.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}赤峰市元宝山区人民法院民事判决书（2013）元民初字第3419号原告：毛井玉，男，61岁，汉族，农民，住赤峰市，公民身份号码×××。委托代理人：刘海山，内蒙古千孚律师事务所律师。委托代理人：冯志永，内蒙古千孚律师事务所律师。被告：王宝根，男，50岁，汉族，个体工商户，住赤峰市，公民身份号码×××）。被告：冯悦三，男，54岁，汉族，农民，住赤峰市，公民身份号码×××。委托代理人：冯志清，内蒙古恒伟律师事务所律师。委托代理人：孙秉华，赤峰市元宝山区平庄第二法律服务所法律工作者。原告毛井玉与被告王宝根、冯悦三建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭进行了审理。原告毛井玉及其委托代理人刘海山、冯志永、被告冯悦三的委托代理人冯志清、孙秉华到庭参加诉讼。被告王宝根经本院公告送达，公告期满后无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。原告毛井玉诉称，2012年3月，原告承包二被告位于前七家村果园处的办公用房、厂棚、围墙、水泥地面等建设施工工程,承包方式为原告包工包料，二被告分期付款。因被告首期工程款未能及时给付，工程延至2012年8月22日开工，10月7日完工并经被告验收交付使用。承包伊始，二被告与原告曾签订一份建房合同，虽因欠缺形式要件以及建筑总面积变化，从而导致合同效力存在瑕疵。但在施工中，原告仍依据建房合同中包工包料的约定，并严格按照被告的要求保质保量的完成了此建设施工工程，在整个建设过程中，原告已经实际履行。工程交付二被告使用后，依据曾约定的单位工程造价，经核算被告尾欠工程款185972.35元。另二被告有60座大棚的放线,大棚内水池砌筑工作、维修房屋亦是原告完成，双方约定此部分工作为零工，每个零工200元,原告工作109.5个零工，合计21920元。综上，二被告尾欠原告工程款为上述两项合计207872.35元，此欠款原告多次索要未果，故原告诉至本院,请求判令被告立即给付拖欠原告的工程尾欠款207872.35元。被告冯悦三辩称，一、冯悦三作为本案被告主体不适格。原告是与元宝山区宝根种子经营部签订的合同，即使合同是被告冯悦三起草并代签的，那么承担合同的主体也应是宝根种子经销部，冯悦三不应承担责任。且此合同没有实际履行，已经作废。原因是原告是以平庄镇建筑公司作为承包人签订的合同，由于原告没有建筑资质，导致此合同无法履行，所以合同是作废的合同。二、原告称建筑方式是包工包料，与事实不符。由于此合同在2012年4月份开始，王宝根已经将涉案的标的转包给了被告冯悦三。冯悦三雇佣原告作为领工人员，对涉案工程进行管理而不是承包性质。并且原告称被告尾欠工程款及零工费用没有任何事实及法律依据。如果象原告所称是承包关系，何来的零工这一说法，这属于自相矛盾，对此冯悦三不予认可。原告称被告仅提供了部分建筑材料用于抵顶预付款，这点与事实不符。事实上是原告就是一领工人员，所有的人工开支及建筑材料的费用都是被告冯悦三提供的。综上所述，原告诉讼无理，应依法驳回其诉讼请求。被告王宝根在法定期限内未提交书面答辩意见。通过原告的陈述，被告的答辩，本案的争议焦点为：1.被告冯悦三的主体资格是否适格；2.原告是承包人还是领工人员；3.二被告是否应给付原告工程尾欠款207872.35元。庭审过程中，原告提交证据如下：1.建房合同书1份，证明原、被告之间就建房事宜曾经达成过协议。虽然因缺少形式要件，本合同效力存在瑕疵，但是本合同已经实际履行。工程内容是在前七家果园内建房320.5平米，由原告承包施工，承包方式是包工包料，承包价格每平米1124元，总造价360242元。被告质证为,对合同部分内容的真实性有异议。此合同被原告篡改过，与被告手中持有的合同内容有不一致的地方。并且此合同更加证明了被告冯悦三主体不适格，因为在此合同中没有与冯悦三有任何关联性的地方。针对合同相对性的原则，原告诉讼冯悦三主体是错误的。原告称承包价每平米1124元，但被告手中的合同此处是空白的，证明原告篡改了合同。本院认证：该合同虽然签订过，但是否实际履行，无相应证据佐证，本院不予采信。2.收条9枚，证明为建设承包此工程，原告支付了沙子款。被告质证为,对此收条不予认可，是原告伪造的。收条中有6枚是2012年5月-6月份之间出具的，而原告主张是8月份开工，与原告的主张自相矛盾。并且此收据是白条子，不符合证据规则。3.收据16枚，证明购买模板、油漆、碎石、钉子、螺丝、线材、铁线、水泥等材料支付的款项。被告质证为,收据的时间是4月-5月之间，与原告主张的8月份开工相矛盾，故被告不予认可。4.收据6枚，证明原告盖井房、厂棚购买红砖支付的款项。被告质证为,有异议。此收据不符合证据规则，是原告伪造的，应以正规发票为准。5.收据12枚，证明原告购买水泥、砂浆、运费、租赁设备所支付的款项。被告质证为,有异议。不能证明用于本案所涉及的工程中，且收据不符合证据规则，都是原告自书自写的，与被告无关。6.租赁合同2份，证明原告在施工期间租赁脚手架等设备。被告质证为,有异议，不能证明租赁物用于涉案工程，且租赁合同中没有公章。7.收条4枚，证明原告购买杨木、木杆子及支付人工费所发生的费用。被告质证为,对人工费2500元的收据有异议，此工资款不能证明是为被告施工而发生的费用，并且此工资款是5月21日的，如果是承包关系，那么不能再向被告主张工资。对于3枚木头款的收据不予认可，不能证明用于涉案工程，并且不符合证据规则。本院认证:证据4、5、6、7，被告质证均有异议，且上述证据均不符合证据形式要件，如租赁合同没有出租方签字、盖章，收据均是白条，或是先盖章，后填写内容，故上述证据不予采信。8.简易图纸1枚，是原、被告在洽谈时初步设计的，在建筑施工过程中图纸有所改变。被告质证为,有异议，该证据与其诉求没有关联性。有图纸不能证明有承包关系的存在。本院认证:该证据被告有异议，且与本案缺乏必要的关联性，不予采信。9.任某当庭证言,证实我与冯悦三是表兄弟，与原告认识。冯悦三在前七家果园承包土地盖房子建大棚。孙喜林找我说冯悦三要盖房子让我帮着找人。我就把原告介绍给冯悦三。商量时我和孙喜林、冯悦三、原告在场，3月10日签订的合同，当时我们四人都在场。签完合同后给了原告10000元工程预付款。当时商量凡是院里的活都包给原告，包括围墙、地面、厕所、井房子，我承包的是大棚，长8米，宽85米，3月16日我正式开始干活，原告就干零活。本来4月15日就应盖房子，但是工程款迟迟不到，原告就盖了厕所、铺地面、建围墙。6月18日我承包的工程完工。原告是10月份开始盖房子。在盖房子期间工程款总是不到位，原告就借钱给工人开支。签订合同的双方是原告与被告冯悦三,发包方是宝根种子经营部，冯悦三盖了名章，承包人是毛井玉。原告除了盖房子还建了院墙、院墙内的厂棚、厕所、地面、井屋子、大棚里的59个水池子。王宝根与冯悦三是合伙关系。现在还差我50000元工资，所以我今天才出庭的。施工工程王宝根没去过,冯悦三给付工程款,干多少零工不清楚,上述工程冯悦三在使用。原告质证没有异议。被告质证为,有异议。证人与被告冯悦三有利害冲突，且与以前为冯悦三出具的证言相悖，不能作为证据使用。证人称是10月份盖的房子，而原告陈述是8月份盖的房子。本院认证:证人证言与原告陈述有矛盾之处,且与被告冯悦三有利害关系,与其给冯悦三出具的证言亦不一致,该证言效力不予采信。10.孙喜林当庭证言,证实我是平庄镇兴万家种植农业合作社的。冯悦三找我说佳宝公司要承包果园，合作社就把果园的土地承包给了佳宝公司。佳宝公司要盖房子，我找到任某，任某找的毛井玉。3月10日，我和冯悦三、任某、毛井玉一起商量盖房子的事宜。冯悦三说把所有的活都包给毛井玉，冯悦三给了毛井玉10000元预付款。3月16日开工，以后的事我就不清楚。冯悦三是佳宝公司的代理人，该公司在平庄的一切事务都由冯悦三代理,佳宝公司与宝根种子经营部是上下级关系。冯悦三是发包方，毛井玉是承包方。开始让毛井玉以平庄镇建筑公司的名义签订合同，后来因为涉及到一些费用，就没盖平庄镇建筑公司的章。原告以包工包料的方式承包的工程有59个大棚、办公室、厕所、院墙、地面等,房子、厕所等工程是给宝根种子经营部建的。现这些工程由冯悦三使用。原告质证没有异议。被告质证为,对部分证言有异议。证人称房屋是为宝根种子公司所建，证明冯悦三与本案无关。同时证人称冯悦三是代理人，那么应由被代理人承担责任，所以冯悦三不是本案适格主体。证人不能证明厕所等是原告施工的。本院认证:该证言与原告陈述、证人任某的证言均有矛盾之处,其证言缺乏其他证据佐证,不予采信.11.证人刘军当庭证言,证实2012年3月6日我给毛井玉当小工，盖了厕所、打了地面，建的围墙、井房子。这些工程是谁的不清楚,是毛井玉找的我,毛井玉给我开工资。原告质证没有异议。被告质证为,证人证言证明不了原告的诉求，证人证实日工120元，与原告主张的200元相矛盾。12.证人刘英当庭证言,证实毛井玉找我盖井屋子、厕所、院墙、铺地面，一天200元钱。毛井玉给我开工资,工程是谁的不清楚,我从3月16日或17日，干到5月10日左右。原告质证没有异议。被告质证为,有异议，证明不了原告的诉求。本院认证:证据11、12，原告质证虽无异议，但证人证实内容与本案无必要的关联性，不予采信。被告冯悦三提交证据如下:13.费用清单，证明涉案的房屋是冯悦三自己出资建的。原告质证为,有异议，清单不具有真实性，与本案也没有关联性。通过庭审证人均证实这些工程是由毛井玉包工包料所建。清单上没有签字，不具有合法性。本院认证:原告质证有异议，该证据系被告自书清单，无任何人签字，真实性无法核实，不予采信。14.前七家村果园集体土地承包经营权转包合同书1份，证明涉案的房屋是宝根种子经营部所有，故冯悦三不是本案的适格主体。原告质证没有异议。本院认证:原告无异议,予以采信。15.2013年5月5日原告起诉状1份，证明原告两次起诉相互矛盾，其诉求是虚假的。原告质证对真实性无异议。本院认证:原告无异议,予以采信。16.赤峰国力建筑有限责任公司通辽分公司为被告冯悦三出具的收据4枚，证明厕所、砖墙、厂棚、地面是由通辽分公司所建，与原告没有任何关系。原告质证为,有异议。赤峰国力建筑有限责任公司的公章是后加盖的。4枚收据上记载的工程都是原告所建。从收据上看，收款人是毛井玉，毛井玉不是通辽分公司的工作人员。本院认证:原告质证虽有异议，但无反证予以佐证，予以采信。17.朱国生为被告出具的收据1枚，证明建大棚及大棚内所有的活包括放线都是朱国生施工的。原告质证为,放线不是修理部的职责。原告从事的工作与朱国生焊大棚是不同的工作。本院认证:原告对该证据真实性并未提出异议，予以采信。18.人工费收据1枚，证明原告为被告冯悦三领工，双方不是承包关系，冯悦三向原告支付了人工费。原告质证为,这枚收条与本案没有关联性，这是工程完工后被告又找原告干其他活的工资。本院认证:原告对收到该笔费用无异议，只是主张干其他活的工资，本院对真实性予以采信。19.材料费清单，证明工程是被告自己建的，材料都是被告自己筹建的。原告质证为,对真实性有异议。通过上午的开庭，九间房屋、厕所等工程系原告承建的，是包工包料。材料清单从证据形式上看也不具备合法性，与本案没有关联性。被告没有举证证明工程是由冯悦三自己承建的。另外所有的收条上没写明收的是谁的钱。本院认证:该清单就是被告方的一个单方记载，合法性、真实性均无法核实，不予采信。20.民事裁定书2份，证明冯悦三不是本案的适格主体，原告与冯悦三不是承包关系，他只是领工人员。原告质证为,对裁定书的真实性无异议，对证明事项有异议。741号裁定书只能证实当时原告提供的证据不能证明与本案有利害关系，另外原告将宝根种子经营部设为被告，因为设立主体有误，法院基于上述两点才驳回的原告起诉。本院认证:原告对真实性无异议，予以采信。21.录音光盘2份，一份是冯悦三的儿子冯志伟与原告毛井玉的谈话录音，一份是冯志伟与瓦匠刘春林、谭云辉的谈话录音，证明工程是冯悦三自己建的，原告只是领工的工人，工人工资是冯悦三支付的，双方不存在承包关系。原告质证为,1.原告毛井玉没有与冯志伟谈过话，所以这份录音不真实，该录音中也没有关于毛井玉是领工的的内容，所以证明不了毛井玉是领工的，该录音与本案没有关联性。2.冯志伟与刘春林、谭云辉的谈话录音不具有合法性。虽然是录音，但是属于证人证言的范畴，证人应出庭接受质询，证人没有出庭，故不具有合法性。录音不清楚，是什么时间形成的、录音上的人是谁均不清楚，故两份录音不具有真实性、合法性、关联性。本院认证:冯志伟与原告的录音，不能证实被告所要证明的内容；冯志伟与刘春林、谭云辉的录音，因刘春林、谭云辉未到庭，无法核实其真实性，不予采信。被告王宝根经本院公告送达，公告期满后无正当理由未到庭参加诉讼，亦未在举证期限内提交任何证据，应视为其对举证质证权利的放弃。根据原、被告双方当事人陈述，举证、质证及分析认证，本院查明确认如下事实：2012年3月9日,元宝山区兴万家种植服务专业合作社(甲方)与元宝山区宝根种子经营部(乙方)签订了前七家村果园集体土地承包经营权转包合同书,甲方将其承包的位于内蒙古自治区内蒙古自治区赤峰市××区内的131亩土地承包经营权转包给乙方,转包期限为17年。2012年3月10日,元宝山区宝根种子经营部(甲方)与平庄镇建筑公司(乙方)签订建房合同书,约定甲方在前七家果园内建房屋一栋,建筑总面积约320.5平方米,由乙方承包施工;开工日期2012年4月5日,完工日期2012年5月15日;承包方式:该工程采取包工包料（但该建房合同没有加盖平庄镇建筑公司的公章，有毛井玉个人印章）。毛井玉主张后将该合同进行变更，面积缩小了。经查，平庄镇前七家果园在2012年，曾将地面硬化1000平米，建过院墙，盖过大棚，建了厕所、井屋子，并建了九间办公用房。原告主张地面、院墙、厕所、井屋子、办公用房是其所承建，包公包料，是为二被告承建，二被告是合伙关系。而被告冯悦三主张上述工程是被告王宝根所建，是其自己承建，只是雇原告作为领工，其受雇于王宝根，为王宝根管理果园。现果园内的办公用房被告冯悦三在使用。原告几次诉讼的情况：第一次起诉数额为131729.86元，主张院墙200延长米、水泥地面1200平米、厂棚340平米；第二次起诉数额为130930.30元，庭审前变更为197946.35，建办公用房200.8平方米（第二次庭审变更为208平米）、院墙126延长米、水泥地面1200平米（第二次庭审变更为1150平米）、厂棚180平米；第三次起诉数额为207872.35元，办公用房为201.25平米、水泥地面1150平米。本院认为，一、原告要求二被告给付工程施工欠款，首先，从原告提交的建房合同看，合同内容是建筑房屋一栋，与本案原告主张施工的工程无关，合同的相对人是宝根种子经营部与平庄建筑公司，亦与原告无关。其次，从原告与被告冯悦三提交的收据看，原告主张包工包料，但原告提交的所有收据，支出总额为二万多元，而被告冯悦三提交的收据总额为十三万多元，从双方的费用支出数额、再结合具体的工程量，被告冯悦三的主张更为符合本案的客观实际。再者，从原告三次起诉的诉求看，索要的工程施工尾欠款数额、及所施工的工程面积均不相同，原告作为权利人，对于义务人应付具体数额都不能确定，有悖常理。最后，原告亦未能提供工程验收、结算、预算等相应证据。综上,原告主张为二被告承建了上述工程，二被告拖欠工程款，原告虽提供了相应证据，但其证据不能证实其主张，故原告主张本院不予支持。二、本案适用的法律，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定"建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。"最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告毛井玉的诉讼请求。案件受理费4418元，邮寄费70元，合计4488元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 杨 评代理审判员 孙志玲代理审判员 徐少华 二O一四年六月二十六日书 记 员 郭 颖