四川省广元市昭化区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0811民初29号 原告：景泽杨，男，1950年7月26日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：马俊民，四川天称律师事务所律师。 被告：四川宏承铭达建筑工程有限公司，住所地绵阳市涪城区警钟街28号栋1层13#号，统一社会信用代码：91510703MA62420P1E。 法定代表人：顾小华，执行董事。 委托诉讼代理人：陈华，四川尊联律师事务所律师。 被告：夏纲，男，1975年2月21日出生，汉族，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：陈华，四川尊联律师事务所律师。 原告景泽杨与被告四川宏承铭达建筑工程有限公司（以下简称宏承铭达建筑公司）、被告夏纲建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案受理后，于2019年1月30日依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告景泽杨及其委托诉讼代理人马俊民，被告宏承铭达建筑公司及被告夏纲共同委托的诉讼代理人陈华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告景泽杨提出诉讼请求:1.确认原被告签订的《工程内部承包责任协议》无效；2.判令被告返还原告工程履约保证金104，400.00元，并支付资金占用利息（自2019年1月2日起，以104，400.00元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告宏承铭达建筑公司中标“昭化区大朝乡何家沟一号桥建设工程”项目后，原被告就该项目在2016年10月16日签订了《工程内部承包责任协议》，约定由原告担任该项目的负责人，全面管理该工程项目经理部，对该工程项目建设的成败、工期、工程质量、安全生产、环境管理目标的完成全权负责，自负盈亏。根据《工程内部承包责任协议》约定，原告按照《中选通知书》的要求向被告宏承铭达建筑公司的委托人夏纲账户转入工程保证金104,400.00元（其中履约保证金69，600.00元，农民工工资保证金34，800.00元），被告宏承铭达建筑公司于2016年10月12日将该款分两次转入广元市昭化区交通运输局账户中。在此之后，被告宏承铭达建筑公司又将工程违法转包给第三人，现该项目经第三人修建即将竣工。原告认为，原告挂靠被告承揽工程，根据相关法律规定，被告与不具备施工资质的原告签订的《工程内部承包责任协议》应当无效，被告宏承铭达建筑公司应当返还原告垫付的工程保证金，被告违反协议约定将工程交付第三人建设存在过错，应当支付资金占用利息。为了维护原告的合法权益，故诉至法院。 被告宏承铭达建筑公司辩称，原告在起诉状中陈述的情况与事实的真实情况不符，主要如下：一是原告诉称向被告宏承铭达建筑公司委托人夏纲账户转入工程保证金104，400.00元与事实不符，实际上夏纲不是公司的委托人而是一个中间人，与公司法定代表人系朋友关系，是夏纲帮原告说情公司才将工程的施工让与原告，夏纲代原告支付工程保证金104,400.00元和管理费70,000.00元。后因原告不履行合同，导致项目有关合同解除，三方已达成了口头协议，公司依据约定已向原告退还管理费60,000.00元，业主单位没收了履约保证金；二是原告诉称被告宏承铭达建筑公司又将该工程违法转包给第三人，现该工程即将竣工也不属实；三是原告的诉请和事实理由没有相关的事实依据、合同依据、法律依据，故请求法院驳回其诉请请求。 被告夏纲辩称，夏纲不是被告宏承铭达建筑公司的委托人，仅是被告宏承铭达建筑公司老总的朋友，本案中原告因做了夏纲所在鑫晨公司的活，顺便请求夏纲联系宏承铭达建筑公司的活，所以夏纲来为原告说情，公司碍于夏纲的人情才将工程交给原告施工，原告是将钱交给夏纲的，夏纲又把钱交给了公司。三方达成协议后，公司又委托夏纲退还了管理费。 当事人围绕其主张提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对对方当事人提交的书面证据的真实性均无异议，仅对部分书证的证明目的和证人刘某1、刘某2的证言真实性提出异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明，2016年9月30日，广元市昭化区农村公路建设管理办公室（以下简称昭化区农建办）向宏承铭达建筑公司发出中选通知书，10月12日，宏承铭达建筑公司与昭化区农建办签订《昭化区大朝乡何家沟一号桥建设工程施工合同协议书》（以下简称协议书），同日，宏承铭达建筑公司分别向广元市昭化区交通运输局（以下简称昭化区交通局）、广元市昭化区人力资源和社会保障局（以下简称昭化区人社局）转账支付69,600.00元、34,800.00元，昭化区交通局、昭化区人社局分别向宏承铭达建筑公司出具收取大朝何家沟一号桥工程履约保证金69,600.00元、民工工资保证金34,800.00元的票据。 2016年10月16日，景泽杨与宏承铭达建筑公司签订《工程内部承包责任协议》，景泽杨分别于2016年10月16日、17日通过银行向夏纲转款50,000.00元、351,800.00元，合计401,800.00元。庭审中，夏纲陈述：夏纲将收取景泽杨401,800.00元中的174,400.00元转交给了宏承铭达建筑公司（保证金104,400.00元，管理费70,000.00元），将227,400.00元转交给了四川鑫晨建筑工程有限公司（以下简称鑫晨建筑公司）（保证金137,400.00元，管理费90,000.00元），宏承铭达建筑公司和鑫晨建筑公司对夏纲所作的陈述无异议。庭审核实，宏承铭达建筑公司、鑫晨建筑公司、景泽杨是按照中标合同价款金额的10﹪收取管理费，而大朝乡何家沟一号桥中标合同价款金额为696,200.00元，二号桥中标合同价款金额为915,600.00元，因此，依据夏纲、宏承铭达建筑公司、鑫晨建筑公司关于管理费认可的事实，结合管理费计费标准，对宏承铭达建筑公司和鑫晨建筑公司分别收取管理费70,000.00元和90,000.00元的事实予以认定。夏纲提交的中国建设银行个人活期账户交易明细显示：2016年10月16日，景泽杨转入夏纲账户50,000.00元，同日，夏纲转入商明军账户30,000.00元；2016年10月17日，景泽杨转入夏纲账户351,800.00元，同日，夏纲转入商明军账户110,000.00元，转入冯加财账户124,400.00元，转入鑫晨建筑公司账户137,400.00元（保证金），综上，10月16日至17日，夏纲分两次收取景泽杨转款401,800.00元，同时分四次转出资金401,800.00元。 2016年12月28日，冯加财（宏承铭达建筑公司股东）转账存入夏纲中国建设银行账户60,000.00元，尔后，夏纲通过中国建设银行转账支付给景泽杨60,000.00元（退款）。另外，景泽杨认可夏纲于2017年4月13日、4月14日、6月12日分三次（每次20，000.00元）退还管理费60，000.00元，故景泽杨已退回管理费共计120,000.00元。 2017年6月15日，宏承铭达建筑公司向昭化区农建办去函，申请解除协议书，2017年6月19日，昭化区农建办通知，同意解除协议书，没收履约保证金69,600.00元。 本院认为，本案的争议焦点之一:景泽杨与宏承铭达建筑公司签订的《工程内部承包责任协议》的效力。景泽杨既不是宏承铭达建筑公司的在册项目经理，亦不是该企业职工，二者之间没有合法的劳动关系以及社会保险关系，因此，景泽杨与宏承铭达建筑公司之间不属于内部承包关系；宏承铭达建筑公司与昭化区农建办在昭化区大朝乡何家沟一号桥建设工程施工合同的缔结过程中，景泽杨并没有借用宏承铭达建筑公司的资质以其名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续等活动，而是承包单位宏承铭达建筑公司承包工程后，没有履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程以内部承包的形式转给景泽杨施工，宏承铭达建筑公司收取管理费，景泽杨计取的是除上缴给宏承铭达建筑公司管理费之外的全部工程价款，因此，景泽杨与宏承铭达建筑公司签订的《工程内部承包责任协议》，名为内部承包实为转包，根据《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第三条第三款、第七条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…。”基于上述理由，景泽杨与宏承铭达建筑公司之间既不属于内部承包，也不属于挂靠（借用），而是属于转包，所签订的《工程内部承包责任协议》无效。 争议焦点之二:景泽杨与宏承铭达建筑公司签订的《工程内部承包责任协议》是否终止履行，彼此之间是否已经办理结算。庭审中，宏承铭达建筑公司主张已经终止（解除）《工程内部承包责任协议》，双方已经口头达成一致协议并办理结算，宏承铭达建筑公司已经退还收取的管理费60,000.00元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变更的事实承担举证责任。因此，宏承铭达建筑公司对其主张的事实负有举证责任，宏承铭达建筑公司提交了一是证人刘某1、刘某2出庭作证的证言，证人刘某1、刘某2均认可与宏承铭达建筑公司冯加财（冯某）是朋友关系，经常在一起喝茶、打牌，开车一同前来出庭作证，双方在一起协商的时间是2016年11月左右；二是夏纲在中国建设银行个人活期账户交易明细，该证据显示2016年12月28日，夏纲通过转账支付给景泽杨60，000.00元（退款）。景泽杨对收取60,000.00元的转款没有异议，但认为双方对履约保证金、农民工工资保证金、管理费的退还并未达成一致意见。本院认为，宏承铭达建筑公司所举示的证据符合证据的“三性”，但其证明力较小，不能完全证明其待证的事实成立，在其不能补强的情况下，其主张已对履约保证金、农民工工资保证金、管理费的退还达成口头协议的事实不能成立；同时，双方起初签订《工程内部承包责任协议》采取书面形式，而解除协议采取口头形式，不符合双方缔结或解除合同的行为方式，因此，宏承铭达建筑公司主张的事实不能成立，其抗辩理由本院不予采纳。 争议焦点之三:昭化区农建办解除昭化区大朝乡何家沟一号桥签订建设工程施工合同并没收履约保证金69,600.00元，宏承铭达建筑公司、景泽杨是否具有过错，宏承铭达建筑公司、夏纲是否应当返还景泽杨保证金104,400.00元及支付资金占用利息。2016年10月12日，宏承铭达建筑公司与昭化区农建办签订协议书，同日，宏承铭达建筑公司通过银行转账方式向昭化区交通局交纳履约保证金；2016年10月16日,宏承铭达建筑公司与景泽杨签订《工程内部承包责任协议》，景泽杨分别于2016年10月16日、17日通过银行向夏纲转款401,800.00元。关于履约保证金的问题。从庭审查明的事实分析得知：（1）昭化区交通局、昭化区人社局收取宏承铭达建筑公司履约保证金和民工工资保证金的资金来源不是直接来源于景泽杨；（2）景泽杨将保证金和管理费直接转账支付给夏纲，夏纲将其中的124,400.00元直接转账给宏承铭达建筑公司的冯加财；（3）夏纲从景泽杨处收取的保证金和管理费分别交与宏承铭达建筑公司、鑫晨建筑公司，除夏纲、宏承铭达建筑公司、鑫晨建筑公司当庭认可外，还有夏纲分别给商某某、宏承铭达建筑公司冯加财、鑫晨建筑公司的转账凭证予以佐证；（4）2016年12月28日，夏纲在收到宏承铭达建筑公司冯加财转款60,000.00元后，当即办理了退还景泽杨管理费60,000.00的转账支付手续；（5）夏纲亦或宏承铭达建筑公司冯加财退还景泽杨管理费时间在前，昭化区农建办解除与宏承铭达建筑公司的合同并没收履约保证金的时间在后；（6）昭化区农建办解除与宏承铭达建筑公司合同是基于宏承铭达建筑公司的书面申请，并不是昭化区农建办依约行使合同解除权；（7）昭化区交通局、昭化区人社局收取宏承铭达建筑公司、鑫晨建筑公司履约保证金和民工工资保证金的原始票据至今仍由宏承铭达建筑公司持有；（8）庭审中，夏纲、宏承铭达建筑公司、鑫晨建筑公司均陈述，夏纲不是宏承铭达建筑公司员工，只是一个中间人的身份，在收付款的过程中并未获得利益。基于上述理由，本院认为，宏承铭达建筑公司在履行大朝乡何家沟一号桥建设工程施工合同的过程中，由于没有履行《昭化区大朝乡何家沟一号桥建设工程施工合同协议书》中约定的责任和义务，构成违约，最终导致合同解除和履约保证金69，600.00元被没收的实际损失。景泽杨与宏承铭达建筑公司均未举证证明对方在履行《昭化区大朝乡何家沟一号桥建设工程施工合同协议书》、《工程内部承包责任协议》时存在过错，故双方都有过错；但是宏承铭达建筑公司作为从事建筑工程施工的企业和承包单位，在明知转包属于违法行为的情况下，仍然通过夏纲、商某某等人进行非法转包活动，特别是在收取高额“管理费”后并未认真履行“管理”职责，且在已经和景泽杨不能履行内部承包协议的前提下，在长达近半年的时间未采取积极稳妥有效的补救措施，致使与昭化区农建办的合同长期未得到履行，上述过错行为与合同的解除和履约保证金的丧失具有直接的因果关系，应当承担主要责任；景泽杨亦有一定过错，应承担相应的责任，按照双方的过错大小，其过错责任比例划分为宏承铭达建筑公司承担损失的90﹪即62，640.00元，景泽杨自行承担损失的10﹪即6，960.00元。关于民工工资保证金的问题。昭化区农建办与宏承铭达建筑公司的合同已经终止，景泽杨、宏承铭达建筑公司均未提出涉案工程项目存在欠付民工工资，从而导致民工工资被主管部门用于支付的相关证据，故返还保证金的条件已经成就，宏承铭达建筑公司应当及时办理民工保证金的返还手续，并将收取景泽杨的民工保证金予以及时返还。关于景泽杨主张的保证金资金占用利息的问题。由于保证金已经转交给第三方，宏承铭达建筑公司并不直接占用，双方对此亦没有明确约定，因此，其主张没有事实和法律依据。 综上所述，宏承铭达建筑公司通过招标取得工程项目后，并没有履行合同约定的责任和义务，而是将其承包的全部工程以内部承包的形式转给景泽杨施工，属于非法转包，双方签订的内部承包协议无效。因内部承包协议无效给景泽杨造成的损失，双方应当按照过错大小承担相应的民事责任；景泽杨主张夏纲承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、原告景泽杨与被告四川宏承铭达建筑工程有限公司签订的《工程内部承包责任协议》无效； 二、被告四川宏承铭达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告景泽杨民工工资保证金34,800.00元，并赔偿原告景泽杨损失62,640.00元，合计97,440元； 三、驳回原告景泽杨的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1,194.00元，由原告景泽杨负担80.00元，由被告四川宏承铭达建筑工程有限公司负担1,114.00元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判员  马国春 二〇一九年三月二十六日 书记员  张 颖