包头市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）包民四终字第121号上诉人（原审被告）郭建强，男，1972年5月1日出生，汉族，系个体。委托代理人李宁萍，系包头市148协调指挥中心第二法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告）刘玉祥，男，1968年9月14日出生，汉族，现住包头市，系个体。委托代理人刘丽，内蒙古培隆律师事务所律师。上诉人郭建强因建筑工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2013）包东民初字第1403号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭建强及其委托代理人李宁萍，被上诉人刘玉祥及委托代理人刘丽到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明，原、被告双方于2012年10月28日签订了一份《建筑工程施工合同》，约定由原告将东河区大巴拉盖村路面硬化工程承包给被告，原告提供用料，被告负责施工，工程质量为合格、路面中间高、必须出水并按有关技术要求施工，同时约定如气温下降不能施工，甲方应把乙方完成量的工程款付清，如冬施再议。合同签订后，被告立即组织施工，在施工过程中，因气温下降没有采取有效措施造成路面大面积冻坏。大巴拉盖村民委员会出具证明，确认大巴拉盖村路面硬化工程总面积为1692平方米，其中合格面积为444平方米，施工后冻坏面积为1248平方米。经本院委托，包头市东河区价格认证中心对所冻坏面积1248平方米重新硬化的费用进行鉴定，结论为89856元。现原告诉至法院要求判令解除双方于2012年10月28日签订的《建筑工程施工合同》；被告赔偿原告损失89856元；诉讼费由被告承担。原审法院认为，双方于2012年10月28日签订的建筑施工合同违反法律规定，本院依法确认该合同无效，因此对于原告要求解除该合同的诉讼请求本院不予认可。被告施工过程中，气温下降且未采取有效措施造成路面面积（1248平方米）冻坏，原告作为供料方被告作为施工方均有过错：双方于2012年10月28日签订的建筑施工合同中约定“如气温下降不能施工，甲方应把乙方完成量的工程款付清，如冬施再议”，因此在施工过程中，双方应对气温下降对路面造成的影响有所预见，在天气等客观条件不具备时双方应及早协商停工事宜。包头市东河区价格认证中心所出具的价格鉴定结论书程序合法，本院予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条、五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：一、被告于判决书生效后三十日内赔偿原告重新硬化费用89856元的50%即44928元。二、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费1855元，由原、被告各负担927.5元。宣判后，郭建强不服，向本院提起上诉，请求一、依法撤销原判，发回原审法院重新审理或在事实清楚的基础上给予公平公正的判决。二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。主要事实及理由：一、原审法院对本案事实审查不清，判决依据不足，判决结果错误。1、原审法院对本案原被告诉讼主体资格审查认定错误。根据《最高法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”本案被上诉人系不具有施工资质的总承包人，本案上诉人系分包人，张彪为本案的实际施工人，大巴拉盖村委会系发包人，本案当中有资格提起诉讼的权利人为大巴拉盖村委会而非本案被上诉人，上诉人也不是本案承担责任的主体，实际施工人张彪才是承担责任的主体，所以刘玉祥以原告身份提起诉讼主体不适格，不享有诉权，要求上诉人承担责任起诉主体错误，无事实依据，不符合法律规定。2、原审法院对本案的事实没有审查清楚。被上诉人于2012年10月21日承包了大巴拉盖村委会修路及街道硬化工程，后于2012年10月28日将该工程的道路硬化工程转包给了上诉人，上诉人于当日将承包的该项硬化工程又转包给了张彪，该工程由张彪实际组织施工，之后张彪的施工行为得到了大巴拉盖村委会及被上诉人的追认。大巴拉盖村委会并没有追究施工中质量不合格的责任，本案被上诉人作为承包方是没有权利提起诉讼的，对此原审法院没有认真审查，忽略了三份合同的存在，错误的只认定了被上诉人与上诉人之间的协议内容，并以供料方及施工方均有过错为由，判令上诉人与被上诉人双方共同承担责任，遗漏了本案实际施工人的存在，这种判决不符合法律规定，欠缺相应的事实依据，也脱离本案的实际情况。3、根据《建筑工程质量管理条例》第二十七条：“总承包单位依法将建设工程分包给其它单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包的工程质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”之规定，本案的被上诉人对所分包给本案上诉人的工程质量应当承担的是连带责任，所以本案被上诉人是没有权利就本案修复费用起诉本案上诉人的，如果是大巴拉盖村委会提起诉讼的话，本案的原审原被告及实际施工人要连带承担修复费用，村委会有过错的话，也应当承担相应的责任。这是符合本案事实及法律规定的。但是本案原审法院所做的判决却违反了该条法律规定，错误的认定，导致判决结果脱离本案事实。二、原审法院对本案原审原告诉请的事实及理由审查不清，认定有误。本案中作为原审原被告及实际施工人张彪均系承包人，假如是道路质量出现问颖，那么承担责任的主体应当是实际施工人，原审原被告双方承担连带责任。但本案原审原告所诉的是因被告没有采取措施造成路面冻坏而要求赔偿，原审原告并没有提供相应的证据，证明原审被告负有采取措施的义务。根据本案的事实，实际施工人张彪负有按照被上诉人提供的工程材料进行路面硬化的义务，说白了张彪就是负责干活的，如果张彪在施工过程中没有打好路面，出现出水不好高低不平等情况，这种后果实际施工人要承担修复责任，但本案是保温材料不到位造成路面冻坏，实际施工人对此并没有过错，作为转承包人的原审被告又有什么过错呢原审法院依据什么认定路面的冻坏原审被告应当负有百分之五十的责任三、原审法院判令上诉人赔偿被上诉人重新硬化费用89856元的百分之五十即44928元相应的证据不足，理由欠缺，不符合法律规定。因为原审原告始终不能证明该项损失是原审被告造成，也没有证据证明是实际施人施工行为所致，更不能证明这属于施工中的质量问题，另外，原审法院委托东河区价格认证中心所做的鉴定，经过当庭质证，该鉴定机构所提供的法人证书的有效期至2013年3月31日，价格鉴证机构资质证是2008年6月28日签发的，这表明该鉴定机构从2013年3月31日到2014年4月25日不具有鉴定资格，因此该鉴定书系无效，原审法院是不能依据该份鉴定书进行判决的。被上诉人答辩，原审判决正确，应依法维持原判。经二审查明的事实与原审认定的主要事实相一致。本院认为，本案被上诉人承揽上本案涉案工程后又承包给无相应施工资质的上诉人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）的规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。故上诉人与被上诉人所签订《建筑工程施工合同》无效。上诉人上诉主张原审原告主体不适格无法律依据。关于上诉人提出东河区价格认证中心从2013年3月31日到2014年4月25日不具有鉴定资格，经审核，该认证中心在接受原审法院的鉴定委托时，具有相应的鉴定资质，故上诉人提出的上诉理由，证据不足，不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1855元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵小华审 判 员  包杏花代理审判员  骆庆华二〇一四年十一月五日书 记 员  亢 晶《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者非法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。