湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂08���终106号上诉人（原审原告）：沙洋华溢纺织有限公司，住所地湖北省沙洋县荆河侧路1号。法定代表人：赵红，该公司董事长。委托代理人：周峻，该公司副总经理。委托代理人：陈红，湖北天明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱云，无业。被上诉人（原审被告）：胡会群，无业。被上诉人（原审被告）：金雪梅，无业。被上诉人（原审被告）：蒙雪带，无业。被上诉人（原审被告）：刘汝霞，无业。上列五被上诉人委托代理人：李玉林，湖北希文律师事务所律师。上诉人沙洋华溢纺织有限公司因与被上诉人朱云、胡会群、金雪梅、蒙雪带、刘汝霞劳动争议一案，不服沙洋县人民法院（2015）鄂沙洋县民一初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日受理后，依法组成合议庭于2016年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人沙洋华溢纺织有限公司的委托代理人周峻、陈红，被上诉人朱云、胡会群、金雪梅、蒙雪带、刘汝霞的委托代理人李玉林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告沙洋华溢纺织有限公司诉称，该公司对沙洋县劳动人事争议仲裁委员会作出的沙劳人仲案字（2015）15-1号仲裁裁决书不服，请求依法判令该公司无需向朱云、胡会群、金雪梅、蒙雪带、刘汝霞支付经济补偿金，无需向胡会群、刘汝霞支付最低工资标准差额，诉讼费由朱云等五人负担。理由包括：1、2014年12月，沙洋华溢纺织有限公司织布车间发生火灾，导致车间无法正常生产，才对织布车间所有职工进行临时调岗，原织布车间员工调岗至纺纱车间的工作时间、工作地点及工资待遇都没有发生改变，双���劳动合同条款并未发生实质变更，也不会导致劳动合同无法履行，在此情形下，朱云等五人在工作时间不按时上班，属于自动与公司解除劳动关系，因此，双方解除劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十条第三项关于“客观条件发生变化”和第四十六条规定的情形。沙洋华溢纺织有限公司无需向朱云等五人支付经济补偿金；2、根据沙洋华溢纺织有限公司从沙洋县社会保险基金管理结算中心调取的朱云等五人社保情况及双方签订的劳动合同情况，朱云、胡会群、金雪梅、蒙雪带、刘汝霞分别自2011年1月、2011年1月、2006年1月、2011年1月、2009年1月在沙洋华溢纺织有限公司工作。因此，即使需要支付经济补偿金，沙洋县劳动人事争议仲裁委员会作出的沙劳人仲案字（2015）15-1号仲裁裁决书认定的支付时间和支付标准也不合理。另外，朱云等五人的工资中包含的招工奖、效益奖，不应计算在赔偿标准的平均工资内，因此，仲裁裁决书认定的朱云等五人在职期间的月平均工资过高。3、胡会群、刘汝霞因在工作期间内未到岗上班，未提供正常劳动，导致工资收入不能达到最低工资标准，因此，该公司无需按照最低工资标准向其支付最低工资差额。原审被告朱云、胡会群、金雪梅、蒙雪带、刘汝霞辩称，沙洋县劳动人事争议仲裁委员会作出的沙劳人仲案字（2015）15-1号仲裁裁决结果正确，请求法院支持朱云等五人在仲裁阶段提出的仲裁请求。理由包括：1、沙洋华溢纺织有限公司与朱云等五人订立劳动合同约定工作岗位为织部穿扣岗、排纬岗等，后因公司织布产业处于亏损状态，难以维持布机的开台。同时纱订单增加致操作工人不足，遂决定布机停止生产，将织部员工分流至纱部。该调���决定和分流方案，将使朱云等五人及其他员工所从事的工作性质、劳动强度、工资收入等均发生重大变化，是对双方签订的劳动合同约定条款的重大变更。在朱云等五人及其他部分员工明确表示不同意转岗的情形下，沙洋华溢纺织有限公司未与朱云等人协商一致，亦未召开职工大会、职工代表大会或通过工会组织进行协商沟通，而以朱云等五人连续旷工15天，违反用人单位规章制度为由解除劳动合同，属于违法解除，应当依法支付经济补偿金。2、沙洋华溢纺织有限公司控股股东武汉一棉集团有限公司先后收购、租赁沙洋棉纺厂、沙洋布鞋厂，成立武汉一棉集团有限公司沙洋棉纺厂、沙洋鑫伟纺织厂，招收朱云等人工作。在沙洋华溢纺织有限公司成立后，又将上述厂职人员全部转入沙洋华溢纺织有限公司工作，故应按合并计算的工作年限支付经济补偿金。3、胡会群���刘汝霞按照要求按时到单位上班，因单位原因未给其安排工作任务，仅发放少量生活费不足以维持家庭正常生活，沙洋华溢纺织有限公司应依法给付最低工资并补足差额。原审法院查明，朱云、胡会群、金雪梅、蒙雪带、刘汝霞分别于2006年8月、2000年7月、2005年10月、2007年7月、2007年10月到原沙洋鑫伟纺织厂、沙洋华溢纺织有限公司工作。沙洋华溢纺织有限公司分别于2012年6月1日、2011年5月1日、2011年1月1日、2013年6月1日、2011年10月1日，与朱云、胡会群、金雪梅、蒙雪带、刘汝霞重新签订无固定期限劳动合同，合同均约定在织部岗位工作。工作期间沙洋华溢纺织有限公司分别于2006年1月、2009年1月、2011年10月、2013年6月为胡会群、金雪梅、刘汝霞、蒙雪带办理社会保险，但未为朱云办理社会保险。2014年12月10日，沙洋华溢纺织有限公司发生火灾，致���分织机受损。2015年1月13日，沙洋县公安消防大队对该公司进行消防监督检查，发现该公司存在火灾隐患，遂决定对该公司布机车间整体临时查封。查封期限为1个月，并责令限期整改。2015年1月14日，沙洋华溢纺织有限公司就整改问题向沙洋县开发区管委会及沙洋县公安消防大队进行了报告。2015年3月6日、23日、24日，武汉一棉集团有限公司先后向沙洋华溢纺织有限公司发出沙洋华溢布机分流转岗方案及通知。2015年3月6日的转岗方案中指出，因市场低迷，布订单急剧萎缩，沙洋华溢布机连续几年处于亏损状态，在2014年亏损额达300万之巨，集团公司难以继续维持沙洋华溢布机的开台，另一方面，纱的订单增加，操作工人严重不足，不得已委婉拒单以及外发加工。为此，集团公司决定沙洋华溢布机停止生产，将布机现有员工转往纱厂，并制定了相应具体转岗分流内容，要求沙洋华溢纺织有限公司按照该方案将织部全员分流转岗到纺部。2015年3月23日的人员分流和安置通知中显示，对于不愿意转岗分流人员，也不愿意在规定时间内办理解除劳动关系的人员，视为和沙洋华溢纺织有限公司的劳动关系自动终止，并明确办理转岗分流登记的截止时间为2015年3月25日上午8时30分，办理解除劳动关系登记的开始时间为2015年3月25日上午9时，截止时间为2015年3月27日下午3时30分，织部人员考勤和工资计算截止时间为2015年3月27日。朱云、胡会群、金雪梅、蒙雪带、刘汝霞等27人不同意转岗。2015年4月17日，沙洋华溢纺织有限公司以上述职工连续旷工达15天以上，违反《中华人民共和国劳动法》和武汉一棉集团沙洋华溢纺织有限公司关于考勤的规章制度，通知解除双方的劳动关系。朱云等人为此与沙洋华溢纺织有限公司产生争议，并向沙洋县劳动人事仲��委员会提出劳动争议仲裁，要求沙洋华溢纺织有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金，胡会群、刘汝霞另要求补足三个月最低工资差额。沙洋县劳动人事仲裁委员会经审理作出劳动争议仲裁，裁决沙洋华溢纺织有限公司应向朱云等人支付经济补偿金，并向胡会群、刘汝霞支付最低工资标准差额。另查明，朱云、蒙雪带、金雪梅2014年4月至2015年3月期间的月平均工资分别为2086元、1831元、1823元。2015年1-3月胡会群工资为789元、696元、413元，刘汝霞工资为681元、607元、413元。2013年9月至今沙洋县企业全日制职工最低工资标准为900元／月。按该最低工资标准计算，胡会群、刘汝霞2014年4月至2015年3月期间的月平均工资为1273元、1365元。上述月工资中包含效益奖、招工奖。另朱云等五人工龄工资均为80元／年。沙洋华溢纺织有限公司于2002年11月27日经荆门市工商行政��理局核准登记成立。武汉一棉集团有限公司系其控股股东。沙洋华溢纺织有限公司成立后，沙洋鑫伟纺织厂和武汉一棉集团沙洋棉纺厂停止生产，其控股股东武汉一棉集团有限公司将上述二厂设备、人员等整体迁入沙洋华溢纺织有限公司。原审认为案件争议的主要焦点为，沙洋华溢纺织有限公司通知解除与朱云等五人的劳动合同是否符合法律规定；经济补偿金应否支付、经济补偿金起算点及标准如何确定；胡会群、刘汝霞应否适用最低工资标准。关于解除劳动合同的合法性。劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以��除劳动合同。”“有下列情形的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员；……（二）生产经营发生严重困难；（三）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的……”。本案中，根据沙洋华溢纺织有限公司控股股东武汉一棉集团有限公司的转岗分流方案，市场低迷，布订单急剧萎缩而处于亏损状态，难以维持布机的生产，同时因纱厂订单增加，操作工人不足，武汉一棉集团有限公司决定华溢纺织布机停止生产等是致转岗分流的主要原因。同时，因纺纱和织布在生产工艺、劳动强度、薪酬待遇等方面存在差异，劳动者不同意转岗，双方未能协商一致，致双方劳动合同无法履行。在此情形下，用人单位和劳动者应进行充分协商。若双方未能就变更劳动合同达成协议，用人单位方能解除劳动合同，并提前三十日以书面形式通知或额外支付一个月工资。同时，因此次转岗分流而被解除劳动合同的人数较多，目前起诉至法院的已达27人，在此情形下，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取意见，将解除劳动关系人员名单向劳动行政主管部门报告后方能实施。沙洋华溢纺织有限公司未全面履行上述程序性义务，而仅以劳动者旷工15天，违反用人单位规章制度为由与劳动者解除劳动合同，不符合法律规定，应当向劳动者支付经济补偿金。关于经济补偿金的标准。劳动合同法第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……月工���是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”。根据庭审查明事实，效益奖和招工奖属沙洋华溢纺织有限公司根据朱云等人为公司缓解招工难所付出的努力而给予的奖励，是对朱云等人额外付出劳动成果的肯定，并按月长期发放，应视为工资的组成部分。有关医保、社保及失业保险等属个人应缴纳部分，用人单位仅履行代扣代缴义务。因此，据以支付经济补偿金的月平均工资应以劳动者每月应发工资进行计算。仲裁裁决以劳动者扣除医保、社保等后的实发工资计算经济补偿金不当，原审予以纠正。关于经济补偿金的起算点。一方面，本案中，用人单位和劳动者分别向原审法院提交了有关双方建立劳动关系的证据。本案中，结合双方提交的证据，原审认为，沙洋华溢纺织有限公司向朱云等五人发放工资时计算工龄工资的工龄均为80元，按照沙���华溢纺织有限公司在庭审中工龄工资按10元／年标准计发的陈述，以及社会保险明细、工会证及工资卡上载明的时间点，表明该公司为朱云等五人办理社会保险的时间点明显滞后于双方建立劳动关系的实际时间。故沙洋华溢纺织有限公司有关朱云等五人到其公司处工作的时间晚于仲裁裁决书认定的时间主张缺乏事实依据。另就此，原审在审理过程中对举证责任已进行了分配，沙洋华溢纺织有限公司无异议，但未提交其他证据予以佐证，因此对该主张原审不予支持。另一方面，就有关沙洋华溢纺织有限公司与武汉一棉集团有限公司沙洋棉纺厂及沙洋鑫伟纺织厂的渊源及关联性，朱云等五人在上述单位的工作年限应否合并计算问题，结合此次因转岗分流而被解除劳动合同的其他员工的情况，原审亦已就该事实的举证责任进行了分配，沙洋华溢纺织有限公司无异议且在指定的期间内未提交证据对其主张予以证实。因此，朱云等五人主张合并计算工作年限的请求，符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应当支持”的规定，应予支持。因此，对沙洋华溢纺织有限公司的该主张，原审未予支持。综上，应以仲裁裁决书认定的时间点为经济补偿金的起算点。根据劳动合同法第四十七条的规定，朱云、胡会群、金雪梅、蒙雪带、刘汝霞计算经济补偿金的工作���限分别为9年、12年、10.5年、8年、7.5年，沙洋华溢纺织有限公司应依法支付经济补偿金。关于最低工资。沙洋华溢纺织有限公司在发生火灾后，沙洋县公安消防大队对其布机车间整体进行查封，后因市场低迷，布机生产亏损严重等原因对布机车间人员实行转岗分流，双方未能协商一致，并非因胡会群、刘汝霞自身原因未到岗上班，双方劳动合同亦未解除，胡会群、刘汝霞2015年1-3月应发工资分别为789元、696元、413元和681元、607元、413元，低于沙洋县企业全日制职工最低工资标准。对胡会群、刘汝霞低于最低工资部分，沙洋华溢纺织有限公司应予补足差额。仲裁裁决以劳动者扣除医保、社保等后的实发工资计算最低工资差额不当，原审予以纠正。综上，原审依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第���项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经合议庭评议并报原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、沙洋华溢纺织有限公司向朱云、胡会群、金雪梅、蒙雪带、刘汝霞分别支付解除劳动合同经济补偿金18774元（2086元／月×9个月）、15276元（1273元／月×12个月）、19141.50元（1823元／月×10.5个月）、14648元（1831元／月×8个月）、10237.50元（1365元／月×7.5个月）；二、沙洋华溢纺织有限公司向胡会群、刘汝霞分别支付最低工资标准差额802元、999元；上述款项于判决生效之日起十日内履行完毕。如未按照判决履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沙洋华溢纺织有限公司负担。宣判后，沙洋华溢纺织有限公司对原审判决不服向本院上诉称，1、朱云等五人的旷工行为属于以事实行为单方解除劳动关系的情形，该公司发通知只是对朱云等五人单方解除劳动关系的确认，这种情形无需支付经济补偿金；2、上诉人公司制定及发布转岗分流方案，系因无法控制的客观情况发生而制定，合理合法，朱云等五人不能因为不服转岗方案就选择以旷工方式表达异议；3、上诉人公司的织布岗和纺纱岗在劳动强度、薪酬待遇、工作环境等方面不存在明显差别，公司因火灾这一不可抗力而对员工进行转岗安排，合法有据，朱云等五人不服转岗安排而擅自以事实行为单方解除劳动合同，不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形；4、朱云等五人的旷工行为，也是属于严重违反单位规章制度的行为，上诉人公司根据他们的行为发出解除劳动合同通知，属于合法���除，无需支付经济补偿金；5、退一步说，即便仍判决上诉人公司支付经济补偿金，原审法院计算经济补偿金的起算点及标准也存在错误。6、胡会群、刘汝霞未提供正常劳动，依法不应适用最低工资标准，该公司无需向其补足最低工资差额。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判沙洋华溢纺织有限公司无需向朱云等五人支付经济补偿金，无需向胡会群、刘汝霞支付最低工资差额。朱云等五人答辩称，沙洋华溢纺织有限公司违法解除劳动合同，依法本应支付双倍经济补偿金，但考虑到企业经营困难，仲裁阶段仅要求支付单倍经济补偿金，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未向合议庭提交新的证据材料。二审庭审中，胡会群、刘汝霞及沙洋华溢纺织有限公司均认可，2015年1月-3月因沙洋华溢纺织有限公司织部没有新订单，工序在先的岗位开始停产、停工，该公司未给胡会群、刘汝霞安排工作，通知其回家待岗休息，此期间二人未提供正常劳动，故本院对上述事实予以确认。除以上补充查明事实外，原审查明其他事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、原审支持胡会群、刘汝霞补足最低工资差额请求是否符合法律规定；2、原审判定沙洋华溢纺织有限公司应向朱云等五人支付解除劳动合同经济补偿金是否符合法律规定；3、若沙洋华溢纺织有限公司应支付朱云等五人经济补偿金，原审对经济补偿金的计算是否正确。一、关于应否支持胡会群、刘汝霞补足最低工资差额问题本院认为，原劳动和社会保障部《最低工资规定》第三条将最低工资标准含义界定为，劳���者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。与此定义相契，最低工资保障制度是对于劳动者履行必要的劳动义务后，相应获得维持劳动力再生产的最低工资收入的一种法律形式，其根本价值设定在于保障劳动者提供正常劳动后的最低家庭生活、生产需要，本质上是政府对劳动力市场的正当干预。实践中为确保此种干预的正当性，须将其严格框定于法定适用条件、范围之内，自不待言。从上述定义及制度的价值设定，不难窥见最低工资适用的基本前提之一是劳动者提供了正常的劳动对价。然对于现实中存在的因企业经营原因停工、停产，劳动者未能提供正常劳动的情况，是否可适用最低工资制，对此原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条，原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国��动法﹥若干问题的意见》第五十八条均有相应规定，即非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，可由单位按当地政府有关规定向劳动者支付一定生活费，生活费可低于最低工资标准。简而言之，非因劳动者原因造成单位停工、停产，时间超过一个工资支付周期，劳动者没有提供正常劳动，可由企业按当地政府所确定标准支付基本生活费，而不适用最低工资制。本案中，因沙洋华溢纺织有限公司生产任务不足，致胡会群、刘汝霞于2015年1-3月停岗待工，但此期间胡会群、刘汝霞确未提供正常劳动，故无适用最低工资标准制之前提，沙洋华溢纺织有限公司依法可在当地最低工资标准之下支付一定基本生活费，原审适用最低工资规定，判令沙洋华溢纺织有限公司补足最低工资标准差额于法有悖，本院予以纠正。但此节情形中，基本生活费之给付并非毫无底线。湖北省虽对此标准未明文作出规定，但参酌湖北省劳动和社会保障厅《关于提高湖北省国有企业下岗职工基本生活费和失业人员失业保险金发放标准的通知》精神，此类基本生活费最低不宜低于失业保险金标准。参酌上述通知规定，因胡会群2015年3月基本生活费仅为413元，刘汝霞2015年2月、3月基本生活费仅为607元、413元，均低于当年度沙洋县失业保险金标准630元，故对此差额部分应由沙洋华溢纺织有限公司予以补足，分别合计为胡会群217元，刘汝霞240元。二、关于应否支付解除劳动合同经济补偿金的问题劳动合同法第四十六条、第四���八条分别就解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金的不同适用情形作出相应规定。关于劳动合同法中经济补偿金与经济赔偿金的性质及区别，通说认为经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，用人单位解除或终止与劳动者劳动合同时，依照法律规定的条件和标准，以货币方式给予劳动者的补偿；经济赔偿金则是对用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同对劳动者造成经济损失的惩罚性补偿措施，其功能不仅在于弥补劳动者的损失和保护劳动者，而且是对用人单位的违法行为进行惩罚。可见，经济补偿金与经济赔偿金两者在性质、功能及适用条件方面均殊为有异，不宜混同。本案劳动者在仲裁阶段所提仲裁请求，系要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金，为防止超越当事人诉请范围为过度审理，故本院审理将紧紧围绕该项请求认定事实��检索适用法律，而对超出此项请求外之事项不作评判。本院认为，朱云等五人要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金，符合劳动合同法第四十六条第三项之规定，依法应支付经济补偿金。具体理由兹析述如下：1、本案情形属沙洋华溢纺织有限公司提出解除劳动合同。沙洋华溢纺织有限公司虽认为，该公司未主动提出解除劳动合同，双方劳动合同解除系因朱云等五人不服转岗方案，以离岗、离厂的方式，通过事实行为主动解除劳动合同。朱云等五人则认为，沙洋华溢纺织有限公司转岗通知已明确载明，对于不同意转岗，不接受该厂补偿方案解除劳动合同的职工，自2015年3月27日起停发工资、终止考勤，视为劳动合同终止，此种情况下劳动者未再赴厂工作，明显是沙洋华溢纺织有限公司提出解除劳动合同。结合原审查明事实，本院���为，沙洋华溢纺织有限公司2015年3月23日公布的人员分流和安置通知显示，该公司对于2015年3月27日仍不愿转岗，也不愿按该公司所提补偿方案办理解除劳动合同手续的织部职工，至同日下午3时30分起视为双方劳动关系自动终止，并截止考勤和工资计算。同月28日起，朱云等五人遂未再赴岗工作，次月17日沙洋华溢纺织有限公司以旷工等为由作出解除劳动合同通知。从上述行为、事件的起承转合不难发现，沙洋华溢纺织有限公司通知终止劳动关系、截止考勤和工资计算系依自主意志决定的主动作为，朱云等五人离岗、离职系为外力裹挟之被动因应，换而言之，沙洋华溢纺织有限公司主动提出解除、终止劳动合同在前是因，朱云等五人离岗、离职在后为果。于此事件因果关系既已厘清，应可得出劳动合同解除系沙洋华溢纺织有限公司提出之结论。至于沙洋华溢纺织有限公司提出，朱云等人系以旷工的事实行为主动解除劳动合同的主张，本院在前文中已阐述，即朱云等五人在沙洋华溢纺织有限公司“视为劳动关系自动终止”后，已无继续履行劳动合同可能，未再赴岗上班不属于旷工，且沙洋华溢纺织有限公司先前既已视“劳动关系自动终止”，此后又作出旷工认定，前后表意函矢相攻，无法自圆，故此一主张理由难以成立，兹不赘述。2、沙洋华溢纺织有限公司因转岗事宜未与朱云等人协商一致，提出解除劳动合同，在符合劳动合同法第四十条第三项规定情形下，应向劳动者支付经济补偿金。用人单位以劳动者拒绝调动工作岗位为由解除劳动合同，是否均需支付经济补偿金非可一概而论。盖劳动合同法第三条第二款、第二十九条、第三十五条分别规定，依法订立的劳动合同对劳动者与用人单位均有约束力，双方应当全面履行合同约定的权利、义务，双方协商一致可以变更劳动合同约定的内容。上述法律之规定，在类似此节问题的实践处理中，蕴藏着企业独立自主经营权与劳动者合法权益保障间的巨大矛盾张力。从企业独立自主经营权的视角出发，企业的生产经营状况是随着市场竞争的形势和企业自身的情况而不断变化的，根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位是企业用人自主权的重要内容，对企业的正常生产经营至为关键。从劳动者权益保障观点出发，不同工作岗位间的工作内容、环境、强调、匹配度及薪酬等可能存在极大差异，工作岗位属劳动合同中的重要内容，变更工作岗位属于对劳动合同内容的重要调整，用人单位应当与劳动者进行平等协商，否则单方面赋予用人单位的合同变更权，既会对劳动者工作、生活方式、生活地点及家庭等权益造成影响���亦难免冲击自主协商、意思自治的合同基本原则，丧失对签订劳动合同的信赖利益。如何平衡两者之间的矛盾张力，从宏观层面而言，一方面，须承认和保护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营需要对员工调岗；另一方面，任何权利的行使都有其边界及限制，故必须防止企业滥用此项权利，既此项权利的行使有法律规定者必须符合法定条件并为一定之补偿，无法律明文规定者应有充足之合理理由。具体在司法实践的微观层面如何评判此类行为的适法性，仍应回归劳动合同法法条规范本身需求答案。基于对劳动合同法条文规范的体系解释，劳动合同法对于用人单位调整员工岗位规定有三种方式：1）用人单位与劳动者协商调岗方式（包括劳动合同法第三十五条，双方平等协商采用书面方式变更劳动岗位；劳动合同法第四十条第三项，因客观情况发��重大变化，用人单位单方提出调岗，并与劳动者协商一致变更）；2）法律赋予用人单位可单方决定调岗方式（包括劳动合同法第四十条第一项，××或非因工负伤，不能从事原工作，用人单位可单方决定调岗；劳动合同法第四十条第二项，劳动者不能胜任原工作，用人单位可单方决定调岗）；3）劳动合同法虽无明文规定，但用人单位有充足合理理由认为确需调岗的，用人单位可单方决定调岗。于上述三种用人单位调岗方式中，对于后两种方式，若存在劳动者拒不服从用人单位单方调岗决定的情形，用人单位在采取必要解释说明工作后，为平衡其用工自主权，非不可据相当之情势并依劳动合同法第三十九条之规定行使单方解除权，若此种解除依具体情势符合法律规定，自无需支付经济补偿金。但在第一种方式中，劳动合同法规定必须经用人单位与劳动者协���一致方能调岗的情况，若双方不能就调岗事宜协商一致，此时为平衡用人单位的用工自主权及劳动者基本权益，劳动合同法第四十条，一方面赋予了用人单位的无过失性辞退权，即在此种情形用人单位可单方解除劳动合同，另一方面为保障劳动者权益又为此种无过失性辞退权设置相应法定条件，即非用人单位原因之客观情况发生重大变化，确致合同无法履行，方可解除，并应支付经济补偿金以为解聘后劳动者之基本生活保障。基于上述基本规则及具体之评判标准，本院认为，本案情形符合劳动合同法第四十条第三项之规定，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需经用人单位与劳动者就原劳动合同约定岗位进行协商调岗，若协商不成，用人单位可采无过失性辞退方式解除劳动合同并支付经济补偿金的情形。理由在于：首先，沙洋华溢纺织有限公司与朱云等五人签订的劳动合同中对工作岗位有明确约定，即劳动者“同意在织部岗位工作，完成本岗位所规定的各项工作任务”。其次，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，所谓客观情况发生重大变化通常包括，生产经营发生严重困难、用人单位转产、重大技术革新或者经营方式调整及其他客观情况导致原劳动合同无法继续履行等。本案中，沙洋华溢纺织有限公司在上诉状中亦自承此次“转岗分流方案，系因无法控制的客观情况发生而制定”，即因企业转产及火灾等因素致原合同约定的织部岗位全部取消，人员须分流至纱部岗；第三，前述客观情况，已致原劳动合同无法继续履行，织布岗与纱部岗之区别，诚如二审庭审时系列案件中部分劳动者所言，“纺纱的工作环境较差，粉尘多、温度高，工艺流程完全不同，纺纱的���作要重新学起，我们长期从事织部工作，年纪大了，根本不能重新适应那边的工作”，“况且，不管织部岗还是纱部岗都采用计件工资制，不熟悉工艺技术，付出劳动但工资仍无法得到保障”。可见，在沙洋华溢纺织有限公司取消全部织部岗位，且织部岗与纱部岗存在较大差异的情况下，双方就转岗又无法达成一致意见时，原劳动合同实际已无法履行。于此情形，法律为平衡劳动者与用人单位间的权利、义务，一方面赋予沙洋华溢纺织有限公司无过失解除权以保障其经营、用工的自主性，另一方面规定沙洋华溢纺织有限公司应支付经济补偿金，以保障解聘劳动者的基本生活权益，故此沙洋华溢纺织有限公司不能仅享有权利，而不履行法定责任。综上，原审认定沙洋华溢纺织有限公司应支付朱云等人解除劳动合同经济补偿金，实体处理并无不当，沙洋华溢纺织有限公司此点上诉请求无事实、法律支持，本院依法予以驳回。三、关于经济补偿金计算是否正确的问题劳动合同法第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。沙洋华溢纺织有限公司针对经济补偿金计算所提上诉集中在：其一，原审对劳动者在该公司工作的年限认定有误，认为计算年限过长；其二，原审对劳动者合同解除前十二个月的平均工资数额认定有误，认为月平均工资应为实发工资，不应当包含用人单位依法缴纳的社会保险。对于沙洋华溢纺织有限公司所提上诉理由，本院分别回应如下：关于劳动者工作年限的认定，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。可见，劳动者提出具体的连续工作年限后，只需证明与用人单位存在劳动关系，而应由用人单位举证证明劳动者实际工作年限。此外，对于劳动者依最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条提出“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，原工作年限应合并计算的，亦应由用人单位就新旧单位之间的关系，组织调动的有关证件和支付经济补偿金的证明等负举证责任。本案中，沙洋华溢纺织有限公司提出应按缴纳社保时间作为确定劳动者工作年限的起始时间，但朱云等五人原审中分别提供的企业工会会员证、工资存折、工资发放清单及同厂劳动者证言等均显示，朱云等五人与沙洋华溢纺织有限公司建立劳动关系时间早于社保缴纳时间。同时，沙洋华溢纺织有限公司在原审庭审中亦自述“沙洋县人民政府为了招商引资，在鑫伟纺织公司的基础上，由武汉一棉公司过来接管，在2002年11月27日成立华溢公司”，可见，朱云等五人主张其在沙洋鑫伟纺织厂的工作年限应并入现单位工作年限，计算经济补偿金的主张，有相关事实予以支撑，沙洋华溢纺织有限公司对上述主张虽予否认，但未提供证据予以证否，原审未采纳该公司反驳意见并无不当。故在沙洋华溢纺织有限公司无法提供证据证明劳动者确切工作年限的情况下，原审法院依据劳动者所举初步证据认定朱云等五人的工作年限，符合证据规则，依法应予维持。关于月平均工资标准的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，从沙洋华溢纺织有限公司提供的职工工资汇总表来看，职工应发工资与实发工资的区别在于，应发工资扣除单位代扣、代缴的医保、社保、失业保险个人应缴部分外为实发工资，并无沙洋华溢纺织有限公司所称应发工资中包含社保单位应缴部分的情况，故原审法院依法按朱云、金雪梅、蒙雪带应得工资计算经济补偿金并无不当。但因原审按沙洋县最低工资标准计算胡会群、刘汝霞2015年1月-3月工资存在错误，故按胡会群2015年3月，刘汝霞2015年2、3月基本生活费630元，并结合其余月份应发工资，对其二人解除前十二个月的���均工资重新核算为：胡会群月平均工资1201元；刘汝霞月平均工资1301元。综上，原审对朱云、金雪梅、蒙雪带经济补偿金计算正确，应予以维持，但对胡会群、刘汝霞经济补偿金计算有误，本院对此纠正为：胡会群经济补偿金14412元（1201元×12个月）、刘汝霞经济补偿金9757元（1301×7.5个月）。综上，原审事实查明清楚，但对部分实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：一、撤销沙洋县人民法院（2015）鄂沙洋县民一初字第00016号民事判决；二、沙洋华溢纺织有限公司向朱云、胡会群、金雪梅、蒙雪带、刘汝霞分别支付解除劳动合同经济补偿金18774元（2086元／月×9个月）、14412元（1201元×12个月）、19141.50元（1823元／月×10.5个月）、14648元（1831元／月��8个月）、9757元（1301×7.5个月）；三、沙洋华溢纺织有限公司向胡会群、刘汝霞分别支付待岗期间基本生活费差额217元、240元。上述款项中给付金钱义务应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由原审原告沙洋华溢纺织有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人沙洋华溢纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖芄审 判 员  李伟代理审判员  李瑞二〇一六年五月十二日书 记 员  周立