辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2013]沈中民再终字第81号上诉人（原审被告）：辽宁金羽移动通信设备有限公司。法定代表人：常靓，该公司经理。委托代理人：蒋耀君，男，1966年2月14日出生，汉族，该公司副经理。被上诉人（原审原告）：沈阳鹏翰通讯设备有限公司。法定代表人：王虹，该公司总经理。委托代理人：夏雨田，男，1943年10月3日出生，汉族，该公司职工。委托代理人：黄卫东，女，1959年12月5日出生，汉族，该公司业务经理。辽宁金羽移动通信设备有限公司（金羽公司）与沈阳鹏翰通讯设备有限公司（鹏翰公司）合作合同纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2009年10月9日作出[2009]皇民三初字第392号民事判决。该判决已经发生法律效力，鹏翰公司向沈阳市人民检察院申诉。沈阳市人民检察院于2012年3月29日作出沈检民抗字[2012]9号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年5月7日作出[2012]沈中立民抗字第15号民事裁定，提审本案。本院于2012年12月13日作出[2012]沈中民提字第36号民事裁定，撤销原审判决，将本案发回沈阳市皇姑区人民法院重审。沈阳市皇姑区人民法院重审后于2013年6月27日作出[2013]皇民初再字第13号民事判决。宣判后，金羽公司不服，向本院提起上诉。本院依法另行组成由审判员许海秋担任审判长，代理审判员孙菁蔓主审，代理审判员安一凌参加的合议庭，于2014年1月24日公开开庭审理了本案。上诉人金羽公司的委托代理人蒋耀君，被上诉人鹏翰公司的法定代表人王虹及其委托代理人夏雨田、黄卫东，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏翰公司重审时诉称，要求金羽公司返还货款619123.88元，违约金303690.84元，并承担本案诉讼费及相关诉讼费用。金羽公司重审时辩称，鹏翰公司诉讼事实不清，欠款数额不符。合作期间金羽公司给付鹏翰公司货款750950元，金羽公司在合作期间销售款总计956051元，其中应有金羽公司6%费用，另外扣除部分未销售手机的价款，金羽公司还欠款额为96322.99元。另有水电费6千元应在总货款中扣除。合作期间金羽公司不存违约行为，不应支付违约金。鹏翰公司庭审中增加诉讼请求增加违约金程序不合法，计算基数及方法均不正确。沈阳市皇姑区人民法院重审查明，鹏翰公司（作为甲方）与金羽公司（乙方）于2007年6月1日签订《波导供货平台协议》一份，合同期限一年。协议共约定五条，其中第三条约定为：“乙方收取波导手机销售额6%作为费用，甲方另外负担水、电费。乙方须做到账目清晰准确，确保双方数据一致，否则以甲方数据为准，乙方须保证对甲方及时结款，每十五天结款一次，最多不超过四十五天。在乙方能够对甲方按时结全额款的情况下，甲方须完成年度120万元的销售额。若销售额不足120万元，不足部分按6%扣点补款给乙方；但因乙方不能按时结全额款致使甲方不能完成年度120万元任务，甲方不承担扣点补款。波导手机销售款必须专款专用，必须保证铁岭兴隆每次结款中波导销售款扣除相应费用后全部支付给甲方。如乙方不能按时给甲方价款，须向甲方支付违约金，具体金额按月实际应结款额的1%作为乙方占用资金造成甲方损失的补偿”。合同签订后，甲乙双方在履行过程中，金羽公司共付鹏翰公司四笔货款即：2007年10月18日与12月28日付鹏翰两笔共计20万元，2008年1月28日付8万元，同年3月10日又付10万元，以上通过银行转账形式共计支付38万元。现鹏翰公司要求金羽公司支付货款额为532790.96元及违约金10万元，于2009年5月19日起诉至法院。重审另查明，诉讼中鹏翰公司又提出对违约金的变更请求。将原主张的违约金10万元变更为303690.84元。沈阳市皇姑区人民法院重审认为，双方当事人签订的《波导供货平台协议》系双方真实意思表示，且已经履行，该协议合法有效。双方应当按约履行。关于鹏翰公司提出金羽公司尚欠供货款532790.96元一事，经查该主张属实应予以支持。2008年7月28日由金羽公司股东经理费野与鹏翰公司的收款人姜跃龙双方签字的“情况说明”中记载：“辽宁金羽移动通信设备有限公司与沈阳鹏翰通信设备有限公司就合作事宜小结如下：07.7.1－08.6.30年度合作期满，当年实际营业额1034884元减掉扣点，应结货款972790.96元，已付鹏翰货款38万元，应付余款592790.96元。特此说明。”诉前金羽公司又向鹏翰公司支付6万元货款，能够认定本案金羽公司尚欠货款532790.96元的事实。关于鹏翰公司提出按1%支付逾期结款的违约金一事，因双方在“协议”第三项中明确约定了违约金事项。按照协议约定每15天结算一次，最长不超过45天的约定，金羽公司给付货款均超过45天，应当支付违约金。依据合同约定，金羽公司尚欠鹏翰公司货款总额532790.96元。鹏翰公司曾主张从合同期满即2008年6月1日起计算至2013年5月30日止，即已违约57个月，532790.96元×1%×57个月＝303690.84元，故鹏翰公司该项主张符合法律规定，应予支持。关于金羽公司提出2007年9月5日金羽公司转鹏翰公司20万元支票应认定为支付货款一事，因该20万元支票款已被金羽公司上一任合作方王玉忱提走，故不能认定该款项系对鹏翰公司的货款。从2008年7月28日“情况说明”记载中可以认定应付余款592790.96元，故此证据能够证明鹏翰公司并未收到2007年9月5日金羽公司给付的20万元。故对金羽公司这20万元的主张不予支持。关于金羽公司主张鹏翰公司应按合同约定负担水电费一事，金羽公司虽提供了水费、电费收据，但未能记载鹏翰公司应承担的数额，也无法确定鹏翰公司应承担的数额，鹏翰公司现自认应承担672元，依法准许。沈阳市皇姑区人民法院依照《中华人民共和合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决：一、辽宁金羽移动通信设备有限公司给付沈阳鹏翰通讯设备有限公司欠货款532790.96元,于该判决生效后十五日内付清。二、辽宁金羽移动通信设备有限公司给付沈阳鹏翰通讯设备有限公司违约金303690.84元，于该判决生效后十五日内付清。三、沈阳鹏翰通讯设备有限公司向辽宁金羽移动通信设备有限公司支付水、电费用672元，于该判决生效后十五日内付清。上述给付内容，如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。四、驳回双方其他诉讼请求。案件受理费9990元,重审受理费4355元，均由金羽公司承担。重审后，金羽公司不服，上诉至本院，请求撤销沈阳市皇姑区人民法院[2013]皇民初再字第13号民事判决，由鹏翰公司承担诉讼费用。理由：1、事实部分漏列“2007年9月5日金羽公司给付鹏翰公司货款20万元”这一重要事实；2、关于上述20万元是否为货款及被王玉忱提走一事，一审未能查明，蒋耀君作为当时公司的法定代表人并不知情；3、关于违约金，计算基数和方式不正确；计算的期限也不正确，金羽公司已经将原审判决确定的给付义务全部缴存至人民法院指定账户；一审所判决的违约金过高，超过实际损失；鹏翰公司变更违约金诉求属程序违法；4、59万元应扣除6%的扣点（约六万元）和我已经给付的6万元，按照我们之间的协议，一审判决仅扣一个6万元是不对的。鹏翰公司答辩称，金羽公司的上诉请求不应予以支持。理由：1、金羽公司迟延结款，我们按照双方合同第三条的约定主张违约金，不存在过高的问题，而且金羽公司从2008年开始就违约了，关于占用资金造成我方的损失和资金周转不灵，我方要求增加诉讼请求，赔偿我公司损失为3321412.16元；2、费野在合同终止时给我方书写的59万元结算欠款，蒋耀君认可这个数才再支付我们六万元，还是用信用卡消费的形式给付的，另外，我们双方认可的6%扣点是单扣点，不是双扣点，我方与兴隆之间没有签订协议，他们之间的扣点与我们没有关系；3、王玉忱的20万元是在我公司与金羽公司59万元结算之前的事情，不应包括在59万元之中。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院二审认为，关于金羽公司主张的应对给付货款两次扣减6%的问题。依据双方2007年6月1日签订《波导供货平台协议》的约定，金羽公司收取波导手机销售额6%作为费用。另外，金羽公司上诉主张鹏翰公司还应承担金羽公司与铁岭兴隆百货之间的6%扣点，即需从其应该付货款中再扣除6%，无法律和事实依据，不予支持。关于金羽公司主张的20万元应计入已给付鹏翰公司货款范围的问题。2007年9月5日金羽公司给付鹏翰公司20万元转账支票。鹏翰公司称这20万元已由金羽公司另行安排，被与金羽公司另有债权债务关系的王玉忱取走。王玉忱在[2012]沈中民提字第36号民事案件的审理中出庭作证确实收到20万元款项。另外，2008年7月28日《情况说明》中已载明合作期间金羽公司已付鹏翰公司货款38万元，应付余款592790.96元，所以，结合一审中38万元支付的证据情况，这20万元不应包含在金羽公司已给付鹏翰公司货款范围之内。关于金羽公司主张的一审所判违约金计算不正确，提出程序违法，且数额过高的问题。本案适用一审程序，鹏翰公司可以变更自己的诉讼请求。一审判决依据鹏翰公司与金羽公司签订的《波导供货平台协议》，对鹏翰公司主张的违约金进行判决，数额并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14345元，由金羽公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  许海秋代理审判员  孙菁蔓代理审判员  安一凌二〇一四年二月二十六日书 记 员  权红霞本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。