福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）厦民终字第2332号上诉人（原审原告）叶少贤，男，1962年4月30日出生，汉族。委托代理人彭艳红，福建宽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国人民解放军第一七四医院。法定代表人���培德，院长。委托代理人姜新莉、王雷，系医院法务人员。上诉人叶少贤因与被上诉人中国人民解放军第一七四医院（以下简称一七四医院）医疗损害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第1121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。叶少贤2013年12月27日向原审法院起诉，请求判决：1、一七四医院承担叶少贤的医疗费264933.39元；2、一七四医院向叶少贤承担赔偿责任（具体赔偿数额和项目待司法鉴定结果出来再确定）。原审法院查明，2013年6月10日19时50分，叶少贤驾驶闽D×××××号轻型厢式货车，与案外人张某平驾驶赣11-227**号变型拖拉机发生车祸，造成叶少贤受伤。同日20时55分，叶少贤以“车祸致头痛、头晕半小时，伴胸痛，双下肢、双足疼痛、出血、畸形、活动受限”为主诉急诊于福建省��安市海都医院，该院对叶少贤行头颅CT，胸腹部CT，双侧胫腓骨正侧位片，予包扎、吸氧等处理后，叶少贤转诊一七四医院处。一七四医院初步诊断：1、双下肢严重挤压毁损伤；2、严重创伤性失血性休克；3、头面部及双上肢多处开放性外伤。入院行相关检查，予抗休克治疗，急诊在全麻下行头面部＋左上肢多处开放性外伤清创缝合＋右下肢大腿下段截肢＋左小腿开放性骨折清创缝合外固定架固定术。2013年6月16日，叶少贤出现体温持续不降，左下肢足跟部皮肤血运较差，同日予行左小腿截肢术。2013年6月20日，叶少贤再次高热，左下肢截肢创面引流管引流出暗红色恶臭积液，且创面分泌物培养为大肠埃希菌，因此，一七四医院对叶少贤急诊行左大腿下段截肢术，术后予加强抗感染、定期换药、营养支持、制酸、改善微循环、床旁血液透析等处理，叶少贤恢复顺利、顺利脱离呼吸机。2013年7月30日，叶少贤办理出院。叶少贤治疗费共计264933.39元。2013年10月10日，叶少贤以“左髋活动受限3个月”为主诉就诊厦门市翔安区同民医院，经诊断为：1、双下肢截肢术后；2、左股骨颈陈旧性骨折伴脱位。建议行人工髋关节置换术。2013年7月19日，南安市公安局交警大队作出第2013263034号交通事故认定书，确定案外人张某平应承担交通事故的全部责任；叶少贤不承担交通事故责任。原审中，经一七四医院申请，原审法院经双方当事人同意后委托厦门市医学会就一七四医院对叶少贤的诊疗行为是否存在医疗过错，如果存在过错，对过错的医疗行为与叶少贤的损害后果是否存在因果关系及其过错的参与度进行鉴定。2014年3月27日，厦门市医学会作出厦门医鉴（损害）（2014）13号医疗损害技术鉴定意见书，该鉴定意见分析说明：1、根据叶少贤车祸致全身多处疼痛、出血，双下肢畸形、活动受限4个小时主诉，结合叶少贤入院查体情况、CT及X线检查结果，一七四医院解放军第一七四医院对叶少贤诊断“双下肢严重挤压毁损伤、严重创伤性失血性休克、头面部及双上肢多处开放性外伤”成立。叶少贤系车祸致双下肢严重毁损伤，在叶少贤病情平稳后，一七四医院未能考虑到其可能合并骨盆、髋关节损伤可能，未行骨盆、髋关节X线检查，导致住院期间未发现叶少贤存在股骨头骨折、股骨颈骨折、髋关节后脱位，存在漏诊。2、叶少贤双下肢严重挤压毁损伤、严重创伤性失血性休克、头面部及双上肢多处开放性外伤，有截肢手术指征，一七四医院术前有书面告知，手术方式选择“头面部＋左上肢多处开放性外伤清创缝合＋右下肢大腿下端截肢＋左小腿开放性骨折清创缝合外固定架固定术”得当，术后转ICU监护，予抗感���、改善循环、营养支持、纠正贫血、补充凝血因子、血液净化、化痰、制酸、营养支持、定期予支气管镜吸痰＋肺泡灌洗术等处理，符合诊断常规。3、叶少贤于2013年6月16日出现体温持续下降，左下肢足跟部坏死，有左小腿截肢手术指征，术前一七四医院已书面告知术后可能出现感染、坏死情况加重，需进一步行左大腿下段截肢术可能，2013年6月20日叶少贤出现感染、坏死加重，一七四医院给予行左大腿下段截肢术，术后予加强抗感染、定期换药、营养支持、制酸、改善循环、床旁血液滤过等处理，叶少贤恢复顺利，顺利脱离呼吸机，符合诊疗常规。4、叶少贤左侧股骨头骨折、股骨颈骨折、髋关节后脱位系车祸导致，与一七四医院的诊疗行为无关。根据叶少贤年龄52岁，结合其高能量损伤以及骨折的部位、类型、临床上人工髋关节置换术为其首选的治疗方案。叶少��损伤早期存在全身感染及双下肢严重损伤、截肢，早期不宜行左髋人工髋关节置换术，一七四医院漏诊未影响叶少贤治疗的方式及结局。鉴定结果为：一七四医院对叶少贤双下肢严重挤压毁损伤的诊断和治疗过程，符合医疗常规。叶少贤左股骨头骨折、股骨颈骨折、髋关节后脱位系车祸导致，与一七四医院的诊疗行为无关。根据叶少贤年龄52岁，结合其高能量损伤以及骨折的部位、类型，人工髋关节置换术为其首选的治疗方案。一七四医院未及时发现叶少贤存在左股骨头骨折、股骨颈骨折、髋关节后脱位，存在漏诊，一七四医院的漏诊行为未影响叶少贤治疗的方式及结局。原审法院认为，根据医院的申请，原审法院经双方当事人同意委托厦门市医学会对于一七四医院给叶少贤的诊疗行为是否存在过错以及诊疗行为与叶少贤的损害后果是否存在因果关系及其参与度进行鉴定。厦门市医学会作出厦门医鉴（损害）（2014）13号医疗损害技术鉴定意见书，根据该意见书的意见，一七四医院对叶少贤双下肢严重挤压毁损伤的诊断和治疗过程，符合医疗规范。叶少贤左股骨头骨折、股骨颈骨折、髋关节后脱位系车祸所致，与一七四医院的诊疗行为无关。因而，一七四医院在对叶少贤的诊治过程中不存在过失行为。而且，根据叶少贤年龄52岁，结合其高能量损伤以及骨折的部位、类型，人工髋关节置换术为其首选的治疗方案。虽然一七四医院未及时发现叶少贤存在左股骨头骨折、股骨颈骨折、髋关节后脱位，存在漏诊，但一七四医院的漏诊行为未影响叶少贤治疗的方式及结局。因此，一七四医院医疗行为与叶少贤的损害后果没有因果关系，一七四医院不存在过错，故叶少贤要求一七四医院赔偿损失，没有事实和法律依据，依法不予支持��据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回叶少贤的诉讼请求。宣判后，叶少贤不服，向本院提起上诉。上诉人叶少贤上诉称，原审法院认定医疗行为与叶少贤的损害后果没有因果关系，一七四医院不存在过错，驳回叶少贤的诉讼请求是错误的。一、厦门市医学会作出厦门医鉴（损害）（2014）13号医疗损害技术鉴定意见书，明确医方存在漏诊，但又认为未影响叶少贤的治疗的方式和结局，明显前后矛盾，不能作为定案依据。漏诊是医疗过错中最为明显的一种，给叶少贤造成的损害也十分明显和直接：股骨头坏死，需行人工关节置换术。原审未查明该事实，以错误的鉴定结论作为依据作为判决必然是错误的。二、原审中，叶少贤对该鉴定的公正性、客观性提出异议，故该鉴定书不能作为定案依据。一七四医院完全有能力检查出叶少��存在股骨头骨折的病情，但由于医方过失未检查出该病情无疑侵害了叶少贤的知情权，完全剥夺了叶少贤对自己治疗方案的选择权或参与选择的权利。三、有过错就要承担责任，这一常识被本案的鉴定书所颠覆。叶少贤的股骨头坏死的伤残等级和后续医疗费有必要进行鉴定请二审对此问题予以考量。四、即使叶少贤的股骨头骨折的损害后果是车祸造成，不是由于一七四医院的医疗过失行为造成，够不上医疗事故的等级，但是鉴定书中已明确指出存在漏诊行为，即存在医疗差错，本案不适用《医疗事故处理条例》，但原审却错误地用该条例的规定做出的错误判决。五、本案中漏诊行为，使得叶少贤不知道自己还存在股骨头骨折的病情，也不明白自己应该要做股骨头的X光或CT扫描的检查，侵犯了其知情权和选择人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条之规定，应承担责任。六、医疗活动属于医疗服务合同的范畴，合同当事人应当履行自己的义务。一七四医院在叶少贤的治疗活动中显然未尽到法定义务，存在漏诊行为应当承担违约责任，无需一方当事人违约造成另一方存在重大损失时才承担违约责任。因此，一七四医院也应当为自己的违约行为承担责任。但本案诉讼前，医院拒不承认自己在医疗活动存在过错，把应当承担的继续履行、采取补救措施和赔偿责任都推得干干净净。七、一七四医院的漏诊行为不适用《医疗事故处理条例》第三十三条规定的不属于医疗事故、医院无责任的情况。因此，一七四医院必须为自己的过失行为承担责任。八、一七四医院存在漏诊的前提下，叶少贤诉求还完全被法院驳回，其对司法的公正会产生怀疑。医院存在过失不承担责任，患者理性维权得不到法院支持，这种判决一经作出，社会���众对医疗纠纷还会理性吗？综上，请求二审法院：撤销原判，支持叶少贤的原审诉讼请求。被上诉人一七四医院辩称，一、原审的鉴定程序合法，鉴定意见符合客观事实，具有医学专业的严谨性，应当作为定案依据。原审委托医学会组织医疗损害鉴定具有明确的法律依据。根据福建省高级人民法院闽高法（2013）349号《关于印发﹤关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）﹥的通知》规定，在福建省范围内委托医疗损害鉴定工作，可以由具备条件的医学会组织，而厦门市医学会符合上述条件。医学会组织的医疗损害鉴定程序合法、客观公正。厦门市医学会就鉴定专家组成人员、回避事项、病例资料的质证等事项符合规定，鉴定听证会上叶少贤并未对出席鉴定专家提出回避申请等，不能因为鉴定意见对其不利，就对鉴定意见的公正性和客观性提出质疑。二、叶��贤因交通事故入院后即告病危，全身出现脓毒血症及严重感染等情况，随时存在生命危险，经一七四医院的积极救治得以挽回生命。鉴定意见明确指出，医方对患者双下肢严重挤压毁损伤的诊断和治疗过程，符合医疗规范。叶少贤在转入骨科之前一直在ICU进行保命治疗及双下肢截肢及双下肢毁损伤的治疗。叶少贤意识清楚后，一直未诉左髋部疼痛；转入骨科后，叶少贤情况好转，一七四医院嘱咐叶少贤进行左下肢功能锻炼及换药时，叶少贤无明确定位主诉左髋部疼痛，仅诉创口处疼痛或腹部疼痛，故一七四医院亦不可能违反医疗基本原则，让叶少贤行全身各个部位影像学检查，该漏诊行为与叶少贤不准确定位疼痛有关。若叶少贤在没有准确定位疼痛的情况下，一七四医院给予叶少贤全面的医学检查，叶少贤是否又会指责一七四医院过度医疗呢？二、叶少贤住院期间病重，即使发现左侧股骨头颈粉碎性骨折，也无法在住院期间给予叶少贤行左侧股骨头颈粉碎性骨折切开复位内固定术或者全髋关节置换及其它治疗，也只能等待双下肢截肢创面及全身无感染情况下才可能考虑再进一步治疗（如全髋关节置换术）。叶少贤股骨头颈粉碎性骨折诊断时间的早晚，对叶少贤的治疗及愈后不会造成影响，未导致延误诊治。鉴定意见书对此已经明确载明：患者左侧股骨头骨折、股骨颈骨折、髋关节后脱位系车祸导致，与医方的诊疗行为无关。根据叶少贤年龄52岁，结合其高能量损伤以及骨折的部位、类型，临床上人工髋关节置换术为其首选的治疗方案。叶少贤损伤早期存在的全身感染及双下肢严重损伤、截肢，早期不宜行左髋人工髋关节置换术，未影响叶少贤治疗的方式及结局。三、叶少贤的左股骨头颈粉碎性骨折为车祸所致，并非一七四��院不当治疗行为所致，叶少贤的伤残等级和后续医疗费鉴定事宜与一七四医院无相关性，其应向交通肇事一方主张赔偿请求，不应当向一七四医院主张损害赔偿。综上，请求驳回叶少贤的上诉请求，维持原判。经审理查明，双方当事人均对原审法院查明的事实没有异议，本院对此予以确认。另查明，1、叶少贤与案外人张某平等机动车交通事故一案，经福建省南安市人民法院审理，认定叶少贤因2013年6月10日交通事故构成二级伤残，叶少贤的经济损失共计1668002元（含医疗费265206元、残疾赔偿金504990元等项目），后叶少贤与张某平达成执行和解。2、原审委托厦门市医学会就一七四医院对叶少贤的诊疗行为是否存在医疗过错等事项进行鉴定，叶少贤对厦门市医学会作为鉴定机构表示同意，厦门市医学会做出鉴定意见书后叶少贤未申请重新鉴定。3、叶少贤在一、二审中均表示因经济原因至今未行髋关节置换手术。本院认为，本案的案由存在医疗损害责任纠纷和医疗服务合同竞合的情形，双方在原审中同意对医疗过错进行鉴定，叶少贤亦主张本案适用《中华人民共和国侵权责任法》，故原审认定本案案由为医疗损害责任纠纷并无不当，叶少贤对此并未提起上诉，故对案由部分予以确认。当事人对自己的主张负有举证责任，叶少贤对自己在诊疗活动中受到损害及该损害由医疗机构的过错造成负有举证责任。本案中一七四医院在诊疗过程中，未及时发现叶少贤存在左股骨头骨折、股骨颈骨折、髋关节后脱位，存在漏诊。该漏诊行为是否延误了诊疗时机，是否对叶少贤的治疗方案、治疗后果等问题存在影响，是否与叶少贤的损害后果之间存在因果关系，均属于医学领域的专业问题，需要鉴定机构对此做出评判。原审对该问题已提交鉴��，鉴定过程中，鉴定机构的选定事先得到双方当事人的同意，叶少贤对鉴定程序并未提出异议，也未能提出足以反驳该鉴定意见的证据，故原审以该鉴定意见书作为定案依据并无不当。涉案的鉴定意见书载明：叶少贤左股骨头骨折、股骨颈骨折、髋关节后脱位系车祸导致，与一七四医院的诊疗行为无关；叶少贤早期不宜行左髋人工髋关节置换术，漏诊行为未影响叶少贤的治疗方式及结局。据此，叶少贤左股骨骨折、股骨颈骨折、髋关节后脱位的损害后果并非诊疗行为造成，漏诊行为未影响叶少贤的治疗方式及结局，两者不存在因果关系，故叶少贤请求对左股骨骨折的伤残等级和相应治疗费的进行鉴定已无必要，叶少贤请求一七四医院赔偿其相应医疗费等损失没有事实和法律依据，依法应予驳回。本案审理未涉及医疗事故问题，原审适用法律未涉及《医疗事故处理条例》，适用法律并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1675元，由叶少贤负担。本判决为终审判决。审 判 长  张南日代理审判员  袁爱芬代理审判员  陈贤英二〇一四年十一月二十五日书 记 员  陈文琳附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法��错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。