浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙温民再字第31号抗诉机关：温州市人民检察院。申诉人（原审被告）：温州欧华电子科技有限公司，住所地温州市鹿城区恒源路玫瑰园38幢207室。法定代表人：祁华章，经理。委托代理人：许君鞅、兰忠书，北京大成（温州）律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：温州鹿城第三建筑工程公司，住所地温州市鹿城区望江路朔门大厦1号楼三楼。法定代表人：戴锦林，总经理。委托代理人：吴涛，浙江诚鼎律师事务所律师。委托代理人：曹永胜。原审被告：张珍珠。系祁华章之妻。申诉人温州欧华电子科技有限公司（以下简称欧华电子公司）因与被申诉人温州鹿城第三建筑工程公司（以下简称鹿城三建公司）、原审被告张珍珠建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿藤商初字第12号民事判决，向检察机关申诉。温州市人民检察院于2013年4月22日作出温检民行抗（2013）8号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年4月25日作出（2013）浙温民抗字第6号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员周勇出庭；申诉人欧华电子公司委托代理人许君鞅，被申诉人鹿城三建公司委托代理人吴涛、曹永胜，原审被告张珍珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2011年12月30日，原审原告鹿城三建公司起诉至温州市鹿城区人民法院称，其通过招投标程序，于2008年4月中标承建原审被告欧华电子公司新厂区土建、水电工程项目。2010年8月工程完成后，向欧华电子公司送交三份工程决算资料，由原审被告张珍珠签收，声明土建工程款1721.8441万元，水电安装工程款181.8971万元，合计1913.7412万元。欧华电子公司在合同约定时间内没有对结算资料提出异议，视为认可。欧华电子公司已支付工程款1139.904万元，余款773.8372万元按合同约定应从2010年2月起分四期付款，每半年一期，每期占余款25%，两年内付清。如逾期付款，每逾期一天按逾期付款总额1%支付逾期违约金。但欧华电子公司至今没有按合同约定支付工程余款，恶意拖欠造成鹿城三建公司支出水电费6.9097万元、门卫工资10.12万元。故请求判令欧华电子公司立即偿付工程款773.8372万元、违约金100万元及利息（按月利率2%从起诉之日起算至工程款清偿之日止）；支付水电费6.9097万元、门卫工资10.12万元；若不能偿还上述工程款，依法对欧华电子公司新厂区工程进行拍卖，鹿城三建公司享有优先权。欧华电子公司、张珍珠均没有到庭应诉，也没有提出答辩意见。鹿城区人民法院一审认定，经过招投标程序，鹿城三建公司中标欧华电子公司新厂区工程的土建、水电工程项目。2008年4月28日，双方签订《建设工程施工合同》（本合同已审查备案），主要约定该工程建筑面积（框架结构）20760.09平方米，合同工期总日历天数365天，合同价款1505.9759万元。在上述施工合同通用条款中约定“发包人收到承包人递交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”等内容。在上述施工合同专用条款中约定了工程款支付方式和时间，其中约定竣工验收合格第二天之前发包方应陆续支付承包方至总工程款的60%，余款在竣工预验收之日起分四期，每半年为一期，每期各占25%，两年内付清。2008年4月30日，双方又签订《建筑工程施工承包协议书》，对上述合同进行补充，其中约定发包方未按合同约定向承包方支付工程款的，每逾期一天，应按逾期付款总额的1%向承包方支付逾期付款违约金。合同签订后，鹿城三建公司已按上述合同约定履行义务。2010年8月25日，张珍珠代欧华电子公司签收建筑工程决算书、建筑变更联系单汇总表、水电安装工程决算书等三份工程决算资料，其中土建工程造价1731.8441万元，水电安装工程造价181.8971万元，总工程款1913.7412万元。此前，欧华电子公司已陆续支付鹿城三建公司工程款1139.904万元，余欠工程款773.8372万元。2010年11月27日，欧华电子公司方代表签收了工程有关竣工验收资料。2010年12月14日，以张珍珠为代表，欧华电子公司与鹿城三建公司方签订了《协调书》，约定欧华电子公司于2011年1月12日前付鹿城三建公司工程款200万元；于2011年5月20日前再付工程款56万元；以后按合同支付的工程款以此时间类推；工程决算时间2个月，不得以任何情况推迟。但事后欧华电子公司没有按约定期限支付工程款。鹿城区人民法院一审认为，鹿城三建公司与欧华电子公司签订的建设工程施工合同及建筑工程施工承包协议书，内容合法，意思表示真实，为有效合同。鹿城三建公司已按合同约定履行施工义务，并在工程完工后向欧华电子公司交付工程竣工验收和工程竣工结算资料，但欧华电子公司收到资料后，不组织相关部门验收，也没有对结算价款提出异议，根据合同约定，欧华电子公司收到鹿城三建公司送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，视为竣工验收报告已被认可，且欧华电子公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按鹿城三建公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，每逾期一天，应按逾期付款总额的1%向鹿城三建公司支付逾期付款违约金。据此认定欧华电子公司对工程竣工验收及总工程价款1913.7412万元已予认可，至今未付清工程款的行为构成违约。欧华电子公司现尚欠鹿城三建公司工程款773.8372万元，事实清楚，予以确认。欧华电子公司除了支付余欠的工程款外，还应按约支付逾期付款的违约金或赔偿损失；合同中约定每天按逾期付款总额1%支付违约金，约定过高，予以调整，现鹿城三建公司主张违约金100万元并不过高，予以支持。故鹿城三建公司要求欧华电子公司支付工程款及违约金的诉讼请求，合法有据，予以支持。鹿城三建公司可以与欧华电子公司协议将上述工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，鹿城三建公司可得的其余工程价款可以在该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿。鹿城三建公司主张的利息及水电费、门卫工资均属于因欧华电子公司违约行为所造成的损失，该部分损失总额并未超过上述违约金数额，欧华电子公司支付违约金后，无需再赔偿其他损失。故鹿城三建公司要求欧华电子公司支付利息及水电费、门卫工资的诉讼请求，不予支持。张珍珠系欧华电子公司职员，其签收相关结算资料和签订《协调书》属于职务行为，无需承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：1、温州欧华电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付温州鹿城第三建筑工程公司工程款773.8372万元；2、上述工程款可以在温州欧华电子科技有限公司新厂区工程折价或拍卖后所得价款中优先受偿；3、温州欧华电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付温州鹿城第三建筑工程公司违约金100万元；4、驳回温州鹿城第三建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费7.4161万元、公告费200元，由温州鹿城第三建筑工程公司负担1600元，温州欧华电子科技有限公司负担7.2761万元。一审判决后，判决书公告送达并于2012年8月20日发生法律效力。后欧华电子公司不服，向本院申请再审，本院于2013年1月9日作出（2012）浙温民申字第95号民事裁定，驳回欧华电子公司的再审申请。后欧华电子公司向检察机关申诉，温州市人民检察院向本院提出抗诉。温州市人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。（1）欧华电子公司还有8笔合计380万元已付鹿城三建公司的工程款没有认定；（2）原判认定欧华电子公司已经签收工程决算资料和竣工验收资料，依据不足；（3）仅凭建设工程施工合同通用条款约定，不能以发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，即得出发包人认可承包人提交的竣工结算文件的结论，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算依据。欧华电子公司再审诉称，（1）本案工程总价款虽在再审期间已委托鉴定，但鉴定结论的部分内容仍有出入。（2）欧华电子公司已付工程款420万元未予认定，除抗诉机关抗诉的380万元外，还有一笔2008年6月18日支付的40万元没有计入。此外，再审期间，欧华电子公司又支付工程款50万元，应予扣减。（3）鹿城三建公司承包的工程还没有竣工，欧华电子公司已经按合同约定支付工程款，违约方在鹿城三建公司，原审法院判令欧华电子公司支付违约金100万元明显错误。综上，请求再审撤销原审判决。原审被告张珍珠支持欧华电子公司的意见。鹿城三建公司辩称，（1）再审期间委托对工程总价款进行鉴定，程序不合法，鉴定结论许多内容不客观、不公平，鹿城三建公司不予认可。（2）欧华电子公司仅支付工程款1139.904万元，原审法院认定正确。（3）欧华电子公司已签收工程决算书和竣工验收资料，却故意不组织验收，以达到拖欠工程款的目的。经协调后又不履行协调达成的内容，违约责任明显应由欧华电子公司承担。（4）原审判决已于2012年8月生效，至今已历时2年余，如果再审判决有改变，请求增加违约金100万元。综上，请求维持原一审判决，驳回欧华电子公司的再审请求。本院再审查明，2008年4月28日，鹿城三建公司与欧华电子公司签订《建设工程施工合同》（合同已于同年6月审查备案），主要约定欧华电子公司将其位于温州市鹿城区轻工产业园a3-07号地块的新厂区工程施工由鹿城三建公司总承包，工程建筑面积（框架结构）20760.09平方米，合同工期总日历天数365天，合同价款1505.9759万元。合同通用条款约定“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；一方违约时，赔偿因违约给对方造成的经济损失”等内容。合同专用条款约定了土建工程款支付方式和时间。2008年4月30日，双方补充签订《建筑工程施工承包协议书》，对上述合同内容进行补充、变更，其中约定承包范围为新厂房车间及办公宿舍楼土建、水电、消防安装工程及室外附属工程；工程内容根据欧华电子公司提供的设计图纸、图纸会审纪要、设计变更所含的工程内容为准；水电、消防安装工程及室外附属工程按预算以浙江省94定额为准下浮21.7%作为工程承包价；工程付款约定，截止工程预验收第二天，发包方应支付给承包方土建总工程款的10%（此时累计支付到总工程款的55%），竣工验收合格第二天支付土建总工程款的5%，余款40%在工程预验收之日起分四期支付，每半年一期，每期各占25%，两年内付清；若工期延误由一方原因造成的，每逾期一天应补偿对方1000元；若发包方未按合同约定向承包方支付工程款的，每逾期一天，按逾期付款总额的1%向承包方支付逾期付款违约金等。合同签订后，鹿城三建公司进场施工，欧华电子公司陆续支付工程款。2010年2月3日、5月20日，欧华电子公司新厂房车间仓库工程和办公楼工程先后经预验收并整改到位，并对安装工程组织施工。截止2010年8月2日，欧华电子公司或通过张珍珠或通过其他公司汇款给鹿城三建公司或曹永胜支付工程款累计1099.904万元，包括签订合同前2007年12月23日29.904万元，合同签订后2008年6月5日80万元、12月11日160万元、12月31日30万元，2009年1月16日70万元、1月22日80万元、4月16日100万元、7月8日70万元、9月23日20万元、9月30日10万元、10月29日50万元、12月26日20万元，2010年2月4日50万元、2月5日50万元、2月9日40万元（另有10万元系转付水磨款）、7月12日110万元、8月2日130万元。2010年8月25日，鹿城三建公司向欧华电子公司送交欧华电子公司新厂房建筑工程决算书、变更联系单汇总表、安装工程（结）算书，表明实际土建工程造价1731.8441万元、安装工程造价181.8971万元。张珍珠代欧华电子公司签收三册资料并注明“已签收三份，未竣工合格验收，等竣工验收合格后再结算”字样。同年11月27日，鹿城三建公司出具欧华电子公司新厂房竣工验收报告，认为欧华电子公司新厂房车间、仓库及办公楼已经预验收，提请建设单位组织有关工程质量监督部门验收。欧华电子公司作为建设单位由其现场质量管理技术人员夏金华签字。同年12月14日，张珍珠代表欧华电子公司，曹永胜代表鹿城三建公司签订协调书，约定欧华电子公司于2011年1月12日前支付鹿城三建公司工程款200万元；于2011年5月20日前再付工程款56万元；以后按合同应付工程款以此时间类推；工程决算时间2个月，不得以任何情况推迟。2011年1月13日、25日，欧华电子公司先后支付工程款30万元、170万元。此后，欧华电子公司没有继续支付工程款，鹿城三建公司于2011年12月30日向鹿城区人民法院起诉欧华电子公司。另查明，再审期间，欧华电子公司于2014年1月28日再支付鹿城三建公司工程款50万元。本院根据欧华电子公司的申请，委托浙江金穗工程项目管理有限公司（以下简称金穗管理公司）对欧华电子公司新厂房已施工总工程量的工程造价进行评估，经评估，本院确认已施工总工程量造价为1771.7457万元。认定以上事实的证据有：原审中鹿城三建公司提供的证据，再审期间金穗管理公司出具的工程造价咨询报告书，双方当事人提供的银行款项往来凭证、会计凭证、收款收据、收条、证明、现场质量管理技术人员登记表、情况说明等。关于双方当事人对金穗管理公司的工程造价评估报告均提出异议的意见。本院经查认为，张珍珠代欧华电子公司签收鹿城三建公司送交的建筑工程决算书等三份资料时，已明确注明等工程验收合格后再结算，据此认定欧华电子公司当时对决算书内容不予认可。故再审期间，本院根据欧华电子公司的申请，结合本案具体案情，决定对工程造价委托评估，该评估报告程序合法，内容客观，本院予以采纳。报告确认总工程量造价为1777.5963万元，但其中个别内容需要本院结合其他证据作出确认的，本院根据双方当事人提供的相关证据作出分析、认定，数额有增有减，增减冲抵后需要扣除5.8506万元，故最终确认鹿城三建公司对欧华电子公司新厂房工程已施工工程总造价为1771.7457万元。关于欧华电子公司提出有420万元已付工程款没有计算在内的意见。本院经查认为，2008年6月18日张珍珠关联公司转给曹永胜的40万元，曹永胜当天已经转付给张珍珠；2008年12月31日、2009年2月16日，欧华电子公司分别转给鹿城三建公司的10万元、20万元，系曹永胜以欧华电子公司名义转款给鹿城三建公司，2010年2月9日张珍珠转给曹永胜的50万元中有10万元系转付欧华电子公司应付他人的水磨款。故该4笔共80万元不能认定为欧华电子公司支付鹿城三建公司的工程款。此外，欧华电子公司主张有5笔现金计180万元交给曹永胜，用于欧华电子公司支付鹿城三建公司工程款。本院经查认为，欧华电子公司对其主张的5笔现金支付没有提供相应的款项来源和支付凭据，鹿城三建公司又予否认，欧华电子公司所称的该5笔现金支付，证据不足，不予认定。综上，欧华电子公司主张有420万元已付工程款没有计入的意见，其中260万元证据不足，不予认定，其余160万元予以认定并在未付工程款中予以扣减。故本院认定欧华电子公司已付鹿城三建公司工程款1299.904万元，未付工程款421.8417万元（再审期间支付的50万元已经扣除）。关于本案违约责任的认定。原审法院认定欧华电子公司在收到鹿城三建公司送交的竣工结算报告及结算资料后，在合同约定期限内没有支付工程结算价款，应承担逾期付款的违约责任，判定欧华电子公司支付违约金100万元。本院认为，原审法院认定鹿城三建公司已经提供竣工结算报告及资料不妥，鹿城三建公司仅送交建筑工程决算书、变更联系单汇总表、安装工程（结）算书以及竣工验收报告，且相关材料仍不规范、不完整。但鹿城三建公司作为施工单位，已经完成土建工程并组织预验收；欧华电子公司作为建设单位，在收到相关资料后既没有提出异议，也没有与施工单位进一步交涉；对此后双方经协商达成的协议，欧华电子公司也没有根据约定全面履行付款义务。结合根据合同约定，工程预验收后，欧华电子公司要在两年内分四期支付其余40%工程款，但欧华电子公司仅支付一部分，有逾期付款行为，仍应承担逾期付款的违约责任。对于欧华电子公司提出室外附属工程等工程没有完成的意见，本院认为，室外附属工程等内容仅在双方补充签订的建筑工程施工承包协议书中注明属于承包范围，价款按浙江省94定额下浮21.7%计算，合同中没有涉及工程量、施工图纸等内容，双方也没有就此进一步协商并达成协议，故鹿城三建公司无法实际履行，因双方对合同主要条款约定不明，不能将此作为评价鹿城三建公司违约的依据。对于违约责任的具体方式、数额，鹿城三建公司在原审中请求判令支付违约金100万元及利息，并承担因此增加的水电费、门卫工资，原审法院予以支持违约金100万元，并认为其他损失没有超过该数额而不予支持。再审中，鹿城三建公司请求违约金提高到200万元。本院认为，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围，原审判决确定的违约金数额合理。但原审判决于2012年8月20日生效，欧华电子公司就未付工程款部分应从该判决确定的履行之日起以人民银行同期同档次贷款利率计算利息损失。综上，本院认为，鹿城三建公司与欧华电子公司签订的建设工程施工合同及建筑工程施工承包协议书，主体合格，内容合法，意思表示真实，合同成立有效。欧华电子公司在履行合同过程中逾期未支付工程款421.8417万元，应予支付并承担违约责任。对于未付工程款部分，鹿城三建公司可以与欧华电子公司协议将上述工程折价，也可以申请人民法院将该工程变卖、拍卖，鹿城三建公司就变卖、拍卖价款享有优先受偿权。原审法院的判决，在认定事实和法律适用上均有错误之处，本院再审予以纠正。检察机关的部分抗诉理由及欧华电子公司的部分申诉理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：一、维持温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿藤商初字第12号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿藤商初字第12号民事判决第一项及诉讼费负担部分；三、申诉人温州欧华电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被申诉人温州鹿城第三建筑工程公司工程款421.8417万元及利息损失（421.8417万元的利息损失从2012年8月31日起以人民银行同期同档次贷款利率计算至本判决确定的履行之日止；再审期间支付50万元工程款的利息损失从2012年8月31日起以人民银行同期同档次贷款利率计算至2014年1月28日止；利息损失部分不能优先受偿）。如果申诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费74161元、公告费200元，由温州鹿城第三建筑工程公司负担24000元，温州欧华电子科技有限公司负担50361元。再审案件受理费51700元，鉴定费116221元，由温州欧华电子科技有限公司负担40000元，温州鹿城第三建筑工程公司负担127921元。本判决为终审判决。审 判 长  杨国智审 判 员  徐玲珑代理审判员  戴华斌二〇一四年十一月十八日书 记 员  黄欢乐