河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）信中法民初字第38号原告（反诉被告）刘明义，男，汉族，1953年5月15日出生，大学文化。委托代理人时军，河南新章律师事务所律师。被告（反诉原告）刘金华，男，汉族，1953年11月16日出生，大学文化。委托代理人徐顺生，河南天宾律师事务所律师。第三人（反诉原告）安猛，男，汉族，1953年5月15日出生。委托代理人李耀辉，广州圳泰律师事务所律师。原告（反诉被告）刘明义与被告（反诉原告）刘金华、第三人（反诉原告）安猛合伙协议纠纷一案，本院受理后依法由审判员买戈良担任审判长，审判员杜亚平、付巍组成合议庭，于2014年9月9日、2014年9月12日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘明义委托代理人时军，被告（反诉原告）刘金华委托代理人徐顺生，第三人（反诉原告）安猛委托代理人李耀辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）刘明义诉称：原、被告双方在对潢川县教育状况进行考察的基础上，决定共同投资，在潢川县创办学校，并共同邀请第三人安猛参加，共同办学。2000年6月18日三方签订了潢川振华学校股东协议，约定在潢川县创办潢川振华学校（以下称振华学校），原、被告及第三人安猛为股东，投资总额为500万元，原、被告各出资200万元，第三人安猛出资100万元。该协议约定对学校的有关事务做出决定时，实行一人一票的表决方法，学校股东不得实施损害学校利益的行为，若有股东严重违反协议约定，除赔偿损失外，还令其退股。该协议签订后，原、被告双方共同出资创办了振华学校，第三人安猛既没有出资，也没有参与筹办和管理学校。在筹办和管理学校过程中，被告刘金华严重违反协议约定，不仅没有足额出资，而且还占用学校资金，损害振华学校和其他合伙人的合法权益。由于被告刘金华严重违反协议的约定，无法再共同进行学校管理，原告只有采取法律手段维护学校和股东的合法权益，于2005年3月6日起诉到信阳市中级人民法院，请求判令被告刘金华和第三人安猛从振华学校退股，并依法进行结算。经过信阳市中级人民法院一审、河南省高级人民法院二审和再审后，于2008年2月2日判决被告刘金华从振华学校退股（见河南省高级人民法院（2007）豫法民再字第82号民事判决书）。河南省高级人民法院的终审判决生效后，原告依法向信阳市中级人民法院申请强制执行。信阳市中级人民法院也根据河南省高级人民法院（2007）豫法民再字第82号民事判决强制执行后，把潢川振华学校移交给原告管理，被告刘金华退股。按照振华学校股东协议第五条的约定“股权的分配比例为：刘金华40％，刘明义40％（含刘明芳4％），安猛20％，利润按股份比例分红，亏损共同承担”。根据信阳立信联合会计师事务所信立专审字（2009）第09号专项审计报告和信阳市三维资产评估事务所信市资评字（2011）第049号资产评估报告，截止到2008年2月刘金华退股，振华学校已亏损7326697元，再加上未入帐的欠潢川县经济技术开发区购地款997700元，未入帐的振华学校欠集资款利息3015145元，未入帐的欠建筑施工人工程款2094299元（购地款、利息、工程款原告都已付清）。振华学校的亏损就达到13433841元，刘金华应承担亏损4941697元，同时刘金华还应退还占用学校资金1921298元。所以，刘金华被河南省高级人民法院终审判决退股后，应当按照振华学校股东协议约定，承担振华学校的亏损，并退还其占用的振华学校资金。第三人安猛没有出资，更没有参与振华学校的管理。因此，安猛既不享有振华学校的权利，也不承担振华学校的义务，在本案中属于独立请求的第三人。根据民事诉讼法第一百一十九条的规定，特提起民事诉讼，请求依法判决1、判令被告刘金华承担潢川振华学校亏损4373091.6元（庭审变更数额）。2、判令被告刘金华退还振华学校资金1921354元（庭审变更数额）。以上两项请求合计6294445.6元（庭审变更数额）。3、本案的诉讼费用由被告刘金华承担。被告（反诉原告）刘金华答辩称，一、刘明义作为原告起诉，主体不适格。刘明义无权要求答辩人承担学校的亏损。学校是独立法人，有独立的民事权利能力和民事行为能力。学校如果存在亏损，应当由学校自身解决亏损。按照法律规定，应当是前一年的亏损由下一年度的利润来弥补，如果下一年度弥补不了，逐年弥补，不能让股东另行掏腰包弥补。民办教育法规定，学校应当每年度进行审计，如有亏损，应当公布，下一年度的利润首先用来弥补亏损。事实上，一中交来千余万元租用振华学校的租赁费，被刘明义侵吞，为何不用来弥补亏损？刘明义无权要求答辩人退还振华学校资金。首先，如果存在答辩人占有学校资金的情况，应该由学校向答辩人索回，刘明义作为诉讼主体索要，没有法律依据。其次，刘明义占有学校大量资金，自已不退还给学校，还好意思起诉要求答辩人退回？！第三，答辩人已经被判决退股，但是，所投资资金还在学校，还在产生经济效益，那么，学校应当退还答辩人的投入，应当给付答辩人的投入所产生的相应的利润回报，答辩人无需再向学校退什么，经过评估、核算，学校还应当退给答辩人投入资金及产生的利润回报。二、被答辩人混淆了亏损和负债的概念，把负债当做亏损，是不对的。从被答辩人的举证来看，所谓的亏损，主要是学校的欠款，包括欠工程款、土地转让费、利息等。这些欠款，债权人是工程施工人、潢川经济开发区、借款债权人，振华学校是债务人，这些债权人可以向债务人学校索要，学校作为独立法人，应当以自己的资产偿还；如果偿还不了，资不抵债，则宣布破产。事实上，学校的资产偿还这些债务，绰绰有余！不能将债务与亏损混为一谈，更不能让投资人另行掏腰包偿还。三、答辩人不存在占用学校资金问题。刘金华目前已经退股，其在学校有大量投资，投资一直在产生经济效益，经过评估、核算后，学校还应该向刘金华退回相应的投资和利润回报，不存在刘金华再向学校退还资金问题！刘明义还张冠李戴，把与答辩人无关的开支算到答辩人头上。刘明义作为原告起诉答辩人，主体不适格，他无权要求答辩人向学校承担亏损，无权要求答辩人向学校“退还”资金。这些权利属于独立法人振华学校。故请求法庭先审查刘明义的主体资格，如果适格，则往下审理；如果经审查不适格，请驳回刘明义的起诉。第三人（反诉原告）安猛答辩称，一、本案已经人民法院审理过，被答辩人在无新的事实及证据下起诉系重复诉讼。依据是信阳市中级人民法院（2005）信中法民初字第20—2号及20—3号民事裁定书，被答辩人与答辩人及刘金华合伙纠纷一案，河南省高级人民法院于2008年2月2日作出（2007）豫法民再字第82号民事判决。且“刘明义还未将刘金华在学校的股金或其他财产退给刘金华”驳回了被答辩人关于“根据刘金华退股时潢川振华学校的财产状况，原、被告依法进行结算”的起诉。被答辩人后撤诉。现被答辩人依据相同事实及理由重新起诉，没有新的证据，理应驳回。二、被答辩人起诉无事实及法律依据。首先，被答辩人所依据的证据材料专项审计报告［信立专审字（2009）第09号］及资产评估报告［信市资评字（2011）第049号］系无效的，作为潢川振华学校的股东之一，上述审计报告及资产评估报告并未有答辩人的委托或授权，其次，上述评估报告摘要明确说明评估目的是“对刘明义、刘金华拟用于撤股分离之目的”，且评估的前提是“刘明义、刘金华向我们提供评估所需资料真实、合法、完整、有效”。但被答辩人在向审计、评估部门提供的资料并不真实、完整、有效。如学校的无形资产（振华学校校名的价值）、土地面积、建筑物面积、人员工资等，由于资料的不完整、真实，必然导致评估不能真实反映学校资产状况。最后，即使在被答辩人未全部提供学校真实资产的情况下，上述评估报告也做出评估，认定学校有净资产达680多万元，根本不存在所谓亏损，被答辩人要求股东之一刘明义承担亏损明显系断章取义，以达到侵占学校资产，损害其他股东利益的目的，其行为理应为法律所不允。三、被答辩人侵害了答辩人的合法权益。根据答辩人与被答辩人及刘金华三方所签《潢川振华学校股东协议》，答辩人系振华学校举办人之一，履行了协议约定的义务，且截止日前，除被答辩人以外，没有任何有关个人、学校主管部门及司法机关认定答辩人不是振华学校股东，三人签订的上述股东协议并未终止。被答辩人无视上述股东协议、学校规章制度、法律规定、基本事实，于其他股东合法权益不顾，视振华学校为其一人所有，大量侵占学校资产的行为，显然侵害了答辩人作为学校股东之一的合法权益，为此，答辩人己提起反诉，并向公安机关提出控告，以追究其相应责任。综上，被答辩人从2005年起无理缠诉已达十年之久，起诉与事实完全不符，理应全部驳回。被告刘金华（反诉原告）、第三人（反诉原告）安猛反诉称，一、被反诉人要求反诉人之一刘金华承担和退还潢川振华学校（以下简称振华学校）亏损及资金共计6862995元没有任何事实及法律依据。第一，被反诉人刘明义以河南省高级人民法院（2007）豫法民再字第82号判决书为依据，要求反诉人刘金华从振华学校退股并将学校移交刘明义管理，并据此认为振华学校系其一人所有明显误解了事实及法律。首先，二反诉人与被反诉人三人于2000年6月18日签订的《潢川振华学校股东协议》合法有效，应受到法律保护。其次，作为举办人的刘金华、安猛在振华学校的股份在发生法律纠纷后只能转让或终止结算，任何人和单位都不能非法剥夺其股份。学校的管理权属于学校内部事务，应由学校的董事会决定。因此河南省高级人民法院该份判决明显违背了学校作为独立法人的正当财产权和管理权。被反诉人刘明义想一人侵占振华学校全部资产理应不受法律支持和保护。第二，被反诉人刘明义在其诉状中要求反诉人刘金华承担振华学校亏损4941697元及退还占用振华学校资金1921298元（共计6862995元）依据来源于所谓“信阳立信联合会计事务所信立专审字（2009）第09号专项审计报告和信阳市三维资产评估事务所信市资评字（2011）第049号资产评估报告”两份报告，但这两份报告并未向反诉人核实振华学校资产及财务，不能全面反映学校资产状况，系被反诉人提供的虚假证据，不足以采信。二、被反诉人刘明义认为反诉人安猛不享有振华学校的权利与事实不符。作为举办人，安猛在振华学校筹办期间投入大量时间及精力，包括振华学校题名，提高学校知名度、增加学校无形资产等。且在学校举办期间，另外二举办人并未按协议约定履行出资义务，并将投资转为集资。因此，被反诉人刘明义简单以未出资为由认为反诉人安猛不享有振华学校权利明显剥夺了反诉人的合法权益。三、被反诉人刘明义管理振华学校期间（2008年以后）违反股东协议约定，侵害其他股东权益，侵占振华学校资产，非法出售振华学校土地，已构成严重违约，也应退股。2008年被反诉人刘明义管理振华学校期间，未经学校董事会同意的情况下，与潢川第一中学签订联合办学协议，并以个人名义向潢川第一中学收取办学租金达1100万元拒为已有，学校财务室及帐号都被刘明义非法取消，将学校视为其一个人所有，完全不顾其他二举办人的股东权益，导致振华学校管理混乱、己不具备办学条件。其上述行为己构成严重违约，按以前法院认定事实及理由，其也应退股，移交学校管理权。以上所述，被反诉人违反《潢川振华学校股东协议》约定，侵占振华学校资产，扰乱振华学校正常教学秩序，多次无理缠诉，置二反诉人的合法权益不顾，学校财产权利及股东权益受到严重侵害。为此，为维护反诉人的合法权益，特提出反诉，请求法院一、要求驳回被反诉人刘明义的全部诉讼请求；二、要求被反诉人刘明义从潢川振华学校中退股；三、要求被反诉人刘明义将潢川振华学校移交反诉人刘金华、安猛管理。原告（反诉被告）刘明义答辩称：刘金华、安猛的该项反诉请求不能成立。一、刘金华已经从振华学校退股，无权要求答辩人再从振华学校退股。河南省高级人民法院（2007）豫法民再字第82号民事判决已经明确认定：“刘金华不仅前期出资不到位，而且刘金华在管理振华学校期间擅自以借支方式长期挪用学校资金50余万元至今未还，通过调帐方式，将振华学校拖欠潢川县经济技术开发区土地出让金变为自己的集资款并获取利息30余万元，从振华学校支付利息46000元，列入振华学校事业支出财务科目，但未从振华学校财务帐面上冲减刘金华应得利息，将振华学校的22万元汇往外地供自己使用，然后将该款列入振华学校的事业支出。刘金华的上述行为不仅违反了《股东协议》的约定，而且违反了《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第八条禁止性规定，严重侵犯了振华学校及刘明义的利益，符合股东协议约定的退股条件。”因此，河南省高院第82号终审判决刘金华从振华学校退股，将振华学校交给答辩人管理。并且信阳中院已经通过强制执行的方式，把振华学校移交给了答辩人管理。所以，刘金华既不是振华学校的股东，也不是振华学校的管理人员，答辩人作为振华学校的董事长和股东，对振华学校行使管理权，是合情、合理、合法的。应依法驳回刘金华的反诉请求。二、安猛既没有出资，也没有参与振华学校的管理，不享有振华学校的任何权利，也不承担振华学校的任何义务。河南省高院第82号终审判决认定：“安猛没有出资”，“故刘明义请求刘金华、安猛退股应予支持。”该生效的终审判决认为安猛没有出资，也没有参与振华学校的管理，当然不应享有振华学校股东的权利。何况河南省高院第82号终审判决也认定：刘明义请求安猛退股应予支持呢？刘金华、安猛在反诉状中诉称的“安猛在振华学校筹备期间投入大量时间及精力”，没有提供任何证据证明，安猛的这一诉称不能成立。因此，安猛也无权要求答辩人从振华学校退股。三、答辩人既没有违反股东协议的约定，也没有违反法律规定，不符合退股条件。振华学校股东协议第七条约定的退股条件是：“若有股东严重违犯本协议约定的义务，除赔偿损失外，还令其退股。”河南省高院第82号终审判决认定：“刘明义已按约出资到位。”而且刘金华、安猛也没有提供任何证据证明答辩人违反了股东协议约定。刘金华、安猛反诉诉称的“刘明义管理学校期间（2008年以后）违反股东协议约定，侵害其他股东权益，侵占振华学校资产，非法出售振华学校土地”，没有提供任何证据证明。而且刘金华既不是振华学校股东，也不是振华学校的董事长了；安猛也不享有振华学校股东的权利和承担振华学校股东的义务了；振华学校只有答辩人一人为股东，所以不存在答辩人侵占振华学校资产的问题。刘金华、安猛诉称的这一事实不能成立。总之，答辩人不具备从振华学校退股的条件，请求人民法院依法驳回刘金华、安猛的反诉请求。根据原告方（反诉被告）的起诉、被告方（反诉原告）答辩，双方进行了举证、质证、认证。（一）、首先原告方（反诉被告）刘明义提供了以下书证：第一组证据：1、刘明义的身份证复印件，2、潢川振华学校民办学校办学许可证，3、潢川振华学校股东协议，以上3份证据证明刘明义具有本案原告的主体资格；振华学校股东协议第五条约定“利润按股份比例分红，亏损共同承担”。第二组证据：1、信阳市中级人民法院（2005）信中法民初字第20-1号民事判决书。2、河南省高级人民法院（2005）豫法民一终字第214号民事判决书，3、河南省高级人民法院（2006）豫法立民字第833号民事裁定书，4、河南省高级人民法院（2007）豫法民再字第82号民事判决书，5、信阳市中级人民法院（2005）信中法民初字第20-2号民事裁定书，6、河南省高级人民法院（2013）豫法民终字第00036号民事裁定书，7、信阳市中级人民法院（2005）信中法民初字第20-3号民事裁定书，以上7份证据证明：刘金华挪用振华学校资金575756元（第82号终审判决第15页）；刘金华侵占振华学校资金266000元（第82号终审判决第16页）：证明刘明义无法通过结算程序解决双方的纠纷，只有另行起诉。第三组证据：1、信阳恒通有限责任会计师事务所（2005）第109号审计报告，2、信阳立信联合会计师事务所（2009）第09号专项审计报告亏损7326697元，3、信阳市三维资产评估事务所（2011）第049号资产评估报告，以上3份证据证明：刘金华挪用振华学校资金575756.46元（见109号审计报告第4页和附表八）；刘金华侵占振华学校资金266000元（见第09号审计报告第2页至第3页）；振华学校截止到2008年2月29日刘金华退股时，振华学校亏损7326697元（见第09号审计报告和第049号评估报告）。第四组证据振华学校未入帐支出6024044元的证据，1、信阳市中级人民法院（2008）信中法民初字第25号民事调解书，2、信阳市中级人民法院（2010）信中法执字第35号执行裁定书，3、15800元的诉讼费专用票据。以上3份证据证明振华学校未入帐欠土地款997700元。4、振华学校欠利息3015145元清单以及支付利息凭证，5、振华学校欠工程款2011199元清单及其决算单。第五组证据：刘金华占有振华学校资金1079598元的证据。1、刘金华收潢川县一中租赁费少计103604元（见2005年9月至2008年2月一中共给振华学校回报、集资及借款、贷款情况表），2、刘金华用税票领取土地款19800元票据。3、刘金华私自报销广州费用231100元票据（第109号审计报告第4页至第10页，44项中的37项），4、刘金华用振华学校资金垫付自己诉讼费、代理费208953元票据，5、刘玉龙无领导签字，白条报销341524元清单及其入库单，6、刘金华第连号收据货款174617元清单，第六组：振华学校重新成立董事会的决议。被告（反诉原告）刘金华质证意见，第一组证据1、真实性无异议。2、但是，不能证明刘明义作为原告主体适格。3、“亏损共同承担”的约定不适用法人组织，此约定无效。法人的亏损、法人的欠账应当由法人承担，因为法人有独立的财产或者经费，有独立的民事权利能力和民事行为能力。不应当由投资人另行承担。4、协议是股东协议，非合伙协议。振华学校三个股东是合作投资办学关系，不是合伙关系。5、“亏损共同承担”是模糊概念，是按比例承担？以什么方式承担？在什么时候什么条件下承担？怎么承担？没有约定。法人的亏损是以后来的盈利来弥补，而非让投资人另外出钱弥补。6、“盈余决算”是否进行了？是由董事会“执行”的吗？是不是每一年度都进行了审计、公布？7、须知：负债不等于亏损！第二组1、真实性无异议。2、刘金华挪用学校57万余元不真实。退一步讲，假如属实，也应该是学校起诉刘金华索要，刘明义无权起诉此笔债权，诉讼主体不适格。3、刘金华不存在侵占学校26.6万元之事。审计报告显示，22万元是学校事业支出，4.6万元是利息，利息没有入账，是财务违规，此两笔款不是侵占行为。退一步讲，假如是侵占学校资金，起诉主体应该是学校，而不应该是刘明义。4、原告称“无法通过结算程序解决”不符合事实。后三份裁定书说明可以通过诉讼，在法庭的主持下进行结算解决，但原告故意撤诉。第三组1、109号审计报告显示，原告“借支”169465元，被告“借支”575756元。从学校借支，如果没有偿还，学校可以起诉归还借款，原告无权主张此权利，原告也是学校“借支”债务人，他没有资格起诉刘金华。起诉主体不适格。2、09号审计报告，有被告借支学校575756元的记载，原告借支171265元的记载，没有刘金华“侵占”振华学校266000的记载，刘金华领取利息273000元，包括汇往广东的22万元。刘明义把个人的诉讼费拿到学校报销，显然是违规违约行为。09号审计报告有“总资产3155万元”“总负债1828万元”“净资产1327万元”的记载，没有亏损7326697元的记载！3、049号评估报告，截止到2008年2月29日，振华学校净资产估值680万元。而没有亏损7326697元的记载！时至今日，学校固定资产大量增值，租赁经济效益也非常好，资产以远高于680万元的评估值。第四组证据1、前三份证据证明振华学校应付的费不是997700元，而是995600元（927700元土地转让费＋50000元利息＋7900元诉讼费＋10000元执行费）此款在前面的报告都有显示，而非“未入账”。2、第四份学校欠本息，欠款主体是学校，且于2008年2月1日还清，与原告无关，原告无权对此提出任何请求。3、第五份工程款的欠款主体是学校，由学校解决，且已经解决，原告无权对此主张任何权利。债权人向学校（法人单位）主张权利，学校负责偿还，与投资人无关。振华学校支出未入账6024044元，是不可能的，是违反财经规定的，学校作为法人单位，支出、收入都必须入账。第五组证据1、刘明义2011年12月29日说明，是单方面意见，不是证据，内容没有事实依据，不属实。2、学校财务室出具的“2005年9月至2008年2月一中给振华学校回报….”是原告掌控学校时，学校财务的情况说明，其证明学校收到一中的回报，学校集资、贷款、学校还本付息，不能证明被告收一中租赁费，不能证明“少计103604元”，更不能证明被告拿了“103604元”。假设被告拿了“103604元”，应由学校起诉被告追回，原告无权主张，原告主体不适格。3、2005年8月29日开发区财政局“情况说明”与“19800元”无关，没有证明效力。4、完税证、学校记账凭证，不能证明被告领取“土地款19800元”。关于“19800元”这笔款与原告无关，其起诉主张，没有任何事实、法律依据。5、“乱报销231154元”，假如有，也是职务行为，并非侵占行为。原告此证据，不具有证据效力。原告没有资格主张此权利。6、“刘金华打官司费用”，查看原件，因何打官司？是否属于私人官司？是学校正常开支还是利用职权报销？但无论如何，原告不能因此起诉被告主张权利，学校权利受到侵害，学校可以主张，原告无权主张。且很多列项与官司无关。7、“刘玉龙无领导签字白条报销341524元清单与入库单”，此证据不能证明被告占有学校资金，只能证明学校管理不完善，财务制度不健全，这与刘明义妹妹刘明芳有密切关系，她是管财务的！如果刘玉龙冒领学校钱款，学校可以找刘玉龙追偿，但不能因此而向被告主张此权利。原告也没有资格主张此权利。8、“刘金华弟连号收据货款174617元”，是财务制度不完善造成的，无原件，与本案无关，不能证明被告侵占学校资金。原告也没有资格主张此权利。第六组董事会决议，没有股权转让行为，另外的人怎么成了董事了？这个决议没有安猛参加是无效的。与本案无关。第三人（反诉原告）安猛对第一组证据质证意见：第1、2、3、证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。上述第2、3份证据充分证明被告刘金华、第三人安猛仍然是振华学校的举办人，股东协议有效，办学许可证变更记载事项只是变更了学校负责人，学校三位举办者并未变更。对第二组证据质证意见：第1-7份判决书的真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，因为上述判决因原告刘明义代理人是信阳市法律事务中心时新章律师，该律师有直系亲属在信阳市中级人民法院工作，应该回避而未回避，导致上述判决程序严重违法（在本案中合议庭依据第三人的申请已决定其回避）。其次，上述判决也不能证明振华学校亏损。对第三组证据质证意见：对第1、2份审计报告及第3份评估报告的真实性、合法性、关联性都不予认可。首先，该审计报告及评估报告笫三人安猛并未委托。其次，该审计报告及评估报告未能真实反映振华学校全部资产（如学校土地面积）等，且原被告双方也都未认可上述报告。最后，上述评估报告评估振华学校净资产为680多万，并未亏损，原告起诉事实不符。四、第四组证据质证意见对第l、2、3份证据真实性、合法性认可，关联性不认可，上述证据不能证明振华学校存在亏损。对第4、5份证据真实性、合法牲、关联性都不认可。第五组证据质证意见：对第1—6份证据第三人安猛未参与，应以学校财务手续为准。六、第六组证据质证意见：对董事会决议的真实性，合法性、关联性都不予认可，该决议违反股东协议，参加人除刘明义外并非学校股东及董事，系非法决议。（二）、被告（反诉原告）刘金华、第三人（反诉原告）提供了以下书证：1、信阳市中级人民法院民事裁定书（2005）信中法民初字第20一2、20一3号，证明内容为本案本诉已经法院审理判决的事实；2、潢川振华学校股东协议，证明内容为原、被告及第三人出资办学约定事实；3、“潢川振华学校”校名照片及学校信函，证明内容为第三人安猛出资事实；4、原告的说明，证明内容为振华学校变更出资事实；5、信阳教育局函件，证明内容为振华学校行政主管机关行政处理意见不同意举办人变更的事实；6、潢川振华学校董事会章程、董事会议规则、校长工作细则，证明内容为原告违反学校规章制度事实；7、振华学校与潢川一中联合办学协议、2008年春一2013年春联合办学收支统计、08年2月接手收学校款的情况，证明内容为原告违反学校管理规定及财务制度、侵占学校资产的事实；8、潢川振华学校董事会决议，证明内容为原告未履行学校董事会决议事实。原告（反诉被告）刘明义质证意见：一、第一份是信阳市中级人民法院（以下称信阳中院）2005信中法民初字第20-2号民事裁定书（以下称第20-2号民事裁定）不能作为本案的证据采信，因为第20-2号民事裁定已被河南省高级人民法院（以下称省高院）2013豫法民终字第00036号民事裁定（以下称第00036号民事裁定）撤销。而且认定第20-2号民事裁定属于适用法律错误，应予撤销。第二份信阳中院（2005）信中法民初字第20一3号民事裁定（以下称第20一3号民事裁定），该裁定是准许刘明义撤诉的裁定，刘明义作为撤诉的申请人，当然可以再提起民事诉讼，不属于一事二理的情形。二、对第3份潢川振华学校股东协议的质证意见：潢川振华学校（以下称振华学校）股东协议是真实的，应当作为本案裁判的依据。该股东协议证明的对象是：1、证明了刘明义、刘金华投资的比例，即约定刘金华投资现金200万元，刘明义投资现金200万元，安猛也是投资现金100万元而不是无形资产出资。2、证明了振华学校盈利亏损，按股份比例享有分红权利和承担亏损。三、第4份、第5份他人题词的“振华学校”和刘金华伪造的振华学校给安猛的信函。该题词是真实的，但不能作为安猛的无形资产投资。因为：l、题词是无偿的；2、振华学校股东协议没有约定无形资产投资，而明确安猛的投资是现金100万元。现在刘金华以所谓振华学校董事会的名义给安猛的信函是伪造的，又没有经过刘明义签字认可，是无效的。四、第6份所谓刘明义签字的三项内容。所谓刘明义签字的有关振华学校投资以及工资的草稿是刘金华伪造的，刘明义三个字不是刘明义签的，不能作为认定本案事实的依据。五、第7份信阳市教育局致河南省高级人民法院的函和第8份信阳市教育局的文件。这两份公文都是刘金华伪造的，对此刘明义保留追究刘金华伪造国家机关公文罪的权利。六、第9份所谓潢川振华学校董事会章程和第10份所谓潢川振华学校董事会议事规则。这两份也是刘金华私自伪造的，既没有制定潢川振华学校董事会章程和所谓议事规划的记录，更没有刘明义签字，是无效的，不能作为本案的证据使用。七、第11份证据振华学校与潢川一中联合办学协议。该协议是真实的，但与刘金华和安猛无关。因为刘金华2008年3月份就从振华学校退股了，安猛没有投资一分钱，从2008年3月刘金华退股后振华学校就是刘明义一个人举办的办民学校了，与刘金华和安猛无关。八、第12一21份证据振华学校收支记录。这10份收支记录是振华学校从2008年春至2013年春的收支情况也与刘金华、安猛无关，理由同第七项相同。从2008年春开始不管振华学校盈利还是亏损，都是刘明义享有和承担，与刘金华和安猛无关。更重要的是，该10份证据是振华学校从2008年春至2013年春的收支记录，是刘金华非法获取的，需要提供原件，复印件不能作为本案的证据使用。九、第22份所谓潢川振华学校董事会记录。该记录是刘金华伪造的。因为2013年1O月13日刘金华已被省高院判决早已退股，振华学校新的董事会已经产生，刘金华已无权召开董事会；更重要的刘明义、安猛并没有参加2013年10月13日的振华学校董事会。对各方当事人提供的上述证据，本院分析认证如下：2000年6月18日，刘明义、刘金华、安猛经协商决定共同出资在潢川县创办振华学校，三人签订了潢川振华学校股东协议，刘明义、刘金华、安猛为股东。其中股东协议第四条约定：出资方式为现金或汇款，投资总额为500万元，刘金华出资200万元，刘明义出资200万元（含刘明芳20万元），安猛100万元。第五条：股份的分配比例为刘金华40%，刘明义40%（含刘明芳4%）、安猛20%，利润按股份比例分红、亏损共同承担。第六条：对有关事务作出决定时，实行一人一票的表决方法，其它股东不得自营或者同他人合作经营与本学校相竞争的义务，不得从事损害本学校利益的活动。第七条：若有股东严重违犯本协议约定的义务，除赔偿损失外，还令其退股。股东协议签订后，刘金华与刘明义即开始了对潢川振华学校的设立、筹建等相关事宜，并陆续对学校进行了投资，当年学校建成后，即开始了招生、教学活动，经申请，2001年取得民办学校办学许可证。2005年3月，刘明义以安猛既没有出资、也没有参与对学校的筹办和管理；刘金华在筹办和管理学校过程中，不仅没有足额出资，还占用学校资金，损害了学校和其他合伙人的合法权益，二人严重违反了协议约定为由，于2005年3月6日起诉到本院，请求一、判令刘金华从潢川振华学校退股，由刘明义管理学校，并根据退股时学校的财产状况与其进行结算；二、判令安猛从潢川振华学校退股，并承担违约责任。在审理过程中，经原告刘明义申请，2005年4月11日本院在询问双方当事人后，均同意由本院指定审计机构对潢川振华学校2000年6月—2005年3月8日的会计凭证、帐薄等资料进行审计。2005年5月8日信阳市恒通有限责任会计师事务所出具了恒通会审字（2005）第109号审计报告，审计载明止至2002年5月潢川振华学校收到刘明义200.11万元（其中包括刘明芳20万元），刘金华131.084万元，合计金额为331.194万元，安猛没有出资。2005年6月20日本院作出（2005）信中法民初字第20-1号民事判决，判决一、刘金华于本判决生效后即从潢川振华学校中退股；二、安猛于本判决生效后即从潢川振华学校中退股；三、刘金华于本判决生效后即将潢川振华学校移交刘明义管理。刘金华、安猛不服该民事判决，向河南省高级人民法院提出上诉，经河南省高级人民法院审理，2006年1月10日作出（2005）豫法民一终字第214号民事判决书，判决一、撤销信阳市中级人民法院（2005）信中法民初字第20-1号民事判决；二、驳回刘明义要求刘金华退股的诉讼请求；三、准许刘明义放弃其对安猛的诉讼请求。河南省高级人民法院二审判决生效后，刘明义于2006年5月26日提出再审申请，2006年8月3日河南省高级人民法院受理后决定对本案进行再审，并作出（2006）豫法立民字第833号民事裁定书，裁定一、本案由本院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间，中止原判决的执行。2008年2月2日河南省高级人民法院经再审作出（2007）豫法民再字第82号民事判决书。判决一、维持本院（2005）豫法民一终字第214号判决第三项即“准许刘明义放弃其对安猛的诉讼请求”；二、撤销本院（2005）豫法民一终字第214号判决第一、二项；三、维持信阳市中级人民法院（2005）信中法民初字第20-1号判决第一项即：刘金华于判决生效后从振华学校中退股，第三项即：刘金华于判决生效后即将振华学校移交刘明义管理；四、撤销信阳市中级人民法院（2005）信中法民初字第20-1号判决第二项即：安猛于本判决生效后从振华学校退股。2008年3月23日，本院根据刘明义的执行申请，将潢川县振华学校的管理权强制执行移交给了原告刘明义，被告刘金华从潢川振华学校中退股。至此河南省高级人民法院（2007）豫法民再字第82号民事判决书已履行完毕。按照2005年6月13日本院（2005）信中法民初字第20-1号庭审笔录，双方当事人约定的先就原告刘明义诉请刘金华、安猛退股是否成立先行作出判决，待法院判决刘金华、安猛是否需退股后，再进行结算的意见，2008年4月14日刘明义以河南省高级人民法院已作出了（2007）豫法民再字第82号民事判决，申请恢复与刘金华退股结算并请求依法作出判决，本院经审理作出（2005）信中法民初字第20-2号民事裁定书，裁定驳回刘明义关于“根据刘金华退股时潢川振华学校的财产状况，刘明义、刘金华、安猛依法进行结算”的起诉。刘明义不服该民事裁定书，向河南省高级人民法院提出上诉，河南省高级人民法院2013年12月23日以原审裁定事实不清、适用法律错误，裁定一、撤销信阳市中级人民法院（2005）信中法民初字第20-2号民事裁定；二、发回信阳市中级人民法院重审。本院在重审期间，刘明义以“已经申请对刘金华退股后的潢川振华学校依法进行清算”为由，书面申请撤回对该项诉请的起诉，2014年2月24日本院作出（2005）信中法民初字第20-3号民事裁定书，裁定：准许刘明义撤回关于“根据刘金华退股时潢川振华学校的财产状况，原、被告依法进行结算”的起诉。另查明，2008年6月14日、6月20日本院先后针对刘金华、刘明义就潢川振华学校委托资产评估、帐目审计内容和选定鉴定机构达成一致意见，选定信阳立信联合会计师事务所、信阳市三维资产评估事务所分别对潢川振华学校作出审计报告和资产评估报告。2009年10月12日，信阳立信联合会计师事务所对刘明义、刘金华投资的潢川振华学校2000年6月至2008年2月的财务收支情况及截至2008年2月29日止的资产负债状况进行了审计，并作出信立专审字（2009）第09号专项审计报告，其中审计报告截明2000年6月至2008年2月刘金华借支575756.4元，刘明义借支171265.9元，刘金华汇广州款五笔22万元，领取利息4.6万元计入学校事业支出。2011年7月30日，信阳市三维资产评估事务所在信立专审字（2009）第09号专项审计报告的基础上对刘明义、刘金华撤股分离潢川振华学校全部资产及负债情况，作出信市资评字（2011）第049号资产评估报告书，结论为潢川振华学校帐面亏损6466169.47元。刘明义接管学校后偿还的债务5546158元（欠土地款997700、欠利息2537259元、欠工程款2011199元）。另有6笔费用计款1079598元的承担，双方存在争议。再查明，潢川振华学校于2009年4月29日，在信阳市教育局办理了《中华人民共和国民办学校办学许可证》，负责人：刘明义，办学类型：普通高中，批准文号：信市教文（2001）130号，有效期：四年。以上事实有原、被告和第三人提交的证据以及庭审笔录、本院（2005）信中法民初字第20-1号民事判决书、（2005）信中法民初字第20-2-3号民事裁定书、河南省高级人民法院（2007）豫法民再字第82号民事判决书、信阳市恒通有限责任会计师事务所2005年5月8日恒通会审字（2005）第109号审计报告、信阳立信联合会计师事务所信立专审字（2009）第09号专项审计报告、信阳市三维资产评估事务所信市资评字（2011）第049号资产评估报告书等证据在卷予以佐证。原、被告、第三人及反诉争议的焦点为：1、刘明义作为本案的原告提出民事诉讼，主体是否适格；2、原告刘明义请求被告刘金华承担振华学校亏损4373091.60元、退还侵占的资金1921354元是否有事实根据和法律依据；3、被告刘金华和第三人安猛的反诉请求是否成立；4、第三人安猛在本案中股东地位是否成立。本院认为：2000年6月18日，原、被告及第三人三方签订的潢川振华学校股东协议，名为投资办学实为合伙投资。该股东协议系当事人的真实意思表示，是在平等自愿的基础上签订的，除条文约定的营利性的条款违反《中华人民共和国教育法》第二十五条第三款规定“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构（但民办学校的举办者可以依法取得合理回报）”禁止性规定应为无效外，其余条款均符合《中华人民共和国合同法》相关法律及《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第四条的规定，不违反法律禁止性规定，应为有效。原、被告及第三人在履行潢川振华学校股东协议中系平等主体间的纠纷，均有权向人民法院提起民事诉讼。一、关于本案原告（反诉被告）刘明义是否具备主体资格问题。因投资办学管理发生争议，原告刘明义在2005年已经以合伙办学协议纠纷提起了民事诉讼，2005年6月20日经本院审理，作出了（2005）信中法民初字第20-1号民事判决，之后经历数次一、二审、再审裁决，均确认了刘明义原告的主体资格。被告刘金华和第三人安猛也都未提出主体不适格的异议。河南省高级人民法院（2007）豫法民再字第82号民事判决后，被告刘金华退股，潢川振华学校实质变为原告刘明义个人投资。本案刘明义以原告的身份起诉主体适格。被告刘金华、第三人安猛辩称的刘明义撤诉后又提起民事诉讼的问题。2014年2月24日本院作出了（2005）信中法民初字第20-3号民事裁决“准许原告刘明义撤回关于‘根据刘金华退股时潢川振华学校的财产状况，原、被告依法进行结算’的起诉”，与本案刘明义要求刘金华承担振华学校亏损以及退还占用振华学校资金的诉讼请求不同；而且刘明义撤诉后，又重新举证了刘金华应承担振华学校的亏损和应退还资金的具体数额，本案不属于重复起诉。二、关于刘明义请求刘金华承担振华学校亏损4373091.60元是否有事实根据和法律依据问题。2008年2月2日河南省高级人民法院（2007）豫法民再字第82号民事判决生效后，刘明义就该判决内容申请了本院强制执行，同年3月24日本院（2008）信中法民执字第06号通知书，已把振华学校移交给刘明义管理，刘金华从振华学校退股。同年4月14日刘明义申请恢复对“刘金华退股时潢川振华学校的财产况状、以及被告退股依法进行结算”的诉讼请求进行审理。2008年6月14日和20日在本院主持下，刘明义、刘金华及其委托代理人就振华学校的财务审计和资产评估及选择审计和评估机构达成了一致意见，由本院依法委托信阳立信联合会计师事务所对振华学校从建校到2008年2月份的财务收支状况进行审计，于2009年10月12日作出了信立专审字（2009）第09号专项审计报告；同时委托信阳市三维资产评估事务所对2008年2月29日刘金华退股后振华学校的全部资产进行了评估，并于2011年7月30日作出了信市资评字（2011）第049号资产评估报告书。第09号审计报告和第049号评估报告显示截止到2008年2月29日刘金华退股时振华学校帐面实际亏损6466169.47元。本院认为，第09号审计报告和第049号评估报告是刘明义、刘金华在本院主持下，协商同意并选择了审计和评估机构后依法委托的，而且根据当时的协商意见，由刘金华垫付审计费用，刘明义垫付评估费用。同时，对审计报告和评估报告刘金华、刘明义都已领取，应当作为认定本案事实的依据。因此，刘金华、安猛辩称第09号审计报告和第049号评估报告并未核实振华学校资产及财务情况，不能全面反映振华学校资产状况，系刘明义提供的虚假证据，并要求重新申请对振华学校的资产进行评估，无事实根据和法律依据，本院不予采信。除了振华学校帐面亏损6466169.47元外，振华学校未入帐的支出还有：振华学校购地款997700元，欠集资款利息2537259元，欠工程款2011199元，该三笔共计款5546158元，均由原告刘明义接管学校后用现金分批进行支付偿还了原振华学校债务。另原告刘明义主张的要求被告刘金华承担的其他6笔资金计款1079598元（该款包括在原告刘明义诉讼请求第二项1921354元之中），由于刘明义没有提供充分的证据予以证明，本院不予支持。经查明振华学校从设立至2008年2月29日实际亏损是12012327.47元，根据潢川振华学校股东协议第五条的约定，刘金华应承担振华学校亏损的为4804930.98元（即12012327.47的40％），同时，刘金华应退还其挪用、侵占振华学校资金575756元（由于刘明义主张的刘金华退还6笔资金1079598元本院不予认定，使振华学校减少应收款1079598元，相应的增加亏损1079598元）及266000元，被告刘金华应支付返还振华学校款3564847元（具体为刘金华承担振华学校亏损4804930.98元、挪用振华学校资金575756元、侵占振华学校资金266000元，减除刘金华在振华学校的股金2075840元后计款3564847元），上述数额已经河南省高级人民法院（2007）豫法民再字第82号民事判决确定。三、关于被告刘金华和第三人安猛的反诉请求是否成立。刘金华和安猛的反诉请求一共三项，第一项为要求驳回刘明义的全部诉讼请求，实属本诉的审理范围。第二项诉请刘明义从振华学校退股和第三项诉请要求刘明义把振华学校移交给刘金华、安猛管理。根据河南省高级人民法院（2007）豫法民再字第82号民事判决即刘金华从振华学校中退股，将振华学校移交给刘明义管理。该判决经刘明义申请，本院已强制执行，把振华学校交给了刘明义管理，刘金华已经不是振华学校的股东了。安猛虽然签订了潢川振华学校股东协议，但既没有出资，也没有参与振华学校的管理，不享有振华学校的权利，也不承担振华学校的义务，且原告刘明义亦未请求第三人安猛在本案中承担责任。故被告（反诉原告）刘金华、第三人（反诉原告）安猛诉请反诉被告刘明义从振华学校退股无事实和法律依据，其反诉请求不能成立，本院亦不予支持。四、关于第三人安猛在本案中的股东地位是否成立问题。河南省高级人民法院（2007）豫法民再字第82号民事判决认定“安猛没有出资”，“故刘明义请求刘金华、安猛退股应予支持”；同时，第三人安猛不仅在振华学校没有出资，也没有参与振华学校的管理，不具有振华学校实质性股东资格。安猛诉称在振华学校筹办期间投入了大量时间和精力，但没有提供证据证明，应承担举证不能的法律后果；至于安猛提供他人给潢川振华学校的题名，是无偿的，且股东协议中三方也未约定无形资产投资的问题。故第三人安猛不属本案纠纷中的投资股东，在本案中不应承担法律责任。综上，原告（反诉被告）刘明义请求被告（反诉原告）刘金华，承担振华学校的亏损，并退还挪用、侵占振华学校的资金，理由正当，本院予以支持。双方系合伙投资结算纠纷，按协议约定被告刘金华只应承担40％的亏损，刘明义应自行承担剩余60％的亏损。因已生效判决被告刘金华退股，故振华学校的债权、债务均由刘明义承担，其在诉讼请求中的诉请是合伙投资办振华学校造成的亏损，理应确认亏损部分由被告支付并返还给原告刘明义。对于原告刘明义要求被告刘金华退还占用的其它六笔资金计款1079598元的请求，因证据不足，本院不予支持。由于被告刘金华已被河南省高院（2007）豫法民再字第82号民事判决书确认退股，安猛不具备振华学校股东的实质要件，其要求刘明义从振华学校退股，把振华学校交给刘金华、安猛管理的反诉请求，没有事实根据和法律依据，本院不予支持，依法予以驳回。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十四条、第三十五条和《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零七条、第一百五十二条及《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）刘金华承担振华学校亏损2729090.98元，该款于本判决生效后十日内，由被告刘金华一次性支付给原告刘明义；被告（反诉原告）刘金华退还合伙办学期间占用振华学校资金841756元，该款于本判决生效后十日内，由被告刘金华一次性支付给原告刘明义。二、驳回原告（反诉被告）刘明义其它诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）刘金华、第三人安猛的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费58759元，由被告刘金华41131.3元承担，原告刘明义17627.7承担。反诉费100元由刘金华、安猛承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向河南省高级人民法院提起上诉，并提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  买戈良审 判 员  杜亚平代理审判员  付 巍二〇一四年十一月二十五日书 记 员  陈 畅