江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏01民申57号再审申请人（一审原告）：童鹏，男，回族，1937年1月21日出生。委托代理人：徐剑峰，江苏袁胜寒律师事务所律师。委托代理人：周志云，江苏袁胜寒律师事务所律师。被申请人（一审被告）：南京中冶正兴置业有限责任公司。住所地：江苏省南京市建邺区雨润大道**号。法定代表人：刘福明，该公司董事长。委托代理人：张喜邦，北京友恒律师事务所律师。再审申请人童鹏因与被申请人南京中冶正兴置业有限责任公司（以下简称南京中冶置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第2136号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。童鹏申请再审称：（一）一审法院认定催告的90日不应在延期办理产权转移登记手续的期限内，认定错误。我与南京中冶置业公司签订的莲花新城嘉园商品房预售合同第十五条第六项约定：“因一方过错，导致本条约定的上列手续迟延办理，经对方催告后90天仍未办理的，过错方应向对方承担下列违约责任：每迟延一天，按该商品房房价款的万分之三支付违约金。”合同约定的“催告后90日仍未办理的”是承担违约责任的前提条件，而并非是限制违约金起算日期的条件。我已经进行了有效催告，故南京中冶置业公司的违约责任就不能免除，即使我未进行催告，就该约定而言，在承担违约责任前添加前置条件，其本身就是对我主要权利的排除，系格式条款，应判定无效。一审法院认为催告后90天属于南京中冶置业公司所享有的合理宽限期，南京中冶置业公司开发建设的莲花新城嘉园中低价商品房，普遍存在迟延办理权属转移登记的现象，其中一个或者部分业主的催告，实质上即已达到催告的效果，南京中冶置业公司在经业主催告后仍未履行合同义务，就应当按照约定承担违约责任。（二）一审法院将违约金的数额酌情调整为合同约定数额的20%对我而言显失公平。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金数额过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。”但一审法院直接将违约金的数额定为合同约定数额的20%，与法律规定的适当减少是不相符的，这样的判决亦是对我的不公平。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”从签订商品房预售合同开始，作为销售方的南京中冶置业公司没有积极履行其根据合同应尽的义务，严重违反了诚实信用原则，理应为其自身的这种不负责任行为付出代价。一审判决适用自由裁量权，将违约金的数额酌定为合同约定数额的20%，这样的判决不仅没有使得南京中冶置业公司的失信行为受到惩罚，反而助长了这种不诚信的风气。综上，一审不论是对合同部分内容的认定，还是其自由裁量权的适用都是错误的，请求予以撤销，支持我的再审请求。南京中冶置业公司提交意见称：（一）一审查明以及认定的事实正确。1.一审以2013年11月15日作为我司承担违约责任的时间起算点是完全正确的，因交房时间统一定为2013年6月30日，如按商品房买卖合同约定，应于2013年10月1日之前向业主提供办理房屋所有权证的相关材料，但并不代表每位业主均会在10月2日就立刻催告，催告无论以何种形式进行，童鹏均应提供充足的证据予以证明，但童鹏提供的证明是最早于2013年11月15日拨打12345的催告单，对此证据，我司在一审时也提出过质疑，因证据存有瑕疵，一审法院严格按证据认定相关事实，符合法院审判原则；童鹏未在一审期间提供早于2013年11月15日之前有效催告的相关证据，法院根据业主提供的实际证据，从11月15日计算完全合理。根据商品房买卖合同第十五条第六款约定，该90天是合同赋予我司合理的宽限期，因房产证办理受政府部门影响巨大，在合同中约定合同的宽限期完全合理，在合理期限内仍未办理的，我司才会因自身的过错承担违约责任。一审对此90天合理期限的认定符合合同约定时真实意思表示，该合同是南京市住建委提供的标准版本，其在制定时就是考虑到办理受政府因素的各种影响，故违约金起算时间减去宽限期90天是正确的。2.有关延迟办理房屋所有权证的原因。一审程序中，我司已经提交了足够证据证明，延迟办理房屋所有权证材料的原因是南京测绘局一所延迟出具测绘结果导致，并非我司主观或因自身其它过错造成，我司对于政府管辖的测绘部门工作缓慢已经多次致函南京市住建委，但始终没能够解决，已尽到积极履行的义务。（二）一审法院判决适用法律正确。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，我司有权向人民法院申请降低违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，法院有权根据各种因素决定调整（增加或降低）违约金数额。再根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第三十一条规定：买卖合同当事人一方因对方违约而获得利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。依据上述法律规定，法院有权对违约金予以增加或减少，一审已充分考虑到实际合同履行中，我司已按时交付房屋，并未影响童鹏的使用，针对中低价商品房的性质来讲，主要用处是自住，而非卖房、抵押等。其次，一审童鹏未能够完成举证损失的实际存在，相反我司已提供充足的理由证明其损失是没有的，甚至反而得到更多利益，目前房屋价格远远高于购买的价格，童鹏所获得的利益远远高于其损失，此部分的利益完全可以从主张的损失中扣除。再次，一审法院考虑到2013年南京市中低价保障房项目众多，根据我司在一审时向法院提交的测绘申请及测绘报告证实，我司延迟向童鹏交付办理房屋所有权证材料，完全是因为测绘报告延迟3—12个月不等造成，才导致我司延迟办理大产权证，从而最终影响业主办理各户的房屋所有权证。我司承接的是政府福利性质的住房，利润不得超过6%，开发莲花嘉园项目不但没有赢利，反而是亏损的。最后，我司认为一审法院之所以降低违约金至20%，完全是基于双方在履行商品房买卖合同之中的各种因素综合考虑，最终的决定也是完全符合和贯彻违约金“以补偿性为主，处罚性为辅”的原则，酌情以20%的比例判决违约金，完全是公平、公正的，符合自由裁量权的范畴。综上，请求法院驳回童鹏的再审请求，维持一审法院的判决。本院认为:童鹏与南京中冶置业公司签订的合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据该合同的约定，在商品房交付后90日内，南京中冶置业公司需备齐房屋权属登记的有关资料。现南京中冶置业公司未在上述时间内备齐有关资料，构成违约，应当按照法律规定以及合同约定承担违约责任。本案的争议焦点主要为：一、有关违约金的起算时点问题。本院认为，根据双方签订的商品房预售合同的约定，南京中冶置业公司迟延办理相关手续，经童鹏催告后90天仍未办理的，应当每迟延一日，按照商品房房价款的万分之三的标准支付违约金。该约定对南京中冶置业公司迟延履约行为给予了合理的宽限期，并未排除童鹏的主要权利，也未免除南京中冶置业公司的责任，该条款应为合法有效。据此，南京中冶置业公司在迟延交付办证资料的情况下，应自童鹏催告后90日起计算违约金。对于童鹏催告的时间点的问题，童鹏虽称自房屋交付90天后即通过口头及上门的方式进行催告，但并未提供证据加以证明。考虑到小区业主维权的实际情况，一审法院以业主拨打12345投诉电话的时间为有效催告的时间，从该时点之后90天起计算违约金，并无不当。二、童鹏主张的违约金是否应予调整。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，当事人认为约定的违约金过分高于损失的，可以请求人民法院予以适当减少。违约金的调整应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，童鹏所购买的莲花新城嘉园小区的房屋性质为中低价商品房，中低价商品房作为特殊的保障性商品房，是为满足被拆迁困难家庭的住房需求而建设的。根据南京市的有关文件，申购中低价商品房的家庭应当具备拆迁补偿额在30万元以下、未申购经济适用住房、除拆迁范围以外在本市无其他住房等条件，同时中低价商品房的销售价格也必须经过价格主管部门的审批，对开发企业的利润率进行限制。因此，中低价商品房购买人申购该种房屋的目的应是自住。另一方面，南京中冶置业公司未能按期交付办理权属登记相关材料虽然理论上对童鹏可以转售房屋的时间造成影响，但童鹏未能提供证据证明因此而发生的实际损失，故一审法院综合考量，将违约金酌情调整为按合同约定的违约金数额的20%计算，并无不当。综上，童鹏的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回童鹏的再审申请。审判长  钟爱莉审判员  诸锡威审判员  王 燕二〇一六年五月二十三日书记员  王嘉玉