辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2013]沈中民五终字第1569号上诉人（原审被告）：沈阳东洋制钢有限公司，住所沈阳市铁西区。法定代表人：杨继野，系该公司总经理。委托代理人：田昊，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：陈乃佳，男，1982年7月8日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。上诉人沈阳东洋制钢有限公司（以下简称东洋制钢公司）因与被上诉人陈乃佳劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院［2013］沈铁西民一初字第718号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长并主审、审判员董莉和代理审判员黄琳参加评议的合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：陈乃佳于2007年5月到东洋制钢公司从事保卫工作。2007年5月至2007年11月双方未签订劳动合同，东洋制钢公司未给陈乃佳缴纳各项社会保险。双方于2007年12月1日起签订劳动合同。2011年东洋制钢公司因搬迁停工停产，给员工放假，陈乃佳于2011年9月开始放假，放假期间每月发放550元生活费，生活费发放至2012年2月份。陈乃佳于2012年10月8日返岗工作，于2012年10月19日以邮寄方式向东洋制钢公司书面提出解除劳动合同，解除原因为拖欠劳动报酬和不依法缴纳社会保险。物流信息显示邮件已于2012年10月22日妥投。陈乃佳于2012年10月20日起未上班。东洋制钢公司未提供陈乃佳的工资发放明细。陈乃佳工资卡的银行对帐单体现陈乃佳工资发放情况。陈乃佳自认工资中包括每月50元的车补，每年11月至次年3月每月有60元的采暖补助费，12个月的补助费共计900元。因陈乃佳在2011年9月份开始放假，发放的是生活费，故以2011年9月份之前的12个月工资计算平均工资为1328元(扣除车补及采暖费补助)。陈乃佳于2012年11月5日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，该委于2012年12月28日作出沈劳人仲字〔2012〕366号仲裁裁决书。陈乃佳不服该裁决书，于2013年1月17日向原审法院提起诉讼。在仲裁裁决期间，东洋制钢公司称因陈乃佳未上班，于2012年12月向陈乃佳邮寄了解除合同通知书。陈乃佳称因本人先提出解除劳动合同故拒收邮件。上述事实，有双方当事人的陈述，陈乃佳提供的沈劳人仲字〔2012〕366号仲裁裁决书、劳动合同复印件、邮寄单及物流信息单、工资卡银行对账单、东洋制钢公司提供的邮寄单、员工手册、仲裁笔录等证据，经庭审质证，原审法院予以确认，在卷佐证。原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。劳动报酬是指职工因提供劳动而获得的报酬，东洋制钢公司在停产停工期间向员工发放的款项并非是因员工提供了劳动而发放的报酬，而是对员工生活的一种补贴，因此陈乃佳要求东洋制钢公司支付2012年2月至2012年10月放假期间的款项应为生活费，因东洋制钢公司在停产停工期间向包括陈乃佳在内的员工发放生活费，因此东洋制钢公司应向陈乃佳支付2012年2月至2012年10月放假期间的生活费，陈乃佳以生活费标准主张2012年10月份工资未超过其月平均工资，原审法院予以支持。关于陈乃佳要求解除劳动合同经济补偿金的请求，因东洋制钢公司未依法为陈乃佳缴纳2007年5月至2007年11月期间的社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以提出解除劳动合同。因此陈乃佳提出解除劳动合同符合规定，解除合同通知书2012年10月22日到达东洋制钢公司时双方劳动合同解除。陈乃佳自2007年5月工作，至2012年10月解除劳动合同期间，每满一年应当支付一个月的工资、不满六个月支付半个月的工资，共计应支付陈乃佳5.5个月的经济补偿金，因东洋制钢公司未提供陈乃佳的工资发放明细，该案中以陈乃佳提供的工资卡银行对帐单显示陈乃佳每月工资发放情况计算的月平均工资标准给付经济补偿金，因依据《国家统计局关于若干具体范围的解释》中规定第四条“关于工资总额不包括的项目的范围：有关劳动保险和职工福利方面的费用。具体有：职工死亡丧葬费及抚恤费、医疗卫生费或公费医疗费用、职工生活困难补助费、集体福利事业补贴、工会文教费、集体福利费、探亲路费、冬季取暖补贴、上下班交通补贴以及洗理费等”，因此计算陈乃佳的月平均工资已扣除了车补及采暖费补助。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、被告沈阳东洋制钢有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈乃佳2012年2月至2012年10月的生活费、工资4950元;二、被告沈阳东洋制钢有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈乃佳解除劳动合同的经济补偿金7304元（1328元×5.5个月）;三、驳回原告陈乃佳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告沈阳东洋制钢有限公司承担。宣判后，东洋制钢公司不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、原审法院认定被上诉人单方面解除劳动合同的事实错误，因为被上诉人邮寄的特快专递并没有明示邮寄的内容系解除劳动合同申请书。2、原审法院适用法律错误，劳动合同法第三十八条规定用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者可以提出解除劳动合同，但是上诉人欠缴保险是在劳动合同法实施以前，因此被上诉人以欠缴社会保险作为解除合同的理由不能成立，上诉人不应该支付经济补偿金。3、原审法院判决的经济补偿金起算时间和计算基数错误，时间应该从2008年1月1日劳动合同法实施之日起算，在此之前的工作年限不应该计算在经济补偿金的年限内，并且计算基数应该是解除劳动合同前12个月的平均工资，其中2012年2月至10月工资是550元。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决。被上诉人陈乃佳答辩称：同意原审法院判决。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于上诉人提出的原审法院认定被上诉人单方面解除劳动合同的事实错误的主张。一审法院审理过程中，被上诉人提交了特快专递邮件详情单复印件和物流信息打印表，虽然没有证据证明该特快专递所邮寄的是解除劳动合同申请书，但是从客观上分析，被上诉人作为上诉人的职工，如果不是解除劳动合同事宜则没有必要通过邮寄特快专递的形式向上诉人提出，因此可以推定被上诉人通过特快专递邮寄的是解除劳动申请书这一事实，故对于上诉人该项主张本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人以用人单位欠缴2008年以前的社会保险为由解除劳动关系不应该支付经济补偿金的主张。被上诉人提出与上诉人解除劳动合同，理由为：“上诉人拖欠其劳动报酬和不依法缴纳社会保险”。上诉人因企业搬迁给被上诉人放假，向其发放生活费至2012年2月，拖欠其2012年2月至10月的生活费未发。对于放假、待岗人员来说，生活费即替代劳动报酬成为其生活保障，上诉人拖欠被上诉人待岗期间生活费与拖欠劳动报酬性质相同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，拖欠劳动报酬属劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金的情形。故上诉人提出的不应支付经济补偿的上诉主张不能成立。关于经济补偿金的起算时间和计算基数，劳动者以拖欠劳动报酬为由解除劳动合同，根据《劳动法》及《劳动合同法》的规定，均属用人单位应支付经济补偿金的情形，故被上诉人的经济补偿应从用工之日起计算。关于计算基数，由于被上诉人放假回家是由于上诉人停产停工所造成的，并非劳动者本人意愿，其放假期间所领取的生活费仅能保障其基本生活需求，与工资差距较大，原审法院按其在岗时的工资作为经济补偿金的计算基数并无不当。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳东洋制钢有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石瑷丹审 判 员  董 莉代理审判员  黄 琳二〇一四年二月二十日书 记 员  黄婷婷