广西壮族自治区南丹县人民法院 民 事 判 决 书 （2014）丹民初字第377号 原告杨先逢，男，1941年10月12日生，壮族，住南丹县。 特别授权委托代理人施金雄，广西浩辰律师事务所律师。 被告莫孟怀，男，1959年11月20日生，壮族，住南丹县。 原告杨先逢与被告莫孟怀合伙协议纠纷一案，本院于2014年5月28日受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月9日公开开庭进行了审理。原告杨先逢及其委托代理人施金雄、被告莫孟怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨先逢诉称，原、被告双方于1996年3月份开始合作投资办厂，后因客观原因散伙。经双方多次协商，被告同意偿还原告的全部投资款（51230元），并于2013年6月1日签订了协议书。2013年6月27日，被告亲自委托其兄莫梦生来到原告家中共同核对当年的欠款事宜。经核实，被告尚欠原告的投资余款共计35000元，并定于2013年12月底前还清。然而，至今还款期限已过数月，被告没有还款诚意，极大损害了原告的合法权益。因此，请求法院判令被告偿还原告的投资款35000元，支付违约金1750元（按协议书约定的5%计算），并由被告承担本案的诉讼费用。 原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、原告身份证复印件一份，证明原告主体身份是适格的；2、原、被告双方签署的欠款协议及被告委托的代理人莫梦生与原告签署的欠款处理意见书复印件各一份，证明被告尚欠原告的款项为35000元以及约定相应的违约金的事实。 被告莫孟怀辩称，1、原告要求被告偿还其投资款35000元与事实不符。1996年3月，原告与本人合伙投资开办小选厂，是双方口头达成的合作投资意向，原则上风险共担。盈利平分。在合伙经营过程中本人共投资93000元，原告投资38000元。由于国家治理环境污染，政府关闭了车河矿区内的一切小选厂，我们双方合伙投资的小选厂被迫停工关闭。选厂关闭后转让设备材料共收入12000元，双方协商，原告收回投资款7000元，本人收回投资款5000元。2、本人与原告当年合作办厂是双方自愿合作，没有强加之意。双方合作办厂亏损后，原告为了索回投资亏损款，2003年以来多次采取不文明手段，强行索回投资款35000元，还向本人索要学车教练费5000元。2013年6月1日，原告与其女婿和其长子杨承志三人在南丹县农贸市场挟持本人到原告家中，威胁要扣本人驾驶的车辆作为还款抵押物，本人孤身一人，被逼无奈，只好写下欠条才得以脱身。3、明知投资有风险，原告却一而再再而三向被告索要投资亏损款，完全违背双方当初合作本意，有违风险共担，盈利平分的投资原则。原告采取各种手段索回其投资亏损款和违约金。违反道义和有关法律的规定，因此，其诉讼请求是没有事实理由和法律依据的，请求法院驳回其诉讼请求。 被告对其辩解在举证期限内提供的证据有：1、《关于受委托调查核实莫孟怀与杨先逢合资办选厂当年相关遗留问题的情况说明》复印件一份，证明杨先逢与莫孟怀合资办厂亏损后。 由莫孟怀委托莫梦生对欠款事项进行处理的事实；2、《委托书》复印件一份，证明被告委托莫梦生处理被告与原告合作办选厂后续事宜；3、《协议书》复印件一份，证明被告曾经与杨先逢合伙办选厂；4、《莫孟怀、杨先逢投资办厂遗留问题的处理意见》复印件一份，证明莫孟怀委托莫梦生就欠款事宜进行处理，杨先逢从本人家里通过胁迫得到的钱；5、《收条》复印件5份，证明原告从本人家以各种方式勒索得钱的收条；6、《一九九五年莫孟怀与杨先逢在车河威虎山合股办厂开支说明》复印件一份，证明莫梦生再次到杨先逢就当年原、被告合伙办厂所欠项目的处理意见；7、《中止委托告知书》复印件一份，证明被告中止对莫梦生的委托。 经过开庭质证，原告对被告提供的证据1、2、3、4无异议，被告对原告提供的证据1、2无异议，本院对上述当事人均无异议的证据依法予以确认。对于双方认可即被告提供的证据4（附件4-2）中。2、交给贷款15000元，该贷款在双方合伙经营期间，被告已经用合伙经营资金10000元偿还，不应再算作原告投资款。因此，原告投资款合计应为：41758元。原告对被告提供的证据5中有部分异议，认为两份金额均为5500元的收条是重复的。对证据6有异议，认为没有原告的签字，是被告自己写的，不予认可。对证据7有异议，认为被告中止与莫梦生的委托，与原告无关。关于被告提供的证据5中两笔金额为5500元的收条，其中2003年2月12日的收条5500元，证明该款为被告之父莫骄代为书写。杨先逢按手印，原告对此不予认可。本院认为，该事实是存在的。首先，被告提出手指印是原告按的，如原告否认，则应当提出相反的证据予以证实。其次，从收条形成时间上看，原告所说金额重复在时间上是不相同的，原告收取5500元时间2003年2月12日与第二笔收取5500元的时间2005年4月28日相距较长，并没有重复。第三，从常理上讲，如原告没有在2003年2月12日收取5500元，被告父亲为何原因写收据，其并不参与子女经营，儿子欠谁的款都不知道，内容却明确为杨先逢收款。同时，金额是5500元，而不是6000元、10000元。，如作假，写的金额越大，对其儿子帮助越大。因此，本院对该证据形成的时间及其事实予以确认。关于被告提供的证据6，是被告自己制作，没有原告的签字，对该份证据本院不予确认。对被告提供的证据7，是被告中止与原代理人莫梦生的委托关系，与本案没有关联性，本院不予确认。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：1996年3月，原、被告在南丹县威虎山合伙开办小选厂。双方口头约定由被告负责原料、生产、生活、工人工资等开支，并负责生产管理。原告负责电费和其他零星开支，并负责厂里的车辆维护管理，合伙产生出的利润平均分配（双方未对亏损风险的承担进行约定）。在合伙经营期间，原告实际投资41758元，被告投资93000元。同年8月，南丹县政府对矿区小选厂进行清理，原、被告的小选厂被关闭。后被告对该厂相关设备进行了处理，获款12000元，原告分得7000元，被告分得5000元。双方合伙解散后，原告以被告原承诺投资本金不会让原告亏本为由，多次找被告要回投资本金，截止2005年4月28日，原告从被告处要回投资款20000元（即2001年5月6日：2000元；2003年2月12日：5500元；2003年2月23日：5000元；2004年2月3日：2000元；2005年4月28日：5500元）。2013年6月1日，原告及其女婿、儿子三人在南丹县农贸市场遇见被告，以要扣押被告驾驶的车辆还款为由，要求被告到原告家写下一份协议书（实为还款承诺），承诺所欠原告投资款在双方核算后，定于2013年12月30日前还清，并在该承诺书尾处附注欠条（未有金额，备注：以杨先逢收据实际收回总额抵减后的实余额为准），落款为：欠款人：莫孟怀，2013.6.1（于大厂杨家）。2013年6月18日，被告委托其兄莫梦生到原告家处理合伙办厂遗留问题。2013年6月27日，与原告达成《莫孟怀、杨先逢投资办厂遗留问题的处理意见》，该《意见》确定了杨先逢的投资金额，杨先逢先后收回的投资金额，并约定2013年12底前，莫孟怀再支付35000元给杨先逢，如违约，双方有权起诉解决。。后双方对原告的投资总额是多少、应返投资款多少等多次协商不能达成一致，继而未能达成还款协议，原告遂向本院起诉，要求判令被告偿还原告的投资款35000元，支付违约金1750元（按协议书约定的5%计算），并由被告承担本案的诉讼费用。 本案审理期间，经本院主持调解，双方当事人未能达成调解协议。 根据诉、辩各方的意见，归纳本案争议焦点为：1、原告诉请要求被告偿还其在合伙期间的投资款35000元及违约金1750元是否有事实和法律依据；2、被告于2013年所签署的协议书及欠条和《处理意见》是否为其真实意思表示。 本院认为，我国民法通则第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告为开办小选厂所达成的口头合伙协议是双方的真实意思表示，为有效协议。对个人合伙产生的纠纷，应依照我国民法通则的关于个人合伙的相关规定处理。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第６６条规定．一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。本案原、被告双方合伙解散后，没有及时对合伙期间的账务进行结算，原告在此期间追索回部分投资款。2013年6月1日被告写给原告的“协议书”附欠条，及同年6月27日被告委托其兄莫梦生与原告杨先逢结算对账，所得出的“处理意见”中确认尚欠原告的投资款，是对合伙期间的亏损进行结算，是被告对原告要求返还合伙投资款的认可。我国民法通则并未规定个人合伙不得约定合伙人不承担合伙亏损，故被告主张风险共担，盈利平分，其不应承担原告亏损的投资款的理由，本院不予采纳。但原告在对账中否认其2003年2月12日收了被告（即由被告父亲代写收条，原告按手印）5500元给付投资款，与本院查明的事实不符。本院不予支持。因此，应从双方对账所欠款中减去5500元。关于被告所写的《协议书》的真实性问题。被告辩称于2013年6月1日在原告家所写的《协议书》是被迫所写的。没有其他被胁迫的证据予以证明。同时，如系胁迫所写，其应当向有关公安机关报案。另外，过后被告委托其兄到大厂与原告核对投资数额及原给付的投资款，并形成了双方的“处理意见书”，说明了被告是愿意处理双方在合伙期间亏损及承担问题的。因此，被告的辩解没有事实依据，本院不予支持。关于被告是否应支付违约金问题。违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。本案中，原、被告双方没有及时对双方在合伙期间的债务及亏损进行结算。同时，在结算过程中双方没有达成一致，也就不产生被告故意迟延履行义务的行为，故原告诉请要求被告支付违约金没有事实和法律上的依据。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第66条的规定，判决如下： 一、由被告莫孟怀支付给原告杨先逢人民币21758元； 二、驳回原告杨先逢其他诉讼请求。 本案案件受理费719元（原告已预交），由原告杨先逢承担289元；被告莫孟怀承担430元。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起三十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河池市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费719元（收款单位：广西壮族自治区河池市中级人民法院，账号：20×××98，开户银行：河池农行城东分理处），逾期不交则按撤回上诉处理。 审 判 长  陆耀立 审 判 员  李 华 人民陪审员  黄必壮 二〇一四年十一月二十日 书 记 员  谭道航 本判决适应的法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》 第６６条一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当 事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。