陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕09民初21号 原告：西安市长安区第二建筑工程公司，住所地：西安市长安区。统一社会信用代码：9161011622096221XG。 法定代表人：魏红飞，总经理。 委托诉讼代理人：叶远刚，公司员工叶远刚，公司员工。 委托诉讼代理人：党育民，陕西秦林律师事务所律师。 被告：陕西日鑫隆房地产开发有限公司，住所地：西安市曲江区。统一社会信用代码：91610000779908927H。 法定代表人：张志军，执行董事兼总经理。 被告：宁陕腾龙置业有限公司，住所地：陕西省宁陕县。统一社会信用代码：91610923MA70J52BX7。 法定代表人：毛勇军，执行董事兼总经理。 被告：王玮，男，1955年12月14日出生，汉族，住西安市莲湖区。系陕西日鑫隆房地产开发有限公司原法定代表人。 原告西安市长安区第二建筑工程公司(以下简称长安二建)与被告陕西日鑫隆房地产开发有限公司（以下简称日鑫隆公司）、宁陕腾龙置业有限公司（以下简称腾龙公司）、王玮建设工程价款优先受偿权纠纷一案，本院于2018年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人叶远刚、党育民到庭参加了诉讼，被告日鑫隆公司、腾龙公司经公告传唤，王玮经传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求：1.对被告日鑫隆房地产开发有限公司和宁陕腾龙置业有限公司开发的宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造项目2#楼XX楼在建工程进行拍卖，并确认长安二建对该工程拍卖款享有20891616.12元的优先受偿权。2.本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2014年3月被告日鑫隆公司取得了宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造项目开发权，协议原告入场做前期基础施工。截止2015年6月30日长安二建的2#楼已完成9层，被告日鑫隆公司未按协议约定履行支付工程款义务，导致工程停工。2016年1月24日，日鑫隆公司原法定代表人王玮和股东吴某某将日鑫隆公司的股权转让给周某某、王某某，并签订了《股权及资产转让协议》，转让款2000万元。周某某、王某某接手日鑫隆公司后，2016年2月3日，日鑫隆公司与长安二建签订了《宁陕县三星街XX街改造项目施工补充协议》，约定工程付款规则。2016年3月7日，日鑫隆公司组织邀请招标，长安二建中标后，双方签订了备案建设施工标准合同，约定合同价款采取固定综合单价，无工程预付款，按月计量，次月付款，完成全部设计付款总价80%，竣工验收后付至95%（下余5%为质保金），工期从2016年3月26至2017年6月26日，450天。后日鑫隆公司将工程投资主体变更为腾龙公司，腾龙公司承诺尽快支付前期已完成工程进度款，动员原告复工，截止2016年6月1日，长安二建将工程建至14层，完成工程价款22343364.79元，双方协议确定当月暂支付6703009.44元，并由监理公司于2016年6月14日签发了《工程款支付证书》，但腾龙公司逾期未支付，导致工程停工至今。长安二建多次催要工程款无果，2017年8月30日在相关部门调解下，原告代表叶远刚、王玮、何永涛三方签订了《宁陕县三星棚户XX户区改造项目协调协议》，委托会计公司对已完成工程量进行审核协议，以审核结论重新对长安二建的工程款进行核算。2017年11月10日《审核报告》审定工程造价20891616.12元。王玮、何永涛与长安二建代表叶远刚三方依据审核报告结论，于2017年11月28日又签订了一份《宁陕县三星棚户XX户区改造项目协调协议》，但至今未按协议向长安二建支付工程款。 长安二建与三被告之间的建设工程施工合同合法有效，按合同约定三被告均没有履行合同主要义务，在相关部门协商中将已完成的工程量价款经共同委托的会计公司作出审核认定，三被告仍未支付原告工程款，工程未完工是三被告原因所致，原告对该未完成的工程拍卖款享有优先受偿权。请法院依法裁判。 日鑫隆公司、腾龙公司、王玮在本案审理期间未作答辩，亦未提供证据。 原告为证实其主张，向法庭提交以下证据：两份日鑫隆公司与长安二建签订的宁陕县三星街XX街改造项目施工协议、日鑫隆公司出具的收款收据、日鑫隆公司与长安二建签订的宁陕县三星街XX街改造项目施工补充协议、宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造项目2#楼XX楼工程施工项目招标文件、安康市建设工程施工招标中标通知书、建设施工合同中协议书和专用条款、工程支付证书、长安二建法人授权委托书、宁陕县人民政府专项问题会议纪要（2015年4月15日）、宁陕县信访局书记信访接待会议纪要第1次（2017年8月16日）、宁陕县信访局信访信息第2期（2017年8月7日）、宁陕县发展和改革局文件宁发改发（2016）23号关于宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造项目变更投资企业的通知、国有土地使用权证陕（2016）宁陕县不动产权第0000079号不动产权证登记情况、2017年8月30日宁陕县三星棚户XX户区改造项目协调协议、宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造项目2#楼XX楼工程审核报告、2017年11月28日宁陕县三星棚户XX户区改造项目协调协议、宁陕县人民政府专项问题会议纪要（2016年9月6日）、2016年6月施工日志、宁陕县三星棚户XX户区改造项目资金监管四方协议、长安二建2018年1月2日通知函、2018年2月12日本院网上诉讼服务中心宁陕法院网上立案电脑截图、2018年2月28日和2018年3月23日本院案件受理通知书、2018年8月23日宁陕县住房和城乡建设局出具的证明、宁陕县政府办公室关于对县城老街片区、三星片区棚户XX户区改造房屋征收补偿安置方案征求意见的公告，均与原件一致，本院予以认定；股权及资产转让协议虽未提交原件，但与2017年8月30日宁陕县三星棚户XX户区改造项目协调协议注明“本协议为原股权转让协议的补充协议”相印证，经查，亦与国家企业信用信息公司系统中日鑫隆公司变更事项登记一致；宁陕县腾龙置业公司营业执照与国家企业信用信息公示系统查询情况基本一致；2017年8月7日三星街XX街棚户XX户区改造的受害人联名诉求宁陕县人民政府，此证据与宁陕县信访局信访信息第2期（2017年8月7日）能够相互印证，对以上证据本院予以认定。 对于原告长安二建提交的何永涛2016年1月25日出具的承诺书、日鑫隆公司出具的证明材料、建设用地批准书、建设项目选址意见书、建设工程规划许可证附件、建设工程施工许可证、宁陕县建设工程抗震设防要求备案确认书、陕西省防震装置设计核准意见书、宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造项目简介及转让股权时确认的已支付费用清单、农民工2015年11月17日讨要工资信访资料、王玮承诺及房地产项目转让合同，均为复印件，本院对其真实性不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年3月16日原告长安二建与日鑫隆公司签订了《宁陕县三星街XX街改造项目协议》，项目名称为宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造1#、2#、3#楼工程，同日双方另签订了《宁陕县三星街XX街改造项目协议》，项目名称为三星街XX街棚户XX户区改造2#楼XX楼工程。两份协议均约定本工程无预付款以及具体付款方式，并约定由长安二建缴纳200万元合同履约保证金，当日长安二建向日鑫隆公司缴纳了200万元履约保证金。 2016年1月24日，日鑫隆公司原股东王玮、吴某某将在日鑫隆的所有股权转让给周某某、王某某。2016年2月3日，日鑫隆公司与长安二建签订《宁陕县三星街XX街改造项目施工补偿协议》，约定对长安二建已完成的10层以下的工程量进行预算，并经双方确认后20天内，按实际完成工程量的30%由日鑫隆支付给长安二建，剩余40%在2016年中旬予以支付。10层以上（不包含10层）按月进度支付工程款，具体为长安二建每月25日前报日鑫隆公司当月完成工程量，并经日鑫隆审核后，于次月10日前支付当月实际完成工程造价的70%进度款，以此类推到完工。 2016年3月，日鑫隆公司委托陕西瑞琪工程咨询有限公司就宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造项目2#楼XX楼工程施工项目组织招标，2016年4月12日长安二建中标。日鑫隆公司与长安二建签署《陕西省建设工程施工合同》，约定宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造项目2#楼XX楼工程，开工日期为2016年3月26日，竣工日期为2017年6月26日，工期为450天，合同总价28750000元，约定工程量确认方式为每月25日承包方向发包方递交已完工程量及已完工程价款，发包方应在7日内审核完毕，工程进度款结算与支付为每月5日前支付上月已完成价款，全部竣工付至总价80%，竣工验收后付至总价95%，竣工结算约定为结算审查期限为竣工后三日内承包方提交竣工结算书，发包方需在60日审核终结，并于审定后10日内付至结算价的95%，并约定了双方的违约责任。 2016年6月1日，长安二建向陕西环宇建设工程项目管理有限公司出具工程款支付申请表，申请支付已完建主体结构的10层以下工程款，2016年6月14日，监理单位陕西环宇建设工程项目管理有限公司出具工程款支付证书，同意本期支付工程款共22343364.79元，本期应付长安二建6703099.44元。2016年6月后因发包人日鑫隆公司未按期支付工程款，工程停工至今未完工。 2016年9月13日，经宁陕县发展和改革局备案，《宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造》项目投资企业由日鑫隆公司变更为宁陕腾龙置业有限公司。现腾龙公司拥有该宗国有建设用地土地使用权。 2017年8月7日，长安二建及农民工向宁陕县信访局信访，反映工程现状，催要工程款。 2017年8月30日，宁陕县住建局、公安局组成的联合协调组，王玮、何永涛、叶远刚参加了协议会，三方签订了《宁陕县三星棚户XX户区改造项目协调协议》，协议主要内容为：甲方原陕西日鑫隆房地产开发有限责任公司负责人王玮，乙方现陕西日鑫隆房地产开发有限责任公司代表何永涛，丙方长安二建现场负责人叶远刚，约定通过由政府指定第三方审计机构对项目财务进行审计、项目股权转让价格进行重新核定、已建成的房屋进行核算。审计完成后，由宁陕县住建局作为第三方建立支付平台，所有费用支付必须经甲乙丙三方共同签字后进行支付。华春建设工程项目管理有限责任公司受王玮、何永涛、叶远刚委托，于2017年11月10日出具宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造项目2#楼XX楼工程审核报告，审定造价20891616.12元。 2017年11月28日由宁陕县住建局牵头，在陕西盛源联合会计师事务所、陕西华春建设工程项目管理有限责任公司负责人参与下，王玮、叶远刚签字名为《宁陕县三星棚户XX户区改造项目协调协议》，内容主要为：“甲方原陕西日鑫隆房地产开发有限责任公司负责人王玮，乙方现陕西日鑫隆房地产开发有限责任公司负责人何永涛，丙方长安二建施工现场负责人叶远刚。第二条：甲、乙双方在履行2016年元月24日股权及资产转让协议基础上，甲乙丙三方同意继续履行2017年8月30日签订的协议条款。第三条：参照审计结论，乙方于2017年11月30日前支付甲方500万元转让费用，2017年12月31日前乙方再支付甲方1300万元。两笔费用打入共管账户后，甲方负责清理所有股权及资产转让协议约定以外的债务。如果在规定时限内乙方不能履行以上约定，股权及资产转让协议自动解除”。本协议乙方代表何永涛派员工参加，未签字。 2017年11月30签订《宁陕县三星棚户XX户区改造项目资金监管四方协议》，该四方为：甲方陕西日鑫隆房地产开发有限公司，乙方西安市长安区第二建筑工程公司，丙方宁陕县住房和城乡建设局，丁方长安银行股份有限公司宁陕小微支行，约定“设立四方监管账户，资金兑付按照先付民工工资及材料款，再支付间接成本、最后支付公司运营成本费的顺序进行兑付……”。其中甲方由王玮代签未盖陕西日鑫隆房地产开发有限公司公章。 至今，日鑫隆公司、腾龙公司未支付长安二建工程款，宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造项目2#楼XX楼未取得房屋预售许可证，且未对外开展房屋预售。长安二建于2018年2月12日通过本院网上诉讼服务中心提交材料，申请网上立案，因未按期缴纳诉讼费，于2018年3月23日起诉，本院向原告长安二建发出案件受理通知书，现原告起诉至法院，请求判如所请。 本院认为：本案争议焦点为长安二建对其承建的宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造项目2#楼XX楼工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权。 长安二建通过招投标程序中标宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造项目2#楼XX楼工程，与日鑫隆公司签订了《陕西省建设工程施工合同》，该工程发包人为日鑫隆公司，后变更为腾龙公司，承包人仍为长安二建，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。 本案原告长安二建中标被告日鑫隆公司发包的宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造项目2#楼XX楼工程，是该工程的承包人。日鑫隆公司与长安二建签订协议书，约定开工日期为2016年3月26日，竣工日期为2017年6月26日，但该工程未如期竣工。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，本案中因宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造项目2#楼XX楼工程未竣工，工程造价在2017年11月10日经第三方公司审定，此时长安二建已建成部分的工程款数额最终确定，则最早应从2017年11月10日起算建设工程优先受偿权的行使期间，到起诉时（即2018年3月23日）未超过6个月法定期限。《宁陕县三星棚户XX户区改造项目协调协议》中，日鑫隆公司、长安二建均同意对已完工工程进行鉴定，2017年11月10日华春建设工程项目管理有限责任公司出具工程审核报告，审定工程造价20891616.12元，各方对该造价未提出异议，日鑫隆公司亦未对长安二建已完工工程提出质量问题，故长安二建就其承建的宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造项目2#楼XX楼在建工程在20891616.12元限额内享有优先受偿权。对于长安二建请求对宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造项目2#楼XX楼进行拍卖，在诉讼程序中无法实现，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、原告西安市长安区第二建筑工程公司就其承建的宁陕县三星街XX街棚户XX户区改造项目2#楼XX楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权(以20891616.12元为限)。 二、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费146258元由被告陕西日鑫隆房地产开发有限公司负担73129元、宁陕腾龙置业有限公司负担73129元。因原告西安市长安区第二建筑工程公司已预交，被告陕西日鑫隆房地产开发有限公司、宁陕腾龙置业有限公司于本判决生效之日起十日内将该款给付原告。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  左小宁 审判员  李 丹 审判员  王 佩 二〇一九年三月六日 书记员  江 波