黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑高商终字第25号上诉人（原审被告、反诉原告）东北变压器（集团）有限责任公司。法定代表人王健，该公司董事长。委托代理人岳晓峰，北京岳成律师事务所黑龙江分所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）伊春太阳风新能源有限公司。法定代表人贺榜立，该公司董事长。委托代理人单既才，黑龙江宝勤律师事务所律师。上诉人东北变压器（集团）有限责任公司（以下简称东北变压器公司）因与被上诉人伊春太阳风新能源有限公司（以下简称太阳风公司）买卖合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐商初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东北变压器公司委托代理人岳晓峰，被上诉人太阳风公司委托代理人单既才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2008年9月23日，太阳风公司与东北变压器公司签订《伊春新青老白山风电场一期30MVA风电项目订货合同》，合同约定：东北变压器公司为太阳风公司提供SFZ9-50000／121型变压器一台，价款298万元；S9-800／11型变压器40台，每台8万元，围栏0.8万元；S9-315／10型变压器一台，价款4.5万元，总价款6，545，000.00元。交货地点为买方指定的仓储场所。设备全部运抵现场前经双方按合同清单现场开箱检验清点确认无误后，由卖方向买方提供增值税发票，买方支付总价款的50%。设备安装完毕并经双方签署初验证书后，买方支付总价款的40%，剩余10%为质量保证金。交货时间为2008年11月15日。2009年4月2日，东北变压器公司向太阳风公司交付S9-315／10型变压器一台。此后，东北变压器公司未能依约履行全部合同义务，在太阳风公司催促和交涉下，双方又签订了一份《伊春新青老白山风电场一期及二期50MW风电项目订货合同》，此份合同将S9-800／11型变压器增加到67台，每台价款由原来的8.8万元增加到13.8万元，SFZ9-50000型变压器一台，价款由298万元增加到398万元，合同总价款增加到1327.1万元，同时变更了交货时间和付款方式，约定合同签订后预付款为合同总价款的30%，交货时间为2009年7月20日将SFZ9-50000／121型变压器运送到施工现场，油变分两批运到，第一批40台于8月15日运到施工现场，第二批27台于8月31日运到施工现场。该份合同落款时间也是2008年9月23日。2009年7月2日，东北变压器公司与太阳风公司签订《协议书》，该协议书约定，双方就2008年9月23日签订的合同特殊达成协议如下：双方签订合同价为1327.1万元，实际价格为892.1万元（实际就是多出27台S9-800／11型变压器），甲方（太阳风公司）为协调其他事项，在双方签订合同的实际价格892.1万元基础上增加435万元，该款扣除税金63.2万元，余额371.8万元返还甲方。此协议严格遵守，不得外泄。东北变压器公司于2010年5月2日交付SFZ9-50000／121型变压器一台。2010年5月3日，双方签订《补充协议》，约定：一、因太阳风公司工地现场环境不具备变压器产品运送和安装条件，致使东北变压器公司产品送货拖后，太阳风公司承诺由此原因造成变压器晚交货，不追究延期交货的违约责任，不做任何处罚，不扣罚货款以及延期交货的违约责任。二、东北变压器公司运输途中，如道路路况不具备车辆通过条件或在进厂道路发生陷车并无法行驶，由太阳风公司负责将运输车辆牵引，承担费用。太阳风公司认为该补充协议是在东北变压器公司不发货而太阳风公司急于安装、无奈的情况下与东北变压器公司签订的，双方也没有因为路况不好而影响运输。该份证据是太阳风公司提交的，东北变压器公司对此协议不认可。太阳风公司于2009年5月7日给付东北变压器公司100万元；2009年8月18日汇款1，654，200.00元；2010年1月19日汇款590万元，共计付款8，554，200.00元。2010年2月11日，东北变压器公司通过经手人梁某返还太阳风公司50万元现金。另外，东北变压器公司认为在2010年3月24日又返还太阳风公司50万元，并提供了太阳风公司收据复印件。2010年7月29日，太阳风公司给东北变压器公司去函，主要内容为：鉴于东北变压器公司油变迟迟不能到货，造成老白山风电场集电线路及油变安装已经全面停工，直接影响到风电场年底投产的目标。见函后，务必于二日内将供货计划书面告知太阳风公司，以便制定相应建设计划并抢进度，减少损失。2010年8月18日，太阳风公司向东北变压器公司发出催促交货通知，主要内容为：太阳风公司已按合同付款，东北变压器公司仅提供主变、场变各一台，其余油变未供，已严重违反合同约定。在此期间，太阳风公司多次派人、发函与东北变压器公司联系供货，东北变压器公司一直以各种理由迟迟不交货，现已严重影响项目建设，并造成巨大损失。从本通知之日起三日内，东北变压器公司提供油变计划；十日内提供12台油变并运到约定地点；三十日内，提供40台油变并运到约定地点。否则将终止合同，提交人民法院审理。东北变压器公司于2010年10月30日交付S9-800／11型变压器20台（该20台的围栏没有交付）。2010年9月30日，太阳风公司以61，960.00元／台的价格从其他单位另行购进27台油变。2010年11月6日，太阳风公司向东北变压器公司发出《关于停止台变围栏及台变数量变更的函》。内容为：根据双方签订的《伊春新青老白山风电场一期及二期50MW风电项目订货合同》，单台台变含围栏的金额88，000.00元，由于东北变压器公司至今未将台变围栏发至项目现场，导致对太阳风公司整体项目进度产生巨大影响，为保证工程顺利完成，现决定太阳风公司自行采购台变围栏，同时将合同台变金额调整为80，000.00元。同时，根据双方协商，将合同数量67台调整为40台，合同金额进行调整，请东北变压器公司5日内将太阳风公司多支付的资金提交还款计划，同时剩余20台台变10内运至现场。至起诉之日，剩余20台S9-800／11型变压器没有交付太阳风公司。原审另查明：2009年1月7日，东北变压器公司名称变更，由黑龙江东北变压器集团有限责任公司改为东北变压器（集团）有限责任公司。太阳风公司于2013年7月16日诉至原审法院，要求：解除合同；开具已经履行部分货款的增值税发票；退还剩余货款3，429，200.00元；赔偿直接损失（利息）268，333.66元（2010年11月7日-2013年8月7日按银行同期贷款利率）；赔偿违约金327，250.00元（合同总价款6，545，000.00×5%）；赔偿其他损失（造成太阳风公司延迟发电）981，750.00元。原审判决认为：双方签订的第一份合同是真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。双方签订的第二份合同增加了变压器的价格和数量，提高变压器价格真正目的是以合法手段套取投资款，属违法行为，对价格的约定应该认定无效，对其他条款认定有效。双方应该按照第一份合同计算变压器的价格。双方第二份合同虽然落款与第一份合同时间一致，但从2009年7月2日双方签订的《协议书》内容来看能够认定第二份合同签订日与《协议书》签订日相同。东北变压器公司在2009年4月2日向太阳风公司交付S9-315／10型变压器一台，双方已经在履行第一份合同。第二份合同对剩余变压器交货时间进行了重新约定，即2009年7月20日将SFZ9-50000／121型变压器运送到太阳风公司的施工现场，油变分两批运到，第一批40台于8月15日运到施工现场，第二批27台于8月31日运到施工现场。而实际SFZ9-50000／121型变压器是在2010年5月2日运到施工现场，20台油变2010年10月30日运到施工现场（不包括围栏），已经远超出双方约定的交货期间，东北变压器公司没能在合同约定交货期间交付货物，属于违约。现太阳风公司提出解除合同，要求退款，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，应予解除，退还剩余货款。东北变压器公司认为太阳风公司没能按照合同约定及时付款首先违约，是导致没能及时供货的直接原因。事实上，太阳风公司首付款100万元是在2009年5月7日，是在签订第二份合同之前，2009年8月18日又付款1，642，000.00元；2010年1月19日根据东北变压器公司要求又支付590万元，从付款时间及额度可以认定，双方并没有按照第二份合同约定的付款方式给付货款。合同违约是以是否能实现合同目为前提，延迟付款并不属于根本性违约，而且太阳风公司按照东北变压器公司的请求将款项及时给付，并没有影响合同目的的实现，相反，在太阳风公司多次催促交货的情况下，东北变压器公司没能及时交货，致使太阳风公司施工、投产延后，也没有将多付的货款返还。虽然双方于2010年5月3日签订《补充协议》，约定路况不具备运输的情况下，东北变压器公司迟延交货，太阳风公司不追究违约责任。但东北变压器公司对该证据不予认可。同时，该约定属于附条件约定，而且东北变压器公司没有证据证实路况不具备运输条件而导致迟延交货，因此，东北变压器公司对造成的损失应承担相应的赔偿责任及承担相应的违约责任。在2010年2月11日，东北变压器公司返还太阳风公司50万元，由梁某出具收据。2010年3月24日由太阳风公司给梁某出具了该50万元收据，该份收据原件在梁某手中，因此应认定东北变压器公司返还太阳风公司50万元货款，而非东北变压器公司主张的已返还100万元。东北变压器公司反诉主张剩余20台油变已经做出来，是太阳风公司拒收，造成损失。太阳风公司最后催促东北变压器公司交货的函发出时间是2010年11月6日，限期10日内运抵施工现场，但东北变压器公司至2011年2月21日，太阳风公司正式并网发电时也没有将剩余变压器运抵现场，其行为表明履行合同成为不可能，即便是现阶段将剩余变压器做出来，已经实现不了合同目的，造成的损失应由自己承担。根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证，未按照规定开具发票的，是属于违反发票管理法规的行为，由税务机关责令限期改正，没收非法所得，并处以罚款。可见开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，如果认为没有开具发票造成自身损失的，可以提出赔偿损失。本案中，太阳风公司并未提交证据要求赔偿损失，只要求判决东北变压器公司开具发票，不应得到支持。另外，双方签订的合同没有终止或解除，仍在履行过程中，因该合同履行而发生纠纷不涉及诉讼时效问题。判决：一、解除太阳风公司与东北变压器公司签订的《伊春新青老白山风电场一期30MVA风电项目订货合同》、《伊春新青老白山风电场一期及二期50MW风电项目订货合同》；二、东北变压器公司返还太阳风公司多收取的货款3，429，200.00元〖1000000＋1654200＋5900000-500000-2980000-45000-（20×80000）〗；三、东北变压器公司支付太阳风公司违约金348，833.76元（268，333.66元＋268，333.66×30%）；四、驳回太阳风公司其他诉讼请求；五、驳回东北变压器公司要求太阳风公司赔偿损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费44，796.35元，由东北变压器公司承担33，804.25元，太阳风公司承担10，992.10元；反诉费57，202.00元，由东北变压器公司承担。东北变压器公司向本院提起上诉称：一、太阳风公司的起诉已超过了两年诉讼时效期间，应予驳回。二、原审认定事实及适用法律均存在错误。（一）原审判决判令解除合同无事实依据，东北变压器公司已履行了生产和交付部分变压器的义务，由于太阳风公司迟延付款导致无法继续交付，不存在违反《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的迟延履行债务导致合同目的不能实现的行为，且解除合同应履行通知义务，而太阳风公司未履行任何书面或口头通知义务。（二）双方当事人实际履行的合同是第二份合同，原审判决认定双方履行的是第一份合同严重错误，导致计算返还货款的依据和数额错误，同时，双方于2009年7月2日签订协议书属双方恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的行为，该协议应被确认为无效协议，应按第二份合同计算变压器的价格。（三）关于东北变压器公司返还货款的数额，应包括2010年2月11日和2010年3月24日两笔各50万元，共计100万元。两份收据的内容、时间及收款人均不一致，原审判决认定东北变压器公司只返还50万元错误。（四）原审判决判令东北变压器公司给付违约金348，833.76元没有法律依据。太阳风公司在原审起诉状中要求东北变压器公司支付268，333.76元违约金，但原审法院未经当事人请求擅自调整违约金，增加了违约金的数额，属适用法律错误。三、东北变压器公司的反诉请求应得到支持。由于太阳风公司不按照合同约定接收属于行业中非常规的变压器产品，东北变压器公司无法销售，造成损失，故太阳风公司应承担全部赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回太阳风公司的原审诉讼请求，支持东北变压器公司的反诉请求，由太阳风公司承担全部诉讼费用。太阳风公司答辩称：东北变压器公司的上诉理由不能成立。一、双方的合同一直处于履行中，不存在超过诉讼时效期间的问题。二、双方签订的第一份合同合法有效，第二份合同是对第一份合同的补充和修订。虽然在第二份合同中对于变压器的单价予以增加，并导致整个价款的增加，但增加部分不是双方实际履行的依据，协议书证实实际履行的各个型号变压器的单价并没有实际改变。尽管协议书违反法律强制性规定，导致多出实际价款的约定无效，但双方对实际履行价格的约定是真实意思表示，即按照第一份合同的单价履行条款是有效的。三、关于付款时间。在东北变压器公司接受货款后，其从未就付款时间、付款方式、数额等提出任何异议，东北变压器公司对履行事实的认可和接受的，太阳风公司没有违约行为。四、第二份合同约定了东北变压器公司将变压器运抵施工现场的时间，但实际交付时间早已超过了合同变更后的合理履行期间，直到发电厂全部建设完毕并网发电之日，东北变压器公司仍旧未能交付该变压器。即使如东北变压器公司辩称已经生产出来这20台油变，也因不能实现合同目的而无需履行。东北变压器公司的行为构成根本性违约，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条合同法定解除的条件。五、2010年2月11日，东北变压器公司返还太阳风公司50万元，由梁某给东北变压器公司出具该50万元的收据。2010年3月24日，太阳风公司收到此款后给梁某出具了收据，且该收据原件在梁某手中。因此，东北变压器公司返还的只有50万元，而不是100万元。六、关于违约金的问题，太阳风公司选择了合同总价款的5%这项约定主张违约金是符合客观实际的。原审法院仅判令东北变压器公司返还多收取货款3，429，200.00元，并以此为基数以中国人民银行同期贷款基准利率为标准，计算2010年11月7日至2013年9月3日期间的利息268，333.66元作为太阳风公司的实际损失，同时以不超过实际损失30%作为东北变压器公司对违约金的最后负担符合法律规定。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回东北变压器公司的上诉请求。本院二审期间，东北变压器公司与太阳风公司均未提交新证据。本院二审查明：2009年7月2日，东北变压器公司与太阳风公司签订《协议书》，该协议书载明，双方签订合同价为1327.1万元，实际价格为892.1万元，太阳风公司为协调其他事项，在双方签订合同的实际价格892.1万元基础上增加435万元，该款扣除税金63.2万元，余额371.8万元返还太阳风公司。上述435万元差额款的具体构成：SFZ9-50000／121型变压器一台，在第一份合同单价298万元基础上加100万元；S9-800／11型变压器67台，在第一份合同所确定单价8.8万元（围栏0.8万元）基础上每台加5万元，其余设备的数量、价格未作变动，与第一份合同一致。本院另查明，本院二审开庭后，太阳风公司向本院明确表示其在原审中，主张按双方约定的合同总价款的5%由东北变压器公司支付违约金，但原审判决的违约金数额超出其诉请，现其同意仍按照双方的约定主张违约金，即按合同总价款6，545，000.00元的5%计算，违约金数额为327，250.00元。本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。本院认为，本案应解决以下几个焦点问题：案涉合同应否解除。在东北变压器公司与太阳风公司签订的第二份合同中，双方对具体的交货时间已有明确约定，即主变为2009年7月20日运到太阳风公司施工现场，油变分两批运到，第一批40台于8月15日运到，第二批27台于8月31日运到。但在实际履行中，东北变压器公司于2010年5月2日交付主变一台，2010年10月30日交付油变20台，均超出双方约定的交货期限。2010年11月6日，太阳风公司向东北变压器公司发函将供货数量进行调整，并明确要求10日内将剩余20台变压器运抵现场，但东北变压器公司仍未交付。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项关于“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、第四项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，太阳风公司有权要求解除合同，原审判决认定东北变压器公司违约，判令合同解除并无不当。因太阳风公司已诉请法院判令解除案涉合同，故太阳风公司此前是否履行通知义务并不影响法院在案件审理中依法对应否解除合同作出认定。东北变压器公司要求太阳风公司继续履行合同、赔偿损失的反诉主张不能成立，原审判决对其该项请求未予支持亦无不当。二、东北变压器公司应返还的货款数额如何确定。据案涉协议书证实，双方在签订第二份合同时，虚增了合同价款，合同实际价款为892.1万元，虚高的435万元价款系在第一份合同单价基础上加价而来，对于变压器的单价，双方的真实意思仍是按照第一份合同约定的单价执行。此外，关于东北变压器公司已返还货款的金额，虽然东北变压器公司给太阳风公司返款出现两张收据，但东北变压器公司举示的太阳风公司出具的收据系复印件，而原件仍在太阳风公司处，故东北变压器公司主张已返还太阳风公司100万元证据不足，原审认定东北变压器公司实际返还太阳风公司50万元并无不当。东北变压器公司的此节上诉请求不能成立。三、东北变压器公司应否承担违约责任。东北变压器公司未按合同约定期限交货已构成延迟交货，虽然双方2010年5月3日签订的补充协议中，明确约定路况不具备运输的情况下，东北变压器公司迟延交货，太阳风公司不追究违约责任。但东北变压器公司并没有证据证实其延迟交货系因路况不具备运输条件而致，故其仍需承担违约责任。因双方在合同中对于违约金计算方法和数额已有约定，原审中，太阳风公司亦未因违约金低于损失而申请调整，故原审法院未经释明即直接判令东北变压器公司支付违约金348，833.76元超出当事人诉讼请求。本院二审中，太阳风公司明确表示其仍按合同约定主张违约金，因此，本院依法对原审判决关于违约金超诉请部分予以调整。此外，由于案涉合同一直处于履行之中，故东北变压器公司关于太阳风公司起诉超过诉讼时效期间的上诉主张不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐商初字第33号民事判决第一项、第四项、第五项；变更齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐商初字第33号民事判决主文第二项为东北变压器公司于本判决送达之日起十日内，返还太阳风公司货款3，429，200.00元；变更齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐商初字第33号民事判决主文第三项为东北变压器公司于本判决送达之日起十日内，给付太阳风公司违约金327，250.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一、二审案件受理费128，180.55元，由东北变压器公司承担113，588.45元，太阳风公司承担14，592.1元。反诉费57，202.00元，由东北变压器公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  何 涛代理审判员  张旭航代理审判员  刘生亮二〇一四年六月十六日书 记 员  董新辉