浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙金民终字第564号上诉人（原审被告）：范某甲。委托代理人：张晖，浙江婺星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：任某。委托代理人：徐敏，浙江凯大律师事务所律师。委托代理人：张晖，浙江婺星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范某乙。委托代理人：赵为平。原审被告：范某丙（又名范巧航）。原审被告：范某丁。原审被告：范某戊。原审被告：范某己。原审第三人：周某。上诉人范某甲、任某为与被上诉人范某乙，原审被告范某丙、范某丁、范某戊、范某己、原审第三人周某分家析产纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东民初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭进行了审理。范某甲及其委托代理人张晖、任某及其委托代理人徐敏、范某乙及其委托代理人赵为平、范某丁、范某己到庭参加了诉讼，范某丙、范某戊、周某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范某乙诉称：范某乙和周某系夫妻，生育范某甲、范洪生、范某戊、范某己。范某甲和任某系夫妻，生育范某丙和范某丁。1990年12月20日，范某乙和周某将旧屋4.5间共计123.03㎡拆除，以范某甲为户主（考虑到当时其已成家立业），共计家庭人口8人向原东阳市土地管理局申请移地拆建128㎡。范某乙夫妇将毕生积蓄用尽（范某乙是工人）和范某甲夫妇共同出资出力分别于1992年、2001年在该宅基地上建成6间四层占地面积为207.06㎡的房屋（以下简称涉案房屋，坐北朝南，其中79.06㎡经罚没处理）并一直居住。2004年，以范某甲为户主向土管部门申请办理涉案房屋的土地使用权初始登记。东阳市人民政府于2005年颁发东阳市集用（2005）第3-57号土地使用权证。现范某乙夫妇与范某甲夫妇为住房问题发生纠纷。诉请：要求对涉案房屋进行析产并判决靠西一间四层即涉案房屋六分之一份额归范某乙所有。范某甲、任某、范某丙、范某丁在原审庭审中口头答辩称：涉案房屋中的四间系1989年范某乙一家进行分家时将旧房四间分给长子范某甲，后通过审批获批四间由范某甲出资建成，另两间宅基地系范某甲于1995年向村里购买，于2001年建房，该两处房产均系范某甲夫妇所有，范某乙只有居住权。范某乙的诉请无法律依据，请求法院予以驳回。范某戊、范某己在原审中答辩称：父母分家时将四间老房子分给哥哥范某甲，老房子拆掉后获批四间地基由范某甲出资建成，另两间宅基地系范某甲向村里购买，涉案房屋系范某甲所有，范某戊和范某己均没有出资。如果法院认为范某戊、范某己对涉案房屋享有份额，范某戊、范某己愿意将其所有的份额赠与给范某甲。周某在原审中答辩称：周某对涉案房屋不享有份额。如果法院认为周某对涉案房屋享有份额，愿意将其所有的份额赠与给儿子范某甲。原审法院认定：范某乙与周某系夫妻，育有二子二女，分别为范某甲、范洪生、范某戊、范某己。范某甲和任某系夫妻，育有一子一女，分别为范某丙和范某丁。1991年5月，在拆除原有4.5间旧房计123.03㎡基础上，以范某甲为户主，以家庭人员共计8人（包括范某乙、周某、范某甲、任某、范某丙、范某丁、范某戊、范某己）共同申请获批宅基地4间计128㎡。1991年至2001年，范某乙夫妇与范某甲夫妇共同出资分两次建成涉案房屋，占地面积为207.06㎡。2004年，土管部门对超建的79.06㎡进行了个人违法用地处罚，由范某甲交纳了罚款23718元。2004年12月14日，范某甲以家庭人口6人（包括范某乙、周某、范某甲、任某、范某丙、范某丁）、建筑物权属为本户申请土地使用权登记。2005年3月，范某甲作为土地使用权人申领了涉案房屋的集体土地使用证，证号为东阳市集用（2005）第3-57号，东阳市人民政府审批土地使用权登记时亦写明家庭人口为6人、建筑物权属为本户。涉案房屋中的四间四层建好后，范某乙夫妇一直居住在该房屋内。近两年来，因范某乙与范某甲发生矛盾，范某乙搬离上述房屋居住在小儿子范洪生家中，周某因身体原因现居住在东阳市喜洋洋康乐中心。在本案审理过程中，周某、范某戊、范某己均表示同意将涉案房屋中属于其的份额赠与给范某甲。另查明，2013年，东阳市人民政府在原告范某乙、周某与被告东阳市人民政府、第三人范某甲土地行政登记一案的答辩中明确范某甲并未以个人名义申请土地使用权登记，而是以范某甲户为单位申请土地使用权登记。原审法院认为：涉案房屋的土地性质系集体土地，其中四间宅基地是以范某甲为户主，以家庭人员共计8人（包括范某乙、周某、范某甲、任某、范某丙、范某丁、范某戊、范某己）共同申请获批，另外两间宅基地是违法用地处罚后范某甲以家庭人口6人、建筑物权属为本户申请土地使用权登记，东阳市人民政府对此同意登记。据此，应确认涉案房屋中的四间四层系范某乙、周某、范某甲、任某、范某丙、范某丁、范某戊、范某己八人共有，涉案房屋中的另两间四层系范某乙、周某、范某甲、任某、范某丙、范某丁六人共有。现范某乙的四位子女均已各自成家多年，范某乙要求对涉案房屋进行析产，理由正当，予以支持。不动产不适宜实物分割，同时考虑到涉案房屋建造由范某乙夫妇和范某甲夫妇共同出资的事实，确定由范某乙享有涉案房屋中的14.09%份额。周某、范某戊、范某己均表示同意将涉案房屋中属于其的份额赠与给范某甲，是各权利人对自己合法权利的处分，予以准许。综上，范某乙的诉讼请求合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。六被告关于范某乙对涉案房屋不享有所有权的辩称意见，与本案事实不符，不予采信。范某戊、周某经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《中华人民共和国物权法》第九十五条、第九十九条、第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、坐落于东阳市江北街道临江社区西范的六间四层房屋（土地使用证号为：东阳市集用（2005）第3-57号，地号为3-44-0-1028、使用权面积207.1㎡）中的14.09%份额属原告范某乙所有。二、驳回范某乙的其他诉讼请求。案件受理费50元，由范某甲、任某、范某丙、范某丁负担。宣判后，范某甲、任某不服，向本院提起上诉，称：一、本案讼争的六间房屋是两上诉人共同财产。1、四间四层的房屋于1991年报批时，家庭成员虽填写了8个人的名字，但其报批屋基的前提是以1989年分给上诉人的四间旧房（计123.03㎡）为前提，不是按人口成员多少。当时的风俗是，只要是户内人员都要上报，不代表所有权，而只是居住权，这在范某乙的小儿媳的审批表中可以反映。范某乙夫妇在小儿子家房屋也有居住权，但在分家时重新约定了范某乙夫妇自行决定居住在哪个儿子家，故小儿媳的审批表中没有出现范某乙夫妇。2、另外两间四层房屋是范某甲向村购买屋基自行出资自行建造，与范某乙无关。该事实有购买屋基的收款收据为证，土地使用权登记申请表亦没有将四间房屋和两间房屋进行区分或另申请登记，故一审法院认定两间宅基地是违法用地处罚后范某甲以家庭人口6人申请土地使用权登记没有事实和法律依据。3、一审认定讼争的房屋系范某甲夫妇与范某乙夫妇共同出资建造证据不足。按范某乙夫妇经济情况，不可能提供巨额资金建造房屋，且范某乙提交的证据可以证明范某乙所支付的钱款系范某甲分多次交给范某乙，范某乙是代范某甲付款。讼争房屋系范某甲夫妇出资建造，范某乙夫妇只是帮助照看。4、即便宅基地报批时有家庭成员名字即享有份额，也限于土地使用权，而不涉及地上建筑物。范某乙主张对地上建筑物享有权属，无任何依据。一审法院直接处置六间四层的房屋份额错误。二、一审法院适用法律错误，程序违法。范洪生与分家协议是否履行有直接利害关系，应予追加参加诉讼。分家协议已完全履行，从兄弟二人申报地基情况可以看出，范洪生系顶职，居民户口，是基于分家协议才能申报地基，且范某甲已找补给范洪生分家协议中约定的5000元。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由范某乙负担。范某乙答辩称：一、涉案四间房屋不是范某甲夫妇的共同财产。宅基地的分配与家庭人员的多少有一定的关联，否则范某甲无需以8个人的名义进行审批。用四间旧房换取新的宅基地是事实，但该四间旧房是范某乙的财产，分家协议虽写过但没有履行。二、一审法院根据土地登记资料中的行政处罚表和罚没财物票据认定另外两间房屋系违法用地并被罚款后登记正确。范某甲在一审所提交的收款收据是预收款，无法证明房屋实际购买的事实。三、讼争房屋不仅是范某甲夫妇出资建设。建房屋的事实产生于90年代，当时，范某甲常年出门在外省经商，除了春节回家外，平时根本就不回家。范某乙是一名工人，有一定的经济基础，当时建房以日计算工资，并不高，凭范某乙的工资收入和积蓄及承包地的收入，完全可以建造房屋。四、一审将涉案房屋按照土地登记的家庭成员进行份额分割正确。五、分家协议并没有履行，范洪生不必参加本案诉讼，一审法院程序并未违法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。范某丁答辩称：其不记得分家的情况，但其小时候是和爷爷他们一起生活。其父母每年过年时都会给爷爷他们钱，其父母将其兄妹平时的生活费等费用存到银行里，各自一本存折，如果需要用钱，就是去银行取。父母平时也经常回家。范某戊未到庭，书面答辩称：1989年父亲作主分家，将泥瓦房（旧房）四间分给哥哥，混砖结构（新房）两间半分给弟弟，并由弟弟顶父亲的职当工人。另外两间地基是哥哥自己向村里买的。哥哥将旧房易地拆建，建房的钱全部是哥哥自己出的，父亲出了点力。父亲所提供的工作笔记只是要和哥哥结算账目的，不是父亲出资建房的证明。虽然四间房屋申报时有其的名字，但其并未出资过，如果法院认为其对涉案房屋享有份额，其自愿给哥哥。范某己答辩称：早就分家过的，哥哥四间房屋，是旧房，弟弟两间半房屋，是新房。其看见嫂子回家就给父亲钱的，包括分家协议上约定的哥哥要给弟弟的5000元钱。后来父亲把钱给弟弟，但是没多久钱就被他赌博花掉了。讼争房屋是哥哥自己拿钱回来建的。她当时还没有出嫁，一直都在家里居住。范某丙、周某未作答辩。二审中，范某乙、范某戊、范某己、范某丁、范某丙、周某均未向本院提交新的证据。范某甲、任某向本院提交以下证据：1、证明及学校旧房出售预收款收据各一份，证明范某甲于1995年7月8日向村集体购买学校旧房二间的事实，讼争房产中的二间（79.06㎡）系范某甲自己购买村集体旧房后拆建，与范某乙等人无关。2、证明一份，证明分家协议真实有效并已实际履行，建房审批表中范某乙、范某己、范某戊等名字只是按惯例填写，并不代表有所有权，范某乙对本案讼争房产没有所有权。3、情况说明一份，证明讼争房产中的四间128㎡系范某甲拆迁旧房后审批所得，与审批表中报批人数无关。4、证人周永华、任腾云证言，证明涉案房产中四间是范某甲拆迁旧房所得，另外两间是范某甲购买学校旧房移基拆建所得，本案建房均是范某甲夫妇出资。范某乙质证认为：证据1-3，内容都是范某甲自己写的，不具有真实性，不属于新证据。证据4，两位证人都是范某甲的亲戚，陈述不真实，房屋建造要支付很多款项，证人不可能都清楚，且对分家时间的陈述不符合常理。范某己、范某丁对范某甲、任某提交的证据无异议。范某丙、范某戊、周某未到庭应诉，视为放弃质证权利。本院认证认为：证据1-3加盖有东阳市江北街道办事处或东阳市江北街道临江社区居民委员会或东阳市吴宁镇西苑村民委员会的公章，并有相应出具人员的签字，真实性应予以确认。范某乙认为材料内容均由范某甲书写，没有相应证据予以证明，本院不予采信。证据4，证人虽与范某甲有亲戚关系，但证人周永华系周某的亲侄儿，与范某乙亦有亲戚关系，证人任腾云虽系范某甲的小舅子，结合范某乙在一审中所提交的证据8笔记本，多处记载有诸如“腾云买东西42元”、“付腾云10**元”、“腾云支1000元”等内容，多处记载有诸如“宗云5月24号收2000、5200、72100”、“4月2号宗云交8000元”“4.20号交7000元宗云”等内容，该笔记本中对装修材料项目、金额、人工工资、收支情况等内容事无巨细均有详细记载，故本院对证人证言所反映的建房由范某甲出资、任腾云负责装修的事实予以认定。本院经审理查明，原审判决认定的“1991年至2001年，范某乙夫妇与范某甲夫妇共同出资分两次建成涉案房屋”有误，应认定为“1991年至2001年，范某甲夫妇出资分两次建成涉案房屋，由范某乙具体管理房屋建造事项”。本院对原审判决认定的其余事实予以确认。另查明，1989年10月10日，范某乙与范某甲、范洪生订立分家协议一份，约定：一、将南：吴向德、北：范樟求、西：范生荣、东：空基四间老平房分给大儿子范某甲。二、将东：楼文奎、北：范仁高、西：楼洪贵、南：路二间及楼梯间新屋分给幼子范洪生。三、祖传老屋半间由幼子范洪生继承。四、父亲退休由范洪生顶职，父母居住在幼子范洪生处过老，并一次性由大儿子范某甲补偿幼子范洪生人民币伍仟元作结婚之用，父母医疗及过世费用由兄弟共同承担。五、农家具及日常用品平均分割。六、此协议壹式叁份，兄弟及父母各执一份，永不反悔。附议：父母居住由两老自行决定，儿子不得干预。两老居住一方应得到补助或奖励。范某乙、范某甲、范洪生及见证人周锡龙在协议上签字捺印。本院认为：本案争议焦点主要是范某乙对讼争房屋是否享有共有份额。从涉案分家协议内容来看，范某甲已分得四间老平房。范某乙主张该分家协议虽签订但未实际履行，但从1990年12月20日以范某甲为户主的建房用地审批表来看，是在拆除旧房四间半123.03㎡的基础上审批获得屋基4间128㎡；从2008年9月以陈彩琴（范洪生之妻）为户主的建房用地审批表来看，亦是在拆除旧房（祖传房屋）二间71.28㎡的基础上审批获得；范某乙在二审中陈述，其退休后由范洪生顶替了父职；范某己陈述范某甲已按分家协议给付了范洪生5000元；结合东阳市江北街道办事处、东阳市江北街道临江社区居民委员会出具的情况说明和证明，可以认定涉案分家协议已实际履行，讼争房屋中的四间地基来源于分家协议，与家庭成员多少并无关联，故该地基权属与范某乙无关。关于另外二间79.06㎡宅基地性质问题，无论该地基系范某甲自行向村集体购买，还是因违法用地处罚后所得，从预收款收据及罚没票据来看，均系范某甲出资，故应认定该地基与范某乙无关。关于讼争房屋建造出资问题，范某乙主张其夫妇与范某甲夫妇共同出资建造，但从范某乙在一审提供的笔记本所记载的内容及范某乙在建房时早已退休、并无多少经济收入等情况来看，讼争房屋由范某甲夫妇出资建造更为符合常理，本院予以采信。当然，范某乙作为父亲，对范某甲房屋的建造进行了精心照看，作出了一定的贡献，但该贡献不是范某乙取得涉案房屋共有份额的依据。综上，范某乙主张对讼争房屋共有并予以分割份额的诉讼请求不能成立，本院不予支持。范洪生与讼争房屋并无关联，不是本案的诉讼当事人，一审法院程序并无不当。综上，范某甲、任兰仙的上诉理由部分成立，本院予以支持。范某丙、范某戊、周某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省东阳市人民法院（2014）东民初字第329号民事判决。二、驳回范某乙的诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由范某乙负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋文茹审 判 员  楼 俊代理审判员  叶金龙二〇一四年六月二十七日代书 记员  盛 菲