上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民二(商)初字第633号原告上海广厦(集团)有限公甲，住所地上海市闵行区七莘路XXX号XXX号楼XXX室法定代表人陆根良，该公甲董事长。委托代理人王浩君，上海尊源恒律师事务所律师。被告童江平，男，汉族，1972年11月15日出生，户籍地江苏省兴化市，现住江苏省兴化市。被告童江勇，男，汉族，1978年11月6日出生，住江苏省兴化市。委托代理人贺首胜，上海明伦律师事务所律师。第三人吕凤池，男，汉族，1959年8月9日出生，户籍地江苏省江都市。原告上海广厦(集团)有限公甲与被告童江平、童江勇企业承包经营合同纠纷一案，本院于2015年3月11日立案受理后，先适用简易程序由本院审判员杨亦兵独任审判，之后因案情复杂，故转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理中本院依据原告以及被告童江平的共同申请，追加吕凤池为本案第三人。原告的委托代理人王浩君、被告童江勇及其委托代理人贺首胜、第三人到庭参加诉讼。被告童江平(参加了第一次庭审)经本院传票传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审判。本案现已审理终结。原告诉称，2009年，被告童江平与原告协商由其挂靠在原告处承包经营烟台福山上汽实业有限公甲位于山东省烟台市福山高新区福新路XXX号的亚普(烟台)厂区建设项目。为便于被告童江平开展承包工程的相关工作，原告于2009年12月17日在烟台用介绍人的身份证成立上海广厦(集团)有限公甲烟台分公甲，并将分公甲印章交由被告童江平保管及使用。后由被告童江平作为原告的投标代理人，参加烟台福山上汽实业有限公甲就前述建设工程的项目招标并中标。2010年1月20日，原告与烟台福山上汽实业有限公甲签订建设工程施工合同，由原告作为施工总承包方承建前述厂区建设项目，合同约定开工日期为2010年2月25日，竣工日期为2010年6月24日。同年2月3日，原告与被告童江平为规避行政法律法规的相关规定签订“施工承诺书”，该承诺书实为承包合同书，约定原告将该工程项目发包给被告童江平，由被告童江平出任该施工项目现场负责人，方式为包工包料、自负盈亏。根据“施工承诺书”第四条的约定，双方结算方式为：原告将建设方的工程进度款按比例扣除管理费、税费后(约5％)的余额全部支付给被告童江平；被告童江平保证工人工资与供应材料款结算与原告无关。在工程承包进行过程中，被告童江平未能积极推进工程进度，为原告和发包方造成了许多事端，后由被告童江勇(系被告童江平的亲弟，同时也是该工程自被告童江平承包以来一直参与的人)加入此次承包项目，为被告童江平处理工程善后事宜。原按“施工承诺书”约定付给被告童江平的工程款，在被告童江平承包期间，为便于结算，按被告童江平的要求分别支付给被告童江勇的上海典杰室内装饰设计有限公甲、被告童江平前妻的上海普基建设工程有限公甲以及部分材料供应商。原告为保证项目建设资金充裕及建设进度，将烟台福山上汽实业有限公甲支付的工程进度款按照被告童江平的要求进行了全额支付。然被告童江平、童江勇却私自截留收到的工程款，并由被告童江平、童江勇擅自以原告名义利用原告烟台分公甲项目部技术章与多家项目建设工程材料商订购施工材料用于项目建设。材料商供应材料后，被告童江平、童江勇未能支付相应材料款，致使各材料商以本案原告作为被告提起诉讼，原告应诉并最终与各材料商达成调解，共支付了工程材料款人民币(以下币种同)1,361,493元。同时，被告童江平还利用掌控原告烟台分公甲印章及项目部技术章的便利，以原告的名义与项目施工农民工签订劳动合同。被告童江平在该项目施工结束移交原告后，拖欠农民工工资不予发放，致使农民工以本案原告作为被告提起劳动仲裁及诉讼在案，现已有张桂枝经(2011)闵民一(民)初字第4923号判决书、葛少钦经(2011)闵民一(民)初字第3345号判决书、黄飞经(2013)福民一重字第2号判决书、宋云经(2013)福民—重字第2号判决书要求原告支付工资及执行费共计130,882.73元。鉴于上述事实，且为规避法律、行政法规的相关规定，原告于2011年3月19日通知被告童江平免去其项目负责人一职，并由被告童江勇负责该项目善后事宜，包括相应案外人对原告材料款追索诉讼、清偿项目部拖欠农民工工资、做好工程竣工结算以及工程档案交接等相关事宜。该通知名为免职通知，实为被告童江勇加入此次工程承包所需，并非解除与被告童江平的承包关系。被告童江勇为此于2011年6月28日向原告出具“申请书”，承诺前述1,361,493元材料款由原告先行垫付，最终由项目部(实际由被告童江平、童江勇)承担。项目结束后，根据“基本建设工程结算审核定案表”，审后项目总价为6,276,076.85元，而原告就此项目按被告童江平、童江勇的要求支付的工程款共计达到6,984,550.47元。根据“施工承诺书”的相关约定，以及被告童江平、童江勇为该项目共同承包人的实际情况，其中差额应当由被告童江平、童江勇共同承担。根据“施工承诺书”的相关约定，被告童江平、童江勇承包此工程后，所有费用结算均应由其承担，与原告无关。现工程已经结束，原告为二被告垫付的款项，二被告应向原告偿还，然几经催讨，二被告均置之不理。现诉至法院，要求：1、被告童江平支付原告工程材料款708,473.62元；2、被告童江平支付原告工人工资及工资执行费合计130,882.73元；3、被告童江平支付原告以839,356.35元为本金，自拖欠之日始至生效判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；4、被告童江勇就被告童江平的上述偿债义务向原告承担共同还款责任。原告为支持自己的诉讼请求，向本院提供了如下证据：1、日期为2010年1月20日的建设工程施工合同1份，证明被告以原告名义与烟台福山上汽实业有限公甲签订承包合同，由原告承建亚普(烟台)厂区项目，并约定了双方之间的权利义务。2、日期为2010年2月3日的施工承诺书1份，证明承诺书实为承包合同书，约定原告将涉案工程项目发包给被告童江平，由其出任该项目的施工现场负责人，承包方式为包工包料、自负盈亏。3、日期为2011年3月19日的免去童江平项目负责人通知、企业信息1组，证明被告童江勇接替了被告童江平的承包工作，并负责涉案项目的善后事宜；被告童江勇也是收取部分工程款的案外人公甲的法定代表人及实际控制人。4、日期为2011年6月28日的申请书1份，证明被告童江勇作为承包参与人及善后负责人，代表二被告向原告承诺工程材料款暂时垫付，由二被告最后进行补偿的事实。5、日期为2012年1月13日的委托承诺书1份，证明被告童江勇承诺涉案工程员工工资尾款及材料款由其本人负责，与原告无关的事实。6、日期为2012年1月16日的委托函1份，证明被告童江勇擅自收取部分工程款至其个人账户的事实。7、烟台福山上汽实业有限公甲付款明细1份、财务凭证(复印件)1组，证明二被告作为项目负责人，收取过工程款项，而其他款项也根据供应商的指示进行了直接支付。8、原告为被告偿付工程款的法律文书及对应的合同1组，证明二被告是涉案工程的共同承包人，合同上均有二被告的签名；原告因二被告私扣工程款而垫付了部分工资。9、基本建设工程结算审核定案表(复印件)1份，证明涉案项目的总结算金额为6,276,076.85元；10、(2013)福民一(重)字第1号判决书1份，证明生效法律文书已经否认原告与被告童江平之间存在劳动关系。11、(2015)烟民一终字第79号民事判决书1份，证明被告童江平与原告并不存在劳动关系，被告童江平系涉案项目实际承包人之一。12、烟台市福山区双河金属材料有限公甲诉原告的诉讼档案材料1组，证明被告童江平作为涉案项目实际承包人之一向案外人采购工程所需钢材未能支付费用，导致原告被诉并支付费用。13、烟台蒙特防水材料有限公甲诉原告的诉讼档案材料1组，证明被告童江勇作为涉案项目工程的实际承包人之一向案外人采购工程所需防水材料未能支付费用，导致原告被诉并支出费用。14、烟台蒙特混凝土有限公甲诉原告的诉讼档案材料1组，证明二被告作为涉案项目工程的实际承包人向案外人采购工程所需材料未能支付费用，导致原告被诉并支出费用。15、烟台福山上汽实业有限公甲支付原告款项明细1组，证明原告收到发包方支付给原告的涉案项目工程钱款情况。16、原告支出款项明细1组，证明涉案项目工程中原告付出的工程款总额。17、原告收取工程款明细、原告代付工程款明细、税费明细、税款表各1份，证明涉案项目工程实际收付款的情况。18、税单(复印件)10份，证明原告为涉案项目工程支付的部分税款合计339,541.06元。19、银行付款通知单(复印件)2份、电子转账凭证(复印件)2份，证明童江勇个人收取420,000元工程款。20、银行付款通知单(复印件)1份、电子转账凭证(复印件)1份，证明原告为涉案项目工程支出审计费68,148.46元。21、工程款支付明细、银行付款通知单、电子转账凭证(均为复印件)1组，证明原告为涉案项目工程支出维修费209,976元。22、执行裁定书、判决书各1份，证明原告在涉案项目工程中涉诉支付林国荣建筑器材租赁费及赔偿费等合计170,991元。23、建设工程预(结)算审定书1份，证明涉案项目工程预(结)算审定金额明细。24、企业工商信息2份、来沪人员居住证信息2份，证明上海普基建设工程有限公甲系被告童江平的公甲，上海典杰室内装饰设计有限公甲系被告童江勇的公甲。被告童江勇与案外人王某某系夫妻关系，且同为上海典杰室内装饰设计有限公甲的股东。25、借条2份，证明被告童江勇的妻子是上海典杰室内装饰设计有限公甲股东之一，曾因涉案项目工程受被告童江勇委托向第三人借款用于该项目，被告童江勇系项目实际承包人之一。被告童江平辩称，其受原告聘用作为项目现场负责人，从未收取工程款，也未指派他人结算工程款。实际项目承包人是第三人，与其无关。故不同意原告的诉讼请求。被告童江勇辩称，1、原告烟台分公甲的实际负责人是第三人及被告童江平。其只是在工程结束后受第三人的委托处理相关善后事宜，没有加入涉案工程的承包。相应内部责任应由第三人承担。2、原告所述的付款金额是不准确的，根据烟台福山上汽实业有限公甲的付款，原告已经支付的材料款和工人工资没有超过收到的工程款数额。第三人陈述，第三人没有承包涉案项目。是二被告让第三人介绍将涉案工程施工挂靠到原告处。被告童江平为支持其抗辩理由，向本院提供如下证据：1、申请书、委托书及原告分公甲工商登记材料1组，证明第三人为涉案项目承包人。2、免职通知书、协议书及工资支付记录1份，证明被告童江平是项目现场负责人，系原告聘用人员，向原告领取工资的事实。被告童江勇为支持其抗辩理由，向本院提供如下证据：1、汇总表(复印件)1份，证明原告汇给被告童江勇的两笔款项实际是由被告童江勇经原告指派，转付给工人的拖欠工资。2、介绍信1份，证明第三人与被告童江平代表原告进行涉案项目工程招投标。对原告提供的证据，被告童江平经质证后认为，证据1无异议；证据2系其与第三人共同签字，没有异议。第5条中要求双方盖章确认，但是原告未盖章也未履行相关条款。证据3中的免职通知书认可，案外人的工商信息与其无关。证据4-7、9不清楚，与其无关。关于证据8，其只是现场负责人，行使现场管理的职责，仅代表原告公甲。证据10还未生效(由于被告童江平缺席第二次、第三次庭审，证据11-25未发表质证意见)。被告童江勇经质证后认为，证据1真实性无异议。该证据34、35页上明确说明项目经理是邵洪山，项目实际最大权力人是原告方的员工。证据2上面加盖的查档专用章只能说明是从法院调取的，对于真实性不予认可。证据3真实性无异议，关联性不予认可。该证据只能说明其只是负责项目的善后事宜，并作为原告的员工代理原告对于材料款的诉讼。另，善后事宜第三项偿还拖欠材料款的内容都是由原告单方面书写，不予认可，实际以其同意帮助或者代理原告处理相关事宜为准；就案外人公甲的工商信息，由于不是原件，真实性不予认可。证据4真实性无异议，签名是其本人，但承诺人三个字是原告自行添加。其只是作为原告公甲的代理人在项目现场处理善后事宜，所有的款项也是直接支付给原告对应的案外债权人。其不承担相应的款项支付责任。如果有款项的出入也应由原告烟台分公甲和原告之间进行内部解决。证据5中代付承诺人签名是原告伪造的，其没有签名。该份承诺书也说明汇给其个人卡上的款项实际上是代原告发放的工人工资。证据6与证据5的内容相衔接。该笔款项是其接受原告的委托用其个人账户转账后向工人偿付工资，原告也予以了认可。证据7中对于付款明细中支付给其的款项认可，但系为原告代付的行为。且根据明细，原告对外支付款项5,456,917.45元，远没有达到原告收取的工程款金额，即根据结算价与付款价的对比可以认定原告没有多付额外的工人工资及材料款，故原告的起诉金额没有依据；由于财务凭证没有原件，该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。证据8中，诸多材料没有原件，对真实性不予认可。依据该证据，其是作为原告的职工参与法院主持的调解，身份是收原告委托处理善后事宜的员工，不是承包人。证据9由于是复印件，真实性不予认可，但是对核定总价6,276,076.85元予以认可。证据10是否已生效尚不能确认。该判决书的内容印证烟台项目的实际负责人是原告分公甲的经理即第三人，原告与烟台分公甲之间存在内部的工程款结算，与其无关。证据11与其没有关联性。且该判决书也印证了第三人实际上是涉案项目工程的负责人，因为原告只认可第三人的签名。关于被告童江平与原告的劳动关系与其无关。证据12与其无关，故真实性不认可。证据13真实性不认可，虽然是从法院调取，但不能显示是原件，或许只是诉讼材料而已。被告童江平与第三人是涉案项目工程的实际负责人，与其无关。证据14中的调解书不能证明其是承包人，调解书上标明其以原告职工身份作为委托代理人。证据15中涉及到其的款项合计420,000元，与其提供的证据是相对应的，该款项是由案外人烟台福山上汽实业有限公甲直接支付工人工资，由原告认可其走账转给工人的。从凭证看，付款总额为5,456,917.45元。截止原告起诉之日起，发包方是否付给原告数额，其不认可，也无权知道。关于证据16，1、45项付款凭证中除了法院直接划扣的，在相关转账凭证正面及发票背面都有第三人同意支付的签名，故涉案项目工程的实际负责人是第三人；2、没有直接涉及到其收到相关款项，与其无关。如第39项付款凭证也没有相应的划款原因及去向。3、原告所谓的45项付款是否都用于涉案项目工程，其不认可，也无法确定。另，第39笔2011年5月30日的17万元没有写明付款原由，就直接支付给法院了。第45笔7.50万元存在原告重复计算的情况。第6、9、13、14项等支付给上海典杰室内装饰设计有限公甲，与其无关。审计价是大于原告实际支付的金额的。证据17-24均是复印件，不认可上面所盖案外人公乙的真实性，故该些证据不等同原件，所以对真实性和关联性均不予认可。证据25是本案第三人提供给原告的，用以证明第三人不是涉案项目工程的实际承包人，但借款事实实际没有发生。第三人经质证后认为，所有证据均无异议。税单原件均在二被告处，不在原告处。证据25的借条确实是被告童江勇的妻子王某某向第三人书写。对被告童江平提供的证据，原告经质证后认为，证据1中，申请书、委托书及企业登记信息的真实性均认可，但只能证明第三人作为投标人的代表，不能证明其承包了涉案工程；分公甲的设立只是为了原告取得承接项目的资格而设立的，该公甲的经营范围仅为原告联系业务，没有聘用人员的权限。该公甲的登记负责人虽为第三人，但实际负责人为被告童江平，分公甲的印章等也由被告童江平掌管，第三人没有承包及管理涉案工程。证据2中，免责通知真实性认可，只是作为被告童江勇接替被告童江平工作需要，并不能证明被告童江平与原告之间存在聘用关系；协议书真实性不予认可，因为原告烟台分公甲的印章是由被告童江平进行保管的，是被告童江平同时代表合同双方签订。原告与被告童江平签订施工承诺书是在2010年2月5日，由此可见被告童江平对于该施工承诺书来历的解释矛盾，因为被告童江平说当初想承包该工程，但是未能履行施工承诺书，导致原告又聘用被告童江平；工资明细真实性无法确认，系被告童江平付给他人的工资，并不存在原告支付被告童江平工资的情形。被告童江勇经质证后认为，证据1中，申请书是原告委托第三人作为原告分公甲负责人、原告代表进行招投标，真实性、证明内容予以认可；授权委托书真实性、分公甲设立登记材料认可，证明第三人参加招投标，中标后为项目实际负责人。证据2中，免职通知真实性认可，不存在委派被告童江勇进行分包的事实；聘用协议书的真实性认可，协议证明原告的分公甲作为实际承包人，聘用被告童江平作为现场负责人；工资明细的真实性、合法性、关联性认可。第三人经质证后认为，证据1中委托书及申请书的真实性无法确认，第三人不知晓；分公甲工商登记材料真实性无异议，确实是第三人身份证去登记的。证据2真实性无异议。但涉案项目是被告童江平承包的，且与第三人书面签订过协议书。对被告童江勇提供的证据，原告经质证后认为，证据1真实性无法确认，汇总表只有1个人的签字，没有其他领工资人的签字。证据2真实性无异议。被告童江平经质证后认为，证据1不清楚(由于被告童江平缺席第二次庭审，证据2未发表质证意见)。第三人经质证后认为，证据1真实性无异议。款项是原告汇给被告童江勇，款项性质是根据被告童江勇自制的单据记载的欠工人工资，当初让第三人见证。第三人只知道该款项是被告童江勇报到原告处的。证据2真实性无异议。根据各方当事人对提供的证据的相关陈述，结合本案相关事实，本院对双方提供的证据的认证意见如下：原告提供的证据，被告认为部分系复印件，对真实性不认可。但该些复印件取之于案外人即涉案工程项目的发包方烟台福山上汽实业有限公甲，烟台福山上汽实业有限公甲与各方当事人没有利害关系，故本院认可真实性，本院予以采纳。原告的其余证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。被告童江平的证据1真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。关于证据2，其要证明的目的与已经发生法律效力的法律文书说查明的事实相悖，本院不予采信。被告童江勇提供的证据1不符合证据的形式要件，本院不予采纳。证据2真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。经对当事人提供的证据质证、认证，并结合庭审陈述，本院确认本案如下法律事实：(一)2009年12月22日，原告向烟台福山上汽实业有限公甲出具介绍信，介绍第三人、被告童江平办理“亚普(烟台)厂区项目”招投标有关事宜。2010年1月20日，原告作为承包人与作为发包人的烟台福山上汽实业有限公甲就位于山东省烟台市福山高新区福新路XXX号的亚普(烟台)厂区项目的施工签订一份“建设工程施工合同”，约定合同金额7,425,229.79元。该合同在承包人一栏记载的委托代理人为被告童江平。2010年2月5日，原告作为甲方与作为乙方的被告童江平［抬头记载：“亚普(烟台)厂区项目负责人童江平”］订立一份“施工承诺书”。该承诺书记载：工程名称为亚普(烟台)厂区项目。工程地点为烟台市福山高新区福新路XXX号。工程内容为亚普(烟台)厂区项目由车间(不含钢结构)、办公楼……管网等招标文件(含图纸及答疑文件、标段划分)注明的总包范围内的全部内容；甲方是中标单位，为实施该工程成立项目部，派出主要管理人员，负责工程的全面管理。乙方配备全部劳务施工人员，负责工程的具体施工及相关的现场管理；……费用的支付：1、工程款汇入甲方指定账户……工程款往来有项目经理核签，乙方委派持证财务人员向总公甲负责申领办理。工程款应专款专用，不得挪作他用，总公甲扣除税金和管理费后，余款及时支付到项目部。工程的履约保证金、质保期的维护及保证金、安全保证金和各种许可证等费用(含技术论证费、报建费、定额管理费等)由乙方负担，通过甲方账户办理，或按授办方要求规范办理。2、乙方即时缴纳行政税收并保证工人工资和供应材料款结算与公甲无关，管理费按业主进度款同比扣除(含个调税、企业税、保险费、外经费等)均由乙方负担。本工程所有税收由业主代扣、代缴。3、甲方项目部管理人员的现场有关费用由乙方负责。该份承诺书乙方亚普(烟台)厂区项目负责人童江平处盖有“上海广厦(集团)有限公甲亚普(烟台)厂区工程项目部章”，代表一栏由被告童江平、第三人署名。2011年3月19日，原告向烟台福山上汽实业有限公甲出具一份“关于免去童江平先生项目负责人的通知”。该份通知记载：“上海广厦(集团)有限公甲承接的贵公甲亚普(烟台)厂区项目早已经竣工并交付使用多月，由于童江平个人的原因，该工程的善后工作至今尚未完成，给贵司及本司都带来了许多不便。为尽快妥善解决该工程的后续事宜，我司经研究决定从即日起免去童江平该项目负责人一职，同时从即日起委派童江勇负责上述项目的善后事宜(1、响应他人对我司追讨材料款的诉讼；2、排除与上述项目无关的琐事；3、偿还上述项目发生的拖欠材料款；4、做好竣工资料；5、进行工程决算及其他事宜)。在上述项目前期善后事宜中，如有发生异议的，均以经童江勇复核签字并加盖本司公乙的正式文书为准”。2011年6月28日，原告烟台福山上汽(亚普)厂区项目部向原告出具一份“申请书”，言明：涉案项目至今决算未妥，尚有部分材料供应商余款未付，现已诉讼，后调解达成一致，具体应付款项明细如下……以上应付款项合计1,361,493元，现申请总公甲暂先支付，待工程决算后扣除，如有超支，不足部分由项目部负责补偿。该申请书下方书写：“承诺人：童江勇”。(二)2010年4月至2015年1月28日，烟台福山上汽实业有限公甲陆续直接支付给原告合计5,250,808.90元。2012年1月19日，烟台福山上汽实业有限公甲支付被告童江勇300,000元。2012年年5月9日，烟台福山上汽实业有限公甲支付被告童江勇120,000元。2012年2月28日，烟台福山上汽实业有限公甲支付北京天圆泰工程造价咨询有限公甲工程核价审计费68,148.46元。2012年5月8日，原告确认烟台福山上汽实业有限公甲代缴税费56,006.31元、112,969.38元。另外，烟台福山上汽实业有限公甲扣除原告工程质量维修费209,976元。(三)2012年1月18日，北京天圆泰工程造价咨询有限公甲出具一份“建设工程预(结)算审定书”。该份审定书记载的亚普(烟台)厂区项目(总承包)送审价值8,041,101.15元，审后价值为6,276,076.85元；施工单位参审人员签字一栏由童江勇签名。(四)已经发生法律效力的(2013)福民一重字第1号民事判决、(2015)烟民一终字第79号民事判决认定涉案的施工承诺书成立并生效，且已实际履行。原告与被告童江平之间的内部承包关系成立。(五)上海普基建设工程有限公甲系注册资本1,000万元的有限责任公甲，登记的股东为被告童江平、刘仕举。上海典杰建筑装饰工程有限公甲系成立于2009年11月10日注册资本500万元的有限责任公甲，登记的股东为被告童江勇、被告童江勇的妻子王某某(2014年10月10日变更为被告童江勇、王某某、冯秀珍，2015年6月25日变更为被告童江勇、王某某、胡宁)。公甲法定代表人登记为王某某(2015年6月25日变更为被告童江勇)。(六)2010年8月2日，原告与烟台蒙特防水材料有限公甲就涉案项目工程的防水及保温工程签订一份“建设工程施工专业分包合同”。被告童江勇在该合同的总承包人一栏签名。(七)2010年6月29日，王某某向第三人借款，出具一份借条，记载：“今借到吕凤池人民币10万元，借款用途：用于山东烟台(亚普)项目”。2010年8月10日，王某某向第三人借款，出具一份借条，记载：“今借到吕凤池人民币5万元用上汽亚普项目”。诉讼中，原告变更其第一项、第三项诉讼请求为：1、被告童江平支付原告工程材料款774,649.91元；3、被告童江平支付原告以905,532.64元为基数，自拖欠之日始至生效判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。本院认为，根据原告、二被告的诉辩意见以及第三人的陈述，本案主要争议焦点在于原告与二被告的关系以及二被告与第三人的关系。二被告认为第三人因为凭证上第三人写的都是“同意支付”，所有原告支出的款项都是必须通过第三人同意签字的。第三人虽然登记为原告烟台分公甲的负责人，但依据生效法律文书，已经确认原告与被告童江平之间没有劳动关系，而存在内部承包关系。被告童江勇对涉案申请书上的承诺人认为系添加。本院以为，及时即使没有“承诺人”内容，依据“申请书”的“……待工程决算后扣除，如有超支，不足部分由项目部负责补偿”之内容，已经很明显得出是涉案工程项目部与原告之间最终结算工程款的结论，该内容也与“施工承诺书”的“费用的支付”条款内容一致，结合被告童江勇个人收取、支配工程款的事实以及被告童江勇的妻子王某某书立的借据内容、被告童江勇以实际承包人身份对外签订涉案项目工程的分包合同，本院可以推定被告童江勇系与被告童江平共同承包涉案项目工程。涉案的“建设工程预(结)算审定书”的审定价也经由被告童江勇签名确认(审定价值的数额与实际承包人之间的利益休戚相关)，亦可以印证被告童江勇参与承包的事实。至于涉案的“关于免去童江平先生项目负责人的通知”，只是原告与工程发包单位之间往来文件，仅涉及项目负责人的任免，并不能据此确定实际承包人。另外，根据被告童江勇的抗辩，第三人也是承包人。本院以为，即使第三人亦为参与的共同承包人，因权利处分的选择权在于原告。基于原告未向第三人主张权利，本院无法在本案中迳行裁判第三人承担责任。本案中，尽管“建设工程预(结)算审定书”审定工程价值为6,276,076.85元，该数额也得到被告童江勇的签名确认。但经本院审核，原告收入合计为6,288,474.42元，而支出为7,125,603.20元，差额部分-837,128.78元，按照承诺书的内部承包约定，应该由作为承包人的二被告共同承担。原告主张利息损失自拖欠之日开始计算，没有充分举证每笔款项的应付时间，本院以原告起诉本院主张权利日作为起算时间点。被告童江平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条的规定，判决如下：一、被告童江平、童江勇于本判决生效之日起十日内共同支付原告上海广厦(集团)有限公甲垫付的材料款、人工工资及执行费合计837,128.78元;二、被告童江平、童江勇于本判决生效之日起十日内共同支付原告上海广厦(集团)有限公甲以837,128.78元为基数，自2015年3月11日始至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,855.33元，财产保全费5,000元，两项合计17,855.33元，由被告童江平、童江勇共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨亦兵人民陪审员  王延青人民陪审员  晏晓玫二〇一六年五月十八日书 记 员  顾臻霞附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。