重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终506号上诉人(原审被告)易继波，男，1969年1月17日出生，汉族，重庆市巫山县，住重庆市巫山县。委托代理人ＸＸ凤，女，1975年2月21日出生，汉族，重庆市巫山县，住重庆市巫山县。被上诉人(原审原告)易继柱，男，1965年6月15日出生，汉族，重庆市巫山县，住重庆市巫山县。委托代理人（特别授权）张晏平，重庆抉择律师事务所律师。被上诉人(原审被告)吴文才，男，1966年4月19日出生，汉族，重庆市巫山县，住重庆市巫山县。上诉人易继波与被上诉人易继柱、吴文才因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院(2015)山法民初字第02132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明:2014年正月，易继波与吴文才在巫山县官阳场镇合伙修建一幢七层的楼房，ＸＸ凤受易继波与吴文才委托在工地记帐。ＸＸ凤代易继波、吴文才雇请易继柱做��。2014年6月4日17时左右，易继柱将砖块装入斗车中，然后通过滑轮升到第五层，当斗车升到一人高后，易继柱就推车去3米多远外的公路旁装砖，当易继柱刚好装了三块砖时，因从斗车中掉落的砖砸到地上，易继柱的右脚被落下的砖块砸伤。易继柱受伤后被送往巫山县中医院住院治疗22天，支付医疗费30274.44元＋1163.22元。2014年10月12日，经重庆市巫山司法鉴定所鉴定，易继柱的双下肢相差4㎝以上评定为九级，易继柱的右下肢丧失功能10%以上评定为十级；易继柱的误工期限评定为180日，营养期为90日，护理时限为90日；易继柱的后续医疗费约需人民币壹万贰仟元整。因吴文才申请重新鉴定，经重庆市渝东司法鉴定中心进行鉴定，其鉴定意见为，被鉴定人易继柱肢体损伤致：右下肢活动受限的伤残程度系十级伤残；双下肢长度相差3.5㎝的伤残程度系十级伤残。被鉴定人���继柱后期手术取出后胫腓骨骨折内固定物的住院手术医疗费用预估人民币壹万贰仟元。被鉴定人易继柱本次外伤后的营养期评定为90日为宜。被鉴定人易继柱本次外伤后的护理时限评定为90日为宜。被鉴定人易继柱本次外伤后误工期评定为180日为宜。另查明，易继波、吴文才系房屋业主，二人系合伙建房，未提交建房手续。易继柱系ＸＸ凤代易继波、吴文才雇请的工人，其工资由易继波、吴文才按150元/天支付。易继波、吴文才称垫付30274.44元，易继柱予以认可。易继柱系农村居民，于2010年10月15日购买座落于重庆市巫山县官阳镇兴平街房屋一套（面积170平方米、价格138000元）。易继柱于2011年2月至2013年12月在广东省惠州市城区陈江旭洋电子材料经营部务工，月资3000元左右，易继柱于2014年正月12日搬家居住于该房。自2014年1月起在官阳场镇做小工。易继柱与���继波、吴文才于2014年7月14日签订《协议书》1份，实际履行中双方发生争议。现易继柱起诉要求易继波、吴文才赔偿医疗费30274.44元＋1163.22元，交通费1000元，误工费12120元（60元／天×202天），护理费6720元（60元／天×112天），住院伙食补助费440元（20元／天×22天），鉴定费2500元，残疾赔偿金60518.40元（25216元／年×20年×12%），后续治疗费12000元，营养费4500元（50元／天×90天），合计131236.06元。再查明，吴文才垫付重新鉴定费4200元。医保返回13050.03元。易继柱本人未戴安全帽。以上事实，有易继柱提交的双方当事人的身份证明，重庆市巫山县中医院住院的病历、巫山县中医药门诊处方笺、医药费专用收据，交通费票据，证明材料，房屋买卖合同，巫山县官阳镇三兴街居民委员会出具的证明，惠州市惠城区陈江旭洋电子材料经营部2013年1月至2013���12月工资表、惠州市惠城区陈江旭洋电子材料经营部出具的证明，方海南出具的证明、陈祖平和杨照平出具的证明、陈祖才出具的证明及易继柱等4人的工帐，巫山县司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费发票，协议书，现场照片，重庆市渝东司法鉴定中心鉴定意见书及发票，水电费收据及发票以及双方当事人的当庭陈述在卷佐证。一审原告易继柱诉称，2014年正月，易继波与吴文才在官阳场镇合伙拟建一幢七层的楼房，ＸＸ凤承包了该楼房的建设。ＸＸ凤雇请易继柱给易继波、吴文才建房，易继柱把砖装入斗车中，然后通过滑轮升到第五层，当斗车升到一人高后，易继柱就推车去5米多远外的公路旁装砖，当易继柱刚好装了三块砖时，就只听见轰隆一声，然后易继柱的右脚就被砖块砸断了，致使易继柱受伤。易继柱受伤后被送往巫山县中医院住院治疗22天。2014年10月12日，经重庆市巫山司法鉴定所鉴定，易继柱的双下肢相差4㎝以上评定为九级，易继柱的右下肢丧失功能10%以上评定为十级；易继柱的误工期限评定为180日，营养期为90日，护理时限为90日；易继柱的后续医疗费约需人民币壹万贰仟元整。因吴文才申请重新鉴定，经重庆市渝东司法鉴定中心进行鉴定，其鉴定意见为，被鉴定人易继柱肢体损伤致：右下肢活动受限的伤残程度系十级伤残；双下肢长度相差3.5㎝的伤残程度系十级伤残。被鉴定人易继柱后期手术取出后胫腓骨骨折内固定物的住院手术医疗费用预估人民币壹万贰仟元。被鉴定人易继柱本次外伤后的营养期评定为90日为宜。被鉴定人易继柱本次外伤后的护理时限评定为90日为宜。被鉴定人易继柱本次外伤后误工期评定为180日为宜。易继柱受伤后，多次与对方当事人协商未果，现要求对方赔偿医疗费30274.44元＋1163.22元，交通费1000元，误工费12120元（60元／天×202天），护理费6720元（60元／天×112天），住院伙食补助费440元（20元／天×22天），鉴定费2500元，残疾赔偿金60518.40元（25216元／年×20年×12%），后续治疗费12000元，营养费4500元（50元／天×90天），合计131236.06元。一审被告易继波辩称，我方只认可一个十级伤残的费用，因易继柱以前受过伤，易继柱的另一个十级伤残我方不认可；易继柱受伤后我方已雇请专人护理，故易继柱不应再次主张护理费用和住院伙食补助费，我方已支付相关费用；易继柱的营养费不应支持；易继柱的交通费应提交相关发票；医保返回的13050.03元我方没有领取；易继柱的各项赔偿费用应以调解的为准，现易继柱反悔，我方不认可；第一次鉴定费应由易继柱自己承担，第二次鉴定费应由双方当事人共同承担；后续治疗费��方予以认可；易继柱系农村户口居民，因易继柱未提交当地派出所证明以及易继柱在工厂注册商标予以证实，故易继柱残疾赔偿金不能按城镇户口标准计算。一审被告吴文才的答辩意见同易继波的答辩意见。一审法院认为，易继柱在吴文才、易继波建房工地做工，其与吴文才、易继波之间形成劳务关系。因运送砖块的斗车绳索断裂砖块滑落，致使易继柱受伤，易继柱本人未戴安全帽，有一定过错，因此，易继柱对此次事故的发生应承担一定责任。易继柱所受损害被告承担赔偿责任的范围及标准，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定，医疗费30274.44元＋1163.22元，住院伙食补助费440元（20元／天×22天），误工费12120元（60元／天×202天），护理费6720元（60元／天×112天）,鉴定费2500元，重��鉴定费4200元，续治费12000元，属合理的赔偿范围，一审法院予以支持。易继柱主张的营养费4500元（50元／天×90天），因易继柱受伤就医需加强营养，一审法院支持1000元。易继柱主张的交通费1000元，因易继柱受伤就医需交通费开支（包车1次到巫山、评残2次、重新鉴定到万州1次等），一审法院支持500元。易继柱主张的残疾赔偿金60518.40元（25216元／年×20年×12%），因易继柱系农村居民，其于2010年10月15日在巫山县官阳镇兴平街购买房屋一套（面积170平方米、价格138000元），易继柱于2011年2月至2013年12月在广东省惠州市城区陈江旭洋电子材料经营部务工，月资3000元左右，于2014年农历1月12日办理搬家酒，并自2014年1月起在官阳场镇做小工，故易继柱主张其残疾赔偿金应按城镇户口计算，一审法院予以支持，但其计算标准应为60352.80元（25147元／年×20年×12%）。以上合计131270.46元，可以列入赔偿范围。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案易继柱与吴文才、易继波之间系劳务关系，应按照该法条所确定的过错责任归责原则来确定该案的赔偿责任。吴文才、易继波作为接受劳务一方未对提供劳务的一方尽到安全注意义务，且其是包工包料承建该房屋，对事故的发生应承担主要民事责任，即90%的民事责任；其余责任由易继柱自负。吴文才称已给易继柱垫付30274.44元（其中含医保返回的13050.03元），易继柱认可，该费用应从吴文才、易继波应赔偿额中予以品除。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六��第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由吴文才、易继波共同赔偿易继柱的医疗费、残疾赔偿金等共计81838.97元[（131270.46元－2500元－4200元）×90%－30274.44元]，并相互承担连带赔偿责任；二、由易继柱承担鉴定费4600元（2500元＋2100元），由易继波、吴文才共同承担鉴定费2100元（4200元－2100元）；三、驳回易继柱的其余诉讼请求。以上款项限于本判决发生法律效力后十日内将款项汇到巫山县人民法院在巫山县建行净坛路分理处开户的X标的款账��上（并注明当事人姓名）。如果未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1145元，减半收取572.50元，由易继柱承担72.50元，吴文才、易继波共同承担500元。易继波不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销原审判决，依法改判被上诉人易继柱的残疾赔偿金按照农村标准计算；伤残等级只能认定存在一个十级；品除农村医疗保险报销的13050.03元；误工费计算时间应为127天；护理费应当扣除住院期间天数；不支持营养费；损失范围的认定超过诉讼请求的数额；一、二审诉讼费用由被上诉方承担。主要事实和理由：被上诉人易继柱提供的房屋买卖合同不能证明其经常居住在该房屋内。应当提供房屋权属证明和当地居委会、派出所的证明。对于在广东���工的证明只是证实易继柱在2013年前务工的事实。而本次事故时发生在2014年6月。易继柱并未提供其在2013年12月至2014年5月期间的务工证明。易继柱从小有残疾，双腿本来就相差一定距离。对此申请重新鉴定。本来就医疗费由农村合作医疗保险报销13050.03元后，由ＸＸ凤领取。ＸＸ凤又将该款交给了易继柱。该款项应当在上诉人的赔偿额中予以扣除。误工时间应当计算至定残日前一天。住院期间护理费不应认定。住院期间是由上诉人安排的专人护理。医疗机构并未出受害人需要加强营养的意见。易继柱的诉讼请求为131236.06元，而一审认定损失范围为131270.46元。被上诉人易继柱答辩称：被上诉人提交了购房合同、居委会证明、工资表、证人证言等证据，能够证明被上诉人在城镇居住一年以上，并靠打工作为收入来源。农村合作医疗保险报销的13050.03元由ＸＸ凤领取，并未交给被上诉人。误工时间应计算至重新鉴定的前一日。被上诉人住院期间和出院后都是其妻子在护理。被上诉人受伤情况严重，需要营养费。一审判决将重新鉴定费4200纳入赔偿范围，并在对方的赔偿总额中品除。被上诉人以前是左脚受伤，这次事故导致右脚受伤，并不影响伤残等级评定。被上诉人吴文才答辩称：被上诉人易继柱从小患病，双下肢相差3.5厘米是从小造成的。二审审理过程中，上诉人易继波向本院提供肖光香的证明，证明被上诉人易继柱在住院期间是由易继波、吴文才、ＸＸ凤三人轮流护理。被上诉人易继波对此不予认可，坚持认为住院期间是由其妻子护理。被上诉人吴文才对该证据证明的事实予以认可。上诉人易继波向本院提交邹帮义、肖光香等人共同捺印的证明，证明易继柱从小患小儿麻痹症。从小双下肢就相差3.5厘米。被上诉人易继柱对该证据发表质证意见认为，不予认可。本院针对以上证据以及质证意见审核认为，以上证据，因证人未出庭，也未提交证人的身份证明，对其真实性无法核实，本院对其不予采信。二审查明的其它事实与一审相同，本院依法予以确认。本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的主要争议焦点是：残疾赔偿金的认定问题；误工时间的认定问题；护理费的认定问题；营养费的认定问题；农村合作医疗保险报销的款项是否应当品除的问题；一审判决认定损失范围有未超过诉讼请求的问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：关于残疾赔偿金的认定问题，主要涉及计算标准的认定问题和伤残等级的认定问题。对于计算标准的认定问题，被上诉人易继柱在一审庭审中提交巫山县官阳自来水公司水费缴款单、国网重庆巫山县供电有限责任公司发票、房屋买卖合同、巫山县官阳镇三兴街居委会证明、惠州市惠州城区陈江旭洋电子材料经营部的证明、惠州市惠州城区陈江旭洋电子材料经营部出具的工资表等证据，证明其在受伤前在城镇居住一年以上，并靠打工作为收入来源。上诉人易继波对此提出异议，但并未提供充分证据予以反驳。故，一审认定残疾赔偿金的计算标准并无不当。对于上诉人易继波主张的其双下肢长度相差3.5厘米是否系受伤前形成的事实，在一审诉讼过程中，上诉人易继波未对双下肢长度相差3.5厘米造成十级伤残提出重新鉴定，二审中亦未提供充分证据予以证明。故，本院对上诉人易继波重新鉴定的申请不予准许。关于误工时间的认定问题，对于受害人因上致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。被上诉人吴文才在一审诉讼中对被��诉人易继柱提交的司法鉴定意见书不服，申请重新鉴定，该鉴定改变原鉴定结论。其误工时间应当计算至重新鉴定的前一日。而且重新鉴定意见书也评定误工时间为180日。故，一审判决认定误工时间未202天并无不当。关于护理费的认定问题，上诉人易继波主张，在被上诉人易继柱住院期间由易继波、吴文才、ＸＸ凤三人轮流护理。其在二审中提交肖光香的证明，但该证据的真实性无法进行核实，而且系孤证，不能证明其主张的事实。故，一审法院认定护理费的计算时间并无不当。关于营养费的认定问题，被上诉人易继柱受伤后经司法鉴定机构鉴定为两处十级伤残，其损害后果严重。故，一审判决基于被上诉人易继柱的实际伤情酌情认定营养费并无不当。关于农村合作医疗保险报销的款项是否应当品除的问题，上诉人易继波主张，该款项已由ＸＸ凤给付被上诉人易继柱，但ＸＸ凤的陈述以外，并无其他证据予以证明。故，本院对上诉人易继波的该主张不予支持。关于一审判决认定损失范围有未超过诉讼请求的问题，本案一审判决将被上诉人吴文才申请重新鉴定缴纳的鉴定费用4200元纳入被上诉人易继柱的损失范围。但是在判决主文中，并未将其作为损失范围予以认定，而是将本案中所有鉴定费用直接判决由双方当事人分担。故，一审判决认定损失范围并未超过被上诉人易继柱诉讼请求。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1145元，由上诉人易继波负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应���觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判长  铁晓松审判员  盛建华审判员  李迪云二〇一六年五月二十四日书记员  何云东