江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终443号上诉人（原审被告）南通市交通建设工程有限公司，住所地江苏省南通市崇川区城港新村付54号。法定代表人徐卫彬，该公司董事长。委托代理人冯谨，江苏健行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈益军。委托代理人邹业宏，盐城市亭湖区五星法律服务所法律工作者。原审被告陈同文。委托代理人孙森林，江苏知本律师事务所律师。原审被告盐城市城南新区开发建设投资有限公司，住所地江苏省盐城市开元路8号。法定代表人高尚德，该公司董事长。委托代理人刘健，江苏泽夫律师事务所律师。委托代理人胥中华，江苏泽夫律师事务所律师。上诉人南通市交通建设工程有限公司（以下简称交通工程公司）因与被上诉人陈益军，原审被告陈同文，原审被告盐城市城南新区开发建设投资有限公司（以下简称城南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第00071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人交通工程公司的委托代理人冯谨，被上诉人陈益军的委托代理人邹业宏，原审被告陈同文的委托代理人孙森林，原审被告城南公司的委托代理人刘健、胥中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年5月31日，城南公司将其开发建设的盐渎路串场河桥及两侧引道工程在盐城市招投标管理委员会进行招标备案。经公开招投标，2011年6月28日，盐城市公共资源交易中心和城南公司向交通工程公司发出中标通知书。2011年8月19日，城南公司与交通工程公司签订盐城市盐渎路串场河桥及两侧引道工程《建设工程施工合同》，约定合同价款118424949.34元。专用条款中明确本合同价款采用固定单价合同方式确定；工程款（进度款）支付方式和时间：工程施工过程中经验收合格，按实际完成合格工���量的40%付款；工程施工结束并通过验收合格后，按合同价的60%付款，由指挥部内审和委托中介机构一审的项目，按审定价的70%付款；余款（留足5%的质保金、扣除违约金等）待政府审计结束后付款，对未出政府审计报告但已出具核定单的按核定价的80%付款，核定单出具两年以上仍未出具政府审计报告的可按核定价的90%付款，对已出政府审计报告的可按审计决算价的95%付款，5%的质保金（无息）待质保期满（两年）经验收合格后结清。2013年12月19日，盐渎路串场河桥及两侧引道工程经竣工验收。2014年12月29日，盐渎路串场河桥及两侧引道工程经盐城市政府公共工程审计中心审计，审定价为104736319.71元。陈益军、交通工程公司、城南公司均认可工程审定价为104736319.71元，实际已��款7599万元。其中最后一次付款为2014年1月30日付款950万元。陈益军已收取的部分工程款由交通工程公司盐城盐渎路串场河桥项目部汇至陈益军聘用的会计唐建军的账户。另查明，2011年7月15日，甲方陈勇涛（即陈某）、陈益军与乙方唐建良、蔡春签订《协议书》，约定甲乙双方就盐渎路串场河桥合作达成如下协议：1、股份：陈益军28%、陈勇涛28%、唐建良10%、吴长华10%、蔡春10%、李超年10%、王学权4%；2、合作原则：风险共担，利益均沾，利润按股份比例分红，亏损按照股份分担；3、大桥资金实行专款专用。2011年10月19日，交通工程公司盐渎路串场河桥及两侧引道工程项目经理部（甲方）与亭湖区盐东镇新洋农民资金互助合作社（以下简称新洋合作社）（乙方）签订《联合出资经营协议书》，约定甲乙双方按7：3的比例进行出资建设该工程。该协议未实际履行，案涉工程实际由陈益军、案外人陈某、新洋合作社合作承建。陈同文收取了实际施工人的部分款项。再查明，2014年1月20日，新洋合作社向交通工程公司出具承诺书：我合作社出资参与盐渎路串场河桥及两侧引道工程建设，现经大桥项目部与我合作社核算，目前工程项目欠我合作社400.51万元（具体详见附后的核算概况表）。我们承诺，经本次账目清理，项目部付我方以上款项后（400.51万元整），我合作社与贵公司、贵公司的盐渎路串场河桥及引道工程项目部的所有往来均已结清，再无任何纠葛，所有双方的协议、合同（如已有）一并终止。我方保证不再以任何名义向贵公司、贵公司大桥项目部、盐城市城南新区管委会或城南新区开发建设投资有限公司索要���何款项。同日，新洋合作社出具收据：收到串场河大桥项目部工程款400.51万元。同日，唐建良、蔡春、陈某另出具承诺书：串场河大桥工程的盈亏以及与各方间往来款的结算即内部账目最终以有权部门审核确认数为准（并与南通交建2014、1、20承诺书无关）。2015年1月26日，交通工程公司向城南公司出具报告，内容为：我公司承建的盐渎路串场河桥及两侧引道工程，于2014年元月20日按工程预估价1.12亿元与合作方新洋合作社结清全部债务，现工程政府审计工作已结束，工程报送价为1.124亿元，政府审定价为1.047亿元，由于在施工中供电管线、部分民房拆迁等原因，建设单位与供电部门等相关单位多次协商无果，致工期延长八个月，使用的社会拆借资金的使用周期增长，资金使用成本加大，经核算该工程总亏损约八百万元，其中新洋合作社���需承担近二百万元的亏损，目前春节将至，该工程还有大量的材料供应商的材料款和农民工的工资需要发放，我单位资金（压力）很大，恳请贵公司领导帮助解决我公司的困难，按合同约定尽快支付工程款。2015年2月2日，盐东镇百余名农民向盐城市城南新区管委会递送紧急求助信，要求：将串场河大桥尚有的工程款直接偿还新洋合作社，如此办法不符合规定，将大桥资金暂时冻结，等有权部门审计后待定。陈益军认为，城南公司将盐渎路串场河桥工程发包给交通工程公司承建，交通工程公司将工程转包给陈同文，陈同文又将工程转包给陈益军承建，陈同文、交通工程公司、城南公司尚欠工程款28746319.71元，遂于2015年2月13日诉至原审法院，请求判令：1、陈同文给付工程款28746319.71元，交通工程公司承担��带责任，城南公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2、诉讼费用由陈同文、交通工程公司、城南公司负担。一审审理中，案外人陈某、新洋合作社向原审法院出具说明，明确涉案工程的工程款由陈益军主张并享有。为证明自己实际施工人身份，陈益军向原审法院提交了经其审核的施工人员工资发放表，吴庆功、范本良等人经办的项目部办公费用报销单，交通工程公司盐渎路串场河桥及两侧引道工程项目部向其聘用的会计唐建军转付工程款的进账单，经其审核的工程材料款支出收据，由其聘用的会计唐建军入账的工程材料款支出记账凭证。原审法院认为，城南公司作为涉案工程的发包人，通过合法的招投标程序，将工程发包给具有相应建筑工程施工资质的交通工程公司，双方签订的《建设工程施工合��》系双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。交通工程公司承包工程后，实际由不具备施工资质的陈益军、案外人陈某、新洋合作社合作承建，上述行为因违反我国建筑法禁止转包、分包的规定，依法应确认为无效。陈同文辩称其与陈益军及城南公司、交通工程公司之间不存在工程承包法律关系，既不是转包人也不是分包人。对此，陈同文在公安机关的询问笔录中认可其将工程转包给陈某、陈益军、新洋合作社，并以部分现金、部分汇款方式收取新洋合作社300万元管理费；而证人陈某也在公安机关的询问笔录中陈述涉案工程系由陈同文转包而来并收取300万元管理费，但其陈述“可能是给的承兑汇票”；双方的陈述不一致。庭审中陈同文认为其收取的是介绍费、具体金额记不清了；经原��法院释明，陈益军明确陈述“经询问总账及现金会计，没有该300万元的证据”。交通工程公司庭审中否认其曾将工程转包给陈同文，本案各方当事人也未能提供交通工程公司与陈同文、陈同文与陈益军等人间的转包合同，以及证明陈同文曾参与工程施工、管理、收取上手转包人款项及向下手承包人转付工程款项等相关证据，故现有证据不足以认定陈同文的工程转包人身份。至于陈同文收取实际施工人的款项是否有合法依据，非本案审查范围，可另行处理。审理中，交通工程公司辩称涉案工程系由其自行施工，但其未提交证据予以证明，经法庭多次释明要求其提供相关自行施工的证据，其未提交证据予以证明，故对其该辩称理由不予采信。陈益军所提供的经其审核的施工人员工资发放表，吴庆功、范本良等人经办的项目部办公费用报销单，��通工程公司盐渎路串场河桥项目部向其聘用的会计唐建军转付工程款的进账单，经其审核的工程材料款支出收据，由其聘用的会计唐建军入账的工程材料款支出记账凭证等证据，足以证明其为涉案工程的实际施工人，故可以认定交通工程公司将涉案工程转包给陈益军等人承建。陈益军等人接手转包工程后，由陈益军负责组织以交通工程公司名义对涉案工程进行施工，并通过竣工验收。根据法律规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程款承担连带责任的，应予支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。涉案工程经审计工程审定价为104736319.71元。审理中，陈益军、交通工程公司、城南公司对此均予认可，并共同确认已付款为7599万元，故对欠付的工程款28746319.71元，交通工程公司应承担支付责任。城南公司作为涉案工程的发包人，其与交通工程公司签订的《建设工程施工合同》中约定5%的质保金（无息）待质保期满（两年）经验收合格后结清，涉案工程于2013年12月19日通过竣工验收，现2年质保期已期满，故城南公司依法应在上述欠付工程款范围内承担连带责任。另，审理中案外人陈某、新洋合作社均认可工程款由陈益军主张并享有，故陈益军作为原告主体适格。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、交通工程公司于判决生效后十五日内支付陈益军工程款28746319.71元；二、城南公司在上述欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回陈益军对陈同文的诉讼请求。案件受理费185532元、财产保全费5000元，合计190532元，由交通工程公司负担。宣判后，交通工程公司不服，向本院提起上诉称：2011年7月15日陈某、陈益军、唐建良及蔡春签订的《协议书》表明涉案工程系陈益军等七人合伙建设，案外人蔡春以个人名义拆借资金3000多万元投入涉案工程，陈益军、陈某、蔡春于2015年8月26日签订的结账协议书确认了合伙关系，因此涉案工程的实际出资承建方另有他人。交通工程公司未将工程转包给陈益军，陈益军审核工程部分费用开支只是行使工程管理职权，唐建军系新洋合作社派到工程上的会计，不是陈益军聘用的，故不能���明陈益军是实际施工人。原审判决认定涉案工程系由陈益军、陈某和新洋合作社合伙承建属于认定事实不清，证据不足。新洋合作社已确认与交通工程公司结清往来并承诺不再主张权利，故其认可涉案工程款由陈益军主张并享有没有效力。债权转让应通知债务人，否则对债务人不生效力。在陈某、新洋合作社向交通工程公司发出债权转让通知前，陈益军不符合起诉条件。综上，陈益军作为原告主体不适格。陈益军起诉时未提交任何证据，仅提交了一份申请法院调查证据的申请书，盐城市公安局亭湖分局在立案时将相关卷宗材料主动送交原审法院，未履行正当的调查取证程序，故原审程序违法。涉案工程存在大量隐性债务，原审判决将全部工程款判归陈益军，却未能明确工程债务的承担主体，则交通工程公司在实际未取得任何工程款的情况下仍有承担工程债务的风��，陈益军也会因违法转包而获利。综上，请求撤销原审判决，发回重审或驳回陈益军的诉讼请求。陈益军答辩称：涉案工程是陈益军、陈某和新洋合作社合伙承建，陈益军组织工人施工、购买材料、组织资金，交通工程公司也将城南公司支付的工程款支付给陈益军等人的合伙组织，由陈益军用于工程支出，即使唐建军是新洋合作社派出的会计，鉴于涉案工程为三方合伙承建，不能以此否认陈益军的实际施工人身份。2011年7月15日的《协议书》与实际施工没有关系，且该协议没有实际履行，蔡春在工程中服从陈益军的管理，其支出的费用也是由陈益军审批，从未有人向蔡春主张过权利，蔡春不是实际施工人。陈某、新洋合作社同意由陈益军主张涉案工程款，不存在债权转让的问题，也无需交通工程公司同意。至于陈益军与陈某、新洋合��社如何结算，三方另行处理。陈益军之所以牵头主张工程款就是为了处理工程遗留问题，涉案工程不存在隐性债务，一切债务已被陈益军承担，即使有隐性债务，陈益军作为实际施工人也应承担，与他人无关。综上，陈益军是涉案工程的实际施工人，作为原告主体适格。原审法院到公安部门调取证据材料，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。陈同文陈述意见称：原审对于陈同文的判决正确，请求予以维持。城南公司陈述意见称：城南公司确实差欠部分工程款，无论法院如何判决，城南公司将依据判决履行给付义务。陈益军没有主张其与交通工程公司的合同无效，因此不能突破合同相对性向城南公司主张权利。即使突破合同相对性，工程款的支付主体应是城南公司，由陈同文、交通工程公司承担连带责任。请求二审法院查明相关法律关系，公正判决。本案二审查明事实与一审查明事实一致。二审期间，交通工程公司提供结账协议书、施工合同、协议书及收款收据、借条、收条，用以证明涉案工程原由陈益军、陈某、唐建良、蔡春、吴长华、李志平、王学权七人合伙建设，后唐建良、吴长华、李志平、王学权退出合伙，并以新洋合作社名义承诺往来已结清。2015年8月26日，陈益军、陈某、蔡春签订结账协议书，确认涉案工程为三人合伙建设，并就亏损负担、工程款使用安排等达成一致。蔡春以个人名义就涉案工程与第三方签订合同并承担义务，为涉案工程拆借资金3000多万元，蔡春是实际施工人。陈益军质证认为，陈益军对结账协议书上的签名真实性不予认可，对施工合同、协议书的三性均不予认可，��案工程是陈益军、陈某、新洋合作社合伙建设，与蔡春无关。对收款收据、借条、收条的证明目的不予认可，蔡春在工程施工过程中只是帮忙，陈益军向其发工资，收取工程款后还要进行结算。陈同文质证认为，陈同文对结账协议书上的签名真实性无异议，因为陈同文是工程的介绍人，因此参与了结账协议书的签订，结账协议书是由陈某、蔡春先签字后交由陈同文找到陈益军签字，其间陈同文去了洗手间，出来后陈益军已经在结账协议书上签字，当时还有陈益军的一个朋友在场。陈同文对于其他证据的真实性不清楚，也与陈同文无关。城南公司质证认为，上述证据均与城南公司无关，城南公司也不清楚结账协议书的具体情况。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、陈益军作为原告主体是否适格；2、一审程序是否违法。关于争议焦点1，本院认为，交通工程公司通过招投标程序承包涉案工程后，实际转包给不具备施工资质的陈益军等合伙建设，上述转包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。涉案工程已在2013年12月19日通过竣工验收，故实际施工人有权主张工程款。虽然2011年10月19日新洋合作社与交通工程公司盐渎路串场河桥及两侧引道工程项目经理部签订了《联合出资经营协议书》，但依据2011年7月15日陈益军、陈某与唐建良、蔡春签订的《协议书》的约定，涉案工程实际由陈益军、陈某、唐建良、蔡春、吴长华、李志平、王学权七人合伙建设，只是对外借用了新洋合作社的名义。陈益军是合伙人之一，其提供的涉案工程施工资料能够��明其实际参与了涉案工程的施工，即便是二审期间交通工程公司提供的结账协议书也并未否认陈益军的合伙人身份，故陈益军为涉案工程的实际施工人当无疑义。涉案工程为合伙建设，合伙内部如何分配盈余、承担债务需由合伙人按照合伙协议约定处理，陈益军也认可得到涉案工程款后需要与其他合伙人另行结算，此与陈益军作为合伙人代表合伙体对外主张债权为不同的法律关系，也不影响交通工程公司应承担的工程款给付义务，一审期间，陈某、新洋合作社已出具说明同意陈益军主张涉案工程款，故陈益军作为本案原告主体适格。至于合伙体内部结算问题，可由合伙人另行主张权利。交通工程公司关于陈益军不具备原告主体资格的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收据的证据，可以书面申请人民法院调查收集。一审期间，陈益军书面申请原审法院调取保存在盐城市公安局亭湖区分局的涉案证据，符合法律规定，原审法院依申请调查收集证据，程序并无不当，交通工程公司关于原审程序违法的主张，亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费185532元，由上诉人南通市交通建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 娅审判员 薛爱娟代���审判员吴晓玲二〇一六年五月十一日书记员 闫 朋