辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）大民一终字第1457号上诉人（原审被告）王家栋，系大连市沙河口区新欧蕾水城休闲酒店实际经营者。委托代理人宋强，系辽宁利金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）朱英波，系大连万达集团股份有限公司员工。被上诉人（原审原告）王宗军，系北京正圣鼎裕投资管理有限公司副总经理。二被上诉人共同委托代理人乔如柏，系辽宁同人律师事务所律师。原审被告王家栋与原审原告朱英波、王宗军合伙协议纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2014年7月3日作出（2014）西民初字第587号民事判决，王家栋不服此判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年10月27日公开开庭审理本案，在审理过程中，上诉人王家栋的委托代理人宋强，被上诉人朱英波、王宗军的委托代理人乔如柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审诉称：2013年1月，原、被告达成合伙协议，三人共同出资经营大连市沙河口区欧蕾水城休闲酒店；2013年8月，原、被告达成散伙协议，被告王家栋全盘接手欧蕾水城，被告向原告支付股权转让款总计1700万元（包括已经支付的700万元股权转让定金）；协议签订后被告再支付收购转让款500万元，待变更酒店经营手续后再支付余款500万元。如被告延期支付，逾期一日按同期银行贷款利率3倍支付违约金。2013年10月被告将大连市沙河口区欧蕾水城休闲酒店变更为大连市沙河口区新欧蕾水城休闲酒店。但被告未按约定支付剩余股权转让款500万元。原告诉至法院，请求判令被告王家栋给付原告朱英波380万及违约金（自2013年10月5日至实际清偿日止，以380万为基数，以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率3倍计算）、给付原告王宗军120万及违约金（自2013年10月5日至实际还清日止，以120万为基数，以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率3倍计算）。被告一审辩称：不同意原告诉讼请求。一、原、被告在散伙时没有清算，清算是散伙的法定条件，未清算之前，被告有权终止履行散伙协议。另外，《协议书》中虽约定由被告承担散伙前酒店的债务，但未明确约定被告承担债务的范围，原告在散伙前对外确认债务给被告造成损失，原告应先赔偿被告损失，被告再向原告支付尾款。二、按照双方的协议约定，在散伙协议签订的两个月内原告应当完成工商变更登记手续，但工商登记变更手续超过两个月办理完毕，被告有权拒绝支付尾款。三、被告不同意支付违约金且原告主张的违约金过高。一审查明：2013年1月18日，原、被告及案外人王欣签订《合作协议》，约定：原、被告共同投资成立欧蕾水城休闲酒店，酒店以个体工商户经营形式登记办理工商营业执照，个体工商户营业执照登记经营者为案外人王欣，原告朱英波出资1450万元，占总投资额的45%，原告王宗军出资320万元，占总投资额的10%，被告出资1450万元，占总投资额的45%，原、被告共同经营、共担风险、共负盈亏，案外人王欣不参与经营管理、不承担经营风险及合作债务、不参加利润分配。2013年8月5日，原、被告及案外人王欣、陈少华签订《协议书》，约定：原告将享有的全部份额转让给被告，原告朱英波将其45%份额以1380万元的价格转让给被告、原告王宗军将其10%份额以320万元的价格转让给被告，原告转让全部份额后退伙，被告享有100%的财产份额；酒店全体合伙人同意，本协议签署之日为确认酒店资产及负债情况的基准日；基准日之前酒店的债权债务由被告享有与负担；基准日之后，被告有权以原酒店名称继续经营原酒店业务；被告在签订协议时已向原告交付定金700万元，自协议签订之日起7日内，被告再向原告支付转让费500万元（已实际支付）；被告在支付1200万元后，原告退伙并于协议签订之日起2个月内（2013年10月5日）为被告办理酒店工商变更登记手续及营业执照变更手续；原告及案外人王欣在2个月内办理酒店工商变更登记手续及营业执照变更手续后，被告向原告支付转让尾款500万元；若被告逾期支付500万元尾款，逾期一日，按同期银行贷款利率的3倍支付违约金；若被告支付1200万元后，因原告及案外人王欣原因导致无法在协议签订后2个月内办理工商变更登记及营业执照变更手续，被告停止支付尾款；被告选择继续履行本协议的，则原告不得再请求被告支付尾款；原告负责办理个体工商户营业执照的手续，被告负责协助。2013年8月22日，原告授权案外人朱丹丹向大连市沙河口区食品药品监督局（以下简称“食监局”）口头申请办理餐饮服务许可证；2013年9月3日，食监局工作人员到酒店进行现场检查，提出酒店存在未设置与食品供应方式和品种相适应的粗加工操作场所；专间（凉菜间）入口处未设置消毒、更衣设施的情况并要求整改，并出具现场检查笔录；2013年9月23日，食监局工作人员再次现场检查，上述存在的问题仍未改进；2013年10月10日，食监局现场检查符合要求；后食监局下发了餐饮服务许可证。2013年10月22日，大连市公证处为案外人王欣（原欧蕾水城登记经营人）与案外人王春华（被告指定变更的新欧蕾水城登记经营人）出具公证书，公证内容为双方经协商一致在《协议书》上签字、捺印。《协议书》中载明：王欣已于2013年7月31日将欧蕾水城休闲酒店及店内物品、设施全部交付给王春华经营使用。另查，被告已给付原告朱英波1000万，已给付原告王宗军200万，剩余500万未给付。一审法院认为：原、被告与案外人王欣、陈少华签订的《协议书》系各方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。原、被告对于被告尚欠尾款500万元的事实均认可，但被告提出散伙时未清算，《协议书》中亦未明确约定被告承担债务的范围，故应先进行清算，且在原告赔偿被告损失后再支付尾款的抗辩意见，因《协议书》中并未约定支付尾款以清算为必要条件，且被告在散伙时应当对酒店的债务进行确认，被告自愿负担对外债务，现又以债务范围不明确拒绝支付尾款，于法无据，故对被告的该节抗辩意见，本院不予采纳；被告提出由于原告原因导致未在《协议书》签订后2个月内即2013年10月5日前办理工商营业执照等手续，故被告有权拒绝支付尾款的抗辩意见，《协议书》签订后原告向食监局口头申请办理餐饮服务许可证，因现场存在问题食监局于2013年9月3日、2013年9月23日两次要求整改，而2013年7月31日，酒店已在被告的实际控制下，原告无法对被告实际控制下的酒店进行整改，故整改的义务应属于被告协助办理的范围。《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十条第二款规定，其他食品生产经营者应当在依法取得相应的食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可后，办理工商登记。本案中餐饮服务许可证的下发时间已经超过2013年10月5日，故应认定未依约办理工商登记等手续责任在被告，被告主张责任在原告，并未提供证据予以证明，故对被告的该节抗辩意见，本院不予采纳。被告提出原告主张的违约金计算标准过高的抗辩意见，法律规定当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，可以认定为“过分高于造成的损失”，原告的损失为被告逾期给付尾款造成的利息损失，应以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%确定违约金，故被告的该节抗辩意见，合理合法，本院予以采纳。一审据此判决：一、被告王家栋于本判决生效之日起十日内给付原告朱英波380万元及违约金（自2013年10月6日至本判决确定的给付之日止，以380万元为基数，以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%计付）。二、被告王家栋于本判决生效之日起十日内给付原告王宗军120万元及违约金（自2013年10月6日至本判决确定的给付之日止，以120万元为基数，以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费48690元，保全费5000元，共计53690元，由被告王家栋负担。王家栋上诉请求为：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉理由为，1、一审判决未对上诉人提出的反诉请求作出裁决，程序违法。2、被上诉人未经上诉人同意，擅自对外发包工程，在散伙前夕，被上诉人利用掌握企业印章的便利条件，连续以合伙企业名义对外确认巨额债务。3、合伙企业散伙后至今没有进行清算。4、被上诉人未按时完成办理工商登记，因此上诉人有权利依约拒付尾款。5、被上诉人的诉讼请求是要求上诉人支付转让款，未要求将转让款进行分割，一审法院分割判决超出了诉讼请求的范围。朱英波、王宗军二审辩称：不同意上诉人的上诉请求。事实与理由：1、一审不存在程序违法且事实清楚，在本案起诉前，本案三个当事人作为共同被告有三个案件在西岗区法院和沙河口区法院分别被起诉，起诉内容均是因为三人在合伙期间对外拖欠装修工程款项，其中一个案件本案上诉人王家栋已经与案外人达成和解并撤诉，另外两个案件均在审理过程中，而且散伙协议约定，散伙后欧蕾水城全部债务由上诉人承担，故其在上诉状中提到的反诉事项与本案无关，本案被上诉人朱英波也不存在对外擅自发包工程，恶意拖欠债务的事实；2、从散伙协议中约定各方所需承担的债务可以确认，各方实际上对欧蕾水城的债务是明确的，不存在未清算的问题，而且本案是个人合伙，也不适用合伙企业法；3、在2013年7月31日，被上诉人和上诉人已经完成了欧蕾水城全部资产及经营事项的交接，也就是说即该日起，欧蕾水城由上诉人经营，在散伙协议签订后，被上诉人仅是协助办理相关手续，而因为上诉人现场检查不合格导致相关审批事项不合格与被上诉人无关，故上诉状中提到的被上诉人没有按照约定办理完工商登记其责任在于上诉人；4、上诉人与被上诉人约定的转让款项一直是由上诉人直接支付给朱英波，然后由朱英波与王宗军按比例进行分配，一审法院要求被上诉人对剩余500万元支付情况作出确定，被上诉人所做却不超过诉讼请求范围，综上，一审事实清楚，应予以维持。本院经审理查明，原审认定的事实属实。本院认为，双方当事人应按自己的主张向法院提供相应的证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人在一审时提出的反诉请求，一审法院在第一次庭审中已经明确释明，“经合议庭审查，…上述对案外人的债权债务关系，尚未确定，亦未履行，损害事实尚未发生，对被告的反诉申请，本院不予处理。”故上诉人认为一审未对其反诉请求未作裁决的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。上诉人与被上诉人在合伙经营期间，以合伙企业对外签订的合同及处理合伙事务，与本案审理的支付股权转让款属两个法律关系，不宜一并审理，一审法院对此认定正确本院予以维持。双方当事人在签订《协议书》时，没有约定对合伙企业进行清算，故是否进行清算，不是支付转让款的前提条件，且双方对酒店资产及负责情况基准日前的债权债务明确约定由上诉人承担，故上诉人以没有清算拒绝支付转让款的上诉理由依据不足，本院不予支持。根据双方约定基准日之后，上诉人有权以原酒店名称继续经营原酒店业务，根据该约定，可以认定基准日后酒店由上诉人经营，由于经营期间现场存在问题未能取得餐饮服务许可证，由于上诉人的原因影响了办理工商登记，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。二被上诉人诉讼请求上诉人支付股权转让款500万元，一审法院根据被上诉人的陈述及证据，认定上诉人分别给付被上诉人朱英波、王宗军380万元和120万元，不影响上诉人的利益，且二被上诉人对此没有异议，故本院对上诉人的该上诉理由不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48690元，由上诉人王家栋承担。本判决为终审判决。审判长 汪 潇审判员 肖国辉审判员 朱 丽二〇一四年十一月十七日书记员 徐蕴清