广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0205民初4970号 原告：广西桂物储运集团柳州有限公司（曾用名：广西柳州物资储运贸易总公司），住所地广西柳州市红碑路**。 法定代表人：廖东富，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄菲菲，该公司员工。 委托诉讼代理人：罗厚华，广西通诚律师事务所律师。 被告：柳州市莱纳汽车部件有限公司，住所地广西柳州市太阳村镇大都湖**骏信公司办公楼****。 法定代表人：银亚明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龙宗清，广西鹏程律师事务所律师。 被告：覃秉裕，男，1981年8月5日生，壮族，住广西鹿寨县。 被告：柳州市鸿福机械制造有限公司，住所地广西柳州市柳江区新兴工业园新兴路**。 法定代表人：黄金德，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭子钰，广西银正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王斌，广西银正律师事务所实习律师。 被告：韩翊，男，1966年8月18日生，汉族，住广西南宁市青秀区。 原告广西桂物储运集团柳州有限公司与被告柳州市莱纳汽车部件有限公司、覃秉裕、柳州市鸿福机械制造有限公司、韩翊借款合同纠纷一案，本院于2018年11月12日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广西桂物储运集团柳州有限公司的委托诉讼代理人黄菲菲、罗厚华，被告柳州市莱纳汽车部件有限公司的委托诉讼代理人龙宗清、被告柳州市鸿福机械制造有限公司的委托诉讼代理人郭子钰、王斌到庭参加诉讼，被告覃秉裕、韩翊经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。 原告诉称，2016年6月至8月期间，原告与被告柳州市莱纳汽车部件有限公司签订一份《借款协议》，与被告覃秉裕签订一份《股权转让协议》，与被告覃秉裕、韩翊、柳州市鸿福机械制造有限公司共同签订一份《保证担保协议》，其中《借款协议》约定由原告向被告柳州市莱纳汽车部件有限公司循环出借最高额为2000万元的不定期经营资金，并约定了还款条件，《股权转让协议》约定了原告受让被告覃秉裕持有的被告柳州市莱纳汽车部件有限公司的51%股权，《保证担保协议》约定被告覃秉裕、韩翊、柳州市鸿福机械制造有限公司共同为原告按《借款协议》向被告柳州市莱纳汽车部件有限公司出借的款项以及《股权转让协议》中被告覃秉裕的违约责任承担连带保证责任。此后，原告依约向被告柳州市莱纳汽车部件有限公司出借了经营借款，并受让了被告柳州市莱纳汽车部件有限公司的部分股权，履行了前述3份合同中的属于己方的全部义务。2017年1月，被告柳州市莱纳汽车部件有限公司被佛山市朗达贸易有限公司起诉，经柳州市柳南区法院判决需支付款项合计12705708.92元，经原告核查，该债务发生在原告收购被告柳州市莱纳汽车部件有限公司股权前，四被告均未向原告披露该债务。判决生效后，被告柳州市鸿福机械制造有限公司代被告柳州市莱纳汽车部件有限公司偿还了部分款项，但被告柳州市莱纳汽车部件有限公司目前尚欠款项17790567.90元未偿还，故为确保资金安全，原告于2018年10月通知被告柳州市莱纳汽车部件有限公司偿还出借款项，但被告柳州市莱纳汽车部件有限公司至今未偿还。原告认为，依照原告与被告柳州市莱纳汽车部件有限公司签订的《借款协议》及《保证担保协议》的约定，被告柳州市莱纳汽车部件有限公司应当根据原告的通知，及时向原告偿还借款，逾期偿还应按1%/月的标准支付违约金，被告覃秉裕、韩翊、柳州市鸿福机械制造有限公司应当依约对该款项承担连带偿还责任。现特提起诉讼，请求法院依法判令：1、被告柳州市莱纳汽车部件有限公司向原告偿还借款17790567.90元；2、被告柳州市莱纳汽车部件有限公司从2018年11月1日起，按每月1%的标准支付违约金，至实际付清全部借款及违约金之日止；3、被告覃秉裕、柳州市鸿福机械制造有限公司、韩翊对被告柳州市莱纳汽车部件有限公司的借款及违约金承担连带责任。 被告柳州市莱纳汽车部件有限公司辩称，同意原告的诉讼请求及事实与理由，愿意对尚欠借款和违约金予以偿还。只是因为被告的采购商及供应商均拖欠货款影响了企业的经营，对被告偿付借款造成障碍，暂时无力偿还，但被告也在积极的想办法筹措资金还款，希望原告能够本着互谅的原则以便较为妥善的解决还款事宜。 被告柳州市鸿福机械制造有限公司辩称，原告的诉请无事实及法律依据。被告柳州市鸿福机械制造有限公司不应就本案的债权、违约金等承担连带担保责任。原告主张的借款数额有误，且原告的举证无法证明所诉请的借款数额实际发生。四方所签订的《保证担保协议》不符合担保合同的成立要件，属于担保合同不成立。原告诉请的违约金也无事实和法律依据。 被告覃秉裕、韩翊没有进行答辩。 原告广西桂物储运集团柳州有限公司为证明其主张，提供了以下证据：1、原告与被告柳州市莱纳汽车部件有限公司签订的《借款协议》；2、原告向被告柳州市莱纳汽车部件有限公司银行转账的凭据；3、原告向被告柳州市莱纳汽车部件有限公司发出的《企业询证函》；4、原告与被告柳州市莱纳汽车部件有限公司签订的《合作协议》；5、原告与被告覃秉裕签订的《股权转让协议》；6、原告与被告覃秉裕、柳州市鸿福机械制造有限公司、韩翊签订的《保证担保协议》；7、（2016）桂0204民初3518号民事判决书。 被告柳州市莱纳汽车部件有限公司、覃秉裕、柳州市鸿福机械制造有限公司、韩翊没有进行举证。 本院依照法定程序，全面、客观地审核原告提供的证据，原告的证据1、2、4、5、6的真实性当事人没有异议，本院予以确认，并将其存放卷宗以佐证。原告提供的证据3，因其记载的借款数额与证据2银行转账凭据记载的借款数额不一致，在没有证据证明被告柳州市莱纳汽车部件有限公司已偿还部分借款的情况下，对证据3拟证明被告柳州市莱纳汽车部件有限公司欠款的数额本院不予采信。原告提供的证据7，真实性应予确认，但该证据是证明被告柳州市莱纳汽车部件有限公司与其他案外人应当支付案外人佛山市郎达贸易有限公司有关货款及违约金的情况，与本案借款合同纠纷没有关联性，因此本院认为证据7不应作为本案证据。 根据当事人的陈述及举证，本院确定本案事实如下： 原告系1986年4月3日成立的企业法人，原企业名称为“广西柳州物资储运贸易总公司”，2018年10月17日企业名称变更为“广西桂物储运集团柳州有限公司”。 2016年6月6日，原告与被告覃秉裕、柳州市鸿福机械制造有限公司、韩翊签订了一份《保证担保协议》，原告为甲方，被告覃秉裕为乙方，被告柳州市鸿福机械制造有限公司与韩翊为丙方。协议约定：“经本协议各方平等友好协商，就为广西柳州物资储运贸易总公司受让柳州市莱纳汽车部件有限公司股权及出借经营资金事宜提供担保事宜达成如下协议：一、乙方覃秉裕保证在向甲方交割柳州市莱纳汽车部件有限公司股权前不存在尚未披露的债务、担保或其他权利争议。如果存在未向甲方披露的关于转让标的的债务纠纷或其他权利争议时，乙方必须予以解决，使转让标的和甲方出借的经营资金免受损失，否则由此造成的一切后果（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、调查费等实现债权的全部费用）均由乙方承担并向甲方赔偿全部损失。二、丙方柳州市鸿福机械制造有限公司及自然人韩翊作为《股权转让协议》及《借款协议》的担保方，自愿对乙方保证的上述事宜及甲方出借款项承担连带保证责任，保证期间为柳州市莱纳汽车部件有限公司向甲方披露上述债务、担保或其他权利争议起两年。三、甲乙双方签订的《股权转让协议》、甲方与柳州市莱纳汽车部件有限公司签订的《借款协议》及经本协议当事方共同确认的其他附件是协议不可分割的组成部分，具有与本协议相同的效力……” 同日，原告与被告柳州市莱纳汽车部件有限公司签订了一份《合作协议》，原告为协议的甲方，被告柳州市莱纳汽车部件有限公司为协议的乙方。协议约定：甲乙双方合作开展汽车部件生产经营及配送等相关业务，由乙方股东向甲方转让乙方51%的股份，实现甲方对乙方的控股，股权转让变更登记完成后，甲方通过借款方式向乙方提供专项资金，用于乙方向特定企业采购汽车部件以履行与下游企业的供货协议，并由甲方独家为乙方及关联企业提供物流配送服务；合作期间为三年，从2016年6月1日至2019年5月31日；双方在协议签订后，应继续签订借款协议及物流运输合同等合作协议，并与相关方签订股权转让协议、供货协议及保证担保协议，上述协议在本协议签订后30日内未能签订的，任何一方可解除本协议，终止合作，上述协议在签订后一方未履行的，构成对本协议的违约；合作期间，甲方合并乙方财务报表，但不参与乙方经营利润分配，甲方向乙方出借经营资金，乙方应及时偿还本息，不受乙方经营风险影响，为保证甲方资金安全，乙方应提供担保人与甲方另行签订担保协议…… 同日，原告与被告覃秉裕签订了一份《股权转让协议》，原告为乙方，被告覃秉裕为甲方，被告柳州市莱纳汽车部件有限公司为目标公司。协议约定：甲方同意吸收乙方为目标公司的新股东，将其持有目标公司51%股权转让给乙方；乙方自愿以自有资金向目标公司投资，受让甲方转让目标公司的51%股权，股权转让完成后，目标公司相应调整甲乙方各自所持公司的股权比例；2016年7月1日为股权转让基准日；在交割日（目标公司股东变更登记完成之日）后，如果发现交割日前（含交割日）存在甲方未向乙方披露关于目标公司的债务、担保或其他权利争议时，甲方有不可推卸的责任予以解决，使转让标的和乙方免受损失，若因甲方未披露债务或乙方已知晓被豁免债务产生纠纷或争议对乙方造成任何经济损失的，则甲方承担向乙方赔偿全部损失的责任，并由担保方承担连带清偿责任，同时乙方有权单方解除本协议；乙方同意按目标公司2015年12月31日审计报告的净资产价值24305.07元的51%收购目标公司51%的股权，即股权收购款为12393元；本次股权转让完成后，原告持股51%，被告覃秉裕持股49%…… 同年8月2日，原告与被告柳州市莱纳汽车部件有限公司签订一份《借款协议》，原告为甲方（出借方），被告柳州市莱纳汽车部件有限公司为乙方（借款方）。协议约定：甲方向乙方提供最高额不超过2000万元的经营借款；该借款仅用于乙方为履行与乙方客户的汽车配件供应合同等相关的委托生产或采购资金所需，未经甲方书面同意不得挪作他用；乙方与委托生产企业或上游供应企业发生付款需求时，由乙方告知甲方，并向甲方提出申请付款，甲方根据乙方申请金额将借款支付给乙方，乙方应按付款申请将甲方出借给乙方的款项即时支付给委托生产企业或上游供应企业；甲方提出还款要求时，乙方应立即响应，将出借款项归还甲方；逾期未付的，甲方有权要求乙方按应付本金及利息的1%/月支付违约金，并要求乙方立即归还借款解除本协议…… 《借款协议》签订后，原告从2016年8月3日至2018年8月21日通过银行转账向被告柳州市莱纳汽车部件有限公司共计转入37495771.95元，其中转账凭据上备注用途为“借款”的共计32879396元。 2018年11月6日，原告向被告柳州市莱纳汽车部件有限公司发出编号为201810001《企业询证函》。该函记载：“致柳州市莱纳汽车部件有限公司：为保证贵我双方会计往来账目正确无误，按照中国注册会计师执业准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列数据出自本公司账簿记录（截止2018年10月31日），如与贵公司记录相符，请在本函“回复意见”栏打“√”并签章证明；如有不符，请在“回复意见”栏填入正确数字并说明正确原因。回函请直接寄至本公司……1、本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止2018年10月31日贵司欠我司17790567.9元（不定期借款）。2、其他事项：根据贵我公司签订的《借款协议》，因贵司未能及时支付供应商历史欠款，为确保我公司出借资金安全，请见本函后立即组织资金，在3日内偿付至我公司账户……”被告柳州市莱纳汽车部件有限公司在《企业询证函》的回复意见“上述数据正确无误”的括弧内打“√”，并签字盖章。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原告依据《保证担保协议》要求被告覃秉裕、柳州市鸿福机械制造有限公司、韩翊承担原告与被告柳州市莱纳汽车部件有限公司之间的涉案借款17790567.9元连带保证责任，是否具有事实和法律依据。二、原告与被告柳州市莱纳汽车部件有限公司之间的涉案借款17790567.9元是否成立。 关于原告依据《保证担保协议》要求被告覃秉裕、柳州市鸿福机械制造有限公司、韩翊（以下简称三被告）承担原告与被告柳州市莱纳汽车部件有限公司之间的涉案借款17790567.9元连带保证责任，是否具有事实和法律依据，本院认为： 第一、原告与三被告签订的《保证担保协议》不符合担保合同的从属性特征。担保设立的目的是为了保障当事人合同法律关系中的债权的实现，基于担保关系的附随性，《中华人民共和国担保法》第五条明确规定，担保合同是主合同的从合同。因此，担保合同作为从合同，自身不能独立产生、变更和消灭。原告与三被告签订《保证担保协议》的时间是2016年6月6日，早于原告与被告柳州市莱纳汽车部件有限公司2016年8月2日签订《借款协议》的时间节点。《保证担保协议》签订时，主债权即涉案借款尚未发生，且《保证担保协议》关于借款种类、币种、数额、利率、期限和还款方式等基本要素均未约定，所谓的对涉案借款的担保无从设立。故在主合同《借款协议》尚未签订，借款种类、币种、数额、利率、期限和还款方式等基本要素尚未确定的情况下，原告依据《保证担保协议》的约定主张其与三被告之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。 第二、原告与三被告签订的《保证担保协议》不具备保证合同的成立要件。《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”；第十五条规定，“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”依照上述规定，保证合同是在保证人与债权人之间订立的；合同双方应就债权种类、数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认；在保证合同不完全具备法定条款的情况下，合同双方可以也应当予以补正。鉴于保证合同的类型和性质，其主要条款在有效确定保证人的保证责任方面应当符合以下要求，如保证意思，保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示；被担保主债权，即保证合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。本案《保证担保协议》有关三被告对原告与被告柳州市莱纳汽车部件有限公司之间的借款承担担保责任的约定，是以《保证担保协议》签订时尚未产生的借款为被担保主债权，缺少借款种类、币种、数额、利率、期限和还款方式等基本条款，明显不符合担保合同的成立要件。因此，即使原告所诉涉案借款17790567.9元属实，鉴于该债权债务关系形成后直至本案诉讼时，原告与三被告并未对《保证担保协议》中的所谓担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同，故原告主张其与三被告之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。 第三、原告与三被告签订的《保证担保协议》有关三被告对原告与被告柳州市莱纳汽车部件有限公司之间的借款承担担保责任的约定，在法律属性上当属意向性约定。该约定在法律属性上可以认定为：原告与三被告就将来发生的借款行为预先作出由三被告提供担保的意向性约定。但该意向的落实，尚需具体的借款事项发生后由原告与三被告另行签订符合担保合同成立要件的合同。只有在有效的担保合同成立后才可能产生三被告的担保法律责任。故原告在没有证据证明其与三被告对涉案债权签订有担保合同的情况下，主张其与三被告之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。 综上，原告要求三被告对涉案借款债务17790567.9元承担连带保证责任的请求，本院不予支持。 关于原告与被告柳州市莱纳汽车部件有限公司之间的涉案借款17790567.9元是否成立，本院认为： 从原告提供的银行转账凭据看，原告向被告柳州市莱纳汽车部件有限公司转入资金共计37495771.95元，其中转账凭据上备注用途为“借款”的共计32879396元，因此应当认定原告向被告柳州市莱纳汽车部件有限公司提供借款共计32879396元。在没有证据证明被告柳州市莱纳汽车部件有限公司已偿还部分借款的情况下，对原告主张借款为17790567.9元，本院不予采信。但原告依照自己的意愿依法行使民事权利，要求被告柳州市莱纳汽车部件有限公司偿还借款17790567.9元，并在《借款协议》的约定范围内支付违约金（每月17790567.9元×1%=177905.68元），被告柳州市莱纳汽车部件有限公司同意原告的要求，对此本院不应干涉，应依法予以准许。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第六条、第十五条之规定，判决如下： 一、被告柳州市莱纳汽车部件有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告广西桂物储运集团柳州有限公司偿还借款17790567.9元并支付违约金（违约金从2018年11月1日起开始计算，每月支付177905.68元，直至款项付清之日止）。 二、驳回原告广西桂物储运集团柳州有限公司的其他诉讼请求。 如债务人未按本判决规定期间履行给付金钱义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。原告广西桂物储运集团柳州有限公司可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费128543元，保全费5000元，公告费260元，合计133803元（原告广西桂物储运集团柳州有限公司已预交），由被告柳州市莱纳汽车部件有限公司负担（给付时间同上）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。 审 判 长  卓小萍 人民陪审员  龙燕妮 人民陪审员  陈 悦 二〇一九年三月十五日 法官 助理  魏亚引 书 记 员  郑 静 （附法律法规） 《中华人民共和国民法总则》第一百三十条民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。 《中华人民共和国担保法》第五条第一款担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 《中华人民共和国担保法》第十五条保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。