河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫14民初381号原告：赵雁敏，女，汉族，1965年8月3日出生，住山西省大同市城区。委托诉讼代理人：王海，北京地平线律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：国电民权发电有限公司。住所地：河南省民权县孙六镇。法定代表人：朱国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：霍俊营，河南天基律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告赵雁敏与被告国电民权发电有限公司执行异议之诉一案，本院于2018年10月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年1月8日对本案进行了公开开庭审理。原告赵雁敏的委托诉讼代理人王海，被告国电民权发电有限公司的委托诉讼代理人霍俊营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵雁敏向本院提出诉讼请求：一、判决撤销河南省商丘市中级人民法院(2016)豫14执44号之二执行裁定第二项，不得变更、追加赵雁敏为被执行人；本案诉讼费由被告负担。事实与理由：原告认为本院执行裁定追加赵雁敏为本案被执行人，认定事实不清，证据不足，程序存在瑕疵。赵雁敏没有收到法院关于涉及此案的任何通知，把赵雁敏追加为被执行人的听证会，赵雁敏并不知情。赵雁敏不是出资人和控股人，为了取得煤炭经营许可，列为名义上的股东，代为持股。2011年6月7日公司取得了煤炭经营许可，后赵雁敏把百分之三十九的股份退还给了公司的实际持有人和出资人，剩下的百分之一后来也退还给了实际持有人，赵雁敏和公司没有关系。被告和海南远征实业有限公司发生纠纷时，赵雁敏已经和该公司没有任何关系了。执行裁定认定抽逃资金的主要依据是在2008年12月4日有1000万入账，同天做了报账证明之后又转账给其他公司，与事实不符。海南远征实业有限公司成立后，公司从实缴制变成了认缴制，只要认定了出资就不存在抽逃资金，在公司章程中规定的很清楚，海南远征实业有限公司是认缴制，认定是抽逃是不对的。公司成立后，资金可以循环使用的，每天公司资产总额都有报表，都是有扩大的，不能只从公司进账和出资就认定抽逃。赵雁敏已经不是公司股东也不是出资人，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条明确规定开办单位可以被裁定为被执行人，开办单位不包括个人，法院所依据的法条对赵雁敏不适用。被告国电民权发电有限公司辩称：河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14执44号之二执行裁定书，即在执行（2014）商民一初字第94号民事判决书内容的过程中，人民法院依照执行程序的法律规定作出追加被告为被执行人的行为。依法向被告公告发出听证通知，程序正当，没有违反法律规定。被告出资400万元设立海南远征实业有限公司后，将400万元的注册资金全部抽逃，致使被执行人海南远征实业有限公司无财产清偿债务，被告请求判决撤销河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14执44号之二执行裁定书的第二项主张缺乏事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。原告赵雁敏为支持其诉讼请求，所举的证据材料有：1.代持股协议，证明赵雁敏不是海南远征实业有限公司的出资人和实际控制人；赵雁敏是代崔文学持股40%，目的是办理煤炭经营许可资质。双方约定，一旦公司取得煤炭经营许可，原告退还股权。2.煤炭经营资格证，证明海南远征实业有限公司于2011年6月7日取得煤炭经营许可资质。3.《海南远征实业公司登记注册文件》。证明赵雁敏按约定在海南远征实业有限公司取得煤炭经营资质后即将40%公司股权退还崔文学，未参与公司出资、经营和管理。关于出资，《公司章程》规定为认缴方式。在认缴期限之前，不能认定是否“抽逃出资”。2009年度至2012年度《公司年检报告书》证明，公司资金运作正常，总资产增加，所谓2008年12月4日“抽逃出资1000万”的指控无事实依据。被告国电民权发电有限公司为支持其观点，所举的证据材料有：第一组：人民法院报公告2份，证明商丘市中级人民法院依法向赵雁敏公告送达了听证通知和执行裁定书，执行程序合法。第二组：海南远征实业有限公司章程1份，证明赵雁敏系该公司股东，章程第五条规定赵雁敏认缴出资400万元，占股40%，并于2008年12月11日前缴交25%、2009年10月10日前缴交75%。同时章程第六条规定，在公司办理登记注册手续后，股东不得抽回投资。第三组：1号、海南捷达会计师事务所出具的捷达会验字【2008】第12018号验资报告1份，2号、注册资本实收情况明细表1份，3号、验资事项说明1份，4号、中国工商银行现金存款凭证7份，5号、银行询证函1份，6号、银行账户时点余额对账单1份，以上证据可以证明，1、原告出资400万元，于2008年12月4日缴存海南远征实业有限公司在中国工商银行海口世贸支行开立的基本存款账户22×××06账号内；2、该400万元通过法律规定的程序，已经被确认为出资款。第四组：海南远征实业有限公司在中国工商银行海口世贸支行开立的基本存款账户22×××06银行流水1份，证明原告于2008年12月4日缴资后，当天14时54分27秒进行时点余额对账后即抽逃资本400万元。经庭审质证，双方当事人提交的证据材料来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。根据有效证据及当事人的陈述，本院认定案件事实如下：2008年11月13日海南远征实业有限公司登记成立，清册1000资本万元，由股东崔文学出资600万元，赵雁敏出资400万元，于2008年12月4日缴存海南远征实业有限公在中国工商银行海口世贸支行开立的基本存款账户22×××06内。同日，1000万元清册资金又转到海南深世捷贸易有限公司的账户22×××56上，海南远征实业有限公司在中国工商银行海口世贸支行基本存款账户22×××06，在发生该笔业务后，再未发生业务，并于2011年5月11日销户。另查明：2008年12月6日，崔文学与赵雁敏签订代持股协议，约定崔文学是海南远征实业有限公司出资人和实际控制人，赵雁敏是代崔文学持股40%，目的是办理煤炭经营许可资质，一旦公司取得煤炭经营许可，原告退还股权。海南远征实业有限公司于2011年6月7日取得煤炭经营许可资质。再查明：国电民权发电有限公司诉海南远征实业有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2014年11月14日作出(2014)商民一初字第94号民事判决，该判决生效后，海南远征实业有限公司没有履行相应义务，国电民权发电有限公司向本院申请强制执行。在该案执行过程中，本院于2018年9月4日作出(2016)豫14执44号之二执行裁定，裁定追加赵雁敏为被执行人，赵雁敏不服，向本院提起诉讼。本院认为，一、本院在追加赵雁敏为被执行人的过程中，依法在人民法院报向赵雁敏公告送达了听证通知和执行裁定书，执行程序合法。二、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定：被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。本案，海南远征实业有限公司无财产清偿生效法律文书确定的债务，而赵雁敏作为海南远征实业有限公司成立时注册登记的股东，在出资当日即转出，且不能证明是用于公司经营，应认定为抽逃注册资金，裁定追加其为被执行人在抽逃资金范围内承担责任符合法律规定。公民、法人和其他组织都可以作为开办企业的主体，因此，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定所指的“开办单位”不仅包括单位，也应当包括个人。赵雁敏虽与崔文学签订代持股协议，约定赵雁敏为名义上的股东，但该协议是赵雁敏与崔文学之间的约定，对外没有约束力。综上，原告赵雁敏的诉讼理由不成立，其诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告赵雁敏的诉讼请求。案件受理费38800元，由原告赵雁敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并提供副本七份，上诉于河南省高级人民法院。上诉人应从递交上诉状之日起7日内向河南省高级人民法院交纳上诉费。户名：河南省财政厅非税收入财政专户；账号：24×××69；开户行：中行郑州自贸区分行营业部；汇款用途：上诉费。并将交费凭证提交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长  朱利民审判员  张学朋审判员  宋 健二〇一九年三月二十七日书记员  冯 硕