江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁商终字第1085号上诉人（原审被告）南京力卫道建筑装饰工程有限公司，住所地在江苏省南京市高淳区淳溪镇龙井路11号。法定代表人岳双六。委托代理人熊正春，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈钦祥，男，1968年9月19日生，汉族。委托代理人何立宝，男，1942年5月15日生，汉族。上诉人南京力卫道建筑装饰工程有限公司（以下简称力卫道公司）因与被上诉人陈钦祥买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月22日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人力卫道公司的委托代理人熊正春，被上诉人陈钦祥及其委托代理人何立宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈钦祥一审诉称：力卫道公司因向陈钦祥采购水泥、黄沙等建筑材料，尚欠材料款58700元。经多次催要，力卫道公司向陈钦祥开具转账支票一张，但系空头支票，陈钦祥未能拿到货款。故请求判令力卫道公司立即支付材料款58700元，并承担本案诉讼费用。力卫道公司一审辩称：拖欠材料款系事实，但2013年4月2日前的款项已结清，仅欠陈钦祥2-3万元；陈钦祥采取堵门、扣押车辆的方式催要材料款，对力卫道公司造成了损失，故不同意支付货款。原审法院经审理查明：陈钦祥自2012年开始向力卫道公司供应黄沙、水泥。2013年3月5日，力卫道公司办公室主任岳某向陈钦祥出具欠条一份，载明：今欠到陈钦祥黄沙、水泥材料款人民币计30000元整，在2013年3月5日之前所有收条作废；3月10日付1万元材料款，工程结束前所有材料款结清。2013年4月2日，岳某向陈钦祥出具欠条，载明：今欠到陈钦祥黄沙、水泥、垃圾材料款人民币计26000元，在2013年4月10日前结清。欠条出具后，力卫道公司未按约向陈钦祥付款。此后，陈钦祥又向力卫道公司供应了部分黄沙、水泥。后经结算，力卫道公司于2013年9月1日向陈钦祥开具转账支票一张，金额为58700元。2013年9月9日，陈钦祥持票要求银行付款时遭银行退票，退票理由为余额不足。力卫道公司一审未提交证据证实2013年4月2日前的材料款已结清。陈钦祥对力卫道公司提出的堵门、扣押车辆行为不予认可，认为车辆系由力卫道公司自愿抵押，并提交岳某于2013年4月3日出具的证明一份。该证明载明：本人自愿以皖G×××××汽车抵押给陈钦祥，材料款结清后归还车辆，最迟归还日期为4月底。原审法院认为：陈钦祥与力卫道公司之间的买卖合同关系依法成立，合法有效。陈钦祥向力卫道公司供应黄沙、水泥后，力卫道公司应按约付款。其拖欠货款行为已构成违约，应承担相应的违约责任。从力卫道公司向陈钦祥出具的欠条，并结合其向陈钦祥开具的转账支票可以确定所欠材料款数额为58700元。陈钦祥要求力卫道公司支付材料款58700元，具有事实和法律依据，应予支持。力卫道公司无证据证实2013年4月2日前的材料款已结清，故该辩称意见不能成立。该公司提出陈钦祥采取堵门、扣押车辆的方式催款对其造成了损失，该陈述与岳某出具的证明不符。力卫道公司以此为由拒付材料款，无事实和法律依据，应不予采纳。如力卫道公司与陈钦祥之间存在其他纠纷，可另行处理，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原审法院判决：南京力卫道建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付陈钦祥材料款58700元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1268元，公告费300元，合计1568元，由南京力卫道建筑装饰工程有限公司负担（此款陈钦祥已预交，南京力卫道建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内直接给付陈钦祥）。力卫道公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判力卫道公司支付陈钦祥材料款13700元，并由陈钦祥承担本案诉讼费用。事实与理由为：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决根据力卫道公司出具的欠条及转账支票认定欠付材料款为58700元错误。首先，两张欠条合计金额为56000元而非58700元，案涉转账支票开票数额有误，未扣除已支付的2万元，实际应为38700元；其次，陈钦祥诉请的58700元系由2013年3月5日欠条所载3万元加2013年4月2日欠条所载26000元再加后续未结材料费2700元构成。但2013年3月10日，陈钦祥向力卫道公司出具1万元收条，与2013年3月5日欠条所载“3月10日付1万元材料款”的承诺一致，可以证明该欠条中的3万元欠款已于2013年3月10日归还1万元，尚欠2万元未还。2013年4月6日，力卫道公司向陈钦祥汇款1万元，其银行汇款凭证与2013年4月2日欠条中“在2013年4月10日前结清”的承诺相互印证，可以证明该欠条中的26000元欠款已于2013年4月6日归还1万元，尚欠16000元未还。故58700元减去已归还的2万元应为38700元。2.原审判决认定“力卫道公司提出陈钦祥采取堵门、扣押车辆的方式催款对其造成了损失，该该陈述与岳某出具的证明不符。力卫道公司以此为由拒付陈钦祥材料款，无事实和法律依据”错误。2013年4月3日，陈钦祥采取堵门方式闹事，致使力卫道公司无法施工，并强行开走皖G×××××越野车，胁迫岳某书写抵押证明。该车系力卫道公司租用，不得用于抵押。2013年8月双方协商一致，陈钦祥在收到力卫道公司开具的延期转账支票后立即归还汽车，但其收到支票后拒绝还车，故力卫道公司将支票变成空头支票。后因汽车租赁公司讨车无果，经派出所调解，陈钦祥承诺承担扣车期间全部费用。因2013年4月3日证明系岳某在陈钦祥胁迫下书写，并非其真实意思表示，故该抵押无效，陈钦祥应承担非法扣车产生的生产损失、商誉损失和车辆租金损失25000元（5000元／月×5个月）。二、原审法院审判程序违法。1.原审法院称本案经公告送达，但未提供公告证明材料，庭审中亦未出示；2.力卫道公司于原审法院开庭前三日才得知本案诉讼，且当庭拿到起诉状及陈钦祥提交的证据材料，遂当庭要求延期审理，给予答辩及举证期间，但被原审法院无理驳回，且原审法院未规定举证期间，却在力卫道公司未补交证据的情况下即行判决，而该公司二审提交的证据均系一审判决后才取得。二审庭审中，力卫道公司要求将上述25000元租金损失在本案中予以冲抵。上诉人力卫道公司为支持其上诉请求二审提交以下证据：1.2013年3月10日陈钦祥出具的收条一份，拟证明力卫道公司于该日支付了1万元材料款；2.2013年4月6日中国农业银行转账凭条一份，拟证明力卫道公司于该日亦支付1万元材料款。被上诉人陈钦祥辩称：案涉两张欠条合法有效，2013年4月3日后双方采取现货结算，无论现金还是汇款，均与两张欠条无关；本案汽车抵押系岳某为骗取陈钦祥继续供货而自愿提供，陈钦祥事后方知汽车系租赁而来，2013年8月，经派出所处理，汽车归还租赁公司，由岳某承担欠付租金，并开具58700元支票，但该支票为空头支票。故请求驳回力卫道公司上诉请求，维持原判。被上诉人陈钦祥二审未提交新证据。当事人质证意见：被上诉人陈钦祥对力卫道公司提交的证据1的真实性无异议，并认可收到该1万元，但称该1万元与本案欠条无关，系支付2013年3月5日至3月10日之间供货的材料款；对证据2汇款凭条有异议，称凭条中的“黄沙、陈钦祥、1万元”字迹并非其本人书写，且其未收到该1万元，与本案欠条无关。本院认证意见：对力卫道公司二审提交证据认证意见为：对证据1、2的真实性予以确认，是否能达到证明目的应结合其他证据综合予以认定。对原审法院认定的事实，陈钦祥无异议，力卫道公司提出的异议及补充同上诉意见。双方当事人对原审法院查明的事实均无异议的部分，本院予以确认。本院经审理另查明：2014年3月5日，江苏法制报第5056期刊载原审法院向力卫道公司送达本案起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票的公告。原审法院2013年6月6日庭审笔录记载：“被代：我方需要申请延期审理。审：由于本案立案之后法庭采取了多种方式联系被告并送达了相关材料，根据原告提供的被告公司地址及办公电话，还有办公室主任岳某名片载明的手机号码，本院进行了多次拨打，均是短信呼或关机，无人接听。在法院邮寄应诉材料过程中，邮局也因无法联系力卫道公司相关人员而将应诉材料退回本院，鉴于此种情况法院采取公告送达方式，按照登报时间计算，今天下午2时15分就应该是开庭时间，所以法庭对被告提出的延期审理不予准许，如果被告有相关的答辩意见或证件材料可在庭后提交。被代：公司负责人有重病不能出庭，是从朋友那里得知开庭消息。审：昨天下午力卫道公司的法定代表人称小孩高考，并没有提到重病不能出庭问题。”陈钦祥二审陈述，其与力卫道公司供货结算方式为：力卫道公司收货后予以登记并出具收货单，陈钦祥则凭收货单进行结算；如采取现金支付，则双方两清，如采取银行汇款方式，力卫道公司出具欠条后将收货单收回，待银行汇款到账后，陈钦祥向该公司出具收条，说明钱已收到。以上事实，有公告及一、二审庭审笔录等在卷为凭。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.力卫道公司主张的2013年3月10日及同年4月6日各支付的1万元是否应在本案欠款中扣除；2.力卫道公司主张陈钦祥采取不正当形式扣留汽车期间的租金是否应予冲抵；3.本案一审诉讼程序是否存在违法情形。本院认为：我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方当事人对欠款金额产生争议，力卫道公司主张其于2013年3月10日及4月6日各支付过1万元，陈钦祥则辩称其仅收到2013年3月10日的1万元，且该1万元系力卫道公司支付的2013年3月5日至3月10日间的材料款，与案涉两张欠条无关。力卫道公司为此提交2013年3月10日收条及4月6日银行转账凭条，陈钦祥则根据案涉两张欠条及转账支票主张双方最终结算金额为58700元。从在案证据分析，力卫道公司主张的2万元不应从案涉欠款中扣除，理由为：1.双方当事人均确认，2013年3月5日至同年4月2日及此后，陈钦祥继续为力卫道公司供应黄沙、水泥等材料，即双方仍存在业务往来，故2013年3月10日支付的1万元不具有指向2013年3月5日欠条的唯一性；2.2013年4月2日，力卫道公司向陈钦祥出具26000元欠条，在2013年3月5日欠条未收回、亦未作变更的情况下，该26000元欠条应系双方对发生于2013年3月5日至同年4月2日期间供货及付款行为的结算，故3月10日支付的1万元应已结算在内；3.力卫道公司对其欠付2013年4月2日后陈钦祥所供材料款项2700元无异议，即其认可2013年4月2日后陈钦祥还继续供货，则即使力卫道公司2013年4月6日向陈钦祥支付了1万元，该1万元是否系归还4月2日欠条所载欠款亦无其他证据佐证，故该1万元亦不应予以扣除；4.根据力卫道公司的上诉意见，该公司对欠款总额为58700元并无异议，且案涉转账支票的开票金额大小写均为58700元，该支票虽为空头支票，但其所载金额应予确认。力卫道公司虽主张该支票数额计算有误，但未能提交其他证据证明，对其该主张不予支持。该支票出票日期为2013年9月1日，在案涉两张欠条及力卫道公司主张的两次还款日期之后，应视为双方对往来交易的最终结算，故该转账支票能够印证该公司主张的2万元不应扣除。关于汽车租金是否应当在本案中进行冲抵问题，本院认为，首先，双方当事人关于抵押期间汽车租金支付主体的陈述相互矛盾，力卫道公司亦未提交证据证明双方已就该租金应由陈钦祥支付及应支付的金额达成一致，故汽车租金不应在本案中进行冲抵；其次，本案系买卖合同关系，而汽车租金涉及汽车租赁关系，在未确定租金成立的情况下，本案不宜一并处理。力卫道公司另以一审开庭、判决仓促为由主张原审法院审理程序存在瑕疵，并于2014年9月11日向本院申请延期审理。本院认为，原审法院在穷尽其他送达手段无法有效送达情况下，采取公告方式向力卫道公司送达应诉材料及开庭通知，符合法律规定。该公司一审当庭申请延期审理的理由为公司负责人重病不能出庭，二审申请理由为：该公司位于外地的工地于上周发生施工电梯坠落砸伤工人并导致群体事件，公司负责人及证人办公室主任岳某因处理该事件不能到庭，且岳某因处理该事件而烦恼、劳累致病，故无法按时到庭。针对上述理由，该公司未提交证据证明，且公司负责人并非必须到庭的当事人，其是否出庭并不影响本案审理，该公司也已委托代理人参加诉讼，故原审法院未准许其延期开庭申请，并于闭庭后及时制作裁判文书均无不妥，其诉讼程序符合法律规定。力卫道公司应自行承担未能及时提交证据的法律后果。另外，岳某作为证人应当到庭，根据证据规则的相关规定，因健康原因无法到庭的，可以提交书面证言，故对该公司的延期申请本院不予准许。综上，力卫道公司的上诉主张缺乏事实和法律根据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。一审中发生的保全费部分未予认定，本院补充予以认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。一审案件保全费607元，二审案件受理费925元，合计1532元，由上诉人南京力卫道建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷审 判 员  周毓敏代理审判员  安时建二〇一四年十一月三日书 记 员  陈 丹法条附录：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第七十三条经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五十四条当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。第五十五条证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。