福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）榕民终字第284号上诉人（一审被告）平潭县隆江房地产开发有限公司。法定代表人林小明。委托代理人潘贺时，福建中亚海天律师事务所律师。被上诉人（一审原告）兴业银行股份有限公司平潭分行。负责人李明士。委托代理人许政、张旻，该行职员。被上诉人（一审被告）卓维金，男，汉族，1965年11月25日出生，汉族。委托代理人卓慰宁，男，汉族，1995年10月23日出生，汉族，系被上诉人卓维金之子。上诉人平潭县隆江房地产开发有限公司（以下简称为“隆江公司”）因与被上诉人兴业银行股份有限公司平潭分行（以下简称为“兴业银行”）、卓维金借款合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2013）岚民初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。一审原告兴业银行请求：一、卓维金偿还兴业银行借款本金人民币450401.88元及利息（从2013年1月起至卓维金还清借款本息之日止的利息、罚息、复利按合同约定计算）；二、卓维金承担本案的一切诉讼费用；三、兴业银行对卓维金上述一、二项债权，有权以抵押物福建省平潭县潭城镇万宝路南侧万宝城东区（海坛金座）第3幢105号房折价、拍卖、变卖所得价款中优先受偿；四、隆江公司对卓维金上述第一、二项的付款义务承担连带清偿责任，原告无需先行使其他担保（包括抵押等）权利。一审法院认定：2011年3月17日，以兴业银行为贷款人，卓维金为借款人，隆江公司为担保人签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，借款金额为人民币470000元，隆江公司为卓维金提供阶段性担保，即从借款合同签订之日起至卓维金取得所购房产的房屋所有权证的阶段内，为卓维金依约还款承担连带保证责任。合同还约定，卓维金自愿将其所有的坐落于平潭县潭城镇万宝路南侧万宝东区（海坛金座）的第3幢105号房屋作为借款抵押物，并办理了抵押物登记。借款合同签订后，兴业银行依约发放了借款，但卓维金从2011年6月起即未按约定归还借款本息，自2011年6月份至2012年12月21日由隆江公司代其归还借款本息。借款逾期后，卓维金尚欠兴业银行借款本金450401.88元及合同约定利息和逾期利息。一审法院认为，本案《个人购房抵押（保证）借款合同》应受法律保护，兴业银行依约发放贷款义务，但卓维金无正当理由未能履行合同约定的还款义务，已构成违约，应当承担违约责任。为此，兴业银行要求卓维金偿还借款本金及相应利息和承担违约责任，依法予以支持。卓维金自愿提供其所有的房产为该借款设定抵押担保并办理了抵押物登记，兴业银行主张抵押权于法有据。隆江公司依约应对卓维金还款承担连带责任。一审法院判决：一、卓维金应于本判决生效后十日内一次性偿还兴业银行借款本金人民币450401.88元及相应利息（利息从借款之日起计至还清款项之日止，利率以合同中约定的按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上浮5%，逾期还款的借款金额再上浮50%计收利息）；二、卓维金承担本案的一切诉讼费用；三、兴业银行有权以卓维金、隆江公司提供抵押的坐落于平潭县潭城镇万宝路南侧万宝城东区（海坛金座）第3幢105号房产进行折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，以清偿上述第一、二判项的所有款目；四、隆江公司对上述第一项判决承担连带责任。一审案件受理费8056元由卓维金负担。上诉人隆江公司诉称：上诉人替被上诉人卓维金代为偿还从2011年6月份至2012年12月21日的房贷之后，卓维金依然没有按合同履行还贷义务，上诉人在其未还3个月房贷时向其发出了催告函，在没有得到其回应的情况下，上诉人已于2013年5月3日依约向其发出解除商品房买卖合同的书面通知书，因此双方之间的商品房买卖合同已经解除，上诉人不应再承担合同解除后的责任。上诉人隆江公司请求：一、依法撤销原判，改判为：1、诉争《个人购房抵押（保证）借款合同》解除；2、被上诉人卓维金承担《个人购房抵押（保证）借款合同》合同解除后借款本金的相应利息（含罚息、复利）、违约金、赔偿金与实现债权的费用；二、被上诉人承担本案二审的诉讼费用。被上诉人兴业银行辩称：诉争借款合同合法有效，上诉人以其已发出解除《商品房买卖合同》律师函为由解除其担保责任无事实与法律依据。被上诉人卓维金辩称：对上诉人的诉讼请求和上诉请求均无意见，诉争房产并未办理产权证和抵押证，现因经济原因无法再支付诉争房产的贷款。双方当事人在一审提交的证据已随卷移送至本院。上诉人隆江公司在二审期间向本院提交以下证明资料：一、授权委托书一份；二、律师函（003）；三、快递邮件详情单改退批条；四、律师函（005）；五、快递邮件详情单改退批条，拟证明其已与卓维金解除《商品房买卖合同》。被上诉人兴业银行提交平潭综合实验区房地产交易中心出具的《预购商品房贷款抵押登记证明书》一份。被上诉人卓维金在二审期间未提交新的证据。经质证，被上诉人对上诉人提交的证据与本案的关联性有异议，上诉人对被上诉人提交证明资料的真实性无异议。经审查，对被上诉人兴业银行提交的证明资料本院予以采纳；上诉人隆江公司二审提交证明资料的证明对象与本案并无关联，故该组证明资料不能作为本案认定事实的证据，本院不予采纳。根据本案现有证据，本院经审理查明：2010年10月8日，上诉人隆江公司与被上诉人卓维金签订一份《商品房买卖合同》，约定卓维金购买上诉人位于平潭县潭城镇万宝路南侧万宝东区（海坛金座）的第3幢105号房产，总金额675059元，卓维金于合同签订当日支付首期房价款205059元，余款470000元办理按揭贷款手续。2011年3月17日，以兴业银行为贷款人，卓维金为借款人，隆江公司为担保人，三方签订《个人购房抵押（保证）借款合同》一份，约定借款金额为人民币470000元，卓维金自愿将购买的平潭县潭城镇万宝路南侧万宝东区（海坛金座）的第3幢105号房屋作为借款抵押物抵押给贷款人，作为履行上述借款合同项下某的担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记。被告隆江公司为《个人住房借款合同》项下某提供阶段性担保。合同第九条约定：借款发放后，本合同的效力独立于本合同项下房屋买卖合同的效力，该房屋买卖合同发生变更、延期执行或宣布无效等情况，均不影响本合同的履行；合同第十一条第（三）项将约定的阶段性担保定义为：保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年。如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押人的房屋登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。但对于在该日之前已到期的债务人债务，以及该日之前发生保证人或债务人违约而引起的合同项下某，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任；合同第十一条第（五）项约定，保证人承诺当债务人未依约履行本合同项下某时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行使其他担保权利；合同约定放款条件是办妥抵押登记。至本案判决前，诉争房产并未办理产权证和他项权证，仅于2011年3月18日在平潭综合实验区房地产交易中心办理了《预购商品房贷款抵押登记证明书》，该证明书记载诉争房产的抵押合同业经登记，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。借款合同签订后，兴业银行于2011年3月25日发放了借款470000元，但卓维金从2011年6月起即未按约定归还借款本息。后兴业银行从隆江公司账户中扣划70748.23元款项作为诉争房产自2011年6月份至2012年12月的按揭款。经各方当事人确认，至2013年1月，卓维金尚欠兴业银行借款本金450401.88元。2013年1月，兴业银行向一审法院提起本案诉讼。2013年6月，隆江公司亦向一审法院提起另案诉讼，请求：1、确认隆江公司与卓维金签订的《商品房买卖合同》已解除；2、卓维金承担合同解除的违约责任；3、卓维金返还上诉人已代为垫付的银行贷款人民币70748元及相应违约金；4、诉讼费由卓维金负担。后一审法院作出（2013）岚民初字第699号民事判决书，驳回隆江公司的诉讼请求。隆江公司不服上诉，2014年3月24日，本院作出（2014）榕民终字第273号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决已生效。本院认为：兴业银行与隆江公司、卓维金签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》主体适格，意思表示真实，内容未违反法律法规的禁止性规定，各方均应按约履行。兴业银行已按约发放了贷款，卓维金应按约还款。各方当事人已确认卓维金截至2012年12月仅欠本金450401.88元，被上诉人兴业银行一审诉讼请求主张的利息起算日是2013年1月，一审判决第一项将该利息从借款之日起计算错误，本案借款利息应当从2013年1月起计算。根据诉争合同第九条关于“借款发放后，合同的效力独立于本合同项下房屋买卖合同的效力，该房屋买卖合同发生变更、延期执行或宣布无效等情况，均不影响本合同的履行”的约定，无论隆江公司与卓维金签订的《商品房买卖合同》是否解除，均不能免除上诉人在诉争合同中应承担的担保责任。而且，隆江公司请求解除该合同的诉讼请求，业经本院生效判决驳回，故上诉人隆江公司以《商品房买卖合同》已解除为由抗辩不承担担保责任的上诉理由，与合同约定和事实均不相符，本院不予采信。在诉争房产办理产权证或他项权证之前，隆江公司依约应对卓维金的债务承担连带责任。诉争合同已约定无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任而无须先行使其他担保权利，故被上诉人在一审诉讼请求中主张其有权直接要求保证人承担全部担保责任而无须先行使其他担保权利的诉讼请求合理。但是，被上诉人兴业银行一审主张对抵押物享有优先受偿权，而本院注意到，诉争房产所有权始终未转移至卓维金名下，相关管理部门出具的仅系预购商品房抵押权登记证明，上诉人并未办理正式的抵押登记手续。由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来担保物权的实现，被上诉人据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时要求对讼争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对拟抵押房屋的在后处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案抵押权尚未依法设立。被上诉人兴业银行主张对涉讼房屋拍卖、变卖所得享有优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。另外，一审判决第二项“卓维金承担本案的一切诉讼费用”不应列为判决主文，本院予以更正。综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销福建省平潭县人民法院（2013）岚民初字第192号民事判决；二、被上诉人卓维金应于本判决生效后十日内偿还被上诉人兴业银行股份有限公司平潭分行借款本金人民币450401.88元及相应利息（利息从2013年1月1日起计至本判决确定的还款之日止，利率按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上浮5%，逾期还款则上浮50%计收利息）；三、被上诉人平潭县隆江房地产开发有限公司对本判决第二项所确定的债务向被上诉人兴业银行股份有限公司平潭分行承担连带还款责任，并在承担连带保证责任后有权向被上诉人卓维金追偿；四、驳回被上诉人兴业银行股份有限公司平潭分行一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费8056元由上诉人平潭县隆江房地产开发有限公司负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。本判决为终审判决。审 判 长  薛闳引代理审判员  王燕燕代理审判员  陈光卓二〇一四年六月八日书 记 员  段若诗