陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2019）陕01民终469号   上诉人（原审被告）西安交通工程学院（原西安科技商贸职业学院）。   法定代表人张晋生，系该院院长。   委托代理人赵征，男，系该院党政办主任。   委托代理人冯天云，男，系该院党政办职员。   被上诉人（原审原告）陕西利辉餐饮管理服务有限公司（原西安利辉餐饮管理服务有限公司）   法定代表人吕荣利，该公司总经理。   委托代理人闫少宁，男，系该公司副总经理。   委托代理人王来利，男，系该公司副经理。   上诉人西安交通工程学院（以下简称交通学院）因与被上诉人陕西利辉餐饮管理服务有限公司（以下简称利辉公司）合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0118民初3957号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院查明：2013年5月21日,利辉公司作为乙方与甲方交通学院签订《学生餐厅临时管理协议》，协议约定：一、临时管理范围；甲乙双方约定，乙方临时管理范围如下：1、负责管理学生餐厅一、二层（含厨房加工区及餐厅办公场地）场地及部分餐饮加工设施设备（详见移交清单）的正常使用及安全。2、负责对该餐厅所有经营户的临时经营行为进行监督和管理。二、临时管理期限：本协议临时管理期限为59天，自2013年5月18日起至2013年7月15日止。本协议期满，甲乙双方即开始正式履行2013年5月21日签订的《学生餐厅承包合同书》。三、临时管理费用：乙方临时管理期间，该餐厅产生的水费、电费及应付甲方管理费，由乙方负责交纳，其具体的交纳标准和交纳方式，比照甲乙双方2013年5月21日签订的《学生餐厅承包合同书》的有关标准执行。四、其它条款：本临时协议未尽事宜，均按甲乙双方2013年5月21日签订的《学生餐厅承包合同书》的相关条款执行。上述协议签订的同日，甲乙双方又签订《学生餐厅承包合同书》，约定：第一条承包范围及基本要求1、甲方将其位于西安市户县XX园内餐饮大楼一、二层学生餐厅（含厨房加工区及餐厅办公场地，建筑面积约7763㎡）以及部分餐饮加工设施设备（详见移交清单）承包给乙方从事学生餐饮经营。2、乙方必须按照“陕西省高等院校标准化食堂”和国家《学校食堂与学生集体用餐卫生管理规定》等其他有关餐饮行业的要求，对所承包甲方学生餐厅进行规范化的经营和管理，不得经营与学生餐饮无关的项目。4、该餐厅经营必须全部实行刷卡消费（包括点心、饮料等），严禁使用现金交易；卡机安装、售卡、充值等由甲方负责管理。第二条承包期限本合同承包期限为八年，自2013年7月16日起至2021年7月15日止。本合同期满后，在同等条件下乙方有优先承包权。第三条承包费用1、本合同签订之日，由乙方一次性支付出资260万元人民币，用于支付学生餐厅原先已经投入的场地装修、餐饮设备购置、电梯购置及安装等费用。上述场地装修、设备、设施、器具原价值，详见本合同附件一《学生餐厅投资核算移交表》。2、在乙方预付260万元出资后，甲乙双方择日移交餐厅场地、设备、设施（乙方接收学生餐厅钥匙即为移交完毕），在本合同承包期限内，乙方对餐厅原有的装修（含电梯）等装修资产拥有无偿使用权，对已接收的餐饮设施、设备、器具等可移动资产拥有所有权。3、在承包期限内，前三个承包年度（每承包年度按365日计算，下同）乙方应按该餐厅总营业额2.3%的比例向甲方交纳管理费并按月结算，后五个承包年度乙方应按该餐厅总营业额3.3%的比例向甲方交纳管理费并按月结算。第四条保证金为了保证本合同顺利履行，在合同签订之日乙方应向甲方支付履约保证金50万元人民币，合同期满后，如乙方（包括乙方引入的小吃餐点等）没有发生需要承担给付、赔偿情况时，甲方应在本合同终止（包括合同解除或提前终止，到期终止的情形之一）之日起5个工作日内，返还乙方保证金。第五条付款及结算方式1、本合同签订当日，乙方应向甲方一次性支付本合同第三条第1款以及本合同第四条所约定的：餐厅装修及其设备、餐饮设备及其安装费和保证金。第六条双方的权利和义务一、甲方的权利和义务，1、甲方有权按照《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》、《学校食堂与学生集体用餐卫生管理规定》、《陕西省食品卫生管理实施办法》等其他与高校食堂管理有关的法律、法规以及甲方学校的有关规定，对乙方食品卫生及安全进行每月例行或者是临时性监督与检查，并根据乙方经营学生餐厅存在的问题责令乙方整改，未按期整改的，甲方有权视情节给予相应的经济处罚。3、经查实，如确属因为乙方（包括乙方引入小吃餐点等经营者）食品质量、卫生等问题，造成消费者食物中毒、食源性疾病等重大安全事故，或在经营中有违反相关规定造成甲方重大名誉、经济损失的，甲方有权解除或提前终止本合同，并追究乙方相关责任和经济损失。二、乙方的权利和义务：6、乙方应积极会同甲方联合召开的学生餐厅伙食管理工作例会和其他专题会议，认真听取就餐人员的意见和建议，共同分析和解决伙食管理中存在的问题，按学校要求做好餐厅管理和伙食保障工作，使就餐师生的满意率至少达到60%以上。10、乙方在经营期间，应严格遵守学生餐厅收银规定，经营活动中严禁使用现金交易，如发现现金交易时，甲方有权进行处罚，直至提前终止本合同。13、本合同签订后，乙方应对学生餐厅一、二楼装修进行适当改造和设备补充，使学生餐厅的加工、销售、就餐环境有一个大的改善。乙方在装修改造时，不得影响房屋结构并符合国家建筑、消防、卫生、环保等规范标准，如违反相关规范和标准，造成的质量安全事故由乙方负责，甲方不承担任何责任和费用。14、在本合同承包期间，乙方对该餐厅的固定资产、装修及设备必须进行妥善维护和保养，并承担相应的维修费用。15、在本合同承包期满或者因为乙方违约造成本合同解除或提前终止情形下，乙方接收的该餐厅原有的装修（含电梯）等装修资产不再进行任何折价，如因为甲方违约造成本合同解除或提前终止，其折价原则为：本合同签订时甲乙双方认定价值÷8年×本合同解除或提前终止时所剩余的年限。16、如因为乙方违约造成本合同解除或提前终止的，乙方接收的该餐厅原有的餐饮设施、设备、器具以及乙方后期新添加的餐饮设施、设备、器具等可移动资产所有权归乙方所有，不再进行折价，该等可移动资产由乙方自行处理。第七条 其他约定 1、乙方加工、销售饭菜的经营行为以及乙方供应的饭菜品种、饭菜质量、饭菜卫生、餐厅卫生、从业人员卫生等方面、应该始终贯彻让师生就餐满意和能够放心吃饭的原则。在承包期间，乙方应积极接受就餐师生的合理意见和监督，在每个承包年度内，由甲方组织，或者由甲乙双方联合以书面问卷等形式就以上事项向就餐师生进行一次调查。若该调查结果表明：就餐师生对乙方（含小吃餐点）的满意率连续两个年度低于60%的，或者是就餐师生有超过半数以上的人员对乙方（含小吃餐点）的以上经营事项，行为存在差评（提出负面批评意见）的，甲方有权解除或提前终止本合同。第八条 违约责任 1、除本合同有规定外，甲乙双方在未发生不可抗力的情况下，任何一方不得擅自解除或者提前终止本合同，否则违约解除或者提前终止本合同一方，应向守约方支付50万元人民币的违约金，并赔偿守约方由此产生的直接经济损失。   合同成立后，利辉公司依合同之约定向交通学院支付了餐厅装修及其设备、餐饮设备及其安装费和保证金共计310万元，此后即开始经营。在合同履行过程中，交通学院在对餐厅进行检查中发现利辉公司经营的餐厅有违反规定收取现金的情况，遂要求利辉公司进行整改，并对利辉公司进行过处罚。2016年7月10日，交通学院向利辉公司送达了解除合同通知书，其内容如下：我院与你公司于2013年5月21日签订《学生餐厅承包合同书》，按合同规定你公司必须对学生餐厅进行规范化的经营和管理。但在合同履行过程中，你公司长期以来却没有做到“依法守约”的合同要求，特别是近年，你公司往往是旧的违法、违约行为没有改正，新的违法、违约状况又出现。而且，在你公司经营学生餐厅期间，饭菜价格高、数量少、饭菜凉、卫生差、服务差、态度差已然成了你公司的经营常态，对于此等问题我院已多次向你公司提出整改要求，你公司仍然是我行我素，甚至发展到完全不服从我学院监督管理，不理会师生意见，致使我学院师生就餐“安全和质量”没有保障，师生意见很大。特别是你公司长期违反合同第2条第10项的特别约定，在日常经营中一直使用现金结算。另外，户县食品药品监督部门对以上问题多次责令整改，但你公司总是敷衍了事，从没有彻底有效的进行整改，导致你公司至今无法取得“餐饮服务许可证”。因此，为确保我院师生就餐“安全和质量”，现在正式通知你公司：1、立即解除我学院与你公司“学生餐厅承包合同”；2、限你公司在本通知送达（包括邮寄或张贴送达）10日内，腾交你公司所占用学生餐厅的全部房屋；3、及时联系我学院后勤处进行合同解除后的清算工作。2016年7月13日，利辉公司向交通学院送达《关于西交工院的回函》，其内容如下：我公司已于2016年7月13日收到贵院关于《学生餐厅承包合同书》的《解除合同通知书》，所提问题已经知悉。我司认为贵院在该《通知书》中所提问题纯属夸大事实，空穴来风，捏造成分较多，可能已经侵犯我司商誉，我公司无法接受和执行。望贵校不要再做有损双方权益之事，鉴于我们目前合同仍在履行期间，对于你方可能侵犯我司商誉之事暂不追究，但我司保留权利。经我司董事会议研究决定，贵院并非司法部门无权下令我司解除合同；并建议贵院通过合法途径，采取诉讼手段解决贵院与我司之间的问题。2016年7月24日，交通学院在未征得利辉公司同意的情况下私自进入并接管利辉公司经营的餐厅，此后利辉公司曾多次向交通学院索要其损失等费用无果，遂于2017年9月25日诉讼至法院，请求判令：1、交通学院返还履约保证金50万元;2、交通学院支付单方违约违约金50万元;3、交通学院赔付其资产260万元及装修设备的费用824065元，合计3424065元;4、交通学院结清所欠营业款约30000元；5、交通学院赔偿库存原材料费约20000元;6、本案诉讼费用由交通学院承担。交通学院辩称：其同意返还保证金50万元及营业款26683.24元，利辉公司要求其返还的材料款数额没有法律依据，其同意返还给利辉公司库存材料款10780元，利辉公司在经营过程中反复收取现金，此行为违反了双方约定，其有权对利辉公司进行处罚及终止合同。利辉公司在没有取得餐饮服务许可证的情况下进行经营，其有权解除合同。利辉公司属于违约方，其并未违约不应承担违约金。根据规定, 因利辉公司违约导致合同解除时，有关资产应归交通学院。利辉公司请求赔付其80余万元装修费用，未提供有效证据，该项请求不能成立。其要求解除合同是依法、依约行使合同权利，制止违法经营的合法行为，不属违约，不应承担有关责任。   本案在审理过程中，因双方意见分歧较大，未能调解。审理中又查明，交通学院同意给付利辉公司营业款26683.24元、库存原材料款10780元。   原审法院认为：双方所签订之《学生餐厅承包合同书》是双方真实的意思表示，合法有效，且不违反法律强制性规定，双方均应遵照执行。双方均应依法行使自己的权利，利辉公司在经营过程中虽有收取现金之现象，但交通学院未经利辉公司同意即进入并接管利辉公司经营之餐厅的行为与法相悖，因交通学院的该行为给利辉公司造成了一定的损失，合同已无法继续履行，故交通学院应退还利辉公司履约保证金50万元，并退还签订合同时利辉公司已支付的场地装修、餐饮设备购置、电梯购置及安装费等按照合同约定年限折算的款项1625000元；利辉公司在合同履行过程中有收取现金之违约行为，该行为是导致交通学院要求解除合同的重要原因之一，但交通学院向利辉公司提出解除合同后，利辉公司明确回复交通学院通过合法途径解决问题，交通学院未经利辉公司同意即进入并接管利辉公司所经营的餐厅的行为不符合法律规定，且交通学院在提出解除合同后，并未按照合同之约定返还保证金，故应酌情由交通学院给付利辉公司违约金20万元；利辉公司所主张的营业款及库存原料款的金额证据不足，营业款及库存原材料款的金额应以交通学院认可的金额确定，并由交通学院给付利辉公司。利辉公司请求交通学院给付其装修设备之花费证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十二条之规定，判决：一、交通学院于判决生效后10日内给付利辉公司保证金50万元、违约金20万元、场地装修、餐饮设备购置、电梯购置及安装等费用1625000元、营业款26683.24元、原材料款10780元，以上共计2362463.24元；二、驳回利辉公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42590元，由利辉公司负担20101元，由交通学院负担22489元。   宣判后，交通学院不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决错误。其要求解除合同的理由是利辉公司的餐饮质量差，且一直违约收取现金，利辉公司无餐饮服务许可证，违法经营。原审只作了部分认定，即利辉公司收取现金的行为是合同解除的重要原因之一。交通学院解除合同的行为合法有效，解除通知在送达利辉公司时即生效，涉案合同已于2016年7月13日解除，其收回餐厅的行为正当合法，不应承担支付违约金的责任。按照约定，如因利辉公司违约导致合同解除或提前终止，接受的装修资产不予折价。原审判决其向利辉公司支付违约金及有关设备设施装修折价款显属错误。请求：撤销原判第一项中其支付20万元违约金、支付场地装修、餐饮设备购置、电梯购置及安装费用1625000元的判决，发回重审或驳回利辉公司原审第2、3项诉讼请求，由利辉公司承担一、二审诉讼费用。   利辉公司辩称：本案双方于2018年10月25日领取判决书，交通学院于2018年11月9日提起上诉，已超过上诉期，本案不应启动二审程序。原审认定事实清楚，判决正确。   经审理查明：原审查明的事实属实。另查明：利辉公司在经营过程中存在收取现金的行为。2016年7月6日，户县食品药品监督管理局形成行政处罚现场检查笔录1份，记载交通学院学生食堂操作间存在食材过期、霉变、预包装未标注等问题。   再查明，自2013年9月起，就餐厅环境、管理及营业款的迟延返还问题，利辉公司曾多次致函要求交通学院（西安科技商贸职业学院）及时解决。   本院认为：关于交通学院是否有权提起上诉的问题，本案双方于2018年10月25日领取判决书，判决书告知双方如不服，可在判决书送达之日起十五日内提交上诉状，但《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条规定：期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内……。按照上述规定，本案上诉期间应从2018年10月26日起算，故交通学院于2018年11月9日提起上诉，并未超过上诉期间。本案实体方面争议的焦点为：1、本案的违约责任应如何认定、交通学院应否向利辉公司支付违约金；2、场地装修、餐饮设备购置、电梯购置及安装等费用应否折价返还。针对第1个焦点，双方签订的餐厅承包合同约定：餐厅经营必须全部实行刷卡消费，严禁使用现金交易；如发现现金交易时，甲方（交通学院）有权进行处罚，直至提前终止本合同。合同履行过程中，利辉公司的经营户在经营过程中收取现金，交通学院就此问题曾于2014年11月14日、11月19日向利辉公司发出整改通知及回复函；利辉公司则于2014年12月2日向交通学院后勤处复函，提出了整改措施。利辉公司的行为已构成违约。关于餐饮质量问题，承包合同约定利辉公司所提供的餐饮在饭菜品种、饭菜质量、饭菜卫生、餐厅卫生、从业人员卫生等方面应符合相应原则和标准，但户县食品药品监督管理局2016年7月6日对交通学院学生餐饮操作间进行检查时所做的行政处罚现场检查笔录显示利辉公司在食材质量安全上存在问题。利辉公司的该行为亦不符合约定。另一方面，在经营过程中，交通学院在餐厅环境及管理方面存在一定不足，且多次逾期向利辉公司返还营业款。交通学院向利辉公司发出解除合同通知，利辉公司收到解除通知后明确回复希望通过合法途径解决，但交通学院在未经利辉公司同意的情况下擅自派人接管餐厅，此举既不符合法律规定，也不符合合同约定，交通学院对此存在主要过错。鉴于利辉公司与交通学院均有违约行为，原审根据过错程度，酌情判令交通学院向利辉公司支付20万元违约金适当。针对第2个焦点，合同约定的承包期限为8年，从双方签订合同到交通学院向利辉公司发出解除通知仅3年左右，利辉公司确为学生餐厅的场地装修、餐饮设备购置、电梯购置及安装等投入260万元。如前所述，因本案双方均有过错，导致合同无法继续履行，基于公平考虑，可以按照双方合同约定的资产折价原则处理剩余资产，即260万元（双方签订合同时认定的价值）÷8年×5年（合同解除时所剩余的年限）=162.5万元，交通学院应向利辉公司返还资产折价款162.5万元。综上所述，交通学院的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费21225元（交通学院预交），由上诉人西安交通工程学院负担。   本判决为终审判决。     审判长  童运  军   审判员  张  海  荣   审判员  王  珂                           二○一九年三月十一日     书记员  吕    露        1