四川省成都高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0191刑初190号 公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。 被告人刘发高，男，1965年9月25日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省简阳市。2004年10月14日因犯诈骗罪被四川省简阳市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；2006年8月2日因犯抢夺罪被四川省简阳市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元；2016年7月20日因犯盗窃罪被四川省资阳市雁江区人民法院判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币四千元；2017年3月16日因犯盗窃罪被四川省资阳市雁江区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元，原判犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元，决定合并执行有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币七千元，于2018年2月17日刑满释放。2018年8月22日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被成都市公安局空港新城分局刑事拘留，同年9月25日被执行逮捕。现羁押于简阳市看守所。 被告人张树忠，男，1969年12月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省简阳市。2006年6月21日因犯诈骗罪被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑六个月；2017年3月16日因犯盗窃罪被四川省资阳市雁江区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元，于2018年2月17日刑满释放。2018年8月22日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被成都市公安局空港新城分局刑事拘留，同年9月25日被执行逮捕。现羁押于简阳市看守所。 成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检公诉刑诉[2019]138号起诉书指控被告人刘发高、张树忠犯信用卡诈骗罪，于2019年3月5日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派检察员原红旗出庭支持公诉，被告人刘发高、张树忠到庭参加诉讼。现已审理终结。 成都高新技术产业开发区人民检察院指控，2018年7月23日10时许，被告人刘发高、张树忠、余建呈(四川省乐至县司法机关另案处理)驾驶踏板摩托车，在成都高新区石板凳镇管堰村简三公路附近，通过“丟包诈骗”方式，骗取被害人吴某银行卡、银行卡密码及3600元现金。后刘发高持前述银行卡，在农商银行自动取款机上取现11000元，三人将前述犯罪所得14600元分赃。2018年8月21日上午，警察在四川省简阳市简城镇将刘发高抓获；当天下午，将张树忠抓获。 本院经审理查明的事实与起诉指控一致。另查明，被告人张树忠、刘发高、余建呈在骗得被害人吴某的银行卡密码后，张树忠谎称其和余建呈要去跟“证人”对质，假装将拾得的钱款交由被害人保管，要求被害人将其本人银行卡及身上的现金3600元作为质押物交给张树忠，后张树忠、刘发高、余建呈逃离现场。警察在张树忠家中查获少量海洛因、甲基苯丙胺，刘发高、张树忠的尿液检测甲基苯丙胺均呈阳性。 上述事实，被告人刘发高、张树忠在开庭审理过程中亦无异议并认罪，并有受案登记表，到案经过，检查笔录，搜查笔录，现场勘验笔录，毒品称量、提取笔录，毒品检验报告，扣押清单及照片，发还清单，被害人吴某的农业银行卡交易明细，手机通话记录单，证人谢某的证言，被害人吴某的陈述，被告人刘发高、张树忠的供述与辩解，辨认笔录，现场尿液检测报告书，被告人的前科刑事判决书，释放证明书，户籍资料，天网视频监控等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人刘发高、张树忠以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，二名被告人的行为已构成盗窃罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。公诉机关指控的事实成立，但指控罪名有误，本院予以更正。本院认为，被告人刘发高、张树忠的行为构成盗窃罪，主要理由为：1.被害人交出银行卡和现金的行为虽然是基于错误认识，但本案中的“交出”是被害人同意将银行卡、现金交由被告人暂时保管的意思表示，被害人并无处分财物的意思表示，故信用卡诈骗罪客观行为要件不具备，且该罪名不能完全评价被告人同时还从被害人处获取3600元现金的行为。2.被告人借暂时保管被害人现金及银行卡之机，使其暂时疏于对财物的监控，秘密逃离现场，被告人利用事实上控制财物的便利条件，趁被害人不注意盗走其银行卡及现金，获得被害人财物的行为是典型的秘密窃取行为，符合盗窃罪的行为特征。3.被告人采用的欺骗方法只是实施盗窃行为的一个手段，并非直接针对非法获得财物而言，秘密窃取才是获得被害人财物的直接手段。本案中被害人不是自愿处分财物，而是在自身毫不知情的情况下丧失对其财物的所有权。故被告人的行为符合秘密窃取的特征，应当构成盗窃罪。 本案系共同犯罪，由于本案中各被告人事前预谋，且分工明确，在本案中的地位、作用大致相当，不宜区分主、从犯。在量刑时本院还考虑：1.被告人刘发高、张树忠归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有坦白情节，可以从轻处罚；2.被告人刘发高、张树忠曾因实施“丢包诈骗”被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；3.被告人刘发高、张树忠均系吸毒人员，酌定从重处罚；警察在张树忠家中查获少量海洛因、甲基苯丙胺，虽不构成犯罪，但在量刑时酌情考虑。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘发高犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币4000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月22日起至2020年4月21日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人张树忠犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币4000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月22日起至2020年4月21日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 三、从被告人张树忠处扣押的毒品、银色魅族手机、吸毒工具等予以没收，其余物品由公安机关查明来源后依法处置；从被告人刘发高处扣押的金色OPPO手机、摩托车、摩托车头盔予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员 何 晶 二〇一九年三月二十九日 书记员 陈科言 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。