北京市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）一中民终字第2981号上诉人（原审原告）上海信澄信息技术有限公司，住所地上海市闵行区光华路2118号第6幢1215室。法定代表人黄王（莹），总经理。委托代理人段厚省，上海江三角律师事务所律师。委托代理人梁维维，上海融柏律师事务所律师。上诉人（原审被告）北京国创富盛通信股份有限公司，住所地北京市海淀区学院南路66号西侧20米6层东半部611室。法定代表人龙峻，总经理。委托代理人刘丽，北京国创富盛通信股份有限公司法务经理。委托代理人孙继香，河北华川律师事务所律师。上诉人上海信澄信息技术有限公司（以下简称信澄公司）因与上诉人北京国创富盛通信股份有限公司（以下简称国创公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第4066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理后，依法组成了由法官甄洁莹担任审判长，法官刘海云、杨清惠参加的合议庭，于2014年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人信澄公司的委托代理人梁维维，上诉人国创公司的委托代理人孙继香到庭参加了诉讼。信澄公司在一审中起诉称：国创公司通过信澄公司介绍，于2009年与上海莹嘉科技有限公司（以下简称莹嘉公司）在上海签订了《合作协议》，建设全国性传输电路共8个环波。同年，信澄公司与国创公司签订《战略合作协议》，约定以合作方式共赢，并明确了结算办法和时间节点。自2009年组网开始至2010年5月投入生产，国创公司拒不履行协议条款约定的在上海设立办事处、公开相关财务报表、按期支付相应利润分成等内容。2010年，信澄公司通过多次和国创公司抗议，最终双方签订了一份《合作流程备忘录》，明确了销售价格，对日常业务的操作也做了明确约定。期间双方进行了共计2次结算，分别由开业起至2010年8月31日的74400元，2010年9月1日至2011年5月31日的30万元。2011年，信澄公司3次与国创公司协商，于2011年8月又再次签订《补充协议》，确定结算基础。2011年9月至2012年3月间，信澄公司帮助国创公司多次协调。国创公司从2011年6月1日至2011年12月31日按协议向信澄公司结算7个月费用，支付信澄公司每个月50550元。从2012年1月开始，国创公司拒绝与信澄公司分配利润。信澄公司分别于2012年1月13日和2012年2月11日将发票快递至国创公司，遭国创公司拒绝。根据《战略合作协议书》约定，信澄公司有权对国创公司销售利润进行分配。且在国创公司收回成本后，信澄公司应得国创公司每月可分配利润的25％。根据信澄公司测算，国创公司于2011年9月已经收回1700万元左右成本，应当自2011年10月1日开始根据每月可分配利润额192万元（24G＊8万元／G）来计算，信澄公司应得可分配利润为每月48万元。因此，扣除国创公司预分配利润374400元和2011年6月至12月已结算的利润353850元，自2011年10月1日起至2013年3月31日国创公司应支付给信澄公司7911750元及相应利息367200元。在投资完全收回后，信澄公司应享有所余ECI传输设备25％所有权。故信澄公司诉至法院。诉讼中，信澄公司调整自身诉讼请求的计算依据和方式，认为双方确定信澄公司预分配利润为净利润的4％，根据双方确定的2011年6月1日以前的374400元预分配利润，说明国创公司净利润为374400÷4％=936万元，2011年6月1日后按（24G＊8万元／G）来计算。通过杭州依赛通信有限公司（以下简称依赛公司）确认国创公司已支付的投资成本为24028578元，国创公司2011年6月1日至2013年3月31日的利润为22月＊（24G＊8万元／G）=4224万元，因此净利润=总利润额（4224万元＋936万元）-成本（24028578元）=27571422元，则信澄公司应得利润为利润分配额的25％即6892855.5元，扣除信澄公司已得预分配利润374400元和353850元，国创公司还应支付6164605.5元。故诉讼请求最终确定为：1、判令国创公司支付信澄公司至2013年3月31日的可分配利润6164605.5元及相应利息370654.5元（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从可分配利润产生之次日计算至实际付清之日止）；2、判决确认信澄公司享有国创公司所有ECI传输设备25％的所有权；3、本案诉讼费由国创公司承担。国创公司在一审中答辩称：不同意信澄公司诉讼请求。国创公司于2009年9月1日与莹嘉公司签订《通信设备维护合同》，对莹嘉公司所有的光缆传输网络系统进行升级改造，双方共享改造收益，为使上述合同顺利实施，国创公司与信澄公司签订一系列协议，并确定2010年12月31日前以每月8万／G作为对外销售的暂估价格。自2011年年初以来，网络对外销售价格一路走低，现已低至每月2万／G左右，国创公司与信澄公司多次交涉要求按市场价格重新确认销售价格，但信澄公司一直不予确认，现要求以每月8万／G作为对外销售价格确定利润无相应依据。信澄公司在合作期间怠于履行合同义务，严重影响网络正常使用。无奈之下，2012年9月，国创公司与莹嘉公司解除《通信设备维护合同》，后国创公司不再使用光缆。信澄公司的诉讼主张是基于收回投资为前提的，但实际上国创公司未收回投资。另，双方是代理和被代理关系，通过查阅信澄公司营业执照，其没有资质行使代理权，基于此，其无权收取代理费用，在双方的备忘录中也说明信澄公司没有代理权，无法开具代理费的发票；即使这种代理关系存在，双方关系已于2011年12月31日终止，此前费用已结清；按照有关规定，缆线网络传输业务需办理行政许可证，但信澄公司一直未办理下来，故国创公司已给付款项属于信澄公司非法所得，应予退还。一审法院审理查明：一、协议签订及履行情况。2009年10月12日，因国创公司（甲方）拟与莹嘉公司合作对莹嘉公司所有光纤传输网络系统进行升级改造，故与信澄公司（乙方）签订《战略合作协议书》，由信澄公司负责进行相关的协调和沟通工作。具体约定：（一）总则。1、国创公司在上海成立办事处，负责开展与莹嘉公司相关的所有业务包括但不限于全国传输网的建立和IDC合作业务。（二）甲方权利和义务。1、国创公司有权在合理的价格范围和代理政策下自主的进行市场销售行为。2、国创公司有责任向信澄公司公开用户合同和上海办事处财务报表。3、国创公司有责任按时向信澄公司支付费用。4、国创公司有责任全额承担在与莹嘉公司的合作项目中的投资成本。（三）乙方权利和义务。5、信澄公司有义务配合国创公司的市场发展协调好莹嘉公司的资源。6、信澄公司有义务推进国创公司和莹嘉公司的合作深度，为国创公司争取好的资源。（四）分成模式分两期执行。1、信澄公司有权对国创公司的销售利润进行分配。2、在国创公司未收回投资前，信澄公司先就国创公司销售利润进行预分配；待国创公司设备投资收回时，将在实际销售利润分配时提前对信澄公司已预分配的金额进行冲减。3、具体分配方式如下：A、国创公司每一笔传输网建设投资成本（只含传输网建设部分购买ECI设备投入，不含网络交换层设备投入）收回前：①国创公司、信澄公司双方按预分配利润的8：2比例进行预分成，国创公司拿预分配利润的80％，信澄公司拿预分配利润的20％；②国创公司预分配利润的80％部分不提取，继续用作当月单点扩容和前期ECI传输设备投入的清偿；③信澄公司预分配利润=（销售提成后的销售收入-税金）＊20％＊20％；④此项目中投资部分所涉及的ECI传输设备的所有权归国创公司拥有。B、国创公司传输网建设投资成本（只含传输网建设部分购买ECI设备投入，不含网络交换层设备投入）收回后：①国创公司、信澄公司双方按可分配利润7.5：2.5比例进行分成，国创公司拿可分配利润的75％，信澄公司拿可分配利润的25％；②信澄公司可分配利润=（扣除财务费用和销售提成后的销售收入-税金-当月单点扩容ECI传输设备投入-收回投资前信澄公司累计预分配利润）＊25％；③可分配利润如为负数，则双方不进行分配，亏欠部分由下月可分配利润来补足，依此类推，一直到可分配利润为正为止。4、此项目中设备投资由国创公司承担，在投资完全收回后，所余的ECI传输设备的所有权由国创公司、信澄公司按7.5：2.5的比例共有。5、双方约定每月10日前对上月的可分配利润进行结算，同时信澄公司向国创公司提供相同金额服务费的发票。6、国创公司就销售收入支付税金，税金比例为3.3％，信澄公司就其所实际分配的利润自行支付税金。（五）合同有效期及违约责任。1、本合同从签定期起有效期为20年。2、国创公司和莹嘉公司协议未终止的情况下，双方如有一方单方面提出提前终止本协议，主动提出的一方需向对方进行赔付，赔偿标准=当月的全额月收入＊12。3、任何一方违反本协议规定的承诺、保证，或未能履行本协议约定的义务，而导致对方损失的，视为违约，守约方有权要求违约方赔偿损失；如违约导致本协议无法根本履行的，守约方有权终止本协议。（六）其它。本协议有效期等同于国创公司和莹嘉公司的合作有效期。同日，国创公司（甲方）与信澄公司（乙方）签定《备忘录》，对信澄公司需协调的资源内容进行了明确。上述合同签定后，双方开始依约履行合同内容。2010年8月11日，国创公司（甲方）与信澄公司（乙方）签定《合作流程备忘录》，约定在网络开通阶段，国创公司填写开通申请单，同时将一份客户清单传真至信澄公司，信澄公司在3个工作日内对需要督办的开通单回复进展结果；对外销售市场价格每季度核准一次，由双方代表签字确认，盖章生效，在2010年12月31日前，原则上不得低于10万／月.G，到期后，如果此价格需要调整，由国创公司提出书面变更申请，经双方协调签字同意后，下个周期再按新的价格进行销售，否则此定价自动延续；对外销售代理价格每季度核准一次，由双方代表签字确认，盖章生效，在2010年12月31日前，原则上不得低于8万／月.G；国创公司自用电路每半年度核准一次，由双方代表确认盖章生效，在2010年12月31日前，按照8万／月.G；从第一条收费电路开通后，每个自然月的5日双方对上月的收入入账并按合同规定发生结算；10日前信澄公司开具发票给国创公司，15日内国创公司须付款到信澄公司指定的公司账户上。在上述《战略合作协议书》、《备忘录》、《合作流程备忘录》履行期间内，双方按照传输网络的实际流量进行结算。2011年6月1日，国创公司（甲方）与信澄公司（乙方）签定《补充协议》，约定：1、为方便双方进行分成结算，双方每月的结算基数按24G固定的实际传输使用数进行计算，分成比例及方式按《战略合作协议书》及《合作流程备忘录》里商定的标准执行。2、由于双方前期沟通问题，以致双方的业务协调没有达到理想的效果，故信澄公司同意向国创公司补偿一定的费用，补偿金额为国创公司2011年4月交给莹嘉公司设备维护费87500元的30％，即26250元。3、双方进行月结，每月月底信澄公司向国创公司开具发票，国创公司负责每月10日前把上月分成款打入信澄公司账户，若国创公司未按约定向信澄公司支付费用，每逾期一日应向信澄公司支付欠费金额的1％违约金。5、信澄公司负责为国创公司发向莹嘉公司的工单流程做好协调工作，正常情况下，信澄公司负责协调工单的流程进度控制在两个工作日内，若超过两个工作日未协调完毕，而在第三至五个工作日内协调完毕，但致使国创公司工期超时，则每个过时协调单每逾期一日，国创公司按信澄公司当月所得佣金金额的1％标准向信澄公司扣罚违约金，直至扣完当月的全部佣金为止。协议其它未尽事宜以原协议及备忘录为准。本协议自签字日起生效，有效期同原协议一致。上述协议履行期间，国创公司以工单形式要求信澄公司协调相关事项。自2012年始，国创公司未再向信澄公司发出工单要求其办理协调事宜。2012年9月15日，国创公司（甲方）、莹嘉公司（乙方）与北京华博汇通通信技术有限公司（丙方，以下简称华博公司）签定《协议书》，内容为国创公司、莹嘉公司同意终止2009年9月15日签定的《通信设备维护合同》，莹嘉公司同意国创公司在《通信设备维护合同》中拥有的相关资产和业务转让给华博公司，华博公司继续对现有的光纤传输网络系统进行维护和必要的升级改造。自协议签署之日起，国创公司在《通信设备维护合同》项下的权利义务一并转让给华博公司，由华博公司继续履行合同，莹嘉公司与华博公司可自行协商对合作内容及合同履行另行约定或调整。二、成本投资情况。一审庭审中，该院应信澄公司申请，向依赛公司两次发出调查函，要求其说明国创公司采购ECI设备情况。依赛公司于2013年5月8日，向该院做出《情况说明》，载明在2009年12月30日，国创公司与依赛公司签定《SDH设备购销合同》（合同编号：YS-09223），采购价值14330635元的合同设备，已付款。于2013年7月30日再次做出《情况说明》，内容为国创公司与其签定合同编号为YS-10047（金额为1766103元）、YS-10048（金额为4592377元）、YS-10145（金额为250522元）、YS-11003（金额为119759元）、YS-11005（金额为2940665元）及YS-11005备忘录（金额为64517元）共6份《SDH设备购销合同》，采购设备均为传输网建设部分设备，是YS-09223合同所涉设备的扩容及配套设备，国创公司均已付款。上述金额共计24064578元，国创公司、信澄公司均认可上述支出为项目投资成本。国创公司向该院提交《ECI-XDM平台备件补充购置合作协议》、《光纤自动倒换保护系统（OLPS）共建协议》、票据、莹嘉公司出具的情况说明、采购清单及设备明细，证明《ECI-XDM平台备件补充购置合作协议》、《光纤自动倒换保护系统（OLPS）共建协议》系项目投资购买的传输设备，其负担一半购买费用。莹嘉公司为此于2013年7月29日出具一份《情况说明》，内容为上述合同为国创公司从依赛公司采购设备，全部用于合作项目建设，按合同约定所扩容设备双方各50％。信澄公司不认可采购清单及设备明细的真实性及关联性。因《光纤自动倒换保护系统（OLPS）共建协议》中明确载明“第1.5设备：本协议所指设备是指南京普天CPGP01系列设备及相关外围设备和配件”，未显示与ECI设备有关联性，故该院对国创公司主张《光纤自动倒换保护系统（OLPS）共建协议》购买的设备属ECI设备不予认定，对其1185000元的付款部分亦不予认定。对于《ECI-XDM平台备件补充购置合作协议》部分，因协议第一条明确载明“ECI-XDM平台由以色列ECI电信研发生产的密集波分通信系统……”，故该院对其属于ECI设备予以认定，对其已付款924012元亦予以认定。国创公司支付的上述各项设备采购款项共计24988590元。三、协议付款情况自2010年5月传输网络正式开通以来，国创公司共计向信澄公司支付了三次款项：第一笔为2010年8月31日前的374400元，双方通过电子邮件核对一致，具体计算方式为收入减去税费（3.3％）再乘以4％。第二笔为2010年9月1日至2011年5月31日的30万元，具体计算方式为“实际流量131.47＊使用率75％＊20％＊20％＊8万=315528元，扣税后双方商定为30万元”。第三笔为2011年6月1日至2011年12月31日分7笔支付的每月50550元，其中2011年11月11日付款252750元、2011年12月8日付款50550元、2011年12月26日付款50550元；具体计算方式为“24G＊8万＊20％＊20％-设备维护费用26250元=50550元”。以上金额共计728250元。国创公司自2012年开始未再付款，后信澄公司多次催款未果。上述事实双方均予以确认。四、其他证据情况一审审理中，信澄公司向该院提交胡午男调查笔录、《SDH设备购销合同》等证据，用以证明国创公司投资成本，国创公司不认可上述证据。因国创公司投入成本已为其他在案证据予以证明，该院对上述证据不予认定。信澄公司向该院提交贾蕊与秦四海的聊天记录，用以证明国创公司同意按照3200元／G计算，国创公司认可该证据，该院不持异议。信澄公司向该院提交工单审批汇总表、陈英浩调查笔录、工单审批表等证据，证明信澄公司协调工单事宜，国创公司不认可上述证据，不认可陈英浩身份；后信澄公司申请陈英浩作为证人出庭，证明双方具体合作情况；因上述证据证明内容能与在案其他证据相互佐证，且陈英浩已出庭作证，该院对上述证据予以认定，对其证明内容结合陈英浩证人证言内容予以综合考量。信澄公司向该院提交刘国强调查笔录，用以证明业务合作情况及割接、封网情况，国创公司不认可该证据，不认可刘国强身份；因该证据证明内容能与在案其他证据相互佐证，该院对该证据予以认定。一审审理中，国创公司向该院提交工单审批表，用以证明信澄公司从2012年1月1日到2012年8月31日未按协议约定与莹嘉公司协调，致使国创公司工单或得不到批复或被延误；信澄公司不认可该证据真实性，但认为从2012年开始信澄公司再未收到国创公司工单，未进行协调工作；因上述证据系单方制作，该院不予认定，但对双方于2012年开始国创公司再未向信澄公司发出工单、双方实际合作未实际履行的事实予以认定。国创公司向该院提交莹嘉公司传真、确认书等证据，证明信澄公司未按合同约定及时进行协调工作，造成拖延和网络运行多次出现交割等；信澄公司认可上述证据，但认为系统交割系正常运行现象；该院对上述证据不持异议。国创公司向该院提交销售统计、6份与依赛公司合同及付款凭证，用以证明网络购置设备的成本，因该院已依职权进行调查相应合同及付款情况，故此部分证据内容以该院调取证据为准，对上述证据不予认定。国创公司向该院提交《互联网优化服务合同》，用以证明双方合作项目的具体价格不断变化；信澄公司不认可该证据的真实性和关联性；因该证据不能与在案其他证据相互佐证，该院不予认定。以上事实，有信澄公司提供的《战略合作协议书》、《备忘录》、《合作流程备忘录》、《补充协议》、结算单、快递单及收件信息、银行转账通知、款项交付通知、邮箱照片、电子邮件、邮件附带结算表、聊天记录、公证书、快递签收单、工单审批汇总表、陈英浩调查笔录、工单审批表、陈英浩证人证言、刘国强调查笔录，国创公司提供的《战略合作协议书》、《备忘录》、《合作流程备忘录》、《补充协议》、《协议书》、莹嘉公司传真、确认书、《通信设备维护合同》、《ECI-XDM平台备件补充购置合作协议》、《光纤自动倒换保护系统（OLPS）共建协议》等证据以及该案调取的合同等证据材料、依赛公司《情况说明》、开庭笔录、询问笔录等在案佐证。一审法院判决认定：国创公司与信澄公司之间签订的《战略合作协议书》、《备忘录》、《合作流程备忘录》、《补充协议》等合同文件，内容未违反国家法律法规强制性规定，应为有效。本案争议焦点主要集中于信澄公司是否有权依据上述协议文本，向国创公司主张相应利润分成及设备权属。对此，该院作如下分析：一、对双方事实上形成的合同关系及具体履行情况的评述。案中，国创公司与信澄公司之间先后签订了《战略合作协议书》、《备忘录》、《合作流程备忘录》、《补充协议》等协议，共同构成对各自权利义务关系的约束，而最初签订的《战略合作协议书》系双方开展合作的基础。其中，信澄公司主要义务在于为国创公司与莹嘉公司开展光纤传输网络系统升级改造提供协调和沟通工作，并约定了相应的对价和支付标准、方式。此后，在双方开展合作的过程中，又通过签订《合作流程备忘录》、《补充协议》等文件，对具体支付标准、方式以及合作过程中的问题处置做了进一步细化的约定，基本工作模式为国创公司如有需协调工作事项，则向信澄公司发出工单，由信澄公司与莹嘉公司进行沟通协调，上述合作模式自2010年5月传输网络正式开通一直持续到2011年年底，国创公司亦向信澄公司支付相应费用。双方实际上形成一种合作合同关系，并非国创公司主张的代理关系。从2012年开始，国创公司再未向信澄公司发出工单，也未向信澄公司依约支付合同款项。国创公司主张双方合同自2012年开始已不再进行实质性合作并终止履行，但未向信澄公司做出解除合同的明确意思表示，且信澄公司具体履行合同义务的前提为国创公司发出工单，主动权在于国创公司，故该院对国创公司主张双方协议自2012年始即自行终止并已实际解除的抗辩不予采信。但根据现有证据可知，合同履行至2012年9月15日，国创公司、莹嘉公司与华博公司又签定《协议书》，已将国创公司与莹嘉公司签订的《通信设备维护合同》终止，国创公司将自身在《通信设备维护合同》中拥有的相关资产和业务转让给华博公司。根据国创公司与信澄公司《战略合作协议书》中“本协议有效期等同于国创公司和莹嘉公司的合作有效期”的约定，《战略合作协议书》的有效期实际已随2012年9月15日《协议书》届满，且协议内容已无法继续实际履行。另，双方虽在《战略合作协议书》中存在关于“本合同从签定期起有效期为20年”的约定，但此约定并无法成为有效阻却合同实际终止的理由。故该院对双方基于一系列文件确立的合作合同关系已于2012年9月15日有效期届满并实际终止履行予以确认，对信澄公司主张双方协议仍在持续履行不予支持。结合前述，虽双方协议于2012年9月15日有效期届满终止履行，但在2012年1月至2012年9月15日间双方合同关系依然存在，国创公司未向信澄公司发出工单导致信澄公司未开展实际协调工作，并不能成为国创公司不予付款的有效理由，此时国创公司存在违约，应承担此时段内相应的违约责任。二、信澄公司能否向国创公司主张相应款项以及具体数额。案中，信澄公司以预分配利润为依据，计算出国创公司相应收入利润情况，在确定已冲抵传输网建设投资成本（只含传输网建设部分购买ECI设备投入）后，主张了相应诉讼请求。国创公司认为不能按照预分配利润计算实际收入。对此，该院评析如下：首先，对于合同约定和实际执行的分配方式。双方在《战略合作协议书》已约定，国创公司按照“（销售提成后的销售收入-税金）＊20％＊20％”标准向信澄公司支付预分配利润，并已实际完成支付；而后又在《合作流程备忘录》中约定了每月8万元／G的价格，双方虽在此合同中约定了价格的适用期间，但亦约定变更价格需双方盖章确认；至2011年6月1日《补充协议》签订，双方约定按照24G固定实际传输使用数进行计算，分成比例和方式仍按前述协议执行，故此后双方又依每月24G及8万元／G的标准进行了相应履行，其中因合作原因，对设备维护费进行了相应扣减。结合前述分析，该院认为，在2011年6月1日至2012年9月15日间，双方并未对每月24G、8万元／G的标准进行合意变更，此标准仍作为国创公司向信澄公司支付相应利润的依据。其次，对于国创公司的实际收入情况。虽然双方在协议中约定，国创公司在上海设立办事处、信澄公司有权定期对国创公司上海办事处的账目和合同进行核查，但此约定并未实际履行，国创公司掌握自身财务报表等资料。此时，如国创公司未达到预期收益，其收入未弥补ECI设备投入成本，应进行举证，但在该院明确释明下，仍未向该院提交有关收入的有效证据，应承担举证不能的不利后果。在此情况下，信澄公司以预分配利润为依据，结合已分配利润的标准和方式，参照推算出国创公司相应的利润和收入，具有法律依据，该院予以支持。再次，国创公司应支付款项具体数额的确定。从现有证据可知，双方在协议中约定的传输网设备投入已能确定为24988590元，故关键在于如何认定国创公司收回成本的时间。因双方在合同中约定以月为结算单位，故该院亦以月为单位进行推算。第一笔为2010年8月31日前的74400元，具体计算方式为收入减去税费（3.3％）再乘以4％，以此反推，则项目利润金额推算为186万元。第二笔为2010年9月1日至2011年5月31日的30万元，具体计算方式为“实际流量131.47＊使用率75％＊20％＊20％＊8万=315528元，扣税后双方商定为30万元”，则此时项目利润推算为750万。第三笔为2011年6月1日至2011年12月31日分7笔支付的每月50550元，具体计算方式为“24G＊8万＊20％＊20％-设备维护费用26250元=50550元”，则此时项目利润推算为每月192万；但与此同时，此种计算方式并未考虑到税收问题，故应按照合同约定的3.3％税率扣除相应税费，每月应扣除192万元的3.3％即63360元，则每月项目利润推算为1856640元。结合前述分析，至2011年12月，项目可推算出的利润总和为186万元＋750万元＋1856640元＊7=22358480元。以此推算，可推知至2012年2月传输网设备投入已全部收回，自2012年3月起至2012年9月15日共6.5个月时间内，国创公司应按照可分配利润计算方法向信澄公司支付可分配利润，具体计算公式为“可分配利润=（扣除财务费用和销售提成后的销售收入-税金-当月单点扩容ECI传输设备投入-收回投资前乙方累计预分配利润）＊25％”。因之前计算时已扣除相应税费，故上述6.5个月的销售利润应为1856640元＊6.5=12068160元；因国创公司并未向该院提交关于发生财务费用和销售提成的证据，该院在此只核减国创公司已预分配给信澄公司的利润共计728250元，进行相应扣减后，（12068160元-728250元）＊25％=2834977.5元。另，对于信澄公司主张的利息损失，因国创公司实际违约，应赔偿信澄公司相应违约损失；但因双方并未在2012年9月15日前进行过结算，具体应付款项数额和计算方式亦存有分歧，故此前的利息损失并无计算依据；同时，该院对信澄公司利息的具体起算日期进行调整，具体确定为双方合同终止履行的次日即2012年9月16日开始起算；具体计算标准为中国人民银行同期贷款基准利率并无不妥，该院不持异议。信澄公司诉讼请求中超过上述金额的部分，于法无据，该院不予支持。三、关于信澄公司ECI设备权属诉请的处理。案中，信澄公司诉请判令确定其对项目投入的ECI传输网设备享有25％的所有权，但根据现有证据可知，该ECI设备已随项目的整体转让发生了变更，国创公司已丧失对该设备的所有权，信澄公司基于双方协议对传输设备部分所有权的诉请已无事实依据，在经该院释明后，信澄公司亦未变更诉讼请求，故该院对此项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、国创公司于判决生效之日起10日内向信澄公司支付款项2834977.5元及相应利息损失（自2012年9月16日计算至款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回信澄公司其它诉讼请求。信澄公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一审法院认定事实和适用法律均存在错误。一、国创公司提交的2012年9月15日与华博公司、莹嘉公司《协议书》、与华博公司签订的《资产转让协议》等证据均系伪造，且相互矛盾，涉案设备和合作项目并未转让。1、《协议书》没有约定转让金额，国创公司投入巨资增设的设备不可能零对价转让给一家毫无关系的企业。莹嘉公司刘国强陈述，《协议书》签订后，进出莹嘉公司机房、与莹嘉合作的还是国创公司的员工，设备还是国创公司使用。2、国创公司提交的《资产转让协议》中国创公司盖章不完整，可能系国创公司造假，且在一审中并未及时提交，而是拖到最后一次庭审前提交，完全有理由怀疑其公章为后加盖。根据《资产转让协议》，国创公司以750万元的价格转让了价值2600万元的ECI设备，明显不符合常理。国创公司曾伪造合同，将设备款夸大至4200万元，既然投入如此大成本，却以如此低价转让，而华博公司至今分文未付，足以说明，国创公司未将设备转给华博公司。3、通过查阅华博公司工商档案，该公司注册资本金300万元，从业人员为2名，根本没有能力承接莹嘉公司通信维护业务，也无能力支付设备转让款。二、国创公司在2013年8月16日全国中小企业股份转让系统（新三板）的公开转让说明书的审计报告中，显示其并未转让本案系争设备，并承认应当向信澄公司分配利润至2012年底，一审不应将利润仅计算至2012年9月15日。1、国创公司于2013年8月16日在全国中小企业股份转让系统挂牌的事实，发生在本案举证期限届满之后，该系统网站公布了国创公司2011年度、2012年度和2013年度半年审计报告，均没有对2012年9月资产转让列明，也没有关于应收账款增加750万元，固定资产原值减少2400万元的记录，说明国创公司并未将设备实际转让。该审计报告经著名会计师事务所中瑞岳华审计，有第三方中介机构北京市天元律师事务所、东海证券鉴证，具有公示公信效力。2、在上述网站公布的国创公司《公开转让说明书》中，载明了2012年度国创公司应支付信澄公司利润606000元，即每月50550元，共计12个月。国创公司在2013年8月16日仍然在会计报表中列明应支付给信澄公司的利润分配额，说明根本不存在其将合同或者项目转让华博公司的情况。三、国创公司公然在庭审中提交伪造证据，藐视司法公正。一审庭审中，国创公司提交了YS-09223《SDH设备购销合同》原件，并盖有骑缝章，证明设备采购款为42040192元。但经法院调查取证，该设备采购总额实为14330635元。在2013年6月25日的庭审中，主审法官明示不再收取双方提供的任何证据，但国创公司仍然在12月10日提交了《资产转让协议》。一审法院采信《协议书》，明显违背事实，调查不清。综上所述，国创公司除应支付一审判决主文中的款项外，仍应向信澄公司支付自2012年9月16日至2013年3月底的可分配利润，并支付自2012年1月1日国创公司拒付利润款之日起的利息损失。故请求二审法院改判：1、国创公司向信澄公司支付款项5852017.5元及利息损失（自2012年1月1日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2、信澄公司享有国创公司所有的ECI传输设备25％的所有权；3、本案一、二审诉讼费用由国创公司承担。信澄公司向本院提交以下新的证据予以证明：1、华博公司工商档案，显示华博公司的前身是咨询公司，2012年9月变更公司性质，注册资金300万，从业人员仅2名，且该公司无增值电信许可证。2、全国中小企业股份转让系统网页信息，显示国创公司的信息披露内容，包括：截止2012年12月31日，国创公司应收账款项目中并未有关于华博公司750万元的记载；截止2012年12月31日，公司当年固定资产原值减少仅为16.52万元，并未有设备原价值减少2400余万元的记载；国创公司2012年度净利润22310090.09元，2011年度净利润25044050.94元；公司2013年7月公开转让说明书记载，截至2012年12月31日，国创公司应付信澄公司账款606600元。以上证据证明国创公司与莹嘉公司并未实际解除《通信设备维护合同》。国创公司未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：一、信澄公司没有提供证据证明国创公司提交的《协议书》与《资产转让协议》是伪造的，其主张系主观推测。国创公司提交的证据都是合法、真实、有效的。二、信澄公司系以从网络获取的材料来证明其主张，其材料内容的真实性应该通过其他证据予以佐证。三、国创公司从未提交过伪造的证据。四、国创公司从未与一审法院进行私下沟通，而且事实上一审法院也没有完全支持国创公司的主张，信澄公司对一审法院公正性的怀疑，无事实根据。国创公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、信澄公司不具有与国创公司合作的合法主体资格。1、通过双方签订的协议可以看出双方系代理与被代理的关系。代理事项即国创公司与莹嘉公司合作，对莹嘉公司现有光纤传输网络系统进行升级改造，信澄公司代为国创公司进行相关的协调与沟通工作，保障国创公司与莹嘉公司合作协议的正常履行。2、信澄公司不具有代理主体资格，不应收取任何代理费用，无法开具服务性发票，由上海海中信息技术有限公司向国创公司开具发票，该行为违法。二、一审法院关于双方利润分配依据和分配标准的认定是错误的。2011年6月1日《补充协议》约定双方每月按照24G固定传输使用容量进行计算，该容量是估算容量，不作为实际容量来计算利润。在实际中，客户终止合同的情形较为常见，国创公司实际并未达到24G传输使用容量，故不能依据24G固定技术计算项目利润。根据2010年8月11日签订《合作流程备忘录》，对外销售代理价格每季度核准一次，双方代表签字确认、盖章生效，2010年12月31日前暂按照每月8万／G执行。此后，双方未再核准过该价格，其有效期已过，不可再作为计算依据。实际上，类似业务的市场价格已经大为下跌。正确的计算方法应是实际流量乘以实际销售价格减去成本。根据“谁主张、谁举证”的举证原则，信澄公司应对实际流量和市场价格进行举证，而信澄公司是按照假设的流量和估算价格计算，一审对此予以认可，并作出裁判是错误的。事实上，国创公司投入成本2173590元，收入仅为11971800元，直接损失14201790元。综上，一审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒一方。三、一审审理程序违法，一审法院在2013年6月17日即已经结案，但在此后，仍然多次组织双方开庭。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回信澄公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由信澄公司承担。信澄公司未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：一、同意一审法院关于双方签订的是合作合同的认定。二、同意一审法院关于双方结算方式及费用的认定，且国创公司确实是按照一审法院认定的方式向信澄公司进行支付和结算的。三、信澄公司不清楚一审法院具体什么时间结案，但一审期间双方均曾签署调解扣除审限申请，申请对审限进行扣减，一审审理程序并无不当。本院认为：本案二审审理期间，双方当事人争议的主要问题是国创公司与莹嘉公司之间合作协议即《通信设备维护合同》是否实际解除。一审期间，信澄公司提供了其向莹嘉公司工作人员刘国强的调查笔录，刘国强在该调查中陈述，签订三方协议解除双方合作合同是由国创公司提出，但此之后与莹嘉公司交接工作、完成与莹嘉公司合作事宜的工作人员仍然系国创公司的工作人员，业务合作一直顺延。2013年8月2日莹嘉公司向一审法院出具情况说明，表示刘国强系其公司技术总监，主要负责莹嘉公司与国创公司的业务往来，其确认刘国强的陈述系真实陈述。本院认为，在刘国强作出上述陈述且得到莹嘉公司确认情况下，一审法院应向莹嘉公司核实其与国创公司是否实际解除了合作合同。一审法院径行依据国创公司提交的与莹嘉公司的《协议书》，对双方终止合作事宜一事作出认定，属认定基本事实不清。另，二审期间，信澄公司提供了国创公司在全国中小企业股份转让系统网页公示的企业审计信息，并主张上述信息为国创公司对外披露的信息，且经过专业律师事务所、会计师事务所和证券公司的确认，更具有可信性，但上述被披露的信息中，未显示有与涉案资产转让有关的内容，亦反映不出国创公司与莹嘉公司、华博公司就终止《通信设备维护合同》、转让资产和业务一事达成一致，并实际履行的事实，故一审法院亦应对上述信息的真实性以及《协议书》实际是否履行的事实进行查证。综上，一审法院认定基本事实不清，应予发回重审。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第4066号民事判决；二、发回北京市海淀区人民法院重审。审 判 长  甄洁莹代理审判员  刘海云代理审判员  杨清惠二〇一四年五月二十七日书 记 员  刘 琦书 记 员  孙 鑫