江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏01民初929号 原告：朱艳，女，1978年3月6日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：杨照飞，南京知识律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁媛，南京知识律师事务所律师。 被告：郑州市美利康医疗器械销售有限公司，住所地河南省郑州市二七区铭功路83号豫港大厦903号。 法定代表人：张杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李媛媛，河南秉初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史玉靖，河南光法律师事务所律师。 被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。 法定代表人：张勇，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：沈成，江苏苏南律师事务所律师。 原告朱艳与被告郑州市美利康医疗器械销售有限公司（以下简称美利康公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年5月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱艳的委托诉讼代理人杨照飞、袁媛、被告美利康公司的委托诉讼代理人李媛媛、史玉靖、被告天猫公司的委托诉讼代理人沈成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱艳向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵权行为，将其天猫“中量旗舰店”内的侵权产品全部立即删除；2.被告美利康公司立即销毁库存产品及生产模具；3.两被告连带赔偿原告损失以及合理支出共计30万元；4.两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：“斜颈矫正器”是原告于2015年9月29日向国家知识产权局申请的外观设计专利，并于2016年1月20日获得专利授权，专利号为ＺＬ20153038××××.8。现该专利权仍合法有效。 原告发现，被告美利康公司在天猫网络平台上（××）设立的“中量旗舰店”（https://zhongliang.tmall.com）内销售一款儿童斜颈矫正器，其外观与原告上述专利极为相似，其行为侵害了原告上述外观设计专利权。原告针对该侵权行为向被告天猫公司投诉，但是天猫公司未作下架处理，被告美利康公司仍一直在该店内销售侵权产品。两被告未经原告许可实施该专利的行为严重侵犯了原告依法享有的专利权，依法应承担停止侵权、赔偿全部损失的法律责任。 被告美利康公司辩称：1.被控侵权产品与原告涉案外观设计专利权不相同且不相近似，不构成侵权。2.被控侵权产品即使与涉案授权设计构成近似，也属于现有设计，不侵犯涉案外观设计专利权。美利康公司法定代表人张杰于2015年7月24日向国家知识产权局申请了名称为“一种斜颈矫正器”的实用新型专利，并于2015年11月11日获得授权，美利康公司所销售的被控侵权产品是基于上述技术生产的，其外观与该实用新型专利的附图一致。美利康公司于2015年7月起在其所经营的天猫“中量旗舰店”中，对基于上述专利技术制造的产品进行了网络宣传、销售。而原告于2015年9月29日向国家知识产权局申请涉案外观设计专利时，该产品外观设计已经为国内外公众所知悉。3.被控侵权产品并非美利康公司生产，原告也未提交证据证明美利康公司有库存产品和生产模具，美利康公司无库存产品和生产模具可销毁。4.原告诉请的赔偿额无事实依据。 被告天猫公司辩称：1.天猫公司未实施生产、销售、许诺销售被控侵权产品等直接侵害原告外观设计专利权的行为。天猫公司系提供平台的网络服务商，“tmall.com”仅为用户物色交易对象并就货物或服务的交易进行协商的场所，天猫公司没有实施或参与信息发布行为，所有信息均由天猫平台卖家即本案被告美利康公司上传。天猫公司未以任何方式使用原告专利。2.天猫公司主观上无过错，客观上无明知卖家侵权而未采取任何措施的行为。天猫平台拥有海量的店铺及店铺经营者，由于网络信息量的无限庞大和信息流动的即时性，网络服务商无监视网络、寻找侵权行为的法定义务。在权利人未投诉前，天猫公司无从得知被控侵权产品是否侵害原告专利权。3.天猫公司尽到事前提醒注意义务与事后注意义务。一方面，天猫公司在商户入驻前要求商户填写身份信息，对商户的身份进行审核，并且在商铺首页公开营业执照信息，同时在服务协议中明确要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，明确要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的商品，尽到事前提醒注意义务。另一方面，天猫公司在接到原告的投诉后，将投诉信息告知了美利康公司，令其在线提交专利及销售记录。天猫公司结合双方投诉申诉材料，初步认为美利康公司行为不构成侵权，因此暂未对涉案链接作出处理。综上，天猫公司作为网络交易平台没有实施任何销售及许诺销售被控侵权产品的行为，已经履行法律义务，并无过错，不应承担相应的赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告朱艳向本院提交了如下证据材料： 1.专利证书、专利缴费信息、专利权评价报告、被告天猫店铺工商信息及被告天猫店铺医疗器材经营许可证，证明原告对涉案专利享有合法有效的专利权及天猫店铺经营方为被告美利康公司。两被告对上述证据的真实性无异议。 2.天猫投诉截图，证明原告向天猫公司投诉后，天猫公司并未将侵权产品删除。被告美利康公司表示该证据是内部电子数据对其真实性不予认可。被告天猫公司对其真实性予以认可。 3.（2017）徐泉证民内字第676号公证书及实物，证明被告生产销售侵权产品的事实。两被告对上述证据的真实性无异议。美利康公司认为公证书中第20页至第40页中产品详情上的描述与第52页至第56页的产品不同，其销售的是商品描述中第26页至第40页的产品，故对其证明目的不予认可。 4.公证费收据、专利缴费收据、律师费发票，证明原告为调查制止侵权行为所支出的合理费用。两被告认为公证费收据并非发票原件，故对其真实性不予认可。对专利缴费收据、律师费发票的真实性予以认可，对关联性不予认可。 5.“中量旗舰店”最新截图（庭审时现场展示），证明庭审时被告的“中量旗舰店”仍在销售被控侵权产品。两被告对其真实性不持异议。 被告美利康公司向本院提交了如下证据材料： 1.ZL201520547450.2号实用新型专利证书，证明美利康公司销售的产品系使用在原告申请日前申请并获得授权的实用新型专利技术生产的。原告朱艳、被告天猫公司对其真实性予以认可，但原告对其与本案关联性不予认可。 2.（2018）豫郑黄证内经字第01601号公证书、公证费发票、RU2444336C1号专利文件网页截图，证明在原告的外观设计专利申请日前，美利康公司已经对涉案侵权产品进行了网络宣传和销售，且已有与涉案侵权产品和涉案外观设计专利有一定共同性特征的同类产品及发明专利在国内外公布。原告对公证书的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，认为这份公证书中显示的产品的名称和型号均与本案的涉案产品并非同款。对发票的真实性予以认可，对专利文件的真实性予以认可，对其关联性不予认可，认为该份文件是一篇外文材料，内容并不明确，设计的附图形状也不清楚，与本案涉案专利及被控侵权产品均存在显著差别。天猫公司对上述证据的真实性予以认可。 被告天猫公司向本院提交了如下证据材料： 1.（2017）浙杭钱证内字第11636号公证书，证明天猫公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务。 2.（2016）浙杭钱证内字第6630号公证书，证明天猫公司在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到事前提醒的注意义务。 3.投诉、申诉材料，证明天猫公司收到原告朱艳投诉后，将材料告知卖家，卖家发起申诉，经天猫公司初步判断卖家申诉成立。 原告朱艳、被告美利康公司对以上三组证据材料的真实性均予以认可。 4.淘宝网涉案产品链接查询结果，证明天猫公司已于本案庭审后删除被控侵权产品链接。原告认为侵权商铺是天猫商铺，截图页面是淘宝页面，且该页面未显示与涉案店铺以及被控侵权产品的关系，故对其关联性不予认可。被告美利康公司对证据的真实性、关联性均不予认可，但认可天猫公司对被控侵权产品予以下架处理。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的天猫投诉截图，真实性为相关方天猫公司所认可，故本院对其真实性予确认。针对公证费，原告提交的虽非发票，但提交了徐州市政府非税收入收款收据原件，故本院认可该证据的真实性。专利评价报告的国家产权局专利收费收据上注明的申请号为涉案专利申请号，故本院确认该证据的关联性。律师费发票虽无代理合同相印证，但本案确有律师代理原告提交证据及出庭，故本院确认该发票的关联性。ZL201520547450.2号实用新型专利证书与被告美利康公司的现有设计抗辩相关，故本院对其关联性予以确认。天猫公司提交的淘宝网涉案产品链接查询结果，原告对其真实性未提出异议，被告美利康虽否认其真实性，但对涉案产品已下架的事实予以认可，故本院确认该证据的真实性。涉案店铺虽为天猫店铺，但原告公证取证时是从淘宝网登录，且其亦是向淘宝网知识产权投诉平台进行投诉，现以网页显示淘宝网而否认其关联性本院不予采信，且该证据下端显示了被控侵权产品ID，故本院认可该证据的关联性。本院认定以上证据均具有证明力。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 一、原告权利状况 申请人朱艳于2015年9月29日向国家知识产权局申请外观设计专利，名称为“斜颈矫正器”，于2016年1月20日获得授权，专利号为201530380490.8。外观设计专利简要说明记载：该外观设计产品主要用途是用于习惯性斜颈、肌性斜颈和先天性斜颈的矫正和治疗，以及颈椎或斜颈术后康复期的辅助治疗；设计要点在于产品的形状，其中立体图最能体现该外观设计要点。 2017年4月20日，国家知识产权局针对涉案专利出具外观设计专利权评价报告，结论为其全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。朱艳已交纳2018年的年费，目前该专利处于有效状态。 二、被诉侵权行为 美利康公司于2012年3月27日成立，注册资本为200万元，经营范围为第一类、第二类、第三类医疗器械、日用百货、体育用品的销售；计算机软件开发。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 美利康公司在天猫网络平台上（××）设有“中量旗舰店”（https://zhongliang.tmall.com）。 2017年7月10日，原告朱艳向江苏省徐州市泉山公证处申请证据保全。当日，公证员蔡某1作公证处电脑以“枝枝花开999”的账号登录淘宝网，在搜索栏选择“宝贝”输入“斜颈矫正器”并点击“搜索”，进入搜索结果界面，显示第一行第三项搜索结果为“中量儿童斜颈矫正器小婴宝宝歪脖矫形器歪脖子纠正斜颈托矫正器中量旗舰店”。点击进入，并浏览该页面，页面显示价格210-280元，促销价149-179元，月销量111，累计评价519，颜色分类有“宝宝矫正器（白色款）”“新款可调节高低（白色款）推荐”。产品信息中，产品配置为“36寸PVC胶管/2*胶管连接器6*支柱连接器/3*6白色支柱1*颈围魔术贴固定扣”，所附产品图片显示产品由以上构件组成。点击“累积评价”，其中买家“g***1（匿名）”的评价显示颜色分类为“新款可调节高低（白色款）推荐”，附有图片5张，显示的产品两根胶管由工字形连接器而非魔术贴连接，支柱连接器的外侧有一凸起的锁扣。点击页面上方“中量旗舰店”下方旺旺图标，打开聊天界面与卖家进行对话，客服发送的产品图片展示了新款产品的局部即支柱连接器部分，该支柱上有锁扣。购买“中量儿童斜颈矫正器小婴宝宝歪脖矫形器歪脖子纠正斜颈托矫正器”1件，类型为“颜色分类：新款可调节高低（白色款）推荐”，地址为“江苏徐州（彭某收）泉山奎山解放路189号138144437692”。2017年7月12日，圆通速递公司工作人员将单号为885698563941284130的快递一包送至徐州市解放路189号，由徐州市泉山公证处公证员签收。2017年7月14日，该处公证员彭某、蔡某2包、查验并封装网上所购物品。针对以上过程，2017年7月17日，江苏省徐州市泉山公证处出具了（2017）徐泉证民内字第676号公证书。 2017年10月13日，就斜颈矫正器，原告朱艳向淘宝网知识产权投诉平台对“中量旗舰店”进行投诉，该平台处理结果为申诉成立。 庭审中，双方当事人对（2017）徐泉证民内字第676号公证书所附实物确认封存状况完好后予以拆封，内有包装盒一个，盒上标有“郑州市美利康医疗器械销售有限公司”“中量”，以及该公司的地址、电话、邮箱、邮编等信息。拆开包装盒，内有完整矫正器一个、产品说明书一张以及魔术贴及U形扣组合件一个、支柱三个、布套一个等配件。说明书显示了带魔术贴矫正器的使用方式。 将完整的矫正器与涉案专利图片进行比对，原告认为涉案专利产品的整体形状为：矫正器上下各有一呈环形的胶管，两层胶管接头处设有一呈工字形的连接器；两层胶管之间设有三个呈柱状的支柱，支柱的外侧设有一凸起的锁扣。其专利的设计要点在于工字形连接器以及支柱的形状设计。将被控侵权产品与涉案专利图片所示专利产品相比，其整体的形状，以及支柱和工字型连接器的形状均高度一致，两者没有视觉差异。被控侵权产品设计落入涉案专利权保护范围。 被告美利康公司认为，封存实物中的矫正器并非产品的完整的形状，只是初步发货的形状。实际产品的形状是将之与魔术贴及U形塑料扣组合而成。产品说明书显示了组装方式。将初步发货的产品形状与原告涉案专利进行比对，美利康公司认为：被控侵权产品是由三个支柱连接两个不完全联通的胶管，中间有一个工字型的塑料卡扣进行连接。从立体图看，涉案专利三个支柱集中在胶管的一侧，被控侵权产品的支柱则在整个胶管上平均分布；从主视图看，涉案专利的两个胶管之间是直接连接，被控侵权产品则可以随机调节。因此两者不构成近似。被控侵权产品最终使用时需要去除工字扣，以U形扣取代，用魔术贴来连接或打开，方便配戴。就产品最终使用状态而言，使用魔术贴和U形扣后，产品呈两端U形闭合的长方体组成的不封闭的圆形，且两胶管的间的距离有变化，与原告专利完全不同。就此比对意见，原告表示专利产品上支柱在胶管上的位置可以移动。 被告天猫公司认为：被控侵权产品与涉案专利在未使用的情况下构成相似，使用状态下被控侵权产品是通过魔术贴连接，涉案专利则通过工字形卡扣连接，两者有很大不同。并且被控侵权实物与美利康公司网店上产品图片不一样。庭后，天猫公司出具补充书面比对意见，认为原告外观设计中的3个支柱集中分布于胶管套环的颈部前侧位置，并且外观设计的保护范围以其公开的图片为准，根据其主视图、侧视图和立体图，以及原告专利文件中的文字描述，无任何证据表明其3个支柱是可以移动的，况且，外观设计不保护功能，3个支柱是否可以移动，与外观设计无关。因此，支柱的位置应以涉案专利图片中显示的位置为准。被控侵权产品的支柱的位置与原告专利图片显示不同，从而造成视觉效果上的极大差异。且两者的支柱的结构也具有极大差异，视觉效果并不相同。综上，被控侵权产品外观设计与原告涉案专利存在显著差异，并未落入原告涉案外观设计专利权保护范围。 庭审中，原告当庭演示进入被告“中量旗舰店”，显示涉案产品月销量238件，最高价格每件238元，促销价179元。部分买家上传的图片显示，儿童正在使用的产品由工字形扣而非魔术贴连接。 另查明，原告为维权支付公证费1020元、律师费8000元。 三、被告美利康公司抗辩 2015年7月24日，申请人张杰向国家知识产权局申请了一项名称为“一种斜颈矫正器”实用新型专利，专利号为201520547450.2，授权公告日为2015年11月11日。该专利权利要求1为：一种斜颈矫正器，其特征在于：包括两个相对间隔排列的第一胶管和第二胶管，第一胶管和第二胶管中部之间连接有至少三个相互间隔排列的支撑连接机构，第一胶管和第二胶管同侧端部通过连接器固定连接，所述两连接器上均安装有用于将两连接器固定在一起的魔术贴。庭审中，美利康公司将该专利附图1与被控侵权产品进行比对，认为该实用新型专利是由U形扣连接的一个不规则长方形组成的环状结构，并由魔术贴进行连接，与被控侵权产品完全相同。原告认为：该实用新型专利两层胶管的连接处为魔术贴的形状，被控侵权产品是工字型结构；实用新型专利两层胶管的三根支柱细长中间略窄，是抽拉结构，而被控侵权产品是锁扣结构，支柱中间有一凸起的形状设计。结论为该实用新型专利视图与被控侵权产品存在视觉上的明显差异。被告天猫公司对被告美利康公司的比对意见予以认可。庭后，天猫公司提交书面补充比对意见，认为美利康公司在先实用新型专利申请时间早于原告外观设计专利，抵触申请可以类推适用现有技术抗辩。美利康公司在先公开销售的商品与被控侵权设计相比，主要区别点仅在于背部的连接设计，在先的实用新型专利设计的连接结构为两个U形管用帆布连接（本质上构成一个工字型），被控侵权设计为单一的工型结构。以上区别点是现有设计的常规替换，该细微差别不能让一般消费者显著区别两种设计。 RU2444336C1号实用新型专利申请日为2010年6月30日，公开日为2012年3月10日。将该专利附图与被控侵权产品进行比对，被告美利康公司认为两者的设计基本一致，都由两个环形组成，由四个竖管连接，使用后的形状也是两个环形管和四个竖管组成。原告认为：该专利说明书的附图形状并不清晰，但明显与被控侵权产品存在显著差异。该附图显示产品端口连接处是断开的，使用时应当是通过两条带状物栓系形成闭合结构。相应的连接支柱具体的形状并不清晰。整体来看，该专利产品与被控侵权产品在视觉上存在非常显著的差异。被告天猫公司对被告美利康公司的比对意见予以认可。 2018年11月2日，美利康公司法定代表人张杰来到河南省黄河公证处办理保全证据行为。张杰使用该处电脑，进入淘宝网“中量旗舰店”，在卖家中心已卖出的宝贝项下，显示“中量儿童斜颈矫正器小婴宝宝歪脖矫形器歪脖子纠正斜颈托矫正器”“颜色分类：白色颈托[环保材质]”2015年7月28日销售记录。点击“中量儿童斜颈矫正器小婴宝宝歪脖矫形器歪脖子纠正斜颈托矫正器”进入产品页面，显示颜色分类为“白色颈托[环保材质]”，其产品信息显示产品配置为“36寸PVC胶管/2*胶管连接器6*支柱连接器/3*6白色支柱1*颈围魔术贴固定扣”，所附图片显示产品由胶管、支柱连接器、胶管连接器和魔术贴等组成。针对以上过程，河南省黄河公证处出具了（2018）豫郑黄证内经字第01601号公证书。 四、被告天猫公司抗辩 被告天猫公司于2011年3月28日成立，注册资本1000万元。经营范围为：增值电信业务；互联网药品信息服务；经营性互联网文化，举办演出剧（节目）、表演；为利用互联网经营出版物提供服务平台。服务：商城网络平台技术研发；计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让，承办会议展览，翻译、设计、制作、代理、发布国内广告（除需前置审批的项目）；批发、零售；计算机软硬件及辅助设备、计算机相关产品、服务器及配套设备、通信设备、网络设备、电子产品、电器、办公设备、办公用品、家具；提供与广告、票务代理相关的技术服务与票务代理（除航空机票代理）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年2月23日，浙江省通信管理局准许天猫公司按照增值电信业务经营许可证载明的内容经营增值电信业务。 《淘宝平台服务协议》相关内容有：【禁止销售范围】您应当确保您对您在淘宝平台上发布的商品及/或服务享有相应的权利，您不得在淘宝平台上销售以下商品及/或提供以下服务：（一）国家禁止或限制的；（二）侵犯他人知识产权或其他合法权益的；（三）淘宝平台规则、公告、通知或各平台与您单独签署的协议中已明确说明不适合在淘宝平台上销售及/或提供的。 原告于2017年10月13日就“中量旗舰店”的涉案产品向淘宝网投诉，提交的《专利侵权分析报告》中提供了“中量旗舰店”涉案产品链接地址（ID：520803087709），备注中截屏图片显示了有魔术贴的白色款和被控侵权的新款产品图片。针对投诉，美利康公司向淘宝网进行了申诉，将其带有魔术贴的产品与原告方产品进行比对，认为整体外观不存在相似，并且其产品的销售和专利早于投诉方，就此提供了在先销售截图，显示了2015年9月2日起的“中量儿童斜颈矫正器小婴宝宝歪脖矫形器歪脖子纠正斜颈托矫正器”销售记录，还提供了ZL201520547450.2号实用新型专利文件。 淘宝（中国）软件有限公司就原告投诉咨询了浙江省知识产权研究与服务中心。2017年10月24日，浙江省知识产权研究与服务中心出具《专利侵权判定咨询意见》，其内容为：以投资方朱艳提供的投诉材料、被控侵权信息层面的内容以及申请方的申请材料为基础进行审查，判定涉案外观设计专利与被控侵权产品的不同点主要在于：1.支柱连接器不同，被控侵权产品为圆形支柱，涉案专利为长方形。2.支柱调节部位连接方式不同，被控侵权产品为上下抽拉连接，涉案专利为锁扣连接。3.支撑管连接方式不同，被控侵权产品支撑管连接为魔术贴设计，涉案专利为整体支柱连接设计。根据“整体观察、综合判断”原则，被控侵权产品未构成与涉案外观设计相近似的设计，未落入涉案专利保护范围。侵权判定咨询结论为卖家申诉不侵权抗辩成立。 庭审后，天猫公司删除了被控侵权产品链接。2018年12月4日，天猫公司在淘宝网上查询涉案链接（ID：520803087709），显示该产品不存在。 本院认为： 一、被控侵权产品落入原告涉案专利权的保护范围 《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被控侵权产品与涉案外观设计专利产品均为斜颈矫正器，属于相同种类的产品。被控侵权实物为两根胶管、三根支柱和工字形连接器组成的封闭环状物，被告美利康公司称该产品本身仅是为包装方便临时组装的形状。本院认为，首先，该产品具有整体性和稳定性，产品所附的说明书仅涉及了由魔术贴连接的矫正器使用方法，并无将美利康公司所说的“临时组装的形状”拆除工字形连接器后安装魔术贴、U形扣的内容。其次，根据原告在庭审中当庭对“中量旗舰店”的查询，有消费者在使用被控侵权产品时，并未使用被告所称的魔术贴和U形扣，其状态为工字形连接器连接的环状结构。由此，本院认定，公证取证的实物中，工字形连接器连接的矫正器实物并非临时组装形态，而是产品的使用形态，本案应将该实物与涉案专利进行比对。经比对，两者整体均为两根平行的胶管，由工字形连接器连接成闭合的环状。两胶管间分布有三根带凸起卡扣的支柱。主要区别在于三根支柱排列的位置，涉案专利三根支柱相对集中于胶管与工字形连接器相对的一侧，被控侵权产品实物三根支柱近于等距离排列，但（2017）徐泉证民内字第676号公证书中买家上传被控侵权图片中显示了三个支柱相对集中于胶管工字形连接器相对一侧的情形。且从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，公证取证的被控侵权实物上支柱的排列位置亦不足以使整体视觉效果与涉案专利设计产生实质性差异，两者构成近似。被控侵权产品设计落入涉案专利权的保护范围。 二、被告的现有设计抗辩是否成立 如前所述，本案被控侵权产品为工字形连接器连接的矫正器，应以此物而非魔术贴连接的矫正器进行现有设计比对。经比对，ZL201520547450.2号实用新型专利附图1显示两根胶管并非平行排列，胶管用魔术贴和U形扣连接，而被控侵权产品是用工字形连接器连接而成的平行的两根胶管。实用新型专利支柱中部为圆柱状，而被控侵权产品支柱中部为方形并且有一凸起卡扣，以上差异足以在整体视觉效果上产生实质性差异。RU2444336C1号实用新型专利附图显示两个不闭合的环状物，缺口处有两根软性系带，与被控侵权产品在外观上有明显差异。综上，本案现有设计抗辩不能成立。 三、被告美利康公司行为构成侵权及责任的承担方式 被控侵权产品包装上标有美利康公司的企业名称以及厂址等信息，在无相反证据的情况下，本院认定美利康公司为被控侵权产品的生产者。 外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。美利康公司未经专利权人许可，为生产经营目的生产、销售、许诺销售被控侵权产品，侵害了原告涉案专利权。美利康公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 天猫“中量旗舰店”内的侵权产品链接已为天猫公司所删除。销毁库存产品及生产模具是停止生产被诉侵权产品行为的具体方式之一，本院判令美利康公司停止侵权已足以制止其侵权行为，无须再就此予以明确。 关于赔偿额的确定。原告主张按法定赔偿确定赔偿额，确定时着重考量被告的获利因素。本院认为，被告的侵权行为持续至本案庭审，根据其网店月销量以及售价显示的生产销售规模及可能获利，结合本案专利类型、侵权行为的性质、原告维权合理开支，本院对原告主张的赔偿额予以支持。 四、天猫公司行为未构成侵权 《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款规定,网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 首先，天猫公司作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系卖家自行发布，天猫公司并未参与。其次，《服务协议》中明确要求会员不得在网站上发布侵权违法信息，天猫公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的事前提醒义务。再者，原告于2017年7月通过公证购买涉诉侵权产品时，“中量旗舰店”涉案产品页面展示的是魔术贴连接的矫正器，并未展示工字形连接器连接的矫正器。虽然买家上传照片中有工字形连接器连接的矫正器，但该图片分布于众多的累计评价中，且不经点击放大图片细节内容不易识别，而原告向淘宝网进行投诉时，未就此买家上传图片予以提示。天猫公司根据原告所提供的投诉材料、被控侵权链接商品详情及被告申诉材料向浙江省知识产权研究和服务中心咨询，得到不构成侵权的回复后未删除被物侵权产品链接。天猫公司在对原告投诉的处理过程中，已尽到合理注意义务。最后，在本案庭审拆封公证取证的被诉侵权实物后，天猫公司认为实物可能侵害了原告涉案专利权，已于庭后删除被控侵权产品链接。综上，天猫公司作为网络服务提供者已尽到其合理注意义务，并无过错。其行为不构成侵权。原告要求其承担侵权责任，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告郑州市美利康医疗器械销售有限公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害原告朱艳ZL201530380490.8号“斜颈矫正器”外观设计专利权的产品的行为； 二、被告郑州市美利康医疗器械销售有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱艳经济损失（含维权合理开支）30万元； 三、驳回原告朱艳对被告浙江天猫网络有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5800元，由被告郑州市美利康医疗器械销售有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名:江苏省高级人民法院,开户行:江苏省南京市农业银行山西路支行，账号:10×××75）。 审判长 张 斌 审判员 谢慧岚 审判员 臧文刚 二〇一九年三月二十八日 书记员 卢 蓓