辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终4347号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张晓炎，男，1967年10月28日出生，住址：沈阳市大东区。委托代理人：于南南，系辽宁齐泰律师事务所律师。委托代理人：万强，系辽宁齐泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳欧都皇星建筑装饰有限公司，住所地：沈阳市大东区小东路241号505室。法定代表人：王心，系该公司总经理。委托代理人:蒋硕，系辽宁震徽律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）:姜威，男，1979年2月7日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托代理人:蒋硕，系辽宁震徽律师事务所律师。上诉人张晓炎与被上诉人姜威、沈阳欧都皇星建筑装饰有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院[2014]皇民二初字第01965号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪，代理审判员王畅主审参加评议的合议庭对本案进行了公开审理。现本案已审理终结。原审原告张晓炎诉称，判令被告立即返还工程款34.3万元并赔偿及经济损失。原审被告皇星公司辩称，原告对我公司的诉讼请求，没有任何事实及法律依据，应当依法予以驳回，原告在诉状中已经写明是因为姜威是我公司的合伙人所以才将其列为被告，事实上本案诉争的装修工程，是姜威以个人的名义承揽的工程，与我公司没有任何关系，所以原告在诉状当中，也没有说明诉争的房屋与公司有任何的关系，所以公司不应是本案的当事人，原告对公司的诉讼主体不适格，所以请求驳回原告对我公司的诉讼请求。原审被告姜威辩称，原告对我的诉请没有事实及法律规定，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告的装修工程是因为原告与我是朋友关系，原告才找到我，为其装修，因为是朋友，双方没有签订书面的装修合同，原告委托我进行装修后，我便为原告进行装饰工程的设计，第一次设计原告提出装修称欧式风格，我便为其设计了欧式风格，并制作了工程预算书，预算为190余万元，后原告又提出修改，我又为其重新设计，并再一次作出预算，预算为150余万元，后原告又提出改变装修风格，变成中式装修，姜威又重新设计并作出设计，重新预算为110余万元，因是朋友关系，原告提出按中式风格进行装修，总造价定为80万元（不包括外门脸及厨房），考虑朋友关系也同意了，开始进行了装修，原告向其分两次共计支付了60万元工程款，当工程仅剩下乳胶漆粉饰和定做材料的安装，工程接近尾声的时候，原告拒绝支付剩余的工程款，造成无法进行施工，原告不但不支付工程款，还强行让工人撤场，致使装修工程无法最终完成，原告支付的60万元工程款，我按其要求提供了支出明细，当时原告并未提出异议，现原告以工程仅完成25%的工程量，并已单方委托的评估为由，要求我返还工程款34.3万元，没有事实依据。同时原告提出工期为两个月，工程不能按约完成的理由也不成立，因为当时并没有约定两个月的工期，事实上原告装修的房屋面积为1000余米，两个月时间是不能完成的。当时双方协商是我按照装修的通常的时间尽可能快的完成装修，原告提出装修工程中存在质量问题，如地热卫生间等，在被告撤场时并未出现漏水等质量问题，原告也未找我提出此问题。据我了解，这些问题是由于原告后续又聘请了施工人员造成的，为此他们之间还发生了纠纷，产生了诉讼，事实上是原告违反约定，给我造成了经济损失，所以我提出反诉请求。原审反诉原告姜威诉称，判令被反诉人赔偿反诉人经济损失48000元；请求判令被反诉人支付装修设计费余款31000元。原审反诉被告张晓炎辩称，反诉人说施工已经接近尾声情况不属实，反诉人在答辩期明确表示施工期两个月是不可能完工，而且反诉人带领的瓦工在3月9日才进场，其向我方说在3月25日可以试营业，根本达不成这一目标，并且现场工地一片狼藉。反诉人一直对于装修的进程没有严格把关，之后我们委托鉴定机构进行鉴定实际完成只有工程的25%，至于反诉人要求支付的装修设计费以及购买材料的价款含在总工程款80ＸＸ，不存在其它经济损失。原审法院经审理查明，原告张晓炎与被告姜威于2011年口头约定由被告姜威为原告辽宁大学会所进行装修，工程总造价为80万元，工期未约定。原告张晓炎于2012年12月25日、2013年3月1日累计向被告姜威支付工程款60万元。2013年3月26日被告姜威停工，后被告姜威雇佣的工人撤场。2013年3月29日经原告张晓炎委托，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对辽宁大学会所装修改造工程（半截项目）工程项目总价进行结算，作出《建筑安装工程结算书》，其中记载辽宁大学会所改造总价286960.41元。原告以已付工程款超出被告已完工程量为由，要求被告返还多支付的工程款起诉至本院。另查，被告沈阳欧都皇星建筑装饰有限公司的法定代表人为王心，被告姜威并非该公司股东。原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与被告姜威达成口头协议，由姜威对辽宁大学会所进行装修，工程总价80万元。上述约定合法有效，对于双方均具有约束力，协议履行过程中，姜威中途撤场，双方现均认可协议已解除，但对解除合同的原因及各方违约事实有争议。原告主张退还多支付的工程款并提交辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司《建筑安装工程结算书》证明，姜威对此证据不予认可，因该结算书系原告单方委托，，被告在庭审中对于结算书中记载的工程量及取费标准均有异议，故本院不予采信。又因原、被告未签订书面合同，现原告亦未提供证据证明原、被告双方对于涉案工程的工期存在约定以及约定的期限，在此情况下，原告作为发包人在未有证据证明承包人即被告姜威存在在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的情形下要求被告停工并撤场，而且对于被告姜威已经施工的工程量未进行确认即再行将涉案工程的后续部分发包给他人并已施工完毕，导致对于被告姜威完工的工程量无法确定，即原告在无法定解除合同的情形下解除了与被告姜威之间的建设工程施工合同，并因其自身行为导致被告姜威已完工工程量无法确认，故其要求被告返还已支付的工程款没有事实和法律依据，不予支持。对于反诉原告姜威主张要求被告支付装修设计费31000元以及经济损失48000元的问题，因反诉原告未提供证据证明原、被告之间存在关于装修设计费应由谁承担的约定，故根据行业惯例改造工程的设计费并不另外收取，故对于反诉原告该项主张，本院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告赔偿定制的装修物品损失，因反诉原告仅提供单据，无法证明该费用是否实际发生以及该费用的发生与本案的关联性，故对于该部分费用，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定，判决如下：驳回原告张晓炎、反诉原告姜威的诉讼请求。案件受理费6445元、保全费2235元，由原告张晓炎承担。反诉费1112元，由反诉原告姜威承担。宣判后，上诉人张晓炎不服原判，向本院提出上诉，请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。主要理由是：姜威对于辽宁中大公司的鉴定报告的鉴定资质及程序没有提出异议，鉴定结论应当采用。如果不能采用，我方申请对已完工程量重新鉴定。被上诉人辩称：同意原审判决。本院经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。上述事实，有双方当事人陈述，中国银行国内汇款付款通知单、客户回单、《建筑安装工程结算书》等证据，经开庭质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。本院认为，本案的争议焦点为，由张晓炎单方委托制作的鉴定报告能否作为确定姜威已完工程量的依据，张晓炎与姜威口头协议案涉工程施工，姜威不认可鉴定报告，庭审中张晓炎承认双方未办理书面交接手续确认工程量，工程现已被案外人施工完毕，鉴于此种情况，姜威施工的工程量不具有鉴定条件，张晓炎提供的证据也不足以证明姜威的施工量及单价，故一审法院对此处理并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6445元，由上诉人张晓炎负担。本判决为终审判决。审 判 长  李倩审 判 员  王纪代理审判员  王畅二〇一六年五月十一日书 记 员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；