中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2012）民抗字第18号抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：中国工商银行股份有限公司北京南礼士路支行。负责人：谢一平，该行行长。委托代理人：李小兵，北京直方律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：中国建筑第二工程局有限公司。法定代表人：陈建光，该公司董事长。委托代理人：黄东文，该公司职员。委托代理人：吴刚，北京市中创律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中盛房地产开发公司。法定代表人：王明友，该公司总经理。委托代理人：何军，北京市明宪律师事务所律师。申诉人中国工商银行股份有限公司北京南礼士路支行为与被申诉人中国建筑第二工程局有限公司、中盛房地产开发公司借款合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2010）高民再终字第1099号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民抗（2011）88号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2012）民抗字第18号民事裁定，决定提审本案，并依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。中国工商银行股份有限公司北京南礼士路支行委托代理人李小兵，中国建筑第二工程局有限公司委托代理人黄东文、吴刚，中盛房地产开发公司委托代理人何军到庭参加诉讼。最高人民检察院检察员周永刚、书记员张献出席法庭。本案现已审理终结。本院经审理查明，1998年10月中盛房地产开发公司（以下简称中盛公司）向中国工商银行北京市南礼士路支行（2006年1月4日更名为中国工商银行股份有限公司北京南礼士路支行，以下简称工行南礼士路支行）提交贷款申请，请求贷款8000万人民币，用于北京市皮件厂联建项目；1998年10月28日中盛公司与项目合作方北京京科建安科技开发有限公司（以下简称京科建安公司）给北京市城乡建设委员会发出的《关于我公司与北京市皮件厂联建×至×号楼基础降水及打桩护壁的请示》记载，涉案项目计划请中国水利水电第二工程局（以下简称水利水电二局）打桩护壁。1998年11月，工行南礼士路支行委托北京市银拓资信评估事务所对中盛公司贷款项目作出银拓房贷字（1998）×××号《固定资产贷款评估报告》；1998年11月20日中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）向工行南礼士路支行出具自愿为中盛公司贷款提供担保的承诺函，内容为：“我局与中盛房地产开发公司系合作单位。经研究，同意为中盛房地产开发公司在贵行贷款8000万提供担保，并承担连带责任”。1999年4月6日工行南礼士路支行根据前述评估报告及中建二局的担保承诺函作出《贷前调查结论》，认为可以批准贷款约8000万元。1999年8月9日，工行南礼士路支行房地产信贷科致函中建二局，主要内容为：关于中盛公司申请的贷款，我行实行专户管理、专款专用、先担保，待取得土地证后办理抵押手续。1999年10月10日，中建二局向工行南礼士路支行出具借款核保书。同年10月11日，中盛公司作为借款人（甲方）、工行南礼士路支行作为贷款人（乙方）共同签订编号为1999年南房字第**固定资产借款合同一份，合同约定：本合同项下的借款为固定资产借款；借款用途为房地产开发；借款金额为7800万元；借款期限为36个月，自1999年10月12日至2002年10月10日；借款利率实行一年一定，第一年利率为6.03％，按日计息，按季结息，结息日为每季末月的20日；甲方到期不偿还本合同项下借款本金及利息的，乙方有权限期清偿，有权对甲方在乙方开立的所有账户资金行使抵销权，同时对逾期借款按日计收万分之二点一的利息，对未支付的利息计收复利；此笔贷款用于开发北京皮件厂项目，专款专用；此笔贷款先期保证，待甲方取得土地证后，将使用权抵押给乙方。同日，中建二局作为保证人（甲方）、工行南礼士路支行作为债权人（乙方）共同签订编号为1999年年南房字第**证合同一份，合同约定：为了确保1999年10月11日中盛公司与本合同乙方所签订的1999年南年南房字第**合同（简称主合同）上借款人义务得到切实履行，甲方愿意向乙方提供保证担保；甲方完全了解主合同借款人的借款用途，为主合同借款人提供保证担保完全出于自愿，其在本合同项下的全部意思表示真实；保证方式为连带责任保证；保证范围包括主合同项下的借款本金、利息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付的费用；保证期间为自主合同确定的借款到期之次日起两年。合同签订后，工行南礼士路支行依约向中盛公司发放贷款7800万元。2002年9月23日，中盛公司偿还借款本金300万元。2002年10月10日，中盛公司作为借款人（甲方）、工行南礼士路支行作为贷款人（乙方）、中建二局作为担保人（丙方）共同签订展期还款协议书一份，约定：甲方因经济纠纷原因，不能如期偿还1999年南房年南房字第**同的贷款，需向乙方申请贷款展期，乙方经审查，同意对甲方贷款展期，丙方同意继续为甲方提供担保；甲方根据1999年南房字年南房字第**方借用的人民币贷款7800万元，其中7800万元应于2002年10月10日到期，截止到2002年10月10日上述贷款的余额为7500万元，现约定展期到2003年4月8日；甲方用下列资金归还展期贷款本息：1、华盛家园售房款，2、综合收益；展期后的贷款利率，从展期之日起按本协议签订的利率月息4．65‰执行，贷款的展期期限加上原期限达到新的利率期限档次时，从展期之时起，贷款利息按新的期限档次利率计收；展期后，甲、乙、丙各方的其他权利、义务以及有关事项，仍按1999年南房字第年南房字第**99年南房字第×年南房字第**的条款执行，保证合同的保证期间为本协议约定的主债务履行届满之日起两年内。甲、乙、丙三方还签订展期还款协议书副页，约定：1、甲方在乙方指定分理处开立专户，将执行款项存入专户直接用来偿还贷款；2、二审判决生效后，首先归还已进行资产保全的现金存款，如企业不执行此约定，视同违约；3、如法院判决滞后于乙方贷款到期时间，甲方将用综合效益归还乙方贷款。2003年3月31日，中建二局向工行南礼士路支行出具担保承诺函，主要内容为：我局曾于1999年与贵行签订了1999年南房字第××年南房字第**为中盛公司开发建设的华盛家园项目在贵行的1999年南房字第××号年南房字第**项下的贷款7800万元承担连带保证责任。此笔贷款于2002年10月10日到期，到期前，中盛公司归还贵行300万元贷款，贵行于2002年10月为此笔贷款办理了展期手续，展期金额7500万元，展期后贷款将于2003年4月8日到期，我局对以上情况知晓。现中盛公司在归还贵行200万元后，申请对1999年南房字第××号合年南房字第**7300万元再展期，展期期限半年。我局同意为此笔贷款的余额7300万元及相应利息继续承担连带责任保证。2003年4月7日，中建二局向工行南礼士路支行出具核保书，表示自愿为借款人中盛公司提供金额为7300万元的贷款担保，并承担连带责任。同年4月8日，中盛公司偿还借款本金200万元。同日，中盛公司作为借款人（甲方）、工行南礼士路支行作为贷款人（乙方）、中建二局作为担保人（丙方）共同签订展期还款协议书一份，约定：甲方因经济纠纷原因，不能如期偿还1999年南房字第××号借款年南房字第**乙方申请贷款展期。乙方经审查，同意对甲方贷款展期，丙方同意继续为甲方提供担保；甲方根据1999年南房字第××号合同向年南房字第**贷款7800万元，其中7500万元应于2003年4月8日到期，截止到2003年4月8日上述贷款的余额为7300万元，现约定展期到2003年10月8日偿还：甲方用下列资金归还展期贷款本息：1、法院判决生效后执行款项；展期后的贷款利率，从展期之日起按本协议签订的利率月息4．65‰执行，贷款的展期期限加上原期限达到新的利率期限档次时，从展期之时起，贷款利息按新的期限档次利率计收；展期后，甲、乙、丙各方的其他权利、义务以及有关事项，仍按1999年南房字第××号合同和1年南房字第**××号担保合同约年南房字第**证合同的保证期间为本协议约定的主债务履行届满之日起两年内。甲、乙、丙三方还签订展期还款协议书补充协议，约定：中盛公司与北京京科建安科技发展有限公司、北京华盛房地产开发有限公司因合作开发房地产合同纠纷案，应中盛公司的申请，法院对北京华盛房地产开发有限公司资产采取了保全措施：1、甲方在乙方指定分理处--南礼士路分理处开立专户，账号为：********，甲方承诺将其诉讼保全的资产在法院判决生效或资产处置取得款项后直接存入25901369专户，并授权乙方无须征得甲方同意直接扣收，用以归还乙方贷款7300万元本金及其利息、费用；2、甲方向乙方承诺依据法院判决将冻结的1000万元银行存款首先用于偿还银行贷款，如甲方不执行此约定，银行将保留依照有关法律采取相应措施的权利；3、在贷款展期期间，还款时间不受贷款展期到期日限制，按法院执行进度还款；4、甲方随时向乙方汇报诉讼进展和判决执行等相关情况，按季向乙方报送财务报表及乙方要求的其它企业相关资料，如企业不执行，视同违约。2003年8月29日，中建二局再次向工行南礼士路支行出具担保承诺函，主要内容为：“我局曾于1999年与贵行签订了1999年南房字第××号保证合同，承年南房字第**建设的华盛家园项目在贵行的1999年南房字第××号固定资产借款合年南房字第**00万元承担连带保证责任。此笔贷款于2002年10月10日到期，到期前中盛公司归还贵行300万元贷款，贵行于2002年10月为此笔贷款办理了展期手续，展期金额7500万元，展期后贷款将于2003年4月8日到期。2003年4月8日，贷款到期时因种种原因中盛公司归还了200万元贷款后，贵行再次为此笔贷款办理了展期手续，展期金额7300万元，期限6个月，此笔贷款展期将于2003年10月8日到期。我局对以上情况知晓。现中盛公司申请对1999年南房字第××号合同项下贷款剩余年南房字第**办理展期，展期期限6个月。我局同意为此笔展期贷款继续提供连带责任保证担保”。2003年9月26日，中建二局再次向工行南礼士路支行出具核保书，表示自愿为借款人中盛公司提供金额为7300万元的贷款担保，并承担连带责任。2003年10月8日，中盛公司作为借款人（甲方）、工行南礼士路支行作为贷款人（乙方）、中建二局作为担保人（丙方）共同签订展期还款协议书一份，对展期期限、利率进行了约定。同时约定展期后，甲、乙、丙各方的其他权利、义务以及有关事项，仍按1999年南房字第××号合同和1999年南年南房字第**合同约定的条款执年南房字第**证期间为本协议约定的主债务履行届满之日起两年内。甲、乙、丙三方还签订展期还款协议书补充协议，内容与2003年4月8日所签展期还款协议书补充协议内容相同。展期协议到期后，因中盛公司未能依约偿还借款，工行南礼士路支行分别于2004年4月7日、2004年6月20日向中盛公司发出催收通知书，中盛公司虽予以签收，但未能归还欠款。工行南礼士路支行遂提起本案诉讼，请求判令：中盛公司、中建二局偿还贷款本金7300万元及截止本金还清之日止的利息和罚息、给付实现债权的费用并承担本案诉讼费用。一审中，工行南礼士路支行、中盛公司均确认中盛公司已付清截止至2004年3月20日的利息。另查明，2001年，中盛公司因与北京华盛房地产开发有限公司、京科建安公司合作开发房地产合同纠纷，起诉至北京市第一中级人民法院，要求确认合作开发协议书及补充协议无效，返还投入的资金并赔偿经济损失。北京市第一中级人民法院于2001年11月23日作出一审判决，后北京市高级人民法院以该判决认定事实不清、证据不足为由撤销一审判决，发回重审。北京市第一中级人民法院重审后，于2003年4月23日作出（2002）一中民初字第8650号民事判决，判决书认定双方签订的协议书及补充协议合法有效，驳回了中盛公司的诉讼请求。北京市高级人民法院作出（2003）高民终字第551号民事判决，维持上述一审判决。本案诉讼中，各方当事人均确认，京科建安公司是中盛公司在北京皮件厂项目中的合作方，而对于水利水电二局是否是北京皮件厂项目合作方的问题，双方意见不一。中建二局称水利水电二局与北京皮件厂项目无关，转入水利水电二局的5600万元未用于本案项目，本案贷款没有实现专款专用，工行南礼士路支行未尽监管义务。工行南礼士路支行则称，水利水电二局是北京皮件厂改造项目的施工单位，并提交了《固定资产贷款评估报告》及落款为京科建安公司的《关于我公司与北京市皮件厂联建楼基础降水及打桩护壁的请示》的复印件加以证实。中建二局对此不予认可，并认为工行南礼士路支行在审查中盛公司贷款请求时，应当审查项目施工合同，且该施工合同应当在招投标办公室备案登记。工行南礼士路支行只能以在招投标办公室备案的施工合同为依据证明水利水电二局是北京皮件厂项目的施工单位。工行南礼士路支行提交的《固定资产贷款评估报告》是复印件，只是部分章节，且系于贷款日一年前的1998年11月作出的，并未附有委托水利水电二局承包建设的施工合同。落款为京科建安公司的《关于我公司与北京市皮件厂联建楼基础降水及打桩护壁的请示》的复印件，也是形成于贷款日前近一年时间，其中虽提及京科建安公司“准备请”水利水电二局进行部分施工，但不能证明实际进行了施工。中盛公司与北京华盛房地产开发有限公司、京科建安公司合作开发房地产合同纠纷一案中已经法庭质证确认北京皮件厂项目的施工单位是中国建筑第二工程局一公司北京分公司。本案诉讼中，工行南礼士路支行和中盛公司至今未能提交水利水电二局的施工合同。又查明，划转本案贷款所使用的中国工商银行信汇凭证载明：中盛公司1999年9月12日委托工行南礼士路支行转给水利水电二局4300万元，该款于10月12日转入该局账户。后又于10月26日再转入该局1300万元。中盛公司还分别于9月14日、10月14日、10月28日填写了信汇凭证，委托工行南礼士路支行转给京科建安公司582万元、1000万元、300万元，三笔合计1882万元。该三笔款项分别于1999年10月14日、10月14日、10月28日转入该公司账户。对上述信汇凭证所载日期，工行南礼士路支行辩称，委托划款的信汇凭证日期填写为1999年9月12日、14日是笔误，贷款于10月12日签订借款合同的次日即转给水利水电二局，本案不存在骗保问题。中建二局对该解释不予认可，称信汇凭证笔迹清晰规整，形式符合金融票据格式要求，工行南礼士路支行还于1999年9月14日接受了中盛公司的委托，向京科建安公司支付贷款582万元，于10月14日转讫，工行南礼士路支行不可能连续出现两次所谓的笔误。还查明，中盛公司的法定代表人、总经理张某在经营中盛公司开发本案华盛家园项目的同时，又于1999年9月与北京中融盛鑫投资管理公司（国有企业，以下简称中融盛鑫公司，先后更名为：北京中融科贸开发公司、北京银企天利科贸公司）共同成立关联公司中盛鑫房地产开发有限公司（以下简称中盛鑫公司），中融盛鑫公司出资850万元，其余出资均为虚假出资。该公司由张某的外甥曹某某出任法定代表人，开发盛鑫嘉园项目，水利水电二局是该项目的施工方。其间，张某违背相关行政管理部门的批复，擅自改变股东结构，在中盛鑫公司出资及增资过程中，恶意操控。2001年5月8日工行南礼士路支行与中盛鑫公司签订了《中国工商银行房地产业借款合同》，向中盛鑫公司发放贷款6400万元用于“盛鑫嘉园”建设，期限自2001年5月16日起至2004年5月14日。2001年12月27日，张某以借款冲抵投资款的方式，使中融盛鑫公司的股权丧失，从而使中盛鑫公司完全私有化，欲将中盛鑫公司价值人民币7765.31万元的资产予以侵吞。2002年3月21日工行南礼士路支行又与中盛鑫公司签订了房地产业借款合同，向中盛鑫公司发放贷款5000万元用于“盛鑫嘉园”建筑安装费，期限自2002年3月21日起至2005年3月28日。北京市第一中级人民法院（2005）一中刑初字第3290号刑事判决书认定，被告人张某身为国有公司中从事管理、经营国有财产的人员，利用职务便利，侵吞公款，数额特别巨大，其行为分别构成贪污罪、侵占罪，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上述案件事实有贷款审查报告、请示报告、合同、担保承诺书、往来函件、北京市高级人民法院（2006）高刑终字第479号刑事裁定书及案卷材料、北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第9400号民事判决书、（2005）一中民初字第3145号民事判决书等相关书证予以证实，本案各方当事人质证后予以确认。北京市第一中级人民法院一审认为，工行南礼士路支行与中盛公司签订的借款合同、与中建二局签订的保证合同及工行南礼士路支行与中盛公司、中建二局签订的展期还款协议是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，故均合法有效。展期还款协议中，三方当事人对于还款来源作了约定，但该还款来源并非偿还此笔借款的唯一途径，协议中约定的还款来源未实现，并不能成为工行南礼士路支行向中盛公司及中建二局主张债权的前提条件，故中盛公司主张还款来源未实现及中建二局主张还款条件未成就，应裁定驳回工行南礼士路支行的起诉的抗辩意见，不予支持。中盛公司及中建二局辩称中盛公司原法定代表人张某涉嫌犯罪，但并未就此提交相关证据材料以证明张某涉嫌的犯罪行为与本案借款合同法律关系存在关联性，故对于中盛公司及中建二局认为本案涉嫌经济犯罪应中止审理的抗辩意见，不予支持。故中盛公司在展期还款协议到期后未能依约偿还全部贷款本金并支付全部利息，属违约行为，应承担归还借款本息的民事责任。关于中建二局的担保责任问题。合同中约定，先担保，待取得土地使用权后，办理抵押登记。据此，中盛公司取得土地使用权是办理抵押登记的前提条件，从三方共同签订展期还款协议来看，中建二局对于中盛公司涉及其它经济纠纷以致不能偿还借款及未取得合作开发项目的土地使用权是明知的，在此情况下，中建二局仍为工行南礼士路支行与中盛公司的展期还款协议作出担保承诺，且中建二局未提供相关证据证明该笔借款中的部分款项未专款专用，故中建二局关于保证合同无效及该笔借款未专款专用的抗辩意见，不予支持。中建二局应依保证合同及展期还款协议中的承诺，对中盛公司未能偿还的借款本息承担连带保证责任。工行南礼士路支行要求中盛公司及中建二局支付实现债权的费用，因其并未就此提交相关的证据材料，故对于工行南礼士路支行的该项诉讼请求，不予支持。北京市第一中级人民法院作出（2004）一中民初字第9279号民事判决：一、中盛公司于判决生效之日起10日内偿还工行南礼士路支行借款本金人民币7300万元及利息、罚息（自2004年3月21日起至该款还清之日止，合同期内利息依合同约定，逾期利息按中国人民银行同期逾期贷款利率标准计算）；二、中建二局对中盛公司的上述债务承担连带保证责任；中建二局履行保证责任后，有权向中盛公司追偿；三、驳回工行南礼士路支行的其它诉讼请求。案件受理费380990元，由中盛公司及中建二局共同负担。中建二局不服该一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，本案争议的焦点在于中建二局是否承担保证责任。对此一审法院关于本案所涉借款合同、保证合同及展期还款协议是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，均合法有效的认定正确，应予维持。1999年8月9日工行南礼士路支行向中建二局出具的函件已写明：“先担保，待取得土地证后办理抵押手续”。此后的借款合同中亦写明上述内容，以上证据明确中盛公司申请的贷款采用的是保证方式以及抵押的条件。中建二局关于工行南礼士路支行承诺办理抵押登记，而实际放弃抵押权的上诉主张，与上述证明内容不符，该院不予采信。此后中建二局2003年出具担保承诺函再次明确了其自愿承担连带保证责任，其间的数份展期还款协议书均写明中盛公司涉及诉讼及该诉讼与本案借款偿还方式的相关情况。中建二局在展期还款协议书盖章及出具担保承诺函的行为，足以证明其对本案借款的使用情况及未办理抵押登记的情况知晓或应当知晓。本案所涉的借款合同已明确约定此笔贷款专款专用，用于房地产开发。合同签订后该款进入中盛公司账户，此后工行南礼士路支行与中盛公司亦未协商变更借款用途。中建二局提交的（2003）高民终字第551号民事判决是基于中盛公司与其他公司的合作纠纷作出的相关认定，该判决并未对本案所涉借款作出认定。该证据不能证明工行南礼士路支行与中盛公司对于本案所涉借款未专款专用，工行南礼士路支行未履行监管义务。北京市高级人民法院遂作出（2005）高民终字第163号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。一审案件受理费380990元，由中盛公司及中建二局共同负担。二审案件受理费380990元，由中建二局负担。中建二局不服上述二审判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2007年4月17日作出（2006）高民监字第1256号民事裁定，对本案提起再审。北京市高级人民法院再审认为，本案所涉借款合同、保证合同及展期还款协议均合法有效，应予维持。工行南礼士路支行在向保证人中建二局出具承诺函及签订借款合同时均写明借款用途为专款专用，专户管理，用于北京皮件厂项目。但其在订立借款合同前已接受中盛公司的委托，将大部分借款转给与本案无关的水利水电二局，借款并非全部用于北京皮件厂项目，工行南礼士路支行及中盛公司均向中建二局隐瞒了真实情况。工行南礼士路支行与中盛公司未取得中建二局的同意，即将5600万元款项转入水利水电二局，现有证据不能证明中建二局对此知情。对5600万元款项，中建二局不应承担保证责任。工行南礼士路支行称水利水电二局是北京皮件厂项目的施工单位，其已尽监督专款专用义务，但未能提交有效证据，不予支持。工行南礼士路支行又称1999年9月12日的信汇凭证日期填写系笔误，因无事实依据，不能予以采信。中建二局主张免除保证责任的请求，可予部分支持，但对于用于北京皮件厂项目的1700万元，中建二局仍应承担连带保证责任。综上，原判认定事实部分有误，应予纠正。北京市高级人民法院作出（2007）高民再终字第775号民事判决：一、撤销北京市高级人民法院（2005）高民终字第163号民事判决；二、维持北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第9279号民事判决第一项，即中盛公司于判决生效之日起10日内偿还工行南礼士路支行借款本金7300万元及利息、罚息（自2004年3月21日起至该款还清之日止，合同期内利息依合同约定，逾期利息按中国人民银行同期逾期贷款利率标准计算）；第三项，即驳回工行南礼士路支行的其他诉讼请求；三、变更北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第9279号民事判决第二项，即中建二局对中盛公司的上述债务承担连带保证责任、中建二局履行保证责任后有权向中盛公司追偿为，中建二局对中盛公司的上述债务中1700万元本金及利息、罚息承担连带保证责任；中建二局履行保证责任后，有权向中盛公司追偿。一审案件受理费380990元，由中盛公司与工行南礼士路支行共同负担。二审案件受理费380990元，由中盛公司与中建二局共同负担。工行南礼士路支行不服北京市高级人民法院上述再审民事判决，向本院申请再审。本院作出（2009）民再申字第70号民事裁定，指令北京市高级人民法院再审本案。北京市高级人民法院再审认为，本案所涉各份合同，均为当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。工行南礼士路支行在向保证人中建二局出具承诺函及签订借款合同时均写明借款用途为专款专用，专户管理，用于北京皮件厂项目。但其在订立借款合同前已接受中盛公司将大部分借款转给与本案无关的水利水电二局的委托，并在之后实际划转给水利水电二局，借款并非全部用于北京皮件厂项目，对此真实情况，工行南礼士路支行及中盛公司均向中建二局进行了隐瞒。工行南礼士路支行在款项贷出后亦未能尽到监督专款专用的义务，故对与北京皮件厂项目无关，转入水利水电二局的5600万元款项，中建二局不应承担保证责任。原再审判决免除中建二局该部分保证责任的处理并无不当，应予以维持。原再审判决对用于北京皮件厂项目的1700万元，中建二局仍应承担连带保证责任的处理正确，亦应予维持。综上，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出（2010）高民再终字第1099号民事判决：维持该院（2007）高民再终字第775号民事判决。最高人民检察院抗诉认为，北京市高级人民法院（2010）高民再终字第1099号民事判决（以下简称1099号再审判决）认定事实和适用法律错误。（一）“专款专用”并非本案借款及保证合同对银行设定的义务，也不是免除保证人保证责任的法定事由。经查，本案有关“专款专用”的具体约定出现在以下环节：1、在签订借款及保证合同之前的1999年8月9日，工行南礼士路支行房地产信贷科致函中建二局称：“关于中盛公司申请的贷款，我行实行专户管理，专款专用……”。2、1999年10月11日，借款合同第十四条“双方约定的其他事项”第一款约定：“此笔贷款用于北京皮件厂项目，专款专用”。3、1999年10月11日，由工行南礼士路支行签署的《放款（7800万元）放出通知单》“主要原因及用途”一栏，注有“房地产开发贷款，专款专用，专户管理，只能用于所建项目，不做其他支出”。4、1999年10月11日，工行南礼士路支行向中盛公司发出一份《关于加强中盛公司贷款管理的函》，第一条要求：“此笔贷款只能专项用于北京皮件厂改建住宅3号、4号楼项目”，并要求“贵公司认真遵照执行，并与我行积极配合，管好用好此笔贷款”。通过上述约定可以看到，本案尽管借款用途是明确的，而且当事人之间也多次提到“专款专用”，但借款合同中关于专款专用的约定，只是债权人对债务人的要求，不是债权人所承担的监管义务和合同义务，1099号再审判决对此认定错误。更为重要的是，在保证合同中并没有关于专款专用的合同约定，保证人无权要求银行履行监管职责。另外，《保证合同》对免除或减轻保证人的保证责任有明确的约定，根据《保证合同》第七条的约定：“银行与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经保证人同意，保证人仍在原保证范围内承担连带保证责任”。中建二局无权以专款未专用作为免责事由，1099号再审判决对此认定错误。此外，在1999年10月11日的《保证合同》之后，当事人之间先后三次协商对借款进行展期，中建二局每次均提供担保承诺、核保及展期保证，其应对后续的担保承诺及展期保证承担责任。（二）1099号再审判决适用法律错误。该判决一方面认定借款及《保证合同》均合法有效，但另一方面却不按照合同约定确定各方的责任自相矛盾。在原审判决保证人承担全部保证责任的情况下，没有引用任何实体法，仅依据民事诉讼法就进行改判，免除了保证人大部分保证责任，缺少法律依据。工行南礼士路支行同意检察机关的抗诉意见，并补充称，1、中盛公司在工行南礼士路支行开立账户时间是1999年10月12日，1999年9月12日是公休日，委托转款单据不可能在中盛公司开立账户之前填写并提交。因此，委托转款单据上的日期是笔误。1099号再审判决以1999年9月12日这张填错了的委托转款单据为证据，证明银行方面与中盛公司一起向中建二局隐瞒真实情况与事实不符。2、中建二局为承揽中盛公司的工程而提供担保是其真实意思表示，作为担保人和施工方，中建二局清楚中盛公司的资产与盈利状况，其为中盛公司三次续保足以证明其明知中盛公司的用款情况，中建二局承担保证责任并未增加其负担。3、“专款专用、专户管理”是对债务人的要求，不是银行向保证人承担的责任。1099号再审判决没有事实和法律依据，应予改判。中建二局答辩称，1、抗诉意见回避事实中涉及的主要问题，偏袒一方。工行南礼士路支行将用于本案项目贷款的70%转给了与本案项目无关的单位致使贷款流失，是本案的基本事实。2、中建二局担保是基于对银行方面的信任，申诉人只要稍加注意、稍尽职责就不会造成本案贷款损失。况且，中国人民银行和中国工商银行总行的相关行业规定清晰明确。申诉人的做法实属公然违反规定。银行方面提交的所谓《关于我公司与北京市皮件厂联建×至×号楼基础降水及打桩护壁的请示》提到由水利水电二局打桩护壁，这个报告是复印件，不能当做证据使用。3、担保人虽然是次债务人，但是担保人的合法利益亦应当受到法律保护。因银行过错造成的损失理应由其自行承担。1099号再审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。中盛公司陈述称，1099号再审判决符合贷款当时的实际情况。中盛公司的负责人张某为侵占国有资产，将本应用于由中建二局施工的皮件厂工程的本案贷款，转入了其直接控制的由水利水电二局施工的盛鑫家园工程，导致中建二局施工的皮件厂工程未能完成及本案贷款损失。银行方面对承建单位及款项走向是明知的，但其没有尽到基本审查职责，无论是贷前审查还是贷后监管都没有尽到基本职责，以致造成贷款流失。故1099号再审判决并无不当。本院再审认为，工行南礼士路支行与中盛公司签订的借款合同、与中建二局签订的保证合同及工行南礼士路支行与中盛公司、中建二局签订的展期还款协议、保证协议是本案各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应予确认有效。本案借款合同、保证合同签订后，借款人中盛公司在工行南礼士路支行开立账户，工行南礼士路支行依约将7800万元贷款划至中盛公司的账户，后又依照中盛公司指令，将该笔借款再行划转到水利水电二局及京科建安公司账户，履行了借款合同中的全部放款义务。中建二局作为担保人，在债务人中盛公司明确不能履行偿债责任后，应当依约承担连带清偿责任。中建二局要求免除担保责任，如果存在法定或约定的免除担保责任情形时，方可免除担保责任。中建二局认为，本案贷款应用于北京皮件厂项目，划转给水利水电二局，违反了专款专用、专户管理的约定，中建二局有权据此免除担保责任，本院认为，中建二局上述抗辩理由不能成立。首先，工行南礼士路支行虽曾致函中建二局，称本案贷款将专款专用、专户管理，但该函中并无工行南礼士路支行就“专款专用、专项管理”承担管理、监督责任的内容，只是将这一内容告知中建二局。在此后正式签订的借款合同、保证合同条款中虽然都出现过专款专用的表述，但都是工行南礼士路支行作为债权人对债务人中盛公司提出的要求，也未将监管款项的“专款专用”作为工行南礼士路支行的义务或中建二局的免责事由。相反，在保证合同第七条进一步约定：“银行与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经保证人同意，保证人仍在原保证范围内承担连带保证责任”。其次，中建二局作为担保人，其法律地位属次债务人，应当清楚知道中盛公司到期不能偿还银行贷款，将由其承担还款责任，因此，对于贷款的流向及用途，更应尽到审慎义务。而且中建二局实为诉争皮件厂项目的施工单位，较之其他担保人，更便于了解贷款是否全部用于该项目并据以提出抗辩。对款项是否用于诉争皮件厂项目，中建二局可以向工行南礼士路支行予以核实，如果工行南礼士路支行没有如实告知，中建二局可据此行使抗辩权。本案贷款到期时，款项早已划转至水利水电二局，如中建二局认为款项划转至水利水电二局，超出了其承担担保责任的范围，完全可以在贷款到期、第一次予以续保时以款项并未“专款专用”向工行南礼士路支行提出抗辩。但从本案查明的事实看，中建二局并未就此提出过异议，也没有要求工行南礼士路支行就款项是否“专款专用”作出说明，而是直接连续多次为中盛公司的债务展期续保，在展期承诺函中，均表示对展期情况知晓，由此说明中建二局此时已经放弃将“专款专用”作为免除担保责任的抗辩理由，现中建二局再以此提出抗辩，本院不予支持。中建二局还主张，中盛公司委托工行南礼士路支行转款的信汇凭证填写日期可以佐证，债权人与债务人对转款至水利水电二局事前即已沟通，债权人工行南礼士路支行明知贷款挪作他用而不尽管理义务，导致贷款流失的责任应当由其自行承担。工行南礼士路支行则认为，转款是应贷款人要求转出，专款专用是给贷款人设定的义务，不是银行的责任，信汇凭证时间是误写，本案没有增加保证人责任，原审免除其大部分责任不当。本院认为，本案相关信汇凭证上填写的日期虽在借款合同和担保合同之前，但各方亦不否认该笔款项确系于借款合同、担保合同签订后，才实际划转至水利水电二局，因此不能据以认为工行南礼士路支行与中盛公司在款项先行实际划出的情况下，未告知中建二局实际情况而取得中建二局的担保，中建二局据此要求免除担保责任，不符合《中华人民共和国担保法》第三十条关于“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”，保证人不承担民事责任的规定，本院亦不予支持。中建二局还认为中盛公司原法定代表人张某构成犯罪，本案中划转至水利水电二局的5600万元款项与犯罪行为相关，中建二局不应承担担保责任。但生效的刑事裁定书中虽然认定了张某以借款换股权的方式侵吞国有企业中盛鑫公司，且该国有公司的建设项目施工方为水利水电二局的事实，但并没有明确认定张某侵吞的中盛鑫公司建设项目用款即为本案划转至水利水电二局的5600万元贷款，由此，尚不能依据有关刑事裁定书证实本案诉争的5600万元贷款用于犯罪目的。故中建二局相关主张的理由不能成立。综上，中建二局对本案中的5600万元款项要求免除担保责任的各项抗辩理由均不能成立，应依法对本案全部借款本息等承担连带保证责任。最高人民检察院抗诉意见成立，本院予以支持。北京市高级人民法院再审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正，该院二审判决及北京市第一中级人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销北京市高级人民法院（2010）高民再终字第1099号和（2007）高民再终字第775号民事判决；二、维持北京市高级人民法院（2005）高民终字第163号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 陈 佳审 判 员 左 红代理审判员 邱 明二〇一四年六月十九日书 记 员 马赫宁