浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙温民终字第1435号上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司。法定代表人：贺海飞。委托代理人：王以敏。被上诉人（原审原告）：高云彬。委托代理人：王春美。上诉人中国建筑第七工程局有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月23日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据和理由，决定不开庭审理，本案现已审理终结。原判认定，2001年5月30日，被告与温州房地产联合开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告承包建设温州市解放南路24#地块建设工程。之后被告将温州市解放南路24#地块1#楼水电安装工程分包给原告，承包该工程后，原告按约施工，2004年6月30日，温州市解放南路24#地块水电安装工程通过竣工验收，但仍未进行结算。另查明：一、2005年1月31日，原告与涉案地块1#楼水电安装工程承包人张德荣签订《造价确认单》，扣除业主单位提供的发电机暂定款500000元，双方确认1#楼水电安装由高云彬班组造价为105292元，2#楼水电安装由高云彬班组造价为1662746元，总预算出现超额部分工程量双方平方，约定双方签字生效；二、2011年8月18日温州东瓯会计师事务所对涉案工程的造价出具《工程造价咨询报告书》，确定工程造价为：39462187元，其中土建36258938元，安装3203249元；三、三虎混凝土集团有限公司诉温州房地产联合开发有限公司、中国建筑第七工程局有限公司债权人代位权纠纷一案即（2010）温鹿民初字第954#民事判决书已生效。原判认为，原告虽未与被告签订水电安装承包合同，但被告对于原告施工已表示无异议，故双方之间存在合同关系，该院予以认定。原告实际已按约完成承包任务，且涉案工程亦已经竣工验收并实际交付使用，被告理应履行支付工程款的义务，故原告要求支付工程款依法应予以支持。被告主张自工程竣工验收后原告从未向被告主张过权利，故本案已超过两年诉讼时效。该院认为，涉案工程被告未与原告进行结算，故不存在诉讼时效已过的情形，即便在（2010）温鹿民初字第954#案件中本院对温州东瓯会计师事务所出具的《工程造价咨询报告书》予以认定，原告主张权利的诉讼时效仍未超过，故该院对于被告的主张不予支持。被告主张原告延误工期，须支付相应违约金。该院认为，原告作为自然人不具备施工资质，故原被告之间的合同关系属无效。但双方未有在合同无效的情形下违约责任条款仍然有效的相关约定，因此，合同无效，违约条款亦无效，故对于被告该主张，该院不予支持。因（2010）温鹿民初字第954#民事判决书已生效，对于该判决认定的温州市解放南路24#地块水电安装造价为3203249元的事实，该院予以采纳。原告主张业主提供的发电机暂定款500000元在造价内予以扣除，该院予以支持。原告与涉案地块2#楼水电安装工程承包方张德荣签订的《造价确认单》约定双方造价分别为1050292元、1662746元，因该造价总额超过2703249元，该院予以适当调整为1045397.5元、1657851.5元。被告提供的《水电安装班组支付明细台帐》、单位：高云彬班组，原告对2-6、8-13项金额均无异议，该院予以确认。被告提供的《水电安装班组支付明细台帐》、单位：韦某，原告对第10项23400元，主张应与2#楼水电安装工程承包人张德荣各半承担，该院认为，该主张与另案中张德荣的主张一致，该院予以确认。2003年11月4日货款115060元，原告自愿承担44040元，剩余71020元由张德荣承担，该院认为，该主张与张德荣主张一致，予以确认。2003年10月30日产品供货合同中货款50650元，原告自愿承担7850元，剩余42800元由张德荣承担，该院认为，该主张与张德荣主张一致，予以确认。被告提供的付款明细中其它款项，因缺乏事实与法律依据，不予确认。结合上述事实，该院认定应扣除原告已领取或被告与业主代付款项总计为555301元，故被告应向原告支付工程款490096.5元。被告在工程竣工验收后未能按约及时付清全部工程款，现原告诉请要求被告支付拖欠的工程款及利息损失，合理合法，予以支持，但利息应自原告起诉之日即2013年9月9日起算，并以中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率为标准进行计算为妥。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高云彬工程款490096.5元及利息损失（自2013年9月9日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；二、驳回原告高云彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30654元，减半收取15327元，鉴定费12482元，由被告中国建筑第七工程局有限公司负担。一审宣判后，上诉人中国建筑第七工程局有限公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人并非独立完成涉案工程1#楼的全部水电安装工程。被上诉人申请的证人韦某出庭证明了其为安装工程负责人，其有签字收款并应列入安装工程款的事实，另上诉人提供证据证明上诉人代被上诉人支付材料款的事实，证明了涉案工程1#楼的全部水电安装工程并非被上诉人独立完成。二、工程管理费应该予以扣除。原告在诉状中及庭审过程中明确承认了双方约定被上诉人向上诉人缴纳合同价22%的管理费，上诉人也在一审中进行了应当扣除管理费的抗辩主张，然而一审法院对于管理费364727.33元只字未提，严重漏判。此处的管理费，包含了上诉人向被上诉人提供的临时驻地、施工用电梯塔吊、临水临电等配合费以及代缴税费等。三、一审法院认定未超过诉讼时效错误。从被上诉人提供的2005年1月31日确认的《造价确认单》可以证明被上诉人与上诉人在此时已经进行了结算。四、上诉人提供的已付款凭据一审未予认定错误。一审法院对上诉人提供的付款证据1、7、14、15、16、17、18、19、21、22、24、25等凭据，在没有客观辨析的情况下，笼统不予认定错误。五、鉴定费应该由高云彬自行负担。涉案水电安装工程造价，被上诉人与张德荣在《造价确认单》已经认可及划分，应该说造价明确，划分合理，双方均进行了签字确认。应为有效的证据。而一审法院不顾事实和上诉人反对的情况下，进行了造价鉴定，而鉴定出的结果与事实严重不符，且未被一审法院采纳，其鉴定费不应由上诉人承担。综上，请求撤销原判，依法改判。针对上诉人中国建筑第七工程局有限公司的上诉，高云彬答辩称：一、涉案工程1#楼水电安装工程系高云彬单独施工完成。业主单位的证明、证人韦某的证言足以证明高云彬单独完成涉案工程1#楼水电安装工程的事实。韦某系上诉人公司员工，高云彬从未授权韦某接受工程款，上诉人主张韦某领取的款项从高云彬的工程款中抵扣没有依据。二、上诉人要求扣除管理费没有依据。上诉人与高云彬未签订合同，上诉人不仅无权要求支付管理费，还应该接受有关部门的罚款。三、本案诉讼时效未过。《造价确认单》系高云彬与张德荣对双方工程款划分的确认，并非上诉人与高云彬之间对工程款的结算。双方尚未进行结算，不存在诉讼时效已过的问题。况且从韦某证言可知，涉案工程验收后，高云彬曾多次向上诉人主张催要工程款。四、韦某领取的工程款与高云彬无关。上诉人提供的收款收据并非高云彬签字，且上诉人无法证明代付款用于涉案工程。五、鉴定费用应由上诉人承担。高云彬在一审中要求按《造价确认单》确认工程款，但上诉人不同意，法院才委托鉴定。因鉴定结论包含新增工程量，所以其认定的工程款高于《造价确认单》，上诉人又转变态度对《造价确认单》予以认可。该鉴定系上诉人引起，鉴定费应该由其负担。六、上诉人分包涉案工程行为无效。根据法律规定，高云彬无施工资质，应该无效。综上，请求驳回中国建筑第七工程局有限公司的上诉请求。二审审理期间，高云彬提供了温州市仲裁委员会（2013）温仲裁字第895号民事裁决书，用以证明温州市名城建设开发有限公司向中国建筑第七工程局有限公司支付从2004年8月1日起的工程款利息，中国建筑第七工程局有限公司也应该支付高云彬从2004年8月1日起的利息。中国建筑第七工程局有限公司认为，该仲裁裁决的真实性无异议，但是与本案不存在关联性。本院认为，该裁决书确定的利息支付日期可以适用于本案利息支付日期，本院予以采信，但基于高云彬未提出上诉，本院对一审判决认定的利息起算日期不予变更。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点如下：一、涉案建设工程合同的结算依据以及结算凭据如何认定；二、本案是否已超过诉讼时效；三、鉴定费是否应由中国建筑第七工程局有限公司负担。关于争议焦点一，根据已经生效的鹿城区人民法院（2010）温鹿民初字第954号民事判决，该案审理中经过鉴定确认24#地块水电安装造价为3203249元，原审据此确定本案水电安装工程总造价认定正确。且结合高云彬与张德荣签订的《造价确认单》中约定的造价总价与该判决书认定的基本一致，原审按照已经生效判决认定并结合《造价确认单》划分24#地块1#楼和2#楼水电安装工程价款合理，本院予以确认。关于工程款结算凭据，付款明细中的证据1、7、14、15、16、18、19、21、22、25等凭证，均非高云彬签名，亦无其他证据佐证；另因韦某系中国建筑第七工程局有限公司的员工，其签收的工程款不能作为扣除的凭据。因此，原审对以上证据不予认定并无不当，本院予以确认。关于管理费，由于双方未作约定，原审不予支持亦无不当。关于争议焦点二，本案是否已超过诉讼时效问题。本因该涉案工程双方一直未进行结算，直到在（2010）温鹿民初字第954号案件中，双方才确定了具体工程造价，该案经过本院二审在2012年5月4日作出判决，故自此起算时效期间，并未构成时效逾期。关于争议焦点三，鉴定费应否由中国建筑第七工程局有限公司负担。一审中造价鉴定应系高云彬申请，而中国建筑第七工程局有限公司并不同意申请鉴定，而是主张适用温州东欧会计师事务所的《工程造价咨询报告书》的鉴定结论，一审法院判决结果也未纳该鉴定结论，因此，申请鉴定的费用应由高云彬负担，原审判决由中国建筑第七工程局有限公司负担不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第1713号民事判决第一、二项；二、撤销温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第1713号民事判决诉讼费负担部分；本案一审受理费30654元，减半收取15327元，由中国建筑第七工程局有限公司负担；鉴定费12482元，由高云彬负担；二审受理费8652元，由中国建筑第七工程局有限公司负担8652元。本判决为终审判决。审 判 长  杨宗波审 判 员  厉 伟代理审判员  郭阳平二〇一四年十一月十九日代书 记员  刘颖颖