北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终2213号上诉人（原审被告）刘宝玉，男，1959年1月10日出生。被上诉人（原审原告）刘海军，男，1982年8月11日出生。委托代理人张海龙，男，1981年10月29日出生。上诉人刘宝玉因农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2015）房民初字第01604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘宝玉，被上诉刘海军之委托代理人张海龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2015年1月，刘海军起诉至原审法院称：2014年2月27日我与刘宝玉签订了施工协议，协议约定由我为刘宝玉家建房施工提供劳务，人工费按每平方米240元，完工后按照实际施工面积计算。合同签订后我按照约定于3月1日开始进场施工至同年6月20日完工，施工款共计111160.32元，除刘宝玉给付62000元工程款外，刘宝玉尚欠我人工费49160.32元，该欠款经多次索要，刘宝玉至今未给付，故诉至法院，要求刘宝玉给付我工程款49160.32元。刘宝玉辩称：不同意刘海军的诉讼请求，理由是：一、刘海军没有依据合同施工完毕。刘海军在施工过程中，对工期及施工质量不能保证，我提出让刘海军改正，刘海军对此不满，故在2014年6月2日去其他家施工了，将我家建房搁置。二、双方合同约定的施工范围是：建二层楼、挖槽、地梁、圈梁、组合柱、大檐、外墙贴砖等。但刘海军仅将主体施工完毕，尚有很多工程未完工。两个楼是紧挨着的。因刘海军未完工就撤离，我只能电话告知刘海军解除合同，并另找人进行了施工，花费了人工费共计30475元。后进入施工人员完成的工作包括：清理垃圾、贴地砖、修补厨房、修补卫生间、内墙水泥压光等。房屋总建筑面积为431.2平米，按照合同约定人工费总计为103488元，我已支付62000元，后另请工人施工花费30475元，两笔费用相加与合同约定总费用相当，因此我不应当再支付刘海军施工费用。原审法院经审理认为：刘宝玉与刘海军签订的《施工协议书》是双方真实意思的表示，双方均应按照协议书内容履行。现双方对施工完成情况争议较大。双方当事人在签订合同后，刘海军开始依据施工合同进行施工，现实情况为两座楼房已经完工，且可以入住使用。因此如果刘宝玉没有充分证据证实刘海军系中途撤出，应认定刘海军已经按照施工合同施工完毕。庭审中，虽然刘宝玉找证人出庭作证，但证人证言真实性不能确认，故法院不予采信。刘宝玉提交的收据等证据，因证人未出庭，且不能证明是因刘宝玉建房而收取的款项，故法院不予采用。故刘宝玉所称的刘海军未完成的项目，除楼房东墙面及后墙面未贴砖外，应认定其他项目已经完工。但刘海军完成的工作不彻底，存在诸多瑕疵。关于施工面积问题。双方合同中未约定大檐是否包括在施工范围之内，故应当以实际施工面积为准。大檐确实由刘海军施工完成，故应当计算在刘海军施工范围之内，故应以刘海军计算的施工面积为准。刘宝玉应给付刘海军的总施工款应为刘海军所诉的总施工款项111160.32元为准。刘宝玉已经给付刘海军62000元，故刘海军如完全依约完成施工工作，刘宝玉应给付刘海军的施工款应为49160.32元。据以上理由，法院认为，刘海军已经依据合同内容施工完毕，但有些未按合同内容进行施工，如楼房的东墙及后墙未贴砖；有些完成的不彻底，存在瑕疵，如垃圾处理不彻底，贴砖、水泥推光等存在问题等。另现刘海军完成施工时的现场已不存在，已无法进行鉴定、评估。故法院应当依据双方当事人的陈述、参考相关的证据，刘海军施工中存在的问题等因素，并减去刘宝玉已经给付刘海军的施工款，酌情确定刘宝玉应给付刘海军的施工款项。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条之规定，原审法院于2015年11月判决：刘宝玉于本判决书生效后七日内给付刘海军施工款三万五千元。判决后，刘宝玉不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回刘海军的一审诉讼请求或者发回重审，其主要上诉理由为：1.大檐面积不应计入建筑面积；2.刘海军没有完成房屋建设，我另请他人施工花费的费用与刘海军按照合同履行后的费用基本一致，因此我无需再行支付工程款。刘海军同意原审判决。经审理查明：2014年2月27日刘宝玉与刘海军签订了《施工协议书》，协议约定，由刘海军为刘宝玉建二层小楼（住宅），刘海军负责施工，建设材料由刘宝玉负责，开始施工时间为2014年3月1日（未注明完工时间）；施工范围为建二层小楼主体（两个小楼紧邻），包括挖槽、地梁、圈梁、组合柱、大檐、外墙贴砖、内墙水泥压光、屋内地面地板砖、厨房、卫生间墙体贴砖；按建筑面积每平方米240元支付施工费（未注明施工面积）。另规定付款方式等内容。合同未写明总施工款数。合同签订后，刘海军开始按照协议约定进行施工。刘海军于2014年6月撤出施工场地。刘宝玉共给付刘海军施工款62000元。现该两座楼房已经竣工，刘宝玉已在涉案房屋居住。关于涉案工程建筑面积，刘宝玉称，刘海军完成施工面积431.2平方米，如果刘海军全部完成应给付施工款103488元。刘海军称，对于431.2平方米的建筑面积认可，但还应当计算大檐面积。双方确认大檐面积为32.34平方米。刘宝玉主张刘海军并没有完成涉案工程的施工并且工程存在质量问题，问题包括：1.房屋外墙后墙、东墙未贴砖；2.外墙伸缩缝未抹；3.房屋内三段墙没有垒；4.两套房内楼梯砖没有贴；5.西房二层西屋、东房二层西屋应为厨房、卫生间，没有贴砖；6.二层通向屋顶的楼梯未打；7.卫生间门口没有贴砖；8.两套房一层墙面、楼梯间墙面没抹；9.两套房一层地暖管固定灰没抹；10.两套房一层地砖未铺；11.房间内运料时预留的洞未堵；12.厨房、卫生间墙砖未贴完；13.渣土没有清理，地基没抹；14.外墙墙砖空鼓；15.二层地砖空鼓；16.房屋尺寸不达标。本院通过现场勘验，能看出：1.外墙后墙、东墙没有贴砖；2.外墙伸缩缝没有抹；3.两套房室内共有三段墙没有垒；4.两套房楼梯砖没有贴；5.西房二层西屋、东房二层西屋没有贴砖；6.二层通向屋顶的楼梯未打；7.卫生间门口贴砖没有完成。针对刘宝玉主张的上述未完工程，刘海军称：1.外墙后墙、东墙未贴砖是因为刘宝玉未让我贴；2.伸缩缝无法抹，是预留的；3.室内的三段墙也未让我垒；4.两套房楼梯间未约定贴砖；5.西房二层西屋、东房二层西屋不是卫生间、厨房、不用贴砖；6.合同中没有关于打从二层通向屋顶楼梯的约定；7.卫生间门口是因为要安木门包口，因此未让贴砖。对于其他刘宝玉指出的未完工程，刘海军均称其已依约完成。原审审理中，证人沈×出庭作证称：刘海军找其装修，其为大工，冯×1、周×为小工。6月2日开始去的，干到8月25日。干的活有一层水泥墙面水泥压光、一层楼梯面水泥压光、一层门口粘砖，堵了4个洞。干了50天，一天170元。当时看到的整个一层地砖没有铺、厨房、卫生间的瓷砖没贴完，当时有人在铺。给了我工资8755元。证人冯×1出庭作证称：自己小工，与周×一起清了一层的渣土、堵了后院墙1个窟窿、房后做散水干了60天，厨房1面墙没镶砖，1天100元，给了6200元工资。当时看到1楼地砖没贴，没铺地暖贴不了地砖。另有冯×2写收款条1920元（未出庭、未写明是何款）；王×签字的收款收据内容为：铺地砖6500元（未出庭）；周×签字的收款条领款7100元（未出庭，未写明是何款）。刘海军对上述证据予以否认，并称证人证言等明显虚假，比如清垃圾、打散水、堵窟窿根本不可能干60天等。上述事实，有双方当事人陈述、《施工协议书》、收款条、证人证言、房屋图片等证据在案佐证。本院认为：关于应付工程款的计算，双方所签《施工协议书》约定工程款按建筑面积每平米240元计算，现双方主要争议在于大檐面积是否应计入建筑面积，根据计算建筑面积的国家规范，建筑面积应按建筑物勒脚以上外墙结构的外围水平面积测量，刘海军主张大檐计入建筑面积不符合国家规范和一般常识，本院对于刘宝玉提出的大檐面积不应计入建筑面积的上诉主张，予以支持。故，依据计算建筑面积的国家规范，结合双方所确认的建筑面积，本院确定涉案工程建筑面积为431.2平方米，总工程款应为103488元。关于未完工程工程款的计算，根据目前涉案房屋的情况以及双方合同约定的工程内容可以看出，刘海军未依约完成的工程内容仅有外墙后墙、东墙没有贴砖，卫生间门口贴砖没有完成。对于刘宝玉所主张的外墙伸缩缝未抹，房屋内三段墙没有垒，两套房内楼梯砖没有贴，西房二层西屋、东房二层西屋应为厨房、卫生间，没有贴砖，二层通向屋顶的楼梯未打，因上述施工内容在双方所签合同中未进行约定，刘宝玉主张上述内容应为刘海军进行施工，缺乏合同约定，本院不予采信。对于刘宝玉所主张的两套房一层墙面、楼梯间墙面没抹，两套房一层地暖管固定灰没抹，两套房一层地砖未铺，房间内运料时预留的洞未堵，厨房、卫生间墙砖未贴完，渣土没有清理，地基没抹，因刘宝玉对涉案房屋早已进行使用，现场已不能看出上述工程没有完工，在刘宝玉不能提供充分证据证明刘海军未完成上述施工内容的情况下，本院对于刘宝玉的上述主张不予支持。对于刘宝玉所主张的工程存在质量问题，因刘宝玉在没有进行工程验收的情况下擅自使用了涉案房屋，现其以工程存在质量问题为由拒付工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。原审法院结合刘海军未完工程的内容，结合双方诉辩意见，酌情确定未完工程工程款14160.32元，并无不当，本院予以维持。综上，涉案工程总工程款应为103488元，刘宝玉已付工程款为62000元，应扣减未完工程工程款为14160.32元，故刘宝玉仍应向刘海军支付的工程款为27327.68元。据此，原判决认定的总工程款数额有误，本院予以纠正，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：变更北京市房山区人民法院（2015）房民初字第01604号民事判决为：刘宝玉于本判决书生效后七日内给付刘海军施工款二万七千三百二十七元六角八分。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1028元，由刘海军负担353元（已交纳），由刘宝玉负担675元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费675元，由刘宝玉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高宝钟审 判 员  霍翠玲代理审判员  马 潇二〇一六年五月二十三日书 记 员  李 丽