江苏省南京市浦口区人民法院民 事 判 决 书(2015)浦民初字第1920号原告泊逸酒店管理发展（南京）有限公司，住所地在南京市高新区丽景路18号。法定代表人侯尊中，董事长。委托代理人高燕，女，汉族，系该公司法务经理。被告上海皖皓建设工程有限公司，住所地在上海市闵行区远去北路315弄118号第三幢2001-1室。法定代表人蒋龙红，总经理。委托代理人姜毅，上海市公义律师事务所律师。委托代理人高强，男，汉族，系该公司员工。原告泊逸酒店管理发展（南京）有限公司（以下简称泊逸酒店公司）与被告上海皖皓建设工程有限公司（以下简称上海皖皓公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告泊逸酒店管理发展（南京）有限公司的委托代理人高燕、被告上海皖皓建设工程有限公司的委托代理人姜毅、高强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泊逸酒店公司诉称，原告与被告先后签订两份《建设工程装修承包合同》，约定被告承包位于南京市高新区丽景路18号富驿酒店装修项目，约定工程总造价分别为人民币1704087元及1444695元，工程期限至2013年12月15日止。合同签订后，被告并未按照合同约定履行施工义务，且所施工项目经原告多次要求整改，至今仍未整改完毕。不仅如此，被告还多次组织单位人员到原告关联公司位于上海的办公场所、酒店等闹事，对原告要求被告履行竣工验收、提供结算资料、双方对项目进行结算的合理要求置之不理。被告的行为不仅违反合同约定，更对原告及原告关联公司造成巨大的经济损失和声誉损失。本案原告所主张的退还工程款及主张的违约金均是以双方于2013年11月22日的所签订的合同为基础主张的。与2014年1月22日所签订的合同无关，2014年1月22日所签订的合同仅仅是为了方便调查事实。为维护原告的合法权益，现向法院提起诉讼，请求法院依据2013年11月22日的所签订的合同：1、判令上海皖皓建设工程有限公司退还我公司多付的工程款，暂计50万元，最终以评估鉴定金额为准。2、判令被告向原告支付逾期完工应承担的违约金人民币50万元。3、诉讼费用由被告承担。被告上海皖皓公司辩称，1、原告诉称多付被告工程款既无具体事实，也无具体数额。原告根本没有多付被告工程款，相反，原告尚欠被告工程款。2、被告没有逾期完工行为。合同签订后，被告全面履行合同，按时完成工程。原告所称工程逾期，纯属原告管理不当造成火灾，工程重新施工所致。3、原告尚欠被告巨额工程款未付，被告也已起诉，法院已立案另案处理。4、原告诉求以2013年11月22日的合同为依据是不符事实的，全案由3份合同，应全面审理。经审理查明，2013年11月22日，原告作为发包商（合同甲方）与作为承包商的被告（合同乙方）签订了《建筑工程装修承包合同》，约定由乙方作为承包人对南京高新区富驿酒店项目外墙及其他装修工程施工。总面积约为暂定工程预算书面积。工程具体施工内容和工程范围均由作为附件的工程预算书记载。工程期限双方约定为自甲方支付预付款并通知乙方施工单位进场次日起开始计算（包含节假日时间），至2013年12月15日止，乙方必须保证在此之前完成全部施工内容并通过竣工验收合格。对甲乙双方的责任约定为派驻现场的甲方代表应与乙方及时沟通及解决施工中出现的各种情况，派驻现场的甲方代表应及时协调、解决消防、空调、弱电、安防等甲方直包的工程的施工，使其施工进度能配合并满足乙方施工进度要求并满足总工期要求。如前述甲方施工进度影响乙方施工进度，乙方应及时以书面提出。对工程竣工双方约定为工程竣工验收应以国家及南京市有关主管部门制定的竣工验收规范及施工图纸及说明书、施工技术文件为依据，质量标准为合格。工程质量经甲方、乙方共同验收，甲方盖章签署验收报告后视为验收合格。对工程造价及结算方式双方约定为：工程总造价1704087元，乙方包工包料，在乙方完成本协议约定的全部施工内容的情况下，该价格为包死价款（包含材料、施工、人工、管理费、税金、利润等全部款项）。除非双方另行达成书面协议，否则不得就此价格作出任何变动。对工程款的支付双方约定：合同签订后3个工作日内，甲方应支付预付款596430.45元；乙方完成以下工程进度后支付进度款596430.45元：A外墙石材拆除完成，B外墙铝格栅龙骨施工完成；全部工程完成甲方自收到乙方竣工结算后30日内给予审计完毕，并在工程审计完毕后30日内支付验收款426021.75元；工程总额的5%作为质量保证金，自工程竣工验收合格之日起1年为质保期。另约定如乙方因自身原因延期完工的，乙方每天须向甲方支付合同总价万分之五的罚金，若乙方自身原因延期超过15日的，甲方有权解除合同，并要求乙方支付500000元违约金。合同附则还约定工程完工后乙方实际施工面积少于预算面积，或实际施工内容少于预算约定的，合同总价相应减少。另根据作为合同附件的工程预算书，外墙干挂石材报价为800.63元/平方米，面积计算为283平方米；外墙铝格栅报价为401.88元/平方米，面积计算为831平方米；外墙涂料报价为39.72元/平方米，面积计算为5600平方米；室外庭院地面清理拆除、地面硬化、铺砖报价为300元/平方米，面积计算为215.94平方米；原地面大理石拆除、下挖、硬化、铺贴报价为280元/平方米，面积计算为40平方米；多功能厅（含休息室）报价为500元/平方米，面积计算为655平方米。合同签订后，被告开始施工。2014年4月3日，原告方工程总监吕志利、被告方人员丁祖煌对工程进行了初步验收。双方对施工面积进行了实地测量，并做了备注按实测工程量计算。吕志利在发包方处签名，丁祖煌在承包方处签名。经测量得外墙干挂石材实测工程量为136.15平方米，外墙铝格栅实测工程量为785.27平方米，外墙涂料实测工程量为1723.95平方米，室外庭院地面清理拆除、地面硬化、铺砖实测工程量为178.12平方米，原地面大理石拆除、下挖、硬化、铺贴实测工程量为21.45平方米，多功能厅（含休息室）实测工程量为639.11平方米。庭审中原被告双方均认可按照实测面积计算工程价款，因此，该工程的价款应为外墙干挂石材109005.77元（800.63元/平方米*136.15平方米），外墙铝格栅315584.31元（401.88元/平方米*785.27平方米），外墙涂料68475.29元（39.72元/平方米*1723.95平方米），室外庭院地面清理拆除、地面硬化、铺砖53436元（300元/平方米*178.12平方米），原地面大理石拆除、下挖、硬化、铺贴6006元（280元/平方米*21.45平方米），多功能厅319555元（500元/平方米*639.11平方米），以上合计工程款为872062.37元。但原告提出因外墙存在色差，要求扣减工程款。2014年4月23日15:09，被告方代表高强向尚强发送电子邮件《富驿南京高新店最终竣工申请》，并添加附件《最终竣工申请.doc》，该附件内容为word文档《关于南京高新区富驿酒店装修工程（泊逸精品酒店）最终验收申请》，正文为：“2014年4月3日，由贵司组织贵、我双方相关人员，对我方施工的南京高新区富驿酒店装修工程（泊逸精品酒店），进行了初步验收，并提出了整改意见。我方已于2014年4月23日对初验中提出的，属于我方施工范围内的问题整改完毕。现我方提出申请，请贵司在收到此申请后5日内组织相关人员对本工程进行最终竣工验收。特此申请！”，落款：上海皖皓建设工程有限公司，时间：2014年5月23日。2014年4月30日，原告公司通过邮寄向被告公司的高强寄送发给被告公司的函件，告知被告公司待整改的问题一直没有解决，并告知其收到函件后5日内完成整改工作，否则将追究违约责任。庭审中，原告认可除实测工程量与合同约定不一致外，与本案涉案工程有关的整改项目即外墙涂料与效果图存在色差。2014年5月22日13:23，被告方代表高强向吕志利发送电子邮件《关于富驿南京高新店装修工程竣工验收的通知》，同时抄送任总、王总（王正宇）、尚强、高燕，并添加附件《关于富驿南京高新店装修工程竣工验收的通知.doc》。该附件为word文档标题为《关于南京高新区富驿酒店装修工程再次申请竣工验收的通知》。内容为：“中联时代酒店管理发展（北京）有限公司：泊逸酒店管理发展（南京）有限公司：我方施工的南京高新区富驿酒店装修工程（泊逸精品酒店）早已竣工，且竣工初验时贵方提出的书面验收意见我方也已整改完毕。我方已于2014年5月15日以书面形式向贵方提出本工程竣工验收申请，而贵方直至今日仍未给与答复。现我方再次书面提出最终竣工验收申请，请贵方尽快安排对本工程最终验收。如若贵方自接到此通知后，2日内仍不能给予验收，我方将视为贵方已默认本工程已竣工验收通过，本工程自即日起自动进入1年的保修期阶段。特此通知！”。落款：上海皖皓建设工程有限公司，时间：2014年5月22日。另查明，原告于2013年12月17日支付被告工程款296430.45元。2013年12月4日，原告委托中联时代酒店管理发展（北京）有限公司向被告支付外墙装修工程预付款300000元。2014年1月6日，原告公司通过银行向被告支付300000元。2014年1月23日原告公司通过转账向被告支付296430.45元。以上原告共计向被告支付工程款1192860.9元。再查明，原告与被告还签订有关于南京高新区富驿酒店项目餐厅、简易厨房、屋面防水、电缆、弱电系统、水池清理、电梯装修的《建筑工程装修承包合同》。另被告与中联时代酒店管理发展（北京）有限公司签订了关于南京高新区富驿酒店项目装修工程（包括该项目的大堂、会议室、客房走道、55间客房及3间套房）的《建筑工程装修承包合同》。该两份合同均实际履行。上述事实，有原被告之间的两份《建筑工程装修承包合同》、付款凭证及发票、发函、初步验收单、高强提供的电子邮件（含工作联系单、竣工申请）、整改要求、原被告当庭陈述等证据所证实。本院认为，原、被告就位于南京市高新区丽景路18号富驿酒店的外墙及其他装修工程签订的《建筑工程装修承包合同》系双方当事人真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，双方均应按照合同的约定履行。庭审中原被告双方对实测工程量的面积及计价方式均认可，经计算，工程价款为872062.37元。对原告提出需要扣除因外墙存在色差部分的工程款，本院认为，原告在本院指定的期间内一直未能提供关于涉案合同的设计施工图纸，对是否存在色差以及色差的程度也未提供相应的证据证明。因此，原告以外墙涂料存在色差为由要求扣减工程款的要求本院不予认可。本院认可本案涉案工程的工程款为872062.37元。根据审理查明原告已经向被告支付工程款共计1192860.9元，被告还应向原告返还多支付的工程款320798.53元。对原告主张被告支付逾期完工的违约金500000元的诉讼请求，被告认为外墙工程于2013年12月左右即已完工，一直未竣工验收是因为之后签订了新的室内装修合同，待室内装修合同完工后一并验收。对此本院认为，双方合同中明确约定在2013年12月15日前完成全部施工内容并通过竣工验收合格，被告的辩解意见并不能作为其逾期通过竣工验收合格的理由，因此，对原告主张被告承担逾期完工的违约金的诉讼请求本院予以支持。但对于违约金的金额，本院认为，2014年4月3日，经双方初步验收后，与本案涉案工程相关的意见在于实测工程量与合同约定不一致以及外墙涂料与效果图存在色差。对实测工程量的问题双方已经同意按照实测工程量计算工程款，对外墙涂料与效果图存在色差的问题前面已经阐述，本院不予认可。因此，在初步验收之后，作为建设单位，原告公司没有积极履行组织竣工验收的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。据此本案涉案工程的竣工日期为初验收后、承包人被告方上海皖皓公司提出“最终验收申请”之日，即2014年5月22日。再根据双方合同中的约定，如乙方因自身原因延期完工的，乙方每天须向甲方支付合同总价万分之五的罚金，若乙方自身原因延期超过15日的，甲方有权解除合同，并要求乙方支付500000元违约金。本案中，原告并没有以延期为由要求解除与被告之间的合同，因此原告主张500000元的违约金的请求与合同约定不符。应根据合同的约定，自逾期之日起至竣工验收合格之日止（2013年12月16日至2014年5月22日）按合同总价万分之五计算违约金为宜。因此，本案中被告工期逾期的违约金应为872062.37元*0.0005*157天=68456.9元。因此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第一款、第二百八十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，判决如下：一、被告上海皖皓建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告泊逸酒店管理发展（南京）有限公司多支付的工程款320798.53元。二、被告上海皖皓建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告泊逸酒店管理发展（南京）有限公司工程逾期违约金68456.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元由原告泊逸酒店管理发展（南京）有限公司负担6661元，由被告上海皖皓建设工程有限公司负担7139元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据《诉讼费交纳办法》的规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费13800元，南京市中级人民法院开户行：工行汉口路支行，帐号：4318。审 判 长  马 亮审 判 员  鄢志文人民陪审员  徐晓燕二〇一六年五月二十五日书 记 员  李金凤