山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终320号上诉人（原审被告）：王世军。委托代理人：张征。被上诉人（原审原告）：李志余。委托代理人：武庆果，山东帷幄律师事务所律师。委托代理人：刘健，山东帷幄律师事务所实习律师。上诉人王世军因与被上诉人李志余劳务合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第4588号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：李志余自2012年8月受王世军雇佣在日照市东港区石臼街道凤凰社区安置区项目监理部从事监理工作，李志余于2015年3月8号离开王世军处。庭审中，李志余主张双方约定月报酬为5000元并向法庭提交录音证据及短信、工人出具的证明予以证实，但王世军主张为月报酬为3000元，其并未向法庭提交证据予以证实。李志余主张的欠付劳务费为：1、2012年8月李志余在王世军处干了15天，月工资5000元÷23天（满勤）×15天（实际干活）=3614元。2、从2012年9月-2015年2月，共计30个月，每个月5000元，共计150000元。3、2015年3月份干了8天，月工资5000元÷23天（满勤）×8天（实际干活）=1927.7元。李志余上述劳务费总计为155541.7元，但2015年2月25日王世军给了李志余10000元购物卡用于抵顶工资，另外通过银行转账王世军给了李志余劳务费72000元，还有现金6000元，尚欠67541.7元，但李志余只主张65331.84元。王世军对李志余的计算方式不予认可，王世军认为已经给了李志余99777元劳务费，但王世军并未向法庭提交证据予以证实。另外李志余主张王世军答应每年中秋节和春节给李志余发放总计1000元福利且王世军承诺给缴纳社会保险，但李志余无证据向法庭提交且王世军不予认可。原审认定上述事实的证据有证明、录音资料、考勤表、银行转账记录、短信记录及当事人陈述等。原审法院认为：雇主雇佣雇员从事雇佣活动，应按时足额的给付雇员劳务费。雇主欠付雇员劳务费，雇主应按照实际欠付数额按时支付给雇员劳务欠款。王世军雇佣李志余从事雇佣活动未按时给付李志余劳务费的行为违反了合同约定，其应及时足额的给付李志余劳务费，因此李志余要求王世军给付劳务费的主张，于法有据，原审法院予以支持。对李志余的劳务费确认如下：1、2012年8月李志余在王世军处干了15天，月工资5000元÷23天（满勤）×15天（实际干活）=3614元，原审法院予以确认。2、从2012年9月-2015年2月，共计30个月，每个月5000元，共计150000元，原审法院予以确认。3、2015年3月份干了8天，月工资5000元÷23天（满勤）×8天（实际干活）=1927.7元，原审法院予以确认。上述劳务费总计155541.7元，但2015年2月25日王世军已给付李志余10000元购物卡用于抵顶工资，另外通过银行转账王世军给了李志余72000元，还有现金6000元，尚欠67541.7元，因李志余只主张65331.84元，李志余的该主张系对自身合法权益的处分，原审法院予以准许。庭审中，虽然王世军主张月工资为3000元，但王世军未提供证据予以证实，且通过录音证据、王世军给李志余支付工资的银行转账记录、考勤表亦可证明欠付李志余劳务费的主张。李志余主张的福利及保险，因王世军不予认可且李志余亦未提供证据予以证实，因此对李志余的该项主张，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条之规定，原审判决：一、王世军于判决生效之日起十日内给付李志余劳务费欠款65331.84元；二、驳回李志余在本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1908元，减半收取954元，由王世军负担。上诉人王世军不服原审判决上诉称：一、一审对“劳务费每月发放数额”认定错误。上诉人与被上诉人从未书面或口头约定在整个用工期间劳务费按照每月5000元进行计算，更不能因为上诉人曾给予被上诉人月劳务费5000元，就推定整个务工期间劳务费一定按照每月5000元计算发放。一审依据的“证明”、“录音资料”、“考勤表”、“银行转账记录”、“短信记录”等，存在缺陷，不能作为证据使用，且均不能证明上诉人与被上诉人约定在整个务工期间务工费按照每月5000元计算。实际上，上诉人与被上诉人约定每月劳务费为3000元，在此基础上，根据被上诉人工作业绩、市场情况给予一定上浮。被上诉人在务工期间，处理不好上下级及同事之间的关系，且违反行业惯例，没有将监理师资格证备置于上诉人处，上诉人不可能按每月5000元向被上诉人给付劳务费。原审认定劳务费是每月5000元错误。二、一审对“务工时间”认定不清。被上诉人提供的“考勤表”，是由被上诉人自行制作，未得到任何第三方的确认，更没有得到上诉人的确认，形式上存在重大缺陷，污损涂改严重，不连续等，不能作为计算被上诉人务工时间的依据，且因被上诉人自己的原因，早在之前的三个月，被上诉人已不在上诉人处务工。三、一审对“劳务费总额”认定错误。上诉人与被上诉人之间系劳务关系，而非劳动关系，套用劳动关系中的“月法定工作时间”去计算“日劳务费”错误，且被上诉人在上诉人处务工是不定期的，干一天活给付一天的工钱，因此，被上诉人计算劳务费总额的方式是错误的。四、上诉人给予被上诉人劳务费时，有时是现金给付的，被上诉人违反诚实信用原则没有在总额中扣除，原审对此未予调查。综上，原审认定事实错误、证据不足，请求二审依法改判。被上诉人李志余答辩称：第一，一审认定每月劳务费5000元正确，有银行转账记录，录音资料、考勤表、短信记录、银行转账记录等证据证实。第二，上诉人王世军在一审中陈述，当时干活时答应李志余带着监理师证就每月劳务费5000元，不带监理师证就每月3000元。但实际上诉人是使用山东省工程监理有限公司的公司资质和监理师资质承揽的业务，根本不需要使用李志余的监理师手续。第三，李志余作为监理部负责人，负责监理部全部日常工作，不可能每月3000元这么低的劳务费。第四，王世军一直按每月5000元发放劳务费。务工时间有多名劳务人员的签字（包含王世军外甥女刘晓的签字）的考勤表和考勤短信记录，计算时间正确无误。被上诉人并非以监理师在上诉人处务工，被上诉人的监理师资格先后在山东省华诚监理咨询有限公司、日照市方正建设监理有限公司注册。第五，上诉人称李志余离开是因处理不好上下级关系和同事的关系与事实不符。第六，被上诉人虽每月上班天数不同，劳务费都是相同的5000元。综上，上诉人的上诉主张自相矛盾或与被上诉人提交的证据矛盾，并非事实，不能采信，原审法院作出的认定及判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。本院经审理查明：上诉人申请证人丁某（与李志余系同事，二人均服从王世军安排）到庭作证，证人证明2012年8月到12月被上诉人的工资已用现金全部发放，被上诉人在一审中隐瞒了现金发放的数额。被上诉人质证认为，该证人证言不清楚，证人与上诉人存在利害关系，不能单独作为有效证据使用；证人证言仅证明其本人的劳务报酬是通过现金发放的，但不能证明被上诉人的劳务报酬也是通过现金发放；被上诉人的工资并非与证人工资一起发放，被上诉人的工资是王世军从银行取出来直接支付的，不能以证人第一年的工资发齐了来推断被上诉人的工资也发放齐全。上诉人申请证人李某（与李志余系同事，二人均服从王世军安排）到庭作证，证人证明李志余于2014年10月以后不再在王世军处务工，也证明了王世军和李志余未约定每月休息几天，一审计算务工时间错误。被上诉人质证认为，证人只能够证实其本人在该工地的务工时间及固定工资的发放情况，对王世军与李志余之间的工资发放及务工情况并不知情。上诉人提交牟某的书面证言，用于证明2014年10月李志余在王世军处的工作已交由牟某负责。被上诉人对该证据质证认为，该证言内容不属实，牟某到现场的工作目的是监理2号楼而不是接替被上诉人，被上诉人仍在现场监管1、3、5、7、8号楼，2015年3月8日王世军安排被上诉人与牟某交接，且牟某未到庭，无法核实该证言的真实性。被上诉人提交中标通知书一份，用于证明山东省工程监理咨询公司中标的是6个楼的监理，王世军以山东省工程监理咨询公司名义承担了该监理业务，监理师应由山东省工程监理咨询公司指派，被上诉人不可能以监理师名义从事劳务；被上诉人另提交王世军的监理师证明，证明其在日照市方正监理公司注册，而不是山东省工程监理咨询公司。对上述证据，上诉人质证认为，上述证据均系复印件，不予认可，且与本案无关。二审查明的其他事实和证据与原审查明的相同。本院认为：李志余受雇于王世军从事监理工作，王世军应当给付李志余劳务费，对双方争议的焦点问题，本院评判如下：一、每月的劳务费数额。王世军主张双方约定的每月的劳务费数额是3000元，而非5000元，但未举证证明，李志余提交了录音资料、短信记录予以证明，王世军对于上述证据的真实性无异议，但否认其中的内容，却未能提交足以反驳的证据，原审根据李志余提交的录音资料及短信记录等认定每月的劳务费数额为5000元并无不当。二、务工时间。为证明务工时间，李志余在原审提交了考勤表予以证明，对该考勤表，王世军不予认可，但未提交证据予以推翻，李志余作为王世军雇佣的监管工程的工作人员，记录每位务工人员的工作时间亦是其工作职责之一，原审对该考勤表予以采信并依据该考勤表计算务工时间并无不当，王世军提交的证人证言均不能直接证明李志余的务工时间，其提交的牟某的书面证人证言与其某证人证言的内容相矛盾，且证人牟某未出庭作证，对上述证人证言，本院不予采信。三、欠付劳务费总额。王世军主张通过现金支付的方式支付给李志余的劳务费不应再计算入内，并申请证人丁某与李某到庭作证证明，上述两位证人均非李志余劳务费支付过程的直接见证人，其所陈述的内容均系证人自身劳务费发放的情况，不能直接推定李志余的劳务费发放与两位证人一致，对该证人证言，本院亦不予采信，原审根据录音资料、短信记录、银行转账明细及考勤表综合认定王世军所欠李志余的劳务费总额并无不当。王世军另主张原审对其以现金支付李志余劳务费的事实未予调查，根据谁主张谁举证的原则，王世军应对其主张的事实予以举证证明，其不能举证应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1433元，由上诉人王世军负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 琳代理审判员 李 云代理审判员 汤 阳二〇一六年五月十九日书 记 员 赵小璐