安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0191民初5683号 原告（反诉被告）：合肥华清方兴表面技术有限公司，住所地安徽省合肥高新技术产业开发区玉兰大道。 法定代表人：刘万青，董事长。 委托诉讼代理人：王良其，安徽王良其律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗亚民，安徽王良其律师事务所律师。 被告（反诉原告）：温州市洞头石材工程总公司，住所地温州市洞头区北岙街道车站路。 法定代表人：林王忠，总经理。 委托诉讼代理人：沈郁华，江苏惟勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈秋云，公司员工。 原告（反诉被告）合肥华清方兴表面技术有限公司（以下简称华清公司）与被告（反诉原告）温州市洞头石材工程总公司（以下简称洞头公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年2月20日作出（2017）皖0191民初2978号民事判决。宣判后，华清公司、洞头公司皆不服，提起上诉。安徽省合肥市中级人民法院于2018年9月4日作出（2018）皖01民终4561号民事裁定，将该案发回重审。案件发回后，本院依法另行组成合议庭，于2019年3月5日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）华清公司的委托诉讼代理人王良其、罗亚民，被告（反诉原告）洞头公司的委托诉讼代理人沈郁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）华清公司向本院提出本诉请求：1、洞头公司赔偿华清公司经济损失共计854022元；2、洞头公司向华清公司支付延误工期违约金200000元；3、本案诉讼费、鉴定费及其他费用由洞头公司承担。 事实和理由：华清公司与洞头县石材工程总公司（后更名为洞头公司）于2014年10月24日签订《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工合同协议书》及相关技术、环保管理协议书，由洞头公司对上述项目工程进行施工。由于洞头公司未按照质量工艺要求施工，导致工程出现多处质量问题，为解决工程质量问题，双方于2015年10月8日又签订了《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工补充合同》，在合同中双方约定，洞头公司在2015年10月31日必须将全部工程施工完毕并达到验收合格要求，否则每延误一天，洞头公司向华清公司支付合同总价1%的违约金。在防腐工程施工结束后，因防腐质量不合格达不到防腐要求，上述项目工程无法使用。2016年6月至7月，经安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定，洞头公司在工程中使用的防腐材料及施工均存在问题。华清公司被迫对防腐工程进行重新施工、装修，造成经济损失共计854022元。 被告（反诉原告）洞头公司辩称：一、洞头公司施工的防腐工程的质量是合格的，符合合同约定的工程质量标准。双方于2014年10月24日签订《废水集中处理及附属工程防腐施工合同》之后，又于2015年10月8日签订补充协议，约定：根据双方签署的《电镀废水池问题及整改方案》进行整改，并达到验收合格的标准，返工完成时间为2015年10月31日。在返工过程中，由华清公司委托施工监理进行监督。2015年11月5日，在返工完成后，经过华清公司、洞头公司、施工监理三方验收后，所有返工工程验收均合格，符合合同约定的工程质量标准。 二、涉案返工工程基体空鼓是造成渗漏的原因，与洞头公司施工的防腐工程无关。2015年9月24日，华清公司指派的工地代表刘斌在提交给华清公司领导的《泵坑返工方案》中，明确指出：泵坑在返工检查前发现有空鼓现象，经防腐层切除后发现是基体造成空鼓，现施工方、监理方建议贴布加强（二布四油）。华清公司的多位负责人在该请示报告中签署：基体空鼓属实，同意按此方法返工的意见。施工监理工程师也在报告上签名确认。另外，华清公司因为该涉案工程质量问题也向相关单位提起诉讼，所以涉案返工工程基体空鼓是造成渗漏的原因，与洞头公司施工的防腐工程无关，请求法院依法驳回华清公司的诉讼请求。 被告（反诉原告）洞头公司提出反诉请求：1、华清公司向洞头公司支付防腐工程款322178.84元；2、本案反诉费用由华清公司承担。 事实和理由：华清公司与洞头公司于2014年10月24日签订《废水集中处理及附属工程防腐施工合同协议书》，约定由洞头公司承包华清（合肥）高科表面工程基地废水集中处理及附属工程防腐施工，质量等级为合格，合同价189.8万元。2015年4月15日，双方当事人又签订《废水集中处理及附属工程防腐施工补充合同》，就设计变更、施工内容新增以及价格计算标准等作出了约定。2015年11月5日，该防腐工程经过整改后验收合格。案涉工程实际造价为2136513.12元，华清公司已支付1756134.28元，扣除洞头公司依据约定承担的监理费58200元，华清公司尚欠防腐工程款322178.84元。 原告（反诉被告）华清公司针对反诉辩称：洞头公司施工的工程质量不合格，华清公司重新进行工程防腐，洞头公司无权索要剩余工程款。2016年6月至7月，经安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定，洞头公司在工程中使用的防腐材料及施工质量均存在问题。根据洞头公司承诺签订的《防腐工程质量保修书》，洞头公司应当承担华清公司造成的一切损失费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”，洞头公司违反合同约定，导致工程质量不合格且无法使用，亦无法实现合同目的，双方没有决算，洞头公司无权索要工程款，请法院依法驳回洞头公司反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。佐证证据有《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工合同协议书》、《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工技术协议书》、《防腐施工安全环保管理协议书》、《防腐工程质量保修书》、《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工补充合同》、《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工监理费用协议》、《关于配合检测工作告知函》、《关于速配员来我司参与防腐工程质量检测的函》、《建筑工程检测合同》、检测鉴定报告、《工程承包合同书》、转账单据等。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 2014年10月24日，华清公司（甲方）与洞头县石材工程总公司（乙方，2016年12月13日变更为洞头公司）签订《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工合同协议书》、《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工技术协议书》、《防腐施工安全环保管理协议书》、《防腐工程质量保修书》，合同约定，乙方按华清公司编号为HQFX-1409-130招标文件（含所附文件）中规定的防腐方法、材料要求及质量标准，对华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及回用水工程、4#厂房隔油沉砂池及其与废水厂之间管沟进行的所有防腐防渗施工；工程项目期限自2014年11月4日起开工至2015年1月19日完工；签约合同总价为1898000元（包死价，包括完成合同承包范围内施工内容所发生的一切费用及税金，因设计变更导致的工程量增减除外）；付款方式：采用按月进度工程量进度付款，付款方式为财务转账或承兑汇票，每月25日前乙方申报工程进度核算资料，经监理机构审查并签署意见，由甲方或甲方委托指定人进行审核，于次月予以支付完成工程量的70%，待废水处理厂整体工程竣工验收合格后支付至合同价款的80%，相关竣工结算审核完成两个月内支付至结算价款的95%，余款5%作为工程量质量保证金，待保修结束后支付（无息）。甲方向乙方支付款项时，乙方必须向甲方提供正式合法的发票，否则甲方有权拒绝付款；乙方履行合同须交纳履约保证金，本工程履约保证金为工程合同价的5%，即94900元，履约保证金待相关竣工结算审核完成后按履约情况退还；保修书约定质量保修期为三年，自竣工验收之日起计算；属于保修范围、内容的项目，乙方应当在接到保修通知之日起3天内派人保修；否则甲方有权进行维修更换，所发生的费用从乙方质保金中扣除，质保金不足抵扣的，乙方应在该维修费发生之日起三日内向甲方足额支付，每逾一日，乙方向甲方支付维修费的1%的滞纳金，依次累计；甲方指派饶丹为现场代表，乙方指派项目经理叶优义及技术负责人林森二人为现场代表。合同落款处，甲乙双方加盖了合同专用章，饶丹作为甲方委托代表人签字。 2015年4月15日，华清公司（甲方）与洞头公司（乙方）签订《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工补充合同》，合同中约定：在合同实施过程中，根据实际情况的需要，相关方面进行了相应的设计变更并新增相关施工项目，对此，甲乙双方经友好协商达成如下协议，作为原有合同协议书的补充合同。合同中对案涉工程设计变更内容及施工新增内容进行了约定。 上述合同签订后，洞头公司进行了施工。在施工过程中，因工程出现多处质量问题。2015年10月8日，华清公司（甲方）与洞头公司（乙方）签订《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工补充合同》，合同约定：1、根据甲乙双方签署的《电镀废水池问题及整改方案》进行整改，乙方应当按照约定的质量标准规范进行用料、施工；2、乙方就上述工程完成所有返工工程，并达到验收合格的标准，返工完成时间为2015年10月31日，在返工过程中，由甲方委托施工监理进行监督。委托监理费用（每天600元）由乙方承担（监理费用由甲方自乙方工程款中直接扣发）；3、根据乙方与甲方的约定，乙方返工完成时间为2015年10月31日，必须将全部工程（管沟除外）施工安装完毕达到验收合格要求，否则甲方将按2015年11月1日起每延误一天，乙方向甲方支付合同总价1%的违约金，并依此类推……。 2015年8月31日，华清公司（甲方）与洞头公司（乙方）签订《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工监理费用协议》，协议约定，根据甲乙双方达成关于《电镀废水池问题及整改方案》中相关返工事宜，乙方在返工过程中，由甲方委托施工监理进行监督，返工费用及委托监理费用（每天600元）由乙方承担（监理费用由甲方自乙方工程款中直接扣发）。2015年11月5日，涉案工程经洞头公司返工后，经华清公司的工作人员、洞头公司的工作人员以及监理公司的工作人员共同验收为合格。验收单中部分签字日期为2015年11月4日。 洞头公司将案涉工程施工完毕后，华清公司共支付工程款1814334.28元（其中包含由洞头公司承担的整改期间产生的58200元监理费），华清公司与洞头公司未对工程总造价进行决算。在庭审中，洞头公司提交了由安徽元丰工程咨询有限公司加盖公章的《华清防腐工程已完工程量汇总表（第一次）2014.12.2》、《华清防腐工程已完工程量汇总表（第二次）2014.12.29》、《华清防腐工程已完工程量汇总表（第三次）2015.1.26》《华清防腐工程已完工程量汇总表（第四次）2015.4.21》复印件（四份汇总表皆备注本表仅作建设单位节点付款使用，不作决算依据），以证明其已完成工程量为2136513.12元，对此华清公司不予认可。庭审后本院责令洞头公司提交四份汇总表的原件，洞头公司未能提供。 2016年3月，华清公司在使用涉案工程时，发现涉案工程渗水、脱落等问题。华清公司多次联系洞头公司进行维修未果。2016年6月3日，华清公司向洞头公司发出《关于配合检测工作告知函》，内容为：“贵司承建的合肥华清方兴表面处理基地废水处理站防腐工程，经使用前检查发现多处开裂、空鼓、甚至脱落。为查明原因，明确责任，经与贵司商定，共同委托独立第三方检测机构对其进行质量检测。为此，今致函贵司，请贵司在2016年6月6日前派人到现场参与配合检测工作”。2016年6月6日，华清公司又向洞头公司发出《关于速配员来我司参与防腐工程质量检测的函》，内容为：“我司于2016年6月3日致函贵司，要求贵司于6月6日前派员来我司参与华清表面处理基地废水站防腐工程质量检测，并同时将检测协议、检测委托书发给贵司。但至今未见贵司派人前来，也未见贵司任何回应。今再次致函贵司，请贵司立即派人来我司参与检测，并在检测协议、检测委托书上签字盖印。否则我公司将单独委托检测，由此产生的一切后果由贵司承担”。上述函件亦发送至林森电子邮箱65040290@QQ.COM。 2016年6月2日，华清公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对案涉工程质量进行检测，签订了《建筑工程检测合同》，对案涉工程质量进行检测，合同约定工程检测费为7万元。2016年6月2日至2016年6月29日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站抽取了案涉工程中二级沉淀池、三级沉淀池、回用水池1、事故应急池四个池体质量进行检测。2016年7月4日，该站出具检测鉴定报告，检测结论为：1、施工验收资料中未废水处理池其施工材料的出厂合格证、材料检测报告或者现场抽样的复验报告，无隐蔽工程施工记录等资料，不符合GB50224-2010和GB50212-2014的规范要求。2、经检测，二级沉淀池、三级沉淀池、回用水池1、事故应急池树酯含量分别为66.9%、75.4%、65.1%和68%符合GB50224-2010《建筑防腐蚀工程施工质量验收规范》第7.2.1条，玻璃纤维布增强结构的含胶量不应少于45%的规范要求；经检测，四个池体的环氧树脂玻璃钢面层与基层的黏结强度，二级沉淀池混凝土基层为0.85MPa和沙浆基层为1.13MPa，三级沉淀池混凝土基层为1.00MPa和沙浆基层为0.63MPa，回用水池1混凝土基层为0.41MPa，事故应急池混凝土基层为0.66MPa，不符合GB50212-2014的规范要求。3、经检测，四个池体的环氧树脂玻璃钢面层均表面不平整；沉淀池的环氧树脂玻璃钢防腐蚀面层有气泡、开裂、胶料不饱满等现象；回用水池1基层和阴阳角存在多处渗点，板底有裂缝，其地面和墙体倒角处以及三级沉淀池内坡底处基层水泥砂浆和环氧树脂玻璃钢面层存在粘接不牢固，空鼓现象；二级沉淀池内管道出入口结合部位有涂刷不均匀、接缝不平整等现象；三级沉淀池和事故应急池阴阳角部位。环氧树脂玻璃钢防腐腐蚀面层铺设不平整，且有露纤现象；事故应急池树脂玻璃钢纤维布搭接宽度不符合施工技术协议书GB50212-2014的规范要求。4、施工验收资料中未见产品的出厂合格证、材料检测报告或现场抽样的复验报告，无隐蔽工程验收资料；环氧树脂玻璃钢面层与基层的黏结强度低；基层的洁净度差；池体表面防腐蚀面层的防腐胶涂刷不均匀，涂层观感质量较差，存在气泡、开裂、分层、胶料不饱满等现象；池体底部、阴阳角、管道出入口等特殊部位防腐防渗施工环节薄弱，玻璃纤维布存在铺设不平整、褶皱较多，且有露纤等质量问题；池体存在渗漏等质量缺陷，诸多施工质量存在的问题，易形成空鼓等缺陷，建议原设计单位提出具体处理措施进行修缮。 2016年7月5日、2016年7月19日，华清公司两次向洞头公司致函，告知洞头公司检测结果，并要求整改、维修。洞头公司收到函件后，对华清公司的行为不予认可，认为其施工的工程质量合格，产生的问题不是其原因所致，发生渗漏的原因是基体土建原因导致。 2016年7月22日、8月8日、12月6日，华清公司与广州市昭正化工科技有限公司共签订三份《工程承包合同书》，合同总价为764022元，对涉案的5#厂房管沟、4号厂房12个收集池、污水管进出口封堵、前处理池、铬处理池、铬反应池、硫酸亚铁溶药池等几十个池体（含已检测的四个池体）进行防腐维修。在维修过程中，华清公司另外支付打磨费20000元。 审理过程中，就检测鉴定报告内容，我院询问安徽省建筑工程质量第二监督检测站，其答复为：“1、我站出具的鉴定报告为二级沉淀池、三级沉淀池、回用水池1、事故应急池四个池体施工质量问题，未检测的池体不能作为存在施工质量问题的依据，也不能作为该工程内容外的其他工程质量问题。2、鉴定报告结论中基层的处理、面层的施工质量属于合同工程质量不合格内容”。在庭审中质证中，鉴定机构解释检测方法是资料检查和实体检测结合，施工方没有提供施工资料，一般不影响检测结果，检测结论第三条中“回用水池1基层和阴阳角存在多处渗点，板底有裂缝”与土建有关。 本院认为：华清公司与洞头公司于2014年10月24日签订《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工合同协议书》以及双方于2015年10月8日签订《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工补充合同》，系双方真实意思表示，双方均应按约全面履行。案涉工程已由洞头公司完成返工，并经验收合格，华清公司理应按约支付工程款。 双方在合同中约定“属于保修范围、内容的项目，乙方应当在接到保修通知之日起3天内派人保修；否则甲方有权进行维修更换”，涉案工程验收合格后，在保修期内，对于工程质量出现问题需要维修，根据合同约定，洞头公司应当予以维修。但双方应协商确定维修范围、内容并分清责任后，洞头公司应当依法承担其应该承担的民事责任。即使协商不成，在一方当事人不配合的情况下，且在相关无利害关系的中间机构参与鉴定下，在华清公司保持了程序合法、谨慎注意义务的前提下，可另行组织进行维修，由此的产生的维修费用，洞头公司理应承担。本案中，在质保期内，华清公司发现案涉工程有渗水、脱落等一系列问题，在与洞头公司多次沟通，洞头公司亦不积极配合参与的情况下，单方委托有资质的安徽省建筑工程质量第二监督检测站对案涉工程质量进行检测，本院予以认可。通过检测鉴定报告的检测结论以及安徽省建筑工程质量第二监督检测站的回复，可以看出其检验样本为四个池体即二级沉淀池、三级沉淀池、回用水池1、事故应急池四个池体。四个池体除洞头公司承包的防腐施工外，检验亦包含基础施工，产生的质量问题，包括防腐施工的责任，但也部分包括土建施工的责任。华清公司其后再次进行的重新施工范围涉及多个池体，已超出检测鉴定报告中四个问题池体的范围，故其诉请的经济损失与其举证证明存有质量问题的施工范围并不相符。经本院释明，华清公司不愿意就涉案工程质量问题申请鉴定，亦不愿意将已检测的四个池体的质量问题产生的维修费申请鉴定，致法院无法区分责任并对损失进行认定，由此产生举证不能的法律后果应由华清公司公司承担。因此，华清公司直接诉请认为所有因重新施工造成的经济损失均应由洞头公司承担，依据不足，本院不予支持。 关于逾期违约金，华清公司诉请违约金的依据为洞头公司应于2015年10月31日前完成返工并达到验收合格的要求，否则自2015年11月1日起每延误一天，洞头公司应向华清公司支付合同总价1%的违约金。但根据整改工程各方验收时的签字可知，2015年11月5日，监理等工作人员已经验收完毕，部分工作人员签字日期为2015年11月4日，可知最迟在2015年11月4日前，洞头公司基本在约定的期限返工完工。根据华清公司提供的《关于配合检测工作告知函》的文字表述，华清公司系在使用前检查时发现的存有多处开裂、空鼓、甚至脱落，故可知在完成返工工程时，华清公司并未对质量提出异议。根据华清公司提供的剩余所有与洞头公司往来函件，其中未有任何一封提到返工工程延期完成的事实，其诉请洞头公司支付延误工期违约金，本院不予支持。 洞头公司反诉请求华清公司支付防腐工程款322178.84元，仅提交了由安徽元丰工程咨询有限公司加盖公章的四张《华清防腐工程已完工程量汇总表》皆为复印件以及单方制作的《对账单》，以证明其已完成工程量为2136513.12元，在庭审中，华清公司不予认可。庭审后本院责令洞头公司提交四份汇总表的原件，洞头公司未能提供，对洞头公司的证明目的，本院不予认可。经本院释明，洞头公司不愿意就本案工程量的总造价申请鉴定，致法院无法认定涉案工程量总价款的具体准确数额，洞头公司理应承担举证不能的法律后果，因此其反诉请求，证据不足，本院亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）合肥华清方兴表面技术有限公司的诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）温州市洞头石材工程总公司的反诉请求。 案件受理费14286元，由原告合肥华清方兴表面技术有限公司负担，案件反诉受理费6132元，减半收取3066为元，由被告温州市洞头石材工程总公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  倪 花 人民陪审员  王礼芬 人民陪审员  张广珍 二〇一九年三月二十二日 书 记 员  苏明宇 附相关法条： 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。