海南省海口市美兰区人民法院   民事判决书   (2018)琼0108民初13930号   原告：海口和风江岸贸易有限公司，住所地海南省海口市美兰区美祥横路2号和风江岸7号楼一层。统一社会信用代码：91460100324149354G。   法定代表人：林某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：孟某，海南颖川律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某，海南颖川律师事务所实习律师。   被告：陈某1，男，1976年5月25日出生，汉族，住海南省文昌市。公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：陈某2，海口市美兰区大江山法律事务所法律工作者，由海口市美兰区法律援助中心指派。   原告海口和风江岸贸易有限公司诉被告陈某1劳动争议一案，本院于2018年10月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人孟某、张某、被告陈某1及其委托诉讼代理人陈某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告海口和风江岸贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令原告不支付被告未签订劳动合同的二倍工资差额22655.2元；2.请求判令原告不支付被告加班工资13931.1元；3.请求判令被告承担本案全部受理费。事实和理由：2017年6月1日，被告经原告朋友介绍从海南蔚蓝海洋食品有限公司离职后到原告处工作。双方经协商确认被告从事理货员一职，每月工资为基本工资1500元加加班工资和加班补贴三项合计共2800元。之后，原告草拟了《劳动合同》。然而，被告不知何原因竟然不愿签名。本着妥善保护被告合法权益的原则，原告在反复催促被告签名无果后，无奈只得代为其在《劳动合同》签名并以此为其办理了社保手续。不想被告正式开展工作后，经常违反原告规章制度，工作态度不诚恳、责任心也不强，后被告因自己无法胜任工作岗位要求，双方经协商一致解除了劳动关系。被告于2018年2月11日自动离职，原告同意后被告表示感谢。2018年5月31日，被告向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月31日作出海美劳人仲裁字［2018］第172号。原告认为，该委裁决结果多处不当，严重侵犯原告合法权益，应予撤销，具体理由如下：一、原告与被告自2017年6月1日至2018年2月17日间存在劳动关系，原、被告已经订立劳动合同，且双方已实际履行，原告无需支付未与被告签订劳动合同的二倍工资差额22655.2元。首先，根据原劳动合同和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，“虽然用人单位和劳动者未订立书面劳动合同，但当同时具备下列情形时，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”而结合本案来看，原、被告均符合法律、法规规定的主体资格，同时被告亦能向原告提供劳动、原告也能按月按数向被告支付工资，双方之间已经形成了管理与被管理的隶属关系和一方提供劳动另一方支付报酬的经济关系。另结合上述原、被告双方之间的工资表、考勤表、社会保险缴纳记录等证据，可以认定被告已经认可了原告劳动合同中的管理制度、工作模式、工资数额等，可以认定原、被告之间已经形成了劳动关系。其次，原告有为被告订立劳动合同的意愿、亦有为被告订立劳动合同的行为，且在多方征询被告意见、多次协被告签名均无果的情况下，为顺利办得被告社保手续方才由邢峥嵘代为签名（工资也是由邢峥嵘代领转账），且被告对此并无异议。根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第55条内容：“用人单位或他人代替劳动者签订劳动合同，用人单位有充分证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者以实际行动表明接受所代签劳动合同的，不影响劳动合同效力。”故原告认为，原、被告间劳动合同内容合法，并无违反法律、行政法规的强制性规定的情形，且被告在知悉劳动合同文本内容后，已经按照该劳动合同的约定履行相应岗位职责，且其未在合理期限内提出异议，该情形应视为被告以实际行为表明其接受了所代签劳动合同的内容，应当认定双方劳动合同有效，故原告不应支付未与被告签订劳动合同的二倍工资差额22655.2元。再次，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”尽管被告未在劳动合同上签字，但被告在事后知晓了劳动合同的内容后，却未作否认表示，并按合同约定，在原告处工作了近8个月，理应视为以实际行动履行合同主要义务并表示接受。故应当认定原、被告劳动合同具有法律效力，原告不应承担支付双倍工资的法律责任。二、原、被告约定工资为2800元/月（含加班），工资构成中已包含每月加班费。原告不仅如数支付，而且还超额支付，仲裁裁决要求支付加班工资13931.1元没有事实依据、没有法律依据。首先，月工资问题。自2017年6月1日被告入职后，原告已经明确告知被告每月工资构成为：月基本工资1500元+加班工资700元+加班补贴600元，三项合计2800元/月，且原告也已经按照工资约定如期如数按时支付，被告在此期间亦未提出过异议，可见被告对双方劳动合同中工资构成及发放情况是清楚的、并且是认可的，故其在仲裁程序中仅凭口头叙述工资数额为3000元/月是没有证据基础支撑的，也是不符合实际情况的。而仲裁机构在被告不能举证的情况下即武断支持了被告3000元/月的工资主张是没有事实基础的、没有法律依据的。其次，加班费问题。根据双方约定被告每月休息三天，每月加班费随基本工资1500元一起发放，其中加班工资700元、加班补贴600元，双方在工资构成中已经明确确定了被告加班费的问题。且在执行过程中，原告为念及被告工作介绍人的情面及顾及被告养家糊口的实际情况，对于不存在法定节假日情形的，原告亦能按照上述方式继续发放，可以说已经超额支付了相应加班费，故对于仲裁裁决要求支付加班工资13931.1元的结果，原告认为没有事实依据、没有法律依据，原告不应支付。综上所述，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会认定事实不清、适用法律错误，原告不应承担被告未签订劳动合同的双倍工资差额，也不应支付所谓13931.1元加班费。故原告依法特向法院提起诉讼，望法院查明事实，判如所请。   被告陈某1辩称，一、原告与被告没有签订劳动合同，依法支持原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额22655.2元给被告。（一）被告的每月工资为3000元。第一，被告提交的《账户明细》可证明在扣除个人社保费用后实收工资为2800元。第二，原告没有证据证明被告工资构成为1500元+加班工资、加班补贴合计为2800元；第三，原告没有证据证明其每月为被告缴纳个人社保费用。（二）原告未曾与被告签订劳动合同。第一，形成劳动关系不等同于签订劳动合同。第二，原告代理被告与自己签订劳动合同，违背代理制度的初衷，这是法律所禁止的。第三，双方没有约定采用书面形式签订劳动合同，不符合《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定。故原告应支付26207元(3000元/月×7个月+3000元/月÷21.75天×12天)给被告。二、原告应支付加班工资13931.1元给被告。第一，原告认可被告每月休息3天，法定节假日加班5天，自2017年6月1日至2018年2月17日期间，休息日加班43天；第二，原告没有证据证明其已支付加班费给被告。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，原告应支付加班工资13931.1元(3000元/月÷21.75天×43天×2倍+3000元/月÷21.75天×5天×3倍)给被告。恳请法院依法支持被告之诉求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2017年6月1日，被告陈某1入职于原告海口和风江岸贸易有限公司处，任主管及理货员。2018年2月17日，原告认为被告无法胜任工作而表示不再继续聘用被告，被告对此同意并接受。双方协商一致解除了劳动关系。之后，陈某1作为申请人以原告海口和风江岸贸易有限公司为被申请人，向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。陈某1的仲裁请求为：1.请求确认申请人与被申请人自2015年10月20日至2018年2月17日存在劳动关系；2.裁决被申请人支付赔偿金15000元；3.裁决被申请人向申请人支付自2017年5月1日至2018年2月17日期间不依法签订劳动合同的二倍工资差额2627元；4.裁决被申请人向申请人支付自2015年10月20日至2018年2月17日期间拖欠的休息日、法定节假日加班工资45379元；5.裁决被申请人向申请人依法出具解除劳动关系证明书。2018年8月31日，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会作出海美劳人仲裁字[2018]第172号仲裁裁决书，裁决:一、确认申请人与被申请人自2017年6月1日至2018年2月17日存在劳动关系；二、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付未签劳动合同的二倍工资差额22655.2元；三、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付加班工资13931.1元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。上述仲裁裁决书于2018年9月10日送达海口和风江岸贸易有限公司。海口和风江岸贸易有限公司不服上述裁决书，于2018年9月25日以陈某1为被告向本院起诉。   另查明，原告提交了一份《劳动合同》，记载的劳动合同期限为2017年6月1日至2018年5月31日，其中试用期1个月。原告自认该合同上的签名“陈某1”并非被告本人所签，并该合同注明：“因陈某1不愿签此合同，因要购买社保，陈某1同意邢峥嵘帮其代签此合同。”被告表示其未委托邢峥嵘代签合同，但承认其每月的工资均由邢峥嵘代为支付。根据帐户明细，邢峥嵘于2017年9月至2018年2月向被告支付工资合计18700元。在被告于2018年6月1日入职前，案外人海南蔚蓝海洋食品有限公司向被告出具一份《证明》，其中记载：“兹证明陈某1于2017年3月16日至2017年5月23日在我司工作，并参保1个月。”   再查明，原告对被告实行每月仅有3天休假的休息制度。   在庭审过程中，原告对仲裁裁决确认双方自2017年6月1日至2018年2月17日存在劳动关系的内容予以认可。被告对海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决予以认可，即对仲裁裁决认定的月平均工资3000元予以认可。原告主张其要求被告签订书面劳动合同，但被告拒绝签订。对此待证事实，原告未提交证据予以证明。   本院确认的上述事实，有原告提交的仲裁裁决书、劳动合同、企业基本养老保险个人缴费明细单、帐户明细、证明、微信信息截图，被告提交的企业机读档案登记资料、帐户明细、微信信息截图、基本养老保险个人账户对账表、基本医疗个人账户全部划账清单、劳动人事争议仲裁申请书、仲裁裁决书及当事人的陈述笔录等在案为凭，这些证据材料已经庭审质证和本院的审查，可以采信。原告提交的《2017年12月份考勤表》仅为部分月份考勤表，并且其中没有被告的内容，故本院对该证据的关联性不予确认。原告提交的员工考勤表、福利情况表为原告的单方制作，且被告对此有异议，故本院对上述证据的真实性不予确认。原告提交的和风超市员工管理规章制度，原告未提交证据证明该制度经过民主程序制定且让被告在入职前知晓，故本院对该证据的关联性不予确认。原告提交的工资表没有被告的签名，故本院对该证据的关联性不予确认，对原告主张的被告领取的工资已包含加班费的主张亦不予认定。原告提交的关于辞退员工陈某1的情况说明为单方陈述，不具有客观性，不作为认定案件事实的证据。   本院认为，一、关于原、被告劳动关系存续期间的确认问题。原、被告对海美劳人仲裁字[2018]第172号仲裁裁决书确认的双方劳动关系期间均无异议，故本院确认原、被告双方自2017年6月1日至2018年2月17日期间存在劳动关系。   二、关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。虽然原告提交了一份《劳动合同》，但是该合同并非被告所签。原告亦未提交证据证明其主张的被告拒绝签订劳动合同的待证事实。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”根据上述规定，原告应履行书面通知被告签订劳动合同的义务。原告未提交证据证明其已履行了该义务，故原告关于被告拒绝签订书面劳动合同的主张不成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款的规定，被告自2017年6月1日入职原告处，原告应在2017年7月1日前与被告签订书面劳动合同。原告未与被告签订书面合同，应自2017年7月1日起至2018年2月17日向被告支付二倍工资。根据原告自2017年9月至2018年2月向被告支付的工资进行计算，被告的月平均工资为3400元/月（18700元÷5.5个月）。因被告认可仲裁裁决认定的月平均工资3000元/月，未超出上述本院认定，故本院对被告认可的月平均工资予以照准。经计算，原告向被告支付2017年7月1日起至2018年2月17日的二倍工资差额为22655元（3000元/月×7个月+3000元/月÷21.75天×12天）。因此，原告请求无须向被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额，于法无据，本院不予支持。   三、关于加班工资的问题。因原告对被告实行每月仅有3天休假的休息制度，而原告未能证明其已向被告支付了加班工资，故原告应承担举证不能的法律后果。（一）关于休息日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定：“用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。”因原告确认被告每月仅有3天休息日，自2017年6月1日起至2018年2月17日的正常休息日为75天，而被告未能举证证明其在每月的3天休息日存在加班事实，即本院认定被告自2017年6月1日起至2018年2月17日期间休息25天，故本院认定被告在休息日加班50天。经计算，原告应向被告支付休息日的加班工资13793元（3000元/月÷21.75天×50天×200%）。（二）关于法定假日加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”被告未能举证证明其在法定假日上班，应承担举证不能的法律后果。故原告不应向被告支付劳动关系存续期间法定假日加班工资。综上，被告应向原告支付加班工资13793元。原告主张其无须支付被告加班工资，于法无据，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、确认原告海口和风江岸贸易有限公司与被告陈某1自2017年6月1日起至2018年2月17日期间存在劳动关系；   二、原告海口和风江岸贸易有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内向被告陈某1支付未签订劳动合同的二倍工资差额22655元、休息日的加班工资13793元，合计36448元；   三、驳回原告海口和风江岸贸易有限公司的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元（原告已预交），由原告海口和风江岸贸易有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。     审判长 郑 薇   人民陪审员 吴崎霞   人民陪审员 唐旭升     二〇一九年三月十八日   书记员 赵远寒   附：相关法律及司法解释条文   《中华人民共和国劳动法》   第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：   （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；   （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；   （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。   《中华人民共和国劳动合同法》   第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。   第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。   已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。   用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。   第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。   ……   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   ……   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。