广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民五终字第1500号上诉人（原审原告）：东莞东钜精密机械有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇凤凰岗村。法定代表人：林子铭，总经理。委托代理人：李新宜、金宗霞，均系广东赋诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱兴明，男。委托代理人：冯充、薛九涛，分别系广东国锋律师事务所律师、辅助人员。上诉人东莞东钜精密机械有限公司（以下简称东钜公司）因与被上诉人朱兴明劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：朱兴明于2013年6月5日入职东钜公司，担任组装员一职。双方未签订书面劳动合同，东钜公司为朱兴明购买了社会保险。2013年7月24日，朱兴明在工作期间发生受伤事故，送塘厦医院住院治疗，2013年8月13日出院，住院20天。2013年7月26日，东莞市社会保障局出具工伤认定书，认定朱兴明于2013年7月24日受到的事故伤害为工伤。2013年11月20日，东莞市劳动能力鉴定委员会出具鉴定书，朱兴明为伤残十级。2013年12月5日，东莞市社会保障基金管理中心作出《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》，向朱兴明支付一次性伤残补助金12684元。双方确认朱兴明的工资为基本薪资加上加班薪资加上生活津贴、全勤、绩效为小计，小计扣除医疗保险、请假为实发工资。朱兴明2013年6月至11月小计分别为2320.96元、2360.89元、2300.96元、2501.38元、2599.52元、2578.70元，其中6月份请假为338.46元、8月份请假为88.46元、11月请假为155.95元。朱兴明工伤治愈后返回东钜公司上班，于2013年12月11日向东钜公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，以东钜公司“没有依法购买社会保险、没有签订书面劳动合同、长期拖欠克扣工资”为由提出解除双方劳动关系。该邮件于2013年12月12日被东钜公司签收，当天朱兴明离厂，2013年11月、12月工资未结算。后朱兴明向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决，一、东钜公司支付：1、2013年7月24日至8月23日、2013年10月1日至12月10日期间的工资9000元、工资25%的经济补偿金2250元、一次性伤残补助金差额6212元、一次性工伤医疗补助金差额888元、一次性伤残就业补助金10800元、解除劳动关系的经济赔偿金2700元、2013年7月23日至12月10日未签订劳动合同的二倍工资差额13500元、住院伙食费700元、鉴定费136元。仲裁庭于2014年2月11日作出东劳人仲院塘庭案字（2014）77号仲裁裁决书，裁决：一、确认东钜公司、朱兴明的劳动关系于2013年12月12日终止；二、东钜公司支付朱兴明：1、一次性伤残补助金差额3563元；2、一次性伤残就业补助金9664元；3、2013年11月1日至2013年12月11日工资3166.85元；三、驳回朱兴明的其他仲裁请求。东钜公司、朱兴明双方不服仲裁裁决，在法定期限内提起本案诉讼。庭审中，朱兴明变更第一项诉讼请求为东钜公司支付朱兴明2013年11月1日至12月10日工资3166.85元；变更第二项诉讼请求为东钜公司支付朱兴明一次性伤残补助金3563元、一次性就业补助金9664元、一次性工伤医疗补助金差额604元；变更第三项诉讼请求为东钜公司支付朱兴明解除劳动关系赔偿金2416元；变更第四项诉讼请求为东钜公司支付朱兴明未签订劳动合同的二倍工资差额11254元，撤回第五、第六项诉讼请求。双方确认朱兴明2013年11月1日至2013年12月11日工资为3166.85元，东钜公司同意支付。原审法院认定上述事实的证据，有营业执照、仲裁裁决书及送达回证、工资单、劳动合同、考勤表、身份证、出院小结、诊断证明书、工伤认定书、劳动能力鉴定书、职工因公伤亡补偿待遇支付决定、解除劳动合同通知书、邮件详情单等以及庭审笔录等。原审法院认为，仲裁裁决认定朱兴明在2013年6月5日进入东钜公司担任组装员一职，双方劳动关系于2013年12月12日终止，双方均无异议，对此原审法院予以确认。朱兴明在2013年7月24日发生工伤事故，被鉴定为伤残十级，依法享受工伤待遇。一、关于朱兴明的工资问题。根据双方确认的朱兴明的工资表，该工资表的实发工资为小计减去请假、医疗保险。事实上，请假为未出勤，即未提供劳动，该部分工资不应计算在应发工资里，即朱兴明的请假工资不应计入应发工资里。东钜公司主张计算朱兴明离职前的月平均工资应扣除请假工资，原审法院予以采纳。朱兴明受伤前2013年6月5日入职，东钜公司用小计2320.96元扣除6月1日至4日的请假工资338.46元为实发工资，故朱兴明受伤前月平均工资为2320.96元。朱兴明离职前从2013年6月至2013年11月的月平均工资为：2320.96元＋2360.89元＋2300.96元＋2501.38元＋2599.52元＋2578.70元-338.46元-88.46元-155.95元=2346.59元。朱兴明受伤前的月平均工资低于离职前的月平均工资。二、关于朱兴明2013年11月1日至12月10日的工资双方已确认朱兴明2013年11月1日至12月10日工资为3166.85元，东钜公司同意支付，原审法院予以确认。三、对于朱兴明的工伤待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定及《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条的规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”、第三十五条的规定“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发”及第五十八条、第六十六条的规定，朱兴明应当领取的一次性伤残补助金为16246.72元（2320.96元／月×7个月），一次性伤残就业补助金为9386.36元（2346.59元／月×4个月）。因朱兴明尚未领取一次性工伤医疗补助金，并不确定是否存在差额，朱兴明请求一次性工伤医疗补助金差额没有事实依据，原审法院不予支持。由于东莞市社会保险基金管理中心已向朱兴明支付一次性伤残补助金12684元，故东钜公司还应当向朱兴明支付一次性伤残补助金差额3562.72元、一次性伤残就业补助金9386.36元。朱兴明超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。驳回东钜公司无需向朱兴明支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金的诉讼请求。四、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。朱兴明主张东钜公司未与其签订劳动合同，东钜公司主张有提出签订，但朱兴明拒绝，过错在朱兴明，但未提供证据证明。原审法院认为，东钜公司作为用人单位，在劳动者入职一个月内与劳动者签订劳动合同是其应尽义务，现东钜公司无法提供双方签订的劳动合同，也不能证明未签订劳动合同的过错在于朱兴明，故东钜公司应承担举证不能的责任，东钜公司应向朱兴明支付2013年7月5日至12月10日的未签订劳动合同的二倍工资差额。朱兴明请求2013年7月23日起的未签订劳动合同的二倍工资差额，属于自己权利的处分，原审法院予以准许。东钜公司应向朱兴明支付2013年7月23日至12月10日的未签订劳动合同的二倍工资差额：2360.89元÷31天×9天＋2300.96元-88.46元＋2501.38元＋2599.52元＋2578.7元-155.95元＋765.48元=11187.05元。对于朱兴明超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。对于东钜公司无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，原审法院不予支持。五、关于解除劳动合同的经济补偿问题。朱兴明以“没有依法购买社会保险、没有签订书面劳动合同、长期拖欠克扣工资”为由，邮寄解除劳动合同通知书来解除双方的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，朱兴明以“没有依法购买社会保险、没有签订书面劳动合同”为由解除劳动合同，东钜公司应支付经济补偿。结合朱兴明的入职时间、工资，东钜公司应向朱兴明支付解除劳动合同的经济补偿金为：2346.59元／月×1个月=2346.59元。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第五十八条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认东钜公司与朱兴明的劳动关系于2013年12月12日终止；二、东钜公司于判决发生法律效力之日起五日内向朱兴明支付一次性伤残补助金差额3562.72元、一次性伤残就业补助金9386.36元；三、东钜公司于判决发生法律效力之日起五日内向朱兴明支付2013年11月1日至2013年12月10日工资3166.85元；四、东钜公司于判决发生法律效力之日起五日内向朱兴明支付2013年7月23日至12月10日的未签订劳动合同的二倍工资差额11187.05元；五、东钜公司向朱兴明支付解除劳动合同的经济补偿金2346.59元；六、驳回东钜公司的全部诉讼请求；七、驳回朱兴明的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由东钜公司负担5元、朱兴明负担5元。一审宣判后，东钜公司不服，向本院提起上诉称：一、东钜公司无须支付未签订劳动合同二倍工资差额。朱兴明发生工伤住院至2013年11月20日定残之日期间即医疗期终结之日，双方未签订劳动合同存在客观不能签订的原因。受伤之日至2013年11月20日定残之日期间的收入不应算作报酬性质的工资，实为工伤待遇。在工伤期间有法定的工伤待遇，故不存在未签订劳动合同所可能造成的后果。自朱兴明入职之日起，东钜公司就要求朱兴明签订劳动合同，但朱兴明一直以各种理由拒绝签订，因此未签订劳动合同的过错在于朱兴明。二、东钜公司无需支付工伤待遇差额。由于朱兴明的月总工资不确定，朱钜公司已经在1310元的基础上上调作为购买社保基数，已充分考虑可能存在加班的情况，不存在过错。三、朱钜公司无需支付经济补偿金。朱钜公司无辞退朱兴明，系朱兴明突然向东钜公司提出解除劳动关系，朱兴明应当在东钜公司明确不同意购买养老保险的情况下方可向东钜公司主张经济补偿金。基于上述事实和理由，东钜公司上诉请求：撤销原审判决第二、四、五、六项；改判东钜公司无需支付朱兴明：一次性伤残补助金差额3562.72元、一次性伤残就业补助金金9386.36元、2013年7月23日至2013年12月10日未签订劳动合同的二倍工资差额11187.05元、解除劳动合同的经济补偿金2346.59元；本案全部诉讼费用由朱兴明承担。朱兴明未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查，双方一致确认朱兴明发生工伤后，于2013年8月26日回东钜公司上班。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、东钜公司应否向朱兴明支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金；二、东钜公司应否向朱兴明支付未签订劳动合同的二倍工资差额；三、东钜公司应否向朱兴明支付解除劳动关系的经济补偿。对于焦点一，朱兴明受伤前的月平均工资为2320.96元，东钜公司未依照朱兴明的实际工资数额为其购买工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条的规定，其应当向朱兴明支付一次性伤残补助金差额。双方劳动关系已解除，根据上述条例第三十四条规定，东钜公司还应向朱兴明支付一次性伤残就业补助金。原审判决对此处理正确，本院予以维持。对于焦点二，朱兴明于2013年6月5日入职东钜公司，东钜公司自朱兴明入职之日起超过一个月不满一年未与其签订书面劳动合同，应当自2013年7月5日起向朱兴明支付二倍工资差额。但朱兴明于2013年7月24日发生工伤，至2013年8月26日回东钜公司上班前，其处于停工留薪期，东钜公司客观上无法与其签订劳动合同，故东钜公司无需支付朱兴明2013年7月24日至2013年8月25日期间的二倍工资差额。此外朱兴明并未请求2013年7月23日之前的二倍工资差额。据此，东钜公司应支付二倍工资差额的期间为2013年7月23日以及2013年8月26日至2013年12月10日，数额为：2360.89元÷31天×1天＋2300.96元÷31天×6天＋2501.38元＋2599.52元＋3166.85元=8789.26元。原审判决对二倍工资差额的认定有误，本院予以纠正。对于焦点三，东钜公司主张朱兴明不愿意购买社保，但未能举证证明，本院不予采信。朱兴明以东钜公司未为其购买社会保险为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，东钜公司应当向朱兴明支付解除劳动关系的经济补偿。综上所述，东钜公司的上诉理据部分成立，本院对其成立部分予以支持。原审判决适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第301号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项及有关诉讼费处理的决定；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第301号民事判决第六项、第七项；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第301号民事判决第四项为：东莞东钜精密机械有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向朱兴明支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额8789.26元；四、驳回东莞东钜精密机械有限公司的其他诉讼请求；五、驳回朱兴明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由东莞东钜精密机械有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  许 卫审 判 员  陈文静代理审判员  雷德强二〇一四年十一月二十五日书 记 员  朱光明