上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2014）金刑初字第889号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人马某某，男，汉族，初中文化，个体收废人员。2012年3月8日因犯寻衅滋事罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因本案于2014年4月26日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现在押于上海市金山区看守所。辩护人马某，上海豪珈律师事务所律师。被告人徐某，男，汉族，大学文化。因本案于2014年5月6日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现在押于上海市金山区看守所。辩护人李某某，上海理度律师事务所律师。被告人蒋某某，男，汉族，初中文化，个体收废人员。因本案于2014年5月4日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现在押于上海市金山区看守所。辩护人费某某，上海市群成律师事务所律师。上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉（2014）937号起诉书指控被告人马某某、徐某犯职务侵占罪、被告人蒋某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年9月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派代理检察员韩某出庭支持公诉。被告人马某某、徐某犯、蒋某某及相关辩护人马刚、李武康、费明云到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：被告人徐某原系沙提（上海）热熔胶有限公司（以下简称沙提公司）仓库主管，刘某军（另处）系沙提公司仓库管理员，被告人马某某长期至沙提公司回收废料。2014年1月14日，被告人马某某经与被告人徐某预谋，由被告人徐某利用其担任公司仓库主管的职务便利伪造了外加工单、领料单。被告人马某某持单至沙提公司仓库向刘某军提货，刘某军在意识到马某某提货有问题的情况下，经徐某授意，仍将仓库内的约8.5吨热熔胶粒子装车，并开具出门单，让马某某将货物拉走。经鉴定，上述货物价值人民币268，192元。次日，被告人蒋某某在明知该批货物来路不正的情况下，仍以人民币120，000元的低价予以收购，并加价后销售牟利。上述事实，被告人马某某、徐某、蒋某某在开庭审理过程中亦无异议，并有沙提公司提供的徐某、刘某军的劳动合同、情况说明，同案关系人刘某军的证言及辨认笔录，证人张某国的证言以及其提供的尾号为6682的工单复印件、领料单、料品出厂放行单、车辆送提货进出记录单复印件，证人曾某清、李某平、徐某栋的证言及辨认笔录，沙提公司提供的声明、上海市国家税务局通用机打印发票复印件、上海市金山区价格认证中心出具的价格鉴定意见，公安机关出具的扣押清单、发还清单、从被告人马某某处扣押的手记中摘录的短信内容记录、侦破经过，上海市浦东新区人民法院刑事判决书等证据所证实，本院予以确认。被告人马某某的辩护人对本案涉案财物的数量认定为8.5吨有异议，同时认为本案应当还有其他人参与，只是还没有查清；本案定性为职务侵占，利用的是被告人徐某的职务便利，被告人马某某不是沙提公司的员工，没有职务便利，应当认定为从犯。被告人徐某的辩护人对犯罪金额提出异议，同时认为：被告人徐某系在马某某的反复要求下被迫答应而向马某某提供了虚假的外加工单，其他行为一概没有参与，所起的是帮助作用，是从犯；由于本案起主要作用的是马某某，按照马的身份应当定性为盗窃罪。基于上述理由，并考虑到徐某的家庭情况，建议对被告人徐某从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。被告人蒋某某的辩护人认为，在本案的数量、价格方面同意前面二名辩护人的意见，同时认为被告人蒋某某主观恶意较轻，平时表现较好，到案后能如实供述自己的罪行，并积极退缴违法所得，并考虑到其家境困难，故建议对其从轻处罚，并适用缓刑。关于本案犯罪数额的认定，经查，案发后，被害单位的证人张某国证言及该单位提供的证据均证明其单位失窃8.5吨热熔胶粒子，而证人徐某栋的证言证明被告人蒋某某将从马某某处收购的热熔胶粒子销售给了徐某栋，重量为8.5吨，是用于生产的原料，其证言与被害单位的相关证据相吻合，能够证明本案涉案物品的重量，而物价鉴定机构根据依据被害单位提供的销售发票作出的价格评估符合相关规定，公诉机关据此指控的犯罪数额正确，应当予以认定，辩护人于此的相关意见与查明的事实不符，不予采纳。关于本案的定性问题，经过庭审查明，本案系由被告人马某某起意，通过短信等方式多次与被告人徐某联系，要求徐某帮助其获取沙提公司财物，在获得徐某、刘陆军等人的帮助下完成了犯罪全过程，非法所得基本上也是由马某某占有，所以仅仅从这一点判断，马某某的作用大于徐某，但是必须注意到的是，被告人徐某利用其仓库主管的职务便利为马某某伪造了外加工单、领料单，仓库管理员刘某军在意识到马某某提货有问题的情况下，经徐某授意，仍将仓库内的约8.5吨热熔胶粒子装车，并开具出门单，被告人徐某以及刘某军等人的职务便利是完成本起犯罪的关键点，不利用被告人徐某等的职务，被告人马某某就无法将上述沙提公司的财产占为己有，因此本案应当定性为职务侵占罪。而正是基于上述原因，本案中被告人马某某、徐某的作用并无明显的主从之分，不宜划分主从犯。辩护人关于本案定性以及主从犯划分的意见不予采纳。本院认为，被告人马某某利用被告人徐某等人系沙提公司工作人员的职务便利，将沙提公司的财物非法占为己有，数额巨大，二被告人得行为均已构成职务侵占罪。被告人蒋某某明知是犯罪所得的赃物而收购并转售牟利，其行为已经构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人马某某、徐某、蒋某某到案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。被告人蒋某某积极退缴违法所得，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚并适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年八个月。二、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。三、被告人蒋某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。四、被告人蒋某某退缴在案的违法所得予以没收。责令被告人马某某、徐某于判决生效之日起十日内退赔被害单位损失。审 判 长  孟宪利审 判 员  徐 艳人民陪审员  吴卫华二〇一四年十一月二十五日书 记 员  秦晓英附：相关法律条文第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第三百一十二条明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。