天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终2095号上诉人（原审被告）天津二十冶建设有限公司，住所地天津市东丽区无瑕街津塘公路十号桥。法定代表人杨志勇，董事长。委托代理人高铁钢，该公司法务部科长。委托代理人赵友，该公司项目经理。被上诉人（原审原告）天津市翠湖建筑工程有限公司，住所地天津市蓟县五百户镇政府院内。法定代表人李德全，经理。委托代理人侯红月，天津宝砚律师事务所律师。上诉人天津二十冶建设有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院作出的（2015）丽民初字第5390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月12日公开开庭进行审理。上诉人天津二十冶建设有限公司的委托代理人高铁钢、赵友,被上诉人天津市翠湖建筑工程有限公司的委托代理人侯红月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，被告作为合同甲方、原告为合同乙方，双方于2013年4月签订《建筑安装工程专业分包合同》一份，约定被告将其总包的聚合国际公司新建厂房工程中的钢结构制安、防腐、彩板安装工程分包给原告承建，并约定：2.1合同工期为2013年5月25日至2013年10月25日竣工，共150个日历天（具体节点按现场计划为准）；11.4……乙方根据甲方核准工作量开具建筑业发票……营业税及附加缴纳方式：税金由分包方自行缴纳并开具建筑业发票……乙方须提供施工所在地方税务局开具的工程款发票，并按照甲方相应财务规定提供相关证明及手续……结算：甲方最终审定工程量×固定综合单价＋工程签证单-违约金-应扣款项等；11.6竣工结算完毕后，被告一次性支付至合同结算价的90%工程款予原告，余下的10%为保修金，待工程交工满1年后，经被告及业主确认工程无质量缺陷时，付清全部保修金余款。原告自2013年3月入场施工，并于2014年完工，2014年1月，涉案工程中的2号厂房投入使用。2014年6-7月份，3号、4号厂房投入使用。施工过程中，被告于2013年9月至2014年11月期间分批向原告支付工程进度款合计215万元。此后，被告未再向原告付款。2014年10月24日，被告向原告出具《工程结算单》（原证二）一份，“结算值合计”处载明“10108513”。因被告欠付工程款，双方协商未果，原告于2014年12月24日起诉，要求被告支付工程款1960482.16元及逾期付款利息。2015年6月18日，原审法院以（2015）丽民初字第196号民事判决书判决被告支付工程款949630.86元（合同结算价10108513元×90%-转扣材料费5998030.84元-已付工程款2150000元）等。就其余工程款即保修金的诉请部分，原审法院以“付款条件尚未成就，可另案解决”的理由予以驳回。该判决已发生法律效力。此后，原告要求被告按合同约定支付保修金，双方协商未果，故原告于2015年8月24日提起本案诉讼，诉讼请求为：一、判令被告立即偿还原告质保金1010851元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利息计算，自2015年8月1日起算至质保金实际返还之日止）；二、诉讼费用由被告承担。2015年12月4日，被告向原告寄出文件，邮寄单“内件品名”一栏记载“质量整改单与维修清单”。此邮件未投递成功，并于2015年12月13日遭退件处理。原审法院认为，诉争合同未见效力瑕疵，应属合法有效，合同双方应依约履行各自合同义务：一、第11.6条所定保修金返还期限为“缺陷责任期”（一）参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》（原建设部公告第894号）第二条的规定，建设工程质量保证金（保修金）具有下述特征：1.由发包人与承包人在建设工程承包合同中约定;2.从应付的工程款中预留，用以保证承包人在“缺陷责任期”内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金;3.缺陷责任期一般为六个月，十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。诉争合同第11.6条约定，以总工程款的10%作为保修金，待工程交工满1年后，经甲方及业主确认工程无质量缺陷时，付清全部保修金余额。经与上述《暂行办法》比较，第11.6条中所约定的“保修金”符合“工程质量保证金”的特征，应定性为“工程质量保证金”。（二）依据上述《暂行办法》，工程质量保修金的返还期为“缺陷责任期”，即保修金的留置期限，该期限与《房屋建筑工程质量保修办法》（被证八）中所规定的“建设工程保修期”不同，其期限长短可由合同双方自行约定。“缺陷责任期”的约定短于“建设工程保修期”的，并不影响发包人要求承包人在“建设工程保修期”内履行保修义务。因此，诉争合同第11.6条中“待工程交工满1年后”的期限约定，为“缺陷责任期”的约定，而并非“建设工程保修期”的约定，此点亦可从对诉争合同的体系解释中予以印证（保修金约定于第11.6条，而工程保修则约定于第13.1-13.3条，故为不同约定）。因此，被告主张诉争保修金的返还期限应按“防水五年保修”的强制性“建设工程保修期”执行，是为误解,原审法院对其抗辩意见不予采纳。（三）涉案工程于2014年既已完工，并已于2014年1月-7月陆续投入使用（196号判决第7页倒数第2段），应视为已满足诉争合同第11.6条所述的“工程交工”条件。按照该条款的约定，涉案工程的“缺陷责任期”为1年，已在2014年12月至2015年6月期间陆续届满。二、诉争保修金的付款条件已经成就（一）依据诉争合同第11.6条的约定，发包人支付“保修金”的义务系为附条件的法律行为，即待涉案工程交工满1年后（已届满，如上述），在满足“甲方及业主确认工程无质量缺陷时”的条件下，甲方即负有付清“保修金”的合同义务。（二）上述条件虽尚未成就，但按照法律规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。（三）涉案工程的缺陷责任期在2014年12月至2015年6月期间既已陆续届满，但被告既未及时向原告发出维修通知，又迟迟不确认工程无质量缺陷，其行为系“不正当的阻止条件成就”，按照上述法律规定，自可视为第11.6条所约定的“保修金”支付条件已经成就，被告即应履行其付款义务。三、实际施工人就工程质量瑕疵常有较强的修补能力，其修补成本亦较低。因此，按照交易习惯，在“缺陷责任期”内，发现工程存在质量瑕疵的，发包人须先限定一定期限，要求施工人进行维修，施工人未能按期维修的，发包人方可自行维修，必要时，还可动用保证金用以维修。此节亦可于原建设部《暂行办法》第八条的规定中得以印证。被告主张，在上述“缺陷责任期”内，其曾向原告提出涉案工程存在质量问题。首先，被告就此事实主张并未提供有效证据予以证明。其次，即使其陈述得以证实，阻止质量保证金返还，仅提出工程存在质量问题尚不充足，而必须以正式提出修补要求方为已足。然而，被告举证并不足以证明其在缺陷责任期内向原告提出过维修的正式要求。被告提出因涉案厂房漏水，其自行维修、重刷涂料，支出维修费2万余元，但其在自行维修前,其并未催告原告限期维修，自不得动用“保修金”进行维修或要求自“保修金”中抵扣维修费。因此，被告上述抗辩意见，原审法院均不予采纳。四、被告认为，按照诉争合同第11.4条之约定，必先由原告开具发票，被告方可履行付款义务，意在提出先履行抗辩权或同时履行抗辩权。然而，依据对诉争合同第11.4条第2段、第5段、第6段约定的文义解释及对其前后条款（第11.6条等）的体系解释，开具发票与支付工程款（保修金）义务之履行，在顺序上并无先后之关系。况且，按照诉争合同第11.6条的约定，“保修金”系为工程款的一部分，在建设工程分包合同关系中，支付工程款为主合同义务，而开具发票仅为附随义务，两者间并不具有对价关系。因此，被告的上述抗辩意见，原审法院不予采纳。五、被告提出原告工期延误，构成违约，并主张在诉争保修金中扣除原告应付的违约金。然而，196号判决（第8页第6-7行）已确认，2014年10月24日，被告以向原告出具《工程结算单》的方式确定了工程结算值，其中未见因工期延误扣款的情形，足见工期未达合同要求之责任并非一定在原告，或即使在原告，亦不能排除被告已放弃主张延期违约金权利的可能性。要之，被告举证尚未使“原告是否应付延误违约金的问题”达到确定、无疑的状态，自应承担举证不能的不利后果。因此，其上述抗辩意见，原审法院不予采纳。因此，按照合同第11.6条的约定，被告即应向原告返还保修金1010851元（合同结算价10108513元×10%）。原告要求被告按中国人民银行同期同类贷款利率支付保修金自2015年8月1日起至实际返还之日止的利息。保修金属于工程价款的一部分，按照法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。诉争合同对工程价款利息利率无约定，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。就利率类型，经原审法院斟酌案情，认为应以6月以内（含）短期贷款利率为准。就计息起止时间，按照法律规定，利息从应付工程价款之日起付。保修金应于缺陷责任期满后返还，而涉案工程的缺陷责任期间至迟已于2015年6月期满，现原告主张自2015年8月1日起开始计息，系行使其处分权，原审法院依法予以照准。自本判决生效后第十一日起，原告尚未付清保修金的，自应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付罚息，故再无另行计息之必要，因此，计息时间应截止到本判决后第十日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项的规定，判决：“被告天津二十冶建设有限公司于本判决生效后十日内向原告天津市翠湖建筑工程有限公司返还保修金1010851元及其逾期利息（计息期间：自2015年8月1日起至被告实际付清保修金之日止，未付清的，计息期间至本判决生效后第十日止；按中国人民银行公布的同期6个月以内（含）贷款基准利率计息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6949元，管辖异议申请费50元，合计6999元，由被告天津二十冶建设有限公司负担。”原审法院判决宣判后，上诉人天津二十冶建设有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：撤销原审判决发回重审；全部诉讼费用由被上诉人承担。理由：原审判决认定开具发票与支付工程款义务之履行，在顺序上并无先后之关系是错误的，依照双方签订的分包合同，在施工过程中，被上诉人就应该依据工程量向上诉人开具建筑业发票，但是，在施工已经结束、双方已经结算的情况下，被上诉人只为上诉人开具了800000元的发票，还欠上诉人9345956元的发票未开，结算单中的造价为含税造价，被上诉人应该依据工程造价为上诉人开具发票，因此，被上诉人违约在先，上诉人现在不应向被上诉人支付质保金；原审判决认定诉争保修金的付款条件已经成就是错误的，被上诉人的工程质量存在问题并造成墙体涂料重修费用25100元，依据合同法的规定，上诉人不应向上诉人支付质保金；诉争工程按照合同约定应于2013年10月25日竣工，实际竣工时间为2014年6月还未完工，原审判决未采纳上诉人意见，未扣除被上诉人工期延误违约金50729元的认定是错误的。综上，要求二审法院予以发回重审。二审期间，上诉人提供如下证据：1、EMS快递单，2、2015年8月17日天津开发区聚合国际货运代理有限公司《关于天津市翠湖建筑工程有限公司在开发区聚合国际货运新建厂工程遗留质量问题》的函件及照片复印件；3、2015年9月15日天津二十冶聚合国际新建厂工程项目经理部给被上诉人的函件；2015年11月1日工程确认单；4、2015年12月2日天津二十冶聚合国际新建厂工程项目经理部给被上诉人的函件；拟证明：上诉人多次向被上诉人发出过整改通知，但是被上诉人一直不予维修的事实。经本院质证，被上诉人不认可收到上述文件，对其真实性不予认可。本院的认证意见为：上诉人以2016年3月再次向被上诉人寄送上述有关要求维修质量问题的函，不足以证明其在工程交付一年后向被上诉人寄送了上述文件，亦不足以证明上诉人在上述期间内向被上诉人主张过质量维修的事实成立。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案所争议的质量保证金是否应予以返还，应以合同约定及法律规定为判断依据。从双方合同约定看，总工程款的10%为质量保修金，待工程交付一年期限届满后，在确定涉诉工程无质量问题时，保修金应予返还。本案涉案的工程于2014年1月至7月陆续投入使用，故应自2014年1月至7月起一年期限届满后保修金陆续具备返还条件。本案中上诉人以质量问题抗辩拒绝支付保修金，应该提供证据证明在此一年期间诉争工程存在质量问题，且其已然通知被上诉人予以维修被拒绝后，自行委托第三方对工程存在的质量问题予以修复后所产生的维修价款可以在保修金内扣除。但从本案现有的证据看，在一年期内，上诉人并没有证据证实其向被上诉人主张过质量维修义务，也没有证据证明上诉人已对存在质量问题的工程进行了维修并产生相应的维修费用。而上诉人所提供的证据仅仅证明在2015年8月15日后陆续发现了质量问题，在不能证明上述问题属于施工质量问题的前提下，上诉人要求扣减保修金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于逾期交工违约金的问题，逾期交工应属于双方在主合同履行过程中，上诉人可提出的抗辩事由，但在生效的（2015）丽民初字第196号民事判决当中，上诉人未主张被上诉人应对逾期交工承担违约责任，且在双方的结算文件中，也未将逾期交工的违约金作为扣款项，计入扣款项目内。同时，现有证据亦不足以证明工程逾期完工的责任，完全应归责于被上诉人。故上诉人以逾期交工的抗辩理由要求扣减应付保修金，缺乏依据，本院不予支持。关于发票是否可作为拒付保修金的合理事由问题，双方合同约定待上诉人付款后，由被上诉人按实际收到的款项开具工程款发票，虽然被上诉人目前只开具了80万元的工程款发票，单上诉人在本案中以此作为拒付保修金的抗辩理由，不符合法律规定。上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上，原审法院对双方争议纠纷作出的认定和处理并无不当。上诉人的上诉请求，理由和依据均不充足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费13898元，由上诉人天津二十冶建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 包 颖代理审判员 孙 静代理审判员 刘继永二〇一六年五月十二日书 记 员 马 丽速 录 员 李 楠