广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法金民终字第1225号上诉人（原审原告、反诉被告）：孟霞，女，1980年5月27日出生，汉族，户籍所在地：四川省隆昌县。委托代理人：叶发泮，广东君和政通律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州御鑫投资管理有限公司，住所地：。法定代表人：李志强，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：李志强，男，1981年4月9日出生，汉族，户籍所在地：广东省广州市天河区。两被上诉人共同委托代理人：张龙龙，广东合富律师事务所律师。上诉人孟霞因与被上诉人广州御鑫投资管理有限公司（以下简称御鑫公司）、李志强委托理财合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年9月12日，孟霞（甲方）与御鑫公司（乙方）签订了《广州御鑫投资管理有限公司私人财富-投资合作协议书》（保15%年收益），约定：双方共同设立两个联名投资账户：期货账户80×××18及联名现货账户：10×××05，总投资额为人民币1200万元，其中孟霞负责投资人民币1000万元，御鑫公司负责投资人民币200万元；协议自双方资金存入账户并由甲乙双方进行验资后的第一个工作日起开始生效，协议期限为一年，自生效之日起计算；双方均无权单方转移两账户内的资金，需双方签字确认后才可转移；由御鑫公司负责上述投资账户的操作交易；御鑫公司保证孟霞的本金安全并承诺孟霞的投资本金享有年化15%的收益，并每月按1%的比例支付给孟霞；联名账户在御鑫公司管理期间保证金余额低于御鑫公司投资额的5%时，御鑫公司需在2天内补足到20%的保证金；协议期限是一年，在协议有效期内御鑫公司作为孟霞的代理人在期货和现货账户范围内对上述账户进行独立操作，孟霞不得参与或委托其他第三方参与账户交易，不得干预御鑫公司独立操作；孟霞要求提前终止协议的，须书面通知御鑫公司，并不得随意改动，协议约定的孟霞本金和收益承诺无效，孟霞需按本金的5%向御鑫公司支付提前终止费，如账户实际收益为负数，则孟霞需单独承担亏损，退还孟霞的资金额为孟霞本金-亏损金额-提前终止费等条款，协议的第六条向孟霞提示了投资风险。上述协议签订后，孟霞按照协议的约定，开设账户并注入投资款项本金共计人民币1000万元。御鑫公司于2012年9月26日注入人民币100万元。2012年10月18日至2013年1月18日期间，御鑫公司法定代表人李志强向孟霞支付共计40万元的收益。2013年2月8日，两个投资账户市值总额在10339305元左右上下浮动。孟霞知悉后认为自己权益受到损失，于2013年2月19日将账户内的剩余资金9306905.93元单方转走。庭审中，孟霞申请证人出庭作证。证人陈述，孟霞和御鑫公司双方的协议包含御鑫公司对孟霞作出保本承诺的意思表示，且御鑫公司、李志强对造成2013年2月19日投资账户余额少于孟霞投资总额的后果存在过错。原审法院认为：《广州御鑫投资管理有限公司私人财富-投资合作协议书》（保15%年收益）中，合同当事人只有甲方孟霞、乙方御鑫公司，李志强作为御鑫公司的法定代表人，是以御鑫公司的名义在合同上署名的。李志强个人并不是合同当事人，而且孟霞没有足够证据证明李志强存在侵权情形，所以李志强在本案中不承担责任。孟霞与御鑫公司签订的《广州御鑫投资管理有限公司私人财富-投资合作协议书》（保15%年收益），是双方当事人的真实意思表示，双方均应依法履行义务，行使权利。原审法院认为，对于期货或现货投资，出现盈亏都是正常现象，无法保证避免亏损，而且协议的第六条已经向孟霞提示了投资风险。所以，孟霞、御鑫公司双方协议的约定：御鑫公司保证孟霞的本金安全并承诺孟霞的投资本金享有年化15%的收益，并每月按1%的比例支付给孟霞；联名账户在御鑫公司管理期间保证金余额低于御鑫公司投资额的5%时，御鑫公司需在2天内补足到20%的保证金，该条款不可以理解为保本的约定，只能认为御鑫公司保证孟霞的资金不受非法侵害，而且协议有效期是一年，孟霞抽走资金的时候协议期限未到，不能以孟霞抽走资金的时候账户内资金余额判定孟霞的本金是否安全。没有证据证明证人是案涉合同的当事人、参与人或协作人，证人对合同双方当事人在订立合同时的意思表示和合同的履行情况的陈述，证明力不足，该院不予采信。孟霞未提交证据证明“保证金余额”的含义，纵观本案证据，没有发现关于“保证金余额”的含义的约定，所以未能证明其主张的联名账户在御鑫公司管理期间保证金余额出现低于御鑫公司投资额的5%的情形。关于御鑫公司只出资100万元的问题，孟霞一直对此知情，该资金已经多次用于交易，孟霞也收取了40万元的收益，且孟霞未举证证明御鑫公司未足额出资与孟霞主张的御鑫公司应承担的赔偿、给付责任存在因果关系。御鑫公司于2012年9月26日注入人民币100万元。依据合同约定，协议自双方资金存入账户并由甲乙双方进行验资后的第一个工作日起开始生效。所以，协议的最早的生效时间是2012年9月27日。从2012年9月27日到2013年2月19日孟霞将账户内的剩余资金9306905.93元单方转走，御鑫公司依约应支付孟霞4个月的收益（每月收益为孟霞投资本金1000万元的1%），共计40万元。该收益御鑫公司已经支付孟霞。综上所述，孟霞未能证明御鑫公司存在可以支持孟霞诉求的违约行为。孟霞认为自己权益受到损失，于2013年2月19日将账户内的剩余资金9306905.93元单方转走，违反了合同约定，应承担违约责任。关于协议约定孟霞要求提前终止协议的，账户实际收益为负数，则孟霞需单独承担亏损，退还孟霞的资金额为：孟霞本金-亏损金额-提前终止费的问题，原审法院认为，由于投资期货或现货的买进卖出都是御鑫公司操作的，而且协议已经约定了孟霞提前终止协议等违约行为所应承担的责任，即支付提前终止费和返还已收取的收益，所以该约定要求孟霞承担全部亏损金额，将所有投资风险都转移到孟霞一方，明显违反公平合理原则，御鑫公司要求孟霞承担全部亏损的请求，原审法院不予支持。由于孟霞注入投资款项本金1000万元，御鑫公司注入100万元，所以孟霞应将剩余资金9306905.93元中按投资比例将御鑫公司的出资剩余部分846082.36元返还御鑫公司。由于协议没有约定当事人一方违约占有对方资金所应支付的违约金或利率，所以孟霞应以846082.36元为本金自2013年2月19日起按照人民银行同期贷款利率向御鑫公司支付利息。协议约定：孟霞要求提前终止协议的，须书面通知御鑫公司，并不得随意改动，协议约定的孟霞本金和收益承诺无效，孟霞需按本金的5%向御鑫公司支付提前终止费，如账户实际收益为负数，则孟霞需单独承担亏损。原审法院认为，作为违约责任，孟霞已经收取的40万元收益应退还御鑫公司。所谓“提前终止费”实际是双方约定的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”但是，违约金数额应以违约造成的实际损失为依据，御鑫公司未能举证证明孟霞单方转走资金造成的实际损失，所以，御鑫公司要求孟霞支付违约金的事实、法律依据并不充分，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2014年5月19日判决如下：一、孟霞于该判决发生法律效力之日起十日内，向广州御鑫投资管理有限公司支付846082.36元及利息（从2013年2月19日起计至付清款项之日止，以846082.36元为本金，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付）。二、孟霞于该判决发生法律效力之日起十日内，向广州御鑫投资管理有限公司返还已经收取的40万元收益。三、驳回孟霞的所有诉讼请求，驳回广州御鑫投资管理有限公司的其他诉讼请求。一审本诉部分受理费12730.95元，由孟霞负担，反诉部分受理费11325.3元由孟霞负担7405.05元，广州御鑫投资管理有限公司负担3920.25元。上诉人孟霞不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审审理时间超过1年，在无法定事由和合理解释的情况下超过法定审限，属于程序错误，应当撤销原审判决。2、双方协议约定“如联名账户在乙方管理期间保证金余额低于乙方投资额的5%时，乙方需在2天内补足到20%的保证金”，这里所说的保证金是指御鑫公司需要投入的200万元，并且双方协议的本意应该是保证金余额低于甲方（即孟霞）投资额的5%时乙方就应该补足到20%，御鑫公司利用提供格式合同的机会擅自把该条款改成了低于乙方投资额的5%。双方协议还约定“乙方保证甲方的本金安全并承诺甲方的投资本金享有年华15%收益”，按照该约定，御鑫公司应当保证孟霞的投资本金在任何时候都不能少于1000万元。原审判决对上述相关事实查明错误。3、原审两名证人参与了双方协议的签订和履行过程，了解相关情况，原审判决不采纳其证言错误。4、御鑫公司没有按照协议约定履行注入投资款的义务，在孟霞催促后才注入100万元，没有达到双方约定的200万元，属于违约行为，孟霞并未同意其减少投资款，御鑫公司应当承担违约责任。御鑫公司在操作交易过程中未及时补足保证金，严重违反双方协议，在此情况下孟霞进行平仓操作不属于违约。5、终止双方协议是御鑫公司先提出来的，并且起草了合同终止通知书让孟霞签字后提交给御鑫公司，制造孟霞先提出终止协议的假象，孟霞不应承担任何违约责任。综上，请求二审法院：1、撤销（2013）穗天法民二初字第2220号民事判决；2、改判御鑫公司和李志强连带赔偿孟霞投资款本金693095元；3、改判御鑫公司和李志强连带向孟霞支付2012年9月至2013年2月期间未支付的投资收益20万元。4、本案一审、二审诉讼费由御鑫公司和李志强共同承担。被上诉人御鑫公司、李志强答辩称：1、本案双方合同中没有约定保证金金额，孟霞称保证金为200万元缺乏依据，且孟霞在期货市值跌至930万元左右后即转走资金，御鑫公司无法履行合同，这是孟霞的违约行为导致的后果，孟霞应当承担相应责任。2、孟霞想用证人证言证明御鑫公司存在违反职业操作行为，但证人并无司法鉴定资质，无权对御鑫公司的行为作出评判，且证人与孟霞之间存在重大利益关系，其证言不能作为本案依据。3、御鑫公司将出资的200万元变更为100万元是得到孟霞同意的，御鑫公司出资后合同即开始履行，孟霞也按照合同收取了相关收益。4、御鑫公司开设新仓是正常操作行为，是为了挽回损失，不属于违约行为和不当行为。综上，御鑫公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审查，原审法院所查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，孟霞提交了4份证据：1、证人张新建与御鑫公司签订的合作协议；2、佣金表；3、证人彭红英的银行账户流水单；4、证人张新建、彭红英写的关于其参与涉案合同履行和御鑫公司存在违约行为的证明。其中证据2是打印件。孟霞拟用上述证据证明两证人参与了合同的履行，知悉相关情况，可以证明御鑫公司操作错误、违约在先，且首先提出终止合同。御鑫公司认为孟霞提交的上述证据并非二审新证据，也无法证明孟霞的主张，不同意质证。本院认为，关于涉案合同中保证金含义的问题，孟霞主张保证金是指双方合同约定御鑫公司需投入的200万元，当保证金余额少于孟霞投资额的5%时（即双方投入的资金总额少于1050万元时），御鑫公司就需要补足保证金到200万元（即双方资金总额达到1200万元），御鑫公司不补足属于违约行为。但涉案合同对保证金的含义并没有约定，孟霞的该主张缺乏合同依据。且根据合同条款原文，应当是当保证金余额低于御鑫公司投资额的5%时御鑫公司需补足，并非孟霞所述的孟霞投资额的5%。孟霞认为此处是御鑫公司故意写错合同，该主张缺乏证据证明，本院不予采信。故对孟霞该项上诉理由不予支持。退一步说，即使如孟霞主张，涉案合同中的保证金是御鑫公司投入的资金，那么按照合同约定和御鑫公司投入100万元的实际情况，御鑫公司也只有在投资账户市值低于1005万元的时候才需要在2天内补足至1100万元。而根据孟霞自己在一审起诉时陈述，涉案投资账户是在2013年2月18日开盘后市值跌至930万元左右，其在2013年2月19日即转走了投资账户的资金。孟霞上述行为并未按照合同约定给予御鑫公司2天时间补足保证金，故其主张御鑫公司违约在先仍不能成立。关于御鑫公司只投入100万元是否违约的问题，本院认为，虽然御鑫公司没有按照合同约定投入200万元，但其投入100万元后，双方已实际履行合同，孟霞也陆续收取了御鑫公司支付的40万元收益。对此，可以认定双方已以实际行为修改了合同中的相关约定，御鑫公司的此行为并不属于违约行为，孟霞的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审中两名证人的证言是否应当采信的问题，孟霞认为两证人参与了涉案合同的履行，了解相关情况，可以证明御鑫公司的违约行为，为此其在二审中还提交了4份证据欲证明该主张。但其提交的证据并非二审新证据，御鑫公司对此不同意质证。且即使按孟霞提交的证据，也只能证明证人与御鑫公司之间存在合作关系，证人对涉案合同的履行细节问题是否清楚现只有证人本人陈述，并无其他物证或书证等证实，证明力较小。故原审判决没有简单采信证人证言是正确的，孟霞的该项上诉理由也不能成立，本院不予采纳。关于涉案合同由谁先提出终止的问题，根据原审证据，是孟霞向御鑫公司提交了《合同终止通知》，孟霞认为该通知的文本是御鑫公司向其提供的，该主张即使属实，也不能证明终止合同的意思表示是御鑫公司首先作出的。故本院对孟霞的此项上诉理由不予支持。关于原审是否超过审理期限的问题，经审查原审卷宗，本案是在2013年5月21日一审立案，2014年5月19日作出一审判决，审理时间并未超过1年，且原审期间因案情较为复杂办理过一次延长审限手续，并不存在孟霞所述的原审没有法定事由和合理解释审理超过1年的情况。综上所述，孟霞的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12730元由上诉人孟霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄咏梅审 判 员  杨晓怡代理审判员  吴晓炜二〇一四年十一月二十四日书 记 员  陈思婷