山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）淄民一终字第203号上诉人（原审被告）：巩天玖，男，汉族，无业。委托代理人：徐霞，女，淄博开发新时代法律服务所法律工作者。委托代理人：朱建民，男，淄博开发新时代法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：巩曰丰，男，汉族，农民。委托代理人：张伟，山东法德利律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：山东起凤建工股份有限公司（以下简称起凤公司）。住所地：山东省桓台县起凤镇中心路**。法定代表人：张会亭，董事长。委托代理人：王秋菊，桓台县法律援助中心律师。上诉人巩天玖因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2013）张民初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巩天玖及其委托代理人徐霞、朱建民，被上诉人巩曰丰及其委托代理人张伟，被上诉人山东起凤建工股份有限公司的委托代理人王秋菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：原告巩曰丰以其所持被告巩天玖于1998年1月10日出具的《证明条》证据（内容为：今欠市建委住宅楼装修工程款63755.02元。起凤建工二分公司四队经办人巩天玖）向被告巩天玖索要工程款63755.02元。被告巩天玖、第三人起凤公司对于该证据的真实性无异议。原、被告双方及第三人的主要争议为：一、原告主体是否适格。被告巩天玖主张其与原告之间不存在工程承包关系，被告当时是与案外人巩曰庆发生工程承包业务，原告巩曰丰跟着巩曰庆干，被告巩天玖是与巩曰庆进行工程结算，原告持有的借条系被告打给巩曰庆的，因巩曰庆当时使用了公司的木材，扣除工程款后，巩曰庆还欠24811.12元，故被告已经不欠原告持有《证明条》上的款项。原告则主张涉案欠款与巩曰庆无关，巩曰庆介绍原、被告认识，原告是从被告处承揽的工程，巩曰庆给被告干木器加工项目，原告给被告干装修项目，原告与巩曰庆和被告之间是单独结算工程款的。被告巩天玖对其主张提供下列证据：1、《工程结算明细》一份，以此证明结算明细上的金额与原告所持欠条金额一致，而当时与被告巩天玖进行结算的人为巩曰庆并非原告巩曰丰；2、1998年度往来账一份，以此证明账面上挂的是巩曰庆，从账上显示，已经不欠原告所称的装修款；3、由巩向德出具的落款日期为1998年1月10日《欠条》（内容为：今欠：二公司四队24811.12元。）一份，以此证明1998年1月10日上午与巩曰庆结算完毕后，下午巩曰庆称要木材，从被告单位拉的木材，因巩曰庆未在场，让巩向德打的欠条，扣除上午的装修款，还欠其24811.12元。原告巩曰丰对于被告提供的证据质证如下：1、《工程结算明细》的数额无异议，正好证明了原告的主张，明细的左上角注明了原告《欠条》的目的是为给原告装修工程的结算，被告会计核实结算，被告巩天玖签字认可后给原告出具欠条，后面“巩曰庆”的签字本身有瑕疵，原告不予认可；2、账目与原告无关，不予质证；3、巩向德出具的《欠条》不能证明被告不欠原告工程款。原告对其主张提供巩曰庆书面证言一份，以此证明巩曰庆承包被告木门窗工程，两人分别结算，巩向德为被告巩天玖出具的欠条24811.12元应由巩向德偿还，与原告无关。被告对此证据提出异议，认为原告所干工程系被告与巩曰庆谈的。原告还申请证人巩向德出庭作证，巩向德出庭陈述：“我在1998年1月份之前与巩曰庆系合伙关系，承包被告巩天玖木门窗的制作安装，其与原告没有关系，原告巩曰丰承包装修工程，双方单独与被告巩天玖进行结算，被告持有的《欠条》系我所写，《欠条》是被告巩天玖的木材款，当时因被告给我的木材超了。”但证人巩向德对于《工程结算明细》的陈述前后不一致，其先陈述《工程结算明细》上系巩曰庆本人签字，后又陈述未见过该证据。原告巩曰丰对于证人陈述的《欠条》的含义以及未见过《工程结算明细》的内容无异议。被告巩天玖则认为证人明确表示知道《工程结算明细》，经过原告诱导又不承认，被告认可证人关于知道《工程结算明细》的相关陈述。二、被告巩天玖在涉案“市建委住宅楼”工程中与第三人之间的关系。被告巩天玖主张其在“市建委住宅楼”工程中系第三人起凤公司的施工队长，其出具《证明条》属于职务行为，是为第三人起凤公司工作，并非个人行为。第三人则主张在“市建委住宅楼”工程中，被告巩天玖并非职务行为，被告巩天玖与起凤公司之间是工程承包关系，相应民事责任应由其自行承担。被告巩天玖对其主张提供下列证据：1、淄博市建设委员会《证明》两份；2、1998年度《收入落实表》及1999年度《收益分配方案》一份；3、第三人起凤公司与淄博市城乡建设委员会于1995年10月20日就“市建委住宅楼”订立的《建设工程施工合同》一份；4、第三人单位《会计凭证》一份，编报单位为起凤建工四队；5、被告巩天玖与许宗运就“市建委住宅楼”工程的交接《协议书》一份。被告巩天玖提供上述五组证据均为证实其在涉案工程中为职务行为。第三人起凤公司对其与淄博市城乡建设委员会就“市建委住宅楼”订立的《建设工程施工合同》无异议，但认为被告巩天玖与第三人之间系承包关系，而非职务行为，其提供的1998年的工程收入落实表及1999年收益分配方案系“科技苑”项目工程，与本案无关。第三人起凤公司对其主张提供下列证据：1、本单位于1995年3月1日实行的《起凤建工关于经营承包责任制的规定》一份，当时规定确定的为各施工队“亏损自负”；2、山东省淄博市中级人民法院（2010）淄商终字第562号民事判决书一份，以此证明第三人在内部实行承包责任制的规定有效；3、1996年度《工程收入落实表》一份，以此证明被告巩天玖在“市建委住宅楼”工程中以施工队长身份在落实表中签字，被告应当受承包责任的约束；4、1996年度《收益分配方案》一份，以此证明被告巩天玖作为队长在上面签字认可，进一步说明被告巩天玖与第三人之间系内部承包关系，并非“发工资”的关系；5、1995、1996、1997年度的《会计凭证》（包括借款单及发票）一宗，以此证明被告巩天玖从第三人处借支工程款给员工发放工资，被告巩天玖已将市建委拨付的工程款全部拿走，市建委拨给第三人1698712.04元，而被告巩天玖拿走借款及材料款以及上交公司的管理费用共计2305382.14元；6、《项目部资金占用统计表说明》一份。被告巩天玖对于第三人起凤公司提供的证据质证如下：1、对《起凤建工关于经营承包责任制的规定》真实性无异议，但不能体现第三人起凤公司所称的被告系个人行为，该证据只是一个内部规定；2、对判决书真实性无异议；3、对《收入落实表》真实性无异议，当时被告巩天玖就是任施工队长，但是被告巩天玖是从起凤公司领取工资，并未进行承包，方案是报到第三人起凤公司审批；4、对《收益分配方案》真实性无异议，该证据恰恰证明被告巩天玖是第三人起凤建工二公司四队的员工；5、对凭证中的《借款单》真实性无异议，但第三人提供的1997年1月12日期间的单据与被告无关，被告是与许宗运在此时才交接的，从《借款单》上可以看出被告巩天玖不是二公司四队的负责人，负责人为王锡元，不能证明第三人所称的承包关系；6、对《项目部资金占用统计表说明》不予质证。原告巩曰丰对于被告巩天玖及第三人起凤公司就双方的关系而提供的证据未予质证，但表示被告巩天玖与第三人起凤公司应对原告承担连带责任。原审法院认为，第一、关于原、被告双方争议的“原告主体资格是否适格”之焦点。首先，原告巩曰丰系被告巩天玖出具的债权凭证即《证明条》的持有人，该《证明条》并未表明欠款对象为案外人巩曰庆；其次，《证明条》所表述债务性质为“装修工程款”，通过证人巩向德的陈述可以证实原告巩曰丰系涉案“市建委住宅楼”装修工程的实际施工人，被告巩天玖提供的《工程结算明细》中工程名称一栏亦标称为“巩曰峰装修”（此处“巩曰峰”虽与原告巩曰丰身份证姓名不一致，但属书写问题，不影响本案的认定），并且结算金额与《证明条》记载债务金额一致，故通过上述证据足以认定原告巩曰丰系涉案“市建委住宅楼”装修工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，巩曰丰以实际施工人身份作为本案原告并无不妥。故原告巩曰丰既是涉案装修工程款债权凭证的持有人，同时亦为涉案装修工程的实际施工人，其原告主体地位适格，被告巩天玖与案外人巩曰庆及巩向德之间的债权债务关系不影响本案原告巩曰丰索要其装修工程款，被告巩天玖的该项抗辩理由不能成立，其与案外人之间的纠纷可另行主张权利。第二、关于被告巩天玖与第三人起凤公司争议的“被告在涉案‘市建委住宅楼’工程中与第三人之间的关系”之焦点。被告巩天玖虽提供证据证明其在涉案工程建设过程中曾担任第三人起凤公司二公司四队施工队长职务，涉案工程是以第三人名义与甲方订立《建设工程施工合同》，但通过第三人起凤公司提供的《起凤建工关于经营承包责任制的规定》以及1996年度的《收益分配方案》的内容来看，被告巩天玖作为第三人的施工队长与第三人之间实行“经营承包责任制”，被告巩天玖每年按照承包年产值的一定比例向第三人及分公司上交部分“管理费”，被告巩天玖未提供相应证据证明涉案工程利润盈亏均归于第三人起凤公司，其只从第三人处领取工资或劳动报酬，故被告巩天玖在涉案工程中并非受第三人指派的职务行为。而第三人所谓的二者之间的“内部承包”关系实质为建筑行业领域中存在的具有资质的建筑企业以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的“挂靠”关系，第三人起凤公司作为提供建筑资质一方应与借用资质一方的被告巩天玖对“挂靠”承包工程的欠款对外负连带清偿责任。综上，被告巩天玖出具《证明条》的行为并非职务行为，《证明条》记载债务系其在“挂靠”承包工程过程中产生的债务，被告巩天玖应与第三人起凤公司承担连带清偿责任。对于原告诉求是否超过诉讼时效问题，因被告为原告出具的《证明条》并未约定付款时间，且原告之诉求并未超过我国法律规定的最长诉讼时效，故原告现在提出主张索要拖欠工程款的诉求并不超过诉讼时效，对于被告及第三人该项抗辩理由不予采纳。同样基于《证明条》未约定支付欠款时间的原因，原告诉求自1998年1月10日至2012年4月10日按日万分之二点一支付经济损失亦无事实法律依据，对此不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第五十二条之规定，判决：一、被告巩天玖于本判决生效后十日内支付原告巩曰丰拖欠的工程款人民币63755.00元；二、第三人山东起凤建工股份有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告巩曰丰的其他诉讼请求。如果被告及第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3271.00元，由原告巩曰丰负担1257.00元，由被告巩天玖负担2014.00元，第三人山东起凤建工股份有限公司对被告巩天玖应负担的案件受理费承担连带清偿责任。巩天玖不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审法院认定事实不清，证据不足，判决上诉人作为本案被告承担民事责任是错误的。被上诉人巩曰丰答辩称：一、被上诉人巩曰丰在给上诉人施工涉案工程期间具备主体资格，在上诉人给其出具的证明条明确载明了施工队是巩曰丰施工队且该证明条一直由其持有。因此，其主张该工程款符合法定资格。二、双方在工程施工合同期间就工程款结算问题一直未约定明确的付款时间，因此不存在超过法律规定的时效问题。三、上诉人是挂靠在起凤公司的施工队，具备独立承担民事责任的主体资格。原审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人起凤公司答辩称：一、在（2012）张民初字第944号案件审理期间，上诉人明确认可，其挂靠起凤公司二分公司四队，承包的市建委住宅楼工程。二、巩曰庆向巩曰丰出具的书面证明，明确表明巩曰庆干的是市建委住宅楼的门窗，而巩曰丰干的是装修，两个人分别与巩天玖结算。三、上诉人出具的证明条本身并未载明还款时间，故债权人可随时主张，未超过诉讼时效。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有建设工程施工合同、协议书、证明条、证明、建筑工程结算表、欠条、询问笔录及双方当事人庭审陈述在卷为证。本院认为，在（2012）张民初字第944号被上诉人巩曰丰诉上诉人巩天玖劳务（雇佣）合同纠纷一案庭审中，上诉人巩天玖自认其挂靠起凤公司二分公司四队，承包的市建委住宅楼工程，且本案原审庭审中，被上诉人巩曰丰提供上诉人巩天玖出具的“今欠市建委住宅楼装修工程款63755.02元”证明条和案外人巩曰庆出具的“市建委住宅楼装修工程是由被上诉人巩曰丰所干”证明与上诉人巩天玖提供“被上诉人巩曰丰装修结算金额为63755.02元建筑工程结算表”和证人巩向德庭审证言相互印证，能够认定被上诉人巩曰丰既是涉案装修工程款债权凭证（证明条）的持有人，同时亦为涉案装修工程的实际施工人，上诉人巩天玖具备独立承担民事责任的主体资格，被上诉人巩曰丰有权向上诉人巩天玖主张追索工程款，原审对此认定正确。上诉人巩天玖称其系起凤公司二分公司四队的职工，只是代表起凤公司二分公司四队办理涉案工程的经办人，履行的职务行为，不能作为该案的诉讼主体承担民事责任，而具体实施该住宅楼工程的是被上诉人巩曰丰的哥哥巩曰庆，并非被上诉人巩曰丰，且该工程款已与巩曰庆结算完毕的主张均无事实及法律依据，本院均不予支持。关于被上诉人巩曰丰本案起诉是否超过诉讼时效问题。因被上诉人巩曰丰持有上诉人巩天玖出具的证明条中未约定具体的付款时间，故被上诉人巩曰丰起诉要求上诉人巩天玖支付其装修工程款诉讼请求并未超过法定期限。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1394.00元，由上诉人巩天玖负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 静审 判 员  陈吉忠代理审判员  秦炳辉二〇一四年六月十三日书 记 员  刘 敏