湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）鄂孝感中民二终字第00092号上诉人（原审原告）孝感市华运建筑工程有限公司。住所地：湖北省孝感市永新路*号。法定代表人刘伟，该公司经理。委托代理人余立成，湖北山川律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）孝感市开然房屋出租有限公司。住所地：湖北省孝感市永新路*号。法定代表人付邦武，该公司董事长。委托代理人付淑林。代理权限：参加庭审，提起反诉。进行和解。委托代理人李宗毅，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人孝感市华运建筑工程有限公司（以下简称华运公司）与被上诉人孝感市开然房屋出租有限公司（以下简称开然公司）建设工程合同纠纷一案，孝感市孝南区人民法院于2011年9月8日作出（2010）孝南民初字第715号民事判决，开然公司不服向本院提出上诉，本院于2011年12月15日作出（2011）孝民二终字第00200号民事裁定，将本案发回孝感市孝南区人民法院重审，孝感市孝南区人民法院于2013年1月30日作出（2012）鄂孝南民初字第01132号民事判决，上诉人华运公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华运公司的委托代理人余立成，被上诉人开然公司的委托代理人李宗毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华运公司诉至一审法院，请求开然公司支付后湖冲沟改造工程款4208156.46元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定，1998年10月22日，湖北省孝感市政府为创建文明卫生城市，就后湖冲沟永新段治理、开发以及招商引资等问题进行了专题研究，决定由华运公司的法定代表人刘伟承担后湖冲沟永新段的治理与开发工作，原则是“先地下，后地上”、“先治理改造，后开发经营”。同年11月19日，孝感市建设委员会与华运公司的法定代表人刘伟签订后湖冲沟永新路段治理开发招商引资合同一份，约定项目地点位于永新路与槐荫大道交汇处，全长200米、宽40米，治理后地下排水高4米、宽8米。1998年7月15日，孝感市开然房地产开发有限公司委托孝感市第二建筑勘察设计院对永新小区商住楼工程进行设计。1998年11月4日，孝感市开然房地产开发有限公司与华运公司签订建设工程施工合同协议条款一份，约定由其将承接的孝感市永新小区商住楼工程发包给华运公司，合同价款7087000元。1999年6月8日，孝感市开然房地产开发有限公司与华运公司重新签订建设工程施工合同协议条款一份，约定由其将承接的孝感市后湖冲沟改造工程永新商住小区工程发包给华运公司，合同价款5883657元，承包范围包括永新小区B栋、C栋、D栋、E栋商住楼及A栋综合楼工程项目施工，工程内容为永新小区A、B、C、D、E栋土建及水电安装。合同签订后，华运公司开始施工，该五栋楼分别于2001年8月10日、2000年8月28日、2001年7月6日、2001年7月6日、2000年8月28日交工。2001年4月，孝感市建设委员会委托湖北精诚会计师事务所对孝感市后湖冲沟改造工程造价进行审核验证。同年10月8日，该所出具鄂精诚基审字（2001）018号基本建设工程审核报告，核实后湖冲沟改造工程总造价审定额为4208156.46元，其中围堰工程造价为732056.67元、桩基工程造价为1685735.66元、土建工程造价为1790395.13元，孝感市建设委员会、孝感市开然房地产开发有限公司及华运公司在该所出具的定案结果表上注明的建设主体、建设单位、施工单位栏下分别签字或盖章表示同意审计结果、2004年5月24日，孝感市建设局出具关于后湖冲沟治理工程审计的说明一份，注明此审计是为了证明对后湖冲沟治理的投入，便于市政府制定优惠政策参考使用，不作他用。其后，华运公司、开然公司因工程款结算发生争议，华运公司将开然公司诉至法院，请求判令其支付下欠的后湖冲沟改造工程及永新商住小区工程款6158402.98元。湖北省孝感市中级人民法院于2008年1月7日作出（2005）孝民二初字第38号民事判决，判决开然公司向华运公司支付下欠的工程款4329130.08元。华运公司、开然公司均对该判决不服，向湖北省高级人民法院提出上诉，湖北省高级人民法院于2009年10月20作出（2008）鄂民一终字第118号民事判决，判决开然公司向华运公司支付工程款1806709.28元、驳回华运公司其它诉讼请求。该判决认为“华运公司仅以湖北精诚会计师事务所出具的审核报告主张后湖冲沟改造工程款依据不足，在本案中，本院不予支持，华运公司可另行主张”。华运公司遂于2010年4月16日向法院提起诉讼，请求判令开然公司向其支付后湖冲沟改造工程款4208156.46元。一审法院还认定，华运公司与开然公司并未就后湖冲沟改造工程单独签订施工合同，华运公司进行施工时，相关开支由刘伟审批，开然公司对外直接支付了部分工程款。工程竣工后，华运公司与开然公司曾多次对账，均未对工程款的结算达成一致意见。一审法院另认定，华运公司成立于1997年7月，股东为刘伟、周建红、孝感市市政民用事业局；1999年10月，公司股东变更为刘伟、付淑林；其时，付淑林为孝感市开然房地产开发有限公司法定代表人，刘伟、付淑林为该公司的两股东；2002年1月，公司股东变更为刘伟、付淑林、孝感市开然房地产开发有限公司。2006年12月21日，孝感市开然房地产开发有限公司名称经孝感市工商行政管理局核准变更为本案的开然公司。一审法院认为，关于华运公司请求判令开然公司支付下欠的孝感市后湖冲沟改造工程以及永新商住小区工程款6158402.98元建设合同纠纷一案，湖北省高级人民法院已作出（2008）鄂民一终字第118号民事终审判决，认定华运公司仅以湖北精诚会计师事务所出具的审核报告主张后湖冲沟改造工程款依据不足。现华运公司在无新的证据证明湖北精诚会计事务所出具的审核报告中所确定的围堰工程、桩基工程及土建工程等后湖冲沟改造工程为开然公司所另行发包的情形下，仍仅以该审核报告为依据，请求判令开然公司支付其后湖冲沟改造工程款4208156.46元，其证据不足，故对华运公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：驳回孝感市华运建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费40465元，由华运建筑工程有限公司负担。宣判后，华运公司不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实不清。1、华运公司与开然公司虽未就后湖冲沟治理围堰、土建和桩基工程签订合同，但后湖冲沟治理围堰、土建和桩基工程以及永新小区主体工程施工单位均为华运公司，实际的建设和受益方均为开然公司。湖北省孝感市中级人民法院（2005）孝民二初字第38号民事判决书及湖北省高级人民法院（2008）鄂民一终字第118号民事判决书均认定，该工程系由华运公司施工完成。开然公司在一审中仍认为该工程与华运公司无关，并由开然公司发包给他人施工完成，显然与客观实际不相符。2、后湖冲沟治理工程完工后，开然公司作为建设单位，2001年10月8日，在湖北精诚会计师事务所出具的鄂精诚基审字（2001）018号《基本建设工程审核报告书》中对后湖冲沟改造工程总造价签字盖章予以确认。如果开然公司与后湖冲沟改造工程没有关系，开然公司凭何作为建设单位在该审核报告书中签字盖章？3、湖北省高级人民法院（2008）鄂民一终字第118号民事判决书中，认定永新小区商住楼工程款为7122004.50元，其中开然公司已付的5315295.12元中，就包含开然公司向华运公司支付的后湖冲沟改造工程款766388.48元。该事实进一步证明后湖冲沟改造工程由开然公司发包给华运公司施工完成，开然公司作为实际的建设方和受益方，已在向华运公司支付相应工程款。如果按开然公司陈述，后湖冲沟改造工程属于商住楼的“同一工程”，开然公司根本没有向华运公司支付后湖冲沟改造工程款的任何必要。但事实恰恰相反。所以一审法院认定华运公司与开然公司未就后湖冲沟改造工程签订合同，无任何证据证明该工程系由开然公司向华运公司“另行发包”，极度错误。二、开然公司理应依法给付华运公司冲沟改造工程款4073253.96元。1、后湖冲沟改造工程包含围堰、土建和桩基工程三个部分。1998年11月19日，华运公司的法定代表人刘伟与湖北省孝感市建委签订的《后湖冲沟永新路段治理开发招商引资合同》中，对后湖冲沟改造工程的内容已作明确约定。2、后湖冲沟改造工程完工后，2001年10月8日，湖北省孝感市建设委员会委托的湖北精诚会计师事务所对该工程造价所作的鄂精诚基审字（2001）018号《基本建设工程审核报告书》已经认定，后湖冲沟改造工程三个部分的造价（不含商住楼部分）为4208156.46元。孝感市建设委员会，华运公司及开然公司当时对该数额已签字盖章确认。3、尽管孝感市建设局后来出具的《关于﹤后湖冲沟治理工程审计﹥的说明》中明确指出，“此审计时为了证明对后湖冲沟治理投入，便于市政府制定优惠政策参考使用，不作他用”，湖北省高级人民法院据此以华运公司主张后湖冲沟改造工程款依据不足，要求华运公司另行主张。但湖北省高级人民法院并未否定开然公司作为建设方，华运公司作为施工方，双方应就后湖冲沟治理工程款到底多少结算的基本事实。4、2010年4月16日，华运公司依据湖北省高级人民法院的判决，就后湖冲沟改造工程款另行起诉。一审法院在审理过程中，委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对后湖冲沟治理围堰、土建和桩基工程款进行鉴定。根据相关规定，该鉴定结论合法有效。更何况，一审法院在证据上已经认定该鉴定。综上，华运公司请求二审法院明查，并撤销一审法院错误的判决，改判开然公司支付华运公司后湖冲沟改造工程款4073253.96元及相应损失。开然公司辩称，一审认定事实清楚，华运公司“另行结算”缺乏证据支持。1、华运公司主张“另一工程”缺乏合同依据。本案中，华运公司既没提供后湖冲沟治理工程的施工合同，又未提供能独立于（2008）鄂民一终字第118号判决书认定的施工合同之外的施工图，无证据支持属另一工程。开然公司提供的详实的A、B、C、D、E栋商住楼施工图、施工合同、施工日志记录表明：后湖冲沟土建和桩基已涵盖在A、B、C、D、E栋施工图中，是商住楼不可分割的整体工程。2、华运公司“另行结算”证据不足，一审认定正确。华运公司在上诉状中以开然公司已签字认可为由，坚持认为鄂精诚基审字（2001）018号《基本建设工程审核报告书》是双方另行结算的依据。然而，“华运公司仅以审计报告主张后湖冲沟改造工程款依据不足，在本案中本院不予支持”已为（2008）鄂民一终字第118号民事判决书所认定，该审计报告当然不能作为双方“另行结算”的认定证据。二、鄂拓鉴字（2010）第69号造价鉴定书仅是对围堰、土建、桩基三部分造价分别鉴定的汇总，对是否属于“同一工程”未作结论，并非是华运公司提交的“不属同一工程”新证据。1、造价鉴定书依据的全部送检资料已为（2008）鄂民一终字第118号判决书中逐一排出的证据，无法证明“不属同一工程”。对照鉴定书列举的送检资料，省高院生效判决书已全部列举和排除，已明确认定华运公司“不属同一工程”的证据不足。2、“鉴定说明”已明确告知：仅是对三部分工程造价进行鉴定，关于施工单位由合议庭确认。可见，该鉴定书并未回答是否为同一工程、三部分由谁施工必须由华运公司提交证据予以证明，举证责任在华运公司，当然应当承担举证不能的法律后果。3、A、B、C、D、E栋商住楼施工图已包括土建和桩基图，本身是商住楼不可分割的组成部分。“明改暗”沟渠的形成是按A、B、C、D、E五栋商住楼施工图施工的必然产物，土建和桩基工程完全是省高院生效判决已认定的《建设工程共施工合同协议条款》涵盖的工程范围，与商住楼属同一工程。4、现有证据足以证明：后湖冲沟治理工程包括围堰、清淤、导流渠、护坡、回填土等为开然公司组织其他施工队施工，工程款已由开然公司全部支付。在一审期间，开然公司提交了围堰工程施工合同、施工现场照片、工程款结算清单等书面证据原件，有“刘伟”同意付款的亲笔签名，已足以证明围堰工程为另一施工队施工，与华运公司无关。三、华运公司关于支付工程款4073253.96元的上诉请求缺乏合同及事实依据，二审应维持原判，予以驳回。理由是：1、《建设工程施工合同协议条款》约定的工程范围涵盖了后湖冲沟土建及桩基工程。首先，华运公司并未提供独立于商住楼之外、针对后湖冲沟治理工程的第二份施工合同，其上诉主张缺乏合同依据；其次，双方签订的《施工合同》清楚表明：工程内容包括A、B、C、D、E栋土建及水电安装工程，土建和桩基是土建工程不可分割的组成部分；再则，根据建筑规范及通用条款的解释，施工图是《建设工程施工合同协议条款》重要的、不可分割的组成部分，施工图应是对工程范围最直接、最准确的界定。可见，华运公司关于“不属同一工程”的上诉主张缺乏证据支持，不能成立。2、后湖冲沟治理工程不是独立于A、B、C、D、E栋商住楼之外的另一工程，无需另行结算。本案中，后湖冲沟治理是通过修建暗渠来实现，但暗渠不是独立施工形成的，而是充分利用五栋商住楼基础部分的技巧设计，将五栋商住楼基础合拢后形成一条暗渠。可见，被答辩人辩称的暗渠不是独立于五栋商住楼基础之外的另一工程，是商住楼基础的组合，无需另行结算。3、清淤、护坡、导流渠、回填土是围堰工程组成部分，由开然公司组织他人施工，该单项工程款早已支付。一是开然公司已提供了由他人施工的书面清淤合同，与华运公司无关；二是当时现场照片，已证明施工人不是华运公司；三是付款原始财务凭证足以证明工程款已支付的事实，来源真实、合法、有效。另外，华运公司以刘伟与孝感市建委签订的《后湖冲沟永新路段治理开发招商引资合同》主张另行结算明显不当，其上诉理由更不能成立。为此，请求合议庭驳回华运公司上诉请求，维持原判。二审期间，华运公司、开然公司均未提交新证据。对于一审法院查明的事实，华运公司、开然公司均无异议。二审查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。二审补充查明，经华运公司申请，一审法院委托，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对后湖冲沟治理围堰、土建、桩基工程的造价进行鉴定，鉴定后出具了《孝感市永新路后湖冲沟治理围堰、土建、桩基工程造价鉴定书》，证明后湖冲沟的围堰工程造价为889519.84元、土建工程造价1803393.80元、桩基工程造价1380338.32元，合计4073253.96元。根据双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议的焦点是后湖冲沟改造工程款如何计算的问题。华运公司认为，后湖冲沟治理工程和永新小区商住楼工程是两个工程，应独立结算，且省高院判决已明确，两个工程的施工主体是华运公司，涉案工程款为后湖冲沟改造工程款和永新小区商住楼工程款，仅是由于华运公司提交的湖北精诚会计师事务所所作《基本建设工程审核报告书》中指出此审计是为了证明对后湖冲沟治理使用，不做他用故未予支持，但明确华运公司可另行起诉。现华运公司就后湖冲沟的改造款另行起诉符合省高院判决及法律的相关规定，且在诉讼过程中，经华运公司申请一审法院委托，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对后湖冲沟治理围堰、土建、桩基工程的造价进行鉴定，鉴定后出具了《孝感市永新路后湖冲沟治理围堰、土建、桩基工程造价鉴定书》，证明后湖冲沟的围堰工程造价为889519.84元、土建工程造价1803393.80元、桩基工程造价1380338.32元，合计4073253.96元。故华运公司起诉是有事实依据的，一审判决驳回诉讼请求是错误的。开然公司认为，后湖冲沟治理工程和永新小区商住楼工程是一张施工图纸，实际上是一个工程，后湖冲沟治理工程不是独立于A、B、C、D、E栋商住楼之外的另一工程，无需另行结算。如果说后湖冲沟的治理，也仅指围堰工程，不包括土建和桩基工程，任何房屋的建设不可能缺少土建和桩基，因此土建和桩基应与商住楼一并结算。关于后湖冲沟治理由开然公司组织民工另行施工完成，治理工程款已全部支付完毕。因此华运公司起诉后湖冲沟改造工程款既缺乏法律依据又缺乏事实依据。一审法院驳回其诉讼请求是正确的。本院认为，后湖冲沟治理改造和永新小区商住楼工程属相互依存的工程项目。冲沟的改造与商住楼开发基本同步进行。华运公司与开然公司对永新商住楼工程签订了《建设工程施工合同协议条款》，约定工程内容为永新小区ABCDE楼土建及水电安装工程。虽然双方对后湖冲沟治理改造没有签订相关的合同，但湖北省高级人民法院已作出的（2008）鄂民一终字第118号终审判决认定，华运公司为工程的施工人。因此开然公司作为实际的建设方和受益方理应向华运公司支付后湖冲沟治理的工程款。华运公司在诉讼过程中，经申请法院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对后湖冲沟治理围堰、土建、桩基工程的造价进行鉴定，证明后湖冲沟的围堰工程造价为889519.84元、土建工程造价1803393.80元、桩基工程造价1380338.32元。开然公司对该鉴定结论未申请重新鉴定，本院视为其对鉴定结论的认可。开然公司虽然认为后湖冲沟治理工程和永新小区商住楼工程是一个工程，但也不否认围堰工程属于后湖冲沟治理工程，只是其主张围堰工程由开然公司组织民工另行施工完成，治理工程款已全部支付完毕，其提交的证据在湖北省高级人民法院的审理中已全部提交，显然其主张与湖北省高级人民法院的认定相悖。故华运公司主张开然公司支付后湖冲沟治理工程中的围堰工程款项889519.84元的诉讼请求具有事实及法律依据的，应予以支持。关于其提出开然公司支付后湖冲沟治理中的土建工程款1803393.80元及桩基的工程款1380338.32元的上诉请求，由于湖北省高级人民法院已作出的（2008）鄂民一终字第118号民事终审判决书对永新小区商住楼工程款已作出判决，本案中华运公司不能提交该土建工程和桩基工程是独立于永新小区商住楼工程全部用于冲沟治理工程的相关证据，故本院对该项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院认定事实部分不清，实体处理不当。华运公司的部分上诉理由成立，相关的诉讼请求本院予以支持，其他上诉请求应予以驳回。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2012）鄂孝南民初字第01132号民事判决；二、孝感市开然房屋出租有限公司于本判决书生效之日起十日内支付孝感市华运建筑工程有限公司工程款889519.84元。三、驳回上诉人孝感市华运建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，则按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40465元，由孝感市开然房屋出租有限公司负担12695元，孝感市华运建筑工程有限公司负担27770元。二审案件受理费39386元，由孝感市开然房屋出租有限公司负担12695元，孝感市华运建筑工程有限公司负担26691元。本判决为终审判决。审 判 长  叶 勇审 判 员  夏建红代理审判员  宋 雯二〇一四年十一月十三日书 记 员  王会容附相关法律条款《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更。