中华人民共和国上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民二（商）初字第S479号原告乐天株式会社。法定代表人三木谷浩史。委托代理人卿正科，北京大成律师事务所律师。被告林伟鸣。被告上海旅之窗网络有限公司。法定代表人林伟鸣。以上两被告共同委托代理人袁新忠，上海市凌云永然律师事务所律师。以上两被告共同委托代理人陈熠昊，上海市凌云永然律师事务所律师。原告乐天株式会社与被告林伟鸣、被告上海旅之窗网络有限公司（以下简称旅之窗公司）与公司有关的纠纷一案，本院于2014年1月26日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员张海鹃担任审判长，与代理审判员杨巍、人民陪审员曹璐组成合议庭，于2014年5月30日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人卿正科、两被告的共同委托代理人袁新忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告乐天株式会社诉称：2001年7月，被告林伟鸣为日本Mytrip公司中国籍员工，负责东亚地区业务开发。Mytrip公司计划在上海设立公司，推广“旅之窗”在线预订系统，开展互联网酒店订票业务。Mytrip公司委托被告林伟鸣设立被告旅之窗公司，Mytrip公司通过各种形式提供全部出资金。2002年4月24日至同年8月7日期间，Mytrip公司累计向被告林伟鸣提供出资金1，452万日元（折合人民币100万元）。2002年4月30日，作为公司员工，被告林伟鸣按照Mytrip公司指示设立完成被告旅之窗公司，注册资金人民币100万元。2003年3月31日，为明确设立被告旅之窗公司注册资金的来源和性质，被告林伟鸣和Mytrip公司及其关联公司AFC公司（具有向个人贷款资格）签某《金钱消费借贷协议》、《融资申请书》。各方明确：原告以借款形式向被告林伟鸣提供资金1，452万日元，用途为被告旅之窗公司设立出资金；被告林伟鸣作为部门员工向Mytrip公司、AFC公司申请资金1，452万日元，用途为被告旅之窗公司出资金，被告林伟鸣办理完毕申请资金手续。2004年8月1日，原告吸收合并Mytrip公司，承继Mytrip公司的权利义务。为进一步明确被告旅之窗公司的出资和运营管理，2005年4月1日，原告与被告旅之窗公司等签某《上海旅之窗网络有限公司出资及运营相关备忘录》，约定：被告旅之窗公司的主要业务目的在于经营管理原告门户网站——乐天旅游的中文网站，原告将其中文网站委托被告旅之窗公司管理；被告林伟鸣作为被告旅之窗公司的负责人，负责被告旅之窗公司的具体业务；被告旅之窗公司应当按照原告的指示开展业务；被告林伟鸣未经原告同意不得向第三方转让股权、质押股权；未经原告同意，被告林伟鸣不得擅自增资和对外投资；被告林伟鸣实质持有被告旅之窗公司全部股权；在原告向第三方转移业务（或部分业务）或被告旅之窗公司解散时，原告有权利继受取得被告旅之窗公司的剩余资产和债权债务（相当于投资收益）。2012年7月27日，原告、被告旅之窗公司和北京创讯信息科技有限公司（以下简称北京创讯公司）共同签某《转让合同书》，各方一致同意对备忘录进行合同变更，被告林伟鸣与被告旅之窗公司之间承担连带保证责任。长期以来，被告林伟鸣定期向原告及东京总公司汇报经营情况、提供详细财务报表和数据。被告林伟鸣一直领取被告旅之窗公司的工资和福利，定期前往东京汇报工作。被告旅之窗公司多年未进行利润分配，截止2012年8月，被告旅之窗公司累计留存投资收益人民币1，745万元。自2012年9月起，被告旅之窗公司开始严重违反备忘录的约定，拒绝向原告提供财务报告或经营状况，也不按照原告的指示进行经营，未经原告同意擅自转移公司巨额资金。原告多次发函要求被告旅之窗公司纠正违法行为，但被告林伟鸣以各种理由拒绝，并否认原告作为“投资方”和“管理方”的地位。2012年10月，原告要求与被告林伟鸣面谈，准备协商转移其长期以来委托被告旅之窗公司所从事的中文网站管理业务，避免被告旅之窗公司进一步损害原告后续业务发展，但被告旅之窗公司予以拒绝。2012年11月，原告正式通知被告旅之窗公司终止业务委托，关闭中文网站，委托第三方承接原告在华业务，并要求被告旅之窗公司移交多年投资形成的被告旅之窗公司资产（投资收益）。被告林伟鸣拒绝履行义务，非法控制被告旅之窗公司至今剩余资产（投资收益）约人民币1，745万元。综上，Mytrip公司委派被告林伟鸣设立被告旅之窗公司，并提供被告旅之窗公司设立时全部出资金人民币100万元，实际系被告林伟鸣的实际投资人，双方存在委托投资关系；原告通过吸收合并和继承Mytrip公司地位后，重新明确原告和被告旅之窗公司的出资和运营管理关系，并委派被告林伟鸣担任被告旅之窗公司的名义股东和负责人，原告实际系被告旅之窗公司的实际出资人，原告和被告旅之窗公司对投资权益的交付有明确约定，被告旅之窗公司应当履行。故诉至法院，请求判令：（1）确认原告与被告林伟鸣之间构成委托投资关系；（2）被告林伟鸣、被告旅之窗公司连带向原告交付投资收益人民币1，600万元；（3）诉讼费用由两被告负担。被告林伟鸣、被告旅之窗公司共同辩称：被告旅之窗公司由被告林伟鸣与案外人出资设立，原告所称交付被告林伟鸣的1，452万日元系原告虚构，且原告已另案提起确认股东资格的诉讼，该诉请应予驳回；原告与被告林伟鸣间不存在代持股关系，且被告旅之窗公司成立后未进行分红，原告主张交付投资收益缺乏依据。经审理查明：2001年日本Mytrip-Net株式会社（以下简称Mytrip公司）与被告林伟鸣签订《劳动合同》，职务内容为被告林伟鸣担任Mytrip公司以东亚地区为中心的海外业务拓展工作负责人。2004年7月30日，被告林伟鸣签某《调职同意书》，同意从Mytrip公司调职到原告公司。2002年4月24日，被告林伟鸣向Mytrip公司申请270万日元现金，目的为“启动中国项目事务所的各项费用暂时付款”，内容为“上海事务所、旅窗上海内装修、备件等的暂时付款”。审理中被告林伟鸣陈述收到上述270万日元。2002年8月7日，Mytrip公司向被告林伟鸣汇款800万日元，银行凭证上汇款理由记载为借款。2002年4月24日，日本旅游网络株式会社上海代表处设立，2004年9月，乐天旅游株式会社向上海市工商行政管理局申请机构名称变更，称因为2004年8月2日日本旅游网络株式会社与乐天旅行株式会社合并，因此申请将前者的上海代表处名称改为“日本乐天旅行株式会社上海代表处”，首席代表均为被告林伟鸣，地址均在上海市黄浦区成都北路XXX号峻岭广场。被告旅之窗公司2002年4月30日注册成立，注册资本人民币100万元，其中被告林伟鸣出资人民币80万元，林安峙出资人民币20万元。2012年2月被告旅之窗公司增加注册资本至人民币150万元，其中被告林伟鸣出资人民币120万元，林安峙出资人民币30万元。2002年9月1日，Mytrip公司与被告林伟鸣签订《上海旅之窗网络有限公司成立时若干规定的备忘录》，内容包括：1、上海旅之窗的出资，Mytrip公司的关联公司株式会社AFC借款给被告林伟鸣，被告林伟鸣以此作为成立公司的资本金，借款条件等详细内容另行签订合约；……5、上海旅之窗的利益分配，被告旅之窗公司与Mytrip公司签订了许可合约，在其业务范围内开展事业，所获得的利益按照合约规定返还给Mytrip公司，被告旅之窗公司不得未经Mytrip公司同意而分配利益；6、Mytrip公司的资金投入。在外资参与在中国国内不受限制时期，被告林伟鸣全面认可Mytrip公司对被告旅之窗公司的出资；关于出资占有额，根据政策的允许度，逐渐进行，最终成为Mytrip公司出资达100%的子公司。2002年9月1日Mytrip公司与被告旅之窗公司签订《专有技术等许可合同书》，约定Mytrip公司的旅游预约服务网络由被告旅之窗公司在中国运营，Mytrip公司授权被告旅之窗公司在中国使用其系统和专有技术。合同对Mytrip公司专有技术使用、技术指导、数据内容管理的对价作出了约定，也约定了Mytrip公司向被告旅之窗公司委托业务的费用。另外，如果Mytrip公司要求阅览被告旅之窗公司资产负债表、损益计算书、营业报告书及其他附随的所有财务诸表、账簿时，被告旅之窗公司应迅速提交上述材料。Mytrip公司根据需要可以在任何时候在被告旅之窗公司事务所内查阅上述材料。2003年6月30日，Mytrip公司与被告林伟鸣签某《关于废弃约定成立上海旅之窗网络有限公司备忘录的同意书》，内容为：被告林伟鸣和Mytrip公司之间，就被告旅之窗公司成立前后以及其后的运营方针等决定事项，曾签某《上海旅之窗网络有限公司成立时若干规定的备忘录》，现双方同意废弃该备忘录。但是，作为被告旅之窗公司的责任人被告林伟鸣，应遵守被告旅之窗公司与Mytrip公司之前签订的《专有技术等许可合同书》所规定的内容，推动事业扩张。基于本同意书，双方应务必各自承担责任，废弃各自持有的《上海旅之窗网络有限公司成立时若干规定的备忘录》。2003年，被告林伟鸣向株式会社AFC提交《融资申请书》，申请借款金额1，452万日元，资金用途为被告旅之窗公司的出资款项，并要求通过Mytrip公司的银行账户汇款。2003年3月31日株式会社AFC与被告林伟鸣签订《金钱消费借贷契约书》，载明，株式会社AFC承诺给被告林伟鸣贷款1，452万日元，借款日期为2003年3月31日，用途为被告旅之窗公司的出资，归还日期为2004年3月31日，归还方法为到期一次性归还，利率为年1.10%。2003年9月16日，株式会社AFC与Side-B网络株式会社签订《债权转让合约》，株式会社AFC将其对被告林伟鸣的1，452万日元金钱消费借贷本息债权转让给Side-B网络株式会社。2007年9月21日，Side-B网络株式会社与乐天旅游株式会社签订《债权转让合同》，载明Side-B网络株式会社于2004年9月28日将其对被告林伟鸣的1，452万日元金钱消费借款本息债权转让给乐天旅游株式会社。2007年9月13日被告林伟鸣向Side-B网络株式会社出具《承诺书》，表示对Side-B网络株式会社将前述债权全部让渡给乐天旅游株式会社无异议。2005年4月1日，被告林伟鸣作为甲方与作为乙方的乐天旅游株式会社签订《上海旅之窗网络有限公司出资及运营备忘录》（以下简称《备忘录》），载明甲方与乙方就被告旅之窗公司的出资及运营达成如下协议：第1条（被告旅之窗公司的地位）被告旅之窗公司负责管理和运营乙方开设并运营的网上综合旅行支援门户网站“乐天Travel”的中文网站，并开展与此相关的业务。前项业务的目的，即乙方为自身在中华人民共和国提供电信附加价值服务建立好基础；目前的出资关系、人员及组织机构关系都是暂时的。第2条（业务运营）为了实现第一条确定的目的，按照第3条规定的乙方对开展业务的指示，甲方作为被告旅之窗公司的负责人，开展此项业务。第3条（业务开拓方面的指示及支援）为了甲方开展被告旅之窗公司的业务拓展以实现第1条规定的目的，乙方对甲方给予业务开展方面的指示或支援。有关业务开展的指示或支援的具体内容，则按照乙方与被告旅之窗公司于2002年9月1日签某的技术信息等使用许可合同书的具体规定。第4条（出资股权比例的维持）甲乙双方确认：在达成本备忘录之际，甲方持有被告旅之窗公司的全部股份。未经乙方事先书面同意，甲方不得向第三方转让、质押甲方持有的被告旅之窗公司的股份，不得采取其他处置行为。未经乙方事先书面同意，甲方不得接受第三方的增资，也不得与乙方之外的投资方间设立合资或合作公司。第5条（出资股权的转让）甲方将以《外商投资产业指导目录》、《旅行者管理条例》及其他法规规定的放宽对外资的资本参与限制为停止条件，根据乙方的要求，转让自己持有的被告旅之窗公司的全部或部分股份。经甲乙双方协商后解散被告旅之窗公司，或将被告旅之窗公司的全部或部分重要业务转让给第三方时，乙方将无偿继承届时被告旅之窗公司持有的全部资产和负债。此时，甲乙双方应交换明确记载剩余的全部资产和负债的书面文件。关于乙方对甲方的贷款债权，则无需返还本金1，452万日元以及金钱消费借贷合同项规定的全部利息。第6条（损害赔偿）甲方违反本备忘录，并因此对乙方造成损害时，甲方承担损害赔偿责任。第7条（适用法律·协商管辖）本合同遵循的法律为日本法律。有关本合同的争议，以日本国东京地方裁判所为第一审专属协商管辖裁判所。上述《备忘录》落款处甲方为“上海市成都北路XXX号2206室峻岭广场”“上海旅之窗网络有限公司”“法定代表人林伟鸣”，盖有被告林伟鸣的印章。2012年7月27日，乐天旅游株式会社、被告林伟鸣、被告旅之窗公司、北京创讯公司四方签订《转让合同书》，载明，考虑到日本金融和商法有关规定，乐天旅游株式会社的跨境长期贷款合同涉嫌超经营范围，容易引起财务审计和法务风险，乐酷天业务退出后，乐天旅游株式会社进一步规范中国区业务管理，四方就有关债权转让、协议变更等事项约定如下。第一条约定，乐天旅游株式会社和被告林伟鸣同意，将乐天旅游株式会社对被告林伟鸣的1，452万日元及利息债权本金换算成人民币100万元，但年利率及其计算方式不变。乐天旅游株式会社将上述债权转让给北京创讯公司，特通知被告林伟鸣上述债权转让事宜，被告林伟鸣在此收悉和同意。第二条约定，为配合第一条的债权转让工作，现乐天旅游株式会社、被告林伟鸣对《备忘录》下合同主体进行变更。《备忘录》下的“乙方”原只包括乐天旅游株式会社，本协议中各方现一致同意将《备忘录》中的“乙方”变更为乐天旅游株式会社和北京创讯公司，北京创讯公司和乐天旅游株式会社共同享有《备忘录》下的权利和义务。《备忘录》合同主体变更后，其中第七条的法律适用和管辖规定应相应改为适用中国法律和上海地区人民法院管辖。第三条约定，合同各方以前约定和本协议冲突的，以本合同约定为准；被告林伟鸣和被告旅之窗公司对上述债权和《备忘录》项下的权利义务承担连带保证责任……被告林伟鸣签某该《转让合同书》后，2012年9月26日又在签名处手写了“删除：第二条和第三条的1和2，增加：适用中国法律和上海地区人民法院管辖。”乐天旅游株式会社和北京创讯公司对被告林伟鸣的修改表示异议。2012年9月前，被告旅之窗公司多次向乐天旅游株式会社报送财务资料和董事会议记录等。2012年11月2日，北京创讯公司与乐天旅游株式会社向被告林伟鸣、被告旅之窗公司发出《关于上海旅之窗业务转移的通知》，称，由于两被告的违约行为，特提出针对将被告旅之窗业务转给第三方的事宜进行当面协商。2012年11月5日，乐天旅游株式会社向两被告发出《转移旅之窗公司业务的通知》，称自2012年11月5日，乐天旅游株式会社正式将被告旅之窗公司受托从事的中文网站经营管理业务和酒店预订业务转移给第三方，终止对被告旅之窗公司的业务委托，并要求两被告按照《备忘录》的规定于2012年11月8日前将公司的全部资产向北京创讯公司移交，北京创讯公司取得向被告旅之窗公司追索资产和要求赔偿的合同权利。2012年11月15日起，被告旅之窗公司网站名称从“旅之窗”变更为“旅友网”。2014年4月1日，原告吸收合并乐天旅游株式会社。另查明，2013年1月24日，日立造船株式会社与株式会社AFC出具《关于对上海旅之窗网络有限公司的出资说明》，内容为：2002年2月，日立造船株式会社同意原全资子公司Mytrip公司在上海设立被告旅之窗公司，开展网络销售业务。由于互联网行业政策限制，Mytrip公司决定由其公司员工被告林伟鸣持有其中国互联网公司的股权。被告旅之窗公司成立于2002年4月30日，在设立之前，作为设立被告旅之窗公司的专用出资，Mytrip公司向被告林伟鸣提供了现金652万日元，包括2002年4月24日被告林伟鸣暂时申请的现金270万日元及Mytrip公司通过其他职员转交给被告林伟鸣的现金382万日元。在被告旅之窗公司设立后，Mytrip公司征得日立造船株式会社同意后，于2002年8月7日向被告林伟鸣转账800万日元，偿还了被告林伟鸣垫付的投资。因Mytrip公司不具备对外贷款资格，由株式会社AFC与被告林伟鸣签订《金钱消费借贷契约书》，明确了Mytrip公司支付被告林伟鸣1，452万日元及其用途。再查明，2014年1月，原告将被告旅之窗公司诉至上海市宝山区人民法院，要求确认原告系被告旅之窗公司的实际股东，后原告申请撤回该案起诉，上海市宝山区人民法院作出裁定准予原告撤回该案起诉。以上事实，由原告提交的《劳动合同》、《调职同意书》、2002年4月24日《其他经费、暂时付款申请》、2002年8月7日《向国外汇款计算表》、《关于对上海旅之窗网络有限公司的出资说明》、《金钱消费借贷契约书》、《融资申请书》、《债权转让合约》、《债权转让合同》、《承诺书》、《上海旅之窗网络有限公司出资及运营备忘录》、《专有技术等许可合同书》、《转让合同书》、电子邮件、《关于上海旅之窗业务转移的通知》、《转移旅之窗公司业务的通知》、被告旅之窗公司变更网站名称的公告及旅友网简介页面以及《公证书》、（2012）沪一中民四（商）初字第S48号民事判决书、两被告提供的被告旅之窗公司的章程、验资报告、外国企业代表登记证、机构名称变更申请书及登记证、注册证及登记号、《上海旅之窗网络有限公司成立时若干规定的备忘录》、《关于废弃约定成立上海旅之窗网络有限公司备忘录的同意书》、修改的《转让合同书》及原告与两被告陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案系涉外合同纠纷，各方当事人在2012年《转让合同书》中约定将2005年4月1日《备忘录》的法律适用条款改为适用中华人民共和国法律，且审理中也一致确认适用中国法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，当事人可以选择合同适用的法律，因此本案应适用中华人民共和国法律。本案主要争议焦点在于：一、原告与被告林伟鸣之间是否存在委托投资关系；二、原告要求两被告连带向其交付投资收益人民币1，600万元是否应予支持。关于第一个争议焦点。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。据此，原告应当举证证明其与被告林伟鸣之间曾达成委托投资的合意，与被告林伟鸣之间存在委托投资关系。（1）原告称最初由Mytrip公司委托其员工被告林伟鸣进行投资，投资款1，452万日元由三部分组成，即由被告林伟鸣于2002年4月24日向Mytrip公司申请的270万日元现金、2002年8月7日Mytrip公司向被告林伟鸣汇款800万日元，其余部分为现金，虽然被告林伟鸣确认收到前两笔款项，但4月24日款项的申请目的为“启动中国项目事务所的各项费用暂时付款”，8月7日的汇款凭证汇款理由明确记载为借款，款项的支付目的明确为借款而非委托投资。且8月7日支付800万日元，被告旅之窗公司已于同年4月30日成立，原告主张该笔款项系委托投资款也缺乏依据。（2）在原告或相关公司与被告林伟鸣签某的一系列文件中，均未言明双方之间存在委托投资关系。原告提供的涉及对1，452万日元确认的初始文件，即由株式会社AFC与被告林伟鸣签订的《金钱消费借贷契约书》中，明确系株式会社AFC对被告林伟鸣的借款，借款用途为被告旅之窗公司的出资，该契约书并对借款的归还日期、利率等进行约定，协议名称及内容均符合借款合同关系的法律特征。2003年株式会社AFC向Side-B网络株式会社及2007年Side-B网络株式会社向乐天旅游株式会社转让该笔债权时，债权转让合同均明确债权的性质系金钱消费借贷，而未提及原告曾委托被告林伟鸣进行投资。此后，2005年《备忘录》第5条提及1，452万日元债权时，仍明确该笔债权为贷款债权，并根据金钱借贷合同产生利息，仅规定在满足一定条件，乐天旅游株式会社无偿继承被告旅之窗公司的全部资产和负债时，1，452万日元债权的本息予以免除。而且，在2012年，乐天旅游株式会社与两被告及案外人签某的《转让合同书》，乐天旅游株式会社与被告林伟鸣同意将1，452万日元本金换算为人民币100万元，年利率及其计算方式不变，也再次确认款项的性质为借款。（3）本院注意到被告提交的2002年9月Mytrip公司与被告林伟鸣签订的《上海旅之窗网络有限公司成立时若干规定的备忘录》中，曾说明在外资参与在中国国内不受限制时期，被告林伟鸣认可Mytrip公司对被告旅之窗公司的出资，被告旅之窗公司未经Mytrip公司同意不得分配利益，但2003年6月30日，Mytrip公司与被告林伟鸣签某《关于废弃约定成立上海旅之窗网络有限公司备忘录的同意书》，废弃《上海旅之窗网络有限公司成立时若干规定的备忘录》，言明双方应遵守被告旅之窗公司与Mytrip公司签订的《专有技术等许可合同书》所规定的内容，双方应务必各自承担责任。该节事实证明即使Mytrip公司与被告林伟鸣曾存在委托投资的意向，双方最终也废止了该合约。综上，本院认为，原告主张其与被告林伟鸣间存在委托投资关系与查明事实及证据相悖，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，因原告与被告林伟鸣间不存在委托投资关系，原告要求两被告返还投资收益缺乏依据。况且，即使原告与被告林伟鸣间成立委托投资关系，因被告旅之窗公司成立后并未进行分红，被告林伟鸣并未实际取得投资收益，原告即使基于实际出资人的身份也无权直接要求被告旅之窗公司向其分配利润，取得投资收益，故对其主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告乐天株式会社的诉讼请求。案件受理费人民币117，800元，保全费人民币5，000元，合计人民币122，800元，由原告乐天株式会社负担。如不服本判决，原告乐天株式会社可在判决送达之日起三十日内，被告林伟鸣、被告上海旅之窗网络有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国上海市第一中级人民法院。审 判 长  张海鹃代理审判员  杨 巍人民陪审员  曹 璐二〇一四年十一月三日书 记 员  陆申甲附：相关法律条文一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。