河北省宽城满族自治县人民法院民 事 判 决 书（2014）宽民初字第1282号原告（反诉被告）宽城满族自治县学军矿业有限责任公司。法定代表人唐学军，职务总经理。委托代理人苏国利，系该公司副经理。委托代理人唐宝强，男，河北骥腾律师事务所律师。被告（反诉原告）浙江中矿建设有限公司河北分公司，负责人张海军，职务经理。委托代理人赵永成，男，北京市万腾律师事务所律师。原告（反诉被告）宽城满族自治县学军矿业有限责任公司与被告（反诉原告）浙江中矿建设有限公司河北分公司工程合同纠纷一案，双方均不服（2013）宽民初字第669号民事判决上诉至承德市中级人民法院。承德市中级人民法院于2014年1月24日作出（2013）承民终字第1901号民事裁定书将该案发回本院重审。本院于2014年4月10日受理后，依法另行组成合议庭，于2014年8月25日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）宽城满族自治县学军矿业有限责任公司的委托代理人苏国利、唐宝强，被告（反诉原告）浙江中矿建设有限公司河北分公司的委托代理人赵永成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宽城满族自治县学军矿业有限责任公司诉称，原、被告双方于2012年8月8日签订了《工程采矿协议书》，协议约定原告将自有的四眼竖井井下开拓工程及采矿承包给被告。承包形式为被告独立核算，自负盈亏，自担风险。同时根据协议约定，原告每月向被告下达生产任务，被告应按照原告下发的月任务完成当月的生产任务。并且被告不得私自停产，如需停产，需向原告提出书面申请，并得等到原告同意，否则被告承担相应的违约责任。合同签订后，被告没有按照合同约定，完成原告下发的生产任务。井下开拓工程也存在多处问题，不服从管理，并在2012年12月25日停工，造成原告的选厂无法生产，给原告造成巨大的经济损失。故原告依法诉至法院请求法院判令：1、解除原、被告双方于2012年8月8日签订的《工程采矿协议书》；2、判令被告支付违约金100万元；3、由被告承担本案各项诉讼费用。被告浙江中矿建设有限公司河北分公司辩称，原告连续数月没有按照约定支付工程款，造成我方工人工资无法发放，也无法继续施工，故原告属于根本违约，应支付我方违约金100万元。反诉原告浙江中矿建设有限公司河北分公司诉称，1、反诉人与被反诉人自签订合同后，一直严格按照合同的规定履行自己的义务。而被反诉人连续4个月，违反合同的规定，不结算工程款，致使工人工资无法发放，工人拒绝出工。被反诉人不按照合同的规定按时结算工程款，是明显的违约行为，理应承担违约责任，向反诉人支付违约金人民币100万元整。2、反诉人已经开采的矿石，单价在庭审中变更为按照每吨人民币20元计算（原审为每吨25元），共126064吨，合计2521280元。3、反诉人与被反诉人是完全平等的合同双方主体，但在执行合同过程中，被反诉人以管理者自居，在反诉人完全不知情的情况下，向反诉人开出罚单并通知财务部门从工程款中扣除。该笔款项总计人民币238875元，应退还给反诉人。4、庭审中放弃反诉请求中第4项：由于被反诉人的违约行为，致使合同号无法继续履行。合同解除后，反诉人自筹资金购买的各种工程设备，按照协议约定应协商处理。现折旧后的价值人民币50万元，应由被反诉人支付给反诉人。5、庭审中放弃反诉请求中第5项：其他应向反诉人支付费款项计人民币46893元。6、本诉与反诉的诉讼费由被反诉人承担。反诉被告宽城满族自治县学军矿业有限责任公司辩称，1、反诉原告提出的本诉原告违约支付违约金100万元没有事实依据，反诉原告在合同履行过程中，没有完成相应的合同义务，是根本违约。本诉原告按照合同约定完全履行了结算和付款义务，不存在任何违约行为，故不应给付违约金100万元。2、我方没有按时给付工程款是不存在的，反诉原告的合伙人刘祥海的证人证言可以证实。3、对于工程款的结算应该按合同约定结算，反诉原告主张按照12万多吨结算是没有依据的。合同明确约定应该以矿石净吨数为准。毛石是不支付款项的。据鉴定结论，反诉原告在井下存矿的数量为46657吨，而非12万多吨，这是矿石的数量计算的方式。另外，关于井下矿石的计算价格，反诉原告的20元每吨没有任何依据，据宽城当地所有类似井下存矿石的结算均是按10.5元每吨计算，且该价格有反诉原告的另一合伙人认可，故此价格是双方均认可的价格。4、对与反诉原告的罚款数额238875元是不真实的，且按照双方协议的约定，反诉原告在履约过程中出现了一些违约行为，那么反诉被告有权对反诉原告进行罚款，并不违反法律约定，故要求返还罚款238875元是没有依据的，且也违反合同约定。经审理查明，2012年8月8日，原告（反诉被告）宽城满族自治县学军矿业有限责任公司与被告（反诉原告）浙江中矿建设有限公司河北分公司签订了《工程采矿协议书》，协议约定：甲方宽城满族自治县学军矿业有限责任公司，乙方浙江中矿建设有限公司河北分公司；甲方将南沟竖井、大岔一竖井、大岔二竖井、二岔一竖井等四眼竖井的井下开拓工程及采矿一并承包给乙方；承包方式：乙方独立核算，自负盈亏，自担风险；承包时间：自2012年8月8日至2013年8月8日；设备投资及费用：（一）、甲方负责：1、场地、厂房。2、配备三台变压器及两套自备电源。3、配备相应的绞车。4、配备相应的空压机。以上设备已配齐，甲方所配新增及原有设备、设施、风水管路、电线、电缆等物品要登记造册，由乙方签字接受；（二）乙方负责：1、承担除规定由甲方配备的设备设施和各井口现有的设备以外的所有设备及材料购进。2、乙方负责采区所有设备、设施的维修、维护和保养，并承担所发生的费用。3、负责钢丝绳的保养、检测与更换及承担费用。4、承担包括电费、火工材料及其他材料、人工费、保险费、伤亡事故的医疗费及赔偿费、取暖设备、设施费用等。（协议无第5条）6、承担因乙方违章、违规受到相关部门的罚款；（三）、合同终止后，设备设施处理：1、因乙方原因中途退出，乙方在工程中所投资的所有设备，全部无偿归甲方所有；如因甲方原因辞退乙方或合同终止，乙方在合同中所投设备：单价在35000元以上的且使用期在6个月以内的或单价在10000元以上35000元以下的且使用期在三个月以内的，由甲方接收，按正常折旧后的价钱给乙方退款，如价格达不成共识，设备由乙方自行处理；无论任何原因合同终止，10000元以下的设备均无偿归甲方所有……；采矿：甲方按月例会下达生产任务，并由乙方签字进行季度考核。如果完成季度生产任务，乙方生产的全部矿石上浮1元／净吨，如果乙方完不成生产任务，乙方生产的全部矿石下浮1元／净吨，并视为乙方违约，甲方有权终止合同并追究乙方违约责任。矿石价格按50元／净吨结算（扣毛10℅），毛石比超过20℅的原矿进入干选，干选矿石55元／吨，乙方承担2℅的个人所得税。采矿过程中，矿石粒度不得超500mm×500mm，如矿石粒度超过500mm×500mm，每个大块扣两吨，不在乙方承担的毛比之内；工程验收及工程款、矿石款支付：1、甲方每月25日组织有关人员，到现场对工程进行验收，待验收合格后，按项目清单报甲方财务核算。2、验收结算期为每月的25日，财务拨款期为验收后的第二个月10日以前。3、各种工程税款由乙方承担。4、乙方为甲方购买设备及物资要开具发票，合理部分为乙方抵顶工程税款；双方的责任与义务：乙方必须服从甲方对安全生产的领导和监督。按照甲方的生产安排积极组织生产，不得随意停工停产；如果乙方未经甲方同意，擅自停产，按每个作业面每天罚款10000元，坑口整体停产一天罚款50000元，采区整体停产一天罚款100000元，整体停产3天乙方承担违约责任。要严格按照国家及安监部门安全生产的有关规定进行施工，因乙方未按照安监部门要求施工时，一经发现必须按照要求整改，产生的罚款和整改费用由乙方负责。按甲方同意要求，足额缴纳工伤保险，若在工程施工中发生伤亡事故，乙方自行解决处理，并独立承担民事、刑事责任，并承担相关部门的罚款。由于乙方责任中途终止承包，由此耽误生产造成损失，由乙方所投入的不在工程单价之中的所有设备抵押赔偿甲方，并视乙方违约，承担违约责任。乙方必须严格按照甲方要求在确保安全情况下完成甲方下达的生产任务，否则甲方有权终止协议转包他人，并视乙方违约，由乙方承担违约责任；违约责任：由于政策原因或不可抗拒的自然因素导致合同不能履行，此协议自然终止，不承担违约责任；乙方在停产之前须向甲方提出书面申请，在甲方没有书面同意乙方停产之前，乙方私自停产，属乙方违约，乙方须向甲方缴纳违约金100万元，并承担甲方因此造成的损失……。协议签订后，被告浙江中矿建设有限公司河北分公司全权委托项目负责人康成才、刘祥海管理施工工程。原告宽城满族自治县学军矿业有限责任公司向被告先后下达了2012年9月份、10月份的生产任务，被告未能按时完成生产任务。2012年8月5日，被告负责人康成才以借款形式预支工程款30万元，同年9月26日以借款形式支取矿石款10万元，2013年1月9日支取矿石款、工程款95万元。2012年9月29日被告负责人康成才、刘祥海预支工程款、矿石款20万元，同年12月9日以借款形式支取矿石款10万元。2013年1月9日，康成才与刘祥海要求分开结算，刘祥海支取了归其领取的工程款、矿石款。2012年8月2日，因被告浙江中矿建设有限公司河北分公司在大岔一竖井私自卖井下废铁被原告宽城满族自治县学军矿业有限责任公司罚款5000元。2012年9月6日，被告在通三岔东采场停工三天被原告罚款3万元。2012年9月7日，因被告在二中段东采场不采矿被原告罚款1万元。2012年10月16日被告负责人康成才从原告处借款10万元用于交罚款。2012年12月25日，被告在未事先通知原告的情况下，停止开采矿石至今。诉讼中，双方对井下存矿及毛石比例存在争议，向本院申请鉴定，本院依法委托承德市科技咨询服务中心对被告为原告开采出的矿石（含毛石）吨数、矿石与毛石比例情况进行技术鉴定。2013年4月22日，该鉴定机构作出承科鉴字（2013）第15号鉴定意见书，结论为：被告为原告开采出矿石（含毛石）140071吨，其中矿石54715吨（按双方协议体重，矿石为46657吨），毛石（存窿岩石）85356吨。另查明，同采区井下矿石按每吨12元核算，其中包括：风枪工每吨8元（炸药费、钻头、钎杆、改炮费每吨1.50元）、保险费每吨0.50元、电费每吨1.50元、管理费每吨2元。反诉原告浙江中矿建设有限公司河北分公司并未对井下矿石进行改炮，扣除改炮费后，应按每吨10.50元进行核算。反诉原告采下的矿石为54715吨，合款574507.50元。为了查明反诉原告（本诉被告）浙江中矿建设有限公司河北分公司是否具有诉讼主体资格，本院向宽城工商行政管理局依法调取了该分公司的工商登记情况，宽城工商行政管理局向本院出具了宽工商处字（2013）184号行政处罚决定书，证实浙江中矿建设有限公司河北分公司的营业执照被吊销的情况。参照最高人民法院法经（2004）24号函，反诉原告可以以自己的名义进行诉讼活动。在庭审中，原、被告双方进行了质证，本院对证据审核认定如下：原告宽城满族自治县学军矿业有限责任公司出示的证据：1、工程采矿协议书。2、2012年9月份原告为被告下发的坑口采矿及工程任务书。3、2012年10月份原告为被告下发的坑口采矿及工程任务书。4、唐保营、唐礼信的证言。5、2012年、2013年预支借矿石款单据6张（包括康成才的证明一张）。6、刘祥海证人证言（2013年2月27日的两份书面证言）。7、委托书。8、唐保营、李英华、陈文丛、刘祥海的证人证言。9、鉴定意见书。被告浙江中矿建设有限公司河北分公司的质证意见：对1号证，真实性无异议，但是对该协议书第5条第6款的理解与原告不同，被告认为应按照运出地面的矿石统一扣毛10%，每吨50元计算。而非先给矿石和毛石分开，再扣10%。对2-5号证无异议，对6号证不认可。对7号证认可，对8号证不认可，认为不是刘祥海真实意思表示。对9号证认可。本院对原告提供的证据分析认定：对于原告提供的2、3、4、5、7、9号证，本诉被告无异议，本院予以采信。对于1号证，本院认为，该协议约定矿石价格按照50元／净吨结算（扣毛10%），综合整个协议，这里的矿石并不是毛矿不分的矿石，应为分离后的矿石。故对于本诉被告的观点不予支持。对于6号证，本院认为，本诉被告委托刘祥海与康成才共同作为该项目负责人管理施工工程，虽然后来刘祥海单独核算，但刘祥海的证言能够与康成才于2013年元月9日的证明及唐保营、李英华、陈文丛的证言相互印证，故本院对6号证予以采信。对于8号证，唐保营、李英华、陈文丛系原告采区的工作人员，而刘祥海系被告的项目负责人之一，双方证明内容一致，且本诉被告未提供充足证据支持其观点，故本院对8号证予以采信。反诉原告浙江中矿建设有限公司河北分公司出示的证据：1、采矿协议书（第7条第1、2款）。2、工人领取工资表（复印件）。3、鉴定意见书。4、矿石单价核算清单。（原审主张单价每吨25元，现变更为每吨20元）。5、罚款单，（包括2012年9月6日30000元的罚款单、2012年9月7日10000元的罚款单、2012年8月25日5000元的罚款单、2012年10月16日的借款条，其余的都是复印件）。6、借条。反诉被告宽城满族自治县学军矿业有限责任公司的质证意见：对于1号证的真实性和合法性认可，但是我方是完全按照协议书约定的时间完成付款义务，我方没有违反协议约定。不能证明反诉原告的主张，不能证明我方存在违约行为。对于2号证的真实性不认可，与本院无关联性。工人工资由反诉原告发放，不归我方发放，反诉原告发放晚了，不能证实我方违约。对于3号证真实性无异议，但不能证明反诉原告的观点。对于4号证系原告自己写的，不能作为证据。对于5号证，因反诉原告开采需要炸药，但经公安机关查处违规，罚款10万元，但反诉原告没有钱，由我方垫付的。且按照协议第8条第2款第8项约定，对于罚款应该由反诉原告自己承担。对于罚款23万元，其中包括10万元是公安机关罚的。其他的证据是复印件，不能出示原件的不予认可。对于6号证，当时借款是以预支工程款的情况下支付的，应在工程款里予以抵顶。而且其他工程款都是康成才以个人名义支取的。如果反诉原告认为是个人借款，可以另案解决。本院对反诉原告提供的证据分析认定：对于1、2号证，反诉原告以反诉被告未按照协议约定按时支付工程款从而不能给工人发放工资为由主张反诉被告构成违约，但2号证仅为工人支取工资的收到条，不能证明反诉被告未按照协议约定支付给反诉原告工程款，不能达到反诉原告的证明目的，故对该组证据的证明目的不予认可。对于3号证，反诉被告对真实性认可，本院予以采信。对于4号证，该证据系反诉原告自行制作，被告不予认可，本院不予采信。对于5号证，对反诉原告出示的2012年8月2日罚款5000元的罚款单、2012年9月6日罚款3万元的罚款单、2012年9月7日罚款1万元的罚款单、2012年10月16日康成才从本诉原告处借款10万元用于交罚款的收条，反诉被告认可，本院予以采信。反诉原告提交的其他罚款单系复印件，未提供原件予以佐证，本院不予采信。对于6号证，综合全案，整个工程的工程款都是康成才或刘祥海以个人名义、多次采取借款的方式支取，该借款发生在工程施工期间，亦应认定为康成才支取的工程款。通过原、被告的当庭陈述及本院所采信的上述证据，能够证实本院所确认的事实。本院认为：原告（反诉被告）宽城满族自治县学军矿业有限责任公司与被告（反诉原告）浙江中矿建设有限公司河北分公司签订的《工程采矿协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效应受法律保护，原、被告双方应严格按协议约定履行。在合同履行过程中，反诉被告因反诉原告的违约行为而对其进行的罚款，应视为合同违约方对守约方损失的弥补，本院应予支持。双方在协议履行过程中发生纠纷，均要求解除协议，本院应予支持。虽然被告私自停止采矿行为，违反了协议约定，但事后原告也同意解除合同，故不宜再要求被告承担违约责任。反诉原告未提供充足证据证实反诉被告违约，本院对其主张反诉被告赔偿违约金100万元的意见不予支持。双方当事人在《工程采矿协议书》中并未对井下采下矿石的结算进行约定，反诉原告在原审时主张单价按照每吨25元核算，本次庭审变更为按照每吨20元核算，但未提供充足的证据支持其主张，所以应参照同时间同采区其他承包采矿的结算方法进行结算。反诉原告的其他诉讼请求，因未能提供充足的证据予以证实，本院不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）宽城满族自治县学军矿业有限责任公司与被告（反诉原告）浙江中矿建设有限公司河北分公司于2012年8月8日签订的《工程采矿协议书》。二、由反诉被告宽城满族自治县学军矿业有限责任公司给付反诉原告浙江中矿建设有限公司河北分公司工程款574507.50元，此款于判决生效后十日内付清。三、驳回原告宽城满族自治县学军矿业有限责任公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告浙江中矿建设有限公司河北分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13900元由原告宽城满族自治县学军矿业有限责任公司负担12900元，被告浙江中矿建设有限公司河北分公司负担1000元。反诉费46299元由反诉原告浙江中矿建设有限公司河北分公司负担36000元，反诉被告宽城满族自治县学军矿业有限责任公司负担10299元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于承德市中级人民法院。审 判 长  玄文斌代理审判员  王建坡人民陪审员  杜新春二〇一四年十一月二十六日书 记 员  刘 飞