广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）秀民初字第310号 原告：桂林市桂林米粉大王有限责任公司，住所地：桂林市榕荫路2号。组织机构代码：19889556-6。 法定代表人:申甲，总经理。 原告：桂林市桂林米粉大王有限责任公司桂林人美食快餐店，住所地：桂林市依仁路9号。组织机构代码证号：98268539-4。 负责人:申甲。 两原告共同委托代理人：赵承福，桂林人集团发展有限公司办公室主任。 两原告共同委托代理人：陈勇，桂林市安泰法律事务所法律工作者。 被告：吕树长，男，1968年11月3日出生，汉族，无职业，住广西永福县。 委托代理人：李立新，桂林市昇魁法律事务所法律工作者。 原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司、桂林市桂林米粉大王有限责任公司桂林人美食快餐店（以下简称快餐店）与被告吕树长劳动争议纠纷一案，本院于2014年3月24日受理后，依法由审判员陈芳适用简易程序，于2014年4月17日公开开庭进行了审理。两原告的委托代理人赵承福、陈勇，被告吕树长及其委托代理人李立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 两原告诉称：被告是原告快餐店的送餐员，被告每天在快餐店的平均工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。原告不对送餐员打考勤，人手够的话，即使送餐员临时请假也不影响工作，因此，双方之间形成非全日制用工关系，原告快餐店按照送餐量计算劳动报酬给被告。现行法律对非全日制用工在节假日上班支付加班工资及参加社会保险问题未作强制性规定。并且，相关法律规定，“非全日制用工，双方可以订立口头协议”；“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”。桂林市劳动仲裁委认定被告为全日制用工，以及作出的相关裁决是错误的。据此，请求法院判令：两原告不支付解除劳动合同经济补偿金19109.04元；不支付2011年4月至2013年5月22日的双休日、法定节假日加班工资12214.24元；不支付2012年5月23日至2013年5月22日未休带薪年休假加班工资1408.68元；不须2倍支付失业一次性生活补助费15120元；不支付2013年4月、5月工资2909.96元；不用补缴2001年11月至2013年5月的城镇职工基本养老保险费及城镇职工基本医疗保险费。 原告提交证据如下：1、2013年3月外送部每日送餐表，证明被告的每天工作时间；2、2013年1月-4月外送部送餐报酬计算表，证明送餐员的报酬按照送餐次数、距离来计算；3、劳务合同，证明外送部的其他员工与原告公司签订了劳务合同，送餐员与原告之间只是劳务关系；4、送餐电脑记录单，证明被告的工作时间是中午和晚上开餐时间，每天工作不超过4小时；5、桂林快餐店送餐员在其他单位上班情况汇总，证明送餐员的上班时间不固定；6、原告快餐店的下单、打包、送餐记录表，证明被告的工作时间；7、解除劳动合同通知书，证明被告自愿离职。 被告辩称：被告在原告快餐店的日工作时间为9小时，平均每周工作时间最少54小时，每月只休息4天。原告快餐店按月发放工资，被告的工资构成为基本工资+岗位工资+工龄工资+送餐提成+补贴。原告主张非全日制用工，但未依法到劳动保障行政部门备案。综上，被告的情况不符合非全日制用工的要件。原、被告之间是全日制用工的关系。仲裁委的裁决正确。请求驳回原告的诉讼请求。 被告举证如下：1、外送员工作流程表，被告主张该流程表系原告在其任职后发放，证明被告每天工作时间超过9小时；2、考勤表，证明原、被告之间是全日制用工关系，被告的月工作天数、法定节假日加班情况；3、工资卡银行对账单，证明原告按月结算工资，以及被告的工资收入情况；4、工作证，证明被告系原告的员工；5、收款收据，证明原告收取被告的服装押金；6、工作服，证明原、被告之间存在劳动关系；7、解除劳动合同通知书，证明被告因原告违法而解除劳动合同；8、裁决书；9、原告快餐店致被告的《告知函》，证明原、被告之间不属于非全日制用工关系，原告为了逃避责任而否定劳动关系。 经庭审质证，双方对于原告举证1、4、6、7以及被告举证3、5、6、7、8、9的真实性无异议，本院认为上述证据具备合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。 对于原告举证2-报酬计算表，被告不认可并且主张每月工资由补贴、送餐提成、钟点提成等部分组成。本院审查认为，该证据系送餐提成和钟点提成两部分的计算汇总表，不能证明工资构成只包括此两部分，该证据仅仅作为计算工资金额的参考依据。 对于原告举证3-劳务合同，被告不认可并主张是原告事后补签。本院审查认为，此类证据均为原告与他人签订的合同，不能以此推定原、被告之间的法律关系，对该证据不予采纳。 对于原告举证5-送餐员在其他单位上班汇总，被告不认可。本院认为该证据是原告根据自己认定的事实，自行制作的表格，无送餐员在其他单位上班的直接证据，该汇总表不具备证据的要件，不予采纳。 对于被告举证1-工作流程表，原告以无单位公章为由不予认可。本院认为，流程表完整反映了送餐员的工作时间、工作内容、工作程序、工作地点，无单位公章仅仅是形式要件有瑕疵，但不能否认其真实性，本院予以采纳。 对于被告举证2-考勤表，原告对真实性有异议。本院认为该证据系复印件，无其他证据予以佐证，对该证据的真实性不予认可。 对于被告举证4-工作证，原告以无单位公章为由不予认可。本院认为，从原告诉称的事实来看，原告对被告在本单位工作并无异议，只是对其是否是全日制用工持有异议。工作证证明了被告在原告处工作的事实，本院对此予以采纳。 结合上述证据以及当事人的庭审陈述，本院确认本案的法律事实如下： 被告的户口性质为农村户口。其于2001年11月30日到原告快餐店从事快餐外送工作。原告快餐店分别于2001年12月15日、2002年4月15日收取被告押金共计400元，并发放工作服。 原告要求送餐员每天上午十点到店做送中餐的准备工作，下午5点到店做送晚餐的准备工作，中、晚餐送餐结束后即下班。 2012年开始，原告快餐店通过桂林银行储蓄卡发放工资给被告。被告离职前12个月的月平均工资为1592.42元。原告未为被告缴纳社会保险。 被告在原告处工作期间，每月休息4天，节假日仍然需要送餐。据统计，2011年4月至2013年5月27日，被告在法定节假日送餐23天，双休日送餐115天。原告未安排被告休带薪年休假。 2013年5月27日，被告以原告不签订书面合同，不支付加班工资、不缴纳社会保险费、不安排休年休假等行为违法为由，提出解除劳动关系，向原告邮寄解除劳动合同通知书，原告于次日签收该邮件。当月，被告工作18天，原告未支付被告4月和5月的相应报酬。 2013年6月，被告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、原告支付解除劳动合同经济补偿金19800元；二、原告支付2011年4月至2013年5月28日的双休日、法定节假日加班工资12214.24元及25%经济补偿金3053.56元；三、原告支付被告2011年4月至2013年5月20日未休带薪年休假工资2768.62元；四、原告支付被告24个月失业生活补助费20160元；五、原告退还被告押金400元；六、原告支付2013年4月至5月28日的工资3275.03元及25%经济补偿金818.76元；七、原告支付被告2013年1月至5月23日的2倍工资8373.03元；八、原告为被告补缴2001年11月至2013年5月的养老保险费、医疗保险费。 桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月下发裁决书，裁决如下：一、原告支付解除劳动合同经济补偿金19109.04元；二、原告支付2011年4月至2013年5月22日的双休日、法定节假日加班工资12214.24元；三、原告支付被告2012年5月23日至2013年5月22日未休带薪年休假加班工资1408.68元；四、原告2倍支付被告失业一次性生活补助费15120元；五、原告退还被告押金400元；六、原告支付2013年4月、5月的工资2909.96元；七、原告按桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数、缴费比例、缴费金额，为被告补缴2001年11月至2013年5月的城镇职工基本养老保险费、医疗保险费，其中个人应缴的本金部分由被告承担。原告不服该裁决，遂提起本案诉讼。 另查明，原告快餐店隶属于原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司，不具有法人资格。 本院认为，争议焦点之一为双方之间是否为全日制劳动关系。被告主张其从2001年11月30日开始持续在原告处从事快餐外送工作，其提交的工作流程表、工资卡银行对账单、工作证、工作服证据等形成证据链。根据前述证据可以认定，送餐员除了送餐之外，还需要做备餐（接外店食物、准备餐具）和结账工作，工作时间不仅仅是开餐时间，还包括开餐前后的一定合理时间。原告提交的送餐表、报酬计算表、送餐电脑单记录等证据只能证明被告每天送餐的具体次数、距离和时间，不能证明被告在送餐时间之外所从事的工作。并且，从原告提交的证据6-下单、打包、送餐表来看，中餐送餐时间在11点40分至13点50分之间，晚餐送餐时间在17点40分至19点50分之间，故原告主张送餐员仅仅需要在开餐后2个小时内工作以及每天只工作4个小时的理由，没有证据证明，本院不予支持。原告主张其不对送餐员打考勤，只按劳动量计酬。因外送业务是快餐行业的重要组成部分，不对送餐员进行出勤管理，不符合企业管理制度，也不符合情理。原告主张双方为非全日制用工关系，未到劳动保障行政部门办理录用备案手续。综上，被告的主张较原告更具有合理性，被告的证据形成优势证据。本院对被告主张双方形成全日制劳动关系的主张予以采信。 关于解除劳动合同经济补偿金是否应当支付以及如何计算问题，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。原告未为被告缴纳社会保险费。故，被告以原告不缴纳社会保险费等理由解除双方的劳动关系，原告应当依照前述法律规定，向被告支付经济补偿金。被告从2001年11月30日至2013年5月27日在原告处工作，共计11年6个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原告应当支付解除劳动合同的经济补偿金19109.04元(1592.42元／月×12个月)。 关于双休日、法定节假日加班工资是否应当支付以及如何计算问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，原告应当支付被告相应的加班工资。具体计算如下：2011年4月17日至2013年5月27日的各项加班工资为21891.2元（1592.42元／月÷21.75天／月×115天×200%+1592.42元／月÷21.75天／月×23天×300%）。被告仲裁请求支付此类加班工资12214.24元，不超过应付金额，本院予以支持。 关于未休带薪年休假工资，本院认为，被告在原告处工作11年6个月。根据《职工带薪年休假条例》第二条“职工连续工作12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，被告有享受带薪年休假的权利。被告于2013年5月27日离职。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算”的规定，本院对2012年5月28日至2013年5月27日期间的带薪年休假工资予以支持。对于此前的带薪年休假工资，因被告未提供相应证据证明有时效中断、中止等情形，故本院不予支持。2012年被告工作216天，2013年工作146天。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，被告2012年带薪年休假应为5天（216天÷365天×10天），2013年带薪年休假应为4天（146天÷365天×10天）。故，未休带薪年休假加班工资应为1976.57元（1592.42元／月÷21.75天／月×5天×300%+1592.42元／月÷21.75天／月×4天×300%）。原告已经支付此9天的工资658.86元（1592.42元／月÷21.75天／月×5天×+1592.42元／月÷21.75天／月×4天），故还应当支付未休带薪年休假加班工资1317.71元（1976.57-658.86）。 关于失业补助，被告因原告未缴纳社会保险等情形提出解除劳动合同，符合《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的”情形，其可以享受失业保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。由于原告没有为被告缴纳失业保险费，被告在失业后不能享受失业待遇。依照2004年3月1日开始施行的《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇的，应当承担赔偿损失。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助费的2倍”，以及第十八条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满一年可以领取3个月的失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月的失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不超过24个月”以及第二十条的规定：“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放”的规定，以及1200元/月的桂林市最低工资标准，本院对2004年3月至2013年5月的9年期间的失业保险补助予以支持。具体计算为30240元（1200元/月×70%×（14+4）×2倍）。仲裁裁决为15120元，被告表示同意，系其对权利的合法处分，本院予以支持。 原告收取被告的押金400元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，故原告应当退回该部分押金给被告。 关于被告2013年4月和5月的工资，因被告于5月27日离职前，原告没有发放此两个月工资，故应当予以支付，具体按照被告5月实际工作天数18天以及月平均工资1592.42元计算为2910元（1592.42+1592.42／月÷21.75天／月×18天）。 关于养老保险和医疗保险的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。原告主张不需为被告缴纳社会保险的请求不属于人民法院的受理范围，本院不予处理。 因原告快餐店不具有法人资格，不能独立承担民事责任。故，应当由原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司承担其相应的民事责任。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第九条、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《失业保险条例》第十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下： 一、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司支付被告解除劳动合同经济补偿金19109.04元； 二、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司支付被告2011年4月至2013年5月22日的双休日、法定节假日加班工资12214.24元； 三、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司支付被告2012年5月23日至2013年5月22日未休带薪年休假加班工资1317.71元； 四、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司赔偿被告失业一次性生活补助费损失15120元； 五、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司退还被告押金400元； 六、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司支付被告2013年4月、5月的工资2910元； 七、驳回原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预交），由原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元[户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员  陈芳 二〇一四年五月二十一日 书记员  陆玮