江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民终字第1425号上诉人（原审被告）黄新。委托代理人赵伟林，江苏方直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）冯来保。委托代理人王俊，江苏麒凯律师事务所律师。上诉人黄新因与被上诉人冯来保保证合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2014）溧速民初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审情况：冯来保诉称，2013年8月10日，黄俊明以经营急需资金为由向我借款200万元，该借款由黄新提供保证担保。后经我多次催要，黄俊明及黄新均未还款。故请求判令黄新归还借款200万元，支付借款利息暂计28万元（自借款之日起暂时计算至2014年3月9日，按照同期银行贷款利率四倍计算），律师代理费10.9万元，并承担案件受理费。黄新辩称，一、黄俊明和冯来保未履行借贷合同，黄俊明是和冯来保签了一张借款金额为200万元的借据，但冯来保未实际履行借款义务，将款项借给了黄俊新，黄俊明未收到该借款。二、黄俊新和冯来保之间有比较频繁的经济交往，双方银行卡之间的往来含本案的172万元，一共有6笔交往，其中冯来保于2013年8月10日向黄俊新汇款172万元，黄俊新向冯来保汇款明细如下：2013年5月14日汇款60万元，2013年8月21日汇款6万元，2013年9月9日汇款8万元，2013年10月12日汇款14.8万元，2013年10月23日汇款4万元，2013年11月14日汇款8万元，总计汇款100.8万元。三、本案冯来保起诉后，2014年4月，黄俊明按冯来保的要求在其提供的汇款流水对账单上签名，其中所载内容不真实。黄俊明因欠冯来保其他款项，被冯来保逼迫签名，是冯来保和黄俊明恶意串通来要求担保人承担担保责任。四、2013年8月10日，黄新为黄俊明向冯来保借款提供担保，但由于双方借款合同未履行，冯来保未向黄俊明出借款项，故担保人无需承担担保责任。原审法院经审理查明：2013年8月10日，黄俊明、黄新向冯来保出具借条一份，该借条载明有“今借到冯来保现金人民币贰佰万元整，借款期限为四个月，若到期不能归还本人自愿按同期银行贷款利率的四倍承担借款总额在借款期间的利息，直至实际还款日止并承担出借人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、查档费、车旅费等费用）。借款人黄俊明，连带保证人黄新，2013年8月10日”等内容。2013年8月10日，冯来保通过其持有的中国农业银行卡号为62×××18银行卡三次转账11万元、12万元、172万元。2014年4月2日，黄俊明在客户签名为晏哲君的银行卡取款凭条复印件下方注明：“此款计壹佰柒拾贰万元整，按我要求汇给我弟弟黄俊新卡号，另收现金计贰拾捌万元整黄俊明2014.4.2”。黄俊明在出具该情况说明后，未向公安机关报警或者通过其他途径寻求救济。原审法院认为，合法债务应当清偿。根据借款人黄俊明和黄新出具的借条、黄俊明于2014年4月2日向冯来保出具的情况说明以及冯来保提供的银行转账单据等证据，足以证明黄俊明、黄新与冯来保达成了借款及担保的合意。在达成借款合意之后，冯来保根据黄俊明的指示履行了借款交付义务。因此，黄俊明作为借款人应当承担还款义务。黄新为黄俊明向冯来保的借款提供连带责任保证，在借款人未履行还款义务时，冯来保有权要求黄新承担保证责任，黄新应对该债务承担还款责任。对于冯来保的利息请求和律师代理费请求，因在借款时就利息计算和律师代理费负担作出约定，且冯来保的主张不违反法律规定，对此依法应予支持。对于黄俊明提供的答辩状，无法确认其真实性。且即使该答辩状为黄俊明本人出具，也不能以此推翻黄俊明与冯来保之间的借贷合意与借款事实。因为黄俊明已在借条上签字，又在2014年4月2日出具的情况说明中对借款的支付事实作出确认。对于黄俊新提供的证明和银行转账单据，仅能证明冯来保与黄俊新之间存在经济往来，并不足以推翻黄俊明与冯来保发生涉讼借款的事实，也不能证明黄俊新已经归还冯来保涉讼借款的事实。如本案双方当事人及其他第三人之间存在其他经济纠纷，可另行处理。综上，原审判决：一、黄新应于本判决生效之日起十日内归还冯来保借款200万元，承担相应借款利息26万元（自2013年12月31日暂时计算至2014年3月9日，按照同期银行贷款利率计算），承担律师代理费10.9万元。二、驳回冯来保的其他诉讼请求。三、黄新承担保证责任后，有权向债务人黄俊明追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12957元，诉讼保全费5000元，合计17957元，由黄新负担17857元，由冯来保负担100元。上诉人黄新不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院没有查明事实，据上诉人回忆，黄新在借条上签字的时间早于2013年8月10日，具体日期是后来由冯来保填写的。鉴于冯来保与黄俊明串通答应帮助上诉人经销白酒等商品，在两人的共同游说下，上诉人才在借据的担保人栏签名。二、一审法院判决依据的关键证据没有经过庭审质证，程序违法。且认定的事实与实际不符，因此适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人冯来保答辩如下：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。二审中，上诉人黄新申请黄俊明、黄俊新到庭陈述相关事宜，黄俊明陈述：一审中提交的答辩状是我所写，其中所讲均是事实。为生意周转，我和冯来保商量借款，因为之前我向他借款加上他替我担保的款项金额共约500万元，所以他不肯借给我，就将答应借给我的170多万元钱给了我弟弟黄俊新。黄俊新同时也借了一部分给我周转，后来黄俊新还了冯来保大概四五十万，我没还。我和黄俊新合伙做石膏生意，生意需要资金周转，大部分由我出面借钱，偶尔借用他账户。本案中，冯来保汇给黄俊新的172万元中的部分也是用于石膏生意。我当时出具了一张借条，借条上让我堂哥黄新担保。2014年4月2日，在晏哲君汇给黄俊新的172万元银行卡的取款凭条复印件下方注明的内容是冯来保所写，我签的名。如果不签，冯来保就不放我走。注明内容不属实，现金28万元也没收到。因为黄新生意做得大，冯来保想把这笔账算到黄新头上，由黄新帮我偿还。冯来保借钱给我，有用其妻子吉森娣的名义借给我的。我做生意亏了一千多万，现在没有偿还能力。黄俊新陈述：2013年8月10日上午，我哥哥黄俊明打电话叫我去他位于平陵大厦3012的办公室。我去了后，冯来保叫我写了一张借条给他，他说那笔钱本来是借给黄俊明的，因为黄俊明已经欠他不少钱，就叫我写借条，算是借给我的。因为我在月星家具城有个店，所以冯来保比较信任我，因为急需那笔钱，我也就写了一张180万元的借条。当时口头约定是月息三分五，借条上没有写利息。实际上他在汇款时就扣掉了8万元，只给我172万元。172万元我用了小部分，黄俊明做生意用了大部分。我与冯来保之间仅有这笔经济往来。借条出具后，冯来保没有向我要过这笔款项，他平时和黄俊明联系。我通过银行转账共计还了冯来保408000元，冯来保没有出具收条给我，我也没有在原先的180万元借据上进行更改。对黄俊明、黄俊新的陈述，被上诉人冯来保认为：黄俊明是本案主债务人，且其与黄新是亲属关系，其不具有证人身份，所作陈述不能作为定案的依据，其所作陈述的效力低于其签字确认的书证。黄俊新陈述内容不属实，180万元的借据不存在，除本案所涉案件之外，我与黄俊新间另有三笔借款，第一笔是2013年2、3月份，他借了60万元，这笔款项已经归还，借条已归还给黄俊新。第二笔借款金额40万元，借款时间也是2013年，具体月份不记得了，本息共计还了40万多一点。第三笔是2013年10月18号，我从银行卡上汇给黄俊新97万元，还有3万元现金。二审中，为证明黄俊明有借用黄俊新银行卡进行资金往来的行为，冯来保提交证据：1、冯来保和其妻子吉森娣结婚证，证明二人的夫妻关系。2、2013年9月20日黄俊明向吉森娣借款100万元借条一张，其中借条上黄俊明载明：100万元打在黄俊新卡上。证明黄俊明使用黄俊新的卡不是个例，印证一审中黄俊明要求把借款172万元汇入黄俊新账户的事实。为证明黄俊新与冯来保之间另有借贷往来，冯来保提交证据3、中国农业银行股份有限公司溧阳嘉丰支行出具的银行卡取款凭证，证明2013年10月18日冯来保汇给黄俊新97万元。为证明自己款项系通过周松明转账提现的过程，冯来保提交证据4、杨林娣和周松明结婚证复印件一份，证明两人的夫妻关系。证据5、冯来保和杨林娣农行卡的对账单证明，以证明冯来保的11万元、12万元是打到杨林娣的农行卡上的。至于为何分两次将款项转支到杨林娣账上，冯来保解释是自己不相信周松明，先转账11万元，看到周松明拿出现金后又继续转账12万元。上诉人对上述证据质证如下：对证据1没有异议。证据2不能证明相关事实。100万元打在黄俊新卡上的事实，被上诉人应当提供银行汇款相关凭据。证据4、5不能证明给付现金28万元的事实。二审中，为查明案件事实，本院向周松明进行调查，周松明陈述：我以前搞建筑，现在歇在家里没工作。我与黄俊明、冯来保均是朋友。2013年8月份，五六个人在我位于溧阳市山水明门11-2-201室的家里玩，黄俊明向冯来保借款23万元。当时冯来保没有现金，他用卡把23万元划到我卡上，然后我给了冯来保现金23万元，冯来保转手给了黄俊明，这是我亲眼看到的。其他的我没看到，不清楚。二审通过阅看原审卷宗查明：冯来保在一审中的诉讼请求为：1、判令黄新归还借款200万元及其利息（自2013年8月10日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，暂算至2014年3月9日利息为28万元）、律师费109000元。2、本案的诉讼费用由黄新负担。同时查明：2013年8月10日，冯来保持有的卡号为62×××18的中国农业银行借记卡，当天的总金额为2272136.25元，当天共计支出205万元，按支出顺序分别为现支10万元、转支11万元、转支12万元、转支172万元。二审查明的其他事实与原审相一致。本案在二审中的争议焦点为：一、冯来保向黄俊新汇出的172万元能否认定为向黄俊明出借的款项。二、如果第一个争议焦点能够认定，28万元现金的交付是否属实。本院认为，一、关于争议焦点一，黄俊明确认借条上签名是本人所签，但认为款项未交付给自己，而是交付给了黄俊新。但从二审中冯来保提交的证据以及黄俊明的陈述来看，黄俊明有使用黄俊新的银行卡与他人进行业务往来的情况，而且黄俊明与黄俊新共同经营石膏生意，本案所借款项，黄俊明自认有部分是其自己使用的，也有一部分是用于经营石膏生意的。结合民间借贷的实际情况，本案中，黄俊明具有向冯来保借款的合意，其以自身真实意思表示向被上诉人出具借条，虽然钱汇入黄俊新银行卡，但冯来保是根据黄俊明的指令将款项汇入黄俊新账户，且黄俊明对这部分款项也进行了实际使用，出借款项依然在黄俊明的可控制范围之内。故款项汇入黄俊新的银行卡，达到交付给黄俊明的目的，与常理并不相悖。关于黄俊新与冯来保之间是否存在借贷关系。黄俊新陈述，2013年8月10日，就冯来保向自己账户汇入的172万元，自己出具了180万元的借条，且自己已还了部分款项，但冯来保认为180万元的借据不存在，还款也不是针对本案所涉借款。根据查核的证据，冯来保与黄俊新之间确实存在经济往来，黄俊新向冯来保所还款项不能认定就是本案的还款。综上，出借人出借款项的义务履行完毕，借贷合同成立并生效，担保人依法应该承担担保责任。二、关于争议焦点二，本案中，就现金28万元的交付情况，冯来保陈述：周松明给了23万元，自己拿了5万元，均给了黄俊明。而2013年8月10日冯来保银行账户显示，其支出的款项共计有四笔。冯来保陈述自己支取了10万元现金，通过电话划卡向周松明转账11万元、12万元，向黄俊明转账172万元。当日，冯来保的银行账户上总金额超过200万元，其完全有能力向黄俊新一次性转账200万元，由黄俊明自己提取现金，而不必通过他人账户来提现。对于整个28万元的交付过程，冯来保称当时周松明在场，周松明虽然陈述冯来保通过自己的电话划卡转账，进而提取现金给付黄俊明，但其陈述的内容与冯来保的主张明显脱节，不能形成一个完整连贯的款项交付过程，且对于剩余5万元的交付，周松明完全不知情。冯来保主张借据载明的绝大部分金额通过转账支付，剩余部分采用现金支付，但周松明的证词不足以证明现金交付的事实。故冯来保交付现金28万元的主张，无事实依据，本院不予支持。综上，本案应认定借款本金为172万元，黄新应对于172万元借款、利息及相关费用承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院（2014）溧速民初字第457号民事判决；二、黄新应于本判决发生法律效力之日起十日内支付冯来保借款本金172万元及利息（自2013年8月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍计）；三、黄新应于本判决发生法律效力之日起十日内支付冯来保律师费109000元；四、驳回冯来保的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12957元，诉讼保全费5000元，合计17957元，由黄新负担17857元，由冯来保负担100元。二审案件受理费25913元，由黄新负担22285元，冯来保负担3628元。本判决为终审判决。审 判 长  万扬飞审 判 员  奚 旭代理审判员  袁海燕二〇一四年十一月二十八日书 记 员  陈 娟附：本案相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。