湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终2031号上诉人（原审被告、反诉原告）湖南顺天建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路顺天北国风光小区20栋201。法定代表人谢佳林，董事长。委托代理人盛金良，湖南弘一律师事务所律师。委托代理人熊明强，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）陈林。委托代理人谭江玮，湖南麓和律师事务所律师。上诉人湖南顺天建设集团有限公司（以下简称顺天建设公司）与被上诉人陈林建设工程施工合同纠纷一案，湖南省宁乡县人民法院于2015年12月29日作出（2015）宁民初字第02881号民事判决。顺天建设公司不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明：2013年9月12日，陈林借用湖南盛世装饰设计工程有限公司的名义与顺天建设公司签订《炭河里青铜文化博物馆外墙石材幕墙工程施工合同》一份，合同约定：“发包人：湖南顺天建设集团有限公司，承包人：陈林；工程名称：炭河里青铜文化博物馆外墙干挂石材工程，工程地点：宁乡县黄材镇；工程范围：按图施工、具体包括干挂/湿贴石材及相关辅助安装材料的加工成型、抛光打磨、运输包装、吊卸、保管及安装、垃圾清理运输、保修；本工程采用综合单价计价方式；总工期100日历天；开工日期：2013年9月22日（具体开工日期以发包人发出的开工通知书内的日期为准）；竣工日期：2013年＿月＿日；除遇不可抗力及设计变更影响工程进度外，工期不予顺延；结算方式为工程量综合单价、工程量按发包人确认的竣工图计算，石材工程完工以后，48天内支付工程进度款的80%，工程竣工验收后，28天内支付结算款的97%，其余工程结算价款的3%作为保修金；工程质量保修期一年，自工程竣工验收合格之日起计算；保修期内出现质量问题，承包人应在接到发包人通知两天内到达及时履行保修义务，否则发包人有权自行维修或委托第三方维修，维修费用由承包人承担，并从保修金中扣除，同时按附件2《承包人现场安全、质量、材料管理及罚款细则》约定向发包人支付违约金；自工程竣工验收满一年之日起14个工作日内扣除相应责任款后免息返还承包人……”。合同附件2《承包人现场安全、质量、材料管理及罚款细则》规定：非发包人原因及非不可抗力造成工程逾期完工，承包人应按合同总价5%/天、逾期5天则解除合同并按合同总价10%向发包人支付违约金（从工程款中扣除）。合同签订后，陈林组织工人进场施工。因顺天建设公司未向陈林送达开工通知书，庭审中陈林认为开工日期为2013年11月，顺天建设公司认为开工日期为2013年9月22日。陈林承建的项目工程竣工日期为2015年2月9日。2015年2月9日，建设方、承包方、监理方各方对陈林承建的项目工程进行了验收。2015年2月13日，经结算，陈林所承建项目工程的总价款为4968932元，顺天建设公司已付工程款3600000元，按工程的总价款3%的标准扣留保修金149067.96元后，顺天建设公司尚应付陈林工程款1219864.04元。因工程逾期完工，陈林本应依约按合同总价10%的标准向顺天建设公司支付违约金。陈林当庭抗辩约定的违约金计算标准过高，且顺天建设公司未提供充足证据证明原告违约造成的实际损失情况，原审法院结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对违约金予以适当减少，调整为陈林按合同总价3%向发包人支付违约金，即陈林应向顺天建设公司支付违约金149067.96元。陈林诉至法院，请求判令：1、顺天建设公司支付陈林工程款1368932元；2、顺天建设公司自2015年2月9日至付清之日按中国人民银行一年期贷款利率支付陈林利息；3、顺天建设公司承担诉讼费。顺天建设公司认为陈林未按合同约定施工，致使工期延误9个月，给顺天建设公司造成巨大损失，故提起反诉，请求判令：陈林向顺天建设公司支付违约金及损失500000元、履行不合格工程的整改义务并由陈林承担反诉费。另查明，2015年2月13日，中国人民银行六个月至一年（含一年）人民币贷款年利率为5.60%。原审法院认为，本案争议焦点为：1、陈林是否是本案适格主体；2、顺天建设公司应如何履行付款义务；3、陈林是否应支付违约金；4、陈林是否应履行不合格工程的整改义务。1、湖南盛世装饰设计工程有限公司2013年9月2日出具的《函》中已明确陈林经手承建的工程系其个人行为，与公司无关。本案中陈林系实际施工人，顺天建设公司系分包人，陈林有权要求顺天建设公司履行付款义务，陈林系本案适格主体。2．陈林所承建工程已竣工验收，且双方进行了竣工结算，双方确认工程总价款为4968932元，扣除顺天建设公司已付工程款3600000元，并根据合同约定按工程的总价款3%的标准扣留保修金149067.96元后，顺天建设公司尚应支付陈林工程款为1219864.04元及相应利息。利息应从工程竣工日期2015年2月9日的28天后支付，支付日期为2015年3月10日。3、因双方当事人对建设工程实际竣工日期均不确定，故原审法院依法以竣工验收合格之日为竣工日期，即竣工日期为2015年2月9日。因此，不论按2013年11月还是2013年9月22日确定开工日期，陈林施工工期均已超过约定工期100天，陈林依法应向顺天建设公司支付违约金149067.96元，违约金依约从应付工程款中扣除。4、虽然双方约定工程质量保修期一年，自2015年2月9日至2016年2月8日，该约定不违反法律规定，顺天建设公司有权在工程质量保修期内要求陈林按合同约定履行保修义务，但顺天建设公司在陈林承建的项目工程竣工验收合格后单方提出存在质量问题，既未得到陈林的认可又未提供充足证据佐证，故对顺天建设公司反诉要求陈林履行不合格工程的整改义务的主张，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，遂判决：一、湖南顺天建设集团有限公司向陈林支付工程价款1219864.04元；二、陈林向湖南顺天建设集团有限公司支付工程逾期违约金149067.96元；三、第一、二项品抵，湖南顺天建设集团有限公司尚应支付陈林工程价款1070796.08元；此款限湖南顺天建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内付清；四、湖南顺天建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内以应付工程价款1070796.08元为基数、以年利率5.35%为计息标准、自2015年3月10日计算至实际清偿之日向陈林支付工程价款利息；五、驳回陈林的其他诉讼请求；六、驳回湖南顺天建设集团有限公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费17308元，由陈林负担1800元，由湖南顺天建设集团有限公司负担15508元；本案反诉费4400元，由陈林负担1320元，由湖南顺天建设集团有限公司负担3080元。上诉人顺天建设公司不服判决，上诉称：1、被上诉人不是本案适格主体，不能作为原审原告提起诉讼。上诉人与湖南盛世装饰设计工程有限公司于2013年9月12日签订建设工程施工合同，其签订主体并不是本案被上诉人。2、上诉人与被上诉人结算款为4843977元，而不是原审法院认定的4968932元。双方结算单中明确显示被上诉人添加了两笔费用，分别为防水面积款100000元和回字形线条25000元补偿，该两笔费用是适当补贴，不能进入结算。3、被上诉人所做工程存在严重质量问题，根据双方签订的合同，被上诉人应当承担整改义务。原审仅以整改通知为上诉人单方面发出为由而不予支持被上诉人整改义务与事实严重不符。4、原审适用法律错误。根据双方合同，逾期完工应按合同总价10%向发包人支付违约金，且因被上诉人逾期完工给上诉人造成架管租金损失28万元、工资损失3.9万元，还应承担不按要求施工违约金17万元，但原审将违约金调整为3%无任何法律依据。综上，请求撤销原判决，依法改判，并由被上诉人承担全部的诉讼费用。被上诉人陈林答辩称：1、被上诉人系涉案工程实际施工人，不能代表湖南盛世装饰设计工程有限公司，被上诉人系适格主体。2、2015年2月13日，经上诉人项目部核实并结算，工程款共计4968932元，有项目负责人签字确认，结算单上的补充125000元也由项目负责人签字确认。3、涉案工程已通过总包单位、设计单位、建设单位、监理单位竣工验收，质量符合规范要求。4、工程逾期并非被上诉人造成，且未给上诉人造成任何损失。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。在二审过程中，上诉人向本院提交了如下证据：证据1、长沙市天心区人民法院作出的（2015）天民初字第04710号民事判决书及长沙市雨花区人民法院作出的（2015）雨民初字第05968号民事判决书，拟证明该两份判决书所判决的28万元系因被上诉人逾期完工给上诉人造成的租金损失，因由被上诉人承担；证据2、工作联系单3份，拟证明被上诉人施工的工程质量不合格。被上诉人对上诉人提交的上述证据的质证意见为：证据1真实、合法性无异议，关联性有异议，与被上诉人无关；证据2系上诉人单方面制作，无被上诉人签收记录，不予认可。对于上诉人提交的上述两份证据，本院作如下认证：证据1真实、合法，但不足以证明该两份判决中判令上诉人应支付的租金系因被上诉人逾期完工所致，故仅对真实性予以认定；证据2无被上诉人签收记录，且被上诉人不予认可，故不予认定。本院二审查明的事实与原判决认定的事实一致。本院认为：涉案《炭河里青铜文化博物馆外墙石材幕墙工程施工合同》虽系被上诉人借用湖南盛世装饰设计工程有限公司的名义与上诉人签订，但湖南盛世装饰设计工程有限公司已明确表示被上诉人经手承建的工程系其个人行为，与公司无关，故被上诉人系本案实际施工人，有权要求上诉人履行付款义务，被上诉人系本案适格主体。对于结算款的确定问题，2015年2月13日，双方进行结算并出具了包括防水面积款100000元及施工补偿25000元在内的结算单，明确结算金额合计4968932元，原审根据双方该次结算的金额确定本案结算款并无不妥。对于上诉人提出的被上诉人施工的工程存在严重质量问题的主张，因被上诉人所施工工程已于2015年2月9日经竣工验收合格，且上诉人未提供充分证据予以证实，故不予采信。另，原审结合合同履行情况、当事人过错程度，根据公平原则对被上诉人应承担的违约金予以适当调整并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费21708元，由上诉人湖南顺天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周坤审 判 员  熊伟代理审判员  周卓二〇一六年五月十六日书 记 员  陈娇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。