江西省弋阳县人民法院民 事 判 决 书(2016)赣1126民初93号原告王天明，男，1965年3月19日出生，汉族，湖南省临湘市人，务工，住湖南省临湘市，委托代理人梅玖林，湖南省临湘市法律援助中心律师，特别授权代理。被告江西南方矿山建设有限公司，住所地江西省分宜县朝阳路298号。法定代表人徐海根，该公司董事长。委托代理人陈召星，湖南人和人律师事务所律师，特别授权代理。原告王天明诉被告江西南方矿山建设有限公司（以下简称南方矿山公司）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王天明及其委托代理人梅玖林、被告南方矿山公司的委托代理人陈召星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王天明诉称，2013年2月，原告到被告承包经营的弋阳县姚家铁矿项目部工作，双方建立了劳动关系。2014年6月3日，原告在工作期间，左脚被侧翻的矿斗中掉落的矿石砸伤，当天被送往中国人民解放军第一八四医院治疗。2014年7月23日，因被告未继续支付医疗费，原告被迫出院。原告因伤未治愈出院后只得回家治疗休息。期间，经被告申请，上饶市人力资源和社会保障局对原告作出了工伤认定。2014年11月5日，经上饶市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告为九级伤残。对���，原告不服提出异议，2015年1月30日，江西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为八级伤残。由于原告的伤情长时间未能治愈，2015年10月19日，原告再到一八四医院复查，该院当天收住入院，对原告施行拆除外固定物和再次内固定手术。原告住院32天后于同年11月20日出院。原告按照该院出院医嘱回家休息治疗。原告前两次的住院费用共计121866元，已由被告支付。原告曾于2015年3月提起过诉讼，受案法院于2015年5月开庭审理。原告因当时伤势未稳定等原因不宜结案而撤回起诉。现原告伤情基本稳定，但因与被告无法就工伤待遇达成一致意见，只得依法提起诉讼，请求法院判令被告支付一次性伤残赔偿金83633元（7603元/月×11个月）、一次性医疗补助金76030元、一次性就业补助金159663元、停工留薪工资163464.5元（计算至2016年2月20日再加第三次手术1个月，共21.5个月）、自垫后续检���治疗费2167元、第三次手术6000元、住院伙食补助费11300元（包括第三次住院30天按100元/天计）、营养费3390元（按30元/天计，包括第三次住院的30天）、护理费12430元（按110元/天计）、交通费8234元、鉴定费500元、解除劳动合同经济补偿金22809元（7603元/月×3个月），共计555021元，本案诉讼费由被告承担。为证明上述事实，原告向本院提交了下列证据：1、原告的身份证复印件、被告的工商登记信息表，证明原、被告的诉讼主体适格；2、上饶市人力资源和社会保障局的工伤认定决定书，证明原告受伤被认定为工伤；3、江西省劳动能力鉴定委员会的再次鉴定结论书，证明原告构成八级伤残；4、弋阳县劳动争议仲裁委员会于2015年3月23日出具的不予���理通知书，证明原告的工伤待遇经过仲裁委员会仲裁处理；5、王庆洪的调查笔录，证明其工资每月1万多元，没有签订劳动合同；6、王志华的调查笔录，证明其与王天明是同一班工作的，2013年每月工资平均在7000元左右，2014年2月至5月完成6780车，每车8元，王天明每车得4.2元、王志华得3.8元，两人杂工12天，每天120元；7、王建关、李海涛的调查笔录，证明其与李海涛承包了被告的劳务，王天明在姚家铁矿上班；8、李海涛的第二次（2015年5月22日）调查笔录，证明王天明2013年3月起在姚家铁矿上班，2014年6月受伤，工资按工作量计算，2013年每车为9元或9.5元，2014年每车8元，王天明的工资比王志华多，杂工120元/天，工资的原始依据由项目部调度室存档，原工资表所列的分项不真实；9、李海涛出具的工资表六张及李海涛的当庭证言，证明王天明、王志华2014年2月至5月的工资共计52240元，杂工工资各720元，2013年9月至2014年1月的工资总额74070元；10、关于延长停工留薪期的申请书及后续伤情治疗的有关材料，证明王天明第一次出院是被迫提前出院，回家后经临湘市中医院、临湖市人民医院、岳阳市第一人民医院、一八四医院检查治疗至今未愈，并向上饶市劳动能力鉴定委员会和用工单位提出过延长停工留薪期的申请；11、医疗费六张、车票八张、鉴定费发票一张，证明原告自垫医疗费2167元、车费8234元、鉴定费500元；12、弋阳县人民法院裁定书，证明原告之前起诉后撤诉，法院准许原告撤诉的事实；13、弋阳县���动争议仲裁委员会于2016年1月6日出具的不予受理通知书及送达回证，证明本案经过仲裁程序，向法院起诉符合法律规定。被告南方矿山公司辩称，1、原告应按九级伤残计算工伤待遇，因为原告未听取被告方意见，擅自选择鉴定机构进行重新鉴定，且结论作出后未及时通知被告。2、原告因工负伤前一年的月平均工资为4384元（不扣除社保平均工资为6502元，扣除社保后为4384元），原告的工伤待遇应按月工资4384元计算。3、原告的停工留薪期应当计算至评定伤残等级之日止，按5个月计算，停工留薪期自2014年6月3日至2015年11月5日（到九级伤残评定之日止，共5个月），故停工留薪工资为21920元（4384元/月×5个月）。4、原告主张的住院伙食补助费应按《上饶市工伤保险实施细则》的规定予以计算，即每天按本人缴费工资的0.5%计算，天数为32天，��701元（4384元/月×0.5%×32天），对第一次住院及后续治疗未提供证据证明，不予认可。6、原告主张的营养费无法律依据，也无医疗机构证明应予驳回；护理费未经劳动能力鉴定委员会确认，原告未就护理时间和等级提出证据予以证明，故应予驳回；原告未提交医疗机构证明或社保局开具的同意函到统筹地区外就医，提交的交通费发票也无法证明系到统筹地区以外就医产生的，故对其主张的交通费应予以驳回。7、原告主张的解除劳动合同经济补偿金，请求缺乏依据，应予驳回。８、除医疗费外，被告向原告支付了48000元，支付赔偿款时应当扣除。为证明上述事实，被告向本院提交了下列证据：1、原告向被告出具的领条，证明除医疗费外被告向原告预支了48000元款项；2、2014年2月20日，被告���王天明签订的《劳动合同书》，证明被告与原告签订了书面劳动合同；3、上饶市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论书，证明原告构成九级伤残；4、证人蒋某的当庭证言，证明原告按劳动合同约定以工资形式领取相关社会保险费，并自行按时缴纳，原告每月工资按完成车数据实结算，因每月工作量不同而有所浮动。被告对原告的证据1、2、12无异议，对原告其他证据有异议。原告对被告的证据1无异议，对其他证据有异议，并认为《劳动合同书》属于无效合同。经审理查明，2013年3月，原告王天明到被告南方矿山公司承包的弋阳县姚家铁矿项目部工作。2014年6月3日，原告在运矿到矿仓卸矿时，被侧翻的矿车中落下的矿石砸伤左脚。原告受伤后被送往中国人民解放军���一八四医院进行治疗，被诊断为：一、失血性休克；二、左下肢毁损伤（1、左胫腓骨开放性骨折；2、左小脚皮肤剥脱伤；3、左下肢胫前胫后肌群毁损伤；4、左胫前、胫后动静脉损伤；5、左腓总神经挫伤）。经住院治疗51天后，原告于2014年7月23日出院，出院医嘱要求原告：１、定期酒精滴外固定针眼，避免感染；２、避免下地负重活动；３、随访及复诊，出院后（１月、３月、６月、１年）复查，有特殊不适随时复诊；４、视情况行踝关节融合术。住院期间的医疗费86712.7元已由被告支付。经被告申请，上饶市人力资源和社会保障局于2014年7月1日作出饶人社[2014]762号工伤认定决定书，认定原告属于工伤。2014年4月5日，经上饶市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告构成九级伤残。对此，原告不服，依法向江西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2015年1月30日，江西省劳���能力鉴定委员会认定原告左腓骨开放性骨折、腓总神经损伤、左踝关节功能受限，综合评定为捌级伤残，原告为此支付了500元鉴定费。原告出院后回家休养，并按出院医嘱要求，先后到湖南省临湘市中医院、临湘市人民医院、岳阳市第一人民医院进行检查和治疗，共花了医药费2167元（该部分医疗费由原告自己垫付）。2015年10月19日，原告王天明到中国人民解放军第一八四医院住院治疗，该院于2015年10月26日对王天明施行了左胫骨粉碎性骨折不连复位、植骨内固定术，并拆除外固定支架。住院治疗32天后，原告于2015年11月20日出院。住院期间的医疗费35153.3元已由被告支付。该次出院医嘱要求原告出院后休息3个月，并加强患肢功能锻炼；每月到院复查，骨折愈合后取出内固定术，若骨折仍未愈合，仍需手术治疗，有特殊不适随时复诊。原告王天明受伤后因进行治疗共花了交通费8234元。因双方对工伤待遇无法达成一致处理意见,原告于2015年3月29日向弋阳县人民法院起诉，要求被告支付相应的工伤待遇。后原告王天明认为其伤残等级鉴定有误，于2015年6月5日自愿向本院申请撤诉，本院裁定准许其撤回起诉。2016年1月6日，原告向弋阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方的劳动关系，并由被告支付各项工伤待遇及解除劳动合同经济补偿金等费用，该委员会于当日向原告出具了不予受理通知书。原告于2016年1月6日向本院提起诉讼，并提出前述诉请。另查明，2014年1月1日，被告南方矿山公司弋阳姚家铁矿工程项目部与王建关签订了《弋阳县姚家铁矿井下采、掘、运工程施工合同》，将弋阳县姚家铁矿井下采、掘、运工程发包给王建关，由王建关组织工人进行施工，并服从被告南方矿山公司弋阳姚家铁矿工程项目部管理人员的工作安排。王建关与李海涛合伙承包上述项目，李海涛负责工资发放工作。又查明，原告王天明与王志华同一班组工作，其工资按实际完成运矿车数进行计算，计算标准为：2013年及2014年1月份每车9元，2014年每车8元。2013年9月份王天明与王志华共完成1575车，14175元（1575车×9元/车）；10月份1737车，15633元（1737车×9元/车）；11月份1651车，14859元（1651车×9元/车）；12月份1917车，17253元（1917车×9元/车）。2014年1月份1350车，12150元（1350车×9元/车）；2月份1362车，10896元（1362车×8元/车）；3月份2101车，16808元（2101车×8元/车）；4月份1873车，14984元（1873车×8元/车）；5月份王天明与王志华共同完成1124车，王天明另外单独完成了320车，单价均按8元/车计算。事发后，被告向原告支付了48000元（不包括已支付的医疗费）。再查明，2014年2月20日，原告王天明与被告南方矿山公司弋阳姚家铁矿工程项目部签订了《劳动合同书》，合同书约定合同期限为2014年2月15日至2015年2月15日止；王天明从事风钻岗位工作，工作内容为钻眼、爆破，工作所在地为江西省上饶市弋阳姚家铁矿；工资发放方式为：1、采矿一队、采矿二队、运输队实行单位承包方式，每两个月结算一次，并在结算后90日内发放工资；2、其他人员工资在项目部按月造表于下月25日前发放，每月工资3000元。约定应缴纳的社会保险费，乙方要求甲方以工资的形式按月发给乙方，由乙方依法自行按时缴纳，享受社会保险待遇。该合同为打印文本格式合同。上述事实，有原、被告提供的经双方庭审质证的证据及双方当事人的当庭陈述予以证明，本院予以认定。本院认为，原告���工作中受伤，被认定为工伤，依法享有工伤待遇。因被告未依法参加工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，被告应当按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。对原告主张的各项工伤待遇作如下认定。关于原告的月工资问题。原告提供的证据（李海涛的当庭证言及其庭前制作的笔录）均证明原告是按实际完成的车（斗）数计算工资的，故应按实际完成的车数及单价进行计算。原告与王志华一个班组，而王志华未出庭证明其两人工资是如何分配的，故视为两人平均分配所得的劳动报酬。原告2013年9月份的工资为7088元[（1575车×9元/车）÷2]，10月工资为7817元[（1737车×9元/车）÷2]，11月份的工资为7430元[（1651车×9元/车）÷2]，12月份的工资为8627元[（1917车×9元/车）÷2]，2014年1月份的工资为6075元[（1350车×9元/车）÷2]，2月份工资为5448元[（1362车×8元/车）÷2]，3月份工资为8404元[（2101车×8元/车）÷2]，4月份的工资为7492元[（1873车×8元/车）÷2]，5月份的工资为7056元{[（1124车×8元/车）÷2]+(320车×8元/车）}。因原告对被告提供的工资表不予认可，而被告南方矿山公司又未提供原告王天明2013年6月、7月、8月实际完成工作量的明细表，故原告王天明的月平均工资按查明的九个月工资计算，即为7271元/月（65437元÷9个月)。关于原告的停工留薪工资问题。依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。原告主张的停工留薪期超过12个月，应当经上饶市劳动能力鉴定委员会确认后可以适当延长，但原告未提供劳动能力鉴定委员会关于延长停工留薪期的确认结论，故对原告主张的21.5个月的停工留薪期，不予认可。但原告受伤到被确定八级伤残日止共有8个月，且进行第二次手术后，医嘱要求原告出院后休息3个月，综合原告的伤情及治疗情况，原告的停工留薪期认定为12个月较为合理，故停工留薪工资为87252元（7271元/月×12个月）。关于原告的伤残等级问题。原告在收到上饶市劳动能力鉴定委员会的伤残鉴定结论书后不服，依法向江西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，程序合法，该委员会作出的再次鉴定结论书合法有效，本院予以采信，故原告的伤残等级应认定为捌级。关于原告住院伙食补助费问题。原告在中国人民解放军第一八四医院（江西省鹰潭市）住院治疗，属于统筹地区外就医，依据《上饶市工伤保险实施细则》第二十七条的规定，伙食补助费标准为本人缴费���资的0.75%计算，即4526元[（7271元×0.75%）×（51天+32天）]。对原告主张的后续治疗住院30天的伙食补助费，被告对此不予认可，原告也未提供相关证据对需住院30天的事实予以证明，故本案不予处理，待实际产生后，原告可依法另行主张。关于原告住院期间的护理费问题。因原告住院期间，被告未派人员予以护理，故原告要求被告支付护理费符合规定。原告主张110元/天的标准比较合理，本院予以支持，护理费金额为9130元[110元/天×（51天+32天）]。对原告主张的后续治疗住院30天的护理费，被告对此不予认可，原告也未提供相关证据对需住院30天的事实予以证明，故本案不予处理，待实际产生后，原告可依法另行主张。关于原告自垫的医疗费2167元，符合法律和出院医嘱规定，本院予以支持。对其主张的后��治疗费6000元，被告不予认可，原告也未提交相关证据予以证明，故本案不予处理，待实际产生后，原告可依法另行主张。关于原告主张的营养费3390元。因《工伤保险条例》对该项目无明确规定，被告对此不予认可，原告也未提供医疗机构证明予以证实确需加强营养，故对其该项主张，本院不予支持。关于原告主张的交通费8234元。根据原告提交的票据并结合其治疗的时间、地点及乘用的交通工具，对其该主张，本院予以支持。关于原告主张的鉴定费500元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金问题。原告自2013年3月到被告处上班，2014年6月3日发生工伤事故，原告住院治疗后一直未到被告处上班，现认定其停工留薪期为12个月，其双���实际的劳动关系存续时间可认定到停工留薪期满之日（2015年6月3日）。因被告未给原告办理各项社会保险手续，原告现提出解除劳动关系，其要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金18178元（7271元/月×2.5个月）。依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，原告享有11个月本人工资的一次性伤残补助金，即79981元（7271元/月×11个月）。现原告要求解除与被告的劳动关系，依据《江西省实施办法》第二十二条规定，原告享有10个月本人工资的一次性工伤医疗补助金即72710（7271元/月×10个月）、21个月本人工资的一次性伤残就业补助金即152691元（7271元/月×21个月）。综上所述，原��因工受伤合理的工伤待遇有：一次性伤残补助金79981元、一次性伤残就业补助金152691元、一次性工伤医疗补助金72710元、停工留薪工资87252元、住院伙食补助费4526元、护理费9130元、医疗费2167元、鉴定费500元、交通费8234元;解除劳动合同经济补偿金18178元，共计435369元,扣除被告已经支付的48000元，实际还应支付387369元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，参照《江西省实施办法》第二十二条之规定，判决如下：一、解除原告王天明与被告江西南方矿山建设有限公司的劳动关系；二、被告江西南方矿山建设有限公司在判决生效之日起五日内向原告王天明支付一次性伤残补助金79981元、一次性伤残就业补助金152691元、一次性工伤医疗补助金72710元、停工留薪工资87252元、住院伙食补助费4526元、护理费9130元、医疗费2167元、鉴定费500元、交通费8234元、解除劳动合同经济补偿金18178元，共计435369元,扣除被告已经支付的48000元，实际还应支付387369元；三、驳回原告王天明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 长  姚立剑人民陪审员  舒淑珍人民陪审员  潘诗滨二〇一六年五月六日书 记 员  李 婷