湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民三终字第03822号上诉人（原审被告）山东中正实业集团有限公司（原名烟台市中正置业有限公司），住所地烟台市芝罘区隆东路**。法定代表人姜勇，系该公司董事长。委托代理人姚少玲，山东华宇通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）代某。委托代理人刘畅，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国建筑第五工程局第一建筑安装公司，住所地长沙市韶山路**。法定代表人杨颖，系该公司总经理。委托代理人谢厄。上诉人山东中正实业集团有限公司（以下简称中正公司）因与被上诉人代某、中国建筑第五工程局第一建筑安装公司（以下简称中建五局一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2012）天民初字第2509号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开进行了开庭审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2004年4月28日，烟台市中正置业有限公司（简称烟台中正公司，后更名为山东中正实业集团有限公司）与中建五局一公司签订了《建设工程施工合同》一份，由第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款及附件工程质量保证构成，约定烟台中正公司将烟台市烟台官庄商贸楼、三和新城13号、14号住宅楼土建施工和安装施工工程以包工包料方式承包给中建五局一公司施工，总工期280天，工程质量要求符合国家质量验收标准，同时约定组成合同的文件有：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程质量；9.工程报价单或预算书。合同第二部分通用条款规定招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议内约定，非招标工程的合同价款由发包人、承包人依据工程预算书在协议书内约定，合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变，下列三种确定合同价款的方式双方在专用条款内约定采用其中一种：1.固定价格合同；2.可调价格合同，合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法；3.成本加酬金合同。关于竣工验收工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人在收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改并承担因自身原因造成的修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。关于竣工结算、规定工程竣工验收报告经承包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按协议书约定的合同价款专用条款约定合同价款调整内容，进行工程竣工结算，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起对承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款，发包人在收到竣工结算报告及结算报告后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协商将工程折价，也可以由承包人申请人民法院将竣工工程依法拍卖，承包人优先受偿。关于工程分包需经发包人同意，分包竣工工程价款由承包人与分包单位结算。第三部分专用条款之六，合同价款与支付约定，本合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法约定见补充协议第一、二、三条，双方约定合同价款的其他调整因素为执行通用条款23.3（1）（2）（3），工程款价格见补充协议第四条，工程进度款支付见补充条款第四条。同日，双方又签订了一份《补充协议》约定本工程按三类工程，丙级取费，执行《山东省96建筑安装工程综合定额》、《山东省建筑工程费用定额》、《山东省安装工程费用定额》等有关规定，材料价格以烟台市造价管理办公室在相应工期间发布的《烟台市建设工程造价管理》中的中准价为参照。本工程人工费调整为土建、安装、装饰工程均以每定额工日19元执行。工程所需材料，发包方将根据承包方提供的计划数量经发包方审核定质、定价后由承包方采购。付款方式约定工程款采用现金与房屋抵顶相结合按比例同时给付的付款方式。全部主体工程共计用现金支付人民币1000万元，其余工程款用房屋抵顶，付至80%，余款待工程竣工验收合格，双方办理交接手续后三个月内付款至总工程量的95%，5%的工程款作为保证金，相应项目保修期满后一次性付清。该工程按审结后总造价下浮3%结算为决算最终价格。决算审计由发包方单独委托，审减额大于5%则承包方承担全部审计费。本工程未经发包方书面许可，不得进行转包。本协议内容与正本合同内容相抵触，双方同意以本协议内容为准。2004年4月30日，中建五局一公司与代某签订了一份《工程联营协议书》，约定就双方联营承包工程项目施工达成如下协议：乙方（代某）以甲方（中建五局一公司）名义对外联系工程项目，并共同投标承接的工程项目，联营双方在经济上独立核算，自负盈亏，各自承担自身的一切民事和经济责任。联营双方在项目施工过程中各自必须以自己名义从事经济活动。当双方共同以甲方名义承接的工程项目建设方要求垫资、交纳保证金等货币资金或物资时，乙方自愿承担承包施工带来的风险，甲方不承担任何责任。甲方与业主签订的《施工承包合同》送乙方签字认可，乙方在施工过程中必须全面履行甲方与业主签订的施工承包合同。联营合作方法约定经过乙方承接的工程项目，由乙方按项目施工要求承包施工。（1）工程项目：官庄商贸楼、三和新城13号、14号楼；（2）工程地点：烟台市；（3）工程范围：土建装饰工程；（4）工程造价2200万元。乙方承建施工的项目向甲方上交工程量总造价3%的管理费。工程项目的营业税、个人所得税和项目所在地的地方性收费由甲方按规定代扣代缴，劳保基金按规定由甲方收取、归甲方所有。乙方承担工程项目质量、安全的一切责任、项目风险。甲方委派项目经理负责工程项目质量安全进度文明施工等工程管理。乙方负责项目施工的成本管理，一切经济事务由乙方自行处理。上述合同签订后，代某组织资金、设备、施工人员就烟台市官庄商贸楼土建工程进行了施工。同时，中建五局一公司自行进行了安装工程的施工。中建五局一公司项目经理部于2006年5月16日向烟台中正公司（山东中正公司前身）制作了烟台官庄商贸楼工程竣工验收及结算报告，内容为“烟台市中正置业有限公司：由我公司承包施工的官庄商贸楼工程土建部分，业于2006年4月6日前全部完工，现申请办理工程验收和工程结算。”并附编制的建筑工程结算书一套。在中建五局一公司项目经理部编制的建筑工程结算书中编制土建工程造价为25550822.62元，编制说明如下：一.本结算根据施工合同设计图纸设计变更及现场签证编制；二.本结算根据96预算定额及相关造价管理文件编制；三.本结算按三类工程类别、丙级取费，人工原价按19元／日编制。还附了建筑装饰工程费用汇总表，建筑工程费用表，建筑工程预结算金额表。2007年9月21日，中建五局一公司又向烟台市中正置业有限公司出具了编制的安装工程结算书，共五份，合计安装工程造价3992898.5元。同时交付了已竣工工程。以上工程竣工验收及结算报告和建筑工程结算书，中正公司在庭审中称均已收到，但具体收到日期不详。中正公司收到中建五局一公司上列竣工验收及结算报告后，未组织中建五局一公司对上列工程进行竣工验收，也未与中建五局一公司对工程进行结算。根据原审法院在烟台市建设工程质量监督站芝罘分站调取的该工程竣工验收档案记载，该工程已于2008年2月26日竣工验收合格。中建五局一公司作为施工单位也在竣工验收资料上加盖了公章，另有中建五局一公司盖章处陈吉平、孙晓岳的签名，其中有一份加盖了中建五局一公司印章的《证明》，内容为“烟台市建设局：由我单位承建的位于连城路以北青年南路以西的官庄商贸楼工程已竣工，该项目的工程款已结清，建设单位不拖欠我方费用，特此证明。”中正公司以此证明工程款已结清，对此，中建五局一公司提出鉴定申请，要求对上列从烟台市建设工程质量监督站芝罘分站内档案资料中《证明》、《工程竣工验收报告》中的《工程竣工验收结论》、《竣工工程质量检查表》、《竣工工程质量验收报告》和《单位（子公司）工程质量竣工验收记录表》上加盖的中建五局一公司印章的印文与样本加盖的中建五局一公司的印文是否系同一枚印章盖印形成，并提交了样本印文六份，分别为一、2004年4月28日，中正公司与中建五局一公司所签《建设工程施工合同》上加盖的中建五局一公司印章的印文；二、2004年中正公司与中建五局一公司所签《补充协议》上中建五局一公司印文；三、2012年1月6日中建五局一公司出具的《法定代表人身份证明书》上加盖的中建五局一公司印章的印文；四、2012年11月19日《调查取证申请书》上加盖的中建五局一公司印章的印文；五、2013年1月9日《授权委托书》上加盖中建五局一公司印章的印文；六、2013年7月16日《鉴定样本说明》上加盖中建五局一公司印章的印文。原审法院收到中建五局一公司鉴定申请后，通知代某及中正公司参加鉴定，中正公司提出鉴定异议，驳回后，再次通知中正公司参加鉴定，中正公司未参加，也未提交检材。原审法院依法委托湖南大学司法鉴定中心进行司法鉴定。2013年8月2日，湖南大学司法鉴定中心出具了湖大司鉴中心（2013）文鉴字第174号司法鉴定意见书，鉴定意见为送检的《证明》、《工程竣工验收报告》中的《工程竣工验收结论》、《竣工工程质量检查表》、《竣工工程质量验收报告》和《单位（子公司）工程质量竣工验收记录表》上加盖的中建五局一公司的印文与样本上加盖的中建五局一公司的印文均不是同一枚印章盖印形成，鉴定费9000元由中建五局一公司支付。对湖南大学司法鉴定中心出具的鉴定意见，中正公司于2013年10月18日提出仅凭湖南大学司法鉴定意见并不能否定该鉴定中的检材印章系中建五局一公司曾使用过的印章，申请以中建五局一公司在烟台阳光100工程中使用过的印章及在工商局备案印章为检材重新鉴定，鉴定事项如下：一、对湖大司法鉴定中心（2013）文鉴字174号司法鉴定意见书中的检材印文与烟台阳光100工程验收相关资料及工商局备案的中建五局一公司印章是否具有同一性进行鉴定；二、对湖大司鉴中心（2013）文鉴字174号司法鉴定意见书中的样本1.《建设工程施工合同》、样本2《补充协议》上加盖的中建五局一公司印章印文与烟台阳光100工程验收相关资料及工商局备案印章的印文是否同一进行鉴定。同时提出调取鉴定样本申请书，申请法院调取存于烟台市建设工程质量监督站芝罘分站的烟台阳光100工程验收相关资料中盖有中建五局一公司印章的样本，中建五局一公司在登记注册的工商行政管理局备案印章的样本。二、中建五局一公司在登记注册的工商行政管理局备案印章的样本。原审法院依法委托烟台市芝罘区人民法院调取烟台阳光100工程验收资料中盖有中建五局一公司印章的样本，烟台芝罘区人民法院回复在烟台市建设工程质量监督站芝罘分站无此资料。经书面通知中正公司调取结果后，中正公司称该资料存于烟台市建设工程质量监督站，原审法院再次委托烟台芝罘区法院调取回复仍无此资料。关于备案印章，中建五局一公司称无印章备案的做法，经原审法院到长沙市工商行政管理局核实，中建五局一公司所言属实。鉴于此，无鉴定样本，无法进行中正公司提出的司法鉴定，原审法院书面通知驳回中正公司此鉴定申请。另查明，中正公司称共支付中建五局一公司工程款23379736.68元，其中已开收据23074977.41元，未开收据代扣水电费34939元，未开收据代扣税额269820.27元，中建五局一公司对已开收据部分工程款予以认可，未开收据部分代扣税费表示由法院判决为准。中建五局一公司支付给了代某工程款20279580.39元，代某与中建五局一公司双方确认无误。2012年11月5日，代某向原审法院提起诉讼，请求法院判决：中建五局一公司和中正公司支付尚欠工程款5271242.23元，并支付自2006年6月20日起至2012年3月20日止按人民银行同期贷款利率支付利息。原审法院认为：中建五局一公司与中正公司所签《建设工程施工合同》和《补充协议》是中正公司与中建五局一公司真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。当事人双方均应履行合同约定义务。中建五局一公司以联营名义与代某签订《工程联营协议书》，实乃工程分包，该协议违反了合同法禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，而签订的建设工程施工合同认定无效。故原审法院依法认定代某与中建五局一公司所签《工程联营协议书》为无效合同。解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。代某系涉案工程的实际施工人，施工完成的建设工程经庭审查明已于2008年2月竣工验收合格，所以代某有权依据该规定主张工程款。关于工程价款的确定。工程竣工后，中建五局一公司向中正公司提出了竣工验收及结算申请，并提交了竣工工程结算书。中正公司应组织竣工验收并与中建五局一公司在工程竣工验收合格后办理工程结算，但中正公司并未通知中建五局一公司参加竣工验收，而是在工程竣工后在未通知中建五局一公司参加的情况下，办理了工程竣工验收，并以中建五局一公司名义出具验收所需工程资料。在收到中建五局一公司出具的工程结算书后，不积极组织中建五局一公司进行工程结算也未出具结算意见，而是采取置之不理的方式对待中建五局一公司的结算要求，致使双方未进行实质的工程结算，因此双方没有协商一致确认的工程结算书。但根据中正公司与中建五局一公司所签《建设工程施工合同》通用条款第九条竣工验收与结算第32·2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改并承担修改费用。32·3发包人收到承包人递交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。3·3竣工结算约定，33·1工程验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算。33·2·1发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33·3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程建设竣工结算款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。上列合同约定是中正公司、中建五局一公司就发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的约定，符合《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条关于“当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的按约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定情形，代某作为建设工程的实际施工人，有权行使承包人请求按竣工结算文件结算工程款的权利。中建五局一公司向中正公司递交了注明编制日期为2006年5月16日的建筑工程结算书一份，提出结算工程造价25550822.62元，和注明编制日期分别为2007年9月21日、2007年11月15日、2007年12月23日的安装工程结算书五份，合计安装工程结算工程价款为460766.06元＋883895.44元＋1018492.96元＋423328.52元＋1206415.52元=3992898.50元。故应确认中建五局一公司完成的工程造价为29543721.12元，其中代某完成工程造价为25550822.62元。关于诉讼时效，中正公司提出代某已过诉讼时效期限才提起诉讼，已丧失时效权利，根据查明案件事实，中建五局一公司一直未与代某办理工程竣工验收及工程结算，中正公司也无证据证明与中建五局一公司办理了工程竣工验收及工程结算。且中建五局一公司向中正公司提交的工程结算书，虽注明了编制时间，中正公司也已收到了工程结算书，但中正公司及中建五局一公司均不能证明收到日期及送交日期，故无法确定诉讼时效计算的起始日期，代某作为实际施工人，在工程未办理竣工验收和工程结算的情况下有权随时要求中建五局一公司支付工程款且有权请求山东中正公司在欠付工程款范围内承担责任，并未超过诉讼时效，所以对中正公司已过诉讼时效之辩称，原审法院不予采纳。关于已付工程款及欠付工程款之认定，庭审查明代某已从中建五局一公司收到工程款20279580.39元，尚欠代某工程款5271242.3元未付，代某与中建五局一公司也当庭确认，原审法院予以采信。中建五局一公司应向代某支付欠付工程款5271242.3元，中正公司称已付中建五局一公司工程款23379736.68元（含已开收据23074977.41元，未开收据代扣水电费34939元，未开收据代扣税款269820.27元），中建五局一公司当庭提出已开收据部分认可，未开收据部分以法院判决为准。庭后，中建五局一公司出具了书面确认书，认可山东中正公司已付23379736.68元工程款（含代扣水电费、税费），对此原审法院认定山东中正公司已付中建五局一公司工程款23379736.68元。由于中建五局一公司分包给代某的工程仅为土建部分，其余部分由其自行施工完成。中正公司就全部工程应付中建五局一公司工程款为29543721.12元（含代某施工工程款），故中正公司尚欠中建五局一公司为6163984.44元。依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。由于中正公司欠付中建五局一公司的工程款数额大于代某应获工程款数额，故中正公司对代某应获工程款应承担全额连带付款责任。关于利息，代某主张中正公司与中建五局一公司承担从2006年6月20日起至2012年3月20日止的逾期利息，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案建设工程已实际交付，但代某、中正公司与中建五局一公司均没有证据证明交付时间，根据中正公司于2008年2月26日单方办理建设工程竣工验收并已验收合格的情形可以确定中建五局一公司和代某交付工程的最迟日期应不迟于2008年2月26日，故原审法院认定代某和中建五局一公司向中正公司交付工程的日期为2008年2月26日前，所以中正公司应从2008年2月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付延期付款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十条、第二十六条之规定，遂判决如下：一、中建五局一公司向代某支付工程款人民币5271242.3元，并按中国人民银行同类贷款利率标准支付上述款项自2008年2月26日起至2012年3月20日止的逾期付款利息；二、由中正公司对上列第一项债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费62067元，由中建五局一公司、中正公司连带承担，鉴定费9000元由山东公司承担。上诉人中正公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人代某在原审中对上诉人中正公司的起诉已超过诉讼时效规定。二、原审判决以中建五局一公司与代某之间的合同关系来审理中建五局一公司与中正公司之间的建设工程施工合同关系，违反法律规定。三、上诉人中正公司已付清全部工程款，不存在欠付工程款的情况。四、原审判决以涉案《建设工程施工合同》通用条款第九条竣工验收与结算中第33.1-33.3条为依据作出对本案工程价款的确定违反法律规定，应予以纠正。五、即使按照原审判决的审判逻辑，原审判决在本案中对中正公司欠付工程款范围的认定亦是完全错误的。六、原审法院判决上诉人承担逾期付款利息无法律依据，假设上诉人中正公司欠款也只在欠付工程款的范围内承担责任，法律并未规定发包人需承担利息等违约责任。原审判决利息从2008年2月26日起算是错误的，2008年2月26日验收合格后才开始对工程决算进行审核，审核确定后才应支付工程款。工程价款中5%的质保金只有在质保期满后才到付款时间，原审判决将部分价款利息从2008年2月26日计算是错误的。七、原审判决认定代某与中建五局一公司之间签订的联营合同实为工程分包合同，这一认定不符合事实，是错误的。八、原审判决没有认定上诉人中正公司何时收到中建五局一公司出具的工程结算书，却认定上诉人中正公司未在28天内给予答复，视为认可竣工结算文件，这一认定没有事实依据。九、原审判决按照中建五局一公司提交的结算书认定涉案工程价款，且对工程价款未下浮3%是错误的，没有依据。十、原审判决上诉人承担支付现金的责任没有依据，即使上诉人需要承担付款责任，也应以房抵工程款。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明本案事实，正确适用法律，依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人代某对上诉人中正公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。被上诉人代某答辩称：一、被上诉人的原审诉讼请求未超过诉讼时效。上诉人中正公司从未与被上诉人中建五局一公司办理过竣工验收和结算手续，且中正公司与中建五局一公司均无证据证明结算书的收到与送出的日期，故无法确定诉讼时效起算时间。代某一直向中建五局一公司主张权利要求工程款，只是因上诉人中正公司拖欠才无款可付，故本案不存在诉讼时效问题。二、上诉人中正公司称原审判决不应当审理被上诉人代某与中建五局一公司的合同关系，被上诉人代某认为原审判决的做法是查清事实的必要途径。三、上诉人中正公司称已经付清全部工程款的说法与事实不符，无证据支持。四、原审法院以涉案的《建设工程施工合同》通用条款第九条“竣工验收与结算中第33.1-33.3条”为依据确定本案的工程价款符合法律规定。五、上诉人中正公司认为只需在欠付工程款内承担责任，但无需承担利息，该观点没有法律依据。六、5%的质保金已经到了支付时间。原审法院认定2008年2月26日上诉人中正公司组织了验收，根据《工程质量保修书》约定，除屋面防水为5年保修期，其他具体工程保修期为1年，故从2008年2月26日起算，工程早就过了保修期，上诉人中正公司已经到了支付质保金的时间。七、上诉人中正公司称以房抵工程款系其与被上诉人中建五局一公司之间的约定，对被上诉人代某没有约束力，被上诉人代某有权向中建五局一公司和中正公司主张工程款而非以房抵工程款。综上所述，请求二审法院依法判决，驳回上诉人中正公司的上诉请求，维护被上诉人代某的合法权利。被上诉人中建五局一公司答辩称：完全同意被上诉人代某的上述答辩意见，并补充几点意见：第一、上诉人中正公司与被上诉人中建五局一公司签订的《补充协议》第4条第4款约定了工程款的付款时间，但上诉人中正公司与被上诉人中建五局一公司双方并未结算，故本案没有超过诉讼时效；第二、被上诉人代某和中建五局一公司工程之间的分包合同一直没有结算，债权债务没有确定，没有主张债权的具体时间起算点；第三、上诉人中正公司认为欠付200万元工程款是错误的，发包人欠的工程款是整个发包范围内的工程款，不能将土建部分与安装部分分开；第四、上诉人中正公司认为工程款应当下浮3%是错误的，3%的适用前提是上诉人中正公司收到结算报告后提出异议并进行了审计；第五、上诉人中正公司认为原审判决上诉人中正公司支付现金违反合同约定是错误的，这个约定只对被上诉人中建五局一公司；第六、上诉人中正公司认为联营协议不真实，原审上诉人的代理人已经认可了联营协议的真实性，联营协议因被上诉人代某没有施工资质而无效，且联营协议的实质就是工程分包协议；第七、2008年2月26日进行的竣工验收是上诉人中正公司单方组织的，被上诉人中建五局一公司并未参加，该时间不应作为竣工验收的时间，而应以原审判决认定的上诉人中正公司承认收到被上诉人中建五局一公司提交竣工验收报告的时间；第八、关于本案是连带责任还是补充责任，对本案没有实质性的影响，都是在616万元的工程款范围内；第九、关于逾期利息的问题。原审判决并未判决上诉人直接承担利息，原审判决中建五局一公司承担利息的起算时间、数额及期限并不影响上诉人在欠付工程款范围内承担责任。本院二审过程中，上诉人中正公司向本院提交以下证据：证据一、2007年8月28日中建五局一公司给中正公司的函，拟证明上诉人提交的后一份证据是对该份证据的复函，并证明2007年8月28日应当作为诉讼时效起算的开始；证据二、2007年9月24日中正公司对中建五局一公司的回函及特快专递单，拟证明上诉人通知中建五局一公司尚有部分工程没有完工导致该项目无法验收，中建五局一公司提交的竣工验收材料不完整，上诉人已经委托德丰公司对该项目进行审计并通知中建五局一公司人员提交结算资料配合审计，该回函再次通知中建五局一公司在10天内提交完整资料并配合审计，但中建五局一公司对此置之不理并未提交完整材料配合审计；证据三、2008年7月21日，上诉人通知中建五局一公司对质量问题进行维修的通知函以及同日上诉人给中建五局一公司的另一份函，拟证明上诉人通知中建五局一公司土建及安装部分已初步审计为2169万元，并再次通知中建五局一公司派专人与中正公司进行核算，逾期视为认可审计结论；证据四、2008年8月1日中建五局一公司给上诉人中正公司的一份函，拟证明该公司已经收到了上诉人中建五局一公司发的两份函，中建五局一公司同意上诉人尽快拿出结算审核意见，希望双方最终完成合作项目，并证明2008年8月1日中建五局一公司仍同意与上诉人就工程款进行核算；证据五、两份《证明》，拟证明潘鲁毅、宋鹏君代表中建五局一公司与余建萍、中正公司员工参加了涉案工程的审计活动；证据六、秦书民的起诉书及（2011）芝民一初字第1475号及1475-1号民事裁定书，拟证明涉案工程的安装工程由秦书民完成的，该部分价款应当扣除，不应当计算在代某欠付工程款内。针对上诉人中正公司提交的证据，被上诉人代某发表如下质证意见：第一、证据的形成时间均在原审之前，不属于新证据；第二、宋鹏君、潘鲁毅的证言：证人未到庭，其证词不具备证明力；第三、秦书民起诉状、民事裁定书：真实性无异议，与本案不具备关联性；第四、2007年8月28日中建五局一公司致中正公司《致函》及中正公司2007年9月14日《回函》：对真实性无异议，中建五局一公司已于2006年12月23日前将结算资料及竣工验收报告交中正公司，原审时中正公司代理人认可收到中建五局一公司结算资料。从《回函》可见中正公司在2007年9月14日前在收到中建五局一公司结算资料长达9个月的时间里对结算材料不确认也不提异议；第五、2008年7月21日中正公司关于审计金额的函：对函的内容真实性有异议。该函距中建五局一公司递交结算资料已近一年半，中正公司提异议已经远远超过合同约定的异议时间。中正公司所称请审计事务所初审不具有真实性，没有证据证明中正公司和审计事务所签订过合同及支付审计费用，也未见过相关审计初稿；第六、2008年7月21日中正公司《关于金苹果商贸楼维修的函》：对函的内容真实性有异议，不认可关联性；第七、2008年8月1日中建五局一公司给中正公司关于审计和维修的回函：真实性无异议，对证明目的有异议，该回函证明了中建五局一公司递交结算资料的时间为2006年11月，而中正公司在合同约定的时间未提异议。针对上诉人中正公司提交的证据，被上诉人中建五局一公司发表如下质证意见：一、关于秦书民起诉状、（2011）芝民一初字第1475号及1475-1号裁定书，真实性没有异议，对上诉人中正公司主张的关联性有异议，该组证据不能证明安装工程款应在欠付的工程款内扣除，也不能证明上诉人中正公司对安装工程款没有支付责任。反而印证了安装工程结算款为3992898.5元，且早就送交了上诉人中正公司。二、关于宋鹏君、潘鲁毅的证言，证人均未到庭接受质询，不能作为证据使用。宋鹏君的证言形成与2011年1月8日，不属于新证据。关于潘鲁毅的证言，根据庭后与潘鲁毅联系，潘鲁毅表示是上诉人中正公司仿冒其签的名盖的手印，其本人根本没有出此证言，所以对三性均有异议。三、2007年8月28日被上诉人中建五局一公司致中正公司《致函》及中正公司2007年9月14日《回函》，确实收到函件，但对函件有关审计内容的真实性有异议。对上诉人中正公司主张的关联性有异议，不能达到证明目的。相反，印证了被上诉人中建五局一公司曾于2006年12月23日前全部送交了结算资料及竣工验收报告，一审时上诉人中正公司代理人当庭承认收到相关资料是客观事实。上诉人中正公司在长达8个月的时间内既不确认也没有提出异议。四、关于2008年7月21日中正公司《关于金苹果商贸楼维修的函》，对函件内容的真实性、关联性有异议，与本案实质性处理没有关联。五、2008年7月21日中正公司关于审计金额的无名函，对函件内容的真实性、关联性有异议。来函距被上诉人中建五局一公司递交结算资料已20多个月。是上诉人中正公司在既不答复也不提出异议再也无法再拒付工程款的情况下寻找的另一借口。上诉人中正公司根本没有真正审计，因为既没有签订审计合同，也没有第一时间告知被上诉人中建五局一公司，最终也没有审计报告。六、2008年8月1日关于被上诉人中建五局一公司给上诉人中正公司关于审计和维修的回函，真实性没有异议，对上诉人中正公司主张的证明目的有异议，不能达到其主张的目的。相反，再次印证了被上诉人中建五局一公司在2006年11月全部递交了结算及竣工资料，上诉人中正公司在约定的期间内没有答复或提出异议。所谓的审计没有具体的证据予以证明。假使上诉人中正公司认为委托审计提出了异议，也应该履行两个约定义务，一是在56天内书面通知被上诉人中建五局一公司，二是在56天内签订委托审计合同或进行实质审计，而不是在收到被上诉人中建五局一公司结算资料8个月后才进行。针对上诉人中正公司提交的证据，本院认为，关于证据一、对其真实性、合法性予以认可，但此证据只能证明被上诉人中建五局一公司要求上诉人中正公司依据收到的结算材料支付欠付的工程款，不能达到上诉人中正公司的证明目的；关于证据二、对其真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，无法达到证明目的，本院不予采信；关于证据三、对其真实性、合法性予以认可，但此证据不能达到证明上诉人中正公司已对涉案工程进行审计的目的，本院不予采信；关于证据四、对其真实性、合法性、关联性予以认可，本院予以采信；关于证据五、宋鹏君、潘鲁毅均未到庭进行质证，对其真实性、合法性不予认可。且宋鹏君的证言形成于原审之前，不属于新证据，故本院对两份证明不予采信；关于证据六、对其真实性、合法性予以认可，但与本案无关，本院不予采信。经审查，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院另查明：2007年8月28日，中建五局一公司致函中正公司，主要内容是：其公司已经将工程结算资料报给中正公司，而中正公司未在2007年2月底之前提出审查意见或异议，要求按照其公司所报的结算总价2995万元支付工程款。2007年9月14日，中正公司回函给中建五局一公司，主要内容是：中建五局一公司所交的工程结算书及资料不全，达不到工程竣工结算所需资料，中正公司已经委托烟台德丰工程造价咨询事务所对此项目进行审计要求中建五局一公司在接到回函后十日内将该项目所需的全部结算资料交付给中正公司，并积极配合审计。2008年7月21日，中正公司致两份函给中建五局一公司，主要内容是：要求中建五局一公司对其施工的金苹果商贸楼排污管道等质量问题进行维修或更换；中建五局一公司送来的由其施工的金苹果商贸楼土建及安装工程决算已初审完毕，经审计师事务所审核总金额为2169万元（含签证），要求中建五局一公司在接到此函后7日内派专人进行核对。2008年8月1日，中建五局一公司回函给中正公司，主要内容是：中正公司来函所谓审核金额2169万元，与实际不符，且没有审核文书和计算书，中建五局一公司无法进行核对确认。中正公司与中建五局一公司对工程结算的问题只有函件的往来，双方一直未进行实质的工程结算。本院认为，本案的争议焦点为：一、代某的起诉是否已过诉讼时效；二、本案中一并审理两个合同关系是否违反法律规定；三、涉案工程款的确定；四、中正公司是否能以房屋作价抵消所欠代某工程款。关于代某的起诉是否已过诉讼时效的问题。中正公司与中建五局一公司签订的《建设施工合同》及《补充协议》约定工程余款待工程竣工验收合格，双方办理交接手续后三个月内付款至工程量的95%。在中建五局一公司向中正公司提交了竣工验收申请及结算资料后，中正公司一直未与中建五局一公司进行工程款结算，亦未进行交接，故代某有权依法随时主张要求中建五局一公司支付工程款并要求中正公司在欠付工程款范围内承担责任，故代某的起诉未超过诉讼时效。关于本案中一并审理两个合同关系是否违反法律规定的问题。根据《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中审理中正公司与中建五局一公司之间的建设施工合同关系，系为查清本案事实，确定本案具体工程款，以确定发包人中正公司是否存在欠付承包人中建五局一公司工程款的事实，故原审判决一并审理，并无不当。关于涉案工程款的确定问题。工程竣工后，中建五局一公司向中正公司提交了竣工验收及结算申请，并提交了工程结算书。根据双方签订的《建设工程施工合同》中关于竣工验收与结算的约定，中正公司应按约定的时间组织竣工验收并与中建五局一公司在工程竣工验收合格后办理工程结算，但中正公司在未通知中建五局一公司参加的情况下办理竣工验收，并以中建五局一公司的名义出具验收所需工程资料。又根据中正公司与中建五局一公司之间签订的《补充协议》第六条规定：该工程按审结后总造价下浮3%结算为决算最终价格。结算审计由发包方单独委托，审减额大于5%则由承包方承担全部审计费。中正公司未提供证据证明其已经委托相关审计部门进行工程决算审计，因此，中正公司具有违约行为，原审判决依据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第九条竣工验收与结算的相关约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，按照承包人中建五局一公司提交的竣工结算文件结算工程价款并无不当，中正公司应付中建五局一公司工程款为29543721.12元（含代某工程款）。同时，应参照双方《补充协议》第六条规定总造价下浮3%结算为决算最终价格，下浮3%后结算价格为28657409.49元，中正公司已付中建五局一公司工程款为23379736.68，故中正公司尚欠中建五局一公司工程款为5277672.81元。中建五局一公司尚欠代某工程款为5271242.3元，中正公司欠付中建五局一公司工程款数额大于代某应获工程款数额，故中正公司对代某应获工程款承担全额偿付责任。关于中正公司是否可以房屋作价抵消所欠代某工程款的问题。虽然中正公司与中建五局一公司之间签订的《补充协议》第四条约定工程款采用现金与房屋相抵相结合按比例给付的付款方式，但是该协议是中正公司与中建五局一公司之间的约定，对代某无约束力，代某有权主张中建五局一公司以现金支付尚欠工程款。综上所述，上诉人中正公司的部分上诉理由成立，予以采信。原审判决认定部分事实不清，判处不当，依法应予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2012）天民初字第2509号第二项民事判决；二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2012）天民初字第2509号民事判决第一项为：限中国建筑第五工程局第一建筑安装公司于本判决生效之日起十日内向代某支付尚欠工程款人民币5271242.23元，并按中国人民银行同类贷款利率标准支付上述款项自2008年2月26日起至2012年3月20日止的逾期付款利息；三、由山东中正实业集团有限公司在其欠付工程款5277672.81元范围内对上列（第二项）承担偿付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费62067元，鉴定费9000元，二审案件受理费用62067元，共计133134元，由中国建筑第五工程局第一建筑安装公司承担62067元，由山东中正实业集团公司承担71067元。本判决为终审判决。审判长 周 坤审判员 熊 伟审判员 刘完玲二〇一四年十一月二十日书记员 黄 银附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。