山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终711号上诉人（原审被告）：山东省五莲县兴业房地产开发有限公司，住所地五莲县城幸福路东苑小区售楼处。法定代表人：张加仁，经理。被上诉人（原审原告）：五莲中银富登村镇银行有限公司，住所地五莲县罗山路28号。法定代表人：朱云涛，行长。委托代理人：郑祥名。被上诉人（原审被告）：董衍强。被上诉人（原审被告）：韩继荣，女。上诉人山东省五莲县兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业房地产公司）与被上诉人五莲中银富登村镇银行有限公司（以下简称中银富登银行���、董衍强、韩继荣金融借款合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院(2015)莲商初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中银富登银行一审诉称：2014年1月26日，其与董衍强签订借款合同，并向董衍强提供借款479000元，董衍强以其所购房产抵押，并办理了预告抵押登记，兴业房地产公司提供阶段性担保。2015年1月13日，董衍强未按合同约定还款，中银富登银行于2015年3月3日向其送达全部收贷通知书，宣布该笔贷款提前到期。请求判令董衍强、韩继荣、兴业房地产公司偿还借款本金461591.93元及利息，并承担诉讼费、送达费。董衍强、韩继荣、兴业房地产公司在法定期限内未向原审法院提供书面答辩状，亦未到庭应诉。原审法院审理查明：2014年1月26日，中银富登银行与董衍强、韩继��签订借款合同，借款额479000元，用于购买五莲县城幸福路2号东苑小区9号楼402室，借款期限204个月，年利率6.55%，逾期罚息按合同利率的1.5倍计算，等额本息还款。同时约定，董衍强、韩继荣未按约还款，中银富登银行有权提前收回贷款。同日，中银富登银行又与董衍强、韩继荣签订抵押合同，董衍强、韩继荣以其购买的涉案房屋为其借款提供抵押担保，并办理了抵押预告登记；兴业房地产公司向中银富登银行出具担保函，为董衍强、韩继荣的借款提供连带责任保证，担保范围均为主合同项下债权本金479000元及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、补偿金及实现债权和担保权益的其他款项。2014年2月13日，中银富登银行向董衍强、韩继荣发放借款479000元。董衍强、韩继荣自2014年3月14日起按约还款至2014年12月16日，本息合计39000.33元，之后未再还款。2015年3月3日，中银富登银行向董衍强发出全部收贷通知书，称鉴于其未能按时足额还款，宣布借款合同项下未到期的全部借款到期，要求其即时还款，董衍强签字确认收到该通知书。2015年3月31日至2015年6月30日，兴业房地产公司代董衍强、韩继荣偿还借款本金、利息及罚息合计22720.44元。截止2015年6月30日，董衍强尚有借款本金457225.03元及自2015年6月30日以后的利息未偿还。原审法院认为：债权人有权要求债务人按照合同的约定履行还款义务。中银富登银行与董衍强、韩继荣签订的借款合同、抵押合同以及兴业房地产公司自愿向中银富登银行出具的担保函，是当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中银富登银行依约向董衍强、韩继荣提供借款479000元，董衍强、韩继荣应按期足额履行还本付息的义务。董衍强、韩继荣未按约还款，构成违约，��据合同约定，中银富登银行有权提前收回全部借款；兴业房地产公司为董衍强、韩继荣的借款提供连带责任保证，在董衍强、韩继荣不能按期偿还借款本息时，应履行保证义务。董衍强、韩继荣应履行未偿付借款本金457225.03元的还款义务，兴业房地产公司负连带清偿义务。董衍强、韩继荣、兴业房地产公司经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，亦未在举证期限内向本院提供任何反驳证据，视为自动放弃举证、质证的权利，应自行承担举证、质证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：一、董衍强、韩继荣偿还五莲中银富登村镇银行有限公司借款本金457225.03元及2015年6月30日以后的利息��于判决生效后十日内付清；二、山东省五莲县兴业房地产开发有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；在承担清偿责任后，有权向董衍强、韩继荣追偿；三、驳回五莲中银富登村镇银行有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8224元，送达费240元，合计8464元，由董衍强、韩继荣、山东省五莲县兴业房地产开发有限公司负担。上诉人兴业房地产公司不服原审判决上诉称：一、原审适用法律错误。本案存在抵押担保的情况下，上诉人只在抵押物价值之外承担连带责任。原审法院已查明被上诉人董衍强将其位于五莲县幸福路2号东苑小区9号楼402室的房屋抵押给被上诉人中银富登银行，并办理了抵押登记，抵押有效。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，上诉人只在涉案抵押房屋价值之外承担担保责任。原审法院判令上诉人对借款本金457225.03元及2015年6月30日以后的利息承担连带责任错误。另外，涉案诉讼费也在抵押物担保范围之内，上诉人不应承担。二、原审法院程序违法。原审庭审中，被上诉人中银富登银行未提供董衍强、韩继荣经营不善提前收回贷款及其已付款的证据，并要求其在庭后5日内提交相关证据，而原审法院未通知上诉人另行开庭质证，程序违法。原审法院称上诉人拒不到庭与事实不符，上诉人委托了代理人参加庭审，代理人因客观原因迟到，而原审法院审判人员不允许代理人参加庭审，并缺席审理，缺乏法律依据，程序违法。请求改判原审判决第二项内容为上诉人在被上诉人董衍强、韩继荣位于五莲县幸福路2号东苑小区9号楼402室的房屋抵押担保价值以外的债务承担担保责任，上诉人不承担诉讼费。被上诉人中银富登银行答辩称：本案只是办理了抵押权预告登记，抵押权预告登记不等于抵押登记，董衍强未取得涉案房屋所有权证书，并未办理正式抵押登记，抵押权并未设立。在上诉人签署的担保函中约定：上诉人对主合同项下的中银富登银行的全部债权提供阶段性责任保证担保，保证期间为主合同下的债务履行期届满之日起两年；但是，自借款人办妥借款合同下抵押担保的抵押登记手续并且中银富登银行已收到其为唯一的第一顺位抵押权人的他项权利证正本之日起，上诉人的保证责任自动解除。该条明确约定了上诉人担保责任解除条件，即被上诉人收到他项权利证之后，故本案中原审法院判决上诉人承担保证责任正确。另外原审程序合法、判决公正。请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人董衍强、韩继荣未到庭，亦未提交书面答辩意见。经二审审理查明：原审庭审过程中，被上诉人中银富登银行称自2015年3月31日至2015年6月30日共扣划上诉人在被上诉人处的保证金22740.44元。另外，截止2015年6月30日被上诉人董衍强累计还款本金17408.07元，并称庭后提交还款明细。二审中，上诉人认可被上诉人主张的扣划保证金的数额。二审审理查明的其他案件事实与原审查明事实一致。本院认为：根据查明事实，被上诉人董衍强仅以其位于五莲县幸福路2号东苑小区9号楼402室的房屋为涉案借款作了抵押预告登记。而抵押预告登记与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够���行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权登记后具有排他效力。因此，中银富登银行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实的抵押权，也即中银富登银行并未取得涉案房屋的抵押权，其对被上诉人董衍强提供的房屋并不具有优先受偿权。故上诉人称其应在抵押物价值范围之外承担连带责任，无事实和法律依据，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。同样，因抵押权并未设立，上诉人主张案件诉讼费属于抵押担保范围，其不应承担案件诉讼费的上诉理由亦不成立，本院亦��予支持。上诉人主张其代理人代为出庭应诉，但未提供证据证实，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。二审中，上诉人认可被上诉人中银富登银行扣划其保证金22740.44元的事实，故上诉人主张原审未通知其质证，程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律及处分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费8224元，由上诉人山东省五莲县兴业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱守吉审 判 员  马德健代理审判员  宋海红二〇一六年五月十七日书 记 员  陈令燕