中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2014）民申字第981号再审申请人（一审被告；二审上诉人）：晟元集团有限公司，住所地浙江省金华市解放西路**。法定代表人：应金良，该公司董事长。委托代理人：蒋仁华，青海凡圣律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告；二审上诉人）：晟元集团有限公司青海分公司，住，住所地青海省西宁市城**胜利路****楼****/div>负责人：沈刚，该公司经理。委托代理人：蒋仁华，青海凡圣律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告；二审上诉人）：陈威道。再审申请人晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）、晟元集团有限公司青海分公司（以下简称晟元青海分公司）与再审申请人陈威道因租赁合同纠纷一案，均不服青海省高级人民法院（以下简称青海高院）作出的（2013）青民二终字第49号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。晟元公司、晟元青海分公司向本院申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审法院认定《塔机租赁协议》起租时间为2009年8月3日，停租时间为2010年10月3日与事实不符。案涉塔机租赁期限应为2009年9月15日至2010年7月20日。2、二审法院根据上述错误的事实认定，判决晟元公司、晟元青海分公司承担违约金42833元也是错误的。3、二审法院判决不支持晟元公司、晟元青海分公司的反诉请求在认定基本事实方面缺乏证据证明。陈威道于2010年国庆节前后到过工地，晟元青海分公司的工作人员给其送达书面通知遭拒收，此时陈威道已经知道塔机已经拆除，这一点二审法院也已作了认定。此后的塔机保管等费用就不应由晟元公司、晟元青海分公司承担。另外，2010年12月22日，陈威道向西宁仲裁委员会申请仲裁。这时已不需要书面通知，此后的塔机保管等费用不应该由晟元公司、晟元青海分公司承担。（二）原判决适用法律确有错误。一审判决适用法律错误，二审法院则认为原审判决适用法律正确，二审法院如此认定也存在适用法律错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。陈威道申请再审称，（一）二审判决认定事实清楚，但作出判决的事实不清楚，缺乏证据证明：1.关于租赁费：《塔机租赁协议》关于租期约定很明确，而二审法官确定租赁期结束日主观臆断，没有证据证明；二审法院已经查明晟元青海分公司将塔机使用完后，未按照约定以书面形式通知陈威道且将塔机自行拆除，未交付陈威道的事实。因此，陈威道损失的计算截止日应为塔机归还日。故2010年3月1日起至2013年11月31日即45个月×14800元＝66.6万元租赁费和损失符合合同约定；而二审法院使用2010年10月3日作为租赁结束日，缺乏证据支持。2.关于损失：二审法院不支持损失的理由是“陈威道怠于行使自己收回塔机的权利，在未提交证明实际损失的有效证据的情况下，造成的损失应由其自行承担”有悖客观事实。陈威道在诉讼时效期间内发送经过公证的ems特快专递索要塔机及租赁费及损失。随后，又向西宁仲裁委员会申请仲裁，又向青海省西宁市中级人民法院及青海高院提起诉讼主张自己的权益，而晟元青海分公司将塔机藏匿不归还也不提存，陈威道参考双方约定的租金14800元计算每月损失符合法律规定。而二审法院对晟元青海分公司藏匿塔机致使陈威道无法再次出租塔机给陈威道造成了损失的事实不予认定，而给出损失由陈威道承担的理由也缺乏证据证明。（二）二审判决适用法律确有错误。1.关于损失：根据一审法院查明的事实，晟元青海分公司应按约定将完好完整塔机归还给陈威道或按《中华人民共和国合同法》第一百零一条第一款规定难以履行债务的，债务人可以将标的物提存，晟元青海分公司怠于履行自己的义务对造成陈威道极大损失有直接过错，应该承担全部责任。二审法院认定晟元青海分公司有过错，但就其过错给陈威道造成的损失不予认定，违反了“谁过错，谁承担”原则。2.关于违约金：二审以与事实矛盾的计算方式计算租赁费，又参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定确定违约金，并就此确定争议双方的民事责任，违反了合同“意思自治的原则”，违背了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审监程序司法解释》）第十三条的规定。本案中，争议双方约定的违约金属于迟延履行约定违约金。因此，陈威道按约定诉求60万元违约金并不违反《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条第二款当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。也就是违约金60万元没有超过诉求的损失66.6万元，不存在法定降低的原因。3.关于仲裁费：双方约定解决争议的方式为仲裁裁决，因晟元青海分公司不支付租赁费和归还塔机致使仲裁，所以陈威道支付的仲裁费是为主张自己权利所遭受的实际损失。而二审法院以没有约定和法律规定为由驳回陈威道的诉求违反民法的立法及司法补偿性原则。4．二审法院先判后审且超期，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，二审案件应在立案之日起计算，三个月内审结，而本案二审法官不但使案件超期一月之余，且二审在2014年1月23日还在开庭，但作出判决的日期却是2014年1月8日，先判后审，属程序违法。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。根据双方当事人提交的再审申请书载明的申请理由及提供的证据，本院对以下问题进行审查。（一）原判决认定“租赁期限为2009年8月3日至2010年10月3日”这一事实缺乏证据证明。二审法院认为，停租时间应以陈威道认可2010年10月初塔机已经被拆除来确定，即2010年10月3日较为合理。对此，有以下几点需要进一步核实有无证据证明。第一，从当事人意思表示角度而言，将陈威道承认知道塔机被拆除等同于其认可塔机被拆除缺乏证据证明；第二，根据陈威道知道塔机被拆除这一事实得出双方当时解除《塔机租赁协议》这一结论缺乏证据证明；第三，陈威道知道塔机被拆除的时间即为停租时间的认定与《塔机租赁协议》中“承租方不再使用此设备时，需提前30天通知出租方，办理书面手续，作为租赁日期的结束。”的约定不一致。原判决不采纳《塔机租赁协议》的约定，而以陈威道知道塔机被拆除的时间作为停租时间缺乏证据证明。（二）原判决认定“陈威道因怠于行使自己收回塔机的权利，在未提交证明实际损失的有效证据的情况下，造成的损失应由其自行承担。”这一事实缺乏证据证明。第一，陈威道曾通过多种方式多次向晟元青海分公司主张返还塔机。陈威道曾先后通过公证邮政快递催要、提起仲裁主张以及提起诉讼主张等方式向晟元青海分公司提出归还塔机的要求。在此前提下，二审判决如仍要认定陈威道怠于行使收回塔机的权利，就应用充分证据证明陈威道确有怠于收回塔机行为的情形。第二，陈威道已提交证据证明其实际损失。陈威道所主张损失的依据是合同解除后，塔机未归还前的损失。鉴于陈威道的塔机被晟元青海分公司控制，无法另行出租，陈威道将因此无法转租塔机而导致转租租赁费的损失。对该损失，二审法院虽不支持，但并未运用证据证明晟元青海分公司在合同解除后，有权继续保有该塔机。而且，二审法院也未运用证据证明晟元青海分公司在合同解除后曾向陈威道归还，陈威道拒绝受领。（三）原判决适用法律确有错误。本案中，二审法院适用《合同法解释（二）》第二十九条第一款减少了违约金的数额，但二审法院由于没有确认陈威道有损失，故在适用该条时并未比较违约金与损失金额之间的大小关系，也即在“过分高于造成的损失”这一点上，二审法院在适用上述司法解释第一款时，并未同时适用该条第二款规定来判断违约金是否已超过损失的百分之三十。另外，原判决还存在以下问题，需要进一步核实：一是二审法院“先判后审”的问题。陈威道在再审申请书提出，2014年1月23日，二审法院曾就违约金是否过高的问题征求陈威道意见，并制作了《谈话笔录》。但在此之前，二审法院已经于2014年1月8日作出了二审判决；二是对陈威道上诉请求中的“确认塔机价值为45万元，无法返还时赔偿45万元损失；改判晟元青海分公司承担租金和损失66.6万元。”等请求，二审判决的判项中没有作出相应处理。综上，本院认为，陈威道的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如下：一、指令青海省高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审 判 长  韩 玫审 判 员  张颖新代理审判员  肖 峰二〇一四年十一月二十五日书 记 员  韦 大