湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民二终字第02310号上诉人（原审被告）中建四局第一建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区松柏巷**。法定代表人李毅，该公司总经理。委托代理人祝戬，男，1968年3月14日出生，汉族。被上诉人（原审原告）谢素芳，居民。被上诉人（原审原告）陈贵伏，居民。二被上诉人共同委托代理人吴江洪，湖南严明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）熊建辉，居民。委托代理人谢素芳，居民。委托代理人陈贵伏，居民。被上诉人周盈存（曾用名周为、周应祥）。原审被告中建四局第一建筑工程有限公司广西分公司，住所地广西省南宁市民族大道**金禄大厦****。代表人赵祖荣。原审第三人寇明，居民。上诉人中建四局第一建筑工程有限公司（以下简称中建一公司）因与被上诉人谢素芳、陈贵伏、熊建辉、周盈存、原审被告中建四局第一建筑工程有限公司广西分公司（以下简称中建广西公司）、原审第三人寇明买卖合同纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2012）宁民初字第2676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：中建一公司是由贵州省工商行政管理局注册登记的企业法人单位，该公司于2008年2月29日在南宁市设立中建广西公司，并在南宁市青秀区工商行政管理局进行注册登记，其注册资本为零，经营范围为凭总公司资质联系业务，企业类型为内资法人独资。周盈存与寇明均不为中建一公司、中建广西公司的在册职员。熊建辉为长沙市雨花区嘉隆钢材经营部业主。2008年4月，中建一公司与长沙市宁乡碧桂园房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：中建一公司承建宁乡碧桂园第二标段工程；工程名称为宁乡碧桂园第二标段工程，总建筑面积约55001平方米，工程造价6985.0945万元。2008年5月25日，中建广西公司以甲方名义与寇明以乙方名义签订《中建四局第一建筑工程有限公司广西分公司宁乡碧桂园第二标段工程项目合作经营协议》，该协议约定：1、合作方式。甲乙双方合作以甲方名义承建的宁乡碧桂园第二标段工程，共同组建宁乡碧桂园第二标段工程项目部，工程项目部职责和人员组成：全面负责履行以甲方名义于2008年4月20日与长沙市宁乡碧桂园房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》所规定的所有条款和内容，负责组织该工程施工；人员中项目经理、技术负责人、生产经理、质安主管、资料主管、财务主管由甲方派人，其它工程技术管理等等工作人员均由乙方负责组织；2、工程概况。工程名称：长沙市碧桂园第二标段工程，建筑面积：约20500平方米，工程造价：2603万元；3、承包方式。按工程承包范围包工、包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包治安、包维修等大包干的形式总承包施工；4、项目利益分配和财务管理要求。甲方收益为本工程总结算价的3％，建设单位支付的该工程所有工程款项一律进甲方银行帐户，甲方收到建设单位每笔款项后，在三个工作日内扣除费用后余款直接拔付项目经理部帐户，乙方独立核算，自负盈亏；5、乙方未经甲方书面同意不得将本合同的全部或部分转让给他人，若乙方违反前述约定的，甲方有权单方解除合同，并书面通知乙方后收回工程。同时中建一公司宁乡碧桂园第二标段工程项目经理部成立，并刻制公章，明确由案外人高本社任项目经理，周盈存负责人员调配。宁乡碧桂园第二标段工程于2009年8月13日竣工验收，长沙市宁乡碧桂园房地产开发有限公司于2012年1月将工程款全部付清给中建一公司。2008年9月8日，谢素芳、陈贵伏、熊建辉达成协议：中建一公司，周盈存工地钢材由谢素芳、陈贵伏、熊建辉三人合伙供应，材料款可打到以上三人任何一人帐上，或交其中任何一人手中。2008年11月13日，在中建一公司宁乡碧桂园项目部办公室，谢素芳、陈贵伏代表供方（嘉隆钢材经营部）与寇明、周盈存代表需方（宁乡碧桂园中建四局一区项目工程部）签订《钢材购销合同》，合同约定：1、供方向需方供应约400吨钢材；2、合同价款，以需方开票当日南方建材期货为基价，原则上执行“遇升则升，遇降则降”，单价∕以当日的挂牌价为准；3、钢材价格及结算方式，钢材价格按以上条款订价，在当日的基础上每吨另加170元作垫底运、吊、劳务费给供方，结算为一月一次性结清；4、违约责任，如需方超过一星期不能付清货款，即视为违约，供方有权停止供货，并在送货签收日起十天内收回全部货款，另需方还需按照逾期支付货款总额每天支付给供方千分之三的违约金；5、钢材到施工场地，由常君、徐显聪同志签收、验质、验量，为收货验收人。《钢材购销合同》由寇明、周盈存、谢素芳、陈贵伏签名，并加盖了嘉隆钢材经营部财务专用章。合同签订后，谢素芳、陈贵伏、熊建辉从2008年9月10日至12月20日向宁乡碧桂园中建四局一区项目工程部供应钢材14次（均由常君、徐显聪签收），共计473.454吨，价款2203520元。2009年8月20日，周盈存以宁乡碧桂园中建四局一公司项目部名义与谢素芳进行结算，并形成结算清单：1、累计钢筋材料款为2203520元；2、已付钢筋材料款为1100000元；3、借谢素芳现金300000元；4、借款利息为90000元；5、根据合同钢筋材料款到期后，付给材料方利息款为200000元；以上总计欠款1693520元。周盈存以周为的名字在结算单上签署“属实，在碧桂园工程款中支付”，但宁乡碧桂园中建四局一公司项目部未加公章。之后，中建一公司宁乡碧桂园第二标段工程项目经理部分四次向谢素芳、陈贵伏、熊建辉支付了850000元（其中2010年2月9日、9月25日和2011年1月28日通过银行分别向长沙市雨花区嘉隆钢材经营部转帐200000元、350000元和200000元，2010年11月8日向谢素芳给付面值100000元现金支票一张），其余843520元经谢素芳、陈贵伏、熊建辉多次催要，均未履行还款义务2009年4月20日，寇明与周盈存签订《协议书》，由周盈存承接寇明与中建广西公司签订的《宁乡碧桂园第二标段工程项目合作经营协议》中的全部权力义务，并享有和承担基于履行该协议所产生的债权债务。由寇明承接与中建广西公司签订《嘉和城D地块和F地块项目合作经营协议》中的全部权利义务。谢素芳、陈贵伏、熊建辉认可该协议，并明确表示不向寇明主张权利。另查明，该院已审结的长沙江顺保温材料科技有限公司诉中建一公司及其广西分公司和周盈存建设工程分包合同纠纷一案，作出的（2010）宁民初字第2440号民事判决，确认中建广西公司和寇明之间为合作关系，且合作协议中权利义务概由周盈存承接，中建一公司对此关系无异议，（2010）宁民初字第2440号民事判决经本院维持原判而发生法律效力。原审法院认为：谢素芳、陈贵伏代表供方（嘉隆钢材经营部）与寇明、周盈存代表需方（宁乡碧桂园中建四局一区项目工程部）签订的《钢材购销合同》，系双方的真实意思表示，没有违反相关法律禁止性规定，应认定合法有效。合同的双方均应依约履行各自的义务。现谢素芳、陈贵伏、熊建辉已依约供应了钢材，买受人应当履行支付货款的义务。本案争议的焦点为谢素芳、陈贵伏、熊建辉的货款应当由谁清偿？中建广西公司与周盈存合作承建宁乡碧桂园第二标段工程，应当共同清偿因合作事务而产生的债务。中建广西公司不具备法人资格，对外不具有独立承担民事责任的能力，其在案件中应承担的民事责任应由具备法人资格的中建一公司承担。寇明虽系买卖合同一方当事人，但谢素芳、陈贵伏、熊建辉基于其将合作协议中的权利义务概括转让给周盈存的事实，不向其主张权力，因此，寇明在本案中不应承担民事责任。关于谢素芳、陈贵伏、熊建辉请求中建广西公司支付利息的问题，双方签订的《钢材购销合同》中对货款支付时间及其逾期支付的违约责任均有明确的约定，故本案谢素芳、陈贵伏、熊建辉主张从中建广西公司、周盈存出具欠条之日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息有事实和法律依据，应予支持。另外，宁乡碧桂园中建四局一公司项目部与谢素芳结算清单中，借谢素芳300000元，利息90000元，因无证据证明系单位借款，现公司也不予认可，应视为周盈存个人的借贷关系，由其个人承担清偿责任。据此，依照《中华人民共国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、笫一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：（一）中建一公司和周盈存共同偿还谢素芳、陈贵伏、熊建辉钢材价款453520元；（二）中建一公司和周盈存自2009年8月20日起至判决确定的履行之日止，以欠款本金453520元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率向谢素芳、陈贵伏、熊建辉支付逾期付款利息；（三）周盈存向谢素芳、陈贵伏、熊建辉偿还借款本金300000元，并支付2009年8月20日之前的利息90000元；从2009年8月21日开始至判决确定的履行之日止，以300000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率向谢素芳、陈贵伏、熊建辉支付利息；（四）驳回谢素芳、陈贵伏、熊建辉的其他诉讼请求。上述一、二、三项，中建一公司和周盈存应履行的金钱给付义务，均限于判决生效后五日内清偿完毕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13017元，保全费5000元，合计18017元，由中建一公司负担9017元，周盈存负担9000元。中建一公司不服，向本院提起上诉称：周盈存系实际施工人，与其非合作关系，也不是履行职务行为，一审判决其与周盈存共同承担支付义务缺乏事实及法律依据。2008年5月25日广西分公司与寇明（后寇明将其权利义务概括转让给周盈存）签订《合作经营协议书》，因寇明与周盈存都不具有建筑施工承包资质，广西分公司采取名义上的合作经营模式将以中建四局一公司名义承包的工程转包给寇明违反法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，属于违法转包；其只拖欠周盈存工程款363627.43元，根据上述司法解释第二十六第二款之规定，其只在工程欠款范围内承担相应的支付义务。请求二审法院判令由周盈存对谢素芳、陈贵伏、熊建辉承担支付义务。谢素芳、陈贵伏、熊建辉答辩称：1、周盈存履行职务的行为，在湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三终字第2442号民事判决书中已经进行了确认。2、被上诉人签订的钢材购销合同及供货主体与合同签订的主体是中建四局碧桂园工程项目部，且被上诉人在此次钢材购销之前与周盈存没有往来，且在合同履行过程中，支付钢材款的单位一直是中建四局，没有以周盈存个人支付钢材款的行为。3、本案不适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条的规定。故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。周盈存答辩称：中建四局在上诉状中指出，付款由周盈存承担是错误的。我是代表中建四局施工，我的行为是职务行为，所以付款应当由中建四局承担。故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。在二审审理过程中，周盈存向本院提交了以下证据：中建四局一公司（桂）付款审批复印件、中建四局一公司碧桂园财务提供的付款单复印件、合作项目资金使用计划表复印件。拟证明签字人和付款人是中建四局，是由其项目经理支付。中建一公司对上述证据发表如下质证意见：上述证据均没有原件，无法核对真实性，不予质证。谢素芳、陈贵伏、熊建辉发表如下质证意见：对其真实性、合法性、关联性没有异议，请合议庭结合被上诉人提交的转账单进行核对。本院对上述证据认证如下：因周盈存提供的是复印件，无法与原件核对，且其也未提供其他证据予以佐证，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》和原建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均属违法的转包行为。本案中，甲方广西分公司就“湖南长沙市宁乡碧桂园第二标段工程”与乙方寇明签订《合作经营协议书》，后由周盈存概括承受乙方寇明在该合作经营协议的权利义务。虽然合作经营协议中约定：“承包方式：按工程承包范围包人工、包材料、包工期、包质量验收合格、包安全、包文明施工、包治安、包维修等大包干的形式总承包施工”，但根据协议其他约定，在实际施工过程中，甲方“向该项目经理总部派出现场管理人员项目经理、技术负责人、生产经理、治安主管、资料主管、财务主管各壹名”，与乙方负责组织的“其他工程技术管理等等工作人员”组成该项目经理部，并对工程的质量、进度、安全及财务等方面进行了监督和管理，且依据中建一公司与长沙市宁乡碧桂园房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》的约定履行了相应的合同义务，保证了工程质量及进度的完成。因此，该合作经营协议在法律性质不属于违法的转包行为，中建广西公司与周盈存系合作关系。宁乡碧桂园中建四局一区项目工程部于2008年10月10日与谢素芳、陈贵伏代表的嘉隆钢材经营部签订的《钢材购销合同》，虽然没有广西分公司盖章，但寇明、周盈存代表需方签字，在合同履行过程中，所送钢材亦经宁乡碧桂园第二标段工程项目部指定的常君或徐显职等人员签收后用于该工程建设，且该项目部分四次向谢素芳、陈贵伏、熊建辉支付了部分款项，故周盈存签订合同系其履行中建一公司第二标段工程项目经理部职务的行为，而该项目经理部由周盈存与广西分公司共同组建，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案所涉债务应由中建一公司与周盈存共同承担。如一方偿还债务超过自己应当承担的数额，则有权向对方追偿。故上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费13017元，由中建四局第一建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹志宇审 判 员  李建新代理审判员  姜 文二〇一四年六月三十日书 记 员  张 智附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决适用法律错误，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。