浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙嘉商终字第39号上诉人（原审被告）：浙江腾跃建设有限公司。法定代表人：俞妙兴。委托代理人：徐建章。被上诉人（原审原告）：浙江鸿翔建设集团有限公司海宁商砼分公司。负责人：姚岳良。委托代理人：金虎良。被上诉人（原审被告）：浙江景华建设有限公司。法定代表人：许明良。委托代理人：吴金龙。委托代理人：吴一。上诉人浙江腾跃建设有限公司（以下简称腾跃公司）为与被上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司海宁商砼分公司（以下简称鸿翔海宁分公司）、浙江景华建设有限公司（以下简称景华公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2013）嘉海商初字第1180号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月3日受理后，依法由审判员马蕾担任审判长，与代理审判员冯静、王浩组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭进行了审理，上诉人腾跃公司委托代理人徐建章、被上诉人鸿翔海宁分公司委托代理人金虎良及被上诉人景华公司委托代理人吴金龙、吴一到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2010年1月28日，鸿翔海宁分公司与腾跃公司签订预拌混凝土供应合同一份，约定：工程名称为人才公寓二期；需砼预计量12000立方米，预计总金额3300000元；交货地点文苑路南侧；结算方式：……，剩余20%砼款在主体结顶后2个月内付清；违约责任：如到期不兑现所约定付款的承诺，则承担合同标的5%的违约金等。闻坤浩作为腾跃公司的委托代理人在合同上签名。合同签订后，鸿翔海宁分公司按约陆续向腾跃公司供应混凝土。2011年8月2日，鸿翔海宁分公司依据前述合同及双方签订的另一供应合同（云和景苑一期工程）向原审法院起诉腾跃公司，要求腾跃公司支付混凝土款2275388.40元及违约金253500元，该款包括本案合同项下欠款2010000元左右。经调解，鸿翔海宁分公司与腾跃公司达成了付款协议：腾跃公司于2011年8月25日前支付货款2275388.40元，鸿翔海宁分公司放弃其他诉讼请求。景华公司作为担保人参与了调解，并自愿承担连带清偿责任。原审法院据此于2011年8月15日制作了1020号民事调解书。此后，腾跃公司与景华公司就1020号案的付款义务达成了协议，即由腾跃公司承担264492元，景华公司承担2010896.40元。鸿翔海宁分公司确认腾跃公司与景华公司已各自履行了付款义务。2011年8月13日，腾跃公司与景华公司签订协议一份，载明：对于由闻坤浩负责施工的人才公寓二期工程，双方达成如下协议：截止2011年8月13日，双方已支付的款项由双方各自承担，双方之间无需返还或补差；后续工程工作由闻坤浩原套班子负责施工，景华公司接管。除242万元钢材款（与本案及1020号案无关）外，其他支付义务由景华公司承担，权利也由景华公司享有；双方之间无其他争议，原签订的与人才公寓二期工程有关合同或协议作废等。2011年10月15日至2012年2月19日期间，鸿翔海宁分公司继续向腾跃公司供应混凝土，共计货款320665元。此款腾跃公司至今未付。另查明，2009年12月5日景华公司与建设单位海宁市人事局签订了人才公寓二期施工合同，并于2010年1月12日取得了建筑工程施工许可证。许可证载明：项目经理闻杰，合同开工日期自2009年12月5日至2010年12月29日。而人才公寓一期由腾跃公司与建设单位海宁市人事局于2009年5月10日签订施工合同，并于2009年7月6日取得建筑工程施工许可证。许可证载明：项目经理沈华锋，合同开工日期自2009年5月18日至2010年3月13日。原审法院审理认为：本案争议的焦点是本案所涉的货款320665元的偿付责任应由谁承担。对此，原审法院认为应由腾跃公司承担偿付责任，理由如下：第一，鸿翔海宁分公司与腾跃公司之间签订了买卖合同，并据此合同向腾跃公司履行了供货义务。根据合同相对性原则，腾跃公司应当向鸿翔海宁分公司承担支付货款的责任。现腾跃公司未能按约付款，已构成违约，应当承担相应的违约责任。第二，腾跃公司与景华公司于2011年8月13日签订的协议第三条约定，后续工程工作由闻坤浩原套班子负责施工，景华公司接管，除242万元钢材款外，其他支付义务由景华公司承担，权利也由景华公司享有。其含义应理解为腾跃公司与景华公司对人才公寓二期工程施工合同承包权的转移及因该工程签订的其他合同权利义务的一并转移作了约定。但是根据我国合同法第八十八条的规定，合同权利义务一并转让，需经相对方即鸿翔海宁分公司同意。本案中，腾跃公司并未就此转让通知鸿翔海宁分公司并征得其同意，鸿翔海宁分公司也明确表示其是在本案混凝土款涉诉后才知道有此转让协议的。合同的概括转让可以视为当事人之间达成的一个新的协议，自然应遵守要约和承诺的规则。现鸿翔海宁分公司表示追认腾跃公司与景华公司之间的协议，其实并不是承诺而是新的要约，对此，景华公司并未作出同意的承诺。因此，对鸿翔海宁分公司要求景华公司共同承担偿付责任的诉讼请求，没有法律和事实依据，应予驳回。综上，对鸿翔海宁分公司要求腾跃公司支付货款320665元并承担违约金16033.25元的诉讼请求，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、腾跃公司于判决生效后十日内支付鸿翔海宁分公司混凝土款320665元、违约金16033.25元，合计336698.25元。二、驳回鸿翔海宁分公司对景华公司的诉讼请求。案件受理费6350元，减半收取3175元，由腾跃公司负担。宣判后，腾跃公司不服，向本院提出上诉称：腾跃公司与景华公司于2011年8月13日签订的协议是对人才公寓二期工程承包权的转移及因该工程签订的其他合同权利义务的一并转移。根据我国合同法第88条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。腾跃公司与景华公司之间权利义务的概括转让，在获得鸿翔海宁分公司的同意后即可实现，鸿翔海宁分公司事后的同意同样具有效力。鸿翔海宁分公司仅是对合同内容变更被动地作出同意与否的表示，并非主动想要与景华公司缔结合同，故原审认定鸿翔海宁分公司的同意是新的要约，与事实不符。再者，人才公寓二期的承包人原本就是景华公司，景华公司先前将该工程转包给腾跃公司本身就是违法的，2011年8月13日的协议正好纠正了这一行为，根据协议约定，此后工程由景华公司接管，除242万元钢材款外，其他支付义务由景华公司承担。2011年10月15日至2012年2月19日期间，鸿翔海宁分公司继续为该工地供应混凝土，景华公司是工程的承包人及混凝土的使用人，故由景华公司支付货款也是符合实际情况和公平正义的。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判由景华公司承担付款责任或发回重审。鸿翔海宁分公司答辩称：其意见与一审中最后陈述一致，如果腾跃公司或景华公司都可以承担付款责任，鸿翔海宁分公司要求景华公司承担责任。景华公司答辩称：本案是买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，谁购买谁付款。腾跃公司向鸿翔海宁分公司购买混凝土，土，应当由腾跃公司支付货款。2011年8月13日的协议是腾跃公司与景华公司的内部约定，没有涉及第三人，不是债权债务的概括转让，对鸿翔海宁分公司不产生法律效力，鸿翔海宁分公司不得据此向景华公司主张货款。鸿翔海宁分公司在一审中承认事先并不知道该份协议存在，这也说明其一直认为是与腾跃公司发生交易，若以腾跃公司没有支付能力为由要求景华公司承担付款责任显然不合理。如果腾跃公司支付货款后基于内部协议要求景华公司承担，腾跃公司只能另案起诉，但本案中景华公司不承担付款责任。原审判决结果并无不当，请求驳回上诉，维持原判。当事人在二审中均未提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案各当事人对腾跃公司与鸿翔海宁分公司发生混凝土买卖业务均无异议，腾跃公司也认可供货的数量，争议的焦点在于由谁承担付款责任。腾跃公司上诉认为，根据其与景华公司签订的协议，讼争合同项下的权利义务已一并转让给景华公司，故应由景华公司支付货款；景华公司则认为，腾跃公司是买受人，根据合同的相对性原则，应由腾跃公司支付货款，腾跃公司与景华公司签订的协议仅是内部约定，况且鸿翔海宁分公司在诉前并不知晓该协议的存在，故该协议对鸿翔海宁分公司不产生法律效力，其不得据此向景华公司主张货款。本院认为，腾跃公司主张的权利义务概括转让给景华公司，故应由景华公司支付货款的理由不能成立：我国合同法第八十九条系指单个合同项下的权利和义务一并转让，而腾跃公司与景华公司的协议涉及腾跃公司就人才公寓二期工程对外签订的多个合同，且未列明具体包括哪些合同，与通常的合同概括转让有别；再者，合同的概括转让需经对方同意始能对合同相对方生效，且涉及之后合同履行的改变，故合同转让方及时告知合同相对人是为常态，而本案中腾跃公司一直未将其与景华公司的协议告知鸿翔海宁分公司，直到诉讼发生腾跃公司才提出该份协议，有违合同概括转让的习惯做法，反而景华公司提出的该协议仅属于腾跃公司与景华公司内部约定的主张更具合理性。再者，就单个合同而言，合同的概括转让应当是合同项下的权利和义务一并移转，而事实上，腾跃公司将协议内容告知鸿翔海宁分公司时，鸿翔海宁分公司已交货完毕，即合同项下请求交货的权利已经消灭，自然不可能再实现合同的权利和义务一并转让，此时剩下的唯有货款支付的问题。因此，即便腾跃公司与景华公司的协议产生合同变更的效力，鸿翔海宁分公司所面临的也是对债务承担确认与否的问题，而非权利义务的概括转让。根据我国合同法第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。鸿翔海宁分公司若表示同意，应当作出明确、肯定的意思通知。但无论如何，该债务承担属于免责式的债务承担，作为付款责任主体，腾跃公司与景华公司不可能并存。现鸿翔海宁分公司同时诉请腾跃公司与景华公司，到底是同意还是不同意债务移转，鸿翔海宁分公司表意不明。至一审庭审结束，鸿翔海宁分公司的最后陈述为：“如果腾跃公司或景华公司都可以承担付款责任，鸿翔海宁分公司要求景华公司承担责任。”鸿翔海宁分公司附条件的选择，实质上还是没有明确同意与否，其二审答辩意见亦同。对此，本院认为，鸿翔海宁分公司在庭审中的表述不构成有效的同意，原合同未发生变更。根据合同的相对性原则，仍应由腾跃公司支付货款。且对于原审判决，鸿翔海宁分公司未提起上诉，亦足以表明其对腾跃公司承担付款责任并无异议。至于腾跃公司提出的景华公司实际上使用了鸿翔海宁分公司提供的混凝土的问题，则属于腾跃公司与景华公司的内部结算问题，腾跃公司若需向景华公司主张，只能另案处理。综上，腾跃公司的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6350元，由上诉人浙江腾跃建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马蕾代理审判员  冯静代理审判员  王浩二〇一四年二月十二日书 记 员  吴宵