文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民初794号原告：江苏苏萨食品有限公司,住所地江苏省泰州市高港高新技术产业园区创新大道58号。法定代表人：刘保兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡文霞，江苏友利律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧，江苏友利律师事务所实习律师。被告：中山市昊兴食品有限公司，住所地广东省中山市古镇镇曹二曹安南路12号C幢、D幢、E幢。法定代表人：苏伟良，该公司经理。委托诉讼代理人：许淑萍，广东宪鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗景山，广东宪鼎律师事务所律师。被告：徐州悦家商业有限公司，住所地江苏省徐州市中山北路6号。法定代表人：张其喆，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱程，上海市协力（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：狄尧，上海市协力（徐州）律师事务所律师。原告江苏苏萨食品有限公司（以下简称江苏苏萨公司）与被告中山市昊兴食品有限公司（以下简称昊兴公司）、徐州悦家商业有限公司（以下简称悦家公司）不正当竞争纠纷一案，本院2018年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年1月10日公开开庭进行了审理。原告江苏苏萨公司的委托诉讼代理人蔡文霞、张慧，被告昊兴公司的委托诉讼代理人许淑萍、被告悦家公司的委托诉讼代理人钱程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏苏萨公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告昊兴公司立即停止生产、销售与原告“特种兵生榨椰子汁”包装与装潢近似的商品，并销毁未销售的侵权商品；2、被告悦家公司停止销售与原告“特种兵生榨椰子汁”包装与装潢近似的商品，并销毁未销售的侵权商品；3、二被告赔偿原告经济损失20万元（含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4、二被告承担本案诉讼费。事实和理由：一、原告“特种兵生榨椰子汁”在全国具有很高的知名度与美誉度，产品名称、包装与装潢属于知名商品特有的名称、包装与装潢。江苏苏萨公司成立于2008年，是中国生榨椰子汁开创性企业及全球优质椰子汁资源整合者，是集研发、生产、销售、进出口贸易于一体的大型食品企业。江苏苏萨公司旗下拥有“特种兵”商标，目前主要有生榨椰子汁、椰子水、果汁饮料等商品，在消费者中拥有较高的影响力，已成为新鲜、健康、安全的饮品代表。原告对“特种兵生榨椰子汁”进行了大量的宣传，并聘请吴京、李小璐作为商品形象代言人。2012年以来，原告先后获得“中国生榨椰子汁始创企业”、“中国椰子汁行业领先品牌”等殊荣。2015年，原告实现生产产值17亿元，位居椰子汁生产企业前三名。原告生产的“特种兵生榨椰子汁”，包装装潢具有很高显著性与可识别性，大量元素的运用具有较高新颖性与独创性。商品的底色为特种兵常见的蓝白相间迷彩色，正面突出显示有盾牌图案，盾牌图案下为汉字“生榨椰子汁”，五个汉字经过精心艺术设计，结合中国传统草书与宋体艺术字，具有较高独创性与艺术美感。“生榨椰子汁”下紧密排列有横向的“植物蛋白饮料”。产品的包装中融入了代言人李小璐的肖像，使产品赋予美感与吸引力。整个产品的包装装潢中底色、图案与文字具有较高的显著性与艺术美感，已经成为消费者识别商品来源的主要标志。结合原告商品的知名度、美誉度，可以认定原告商品的名称、包装与装潢已经构成了知名商品的名称、包装与装潢，依法应当受到保护。二、原告在被告悦家公司经营的店铺发现了侵权商品，原告为保全证据进行了公证购买。被告悦家公司销售、被告昊兴公司生产的“华生堂生榨椰子汁”，从整体上看包括色彩、外形和字体都与原告生产的“特种兵生榨椰子汁”相似，整体外观差异小，容易导致消费者的混淆与误认。从商品包装细节与组成看，被控侵权商品的底色图案使用了与原告基本相同的蓝白迷彩纹，也突出使用了文字“生榨椰子汁”，字体使用也与原告产品字体相似，并以其他明星肖像替换原告代言人肖像，容易导致消费者误认。因此，二被告共同侵权，依法应当承担赔偿责任。三、原告因被告侵权遭受了巨大损失以及维权支出的相应费用。综上，被告行为构成不正当竞争，故诉至贵院，望判如所请。被告昊兴公司答辩称：一、江苏苏萨公司不享有涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢权，原告主体不适格，应裁定驳回起诉。1、江苏苏萨公司主张享有涉案包装、装潢权的前提是案外人湛江市苏萨食品有限公司（以下简称湛江苏萨公司）享有权利，但根据《标签、纸箱外观设计合作协议书》约定，“乙方为甲方设计的作品，在甲方付清相应设计费后，其知识产权即属于甲方所有”，因没有证据显示甲方湛江苏萨公司已付清设计款，故无法证明湛江苏萨公司获得上述涉案包装、装潢权。2、退一步说，即使湛江苏萨公司享有涉案包装、装潢权，也不能证明江苏苏萨公司享有权利。江苏苏萨公司提交的《关于广东苏萨食品有限公司、江苏苏萨食品有限公司和湛江市苏萨食品有限公司的说明》，仅能说明江苏苏萨公司是产品的生产和销售方，但是没有显示该“特种兵”生榨椰子汁的包装、装潢的设计是否与涉案装潢一致，更没有说明产品的包装、装潢权属于江苏苏萨公司。3、再退一步来说，即使案外人湛江苏萨公司将涉案包装、装潢权转让或许可给江苏苏萨公司，该权利也不属于知识产权法中可以转让或授权的财产权利。二、涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的装潢权不受法律保护。1、涉案商品的装潢属于法律禁止使用情形。从涉案装潢上看，可能起辨识作用的只有两个元素：迷彩图案为底、上部的“特种兵THESPECIALARMS及图”商标，其他设计属于通用设计。（2018）赣06民初39号民事判决书，以江苏苏萨公司的产品装潢不具有合法性、不应受法律保护为由，驳回其诉讼请求。北京知识产权法院及北京市高级人民法院等多份行政判决，均以“特种兵THESPECIALARMS及图”商标违反《商标法》第十条第一款规定为由，驳回江苏苏萨公司的诉讼请求。商标评审委员会也以同样理由宣告第7600566号及11118715号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标无效。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条，“商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定【即修订后的反不正当竞争法第六条第（一）项】予以保护的，人民法院不予支持。”根据《商标法》第十条第一款：“下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的……（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的……”，因江苏苏萨公司主张的装潢具有不良影响，违反我国法律规定，故不受法律保护。2、退一步来说，即使涉案装潢不具有不良影响，也不符合《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的“有一定影响的商品装潢”。虽然江苏苏萨公司提供了很多广告合同、产品经销合同和代言合同，但以上合同均没有附产品装潢的图样，而食品行业习惯对同一款产品使用多种装潢，不能证明涉案装潢有一定影响力，而且上述合同签署的主体均是案外人，而不是江苏苏萨公司。另外，市场上有大量同类型的装潢，涉案装潢不具有识别商品来源的作用。三、昊兴公司的被控侵权装潢与江苏苏萨公司主张的装潢不相似，不构成侵权。经比对：1、底图：江苏苏萨公司整体以深蓝、浅蓝和灰色相间的迷彩图案为底，与特种兵商标相互呼应；昊兴公司底色分为上下两部分，上部分以蓝色和白色椰树形状图案为底，寓意椰子的产地海南岛上的蓝天白云，下部分以纯蓝色为底，并有代言人的大幅照片；2、商标图案：江苏苏萨公司为“特种兵THESPECIALARMS及图”商标，商标整体是一个盾形图形，盾形图中部有一个长方形方框，将盾形图形分为三部分，其中中部是盾形方框，里面为黑底白字的“特种兵”及“THESPECIALARMS”字体，盾形方框上方是黑色的士兵背影，盾形方框下方是黑色底的五个五角星；昊兴公司的是“wasont华生堂”商标，商标设计为上下结构，上方的“wasont”是绿色，下方的“华生堂”中文字体是红色。四、退一步来说，不管侵权是否成立，江苏苏萨公司主张的经济损失明显不合理。江苏苏萨公司在2014年10月9日成立，2016年12月1日取得食品流通许可证，可以看出其经营涉案椰子汁产品的时间非常短。且根据其提供证据来看，三个关联公司之间，江苏苏萨公司对涉案装潢的投入最少。若涉案装潢权属于三方共有可以成立，根据权利与义务对等原则，江苏苏萨公司投入少，其份额自然少，其能获得的收益也少，因此其主张的经济损失明显不合理。请求依法裁定驳回原告起诉或驳回其诉讼请求。被告悦家公司答辩称：1、涉案商品经过家乐福（上海）供应链管理有限公司鄂州分公司从供应商武汉海燕副食品经营部采购，有合法来源。2、被告不存在故意攀附，不构成共同侵权。3、被告收到诉状后立即对涉案商品进行了下架处理，已经停止销售涉案商品。4、原告起诉金额过高，不符合法律规定。综上，请求依法判决驳回对被告的诉讼请求。经审理查明：江苏苏萨公司成立于2014年10月9日，经营范围主要为生产食品、饮料，其与广东苏萨食品有限公司（以下简称广东苏萨公司）、湛江苏萨公司属于关联公司，共同负责“特种兵”生榨椰子汁的生产、销售和品牌推广。2017年1月1日，湛江苏萨公司（甲方）与本案原告江苏苏萨公司（乙方）签订《授权许可合同》，将其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的知名商品特有包装装潢的权利，排他许可乙方在中华人民共和国区域内（除港、澳、台地区）使用；任何第三方未经甲乙双方任何一方同意擅自使用该包装装潢的，均可以以自己名义对其进行维权。2012年1月28日、2014年7月21日，湛江苏萨公司经国家工商行政管理总局商标局核准，分别注册了第7600566号“”、第11118542号“”商标，核定使用商品均为第32类，不含酒精的果汁饮料、果汁、果汁饮料（饮料）等等。上述商标于2018年5月27日转让给江苏苏萨公司。商标评审委员会于2018年8月6日作出裁定宣告第7600566号商标无效。目前第11118542号商标仍在注册有效期限内。2009年5月，湛江苏萨公司（甲方）与湛江市赤坎区三格装璜设计室（乙方）签订了《标签、纸箱外观设计合作协议书》，该协议书约定“甲方委托乙方构思设计‘特种兵●果味营养素’、‘特种兵●电解质运动饮料’、‘特种兵●生榨椰子汁’三款饮料的包装箱和标签”。2009年12月，双方就“特种兵●生榨椰子汁”标签及纸箱设计平面图（正稿）进行了确认签收，该设计图显示，相关设计采用迷彩为底色，上方以水滴状标注第7600566号商标，下方以黑底白字和白底黑字的方式并以左右并列的形式标注“生榨”和“椰子汁”文字；2010年11月，双方就略作修改后的上述标签及纸箱设计平面图（正稿）进行了确认签收，该设计图中，将水滴标注商标的方式变更为在五角星内部进行圆形标注；2012年2月的标签及纸箱设计图稿签收单中，则将五角星变更为盾形即第11118542号商标。上述先后三个签收单上，“生榨椰子汁”文字的标注方式及底色均保持一致。（详见附件一）2010年至2014年期间，湛江苏萨公司与佛山市米格林包装有限公司连续订立了五份内容基本相同的商标印刷合同，就“特种兵果味营养素”、“特种兵电解质运动饮料”、“特种兵生榨椰子汁”标签印刷事宜进行了约定。其中，就标签印刷数量约定为“每次印刷以甲方传真订单数量为准，每次订单数量不低于50万张或吨”。同期，湛江苏萨公司与佛山市禅城南庄醒群联兴彩印厂连续订立了五份内容基本相同的纸箱购销合同，就“特种兵果味营养素”、“特种兵电解质运动饮料”、“特种兵生榨椰子汁”纸箱制作事宜进行了约定。2012年5月14日，苏萨食品国际集团股份有限公司与金牌大风娱乐有限公司、吴京签订了《广告肖像使用合同》，约定由吴京为湛江苏萨公司“特种兵”品牌产品提供高清晰数码照片制作平面广告。2013年12月31日，湛江苏萨公司与广州市四方广告有限公司（以下简称四方公司）签订了《网络传播服务合同》，约定由四方公司负责为湛江苏萨公司提供“特种兵系列饮品”的网络推广策划及执行。该合同标的额为5万元。2013年4月至2014年12月期间，湛江苏萨公司与四方公司签订了11份电视广告播出合同，就“特种兵”饮品自2013年5月至2015年12月31日期间（广告期间因合同不同而有差别）在江苏城市频道、江苏综艺频道、江苏公共频道、安徽公共频道、浙江教育科技频道、绍兴公共频道、绍兴影视频道、福建省广播影视新闻频道、福建省综合频道等电视台发布广告。广告发布内容绝大多数为湛江苏萨公司的特种兵生榨椰子汁。广告费用最低39万余元，最高为900万元，总费用近3000万元。2015年2月12日、2016年12月15日，广东苏萨公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室签订《合同书》两份，约定由李小璐为特种兵品牌植物蛋白系列（目前仅生榨椰子汁）产品提供代言。2015年7月至2017年8月期间，广东苏萨公司、泰州苏萨贸易有限公司与厦门合力高能传媒有限公司签订了五份《广告发布协议》，约定2015年7月15日至2015年12月31日在浙江6频道、2015年7月17日至2015年12月31日在东南卫视、2016年1月1日至2016年12月31日在福建综合频道、2015年12月25日至2016年12月31日在厦门卫视、2017年9月1日至2017年12月31日在东南卫视、综合频道发布“特种兵饮品”广告，广告费为388万余元、274万余元、330万元、364万余元和380万元。2015年7月23日，广东苏萨公司与湖南广播电视广告总公司签订了《电视广告发布合同》，约定由湖南广播电视台经视频道发布“特种兵”品牌广告，发布时间为2015年7月4日至2015年12月31日，广告费为413万余元。2015年8月5日，广东苏萨公司与湖北长江光电广告有限公司签订《广告发布合同》，约定2015年8月1日至2016年1月31日期间在湖北广播电视台卫视、经视、综合、公共、教育频道以及楚天音乐广播、经典音乐广播、楚天交通广播发布特种兵饮品广告，广告费为600万元。2015年11月至2016年12月期间，广东苏萨公司与广州市凌潮广告有限公司签订了四份《电视广告播出合同》，约定2016年1月1日至2016年12月31日在湖南电视剧频道、安徽公共频道、江苏城市、江苏影视频道、2017年1月1日至2017年12月31日在安徽公共频道发布“特种兵饮料”广告，广告费为360万元、720万元、1350万元和480万元。2015年12月至2018年1月，广东苏萨公司、江苏苏萨公司、泰州苏特食品有限公司与深圳市盛世昊业文化传播有限公司签订了三份《广告发布代理合同（电视）》，约定由浙江电视台民生休闲频道发布“特种兵系列产品”广告，发布时间为2016年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日，广告费为1060万元、700万元和730万元。2015年12月25日，湛江苏萨公司与江西红韵文化影视传媒有限公司签订了《广告发布代理合同（电视）》，约定由江西电视台都市频道（2套）、公共频道（5）套发布“特种兵系列产品”广告，发布时间为2016年1月1日至2016年12月31日，广告费为1000万元。2016年12月至2017年1月期间，广东苏萨公司、江苏苏萨公司与湖南冠至国际传媒有限公司签订两份《电视广告发布合同》，约定2017年1月1日至2017年12月31日在湖南广播电视台电视剧频道、2017年1月16日至2017年12月31日在江苏综艺发布“特种兵生榨椰子汁”、“特种兵椰汁品牌”广告，广告费为360万元和800万元。2018年1月，泰州苏萨贸易有限公司与湖南鸣凰文化传媒有限公司签订了《电视广告发布合同》，约定由江苏综艺发布“特种兵椰汁品牌”广告，发布时间为2018年2月1日至2018年12月31日，广告费为815万元。2014年至2016年期间，湛江苏萨公司与江苏、浙江多家经销商就“特种兵生榨椰子汁”系列产品的销售授权签订了《产品经销合同书》及《授权书》。从约定的数额来看，销售任务最低约定100万元，最高约定2000万元；销售目标最低约定150万元，最高约定2700万元。2018年9月4日，江苏苏萨公司的委托代理人柯家波、付艳伟到江苏省南京市石城公证处申请保全证据公证。次日约11时30分，该公证处公证员陈某工作人员周桂英会同上述代理人来到徐州市××号金地商都B1楼“Carrefour家乐福”店铺，店内挂有“徐州悦家商业有限公司”等字样的证照。付艳伟以普通消费者身份在该店选购了“華生堂果肉型生榨椰子汁”饮料一瓶及购物袋一只。后所购物品、票据及优惠券交给公证人员封某、保管，并由公证人员将物品带回公证处进行拍照后，将物品封某交给申请人。2018年9月18日，该公证处就上述公证事项出具了（2018）宁石证经内字第7183号公证书。该公证书附件第7页、第8页附有所购物品照片。原告为此支付公证费2000元。庭审中，在确认被控侵权实物封某完好的情况下，对其进行拆封。拆封后有一瓶生榨椰子汁，其瓶身标注的生产商为昊兴公司，即本案被告，生产日期为2018年5月21日，规格为净含量500g，包装瓶整体上细下粗。瓶身底色为白色、深蓝与浅蓝色迷彩，瓶身正面和反面瓶颈处下方标注“wasont華生堂”标识，再下方是黄色方框，渐变色蓝黑底白字与黄底黑字上下两排为“生榨”、“椰子汁”文字，并在框内上方线上标注文字“果肉型”，最下方是代言人形象；瓶身两侧是两个长四边形框，内以黑底白字的方式标注产品的生产商与配料等信息，其中之一近矩形，上方略微收窄，另一则为右高左低的斜四边形，内以黑底白字和白底黑字分别标有“生榨”、“就是不一样！”文字。（详见附件二）另查明，江苏省高级人民法院曾于2017年12月25日作出（2017）苏民再215号民事判决，确认湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）意义上的知名商品的特有包装、装潢。再查明，昊兴公司成立于2017年12月5日，注册资本10万元，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括食品生产、食品经营。悦家公司成立于2003年12月12日，注册资本3480万元，类型为有限责任公司（中外合资），经营范围包括预包装食品兼散装食品、保健食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）零售等。上述事实有原、被告陈述、说明、若干公证书、公证侵权物品、公证费发票、（2017）苏民再215号及（2018）赣06民初39号民事判决书等证据予以证实，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、原告主张知名商品特有包装、装潢，其主体是否适格；二、原告主张权利的商品包装、装潢是否构成知名商品特有的包装、装潢；三、被控侵权商品的包装、装潢与原告主张权利的包装、装潢是否近似；四、被告昊兴公司、悦家公司是否应当承担原告所诉请的民事责任。本院认为：一、江苏苏萨公司作为原告提起本案诉讼主体适格知名商品特有包装装潢权利的归属应采用在先使用和贡献原则作为判断标准。庭审中，原告提交的书面说明、若干公证书及生效法律文书可以证实，1、因自行设计、使用在先，湛江苏萨公司享有涉案知名商品特有包装装潢的权利；2、江苏苏萨公司与广东苏萨公司、湛江苏萨公司属于关联公司，共同负责“特种兵”生榨椰子汁的生产、销售和品牌推广，江苏苏萨公司对涉案包装装潢的“知名性”做出了实质性贡献；3、2017年1月1日，湛江苏萨公司将该生榨椰子汁产品的知名商品特有包装装潢的权利，排他许可江苏苏萨公司在中华人民共和国区域内（除港、澳、台地区）使用，并可以以各自名义进行维权。据此，本院认为，原告江苏苏萨公司作为原告提起本案诉讼主体适格。二、原告主张权利的“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢知名商品特有包装、装潢的认定需要具备两个条件，一是所涉商品属于知名商品，二是该商品所使用的包装、装潢具有区别商品来源的特有性。（一）原告主张权利的“特种兵生榨椰子汁”属于知名商品就本案原告业已举证证明的事实而言，2009年湛江苏萨公司即委托他人为“特种兵生榨椰子汁”进行了标签与纸箱设计，2010年便委托他人为“生榨椰子汁”等产品投产进行了规模化地标签印刷和纸箱制作。自2018年至原告发现本案被控侵权商品的销售行为时，原告自身或其关联公司投入大量资金与多家经营主体签订了多份产品宣传推广合同。从宣传推广合同约定的金额来看，广告费用支出近两亿元；从约定的推广媒介来看，既包括江苏、安徽、浙江、福建、黑龙江等电视媒体，还包括网络传播、艺人代言等媒介；从约定的推广时间来看，每个媒介都进行了较为长期稳定的持续推广。2014年以来，原告及关联公司与江苏、浙江等地的多家经营者就“特种兵生榨椰子汁”系列产品的授权销售签订了《产品经销合同书》及《授权书》，从合同约定的销售任务来看最低为100万元，最高为2000万元，也一定程度上印证了原告“特种兵生榨椰子汁”产品的推广宣传效果及其所获得的知名度与美誉度。综上，可以认定，原告“特种兵生榨椰子汁”产品的生产、销售及宣传推广持续时间较长、地域范围较广、实际效果较好，该商品属于《反不正当竞争法》意义上的知名商品或者是有一定影响的商品。（二）原告主张权利的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢具有区别商品来源的特有性从原告“特种兵生榨椰子汁”所使用的包装、装潢来看，整体上使用了深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，在迷彩图案上又分正面、背面、侧面进行了辨识性元素与标示性元素的叠加。其中，正面与背面使用了相同元素，其在整个背景图案中所占篇幅比例较大，主要分为上下两个部分。上面部分主要由三个元素组成，即“特种兵”商标标识、横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾形图形。其中，“特种兵”商标中的文字部分为白色，图形部分为黑色，其叠加于盾形图形的中上部，而五角星则叠加于盾形图形的中下部。辨识性元素的下面部分集中于一个长方形内，该长方形使用了黑色的外边框与内边框，外边框与内边框之间填充有白色，内边框内主要分成三个长方形区域，包括位于上部的占比明显较大的两个竖排区域和位于下部的占比明显较小的横排区域（部分实物样图显示无横排区域），竖排区域的左边部分所占篇幅比例较大，填充以黑色。在该区域的左上角有加白色边框的竖排的白色“果肉型”字样（实物样图中显示此处无），该字样右边有竖排的白色“生榨”两字，该两字几乎占满了该区域。竖排区域的右边部分所占篇幅比例相对略小，填充以白色，在该区域有竖排的黑色“椰子汁”字样，该字样几乎占满了该区域。位于下部的横排区域填充以黑色，有横排的白色“植物蛋白饮料”字样（部分实物样图中显示原框内横排字样调整位置到框外正下方）。两侧是两个长四边形框，内以黑底白字的方式标注产品的生产商与配料等信息，其中之一是矩形，另一则为右高左低的斜四边形；内以黑底白字和白底黑字分别标有“生榨”、“就是新鲜！”文字（部分实物样图显示无）。从原告“特种兵生榨椰子汁”产品所使用包装、装潢的演进过程来看，2009年湛江苏萨公司即委托他人进行了标签与纸箱设计，2010年在此基础上略作改动，主要是将“特种兵”商标标识下方的背景图形由水滴形改为五角星形，2012年的标签又将“特种兵”商标标识下方的背景图形改变为盾形，其后即将2012年的标签用作涉案的“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢（实物样图显示的细节修改可忽略不计）。从上述标签的设计、改动及其应用过程来看，体现了设计者的独创性、保留了标签中所蕴含的独特性。可以认定，原告“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢具有区别商品来源的特有性。综上，原告在本案中主张权利的“特种兵生榨椰子汁”产品所使用的包装、装潢属于《反不正当竞争法》意义上的知名商品特有的包装、装潢，应当获得相应的法律保护。三、被控侵权商品使用了与原告的“特种兵生榨椰子汁”产品相近似的包装、装潢，构成侵权从被控侵权商品所使用的包装、装潢来看，整体上使用了深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，该图案与江苏苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品的相应图案视觉上基本无差别。在迷彩图案上，正面和背面使用辨识性元素、两侧使用标示性元素，该要素搭配方式与原告产品相同。从正面、背面来看，皆分为上下两个部分。上面部分内容均显示各自的商标标识，原告使用的是“特种兵”盾形商标，而被告标注的是“wasont”及“華生堂”商标标识。下面部分，为方形边框，框内所采用的“果肉型”、“生榨”、“椰子汁”文字、字体颜色与原告产品完全相同，字形、字号近似，尽管在排列方式（横向/纵向）和背景色（黑白/蓝黄）上存在一定差别，但整体视觉效果都极为近似。从两侧来看，被控侵权商品的包装、装潢两侧同样采用两个长四边形框，类矩形及斜四边形的边框设计与原告的产品极为近似，其内均以黑底白字的方式标注产品的生产商与配料等信息。其中被控侵权产品标有“生榨”、“就是不一样！”文字，与原告产品设计图的“生榨”、“就是新鲜！”文字内容近似、标注的位置相同、排列方式相同，而且均使用了黑底白字和白底黑字。尽管被控侵权商品上还有代言人形象等要素，但这些要素不影响被控侵权商品中辨识性元素与原告的“特种兵生榨椰子汁”产品相应部分构成近似的判定。就迷彩背景图案与各辨识性要素的组合，以及在此基础上所构成的商品包装、装潢之整体来看，被控侵权商品包装、装潢与原告的“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢构成近似。被告昊兴公司作为从事椰子汁等产品生产、销售的企业，对原告“特种兵生榨椰子汁”所采用的包装、装潢应该知晓。故，未经权利人许可在自身的产品上使用了与其“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢在视觉上基本无差别的包装、装潢，足以造成两者的相互混淆，使购买者产生误认，其行为属于《反不正当竞争法》所规定的擅自使用与他人有一定影响的商品近似的包装、装潢，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，构成不正当竞争。四、昊兴公司、悦家公司的责任承担昊兴公司生产的被控侵权商品，擅自使用了与他人知名商品或者有一定影响的商品近似的包装、装潢，构成不正当竞争，在没有其他免责证据与事由的情况下，昊兴公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。悦家公司作为销售者，其销售行为不是《反不正当竞争法》所规定的擅自使用行为，故此，悦家公司应当停止侵权，但无需承担损害赔偿之责。关于赔偿损失的具体数额，现有证据无法证明侵权人因侵权给原告造成的损失，也无法证明侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，根据《反不正当竞争法》第十七条之规定，应由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。故本院将综合考虑原告“特种兵生榨椰子汁”产品的市场知名度、宣传投入、销售规模、昊兴公司侵权行为的性质、后果、侵权产品的销售范围、销售价格等因素进行酌定。关于销毁未销售的侵权商品的诉讼请求，因原告未提供被告存在库存产品的数量及存放地点等证据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款、第十七条，《最高人民法院》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：一、徐州悦家商业有限公司立即停止销售包装、装潢与江苏苏萨食品有限公司的“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢近似的涉案侵权商品；二、被告中山市昊兴食品有限公司立即停止在涉案侵权商品上使用与江苏苏萨食品有限公司的“特种兵生榨椰子汁”商品近似的包装、装潢；三、被告中山市昊兴食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏苏萨食品有限公司经济损失（包括为制止本案侵权行为所支付的合理费用）180000元；四、驳回江苏苏萨食品有限公司的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由被告中山市昊兴食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75。审判长  颜茂苏审判员  张 蕾审判员  李为帆二〇一九年三月十一日书记员  于舒易附件一：原告标签设计图（2009年版）（2010年版）（2012年版）附件二：原、被告产品采用的包装、装潢（原告产品；当庭提供）（原告产品；庭后提交；生产日期分别为2018年9月25日、12月18日）（被告昊兴公司产品）