江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终297号上诉人（原审被告）连云港市连云区家家缘超市，住所地江苏省连云港市连云区。经营者付长波，个体经营户。委托代理人尹明文，连云区市场监督管理局科员。被上诉人（原审原告）浙江洁丽雅毛巾有限公司，住所地浙江省诸暨市。法定代表人石昌佳，该公司董事长。委托代理人丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。上诉人连云港市连云区家家缘超市（以下简称家家缘超市）因与被上诉人浙江洁丽雅毛巾有限公司（以下简称洁丽雅公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2015)连知民初字第00072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人家家缘超市的委托代理人尹明文，被上诉人洁丽雅公司的委托代理人丁长寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洁丽雅公司一审诉称：其历经多年建设和发展，已成为中国毛巾行业的龙头企业。洁丽雅公司注册的第5268646号洁丽雅图文注册商标，核定使用的商品范围为第24类，包括纺织织物、纺织品毛巾等。洁丽雅品牌在消费者中拥有美誉度，在市场上具有较高的显著性和知名度。家家缘超市是一家规模较大的商业超市，所处位置优越，店内客流量较大，其销售假冒的洁丽雅毛巾，侵害洁丽雅公司的商标专用权，损害洁丽雅的品牌信誉。故请求法院判令家家缘超市：1、立即停止销售侵犯洁丽雅公司商标专用权的商品；2、赔偿经济损失及合理的维权费用共计2万元；3、承担本案的诉讼费用。家家缘超市一审辩称：洁丽雅公司的诉讼请求没有事实依据，也没有证据证实，其所销售的洁丽雅毛巾是合法取得，依法不承担赔偿责任。一审法院查明：洁丽雅公司成立于1996年11月15日，2006年4月6日申请并经国家商标局核准注册了第5268646号洁丽雅文字及图商标，核定使用商品为包括纺织品毛巾等在内的第24类，该商标的注册有效期自2010年3月21日至2020年3月20日止。洁丽雅公司的洁丽雅品牌于2006年9月起，先后获得过中国名牌产品证书、中国环境标志产品认证证书、中国品牌500强证书、中国制造业自主品牌价值评价纺织轻工行业领先位置。家家缘超市是经工商部门核准登记的个体工商户，由付长波个人经营，经营场所在连云港市连云区宿城供销社一楼，经营范围包括预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）零售；烟、五金家店、工艺品、服装、水果、蔬菜、办公用品、化妆品、玩具、日用百货零售。关于第5268646号商标是否已被认定为驰名商标的问题，因洁丽雅公司提供的商标驰字［2004］第46号文并没有明确表示第5268646号商标为驰名商标，且该文的落款时间（2004年6月18日）与第5268646号商标的注册有效期限（2010年3月21日至2020年3月20日）相互矛盾，因此，在案证据不能证明第5268646号商标已被认定为驰名商标。2014年11月30日，江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）经南京鼎鼎知识产权服务有限公司（以下简称鼎鼎公司）的申请，指派公证员蔡伟、公证员助理沈小兵跟随鼎鼎公司的委托代理人丁长寿至家家缘超市。丁长寿在该超市以普通消费者的身份购买了贴有洁丽雅商标的毛巾五条，刷卡支付购物款73元，取得购物小票一张、商户名称为连云港市连云区家家缘超市的签购单一张，并将所购毛巾和购物票据交给公证人员保管。公证人员使用自备的拍摄设备对该店门头、所购毛巾和购物票据进行拍照。在公证人员的监督下，丁长寿将毛巾进行包装，并由公证人员进行封存、拍照。秦淮公证处于同年12月24日出具了（2014）宁秦证经内字第20182号公证书（以下简称第20182号公证书），证明上述取证过程及公证书所附票据复印件与原件内容相符，所附照片内容与实际情况相符等。本案审理中，当庭拆封了第20182号公证书所公证的保全证物袋，封存物品为毛巾五条，均使用了与涉案第5268646号洁丽雅文字及图注册商标相同的标识。经与洁丽雅公司提供的第5268646号洁丽雅毛巾正品比对，洁丽雅公司认为该五条毛巾为假冒其注册商标的侵权商品，理由为：被控侵权毛巾的布标封边毛糙，轻轻拉扯就会出现布丝，而洁丽雅公司洁丽雅毛巾的布标采用专门设备处理，封边比较完整整洁不毛糙；洁丽雅公司的洁丽雅毛巾吊牌标签经过防伪处理，其中“生活就要洁丽雅”中的“洁丽雅”文字经紫外线灯光照射后呈荧光反应，而被控侵权毛巾的标签无此防伪特征。家家缘超市当庭亦对封存物品与洁丽雅公司洁丽雅毛巾之间的上述异同点予以认可。一审法院认为：洁丽雅公司系第5268646号洁丽雅文字及图注册商标权利人，该商标处于有效期之内，依法应当受到法律保护，他人未经许可，不得在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，不得销售侵犯注册商标专用权的商品。洁丽雅公司提供的证据证明了2014年10月30日家家缘超市在其经营场所销售了侵害洁丽雅公司注册商标专用权的毛巾的事实。家家缘超市虽然提出了其所销售毛巾的合法来源抗辩并提供“销售清单”一份，但洁丽雅公司对其真实性不予认可，该销售清单本身既无供货商的签章，亦无交易的具体时间，且清单记载内容中手写的“洁丽雅”字样与品名规格、数量、单价等栏目中的手写数字颜色明显不同，而且，该销售清单亦无供货协议、销售发票等其他证据与之印证，因此家家缘超市的抗辩理由，证据不足，不能成立。家家缘超市销售了侵犯洁丽雅公司注册商标专用权的商品，构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，由于本案中洁丽雅公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的具体损失，亦未能提供家家缘超市的侵权获利证据，洁丽雅公司亦请求法院适用法定赔偿，故一审法院在综合考虑涉案商标的知名度，家家缘超市的经营状况、主观过错，被控侵权商品价值，侵权行为的性质、后果等，依法确定赔偿金额。同时，对洁丽雅公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用，即公证费500元、律师费2000元，家家缘超市并无异议，一审法院亦依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、家家缘超市立即停止销售侵犯洁丽雅公司第5268646号商标专用权的商品的行为；二、家家缘超市于判决发生法律效力之日起十日内赔偿洁丽雅公司人民币8000元；三、驳回洁丽雅公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由家家缘超市负担。家家缘超市不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判其不承担民事赔偿责任；本案一、二审诉讼费用由洁丽雅公司负担。理由为:1、一审判决认定事实错误。（1）涉案商标是2010年3月21日核准注册的，不是2006年4月6日。（2）洁丽雅公司当庭拆封的毛巾来源未查清。该毛巾是如何提交法庭的、为何贴的是南京市白下公证处的封条盖的却是秦淮公证处的印章，一审法院均未审理，故法院认定洁丽雅公司当庭鉴定的毛巾是其所售，无事实依据。2、一审判决证据不足。（1）洁丽雅公司提交了“洁丽雅”及图商标于2004年被认定为驰名商标的证据，但涉案商标是2010年3月21日被核准注册的，一审法院也认为“在案证据不能证明涉案商标已被认定为驰名商标”，故涉案商标并不具有知名度，但一审法院在判赔时仍考虑了涉案商标的知名度，该认定没有证据。（2）公证书不具有合法性和合理性，不应予以采信。申请公证的主体鼎鼎公司住所地在南京市鼓楼区，公证行为在连云港市连云区，由秦淮公证处公证，超出了公证处的执业范围；从受理公证到出具公证书的时间超出15日；公证书只有一名公证员签名。庭审中，家家缘超市还称：家家缘超市距离连云区易买得便利店较远，公证取证时间不符合常理。（3）洁丽雅公司没有实际损失，赔偿数额没有依据。（4）洁丽雅公司提供的“洁丽雅品牌荣获中国名牌产品证书、中国环境产品证书、中国品牌500强证书、2013中国制造业自主品牌价值证书”等证据与本案没有关联性。（5）律师费发票未在一审庭审中当庭出示与质证。3、一审判决适用法律错误。家家缘超市属于个体工商户，已经尽到审慎义务，也向法院提交了进货的原始凭证，但一审法院不予采信。4、一审审判程序不合法。第一次证据交换因为洁丽雅公司未到就改为单方谈话，不符合审理程序的相关规定；且本案涉及驰名商标，一审法院并无管辖权。丁长寿既是洁丽雅公司的员工，又是鼎鼎公司的员工，还是本案的律师，身份存疑。5、一审法院简单适用法定赔偿，也未对家家缘超市提供的商品来源进行调查，显示公平公正。洁丽雅公司二审庭审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案二审争议焦点为：1、涉案公证书的证明效力应如何认定；2、家家缘超市主张的合法来源抗辩能否成立；3、一审判决确定的赔偿额是否适当。家家缘超市在二审中提供了以下新证据：证据1：洁丽雅公司起诉连云区易买得便利店侵害商标权纠纷案中，连云区易买得便利店提供的“上海东华毛巾总代理驻海州市场办事处（稻草人毛巾专卖）销售清单”，用以证明其进货地址与该销售清单上显示的进货地址为同一个地址，家家缘超市提供的合法来源抗辩成立；证据2：洁丽雅公司起诉连云区易买得便利店侵害商标权纠纷案中，洁丽雅公司提供的公证书，用以证明家家缘超市与连云区易买得便利店相隔较远，不可能在公证书记载的时间内完成公证。洁丽雅公司的质证意见为：不认可证据1的真实性，因为出具清单的主体不清楚，也没有相应的收款人签字和盖章，不能证明合法来源；认可证据2的真实性和合法性，但该证据不能达到证明目的。本院对上述证据的认证意见为：认可证据1、2的真实性、合法性，至于该证据与本案的关联性及证明力大小，将在判决理由部分予以详述。一审法院查明的事实均有充分的证据予以证实，本院对此予以确认。另查明：洁丽雅公司于2006年4月6日申请注册涉案商标，于2010年3月21日被核准注册。本院认为：一、一审法院采信公证书证据并无不当首先，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为等真实性、合法性予以证明的活动。家家缘超市上诉称“申请公证的主体鼎鼎公司住所地在南京市鼓楼区，公证行为在连云港市连云区，由秦淮公证处公证，超出了公证处的执业范围”。对此，本院认为，公证法第二十五条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”。本案中，鼎鼎公司接受洁丽雅公司的委托申请办理公证，其作为公证事项的申请人，向住所地所在的秦淮公证处提出公证证据保全，符合法律规定，并无不当。其次，家家缘超市上诉称，其相隔连云区易买得便利店较远，不可能在两份公证书记载的时间内完成公证。对此，本院认为，依据本案公证书的记载，公证员等在2014年11月30日下午十五时四十八分来到连云港市连云区宿城家家缘超市开始公证购物等活动，而依据连云区易买得便利店案公证书的记载，公证员等在2014年11月30日下午十五时五十六分来到连云港市连云区宿城易买得便利店开始公证购物等活动。由于家家缘超市并未提供进一步的证据证明公证书的上述记载不客观不真实，故本院对其上述主张不予支持，其为此在二审中提供的证据2，本院不予采信。再次，公证书详细记载了购买被控侵权产品的全过程，还特别记载“兹证明申请人的委托代理人的上述行为的全过程在公证人员的监督下进行，与本公证书相粘连的购物票据的复印件与原件内容相符，与本公证书相粘连的照片均系现场拍摄，所购物品和购物票据均由丁长寿保管，上述五条毛巾系丁长寿在连云港市连云区宿城家家缘超市购买”。由于在一审庭审审理中，家家缘超市确认公证封存是完好的并当庭拆开比对，因此家家缘超市关于当庭比对的毛巾并非其销售的主张依据不足。第四，依据《国务院关于同意江苏省调整南京市部分行政区划的批复》文件，撤销南京市秦淮区、白下区，设立新的南京市秦淮区，并以原秦淮区、白下区的行政区域为新的秦淮区的行政区域。故依据上述文件的安排，南京市白下公证处即与原南京市秦淮公证处合并为新的秦淮公证处。本案中，秦淮公证处在对购买被控侵权产品的过程进行公证时，封存被控侵权产品所用的封条是“江苏省南京市白下公证处”的旧存封条，确有不当之处，但该封条上的“白下”已经用笔划掉，手写改为“秦淮”，并加盖秦淮公证处的公章，公证员蔡伟也在该封条上签名。故家家缘超市以秦淮公证处使用旧存封条为由主张涉案公证无效依据不足，本院不予支持。最后，家家缘超市还主张，从受理公证到出具公证书的时间超出15日，公证书只有一名公证员签名，违反了公证法的相关规定。对此，本院认为，依据公证法第三十条的规定，因补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间并不计算在出具公证书的期限内。同时，依据公证法第三十二条的规定，公证书由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章，本案公证书由公证员蔡伟签名并加盖秦淮公证处公章，符合法律规定，并无不当。综上，民事诉讼法第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，本案中，由于家家缘超市并未提供足以推翻公证证明的证据，故一审法院采信该公证书并无不当。二、家家缘超市主张的合法来源抗辩不能成立家家缘超市为了证明其销售被控侵权毛巾有合法来源，向法院提供了销售清单，并称该销售清单与连云区易买得便利店提供的清单均显示被控侵权毛巾来自同一处。但家家缘超市提供的销售清单上没有所购货物的品名规格，也没有具体的交易时间，该销售清单上用黑色笔手写的“洁丽雅”也是家家缘超市的经营者自己所写，家家缘超市亦未提供供货合同、销售发票等其他证据予以证明，故本院认为家家缘超市主张的合法来源抗辩不能成立，其二审提供的证据1，本院不予采信。三、一审判决确定的赔偿额适当家家缘超市销售侵犯洁丽雅公司涉案注册商标专用权的产品，且其未提供合法来源的相关证据，故其应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。首先，尽管一审法院认为洁丽雅公司提供的《关于认定“洁丽雅”及图商标为驰名商标的批复》不能证明涉案商标为驰名商标，但洁丽雅公司提供的“授予洁丽雅牌毛巾系列为中国名牌产品证书”、洁丽雅公司被评测为2011年中国品牌500强证书等证据可以证明洁丽雅公司及“洁丽雅”品牌具有一定的知名度。其次，依据2015年11月6日一审庭审笔录的记载，洁丽雅公司出示了公证费发票500元及律师费发票2000元，家家缘超市对该证据并无异议。再次，由于洁丽雅公司未能提供证据证明其受到的实际损失以及家家缘超市因实施侵权行为而获取的利益，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、家家缘超市的经营规模、经营场所位置、侵权行为的情节、洁丽雅公司为本案支出的合理开支等因素酌定赔偿数额（包含为制止侵权行为所支付的合理开支）为8000元并无不当。家家缘超市还主张一审法院并无案件管辖权，一审审判程序不合法，且丁长寿既是洁丽雅公司的员工，又是鼎鼎公司的员工，还是本案的律师，身份存疑。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第三条第二款的规定，只有涉及对驰名商标保护的民事、行政案件，才由省、自治区人民政府所在地市、计划单列市、直辖市辖区中级人民法院及最高人民法院指定的其他中级人民法院管辖。由于本案并不涉及对“洁丽雅”驰名商标的认定与保护，故一审法院有权管辖本案。同时，洁丽雅公司依法按时参加了本案的开庭审理，程序合法。另外，丁长寿接受鼎鼎公司的委托，以普通消费者的身份参与公证购物，又接受洁丽雅公司的委托，参与洁丽雅公司起诉家家缘超市的案件审理，并不违反相关法律规定。故家家缘超市的上述主张，本院不予支持。综上所述，家家缘超市的上诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由家家缘超市负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹美娟代理审判员  刘 莉代理审判员  宋 峰二〇一六年五月二十日书 记 员  张一然