浙江省慈溪市人民法院刑 事 判 决 书（2013）甬慈刑初字第1921号公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。被告人徐爱国。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年8月5日到案，同月6日被刑事拘留，同月16日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。辩护人黄瑞军。辩护人赏彩霞。浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2013）1613号起诉书指控被告人徐爱国犯挪用公款罪、职务侵占罪，于2013年10月28日向本院提起公诉，本院于同日立案。2014年7月16日，浙江省慈溪市人民检察院以慈检公诉刑追诉（2014）1004号追加起诉书指控被告人徐爱国犯职务侵占罪，向本院提起追加起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，浙江省慈溪市人民检察院以补充侦查为由，于2014年1月27日建议对本案延期审理，同年2月26日建议恢复审理；于同年5月23日再次建议对本案延期审理，同年6月20日建议恢复审理，本院均于同日予以同意。因本案案情复杂，经报浙江省宁波市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员蔡德军出庭支持公诉，被告人徐爱国及其辩护人黄瑞军、赏彩霞到庭参加诉讼。现已审理终结。浙江省慈溪市人民检察院指控：一、挪用公款罪2008年至2011年期间，慈溪市周巷镇人民政府根据慈溪市人民政府“农房两改”政策建设慈溪市周巷镇农民公寓（云城点）工程，由周巷镇云城村协助周巷镇人民政府具体实施该工程，该工程由浙江东航建设集团有限公司中标，实际承建人为冯某强（另案处理）。2010年5月11日，被告人徐爱国利用其协助周巷镇人民政府负责管理该工程的职务便利，经与冯某强事先预谋，在被告人冯某强的帮助下，以预付工程款的方式，将该工程建设资金人民币150万元套取后私自挪用，归其个人使用。直至2013年5月24日，在冯某强的多次催促及帮助下，被告人徐爱国将该笔挪用的人民币150万元予以归还。二、职务侵占罪（一）2004年12月至2005年9月间，被告人徐爱国利用担任慈溪市周巷镇云城村党总支部书记及云城村经济合作社社长的职务便利，在未经村集体讨论决定的情况下，私自将本村位于大道地别墅区的宅基地以每三间为人民币11万元的价格出让给徐某丙、张某丙、张某花、张某丁等四户家庭使用，并先后向该四户家庭收取土地款合计人民币44万元。事后，被告人徐爱国采用收入不入账等手段，将上述款项占为已有。（二）2008年5月至2013年7月，被告人徐爱国在担任慈溪市周巷镇云城村党总支部书记、云城村经济合作社社长期间，利用职务上的便利，指使村出纳张某乙清（另案处理）等人，采用收入不入账、冒领等方法，侵吞村农贸市场摊位费、农民公寓购房款等村集体资金共计人民币5512904元，所得款项用于个人还债等。具体分述如下：1.2008年5月22日，被告人徐爱国冒用村民周某乙的名义，从村出纳张某己处领取退还土地款人民币180000元，并占为已有。2.2009年11月20日，被告人徐爱国冒用村民杨某的名义，从村出纳张某己处领取退还土地款人民币330000元，并占为已有。3.2010年10月29日，被告人徐爱国冒用阳光旅游有限公司毛某的名义，从村出纳张某乙清处领取云城村组织的村民、党员代表旅游费人民币250000元，并占为已有。4.2011年3月22日，被告人徐爱国冒用浙江省余姚市低塘镇扬漕花木场夏某的名义，从村出纳张某乙清处领取村绿化带工程预领款人民币340000元，并占为已有。5.2011年7月至2012年10月期间，被告人徐爱国私自收取村民褚某清、俞某、叶某甲的农民公寓购房款共计人民币530000元，并占为已有。6.2011年7月至2013年7月期间，被告人徐爱国指使村出纳张某乙清，采用收入不入账的方法，侵吞云城村农贸市场二年的摊位费共计人民币1741450元。7.2012年1月至2012年12月期间，被告人徐爱国指使村出纳张某乙清，采用收入不入账的方法，侵吞云城村村民徐某甲、叶某乙、徐某娟（孙某甲）、徐某余（徐某乙）、叶某朝（吴某）等人缴付的农民公寓购房款共计人民币1841454元。8.2013年7月18日，被告人徐爱国冒用张某庚的名义，从村出纳张某乙清处，领取云城村发放的土地征用补偿款人民币300000元，并占为已有。2013年8月5日，被告人徐爱国向慈溪市人民检察院主动投案，到案后及在审理期间，其向侦查机关供述了上述犯罪事实。被告人徐爱国家属已退回赃款人民币3582904元。公诉机关认为，被告人徐爱国身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同他人挪用公款归个人使用，超过3个月未还，情节严重；又身为村基层组织人员，利用职务上的便利，伙同他人将本单位财物非法占为已有，数额巨大，且有部分赃款未退还，应当以挪用公款罪、职务侵占罪追究其刑事责任。被告人徐爱国有自首情节，其一人犯二罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百七十一条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条之规定，予以惩处。在庭审中，公诉机关认为，被告人徐爱国对起诉书指控的罪名有异议，不能认定为自首。被告人徐爱国辩解，关于起诉书指控的挪用公款罪，1.其没有收到周巷镇人民政府让其协助管理建造云城村农民公寓的相关法律文件、协议和合同，故其不认为是协助管理。2.其担任云城村党总支部书记是按照党章换届选举产生，不是镇里下派的，其不具有国家工作人员的身份。3.建设农民公寓的土地是云城村的，从征地费用支付、到设计招标、资金筹集、施工管理、竣工验收、分配方案、资金盈亏等建设工作，均由云城村自行负责，周巷镇政府没有派人参与，故农民公寓属于云城村，而不是周巷镇人民政府所有。汇到浙江东航建设集团有限公司的150万元是工程款，需由村干部孙某丙签字，但他没有签字，科目也应该作为基建支出，但这笔钱是作为村的财务帐上做的是应收账款，故其挪用的村级资金，而不是公款。关于起诉书指控的职务侵占罪，宅基地分配方案是经过村班子讨论的，其把村民退出来的宅基地重新安排给其他人后，由于当时村里还没有决定如何处理，出纳又要做帐，其暂时保管了这笔钱，并没有职务侵占的故意。关于农民公寓的款项，因为其自己经营的企业资金紧张，其只是挪用一下，等其有钱了，就会把钱还给村里。起诉书指控其采取冒名领款、收入不入帐的方法侵吞土地款、摊位费，如果其真的要侵吞、职务侵占，其就不会承认其通过张某乙清挪用摊位费等款项了，因为其也没有出具过相关手续，其只是挪用资金，不应认定为职务侵占。同时，村民购买农民公寓也不可能没有任何手续，这是无法隐瞒的事实。被告人徐爱国在庭审中表示愿意接受法律处罚，请求法庭从轻处罚。辩护人黄瑞军辩护，一、周巷镇云城村农民公寓从立项审批到工程竣工，从土地的实际使用人、费用投入、产权归属等事实，证明该项目产权人为云城村经济合作社，实际是周巷镇人民政府受云城村经济合作社委托出面予以立项，所使用的资金为村集体组织的资金，而不是公款。被告人徐爱国管理的是村集体组织的事务，故其行为不构成挪用公款罪，而是构成挪用资金罪。二、从案件材料反映，两笔11万元土地款系买受人直接汇款至该村经济合作账户，单据已交付财务，对单据进行涂改并非被告人徐爱国所为和授意；另外一笔土地款由村帐务出具过收条，且四户受让地基的村民均通过村干部张某戊另行交付了7.3万元的土地补偿款，以上事实，证明被告人徐爱国没有故意隐瞒地基退还并再次转让的事实，这是公开的事实。由于村帐务不规范，造成由村负责人保管了土地款。所谓平账也是笼统的说法，不能据此认定被告人徐爱国非法占有土地款的主观故意。三、关于追加起诉书指控的犯罪事实。（1）被告人徐爱国是慈溪市天帅电器有限公司法定代表人，因为其自己经营的企业资金紧张，为了投资、归还贷款等原因，其挪用了村里的资金，待资金周转过来时，其就会归还，这些钱大部分通过出纳经手。如果被告人徐爱国决意侵占资金，就不会采取以他人名义领款或暂不入账为手段领取资金了。公诉机关指控被告人徐爱国通过“冒领、收入不入账”等方法取得资金，推断其具有“占为己有”的故意是不客观的。即便被告人徐爱国冒名领款，其也出具了相关手续、注明了用途，这些均有据可查。领（付）款凭证在没有相应结算之前，村集体对相关当事人仍可追偿。关于公诉机关指控“收入不入账”的两节犯罪事实，被告人徐爱国叫张某乙清先不要将摊位费和购房款入帐，只是缓兵之计。因为收据是购房户办理相关房产证手续的必要凭证，村民购房后，必然要拿到村出具的收据，被告人徐爱国客观上不可能以“不入账”方式将购房款永久占为己有。（2）就同案犯张某乙清主观认识而言，其内心确信被告人徐爱国是暂时救急，到时就会还进。若张某乙清明知被告人徐爱国要侵吞集体资金，就不会一次又一次将钱给他，且张某乙清也多次进行了催讨。因此，被告人徐爱国及同案犯张某乙清对被告人徐爱国挪用村里资金时，主观上都不具有侵占的故意，两者的认识是一致的。反之，作为同案犯张某乙清自然要参与分赃，但他并未在犯罪过程中取得任何利益，这与有预谋共同实施侵占的事实显然不符。（3）公诉机关将领（付）款凭证上记载的时间，视为被告人徐爱国的作案时间，并分节孤立指控冒领部分事实，不能真实反映被告人徐爱国挪用资金的全貌，造成意欲职务侵占的假象。其实，市场摊位费和五户农民公寓购房款，被告人徐爱国是“陆续”从同案犯张某乙清处拿走的，该部分事实是前后连贯、行为持续，不能单独予以评判。（4）公诉机关以挪用公款可转化为贪污来比照本案，认为被告人徐爱国挪用资金的行为可转化为职务侵占，这种类比推理不符合罪刑法定原则，属于已作了扩大解释。在真伪不明的情况下，应有利于被告人徐爱国。（5）公诉机关之前指控被告人徐爱国犯挪用公款罪和职务侵占罪，其在审理期间主动供述司法机关尚未掌握的追加起诉部分挪用资金罪的犯罪事实，虽然前后罪行不同，但仍可以自首论。综上，公诉机关指控被告人徐爱国的定性不当，应以挪用资金罪对其定罪量刑。被告人徐爱国具有自首情节，且到案后悔罪表现好，涉案款项都已经归还，具有法定减轻、从轻和酌定从轻情节，建议对被告人徐爱国减轻处罚。为证明上述事实，辩护人黄瑞军向法庭提供了周巷镇云城村农民公寓建设工程设计合同、借款合同及借据、云城村总支委活动记录、慈溪市中横线南加油站有限公司章程及股权转让协议等证据。辩护人赏彩霞同意辩护人黄瑞军提出的辩护意见，并补充如下意见：被告人徐爱国多次供述，如果他想侵占村里的资金，没有必要去冒用其他人，这说明其没有将集体资金占为已有的意图。对追加起诉书指控的“收入不入帐”的事实，从同案犯张某乙清的供述，结合村里收受了购房人的承兑汇票、向村里领款均出具收条等事实，证明被告人徐爱国只是临时挪用一下，涉案款项并不是永久的不入帐。从整个案件的侦查经过来看，本案能得以顺利的侦破，主要是因为被告人徐爱国如实交代了所有犯罪事实，证明他已经深刻认识到自己的错误，请法庭结合被告人徐爱国在本案中的具体情况，对其作出一个公正审判。经审理查明：一、挪用公款事实（一）2008年至2011年期间，慈溪市周巷镇人民政府根据慈溪市人民政府“农房两改”政策建设慈溪市周巷镇农民公寓（云城点）工程（以下简称“农民公寓”），该工程由慈溪市周巷镇云城村协助周巷镇人民政府具体实施、管理，由浙江东航建设集团有限公司中标承建，实际承建人为冯某强（已判刑）。2010年5月11日，原任周巷镇云城村党总支部书记及经济合作社社长的被告人徐爱国与冯某强经事先预谋，由被告人徐爱国利用其协助周巷镇人民政府负责管理该工程的职务便利，以预付工程款为名，从云城村经济合作社的账户划拨该工程建设资金人民币150万元，并在冯某强的帮助下，将该笔款项私自挪用，并归其个人使用。后通过冯某强多次催促及帮助筹措资金的情况下，被告人徐爱国才于2013年5月24日将该笔挪用的公款归还至原账户。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：1.证人王某的证言，证明：其老公冯某强在承做周巷镇云城村农民公寓工程的过程中，徐爱国提出要向其家借款150万元，因为其家里资金紧张，无钱可借给他。过了几天，徐爱国提出资金问题他自己解决，但要从工程项目的账户里转一下。几天后，徐爱国就拿来了一张付款人是浙江省周巷镇云城村、收款人是浙江东航建设集团有限公司、金额为150万元的转帐支票，其就将该支票的钱转入东航公司，因为东航公司与徐爱国没有业务关系，不肯把钱直接汇到徐爱国的账户，只同意把钱汇到其老公的账户，算是其老公把这笔钱领出的。后东航公司把钱转到其老公的账户，其老公把钱转到徐爱国的账户。之后，其老公催徐爱国把钱还掉，徐爱国说过段时间他会处理好的，但一直拖着。直到2013年上半年，徐爱国给其老公打电话，意思要把这笔钱处理好，要求其老公帮他凑50万元，他自己出100万元。后其老公凑了50万元，等徐爱国的100万元钱到账后，把150万元钱汇到了东航公司的账户，东航公司又给其开好150万元的支票，由其把钱还到云城村的账户。2.证人韩某的证言，证明：其在浙江东航建设集团有限公司担任财务经理。农民公寓（云城点）工程由其所在的公司中标承建，冯某强是该工程的项目经理，也是实际承做人。按照其所在的公司与冯某强签订的合同，冯某强向公司交纳一定的税费，公司收到工程款后，再陆续拨付给冯某强。在2012年时，其在审核周巷镇云城村农民公寓工程款往来过程中，发现2010年5月11日周巷镇云城村多支付了工程款150万元，其就对冯某强说，这笔多支付的150万元要么开具发票，要么汇入其所在的公司的账户。冯某强说不用开票的，但他也没有把钱汇过来，一直拖着，冯某强也未把其中的原因说清楚，其感觉这笔钱有问题。2013年4月，其对冯某强说，如果问题再不解决，税务机关查到要罚款的，到2013年5月24日，冯某强就把150万元钱汇入其所在的公司的银行账户，其所在的公司又把150万元钱汇给了周巷镇云城村的银行账户。3.证人周某甲的证言，证明：2010年5月份，徐爱国向其借款22万元，后徐爱国于当月将该笔借款还清。4.证人张某甲的证言，证明：2010年上半年，徐爱国向其借款30万元，后徐爱国于同年5月将该笔借款还清。5.同案犯张某乙清的供述，供认：其系慈溪市周巷镇云城村经济合作社委员兼任该村的出纳。大概在2008年，慈溪市周巷镇人民政府在周巷镇云城村搞了农民公寓（云城点）工程，该项目的业主单位和建设主体为周巷镇政府，施工单位为浙江东航建设集团有限公司，施工单位的项目经理是冯某强。该工程由云城村受周巷镇政府委托具体负责施工阶段的管理工作，工程的建设资金一部分主要由财政性利息补贴、按层高和面积计算建设成本进行政策性补助，另一部分由周巷镇政府委托云城村通过银行贷款自筹。竣工后，房屋分配是由云城村村民代表大会讨论后，报镇政府审批后实施。当时，其是村里的文书，协助村里搞基建的人办事。后来，因为出纳年纪大了，就由其经手该工程的账目。大约到了2009年，这个工程动工了，其按照村里的要求拨付工程款，拨款程序上是由施工方项目经理填写领款单，再由村里管基建的孙某丙作为经办人签字，最后由村书记徐爱国签字后，其通过银行转账方式付款。由于在付款时，没有按照合同约定的进度分期付款，而是以暂领款的方式付款的，其就按照村书记的要求拨付了工程款，所以也没有掌握账户的实际情况，其中，2010年5月11日，徐爱国让其以暂领工程款的形式付给东航公司150万元，这笔款子其是通过转帐支票的方式支付的，因为不是领款人直接领取的，所以领款凭证上没有经办人和领款人的签名，只有徐爱国签字的。后来，在工程结算对账时，其发现所拨付的工程款比合同多付了150万元，后其就这件事多次向村书记徐爱国进行了反映，徐爱国说，他会把这件事情处理好的。到2013年5月24日，冯某强拿了一张150万元的进账单，说多付的工程款已经汇入到云城村经济合作社的账户里了。后其将这事告诉了村书记徐爱国，徐爱国也没有说什么。6.同案犯冯某强的供述，其所供述的主要内容与证人王某的证言能相互印证，并与本院审理查明的事实基本一致。7.最高额保证借款合同，证明：慈溪市周巷镇云城村经济合作社与慈溪民生村镇银行股份有限公司签订最高额保证借款合同，最高贷款限额为人民币480万元，贷款期限自2010年4月30日至2011年4月29日。8.客户单位为慈溪市周巷镇云城村经济合作社的慈溪民生村镇银行古塘支行账户交易明细，证明：2010年5月11日，该账户内发生贷款收入人民币150万元；同日，该账户通过宁波同城实时清算支出人民币150万元。9.客户单位为浙江东航建设集团有限公司的交通银行宁波新城支行账户交易明细、转帐支票，证明：2010年5月11日，该账户内发生收入人民币150万元；同日，该账户支出人民币150万元。10.进账单、银行卡交易明细、本币个人跨行通存凭条，证明：2010年5月11日，冯某强将人民币150万元转入徐爱国在农业银行的帐户。11.户名为冯某强的浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、浙江省农村信用社合作（银行）取款凭条、客户单位为浙江东航建设集团有限公司的宁波慈溪农村合作银行账户交易明细、进账单、现金缴款单，证明：2013年5月24日，冯某强向浙江东航建设集团有限公司还款人民币150万元；同日，浙江东航建设集团有限公司转帐支付慈溪市周巷镇云城村经济合作社人民币150万元。12.卡号为62×××10、户名为徐爱国的中国农业银行借记卡账户历史交易明细，证明：2010年5月11日，徐爱国的帐户中发生收入150万元；2013年5月24日，徐爱国的帐户中发生支出100万元。13.借条，证明：徐爱国向冯某强借款人民币50万元，利息按银行贷款利率计算，借条落款时间为2013年5月25日。14.中共慈溪市委通知（慈党发（2009）42号）、慈溪市发展和改革局文件（慈发改投（2007）121号）、建设工程规划许可证等文件，证明：周巷镇“农房两改”项目（简称慈溪市周巷镇云城村农民公寓），该项目由慈溪市发展和改革局立项、审批，建设单位为慈溪市周巷镇人民政府，建设用地性质分行政划拨和集体土地，采用行政划拨供地的项目以镇政府名义报批，由所涉及的村组织施工建设，镇“农房两改办”负责对项目进行监管。云城村农民公寓一期用地属于行政划拨用地，并可享受贴息补助等。15.慈溪市周巷镇（云城点）农民公寓施工招标文件、中标通知书、施工合同、工程项目管理责任状、记帐凭证、领（付）款凭证等书证，证明：慈溪市周巷镇（云城点）农民公寓由浙江东航建设集团有限公司中标施工，冯某强系该工程施工的项目负责人。16.本院（2013）甬慈刑初字第1920号刑事判决书，证明：同案犯冯某强因犯挪用公款罪已被本院判刑，相关挪用公款事实已被本院生效判决所确认。17.被告人徐爱国的供述，其关于周巷镇云城村受周巷镇政府委托建造云城村农民公寓项目的主要供述内容与证人张某乙清的证言能相互印证。另供认，大约在2010年5月份时，其因为资金紧张向承做云城村农民公寓的冯某强借150万元钞票，冯某强讲他没有钞票，其就提出从建造云城村农民公寓的工程款中拿出150万元，款项到项目中标单位东航公司去转一下，冯某强同意的。后其对云城村出纳张某乙清说，让他以暂领款的方式先提前支付给施工单位150万元，张某乙清就按照其的说法开了一张150万元的支票给东航公司，然后，冯某强从东航公司把150万元钱取出，再划到其的农业银行个人账户里，其把这笔钱取出后归还了其个人所欠的借款，具体是还给谁的记不清楚了。（二）2011年7月至2012年10月期间，被告人徐爱国利用其职务上的便利，私自向村民褚某清、俞某、叶某甲收取购买农民公寓的购房款共计人民币530000元，被告人徐爱国将上述款项予以挪用。后上述购房村民均通过被告人徐爱国出面，领取了各自所购买农民公寓的钥匙。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：1.证人褚某清的证言，证明：2010年12月份，其购买了云城村农民公寓4号楼304室（面积169平方米，估价59.2万）这套房子，因为按照其的收入，其需要贷款20多万。大约到2011年七八月份时，其与徐爱国商量，让他给其换成小套。徐爱国说，让其先付13万元，等以后把其这套4号楼304室卖掉后，再给其补差，其不用另外交钱了。后来，其实际购买了1号楼504室（面积92平方米，估价23万元）。当时，其就拿了13万元现金去村里付钱，出纳张某乙清不在。徐爱国说，把钱交给他好了，他会转交给大清的。于是，其就把现金交给了徐爱国，但徐爱国没有给其出收据。过了几天，徐爱国就把1号楼504室的钥匙给了其。至今，该房子其入住已有二年了，但买房子的手续还没有拿到，按照这套房子的价格，其还要补差价10万多元。2.证人俞某的证言，证明：其与云城村书记徐爱国是朋友，按规定，云城村农民公寓仅限本村村民购买。大约在2012年上半年，其以亲戚“孙迪军”的名义预订了该村的一套农民公寓。同年8月份左右，徐爱国给其打电话，让其付10万元农民公寓的定金。某天下午，其在云城村办公楼旁的路口，把10万元现金交给了徐爱国。同年10月29日，徐爱国又打电话给其，让其把钱付清。后其就把20万元钱从其的农业银行卡转到徐爱国的建设银行卡内。这二次付款，徐爱国都没有给其出过手续。同年12月，徐爱国让其到云城村村长熊某处拿了一套1402室的钥匙，并给其出了一份书面证明，该证明上面有其妻子陈娟飞的名字，并加盖了村民委员会的印章。其所买的房子面积有90多平方米，总价34万余元，尚有4万余元未付清。因其与徐爱国之间有六七万元的私人债务，徐爱国说，钱他会弄好的。3.证人叶某甲的证言，证明：大约在三年前，镇东村的一个朋友“阿群”要在云城村买一套农民公寓，由其出面进行了登记。在支付定金时，其让“阿群”把20万元钱转到徐爱国的农行卡里。2011年12月份左右，徐爱国打电话给其，说农民公寓快要拿钥匙了，让其去付钱。其就从“阿群”处拿了9万元现金，自己筹了10万元现金，把这笔钱在村办公楼下面路边交给徐爱国，钱是放进徐爱国汽车后备箱内的，两次付款徐爱国都没有给其出具过收款凭证。大约在2012年9月份，“阿群”不要房子了，要求退款。其就让徐爱国退款，但他没有钱。后其凑了20万元，用徐爱国的农行卡把20万元钱转到“阿群”的银行帐号内，其尚欠“阿群”9万元。到2013年，徐爱国给了其一套2304室的农民公寓钥匙，该房子总价为469572元，购房手续是没有的。按此价，其尚需补差7万多元。4.证人熊某的证言，证明：云城村村民叶晶把原来购买的一套农民公寓退掉了，村里就向他退还了房款。后来，书记徐爱国对其说，这套房子俞某要买。在俞某第一次来拿钥匙时，其没有给他。在俞某第二次又来拿时，徐爱国给其打电话，其就问徐爱国房款怎么处理。徐爱国说，房款他会弄好的。后其就把钥匙交给了俞某。5.同案犯张某乙清的供述，供认：云城村农民公寓于2010年上半年，开始陆续收取农民公寓的预收款，于2011年进行竣工验收，房子共有108套，有97套房款已陆续付清并已入帐，有三套没有卖掉，另外五套房款还没有入帐，剩余三套房屋的钥匙已被村民拿走，在这三套房屋中，有二套房屋是徐爱国给其打电话后，由其把钥匙分别交给了褚某清、叶某甲。其当时问徐爱国，钱怎么办。徐爱国说，他会处理好的。还有一套是村民叶晶退出来的，钥匙是交给熊某的。事后，其才知道该套房屋的钥匙已交给俞某了，但其不清楚房款是怎么处理的。这三套房屋的房款没有进帐，原因是徐爱国要用钞票，叫其不要入帐，所以，其就没有入帐。6.证明条，证明：该凭证记载了云城村农民公寓1402室原由叶晶登记，现经协商调换给孙迪均，水表登记为陈娟飞等内容，并加盖了周巷镇云城村民委员会的印章，落款时间为2012年12月18日。7.中国农业银行个人通存业务回单，证明：2012年10月29日，付款人账号62×××96＊********向收款人为徐爱国、账号62×××10＊********的建设银行个人帐户转帐20万元的事实。8.云城村农民公寓各类款项、收据及记账凭证等，证明：云城村农民公寓安置收款的相关明细情况，其中，俞某的房号为1402#，房款总价为362466元；褚某清的房号为1504#，房款总价为242778元；叶某甲的房号为2304#，房款总价为469572元。9.被告人徐爱国的供述，供认：2011年七八月份，褚某清在购买农民公寓时，拿来13万元现金交给其。2012年10月份，俞某在购买农民公寓时，拿来了20万元现金交给其。2012年1月份，叶某甲在购买农民公寓时，拿来20万元现金交给其的。后他们都是通过其经手，向村里领取了钥匙。同时，其给张某乙清讲，他们钞票过几天会来付清的。上述三户村民共计交现金53万元，这些钱已经被其陆续用掉了，没有进村里的帐户。（三）2012年1月至2012年12月期间，被告人徐爱国指使村出纳张某乙清，采用收入不入账的方法，挪用云城村村民徐某甲、叶某乙、徐某娟（孙某甲）、徐某余（徐某乙）、叶某朝（吴某）等人所缴付的购买农民公寓的房款共计人民币1841454元，所挪用款项用于被告人徐爱国还债、付息等。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：1.证人徐某甲的证言，证明：2012年年初，其想购买云城村的农民公寓。同年10月份，村里通知其付房款，其就一次性付款人民币302491元，这笔钱其是用现金交给村出纳张某乙清的。后其向村里领取了一套3402室农民公寓的钥匙。该房子面积92.71平方米，购房收据村里是在2014年1月28日才开给其的。2.证人吴某的证言，证明：其丈夫叫叶某朝。2011年12月，其想购买云城村的农民公寓。后来，村里电话通知其去付钞票，其就一次性付款人民币580899元，这笔钱其是用现金交给村出纳张某乙清的。后其向村里领取了一套4302室农民公寓的钥匙。该房子面积167.29平方米，购房收据村里是在2014年1月28日才开给其的。3.证人叶某乙的证言，证明：其是云城村的无房户，就向村里订购了农民公寓。2011年1月24日及同年12月2日，其分二次支付了农民公寓预付款人民币各15万元，共计30万元，村里给其开具了统一收据。2012年1月份，农民公寓可以交房了，其交给村长熊某三张银行承兑汇票共计25万元，由熊某转交给张某乙清，另有14200元现金是交给张某乙清的，村里给其了一套4201室的钥匙。当时，村里没有给其开收据。后来，到2013年5月3日，村里才给其开具了购房的收款收据。4.证人徐某乙的证言，证明：其以其丈夫徐某余的名义购买了周巷云城村的农民公寓，房款共计人民币419090元。2012年10月份左右，农民公寓已建好了，村通知其可以领钥匙了。其就把329090元现金交给了张某乙清，其余90000元房款其是办贷款手续的。当时，村里把一套3403室农民公寓的钥匙给其，但没有给其收据。后来，到2014年1月28日，由张某乙清将收款收据交给其的。5.证人孙某甲的证言，证明：其是以其奶奶徐某娟的名义购买周巷镇云城村的农民公寓。2012年1月份，其一次性付款共计人民币364775元，其中，有6张银行承兑汇票共计人民币350000元，支付现金14775元，这笔钱其是交给熊某的，由熊某交给了张某乙清。过了几天，其向村领取3404室农民公寓的钥匙。该房子面积为95.97平方米，村里是在2013年4月18日才将购房收据开具给其的。6.证人熊某的证言，证明：其现任周巷镇云城村的书记。叶某乙、孙某甲两人向村里购买农民公寓时，共拿来了60万元承兑汇票用于支付房款。当时，村出纳张某乙清不愿意接受承兑汇票，其和书记徐爱国商量后，决定先以承兑汇票抵押，暂不开发票。后来，徐爱国以他自己去贴现为由，从张某乙清地方拿走了60万元的承兑汇票。7.同案犯张某乙清的供述，供认：2010年上半年，云城村开始陆续收取购买农民公寓的预收款了。在2012年1月至同年12月间，其把村民购买农民公寓的五套房款没有做到村里的帐目。其中，村民叶某乙的房款共计人民币564199元，预付的300000元现金已经进帐，结算时收取承兑汇票250000元及现金14199元未进帐；叶某朝的房款共计人民币580899元，是现金一次性付清的；徐某余的房款共计人民币419090元，预付90000元已进帐，后一次性支付现金329090元未进帐；徐某甲现金一次性支付的房款计人民币302491元未进帐；徐某娟（孙某甲的奶奶）的房款共计人民币364775元，350000元承兑汇票及现金14775元未进帐。上述房款共计人民币1841454元其还没有做到村的帐里，原因是徐爱国要用钞票，他说，他与叶某朝、徐某余、徐某甲、叶某乙、孙某甲关系都不错，叫其暂时先不要开发票进帐。其中，叶某乙、孙某甲拿着承兑汇票来付房款时，其把承兑汇票先交给了村主任熊某，后熊某又交给了其。当时，熊某说，该二人的承兑汇票先不要进帐，等汇票贴现后再进帐。过了一段时间后，徐爱国知道其处有承兑汇票，就让其把600000元承兑汇票给他，由他去贴现后再把现金交给其。其就把承兑汇票交给了徐爱国，但徐爱国没有把这笔钱还给其。后来，徐爱国陆续从其处把房款拿走。徐爱国向其拿钱时，他有时会对其说，他自己的厂里资金周转不灵，钱要用一下。他有时没有理由，就把钱拿走了。因为徐爱国既是村经济合作社社长，又是村书记，村里的财务是由他负责的，都是他说了算，其他班子成员是没有权的。2014年1月28日，这笔184万多元房款由徐爱国家属退还给了村里，并已进到村的帐户里。8.收条，证明：该收条记载今收三张银行承兑汇票，金额共计25万元，另收到现金14200元，落款的暂收人为张某乙清，证明人为熊某。9.承诺书，证明：由孙某甲承诺以6张承兑汇票共35万元作为支付房款予以抵押的相关事实。10.云城村经济合作社记账凭证及收据、个人借款凭证、记账凭证等，证明：（1）周巷镇农民公寓（云城点）安置收款的相关明细情况，至2011年12月31日，向王幼仙等23户村民暂收房款共计人民币4180000元，其中，村民徐某甲的房号为3402#，房款总价为302491元；徐某余（注：孙某甲）的房号为3403#，房款总价为419090元；徐某娟的房号为3404#，房款总价为364775元；叶某乙的房号为4201#，房款总价为564199元；叶某朝的房号为4302#，房款总价为580899元。在上述款项中，有1841454元房款于2014年2月25日记入该村的帐务内。（2）该村于2011年1月24日及同年12月2日二次向叶某乙暂收人民币各15万元，共计30万元，收款凭证为统一收据，该款项已记入云城村的帐务内；徐某余购买农民公寓的9万元房屋贷款于2012年11月30日记入云城村的帐务。11.被告人徐爱国的供述，供认：其在担任慈溪市周巷镇云城村党总支部书记及经济合作社社长期间，挪用了村里的农民公寓安置款。2012年10月份开始，云城村已建造好农民公寓。当时村里通知村民前来支付农民公寓房款，其中，徐某甲、叶某朝、叶某乙、徐某余、徐某娟（孙某甲）等5户人家交上来的房款，其是陆续从张某乙清处拿的。具体是：2012年1月份，其拿走徐某娟（孙某甲）买农民公寓拿来的承兑汇票350000元、现金14775元；同月，其拿走叶某乙买农民公寓拿来的承兑汇票250000元、现金14200元；2012年10月份，其拿走徐某甲买农民公寓拿来的现金302491元；同月，其拿走徐某余买农民公寓拿来的现金329090元；2012年12月份，其拿走叶某朝买农民公寓拿来的现金580899元，上述款项共计1841455元。因为其自己缺乏资金，其拿走这些钱都是支付了别人的欠款及利息等，这些钱其至今未归还给村里，张某乙清也一直没有做到账里。为此，张某乙清、叶某丁经常向其催讨，让其快点还好。2013年3月份左右，村里因为农民公寓东首集中居住区建房问题召开会议时，其提起过这笔事情，当时，参加会议的有其、张某乙清、叶某丁、村经济合作社委员张书娣、村主任熊某等人，他们都叫其快点还钱。其讲，其会尽快还进的，但至案发，其尚未归还。针对控、辩双方关于该节犯罪事实定性问题所存的争议。经审理认为，虽然，周巷镇农民公寓（云城点）的建设工程系由云城村经济合作社通过自筹建设资金、自行管理建设等，但根据中共慈溪市委关于建设农民公寓的相关文件规定，云城村农民公寓项目由慈溪市发展和改革局立项、审批，建设单位为慈溪市周巷镇人民政府，建设用地为行政划拨，云城村经济合作社系受人民政府的委托，协助人民政府依法从事公务活动，并享有履行资金筹集、工程建设管理、工程款拨付及房屋分配、资金收入、支出等权利和义务。在此过程中，云城村经济合作社对资金进行使用管理的相关行为，其性质仍属于从事公务活动。被告人徐爱国身为该村党总支部书记、经济合作社社长，系村基层组织人员，在协助周巷镇人民政府从事农民公寓建设管理工作中，利用职务上的便利，非法挪用代为管理的公共建设资金及村民所交纳用于购买农民公寓的房款；另外，被告人徐爱国供述，其在主观上没有占有农民公寓款项的故意，张某乙清没有暂时进账部分农民公寓款项，但村里张某乙清等人也经常催促其还款。同时，村民购买农民公寓也不可能没有任何手续，这是无法隐瞒的事实。对此，同案犯张某乙清的供述，也证实了被告人徐爱国在主观上并没有占有农民公寓款项的故意，故被告人徐爱国的行为符合挪用公款罪的构成要件。现被告人徐爱国以其没有收到委托书及其不具有国家机关工作人员身份等理由所提出的相关辩解，不影响对其按挪用公款罪的定性。公诉机关对本节第（一）起指控事实的定性，本院予以支持。公诉机关对本节第（二）起、第（三）起犯罪事实按职务侵占罪的指控，定性不当，本院予以纠正。被告人徐爱国及其辩护人所提出的关于本节事实构成挪用资金罪的辩解及辩护意见，与事实和法律不符，本院均不予采纳。辩护人黄瑞军所提供的农民公寓建设工程设计合同、借款合同及借据、云城村总支委活动记录等证据，不能证明其所主张的事实，本院均不予采信。二、职务侵占事实2004年12月至2005年9月间，被告人徐爱国利用担任慈溪市周巷镇云城村党总支部书记及云城村经济合作社社长的职务便利，在未经村集体讨论决定的情况下，私自将由其他村民退出来的位于该村大道地别墅区的地基以每三间人民币11万元的价格出让给徐某丙、张某丙、张某花、张某丁四户家庭使用，并先后向该四户家庭收取地基款共计人民币44万元。事后，被告人徐爱国采用收入不入账等手段，将上述款项占为已有。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：1.证人徐某丙的证言，证明：大概在2004年，徐爱国在慈溪市周巷镇云城村任村党总支部书记，其让徐爱国帮忙安排地基。后来，徐爱国打电话对其说，有村民要把买进的地基退掉，问其要不要，其说要的。后来，商定三间地基的价格是11万元，当时也没有签订协议，仅口头约定。另外，张某丙、张某丁是与其一起向村买地基的。因其儿子徐宏峰在合作银行工作，之后，由其儿子把其与张某丙分别把各自买地基的款项各11万元存入云城村在合作银行的帐户内，银行缴款存根由其儿子交给村里。后来，因原土地承包户认为出让的地基补偿太低，经过村干部协调，后每户又补偿了7万余元。2.证人张某丙的证言，其证言的主要内容能与证人徐某丙的证言大致相同，二者之间的证言能相互印证。3.证人徐某丁的证言，证明：其岳母叫张某花，其岳父叫张维新。大概在2004年，其岳父向周巷镇云城村买了三间地基。到2007年，其岳父因身体不好，把地基按原价转让给其，其把钱付给了其岳父。后来，因原土地承包户认为这些出让的地基补偿太低，经过村干部协调，后每户又补偿了7万余元。4.证人张某丁的证言，证明：大概在2004年，徐爱国在慈溪市周巷镇云城村任村党总支部书记，其让徐爱国帮忙安排地基。后来，徐爱国打电话给其，说有人要将买进地基的退掉，问其要不要，其说要的。之后，其就以其母亲的名义以11万元的价格向村里买了三间地基。当时，徐某丙、张某丙、张某花是与其一起向村买地基的。在交款时，其联系徐爱国想把钱交给他，徐爱国说，让其把钱交给他老婆，其就把11万元钱交给了徐爱国的老婆。因原土地承包户认为这些出让的地基补偿太低，后来，经过村干部协调，每户又补偿了7万余元。5.证人孙某乙的证言，证明：其系徐爱国的妻子。2005年9月份某日，张某丁到其家里来，说她已经与徐爱国电话联系好了，有11万元钱要让其转交给徐爱国，其把11万元钱收下后，于当天把钱转交给徐爱国。6.证人张某戊的证言，证明：其自2001年至今在周巷镇云城村先后任副书记、党总支委员。大概在2002年或2003年，周巷镇云城村将位于云城村大道地的地基安排给**村民，每户可安排三间，并向村里交纳4.5万至5.5万元不等的地基款，这件事由村书记徐爱国和分管土建工作的孙某丙经手的。到2012年，其给被征地村民发放征地补偿款时，才知道徐某丙、张某丙、张某花、张某丁四户家庭的地基是由其他人退出来后才买进的。因为这些地基征用的是村民的承包地。后来，邻村被征地的村民每户又补贴了9万元每亩，云城村为了摆平此事，由安排地基的18户村民每户再交7.3万元，其按照征地面积大小，分别发放给被征地的村民。7.证人孙某丙的证言，证明：大概在2003年或2004年，周巷镇云城村给18户村民安排地基，每户可安排三间地基，并向村里交纳4.5万至5.5万元不等的土地款，地基具体安排给哪户村民，由书记徐爱国决定，其只是做好登记工作。后来，可能有村民把地基退了出来。到2011年或2012年，在村民建房时，其才发现在其处登记没有过的村民也在建房，至于这些地基是如何退出来，又如何买进的，其不清楚。8.证人张某己的证言，证明：2001年至2010年期间，其在周巷镇云城村任出纳。大概在2003年，周巷镇云城村给村民安排位于云城村大道地的地基，每户安排三间，村里以每亩1.5万元的价格将土地征用补偿款发给被征地的村民。安排地基的村民每户按4.5万元至5.5万元不等的价格向村里交地基款，由其把钱存入银行帐户内。后因政策发生变化，有三四户外村的人不能在所买的地基上建房了，这些村民就把买进的地基退了出来，他们原来所交的地基款由村如数退还。大约在2004年某月，其与合作银行对账时，发现有一个叫张某乙权的人在2004年12月10日、13日以现金缴款的方式在村帐户内分别存入11万元，这样就多出了22万元。其觉得很奇怪，就去问书记徐爱国，徐爱国说这两笔是土地款，具体要交村里多少还不知道，他还要去处理，意思这件事与其是不搭界的，让其将这22万元钱给他，并把帐做做平。其也没有多问，就以其他人缴存土地款时所收的现金，把22万元钱交给了徐爱国，徐爱国没有向其出任何手续。因其不认识张某乙权，其当时认为钱已退给了徐爱国，算这两户村民没有向村里缴款，其把现金存款单上的名字涂改掉，这样账就做平了。后来，张某花来交纳11万元地基款，徐爱国让其在点钞机上清点了一下钞票，并让其在一张白纸上书写了收到张某花11万元土地款的收条，收条落款是谁其忘记了，这笔钱其是交给徐爱国的。因为其没有参与安排地基的事，所以关于土地款的事其也不清楚。后来，在其任出纳期间，徐爱国没有把33万元钱交到村里的账户内。9.慈溪市信用合作社现金对账单、现金存款单，证明：2004年12月10日及同月13日，慈溪市周巷镇云城村经济合作社账户内有2笔现金缴存收入，每笔11万元，缴存现金的二张单据上在款项来源部分均有明显涂改的痕迹。10.周巷镇云城村经济合作社出具的情况说明，证明：2004年，云城村安排给钟建飞、黄春容等四户村民的宅基地退出来后，该村已向四户村民如数退还了土地款；被告人徐爱国将村民退出来的宅基地重新安排给徐某丙、张某丙、张某花、张某丁后，未将该事项及时提交村班子讨论，村班子也未及时作出安置价格决定，通常社员宅基地转让按原价，另补助利息。11.被告人徐爱国的供述，其关于安置、征用土地的主要经过能与证人孙某丙、张某己、张某戊等人的证言相互印证。另供述，2004年时，因土地和建房指标都很紧张，有四户村民退还了地基，但向其要求安排地基的村民很多。当时。其想村里有一点收入，就说安排地基每三间价格为11万元，徐某丙、张某丙、张某花、张某丁四户村民均无异议。同年12月份，出纳张某己对其说，村里的账户上多出了22万元钱。其说，这是村民买地基的钱。张某己问其如何做账，其说，这笔事情如何处理还未定。因为张某己说她要做账的，其就说把钱用现金取出，交给其好了。后张某己用现金交给其。2005年1月，张某花到村里来缴11万元地基款，其让出纳代表村里写了一张收条。其说，前面二笔款子也没有处理，这笔现金交给其好了，后其就收下了这笔钱。同年9月份，张某丁先打电话联系其，说她要到村里来缴11万元地基款，其当时不在村里，就让她把钱交给其老婆好了。等其回家后，其老婆就把11万元钱给了其。上述44万元钱没有做到村里的账内，这件事是其个人决定的，村班子成员都是不知道的。针对控、辩双方关于本节犯罪事实定性问题所存的争议。经审理认为，本案中，被告人徐爱国利用其担任慈溪市周巷镇云城村党总支部书记、云城村经济合作社社长的职务，在为徐某丙、张某丙、张某丁等四户村民安排宅地基事务上，由其个人决定并予以了安排；被告人徐爱国以重新安排的地基尚未决定如何处理为由，将徐某丙、张某丙通过银行缴存至云城村经济合作社的账户的地基款，从出纳处直接领取现金；对于张某花交纳地基款，被告人徐爱国持相同理由，由出纳张某己出具白条，其收取现金；对于张某丁交纳的地基款，被告人徐爱国通过其妻子转交的方式，私下收取现金。被告人徐爱国收取上述款项后至本案案发，其在主观上没有主动、明确提出要求退还上述款项的意思表示；在客观方面，云城村为村民安排宅地基系村事务，被告人徐爱国一人经手并决定重新安排地基的事务后，对涉案地基款未作为村集体资产在云城村经济合作社进行登记或作相应的帐务处理，且其领取现金后亦未出具任何书面凭据，私自占有上述款项时间已长达十年左右。现被告人徐爱国虽辩解其行为为挪用资金，但无相关证据加以佐证，故应对其以职务侵占罪予以认定。综上，公诉机关指控的本节事实清楚，证据确实充分，定性正确，本院予以确认。被告人徐爱国及其辩护人对本节定性问题所提出的辩解及辩护意见，与事实和法律不符，本院均不予采纳。三、挪用资金事实2008年5月至2013年7月，被告人徐爱国在担任慈溪市周巷镇云城村党总支部书记、云城村经济合作社社长期间，利用职务上的便利，以暂领退还土地款为由，从村出纳张某己处冒名领款或指使村出纳张某乙清，采用收入不入账等方法，挪用村农贸市场摊位费等村集体资金共计人民币3141450元，所挪用款项用于被告人徐爱国还债、付息等。具体分述如下：（一）2008年5月22日，被告人徐爱国冒用云城村村民周某乙的名义，以暂领退还土地款为由，从村出纳张某己处领取人民币180000元，该款项由被告人徐爱国挪作他用。2014年度，该款项仍作为应收款反映在云城村经济合作社的帐面上。（二）2009年11月20日，被告人徐爱国冒用云城村村民杨某的名义，以暂领退还土地款为由，从村出纳张某己处领取人民币330000元，该款项由被告人徐爱国挪作他用。2014年度，该款项仍作为应收款反映在云城村经济合作社的帐面上。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：1.证人周某乙的证言，证明：2005年1月份，其得知云城村有一块地基要卖出，但按规定只能由云城村的村民可以买，后其就让叶某丙出面向云城村支付了45万元的预付款。后来，因为土地审批通不过，到2008年5月份，云城村通过叶某丙把这笔预付款退给了其。其在2008年5月22日没有向云城村领取过18万元退还土地款，领（付）款凭证上周某乙的名字不是其本人所写。2.证人叶某丙的证言，证明：2005年1月份，周巷镇振东村的周某乙曾以其的名义在云城村购买了一块地基。后来，因为地基批不下来，云城村把之前以其名义所支付的45万元的预付款退还给了其，其就把钱还给周某乙。2008年5月22日，其没有向云城村领取过18万元钱，云城村已记帐的一张18万元的领（付）款凭证，不是其写的。3.证人杨某的证言，证明：2005年1月份，周巷镇云城村在云城小学前面安排住宅用地，其就向云城村支付了45万元的预付款。后因这块地没有安排住宅用地。到2010年2月份，云城村把这笔预付款退给了其。其在2008年11月20日没有向云城村领过33万元钱，领（付）款凭证上的杨巧浓的签名不是其本人所写。4.周巷镇云城村经济合作社记账凭证、明细账、领（付）款凭证，证明：在该村的财务凭证中，2008年5月22日，领款人为周某乙以退回土地款的名义向云城村暂领人民币18万元，该凭证已记帐；2009年11月20日，领款人为杨巧浓以退回土地款的名义向云城村领取人民币33万元，该凭证已记帐。在上述二张领（付）款凭证中，均有审批签字人为被告人徐爱国，该二笔款项均作为应收款记入云城村的财务账上，且在2014年的明细账中，仍以应收款予以反映。（三）2010年10月29日，被告人徐爱国冒用阳光旅游有限公司毛某的名义，，从村出纳张某乙清处领取云城村组织的村民、员代表旅游费人民币250000元，该款项由被告人徐爱国挪作他用。2014年度，该款项仍作为应收款反映在云城村经济合作社的帐面上。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：1.证人毛某的证言，证明：其原来在慈溪市阳光旅游有限公司工作。2010年10月份，阳光旅游有限公司承接了周巷镇云城村的全体党员、村民代表到南京考察学习的旅游业务。当时，其与该村商谈好价格，并签订了协议。同月29日，云城村书记徐爱国让其签名填写了一张领款单位为阳光旅游有限公司、用途为南京团款及金额为25万元的领（付）款凭证。因为费用结算要等到旅游回来后才能结帐，其当时并没有领取这笔钱。同年11月份，由其带队与该村的党员、村民代表共200多名一起到南京考察学习。同年12月14日，其拿了三张发票到云城村来报帐（因为单张旅游发票限10万元以下），金额共计是238522元，发票是由书记徐爱国及证明人熊某、叶某丁、张某庚等人签字的，后其从村出纳张某乙清处领取了238522元现金。2.同案犯张某乙清的供述，供认：2010年10月，周巷镇云城村组织全体党员、村民代表到江苏南京考察学习，组团是由阳光旅行社负责的，联系人为毛某。考察结束后，徐爱国要用村里的钞票，对其讲以什么名义领款，其讲以阳光旅行公司的名义领取旅游费。这样，徐爱国拿来了一张领款金额25万元、领款人为毛某的领款凭证，其就把25万元用现金交给了徐爱国。同年12月14日，毛某拿着总额为238522元旅游费发票到其处来报帐，其对徐爱国说，毛某还有25万元领款。徐爱国说，让其先把238522元付给毛某，另外的25万元他会处理好的。后其就向毛某支付了238522元现金。3.领（付）款凭证，证明：该凭证记载领款时间2010年10月29日，领款人为阳光旅游有限公司毛某，领款内容为南京团款，领款金额为25万元，该凭证审批人为徐爱国、证明人为叶某丁。4.周巷镇云城村经济合作社明细账、记账凭证，证明：周巷镇云城村经济合作社在2010年10月31日对该笔暂领南京团游款以应收款进行记账；在2014年一季度明细账上以上年结转应收款--阳光旅行社毛某预领款25万元。5.被告人徐爱国的供述，供认：2010年10月29日，阳光旅行社的毛某写了一张暂领南京团游款25万元的领款凭证，当时，毛某没有领取这笔旅游费用。后其以毛某的名义，从村出纳张某乙清处领取了这笔旅游费。在旅游费结束后，毛某是用发票直接向村里报销的。（四）2011年3月22日，被告人徐爱国冒用浙江省余姚市低塘镇扬漕花木场夏某的名义，从村出纳张某乙清处领取村绿化带工程预领款人民币340000元，该款项由被告人徐爱国挪作他用。2014年度，该款项仍作为应收款反映在云城村经济合作社的帐面上。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：1.证人夏某的证言，证明：其是余姚低塘镇扬漕花木场的，主要做工程绿化、养护等。2011年3月份，其为周巷镇云城村做过工程绿化，绿化工程不大，总共做了13万多点的绿化工程，工程款是在2012年1月份结清的。其在2011年3月22日没有向周巷镇云城村预领绿化带工程款34万元，领款凭证上的笔迹不是其本人的。2.同案犯张某乙清的供述，供认：2011年3月份，云城村开展庭院整治，改善村容村貌，与余姚低塘镇扬漕花木场签订村落公园绿化补种、养护的工程施工合同。绿化总支出是137617元。2011年3月22日，徐爱国向村里拿钞票，但没有手续，叫其以余姚低塘镇扬漕花木场夏某的名义，预领绿化带工程款34万元。这张领（付）款凭证是由徐爱国叫其写的，并叫叶某丁作为证人，由徐爱国自己审批后，就把34万元现金从其处拿走了。3.周巷镇云城村绿化工程财务资料，证明：余姚低塘镇扬漕花木场承包周巷镇云城村经济合作社绿化工程，2012年1月16日，周巷镇云城村经济合作社确认该绿化工程总支出为137617元。4.领（付）款凭证，证明：该凭证记载领款人姓名为夏某于2011年3月22日领取绿化带工程领付款34万元，该凭证证明人姓名为叶某丁，审批人姓名为徐爱国。5.周巷镇云城村经济合作社明细账、记账凭证，证明：该笔款项在周巷镇云城村在2011年3月31日以绿化暂领款作为应收款记账；在2014年一季度明细账上以上年结转应收款--夏某绿化工程预领款34万元。6.被告人徐爱国的供述，供认：2011年3月，其利用周巷镇云城村做绿化工程之机，以工程承包人夏某的名义，从村出纳张某乙清处领取现金人民币34万元。（五）2011年7月至2013年7月期间，被告人徐爱国指使村出纳张某乙清，采用收入不入账的方法，陆续从张某乙清处挪用云城村农贸市场所上缴该村的二年摊位费共计人民币1741450元，所挪用款项供被告人徐爱国个人归还债务、支付利息等。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：1.云城村经济合作社记账凭证、招标清单等，证明：自2011年7月-2013年7月期间，云城村农贸市场共收取摊位费计人民币1741450元，财务凭证记账时间为2014年1月31日。2.同案犯张某乙清的供述、供认：2011年7月份，云城村农贸市场由该村投资建造的，属于村级集体性质的市场。云城村委托市场管委会对该农贸市场的摊位进行了重新招标。招标后，摊位作了重新划分，这一年共收取摊位费人民币900980元，摊位费是由市场管委会负责收取后，上交给云城村的。因其是出纳，这笔摊位费收上来后就由其保管的。当时，徐爱国对其讲，这笔摊位费暂时不要进村里的帐，由他先用，到月底结帐时他会还进的。后徐爱国就陆续从其处拿走了这一年的摊位费。等到月底结帐时，其向徐爱国去拿钞票，徐爱国说，这个月钱没有，要到下个月还清。这件事一直拖到2012年7月份摊位费重新招标之前，其再次向他催讨钞票。徐爱国说，到第二年摊位费收来后再一起入账好了。到了第二年，云城村又收到摊位费840470元，后徐爱国又陆续从其地方拿走了这笔摊位费。等到月底，其向徐爱国催讨钞票，徐爱国讲会及时还进的。但到徐爱国案发后，他还未归还共计1741450元的摊位费。因为徐爱国叫其先不要把摊位费入帐，等他把钞票还进后，再叫其做帐，故二年的摊位费其都没有做帐。如果其把摊位费入帐，那么，别人就会知道这件事。2014年1月28日，这笔摊位费已由徐爱国家属向村里清退，村里也已把摊位费入帐了。3.被告人徐爱国的供述，供认：其在担任慈溪市周巷镇云城村党总支部书记及经济合作社社长期间，大约从2011年开始其分几次挪用了云城村村级农贸市场2011年及2012年的二期摊位费，摊位费其是向云城村的出纳张某乙清领取的，由于其资金紧张，一直没有归还，所以这笔钱村里还未进帐，为此，张某乙清也多次向其催讨。后在2013年3月份的一次会议中，其也提到了这笔事情，其他村干部叫其把摊位费尽快还进。其中，2011年7月份，村农贸市场收缴摊位费用900980元。其当时因需要资金，就陆续向村出纳张某乙清领取村里的摊位费用。到月底要结账了，张某乙清多次催其，但其一直无钱归还，后其就叫张某乙清不要把摊位费进账。2012年7月，村农贸市场又收缴摊位费用840470元，其以同样的方法，叫张某乙清不要进帐，并陆续用了这笔摊位费。在其被检察院刑拘后，其还没有把共计1741450元摊位费还给村财务。（六）2013年7月18日，被告人徐爱国冒用张某庚的名字，以云城村发放的土地征用补偿款为名，从村出纳张某乙清处领取人民币300000元，所领取款项供其予以挪用。2014年度，该款项仍作为应收款反映在云城村经济合作社的帐面上。2013年8月5日，被告人徐爱国向慈溪市人民检察院主动投案，到案后以及在审理期间，被告人徐爱国均如实向侦查机关供述其自己的犯罪事实。后被告人徐爱国通过其家属退还涉案款项人民币3582904元；2014年10月14日，被告人徐爱国通过其本人向相关单位借款，退还涉案款项人民币2370000元。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：1.证人张某庚的证言，证明：其在云城村担任村主任职务，主要负责土地、调解等。2013年七八月份，周巷镇政府在云城小学前征用土地。因为当时征用的价格比较便宜，后来，镇里又给老百姓进行了补偿，这笔补偿款是其负责发放的，其共发放土地征用补偿款3812400元，而且，发票已开具并结账完毕。其在2013年7月18日没有向村财务领取过土地补偿款30万元，领款凭证上张某庚的名字不是其本人的笔迹。2.同案犯张某乙清的供述，供认：2013年7月份，云城村在云城小学面前征用土地，要补偿给征用的老百姓补助金，补偿款总金额是3812400元，这笔补偿款是由村委托张某庚去发放的。在发放补偿款期间，徐爱国对其讲，还差30万元补偿款需要支付，其讲叫张某庚把手续出好。2013年7月18日，徐爱国以张某庚的名义出具一份领（付）款凭证，金额为30万元。其就把30万现金支票交给徐爱国，由他自己去拿的。事后，其问张某庚，是否从徐爱国处拿到30万元补偿款。后来，张某庚说，他没有收到30万元钱，也没有出具过领款作凭证。其就怀疑这笔30万元钱是徐爱国自己用的。3.周巷镇云城村经济合作社记账凭证、明细帐、领（付）款凭证，证明：该凭证记载领款人张某庚于2013年7月18日领款30万元，领款用途为大道地土地补偿款，支付方式为银行支付。该凭证于2013年7月31日作为应收款记入周巷镇云城村经济合作社帐务内，并在2014年一季度以应收款-张某庚土地发放款挂帐。4.周巷镇云城村经济合作社记账凭证、土地补偿款发放清单等财务资料，证明：经办人张某庚分别发放周巷镇云城村土地征用补偿款人民币1934100元、1878300元，合计发放人民币3812400元，该发放清单已于2012年11月11日记入该村帐务。5.被告人徐爱国的供述，供认：2013年7月，其趁云城村发放土地征用补偿款之际，以发放人张某庚的名义，向村出纳张某乙清处领取资金30万元，该款由其本人使用。公诉机关为证明本案事实，还向法庭提交了下列综合证据：1.证人叶某丁的证言，证明：其是周巷镇云城村的总支委员，主要负责环境等。其作为证明人在一张2011年3月22日的领（付）款凭证上签过字，其签字主要证明村财务开支是发生的，但具体的金额、用途其是不知道的。2.户籍证明，证明：被告人徐爱国的身份情况。3.案发经过，证明：2013年8月5日，被告人徐爱国至慈溪市人民检察院投案，到案后主动供述其自己的犯罪事实。4.情况说明、证明、现金缴款单、借条、收条等书证，证明：在审理期间，被告人徐爱国通过其家属，向周巷镇云城村退还涉案款项人民币3582904元；2014年10月14日，被告人徐爱国通过向相关单位借款，向周巷镇云城村退还涉案款项人民币2370000元。5.中国共产党周巷镇委员会文件（周党（2004）66号、（2007）64号、76号、周党（2010）46号）、慈溪市周巷镇人民政府文件（周政（2008）30号、周政（2010）59号）等文件，证明：2004年11月份至2010年5月份，被告人徐爱国在慈溪市周巷镇云城村先后任经济合作社社长、党总支部书记等职务；2008年5月份，熊某当选为云城村村民委员会主任、张某乙清当选为云城村村民委员会委员。以上证据，经庭审质证，本院均予以确认。针对控、辩双方关于本节犯罪事实定性问题所存的争议。经审理认为，根据现有证据，关于本节第（一）、（二）、（三）、（四）、（六）起犯罪事实中，虽然，被告人徐爱国通过冒用他人名义，假借不同事由从村出纳处领取了相关款项，其采取的方法十分隐蔽，并对村集体资金进行长期占有。但现有证据显示，上述款项均作为应收款项仍反映在该村的帐务上，故被告人徐爱国冒名领款并非采用财务平账的手段。另外，在上述领（付）款凭证中，被告人徐爱国均以审批人的名义进行了签名确认。这对冒名领款的事实进行追查时，也有利于查明真相。被告人徐爱国到案后亦供述，其冒名领取的款项目的在于将挪用资金用于其自己经营的企业，准备日后予以归还。另外，关于本节第（五）起犯罪事实，虽然，同案犯张某乙清受被告人徐爱国指使，对云城村农贸市场收缴的二年摊位费未予入帐，但根据同案犯张某乙清的供述，其将该二年的摊位费陆续交给被告人徐爱国，首先是基于被告人徐爱国在该村所任的职务；其次，是因为被告人徐爱国无法按时归还之前所挪用的摊位费。在此情况下，其又将后一年的摊位费交给被告人徐爱国，目的是想让被告人徐爱国在资金周转后能一并归还。现有证据同时表明，同案犯张某乙清在此过程中无任何获利，并多次催促被告人徐爱国尽快还款。对此，两者的供述内容基本一致。综上，根据认定犯罪事实应坚持主、客观相统一的基本原则，对本节被告人徐爱国的犯罪事实均应以挪用资金罪予以定罪处罚。公诉机关对本节犯罪事实均按职务侵占罪予以指控，定性不当，本院予以纠正。被告人徐爱国的相关辩解及辩护人关于被告人徐爱国的行为构成挪用资金罪的合理辩解及辩护意见成立，本院均予以采纳。本院认为，被告人徐爱国系依照法律协助从事公务的人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人挪用公款数额巨大归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；被告人徐爱国身为村基层组织工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人徐爱国身为村基层组织工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人挪用村集体资金数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控挪用公款罪的罪名成立，但对指控职务侵占的部分事实定性不当，本院予以纠正。被告人徐爱国在共同犯罪中系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐爱国主动投案，到案后能如实供述自己的罪行，其对行为性质的辩解，不影响对其自首的认定，且被告人徐爱国已退还涉案款项，故对其予以减轻处罚。辩护人黄瑞军、赏彩霞所提出的请求对被告人徐爱国减轻处罚的相关合理辩护意见，本院均予以采纳。被告人徐爱国一人犯三罪，依法实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十九条及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下：被告人徐爱国犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年九个月。三罪并罚，决定执行有期徒刑七年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月5日起至2021年5月4日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 许  越  骋人民陪审员 周  金  海人民陪审员 周  良  乔二〇一四年十一月二十一日书 记 员 胡嘉婷（代）附：一、《中华人民共和国刑法》相关条文第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。二、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文第三条挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动的，或者数额较大、超过三个月未还的，以挪用公款一万元至三万元为数额较大的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为数额巨大的起点。挪用公款情节严重，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元至十万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，情节严重的情形之一。挪用公款归个人使用，进行非法活动，情节严重的其他情形，按照本条第一款的规定执行。各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。