湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）鄂黄石中刑终字00164号原公诉机关黄石市下陆区人民检察院。上诉人（原审被告人）占正法，原黄石市下陆区詹爱宇社区主任。因涉嫌犯受贿罪于2012年12月8日被刑事拘留，同月21日被逮捕。2013年1月25日被取保候审，2014年7月25日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。辩护人刘锐，湖北鸣伸律师事务所律师。黄石市下陆区人民法院审理黄石市下陆区人民检察院指控原审被告人占正法犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年7月24日作出（2014）鄂下陆刑初字第00042号刑事判决。原审被告人占正法不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员熊军武出庭履行职务，原审被告人占正法到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2004年至2011年，被告人占正法担任黄石市下陆区詹爱宇社区主任期间，多次以照顾工农关系的名义，为詹爱宇社区承揽工程。后占正法利用担任社区主任的职务便利，采取直接指定或通过社区会议确认詹某甲等人为工程协调员身份等形式，将工程交由詹某甲等人承建或转让给他人，并从詹某甲等人处获取利益共计人民币37.7万元。具体犯罪事实如下：（一）2004年下半年，因武铁采石厂办公场所在詹爱宇村（后改为詹爱宇社区），占正法以该村村委会的名义，并以该厂涉及环境污染及照顾工农关系为由，从武铁采石厂取得处理该厂部分石头废料的业务，后占正法将该业务交由詹某甲等人处理，詹某甲将该批石头废料出售给何某。何某支付现金11万元，詹某甲等人给付占正法人民币2万元。（二）2007年下半年，铁山供电局在詹爱宇村的土地建造办公楼，铁山供电局为照顾工农关系将该办公楼工程的附属工程（填塘、围墙）承包给詹爱宇村，该村借用黄石大江建设有限公司资质与铁山供电局签订工程合同，后将该附属工程转包给詹某甲承建。工程完工后，詹某甲等人给付占正法人民币4万元。（三）2008年下半年，湖北煤炭182地质队准备建造两栋家属楼，詹某甲得知该信息后告知占正法，希望占正法帮忙承接该项目中部分工程。占正法以詹爱宇村委会名义找湖北煤炭182地质队，以处理工农关系为由要求承建其中一栋家属楼，湖北煤炭182地质队表示同意，后占正法将该工程交由詹某甲等人承建。因湖北煤炭182地质队要求该村找具有正规资质的建筑公司承建，占正法、詹某甲等人遂将该工程转让给建筑商柯某，由柯某支付转让费7万元，詹某甲等人给付占正法人民币2万元。（四）2009年夏天，占正法以詹爱宇村名义找武铁采石厂，并以照顾工农关系为由，承揽了该厂采石车间采区上山道路工程。因詹爱宇村没有建筑资质，后借用庙宇垴村向阳建筑队资质与采石厂签订合同，并将工程交给詹某甲等人承建。工程完工后，詹某甲等人给付占正法人民币7万元。（五）2009年，黄石华安房地产开发有限公司在詹爱宇村土地上开发8栋楼房建新兴管业的职工楼，占正法以詹爱宇村名义找黄石华安房地产开发有限公司，以照顾工农关系为由，承接该项目附属工程及5、7#楼建设，并交由詹某甲、占某乙等人承建。工程经转让和完工后，詹某甲等人给付占正法人民币8.7万元。（六）2010年6月，下陆区政府准备在詹爱宇村的胡家棚湾土地上建造还建楼，该项目名称是黄石市下陆区胡家棚拆迁还建工程，由大冶市昌兴建筑工程有限公司中标承建。占正法以该村名义要求承接该项目的土方工程，为了照顾工农关系，大冶市昌兴建筑工程有限公司将土石方类附属工程交由詹爱宇村承建，后交由詹某甲、占某乙等人施工。工程完工后，詹某甲等人给付占正法人民币5万元。（七）2008年至2011年9月期间，下陆三中扩建球场和跑道，占正法以詹爱宇社区名义要求承接该项目的土方工程，下陆三中将土石方类附属工程交由该社区承接，并借用黄石市东方建筑有限公司的名义与下陆三中签订合同，后转包给詹某甲、占某乙等人施工。工程完工后，詹某甲等人给付占正法人民币9万元。案发后，被告人占正法在检察机关退赃款人民币10万元。认定上述事实，有经原审庭审质证的户籍证明、詹爱宇社区居民委员会证明、当选证书、相关合同书、黄石市大江建设有限公司情况说明、相关协议书、施工合同、中标通知书、施工补充合同、相关情况说明、詹爱宇社区居民委员会收款收据及情况说明和相关会议记录、发票、会计凭证、银行转帐凭证、收条、领款单等书证，证人占某甲、占某乙、占某丙、何某、黄某、占某丁、詹某甲、詹某乙、占某戊、占某己、柯某、陈某等人的证言，被告人占正法的供述和辩解等证据证实。原判认为，被告人占正法身为村民（社区）自治组织的工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人占正法退回部分赃款，依法酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四条的规定，以被告人占正法犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；被告人占正法违法所得37.7万元，予以追缴，其中扣押占正法人民币10万元由扣押机关直接上交国库，余款27.7万元继续追缴并上交国库。原审被告人占正法上诉提出：证人詹某甲的证言不属实，其为詹爱宇社区承揽的工程过程中均参与了工程管理，其在工程完工后所得利润共37.7万元的行为不构成非国家工作人员受贿罪。其辩护人提出：1、据上诉人占正法本人称其在侦查关采取强制措施之前，已在下陆区纪委交代了犯罪事实，故应认定占正法有自首情节；2、上诉人占正法于2006年之前的受贿行为即原判认定其第一起收受贿赂2万元的事实不构成非国家工作人员受贿罪；3、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对非国家工作人员受贿罪规定了“其他单位”工作人员包括村民委员会，因原判认定上诉人占正法第二起受贿4万元的时间是在该司法解释发布之前，故该起事实亦不构成非国家工作人员受贿罪。黄石市人民检察院认为，一审判决认定的事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原判认定原审被告人占正法犯非国家工作人员受贿罪的主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人占正法提出证人詹某甲的证言不属实，其为詹爱宇社区承揽工程的过程中均参与了管理，其在工程完工后所得利润共37.7万元的行为不构成非国家工作人员受贿罪的上诉理由，经查认为，证人詹某甲证明上诉人占正法为詹爱宇社区承揽工程的过程中为他人谋取利益，其既未参与工程管理也没有出资，并在工程完工之后非法收受他人财物的证言，与证人占某乙、占某丙、何某、占某丁、詹某乙、占某戊、占某己、柯某的证言及上诉人占正法本人在侦查机关的历次供述相印证，足以认定。上诉人占正法利用村（社区）主任职务便利，以协调工农关系为名从外单位承接工程后，指定他人或通过社区会议的形式转包给他人，为他人谋取利益，并非法收受好处费，其行为符合非国家工作人员受贿罪的法律构成要件。故上诉人占正法的上述上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于辩护人提出上诉人占正法有自首情节的辩护意见，经查认为，上诉人占正法被侦查机关抓获归案后，侦查机关已通过其他途径完全掌握其受贿37.7万元犯罪事实，故其行为不符合自首成立条件。另辩护人提出占正法在下陆纪委已经如实供述犯罪事实的意见亦无相关证据证实，故辩护人此项辩护意见不能成立，本院不予支持。关于辩护人提出的占正法第一起收受贿赂2万元的事实不构成非国家工作人员受贿罪的上诉理由，经查认为，2006年6月29日开始实施的《中华人民共和国刑法修正案（六）》第七条对《刑法》第一百六十三条公司、企业人员受贿罪进行了修订，将该罪的主体扩大为公司、企业或其他单位的工作人员，其罪名也相应修订为非国家工作人员受贿罪。因上诉人占正法2006年6月29日之前不具备非国家工作人员受贿罪的主体身份，虽然其收受该笔2万元系违法所得，但其收受贿2万元的行为不应计算在其犯罪数额之内，故上诉人占正法犯非国家工作人员受贿罪的犯罪数额应认定为人民币35.7万元。辩护人的该项辩护意见予以采纳，但二审据实认定上诉人占正法犯罪数额的变化并不影响上诉人占正法犯非国家工作人员受贿罪数额巨大的情节，原判根据上诉人占正法的犯罪事实，充分考虑上诉人占正法的量刑情节，已在法定刑幅度内对其判处起点刑，并无不当，故应予维持。关于辩护人提出最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对非国家工作人员受贿罪规定了“其他单位”工作人员包括村民委员会，因原判认定上诉人占正法第二起受贿4万元事实的时间是在该司法解释发布之前，故该起事实不构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，经查认为，《中华人民共和国刑法修正案（六）》第七条关于“其他单位工作人员”构成非国家工作人员受贿罪的规定于上诉人占正法第二起受贿4万元的犯罪事实之前生效。虽然最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》于上诉人占正法犯该起犯罪之后施行，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故上诉人占正法第二起犯罪行为应以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，本院认为，原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  贾华斐审 判 员  宾 欣代理审判员  艾 楠二〇一四年十一月六日书 记 员  付 晓