内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2014）赤民二终第375号上诉人（原审被告）赤峰高州建筑建材有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区桥西大街中段北侧农机局综合楼。法定代表人白某，总经理。委托代理人张某，内蒙古松洲律师事务所律师。上诉人（原审被告）田某，男，1973年11月26日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市。委托代理人张某，内蒙古松洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）温某，男，1967年8月16日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市。委托代理人李某1，内蒙古大川律师事务所律师。上诉人赤峰高州建筑建材有限责任公司、田某因与被上诉人温某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2014）松民初字第1335号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年10月29日受理立案后，依法组成由审判员徐国坤、其其格、韩尚达参加的合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案，上诉人赤峰高州建筑建材有限责任公司、田某共同委托的代理人张某，被上诉人温某的委托代理人李某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：2010年，被告田某借用被告赤峰高州建筑建材有限责任公司的资质承包了赤峰松山区临河小区的外墙装修保温工程。后原告温某与被告田某达成口头协议，田某将××区的外墙装修保温工程交给原告施工，双方约定：外墙保温单价为每平方米70元，抹灰单价为每平方米7元。口头协议达成后，原告温某依照约定进行了施工并完成了施工任务。该工程验收合格后，被告田某的技术员刘亚东为原告出具了工票及结算单，记载了原告完成外墙保温面积6087.6㎡，外墙抹灰面积4851.64㎡。此后，原告温某要求二被告给付工程款，二被告给付了280000元，其余工程款未付。2014年3月4日，原告温某诉至本院，要求二被告给付尾欠工程款189630元及利息10370元，合计200000元。本案在审理过程中，原告温某与二被告就原告实际完成的工程量产生争议，原告认为二被告的工长及技术员为其出具的工票及结算单记载的数量即为其实际完成的工程量，二被告认为保温面积进行了重复计算，并申请鉴定，本院委托赤峰金昆房地产测绘有限责任公司对原告施工的××区的外墙保温面积进行测量。2014年5月30日，赤峰金昆房地产测绘有限责任公司出具测绘报告，测绘结果为临河小区20号楼和21号楼总保温面积为4463.86㎡。二被告为此支付鉴定费4500元。二被告对抹灰面积申请鉴定，后原告在代理词中认可二被告所称的抹灰面积为3574.44㎡,二被告撤回了对抹灰面积的鉴定申请。原审法院认为：原告温某与被告田某口头达成的由原告为其承包的赤峰市××区的外墙装修保温工程进行施工的协议合法有效，双方均应按约履行。原告温某提供的工票及结算单虽然标明临河小区20号楼和21号楼总保温面积为6087.6㎡，但此与赤峰金昆房地产测绘有限责任公司出具的测绘报告不符，应认定原告提供的工票及结算单对保温面积进行了重复计算。二被告对赤峰金昆房地产测绘有限责任公司出具测绘报告第三项的异议与鉴定人于学书的陈述相佐，其亦无相反证据予以反驳，由此，本院确认测绘报告的第三项（檐子面积）不包括在第一项之内。二被告对测绘报告的第四项女儿墙压盖面积认可系原告做的保温，同意将此部分工程款给付原告。二被告对测绘报告的第二项有异议，先辩称该部分未做过保温并申请鉴定，后又撤回鉴定申请认可该部分做了保温，但不是原告做的，而是被告田某做的颗粒保温，不同意将此部分工程款给付原告，因赤峰市松山区临河小区20号楼和21号楼的外墙装修保温工程系原告施工，其中的窗口展口亦应由原告施工，二被告称该部分由被告田某施工，此与常理不符，且二被告所称前后矛盾，其亦无证据支持该主张，由此应认定临河小区20号楼和21号楼窗口展口的外墙保温系由原告施工。因原告与被告约定外墙保温单价为每平方米70元，未约定使用何种材料，故窗口展口即使系保温颗粒，被告亦应按每平方米70元支付工程款。综上，本院确认原告完成的赤峰市××区的外墙保温面积为4463.86㎡，则外墙保温部分的工程款为312470.2元(70元×4463.86㎡)。原告认可二被告计算的外墙抹灰面积为3574.44㎡，则外墙抹灰部分的工程款为25021.08元（7元×3574.44㎡=25021.08元）。上述两部分工程款总计为337491.28元，后被告田某给付原告工程款280000元，尚欠57491.28元，其理应将此款给付原告。被告田某系借用被告赤峰高州建筑建材有限责任公司的资质承包的赤峰松山区临河小区的外墙装修保温工程，被告赤峰高州建筑建材有限责任公司应对此款承担连带给付责任。综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零九条之规定，原审法院判决：一、被告田某于本判决生效后来10日内给付原告温某工程款57491.28元；二、被告赤峰高州建筑建材有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告温某的其他诉讼请求。上诉人赤峰高州建筑建材有限责任公司、田某不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实错误。上诉人对外墙抹灰面积认可，外墙保温面积认定错误。赤峰金昆房地产测绘有限责任公司对争议的两栋楼房进行测绘，20号楼的保温总面积为1777㎡，21号楼保温总面积为1987.9㎡，合计3764.9㎡，原审判决认定测绘报告中的第二项两栋楼的窗口展口面积、第三项的檐子面积、第四项的女儿墙面积也做了保温从而得出保温总面积为4463.86㎡与事实不符。第一、测绘报告书中第二、三、四项没有写保温二字，只写争议面积是多少；第二、测绘人于学书出庭接受质询时，称不清楚第二、三、四项是否做了保温。二、原审判决违反了证据必须经过质证才能作为定案依据的原则。2014年9月16日上诉人出具的说明，目的是为了达成调解协议，同时也说明了不给付的理由，原审法院在直接将该说明作为对被上诉人有利的证据使用错误。故请求撤销原判，依法改判。被上诉人温某答辩称：鉴定机构的人员到达现场后，上诉人不承认门窗口的保温是被上诉人施工，因此在双方对门窗口的保温由谁施工有争议的情况下，鉴定机构出具了扣除门窗口保温面积的鉴定结论，列明了鉴定结论的第二、三、四项的面积。为了核实该情况，在原审法院庭审时，鉴定机构的鉴定人员到庭接受质询，明确解释了鉴定结论中第一项的面积没有包括二、三、四项的面积，因为双方对二、三、四项的保温工程由谁施工有争议，才将第二、三、四项单列。本案在原审法院庭审时，上诉人认为门窗口没有做保温，在被上诉人进行了解释之后，又称门窗口和女儿墙的保温不是被上诉人做的，庭后上诉人向法庭申请对门窗口和女儿墙是否做过保温进行鉴定，后又撤回。上诉人坚持门窗口和女儿墙的保温工程是其自己施工不符合常理，也不符合施工规则。故要求驳回上诉，维持原判。二审庭审中，上诉人提交证据如下：证据一、证人尹某出庭证实，其本人系赤峰高州建筑建材有限责任公司的工作人员，是田某雇佣的他，是涉案工程的工长，楼梯间、窗口抹的保温灰，包给了案外人李某2222施工。檐子的保温是温某做的，女儿墙压盖不涉及保温，没有做。证据二、证人李某22222222出庭证实：涉案工程的窗口的保温颗粒是证人完成，是尹某给证人的工程，是工地直接付的工程款，不知道具体付款人是谁。和工地没有合同。被上诉人质证称证人证言不属于新证据，同时不具有真实性、合法性和与本案的关联性。尹某作为工长没有权利向外发包工程，且其系上诉人赤峰高州建筑建材有限责任公司的工作人员，和上诉人有利害关系，证人李某22222222不知道从谁手里领取的工程款，因此其证言虚假。因为证人尹某系上诉人的工长，和上诉人之间存在利害关系，证人李某22222222不能说清为谁施工、谁支付的工程款，且二证人的证言没有其他证据予以佐证，故本院对上述证人证言不予采信。二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。二审另查明，一审诉讼期间，赤峰金昆房地产测绘有限责任公司鉴定人员于学书在出庭接受质询时，证实鉴定报告中第一项20号楼保温面积1777㎡、21号楼保温面积1987.9㎡不包括第二项的窗口展开面积、第三项的檐子面积和第四项的女儿墙压盖面积。本院认为：被上诉人温某为上诉人赤峰高州建筑建材有限责任公司、田某进行了外墙保温施工，故二上诉人应当支付工程款。关于应当支付的工程款金额，原审法院委托赤峰金昆房地产测绘有限责任公司进行测绘，测绘结果为外墙保温工程施工面积为4463.86㎡，外墙抹灰施工的面积为3574.44㎡。根据测绘结果计算，两项工程总计合款337491.28元，上诉人已经支付280000元，尚欠57491.28元应当支付。上诉人赤峰高州建筑建材有限责任公司、田某对外墙抹灰施工面积没有异议，但主张被上诉人温某施工的外墙保温面积为3764.9㎡，鉴定报告中的第二项两栋楼的窗口展口面积、第三项的檐子面积、第四项的女儿墙面积包含在第一项面积当中，在二审庭审中又主张窗口展口的保温是案外人做的，檐子保温面积包含在总面积中，女儿墙没有做保温，因此此三部分面积不应当计入被上诉人温某的施工面积中。本院认为上诉人的主张不能成立，原审诉讼期间，赤峰金昆房地产测绘有限责任公司鉴定人员于学书已经出庭接受质询，证实鉴定报告第一项中的保温面积不包括第二项的窗口展口面积、第三项的檐子面积和第四项的女儿墙压盖面积，且上诉人不能提交证据证实鉴定报告中的第二、三、四项面积包含在第一项面积之中，故上诉人的该项主张因缺乏证据支持而不能成立；上诉人主张窗口展口的保温是案外人做的，涉案工程的女儿墙没有做保温，但其不能提交证据予以证实，故该主张因缺乏证据支持而不能成立，故原审判决认定上诉人尚欠57491.28元工程款应当支付给被上诉人温某并无不当，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1237元，由上诉人赤峰高州建筑建材有限责任公司、田某负担；邮寄送达费60元，由上诉人赤峰高州建筑建材有限责任公司、田某，被上诉人温某各负担20元。本判决为终审判决。审判长 徐国坤审判员 其其格审判员 韩尚达二O一四年十一月二十四日书记员 张伟波