山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终541号上诉人（原审原告）:智昊，男，汉族，1973年10月17日出生，无业，住山东省德州市。委托代理人：顾立新，山东九达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：德州金汇集团有限公司。住所地：山东省德州经济开发区东风东路交通局西邻。法定代表人：杨传峰，董事长。委托代理人：李成宝，山东中鲁律师事务所律师。上诉人智昊因与上诉人德州金汇集团有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院(2013)德中商初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人智昊及其委托代理人顾立新，被上诉人的委托代理人李成宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，自2010年1月15日起，被告以其法定代表人杨传峰的名义先后向原告借款1700万元。2011年11月8日，经原告和被告股东会同意，将借款人改为德州金汇集团有限公司，原、被告对1700万元重新签订了延期还款协议，还款期限为2011年11月8日至2011年11月23日。双方在德州市众信公证处进行了具有强制执行效力的债权文书公证【公证书编号：（2011）德众信证经字第2667号】。同时，公证书之外的欠款数额，被告另给原告出具100万元的借条一张。公证书和借条对借款利率均没有约定，双方口头约定月利率为五分。公证之后，被告于2011年12月16日归还原告利息50万元。2011年11月8日至2012年4月8日的利息，被告按照5%的月利率、1800万元的本金，给原告出具了三张欠条（2011年11月8日至2012年2月8日220万元【已经扣除被告2011年12月16日归还的50万元】、2012年2月8日至3月8日101万元、2012年3月8日至4月8日106.05万元）。2012年4月26日被告归还原告200万元。对于上述欠款金额及欠息的事实除了原告提供的书面证据外，均有被告方的股东、财务总监吴某出庭作证。2012年6月13日，原告对1700万元的欠款本金申请德城区法院公证执行。2013年12月24日，被告向德城区法院提出执行异议，德城区法院2014年2月25日驳回了被告的异议申请。被告不服向该院提出复议，该院于2015年3月5日驳回了其复议申请。被告向山东省高级人民法院提出执行监督，省高院审查后，要求德城区法院重新审查被告提出的执行异议，德城区法院审查后，于2015年9月2日驳回了被告的异议申请，认定了1700万元公证书的强制执行效力。被告不服，又向该院提出了复议，该院于2015年10月15日驳回金汇集团的复议申请。另查明：被告的工商登记信息显示：2011年4月7日，被告的股东为杨传峰和吴某，持股比例分别为90%和10%。原审法院认为：对于100万元借款,原告主张是过去借款的累计,后期被告所打的三张欠条中包括了这笔借款的利息,证人吴某对该事实也予以证明。所以能够证明：100万元的借条是真实的，虽然100万元的借条上对利率没有约定，但是双方实际是按照5%的月利率计算利息的。因此，原告主张被告偿还该笔借款的本金，并按照银行同期贷款利率的四倍支付利息的诉讼请求予以支持。被告对1700万元的债务数额及还款情况有异议，应当通过诉讼的方式确定债务数额，但是在公证书作出长达三年的时间里，被告并没有针对1700万元公证债务数额的真实性向法院提出诉讼。该院已经裁定驳回了被告对公证执行异议的复议申请，所以（2011）德众信证经字第2667号公证书是真实的。虽然（2011）德众信证经字第2667号公证书中对逾期还款的借款利率没有约定，但是通过被告给原告出具的三张欠条、归还的250万元利息及证人吴某的证言，可以证明双方对该1700万元借款是有利息约定的。原告请求按照同期银行借款利率的四倍计算利息符合法律规定，予以支持。因为原告已经在2012年6月13日，对1700万元的欠款本金申请德城区人民法院公证执行，所以该1700万元借款的利息应计算至原告申请德城区人民法院公证执行之日。2011年7月7日起中国人民银行6个月-1年期的商业贷款利率为6.56%，自2011年11月9日至2012年6月13日，被告应当支付的利息应为2651698元（1700万元*214天*4*6.56%/360天=2651698元）。因被告已经支付了250万元利息，冲抵后被告应支付的利息为151698元。案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告德州金汇集团有限公司于本判决生效后10日内偿还原告智昊借款本金100万元及利息（自2011年11月9日起至本判决确定的付款期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。二、被告德州金汇集团有限公司偿还原告智昊1700万元借款本金的利息151698元。该应付款项与山东省德州市德城区人民法院（2012）德城执字第953号案件一并执行。案件受理费79490元、诉讼保全费5000元，共计84490元，由被告德州金汇集团有限公司负担。上诉人德州金汇集团有限公司不服判决上诉称，（一）一审法院对智昊主张的（2011）德众信证经字第2667号延期还款公证书（以下简称2667号公证书）以外还有100万元借款的诉讼请求给予支持，认定事实不清，证据不足。智昊声称该100万元是以前借款的合计数，法院未对双方之间的借款过程及数额进行全面的审查，组织双方进行对账或者要求第三方对双方之间的借款数额进行审计，以确定上诉人是否借到过该100万元借款，以及双方之前发生的多笔借款业务中哪笔业务中包含了该款项。智昊未完成法律规定的举证责任。三张欠条没有关于利息的约定。证人吴某与本案有利害关系。根据智昊提交的7份公证书以及上诉人提交23份公证书已经充分证明，双方之间并没有对借款约定利息。原审判决支持智昊借款利息的主张，明显错误。（二）一审法院的庭审程序违反法律规定。截止到2011年1月31日以后，上诉人就没有收到过智昊支付的任何借款。因此完全可以证明2667号公证书是一份不真实、不合法的公证债权文书，不具有证据的客观公正性。按照法律规定法院应当对2667号公证书进行实体上的审查核实，如果有证据证明公证书公证的借款内容不真实、存在违法行为、确有错误的，不应当作为证据使用。一审法院故意不行使诉讼程序中法院可以对公证书进行实体审查核实的权利，违法中止诉讼程序，等待当事人之间对2667号公证书在执行异议中的裁判结果，而执行程序中一般不涉及实体问题这是有最高院的司法解释规定的。一审法院故意不作为的庭审程序，直接导致上诉人背负了错误执行异议裁定确定的结果，不仅导致德州两级法院出具错误的执行裁定书，也增加了上诉人的诉累，导致上诉人不得不再次就支持2667号公证书的德州法院作出的执行裁定书向山东省高级人民法院申请执行监督程序。一审法院这种错误的庭审程序是错误的，理应予以纠正。请求：1、依法撤销原审判决对智昊主张壹佰万元借款诉讼请求的支持；2、依法撤销原审判决对智昊主张借款利息诉讼请求的支持。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人智昊答辩称，1、一审判决认定德州金汇集团有限公司偿还智昊借款100万元及利息的事实清楚。该借条形成的时间是2011年11月8日，是此前智昊通过多笔现金方式出借的，借条有金汇集团股东、财务总监吴某亲笔书写签名，并加盖德州金汇集团有限公司的公章。在一审庭审中，吴某出具了书面证言并到庭作证。另外三个利息欠条证实，计算利息是以1800万元为基数的：（1）第一张12年1月20日出具的数额220万元，计算起始日2011年11月8日公证书之日到2012年2月8日，3个月，计算方法：1700+100=1800万X月息5%=90万X3个月=270万元，2011年12月16日上诉人偿还了50万元，所以270—50=220万元。（2）第二张2012年3月8日出具的101万元，期限是2012年2月8日至同年3月8日一个月，1800万元+上次220万元的利息=2020万元X5%月息=101万元。（3）第三张欠条，2012年3月8日出具的106.05万元，期限是2012年3月8日至同年4月8日，计算方法：1800+220+101=2121X月息5%=106.05万元，以上利息欠条的数额和计算方法印证了是以公证书的1700万元和另外的100万元为基数的，证实100万元的真实性。2、一审判决认定2667号公证书公证的借款本金1700万元是正确的。因上诉人提出执行异议，德州市德城区人民法院进行了实体审理，将1700万元的原始公证及借款凭证进行了审查（本案中止审理）。查明：51号公证书，借款数额255万；635号公证书，借款数额300万；1085号公证书，借款数额200万；88号公证书，借款数额200万元；89号公证书，借款数额300万；90号公证书，借款数额300万；354号公证书，借款数额150万，共计1700万元。其中：1085号公证书的缘由是德州德志建筑有限公司曾向智昊借款300万元，德州金汇集团有限公司又要向智昊借款300万元，德州德志建筑有限公司按德州金汇集团有限公司和智昊的指令将300万元打入禹城市国土资源局。后双方商定，300万元由德州金汇集团有限公司向智昊偿还（还了100万元），剩余的200万元作了延期还款公证书。德州市德城区人民法院（2015）德城执异字第61号执行裁定书、德州中院（2015）德中执复字第45号执行裁定书，都对1700万元的公证书进行了详细的审查，认定1700万元借款本金是真实的，该两份裁定已经生效。3、关于有无利息约定问题，这么大的数额不可能借出去没有利息，也符合有偿使用的经验法则和市场规则，当时约定的月息是5分，因为超出了法律规定，公证时没有写入，但是双方一直实际履行。有三张欠息欠条为证。综上所述，一审判决认定借款本金1800万元并支付利息，认定事实清楚，应依法驳回上诉人德州金汇集团有限公司的上诉请求。上诉人智昊不服判决上诉称，原判认为利息应计算至德城区法院执行之日是错误的。上诉人认为，根据《中华人民共和国合同法》第205条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息，上诉人是依据实体法主张的实体权利。执行期间的债务利息是依据的《民事诉讼法》第253条的规定，是程序法规定的惩罚性利息，两者计算利息的起始日期、利率标准不一样。约定的利息是从合同约定的还款之日计算，迟延履行的利息是从申请执行之日。《民事诉讼法司法解释》第482条规定，人民法院应当在收到申请执行书或者被执行人履行法律文书确定的义务外，还应通知其承担民事诉讼法第253条规定的迟延履行利息或者迟延履行金。所以加倍支付迟延履行期间的债务利息不应取消当事人约定的合法利率。请求撤销一审判决，改判德州金汇集团有限公司支付1700万元借款的利息期间自2011年11月9日起至实际支付之日止；本案诉讼费用由德州金汇集团有限公司承担。上诉人德州金汇集团有限公司答辩称，现有的证据已经证实并不存在1700万元的借款关系，双方之间也没有关于利息的约定，所以智昊按1700万元计算利息，没有任何法律依据依法应予驳回。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，二审争议的焦点问题：1、德州金汇集团有限公司应否偿还智昊借款100万元及利息。2、德州金汇集团有限公司应否偿还智昊1700万元借款的利息,以及利息数额如何认定。关于第一个焦点问题，智昊主张100万元是过去借款的累计,德州金汇集团有限公司后期所打的三张欠条中包括了这笔借款的利息,证人吴某对该事实也予以证明。本院认为，现有证据能够证明100万元借款是真实存在的。虽然100万元借条上对利率没有约定，但是通过德州金汇集团有限公司给智昊出具的三张欠条及证人吴某的证言，可以证明双方实际是按照5%的月利率计算利息的。所以，原审对智昊要求偿还该笔借款的本金，并按照银行同期贷款利率的四倍支付利息的诉讼请求予以支持，本院认为并无不当，应予维持。关于第二个焦点问题，对1700万元借款双方已经通过公证确认了债权债务关系，在公证书作出长达三年的时间里，德州金汇集团有限公司并没有针对1700万元公证债务数额的真实性向法院提起诉讼，对德州金汇集团有限公司所提出的执行异议，德州市德城区法院已予以驳回，对其复议申请原审法院也已经裁定驳回，所以原审法院认定2667号公证书是真实的并无不当。2667号公证书依法具有强制执行效力。对于1700万元公证债权的利息，双方在公证债权文书中并未有明确约定。根据最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》规定，上诉人智昊提起公证债权的利息之诉，人民法院应不予受理。原审法院对此受理并作出处理不当，应依法纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省德州市中级人民法院(2013)德中商初字第134号民事判决第一项及一审案件受理费的负担；二、撤销山东省德州市中级人民法院(2013)德中商初字第134号民事判决第二项。二审案件受理费18500元，由上诉人德州金汇集团有限公司负担1850元，由上诉人智昊负担16650元。本判决为终审判决。审 判 长 ：颜振贞审 判 员 ： 张 豪代理审判员 ： 曹 毅二〇一六年五月二十七日书 记 员 ： 康 宁