甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）甘民三终字第46号上诉人（原审被告）甘肃省定西远东建筑有限责任公司（以下简称远东建筑公司），住所地：甘肃省定西市××区××路×号。法定代表人姚君，该公司经理。委托代理人王海林，甘肃永千汇律师事务所律师。委托代理人李有，该公司第八分公司经理。被上诉人（原审原告）马承宗，男，汉族，个体施工人员，住嘉峪关市××区××号。被上诉人（原审被告）郭玉昌，男，个体施工人员，住嘉峪关市××街××号。原审被告山东电力工程咨询院有限公司（以下简称山东电力咨询公司），住所地：山东省××市××号。上诉人远东建筑公司因与被上诉人马承宗、郭玉昌及原审被告山东电力咨询公司建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市中级人民法院（2013）嘉民一初字第1702号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人远东建筑公司的委托代理人王海林、李有、被上诉人马承宗、郭玉昌到庭参加了诉讼。原审被告山东电力咨询公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年6月11日，山东电力咨询公司将其自嘉峪关宏晟电热有限责任公司处总承包的“酒钢热力站建设工程”中的“厂外综合管架施工工程”分包给远东建筑公司，并签订《综合管架合同》，合同《工程量清单价表》中明确约定工程综合单价。后该工程土建部分由马承宗实际施工，同年8月底竣工。2013年1月，远东建筑公司与山东电力咨询公司达成《竣工结算书》和《结算协议》，按《综合管架合同》确认的固定单价计算工程总造价为3325701.73元，其中马承宗施工部分造价为1232416.34元。马承宗对该《结算书》不认可，认为该《结算书》对其施工部分的工程造价未按实际完成的工程量核算，严重损害其利益，并申请对其实际完成的工程量进行造价鉴定。经鉴定机构核算，按照定额和固定单价两种计价方法作出鉴定结论，相关鉴定人员亦到庭接受质询。1、关于马承宗主张的土方外运及回填的工程量，远东建筑公司不认可。马承宗申请的证人李永科证实：马承宗租用其油铲给外运土装车、回填土卸车，现场不允许留土。郭玉昌对此认可。同时马承宗提交酒钢公司文件，证明厂区内严禁堆放各类垃圾，建筑垃圾由建设单位负责清运，必须做到随产随清。故原审法院对马承宗主张的土方外运工程量予以认定；2、远东建筑公司主张鉴定结论中确认的钢筋制作、安装工程系其所为，相应费用应从鉴定结论中扣减。经查：该部分工程先由远东建筑公司通过李金桥找到马永奎施工，马永奎施工期间发现按之前约定的每吨850元结算太低，遂找到该公司现场负责人丁学章，丁称项目已承包给马承宗，应找马承宗商量。后在丁学章在场的情况下，经协商马承宗答应按每吨1100元与马永奎结算。工程结束后该公司按每吨850元经李金桥将70550元支付给马永奎。2012年10月20日，马承宗出具结算书确认应付马永奎95700元。剩余工程款马永奎当庭表示还要和马承宗结算，马承宗亦认可。另有证人李大平出庭作证称：马承宗让其完成部分钢筋制作、安装工程。综上，因该项工程由马永奎和李大平完成并最终与马承宗结算，应认定系马承宗承包，但因远东建筑公司已支付工程款70550元，该款项应从其欠付工程款中扣减；3、关于鉴定结论应采用的计价方法。山东电力咨询公司与远东建筑公司签订的《综合管架合同》中的《工程量清单报价表》载明了单项工程的综合单价，显然该合同系固定单价合同。山东电力咨询公司与远东建筑公司于2013年1月确认的《工程竣工结算书》即以该固定单价为结算依据，鉴定期间马承宗亦认可该固定单价合同，故应采信以该综合固定单价计算的鉴定结论。综上，涉案工程（不包括土方外运部分的工程量）造价为1420805.78元，土方外运及回填部分造价为367247.44元，共计1788053.22元。关于郭玉昌与马承宗及远东建筑公司的法律关系。马承宗称：经郭玉昌介绍，远东建筑公司直接对其分包工程。证据有：1、郭玉昌当庭称：其只是中间介绍人，工程由马承宗承包并实际施工；2、远东建筑公司共支付两笔工程款，其中一笔10万元由该公司直接支付给马承宗，另一笔50万元由该公司支付给郭玉昌后，再由郭玉昌转交马承宗（郭玉昌称该款受马承宗委托领取）；3、远东建筑公司申请的证人马永奎（现场钢筋捆扎工程承包人）当庭证实：远东建筑公司的现场负责人丁学章称工程已转包给马承宗，让其找马承宗商量工程价款事宜；4、证人王华、李朝军证实：马承宗自远东建筑公司李有处承接该工程，现场负责人丁学章。远东建筑公司称其将工程分包给郭玉昌，郭玉昌又将工程转包给马承宗，并当庭提交该公司项目经理李有与郭玉昌签字的《情况说明》一份。该《情况说明》形成于本案一审期间，郭玉昌当庭称：其与对方项目经理李有和律师均为朋友，该二人找其签订《情况说明》时，出于信任，在对该说明中所述的其系工程承包人与中间介绍人的实质区别并不明知的情况下被诱骗签字，该《情况说明》内容不属实。综合上述证据，马永奎等证人的证言与郭玉昌、马承宗的陈述相互印证，结合远东建筑公司直接给马承宗付款及郭玉昌未从中获利的事实，可证实远东建筑公司明知马承宗承包涉案工程及郭玉昌并非工程承包者的事实。但在工程结束后双方发生争议进行诉讼期间，该公司又找郭玉昌形成《情况说明》，否认其将工程转包给马承宗，对此郭玉昌亦当庭作出解释，故可认定远东建筑公司与马承宗之间为工程转包关系，郭玉昌并非该工程承包人。另查明：山东电力咨询公司将《结算书》确定的工程款（包括保修金）已全额支付远东建筑公司。远东建筑公司已于2012年7月、9月分两笔支付原告马承宗工程款60万元。本案审理期间又先予执行该公司认可的工程款420049.72元。上述事实有原、被告当庭陈述，证人证言、《酒钢热力站建设工程厂外综合管架施工合同》、鉴定结论等证据证实。原审法院认为，马承宗作为实际施工人与发包人远东建筑公司就工程结算发生争议，其对远东建筑公司与山东电力咨询公司所签的《结算协议》中确认的由其完成的工程量不认可，对《综合管架合同》确认的固定单价认可，故根据鉴定机构核算确认的实际完成的工程量按该固定单价计算的鉴定结论应予采信，工程造价共计1788053.22元。根据《结算协议》的约定，按固定单价计算的工程造价中包括税金，马承宗自认当时约定结算工程款时应扣除税金，故扣减3.48%的税金后工程造价为1725828.97元，减去远东建筑公司支付的工程款60万元及钢筋制作费用70550元，剩余工程款1055278.97元远东建筑公司应予支付。因《综合管架合同》约定保修期为一年，故不再扣减保修金。因远东建筑公司违法分包工程，其关于扣减管理费的抗辩不予采纳。马承宗主张钢筋运费8000元，但未提交证据证实，故不予支持。因郭玉昌并非涉案工程承包人，故其不承担支付工程款的责任。山东电力咨询公司已将分包合同所涉工程款全额给付远东建筑公司，故其不再对远东建筑公司欠付马承宗的工程款承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告远东建筑公司支付原告马承宗工程款1055278.97元，其中420049.72元已先予执行，剩余635229.25元于判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，远东建筑公司不服，向本院提起上诉。远东建筑公司上诉称：1、关于本案的事实。2012年6月11日，上诉人与山东电力咨询公司签订《酒钢热力站建设工程厂外综合管架施工合同》。后上诉人将该工程土建部分分包给郭玉昌，约定：上诉人向郭玉昌收取工程造价5%的管理费、6%的税金，工程款以上诉人与山东电力咨询公司的结算为准。后郭玉昌又将该工程土建部分分包给马承宗，约定：工程款以上诉人与山东电力咨询公司的结算为准，在扣除上诉人向郭玉昌收取的工程造价5%的管理费和6%的税金后，由郭玉昌付给马承宗。2012年8月底，该工程竣工。经上诉人与山东电力咨询公司结算，山东电力咨询公司应付上诉人土建工程款1254815.48元，上诉人已付郭玉昌1020049.72元（诉前支付60万元，诉中支付420049.72元）；2、一审判决认定的工程关系错误。上诉人与山东电力咨询公司签订的《酒钢热力站建设工程厂外综合管架施工合同》、《结算协议》、《结算单》三份证据证实：涉案工程发包人为山东电力咨询公司，承包人为远东建筑公司；上诉人第八分公司经理李有与郭玉昌签订的《情况说明》、郭玉昌出具给上诉人第八分公司工程分包款60万元的《收据》证实：涉案工程的分包人为郭玉昌，上诉人未给马承宗支付过工程款。该两份证据属书证，其证明力应大于郭玉昌在一审庭审中关于其是工程介绍人的辩解；《情况说明》和马承宗在一审阶段的陈述证实涉案工程的实际施工人为马承宗；因涉案工程确立工程关系在先，实际施工在后，马永奎、王华、李朝军作为马承宗的雇工，其证言只能证实马承宗是涉案工程的实际施工人，不能证实郭玉昌是否是涉案工程的分包人。原审判决认定上诉人将涉案工程直接分包给马承宗，郭玉昌不是分包人属认定事实错误；3、原审判决认定涉案土建工程价款1788053.22元错误。根据马承宗申请，后经一审法院委托，酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司先后出具三份鉴定报告。第一份报告根据施工图和定额基价，鉴定涉案土建工程价款为1006759.75元（不含土方运输费和钢筋材料费）；第二份鉴定报告根据上诉人与山东电力咨询公司《结算汇总表》中确定的工程量和单价，鉴定涉案土建工程价款为1420805.78元（不含钢筋材料费）；第三份鉴定报告在土方是否全部外运、回填这一事实无证据的情况下，鉴定土方运费367247.44元。上诉人委托甘肃万安建设工程监理有限公司对其与山东电力咨询公司《结算汇总表》中确定的土建工程价款进行统计，土建工程价款为1254815.48元（其中：余土外运费用36865.39元已包含在该结算中）。上述第二份鉴定报告确定的工程量虚假，一审判决采信这一虚假鉴定报告和第三份无根据的鉴定报告，判决上诉人应付涉案土建工程款1788053.22元属认定事实错误；4、关于涉案土建工程中土方是否全部外运、回填时全部运回的问题。一审判决仅依据马承宗的陈述即认定土方全部外运、回填无其他证据证实。根据这一认定进而采信第三份鉴定报告，认定土方运费367247.44元属认定事实错误。上诉人有新证据证实基础开挖后土方堆在现场未外运，回填后只是将余土外运；5、原审判决认定上诉人因违法分包不应收取管理费错误。上诉人将涉案工程的劳务部分分包给郭玉昌，山东电力咨询公司对此认可。实际施工中，上诉人对涉案工程进行管理。根据李有与郭玉昌签订的《情况说明》的约定，上诉人应收取管理费62740.77元（1254815.48×5%）；6、原审判决认定上诉人应扣除税金3.48%错误。上诉人向山东电力咨询公司结算工程款的税率为5.92%。根据李有与郭玉昌签订的《情况说明》的约定，上诉人应收取税金75288.93元（1254815.48元×6%）。综上，上诉人应付土建工程款1254815.48元，已付土建工程款1020049.72元，扣除税金75288.93元、管理费62740.77元，尚欠土建工程款96736.06元。被上诉人郭玉昌答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。理由为：李有与郭玉昌原系朋友。2012年5月，李有请郭玉昌介绍施工队，完成其自山东电力咨询公司处承包的工程。郭玉昌遂介绍马承宗。在李有代表远东建筑公司将涉案工程分包给马承宗的过程中，郭玉昌只是为双方提供无偿服务的居间人，并非工程分包人。出于对李有的信任，加之自身法律意识淡薄，在对居间人和转包人概念模糊的情况下，受李有与其律师诈骗，郭玉昌于2013年3月16日签订了《情况说明》。该《情况说明》内容中虽有“远东建筑公司分包给郭玉昌，郭玉昌分包给马承宗”的表述，但在此前后郭玉昌与远东建筑公司无承包合同，与马承宗无发包合同，且郭玉昌在这种所谓的“分包”过程中未获分文，故郭玉昌并非涉案工程的分包人。施工期间，远东建筑公司付款两次，50万元虽由郭玉昌接手，但该款系马承宗远在新疆不便收受而委托郭玉昌代收，郭玉昌代收后全额交还马承宗，马承宗对此认可。另10万元由远东建筑公司直接支付马承宗，未经郭玉昌之手。如郭玉昌是工程转包人，远东建筑公司应直接将所有款项给付郭玉昌而非马承宗，也不会知道马承宗的存在。以上事实充分证明远东建筑公司直接将工程分包给了马承宗，郭玉昌并非二者之间的工程转包人，并非本案适格被告，依法不应承担责任。被上诉人马承宗答辩称：原审判决认定事实清楚，证据采信准确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：远东建筑公司将该工程的土建部分分包给马承宗，郭玉昌系中间介绍人；经鉴定评估，该土建工程款为1788053.22元。涉案土建工程中土方全部外运、回填。经鉴定评估，土方运费为367247.44元；远东建筑公司因违法分包工程，依法不应收取管理费；原审判决税金按3.48%扣减正确。二审时，上诉人远东建筑公司提交三份证据：1、甘肃万安建设工程监理公司对远东建筑公司与山东电力咨询公司《结算汇总表》中确定的土建工程价款的《统计说明》一份，欲证明：（1）酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司酒中造字（2013）-59-1号鉴定报告未如实根据《结算汇总表》中确定的工程量和单价鉴定涉案土建工程价款；（2）涉案土建工程价款应为1254815.48元（其中余土外运费用36865.39元）。经质证，被上诉人马承宗认为该证据不合法，被上诉人郭玉昌认为和自己无关，无异议。经审查，2014年4月30日，远东建筑公司对甘肃万安建设工程监理有限公司出具《委托书》，同日，该监理公司即出具该《统计说明》，载明：根据远东建筑公司提供的《厂外综合管架施工合同结算汇总表》，按钢筋制作费用、钢结构制作费用、土建工程费用等三项进行分类统计。该《统计说明》系一审庭审结束后上诉人单方委托形成，被上诉人马承宗及郭玉昌对该证据均不认可；且该《说明》仅仅是对远东建筑公司与山东电力咨询公司的《结算汇总表》进行的分类统计，并非第三方的鉴定，一审时马承宗申请法院对其工程量进行鉴定，先后形成二份鉴定报告并经庭审质证。故本院对该证据不予采信。2、涉案工程的建设单位酒钢宏兴公司动力厂、承包单位山东电力咨询公司酒钢热力站总承包项目部、监理单位武汉威仕工程监理有限公司关于对涉案工程《施工合同》基础土方外运及回填问题的《说明》一份。欲证明：虽然酒钢公司有文件要求施工现场严禁堆放各类建筑垃圾，但由于涉案工程的建设条件有其特殊性，故业主未要求土方开挖后立即全部外运，而是允许在基坑附近进行有管理的堆放，待垫层及基础施工完毕回填后，再将剩余土方运出场外。据此，酒泉中瑞工程造价事务有限公司酒中造字（2014）-2号鉴定报告在无证据支持的情况下，单独计算土方运费367247.44元不能成立。经质证：被上诉人马承宗认为该证据不可信，被上诉人郭玉昌认为自已不清楚施工现场，无异议。经审查，该证据虽形成于一审庭审之后，但其所述事实却在诉讼之前即已客观存在，上诉人一审时即可采集，故该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的一审庭审后新“发现”的证据的范畴，不属二审新证据。且该证据仅能证明“酒钢公司允许涉案工程土方开挖后可在基坑附近有管理的堆放，待回填后再将余土运出”，并不能直接证明现场实际施工中土方是否全部外运、回填及具体数量，故本院对该证据不予采信。3、远东建筑公司提供给山东电力咨询公司的税务发票两张，欲证明：远东建筑公司向郭玉昌扣除的税率为5.92%，税款应为75288.93元（1254815.48×6%）。经质证，被上诉人马承宗认为该发票并非就是涉案工程的发票，不能采信；被上诉人郭玉昌未发表质证意见。经审查，该两份《代扣代收凭证》分别载明的税种有营业税3%、城建税7%、教育附加税3%、甘教附加2%及甘肃价格调节基金1%，与其主张的税率5.92%无法吻合，实缴金额亦与其主张的（1254815.48×6%）不相符，上诉人对此称“系其会计办理，说不清楚”，再无其它合理解释。故本院对该证据不予采信。二审查证的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：郭玉昌在涉案工程中的法律地位、涉案土建工程的价款、土方是否全部外运、回填以及远东建筑公司是否应当收取管理费、税金按3.48%扣除是否正确。关于郭玉昌在涉案工程中的法律地位问题。经庭审询问，各方当事人对远东建筑公司为承包人、马承宗为实际施工人均无异议，唯对郭玉昌的法律地位存在争议。上诉人认为郭玉昌应是涉案工程的转包人，证据为该公司第八分公司经理李有与郭玉昌签订的《情况说明》和郭玉昌签收的50万元的收据。经查，该《情况说明》形成于涉案工程结束之后一审诉讼期间，且郭玉昌当庭对该《情况说明》的内容予以否定。结合远东建筑公司直接给马承宗付款10万元的事实、郭玉昌代领50万元后如数交还马承宗未从中获利的事实、郭玉昌与远东建筑公司之间无承包合同、与马承宗之间无转包合同以及证人马永奎、王华、李朝军的证言等，可认定郭玉昌并非涉案工程的转包人。关于涉案工程土建部分工程价款的问题。经查，2013年4月19日，马承宗因对山东电力咨询公司与远东建筑公司达成的《结算协议》存有异议，向原审法院提交《工程造价鉴定申请书》。经原审法院委托，鉴定机构于同年11月26日出具酒中造字（2013）-59号鉴定报告。原审法院于12月6日向各方当事人送达该报告并制作送达笔录，告知其在十日之内享有异议权。12月8日，马承宗提出书面异议。鉴定机构答复后，原审法院因该答复意见尚不全面，遂要求其出具补充鉴定报告。2014年2月20日，该鉴定机构出具酒中造字（2013）-59-1号鉴定报告。同年3月25日，马承宗再次对该报告提出书面异议，3月29日，该鉴定机构书面予以答复（此即酒中造字（2014）-2号）并于同年4月1日出庭接受各方当事人质询。该鉴定单位及鉴定人员具备相应资质，原审鉴定程序完整、合法。上诉人虽称第二份鉴定报告虚假、第三份无根据，但在上述过程中并未提出书面异议，更未要求重新鉴定。其二审提交的甘肃万安建设工程监理有限公司所做的《说明》仅是一单方委托形成的分类统计，不能证明其主张，更不足以推翻上述鉴定结论。而马承宗对《综合管架合同》确认的固定单价认可，故本院对鉴定报告将实际完成的工程量按该固定单价计算的鉴定结论予以采信，涉案工程的工程价款应为1788053.22元。关于涉案土建工程中土方是否全部外运、回填时全部运回的问题。上诉人称原审根据第三份无依据的鉴定报告认定土方运费367247.44元错误。经查，该报告载明的是：“土方是否在基础开挖时全部外运，回填时再运回无证据支持。现单独计算出土方运费367247.44元，是否采用请法庭根据原、被告双方举证情况确定。”原审遂依据证人李永科的当庭证言，结合酒钢公司关于厂区内的建筑垃圾必须随产随清的规定认定涉案工程的土方全部外运、回填并无不当。关于远东建筑公司是否应当收取管理费及税金按3.48%扣除是否正确的问题。因马承宗无相应资质，远东建筑公司属违法分包，故其扣减管理费的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人主张应按6%收取税金的依据是李有与郭玉昌签订的《情况说明》和其二审提交的《代扣代缴凭证》，因该两份证据二审均未被采信，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14819元，由上诉人甘肃省定西远东建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  康天翔代理审判员  窦桂兰代理审判员  刘晓光二〇一四年十一月二十三日书 记 员  贺 晨