江苏省太仓市人民法院 民 事 判 决 书 （2013）太商初字第1360号 原告太仓农发投资担保有限公司，住所地太仓市。 法定代表人张友，该公司董事长。 委托代理人顾志强，江苏孙剑良律师事务所律师。 委托代理人陶芸，江苏孙剑良律师事务所律师。 被告太仓市南仓金属材料有限公司，住所地太仓市。 诉讼代表人天衡会计师事务所有限公司苏州安信分所，系太仓市南仓金属材料有限公司破产管理人，住所地太仓市。 负责人陆以平，该公司董事长。 委托代理人吴晔锋，江苏德龙律师事务所律师。 被告太仓康来特房地产开发有限公司，住所地太仓港。 法定代表人詹少泉，该公司总经理。 委托代理人高建刚。 原告太仓农发投资担保有限公司诉被告太仓市南仓金属材料有限公司（以下简称“南仓公司”）、王文忠、方蕴玉、太仓康来特房地产开发有限公司（以下简称“康来特公司”）追偿权纠纷一案，本院于2013年12月13日受理后，原告于2014年1月13日申请撤回了对被告王文忠、方蕴玉的起诉，本院依法裁定准许。本院依法组成合议庭，于2014年3月17日、4月29日、5月22日公开开庭进行了审理。原告太仓农发投资担保有限公司的委托代理人顾志强（参加第一、第三次庭审）、陶芸，被告南仓公司破产管理人的委托代理人吴晔锋到庭参加诉讼，被告康来特公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加第一次庭审，本院依法缺席审理，其委托代理人高建刚到庭参加了第二、第三次庭审。本案现已审理终结。 原告太仓农发投资担保有限公司诉称：被告南仓公司向太仓民生村镇银行股份有限公司（以下简称“民生村镇银行”）借款，并于2013年5月8日签订《中小企业金融服务合同》，约定民生村镇银行向南仓公司提供最高授信额度1000万元，有效使用期自2013年5月8日起至2014年5月7日，借款用途为购买原材料。合同签订后，民生村镇银行向南仓公司发放了借款1000万元。为取得上述借款，南仓公司委托原告向民生村镇银行提供担保并与原告签订了《委托保证合同》。合同约定，若南仓公司未能履行还款义务，则由原告代为清偿，之后有权立即向南仓公司行使追偿权，要求南仓公司归还代偿的借款本金、利息、违约金以及为实现债权而支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费等）。其中代偿违约金按以下两种方式同时计收，其一按代偿金百分之十一次计收，其二按未受清偿代偿金的每日万分之三实时计收。为委托原告提供担保，被告康来特公司向原告提供抵押反担保，并签订了《抵押反担保合同》，将康来特公司名下位于太仓市浮桥镇瑞江路66号406、407、408、1303、1305、1306、1307、1308、1309、1310、1312、1313、1403、1404、1405、1406、1407、1409、1410、1411、1413、1414室共计22套房产抵押给原告，并办理了抵押登记。然而，由于南仓公司经营恶化，无力归还借款，原告根据民生村镇银行要求代南仓公司先期偿还借款700万元。原告为维护自身的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告南仓公司归还原告代偿借款本金700万元；2、被告南仓公司支付原告代偿款违约金742000元（该款按每日万分之三暂算至2013年12月10日）；3、被告南仓公司支付原告律师费120580元；4、被告康来特公司对被告南仓公司的上述债务承担抵押担保责任，原告有权就康来特公司提供的抵押房屋拍卖所得价款优先受偿；5、本案诉讼费用由两被告承担。审理过程中，原告于2014年1月24日又代南仓公司向民生村镇银行代偿了借款本金300万元，利息87472.07元。原告为此将第一项诉讼请求变更为要求被告南仓公司归还原告代偿的借款本息10087472.07元；第二项诉讼请求变更为要求被告南仓公司支付代偿款违约金1145247.207元（该款暂计算至2014年1月24日，其中一部分按代偿款总额10087472.07元的10%一次性计收，即1008747.207元，另一部分以前期代偿款700万元为基数按每日万分之三标准从2013年11月21日起计算到2014年1月24日，计136500元；2014年1月25日以后至清偿之日以代偿款总额10087472.07元为基数按每日万分之三标准计算）。 被告南仓公司辩称：1、原告代偿的借款本金应为795万元。2、关于利息，本案系担保合同产生的追偿权纠纷，代偿部分的利息应当以主债务为限。南仓公司已经于2013年10月28日经太仓市人民法院裁定受理对其破产清算，按照破产法的规定，因借款产生的利息应当从破产受理之日起停止计算，因此原告追偿的利息也应当按照借款本金计算到2013年10月28日。3、关于代偿违约金，首先，根据合同法的规定，如果约定的违约金过分高于实际损失的话应当予以调整。本案中，原告与南仓公司约定按代偿款的10%标准一次性计收与按照每日万分之三的标准按时计收同时计算产生的违约金明显过高，应当按照每日万分之二的标准计算；其次，违约金应当计算至2013年10月28日。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条规定“违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则”，该规定并未与《中华人民共和国破产法》第六章关于债权申报的内容相冲突，应当予以适用。本案中，双方约定的是代偿违约金，按照破产法的精神应当平等的保护所有债权人的利益，则不应当再计入破产债权。4、同意支付律师费。 被告康来特公司辩称：1、原告代偿的本金应为795万元，康来特公司在原告向民生村镇银行代偿之前向原告支付了80万元，同时南仓公司向原告交付了保证金125万元，上述款项合计205万元，应当从原告代偿的借款本金中予以扣除。2、关于利息，康来特公司替南仓公司代偿了截止2013年9月23日的利息，原告代偿的是2013年9月24日至破产受理之日的利息，该部分利息应为24500元。3、康来特公司对上述本息承担抵押反担保责任，对律师费及违约金不予承担。4、原告已经向南仓公司的破产管理人申报了债权，原告应先从南仓公司主张分配，不足清偿部分再要求康来特公司承担责任。 经审理查明：2012年5月初，原告（保证人）与被告南仓公司（借款人）签订了一份《委托保证合同》（编号：太农担2013年委保字33号），约定由原告为南仓公司在民生村镇银行处（贷款人）申请借款提供保证担保，借款金额为1000万元，借款期限12个月。若借款人在主合同到期时未能履行还款义务，保证人将依《保证合同》的约定，在约定期间内代为向贷款人予以清偿。保证人代为偿还借款债务后，有权立即向借款人行使追偿权，并要求借款人支付违约金（按以下两种方式同时计收：其一按代偿金的10%一次计收，其二按未受清偿代偿金的每日万分之三实时计收）以及代借款人垫付的有关费用和保证人为实现债权而支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、审计评估费等）。南仓公司应支付保证金100万元，还款后无息返还。 2013年5月8日，南仓公司与民生村镇银行签订了一份《中小企业金融服务合同》（编号：76012013208088），约定由民生村镇银行向南仓公司提供最高额为1000万元的授信额度，授信额度的有效使用期一年，自2013年5月8日起至2014年5月7日。在最高授信额度和授信期限内，南仓公司可一次或分次使用授信额度，且可以使用授信额度作具体的业务品种、期限、金额等。流动资金贷款条款约定，该合同项下的借款用途为购买原材料，上述授信项下的可循环贷款额度为1000万元，贷款利率为年利率8.4%，以借款借据记载为准，按日计息，按月结息，到期还本，结息日为每月二十日，最后一个结息日为贷款到期日。对于到期应付而未付的借款本金，逾期之日按上述贷款利率上浮50%计收罚息，对不能按时支付的利息、逾期罚息，按逾期利率按月在结息日计收复利，按实际天数计算，逐月累算。银行承兑条款约定，上述综合授信额度项下授予南仓公司用于承兑业务的可循环额度为1000万元。南仓公司申请办理汇票承兑时，应按银行承兑条款附件的格式提交《承兑申请书》，并提交交易合同等文件，民生村镇银行根据票据法的规定在汇票到期日或到期日后的见票当日支付汇票金额。民生村镇银行依约承兑汇票前，南仓公司应将不低于票面金额50%的保证金存入开立于民生村镇银行的保证金账户，以担保承兑汇票到期付款。南仓公司保证金账户资金不足以支付到期汇票，民生村镇银行垫付票款后，有权将垫付票款转为南仓公司的逾期贷款，并有权自垫款发生之日起至南仓公司完全清偿之日止，对垫付的票款按每日万分之五的利率收取罚息。该合同项下的流动资金条款加银行承兑条款加商业汇票贴现条款不得超过综合授信额度1000万元。 随后，原告与民生村镇银行签订了一份《最高额保证合同》（编号：76012013214038），约定由原告为被告南仓公司向民生村镇银行借款提供连带责任保证。担保的主合同为民生村镇银行与南仓公司签订的编号为76012013208088的《中小企业金融服务合同》以及该合同项下的全部业务合同或协议、申请书及借款凭证等债权凭证或电子数据共同构成。担保的最高债权额（即借款本金余额最高限额）为1000万元，在本金不超过上述限额的前提下，原告应当按照约定的保证范围承担担保责任。保证范围包括上述主合同项下的主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费等）和所有其他应付费用。主合同约定的债务到期日或民生村镇银行宣布债务提前到期之日均为债务履行期限届满之日；主合同项下债权为开立银行承兑汇票或商业汇票贴现或开立保函或法人账户透支，则民生村镇银行对外付款之日视为该笔债务的履行期限届满日。依据上述约定的主债权的发生期间届满，或者民生村镇银行依据法律规定或者主合同约定宣布全部债务提前到期，被担保的债权确定。此后至全部清偿前，若南仓公司发生未依约履行偿债义务的情形，民生村镇银行有权直接向原告追偿，原告应立即清偿相应债务。保证期间约定为债务履行期限届满后两年。 同时，被告南仓公司、康来特公司与原告签订了一份《抵押反担保合同》（编号：太农担2013年反担字33-1号），约定康来特公司以其名下的房产为南仓公司与原告之间的《委托保证合同》（编号：太农担2013年委保字33号）以及原告与民生村镇银行之间的《最高额保证合同》（编号：76012013214038）提供抵押反担保。担保范围为根据上述《最高额保证合同》、《委托保证合同》的约定，原告垫付的南仓公司未足额偿还民生村镇银行的全部款项、逾期担保费、违约金以及原告为实现债权支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费等）。原告承担保证责任后，康来特公司须立即足额偿付原告，若不履行该债务，原告有权将康来特公司抵押的房产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。抵押期限自2013年5月8日起至2014年5月7日止，合同签订后办理抵押登记手续，南仓公司或康来特公司清偿全部债务后，办理抵押注销手续。随后，原告就康来特公司名下的22套房产（详见抵押物明细）办理了抵押登记手续。 2013年5月16日，民生村镇银行根据南仓公司申请向其开具承兑汇票36份，合计金额800万元，汇票到期日2013年11月16日。同年5月20日，开具承兑汇票2份，合计金额20万元，汇票到期日2013年11月16日。同日，开具承兑汇票45份，合计金额600万元，汇票到期日2013年11月20日。为开具上述承兑汇票，南仓公司在民生村镇银行处存入了710万元作为保证金。同年5月17日，民生村镇银行另向南仓公司发放流动资金贷款300万元，执行借款年利率8.4%，按日计息，按季结息，结息日为每季度末月的第二十日，借款到期日为2014年5月17日。 2013年10月28日，本院受理了对南仓公司破产清算一案。因南仓公司未能在到期日前将上述承兑汇票项下的款项交付民生村镇银行，原告分别于2013年11月18日向民生村镇银行代偿了400万元，于2013年11月20日代偿了300万元。2013年12月31日，原告又向民生村镇银行代偿了300万流动资金贷款项下的利息63672.07元，后于2014年1月24日又代偿了该笔贷款项下的本金300万元及利息23800元。民生村镇银行出具情况说明证实，原告代偿的上述利息为2013年9月21日起至2014年1月24日的利息，按年利率8.4%，一年360天计算，每天的利息为700元。2013年12月31日代偿的是2013年9月21日至2013年12月21日的利息63672.07元，其中截至2013年10月28日的利息为26600元。2014年1月24日代偿的是2013年12月21日以后至2014年1月24日的利息23800元。 原告为索要上述代偿款诉至本院，并聘请江苏孙剑良律师事务所顾志强、陶芸律师代理本案诉讼，该所向原告开具了金额120580元的律师费发票。 审理中，原告确认康来特公司在原告向民生村镇银行代偿前向其支付了80万元，同意在代偿款中扣除。此外，原告收取了南仓公司交付的保证金125万元，目前尚未退还，同意在代偿款中优先抵扣法院认定的违约金。 以上事实，由原告提供的《委托保证合同》、《中小企业金融服务合同》、《最高额保证合同》、承兑申请书、承兑汇票复印件，2013年11月20日代偿证明及对应的转账支票和进账单、2013年5月17日单位借款凭证及对应的转账支票和进账单、2014年1月24日代偿证明及对应的贷款还款凭证和转账支票及进账单、《抵押反担保合同》、房屋他项权证、《委托合同》、律师费发票及律师收费标准，被告南仓公司提供的（2013）太商破字第0002-1号民事裁定书，被告康来特公司提供的2013年7月12日的汇款凭证，本院向民生村镇银行调取的情况说明以及当事人的庭审陈述等证据予以证实。 庭审中，被告康来特公司另提供了2013年6月20日、9月22日、9月23日的汇款凭证，证明康来特公司在原告代偿前，替南仓公司支付了截至2013年9月23日的利息，其中2013年6月20日支付12500元，2013年9月22日支付64400元，2013年9月23日支付22.54元，原告代偿的利息应当是从2013年9月24日起算的。原告和南仓公司对上述付款凭证的真实性均没有异议。但原告认为结合民生村镇银行出具的情况说明，康来特公司支付的款项不应当是2013年9月21日以后的利息，而南仓公司表示其关联性由法院依法认定。 本院认为：民生村镇银行与被告南仓公司签订的《中小企业金融服务合同》、民生村镇银行与原告签订的《最高额保证合同》、原告与南仓公司签订的《委托保证合同》均合法有效，受法律保护。 本案中，民生村镇银行按照《中小企业金融服务合同》流动资金贷款条款的约定向南仓公司发放了300万元的流动资金贷款，同时向南仓公司签发了1420万元的承兑汇票，其已经履行了该合同约定的相应义务。上述借款未到期前，南仓公司已被申请破产清算，在南仓公司明显缺乏偿还能力的情况下，原告代其向民生村镇银行偿还了承兑条款项下汇票款700万元，流动资金贷款项下的贷款本金300万元以及相关利息，其有权向南仓公司追偿。但是，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，破产案件受理后，未到期的债权视为到期，附利息的债权自破产申请受理时停止计息。因此，破产案件受理前原告代偿的利息，应当予以确认。破产案件受理后原告代偿的利息，超出了法律规定的范围，本院不予确认。关于原告代偿的破产案件受理前的利息数额。民生村镇银行出具的情况说明证实该部分利息为300万流动资金贷款项下2013年9月21日起算至2013年10月28日的利息，计26600元。康来特公司提供了相关付款凭证，证实其代南仓公司支付了截至2013年9月23日的利息，故民生村镇银行出具的情况说明有误，原告代偿的应为2013年9月24日开始计算的利息。结合《中小企业金融服务合同》中关于流动资金贷款项下利息结算的约定，300万流动资金贷款结息日应为每个季度末月的第二十日，即2013年6月20日、9月20日、12月20日，以此类推。根据该合同约定的年利率8.4%计算，从贷款发放后至2013年6月20日，南仓公司应支付利息23800元，现康来特公司实际支付12500元，从2013年6月21日起至2013年9月20日，南仓公司应支付利息64400元，现康来特公司实际于2013年9月22日支付64400元，于2013年9月23日支付22.54元。康来特公司实际支付的利息并未超过结算至2013年9月20日南仓公司应支付的利息数额，故对康来特公司辩称其实际代付的利息系结算至2013年9月23日的辩称意见，本院不予采信。在没有相反证据的情况下，本院对民生村镇银行出具的情况说明予以确认。综上，本院对原告替南仓公司代偿的借款本息10026600元予以确认。该款扣除康来特公司在原告代偿前向其支付的80万元后，南仓公司应当归还原告的代偿款为9226600元。关于原告向南仓公司收取的保证金125万元，南仓公司主张从上述代偿款中直接抵扣，但原告主张以该部分保证金抵扣法院认定的违约金。本院认为，因南仓公司未能及时向原告归还代偿款，应当按照《委托保证合同》的约定承担相应的违约责任。但是考虑到原告实际代偿时，法院已经受理了对南仓公司进行破产清算，南仓公司实际已经不可能再就原告代偿的债务进行单独清偿，同时原告未能举证证明其因代偿产生的违约损失，因此可以认定其损失主要为贷款利息的损失，参照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，破产案件受理后产生的利息理应停止计算，因此，对原告向南仓公司主张的违约金，本院不予确认。综上，为节约诉讼成本，避免当事人的讼累，从原告实际代偿的款项中扣除保证金125万元后，南仓公司应偿还原告的代偿款为7976600元。 关于原告主张的律师费，因原告与南仓公司在《委托保证合同》中约定原告因代偿后为实现债权而产生的费用（包括律师费）有权向南仓公司主张，且本案中原告所主张的律师费符合江苏省规定的收费标准，南仓公司亦没有异议，故本院予以确认。 关于原告向被告康来特公司主张的抵押权，原告与被告康来特公司签订的《抵押反担保合同》合法有效，原告就康来特公司抵押的22处房产办理了抵押登记，抵押权依法设立且合法有效。根据该合同约定，被告康来特公司应当在知道或应当知道原告承担了保证责任后在抵押反担保的债权范围内向原告承担抵押反担保责任，否则应当承担相应的违约责任。但本案中，原告基于抵押权基础关系向康来特公司主张责任，故康来特公司应承担抵押反担保责任的范围应当以南仓公司承担的主债权为限，故对原告主张的债权中超出部分，本院不予支持。被告康来特公司在向原告承担抵押担保责任后，有权向南仓公司追偿。至于原告因被告康来特公司未及时承担抵押反担保责任而产生的损失，原告可基于双方之间的有关约定另行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、确认原告太仓农发投资担保有限公司就本案对被告太仓市南仓金属材料有限公司享有下列债权：1、银行承兑条款项下代偿款本金700万元；2、流动资金贷款条款项下代偿款本金300万元及2013年9月21日起计算至2013年10月28日的利息26600元；3、律师代理费120580元。上述债权合计10147180元，扣除被告太仓市南仓金属材料有限公司预交的保证金125万元以及被告太仓康来特房地产开发有限公司向原告支付的80万元后，原告太仓农发投资担保有限公司就本案对被告太仓市南仓金属材料有限公司享有的债权数额为8097180元。 二、原告太仓农发投资担保有限公司有权就本院确认的上述第一项债权以被告太仓康来特房地产开发有限公司名下位于太仓市浮桥镇瑞江路66号的22处房产（详见抵押明细）折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。 三、驳回原告太仓农发投资担保有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费90000元，由原告负担21440元，被告太仓市南仓金属材料有限公司68560元，原告同意其预交的案件受理费68560元由被告太仓市南仓金属材料有限公司直接给付原告，本院不再退还，原告可在本判决生效后就该款向太仓市南仓金属材料有限公司破产管理人申报债权或者直接向被告太仓康来特房地产开发有限公司主张抵押权实现该款。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。 审 判 长  陆 薇 人民陪审员  陈蓉锦 人民陪审员  范培亚 二〇一四年六月三日 书 记 员  周 静 附抵押物明细表一份： 1、太仓市浮桥镇瑞江路66号XXX室共同抵押，债权数额1700000元，他项权证号为太房他证太仓字第XXX号，房屋所有权证号依次为太房权证浮桥字第XXX号； 2、太仓市浮桥镇瑞江路66号XXX室共同抵押，债权数额2000000元，他项权证号为太房他证太仓字第XXX号，房屋所有权证号依次为太房权证浮桥字第XXX号； 3、太仓市浮桥镇瑞江路66号XXX室共同抵押，债权数额1800000元，他项权证号为太房他证太仓字第XXX号，房屋所有权证号依次为太房权证浮桥字第XXX号； 4、太仓市浮桥镇瑞江路66号XXX室共同抵押，债权数额2000000元，他项权证号为太房他证太仓字第XXX号，房屋所有权证号依次为太房权证浮桥字第XXX号； 5、太仓市浮桥镇瑞江路66号XXX室共同抵押，债权数额2000000元，他项权证号为太房他证太仓字第XXX号，房屋所有权证号依次为太房权证浮桥字第XXX号； 6、太仓市浮桥镇瑞江路66号XXX室共同抵押，债权数额500000元，他项权证号为太房他证太仓字第XXX号，房屋所有权证号依次为太房权证浮桥字第XXX号。 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。 第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 《中华人民共和国物权法》 第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《中华人民共和国企业破产法》 第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席审判。