.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院民事判决书（2016）内0421民初698号原告阿鲁科尔沁旗北方大酒店。住所地，阿鲁科尔沁旗天山街北段路西。法定代表人李某，系经理。委托代理人王某，内蒙古大树律师事务所律师。被告包某，男，1983年9月4日出生，蒙古族，个体户，公民身份号码×××。被告张某，女，1982年9月10日出生，汉族，个体户，现住址同上，公民身份号码×××。第三人额某，男，1978年9月24日出生，蒙古族，消防军人，公民身份号码×××。原告阿鲁科尔沁旗北方大酒店（以下简称北方大酒店）与被告包某、张某及第三人额某装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告北方大酒店的委托代理人王某、被告包某、张某到庭参加诉讼。第三人额某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称，2013年3月，原告与第三人协商北方大酒店的装修工程并将该工程交由第三人承包，后第三人将该工程交由二被告实际施工。按照约定被告应当在2013年8月完工，但被告一拖再拖，仍不能交付工程。经再次协商该工程延期至2013年10月末，如不能按期完成，每延期一天承担违约金10000元，但至2013年11月末二被告仍然不能按约定完成工程。经原告法定代表人李某与第三人协商，同意二被告撤离了北方大酒店的施工现场，末完成工程部分由原告另找人装修，所需费用从二原告给付被告的装修总费用中扣除。后经法院判决末完成部分的费用为29.75495万元。2015年二被告起诉原告要求给付施工费，原告在答辩中提出了应当将违约金一并进行结算，对此，阿鲁科尔沁旗人民法院以（2015）阿鲁民初字第123号民事判决，判决二被告承担违约金30万元。二被告不服向赤峰市中级人民法院上诉，二审法院开庭审理后，判决认为对该违约金应当反诉，故以该内容不属于本案审理范围为由，纠正了一审违约金部分的判决。二被告不能按照约定如期完成工程，给原告造成了很大的经济损失，理应按照约定承担违约责任，故请求人民法院依法判决被告承担违约金30万元，诉讼费用由被告负担。二被告辩称，我们与原告未签订书面合同，也未协商过违约金事项，如果原告与第三人有合同也与我们无关，所以请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人额某未到庭陈述。原告为支持自己的诉讼主张，向本院提举了如下证据：证据1.（2015）阿鲁民初字第123号判决书一份，（2015）赤民二终字第308号判决书一份，证明二被告在为原告装修的过程存在违约行为，违约金为30万元。后经赤峰中级人民法院审理，认为阿鲁科尔沁旗人民法院确认的30万元违约金我方未提起反诉，不属于本案审理范围；证据2.（2015）阿鲁民初字第123号案卷三次庭审笔录，2015年2月3日庭审笔录证实原告实际给付被告施工费之外又支付了近80多万元的装修费，同时证明被告没有按照约定完成整个工程量。在被告违约的情况下，原告只好另找他人进行装修，实际装修费用一、二审人民法院并没有给予全部支持，但对2013年29万多元的装修费予以确认，这说明被告有违约行为。2015年2月4日庭审笔录证实第三人额布日乐图认可涉案工程的交工日期为2013年8月份，从2013年10月1日起开始约定违约金，每日1万元。庭审笔录中证人（牛明、夏国庆、林海军、潘伟）证实二被告存在违约行为。被告对原告提举的证据的质证意见是，1、对证据1无异议；2、对证据2的真实性无异议，但该证据与本案无关联性。被告包某为支持自己的抗辩主张向本院提举了如下证据：（2015）赤民二终字第308号判决书一份，证明额布日乐图是涉案工程的承包人，所以原告向我主张违约金错误。原告对被告包某提举的证据质证意见是，对判决书的真实性无异议，对证明问题有异议。被告张某对被告包某提举的证据无异议。第三人额某未提举证据。根据双方当事人的陈述、举证意见和质证意见及证据规则的规定，本院对双方当事人提举的证据作综合认证：1、对原告提举的（2015）阿鲁民初字第123号判决书的证明效力不予确认，理由是该判决已被依法撤销，未发生法律效力；2、对原被告分别提举的（2015）赤民二终字第308号民事判决书的证明效力予以确认，理由是原被告无异议，该判决已发生法律效力；3、对原告提举的（2015）阿鲁民初字第123号案卷中三次庭审笔录的证明效力予以确认，理由是被告对其真实性无异议，又符合证据的关联性、合法性特征。经审理查明，二被告系阿鲁科尔沁旗紫阳装饰公司的经营者。2013年3月，原告的法定代表人李某与第三人额某协商装修北方大酒店的事宜。原告北方大酒店与第三人是北方大酒店装饰装修合同的双方当事人，但双方未签订书面承包合同。后第三人额某找到二被告，让二被告负责该装修工程的实际施工，但也未与二原告签订书面分包合同。三方对装修工程进行了口头约定，由二被告负责对被告一楼的门厅，三四五楼和地下室工程进行施工，定于2013年8月完工，工程总造价为385万元，未对付款时间做出约定。2013年3月底，二被告以包工包料的方式入驻北方大酒店开始施工，由于二被告没有在原定时间内完工，经三方协商将工期延期至2013年10月末，并约定如不能如期完工，每天扣违约金1万元。但到2013年11月末，二被告仍未按约定完成装修工程，经原告法定代表人与第三人协商，让二被告撤离北方大酒店，未完工程由原告另找人装修，所需费用从二被告装修费用中扣除。原告为二被告未完成的装修工程另找他人装修支付工程费用29.75495万元。2014年1月1日，北方大酒店开业，该酒店投入使用。另查明，2013年4月22日、7月29日、8月31日、10月和2014年1月28日、1月9日，原告分别支付工程款100万元、20万元、35万元、50万元、4万元和3.18万元，总计212.18万元，上述款项由被告包某为原告出具单据6枚。2014年5月18日和10月24日，被告又支付工程款49万元和50万元，两笔款由第三人额某为原告出具收款凭证两枚（单据上标注”紫阳施工费”、”挂紫阳预付款”）。又查明，原告提举的2015年2月4日一审庭审笔录中第三人额某说：”......后来由于原告（本案二被告）经验不足和各种原因，原告（本案二被告）没能按时完工，被告（本案原告）找我协商找其他人干。原告（本案二被告）没能及时完工，我和原告、被告商量了就由其他人干。”针对北方大酒店提出的”2013年11月份，李某找你协商时，原告（本案二被告）还有哪些活没干”的问题，额某说：”除了地下基本都干了。地下室干了一点。”本院认为，首先，就本案诉争装修工程的合同当事人之间的法律关系问题，赤峰市中级人民法院（2015）赤民二终字第308号生效判决已作出明确认定，即原告北方大酒店是发包人，第三人额某是承包人，二被告包某、张某是实际施工人。原告北方大酒店与第三人额某虽未签订书面承包施工合同，但双方存在并发生承包合同关系；第三人额某与二被告包某、张某虽未签订分包合同，但二被告包某、张某已经按照双方的口头约定进行了施工。其次，就二被告包某、张某是否承担违约责任的问题，由于原告北方大酒店将涉案工程发包给第三人额某，第三人额某又将工程交由二被告包某、张某施工，所以，原告北方大酒店与第三人额某直接发生承包合同关系，其与二被告包某、张某没有直接的法律关系。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：”当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”据此，原告无权突破合同的相对性直接向二被告包某、张某主张违约金；同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，系指无效建设工程合同的实际施工方，合同无效，违约条款无效，因此，让实际施工人承担违约金于法无据。再次，就本案第三人额某是否承担违约责任的问题，由于原告北方大酒店起诉时将额某列为第三人，其明确的诉讼请求是”请求人民法院依法判决被告承担违约金300000元。”据此，本案不能判决第三人额某承担违约责任。综上，对原告的诉讼请求，本院依法予以驳回。第三人额某经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审理和裁判。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回阿鲁科尔沁旗北方大酒店的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告阿鲁科尔沁旗北方大酒店负担。如不服本判决，可自本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判长林永生审判员张龙人民陪审员宝拉日二○一六年五月十七日书记员高馨