山西省忻州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）忻中刑终字第322号公诉机关保德县人民检察院。上诉人（原审被告人）王×其，男。2013年6月26日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年7月10日经忻州市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于保德县看守所。辩护人褚玉龙，山西三众律师事务所律师。原审被告人王×命，男。2013年7月17日因涉嫌贪污罪被保德县人民检察院取保候审，现住原籍。保德县人民法院审理保德县人民检察院指控被告人王×其、王×命犯贪污罪一案，作出（2013）保刑初字第182号刑事判决。原审被告人王×其不服，向忻州市中级人民法院提出上诉，忻州市中级人民法院以（2014）忻中刑终字第61号刑事裁定书，发回重审。保德县人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2014年8月13日作出（2014）保刑初字第63号刑事判决，原审被告人王×其不服提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员宋志远、王小平出庭履行职务，原审被告人王×其及其辩护人褚玉龙到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定，2012年6月，保德县曹×至王×岭运煤专线改建工程×家沟协调办公室开始在×路河村征地。被告人王×其因熟悉本村土地权属，由村主任陈××推荐，经乡政府协调组同意协助征地。被告人王×其、王×命利用王×其协助征地职务之便，将位于本村与孙××村交界处属于孙××村所有14.06亩集体土地指认在二被告人及其儿子名下，最终该地以沟×地30000元/亩的标准征收，二被告人合伙骗领征地补偿款337440元（其余20%征地款按惯例由×路河村集体留用）平分。案发后，二被告人已将赃款全部上缴。上述事实，有控辩双方在法庭上提交，并经过法庭质证的下列证据予以证实。第一组证据：关于被告人身份的证明：1、被告人王×其供述证实：我负责指认羊路河后村地界，因村主任陈××对后村地界不熟悉，由我指认后村各户地界，陈主任和乡上申请过，乡上也同意。2、证人刘××（×家沟乡人大主席、乡协调组主任）证言证实：村主任陈××对后村地界不熟悉，请示我以后，我同意让王×其协助我们工作。3、证人×路河村主任陈××的证言：我对后村分地情况不了解，和乡上刘××请示过，他同意王×其一直跟着征地。第二组证据：关于二被告被征用的14.06亩土地属于孙××村的证据：1、王×命于2013年7月16日所作供述：孙××村与×路河村在五家山北面坡地有划分,以一个地沟为界,王×旺坝地往后是一块属于×路河村集体和苇树局共同所有的7亩多的一块地,再往后就是这14.06亩土地,并没有划分两村地界,但是以坡地的划分界线垂直下来划分，这14.06亩地正好在×路河村与孙××村交界处，并且占孙××村的地界要大一些。2、王×其于2013年4月8日在×家沟乡政府供述：我和王×命共同在五家山坝地往后孙家焉地界内治理出的约10亩左右的一块坝地。此次被全部征用，而此前一直由孙××村的孙×怀耕种。3、王×旺于2013年5月16日所作供述证实：村集体分地时，我的沟×地是分在正沟最里面，再里面就没有其它人的坝地，由于长年雨水冲刷，我的坝地后面又冲出一道沟，是属于村集体的。王×其、王×命被治理出的地不在×路河村地界上，而在孙家焉地界上，是一个回水湾上治理出来的。4、证人陈××证言证实：我问过王×其，王×命这块地是不是在羊路河地界上，他们说不在。5、保德县人民检察院向保德县国土局调取的卫星云图和航拍图、保德县人民检察院关于该运煤专线征在二被告人名下14.06亩土地的权属说明，这两份证据证明：由当时丈量该土地的袁×彪、登记人员袁×国、被告人王×命共同在保德县国土局人员吴×刚、羊路河支书王×军的见证下在地图I中指出14.06亩土地的范围，随后由土地局工作人员周×（地籍股长）、吴×刚对照航拍原图和卫星地图在图II和图III中划出孙××村、×路河村和苇树局村的交界位置，并由周×、吴×刚在图V中对袁×彪、袁×国、和王×命在图I中划定的区域进行位置确认。又由邻村支书孙×生实地查看，对照卫星地图，指出两村交界及周边的地形地貌，证明该地属于孙××村，并在图IV中做标注说明。检察院的情况说明证实：孙家焉支书孙×生说明这块地是孙家焉的沟×地，孙××村民耕种多年，本次征地补偿款已由孙家焉集体领取，青苗补偿款由孙××村民孙×怀领取，孙×生对比该地图I和图IV，袁×彪、袁×国、和王×命在图I中划定的14.06亩土地位置和图IV中孙文坏多年耕种的村集体沟×地重叠，故可以确认这14.06亩土地完全位于孙家焉地界上。6、保德县国土局吴×刚的证言证实：经到实地现场勘查、由当时丈量人员袁×国、袁×彪、王×命现场指认，并与航拍图和卫星图比对，该地属于孙××村所有。7、保德县农村“三资”代理服务中心的0088178号收据证实，本中心于2013年2月6日收到付孙家焉的征地补偿款309000元。2012年9月4日的征迁协议、征地明细表、领条证明孙×怀领取6.58亩沟×地青苗补偿费6580元。第三组证据涉案土地形成过程：现查明，该14.06亩土地系二被告人用石头垒起外围，逐年淤积治理形成。有二被告人供述、王×旺等人证言证实。控辩双方均无疑议。第四组证据关于王×命是否成立共犯的证据：（1）王×其于2013年7月11日在保德县看守所第3次供述证实：在征地之前，我和王×命就二人围出的这块地多次商量，希望征迁组可以征收，我二人一起找过村主任和其它征地组人员。（2）王×命于2013年7月16日的供述:五家山坝地刚开始征地时，只征的线内部分，涉及的面积很小，后来听说要征所有坝地的时候，王×其在路上遇见我对我讲坝地全征呀，不知道给咱征呀还是给孙×怀征呀，我对王×其说，你给咱争取哇，毕竟咱刨挖了一回，况且孙×怀是你侄女女婿，给咱征了孙×怀也不会有什么说法，王×其对我讲尽量争取吧，还不知道能不能给征上，然后我们就分开了。第二次是路上我看见王×其和其它征地组成人员在给别的人家征地，我过去对王×其悄悄说咱那块地给不给征，王×其对我讲如今没有商量成，再等一等吧，然后我就走了。第三次王×其在河畔把我叫出去对我讲，咱那块地给征呀，你也进去吧，然后他们就先进去了，我随后跟着进去。第五组证据证明被征14.06亩土地属于线外征地的情况：（1）证人袁×彪于6月5日所作证言证实：证实涉案土地属于线外土地，土地局的人均未参与。（2）证人康×栋证言证实：线外土地征地时局领导不允许土地局人参与。（3）证人吴×刚证言与袁×彪证言相佐证。第六组证据关于涉案土地定为沟×地的过程：有杨×友、袁×国、刘××等证言证明由协调组人员确定以沟×地征收，与二被告人无关。第七组证据证明王×岭煤业本次征地属于合法征地。山西省人民政府办公厅（2013）9号文件，证明保德县曹×至×家沟17.4公里的运煤专线为山西省2013年的重点项目，保德县曹—孙运煤专线框架协议书、保德县人民政府运煤专线公路建设项目及建设方案的函证明该运煤专线属于依法征地。第八组证据：二被告人领取14.06亩土地征迁费的证据1、被告人王×其供述证实：杨×有问王×其怎么分，王×其说先把丈量下土地记在二被告人及其儿子名下，结算以后他和王×命平分。2、被告人王×命的供述和王×其供述的内容基本一致，并供述后来将差价38400元给了王×其。3、收缴笔录证实：2013年6月28日王×命交到保德县人民检察院337440元。第九组证据：其它证据（1）、被告人身份证明王×其，男，1956年3月16日出生，农民，×家沟乡×路河村人。王×命，男，1948年10月7日出生，农民，×家沟乡×路河村人。（2）、保德县检察院协助查询存款通知书及附件：1、×家沟信用社王×波账号：313×101010000003×146的存取款记录。2、山西省信用社王×波账号：313×11010000008×146，于2013年1月26日王×命签字取款4万元的取款凭条。3、×家沟信用社王永×账号：313×111120021×515，在2012年9月14日代发40560元并于2012年9月29日支取40000元。4、信用社账号：313×111120021×515，于2012年9月29日王永×签名取走现金4万元的取款凭条。5、×家沟信用社王永×存款凭条：3131×101020000039×883帐号存入4万元。6、王×命帐号为313×1101000007×701的存折显示：2013年7月4日，代发190830元；2013年9月14日代发74400元。7、王×命上述卡取款凭条：王×命于2012年8月19日取款50000万元。8、取款凭条：王×命卡号为621×80313000029×343存入50000元。9、王×命取款凭条：王于2012年8月19日从曹平河账号为313×1101010000007×606中取出31000元。10、信用社王×命取款凭条：王×命从其尾号为3701的账号支出74500元。11、王×命账号为621×80313000029×343于2012年9月16日存入74500元12、2013年1月26日，王×命为621×80313000029×343存入现金40000元。13、王×其取款凭单：于2012年7月8日从账号为313×111120021×257中取走50000元。14、取款凭证：2012年7月16日，王×龙签字在王×其313×111120021×257账户中取走12000元。15、取款凭条：王×其于2012年9月16日从自己313×111120021×257账户中取走54250元。16、取款凭条：王×其2013年3月29日从313×111120021×257账户中取走50000元。17、取款凭条：2012年8月17日，王×龙从其父王×其313×111120021×257账户中取走32000元。18、王×龙313×11010100005×378账号明细显示2013年9月14日存入50000元。19、王×龙取款凭条：2012年从自己621×80313000001×678账号中取走50000元。20、取款凭条：王×杰尾号为297988账号中2013年1月29日，王×其取走40000元。（3）、领条、征迁协议、征迁明细表。1、领条：王×命于2012年8月15日领导到运煤专线改造工程给的补偿款74400元。2、王×命所签征迁协议书：2012年8月15日签，因对其土地征用，补偿74400元。3、征迁明细表：2012年8月15日征王×命沟×地3.1亩，单价30000元，金额74400元。4、上述地块附属物登记表：土地沟×地3.1亩，无附属物。日期2012年7月22日。5、王×命2012年6月30日领条：领取房屋、树地补偿款190830元。6、征迁协议书7、附属物登记表8、王×其2012年8月3日领条：沟×地0.42亩及青苗补偿金10500元。9、王×波名下1.9亩：①、王×波领条：2012年8月15日领到47500元。②、征迁协议③、征迁名细：沟×地1.9亩，共45600元。10、王×龙名下2亩：①、王×龙领条：2012年8月15日领到50000元。②、征迁协议③、征迁名细：沟×地2亩，共48000元。11、王×杰名下1.6亩：①、王×杰领条：2012年8月15日领到40000元。②、征迁协议③、征迁名细：沟×地1.6亩及青苗补偿，共38000元。12、王×波名下1.6亩：①、王×波领条：2012年8月15日领到38400元。②、征迁协议③、征迁名细：沟×地1.6亩，无青苗，共38400元。13、王永×名下1.69亩沟×地：①、王永×领条：2012年8月15日领到40560元。②、征迁协议③、征迁名细：沟×地1.69亩，无青苗。共40560元。14、王×其名下多领的2.17亩：①、王×其领条：2012年8月15日领到54250元。②、征迁协议③、征迁明细：沟×地2.17亩及青苗，共54250元。被告人王×其的质证意见：对领款情况无争议，对指认羊路河后村土地地界及权属只是村干部陈××口头说了一下。辩护人刘×平的质证意见：航拍图是八十年代的拍下来的，不适用于现在。被告人王×命的辩护人向法庭提交了保德县×路河村委的证明，该证据证明：×路河村自实行生产责任制土地承包到户以来，个人治理开垦的新增土地（包括新增坝地），只要遇到征占都是按承包集体土地对待即征迁款个人得80%，集体得20%。被告人王×其的辩护人向法庭提供了×路河村委2013年9月23日所作的另一份证明，证明：2012年6月，×路河村征地时，村委召开村民代表会议，研究决定，土地征用补偿款个人得80%，集体得20%，因为大多数村民没有土地使用证，所以谁治理，谁开垦的土地属于谁所有。并附有287位村民的签名。公诉人针对以上两份证明提出如下反驳证据：1、×路河村村支书王×军证明：自己之所以在上述第一份证明中签字是村民为救王×其让自己签的。2、×路河村村主任陈××的证明：证明开过这个会，但“谁治理，谁受益”仅指“拐拐挠挠，坡坡洼洼”。第一次开庭结束后，法庭对辩护人提出的上述第二份证据有疑异，在通知检察人员在场的情况下，核实了辩护人刘×平提交的证据中列名的王×旺、王×良等四人，四人共同证明，当时确实就征地款分配问题开过会，但无会议记录。证据分析：公诉人提交的被告人王×其的身份证明有被告人供述、证人证言、×家沟乡协调组的证明均证实王×其是协助乡协调组指认×路河村土地地界的人员。根据王×旺、陈××的证言、王×其的供述、卫星云图和航拍图可证实涉案土地属于孙××村所有。被告人治理该地的情况有二被告人供述、证人王×旺的证言予以证实，控辩双方无异议。二被告人领取337440元的事实有二被告人供述、领取款物手续、收缴笔录予以证实。事实清楚，证据确实充分。涉案土地属于孙××村所有，×路河村的村规民约对于孙××村不具有约束力，故辩护人提交的证据不具有关联性，不予采纳。原审法院认为：被告人王×其虚构事实、隐瞒真相，骗取国家征地补偿款337440元，符合诈骗罪构成特征，应依诈骗罪处罚。被告人王×其与被告人王×命事前共谋，共同骗取国家征地补偿款，系共同犯罪，二被告人之行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关认为二被告人的行为是利用了职务之便，骗取了国家的征地补偿款，应以贪污罪认定。本院认为二被告人只是利用了协助指地带来的便利条件，并非是利用职务之便骗取财物，故认定诈骗罪更为适宜。根据本案二被告人的犯罪情节，且二被告人逐年在该土地上进行了治理，案发后又及时进行了退赃，故应酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条之规定，判决：一、被告人王×其犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元。二、被告人王×命犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。判后，原审被告人王×其不服，以不构成诈骗罪，原判量刑重为由，提出上诉。经二审查明的事实、证据同一审认定的事实和证据相同。本院予以确认。本院认为，原审认定上诉人（原审被告人）王×其犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人所提上诉理由与法相悖，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘泳江审判员  韩小青审判员  赵 耀二〇一四年十一月十八日书记员  张 宇