海南省海口市秀英区人民法院民 事 判 决 书（2014）秀民一初字第123号原告：邓积言,男,汉族。委托代理人：罗以平，海南金裕律师事务所律师。被告：海南第一物业管理有限公司。法定代表人:吴皖民，经理。委托代理人：吴健龙、蒋文斌。第三人:海口昇宇物业服务有限公司。法定代表人：戴荣忠，总经理。委托代理人：钟銮民，海口昇宇物业服务有限公司员工。原告邓积言诉被告海南第一物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年1月13日受理后，依法组成合议庭，并于2014年2月19日、2014年4月28日二次公开开庭进行了审理。原告邓积言及委托代理人罗以平，被告委托代理人吴健龙、蒋文斌，第三人委托代理人钟銮民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2004年6月9日起原告在海南第一物业管理有限公司海秀苑管理处任水电工作。被告与原告先后签订了六次书面劳动合同。其中第六份《劳动合同》是从2011年4月1日至2013年3月31日。在合同期未满的情况下,被告于2013年2月28日向原告下达了书面通知,单方终止双方的劳动合同。对此,原告提出异议。要求被告继续与原告签订无固定期限的劳动合同。但被告拒绝。为维护自己的合法权益,原告于2013年7月19日向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,但海口市人事劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决无事实和法律依据,因此，请求：1、判决被告支付经济补偿金16O38.45元给原告。2、判决被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿32076.9元给原告。3、判决被告不依法订立无固定期限劳动合同的赔偿金42769.2元给原告。4、判决被告支付加班费52480元给原告。5、判决被告支付2013年3月的工资1713.8元给原告。6、诉讼费由被告承担。被告辩称：一、关于经济补偿金问题。被告有证据证明原告是在自身有过错的前提下,被告依照法律及《员工手册》的规定解除其劳动合同关系。原告无权获得经济补偿金或赔偿金。被告有监控视频和考勤记录作证明其违反了公司的规定。原告在2010-2013年期间,多次不在小区岗位、导致小区经常发生供电、供水中断后不能及时恢复。原告在被告单位任职期间,于2012年起在另一家物业公司(海口异宇物业服务有限公司)同时担任电工职务,直至后来被告才发现此事,根据《职工手册》第八章规定,被告明确禁止在职员工同时在外兼职,原告已严重违反被告公司规章制度。二、关于无固定期限劳动合同问题。原告认为应当与其签订无固定期限劳动合同,单单只提到了连续订立两次固定期限合同的条件,故意忽视法条后半部分对劳动者如果存在第39条、40条等情况下,是可以不用签订无固定期限合同的条件。原告在第二次合同签订期间(2009年4月1日至2011年3月31日)严重违反内部规章制度。三、关于加班费问题。原告提出应支付加班费的请求,却没有提供其加班天数的证据,随意主张权利,反倒是被告在其加班后,依法给予其加班费,这在工资单上都有体现,而且被告认为其把每周六日计入其应当休息日,未考虑国家法律规定和劳动合同的约定。根据法律规定,在标准工时制下是否认定为加班,应满足三点法定要求:(1)每日工作不超过8小时;(2)每周工作不超过40小时;(3)每周至少休息一日。因此,原告主张被告支付52480元加班费没有事实及法律依据。四、被告认为劳动仲裁裁决确定的2013年3月工资数额合理,同意原告要求支付3月工资的请求。如法院在坚持原仲裁结果的情况下被告愿意1713.8元支付给原告。第三人辩称：一、本案原告与被告均未向第三人提出诉求,根据民事诉讼无告不理的原则,第三人对本案不承担任何的法律责任。二、原告是被告员工期间,在被告处上下班的工作时间内,不存在到第三人处兼职工作的问题。1、第三人没有招录原告为员工。第三人与原告不签订书面劳动合同,双方不存在劳动关系,包括事实劳动关系。2、第三人因有些业务工作,请求原告帮忙解决。原告利用其业余时间为第三人解决工作难题。第三人给予原告报酬,这是公平合理的,他人无可厚非。至于第三人给原告多少报酬,是第三人自主决定的事,除了当事人外,他人包括被告在内均无权评击或非议。经审理查明：2004年6月9日，原告应聘到被告公司任水电工。2004年9月8日,被告与原告订立了《劳动合同书》，其中约定:合同期自2004年9月8日至2005年9月8日止。此后,被告与原告又订立了五份《劳动合同书》,其中,2008年后订立了三份《劳动合同书》，最后一份《劳动合同书》于2011年3月31日订立,合同期自2011年4月1日起至2013年3月31日止。2013年2月28日,被告作出《终止劳动合同通知书》,称“邓积言同志于2011年3月与我单位续签两年劳动合同,劳动合同于2013年3月31日到期,我单位将不与你续签劳动合同,请您接到此通知后,十天内做好工作交接准备并到我单位办理劳动合同终止手续。”原告于2013年3月1日收到通知书。2013年3月10日被告将原告持有钥匙的锁全部更换。此后原告就未在被告处工作。2013年3月27日,被告又作出《终止劳动合同再次通知书》,内容为：“邓积言同志,我单位已在2013年3月1日向你下发终止劳动合同通知书,要求你在接到通知书后10天内到公司办理工作交接及终止劳动合同手续,你本人已签收。但是,你至今仍未到公司办理交接工作,且拒不向海秀苑管理处移交公司配发的工具、高低压配电柜门锁和发电机启动钥匙等。你的行为已经给我们的正常工作造成严重影响,我单位保留对你追究相关责任的一切权利。至此,我单位再次通知你,要求你务必在2013年3月29日17:30分前与我单位海秀苑管理处办理工作交接手续,移交物品和所有劳动工具等事项,否则,由此造成的一切责任和后果由你全部承担。”原告于2013年3月28日收到该通知书。2013年3月29日,原告向被告书面提出签订无固定期限劳动合同的申请。2013年6月17日,原告与被告办理交接手续,将其保管的工具及钥匙交还。2013年7月29日原告向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决被申请人支付经济补偿金16038.45元给申请人。2、裁决被申请人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金32076.9元。3、裁决被申请人不依法订立无固定期限劳动合同的赔偿金42769.2元。4、裁决被申请人支付加班费52480元给申请人。5、裁决被申请人支付2013年3月1日至10日的工资820元给申请人。被告提出反申请，请求：1、被反申请人邓积言赔偿反申请人经济损失11916元。2、被反申请人邓积言和被反申请人海口昇宇物业服务有限公司共同赔偿反申请人的经济损失13527元。3、被反申请人邓积言应就私下与被反申请人海口昇宇物业服务有限公司建立劳动关系造成我司经济及声誉损失向反申请人书面赔礼道歉。2013年12月26日海口市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳仲裁[2014]3号仲裁裁决书，内容为：一、被申请人海南第一物业公司于本裁决生效后十日内支付申请人邓积言终止劳动合同的经济补偿8850.05元。二、被申请人海南第一物业公司于本裁决生效后十日内支付申请人邓积言2013年3月的工资1713.8元。三、申请人邓积言于本裁决生效后十日内赔偿被申请人海南第一物业公司经济损失3218.2元，被反申请人海口昇宇物业服务有限公司承担连带赔偿责任。四、驳回申请人邓积言的其他仲裁请求。五、驳回被申请人海南第一物业公司的其他仲裁反申请请求。2014年1月13日，原告向本院提起诉讼。另查明：被告提供2008年至2013年期间原告的《员工工资签名表》载明:原告入职时间为2004年6月9日,原告在2008年1月至2013年2月期间有40个月领到了数额不等的加班工资,2012年3月至2013年2月期间月平均工资为1609.1元,2013年2月的工资为1713.8元,被告未发放原告2013年3月的工资。2013年5月18日，第三人出示《关于邓积言在海口昇宇物业服务有限公司工作情况说明》，内容为：邓积言从2012年8月1日起在我公司兼职做电工工作，工资2500元/月，每天工作时间不确定，视实际工作而定。工作期间对工作比较负责，从2013年4月1日起转为正式职工，特此说明。为证实原告的工作失职对被告造成的11916元损失,被告提供了《2012年4月5日水池浮球阀维修损失说明》、《委托中国银行海南省分行收款结算凭证》、《海南省国家税务局通用机打发票联》、《费用报销单》、《关于2000元赔偿业主损失费用说明》、《证明》、《付款申请单》等证据。为证实原告、第三人共同给被告造成的13527元损失,被告提供了2012年8月至2013年4月期间的罗武的《员工工资签名表》。上述事实，有原告提供的《身份证》、《营业执照》、《特种作业操作证》、《劳动合同书》、《终止劳动合同通知书》、《终止劳动合同再次通知书》、《要求签订无固定期限的劳动合同的申请》、《员工工资签名表(2012、2013年)》、海劳仲裁[2014]3号《仲裁裁决书》、被告提供的《小区路线图》、《关于邓积言在海口异宇物业服务有限公司工作情况说明》、《企业机读档案资料》、《海南第一物业管理有限公司员工手册》(2004版、2011版)《关于提请审议会签(职工手册第二版)的报告》、《工会职工代表会议签到表》《关于印发本院认为：原告在工作期间,存在多次未打卡或未按时打卡,或打卡后离岗的行为，且在知悉被告公司有未经公司书面批准,不得在外兼任获取薪金的工作,工作时间内获得同意后才能外出等规定的情形下,原告多次外出，并在第三人处兼职，已违反了被告公司的规章制度，因此,被告虽存在连续订立二次固定期限劳动合同,但由于原告存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形,被告可以终止双方的劳动合同,而原告主张不依法订立无固定期限劳动合同的赔偿金42769.2元,无事实依据,且不符合法律规定,本院不予支持。被告与原告订立的书面劳动合同至2013年3月31日期限届满,2013年2月28日,被告作出了《终止劳动合同通知书》,不再与原告续订劳动合同,原告于2013年3月1日收到该通知,此后原告于2013年3月28日又收到终止劳动合同的书面通知,该情形应视为被告依法终止双方的劳动合同。原告主张违法解除劳动合同的赔偿金32076.9元,无事实依据,本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,用人单位依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的,应当向劳动者支付经济补偿,本案中,被告依法终止与原告的劳动合同,应当支付经济补偿。由于《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行,此前法律并无规定用人单位终止劳动合同须支付经济补偿,因此,计算原告经济补偿的年限应自2008年1月1日起至2013年3月31日,共5年3个月。2012年3月至2013年2月期间原告的月平均工资为1609.1元,因此,被告向原告支付经济补偿8850.05元(1609.1元×5.5)。原告主张超过8850.05元的经济补偿,无事实依据,本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定,发生劳动争议当事人对自己提出的主张,有责任提供证据;及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任,本案中,原告未提供相关证据证实工作期间存在加班的事实,应承担举证不能的责任。原告也存在工作时间离岗、在外兼职等情形,被告也已支付过相应的加班费,因此,原告主张加班费52480元,缺乏事实依据,本院不予支持。由于原告对被告的书面通知终止劳动合同存有争议,至2013年6月17日才办理工作交接手续,被告在书面通知原告终止劳动合同后也未安排原告工作,因此,原告虽在被告处工作至2013年3月10日,但双方劳动合同关系存续至2013年3月31日,被告理应发放原告2013年3月的工资,由于被告未提供原告该月的工资标准,本院以原告2013年2月的工资推定该月工资,即为1713.8元。被告虽提供相关证据证实海秀苑小区进行物业管理过程中产生了11916元的费用,但没有确凿证据证实该项费用是由于原告的工作失职所造成,更无法认定原告对该项费用承担直接责任,因此,被告主张赔偿经济损失11916元,缺乏事实依据,本院不予支持。根据庭审查明的事实,原告存在在外兼职的行为,而水电维修工作存在应急因素,必然对本职工作造成影响,也会给被告造成经济损失,原告理应对此承担责任。此外,第三人辩称不知道原告有全职工作,原告在其处从事的仅是工作时间不固定的兼职工作.不会对被告的工作造成影响,理由不成立,本院不予采信,因此,根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条的规定,第三人因招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人造成损失的,应当承担连带赔偿责任。本案中,被告以聘用另外一名水电工罗武的全部工资收入13527元为依据,作为原告、第三人给其造成的损失,理由不充分,也不合情理,本院不予认定,该损失应以原告两个月平均工资计算,即原告赔偿被告经济损失3218.2元(1609。1元×2),第三人对此承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第九十八条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定,判决如下：一、被告海南第一物业管理有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告邓积言终止劳动合同的经济补偿8850.05元。二、被告海南第一物业管理有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告邓积言2013年3月的工资1713.8元。三、原告邓积言于本判决发生法律效力后十日内赔偿被告海南第一物业管理有限公司经济损失3218.2元，第三人海口昇宇物业服务有限公司承担连带赔偿责任。四、驳回原告邓积言的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告邓积言承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。审 判 员  殷 娟审 判 员  韩 青人民陪审员  陈允青二〇一四年五月二十一日书 记 员  谭珍珍附法律相关条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第五十条【劳动合同解除或者终止后双方的义务】用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。第九十八条【施行时间】本法自2008年1月1日起施行。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条【赔偿金与经济补偿的关系】用人单位违反了劳动合同发的规定解除或者终止劳动合同的，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起算。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条【举证责任】发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。