广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）江中法知民终字第61号上诉人（原审被告）：吴训宇，男，汉族，1978年3月21日出生，现住广东省江门市蓬江区。是蓬江区耶耶耶百货店的个体经营者。委托代理人：黄胜，男，汉族，1969年8月8日出生，住广东省雷州市雷城镇。被上诉人（原审原告）：芜湖美的日用家电咨询服务有限公司，住所地：安徽省芜湖市法定代表人：黄健，该公司董事长。委托代理人：陆小璇，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人：黄露曼，广东广信君达律师事务所实习律师。上诉人吴训宇因与被上诉人芜湖美的日用家电咨询服务有限公司（以下简称“芜湖美的公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法知民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，第5478888号“”注册商标原注册人为广东美的电器股份有限公司，核定使用商品为第11类，包括电饭煲、热水器、电磁炉、厨房用抽油烟机等，注册有效期自2009年6月14日起至2019年6月13日。2012年12月3日，广东美的电器股份有限公司出具商标使用授权书，将其名下的第5478888号、第6765872号等“美的”系列商标授权给芜湖美的公司在生产、存储和销售的第11类商品上使用上述商标，有权单独以自己的名义起诉侵权方，授权人广东美的电器股份有限公司授权芜湖美的公司可以自己的名义向有关部门投诉、举报、检举、控告、起诉侵犯美的商标专用权的行为，授权日期从2012年12月3日至2014年12月31日。经广东美的电器股份有限公司的代理人范允治申请，2013年10月30日，江门市江海公证处公证员吴家可与工作人员陈丹凤随同范允治到广东省江门市蓬江区荷塘镇的“蓬江区耶耶耶百货店”，在公证员的监督下，由范允治购买一个电饭煲，支付78元，并现场取得编号为613408号的“送货单”一张，公证人员对上述购买的物品、票据进行拍照、封存后交给申请人保管。2013年11月8日，江门市江海公证处出具（2013）粤江江海第006908号《公证书》一份，对上述取证情况进行了公证。粘附于公证书后的光盘是刻录上述现场照片的光盘。上述公证保全证据过程中所取得的物品电饭煲，经双方当事人当庭检查，双方对封存的完整性没有异议。经当庭拆封查看，物品外包装是一个纸箱，打开包装箱，里面是一个电饭煲，在电饭煲的控制板上，印有与芜湖美的公司第5478888号“”注册商标相似的标识“”，公证物封存的《送货单》中，用中文书写物品名称是“美的电饭煲”一个，单价78元，《送货单》并盖有“江门市荷塘镇耶耶耶连锁专用章”一枚。芜湖美的公司认为上述“”标识构成对芜湖美的公司第5478888号注册商标的仿冒行为。因此提起诉讼。为处理与吴训宇之间的商标侵权纠纷，芜湖美的公司已发生的费用支出为1942元，包括调查取证费750元，江门市江海公证处证据保全公证费用550元，购买侵权产品的支出78元，交通费264元，住宿费300元，有票据证明。对芜湖美的公司主张的律师代理费10000元，芜湖美的公司尚未提供支出凭证证明。吴训宇是蓬江区荷塘镇“蓬江区耶耶耶百货店”的个体经营者，经营地址是江门市蓬江区荷塘镇。经营范围是零售、日用百货。根据芜湖美的公司提供的公证书，芜湖美的公司企业名称原名称为芜湖美的日用家电销售有限公司，于2013年7月17日更名为芜湖美的日用家电咨询服务有限公司。原审法院认为，芜湖美的公司是第5478888号“”注册商标的合法授权使用人，依法取得该商标核定在第11类，包括热水器、电磁炉、电饭煲等商品的商标注册专用权，其权利受法律保护。芜湖美的公司、吴训宇双方争议的焦点主要是：1.吴训宇是否有侵犯芜湖美的公司第5478888号“”注册商标专用权的行为。2、吴训宇应否承担侵权责任。关于争议焦点1、首先，当庭拆封经公证程序取证的标示“”标识的电饭煲，是否属吴训宇开办的商店售卖。经查，上述被控侵权的电饭煲，是经公证程序由公证人员到吴训宇商店购买的，该电饭煲的特征、价钱、售卖时间，与公证书记录的内容一致，结合《送货单》上盖有的“江门市荷塘镇耶耶耶连锁专用章”和吴训宇在庭上的陈述。可以证明上述电饭煲是在吴训宇经营的“蓬江区耶耶耶百货店”售卖的事实。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。本案中，吴训宇在其经营的商店销售标示“”标识的电饭煲，与芜湖美的公司第5478888号“”注册商标核准使用的电饭煲、电磁炉属于同一种商品。经比对上述标识，芜湖美的公司第5478888号“”注册商标与侵权标识“”，两者的文字均为英文，且英文字体、相同字母的顺序基本一致，使母语为非英语国家的消费者难以辨别；其次，两者的“M”均采用了大写，“M”的字体基本一致，且明显大于之后的小写字母，构成近似；最后，被控侵权的标识用了一个半圆形C用于包围首个字母“M”，与芜湖美的公司第5478888号“”注册商标使用的两个半圆形不同，但两者均将“M”置于首部的包围中，侵权标识“”大写C均采用中间部分加粗，向两边逐渐变细的方式，两者的设计整体意境相似，被控侵权标识与芜湖美的公司第5478888号注册商标整体意境近似且主要部分相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为被控侵权产品与芜湖美的公司注册商标的商品有特定联系。在比对对象隔离的状态下对商标进行比对，难以对吴训宇销售的电饭煲上使用的“”标识与芜湖美的公司第5478888号“”注册商标进行区分，足以导致消费者在购买相关产品时产生误认，误以为吴训宇所销售的电饭煲是芜湖美的公司制造的产品，二者构成商标法意义上的近似。因此，吴训宇销售标示的“”标识的电饭煲，属于仿冒芜湖美的公司第5478888号“”注册商标的侵权商品。经本案查明，吴训宇承认，上述公证保全的侵害芜湖美的公司商标专用权的电饭煲，是由吴训宇的商店售卖，而芜湖美的公司并无授权吴训宇销售电饭煲等商品。吴训宇销售侵犯芜湖美的公司注册商标专用权的商品，构成了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。故芜湖美的公司请求确认吴训宇侵犯芜湖美的公司注册商标专用权，有事实依据，芜湖美的公司要求吴训宇立即停止上述侵权的行为，承担侵权赔偿责任，证据充分，予以支持。吴训宇抗辩没有侵犯芜湖美的公司注册商标专用权的意见，证据不足，不予采纳。关于争议焦点2、根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，吴训宇若免予承担赔偿责任，须同时满足两个条件：一是销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品；二是能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的。对于第一个要件，就本案而言，吴训宇证明自己“不知道”，关键是要证明自己已尽到相应的对商品的权利瑕疵的审查注意义务。虽然吴训宇陈述，其销售上述标示的“”标识的电饭煲时，不知道该电饭煲是侵犯注册商标专用权的商品，但事实上，吴训宇并没有尽到上述义务。根据工商登记资料显示，吴训宇经营的百货店成立时间较长，具有多年经营经验，其对商品、商标应有较高的认知能力，加之芜湖美的公司涉案商标已投放市场多年，其商标具有一定知名度，即使作为一般的公众，其对该品牌商品商标的注意程度也比较高，因此，在被控侵权商品电饭煲上的商标明显存在权利瑕疵的情况下，吴训宇仍然予以销售，表明其主观上存在过失。另外，对吴训宇当庭提供“中山市东嘉福日用百货商行销售单”4张、美的生活电器（中国）有限公司的商标注册证1份、廉江市吉水新格利电器厂授权书1份、廉江市吉水新格利电器厂营业执照复印件1份等证据，原审法院认为，第一，廉江市吉水新格利电器厂授权销售的电饭煲、电饭锅产品商标是“CMiediea”，与涉案侵权电饭煲标示的侵权商标“”标识不同，上述资料，无法证明标示“”标识的涉案侵权产品是由廉江市吉水新格利电器厂制造的。第二，在“东嘉福日用百货商行”的《销售单》中，“客户”栏虽然有吴训宇开办商店的名称，但吴训宇不能提供“东嘉福日用百货商行”书面工商注册登记资料，以及涉案商品的购销合同、销售发票等购销证明，故吴训宇认为其已证明该侵权商品是自己合法取得的并已说明提供者，不应承担赔偿责任的意见，证据不足，不予采纳。芜湖美的公司认为吴训宇的涉案侵权商品电饭煲没有合法来源，有事实依据。综合以上意见，由于吴训宇销售上述标示“”标识的电饭煲，侵犯了芜湖美的公司第5478888号“”注册商标的专用权，且没有证据证明其可以免予承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任……”的规定，芜湖美的公司请求吴训宇赔偿损失，理由充分，予以支持。关于赔偿数额，芜湖美的公司主张其因吴训宇侵权造成经济损失及制止侵权的合理支出30000元，但未能提供证据证明该30000元损失数额的计算依据，也未能提供证据证明自己被侵权所造成损失的确切数额，而本案现有证据也不足以查明吴训宇因侵权而获得利益的实际情况。综合考虑吴训宇侵权行为的性质、情节，吴训宇的经营规模、涉案侵权商品电饭煲的销售价格，以及芜湖美的公司商标的知名程度等因素，同时考虑到芜湖美的公司为制止侵权行为所必然要发生的合理开支，酌定吴训宇应向芜湖美的公司赔偿经济损失8000元为宜。对于芜湖美的公司提出的超过8000元的赔偿金额，不予支持。原审法院确定的上述8000元赔偿金额，已经将芜湖美的公司维权的合理支出费用一并考虑在内。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十三条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认吴训宇侵犯芜湖美的日用家电咨询服务有限公司第5478888号注册商标专用权的行为。吴训宇立即停止侵犯芜湖美的日用家电咨询服务有限公司第5478888号注册商标专用权的行为；二、吴训宇应自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿芜湖美的日用家电咨询服务有限公司的经济损失8000元；如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1550元，由吴训宇负担。上诉人吴训宇不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予以撤销。（一）芜湖美的公司没有主张权利资格，不能主张权利；（二）涉案电饭煲有自己的工商注册号，经工商部门批准，不存在侵权；（三）芜湖美的公司提供证据不是排他性证据，不能证明电饭煲是在吴训宇处购买，该收据没有型号没有注明商标，没有货品说明，不能完全证明是吴训宇商店购买；（四）芜湖美的公司所提供证据没有证据力，站不住脚。二、吴训宇是合法经营，经工商部门登记，是合法经营。芜湖美的公司不经过工商部门确认该商品的信息，就直接起诉是违反法律规定的。三、芜湖美的公司诉讼无理，无中生有，虚造事实，应承担法律责任。四、根据我国商标法第五十六条第三款规定，吴训宇具备免予承担赔偿责任的两个条件：（一）销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品；（二）能证明该商品是自己合法取得，并说明提供者。上诉请求：一、撤销原审判决，驳回芜湖美的公司诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由芜湖美的公司承担。被上诉人芜湖美的公司未提交书面答辩状，口头辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持原判。吴训宇应当知道其所销售的商品为侵权产品：首先，被控侵权标识与我司的商标明显近似，吴训宇作为百货商店的销售者，完全可以轻易辨别两者存在近似侵权的问题。其次，我司的商标享有较高的知名度，美的品牌也广为人知，吴训宇不可能不知道我司的商标与其销售的产品上的商标不一致。另外，吴训宇在销售被控侵权产品时也明确表示其销售的是美的的产品。关于合法来源的问题，上诉人并未提供有效的证据证明其产品的合法来源，即应当承担侵权赔偿责任。请求法院驳回吴训宇的上诉请求，维护我司的合法权益。二审期间，吴训宇提供以下证据：证据一、光盘一份及照片三张，证明吴训宇在收到一审开庭传票时将货品退货给批发商东嘉福日用百货商行；证据二、东嘉福日用百货商行销售单原件一份，证明货品的合法来源与取得。芜湖美的公司未提交新的证据。经庭审质证，芜湖美的公司对该光盘的三性均不予认可，光盘是吴训宇自行录制的，录制的时间、地点均不明确，无法证明吴训宇所述的事实，该光盘及三张照片与本案无关。对进货单的三性均不认可，该证据并非新发现的证据，吴训宇一审时没有提供该证据，应当承担不利的后果，二审时才提供的证据，法院不应当将该证据作为定案的依据。该单据是一种很普通的机打单据，可以随意制作。单据上也并没有相关送货单的公章确认，所显示的产品也无法指向涉案产品，我方认为该证据无法证明吴训宇与东嘉福日用百货商行有何种法律关系，该单据也与本案无关。经审核，吴训宇证据一光盘内的视频是吴训宇自行录制，录制时间、地点和退货对象均不明确，三张照片亦无法证明吴训宇所述的事实，本院不予采信。吴训宇证据二东嘉福日用百货商行销售单没有销售单位的签字及盖章，无法确认其真实性，本院不予采信。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案属于侵害商标权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对吴训宇的上诉主张进行审查，对于各方当事人均无提出上诉的问题不予审查。一、关于芜湖美的公司诉讼主体是否适格的问题。原审法院已查明，第5478888号“”注册商标原注册人为广东美的电器股份有限公司，核定使用商品为第11类，包括电饭煲、热水器、电磁炉、厨房用抽油烟机等，注册有效期自2009年6月14日起至2019年6月13日。2012年12月3日，广东美的电器股份有限公司出具商标使用授权书，将其名下的第5478888号、第6765872号等“美的”系列商标授权给芜湖美的公司在生产、存储和销售的第11类商品上使用上述商标，有权单独以自己的名义起诉侵权方，授权人广东美的电器股份有限公司授权芜湖美的公司可以自己的名义向有关部门投诉、举报、检举、控告、起诉侵犯美的商标专用权的行为，授权日期从2012年12月3日至2014年12月31日。芜湖美的公司经广东美的电器股份有限公司授权后，有权以自己名义对侵犯上述注册商标专用权的行为提起侵权诉讼。吴训宇认为芜湖美的公司诉讼主体不适格的理由不成立，本院不予支持。二、关于被控侵权产品是否在吴训宇处购买的问题。吴训宇一审已承认，上述公证保全的侵害芜湖美的公司注册商标专用权的电饭煲，是由吴训宇的商店售卖。据此，吴训宇上诉否认其出售涉案被控侵权产品理据不足，本院不予采信。三、关于吴训宇主张的合法来源抗辩是否成立的问题。吴训宇二审期间提交的东嘉福日用百货商行销售单没有销售单位的签字及盖章，无法确认其真实性，本院不予采信。且吴训宇未能提交其他相应的购销合同、发票等证据予以相互印证，不能证明被控侵权产品来源于中山市东嘉福日用百货商行，也未提供证据证明其对商品来源已尽到合理审查义务。吴训宇关于被控侵权产品具有合法来源的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，吴训宇的上诉理由理据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人吴训宇负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁宇俊审 判 员  徐 闯代理审判员  梁智坚二〇一四年十一月二十九日书 记 员  钟均明