辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沈中民二终字第2836号上诉人（原审被告）上海嘉春装饰设计工程有限公司，住所地上海市虹口区凉城路******。法定代表人丁加忠，系该公司总经理。委托代理人盛亦江，系辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）沈阳泰佳新型建材有限公司，住所地辽宁，住所地辽宁省沈阳市沈河区北站路****（**）>法定代表人李智辉，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）张辉，男，1965年6月26日出生，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）沈阳市儿童医院，住所地沈阳市皇姑区崇山，住所地沈阳市皇姑区崇山路**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人牟亚萍，系该院院长。被上诉人（原审被告）东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁**凌空二，住所地沈阳市铁**凌空二街**甲tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人王秀斌，系该公司董事长。上诉人上海嘉春装饰设计工程有限公司与被上诉人沈阳泰佳新型建材有限公司、张辉、沈阳市儿童医院、东北金城建设股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民二初字第1274号民事判决。本院受理后，由审判员赵明静担任审判长，审判员周海鹏（主审）、代理审判员王虹组成合议庭并公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。沈阳泰佳新型建材有限公司在一审中诉称，2011年6月21日，沈阳泰佳新型建材有限公司与上海嘉春签订了《胶墙板供货施工合同》，沈阳泰佳新型建材有限公司依合同约定，对工程进行了供货并施工，工程竣工后，经相关部分验收合格后交付使用，但上海嘉春一直未履行给付货款及安装费。故请求法院判令上海嘉春给付拖欠沈阳泰佳新型建材有限公司货款及安装工程款416768.4元；要求上海嘉春给付款违约金760788元（416768.4×3‰×天数（自2012年1月16日至2013年9月16日止））。上海嘉春在一审中辩称，工程实际施工人不是我公司，只是挂靠我公司名义，对整个工程情况不知情，签订合同与我方没有关联，沈阳泰佳新型建材有限公司请求与我公司无关。沈阳泰佳新型建材有限公司与张辉之间签订的合同加盖了一个技术章，签订经济合同和往来账目无效，说明沈阳泰佳新型建材有限公司在供货时就知道我公司不应该承担责任。2012年7月25日的会议纪要中已经明确了此责任由张辉个人承担。张辉在一审中辩称，对于未付的工程款数额无异议，我方不存在违约行为，不应承担违约金，签订的施工合同第四条第二款规定，因儿童医院并未按照合同约定的80%向张辉付款，导致我方我无法向沈阳泰佳新型建材有限公司付款，是儿童医院存在违约行为，希望儿童医院提供向张辉拨款的明细，因此证明张辉没有违约。此笔工程款经法庭查实后是因儿童医院未按合同约定向张辉支付工程款造成违约，此未付工程款及违约责任均由儿童医院承担。儿童医院未到庭，但庭后辩称，该工程系政府全额拨款属市建委代建工程，东北金城为总承包单位，上海嘉春负责2标段内装（4-8层）的施工，我们是使用单位，我单位与沈阳泰佳新型建材有限公司无合同关系，沈阳泰佳新型建材有限公司诉讼主体错误。东北金城公司未到庭，但庭后辩称，我们公司是该项目的总承包单位，由市建委代建。对于装修部分工程由建委分包给上海嘉春。张辉原系我单位职工，公司改制后员工都被买断，买断后张辉离开公司，至于他与上海嘉春之间的关系我公司不清楚。一审法院审理查明：2010年12月，东北金城建设股份有限公司、沈阳市儿童医院与上海嘉春装饰设计工程有限公司签订建筑装修工程合同一份。合同约定：甲方为东北金城建设股份有限公司、乙方为沈阳市儿童医院，丙方为上海嘉春装饰设计工程有限公司。甲方、乙方将沈阳市儿童医院改扩项目一期建筑装修工程二标段发包给丙方。工程内容为建筑装修工程施工，承包方式为包工包料。开工日期为2010年12月17日（以发包方最终签发的开工令为准），竣工日期为2011年3月17日。工程总价款为13，674，572.47元人民币。庭审中，上海嘉春装饰设计工程有限公司自认张辉挂靠该公司进行施工。2011年6月张辉以上海嘉春装饰设计工程有限公司（辽）第五项目经理部名义与沈阳泰佳新型建材有限公司签订沈阳市儿童医院胶墙板供货施工合同，合同约定：沈阳泰佳新型建材有限公司为上海嘉春装饰设计工程有限公司在沈阳市儿童医院二标段胶墙板供货。价款及结算方式为：固定综合单价130元／㎡（含税金、损耗、运输、基层处理、边角辅件、材料费、施工费）以实际发生量（成活面积）结算。施工日期：2011年6月25日完工，对在6月25日前不具备施工条件部分的作业面，待铺装条件具备的情况下，15个工作日完成施工。付款方式：1、按形象进度拨款，每半月上报工程进度产值，完成产值经甲方及建设单位验收合格后，按80%比例拨款；2、根据工程进度，经建设方与监理单位验收合格后，按照建设单位向甲方的付款进度，甲方同比例向乙方支付进度总价款的80%，乙方提供等额发票；3、乙方在胶墙在板工程竣工验收合格后，甲方支付到乙方合同总价款的95%，乙方提供等额发票。余5%作为质保金，两年内出现质量问题，乙方免费维护，两年后甲方付清余下的5%，乙方提供等额发票。……关于违约责任双方约定：1、乙方延迟交工（含验收不合格而迟延），乙方每天按合同总造价的0.3%付违约金；2、如果甲方不按合同约定付款，甲方同样形式支付违约金……该合同由沈阳泰佳新型建材有限公司方盖章，张辉签字，并盖有上海嘉春装饰设计工程有限公司（辽）第五项目经理部（签订经济合同及双方往来票据无效）的章。合同签订后，沈阳泰佳新型建材有限公司按约定供货。上海嘉春装饰设计工程有限公司于2011年8月17日以支票的形式，支付沈阳泰佳新型建材有限公司货款45万元，沈阳泰佳新型建材有限公司给上海嘉春装饰设计工程有限公司出具增值税发票2张，金额为47万元，上海嘉春装饰设计工程有限公司的孟庆全在增值税发票签收单上签字，但该签收单上已注明收到45万元，多开2万元，下次补齐。同年9月30日，上海嘉春装饰设计工程有限公司以现金的形式支付沈阳泰佳新型建材有限公司货款20万元，沈阳泰佳新型建材有限公司给上海嘉春装饰设计工程有限公司出具增值税发票2张，一张为10万元（增值税发票号码为NO00874101）；一张为8万元（增值税发票号码为NO00874102），上海嘉春装饰设计工程有限公司的张敏在发票签收单上签字，该签收单上已注明收到现金20万元，发票少开2万元，和8月17日开的发票互为冲抵。2011年10月22日，上海嘉春装饰设计工程有限公司以支票形式支付沈阳泰佳新型建材有限公司35万元，2012年1月16日以现金的形式支付给沈阳泰佳新型建材有限公司货款7万元，四笔共计107万元。现双方认可已支付工程款107万元，但上海嘉春装饰设计工程有限公司称在107万元的基础上又支付20万元工程款及在沈阳市儿童医院4-8层胶板墙实际施工面积双方发生争议，于2012年6月11日诉讼来院。诉讼中沈阳泰佳新型建材有限公司与张辉自行于2012年7月25日通过会议记要方式对工程进行结算，张辉表示本人承担给付沈阳泰佳新型建材有限公司工程款的义务。本案在审理中，于2013年2月21日经沈阳泰佳新型建材有限公司申请，本院委托，由辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对沈阳市儿童医院4-8层胶板墙实际施工面积进行鉴定。2013年8月15日，该鉴定机构鉴定结论为：确定沈阳市儿童医院4-8层胶板墙实际施工面积为11436.68平方米。支付鉴定费3万元。上述事实有双方当事人陈述、建设工程施工合同、供货合同、鉴定报告、票据等证据在卷佐证，经开庭质证后，本院予以确认。一审法院认为，关于沈阳泰佳新型建材有限公司与张辉之间所签订的合同与上海嘉春装饰设计工程有限公司的关联性问题。张辉与沈阳泰佳新型建材有限公司签订合同时，在落款处加盖印章，而印章内刻有字体微小的“上海嘉春装饰设计工程有限公司（辽）第五项目经理部（签订经济合同及双方往来票据无效）”的表象内容。通常诚信的经济人在签订合同时为使对方相信合同有效，而加盖有效公章，进而促进合同履行，但张辉却加盖无效字样的印章，其目的系属有意规避上海嘉春装饰设计工程有限公司的法律责任，其主观并非善意。结合本案的合同的实际履行过程，应当确认上海嘉春装饰设计工程有限公司对沈阳泰佳新型建材有限公司具有以支票及现金方式多次给付工程款的行为。而且，对于上海嘉春装饰设计工程有限公司的承包合同内容均为张辉实际履行，鉴于此类行为因素，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人共和国民法通则》若干问题的意见第六十六条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。”上海嘉春装饰设计工程有限公司的行为，应当确认其明知该涉案工程系沈阳泰佳新型建材有限公司施工所为，而通过转账支票形式给付沈阳泰佳新型建材有限公司工程款，沈阳泰佳新型建材有限公司给上海嘉春装饰设计工程有限公司出具收款收据（增值税发票），因此对沈阳泰佳新型建材有限公司施工行为的一种同意的默示。链接上海嘉春装饰设计工程有限公司签订合同取得承包权后，并未亲自履行合同内容，而由张辉客观履行的事实，应当确认上述上海嘉春装饰设计工程有限公司与张辉之间具有代理关系，张辉系属代理人，而这种代理权限系属全面履行合同内容。进而，从公平诚信原则角度分析，应确定张辉与沈阳泰佳新型建材有限公司所签订的合同系属代表上海嘉春装饰设计工程有限公司与泰佳新型建材有限公司所签订的合同。关于泰佳新型建材有限公司主张的所欠工程款416768.40元问题。诉讼中对泰佳新型建材有限公司工程量进行鉴定，其鉴定意见确认沈阳市儿童医院4-8层胶板墙实际施工面积为11436.68平方米。因该鉴定意见从形式要件及内容要件均符合法律规定，本院予以采信，结合固定单价130元／㎡，该工程款实际应为1486768.4元，双方无争议的已给付工程款的数额为107万元，尚欠416768.4元。关于泰佳新型建材有限公司要求沈阳市儿童医院按照合同的约定承担违约责任的问题。因沈阳市儿童医院未依照合同履行支付泰佳新型建材有限公司工程款的义务，具有违约行为，故应承担违约责任。其承担违约责任的方式因合同约定甲方（被告）不按合同约定付款，每天按合同总造价的0.3%支付违约金，该约定的违约金过高，应按中国人民银行同期限贷款利率的四倍计算。沈阳市儿童医院所主张的在107万元的基础上又支付原告货款20万元的问题。沈阳市儿童医院虽提供二张增值税发票，该发票日期均为2011年9月26日，号码为NO00874101（10万元）及NO00874102（8万元）增值税发票，数额共计18万元，该二张发票与泰佳新型建材有限公司在2011年9月26日收到沈阳市儿童医院支付工程款数额18万元，并给沈阳市儿童医院出具二张增值税发票为同一笔款，并按沈阳市儿童医院在2011年8月17日发票签收单注明的泰佳新型建材有限公司出具的增值税发票47万元中已冲减2万元，合计为20万元，该20万元已在107万元中，为此，沈阳市儿童医院抗辩理由没有充分的证据证实，本院不予支持。泰佳新型建材有限公司请求沈阳市儿童医院支付工程款416768.40元，本院予以支持。关于质保金的问题。虽然合同约定了支付泰佳新型建材有限公司合同总价款95%的工程款，5%留做质保金，两年内出现质量问题，泰佳新型建材有限公司免费维修，两年后被告付清余下的5%，但庭审中，泰佳新型建材有限公司及上海嘉春装饰设计工程有限公司的现场代表张辉认可该工程交付时间为2011年9月30日，现已超过两年质保期，同时上海嘉春装饰设计工程有限公司也未提出该工程存在质量问题，为此，不予扣留5%的质保金。因张辉在会议记要中表示承担工程款的给付义务，故张辉对上海嘉春装饰设计工程有限公司的债务承担连带责任。关于本案被告沈阳市儿童医院、东北金城建设股份有限公司是否承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该项法律规定是突破合同的相对原则，切实保护施工者的债权规定，而实际施工人从广义理解，结合本案泰佳新型建材有限公司应属该类范畴内，故上述二被告在欠付海嘉春装饰设计工程有限公司工程款范围内对泰佳新型建材有限公司承担支付工程款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告上海嘉春装饰设计工程有限公司支付原告沈阳泰佳新型建材有限公司工程款416768.40元。二、被告上海嘉春装饰设计工程有限公司支付原告沈阳泰佳新型建材有限公司工程款416768.40元的利息（从2012年1月17日至本判决生效之日止），按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。三、被告张辉对上述一、二款项承担连带给付责任。四、被告沈阳市儿童医院、被告东北金城建设股份有限公司在欠付被告海嘉春装饰设计工程有限公司工程款范围内对原告承担支付工程款责任。上述款项自本判决生效后十日内履行，如逾期按中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、案件受理费8973元，鉴定费30000元均由被告上海嘉春装饰设计工程有限公司承担。宣判后，上诉人上海嘉春装饰设计工程有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、上诉人向原审法院提交的证据，没有进行认定导致原审判决认定事实不清、适用法律错误；二、上诉人认为上诉人与张辉根本不存在代理关系，故沈阳泰佳新型建材有限公司不应当向上诉人主张权利；三、在上诉人既没有参与合同的签定，又没有履行合同的情况下，且泰佳建材与张辉的合同已经明确表明，上诉人不承担合同权利和义务，只要求张辉承担责任，原审法院判令上诉人承担四倍银行利息的违约金是错判。故请求二审法院予以改判。被上诉人沈阳泰佳新型建材有限公司则辩称同意原审法院判决。张辉、沈阳市儿童医院、东北金城建设股份有限公司未出庭、也未进行答辩。本院查明事实与一审法院认定事实一致。上述事实有双方当事人陈述、建设工程施工合同、供货合同、鉴定报告、票据等证据在卷佐证，经开庭质证后，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、张辉与上海嘉春装饰公司在本案诉争工程施工中双方之间形成何种法律关系；2、上海嘉春装饰公司对张辉所拖欠沈阳泰佳公司工程款的行为是否应承担直接给付责任。2010年12月31日，沈阳市儿童医院、东北金城建设公司以发包方名义与上海嘉春公司签订《建筑装修工程合同》，其内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，本院予以确认。2011年6月21日张辉又以分包方上海嘉春公司的名义与沈阳泰佳公司签订了《供货施工合同》，虽然上海嘉春公司提出该合同印章系该公司（辽）第五项目经理部印章并标注“签订经济合同有双方往来票据无效”字样，并主张签订合同主体与之无关，但在该《施工供货合同》履行给付工程款环节中，上海嘉春公司均以其名义用支票及现金方式与施工方沈阳泰佳公司直接进行结算，对此，上海嘉春公司也予以认可。本院认为，“工程挂靠”系法律禁止性行为，该行为表现形式如下：一、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订施工合同；二、被挂靠人不参与施工项目的现场管理；三、挂靠人以被挂靠人名义与第三人进行财务经济往来。如前所述，张辉、上海嘉春公司及沈阳泰佳公司在本案诉争工程施工过程中所表现出的形式均符合上述条件，故本院认定张辉、上海嘉春公司二者之间为“工程挂靠”关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定，违法分包人即“被挂靠人”上海嘉春公司应直接支付“挂靠人”张辉所拖欠施工方沈阳泰佳公司工程款416，768.40元。虽然原审法院认定上海嘉春公司与张辉之间为“表见代理”关系理由欠妥，但处理结果正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费案件受理费8，973元，由上诉人上海嘉春装饰设计工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵明静审 判 员  周海鹏代理审判员  王 虹二〇一四年十一月十八日书 记 员  张 莹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。