江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣05民终93号上诉人（一审被告）：杭州元畴科技有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区新文路33号3幢（2号楼）205室。法定代表人：胡福娇，该公司董事长。委托代理人：杨海俊，系该公司职员。被上诉人（一审原告）：江西赣岭茶油开发有限公司，住所地：新余市仙女湖风景名胜区观巢镇茂山村委当背村31号。法定代表人：张盘宇，该公司董事长。委托代理人：谭丽丽、邱建华，江西至开律师事务所律师。上诉人杭州元畴科技有限公司（下称元畴科技公司）因与被上诉人江西赣岭茶油开发有限公司（下称赣岭茶油公司）合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第01672号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月22日公开开庭进行了审理。元畴科技公司的委托代理人杨海俊，赣岭茶油公司的委托代理人谭丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年12月22日,赣岭茶油公司与元畴科技公司签订《1号店外包合作协议》,约定：一、合作模式：元畴科技公司（乙方）为赣岭茶油公司（甲方）提供所列服务，赣岭茶油公司向元畴科技公司支付基础服务费及佣金。基础服务费是指赣岭茶油公司付给元畴科技公司服务团队的基本服务费用；佣金是指赣岭茶油公司以其1号店每月实际营业额为基数，按一定比例每月支付给元畴科技公司的佣金费用。基础服务费：本协议赣岭茶油公司支付给元畴科技公司基础服务费为80000元每年；佣金：赣岭茶油公司按其1号店店铺实际销售额的4—6%支付佣金给元畴科技公司。合同期限：合同签订后元畴科技公司需先行制定合同期内的总销售目标及月度目标分解，完成组建相应的运营团队，做好相应准备工作，自2015年1月1日至2015年12月31日。二、付款方式：全年服务费分四次支付，每三个月支付20000元，合同签订后五个工作日内赣岭茶油公司支付第一季度服务费20000元给元畴科技公司，元畴科技公司完成3个月的目标任务后再付第二批款，以此类推。元畴科技公司完成月度任务计划的80%（含）以下，佣金2%；完成80%至120%（含），佣金为4%；完成120%以上，佣金为6%（参加活动及促销产品按照该产品实际销售金额佣金降1%）。三、元畴科技公司服务内容：1、店铺装修，2、店铺活动策划，3、商品标题优化，4、广告图设计，5、站内活动，6、活动申报，7、产品上架，8、销售计划沟通会，9、数据报表反馈，10、店铺推广。四、赣岭茶油公司的权利和义务：……提供元畴科技公司1号店店铺相关的管理账号、密码，账号、密码如有修改及时告知元畴科技公司……。五、元畴科技公司的权利和义务：元畴科技公司服务主要包括：店面设计、广告设计、产品编辑上架、活动策划、活动申报、推广、技术优化等，元畴科技公司保证提供真实、有效的服务。元畴科技公司制定并完成月度、季度及全年实际销售目标计划。元畴科技公司保证前三个月广告投入在前三个月销售额12%以内。……七、违约责任：赣岭茶油公司、元畴科技公司双方做季度效果考核，如非因赣岭茶油公司原因元畴科技公司未完成季度销售额目标，元畴科技公司须继续为赣岭茶油公司提供免费服务，直至达成该销售额目标为止，双方再协商续费合作问题。在合同期内，除因不可抗力因素外，赣岭茶油公司不得擅自解除和元畴科技公司的合作协议。如赣岭茶油公司单方提出解除合作协议，赣岭茶油公司已付基础服务费元畴科技公司不予退还。该份合同还附有《1号商城赣岭旗舰店年度销售额分解表》，明确1月月销售目标为20000元，备注元旦活动和腊八节活动；2月月销售目标为30000元，备注过年期间，提前预热，申报春节活动或情人节活动；3月月销售目标为50000元，备注元宵节、妇女节、植树节、消费者权益日等，季度合计100000元，……年度总计1000000元，并注明上述计划销售额为实际销售额。合同签订后，元畴科技公司为赣岭茶油公司进行了网页优化等，未进行活动策划和活动申报等。2015年1月至2015年3月24日，1号店的销售额为2506元。2015年4月9日，江西至开律师事务所代表赣岭茶油公司向元畴科技公司发出《律师函》，通知元畴科技公司：赣岭茶油公司同意再次给元畴科技公司3个月的考核期并实行按月考核，即元畴科技公司在1号店赣岭旗舰店2015年4月完成销售20000元，2015年5月完成销售30000元，2015年6月完成销售50000元。若上述3个月中任何一个月未完成上述销售任务，双方已签订的“1号店外包合作协议”自行终止，元畴科技公司在五个工作日内退还赣岭茶油公司已支付的基础服务费20000元。元畴科技公司于2015年4月14日对此回函，表示愿意按照合同约定在季度销售额未达标的情况下，继续为赣岭茶油公司免费操作，直至达成第一季度销售额目标为止，不接受赣岭茶油公司提出的3个月的考核期，并表示因赣岭茶油公司的行为，已导致该店铺运营工作无法正常展开，严重影响了合同的正常履行，赣岭茶油公司已构成违约，元畴科技公司有权按照合同约定不予退还已付服务费。在2015年3月24日，赣岭茶油公司与元畴科技公司通过电话沟通，赣岭茶油公司表示前三个月元畴科技公司只为赣岭茶油公司做了一个页面优化，和元畴科技公司沟通，元畴科技公司也不予理睬；元畴科技公司表示公司内部管理上有问题，运营团队做的不到位，愿意更换一个运营团队，再为赣岭茶油公司再服务3个月。赣岭茶油公司认为元畴科技公司违约造成自身损失，故请求判令：1、依法解除赣岭茶油公司、元畴科技公司双方于2014年12月19日签订的《1号店外包合作协议》；2、元畴科技公司返还基础服务费20000元，赔偿赣岭茶油公司经济损失50000元；本案诉讼费由元畴科技公司承担。一审法院认为，本案属合同纠纷。赣岭茶油公司与元畴科技公司的合同是双方合意，其内容未违反法律、行政法规等禁止性规定，该合同合法有效，应予以确认。就赣岭茶油公司提出的要求元畴科技公司退还基础服务费20000元的诉请。一审法院认为，根据赣岭茶油公司、元畴科技公司的合同约定，元畴科技公司应为赣岭茶油公司的1号店提供店铺装修、店铺活动策划、商品标题优化、广告图设计、站内活动、活动申报、产品上架、销售计划沟通、数据报表反馈、店铺推广等10项服务，赣岭茶油公司对此应支付元畴科技公司基础服务费每3个月20000元。在2015年第一季度，元畴科技公司未按合同的约定为赣岭茶油公司1号店提供如店铺活动策划、活动申报等服务，且根据《1号店外包合作协议》第五条第3款“乙方（元畴科技公司）制定并完成月度、季度及全年实际销售目标计划”,及《年度销售额分解表》中第一季度销售目标为100000元，而直到本案开庭，1号店的销售额也未达到该目标，尽管双方在《1号店外包合作协议》第七条约定“赣岭茶油公司、元畴科技公司双方做季度效果考核，如非因赣岭茶油公司原因元畴科技公司未完成季度销售额目标，元畴科技公司须继续为赣岭茶油公司提供免费服务，直至达成该销售额目标为止，双方再协商续费合作问题”，但根据查明的事实，元畴科技公司在赣岭茶油公司提出以上问题后仍未采取实质性行动，因此，元畴科技公司的行为构成根本违约，赣岭茶油公司要求元畴科技公司返还基础服务费20000元的诉请应予以支持。本案中，赣岭茶油公司就元畴科技公司未履行合同义务的行为进行过催告，但元畴科技公司一直未履行，赣岭茶油公司于2015年4月9日向元畴科技公司发出了解除合同的书面通知，元畴科技公司于2015年4月14日予以回复，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。因此，赣岭茶油公司、元畴科技公司双方的合同已解除，应予以确认。就赣岭茶油公司提出的要求元畴科技公司赔偿经济损失50000元的诉请，赣岭茶油公司认为元畴科技公司承诺完成100000元的销售额，按30%的纯利润计算，2015年1-3月赣岭茶油公司损失30000元，4-5月损失20000元。一审法院认为，赣岭茶油公司就其遭受的实际损失未提供证据予以证实，要求元畴科技公司赔偿经济损失证据不足，对赣岭茶油公司提出的该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条之规定，判决：一、确认赣岭茶油公司与元畴科技公司于2014年12月19日签订的《1号店外包合作协议》解除；二、元畴科技公司应于本判决生效之日起十日内返还赣岭茶油公司基础服务费20000元；三、驳回赣岭茶油公司的其他诉讼请求。案件受理费1550元，由赣岭茶油公司承担1107元，元畴科技公司承担443元。一审宣判后，元畴科技公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求是：撤销江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第01672号民事判决第二项，支持第一、三项判决，一、二审诉讼费用由赣岭茶油公司承担。其上诉理由主要有：一、元畴科技公司已按照与赣岭茶油公司签订的《1号店外包合作协议》的约定提供了10项服务内容，赣岭茶油公司要求元畴科技公司返还基础服务费20000元的要求没有事实和法律依据。1、2015年第一季度没有参与店铺活动策划、活动申报等服务主要是因为赣岭茶油公司的店铺基础较差，无法参与活动，且协议约定的服务是一年内应提供的服务，而不特指在1个月内或者3个月内就必须完成的服务。2、赣岭茶油公司在单方面要求解约后，虽然元畴科技公司仍然想继续提供服务并多次在双方沟通中均表述此观点，但终因为赣岭茶油公司的不配合而未能实现，并非是元畴科技公司未采取实质性行动，电话录音只能反映元畴科技公司希望赣岭茶油公司再给三个月时间继续运营店铺，而不是承认没有做好是元畴科技公司自身的原因，况且运营一个店铺是需要双方很好的配合才可以，一审法院仅凭元畴科技公司员工的一句话就认定是元畴科技公司承认系其自身的原因没有做好是没有依据的。二、一审法院一方面认定自赣岭茶油公司解除合同的书面通知到达元畴科技公司时，《1号店外包合作协议》已经解除，另一方面又认定元畴科技公司在赣岭茶油公司提出以上问题后仍未采取实质性行动，元畴科技公司的行为构成违约，赣岭茶油公司要求元畴科技公司返还基础服务费20000元的诉讼请求予以支持，一审对此认定明显矛盾。另，合作期间，元畴科技公司已给赣岭茶油公司店铺提供运营服务的团队成员每个月支付团队工资，3个月的总金额已不低于赣岭茶油公司所支付的服务费20000元，这一点在一审庭审上已表述且一审法院也认可，但在一审判决书中并未做记录。综上，请求驳回一审法院要求返还赣岭茶油公司基础服务费20000元的诉求，支持元畴科技公司的上诉请求。赣岭茶油公司辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，判决并无不妥之处。双方自签订合同开始合作以来，赣岭茶油公司一直以电话或QQ聊天方式催促元畴科技公司按合作协议的约定施行，但是元畴科技公司的工作毫无进展，一直停留在原点，直到3月份元畴科技公司还是在敷衍赣岭茶油公司，工作草草了事，以及一直到6月份本案起诉时，元畴科技公司仍未采取实质性的行动，可以从双方的电话录音、QQ聊天中可得知，同时元畴科技公司也多次承认系因其自身原因致使工作没有开展，所以元畴科技公司从始至终不仅没有施行10项服务内容，而且对于协议附件一中的销售额及节庆活动都没有完成和施行，其行为已构成了根本违约，据此，赣岭茶油公司不仅有权要求元畴科技公司退还基础服务费，还可以要求其承担经济损失。二、元畴科技公司与赣岭茶油公司系平等主体之间合作关系，并不是雇主与雇员的劳务、劳动关系，赣岭茶油公司没有义务支付或承担元畴科技公司人员的工资。元畴科技公司作为服务的提供者，不仅没有按约定提供服务和完成成果，且由于其行为造成了赣岭科技公司一定的经济损失，依据我国合同法的相关规定就应当归还费用并承担损失。在二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审审理查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案属合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点是：一审判决元畴科技公司返还赣岭茶油公司基础服务费20000元是否有事实和法律依据？双方签订的《1号店外包合作协议》约定：元畴科技公司提供协议中约定的服务项目，赣岭茶油公司付给元畴科技公司服务团队基础服务费以及赣岭茶油公司以其1号店每月实际营业额为基数，按4%-6%比例支付佣金给元畴科技公司。在合同实际履行过程中，元畴科技公司履行了为赣岭茶油公司在1号店的店铺提供店铺装修、商品标题优化、广告图设计、产品上架、销售计划沟通会、数据报表反馈、店铺推广等部分服务内容。赣岭茶油公司认为元畴科技公司没有按照协议约定的服务项目提供全面有效的服务，未完成站内活动和申报等服务项目，且根据季度效果考核，亦未完成约定的月度、季度销售额目标，构成违约。因此，赣岭茶油公司于2015年4月9日向元畴科技公司发出律师函，要求解除合同的行为，符合法律规定的行使解除权的情形，本院对于赣岭茶油公司与元畴科技公司签订的《1号店外包合作协议》已解除予以确认。至于返还基础服务费20000元的问题，本院认为，虽然基于合作协议的约定，在合同期内，除因不可抗力因素外，赣岭茶油公司不得擅自解除和元畴科技的合作协议，如单方解除，已付的基础服务费不予退还，但一方面基于元畴科技公司在双方合作过程中，未全面履行合同约定的服务内容，对于已提供的服务项目也未达到预期的效果，结合销售目标计划的完成情况，元畴科技公司在履行合作协议中构成一般性违约，另一方面，从双方的合作模式来看，元畴科技公司主要的义务是协议中约定的十项服务内容，而店铺内的产品销售仍是赣岭茶油公司负责，故，店铺的良好运营以及销售额的完成需要双方良好的配合协作才能完成。基于以上理由，本院酌定元畴科技公司返还赣岭茶油公司基础服务费10000元，对元畴科技公司的上诉请求，本院予以部分支持。综上，一审认定事实正确，但处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第01672号判决书的第一项、第三项；二、变更江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第01672号判决书的第二项为：上诉人杭州元畴科技有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被上诉人江西赣岭茶油开发有限公司基础服务费10000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，二审案件受理费300元，总计1850元，由上诉人杭州元畴科技有限公司承担1457元，被上诉人江西赣岭茶油开发有限公司承担393元。本判决为终审判决。审 判 长  甘致易审 判 员  熊 剑代理审判员  袁 文二〇一六年五月十六日书 记 员  杨 玲