山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终1965号上诉人(原审原告)吕洪伟。委托代理人王新志，山东康耀律师事务所律师。被上诉人(原审被告)青岛康大食品有限公司。法定代表人高岩绪，总经理。委托代理人童建飞。上诉人吕洪伟与被上诉人青岛康大食品有限公司(以下简称康大食品公司)劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第1401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕洪伟在原审中诉称，2001年5月，吕洪伟到康大食品公司上班。康大食品公司存在不支付加班费、不支付带薪年休假工资、不投缴2001年5月至2006年12月期间社保等违法情形。为此，吕洪伟于2014年11月2日诉至黄岛区劳动争议仲裁委员会，要求解除双方劳动合同、出具解除劳动合同报告书、转移档案关系、支付加班费、带薪年休假工资等诉求，黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2014]第807号裁决书,驳回吕洪伟的请求。吕洪伟对该裁决书内容不服,请求法院判令：1、解除双方劳动合同、由被告出具解除劳动合同报告书、转移档案关系;2、被告给付2001年5月至2014年9月加班费9000元、2008年至2014年带薪年休假工资10000元、解除劳动合同补偿金51380元。在庭审过程中，康大食品公司已将解除劳动合同报告书当庭交给吕洪伟，吕洪伟放弃要求解除劳动合同，由康大食品公司出具解除劳动合同报告书、转移档案关系的诉讼请求。康大食品在原审中辩称，1、吕洪伟系康大食品公司员工，吕洪伟入职时间为2006年5月，但康大食品公司已于2013年7月11日与吕洪伟解除劳动合同关系，并到原胶南市劳动就业服务中心办理了解除劳动合同备案手续，且把解除劳动合同报告书送达给了吕洪伟新入职单位青岛康大诚鑫建筑安装工程有限公司（以下简称诚鑫建筑公司）。2、诚鑫建筑公司于2013年7月29日与吕洪伟建立了新的劳动关系，吕洪伟自2013年7月11日起已不是被告员工，其新入职的单位诚鑫建筑公司收到上述解除劳动合同报告书后，于2013年7月29日到原胶南市人力资源和社会保障局重新办理了就业登记。3、经康大食品公司调查发现，吕洪伟等员工自入职诚鑫建筑公司后未实际到该公司工作，具体原因为诚鑫建筑公司于2013年8月2日向康大食品公司发出申请，因诚鑫建筑公司没有施工，没有岗位安置吕洪伟等员工，再加上康大食品公司存在大量订单未完工，需要吕洪伟等员工继续留在被告处工作，工资由康大食品公司代发，根据诚鑫建筑公司的申请书可以看出，吕洪伟等员工只是借调到康大食品公司工作，保险由新入职单位诚鑫建筑公司投交，劳动关系也是与新单位建立，所以康大食品公司事实上已于2013年7月11日与吕洪伟办理了解除劳动合同关系，并经劳动局备案解除，且新单位在办理劳动就业登记时，原胶南市人力资源和社会保障局就业登记办公室规定办理就业登记须提供解除劳动合同关系报告书，吕洪伟在新单位办理就业登记时完全有理由知道其在2013年7月11日已与原单位康大食品解除了劳动合同，根据《劳动争议调解仲裁法》相关法律规定，吕洪伟申请仲裁已超1年的仲裁时效，黄岛区仲裁委员会裁决吕洪伟申请仲裁已超出仲裁时效，属于事实认定清楚，法律适用正确。4、吕洪伟主张未支付其加班费其没有证据证实，其提交的加班证据，康大食品公司对其证据真实性不认可，该份证据没有被告处盖章，且年代久远，是否存在加班无法确认，不能证明吕洪伟存在加班的事实；对吕洪伟提交的证据合法性不认可，若吕洪伟提交的证据是原始证据的话，原始凭证怎么会在吕洪伟手中，若是偷盗所得，这是属于非法证据；请求法院依法判决驳回其诉讼请求。5、关于吕洪伟主张2008年至2014年带薪年休假工资一事，经康大食品公司查证，已安排吕洪伟休带薪年休假，并提交了休带薪年休假的考勤表，其再次索要带薪年休假没有任何道理，也没有事实依据。6、康大食品公司不是本案适格的被告，吕洪伟已到诚鑫建筑公司工作，并且在诚鑫建筑公司旷工后，被诚鑫建筑公司开除，根据相关法律规定，本案吕洪伟应向诚鑫建筑公司主张权利。综上，请求贵院依法查明事实，判决驳回吕洪伟的所有诉讼请求。原审查明，2005年9月10日，吕洪伟到康大食品公司工作。2013年7月11日，康大食品公司与吕洪伟办理解除劳动合同手续，并于2013年7月23日到原胶南市劳动就业服务中心办理解除劳动合同备案解除手续，2013年7月29日，诚鑫建筑安装公司到原胶南市人力资源和社会保障局为吕洪伟办理就业登记备案手续。2013年8月1日，吕洪伟与诚鑫建筑公司签订期限自该日起至2014年12月31日止的劳动合同。签订劳动合同后，吕洪伟仍在康大食品公司原岗位工作，工资仍由康大食品公司发放，社会保险由诚鑫建筑公司自2013年8月开始投缴至2014年11月份。吕洪伟在康大食品公司工作至2014年11月3日，之后未上班。2014年11月14日，诚鑫建筑公司通知吕洪伟接到限期上班通知书后三日内到单位报到上班，否则视为旷工。2014年11月18日，诚鑫建筑公司以连续旷工5天为由,与吕洪伟解除劳动合同。2014年11月3日,吕洪伟向黄岛区劳动争议仲裁委员会提起申请,请求裁决康大食品:1、双方解除劳动合同，出具解除劳动合同报告书、转移档案关系;2、支付2001年5月至2014年9月加班费9000元、2008年至2014年带薪年休假工资10000元、解除劳动合同补偿金51380元。2014年12月29日，黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2014]第807号裁决书，裁决驳回吕洪伟的仲裁请求。吕洪伟对该裁决书不服，诉至一审法院。一审法院另查明，吕洪伟解除劳动合同前12个月平均工资为3464元。吕洪伟职工档案中的招用人员登记表记载吕洪伟自2006年5月到康大食品公司工作。康大食品公司提交诚鑫建筑公司向其出具的申请，该申请记载：2013年7月11日从贵单位解除的吕洪伟等员工已于2013年8月1日与我单位签订劳动合同并建立了劳动合同关系。鉴于贵单位下属的调理工厂还有一批订单未完成和我单位目前工厂业务尚未全面开展，新入职的这批员工目前还没有岗位安置，请求这批员工继续留在贵单位工作直到订单业务完成及我单位开工后再把该批员工调回，借调期间该批员工保险由我公司投缴，借用的该批员工工资由贵单位代发。康大食品公司主张：由于诚鑫建筑公司与康大食品公司是关联性企业,诚鑫建筑公司成立后需要一定数额的投保户,所以,康大食品公司将吕洪伟等150多名职工的保险转移至诚鑫建筑公司重新投保。吕洪伟等职工与诚鑫建筑公司签订书面劳动合同没有提出反对意见，说明对此事是知情的。吕洪伟主张一直在康大食品公司工作至2014年11月份，没有收到康大食品公司的解除劳动合同报告书，不知道康大食品公司解除了劳动关系，所以请求没有超过申诉时效。与诚鑫建筑公司签订劳动合同时，当时的劳动合同是空白的，没有加盖公章。一、关于吕洪伟主张的加班费。吕洪伟提交如下证据：1、康大食品碳烤车间工资明细表。记载：2003年4月吕洪伟出勤30天，工资1198元，签署人：孙洪斌；2003年9月出勤29.5天，工资1090.50元，签署人：张瑞美；出勤29天，工资1159元，签署人：孙洪斌、周兆合；2005年8月出勤29.5天，工资1090.50元；2005年12月出勤31天，工资1254元，加班补贴9元，签署人：张瑞美；2006年3月出勤30天，出勤1386元，签署人：刘增奎、兰春芳；2006年8月出勤27天，工资877.80元，签署人：张瑞美；2007年1月出勤27天，工资1010元，签署人：刘增奎、兰春芳。除2005年12月工资分配表上记载了加班补贴项目外，其他工资分配表上均没有列加班补贴项目。康大食品公司称，张瑞美的签字是本人所签，兰春芳已经去世，无法确认是否是其所签。刘增奎、孙洪斌、周兆合不是公司职工。招用人员登记表记载吕洪伟的入职为2006年5月，所以吕洪伟提交的上述证据属单方伪造，对真实性不认可，证据没有盖章，且年代久远，是否存在加班无法确认。对吕洪伟提交证据的合法性不认可，原始凭证不会落在吕洪伟手中，属于非法证据。康大食品公司和吕洪伟均同意以吕洪伟的当月工资计算当月加班费。二、关于吕洪伟主张的带薪年休假工资。吕洪伟主张2008年至2014年一直上班，未休带薪年休假。康大食品公司提交出勤薄和工资发放明细表，主张安排吕洪伟在2013年2月，2014年1月、2月休年休假5天，在休年休假期间吕洪伟的工资未减少，正常发放。对康大食品公司提交的出勤薄吕洪伟称：吕洪伟属于车间一线员工，殷兆蕊在康大食品公司品管部，吕洪伟与殷兆蕊不在同一个车间，不应在一起考勤，出勤薄上面的负责人陈秋月的签字与2012年3月份工资发放明细表上的签字不一致。带薪年休假与春节假期重合，康大食品公司安排休假时间不合理。三、关于吕洪伟主张的解除劳动合同经济补偿金。吕洪伟主张康大食品公司未支付加班费和带薪年休假工资，至今才收到解除劳动合同报告书，要求康大食品公司支付2014年10月份之前的经济补偿金。康大食品公司主张已支付给吕洪伟加班费和带薪年休假工资，不应支付经济补偿金。吕洪伟已经与诚鑫建筑公司签订劳动合同并在该公司工作至2014年11月3日，诚鑫建筑公司为吕洪伟投缴了2013年8月份之后的社会保险，吕洪伟应向诚鑫建筑公司主张经济补偿金，因此，吕洪伟诉讼对象错误。一审法院认为：康大食品公司因其关联性企业诚鑫建筑公司经营需要，于2013年7月11日成建制的将原告吕洪伟等150多名职工的社会保险在劳动合同存续期间转移至诚鑫建筑公司投缴，吕洪伟等职工的工作地点、工作岗位未发生变化，仍然在康大食品公司工作，工资由康大食品公司发放，社会保险投缴也未出现中断的情形，故，康大食品公司于2013年7月29日到劳动部门办理解除劳动合同的备案手续，并不是实际意义上的解除，也未侵犯吕洪伟的合法权益。吕洪伟自2013年8月1日与诚鑫建筑公司签订书面劳动合同后一直工作至2014年11月3日，社会保险由诚鑫建筑公司投缴，因此,吕洪伟要求康大食品公司支付其从诚鑫建筑公司离职之前的解除劳动合同经济补偿金，没有法律依据，一审法院不予支持。2005年8月和12月碳烤车间工资分配明细表上由核算人张瑞美签字，康大食品公司认可张瑞美的签字是本人所签，故，对2005年8月和12月碳烤车间工资分配明细表的真实性,一审法院予以确认。在分配明细表上记载2005年8月吕洪伟出勤29.5天，2005年12月记载吕洪伟出勤31天，工资分配明细表未列加班费项目。康大食品公司应支付给吕洪伟2005年8月加班8.58天（29.5天-20.92天）和2005年12月加班10.08天（31天-20.92天）的加班费。因康大食品公司和吕洪伟均同意以吕洪伟的当月工资计算加班费，故，2005年8月份吕洪伟的加班费为388.57元（1090.50元/月÷20.92天×10.08天），2005年12月吕洪伟的加班费为533.31元（1254元/月÷20.92天×10.08天），以上加班费共计921.88元。因康大食品公司对吕洪伟提交的2003年4月、2003年9月、2006年3月、2006年8月、2007年1月的工资分配明细表不认可，吕洪伟未提交其他证据证明上述工资分配明细表的真实性，一审法院对2003年4月、2003年9月、2006年3月、2006年8月、2007年1月的工资分配明细表真实性，不予采信。吕洪伟主张加班费，应就加班事实的存在承担举证责任，吕洪伟主张2001年至2014年9月期间其他月份加班，未向一审法院提交初步证据，一审法院不予采纳。对吕洪伟主张加班费9000元的过高部分，一审法院不予支持。康大食品公司已安排吕洪伟在2013年2月、2014年1月和2月休带薪年休假，在休年休假期间吕洪伟的工资并未减少，因此，吕洪伟要求康大食品公司支付2013年至2014年未休带薪年休假工资，没有法律依据，一审法院不予支持。吕洪伟主张2008年至2012年期间未休带薪年休假，未提交证据，一审法院不予支持。因康大食品公司已将解除劳动合同报告书和档案交给吕洪伟，吕洪伟放弃要求康大食品公司出具解除劳动合同报告书、转移档案关系的诉讼请求，系对自己权利的处分，一审法院准许。一审判决：一、康大食品公司于判决生效之日起10日内付给吕洪伟2005年8月和2005年12月加班费共计921.88元；二、驳回吕洪伟的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由康大食品公司承担。因吕洪伟已预交，康大食品公司于判决生效之日起10日内付给吕洪伟5元。上诉人吕洪伟不服原审判决，上诉称，一、原审存在三个认定事实不清。1、原审对被上诉人2013年7月解除劳动合同是否合法未予审清。2013年7月上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人在未通知上诉人的情况下，私自解除劳动合同，一审对该解除合同合法性未予审查，属认定事实不清。2、原审对被上诉人提交的2013年8月1日与诚鑫建筑公司签订的劳动合同是否合法未予查清。被上诉人认为上诉人与诚鑫建筑公司建立了劳动合同关系，上诉人一审期间认为该合同系空白合同，未加盖建筑公司公章。被上诉人为什么将解除合同手续送交诚鑫建筑公司而不交付给上诉人本人，被上诉人为什么在2013年7月21日就知道2013年8月1日要签署劳动合同，其关联企业在2013年7月29日不存在劳动关系的情况下仍能办理招工备案手续等，唯一能解释的是这是被上诉人与其关联企业共同导演的骗局。但一审法院对劳动关系是否合法建立未予查清，属认定事实不清。3、一审对上诉人与被上诉人关联企业诚鑫建筑公司是否建立劳动合同关系未予查清，属认定事实不清。二、一审认定上诉人工作岗位未发生变化，工资仍发放，故而2013年7月解除劳动关系不是实际意义的解除，也未侵犯上诉人合法权益，是错误的。上诉人符合签订无固定期限劳动合同条件，但被上诉人利用关联关系，在上诉人不知情的情况下解除劳动合同，目的是打断工作年限，阻碍签订无固定期限劳动合同条件成就，本身就是对上诉人权利的侵犯。三、一审仅凭被上诉人提交的单方证据，就认定不存在加班、已经发放带薪年休假工资是错误的。四、一审未认定2013年7月至2014年10月的工作关系定性。该期间，上诉人一直在被上诉人处工作，岗位不变，由此可见，上诉人与被上诉人存在劳动关系，至少是事实劳动关系。上诉人劳动并非对应诚鑫建筑公司，该公司也未发放工资，该劳动合同无效，上诉人与诚鑫建筑公司不存在劳动关系。五、一审认定被上诉人不承担责任错误。2013年7月前被上诉人应付未付加班费、带薪年休假等责任承担问题，被上诉人与其关联企业未约定，也没有交接，由此导致职工据此单方解除合同引起的经济补偿金承担，一审未予查明。司法解释仅规定工作年限可以连续，并没有规定由关联企业承担责任。2014年11月，上诉人因被上诉人未支付加班费、带薪年休假等事由解除与被上诉人的关系并申请仲裁，针对的是被上诉人而非关联企业。综上，请求二审查清事实，依法判决。被上诉人康大食品公司辩称，被上诉人已于2013年7月11日与上诉人办理了解除劳动手续，并于2013年7月23日到胶南市劳动服务中心办理了解除劳动合同的备案手续。2013年7月29日，上诉人与新的公司建立了劳动合同关系，并签订了新的劳动合同。做了就业备案登记。现上诉人再起诉被上诉人已超过仲裁的诉讼时效。被上诉人也不是适格的被告。被上诉人认为上诉人系旷工，违反公司规章制度的规定及劳动合同法的相关规定。新公司与其解除劳动合同，系合法的解除。上诉人对于提交的加班费的证据均系非法证据，对其真实性不予认可，原审法院已经审理并查明清楚。上诉人提交的相关证据，时间显示非常久远，比如有的显示时间为2002年或2001年，而有些案件，显示上诉人提交了证据加班为一天，被上诉人认为上诉人拿着十几年前的证据，且不说证据的真实性，被上诉人认为上诉人在违规旷工企业予以解除的情况下，拿着十年前的证据是在企图讹诈康大食品公司，企图获取更大的非法利益。被上诉人认为原审法院的判决是正确的，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。经审理查明，二审查明的事实与原审查明一致。本院认为，上诉人主张康大食品公司于2013年7月份与其解除劳动合同违法并据此向康大食品公司主张经济补偿金，对此，本院认为，康大食品公司给上诉人办理该解除劳动合同手续后，其关联企业诚鑫建筑公司与上诉人签订了劳动合同并为上诉人投保，但该行为系上诉人为其关联企业诚鑫建筑公司经营需要而为，诚鑫建筑公司并非真正的用人单位，上诉人与诚鑫建筑公司并未建立真实的劳动关系。且从实际用工情况看，上诉人并未给诚鑫建筑公司实际提供过劳动，诚鑫建筑公司亦不给上诉人发放劳动报酬，上诉人的工资仍由康大食品公司支付，上诉人的工作场所、工作内容等均与其之前在康大食品公司时相一致，在此期间以诚鑫建筑公司名义作出的与上诉人有关的劳动关系方面的交涉，均应视为康大食品公司的意思表示。康大食品公司于2013年7月份给上诉人办理解除劳动合同手续并非真正地解除了双方之间的劳动关系，双方的劳动关系在本案纠纷发生之前并未实际终止。因此，上诉人以康大食品公司2013年7月份违法解除劳动合同为由主张经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人在本案中要求被上诉人支付加班费、带薪年休假工资的问题，原审法院已经将经审查确定实际欠付的部分判令被上诉人予以支付，上诉人上诉主张超出原审认定的部分，证据不足，本院不予采信。综上，上诉人上诉主张不成立，原审认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吕洪伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明代理审判员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一六年五月二十五日书 记 员  王 繁