新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）克中民一终字第209号上诉人（原审被告）陈洪，男，汉族，43岁，无业。委托代理人马艳，新疆翔瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏省江建集团有限公司，住所地：江苏省扬州市江都区引江路11号。组织机构代码：60879760-1。法定代表人王成明，该公司总经理。委托代理人杨坚林，男，汉族，55岁，该公司员工。被上诉人（原审被告）王剑，男，汉族，37岁，个体从业人员。被上诉人（原审被告）戚爱华，女，汉族，48岁，个体从业人员。委托代理人董国富，新疆方舟律师事务所律师。原审原告刘荣森，男，汉族，57岁，无业。委托代理人李志娟，新疆先觉律师事务所律师。上诉人陈洪因与被上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江苏江建集团）、王剑、戚爱华、原审原告刘荣森劳务合同纠纷一案，不服克拉玛依区人民法院（2014）克民一初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈洪及其委托代理人马艳、被上诉人江苏江建集团的委托代理人杨坚林、被上诉人王剑、被上诉人戚爱华及其委托代理人董国福、原审原告刘荣森及其委托代理人李志娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明，2012年9月10日，新疆石油勘察设计研究院（有限公司）与被上诉人江苏江建集团签订一份协议书，约定由江苏江建集团以包工包料的形式开发建设克拉玛依市城南新居住区二期D-1地块工程，合同工期自开工报告批准之日至2014年10月15日，合同价款暂定99850000元，并对其他事项进行了具体约定。2013年1月18日，江苏江建集团出具一份《公司函》，内容为：江苏省江建集团有限公司经商议决定，克拉玛依市城南新居住区二期D-1地块1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼的劳务及部分辅材工程安排由公司员工王剑（男，汉族，身份证：65422119869060016）负责，希望注意协调、勤勉工作。2013年2月6日，王剑作为甲方与被上诉人戚爱华作为乙方签订一份《补充合同》，主要内容为双方协商同意戚爱华可以将部分劳务工作量分包他人，以便于提高工作效率。该补充合同下方加盖有“江苏省江建集团有限公司工程投验专用章（克）”。2013年2月16日，戚爱华作为甲方与上诉人陈洪作为乙方签订一份《建设工程施工劳务及辅材分包合同书》，约定劳务、设备分包工程名称为克拉玛依市城南新居二期D-1地块1号楼、2号楼、3号楼，工程地点是克拉玛依市城南新居二期D-1地块，分包范围为单包劳务（钢筋部分），分包形式为分包范围内主体认证前所产生的全部劳务用工及所有辅材、手工工具、小型机械。提供分包劳务内容为：1、钢筋的翻样、钢筋机械安装拆除、钢筋成品保护和清理。2、钢筋制作、绑扎、安装、调直、除锈、垫块安装、钢筋预留预埋。3、施工现场内的钢筋运输和就位及材料上下车、材料清理分类堆放、标识、标牌。4、工作面局部脚手架搭拆。5、现场文明施工。6、自身安全防护。7、各种机具和工具。8、劳保用品及购买劳动保险。9、扎丝、铁丝。10、废旧材料的上车。11、施工缝、后浇带的钢筋二次处理。12、二次结构植筋钢筋的制作（除植筋）及其他工作。13、水平运距在建筑物边80米以内（含二次搬运）。14、预留钢筋及工程间歇期钢筋的保护。分包工作期限为开工时间2013年4月15日，结束工作时间2013年10月30日（若甲方原因工期顺延）。劳动报酬约定为钢筋按建筑面积41元／㎡（其中梁板柱、二次结构、材料卸车、转运、材料清理具体每平米金额没有约定）。任何情况下，固定劳务报酬或单价不做任何调整。结算时按全国统一定额中计算规则核实建筑面积作为结算依据，工程施工中不产生任何零工，确有特殊情况的由甲方项目部经理签字认可不超过一万元的设计变更不予结算。付款方式双方约定为乙方施工到二层封顶，甲方第一次付款，此后由甲方每月按施工进度结算。结算办法按建设单位确认的工作量并向甲方支付后，甲方向乙方支付该工程量80%的劳务报酬。合同最后一页注：此保证金以收据为准。合同还对其他事项进行了具体约定。后陈洪组织人员进行了施工，以原审原告刘荣森等25名工人为被保险人在中国人寿保险股份有限公司克拉玛依石油分公司投保了意外伤害保险，保险费共计10000元由戚爱华交付。陈洪与刘荣森约定，每天工资300元，并给刘荣森打了考勤表。2013年9月5日，陈洪给刘荣森出具劳务欠条一份，载明：“……刘荣森，工资标准300元，天数101天，总计30300元（叁万零叁佰元），借支9050元，生活费1590元，余额19660元，实欠壹万玖仟陆佰陆拾元。陈洪2013年9月5日。”刘荣森认为陈洪未支付其工资报酬，侵犯其权利，与其他20名工人以江苏江建集团、王剑、戚爱华、陈洪为被申请人向克拉玛依区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请裁决被申请人支付刘荣森工资19660元，克拉玛依区劳动争议仲裁委员会于2013年12月17日做出克区劳人仲字（2014）5号不予受理通知书，以“申请人的仲裁请求不属于劳动争议处理范围”为由不予受理。刘荣森不服，诉至法院，要求原审被告支付其工资。在诉讼过程中，刘荣森变更诉讼请求，认为其与陈洪之间存在劳务合同关系，要求将案由由劳动争议变更为劳务合同纠纷，并由陈洪支付劳务费。另查，陈洪认为江苏江建集团、戚爱华拖欠其劳务费及保证金共计436886.34元，于2013年10月9日向法院提起诉讼，后以补充证据为由于2013年12月16日提出撤诉申请，法院依法口头裁定准许陈洪撤回起诉。原审法院认为，刘荣森以劳动争议为由提起诉讼，要求江苏江建集团、王剑、戚爱华、陈洪支付其工资19660元。在诉讼过程中，根据庭审查明的事实，刘荣森申请变更诉讼请求，将案由变更为劳务合同纠纷，要求陈洪支付工资19660元，对此，原审被告均不持异议，依法予以认定。劳务合同纠纷，是指劳务提供人与劳务接受人依照法律签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。陈洪组织刘荣森等人进行施工，与刘荣森约定劳动报酬、打考勤、给刘荣森借支及支付生活费用、出具劳务费欠条等履行合同的主体均是陈洪，而不是其他三名被上诉人，根据合同相对性的原则，应认定是陈洪与刘荣森建立了劳务合同关系。根据谁用工，谁支付劳务费的原则，应由陈洪向刘荣森支付劳务报酬，故刘荣森要求陈洪支付其劳务报酬的诉讼请求合法有据，依法予以支持。对于陈洪提出应由江苏江建集团、王剑、戚爱华承担支付刘荣森劳务报酬辩解意见，无事实和法律依据，依法不予采信。关于刘荣森劳务报酬的具体数额，根据刘荣森提交的由陈洪出具的劳务欠条可以认定为19660元。关于陈洪辩称的由于戚爱华与其结算的工作量与事实不相符，以及戚爱华让其亲戚冒领了属于其班组的劳务报酬，造成其工程亏损，无钱向刘荣森支付劳务费的辩解理由，因陈洪与戚爱华的合同关系与本案不属同一法律关系，不属本案审理范围，陈洪可另行主张。王剑经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，其放弃当庭答辩及质证的权利，对其产生不利的后果，由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：陈洪向刘荣森支付劳务费19660元，于本判决生效之日起三日内付清。一审宣判后，上诉人陈洪不服，认为本案性质属于追索劳动报酬的劳动纠纷，不是劳务合同纠纷，一审判决定性错误。根据《劳动合同法》第九十四条、劳社部（2005）12号文件第四条、劳社部（2004）22号文件、《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条等规定，被上诉人之间违法分包，应当对原审原告的工资承担连带责任，故请求二审法院依法撤销原判，改判三被上诉人对原审原告的诉讼请求承担连带责任，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人江苏江建集团答辩称，刘荣森在一审时已经变更诉讼请求，明确表示不要求被上诉人承担民事责任，陈洪上诉主张被上诉人承担连带责任的请求无法律依据，故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人王剑答辩称，其答辩意见和江苏江建的答辩意见一致。被上诉人戚爱华答辩称，依照法律规定陈洪没有权利主张被上诉人承担连带责任，只有债权人刘荣森能够主张，陈洪的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决内容正确，应依法予以维持。原审原告刘荣森答辩称，刘荣森是在陈洪的雇佣下从事克拉玛依市城南新居住区二期现场施工活动，工程完工后陈洪仅向刘荣森出具劳务欠条一份，用于证实陈洪所欠劳务费。工程承包过程中，因陈洪无工程施工资质，江苏江建集团、王剑、戚爱华仍然将克拉玛依市城南新居住区二期钢筋部分层层转包给陈洪，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》第一条、第四条第一项规定，本案虽然确系劳务纠纷，但江苏江建集团、王剑、戚爱华对刘荣森工资应当依法承担连带责任。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。二审中，上诉人、被上诉人、原审原告均未提供新证据。本院认为，上诉人、被上诉人、原审原告对原审认定的事实均无异议，本院依法予以确认。本案当事人在二审中的争议焦点有三：一是原审原告刘荣森在一审过程中未要求三被上诉人承担民事责任，二审中上诉人陈洪是否有权主张三被上诉人承担连带责任；二是本案法律关系的定性是劳动争议还是劳务合同纠纷；三是三被上诉人是否应当承担连带责任。关于原审原告刘荣森在原审过程中未要求三被上诉人承担民事责任，二审中上诉人陈洪是否有权主张三被上诉人承担连带责任的问题。原审中刘荣森虽然以劳动争议为由提起诉讼，要求江苏江建集团、王剑、戚爱华、陈洪支付工资19660元，但在诉讼过程中又申请将案由变更为劳务合同纠纷，诉讼请求变更为只要求陈洪支付工资19660元，对此各方也均不持异议，根据当事人意思自治、不告不理原则，其放弃三被上诉人承担民事责任的行为符合民诉法的规定，予以确认。另外，民事案件二审法院主要以原审原告的诉讼请求为基础，在上诉人的上诉请求范围内进行审查，二审中刘荣森又将三被上诉人列为连带责任承担者，不符合法律规定，陈洪也无权主张三被上诉人承担连带责任。关于本案的定性问题。狭义的劳务合同仅指劳务雇佣合同，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，以直接提供劳务为目的，受雇人在一定程度上受雇主的支配，在完成工作中要听从雇主的安排、指挥，由雇主依约定的方式和数额支付劳务报酬，根据完成的工程量结算劳务费属于雇佣关系的范畴，合同履行中所生风险由接受劳务的雇主承担。本案陈洪组织刘荣森等人进行施工，与刘荣森约定劳务报酬、打考勤，给刘荣森借支费用、支付生活费、出具劳务费欠条等，刘荣森提供劳务由陈洪指定工作场所，受陈洪控制、支配，根据完成的工程量结算劳务费，双方形成了劳务合同关系。根据合同相对性原则，应认定陈洪与刘荣森建立了劳务合同关系。关于三位被上诉人是否承担连带责任的问题。劳务合同关系中根据谁用工，谁支付劳务费的原则，应由陈洪向刘荣森支付劳务报酬，刘荣森要求陈洪支付其劳务报酬的诉讼请求合法有据，本院依法予以支持。对于陈洪提出应由被告江苏江建集团、王剑、戚爱华承担支付刘荣森劳务报酬的辩解意见，原审中刘荣森以劳务合同纠纷为由只要求陈洪支付工资，且各方对此均不持异议其行为符合民诉法的规定，二审中陈洪无权主张三被上诉人承担连带责任，并且根据合同相对性原则，陈洪与刘荣森建立了劳务合同关系，应由其自行向刘荣森履行支付劳务费的义务。另外，陈洪与三被上诉人之间对于工程款的结算情况争议较大，也不宜直接判决由三被上诉人承担连带责任。至于陈洪与戚爱华、江苏江建集团、王剑之间争议的结算问题，可由陈洪另行主张，本案不予审查。因此，陈洪的上诉理由无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，本院应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费292元，由上诉人陈洪负担。本判决为终审判决。审判长  李孔书审判员  唐 杰审判员  张 薇二〇一四年十一月四日书记员  周 亮