山东省聊城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）聊刑二终字第23号原公诉机关山东省冠县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈铁全，男，1964年5月3日出生于山东省莘县，汉族，中专文化，莘县某镇中心小学校长。因本案于2013年5月27日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于冠县看守所。辩护人周长秀，山东博睿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周相一，男，1968年2月7日出生于山东省莘县，汉族，大专文化，莘县某镇联校校长，住莘县。因本案于2013年5月27日被刑事拘留，同年6月9日被取保候审，同年9月30日被逮捕。羁押场所同上。辩护人田耘，山东普新律师事务所律师。山东省冠县人民法院审理冠县人民检察院指控原审被告人陈铁全犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人周相一犯贪污罪一案，于2013年12月26日作出（2013）冠刑初字第154号刑事判决，原审被告人陈铁全、周相一不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月25日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员谷庆杨、刘露出庭履行职务，上诉人陈铁全及其辩护人周长秀、上诉人周相一及其辩护人田耘均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、贪污的事实经莘县教育局和莘县某镇政府同意，2012年年初，某镇中心小学开始在校园内建设教职工住宅楼。某镇中心小学校长被告人陈铁全与某镇联校校长被告人周相一利用职务之便，在负责教职工住宅楼建设过程中，采取高价收取房款，低价支付工程款的手段，每人各占有一套住房不交钱。陈铁全房屋价值为129480元，周相一的房屋价值为116449元，共计245929元。二、挪用公款的事实2012年5月，被告人陈铁全利用管理中心小学教职工楼房款的职务便利，将该项公款中的30万元，借给其弟弟陈某甲及陈某乙、陈某丙收购粮食，两个月后归还。被告人陈铁全到案后如实供述了司法机关尚未掌握的自己挪用公款的事实。原审法院认为，被告人陈铁全身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪；挪用公款数额巨大、进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人周相一身为国家工作人员，与他人利用职务之便，侵吞公共财物，其行为构成贪污罪。楼房款虽然都是购房户个人的财产，但是以学校名义统一收取的，且由校长陈铁全依职务负责管理，系由国有单位代管的私人财产，应认定为公共财物。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条之规定，以贪污罪判处被告人陈铁全有期徒刑十年，以挪用公款罪判处被告人陈铁全有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十二年；以贪污罪判处被告人周相一有期徒刑十年。宣判后，被告人陈铁全不服，以“购房户交纳的集资建房款系私有财产，不属于公共财产，不是贪污罪的犯罪对象；购房款是分期交纳的，上诉人只是暂缓交款，没有和周相一每人各得一套房的故意，不构成贪污罪；因弟弟陈某甲需要还贷款和个人购房、买车而借款30万元，3个月之内已偿还，不构成挪用公款罪”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。被告人周相一不服，以“购房户交纳的集资建房款系私有财产，不属于公共财产，不是贪污罪的犯罪对象；其没有占有涉案购房款的主观故意和行为，不构成贪污罪”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。庭审中，上诉人陈铁全、周相一还提出侦查人员存在诱供的问题，要求对侦查阶段的口供按非法证据予以排除。聊城市人民检察院提出如下出庭意见：1、住宅楼建设的主体是某镇中心小学，楼房款交付某镇中心小学后，所有权发生转移，该款由某镇中心小学所有并支配，其性质应认定为公款；2、二上诉人在侦查阶段供述了二人预谋一人落一套房子不交钱的事实，该供述有同步录音录像，且与开发商签订了两份合同，至案发二人未交任何房款均已领取了钥匙，能够认定二人具有共同贪污的主观故意，且贪污行为已经完成；3、陈铁全在侦查阶段主动供述了其将保管的楼房款借于其弟弟收购粮食的犯罪事实，与证人证言、书证相印证，构成挪用公款罪。综上，应驳回上诉，维持原判。并当庭提交在二审期间调取的证据：开户行为中国邮政储蓄银行、户名为田某某、尾号为7643的银行卡转账记录，证实2012年5月3日，田某某向陈某甲尾号为5086的银行卡转账3次，共计10万元。经二审审理查明：一、贪污的事实2012年年初，经时任莘县某镇中心小学校长的上诉人陈铁全和某镇联校校长的上诉人周相一商量，由周相一向莘县教育局和莘县某镇政府汇报并征得同意，确定在某镇中心小学校园内操场的一角建设教职工住宅楼。楼房由建筑商魏某甲承建，二上诉人与魏某甲商定的价格实际为830元／平米，并签订了合同，二上诉人为实现不交房款的目的，决定对外公布价格为顶楼950元／平米、其余楼层和车库为1000元／平米，后陈铁全与魏某甲签订了一个950元／平米的虚假合同。建设该住宅楼采用分期付款的方式，购房户将楼房款汇入户名为陈铁全或副校长田某某的账户，该两个账户均由陈铁全一人保管，由田某某出具盖有学校公章的收据。2013年2月7日，除质保金约12万元外，陈铁全将其余工程款3687495元全部支付给魏某甲，并领取了全部楼房钥匙。截止案发，陈铁全共收取购房款409.48万元，除二上诉人分文未交外，其他28户大部分已足额缴纳，未交齐的也只是剩余少量尾款。其中，陈铁全的房屋加车库面积为156平方，应交房款129480元，周相一的房屋加车库面积为140.3平方，应交房款116449元，二上诉人共应交房款245929元。认定上述事实的证据有：（一）书证1、莘县教育局任免通知（莘教任（2010）2号），证实2010年11月1日周相一被任命为某镇联校校长，陈铁全任联校校委会成员。2、莘县教育局出具的证明，证实陈铁全自1999年至2013年9月任莘县某镇中心小学校长。3、某镇中心小学租用土地协议书，证实某镇中心小学职工住宅楼所用土地是镇政府租用土地后，无偿划给中心小学使用的。4、部分购房户交款收据，证实陈铁全保管的楼房款，是以某镇中心小学的名义收取的，该房款是分期收取的。5、建设工程协议两份，证实陈铁全代表某镇中心小学作为发包方与承建方某县东方建业有限公司签订两份建设工程协议，宿舍楼总面积是4589.74平方米，双方商定的真实合同为每平方米830元，合款3809484.2元；后补签的虚假合同为每平方米950元，合款4360253元。6、周相一个人账户在银行的存、取款凭证，证实周相一有一定数额的存款，却始终未交购房款。7、魏某甲书写的收到条，证实其累计收到某镇中心小学支付的工程款共计3687495元。8、田某某记载的购房户交款明细，证实陈铁全共收到28户的购房款共计409.48万元。9、陈铁全掌握的邮政储蓄银行卡资金流转记录，证实楼房款由陈铁全实际控制。10、周相一、陈铁全的户籍证明，证实二上诉人的身份情况。（二）证人证言1、证人郭某某的证言，证实某镇中心小学教职工宿舍楼建设之前，联校校长周相一曾向其汇报，并得到其同意。2、证人楚某某的证言，证实某镇中心小学教职工宿舍楼建设之前，有人向其请示了，并得到其同意。3、证人魏某甲的证言，证实其是某县东方建业魏某甲项目部经理，与某镇中心小学签有工程协议。家属楼的结算价格与实际销售价格有差额，结算价格是830元／平米，是和陈铁全签的合同，签合同时周相一在不在场不记得了，但谈价格时在场，他对价格也应该知情；实际销售价格顶楼是950元／平米，其余楼层和车库为1000元／平米。工程款是分批结算的，大约2013年3月底将钥匙全部交给陈铁全了。4、证人田某某的证言，证实建设教职工住宅楼是以学校名义组织的，校长陈铁全负责，款项全部由陈铁全管理，以其与陈铁全的名字在邮政储蓄银行开户的用于存取购房款的两张银行卡均由陈铁全保管，自己不经手钱，只是根据购房户的银行汇款凭证开具收据。1—4楼以及车库每平方加收50元，用于附属设施建设，其和其他副校长对此都知情。30户购房户中只有陈铁全和周相一没有交购房款，没交的原因不清楚；其他28户中没交齐房款的，也已交了大部分购房款。5、证人魏某乙、邱某某的证言，证实陈铁全实际负责学校宿舍楼建设，楼房的售价是顶楼950元／平米，其余楼层和车库为1000元／平米，陈铁全说过5楼以下每平米加收了50元用做附属设施建设。6、证人陈某丁、周某某等人的证言，证实购房款是分期付款的，楼房的实际销售价格为顶楼950元／平米，其余楼层和车库1000元／平米，不知道还有其他结算价格。（三）上诉人的供述与辩解1、上诉人陈铁全的供述，证实建设职工住宅楼是其向周相一汇报后，周相一请示镇党委同意后开始建设的。其与周相一、魏某甲三人均在场时，确定了830元／平米的建设价格并签订了合同，但其和周相一为了一人落一套房子不交钱，对外公布的价格是顶楼950元／平米，其余楼层和车库为1000元／平米。其给其他三位副校长说的是5楼以下每平米加收了50元作为附属设施建设，把楼前后地面硬化一下。其和周相一没交购房款的事情，只有田某某知道。楼房快盖完时，其又和建筑商魏某甲签订了一份单价为950元／平米的假合同。2013年2月份，除质保金约12万元外，其将其余工程款3687495元全部支付给魏某甲，并领取了全部钥匙。2、上诉人周相一的供述，证实建设职工住宅楼经过了向镇党委和县教育局的请示和批准，收的职工的楼款和建筑商工程款有一个差价，其和陈铁全商量每人要一套楼房的房款以及路面硬化、修路的钱从这些差价中出。其没交钱就入住了。二、挪用公款的事实2012年5月，上诉人陈铁全利用管理中心小学教职工楼房款的职务便利，将该项公款中的30万元，借给其弟弟陈某甲及陈某乙、陈某丙收购粮食，两个月后归还。上诉人陈铁全到案后如实供述了司法机关尚未掌握的自己挪用公款的事实。认定上述事实的证据有：（一）证人证言1、证人陈某丙的证言，证实2012年5、6月份，其和陈某乙、陈某甲因收购粮食需用钱，陈某甲向其哥哥陈铁全借了30万元的学校职工宿舍楼购房款，一部分通过银行转的账，一部分给的现金，是按月息一分支付的利息。其在粮食收购点管账，经手钱，借条上写的自己的名字，实际上是三个人一起向陈铁全借的。大约用了一个半月，陈铁全说需要给建筑商付款，就连本带息还给了他。2、证人陈某乙的证言，证实因收购粮食需用钱，陈某甲向陈铁全借款30万元，使用了两个月左右归还的，约定了利息。3、证人陈某甲的证言，证实2012年5月份，因收购粮食需用钱，向陈铁全借款30万元，一部分是给的现金，一部分是通过银行转账，转到了其邮政储蓄银行的卡上。陈某丙出具的借条，使用了两个月左右归还的，约定了利息。（二）书证银行卡转账记录，证实2012年5月3日，田某某尾号为7643的中国邮政储蓄银行卡向陈某甲尾号为5086的银行卡转账3次，共计10万元。（三）上诉人的供述与辩解上诉人陈铁全的供述，证实2012年5月份，因弟弟陈某甲的粮食收购点需用钱，其通过一部分给现金、一部分转账的方式将自己管理的购楼款中的30万元借给他们，陈某丙出具的借条。用了大概一个月，因需要给建筑商支付房款，其把钱要了回来。本院认为，上诉人陈铁全、周相一作为国有事业单位从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，其行为均已构成贪污罪；上诉人陈铁全作为国有事业单位从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动的，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重。关于上诉人陈铁全、周相一以受到侦查人员诱供要求对侦查阶段的供述予以排除的问题。审理认为，上诉人陈铁全在侦查阶段的多次供述与在案书证、上诉人周相一的供述相印证，与二人未交分文购房款而领取楼房钥匙的事实相一致，符合客观事实，且有同步录音录像，应予采信。后二上诉人翻供，并提出侦查人员诱供的理由，但未有相关证据支持，翻供理由不成立，本院对该意见不予支持。关于涉案楼房款的性质。经审理认为，某镇中心小学建职工住宅楼是经过镇党委和县教育局批准的，上诉人陈铁全作为该校校长全权负责建楼之事，其从事的系公务行为，其代表学校管理的楼房款属于国有事业单位管理中的私人财产，应以公共财产论，属于贪污罪的犯罪对象。故上诉人陈铁全、周相一及其各自辩护人相应的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于二上诉人是否具有贪污的主观故意和行为，以及是否已贪污既遂的问题。经查，在案证据能够认定以下事实：第一、上诉人陈铁全在侦查阶段多次供述其和上诉人周相一向购房户公布的价格是顶楼950元／平米，其他楼层与车库价格是1000元／平米，与建筑商魏某甲谈定的建设价格是830元／平米，其和周相一的房款从该差价中出，不用再交钱了，后来又与建筑商补签了一份950元／平米的虚假合同；其供述客观、稳定，且与周相一的供述、书证相印证，足以认定二上诉人具有共谋行为，应予采信。第二、购房款由上诉人陈铁全一人保管，其未做任何记录，截止案发，除质保金外，已与建筑商结算完毕，亦即在二上诉人未交纳分文购房款的情况下，包括二上诉人房款在内的工程款已与建筑商结清；其他购房者大部分已足额交纳购房款，未交齐者也仅剩余很少部分尾款，不存在未交的情况。第三、根据二上诉人实施共谋、向购房户隐瞒真实价格、与建筑商签订虚假合同以及直至与魏某甲结清房款仍未交房款的事实，足以认定二上诉人具有各自占有一套房子不交款的主观故意；陈铁全与建筑商结算完毕，二上诉人领取到房屋钥匙后，二人的贪污行为已既遂。综上，上诉人陈铁全、周相一及其各自辩护人相应的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于对上诉人周相一一审期间提交的证人魏某甲和刘某某的证言的采信问题。审理认为，对于魏某甲证明周相一曾给其打电话表示要交房款的证言，因魏某甲系与某镇中心小学签订的工程合同，应由某镇中心小学与其结算，实际也是由陈铁全代表某镇中心小学直接与其结算，未约定购房户直接向魏某甲交款，其也未从购房户手里收款，故其证明周相一表示向其直接交钱与常理不符，且其证言内容与上诉人陈铁全、周相一在侦查阶段的供述相矛盾，故对该份证言不予采信；对于刘某某的证言，因该证言内容与本案无关，不作为证据使用。关于上诉人陈铁全及其辩护人所提“因弟弟陈某甲需要还贷款和个人购房、买车而借款30万元，3个月之内已偿还，不构成挪用公款罪”的上诉理由和辩护意见。经审理认为：第一，该项犯罪事实系上诉人陈铁全在侦查机关不掌握的情况下主动供述的，具有客观性、真实性；第二，证人陈某丙、陈某甲、陈某乙的证言、书证转账记录与上诉人陈铁全供述的内容相印证，能够证实因陈某甲、陈某丙、陈某乙三人合伙收购粮食需用钱，陈某甲向其兄陈铁全借款，陈铁全明知他们借钱从事营利活动而将其管理的购房款借出的事实，陈铁全的行为符合挪用公款罪的构成要件。故上诉人陈铁全的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉人陈铁全、周相一的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 闫 蕾审判员 刘振全审判员 户凤英二〇一四年五月三十日书记员 茹 博