江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民终字第930号上诉人（原审被告）江苏省激素研究所股份有限公司，住所地金坛经济开发区环园北路95号，组织机构代码74370463-1。法定代表人孔繁蕾，该公司董事长。委托代理人吴剑波，江苏东臻律师事务所律师。委托代理人汤建华。被上诉人（原审原告）陈夕珍。委托代理人陈金荣,金坛市龙山法律服务所法律工作者。上诉人江苏省激素研究所股份有限公司（以下简称激素研究所）因养老保险待遇纠纷一案，不服金坛市人民法院（2013）坛民初字第2026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审情况：陈夕珍诉称，本人2005年2月到激素研究所工作，工种为包装工，工资为计件制。本人2005年3月至2007年12月月平均工资为2300元左右，激素研究所通过工资卡发放工资。2008年1月至2012年2月，本人月平均工资为3500元，通过签字现金领取工资。2005年3月至2012年9月，激素研究所一直没有与本人签订劳动合同。后本人与激素研究所签订一份从2012年10月1日至2013年10月1日的一年期劳动合同，激素研究所为本人办理了2012年度的养老保险和医疗保险。2013年8月2日，激素研究所以本人已达到退休年龄为由提前解除劳动关系。从2005年3月至2012年9月，激素研究所一直没有为本人缴纳养老保险，后本人只得通过所在的村委会补缴。请求法院判令激素研究所返还本人垫付的养老保险费（2005年4月至2007年12月）及应当赔偿的养老保险待遇损失（2008年1月至2012年9月）共计人民币25000元；本案诉讼费由激素研究所负担。激素研究所辩称，陈夕珍在开庭审理时完全变更诉讼请求，其现在的诉讼请求为要求我公司补偿退休之前的社会保险补偿金25000元不属于民事案件、劳动人事争议的受理范围，且未经过法定的仲裁前置程序，也未经过社会保险经办机构行政处理程序。陈夕珍2005年、2006年、2007年每年只有几个月在我公司从事以计件制的劳务工作，在这期间陈夕珍与我公司之间为劳务关系。现陈夕珍主张权利无事实和法律依据，且已经超过仲裁、诉讼时效。请求法院判决驳回陈夕珍的诉讼请求。原审法院经审理查明，陈夕珍2005年3月到激素研究所上班，工种为包装工，工资为计件制。2005年3月至2008年1月，陈夕珍的工资通过银行发放，工资卡户名为陈夕珍、工资卡账号为44×××99，发放工资记录为：2005年3月26日675.74元、4月26日1081.95元、5月26日920.2元、6月27日419.14元、11月25日603.1元、11月28日603.1元、12月26日1192.9元，2006年1月24日922元、2月24日801.5元、3月24日1154.6元、4月26日1242元、5月25日1444.4元、6月27日259.8元、7月24日491.2元、8月24日194.5元、9月27日822.6元、10月26日931.1元、11月24日1052元，2007年2月16日2800元、3月27日1412.1元、4月26日1828.29元、5月25日1585.9元、6月26日998.8元、7月26日463.4元、9月25日1465.8元、10月25日939.1元、11月26日563.9元、12月26日738.2元，2008年1月29日1330元。2008年2月至2012年9月，陈夕珍的工资通过签名以现金方式发放。2005年3月至2012年9月，陈夕珍与激素研究所未签订劳动合同，激素研究所未给陈夕珍缴纳养老保险费。2012年10月1日，陈夕珍与激素研究所签订劳动合同，双方约定劳动合同期限为2012年10月1日至2013年9月30日，工作内容为化工，激素研究所每月25日发工资。2012年10月23日，激素研究所为陈夕珍办理养老保险。2013年8月，双方终止劳动关系。2013年8月16日，陈夕珍向金坛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委当日以陈夕珍超过退休年龄为由作出不予受理通知书。陈夕珍于2013年8月19日诉至法院。本案在审理过程中，陈夕珍同意单位按照金坛市企业应当缴纳的个人养老保险最低缴费基数返还其已经垫付的养老保险金和赔偿其养老保险待遇损失，计算时间为2005年4月至2012年9月。原审另查明，陈夕珍系农村社会养老保险处被征地农民。2012年9月13日，陈夕珍自愿由征地转社会养老保险，补缴1993年1月至2007年12月养老保险，合计180个月。金坛市企业应当缴纳的个人养老保险月最低缴费基数：2005年4月至2005年6月为149元／月、2005年7月至2006年6月为163元／月、2006年7月至2007年6月为184.2元／月、2007年7月至2007年12月214元／月。2011年度金坛市在岗职工平均工资为39273元。原审法院认为，为劳动者缴纳养老保险费是用人单位的法定义务，用人单位必须按时足额支付劳动者享受的社会保险金。陈夕珍2005年3月即到激素研究所工作，但激素研究所从2012月10月开始才为陈夕珍缴纳养老保险。2012年9月13日，陈夕珍将其征地补偿款转为社会养老保险补缴了部分养老保险费，但不能免除激素研究所为陈夕珍缴纳从2005年3月至2012年9月养老保险费的义务。现陈夕珍要求激素研究所返还2005年4月至2007年12月的养老保险垫付费，金额同意按照金坛市企业应当缴纳的个人养老保险月最低缴费基数计算，应当予以支持，激素研究所应当返还陈夕珍养老保险垫付金额5897.4元（2005年4月至2005年6月：149元每月×3个月=447元、2005年7月至2006年6月：163元每月×12个月=1956元、2006年7月至2007年6月：184.2元每月×12个月=2210.4元、2007年7月至2007年12月：214元每月×6个月=1284元）。陈夕珍要求激素研究所赔偿2008年1月至2012年9月的养老保险待遇损失：法院认为，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满15年，用人单位应当按照每满一年发给相当于一个月上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。陈夕珍从2008年1月至2012年9月起在激素研究所工作，已年满4周年，现陈夕珍已经超过50周岁，激素研究所应当赔偿陈夕珍养老保险待遇损失13091元（39273元÷12个月×4个月=13091元）。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，作出如下判决：激素研究所于本判决生效之日起15日内给付陈夕珍养老保险垫付款5897.4元、赔偿陈夕珍养老保险待遇损失13091元，合计人民币18988.4元。案件受理费人民币10元，由激素研究所负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人激素研究所不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定事实错误。1、被上诉人提供的证据显示，2005年被上诉人为上诉人提供劳务是3、4、5、6、11月，原审法院却认定为3月至12月。2、2006年被上诉人为上诉人提供劳务是2月至11月，原审法院却认定为1月至12月。3、2007年被上诉人为上诉人提供劳务是3、4、5、6、10、11、12月，原审法院却认定为1月至12月。4、被上诉人从2008年1月至2012年9月未向上诉人提供劳务，上诉人没有向被上诉人支付任何劳务报酬，原审法院认定被上诉人从2008年1月至2012年9月在上诉人处工作，工资是通过签名以现金方式发放错误。被上诉人自己编制的考勤记录没有法律效力，其叙述的工作岗位（包装车间）都没有建成投产，提供的证人证言没有提供书面的材料，证人与被上诉人存在利害关系，且已经与上诉人不存在劳动关系。5、被上诉人系农村被征地农民享受社会养老保险处的农保待遇，缴纳时间从1993年1月至2007年12月，该保险费用并不是其本人缴纳，是市财政和其所在的长竹埂村委会集体资金代为缴纳，依照法律、法规、政策的规定，是专款专用，不属个人财产，禁止以现金方式发放给上诉人本人，原审法院认定是被上诉人缴纳错误。二、原审对部分事实认定不清，证据不足。1、原审法院对被上诉人自动离职的事实没有认定。被上诉人为了谋取不正当利益，恶意诉讼，自动离职，而原审法院没有对终止劳动关系的性质作出认定。2、被上诉人系被征地农民，2013年9月，被上诉人自愿由农村社会养老保险处被征地农民保险转社会养老保险，对这一类农保人员，金坛市政府出台了《坛政规［2012］1号》文件，明确规定女满55周岁办理企业职工养老保险退休手续并领取养老金，原审法院没有对被上诉人享受社会保险年龄满55周岁进行认定。三、原审适用法律错误。1、被上诉人为上诉人提供劳务的时间如下：2005年5个月、2006年9个月、2007年7个月。在此期间，上诉人的考勤制度、上下班时间、劳动纪律、奖惩制度、工作安排都未对其适用，是计件制报酬，做多做少、做与不做、来早来晚都有被上诉人自己决定，上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系的隶属性，是劳务关系，原审认定需要上诉人返还其由长竹埂村委缴纳的农保于法无据，因其本人没有垫付保险费用，并且已经过了诉讼时效。2、原审认定被上诉人于2008年1月至2012年9月与上诉人存在劳动关系于法无据，因被上诉人根本就没有向上诉人提供劳动。根据金坛市市政府的文件规定，被上诉人的退休年龄是55周岁，故不存在保险待遇损失，所以，上诉人也不需要赔偿其养老保险损失。而从2012年10月开始，双方建立劳动关系后，上诉人就为其缴纳了社会保险。退一步讲，原审法院认定上诉人赔偿被上诉人养老保险待遇损失超出了诉讼请求的范围：被上诉人同意上诉人按照金坛市企业应当缴纳的个人养老保险最低缴费基数赔偿其养老保险损失，而原审判决是按照当地职工上一年度月平均工资标准计算的。3、被上诉人的诉讼请求不属于法院直接受理范围，社会保险待遇的纠纷应由劳动行政部门先予处理，且诉讼时效为2年。四、原审违反法定程序。1、原审第一次开庭时，被上诉人突然变更诉讼请求，原审法院没有按照规定给予上诉人法定的答辩期就直接开庭审理，违反了最高人民法院的规定。原审三次开庭，被上诉人两次变更诉讼请求，与立案受理的诉讼请求完全不同，没有仲裁的前置程序，也未经过行政处理，以司法权代替行政权，严重违反了审理程序。2、被上诉人没有将全部证据提交给上诉人，证人证言没有书面资料，上诉人提供的证据没有交待清楚，违反了民事诉讼法的相关规定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回上诉人的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人陈夕珍答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审审理中，上诉人向本院提交如下书证：1、中国银行存折交易代码含义、被上诉人在中国银行交易记录，证明CSH是指个人现金交易，PAY是指代发工资，被上诉人主张的2008年1月、2007年2月交易记录是被上诉人自己的现金交易，不是上诉人发给她的工资。2、金坛市招工录用登记备案表，在被上诉人个人简历栏由其本人填写“在家务农”，证明2012年10月以前被上诉人与上诉人没有发生劳动关系。3、金坛市发展与改革局20090170备案号文件、自动化包装生产线建设项目竣工环境保护验收申请、金坛市重点工业建设项目竣工联合验收意见汇总表，证明被上诉人诉称其2008年至2012年在上诉人处工作的生产车间是于2012年8月23日才通过竣工验收，投入生产的，被上诉人主张的2008年1月至2012年9月与上诉人发生劳动关系没有事实根据。4、2007年-2013年员工花名册，证明被上诉人在2008年1月至2012年9月不在上诉人处上班。5、2008年1月、2011年1月、2012年9月、2012年11月电子转账凭证（附工资结算凭证），证明被上诉人自2012年10月进入上诉人单位工作后，上诉人通过银行发放其工资，2008年1月、2011年1月、2012年9月被上诉人都没有工资发放，也不存在与上诉人的劳动关系。6、被上诉人原审时申请出庭作证的证人魏某的工资凭证，证明上诉人单位的员工都是通过银行转账发工资的，不存在现金发放工资的方式。7、劳社部发［2001］20号通知（第四条）、中华人民共和国社会保险法16条、中华人民共和国人力资源和社会保障部令（第13号）第二条、苏人社发［2011］289号第一条、坛政规［2012］1号通知第二十一条、苏高法审委［2011］号第二十条、被上诉人养老个人历年缴费记录，证明被上诉人退休年龄为55周岁，现未超过退休年龄，可以继续缴费，不存在养老保险待遇损失，原审错误适用法律。8、金坛市企业年度缴费核对申报表，证明上诉人在2012年11月依法为被上诉人缴纳了社会保险。被上诉人质证如下：关于证据1，被上诉人在原审已经说明2008年1月、2007年2月工资是由上诉人以现金形式支付给被上诉人的，然后被上诉人自己去存的。关于证据2，真实性没有异议，但对该证据载明内容与本案的关联性有异议，上诉人最初招用被上诉人时，被上诉人没有填写这张表，是之后要求被上诉人填的，个人简历是根据上诉人的要求填写的。关于证据3，真实性没有异议，但对关联性有异议，因为2008年被上诉人一直由上诉人接送到常州市新北区岷江路98号上班，不是在金坛上班，被上诉人的工资是以现金形式发放的。关于证据4，真实性、关联性有异议，该证据是上诉人制作的，不能证明被上诉人在2008年1月至2012年9月不在上诉人处上班的事实。关于证据5，真实性没有异议，但对关联性有异议，电子转账凭证只能证明上诉人内部汇款转账，而不能证明其所要证明的观点。对所附工资明细表的真实性与关联性有异议，没有签名，该期间被上诉人的工资都是现金发放的。关于证据6，真实性、关联性有异议，因为魏某没有到庭，不能证明该证据的真实性。关于证据7，上诉人为被上诉人缴纳企业职工基本养老保险是法定的义务，被上诉人退休年龄是50周岁，原审判决的是被上诉人在上诉人工作期间未有缴费年限的补偿。关于证据8，对真实性、关联性没有异议，但对上诉人证明的观点有异议，从这一份缴费表可以看出上诉人至2012年11月依法为被上诉人缴纳社会保险。另外，上诉人还申请证人柏某、奚某出庭作证。证人柏某陈述：“我是上诉人的员工（车间主任），与被上诉人曾经是同事。我1990年或1991年到上诉人单位工作的，从事包装工作，与被上诉人在同一车间工作，在上诉人单位工作时，我的工资是通过银行卡发放的，没有通过现金发过工资。我的户籍在金坛，现在在金坛上班，2008年之后没有到常州上过班。上诉人的农药自动化包装生产线是2012年建成投产的，具体月份不记得了，地点在金坛。进厂后，上诉人为我缴纳了社会保险。上诉人单位有考勤的。被上诉人在上诉人单位上班时，有活干就做，没有活就歇着，至于每年大致做多久则不一定，每年不一样，具体的记不清了。”证人奚某陈述：“我是上诉人的员工，2003年进入上诉人单位工作，担任工会副主席，管劳资，大概在2004年开始接受劳资工作，2008年劳动合同法实施之后，所有的招录工作都在我这边走。2012年10月，被上诉人进入上诉人单位工作是我负责招录的，至于之前被上诉人是否在上诉人处工作不清楚，因为2012年之前我不认识被上诉人。被上诉人在上诉人单位按正常时间上班。在上诉人单位工作时，我的工资是通过银行卡发放的，没有通过现金发过工资。上诉人的农药自动化包装生产线是2012年建成投产的，具体月份不记得了，地点在金坛。在此之前，包装工也在金坛上班，就是现在的地点。进厂后，上诉人为我缴纳了社会保险。上诉人单位有考勤的，每一个车间都有考勤人员，具体的我不清楚。”上诉人认为，证人柏某、奚某的证言能够证明被上诉人在2008年1月至2012年9月不在上诉人处上班。被上诉人质证认为，两位证人与上诉人有利害关系，在原审没有出庭作证，因此对两位证人证言的真实性、关联性有异议。被上诉人向本院提交了戴某、魏某、贡和英、路锡娣、李伟珍出具的证明（其中戴某、魏某原审时曾出庭作证），证明被上诉人自2005年到2013年一直在上诉人处工作，从未间断。另外，被上诉人补充陈述：“上述证明的内容是我写的，由她们签的字。魏某与李伟珍是与我同一年去的，我先去的。另外三个人在我之前去的。贡和英、李伟珍、魏某是2012年10月1日叫她们休息的，另外两人是和我一起走的。”上诉人质证如下：1、被上诉人提供的证明属于证人证言，在上诉人与被上诉人发生劳动争议时，这些证人都与上诉人没有劳动关系了，其证明效力不认可。2、证人证言是由被上诉人自己书写，证人只是签了字，无法证明证人的证明目的与纸条上显示的内容相符.3、这些证人大部分与被上诉人是乡邻关系，证明效力也不认可。二审经审理查明，被上诉人申请仲裁时的仲裁请求为：要求上诉人按照社会保险经办机构核定的标准补缴其法定退休年龄之前的社会保险费。原审第一次庭审时，被上诉人将前述请求变更表述为：要求上诉人补偿其退休之前的社会保险补偿金25500元。后在原审第三次庭审时，被上诉人明确其前述诉讼请求为：要求上诉人返还其垫付的2005年4月至2007年12月养老保险费6000元、赔偿2008年1月至2012年9月的养老保险待遇损失19000元，合计25000元。原审中被上诉人申请证人戴某、魏某出庭作证。证人戴某陈述：“我与被上诉人是同事关系，被上诉人是2005年到上诉人处上班的，2013年8月2日离开的，除非放假，期间没有中断过上班。不忙的时候，上诉人就安排放假。放假是不发工资的，因为是临时工。”证人魏某陈述：“我和被上诉人是同事，被上诉人是2005年到上诉人处上班的，2013年8月2日离开的，该期间被上诉人没有自己中断过工作。一般是有活就做，没活就休息，休息期没有工资。”二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、关于被上诉人与上诉人之间法律关系的定性。结合被上诉人提供的证人证言，虽然被上诉人在上诉人处工作期间每年存在一段时间无需上班、上诉人也没有向被上诉人发放工资的情况，但此种情形是由于上诉人自身的业务特点所决定的，而非由于被上诉人主观上不愿意提供劳动所致，因此，上诉人以此点为由抗辩其与被上诉人之间系劳务关系，不能成立。双方之间建立的是劳动关系。二、关于被上诉人在上诉人处工作年限的认定。1、2005年3月至2007年12月：虽然从被上诉人提供的此期间的银行卡记录来看，上诉人并非每月向被上诉人发放工资，由此说明被上诉人并非每月都向上诉人提供劳动，但从被上诉人提供的证人证言可知，这是由于上诉人单位的业务特点所决定，并非是由于被上诉人主观不愿意提供劳动所致，因此，即使每年的一定时间内被上诉人无需向上诉人提供劳动，双方之间的劳动关系仍然存续，并非当然解除或终止。2、2008年1月至2012年9月：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现上诉人对被上诉人在此期间的工作年限提出异议，但其未能提供有效证据证明其主张，应承担相应的不利后果。原审法院结合被上诉人所提供的证人证言认定被上诉人在上诉人单位的工作年限，并无不当。三、关于被上诉人向上诉人主张养老保险待遇损失的问题：1、双方建立的系劳动关系，上诉人应为被上诉人参加职工基本养老保险，即使嗣后被上诉人因为其所具有的其他身份参加其他种类的养老保险，但并不能因此免除上诉人作为用人单位应当向被上诉人承担的义务。2、因上诉人未为被上诉人参加职工基本养老保险，且不能补缴，由此导致被上诉人待遇损失的，被上诉人可以要求上诉人赔偿相应的待遇损失。3、因上述损失至被上诉人达到法定退休年龄时才实际发生，因此，被上诉人本案提起诉讼主张权利并未超过仲裁时效。4、被上诉人原审时并非变更其诉讼请求，只是因为诉讼请求的表述不准确而进行的明确。5、因本案双方系劳动关系，因此关于被上诉人退休年龄的确定应根据被上诉人系劳动法意义上的劳动者来进行认定，而不是根据被上诉人所具有的其他身份来进行认定，故原审法院认定被上诉人的退休年龄为50周岁，并无不当。综上，原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人激素研究所负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 洋审 判 员  卢文忠代理审判员  刘岳庆二〇一四年十一月十七日书 记 员  浦 萍