内黄县人民法院刑 事 判 决 书（2014）内少刑初字第91号公诉机关内黄县人民检察院。被告人樊某某，男，1971年8月24日出生，汉族，大专毕业，中共党员，干部。因涉嫌滥用职权犯罪于2014年6月5日被内黄县人民检察院决定刑事拘留，当日被内黄县公安局刑事拘留，因涉嫌滥用职权犯罪、伪造、买卖国家机关证件、印章犯罪于2014年6月22日经安阳市人民检察院批准逮捕，次日由内黄县公安局执行逮捕。现羁押于内黄县看守所。辩护人刘振红、李君，均系大沧海律师事务所律师。被告人马某某，男，1959年2月21日出生，，汉族，大专毕业，干部，中共党员。因涉嫌滥用职权犯罪于2014年6月5日经内黄县人民检察院决定刑事拘留，当日被内黄县公安局刑事拘留，因涉嫌滥用职权于2014年6月23日被内黄县人民检察院取保候审，于2014年8月29日被本院取保候审。现住本村。辩护人谢波，北京建卓律师事务所律师。内黄县人民检察院以安内检公诉刑诉（2014）288号起诉书指控被告人樊某某犯滥用职权、受贿罪、伪造、买卖国家机关证件、印章罪，被告人马某某犯滥用职权、职务侵占罪于2014年8月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内黄县人民检察院指派代理检察员高楠出庭支持公诉。被告人樊某某及其辩护人刘振红、李君、被告人马某某及辩护人谢波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内黄县人民检察院指控：一、滥用职权犯罪2004年1月至2006年3月，被告人樊某某在担任内黄县梁庄镇人民政府村镇规划土地管理所所长期间，对梁庄镇辖区内的违法占地负有土地监察职责，但其明知被告人马某某未经县级以上人民政府批准，未办理建设用地合法手续，应当交纳土地出让金而未交纳的情况下进行梁庄镇商业街开发，仍与被告人马某某合谋，对其违法用地行为不依法制止，且超过法律规定的权限，违法为其办理村镇规划选址意见书、村镇建筑许可证，在内黄县国土资源局土地监察大队对被告人马某某违法用地进行查处时，积极为其违法用地进行协调，以向内黄县国土资源局缴纳35000元罚款了事，也未对被告人马某某的土地违法行为依法及时查处，导致被告人马某某非法将梁庄镇商业街开发并全部向外出售，造成658300元的土地出让金应当交纳而未交纳，对在非法占用的土地上价值4366042.61元的新建建筑物或其它设施应当没收而未没收，造成经济损失5024342.61元。2002年至2006年期间，被告人马某某在担任内黄县梁庄镇供销社主任期间，对梁庄镇供销社使用的国有土地负有经营和管理的职责，在其履行职务过程中，超越法律规定的期限，未经县级以上人民政府批准，将梁庄镇供销社使用的国有土地以无限期承包的形式出卖给个人，非法获利3738575元，造成土地出让金1553700元的经济损失。二、受贿罪2005年至2006年，被告人樊某某在担任内黄县梁庄镇人民政府村镇规划土地管理所所长期间，利用职务上的便利，在被告人马某某开发梁庄镇商业街期间，向马某某索要现金20000元用于个人日常消费，在马某某违法占地开发梁庄镇商业街时，为其逃避土地监管和处罚提供帮助和便利。三、伪造、买卖国家机关证件、印章罪2004年的一天，被告人樊某某在接受内黄县梁庄镇小吴村张某某等四人办理集体土地证的8000元后，找到空白的集体土地使用证，在河南省濮阳市找人将私刻的“内黄县人民政府土地登记专用章”加盖在空白的集体土地使用证上卖给张某某等人。四、职务侵占罪2006年12月，被告人马某某利用其担任梁庄镇供销社主任的职务便利，将梁庄镇供销社的72612.04元现金据为己有。案发后，被告人马某某退出现金250000元。公诉机关提交了二被告人的户籍证明、承包合同、村镇规划选址意见书、梁庄镇政府证明、欠条、集体土地使用证、税收通用完税证等书证，证人史某某、张某某、刘某某等人证言，建筑工程造价司法鉴定意见书、文件检验鉴定书等鉴定意见以及二被告人供述与辩解。认为被告人樊某某在担任内黄县梁庄镇人民政府村镇规划土地管理所所长期间，违反法律规定的权限和程序，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重；利用职务上的便利，向他人索要财物，为他人谋取利益；明知伪造的集体土地使用证而非法买卖，其行为已分别构成滥用职权罪、受贿罪、伪造、买卖国家机关证件、印章罪。被告人马某某明知未经县级以上人民政府批准，未办理建设用地合法手续的情况下，与国家机关工作人员共谋后，利用国家机关人员的职务便利，帮助其逃避土地监管和处罚，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重；在担任内黄县梁庄镇供销社主任期间，违反法律规定的权限和程序，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重；利用其担任内黄县梁庄镇供销社主任的职务便利，将本单位财物占为己有，数额较大，其行为已分别构成滥用职权罪、职务侵占罪。且二被告人一人犯数罪，要求依法判处。被告人樊某某辩称：对起诉书指控犯有滥用职权、受贿、伪造、买卖国家机关证件、印章罪的事实供认不讳，并愿意退出受贿赃款20000元，请求对其从轻处罚。辩护人辩称：1.对滥用职权罪的指控部分有异议，办证只办了部分商业街的面积2850平方米，其余应由县土地局承担，土地出让金损失应按2850平方米即4.2亩，每亩11.33万元，合款47万余元，建筑物价值不应定位损失，量刑应在三年以下；2.不是受贿是借款，有借条；3.对伪造、买卖国家机关印章罪无异议，但认罪态度好，收费已交公，没有中饱私囊；4.樊某某所触犯的滥用职权、伪造、买卖国家机关证件、印章罪量刑幅度均为三年以下有期徒刑或拘役，其犯罪行为最晚发生在2006年，本案于今年立案侦查，已超过5年追诉期限，应免除处罚。被告人马某某辩称：对起诉书指控的两项罪名无异议，并愿意退出职务侵占的公款33437.56元，请求法院从轻处罚。辩护人辩称：起诉书指控的事实都有，但都不构成犯罪。其理由为：1.滥用职权：开发商业街：⑴马某某不符合滥用职权罪的主体要件，不是适格主体；⑵马某某没有实施滥用职权的行为：①马某某在开发过程中没有办理用地手续，是行政违法，不是刑事违法；②马某某让樊某某协调是想让把土地违法处罚轻一点；③认定造成土地出让金65万余元有异议太高，购房者可办成集体土地证，如办国有土地证可让其补交土地出让金；④如果第一被告人在办理两证中有滥用职权行为，但没有造成指控的犯罪后果；不应把商业街房屋价值作为该没收为没收的损失计算。承包门市：①马某某属于集体企业的负责人，不是国家机关工作人员，不是滥用职权罪的适格主体；②马某某将供销社部分门店承包出去，具有合法性、合理性，马某某也没有犯罪动机和目的，其承包行为不构成犯罪；2.职务侵占罪：⑴马某某建设供销社行政楼、东西楼和仓库等，经审核造价为1169660.51元，其中包含税金39192.48元，该款与承包人、工程队结清，是工程队没有交；⑵商业街的部分税金33437.56元马某某没有让梁庄供销社缴纳，没有侵占，因为马某某个人纳税账户与供销社的纳税账户是分开的，对票号0215673税票上品目名称为销售不动产，金额为33437.56元的税款说是供销社代马某某缴纳，此项指控事实不清，证据不足。经审理查明：一、关于滥用职权的事实部分1.2004年1月至2006年3月，被告人樊某某在担任内黄县梁庄镇人民政府村镇规划土地管理所所长期间，对梁庄镇辖区内的违法占地负有土地监察职责，但其明知被告人马某某未经县级以上人民政府批准，未办理建设用地合法手续，应当交纳土地出让金而未交纳的情况下进行梁庄镇商业街开发，对其违法用地行为不依法制止，且超过法律规定的权限，违法为其办理村镇规划选址意见书、村镇建筑许可证，在内黄县国土资源局土地监察大队对被告人马某某违法用地查处时，积极为其违法用地进行协调，以向内黄县国土资源局缴纳35000元罚款了事，也未对被告人马某某的土地违法行为依法及时查处，导致被告人马某某非法将梁庄镇商业街开发并全部向外出售，造成5.81亩土地出让金658300元应当交纳而未交纳，造成直接经济损失658300元。另查明，案发后，被告人马某某退给检察院土地出让金200000元；1998年10月内黄县梁庄乡撤乡建镇。上述事实被告人樊某某、马某某均当庭供认不讳，且有：1.被告人樊某某、马某某的供述与辩解；2.证人邱某某、陈某某等人的证言；3.书证：商业街房屋预售合同、票据、房产证、村镇规划选址意见书、许可证、退赃证明、悔过书、罚没收据等；4.鉴定意见：土地出让价格评估报告等证据证实，足以认定。2.2002年至2006年期间，被告人马某某在担任内黄县梁庄镇供销社理事会主任期间，对梁庄镇供销社使用的国有土地负有经营和管理的职责，在其履行职务过程中，超越法律规定的权限，未经县级以上人民政府批准，将梁庄镇供销社使用的国有土地对外签订承包期限50年、到期后可以继续使用土地的合同33份31人，致使国有资产无法收回，非法获利3738575元，造成土地出让金1553700元的经济损失。另查明，经被告人马某某对外签订的长期承包门市的土地，2014年6、7月份，有关部门收缴了承包人韩全希等人的土地出让金等后，内黄县人民政府向其颁发了国有土地使用证，挽回了部分经济损失。上述事实被告人马某某当庭亦供认不讳，且有1.被告人马某某的供述与辩解；2.证人卜某某、刘某某等人证言；3.书证：承包合同书27人35份及票据、内黄县供销合作社文件、固定资产情况简要说明、国有土地使用证及缴费票据复印件；4.鉴定意见：土地出让价格评估报告等证据证实，足以认定。二、关于受贿的事实部分2005年至2006年，被告人樊某某在担任内黄县梁庄镇人民政府村镇规划土地管理所所长期间，利用职务上的便利，在马某某开发梁庄镇商业街期间，向马某某借要现金20000元用于个人日常消费，在马某某违法占地开发梁庄镇商业街时，为其逃避土地监管和处罚提供帮助和便利，谋取利益。2014年10月31日，樊某某的亲属何国防代其退出赃款人民币20000元。上述事实被告人樊某某当庭亦供认不讳，且有：1.被告人樊某某的供述与辩解；2.同案人马某某的供述；3.书证：6张借（欠）条复印件、退赃证明等证据证实。三、关于伪造、买卖国家机关证件、印章的事实部分2004年的一天，被告人樊某某在接受内黄县梁庄镇小吴村张某某等四人办理集体土地证的8000元费用后，找到空白的集体土地使用证，在河南省濮阳市找人将私刻的“内黄县人民政府土地登记专用章”加盖在空白的集体土地使用证上后给了张某某等四人。上述事实被告人樊某某当庭亦供认不讳，且有：1.被告人樊某某的供述与辩解；2.证人张某某、张国合等人的证言；3.书证：集体土地使用证复印件；4.鉴定意见：（安）公（物）鉴（文检）字（2014）12号文件检验鉴定书等证据证实，足以认定。四、关于职务侵占的事实部分2006年12月12日，马某某让梁庄镇供销社会计为其代缴应由自己缴纳的开发商业街销售房屋不动产税33437.56元。案发后，被告人马某某向内黄县人民法院退出赃款33437.56元，向内黄县人民检察院退出现金50000元。上述事实被告人马某某当庭亦供认不讳，且有：1.被告人马某某的供述与辩解；2.证人刘某某、崔某某等人的证言；3.书证税务票据、退赃证明等证据证实，足以认定。另有综合证据：悔过书、相关的法律法规、户籍证明、梁庄镇政府证明、内黄县供销社证明、任免通知、聘用干部审批表、任免审批表等，以上证据经庭审质证、认证，可以作为认定上述事实的依据。本院认为：被告人樊某某在担任内黄县梁庄镇人民政府村镇规划土地管理所所长期间，违反法律规定的权限和程序，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失；利用职务上的便利，向他人借用财物，为他人谋取利益；明知伪造的集体土地使用证而非法买卖，其行为已分别构成以滥用职权罪、受贿罪、伪造、买卖国家机关证件、印章罪。被告人马某某在担任梁庄镇供销社理事会主任期间，违反法律规定的权限和程序，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重；利用其担任内黄县梁庄镇供销社主任的职务便利，将本单位财物占为己有，数额较大，其行为已分别构成滥用职权罪、职务侵占罪。公诉机关指控罪名均成立，所举部分证据确实、充分，本院予以确认。被告人樊某某、马某某均在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人樊某某的辩护人辩称滥用职权事实中，樊某某办证批准部分面积，其余应由县土地局承担，经查，虽然办证只是部分商业街的面积，但同时对于马某某商业街开发的超出部分也失于监管，不但没有向上级机关报告，而且还积极协调，促使了马某某的非法行为完成，故应对全部行为承担相应责任；辩称建筑物价值不是造成的损失，经查，商业街开发应缴纳而未缴纳土地出让金是给国家造成的直接经济损失，建筑物因属于购买方善意取得，且在案发前其房屋已经内黄县人民政府颁发了房屋所有权证，故购买方购买房屋的价值不应再计算到给国家造成损失的范围之内，其辩护意见本院予以采纳；本案因马某某退给检察机关200000元，挽回了部分经济损失，可酌情从轻处罚。还辩称受贿20000元因有借条系借款不够罪。经查，樊某某向马某某借款正是马某某商业街开发需要樊某某帮忙协调之时，客观上对其帮忙协调并开具了选址意见书和许可证，每次借款都是编造理由，款项也用于个人消费，借款后有能力归还而没有归还，主观上有非法占有的目的，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》三、（六）项之规定，应当认定为受贿。但被告人樊某某认罪、悔罪，退出了赃款，情节轻微，可免予刑事处罚。对伪造、买卖、国家机关证件、印章罪樊某某认罪态度较好，没有将收入中饱私囊经查属实，可酌情从轻处罚的意见成立；再辩称所触犯的滥用职权和伪造、买卖、国家机关证件、印章罪均已经超过法定追诉期，应免除处罚。经查，在被告人樊某某滥用职权为被告人马某某违法开发商业街提供帮助便利期间，于2004年至2005年间向马某某借要20000元属受贿行为，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”的规定，樊某某的滥用职权行为应在五年以下有期徒刑量刑，《刑法》第九十九条规定本法所称以上、以下、以内，包括本数，第八十七条（二）规定法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年期限不再追诉，本案于2014年6月立案，其滥用职权罪成立且应予追诉；伪造、买卖、国家机关证件、印章罪发生于2004年7月，其犯罪行为时间上互相交叉，其受贿罪，伪造、买卖、国家机关证件、印章罪均在滥用职权犯罪行为完成之前，属在追诉期限内又犯罪的情形，故均未超过法定追诉期。被告人马某某的辩护人辩称马某某的行为均不构成犯罪。辩称第一起滥用职权罪主体不适格，其行为属行政违法，且出让金评估太高，房屋价值不是损失，经查，樊某某属国家机关工作人员，马某某系以个人名义开发商业街的开发商，虽樊某某为马某某在非法占用的土地上开发商业街提供了帮助，完成了开发行为，但马某某不是滥用职权罪的适格主体，客观上也没有实施滥用职权的行为，本身开发商业街不是犯罪行为，没有故意犯罪的主观目的，故辩护人的意见成立，本院予以采纳。辩称第二起滥用职权主体不适格，主观上没有犯罪动机，行为合法。经查，马某某为梁庄镇供销社理事会主任，供销合作社为集体所有制性质，根据中华全国供销合作总社供销财字（2004）18号文件关于《供销合作社社有资产监督管理暂行办法》的规定，各级供销社依法享有资产占有、使用、收益和处分的权利，其合法权益受国家法律保护。其理事会是本级社有资产的所有权代表和管理者。选派的企业管理者因滥用职权、玩忽职守给社有资产造成损失构成犯罪的，依法追究刑事责任和最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）第七条依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的。应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任，所以马某某滥用职权罪主体适格；还辩称承包门市是合法的与查明的事实不符，本院不予采信。但马某某协助有关部门收缴部分承包户承包门市土地出让金，挽回了部分损失，可酌情从轻处罚。辩称职务侵占罪证据不足，经查第一笔，马某某占有并处分供销社应该支付的工程款1169660.51元，其中含税金39174.48元事实清楚，对未向税务机关缴纳税金也认可，该税金39174.48元已不属于供销社所有，故起诉书指控马某某占有供销社资金39174.48元事实不清，证据不足，辩护人的辩称理由成立，本院予以采纳；第二笔，有证人崔某某、刘文英的证言均证实第二次与马某某协商包含供销社的土地使用税、房产税和商业街开发销售不动产税一共预缴60000元税金，而马某某安排供销社会计缴纳60000元时明知其中含有应由个人缴纳的销售不动产税金而仍让其缴纳，其供销社代马某某缴纳了33437.56元销售不动产税，事后经其同意会计下账，直到案发仍没有归还该款，说明主观上有非法占有的故意，且马某某对该笔侵占事实予以认罪，并主动退出赃款，故辩称该笔事实不清、证据不足，马某某不知道这回事与查明的事实不符，本院不予支持。被告人马某某向检察机关退出部分赃款，向法院退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第二百八十条第一款、第二百七十一条、第三十七条、第四十四条、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款第三款之规定，判决如下：一、被告人樊某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪，免于刑事处罚，犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月5日起至2015年12月4日止。）二、被告人马某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；犯职务侵占罪，免于刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人樊某某向内黄县人民法院所退赃款20000元，依法没收，上缴国库；被告人马某某内黄县人民法院所退赃款33437.56元，向内黄县人民检察院退出赃款250000元，均由收缴机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长  张洪星审判员  王平朝审判员  刘 燕二〇一四年十一月十四日书记员  王书元