阳江市江城区人民法院执 行 裁 定 书(2016)粤1702执异26号异议人（被执行人）：阳春市江源房地产有限公司。住所地：阳春市春城街道河西站前花园寓鸣居*幢*号。法定代表人：项光，该公司经理。委托代理人：许万祥，广东迅恒律师事务所律师。委托代理人：冯兆媛，广东迅恒律师事务所律师。申请执行人：阳江市金利华房地产有限公司。住所地：阳江市江城区西平北路新平路**号。法定代表人：陈国强，该公司经理。本院在执行申请执行人阳江市金利华房地产有限公司（以下简称金利华公司）与被执行人阳春市江源房地产有限公司（以下简称江源公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案中，于2016年5月6日作出（2014）阳城法执恢字第108号之九《通知书》，异议人不服该通知书并向本院提出书面异议。本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。异议人江源公司称，一、阳江市江城区人民法院（以下简称江城法院）邀请相关部门指派从事迁坟工作人员协助到现场勘验清点对金利华公司位于阳江市江城区创业北路东水浸氹土地[证号：阳府国用（2010）第10229号、阳府国用（2010）第10230号，以下简称涉案土地]上的山坟数量进行现场清点，违背阳江市中级人民法院（2015）阳中法执复字第13号执行裁定、江城法院（2015）阳城法执异字第37号执行裁定、（2016）粤1702执异5号执行裁定确定的执行意见，也违反《中华人民共和国民事诉讼法》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》、《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》等的相关规定，该邀请指派协助勘验清点行为违法应予以撤销，并不予认可（2014）阳城法执恢字第108号之九《通知书》中所列208座的清点山坟数量。1、异议人与申请执行人建设用地使用权转让合同纠纷一案执行过程中，阳江市中级人民法院及江城法院已分别对案涉山坟数量及有资质的中介机构进行鉴定作了相应的裁定，两级人民法院已经明确了应由双方当事人对执行依据确定的江源公司必须履行的所有行为义务进行举证质证，然后再委托有资质的中介机构进行鉴定，以确定替代履行费用。其中阳江市中级人民法院（2015）阳中法执复字第13号执行裁定认为：“执行法院所采纳的《咨询报告》及其更正说明，迁坟部分依据阳江市江城区岗列街道社会事务办公室认为，《证明》中关于山坟数量201座，是清点土堆的，并不一定是山坟的数量，应以实际迁移的山坟数量确定为准。而此《咨询报告》以此《证明》为依据计算迁坟费用，属于认定事实不清。评估公司对未经当事人确认的事实进行评估，评估程序不当。因此，应由双方当事人对执行依据确定的江源公司必须履行的所有行为义务进行举证质证，然后再委托有资质的中介机构进行鉴定，以确定替代履行费用。”并裁定撤销阳江市江城区人民法院（2015）年阳城法执异字第17号执行裁定。江城法院17号裁定是对江城法院（2014）阳城法执恢字第108号执行裁定的维持。根据市中法院13号裁定，江城法院（2015）阳城法执异字第37号执行裁定认为：“《咨询报告》以此《证明》为依据计算迁坟费用，属于认定事实不清。评估公司对未经当事人确认的事实进行评估，评估程序不当。因此，应由双方当事人对执行依据确定的江源公司必须履行所有行为义务进行举证质证，然后再委托有资质的的中介机构进行鉴定，以确定替代履行费用。综上，本院作出的（2014）阳城法执恢字第108号执行裁定书认定事实不清，证据不足，应予撤销。”裁定“撤销本院作出的（2014）阳城法执恢字第108号执行裁定书。”因此，两级法院已明确裁定岗列事务办出具的《证明》的201座坟堆属认定事实不清，不具法律效力。但江城法院继续按申请执行人的指定委托岗列事务办，于2015年12月28日作出的《关于在市区创业北路水浸氹土地清点山坟的情况说明》对地上坟墓进行清点。对此，异议人向贵院提出异议，江城法院于2016年2月15日作出（2016）粤1702执异5号执行裁定认为：“本院通过指定方式就清点山坟数量一事进行委托，违反了上述规定（即《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》第二十三条），应予撤销。”虽经市中院及江城法院多次否定，但江城法院又于2016年4月27日作出了（2014）阳城法执恢字第108号之八《通知书》，江城法院决定邀请相关部门指派从事迁坟工作人员协助到现场勘验清点，异议人认为江城法院的该邀请指派执行行为违反相关法律规定及既判法律文书的裁判，异议人已就此向江城法院提出《异议书》，但江城法院并未作正式答复，江城法院仍然继续一意孤行。于本次清点，江城法院又不经双方当事人协商，不是委托有资质的中介机构进行鉴定，而是直接邀请指派协助清点，于2016年5月6日直接作出（2014）阳城法执恢字第108号之九《通知书》，通知异议人“所清点得到的山坟数量为208座”。江城法院本次清点的数量是对原岗列事务办《证明》、《关于在市区创业北路水浸氹土地清点山坟的情况说明》的简单重复，江城法院执行程序严重违法，清点未客观、真实、公正、专业地反映、计算案涉土地山坟数量，因此亦不具有法律效力。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条规定：“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”、《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》第二十三条规定：“司法委托管理部门负责确定受托中介机构。受托中介机构应先在本院委托中介机构名册中选定，本院司法委托中介机构名册中没有的类别从上级法院名册中选定，特殊请款下可使用其他法院名册。司法委托中介机构名册中没有的，可从社会上相关专业中选定自愿接受人民法院委托、具备相应资质的社会鉴定机构。选用名册外中介机构的，应报省院司法委托管理部门备案”。江城法院决定“邀请相关部门指派从事迁坟工作人员”既不是异议人、申请执行人双方当事人协商确定的鉴定机构，也不符合法律规定的具备资格的鉴定机构，具体邀请的“相关部门”有哪些、指派的“从事迁坟工作人员”有谁，“相关部门”和“从事迁坟工作人员”是否有资质，江城法院于（2014）阳城法执恢字第108号之八《通知书》及（2014）阳城法执恢字第108号之九《通知书》中均未明确鉴定机构、鉴定人员，法院不应邀请指派没有资质的部门、人员进行现场勘验清点。江城法院“邀请相关部门指派从事迁坟工作人员”的决定明显违反公开摇珠选定评估机构的法定原则，同时，上次的《关于在市区创业北路水浸氹土地清点山坟的情况说明》与早前的《证明》是同一单位，且该案涉土地也不属于岗列事务办的管辖范围，本次清点又含糊其辞地表述“邀请相关部门指派从事迁坟工作人员协助到现场勘验清点”，虽经异议人提出质疑，但江城法院仍不明确公布告知。众所周知，新增坟墓的调查、鉴定、确认需要有资质的鉴定机构进行，其他人员清点不具专业、权威性，无法真实、客观、准确地列明、计清案涉土地权属转移、交付前、后案涉土地坟墓数量，因此，其他人员清点坟墓的结果没有采信的基础。所以，江城法院一而再的执行行为明显严重违反程序，明显存在滥用职权主观故意偏帮执行申请人之嫌。3、（2014）阳城法执恢字第108号之九《通知书》通知清点的山坟数量为208座，坟堆数量未列出，该通知的山坟数量与坟堆数量是否为同一概念未明确，正常不可能一下子增加那么多座山坟，很有可能是混淆了。因此，本次的清点对本案毫无作用，应不予认定。二、关于山坟的数量，在案涉土地转让给执行申请人时，异议人、申请执行人双方就已经就该土地的山坟数量经异议人、申请执行人双方多次清点达成一致，确定该山坟数量为60多座；对方在该案件起诉时确定认可山坟数量是60多座；该案执行过程中，双方于2013年2月7日在江城法院的主持下达成了《执行和解协议》确认了是68座坟、执行调解笔录中多次确认了坟墓数量是60多座。对于双方已认可的事实，法院应予以认定。案涉土地权属转移、交付给申请执行人后，如产生新增坟墓，与异议人无关，应由申请执行人承担相应责任。退一步来说，即使案涉土地现存在的坟墓数量多于68座，也是由于申请执行人在取得该地后疏于管理造成，过错在申请执行人，迁移费用等相应责任亦应当由金利华公司承担。综上，请求：确认阳江市江城区人民法院作出的（2014）阳城法执恢字第108号之九《通知书》违法，并认定双方讼争土地上的山坟数量为68座。经审查查明，本院审理的金利华公司诉江源公司建设用地使用权转让合同纠纷一案，于2012年1月17日作出（2011）阳城法民二初字第557号民事判决，判决：一、异议人江源公司在本判决生效之日起五个月内完成对协议转让的位于阳江市江城区创业北路西水浸氹的两幅国有土地使用权（证号：阳府国用（2010）第10229号和阳府国用（2010）第10230号）的地上房屋拆迁和地上坟墓清理（迁坟）以及填土平整（按规划标高和原证面积23655平方米进行填土平整）工作。二、异议人江源公司先行完成上述土地使用权的地上房屋拆迁和地上坟墓清理（迁坟）工作，申请执行人金利华公司同时支付土地转让价款1193000元给异议人江源公司；异议人江源公司再完成上述土地使用权的填土平整工作，申请执行人金利华公司同时支付土地转让价款2707000元给异议人江源公司。三、驳回申请执行人金利华公司的其他诉讼请求。四、驳回异议人江源房公司的其他反诉请求。该判决已生效。因异议人没有履行上述生效判决所确定的义务，2012年10月25日，申请执行人向本院申请强制执行。异议人在收到本院的强制执行通知书后，仍拒绝履行判决义务，本院准许由申请执行人代为履行。为了确定代履行的费用，本院委托深圳市中企华评资产评估有限公司（以下简称中企评估公司）对迁坟费用、拆迁费用等多个项目进行评估，中企评估公司根据岗列事务办出具的《证明》来确定山坟的数量为201个，而作出该《证明》的岗列事务办认为，《证明》中关于山坟数量201座是点土堆的，并不一定是山坟的数量。2014年8月13日，本院作出了（2014）阳城法执恢字第108号执行裁定书，裁定：一、由申请执行人金利华公司替代异议人江源公司完成对协议转让的位于阳江市江城区创业北路东水浸氹国有土地使用权上的地上房屋拆迁和地上坟墓清理搬迁以及填土平整工作；二、因完成上述行为义务所发生的费用1146132.41元（该费用系已减去申请执行人尚欠被执行人的土地转让价款4593000元后所得）由异议人一次性支付给申请执行人，限在申请执行人完成上述两幅国有土地使用权的地上房屋拆迁和地上坟墓清理搬迁以及填土平整工作后十日内支付完毕。2015年4月17日，异议人江源公司提出书面异议。2015年4月26日，本院作出（2015）阳城法执异字第17号执行裁定，裁定驳回江源公司的异议。江源公司不服，向阳江市中级人民法院申请复议，2015年8月13日，市中院作出（2015）阳中法执复字第13号执行裁定，裁定撤销本院作出的（2015）阳城法执异字第17号执行裁定并发回本院重审。重审审查后，本院于2015年9月10日作出（2015）阳城法执异字第37号执行裁定，裁定撤销本院作出的（2014)阳城法执恢字第108号执行裁定。为了确定山坟数量，本院通过指定方式于2015年11月26日委托岗列事务办对位于阳江市江城区创业北路东水浸氹国有土地需迁坟的数量进行清点。岗列事务办于2015年12月1日在本院工作人员、申请执行人工作人员等见证下对上述土地所需迁坟进行清点，并于2015年12月28日作出《关于在市区创业北路水浸氹土地清点山坟的情况说明》，认定坟墓数量为209个。2016年2月1日，异议人以本院委托程序错误为由，向本院提出书面异议。2016年2月15日，本院作出（2016）粤1702执异5号执行裁定，以岗列事务办没有资质为由撤销本院的上述委托行为。2016年4月27日，本院作出（2014）阳城法执恢字第108号之八《通知书》，告知异议人和申请执行人本院将于2016年5月5日上午9时30分邀请相关部门指派从事迁坟工作人员协助到涉案土地进行勘验清点，以确定迁坟的数量。并通知异议人和申请执行人按时到现场。5月5日当天，本院在从事迁坟工作人员的协助下对涉案土地的山坟数量进行勘验清点，确定山坟数量为208座。2016年5月6日，本院作出（2014）阳城法执恢字第108号之和《通知书》，将本院勘验的过程及结果告知异议人和申请执行人。2016年5月17日，异议人以本院作出的上述《通知书》违法为由，向本院提出书面异议，请求如诉称。另查，司法委托中介机构名册和社会上均没有具备对山坟数量进行清点资质的中介机构。本院认为，司法委托中介机构名册和社会上并没有具备对山坟进行清点资质的机构，对于计算涉案土地山坟的数量应由本院勘验予以确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十四条：“人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验……”和第四百八十九条：“拍卖评估需要对现场进行检查、勘验的，人民法院应当责令被执行人、协助义务人予以配合。被执行人、协助义务人不予配合的，人民法院可以强制进行。”的规定，本院为了评估的需要，对涉案土地山坟数量进行勘验清点符合法律的规定，对于异议人提出的异议，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：驳回异议人阳春市江源房地产有限公司的异议。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内向阳江市中级人民法院申请复议。审 判 长  麦宗硕审 判 员  陈剑华代理审判员  刘 炎二〇一六年五月二十三日书 记 员  雷明珂