝荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年2月18日，邵聪以曲靖市麒麟区聪达汽配经营部的名义在中行麒麟支行开立基本账户，开通了人民币活期基本账户存款，同月25日，申请办理了网上银行服务，网银服务业务为账户查询、对账服务。2011年6月27日，邵聪申请开通了手机短信认证服务（企业），领取了客户认证工具（动态口令牌二枚），网银服务业务为账户查询、对账服务、转账汇划。2013年7月3日，邵聪发现账户内有一笔35000元的款项于当年6月26日被转账至中国银行鞍山海城市场支行一个叫李洋的人名下，遂到中行麒麟支行反映，并向麒麟公安分局建宁派出所报案，但公安机关未立案。邵聪以中行麒麟支行未尽安全保障义务致账户资金被盗为由向人民法院提起诉讼。原审法院认为，双方当事人设立了储蓄存款网上银行服务合同法律关系。客户实施转账汇划业务时需输入的是动态口令，是否输入手机交易码不是实施转账汇划业务的必经程序。邵聪未提供证据证明银行网银系统存在安全漏洞，未证明中行麒麟支行没有尽到安全保障义务。据此判决，驳回原告邵聪的诉讼请求。宣判后邵聪不服，上诉称，原审法院适用法律错误，请求依法改判。其上诉理由为：1、一审判决未认定银行具有保护存款人账号安全的法定义务，上诉人的存款被盗是通过网银操作而发生的，证明被上诉人网银系统不完备，存在安全隐患。2、一审判决错误依据对上诉人无约束力的《业务规则》，错误认定该规则为公开文件。3、双方还设定了手机短信认证服务，即，客户如需转账，银行事前需发短信到客户手机上，只有客户确认才能转出。一审判决认定手机短信认证不是实施转账汇划业务的必经程序，则双方设定的手机短信认证服务就失去了意义。4、法律规定，只要一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，即使其没有过错，也要承担违约责任。一审判决违反法律规定，以未证明网银系统存在安全漏洞为由驳回上诉人的诉讼请求，实属错误。请求撤销原判，依法改判：1、被上诉人支付上诉人的存款35000元及自2013年6月27日至8月30日止的活期存款利息22.5元，2013年8月30日至实际赔偿之日止的利息按中国人民银行同期存款利率计算；2、被上诉人赔偿上诉人为实现权利所支付的律师代理费3000元。上诉人邵聪的代理人认为，双方当事人均认可，本案诉争的转账支出35000元业务发生后，即向公安机关报案，该业务的办理并非邵聪本人实施的，对于自认的事实，上诉人无需再举证。银行有确保客户的账户资金安全的法定义务，上诉人邵聪的损失是由于被上诉人提供的网银系统存在安全漏洞所致，并且，被上诉人并未告知手机认证仅针对账户查询服务，章程及业务规则均未送达邵聪，对邵聪无约束力。根据合同法无过错责任原则的原理，被上诉人应以赔偿邵聪损失35000元的方式承担违约责任。被上诉人中行麒麟支行答辩称，上诉人所诉2013年6月26日转账汇划35000元的业务，从银行系统和程序上看是一笔正常业务，如何产生损失，上诉人并未证明，而没有损失自然不存在赔偿。并且，上诉人也未证明已尽到足够的安全义务，妥善保管身份识别信息、标识、安全认证信息及工具等。上诉人使用的网上银行企业服务采用了“两人两次操作”的安全策略，分别使用两个动态口令牌，进行两次动态密码认证，足以保障客户的资金和交易信息安全，并且，该系统经国家信息中心认证，整体系统具有较高的安全性，客户的交易安全是有保障的。上诉人的行为并无不当之处，不应承担违约责任。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人的代理人认为，客户通过身份认证进行的操作都视为自己的行为，上诉人应证明账户资金的减少非依本人意愿，不是本人的行为，但上诉人未提交证据证明损失客观存在。上诉人虽办理了手机认证服务，但是，企业理财版使用中，转账汇划业务的办理不使用手机认证码而使用动态口令牌。上诉人已使用网银几年，应当熟知整个操作过程，诉讼中有意混淆手机认证、手机接收密码短信、动态密码、查询版和汇划版。被上诉人提供的网银服务系统是安全的，且已恰当履行了自己的义务，无违约行为，不承担违约责任。经询问，上诉人邵聪当庭明确，基于依合同产生的债权请求权提起本案诉讼，其主张的违约与被上诉人提供的网银服务的安全漏洞相关，具体为：本案诉争的那笔转账业务，被上诉人未提供手机认证服务。被上诉人中行麒麟支行当庭自认，本案诉争的那笔转账业务，未发送手机认证短信，但转账支出业务的办理不使用手机认证工具。综合双方当事人的主张，本案二审中事实部分的争议焦点为：1、上诉人邵聪是否受有35000元的损失；2、被上诉人中行麒麟支行是否存在违约行为。针对第一个争议焦点，被上诉人邵聪在二审中未提交新的证据，其以一审中提交的下列证据为据：1、《中行账户历史交易查询记录》一份。该记录显示，2013年6月26日12时25分转出35000元至李洋账户。2、《赔偿请求》一份。该请求系邵聪向曲靖银监会提出，请求中记载，“我于2013年7月3日在网上查询银行账户，发现账户有一笔3.5万元于6月26日被人盗走至中国银行鞍山海城市场支行，李洋的名下。我不认识此人，也和此人无任何经济往来，也无任何银行操作。”并且，被上诉人邵聪还主张以双方无异议的事实为据。一审中双方当事人认可，事发后，共同到派出所报案，派出所没有立案。经质证，被上诉人中行麒麟支行的代理人对证据的合法性、真实性、关联性无异议，但提出：《中行账户历史交易查询记录》仅反映出在当时存在一笔转账支出业务，不能证实系非正常转账交易；赔偿请求是当事人的自述，亦不能证明损失存在；派出所因无法确认损失客观存在，所以没有立案。上诉人邵聪及其代理人就被上诉人的质证意见，作出补充说明，因派出所不能确认系诈骗案，认为属账户资金保管不当，未受理。被上诉人中行麒麟支行未就这一争议事实提交反驳证据。结合双方当事人的意见，本院分析认证如下：上诉人邵聪提交的证据证实：2013年6月26日12时25分，邵聪在中行麒麟支行的账户转出35000元，从交易记录看，款项转入“李洋”的账户；之后，向公安机关报案，公安机关未立案受理。这些证据既未证明该笔转账并未使用邵聪的身份识别标识和身份认证方式，亦未证明系他人实施的侵犯其合法权益的行为所致结果；或者该笔转账业务非依本人意愿，缺乏真实的经济往来等基础事实。上诉人邵聪提交的证据仅证明了当天其账户发生了一笔转账支出35000元的业务，而未证明其账户不当减少了35000元。因此，上诉人邵聪主张的受有35000元损失的事实不清，真伪不明。针对第二个争议焦点，被上诉人中行麒麟支行结合一审已提交的证据，在二审中，又提交了新的证据，欲证明其已恰当履行了合同义务。1、《申请书》一份。曲靖市麒麟区聪达汽配经营部向中行麒麟支行申请开立对公网上银行。2、《中国银行股份有限公司网上银行服务申请表》一份。申请单位为曲靖市麒麟区聪达汽配经营部；申请日期为2011年2月18日，银行同意受理的日期为2011年2月25日；服务类型为新增网银新开户，服务选择为账户查询、对账服务；操作员登记为邵聪，功能为查询，并登记了邵聪的移动电话号码，密码发送为手机短信；在客户确认栏有“本单位自愿申请中国银行企业网上银行上述服务，已经了解并同意遵守《中国银行电子银行章程》、《中国银行网上银行企业服务业务规则》及相关协议，承诺所提供的上述资料正确、属实。对因违反协议与业务规定而造成的损失和后果，本单位愿意承担一切责任”的文字，加盖了曲靖市麒麟区聪达汽配经营部的印鉴及文字为“邵聪”的私人印章，并有邵聪的签名。3、《网上银行—企业服务签约单》一份。签约时间为2011年2月25日，交易名称为开通手机短信认证服务（企业），客户名称为曲靖市麒麟区聪达汽配经营部，操作员姓名为邵聪，并登记了移动电话号码。4、《中国银行股份有限公司网上银行服务申请表》一份。申请单位为曲靖市麒麟区聪达汽配经营部；申请日期为2011年6月24日，银行同意受理的日期为2011年6月27日；服务类型为新增网银新开户（包括客户注册、客户服务维护、账户注册、操作员注册、E—Token申请+绑定等一系列服务），服务选择为账户查询、转账汇划、对账服务、对私转账汇款；操作员登记为何梅、邵聪，何梅的角色为经办，邵聪的角色为授权，并登记了何梅、邵聪的移动电话号码，密码发送为手机短信；单笔授权金额为50000元；在客户确认栏有与证据2记载相同的文字，亦加盖了单位印鉴及文字为“邵聪”的私人印章，并有邵聪的签名。5、《网上银行—企业服务签约单》一份。签约时间为2011年7月6日，交易名称为网银企业客户服务维护，客户名称为曲靖市麒麟区聪达汽配经营部，操作选择为新增转账汇划服务，市场细分为企业集团理财版。6、《客户认证工具、密码信封领取单》一份。密码发送方式确认为，“我单位密码发送方式选择发送手机短信，本人不需领取操作员密码信封”，领取了动态口令牌E—Token两个，领取日期为2011年6月27日，邵聪在指定领取人处签名。7、《中国银行股份有限公司电子银行章程》一份。该章程第八条，“中国银行电子银行客户身份识别标识指客户用户名、账号或编号等，客户身份认证方式指静态密码、客户安全证书、动态口令等。中国银行根据电子银行业务类型的不同，为客户提供不同安全策略和身份认证工具，以确保客户资金、交易、信息安全”；第九条，“凡使用正确的客户身份识别标识和身份认证方式进入中国银行电子银行系统使用电子银行服务的均视为客户本人所为，所产生的电子信息记录为该项交易的合法有效凭据”。8、《中国银行股份有限公司网上银行企业服务业务规则》一份。该业务规则第四条，“中国银行提供CA数字证书、E－TOKEN动态口令、手机交易码等安全认证方式，其中查询对账版使用手机交易码方式，其他版本服务使用E—TOKEN动态口令方式，银企对接服务使用CA数字证书认证方式”；第五条第3款，“根据密码信封打印或通过手机信息发送的初始登录密码进行登录后必须修改为符合中国银行网上银行用户安全须知要求的登录密码”；第九条，“企业客户应按网银产品手册规定申请设置本企业的网上银行操作员，并设置相应的操作权限”；第十条第4款第（一）项，“账户查询服务：客户可单独申请本服务，或可在申请支付服务时同时被赋予本服务”。9、《中国银行股份有限公司企业客户网上银行服务协议》（2010年版）一份。该协议签订日期为2011年6月27日，协议双方当事人为曲靖市麒麟区聪达汽配经营部与中行麒麟支行，双方当事人均在协议上加盖了印鉴。该协议第一条，“‘动态口令’：又称动态令牌、动态密码，在客户登录时依据甲方客户（曲靖市麒麟区聪达汽配经营部）操作员身份信息并引入不确定因素产生随机变化的口令，使每次使用的密码具有动态变化性和不可预知性”；第二条第6款，“甲方及其分支机构、参股公司、关联公司、第三方委托管理或代理公司应按照乙方规定填写网上银行业务相关申请表格，填写完毕的表格将作为本服务协议不可分割的一部分，具有同等法律效力。”第9款，“甲方必须妥善保管用户名、密码、银行账号、动态口令及数字安全证书等信息，并对通过以上信息完成的一切网上银行交易负责，如甲方将上述信息提供给他人使用，甲方应保证不因乙方（中行麒麟支行）接受并执行了该他人的交易指令而对乙方提起任何索赔要求。网上银行交易指令一经乙方系统处理，甲方不得要求变更或撤销”；第15款，“甲方的交易，均以乙方电脑记录的资料为准，双方均承认乙方电脑记录资料的真实性、准确性和合法性”；第三条第21款，“乙方有权以公告方式修改本协议条款和相关业务规定、业务规则，并确定该等变更的生效日期，不再逐一通知客户，甲方如拒绝此修改，可与乙方就修改条款进行协商，或在公告后规定的合理时间内注销乙方网上银行服务，若甲方于生效日期后仍使用乙方网上银行服务，即视为接纳相关修改”；第26款，“属乙方工作差错并导致支付结算处理延误对甲方造成损失的，乙方有责任按中国人民银行《支付结算办法》等有关规定赔偿”；第九条，“本协议有效期为一年，在有效期满前30天，如任何一方未向对方提出终止协议的要求，本协议自动展期一年。上述展期不受次数限制”。10、当庭演示。庭审中，被上诉人的工作人员现场演示了账户查询、实际从账户中转账支出1000元的操作过程。网上银行转账汇划业务的办理由两人分两次分别操作完成，两人各持有一个接收动态密码的专用工具—动态口令牌。经办登录中行网上银行后，点击“企业客户网银登录”，进入登录页面，点击“动态口令登录”，输入身份识别标识（客户名、账号）及静态密码，再输入其保管的动态口令牌上显示的此时的每分钟变换一次的动态密码，进入客户页面，出现账户管理、转账汇款、代收代付、现金管理、国际结算等选项，先进行账户查询，显示余额为10000元，再点击“转账汇款”按钮后，其申请转账支出1000元，点击“提交”按钮，页面显示“提交成功，返回”，经办的操作结束。授权人员在经办使用的这同一台电脑上继续操作，进入登录页面，点击“动态口令登录”，输入其身份识别标识、静态密码及其保管的动态口令牌上显示的此时的每分钟变换一次的动态密码，由于经办未退出登录，页面显示，“请先关闭所有浏览器窗口再重新打开，然后再次登录”，不能继续进行操作。经办人员退出登录并关闭窗口后，授权人员按上述登录程序再次输入相关信息登录，进入客户页面，点击“转账汇款”按钮后，显示出经办刚才提交的转账业务，勾选该笔业务，“授权意见”下拉框中出现“授权通过”、“授权退回”、“授权拒绝”三个选项，授权人员选择“授权拒绝”后，该笔转账业务被打回。查询账户，显示余额为10000元。之后，经办与授权各用一台电脑再次进行转账汇划业务操作演示，登录过程与上述一致，经办提交转账支出1000元的业务后，授权人员勾选该笔业务，进行核对后选择“授权通过”，点击“确认”按钮，页面弹出“本次处理业务：1笔，总金额：人民币元1000确定取消”的对话框，点击“确定”按钮，弹出输入动态口令的界面，输入动态口令牌此时显示的动态密码后，点击“确认”按钮，页面显示，“1笔业务授权确认成功，总金额：人民币元1000”，并显示已授权的这笔转账业务的相关信息，出现“返回”按钮，点击返回。查询账户，显示余额为9000元。至此，转账支出1000元的业务完成。账户查询由一人单独完成。登录中行网上银行后，点击“企业客户网银登录”，进入登录页面，点击“短信验证登录”，输入用户名及静态密码，点击“获取短信验证码”后，操作人员输入手机此时接收到的短信验证码，登录客户页面，出现“账户管理、对账服务、分行特色、便捷服务、自助管理”共五个选项，点击“账户管理”→“中行账户查询”→“今日余额查询今日交易查询历史余额查询历史交易查询”，分别点击查询；点击“对账服务”→“对账单核对余额对账单查询明细对账单查询”；点击“分行特色”，显示“本功能是深圳分行特色业务”；点击“便捷服务”，显示“最新银行机构行号表、人行支付系统行号码表、人行网上支付跨行清算参与机构码表”的下载；点击“自助管理”，显示“欢迎信息”的输入框。11、《风险确认函》、《企业网上银行风险提示》各一份。风险确认函载明，“我单位自愿申请贵行网银服务转账汇划类功能，并以何梅、邵聪作为我单位网银服务操作员（同时为其开通经办、授权功能），通过贵行网上银行进行转账汇划类业务操作。本单位确认，贵行已向我单位充分说明网上银行服务转账汇划类业务机制及授权模式，并提示单人操作进行资金汇划可能存在的财务风险。”日期为2011年6月24日。另一份证据对网上银行的风险及可能出现的情形予以提示，日期为2013年6月20日。两份证据上均加盖了曲靖市麒麟区聪达汽配经营部的印鉴及文字为“邵聪”的私人印单。12、《中国银行BOCNET网上银行系统安全评估意见》一份。该意见由国家信息技术安全研究中心于2010年6月30日出具。“我中心自2009年7月至2010年6月对BOCNET网上银行系统开展了安全风险评估、安全认证分析、远程渗透检测等工作。我中心从技术和安全角度对贵行BOCNET网上银行系统进行了整体评估，我中心认为，贵行BOCNET网上银行系统具有较高的整体安全性，网银客户在正确使用BOCNET网上银行系统的情况下，网银交易的安全性可以得到有效保障。”经质证，上诉人邵聪及其代理人认为，其没有收到章程及业务规则，网上银行服务申请表中记载的文字也不能证实已将章程及业务规则向邵聪送达，且这两份证据不能认定为公开文件，对其无约束力；服务协议上加盖的印鉴是真实的，但是，协议内容的文字全是被上诉人方事先打印好后让邵聪签字的，对《中国银行股份有限公司电子银行章程》、《中国银行股份有限公司网上银行企业服务业务规则》、《中国银行股份有限公司企业客户网上银行服务协议》的合法性、真实性、关联性均不予认可，对其余证据的合法性、真实性、关联性不持异议。但是，上诉人邵聪及其代理人提出：《网上银行服务申请表》中均载有“密码发送手机短信”及邵聪的移动手机号码，本案所涉转账支出业务的办理过程中，银行未提供手机短信认证服务，现查询登录端口已不能进入，系统存在安全漏洞；向银行申办业务时，被上诉人也未告知查询版与理财版的区别；邵聪开通手机短信认证服务时，被上诉人并未告知系查询版，并未说明手机短信认证仅在账户查询时起作用；风险提示及确认函中的文字系被上诉人方事先打印好后再由邵聪签字，且相关内容系减轻被上诉人的责任，是无效的；《中国银行BOCNET网上银行系统安全评估意见》只能证明在出具意见时系统是安全的，不能证明本案所涉的转账支出业务发生时系统也是安全的。并且，上诉人邵聪当庭演示其网银查询登录端口已不能进入。邵聪演示的登录过程与被上诉人的操作人员演示的仅查询的登录过程相同，均是通过“短信验证登录”方式进入，但是，邵聪当庭输入手机此时接收到的短信验证码后，不能登录客户页面。被上诉人中行麒麟支行的代理人就上诉人的质证意见，作出补充说明：2011年2月25日，上诉人已开通网上银行企业查询服务，使用的认证工具是“手机短信认证”，同年7月6日，上诉人增加开通转账汇划功能，升级为企业理财版，使用的认证工具是“动态口令牌”，查询版不能办理转账业务，理财版才能办理转账业务，且聚合有账户查询功能；当庭演示已显示，通过网上银行办理转账汇划业务不需要手机认证，也没有手机短信，系统采用的是两人两次分别操作的安全策略，分别使用两个“动态口令牌”作为客户身份认证工具，且操作不当也不能进行转账；上诉人提出的《网上银行服务申请表》中所载“密码发送手机短信”是指将初始密码发送到客户手机上，而不采取领取密码信封的方式获得客户的初始密码；《网上银行服务申请表》已证明上诉人邵聪“已经了解并同意遵守《中国银行电子银行章程》、《中国银行网上银行企业服务业务规则》及相关协议”，《中国银行股份有限公司企业客户网上银行服务协议》有曲靖市麒麟区聪达汽配经营部的印鉴及邵聪的签章，协议系双方真实意思的表示，合法有效；《企业网上银行风险提示》并未减轻被上诉人的责任，而是被上诉人基于网络安全的预警及对网络安全的认识，对客户进行警示、告知和宣传；《中国银行BOCNET网上银行系统安全评估意见》已证实被上诉人提供的网银服务系统是安全的，上诉人如认为该系统不安全，应指出该系统存在的具体安全漏洞。对于上诉人邵聪的当庭演示，被上诉人的代理人认为无法判断短信验证登录方式是否能正常使用，且查询版的使用问题与本案没有关联性。上诉人邵聪及其代理人未就第二个争议事实提交其他反驳证据。在本院主持下，双方当事人相互质询：被上诉人的代理人向上诉人邵聪发问，“查询版是何时不能使用的？”邵聪回答，“一直不能使用”；“查询版不能使用不影响转账汇划版的使用，是不是？”，邵聪回答，“是”；“你申办的网银服务系企业版的，对吧？”，邵聪回答，“是”。上诉人邵聪及其代理人无问题向被上诉人发问。经当庭询问，上诉人邵聪陈述：2011年2月25日，其已申请开通账户查询服务；其提起诉讼，针对的是转账支出35000元这笔业务；在办理本案诉争的这笔业务前，其通过网上银行办理过转账汇划业务，也进行过账户查询。结合双方当事人的意见，就中行麒麟支行是否存在违约行为这一争议事实所举证据，本院分析认证如下：《中国银行股份有限公司企业客户网上银行服务协议》盖有邵聪的私人印章及曲靖市麒麟区聪达汽配经营部的印鉴，上诉人邵聪及其代理人对印鉴的真实性不持异议，仅以文本内容系事先打印好的、邵聪系被动签章为由，对该份书证的证据资格提出异议。该份书证显示，双方当事人签订的这一协议属于采用格式条款订立的合同，并且，系全部条款均属于格式条款的合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，格式合同作为一种要约形式，一经对方当事人承诺，合同即告成立。只是，由于采用格式条款订立合同实际上剥夺了对方当事人进行协商的权利，从而导致提供者极有可能凭借自己的优势地位损害合同相对方的利益，法律对其予以特别规制。但是，并不因采用格式条款订立合同存在内在的缺陷，就推翻这种订立合同的形式，就否认合同的真实性。因此，该份书证的来源和形式合法，内容真实，且与本案诉争事实存在关联。上诉人邵聪及其代理人的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人邵聪及其代理人仅以未证明《中国银行股份有限公司电子银行章程》、《中国银行网上银行企业服务业务规则》已向邵聪送达为由，对该两份书证的证据资格提出异议，其理由亦不能成立，本院不予采纳。是否曾向对方当事人送达，涉及证据证明力有无或大小的问题。但是，不能据此认定证据材料反映的内容不是客观存在的事实，与案件的待证事实不存在客观联系，或取得及形式不符合法律的规定，不能据此否定证据材料的证据资格。该两份书证的来源和形式合法，内容客观真实，与本案诉争事实存在关联。并且，双方当事人签订的《中国银行股份有限公司企业客户网上银行服务协议》第二条第1款，“甲方（客户）自愿申请注册乙方网上银行，完全接受《中国银行股份有限公司电子银行章程》并遵守相关业务规则和业务规定”；双方当事人无异议的两份《网上银行服务申请表》亦载明，“本单位自愿申请中国银行企业网上银行上述服务，已经了解并同意遵守《中国银行电子银行章程》、《中国银行网上银行企业服务业务规则》及相关协议”，邵聪对此记载签名并盖单。上诉人邵聪在申请网银服务之时以及签订的协议中均已明确，其已了解该两份书证的内容，因此，该两份书证有证明力。上诉人邵聪及其代理人当庭明确，被上诉人的违约行为与被上诉人提供的网银服务的安全漏洞相关，具体为：本案诉争的那笔转账业务，被上诉人未提供手机认证服务。被上诉人的代理人亦认可未发送手机验证码，只是提出，办理转账汇划业务不使用手机认证。因此，被上诉人欲证明已恰当履行合同义务，就应当证明不发送手机验证码符合双方当事人的约定。《中国银行股份有限公司电子银行章程》第八条，“中国银行根据电子银行业务类型的不同，为客户提供不同安全策略和身份认证工具，以确保客户资金、交易、信息安全”，《中国银行股份有限公司网上银行企业服务业务规则》第四条，“中国银行提供CA数字证书、E－TOKEN动态口令、手机交易码等安全认证方式，其中查询对账版使用手机交易码方式，其他版本服务使用E—TOKEN动态口令方式，银企对接服务使用CA数字证书认证方式”。该两份书证证实，根据业务类型的不同，网银服务系统提供不同的认证工具，查询对账采用手机认证方式，本案双方当事人诉争的转账汇划业务采用动态口令的认证方式。这一事实亦为《中国银行股份有限公司网上银行服务申请表》、《网上银行—企业服务签约单》各两份及一份《客户认证工具、密码信封领取单》所证实。作为合同组成部分的各两份《中国银行股份有限公司网上银行服务申请表》、《网上银行—企业服务签约单》证实，2011年2月18日，曲靖市麒麟区聪达汽配经营部向被上诉人申请新增网银新开户，选择了账户查询、对账服务，被上诉人于同月25日同意该申请，并开通了手机短信认证服务；2011年6月24日，曲靖市麒麟区聪达汽配经营部向被上诉人申请新增转账汇划服务，被上诉人于同月27日同意该申请，并发放新的认证工具，即两个动态口令牌。《客户认证工具、密码信封领取单》证实，邵聪领取了动态口令牌。被上诉人的当庭演示进一步证实：登录的端口不同，可办理的业务也不同，通过“短信验证登录”端口进入，仅能查询、对账，通过“动态口令登录”端口进入，可对账户进行管理（包括查询）及转账汇划等；通过“短信验证登录”端口进入，需要获取短信验证码，采用手机认证方式，通过“动态口令登录”端口进入，以动态口令作为身份认证工具，无手机认证；办理转账汇划业务，只能通过“动态口令登录”端口进入，采用两人两次分别操作的安全策略。上诉人邵聪及其代理人提出，被上诉人未明确告知查询版与理财版的区别，开通手机短信认证服务时，被上诉人并未告知系查询版，并未说明手机短信认证仅在账户查询时起作用。但是，作为合同组成部分的《中国银行股份有限公司网上银行服务申请表》、《网上银行—企业服务签约单》各两份已证实，随着邵聪申请开通的业务不同，被上诉人提供的认证工具也不同。《风险确认函》也载明，“本单位确认，贵行已向我单位充分说明网上银行服务转账汇划类业务机制及授权模式”。何况，从2011年2月起，至上诉人邵聪主张被莫名转账35000元的2013年6月26日止，邵聪已使用被上诉人提供的网银服务达两年，邵聪自认在诉争的转账业务发生前，其通过网银办理过转账汇划及查询业务，邵聪显然应当能够依据需办理的业务准确选择应登录的端口，显然应当知道办理转账汇划业务不存在手机认证。上诉人邵聪及其代理人还提出，两份《中国银行股份有限公司网上银行服务申请表》中均记载，“密码发送手机短信”，新增转账汇划业务时有此记载，但实际操作中未发送，诉争的这笔业务办理过程中，邵聪也未收到手机短信。查看《中国银行股份有限公司网上银行服务申请表》，可见，该记载均系操作员信息栏的内容。《客户认证工具、密码信封领取单》证实，密码发送方式确认为，“我单位密码发送方式选择发送手机短信，本人不需领取操作员密码信封”；结合《中国银行股份有限公司网上银行企业服务业务规则》第五条第3款，“根据密码信封打印或通过手机信息发送的初始登录密码进行登录后必须修改为符合中国银行网上银行用户安全须知要求的登录密码”。显然，上诉人邵聪及其代理人提出的“密码发送手机短信”，系指通过登记手机接收初始登录密码，并非账户资金变动手机短信提醒，或登录端口设置的通过手机获取的短信验证码。上诉人邵聪从2011年2月起，开始正常使用被上诉人提供的网银服务，同年6月后，增加转账汇划服务并使用，其显然已通过登记的手机收到了初始登录密码。至于，上诉人邵聪当庭演示，其通过“短信验证登录”端口不能进入的情形，与本案诉争的通过“动态口令登录”端口进入后办理转账汇划业务不相关，上诉人邵聪亦未证明“短信验证登录”端口不可用与实施诉争的转账支出之间存在何种关联。并且，上诉人邵聪已明确：“其提起诉讼，针对的是转账支出35000元这笔业务”，“查询版不能使用不影响转账汇划版的使用。”综上，上诉人邵聪未证实被上诉人为诉争的转账业务提供服务时未按合同约定履行义务，存在违约行为；被上诉人已证实诉争的网上银行转账业务不存在手机认证，就诉争的这笔业务，其不存在违约行为，并且，其提供的网上银行服务系统是有安全保障的。根据以上证据分析，本院确认以下事实：2011年2月18日，曲靖市麒麟区聪达汽配经营部在中行麒麟支行开立企业结算账户，并申请企业网上银行服务，选择账户查询、对账服务，操作员确定为邵聪。2011年2月25日，中行麒麟支行同意曲靖市麒麟区聪达汽配经营部的申请，双方签订了《中国银行股份有限公司网上银行企业客户服务协议》，并开通手机短信认证服务（企业）。曲靖市麒麟区聪达汽配经营部通过中国银行股份有限公司网上银行“短信验证登录”端口进入系统，可办理查询、对账业务。2011年6月24日，曲靖市麒麟区聪达汽配经营部向中行麒麟支行申请增加网上银行转账汇划服务，操作员确定为何梅、邵聪，其中，何梅为经办，邵聪为授权；同月27日，中行麒麟支行同意曲靖市麒麟区聪达汽配经营部新增服务的申请，双方签订了《中国银行股份有限公司企业客户网上银行服务协议》；曲靖市麒麟区聪达汽配经营部指定邵聪领取了客户认证工具，即：两个动态口令牌E-Token。曲靖市麒麟区聪达汽配经营部通过中国银行股份有限公司网上银行“动态口令登录”端口进入系统，可办理账户查询、转账汇划等业务。2013年6月26日，曲靖市麒麟区聪达汽配经营部的网银账户发生一笔对私转账支出35000元至“李洋”名下的业务，曲靖市麒麟区聪达汽配经营部的业主邵聪查询后向公安机关报案，公安机关未立案受理。本院认为，从本案所涉合同来看，合同双方当事人为中行麒麟支行与曲靖市麒麟区聪达汽配经营部，邵聪并非合同一方当事人。但是，营业执照显示，曲靖市麒麟区聪达汽配经营部系个体工商户邵聪所起字号。《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定，“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第二十八条，“个体工商户、农村承包经营户的合法权益，受法律保护。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条第一款规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”因此，个体工商户邵聪，作为曲靖市麒麟区聪达汽配经营部的业主享有依合同产生的请求权。上诉人邵聪基于依合同产生的债权请求权提起本案诉讼，但是，其请求不能成立。具体理由如下：首先，违约责任的承担以违约行为的存在为条件，无违约，则无责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”一方面，违约责任的产生是以合同债务的有效存在为前提的。合同生效后，在当事人之间产生法律约束力，当事人应按照合同的约定全面地、严格地履行合同义务。另一方面，承担违约责任是债务人不履行合同债务的法律后果。并且，采严格责任原则，一方当事人承担违约责任，原则上不以其主观上有过错为条件。上诉人邵聪及其代理人认为诉争的业务办理过程中，被上诉人未提供手机认证服务，未履行合同义务，以此为前提，主张违约责任。但是，前述证据分析已阐明，根据需办理的业务不同，网上银行系统提供的登录端口亦不同，本案诉争的网上银行转账业务的办理，通过“动态口令登录”端口进入，以动态口令作为身份认证工具，不存在手机认证。没有合同义务，当然就不存在不履行的问题，也就丧失了承担违约责任的前提。并且，双方当事人签订的《中国银行股份有限公司企业客户网上银行服务协议》第二条第9款，“甲方必须妥善保管用户名、密码、银行账号、动态口令及数字安全证书等信息，并对通过以上信息完成的一切网上银行交易负责”，《中国银行股份有限公司电子银行章程》第九条，“凡使用正确的客户身份识别标识和身份认证方式进入中国银行电子银行系统使用电子银行服务的均视为客户本人所为，所产生的电子信息记录为该项交易的合法有效凭据。”上诉人邵聪及其代理人未提交证据证明，诉争的转账支出35000元这笔业务并不是使用邵聪的身份识别标识和身份认证方式办理的，不能证明被上诉人办理诉争的业务时执行的网上银行交易指令并非邵聪发出，因此，亦不能证明被上诉人未恰当履行合同义务。上诉人邵聪及其代理人认为，根据合同法无过错责任的原理，被上诉人即使无过错也应承担责任。合同法采严格责任原则，强调的是，违约责任的承担原则上不以一方当事人存在过错为条件，一方当事人不履行合同义务或不恰当履行，就应当承担违约责任，除非具有法定的免责事由。但是，并非不需要一方当事人存在违约行为。上诉人邵聪及其代理人的观点，混淆了主观上的过错与客观上的违约行为，不论其主观上有无过错，与不论其是否存在不履行或不恰当履行合同义务的行为，显属不同的范畴。上诉人邵聪的这一上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，以赔偿损失的方式承担违约责任，除须证明一方当事人存在违约行为外，还应证明损失客观存在。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”可见，违约赔偿损失以实际发生的损害为前提。根据证明责任的分配原则，凡主张权利和法律关系存在的人只需就产生权利或法律关系的要件事实负证明责任，无需对不存在的、阻碍该权利或法律关系的事实负证明责任。上诉人邵聪主张2013年6月26日其账户资金不当减少了35000元，则应对“不当减少”承担证明责任。根据前述证据分析，现该事实真伪不明，应由上诉人邵聪承担证明不能的法律后果，不能认定上诉人邵聪受有35000元损失。因此，上诉人邵聪不能证明存在损失，其要求被上诉人以赔偿损失的方式承担违约责任的主张显然不能成立。再有，仅凭客户账户资金减少这一事实并不能推定金融服务机构未履行或未恰当履行保障客户账户资金安全的义务。上诉人邵聪及其代理人认为，被上诉人有确保客户账户资金安全的法定义务，现账户资金莫名减少了35000元，被上诉人应承担赔偿责任。被上诉人作为金融服务提供者，确有保障客户账户资金安全的义务。但是，作为金融服务提供者，对客户账户资金安全的保障正是通过全面履行合同义务来实现的。如前所述，就诉争的转账业务，上诉人邵聪未证实被上诉人不履行或不恰当履行合同义务，自然不能形成被上诉人未保障账户资金安全的结论。并且，邵聪开立的账户系企业结算账户，通过该账户办理资金收付结算业务，被上诉人依据邵聪提交的网上银行交易指令，办理查询、转账、投资和支付结算等事项。企业结算账户不同于单纯的储蓄存款账户，客户需通过企业结算账户实现资金收付结算的目的，随客户的经济往来，账户资金处于变动状态，可能增加，也可能减少。本案被上诉人如不执行客户发出的网上银行交易指令，欲确保账户资金固定不变，才可能真正违反了合同约定，导致客户开立企业结算账户的目的不能实现。因此，上诉人邵聪的这一上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人邵聪未证实被上诉人中行麒麟支行办理诉争的转账业务时，不履行或不恰当履行合同义务，并且，未证实受有35000元的损失，其要求被上诉人中行麒麟支行承担违约责任的主张缺乏事实和法律基础。上诉人邵聪提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求，本院不予支持。至于，被上诉人中行麒麟支行向上诉人邵聪提供的查询版服务是否存在瑕疵、是否未全面履行查询版合同义务的问题，因上诉人邵聪未予主张，本案中不作评述。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民法通则》第二十六条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费676元由上诉人邵聪负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。审 判 长  王 瑛审 判 员  陈铭军代理审判员  黄荟晔二〇一四年六月二十五日书 记 员  温采会