陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕民终1号上诉人（一审原告）：上海东江建筑装饰工程有限公司。住所地上海市浦东新区峨山路***号**幢****室。法定代表人：苏洪平，系该公司董事长。委托代理人：王建军，系上海百悦律师事务所律师。上诉人（一审被告）：兖矿东华建设有限公司。住所地山东省邹城市东滩路****号。法定代表人：付令桥，系该公司董事长。委托代理人：黄德文，系该公司副经理。委托代理人：孙伟，系山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。上诉人上海东江建筑装饰工程有限公司（以下简称东江公司）与上诉人兖矿东华建设有限公司（以下简称东华公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服榆林市中级人民法院(2014)榆中民三初字第00198号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东江公司的委托代理人王建军、上诉人东华公司的委托代理人黄德文、孙伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：2011年7月，被告东华公司作为承包人与发包人陕西未来能源化工有限公司签订《陕西未来能源化工有限公司建设工程施工合同》，工程名称为榆横煤洁净综合利用项目行政生活设施行政办公楼、食堂、浴室及室外工程等建筑安装工程。2012年12月，原告参与榆横煤洁净综合利用项目行政生活设施行政办公楼工程的投标，12月11日，原告向被告报送《榆横煤洁净综合利用项目行政生活设施行政办公楼外墙装饰工程石材墙造价报表》，投标总价为12650770.91元，其中报送的《分部分项工程量清单综合单价分析表》中载明，管理费费率为5%，利润费率为10%。2012年12月22日，被告向原告发送《中标通知书》，通知原告在收到中标通知书后7日内前往兖矿东华三十七处第二项目公司签订施工合同。2012年12月26日，原告作为承包人（乙方），被告作为发包人（甲方），双方签订了《建设工程施工合同》，工程名称：榆横煤洁净综合利用项目行政生活设施行政办公楼外墙装饰装修工程。工程内容：行政办公楼外墙主次龙骨、锚栓、锚板、连接件、岩棉保温、饰面花岗岩、玻璃幕墙安装等。工程造价：约1200万元（以审定的结算价为准）。承包方式：包工包料。合同工期：暂定2012年10月15日开工，2013年5月15日竣工，工期210天。工程质量为达到优良标准。合同第3条甲方责任第3.7款约定，由于甲方原因造成的资金、图纸、材料等不能按时到位，造成乙方的人员误工、机械闲置等，乙方自行安排调剂，工期顺延不计费用。合同第5条材料供应约定，5.1甲方供应材料：无。5.2乙供应材料：甲方供应以外的材料，价格除甲方调研基建处批价外，其余未确定价格按施工同期《榆林市建设工程材料价格信息》和《陕西工程造价管理信息》价格确定。5.3乙方采购材料的约定：乙方接受委托或自行采购的材料质量均应达到国家标准和招标确定的标准，必须由甲方验收合格后签单批准方可入场。因乙方采购材料的质量不合格等原因造成的经济损失、工期延误，由乙方承担责任。第8条结算与拨款8.1本工程采用约定下浮方式进行结算：下浮率：本工程在满足甲方对业主让利的基础上再下浮7.5%，下浮造价计算基础为工程总造价。执行陕西省2004定额、2009价目表预、决算，人工工资单价：建筑、装饰、安装为45元／工日。8.2工程预（结）算的编制依据：参照甲方与业主签订的《榆横煤洁净综合利用项目行政办公楼工程建筑安装工程》总承包合同执行。8.5咨询费由甲方代扣代缴，社会保障费和住房公积金由甲方扣除。8.6工程款拨付：在业主工程款支付到位的前提下，按批准的月度形象进度款，分期分批支付，累计支付至进度款的80%时停付。剩余款项待工程竣工验收合格，结算审核后，分期分批支付，付至工程总造价的90%时停付，留5%作为质保金，另5%作为农民工工资及供货商货款保证金。5%质保金待质保期满，业主质保金支付到位，无质量问题后付清（无息）；5%农民工工资及供货商货款保证金待工程竣工验收合格，乙方出具“农民工工资已支付完毕（结清）证明，且不拖欠该项目供应商任何款项并出具供应商签字证明后，一次性无息返还。合同还约定了其他事项。该合同附件《工程质量保修书》第二条质量保修期第3款约定，装修工程为二年。2013年1月8日，原、被告双方签订《（榆横煤洁净综合利用项目行政生活设施行政办公楼外墙装饰装修工程合同）变更协议》，变更：一、原合同第8条结算与拨款中8.1(1)“人工工资单价：建筑、装饰、安装为45/工日”变更为：“人工工资单价：建筑、装饰、安装为42/工日。”二、原合同其他条款不变，双方继续执行。合同签订后，原告进行了施工作业，至2013年3月，原告完成了石材幕墙钢龙骨的安装等部分工程，因被告未确定后续工程所需材料价格，材料未能及时到位，影响了工程进度，原告向被告申请顺延工期。2013年3月30日，被告向业主陕西未来能源化工有限公司提交《暂停工申请报告》，内容为：“陕西未来能源化有限公司，我公司承担的行政办公楼外装饰工程项目材料审批计划于2012年12月3日上报贵单位，并多次口头向贵公司反映和催促材料审批计划，至今仍未批复，致使材料无法进场，现有施工工作面已经完成，后续施工工作无法按计划进行，请贵单位给予顺延工期并给予停工补偿。附：现有人员工资25人（含管理人员3人），每人每天280元及管理费（即11000元），吊篮费用每天2240元。”2013年4月2日，原告向被告书面申请停工，4月5日正式停工。之后原告因停工待料，多次与被告联系，申请补偿停工期的费用，顺延工期并催促被告回复具体施工时间。2013年7月10日，被告向业主未来公司作《工作汇报》，载明：“……依据我们与上海东江签署的合同，我公司从2012年10月6日以来先后6次呈报各种材料报表，时至今日材料未能进现场，我公司多次申请工期顺延补偿吊篮及留守人员费用没有答复，现再次申请明确材料到场时间、明确工期、补偿事项，请明确给予答复。”2013年7月15日，被告通知原告涉案工程总造价预算压缩为567万元，原告回复被告按此造价无法完成工程，请求被告追加资金计划并尽快对已完成工程和实际发生工程量给予结算。2013年8月19日，原告方施工人员郑灯足就吊篮租赁事宜与榆林市高新区富茂建筑设备租赁有限责任公司达成《协议书》，约定：1、自2013年8月19日吊篮租赁公司拆除，不再产生费用。3、吊篮、脚手架费用：32台×55元／天x150天=264000元；165元／天x150元=24750元。计288750元。2014年3月25日，被告向原告发送《关于行政办公楼外装饰工程相关问题的回函》，要求原告收到此函后15日内至其单位办理合同解除事宜。之后，原告委派代表与被告商谈解除合同事宜，双方未能达成一致协议。在原告施工期间，被告向原告支付了工程款90万元，之后经原告多次向被告索要已完成工程量的工程款及相关损失费用，被告均再未支付，原告遂诉至法院。在本案审理中，原告提出对其施工的榆横煤洁净综合利用项目行政办公楼的工程量和造价以及窝工、停工损失进行鉴定。经该院司法技术室委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司鉴定，该公司于2014年12月24日作出陕万隆金剑鉴字[20141191]号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：1、已完工程量工程造价：1966567.11元。2、窝工、停工每日损失费：5833.77元。并说明：（一）已完工程造价：……4、已完工程造价中计入了幕墙深化设计费36万元。5、已完工程造价中已计入脚手架等措施项目费。6、根据所签订的施工合同，未计社会保障保险及税金。之后又于2015年2月9日作出《二次补疑意见书》，复核结果为：1、已完工程工程量造价：2401905.85元，其中含设计费36万元。2、施工材料（当时、当地）价格一…，已完工程金额：2401905.85元。其中：税金68668.65元，社会保障保险金81063.53元，住房公积金5655.60元，小计155387.78元，扣除后已完工程金额2246518.07元，其中含设计费36万元。5……。根据双方变更协议第一条：人工工资单价：建筑、装饰、安装为42元／工日，本委托是依据所签订的施工合同进行鉴定。6、每日损失计算。对鉴定意见中停、窝工损失的人数，参照被告向未来公司提出的《暂停工申请报告》确定人数为25人。2015年5月26日，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司作出《关于上海东江建筑工程有限公司对“陕万隆金剑鉴字[2014]191号鉴定意见补疑意见书异议的复函》，答复为：一、关于《材料价格审批表》中的施工材料数量问题的说明：……4、该项定额子目中材料消耗量的材料量主要为龙骨的“各种型钢”，计算规则规定在核算工程量时应计入该龙骨安装时所能计算的各种安装时的钢材量。因此，《材料价格审批表>中十三种材料我们计算了热镀锌后置底板、高强度化学锚栓，其他热镀锌转接件、热镀锌钢方垫等应在钢龙骨数量中计入。其他材料均在定额中进行了综合考虑。二、关于窝工、停工每日损失费用中的每日人工费作如下说明：1、双方在合同中约定的人工费为每人每天42元。参照暂停工申请报告，“现有人员工资25人（含管理人员3人）”，即：窝工、停工每曰损失费用5833.77元。2、陕西建设厅“陕建[2011]277号”文件规定装饰人工费为每人每日65元。即（以25人计算）：窝工、停工每日损失费用6408.77元。3、依照施工合同的施工工期，参照同期同类工程市场人工费，技工200-350元／日，普工120-180元／日。平均人工费：(120+350)÷2=235元／日，人工费每人每日235元。即（以25人计算）：窝工、停工每日损失费用10658.77元。另查明，原告承建涉案装饰装修工程后，委托上海东江建筑勘察设计工程有限公司制作了涉案装饰装修工程的施工设计图，并于2013年3月15日向上海东江建筑勘察设计工程有限公司支付设计费20万元、2014年10月21日支付16万元，共计36万元。又查明：在涉案工程施工中，业主未来公司将涉案工程造价预算调整为567万元，原告停工后，未来公司将涉案外墙装饰装修工程转包给深圳广田公司承建，广田公司已经施工完毕。被告兖矿东华建设有限公司系兖矿集团东华有限公司的全资子公司，兖矿集团有限公司为陕西未来能源化工有限公司的股东。原审法院认为，本案争议的主要焦点是被告解除与原告所签施工合同是否构成违约，原告已完成工程量的工程价款数额是多少，原告请求的损失赔偿是否有依据，原告主张的可得利益损失是否应予支持等问题。关于合同的效力问题。原告具有涉案工程的建筑安装资质，其与被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效合同，双方均应按照诚实信用原则自觉履行合同，否则即构成违约，应当承担相应的违约责任。关于解除合同的责任承担问题。双方当事人对被告要求解除合同的事实无异议，但均认为系对方违约所致。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人可以解除合同的情形有：（一）因不可抗力不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，原告在投标之初向被告提供了工程造价报表，载明投标总价为12650770.91元，利润费率为10%。双方之后签订的施工合同约定工程造价约1200万元，虽然批注有“以审定结算价为准”，但其幅度应该在承包人的赢利范围内。原、被告签订的合同约定，施工材料由乙方即原告供应，价格除甲方即被告调研基建处批价外，其余未确定价格按施工同期《榆林市建设工程材料价格信息》和《陕西工程造价管理信息》价格确定。被告辩称价格由业主审批与双方合同约定不符，被告与业主之间未协调好相关事务致使涉案工程停工，之后被告将合同价款变更为567万元，合同价款减少幅度近一半多，致使原告实际无法按合同约定完成施工任务。原告请求被告追加资金未果，而业主将涉案工程转包于第三人施工，被告遂通知原告解除合同。就此情形，与合同法第九十九条规定的当事人可以解除合同的五种情形均不相符，因此被告单方解除与原告所签合同的行为应为被告违约。因涉案工程已由第三人施工，原、被告所签施工合同实际已不可能履行，被告可以行使合同解除权，但因其违约，应当承担相应损失赔偿的违约责任。关于已完工程的工程价款数额问题。原告所施涉案工程被告未经验收即交由第三人施工，被告擅自使用涉案工程可视为其对涉案工程质量的认可，或者虽然工程质量可能不合格，但其自愿承担质量责任，质量风险随着其自行使用而转移。因此，原告主张被告支付已完成工程量的价款应予支持。关于该部分价款，因未经双方确认，对原告主张的工程量及价款被告不认可，原告申请司法鉴定。对于涉案已完工程量及工程价款，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》后，因其鉴定适用的依据与原、被告双方认可的事实有不符之处，又作出《二次补疑意见书》，故该院对其补充鉴定结论予以采信。经鉴定，涉案已完工程的工程量造价为2401905.85元，其中税金68668.65元，社会保障保险金81063.53元，住房公积金5655.60元，设计费36万元。因双方合同约定社会保障费和住房公积金由被告扣除，故该两项费用被告不应再支付给原告，应不包含在应付工程价款中；税金是应该计入工程价款的合理项目，鉴定机构计入造价中正确；设计费虽然双方合同未约定由被告负担，但因被告违约解除合同，该36万元设计费系原告为履行与被告所签合同实际支出的费用，因合同解除，原告无法从合同全部履行后的工程价款中核销该部分支出费用，此费用亦系原告的实际损失，应由被告承担赔偿责任，但不应作为已完成的工程量造价计入工程价款中。则剔除保障保险金、住房公积金、设计费的已完工程量造价应为1955186.72元，被告应予支付。被告已付工程款90万元，故欠付工程价款的数额为1055186.72元。至于原告主张的管理费用，应已包含在鉴定的工程造价中，对原告另行主张该部分损失赔偿法院不予支持。关于施工人员停、窝工工资损失赔偿问题。对于停、窝工损失费用，被告辩称，双方合同约定被告不承担责任，只延顺工期。经查，双方所签《建设工程施工合同》第3条甲方责任第3.7款约定：“由于甲方原因造成的资金、图纸、材料等不能按时到位，造成乙方的人员误工、机械闲置等，乙方自行安排调剂，工期顺延不计费用。”此条款是双方对合同正常履行中的约定，对施工中出现的窝工情形及机械闲置等损失费用双方合同约定被告不承担责任，但对停工直至合同解除期间的损失，双方合同并无约定，被告主张对停工期间施工人员工资损失和租赁设备损失亦适用该条约定无事实依据。故，对原告主张的施工期间的窝工损失法院不予支持，但对原告主张的停工期间的损失应予以支持。被告应对涉案工程停工后直至原告撤离设备，遣散施工人员之日的相关损失承担赔偿责任。关于停工期的认定问题。双方当事人对涉案工程从2013年4月5日停工的事实无异议，停工期的起算时间应从2013年4月5日起计算。对于截止时间双方互有争议。经查，2013年8月19日，原告方的施工人员郑灯足与榆林市高新区富茂建筑设备租赁有限责任公司签订《协议书》，约定自2013年8月19日止，拆除吊篮，不再产生相关费用。因此，虽然被告发出解除合同的时间为2014年3月25日，但因之前涉案合同早已停工，且一直未能确定复工时间，原告应当采取适当措施防止损失的扩大，原告方于2013年8月19日拆除施工设备的行为应视为其主动止损的日期，因此，至该时日止，被告不再向原告承担相应损失赔偿责任。因此，被告应向原告赔偿从2013年4月5日至2013年8月19日共计135天的停工损失。原告请求停、窝工损失人员的工资以25人计算，被告有异议，但被告向业主未来公司递交的《暂停工申请报告》中报称“现有人员工资25人（含管理人员3人）”，故本院对原告的该主张予以采信，停工损失人员工资应以25人计算。因双方合同约定人工工资以42/工日计算，则停工期间的损失费用应为：25人×42元／工日×135天为141750元。关于设备损失赔偿。原告为施工租赁有吊篮、脚手架等设备，停工期间该部分设备闲置，给原告造成的相关损失被告亦应承担赔偿责任。关于该部分损失费用，原告方的施工人员与出租方达成的《协议书》约定，吊篮、脚手架等设备费用为288750元，原告的该项请求有事实依据，且其即时止损，符合法律规定，故法院对其该项诉讼请求予以支持。关于利息请求。根据《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第十七条规定，当事人对欠付的工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故当事人对欠付的工程价款可以主张利息。因双方当事人对应付工程价款的时间没有约定，原告主张以停工时间2013年4月6日作为应付款的时间，并按银行同期利率支付利息的请求理由正当，法院予以支持。至于原告主张的可得利益损失、工人及管理人员交通费等其他损失，因证据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十九条第一款、第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第十条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十三条，《最高人民法院宣判后，当事人双方均不服，向本院提起上诉。东江公司上诉称，1、请求依法撤销榆林市中级人民法院（2014）榆中民三初字第00198号判决之第二项中的人工工资损失141750元以及第三项；改判为赔偿被上诉人实际损失（停工损失为793125元，和可得利益损失180万元）；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在认定事实方面存在以下错误，请求二审改判。（一）没有认定可得利润存在明显错误。被上诉人单方面解除合同违约，一审法院也肯定被告解除合同违约这一事实，但对可得利润损失全部没有认定，甚至连没有认定原因和理由都没有说明，存在认定错误或漏判。（二）在认定窝工、停工每日损失的问题上存在错误。1、被上诉人实际认可280元，如证据中即在兖矿东华三十七处第二项目公司（被告的项目公司）向业主陕西未来能源化工有限公司2013年3月30日提出的《暂停工申请报告》中，其所报的人工工资为280元/工日。这表明被上诉人实际认可280元。2、在2014年11月3日庭审时，双方对此都做了让步，并达成了一致意见，即2014年11月3日庭审笔录第8页的内容，即“窝、停工损失以同类工程施工情况比照鉴定”。即应参照陕西省当地、当时的市场价计算。见2014年11月3日庭审笔录。3、法院委托鉴定机构对窝工、停工损失进行鉴定，且鉴定结论有三个意见，其中依据施工合同的施工工期参照同类工程市场人工费，平均人工费为235元/工日，窝工、停工每日损失费用为10658.77元。由于2014年11月3日的庭审笔录，已经形成了一致意见即“窝、停工损失以同类工程施工情况比照鉴定”。也就是应参照陕西省当地、当时的市场价计算。因此当然应该使用的是：人工损失235元/工日，或按每日损失费用为10658.77元。而一审法院认定的是停工期间的损失费用按42元/工日即为25人*42元/工日*135天=141750元显然错误。综上，一审判决存在明显的认定事实错误，恳请二审法院查明事实，依法纠正一审判决，维护上诉人的合法利益，并依法支持合理诉请。东华公司上诉称，1、请求法院依法撤销（2014）榆中民三初字第00198号民事判决，发回重审或迳行改判。2、本案一二审诉讼费用由东江公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1、东江公司主张的实施工程款与实际工程量不符。东江公司主张已完工程量的工程款为2390735.02元，远超出了其实际实施工程量的造价。2、东江公司主张的各项费用及窝工损失不能成立。第一，东江公司的材料采购不当是其不能完成工程的主要原因。由于东江公司批价材料未能获得未来公司审批，才导致工程拖延。第二，按照《建设工程施工合同》第3.7条的约定，施工过程中，由于东华公司原因造成资金、图纸、材料等不能按时到位造成东江公司人员误工、机械闲置等，均由东江公司自行安排调剂，不计任何费用，而只顺延工期。（二）一审法院应对部分开支判决双方分担。该工程东江公司中标后，实际对其工程仅完成了全部工程的十分之一，因此上诉人认为对该工程的设计费36万元、管理费1.1万元进行分担。（三）一审判决违反法定程序。1、鉴定报告不能作为本案认定工程价款的依据。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七、第二十九条规定，鉴定报告作出后，上诉人向一审法院提出对该鉴定报告的异议，一审法院要求鉴定机关以补充意见书的复函形式违背了上述规定的要求，同时鉴定报告及补充意见书的复函缺乏第二十九条规定的内容。3、一审法院应该对东江公司在履行合同过程中的违约事实给与审理。上诉人在一审中多次主张东江公司违约的事实，一审法院既没有给与审理，也未有在判决书中加以陈述及认定，造成事实不清、责任不明。4、一审法院漏列诉讼主体，实属程序错误。（四）一审判决适用法律部分错误。综上，请二审法院对本案依法改判或发回重审。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，东江公司与东华公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人在平等自愿的基础上达成的，其内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同。当事人应当按照约定履行自己的义务。关于东江公司已完工程量的工程价款数额问题。东江公司与东华公司签订了《建设工程施工合同》后，便进场施工作业，在完成了石材幕墙钢龙骨的安装等部分工程后，东华公司未经验收遂将涉案工程交由第三人施工。现东江公司要求东华公司支付其已完成工程量的工程价款理由正当，应予支持。但东华公司对东江公司主张的已完工程量的工程价款有异议。根据东江公司的申请，一审法院委托鉴定机构对东江公司已完成工程量的工程价款进行司法鉴定，鉴定结论：已完工程工程量造价为2401905.85元；一审法院根据双方当事人的约定及本案的实际情况，在此鉴定结论的基础上扣除社会保障保险金、住房公积金，减去设计费及东华公司已付工程款；最终确认东华公司尚欠东江公司工程款1055186.72元及利息并无不当。东华公司上诉认为东江公司实施的工程量涉及的工程价款不超过110万元的理由不能成立。关于东江公司损失应否赔偿问题。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，东华公司与业主陕西未来能源化工有限公司没有协调好相关事务导致涉案工程停工，然后又将合同价款调整为567万元，在东江公司要求追加资金未果的情况下，业主将涉案工程转包给第三人施工，之后东华公司单方解除与东江公司签订的合同，其行为已构成实际违约，东华公司应承担赔偿损失的违约责任。东江公司请求东华公司赔偿相关损失：（1）施工人员停工工资损失。一审法院依照双方当事人对人工工资的约定、《暂停工申请报告》载明的人数、实际停工天数，计算施工人员停工工资损失恰当，本院予以确认。东江公司认为一审法院认定施工人员停工工资损失偏低理由不能成立。（2）租赁设备损失。东江公司为建设施工租赁吊篮、脚手架等设备，停工期间设备闲置，租赁费用依然产生。一审法院认定该项损失应由东华公司赔偿并无不妥。（3）设计费用。本案设计费36万元，是东江公司为承揽涉案工程的实际支出，若合同履行完毕工程得以顺利完成，该设计费就不在最终结算时体现，无需东华公司承担。但由于东华公司违约，致使合同目的不能实现，东江公司所付36万元设计费就成为东江公司的损失，应由违约方东华公司赔偿。东华公司主张该项设计费应由双方分担的理由不能成立。（4）可得利益损失。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因东华公司在履行合同过程中违约，所以其应向东江公司赔偿可得利益损失。根据东华公司的违约行为和本案实际情况，参考装饰装修工程可得利润状况（东华公司答辩认为装饰装修工程的利润利率为3.37％，已完成工程量2401905.85元），酌情确定东华公司向东江公司赔偿可得利益损失80944.23元。一审法院未考虑东江公司可得利益损失欠妥，应予纠正。东华公司主张一审判决违反法定程序缺乏证据，对其该项主张本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持榆林市中级人民法院（2014）榆中民三初字第00198号民事判决第一项；二、撤销榆林市中级人民法院（2014）榆中民三初字第00198号民事判决第三项；三、兖矿东华建设有限公司于本判决生效后十日内向上海东江建筑装饰工程有限公司赔偿设计费360000元、停工期间人工工资损失141750元、设备损失288750元、可得利益损失80944.23元，合计871444.23元；四、驳回上海东江建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费按一审判决执行，二审案件受理费28679元，由兖矿东华建设有限公司承担28000元，上海东江建筑装饰工程有限公司承担679元。本判决为终审判决。审 判 长 曹文军代审判员 刘育伟代审判员 李 咏二〇一六年五月二十五日书 记 员 张 瑞