重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0113民初574号原告重庆长安建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道洋河东路37号长安丽都17幢20-1，组织机构代码20287150-9。法定代表人姚福军，总经理。委托代理人张良、朱富明，重庆长安建筑工程有限公司员工。被告姚长富，男，1968年1月26日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托代理人王大琼（姚长富之妻），1969年12月13日出生，汉族，住重庆市巴南区东泉镇碾沱村楼房组**号。委托代理人黄兴鑫（社区推荐），男，1944年1月27日出生，汉族，住重庆市巴南区龙州湾街道办事处团结村*组***号。原告重庆长安建筑工程有限公司（以下简称“长安公司”）与被告姚长富工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年3月25日立案受理。依法由审判员卢再祥适用简易程序，于2016年5月24日公开开庭进行了审理。原告长安公司的委托代理人张良、朱富明，被告姚长富及委托代理人王大琼、黄兴鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长安公司诉称，被告姚长富与原告长安公司一起于2014年8月14日在巴南司法鉴定所对被告姚长富的工伤作了伤残等级鉴定为九级，而后被告姚长富于2015年11月4日单方面到渝北区劳动能力鉴定委员会作了八级伤残鉴定，原告长安公司并不知晓，应对被告姚长富重新进行伤残等级鉴定。被告姚长富在原告长安公司珠江城项目工地做工，与工人老板约定工资320元/日（按实际上班天数），鉴于建筑工地农民工工作性质，实际上班天数一个月不足21.75天，且被告姚长富不能提供受伤前12个月的工资表，因此被告姚长富的本人工资只能按社平工资4738元/月计算。被告姚长富住院期间的交通费没有发票，原告长安公司不予认可；伤残的二次鉴定费由被告姚长富单方面进行，且原告长安公司已经支付第一次的鉴定费，原告长安公司也不予认可。要求被告姚长富重新进行伤残等级鉴定、对被告姚长富的停工留薪期工资和一次性伤残补助金按社平工资4738元/月计算、不支付被告姚长富的交通费和鉴定费。被告姚长富辩称，被告姚长富在渝北区劳动能力鉴定委员会作的八级伤残鉴定程序合法，真实有效，早已产生法律效力。巴南司法鉴定所对被告姚长富的工伤所作的伤残等级鉴定不具备法律效力。对仲裁已裁决事项没有异议，但是被告姚长富在仲裁阶段遗漏了鉴定期间的伤残津贴，要求依法判令原告长安公司支付至今的生活津贴。经审理查明:原告长安公司系建筑企业法人，被告姚长富受实际施工人（不具备用工主体资格）聘请于2014年9月开始在原告长安公司承接的巴南区珠江城项目工地从事外架工管理工作，没有签订劳动合同，工资320元/日由实际施工人支付，未办理工伤保险；2015年5月19日被告姚长富在工作中受伤，在重庆市巴南区第二人民医院住院治疗24天后于2015年6月12日出院，经诊断为：高处坠落伤（胸9、胸11椎体压缩性骨折，右侧第4肋骨骨折，头皮挫裂伤，全身软组织伤，脑震荡），被告姚长富住院治疗期间由家人护理，原告长安公司未支付护理费、住院伙食补助费，原告长安公司除支付了被告姚长富的住院治疗费用外，另预支被告姚长富其他费用8000元。2015年6月12日被告姚长富与原告长安公司珠江城项目部约定：病人的一切费用由公司提现金支付，中途突发疾症送住医院一切费用由公司支付，在家疗养的水电气费车费等一切费用由公司支付。以后被告姚长富因工伤停止工作，被告姚长富住院治疗期间和出院后于2015年6月13日、2015年7月8日购买护理材料支出364.5元，于2015年7月15日、2015年8月24日、2015年11月26日、2015年12月19日、2016年1月10日，先后在重庆市巴南区第二人民医院、第三军医大学第三附属医院、重庆市渝北区人民医院等门诊治疗工伤支出医疗费3621.52元。2015年9月14日重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出渝北人社伤认决字〔2015〕2486号认定工伤决定书，被告姚长富被认定为工伤。2015年12月9日被告姚长富经重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会（渝北劳初鉴字〔2015〕1123号工伤职工劳动能力初次鉴定结论书）鉴定为：伤残捌级，无护理依赖。原告长安公司收到该鉴定结论书后，未依法向市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。被告姚长富支出劳动能力初次鉴定费400元。2016年1月25日被告姚长富向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会提起工伤待遇赔偿仲裁申请，要求解除劳动关系，支付停工留薪期工资7.2万元、一次性伤残补助金13.2万元、一次性工伤医疗补助金28428元、一次性伤残就业补助金56856元、住院伙食补助费192元、住院护理费1440元、鉴定费400元、门诊医疗费3621.52元、护理材料费364.5元、交通费500元。该仲裁委于2016年3月11日作出巴劳人仲案字〔2016〕第68号仲裁裁决书，裁决：原告长安公司支付被告姚长富工伤保险待遇201922.02元（其中：停工留薪期工资41760元、一次性伤残补助金76560元、一次性伤残就业补助金56856元、一次性工伤医疗补助金28428元、住院期间伙食补助费192元、住院期间护理费1440元、交通费300元、门诊医疗费3621.52元、鉴定费400元、护理材料费364.5元，扣除被告姚长富受伤后原告长安公司已支付了的费用8000元）；被告姚长富与原告长安公司的劳动关系从2016年3月11日起解除，并于同日终止工伤保险关系。原告长安公司于2016年3月15日收到该仲裁裁决书，遂诉至本院。审理中，调解未果。上述事实，有双方当事人陈述、原告长安公司提交的巴劳人仲案字〔2016〕第68号仲裁裁决书、劳动仲裁裁决书EMS快递单、被告姚长富提交的渝北人社伤认决字〔2015〕2486号认定工伤决定书、渝北劳初鉴字〔2015〕1123号工伤职工劳动能力初次鉴定结论书、仲裁申请书及巴劳人仲案字〔2016〕第68号仲裁裁决书、鉴定费收据、门诊收费收据、被告姚长富与原告长安公司珠江城项目部协议（2015年6月12日）等证据为凭，经当庭质证，本院予以采信。原告长安公司提交的重庆市巴南司法鉴定所司法鉴定意见书，本院不予采信。本院认为:用人单位应当参加工伤保险，为职工缴纳工伤保险费，职工有依法享受工伤保险待遇的权利。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。建筑施工单位将工程承包给不具施工资质、不具备用工主体资格的实际施工人施工，实际施工人聘请的工作人员（被告姚长富）在施工中遭受工伤，应由实际施工人的发包人即具备用工主体资格的建筑施工单位（原告长安公司）承担用工主体责任，对伤者进行工伤待遇损失赔偿。因此，对原、被告双方没有争议的事实应予以确认，对原、被告双方无争议的诉请，没有违反法律规定，也予以确认。对原、被告双方争议的问题。《工伤保险条例》第二十一条规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。《重庆市工伤保险实施办法》第二十条规定，工伤职工伤情处于相对稳定状态，用人单位、工伤职工或者其近亲属可向劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请；工伤职工停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。据此，被告姚长富的工伤在重庆市巴南司法鉴定所做司法鉴定不符合法律规定，原告长安公司提交的重庆市巴南司法鉴定所司法鉴定意见书，应不予采信。被告姚长富在重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会做劳动能力鉴定符合法律规定，原告长安公司收到该鉴定结论书后，未依法向市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，渝北劳初鉴字〔2015〕1123号工伤职工劳动能力初次鉴定结论书已发生法律效力，原告长安公司现在要求对被告姚长富重新进行鉴定不符合法律规定。职工的工伤保险待遇与职工本人工资标准相关，原告长安公司没有相关证据证明被告姚长富的月工资标准，对被告姚长富的月工资标准应以其日工资320元按照国家规定的每月平均工作时间21.75天折算，即月工资标准确认为6960元（320元/日×21.75日）。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发〔2004〕210号）第三条规定，停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，被告姚长富所受的工伤其停工留薪期应为6个月。因此，被告姚长富的停工留薪期应以6个月计算，应获得停工留薪期工资41760元（6960元/月×6个月）。停工留薪期6个月2015年11月18日期满，至2015年12月9日作出劳动能力鉴定期间，因工伤不能从事工作，被告姚长富应获得不低于病假待遇标准的生活津贴，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发[2000]47号）第五条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以上，连续工龄不满10年的，其病假工资按本人工资的60%发给。据此，被告姚长富应获得生活津贴2923.2元（6960元/月×﹙2015年11月19日至2015年12月9日计21日÷30日/月×60%）。被告姚长富要求支付至今的生活津贴的诉请，部分符合法律规定，应予以部分支持。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，享受11个月本人工资的一次性伤残补助金，从工伤保险基金支付。据此，被告姚长富应获得一次性伤残补助金76560元（6960元/月×11个月），依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定应由原告长安公司负担。《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发〔2007〕273号）第四条规定，工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付。被告姚长富先数次治疗工伤，进行工伤认定、伤残等级鉴定、申请仲裁，原告长安公司应支付交通费300元，没有交通费票据不能构成不支付的理由，对原告长安公司不支付交通费的诉请，应不予支持。《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，劳动能力鉴定（确认）费由工伤保险基金支出。依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定应由原告长安公司负担，对原告长安公司不支付鉴定费的诉请，也不予支持。综上所述，依据《工伤保险条例》第二十一条、第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十条、第二十二条、第三十一条、第三十二条、第三十六条之规定，判决如下：一、原告重庆长安建筑工程有限公司赔偿被告姚长富工伤保险待遇损失204845.22元（其中：停工留薪期工资41760元、生活津贴2923.2元、一次性伤残补助金76560元、一次性伤残就业补助金56856元、一次性工伤医疗补助金28428元、住院期间伙食补助费192元、住院期间护理费1440元、交通费300元、门诊医疗费3621.52元、鉴定费400元、护理材料费364.5元，已扣除原告长安公司预支付费用8000元）；二、驳回原告重庆长安建筑工程有限公司的诉讼请求；三、驳回被告姚长富的其他诉讼请求。上述判决给付义务限本判决生效之日起十五日内履行完毕；若逾期履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  卢再祥二〇一六年五月二十七日书记员  侯华贞