上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2015）长民三(民)初字第551号原告中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人张明光，职务总经理。委托代理人张恒，浙江阳光时代律师事务所律师。委托代理人孙辉，浙江阳光时代律师事务所律师。被告上海盛合新能源科技有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人金贵宝，职务总经理。委托代理人高泽，上海市华诚律师事务所律师。委托代理人朱雄一，上海市华诚律师事务所律师。第三人贵州兴义西南水泥有限公司，住所地贵州省兴义市。法定代表人李勇，职务执行董事。委托代理人杜兴开，贵州天生律师事务所律师。原告中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司诉被告上海盛合新能源科技有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭进行审理，并通知贵州兴义西南水泥有限公司作为本案第三人参加诉讼。本院于2015年8月24日进行证据交换，原告中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司的委托代理人孙辉，被告上海盛合新能源科技有限公司的委托代理人高泽和朱雄一，第三人贵州兴义西南水泥有限公司的委托代理人杜兴开到庭参加了诉讼。证据交换后，原告申请工程审价，在鉴定机构出具报告后，本院于2016年5月12日公开开庭进行审理，原告中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司的委托代理人孙辉，被告上海盛合新能源科技有限公司的委托代理人高泽和朱雄一到庭参加了诉讼，第三人贵州兴义西南水泥有限公司经本院合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理，现已审理终结。原告中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司诉称，原、被告于2012年5月签订《黔西南州泰安水泥有限公司3200t/d水泥熟料生产线余热电站设计采购施工(EPC)/交钥匙工程服务合同》，被告作为余热电站项目的总包方将工程项目的安装工程、设备采购和勘察设计等工作委托给原告，被告应支付原告承包服务费总价款4,800万元。原告依约向设备供应商采购了余热发电项目所需的设备并交付项目现场，也依约交付了设计工作成果，原告相应地完成了全部工程项目安装工作，被告总包的余热电站项目于2014年12月顺利通过72小时试运行，原告已完成所有服务内容，但被告只陆续支付了1,100万元。原告认为，原、被告双方的合同基于双方真实意思表示，合法有效，原告乙依约完成全部分包服务内容，但被告未及时付款，构成违约，故请求法院判令：被告向原告支付承包服务费人民币1,700万元及利息(以1,700万元为本金，自2015年4月7日至支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。被告上海盛合新能源科技有限公司辩称，原、被告约定的2,800万元仅为初步设计后的暂定金额，最终合同金额需待工程竣工移交给业主方后双方另行结算，并体现在补充协议中，原告在项目未竣工验收，双方未进行最终结算的情况下，直接以该暂定价要求被告支付剩余款项，既不符合合同约定，也缺乏事实依据。原、被告约定的付款方式为“按主合同比例的原则执行”，而主合同付款为四个步骤：1、土建出地面付合同金额的30%；2、主设备交付现场付合同金额的30%；3、机组通过72小时试运行付合同金额的30%；4、质保期后付合同金额的10%。被告已向原告支付了前两笔进度款1,100万元，然而，发电机组至今未通过72小时试运行测试，在2014年12月16日进行的最后一次测试中，机组实际发电功率与合同约定的7.5mkw相去甚远，第三人因此未向被告签发初步接收证书，并拒绝向被告支付后两笔进度款，被告向原告支付进度款的条件未成就。因未能通过72小时试运行，余热电站目前仍处于调试整改阶段，工程尚未竣工移交给第三人，项目的最终决算也正在进行过程中。无论是发电机组的调试还是最终决算，都需要原告配合提供相关材料，其有协助被告完成机组调试及决算等后续工作的合同义务。原、被告曾于2009年签订《联合体协议》，双方同意成立新能源项目联合体参与新能源及节能环保项目，涉讼项目是双方以联合体参与的项目之一，双方同为合同承包方，故约定结算方式与主合同一致。因此，原告在涉讼工程中承揽的权利义务应与被告一致，在72小时试运行未通过，业主未向被告支付后两期工程款的前提下，原告也无理由要求被告支付后续款项。综上所述，原、被告未按合同约定进行最终结算，合同金额至今仍未确定，且后两笔进度款亦未满足双方约定的付款条件，故现阶段被告无需向原告支付后续服务费，请求驳回原告的诉讼请求。第三人贵州兴义西南水泥有限公司述称，与被告签订协议的贵州盛合新泰能源科技有限公司为第三人成立的项目公司，后该公司注销，由第三人承接合同权利义务。被告承包的工程应在2012年12月投入商业运行，但由于被告违约延误工期，导致在2013年6月才开始调试，调试期间存在诸多问题不能达到设计要求。2014年12月第二次改造后进行试运行，仍无法达到合同约定的要求，项目至今未通过验收移交，第三人已支付被告约2,800万元，因被告导致的损失，第三人将会另行诉讼解决。原、被告之间的合同与第三人无关，该合同与第三人不存在利害关系，对第三人也不具有拘束力。经审理查明，2009年9月16日，原、被告签订一份联合体协议，协议约定：双方作为新能源及节能环保领域的核心技术、工程勘测设计、工程管理和设备制造的大型企业，在产业结构上具有互补性；任何一方在开发国内外新能源和节能环保项目需要使用社会资源时，应优先考虑使用本联合体成员的资源；由被告组织实施并承担总承包商的职责，原告作为技术支持方承担工程项目的方案设计、可行性研究报告编制、工程勘测、初步设计、技术规范书编制、施工图及竣工图设计、现场技术服务等方面的相关工作；原、被告应签订相关合同，合同费用根据国家有关规定协商确定；由原、被告就某个具体工程项目共同组建联合体完成工程总承包工作，具体分工及操作方式等就具体项目情况另行协商确定。2011年6月30日，被告(承包商)与贵州盛合新泰能源科技有限公司(业主)签订一份《黔西南州泰安水泥有限公司3,200t/d水泥熟料生产线余热电站设计采购施工(EPC)/交钥匙工程总承包合同》合同协议书，协议书约定：工程名称为黔南州泰安水泥有限公司3200t/d水泥熟料生产线余热电站；发电功率考核值为7,000KW的余热电站工程；建设地点为黔南州泰安水泥有限公司厂址内；承包商争取投产日期为机组于2012年12月投入商业运行；鉴于业主拟建发电功率考核值为7,000KW的余热电站工程，接受了承包商报价4,500万元；承包商承诺以交钥匙总承包的方式承担本工程承包商工作范围内的有关设施的勘测、制造、采购、运输、交货、土建、安装、监造、调试、72小时试运行、培训、性能试验、技术服务、72小时试运行后的365天质保期及完成修补其由承包商责任造成的任何缺陷；下列文件作为合同的组成部分，同时为了解释的目的，文件的优先次序为2.1合同协议书、2.2合同附件、2.3合同规范书、2.4合同条件。上述合同附件有1－9，分别为：1、工作范围及接口；2、供货范围及备件清单；3、工程进度；4、质量要求和验收；5、分包商和主要设备供应名单及其选定方式；6、标准与规范；7、许可和批复；8、培训；9、安全文明施工管理办法。上述合同条件约定：工程款的支付应以固定总额合同价格为基础，按照合同规定进行的调整，另行结算；土建出地面付合同金额的30%扣除600万元预付款；主设备(余热锅炉和汽轮发电机组)交付现场付款合同金额的30%；机组通过72小时试运行付款合同金额的30%；质保金后付合同金额的10%；承包商可在他认为工程将完工并做好接收准备的日期前不少于14天，向业主发出申请初步接收证书的通知；业主在收到承包商申请通知后14天内，应(a)向承包商颁发初步接收证书，注明工程按照合同要求完工的日期，任何对工程预期使用目的没有实质影响的少量收尾工作和缺陷(直到或当收尾工作和缺陷修补完成时)除外；(b)拒绝申请，说明理由，并指出在能颁发初步接收证书前承包商需做的工作；合同中未说明或未经双方同意，任何部分工程(分项工程以外)，业主均不得接收或使用。2012年5月，原告(乙方)、被告(甲方)签订一份《黔西南州泰安水泥有限公司3,200t/d水泥熟料生产线余热电站设计采购施工(EPC)/交钥匙工程服务合同》，合同约定：鉴于甲方和贵州盛合新泰能源科技有限公司(业主方)已签署黔西南州泰安水泥有限公司3,200t/d水泥熟料生产线余热电站设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同协议、合同条件、合同附件、技术规范书，根据甲方2011年12月委托乙方共同负责项目设备采购、建筑安装和项目管理等，双方本着互利互惠的原则，经友好协商同意就黔西南州泰安水泥有限公司3,200t/d水泥熟料生产线余热电站设计采购施工(EPC)/交钥匙工程签署EPC服务合同；工程名称为黔西南州泰安水泥有限公司3,200t/d水泥熟料生产线余热电站；建设地点为贵州、黔西南州；工程规模和性质为7000KW余热电站；合同组成为⑴主合同《黔西南州泰安水泥有限公司3,200t/d水泥熟料生产线余热电站设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同协议、合同条件、合同附件、技术规范书》、⑵EPC服务合同即本合同；工期要求详见业主方和甲方签署的主合同条款及附件；双方共同合作完成本项目EPC全过程工作，甲方为本项目总负责单位，乙方为本项目全面参与单位和勘测设计单位，乙方在甲方的统一协调下开展分工范围内的EPC服务工作，乙方应甲方完成本项目全过程EPC工作；甲方负责项目性能设计、土建工程、余热锅炉设计和采购、汽轮发电机选型、项目管理及总体协调工作；乙方负责安装工程、设备采购(汽轮发电机、电气系统、热力控制系统、循环水系统、化学水处理系统、烟气热风系统、吹灰和排灰系统)、勘测设计、参与项目管理；双方负责范围内的采购、评审、签署、支付应相互通报，并将采购合同副本和支付情况表及时告知对方；乙方承包范围内的总费用，以初设概算为依据，暂定为2,800万元，最终费用，经补充协议为准；工程实施过程中费用支付按主合同同比例的原则执行；最终支付，工程竣工验收、移交业主方后，双方结算确定最终分包合同额，并签署补充协议，根据协议和前期支付，进行结算支付；双方共同遵守、执行《黔西南州泰安水泥有限公司3,200t/d水泥熟料生产线余热电站设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同协议、合同条件、合同附件、技术规范书》等规定的各项要求；除本合同中明确所作修改的条款外，上述主合同的其余条款作为本分包合同的条款应完全有效；本服务合同与《黔西南州泰安水泥有限公司3200t/d水泥熟料生产线余热电站设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同协议、合同条件、合同附件、技术规范书》解释有歧义之处以本服务合同的解释为准。2012年11月19日，被告收到原告施工图。2013年2月6日，第三人向被告发出律师函，认为被告迟延履行义务，要求被告承担损失。2013年6月5日，原、被告签有余热锅炉系统安装的工程交接验收证书，证书记载：符合设计要求，安装质量合格。2014年4月30日，被告收到原告竣工图。2014年12月，贵州省特种设备检验检测院对电站锅炉安装质量出具检验报告，经检验，符合《锅炉安装监督检验规则》的规定。2014年12月16日，72小时连续运行测试。2014年5月15日，被告以黔西南州泰安水泥余热发电项目部名义发函，称余热发电机组已在2014年3月15日并网成功。2016年4月7日，第三人向被告催讨已付款27,506,978.97元的发票。2016年4月7日，第三人函告被告：贵公司承建的余热电站机组应于2012年12月投入商业运营，但直至2013年6月25日才并网试运行…，并网发电以来，所带负荷长期在3MW左右，运行发电量始终达不到合同约定的发电能力…。第三人在函中要求被告在收函后十日内提出切实可行的改造方案和施工组织计划，否则，第三人将自行委托第三方进行改造。2016年4月18日，被告发函给原告，称：我司认为，该项目余热发电机组已通过72小时试运行，并自2013年6月起实施并网发电，项目已完全具备验收条件…，希望贵司能与我同齐心协力，通过与业主协调的方式，尽快完成该项目的验收决算工作。被告已支付原告1,100万元。诉讼中，经原告申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海东方投资监理有限公司进行工程审价，2016年4月8日，上海东方投资监理有限公司出具鉴定报告，工程造价为26,564,725元。原告预付鉴定费312,000元。另查明，2010年4月12日，贵州省发展和改革委员会批准贵州盛合新泰能源科技有限公司7MW余热发电项目。贵州盛合新泰能源科技有限公司由黔西南州泰安水泥有限责任公司与上海新泰能源科技有限公司合资组建，2011年10月24日，该项目被中国建材股份有限公司西南水泥全资收购。贵州盛合新泰能源科技有限公司注销，2012年9月3日，泰安水泥有限公司更名为贵州兴义西南水泥有限公司。2014年11月，原告名称由中国电力工程顾问集团华东电力设计院，变更为中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司。上述事实，有公司名称变更资料、服务合同、协议书、合同条件、合同附件、技术规范书、联合体协议、检验报告、回执、电量统计表、发改委文件、律师函及当事人的陈述为证，且经庭审核实无误，本院予以确认。第三人提供的承诺书，因被告否认，第三人也未出示原件，不予采信。本案争议焦点一、双方的法律关系本院认为，原、被告之间签有联合体协议，该协议旨在结合原、被告在各自领域的优势对外加强竞争力，该协议约定了双方合作的不同方式，但无法由此得出原、被告任一方与他人签订的总包合同，如另一方参与，必然共同承担承包人的权利义务的结论。被告以其与贵州盛合新泰能源科技有限公司签订的协议在原、被告双方联体协议期间内为由，认为原、被告为共同承包人的抗辩意见不予采纳。原、被告的权利义务应基于双方的服务合同来确定。本案争议焦点二、双方是否符合结算条件本院认为，原、被告签订的服务合同约定，合同由主合同《黔西南州泰安水泥有限公司3,200t/d水泥熟料生产线余热电站设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同协议、合同条件、合同附件、技术规范书》和服务合同构成。原告确实应受到主合同的约束，包括进度款的支付，但本案涉及的是工程款的结算，根据服务合同约定，工程竣工验收、移交业主方后，双方结算确定最终分包合同额，并签署补充协议，根据协议和前期支付，进行结算支付。从被告及第三人的函件中均表明，发电机组已经运行，被告与第三人争议的是工程质量及工期延误的问题，主合同双方应当在工程交付后的合理期限内完成结算。原告不是主合同的签订方，无法代替被告完成与业主方的结算，其在等待合理期限后提出就其分包部分进行结算，应予支持。原、被告合同约定的是暂定价格，因此，在诉讼中，经原告申请对工程款进行审价，本院采信鉴定报告的意见，根据该报告确定双方的结算价款。原、被告约定受主合同条款的制约，而事实上被告与业主方未实际结算，故原告主张利息的诉请，不予支持。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、被告上海盛合新能源科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司人民币15,564,725元。二、驳回原告中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费人民币312,000元，由被告上海盛合新能源科技有限公司负担。案件受理费人民币123,800元，由原告中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司负担人民币10,452元，被告上海盛合新能源科技有限公司负担人民币113,348元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  朱爱东代理审判员  张 艨人民陪审员  牟世荣二〇一六年五月三十一日书 记 员  王秉磊附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。