重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终2756号上诉人（原审原告）徐兰。被上诉人（原审被告）重庆市巨成混凝土有限公司，住所地重庆市南岸区迎龙镇苟家嘴村。法定代表人黄祖仁，董事长。委托代理人邓霞，公司员工。上诉人徐兰因与被上诉人重庆市巨成混凝土有限公司（以下简称巨成公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第08840号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2010年9月7日，徐兰与案外人重庆市巨成（集团）有限公司签订书面劳动合同，约定劳动合同期限为2010年9月7日至2012年9月6日，工作内容为财务部门会计岗位。2012年10月17日，徐兰又与巨成公司签订书面劳动合同，约定劳动合同期限自2012年9月6日起至2015年9月5日止，工作内容仍为财务部门会计岗位。上述两份劳动合同中，巨成公司和重庆市巨成（集团）有限公司的法定代表人均为黄祖仁。2014年3月14日，徐兰向巨成公司提出申请，请求自2014年3月17日至2014年3月19日休带薪年休假3天，自2014年3月20日至2014年6月20日休产假90天，共计93天。2014年6月21日，徐兰休假期满后返回单位上班。2014年7月3日以后，徐兰没有继续到巨成公司上班。2014年12月30日，南岸社会保险局核定徐兰享受生育津贴的起止时间为2014年3月4日至2014年7月24日，共计143天，生育生活津贴的支付额为9533.33元。2015年5月26日，徐兰就本案诉争事由向南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，经过了仲裁前置程序。另查明，徐兰的工资由巨成公司于次月通过银行转账方式支付，其在2013年7月的工资为3363元、2013年8月的工资为2198元、2013年9月的工资为1132元、2013年10月的工资为3472.60元、2013年11月的工资为3363元、2013年12月份的工资为3363元、2014年1月的工资为3358元、2014年2月的工资为3358元、2014年3月1日至2014年3月16日的工资为1963元、2014年6月21日至2014年6月30日的工资为192元。根据上述完整月份的工资收入，徐兰的平均工资为2951元/月。又查明，徐兰在1999年7月就在其他单位参加了工作，并开始缴纳社会保险费用。另据巨成公司提供的2014年6月和7月的考勤打卡记录可以看出，徐兰在上述期间均存在周六加班的事实。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。经释明，巨成公司未能在指定期限内将徐兰工作期间的全部考勤记录提供至法院，故本院有理由相信原告主张其每周休息日加班一天的事实存在。对于被告辩称原告领取的工资中已经包含了加班工资的主张，本院认为，其所提供的工资表均没有经原告签字确认，现被告将原告每月实际领取的工资总额进行分项细化以达到证明其已经支付加班工资目的明显证据不足，故本院对此不予采信。但对于劳动者追索两年前的加班工资，应当由劳动者对用人单位未足额支付加班工资的事实负举证责任。因徐兰对此未举示任何证据，故本院对巨成公司自知晓双方就加班工资产生争议之日起两年以前存在未付加班工资的事实不予采信。巨成公司收到本案起诉状副本的时间为2015年8月26日，本院只对2013年8月26日至2014年3月3日期间的休息日加班天数予以计算。经查询日历，徐兰在上述期间周六休息日加班天数共计27天。庭审中，双方当事人均承认劳动关系已经解除，但对于劳动关系解除具体情形意见不一。徐兰就此举示了案外人重庆市巨成房地产有限公司于2014年7月15日出具的《终止、解除劳动合同通知书》，该通知书称徐兰同志曾系我单位劳动合同制员工，经公司研究，于2014年7月15日解除劳动合同。终止、解除劳动合同的原因为：因公司裁员，解除劳动合同。经询问，徐兰在解释上述通知书的出具主体因何为重庆巨成房地产有限公司而非巨成公司时称，是由于其社会保险费用的缴纳单位为重庆巨成房地产有限公司。巨成公司辩称，其系出于配合徐兰领取失业保险金才出具的解除劳动关系通知书，并就此举示了《失业档案领取登记表》作为证据。该证据显示，徐兰于2014年7月24日领取了《劳动合同》、《终止、解除劳动合同书》和《失业登记卡》等材料。经查，徐兰的社会保险缴费单位为重庆市巨成物业管理有限公司，巨成公司在向本院提供的证据材料上均加盖了重庆市巨成房地产有限公司的印章。本院对此认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。结合巨成公司使用重庆市巨成房地产有限公司印章的事实，徐兰在案在所举示的《终止、解除劳动合同通知书》亦系由巨成公司提供具有较强的可能性，而巨成公司对于其系应徐兰的请求和要求出具，没有举示相关的证据，应当就此承担举证证明不能的不利后果，故本院对徐兰就上述证据主张的待证事实予以采信。另外，徐兰承认其在2012年已休带薪年休假1天，2013年已休带薪年休假2天。徐兰向一审法院诉称，其于2010年9月7日和2012年10月17日两次与被告签订书面劳动合同，约定工资标准为3500元/月。自2014年3月17日起，原告开始休产假并于2014年3月19日经剖宫产分娩一男孩。2014年6月16日，被告通知原告返回单位上班。原告认为，其没有能够享受法律规定的产假天数要求继续休产假51天和带薪年休假10天，但被告均予以拒绝。2014年7月23日，原告被迫在被告提供的空白终止解除劳动合同书上签名，并随后停工离职。现原告起诉来院，要求判决：1.被告支付原告产假期间的加班工资49238.46元；2.被告支付原告未休带薪年休假的工资45376.62元；3.被告赔偿原告未足额缴费造成的生育津贴差额14310元；4.被告赔偿原告违法解除劳动合同的赔偿金35000元；5.被告支付原告休息日加班的工资193092元。巨成公司答辩称，双方劳动关系的存续时间为2012年9月6日至2014年7月24日。在此期间，被告已经安排原告休了产假并支付了产假期间上班的工资，同时原告也已经领取了由社会保险基金支付的生育津贴。原告自2014年6月起就没有继续到被告处上班，被告应原告要求确认双方劳动关系于2014年7月24日解除，以方便原告领取失业保险金。因此，被告并不存在违法解除劳动关系和未足额支付加班工资的情况，故不同意原告的诉讼请求。一审法院认为，女职工生育按照法律、法规的规定享受产假。产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发，由生育保险基金支付。本案中，原告依法核定的产假时间为2014年3月4日至2014年7月24日，但原告在2014年3月4日至2014年3月19日（含三天带薪年休假）以及2014年6月21日至2014年7月3日期间仍然进行了工作。根据“同工同酬”原则，原告在上述工作期间除领取社会保险基金支付的生育津贴之外，仍应当就所提供的劳动获得工资报酬。2014年3月4日至2014年3月19日期间，共计12个计薪日和2个周六休息日。原告应当领取的工资＝（2951元/月÷21.75天/月）×12天+（2951元/月÷21.75天/月）×2天×200%元＝2171元；2014年6月21日至2014年7月3日期间，共计9个计薪日和2个周六休息日，原告应当领取的工资＝（2951元/月÷21.75天/月）×9天+（2951元/月÷21.75天/月）×2天×200%＝1764元。减去被告已经支付的2014年3月份工资1963元和2014年6月的192元，尚差欠原告工资1780元。机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。职工连续工作满12个月以上可以是在同一单位或者不同单位连续工作的时间。根据原告缴纳养老保险费的年限，其在2012年可以享受的带薪年休假天数＝（117天÷365天）×10＝3天，原告实际已休1天，未休2天；2013年可以享受的带薪年休假天数为10天，已休2天，未休8天；2014年7月23日原告收到解除劳动关系通知书，原告在该年度可以享受的带薪年休假＝（204天÷365天）×10＝5天，已休3天，未休2天，上述共计未休天数为12天。被告应当支付原告未休年休假工资＝（2951元/月÷21.75天/月）×12天×200%＝3256元。社会保险费实行统一征收，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。本案中，被告已经为原告参加了生育保险，原告也依法享受了社会保险基金支付的生育医疗费用和生活津贴。现原告认为被告存在未足额缴费导致其实际领取的生活津贴标准降低，但未能就此出具相应的证据予以证明，应当承担举证证明不能的不利后果，故本院对于原告的该项主张不予支持。女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得经济性裁员为由解除劳动合同。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。本案中，被告与重庆巨成（集团）有限公司系同一法定代表人的关联企业，其与原告轮流订立劳动合同符合劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，原告在计算经济补偿时应当将重庆巨成（集团）有限公司的工作年限一并计算在内，故被告应当支付原告违法解除劳动关系的赔偿金＝2951元/月×4个月×200%＝23608元。用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日工资标准的200%支付劳动者工资。本案中，原告在工作期间每周工作六天，被告应当按照不低于原告日工资标准200%支付加班工资＝（2951元/月÷21.75天/月）×27天×200%＝7326元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决如下：一、被告重庆市巨成混凝土有限公司于本判决生效后三日内支付原告徐兰产假期间工资1780元。二、被告重庆市巨成混凝土有限公司于本判决生效后三日内支付原告徐兰未休年休假工资3256元。三、被告重庆市巨成混凝土有限公司于本判决生效后三日内支付原告徐兰违法解除劳动合同的赔偿金23608元。四、被告重庆市巨成混凝土有限公司于本判决生效后三日内支付原告徐兰休息日加班工资7326元。五、驳回原告徐兰的其他诉讼请求。宣判后，徐兰、巨成公司均不服，向本院提起上诉。徐兰向本院上诉称，徐兰于一审中提出的要求继续履行劳动合同、赔偿从2014年8月17日至恢复劳动关系期间的工资、赔偿未提前30日通知解除劳动合同应额外支付的一个月工资三项诉讼请求，原审法院在诉讼中并未加以审理，请求撤销原判第五项并依法改判。巨成公司上诉称，双方解除劳动合同的原因系徐兰不愿意到公司上班，要求公司出具解除劳动合同的证明便于其领取失业保险待遇,巨成公司并不存在违法解除劳动合同的情形；徐兰已依法享受了产假津贴，巨成公司向徐兰支付的加班工资已包含在月工资之中；因徐兰未提出休年休假，故不应支付未休年休假工资。请求撤销原判并予以相应改判。二审另查明，一审审理中，徐兰当庭明确申请撤回继续履行劳动合同、赔偿从2014年8月17日至恢复劳动关系期间的工资、赔偿未提前30日通知解除劳动合同应额外支付的一个月工资三项诉讼请求。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，上诉人徐兰在一审时自愿撤回相关诉请后，现又上诉主张一审未加以实体评判请求本院径行改判支持于法无据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，巨成公司虽主张，解除劳动关系的原因系为配合徐兰领取失业保险、其向徐兰支付的加班工资已包含在月工资之中，但并未对此予以充分有效举证，本院对其诉讼意见不予采信。产假津贴属于劳动者依法享有的福利范畴，其领取并不排除用人单位的工资支付责任。同时，安排劳动者年休假亦为用人单位的法定义务，不因劳动者未主动提出而免除，巨成公司以产假津贴及徐兰未提出休年休假申请抗辩相关工资支付责任免除于法无据，本院亦不予采信。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，对其各自的上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市巨成混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴代理审判员  刘恋砚代理审判员  邓 瑀二〇一六年五月三十一日书 记 员  汪腊梅