台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2013）台椒民初字第3070号原告：肖成宝。委托代理人：赵谷音，浙江辅成律师事务所律师。被告：新天一集团有限公司，住所地：台州市椒江区前所下浦大转盘。法定代表人：葛昌雨，该公司董事长。委托代理人：应以文，浙江安天律师事务所律师。第三人：吴章德。原告肖成宝与被告新天一集团有限公司（以下简称新天一公司）合同纠纷一案，本院于2013年11月20日立案受理后，依法由审判员黄苍林适用简易程序，于2013年12月6日、12月20日、2014年1月26日先后三次公开开庭进行了审理。因本案的处理结果与吴章德有法律上的利害关系，本院通知吴章德作为第三人参加诉讼。因第三人吴章德下落不明，本院依法转为适用普通程序，并于2014年9月22日对本案继续公开开庭进行了审理。原告肖成宝的委托代理人赵谷音、被告新天一公司的法定代表人葛昌雨及其委托代理人应以文均四次到庭参加诉讼。原告肖成宝于2013年12月6日、12月20日到庭参加诉讼。第三人吴章德经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案经原、被告双方庭外和解不成，现已审理终结。原告肖成宝起诉称：2011年8月，玉环县住房保障工程建设指挥部（以下简称保障房指挥部）因建设玉环县保障性住房建设项目（坎门一期）（以下简称保障房项目），公开发布建安工程施工招标公告。原告具有从事建设工程的一定专业技能，经与被告口头协议，约定，由被告参与上述项目的建设工程投标，中标后将上述工程分包给原告承建，按照行业习惯原告向被告缴纳一定的承包费，投标保证金由原告先行垫付，投标未成的，被告必须将招标单位退还的投标保证金退还给原告。2011年9月9日，原告依约转账给被告800000元投标保证金，由被告向玉环县招投标中心（以下简称招投标中心）缴纳。2011年9月12日，被告依约向招标办发出投标函，后招标办开标，结果被告未中标。2011年12月20日，招投标中心将800000元投标保证金退给被告。之后，原告以各种方式多次向被告催讨投标保证金，被告却一再找借口拖欠。请求判令被告立即返还原告投标保证金800000元，并偿付原告自2012年2月25日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。原告肖成宝为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：1．居民身份证，拟证明原告肖成宝身份的情况。2．公司基本情况，拟证明被告新天一公司主体的情况。3．招标文件、投标函，拟证明原告肖成宝为挂靠被告新天一公司投标保障房项目而支付投标保证金800000元的事实。4．进账单，拟证明原告肖成宝与被告新天一公司之间存在建设工程挂靠承包预约合同关系，原告肖成宝向被告新天一公司支付投标保证金800000元的事实。5．证明，拟证明招投标中心于2011年12月20日将800000元投标保证金退还给被告新天一公司的事实。6．信件、特快专递邮件详情单、邮件全程跟踪查询结果，拟证明原告肖成宝在招投标中心将800000元投标保证金退还给被告新天一公司后，寄信向被告新天一公司催讨，被告新天一公司已经收到该信件的事实。7．信息摘录，拟证明原告肖成宝向被告新天一公司的法定代表人发送信息，催讨800000元投标保证金的事实。8．录音资料、录音摘录、通话清单，拟证明原、被告之间存在建设工程挂靠承包预约合同关系；被告新天一公司未中标后，原告肖成宝向被告新天一公司催讨保证金，被告新天一公司的法定代表人称，原告肖成宝与第三人吴章德合伙，被告新天一公司已经将保证金退还给第三人吴章德的事实。9．浙江省地方税务局通用机打发票，拟证明139××××****系原告肖成宝的手机号码，如果投标保证金系原告肖成宝替第三人吴章德缴纳，则被告新天一公司未中标后，原告肖成宝不可能到处申诉、控告的事实。10．证人苏某、郑某、林某的证言，拟证明原、被告之间存在建设工程挂靠承包预约合同关系，被告新天一公司被废标后，原告肖成宝以被告新天一公司的名义，委托证人苏某代书，原告肖成宝到许多部门申诉、控告，以及原告肖成宝曾向被告新天一公司催讨保证金等事实。11．被告新天一公司的企业法人营业执照、资质证书、安全生产许可证、法定代表人的居民身份证，原告肖成宝认为，该部分证据系被告新天一公司向原告肖成宝提供，拟证明原、被告之间存在建设工程挂靠承包预约合同关系，而非被告新天一公司与其他人之间存在建设工程挂靠承包预约合同关系的事实。12．工程建设项目招标投标活动投诉处理决定书，拟证明被告新天一公司被废标，原告肖成宝拥有这些资料，说明原、被告之间存在建设工程挂靠承包预约合同关系，并非第三人吴章德与被告新天一公司之间存在建设工程挂靠承包预约合同关系。13．工程建设项目投标招标活动投诉书，拟证明被告新天一公司被玉环县建设规划局（以下简称玉环规划局）取消中标资格后，原告肖成宝以被告新天一公司的名义投诉浙江大经建设集团有限公司（以下简称大经公司）的事实。14．录音摘录，拟证明原告肖成宝为了检举大经公司通过录音的方式取得检举大经公司的资料，间接证明原、被告之间，而非其他人与被告之间存在建设工程挂靠承包预约合同关系。15．就玉环保障房建设项目招投标违法违规问题向浙江电视台反映的材料，拟证明在被告新天一公司的中标资格被取消后，原告肖成宝以被告新天一公司的名义申诉，希望恢复中标资格的事实。16．建设工程项目招标投标活动投诉处理决定书，拟证明相关部门接受了原告肖成宝的意见，取消大经公司中标资格的事实。17．招标公告、招标文件领取公告，拟证明大经公司中标资格被取消后，玉环县相关部门发布公告进行重新招投标的事实。18．招标文件补充，拟证明重新招投标时间变更的事实。19.关于工程建设项目招标投标活动投诉处理决定书的通知，拟证明玉环规划局又重新恢复了大经公司中标资格的事实。20.向玉环县人民政府投诉书，拟证明大经公司中标资格恢复后，原告肖成宝有异议，以被告新天一公司名义继续进行申诉的事实。21．行政复议申请书，拟证明大经公司中标资格恢复后，原告肖成宝以被告新天一公司的名义，向玉环县人民政府申请行政复议，被告新天一公司曾委托尹某协助原告肖成宝申请行政复议。22．写给台州市纪委书记的信件，拟证明原告肖成宝曾以被告新天一公司的名义，就被告新天一公司中标资格被取消以及大经公司中标资格被恢复的情况，进行投诉的事实。23．函，拟证明新天一集团的申诉意见被否决的事实。24．浙江省人民政府法制办公室信函，拟证明原告肖成宝曾以被告新天一公司的名义，就被告新天一公司中标资格被取消以及大经公司中标资格被恢复的情况，进行投诉的事实。25．分别写给赵洪祝书记、浙江省电视台、浙江省纪委、浙江省人民政府、浙江省人大、浙江省法制办领导、陈书记、台州市纪委书记的投诉信件，拟证明经被告新天一公司同意，原告肖成宝以被告新天一公司的名义进行申诉，申诉材料中留有原告肖成宝的手机号码，原告肖成宝是投诉的联系人的事实。26．文书草稿，拟证明原告肖成宝以被告新天一公司的名义中标资格被取消后，原告肖成宝长期委托证人苏某起草投诉的文件，以被告新天一公司的名义投诉的事实。上述证据11至证据26，拟共同证明原、被告之间存在建设工程挂靠承包预约合同关系，而非其他人与被告新天一公司存在建设工程挂靠承包预约合同关系的事实。27．经公证的证人吕某的证词，拟证明无论是第三人吴章德或者台州德业建设有限公司（以下简称德业公司）均没有挂靠在被告新天一公司投标保障房项目的事实。经质证，被告新天一公司对原告肖成宝提供的证据1、2、3、4、5、8、9、11、12、13、16、17、18、19、20、21、23以及证据25中加盖有被告新天一公司公章的证据的真实性均无异议；对证据6的真实性有异议，认为其没有收到原告肖成宝的信件；证对据7的真实性有异议，认为其没有收到原告肖成宝发送的信息；对证据10中证人苏某、郑某、林某的证言，均有异议，认为证人系串通好的，内容不真实，且都是传闻证据；对证据14、15、22、24、26及证据25中未加盖有被告新天一公司公章的证据的真实性有异议；对证据27有异议，认为，按照法律规定，证人应当出庭接受质询，证人以经公证的形式发表证言进行作证，不符合证人证言的形式要件，该证据是无效证据。被告新天一公司答辩称：原告诉请，原、被告经口头协商，由被告参与上述建设工程项目的投标，中标后将上述工程分包给原告承建，毫无事实根据。原告既不具有建设工程施工企业资质，也不具有劳务分包或其他专业分包资质，不具有建设工程施工专业技能，被告根本不可能承诺在上述建设工程项目中标后，将该工程分包给原告施工，因此，原、被告之间不存在任何形式的工程分包预约合同关系。2011年9月初，经尹某介绍，被告曾与证人李某、第三人达成口头协议，约定，由被告参加保障房项目的投标，中标后以内部承包的方式发包给证人李某、第三人，参加投标需交纳的800000元投标保证金由第三人筹措，由第三人转入被告账户，再由被告转入招投标中心账户。因保障房项目招标而发生的工程施工内部承包预约合同关系，实际上发生在被告与第三人以及被告的项目经理即证人李某之间。2011年9月9日，原告通过农村合作银行汇入被告账户的800000元，系原告代第三人向被告支付的投标保证金。被告分别于2011年10月8日、11月8日、12月20日，向第三人退还了100000元、120000元、580000元；招投标中心退还的800000元投标保证金，被告已经全部退还给第三人。原告要求被告退还建设工程投标保证金800000元，没有事实根据和法律依据，应予驳回。被告新天一公司支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据：1.公司基本情况、变更登记情况，拟证明第三人吴章德系德业公司董事长兼总经理，2011年9月，证人李某、第三人吴章德与被告新天一公司达成口头协议，约定，由证人李某、第三人吴章德以被告新天一公司的名义参加保障房项目投标，被告新天一公司中标后将该工程承包给证人李某、第三人吴章德施工，投标保证金由第三人吴章德筹措，并以被告新天一公司的名义交纳到招投标中心的事实。2．2011年9月30日第0233号-0001／0001记账凭证、浙江省农村信用社（合作银行）入账通知书，拟证明原告肖成宝于2011年9月9日转帐入被告新天一公司农村合作银行账户中的800000元，系第三人吴章德委托原告肖成宝向被告新天一公司支付的投标保证金。3．记账凭证、借款单、台州银行网上银行交易凭证各二份，拟证明在招投标中心尚未退还投标保证金的情况下，第三人吴章德分别于2011年10月8日、11月8日以借款的方式，从被告新天一公司处领回投标保证金120000元、100000元的事实。4.记账凭证、领款凭证、往来结算单、台州银行网上银行交易凭证，拟证明招投标中心于2011年12月20日向被告新天一公司退还800000元投标保证金后，第三人吴章德于同日向被告新天一公司领回投标保证金580000元，至此，第三人吴章德已全部领回800000元投标保证金的事实。5.证人李某的证言，拟证明建设工程内部承包预约合同关系存在于被告新天一公司和证人李某、第三人吴章德之间。6.证人尹某的证言，拟证明证人李某、第三人吴章德与被告新天一公司口头约定保障房项目内部承包预约合同；第三人吴章德的部分投标保证金系向原告肖成宝借得；原告肖成宝向被告新天一公司账户中打入的800000元，系其受第三人吴章德委托，代第三人吴章德向被告新天一公司支付投标保证金；第三人吴章德从被告新天一公司领取最后一笔580000元投标保证金后，向原告肖成宝支付了350000元借款等事实。经质证，原告肖成宝对被告新天一公司提供的证据1、证据2中的浙江省农村信用社（合作银行）入账通知书的真实性无异议，对关联性有异议；对证据2中的记账凭证的真实性、关联性均有异议；对证据3、4的三性均有异议；对证据5有异议，认为，证人李某证言的内容与被告新天一公司于2013年12月3日提供的证据目录中记载的证明对象以及2013年12月6日开庭时被告新天一公司答辩的内容相互矛盾，证人李某是被告新天一公司的员工，与被告新天一公司有利害关系，其证言相当于被告新天一公司的陈述，不应被采信；对证据6有异议，认为，证人尹某所述的不是事实，且证人尹某系被告新天一公司的代理人，与其有利害关系，其所作证言相当于被告新天一公司的陈述，证人尹某讲的许多内容均无法证明，并且就同一个问题在原、被告代理人和法庭的询问时，其有多种不同的说法，无法确定真实性。第三人吴章德未陈述意见，也未提供证据。本院认证如下：第三人吴章德经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃庭审质证及抗辩的权利。原告肖成宝提供的证据1、2、3、4、5、8、9、11、12、13、16、17、18、19、20、21、23，被告新天一公司对真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以采信。证据6中的特快专递邮件详情单与邮件全程跟踪查询结果相互印证，本院予以采信。证据6中的信件虽系复印件，被告新天一公司有异议，但鉴于证据6中的特快专递邮件详情单记载邮寄的系催讨保证金信件，与信件复印件反映的内容能相互印证，另外考虑信件已经邮寄，原告肖成宝不可能留有原件等情况，对该信件本院予以采信。证据7，被告新天一公司有异议，本院对真实性无法确认，故不予采信。证据10系证人证言，证人苏某关于其代书申诉材料的陈述，与本案没有关系，本院不予采信；证人苏某、郑某、林某关于原、被告之间存在建设工程挂靠承包预约合同关系的陈述，系从原告肖成宝的陈述中得知，该部分证言系传闻证据，本院不予采信；证人苏某、郑某、林某关于原告肖成宝曾到被告新天一公司催讨保证金的陈述一致，对该部分证言本院予以采信，该部分证言能够证明原告肖成宝于2011年农历12月下旬曾到被告新天一公司催讨保证金的事实；证据15中向浙江省电视台关于玉环保障房建设项目招投标违法、违规问题反映，均未盖有被告新天一公司的公章，其真实性无法确认，本院不予采信；证据15中的投诉资料清单及所附材料或盖有被告新天一公司的公章或在所附材料骑缝处加盖有被告新天一公司的公章，故本院予以采信；证据14与证据15中的投诉资料清单及所附材料中rec007、rec015录音摘录反映的内容相同，本院对真实性予以采信；证据22，加盖有被告新天一公司的公章，本院予以采信；证据24系复印件，其真实性无法确认，本院不予采信；证据25中写给赵洪祝书记、浙江省电视台、浙江省纪委、浙江省人民政府、浙江省人大的投诉信件，加盖有被告新天一公司公章，被告新天一公司对真实性均无异议，本院对证据真实性予以采信；证据25中写给陈书记、省法制办领导的投诉信件，被告新天一公司有异议，真实性无法确认，本院不予采信；证据25中写给台州市纪委书记的投诉信件，与证据22的内容相同，本院对其真实性予以采信；证据26，与本案没有关联性，本院不予采信；证据27，系经公证的证词，本院对证据形式上的证明力予以采信，但鉴于证据27系证人证言，证人吕某无正当理由未出庭作证，且无其他证据予以佐证，故证据27不能作为认定案件事实的依据。被告新天一公司提供的证据1、证据2中的浙江省农村信用社（合作银行）入账通知书，原告肖成宝对真实性无异议，本院对真实性予以采信；证据2中的记账凭证，系被告新天一公司单方制作，本院不予采信；证据3、4，记账凭证与后面所附凭证相互印证，本院对上述证据予以采信；证据5，证人李某系被告新天一公司的项目经理，又系被告新天一公司法定代表人葛昌雨的外甥，与被告新天一公司有利害关系，其所作证言可信度不高，且其陈述保障房项目系由第三人吴章德挂靠被告新天一公司投标，建设工程内部承包预约合同关系存在于被告新天一公司和第三人吴章德之间的证言，没有其他证据予以佐证，故本院不予采信；证据6，综合证人尹某的证言，证人尹某并不清楚讼争案件的有关事实，其陈述不知道投标保证金的支付和退回情况，故对被告新天一公司主张的待证事实，本院不予采信。本院经审理，认定本案事实如下：2011年8月，保障房指挥部就保障房项目进行招投标，投标保证金为800000元。2011年9月9日，原告肖成宝向被告新天一公司的账户中转入800000元，进账单中注明付投标保证金。2011年9月12日，被告新天一公司向保障房指挥部提交投标函及投标书，参与保障房项目的投标。因大经公司投诉，玉环规划局于2011年9月26日认定，被告新天一公司作为第一中标候选人的资格无效，取消被告新天一公司第一中标候选人的资格。之后，被告新天一公司向有关部门及领导投诉、反映，并申请行政复议，要求取消大经公司的中标资格，恢复被告新天一公司第一中标候选人的资格，但未果。上述部分投诉、反映材料中所留的联系电话为原告肖成宝的手机号码。2011年10月8日，第三人吴章德向被告新天一公司借款120000元，被告新天一公司于同日向借款单指定的叶婉飞的账号中转入120000元。2011年11月7日，第三人吴章德向被告新天一公司借款100000元，被告新天一公司于次日向借款单指定的第三人吴章德的账号中转入100000元。2011年12月20日，招投标中心向被告新天一公司退还800000元保证金。同日，被告新天一公司向第三人吴章德账号中转入580000元，台州银行网上银行交易凭证备注记载付投标保证金；第三人吴章德在领款凭证上签字，确认领回投标保证金800000元。2011年农历12月下旬，原告肖成宝曾向被告新天一公司催讨，要求被告新天一公司返还800000元投标保证金。2012年2月26日，原告肖成宝向被告新天一公司的法定代表人葛昌雨邮寄信件，要求被告新天一公司返还800000元保证金。被告新天一公司的法定代表人葛昌雨于2012年2月27日收到该信件。原告肖成宝另曾给被告新天一公司的法定代表人葛昌雨打电话，要求被告新天一公司返还保证金。被告新天一公司的法定代表人葛昌雨在电话中陈述，该800000元保证金已经付出去，付给了原告肖成宝的合伙人。本院认为：本案双方争议的是原告肖成宝向被告新天一公司账户转入投标保证金800000元是否系为第三人吴章德代付。原告肖成宝主张，相关款项系原告肖成宝挂靠被告新天一公司，由被告新天一公司出面投标而转入的应向招投标中心支付的投标保证金，投标成功后由原告肖成宝实际施工保障房项目；被告新天一公司认为，款项系原告肖成宝代第三人吴章德支付，挂靠在被告新天一公司、以被告新天一公司名义投标的是证人李某和第三人吴章德，中标后保障房项目由证人李某和第三人吴章德施工。本案并无书面协议反映出与被告新天一公司存在挂靠预约合同关系的具体当事人，鉴于原告肖成宝持有投诉资料，且部分投诉资料中所留的联系电话为原告肖成宝的手机号码，应可以认定原告肖成宝参与了因被告新天一公司被废标后向有关领导和部门投诉、反映及行政复议等活动；并且800000元投标保证金系原告肖成宝向被告新天一公司账户转入，被告新天一公司的法定代表人葛昌雨事后在电话中亦陈述800000元投标保证金已经返还给了原告肖成宝的合伙人，综上，可以反映出原、被告争议的就保障房项目发生的挂靠预约合同关系与原告肖成宝有关，原告肖成宝至少是本案挂靠预约合同关系的当事人。被告新天一公司主张涉讼保障房项目挂靠人是证人李某和第三人吴章德，而证人李某到庭作证时陈述涉讼的保障房项目若中标施工与其无关，另外，被告新天一公司也未能证实第三人吴章德系挂靠预约合同当事人，原告肖成宝系为第三人吴章德代付投标保证金，亦或是原告肖成宝的合伙人，故对被告新天一公司关于第三人吴章德是挂靠预约合同当事人的抗辩，本院不予采信。尽管被告新天一公司分三次打入第三人吴章德账户800000元款项，但800000元投标保证金系原告肖成宝支付至被告新天一公司账户，现无证据证明被告新天一公司支付给第三人吴章德的款项即为原告肖成宝支付的投标保证金，且无证据证实存在第三人吴章德可以代原告肖成宝收回投标保证金的其他法律关系，故被告新天一公司应及时将招投标中心退还的80000元投标保证金向原告肖成宝返还。被告新天一公司经原告肖成宝于2011年农历12月下旬以及2012年2月26日等多次催讨后，至今未向原告肖成宝返还800000元投标保证金，故原告肖成宝要求被告新天一公司返还800000元投标保证金并赔偿自2012年2月25日起至判决确定给付之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息损失，请求合理，本院予以支持。第三人吴章德经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院对本案的正常审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定，判决如下：被告新天一集团有限公司在本判决生效后十日内返还给原告肖成宝800000元，并赔偿自2012年2月25日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息损失；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，公告费560元，合计12360元，由被告新天一集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状后七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：中国农业银行台州市分行，账号：19-900001040000225089001，执收单位代码：02001）。审 判 长 王 秀 云代理审判员 黄 苍 林人民陪审员 张 春 华二〇一四年十一月二十八日代书 记员 夏郑璐子附件：本案裁判所依据的相关法律和法条《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。