四川省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)川刑终165号原公诉机关四川省德阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）肖先云，男，1977年3月9日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省中江县。2009年3月12日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年六个月，2010年12月10日刑满释放。2014年8月20日因本案涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，因患严重疾病于同日被取保候审，11月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪被刑事拘留，12月12日被逮捕。现羁押于德阳市看守所。原审被告人黄泓瑞，曾用名黄豪，男，1992年2月7日出生，汉族，小学文化，无业，住四川省中江县。2008年11月11日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年。2011年7月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，2012年4月15日刑满释放。2014年11月6日因本案涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，12月12日被逮捕。现羁押于德阳市看守所。四川省德阳市中级人民法院审理四川省德阳市人民检察院指控原审被告人肖先云犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，原审被告人黄泓瑞犯非法持有毒品罪一案，于2015年12月14日作出（2015）德刑二初字第26号刑事判决。原审被告人肖先云不服，提出上诉。本院于2016年3月23日受理后，依法组成合议庭进行审理，经审阅卷宗材料，审查上诉人的上诉状，讯问上诉人（原审被告人），合议庭评议并作出决定。本案现已审理终结。四川省德阳市中级人民法院判决认定：1.2014年七八月的一天，被告人肖先云向米某某贩卖甲基苯丙胺片剂50粒，约5克。2.2014年8月19日，公安人员挡获被告人肖先云，查获甲基苯丙胺共计14.93克、甲基苯丙胺片剂共计64.33克。3.2014年11月5日，公安人员挡获被告人肖先云、黄泓瑞等人，在肖先云身上查获甲基苯丙胺8.18克、甲基苯丙胺片剂2.95克，在黄泓瑞身上查获甲基苯丙胺粉末15.42克。4.2014年11月6日，公安人员搜查被告人肖先云的租住房，查获甲基苯丙胺片剂134.44克。5.2014年11月11日，公安人员在被告人肖先云的租住房查获仿制式手枪1支、子弹7发。原判以经过庭审质证的搜查笔录、称量笔录、鉴定意见、辨认笔录、证人证言和被告人供述等证据证明上述事实。原判认为被告人肖先云、黄鸿瑞系累犯，应当从重处罚。黄鸿瑞如实供述罪行，可以从轻处罚。原判认定被告人肖先云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十五万元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产十五万元；被告人黄泓瑞犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；查扣在案的枪支、子弹、毒品及作案工具予以没收。肖先云上诉提出：肖先云送给米某某5克甲基苯丙胺，并未贩卖；在两处宾馆查获的甲基苯丙胺系肖先云吸食，并非贩卖；在租住房查获的甲基苯丙胺非肖先云所有；肖先云带领公安人员查获持有的枪支，系自首；公安人员根据肖先云提供购毒上家邱序伟的电话号码抓获邱序伟，系立功。经审理查明：1.2014年七八月的一天，上诉人（原审被告人）肖先云在德阳市网点宾馆向米某某贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）50粒，约5克。2.2014年8月19日，公安人员在德阳市明悦尚景酒店4003房间挡获上诉人（原审被告人）肖先云，现场查获甲基苯丙胺疑似物共计14.93克、甲基苯丙胺片剂疑似物共计64.33克。经鉴定，甲基苯丙胺疑似物中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺片剂疑似物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。3.2014年11月5日，公安人员在德阳市网点宾馆8601房间挡获上诉人（原审被告人）肖先云、原审被告人黄泓瑞等人，在肖先云身上查获甲基苯丙胺疑似物8.18克、甲基苯丙胺片剂疑似物2.95克，在黄泓瑞身上查获甲基苯丙胺粉末状疑似物15.42克。经鉴定，甲基苯丙胺疑似物中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺片剂疑似物、甲基苯丙胺粉末状疑似物中均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。4.2014年11月6日，公安人员在上诉人（原审被告人）肖先云位于德阳市旌阳区的租住房查获甲基苯丙胺片剂疑似物134.44克。经鉴定，甲基苯丙胺片剂疑似物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。11月11日，公安人员在该租住房查获仿制式手枪1支、子弹7发。经鉴定，该非制式手枪系以火药为动力，认定为枪支；子弹均为非军用子弹。上述事实，有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实案件来源和肖先云、黄泓瑞归案情况。2.搜查笔录、扣押清单、称量笔录和鉴定意见，证实（1）2014年8月19日，公安人员在德阳市明悦尚景酒店4003房间挡获肖先云，在肖先云身上及房间内查获甲基苯丙胺疑似物共计14.93克、甲基苯丙胺片剂疑似物共计64.33克等物。经鉴定，甲基苯丙胺疑似物中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺片剂疑似物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。（2）2014年11月5日，公安人员在德阳市网点宾馆8601房间挡获肖先云、黄泓瑞等人，在肖先云身上查获甲基苯丙胺疑似物8.18克、甲基苯丙胺片剂疑似物2.95克，在黄泓瑞身上查获甲基苯丙胺粉末状疑似物15.42克。经鉴定，甲基苯丙胺疑似物中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺片剂疑似物、甲基苯丙胺粉末状疑似物中均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。（3）2014年11月6日，公安人员在肖先云位于德阳市旌阳区的租住房查获甲基苯丙胺片剂疑似物134.44克。经鉴定，甲基苯丙胺片剂疑似物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。（4）2014年11月11日，公安人员在肖先云位于德阳市旌阳区的租住房查获仿制式手枪1支、子弹7发。经鉴定，该非制式手枪系以火药为动力，认定为枪支；子弹均为非军用子弹。3.公安机关情况说明，证实在肖先云供认其毒品来源于邱序伟前，公安人员已掌握邱序伟的电话号码等情况，抓获邱序伟非因肖先云提供线索；对于肖先云持有枪支的情况，公安人员在肖先云供认前已经掌握。4.户籍材料和前科材料，证实肖先云、黄泓瑞的身份和前科情况。5.证人米某某的证言及辨认笔录，证实2014年七八月的一天，肖先云在德阳市网点宾馆以15元每颗的价格卖给米某某50颗麻古。米某某辨认出肖先云。6.证人陈某的证言，证实肖先云贩卖毒品并持有枪支。2014年8月的一天，陈某和肖先云在德阳市明悦尚景酒店4003房间时，公安人员当场查获毒品。2014年11月5日，陈某和肖先云等人在德阳市网点宾馆8601房间被公安人员查获。德阳市旌阳区桃花巷5号附9号租住房是肖先云租的，陈某和肖先云居住，租住房内的毒品应该是肖先云的。7.证人谢某的证言，证实2014年11月5日下午6点，肖先云让谢某到德阳市网点宾馆8601房间，谢某看见房间里的茶几上放着吸毒工具和毒品，肖先云让谢某吸食，毒品应该是肖先云的。8.证人廖某的证言，证实廖某和黄鸿瑞帮肖先云贩卖过毒品，廖某在肖先云处买过毒品。9.证人唐某的证言，证实肖先云在贩卖毒品。10.证人江某某的证言及辨认笔录，证实江某某于2014年5月底将德阳市旌阳区房租给一男子，房间里只有一个衣柜是江生凤的，其余东西是该男子搬进去的。江生凤辨认出肖先云是租房的男子。11.上诉人（原审被告人）肖先云的供述和辩解及辨认笔录，证实2014年七八月的一天，肖先云在德阳市网点宾馆以15元每颗的价格向米某某贩卖50颗麻古。2014年8月的一天，肖先云在邱序伟处购买冰毒和麻古后到德阳市明悦尚景酒店4003房间，买的毒品是为了自己吸食，同时贩卖他人。2014年11月的一天，公安人员在德阳市网点宾馆里从肖先云身上搜出的冰毒和麻古是自己的。德阳市旌阳区房是肖先云租的，公安人员在该处查获的麻古不知道是谁的，查获的枪、子弹是肖先云的。12.原审被告人黄泓瑞的供述，证实听廖某讲唐刚差肖先云50**元冰毒钱。黄泓瑞、陈某和廖某帮肖先云送过毒品。公安人员从黄泓瑞身上查获10多克麻古粉。公安人员在德阳市旌阳区房搜查到的那袋麻古不是肖先云的就是陈某的。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人（原审被告人）肖先云违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品220余克，其行为已构成贩卖毒品罪。肖先云违反国家枪支管理规定，非法持有枪支的行为已构成非法持有枪支罪。肖先云犯数罪，应予并罚。原审被告人黄泓瑞明知是毒品而非法持有毒品15.42克，其行为已构成非法持有毒品罪。肖先云、黄泓瑞在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。黄泓瑞如实供述罪行，认罪、悔罪较好，可以从轻处罚。肖先云提出其并未贩卖毒品给米某某，在两处宾馆查获的毒品系自己吸食，并非贩卖的上诉理由，与审理查明的肖先云贩卖毒品的事实不符，不能成立。所提在租住房查获的毒品非肖先云所有的上诉理由，经查，该租住房系肖先云承租后与陈某同住，陈某证实房内毒品应该是肖先云的，房东江生凤称房内除一个衣柜外，其余东西系肖先云搬入，且该毒品放置于卧室床边的枕头内，位置隐蔽，肖先云亦贩卖毒品，综上，该租住房内查获的毒品应系肖先云所有，该上诉理由不能成立。对于肖先云持有枪支的情况，公安人员在肖先云供述前已经掌握，提出其带领公安人员查获枪支系自首的上诉理由，不能成立。提出公安人员根据肖先云提供的购毒上家邱序伟的电话号码抓获邱序伟，肖先云系立功的上诉理由，本院认为，肖先云供认其毒品的来源情况属应当如实供述的内容，公安人员在肖先云供述前已掌握邱序伟的电话号码等情况，抓获邱序伟非因肖先云提供线索，该上诉理由不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第一百二十八条第一款、第五十二条、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  任 平代理审判员  刘长江代理审判员  高 林二〇一六年五月六日书 记 员  周 琳附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。……第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；……第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……