江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第02401号上诉人（原审被告）徐声海。委托代理人徐盛尚，男，1970年1月5日生，汉族。被上诉人（原审原告）昆山大福清洁服务有限公司，住所地江苏省昆山开发区娄邑小区43号楼3室，组织机构代码73958090-4。法定代表人仇桂萍，该公司总经理。上诉人徐声海与被上诉人昆山大福清洁服务有限公司（以下简称清洁公司）因劳动报酬纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：徐声海于2012年11月25日进入清洁公司，安排至昆山汽车南站大厅从事保洁工作（共3人），清洁公司未为徐声海缴纳社会保险。清洁公司认为徐声海上班时间为7时至16时，徐声海认为上班时间为6时30分至16时30分（实际上班时间为11小时）。每天延长工作时间，清洁公司支付徐声海10元。清洁公司规定每月休息4天，徐声海双休日加班，清洁公司支付每天50元，国假日加班，清洁公司支付徐声海每天100元。清洁公司认为徐声海工资结构为基本工资、加班费，徐声海签字领取工资（仅由徐声海签字而没有具体工资数额）。2013年9月9日清洁公司召开会议，会议内容：达到退休年龄的要求签用工协议，达不到退休年龄的要求签劳动合同等（徐声海等员工参加并签字）。徐声海上班至2013年12月29日。2014年3月4日清洁公司员工向当地公安机关报案称：2013年11月、12月的一天早上，我上班发现保洁室内间木门挂着锁，锁是打开的，检查了一下没有少什么东西，当时没有报警。今天下午因与员工发生劳动纠纷，我去查看合同，发现放在昆山汽车南站保洁办公室内的58份聘用合同不见了。期间，2014年2月18日徐声海向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求清洁公司支付2012年11月25日至2013年12月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额91187元、平时加班费及双休日加班费7489元、基本工资低于最低工资标准差额5489元、补缴社会保险。该委于2014年3月25日作出裁决：一、清洁公司为徐声海补缴社会保险；二、清洁公司支付徐声海2012年12月25日至2013年11月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额22840元；三、清洁公司支付徐声海2012年11月25日至2013年12月29日期间工资及加班差额11368.10元。仲裁裁决为非终局裁决，清洁公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。以上事实由会议记录、证明、报警询问笔录、仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实。原审原告清洁公司的诉讼请求为：要求驳回徐声海的仲裁请求。原审法院认为：徐声海进入清洁公司工作，依法建立了劳动关系，清洁公司依法应当在一个月内与徐声海签订劳动合同，未与徐声海签订劳动合同，依法应当支付徐声海二倍工资差额。清洁公司认为与徐声海签订了劳动合同，提供的会议记录证明了清洁公司要求与徐声海签订劳动合同之事实，清洁公司认为与徐声海签订了劳动合同而劳动合同被盗，并申请法院调取公安机关的询问笔录（时间为2014年3月4日）证明劳动合同被盗之事实，而2014年2月18日徐声海申请仲裁要求清洁公司支付未签订劳动合同二倍工资差额等，时间上也符合实际和常理，清洁公司提供的证据也能相互印证，证明双方已签订了劳动合同而劳动合同被盗之事实，应当认定清洁公司与徐声海签订了劳动合同，清洁公司诉讼请求理由成立，原审法院予以支持，清洁公司不支付徐声海未签订劳动合同二倍工资差额。徐声海要求清洁公司支付低于最低工资标准差额。在审理中，清洁公司认为徐声海工资结构为基本工资和加班工资，徐声海也予以认可，而徐声海的基本工资为当时最低工资标准，故徐声海要求清洁公司支付低于最低工资标准差额没有事实依据，且徐声海认为仲裁裁决的工资部分均为加班费，故清洁公司诉讼请求成立，原审法院予以支持。徐声海要求清洁公司支付加班加点工资，应当提供初步证据，而徐声海没有提供证据予以证明（提供自制出勤记录及工资计算不能作为证据使用），应当承担举证不能的法律后果。同时，根据徐声海工作岗位性质、工作时间、劳动强度等因素，劳动强度与上班时间明显不一致，工作时间明显不合理，应当认定徐声海的上班时间与实际工作时间存在差异，并存在合理的用餐时间，原审法院对徐声海的加班加点时间予以酌情折算，结合清洁公司提供的昆山汽车南站证明（徐声海在上班期间收旧货）和证人证言，证据相互印证了徐声海上班时间收旧货之事实，并结合保洁人数，原审法院认定徐声海平时没有加班之事实、双休日加班时间不足8小时。徐声海认为的工资结构为基本工资和加班费，而清洁公司计算工资、加班工资亦为最低工资和加班费，应当认定徐声海的工资结构为基本工资（最低工资标准）和加班费组成，且徐声海也认可每月工资在2000元以上。综上所述，徐声海要求清洁公司支付加班加点工资没有事实依据，清洁公司诉讼请求理由成立，原审法院予以支持。补缴社会保险争议，不属人民法院受理民事案件范围，原审法院不予理涉。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：昆山大福清洁服务有限公司不支付徐声海未签订劳动合同二倍工资差额及加班加点工资差额。案件受理费10元，减半收取5元，由徐声海负担。上诉人徐声海不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、清洁公司没有任何证据证明与徐声海签订过劳动合同，原审法院依据清洁公司的报案笔录认定双方签订了劳动合同是错误的，理由如下：1、此劳动争议案件是2014年1月份开始仲裁调解，2014年2月18日仲裁受理；而清洁公司报案时间是2014年3月4日，清洁公司明显是为了逃避法律责任而报的假案。2、报案笔录只能说明公司报过案，不能说明报案内容是真实的，且报案称2013年11月、l2月的一天发现公司存放的合同被盗，但到2014年的3月4日才报案，明显不合常理。派出所对此真实性也没有核实确认。3、对清洁公司报假案已有人在2014年5月14日向110报案，5月15日下午在派出所做了报案笔录，法院可调取报案材料。二、清洁公司在劳动争议纠纷中负有法定的举证义务，但其未提供徐声海的考勤记录、工资领款记录以及劳动合同，根据法律规定，应承担举证不能的法律后果。另外，清洁公司提供的5个月考勤记录记载了徐声海几乎每天都在为公司上班，每天都比其他员工多加班一个小时，除去吃饭时间外，实际每天上班11个小时。三、清洁公司提供了虚假和不真实的证人证言，在证人并未出庭的情况下，原审法院采纳证人证言是错误的。综上，原审认定事实错误，判决不公，请求二审法院撤销原判，按劳动仲裁结果予以改判。被上诉人清洁公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。鉴于清洁公司未提供徐声海入职时的登记材料或能够证明徐声海实际入职时间的其他证据，原审法院按徐声海主张认定其2012年11月25日入职，本院予以确认。清洁公司认为已与徐声海签订了书面劳动合同，但由于劳动合同被盗窃丢失，应由其承担举证责任。清洁公司既未为徐声海缴纳社保，其所称劳动合同被盗的报案内容也未经公安部门调查确认，且报案是发生在徐声海已就本案提起仲裁之后，无法确认其报案内容的真实性，本院不予采信。至于清洁公司一审提供的会议记录仅能证明徐声海参加了公司召开的劳动法律、法规宣传会议，不足以证明其与徐声海签订过书面劳动合同，故清洁公司依法应支付徐声海从入职后第二个月起开始计算的11个月未签订书面劳动合同二倍工资差额。由于清洁公司提供徐声海的工资签收记录没有任何具体数额，提供的工资发放清单没有徐声海本人的签字，且徐声海对此亦不认可，本院对徐声海统计的2012年11月至2013年12月劳动报酬共计27440元（其中2012年12月25日至2013年11月24日期间经核算为22840元），予以认可，清洁公司应支付徐声海未签订书面劳动合同二倍工资差额为22840元。关于徐声海主张的最低工资标准差额及加班工资问题，根据清洁公司提供徐声海2013年8月至12月份的考勤表并综合考虑徐声海的工作性质、劳动强度等因素，可确定徐声海平时出勤存在每天一小时加班、休息日出勤存在每天9小时加班，以此推算徐声海2012年11月25日至2013年12月29日期间平时加班267小时，休息日加班998小时，按当时最低工资标准为基数，计算徐声海应得2012年11月25日至2013年12月29日期间的工资及加班费两项合计38808.1元，扣除清洁公司已支付的27440元，清洁公司还应补发徐声海11368.1元。至于徐声海仲裁时主张的补缴社保问题，不属于人民法院审理劳动争议受案范围，本院对此不予理涉。综上，原审判决认定事实与适用法律有误，本院予以纠正。上诉人徐声海的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第1166号民事判决；二、昆山大福清洁服务有限公司于本判决生效后三日内支付徐声海未签订书面劳动合同二倍工资差额22840元；三、昆山大福清洁服务有限公司于本判决生效后三日内支付徐声海2012年11月25日至2013年12月29日期间工资及加班工资差额11368.10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元；二审案件受理费10元，均由昆山大福清洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  施 伟审 判 员  徐 辉代理审判员  王小丰二０一四年十一月十七日书 记 员  杨乐婷