浙江省三门县人民法院民 事 判 决 书（2014）台三商初字第302号原告（反诉被告）：何鉴清。委托代理人：江东梅，宁波市骆洲法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：三门鼎红大酒店有限公司，住所地：三门县海游街道梧桐路20号。法定代表人：任传东，系该公司经理。委托代理人：张珍品，三门县城关法律服务所法律工作者。委托代理人：叶香玲，三门县城关法律服务所法律工作者。原告何鉴清与被告三门鼎红大酒店有限公司买卖合同纠纷一案，原告于2014年3月24日提起诉讼，本院于同日受理，原告并于同日申请要求冻结被告开设在浙江泰隆商业银行台州三门支行帐户内的存款，本院依法裁定进行了保全。被告三门鼎红大酒店有限公司于2014年4月9日向本院提起反诉，本院于同日受理，后本院依法组成合议庭，于2014年5月13日公开开庭审理了两案，原告何鉴清及其委托代理人江东梅，被告的委托代理人叶香玲到庭参加诉讼。案件现已审理终结。原告何鉴清起诉称：2012年7月2日，原、被告签订了一份燕鲍翅、卤水、烧腊承包合同。承包期从2012年7月4日起至2013年7月3日止，该合同承包期限将期满后，于2013年7月1日，双方又续订了一份内容相同的合同。两份合同明确约定，由原告提供资金，原料及调料，加工后由被告负责销售，原告向被告支付风险押金30000元，结算方式：所有货款根据每日实际销售数量经双方确认后记载，按月结算，月销售额120000元以内，售后按原告60%，被告40%分配，月销售额达120000元以上的超额部分，售后按原告58%，被告42%进行分配。2013年9月6日，经被告财务确认，欠原告61018.14元。2013年9月初，被告自行制作燕鲍翅、烧腊等食品，原告退出承包，但原告与被告结帐，并要求退还押金时，却遭被告以各种理由拒绝。故现原告要求被告付清承包款31018.4元及退还押金款30000元，合计61018.4元。在诉讼过程中，原告何鉴清增加诉讼请求，要求被告另支付逾期付款违约金6513元。被告三门鼎红大酒店有限公司答辩称：一、请求驳回原告的诉讼请求。理由如下：1、原、被告在2013年7月1日之前货款已经全部结清，被告不欠原告承包款31018.40元；2、2013年8月初，原告没有与被告商量即离开了三门鼎红大酒店。故8月份根本没有制作跟合同约定的有关产品，被告也没有销售产品；3、原告在起诉状中也说明了其自己是在8月初退出的；4、被告提供的2013年6、7、8三个月的销售表，表中签单的这几个人在2013年6月份之前均已离开三门鼎红大酒店，故对签名的真实性有异议，数据亦有异议。原、被告当时结算的清单，均须以厨师长童山明的签名为依据，他人所签的单子不能作为结算依据。二、原告擅自离开三门鼎红大酒店，已构成根本性违约，根据双方签订的承包合同第六条约定，押金不予返还，原告应当赔偿被告的经济损失，对此被告已经提出反诉。被告三门鼎红大酒店有限公司反诉称：2012年7月2日，反诉原、被告签订了一份燕鲍翅、卤水、烧腊承包合同，承包期从2012年7月4日起至2013年7月3日止，该承包期内分配等款项双方已结清。2013年7月1日双方重新签订了一份承包合同。约定：由反诉被告提供原料及调料，加工后由反诉原告负责销售。反诉原告提供场所和厨房设备、工具、水、电等。结算方式为所有货款根据每日实际销售数量经双方确认后记载，按月结算，月销售额120000元以内，售后按反诉被告60%，反诉原告40%分配，月销售额达120000元以上的超额部分，售后按反诉被告58%，反诉原告42%进行分配。违约责任为自合同签订之日起，乙方（反诉被告）向甲方（反诉原告）支付30000元的风险押金。如无违约情况出现，合同终止时全部结清归还，不计利息。在合同期内，由于乙方原因给甲方造成任何损失的，甲方均可在押金中扣除，如损失超过押金的，乙方还应支付超出的部分。因党中央提倡勤俭节约，反对浪费之风，反诉原告燕鲍翅、卤水、烧腊销量下降。自从2013年4月开始至6月月平均销量为7000元。7月份反诉被告处于休息状态，大部分时间不在三门鼎红大酒店，没有加工制作燕鲍翅、卤水、烧腊。2013年8月初，反诉被告没有与反诉原告商量即擅自离开，完全停止燕鲍翅、卤水、烧腊加工制作，致使反诉原告停止销售。反诉被告未履行合同期限为11个月，反诉被告构成根本性违约。为此造成反诉原告经济损失，反诉原告经济损失即就是反诉原告预期应有的收益，计算方式为按月平均销量额7000元乘以40%再乘以11个月，共计30800元。综上，因反诉被告擅自离开，停止燕鲍翅、卤水、烧腊加工制作，造成反诉原告损失，现反诉原告提起反诉，要求反诉被告赔偿经济损失30800元。原告何鉴清针对被告三门鼎红大酒店有限公司的反诉答辩称：请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。事实与理由如下：2013年7月1日，原告何鉴清与被告三门鼎红大酒店有限公司另行签订了承包合同后，到同年9月初，由于被告的原因，要求原告何鉴清退出承包，为此，原告何鉴清于同年9月5日、6日、15日分别多次找被告的合伙人任传东、许沛平以及王姓会计、潘姓厨师长，要求退还押金，结算承包费用，但遭被告的法定代表人任传东、股东许沛平以各种理由拒绝。原告何鉴清对其与任传东、许沛平的通话均进行了录音，从录音中可以看出，1、原告何鉴清退出三门鼎红大酒店不是其本人退出的，而是被告要求原告退出；2、原告多次要求被告退还押金，结算相关费用，均遭被告拒绝。综上，反诉原告的反诉内容与事实不符，理由不足，应予以驳回。原告何鉴清为证明自己的主张，针对本诉与反诉，向本院提交了下列证据：证据一、燕鲍翅、卤水、烧腊承包合同原件一份，拟证明原、被告之间签订了一份燕鲍翅、卤水、烧腊承包合同。明确了双方的分成比例及双方的违约责任。被告质证认为，对合同的真实性无异议，合同的第六条明确约定了原告的违约责任。证据二、收款收据原件一份，拟证明被告向原告收取了30000元押金的事实。被告质证认为，对真实性无异议，但对于原告的违约赔偿，根据合同约定是可以用押金款30000元来冲抵。证据三、月销售表复印件98页（原件全部交给三门鼎红大酒店财务了），拟证明原告在2013年6、7、8、9月份的销售情况。证据四、科目余额表复印件一份，拟证明被告欠原告货款61018.40元的事实。被告对证据三、四质证认为，原告没有提供2013年6月份的账单原件，复印件是不能作为定案依据的，对该份证据的真实性也有异议，2013年6月份签单的这几个人早在此前就已经离开了三门鼎红大酒店了，再则6月份的销售额也没有这么多。如果原告坚持认为签名是真实的，需要原告申请证人出庭作证。原、被告的结算单都是由厨师长童山明签名确认的，被告只认可厨师长童山明的签字。对7、8月份的账单真实性，合法性，关联性均有异议，原告在7月份早已停止制作产品，签名的几位在此之前亦已离开三门鼎红大酒店，是否本人签名无法确定。对科目余额表的真实性，关联性，合法性均有异议，这是原告自行编制的。在该份证据上无被告方的盖章及签名，被告根本不认可，不能作为定案依据。证据五、谈话与电话录音资料一份，拟证明不是原告自行离开，是被告要求原告离开，并且以各种理由拒绝支付款项的事实。被告质证认为，原告提供的录音资料没有在举证期限内提交，无法进行质证，其次原告提交的通话录音，通话对象并没有明确。原告是否利用技术手段对录音进行删减、剪辑、编撰，真伪程度如何，需要有关部门经过鉴定才能得出结论。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，人民法院对视听材料应当辨别真伪，并结合本案其他证据审查确定能否作为认定事实的依据。同时根据《最高人民法院关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见》第六十五条规定，当事人以录音录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者其他证据证明该民事行为符合第五十五条规定，可以认定为有效。因此，根据法律规定，未经对方同意私自录音的内容属于有疑点的证据，不能作为认定事实的证据。被告为证明自己的主张，针对本诉及反诉，向本院提交了下列证据：证据六、2013年的承包合同复印件一份，拟证明根据合同第六条规定，反诉被告构成违约，应承担赔偿责任。证据七、菜单结算样张复印件一份，拟证明反诉原、被告之间结算必须经厨师长童山明签字认可。原告对证据六、七质证认为，承包合同的真实性无异议。对菜单结算样张，原告看不出时间具体是哪一年，如果是2013年9月29日，原告那时已经离开了三门鼎红大酒店了。以下事实，原、被告陈述一致，或由双方无争议的证据一、二、六予以证实，本院认定如下：一、原、被告双方于2012年7月2日签订一份燕鲍翅、卤水、烧腊承包合同，承包期间是2012年7月4日至2013年7月3日。二、原、被告双方于2013年7月1日再次签订一份燕鲍翅、卤水、烧腊承包合同，承包期间为2013年7月1日至2014年6月30日。三、2012年12月11日，原告支付给被告押金款30000元。本案的争议焦点如下：一、原、被告双方是否违约？二、被告有无欠原告货款？如有，欠款金额多少？三、被告的反诉请求是否成立？本院针对本案的争议焦点综合认定如下：原告何鉴清主张认为被告三门鼎红大酒店有限公司在合同期未满时无故要求原告离开，并且未按照合同约定支付款项61018.4元（其中包括押金30000元），构成违约，应承担违约责任。并为此向本院提交了证据三、四、五。证据三与本案证明对象相关的内容为月销售表复印件98页。证据四与本案证明对象相关的内容为科目余额表复印件。证据五与本案证明对象相关的内容为15份录音资料，主要是2013年9月5日、9月6日、9月16日这几天原告与被告方人员之间的通话录音资料。被告三门鼎红大酒店有限公司主张认为是原告在合同期未满之时擅自离开三门鼎红大酒店，原告何鉴清存在违约行为，应承担违约责任，并提起反诉，要求原告赔偿其经济损失30800元，为此向本院提交了证据七。证据七与本案证明对象相关的内容是原、被告之间结算必须经厨师长童山明签字认可。本院认为，证据三、四是一组双方对账单据，被告质证称月销售表复印件不能作为定案依据，且结算必须经厨师长童山明签字认可，并向本院提交了证据七。本院认为，双方的承包合同第二条第四项中虽然约定菜的出品必须经被告的行政总厨或厨师长同意，但该条款中并未明确指出厨师长就是童山明，况且被告提供的证据七中的童山明签单是在2012年的9月29日，与本案原告所主张的2013年有着时间上的一段距离，再加上三门鼎红大酒店人员流动频繁，故难以让人信服。而在原告提供的证据四科目余额表中明确记载着欠款61018.4元，虽然该份证据系打印件，亦未加盖被告公章，但在法院向被告财务核实时，均被告知不知情。本院认为，被告是财务健全单位，亦是账目的保管方，有义务提供有效凭据，并就账目进行核算，但至今为止，被告未提供相关凭证，导致无法核实，应视为被告举证不能，本院对原告提供的证据均予以采信，并认定被告尚欠原告货款31018.4元未予支付，被告构成违约。根据双方承包合同第五条约定，所有货款根据每日实际销售数量经双方确认后记载，按月结算。甲方（即被告）于次月20日付款，如甲方没有按时付款给乙方（即原告）有权单方面终止合同。根据该条约定，被告拖欠了原告2013年6月、7月、8月的货款未付，原告即可单方面终止合同，且在原告向本院提供的证据五中亦可看出是被告要求原告不要摆放菜品的，故原告在2013年9月份合同未届满时即离开三门鼎红大酒店的行为不构成违约，反诉原告的反诉请求并不成立。综上，本院认定本案事实如下：2012年7月2日，原、被告签订了一份燕鲍翅、卤水、烧腊承包合同。承包期从2012年7月4日起至2013年7月3日止。2012年12月11日，原告支付给被告押金款30000元。该合同承包期限将届满时，双方于2013年7月1日又续订了一份承包合同，合同明确约定：承包期为壹年，从2013年7月1日至2014年6月30日止；由原告提供资金，原料及调料，加工后由被告负责销售。结算方式，所有货款根据每日实际销售数量经双方确认后记载，按月结算，月销售额达120000元以内，售后按原告60%，被告40%分配，月销售额达120000元以上的超额部分，售后按原告58%，被告42%进行分配。2013年9月初，原告离开三门鼎红大酒店。2013年9月6日，经被告财务确认，尚欠原告61018.14元（其中包括押金30000元）。后原告向被告催讨货款及押金，但被告未予支付。本院认为，原、被告双方自愿签订的承包合同，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行义务。本案被告未按照合同约定的期限支付货款，已构成违约，应承担违约责任，故原告要求被告支付货款31018元、押金款30000元及按照合同约定支付违约金6513元的诉讼请求，合法有理，本院予以支持。但对于被告提起的反诉请求，因原告不存在违约行为，故要求原告赔偿经济损失的诉讼请求，本院难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、由被告三门鼎红大酒店有限公司支付给原告何鉴清货款31018.4元、押金30000元及违约金6513元，共计67531.4元。款限本判决生效后十日内付清。二、驳回三门鼎红大酒店有限公司的诉讼请求。如果被告三门鼎红大酒店有限公司未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1380元，反诉案件受理费570元，保全申请费630元，合计2580元，由被告三门鼎红大酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状之日起7日内先预缴本诉案件上诉受理费1380元，反诉案件上诉受理费570元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：9900001040000225089001。本案申请执行期限为二年审 判 长  叶未赏审 判 员  梅 丹人民陪审员  何爱娟二〇一四年五月二十五日代书 记员  卓仲良