广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法房终字第1196号上诉人（原审被告）：曾观阳，男，住所地：广东省博罗县。委托代理人：麦伟洪，广东宝城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱招浓，女，住所地：深圳市宝安区。委托代理人：欧阳智彪，广东星辰律师事务所律师。原审被告：张文斌，男，住所地：湖北省监利县。原审第三人：赖耀雄，男，住所地：深圳市罗湖区。原审第三人：麦金成，男，住所地：深圳市宝安区。委托代理人：麦伟洪，广东宝城律师事务所律师。上诉人曾观阳因占有物返还纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：1993年4月5日，深圳市宝安区某镇政府城市建设办公室颁发了两份《建设用地规划许可证》，经审核，朱招浓位于宝安区某镇合某村镇物业地段两处私人商住房项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续，用地面积均为69平方米。该证上注明此证限宝安区农村村民建房规划用地。1993年4月5日，深圳市宝安区某镇政府城市建设办公室颁发了两份《建设工程规划许可证》，准许朱招浓在位于宝安区某镇合某村镇物业地段建设两栋六层私人商住房，建筑面积分别为342平方米和414平方米。该证上载明此证限宝安区农村村民建房。1993年4月5日，深圳市宝安区某镇人民政府颁发了两份《宝安县居民（私人）兴建住宅用地批准通知书》，均准许朱招浓在位于宝安区某镇合某村镇物业地段，使用荒地各69平方米作为私人建房用地。1997年6月20日，深圳市宝安区某镇城市建设管理办公室颁发了两份《建设工程项目施工许可证》，建设单位为朱招浓，工程名称为私人住宅，工程地点为公明某豪花园，建筑面积分别为342平方米和414平方米，层数均为6层。1997年6月20日，深圳市宝安区某镇城市建设管理办公室颁发了两份《建设工程项目开工报告表》，建设单位为朱招浓，工程名称为私人住宅，工程地点为某豪花园，建筑面积分别为342平方米和414平方米，层数均为6层。2004年6月9日，赖耀雄出具两张借据，分别向曾观阳、麦金成各借款100万元，借款期一年。2004年6月9日，赖耀雄签署了一份《协议书》，称经曾观阳、麦金成同意借款200万元给赖耀雄，条件必须用房产（某豪花园c区4号一栋）抵押，持房产证人必须签名和打指模，限期一年。一年内赖耀雄如能归还200万元现金，曾观阳、麦金成将此房屋退回给房产人所有，如限期内不能归还，房屋则由曾观阳、麦金成所有，届时房产担保人要协助办理房产转户手续，一切费用则由赖耀雄负责承担，房屋租金从2004年6月开始由曾观阳、麦金成收取。该协议书房产担保人处有类似“朱招”字样的签名。2004年6月份之后，赖耀雄将某豪花园c区某栋交付给曾观阳、麦金成，曾观阳、麦金成主张从2005年6月份之后收取租金，现曾观阳、麦金成将某豪花园c区某栋房产出租给张文斌使用，张文斌在该房产处设立了深圳市光明新区公明新金月圆足浴保健城，经营者为张文斌，组成形式为个体（个人经营）。2009年12月2日，朱招浓就深圳市光明新区公明街道公明社区某豪花园c区某栋房产，向深圳市光明新区公明办事处农村城市化历史遗留违法建房信息普查工作办公室进行了深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报。另查明，赖耀雄系朱招浓的儿子。朱招浓诉讼请求：1、曾观阳、张文斌停止对朱招浓公明街道合某村某豪花园c区某栋房产的侵占，并将该房产腾空和交还朱招浓（房产估价约12万元）；2、曾观阳、张文斌承担本案诉讼费用。原审法院认为：朱招浓取得原深圳市宝安区某镇人民政府及其下属部门颁发的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程项目施工许可证》、《宝安区居民新建住宅用地批准通知书》、《深圳市宝安区建设工程项目开工报告表》后，投资兴建了深圳市光明新区公明街道公明社区某豪花园c区某栋房产，虽然朱招浓并非涉案房屋所在地的原集体经济组织成员或村民，不具备利用涉案集体土地建设房屋的法定资格，属于历史遗留违法建筑，但涉案房屋仍具备使用价值，需向政府申报深圳市农村城市化历史遗留违法建筑处理并等待政府行政处理的结果，在行政机关做出处理决定之前朱招浓作为涉案房产的申报人有权对涉案房产占有、使用。现曾观阳、麦金成根据赖耀雄出具的《协议书》，将涉案房产出租给张文斌使用，并主张赖耀雄已经将涉案房产的所有权益转让给曾观阳、麦金成。原审法院认为，首先，赖耀雄虽然是朱招浓的儿子，但其并非涉案房产的所有权人，无权对涉案房产做出处分，曾观阳、麦金成占有涉案房产没有事实依据；其次，虽然《协议书》上房产担保人处有类似“朱招”字样的签名，但朱招浓对该签名并不认可，且即使是朱招浓的签名，由于涉案房产的合法性尚未确定，依法不得转让，曾观阳、麦金成占有涉案房产没有法律依据。综上，曾观阳、麦金成无权占有涉案房产，应当将涉案房产返还给作为深圳市农村城市化历史遗留违法建筑申报人的朱招浓，张文斌在承租涉案房产前，没有尽到审查出租人身份的审慎义务，张文斌作为涉案房产的实际使用人，对于曾观阳的上述返还涉案房产义务应当承担连带责任。故朱招浓诉请曾观阳、张文斌返还涉案房产的诉讼请求原审法院予以支持。至于赖耀雄和曾观阳、麦金成之间的借款纠纷以及曾观阳、麦金成和张文斌之间的租赁合同纠纷，与本案不属同一法律关系，本案中不予处理，当事人可另寻途径解决。综上，依照根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：曾观阳、张文斌应在判决发生法律效力之日起十日内将深圳市光明新区公明街道公明社区某豪花园c区某栋房产交回给朱招浓。本案受理费11000元，由曾观阳、张文斌负担，受理费朱招浓已预交。曾观阳不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，发回重审，或改判驳回朱招浓的起诉，或改判驳回朱招浓的诉讼请求；二、本案诉讼费用由朱招浓承担。上诉理由：涉案房产是历史遗留违法建筑。依据法律规定及司法实践，在违法私房未经房产行政主管部门处理前，法院应当裁定驳回朱招浓的起诉。本案诉争的房产属于历史遗留违法建筑，法院应当秉持尊重历史、尊重事实的态度进行处理。2004年，朱招浓及赖耀雄出具的《协议书》及赖耀雄未按期归还借款的行为表明了其自愿将房子所有权益转移给曾观阳和麦金成。本案实际上是曾观阳与朱招浓之间就房产所有权的争议，归根到底是对土地使用权的纠纷。依据《土地管理法》第十六条的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。同时我们认为，历史遗留违法私房的确权有其特定的法律程序，是房产行政部门的法定职责，法院的审判权不宜代替行政权力。本案应裁定驳回朱招浓的起诉，告知其向行政机关申请处理。一、一审判决认定以下基本事实错误：（一）、一审判决审理查明1993年4月5日核发的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《宝安县居民（私人）兴建住宅用地批准通知书》（以下简称“通知书”）以及1997年6月20日核发的《建设工程项目施工许可证》的内容错误。首先，涉案土地为农村宅基地，无论依据《土地管理法》还是《通知书》上的记载，均表明涉案土地系批准给朱招浓家庭使用，而不是朱招浓本人。因此上述证件虽然记载的是朱招浓的名字，但是朱招浓仅是作为其家庭的代表。如果这些文件涉及权利，则该权利应该由其家庭成员共有。其次，《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》均载明“本证自核发之日起，有限期为半年，逾期未使用，本证自行失效”；《通知书》上载明：“并于本通知书发出之日起一年内动工兴建，逾期不兴建，此通知书作废”。曾观阳在原审起诉时称其在1997年底建设房屋，因此，上述“两证一书”已经作废。作废的文件不应具有任何法律效力。（二）、一审判决认定“2004年6月9日，赖耀雄签署了一份敢协议书》……该协议书房产担保人处有类似“朱招”字样的签名”错误。该《协议书》系曾观阳提供的证据，其不仅有朱招浓的亲笔签名，还有其亲自按指模确定．该证据形式齐备、真实，在朱招浓不能提出任何反证并且不敢鉴定的情况下，法院应确认该《协议书》系朱招浓亲自签字确认，而不是刻意淡化当事人“签字并按指模”的客观事实。（三）、一审判决认定涉案房产系朱招浓投资兴建的观点无任何证据支持。如前已述，涉案房产所占土地系宅基地，是朱招浓家庭以“朱招浓”的名义申请办理的，并且相关证件已经过去作废。虽然无法核实（《建设工程项目施工许可证》是否作废，但基于上述理由，该证件上记载的“建设单位朱招浓”仅仅作为其家庭的代表而已。实际投资建设人是赖耀雄，赖耀雄向曾观阳借款正是用于该房屋的建设。无论如何，一审法院在朱招浓无法提供施工合同、工程款支付凭证、施工签证、工程结算等证据的情况下，仅凭主观想象就认定涉案房屋系朱招浓投资兴建，不能令人信服，也与客观事实相悖。（四）、一审判决遗留以下几个事实：朱招浓就涉案房产向政府申报深圳市农村城市化历史遗留违法建筑处理后，没有向相关部门申请工程质量和消防安全检验；没有向相关部门申请地质安全检查；没有向相关部门申请临时使用许可；没有获得相关部门准许其对涉案房产临时使用的许可文件。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决认为“涉案房产已申报深圳市农村城市化历史遗留违法楚筑处理，在行政机关作出处理决定之前，朱招浓作为涉案房产的申报人有权对涉案房产占有、使用”错误。首先，根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》的规定，申报人要获得临时使用权，除了房屋本身的质量、消防、地质安全检验合格外，还得进行行政许可的申请，由行政机关许可。上述条件缺一不可。一审在没有查明上述条件的情况下，迳行认定朱招浓对涉案房产具备占有、使用的权利，与法律规定相悖。同时，因房屋租赁、经营等问题涉及社会公众安全问题，如朱招浓依据判决赋予的权利将涉案房产进行经营，出了安全事故，一审法院也难逃责任。因此，一审法院在朱招浓依法不具备临时使用的情况下，迳行授权朱招浓使用房产的权利，不仅无法律依据，而且也是不负责任的行为。因此，恳请二审法院予以纠正。（二）一审认定“……且即使是朱招浓的签名，由于涉案房产的合法性尚未确定，依法不得转让，曾观阳、麦金成占有涉案房产没有法律依据”，该认定否定了深圳市政府历年来处理历史遗留违法建筑的正确的经验总结和巨大贡献，是错误的。深圳市政府出台几次处理历史遗留违法建筑的意见，均是通过补办手续等方式对违法建筑进行合法化，包括原村民的违法建筑，也包括非原村民的违法建筑。如果一味完全否定所有的转让协议，那么非原村民的违法建筑是绝对不可能得到处理的。因此，一审法院上述观点错误。同时，按照一审法院的观点，朱招浓获得法院授权而对涉案房产具有使用权，那么，朱招浓通过上述《协议书》，已经将所有权（含使用权）及收租权转移给曾观阳和麦金成。法律并无禁止涉案房产使用权及收租权的转让。也就是说，如朱招浓对涉案房产有使用权，则该使用权亦通过《协议书》合法转移给曾观阳，曾观阳对涉案房产占有和使用完全有合法依据的。综上，曾观阳恳求二审法院结合全案证据材料，辨明案情，依法支持曾观阳的上诉请求，还法律、社会道德一个公道。二审审理过程中，曾观阳补充上诉理由如下：1、涉案《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程项目施工许可证》、《宝安县居民（私人）兴建住宅用地批准通知书》在一审时朱招浓并未提供原件，后经曾观阳到相关部门核实，上述证据均为虚假。2、2004年6月9日的《协议书》上的签名是朱招浓亲自签名的，但朱招浓否认了，请求进行司法鉴定。3、一审法院认为朱招浓对涉案房产有占有、使用的权利，我方认为该观点没有任何法律依据，依据《物权法》的规定，占有权、使用权均来源于所有权，而涉案房产是违法建筑物，至今尚未确权。因此，我方认为一审法院径行赋予朱招浓对涉案房产的占有和使用的权利没有法律依据。朱招浓口头答辩称：一、关于曾观阳认为本案是所谓的房产所有权争议，并认为归根结底是土地使用权的纠纷观点，朱招浓认为本案并非所谓的房产所有权争议，也不是土地使用权的纠纷，实际上是曾观阳和相关的房产侵权人有无占有和使用房产权利的问题。对此，一审法院已经作出了认定和处理。1、赖耀雄不是房产的权利人，其无权处分房产。2、曾观阳和麦金成无占有房产的法定依据。朱招浓认为判决的事实认定清楚，法律适用正确。二、关于曾观阳认为本案应由行政机关处理，人民法院无权处理的诉求，朱招浓认为曾观阳没有清楚本案的焦点，在一审中，朱招浓提出的诉求是请求曾观阳及张文斌、麦金成停止侵权并返还房产，而不是房产所有权和土地所有权的确权纠纷。相应地，人民法院围绕朱招浓的诉讼请求，也就是是否涉及非法侵占、是否应当返还房产进行侵权审理，这是人民法院的职权，不存在房产和土地的政府确权问题。三、对于曾观阳对朱招浓的房产权利人资格提出的质疑，朱招浓认为曾观阳也认可本案涉及的房产为违章建筑，而深圳的违章建筑有其特定的历史原因，因此，被以历史遗留方式进行处理。在完整处理的程序前，作为客观大量存在的该类建筑，权利人的认定都是以原始的报建材料和申报资料进行认定的。本案中，在没有相反的报建和申报材料的情况下，朱招浓提供的详实的报建和申报的材料已足以确认房产的权利主体，曾观阳仅通过主观的臆断认为房产虽登记在朱招浓的名下，但属于所谓的家庭共同财产，又臆断赖耀雄借款是用于该房屋的建设，事实上该房产早就在1997年建成，根本不存在2004年借钱建房的说法。相反，据了解，赖耀雄借款的实际目的是用于赌博，而不是建房。四、朱招浓认为原审认为曾观阳和相关的侵权人无权占有，并判决返还房产正确，理由如下：1、本案《协议书》设定的抵押担保无效，理由是：（1）违章建筑、宅基地不可设定抵押，法律根据是《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十八条、《担保法》三十七条、《物权法》第一百八十四条。（2）违反了房产抵押必须进行抵押登记的强制性规定，法律依据是《担保法》第四十一条、《物权法》第一百八十七条。（3）《协议书》中约定的如限期内不能归还房屋，则由麦金成、曾观阳两人所有的条款为无效的抵押、留置条款，法律依据是《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十七条、《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条。2、曾观阳及麦金成未在法定的保护期间行使权利，丧失法律的保护，法律依据是《物权法》第二百零二条。3、作为本案所谓的抵押担保基础的借款事实不清，该借款关系仅有两张借据及半年后补的《协议书》，并没有相关的借款支付证明，且涉及高利贷。曾观阳自称利息是月息3%，而据事后了解，实际的借款金额为120万，有80万是高利利息，而且借款人借款是用于赌博，后赖耀雄也因为赌博失踪，等等情况都无法查清，现在仅凭一张签有“朱招”字样的无效协议强占房产达10年之久，曾观阳及相关的侵权人现又以此为借口，作为取得房产的依据，有违法律规定。五、曾观阳认为两份《建筑工程规划许可证》、两份《建设用地规划许可证》、《宝安县居民（私人）兴建住宅用地批准通知书》没有出示原件，并认为是假的、伪造的，朱招浓请求再进行证据的核实。2、《协议书》的签名是否真实，我方当事人否认《协议书》上的签名，而且一审法院同样认为在各证据充分、法律适用清楚的情况下，没有进行《协议书》签名真假鉴定的必要，因为《协议书》上有关抵押的条款是无效的，法律上已足以认定。3、曾观阳认为一审法院认定朱招浓对房产具有占有、使用的权利，依据是《物权法》，占有和使用的权利来源于所有权，因此认为一审法院的认定没有法律依据，朱招浓认为在房产权利人清楚，在没有法律明确规定房产不能使用的前提下，朱招浓作为房产的权利人，当然具有占有权和使用权。而且《物权法》相关的规定也有明确，就算没有所有权，在相关的物被依法占有、使用、没有异议的情况下是得到法律的许可的。麦金成同意曾观阳的意见。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为占有物返还纠纷案件。涉案协议书约定，曾观阳、麦金成借款200万元给赖耀雄，一年内赖耀雄如能归还200万元现金，曾观阳、麦金成将涉案房屋退回给房产人所有，如限期内不能归还，房屋则由曾观阳、麦金成所有，届时房产担保人要协助办理房产转户手续，一切费用则由赖耀雄负责承担。该协议书的实质内容名为抵押借款，实为房屋买卖。我国房地产管理法规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。由于涉案房产没有办理产权证书，且属于农村村民建房，因此，该协议书约定的内容实质上是以合法形式掩盖非法目的，应为无效合同。朱招浓是否在协议书上签名，均不影响合同的效力。合同无效，曾观阳因此取得的财产应予返还。由于涉案房产对应的“两证一书”对应的权利人及在有关部门登记的申报人为朱招浓，因此，朱招浓有权要求曾观阳归还涉案房产。原审对此处理正确，本院予以维持。至于曾观阳、麦金成与赖耀雄之间的借款纠纷以及曾观阳、麦金成与张文斌之间的租赁关系，各方可另寻法律途径解决。综上，原审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11000元，由曾观阳负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈  明  亮代理审判员 路  德  虎代理审判员 朱    宽二〇一四年十一月十九日书 记 员 杨泽芳（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。