云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）德民一终字第102号上诉人(原审被告)芒市风驰广告有限公司。住所地：芒市。法定代表人周金涛，该公司经理。委托代理人王波，云南虹源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）范某1，男，1997年6月17日生，住云南省龙陵县。法定代理人范某2，男，住云南省龙陵县。法定代理人陈某，女，住云南省龙陵县。委托代理人张德禄，云南金曦律师事务所律师。上诉人芒市风驰广告有限公司因与被上诉人范某1工伤保险待遇纠纷一案,不服瑞丽市人民法院(2014)瑞民一初字第23号民事判决,向本院提起上诉。本院于2014年8月27日受理后依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人芒市风驰广告有限公司特别授权的委托代理人王波，被上诉人范某1的法定代理人范某2及特别授权的委托代理人张德禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是:范某1出生于1997年6月17日，2012年10月底，未满16周岁的范某1进入芒市风驰公司工作，双方约定月工资为1000元。2012年12月29日，范某1在工作中发生触电事故，当即被送往瑞丽市人民医院治疗，因伤情严重，同日转入德宏州医疗集团人民医院进行治疗。范某1经行右上肢坏死肩关节离段解脱术、右下肢坏死大腿中段截肢术、左足第1、2趾坏死截趾术、右肩胸部皮肤坏死植皮手术后于2013年2月27日出院。德宏州医疗集团人民医院出具的病情证明书载明范某1住院期间需三人护理，出院后需休息治疗三个月并需专人护理、加强营养；全休三月后仍需人护理。治疗过程中，范某1父母支付了医疗费1239.21元、残肢火化费775元、交通费用715元、陪护人员住宿费580元。风驰公司支付了医疗费用94611.17元、轮椅费用950元。2013年4月25日，云南安的好残疾用具评估司法鉴定所对范某1适配辅助器具类型、价格、使用年限进行鉴定，认为范某1的残肢适宜安装单价为26000元／具的普及型肩离段机电手假肢及单价为22000元／具的普及型大腿假肢；假肢在正常使用情况下，每五年需更换。范某1支付鉴定费用700元，并实际支付27500元安装大腿假肢，支付28000元安装肩离段机电手假肢。2013年10月25日，经德宏州劳动能力鉴定委员会鉴定，范某1伤残程度为三级伤残，护理依赖程度为部份护理依赖等级，范某1支付鉴定费用300元。双方就赔偿问题协商无果后，范某1向云南省瑞丽市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁裁决风驰公司应给付范某1一次性赔偿金403056元、垫付的医疗费2268.61元、住院护理费14640元、出院至劳动能力鉴定为止的护理费19200元、医疗期至劳动能力鉴定前生活费31771.60元、住院伙食补助费3050元、陪护人员住宿费580元、复诊交通费365元、鉴定费1000元、第一次安装假肢费22000元；按月支付范某1生活护理费839.70元；每五年支付一次更换上臂假肢26000元至28000元和更换大腿假肢的费用15000元至22000元，价格以当时政策为准；驳回范某1主张的营养费4500元、依赖护理费743064.98元、一次性假肢费621340元。2012年云南省德宏傣族景颇族自治州在职职工月社会平均工资为2799元。原审法院认为:本案系童工因工致残后就赔偿数额与非法用工单位间发生的劳动争议。双方对范某1系童工并在工作中受伤致残的事实无争议，根据《工伤保险条例》第六十六条“…用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该用人单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定”之规定，童工赔偿在按照中华人民共和国人力资源和社会保障部制定的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称《办法》）计算一次性赔偿金与中华人民共和国国务院制定的《工伤保险条例》（以下简称条例）计算工伤保险待遇之间适用就高原则并一次性支付。按照《办法》计算，范某1的损失有：一、医疗费用，范某1父母垫付的医疗费1239.21元、残肢火化费用775元，应予计算。二、护理费，住院期间范某1伤情需三人陪护，但其未提供护理人员的收入情况，参照瑞丽市从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情计算为10980元（3人×61天×60元／天）；出院后按医嘱全休三月期间护理费用为5400元（1人×90天×60元／天）；全休三月（2013年2月27日出院后至2013年5月26日）期间护理费用，根据《条例》第三十四条“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部份不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%”之规定及护理依赖鉴定意见，参照《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第五条“全省工伤保险基金实行州（市）级统筹管理，各统筹地区建立工伤保险储备金，逐步实现工伤保险基金省级统筹管理”，结合2012年德宏州在职职工月社会平均工资为2799元，计算为4198.50元（1人×5个月×30%×2799元）。三、住院期间伙食补助费1220元（20元／天×61天）。四、交通费715元及陪护人员住宿费580元系实际发生的费用，风驰公司对此无异议应予计算。五、一次性赔偿金，范某1系三级伤残，参照《办法》第五条规定，其一次赔偿金为403056元（12倍×2799元×12月）。六、鉴定费1000元。范某1为确认其伤残等级、护理依赖程度及适配假肢等情况，共支付1000元鉴定费，应予计算。七、事故发生至劳动能力鉴定前的生活费，参照《办法》第四条之规定，计算为2799元×10个月。上述各项费用合计457153.71元。按《条例》规定的工伤保险待遇计算，范某1的损失有：一、医疗费2014.21元。二、护理费，护理依赖鉴定前的护理费计算方式如前，共20578.50元；护理依赖鉴定后的护理费用，根据《条例》第三十四条之规定，参照《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十五条、第三十七条第二款之规定，比照云南省农民工在一次性领取长期工伤待遇时存活年限计至75周岁的计算方式，结合范某1作护理依赖等级鉴定时的年龄，后期护理费为590309.10元【（75岁-16岁零5个月）×30%×2799元】。三、住院期间的伙食补助费1220元；四、交通费715元及陪护人员住宿费580元。五、事故发生后至评定伤残等级时的停工留薪期待遇，由于范某1与风驰公司约定范某1的月收入为1000元，根据《条例》第三十三条第一款之规定，计算为10000元（1000元×10个月）。六、一次性伤残补助金，根据《条例》第三十五条第一款第（一）项、第六十四条第二款，参照《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第五条之规定，应计算为38626.20元（2799元×60%×23个月）。七、辅助器具费用，范某1主张残肢安装假肢费用每次分别为26000元和22000元，未超过云南省人力资源和社会保障厅关于云南省工伤职工辅助器具中关于肩离断和大腿假肢的配置标准。残疾器具每五年更换一次，比照云南省农民工在一次性领取长期工伤待遇时存活年限计至75周岁的计算方式，结合范某1做护理依赖等级鉴定时的年龄，其共需更换12次假肢，费用为576000元【12次×（26000+22000）】。八、伤残津贴，依据《条例》第三十五条第一款第二、三项、第六十四条第二款，参照《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十五条之规定，应计算为702660.96元【（60岁-16岁零5个月）×80%×2799×60%】。九、鉴定费1000元。上述九项总计1943703.97元，已超过按《办法》规定计算的一次性赔偿金，因此应按《条例》计算范某1的损失并一次性支付。范某1超出该金额的诉讼请求没有法律依据，不予支持。风驰公司在范某1受伤期间垫付的医疗费及轮椅费用不在范某1的诉讼请求范围内，对其垫付的费用本案中不作处理。风驰公司提出应分期给付范某1残疾辅助用具费用的抗辩主张因无法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条第一款、第三十四条、第三十五条第一款第（一）、（二）项、第六十四条第二款、第六十六条之规定，判决：一、芒市风驰广告有限公司给予范某1一次性赔偿1943703.97元，于判决生效后三十日内一次付清；二、驳回范某1的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。原审判决宣判后,芒市风驰广告有限公司不服,向本院提起上诉,请求撤销原判，并依法改判。其主要理由是：1.原审判决适用法律不当。本案系工伤保险待遇纠纷，上诉人与被上诉人双方对范某1系童工并在工作中受伤致残的事实无争议，案件审理应适用《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》、人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》等法律、法规及规范性文件。《工伤保险条例》第六十六条“赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”的规定，是对国务院社会保险行政部门在授权制定《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》时给予限制，并非是指可以在二者中选择适用，故原审排除适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》是错误的；2.原判认定事实错误。原审认定依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》给予范某1的一次性赔偿低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇是错误的。工伤保险待遇分为用人单位支付、工伤保险基金支付两类，但原判并未予以区分。一次性赔偿针对的应是用人单位支付的工伤保险待遇。原审按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇计算范某1的护理依赖鉴定后的生活护理费用590309.10元、辅助器具费576000元、伤残津贴702660.96元，均存在错误。根据《工伤保险条例》的规定，该三项费用均从工伤基金中支付，其中生活护理费用、伤残津贴为按月支付，且人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》明确规定“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付”。确认构成工伤是支付生活护理费用、伤残津贴的必要条件。虽然范某1在工作中受伤致残，但其至今未获得劳动部门的工伤认定，在此情形下，原审直接判决上诉人承担范某1的生活护理费用、伤残津贴明显是错误的。被上诉人范某1答辩称：1.原判适用法律并无不当。根据国务院关于《禁止使用童工规定》第十二条“童工伤残或者死亡的…用人单位还应当一次性对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算”及《工伤保险条例》第六十六条“用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定”的规定，可见对用人单位使用童工伤残、死亡的赔偿问题，法律强制性规定了最核心的两点：（1）由该用人单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿；（2）赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。《工伤保险条例》是在明确的限制性条件下授权“具体办法由国务院社会保险行政部门规定”，而人力资源和社会保障部制定的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的一次性赔偿金却明显低于《条例》规定的工伤保险待遇，《办法》明显具有违法性和无效性。原审严格按照法律的效力原则计判一次性赔偿费用是正确的；2.原审认定事实正确，上诉人的上诉理由完全违背客观事实和法律规定。法律明确规定用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该用人单位一次性赔偿，并未规定由工伤保险基金支付；且，上诉人并未为范某1缴纳工伤保险，故无法用工伤保险基金支付。本案双方均认可范某1是童工，则就应由用人单位给予一次性赔偿，且赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审中，对原审确认的事实双方当事人均无异议，但上诉人芒市风驰广告有限公司对原审确认的护理费610887.60元（包括鉴定前的护理费20578.50元、后期护理费590309.10元）、事故发生后至评定伤残等级时的停工留薪待遇10000元、一次性伤残补助金38626.20元、辅助器具费用576000元、伤残津贴702660.96元有异议，被上诉人范某1对原审确认的损失无异议。对各方当事人均无异议的事实及损失，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人范某1的损失应如何确认，上诉人芒市风驰广告有限公司应如何承担赔偿责任。针对法庭归纳的争议焦点，上诉人芒市风驰广告有限公司、被上诉人范某1均无新证据提交。本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。虽被上诉人范某1在为上诉人芒市风驰广告有限公司提供劳务时未满16周岁，属于童工，但根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十六条第二款“前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理”的规定，本案应确定为工伤保险待遇纠纷。关于被上诉人范某1的损失应如何确认的问题。根据《工伤保险条例》第六十六条第一款“…用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该用人单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定”的规定，被上诉人范某1损失的确认应首先依据中华人民共和国人力资源和社会保障部作出的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》确定，但又不得低于工伤保险待遇的规定。根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”、第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”、第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”、第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%”、第三十五条“职工因共致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%”的规定，被上诉人范某1在工伤保险待遇项下享受的赔偿费用包括医疗费、一次性伤残补助金、残疾辅助器具费、伤残津贴、住院伙食补助费、交通费及陪护人员住宿费、停工留薪期待遇、护理费、鉴定费等费用，明显高于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金”、第四条“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”、第五条“一次性赔偿金按照以下标准支付”一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残为赔偿基数的14倍，三级伤残为赔偿基数的12倍…”的规定。故，原审适用《工伤保险条例》的相关规定计算被上诉人范某1的损失符合法律规定。关于上诉人芒市风驰广告有限公司应如何承担赔偿责任的问题。根据《工伤保险条例》第六十六条第一款“…用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该用人单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定”的规定，原审判决上诉人芒市风驰广告有限公司一次性赔偿被上诉人范某1的损失符合法律规定，本院予以确认。综上所述，本院认为，原审认定事实清楚、适用法律正确，实体处理得当。上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，均由上诉人芒市风驰广告有限公司负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向瑞丽市人民法院申请强制执行。审 判 长  向明阳审 判 员  张静玲代理审判员  杨永卿二〇一四年十一月十七日书 记 员  王金元