陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕05民终485号上诉人(原审原告)陕西建工第四建设集团有限公司。法定代表人任军民。委托代理人唐安平。委托代理人陈辉，律师。被告大荔鸿鼎置业有限公司。法定代表人李鸿江。委托代理人周新贤，律师。上诉人陕西建工公司因与被上诉人大荔鸿鼎公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大荔县人民法院(2015)大民初字第01817号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西建工公司的委托代理人唐安平、陈辉，被上诉人大荔鸿鼎公司的委托代理人周新贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年9月3日，陕西建工公司与陕西全盛置业有限公司（后更名为大荔鸿鼎公司）签订了建设施工合同补充协议，协议确定由陕西建工公司承建大荔县张蒲生艺术馆，以99预算定额计算建筑面积约为4153.46平方米，在该补充协议中注明“（竣工以实际面积计算）”。2013年10月20日陕西建工公司施工完毕，大荔鸿鼎公司对陕西建工公司工程经竣工验收合格。2013年12月27日，作为施工方的陕西建工公司第十四直属项目部与大荔鸿鼎公司对其承建的大厦及艺术馆工程进行了决算汇总，并由大荔鸿鼎公司计算、校核，并由双方签名盖章予以确认，承建的工程款总额为21561153元、大荔鸿鼎公司代扣代缴工程税金669362元、扣留工程质保金1078057元、应扣除电费130000元及大荔鸿鼎公司已支付陕西建工公司16800000元，下剩工程款2883734元及1078057元工程质保金未付。2013年12月28日双方签订工程款拨付、返还协议书，主要内容为：一、2014年元月15日拨付工程款150万元，2014年3月再次拨付下余工程款138万元（零头不计）。二、质保金返还，土建保修期满一年返还质保金100万元，水管道及电气安装保修期满两年返还质保金6万元。同时约定，大荔鸿鼎公司为陕西建工公司代扣代缴税金669362元。双方确认原合同陕西全盛置业有限公司变更为大荔鸿鼎置业有限公司。协议签订后被告共支付原告建工第四公司工程款320万元。另查明，该艺术馆工程合同面积为4153.46平方米，总造价为5144956元。该艺术馆房产登记面积为3744.60平方米，面积相差408.86平方米，相差面积造价为506461.29元。原审法院认为，当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。陕西建工公司主张大荔鸿鼎公司支付其质保金、税款及利息共计1409362元。大荔鸿鼎公司先后返还陕西建工公司320万现金，根据陕西建工公司、大荔鸿鼎公司间的工程款拨付、返还协议书约定，应优先支付工程款288万元及质保金100万元，下剩68万元未支付。大荔鸿鼎公司辩称应以合同中“竣工以实际面积计算”的约定，以实际面积3744.60平方米计算工程款。本院对于陕西建工公司、大荔鸿鼎公司双方所签订的大厦、艺术馆决算汇总及工程款拨付、返还协议书的真实性予以认可，但双方在对艺术馆进行决算时未依据合同按竣工后实际面积进行结算，故对大荔鸿鼎公司的该辩称予以支持；大荔鸿鼎公司在工程款部分多付陕西建工公司506461.29元，应在未付款68万元中予以扣减，故大荔鸿鼎公司仍应支付陕西建工公司质保金173538.71元。对于原告陕西建工公司主张的逾期利息，因双方在合同中没有约定，故因按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自应付工程款之日计息。对于陕西建工公司主张保修期满2年应返还的质保金6万元，因其起诉之日未满2年的保修期，故本院不予支持。陕西建工公司主张大荔鸿鼎公司返还税金669362元的诉讼请求，因双方约定由大荔鸿鼎公司将该税金支付给税务机关，仍应按双方约定履行，故不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定判决：一、大荔鸿鼎公司于本判决生效之日起五日内支付陕西建工公司工程质保金173538.71元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年10月20日至实际支付之日止）；二、驳回陕西建工公司的其他诉讼请求。案件受理费18245元，由建工第四公司负担16001元，大荔鸿鼎公司负担2244元。陕西建工公司上诉称，一，一审判决适用法律错误。一审判决在大荔鸿鼎公司仅提供证据复印件且上诉人对证据的真实性提出异议情况下，依据房产证复印件就否定了双方签字盖章均无异议的工程决算汇总，明显违反了民事诉讼证据认定的规则，致使工程结算价款的认定错误。二、一审判决认定事实错误。1、在双方就案涉工程已决算、签订了支付协议书、已履行协议的部分义务的情况下，原审认定扣减506461.29元结算价款，代替当事人重新进行结算，确定责任明显违背了当事人约定及法律规定。2、原审以上诉人起诉之日作为确认6万元质保金返还条件是否成就的时间节点错误。2013年12月28日双方签订的《工程款拨付、返还协议书》明确记载工程于2013年10月20日已竣工验收，原审开庭时保修期已经成就，原审驳回上诉人关于该部分质保金的诉请案件事实认定适用法律错误。3、原审判决驳回上诉人对被上诉人所代扣的669362元工程款诉请错误。首先，被上诉人作为发包人不是法律规定的代扣代缴机关，其没有权利代扣代缴，上诉人是法律规定的纳税主体，且税务机关已经因上诉人未缴纳该工程应缴税款，冻结上诉人公司基本账户。其次，被上诉人在竣工后长达两年多都未将代扣的工程款交给税务机关，致使上诉人不能实现依法履行纳税义务的合同目的，被上诉人代扣669362元工程款（此笔款项实则为：建筑施工单位应缴税金）行为致使上诉人迟迟不能缴纳税款，可能造成严重的逃税漏税违法行为。综上，确定上诉人与被上诉人之间的权利义务应以双方签字盖章的决算汇总为依据；上诉人返还被上诉人质保金的条件已成就；上诉人应将所扣款项支付上诉人，上诉请求二审支持上诉人的诉讼请求。大荔鸿鼎公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经二审审理，原审查明案件事实证据没有变化。另查明，2014年4月11日，大荔鸿鼎公司代陕西建工公司向大荔县税务局缴纳了本案所涉代扣的99999.72元建筑营业税等。本院认为，上诉人陕西建工公司与被上诉人陕西全盛置业有限公司（后变更为大荔鸿鼎公司）签订了建设施工合同及补充协议，由上诉人承建被上诉人发包的大荔县张蒲生艺术馆，该合同双方自愿达成，未违反相关法律法规之规定，应属有效合同，双方均应按合同履行。2013年10月份该工程完工验收后，双方对工程完成的情况进行了验收、结算，对下剩未付的工程款及工程质保金数额均签名盖章予以确认；同年12月，双方又签订了工程款拨付、返还协议书，约定返还工程款及质保金的数额及期限，并约定了代扣代缴税金数额；该协议签订后被上诉人共支付上诉人工程款320万元，双方诉讼前对补充协议中约定的“竣工以实际面积计算”亦未有另计算等异议；以上双方对工程的验收，工程款的结算、还款协议及支付情况，属于双方自愿达成，并无违反国家相关法律及侵犯第三者权益，与双方签订的施工合同具有同等效力，本院予以确认。大荔鸿鼎公司要求按照大荔县房管局测量面积进行结算，不符合双方合同约定，故本院不予支持。依据双方签订的还款协议内容，大荔鸿鼎公司应付下欠工程款288万元，质保金106万元在本案审理中已符合约定期限应予返还，扣除协议后已付的320万元工程款外，还应清付下欠工程款及质保金74万元；陕西建工公司诉请返还其下欠工程款并支付逾期利息的请求，依法应予支持。双方还款协议中约定由大荔鸿鼎公司代扣代缴的税金669362元，系双方自愿达成，且不违反国家税法的强制性规定，双方仍应按约定履行，由相关税务机关收取；本案二审中大荔鸿鼎公司已代交纳大荔县税务机关涉案建筑税金等近10万元，现陕西建工公司要求返还其未交纳代扣税金的请求，本院不予支持。综上，上诉人部分上诉理由成立，应予支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销大荔县人民法院（2015）大民初字第01817号民事判决主文第一项；二、维持大荔县人民法院（2015）大民初字第01817号民事判决主文第二项；三、大荔县鸿鼎置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西省第四建筑工程公司工程款及返还质保金共计74万元，并承担逾期利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年10月20日至实际支付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费18245元，二审受理费15920元，共计34165元，由陕西省第四建筑工程公司负担18165元，由大荔县鸿鼎置业有限公司负担16000元。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  徐新卫审判员  车兴民二〇一六年五月六日书记员  刘晓婉