广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终22号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈江棋（自报身份），男，1984年6月1日出生于福建省连江县，公民身份号码350************432，汉族，文化程度初中，原系江门市********管理者、技术员，户籍所在地福建省连江县**********1*。因本案于2018年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人庄娘友，广东广瀚律师事务所律师。辩护人肖洁仪，广东广瀚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）谢小聪（自报身份），男，1992年5月2日出生于广西壮族自治区崇左市，公民身份号码452************81X，壮族，文化程度初中，原系江门市********技术员，户籍所在地广西壮族自治区崇左市江州区************。因本案于2018年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人罗竟，广东三良律师事务所律师。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人陈江棋、谢小聪犯开设赌场罪一案，于2018年12月6日作出（2018）粤0703刑初793号刑事判决。宣判后，原审被告人陈江棋、谢小聪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人陈江棋、谢小聪，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年4月10日，陈升捷（另案处理）租赁位于江门市蓬江区***********17-18铺位开设江门市********，并在该中心设置多台具有进、退分功能“斗地主”、“捕鱼机”等机型，以供他人赌博。期间，被告人陈江棋担任该中心的管理员及维修人员，负责维修赌博机、结算中心营业收入；被告人谢小聪担任该中心的维修人员，负责维修赌博机及巡场；被告人谢小聪纠集程康（另案处理）担任该中心的收银员，负责通过收银台的电脑预设系统为赌博人员使用电子代币充值、退分，为赌博人员兑付赌资。2018年5月23日20时40分许，公安机关检查上述地点时现场查获18台赌博机，当场抓获被告人陈江棋、谢小聪、赌博人员庄某芳等五人。经对该星*电子娱乐中心为赌客充值的电脑记录数据的提取，星*电子娱乐中心自2018年5月16日至2018年5月23日期间，通过电脑为他人进行赌博充值的金额共269777元，退还给赌博人员的金额共218304元。原审法院认定上述事实有到案经过、现场勘验笔录和照片、电子证物检查笔录、扣押决定书、微信截图、认定意见书、检验报告、证人程某、梁某振、庄某芳、冯某、陈某东、张某芳、肖某基的证言、被告人陈江棋、谢小聪的供述、辨认笔录及其他相关书证等证据证实。原审法院认为，被告人陈江棋、谢小聪无视国家法律，明知他人设置赌博机供他人赌博，仍提供帮助，帮助他人获得违法所得累计超过人民币30000元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人陈江棋、谢小聪在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯，应当减轻处罚。鉴于被告人陈江棋、谢小聪犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈江棋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人谢小聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元。三、扣押存放江门市*****派出所的双狮王赌博机捌台、捕鱼赌博机伍台，麻将赌博机贰台、斗地主赌博机贰台、泰山动物赌博机壹台、IPHONE6S手机一台、VIVOX7PLUS手机一台、发卡机一台、UNIS清华紫光电脑一台、GUP电子币100个、扫码机一个、退分小票十二张、华为Honor6X手机一台等物品属于作案工具，人民币4420元是违法所得，依法由扣押单位予以没收，上缴国库或销毁。上诉人陈江棋上诉称，其受雇在江门市********工作，上班时间短，尚未取得任何工资，原审法院量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。上诉人陈江棋的辩护人提出：1.上诉人陈江棋只是江门市********的打工者，上班时间短，尚未收取过任何报酬，根据最高院、最高检、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，为符合立法本意，应不追究陈江棋的刑事责任。2.即使陈江棋的行为构成犯罪，陈江棋归案后如实供述自己的罪行，积极退赃，在本案中起次要作用是从犯等情节，原审法院量刑过重，请求二审法院对陈江棋一个改过自新的机会，让他早日回归社会。上诉人谢小聪上诉称，其受雇在江门市********工作，在中心内工作的时间短，原审法院量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。上诉人谢小聪的辩护人提出：1.原审法院认定本案赌博团伙的违法所得有误，违法所得应扣减采购赌博机的成本、房租、装修、水电费等费用。2.上诉人谢小聪在上诉期间积极缴纳罚金，认罪态度好。原审法院未充分考虑上诉人谢小聪只是打工者、如实供述自己罪行、认罪态度好、从犯等情节，对上诉人谢小聪的量刑过重，请求二审法院进一步查清事实，改判谢小聪一年有期徒刑并适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人陈江棋、谢小聪开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院对其证明力均予以确认。本院认为，上诉人陈江棋、谢小聪无视国家法律，明知他人设置赌博机供他人赌博，仍提供帮助，帮助他人获得违法所得累计超过人民币30000元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈江棋、谢小聪在开设赌场的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚；上诉人陈江棋、谢小聪归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。对上诉人陈江棋、谢小聪及其辩护人所提的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.关于本案的定性。上诉人陈江棋的供述与上诉人谢小聪、同案人程康的供述、微信记录、扣押决定书等证据相互印证，上诉人陈江棋、谢小聪明知他人设置10多台具有退分等赌博功能的电子游戏的赌博机供人赌博，仍受雇在江门市********分别担任管理者、维修者，参与赌场管理并领取固定工资，为他人开设赌场提供直接帮助，其二人的行为均符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪定罪处罚。2.关于开设赌场违法所得的数额认定。上诉人陈江棋、谢小聪的供述与手机微信交易记录、收银台电脑充值管理系统的收支记录、辨认笔录等证据相互证据，足以证实自2018年5月16日至5月23日，江门市********的电子币充值269722元，通过电子币兑换退款给赌博人员218304元。原审法院根据在案证据认定开设赌场的违法所得累计超过30000元，属情节严重，依据充足，本院予以支持。3.关于量刑问题。原审法院依照法律规定，根据上诉人陈江棋、谢小聪开设赌场的违法所得金额，归案后如实供述自己罪行、在开设赌场犯罪中起次要作用是从犯等情节，已对上诉人陈江棋、谢小聪减轻处罚，现上诉人陈江棋、谢小聪及其辩护人再请求减轻处罚的依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。唯对上诉人陈江棋、谢小聪的被羁押时间认定错误，应从上诉人陈江棋、谢小聪被抓获之日起计算刑期，即上诉人陈江棋的刑期起止时间是自2018年5月23日起至2020年4月22日止；上诉人谢小聪的刑期起止时间是自2018年5月23日起至2020年1月23日止，本院依法予以纠正。上诉人陈江棋、谢小聪及其辩护人所提的上诉、辩护意见均依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇一八年三月六日法官助理 黄凤珍书 记 员 甄秀霞附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。