四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川15民终333号上诉人(原审原告)宜宾家和钟点服务有限责任公司，住所地：宜宾市水井街67号。法定代表人杨享福，总经理。委托代理人赵强、童梅，四川戎城律师事务所律师。被上诉人(原审被告)肖太安，男，汉族，1957年1月出生，住四川省宜宾市南溪区。委托代理人陈代敏，宜宾市翠屏区大众法律服务所法律工作者。上诉人宜宾家和钟点服务有限责任公司（以下简称宜宾家和公司）因与被上诉人肖太安劳动争议纠纷一案,不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2015）翠屏民初字第5010号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院审理查明：2000年8月起，肖太安先后被宜宾市林辉人力装卸服务有限公司、宜宾市运输总公司市中区分公司安排到宜宾五粮液股份有限公司508车间从事搬运工作，但均未签订劳动合同，也未缴纳社会保险费。2014年8月，肖太安的工作单位变更为宜宾家和公司，但仍在508车间从事搬运工作。宜宾家和公司、肖太安双方未签订书面劳动合同，宜宾家和公司也未为肖太安缴纳社会保险费，宜宾家和公司通过银行转账方式向肖太安支付工资，并通过班组长向肖太安安排分配工作任务。2015年2月25日，宜宾家和公司以五粮液股份有限公司508车间工作量调整为由，口头告知并辞退了肖太安。此后，宜宾家和公司另行安排肖太安在其他公司上班一日，并向肖太安支付了工资80元。宜宾家和公司、肖太安双方就经济补偿和补缴社会保险费等问题未能协商一致，肖太安于2015年5月向宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、宜宾家和公司一次性支付肖太安经济补偿40656元，赔偿金40656元；2、宜宾家和公司未肖太安补缴2000年8月-2015年4月的社会保险；3、宜宾家和公司支付肖太安失业补助金13650元；4、宜宾家和公司未提前告知解除劳动关系应付一个月工资3780元。宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月1日作出翠劳人仲案字〔2015〕1354号仲裁裁决书，裁决：宜宾家和公司向肖太安支付经济补偿23716元。二、宜宾家和公司为肖太安补缴2014年9月至2015年3月期间的社会保险费，其中个人部分由肖太安承担，补缴保险项目、方式及费用以社会保险经办结构的政策为准。三、驳回肖太安的其他仲裁请求。宜宾家和公司不服该裁决，于2015年7月23日向原审法院提起诉讼，请求判令:宜宾家和公司不支付肖太安经济补偿金23716元；宜宾家和公司不为肖太安补缴2014年9月-2015年3月期间的社会保险费；诉讼费由肖太安承担。另查明，肖太安在2015年2月被辞退前12个月的平均工资为3388元。2015年2月的工资为3780元。原审法院认为：肖太安自2000年8月至2015年2月，先后被宜宾市林辉人力装卸服务有限公司、宜宾市运输总公司市中区分公司和宜宾家和公司安排在宜宾五粮液股份有限公司508车间从事搬运工作，三家公司与肖太安均未签订书面劳动合同和缴纳社会保险费的事实清楚、证据确实充分，原审法院予以确认。对宜宾家和公司关于双方只构成非全日制用工，不成立劳动关系的诉称理由，第一、肖太安在宜宾五粮液股份有限公司508车间一直从事搬运工作，属于宜宾家和公司的营业范围。第二、宜宾家和公司是通过班组长向肖太安安排分配工作任务进行管理。第三、宜宾家和公司一直按月通过银行转款的方式向肖太安支付工资。第四、根据肖太安被辞退前十二个月平均工资3388元，以及宜宾家和公司当庭陈述该工种最高小时工资19.5元的情况，宜宾家和公司每日的工作时间已超过4小时，每周也超过了24小时。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，故双方不成立非全日制用工关系。宜宾家和公司、肖太安之间虽未签订书面劳动合同，综上四点，原审法院依法认定宜宾家和公司、肖太安双方劳动关系成立。对宜宾家和公司关于肖太安系特殊工种，只能工作到55岁，55岁后用工关系依法终止，故双方不存在劳动关系的诉称理由，宜宾家和公司从事的搬运业，并非属于我国法律、法规规定的特殊工种范畴，且法律、法规也无关于该工种55周岁强制退休的规定，故对宜宾家和公司的本项诉称理由，原审法院依法不予采信。对宜宾家和公司要求不支付肖太安经济补偿金23716元的诉讼请求，因宜宾家和公司在2015年2月25日以口头告知的方式解除了与肖太安的劳动关系，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第四项之规定，其应依法向肖太安支付相应的经济补偿金。关于肖太安的工作年限问题，肖太安自2000年8月起就在宜宾五粮液股份有限公司508车间从事搬运工作，工作场所和工作岗位从未变更，其工作单位变更数次。但宜宾家和公司系与四川安吉物流集团有限公司签订的外包协议，本案中无证据证明宜宾家和公司与宜宾市林辉人力装卸服务有限公司、宜宾市运输总公司市中区分公司存在关联，也无证据证明肖太安系非因本人原因被安排到宜宾家和公司从事搬运工作，故不适用《劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”以及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，故对肖太安的工作年限，原审法院只支持肖太安在宜宾家和公司的工作时限，即7个月（2014年8月-2015年2月25日）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原审法院依法核定宜宾家和公司应向肖太安支付的经济补偿金为3388元（3388元×1年）。对宜宾家和公司要求不为肖太安补缴2014年9月-2015年3月期间的社会保险费的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”、《社会保险费征缴暂行条例》第26条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院强制征缴”的规定，缴纳社会保险费，不应作为劳动争议处理，不属于人民法院劳动争议受案范围，当事人应向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。故对宜宾家和公司的该项诉求，原审法院不予支持。对肖太安申请仲裁的赔偿金40656元，宜宾家和公司提供的《二标段人力搬运情况报审表--》载明宜宾家和公司于2015年3月承接的业务量仅相当于同年2月份的50%，虽然宜宾家和公司的业务量存在明显下滑，但在肖太安无过失，且宜宾家和公司未履行经济型裁员法定程序的情况下，宜宾家和公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定辞退肖太安。但宜宾家和公司两项均未履行，故其应当按照劳动法合同法第八十七条之规定向肖太安支付经济补偿两倍的赔偿金，故对宜宾家和公司主张的赔偿金40656元，支持为6776元（3388元×2倍）。肖太安申请仲裁的未提前告知解除劳动关系应付一个月工资3780元，无法律明文规定，故原审法院不予支持。对宜宾家和公司申请仲裁的失业补助金13650元，因肖太安在宜宾家和公司单位工作未满1年，宜宾家和公司单位即便为其办理了失业保险，但其缴款期限也不足1年，肖太安也不能享受领取失业保险金的待遇，故未给肖太安造成领取失业保险金的实际损失，原审法院不予支持。综上，宜宾家和公司应向肖太安支付共计10164元（3388元+6776元）。据此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条第四项、第四十七条，第六十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《社会保险费征缴暂行条例》第26条之规定，判决：一、宜宾家和钟点服务有限责任公司于判决生效之日起10日内向肖太安支付经济补偿金3388元。二、宜宾家和钟点服务有限责任公司于判决生效之日起10日内向肖太安支付赔偿金共计6776元。三、驳回宜宾家和钟点服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果宜宾家和钟点服务有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由宜宾家和钟点服务有限责任公司负担。宣判后，宜宾家和公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人工作内容为搬运装卸工作,工作的时间不确定,也不接受公司的管理约束,上诉人支付被上诉人的报酬的时间也不固定,报酬的金额也不固定,变化幅度大,双方是按照等价有偿原则以小时计算报酬,多劳多得,不劳不得,故双方不存在劳动关系。另外，宜宾家和公司中标时间为2014年9月15日，被上诉人在宜宾家和公司上班的时间只有5个月多一点的时间，并没有超过6个月。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人原来的诉讼请求，本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人肖太安答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院经二审审理，查明的事实与原审法院查明的一致,本院予以确认.本院认为,劳动关系是指用人单位与劳动者之间,依照我国《劳动法》的规定签订劳动合同，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获得报酬和劳动保护而产生的法律关系。上诉人主张肖太安工作的时间不确定,也未接受公司的管理约束。肖太安持有宜宾家和公司的工作牌，其从事的搬运装卸工作属于宜宾家和公司的工作业务范围，宜宾家和公司通过班组长的管理指挥肖太安从事搬运装卸工作并对肖太安的工作进行考勤管理，宜宾家和公司一直按月通过银行转款的方式向肖太安支付工资，工资的金额较为稳。一审法院认定双方之间存在劳动关系并无不当。宜宾家和公司主张中标时间为2014年9月15日，被上诉人在宜宾家和公司上班的时间只有5个月多一点的时间，并没有超过6个月，但未举证证明，应承担举证不能的后果。故上诉人的上诉理由不成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宜宾家和钟点服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 永代理审判员  宋明明代理审判员  吴 靖二〇一六年五月三日书 记 员  陈珏劲