中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2013）沪一中民四（商）初字第S9号原告上海凯尉纽澳实业有限公司。法定代表人＊＊＊，执行董事。委托代理人徐志民，上海徐志民律师事务所律师。委托代理人刘姣，上海徐志民律师事务所律师。被告旭化成建材株式会社，住所地日本国东京都。法定代表人＊＊＊，董事长。委托代理人方新，北京大成（上海）律师事务所律师。委托代理人李飞鹏，北京大成（上海）律师事务所律师。原告上海凯尉纽澳实业有限公司（以下简称“凯尉纽澳公司”）诉被告旭化成建材株式会社（以下简称“旭化成会社”）缔约过失责任纠纷一案，本院于2013年5月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月13日、同年5月29日对本案两次公开开庭进行了审理。原告凯尉纽澳公司的委托代理人徐志民律师，被告旭化成会社的委托代理人方新律师、李飞鹏律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告凯尉纽澳公司诉称：被告为将其生产的新曙光（NEOMAFoam）隔热材料打入中国市场，于2006年10月委托中国国家防火建筑材料质量监督检验中心（以下简称国家防火建材中心）对其新曙光隔热材料酚醛板27K-B进行难燃性（B1级）检验，检验结果为该材料燃烧性能达到GB8624B1级，即难燃材料。2007年1月，被告又委托中国国家建筑材料测试中心（以下简称国家建材测试中心）对酚醛板27K-B的表观密度、压缩强度等8个项目进行检验，检验结果为8个项目符合标准指标要求。之后，被告专门就酚醛板27K-B制作了中文版的产品介绍，将酚醛板27K-B称为“未来的高性能隔热材料”，并从节能性、稳定性、安全性、环保性等方面对酚醛板27K-B的性质进行了详细描述，同时还称酚醛板27K-B已被广泛应用于各种工业领域。上述两份检验报告的首页也被印在了该产品介绍上。2007年9月，被告通过A会社（以下简称A会社）找到原告，希望原告能成为被告生产的新曙光隔热材料在中国的总代理。原告表示愿意，并于同年10月10日与被告及A会社签署了《关于为将旭化成建材株式会社的“酚醛泡沫隔热材料”推向中国市场而开展业务活动的备忘录》（以下简称《备忘录》），约定了被告在日本制造产品以及提供相关技术知识，原告为产品在中国的销售、施工以及取得在中国国内相关许可开展业务，A会社负责产品向中国的出口以及被告与原告的信息中介；为了使本产品在中国国内的销售活动能顺利且具有优势地展开，原告在制订有关酚醛泡沫隔热材料中国国家标准时，应为被告所生产的酚醛泡沫隔热材料能够被列为符合其性能并在销售上有效的特别分类而开展活动；对本产品其他的相关标准、法规开展同样的活动；根据原告的营销活动，被告将《备忘录》所涉特定酚醛泡沫隔热材料授予原告在中国国内销售产品的总代理商权利；原告具有在中国国内销售时给予其他代理商的许可权利；有关向中国国内的进口许可销售活动的许可手续由原告负责等。《备忘录》签订后，原告为了履行《备忘录》中约定的义务，组成了一个15人工作小组，在将近20个月的时间内，组织开展了六部分工作：1、组织编制被告生产的耐火泡沫酚醛板的技术资料；2、组织国内权威性专家对被告生产的耐火泡沫酚醛板进行技术论证；3、组织编制上海市建筑产品推荐性应用图集和应用标准，并组织专家进行评审；4、组织协作单位共同开发以被告生产的酚醛板为前提的酚醛板外墙内保温系统，编制相关企业标准，并进行备案；5、组织协作单位共同开发以被告生产的酚醛板为前提的薄抹灰外墙外保温系统，编制相关的企业标准，并进行备案；6、组织协作单位共同开发以被告生产的酚醛板为前提的酚醛保温装饰板外墙外保温系统，编制相关的企业标准，并进行备案。在原告组织开展上述工作的整个过程中，被告始终进行了参与。2008年12月，原告委托B公司（以下简称“B公司”）对被告提供的酚醛板材料产烟毒性危险等级测试，并同时委托国家防火建材中心对被告提供的酚醛板燃烧性能等级进行检验。2009年1月，B公司出具测试报告，判定被告提供的酚醛板的麻醉性和刺激性均不合格。同年3月16日，国家防火建材中心出具检验报告，按GB8624-2006判定，被告提供的酚醛板的燃烧性能达到D-s1、d2级，无法进入中国市场。2011年7月，原告委托律师就赔偿一事致函被告，被告在给原告复函中指出被告并非就其生产的产品，而是就试制产品“酚醛板27K-B”已获得“难燃性B1级”的评估为由，试图推卸责任。鉴于被告承认2006年10月在中国取得B1级的产品并非被告在日本销售的新曙光隔热材料，委托国家防火建材中心检验的产品酚醛板27K-B是试制产品，但被告的中文版产品介绍中，2006年10月在中国取得B1级的产品就是在日本取得不燃材料认定的新曙光隔热材料。2010年3月，被告断热材事业部、断热材技术部部长C某先生在与D某先生（系A会社、E任职人员）谈话时，提及被告在2006年10月委托国家防火建材中心进行燃烧性能等级检验的送检材料中，添加了氢氧化铝，以增强材料的难燃性能。被告为了将其并未达到难燃材料等级的产品打入中国市场，采用了不正当手段在中国取得难燃材料等级。在此基础上，将其并未达到难燃材料等级的产品作为其在日本生产、销售并被日本国土交通大臣认定为不燃材料的新曙光隔热材料进行大肆宣传，并且向原告隐瞒了事实，造成了原告巨大损失。为此，凯尉纽澳公司诉至本院，请求判令：被告旭化成会社赔偿原告凯尉纽澳公司损失共计人民币7，262万元（人民币7，262万元包括：原告公司2007年10月至2009年5月合计20个月、15人团队的工资、社会保险、《备忘录》办公业务支出2，400万元；原告公司3年的预期利益损失4，512万元；原告公司委托第三方进行研发的应付款项350万元。）被告旭化成会社辩称：原告不存在合同或者缔约过失上的请求权基础。《备忘录》是初步对将来签订总代理合同的约定，本身不是代理合同，没有产品价格、数量、交易条件等。原告关于预期利益损失的主张基于合同上的请求权，但双方之间没有形成总代理合同。被告告知过原告板材中加入了氢氧化铝。被告在相关业务中，不存在过错行为。被告在日本所销售的原型产品在中国被认定为易燃材料是因为检测方法不同。被告在一开始就专门为中国市场试制了产品酚醛板27K-B。原告所称的日本不燃材料、在中国检测为易燃材料是商业欺诈，其实是在日本是合法，而在中国没有被检测合格。因此，一开始，在中国被检验为难燃的产品是试制产品，因为试制数据、结果无法在中国合格，并由于被告想销售的酚醛泡沫板产品在中国同类产品的价格差异很大，在中国的商业计划行不通，所以事实上没有进行销售。关于原告提出的第一部分和第三部分损失，由于原、被告之间不存在合同关系，《备忘录》中虽然写到三方分工，但最后实施原告所述工作内容系通过第三方，即A会社及E会社（以下简称“E”），第三方再转委托原告进行。因此原告称的委托业务不是被告直接委托的。相关费用，被告也已经分别支付给A会社或E，再由其支付给原告。故此原告计算损失的项目及金额均无合法依据。原告为证明其诉请，向本院提供如下证据：1、被告印制的日文版产品介绍（NEOMAFoamF样本），拟证明根据被告在2005年6月印制的产品介绍，其生产的新曙光隔热材料于2002年8月被日本国土交通大臣认定为不燃材料，且该隔热材料使用了铝箔材料；2、国家防火建材中心No.200610817《检验报告》，拟证明被告为了将其生产的上述新曙光隔热材料打入中国市场，于2006年10月委托国家防火建材中心对酚醛板27K-B进行难燃性（B1级）检验，检验结果为符合难燃材料的规定要求；3、国家建材测试中心200632946《检验报告》，拟证明2007年1月被告又委托国家建材测试中心对酚醛板27K-B的表观密度、压缩强度等8个项目进行检验，检验结果为8个项目均符合参照标准的指标要求；4、被告印制的新曙光（neomafoam）中文版产品介绍，拟证明被告专门就酚醛板27K-B制作了中文版的产品介绍，将酚醛板27K-B称为“未来的高性能隔热材料”，并从节能性、稳定性、安全性、环保性等方面对酚醛板27K-B的性质进行了详细的描述，同时还称酚醛板27K-B已被广泛应用于各种隔热领域，前述两份国内《检验报告》的首页也被印在该产品介绍上。经原告比对，该中文版产品介绍所涉酚醛板27K-B没有使用铝箔材料，而是在表面使用了聚酯无纺布；5、《关于为将旭化成建材株式会社的“酚醛泡沫隔热材”推向中国市场而开展业务活动的备忘录》，拟证明2007年10月10日，原、被告及A会社签署《备忘录》的具体内容；6、AK难燃泡沫酚醛制品（板）应用技术文件、论证意见、KIF酚醛板墙体保温系统应用技术规程（送审稿）及条文说明、上海市建筑产品推荐性应用图集、关于批准《KIF酚醛板墙体保温系统》为上海市建筑产品推荐性应用图集的通知、专家咨询费用付款单、会议签到表、征询、审查意见表、上海市企业产品标准备案登记表，拟证明《备忘录》签订后，原告开展了将近20个月的各项配套工作；7、2009年1月15日B公司AKK酚醛板《测试报告》及B公司资质证明，拟证明原告委托B公司对被告提供的酚醛板27K（即被告的基本型产品）的材料产烟毒性危险等级进行测试：被告所提供酚醛板的麻醉性和刺激性均不合格；8、国家防火建材中心200910110《检验报告》，拟证明2008年12月，原告委托该中心对被告的酚醛板27K燃烧性能等级进行检验，该中心于2009年3月16日出具检验报告：被告提供的酚醛板27K的燃烧性能达到D-s1、d2级；9、《建筑材料燃烧性能分级方法》（GB8624-1997）、（GB8624-2006），拟证明建筑材料燃烧性能的级别：A为不燃材料，B1为难燃材料，B2为可燃材料，B3为易燃材料；10、原、被告之间《通知书》、《回答书》、《联络函》若干，拟证明2011年8月被告在给原告复函中明确拒绝赔偿的同时，承认2006年10月在中国取得B1级难燃检验报告的产品并非被告在日本销售的新曙光隔热材料，委托国家防火建材中心检验的产品酚醛板27K-B是试制产品；2012年6月28日《联络函》，拟证明原告在不知被告隐瞒事实的情况下与原告签署了《备忘录》，知情后，原告就其损失向被告进行索赔；2012年7月5日被告《回答书》，拟证明被告拒绝了原告希望能就赔偿一事与被告面谈的要求；11、名片若干，拟证明C某系被告断热材事业部、断热材技术部部长及其他与原告接洽过的被告人员信息；12、被告部长C某与A会社、E的D某先生之间的电话录音，拟证明2010年3月，被告断热材事业部、断热材技术部部长在与D某先生谈话时，披露被告在2006年10月委托国家防火建材中心进行燃烧性能等级检验的送检材料中，添加了特殊成分氢氧化铝，以增强材料的难燃性能。被告对原告的举证质证如下：对证据4中文版产品介绍被告认为系被告内部讨论稿（电子稿），当时产品并未定型及定版，中文版产品介绍也未印刷流入过市场，酚醛板27K-B中的B就是指被告专门为中国开发的产品。至于铝箔还是聚酯无纺布的问题，被告的基本型产品面材使用的是聚酯无纺布，在基本型产品的基础上开发出的系列产品之一有使用双面加贴铝箔的（即酚醛板27K-F型产品）。证据12电话录音，被告质证称原告对电话内容的日文书面整理文本属实，但中文翻译有个别之处不够准确。被告对原告其余证据的真实性均无异议。被告为支持其辩称意见，向本院提供如下证据：1、被告与A会社、E分别签订的《业务委托契约书》、被告与E《关于延长业务委托期限的合同》，拟证明被告与A会社、E之间存在具体的、可实际履行的业务委托合同关系，原、被告之间却不存在直接的合同关系；2、A会社、E分别向被告提出的付款请求书及被告的支付清单、银行付款明细，拟证明被告与A会社、E的《业务委托合同》已经履行，被告已实际支付了业务委托费用；3、案外人F会社（以下简称F会社）提供给原告的产品报价单，拟证明被告通过F会社向原告提出产品报价，即使将来被告能授予原告中国代理权，也将通过第三方销售，并且被告的日本原型产品的销售价格远超中国市场上保温材料的市场价格，在中国市场不具有竞争力；4、被告2005年版本产品中文宣传册、2007年版本产品中文宣传册，拟证明此类宣传册仅为被告试图将其产品打入中国市场的前期准备资料，最终能否在中国市场销售，在法律法规、国家标准、测试结果、价格竞争力等商业上的可行性等均有很大的不确定性；5、被告持有的酚醛泡沫填充／双面聚酯无纺布内嵌环氧树脂涂层铝镶边不燃材料认定书（NM-0315），拟证明被告的酚醛板27K-F产品在日本是被日本国土交通省认定为不燃材料的产品；6、2007年第1号《估算资料》、2013年第10号《建设物价》，拟证明被告原型产品，即酚醛板27K，在日本2007年、2013年的市场销售价格远超中国市场上保温材料市场价格，在中国市场上不具有竞争力；7、2004年度至2011年度原告在工商局备案的年检报告书，拟证明原告有资料可查的最多员工人数仅为10人，其所称的专门组成15人的工作团队不具有可信性，且根据年检报告书的历年会计报表中的营业额、管理费用及亏损情况，原告所主张的人员工资支出及巨额可得利益损失无事实依据；8、A会社向原告支付的业务委托费用凭证、原告向A会社提出的出差经费请求书、收据存根，拟证明A会社向原告支付包括AK难燃泡沫酚醛制品（板）技术推广论证会咨询费在内的业务委托费用，原告与A会社之间存在合同关系，并向A会社请求相关款项，申请文件的翻译工作实际由案外人SD完成，且已由A会社支付翻译费用；9、E《履历事项证明书》、D某名片、曹某名片，拟证明D某作为A会社部长和E董事长，与原告方存在特殊关系，而非与被告方；10、被告生产的NEOMAFoam综合产品介绍资料及历史介绍资料，拟证明被告产品及其分类；11、被告产品防火耐火结构及不可燃材料认证一览、NEOMAFoamUF认定书，拟证明被告生产的NEOMAFoam系列产品在日本获得防火耐火结构认定及不可燃材料认定，其中NEOMAFoamF（即酚醛板27K-F）及NEOMAFoamUF获得不可燃材料认定；12、工厂参观申请书，拟证明原告的曹某与E的D某于2008年10月8日参观被告的NEOMAFoam生产工厂，对被告的产品有过了解。原告对被告提供的证据质证如下：对证据2A会社、E的请求书、付款凭证的真实性无异议，但认为该证据不能证明被告已经实际付款，并且证据所涉内容与《备忘录》无关，与原告及本案亦无关。对证据4：2005年版和2007年版中文产品宣传册的真实性无法确认。对证据5被告持有的不燃材料认定书的真实性无异议，但对翻译文本认为有个别错误。对证据6《估算资料》、《建设物价》的真实性无异议，但认为被告在中国送检的产品不是前述证据中的产品，被告产品单价均超过了每平方米1，000日元。对证据8业务委托费凭证、出差经费请求书、收据存根，原告认可A会社确实支付过原告费用，但对订购机票确认书、交货单无法确认真实性。对证据8中其余证据的真实性无异议，但认为与本案无关。对证据9E《履历事项证明书》、D某名片、曹某名片的真实性无异议，但不认可被告的证明内容。对证据10综合产品介绍资料的真实性无异议，但称被告在签署《备忘录》时，从未向原告披露过被告存在系列产品，仅介绍了不燃认证产品。对历史介绍资料的真实性不予确认。对证据11防火耐火结构及不可燃材料认证，被告表示该认证区分了结构认证和材料认证两种认证，而原告仅知晓被告2002年取得了F系列产品的认证证书，其余的并不知情。对NEOMAFoamUF的认证证书认为形成于2011年5月，与本案无关。对证据12工厂参观申请书，曹某和D某确实参观过工厂，但参观时被告并没有具体介绍和区分基本型产品和系列产品。对其余证据，原告对真实性无异议，但对证明内容均不予认可。本院对当事人双方质证无异议的证据，认定为本案证据。对于证据中所涉中文翻译是否准确的问题，应首先确定相关的翻译内容是否构成本案法律事实以及产生相应法律后果，构成才涉及核实翻译的准确性问题。因此，对于构成本案法律事实的翻译内容，当事人双方又均无异议的，本院予以认定，而与本案无关部分翻译的准确性问题，本院在本案中不做核实。据此，根据当事人双方质证均无异议的证据及庭审陈述，本院查明如下事实：被告系注册在日本国的建材公司，生产的产品包括高性能断热材料。2002年8月9日，被告生产的苯酚泡沫填充／两面聚酯无纺布衬里及环氧树脂涂装铝箔（系予以认定的结构方法及建筑材料名称）被日本国土交通大臣临时代理国务大臣认定为不燃性材料，认定编号：NM-0315，材料构成含：聚酯无纺布衬里及环氧树脂涂装铝箔、苯酚泡沫、聚酯无纺布衬里及环氧树脂涂装铝箔。（注：对照被告的产品目录，即酚醛板27K-F产品）。2006年10月11日，被告取得国家防火建材中心出具的检验项目难燃性（B1级）的《检验报告》。该《检验报告》的送检单位为被告，名称：酚醛板，型号规格：27K-B，商标：新曙光，受检单位、生产单位、送检单位均为被告，抽样单位：自送样，检验依据：GB8624-1997《建筑材料燃烧性能分级方法》。结论为：该材料各项指标均符合难燃材料的规定要求。按GB8624-1997判定，该材料燃烧性能达到GB8624B1级，即难燃级。2007年1月29日，国家建材测试中心出具200632946号《检验报告》，对样品名称：酚醛泡沫板，受检单位和生产单位均为被告，商标：新曙光，来样日期：2006年11月6日，样品表面：聚酯纤维（PET）不织布的产品进行检验，检验结果为8个项目均符合参照标准的标准指标要求。2007年10月10日，被告（甲）、原告（乙）、A会社（丙）三方签订《备忘录》一份，约定：三方为推进丙方由甲方购入并销售给乙方的酚醛泡沫隔热材料，就在中国国内的销售业务约定下列共同作业事宜：第1条：本产品系指由甲方制造，乙方在中国国内实施的根据第3条第1项特定的酚醛泡沫隔热材料。第2条：各公司的基本分工作用：甲方：在日本制造本产品以及提供产品相关技术知识。乙方：本产品在中国的销售、施工以及取得在中国国内相关许可的业务。丙方：本产品向中国的出口以及甲方与乙方的信息等的中介业务。第3条：有关在中国国内的共同作业事项：1、为了使本产品在中国国内的销售活动能顺利且具有优势地展开，乙方在制定有关酚醛泡沫隔热材料中国国家标准时，应按照甲方所生产的酚醛泡沫隔热材料的性能进行有利于销售的特别分类活动。此外，对本产品其它的相关标准、法规开展同样的活动，为本产品在中国国内的销售、施工活动以及使用于公共建筑而努力开展工作。2、根据乙方的营销活动，甲方将第3条第1项特定的酚醛泡沫隔热材料授予乙方在中国国内销售本产品的总代理商权利。第7条：有关向中国国内的进口许可以及在中国国内进行销售活动的许可手续由乙方负责。第9条，本备忘录的有效期限为签约后1年。第10条，在本备忘录有效期内，对本备忘录所涉分工作用及效果进行再确认，如三方意见达成一致，则重新签订基本合同等。《备忘录》签署过程中，原告取得中文版新曙光（neomafoam）隔热材料《说明书》一份，其中“基本物理性质的比较”上所载密度、导热率、压缩强度、吸水量、透湿系数（渗水系数）、热变形温度数据与日本高性能酚醛泡沫不燃性材料认定证书（认定编号NM0315）说明中载明的项目和参数相同。《说明书》尾部印刷有前已述及的国家防火建材中心《检验报告》和国家建材测试中心《检验报告》的首页，但中文版《说明书》产品截面图表面材料是聚酯纤维不织布，没有铝箔贴面。被告对该《说明书》的内容不持异议，但辩称被告该《说明书》系内部资料，未对外印刷和发布，且《说明书》尾部仅印制了一份酚醛泡沫板的《检验报告》，没有印制两份《检验报告》。原告现持有2007年12月AK难火泡沫酚醛制品（板）技术文件一本、2007年12月上海市建设科技推广中心“AK难燃泡沫酚醛制品（板）”应用技术论证意见一份、2009年推荐单位G单位，生产单位：原告、被告KIF酚醛板墙体保温系统应用技术规程（送审稿）一份、2009上海市建筑产品推荐性应用技术标准KIF酚醛板墙体保温系统应用技术规程DBJ／CT×××-2009条文说明一份、有效日期2008年的推荐单位为G单位、主编单位为H单位KIF酚醛板外墙保温系统目录及说明等、图集号2009沪J／T-150上海市建筑产品推荐性应用图集141一份、2009年7月2日沪建市管（2009）60号关于批准《KIF酚醛板墙体保温系统》为上海市建筑产品推荐性应用图集的通知、专家咨询费用付款单、I单位会议签到、上海市建筑产品推荐性应用标准征询、审查意见表若干、2009-331、332KIF酚醛板保温装饰板外墙外保温系统上海市企业产品标准备案登记表两份等文本资料。2009年1月15日，B公司对生产商为原告、样品名称为AKK酚醛板的材料产烟毒性危险分级进行测试，测试方法GB／T20285：2006，测试结论为麻醉性和刺激性均不合格。被告确认该次测试的产品为被告的基本型产品，即高性能酚醛泡沫NEOMAFoam27K。2009年3月16日，国家防火建材中心出具NO200910110《检验报告》。送检单位为原告，产品名称为难火泡沫酚醛板（即NEOMAFoam27K），型号规格为AKK厚度25mm，商标KIF，检验依据GB8624-2006《建筑材料及制品燃烧性能分级》，检验项目为燃烧性能（D级），结论为：燃烧性能D级，附加分级符合s1，d2级的要求，按GB8624-2006判定，该制品燃烧性能达到D-s1、d2级。2011年7月30日、9月11日、11月4日原告分别向被告发出《通知书》、《联系函》三份，被告分别于同年8月24日、9月22日、11月28日以《回答书》的形式予以书面回复。其中《回答书2》中陈述：被告未否定原告在2008年10月10日之后仍在为编制上海市建筑产品推荐性应用标准与上海市建筑产品推荐性应用图集（以下总称“本文件”）而开展活动。2007年10月10日签署的《备忘录》，在之后A会社即表明脱离《备忘录》的意向，为此，被告一方面使《备忘录》维持至2008年10月10日有效期满，另一方面就本文件的编制业务同E在2009年1月1日签订了《业务委托合同》，委托该公司编制本文件等业务。根据该合同，被告已将2009年1月1日之后所涉本文件编制业务的费用全额支付给了该公司，迄今为止被告已向A会社支付了合计1，304万日元，向E支付了合计475万日元。被告并非就此项商品，而是就其试制产品“酚醛板27K-B”已于2006年10月11日取得《检验报告》，该试制产品获得“难燃性：B1级”的评估。之后，对本项商品于2009年实施了新的“检验”，获悉该结果为“燃烧性能D级”。原告在《通知书》中所主张的事实，被告并不知情。《回答书3》中陈述：随着2008年10月10日的结束，本公司同贵公司的合同关系已因合同期满而终止，在其后本公司同贵公司就本文件的编制所进行的联系等，仅因为本公司同E的合同关系所致。关于2009年3月16日《检验报告》的结论“燃烧性能：D级”，本公司并未就该报告书直接办理过具体的申请手续，而且也从未从E知悉详细内容。《回答书4》中，被告陈述：被告将2006年10月的难燃性检验报告提交给原告并不在签订《备忘录》之前。被告在就本文件的编制业务于2009年1月1日同E签订《业务委托合同》并在向该公司委托本文件的编制业务期间，本公司的经办人隔热材料技术部长C某，最迟于2008年5月份曾向E的D某口头说明“2006年的检验报告是针对特别订货品（试制产品）的”。被告不存在欺诈。原告称被告制作了“面向中国市场的宣传难燃性能的NEOMAFoam的样本和促销用的录像”，以上资料的制作是基于本项商品在日本已获得“不燃性材料”认定的基础之上。就本项商品的实际性能（即在日本按照通常施工的施工方法其具有的难燃性能）并不存在任何问题，但对其单体材料如采用中国的试验方法则存在对其难燃性能难以获得高评估意见的情况。被告2009年3月底通过D某先生收到2009年的《检验报告》，之后不知何故E及原告无视2009年检验报告中“燃烧性能（D级）”的评估意见，而导致本文件中出现“燃烧性能级别：B”的记载。2010年3月15日，D某与C某的电话交谈中，问：听你讲述，说是为了取得B级，放进了特殊成分，那是什么成分？答：氢氧化铝。问：放进去后提高不少吗？称：是的，所以……本案庭审中，被告确认酚醛板27K与酚醛板27K-B的区别就是前者是被告公司的原型产品，后者是在原型产品的基础上添加了氢氧化铝，然后取得了难燃等级的《检验报告》。添加氢氧化铝是为了增加产品的难燃性，但对于市场前景是否可行、成本是否可控，被告都没有统计过，生产技术上是否可行还在讨论阶段。但被告称在各方签订《备忘录》时，被告尚不确定《备忘录》中所指产品就是酚醛板27K-B。原告的年度企业法人年检报告书“私营企业从业人员情况”显示：投资者2人、雇工10人；2007年度雇工人数5人。2005年度至2010年度，原告除2008年度净利润1，817，481元外，其余年度均亏损。本案审理中，原、被告一致确认，《备忘录》是框架协议，《备忘录》工作开展顺利后，双方仍拟签订总代理合同，但对于现未能签订总代理合同的原因，各方意见不一。本案审理中，被告陈述：1、2007年11月1日，被告（委托人）与案外人A会社（受托人）签订《业务委托合同》，约定：委托人委托受托人办理就《上海建筑产品推荐性应用标准》和《上海市建筑产品推荐性应用图集》的NEOMAFOAM版的出版，取得上海市建设工程标准定额管理中心的推荐，及其窗口业务；受托人应当以自己的名义完成本业务，不得使用委托人的名义；本业务的对价是按照第1条第2项中规定的业务流程进展阶段，根据每次委托人和受托人签订的协议决定，以日元的形式支付。在前项对价中包括委托人认为必要的，受托人在完成本业务时产生的如差旅费、通信费等所有费用；在受托人出具请求书的次月月末之前，委托人将前述两项规定的本业务对价等，以向受托人指定的银行账户汇款的形式支付；未获得委托人事前书面同意的，受托人不得将本业务的全部或部分转委托于任何第三方。合同有效期自合同订立日起一年。2、2009年1月1日，被告（委托人）与案外人E（受托人）签订《业务委托合同》一份，业务委托内容与前一份合同相同；业务委托对价每月20万日元；前项对价中包括委托人认为必要的，受托人在完成本业务时产生的如差旅费、通信费等所有费用。但根据委托人的特别事前指示，受托人去中国出差时，其实际差旅费将根据受托人的要求和对价一起支付；合同的有效期间自合同订立日六个月等。2009年7月1日，双方又签订《关于延长业务委托期间协议书》，委托期限延续至2009年8月末。3、前述《业务委托合同》签订后，A会社陆续向被告发送（付款）请求书，合计金额13，588，500日元。E陆续向被告发送（付款）请求书，合计金额4，750，203日元。被告业已支付前述款项。4、被告主张，A会社再将《业务委托合同》中具体业务的实施转委托至原告，并于2007年11月至2008年11月向原告付款12笔，其中日元10，803，249元、人民币66，200元。原告承认收到A会社的付款，但表示该付款与本案争议无关。本院认为，本案被告系登记在日本国的法人，因此本案系涉外缔约过失责任纠纷。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。由于《备忘录》在中国履行，所涉产品的检测及相关文本制作依据的也是中国标准，故本案准据法应为中华人民共和国法律。根据原、被告的上述诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、双方签署《备忘录》时，拟在中国市场实现销售的产品是否可以理解为系一款被告在中国取得难燃等级、在日本取得不燃等级的现存产品？2、双方最终没有签署具体的总代理合同，被告对此是否存在缔约过失责任？3、如被告存在缔约过失，应如何予以赔偿？本院认为，缔约过失责任源于诚实信用原则，承担缔约过失责任的一方违反的是以诚实信用原则为基础的前合同义务。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。另，根据举证责任的分配原则，主张存在缔约过失责任的一方应当对进入缔约状态、对方存在缔约过失以及自己因对方的过错造成了损失等要件进行举证。关于争议焦点1，本院认为，原告有理由相信被告在《备忘录》中所提产品系被告在中国取得难燃等级、在日本取得不燃等级的一款现实产品。理由如下：一方面，根据《备忘录》的约定，产品系指A会社从被告方购入并销售给原告的特定酚醛泡沫隔热材料，而原告方在《备忘录》中的分工，并非配合被告研发一款全新的酚醛泡沫隔热材料，而仅是从事文本制作及其相关合规、市场准入工作。另一方面，被告关于双方在签署《备忘录》时及之后的合理时间内，均明知所涉“本产品”为不确定的某款有待开发的产品的主张，相比较原告、A会社欣然签订《备忘录》，并投入了具体的文本制作及其配套工作的事实，被告的主张明显不具有事实依据和合理性，亦缺乏相应证据支持。关于争议焦点2，本院认为，被告自认酚醛板27K-B为试制品，并非成熟产品，因为添加了氢氧化铝而增加了难燃性，但添加氢氧化铝的同时增加了工艺成本，既不能实现大规模生产，也不具有价格竞争优势。事实上，在签订《备忘录》之时，被告在日本国已经取得不燃材料认证证书的只有高性能酚醛泡沫F型产品（酚醛板27K-F），并非在其原型产品基础上添加了氢氧化铝的试制品（酚醛板27K-B）。被告向原告出示的产品资料包括其取得了不燃材料认证证书的F型产品和国家防火建材中心出具的难燃材料检验报告，却没有证据显示被告主动向原告披露过系原型产品添加氢氧化铝方取得难燃材料检验报告。原告基于被告提供的认证证书和检验报告等，相信被告拥有一款在国内被认定为难燃材料的酚醛泡沫产品，可以在国内经过文本制作和合规审查而实现销售，并为此依据《备忘录》开展了相应的配套工作。但被告提供的难燃材料检验报告所涉产品并非被告的现实产品，而仅为试制品，并且该试制品添加了氢氧化铝，不可能实现批量生产和销售，被告在磋商过程中具有明显的过错，此为双方日后未能缔结总代理合同的主要原因，符合缔约过失责任中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的法律规定，给原告造成了损失，为此被告应承担缔约过失的损害赔偿责任。另，即便2009年针对被告原型产品进行的烟毒性检验报告的结论为烟毒性测试不合格，均不影响此前被告在中国通过隐瞒重要事实取得了难燃材料检验报告，系在合同磋商阶段违反了诚实信用原则，产生了缔约过失责任的认定。针对被告关于日本的不燃材料产品的市场价格在中国不具有市场竞争力，导致双方不能继续合作的抗辩，本院认为，添加了氢氧化铝的酚醛板虽然在国内取得了难燃材料检验报告，但是不可能实现生产和销售，被告对此系明知。被告依据通过此方式取得的难燃材料检验报告，向原告宣传自己的产品，表明被告原本就没有打算将日本的现成产品出口到中国进行销售，也显然不是想向原告推荐和销售其在日本已经取得不燃材料认证的F型酚醛板，因此被告日本产品的市场价格在中国是否具有价格竞争优势，不影响本案中对被告是否存在缔约过失责任的认定。关于争议焦点3，负有缔约过失责任的当事人，应当赔偿受损害的当事人。赔偿应当以受损害的当事人的损失为限。这个损失包括直接利益的减少，还包括受损害的当事人因此失去的与第三人订立合同的机会损失。本案中原告提出的具体损失，第一部分系原告员工的用工成本和《备忘录》业务支出，原告以15人团队，每小时损失500元，每天工作8小时，累计计算400天，总计金额2，400万元予以主张。对此，本院认为，原告作为法人经营实体，员工及办公的日常开支必不可少，并非所有的该类支出均与被告之间的《备忘录》业务合作直接相关。原告提出主张的第二部分系预期利益损失4，512万元，而预期利益损失成立的前提是原告与被告之间存在有效合同，因一方违约造成对方可预见之损失，该损失显然与原告在本案中主张的缔约过失造成的损失性质不同，不属缔约过失责任范围。第三部分损失350万元，系原告委托第三方进行系统研发应付而尚未支付的费用。对此部分，原告自己也承认费用尚未支付，具体损失的金额当然亦无法确定。据此，原告在本案中关于损失的举证不足，应自行承担不利的法律后果。原告日后若发生相应实际损失，可依法另行主张。综上所述，原告关于被告的缔约过失造成其具体损失的举证不足，其相应的诉请本院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告上海凯尉纽澳实业有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币404，900元，由原告上海凯尉纽澳实业有限公司负担（已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起，原告上海凯尉纽澳实业有限公司于十五日内，被告旭化成建材株式会社于三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国上海市高级人民法院。审 判 长 黄 英代理审判员 杨 苏人民陪审员 耿晓光二〇一四年六月二十四日书 记 员 陈 月附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。