重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第08156号上诉人（原审原告）：天津东方宝力豪体育健身有限公司。法定代表人：曹岩，总经理。委托代理人：韩克刚，重庆志和智律师事务所律师。委托代理人：陈昊，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆零零柒健身有限公司。法定代表人：陈智强，执行董事。委托代理人：黄学功，重庆广普律师事务所律师。上诉人天津东方宝力豪体育健身有限公司（以下简称东方宝力豪健身公司）诉被告重庆零零柒健身有限公司（以下简称零零柒健身公司）侵害商标权纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2015年7月20日作出（2015）中区法民初字第01824号民事判决，东方宝力豪健身公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人东方宝力豪健身公司的委托代理人韩克刚、陈昊，被上诉人零零柒健身公司的委托代理人黄学功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2006年4月7日，天津超苑体育发展有限公司取得国家工商行政管理总局商��局颁发的《商标注册证》（第3856783号），该《商标注册证》载明的商标为“宝力豪”中文文字商标，核定服务项目（第41类）：健身俱乐部；体操训练；提供体育设施；体育运动器材出租（出租车除外）；录像带制作；娱乐信息；俱乐部服务（娱乐或教育）；娱乐信息；筹划聚会（娱乐）；文娱活动（截止）。注册有效期限自2006年4月7日至2016年4月6日止。2010年4月27日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第3856783号商标转让给东方宝力豪健身公司。东方宝力豪健身公司成立于2009年6月18日，注册资本200万元，公司类型为有限责任公司，经营范围：体育健身咨询；健康保健服务咨询（医疗及咨询除外）；体育项目信息咨询、体育文化交流；旅游纪念品、体育服装、体育设施相关产品的生产销售；体育场馆设施的维修保养、体育用品技术开发、健康咨询、会���服务、礼仪庆典服务、展览展示服务、商务信息咨询、企业管理咨询、教育信息咨询、体育器材、工艺品、服装服饰、鞋帽批发兼零售；健身运动；美容。法定代表人曹岩。重庆宝力豪健身有限公司成立于2009年11月24日，法定代表人张涛，住所地重庆市渝中区嘉滨路132号华庭锦园裙楼，注册资本5万元。许可经营项目为健身房。股东为张涛（出资额3万元）、曹岩（出资额2万元）。2010年5月27日，重庆宝力豪瑞丽斯健身有限公司及王付存（甲方）、天津宝力豪体育产业有限公司（乙方）、重庆宝力豪健身有限公司股东：张涛、曹岩（丙方）签订《股权转让及品牌加盟协议书》，各方在协议中约定：一、协议背景及目的：1、2008年5月30日，甲方与乙方签订《合作经营协议书》，甲方依据该协议对重庆华庭锦园健身俱乐部经营至今。2、丙方作为两股东���此前在重庆成立了重庆宝力豪健身有限公司，该公司注册资本五万元，注册地与华庭锦园健身俱乐部相同。3、乙方在华庭锦园健身俱乐部中留有健身设备，该批设备原价值133万元，现经甲乙双方确认现价值30万元。二、本协议三方当事人，经平等协商，对如下事宜达成一致：（一）关于股权转让事宜：1、甲方同意购买丙方在重庆宝力豪健身有限公司的全部股权5万元整。2、购买方式为：丙方撤出对公司注册资本的全部投入（已撤出完毕），甲方向公司实际注入全部注册资本金。（二）、关于设备的转让问题。……（三）、关于甲方前期及后期义务事宜。……3、股权转让后甲方以重庆宝力豪健身有限公司之名义对外经营，乙方有条件许可重庆宝力豪健身有限公司（在本合同期限内）使用乙方的商标及其它无形资产资源。4、本合同到期后，甲方及重庆宝力豪健身有限公司仍有愿望使用乙方的品牌及其它资源，使用之费用双方另议。四、其它：1、本协议的期限：从本合约生效之日起至2011年5月31日止。上述《股权转让及品牌加盟协议书》签订后，2010年6月21日，重庆宝力豪健身有限公司在工商行政管理部门办理了公司股东变更登记，该公司股东由张涛、曹岩变更为王付存（出资额3万元）、谢莹莹（出资额2万元）。该公司住所地在重庆市渝中区嘉滨路132号华庭锦园裙楼，注册资本仍为5万元。法定代表人王付存，经营范围：许可经营项目：健身房；一般经营项目：销售服装、体育器材。2011年11月3日，重庆宝力豪健身有限公司股东谢莹莹将其全部股份转让给陈智强、重庆宝力豪健身有限公司股东王付存将其部分股份转让给陈智强，双方签订了股权转让协议并到工商行政管理部门办理了股东变更登记，股权转让后��重庆宝力豪健身有限公司股东为陈智强（出资额为37500元）、王付存（出资额为12500元），陈智强任该公司法定代表人，该公司住所地在重庆市渝中区嘉滨路132号华庭锦园裙楼，注册资本仍为5万元。法定代表人陈智强，经营范围：许可经营项目：健身房；一般经营项目：销售服装、体育器材。2012年9月12日，重庆宝力豪健身有限公司经工商行政管理部门核准，住所地变更为重庆市渝中区邹容路120号A座平街6楼B区。2013年11月1日，东方宝力豪健身公司出具委托书，授权北京宝力豪体育健身有限公司以自己的名义办理以下事项：1、委托律师事务所在重庆主城区范围内对未经授权而以“宝力豪”名义非法经营健身业务的商家进行调查取证；2、委托律师事务所在重庆主城区范围内对侵犯我公司“宝力豪”商标权的行为进行调查取证；3、委托律师事务所在���庆主城区范围内对我公司构成不正当竞争等行为进行调查取证。2013年11月11日，北京宝力豪体育健身有限公司与重庆志和智律师事务所签订《非诉讼法律事务委托合同》，约定：重庆志和智律师事务所接受北京宝力豪体育健身有限公司的委托，指派韩克刚、陈健康律师对重庆主城区内未经授权而以“宝力豪”名义非法经营健身业务的商家及其侵权行为进行调查取证。北京宝力豪体育健身有限公司为此支付律师费12000元。2014年3月19日，陈健康律师花费1080元在重庆宝力豪健身有限公司办理了一张年卡。2014年4月27日，东方宝力豪健身公司出具《授权委托书》，授权天津宝力豪体育产业有限公司使用和依法许可他人使用“宝力豪”注册商标（商标注册证号：第3856783号），有效期自2010年4月27日至2011年5月31日。2014年9月25日，东方宝力豪健身公司向重庆��公证处申请办理保全证据公证。当日下午，东方宝力豪健身公司的委托代理人陈昊、韩克刚在公证人员的现场监督下，来到位于重庆市江北区建新东路的“宝力豪国际健身”店内，以陈昊的名义办理了一张单人年卡，取得了编号为NO.00637的《会员卡》一张、《会员入会申请表》一份、宣传资料一份、《宝力豪操课表》一份、收据一张。同时，韩克刚还对现场情况进行了拍摄，取得照片二张（见附件一）。当日，陈昊、韩克刚在公证人员的现场监督下，还来到位于重庆市渝中区上清寺鑫隆达大厦内的“宝力豪国际健身”店内，以陈昊的名义办理了一张半年卡，取得了编号为NO.000457的《贵宾运动卡》一张、名片一张、《会员入会申请表》一份、宣传资料一份、《宝力豪健身上清寺店课程表》一份、收据一张。期间，韩克刚还对现场情况进行了拍摄，取得照片七张（见附件二）。当日下午，陈昊在公证人员的现场监督下，来到位于重庆市渝中区临江门泰兴电脑城内的“宝力豪国际健身”店内，陈昊以其自己的名义办理了一张年卡，取得了编号为NO.8801759的《至尊金卡》一张、名片一张、《会员入会申请表》一份、宣传资料一份、《宝力豪健身价格一览表》（复印件）一份、《宝力豪操课表》一份、收据一张（见附件三）。当日下午，陈昊、韩克刚在公证人员的现场监督下，来到位于重庆市渝北区天江鼎城小区附近的“宝力豪国际健身”店内，以陈昊的名义办理了一张健身半年卡，取得了编号为NO.8802702的《至尊金卡》一张、名片一张、《会员入会申请表》一份、宣传资料一份、材料一份、收据一张（见附件四）。重庆市公证处出具了（2014）渝证字第59617号《公证书》，东方宝力豪健身公司支付了公证费2000元。（2014）渝证���第59617号《公证书》附件一、附件二照片显示了江北区建新东路的“宝力豪国际健身”、渝中区上清寺鑫隆达大厦内的“宝力豪国际健身”店外招牌为“宝力豪国际健身”，四份《会员入会申请表》均是相同的，并加盖了“重庆宝力豪健身有限公司”的财务专用章，同时，四份《会员入会申请表》后均附有“宝力豪国际连锁·健身俱乐部须知内容”，四份宣传资料均使用了“宝力豪”字样，其中有对“宝力豪”国际连锁·健身俱乐部、“宝力豪国际健身会所”的介绍，还载明了重庆店的地址：1、都市店：解放碑临江门泰兴电脑城6楼。2、天江店：渝北区龙塔街道尚品路17号附1号。3、平安店：江北区建新东路324医院斜对面平安摩卡。4、隆鑫店：渝中区上清寺鑫隆达大厦5楼。《宝力豪操课表》、《至尊金卡》也使用了“宝力豪”字样。《宝力豪健身价格一览表》也加��了“重庆宝力豪健身有限公司”公章。2015年1月8日，东方宝力豪健身公司与重庆志和智律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定重庆志和智律师事务所接受东方宝力豪健身公司的委托，就其侵害商标权、不正当竞争等纠纷提供法律服务，东方宝力豪健身公司按照其得到的赔偿总额的30%向重庆志和智律师事务所支付律师费。2015年1月23日，东方宝力豪健身公司向重庆市公证处申请办理保全证据公证，当日，东方宝力豪健身公司委托代理人陈昊在公证处工作人员的监督下，在重庆市公证处办公室利用该公证处的计算机，进行了一系列的操作，打开“360安全浏览器7”，在地址栏输入“bai”,在点击下拉菜单中的“www.baidu.com”网址进入http://www.baidu.com/网站，在该网站的百度搜索栏进行搜索，并进行了一系列的网页浏览。“屏幕录像专家V2013”软件对陈昊的操作过程进行了同步录制，并取得了“录像2”视频文件。随后，公证处工作人员将上述视频文件内容刻录成光盘，重庆市公证处据此出具了（2015）渝证字第3441号《公证书》，东方宝力豪健身公司为此支付公证费2000元。庭审中，当庭播放了“录像2”视频文件刻录的光盘，显示了重庆宝力豪健身有限公司在美团、百度糯米等多家知名团购网站中使用“宝力豪”商标进行推广，并且上述四家店的店内、店招的照片显示重庆宝力豪健身有限公司在四家店中多处使用“宝力豪”商标。2015年1月26日，东方宝力豪健身公司提起本案诉讼，要求重庆宝力豪健身有限公司在其所有的经营场所、经营用品、宣传资料上停止使用中文“宝力豪”及“宝力豪”标识并要求重庆宝力豪健身有限公司登报致歉，消除影响、赔偿经济损失100万元。在一审法院对本案进行审理期间，经重庆市工商行政管理局渝中区分局核准，重庆宝力豪健身有限公司于2015年3月5日变更为重庆零零柒健身有限公司，公司类型为有限责任公司，法定代表人陈智强，注册资本5万元，公司股东为陈智强、王付存。经营范围：健身房；健康管理咨询；承办经批准的文化艺术交流活动和体育赛事活动；销售服装、体育用品。一审庭审中，零零柒健身公司申请证人王付存出庭作证，其证言称：我是从2008年5月30日与天津宝力豪健身公司重庆分公司合作，2008年5月30日起一直以天津宝力豪健身公司重庆分公司的名义在经营，当时有2个点，一个在临江门都市广场A座3楼，一个是在华庭锦园，我自己开设的健身俱乐部叫力派健身俱乐部，在临江门都市广场A座3楼，是天津东方宝力豪健身公司主动来找我合作的，我对健身俱乐部不是很精通，就请了经理人，并且在2008年5月30日与天津宝力豪健身公司重庆分公司签订了合作经营协议书，在经营过程中发现存在很多问题。在2010年5月17日双方签订了一份《股权转让及品牌加盟协议书》，当时天津宝力豪健身公司重庆分公司想和天津宝力豪健身公司脱离开，关于“宝力豪”商标的使用并没有约定如何使用，只是重新注册了重庆宝力豪健身有限公司，重庆宝力豪健身有限公司成立之后的股东是张涛和曹岩，我在该公司没有股份，后来在2010年张涛和曹岩将股权转让给我和我女儿谢莹莹，转让之后公司法人是我。该公司一直是我自己在经营，我一直请的是职业经理人在经营，陈智强是2010年我请到公司担任总经理的，全面负责公司的管理和经营。2011年11月10日我将股权75%转让给陈智强，公司法人变更为陈智强。之后一直是陈智强自己在经营。一审庭审中，零零柒健身公司也自认从2011年6月至2015年3月，在下属的门店中使用了“宝力豪”中文文字商标。一审法院认为，一、本案的法律适用问题。根据最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生、持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”的规定，本案涉案被控侵权行为发生在2011年至2015年期间，现行《中华人民共和国商标法》于2013年8月30日第三次修正，自2014年5月1日起施行，故本案应适用自2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》。二、零零柒健身公司（更名前名称为重庆宝力豪健身有限公司）在2011年6月1日后使用“宝力豪”中文文字商标的行为是否侵犯了东方宝力豪健身公司的注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第三条规定“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”本案中，东方宝力豪健身公司于2010年4月27日经国家工商行政管理总局商标局核准受让取得了第3856783号“宝力豪”中文文字商标，其享有的注册商标专用权依法受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”根据重庆宝力豪瑞丽斯健身有限公司及王付存、天津宝力豪体育产业有限公司、重庆宝力豪健身有限公司股东张涛、曹岩签订的《股权转让及品牌加盟协议书》的约定，天津宝力豪体育产业有限公司有条件许可重庆宝力豪健身有限公司在本合同期限内（2010年5月27日至2011年5月31日）使用乙方的商标及其它无形资产资源。本合同到期后，甲方及重庆宝力豪健身有限公司仍有愿望使用乙方的品牌及其它资源，使用之费用双方另议。一审庭审中，东方宝力豪健身公司确认其授权天津宝力豪体育产业有限公司在2010年5月27日至2011年5月31日期间使用和依法许可他人使用第3856783号“宝力豪”中文文字商标，因此，2010年5月27日至2011年5月31日期间重庆宝力豪健身有限公司在经营活动中使用“宝力豪”中文文字商标是有合���依据的，东方宝力豪健身公司对此事实亦无异议。东方宝力豪健身公司享有注册商标专用权的第3856783号“宝力豪”中文文字商标经核准的经营范围包括健身运动等，重庆宝力豪健身有限公司经核准的经营范围包括健身房、健康管理咨询、承办经批准的文化艺术交流活动和体育赛事活动、销售服装、体育用品等。因此，自2011年6月1日起，重庆宝力豪健身有限公司如要在经营活动中使用“宝力豪”中文文字商标，则需取得该商标权利人的同意或许可。根据东方宝力豪健身公司一审举示的（2014）渝证字第59617号《公证书》和（2015）渝证字第3441号《公证书》载明的内容和零零柒健身公司在庭审中的陈述，重庆宝力豪健身有限公司自2011年6月1日后在重庆主城区范围内经营四家健身店，均是健身会所或健身俱乐部，四家店内的广告、店招、会员卡、宣传���料、操课表、《会员入会申请表》后所附的“宝力豪国际连锁·健身俱乐部须知内容”等多处使用了“宝力豪”中文文字商标，同时，重庆宝力豪健身有限公司还在美团、百度糯米等团购网站中使用“宝力豪”商标进行团购推广活动。零零柒健身公司在庭审中辩称东方宝力豪健身公司曾同意其免费使用“宝力豪”中文文字商标，但未提供任何证据予以证明，同时，东方宝力豪健身公司予以否认，零零柒健身公司自2011处6月1日起在经营健身房的经营活动中使用“宝力豪”中文文字商标，并未得到“宝力豪”中文文字商标权利人的同意或许可，其行为侵犯了东方宝力豪健身公司的注册商标专用权，属侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定，应当承担侵权责任。三、民事责任的承担。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规��承担侵权责任的方式主要有停止侵害、消除影响、赔偿损失等。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。因此，对东方宝力豪健身公司要求零零柒健身公司立即在其所有经营场所、经营用品及宣传资料上停止使用“宝力豪”中文文字商标的诉讼请求予以支持，其要求零零柒健身公司在《重庆晨报》上刊登声明以消除影响的诉讼请求也予以支持。但是，赔礼道歉这种消除影响的民事责任的承担方式一般适用于侵犯人身权的情形，不适用于侵犯财产权的情形，故对东方宝力豪健身公司要求零零柒健身公司在《重庆晨报》上刊登赔礼道歉的声明不予支持。关于赔偿经济损失的数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提��与侵权行为相关的账薄、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款（注：老商标法）的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”。本案中，东方宝力豪健身公司未举示其因零零柒健身公司的侵权行为所受到的实际损失，又没有提供其商标许可使用费的标准，零零柒健身公司提供的账簿、利润表等难以确认其真实性，零零柒健身公司因侵权行为获得的利益难以确定，因此，在综合考虑侵权行为的性质、后果、“宝力豪”商标的知名度、东方宝力豪健身公司为制止侵权行为进行的调查、取证等合理费用后，酌情确定零零柒健身公司应当承担的赔偿金额为人民币80000元（包括东方宝力豪健身公司为制止侵权行为所支付的合理开支）。四、关于诉讼时效问题。《民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”本案零零柒健身公司的侵权行为自2011年6月一直持续至2015年3月，因此，东方宝力豪健身公司主张权利并未超过诉讼时效的规定，零零柒健身公司的抗辩理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（一）项、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告重庆零零柒健身有限公司在本判决生效后立即在其所有经营场所、经营用品及宣传资料上停止使用“宝力豪”中文文字商标。二、被告重庆零零柒健身有限公司于本判决生效后十五日内在《重庆晨报》上就其涉案侵权行为刊登声明（内容须经本院审查）以消除影响。三、被告重庆零零柒健身有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告天津东方宝力豪体育健身有限公司经济损失人民币80000元(包括原告天津东方宝力豪体育健身有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支)。四、驳回原告天津东方宝力豪体育健身有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13800元，由被告重庆零零柒健身有限公司负担。东方宝力豪健身公司不服一审判决，向本院提起上诉。主要事实和理由：1、一审法院违反程序，对上诉人提出保全及调取被上诉人2011年6月1日至今的会员资料及财会账簿的申请置之不理，却要求上诉人提交在全国其他地区签订的许可使用合同。由于上诉人在全国各地均有加盟或者连锁店，但各地的物价水平、许可使用的条件和方式不同，依据其他区域的许可使用费标准来确定本案赔偿标准并不合理。上诉人已经尽力举证，一审法院应当责令被上诉人提供与侵权行为相关的账簿、资料，如其不提供可以参照权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。虽然被上诉人在一审中提交了所谓的利润表，但其真实性无法确认，不能真实、全面反映被上诉人的获利情况，一审法院在未确定被上诉人因侵权获利的前提下自行酌定被上诉人应当承担的赔偿金额既无法律依据又无事实依据。2、一审法院审理事实不清，被上诉人以上诉人的名义在重庆渝中区、江北区、渝北区开设了四家“宝力豪健身俱乐部”，在一���庭审期间才更名为“罗尼健身”。根据被上诉人的会员数量、收入情况，被上诉人的销售额至少已达600万元以上。3、一审法院适用法律错误，其在引用最高人民法院司法解释时注明老商标法，但在法律适用部分又称本案应当适用2014年5月1日起实施的商标法，自相矛盾。按新商标法规定，只有当侵权人因侵权行为所获利益难以确定时，才可以参照商标许可使用费的倍数合理确定或由法院自由裁量赔偿数额，因此在被上诉人拒绝提交财会账簿和会员资料的情况下，一审法院应当参照上诉人的诉讼请求和上诉人所举示的证据来确定赔偿的标准和数额。请求：1、撤销一审判决第三项；2、改判被上诉人赔偿上诉人经济损失100万元；3、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人零零柒健身公司答辩：被上诉人在在2015年3月5日之前一直使用重庆宝力豪健身有限公��的名称，在营销宣传中使用宝力豪的字样在所难免，故被上诉人的行为不构成侵权。上诉人所称被上诉人的非法收入夸大其词。被上诉人就“宝力豪”商标的使用期限于2011年5月31日就已届满，上诉人提起本案诉讼已超过诉讼时效。但如果法院认定被上诉人的行为构成侵权，则一审法院适用法律并无不当。二审中，上诉人东方宝力豪健身公司向本院申请对被上诉人自2011年6月1日起至今的会员资料及财会账簿进行保全，理由是一审中其曾向一审法院提出申请，但一审法院未予回应。并当庭提交了一份“重庆宝力豪健身有限公司”2014年9月29日开具的金额为1888元的健身费发票，拟证明被上诉人最普通的健身年卡费将近2000元，根据上诉人了解的会员数量计算，被上诉人因侵权获利在600万以上。被上诉人零零柒健身公司质证认为调取证据如有必要应当在���审审理期间进行，而上诉人当庭提交的发票不属于新证据且不能证明其主张的事实，不应予以采信。被上诉人零零柒健身公司在二审中未举示证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。对于双方当事人二审中争议的焦点，本院评析如下：一、关于一审是否违反程序。一审中，东方宝力豪健身公司于2015年3月11日向一审法院提交申请书，申请对零零柒健身公司自2011年6月1日起至今的会员资料及财会账簿进行保全，用以证明零零柒健身公司的非法获利数额，并在2015年3月17日第一次庭审中再次要求调取相应的证据。而在2015年4月14日一审法院第二次庭审时，零零柒健身公司提交了利润表及资产负债表，用以证明其公司经营亏损，实际未获利。虽然零零柒健身公司提交的利润表及资产负债表不全面，一审判决也以不能确认其真实性未予采信，但应当认为零零柒健身公司提交了相应证据，且即便零零柒健身公司的会员资料及财会账簿真实，其盈亏情况也与其因侵害东方宝力豪健身公司商标权所获利益不能等同。一审法院根据该情况未再采取保全措施符合实际情况，并不违反法定程序。也鉴于该情况，本院对东方宝力豪健身公司二审再次提出相同的请求不予同意。二、上诉人东方宝力豪健身公司以一审法院没有认定被上诉人销售额达600万元以上为由认为一审判决未查明案件事实，但经二审审查，东方宝力豪健身公司一审举示的证据并不能直接证明其主张的以上事实，其仅以自己的对零零柒健身公司的会员数量、会员卡价格及利润率进行估算，进而提出零零柒健身公司因侵权行为获利的数额依据不充分。一审法院根据双方当事人举示并经采信的证据查明法律事实符合证据规则。��实上，双方当事人在二审庭审中对一审判决认定的事实并无异议。三、本案被控侵权行发生于2011年，持续至2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》实施之日（2014年5月1日）之后，故本案应当适用修正后的商标法，一审判决已予以明确。一审判决在适用2014年5月1日实施的商标法的前提下，引用了最高人民法院2002年所作《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于确定赔偿数额时应考虑的因素及赔偿范围的规定，在引用的过程中注明“老商标法”意指该司法解释第十六条中所述“商标法第五十六条”为2001年修正的商标法，该司法解释中关于确定赔偿数额应考虑的因素及赔偿范围的规定与修正后的商标法并不矛盾，不能据此认为一审判决适用了修正前的商标法，上诉人东方宝力豪健身公司提出一审判决适用法律互相矛盾的理由不能成立。综上所述，本院认为，上诉人东方宝力豪健身公司的上诉理由不能成立。一审判决根据查明的事实，在不能确定东方宝力豪健身公司因被侵权所受到的实际损失及零零柒健身公司因侵权行为获取的利益的情况下，在法律规定的范围内酌情确定零零柒健身公司应当承担的赔偿数额并无不当，对上诉人东方宝力豪健身公司提改判被上诉人零零柒健身公司赔偿其经济损失100万元的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人天津东方宝力豪体育健身有限公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  胡 进审 判 员  严荣源代理审判员  段玉秀二〇一六年五月十九日书 记 员  赖 春