安徽省宣城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）宣中刑终字第00128号原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。上诉人（原审被告人）宝文杰，男，1960年7月22日出生于内蒙古自治区乌兰浩特市，蒙古族，大学本科文化，原系宁国市胜嘉利天然气有限公司经理，户籍地天津市河东区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年10月21日被宁国市公安局刑事拘留，同年11月27日被宁国市人民检察院批准逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控原审被告人宝文杰犯职务侵占罪一案，于2014年8月1日作出（2014）宁刑初字第00131号刑事判决，认定被告人宝文杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币30万元；追缴被告人宝文杰违法所得人民币300万元并返还给宁国市胜嘉利天然气有限公司；随案移送的二枚已损坏印章予以没收。宣判后，原审被告人宝文杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭进行了审理。安徽省宣城市人民检察院指派代理检察员杨莹出庭履行职务，上诉人宝文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定：被告人宝文杰系宁国市胜嘉利天然气有限公司项目经理，负责宁国子公司在宁国项目的筹建、协调工作。该公司的法人印章、财务专用章和法定代表人印章均存放在深圳总部，宝文杰处存有合同专用章和原公司变更登记时多制作的法定代表人徐波印章各一枚。2006年8月28日，宝文杰未经公司同意，擅自与扬中神龙管道设备有限公司（即镇江市钢塑管件厂，以下简称“钢塑管件厂”）签订了一份总价款为656万元的管道采购合同。同年12月28日，宝文杰未经授权，将胜嘉利公司在该银行账户上的380万元人民币电汇至钢塑管件厂的银行账户。同年12月29日，被告人宝文杰谎称胜嘉利公司急需资金，从钢塑管件厂负责人吕鹏程处将其中300万元以现金方式取出。被告人宝文杰携带该款回到宁国市后于2007年1月7日逃匿。案发后，被告人宝文杰先后潜逃至浙江省杭州市、上海市等地，直至2013年10月19日在上海市被当地公安机关抓获；被告人宝文杰电汇给钢塑管件厂的余款80万元已被公安机关依法扣押并发还给胜嘉利公司。原判依据鉴定意见、书证、物证、证人证言、被告人供述及辩解等认定上述事实，认为宝文杰的行为已构成职务侵占罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十四条的规定，作出上述判决。宝文杰上诉主要提出：1、一审认定其犯职务侵占罪的事实无证据证明。其与镇江市钢塑管件厂签订合同、刻制印章及借款均是按照公司领导指示行事，主观上无非法占有的故意。且向钢塑管件厂借款的300万元及新刻制的印鉴章均已交给徐波派来的办事人员。2、本案关键证据录音笔（其和徐波办理380万元汇款及事后交付300万元现金的电话录音）丢失，致使案件事实无法查清。综合全案事实和证据，按照“疑罪从无”的原则，请求二审法院撤销原判并依法改判其无罪。出庭检察员认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，宝文杰的上诉理由均不能成立。建议二审法院驳回上诉、维持原判。经审理查明：宁国市胜嘉利天然气有限公司（以下简称“胜嘉利公司”）系中国天然气（香港）投资有限公司（总部在广东省深圳市）于2004年11月全资设立的子公司，徐波为法定代表人、董事长，张凡为总经理，上诉人宝文杰为项目经理，仅负责母公司在宁国项目的筹建、协调工作。该公司的法人印章、财务专用章和法定代表人印章均存放在深圳总部，宝文杰处仅存有合同专用章和原公司变更登记时多制作的法定代表人印章各一枚。2006年8月28日，宝文杰未经公司同意，使用自己保管的胜嘉利公司的合同专用章，擅自与扬中神龙管道设备有限公司签订了一份总价款为656万元的管道采购合同。同年12月27日，宝文杰持两枚已损坏的印章到原先制作胜嘉利公司印章的宣城市京旺网络防伪印章有限公司，重新调取并制作了胜嘉利公司法人印章和财务专用章。2006年12月28日宝文杰持上述新制作的两枚印章，连同其保管的另一枚公司法定代表人徐波印章，到宁国市工商银行申请变更胜嘉利公司在该银行开户时预留的法人印章。尔后，宝文杰使用上述相关印章，将胜嘉利公司在该银行账户上的380万元人民币电汇至钢塑管件厂银行账户。同年12月29日，宝文杰谎称胜嘉利公司急需资金，从钢塑管件厂负责人吕鹏程处将其中300万元以现金方式取出。宝文杰携带该款回到宁国市后于2007年1月7日逃匿。案发后，宝文杰先后潜逃至浙江省杭州市、上海市等地，直至2013年10月19日在上海市被当地公安机关抓获；宝文杰电汇给钢塑管件厂的余款80万元已被公安机关依法扣押并发还给胜嘉利公司。上述事实有下列证据证明：1、外商投资企业登记档案、企业法人营业执照、胜嘉利公司及徐波分别出具的情况说明等，证实胜嘉利公司的注册登记、公司管理人员任职以及公司相关印章的管理情况等事实；销售合同及附件，证实宝文杰代表胜嘉利公司于2006年8月28日与扬中神龙管道设备有限公司签订了一份总价款为656万元的管道采购合同；申请书、工商银行业务委托书、存款对账单等，证实宝文杰于2006年12月28日申请变更胜嘉利公司在宁国工商银行预留的法人印章后将公司账户中的380万元人民币电汇钢塑管件厂银行账户。2、企业法人营业执照、资金汇划补充凭证，证实扬中神龙管道设备有限公司和钢塑管件厂的法定代表人均为吕鹏程，钢塑管件厂的银行账户于2006年12月28日收到胜嘉利公司的电汇款380万元人民币；资金汇划补充凭证、收条，证实钢塑管件厂于2006年12月29日从其银行账户中取出现金300万元，尔后由吕鹏程将该款交给宝文杰，宝文杰出具了一份金额为320万元的收条（吕称其中含王永佳此前借给宝文杰的20万元）。3、证人徐波的证言，证实胜嘉利公司的日常行政管理人是总公司华东区总经理孙焕锐，宝文杰实为项目经理，主要负责总公司在宁国项目的筹建、协调工作，未经深圳总公司授权或批准，其无权对外签订合同，且公司在案发前并未开展任何业务；胜嘉利公司的财务审批权也在总公司，公司法人印章和财务专用章均由财务总监蒋群保管；宝文杰签合同、刻印章、汇款380万元等行为其本人及总公司其他高管均不知晓，在此前后双方也从未联系过，直到2007年1月8日总公司对账时才发现并报案。徐波的证言与证人孙焕锐、蒋群、潘润田、林玲艳（均系总公司管理人员）、程敏（宁国胜嘉利公司会计）的证言相吻合；情况说明证实本案系孙焕锐、蒋群前来宁国市公安局报案的，徐波并未到宁国，直至宝文杰归案后称是徐波指示其将300万元现金套出并交给了徐，侦查机关才于2013年11月前往深圳依法对徐波进行询问。4、证人吕鹏程的证言，证实其曾通过王永佳认识了宝文杰，宝文杰于2006年8月电话告知其胜嘉利公司要采购管道，双方于8月28日在宁国签订合同，合同规定预付款为120万元，当时其口头说需要200万元，但宝文杰于2006年12月28日与其一道在宁国工行办理了380万元的电汇款；当天，其与宝文杰、王永佳一道回到扬中市，宝文杰提出要借现金300万元（未说明事由），其与银行协调后提现，12月30日，宝文杰出具收条后与王永佳一道将该300万元现金带走，嗣后其与宝文杰于2007年1月8日电话联系过，此后即无音讯，与证人王永佳的证言相吻合。5、证人王永佳的证言证实，宝文杰出具的收条中320万元包括此前其应吕鹏程的要求借给宝文杰的20万元，其和宝文杰二人将300万元现金运回宁国后因银行已下班，其遂协助宝文杰将二布包现金放在宝的租住房内即离开了。6、证人罗敏（宝文杰的同居女友）的证言证实，2006年12月28日其在宝文杰的办公室见到吕鹏程，当日下午宝文杰去了扬中市，12月30日中午，宝文杰提了二个布包（宝说是替别人带的东西）与王永佳一同回来，王先离开，宝文杰随后提该二布包出去，回来是空手的，2007年1月9日宝文杰就消失了，另宝文杰此前赌博输了二、三十万元，且有人上门催债，与其朋友证人丁晓芳的证言相吻合。7、证人章荣龙（出租车驾驶员）的证言证实，2007年1月8日晚，其在宁国盛唐大酒店停车场内载一携带大包的中年男子至浙江省安吉县地铺镇一宾馆的事实。8、证人李康英的证言证实，其经营的宣城市京旺网络防伪印章有限公司曾于2004年11月为胜嘉利公司（当时经办人是宝文杰）制作了六枚网络印章。2006年12月27日，该公司一中年男子以公司法人印章和财务专用章损坏为由要求重新制作，其根据该男子提供的印章编码从电脑中调取并制作了二枚印章，与物证二枚完全损坏的印章及登记表相互印证。9、安徽省公安厅鉴定中心出具的物证检验鉴定书证实，经鉴定宝文杰汇款时使用的胜嘉利公司公司法人印章和财务专用章与总公司提供的相同内容的二枚印章为同版印章印文。10、证人宝颖、沈淑英、宝红利、宝文范（分别系宝文杰的女儿、妻子、妹妹和弟弟）的证言证实，宝文杰曾于2006年国庆节回过一次天津老家，之后再没见过，其亲情淡薄，与家人很少联系，与宝颖每月寄生活费前后电话联系，曾在2007年1月初汇了1万元钱给宝颖过生日。11、证人毛晖（杭州市远东新月公寓物业公司经理）的证言证实，宝文杰曾于2007年至2008年期间租住过浙江省杭州市远东新月公寓13楼1303室，宝文杰平时生活水平较高，出手大方。12、银行卡客户交易查询清单，证实：2006年12月30日，宝文杰在宁国市建设银行开设的两个账户中各存入现金了50万元人民币，同年12月30日至2007年1月2日期间，该100万元又分多次从宁国市建设银行的三个营业网点被全部现金提出；2007年1月1日上午，宝文杰在宁国市中国银行开设的一个账户中现金存入了50万元人民币，后该50万元又分别于同日和次日被全部提出。13、宁国市移动公司出具的通讯记录清单，证实2006年12月底至2007年1月初期间，宝文杰使用的1369563****手机并无宝文杰与徐波的通讯记录，却有宝文杰与宝颖、宝红利、宝文范等亲属之间频繁、较长时间的通讯记录。14、搜查证、照片、视频资料、情况说明，证实2013年12月11日下午4时，在物业公司保安章志海、薛加友的见证下，公安机关依法对宝文杰曾经租住的杭州市远东新月公寓13楼1303室门口的天花板上是否存放有宝文杰所称的手机卡、录音笔等进行搜查，但并未获取任何物品。15、报案材料一份，证实宁国胜嘉利公司于2007年1月8日向宁国市公安局书面报案称宝文杰窃取了公司银行账户中的380万元款项。16、上海市公安局闵行分局虹桥派出所出具的工作情况、宁国市公安局经侦大队出具的抓获经过说明，证实宝文杰于2013年10月19日凌晨在上海市被抓获。17、扣押物品清单、银行承兑汇票、收据等，证实案发后，公安机关从钢塑管件厂吕鹏程处扣押了价值80万元的现金及银行承兑汇票，均发还给了胜嘉利公司。18、天津市公安局向阳楼派出所出具的常住人口申领身份证登记表一份，证实宝文杰的基本情况。19、宝文杰的供述，宝文杰在侦查阶段共有十次讯问笔录，其中第一至四次其或拒不回答问题（前三次拒绝签名），或称是徐波指示其将300万元现金套出的，钱款带回宁国后全部存入了银行，2007年1月7日其在杭州市将300万元现金（第三次说是转账支票）交给了徐波指派的取款之人；第五至八次及第十次均称是徐波授权其与吕鹏程签订合同的，蒋群指示其重新制作印章并汇款380万元的，后徐波又指示其向吕鹏程借出现金300万元，其将钱款带回宁国后在建行存了100万元，在农行存了100万元，在中行存了60万元，另40万元因钞票较新而自己留着，2006年12月28日至30日期间的一天，徐波安排一男子到宁国市水务局旁的“黄金海岸”桑拿宾馆，并电话指示其将300万元现金交给该男子；第九次（2014年1月22日）当侦查人员根据其此前供述将搜查其曾经租住的杭州市远东新月公寓13楼1303室门口的天花板等处的照片出示给宝文杰辨认时，其未作任何解释。一审庭审中，其供述基本同上述第五、六次，但对300万元现金带回宁国后或称全部存入了银行，或称存入了250万元；对交付300万元现金给徐波指派之人的时间或称是2006年12月底，或称是2007年1月初。上述证据，均经原审法院庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。二审中，出庭检察员提供宁国市公安局协助查询财产通知书、中国农业银行宁国市支行出具的宝文杰名下账户为176001100319579的交易明细表各一份，证明此账户于2006年12月28日开户，2006年12月30日曾存入一笔100万元的存款，后在2006年12月31日分三次提出100万元。宝文杰质证认为该证据属实。上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性，本院予以认定。对上诉人宝文杰关于其与镇江市钢塑管件厂签订合同、刻制印章及借款均是按照公司领导指示行事，主观上无非法占有的故意，且其向钢塑管件厂借款的300万元及新刻制的印鉴章均已交给徐波派来的办事人员的上诉理由，经查，上诉人上述理由无其他任何证据予以佐证；而证人孙焕锐、林玲艳、蒋群、潘润田、程敏的证言及徐波的说明函可以证实，宁国子公司虽为独立核算单位，但宝文杰在宁国胜嘉利天然气有限公司无任何决策、财务及对外签订业务合同的权利，公司决策、财务及业务开展均有严格的流程规范，宝文杰供述其受徐波、蒋群指使实施该系列行为，但是却没有使用现有的且徐波实际掌握的公司印鉴章，而是重新刻制、更换新的印鉴章，显然与常理不符；其关于将300万元现金交给徐波指定人员的数次供述在交付时间、地点及方式等细节均相互矛盾，且在如此巨额的现金交付过程中不认识接收人员，仅凭对方的电话通话即将300万元现金无任何手续地交付他人，又不能提供收款人任何具体线索，不仅不符合上诉人作为长期从事经济事务人员应有的谨慎，甚至不符合一个普通成年人在处理重大经济事务中应有的注意义务。宝文杰关于全案发生、发展过程及300万元现金去向的供述内容不稳定、不合理，且无任何证据予以佐证，难以令人信服，故其关于签订案涉合同、重新刻制印鉴及借款等行为均按照公司领导指示、其已将300万元现金交付徐波指定人员的上诉理由不能成立。对上诉人宝文杰关于本案关键证据录音笔丢失，致使案件事实无法查清的上诉理由，经查，2013年10月24日其在公安机关第四次讯问笔录中供述其将录音卡放在杭州租住房外吊顶上，2013年12月11日下午4时，在物业公司保安章志海、薛加友的见证下，宁国市公安局侦查人员依法对宝文杰曾经租住的杭州市远东新月公寓13楼1303室门口的天花板上是否存放有宝文杰所称的手机卡、录音笔等物进行搜查，但并未查获到任何物品；证人毛晖（远东新月公寓物业公司经理）的证言证实宝文杰曾于2007年至2008年期间租住过远东新月公寓13楼1303室，但1303房内和楼梯过道自宝文杰退租后一直未进行重新装修。侦查机关在见证人的见证下依法搜查、制作了同步录像及现场照片，并询问了相关物业人员，侦查机关的搜查程序和内容合法且所有证据经一审庭审举证、质证，具有证据的真实性、合法性和关联性，证实了本案此节事实，上诉人关于搜查录像内容虚假、因录音笔丢失导致案件事实不清、应依法宣告其无罪的上诉理由不能成立。本院认为：上诉人宝文杰以非法占有为目的，利用担任宁国胜嘉利公司项目经理的职务便利，采取擅自与他人签订合同并支付货款的方法，将本公司银行账户资金380万元人民币转至他人银行账户，并将其中300万元人民币占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人宝文杰虽将本公司资金非法转出了380万元人民币至他人银行账户，但事后其实际占有的资金仅为300万元，差额80万元依法应视为其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚；另该80万元人民币案发后已被公安机关及时追回并发还被害人，可酌情对上诉人从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李惠芳审 判 员  刘 燕代理审判员  潘成鹏二〇一四年十一月十二日书 记 员  郑梦婕附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……