山西省太原市中级人民法院民事判决书（2014）并民终字第1163、1165号上诉人杨锦智，男，1964年9月29日出生，汉族，原山西省太原市外贸（集团）有限责任公司职员，现无业，住平遥县。委托代理人赵鹏，山西百会律师事务所律师。委托代理人石爱华，山西百会律师事务所律师。上诉人山西省太原市外贸（集团）有限责任公司，住所地太原市杏花岭区新建路68号。法定代表人刘爱国，董事长。委托代理人赵建峰，山西双丰律师事务所律师。原审被告太原兴贸会议服务有限公司，住所地太原市杏花岭区新建路192号。法定代表人姬国兴，经理。委托代理人王路，男，1980年12月16日出生，汉族，太原市商务局职工，住太原市杏花岭区新建路192号。委托代理人胡晋徽，女，1982年4月8日出生，汉族，太原市商务局职工，住太原市杏花岭区新建路192号。上诉人杨锦智因与上诉人山西省太原市外贸（集团）有限责任公司（以下简称“外贸公司”）与原审被告太原兴贸会议服务有限公司（以下简称“兴贸公司”）劳动争议纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第520、522号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨锦智及其委托代理人赵鹏、石爱华，上诉人外贸公司委托代理人赵建峰，原审被告兴贸公司委托代理人王路、胡晋徽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，杨锦智自1982年开始在市第一商业局（后变更为市商贸委）从事维修工作，直至1998年10月开始与兴贸公司连续签订了两次临时合同，合同期限为1998年10月9日至2002年10月8日、2002年10月9日至2007年10月10日止。工作内容为物业维修岗位。2004年7月市商贸委和太原市对外经济贸易委员会合并成立市商务局，市外经贸委下属企业和市商贸委下属企业进行重组，市外经贸委下属生活服务公司、劳动服务公司及兴贸公司三家整合，负责机关的后勤物业及管理，并对员工进行留用安置。2007年1月兴贸公司安排杨锦智至生活服务公司从事原工作，杨锦智1998年10月至2007年7月的工资由兴贸公司发放。太原市国有资产经营公司与太原市商务局于2007年4月12日签署的《关于移交外贸办公楼等相关事宜的协议》载明：“二、该楼服务的生活服务公司、劳动服务公司、商业建筑设计室、物协公司等单位共计24名在职人员及18名退休人员，一并移交市国有资产经营公司”。2007年5月外贸公司成立。隶属于太原市国有资产经营公司管理。外贸公司受太原市国有资产经营公司委托经营管理外贸办公大楼，《太原市国有资产经营公司移交太原外贸集团企、事业单位人员档案名单》载明，相关人员于2007年8月13日进行了移交，在移交的24名在职人员名单中没有杨锦智。外贸公司未与杨锦智签订书面劳动合同，未给其缴纳社会保险。自2007年8月开始，杨锦智为外贸公司提供劳动，外贸公司给杨锦智发放工资，工资标准为每月640元。2008年1月23日，外贸公司与太原市饮食服务总公司、山西新弘祺房地产开发有限公司签订《联合开发协议》，协议约定外贸办公楼将进行建设改造，内部单位将进行搬迁。因办公楼移交拆迁，外贸公司于2013年5月31日口头通知杨锦智解除劳动关系。劳动争议发生后，杨锦智向太原市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请,请求事项如下：1、要求外贸公司出具解除劳动关系证明书，并依法支付违法解除劳动关系的双倍赔偿金（1125×10+1290×2）÷12×31×2=71455元；2、要求外贸公司支付未提前30天书面通知的额外支付1个月工资1290元和5月份工资1290元；3、外贸公司依法补缴劳动关系存续期间的养老、医疗、失业等各项社会保险费；4、要求外贸公司支付劳动关系存续期间太原市最低工资的差额部分，共计20650元。太原市劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月10日作出的并劳人仲裁字（2014）第5号仲裁裁决，裁决如下：一、山西省太原市外贸（集团）有限责任公司支付杨锦智2013年5月的工资1290元；二、山西省太原市外贸（集团）有限责任公司为杨锦智补缴2007年8月至2013年5月的养老、医疗、失业等各项社会保险；三、山西省太原市外贸（集团）有限责任公司支付杨锦智劳动关系存续期间与太原市最低工资的差额部分共计16550元；四、驳回杨锦智其他仲裁请求。庭审中，杨锦智与外贸公司双方均认可自2013年5月31日起劳动关系已解除，不要求继续履行。原判认为，第一，2007年5月，外贸公司成立，接受委托经营管理外贸办公大楼。2007年8月起，杨锦智为外贸公司提供劳动，外贸公司为其发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但形成了事实劳动关系，外贸公司应承担用工主体责任。外贸公司诉请要求确认其与原告杨锦智之间无劳动关系，兴贸公司承担用工主体责任，本院不予支持；第二，2013年5月31日外贸公司通知杨锦智解除劳动关系，之后杨锦智一直未上班，双方劳动关系实际已经终止。杨锦智向本院提出解除其与外贸公司劳动关系的诉请，本院予以准许;第三，本案杨锦智的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，故外贸公司无须支付杨锦智代通知金；第四，工资分配应当遵循按劳分配的原则，杨锦智要求外贸公司支付2013年5月工资1290元，符合法律规定，本院予以支持；第五，关于社会保险的缴纳问题，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。外贸公司为杨锦智办理用工期间的相关社会保险手续及缴纳社会保险费用是其法定义务。但依据最高人民法院法研【2011】31号答复，外贸公司为杨锦智补缴工作期间各项社会保险属于征缴社会保险费的范围，是社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围,故杨锦智要求外贸公司补缴劳动关系存续期间的养老、医疗、失业等各项社会保险费的请求本院不予处理；第六，杨锦智要求外贸公司支付劳动关系存续期间其工资与太原市最低工资的差额部分，时间应自外贸公司用工之月2007年10月起算至2013年4月止，金额共计16550元，本院予以支持；第七、关于经济补偿金的问题。杨锦智要求外贸公司支付经济补偿金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，且该请求未经仲裁，本院不予处理；第八，关于杨锦智诉请要求外贸公司支付未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资的差额的问题，因该请求亦未经仲裁，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、确认2007年8月至2013年5月期间原告杨锦智与被告山西省太原市外贸（集团）有限责任公司存在事实劳动关系；2013年5月31日，原告杨锦智与被告山西省太原市外贸（集团）有限责任公司解除事实劳动关系。二、被告山西省太原市外贸（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杨锦智2013年5月的工资1290元。三、被告山西省太原市外贸（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杨锦智劳动关系存续期间与太原市最低工资的差额部分共计人民币16550元。四、驳回原告杨锦智的其他诉讼请求。五、驳回被告山西省太原市外贸（集团）有限责任公司的诉讼请求。案件受理费各10元,由原告杨锦智与被告山西省太原市外贸（集团）有限责任公司各自负担。判决后，杨锦智不服，上诉本院称，一、一审判决认定被上诉人外贸公司无须额外支付我一个月工资1290元是错误的。劳动合同法规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。作为用人单位的被上诉人或提前30日以书面形式通知上诉人解除劳动合同，或额外支付上诉人一个月工资后解除劳动合同。因此，上诉人要求被上诉人在解除劳动合同的同时额外支付一个月工资1290元的工资是依法有据的诉讼请求，应当得到法院的支持。二、一审判决认定关于社会保险的缴纳问题不属于人民法院受理民事案件的范围,对杨锦智要求外贸公司补缴…各项社会保险费的请求本院不予处理是错误的。在本案中，因被上诉人过错导致社会保险不能补缴造成其无法享受社会保险发生损失，要求被上诉人予以赔偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。因此，一审法院不能片面立足于社会保险征缴属于社会保险费的范围，是社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围为由无视上诉人要求相应损失赔偿的诉求。三、一审判决认定“原告要求外贸公司支付经济补偿金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，且该请求未经仲裁，本院不予处理”是错误的。本案中被上诉人解除劳动合同的方式符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的情形，因此符合该法第四十六条第三项规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。在仲裁程序中，上诉人曾依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条要求被上诉人支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金，同时依据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定未主张经济补偿金。因此上诉人请求经济补偿金属于法院应当审理的范围。四、一审判决认为“关于原告诉请要求被告外贸公司支付未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资的差额的问题，因该请求亦未经仲裁，本院不予受理”是错误的。根据本案事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，上诉人有权要求被上诉人自应当订立无固定期限劳动合同之日起向上诉人每月支付二倍的工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，与上诉第三同理，上诉人增加的该项诉讼请求同样属于法院应当审理的范围。综上所述，一审法院定性不正确，适用法律错误。因此请求贵院在立足本案事实的基础上，撤销一审判决，依法改判支持上诉人的各项诉讼请求，并由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。上诉人山西省太原市外贸（集团）有限责任公司辩称，1、事实方面上诉人没有争议，都是法律适用问题。2、劳动关系和事实劳动关系是不同的，我公司认为上诉人与我公司没有劳动关系，所以就不是解除劳动关系和解除事实劳动关系的问题。不能补办导致无法享受的问题与事实不符，完全可以去社保部门补办，至于谁来补交的问题不属于法院审查的范围，一审法院认定正确。关于经济补偿金、双倍工资等问题，因为不属于劳动合同关系不符合劳动合同法，中间没有劳动合同解除这一项。各项诉讼请求不可分是不正确的，而且在仲裁中没有提起这样的请求不符合法律的规定。十几年如一日在我公司工作与事实不符，我们没有劳动关系。上诉人的事实和理由都不能构成应予以驳回。上诉人山西省太原市外贸（集团）有限责任公司上诉称，一审法院认定上诉人与杨锦智之间存在事实劳动关系错误。一审法院作出“存在事实劳动关系”的理由是，上诉人给被上诉人杨锦智发钱。但是，上诉人发钱的原因是执行《关于移交外贸办公大楼等相关事宜的协议》（以下简称《协议》），该协议由上诉人的主管单位太原市资产经营公司与被上诉人太原兴贸会议服务有限公司的上级管理单位太原市商务局签署，上级文件必须执行。外贸办公大楼在资产经营公司委托上诉人管理之前，被上诉人太原兴贸会议服务有限公司管理时，被上诉人杨锦智就在外贸大楼为被上诉人太原兴贸会议服务有限公司做管线维护。被上诉人太原兴贸会议服务有限公司从外贸大楼收益中支付其工资报酬。外贸办公大楼移交产权由上诉人管理后，外贸办公大楼的收益由上诉人收取，因被上诉人杨锦智是被上诉人太原兴贸会议服务有限公司的临时编制，工资不能列入财政支出。这样就造成被上诉人杨锦智工资支付没有来源。在此情况下，太原市商务局移交外贸办公大楼产权与资产经营公司签订《协议》时，将杨锦智工资模糊化笼统规定，体现为“水电暖等其他费用”，由外贸办公大楼的收益统一支出，保持现状。外贸办公大楼产权移交后，因太原兴贸会议服务有限公司没有办公场所，所以直至外贸办公大楼拆迁前其都在外贸办公大楼办公。此期间太原兴贸会议服务有限公司安排上诉人杨锦智工作，杨锦智服从其指挥安排在外贸办公大楼从事劳动。此期间杨锦智的工作内容没有任何变化，所以之间的劳动关系从未中断。综上所述，上诉人是履行主管单位的协议“保持现状”，才代替太原兴贸会议服务有限公司向被上诉人杨锦智发钱，此性质明显区别于劳动报酬。杨锦智与太原兴贸会议服务有限公司之间才是事实劳动关系。一审法院认定上诉人与杨锦智之间存在事实上的劳动关系错误。请二审法院查明改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求。上诉人杨锦智辩称，1、协议与本案无关，属于内部协议不具有对外效力，我并不知情。2、外贸公司的收益的来源并不影响劳动关系的存在。3、正是由于临时编制的问题才会存在今天的纠纷。4、协议中的约定以水电暖费来支付工资，首先并没有明确约定，而且该约定也不符合逻辑。综上，外贸公司人事管理混乱，导致我维权混乱，请求维护我的合法权益。原审第三人太原兴贸会议服务有限公司辩称，我公司同杨锦智之间不存在劳动关系，法院应驳回其对我公司的诉讼请求。经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，自2007年8月起，杨锦智为外贸公司提供劳动，外贸公司为其发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但形成了事实劳动关系，外贸公司应承担用工主体责任。外贸公司上诉主张其与杨锦智之间无劳动关系，原判认定事实错误的理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。外贸公司自杨锦智为其提供劳动之日起满一年未与杨锦智订立书面劳动合同的，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第7条的规定：其自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第82条的规定向杨锦智每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与杨锦智订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条的规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据以上规定杨锦智至迟应在2009年9月1日前就要求外贸公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资的劳动争议申请仲裁，其直至本案起诉时才提出请求，显然已过1年的申请仲裁时效期间，且其在劳动争议申请仲裁中并未提出此项请求，故其要求外贸公司支付其因未签订书面劳动合同11个月的二倍工资的请求本院不予支持。2013年5月31日外贸公司通知杨锦智解除劳动关系，杨锦智一直未上班，双方劳动关系实际已经终止。杨锦智提出解除其与外贸公司劳动关系的诉请，原判予以准许并无不当。本案中，外贸公司虽未与杨锦智签订书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第7条的规定：应视为自用工之日起满一年的当日已经与杨锦智订立无固定期限劳动合同，故杨锦智要求外贸公司支付未提前30日书面通知解除劳动合同额外支付1个月工资1290元的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第40条的规定，其请求本院予以支持。因办公楼移交拆迁，外贸公司于2013年5月31日口头通知杨锦智解除劳动关系，其情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第40条第3项的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条的规定，应当依法向杨锦智支付经济补偿金。经查在仲裁程序中，杨锦智要求外贸公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金，其起诉请求经济补偿金属于法院应当审理的范围，原判以未经仲裁为由不予处理判决不当，应予改判。自2007年8月起2013年5月31日至，共5年另8个月，以6年计算，外贸公司应支付杨锦智经济补偿金（1125×10+1290×2）÷12×6=6915元。杨锦智要求外贸公司支付2013年5月工资1290元，符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。外贸公司为杨锦智办理用工期间的相关社会保险手续及缴纳社会保险费用是其法定义务。依据最高人民法院法研【2011】31号答复，外贸公司为杨锦智补缴工作期间各项社会保险属于征缴社会保险费的范围，是社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围,故杨锦智要求外贸公司补缴劳动关系存续期间的养老、医疗、失业等各项社会保险费的请求原判不予处理并无不当；杨锦智与外贸公司支付劳动关系存续期间其工资与太原市最低工资的差额部分，时间自外贸公司用工之月2007年10月起算至2013年4月止，金额共计16550元，原判予以支持认定事实正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第520、522号民事判决第一、二、三、四、五项；二、山西省太原市外贸（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付杨锦智未提前30日书面通知解除劳动合同额外支付的1个月工资1290元。三、山西省太原市外贸（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付杨锦智经济补偿金6915元。本案一、二审案件受理费40元、由上诉人山西省太原市外贸（集团）有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 梁锡文审 判 员 刘补年审 判 员 赵文林 二〇一四年十一月四日代理书记员 张煜婧