中华人民共和国上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2015）闸民二(商)初字第S593号原告范颖，女，汉族，1973年7月5日出生。委托代理人金韶峰，上海市华亭律师事务所律师。委托代理人万洛民，上海市华亭律师事务所律师。被告万隽，女，1983年6月21日出生。委托代理人谢文哲，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。第三人刘秀梅，女，1977年5月4日出生，汉族，户籍地址河南省。原告范颖诉被告万隽、第三人刘秀梅公司设立纠纷一案,原上海市闸北区人民法院于2015年3月26日立案受理后,依法适用普通程序，组成合议庭，进行了数次谈话和证据交换。之后，原上海市闸北区人民法院因“撤二建一”被撤销，2016年3月30日起本案由上海市静安区人民法院继续审理。2016年4月22日，本案公开开庭进行了审理，原告范颖及其委托代理人金韶峰、被告的委托代理人谢文哲、第三人刘秀梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年7月28日，原告与被告及第三人签订了一份《股东协议书》，约定三方共同出资设立南京智诺家具有限公司，被告负责筹备。协议签订后，原告按约将100万元(人民币，下同)投资款转入被告帐户，但被告之后未成立约定公司，根据协议约定，被告理应在未成功设立公司情况下返还投资款。原告就此与被告交涉未果，遂诉至法院，请求判令被告万隽向原告返还投资款100万元。被告辩称：原告曾基于相同事实以民间借贷纠纷为由起诉过被告及其配偶，因此本案系重复诉讼，不应受理。原告诉请没有合同和法律依据，根据三方签订的《股东协议书》及各方的实际行为，说明各方约定的设立公司的意思表示已得到实现，只是基于三方的明知或默许将公司的设立地点由南京变更为扬州，被告及第三人在公司设立过程中及设立后，通过交纳开办费用、购置办公车辆等行为实际参与了招商会、签约等活动。原告的诉请违反公司法相关规定，若原告的出资在公司清算后仍有剩余，原告才能对剩余财产提出返还请求。第三人述称：同意原告的诉请。原告为证明其主张提交以下证据材料为证：1、原、被告及第三人共同签订的《股东协议书》；2、原告向被告付款的转账凭证；上述证据1、2旨在证明合同明确约定公司应当在南京成立，但南京公司至今未成立，且合同约定三方应被载明为显名股东并获得出资证明书；3、第三人的离婚证明，旨在证明《股东协议书》签订时，第三人已离婚，不存在被告曾陈述的“原告及第三人为隐瞒婚内财产而要求做隐名股东”的说法；4、扬州智诺家具有限公司(以下简称扬州公司)章程，旨在证明原告和第三人未被记载为扬州公司的股东。被告针对原告的证据材料质证称：证据1、2、4真实性无异议，但协议未有原告和第三人应当为显名股东的明确约定，虽然约定了注册地，但其后各方以行动表明知晓且同意注册地变更为扬州，且不排除扬州公司两名股东(即被告的配偶徐平与徐平的母亲)代持原告和第三人的股份；证据3真实性无异议，但与本案无关，即使第三人在签订协议前已办理离婚登记，但不意味着已处理完毕婚姻关系中的财产，被告提供的谈话录音等材料证明原告及第三人在设立公司过程中仍在处理离婚纠纷。第三人针对原告的证据材料质证称均无异议。被告为证明其抗辩意见提交以下证据材料为证：1、常住人口登记表，旨在证明被告系无国籍人，长期定居厄瓜多尔，本案不应由现法院受理；2、原、被告及第三人共同签订的《股东协议书》(同原告证据1)；3、扬州公司的组织机构代码证及报关注册登记证书；上述证据材料2、3旨在证明各方未约定合同签订地，被告为公司筹备组负责人，且结合被告其他证据可知各方知晓公司设立地变更为扬州市，由于被告系无国籍人士，无法享受园区提供的优惠政策，为了三位股东利益遂亦隐名；4、建设银行的客户回单(同原告证据2一致)；5、(2013)闸民一(民)初字第1799号民事判决书；上述证据材料4、5旨在证明原告曾基于相同事实提起民间借贷纠纷，系重复诉讼；6、上海市公安局闵行分局于2012年12月5日对第三人进行询问的笔录；7、扬州市江都区大桥工业集中区开发管理委员会(以下简称大桥管委会)出具的《证明函》、上海市闵行区阿秀水果店的《个体工商户设立登记核准单》及档案机读材料、建设银行电子汇划收款回单；8、原、被告及第三人的谈话录音及文字稿；9、《调查令申请书》、立案审查审判流程管理信息表、原告的离婚起诉状及证据材料；上述证据材料6至9旨在证明原告及第三人均知晓且同意公司设立地点变更为扬州市，并以股东身份参加了扬州公司入驻园区的签约仪式，扬州公司租赁了大桥管委会的房屋用以公司生产经营，原告及第三人在公司设立期间均处于离婚诉讼中，故要求作为公司隐名股东；10、扬州公司设立费用单据一组；11、《旧机动车交易合同》与机动车行驶证；12、机床《销售合同》；13、原、被告赴迪拜参观家具展览会的联络函及签证等材料；14、原、被告赴墨西哥参加家具展览会的联络函、展品运单及支付参展费的材料；15、被告支付公司开销款项的银行流水单等凭证；上述证据材料10至15旨在证明原告参与了扬州公司的成立及成立后的经营，由于三股东的资金其后都未按约足额投入，再加上股东之间产生矛盾，因此扬州公司购买设备后未实际经营过，设备也因余款未到位没有全部发货给公司，目前厂房已被大桥管委会收回，扬州公司因未正常年检，营业执照被吊销，公司无人管理。原告针对被告的证据材料质证称：证据1真实性无异议，关联性由法院判定；证据2、3真实性无异议，坚持原告对《股东协议书》的证明目的，该组证据无法证明原告和第三人知晓并同意注册地变更为扬州，扬州公司并不存在股份代持；证据4、5真实性无异议，但民间借贷案件与本案案由不同，原告并未重复诉讼；证据6真实性无异议，但笔录载明了第三人和原告并不知道扬州公司何时成立，也从未就扬州公司的设立与被告达成任何约定，原告和第三人也未参与过扬州公司的经营，也未参加过股东会。证据7中大桥管委会的证明函真实性无法确认，原告去该园区仅系参观，并非以股东身份前往，其他材料与原告无关；证据8真实性无异议，说明原告对扬州公司股东无原告一事提出异议，其后原告未参与被告和第三人的对话，不能视为原告默认另两人的谈话内容；证据9真实性无异议，但不认可被告的证明目的，本案所涉诉请款项是原告父母给原告的，并非原告的婚内财产；证据10不了解；证据11真实性无异议，购买汽车是被告的配偶徐平操作的，原告是知晓的，但该牌照系沪C字头，原告仅系出借其郊区身份证用以上牌，与公司经营设立无关，车辆一直在徐平处，原告不清楚车辆是否用以公司经营；证据12真实性不认可，合同买方为南京创诺公司，与本案无关联；证据13真实性无异议，因为原告英语水平不好，被告和徐平去参加家具展，原告遂跟随前往观光旅游，和公司设立无关；证据14英文材料未翻译成中文；证据15真实性不清楚，无法达到被告证明目的。第三人针对被告的证据材料质证称：证据1至5同原告质证意见一致；证据6真实性无异议，因家人起初不知道南京公司的成立，知晓后要求阅看南京公司的资料，第三人遂找被告索要，被告未能提供，导致发生矛盾报警，询问笔录内容属实；证据7真实性无异议，因第三人的投资款起初未付清，系被告垫付了部分，后第三人向银行申请了贷款，并支付到被告被告指定的银行；证据8真实性无异议，原告曾与第三人提及不登记股东名字，但强调一定要和被告另外签订协议；证据9至15不知情，第三人未参与过。第三人在审理中提供以下证据材料为证：1、原告向被告转账10万元的银行凭证；2、中国银行20万元的结算业务书及情况说明；3、上海市闵行区阿秀水果店的银行流水单(11万元)；4、第三人签订的《委托贷款抵押合同》；5、第三人的离婚证书；上述证据材料旨在证明第三人根据约定投入了50万元，起初有部分款项是被告垫付的，后第三人通过银行贷款归还给了被告，发生纠纷后，经第三人讨要，被告归还了8.5万元。原告针对第三人的证据材料质证称均无异议。被告针对第三人的证据材料质证称：被告认可收到第三人41万元投资款，第三人于2011年7月29日委托上海雯鑫网络有限公司向公司筹备组认可的代收人南京宝生源食品有限公司转账20万元，8月5日通过建设银行向被告转账10万元，10月11日，通过上海市闵行区阿秀水果店代扬州公司向大桥管委会支付租金11万元，不过第三人的举证与本案原告的诉请及被告的反驳主张均无关联。审理中，被告表示，若扬州公司恢复经营，愿意将原告及第三人作为股东予以变更登记。原告及第三人对此表示，因各方未就设立扬州公司达成合意，原告及第三人不认可扬州公司，故不要求也不愿意作为扬州公司的股东。原告与第三人还在审理中补充述称：原告、第三人与被告相识是在被告经营服装店期间，双方熟络后，被告称其有开办家具厂的渠道优势，原告及第三人考虑到市场前景，为了盈利，遂与被告商议投资设立家具厂，但未对被告所称渠道进行过核实。不清楚协议约定的家具公司与扬州公司的经营范围是否一致，只知道南京公司是家具厂。由于被告提出公司设立在上海成本高，被告配偶徐平的舅舅在南京开设公司，考虑到租厂房等会有便利，所以商定设立到南京，本来在南京找过一间旧厂房，但最终没有签订租赁协议，原因不清楚。之后，原告与第三人并未跟进过南京公司的设立。厂房设立在南京或扬州并无区别。被告则对此表示，被告有家属开办家具厂，系意大利某家具品牌的代理商，原、被告及第三人为了盈利，协商沟通多次，决定设立家具厂。协议约定设立的南京公司和扬州公司的经营范围一致。原本考虑到南京厂房便宜，但后来找的厂房太破旧，若要使用则需在后期投入大量资金，被告遂四处联系，得知扬州市江都区大桥工业集中区在招商且优惠政策力度很大，后来三人去参加了园区的招商会。综合分析原、被告双方的诉、辩意见及双方提供的证据，结合当事人在庭审中的举证与质证意见，本院查明以下法律事实：一、2011年7月28日，原、被告及第三人签订了一份《股东协议书》，载明：“一、全体股东关于股份合作制企业试点意见，一致同意以共同出资的方式组建股份合作制企业，定名为：南京智诺家具有限公司。企业注册地址：南京市。二、……企业是营利性企业法人。企业注册资本总额为拟定400万元。……四、企业的经营范围：主营板式家具、椅子。五、企业的经营方式：制造生产。……七、……股东一经入股，在企业办理工商登记后不得退股。八、企业在办理注册登记后向股东签发记名的出资证明书，作为股东的入股证明和分红依据。九、股东的出资额按下列原则解交到位：全体股东在本协议签字后1个月内，必须按协议向企业筹备组办理入股资产移交和认缴出资的手续。移交、认缴手续完结后，其入股资产和出资归企业法人所有。……十一、……股东各方共同委托万隽作为企业筹备组负责人，负责办理组建企业的申请手续……三十二、由于不可抗力的原因，使本协议无法继续履行，企业设立失败，任何股东均不负违约责任，企业筹备组应负责退还股东的全部出资。创立过程中已开支的费用，由全体股东按其股份比例分摊。……”2011年7月29日，原告通过中国建设银行转账100万元至被告账户。同日，第三人委托上海雯鑫网络有限公司向被告指定的代收人南京宝生源食品有限公司转账20万元。2011年8月5日，第三人通过中国建设银行向被告转账10万元。8月8日，被告配偶徐平签订《旧机动车交易合同》购买二手小型普通客车一辆，车辆行驶证登记所有人为原告，车辆号牌为沪CQXX**。此后，原、被告及第三人共同至南京选看厂房，未果。嗣后，三人又共同至扬州市江都区大桥工业集中区参加招商会，被告的配偶徐平代表扬州公司与大桥管委会签订了厂房租赁合同。2011年10月11日，第三人通过上海市闵行区阿秀水果店向被告指定的大桥管委会账户支付11万元。2011年10月下旬，原告随同被告及其配偶徐平前往迪拜参加家具展览会。2011年11月17日，扬州公司注册成立，法定代表人为徐平，注册资本为400万元，实收资本为90万元，企业地址为扬州市江都区大桥镇工业园区，经营范围为家具制造、销售、自营和代理本公司商品的进出口业务，股东为徐平和耿心芹，耿心芹为徐平的母亲。2012年年中，原、被告及第三人就《股东协议书》所涉公司设立一事发生纠纷，遂涉讼。二、2012年12月5日，原告向上海市公安局闵行分局报案称被告借投资公司名义诈骗其与第三人的钱财，该分局对范颖所报案予以立案审查。2012年12月11日，上海市公安局闵行分局经审查认为原告所报案件属民事纠纷，无犯罪事实，因而作出不予立案的决定。上海市公安局闵行分局对第三人刘秀梅所作的落款日期为2012年12月5日的《询问笔录》中载明：“……问：你讲一下，2011年万隽和你、范颖三人之间投资办公司的事情？答：好的。2011年7月，万隽对我和范颖提出成立家具公司，并问我和范颖是否一起投资，我们三人一起协商，……。后来到了2012年4月，我和范颖知道了万隽没有帮我和范颖办理过注册登记，8月我和律师到扬州工商局去查了，也没有看到我们的注册登记名字。所以感到自己受骗了，……问：万隽后来成立的家具公司名称？答：叫扬州智诺家具有限公司。问：钱款汇到南京为何会注册公司在扬州？答：万隽带我和范颖之前去南京白马镇一旧厂房去看过，原想租借下来办工厂，当时我们看了之后感觉不好，后来万隽讲不要了，之后，万隽对我们讲到扬州去寻找新的厂房，至于何时成立的公司我们都不知道。问：成立公司后，万隽还做了哪些事情？答：万隽成立公司后，以范颖的名字登记买了一辆旧的二手车，大概12万余元。问：是否一起出国去参加过家具展览？答：我不清楚。……”三、2013年4月11日，原告以民间借贷为由将被告及其配偶徐平诉至上海市闸北区人民法院，诉状称被告及徐平以投资为名向原告借款100万元未予归还，要求判令被告及徐平共同归还借款100万元及相应利息。2014年1月2日，上海市闸北区人民法院经审理后，认为原告的证据无法证明其投资款100万元已转化为被告和徐平向原告的借款，原告与被告间的合作投资事宜可依法另行解决，遂出具(2013)闸民一(民)初字第1799号民事判决书，判决驳回原告的全部诉讼请求。四、原告、第三人、被告及其配偶徐平之间发生纠纷后的谈话录音内容如下：被：第一点，没有借款关系。原：可以！被：我们是投资做生意！原：一开始是投资！你用欺骗的手段拿我们的钱，用我们的钱。被：没有，根本就没有欺骗！因为这个公司是成立的！原：有我们的名字吗？有我们的名字吗？被：公司为什么没有你们的名字，你们两个自己心里很清楚！你们两个闹离婚，你们两个亲口跟我说，不要在公司上面任何地方出现你们的名字。为什么？因为你们不想分夫妻共同财产。你(指第三人)现在已经离掉了，你(指原告)现在还在离婚。第三人：徐平，你是不是拿了我身份证，你说的是上公司的名，她(指原告)不好上，我好上，是不是？……徐：范颖确实是不上！第三人：对！……徐：我后来问你上吗，你给我模棱两可的答案。……第三人：她(指原告)是跟我说了，她不要上。被：她还说，既然她不上，你也最好不要上。…………徐：南京的厂房不对，我们才一起决定改到扬州去的，对伐？第三人：我知道！那我问你，那为什么你一样东西都没有拿来呢？徐：确实是投资伐？对伐？第三人：是！这不带不承认的！五、2012年9月，原告诉至上海市闵行区人民法院要求与徐伟国离婚。2012年10月11日，上海市闵行区人民法院出具(2012)闵民一(民)初字第13716号民事判决书，判决“驳回原告范颖要求与被告徐伟国离婚的诉讼请求”。以上事实有《股东协议书》、原告的转账凭证、扬州公司工商登记信息、第三人转账凭证、上海市公安局闵行分局2012年12月5日《询问笔录》、(2013)闸民一(民)初字第1799号民事判决书、当事人谈话录音、《旧机动车交易合同》、机动车行驶证等证据材料及庭审笔录为证。根据原、被告的诉辩意见，双方就本案的争议焦点为：本案是否为重复诉讼？原告关于扬州公司不能视为协议约定公司成立的主张是否能够成立，原告据此要求被告返还投资款可否支持？本院认为：根据我国《涉外民事法律关系适用法》的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律，鉴于原、被告及第三人签订《股东协议书》系为在中华人民共和国投资成立公司用以盈利，故本案应适用与《股东协议书》存在最密切联系的中华人民共和国法律。根据本案查明事实，对照中华人民共和国相关法律规定，本案与(2013)闸民一(民)初字第1799号案件在当事人、诉讼标的、诉讼请求等方面均不符合构成重复起诉的认定条件，故本院不予采信被告关于本案系重复起诉的抗辩意见。综观原、被告及第三人之间自合作至产生纠纷的过程，结合当事人的录音材料内容、公安部门的《询问笔录》、被告与第三人对于到扬州参加招商会的自认等情节，可以认定原告知晓扬州公司的成立过程，亦参与其中；再考虑到原告签订协议投资设立公司的目的系为通过经营公司来盈利，公司设立于何地并非原告签订《股东协议书》的决定因素，甚至并非主要因素，本院对于原告关于扬州公司不能视为约定公司成立的主张，不予采信，进而，原告根据《股东协议书》第三十二条关于公司设立失败退还投资款的约定要求被告返还全部投资款，缺乏事实依据，亦不符合各方约定，本院难以支持。综上，依照《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下：驳回原告范颖的诉讼请求。本案案件受理费为13800元，由原告范颖负担。如不服本判决,原告范颖可在判决书送达之日起十五日内,被告万隽可在判决书送达之日起三十日内，通过本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第二中级人民法院。审判长 吴 晶审判员 谢 君审判员 陈慰苹二〇一六年五月三十一日书记员 肖 楠附：相关法律条文一、《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。四、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。