江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民终600号上诉人（原审原告）李国溪。委托代理人王玉忠，洪泽县老子山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）盱眙大源房地产开发有限公司。法定代表人祝先项，该公司董事长。委托代理人朱春成，江苏衡胜律��事务所律师。原审被告盱眙县杰人建工有限公司。法定代表人赵志仁，该公司总经理。上诉人李国溪与上诉人盱眙大源房地产开发有限公司（以下至判决正文前简称大源房地产公司）、原审被告盱眙县杰人建工有限公司（以下至判决正文前简称杰人建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省盱眙县人民法院于2015年12月7日作出（2015）盱商初字第00404号民事判决。上诉人李国溪与大源房地产公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，被告大源房地产公司系房地产开发、销售的企业，被告杰人建工公司系房屋建筑、租赁、建筑材料销售的企业。2007年原告大源房地产公司在盱眙县开发建设楚东嘉苑小区。2007年9月9日，被告大源房���产公司作为发包人与被告杰人建工公司作为承包人经协商签订一份《建设工程施工合同》，约定被告大源房地产公司将其开发的楚东嘉苑小区5、6号楼的土建工程发包给被告杰人建工公司承建。承包方式为包工包料，该合同对施工范围、合同工期、质量标准、工程结算、工程款支付、工程竣工验收、违约责任等双方权利、义务均进行了明确约定。其中合同价款、结算方式约定，合同价款采用固定价款结算，工程价款310万元，每完成主体一层付总价款的10%，主体验收合格付总价款的15%，装饰阶段付总价款的15%，工程竣工验收合格付总价款的95%，留5%竣工验收合格后一年内付清。同年9月11日，被告杰人建工公司与原告李国溪签订一份《工程项目施工承包合同》，约定原告李国溪作为楚东嘉苑5、6号楼工程项目部经理以包工包料方式承包建设上述5、6号楼土建工程，工程价款310万元。另2009年3月25日，被告大源房地产公司作为发包人与被告杰人建工公司作为承包人经协商签订一份《建设工程施工合同》，约定被告大源房地产公司将其开发的楚东嘉苑小区2、3、4号楼的土建、水电工程发包给被告杰人建工公司承建。该合同对施工范围、合同工期、质量标准、工程结算、工程款支付、工程竣工验收、违约责任等双方权利、义务均进行了明确约定。其中合同价款、结算方式约定，合同价款采用固定价款结算，工程面积6094平方米，工程价款546.0386万元，每完成主体一层付总价款的10%，主体验收合格付总价款的15%，装饰阶段付总价款的15%，工程竣工验收合格付总价款的95%，留5%竣工验收合格后一年内付清。上述合同签订后，原告李国溪个人组织人员以被告杰人建工公司马坝楚东嘉苑项目部的名义���行施工。原告李国溪实际施工了楚东嘉苑小区4、5、6号楼，2、3号楼由被告大源房地产公司另行发包给他人施工。工程完工后，原告李国溪与被告大源房地产公司对涉案工程没有进行竣工验收，但涉案4、5、6号楼已实际交付被告大源房地产公司，被告大源房地产公司也已交付业主入住。原告李国溪在施工过程中及工程结束后，大源房地产公司支付原告李国溪工程款483.6474万元。余款经原告索要，被告大源房地产公司以工程款已付清为由拒绝与原告结算。原告李国溪诉称，2009年4月，两被告将盱眙县境内的楚东嘉苑4、5、6号楼的建设工程发包给原告施工，并签订了建设工程施工合同。依据该合同的约定，原告对4、5、6号楼进行了施工，工程竣工后交付使用。被告大源房地产公司尚欠工程款182万元，经原告多次索要至今未付。请求依法判令被告大源房地产公司、杰人建工公司连带给付原告工程款182万元并支付该款自2010年2月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，本案诉讼费用由被告负担。被告大源房地产公司辩称，原告诉称的建设工程系案外人周玉国挂靠我公司开发建设，涉案建设工程我公司并未参与。对原告的诉讼请求不予认可，请求依法驳回。被告杰人建工公司辩称，原告诉称的建设工程施工合同是由我公司与被告大源房地产公司签订的，但实际施工人是原告李国溪，我公司没有收到被告大源房地产公司的工程款，不应承担责任。原告李国溪为其诉称提供的证据主要有《建设工程施工合同》两份、《工程项目施工承包合同》一份、楚东嘉苑4号楼设计图纸一份、4号楼决算书一份；被告大源房地产公司为其辩称提供的主要证据有支付原告李国溪工程款明细表及单据、被告大源��地产公司与周玉国签订的协议书。经庭审质证，被告大源房地产公司对原告提供的施工合同的真实性无异议，对原告李国溪挂靠被告杰人建工公司对涉案4、5、6号楼进行实际施工，该工程已完工并交付业主使用也无异议。对5、6号楼按合同约定价款310万元结算没有异议，但对原告计算的4号楼的工程价款不予认可。另认为工程价款已付清，且涉案工程实际是由周玉国挂靠被告大源房地产公司进行开发，不应承担给付原告工程款责任。被告杰人建工公司对原告李国溪提供的证据均无异议，其认可原告李国溪挂靠其公司对涉案工程进行实际施工，工程价款均由原告与被告大源房地产公司结算，其公司未参与该工程建设管理，也未领取工程款。原告李国溪对被告大源房地产公司提供的支付工程款明细表及单据质证对由其出具的单据予以认可，对列明其他人经手的均不予认可。经原、被告各方确认，本案的争议焦点问题是：1、原告李国溪与被告杰人建工公司之间是转包关系还是挂靠关系；2、原告李国溪与被告大源房地产公司之间是否存在建设工程施工合同关系、是否有效；3、涉案工程价款应当如何结算、被告大源房地产公司是否应当支付原告工程款。原审法院认为，本案被告大源房地产公司与被告杰人建工公司签订涉案楚东嘉苑2、3、4、5、6号楼《建设工程施工合同》后，被告杰人建工公司并未实际组织施工，而将涉案工程交给与其公司无关的原告李国溪个人建设。原告李国溪无建筑施工资质，以被告杰人建工公司项目经理的名义组织涉案工程施工，与被告大源房地产公司结算工程价款，对此，被告大源房地产公司也未提出异议。故本案原告李国溪属于借用资质、挂靠被告杰人建工公司与被告大源房地产公司形���建设工程施工合同关系。因原、被告的行为违反了建设工程法律法规及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，故原告李国溪作为实际施工人与被告大源房地产公司之间形成的建设工程施工合同无效。被告大源房地产公司辩称涉案工程系案外人周玉国挂靠其公司进行实际开发，涉案工程与其公司无关。对此，原告予以否认。从本案原告提供的合同及实际履行过程看，周玉国是作为被告大源房地产公司委托代理人的身份与被告杰人建工公司签订合同，结算工程价款是作为证明人，实际工程价款均由被告大源房地产公司从其账户中支出。被告大源房地产公司仅提供与周玉国签订的协议书，未提供其他证据证明涉案建设工程施工合同系原告与周玉国在履行，故对其这一辩称，难以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告李国溪对涉案楚东嘉苑4、5、6号楼进行了施工，完工后虽未经竣工验收，但涉案工程已实际交付被告大源房地产公司且已交付业主使用，现被告大源房地产公司也未对涉案工程质量提出异议，应视为原告施工的涉案工程合格，被告大源房地产公司应当向实际施工人原告李国溪支付相应工程价款。关于涉案工程价款计算问题。��案原、被告各方对原告李国溪实际施工的4、5、6号楼均无异议，对5、6号楼按施工合同约定价款310万元计算工程价款也无异议，对4号楼工程价款双方存在争议。对此，原审法院认为，原告李国溪就其施工的4号楼价款提供了一份工程决算书，证明4号楼建筑面积3950平方米，土建工程造价为429.9742万元。被告大源房地产公司对该决算书不予认可。因该决算书系原告李国溪单方编制，其决算的内容未经被告大源房地产公司确认，故原审法院不予认定。对于4号楼土建造价，本案中原、被告均未提供实际施工资料、结算依据，原审法院以双方合同约定结算价款计算为原则，按照合同约定2、3、4号楼土建施工建筑面积6094平方米，固定价款546.0386万元，平均计算每平方米单价为896元，4号楼设计图纸建筑面积约为3595平方米，故按合同约定固定价款计算4号楼土建施工价款为322.1120万元。加上5、6号楼价款310万元，原告李国溪实际施工的4、5、6号楼工程价款为632.1120万元。关于被告大源房地产公司已付工程款的数额。被告大源房地产公司提供的支付原告工程款明细表及单据，证明已支付原告李国溪工程款513.9495万元。对此，原告予以否认。原告李国溪对工程明细表中列明经办人为李国溪及单据由其出具的予以认可，对其余款项均不予认可。被告大源房地产公司也未就其余款项与原告李国溪工程款的关联性进一步举证证明，故原审法院对其余款项也难以认定系支付原告的工程款。故应认定被告大源房地产公司已支付原告李国溪工程款483.6474万元。综上，本案原告李国溪实际施工的工程价款为632.1120万元，被告大源房地产公司已支付原告483.6474万元，尚应支付原告李国溪工程款148.4646万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二���第（五）项、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决：一、大源房地产公司于本判决生效后十日内给付原告李国溪工程款148.4646万元。二、驳回原告李国溪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21630元，由原告李国溪负担3315元；被告大源房地产公司负担15000元；被告杰人建工公司负担3315元。李国溪与大源房地产公司均不服一审判决，向本院提起上诉。李国溪上诉称，原审认定大源房地产公司已支付李国溪工程款483.6474万元有误，已付款应为418万元；此外，原审对李国溪主张的工程款利息未予支持，属于适用法律错误。请求二审依法改判。二审审理中，李国溪向本院申请撤回上诉。大源房地产公司上诉称，原审对本案事实认定不清，涉案工程系案外人周玉国挂靠上诉人公司开发，上诉人仅是提供开发资质，对结算情况并不知情，本案应追加周玉国作为共同被告参加诉讼。请求二审依法改判或将本案发回重审。被上诉人杰人建工公司与上诉人李国溪未作书面答辩。二审经审查，对原审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人李国溪在二审中自愿撤回上诉，本院已另行作出民事裁定，准许其撤回上诉。关于大源房地产公司的上诉理由，大源房地产公司在一审中虽提供了其与周玉国签订的协议书，但因涉案工程系由大源房地产公司发包，即使周玉国确系挂靠大源房地产公司实际开发涉案工程，李国溪作为实际施工人对此亦应享有选择权，其未选��将周玉国作为被告一并起诉，属于自主处分其权利，且并不会损害他人合法权益，故本案无需追加周玉国作为本案共同被告。大源房地产公司作为合同主体在承担责任后，可依据其与周玉国之间的协议另行向周玉国主张权利。综上，上诉人大源房地产公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费21630元，由上诉人大源房地产公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜代理审判员  黄金强代理审判员  许银朋二〇一六年五月十日书 记 员  仲瑶瑶