浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终9667号 上诉人（原审被告）：杭州弘聚投资管理有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区浦沿街道东冠村工业区7号1幢103室。 法定代表人：张滨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周锦惠，浙江天复律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玲，浙江天复律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海弘策房地产咨询有限公司。住所地：上海市青浦区外青松公路7888号6001。 法定代表人：冯莹，该公司行政人事经理。 被上诉人（原审原告）：海墅房地产开发（杭州）有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区浦沿街道信诚路857号悦江商业中心18004室。 法定代表人：秦华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙宇政，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪凌萍，浙江天册律师事务所律师。 上诉人杭州弘聚投资管理有限公司（以下简称弘聚公司）、上诉人上海弘策房地产咨询有限公司（以下简称弘策公司）因与被上诉人海墅房地产开发（杭州）有限公司（以下简称海墅公司）委托合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）浙0108民初6938号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年12月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 弘聚公司上诉请求：1.撤销（2017）浙0108民初6938号民事判决第二项、第三项，改判驳回海墅公司的原审第二、三、四项诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由海墅公司承担。事实和理由：一、一审法院程序错误。弘聚公司在一审中向一审法院提出反诉并提交了相应证据，要求继续履行合同并由海墅公司向弘聚公司赔偿因其违约而给弘聚公司造成的损失。弘聚公司提出反诉的时间和程序符合民事诉讼法及司法解释的规定，一审法院应当合并审理，但是一审法院拒绝接受弘聚公司的反诉申请，而是告知弘聚公司另案起诉，弘聚公司无奈只能听从一审法院指示另案起诉。一审法院将一案分成两个案件处理，在法律明确规定应当合并审理而拒不合并，并在本案中判决解除合同，认定海墅公司无违约情形，如此操作将直接影响另一案件的处理结果，损害弘聚公司合法权益。二、一审法院认定事实不清，认定弘聚公司招商率不达标构成违约是错误的。首先，海墅公司与弘聚公司签订的《委托服务合同》中明确约定，弘聚公司的合同义务是在试营业前完成项目总建筑面积65%的招商工作，在项目全面正式开业前完成项目总建筑面积75%的招商工作。可见招商率是要根据试营业、正式开业这两个时间节点来计算的，但这两个时间节点在合同中均没有明确约定，均为“暂定”时间，实际情况是双方从未就该时间点进行商定及确认，再结合一审法院亦已查明“海墅公司认可项目至今未试营业及正式开业”，既然没有试营业、也没有正式开业，那么一审法院认为弘聚公司的招商率不达标显然没有依据。其次，一审法院错误解读弘聚公司与“小业主”的《委托经营管理协议》和弘聚公司与“商家”签订的《商铺租赁合同》中约定的2016年4月28日的真正含义，从海墅公司提供的两份《商铺租赁合同》来看，弘聚公司与“商家”签订的《商铺租赁合同》中租赁期限都是从2016年10月份开始，跟2016年4月28日没有任何关联性；在弘聚公司提供的《商铺租赁合同》中，除了四户比较巧合外，再没有租期是从2016年4月28日起算的，一审法院作出“均约定租赁期限自2016年4月28日起算”属事实认定错误。弘聚公司与小业主签订的《委托经营管理协议》中约定的2016年4月28日这个时间是用来约定弘聚公司与小业主之间的委托经营期限及委托经营收益的，与弘聚公司承诺的正式开业时间无关；退一步讲，即使是对开业时间的承诺，也是弘聚公司对小业主的承诺，而非对海墅公司的承诺，原审法院以此来认定开业时间，进而认定弘聚公司没有达到招商承诺，明显违反合同相对性原则。并且，一审法院既然认定海墅公司与弘聚公司之间系委托合同关系，那么即使弘聚公司对小业主有过开业时间的承诺，根据委托关系的法律规定，体现的也是海墅公司的意思表示，视为海墅公司的承诺，不能以此来认定弘聚公司对海墅公司构成违约。综上，一审法院认定弘聚公司违约无依据。三、一审法院认定事实不清，认定海墅公司不构成违约是明显漠视证据的行为。弘聚公司一审提交的证据—杭州市住房保障和房产管理局出具的《关于对履行职责申请书的回复》中已经明确认定了海墅公司在案涉“世茂中心”项目中存在售后返租的违规行为，而弘聚公司与海墅公司之间的纠纷一切均源于海墅公司售后返租的违规行为，海墅公司对小业主的返租承诺意味着案涉“世茂中心”项目的招商商务条件要达到每平方米3-4元/天，而周边的商业体租金标准均为每平方米2元左右/天，还有免租期等各种优惠政策，在这样的商务条件下，弘聚公司如何招商？而且按照原本的项目竣工时间，弘聚公司是有相对充分的招商时间的，但是因为海墅公司两个股东就该房屋是整幢出售还是分割出售并售后返租产生分歧，在长达一年多的时间内就销售方案无法达成一致意见，故导致项目进度严重拖延。项目目前的状态已经重新作内部隔断，海墅公司不提交重新隔断后的房型图蓝图给弘聚公司，弘聚公司无法招商。而且，根据《委托经营管理协议》可知，在“世茂中心”项目中大概有1万多平方米已经卖给购房人，如海墅公司与弘聚公司之间的《委托服务合同》解除，而购房人与弘聚公司之间的《委托经营管理协议》未解除，海墅公司享有产权部分和小业主享有产权部分又无法进行划分、分割，那么法院判决合同解除的可操作性又在哪里？虽然就海墅公司是否构成违约，以及是否应当向弘聚公司承担责任属另案争议焦点及审理范围，但弘聚公司在本案中亦提供大量证据证明海墅公司并未履行其合同义务，导致弘聚公司不能够带客户现场考察、洽谈租赁入驻事宜的原因在于海墅公司延迟交资料、推迟交房、现场不具备带客考察的基本要求等，严重影响招商，在合同约定的暂定开业时间2015年7月1日以及与小业主约定的2016年4月28日到来时，海墅公司甚至未能交付具备基本开业条件的场地，直接导致大量意向客户流失，影响招商完成率。一审法院既然对弘聚公司提交的相关证据的真实性予以确认，却又认为“弘聚公司未举证证明其曾向海墅公司提出要求，现有证据也未能显示海墅公司延迟或未提供相应图纸及招商条件”，系前后矛盾，且违背生活常识。弘聚公司是受托招商，在没有房子、没有户型图、没有委托人的招商商务条件的情况下无法开展招商，而这些内容均属于海墅公司的合同义务，应当由海墅公司举证证明其已如约履行，但一审法院在弘聚公司已经提供大量证据证明海墅公司没有履行合同义务的情况下，还要弘聚公司对曾向海墅公司提出过“要求”进行举证，显属不当。综上，一审法院认定海墅公司没有违约无依据。四、一审法院判决弘聚公司返还招商费127.695万元及违约金50万元，没有事实及法律依据。海墅公司在本案中主张弘聚公司返还前期商业顾问服务费、招商费600万元及支付100万元违约金都是建立在弘聚公司违约的前提下，但违约方是海墅公司，弘聚公司并未违反合同约定，自然无需承担返还责任及违约责任。根据海墅公司与弘聚公司签订的《委托服务合同》中约定，海墅公司委托弘聚公司经营管理，在招商阶段，海墅公司需要向弘聚公司支付前期商业顾问费及招商费，其中：（1）前期商业顾问费是按月结算，每月人民币10万元，自2013年2月1日起计算，如果服务期延长，据实结算。到目前为止，海墅公司仅向弘聚公司支付前期商业顾问费300万元，截止2017年12月31日还尚欠弘聚公司顾问费290万元未支付；（2）招商费是固定金额450万元，合同中明确约定“一次性包干，不随项目开业时间的延长而调整”，因此，招商费实际是与招商比例不挂钩的，海墅公司还有150万元招商费尚未支付给弘聚公司。因此，一审法院以“弘聚公司已完成的前期商业顾问服务工作及部分招商工作，综合考虑本案实际情况”为由，要求弘聚公司返还招商费127.695万元，实际上是改变了合同中关于招商费一次性包干的约定，假设建立在弘聚公司违约、未完成招商率的前提下，根据《委托服务合同》约定，也仅是后面的150万元招商费的付款条件无法成就，但不会导致已付300万元招商费的返还。海墅公司并未提供证据证明弘聚公司存在违约情形，即使存在违约，海墅公司亦未举证证明其因弘聚公司的违约造成的损失。一审法院判令弘聚公司支付违约金50万元无事实及法律依据，且该违约金标准明显过高。五、一审法院适用法律错误，模棱两可的法律适用无法起到定纷止争的诉讼效果，只会激化双方更大的矛盾。一审法院认为因弘聚公司原因延迟正式开业超过90日的，海墅公司有权无条件解除本合同；同时，又认为基于委托人或者受托人可以随时解除委托合同，所以双方签订的《委托服务合同》于2017年5月22日解除；在法条引用上，一方面引用合同法第96条规定，另一方面又引用合同法第410条的规定。那么，一审法院究竟是依据合同的约定解除权解除双方签订的《委托服务合同》还是依据委托关系中委托人享有的任意解除权呢，其产生的法律后果完全不同，对尚在审理的另案处理结果也有着重大影响，望二审法院对此予以纠正。 弘策公司上诉请求：1.撤销（2017）浙0108民初6938号民事判决，改判驳回海墅公司的原审第四项诉讼请求；2.全部诉讼费用由海墅公司承担。事实和理由：一审法院枉顾客观事实和法律事实，以致作出错误裁判。一审法院对海墅公司提供的证据1的三性予以确认，但却无视该证据上已经明确写明“本合同已作废”的字样，在作出判决时仍引用该合同中的条文，要求弘策公司继续按照《委托服务合同》约定的内容对其他主体与海墅公司签订合同的履行承担连带责任，实属认定事实错误。既然合同主体在合同中标注“作废”字样，即表明双方的权利义务已经终止，任何一方无权要求另一方继续履行该合同的任何条款，故，一审法院作出的第三项判决实属错误，应予以改判。二、弘聚公司不是弘策公司设立的公司，弘策公司无需为弘聚公司的任何债务承担连带责任。首先，弘聚公司的股东原为上海嘉承投资发展有限公司，后股东为上海弘运嘉利投资管理有限公司，现在其股东的名字为上海嘉勋投资咨询有限公司，这些公司均与弘策公司没有任何关系。其次，从弘聚公司的工商信息显示的内容来看，弘聚公司设立的时间为2012年12月20日，可弘策公司为海墅公司提供前期商业定位策划的时间为2012年12月1日至2013年1月31日，如果弘聚公司真是弘策公司设立的，弘策公司完全没必要等到2013年2月才把相关的业务转给弘聚公司。最后，弘策公司已明确提出弘聚公司不是弘策公司所设立，一审法院却毫不理会，没有就这个事实进行调查，导致作出错误判决。三、弘策公司与海墅公司所签署的《委托服务合同》已终止，弘策公司的前期策划工作已经完成，并且50万费用也已经结清，正是因为双方对终止该合同的履行没有任何异议，双方才会在该协议中标注“本合同已作废”字样。自此，弘策公司与海墅公司已不存在任何关系，海墅公司无权要求弘策公司对其与其他方所签订的合同承担任何责任。 海墅公司答辩称：一、一审法院程序合法，弘聚公司认为一审法院未合并审理属程序错误的理由不成立。首先，从现有情况表明，弘聚公司最终是选择另案提起诉讼，而没有在本案提起反诉。其次，本案有两个被告，与弘聚公司另行起诉案件的主体不完全一致，本案中的另一被告弘策公司因当时无法联系上，正在通过公告送达，如果两案合并审理，需要重新公告确定开庭日期，导致本案审理拖延，因此两案分开审理有合理理由。此外，弘聚公司在本案中的诉讼权利得到了充分行使，两案是否合并审理不影响弘聚公司的诉讼权利。二、一审法院认定事实清楚，弘聚公司招商率不达标构成违约。双方在2013年年初签订了《委托服务合同》。合同约定弘聚公司在试营业前完成项目总建筑面积65%的招商工作，在项目全面开业前完成项目总建筑面积75%的招商工作，项目正式开业之日的商户开业率按项目面积达到80%以上。合同约定试营业期为2014年12月31日，最晚开业期是2015年7月1日。由于弘聚公司招商不利，弘聚公司重新承诺开业日为2016年4月28日，并最终在2016年6月28日招商率未达标的情况下开门营业。由于弘聚公司迟迟无法达到合同约定的招商率指标，海墅公司与弘聚公司在2016年11月、12月期间多次开会，但截至2016年12月6日弘聚公司确认的招商签约率仅约38.29%，开业率22.14%。由于此后招商仍没有改善，海墅公司在2017年1月3日正式发函敦促弘聚加快招商。同时，由于弘聚公司招商不力、服务不善、失信商户，项目进驻商户于2017年3月14日联名要求更换运营商，给海墅公司和本项目声誉造成严重不利影响。此外，弘聚公司在2017年3月致海墅公司的《关于在协商“退出”世茂中心项目招商和营运工作阶段免除我司支付世茂物业公司相关费用的函》中，弘聚公司确认其已经到了交不起物业费和能耗费的程度，为了避免被物业公司断水断电而请求海墅公司帮助，由此可见弘聚公司已不具备继续招商和履行合同的能力。根据合同约定，如果弘聚公司无法完成招商目标，经海墅公司书面通知后30日内仍没有达到要求的，海墅公司有权终止合同。据此，海墅公司不得以在2017年5月19日发函解除《委托服务合同》，弘聚公司已于2019年5月22日收到解除函。海墅公司解除合同的行为符合合同约定。三、弘聚公司称因海墅公司原因导致弘聚公司无法完成招商的主张与事实不符。1.关于售后返租。首先，房管局的《关于对履行职责申请书的回复》与本案没有关联性。《商品房销售管理办法》仅要求在未竣工时不得以售后包租或者变相售后包租方式预售商品房，其目的是为了防止商品房烂尾给买受人造成损失。由于本案商品房已经顺利竣工，因此即使有所谓的变相售后包租，该行为的“违法性”也在商品房竣工后消除，这也是房管局没有对海墅公司采取行政处罚措施的原因，因此房管局的该《关于对履行职责申请书的回复》与本案没有关联性。其次，海墅公司引进弘聚公司作为商管公司经营本商业体，具有商业合理性，其行为合法有效。由于海墅公司开发的悦江商业中心为综合商业体，各个业主自行出租、经营，不利于发挥综合体的整体优势，因此海墅公司在销售商铺的同时，协助业主与弘聚公司签订《委托经营管理协议》，由弘聚公司统一经营，具有正当的商业目的，符合商业惯例。海墅公司、小业主与弘聚公司之间的民事合同以及弘聚公司与商户之间的民事合同都是合法有效的，行政机关的认定与本案民事关系的处理没有影响。2。关于销售方案。《委托服务合同》没有要求海墅公司确定销售方案，而且无论是整幢销售还是分割销售，都不影响弘聚公司招商。在《委托服务合同》签订时整个商场产权都在海墅公司，海墅公司实现销售的同时帮助弘聚公司与小业主签约，小业主也将其购买商铺的经营管理权委托给弘聚公司，无论海墅公司采用何种销售方案，弘聚公司对整个商业体的经营权都不会受影响。3.关于海墅公司应提供的配合条件。首先，根据《委托服务合同》约定，海墅公司在弘聚公司要求时才向弘聚公司提供相应配合条件，海墅公司没有主动提供的义务。其次，从弘聚公司与海墅公司的历次文件往来看，在海墅公司最终解除合同前，弘聚公司从来没有提出过由于海墅公司原因影响其招商。最后，如果弘聚公司招商顺利，也符合海墅公司的利益，海墅公司没有理由不向弘聚公司提供配合条件，弘聚公司称海墅公司不提供配合条件不符合日常生活经验。4、关于工程竣工、公共部位精装修和商业体交付。根据《委托服务合同》约定，并非是在商业体竣工并交付后弘聚公司才开始招商，弘聚公司的招商工作是在商业体建设过程中就应进行的，实际上是弘聚公司招商在前，而竣工、装修和交付在后。由于弘聚公司招商一直没有达到过65%的试营业招商率目标，海墅公司的竣工和装修时间对其招商完成没有不利影响。此外，根据《委托服务合同》的约定，海墅公司与弘聚公司在营运阶段才进行场地移交、工程资料移交和设备设施移交。由于弘聚公司一直没有完成招商目标，本商业体不符合整体开业条件，营运阶段开始的条件没有成就，因此海墅公司不存在移交商业体的义务，更不存在逾期移交商业体。四、一审法院判决弘聚公司返还招商费127.695万元并承担50万元违约金，实际上判得过轻，海墅公司考虑到弘聚公司已没有债务履行能力才没有提起上诉。根据《委托服务合同》约定，如弘聚公司第一阶段中每个阶段都不能达到本合同履行目的，海墅公司可以顺延费用支付时间，直至弘聚公司工作能达到要求为止，若经书面通知后30日内仍没有达到要求的，弘聚公司应返还海墅公司已支付的所有费用，因此弘聚公司应退还其收到的50万元策划费、300万元前期顾问服务费和300万元招商费，而不仅仅是退还127.695万元招商费。同时，由于弘聚公司存在多项违约行为，按照合同违约条款的约定，弘聚公司应承担的违约责任是150万元，而不仅仅是50万元。而且由于弘聚公司招商不利，导致本商业体长期空置，给海墅公司造成的损失早已远远高于50万元。五、一审法院以弘聚公司违约判决合同解除正确。《委托服务合同》约定弘聚公司无法完成招商目标时海墅公司有权解除合同，且弘聚公司自己发给海墅公司的函也承认其没有能力继续履行合同，海墅公司解除合同的行为，符合合同约定也符合合同法规定。六、弘策公司应对弘聚公司承担连带责任。海墅公司与弘策公司签订的《委托服务合同》约定弘策公司为本项目设立“杭州弘聚投资管理有限公司”作为营运主体，承诺在本合同签订后1个月内设立完成，并由该新设公司承继本合同项下权利义务，弘策公司对该新设公司履行本合同项下的义务承担连带责任。弘聚公司与弘策公司分别与海墅公司签订的《委托服务合同》中的联系人都是刘骏，“杭州弘聚投资管理有限公司”在弘策公司的《委托服务合同》中明确指定，海墅公司有理由相信弘聚公司是由弘策公司成立的。弘策公司提出弘聚公司与其之间没有股权关系，只能表明弘聚公司和弘策公司合谋骗取本项目经营权，而不能证明弘策公司对弘聚公司的成立不知情。如果弘策公司对弘聚公司的成立不知情的话，弘策公司肯定会就合同的后续履行与海墅公司联系，但弘策公司从未就后续合同履行与海墅公司联系过。由此可见弘策公司对弘聚公司的成立并替代其履行合同是知情而且同意的。至于海墅公司与弘策公司签署的《委托服务合同》上的“作废”字样，只是海墅公司的内部手续，以区分前后两份合同。由于弘策公司在该合同的权利义务已由弘聚公司承继，且海墅公司已经与弘聚公司重签《委托服务合同》，该“作废”字样仅是为了区分该前后两份合同，并非表示海墅公司与弘策公司签订的《委托服务合同》全部废止，对于该《委托服务合同》中未由弘聚公司继承的部分，即弘策公司连带责任的承诺，仍然有效。如果双方确实要将此份协议作废，则应签署正式协议对此份协议予以作废，而不会仅仅手写“作废”两个字。由于弘策公司在《委托服务合同》已明确其将为弘聚公司承担连带责任，弘策公司应对弘聚公司退还招商费用以及承担违约金负连带责任。 海墅公司向一审法院起诉请求：1、确认海墅公司与弘聚公司签订的《委托服务合同》已于2017年5月22日解除；2、判令弘聚公司返还海墅公司已支付的前期策划定位费、前期商业顾问服务费和招商费650万元；3、判令弘聚公司向海墅公司支付违约金100万元；4、判令弘策公司对第2、3项诉讼请求承担连带责任；5、判令由弘聚公司、弘策公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，2012年，海墅公司与弘策公司签订《委托服务合同》1份，约定：“海墅公司委托弘策公司进行海墅公司所开发建设的本合同约定的商业地产项目（“世贸中心”中的商业建筑部分）前期策划定位、代理招商、后期营运管理的服务；海墅公司委托弘策公司作为本项目的前期顾问服务（含商业策划定位及代理招商）后期营运管理服务等的全过程整体服务机构，弘策公司按本合同约定及海墅公司要求提供相关服务；弘策公司的服务工作分两个阶段进行，第一阶段为前期顾问服务工作，第二阶段为后期营运管理服务工作。前期商业策划定位费（自2012年12月1日至2013年1月31日期间的费用）50万元，海墅公司于签订本合同后20个工作日内支付。弘策公司将为本项目设立弘聚公司作为运营主体，弘策公司承诺在本合同签订后1个月内设立完成，并由该新设公司承继本合同项下权利义务，弘策公司对该新设公司履行本合同项下的义务承担连带责任”。2013年4月8日，海墅公司向弘策公司支付前期策划定位费50万元。海墅公司确认前期策划定位阶段已完成。2013年，海墅公司与弘聚公司签订《委托服务合同》1份，合同内容与海墅公司与弘策公司签订《委托服务合同》基本一致。合同约定：“海墅公司委托弘聚公司进行世贸中心中的商业建筑部分代理招商、后期营运管理的服务；弘聚公司的服务工作分两个阶段进行，第一阶段为前期顾问服务工作，第二阶段为后期营运管理服务工作。第一阶段工作时间暂为自2013年2月1日至2015年3月31日，共计26个月，项目内所有主力店和次主力店意向招商、整体全面正式招商工作直至项目试营业预计23个月（暂定自2013年2月1日至2014年12月31日）；第一阶段工作内容包括：主力店和次主力店意向招商、整体全面正式招商；弘聚公司依据已有的品牌客户资源为招商支持及弘聚公司的《前期商业策划定位中期报告》开展主力店、次主力店商家的招商工作，并与海墅公司有效沟通，直至签订《意向租赁协议书》并由弘聚公司收取保证金（意向金）；海墅公司地面商业部分建筑结构封顶后，弘聚公司开展全面招商工作，与海墅公司工程部门协调，熟悉工程内容、工程进度及商家入驻注意事项等直至商家正式签订《房屋租赁合同》并由弘聚公司收取房屋租金及保证金（押金）。前期商业顾问费（自2013年2月1日起至本项目试营业开业止期间的费用）按月计算，每月10万元，届时服务时间延长的，据实结算；正式招商阶段至商业全面正式开业的招商费450万元，为一次性包干价，不随项目开业时间的延长而调整。海墅公司于签订本合同后20个工作日内支付部分前期商业顾问服务费60万元，海墅公司于2013年6月30日前支付剩余前期商业顾问服务费60万元和部分招商费200万元，海墅公司于2013年12月31日前支付部分招商费100万元，海墅公司于项目试营业之日起20个工作日内支付剩余招商费100万元，海墅公司于项目正式开业之日起20个工作日内支付剩余招商费50万元。弘聚公司保证在试营业前必须完成项目总建筑面积65%的招商工作，在项目全面正式开业前必须完成项目总建筑面积75%的招商工作，项目正式开业之日的商户开业率按项目面积达80%以上，且于项目正式开业之日起90日内完成所有商业全部开业工作，以上所述项目全部正式开业日由双方根据实际情况商定。第二阶段后期营运管理服务工作，工作主旨：对本项目的经营管理、收取保证金、租金、管理费及扣率的费用、成本核算、形象包装、广告企划、招商调整等事宜进行全方位的营运服务；工作时间自项目全面正式开业之日（最迟为2015年7月1日）起共计60个月。双方的权利义务：商业策划定位阶段，海墅公司应向弘聚公司提供商业策划服务所需的相关基础资料（如各区域建筑面积、总平面图、剖面图、单体平面图、各楼层平面图等）。招商阶段，海墅公司应按弘聚公司要求及时向弘聚公司提供本项目之合法权属证明及其他相关资料，包括但不限于产权证明（若有）、经营权属证明、营运执照（复印件）、房型图、平面图、委托书、租赁或合作经营招商商务条件，并保证所提供资料的真实、合法、准确性。如弘聚公司第一阶段中每个阶段都不能达到本合同履行目的，海墅公司开业顺延费用支付时间直至弘聚公司工作能达到要求为止，若经海墅公司书面通知后30日内仍没有达到要求的，弘聚公司应返还海墅公司已支付的所有费用，海墅公司有权终止本合同，并要求弘聚公司承担海墅公司因此遭受的损失。如弘聚公司在第二阶段明显经营不善，项目出租使用率连续3月低于40%的，海墅公司有权要求弘聚公司在三个月内改善该情况，若弘聚公司局部改善或无法改善的，海墅公司有权终止本合同，弘聚公司应向海墅公司支付50万元违约金，且海墅公司保留进一步向弘聚公司追究责任之各项权利。弘聚公司若未充分、完整履行本合同任一条款的，海墅公司有权要求弘聚公司支付50万元违约金。”2013年4月8日至2015年8月4日，海墅公司向弘聚公司支付共计600万元，其中300万元为前期顾问服务费（每月10万元支付至2015年7月，海墅公司于2015年6月世贸中心招商代理费用内部请款单上注明：该服务已完成），300万元为招商费（还剩150万元未付，试营业再付100万元，正式营业再付50万元）。涉案项目工程于2013年12月1日完成结构验收即建筑结构封顶，于2015年8月24日竣工验收合格，于2015年8月26日消防验收合格。2016年4月28日，海墅公司向弘聚公司移交电梯检测报告、设备房钥匙、卫生间公钥匙等，并承诺于2016年6月20日完成悦江南商业中心移交需整改项。2016年11月、12月期间，海墅公司与弘聚公司召开多次会议，确认截至2016年12月4日，弘聚公司完成签约率38.29%，完成开业率22.14%。2017年1月3日，海墅公司向弘聚公司发函，称弘聚公司仅完成项目总建筑面积12%（开业率为6.3%）的招商工作，进度严重落后合同约定，要求弘聚公司严格按合同约定切实全面履行义务。2017年3月14日，世贸中心商户集体出具《意见函》表示各商户入驻已近半年甚至一年多之久，认为运营公司未做好本职工作，要求更换运营公司。2017年3月24日，弘聚公司向海墅公司去函称：因双方已于2017年3月22日口头协商弘聚公司退出世贸中心项目招商和营运公司，弘聚公司实际已无力支付世贸物业公司的相关费用，双方应在对外保密的前提下进行内部协商弘聚公司的退出解决方案。2017年5月19日，海墅公司向弘聚公司发出《解除〈委托服务合同〉通知》，表示弘聚公司未按合同履行义务并已发生严重违约行为，故通知解除合同。弘聚公司于2017年5月22日收到后，于2017年5月24日书面回复称：由于海墅公司延期交房、遗留工程问题及市场变化原因，导致项目招商困难；弘聚公司应海墅公司要求于2016年6月28日在不具备开门的条件下硬着头皮开门迎客，但并非试营业；不同意解除合同。2017年6月12日，海墅公司书面致函商户，海墅公司已书面通知弘聚公司解除双方的委托合同。后弘聚公司开展招商工作。2014年12月至2015年9月，弘聚公司与多名案外人签订的多份《委托经营管理协议》均约定世贸中心商业大楼整体正式对外开业之日（以实际正式开业日和2016年4月28日孰早为准）。2015年10月至2016年3月，弘聚公司与多名案外人签订的多份《商铺租赁合同》，均约定租赁期自2016年4月28日起算。2017年9月20日《专项审计报告》显示：弘聚公司于2012年12月20日成立。弘聚公司已经连续3年亏损，截至2017年3月31日止公司净资产为-721.55万元。弘聚公司自2017年3月起欠付物业费。海墅公司确认：招商阶段没有完成，后期运营管理阶段至今尚未开始。由于招商率低，项目至今未试营业及正式开业。 一审法院认为，海墅公司与弘聚公司签订的《委托服务合同》系双方真实意思表示，依法成立并生效，该院予以确认，双方应按合同约定履行各自合同义务。本案的争议焦点在于弘聚公司是否构成违约。海墅公司以弘聚公司未达到招商率、没有能力履行合同、且被多家商户投诉构成违约为由，要求弘聚公司返还款项并支付违约金。经查，《委托服务合同》约定，招商工作时间暂为自2013年2月1日至2015年3月31日，项目试营业暂定2014年12月31日，项目全面正式开业之日最迟为2015年7月1日；弘聚公司保证在试营业前必须完成项目总建筑面积65%的招商工作，在项目全面正式开业前必须完成项目总建筑面积75%的招商工作；项目正式开业之日的商户开业率按项目面积达到80%以上。另2014年12月至2015年9月期间，弘聚公司在与多名案外人签订的多份《委托经营管理协议》均约定正式对外开业之日（以实际正式开业日和2016年4月28日孰早为准）。2015年10月至2016年3月，弘聚公司与多名案外人签订的多份《商铺租赁合同》，均约定租赁期自2016年4月28日起算。故在签订上述合同时，弘聚公司认可项目正式开业日最迟为2016年4月28日。但截至2016年12月4日，弘聚公司仅完成签约率38.29%，完成开业率22.14%。至合同约定的项目最迟全面正式开业之日，弘聚公司仍未完成相应的招商率。故弘聚公司未能按约完成招商率，已构成违约。弘聚公司辩称系因为海墅公司未提供相应图纸及招商条件，故未能达到招商率。经查，《委托服务合同》约定，海墅公司应按弘聚公司要求及时向弘聚公司提供本项目之合法权属证明及其他相关资料。现弘聚公司未举证证明其曾向海墅公司提出要求，现有证据也未能显示海墅公司延迟或未提供相应图纸及招商条件。故对该抗辩不予采信。弘聚公司未能完成招商率，且因履约不力被多家商户投诉，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。就海墅公司的第一项诉请，根据《委托服务合同》约定，因弘聚公司原因延迟正式开业超过90日的，海墅公司有权无条件解除本合同；项目全面正式开业之日最迟为2015年7月1日。截至起诉之日，该项目仍未正式开业。故海墅公司有权解除合同。另双方成立委托合同关系。根据相关法律规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。故该院确认双方签订的《委托服务合同》已于2017年5月22日解除。就海墅公司提出的第二项诉讼请求，海墅公司要求弘聚公司返还海墅公司已支付的650万元，其中50万元系海墅公司向弘策公司支付前期策划定位费，且海墅公司确认前期策划已完成，故该50万弘聚公司无需返还。就海墅公司向弘聚公司支付的600万元是否应全额返还问题。《委托服务合同》约定，如弘聚公司第一阶段中每个阶段都不能达到本合同履行目的，海墅公司可以顺延费用支付时间，直至弘聚公司工作能达到要求为止，若经海墅公司书面通知后30日内仍没有达到要求的，弘聚公司应返还海墅公司已支付的所有费用，海墅公司有权终止本合同，并要求弘聚公司承担海墅公司因此遭受的损失。经查，海墅公司于2015年6月世贸中心招商代理费用内部请款单上注明：该服务已完成。应视为弘聚公司已完成相关前期商业顾问服务工作。故海墅公司依上述合同条款要求还已支付所有费用的条件未成就。鉴于弘聚公司已完成的前期商业顾问服务工作及部分招商工作，综合考虑本案实际情况，弘聚公司无需返还前期商业顾问服务费，但应返还海墅公司招商费127.695万元。就海墅公司提出的第三项诉讼请求，《委托服务合同》约定，弘聚公司未充分完整履行本合同任一条款的，海墅公司有权要求弘聚公司向海墅公司支付50万元违约金。该条款合法有效，且约定的违约金金额在合理范围内。鉴于弘聚公司存在违约行为，弘聚公司应向海墅公司支付50万元违约金。就海墅公司提出的第四项诉讼请求，根据海墅公司与弘策公司签订的《委托服务合同》约定，弘策公司将为本项目设立弘聚公司作为运营主体，弘策公司承诺在本合同签订后1个月内设立完成，并由该新设公司承继本合同项下权利义务，弘策公司对该新设公司履行本合同项下的义务承担连带责任。故弘策公司应承担相应连带责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、海墅公司与弘聚公司签订的《委托服务合同》于2017年5月22日解除；二、弘聚公司返还海墅公司招商费127.695万元；三、弘聚公司支付海墅公司违约金50万元；四、弘策公司对上述第二项、第三项承担连带责任；五、驳回海墅公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64300元，由海墅公司负担43508元，由弘聚公司、弘策公司负担20792元。 二审期间，各方均未提交新的证据。 根据一审中的有效证据及一、二审中当事人陈述，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：根据弘聚公司的上诉意见、弘策公司的上诉意见、海墅公司的答辩意见，本案二审争议焦点为，一、一审程序是否违法；二、弘聚公司是否构成违约以及责任承担问题；三、海墅公司是否违约及责任承担；四、弘策公司是否承担担保责任。 关于第一项争议内容，弘聚公司主张一审法院对其提出的反诉未在本案中合并审理构成程序违法。本院审查认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》规定被告提出反诉可以合并审理，则是否合并审理可由法院根据具体情形决定；其次，本案系海墅公司起诉向弘聚公司、弘策公司主张权利，如弘聚公司亦欲向海墅公司提出权利主张是一个独立的诉，可以在本案中反诉也可以另行起诉，一审法院基于本案实际情况告知弘聚公司可以另案起诉后，弘聚公司最终是选择了另案起诉。第三，弘聚公司另案起诉海墅公司违约已被受理，其诉讼权利行使得到保障。综上，一审程序不违反法律规定。 关于第二项争议内容，弘聚公司的违约事实和责任。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当依约全面履行自己的义务。海墅公司与弘聚公司签订的《委托服务合同》约定弘聚公司为海墅公司的商业地产项目进行招商和后期营运管理服务，弘聚公司应当按约完成委托事项，达到合同中约定的目标要求，其中首先要完成前期的招商工作，但是从现有证据表明，无论是合同中约定的时间节点还是实际履行过程中不断往后延期的时间节点乃至之后从海墅公司发函催告到发函解除合同再到提起诉讼之时，弘聚公司一直没能达到合同约定的招商率目标，并且从相关商户的投诉和弘聚公司自己出具的函件以及弘聚公司的经营状况也表明，弘聚公司实际也无能力继续完成约定的工作任务，一审判决认定弘聚公司违约有事实依据。弘聚公司称合同中约定的时间节点仅为暂定，不能作为计算工作量的依据，本院认为，根据合同中的约定，招商工作时间暂为自2013年2月1日至2015年3月31日，项目试营业暂定2014年12月31日，项目全面正式开业之日最迟为2015年7月1日；弘聚公司保证在试营业前必须完成项目总建筑面积65%的招商工作，在项目全面正式开业前必须完成项目总建筑面积75%的招商工作；项目正式开业之日的商户开业率按项目面积达到80%以上；可见，对于双方当事人而言，每个时间节点的约定是明确清楚的，除非双方之后达成变更协议或者重新商定，否则该约定仍具有约束力，对于弘聚公司而言，其应当在约定的期限内完成自己承诺的工作目标，而事实上弘聚公司确实未能完成，构成违约。按照合同约定，弘聚公司工作没有达到要求且经书面通知后仍没有达到要求的，海墅公司有权终止合同，同时，按照《中华人民共和国合同法》的规定，委托合同中，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因此，本案中海墅公司同时享有约定解除权和法定解除权，其书面通知弘聚公司解除合同，弘聚公司已收到该通知，且未向人民法院起诉对解除合同提出异议的，双方之间的合同自解除通知到达弘聚公司时解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，故海墅公司尚未支付的部分招商费无需再向弘聚公司支付；合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失，对于海墅公司已经支付的前期商业顾问费和招商费，一审法院考虑本案委托合同性质、弘聚公司已经完成前期商业顾问工作和部分招商工作但未能完成约定的任务要求等实际情形，判决弘聚公司返还海墅公司部分招商费并承担违约金，符合法律规定，并无不当。 关于第三项争议内容，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，如果当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案审理弘聚公司违约之诉，至于海墅公司是否存在违约需要承担责任，已由弘聚公司另案起诉向海墅公司主张权利，故不属本案审理范围，本案中对此不作评判，双方另案中解决。 关于第四项争议内容，弘策公司的责任问题。首先，从事实来看，海墅公司就案涉商业地产项目的招商和营运管理先后与弘策公司、弘聚公司分别签订了内容基本一致的《委托服务合同》，两份合同只是受托方由弘策公司转为弘聚公司，而之所以出现这样的情况是基于海墅公司与弘策公司在前份《委托服务合同》中的明确约定，即“弘策公司将为本项目设立‘弘聚公司’作为运营主体，届时弘策公司承诺在本合同签订1个月内设立完成，并由该新设公司承继本合同项下权利义务，弘策公司对该新设公司履行本合同项下的义务承担连带责任”。可见，海墅公司和弘策公司在该《委托服务合同》约定的内容包括了，第一，弘策公司将关于案涉商业地产项目招商和营运工作的权利义务一并转让给弘聚公司承继，即委托合同项下权利义务的转让；第二，弘策公司为弘聚公司履行合同义务向海墅公司提供连带责任担保，即成立担保合同关系。这两项内容均合法有效。嗣后，海墅公司与弘聚公司之间签署《委托服务合同》正是完成三方关于委托合同项下权利义务概括转让行为，而弘策公司与海墅公司之间的担保关系并未转让，对弘策公司具有法律约束力。其次，根据法律规定，依法成立的合同不得擅自变更或者解除；根据海墅公司和弘策公司的《委托服务合同》约定，对本合同的修改与变更须经双方共同签署书面协议书方能生效，因此，弘策公司仅凭该《委托服务合同》第一页右角上方写有“作废”二字就主张双方合同已终止，依据不足。如前所述，正是根据双方的约定，弘策公司将委托合同项下权利义务转让给弘聚公司承继，海墅公司因此与弘聚公司签订新的《委托服务合同》，故海墅公司在前份合同上标注“作废”字样而在后份合同上标注“重签”字样系为了区分两份合同，同时表明前后合同权利义务的转让和承接，并非是废止或终止或解除前份合同。海墅公司和弘策公司也没有就终止或解除双方之间签订的《委托服务合同》达成书面协议。而且，该份《委托服务合同》中除了委托关系权利义务内容外还有担保关系约定，即便弘策公司已将委托合同项下权利义务转让弘聚公司，但不影响担保合同仍然对弘策公司具有法律约束力。对于弘策公司称其不是弘聚公司的股东，弘聚公司不是弘策公司设立，弘策公司不承担责任的主张，本院认为，弘策公司在《委托服务合同》中承诺将设立“弘聚公司”作为本项目运营主体承继权利义务，但并未明确约定通过何种方式设立，虽然从工商登记信息显示弘策公司与弘聚公司不存在股权关系，但并不能说明两者不存在其他投资关系，而且从弘聚公司的成立时间看，确实是在弘策公司与海墅公司签订合同之后；从弘聚公司的名称看，与弘策公司在《委托服务合同》指明要成立的公司名称完全一致；从弘聚公司的主要人员看，其中有总经理“刘骏”，而两份《委托服务合同》中弘策公司的项目代表、弘聚公司的项目代表也均为“刘骏”。因此，弘策公司以其与弘聚公司没有任何关系主张不承担责任的主张与事实不符。综上，弘策公司承诺为弘聚公司履行《委托服务合同》项下义务承担连带责任，合法有效，根据法律规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，因此，弘策公司应当对弘聚公司向海墅公司承担的返还招商费和支付违约金的义务承担连带责任。 综上所述，弘聚公司、弘策公司分别提出的上诉理由和请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20792元，由杭州弘聚投资管理有限公司承担10396元，由上海弘策房地产咨询有限公司承担10396元。杭州弘聚投资管理有限公司、上海弘策房地产咨询有限公司可于本判决生效后十五日内对预交的二审诉讼费向本院结算退费。 本判决为终审判决。 审判长 沈 斐 审判员 李洁瑜 审判员 谢银芝 二〇一九年三月十三日 书记员 冯旻炜