云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民三终字第374号上诉人（原审原告）杜某，男，2007年5月31日出生，回族，云南省大理市人，住云南省昆明市五华区。法定代理人杜文斌，男，1974年5月9日出生，回族，云南省大理市人，住云南省昆明市五华区。诉讼代理人刘晓炜，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）昆明市延安医院。法定代表人蒋立虹，院长。住所：昆明市人民东路**。诉讼代理人杨余菊，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杜某因与上诉人昆明市延安医院医疗服务合同纠纷一案，均不服昆明市盘龙区人民法院（2010）盘法民一重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月28日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案的案情复杂，经依法报本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。一审情况：一审法院经审理确认事实如下：2007年5月31日上午9:09原告在被告处经剖腹产出生，之后被送至监护婴儿室进行新生儿护理。2007年6月1日3:30原告出现呻吟，面色青，被告给予原告氧气吸入。5:06请胸外科及儿童医院主任会诊，诊断意见为：新生儿呼吸困难，右侧气胸，右肺被压缩40%。7：30原告转院到昆明市儿童医院住院治疗，6月11日出院。在儿童医院诊断为：新生儿××，气胸，缺氧缺血性脑病，病理性黄疸，心肌损伤。原告在延安医院住院治疗产生医疗费用人民币380元，在儿童医院住院治疗产生医疗费用人民币4409元,其他费用230元。2007年9月和10月在门诊进行治疗花费治疗费用762.7元。诉讼中，经原告申请，一审法院委托昆明市法医院司法鉴定中心进行司法鉴定，原告支付了鉴定费人民币8600元。昆明市法医院司法鉴定中心作出【2012】LC法鉴字第5506号法医临床鉴定意见书。鉴定结论为：昆明市延安医院为被鉴定人杜某提供的医疗服务行为过程中存在不足，不足之处为：病历书写有不规范。鉴定人无法对昆明市延安医院是否存在误诊、误治作出客观评判。分析认为：（一）被鉴定人杜某2007年6月11日在昆明市儿童医院出院时出院诊断：新生儿××、气胸、缺氧缺血性脑病、病理性黄疸、心肌损伤。诊断成立，属自身疾病。（二）昆明市延安医院在为被鉴定人杜某提供的医疗服务行为过程中新生儿出生时婴儿记录中清理呼吸道一栏有打钩且2007年6月1日3:30长期医嘱记录中有新生儿呼吸道清理的项目，证明有新生儿呼吸道清理。临床上新生儿出生apgar评分10分的足月正常新生儿，无需特殊转运，故从产房到婴儿监护室乘危重病人抢救的专用电梯，没有必要釆取任何防护措施。在输液记录中无肝素钠针的使用记录，说明肝素钠没有进入被鉴定人体内，一般肝素钠用于注射器中抗凝。医嘱上有鲁米那针的记录，且输液记录也已执行，但鲁米那的使用无误，鲁米那一般用于保护脑细胞，最大用量首剂20mg/kg，12小时后计量为5mg/kg，用量不大。经阅昆明市延安医院胸片示右侧气胸，右肺压缩约40%,肺内未见到炎××，新生儿发生气胸与肺泡发育、外力等相关，且发生自发性气胸无明显时间界限，根据送检病历材料被鉴定人于2007年5月31日9时9分出生，新生儿apgar评分10分，2007年6月1日3点进食配方奶粉5ml，无呕吐，T37°C,大小便正常，3:30出现面色青紫，双下肢皮肤紫绀，轻度呼吸三凹征，双肺呼吸音粗，HR:150次/分，因3点进食时无呕吐等异常，不能证明被鉴定人杜某出现病情变化与此次喂奶有关。被鉴定人杜某在发生病情变化后给予积极相关检查，下病危，并请相关专科会诊，给予对症处理，面罩吸氧等积极抢救，并积极转诊。但存在病历书写不规范之处：1、新生儿护理记录“2007年6月1日5:40,血常规结果汇报医生。2007年6月1日6：00,血气分析结果回报医生。”而出具报告的时间“血常规检验报告时间：2007年6月1日5:50am,血气检验报告时间：2007年6月1日6:11”，“临时医嘱:葡萄糖注射液5%3ml+(鲁米那针）苯巴比妥钠针30mg,静注，执行时间：2007年6月1日5:58”，而“输液记录：5%GS3ml+鲁米那30g,输入时间：2007年6月1日5:55”上述为时间记录不相符。1、病程记录第1页至第4页无上级医生签字。综合后鉴定人认为因昆明市延安医院有病历书写不规范，无法对昆明市延安医院是否存在误诊、误治作出客观评判。一审法院另查明，原告杜某的父亲杜文斌在云南省电视台新闻中心工作，月平均收入为4500元。一审法院认为：原告在被告处出生，被告为原告提供服务，双方之间已形成医疗服务合同关系。被告应为原告提供符合要求的医疗服务。医疗行为作为一种具有特殊要求的行为，国家对医疗行为制定了具体明确的规范，医院为患者提供的服务应符合相关规范的要求，不符规范要求，即构成违约。本案中，经过司法鉴定，被告为原告提供的医疗服务存在不规范的地方:病历书写不规范。从而无法对昆明市延安医院是否存在误诊、误治作出客观判断。由此可以证实被告为原告提供的医疗服务在病历书写方面存在不符合要求的地方，即医疗行为存在违约，被告应承担相应的违约责任。原告认为被告的误诊、误治导致原告出现××、气胸、缺氧缺血性脑病等严重病症并延误治疗。一审法院认为，针对此项主张,原告提交了住院的病历资料、录像等证据欲加以证实，但医院的医疗行为是否符合医疗规范是一个专业问题，对此一审法院委托相关鉴定机构进行了司法鉴定，根据司法鉴定分析，被鉴定人杜某2007年6月11日在昆明市儿童医院出院时出院诊断：新生儿××、气胸、缺氧缺血性脑病、病理性黄疸、心肌损伤。诊断成立，属自身疾病。结合鉴定结论及鉴定人出庭接受质询的回答，被告在为原告诊疗的过程中呼吸道清理、从产房到婴儿监护室的转运、肝素钠及鲁米那的使用、原告出现病情变化后的处理都属于正常处理。原告认为是被告喂奶不规范导致原告出现病情变化，但根据鉴定分析，不能证明原告出现病情变化与此次喂奶有关。综上所述，原告认为被告的医疗行为导致原告发生严重病症的后果，但鉴定分析认为除了有病历书写不规范之外，其他处理并无不当之处，原告的疾病也属自身疾病。因此，不能证实被告存在不当医疗的违约行为,也不能证实因违约行为导致了原告疾病的后果。根据《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。原告主张的损失包括医疗费用5781.9元，当中包括了在延安医院治疗的380元，转院之后的治疗费用5401.9元。本案中，不能证实原告转院治疗的疾病是被告的医疗行为导致，因此，在转院至儿童医院之后产生的治疗费用5401.9元不应由被告承担。在被告处治疗的费用380元，因被告存在一定的违约行为，应退还原告。原告在延安医院仅住院一天，原告要求的误工费本院酌情支持200元，营养费酌情支持200元，交通费酌情支持100元。据此，为保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、被告昆明市延安医院于本判决生效之日起十日内退还原告杜某医疗费380元，赔偿原告误工费200元，营养费200元，交通费100元;二、驳回原告杜某的其他诉讼请求。宣判后，上诉人杜某不服一审判决，向本院提起上诉并答辩称：一审法院认定事实不清。一审判决根据鉴定意见认定被上诉人在提供医疗服务过程中不存在误诊、误治与严重违反操作规程错误，鉴定机构与被上诉人延安医院存在业务上的联系，鉴定结论对延安医院有倾向性，对鉴定结论不予认可，鉴定人员在法庭接受质询时亦不能直接正面回答问题。故被上诉人应当对上诉人承担相应的责任，同时，一审判决适用法律不正确。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人昆明市延安医院上诉并答辩称：一审判决认定由上诉人承担赔偿责任错误。根据鉴定结论，上诉人的医疗服务行为与被上诉人之间的疾病不存在因果关系，根据合同法的相关规定，上诉人不应当对被上诉人承担违约责任，同时，原告主张的误工费不应予以支持，本案中原告主张的是其法定代理人的误工费，不属于本案的受理范围。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。二审中，上诉人杜某为证实其诉讼主张向本院提交鲁米钠说明书一份、药典及药理说明一份，证明延安医院用药剂量超标。提交照片一份，证明鉴定机构与延安医院间有业务联系。上诉人昆明市延安医院质证认为：说明书的核准时间是2013年，在2014年度是否适用不能证明。对药典及药理说明认为药理用药对实践的指导值得商榷。对照片的真实性不予认可。本院认为：对说明书及药典说明的真实性本院予以确认。对照片因无其他证据相印证且不能证明上诉人杜某诉讼主张，对其证明力本院不予确认。经二审审理确认事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：本案的赔偿责任应如何承担？本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”首先，就双方争议的鉴定问题。本院认为，昆明市法医院司法鉴定中心作出【2012】LC法鉴字第5506号法医临床鉴定意见书系司法鉴定机构依法作出的鉴定意见，诉讼中并无证据证明该鉴定存在鉴定程序违法或鉴定人员无资质等依法应予以重新鉴定的情形且鉴定人亦出庭接受了双方当事人质询，故，对上诉人杜某要求重新鉴定的诉讼请求本院依法不予准许。其次，就赔偿问题。本案中上诉人昆明市延安医院与上诉人杜某间建立了医疗服务合同关系，昆明市延安医院应向杜某提供符合合同约定的医疗服务行为。该医疗服务行为包括对整个医疗行为的完整、准确的病历记录。因该记录不仅反映了患者就诊及治疗的整个过程且系双方确定诊疗行为是否符合约定的重要依据。本案中，因昆明市延安医院所提供的病历书写不规范，导致鉴定机构不能对昆明市延安医院是否误诊、误治作出判断。昆明市延安医院该行为确属于未尽到医疗服务合同约定的行为，该行为也导致无法对昆明市延安医院的医疗行为是否误诊、误治作出评价。故，昆明市延安医院其应对上诉人杜某所产生的损失承担相应赔偿责任。结合杜某病情及昆明市延安医院的医疗行为过错程度，本院确定对杜某所产生的损失应由昆明市延安医院承担70%的赔偿责任。综合考虑杜某在昆明市延安医院和转院到昆明市儿童医院的治疗均系同一个诊疗过程，本院认为对杜某该次损失应综合计算在昆明市延安医院及转至昆明市儿童医院的费用。因杜某当时系新生儿，其抢救及治疗必须杜文斌陪同，必然会造成杜文斌误工损失，结合杜某住院抢救情况，本院确定误工期限为10日，杜文斌月工资为4500元，误工费为人民币1500元。营养费结合上诉人杜某病情本院酌情支持人民币500元。交通费一审判决认定并无不当，本院依法予以维持。综上，本案中上诉人杜某所产生损失为昆明市延安医院医疗费380元、昆明市儿童医院医疗费及其他费用4639元、营养费500元、交通费100元、杜文斌误工损失1500元，以上共计人民币7119元。由昆明市延安医院承担70%即人民币4983.3元。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2010）盘法民一重字第3号民事判决。二、由上诉人昆明市延安医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人杜某人民币4983.3元。三、驳回上诉人杜某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费人民币100元、鉴定费人民币4000元，共计人民币4100元，由上诉人昆明市延安医院负担人民币2800元、上诉人杜某负担人民币1300元。上诉人昆明市延安医院已预交的二审案件受理费人民币50元，予以退还人民币25元；上诉人杜某已预交的二审案件受理费人民币50元，予以退还人民币25元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后，法律规定的期限内，向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长 彭 韬代理审判员 沈 男代理审判员 王玉方二〇一四年十一月十日书 记 员 江 娜