云南省晋宁县人民法院民 事 判 决 书（2014）晋法民初字第1139号原告云南叠山理水景观工程有限公司。法定代表人：何娟，系该公司董事长。地址：昆明市盘龙区北京路延长线彩云间花园4-2803号。组织机构代码证：55271018-2。委托代理人李昌荣、杨朝圆，云南云子宇靖律师事务所律师，特别授权代理。被告云南中诺生物工程有限公司。法定代表人：喻勇，系该公司董事长。住所：昆明市晋宁县二街工业园区。组织机构代码证：56317008-9。委托代理人张金方、赵弈，云南众衡诚律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人端再新，男，汉族，1964年2月13日生，住长沙市芙蓉区，系该公司员工，一般授权代理。原告云南叠山理水景观工程有限公司诉被告云南中诺生物工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭审理，原告云南叠山理水景观工程有限公司的委托代理人杨朝圆、被告云南中诺生物工程有限公司委托代理人张金方、赵弈到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告云南叠山理水景观工程有限公司诉称，2013年7月16日，原告与被告云南中诺生物工程有限公司签订《绿化工程施工合同》，约定原告为被告厂区进行绿化工程施工，按原告提供的厂区平面苗木配置表、包工包料，一次性达到验收标准，工程总造价为498229.00元；并约定了工程款的支付方式、工期及相应的违约责任、其他权利义务等。合同签订后，原告于2013年8月5日开工，按约组织实施被告厂区的绿化工程项目，最终于2013年9月29日完工。2013年10月13日，经监理方初验合格，各方面均符合国家绿化工程建设标准及合同要求，2013年11月7日，经被告验收通过；合同履行过程中，应被告要求增加了70株金竹、300块墙砖、4立方米土方清理及回填工程，经被告及监理签证审核，增加工程款4865元；2014年3月，因不可抗力（昆明罕见的4次降雪），原告补种了大量绿化植物，价款合计29400元；加上经被告确认的报价清单的植物价款及签证的工程量价款，该绿化工程总价款为529378元。2013年8月1日支付149468.7元、2014年1月22日支付249114.5元，剩余工程款139808元（庭审中原告变更的诉讼请求）至今未付。诉讼请求：一、判令被告立即向原告支付拖欠的工程款人民币139808元，并赔偿违约金人民币16404.18元（未按约支付部分计算至实际清偿之日）；二、判令被告承担本案全部诉讼费用。被告云南中诺生物工程有限公司辩称,本案剩余工程款支付的条件尚未成就，且剩余的工程款金额应该为99645.8元，增加工程款部分依约不应由被告付款，且双方也未进行结算；被告不存在违约行为，原告的诉请没有事实及法律依据。原告云南叠山理水景观工程有限公司为证实其诉讼请求成立提交了下列证据：第一组：1、《营业执照》；2、组织机构代码证；3、法定代表人身份证明；4、法定代表人身份证；欲证明原告的主体情况。第二组：5、被告工商登记卡片，欲证明被告的主体情况。第三组：6、《绿化工程施工合同》；7、晋宁有机无机混肥厂区景观绿化报价清单；8、绿化面积工程量签证单；9、晋宁有机无机混肥厂项目工程植物汇总表；10、增加的工程量签证单；11、增加的工程量签证单费用清单；12、中诺生物厂区植物管养协议；13、管养费收条。欲证明原、被告双方的绿化工程施工合同关系，根据《绿化工程施工合同》约定，原告全面履行了合同义务；在施工过程中，应被告要求增加了70株金竹、300块墙砖、4立方米土方清理及回填工程，经被告及监理签证审核，增加工程款4865元。第四组：14、晋宁县有机无机复混肥厂项目工程《验收报告》；15、云南中诺生物工程有限公司绿化验收说明，欲证明本案争议的绿化工程，原告于2013年9月31日完工，2013年10月13日经监理方初验合格，2013年11月7日经被告验收通过。第五组：16、苗木供货单；17、收据；18、人工费收据，欲证明2014年3月，因不可抗力（昆明四次罕见降雪），原告为被告更换耐寒植物增加材料费29400元，人工费5920元。第六组：19、银行进账单，欲证明被告于2013年8月1日支付过149468.7元、2014年1月22日支付过249114.5元，余款至今未付；根据双方《绿化工程施工合同》第五条第1项、第2项、第3项之约定，已构成违约，应承担相应的违约责任。被告经质证，对第一组、第二组予以认可；对第三组证据的合同、价格清单、签证单的真实性、合法性无异议、但合同不完整，没有提交附件。对管养协议、收条不予认可；第四组证据中验收报告三性均不予认可，没有我方的参与、签字盖章。验收说明的真实性认可，但不是我方对工程验收的确认；对第五组的真实性、合法性、关联性均不予认可。第六组证据我方予以确认。对第七组照片的真实性予以认可，但不能证明原告的欲证明目的。本院对原、被告双方无异议的第一组、第二组、第六组及第三组中无争议部分证据的真实性予以采信，可以证明原告主张；对第三组证据中的《中诺生物厂区植物管养协议》、《管养费收条》，本院在证人证言认证部分阐述；第四组证据中的《验收报告》，仅申请单、签证单、申请表、报验表有原告及监理公司签字盖章，结合被告认可的《验收说明》记载内容，本院认为该组证据仅能证明双方进行过验收，无法证明工程的验收结果，即对原告工程初验合格的主张不具有证明力；第五组证据系原告与第三方之间的法律关系，第三方未到庭说明，且原告也未提交相关证据加以佐证，故本院不予采信；被告对第七组证据的真实性无异议，本院予以确认，原告已经履约且工程竣工的主张，综合其提交的上述证据，本院认为该证据关联性、证明力较低，难以采信。被告云南中诺生物工程有限公司向本院提交了下列证据：第一组：1、《绿化工程施工合同》一份及附件一、二；2、晋宁县有机无机复混肥厂区景观绿化报价清单一份；3、晋宁县有机无机复混肥厂区景观绿化工程施工方案一份，欲证明第一，被告将晋宁有机无机复混肥厂区内绿化工程交由原告负责施工。工程款支付分四个阶段，前两个阶段共计支付80%，第三阶段的支付需过了4个月养护期满后，如无任何问题，被告支付15%，第四个阶段的支付需过8个月的质保期，质保期满后向原告支付余款5%工程尾款；施工工期自2013年7月10日至2013年8月31日，如果非因被告原因，造成工期延误，违约金按0.05%/天计算，工期延误7天以上的，被告有权解除合同。工程质量要求为“按原告提供的厂区平面苗木配置表、包工包料、一次性达到验收标准”。第二，原告承诺“所有植物在工程完工后有4个月养护费，养护期结束移交被告后，大型乔木含养护期8个月内包活，在养护期内和包活期内出现死苗由原告负责”。第三，原告应按照施工方案进行绿化施工。第二组：付款凭证四份，欲证明被告依约向原告支付了工程进度款。第三组：《承诺书》一份，欲证明2013年7月16日，原告对水景幕墙的施工规格向被告进行了承诺。第四组：《承诺书》一份，欲证明2014年1月9日，原告承诺在2014年2月份内完成死苗的补种工作，补种费用全额由原告承担，并且达到合同要求的绿化效果。第五组：1、《晋宁混肥厂景观方案》一份；2、现场照片八张，欲证明原告施工后的厂区实际效果与原告提供的效果图相差甚远、就树形与造型均达不到原告向被告承诺的美观要求及景观效果。第六组：被告在2014年4月24日向原告做出的《催告函》一份，欲证明2014年4月24日，被告向原告发出催告函，催告函主要内容为由于原告实际完成的绿化工程与合同的约定及原告所做的承诺有诸多不符，原告如果于2014年5月10日前对绿化工程的换苗养护仍未达到合同标准，被告将根据法律规定解除与原告的《绿化工程施工合同》，且因解除合同导致的法律后果将由原告承担。原告经质证认为，第一组中合同的真实性、合法性、关联性认可，但合同系被告提供，对原告不利；合同附件一和二的真实性、合法性、关联性不予认可，没有原告方的签字和签章。报价清单、施工方案的真实性、合法性、关联性予以认可，施工结束并通过验收。对第二组付款凭证的真实性、合法性、关联性予以认可，但不能证明被告主张的事实，反而证明了被告违约的事实。对第三组证据承诺书的真实性、合法性、关联性予以认可，但我方已经完成了施工并通过验收。对第四组证据承诺书的真实性予以认可，合法性不予认可，该承诺书是在被告胁迫的情形下签的，不具有合法性，与本案也无关联性。对第五组景观方案，真实性予以认可，但绿化工程不可能施工完就达到图片预期效果，与本案无关联性。对照片的真实性予以认可，但不知道照片拍摄时间，且与我方提供的有明显的出入。我方认为是他们收到法院的传票后拍摄的，不能证明被告观点，反而证明了原告把林木移交给被告后其为进行养护。催告函的真实性予以认可，但里面的内容不予认可，我方也提供了回复函反驳了催告函的内容。本院对第一组双方无异议的证据予以确认，对合同附件一、二，本院将根据双方提交的合同酌情认定；第二组证据与原告提交的第六组证据相对应，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但被告并未提交其余证据辅证支付工程款的时间与双方约定工程进度一致，故本院对被告依约支付工程进度款的主张不予采纳；第三组证据《承诺书》有原告签章，且原告认可其真实性、合法性、关联性，可以证明被告主张，本院予以采信；第四组证据原告主张是在胁迫情形签订，仅认可其真实性，但原告未提交相反证据加以推翻，本院认为该《承诺书》符合证据的构成要件，可以证明被告主张；第五组证据被告未提交相关证据证明拍摄照片时间，且综合该组证据本院难以确认树形、造型等景观效果未达到被告标准，故本院仅确认该组证据的真实性；第六组证据《催告函》系被告单方出具，未举证证明该函到达原告方，对其主张证明力较低，本院不予采信。经原告申请，证人李某1、李某2出庭作证。证人李某1陈述其从2013年10月1日至2014年4月3日，其受绿化公司聘请，对被告工厂内绿化进行养护。证人李某2陈述，一个称呼为徐师的人让她去栽花浇水，时间从2013年10月1日开至2014年4月3日。被告经质证认为，上述证人非被告公司聘请，且证人原告有利害关系，聘请的人员也无专业的养护知识，客观上可以认定没有对树木进行管理。原告申请该证人出庭作证欲证明其进行合理养护，结合其提交的《中诺生物厂区植物管养协议》、《管养费收条》，可以证明原告进行养护的事实，但不足以证明原告合理养护的诉讼主张，本院将综合全案酌情认定。综上，本院确认与本案相关下列法律事实：2013年7月16日，原告云南叠山理水景观工程有限公司与被告云南中诺生物工程有限公司签订《绿化工程施工合同》，约定原告为被告进行绿化工程施工，工程总造价498229.00元分四期支付。被告于2013年8月1日、2014年1月22日分别向原告支付工程款149468.70元、249114.50元，共计398583.20元。2013年10月，双方就合同外新增的工程量进行了结算，确认增加的工程量为金竹70从。2013年11月7日，双方对该绿化工程进行了初验，被告出具了《验收说明》。现原告诉至我院，请求被告支付剩余工程款及合同外增加的工程款136714.80元，并支付违约金16404.18元。本案的争议焦点为：一、工程尾款的支付条件是否成就？二、被告是否应当支付违约金？三、关于原告主张因不可抗力补种绿化植物的价款被告应否支付？一、工程尾款的支付条件是否成就？原、被告双方基于自愿、真实的意思表示签订《绿化工程施工合同》，该合同成立且生效。当事人对合同价款的支付可以约定附条件，附条件的合同生效，自条件成就才适用。本案中，原、被告双方对工程尾款设定了支付条件，原告对支付工程尾款条件成就，可以要求被告支付工程款负有举证责任。支付其中尾款74734.30元的条件为“养护期满，无任何问题”，该合同第七条第一款约定，工程养护期为初验合格始4个月。庭审中，双方确认于2013年11月7日对该绿化工程进行了初验，但负有举证责任的原告一方并未提交初验合格的证据加以证明工程养护期已经开始，其应承担举证不能的不利后果。24911.45元的工程尾款支付条件为养护期满8个月后，合同约定的上一条款尚未生效，当然的递增条款不发生效力。故本院对原告要求被告支付剩余工程款99645.75元的诉请不予支持。二、被告是否应当支付违约金？双方于2013年7月16日签订合同，按照合同约定，被告应于签订合同三日内即2013年7月19日前支付第一笔工程款，但按照双方提交的证据，被告支付工程预付款的日期为2013年8月1日，被告迟于合同约定支付第一笔工程款的行为构成违约。原告主张第二笔工程款的支付时间超过合同约定，但其并未提交相关证据证明工程施工完毕且验收合格，故本院对原告要求被告支付第二笔工程款违约金的主张不予支持。合同法规定，因违约产生的损失，要求承担的赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案原告要求被告依照双方签订的《绿化工程施工合同》第六条约定（“非因甲方，造成工期延误，违约金按5‰/天计算）计算违约金，甲方即本案被告。该条款并未约定被告违约时违约责任的承担方式，原告的主张与合同法自愿原则不符，该主张本院不予采纳；依据证据规则，因违约产生的损失由主张违约金一方承担，本案原告并未提交证据加以证明因被告迟延支付工程款而产生的损失。综上，故本院酌情认定迟延支付工程预付款149468.70元的违约金按中国人民银行同期流动资金基准利率1.3倍计算。三、关于原告主张因不可抗力补种绿化植物的价款被告应否支付？原告主张因不可抗力故被告需承担补种费用，其对该主张负有证据证明的责任，但本案原告并未提交补种费用是因不可抗力造成的证据，也未提交相关证据证明其因补种产生的费用，故原告的上述主张，本院不予支持。本案双方对合同约定外70从金竹的增加无异议，且双方在工程量签证单费用清单中注明价格以审核为准，本院依据双方认可的作为合同附件的《晋宁有机无机复混肥厂区景观绿化报价清单》确定金竹单价为65元，则增加的费用应为4450元（70从×65元/从）。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八第一款之规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，判决如下：一、由被告云南中诺生物工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告云南叠山理水景观工程有限公司工程预付款违约金（违约金以预付工程款149468.70元按中国人民银行同期流动资金基准利率1.3倍自2013年7月20日计算至2013年8月1日）；二、由被告云南中诺生物工程有限公司于本判决生效后十日内向原告云南叠山理水景观工程有限公司支付工程增加款4450.00元（大写肆仟肆佰伍拾元整）；三、驳回原告云南叠山理水景观工程有限公司其余诉讼请求。案件受理费3362元，由原告云南叠山理水景观工程有限公司承担3264元，由被告云南中诺生物工程有限公司承担98元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昆明市中级人民法院。如果在本判决生效后，未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  王 梅代理审判员  李雅琴人民陪审员  李永涛二〇一四年十一月十四日书 记 员  周 雪