陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终2999号上诉人（原审被告）陕西长弘实业（集团）有限公司法定代表人：巨荣华，该公司总经理。委托代理人：闫拯材，陕西吉尔律师事务所律师。委托代理人：焦玉鸽，陕西吉尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李树义委托代理人：张潇，陕西众邦律师事务所律师。上诉人陕西长弘实业（集团）有限公司（以下简称长弘公司）因与被上诉人李树义建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第06447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长弘公司之委托代理人闫拯材与焦玉鸽、被上诉人李树义之委托代理人张潇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年8月17日，长弘公司任命蔡科为其公司周至县哑柏新区逸福苑老年公寓项目经理，全权负责该项目的所有业务。同日，长弘公司出具法人授权委托书，授权蔡科全权代理其公司参与周至县哑柏新区逸福苑老年公寓工程的承揽、投标活动及合同洽谈、签证及施工业务。委托期限为2013年8月17日至2015年9月1日。2013年12月8日，李树义（承包人）与长弘公司（发包方）签订《建设工程施工合同》。合同约定长弘公司将位于周至哑柏新区逸福苑老年公寓18层框剪结构工程发包李树义施工。工期为2013年12月22日至2016年12月22日。合同还规定，保证金200万元，合同签订之日向长虹公司交付20万元，工队进场5个工作日内交付保证金180万元。合同文本发包人处加盖长弘公司周至逸福苑老年公寓项目章，委托代理人处签名为蔡科。承包人处李树义签名。李树义于2014年1月15日提取了250000元的现金交给蔡科，蔡科向李树义出具了收到保证金250000元的收条，并加盖了长弘公司周至逸福苑老年公寓项目章。2014年4月22日，长弘公司出具《情况说明》，称蔡科借用其资质与案涉项目业主方签订合同，长弘公司经考察后向蔡科出具了授权委托书和任命书。后经与业主方负责人联系后得知，案涉项目与蔡科无任何关系，蔡科骗取了长弘公司的信任。庭审中，长弘公司出具了一份《工程项目承包施工管理协议书》，用以证明其与蔡科实际为挂靠关系。长弘公司称其确为蔡科刻制了案涉项目章。李树义称，在签订案涉《建设工程施工合同》时，蔡科出具了长弘公司对其的任命书和法人授权委托书，李树义并不知道蔡科和长弘公司是挂靠关系。李树义与长弘公司双方均称蔡科因另案诈骗已被西安市公安局碑林分局立案侦查。另查明，庭审前，原审法院将案件移送西安市公安局碑林分局，后被西安市公安局碑林分局退回原审法院。李树义于2015年7月诉至原审法院称，2013年12月10日左右，李树义经朋友介绍，与长弘公司的项目经理蔡科认识，蔡科称其负责长弘公司的周至哑柏新区逸福苑老年公寓建筑工程项目，并能将部分工程内容交给李树义去做。李树义向蔡科索要相关证明，蔡科向李树义出示了长弘公司委托其负责上述项目的委托书和项目经理任命书。因此，李树义相信蔡科就是长弘公司的项目经理，负责上述项目。经考虑，李树义与长弘公司的项目经理蔡科于2013年12月18日签订了《建设工程施工合同》,长弘公司将上述两栋18层约5万平米的框架结构交给李树义施工。合同签订后，长弘公司的项目经理要求李树义向其支付总计250000元的保证金。李树义遂于2014年1月15日提取了250000元的现金交给蔡科,蔡科向李树义出具了收到保证金250000元的收条，并加盖了项目部公章。李树义支付保证金后，迟迟不能进场施工，遂与蔡科进行沟通协商，蔡科推倭怠慢，并没有协调处理，李树义始终无法按照合同约定的时间履行合同。时至今日，距签订合同已经过去8个月之久，合同依然无法履行。与蔡科沟通无果后，李树义向长弘公司主张权益，要求进场施工，长弘公司向李树义出具了一份情况说明，称在未实际审核的情况下，认为蔡科已经拿到了上述工程项目，仅向其借用公司资质，为蔡科出具了授权委托书和任命书，蔡科实际上是否取得该项目，不得而知。其还称是蔡科骗取了公司信任，实际上经查实蔡科并未获得上述项目。李树义认为，长弘公司在未尽合理审查义务的情况下，向其代理人出具了真实的委托书和授权书，导致李树义相信第三人蔡科就是长弘公司在上述工程的项目经理，遂与其签订合同，支付保证金，造成巨额损失。因长弘公司的授权行为，蔡科签订施工合同和收取保证金应认定为职务行为、公司行为。长弘公司应当对其授权人的行为承担法律责任。因此，李树义在合同不能履行的情况下，主张长弘公司返还保证金，依法应当予以支持。请求法院判令：1、长弘公司退还李树义保证金250000元；2、长弘公司承担本案诉讼费。长弘公司辩称，其公司向蔡科的授权无效，对蔡科行为不应承担责任。法律禁止工程施工中的挂靠，李树义与蔡科的挂靠协议无效。蔡科编造虚假事实骗取长弘公司授权，长弘公司意思表示不真实，授权无效。李树义明知蔡科与长弘公司是挂靠关系，应预知并承担向蔡科个人账户转款的风险。蔡科已被西安市碑林区人民检察院批捕，本案应中止审理，并移送西安市公安局碑林分局。综上，本案在本质上是刑事犯罪，李树义应同其他受害人一起向公安机关举报蔡科的犯罪行为，而非在没有法律依据的情况下向长弘公司主张经济赔偿。原审法院经审理认为，蔡科在长弘公司任命为涉案项目经理后与李树义签订《建设工程施工合同》，该合同加盖长弘公司项目部印章，故李树义与长弘公司系涉案《建设工程施工合同》的合同相对人。李树义虽向蔡科个人交付现金250000元保证金，但蔡科出具的收条上加盖有长弘公司项目部印章，结合蔡科项目经理的身份，可以认定是长弘公司收取了该250000元保证金。即使如长弘公司所称，蔡科骗取了公司信任，但长弘公司为蔡科刻制案涉项目章、任命蔡科为案涉项目经理并出具授权委托书的行为亦具有可归责性，不能对抗本案李树义。因李树义客观上已无法进场施工，长弘公司理应退还李树义该250000元保证金。对此，蔡科也承诺同意退还李树义该250000元保证金。故李树义要求长弘公司退还其250000元保证金的诉讼请求，予以支持。对长弘公司“本案应中止审理，移送公安机关”的观点，依据本案查明的事实，长弘公司依法应予承担退还李树义250000元保证金的民事责任，与蔡科是否承担刑事责任并无必然关联，本案的审理无需以另一案件审理的结果为依据，故对该观点不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十条之规定，判决如下：被告陕西长弘实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告李树义保证金250000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5050元，由长弘公司承担。因李树义已预交，长弘公司在履行上述金钱义务时一并给付李树义5050元。宣判后，长弘公司不服，向本院提起上诉称，1、一审判决证据不足，事实认定不清。一审法院仅凭李树义的一面主张及一张收款收据就认定蔡科收受了李树义250000元的施工保证金，草率认定其公司向李树义退还250000元施工保证金；2、蔡科与本案判决具有明显的利害关系，应当追加蔡科为本案第三人；3、蔡科利用诈骗手段获取了长弘公司的授权，并虚构事实诈骗李树义，一审法院应当移送本案犯罪线索给公安机关；4、李树义与蔡科违反法律规定签订施工协议，目的是获取不法利益，李树义对本案纠纷的发生具有重大过错。李树义没有履行向蔡科索要中标该项目的有关证明，也没有核实蔡科和长弘公司之间的挂靠关系，没有向长弘公司的账户支付保证金，李树义不履行基本注意义务，导致纠纷发生，李树义应承担主要法律责任。故请求二审法院将本案发回重审。李树义辩称，1、原审法院需要查清的部分已全部查清，长弘公司自己不举证应承担不利责任，原审法院没有任何责任。2、蔡科与长弘公司是同一主体，不应追加为第三人。3、原审法院接到案件后向西安市碑林区公安局移送了本案全部案卷，公安机关审查后认为本案不属于刑事案件立案范围，将案件退还一审法院。4、蔡科的授权书长弘公司也是认可的，长弘公司应当在授权范围内承担相应责任。没有法律规定以及合同约定250000元必须打入长弘公司账户。故要求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审判决查明事实属实。二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理认为，本案的争议焦点为长弘公司是否应向李树义返还250000元保证金。本案中，长弘公司向李树义出具了法人授权委托书，委托蔡科全权代表其公司参与周至县哑柏新区逸福苑老年公寓建筑工程的承揽、招标活动及合同洽谈、签证及施工业务，并任命蔡科为涉案项目的项目经理，全权负责该项目的所有业务。蔡科代表长弘公司与李树义签订的建设工程施工合同，该施工合同中加盖了长弘公司的项目部公章。李树义向蔡科交付250000元保证金后，蔡科出具了收条并加盖长弘公司的项目部公章。蔡科与李树义签订施工合同并收取保证金的行为是代表长弘公司的职务行为，且未超过长弘公司授权范围，故长弘公司应承担向李树义返还250000元保证金的义务。关于蔡科是否存在犯罪行为是否应将本案移送公安机关一节，原审法院曾将本案移送公安机关，但公安机关认为本案属于合同纠纷，又退回原审法院。而本案中长弘公司对于书面授权并任命蔡科全权负责涉案工程并无异议，蔡科是否涉及犯罪与长弘公司承担返还250000元保证金的义务之间无直接联系。另，蔡科并非本案必须共同诉讼的当事人，一审法院未追加蔡科为本案当事人并无不妥。至于李树义是否应承担主要责任一节，作为合同相对方的李树义，在蔡科出具长弘公司书面授权及涉案工程真实存在的情况下签订施工合同并交付250000元保证金，李树义已经尽到了合理的注意义务，李树义主观上并无过错。综上，长弘公司的上诉请求及理由不能成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由陕西长弘实业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王吉利代理审判员  何 强代理审判员  任 蕾二〇一六年五月二十七日书 记 员  周媛媛