山东省潍坊市奎文区人民法院民 事 判 决 书(2015)奎民一初字第303号原告姜元栋，个体。委托代理人马庆法，山东万信律师事务所律师。被告山东潍建工业设备安装工程有限公司。法定代表人王有刚，总经理。委托代理人尹传亮，山东英拓律师事务所律师。被告鞠修亮。委托代理人辛刚，山东衡明律师事务所律师。委托代理人刘霞，山东衡明律师事务所律师。被告山东潍坊建设集团股份公司，驻潍坊市奎文区东风东街252号。法定代表人王玉国，总经理。委托代理人尹传亮，山东英拓律师事务所律师。委托代理人王凌筱，山东英拓律师事务所律师。原告姜元栋诉被告山东潍建工业设备安装工程有限公司（以下简称潍建工业设备公司）、鞠修亮、山东潍坊建设集团股份公司（以下简称潍建集团）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告姜元栋及其委托代理人马庆法，被告潍建工业设备公司委托代理人尹传亮，被告鞠修亮委托代理人辛刚、刘霞，被告潍建集团委托代理人尹传亮、王凌筱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2009年4月28日，被告潍建工业设备公司、鞠修亮签订建筑安装工程承包合同，约定由被告鞠修亮代表被告潍建工业设备公司承揽位于潍坊市奎文区虞河路与清溪街路口西北处的“欣嘉苑小区”的全部施工任务，被告鞠修亮按进度拨款额的4%缴纳管理费，此合同属典型的工程挂靠施工合同。2013年9月，原告开始对“欣嘉苑小区”1#楼、2#楼卫生间防水工程进行施工，于2013年10月施工完毕。2014年4月5日，被告鞠修亮给原告出具结算证明，证实尚欠原告工程款78600元未付。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法判令：1、被告立即支付防水工程款78600元；2、诉讼费用由被告承担。2015年6月23日，原告申请追加潍建集团为共同被告，对欠款承担连带偿还责任。被告潍建工业设备公司辩称，被告潍建工业设备公司与原告不存在建设施工合同关系，不欠原告施工款，请求依法驳回原告对被告潍建工业设备公司的诉讼请求。被告鞠修亮辩称，被告鞠修亮与原告不存在建设施工合同关系，被告潍建工业设备公司也不欠原告施工款，请求驳回原告对被告潍建工业设备公司的诉讼请求。被告潍建集团辩称，原告起诉的证据系与被告鞠修亮、潍建工业设备公司签定的协议书，该协议与被告潍建集团无关，原告未提供与被告鞠修亮签订的施工合同，也未提供实际进行施工的其他证据。协议书约定，协议签订前所产生的全部欠款由被告鞠修亮承担，应当由被告鞠修亮承担付款责任。经审理查明，被告鞠修亮对外亦称鞠修龙。2010年3月10日，被告潍建集团作为承包人与发包人潍坊盛嘉瑞房地产开发有限公司签订建设工程施工合同一份，载明工程名称为“欣嘉苑”小区，工程内容为土建、水电采暖安装，资金来源自筹，承包范围为施工图全部内容，开工日期2010年3月26日，竣工日期2011年10月30日。被告鞠修亮在承包人委托代理人处签字。2011年10月26日，被告潍建集团与被告鞠修亮签订内部承包合同，合同载明：双方根据合同法，本着平等、互利、共赢的原则，就“欣嘉苑”小区工程签订如下合同：1、服从集团公司管理，不得从事或参与任何有损集团公司声誉和利益的事。2、接受集团公司与建设方的合同并承担相应的一切责任。3、拨款进入集团公司账户。4、按工程总造价上交4.5%的管理费和税金后，出现盈亏自行分配。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，被告鞠修亮对涉案工程进行了施工。2013年7月29日，被告潍建集团作为甲方与作为乙方的被告鞠修亮签订协议书一份，载明：就乙方承包甲方“欣嘉苑”项目的结算、退场等事宜，达成以下一致意见并遵照执行：一、工程内容价款：包工包料，乙方承包施工图纸内的已完工工程，具体见割算审计报告。二、付款方式：审计事务所出具结算报告并由双方签字认可后，甲方支付乙方1000000元，由甲方派员与乙方共同支付乙方在该项目上外欠人工费，余款以房屋顶账，一次性结清。四、如再出现农民工上访，与甲方无关，由乙方妥善处理，乙方无权也不得以甲方名义对外签署任何协议。五、本协议签订前，因该项目施工产生的欠款全部由乙方承担，甲方有权从应付工程款中控制支付。六、本协议书双方签字盖章后，甲乙双方结算付款完毕，与工程相关的所有相关资料、工程资料交接完毕，乙方3天之内完成全部撤场事宜，其他问题互不追究。2014年4月5日，被告鞠修亮给原告出具证明一份，载明：“今有姜元栋在欣嘉苑1#、2#楼卫生间防水（聚胺脂）共计施工6073.36平方米，每平方米36元，计218640元，已付：140000元。欠防水款78600元。山东潍坊建设集团股份公司欣嘉苑项目部鞠修龙2014.4.5号”。2015年4月1日，原告以被告拖欠工程款为由诉至本院，请求依法判如所请。原告主张，三被告间的关系原告不知情，应该系被告鞠修亮挂靠借用被告潍建集团或潍建工业设备公司资质承揽涉案工程施工。2012年5月14日，原告与被告鞠修亮签订施工合同，由原告对“欣嘉苑”1#、2#楼卫生间防水进行施工，工期45天，施工完毕，被告鞠修亮支付部分款项，余款78600元至今未付，并提交2009年4月28日被告鞠修亮与被告潍建工业设备公司签订的建筑安装工程承包合同复印件、2012年5月14日原告与被告鞠修亮签订的协议（二页纸）各一份予以证明。载明时间为2012年5月14日的二页合同纸上后一页甲方处有被告鞠修亮签字，乙方处有原告签字，内容自第五条开始，原告主张协议第一页找不到了，虽然该合同不完整，但被告鞠修亮给原告出具的工程欠款证明足以佐证原告施工的事实。三被告对2012年5月14日二页合同不认可，称不完整，不能证明协议与本案有关联，协议第五条第一项约定的施工技术为按屋面工程防水技术规范施工，而原告主张是卫生间防水欠款，即便协议真实也与本案无关。被告潍建工业设备公司称未施工“欣嘉苑”工程，对复印件不予认可，被告鞠修亮出具的欠款证明未加盖公章，不能证明被告鞠修亮是职务行为；被告鞠修亮称，2009年被告鞠修亮与被告潍建工业设备公司签订的合同未履行，已作废，实际是被告潍建集团的工程，被告鞠修亮是被告潍建集团欣嘉苑项目部的项目经理。原告主张，被告鞠修亮借用被告潍建集团资质施工“欣嘉苑”小区工程，是实际施工人，应由被告潍建集团与被告鞠修亮承担连带还款责任，并提供（2012）奎民再初字第1号民事判决书一份予以证明。三被告称民事判决书与本案无关。被告潍建集团主张，涉案工程在实际全部完工的情况下审定值为31277254.39元，而本案工程腻子涂料现场未完工，已分67次向被告鞠修亮支付工程款28800803.09元，被告鞠修亮应承担税金1407476元，扣除被告鞠修亮未实际完工的工程量1520000元，被告潍建集团已实际全部付清工程款，现不欠被告鞠修亮工程款，并提供结算编制报告一份，付款凭证六十七份、与户玉山、牛培正签订的“欣嘉苑”水电暖安装施工合同、与王宝军、马波签订的1#楼、2#楼内墙涂料承包合同各一份予以证明。原告对结算编制报告真实性无异议，能够证明被告鞠修亮挂靠被告潍建集团施工的事实，不管工程款是否付清，被告潍建集团均应共同承担还款责任。被告鞠修亮否认腻子涂料等工程未完工，称审计报告无被告鞠修亮签字，被告潍建集团并未付清全部工程款。以上事实，有原告提供的建筑安装工程承包合同、证明、协议、（2012）奎民再初字第1号民事判决书各一份，被告提供的建设工程施工合同、内部承包合同、结算编制报告、水电暖安装施工合同、内墙涂料承包合同各一份，付款凭证六十七份及当事人陈述在案为证。本院认为，关于原、被告间的法律关系问题，被告潍建集团将其承包的由潍坊盛嘉瑞房地产开发有限公司开发的“欣嘉苑”小区工程以内部承包方式转包给被告鞠修亮施工，由被告鞠修亮按工程总造价上交4.5%的管理费和税金后，出现盈亏自行分配。被告鞠修亮施工后，给原告出具了欠款证明，能够证明原告施工了涉案“欣嘉苑”1#、2#楼卫生间防水（聚胺脂），共计施工6073.36平方米，因被告鞠修亮并未取得施工资质，被告潍建集团以收取管理费的形式将“欣嘉苑”小区工程交由被告鞠修亮施工，实为出借资质由被告鞠修亮挂靠被告潍建集团名义予以施工，原告提供的欠款证明上有被告鞠修亮的签字及欠款金额78600元，因此被告潍建集团应当承担连带还款责任。被告鞠修亮虽然辩称系职务行为，因原告、被告潍建集团均不认可，被告鞠修亮亦未提供相应的证据予以证明，结合2013年7月29日被告鞠修亮与被告潍建集团签订的协议书，已明确载明被告鞠修亮承包被告潍建集团“欣嘉苑”项目，双方就结算、退场等事宜进行了约定，显然被告鞠修亮并非被告潍建集团的员工，对被告鞠修亮职务行为的主张，缺乏事实依据，本院依法不予采信。关于被告潍建工业设备公司的责任承担问题，原告要求被告潍建工业设备公司承担还款责任，原告虽然提供了2009年4月加盖被告潍建工业设备公司的建筑安装工程承包合同，因该合同系复印件，且该合同的乙方即被告鞠修亮已明确表示该合同未实际履行，实际履行方为被告潍建集团，结合2010年3月被告潍建集团与涉案工程的开发建设方潍坊盛嘉瑞房地产开发有限公司签订的承包合同，时间晚于被告潍建工业设备公司与被告鞠修亮签订的承包合同，因此，原告要求被告潍建工业设备公司承担还款责任，缺乏事实依据，本院依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关民事法律法规之规定，判决如下：一、被告鞠修亮于本判决生效之日起十日内支付原告姜元栋防水工程欠款78600元；二、被告山东潍坊建设集团股份公司对上述欠款承担连带还款责任；驳回原告姜元栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1765元，由被告鞠修亮、山东潍坊建设集团股份公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  陈 倩审 判 员  陈要香人民陪审员  高丽华二〇一六年五月十日书 记 员  王 潘