江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终572号上诉人（原审原告、反诉被告）上海绿地建筑工程有限公司，住所地上海市康桥镇康士路23号250室。法定代表人刘树源，该公司总经理。委托代理人王鹤林，上海市鹤铭律师事务所律师。被上诉人��原审被告、反诉原告）沭阳县金阳建设实业有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇苏州东路与泰州路交叉口。法定代表人李乙，该公司总经理。委托代理人刘成涛，该公司工作人员。委托代理人王丽琼，江苏怀容律师事务所律师。上诉人上海绿地建筑工程有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人沭阳县金阳建设实业有限公司（以下简称金阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第0047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人绿地公司的委托代理人王鹤林，被上诉人金阳公司的委托代理人刘成涛、王丽琼到庭参��诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2008年2月，沭阳县城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）就沭阳县会展中心工程公开招投标，2008年2月14日绿地公司提交投标文件。2008年2月18日，绿地公司收到中标通知书，载明中标范围、中标工期和中标质量标准等内容。2008年2月23日，绿地公司与城投公司签订建设工程施工合同，其中约定：“工程名称：沭阳县会展中心工程（约20000平方米）；工程内容：土建、安装；资金来源：财政拨款；开工日期：2008年2月23日；竣工日期：2008年6月30日；工程质量标准：优良；合同价款：3600万元，以审计部门最终审计数为准……”。绿地公司于2008年2月26日开工，2008年7月8日涉案工程投入实际使用。之后，沭阳县审计局对涉案工程进行造价审计，2010年9月26日沭阳县审计局对涉案工程的钢结构工程造价认定为1823.88万元，2013年2月1日对土建安装部分的工程造价认定为3717.4457万元，两项合计5541.3257万元。绿地公司与金阳公司对沭阳县审计局出具的两份造价审计报告确定的工程造价均予认可。另查明，宿迁市中级人民法院（2008）宿中民一初字第0060号民事判决书查明事实部分载明：绿地公司是城投公司建设的“江苏沭阳县会展中心”工程的总承包人；2008年4月2日与曲阜远大工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定曲阜远大公司分包江苏沭阳县会展中心工程的屋面钢结构管桁架工程，……7月15日前付至总价款的95%，……涉案工程于2008年7月15日前完工并投入使用。绿地公司与城投公司尚未完成工��结算。”对该判决查明事实部分，江苏省高级人民法院在（2010）苏民终字第0168号民事判决书中予以确认。再查明，城投公司于2013年12月12日正式更名为金阳公司。涉案工程于2008年10月16日取得土地证，于2008年12月取得建设工程规划许可证，于2009年11月18日取得建设工程施工许可证。涉案工程至一审法庭辩论终结前未通过竣工验收。2015年1月28日，绿地公司诉至原审法院，请求判令金阳公司支付拖欠工程款627.736万元及利息（利息按银行同期贷款利率从2013年2月1日起计算至判决生效之日）。金阳公司提起反诉，请求判令绿地公司向金阳公司提交四套完整的竣工图纸和竣工验收资料，并从2009年2月1日起以3600万元为基数、以日万分之五为标准支付违约金直至竣工图纸和验收资料交齐为止。一审庭审��程中，金阳公司补充反诉请求，金阳公司已经代为开具4547.7579万元的工程款发票，绿地公司应开具剩余的工程款发票。原审法院认为：一、关于绿地公司欠付金阳公司工程款的数额及补开发票数额的问题为确认已付工程款数额，原审法院组织双方当庭对账。绿地公司认为已付工程款的数额为49135897元，并提供《沭阳会展中心项目收款情况表》列明收支明细。金阳公司认为已付工程款数额为49520325元，认可绿地公司出具的《沭阳会展中心项目收款情况表》“扶散费”价款（不包括扶散费）以上的部分，对《沭阳会展中心项目收款情况表》“扶散费”价款（包括扶散费）以下的部分不予认可。绿地公司与金阳公司一致认可双方之间的差额为384428元，并认可双方之间的差距主要体现在以下7个项目：1、2008年12月金阳公司缴纳扶散费3.9764万元；2、2010年9月金阳公司支付2170元维修费；3、2012年6月金阳公司付江苏苏杭建设有限公司真石漆4.956万元；4、2012年9月金阳公司付江苏苏杭建设实业有限公司真石漆维修费9.91万元；5、2012年11月金阳公司付沭阳证阳监理公司监理江苏苏杭建设有限公司真石漆维修费工程监理费1万元；6、2013年8月金阳公司付宿迁翔泰建设有限公司涉案工程屋面除锈防水维修费6.6234万元；7、2013年11月金阳公司付涉案工程消防资料费11.76万元。关于扶散费，双方没有在合同中明确作出约定。而根据《财政部国家经贸委关于发布的通知》（财综[2002]23号）第六条规定，“工程建设使用袋装水泥，由建设单位在工程开工前，按照工程建设概算预计袋装水泥使用量预缴散装水泥专项资金，并在工程竣工之日起30日内，凭有关部门批准的工程决算以及购进袋装水泥原始凭证等资料，经地方财政部门和原预收散装水泥专项资金机构核实无误后，办理散装水泥专项资金清算手续，实行多退少补。工程建设使用袋装水泥应当缴纳的散装水泥专项资金，不得向施工单位重复征收。”从该规定来看，扶散费已明确由建设方缴纳。金阳公司提供的土建部分审计报告中，计价表中也未涉及扶散费。故3.9764万元扶散费应由金阳公司承担，不应作为已付工程款。关于2010年9月2170元维修费，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。但金阳公司未能提供证据证明其向绿地公司提出过这次维修的主张。因此即使实际发生过这次维修，也因金阳公司未通知绿地公司修复而由金阳公司自行承担相关维修费用。对金阳公司关于扣除2170元维修费的主张不予支持。关于真石漆维修费和监理费，金阳公司于2012年3月18日金阳公司向绿地公司出具的《函》，其中载明“你公司承建的沭阳县会展中心工程东立面真石漆墙体，现已出现大面积裂痕、空鼓、脱落现象，既有质量问题，又有重大安全隐患。根据《施工合同》的相关约定，应由你公司负责整改到位”。绿地公司认可收到该《函》，有绿地公司吴正刚签收，应认定金阳公司要求过绿地公司履行维修义务。同时，金阳公司还提供了维修费记账凭证和税票，可以证实相关维修费的实际发生，予以认证。但绿地公司抗辩金阳公���提出维修请求时已超过维保期，根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二部分“质量保修期”中双方有明确约定：“3、装修工程为三年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为三年”。对此抗辩，有事实和法律依据，予以支持。从金阳公司提供的其与江苏苏杭建设有限公司的《合同》中第四部分“质量标准及要求”中的第4条也约定：“外墙真石漆在三年内不开裂、不脱落、不起皮、不粉化、不褪色”。因此，应认定外墙真石漆的保修期为三年，而涉案工程从2008年7月实际使用起算至2012年，已经超过三年维保期。因此对金阳公司关于扣除真石漆维修费和监理费的主张不予支持。关于66234元屋面除锈防水维修费，双方签��的《房屋建筑工程质量保修书》第二部分“质量保修期”中双方有明确约定：“2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年”。涉案工程从2008年7月实际使用起算至2013年8月，已经超过五年维保期，且金阳公司无证据证实其曾经向绿地公司提出过维修的要求，因此对金阳公司关于扣除66234元屋面除锈防水维修费的主张不予支持。关于工程消防资料费，金阳公司在庭审过程中认可消防工程由绿地公司施工一部分，其余部分由其他公司继续施工。2008年7月涉案工程实际使用，应视为金阳公司接受工程并同意变更合同内容。从沭阳县审计局出具报告的时间来看，土建安装部分的审计报告落款时间为2013年2月1日。而金阳公司与南通五建建设工程有限公司签订的消防工程施工合同是在2013年3月1日。金阳公司提供的审计报告中虽然涉及消防工程，但仅仅是前期完成的部分消防工程。由于涉案工程中消防工程并非绿地公司完工，绿地公司客观上无法提供消防工程验收资料，因此绿地公司无提供消防工程验收资料的相关义务，工程消防资料费也不应由绿地公司承担。对金阳公司提出的关于扣除工程消防资料费的主张不予支持。关于开具工程款发票问题。一审庭审中，绿地公司对其提供的付款方为江苏新天地房地产开发有限公司、收款方为绿地公司的3张总计10万元工程款的发票（发票号码分别为：02031721、02028789、02031317）认可与本案无关联性。经双方对账，双方一致认可金阳公司已经代为开具40511670.44元建筑业统一发票并代缴税费1770360元。但一审庭审对账后，金阳公司又陈述绿地公司提供的2张50万元的税���（代缴税43700元）是由绿地公司自行开具，绿地公司对此未提出异议，应属于金阳公司自认。另外，在一审庭审后金阳公司还提供新证据即4965909元的工程款发票，证明其另外代为缴税218500.02元（4965909元工程款对应的税额）。对4965909元的工程款发票（代缴税218500.02元）绿地公司对其真实性予以认可，但认为无关联性，因为金阳公司之前代为开具的发票名称和纳税人识别号均正确，这张发票却存在名称和纳税人识别号错误的问题。但经核实，金阳公司之前代开的发票付款方、收款方名称及纳税人识别号均有差异，但工程项目名称均一致为“沭阳会展中心工程”，工程标的明确，工程指向具体，且均为正式发票，故对该新证据予以采信，对金阳公司主张扣除代缴税218500.02元的主张予以支持。总计以上纳税款项，金阳公司共代为开具44477579.44元建筑业统一发票并代缴税费1945160.02元，绿地公司自行开具100万元建筑业统一发票并缴纳税费43700元；涉案工程已开具的工程款发票总额为45477579.44元，已经缴纳税款总额为1988860.02元。综上，原审法院对金阳公司主张差额384428元已付工程款不予支持；对金阳公司补充主张的代开4965909元的工程款发票所缴纳的税款218500.02元，因属于实际支出，应作为已付工程款；对金阳公司自认的由绿地公司开具的2张50万元工程款发票代缴税43700元不应作为金阳公司代缴税款作为已付款计算。对总工程造价认定为55413257元，金阳公司已付工程款数额认定为49310697.02元（49135897-43700+218500.02），金阳公司未付工程款数额为6102559.98元。涉案工程总计已开具45477579.44元工程款发票，尚余9935677.56元工程款发票未开具。二、关于绿地公司是否向金阳公司提交过四套完整的竣工图纸及竣工验收资料，如未提交，应如何承担违约责任的问题依法成立的合同双方应严格遵守。2008年2月城投公司就沭阳县会展中心工程公开招投标，2008年2月14日绿地公司提交投标文件。2008年2月18日，绿地公司收到中标通知书，城投公司与绿地公司于2008年2月23日签订建设工程施工合同。该合同的签订经过招投标程序，程序合法，合同内容系双方真实意思表示，认定该合同合法有效。根据双方签订的这份建设工程施工合同专用条款第32.1条：“承包人应在工程竣工后一个月内免费提供四套完整的竣工图纸和竣工结算及其资料。否则，每延迟一天向发包人支付合同价款万分之五的违约金。”工程实际交付使用的时间为2008年7月8日，故该时间应认定为竣工之日。绿地公司主张提供过竣工图纸和竣工验收资料，但未提供证据证实，也无法证实提供竣工图纸的时间。关于提供竣工图纸和竣工验收资料的范围，由于双方签订的建设工程施工合同中涵盖土建安装部分，金阳公司和绿地公司均认为双方签订的建设工程施工合同中包括屋面钢结构管桁架工程。因此应认定绿地公司有义务按照合同约定提供涉案工程中土建安装（包括屋面钢结构管桁架工程，但不含消防工程）的竣工图纸和竣工验收资料。绿地公司应在金阳公司支付剩余工程款的同时应按照合同约定向金阳公司交付涉案工程土建安装部分（包括屋面钢结构管桁架工程，但不含消防工程）竣工验收资料和四套竣工图纸。关于如何承担违约责任，金阳公司主张按照合同约定从2009年2月1日起每日按照合同总价款3600万元的万分之五支付违约金至资料交齐为止，截至法庭开庭之日共计4000多万元。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少；当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，金阳公司主张因无竣工验收资料导致涉案工程至今未通过竣工验收，对金阳公司造成较大损失，金阳公司主张违约损失有合同和法律依据。但金阳公司未能提供证据证实所存在的巨大损失，绿地公司亦认为金阳公司所主张的违约金数额明显过高要求调整。原审法院对绿地公司关于调整违约金的请求予以支持，结合涉案工程至法庭辩论终结前未通过竣工验收的事实，酌定绿地公司向金阳公司赔偿逾期提供竣工验收资料违约金20万元。综上，绿地公司与金阳公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应依约全面履行各自的义务。原审法院依照《���华人民共和国民法通则》第六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、金阳公司于判决生效之日起十日内给付绿地公司工程款6102559.98元及利息（利息以6102559.98元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2013年2月1日计算至判决实际履行完毕之日止）；二、绿地公司于判决生效之日起十日内给付金阳公司逾期提供竣工图纸及竣工验收资料违约金20万元；三、绿地公司于金阳公司向绿地公司给付6102559.98元工程款及利息的同时向金阳公司提供9935677.56元的工程款发票、沭阳县会展中心土建安装部分（包括屋面钢结构管桁架工程，但不包括消防工程）竣工验收资料及四套完整竣工图纸。案件受理费76042（60642+15400）元，由绿地公司��担22812元，由金阳公司负担53230元。宣判后，绿地公司不服，向本院提起上诉称：1、金阳公司委托沭阳县审计局对涉案工程进行审计，对涉案工程在绿地公司提供工程结算数额的基础上核减了约3000万元，所依据的即是绿地公司所提供的所有竣工验收资料及完整的四套竣工图纸，金阳公司在一审时提供的会展中心钢构件油漆维修报告中也确认收到绿地公司提供的图纸，因此绿地公司已经将竣工验收资料及四套完整竣工图纸提供给金阳公司，原审法院判决绿地公司再行提供上述资料，是错误的。2、双方在签订建设工程施工合同和施工过程中，金阳公司尚未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证和土地使用权证，金阳公司不具备签约主体资格，绿地公司系在金阳公司欺骗之下进行的施工，涉案工程是违法工程，合同约定显失公平，原审判决判令绿地公司依据无效的合同条款承担违约金20万元，没有法律依据。3、绿地公司一审本诉的诉讼请求得到了全部支持，本诉的诉讼费用应由金阳公司承担，金阳公司的反诉请求没有得到支持，如果得到支持绿地公司也仅承担反诉费用15400元，原审判决判令绿地公司承担22812元诉讼费用违反了谁败诉谁承担诉讼费用的原则。请求撤销原审判决第二、三项，依法改判，诉讼费用全部由金阳公司承担。金阳公司答辩称：1、绿地公司提供工程结算资料不能等同于提供了工程竣工验收资料，根据法律规定，建设单位应及时提供工程竣工验收资料与竣工图纸，绿地公司主张金阳公司委托沭阳县审计局对涉案工程进行审计就证明金阳公司已经收到竣工验收资料及完整的四套图纸，该主张没有依据，绿地公司应提供证据证明提供了上述资��。2、绿地公司与金阳公司系经过招投标程序签订的建设工程施工合同，其内容为当事人真实意思表示，对双方均具有约束力，不存在显失公平的情形，虽然涉案工程在施工时尚未取得相关证件，但并不必然导致合同无效。双方在建设工程施工合同中约定承包人应在工程竣工后一个月内免费提供四套完整的竣工图纸和竣工结算及其资料，否则，每迟延一天向发包人支付合同价款万分之五的违约金。现绿地公司未按约提供相关资料，原审判决判令其承担20万元违约金是正确的。3、绿地公司在一审本诉中的诉讼请求未得到全部支持，针对该部分诉讼请求的诉讼费用应由绿地公司承担，金阳公司的反诉请求得到了支持，反诉费用应由绿地公司承担。原审判决对于诉讼费用的判决符合由败诉方承担诉讼费用的原则。请求驳回上诉，维持原判。��于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：绿地公司应否承担提供竣工验收资料及四套完整竣工图纸的义务及承担违约金20万元，原审法院对于诉讼费用的负担判决是否有法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，根据相关规定，施工人在施工完毕后负有提供竣工验收资料及竣工图纸的义务，本案双方在招标文件及建设工程施工合同中对此义务再次作了明确约定，绿地公司主张已将上述资料提供给金阳公司，但无法提供移交的书面证据。其次，绿地公司主张金阳公司���托沭阳县审计局对涉案工程进行审计，即可反推其已经移交了上述资料，该推定并无法律和事实依据。从沭阳县审计局的审计报告来看，审计系依据建设单位的送审材料、审计人员现场核对的工程量以及施工单位确认的建筑材料价格作出的，并未明确包含上述资料，且金阳公司主张其提供的送审资料系施工图纸，绿地公司虽不予认可，但未提供证据反驳。故绿地公司主张已经将上述资料提供给金阳公司，证据不足，本院不予支持。涉案工程系双方经过招投标程序签订的建设工程施工合同，虽然双方在签订合同时尚未取得建设工程规划许可证等许可证件，但金阳公司事后已经完善手续，故双方签订的建设工程施工合同应认定为有效。双方在合同中约定承包人应在工程竣工后一个月内免费提供四套完整的竣工图纸和竣工结算及其资料，否则，每迟延一天向发包人支付��同价款万分之五的违约金，该约定为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，对双方当事人均有约束力。现绿地公司未按约定提供资料，金阳公司要求其承担违约责任，有合同依据。因双方约定的违约金过高，原审法院以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，并依据绿地公司的调整要求酌定违约金为20万元，并无不当。绿地公司主张合同中关于违约金的约定显失公平，没有法律依据，本院不予支持。本案无论是绿地公司的本诉请求还是金阳公司的反诉请求均仅得到了部分支持，原审判决按比例判令双方分担诉讼费用，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一���第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人上海绿地建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 娅审 判 员  薛爱娟代理审判员  吴晓玲二〇一六年五月三十日书 记 员  闫 朋