江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）洪民一终字第621号上诉人（原审被告）：饶新平，男，1972年生，汉族，江西省高安人，系南昌市青云谱鸿光不锈钢经营部业主，住江西省南昌市。委托代理人：李浩挺，江西豫章律师事务所律师。委托代理人：章慧，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖木宁，男，1973年生，汉族，江西省新建县人，住江西省新建县。委托代理人：陈建勇，北京大成（南昌）律师事务所律师。委托代理人：郭春艳，北京大成（南昌）律师事务所律师。上诉人饶新平因与被上诉人肖木宁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2013）青城民初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人饶新平及其委托代理人李浩挺、被上诉人肖木宁及其委托代理人陈建勇、郭春艳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：被告饶新平系南昌市青云谱鸿光不锈钢经营部业主。2012年11月16日，原告肖木宁开始在被告饶新平经营的南昌市青云谱鸿光不锈钢经营部从事装修事务，约定工钱为每天200元（包伙食）。2012年12月23日，原告肖木宁应被告饶新平安排在乐安县从事装修工作的过程中，不慎受伤，后送至南昌市曙光手足外科医院住院治疗，住院24天，出院诊断为：1、左小指近节指骨开放性粉碎性骨折；2、左拇指、环指、小指双侧指固有动脉及神经断裂；3、左拇长屈肌腱断裂（一区）；4、左小指屈指深浅肌腱、伸肌腱断裂（二区）。于次年3月25日，经江西天剑司法鉴定中心鉴定为：1、肖木宁损伤综合评定为七级伤残；2、误工期90日，营养期45日，护理期30日（均自受伤之日起计算）；3、后续治疗费叁仟元人民币。本院受理本案后，被告饶新平申请重新鉴定后经江西神州司法鉴定中心鉴定：肖木宁的伤残等级为9级；后续治疗费不宜评定；自受伤之日起，全休90日，营养期限为6周，护理期限为4周。另查明：原告肖木宁住院期间医疗费已由被告全部支付。又查明，原告肖木宁系农业家庭户口，原告共生育两子，分别14岁、8岁，其父母分别为65岁、63岁。原告肖木宁及其被扶养人自2010年始在江西省新建县长堎工作、居住。上述事实，有原、被告提交的证据、当事人陈述及证人证言等在案佐证。原审法院认为，通过原告肖木宁提供的证据三3名证人的证人证言及证人罗魁和胡因军出庭作证，三人对原、被告之间的雇佣关系的描述基本吻合、事实基本清楚、证据较为充分，能较为真实的证实原告肖木宁与被告饶新平之间属于雇佣法律关系。对此予以采纳。但原告肖木宁主观操作不当，未注意安全义务，应当为自己的损害承担20%的责任。被告提供证据二《调查笔录》在程序上存在瑕疵，且魏红亮与本案的原、被告之间是否存在雇佣关系并无关联性。证据《情况说明》因乐安盛世飞歌KTV没有出庭作证，也没有提供其营业执照等身份证明资料，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条和第69条的规定，故不予采信。经双方举证质证，原、被告之间符合雇佣法律关系的特征：1、原、被告之间存在一定的人身依附关系；被告饶新平可以自由地安排、干预原告肖木宁的具体工作，原告肖木宁须无条件地受命于被告饶新平的组织、指挥，其工作始终从属于被告饶新平的授意；2、原告肖木宁向被告饶新平提供的不是物化的劳动成果而是劳务本身，其获取的劳动报酬是劳务本身的价值再现，是劳务的使用价值，其劳动报酬的结算也是在原、被告之间进行的；3、从原告肖木宁开始向被告饶新平提供劳务直至原告肖木宁受伤，工作是继续性的，时间是长期、持续性的，不是一次性的，原告肖木宁没有时间上的自由性、工作上的随意性、人身上的独立性。被告提供的证据不能掩盖原、被告之间的劳务性质，原、被告之间的地位是从属性、不平等的。据此，原、被告之间的法律关系本质就是雇佣与被雇佣的关系，是事实上的雇佣法律关系。另，公民的生命健康权依法受法律保护。原告肖木宁系被告饶新平之雇员，其在为被告饶新平所安排、指挥的工作提供劳务的过程中直接遭受人身损害，应当享有赔偿权利人的权利；被告饶新平系原告肖木宁之雇主，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适佣法律若干问题的解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”规定，被告饶新平依法应当作为赔偿义务人，承担原告肖木宁依法应当认定的损失。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适佣法律若干问题的解释》第17条第1款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”规定，及该解释第20条第1款、第2款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”规定，原告肖木宁的赔偿如下：误工费10890元（121×90）；住院伙食补助费1200元（50×24）；营养费1260元（30×42）；护理费2408元（86×28）；伤残赔偿金79440元（19860×20×0.2）；被扶养人生活费58769.6元（12776×（4＋10＋15＋17）×0.2÷2）；交通费酌情计算300元；精神抚慰金6000元，共计160267.6元。故被告饶新平应赔偿原告肖木宁人民币128214.08元（160267.6×80%），原告肖木宁自行承担32053.52元（160267.6×20%）。对于鉴定费，因原告的第一次鉴定未予采纳，故第一次鉴定费用由其自行承担，被告饶新平申请的第二次鉴定（被告饶新平已付鉴定费）按责任划分承担，即由被告饶新平承担80%，原告肖木宁承担20%；原告肖木宁预交的诉讼费案责任划分承担，由被告饶新平承担80%。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适佣法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，判决：一、限被告饶新平于本判决生效后七日内一次性赔偿原告肖木宁人民币128214.08元；二、驳回原告肖木宁其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告肖木宁已预交案件受理费4665元，原告肖木宁承担933元，被告承担3732元；被告已交鉴定费3300元，原告肖木宁承担660元，被告饶新平承担2640元，随同上述款项一并结清。饶新平不服原审判决上诉称，上诉人饶新平与被上诉人肖木宁不是雇佣关系而是承揽关系，上诉人饶新平不应承担任何民事责任；上诉人饶新平已向被上诉人肖木宁支付了三万元医药费用应予以扣除。原审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。被上诉人肖木宁答辩称，上诉人饶新平与被上诉人肖木宁是雇佣关系。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，上诉人饶新平已向被上诉人肖木宁支付了三万元作为医药费用；被上诉人肖木宁实际医药费用为26149.86元，被上诉人肖木宁未将其列入诉请项目。被上诉人肖木宁的被扶养人有四人，最长的为被扶养人计算年限为17年。本院查明的其他事实与原审法院认定的一致。本院认为，1、关于上诉人饶新平与被上诉人肖木宁是雇佣关系还是承揽关系问题。当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，被上诉人肖木宁受上诉人饶新平支配，由其指定工作场所，上诉人饶新平与被上诉人肖木宁之间存在控制、支配、和从属关系。据此，本院认定上诉人饶新平与被上诉人肖木宁形成的是个人之间的劳务关系，法律关系本质就是雇佣与被雇佣的关系。上诉人饶新平关于其与被上诉人肖木宁形成的是承揽关系的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审法院认定上诉人饶新平与被上诉人肖木宁是雇佣关系并无不当，本院应予维持。另，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，被上诉人肖木宁受到伤害，主要是其自身操作不当，且上诉人饶新平不在现场，无法掌控和劝阻被上诉人肖木宁具体行为。原审认定上诉人饶新平承担80%民事责任，被上诉人肖木宁承担20%民事责任，未能真实体现双方各自的过错大小，应予纠正，本院认定上诉人饶新平承担60%的民事责任、被上诉人肖木宁承担40%的民事责任。2、关于已支付三万元医药费的处理问题。经查，上诉人饶新平已向被上诉人肖木宁支付了三万元作为医药费用；被上诉人肖木宁也自认实际医药费用为26149.86元，尽管被上诉人肖木宁未将其列入诉请项目，也未提供相应的医药费发票，鉴于上诉人饶新平也认可被上诉人肖木宁实际医药费用为26149.86元，本院认为，为减少诉累，应当将实际医药费用为26149.86元列为赔偿项目中计入总的赔偿款，按照各自应承担的民事责任计算，上诉人饶新平已向被上诉人肖木宁支付了三万元作为医药费用也应冲抵。3、关于其他赔偿费用问题。上诉人饶新平对误工费10890元（121×90）、住院伙食补助费1200元（50×24）、营养费1260元（30×42）、护理费2408元（86×28）、伤残赔偿金79440元（19860×20×0.2）、交通费酌情计算300元、精神抚慰金6000元没有异议，本院应予认定。另，因被上诉人肖木宁有四名被扶养人，其被扶养人生活费不应超过上一年度的居民可消费性支出，原审认定被扶养人生活费58769.6元（12776×（4＋10＋15＋17）×0.2÷2）错误，本院认定被扶养人生活费21719.2元（12776×17×0.2÷2）。本院认定被上诉人肖木宁各项赔偿费用为：医药费用为26149.86元、误工费10890元、住院伙食补助费1200元、营养费1260元、护理费2408元、伤残赔偿金79440元、交通费300元、精神抚慰金6000元、被扶养人生活费21719.2元，共计149367.06元。按上诉人饶新平承担60%的民事责任，上诉人饶新平应支付被上诉人肖木宁赔偿款89620.23元，扣除上诉人饶新平已支付的30000元，上诉人饶新平还应支付被上诉人肖木宁赔偿款59620.23元。综上，原审法院认定事实有误，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南昌市青云谱区人民法院（2013）青城民初字第207号民事判决第二项。二、变更南昌市青云谱区人民法院（2013）青城民初字第207号民事判决第一项为：限上诉人饶新平于本判决生效后十日内一次性赔偿被上诉人肖木宁人民币59620.23元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4665元、二审案件受理费2865元、鉴定费3300元；共计10830元，由上诉人饶新平负担6000元，由被上诉人肖木宁负担4830元。本判决为终审判决。审 判 长  姚永忠审 判 员  王革生代理审判员  张宗华二０一四年十一月五日书 记 员  易晓天