上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2014）松民一（民）初字第3629号原告曹宁涛。委托代理人冯凯林，上海领秀律师事务所律师。被告上海惠雅医疗科技有限公司。法定代表人张学文。委托代理人王春喜。委托代理人胡钦元。第三人刘晶。原告曹宁涛诉被告上海惠雅医疗科技有限公司（以下简称惠雅公司）劳动合同纠纷一案，本院于2014年4月28日立案受理后，依法适用简易程序并于2014年6月4日公开开庭进行了审理。原告曹宁涛，被告惠雅公司的委托代理人华瑜到庭参加了诉讼。后因原告申请，本院依法追加刘晶作为第三人参加诉讼，并于2014年9月17日公开开庭进行了审理。原告曹宁涛及其委托代理人冯凯林，被告惠雅公司的委托代理人王春喜、胡钦元，第三人刘晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告曹宁涛诉称：原告于2012年7月进入被告处从事招商经理的工作，截止2013年9月原告前十二个月平均工资为9，634元。2013年9月23日，被告突然单方面提出与原告解除劳动合同，对此原告不予认可，但被告拒绝原告继续在其公司工作的要求，更拒绝支付其应付的解除劳动合同补偿金。同时被告拖欠原告2013年9月的工资，原告出差应报销的差旅费更未结算。被告为原告缴纳社会保险的工资基数为2012年2，599元，2013年为2，815元，远低于原告的月度实际工资。原告为此向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，现原告不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、被告支付拖欠的2013年9月份工资14，000元及拖欠工资额25%的补偿金3，500元；2、被告支付拖欠的差旅费2，442.50元；3、被告支付1个月工资的代通知金9，634元；4、被告支付解除劳动合同经济补偿金14，451元。被告惠雅公司辩称：原告9月份工资应为2，403元，扣除五险一金，应发1，863元，拖欠未发是因为原告在离职时未交接，故不存在支付25%补偿金的问题。同意支付原告差旅费2，442.50元，当时因原告工作交接未完成，故暂未支付。原告离职前十二个月的平均工资是2，460元，且原告系因违反工作制度被解除，不同意支付代通知金。原告因不能胜任本职工作，经培训、岗位调整仍不能胜任，且在职期间严重违反规章制度，已达到公司可直接开除的标准，故不同意支付经济补偿金。第三人刘晶述称：原告入职前三个月的月工资应为6，000元，第四个月开始为8，000元，但原告每月的工资是分两部分发放，一部分是通过上海农商银行账户正常发放的税后工资，另一部分是销售提成及绩效工资，是由公司法定代表人通过其妹妹张敏珍、妻子陈雅鑫、父亲张贵生的个人账户转账给第三人，第三人再通过开设在建行的个人账户发放给包括原告在内的员工。原告在职期间为大区经理，负责江浙沪皖四省市的招商工作，个人销售提成也发放至其建设银行账户内，至于2013年8月、9月两个月的销售提成，尚未发放，根据其之前的销售额推算，应支付的提成款为3，476元。另外，被告公司还将原告每月20%的工资作为绩效考核基数，待次季度首月考核打分后再一次性发放绩效工资。经审理查明：原告于2012年7月12日进入被告处从事招商经理工作，双方签订有期限自2012年7月12日起至2015年7月12日止的劳动合同，其中试用期为6个月，合同约定原告的劳动报酬由基本工资和保密、岗位津贴等组成，原告的劳动报酬总额在试用期内为每月工资3，000元，入职的第四个月开始为每月3，500元，销售提成等其他待遇按照公司相关政策执行。被告每月十五日左右支付原告上月劳动报酬，以银行转账方式支付。合同第二条还约定，若原告2次业绩考核不达标，则被告有权降低其职位和工资级别、调整其工作岗位，直至解除劳动合同。原告开设在上海农商银行的银行账户中，收到被告支付的2012年7月至2013年8月工资，金额分别为1，391元、1，391元、2，460元、2，460元、2，460元、2，460元、2，460元、2，460元、2，460元、2，440元、2，440元、2，440元、2，550元、2，470元。另查明：原告在产品知识培训考试中第一次考核成绩为36分，第二次考核成绩为79分，合格线为85分。2013年9月10日，因原告2013年8月共计迟到12次，故被告对其予以书面警告并给予批评教育处理，原告签收了该通知书。又查明：第三人刘晶于2011年7月18日至2014年3月31日期间在被告处工作，曾担任总经理助理兼人事部经理，后担任被告处总经办主任。2012年8月15日至2013年9月18日期间，第三人刘晶向原告转账，金额分别为1，931元、4，069元、3，000元、11，515.15元、5，000元、4，680元、17，308元、3，952.16元、3，400元、8，340元、7，300.59元、3，400元、3，400元、2，000元、3，400元、3，400元、3，840元。再查明：2013年9月23日，被告向原告发出《解除劳动关系通知书》，通知书中载明的解除理由为原告“作为招商人员入职以来的实际工作业绩连续数季度未达到岗位要求，并对企业规章制度遵守和执行也极度松散，旷工、迟到、缺席培训等情况屡见不鲜，依据我公司《奖惩管理制度》相关标准，已达到自动解除劳动关系或开除标准”，故被告决定终止与原告的劳动关系。2013年9月24日，原告在该通知上签名但称本人不同意以上条款解除劳动关系，原告最后工作至2013年9月24日。2013年10月9日，被告向原告发出《工作交接催促函》，言明要求原告在2013年10月12日前至人力资源部办理相关交接手续。2012年7月至2013年9月期间，被告为原告缴纳了社会保险。2013年12月11日，原告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、被告支付2013年9月的工资14，000元及25%的补偿金3，500元；2、被告支付2013年9月差旅费3，000元；3、被告支付代通金9，634元；4、被告支付解除劳动合同的经济补偿金14，451元；5、被告补缴2012年7月至2013年9月少缴的社会保险（缴费基数与实际不符）。2014年1月20日，该仲裁委员会以松劳人仲（2013）办字第5113号裁决书作出裁决如下：一、被告于裁决书生效之日起七日内一次性支付原告2013年9月的工资2，574.70元；二、被告于裁决书生效之日起七日内一次性支付原告2013年9月的差旅费1，942.50元；三、被告于裁决书生效之日起十五日内补缴原告2012年7月至2013年9月期间的上海市城镇保险费差额5，864元（其中个人承担部分为1，342.80元）；四、原告于裁决书生效之日起七日内将2012年7月至2013年9月期间的上海市城镇保险费差额个人承担部分1，342.80元交于被告；五、对原告的其余仲裁请求，不予支持。裁决后，原告不服，遂诉至本院。以上事实，有劳动合同、银行卡客户交易明细单、上海农村商业银行活期储蓄发生额明细、产品知识考试题、书面警告通知书、《解除劳动关系通知书》、《工作交接催促函》、裁决书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告主张被告应支付拖欠的2013年9月份工资14，000元及拖欠工资额25%的补偿金3，500元的诉讼请求；被告确认未发放原告9月份工资，但对原告主张的月工资标准8，000元不予确认，原告为此提供了两张银行卡的交易明细，虽然其中中国建设银行账户内的金额系第三人个人账户转入，但第三人对此作出的解释尚属合理，且有相关的交易明细予以印证，而被告未能就原告的工资、销售提成、绩效考核等提供相关证据证明，应当承担不利的法律后果，据此，本院采信原告主张的工资发放方式，即原告的月工资标准应为8，000元，其中月工资的80%即6，400元按月分两笔打入两张银行卡内，另有20%的工资按照绩效考核结果三个月发放一次，另外每季度发放一次销售提成。根据第三人提供的工资明细单和原告的银行交易明细，被告尚未支付原告2013年9月份工资、7月至9月三个月的绩效考核工资和8月、9月的销售提成，鉴于被告未能提供证据证明具体的绩效考核成绩和销售业绩，故本院酌情按照之前的绩效考核分数和销售业绩的平均数进行核算，被告应支付原告2013年9月工资及销售提成等劳动报酬合计12，236.99元。关于原告主张拖欠上述工资额25%的补偿金的诉讼请求，并未经过劳动行政部门处理，故本院不予支持。关于原告主张因被告以其不胜任工作为由与原告解除劳动关系，但未提前一个月通知，故被告应支付1个月工资的代通知金9，634元和解除劳动合同经济补偿金14，451元的诉讼请求，因本案被告系以原告严重违反公司规章制度为由解除双方的劳动合同关系，并不属于劳动合同法第四十条规定的情形，故对原告的上述两项诉讼请求，本院不予支持。鉴于被告同意原告要求其支付差旅费2，442.50元的诉讼请求，于法不悖，本院予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款和第四十条、第四十六条第（三）项的规定，判决如下：一、被告上海惠雅医疗科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹宁涛2013年9月工资及销售提成等12，236.99元；二、被告上海惠雅医疗科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹宁涛2013年9月的差旅费2，442.50元；三、驳回原告曹宁涛其余诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告上海惠雅医疗科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交付本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  庄倩二〇一四年十一月十四日书记员  方洁附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条  用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十条  有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条  有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……