重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终3164号上诉人(原审被告)巫清华。委托代理人封洪礼，重庆渡众律师事务所律师。被上诉人(原审原告)曹太明。委托代理人王德财，重庆市九龙坡区乡镇企业法律服务所法律工作者。上诉人巫清华因与被上诉人曹太明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第03814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年7月15日，被告巫清华与案外人杨维章签订《建房协议》，载明：“甲方：杨维章乙方：巫清华经甲、乙双方共同协商将杨维章的房屋承包给乙方巫清华，具体条款如下：1、用旧砖、新板、旧门窗，300元/㎡。2、二层层内抹灰：一层、二层、屋面为瓜米石地坪。地基为条石地基。3、乙方不包括水、电，水、电由甲方自行安装，不包括散水。4、付款方式：地基安好付20000元，然后每盖好一层板再付10000元，工程完工后，付清全部余款。”2014年7月15日，原告曹太明（乙方）与被告巫清华（甲方）签订《劳动协议》，载明：“……因甲方承接杨维章私人住宅承建，因工作需要经甲、乙双方一直协商同意，特订立以下协议。一、起止时间：从2014年7月15日动工起至本工程完工结束；二、安全责任：在本施工如上班时发生安全事故，医疗费概由甲方巫清华负责一切费用，与曹太明无关，医好为止协商解决；三、因乙方在甲方上班期间发生事故，特协议从签字之日起生效，入院治疗其所有费用由甲方巫清华全部承担。”2014年7月31日，原告曹太明在承建房屋二楼抬水泥板时从楼上摔下受伤，事发后被送往重庆市××区中西医结合医院住院治疗，2014年8月8日出院，实际住院8天，住院费用金额为6436.61元（此款系被告巫清华缴纳），出院医嘱：1、卧床休息，抬高患肢，患肢石膏固定；2、转上级医院进一步住院诊治；3、如有不适，门诊随访。2014年8月8日，原告曹太明转入重庆市白市驿骨科医院住院治疗，2014年9月12日出院，实际住院35天，住院费用金额为31834.76元（庭审时，原、被告双方均认可入院预交费用26000元系被告巫清华缴纳，但原告认为出院结算时补交的5834.76元系本人缴纳），出院医嘱：1、继续对症治疗；2、每月定期复查一次X片（1、2、3、6月），根据复片情况决定具体负重时间、内固定取出时间等；3、在医师指导下进行功能锻炼，近3月扶双拐患肢禁下地负重行走，禁烟酒，防感冒，防摔伤；4、加强营养；5、门诊随访，如有不适请及时复诊。另外，庭审时，原告曹太明还出示如下票据：1、重庆白市驿骨科医院出具的收据一张（加盖该医院收费专用章），载明金额为316元，收费事项注明为陪护费及空调费；2、重庆腾迈医疗设备有限公司出具的发票一张，载明金额为750元，事项为购买轮椅。2015年5月29日，重庆法医验伤所作出司法鉴定意见书（重法【2015】临鉴4字第546号、第11283号），载明：“曹太明目前的伤残等级1.左侧第3-11肋骨骨折属九级伤残。2.左胫骨下段粉碎性骨折内固定术后，左踝关节功能大部分障碍属十级伤残。1.曹太明左胫骨远端粉碎性骨折内固定术后，行内固定物取出术约需人民币壹万元左右。2.曹太明的误工时限为180日左右。”鉴定、检查费用总计金额为2200元。另外，庭审后经询问，原、被告双方一致认可所修建的案外人杨维章的房屋，拟建层数为三层，建成后高度不超过10米，事发时，原告曹太明系在二层平台处抬板子时不慎摔落受伤。曹太明起诉认为，其受被告雇佣，在陶家治安村12组杨维章住宅工程从事劳务工作时受伤，请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计107484元；费用具体明细：未付工资1600元（10天×160元/天）、垫付医疗相关费用6850元（医疗费5834元+陪护费316元+轮椅费700元）、住院伙食补助费1376元（43天×32元/天）、护理费4300元（43天×100元/天）、误工费28800元（160元/天×180天）、营养费2000元、交通费500元、残疾赔偿金39858元（9490元/年×20年×21%）、续医费10000元、鉴定检查费2200元、精神损害抚慰金10000元；2、诉讼费由被告承担。巫清华一审辩称，自己是承包的案外人杨维章的住宅建筑工程，原告在施工现场受伤一事属实，被告巫清华及发包方杨维章均无资质，应共同承担同等赔偿责任；且被告建房时属于兄弟班组，被告和原告一样均属于工人性质，被告不是老板，故被告不应承担赔偿责任。即使应该承担赔偿责任，本案也需追加房东杨维章为被告，杨维章是发包方，被告是承包方，双方均无承建资质，各承担40%的赔偿责任，原告曹太明自己应该承担20%的赔偿责任。至于原告所主张的赔偿费用，意见如下：1、原告住院期间的费用，全系被告预交，总计35000元，后因原告办理出院手续，被告则将相应凭据交于原告；2、营养费不认可；3、残疾赔偿金应按9469元/年赔偿，十级伤残只赔偿两年，九级伤残只赔偿4年；4、续医费1万元不认可，鉴定检查费用不认可，所有的费用已包含在残疾赔偿金中，原告不应再另行主张。5、原告受伤前在被告处上班，做了10天，工钱为160元/天。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款之规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，本案中，被告巫清华所承建的农村房屋主体建筑高度为十米以下，结合农村建房实际情况，并参照中华人民共和国住房城乡建设部国家标准《住宅建筑规范》“低层住宅为一层至三层”，该院认为，被告巫清华所承建楼房应为农村自建低层住宅，被告巫清华和案外人杨维章所签订的建房协议其性质属于承揽合同，而非建筑施工合同；原、被告双方于施工前签订了用工协议，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本事故发生时现场未提供相应安全设施，原、被告双方均存在安全意识不足，具有一定过错，故该院认定被告巫清华做为雇主应承担80%的赔偿责任，原告曹太明自担20%的损失。至于原告所主张的赔偿费用，该院分别评述如下：1、未付工资。庭审时，被告巫清华认可原告做工10天，也认可每日工资为160元，但鉴于本案系人身损害赔偿纠纷，双方因雇佣关系所产生的工资支付问题应属另案解决，本案不予处理。2、医疗费。原告在重庆市××区中西医结合医院住院费用金额为6436.61元，重庆市白市驿骨科医院住院费用金额为31834.76元，总计金额为38271.37元；庭审时，被告巫清华认为原告入院时预交费用系其缴纳，原告无异议，故该院认定被告巫清华垫付费用为32436.61元（九龙坡区中西医结合医院6436.61元+重庆市白市驿骨科医院预交费26000元）。3、住院伙食补助费。原告实际住院43天，主张住院伙食补助费每天32元，该院予以支持，认定金额为1376元（43天×32元/天）。4、残疾辅助器费。原告出院后医嘱载明“近3月扶双拐患肢禁下地负重行走”，为方便行走，购买轮椅一台，有相应票据佐证，该费用700元予以认可。5、护理费。该院参照当地护工收入，按照每天100元标准，原告主张护理时间43天，该院予以支持，认定该项费用金额为4300元（43天×100元/天）。6、误工费。鉴定意见为误工时间180天左右，该院参照重庆市社平工资40139元/年，认定该项费用金额为19794.58元（40139元/年÷365天×180天）。7、营养费。原告出院医嘱载明需加强营养，认定该项费用金额为1000元。8、交通费。原告主张500元，该院予以支持。9、残疾赔偿金，原告主张39858元（9490元/年×20年×21%），该院予以支持。10、续医费。原告主张1万元，该院予以支持。11、鉴定检查费。原告主张2200元，该院予以支持。12、精神损害抚慰金。该院酌情认定6000元。综上，原告因本次事故造成的人身各项损失共计123999.95元，被告巫清华应承担80%的赔偿责任即100399.96元，扣减已垫付的医疗费32436.61元，被告巫清华还应赔偿原告67963.35元。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：“一、被告巫清华于本判决生效之日起10日内赔偿原告曹太明人身各项损失67963.35元；二、驳回原告曹太明的其他诉讼请求。本案案件受理费567元，由原告曹太明负担113元，被告巫清华负担454元（此款原告已预交，被告在支付上述赔偿款时一并支付原告）。”巫清华不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。主要事实和理由：一审认定事实错误，程序违法。1、杨维章在定作、选任上具有过失，应承担相应责任。本案未追加杨维章为被告，程序违法。2、杨维章应提供安全保障措施，但其未支付安全措施费用给上诉人也未提供安全保障措施，故其理应承担责任。其责任不应低于30%。被上诉人曹太明答辩称：上诉人与杨维章之间是承揽关系，与被上诉人之间是劳务用工关系。一审认定事实清楚，责任分担合理，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，曹太明在为巫清华提供劳务过程中受伤，巫清华作为接受劳务一方，依法应承担与其过错相应的民事赔偿责任。巫清华主张杨维章应参加诉讼并承担选任过失责任，但如一审所述，巫清华与杨维章之间的建房协议属于承揽合同，法律并未强制要求农村自建低层住宅承揽人应具备相应资质，故巫清华的该上诉理由没有法律依据。在曹太明并未对杨维章提起诉讼且本案不属必要共同诉讼的情况下，一审未追加杨维章参加诉讼程序并不违法。综上所述，巫清华的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1134元，由上诉人巫清华负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  倪洪杰审 判 员  秦 敏代理审判员  宋 扬二〇一六年五月二十日书 记 员  吴晓亮