天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中保民终字第42号上诉人（原审原告）刘德发，男，1979年4月28日出生，汉族，无职业。委托代理人王树强，男，1963年8月3日出生，汉族，无职业。被上诉人（原审被告）天津可口可乐饮料有限公司，住所地天津经济技术开发区洞庭路**。法定代表人刘淼，总经理。委托代理人仲宝强，天津儒法律师事务所律师。委托代理人刘晖，男，该公司人力资源部经理。上诉人刘德发因与被上诉人天津可口可乐饮料有限公司劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院于2013年12月16日做出的（2013）滨功民初字第2732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，刘德发自2004年2月1日到天津可口可乐饮料有限公司（以下简称可口可乐公司）销售市场部门市场销售岗位工作。双方签订了书面劳动合同，约定刘德发所在岗位实行不定时工时制度。该不定时工作制在2008年前经天津经济技术开发区劳动人事局审批，2008年之后获得天津经济技术开发区劳动人事局行政许可。可口可乐公司《员工手册》中《纪律政策》规定：操作虚假订单，即在客户不知情或者没有客户确认的情况下虚下客户订单，是严重违反公司规章制度（包括但不限于本政策、劳动纪律等）的，公司有权单方解除劳动合同。该员工手册已经刘德发签收。此外，可口可乐公司《业务主任岗位标准》中工作纪律规定了“严禁虚假订单操作，一经发现即按公司《纪律政策》上限进行处罚，直至解除合同。”刘德发在《业务主任岗位标准》中签字确认，表示“本人已全文阅读并理解无误，承诺遵守公司规定。”2013年1月21日，可口可乐公司向工会征求解除劳动合同意见，工会意见为“同意按员工手册规定执行。”2013年1月22日，可口可乐公司以刘德发“发送虚假订单”为由与其解除劳动关系。审理过程中，刘德发认可发送虚假订单，但称是受其主管指使发送。刘德发于2013年6月5日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求可口可乐公司支付解除劳动合同经济补偿金48810.87元；支付2004年2月1日至2013年1月22日期间星期六加班费169211.02元。该仲裁委员会裁决驳回了刘德发的全部仲裁请求。刘德发不服仲裁裁决，起诉至原审法院，请求：1、确认可口可乐公司单方辞退刘德发的行为违法无效；2、可口可乐公司支付刘德发解除劳动合同赔偿金97621.74元；3、可口可乐公司支付刘德发2004年2月1日至2013年1月22日期间星期六加班费233394.49元；4、可口可乐公司支付刘德发2004年2月1日至2013年1月22日延时加班费218807.28元。可口可乐公司辩称，刘德发存在故意向可口可乐公司发送虚假客户订单，欺骗可口可乐公司的严重违纪行为，公司有权单方解除劳动合同，不给予任何经济补偿。关于刘德发主张的加班费，因刘德发的工作岗位是市场销售代表，双方在劳动合同中明确约定为不定时工作制。且可口可乐公司依法向劳动行政主管部门申请了不定时工作制的行政许可审批。因此刘德发提出的加班费请求于法无据。请求驳回刘德发的全部诉讼请求。原审法院认为，关于刘德发主张的延时加班费，根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，劳动争议发生后，当事人一方应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，刘德发在仲裁阶段并未主张延时加班费，故对延时加班费，其应先行向相应仲裁机关申请仲裁，对其该请求，不予审理。关于刘德发主张的违法解除劳动合同赔偿金97621.74元问题，尽管刘德发在仲裁阶段所主张的为解除劳动合同经济补偿金，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，无论刘德发主张解除劳动合同补偿金还是赔偿金，该主张均指向同一事实，且刘德发在仲裁阶段亦主张可口可乐公司单方解除劳动合同，故对刘德发变更的诉讼请求，予以一并审理。关于刘德发该主张是否成立，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，可口可乐公司所制定的规章制度明确规定操作虚假订单为严重违反公司制度的行为，而根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动者严重违反用人单位劳动纪律和规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。现刘德发对发送虚假订单的事实无异议，尽管其称是受主管指使所为，但并未对此提交证据，应承担举证不能的后果。同时，即便是受其主管所指使，其本人也应认识到该虚假操作订单为严重违反公司制度的的行为，其是否受其主管指使不影响该性质认定。故可口可乐公司以此为由与刘德发解除劳动合同，符合法律规定，对刘德发要求可口可乐公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于刘德发主张的周六加班费，根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，企业因生产特点不能实行标准工时的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。此外，《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定了企业因生产特点需要，可以实行不定时工作制，对于实行不定时工作制的员工，企业应采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式。本案中，刘德发所在岗位为销售岗位，基于岗位的特点，可口可乐公司已向劳动行政部门申请不定时工作制，并已获得批准，且在劳动合同中已作约定。刘德发所称劳动行政部门的审批存在瑕疵，无事实和法律依据，其主张不能成立。双方在劳动合同中明确约定了刘德发为不定时工作制，且该不定时工作制已经相关行政机构审批、许可，故双方约定的不定时工作制为有效条款。不定时工作制可采用弹性工作时间，根据《工资支付暂行规定》，实行不定时工时制度的劳动者，不执行劳动法关于加班费的规定。同时，发生劳动争议，当事人对自己的主张，应提交证据。现劳动者就主张加班费，亦未提供充分证据予以证明，综上，刘德发关于周六加班费的诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：驳回原告刘德发的全部诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由刘德发负担。上诉人刘德发不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判确认可口可乐公司违法与刘德发解除劳动合同的行为无效；判令可口可乐公司支付违法解除劳动合同赔偿金97621.74元；支付2004年2月至2013年1月22日周六加班工资233394.49元、延时加班工资218807.28元；一、二审诉讼费由可口可乐公司承担。主要事实及理由：1、原审判决认定事实有误。2004年至2008年，可口可乐公司提交的不定时工作制审批表只有天津经济技术开发区劳动人事局其中一个部门，即保障科的初审同意意见，而没有通过该局的复审，更没有行政机关出具的“企业申请特殊工时制行政许可决定书”，因此，可口可乐公司在2008年之前实施的特殊工时制没有经过天津经济技术开发区劳动人事局的批准，属于违法无效。2008年以后，可口可乐公司在2008年12月16日获得初次行政许可实施特殊工时制，周期为一年。根据行政许可机关的规定，此后，可口可乐公司没有提交上一年执行非标准工时制度实施情况的书面材料，表明自2009年12月16日以后，可口可乐公司不再实行特殊工时制。刘德发提供的证人证言，证明刘德发存在延时加班和周六加班的情况，因此，可口可乐公司应支付刘德发延时加班工资和周六加班工资。2、关于刘德发主张的延时加班费的请求，是否应一并审理问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，刘德发主张的延时加班费与本案诉争的劳动争议具有不可分性，原审法院不予审理，适用法律错误。3、刘德发承认在工作中轻信主管朱均祥的指示，为朱均祥的个人业绩发送了不实订单，但刘德发作为一名普通员工也是为了不丢掉饭碗。且可口可乐公司没有按照员工手册规定的处罚程序与刘德发解除劳动合同，最终导致可口可乐公司单方做出错误的决定，构成违法解除劳动合同，应当支付刘德发违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人可口可乐公司辩称，不同意刘德发的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要事实及理由：1、关于加班费问题，可口可乐公司将不定时工作制的审批文件已经提交法院，刘德发对这些批件的合法性提成质疑，与本案不属同一法律关系。因此，刘德发提出的不定时审批不合法的观点不能成立。且刘德发并没有提供证据证明其实际工作时间超过法定工作时间。故其主张的加班费不应支持。2、刘德发无论在仲裁还是一审期间，均承认故意向可口可乐公司发送虚假客户订单，故其行为构成严重违纪，可口可乐公司对刘德发解除劳动合同，征求了工会的意见，并将解除劳动合同的决定向刘德发送达，程序合法，无需支付解除劳动合同赔偿金。本院经审理查明，原审法院审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于刘德发主张的延时加班费和周六加班费问题。可口可乐公司提供的天津经济技术开发区特殊工时制度审批表等证据，证明可口可乐公司对销售人员实行不定时工时制，已经过劳动行政部门的审批。至于2008年之前的审批表中加盖的是天津经济技术开发区劳动人事局社会保障科的章，还是天津经济技术开发区劳动人事局的章，属于行政机关的管理问题，不属本案审查的问题。2008年之后，按照天津市劳动和社会保障局的规定，可口可乐公司已经取得了《申请特殊工时工作制行政许可决定书》，且天津经济技术开发区劳动人事局已明确复函可口可乐公司，该决定书的有效期至2013年4月1日。因此，可口可乐公司已经按照《中华人民共和国劳动法》及《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，履行了不定时工作制的审批。况且，在双方签订的劳动合同中明确约定刘德发的工作岗位为市场销售，实行不定时工作制。因此，根据相关法律规定，刘德发要求可口可乐公司支付其周六加班费，依据不足，本院不予支持。另外，关于刘德发主张的延时加班费问题，因刘德发在仲裁期间并未提出该项请求，且该请求与本案的劳动争议具有可分性，属于独立劳动争议，其应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案不予审理。关于可口可乐公司与刘德发解除劳动合同是否构成违法解除问题。刘德发在一审期间及在上诉状中都认可存在给可口可乐公司发送虚假订单的事实，但主张是受其上级主管朱均祥的口头指示发送的，但其并未就此提供相应证据，况且刘德发作为一名2004年即入职可口可乐公司的销售人员，对于其工作职责、公司的规章制度及发送虚假订单的后果应当是明知的。因此，可口可乐公司在查明刘德发发送虚假订单事实的基础上，依据公司的《纪律政策》，并征求工会的意见后，以刘德发发送虚假订单，严重违反公司《纪律政策》为由与刘德发解除劳动合同，并未违反相关法律规定，亦不构成违法解除劳动合同。故原审判决驳回刘德发要求确认可口可乐公司与其违法解除劳动合同，要求可口可乐公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人刘德发的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘德发负担。本判决为终审判决。审 判 长  强国琴代理审判员  李 敏代理审判员  李冬梅二〇一四年二月十四日书 记 员  王 娟速 录 员  苏 杭