湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂武汉中民商终字第00999号上诉人（原审原告）：耿佳卉，女，1977年3月2日出生，汉族。委托代理人：彭雄涛，男，1968年8月18日出生，汉族。委托代理人：彭昌祥，湖北正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：武汉市汉口殡仪��，住所地：武汉市江汉区石桥路**号。法定代表人：李元枝，该馆馆长。委托代理人：陈宇，湖北勤宇律师事务所律师。委托代理人：张立，湖北勤宇律师事务所律师。上诉人耿佳卉为与被上诉人武汉市汉口殡仪馆劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人耿佳卉及其委托代理人彭雄涛，被上诉人武汉市汉口殡仪馆的委托代理人张立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：耿佳卉于2007年1月1日在武汉市汉口殡仪馆（以下简称汉口殡仪馆）工作，双方签订劳动合同，合同期限自2007年1月1日至2007年12月31日。2008年1月1日双方续订劳动合同，合同期限自2008年1月1日至2008年12月31日。劳动合同约定耿佳卉从事汉口殡仪馆职工食堂中餐清洁卫生工作，劳动报酬为每小时6元。劳动合同未明确约定耿佳卉为非全日制用工。劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，但双方均按照原劳动合同约定内容实际履行。2008年5月汉口殡仪馆撤销职工食堂后，对食堂员工分流安置，安排耿佳卉从事行政楼保洁工作。根据《汉口殡仪馆行政科工作职责》保洁人员岗位职责规定，耿佳卉“负责办公楼二楼走道和会议室保洁工作。每天清扫走道，保持地面光洁，无污迹、污水纸屑等垃圾。会议室桌椅、会议台、报刊架烟灰缸、水杯、饮水机、空调等每天打扫一次，保持桌椅摆放端正，干净整洁。保洁工作每天不少于2小时，上午8点前必须到岗。因工作需要，必须随叫随到，愉快完成突击性保洁工作”；耿佳卉完成上述规定工作后，即可离开汉口殡仪馆，不受汉口殡仪馆上下班考勤制度管理。耿佳卉工资由基本工��、奖金、和补贴三部分组成，其中基本工资按定额发放，奖金和补贴因效益而有所不同。耿佳卉入职期间汉口殡仪馆为耿佳卉办理了社会保险。2013年11月13日耿佳卉向汉口殡仪馆邮寄送达解除劳动关系通知，以汉口殡仪馆拖欠工资、未订立劳动合同、未支付年休假工资报酬为由，要求从2013年11月14日解除双方劳动关系。2013年12月2日汉口殡仪馆工会委员会经过讨论，以耿佳卉经常不到岗履行工作义务，不办理请假、准假手续，长期旷工，甚至经常让耿佳卉之母代替耿佳卉到单位办公室打扫卫生，经多次教育拒不改正，决议：同意解除与耿佳卉的劳动合同，予以辞退。2013年12月3日汉口殡仪馆以耿佳卉2013年1月至11月仅到岗33次旷工次数达一百余次，经组织多次教育，拒不改正，决定解除与耿佳卉的劳动合同，予以辞退。2013年11月26日耿佳卉向武汉市劳动人事争议仲裁委员���提出书面仲裁申请，请求裁决汉口殡仪馆：1、支付2008年1月1日至2013年11月13日不安排耿佳卉年休假的工资报酬5057.40元。2、支付解除2000年1月16日至2013年11月13日劳动关系的经济补偿金16900元。3、支付2008年1月1日至2008年I2月31日一年内未与耿佳卉签订劳动合同的双倍工资差额12100元。4、支付2009年1月1日至2013年11月13日应当与耿佳卉签订而没有与耿佳卉签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额63800元。5、支付2000年1月16日至2013年11月13日每月工资差额60000元。该委于2014年1月24日作出武劳人仲裁字（2014）第17号仲裁裁决：驳回耿佳卉仲裁请求。耿佳卉对该仲裁裁决不服，向法院起诉，其诉讼请求与仲裁请求一致。原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点即双方是否非全日制用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；双方当事人可以订立口头协议；双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿；非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准；劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。从2008年5月开始，耿佳卉在实际工作中，根据汉口殡仪馆要求上午8点前到岗，工作时间不少于2小时，从事行政楼清洁卫生工作，即符合汉口殡仪馆对耿佳卉岗位的要求。同时耿佳卉实际工作量与工作时间相吻合，故汉口殡仪馆对耿佳卉的用工形式，符合非全日制用工的特征，双方属于非全日制用工劳动关系。耿佳卉工资不低于湖北省最低小时工资标准。汉口殡仪馆向耿佳卉发放工资时间虽然超过法律规定的最长十五日的周期，但此瑕疵并未改变双方非全日制用工的性质。耿佳卉基于全日制用工主张的全部诉讼请求，该院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条第一款、第七十一条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：驳回耿佳卉的诉讼请求。减半后案件受理费5元（已免）、邮寄送达费46元，由耿佳卉承担（已付）。上诉人耿佳卉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条的规定，汉口殡仪馆应当承担向耿佳卉支付2008年1月1日至2013年11月13日未安排耿佳卉年休假的工资报酬5057.4元的法律责任。由于汉口殡仪馆既未安排耿佳卉休年假又未向耿佳卉支付未休年休假工资报酬、从2008年1月1日至2013年11月13日未与耿佳卉签订劳动合同，耿佳卉解除双方劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，汉口殡仪馆应当承担向耿佳卉支付解除劳动关系的经济补偿金16900元的法律责任。汉口殡仪馆在事实劳动关系履行的2008年1月1日至2008年12月31日一年内，未与耿佳卉签订劳动合同。因此，汉口殡仪馆应当承担向耿佳卉支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额12100元的法律责任。汉口殡仪馆2009年1月1日起已满一年未与耿佳卉订立书面劳动合同，应当立即与耿佳卉签订书面无固定期限劳动合同。汉口殡仪馆没有履行该义务，所以应当承担向耿佳卉支付2009年1月1日至2013年11月13日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额63800元。耿佳卉上诉请求支持其一审全部诉讼请求。被上诉人汉口殡仪馆针对耿佳卉的上诉理由，其答辩意见为��耿佳卉与汉口殡仪馆是非全日制劳动关系，并依法予以确认。耿佳卉主张其工资收入低于最低工资标准没有依据，带薪年休假工资的请求无事实与法律依据。耿佳卉要求支付双倍工资无法律依据，耿佳卉单方要求解除劳动合同没有事实与法律依据，请求驳回耿佳卉的上诉请求。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案双方当事人争议的焦点是耿佳卉与汉口殡仪馆之间是否为非全日制用工的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”首先，从本案双方签订劳动合同来看，耿佳卉的劳动报酬系按小时计酬。耿佳卉虽主张劳动合同中小时工资标准有更改，但其不能提交证据否定合同中约��的该计酬方式，也不能证明双方约定了其它计酬方式。其次，耿佳卉先期负责的是职工午餐，2008年5月，汉口殡仪馆撤销职工食堂后，耿佳卉被安排从事行政楼保洁工作。依据汉口殡仪馆《汉口殡仪馆行政科工作职责》的规定，其中规定保洁人员岗位职责每天工作不少于2小时。从耿佳卉所从事的工作来看，其工作时间较短，符合非全日制用工的特征。再次，耿佳卉主张其与汉口殡仪馆之间系全日制用工关系，但基于以上事实均符合非全日制用工的特征，故其应当提交证据证明其每日工作超过4小时，以支持其主张。但由于其不能提交相应证据，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由��有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对汉口殡仪馆的主张予以采信，对耿佳卉的主张不予采信。因此，原审法院判决驳回耿佳卉基于全日制用工关系提出的诉讼请求正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免交。本判决为终审判决。审判长  胡铭俊审判员  黄大庆审判员  陈蔚红二〇一四年十一月六日书记员  章 雯