焦作市解放区人民法院民 事 判 决 书（2014）解民重字第14号原告李萍，女，1961年出生，汉族，现住河南省沁阳市。被告焦作建工集团有限公司。住所地：焦作市解放区和平街***号。法定代表人庞长鸿，董事长。委托代理人李彬彬，该公司法律事务办公室主任。委托代理人卫子怡，该公司职工。第三人陕西阿曼能源开发有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区雁塔北路**号煤研大厦****室。法定代表人李清海，董事长。原告李萍诉被告焦作建工集团公司有限公司（以下简称建工集团）以及第三人陕西阿曼能源开发有限公司（以下简称阿曼公司）返还原物纠纷一案，本院曾于2013年5月10日作出（2012）解民初字第576号民事判决书，被告不服提出上诉，焦作市中级人民法院经审理作出（2013）焦民一终字第320号民事裁定，将本案发回重审。本院作出受理决定后，应被告的申请追加阿曼公司作为第三人参加诉讼，并依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原告李萍及被告建工集团的委托代理人李彬彬、卫子怡到庭参加诉讼，第三人阿曼公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告李萍诉称，2009年10月初，原告与张某某合作承包阿曼公司一个工程。由张某某出面与建工集团公司签订了《工程项目承包合同》，约定借用建工集团的资质承接阿曼公司的一个厂房工程。2009年12月23日，建工集团与阿曼公司签订了《建设工程施工合同》。2009年10月22日、23日，原告李萍往建工集团的账户上共支付了341700元的款项作为该工程的合同的履约金。之后，阿曼公司因资金不到位，工程一直没有开工，合同也未履行。2010年6月7日，张某某因病情恶化给原告出具了一份委托书，证明341700元的合同履约金属原告所有，委托原告去办理其他相关手续。2010年6月21日，张某某去世。2010年7月15日，原告拿着张某某出具的委托书去找建工集团负责人，要求退还341700元合同履约金。被告单位一位姓岳的负责人告诉原告，“合同履约金你不要再要了，让我们的董事长用一下，我们的董事长于2010年7月2日在原合同基础上又与阿曼公司签订了一个《补充协议》，约定工程改为库房，造价74万元左右，等工程干完了，合同履约金再给你要回来。”2010年10月13日，建工集团与阿曼公司签订《协议书》约定，解除《建设工程施工合同》及《补充协议》。但之后，被告建工集团一直拒绝返还原告合同履约金。据此，原告诉至法院，请求判令：1、被告返还原告财产341700元；2、被告支付原告该款项的银行贷款利息30855.51元（自2010年12月17日起计算至2012年2月17日止，总计430天，以后利息按日万分之二点一计算至法院文书确定的还款之日止）；3、被告支付原告主张该款项的原一、二审诉讼费用6487元；4、本案诉讼费由被告承担。被告建工集团公司辩称：本案案由建设施工合同纠纷与事实不符，请求法院在审理期间变更案由返还原物之诉，并驳回原告的诉讼请求。具体理由如下：1、原告李萍诉状陈述与张某某合伙承包讼争工程不是事实，李萍与张某某之间没有协议，也没有利益分配、风险责任承担的约定，更没有共同出资共同经营，因此其所说存在合伙承包关系承包讼争工程不能成立；2、李萍与被告不存在合同关系和事实承包关系，本案争议的履约保证金未能收回也不是被告的过错，李萍起诉没有法律和事实依据，应予驳回。因为本案基本事实是2009年10月初张某某承包了阿曼公司的工程，借用被告的资质与阿曼公司签订了建设工程施工合同，同时张某某又与被告签订了工程项目承包合同，约定实行个人承包施工责任制，包工包料履行合同，基数包死确保上交、自负盈亏，被告仅仅收取管理费和税金，张某某又通过被告的银行账户自行向阿曼公司缴纳合同履约保证金34.17万元，后因阿曼公司资金不到位，合同一直没有履行，在此期间张某某生病住院直至病逝对该工程后事没有交代，也一直没有法定的继承人来磋商接洽，造成工程不能履行。为了不扩大损失，被告多次向阿曼公司要求解除合同，并应阿曼公司的要求，在2010年7月2日签订了一份补充协议，工程改为库房，如被告不能施工，双方解除合同，合同履约金退还被告。2010年10月13日，被告又与阿曼公司签订补充协议，解除了2009年张某某与阿曼公司的工程承包合同和补充协议，并约定阿曼公司退还履约保证金，但阿曼公司要求退款时要将收款收据、图纸、合同原件退还，但上述材料均由张某某保管，并未交付被告，造成被告多次向阿曼公司主张退还保证金均无结果，被告根本不知道李萍的存在，张某某也从未告知被告，讼争工程的承包相对人从始到终只有张某某；3、李萍与张某某之间因为个人借贷关系，被告不是本案的适格被告，在本案立案审理前，李萍于2010年12月7日自书起诉状，陈述与张某某之间的借款事实，并以借贷为由向解放区人民法院提起诉讼，解放区人民法院（2011）解民初字第447号民事判决书据此驳回了李萍要求被告返还财产的诉讼请求，但此后李萍又歪曲事实，以所谓与张某某之间的合伙关系，挑起讼争，其诉讼请求应予驳回；4、被告不是本案争议的履约保证金的占有人，李萍诉被告返还财产主体错误，被告没有法定的返还义务。本案的一个基本事实是陕西阿曼公司至今占有本案讼争的工程履约金34.17万元没有退还，被告没有占有和控制该履约保证金，因此也没有法定的返还义务，该笔款项应由实际占有人阿曼公司按照协议约定全额退还；5、本案涉及张某某法定继承人的权利，即便陕西阿曼公司退还履约保证金，也应由张某某的法定继承人参与分配。第三人阿曼公司未提交答辩意见。原告李萍为支持自己的主张，在庭审中提交下列证据：1、李萍的身份证，证明原告诉讼主体资格；2、阿曼公司与被告签订的《建设工程施工合同》、被告与张某某签订的《工程项目承包合同》，证明原、被告之间系借用资质的关系；3、中国农业银行河南省分行现金缴款单两张，证明2009年10月22日、23日原告向被告的账户上共存入合同履约金341700元；4、张某某向原告出具的委托书，证明合同履约金为原告所有；5、农业银行客户回单、收据、结算业务申请书，证明原告是实际出资人，存入被告账户341700元，并作为合同履约金转给阿曼公司；6、《补充协议》和《协议书》，证明张某某去世后，被告无合法依据占用原告缴纳的履约金取得不当利益，至今不愿归还的事实；7、通话记录及清单，证明合同履约金341700元归原告所有和被告认可返钱的事实；8、会议记录，证明被告在张某某去世后在原告不知情的情况下侵占原告资金的事实，同时证明原告与张某某之间系合作关系；9、张某某的配偶江某某出具的证明1份，证明合同履约金系原告所有，李萍与张某某系合伙挂靠关系，张某某向原告出具的委托书是真实的；10、收到条1张和银行业务回执单1张，证明张某某去世后，原告到被告处催要合同履约金，建工集团工作人员告诉原告，建工集团与阿曼公司签订了《补充协议》，并且工程已经施工了。随后原告去阿曼公司要保证金，阿曼公司的负责人王炜方得知保证金是原告个人缴纳的，并告诉原告工程已施工，已向建工集团的施工队支付了8万元工程款。后经王炜协调给原告要回了52000元，原告回来后把钱打到了被告会计郭蕊的账户上。此组证据能够证明被告占用了原告缴纳的保证金，并因此获得了经济利益。被告建工集团公司对原告的证据质证后，发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但不能证明原、被告之间存在经济往来；对证据2两份合同的真实性无异议，两份合同系被告在原审中向法院提交。该证据仅能证明张某某作为阿曼公司工程的承包人与被告签订协议，借用被告资质承包合同，并由张某某按照合同约定自行向阿曼公司缴纳合同履约金的事实，合同履约金与原告无关；对证据3缴款单说明的款项来源均为营业收入，与原告主张的款项用途不符，且两张缴款单没有原告经办的任何证明，不能证明该款项系原告所有；对证据4委托书的真实性有异议，该委托书内容书写非张某某本人所写，且张某某的签字与被告保存的张某某在内包合同上的签字明显不符；对证据5银行客户回单仅能证明张某某借用被告账户将341700元履约金交付阿曼公司的事实，与原告无关，不能证明原告主张；对证据6《补充协议》和《协议书》的真实性无异议，但与原告无关，不能证明原告主张。该组证据证明张某某去世后原合同已无法履行，被告经与阿曼公司协商一致，双方同意解除原合同，同时约定被告提交交款收据、图纸、投标文件和合同原件后，阿曼公司退还合同履约金。但因张某某去世，其本人保管的以上几项原件无法提交，故该协议书无法履行。本案所涉合同履约金与原告无关，合同履约金应由张某某亲属或继承人向陕西阿曼公司主张权利；对证据7录音证据不符合证据规则，不显示与原告通话的是谁，不显示与被告的关系，不能证明原告的主张；对证据8会议记录系复印件，不符合证据规则要求，不能作为证据使用，且与本案无关；对证据9证人应当出庭作证，且证人所述与法院制作的询问笔录中记录的内容不符，是虚假的；对证据10与本案无关，不能证明原告的主张。被告建工集团为支持自己的主张，在庭审中提交下列证据：1、阿曼公司与被告签订的《建设工程施工合同》和张某某与被告签订的《工程项目承包合同》，证明2009年10月23日，被告与阿曼公司签订承建阿曼公司厂房工程；同时，张某某与被告签订工程项目承包合同，由张某某通过被告账户向阿曼公司交纳合同履约金341700元，该履约金与原告无关；2、2010年10月13日阿曼公司与被告签订的《协议书》，证明双方约定解除原建设工程合同，合同未履行，履约金也未退还的事实；3、中国农业银行结算业务申请书，证明被告仅与张某某之间存在合同关系，合同履约金与原告无关；4、李萍于2010年12月17日提交的起诉书1份，证明李萍与张某某之间系借款关系，被告不应承担返还责任；5、解放区人民法院（2011）解民初字第447号民事判决书，证明李萍自认其与张某某之间是借款关系的法律文书，其主张与本案的事实陈述存在根本的不一致，证明李萍在本案诉状中陈述的事实是虚假的；6、阿曼公司注册资料，证明陕西阿曼公司至今仍然在册。原告李萍对被告的证据质证后，发表如下质证意见：对被告提供的证据1—4的真实性无异议，但不能证明被告的主张。原告于2010年12月17日提交的的起诉书是因为原告当时对本案法律关系存在误解，本案中原告对法律关系的理解应是真实的；对证据5、6无异议。本院在原审时对张某某的配偶江某某进行了调查询问，并制作了调查笔录。江某某陈述，张某某与原告合作承包了阿曼公司的工程，并由原告李萍出资缴纳合同履约金。原告李萍对该证据无异议，被告建工集团对该证据质证后，发表以下质证意见：二份笔录江某某的回答不一致，回答内容也仅为“听说过”，对内容的真实性有异议，不能证实原告借给张某某37万元的事实。、第三人阿曼公司对原被告提交的上述证据未发表质证意见，亦未提交证据。原告提交的证据1、2、3、5、6和被告提供的证据1—6，双方对以上证据的真实性均无异议，本院对以上证据的真实性予以确认；原告提供的证据4委托书，虽然被告对张某某签名的真实性提出异议，但其未提出有效证据亦或申请进行司法鉴定以证明其主张，对其辩解意见本院不予采纳，该证据能够与其他证据相印证，本院予以采信；原告提供的证据7录音资料，因无法证明与本案的关联性，本院不予采信；原告提供的证据8会议记录，因无证据原件，被告的异议成立，本院不予采信；原告提交的证据9江某某签字的证明，因江某某本人未到庭，故对其签字的真实性无法确认，本院不予采信；原告提供的证据10真实、有效，本院予以确认。本院对张某某的配偶江某某所做的调查笔录，能够证明本案事实经过，本院予以确认。本院根据当事人的陈述、举证和诉辩意见，确定本案事实如下：原告李萍与张某某原系朋友关系。2009年，二人协商借用被告建工集团的施工资质合伙承包阿曼公司的一个厂房工程，并约定由张某某出面进行协调。经协商，被告建工集团与张某某签订《工程项目承包合同》一份，约定被告建工集团聘用张某某为阿曼公司发包的澄城50万吨甲醇汽油项目工程的项目部负责人，张某某以工程总造价的1%向建工集团缴纳企业管理费；张某某并按工程总造价的1%向建工集团缴纳风险抵押金，待工程竣工验收和结清所有债务后退还。2009年10月23日，被告建工集团与阿曼公司签订一建经字（2009）第56号《建设工程施工合同》一份，约定由被告建工集团承建阿曼公司发包的澄城50万吨甲醇汽油项目工程。工程内容包括：8幢车间厂房，钢结构一层，跨度20M＊2，面积34784平方；合同总价款为3417万元。合同另约定，被告需缴纳合同价款1%的合同履约金，此款项工程施工到50%退还50%，施工到80%余额全部退还。合同签订后，原告李萍作为张某某的合伙人分别于2009年10月22日、23日通过中国农业银行按工程造价的1%向被告建工集团公司缴纳了合同履约金合计341700元。2009年10月23日，被告建工集团又向阿曼公司缴纳了合同履约金341700元。之后，该工程因阿曼公司方面原因一直未开工。2010年6月，张某某因病情恶化遂与原告协商不再承包阿曼公司的澄城50万吨甲醇汽油项目工程，张某某并向原告出具委托书一份，内容如下“现有陕西阿曼能源开发有限公司与焦作建工集团公司有限公司工程合同一事，所有的一切手续由李萍代办。所交的合同履约金属李萍所有”。2010年6月21日，张某某去世。2010年7月8日，被告建工集团与阿曼公司另签订《补充协议》一份，约定为了进一步考察被告建工集团的综合实力，阿曼公司先交给建工集团一个库房工程，工程造价741.8元／平方；该库房工程如不能按规定施工，原合同自动解除，以前缴纳的合同履约金按票据如数退回。《补充协议》签订后，建工集团对该工程进行了部分施工，并收取了部分工程款。2010年10月13日，被告建工集团与阿曼公司签订《协议书》，约定如下主要内容：“解除双方于2009年10月23日签订的《建设工程施工合同》和2010年7月8日签订《补充协议》，阿曼公司十日内退还建工集团缴纳的全部履约保证金，并将该履行标准金汇至建工集团银行账户。2010年7月2日签订的《补充协议书》涉及建工集团已干工程部分，结算另行约定。退款时将交款收据、图纸、合同原件退还”。自张某某去世后，原告多次向被告建工集团主张返还合同履约金，但至今未果，遂于2012年2月22日提起本次诉讼。另查明：2011年1月14日，原告李萍曾以借款为由向本院提起诉讼，主张被告建工集团返还其借款341700元。本院于2011年8月2日作出（2011）解民初字第447号民事判决书，判决认为原告所提供证据不足以证明原、被告之间存在借款关系，并因此驳回原告李萍的诉讼请求。李萍不服提起上诉，后又撤回了对原一审的起诉和对二审的上诉，焦作市中级人民法院做出（2011）焦民一终字第483号民事裁定，裁定撤销（2011）解民初字第447号民事判决，准许李萍撤回一审起诉与二审上诉。另又查明，阿曼公司成立于2009年2月11日，2011年年检未通过，2012年至今未年检。股东为王胜伟和李清海，监事为申兰江。本院认为，本案虽然系因被告建工集团允许张某某以其名义对外签署建设工程施工合同而引起，但原被告之间不存在建设施工合同关系，虽然张某某与被告之间存在内部承包关系，但该关系也与原被告之间的纠纷无直接关系。本案的纠纷产生于缴纳的合同履约金的占有和使用，原告认为被告占有和使用的履约保证金的实际所有权人是自己而要求被告返还，故此被告认为本案案由建设施工合同纠纷与事实不符，并请求法院在审理期间变更案由返还原物之诉的理由成立，本案的案由本院确定为返还原物。既然本案的案由为返还原物，系物权保护纠纷的案由，首先就应当确定本案涉及之物的所有权归属，如果所有权属于原告，其就有原告的诉讼资格。如果被告占有了原告拥有所有权的物，其就负有返还的义务。首先，本案涉及的“物”为财产权。通常认为返还原物的物应为客观存在的、有体有形的特定的物体，才存在所谓的“原物”。但本案中原告起诉的返还财产，是一种数额的金钱，并非特定物而为种类物，虽然不要求必须是特定的原物，但作为返还原物案由中要求返还的原物可以是同等数额的种类物，且返还原物中原物不存在的情形下可以要求同等价值的赔偿，也符合本案的相关情形。其次，本案涉及的“物”的所有权人确定。既然是返还原物之诉，原告就必须是对要求返还之物享有合法所有权的主体。本案中，诉争的对象是以建工集团名义缴纳给第三人阿曼公司的合同履约金。该合同履约金虽然是以建工集团名义缴纳，但被告建工集团自认其不是合同履约金的所有权人，而是张某某以其名义缴纳，所有权人是张某某。经庭审查明，张某某出具的委托书中载明“所交合同履约金属李萍所有”，本院对张某某的配偶江风清所做的询问笔录中江风清也听张某某说是李萍出资交付的，故此本院确认原告李萍对该笔以被告建工集团名义缴纳的合同履约金的实际所有权人为原告李萍。再其次，负有返还原物义务者应当是对原物无权占有的人。本案中，张某某以建工集团的名义将合同履约金缴纳给了第三人阿曼公司，这一事实双方均无异议且有证据证实，本院予以确认。据此看来，第三人阿曼公司作为原告缴纳的合同履约金的实际占有人，负有返还原物义务义务当无任何异议。但客观上，阿曼公司占有合同履约金，是基于与被告建工集团的合同关系，其返还的对象应当是缴纳合同履约金的被告建工集团，实际上双方达成的解除之前《建设工程施工合同》和《补充协议》的协议书中约定的也是由第三人返还到被告建工集团的账户。但第三人阿曼公司能且仅能履行一次返还原物的义务，经本院审理查明，在阿曼公司与建工集团签订的一建经字（2009）第56号《建设工程施工合同》中，由原告李萍实际出资、由张某某以被告建工集团名义向第三人阿曼公司缴纳的合同履约金，第三人在该合同未履行的情况下就负有返还的义务。而实际上，第三人阿曼公司于2010年7月8日与被告建工集团签订了《补充协议》，约定由建工集团承包1000平方米左右的库房进行施工。此时张某某已经去世，不存在继续以被告名义进行施工的可能性，故此继续履行合同的应当为被告建工集团。此时，被告继续与阿曼公司履行建设施工合同，占有和使用原告为实际所有权人的合同履约金的主体就变成了被告建工集团。且在随后2010年10月13日被告建工集团与第三人阿曼公司签署的解除合同的协议书，约定第三人退还合同履约金接受的账户亦系被告指定，而此后的补充协议和协议书，均代表了被告建工集团的意志，而没有原告李萍或张某某的意思表示，故此足以认定被告建工集团通过与第三人阿曼公司签署补充协议的形式，占有和使用了原告享有所有权的合同履约金，即负有向原告返还的义务。且在被告建工集团与第三人阿曼公司签署协议书后，怠于行使权利，致使合同履约金未能及时返还到被告建工集团账户，也是造成原告权益受到损害的原因之一。据此，被告建工集团应与第三人阿曼公司共同向原告承担返还原物的义务。第四，原告要求被告承担利息的请求。被告占有和使用合同履约金，未获得原告或张某某的授权，其占有属于无权占有，自原告主张之日即负有向原告返还的义务，其未履行义务，造成原告损失的，应当予以赔偿，其赔偿的范围即该原物的孳息。原告主张按照日万分之二点一计算利息，但其并未提供依据，本院按照同期银行贷款利率支持原告的该项请求。接下来是利息的起算点。原告要求被告自2010年12月17日起承担利息，是自原告第一次以民间借贷向被告主张权利开始主张的，但由于原被告之间并不存在民间借贷关系，且该诉讼经一二审判决驳回了原告的诉讼请求，该主张权利不构成原告权利被侵害的起算点。据此，本院依据原告向本院起诉的2012年2月22日为被告承担利息的起算点。第五，关于原告起诉要求被告承担此前一二审诉讼费用的请求。在本次起诉之前，原告曾以民间借贷为由起诉被告，经一二审判决驳回原告诉讼请求。该诉讼系因原告主张的法律关系错误而承担了不利的后果，因此造成的损失并非由被告的过错造成，故此原告要求被告承担的诉讼请求，本院不予支持。最后，关于被告辩称本案涉及张某某法定继承人的权利，应由张某某的法定继承人参与分配的主张，经庭审查明，张某某及其配偶均确认本案涉及的合同履约金所有权人为原告，张某某对此不享有权益，故此被告的该抗辩本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则法》第一百一十七条，《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，判决如下：一、被告焦作建工集团有限公司、第三人陕西阿曼能源开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同返还原告合同履约金341700元和利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年2月22日起计算至本判决确定的还款之日止）；二、驳回原告李萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6986元，由被告焦作建工集团公司有限公司及第三人陕西阿曼能源开发有限公司共同承担。诉讼费暂由原告垫付，待执行时一并结清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  苗滋滨审 判 员  贾若男代理审判员  王文之二〇一四年十一月二十七日书 记 员  史 艳