江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00253号上诉人（原审被告）姜红祥。委托代理人李家军，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王林。委托代理人卜德平，北京盈科（南京）律师事务所律师。上诉人姜红祥因与被上诉人王林合伙纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民初字第0140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人姜红祥的委托代理人李家军，被上诉人王林及其委托代理人卜德平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年9月29日，常州景胜园林绿化工程有限公司（以下简称景胜公司，于2012年8月22日更名为江苏顺疆环境建设有限公司）与姜红祥签订《承包协议》，约定：“因阜宁实验初中景观绿化工程中标，该工程由姜红祥承包施工管理，姜红祥上缴公司工程款的1.5%作为管理费。此工程姜红祥自负盈亏，并做好工程质量管理工作。在施工过程中任何问题由姜红祥自行协调处理好，不能给本工程及公司产生任何不良影响。”2010年初，王林与姜红祥商定合伙承建阜宁实验初中景观绿化工程，双方未签订书面合伙协议，双方一致同意用江苏景苑绿化建设有限公司（以下简称景苑公司）的名义投标上述工程。2010年7月1日，景苑公司与阜宁实验初中签订《建设工程施工合同》，合同价款11253118.19元。后景苑公司（甲方）与景胜公司（乙方）签订《联营协议书》，约定：景苑公司将阜宁实验初中校园景观绿化工程委托景胜公司（乙方）负责组织工程施工；工程造价11253118.19元，以审计为准；工期约定在2011年3月31日前完成；付款方法按甲方与业主所签订合同中约定或实际的付款方式执行，当业主资金到账，甲方扣除管理费后将剩余工程款七天内支付给乙方；管理费按总造价的2.5%收取，外加企业规费0.5%，税费、保险费、履约保函费及其他费由乙方自行承担，管理费、规费收取按每次业主到账资金的3%扣除；工程竣工后二年内乙方负责养护保修，最后一笔工程款预留10%作为质量保证金，养护期满一次性退回给乙方。王林于2010年5月30日至2011年9月9日先后9次汇款计335万元给姜红祥组织施工。2011年3月31日，阜宁县建设工程监理有限公司对该工程进行竣工验收，意见为符合竣工图设计要求，实际竣工时间为2011年8月开学前。阜宁实验初中从2010年11月、2011年9月、2012年1月分三次共向景苑公司支付工程款961万元，姜红祥从景苑公司领取了该961万元工程款。2010年11月7日，姜红祥支付案外人王亮80万元。2011年11月30日，姜红祥向王林出具收据，载明“今收王林壹佰玖拾参万元整”。2012年2月3日，姜红祥付给王林57万元。施工期间，王林委托人裴万彩（系其姨夫），姜红祥委托戴元志（系其岳父）管理合伙期间账务，合伙账册由戴元志负责保管。2010年10月、12月，戴元志与阜宁实验初中总务处（筹建办公室）就该校景观绿化供应土方、广玉兰签订合同（该合同不包含在本案景观绿化合同范围内），戴元志履行了该合同内容，阜宁实验初中也向戴元志支付了37.017451万元和124.2974万元。王林认为戴元志实际领取的两笔款项属于合伙应得的工程款，要求一并分配，姜红祥不予认可。2012年5月25日，王林与姜红祥就阜宁实验初中景观绿化工程款余额结算问题达成协议，约定：1、每次工程款到账后，按照1：1比例分配，其中姜红祥占50%，王林占50%。2、双方按照各自所占比例开具相应工程发票，总包单位按照约定比例将工程款支付给姜红祥、王林两人。3、此协议一式三份，由姜红祥、王林以及总包单位各执一份，作为工程款支付比例依据。4、此协议从签订之日起生效，工程款支付完毕自动终止。2012年12月28日，阜宁县审计局对阜宁实验初中工程项目作出竣工决算《审计报告》，上述景观绿化工程审定价为14679472.23元。双方当事人对该审计价格均予认可。2013年2月18日，发包方将工程款251万元支付给景苑公司，王林于2013年4月22日向江苏省阜宁县人民法院（以下简称阜宁法院）起诉，认为2011年11月30日姜红祥所出具的193万元收条，实际为双方结算后姜红祥应支付的投资款，因姜红祥已支付了57万元，故要求法院判令：1、姜红祥返还剩余的136万元的投资款。2、对于已经到账的251万元工程款扣减实际发生的费用后各半分配。针对王林要求分配136万元投资款的诉讼请求，阜宁法院认为，因双方未签订书面合伙协议，且2012年5月25日签订的协议亦未对双方投资款返还作出约定，双方又未提供各自的投资额、工程成本和盈亏账目，故该请求目前证据不充分，难以支持。阜宁法院于2014年1月10日作出(2013)阜民初字第0598号民事判决：一、2013年2月18日阜宁中学支付的转账于景苑公司账户的阜宁县实验初中校园景观绿化工程工程款251万元，王林应分得1024656元，姜红祥应分得1485344元。二、应付的工程税费、管理费、工人工资460687.85元，由姜红祥负责支付。三、驳回王林的其他诉讼请求。王林不服阜宁法院上述判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉，该院于2014年6月14日作出（2014）盐民终字第0772号民事判决：驳回上诉，维持原判。在上述判决生效后，双方对2012年5月25日后到账的约507万元（含判决的251万元），扣除相关费用后已按1：1的比例分配完毕。阜宁实验初中已按审计价格支付了案涉景观绿化全部工程款。现王林又向原审法院提起本案诉讼，其诉讼请求为：对于姜红祥在2012年5月25日前所领取的工程款961万元，以及戴元志所领取的两笔工程款37.017451万元、124.2974万元，合计1122.32万元予以平均分配。一审庭审中，双方虽对阜宁县审计局出具的《审计报告》中审定价1467.947223万元无异议，但姜红祥对于王林支付的9笔335万元投资款，仅认可315万元，主张第一笔20万元发生在中标前，系王林归还的借款，且在2010年11月7日，其已按王林要求向案外人王亮支付80万元，该款系王林撤回投资，故姜红祥认为王林实际投资款仅为235万元。姜红祥还主张整个工程亏损，提供了其单方制作的“阜中景观绿化工程总投资”及支出明细，载明双方投资共计1354.4499万元（其中王林投资235万元，姜红祥投资1119.4499万元），投资资金使用情况23项计1354.4499万元，另加上开票支出费用，亏损100多万元，王林对此不予认可。对于双方的合伙账务，姜红祥表示原由戴元志负责保管，在王林前次诉讼过程中，戴元志将其保管的合伙账务资料带到阜宁法院以便于鉴定，但因王林未申请鉴定，戴元志将账务资料带回后未予保管，现账务资料已遗失，无法提供完整的账务资料。鉴于双方不能提供合伙账务，原审法院就本案的具体情况向原审计机构及其他鉴定机构进行咨询能否通过双方认可的案涉工程审计价1467.947223万元及王林主张的合伙投资款335万元，核算出案涉工程的成本，再计算出姜红祥的实际投资款，最终确定案涉合伙工程的利润。但原审计机构审计人员及其他鉴定机构均表示，因无法提供双方认可的合伙账务，根据审计结论及王林主张的投资额无法确认、推算案涉合伙工程的利润。原审法院认为，虽然双方当事人就案涉的景观绿化工程合伙事宜达成口头协议，未对双方出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，但姜红祥收到王林335万元款项属实，姜红祥亦认可双方合伙投资案涉工程，且该事实得到生效法律文书的确认，故双方存在合伙关系。案涉工程已于2011年8月实际通过竣工验收并投入使用，双方的合伙事务已终结。因案涉工程由姜红祥负责实施并结算，发包方阜宁实验初中已按审计价格支付了案涉景观绿化全部工程款。王林作为合伙人有权要求与姜红祥清算合伙账务，分配合伙资产。对于王林在本案中主张未分配合伙资产136万元的请求，王林在阜宁法院(2013)阜民初字第0598号案及原审法院（2014）盐民终字第0772号案件中，依据姜红祥2011年11月30日出具的193万元收条，认为该193万元系王林应得的合伙投资款，因姜红祥已支付了57万元，故要求法院判令姜红祥返还剩余的136万元的投资款，王林该诉讼请求在上述生效判决中以“目前证据不充分，难以支持”为由未作实质理涉。现王林在本案中仍依据该193万元收条，主张系经双方结算后，其应得的合伙资产，并非投资款，应由姜红祥支付，且姜红祥已于2012年2月3日支付了57万元。对此，原审法院认为2011年11月30日姜红祥出具的193万元收条时，双方合伙的案涉景观绿化工程已竣工验收并交付使用，该收据应视为双方对合伙账务结算后王林应得款项，即截止到该日，姜红祥应给付王林合伙资产193万元，后姜红祥于2012年2月3日支付给王林57万元，到2012年5月25日前姜红祥已领取工程款961万元，双方未再结算合伙账务。2012年5月25日双方所签订的协议，仅对之后到账的工程款扣除必要费用后按1：1比例分配，并未对之前姜红祥写给王林的193万元收条及付给王林的57万元作出任何约定或说明，因此，也就不能依据2012年5月25日双方对此后利益分配的约定，来推定双方对此前的账款已作了结。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中姜红祥掌握着合伙账务材料，在举证上占有优势，其若主张王林提供的193万元条据不具支付理由，有责任提供证据予以对抗，否则就承担不利后果。故对于2011年11月30日姜红祥向王林所出具的收条中载明的193万元款项，姜红祥负有给付义务，姜红祥已于2012年2月3日支付给王林57万元，对尚未支付的136万元仍应承担给付义务。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：姜红祥于判决生效后10日内支付王林合伙资产136万元。案件受理费用47091元，财产保全费5000元，合计52091元，由王林负担32091元，姜红祥负担20000元。姜红祥不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）本案程序严重违法。1.原审法院违反“一事不再理”原则。王林与姜红祥的合伙纠纷已由阜宁法院、原审法院进行了审理并作出判决，均驳回了王林要求姜红祥返还193万元投资款的诉讼请求。现王林基于相同的当事人、相同的诉讼请求、相同的事实和理由，重复诉讼，原审法院不应当立案受理。2.原审法院违反级别管辖的规定。王林的诉讼请求仅136万元，原审法院受理争议标的500万元以上的案件，故不应受理本案，应移交阜宁法院进行审理。3.王林变更诉讼请求后，法院没有及时告知姜红祥，也没有再开庭。（二）原审判决认定事实不清。1.原审法院对于双方合伙经营的事实未查清，也未查明双方分配合伙资产的事实。2.原审判决对于涉案工程的交付使用时间认定有误，实际交付的时间为2013年6月11日。（三）原审判决姜红祥出具的193万元收条系确认王林的投资款，而非借条或欠条。法律上没有规定收款人负有给付义务。（四）在阜宁法院（2013）阜民初字第0598号案件庭审中，姜红祥的会计戴元志将全部账目提交法庭，让双方重新结账、进行审计，但王林声称账目已结清，拒绝审计。而王林对于审计报告发表质证意见认为工程实际造价远超过审计的数额，故其已认可涉案工程是亏损的。王林无权要求全额收回合伙投资款。综上，请求依法改判驳回王林的诉讼请求。王林答辩称：（一）本案审理程序并不违法。1.阜宁法院（2013）阜民初字第0598号民事判决并未就王林提出的本案诉请作出实质理涉，且前案的诉讼请求系要求返还投资款，与本案的诉讼请求并不相同。2.王林变更诉讼请求并非为了规避级别管辖，而是因为在诉讼过程中王林了解到姜红祥无法提供合伙账务，无法进行审计，为避免诉讼风险，主动放弃部分主张。（二）原审判决认定事实清楚。1.姜红祥提出其投入的合伙资金、工程成本、利润未能查明等问题，原审判决已作出说明，是因姜红祥不能提供相关证据，导致无法鉴定，姜红祥应当承担举证不能的后果。2.姜红祥作为合伙事务的负责人，其应当举证证明可供分配的合伙资产，在其未举证的情况下，原审法院以姜红祥出具的193万元收条中载明的款项作为合伙资产进行分配并无不当。3.姜红祥提供的交接清单不能证明在审计决算后，补栽绿化发生了199万元的费用。（三）阜宁法院（2013）阜民初字第0598号民事判决并未认定193万元系投资款，姜红祥也无法说明193万元是何款项，为何要出具收据。从查明的事实来看，该款是在2011年8月涉案绿化工程竣工后，且在姜红祥领取工程款以后出具，并且在2012年1月，姜红祥再一次领款后，于当年的2月3日向王林支付了57万元，这些事实均可以证明条据是工程竣工且领取工程款后，为分配收益而出具。（四）原审中双方当事人均认可了审计报告的内容，姜红祥主张工程亏本没有事实依据。姜红祥掌握合伙账务资料无法提供，应承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理确认原审法院查明的事实。二审中，姜红祥向本院主张其已找到了涉案工程的账务资料，本院要求姜红祥将该账务资料带至法庭，且通知双方当事人本人于2016年4月29日到庭质证。但姜红祥本人未到庭，也未委托他人将账务资料提交法庭予以质证。经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.原审法院审理程序是否合法。2.姜红祥应否向王林分配合伙收益136万元。本院认为：一、关于原审法院审理程序是否合法的问题。王林在前次诉讼中的诉请是要求姜红祥返还其合伙投资款136万元，该诉求因证据不足，而未获法院支持。本案中，王林的诉请是要求与姜红祥进行清算，分配工程款504.16万元。因此，王林在本案中的诉求及所依据的事实与理由与前案并不相同，不属于重复诉讼，故姜红祥认为本案不应立案受理的上诉理由不能成立。王林提起本案诉讼时的诉讼请求标的额为504.16万元，达到了原审法院的管辖级别，属于原审法院的受案范围，后王林在诉讼过程中减少诉讼请求标的额，但此时管辖权已经恒定，不得以此为由改变管辖。姜红祥认为原审法院应当将案件移送阜宁法院审理没有法律依据，姜红祥认为原审法院违反级别管辖的上诉理由亦不能成立。姜红祥还主张王林变更诉讼请求原审法院未向其告知。经查，王林在一审中将诉讼标的额504.16万元变更为136万元，该变更系对诉讼请求标的额的变更，不属于变更诉讼请求。而该标的额的减少系王林对自身权利的处分，未损害姜红祥的利益，也不存在需要另行告知姜红祥或再行开庭的问题，原审程序并不违法。综上，姜红祥上诉主张原审程序违法无事实及法律依据，本院不予支持。二、关于姜红祥应否向王林分配合伙收益136万元的问题。本院认为：首先，王林在本次诉讼中的诉请是要求与姜红祥对于双方的合伙账务进行清算。因此，本案属于王林与姜红祥的合伙清算纠纷。而事实上，本案景观绿化工程于2011年8月底即实际交付使用，因此，双方合伙事项已经终结，王林有权要求姜红祥对合伙账务进行清算，分配合伙收益。其次，双方当事人虽于2012年5月25日达成协议，对于本案工程余款结算进行约定，且双方当事人已按该协议分配了2012年5月25日之后姜红祥收取的工程款，但从该协议的内容以及履行的情况来看，该协议仅是对2012年5月25日之后的工程余款进行了分配，不能认定是对整个工程的结算。因此，姜红祥以该协议为由主张与王林已就本案全部工程款结算完毕的理由不能成立。第三，王林已提供证据证明其共计投入资金335万元，且在2012年5月25日之前，姜红祥已领取工程款961万元，姜红祥并未提供证据证明就该961万元工程款已与王林清算分配完毕。第四，由于王林的诉求系分配合伙收益，故需要对双方的合伙账务进行清算。姜红祥负责保管涉案工程的账务资料，但其在原审中未能提供该合伙账务资料，从而导致原审法院无法通过司法会计鉴定审查双方合伙账务。二审中，姜红祥虽然主张找到了账务资料，但仍未在本院指定的时间到庭提供账务资料，也未委托他人将账务资料提供法庭以便质证，其上述行为导致本院仍无法通过司法会计鉴定进行合伙账务清算。对此，姜红祥应承担不利的法律后果。故王林依据姜红祥于2011年11月30日出具的收条主张分配合伙收益136万元，本院予以支持。若姜红祥此后能够提供充分证据证明本案工程确实存在亏损，其可另行主张权利。综上，姜红祥的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47091元，由上诉人姜红祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 娅审 判 员  薛爱娟代理审判员  吴晓玲二〇一六年五月三十一日书 记 员  闫 朋