辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）大民二终字第01264号上诉人（原审被告）：大连金帝建设工程有限公司，住所大连市沙河口区香周路**。法定代表人：王文国，该公司董事长。委托代理人：刘文水，辽宁志方联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连统顺建设劳务有限公司，住，住所大连市西岗区菜市街**/div>法定代表人：曲伟，该公司总经理。委托代理人：张明日，辽宁昌信律师事务所律师。委托代理人：李容财，男。原审被告：杨喜风，系大连金帝建设工程有限公司第十分公司经理。委托代理人：刘文水，辽宁志方联合律师事务所律师。原审原告大连统顺建设劳务有限公司（简称“统顺公司”）与原审被告大连金帝建设工程有限公司（以下简称“金帝公司”）、杨喜风建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2014年8月12日作出（2013）瓦民初字第3082号民事判决，金帝公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金帝公司及原审被告杨喜风的委托代理人刘文水、原审被告杨喜风、被上诉人统顺公司的委托代理人张明日、李容财到庭参加诉讼。原审原告统顺公司诉称：2011年3月1日，原告与被告杨喜风签订“砼、砌筑分项工程分包合同”，分包工程名称：海天国华（大连）塑料机械有限公司1#厂房；2011年4月29日，原告又与被告杨喜风签订“分项工程分包合同（砌砖）”，分包工程名称：1#厂房砌砖工程。工程地点位于大连长兴岛临港工业区，合同对分包工程承包范围、开工竣工时间、合同价款与支付、工程量确认、工程变更、竣工结算及移交、违约责任等事项进行了约定。原告实际于2010年10月1日开工，全部承包工程于2012年5月末完工并交付。所有工程款项总计为1677445元，至今尚欠840585元未付。涉案工程系发包人海天国华（大连）塑料机械有限公司发包给金帝公司进行施工，金帝公司转包给杨喜风施工，杨喜风分包给原告施工。请求判令被告连带给付所欠工程款840585元及利息。由被告承担诉讼费。原审被告金帝公司辩称：不同意原告的诉讼请求。理由是：2011年3月1日签订了2份合同，1份是砌筑分包合同，1份是砌砖合同，不是原告所说1份合同。2011年4月29日签订的合同，是对2011年3月1日签订的砌砖合同对工期和砌砖的人工费进行调整。原告诉称其于2012年5月末完工并交付与事实不符，2012年2月份以后原告未进场施工，也未完工，尾部工程由原告找人施工。原告诉称的工程款数额不对，我公司统计数额共计80多万元。我公司与杨喜风之间不存在转包关系，涉案工程由我公司直接包给原告。原审被告杨喜风辩称：不同意原告的诉讼请求。理由是：其作为本案被告不适格，其他答辩意见同金帝公司。原审法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、被告大连金帝建设工程有限公司在判决生效后10日内付给原告大连统顺建设劳务有限公司602254元；二、被告大连金帝建设工程有限公司承担602254元自原告起诉之日即2013年5月29日始至判决确定的给付之日止的利息，标准为中国人民银行同期同类贷款利率，在判决生效后10日内履行；三、驳回原告大连统顺建设劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12206元，由原告大连统顺建设劳务有限公司负担2383元，由被告大连金帝建设工程有限公司负担9823元；鉴定费20120元由被告大连金帝建设工程有限公司负担。宣判后，金帝公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人在原审的全部诉讼请求。主要上诉理由：1、一审判决没有对当事人所争议的事项进行全面审理和评析。对上诉人在原审提供的证据二、四、五、六和补充证据没有采信，也没有说明没有采信的理由。2、一审判决按照80元每延长米计算构造柱和圈梁的人工费金额是错误的。第一，用米作长度单位作为混凝土的计价单位是无法计量的，也违反建筑业的计量规范。第二，按照本工程的施工图纸，如果按照80元／米来计算，通过换算可以知道一延长米的混凝土换算成立方米是1851.85元／立方米，这个数字显然严重超过定额规范，也不符合市场行情。第三，从合同中其他条款一次性框架中的人工费来看，一次性框架柱是按照每立方米80元，是指现场搅拌混凝土，双方另一份合同约定框架柱的人工费是按照每平方米13元计算，换算成立方米是一立方米26元。比照同一工程的其他柱子的人工费，80元／米显然是笔误，应该是80元／立方米。第四，本案无需研究80元／米还是80元／立方米的问题，在本案实际履行中发生了变更，双方最终用的不是现场搅拌混凝土，而是用的商品混凝土，人工费就大幅度降低了，按照最终双方同意以24元／立方米的价钱来进行结算。但是一审法院对上述争议没有进行审理，也没有进行评析，判决让上诉人多承担了45万余元工程款。3、一审法院按照鉴定机构的鉴定结论确定工程款是错误的。鉴定机构给出的工程款是按照图纸鉴定出来的工程量乘以单价来计算的。这种算法存在两个问题，按照图纸所显示的工程量没有全部完工，从上诉人在一审提交的证据五、六都可以证明。按照双方协议中对人工费的约定来计算，人工费发生了变更，双方当事人对约定本身就有争议，鉴定机构按照这个来鉴定，鉴定结论中也是错误，没有解决当事人争议的事实问题。比如文明施工范围，被上诉人都没有完工。但是鉴定结论直接鉴定这个项目按照双方约定应该付11.4万元。这对上诉人是不公平的。在一审中，上诉人对商品混凝土的人工费向法庭申请了鉴定，双方对24元的价格存在争议，请求法庭按照相应法律规范对商品混凝土人工费进行鉴定，一审法院拒绝了上诉人的鉴定申请，但是在判决书中没有陈述这个事实，也没有表述拒绝进行鉴定的相应理由。本案的争议事项，比如工程量的计算和工程价款的计数，承包的范围等，一审法院均没有解决。合同中规定如果承包方没有完成承包工作，剩余的工程款不再给付。对此上诉人认为本案应当按照合同约定及实际发生的工程量来计算工程款。但是一审法院直接通过鉴定来计算工程量，且一审法院所组织的补充鉴定，程序上是违法的。被上诉人统顺公司表示服从原审判决。本院认为，双方主要争议的是在履行2011年4月29日的《分项工程分包合同》中，厂房外围构造柱及构造圈梁的砼浇筑施工，是现场搅拌还是商品砼，及该部分施工的人工费单价问题。合同约定该部分工程是现场搅拌砼的单价，上诉人金帝公司称现场实际使用的全部是商品砼，并向二审法院提供相应证据证明，被上诉人统顺公司陈述所施工的案涉厂房中的附房所有构造柱及圈梁和主房中第一道圈梁是现场搅拌，其余部分是商品砼。在上诉人未能提供证据证明现场全部为商品砼施工的情况下，应当按照被上诉人自认的一部分现场搅拌，一部分为商品砼来确定工程单价，现场搅拌部分的单价可以按照合同约定的履行，而商品砼的单价如果双方对此没有进行变更，应当由专业部门按照规定的计价标准计算较为公平，而鉴定部门对该部分工程造价的计算完全是按现场搅拌的单价计算出来的，显然不妥。因该部分工程量及工程造价必须经过专业部门来计算并确认，故本案发回重审为宜。发回重审后双方还应对争议的已完工程量问题进一步审查确认。综上，因上诉人在二审期间提供相应证据将改变一审法院对事实部分的认定，且所争议的构造柱及圈梁的工程造价需要通过鉴定程序予以确认，为确保双方当事人对证据有平等的抗辩权，故本案发回重审为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第3082号民事判决；二、发回瓦房店市人民法院重审。二审案件受理费12206元，退回上诉人大连金帝建设工程有限公司。审判长 赵 虹审判员 王丽明审判员 刘丽媛二〇一四年十一月二十七日书记员 王 亮