广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）穗中法民二初字第47号原告：广东利海集团有限公司，住所地。法定代表人：谢海榆，该公司董事长。委托代理人：麦雪群，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托代理人：肖潇，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。被告：李爱霞，女，1961年5月1日出生，汉族，住青岛市经济技术开发区。被告：青岛紫檀山实业有限公司，住所地。以上两被告共同委托代理人：彭延敏，山东德义君达律师事务所律师。原告广东利海集团有限公司（以下简称利海公司）与被告李爱霞、青岛紫檀山实业有限公司（以下简称紫檀山公司）请求变更公司登记纠纷一案，本院于2013年7月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭进行了审理。原告利海公司的委托代理人麦雪群，被告李爱霞、紫檀山公司的委托代理人彭延敏等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告利海公司起诉称：2009年8月3日，利海公司、李爱霞及其他合作方签署了《合作开发项目合同书》，后合作各方先后签署了系列补充协议，《合作开发项目合同书》及系列补充协议对各方的权利义务作了约定。2011年11月26日，利海公司、李爱霞、紫檀山公司与中国农业银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行（以下简称青岛开发区农行）签订了《协议书》，对紫檀山公司的减资事宜进行了约定。该协议约定李爱霞应在协议书签署后75天内（亦即在2012年2月10日前）通过减资的方式，将其所持紫檀山公司股权减少为9.805％并办理完毕减资相关手续；若因李爱霞自身原因不能在2012年2月10日前完成减资，每逾期一天，李爱霞应向利海公司支付300万元的违约金；紫檀山公司对李爱霞的该项违约责任承担连带责任。《协议书》签订后，紫檀山公司于2011年12月l日在《青岛日报》上刊登了减资公告。公告期满后，李爱霞拒绝继续办理减资手续，至今为止仍未完成减资工商登记变更手续。李爱霞不履行减资义务的行为违反了《协议书》的约定，应承担相应的违约责任。李爱霞应继续履行合同并依照《协议书》约定的标准向利海公司支付违约金，紫檀山公司应对李爱霞支付违约金承担连带责任。基于全体股东已对减资事宜达成协议，紫檀山公司应配合办理减资所需办理的各项手续。利海公司遂提起本案诉讼，请求判令：1.李爱霞继续履行双方于2011年11月26日签订的《协议书》中关于减资的约定，具体为判决李爱霞与紫檀山公司共同向青岛市工商行政管理局黄岛区分局申请办理工商登记变更手续，将紫檀山公司的注册资本变更为6652.25万元，并将李爱霞持有紫檀山公司的股份比例变更为9.805%（对应的出资额为652.25万元），利海公司持有紫檀山公司的股份比例变更为90.195%（对应的出资额为6000万元）。2.李爱霞向利海公司支付违约金每日100万，从2012年2月11日计算到李爱霞实际办妥工商变更登记手续为止，判令紫檀山公司对该项违约责任承担连带责任。3.两被告连带承担本案全部诉讼费用。被告李爱霞、紫檀山公司答辩称：本案协议是利海集团利用双方合作公司紫檀山公司、青岛旅游有限公司贷款到期急需利海公司提供担保之时，利用了李爱霞顾虑到企业发展及融资需要二签订，该协议存在乘人之危、迫使李爱霞作出不真实的意思表示的情形，严重损害了李爱霞的利益。利海公司的这种做法是为了达到控制紫檀山公司的目的，利海公司原来派驻紫檀山公司的工作人员曾在多处场合向公司人员散布所有合作公司将来有一天属于利海公司的言论，这也侧面证明利海公司为达到控制紫檀山公司的目的，利用李爱霞急需为贷款提供担保的心理，胁迫我方签订的显失公平的协议书，该协议书应依法予以撤销。利海公司利海公司为证明其诉请，在举证期限内向本院提交了以下证据：证据1.《合作开发项目合同书》；证据2.2009年9月28日《﹤合作开发项目合同﹥补充协议》；证据3.2009年10月19日《﹤合作开发项目合同﹥补充协议》；证据4.2009年10月27日《﹤合作开发项目合同﹥的补充协议之三》；证据5.2011年10月30日《协议书》；证据6.青岛金海荣春置业有限公司（以下简称金海荣春公司）的企业注册基本信息；上述证据拟共同证明：1.金海荣春公司是双方合作开发项目下的重要开发载体之一，由于李爱霞先后多次违反该等协议的约定，至今未将金海荣春公司的相应股权变更登记给紫檀山公司或利海公司，作为对等的安排，双方经协商一致签订本案争议的《协议书》。2.该等协议签订后，截至2009年10月30日，利海公司已依约累计支付及投入股权转让款及其他款项合计766，407，745.6元，并提供了累计4.38亿元保证担保。证据7.2010年11月23日收据，拟证明李爱霞确认全部收取了利海公司支付的金海荣春公司的全部股权转让对价款；证据8.2011年11月26日《协议书》，拟证明：1.《协议书》约定李爱霞应在2012年2月10日前将其持有的紫檀山公司股权减少为9.805%，从而使利海公司持有紫檀山公司90.195%的股权。2.约定李爱霞逾期减资的违约责任。3.利海公司依据协议书另外提供了2.5亿元的保证担保；证据9.《青岛紫檀山实业有限公司股东会决议》，拟证明依据《协议书》，双方召开紫檀山公司的股东会议，通过了将紫檀山公司的注册资本减少为6652.25万元，李爱霞持股9.805%，利海公司持股90.195%，并同意就上述事项修订公司章程的股东会决议；证据10.《青岛紫檀山实业有限公司章程》及章程修订案，拟证明上述股东会决议符合紫檀山公司公司章程，有法律效力；证据11.《青岛紫檀山实业有限公司公司章程修订案》，拟证明利海公司与李爱霞依据上述股东会决议修订紫檀山公司的公司章程；证据12.2011年12月1日《青岛日报》，拟证明紫檀山公司依据股东会决议刊登了减资公告；证据13.《青岛紫檀山实业有限公司2012年度股东会临时会议决议》及相关通知函件、监事身份证明文件，拟证明紫檀山公司的监事依法召开股东会通过了关于李爱霞从紫檀山公司减资的具体操作问题。证据14.李爱霞向利海公司发出的函件。证据15.李爱霞提起（2013）穗中法民二初字第46号诉讼的民事起诉状。证据16.《青岛紫檀山实业有限公司2012年度第一次临时股东会决议》。证据14-证据16拟共同证明李爱霞在《协议书》签订后出尔反尔，明确表示不履行《协议书》，并一再为完成紫檀山公司的减资手续设置各种障碍，导致紫檀山公司至今未办理减资工商变更登记手续。证据17.关于公章保管的函件。拟证明紫檀山公司的公章由李爱霞掌控，进一步证明紫檀山公司至今未办理减资工商变更登记手续的责任在于李爱霞。证据18.紫檀山公司的企业注册信息，拟证明至今为止，工商部门登记的紫檀山公司注册资本仍为1.2亿元，股权结构仍为利海公司与李爱霞各占50%。李爱霞、紫檀山公司对上述证据发表质证意见认为：1.对证据1的真实性无异议，合同第4条约定紫檀山公司成立后，李爱霞向青岛市黄岛经济技术开发区工商管理部门申请将李爱霞持有的丙方即青岛东海明珠实业发展有限公司（以下简称东海明珠公司）100%的股权，和金海荣春公司80.39%的股权全部转让给紫檀山公司，并在30日内完成股权变更。该约定中东海明珠公司100%的股权李爱霞已依约转到紫檀山公司，金海荣春公司的股权由于有第三方股东的存在，而其一股东李萍对李爱霞转让股权给利海公司持否定态度，且提出行使优先购买权，导致该股权一直未能转让，是本案诉讼的根本原因。李萍提出优先购买权的证据我方已提交。金海荣春公司的股权未能转让的原因不在李爱霞，而是由于第三方李萍而转让不能，于是签订本案补充协议三，约定利海公司是金海荣春公司的隐名股东，股权由李爱霞持有。根据合作开发项目合同书第5、6条，李爱霞转让给利海公司的股权是平价，没有增加一分钱的费用，李爱霞没有享受土地升值的权利。2.对证据2的真实性无异议。3.对证据3的真实性无异议。4.对证据4的真实性无异议，但其证明的内容中第2条第一款各方同意原合同约定的李爱霞将其持有的金海荣春公司80.39%的股权全部转让给紫檀山公司，现变更为由乙方即利海公司直接受让李爱霞持有金海荣春40.195%的股权。这是对双方之前签订合同的变更，出现的理由是在对金海荣春公司的股权进行转让时股东李萍提出异议，要求行使优先购买权，所以无法转让。第二条约定不办理股权转让手续，该40.195%股权由李爱霞代利海公司持有，李爱霞是该40.195%股权的名义股东，利海公司是隐名股东，实际投资人。从该约定也可看出签订协议时利海公司是知道金海荣春公司另一股东李萍对转让股权给利海公司是持否定态度而且主张优先购买权。第三条不否定利海公司作为隐名股东。第四条合同履行过程中李爱霞代利海公司持有股权并未收取任何费用，并且就金海荣春公司收益的分配进行约定，是双方真实意思表示。5.对证据5的真实性无异议，该协议书再次确认了金海荣春公司40.195%股权现为李爱霞代利海公司持有，利海公司为隐名股东、实际投资人，享有40.195%股权各项权利。该协议就李爱霞持有的40.195%股权转让约定是因为东海明珠公司100%的股权，东海明珠公司名下有多块未开发土地，土地升值空间较大，转让需缴纳大量税金，而利海公司无力支付该税金，导致李爱霞无法转让紫檀山40.195%股权给利海公司。6.对证据6金海公司法定代表人已变更为谢海榆，也是利海公司的法定代表人无异议。利海公司已进入目标公司参与经营，因为原利海公司签订的减资协议的基础已不存在，应依法撤销。7.对证据7的真实性无异议。8.对证据8明确写明李爱霞、利海公司是紫檀山公司的股东，各持50%股权，也证明了双方各持青岛利海旅游开发有限公司（以下简称利海旅游公司）50%的股权。双方签订协议补充约定，李爱霞持有40.195%股权转让给利海公司，但由于该股权的转让涉及要缴纳大额税金，而利海公司无法缴纳，导致该股权无法转让。协议书中约定金海荣春公司的股权是李爱霞代利海公司持有的，所以2011年10月3日签订的协议约定40.195%股权转让给利海公司，由李爱霞持有。同时该协议书记载2011年12月21日利海公司、青岛开发区农行签订的最高额保证合同，编号为：84100520100004373，而合同约定利海公司与青岛开发区农行自2010年12月21起至2011年12月20日止与紫檀山公司签订与办理各项业务提供最高额保证。担保的最高余额是1.3亿元，在此期间，紫檀山公司向青岛开发区农行借款共计1.2亿元。2010年的11月18日，乙方即利海公司与青岛开发区农行签订合同，编号为：84100520100003762，利海公司为青岛开发区农行在2010年11月18日起至2012年11月17日止与利海旅游公司办理的各项业务提供最高额保证。担保额最高额是1.4亿元。从2010年11月18日起至今，利海旅游公司向青岛开发区农行借款共计1.3亿元。双方签订协议书的背景是上述两公司向青岛开发区农行借款金额总数为2.5亿元，还款期限即将届满，办理续贷手续，需要利海公司继续提出担保，本案利海公司利用两公司需提供担保的机会，又利用李爱霞心理，胁迫李爱霞签订协议，第5条体现该协议是显失公平的。9.证据9和证据11没有原件，无法发表意见。对于公章审批表真实性没有异议，无法证明利海公司的证明目的，发送单位是皇岛法院，与本案无关，即使与本案有关，如果是没有盖公章，也是证明这两份证据是不存在的。10.对证据10的真实性、合法性、关联性无异议。11.对证据12的真实性、合法性、关联性无异议。正是因为发了公告后利海公司才与青岛开发区农行签订担保合同，证明李爱霞是在利海公司胁迫下发布公告的。12.对证据13的真实性有异议，召开股东会后，根据公司监事提出后，紫檀山公司在办公室里于2012年4月召开股东会议，并将会议内容发送给利海公司，不符合公司章程及《公司法》规定。13.对证据14的真实性无异议，表示了被告撤销协议的意思表示。14.证据15的真实性无异议，证明被告行使撤销权，该协议显失公平，系被告趁人之危签订的。15.对证据16的真实性无异议，表明了被告为行使撤销权，明确告知利海公司不履行双方签订的减资协议。16.证据17我方未收到该函件，真实性不予确认。17.对证据18的真实性无异议。被告李爱霞、紫檀山公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：证据1.紫檀山公司章程、利海旅游公司章程（无原件），拟证明李爱霞与利海公司双方均是紫檀山公司、利海旅游公司的股东，双方各持50%的股份；证据2.《关于拟行使优先购买权的函》（传真件），拟证明2010年4月6日，金海荣春公司股东李萍不同意李爱霞转让股权给利海公司并且拟行使优先购买权，因此利海公司无法进入目标公司章程，为确保利海公司利益，李爱霞与利海公司签订补充协议三，约定由李爱霞代利海公司持有目标公司的股权，利海公司为目标公司的隐名股东；证据3.2012年1月11日，李爱霞致利海公司的函，拟证明李爱霞明确要求不履行减资协议；证据4.金海荣春公司2012年1月19日股东大会决议，拟证明因双方合作过程中出现不利于项目的情况，金海荣春公司股东大会要求废除李爱霞与利海公司之间签订的共管协议，结束共管状态；证据5.报案证明，拟证明李爱霞为撤销减资协议于2012年2月3日向青岛市公安局黄岛分局薛家岛派出所报案，要求公安机关侦查诉讼纠纷；证据6.2012年2月13日，利海公司致金海荣春公司的《函》，拟证明利海公司承认是金海荣春公司的实际出资人和隐名股东，与补充协议三的约定相一致；证据7.2012年2月13日，利海公司致李爱霞的《函》，拟证明利海公司已收到李爱霞明确告知不履行减资协议的函；证据8.《就青岛金海荣春置业有限公司股权转让一事的声明》，拟证明为使利海公司进入金海荣春公司章程，李爱霞发函给股东李萍，征求其是否行使优先购买权，李萍回函明确提出继续行使优先购买权；证据9.证人杨宝君出具的《情况说明》，拟证明李爱霞签订减资协议不是出于本意，而是被利海公司胁迫所签订；证据10.证人张磊出具的《2.5亿还旧贷新情况说明》，拟证明李爱霞签订减资协议不是出于本意，而是被利海公司胁迫所签订；证据11.证人周茂刚出具的《关于2.5亿还贷的情况说明》，拟证明李爱霞签订减资协议不是出于本意，而是被利海公司胁迫所签订；证据12.和解框架协议书；证据13.合作公司印章使用权限规则；证据14.合作公司财务印章共管守则；证据15.双方签订的协议书；证据16.金海荣春公司股东会决议、一、二、三决议；证据17.金海荣春公司章程修正案；证据18.金海荣春公司董事指派书；证据19.金海荣春公司2013年临时股东会议决议（无原件）；证据20.金海荣春公司董事会决议（无原件）；证据21.金海荣春公司章程修正案（无原件）；证据22.金海荣春公司股东会决议（无原件）；证据23.金海荣春公司最新营业执照（无原件）；证据12至证据23拟共同证明李爱霞为使利海公司进入金海荣春公司章程，拿出自己持有的10%的股权给股东李萍，换取李萍放弃优先购买权，利海公司已进入目标公司章程，并派谢海榆担任目标公司董事长且派人参与目标公司经营，李爱霞与利海公司之间签订减资协议的基础已不存在，该协议应撤销。证据24.金海荣春公司股权设立登记通知书、股权质押合同，拟证明李爱霞将其持有的金海荣春公司80.39%股权质押给利海公司，以维护利海公司在金海荣春公司投资股权的权利；证据25.紫檀山公司于2011年8月17日向青岛开发区地税局出具的关于以平价方式将紫檀山公司部分股权过户给利海集团的申请报告以及2011年9月20日紫檀山公司给青岛开发区工商局出具的以评价方式将紫檀山公司部分股权直接过户给利海集团的说明、青岛市地税局皇岛分局2011年9月3日出具以评价方式将紫檀山公司部分股权直接过户给利海集团的申请及回复，拟证明李爱霞为了履行2011年10月份签订的合同，使股权顺利过户到利海公司名下向青岛市开发区工商管理局、地税局分别打了申请报告，当时地税局以书面方式回复如果办本次转让需缴纳9000多万元税款，这是导致当时股权未能过户的原因；证据26.利海公司于2011年12月6日与青岛开发区农行签订最高额保证合同，本案诉争协议、股东会决议、公告都是在合同签订前作出，拟证明如果李爱霞不在12月6日之前作出上述协议行为，利海公司是不会签订最高额保证合同，也证明利海公司乘人之危胁迫我方签订本案诉争协议。利海公司对上述证据发表质证意见称：1.对证据1紫檀山公司章程的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，不能证明本案协议存在可撤销事由，对其中的利海旅游公司的章程，因无原件，所以对其真实性、合法性不予确认，且本案协议书，涉及的争议与利海旅游公司无关，所以该章程与本案无关联性。2.证据2由于是传真件，无原件以核对，故对真实性不予确认，也与本案无关。3.对证据3的真实性无异议，该证据恰好能证明紫檀山公司的注册资本和股权结构至今未发生变更，责任在于李爱霞，同时证明李爱霞的违约行为。4.对证据4的真实性无异议，但对其合法性有异议。该决议是双方签订合作开发合同后，李爱霞为逃避合同约定的将金海荣春公司股权变更登记至紫檀山公司名下的义务，串通金海荣春公司的另外两方股东作出的。金海荣春公司的股权未依照约定变更登记至紫檀山公司名下，恰好证明李爱霞的违约行为。5.对证据5的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。从报案证明内容来看，恰好证明公安机关不认可李爱霞是受胁迫而签订本案协议书。6.对证据7的真实性、合法性无异议，对李爱霞以该证据证明我方收到李爱霞明确告知不履行减资协议的函也无异议，同时证明我方已于发函时间督促李爱霞于2012年2月10日前办理减资的工商登记变更手续。7.证据8的真实性无法核实，即便该证据属实，它也与李爱霞提交的证据16、证据17内容相矛盾。在证据16、17中，包括李萍在内的金海荣春公司股东，已放弃优先购买权。8.证据9、10、11三份证据的签名是否杨宝君、张磊、周茂刚本人签名无法确认，其次，这三份证据属于证人证言，根据法律规定，证人在没有出庭作证的情况下，对其提供的证言不得作为单独认定事实的证据。双方签订本案协议书是双方给予履行合作开发的重要内容和权利义务所做的安排，协议的签订有连贯的交易背景。双方签订合作协议书的意思表示，前后连贯、意思表示真实、安排公平合理，利海公司承担更重的义务。不存在该三份证据记载的协议书对李爱霞不公平的问题。9.证据12-23：由于李爱霞当庭提交，所以我方对其真实性需与利海公司公司进一步核实后再提交法院。若这些证据是真实的，也不能证明原利海公司之前签订的本案协议书履行基础已不存在。根据证据12和解框架第3条约定，李爱霞承诺于2012年10月31日前召开金海公司股东会，促成利海公司合法成为金海公司股东，股权比例为41.195%并载于金海荣春公司章程等工商文件，在利海公司未正式成为金海荣春公司的股东之前，李爱霞承诺保证利海公司在金海公司41.195%的股权全部权益并无条件承担个人连带担保责任。根据该条款的约定，可以证实，双方均认可利海公司成为金海荣春公司的合法股东的标志是工商登记文件中记载利海公司为金海荣春公司的股东，但是李爱霞至今没有按照合同约定，完成将利海公司登记为金海荣春公司的股东的工商变更登记手续。该事实可在我方提交的证据6中金海荣春公司企业注册基本信息中记载现金海荣春公司股权结构中证实。根据李爱霞提交的证据19，2013年4月15日的金海荣春公司临时股东会决议第6条，记载会议中四方签署的协议继续有效，同意延期办理股权转让事宜，由李爱霞负责协调各方关系，推动股权转让争取3个月内办成。该决议进一步证实，履行将金海公司相关股权变更登记，应由李爱霞承担，但李爱霞至今未履行。虽股权转让协议，基于各方股东的签署而在各方股东中有法律约束力。但是根据《公司法》第三十二条的第六款，股东变更未经登记不得对抗第三人，所以即便是金海荣春公司股东签署利海公司是金海荣春公司股东的协议，但利海公司仍承担法律风险。因此证据12-23无法证明协议的履行基础不存在。《合同法》、《公司法》中也无协议的履行基础不存在就具备可撤销的事由。10.对证据24的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，我方认为李爱霞也确认本案协议书对紫檀山公司的安排属于与金海荣春公司的安排的对等安排，就不存在李爱霞以该证据来否定我方本案协议书的合法性问题。11.对证据25的真实性没有异议，关联性有异议，根据个人所得税法第2条第9项及实施条例第8条第9项的规定，股权转让应当缴纳个人所得税，李爱霞作为股权转让的一方承担个人所得税是其法定义务。12.对证据26的真实性没有异议，恰好证明我方已依约尽到合作开发项目合同书项下的责任，但我方履行这种责任并不是合同约定我方必须要履行，李爱霞仅根据该合同签订时间和本案协议签订的时间先后来主张本案协议书的签订属于乘人之危，没有任何依据，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第70条的规定，双方签订本案协议书是双方基于履行合作开发项目合同书项下权利义务的对等安排，并不存在我方为了谋取不正当利益严重损害对方利益的情形，双方签订本案协议书先后的意思表示是连贯、真实，也不存在我方迫使对方作出不真实的意思表示。本院经审理查明，2009年8月3日李爱霞作为甲方、利海公司作为乙方、东海明珠公司作为丙方、金海荣春公司作为丁方签订《合作开发项目合同书》，约定：李爱霞持有东海明珠公司100%股权，持有金海荣春公司80.39%股权；李爱霞与利海公司共同出资成立紫檀山公司；紫檀山公司注册资本为1.2亿，李爱霞与利海公司各自出资6000万元；紫檀山公司成立后，李爱霞将其持有的东海明珠公司100%股权和金海荣春公司80.39%股权全部转让给紫檀山公司，紫檀山公司成为东海明珠公司和金海荣春公司的最大股东和控股公司，对金海荣春公司名下的七块土地项目进行开发工作。2010年7月27日青岛市工商局黄岛分局核准了紫檀山公司的工商登记申请，法定代表人为李爱霞，企业类型为有限责任公司，注册资本为1.2亿元。2010年10月27日，李爱霞与利海公司、东海明珠公司、金海荣春公司、紫檀山公司签订的《补充协议三》约定，李爱霞不再向紫檀山公司转让其所持的金海荣春公司80.39%股权，改为由利海公司直接受让李爱霞持有的金海荣春公司40.195%股权；但该40.195%仍由李爱霞代利海持有，同时李爱霞应将其所持的金海荣春公司80.39%股权和紫檀山公司50%股权质押给利海公司。但李爱霞仅办理了质押其所持的金海荣春公司80.39%股权的手续，至今未办理质押其所持的紫檀山公司50%股权的手续。2010年11月23日，李爱霞签字确认已经收到利海公司受让其持有的金海荣春公司40.195%股权的全部股权转让款。2011年10月30日，李爱霞与利海公司签订《协议书》，约定，金海荣春公司40.195%股权由李爱霞代利海公司持有，利海公司是金海荣春公司的隐名股东和实际出资人，利海公司享有金海荣春公司40.195%股权的各项股东权益；李爱霞同意将其持有的紫檀山公司40.195%股权转让给利海公司，并在2011年10月30日前办妥完毕股权变更登记手续，利海公司无需支付股权转让款；该40.195%股权由利海公司代李爱霞持有，李爱霞是该40.195%股权的隐名股东和实际出资人，享有紫檀山公司40.195%股权的各项股东权益。待金海荣春公司项目经营完毕利海公司收回金海荣春公司项目40.195%的全部收益后，利海公司将其所持的紫檀山公司股权转回给李爱霞。2011年11月26日，李爱霞、利海公司、紫檀山公司、青岛开发区农行签订《协议书》，约定：鉴于2010年12月21日利海公司与青岛开发区农行签订《最高额保证合同》（合同编号：84100520100004373）约定利海公司为青岛开发区农行于2010年12月21起至2011年12月20日止与紫檀山公司办理约定的各项业务提供最高额保证。担保的最高余额是1.3亿元，在期间，紫檀山公司向青岛开发区农行借款共计1.2亿元；2010年的11月18日，利海公司与青岛开发区农行签订《最高额保证合同》（合同编号：84100520100003762）约定利海公司为青岛开发区农行在2010年11月18日起至2012年11月17日止与利海旅游公司办理的各项业务所形成的债权提供最高额保证，担保额最高额是1.4亿元。从2010年11月18日起，利海旅游公司向青岛开发区农行借款共计1.3亿元。紫檀山公司、利海旅游公司向青岛开发区农行借款共计本金2.5亿元，还款期限即将届满，办理续贷需要利海公司继续提出担保。经协商达成以下协议，供各方共同遵守。第一条在青岛开发区农行对紫檀山公司及其关联公司授信审批完成后，利海公司同意为上述借款的续贷继续提供担保。……。第二条基于利海公司同意为上述紫檀山公司和利海旅游公司的借款续贷提供担保和李爱霞与利海公司2011年10月30日签订的《协议书》的约定，李爱霞同意在本协议书签署后75天内通过减资的方式，将其持有的紫檀山公司的股权减少为9.805%，使利海公司取得紫檀山公司90.195%股权，并办理完毕减资相关手续，亦即李爱霞保证在2012年2月10日前使利海公司取得紫檀山公司90.195%股权。……。第五条若因李爱霞自身原因不能在2012年2月10日前将其持有的紫檀山公司股权减少为9.805%，从而使利海公司持有紫檀山公司的90.195%股权的，每逾期一天，李爱霞应向利海公司支付贷款担保本金金额人民币2.5亿元的1.2%即300万元的违约金。……。第九条如李爱霞违反本协议书第二条的约定，紫檀山公司同意对李爱霞应承担的第五条约定的违约责任承担连带付款义务。……第十七条各方同意，因本协议产生的任何纠纷导致的诉讼，均由利海公司住所地人民法院管辖等。利海公司提交了紫檀山公司股东会决议复印件，该复印件显示李爱霞、利海公司作为股东参加了紫檀山公司股东会议，紫檀山公司作出股东会决议：会议就减少公司注册资本及修改公司章程事项经全体股东一致通过，决定形成决议如下：1.同意公司注册资本由原来的人民币12000万元减少到人民币6652.25万元。减资后李爱霞出资额减少到652.25万元，出资比例由原50%变更为9.805%，出资方式为货币；利海公司出资额6000万元，出资比例由原50%变更为90.195%，出资方式为货币；2.李爱霞与利海公司协商同意就上述事项修订公司章程。2011年12月1日紫檀山公司在《青岛日报》上发布减资公告，内容为：“经股东会研究决定，青岛紫檀山实业有限公司的注册资本由12000万元减至6652.25万元”。2012年1月11日，李爱霞发函至利海公司明确表示决定中止《协议书》约定的关于减资紫檀山公司的事项。另查明，紫檀山公司的注册信息显示，截止该案提起诉讼之日止，紫檀山公司的注册资本为1.2亿元，其中李爱霞和利海公司各占50%股权。利海公司认为其在本案中存在实际损失，故李爱霞应当支付违约金的理由主要有：1.根据《中华人民共和国合同法》第114条的规定，不管利海公司是否有损失及损失数额多少，由于李爱霞已经违约，李爱霞都应按照本案争议协议书约定向利海公司支付违约金。2.根据协议书的约定，利海公司向青岛开发区农行承担2.5亿元的债务担保，相应地削弱了利海公司对外融资的能力。3.利海公司按照协议书提供2.5亿元担保后，现债务人紫檀山公司被青岛开发区农行追索逾期贷款，青岛开发区农行并因此要求利海公司承担连带清偿责任。4.按照现在借款融资市场上的惯例，介绍青岛开发区农行提供相应贷款的中介机构有权要求紫檀山公司支付中介费，由于紫檀山公司未按约支付中介费，中介方已经在北京仲裁委提供仲裁，要求我方连带支付本案协议书所涉借款的中介费。5.由于本案所涉借款已经逾期，故农行现正准备在征信系统中下调我方授信额度。但是利海公司未能提供证据证明因李爱霞未按《协议书》的约定给其造成的实际损失。再查明，李爱霞认为本案2011年11月26日签订的《协议书》显失公平，存在可撤销情形，向本院提起了（2013）穗中法民二初字第46号民事诉讼，该案经本院审理认为李爱霞要求撤销该合同的理由不符合法律规定，已作出了驳回李爱霞的诉讼请求的判决。本院认为，李爱霞与利海公司等于2011年11月26日签订的《协议书》是双方经充分协商后的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效合同，双方当事人应当依照合同约定享有权利和承担义务。李爱霞认为该合同存在可撤销情形，本院作出的（2013）穗中法民二初字第46号判决已认定该《协议书》并不具备《中华人民共和国合同法》第五十四条中规定的显失公平的法定可撤销情形，并已驳回了李爱霞的诉讼请求。因此，该《协议书》对各方当事人存在法律约束力。根据当事人签订的《协议书》，李爱霞应于2012年2月10日前将持有紫檀山公司的股权减少为9.805%，利海公司持有紫檀山90.195%的股权。首先，该条款效力没有附加解除条件，故李爱霞所称在将金海荣春公司股权收益转让给利海公司后本案诉争基础不存在的抗辩理由没有合法依据。其次，李爱霞逾期未履行合同所规定的义务，并且不能证明存在法律或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的情形，其行为已经构成根本违约。另外，李爱霞提交的紫檀山公司2011年8月17的申请报告以及2011年9月20日紫檀山公司的说明也不能证实本案《协议书》不能履行的责任在于利海公司一方，李爱霞、紫檀山公司对此应当承担举证不能的法律后果。综上，利海公司要求李爱霞、紫檀山公司按照《协议书》的约定到工商行政管理部门办理变更登记手续于法有据，本院予以支持。李爱霞、紫檀山公司抗辩认为《协议书》应予撤销且不承担违约责任的理据不充分，本院不予采纳。关于利海公司认为李爱霞应当承担违约责任的问题，由于李爱霞未按照合同约定履行义务，依照合同约定应承担违约责任。至于违约金的数额应当如何认定的问题，按照合同约定，李爱霞应当从逾期办理工商变更登记之日起按每日300万元的标准向利海公司支付违约金，在诉讼中，利海公司诉请要求李爱霞按每日100万元的标准计付违约金。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第113条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”。在利海公司无法证明实际损失存在的前提下，李爱霞主动提出抗辩请求人民法院适当降低违约金，故根据以上原则，为平衡双方当事人利益，本院酌定李爱霞因违约应向利海公司承担支付违约金300万元的责任。关于利海公司请求紫檀山公司应当对李爱霞的违约责任承担共同清偿责任的问题。根据2011年11月26日的《协议书》第九条的约定，紫檀山公司同意对李爱霞的违约责任承担连带付款义务，故利海公司的请求存在合同依据，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十条、第一百一十三条第一款，第一百一十四条。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，判决如下：一、被告李爱霞、紫檀山实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内到工商行政管理部门办理被告青岛紫檀山实业有限公司减资为6652.25万元的工商变更登记手续，并将被告李爱霞在被告青岛紫檀山实业有限公司的持股比例变更登记为9.805%；原告广东利海集团有限公司在被告青岛实业有限公司的持股比例变更登记为90.195%；二、被告李爱霞在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东利海集团有限公司支付违约金300万元。被告青岛紫檀山实业有限公司对被告李爱霞的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告广东利海集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元，由被告李爱霞负担30800元，由原告广东利海集团有限公司负担81000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  谭卫东审 判 员  张朝晖代理审判员  汤 瑞二〇一四年十一月七日书 记 员  许拯华蔡静雯