。广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第3668号上诉人（原审原告）：何嘉伟，身份证住址上海市普陀区。委托代理人：王建华，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：百通赫思曼网络系统国际贸易（上海）有限公司，住所地：上海市外高桥保税区。法定代表人：KEVINBLOOMFIELD，董事长。委托代理人：王颖娜，北京市权亚律师事务所律师。委托代理人：汪洁，上海市权亚智博律师事务所律师。上诉人何嘉伟因与被上诉人百通赫思曼网络系统国际贸易（上海）有限公司（以下简称赫思曼公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：双方对以下第二项、第三项、第四项、第九项、第十项、第十一项没有争议。一、劳动合同签订情况：何嘉伟作为百通亚洲（香港）有限公司广州代表处员工原与广东省友谊国际企业服务有限公司签订期限从2010年5月1日至2012年4月30日的劳动合同。赫思曼公司广州分公司于2010年4月16日成立，2010年7月1日，何嘉伟与广东省友谊国际企业服务有限公司及百通赫思曼网络系统国际贸易（上海）有限公司广州分公司（原百通亚洲（香港）有限公司广州代表处）（以下简称“赫思曼公司广州分公司”）签订《变更劳动关系三方协议》（下简称三方协议），约定赫思曼公司广州分公司从2010年7月1日起独立与何嘉伟签订劳动合同，与何嘉伟建立劳动关系；何嘉伟入职时间为2005年5月1日，其工龄合并算入赫思曼公司广州分公司。据此，何嘉伟与赫思曼公司广州分公司签订期限了从2010年7月1日起至2012年6月30日止的劳动合同，建立劳动关系。何嘉伟主张其实际是与赫思曼公司建立劳动关系，并提交证据4工资单、证据5电子邮件和函件、证据6三方协议、证据12通讯录、证据14《离职检查清单》及《承诺函》、证据15名片，赫思曼公司不确认何嘉伟证据4、5、12、15的真实性，同时认为何嘉伟的其他证据不能证明其与赫思曼公司建立劳动关系。并提交：证据8工资明细、证据9三方协议、证据10《人事代理服务合同》及其附件、证据11《薪资税务代理服务协议书》及其附件、证据12何嘉伟个人所得税的完税证明、证据13发票、证据14案外公司出具的证明、证据15《参保证明》、证据16参保明细。因何嘉伟与赫思曼公司广州分公司签订劳动合同，且三方协议也明确协议相对方为赫思曼公司广州分公司，故原审法院确认何嘉伟与赫思曼公司广州分公司建立劳动关系。二、劳动合同约定：工作职责为办公室秘书；工作地点为广州；甲方（赫思曼公司广州分公司）承认乙方（何嘉伟）原在广东南油对外服务公司的工作年限，即从2005年5月1日起至2010年6月30日止的工龄连续计算。三、劳动合同终止日：2013年9月30日。四、劳动合同的终止原因：2013年7月8日，赫思曼公司股东及董事会决议，决定关闭赫思曼公司广州分公司。此后，赫思曼公司广州分公司依法进行清算、审计，办理注销相关手续。2013年11月4日，广州市越秀区国家税务局书面通知同意赫思曼公司广州分公司的注销税务登记申请，并可凭该通知到其他部门办理相关手续。2013年9月25日，赫思曼公司广州分公司向何嘉伟当面送达《关于终止劳动合同的通知》，该通知显示：一、根据公司董事会决议，决定提前解散公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款规定，依法终止劳动合同。….二、公司支付以下款项：1、2013年9月工资4790元；2、根据国家相关规定，员工关于劳动合同终止所享有的经济补偿从2008年1月1日起算，计算标准根据《劳动合同法》所规定之标准，发放相当于6个月经济补偿金30108.5元；3、年假工资220.23元。五、劳动关系期间：何嘉伟主张其于2002年11月1日至2005年4月30日期间均在香港丽特网络科技亚洲有限公司广州代表处工作，并主张该代表处后变更为百通亚洲（香港）有限公司广州代表处（即赫思曼公司广州分公司），故其工龄应从2002年11月1日其计算。赫思曼公司确认百通亚洲（香港）有限公司广州代表处即为赫思曼公司广州分公司，但认为即便何嘉伟在香港丽特网络科技亚洲有限公司广州代表处工作，该代表处并没有直接用工资格，故该期间不存在劳动关系。因没有证据证明在上述期间香港丽特网络科技亚洲有限公司广州代表处存在直接的用工资质，也没有证据证实何嘉伟通过相关具有资质的公司签订劳动合同，且何嘉伟在与赫思曼公司广州分公司签订劳动合同和三方协议中，对工龄问题并没有提出异议，故原审法院确认何嘉伟与赫思曼公司广州分公司在2005年5月1日至2013年9月30日期间存在劳动关系。六、违法解除劳动关系赔偿金：基于上述第四项的原因，赫思曼公司广州分公司向何嘉伟作出《关于终止劳动合同的通知》，与何嘉伟终止劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。因赫思曼公司按照公司章程，经股东决定和董事会决议，决定关闭赫思曼公司广州分公司的行为与法不悖，且其已进入清算审计，并已向相关行政机构申请办理注销手续。故赫思曼公司广州分公司在客观上已无法继续履行其与何嘉伟的劳动合同。且赫思曼公司广州分公司与何嘉伟终止劳动关系，清结因劳动关系而产生的债权债务也属于公司解散进行清算过程的一项重要内容，故赫思曼公司广州分公司终止与何嘉伟劳动关系的行为没有违反相关法律规定。故何嘉伟认为赫思曼公司属于违法解除劳动合同的主张不成立，其要求赫思曼公司支付赔偿金的请求，原审法院不予支持。七、终止劳动关系的经济补偿金：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，根据该法第四十四条第五项终止劳动合同的，用人单位应向何嘉伟支付经济补偿。另外，参照广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会粤高法（2012）284号文《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第31、32、33条的精神，终止劳动合同经济补偿不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算，故何嘉伟的经济补偿应为42653.68元（5018.08元／月×8.5个月）。八、代通知金：因何嘉伟与赫思曼公司广州分公司终止劳动合同的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于提前三十日书面通知或额外支付一个月工资解除劳动合同的规定，故何嘉伟的该项请求，原审法院不予支持。九、仲裁请求：1、赫思曼公司及其广州分公司支付代通知金4790元；2、赫思曼公司及其广州分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金115415.8元。十、仲裁结果：1、本裁决生效之日起三日内，赫思曼公司广州分公司一次性支付何嘉伟终止劳动关系的经济补偿金42653.68元，赫思曼公司对上述款项承担补充清偿责任；2、驳回何嘉伟其他仲裁请求。十一、何嘉伟及赫思曼公司均确认何嘉伟离职前12个月的平均工资为5018.08元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条第五项、第四十六条的规定，于2014年3月12日作出判决：一、百通赫思曼网络系统国际贸易（上海）有限公司广州分公司自本判决发生法律效力之日起三日内向何嘉伟支付终止劳动合同经济补偿金42653.68元。二、驳回何嘉伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元由何嘉伟负担。判后，何嘉伟不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，证据严重不足，适用法律错误，依法应予改判。一、何嘉伟提交了大量证据足以证明何嘉伟与赫思曼公司建立劳动关系，原审法院先入为主，未以事实为根据、法律为准绳，明显偏袒赫思曼公司。原审法院仅根据劳动合同的抬头公司名称就认定何嘉伟与赫思曼公司建立劳动关系是错误的，判断合同的相对方应当以实际签署方为准，同时结合劳动合同的内容、人事管理、工资发放等综合因素来认定，涉案劳动合同签署方是加盖赫思曼公司印章及其公司负责人签字，《变更劳动关系三方协议》也是加盖赫思曼公司公章。综上，何嘉伟任职期间，不论从劳动合同的签署方及劳动合同的内容来看，还是从工资发放及调整，工资单及信件的发送方、人事管理、税费社保缴纳、解除或终止劳动关系、离职手续办理等均系由赫思曼公司控制、实施、管理。因此何嘉伟与赫思曼公司存在合法的劳动关系，原审认定事实错误，应当予以纠正。二、赫思曼公司广州分公司不存在劳动合同法规定的可终止劳动合同的事实基础和法律依据，分公司不具有独立的法律人格，相应的法律责任应当由总公司承担。综上，请求法院撤销原审判决，改判：赫思曼公司支付何嘉伟违法解除劳动合同赔偿金110397.76元、代通知金5018.08元，赫思曼公司承担一、二审案件受理费用。赫思曼公司答辩称：不同意何嘉伟的上诉请求，同意一审判决。二审经审理查明：2010年7月1日，广东省友谊国际企业服务有限公司作为甲方，赫思曼公司广州分公司作为乙方，何嘉伟作为丙方签订了《变更劳动关系三方协议书》，该协议书由赫思曼公司代表乙方盖章。同时，赫思曼公司广州分公司作为甲方与何嘉伟作为乙方签订的劳动合同载明以下内容：……甲方有权根据中国法律法规的规定制定适用于乙方的包括但不限于员工手册以及其他福利待遇在内的各项规章制度；……甲、乙双方因履行合同发生劳动争议时，可遵循以下的程序处理：（1）首先由乙方的直属主管与乙方通过友好协商解决，如果双方无法协商解决，甲方人力资源部可以进行调解；……。该合同加盖赫思曼公司印章，未盖赫思曼公司广州分公司印章。赫思曼公司还向法院提供了《合同续签登记表》，载明合同期限从2012年7月1日至2015年6月30日，修改的主要条款（例如职务、工资等）一栏为空白，双方签字一栏有何嘉伟的签名以及赫思曼公司公章。何嘉伟对该证据的真实性予以确认。另查明，赫思曼公司广州分公司于2010年4月16日登记成立，经营范围为有关本公司业务的联络，注册资本为0元。2014年1月30日，赫思曼公司广州分公司被广州市工商行政管理局核准注销登记。何嘉伟的工资由赫思曼公司委托的人事代理公司即中智上海经济技术合作公司代为发放，社保也由其代缴。何嘉伟、赫思曼公司确认赫思曼公司广州分公司共四名员工，其中毛粮负责技术支持方面，何嘉伟担任办公室秘书，另外有两个销售人员，赫思曼公司广州分公司被注销后，那两名销售人员已经跟赫思曼公司重新签订劳动合同继续工作。在二审庭询过程中，何嘉伟主张赫思曼公司在发出终止劳动合同通知之前并没有与其协商，并拒绝让其去上海工作；赫思曼公司表示有协商过，何嘉伟是前台行政人员没有办法去上海工作，同时表示劳动关系终止的法定事由出现，单位是有权单方面与员工终止劳动合同。二审查明的其余事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点在于何嘉伟是与赫思曼公司还是与赫思曼公司广州分公司存在劳动关系，经审查，双方的劳动合同是由赫思曼公司盖章签订，日常工作依照赫思曼公司的规章制度进行管理，发生劳动争议由赫思曼公司的人力资源部进行调解；在劳动合同的实际履行过程中，工资的发放、社保的缴纳均是由赫思曼公司委托的公司办理，工作由赫思曼公司安排，人员也是由赫思曼公司进行管理，赫思曼公司广州分公司只是作为一个业务联络机构开展工作，并未作为用人单位对何嘉伟进行实际的管理，因此，何嘉伟主张其与赫思曼公司存在劳动关系符合实际情况，本院予以支持。原审认定何嘉伟与赫思曼公司广州分公司存在劳动关系与事实不符，本院予以纠正。赫思曼公司广州分公司分公司注销后，双方劳动关系依然存在继续履行的可能，赫思曼公司也未提供证据证实何嘉伟不同意变更其工作地址继续履行劳动合同，赫思曼公司未重新安排何嘉伟的工作并直接以赫思曼公司广州分公司分公司注销为由提前终止与何嘉伟的劳动合同，显然缺乏法律依据，应认定为违法解除劳动合同，何嘉伟主张赫思曼公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金符合法律规定，本院予以支持。赫思曼公司应支付何嘉伟违法解除劳动合同的赔偿金为85307.36元（5018.08元／月×8.5元／月×2倍）。何嘉伟的相关上诉主张符合法律规定，本院予以支持。关于解除劳动合同的代通知金问题，因赫思曼公司违法解除与何嘉伟的劳动合同关系，其情形并不符合中华人民共和国劳动合同法第四十条关于提前三十日书面通知或额外支付一个月工资解除劳动合同的规定，因此何嘉伟的该项请求本院不予支持。综上所述，何嘉伟上诉请求的合理部分，本院予以支持。原审认定事实不清，导致判决有误，本院予以纠正。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第30号民事判决第二项。二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第30号民事判决第一项为：百通赫思曼网络系统国际贸易（上海）有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内向何嘉伟支付违法解除劳动合同赔偿金85307.36元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由百通赫思曼网络系统国际贸易（上海）有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  杨晓航审 判 员  王 敏代理审判员  何润楹二〇一四年十一月二十四日书 记 员  郭桂芳