辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终4068号上诉人（原审被告）：王立华，男，1960年3月8日出生，汉族，个体业主，住址长春市南关区。委托代理人：周玉华，辽宁盛发法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨春飞，男，1966年8月13日出生，汉族，无职业，住址辽宁省辽中县。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市沈河区十一纬路128号。负责人：彭霞，该公司总经理。委托代理人：陈双春,辽宁华恩律师事务所律师。委托代理人：刘夏茵，辽宁华恩律师事务所律师。上诉人王立华与被上诉人杨春飞、中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司（以下简称“移动通信沈阳分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民二初字第01063号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉、代理审判员陈铮参加评议的合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。原审原告杨春飞诉称：2013年被告移动公司将铁西区通信管道修建工程发包给并不具备承包资质的自然人被告王立华。2013年10月3日，被告王立华与原告达成协议，约定将北一路重工街至启工街的通信管道敷设工程承包给原告施工，竣工时间为2013年11月3日，工程完工后确定工程量，验收合同两个月内全额结算。2014年1月14日，被告王立华和原告共同确认了工程量及工程款为280,324元的事实，现该工程以投入使用，但被告王立华仅支付了工程款5万元，尚欠工程款230,324元，经原告数次催讨无果，故诉至法院，请求一、判令被告王立华给付工程款230,324元及逾期付款利息；二、被告移动公司对上述款项承担连带责任。原审被告王立华辩称：我不应是本案的被告，我与原告没有合同关系，是刘相阁雇佣的原告。刘相阁雇佣原告所干的工程经双方确认为280,324元，但是工程质量不合格。我多次通知原告对其所干的路段进行维修，原告拒绝，我又雇佣的他人进行的维修，原告的不合格施工给我造成极大损失，我保留对原告追究的权利，请求法院驳回原告的诉讼请求。原审被告移动通信沈阳分公司辩称：涉案工程不是我方开发建设的工程。我方与杨春飞、王立华之间不存在任何合同关系，原告与被告王立华之间是否存在合同关系与我方无关。我方未购买原告所述的通信管道，也不存在实际使用的情形。我方既未发包建设，也未购买使用，原告无证据证明我方投入使用该涉案工程。故请求法院驳回原告的诉讼请求。原审法院经审理查明：2013年10月3日，被告王立华与案外人刘相阁签订协议书，约定由刘相阁为被告王立华施工通信管道工程，工程地点为沈阳市铁西区（兴华街-重工北街），工期为2013年10月3日至2013年11月3日。该工程原告施工后，该工程于2014年1月3日验收并做了结算，工程款总额为280,324元。工程结束后，被告王立华支付给原告工程款50,000元，尚欠230,324元未付。另查明，涉案工程由原告实际施工完成。原审法院认为：虽然原告并未与被告签订关于涉案工程的建设施工合同，但涉案工程实际由原告施工完成，原告作为实际施工人有权向发包人（即被告）主张支付欠付的工程款。本案中，原告为被告施工位于沈阳市铁西区北一路重工街至启工街段的通信管道工程已竣工验收，被告应当根据结算金额给付原告工程款项，故对原告主张被告王立华给付工程款的请求，本院予以支持。关于被告王立华辩称，其并未与原告签订合同，而是同刘相阁签订的合同，与原告无合同关系。因在庭审中，被告王立华自认涉案工程由原告施工，且被告提交的结算单上有原告方的签字，被告亦承认给付了原告50,000元的工程款，被告王立华提供的证人也证实了涉案工程为原告施工，故被告该抗辩不能对抗原告的主张，本院不予采纳。关于被告王立华主张原告施工质量不合格，且拒绝维修，被告为了维修该工程花费75,000元、支付的道路占用和挖掘修复费105,045元，要求在工程款中扣除上述费用。关于75,000元维修费，因被告王立华提供的证人仅承认其支付了维修费10,000元，且无法证明其维修内容全部系涉案工程，故不予认定；关于道路占用和挖掘修复费105,045元，因被告提供的票据金额为338,000元，且未载明为何处的道路施工，故不予认定。关于被告主张在北一路施工队结算单中，记载3项工程存在的问题，因被告未能就此举证证明，本院不予认定。关于被告王立华主张已给付原告工程款50,000元，及已给付刘相阁工程款40,000元，因原告自认收到王立华给付的50,000元，故予以认定。对于给付刘相阁的40,000元，因被告王立华庭审时提交了该笔钱款的收条，原告虽在庭审中对该收条真实性提出异议，但随后撤销了对该收条的鉴定申请，故应作出对原告不利认定，因此对于该两笔欠款，应当在欠付工程款范围内予以扣除。关于原告主张被告移动公司对王立华的欠款承担连带责任的请求，因当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告移动公司并非本案建设工程施工合同的当事人，原告亦未提供有效证据证明被告移动公司与涉案工程存在利害关系，且被告移动公司亦否认其对该工程具有权利义务，故对于该主张，本院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告王立华于本判决生效后十日内给付原告杨春飞工程款人民币190,324元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4755元，由与原告承担827元，被告王立华承担3928元（原告已预交，由被告直接给付原告）。宣判后，王立华不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、请求二审法院依法撤销或改判一审法院判决书。二、上诉费由被上诉人承担。主要上诉理由：（1）一审法院在经审理查明，认定事实错误，适用法律不当，上诉人与被上诉人并没有合同及劳动雇佣关系，上诉人与案外人刘相阁签订的工程合同，是案外人刘相阁雇佣被上诉人施工，一审法院判我上诉人给付工程款主体错误。（2）一审法院在本院认为中，被上诉人与上诉人未签订工程建设施工合同但实际工程由被上诉人完成，被上诉人作为实际施工人有权向发包人主张给付欠付的工程款，没有法律依据。根据最高人民法院司法解释，施工人没有权利向发包人主张权利。一审法院查明了被上诉人施工的工程不合格并在验收单上签字并有证人出庭作证，即使判决也应该把被上诉人施工的20.2米人工维修费30,000元及支付的道路占用及挖掘修复费用等105,045元在此次赔偿中扣除。一审法院查清事实，偏袒被上诉人有失法律公正，故请求二审法院依法撤销或改判。被上诉人杨春飞答辩称：同意一审法院判决。被上诉人移动通信沈阳分公司答辩称：同意一审法院判决。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院另查明：在一审法院审理期间，上诉人王立华撤回对工程量确认单上王立华签字的鉴定，在本院审理期间，经询问上诉人表示申请鉴定，但在本院限定的期间内未提交书面的鉴定申请。上诉人表示案涉工程实际由被上诉人杨春飞进行施工，但被上诉人杨春飞施工的工程存在质量问题。上诉人就其主张的维修费用，在一审法院审理期间，上诉人就其主张未提起反诉。上述事实，有施工结算单、收条等证据材料及当事人陈述，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。本院认为,本案的争议焦点为上诉人王立华是否为给付被上诉人杨春飞尚欠的工程款的义务主体的问题以及被上诉人杨春飞施工的工程是否存在质量问题。关于给付尚欠工程款的责任主体问题，在一审期间上诉人王立华承认由被上诉人杨春飞施工的案涉工程，在二审期间，上诉人虽主张应案外人刘相阁承担给付责任，但对于其主张未提供充分有效的证据予以佐证，且根据被上诉人杨春飞提供的上诉人与其签署的工程量确认单，以及上诉人王立华曾经向被上诉人杨春飞支付了5万元工程款的事实，可确认上诉人王立华与杨春飞存在发包关系，现被上诉人杨春飞已经施工完毕，上诉人王立华理应向被上诉人杨春飞支付尚欠的工程款，因此一审法院判令上诉人王立华承担给付工程款的责任并无不当。关于上诉人王立华主张被上诉人杨春飞施工的工程存在质量问题,105,045元的维修费用予以扣除之主张，本院认为，上诉人王立华的该主张为独立的诉讼请求，但其在一审期间并未提起反诉，因此对上诉人该项上诉主张，本案不作审理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4755元，由上诉人王立华负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 冬审 判 员  郑竹玉代理审判员  陈 铮二〇一六年五月十一日书 记 员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；