安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）合民一终字第00966号上诉人（原审原告）：安徽仙满楼颐和大酒楼有限责任公司，组织机构代码58013715-X。法定代表人：张燕华，董事长。委托代理人：孙传圣，该公司员工。委托代理人：汪长杰，安徽易尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋亚中，男，1971年8月23日出生，汉族，自由职业者。委托代理人：刘东峰，安徽见谛律师事务所律师。委托代理人：查贵升，安徽见谛律师事务所律师。原审原告：安徽仙满楼餐饮管理集团有限责任公司。法定代表人：张燕华，董事长。上诉人安徽仙满楼颐和大酒楼有限责任公司（以下简称颐和公司）因与被上诉人蒋亚中、原审原告安徽仙满楼餐饮管理集团有限责任公司（以下简称仙满楼集团）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区（2013）蜀民一初字第01993号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。经审理查明：仙满楼集团、颐和公司的法定代表人均为张燕华，颐和公司系仙满楼集团的子公司。蒋亚中于2012年3月10日进入颐和公司工作至2012年6月9日离职。颐和公司于2012年4月16日开始至2012年6月15日止共分三次通过合肥科技农村商业银行营业部以代发工资的形式向蒋亚中分别支付了1860元、2384元、3332元，共计支付7576元，月平均工资为2525元。仙满楼集团、颐和公司未与蒋亚中签订劳动合同，亦未给蒋亚中缴纳社会保险。蒋亚中称在颐和公司每天上班时间为上午9点-晚上9点，每周工作6天；仙满楼集团、颐和公司称蒋亚中每天上班时间上午10点-下午2点，下午5点-晚上9点，每天工作8小时，每周工作五天。颐和公司实行打卡指纹考勤，但是颐和公司称因为单位考勤机的考勤记录只能存储三个月，故蒋亚中的考勤记录己经不存在了。2013年4月，蒋亚中为申请人以仙满楼集团、颐和公司作为被申请人向合肥市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、支付申请人2012年4月10日至2012年6月9日未签订书面劳动合同的一倍工资5716元（2384元＋3332元）；二、支付申请人延时加班工资5681.98元、休息日加班工资4179.84元、法定节日加班工资1182.6元，合计11044.42元，并加付25％的经济补偿金2761.11元（11044.42元×25%）；三、支付申请人终止劳动关系的经济补偿金1262.67元；四、为申请人补缴2013年3月至2012年6月期间的社会保险，并承担补办社会保险的银行利息。2013年7月1日该委作出合劳仲裁字（2013）187号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人仙满楼集团于本裁决书生效之日后10日内一次性再支付申请人2012年4月16日至2012年6月9日未签订书面劳动合同的一倍工资4549.19元人民币（2527.33元／月×1.8个月）；二、被申请人颐和公司于本裁决书生效之日后10日内一次性支付申请人2012年3月15日至2012年6月9日期间的法定节日加班工资697.19元（2527.33元／月÷21.75天／月标准计薪日×2天×300%）、休息日加班工资2788.78元（2527.33元／月÷21.5天／月标准计薪日×12天×200%、延时加班工资3180.95元（2527.33元／月÷174小时／月标准计薪时×146小时×150%），合计人民币6666.92元；三、被申请人仙满楼集团于本裁决书生效之日后10日内一次性支付申请人解除劳动关系的经济补偿金1263.67元人民币（2527.33元／月×0.5个月）；四、被申请人仙满楼集团于本裁决书生效之日起一个月内为申请人补缴2012年3月至2012年6月的社会保险，其中个人缴费部分由申请人个人承担；五、驳回申请人其他仲裁请求。仙满楼集团、颐和公司不服上述裁决诉至法院，请求法院判决：不支付未签订书面劳动合同一倍的工作；不支付加班工资；不支付解除劳动关系经济补偿金；不为蒋亚中补缴社会保险。原审法院认为：人民法院审理劳动争议案件应就申请仲裁的争议事项进行全面审查。蒋亚中于2012年3月10日进入颐和公司从事水电工作，直至2012年6月9日蒋亚中离开颐和公司，且该期间的工资均是由颐和公司发放，故颐和公司与蒋亚中存在事实劳动关系，但颐和公司未与蒋亚中签订书面劳动合同，依据相关法律规定，颐和公司应向蒋亚中支付2012年4月11日至2012年6月9日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额计为5050元（2525元／月×2个月）。蒋亚中未提供证据证实其与仙满楼集团之间存在劳动关系，故蒋亚中要求仙满楼集团支付其未签订劳动合同的一倍工资、加班工资、终止劳动关系的经济补偿金和社会保险等均无事实和法律依据，不予支持。蒋亚中主张颐和公司支付其加班费，因颐和公司实行打卡考勤，加班的事实证据打卡记录也应由颐和公司保存，但颐和公司未能提供，颐和公司应当承担对其不利的后果。庭审中蒋亚中认可蒋亚中工作期间每周休一天，蒋亚中在仲裁申请中也陈述每周工作六天，故蒋亚中在颐和公司工作期间的双休日和节假日加班事实成立。颐和公司未提供证据证实其已经给蒋亚中安排调休或支付过加班工资，因此颐和公司应支付蒋亚中该期间的节假日加班工资和休息日加班工资，故颐和公司应支付蒋亚中2012年3月10日至2012年6月9日期间的休息日加班工资2786元（2525元／月÷21.5天／月标准计薪日×12天×200%、法定节日加班工资697元（2525元／月÷21.75天／月标准计薪日×2天×300%），延时加班工资3180.95元（2527.33元／月÷174小时／月标准计薪时×146小时×150%），合计人民币6666.92元；蒋亚中称每天上班12小时，综合考虑餐饮行业特点、蒋亚中岗位职责、劳动者休息吃饭等因素，认定蒋亚中工作日有效工作时间为10小时，故颐和公司应支付蒋亚中2012年3月10日至2012年6月9日期间的延时加班工资为3134元（2525元／月÷21.75天／月标准计薪时÷8小时／天×72天×2小时／天×150%）。蒋亚中要求颐和公司支付因未支付加班费用加付的25％经济补偿金的主张，无事实和法律依据，不予支持；与此同时，对于颐和公司认为不应支付蒋亚中双休日加班工资、法定休假日加班工资和延时加班工资的主张不予支持。蒋亚中因颐和公司未与蒋亚中签订劳动合同、未为其缴纳社会保险主动离职，故蒋亚中依法有权要求单方解除劳动关系，颐和公司应当支付蒋亚中解除劳动合同的经济补偿金。2012年6月9日蒋亚中离职，双方劳动关系自2012年6月9日起解除。根据法律规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。蒋亚中自2012年3月10日至2012年6月9日期间在颐和公司处工作，故颐和公司应支付蒋亚中解除劳动关系的经济补偿金1263元（2525元／月×0.5个月）。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。蒋亚中和颐和公司的劳动关系自2012年3月份建立，于2012年6月解除，故对于蒋亚中要求颐和公司补缴2012年3月至2012年6月期间的社会保险费的请求，予以支持；但蒋亚中要求颐和公司支付自2012年3月至2012年6月份的社会保险的相应利息的请求，无属实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）＞》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽仙满楼颐和大酒楼有限责任公司于判决生效之日起十日内支付蒋亚中2012年4月11日至2012年6月9日未签订书面劳动合同的双倍工资5050元；二、安徽仙满楼颐和大酒楼有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付蒋亚中法定节假日工资697元、休息日加班工资2786元、延时加班工资3134元；三、安徽仙满楼颐和大酒楼有限责任公司于判决生效之日起十日内支付蒋亚中解除劳动关系的经济补偿金1261元；四、安徽仙满楼颐和大酒楼有限责任公司于本判决生效之日起十日内到社会保险经办机构为蒋亚中缴纳2012年3月至2012年6月的社会保险，所需费用由双方按规定比例共同承担；五、安徽仙满楼餐饮管理集团有限责任公司不应支付蒋亚中未签订书面劳动合同一倍的工资、加班工资、解除劳动关系经济补偿金和补缴社会保险；六、驳回安徽仙满楼颐和大酒楼有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，由安徽仙满楼颐和大酒楼有限责任公司负担。上诉人颐和公司上诉称，一、根据餐饮行业的工作特点，上诉人公司的工作时间为上午10点至下午2点，下午5点至晚上9点。蒋亚中没有延时加班的事实，不应当支付延时加班工作；二、蒋亚中在一审庭审中明确承认其是自动离职离开上诉人公司，不是由于上诉人公司原因，双方劳动关系的解除是蒋亚中的单方行为，上诉人不应支付解除劳动关系经济补偿金。请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人蒋亚中答辩称，其在上诉人工作期间，通过打卡方式考勤，上诉人应承担举证责任；双方没有签订劳动合同，上诉人也未为被上诉人缴纳社会保险，依法应当支付解除劳动关系经济补偿金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院认为，关于延时加班工资问题，蒋亚中、颐和公司对于工作时间陈述不一，但均认可颐和公司对于员工采取打卡方式进行考勤，加班的事实证据打卡记录由颐和公司保存，颐和公司应承担相应的举证责任。因颐和公司未能提供打卡记录，其应当承担对其不利的法律后果。原审法院根据蒋亚中的主张，综合考虑餐饮行业特点、蒋亚中岗位职责、劳动者休息吃饭等因素，认定蒋亚中工作日有效工作时间为10小时并无不当，颐和公司主张蒋亚中不存在延时加班的主张不能成立，本院不予支持。因颐和公司未与蒋亚中签订劳动合同、未为其缴纳社会保险，蒋亚中依法有权要求单方解除劳动关系，颐和公司应当支付蒋亚中解除劳动合同的经济补偿金。颐和公司主张不应支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人安徽仙满楼颐和大酒楼有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶玉军审 判 员  王 莉代理审判员  方玮韡二〇一四年五月四日书 记 员  于成冲附本案相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；