河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）郑民四终字第177号上诉人（原审原告）重庆天字实业集团有限公司郑州建筑分公司。负责人刘德华，经理。委托代理人刘克锋，河南大公匡法律师事务所律师。委托代理人张璐阳，河南大公匡法律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）郑州泰祥实业有限公司。法定代表人孙勇前，总经理。委托代理人冯勇，河南元慧律师事务所律师。委托代理人孙得军，河南元慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郑州超程货运服务有限公司。法定代表人刘铁有，总经理。委托代理人冯勇，河南元慧律师事务所律师。委托代理人孙得军，河南元慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）河南泰祥汽车配件物流贸易园有限公司。法定代表人周可祥，总经理。委托代理人冯勇，河南元慧律师事务所律师。委托代理人孙得军，河南元慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）周可祥，男，汉族，1966年12月6日出生。委托代理人冯勇，河南元慧律师事务所律师。委托代理人孙得军，河南元慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）尚辉，男，汉族，1972年2月16日出生。上诉人重庆天字实业集团有限公司郑州建筑分公司（以下简称重庆天字）因与被上诉人郑州泰祥实业有限公司（以下简称郑州泰祥）、郑州超程货运服务有限公司（以下简称郑州超程）、河南泰祥汽车配件物流贸易园有限公司（以下简称河南泰祥）、周可祥、尚辉建筑工程合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆天字的负责人刘德华及其委托代理人刘克锋，郑州泰祥、郑州超程、河南泰祥、周可祥的委托代理人冯勇、孙得军到庭参加诉讼。尚辉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：（一）2007年2月1日，重庆天字与郑州泰祥及郑州超程分别签订钢结构承包合同一份。合同主要约定重庆天字承包郑州泰祥发包的郑州天泽汽车汽配广场项目及郑州超程发包的郑州超程汽车汽配广场项目；该两项工程均位于郑州市南三环公路与文昌路交叉口东南角；重庆天字与郑州泰祥之间的工程总面积16500平方米、工程总造价约7590000元、工期自2007年2月l日至2007年5月31日；重庆天字与郑州超程之间的工程总面积约14500平方米、工程总造价约6670000元、工期自2007年2月1日至2007年5月31日。（二）2007年7月13日，重庆天字又与郑州泰祥签订钢结构承包合同两份。合同主要约定重庆天字承包郑州泰祥发包的郑州超程汽车配件广场三层圆楼项目；工程位于郑州市南三环公路与文昌路交叉口西南角及东南角；工程总面积为1206平方米、工程总造价约600000元、工期自合同签订之日起至2007年8月30日止。（三）工程完工后，郑州泰祥、郑州超程陆续支付了重庆天字部分工程款。后在重庆天字的催促下，河南泰祥及周可祥于2008年1月25日就剩余的工程款向重庆天字出具一份书面付款计划。该计划载明：郑州南三环新建汽车汽配广场工程欠重庆天字工程款共计6000000元（陆佰万元整），于2008年6月30日前全部付清。若两欠款人到期不能支付完毕，每逾期一天按陆佰万元的日万分之四支付滞纳金，并由担保人承担连带还款责任。尚辉作为担保人在此付款计划上签名。付款计划出具后，郑州泰祥先后向重庆天字支付2030660元，郑州超程向重庆天字支付850000元。后由于付款不及时引起争讼。（四）（2009）管民初字第527号判决书认定与重庆天字存在建设工程合同关系的系郑州泰祥公司、郑州超程公司。周可祥作为河南泰祥与郑州泰祥公司的同一法定代表人与河南泰祥公司共同向重庆天字出具的付款计划具有保证合同的性质，故河南泰祥公司与周可祥对付款计划中的债务应承担连带还款责任，尚辉作为担保人在付款计划上签名，亦应承担连带还款责任。遂判决郑州泰祥与郑州超程支付重庆天字人民币3119340元及自2008年7月1日（逾期之日）至2008年12月22日（起诉之日）的滞纳金420000元，共计3539340元；河南泰祥、周可祥、尚辉对上述债务承担连带清偿责任。重庆天字不服判决，向郑州市中级人民法院提出上诉，提出原审法院滞纳金的计算时间有误，应计算至还清欠款之日，而不是起诉之日。郑州泰祥亦不服判决，向郑州市中级人民法院提出上诉称，其与重庆天字在工程承包合同中对滞纳金没有明确约定，付款计划中对滞纳金的约定属于强加给该公司及郑州超程合同以外的额外义务，该公司及郑州超程对该约定未予认可。要求对一审法院判决由该公司及郑州超程向重庆天字支付滞纳金的部分改判为以银行贷款利率为标准支付利息。郑州市中级人民法院认定，重庆天宇上诉称滞纳金的计算时间应计算至实际还清欠款之日，因其在原审没有主张，超出二审审理范围，应另行主张。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，遂作出判决驳回上诉，维持原判。（五）另查明，在（2009）管民初字第527号案件诉讼过程中，重庆天字申请先予执行，该院作出（2009）管民初字第527号裁定，裁定先予执行1000000元，对方分别于2009年10月24日支付350000元、2010年1月15日支付250000元、2010年1月19日支付400000元。2010年9月21日，郑州泰祥又支付重庆天字100000元工程款。（六）再查明，2010年11月8日，重庆天字（甲方）与郑州泰祥（乙方）签订一份执行和解协议，主要约定：判决书判决郑州泰祥及郑州超程应向重庆天字支付各种费用3576178元（含工程款3119340元、滞纳金420000元、一审诉讼费36838元），乙方已支付1100000元（含先于执行1000000元及已支付的100000元），甲方自愿放弃滞纳金200000元。乙方还应向甲方支付2276178元，其余款项甲方自愿放弃。乙方应在2010年11月9日向甲方支付1000000元，余款1276178元乙方在2010年12月15日前一次性支付。如乙方未按时履行协议，仍按原判决执行。乙方履行完和解协议，（2009）管民初字第527号及（2010）郑民四终字第451号民事判决书就己执行完毕。协议签订后，乙方依约于2010年11月9日向原告支付1000000元，于2010年12月15日向原告支付1276178元。原审法院认为：郑州泰祥与郑州超程因拖欠重庆天字工程款未付，经（2009）管民初字第527号判决书判决支付重庆天字工程款3119340元及自2008年7月1日起至2008年12月22日的滞纳金420000元，并由河南泰祥和周可祥、尚辉承担连带清偿责任。（2009）管民初字第527号判决书生效后，在执行过程中，郑州泰祥作为乙方，重庆天字作为甲方，双方于2010年11月8日达成《执行和解协议》，该协议中确认郑州泰祥和郑州超程应支付重庆天字的各种费用为3576178元，其中含工程款3119340元、带纳金420000元、一审诉讼费36838元，协议第二项约定：“乙方已支付1100000元（含先予执行款1000000元及己支付的100000元），甲方自愿放弃滞纳全200000元。乙方还应向甲方支付2276178元，其余款项甲方自愿放弃”。此协议第二条的约定重庆天字除明确表示放弃（2009）管民初字第527号判决书中确定的滞纳金420000元中的200000元外，还注明“其余款项甲方（重庆天字）自愿放弃”。结合本案案情综合分析，双方签订该《执行和解协议》中约定的“其余款项甲方（重庆天字）自愿放弃”的内容，其中的“其余款项”部分应为除工程款3119340元和2008年7月1日起至2008年12月22日止的滞纳金420000元外的其他款项，即重庆天字诉请支付的2008年12月23日起至2010年12月15日止的违约金也应包含其中。故重庆天字请求支付滞纳全1735200元（自2008年12月23日至2010年12月15日）的诉讼请求，重庆天字与郑州泰祥于2010年11月8日达成的《执行和解协议》中重庆天字已自愿放弃，双方因拖欠工程款及违约金产生的纠纷已执行和解且已履行完毕，故重庆天字的诉讼请求无事实根据及法律依据，应不予支持。郑州泰祥与郑州超程关于重庆天字已在2010年11月8日达成的《执行和解协议》中自愿放弃了本案中的诉讼请求的辩称意见应予以采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及其他相关法律之规定，判决：驳回重庆天字实业集团有限公司郑州建筑分公司的诉讼请求。案件案件受理费20417元、保全费5000元，由重庆天字实业集团有限公司郑州建筑分公司负担。重庆天字不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决书认定事实错误。一审判决书在本院认为中称“结合本案案情综合分析，双方签订《执行和解协议》中约定的‘其余款项上诉人自愿放弃’的内容，其中的‘其余款项’部分应为除工程款3119340元和2008年7月1日起至2008年12月22日止的滞纳金420000元外的其他款项，即本案上诉人诉请被上诉人支付的2008年12月23日起至2010年12月15日止的违约金也应包含其中。故上诉人请求被上诉人支付滞纳金1735200元的诉讼请求，上诉人与被上诉人郑州泰祥于2010年11月8日达成的《执行和解协议》中上诉人己自愿放弃，上诉人与被上诉人因拖欠工程款及违约金产生的纠纷己执行和解且已履行完毕，故上诉人的诉讼请求无事实根据及法律依据，应不予支持”极其错误。1、上诉人为了执行（2009）管民初字第527号判决书和郑州市中级人民法院（2010）郑民四终字第451号判决书，向一审法院申请强制执行；在案件强制执行期间，经一审法院执行局主持调解，上诉人与被上诉人郑州泰祥达成了《执行和解协议》；该《和解协议》签订的依据是（2009）管民初字第527号判决书和郑州市中级人民法院（2010）郑民四终字第451号判决书，所履行的数额是判决书确定的数额，该《执行和解协议》中所放弃的部分也是该生效文书所确定的内容，对于生效判决书以外的内容并未涉及。该《执行和解协议》明确约定：一是被上诉人郑州泰祥、被上诉人郑州超程应向上诉人支付各种费用元；二是被上诉人郑州泰祥、郑州超程未按时履行协议扔按原判决执行。该《执行和解协议》签订的主体是被上诉人郑州泰祥、郑州超程，并未涉及本案的其他被上诉人河南泰祥、周可祥、尚辉。一审法院把放弃其他款项与放弃诉权混为一谈，以此为由驳回上诉人的诉讼请求实完全是错误的。2、《执行和解协议》中约定被上诉人郑州泰祥、被上诉人郑州超程应向上诉人支付各种费用3576178元（含工程款3119340元，滞纳金420000元、一审诉讼费36838元），己支付先予执行1000000元、强制履行100000元、自愿放弃200000元，余款为2276178元；这是对支付款项总额的约定。其他条款约定被上诉人郑州泰祥还应向上诉人支付2276178元，其余款项上诉人自愿放弃：这里所指的‘其余款项放弃’为上述200000滞纳金的放弃。3、该《执行和解协议》是附条件的民事行为，如被上诉人郑州泰祥不按照执行和解协议的约定按时付款，则被上诉人扔应按照原判决履行。4、郑州市中级人民法院作出的（2010）郑民四终字第451号判决书维持了（2009）管民初字第527号判决书：该判决书同时还赋予了上诉人对2008年12月22日以后的滞纳金另行主张的诉权。上诉人对2008年12月23日起至2010年12月15日止的滞纳金1735200元的起诉也基于此。二、一审法院的判决错误。由于一审法院偏听偏信，脱离案件事实，随意解释，导致本案判决错误。请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人滞纳金1735200元，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。郑州泰祥、郑州超程、河南泰祥、周可祥答辩称：被上诉人已经按照付款计划支付所有款项，上诉人也在协议中明确自愿放弃本案争议的滞纳金，一审法院判决正确，应予维持。尚辉未答辩。本院审理查明的事实与原审法院一致。本院认为：（2010）郑民四终字第451号民事判决确实称，重庆天字有权就2008年12月22日以后的滞纳金另行主张；2010年11月8日达成的《执行和解协议》也确实是在执行（2009）管民初字第527号判决和（2010）郑民四终字第451号判决的基础上达成的。但需指出的是，双方并非不能在《执行和解协议》中，就案外标的即2008年12月22日以后的滞纳金一并做出解决，本案双方争议的即是《执行和解协议》约定的“经计算乙方还应向甲方再支付2276178元，其余款项甲方自愿放弃”中，“甲方自愿放弃”的究竟是否包含本案双方诉争的2008年12月23日至2010年12月15日的滞纳金。《执行和解协议》本身是在双方友好协商、互谅互让的基础上自愿达成，在该执行和解协议中，重庆天字自愿放弃2008年7月1日至2008年12月22日的滞纳金420000中的200000元，双方对应支付重庆天字的款项数额进行了确认，并且被上诉人也按照该执行和解协议约定的期限严格履行了自己的义务，该执行和解协议已履行完毕。对2008年12月22日之前的滞纳金，重庆天字尚且在双方友好协商的基础上，自愿予以部分放弃，然而重庆天字在本案又起诉2008年12月22日之后至2010年12月15日的滞纳金，显然有悖常理，因此，基于前述理由并综合本案案情分析，本院认同原审法院的观点，即“双方签订该《执行和解协议》中约定的‘其余款项甲方（重庆天字）自愿放弃’的内容，其中的‘其余款项’部分应为除工程款3119340元和2008年7月1日起至2008年12月22日止的滞纳金420000元外的其他款项，即重庆天字诉请支付的2008年12月23日起至2010年12月15日止的违约金也应包含其中”。综上所述，重庆天字的上诉理由均不能成立，对被上诉人的辩称理由应予以支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20417元，由重庆天字实业集团有限公司郑州建筑分公司负担。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  闫天文审判员  王 怡二〇一四年六月五日书记员  李小青