江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终399号上诉人(原审原告、反诉被告)扬州市宏运建筑安装工程有限公司,住所地扬州市邗江区瓜洲镇迎江路48号。法定代表人王加根，董事长。委托代理人杨鈜云，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。委托代理人张颖，江苏鈜云辰旭律师事务所实习律师。上诉人(原审被告、反诉原告)江苏宝顺光伏能源有限公司,住所地扬州市广陵产业园沙湾南路7号。法定代表人朱仲宝，董事长。委托代理人朱忠海，江苏石立律师事务所律师。委托代理人葛景洲，江苏石立律师事务所律师。上诉人扬州市宏运建筑安装工程有限公司（以下简称宏运公司）、江苏宝顺光伏能源有限公司（以下简称宝顺公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2014)扬广民初字第02691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。宏运公司委托代理人杨鈜云、张颖，宝顺公司委托代理人葛景洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏运公司在一审中诉称：2011年12月1日，宝顺公司作为发包人，宏运公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，承包人宏运公司承建广陵产业园内1#、2#厂房。合同签订后，宏运公司如约完成了工程施工，并于2012年5月25日交付宝顺公司使用。由于宝顺公司的原因，直至2012年9月4日该工程才竣工验收合格。2013年6月29日，该工程经江苏志诚工程咨询管理有限公司审计并由各方签字确认，工程总造价为405.78万元。截至目前，宝顺公司已付工程款326.5万元，尚有79.28万元工程款未付。现请求判令：宝顺公司立即向宏运公司支付所欠工程款79.28万元及逾期利息暂计26427元（利息以79.28万元为本金，按银行同期贷款利率，自2014年4月16日起暂计算至2014年11月6日，实际计算至还清欠款之日止）。宝顺公司答辩并反诉称，宏运公司诉称的2012年5月25日工程交付使用不是事实，宏运公司对工程进度控制不严，同时施工质量不过关多次返工、整改实际交付时间为2012年12月5日；宏运公司施工的工程，存在重大瑕疵，宏运公司为追求进度及节省造价，擅自改为封闭式，导致通风换气困难，影响使用；在工程交付后，短期出现了各种质量问题，在宏运公司未完成保修义务前，宝顺公司有权扣除质保金。对宏运公司的诉讼请求，宝顺公司请求驳回。同时，宝顺公司反诉称，根据双方签订的合同，承包方工程竣工日期为2012年4月15日，由于宏运公司的原因直至2012年12月5日才完成竣工验收，逾期234天。请求判令:宏运公司立即赔偿宝顺公司违约金117万元。原审查明：2011年12月1日，宝顺公司作为发包人，宏运公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，承包人宏运公司承建广陵产业园内1#、2#厂房。合同第一部分协议书第三条约定：开工日期2011年12月12日（具体开工日期以甲方即发包人批准的开工指令为准，乙方即承包人未及时办理书面开工报告资料则视为认可合同中暂定时间）。竣工日期：2012年4月15日前工程验收、合格、交付使用。承包人办理好工程竣工验收合格手续并向发包人移交竣工资料。合同第三部分专用条款第三条第13项约定：合同工期为日历工期，已充分考虑可能出现的各种形式的雨雪、冰雹、台风、高温天气、停水、停电、节假日、扰民和民扰、道路施工影响等不利因素，若民扰超过3天，经监理和甲方代表签证后工期顺延，承包方应在工期截止日前完成竣工验收。除发包方认可的延误工期外，总工期每延误一天承担罚款5000元整。由于甲方原因造成工期延误，应由甲方签证确认后工期顺延。工期提前不奖。第六条第26项约定：工程开工前，发包方支付合同价款的定金20%，2012年3月15日前工程主体结束并一次性验收合格付款20%，2012年4月15日前承包人办理好工程验收合格手续并向发包人移交竣工资料后支付10%，余款发包人收到工程竣工验收合格手续后一年内（在2013年4月15日前）付30%，发包人收到工程竣工验收合格手续后两年内（在2014年4月15前）支付20%。在合同签订过程中，宝顺公司并未取得建筑工程施工许可证，直至2012年6月29日才取得施工许可证。上述合同签订后，宏运公司组织施工，但因施工现场场地不符合开工条件，实际在2011年12月25日开工。2012年12月20日前宝顺公司共支付宏运公司80万元（约定支付81.4万元）。2012年3月27日至4月9日，因宝顺公司厂区3、4号厂房与原施工单位矛盾，原施工单位锁门，造成怠工14天。2012年5月2日前宝顺公司支付82.8元（约定3月15日主体工程结束并一次性验收合格支付81.4万元）。后宏运公司继续承建工程，宝顺公司直至2012年12月12日之后才在陆续支付工程款。在工程建设过程中，双方为工程进度、质量、工程款等相关事宜多次进行磋商。2012年9月4日施工单位、监理单位、建设单位、设计单位四方共同出具了单位工程竣工验收证明书。质量等级：合格。2013年6月29日宝顺公司与宏运公司在工程结算审计单上签字：经双方协商按405.78万元计算。双方认可宝顺公司尚有79.28万元工程款未支付。原审认为，宝顺公司对至今尚欠宏运公司工程款本金79.28万元无异议，合同约定2014年4月15日前全部付清款项，宝顺公司应支付本金及逾期的利息。至于宝顺公司提出的工程有质量问题可拒付工程款的问题，因工程已经竣工验收为合格，对此不予支持。对于宝顺公司提出的扣除质保金的问题，因工程已经竣工验收合格，如工程需要维修是质量保修问题，在工程款中扣除质保金无合同的依据。宝顺公司反诉要求的宏运公司应承担逾期交付工程的违约金117万元（从2012年4月15日至2012年12月5日每日按5000元计算）。宝顺公司主张的竣工日期为2012年12月8日，但没有提供施工单位与建设单位签字确定的交付工程的证据。宏运公司辩称在2012年5月25日提交了竣工验收资料及报告，仅有证人陈某的证言，结合宝顺公司出具的2012年7月13日建设单位工程通知单，证人陈某关于宏运公司于2012年5月25日交付了竣工验收资料及报告的证言不足采信。在无双方签字确认竣工日期的情况下，认定四方验收日期即2012年9月4日为竣工日期。合同约定宏运公司于2012年4月25日竣工，现宏运公司提供的证人监理单位的人员陈某当庭陈述因现场无开工条件由合同约定的2012年12月12日开工延后至2012年12月25日才开工；因现场封门等矛盾，致使工程延后14天；宝顺公司迟延支付工程款，致使宏运公司从4月17日至5月2日停工，结合工程例会等资料，本院扣除41天。综上扣除可以顺延的时间，宏运公司逾期88天。约定每日罚款5000元（共44万元），宏运公司提出违约金过高。结合宝顺公司陈述的其与他人就该建筑厂房租赁合同约定租金为每月每平方米12.5元（已经诉讼并已判决）及建筑面积为5205平方米的事实（共19.0850万元），本院调整为23万元。至于宏运公司提出的宝顺公司要求支付逾期竣工的违约金已过诉讼时效的观点，因双方在2013年7月的函件中，宝顺公司已向宏运公司提出逾期竣工给其造成重大经济损失的的问题，可视为向对方要求自己的权利。宏运公司提出时效已过的观点，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏宝顺光伏能源有限公司于本判决生效后十日内支付扬州市宏运建筑安装工程有限公司工程款79.28万元及逾期利息（自2014年4月16日起计算至实际给付之日，按银行同期贷款利率）；二、扬州市宏运建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付江苏宝顺光伏能源有限公司违约金23万元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费11992元，减半为5996元（宏运公司已预交），由宝顺公司承担。反诉诉讼费15466元，减半为7733元（宝顺公司已预交），由宏运公司承担1653元，余款由宝顺公司承担。综上，宝顺公司于本判决生效后十日内直接支付宏运公司诉讼费4343元。判决后，宏运公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定涉案工程的竣工时间为2012年9月4日错误，工程的竣工时间应为2012年5月25日。理由：1、监理公司系宝顺公司委托的，其提供的签证单虽为事后加盖公章，但其负责人陈某陈述了客观事实，且与其他原始的监理资料、工程例会纪要等相吻合；2、双方所签《建设工程施工合同》明确，能收通过的，以提交竣工报告的日期为实际竣工日期，该约定也符合最高院司法解释的规定；3、宝顺公司提供的2012年6月14日及2012年7月13日的监理签证单也能够证明工程已经进行验收程序，且能证明宏运公司已经提供了竣工验收报告和资料、监理公司所提供证据及监理公司负责人所作证言的真实性；4、2012年4月16日的工程例会会议纪要明确宏运公司已完成主体部分的施工并已验收结束，宝顺公司在会议中认同验收且肯定宏运公司付出的辛苦。主体工程结束后，后续的扫尾工程至多需要一个月左右的时间即可完成。宏运公司在2012年5月25日完成全部施工工作的情况下，提交竣工验收资料及报告完全符合事实和情理；5、宝顺公司在2012年6月29日才领到《建设工程施工许可证》，该证是组织竣工能收的基本前提，故推后至7-8月组织验收与宏运公司无关；6、宝顺公司在收到宏运公司的竣工报告并在2012年6月29日领取《建设工程施工许可证》后组织预验收，对出现的小问题进行完善，8月22日正式验收。由此可见宝顺公司至迟是在8月22日收到宏运公司的竣工报告。2012年9月4日是竣工验收证明书最后签字确认的时间。二、一审判决反诉请求未超过索赔及诉讼时效错误。1、双方在合同中明确索赔时限为28天，宝顺公司从未按照合同的时效提起过索赔，故宝顺公司的反诉请求已经超过索赔时效。2、涉案工程竣工验收后至宝顺公司提出反诉请求的期限超过2年，故宝顺公司的反诉已经超过2年的诉讼时效。三、一审判决仅适用了《合同法》的规定，本案还应适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。综上，请求二审查明事实，依法改判驳回宝顺公司的反诉请求。其在二审中提供的证据有：监理公司的法定代理人杨某的证人证言。证实了该工程即使存在部分逾期，均是宝顺公司或者案外人的责任，证实开工日期滞后，也证明了承建方报送资料时间是2012年5月25日的事实。宝顺公司质证意见：证人并非合同约定的监理代表，在所有的现场书面资料中也没有他的签名，且证人证言前后矛盾，对关键资料来源的真实性、有无原件均含糊其词。证人倾向性明显，结合宏运公司提交的监理公司后补的材料，可以看出宏运公司和监理公司存在串通。被上诉人宝顺公司答辩称：1、竣工验收合格时间的关键在合格，宏运公司逾期竣工的真实原因是其施工的工程质量不过关，直到2012年7月还被监理、设计等单位责令整改；2、证人陈某根本不是我公司聘请的监理工程师，其评价证言不具有证明力；3、施工许可证是因宏运公司对其工人的意外伤害保险未及时办理而搁置，另外，宏运公司在7、8月还在对工程进行整改施工；4、宏运公司虚构事实，将工程预验收和工程验收混淆，其实际提交竣工验收资料的时间是2012年9月18日，故实际竣工验收合格时间是在2012年9月18日之后；5、合同索赔条款是双方对索赔事项程序的建议性条款，不具有排他性，不能因此认定超过28天就丧失索赔的权利；6、宏运公司工程逾期交付违反了合同约定，给宝顺公司带来了损失，引发了和第三人之间的租赁合同纠纷，导致租金损失以及赔偿金损失。上诉人宝顺公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决对合同条款理解有误。合同约定发包人收到竣工验收合格手续后两年内付清全款，并不是2014年4月15日前付清全款。2014年4月15日的合同约定交付竣工验收合格手续两年后的时间，一审既然已经认定对方未在2012年4月15日按期交付，那么付款时间就应以实际交付时间后的两年内支付；2、一审判决对于违约金的调整幅度过大，不能弥补宝顺公司的实际损失。其在二审中提供的证据有：2012年9月18日竣工资料移交清单，证明对方陈述5月就提交竣工报告不是事实。宏运公司质证意见：该证据不能达到对方的证明目的。相反证明证人杨某陈述竣工资料一般是在竣工验收合格后两周内移交档案馆。本案竣工验收合格的时间为2012年9月4日，验收结束后的2012年9月18日各方移交备案的资料，该竣工资料是指用于建设局、档案馆的备案资料，并非是承建方向建设方报送的竣工资料。被上诉人宏运公司答辩称：1、一审判决对于本诉的事实认定清楚，适用法律正确，宝顺公司对利息的上诉理由不能成立。合同条款虽约定是竣工验收合格两年内付清，但在合同中也明确时间为2012年4月15日，故一审法院从2014年4月16日开始计算利息正确；2、宝顺公司反诉的上诉理由不能成立。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，宏运公司于2013年7月17日向宝顺公司发出《催款函》，要求宝顺公司于2013年7月31日前付清剩余款项。宝顺公司收函后于2013年7月19日向宏运公司发出回复《函》，载明：“在合同的实际执行过程中，承包人并未按照合同中的竣工时间约定按期将工程交付我方使用，给我方造成重大的经济损失。”本案二审的争议焦点为：就本诉部分：一审对工程款的利息计算是否正确？就反诉部分：1、宝顺公司的反诉是否超过诉讼时效期间？2、工程竣工日期应如何确定？3、工程逾期交付的违约金金额应如何确定？关于本诉部分的争议焦点，本院认为：关于工程款的支付，双方在合同第六条第26项约定：工程开工前，发包方支付合同价款的定金20%，2012年3月15日前工程主体结束并一次性验收合格付款20%，2012年4月15日前承包人办理好工程验收合格手续并向发包人移交竣工资料后支付10%，余款发包人收到工程竣工验收合格手续后一年内（在2013年4月15日前）付30%，发包人收到工程竣工验收合格手续后两年内（在2014年4月15前）支付20%。按此约定，宝顺公司应当在收到工程竣工验收合格手续后两年内，具体应在2014年4月15前付清余款20%，故对于逾期付款利息，一审判决自2014年4月16日起计算并无不当。就反诉部分的争议焦点一，本院认为：宝顺公司的反诉并未超过诉讼时效期间。理由：宝顺公司的反诉并未超过诉讼时效期间。理由：宏运公司于2013年7月17日向宝顺公司发出《催款函》，要求宝顺公司于2013年7月31日前付清剩余款项。宝顺公司收函后于2013年7月19日向宏运公司发出回复《函》，其在回函中提出宏运公司逾期竣工给其造成重大经济损失的的问题，该内容反映宝顺公司已经提出其未支付剩余款项的原因之一是宏运公司逾期竣工给其造成重大经济损失。该内容能够表明宝顺公司向宏运公司主张自己的权利，故宝顺公司于2015年2月2日提起反诉并未超过诉讼时效期间。就反诉部分的争议焦点二，本院认为：工程竣工日期应为2012年9月4日。理由：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，讼争工程于2012年9月4日由施工单位、监理单位、建设单位、设计单位四方共同签字确认工程质量合格，并出具了《单位工程竣工验收证明书》。故依据上述法律规定，涉案工程竣工验收合格之日2012年9月4日为竣工日期。至于宏运公司上诉主张其在2012年5月25日提交了竣工验收资料及报告，而发包人宝顺公司拖延验收，应以承包人提交验收报告之日即2012年5月25日为竣工日期。由于涉案工程经竣工验收合格，应以竣工验收合格之日作为竣工日期而不是以承包人提交竣工验收报告之日作为竣工日期。这是确定竣工日期的一般原则。只有在发包人拖延验收的情况下，则以承包人提交验收报告之日为竣工日期。本案中，首先，宏运公司提供的证据不足以证明其于2012年5月25日将工程竣工验收资料及报告提交给宝顺公司；其次，宝顺公司提供了2012年6月14日《监理工程师通知单》及2012年7月13日《建设单位工程通知单》，该两份证据的内容能够证明涉案工程当时还存在需要整改的地方。故宏运公司提供的证据无法认定宝顺公司故意拖延验收，故宏运公司要求以其提交竣工验收资料及报告之日即2012年5月25日作为竣工日期的理由不能成立。宝顺公司上诉主张的竣工日期为2012年12月8日，该主张因缺乏事实及法律依据，依法不予采信。综上，涉案工程竣工日期应为2012年9月4日。就反诉部分的争议焦点三，工程逾期交付的违约金金额应如何确定的问题。本院认为：首先，根据双方签订的合同的约定，工程竣工日期应为2012年4月15日，而实际工程竣工日期为2012年9月4日。由于本案因存在现场封门等矛盾、宝顺公司迟延支付工程款、发包方直到2012年6月29日才领取《建设工程施工许可证》等情况，现场封门等矛盾、宝顺公司迟延支付工程款等情况，会对施工方的正常施工造成影响，构成工期顺延的法定事由。一审酌情扣除41天，认定宏运公司逾期88天并无不当。其次，工程逾期88天，按双方合同约定每逾期一日罚款5000元计算，违约金计44万元。宏运公司提出违约金过高，申请调减。对于违约金如何调减的问题，应当以违约方的违约行为给对方造成的实际损失作为调整的依据。本案中，由于工程逾期，导致宝顺公司产生租金损失，按生效判决确认的宝顺公司与案外人所签订租赁合同约定的租金标准12.5/月/平方米的标准计算88天为190850元，一审酌定宏运公司向宝顺公司承担工程逾期交付的违约金23万元并无不当。至于宝顺公司上诉认为其基于生效判决向案外人承担了24万元的违约责任，一审酌定宏运公司承担的违约金过低。对此，承办人认为，宝顺公司承担违约责任的原因是案外人主张解除合同，案外人于2012年6月28日向其发出解除通知，根据生效判决查明的事实，案外人解除合同的原因是房屋水电、消防设施不到位。况且，在2012年6月28日，宝顺公司尚未领取《建设工程施工许可证》，宝顺公司系因其自身原因而承担违约责任，该责任应由其自行承担。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。两上诉人的上诉理由均缺乏事实及法律依据，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费13729，由双方各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈明霞代理审判员  刘莉莉代理审判员  韩 冰二〇一六年五月十九日书 记 员  王 媛附本判决书所依照的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。