江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终3325号上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地江苏省常州市天区宁福缘雅居2号。负责人姜宇，中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司总经理。委托代理人王婷，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托代理人张延战，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宗兵，男，汉族，1971年6月5日生。委托代理人徐国祥，江苏显明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）颜文利，男，汉族，1980年10月9日生，无业。被上诉人（原审被告）颜少阳，男，汉族，1992年12月15日生。上诉人中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人宗兵、颜文利、颜少阳机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7388号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月1日立案受理后依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭进行了审理，上诉人保险公司的委托代理人王婷、被上诉人宗兵及其委托代理人徐国祥、被上诉人颜文利到庭参加诉讼。被上诉人颜少阳经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宗兵原审诉称，2014年12月8日15时10分左右，颜文利驾驶苏D×××××号机动车至南京市虎踞北路时将驾驶助力车的宗兵撞倒，事故发生后其在南京医科大学第二附属医院救治，经该院诊断原告左胫骨干中段骨折、左腓骨近端骨折。交警部门认定，颜文利负事故全责，宗兵无责。经南京医科大学司法鉴定所鉴定，宗兵左腓骨骨折后果综合评定为十级伤残；护理期限为90日、营养期限为90日、误工期限自受伤之日起至定残日前一天止为宜。请求法院判令赔偿医疗费40506.97元、住院伙食补助费480元、营养费1800元、护理费7440元、误工费26325.83元、残疾赔偿金68692元、精神损失费5000元、交通费644元、鉴定费1560元、轮椅348元、助力车维修费760元、拖车费100元。颜文利原审辩称，其对本起事故的责任认定没有异议，其先期垫付了4700元。颜少阳原审未答辩。保险公司原审辩称，对本起交通事故事实和责任认定没有异议，肇事车辆在该司投保了交强险和50万元的商业三责险有不计免赔，事故发生在保险期间。该司垫付了10000元的医疗费用，交强险限额项下医疗费已赔付完毕。对宗兵的鉴定意见有异议，申请重新鉴定。不承担诉讼费、鉴定费。原审法院经审理查明，2014年12月8日15时10分左右，颜文利驾驶苏D×××××号机动车至南京市虎踞北路时将驾驶助力车的宗兵撞倒，事故发生后宗兵在南京医科大学第二附属医院救治，经该院诊断宗兵左胫骨干中段骨折、左腓骨近端骨折。治疗期间，保险公司支付医疗费10000元，颜文利支付4700元。南京市公安局交通管理局第五大队认定，颜文利负事故全部责任，宗兵无责任。经南京医科大学司法鉴定所鉴定，宗兵左腓骨骨折后果综合评定为十级伤残；护理期限为90日、营养期限为90日、误工期限自受伤之日起至定残日前一天止为宜。原审法院另查明，苏D×××××号机动车为颜少阳所有，该车已在保险公司投保了交强险、限额50万元的商业三责险及不计免赔险，事故发生在保险期间。原审法院认为，当事人的合法权利受法律保护。本案系道路交通事故引发的人身损害赔偿的纠纷。交警部门认定被告颜文利负事故的全部责任，当事人均不持异议，法院亦予以认定。肇事车辆苏D×××××号机动车已在保险公司投保了交强险、限额50万商业三责险及不计免赔险，保险公司应在保险范围内承担赔偿责任。对于宗兵的各项诉请，根据各方当事人提交的证据并结合其举证、质证意见，认定如下：1.医疗费50358.47元；2.残疾赔偿金68692元，按伤残等级予以认定。保险公司对鉴定意见提出异议，但未提供足以推翻鉴定意见的相反证据，故对其意见不予采纳；3.护理费6120元；4.营养费1350元；5.住院伙食补助费480元；6.交通费300元；7.精神抚慰金5000元。8.误工费26325.83元；9.其他损失，包括轮椅、修车费及拖车费等，合计159834.30元。综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司于判决生效之日起十五日内赔偿宗兵149834.30元。（其中包含颜文利已付4700元，保险公司可扣减该已付款并直接给付颜文利）；二、驳回宗兵的其他诉讼请求。宣判后，保险公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、其对被上诉人的伤残鉴定意见书有异议。上诉人在一审中提出应在被上诉人宗兵受伤部位内固定取出后，再对其伤残等级进行重新鉴定，但原审法院未予采纳；2、因其对被上诉人宗兵的伤残等级有异议，故其对原审法院认定的精神损害抚慰金也持有异议；3、原审法院应扣除被上诉人宗兵医疗费中的非医保用药。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。被上诉人宗兵答辩称：1、关于鉴定意见书，虽然上诉人对该鉴定意见有异议但未能提供证据予以证明该鉴定意见违法或依据不足。对于内固定在位进行鉴定的问题，根据南京市伤残程度司法鉴定作业指导书的相关规定，其内固定以后不需取出，可以进行伤残等级鉴定；2、关于精神损害抚慰金，由于对方车辆驾驶员负全责，其被撞成十级伤残，原审法院认定的精神损害抚慰金适当；3、关于非医保用药问题，上诉人在一审中并未提出非医保用药具体是多少，即使存在非医保用药也应由保险公司在保险范围内承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人颜文利同意宗兵的答辩意见。被上诉人颜少阳未发表答辩意见。二审中，被上诉人宗兵提交了一份其就诊医院南京医科大学第二附属医院出具的疾病诊断证明书，以证明其骨折内固定物可不予取出。对此，上诉人保险公司请求法院依法认定。经审查，原审法院查明事实属实，本院予以确认。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、涉案鉴定意见书是否应予以采信以及原审法院认定的精神损害抚慰金数额是否妥当；二、保险公司请求扣除非医保用药是否应予以支持。关于争议焦点一，本院认为，虽然涉案的鉴定意见书系宗兵自行委托南京医科大学司法鉴定所作出的，但该鉴定机构及鉴定人员具有法定资质，且鉴定程序的适用和鉴定内容的认定均不违反法律规定。保险公司虽对宗兵内固定未取出即行鉴定有异议，但根据《南京市人体伤残程度司法鉴定作业指导书》的相关规定，对有医院证明伤者肢体存在的内固定不必取出，并经被鉴定人书面申请，可以进行伤残评定。本案中，被上诉人宗兵的诊治医院证明宗兵内固定不必取出，符合肢体存在内固定状态伤残鉴定时机。保险公司虽对该鉴定结论有异议，但其在本案审理中未能提供证据予以反驳或申请重新鉴定，对该鉴定意见书本院予以采信。原审法院依据该鉴定意见确定的十级伤残以及事故双方的过错程度，认定宗兵的精神损害抚慰金为5000元并无不当。保险公司关于鉴定意见及精神损害抚慰金的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，保险公司主张依据第三者责任险条款的约定扣除宗兵医疗费损失中的非医保用药支出，应提供相应的证据证明。其在一、二审中均未能提供证据证明，对此应承担举证不能的法律后果。对其该项上诉意见，本院亦不予采纳。综上，保险公司的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1288元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  洪 霞代理审判员  安媛媛代理审判员  冯婧雅二〇一六年五月二十六日书 记 员  张可欣