上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民二（商）初字第923号原告洪梓懿。委托代理人陈光，上海明伦律师事务所律师。被告张毅勤。委托代理人李俊，上海汇银律师事务所律师。被告黄栋。原告洪梓懿诉被告张毅勤、黄栋合伙协议纠纷一案，本院于2014年3月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年4月8日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陈光，被告张毅勤及其委托代理人李俊，被告黄栋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告洪梓懿诉称：2013年7月18日，原告、两被告及案外人夏某某四方签订《公司股东合作协议书》，四方投资运作足浴会所项目，合同第二条约定：投资总额人民币40万元，被告张毅勤投资15万元，原告投资10万元，被告黄栋投资7.50万元，案外人夏某某投资7.50万元；第三条约定：被告张毅勤为项目的执行董事兼总经理，负责项目的日常运营和管理，合同其他各方为监事；第四条约定：合作成立前，资金由临时账户统一收支，合作成立后，资金由开立的公司账户统一收支；第八条第2款约定：除上述出资违约外，任一方违反本协议约定使公司利益遭受损失的，需向项目承担赔偿责任，并向守约方支付违约金20万元。2013年7月20日，足浴会所项目所挂靠公司上海毅栋国际贸易有限公司（以下简称毅栋公司）与案外人李某某、张某签订《承包委托管理合同》，承包经营案外人上海鹿鸣馆保健按摩有限公司的坐落于浦东新区南泉北路XXX号的足浴会所项目，租期自2013年7月20日至2016年7月19日，租金每月3万元。2013年7月22日，原告通过原告控制的公司上海子艺图文制作有限公司向临时账户即被告张毅勤的交通银行账户支付投资款10万元。该项目于2013年8月1日正式开业。两被告未向项目投资款项。该项目一直运作至今。两被告的违约行为给项目运作造成了极大困难，原告履行了《公司股东合作协议书》所约定的义务，故原告诉请判令两被告分别向原告支付违约金10万元。被告张毅勤辩称：首先，原告、两被告及案外人夏某某所签订的合伙协议即《公司股东合作协议书》为无效协议，合伙协议指向是足浴项目，但该项目需要特种经营许可证，但实际并未取得该证，且未办出营业执照，故该合伙是无效的。其次，如果合伙协议认定有效的话，被告也已支付了投资款。原告若要主张违约金，须根据合伙协议的第八条第二款的规定，举证证明损失，但原告并未提供有效证据。综上，请求法院驳回原告对其的诉讼请求。被告黄栋辩称：其已将投资款交付给被告张毅勤，另合伙协议是无效的，具体理由同被告张毅勤的意见。请求法院驳回原告对其的诉讼请求。经审理查明：2013年7月18日，原告（乙方）、被告张毅勤（甲方）、被告黄栋（丁方）及案外人夏某某（丙方）四方签订《公司股东合作协议书》一份，内容：甲、乙、丙、丁四方因共同投资合作事宜……达成如下协议：……公司名称毅栋公司，法定代表人被告，注册资本200万元。二、股东及其出资入股情况：项目由甲、乙、丙、丁四方投资设立，投资总额为40万元，甲方投资15万元，乙方投资10万元，丙方投资7.50万元，丁方投资7.50万元。三、公司管理及职能分工：1、甲方为项目的执行董事兼总经理，负责项目的日常运营和管理……；2、乙、丙、丁三方担任公司的监事，具体负责：（1）对甲方的运营管理进行必要的协助；（2）检查项目财务；（3）监督甲方执行项目职务的行为；（4）章程规定的其他职责。五、盈亏分配：1、利润和亏损，按照甲方37.50%，乙方25%，丙方18.75%，丁方18.75%的比例分享和承担。2、分红的时间：每月15日，分红数额100%。六、转股：项目成立起三年内，股东不得转让股权......若拟将股份转让予第三方的，第三方的资金，管理能力等条件不得低于转让方，且应另行征得未转让方的同意。转让方违反上述约定转让股权的，转让无效，转让方应向未转让方支付违约金20万元。七、协议的解除或终止：1、发生以下情形，本协议即终止：（1）项目因客观原因未能设立；（2）项目营业执照被依法吊销；（3）项目被罚宣告破产；（4）甲、乙、丙、丁四方一致同意解除本协议。本协议解除后：（1）甲、乙、丙、丁四方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；（2）若清算后有剩余，甲乙丙丁四方须在项目偿清全部债务后，方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产。（3）若清算后有亏损，各方按已出资比例分担。八、违约责任：1、任一方违反约定，未足额，按时缴付出资的，须在五日内补足，由此造成项目未能如期成立或给项目造成损失的，须向项目和守约方承担赔偿责任。2、除上述出资违约外，任一方违反本协议约定使公司利益遭受损失的，需向项目承担赔偿责任，并向守约方支付违约金20万元。3、本协议约定的其他违约责任。在审理中，原告及两被告均确认，四方签订《公司股东合作协议书》的目的即为设立经营涉案足浴项目的会所。又查明，2013年7月22日，原告通过其担任法定代表人的公司即上海子艺图文制作有限公司向被告张毅勤转账10万元。审理中，原告及被告张毅勤均确认，被告张毅勤通过上述转账取得的10万元系原告就涉案合伙协议的投资款；另被告张毅勤确认，其已收到被告黄栋7.50万元的投资款。2013年7月20日，被告张毅勤以毅栋公司名义与案外人上海鹿鸣馆保健按摩有限公司（以下简称鹿鸣公司）签订《承包委托管理合同》一份，由鹿鸣公司出租门面房一套给毅栋公司，约定，租赁期为三年（2013年7月20日至2016年7月19日），租金为3万元／月，至2013年12月前付贰押贰形式支付租金，2014年至2015年每年涨租金2，000元，2014年1月起以半年一付的形式支付租金，店内所有附属设备除营业执照以10万元买断，分三期付款，等等。审理中，原告及两被告均确认：1、涉案租赁场地地址为上海市浦东新区南泉北路XXX号，其实际系于2013年8月1日开始以“樱花道休闲会所”该名称对外经营，但并未办出营业执照；2、进驻涉案场地后进行了装修并购置了一些设备；3、就2013年8月5日之前的对外经营管理，由被告黄栋实际负责；自2013年8月5日起，由原告及案外人夏某某负责经营管理；4、目前涉案场地对外经营的名称为“鹿鸣馆休闲会所”；5、各方目前尚未对合伙协议进行清算；6、为经营涉案会所对外签订合同或购置产品，在2013年8月5日之前以毅栋公司或被告张毅勤的名义，2013年8月5日之后则以原告及案外人夏某某的名义。另查明，2013年9月19日，被告张毅勤出具承诺书一份，内容：“本人于2013年10月15日前拿拾万元人民币，给于（给予）合伙人，用于会所”。原告表示，这证明被告张毅勤直至2013年9月一直没有履行出资义务，被告张毅勤则表示，对承诺书的真实性没有异议，但对证明内容不予认可，其已履行了出资义务，因原告经营涉案会所发生亏损，原告要求其追加投资10万元，承诺书涉及的即为该10万元追加投资款，其确实未作追加。再查明，毅栋公司系于2013年8月2日设立的有限责任公司，法定代表人为被告张毅勤。毅栋公司的股东为两被告及案外人夏某某。以上事实，由原告提交的公司股东合作协议书、承包委托管理合同、支付凭证、上海子艺图文制作有限公司的档案机读材料、承诺书、图片、客户满意调查表，被告张毅勤提交的涉案场地目前的照片为证。经审核，本院确认上述证据的真实性和证明效力。在审理中，原告为证明其主张申请案外人夏某某到庭作证，夏某某陈述：涉案的足浴会所于2013年7月15日左右启动，进驻时仅换了LED灯、荧光板，设备基本是鹿鸣馆本来就有的，2013年8月1日开始对应营业，由被告张毅勤负责经营，资金全部汇总在被告张毅勤账户中。证人已履行出资义务。涉案会所前期由两被告经营管理，证人去会所的时间不固定。会所由证人与原告贷款重新装修后维持经营，目前处于亏损中。涉案会所经营地未变，并作重新装修，但会所名称的已不是樱花道休闲会所，会所现在由证人、原告及第三方负责管理。后证人又称，原告及其已将涉案会所归还给了鹿鸣馆。经质证，原告对证人证言无异议，两被告则认为，证人是涉案《公司股东合作协议书》的一方当事人，证人已承认其和原告私自将会所转让给了第三方，故原告和证人已违反了协议的约定。被告张毅勤为证明其已履行了投资义务，向本院提交了2013年7月-2013年10月期间以被告张毅勤名义或毅栋公司名义费用支出的相关凭证，包括电器、办公用品、服装、食品、床上用品、广告制作、名片制作、装修、租金等的费用凭证（送货单、发票、收据），其表示，其现在统计得出的费用支出共计335，665.10元，除此之外还有一些没有凭证的费用，包括阿姨打扫、洗衣等费用，上述费用支出均来源于原告及两被告的投资款。经质证，原告认为，被告张毅勤提供的发票及收据的金额大部分都用于毅栋公司本身的实际经营，与涉案的会所项目无关。本院认为，虽然原、被告签署的合作协议书内容有欠规范，但结合双方的当庭陈述，究其实质，可以认定原、被告之间系合伙关系。虽然原、被告及证人夏某某均确认涉案足浴会所并未取得营业执照，但这是合伙协议履行的问题，与合伙协议本身有效与否无关。本案的争议焦点在于原告是否有权向两被告主张违约金。首先，关于两被告是否已履行出资义务的问题。其中，就被告黄栋的出资，黄栋表示已以现金方式交付给被告张毅勤，此出资方式与原告将10万元交付给被告张毅勤即为完成出资义务相同，且张毅勤确认已收到黄栋的投资，而原告则并无相反证据予以反驳。就被告张毅勤的出资，在审理中，从原告提供的被告张毅勤出具的承诺书来看，无法直接证明原告未履行出资义务，且被告张毅勤亦作了一定解释，不能据此认定被告张毅勤没有履行出资义务。本院注意到，被告张毅勤为证明其已履行了出资义务，提交了相关凭证。本院认为，根据原、被告及证人夏某某的当庭陈述，为经营涉案会所对外签订合同或购置产品，在2013年8月5日之前以毅栋公司或被告张毅勤的名义，并由被告负责经营管理，而从被告张毅勤提供的相关凭证来看，很多费用支出（包括电器、办公用品、租金、会所装修等）均发生在2013年8月5日之前，而从会所经营的特点来看，确实可能会发生类似的费用。与之同时，因被告张毅勤是毅栋公司的法定代表人，毅栋公司作为独立法人，客观上亦会有电器、办公用品等购置需要，上述费用支出亦不能简单地归属至涉案会所，客观上难以判断。其次，从证人夏某某的当庭陈述来看，其先是陈述目前涉案会所在证人、原告及第三方经营管理下，后又陈述涉案会所目前已归还给鹿鸣馆，前后相互矛盾，而原告对证人证言却不持异议，着实让人怀疑原告是否真实了解涉案会所的前后的经营管理情况，是否知晓两被告是否已履行出资义务。从被告张毅勤提交的涉案经营场地的图片来看，对外经营名称已作变更。而从既已查明的事实来看，四方签订的合伙协议并未终止，更未清算，无论是原告及证人同第三方合作经营涉案经营场所，还是原告及证人已将涉案经营场所归还给鹿鸣馆，均未征得两被告的同意，于法相悖，即有违约。而根据合伙协议来看，有权主张违约金的主体须为守约方，因此，即使两被告确实未全额支付投资款，原告亦无权向两被告主张违约金。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告洪梓懿的全部诉讼请求。案件受理费4，300元，减半收取计2，150元，由原告洪梓懿负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。代理审判员  张高峰二〇一四年五月十九日书 记 员  李 琳附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提交证据。……二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提交证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。