浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终44号 上诉人（原审原告）：张菊华，男，1956年9月18日出生住台州市黄岩区。 上诉人（原审原告）：张菊斐，男，1954年1月11日出生住台州市黄岩区。 上诉人（原审原告）：林锦岩，男，1964年6月29日出生住台州市黄岩区。 上诉人（原审原告）：张文勇，男，1957年10月25日出生住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：陆如机、朱一潇，浙江凯运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桐庐伟邦房地产开发有限公司，住所地：杭州市桐庐县江南镇窄溪村。 诉讼代表人：桐庐伟邦房地产开发有限公司管理人，由浙江子城律师事务所、浙江海浩律师事务所、大华会计师事务所浙江万邦分所担任。 委托诉讼代理人：陈志婧，系管理人工作人员。 原审第三人：张茂富，男，汉族，1955年1月28日出生住台州市黄岩区。 原审第三人：张仙良，男，汉族，1975年3月11日出生住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：张茂富。 上诉人张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇与被上诉人桐庐伟邦房地产开发有限公司（以下简称伟邦公司）、原审第三人张茂富、张仙良破产债权确认纠纷一案，不服桐庐县人民法院作出的（2018）浙0122民初3067号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇上诉请求：1、撤销一审判决，依法支持张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由伟邦公司承担。事实和理由：一、案涉房屋不属于破产企业的破产财产，一审适用破产法司法解释二，认定案涉房屋为张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇的破产财产，系适用解释和认定事实错误。最高院《关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条第五项“下列不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”之规定，案涉商品房依法为特定物，不属于破产财产。1、《破产案件若干问题规定》是一部现行有效的司法解释，应当在本案中适用。最高院在多次清理司法解释工作中，并没有加以废止，该司法解释仍然有效。应当在司法审判中继续得到适用。2、《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项，与《关于适用企业破产法若干问题的规定（二）》第二条，并不存在抵触。《企业破产法》第三十条规定了确认债务人财产的基本原则，“债务人财产”是在《企业破产法》中首次出现的概念。这一概念不仅涵盖了破产清算程序中的债务人财产，也将和解程序和重整程序中的债务人财产包括在内。概括了清算、和解和重整三种程序下债务人财产的状况。《企业破产法》第107条规定了破产财产的概念，但没有明确规定，哪些财产属于破产财产，哪些财产不属于破产财产。原《企业破产法（试行）》和新《企业破产法》中的破产财产的概念，均属于狭义的破产财产的概念。应当看到，债务人财产的概念和破产财产的概念既有紧密联系，但又是有区别的。债务人财产的概念包括了债务人在重整、和解和清算三个程序中的财产，破产财产仅仅是破产清算中用于分配的财产。《关于适用企业破产法若干问题的规定（二）》第二条是关于不认定为债务人财产的规定，并不等于就是关于不认定为破产财产的规定。从法律逻辑上讲，破产财产和不属于破产财产的范围问题，仍然可以并且有必要单独作出进一步的规定。此外，《关于适用企业破产法若干问题的规定（二）》第二条第四项还规定了“其他依据法律、行政法规不属于债务人的财产。”这是一个兜底条款，包括了其他具有合法依据的各种情形。司法实践中，对于最高院的司法解释，同样可以与法律、行政法规一样，作为审判案件的法律依据。该项规定也表明，《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定，与《关于适用企业破产法若干问题的规定（二）》第二条是可以兼容并存的，并不是相互抵触的。3、张茂富、张仙良所购买的商品房已经特定化，属于特定物无疑。《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定中使用的是“特定物”的概念，并不是“物权”的概念。本项规定中，使用的概念是“特定物”，并不是说必须取得房产证获得“物权”，才能适用该项规定，有没有房产证，与是否适用本项根本没有必然联系。案涉房屋具有明确楼层、房号的商品房，完全可以与其他业主所购买的商品房区分开来，已经特定化，成为特定物。因此，《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项应当适用于本案。二、一审适用破产法第十六条的规定认定案涉商品房买卖合同如继续履行，构成破产法第十六条规定的个别全额清偿，系适用法律错误。根据最高院关于建设工程款优先受偿权问题的批复等相关司法解释之精神，购房人交付了所购商品房的全部或者大部份款项后，就所购商品房对出卖人享有的债权有别于普通无担保债权，是一种针对特定不动产享有的具有非金钱债务属性的特殊债权，即使在受偿顺序上优于担保债权的建设工程款优先受偿权也不能对抗该债权。认定个别清偿无效关健要件之一是该清偿行为损害了其他破产债权人的合法权益，而购买人对于其所购房屋的权利，因其有特定性和优先性，故该债权的实现不构成对其他破产债权人合法权益的损害。本案中，张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇购买的商品房支付了全部房款，且办理了预告登记，张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇之债权具有了针对特定不动产所享有的具有非金钱债务属性和对抗性，张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇主张交房不构成破产法第十六条规定的无效性。三、一审关于破产管理人已经解除案涉商品房买卖合同，预告登记失效的认定，系适用法律错误。1、根据企业破产法第十八条之规定，双方均未履行完毕的合同，管理人才享有合同解除权，由于张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇已经全面履行了案涉商品房买卖合同购房人付款义务,仅破产企业一方未履行房屋交付义务，不属于“均未履行完毕的合同”，因此，管理人无权行使解除权。2、张仙良、张茂富购买的房屋依法办理了预告登记，依物权法的规定，预告登记的房屋未经登记权利人同意不发生物权变动的效力。预告登记使得债权具有特殊性，即预告登记后的债权具有某些物权的效力，具有优先于普通债权的效力。预告登记后的债权与普通债权有异，因此，预告登记后的债权不是个别清偿无效原则所规范的对象。综上，鉴于一审适用法律适用错误，请求二审法院依法改判。 被上诉人伟邦公司辩称：一、从一审判决认定的事实（张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇及张仙良张茂富对此无异议）可知：1、双方所签《商品房买卖合同》之真实合意，非购买案涉商品房用于居住，进行预告登记之真实合意也非保障张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇或张茂富、张仙良在所有权转移登记前排除房屋另售的保障措施，而仅是为了实现另售案涉房产以抵偿借款债权的过渡性安排。2、双方以售房款抵偿旧债，除一套完成抵偿外，其余19套双方均未履行完毕主要抵偿及交付义务，诸如：继续对外出售案涉19套商品房、收取售房款用于抵偿旧债、结算有否多余或欠付、解除上述已另售房产的合同并注销预告登记等。故案涉合同双方均未履行完毕。3、张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇主张案涉19套房产的房款支付义务，非客观真实事实，无证据支持。二、根据上述查明事实，一审判决适用《企业破产法》第十八条、第十六条的事实基础，确实充分，不存在适用法律错误或不当。张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇认为其已完成房款全部支付义务，实为否认两债并立，既与管理人以及一审法院查明的证据及事实不符、也有悖于我国《物权法》关于物权转移登记生效之规定，是无视抵偿安排真实合意及变相实现资产共管等如上事实，不能得到支持。三、《破产案件若干问题规定》第七十一条与《破产法司法解释二》第二条矛盾，“债务人财产”与“破产财产”系同一概念。四、张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇认可案涉房产属于债务人破产财产，却以交易安全、制度不完善等非法定理由否认管理人的处置权，无法可依，不能成立。一审已查明双方抵偿“债权”真实合意及抵偿主法律关系，则不应再被包装成普通自住的购房消费者。张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇将投资款转为借款后再以房抵债、以图收益，无可厚非，但偶遇交易风险、企业破产，也应保持自己对投资风险的理性思考及投资亏损自担的能力。综上请驳回上诉请求，维持原判。 原审第三人张茂富、张仙良：同意张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇的上诉意见。 上诉人张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇所指定的购房人与伟邦公司签订的19份商品房买卖合同合法有效；2.请求确认前述19份商品房买卖合同项下的房屋不属于伟邦公司的破产财产；3.请求判令伟邦公司负有协助将案涉房屋所有权转移登记至张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇所指定的购房人名下并交付的义务；若江南明月住宅项目向第三人转让时，则伟邦公司负有附条件转移第三人适时履行前述19份商品房买卖合同主要内容并将案涉房屋所有权转移登记至张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇指定的购房人名下并交付的义务。4.本案诉讼费由伟邦公司承担。 一审法院认定事实如下：2011年6月27日，应建文、吴华丽向张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇出具《借条》一份，载明：向张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇借款1100万元，借期为一年半，月利率2.5分，伟邦公司为该借款提供担保。2011年6月23日，张菊华向应建文转账630万元，2011年7月4日，张菊华向吴华丽转账170万元。后应建文向张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇支付款项325万元。 2013年2月5日，应建文出具承诺书一份，载明：伟邦公司于2013年元月30日抵给张菊华、张茂福、张仙良江南明月小区共计20套商品房合计2005.34平方米（以实际合同为准），按合同总价已付清。应建文从张菊华等人的借款转为房款。20套商品房日后由应建文与房管局协商作退房处理，按一手房销售，张菊华、张茂富、张仙良无条件协助退房。若日后有过户费用由应建文负责。 张仙良与伟邦公司签订了桐庐县旧县街道江南明月5幢1单元502室、2幢3单元406室、1幢1单元402室、1幢1单元502室、4幢1单元402室、2幢2单元504室、4幢1单元302室、5幢2单元504室、4幢1单元502室的商品房买卖合同，并办理了预告登记。张茂富与伟邦公司签订了桐庐县旧县街道江南明月5幢1单元202室、5幢2单元404室、6幢2单元503室、5幢2单元304室、5幢1单元302室、4幢1单元202室的商品房买卖合同，并办理了预告登记。张茂富另与伟邦公司签订了桐庐县旧县街道江南明月6幢3单元506室、6幢3单元405室、2幢3单元305室、6幢2单元304室的商品房买卖合同，未做预告登记。 2017年5月1日，桐庐县人民法院作出（2017）浙0122破申2号民事裁定书，裁定受理伟邦公司的破产清算申请。 2018年6月13日，伟邦公司管理人作出债权申报编号为【58】号的《债权审核意见书》，认定：1、张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇对伟邦公司享有本息合计为13986932的普通债权；2、除此之外，张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇不再享有要求伟邦公司交付原约定抵债的江南明月小区19套商品房的权利（该19套商品房将由管理人依法处置）。张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇应于收到《债权审核意见书》之日起30日内协助办理对相关商品房的注销预告登记手续。 一审法院认为,张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇指定的第三人与伟邦公司签订的《浙江省商品房买卖合同》系依法成立，不存在法律规定的无效情形，应为有效，双方对该合同的效力亦无争议。本案的实质争议焦点为：案涉房产是否属于伟邦公司的破产财产，该院认为，《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定。即使在《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房产并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于伟邦公司的债务人财产。此外，认定案涉房产属于伟邦公司的债务人财产也符合《中华人民共和国物权法》确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉商品房至今未竣工验收，也未变更登记至张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于伟邦公司，应为伟邦公司的债务人财产。关于张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇要求伟邦公司协助变更登记并交付房屋的诉讼请求，该院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同”。在符合该条规定的情形下，破产法将是否继续履行合同的权利特别赋予管理人一方，即只有在管理人基于破产财产最大化考量基础上，单方决定继续履行合同的情况下，该未履行完毕的合同才能继续履行，否则，合同均应解除。据此，在伟邦公司已经进入破产程序的情况下，案涉合同是否继续履行当由该公司管理人决定，本案诉讼过程中，管理人明确案涉《浙江省商品房买卖合同》已解除，张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇在没有证据证明管理人决定继续履行该合同的情况下，单方主张继续履行合同交付房屋没有法律依据。且张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇的该项诉讼请求，实质上是要求伟邦公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、特别清偿，有违《中华人民共和国企业破产法》第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效之规定。另关于张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇要求确认伟邦公司未经张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇同意向第三人转让案涉预告登记的房屋不发生物权变动效力的诉讼请求，该院认为，《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条规定“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’”，在案涉商品房买卖合同已经解除的情况下，预告登记已失效，张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇的该主张已不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第十八条、第三十条，《中华人民共和国物权法》第二十条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条之规定，判决如下：一、确认张仙良、张茂富与桐庐伟邦房地产开发有限公司签订的《浙江省商品房买卖合同》有效；二、驳回张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇的其他诉讼请求。案件受理费60270元,由张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇负担。 二审中，上诉人张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇、被上诉人伟邦公司及原审第三人张茂富、张仙良均未提交新的证据。 对于一审判决认定的事实，各方均未提异议。故本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据应建文、吴华丽与张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇签订的借条，及应建文出具的承诺书，本案中张茂富、张仙良与伟邦公司就案涉房屋签订《浙江省商品房买卖合同》的行为实质是伟邦公司以其名下的数套在建房屋给应建文、吴华丽对张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇的欠款提供担保，双方之间不存在真实的商品房买卖关系。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条之规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。故本院认为一审法院确认张仙良、张茂富与伟邦公司签订的《浙江省商品房买卖合同》有效，不符合法律规定，本院不予支持。 基于双方之间真实的关系系民间借贷的担保之债，伟邦公司管理人认定张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇的债权为普通债权有事实和法律依据。因张仙良、张茂富与伟邦公司签订的《浙江省商品房买卖合同》无效，对于张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇要求确认案涉房屋不属于破产财产及要求伟邦公司交付房屋的诉请，本院不予支持。 综上，上诉人张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对合同效力的认定有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省桐庐县人民法院的（2018）浙0122民初3067号民事判决； 二、驳回张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇的诉讼请求。 一审案件受理费80元，减半收取40元，二审案件受理费80元，均由张菊华、张菊斐、林锦岩、张文勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  梁 琦 审判员  魏之薏 二〇一九年三月二十五日 书记员  曾 玉