浙江省衢州市柯城区人民法院刑 事 判 决 书(2015)衢柯刑初字第205号公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。被告人郑雨土，男，1960年2月14日出生于浙江省衢州市，大学本科文化，原衢州市畜牧兽医局副局长，原衢州市畜禽技术服务部、衢州市养猪产业协会法定代表人，住浙江省衢州市柯城区。因涉嫌犯贪污、私分国有资产罪于2014年8月8日被刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕。2016年1月22日经本院决定取保候审。现在家。辩护人汪跃龙，浙江天口律师事务所律师。辩护人吾丰盛，浙江天口律师事务所实习律师。衢州市柯城区人民检察院以衢柯检刑诉（2015）174号起诉书指控被告人郑雨土犯贪污、私分国有资产罪，于2015年3月17日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法适用简易程序审理，因被告人对起诉书指控的部分犯罪事实予以否认，于同年3月30日转为普通程序，组成合议庭进行审理，同年6月29日、7月28日、10月27日、11月26日，公诉机关先后二次建议延期审理、恢复审理。2016年2月24日，经衢州市中级人民法院批准延长审理期限三个月。本院于2015年7月30日、8月3日、2016年5月3日公开开庭进行了审理，衢州市柯城区人民检察院指派检察员何某1出庭支持公诉，被告人郑雨土及其辩护人汪跃龙、吾丰盛到庭参加诉讼，现已审理终结。衢州市柯城区人民检察院指控，被告人郑雨土原系衢州市畜牧兽医局（站）（以下简称市兽医局）副局长（站长），衢州市畜禽技术服务部（以下简称技术服务部）系市兽医局体下运营的国有经济实体，衢州市养猪产业协会（以下简称市养猪协会）也在市兽医局体下运营，被告人郑雨土在担任技术服务部、养猪协会的法定代表人期间，具有侵吞市养猪协会资金及决定将国有资产集体私分给个人的行为，具体如下：一、贪污部分2010年，市养猪协会按上级要求，进入注销程序，被告人郑雨土未按规定处置协会中的余额124692.61元，而是与柯某区养猪产业协会（以下简称区养猪协会）会长姜某1商议，将余额暂时转移至区养猪协会账户，归郑雨土控制和支配，姜某1表示同意，并于同年5月25日虚构“能繁母猪品种改良款”名义向市养猪协会预开12万元的收款收据。同年8月30日，市养猪协会正式申请注销，报告中隐瞒了协会存在剩余资产12万余元的事实。同年9月1日，被告人郑雨土授意市兽医局出纳张某1将市养猪协会银行账户余额124692.61元转入区养猪协会银行账户。姜某1于同年9月10日依照郑雨土控制款项的真实意图，将其中124000元取出，用于个人经营活动。2013年3月，姜某1因经营不善亏损，经与债权人协商后签订还款免息协议书，郑雨土作为债权人之一，在与姜某1签订还款协议书时，将从市养猪协会转移至区养猪协会的120000元作为其个人债权予以确认。二、私分国有资产部分1、2001年3月至2008年9月间，被告人郑雨土先后指使单位会计应燕、何某2将原衢州市畜牧兽医站、衢州市畜牧兽医局、衢州市畜禽技术服务部名下房产出租、出卖款项及疫苗款、化验费等收益私下截留帐外，以单位福利名义按职务系数集体发放给职工。其中2003年11月10日发放100000元，2004年1月8日发放25400元，2004年11月20日发放75240元，2006年12月19日发放209714元，2007年1月17日发放234050.9元，2007年3月14日发放244977.29元，2007年4月28日发放102822.2元，2007年9月26日发放74500元，2007年11月2日发放65880元，2008年9月27日发放214555.5元，共计以帐外资金发放福利1347139.89元。2、2003年底，被告人郑雨土决定借职工集资的名义虚构衢州市畜牧兽医局内部职工承租衢州市畜禽技术服务部名下店面及仓库的事实，并由职工相互签订集资租房合同，约定集资金额50万元，后仅由职工少量出资，而畜牧兽医局、畜禽技术服务部名下房产的真实承租人衢州市香雪家电有限公司、衢州市区宇泰纺织装饰品厂、衢州市大自在佛具、衢州市友谊茶楼、衢州市康健门诊等2007年、2008年两年所交房租款中40余万元并未入账，用于以归还房租本息及以退房租的名义在畜牧兽医局内部职工中集体私分。2007年6月至2009年1月间，衢州市畜牧兽医局内部员工以上述方式帐外私分房租款共计269708.42元。公诉机关为证明上述事实，提供了相应的证据，并认为被告人郑雨土身为国有事业单位工作人员，利用职务便利，非法占有国有事业单位管理中的公共财产；身为国有事业单位、国有企业直接的主管人员，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贪污罪、私分国有资产罪追究刑事责任。被告人郑雨土归案后如实供述私分国有资产犯罪事实，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，提请依法判处。被告人郑雨土对起诉书指控有异议，一、对贪污部分，认为未与姜某1商议将市养猪协会的余额暂时转至区养猪协会账户，并由其控制和支配；姜某1虚构以“能繁母猪品种改良款”为名的发票从未看到；被刑拘后律师会见时才知道钱被姜某1取走，故姜某1取款非依照其控制款项的真实意图；还款免息协议中的债权22万元与12万元无关，其中15万元是姜某1欠其的借款10万元及未支付的5万元利息，其余的款项是因当时姜某1外债高达1700万元，为帮助姜某1虚高债务而增加的，其本意是让姜某1虚高债务50万元或100万元，但姜某1提出22万元，因此还款免息中确认姜某1欠其22万元。综上，认为起诉书指控其贪污罪是没有证据的，实际上是姜某1侵吞了市养猪协会捐赠给区养猪协会的12万元，理由是：姜某1虚构了发票中的项目名义，并提取款项，之后为了与虚构的项目及提取的款项相匹配，要求其增加债权12万元，姜某1的目的是为了今后有其他人问起该笔款项的去向时可以嫁祸于其。二、对私分国有资产部分，认为国家对技术服务部没有出资过，不属于国有企业；对私分的数额有异议，认为起诉书中指控的数额中有78万元是职工的集资租房款50万元及收益28万元，要么是扣除第一部分的2006年12月19日、2007年1月17日、3月14日、4月28日四笔，共79万余元，要么扣除50万元的租房集资款及第二部分的款项，总之，私分部分的数额应为1616848万余元扣除78万元；2001年之前，对私分负全部责任，2002年到2005年，私分之事由单位集体议事班子集体讨论决定；2005年后，其非法人，由局长负主责。辩护人提出的辩护意见：一、被告人郑雨土不构成贪污罪，理由：1、主体不符，2007年9月13日，郑雨土已被免去市养猪协会秘书长的职务，而起诉书指控贪污事实发生时郑雨土已不在协会中任职；2、对象不符，协会资金主要来源于会费等，非国家财产；3、主观上无贪污的故意，将市养猪协会的款项划给区养猪协会是注销所需，郑雨土在此过程中无侵吞的故意，之后也未提出将该款取出或归自已使用，还款免息中增加的12万元与转至区养猪协会中的款项不是同一笔，首先，数额不一，其次，两者对协议中的12万元说法不一，姜某1将款取出自用，本身涉嫌犯罪，有转嫁责任之嫌；4、郑雨土试图贪污12万元，违背常理，客观上不能实现，姜某1外债数额大，在此情形下，将借款由10万元写成20万元，只能是应姜某1的要求所写，目的是夸大债务以应对其他债权人。二、郑雨土虽构成私分国有资产罪，但应减轻处罚。1、个人为单位犯罪承担刑事责任应从轻处罚；2、技术服务部虽注册为国有公司，但主管部门并未实际投入注册资金，19.8万元的注册资金工商登记为企业自筹，根据最高院、最高检《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条第二款规定：是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定，企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业性质。本案中，技术服务部由国家出资的证据不足，因此不属于国有企业，不属国有资产，因此，以技术服务部名义发放的奖金、福利等，均不能构成私分国有资产罪；3、269708.42元系单位职工内部以50万元先行承租房屋后，再转租后所产生的房租收益，非国有资产；4、分发资金，非郑雨土个人行为，都经集体讨论决定；5、设立小金库有历史和社会因素，改革开放年代，设立小金库和发放经营收益是普遍现象，虽违纪，但情有可原，极少有作为犯罪予以追究。三、郑雨土有立功表现，郑雨土向有关部门检举揭发他人的犯罪线索。综上，认为，被告人郑雨土不构成贪污罪，私分国有资产部分，有很多法定和酌定从轻或减轻情节，建议对其在三年以下有期徒刑量刑，并适用缓刑。经审理查明：1992年12月至2006年4月，被告人郑雨土先后担任衢州市畜牧兽医站副站长、站长职务，在担任站长期间，被告人郑雨土全面负责本单位工作，2006年4月至案发，担任衢州市畜牧兽医局副局长，协助局长工作，负责局日常事务、财务管理等职责。2010年12月，衢州市人事劳动社会保障局同意衢州市畜牧兽医局工作人员参照公务员法管理，被告人郑雨土系参公人员。上述事实有公诉机关当庭举证、质证，且被告人及辩护人无异议的下列证据予以证实：衢农某（92）165、（96）115、（2006）34号任职通知三份，衢市人劳公（2010）303号文件、129参照公务员法管理机关（单位）工作人员登记表，衢州市畜牧兽医局情况说明及衢牧字（2006）2号分工文件，衢市编（2006）1号、（2008）21号文件，户籍证明。一、职务侵占部分市养猪协会于2002年6月18日经衢州市民政局审核，准予成立登记。协会章程规定：协会属非营利性的服务组织，是养猪产业的法人社会团体；接受市农业局、市民政局和市科协的业务指导和监督管理；会长、副会长、秘书长必须具备下列条件：（一）坚持党的路线、方针、政策，政治素质好；（二）在本协会业务领域内有较大影响；（三）会长、副会长、秘书长最高任职年龄不超过65周岁，秘书长为专职；（四）身体健康，能坚持正常工作；（五）未受过剥夺政治权利的刑事处罚；（六）具有完全民事行为能力；秘书长为本协会法定代表人。协会经费来源：（一）会员缴纳的会费；（二）政府有关部门资助；（三）社会团体、企事业单位及个人的赞助和捐赠；（四）在核准的业务范围内开展活动或服务的收入；（五）利息；（六）其它合法收入；本协会终止前，须在业务主管单位及有关机关指导成立清算组织，清理债权债务，处理善后事宜。市养猪协会成立大会纪要第三条规定：会议通过举手表决，选举产生第一届领导机构，郑雨土为秘书长。2007年9月13日，根据郑雨土本人的申请，市养猪协会同意免去郑雨土本协会秘书长职务，聘任吴某1担任协会秘书长。2010年8月30日，市养猪协会向衢州市农业局提出申请注销报告，理由为：2007年中央和省、市组织部门和民政部门集中清理兼职工作，市养猪协会被列入集中清理的协会之一，因此，协会与市畜牧兽医局脱钩，协会及秘书长等全部由相关企业人员负责管理的运作。2007年协会集中清理后，已经连续四年没有组织相关活动，也没有向市民政局申请年检，而且协会成立起，既无国家拔款，也未向会员收过会费，协会没有资产。2010年9月8日，衢州市农业局根据市养猪协会的申请，同意协会办理注销手续。实际上，市养猪协会进入注销阶段时，银行账户上的余额为124692.61元。在吴某1担任市养猪协会秘书长期间，协会的法人代表及账户相关印鉴仍然是郑雨土，无吴某1的财务印鉴。上述事实有公诉人当庭举证、质证，且被告人及辩护人无异议的下列证据予以证实：协会章程，衢州市养猪产业协会成立大会纪要，市养猪协会企业登记情况，衢市民社（2002）15号关于准予衢州市养猪产业协会成立登记的批复，衢州市农业局关于同意成立《衢州市生猪产业协会》的批复，衢州市养猪行业协会常务理事会决议，关于衢州市养猪产业协会申请注销的报告，关于同意衢州市养猪产业协会注销的批复，证人吴某1、钱某的证言。2010年在办理市养猪协会注销期间，民政部门提出根据社团登记条例规定相关资产要在业务主管部门指导下进行清算，被告人郑雨土未与市农业局、市养猪协会相关人员商议的情况下，与区养猪协会会长姜某1联系，告知姜某1市协会的124692.61元将拨给区养猪协会，但归被告人郑雨土控制和支配，姜某1同意。被告人郑雨土又指使衢州市畜牧兽医局出纳张某1，要求张某1将款拨到区养猪协会账户。后姜某1向市养猪协会提供一份于2010年5月25日开具的款项内容为“拨付能繁母猪品种改良”、金额为12万元的收据。9月1日，张某1将124692.61元汇入柯某区养猪协会银行帐户中。除姜某1外，区养猪协会的其他人员均不知有该笔款项入账，9月10日姜某1将其中124000元从区养猪协会账户上取出，用于个人经营活动。2013年3月，姜某1因经营不善亏损，经与债权人协商后签订还款免息协议书，郑雨土作为债权人之一，3月5日在与姜某1签订还款协议书时，将从市养猪产业协会转移至区养猪产业协会的120000元作为其个人债权予以确认，加上之前的债权10万元，协议书中确定的借款为22万元。上述事实有庭举证、质证的下列证据予以证实：1、市养猪协会银行存款日记账证实协会的款项情况；2、证人张某1的证言证实：（1）、其向郑雨土汇报注销协会，需先注销协会账户，账户上的资金可以补助下级，也可以上交主管部门，并告知账户中还有12万余元；（2）、郑雨土在郑办公室与张讲将协会的这笔钱拨到区养猪协会，其提出最好让对方打个拨款申请，会长签名，再与市协会会长讲一下，郑雨土讲他会和会长讲的。后姜某1给其一张事先开好的正式发票，号码为00357118；（3）、拨款的名称应该是郑雨土和姜某1商量后叫姜某1开的；（4）、其觉得协会这么多年的积蓄应用在自己单位，郑雨土这样做，里面肯定会有猫腻，但郑让其这样做，其也只能按郑的讲法做，但未积极做，所以拖到9月份才将钱打过去。3、证人姜某1的证言证实：（1）、2010年的时候，郑讲市协会有一笔约12万多的钱要往柯某区养猪协会的账上转一下，他要用的时候问其拿，意思是钱要归郑个人的；（2）、号码为00357118的收据是款拨来前开给市养猪协会，柯某协会的其他人都不知道这笔款的；（3）、这笔钱郑交代过是放在其处的，要用再给郑，所以其将钱提出来，如果不提，万一钱协会用了，其要贴钱给郑。之后其将提出的124000元用于个人经营活动；（4）、之前郑借其10万元，2012年的利息未支付郑。2013年，其与各债权人签还款免息协议书，大部分协议是由债权人小组的人出面与债权人签的，但郑提出要其去谈，并提出这12万元的事，因该笔款其他人不知道，后与郑签的协议中的借款确认为22万元，是由之前借其的10万元借款和这12万元组成的，不包含任何利息；债权人小组事后对这12万元提出疑问，其讲不是虚报的，是其用了。（5）、郑与其讲开一张12万元的“拨付能繁母猪品种改良”发票，发票开好后，按郑的意思将发票给张某1，过了蛮久，郑打电话告诉其钱已打出，其将款取出。（6）、郑讲将钱从账上过一下的意思，其知道是什么意思，但因郑是其上级，且管养猪方面的事，又有钱借其，其认为于公于私都不好拒绝，所以帮郑转。4、被告人郑雨土的供述，证实：（1）、当时（协会注销时）其就想到将钱打到区养猪协会的姜某1那里，与姜讲市协会有笔资金要打给他，想到时候可以到他那里开支下，姜讲可以的。（2）、还款免息协议中借款22万元，有10万元是原先其借姜的借款，约5万元是姜欠其的利息，其余就是包含那笔12万元的款项。（3）、12万元钱打到区养猪协会，市协会除其及张某1外，其余人不知道。（4）、之所以将12万元写到协议中，是为了骗其他债权人，因为姜当时要破产了，不可能要他的钱，甚至本金都拿不回来。（6）、12万元是以捐款的名义拨给柯某协会。拨付之前和姜某1讲过，以后市养猪协会有关的活动要用钱，就直接放在柯某活动了。5、还款免息协议书、号码为00357118的收据联、中国农业银行进帐单、转账支票，证实姜某1将款项内容为“拨付能繁母猪品种改良”、金额为12万元的收据提供给市养猪协会，市养猪协会于2010年9月1日将款拨给柯某区养猪协会；2013年3月5日的还款免息协议书中的借款数额为22万元。6、证人徐某的证言证实其系区养猪协会的秘书长，不知道有笔12万元的“拨付能繁母猪品种改良”的资金到协会的事情；7、证人洪某的证言证实，（1）、郑雨土借姜某110万元本金之事其知道的，但协议中为什么借款为22万元不清楚，问过，但姜某1未说；（2）、还款免息协议书，包括姜某1之前没有支付的利息和8年内还清期限内的利息全免，只计算本金部分，这个协议对全部债权人都有效；8、证人祝某、韩某的证言证实，姜某1欠其的债，约定之前未还的利息及还款期限8年内的利息，均免除，只要求归还本金；9、证人项某的证言证实，能繁母猪项目补助款直接补助到户，没有补助到协会的情况，没有“能繁母猪品种改良”这一名称；10、证人张某2的证言证实，柯某区畜牧局对柯某区养猪协会除业务指导外没有其他关系，协会成立、资金运作、财务管理不受局里管理，双方没有发生过资金往来；11、证人潘某1证言证实，开具发票时，只需提供相关证明即可；根据被告人郑雨土在侦查机关的供述及证人姜某1、张某1的证言，可以认定在将款拨付之前，郑雨土与姜某1协商过，虽然郑雨土在供述中对拨付款的归属表述比较含糊，但姜某1的证言却明确表示款项由郑个人控制和支配，结合郑在将该款拨付过程中，未按规定程序办理，即使存在如郑所述在特事特办情况下，按清算或捐助的正常程序难以到位，但最起码应与市协会人员商议，由区协会履行简单的必要的手续，可是郑雨土对剩余资金的处置，未按有关规定进行清算，也未与相关部门、人员讨论，却个人作出决定，指使会计将款转至柯某协会账户，以备其需时所用，致使市养猪协会账户中的12万元余元脱离市协会的管理。而且从姜某1提供的“能繁母猪品种改良款”发票内容看，也非捐助的项目，郑雨土提出发票从未看到的辩解，更能说明郑雨土根本不关心拨付款项的性质，因此，对被告人郑雨土提出的相关辩解，不予采纳。对还款免息协议书中的22万元借款的组成问题，本院认为，22万元借款中的10万元，是郑雨土借给姜某1的个人借款，其余的12万元的性质，根据姜某1的证言，结合姜某1的其余债权人关于对姜所有的债务免除没有支付的利息和8年内还清期限内的利息的证言，可以认定该12万元不含利息，系由市协会拨付给区协会，再由姜某1提取出来的款项。另外，当时拨付的金额为124692.61元，姜某1提取124000元，最后在协议中为12万元，虽然数额与拨付的数额不一致，但郑雨土与姜某1之间没有其他经济关系，且双方也未对12万元的款项来源于市协会提出异议，因此，可以认定12万元就是来源于市协会拨付的124692.61元。对被告人郑雨土提出的相关辩解，不予采纳。有关市养猪协会的性质、资金问题。市养猪协会系法人社会团体，接受市农业局、市民政局和市科协的业务指导和监督管理，秘书长等人员来源于符合条件的社会人员，通过举手表决的形式产生秘书长等人员，非市农业局、市民政局或市科协委派到协会，资金来源于社会。因此，从市养猪协会的性质、人员产生及资金来源等方面来看，市养猪协会属于社团组织，与衢州市畜牧兽医局无关，不属于国家机关。被告人郑雨土在市养猪协会担任秘书长，不属于在国家机关中从事公务的人员。二、私分国有资产部分技术服务部成立日期：1989年9月28日，营业期限：自1989年9月28日至9999年9月9日，核准日期：1999年2月26日，主管部门：衢州市农业局，经济性质：国有企业，注册资金（万元）：19.8，法人投资情况：企业自筹股，投资额（万元）19.8。技术服务部在1999年2月26日前的法定代表人是邸某，之后，变更为被告人郑雨土。2006年11月23日因未参加年度年检而被吊销未注销。在技术服务部成立未核准十年期间，当时的政策是鼓励农业部门兴办经济实体，技术服务部作为衢州市畜牧兽医站的经济实体，注册为国有公司，在经营中允许赊购，依托畜牧兽医站技术推广的职能下进行经营活动，具有明显的优势和垄断。在邸某担任法定代表人期间，通过向上海大江公司赊购方式购买饲料，然后将饲料推销货款回笼后再与大江公司结算的方式进行经营。经营过程中需要其他资金部分是从农业局借，部分是经营中的盈利。在服务部经营初期，职工没有投入资金。2000年技术服务部向职工集资83万元，后因政策上不允许畜牧兽医站从事经营活动，2002年由单位职工许某买断技术部经营权，至2003年5月，除许某本人外，其他人员的集资款已基本退回。技术服务部虽然卖给许某，但技术服务部的银行账户未提供给许使用，也未注销。上述事实有公诉机关当庭举证、质证，且被告人及辩护人无异议的下列证据予以证实：1、变更登记情况；2、证人邸某、刘某、张某1、应某、许某的证言。2003年底，被告人郑雨土决定借职工集资的名义虚构衢州市畜牧兽医局内部职工承租衢州市畜禽技术服务部名下店面及仓库的事实，并由职工相互签订集资租房合同，由各职工交纳租房集资金额50万元。2001年3月至2009年1月间，被告人郑雨土先后指使单位会计应燕、何某2将原衢州市畜牧兽医站、衢州市畜牧兽医局、衢州市畜禽技术服务部名下房产出租、出卖款项及疫苗款、化验费等收益私下截留帐外，以单位福利、退房租等名义按职务系数集体发放给职工。其中2003年11月10日发放100000元，2004年1月8日发放25400元，2004年11月20日发放75240元，2006年2月28日发放125014.42元，2006年12月19日发放209714元，2007年1月17日发放234050.90元，2007年3月14日发放244977.29元，2007年4月28日发放102822.20元，2007年6月29日发放97500元，2007年9月26日发放69500元，2007年11月2日发放65880元，2007年10月12日发放96194元，2008年9月27日发放214555.50元，2009年1月12日发放195000元，共计以帐外资金发放1855848.31元，扣除已发放的数额减去50万元集资款，私分国有资产的数额为1355848.31元，其中郑雨土分得225945.49元。上述事实，有公诉机关当庭举证、质证，且被告人及辩护人无异议的下列证据予以证实证据予以证实：证人张某1、黄某、应某、何某2、许某、张某3、赵某、翁某、方某、叶某、蔡某、颜某、程某、蔡某、叶某、翁某、程某、宋某、王某、吕某、姜某2的证言，被告人郑雨土的供述，小金库日记账、信用社账户明细，信用社存款凭条，合同书、归还租金本息清单、存款凭条，技术服务部2003至2007日记账、审计报告、记账凭证、租赁合同，租赁合同，技术服务部2006年日记账、信用社转账支票存根、报销单、信用社存款凭条、批量续存回单。有关技术服务部的性质问题，本院认为，服务部自1989年成立开始经营，初时资金有无国有资金投入不明，但职工是未投入过资金，因系衢州市畜牧兽医站的经济实体，注册为国有公司，在经营中允许赊购，依托畜牧兽医站技术推广的职能下进行经营活动，具有明显的优势和垄断，技术服务部在此背景之下所积累起来的资金，应属于国有资产。至1999年经工商部门核准，更明确了技术服务部是国有企业。对被告人及辩护人提出非国有企业的意见，不予采纳。对集资租房后产生的收益28万元是否应从私分数额中扣除的问题。本院认为，被告人郑雨土以合法的手段，达到私分国有资产的非法目的，因此，对该意见，不予采纳。对被告人郑雨土辩解2005年后非法定代表人，应由局长负责的意见，本院认为，局长根本不知私分的情况，且也未分得，被告人郑雨土虽非直接负责的主管人员，但仍应属直接责任人员，因此，对被告人郑雨土的辩解不予采纳。另查明，被告人郑雨土向有关部门检举揭发他人犯罪线索前，已有其他人检举揭发，故对辩护人提出立功的意见，本院不予采纳。本院认为，被告人郑雨土作为市养猪协会的秘书长，在办理协会注销的过程中，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，行为构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人郑雨土的行为构成贪污罪，指控的罪名有误，应予纠正；被告人郑雨土身为国家事业单位、国有企业直接负责的主管人员、直接责任人员，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，行为已构成私分国有资产罪，公诉机关指控罪名成立。被告人郑雨土一人犯数罪，应实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百九十六条、第六十九条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款之规定，判决如下：一、被告人郑雨土犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元，决定执行有期徒刑三年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金20000元（罚金款限本判决生效之日缴纳）。二、违法所得345945.49元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  范丽红代理审判员  胡 适人民陪审员  何建莉二〇一六年五月十三日书 记 员  张睿罡附页：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第三百九十六条：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条第一款：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款：数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。第一条第一款规定：贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。