河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）郑知民初字第477号原告三全食品股份有限公司。法定代表人陈南，董事长。委托代理人贾冬郑，公司员工。委托代理人许爱军，河南克谨律师事务所律师。被告威海市鹏得利食品有限公司。法定代表人冷少鹏，公司经理。委托代理人刘占林，北京市盈科律师事务所律师。原告三全食品股份有限公司（以下简称三全公司）诉被告威海市鹏得利食品有限公司（以下简称鹏得利公司）确认不侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告三全��司的委托代理人贾冬郑、许爱军，被告鹏得利公司的法定代表人冷少鹏及委托代理人刘占林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三全公司诉称：原告创始于1992年，是国内大型速冻食品行业知名企业。经过原告持续、广泛、大量地使用，原告的“三全”、“三全凌”、“龙舟”商标在市场上有非常高的知名度和美誉度。2011年五月中旬，被告以原告生产的“三全凌龙舟粽”产品包装上使用“”标识侵犯其“一代粽师”商标专用权为由，向威海市各大超市投诉，导致原告的粽子产品纷纷被超市下架，销售陷入困境。原告认为：第一，被告虽然是“一代粽师”注册商标权人，但却从未在粽子及其他同类商品上使用过该商标，而原告在被告申请该注册商标前就已在全国销售“三全凌龙舟粽”商品，且原告在包装上使用“”标识的时间也早于被告第6695384号“一代粽师”申请和核准注册时间；第二，原告在粽子商品包装上使用“”标识不是作为商标使用，是将其作为美誉性宣传用语，表达“一个时代的粽子大师”含义，原告的使用行为属于合理、正当使用；第三，原告粽子商品包装上使用的注册商标是“三全”、“三全凌”和“龙舟”，有很强的显著性和非常高的知名度，而被告“一代粽师”商标属于描述性用语，在粽子商品上无显著性或显著性弱，且被告未实际使用���因此，原告在“三全凌龙舟粽”粽子商品包装上使用“”标识与被告的“一代粽师”商标不会造成消费者的混淆和误认。故诉至法院，请求判令：1、确认原告在“三全”、“三全凌龙舟粽”商品包装上使用“一代粽师”标识不侵犯被告第6695384号“一代粽师”商标专用权；2、由被告承担本案的诉讼费。被告鹏得利公司辩称：1、原告起诉不符合立案条件，依法应予驳回起诉。当事人向人民法院请求确认不侵权之诉，必须具备相应的起诉和受理条件，即要以利害关系人受到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动纠纷解决程序请求有权机关作出处理为基本的立案受理条件。就本案，被告已于2011年5月16日向威海市工商行政管理局环翠���局举报，该局于2011年6月28日作出行政处罚决定，认定构成商标侵权。2、原告未经被告许可，在粽子商品上使用“一代粽师”商标，该商标与被告的商标在文字构成上完全相同，并同属于一种商品，因此原告侵犯了被告的注册商标专用权。3、即便原告是将“一代粽师”作为商品装潢意义的使用，也构成侵权。为支持其诉讼请求，原告提交证据如下：第一组证据：1、被告企业法人营业执照，证明被告主体身份；2、被告律师函、授权委托书、“一代粽师”商标证，证明被告委托律师向原告发函，指控原告生产的粽子产品侵犯被告“一代粽师”商标专用权，致使原告在粽子包装上使用“”标识是否侵权处于不确定状态，直接影响原告的生产、销售；3、录音证据材料（2011年5月份），证明被告滥用权利，无实际使用商标的意图，仅将商标作为谋利的工具。第二组证据：1、第691102号“三全凌及图”商标注册证及续展、变更证明；2、第3021604号“三全凌”商标注册证及续展、变更证明；3、第1176926号“三全”商标注册证；4、第1518437号“三全”商标注册证；5、第3201934号“三全及图”商标注册证及续展、变更证明；6、第5843667号“三全龙舟”、第5843668号“龙舟”商标注册证，第9456082号“龙舟粽及图”商标注册证及变更证明，以上证明原告“三全”、“三全及图”、“三全凌”、“龙舟”商标申请、注册时间较早，并经原告持续、广泛、大量使用至今。第三组证据：1、专利证三项，原告于1992年发明速冻元宵专利，开创速冻食品行业，早在1996��开始粽子研发生产，且在粽子商品上使用“三全凌”商标；2、原告工商登记信息，证明原告于1993年设立，经营速冻食品生产；3、原告获得的各项社会荣誉，证明原告获得“农业产业化国家重点龙头企业”、“中国食品工业（食品制造业）百强企业”、“中国品牌百企榜上榜企业”等荣誉。第四组证据：“三全”商标知名度证书一组，证明“三全及图”于2005年被认定为“中国驰名商标”，“三全”品牌荣获“2004年中国最具价值品牌”称号，“三全”牌粽子于2010年被授予“河南省名牌产品”，等等。第五组证据：“三全凌”、“龙舟”商标知名度证书一组显示，“三全凌及图”商标于1997年被评为“河南省著名商标”，“三全凌”牌粽子于1999年评为“中国食品科学技术学会推荐产品”，“三全凌”牌粽子于2009年评为“第五届中国粽子文化节全国粽子（糕团）技艺大赛著名粽子产品”等，证明原告一直在粽子商品上使用“三全凌”、“龙舟”商标，原告“三全凌龙舟粽”在市场上有非常高的知名度。第六组证据：原告履行社会责任的证据，证明原告有着良好的企业形象。第七组证据：1、2002年、2003年度销售合同；2、2005、2006年度销售合同；3、2007、2008年度销售合同，该合同中对粽子的不同系列中标注有“一代粽师”；4、包装物加工承揽合同及证明，证明原告“一代粽师”早于被告商标核准时间使用；5、广告制作合同；6、广告发布合同；7、代言合同；8、公证书三套，证据5-8证明原告为龙舟粽投入大量精力，使之成为知名商标；9、纳税证明，证明原告是速冻食品行业的大型企��。第八组证据：1、被告工商档案；2、被告食品卫生许可证显示2011年1月23日过期，说明被告不具备使用“一代粽师”商标生产粽子商品的条件；3、被告纳税证明；4、原告商品包装，原告“三全凌龙舟粽”使用了“一代粽师”字样。被告对原告提交的证据发表质证意见如下：对第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议。对第二组至第六组证据真实性无异议，但证明不了本案的事实。对第七组证据真实性均无异议，证据1、2销售的是三全凌，没有一代宗师的信息，与本案没有关联性；证据3中“一代粽师”粽子占据的比例比较低，粽子本身的比例少，细分到“一代粽师”粽子更少，并且没有看到实际履行的证据，具体使用方式不能显示；证据4没有提及到加工，不能证明其使用，对证明事项不予认可，证明人与原告有利害关系，对真���性不认可；证据5、6、7的签订合同时间较晚，对在先使用有异议，但对于“三全”的知名度没有异议；认可证据8真实性、合法性，但看不到龙舟粽与“一代粽师”有什么关联；对证据9纳税本身没有异议，但与本案无关联性。关于第八组证据，对证据1、3无异议；有关证据2，被告厂房搬迁，生产新鲜粽子没有外包装，现煮现卖，被告是在大的宣传板上使用了“一代粽师”商标，2012年又办了生产许可证；有关证据4，“龙舟粽及图”商标于2012年5月28日获准注册，因此不属于商标使用，“”的使用较为突出，即便作为包装装潢使用，也构成商标的使用。为支持其答辩意见，被告提交证据如下：1、行政处罚决定书复印件两份，行政相对人是威海润华商业有限公司及烟台三康食品有限公司，证明该处罚书认定已经构成对商标权的侵犯；2、全国工业产品生产许可证及副页（复印件加盖被告公章），发证日期2012年9月10日，有效期至2015年9月9日，证明被告具备加工生产粽子等商品的资质。原告对被告提交的证据发表质证意见如下：对证据1真实性有异议，没有原件，且行政处罚的当事人不是本案原告，该两份行政处罚决定对原告没有任何效力。最高人民法院有规定，已经过行政处理的，法院仍有权继续处理。证据2系复印件，对真实性有异议，不能证明被告实际使用“一代粽师”商标。经审理查明：被告鹏得利公司成立于2000年5月26日，经营范围生产销售烘烤制品、油炸制品、米、面制品（有效期至2011年1月23日），注册资金50万元。2008年5月4日，被告鹏得利公司申请注册“一代粽师”注册商标，2010年3月13��初审公告并获得核准注册，注册号6695384，核定使用商品为第30类粽子等商品，注册有效期限自2010年6月14日至2020年6月13日。原告的前身是郑州市三全食品厂，成立于1993年9月25日，主营速冻食品；1998年12月29日变更为郑州三全食品有限公司，经营范围为速冻食品、方便快餐食品、饮料及包装，注册资本4000万元；2001年6月28日，公司变更为郑州三全食品股份有限公司，经营范围为速冻食品等，注册资本18700万元；2013年7月11日，公司名称变更为三全食品股份有限公司，注册资本40210.8766万元。原告是第3021604号“三全凌”、第3201934号“三全及图”、第5843668号“龙舟”、第9456082号“龙舟粽及图”注册商标专用权人，核定使用商品为第30类粽子等商品，注册有效期限分别自2003年2月21日至2013年2月20日、2004年2月21日至2014年2月20日、2010年1月28日至2020年1月27日及2012年5月28日至2022年5月27日。其中，“三全及图”商标于2005年被认定为“河南省著名商标”，同年被认定为驰名商标。“三全凌”商标于1997年被认定为“河南省著名商标”，三全凌牌速冻粽子系列食品于1999年成为中国食品科学技术学会推荐产品，三全牌粽子于2006年被授予“河南省优质产品”称号。原告也获得“河南省明星民营企业”、“农业产业化国家重点龙头企业”、“世界品牌实验室中国500最具价值品牌”等荣誉。2002年起，原告向全国各地销售“三全凌”水饺、汤元、粽子等产品。2007年，原告与上海、广州、大连、南昌等地销售商签订合同，明确约定销售产品名称为“三全凌龙舟粽”一代粽师粽子。2011年上市的“三全凌龙舟粽”一代粽师粽子包装袋居中显示“龙舟粽及图”和“三全凌”商标，右上角显示“一代粽师”标识，同时还标注原告企业名称及厂址、网址等信息。此外，大包装袋左上角还显示“三全+图”商标，下方标注厂家名称“郑州三全食品股份有限公司”。2011年5月24日，被告委托北京市盈科律师事务所向原告三全公司发出律师函，要求原告立即停止生产侵犯被告第6695384号“一代粽师”商标专用权的粽子商品，但一直未向人民法院起诉也未请求行政执法机关对原告予以处罚。本院认为：原告提起确认不侵权之诉，除满足民事诉讼法规定的提起民事诉讼一般条件外，还要以利害关系人受到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为基本立案受理条件。商标权人已经发出侵权警告，并且被控侵权人没有其他救济途径确认其行为是否构成侵权是被控侵权人提起确认不侵犯商标专用权���诉的必要条件。本案中，被告在发出侵权警告后并未提起针对原告的纠纷解决程序，导致被控侵权产品是否侵害被告商标专用权处于不明确的法律状态，如否认原告享有提起不侵权之诉，则使原告无法通过诉讼程序解决其与被告之间的民事权利义务关系，不符合法律设立确认不侵权之诉的目的，故原告提起确认不侵犯商标权之诉，有事实和法律依据，本院予以支持。商标的本质特征和基本功能是区分不同商品或服务来源的标志，构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也即被控侵权标识的使用必须是商标意义上的使用，或者说必须是将标识作为区分商品来源的商标来使用。商标法规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属侵犯注册商标专用权。该条款适用的前提，是使用人将权利人的商标作为商标来使用。因此，分析原告在其“三全凌龙舟粽”粽子包装袋上使用“”标识是否作为商标使用以区分该商品的来源，是判定原告侵犯被告商标专用权与否的前提。本案中，原告“三全及图”及“三全凌”商标显著性较强，经过原告的长期使用，已经形成较高的知名度；“龙舟粽及图”商标在获得核准注册前，经过原告的实际使用，也形成了一定的市场知名度。原告在其粽子包装袋居中使用“三全凌”和“龙舟粽及图”商标，其中“龙舟粽及图”用特大号字体突出显示，而“”标识置于右上方，所��比例较小且不突出，并且原告在其粽子大包装袋左上角使用“三全及图”商标，还在包装袋上标注了原告企业名称、厂址、网址等信息。被告提供的食品生产许可证不能证明其实际使用“一代粽师”商标，也不能证明该商标具有较高的知名度。根据已经查明的事实，原告作为国内速冻食品行业的知名企业，该公司“三全凌龙舟粽”畅销市场，知名度较高，而被告商标没有知名度，原告使用“”标识不存在攀附被告商标知名度以及商业信誉的主观恶意。考虑到原告商标的知名度以及该商标在商品包装上的突出标注，相关公众施以一般注意力，再结合厂商名称，能够直接判断出该产品来源于原告。从客观上看，原告使用“”标识作为粽子包装装潢的一部分，也不会造成相关公众的误认。况且，原告早在2007年即生产销售“三全凌龙舟粽”一代粽师粽子，其将“”作为美誉性宣传用语在其粽子包装袋上不突出地使用具有合理性，不是作为商标标识意义上的使用，未侵犯被告商标专用权。故原告请求确认其生产、销售的“三全凌龙舟粽”粽子包装袋上使用“”标识的行为不侵犯被告“一代粽师”商标专用权的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（五）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：确认原告三全食品股份有限公司在其生产、销售的“三全凌龙舟粽”粽子包装袋上使用“”标识的行为不侵犯被告威海市鹏得利食品有限公司第6695384号“一代粽师”注册商标专用权。本案案件受理费1000元，由被告威海市鹏得利食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省高级人民法院。审 判 长 王 富 强审 判 员 孙 召 鹏代理审判员 张 永 杰二〇一四年十一月三日书 记 员 刘幸（代）