辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终3438号上诉人（原审被告）：盈都桥梁钢构工程有限公司，住所地浙江省海宁市海宁长安镇（农发区）启潮路48号。法定代表人：都建明，该公司董事长。委托代理人：苏斌，男，1982年8月5日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：辽宁石油化工建设有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区新工街。法定代表人：金万茂，该公司总经理。委托代理人：刘海波，辽宁汇安康宇律师事务所律师。委托代理人：陈浩铭，辽宁汇安康宇律师事务所律师。原审第三人：武船重型工程股份有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区阳逻镇潘龙路（117号）。法定代表人：杨志钢，该公司董事长。委托代理人：刘锟，湖北忠三律师事务所律师。原审第三人：沈阳市政集团有限公司，住所地沈阳市铁西区北一西路52甲号。法定代表人：刘春发，该公司总经理。委托代理人：李庆辉，男，1984年2月6日出生，汉族，该公司员工。上诉人盈都桥梁钢构工程有限公司（以下简称“盈都公司”）与被上诉人武船重型工程股份有限公司（以下简称“武船公司”）、原审第三人沈阳市政集团有限公司（以下简称“市政公司”）、辽宁石油化工建设有限公司（以下简称“辽石化公司”）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民二初字第02952号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉、代理审判员陈铮参加评议的合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。原审原告辽石化公司诉称：1、判决被告立即支付工程款2,633,519.43元；2、请求被告以2,113,049.8元为基数，支付自2013年9月10日起至实际清偿之日止的逾期还款利息，暂计到2015年9月14日为274,426.21元；3、由被告承担本案一切诉讼费用。原审被告盈都公司辩称：据原被告双方签订的工程合同约定，钢结构工程验收合格支付到工程总价的百分之九十五，原告无法证明工程验收合格且已与被告完成了工程的结算。被告认为，原告诉讼请求尚未届满付款期，被告不应支付上述工程款。原审第三人市政公司辩称：1、与第三人无关；2、第三人沈阳市政是在接到起诉状以后，才知道本案涉及工程在原告与被告之间存在合同关系，市政与武船在签订合同时该工程不允许分包。原审第三人武船公司辩称：原告的诉讼请求，是要求被告支付工程款及利息，原被告之间所签订的劳务分包合同，其作为第三人并不知情，与第三人无关。原审法院经审理查明：原告辽宁石油化工建设有限责任公司与被告盈都桥梁钢构工程有限公司于2012年3月12日签订《沈阳浑河动漫大桥吊装和安装工程劳务分包合同》（以下简称“合同”），合同第一条约定工程承包范围及工作内容为构件及设备工具装卸、吊装、打桩与拔桩、双拼胎架材料采购和制作、双拼装配焊接、临时支架安装拆除、履带吊车站位基础与地面拼装场地整理、构件装焊、转运配合、存放、搭设拆除及与完成合同工程相关的其他工作；第二条约定本工程实行固定综合单价方式，综合单价2470元/吨，合同重量暂定4153吨，暂定合同总价为人民币10,257,910元；第四条约定钢结构工程完工验收合格，支付到完工结算施工总价的95%，结算总价的5%在工程竣工验收合格保修期满后无息支付。该合同并未约定工程的质保期。但第三人市政和武船于2011年5月13日签订《沈阳动漫大桥钢拱肋及叠合梁制作安装工程合同文件》，附件3第二条第7项约定：“本合同工程质保期为主体工程完成后一年。”被告和第三人武船于2011年7月5日签订的《沈阳动漫大桥钢拱肋及叠合梁制作安装工程合同文件》附件2第二条第7项约定：“本合同工程质保期为主体工程完成后一年。”原被告签订分包合同后，原告实际进行施工，工程于2013年9月10日交工验收，该工程已交付被告使用。除合同约定的工程量外，原告提供经被告盖章确认的工程联系单十张，工程联系单列明增加工程款共计1,044,440元。在审理过程中，被告提出原告在施工过程中因电缆铺设不合格、损坏木方、罚款等多种原因被扣款共227,651元，原告对该笔扣款数额予以认可。另，原告在施工过程中，委托被告代购焊丝共21.14吨，原被告出具的五张委托函中写明该焊丝的采购和运输费应在工程款内予以扣除。五张委托函中均写明购买焊丝的吨数，但仅有一张委托函中标明代购焊丝的单价为15,700元，其他委托函内并未表明焊丝单价。本案工程款，被告已支付8,283,327.70元，剩余工程款至今未付，故原告来院起诉。原审法院认为：原、被告签订的《沈阳浑河动漫大桥吊装和安装工程劳务分包合同》，系双方当事人真实的意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。虽然原被告双方签订的合同名称为劳务分包合同，但根据合同约定的工程范围可知，工程内容不仅包括劳务，还包括采购等相关工作，故原被告所签订的合同实际为建设工程施工合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，涉案工程已于2013年9月10日经验收合格，并交付被告使用，被告应支付相应工程款。涉案工程约定的合同价款为10,257,910元，因被告已接收该工程，且未提出证据证明原告没有按照约定完成合同约定的工程量，故对合同约定的价款10,257,910元本院予以确认。对于原告提出的增量工程款，对经双方确认的工程联系单的工程款1,044,440元本院予以支持，对原告提出的增加爬梯的工程款，因原告没有提供经双方确认的增加工程量的证据来佐证，且被告亦不认可该工程增量，且原告不申请对工程造价进行鉴定，故该部分的工程款因证据不足，本院不予认定。综上，根据现有证据可以证明原告实际施工工程量的工程款为11,302,350元（合同约定价款10,257,910元+工程联系单价款1,044,440元）。被告已支付8,283,327.70元，尚余3,019,022.3元工程款未付。因原被告双方均认可应在工程款中扣除扣款227,651元，故对该笔扣款本院予以认可。因原被告双方对应在工程款中扣除的代买焊丝款的数额不一致，被告又未向法院提供证据证明其代购的焊丝的吨数及单价，故按原告自认的代购焊丝数额309,334.5元予以扣减。综上，在被告尚未支付的工程款3,019,022.3元中，扣除罚款等227,651元及代购焊丝款309,334.5元后，被告尚余2,482,036.8元工程款未付。该工程交工验收已超过一年，故工程质保期已满，原告要求被告支付包含质保金在内的剩余工程款2,482,036.8元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持，对于超出部分，因证据不足，本院不予支持。关于原告要求被告支付利息损失的诉讼请求，因工程于2013年9月10日交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原告要求被告支付2,113,049.8元工程款的利息损失的诉讼请求于法有据，本院予以支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告盈都桥梁钢构工程有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告辽宁石油化工建设有限责任公司工程款2,482,036.8元；二、被告盈都桥梁钢构工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告辽宁石油化工建设有限责任公司支付利息损失（以2,113,049.8元为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率，支付从2013年9月10日起至判决生效之日止的利息损失）。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费27,868元，其中26,656元由被告盈都桥梁钢构工程有限公司承担，剩余1212元由原告辽宁石油化工建设有限责任公司承担。宣判后，盈都公司不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：1、撤销原审民事判决，发回重审或在查明案件事实的基础上依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：(1)一审法院以上诉人已接收工程且未提出证据证明被上诉人没有按照约定完成合同约定的工程量为由，直接确认合同的工程量，这既不符合事实，也违反了法律法规的相关规定。上诉人与被上诉人签订的《沈阳浑河动漫大桥吊装和安装工程劳务分包合同》（以下简称“合同”）约定：本工程实行固定综合单价方式，综合单价2470元／吨，合同量暂定4153吨，暂定合同总价为10,257,910元。工程结算工作尚未完成，工程量是不确定的。本案中被上诉人并未提供其已完全履行了合同义务的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，负举证责任证明实际施工工程量及相应工程款的应当是被上诉人，在被上诉人未举证证明其实际施工工程量及相应工程款，也就是说在被上诉人不能举证证明其已履行了相应合同义务的情况下，一审法院以上诉人未举证证明被上诉人没有按照约定完成合同工程量，应承担举证不能的法律后果，直接判决上诉人败诉，这明显违反了我国民诉法关于“谁主张，谁举证”这一举证责任分配的基本原则。(2)依照上诉人与被上诉人签订的合同，工程款的给付方式是以实际施工工程量为依据，按比例分批给付。现在实际工程量尚未经双方核对确认，一审判决却以合同暂定价确定上诉人的给付义务，这既没有事实依据，也是无视上诉人与被上诉人双方原约定的错误判决。(3)一审法院确认增量工程款1,044,440元是错误的。被上诉人提交的证据2工程联系单是不真实的，且与合同约定不符。工程联系单上的签名“魏建桥”与合同中的签名明显不符，工程联系单上的签名非魏建桥本人所签，且有894,840元的工程量也是不确定的（联系单上明确说明具体金额须上诉人公司相关部门审核)，该工程联系单并未经过上诉人公司的审核。另外，根据合同第一条工程项目第2项约定的工程承包范围及工作内容、第二条承包方式第2项约定的被上诉人施工费中包括的风险范围，这些增补工程量是包含在合同的固定综合单价中的，不应再另行计价。(4)一审法院以上诉人未提供证据证明代购的焊丝吨数及单价为由，按被上诉人自认的焊丝款309,334.5元计算是错误的。上诉人向一审法院提交了5份委托函，焊丝数量为21.14吨，均为韩国现代牌￠1.2、supcroyed-71型号，2012年9月28日的《委托函》明确约定单价为15,700元／吨，故上诉人代购焊丝款应为331,898元。被上诉人辽石化公司答辩称：一、沈阳动漫大桥钢结构工程已完工并验收合格，上诉人应依约定支付工程款。依据一审时提供的相应证据《沈阳市普通公路工程验收报告》，涉案工程已于2013年9月10日验收合格，并且实际上于2013年8月16日通车。依据上诉人与被上诉人之间《沈阳浑河动漫大桥吊装和安装工程劳务分包合同》第四条，“钢构工程完工验收合格、支付到完工结算施工总价的95%”。依据一审审理查清的案件事实，总包方已经将相应款项支付给上诉人，且被上诉人也已于2013年6月24日向上诉人开具建筑业统一发票，因此，上诉人理应支付相应工程款。另，依据一审审理查清的案件事实，该工程的质保期为一年，困此剩余合同总价5%的质保金也应支付。因此，上诉人应支付全部工程款。二、增补工程量及增补金额已经确定，且上诉人与被上诉人双方已经达成一致。依据《沈阳动漫桥工程辽石化工程量增补明细汇总》及《工程联系单》10份，该增补金额为人民币1,044,440元，且有双方的签字盖章确认。上诉人应支付相应工程款。三、上诉人代购的焊丝总金额为309,334.5元。依据被上诉人与上诉人之间的五份《委托函》及《盈都桥梁钢构工程有限公司内部工作联系单》，代购焊丝共五次，并有每次代购价款及数量的明确规定，且该焊丝为上诉人代购，相关单价应由上诉人进行举证。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请求二审法院维持原判，驳回上诉请求。原审第三人武船公司答辩称：同意上诉人的意见。原审第三人市政公司答辩称：同意一审判决。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。在本院庭审中，市政公司表示武船公司承包的工程已经施工完毕，最后的工程量按照合同约定工程量确定的。就被上诉人辽石化公司施工工程的工程量问题，上诉人盈都公司主张发包方没有最终确定，因此无法确定。关于魏建桥的身份，在庭审中，上诉人盈都公司确认其为公司工程部的项目经理，经本院释明，上诉人表示申请对工程联系单上魏建桥签字真实性进行鉴定，但在法庭限定的期限内未提交书面的鉴定申请。在本院庭审中，上诉人盈都公司确认其收到被上诉人辽石化公司为其开具的1000万元的工程款发票。上述事实，有沈阳浑河动漫大桥吊装和安装工程劳务分包合同、发票、焊丝的委托函等证据材料及当事人陈述，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。本院认为：本案的争议焦点为被上诉人施工的案涉工程的工程量如何确定的问题。依法成立的合同对当事人均具有法律约束力，上诉人盈都公司与被上诉人辽石化公司所签订的劳务分包合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效，双方均应恪守履行合同义务。在本院庭审中，上诉人盈都公司确认被上诉人辽石化公司依约施工完毕，但对于被上诉人主张的工程量予以否认，其理由为未经其确认，且原审第三人市政公司没有最终确定工程量。本院认为，案涉工程实际由被上诉人施工完毕，上诉人对工程进行了接收，该工程于2013年9月10日经过验收合格，取得交工验收证书，在庭审中，上诉人主张其未对工程量进行确认，提出因甲方的原因未最终确认，但在庭审中，作为甲方的市政公司明确表示与武船公司最后确定的工程量是按照合同约定确定的，即说明如武船公司与市政公司按照合同约定确定工程量，则作为辽石化公司亦应按合同约定的工程量进行实际施工，不存在工程量减少的情形，上诉人亦未能提供证据证明被上诉人存在未施工事项，故对于上诉人以未确认工程量为由拒绝支付工程款的主张，不予支持。关于上诉人所提的原审确认增量工程款为1,044,440元是错误之主张，本院认为，一审法院依照被上诉人提供的工程联系单确认了被上诉人施工增量的事实，在上述工程量联系单上加盖其项目部的盖章并有项目经理魏建桥的签字，可认定上述联系单取得了上诉人盈都公司的确认，在二审期间，上诉人虽主张魏建桥非本人签字的，但在法庭限定的期限内未提交书面的鉴定申请，应当承担举证不能的后果，因此一审法院对于增量事实的确认并无不当。关于增量的工程款金额问题，在2012年8月的工程联系单上盈都公司方标注：项目二16,000元不成立，因此该项目二16,000元应当从增量工程款1,044,440元中予以扣除，被上诉人施工的增量部分工程款应为1,028,440元。关于上诉人所提焊丝价格的问题，本院认为，双方对于被上诉人辽石化公司委托盈都公司进行焊丝采购的事实均无异议，但对于焊丝的单价存在异议，上诉人在一审期间提供的五张委托函中仅有2012年9月28日的那一张明确注明焊丝单价为为15,700元/吨，其他四张委托方均无明确的单价标注，且上诉人亦不提供证据证明其代购焊丝的吨数和单价，因此一审法院参照被上诉人辽石化公司提供的内部工作联系单确定代购焊丝的总价为309,334.5元并无不当，本院予以确认。关于上诉人应否向被上诉人支付尚欠工程款的利息问题，本院认为，因被上诉人施工的案涉工程的工程款总额为11,286,350元（合同约定价款10,257,910元+工程增量价款1,028,440元），按照合同约定，质保金数额为工程总价的5%即564,317.5元，扣除上诉人已付款8,283,327.7元及双方均无异议扣除的227,651元，扣除代购焊丝的价格309,334.5元，上诉人应当向被上诉人支付工程款数额为2,466,036.8元。案涉工程于2013年经验收合格并交付给上诉人使用，上诉人未依照合同第四条约定付至施工总价的95%，构成违约，因双方对于工程款利息没有明确约定，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，上诉人应向被上诉人支付尚欠工程款1,901,719.3元（扣除质保金564,317.5元）的利息（从案涉工程验收之日2013年9月10日起至上诉人实际付清之日止）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民二初字第02952号民事判决第三项即：驳回原告的其他诉讼请求。二、变更沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民二初字第02952号民事判决第一项为：一、被告盈都桥梁钢构工程有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告辽宁石油化工建设有限责任公司工程款2,466,036.8元；三、变更沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民二初字第02952号民事判决第一项为：被告盈都桥梁钢构工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告辽宁石油化工建设有限责任公司支付利息。（以1,901,719.3元为基数，从2013年9月10日起计算至盈都桥梁钢构工程有限公司实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。四、驳回辽宁石油化工建设有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27,868元，二审案件受理费27,868元，共计55,736元，由上诉人盈都桥梁钢构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 冬审 判 员  郑竹玉代理审判员  陈 铮二〇一六年五月二十四日书 记 员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；