新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）乌中民五终字第971号上诉人（原审原告）：蒋建平，男，1972年10月24日出生，汉族，无固定职业。委托代理人：陈太云，男，1967年1月21日出生，汉族，无固定职业。上诉人（原审被告）：乌鲁木齐众建信劳务有限公司。住所地：乌鲁木齐经济技术开发区中亚南路**。法定代表人：王红丽，乌鲁木齐众建信劳务有限公司总经理。委托代理人：吴成德，新疆翔瑞律师事务所律师。委托代理人：郑峰孝，新疆翔瑞律师事务所律师。上诉人蒋建平因与上诉人乌鲁木齐众建信劳务有限公司（以下简称众建信公司）劳动争议一案，均不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民一初第285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月24日公开开庭审理了本案，上诉人蒋建平的委托代理人陈太云，上诉人众建信公司的委托代理人郑峰孝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，蒋建平于2011年7月15日到众建信公司承建的维泰大厦广场工地铺砖，8月17日在工作中受伤。蒋建平受伤后在中国人民解放军第四七四医院住院治疗52天，出院后全休3个月，后再未回众建信公司工作。蒋建平与众建信公司未签订劳动合同，2012年7月21日乌经（头）劳人仲字（2012）第103号仲裁裁决书确认蒋建平与众建信公司存在劳动关系，2013年5月24日经乌鲁木齐市劳动和社会保障局认定蒋建平为工伤，2013年6月21日经乌鲁木齐市劳动鉴定委员会鉴定蒋建平伤残等级为九级。2013年8月15日，蒋建平因要求与众建信公司解除劳动关系、支付经济补偿金及补缴社会保险费，向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字（2013）第297号仲裁裁决书，裁决：驳回蒋建平的全部仲裁请求。蒋建平不服该仲裁裁决，诉至法院。原审法院认为，关于解除劳动合同关系，蒋建平与众建信公司之间的劳动关系已经生效仲裁裁决认定，因双方未签订劳动合同，蒋建平受伤后再未回众建信公司上班，众建信公司对蒋建平在停工留薪期满后未回其公司上班的行为未根据其公司规章制度作出相应处理，故双方的劳动关系自蒋建平2013年8月15日提出解除之日起解除。蒋建平与众建信公司因工伤待遇纠纷诉讼案件中，蒋建平已就该项请求进行了主张，并由法院在工伤待遇纠纷案中已就双方解除劳动合同关系的诉讼请求予以审理并进行了判决，故该项诉讼请求在本案中不再作重复判决。关于补缴社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定，众建信公司作为用人单位在与蒋建平劳动关系存续期间有义务为蒋建平缴纳各项社会保险费用。因医疗保险系现收现支费用，不能通过补缴的方式参加社会统筹，故众建信公司应为蒋建平补缴2011年7月至2013年8月期间的养老及失业保险，期间的利息应当由众建信公司承担。关于支付经济补偿金，众建信公司在蒋建平工作期间存在未为蒋建平缴纳社会保险费的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，众建信公司应支付蒋建平2.5个月工资的经济补偿金（2011年7月15日至2013年8月15日共计2年1个月）。关于蒋建平经济补偿金计算标准，蒋建平提供的工资发放白条中“林友明”的签名无法查证，原审法院对该证据的真实性不予确认。原审法院以双方解除劳动关系时上一年度即2012年乌鲁木齐市职工月平均工资3618元作为蒋建平的月工资标准。原审法院判决：一、乌鲁木齐众建信劳务有限公司支付蒋建平经济补偿金9045元（3618元×2.5个月）；二、乌鲁木齐众建信劳务有限公司按照社保经办机构核定的缴费基数和比例为蒋建平补缴2011年7月至2013年8月期间的养老保险和失业保险，期间的利息由乌鲁木齐众建信劳务有限公司承担。蒋建平不服原审判决，向本院提起上诉称，我的月工资标准为7525元，有个人承包经营者林友明出具的工资结账单为证。同时众建信公司应对我的工资标准负举证责任，其公司不能举证时应承担不利后果。原审法院以2012年度乌鲁木齐市职工月平均工资作为我的工资标准计算经济补偿金有误，请求二审法院查明事实，依法改判。众建信公司答辩并上诉称，我公司对按照乌鲁木齐市在岗职工月平均工资作为蒋建平的工资标准无异议，但认为蒋建平全休期满即2011年12月13日以后再未到我公司工作，双方劳动关系已实际解除，我公司不应支付蒋建平2011年12月13日之后的解除劳动关系经济补偿金及补缴此期间的社会保险费，请求二审法院驳回蒋建平的上诉请求，支持我公司的上诉请求。蒋建平答辩称，我发生工伤后，直到2013年8月15日才申请解除劳动关系，故我与众建信公司劳动关系解除之日应为2013年8月15日，众建信公司的上诉请求无法律依据，请求二审法院予以驳回。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。上述事实有乌经（头）劳人仲字（2012）第103号仲裁裁决书、工伤认定决定书、劳动能力等级鉴定书、乌经（头）劳人仲字（2013）第297号仲裁裁决书、当事人陈述及庭审笔录存卷为证。本院认为，本案的第一个争议焦点为蒋建平与众建信公司解除劳动关系的时间。蒋建平与众建信公司未签订劳动合同，蒋建平因工伤全休期满后再未回众建信公司工作，但众建信公司未对蒋建平作出相应处理，且蒋建平经乌鲁木齐市劳动鉴定委员会鉴定伤残等级为九级，故应以蒋建平提出解除劳动关系之日即2013年8月15日为蒋建平与众建信公司解除劳动关系的时间。众建信公司关于双方劳动关系于2011年12月13日蒋建平全休期满之日即解除的主张于法无据，本院不予支持。本案的第二个争议焦点为蒋建平的月工资标准如何确定。蒋建平提供落款为“林友明”的记账白条，欲证明其工作21.5天的工资为7525元，因该“林友明”的签名无法查证，故本院对该证据的真实性不予确认。蒋建平提供证人何兵出庭作证，因何兵与蒋建平有利害关系，且其证言无其他有效证据佐证，故本院对该证人证言不予采信。综上，蒋建平未能提供充分有效的证据以证实其月工资为7525元，原审法院以双方解除劳动关系时上一年度即2012年乌鲁木齐市在岗职工月平均工资作为蒋建平的月工资标准计算解除劳动关系经济补偿金并无不妥，本院予以维持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”蒋建平于2011年7月15日到众建信公司工作，双方劳动关系于2013年8月15日解除，众建信公司应当为蒋建平补缴2011年7月至2013年8月期间的养老保险和失业保险并承担期间利息。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”本案中，众建信公司未依法为蒋建平缴纳社会保险费，双方劳动关系存续两年一个月，众建信公司应向蒋建平支付两个半月工资标准的经济补偿金。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元（蒋建平、乌鲁木齐众建信劳务有限公司各预交10元），由乌鲁木齐众建信劳务有限公司负担，由本院退还蒋建平10元。本判决为终审判决。审 判 长  王 宏审 判 员  鲍文林代理审判员  王洪乾二〇一四年十一月二十五日书 记 员  谭长博