广东省珠海市金湾区人民法院行 政 判 决 书(2015)珠金法行初字第72号原告珠海市碧海旅游酒店有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区香洲碧海路一号。法定代表人区小冰，董事长。委托代理人ＸＸ志，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人丘亚振，男，1974年8月8日出生，汉族，住广东省连平县。该公司总经理。被告珠海市香洲区城市管理行政执法局，住所地：广东省珠海市香洲区香悦路63号。法定代表人顾建文，局长。委托代理人金长青，广东非凡律师事务所律师。委托代理人宋羽，该局工作人员。原告珠海市碧海旅游酒店有限公司诉被告珠海市香洲区城市管理行政执法局城市规划管理行政纠纷一案，本院于2015年12月25日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月16日公开开庭进行了审理。原告珠海市碧海旅游酒店有限公司的委托代理人ＸＸ志、丘亚振，被告珠海市香洲区城市管理行政执法局的委托代理人金长青、宋羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年12月17日，被告珠海市香洲区城市管理行政执法局向原告珠海市碧海旅游酒店有限公司作出N0.0002890《责令改正违法行为通知书》。该通知书认定：原告在香洲碧海路1号酒店楼顶建有招牌一个，招牌有“碧海酒店”字样，违反了《珠海经济特区户外广告设施和招牌设置管理条例》第三十五条第二项的规定，依法责令原告于2015年12月20日17时前自行拆除；逾期不改正的，被告可依据《珠海经济特区相对集中行政处罚权条例》第二十四条第二款之规定强制拆除。2015年12月24日9时至10时30分，被告强制将原告招牌拆除。被告珠海市香洲区城市管理行政执法局向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：《立案审批表》、《询问调查通知书》、《责令限期改正违法行为通知书》、现场照片（2015年12月17日）、现场笔录（2015年12月17日）、现场照片（2015年12月21日）、现场笔录（2015年12月21日）、《行政强制措施审批表》、现场笔录（2015年12月24日）、现场照片（2015年12月24日）、《广告管理暂行条例》、《珠海经济特区城乡规划条例》、《珠海经济特区户外广告设施和招牌设置管理条例》、关于印发《珠海市香洲区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知。原告珠海市碧海旅游酒店有限公司诉称，第一，被告认定事实不清，适用的法规依据前后不一，存在适用法律法规错误。（一）事实认定方面。《责令改正违法行为通知书》认定原告设置酒店“招牌”，《询问通知书》认为被告设置“广告设施”，其提交的证据《行政强制措施审批表》认定原告设置“户外广告招牌”。（二）《珠海经济特区户外广告设施和招牌设置管理条例》第三条明确规定“户外广告设施”、“招牌”属于不同的管理对象。上述条例第三条第一款和第二款规定：“本条例所称户外广告设施，是指在道路、广场、绿地、水域、机场、车站、码头等公共场地或者非公共场地及其建筑物、构筑物以及公共交通工具外表上，利用各种形式设置的商业和公益广告设施。本条例所称招牌，是指在办公或者经营场所的建筑物、构筑物及其附属设施上设置的，用于表示名称、字号、商号的标牌、匾额、指示牌等。”原告铁架支撑铁皮所立“碧海酒店”四字仅指示名称，没有广告内容，应属招牌，不属于广告设施。（三）《珠海经济特区户外广告设施和招牌设置管理条例》第三十五条第二项规定仅仅“处罚”“户外广告设施设置期满”后的违法行为，并没有涉及“招牌设置行为”的行政权限。因此，被告适用上述法规错误。（四）《珠海经济特区相对集中行政处罚条例》第二十四条第二款规定对象是第一款所指的“正在进行的违法建设行为或者住宅室内违法装饰装修行为”，原告招牌显然不是该款所指对象。同样，被告适用上述法规错误。（五）应当根据被告作出并送达原告的《责令改正违法行为通知书》所依据《珠海经济特区户外广告设施和招牌设置管理条例》第三十五条第二项和《珠海经济特区相对集中行政处罚条例》第二十四条第二款规定来审查其行政行为的合法性，而不是与前者自相矛盾的被告内部审批、应诉答辩所依据的《珠海经济特区城乡规划条例》第八十三条来审查其行为的合法性。依法行政、行政公开、行政确定是行政诉讼合法性审查的基本准则。不管被告内部如何决策，应当以对外决定和告知行政相对人的执法依据为其行政行为依据，否则有违依法行政、行政公开原则；不管被告在答辩中以何种法律法规为其行为合法性辩护，不能改变其作出行政决定和行政行为时的执法依据，否则有违依法行政、行政确定原则。（六）《珠海经济特区城乡规划条例》第八十三条规定也不能为被告强制拆除行为提供合法依据。该条规范对象是“违反规划”、“影响规划实施”的行为，而被告并没有举证证明原告招牌违反了城市规划要求，影响了哪种规划的实施。因此，被告并没有证明拆除原告招牌行为的合法性、合理性，应当承担败诉的诉讼结果。第二，被告的强制拆除行为，适用法律法规错误，违反法定程序。（一）从被告作出《责令改正违法行为通知书》的依据看，被告认为其行政行为属行政处罚，但其行为违反了《行政处罚法》有关规定。被告作出《责令改正违法行为通知书》所依据的《珠海经济特区户外广告设施和招牌设置管理条例》第三十五条所规范的是行政处罚行为，而《珠海经济特区相对集中行政处罚条例》规范的也是行政处罚行为，按照被告的执法逻辑，被告应当依据《行政处罚法》第三十一条、第三十九条和第四十条的规定依法履行告知义务、作出行政处罚决定书并送达原告。但被告并没有履行上述程序。可见：要么被告违反《行政处罚法》规定的法定程序，要么被告所依据的法律法规错误。（二）从强制拆除的法律性质看，被告适用法律法规错误，违反法定程序。1、被告应当提供其有权实施强制拆除（行政强制执行）的法律依据，而不是地方性法规依据。行政强制执行根据《行政强制法》第二条第一款规定：“行政强制包括行政强制措施和行政强制执行”。根据该条第二款和第三款对行政强制措施和行政强制执行的法律定义，强制拆除不属于行政强制措施，而属于行政强制执行。对“违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的”情形作出特殊规定的《行政强制法》第四十四条在《行政强制法》立法体系中处于第四章“行政机关强制执行程序”第一节“一般规定”中，这印证了强制拆除在法律性质上属于行政强制执行。综上，强制拆迁当属行政强制执行无疑。而《行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”。因此，如果被告不能提供其有权实施强制拆除（行政强制执行）的法律依据，被告应当承担败诉的法律后果。2、被告应当依照《行政强制法》的有关规定实施行政行为，但被告违反了《行政强制法》的有关规定。《行政强制法》第三十五至第三十八条对行政强制执行事先催告、陈述申辩、强制执行决定、送达决定书的法定程序作出了明确规定，在第四十四条专门规定了强制拆除违法建筑物、构筑物、设施等的特别程序：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”但被告无一履行，就对原告招牌实施拆除。综上所述，被告强制拆除原告招牌的行为当属违法无疑，恳请法院判令：1、确认被告于2015年12月24日拆除原告“碧海酒店”招牌的行为违法；2、被告承担本案诉讼费。原告向本院提交以下证据：《责令改正违法行为通知书》、《询问调查通知书》、光盘、有关楼面招牌的照片。被告珠海市香洲区城市管理行政执法局辩称，第一，被告作出的《责令改正违法行为通知书》认定事实证据充分，适用法律法规正确。被告执法人员在2015年12月17日发现原告在建筑物楼顶违法设置户外广告招牌，违反了《珠海经济特区户外广告设施和招牌设置管理条例》第十条第（四）项的规定，违法事实清楚，证据确实充分。原告在起诉状称“碧海酒店”招牌设置于1981年，但并没有提供证据证明，即使该招牌是20世纪80年代设置，根据国务院《广告管理暂行条例》（1982年5月1日起施行）第十条的规定，该广告招牌在设置时未取得相关审批手续，在当时也是违法行为，且该招牌设施从设置之初至今一直存在，其违反户外广告招牌管理的事实始终存在，可以认定其违法行为处于继续状态，因此，被告适用现行的《珠海经济特区户外广告设施和招牌设置管理条例》对原告的违法行为予以规范并无不妥。第二，被告制发《责令改正违法行为通知书》、《询问调查通知书》程序合法、强制拆除行为合法。被告执法人员在制发《责令改正违法行为通知书》中拍摄现场照片即可证明该广告招牌设施设置于楼顶，当场调查后认定原告的违法事实清楚，向原告发出《询问调查通知书》是为进一步了解情况，并不影响认定“碧海酒店”招牌违法的事实，不存在在调查前就作出行政命令的行为，且原告接到《责令改正违法行为通知书》、《询问调查通知书》后，未到被告处接受调查，未提供相关审批手续，也未按期自行拆除。原告不履行限期拆除的决定，依据《珠海经济特区城乡规划条例》第八十三条的规定，被告依法对“碧海酒店”招牌进行强制拆除，因《责令改正违法行为通知书》不是行政处罚决定，不需向法院申请强制执行。第三，《责令改正违法行为通知书》不是行政处罚决定。被告执法人员发现原告“碧海酒店”招牌设置在建筑物屋顶，且未能提供审批手续，为纠正违法行为，即发出《责令改正违法行为通知书》，告知原告设置户外广告招牌违法并要求其拆除，是整个处罚程序的一个中间环节，属于行政命令，而非行政处罚，没有侵害原告合法权益，不需告知原告享有何种权利。综上，被告强制拆除“碧海酒店”招牌行为适用法律准确，程序合法，处理适当，请求驳回原告诉请。经审理查明，2015年12月17日，被告珠海市香洲区城市管理行政执法局现场检查发现原告珠海市碧海旅游酒店有限公司在珠海市香××碧海路××号（碧海酒店）楼顶设置户外广告招牌一块，原告现场未能提供相关规划行政主管部门的合法审批手续。同日，被告向原告发出《责令改正违法行为通知书》及《询问调查通知书》。《责令改正违法行为通知书》认定：原告在香洲碧海路1号酒店楼顶建有招牌一个，招牌有“碧海酒店”字样，违反了《珠海经济特区户外广告设施和招牌设置管理条例》第三十五条第二项的规定，依法责令原告于2015年12月20日17时前自行拆除；逾期不改正的，被告可依据《珠海经济特区相对集中行政处罚权条例》第二十四条第二款之规定强制拆除。2015年12月21日，被告到原告处复查时发现原告并未按要求自行拆除招牌。2015年12月24日9时至10时30分，被告强制将原告招牌拆除。本院认为，《珠海市相对集中行政处罚权条例》第三条规定：“本条例所称相对集中行政处罚权,是指依照《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，由城市管理行政执法部门（以下简称城管执法部门）相对集中行使有关行政机关的全部或者部分的行政处罚权。”第五条规定：“市、区城管执法部门按照其职责，行使相对集中的行政处罚权，查处违法行为，并对执法行为承担法律责任。”被告珠海市香洲区城市管理行政执法局具有查处违法行为的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。”《珠海经济特区户外广告设施和招牌设置管理条例》第十条规定：“有下列情形之一的，不得设置户外广告设施和招牌：（一）利用交通安全设施、交通标志的；（二）影响市政公共设施、交通安全设施、消防安全设施、交通标志正常使用或者妨碍车辆和行人通行、影响道路交通安全的；（三）危及建筑物安全或者利用危房、违法建筑物的；（四）利用建筑物屋顶的；（五）利用城市桥梁、城市轨道的；（六）依附于行道树的；（七）法律、法规规定的其他情形。”第三十五条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由城市管理行政执法部门进行处罚：（一）未经许可擅自设置户外广告设施或者招牌的，责令限期拆除，有违法所得的，没收违法所得；逾期不拆除的，可以依法强制拆除，并按每平方米处以二千元罚款；（二）户外广告设施设置期满，未重新取得设置权又不按期拆除的，责令限期拆除；逾期不拆除的，可以依法强制拆除，并按每平方米处以二千元罚款；（三）单位迁移或者歇业，未拆除原设置招牌的，责令限期拆除；逾期不拆除的，可以依法强制拆除，并按每平方米处以一千元罚款；（四）违反本条例第十三条第（三）项规定的，责令限期改正；逾期不改正的，处以一千元罚款。”本案中，原告利用建筑物屋顶设置招牌，没有经过城乡规划主管部门批准，因此被告认定原告行为违法，事实清楚，被告责令原告限期拆除，并无不当。关于被告于2015年12月24日对原告执行强制拆除是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行；行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式，当事人依法享有陈述权和申辩权，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明当事人的姓名或者名称、地址；强制执行的理由和依据；强制执行的方式和时间；申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。本案中，被告于2015年12月17日作出《责令改正违法行为通知书》，但在实施强制执行拆除行为前，没有书面催告当事人履行义务，亦没有作出书面的行政强制执行决定送达给当事人，故被告的行政强制执行程序违法，依法应予纠正。综上，被告珠海市香洲区城市管理行政执法局于2015年12月24日对原告“碧海酒店”招牌拆除的行政强制执行拆除行为程序违法，由于该行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认被告珠海市香洲区城市管理行政执法局于2015年12月24日对原告珠海市碧海旅游酒店有限公司“碧海酒店”招牌强制拆除的行为违法。本案受理费人民币50元，由被告珠海市香洲区城市管理行政执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  吴郁郁代理审判员  吴作栋人民陪审员  袁 浩二〇一六年五月十八日书 记 员  刘 帆