陕西省紫阳县人民法院 民 事 判 决 书 [2013]紫民初字第00253号 原告蒋文霞，女，1968年3月11日出生，住略阳县。 原告蒙喜军，男，1968年11月19日出生，住略阳县。 共同委托代理人蹇成勤，陕西三泉律师事务所律师。 被告重庆建安建设（集团）有限公司(以下简称重庆建安公司)。 住所地：重庆市万州区周家坝福建大街建安综合楼。 企业机构代码：71160918-2。 法定代表人袁安民，公司董事长。 委托代理人谢朝洲，男，该公司副总经理。 被告周代平，男，1964年7月29日出生，重庆市巫溪县人，汉族，系重庆建安建设（集团）有限公司原紫阳洞双公路项目部经理，住重庆市巫溪县。 委托代理人刘金成，陕西宁康律师事务所律师。 被告柯山德，男，1962年2月12日出生，住岚皋县。 第三人紫阳县交通运输局。 住所地：紫阳县环城路口。组织机构代码：01605422-2。 法定代表人朱元地，该局局长。 委托代理人吕炟军，男，该局副局长。 委托代理人李世秉，男，该局路政执法大队干部。 原告蒋文霞、蒙喜军与被告重庆建安公司、周代平、第三人紫阳县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，被告重庆建安公司不服（****）紫民初字第****号民事判决，向安康市中级人民法院提出上诉。安康市中级人民法院2013年2月28日作出（****）安民终字第****号民事裁定，以事实不清和证据不足为由将此案发回重审。本院立案后依法另行组成合议庭，追加柯山德为本案被告，于2013年9月17日公开开庭审理了本案。原告蒋文霞、蒙喜军及其委托代理人蹇成勤、被告重庆建安公司的委托代理人谢朝洲、被告周代平及其委托代理人刘金成、第三人紫阳县交通运输局的委托代理人吕炟军、李世秉到庭参加诉讼，被告柯山德经公告送达开庭传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告蒋文霞、蒙喜军诉称，2009年5月，被告重庆建安公司以招投标的方式从第三人紫阳县交通运输局承包了紫阳县洞双公路(洞河镇至双桥镇)AMXX标段工程。承包后由被告周代平项目部负责建设。2009年5月4日，被告周代平项目部与柯山德签定了合伙施工协议，双方合伙修建。之后，其二合伙人以柯山德为代表与原告签订了协议，将上述工程中的路面处理、水稳工程以每平方米93元的价格(只包括单边路肩在内)和包工包料的形式承包给原告施工。原告在承包工程后全面完成了合同内的工程任务，而且还完成了合同中没有约定的另一边路肩工程，其工程款为50，555元。2009年12月，原告承包的AMXX标段l8km公路竣工，并于2010年元月交付，但是被告周代平却只给原告支付了部分工程款，为此，原告多次要求被告支付拖欠的工程款，被告要么避而不见，要么以种种借口不予支付。2010年10月29日，在紫阳县信访局的协调下，紫阳县交通运输局才支付了600，000元的工程款，用于原告支付工人工资。下余的工程款1，816，952.66元，被告又以工程没有验收为由不予支付。2011年11月11日，工程验收合格后，原告再次要求被告支付所欠工程款，被告还是一拖再拖，至今不予支付。综上所述，原告认为:被告重庆建安公司与第三人紫阳县交通运输局(发包方)签订合同承包了紫阳洞双公路工程AMXX标段后，与柯山德合伙，随后，其二合伙人又将上述工程中的路面处理、水稳工程承包给原告施工。原告按约定全面履行了合同义务，且施工的工程己经验收合格，被告周代平和被告重庆建安公司应当依据约定和法律规定给原告支付工程款，但是其却以种种借口不予支付所欠原告的工程款，已构成违约，其应当依法继续履行给付义务，并赔偿原告的损失。紫阳县交通运输局作为工程的发包方，应当依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条之规定对被告周代平和被告重庆建安公司所欠原告的工程款承担连带支付责任。原告为了维护自身合法权益，特依法起诉，请求人民法院判决二被告支付拖欠原告的工程款1，816，952.66元及其按信用社利率计算的利息(从2011年11月11日起至判决生效之日止)，并由第三人紫阳县交通运输局对前述款项承担连带责任；本案诉讼费由二被告承担。 原告蒋文霞、蒙喜军提供了下列证据材料： 第一组：1.原告蒋文霞的身份证。2.原告蒙喜军的身份证。用以证明原告的身份。3.被告重庆建安公司营业执照复印件。用以证明被告的主体身份及工商登记情况。 第二组：1.重庆建安公司的投标书、资格审查资料、中标通知书。2.重庆建安公司和紫阳县交通运输局洞双公路合同协议书及合同专用条款。用以证明洞双公路AMXX标工程合同内容。 第三组：1.重庆建安公司洞双公路AMXX标项目部和柯山德2009年5月4日签订的合伙协议。2.被告周代平亲笔修改的原告与柯山德之间的洞双公路工程合作协议草稿。3.柯山德与原告蒋文霞、蒙喜军2009年5月14日签订的洞双公路工程合作协议。4.证人赵建国的身份证复印件和书面证明。5.证人冉启元的书面证明。用以证明柯山德与洞双公路AMXX标项目部是合伙关系，与原告转包合同约定公路路面单价为93元／㎡。 第四组：1.重庆建安公司洞双公路AMXX标项目部给原告送达并签收的文件、通知8份。2.原告与重庆建安公司洞双公路AMXX标项目部财物往来凭据。用以证明建安公司与原告之间的工程施工合同关系。3.洞双公路AMXX标工程计量汇总表（六）、（七）、（八）。用以证明原告实际完成路面施工量68078.62㎡、水泥稳定基层60434.02㎡、培土路肩6036.5立方米。4.张治德、吴传登出具的承诺书、路肩计量单、周代平2010年10月30日的证明。用以证明原告路肩施工支出实际费用50，735元。5.洞双公路AMXX标项目部（周代平经手）与蒋文霞的对账清单。用以证明被告重庆建安公司支付原告工程款2，518，939元。6.洞双公路AMXX标项目部（李武春经手）与蒋文霞的对账清单。用以证明被告重庆建安公司支付原告工程款1，446，155元。7.2010年10月29日原告出具的承诺书。用以证明被告支付原告工程款600，000元。（紫阳县交通运输局经手） 第五组：1.2011年12月25日安康市交通局[20xx]4xx号文件。2.洞双公路竣工验收鉴定书。用以证明原告施工的工程已经验收合格。 第六组：2012年4月22日、2013年3月21日和2013年8月27日略阳县信用联社出具的贷款利率、利息证明。用以证明被告应支付原告拖欠工程款的利息。 第七组：1.重庆建安公司法人授权委托证明书。2.重庆建安公司授权书。用以证明重庆建安公司授权被告周代平全权处理洞双公路AMXX标工程事务。 第八组：1.2012年4月25日紫阳县交通运输局的便函。2.2012年4月25日原紫阳县交通运输局局长扈正安给陈爽副局长的便函。3.蒋文霞丈夫罗某某出具的借条。用以证明第三人认可原告是洞双公路AMXX标工程承包人。 第九组：1.吴传登出具的领条2份。2.吴传登出具的证明。用以证明路肩工程支出费用。 被告重庆建安公司辩称：被告周代平作为公司中标的紫阳洞双公路工程的项目经理，是不能将工程转包或者分包的，柯山德、蒋文霞都不具有工程施工资质，公司对周代平在施工中的一些违规行为及时通知和予以了纠正。柯山德不是被告公司的职工，其与蒋文霞之间的合同与被告无关，请法院驳回原告的诉讼请求。 被告重庆建安公司提供了洞双公路AMXX标工程合同造价清单。用以证明工程的合同中标单项工程价格。 被告周代平辩称：一、被告从来没有与蒋文霞签订建设工程承包合同，也没有形成过所谓的建设工程承包口头合同。重庆建安公司根据紫阳县交通运输局、世行贷款紫阳农村公路发展项目办公室的招标书，于2008年4月20日提交了投标书，经公开招投标，2008年4月28日，世行贷款紫阳农村公路发展项目办公室向重庆建安公司下发了中标通知书。2008年5月9日紫阳县交通运输局作为业主与重庆建安公司签订了正式的“合同协议书”。被告周代平作为项目负责人从来没有与原告签订或者形成所谓的口头合同，而重庆建安公司没有委托授权任何人与原告签订洞河至双桥公路建设承包合同。二、原告与柯山德签订的“洞双公路工程合作协议”违反法律规定是无效合同，不受法律保护，被告周代平及重庆建安公司不承担该合同的法律责任。1、该工程的业主是紫阳县交通运输局，而承包方是重庆建安公司，柯山德既不是业主，也不是承包方，更不是承包方的委托授权人，其无权以本案涉及的工程项目对外签订任何合同，更不能以个人名义对外签订涉及工程的任何合同。因此，原告与柯山德签订的洞双公路工程合作协议是无效合同，不受法律保护，对其行为后果，被告重庆建安公司和周代平不承担任何法律责任。2、根据《中华人民共和国建筑法》第28条、第66条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第4条的规定，重庆建安公司不能将承包的工程转包、分包给无任何施工资质的原告。因为这违反了国家强制性规定，而违反强制性规定的合同是无效的。3、柯山德与原告签订的《洞双公路工程合作协议》，重庆建安公司既不知晓，更没有事后追认。4、被告周代平作为重庆建安公司的职员只是受托与紫阳县交通局签订洞河至双桥公路的建设合同，从来没有代表公司与原告签订转包或发包工程合同。5、原告与柯山德签订的《洞双公路工程合作协议》对被告及重庆建安公司无任何法律约束力，被告周代平及重庆建安公司不承担该协议的法律后果。三、原告一直没有与重庆建安公司签订任何施工协议，但考虑到原告实际做了部分工作，因此，可参照紫阳县交通局与重庆建安公司相同项目的招标合同价计算原告的施工费用。在招标合同中明确约定涉及到原告起诉的三个项目的合同价款为:厚18cm水泥稳定砂砾基层的单价为每平方米18.99元、厚20cm水泥混凝土面层的单价为每平方米42.82元、培土路肩的单价为每立方米6.74元。原告提出按每平方米93元的单价结算，明显高出招标合同的价款。因此，被告只同意参照紫阳县交通局给重庆建安公司相同项目的合同价款计算原告的施工费用。四、柯山德涉嫌诈骗。柯山德明知本案所涉及工程的价款不可能达到每平方米93元结算，但其仍然私自以该价款违法转包并收取转包费，其行为明显构成欺诈；而原告明知该工程的招标价，却违反一般常识，与柯山德签订无效合同，由此造成的经济损失，原告自已负有不可推卸的责任。在原告蒋文霞、蒙喜军与被告柯山德签订合同后，被告周代平和第三人交通局还明确告知了原告工程中标价格。五、经过核算，重庆建安公司已经不存在再向原告支付工程价款。参照与业主紫阳县交通运输局的合同及其附件的约定，对原告提供的工程量经过计算，该工程总价款为4，103，454.51元，扣减原告已经支取的4807，109元以及比照与业主的合同原告应承担工程费用共计677，148.73元，原告借款20，000元，实际上原告己经超额支取了工程价款1，400，803元。六、根据原告和施工队之间的协议以及实际发生的费用来看，原告是将涉案的工程又全部承包给私人施工，所发生的工程价款和费用均低于招标价，按照招标价进行结算，原告客观上存在盈余，并不是原告所称的亏损。根据以上事实和理由，请法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告周代平提供了下列证据材料： 第一组：1.重庆建安公司的《投标书》。2.《中标通知书》。3.重庆建安公司和紫阳县交通运输局签订的洞双公路《合同协议书》。4.《合同专用条款》。用以证明重庆建安公司中标洞双公路AMXX标工程的合法性以及工程造价等。 第二组：1.重庆建安公司洞双公路AMXX标项目部和柯山德2009年5月4日签订的“合伙协议”。2.《补充协议》。3.“洞双公路AMXX标项目部通知”2份。用以证明项目部与柯山德签订的协议未履行，项目部并已通知原告签订劳务合同。 第三组：1.洞双公路AMXX标项目部与原告蒋文霞的“对账目录及附件”。2.蒋文霞2010年11月1日出具的借款600，000元的“借条”。3.洞双公路AMXX标项目部（李武春）与原告蒋文霞的“对账清单”。4.蒋文霞、罗某某等出具的“借条”等。用以证明被告已支付原告工程款4，807，109元。 第四组：1.张树武出具的“收条”（交通事故赔偿款162，000元）。2.紫阳县148法律服务所“收据”、“收条”（1，400元）。3.管理人员“工资单”及“领条”。4.“单项工程项目合作协议书”。用以证明被告垫付的应由原告负担的税金、交通事故赔偿款、管理人员工资等。 第五组：1.陈爽、吕炟军出具的“证明”。2.原告蒋文霞丈夫罗某某出具的“证明”。用以证明2012年元月蒋文霞服毒后周代平借给原告医疗费等20，000元。 第六组：1.柯山德与余正国签订的劳务协议。2.赵建国与余正国签订的劳务协议。3.余正国的工程结算单、财物清单。4.蒋文霞与饶健全签订的沙石供料协议。5.蒋文霞与黄晓明签订的劳务协议。6.吴传登出具的领条。7.黄晓明、饶健全、余正国的证明。用以证明原告将施工工程转包个人施工，其不存在亏损。 第七组：1.周代平与冉启元2009年6月2日签订的《合伙协议》。2.周代平与冉启元2011年1月13日签订的《解除合伙协议》。用以证明原告提供的证人冉启元的证言不真实。 第八组：根据被告周代平的申请，人民法院向证人余正国、黄晓明和饶健全作了“调查笔录”。用以证明原告并不是路面工程的承包者和施工者，工程量是各施工队完成的，各施工队只承认周代平，工程款是项目部周代平支付的，原告只是组织联系工作。 第九组：原告向安康市中级人民法院提供的《洞双路AMXX政建工程合作协议》和证人张彦安的证人证言。用以证明原告对工程中标价是知晓的。 被告柯山峰未到庭应诉，未提出答辩也未提出答辩也未提供证据。 第三人紫阳县交通运输局述称：一、原告以建设工程施工合同纠纷为由提起诉讼，其诉讼主体资格不适格。1、洞双公路建设工程是世行贷款陕西省安康公路发展项目，由安康市交通运输局按照国家法律及行政法规之规定主持建设工程招、投标之后，确定重庆公司为承包人，紫阳县交通运输局为业主(即发包人)，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条之规定，第三人与重庆建安公司签订的“洞双公路建设施工合同”才是唯一合法有效的“建设施工合同”;2、原告与柯山德之间签订的“协议”，从形式到内容都是违法的，因此，完全可以确认该“协议”是无效的。其一、原告不具备施工企业资质，没有资格承包建设工程。而柯山德并不是洞双公路建设的业主(即发包人)，其没有资格和权力发包建设工程。一个不具备发包人资格的人与一个不具备承包人资质的人签订的“建设工程施工协议”，从“协议”的形式上讲是不合法的；其二、原告与柯山德之间签订的“工程施工协议”，其协议工程价款明显高于洞双公路建设工程的中标合同价款，那么，该“协议”的形成只有两种可能性和目的:一是柯山德以欺诈的手段与原告订立合同，以损害国家和原告利益为目的；二是柯山德与原告恶意串通，以订立合同的形式来达到损害国家和被告重庆建安公司利益为目的。但无论是哪种可能性，该“协议”的内容和订立协议的目的是违法的。所以，原告与柯山德之间签订的建设工程施工合同从形式到内容都违反了国家法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应该确认原告与柯山德之间签订的“协议”无效。综上所述，原告与柯山德之间订立的“协议”并不属于建设工程施工合同的范畴，因此，原告以建设工程施工合同纠纷为由提起诉讼，其诉讼主体资格不适格。二、第三人依法不应该承担本案的连带责任。1、第三人在发包洞双公路建设工程时，已依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定要求承包人重庆建安公司不得将工程再分包或转包，并已得到重庆建安公司的书面承诺，因此，若承包人重庆建安公司违反法律规定和建设工程不再转包的书面承诺，由此造成的一切后果应由承包人重庆建安公司自负责任，与第三人毫无关系；2、原告与柯山德签订协议及进入建设工地，并未经第三人同意，第三人派驻工地的项目负责人陈爽副局长在发现原告进入工地后，召开了有重庆建安公司洞双公路项目部管理人员、工程监理及原告参加的专题会议，强调了建设工程不准分包和转包，己尽到了工程秩序管理之责任；3、在蒋文霞于2010年8月11日写给紫阳县人民政府的“上访材料”中，己承认其与柯山德签订工程施工协议是上当受骗，且原告以柯山德合同诈骗为案由己向公安机关报案。但是，当蒋文霞与柯山德签订协议后尚未履行前，第三人的洞双公路项目负责人陈爽副局长于2009年6月6日召开专题会议向蒋文霞告知了洞双公路工程的中标合同价，并明确指出其与柯山德签订协议的工程单价明显高于洞双公路工程的中标合同价，提醒蒋文霞不要上当受骗。第三人己尽到了告知义务；4、原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条之规定，要求第三人对被告周代平和被告重庆建安公司所欠工程款承担连带支付责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。第三人认为，原告是以其与柯山德签订高于中标合同单价的无效协议为依据计算工程价款并主张权利的，因其主张权利所依据的“协议”(包括单价)无效和违法，所以，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条是不恰当的。请法院驳回原告对第三人的诉讼请求。 第三人紫阳县交通运输局提供了下列证据材料： 1.紫阳县交通运输局组织机构代码证、法人身份证明书。用以证明第三人主体资格。 2.重庆建安公司和紫阳县交通运输局签订的洞双公路《合同协议书》。用以证明洞双公路改建工程合同内容以及原告与柯山德之间的“合同”违法。 3.对洞双公路工程监理张彦安的“调查笔录”。用以证明第三人作为工程发包人已经尽到了管理义务。 4.紫阳县交通运输局“（2012）32、51号文件”。 5.原告蒋文霞、蒙喜军出具的“承诺”。用以证明第三人对原告与被告在工程款结算方面所做的协调工作。 6.原告蒋文霞的“上访材料”。用以证明柯山德有诈骗的嫌疑。 7、证人陈爽的“证人证言”。用以证明第三人紫阳县交通局发现原告进入工地后，交通局强调工程不得转包并告知了原告工程中标价格。 人民法院为了查明案件有关事实，从紫阳县交通局调取其欠工程款“证明”一份。该“证明”证实了第三人现下欠工程款949712.75元未付。 鉴于各方当事人对原告提供的第一组证据、第二组证据、第五组证据、第七组证据，被告周代平提供的第一组证据、第三人提供的证据1、证据2和人民法院调取的“证明”均无异议，本院确认这些证据作为认定本案相关事实的依据。对原告提供的第三组证据1、证据2、证据3、第四组证据、第九组证据，被告重庆建安公司提供的证据，被告周代平提供的第二组证据、第三组证据1、证据2、证据3、证据4、第五组证据，第三人提供的证证据4、证据5、证据6，对方虽提出异议，但其形式合法，内容客观、真实，且能相互印证,本院予以采信；对原告提供的第三组证据4、证据5，因证人无正当理由未出庭作证，其证据形式不符合法律规定，本院不予采纳；对原告提供的第六组证据，因与本案争议缺乏关联性，故不予采纳；对原告提供的第八组证据，因其不能证明原告的主张事实，其证明力较弱，故不予采信；对被告周代平提供的第四组证据，因被告并未与原告就其税金、管理人员工资等费用的承担方式等内容进行约定，其缺乏证明力，故不予采信；对周代平提供的第六组证据，因其与本案争议缺乏必然的关联性，故不予采信；对第七组证据，因被告未提供原件，其真实性存有疑义，故本院不予采信。对第三人提供的证据3，因证人无正当理由未出庭作证，其证据形式不符合法律规定，本院不予采纳。对被告周代平提供的第九组证据和第三人紫阳县交通局提供的证据7，这些证据能相互印证，其来源和形式合法、内容真实，虽然能证明原告在施工中途得知了工程中标价格低于原告承包价格，但以此为理由按中标价与原告结算工程款并无法律依据，也就是说这些证据与本案争议的结算价格标准没有关联性，本院不予采纳。对被告周代平提供的第八组证据，即证人余正国、黄晓明和饶荐国的证人证言，上述三名证人证明项目部周代平支付了部分工程款是事实，同时还证明了原告是后来的工程承包人。该组证据能与卷内其它证据相印证，本院予以采纳。 本院根据各方当事人的陈述以及确认的证据，认定下列事实：被告重庆建安公司于2008年4月28日通过招投标的方式承包了紫阳县交通运输局世行贷款陕西安康农村公路发展项目50号洞河至双桥公路改建AMXX合同段工程，双方于2008年5月9日签订“合同协议书”，其合同工程总价17，866，230.82元，其中路面工程单价：厚18㎝水泥稳定砂砾基层的单价为18.99元／㎡；厚20㎝水泥混凝土面层的单价为42.82元／㎡；培土路肩的单价为6.74元／立方米。重庆建安公司于2009年2月28日与被告周代平签订《单项工程项目合作协议书》，重庆建安公司按照合同总价的2%收取费用，重庆建安公司委托授权周代平作为该工程项目负责人负责施工。周代平于2009年5月4日以重庆建安公司洞双公路AMXX工程段项目部的名义与柯山德签订《合伙施工协议》，并于2009年5月9日签订了《补充协议》，项目部在中标价的基础上，自行承担4000吨水泥，并给柯山德补偿800,000元工程款，将部分工程转包由柯山德施工。柯山德于2009年5月14日与原告蒋文霞、蒙喜军和赵建国（与蒋文霞、蒙喜军系合伙关系，后退伙）签订《洞双公路工程合作协议》，项目部负责人周代平参与了双方的合同修改、拟定，合同约定：柯山德将转包的洞双公路AMXX标段长18公里的厚18㎝水泥稳定砂砾基层、厚20㎝C30水泥混凝土面层（含单边培土路肩），以包工包料的方式转包给原告蒋文霞、蒙喜军和赵建国，约定要求水泥稳定基层宽4.6米，水泥路面宽4.2米，按照水泥路面每平方米93元的价格结算，水泥由柯山德按照480元／吨供应原告，由原告蒋文霞、蒙喜军承担水泥款。签订合同后，原告蒋文霞、蒙喜军即组织人员和机械于2009年5月20日进入工地施工。施工至6月初，因柯山德外出后无联系、失踪。经项目部与原告协调，原告同意继续施工，由洞双公路AMXX标段项目部继续供应原告水泥和提供租赁机械设备，期间该项目部也曾通知原告，要求与其签订劳务合同，并对施工中的事项和工程问题以项目部的名义通知原告整改，但双方一直未就工程价格问题达成书面协议。该工程路面施工结束后，经项目部2010年1月验收，原告蒋文霞、蒙喜军共完成水泥混凝土路面68078.62㎡（包括新农村加宽路面212.33㎡）、水泥稳定基层60434.02㎡和培土路肩6036.5立方米。经与洞双公路AMXX标段项目部核对账目和清算，抵扣借款、代付款项和水泥原材料价款等，周代平经手支付和代付原告工程款2，518，939元，李武春经手支付和代付原告工程款1，446，155元。2010年10月26日蒋文霞借周代平现金2，000元，2010年11月3日周代平为蒋文霞代付谢志爱挖掘机租赁费用利息5，000元。2010年11月1日，由于蒋文霞就工程款问题到紫阳县人民政府上访，经紫阳县信访局与紫阳县交通运输局协调，被告重庆建安公司支付原告工程款600，000元。洞河至双桥四级公路改建工程经安康市交通运输局2011年11月11日竣工验收，工程建设项目评定为合格。原告蒋文霞2012年元月20日在紫阳县交通运输局原局长办公室服毒自杀，周代平支付抢救、医疗费用20，000元。2012年3月8日，原告蒋文霞的丈夫罗某某向周代平借款50，000元。 另查明，原告蒋文霞、蒙喜军在施工中得知了工程中标价。重庆建安公司项目部向原告提供的水泥，部分单价低于原告与柯山德约定供应水泥的单价。第三人紫阳县交通运输局现下欠949712.75元工程款未付。 本院认为，通过原、被告及第三人的陈述，本案争议的焦点主要存在以下几个方面：焦点一、原告蒋文霞、蒙喜军所完成的工程是以原告与被告柯山德约定水泥路面93元/㎡的单价计算工程款，还是以被告重庆建安公司与第三人紫阳县交通局约定的中标价（综合价约63元）计算工程款。焦点二、原、被告及第三人在本案当中各自应承担的相关责任。焦点三、原告所完成工程的总工程款以及被告已支付工程款相关数据的认定。 关于焦点一、首先，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定：“总承包人或者勘查、设计、施工承包人经发包方同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘查、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“符合下列情形之一的合同应认定为无效合同：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。被告重庆建安公司承包工程后，收取2%的管理费，将工程交由他人施工，后又将工程分包给无施工资质的个人施工，原告蒋文霞、蒙喜军以及被告柯山德均无建筑企业施工资质，原告与被告柯山德签订的《洞双公路工程合作协议》，包括上述其它转分包“施工协议”都违反了上述法律规定，属无效合同。其次，原告蒋文霞、蒙喜军所完成的工程经验收属合格档次，并已交付业主使用。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据本案查明的事实和上述法律规定，原告蒋文霞、蒙喜军要求按合同约定93元/㎡的单价计算工程款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。但是，原告蒋文霞、蒙喜军明知自己无施工资质，却故意非法承包工程，被告柯山德下落不明以后，在没有与原承包人建安公司签订书面协议的情况下继续施工，也存在过错，因此，原告要求被告及第三人支付工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。 被告重庆建安公司等人及第三人紫阳县交通局陈述原告蒋文霞、蒙喜军与被告柯山德签订的“合同”无效，不应该按无效合同约定93元/㎡的价格计算，而应该采用中标价给原告计算工程款，由于上述辩解意见不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定，因此，本院不予采纳。 关于焦点二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内承担连带支付责任”。被告柯山德承包工程后，以水泥路面93元/㎡的价格将工程非法转包给原告蒋文霞、蒙喜军施工，后下落不明。被告周代平作为承建方的项目经理，明知本次转包价与合同中标价不一致，对非法转包行为不加以阻止，反而参与非法转包合同的修改并促成了合同的签订，周代平不认真履行职责具有过错，其职务行为产生的后果，应由其委托人重庆建安公司负责。被告柯山德下落不明后，重庆建安公司洞双公路AMXX标段项目部明知原告蒋文霞、蒙喜军承包工程的单价高于中标价，在没有达成书面协议的情况下，继续向原告供应水泥和租赁机械设备，并就原告施工中存在的问题多次书面通知原告整改，并向原告结算和借支部分工程款，竣工后，重庆建安公司该项目部对原告完成的工程进行了验收，与原告形成了事实上的工程承包关系。原告蒋文霞、蒙喜军要求被告重庆建安公司支付下欠工程款的诉讼请求，符合上述“司法解释”第二十六条的规定，本院予以支持。由于被告周代平是项目部负责人，职务行为的后果由其委托人重庆建安公司承担，因此，原告要求被告周代平支付下欠工程款的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。被告柯山德从重庆建安公司AMXX标段项目部非法承包工程后，在项目部知道以及项目部负责人周代平参与修改合同的情况下，将工程非法转包给了原告蒋文霞、蒙喜军，对其相关权利义务进行了转移，柯山德本人并未履行合同权利和义务，也没有收取工程款，因此，原告要求被告柯山德支付下欠工程款的诉讼请求，本院不予支持。但是被告柯山德在转包工程时存在非法转包的过错，如给他人造成了相关经济损失，权利人可另行起诉，要求柯山德予以赔偿。原告蒋文霞、蒙喜军要求第三人紫阳县交通局对所有的工程欠款承担连带支付责任，不完全符合上述“司法解释”第二十六条的相关规定，紫阳县交通局作为发包单位，根据法律规定应在欠付工程款949712.75元范围内承担连带支付责任，因此，对原告蒋文霞、蒙喜军要求第三人紫阳县交通局承担连带支付责任的诉讼请求，本院应按照法律规定的内容依法予以支持。 被告周代平、重庆建安公司和第三人紫阳县交通局辩称自己没有与原告签订承包合同，而且原告与被告柯山德签订的合同无效，不应该突破合同的相对性，由周代平、重庆建安公司和紫阳县交通局向原告支付工程款，上述辩解意见不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条和第二十六条的规定，因此，本院对其辩解意见不予采纳。被告周代平辩称原告应承担工程款相应税款的辩解意见，符合工程承包人依法应缴纳国家税款的相关规定，本院予以采纳。被告周代平辩称：原告与被告柯山德约定由柯山德提供水泥，原告按480元/吨的价格承担水泥款，而项目部向原告提供了4413吨水泥，但原告在结算水泥款时，部分水泥不到480元/吨，中间存在水泥差价，这样结算水泥款不公平。本院认为，该水泥差价应作为被告重庆建安公司项目部支付的工程款，理由是既然法院支持原告按合同约定93元/㎡的价格结算工程款，那么原告蒋文霞、蒙喜军也应该按合同约定480元/吨的水泥价格结算水泥款。被告周代平辩称原告雇佣的司机在为原告施工的过程中发生交通事故，项目部垫付了赔偿款162000元及处理事故人员收取的规费，此款应该由原告承担。原告蒋文霞对此答复的意见是：1、从周代平提供的收条看，是受害人亲属张树武收到肇事司机冉隆木的赔偿款162000元，不能证明此款属于项目部垫付。2、该肇事车辆连同司机是原告工地和项目部共同租用的。3、调解交通事故纠纷时，原告未参加。4、交通事故赔偿款应该由司机赔偿。从被告周代平提供的证据和原告的答复意见看，被告周代平要求此赔偿款应该由原告承担的证据不足，理由不充分，本院不予采纳；项目部所在的重庆建安公司有了充足的证据后可另行主张。被告周代平辩称项目部向余正国施工队垫付了原告的工程款，在向原告结算工程款时应从中扣除，由于余正国即为原告方做了工程，也为项目部做了工程，除项目部与原告蒋文霞兑帐时双方认可的以外，人民法院对其余部分不予认可，建安公司有了新的证据后可另行主张。被告周代平辩称为原告工地管理人员垫付了工资，该垫付款应该由原告承担，周代平虽然提供了工资单或领条，但不足以证明原告应当承担此管理费，因此，本院对其辩解意见不予采纳。 关于焦点三、根据合议庭采纳的证据、认定的事实和对案件分析论证的理由，对原告蒋文霞、蒙喜军完成工程量的工程款、被告已支付、代付工程款以及原告向被告借款等情况做如下认定：1、根据原告蒋文霞等与被告柯山德的合同约定和原告所完成的混凝土公路面积计算，完成混凝土路面工程款为6331311.66元（68078.62元㎡×93元㎡）。2、原告完成的培土路肩工程，根据合同约定，单边工程量工程款包含在93元/㎡混凝土路面的合同价内，不另行计算工程款，但另外一边的培土路肩工程款应归原告所得。由于原告蒋文霞等与被告柯山德签合同时没有约定培土路肩的单价，若按中标价计算，原告完成的路肩工程款为40686.01元，远远低于原告为修路肩实际支出101,470元的成本价，为了公平，按成本价向原告结算单边培土路肩工程款比较合适，即原告合同外完成路肩工程款为50735元（101470元÷2）。3、原告与被告柯山德签订的合同约定，由被告柯山德按93元/㎡的混凝土路面单价给原告结算工程款，并由被告柯山德按480元/吨的价格向原告供应水泥，水泥款由原告承担。从被告周代平提供的2010年10月25日和10月29日原告蒋文霞与被告周代平、项目部工作人员李武春签字认可的水泥供应清单看，部分水泥是按低于原告蒋文霞、蒙喜军与被告柯山德合同约定480元/吨的价格供应给了原告，中间的水泥差价为138,364元，此款应作为被告已付工程款从原告的总工程款中减除。4、2010年10月26日原告蒋文霞向被告周代平借款2,000元，2010年11月3日被告周代平为原告蒋文霞代付谢志爱挖掘机租赁费用利息5,000元，2010年11月1日，被告重庆建安公司已付原告工程款600,000元，被告周代平2012年1月支付原告蒋文霞因服毒被抢救的医疗费20,000元，2012年3月8日原告丈夫罗某某向被告借款50,000元，以上款项均应该从应付给原告的总工程款中减除。5、原告蒋文霞、蒙喜军未做10cm厚的水稳层14128.30㎡[（68078.62㎡÷4.2m-60434.02㎡÷4.6m）×4.6m],相应的工程款应从总工程款中扣除，原告蒋文霞、蒙喜军承包水泥稳定砂砾基层、培土路肩和水泥路面的原中标价分别为18.99元/㎡、6.74元/立方米和42.82元/㎡，三项单项工程综合中标价约63元/㎡，其中水泥稳定砂砾基层的单价占综合单价的30.14%[（18.99元÷63元）×100%]，原告与被告柯山德合同约定的工程综合价是93元/㎡，在扣减原告未做的水泥稳定砂砾基层工程款时，由于原告与柯山德的合同没有约定水稳层单价，在没有价格鉴定的情况下，可参照水稳层在综合价93元/㎡中所占30.14%的价格比例进行计算，应为28.03元/㎡即未做水稳层的工程款为396016.25元（14128.3㎡×28.03元）。6、被告周代平经手支付和代付原告工程款2,518,939和李武春经手支付和代付原告工程款1,446,155元也应从原告的总工程款中扣除。综上所述，被告还应支付原告工程款1205572.41元（6331311.66元+50735元-138364元-2,000元-5,000元-20,000元-50,000元-600,000元-396016.25元-2,518,939元-1,446,155元）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条、《中华人民共和国个人所得税法》第二条等和《中华人民共和国民诉法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告重庆建安建设（集团）有限公司于本判决生效后10内支付原告蒋文霞、蒙喜军工程款1205572.41元；第三人紫阳县交通运输局在其欠款949,712.75元范围内承担连带支付责任。 二、原告蒋文霞、蒙喜军承担其总工程款5986030.41元产生的相关税款。 三、驳回原告蒋文霞、蒙喜军其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22,000元，公告费520元，合计22，520元，原告蒋文霞、蒙喜军负担10,000元，被告重庆建安建设（集团）有限公司承担12，520元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。 审判长  樊富全 审判员  罗 斌 审判员  郭代华 二〇一四年十一月二十三日 书记员  金 静