江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第1719号上诉人（原审原告）薛明。上诉人（原审原告）薛瑞莲（曾用名薛苗）。委托代理人左华。被上诉人（原审被告）。委托代理人汪珉。上诉人薛明、薛瑞莲因与被上诉人于建飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2013）熟梅民初字第0319号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，丁焕云系常熟市华峰建筑有限责任公司职工，从事设备维修，于建飞系常熟市华峰建筑有限责任公司项目部经理，丁焕云在于建飞的项目部下工作。2010年12月15日，江苏威尔玛织造有限公司与于建飞签订了车间内部隔墙委托施工协议，于建飞以个人名义承建该项目。2010年12月19日15时01分许，丁焕云离开江苏威尔玛织造有限公司工地后在338省道常熟市梅李华联路路口发生交通事故，经抢救无效于事故当日死亡。2011年3月24日，原审法院立案受理了薛明、薛瑞莲、丁生保诉韩华东、华安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司交通事故损害赔偿纠纷一案。2011年5月25日，原审法院作出（2011）熟海民初字第0117号民事判决书，确定由韩华东承担全部赔偿责任，扣除应当由保险公司在交强险内赔偿部分，韩华东应赔偿薛明、薛瑞莲、丁生保407252.7元，并承担案件受理费1495元。该文书生效后，2011年8月23日，薛明、薛瑞莲、丁生保向原审法院申请执行韩华东，执行标的为408747.7元，执行到位90000元，余款318747.7元因被执行人韩华东无可供执行的财产而裁定程序终结执行。2011年8月9日，薛明向常熟市人力资源和社会保障局申请工伤，2011年9月30日，常熟市人力资源和社会保障局作出不属于工伤的认定。薛明对该工伤认定不服，于2011年11月29日向常熟市人民政府提起行政复议，2012年2月20日，常熟市人民政府作出维持常熟市人力资源和社会保障局作出不属于工伤的认定。薛明于2012年2月27日向原审法院提起行政诉讼，2012年11月9日，经原审法院组织庭外协调，薛明与常熟市华峰建筑有限责任公司达成和解协议，常熟市华峰建筑有限责任公司对薛明因其父亲丁焕云发生交通事故伤害死亡自愿补助70000元（含丁焕云工作期间的社会保险费用等），扣除办理丁焕云丧事暂借款20000元，余款50000元由华峰公司于协议签订后七日内一次性直接支付薛明。和解协议签订后，薛明向原审法院申请撤回起诉，原审法院予以准许。现原告因韩华东无能力履行赔偿义务而诉讼来院，要求于建飞赔偿未履行的余款318747.7元。又查明：常熟三联集团为江苏威尔玛织造有限公司股东，江苏威尔玛织造有限公司工地与常熟三联集团工地为同一工地。海虞广电站办公楼、附房、门卫建设项目为常熟市华峰建筑有限责任公司承建，2010年10月15日土建部分初验，2011年2月28日工程竣工验收，竣工日期为2010年12月26日。审理中，原审原告为证明丁焕云与于建飞之间系雇佣关系，提供了2011年9月26日常熟市人力资源和社会保障局向于建飞所作的调查笔录及《委托施工协议》、《结算说明》等复印件，于建飞对其真实性予以认可。在调查笔录中，于建飞陈述：“丁焕云是2004年经丁仁云介绍进我的项目部，从事机修工作。其出事前一直在我手下干活。”、“江苏威尔玛织造有限公司内部隔墙项目是由我本人以个人名义与威尔玛公司签订委托施工协议，与华峰公司无关。该工程人工费由威尔玛公司与我直接结算，施工人员由我组织安排。”“安排7-8人干活，包括陆某、丁焕云等，他们的人工费由我按月点工结算，做一天结算一天工资，没活的话，不结算发放工资。”“我从2010年12月15日开始安排丁焕云在威尔玛公司工地工作。2010年12月19日当天丁焕云也在该工地工作，当天丁焕云与陆某在工地上负责扎钢筋。”“威尔玛公司工地的作息时间是上午7：30-11：00，下午12：30-下午4：30，考勤由我记录，厂方负责核实。”“2010年12月19日下午我未安排丁焕云外出办事，19号当天早上我到过工地，下午在公司办事，未回工地。”“2010年12月19日下午，丁焕云离开工地去哪里、办什么事情我确实不知道”。原审原告还提供了钱耀华、何德忠等证人的证人证言。证言的内容基本相同，证明2010年12月20日上午，于建飞拿了花圈和钱来到丁焕云家里，说过“早知道这样，就不派他出去了”的话。其中钱耀华、何德忠到庭作证。于建飞经质证后认为证人证言不符合证据的形式要件，合法性存在瑕疵，不能采信。原审原告在之前行政诉讼中，没有提交这些证人证言，可见当时这些证据还没有形成，是后补的。证明内容也是不真实的，这些证人证言都是在某人的授意下统一写的。对于两位出庭作证的证人证言也不认可，于建飞上午并未带花圈，所以下午派员工和儿子去送花圈。于建飞去的时候有警察在场，但证人却没有看到。原审原告还提供了录音证据，主要证明于建飞的“海虞王市工地上没有任何华峰公司的东西，丁焕云不存在到王市工地上拿工具”及“事发当天丁焕云在工地扎钢筋，工作内容单一，施工所用材料都是由三联皮件厂提供，不存在从王市工地拉材料去梅李工地，或者工作到一半，发现缺工作工具，需要回王市工地上去拿”的说法有疑点，不应采信。于建飞经质证后认为录音记录与原审原告写的文字不一致。录音是原审原告偷录的，是违法举证的行为，原审原告在录音的过程中大量使用引诱性问话，本身违反取证的客观性，原审原告在文字说明中采用了想象，想象了多种情况，但不是事实，故不予认可。审理中，于建飞提供了2011年9月26日常熟市人力资源和社会保障局向陆某所作的调查笔录复印件，原审原告对其真实性予以认可。于建飞还申请证人陆某、于某、曹某出庭作证。证明丁焕云并非在转换工作时途中死亡，其死亡的原因与雇佣或劳务关系无关。于建飞在2010年12月20日上午也未拿花圈过来，原审原告证人证言不可信。其中陆某在作证时陈述：“我是丁焕云的同事，于建飞是我的老板，……出事那天老板不在，我和丁焕云扎钢筋，下午扎了一会结束了，就开始干别的活，我没有发现丁焕云不在了，老板打电话我才知道丁焕云出事了……”。审理中，原审法院根据于建飞的申请向死者丁焕云的弟弟丁仁云作了谈话笔录，其在谈话笔录中称丁焕云死后，其帮忙料理后事，于建飞是在丁焕云死后第二天上午过来的，来时拿了钱，下午才由曹某和于建飞的儿子拿了花圈过来，当时于建飞来时没有听到他说过“早知道这样，就不派他去了”的话。但丁仁云拒绝在笔录上签字。原审原告质证后不予认可。以上事实，有调查笔录、委托施工协议、工伤认定决定书、行政复议决定书、和解协议书、行政裁定书、民事判决书、民事裁定书、证人证言等及庭审笔录在案佐证。原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，于建飞以个人名义承建江苏威尔玛织造有限公司内部隔墙项目，死者丁焕云系于建飞所选任，工作由于建飞安排，受于建飞监督，为其提供了劳务，双方之间存在劳务关系。但即使存在劳务关系，必须是提供劳务一方在从事劳务活动中遭受人身损害的，接受劳务一方才应当承担赔偿责任。本案中无法查明死者丁焕云在工作时间外出的原因，从原审原告提供的证据材料看，均系间接证据，也无法证明发生事故时，丁焕云经过于建飞授权或者指示从事劳务活动。且第三人侵权致雇员人身损害赔偿权利人享有诉讼选择权，而不是两次行使诉讼请求权。就丁焕云因交通事故死亡造成的损失原审法院已判决由侵权人韩华东承担全部赔偿责任，该判决已生效进入执行阶段，因韩华东无可供执行的财产而终结执行，原审原告如发现被执行人可供执行的财产并经查实的，仍可向法院重新申请执行，直至被执行人履行全部赔偿义务。综上，原审原告要求于建飞支付未履行的余款318747.7元，无事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回薛明、薛瑞莲的诉讼请求。案件受理费收取人民币1994元，由薛明、薛瑞莲负担。上诉人薛明、薛瑞莲不服上述民事判决，向本院提出上诉称，于建飞以个人名义承接了涉案工程，丁焕云与于建飞之间存在劳务关系，丁焕云在工作时间外派发生事故，应当由于建飞承担赔偿责任。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人于建飞二审答辩称，原审判决正确，请求二审法院维持原判。本院二审查明事实与原审查明事实一致。另，二审中于建飞认可本案中其与丁焕云之间系劳务关系。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，虽然于建飞与丁焕云之间形成劳务关系，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，必须是丁焕云在从事劳务活动中遭受人身损害的，于建飞才应当根据过错承担相应的责任。丁焕云系在工作时间外出发生交通事故导致死亡，而丁焕云外出与劳务活动之间的关联性，仅凭薛明、薛瑞莲提供的证人证言以及录音，尚不足以证明。另一方面，丁焕云因交通事故死亡后，薛明、薛瑞莲有权选择按劳务关系行使赔偿请求权，或按侵权关系行使赔偿请求权。薛明、薛瑞莲已选择按侵权关系向直接侵权人主张权利，且已由法院作出生效判决并执行，故其无权再按劳务关系向于建飞重复主张权利。因此，本案中薛明、薛瑞莲要求于建飞承担赔偿责任的上诉请求，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1994元，由上诉人薛明、薛瑞莲负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾雪蓉审 判 员  周 红代理审判员  黄学辉二〇一四年六月十八日书 记 员  王文君