河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终900号上诉人（原审原告）：罗滋明，男，1957年8月8日出生，汉族，住湖北省安陆市。委托诉讼代理人：李维鹏，河南君友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳云顶城镇建设开发有限公司，住所地河南省洛阳市老城区中州东路**怡和大厦**413。法定代表人：田泽恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：张增军，河南惠人律师事务所律师。原审第三人：洛阳舒马克电梯有限公司，住，住所地河南省洛阳市西工区九都路****东半层/div>法定代表人：姚卫永，该公司总经理。上诉人罗滋明因与被上诉人洛阳云顶城镇建设开发有限公司（以下简称云顶开发公司）及原审第三人洛阳舒马克电梯有限公司（以下简称舒马克电梯公司商品房预约合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初1528号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人罗滋明的委托诉讼代理人李维鹏，被上诉人云顶开发公司的委托诉讼代理人张增军，原审第三人洛阳舒马克电梯有限公司（以下简称舒马克电梯公司）的法定代表人姚卫永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗滋明上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的一审诉求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的《云顶绿城内部认购协议》不是预售合同也不是房屋买卖合同，但一审法院认定被上诉人在没有取得商品房预售许可证的情况下向上诉人预售房屋违反法律法规强制性规定，认定该协议是房屋买卖合同属于无效协议，属于认定事实不清。该协议虽然简单对买卖双方的个人情况、房屋状况、价款支付等进行了约定，但缺少《商品房销售管理办法》第十条所要求的6、7、8、9、10、11、12条等主要内容，且该协议第五条约定，被上诉人应在交房之日起24个月内与上诉人签订正式的《商品房买卖合同》，也证明该份协议不是正式的《商品房买卖合同》；2、舒马克电梯公司对已形成和享有的债权转让给罗滋明，后经过了云顶开发公司的确认，债权转让生效成立。被上诉人在长达三年时间内未提出撤销之诉，应承担不利责任。即使涉案合同无效，被上诉人也有恶意骗取、风险转移之嫌。被上诉人明知未取得商品房预售许可证情形下还与上诉人签订内部协议主观存在恶意；3、一审判决违反不诉不理原则，否定了债权转让的无效。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。云顶开发公司答辩称：一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立。1、双方签订的内部认购协议书完全具备商品房销售的主要条款，无论合同以什么名称出现，认定合同的性质是以合同的具体内容确定的，所以认购协议不是预约合同，而是商品房买卖合同；2、本案上诉人与被上诉人之间不存在交付对等房价款的客观事实，在签订认购协议之前，上诉人已经与第三人舒马克电梯公司成立借贷合同关系，相关的钱款上诉人均向第三人交付，云顶开发公司没有收到上诉人一分钱，上诉人称向云顶开发公司交付房款不符合事实，根据内部认购协议第四条的付款方式可以看出，上诉人将内部认购房款交付于第三人舒马克电梯公司，并且在付款期限内容明确约定，如上诉人将来发生退款，应到第三人舒马克电梯公司办理退款手续，从中可以证明相应的款项已经支付给第三人，如果发生退款，也是应当到第三人处办理退款手续。由此可以看出，本案当事人双方之间并不存在真实的商品房买卖合同关系，双方签订的内部认购协议从法律上违背了强制性规定为无效合同。从内容上看，双方的商品房买卖合同是基于云顶开发公司与第三人之间拖欠合同款的事实，由于第三人舒马克电梯公司没有履行合同，云顶开发公司也就不存在拖欠舒马克电梯公司工程款的事实，作为内部认购协议，也就丧失了公平合法的基础，应当恢复到上诉人与第三人之间借款合同关系上。综上，应当驳回上诉人的上诉请求。舒马克电梯公司答辩称：1、上诉人要求确认的内部认购协议是基于上诉人与云顶开发公司和舒马克电梯公司之间为解决债权关系达成的协议，经三方确认且已经履行，上诉人与云顶开发公司已经形成的是商品房买卖法律关系，应该履行协议。2、舒马克电梯公司与云顶开发公司之间是电梯安装承揽合同，与本案不是同一个法律关系。3、云顶开发公司单方面向上诉人发出解除内部认购协议通知属单方意思表示，对舒马克电梯公司不发生法律效力。综上，请求人民法院查明事实依法公断。罗滋明向一审法院提出诉讼请求：依法确认罗滋明与云顶开发公司于2015年11月11日签订的两份《云顶绿城内部认购协议》合法有效。一审法院审理查明：2013年3月29日和2014年7月25日云顶开发公司与舒马克电梯公司分别签订了两份《电梯设备采购及安装合同》，约定云顶开发公司购买舒马克电梯公司电梯68部和112部。其中68部电梯总价为1120.3万元，安装费136万元；112部电梯总价为1761.85万元，安装费200.1万元。合同还同时约定了双方权利义务等内容。合同签订后，2014年9月5日云顶开发公司向舒马克电梯公司支付20万元电梯款,2014年12月8日双方签订《抵帐、购房合同》、《抵账协议》，云顶开发公司将包括云顶绿城小区8号楼2单元401、402号房屋在内的36套房屋抵给舒马克电梯公司折抵电梯款。2015年1月11日舒马克电梯公司开始安装电梯，共安装15部，剩余的未再安装。2015年11月11日，舒马克电梯公司将云顶绿城小区8号楼2单元401、402号房屋以每套343486元的价格折抵给罗滋明冲抵欠款，并向云顶开发公司出具了《房屋转让情况说明》。同日，云顶开发公司依据该《房屋转让情况说明》与罗滋明签订《云顶绿城内部认购协议》，约定了罗滋明购买房屋的位置、面积、价款、交房期限、办理房产证期限等内容，并向罗滋明出具收到购房款收据。2016年9月13日，云顶开发公司起诉舒马克电梯公司，要求解除双方2013年3月29日和2014年7月25日签订的两份《电梯设备采购及安装合同》，2017年9月8日，该院作出（2016）豫0302民初1419号民事调解书，对双方自愿解除2014年7月25日《电梯设备采购及安装合同》和履行2013年3月29日《电梯设备采购及安装合同》的协议内容予以确认。2017年12月12日，云顶开发公司与舒马克电梯公司签订《关于云顶绿城四、五组团电梯设备采购、安装合同履行情况》，因舒马克电梯公司未履行上述调解书，云顶开发公司终止舒马克电梯公司对该合同的履行。2018年6月8日，云顶开发公司向罗滋明发出《解除房屋买卖合同通知》，以“云顶公司与舒马克公司签订的所有《电梯设备采购及安装合同》以及其他合同已经全部解除，抵账房屋已经收回”为由，通知罗滋明双方签订的房屋买卖合同“由于《抵帐、购房合同》、《抵账协议》失效而解除”。另查明，截止目前云顶绿城小区项目尚未取得商品房预售许可证，云顶开发公司未向罗滋明交付房屋。一审法院认为：原告罗滋明与被告云顶开发公司2015年11月11日签订的两份《云顶绿城内部认购协议》，约定了罗滋明购买房屋的位置、面积、价款、交房期限、办理房产证期限等内容，实际上是房屋买卖合同。被告云顶开发公司在没有取得商品房预售许可证的情况下向原告罗滋明预售房屋，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项关于商品房预售应办理预售登记，取得商品房预售许可证明的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条违反法律、行政法规强制性规定的合同无效的规定，原告罗滋明与被告云顶开发公司签订的《云顶绿城内部认购协议》无效。另根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，原告罗滋明并未实际向被告云顶开发公司支付购房款，被告云顶开发公司也未向原告罗滋明交付房屋，双方均未因该《云顶绿城内部认购协议》取得财产，不涉及返还，原告罗滋明原对第三人舒马克电梯公司的债权，可另行主张。综上所述，原告罗滋明要求撤销2018年6月8日云顶开发公司《解除房屋买卖合同通知》和确认双方2015年11月11日签订的两份《云顶绿城内部认购协议》有效的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：驳回原告罗滋明的诉讼请求。案件受理费100元，由原告罗滋明负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为:本案中，罗滋明与云顶开发公司所签订的《云顶绿城内部认购协议》依法应认定为商品房预约合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况;(三)商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的办法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中罗滋明与云顶开发公司签订的《云顶绿城内部认购协议》中虽然对双方名称、房屋的基本情况、面积、单价、价款、付款方式、付款时间有约定，但对交付使用条件、配套基础设施、公共设施以及面积差异、违约责任等项目未作出明确约定，且已约定的面积和价款属于不确定性条款，需要将来订立商品房买卖合同来进一步明确约定，故《云顶绿城内部认购协议》并不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条所规定的应当认定为商品房买卖合同的情形，一审法院对此认定不当，上诉人罗滋明上诉主张一审认定内部认购协议属于房屋买卖合同错误的主张依法成立，本院对此予以支持。罗滋明与云顶开发公司签订的《云顶绿城内部认购协议》系双方当事人真实意思表示且不违反法律法规的禁止性规定，本案中云顶开发公司向罗滋明发出《解除房屋买卖合同通知》的前提应是其认可该协议合法有效。综上，罗滋明与云顶开发公司2015年11月11日签订的两份有关位于洛阳市机场路与华山路交叉口东侧云顶绿城小区8号楼2单元401、402号房屋《云顶绿城内部认购协议》合法有效。综上，罗滋明的上诉主张成立，本院予以支持。一审法院判决不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初1528号民事判决；二、罗滋明与洛阳云顶城镇建设开发有限公司2015年11月11日签订的两份有关位于洛阳市机场路与华山路交叉口东侧云顶绿城小区8号楼2单元401号、402号房屋《云顶绿城内部认购协议》合法有效；一审案件受理费100元，由洛阳云顶城镇建设开发有限公司负担。二审案件受理费100元，由洛阳云顶城镇建设开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一九年三月二十一日书记员  侯少祎