河南省安阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）安中民一终字第951号 上诉人（原审原告）姚保霞，女，汉族，农民。 委托代理人于滨，河南安昌律师事务所律师。 上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司安阳中心支公司，住所地安阳市北关区红旗路与人民大道交叉口（金豪广场六楼）。 负责人戚振锋，职务总经理。 委托代理人刘宪强，河南兴邺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）安阳市玻壳运输服务公司，住所地安彩大道中段。 法定代表人宋金铮，职务总经理。 被上诉人（原审被告）郭军华，男，汉族，农民。 以上二被上诉人共同委托代理人王磊，大沧海律师事务所律师。 上诉人姚保霞、中国平安财产保险股份有限公司安阳中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人安阳市玻壳运输服务公司（以下简称玻壳公司）、郭军华机动车交通事故责任纠纷一案，不服安阳县人民法院（2013）安民初字第01795号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明，2013年6月3日12时30分左右，原告姚保霞无证驾驶冀DZT810普通二轮摩托车（上载牛会梅）行驶至孟蒋公路与安阳县伦掌镇南孟村往河北清流村上路交叉路口时，与由南向北由被告郭军华驾驶的豫E68892豫EN040挂重型半挂货车发生相撞，造成姚保霞、牛会梅受伤，冀DZT810普通二轮摩托车受损的交通事故。经安阳县公安交通警察大队安公交认字（2013）第321号事故认定书认定，被告郭军华负事故的主要责任，原告姚保霞负事故的次要责任。事故发生后，原告姚保霞被急送至安阳市第六人民医院抢救，经医治于2013年7月18日出院，共住院45天，经诊断：原告姚保霞右下肢碾压毁损伤截肢。该车在被告平安保险公司投保有机动车交通事故责任强制保险一份，保险期间自2013年3月27日起至2014年3月26日止。该车还在被告平安保险公司投保有商业第三者责任险两份，保险期间自2013年3月27日起至2014年3月26日止。该事故发生在保险期间内。在本案审理过程中，原告姚保霞提出对其伤情进行伤残等级、护理级别、护理期限及残疾辅助器具费用进行鉴定，经本院委托，安阳殷都法医临床司法鉴定所出具编号为安阳殷都司鉴所（2013）临鉴字第233号鉴定意见书，鉴定意见为：姚保霞因交通事故右下肢碾压伤致右下肢缺失，损伤属五级伤残；安阳殷都法医临床司法鉴定所出具编号为安阳殷都司鉴所（2013）临鉴字第233-1号鉴定意见书，鉴定意见为：姚保霞需要护理依赖；约需二人护理60天，终生一人护理；同时出具编号为安阳殷都司鉴所（2013）临鉴字第233-1号补充说明：姚保霞需二人护理60天；姚保霞安装假肢情况下，需一人护理三年。河南豫民假肢矫形器司法鉴定所出具编号为豫民司鉴所（2013）假鉴字第179号鉴定意见书，鉴定意见为：1、姚保霞安装国内普通型右下肢骨骼式镁铝合金单轴膝关节万向裸脚大腿假肢，每次需人民币贰万捌仟伍佰圆（28500元）；2、姚保霞假肢每四年更换一次；3、姚保霞每年需本假肢假肢2%的维修保养费用，并对该鉴定意见书作出补充说明：姚保霞安装假肢每次需往返两次，住宿十天，陪护一人。另查明，原告姚保霞育有一子一女，均系未成年人；原告姚保霞的父母及伯父由姚保霞三兄妹共同抚养；原告姚保霞在住院期间，收到被告郭军华垫付的医疗费共计人民币29000元。上为本案事实。 原审法院认为，被告郭军华驾驶豫E68892豫EN040挂重型半挂货车与原告姚保霞驾驶的二轮摩托车发生相撞，经安阳县公安交通警察大队安公交认字（2013）第321号事故认定书认定，被告郭军华负事故的主要责任，原告姚保霞负事故的次要责任，本院认为该事故责任认定书客观、真实、公正，可以作为定案依据。关于原告姚保霞请求被告赔偿其医疗费32228.49元的诉讼请求，因原告姚保霞提供有医疗费单据，故对该项诉讼请求，本院予以支持。关于姚保霞请求被告赔偿其交通费2000元、误工费15680.49元，因原告姚保霞系农业户口，就本次交通事故住院45天，其交通费用本院酌定为1000元，误工费应为25379元／年÷365天×147天=10222.38元。关于原告姚保霞请求被告赔偿其护理费526029.24元、住院伙食补助费6750元、营养费5400元、精神损害抚慰金30000元的诉讼请求，因原告姚保霞就本次交通事故住院45天，且根据安阳殷都法医临床司法鉴定所出具的护理期限鉴定意见书及补充说明：姚保霞需二人护理60天，若姚保霞安装假肢情况下，需一人护理三年，原告姚保霞的护理费应为25379元／年÷365天×（45天＋60天）×2人＋25379元／年×3年=90740.4元，住院伙食补助费应为15元／天×45天=675元，营养费应为10元／天×45天=450元，因原告姚保霞的伤情构成五级伤残，其精神抚慰金应为30000元，故对原告姚保霞的护理费、住院伙食补助费、营养费及精神损害抚慰金的过高部分，本院不予支持。关于原告姚保霞请求被告赔偿其车损5800元的诉讼请求，因原告姚保霞未提供相关证据予以证实，本院不予支持。关于原告姚保霞请求被告赔偿其伤残赔偿金90299.28元的诉讼请求，符合法律规定，故对该项诉讼请求，本院予以支持。关于原告姚保霞请求被告赔偿其残疾辅助器具费用378240元的诉讼请求，根据河南豫民假肢矫形器司法鉴定所出具的安装残疾辅助器具费用的鉴定意见书：1、姚保霞安装假肢，每次需人民币贰万捌仟伍佰圆（28500元）；2、假肢每四年更换一次；3、姚保霞每年需本假肢假肢2%的维修保养费用，并对该鉴定意见书作出补充说明：姚保霞安装假肢每次需往返两次，住宿十天，陪护一人，根据河南省人均寿命计算，原告姚保霞需安装假肢8次，故其安装假肢费用为28500元×8次=228000元；保养费用为28500元×2%×32年=18240元；交通费用为2人×200元×8次=3200元；住宿费用为100元×10天×8次=8000元；伙食补助费用为：20元×2人×10天×8次=3200元。故原告姚保霞安装残疾辅助器具费用总计为260640元。关于原告姚保霞请求被告赔偿其被抚养人生活费48811.73元、买拐费160元、伤残等级鉴定费4300元的诉讼请求，因有原告姚保霞提供的户籍信息及鉴定费票据等证据予以证实，且其对被抚养人生活费的计算符合法律规定，故对该三项诉讼请求，本院予以支持。对于被告平安保险公司提出有10%免赔辩解意见，经查，根据被告平安保险公司提供的证据，无法说明其对该免责条款向投保人尽到提示明确义务，故对被告平安保险公司的辩解意见，本院不予采纳。综上所述，原告姚保霞请求被告赔偿其医疗费、交通费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费各项损失共计为565227.28元，因豫E68892豫EN040挂重型半挂货车在被告平安保险公司投保有一份交强险和两份商业险，且均在保险期间内，根据安阳县公安交通警察大队出具的交通事故认定书认定，被告郭军华负事故的主要责任，原告姚保霞负事故次要责任，故赔偿金546946.88元除去交强险的120000元外，剩余的由被告平安保险公司承担70%的赔偿责任，即：（565227.28元-120000元）×70%=311659.1元。对于原告姚保霞的鉴定费4300元，根据交通事故认定书认定，由被告郭军华承担70%的责任，即被告郭军华赔偿原告姚保霞鉴定费3010元。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条、第七十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司安阳中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔付原告姚保霞医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金各项损失共计人民币120000元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司安阳中心支公司在商业第三者责任险限额范围内赔付原告姚保霞医疗费、交通费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费各项损失共计人民币311659.1元。执行时扣除被告郭军华已垫付的医疗费29000元。三、被告郭军华赔偿原告鉴定费3010元。四、驳回原告姚保霞的其他诉讼请求。上述判决第一、二、三项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11895.9元，原告姚保霞负担5710.04元，被告郭军华负担6185.86元。 上诉人姚保霞不服原审判决上诉称，1、原审法院第二次委托鉴定违反法定程序，第一次鉴定经质证后，双方均未提出重新鉴定申请，原审法院依职权委托殷都司法鉴定所出具鉴定意见不符合程序；2、该鉴定意见没有事实和法律依据，上诉人在进行鉴定时是佩戴着假肢进行的，233—1号鉴定是在佩带假肢的情况下做出的，做出补充说明鉴定时未通知上诉人参加，不了解上诉人佩戴假肢的实际情况的前提下做出的；3、一审法院判决数额过低，上诉人有权要求放弃残疾辅助器具费要求终生护理，原审遗漏了治疗期间已经更换的假肢费用109600元及车损费，原审计算误工费应按提供的工资证明，住院伙食补助费、营养费应按出省标准计算。实请求二审法院查清事，支持上诉人诉请。 保险公司不服原审判决上诉称，1、依据商业三者险条款第十四条，机动车超载的实行10%绝对免赔率，投保单上已明确告知被保险人，原审判决与最高院司法解释及保险条款相悖；2、原审判决赔偿原审原告伯父的抚养费不符合法律规定，且计算总额已超一年人均生活消费总支出。实请求二审法院查清事，支持上诉人诉请。 针对两方上诉玻壳公司、郭军华答辩称，1、姚保霞所提护理期限问题，应按鉴定补充说明的结论进行计算，姚保霞要求按放弃假肢护具计算护理费，又要求假肢费10万元相互矛盾，姚保霞要求车损未经司法鉴定，损失数额无法确定，不应赔偿；2、保险公司要求依据保险条款机动车超载免赔10%，但保险公司未尽到提示义务，不应成立；关于被抚养人生活费由法院酌定。 针对姚保霞上诉保险公司答辩称，一审鉴定程序合法，鉴定结论应作为定案依据，护理费和假肢费一审计算正确，住院伙食补助费等应按受诉法院所在地标准计算，车损未提供证据，不应赔偿。 针对保险公司上诉姚保霞答辩称，我方在一审已提供了伯父由姚保霞夫妇赡养的证据，保险公司的上诉请求应予驳回。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。 本院认为，姚保霞上诉提出鉴定程序问题，经审查原审对未安装假肢的情况下所需护理期限所做的鉴定结论出具后，又对安装假肢的情况下所需护理期限做了补充说明，该补充说明是因原鉴定结论不全面所做，不需要当事人申请，程序合法，姚保霞已经安装了假肢，原审考虑实际生活需要，按照安装假肢的情况计算护理费，符合情理，姚保霞要求终身护理本院不予支持；姚保霞要求增加住院生活补助费、营养费，经审查原审已按标准给付了上述费用，该请求不能成立，姚保霞主张的治疗期间的假肢费用，原审已计算在总假肢费用内；综上所述，姚保霞上诉请求均不能成立。保险公司上诉主张机动车超载免赔10%，依据商业三者险条款第十四条，机动车超载的实行10%绝对免赔率，但保险公司仅在投保单上明示告知部分提示投保人注意阅读免责条款，该提示不符合《中华人民共和国保险法》第十七条规定，上诉人未提供其他证据证明已对免责条款内容向投保人履行了明确说明的义务，故应认定保险公司未尽到明确说明义务，保险公司关于免赔责任方面的请求不能成立，该上诉请求本院不予支持；保险公司上诉提出被抚养人生活费计算过高，经审查该费用符合相关司法解释的规定，保险公司该项请求本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5687.5元，由姚保霞负担4474.5元，由保险公司负担1213元。 本判决为终审判决。 审判长  赵红艳 审判员  张国伟 审判员  田 峥 二〇一四年六月二十四日 书记员  张 莹