广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民五终字第852号上诉人（原审被告）：东莞市大汉广告有限公司。住所地：东莞市莞城东城西路**泰丰大厦**1201B。注册号为441900000482553。法定代表人：马静园。委托代理人：袁浩权，广东闻彰律师事务所律师。委托代理人：麦朝晖，东莞市大汉广告有限公司员工。上诉人（原审原告）：林志敏，男。委托代理人：袁秀兰，广东国悦律师事务所律师。上诉人东莞市大汉广告有限公司（以下简称“大汉公司”）、林志敏因劳动争议纠纷一案，均不服东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第10293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2012年5月25日，林志敏入职大汉公司处工作，担任节目部频道主管，双方没有签订正式的书面劳动合同。林志敏在职期间每月领取固定工资。2012年5月至2012年11月期间，林志敏每月固定工资为1500元；2012年12月至林志敏离职时止，林志敏每月固定工资为2000元。林志敏在大汉公司处的最后工作日为2013年5月20日。林志敏向大汉公司提出辞职。林志敏离职前的月平均工资为2000元。2013年8月26日，林志敏申请劳动仲裁，要求大汉公司支付2013年5月1日至2013年5月20日期间工资1665.1元及拖欠工资赔偿金2000元、2012年8月26日至2013年5月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额16499.95元、违法解除劳动关系赔偿金2000元、2012年5月25日至2013年5月20日期间休息日加班工资及100%赔偿金54714.36元。2013年10月16日，东莞市劳动人事争议仲裁院莞城仲裁庭作出东劳人仲莞庭案字（2013）81号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方之间的事实劳动关系已解除；二、大汉公司向林志敏支付2012年8月26日至2013年5月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额15469.29元；三、驳回双方的其他申诉请求。双方均不服仲裁裁决，先后提起诉讼。本案中，双方对于林志敏在职期间的工作时间，存有争议。林志敏认为，林志敏在职期间每天工作8小时、每周工作6天，即平均每月上班26天左右，对应的工资数额为固定工资数额，故要求大汉公司支付2012年5月25日至2013年5月20日期间双休日加班费，并要求加班费按照固定工资数额÷21.75天×该期间周六日历天数×200%计算。林志敏未提供证据证明其主张的上述工作时间。大汉公司认为，林志敏在职期间每周工作6天，其中周一至周五的工作时间为7小时／天，周六的工作时间为5小时／天，上述工作时间内对应的工资标准为固定工资数额，林志敏周六上班属于正常上班，且属于每周工作40小时内的工作时间，故不同意向林志敏支付双休日加班工资。大汉公司对此提供了加班制度及空白的加班申请表予以证明。林志敏以大汉公司提供的加班制度及空白加班申请表为大汉公司单方制作为由，对该部分证据不予确认。大汉公司未在原审法院指定的期限内提交林志敏在职期间完整的考勤记录到庭。林志敏在庭审中表示放弃要求大汉公司支付加班工资部分100%的赔偿金。诉讼中，双方均确认大汉公司每月发放工资时均有制作工资表给员工签名，但对于大汉公司有无向林志敏支付2013年5月1日至2013年5月20日期间的工资，双方意见分歧。林志敏认为，林志敏在2013年5月1日至2013年5月20日期间每天上班8小时、每周上班6天、法定节假日没有上班，大汉公司至今尚未支付2013年5月1日至2013年5月20日期间的工资，故要求大汉公司支付上述期间工资1665.1元。林志敏对此未提供证据予以证明。大汉公司认为，林志敏离职前的工资已经全部结清，故不同意向林志敏支付该期间的工资，大汉公司对此提供一份没有银行盖章的2013年9月6日电子银行业务回单予以证明。该银行业务回单显示大汉公司的法定代表人在2013年9月6日向林志敏付款1384元，该银行业务回单没有银行的盖章确认。林志敏在庭后书面回复原审法院，称其没有收到大汉公司在2013年9月6日支付的1384元，并提供了有银行盖章的交易明细予以证明，该银行交易明细中显示林志敏的银行账户在2013年9月6日至9月21日期间没有资金往来的交易记录。大汉公司对林志敏提供的该份银行交易明细没有异议。大汉公司未在原审法院指定的期限内提交林志敏在职期间的工资发放记录到庭。庭审中，双方对于大汉公司是否需要向林志敏支付未签订劳动合同的双倍工资差额，存有争议。林志敏认为，大汉公司没有自林志敏入职之日起与林志敏签订劳动合同，故要求大汉公司支付2012年8月26日至2013年5月20日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。大汉公司认为，林志敏入职时已经填写了人力资源档案表，该档案表即是劳动合同，且林志敏主张的未签订劳动合同双倍工资差额已经超过仲裁时效，故不同意向林志敏支付2012年8月26日至2013年5月20日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。大汉公司对此提供一份林志敏的人力资源档案表予以证明。林志敏对该份人力资源档案表的真实性予以确认，但认为该档案表不是劳动合同。经审查，该档案表中没有显示林志敏的劳动期限、工作时间等劳动合同基本条款。另查明，双方对于林志敏是否属于被迫离职，存有争议。林志敏认为，大汉公司没有按时发放2013年5月1日至2013年5月20日期间的工资，导致林志敏在2013年5月20日被迫提出离职，要求大汉公司支付解除劳动关系的经济补偿金。大汉公司则认为，林志敏在2013年4月5日提出离职，但没有说明离职理由，大汉公司也没有拖欠林志敏工资，且大汉公司没有批准林志敏辞职，故主张林志敏属于擅自离岗，不同意向林志敏支付解除劳动关系的经济补偿金。大汉公司对此提供一份员工异动表予以证明。该员工异动表上只显示林志敏向大汉公司申请辞职，但没有列明辞职理由；该员工异动表显示的填表日期为2013年4月5日，但林志敏在员工确认一栏签名的日期为2013年5月20日。林志敏对该份员工异动表没有异议。另，双方均确认林志敏每月工资在下下个月发放，并共同确认林志敏的工资有时以现金方式发放，有时以银行转账方式发放。双方均确认大汉公司提供的银行记录中显示大汉公司支付给林志敏的款项低于1000元的，则属于大汉公司支付给林志敏的补贴，不属于固定工资范围内的工资数额；若银行记录显示大汉公司当月支付给林志敏的款项低于1000元，且没有其他款项支付记录的，则说明林志敏当月是以现金方式领取工资。再查明，大汉公司主张林志敏离职时没有向大汉公司返还代管的资产，导致大汉公司资产丢失，大汉公司要求林志敏返还代管资产。大汉公司对此提供了盘点损失明细表及报警回执予以证明。林志敏对大汉公司提供的盘点损失明细表不予确认，并认为林志敏没有领取该明细表上的资产。大汉公司未提供林志敏领取该些资产的签收记录到庭。原审法院认定上述事实的证据，有林志敏提供的仲裁裁决书及送达回证、工作证、银行交易明细、回复，大汉公司提供的加班制度及空白的加班申请表、仲裁裁决书、员工异动表、人力资源档案、盘点损失明细表、会议记录、员工手册及附页、报警回证、银行业务回单、银行账户明细、考勤表，以及原审法院调取的仲裁笔录、一审庭审笔录等。原审法院认为，林志敏在大汉公司处工作，由大汉公司向林志敏支付工资，双方建立了劳动关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。一审庭审中，双方均确认林志敏在大汉公司处的最后工作日为2013年5月20日，且双方确认的员工异动表显示林志敏签名确认的日期为2013年5月20日，即双方的劳动关系已实际于2013年5月20日解除，事实清楚，证据充分，原审法院予以认定。林志敏在庭审中表示放弃要求大汉公司支付加班费部分100%的赔偿金，属于林志敏自行处分其权利的行为，原审法院依法予以准许。本案的争议焦点为：1、大汉公司是否需要向林志敏支付2012年5月25日至2013年5月20日期间双休日加班费；2、大汉公司是否需要向林志敏支付2013年5月1日至2013年5月20日期间的工资及拖欠工资的赔偿金；3、大汉公司是否需要向林志敏支付2012年8月26日至2013年5月20日期间未签订劳动合同的双倍工资差额；4、大汉公司是否需要向林志敏支付解除劳动关系的经济补偿金；5、林志敏是否需要向大汉公司返还资产。就第一个争议焦点。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，对于林志敏在职期间的工作时间、工资发放记录应当由大汉公司负责举证，否则，大汉公司应当承担举证不能的后果。大汉公司在本案中提供了加班制度及空白加班申请表，但该些证据均为大汉公司单方制作，大汉公司未提供证据证明该些制度已向林志敏公示，也没有提供证据证明林志敏在职期间实际每天具体出勤时间，因此，应由大汉公司自行承担举证不能的后果。林志敏主张其每天工作8小时、每月工作26天，虽然林志敏对此未提供证据予以证明，但该工作时间与东莞市大部分企业的用工状况基本相符，故对林志敏此项主张，原审法院予以采信，经折算后，林志敏每月实际工作时间为21.75天×8小时＋（26天-21.75天）×8小时×200%=242小时。双方在庭审中均确认林志敏每月领取固定工资，林志敏也确认其每天工作8小时、每月工作26天对应的工资数额为固定工资数额，因此，要判断大汉公司是否足额向林志敏支付了加班工资，则要看大汉公司实际向林志敏计付的时薪是否低于东莞市同期最低工资标准。2012年6月至2012年11月期间，林志敏每月固定工资为1500元，故大汉公司在此期间实际向林志敏计付的时薪为1500元÷242小时=6.20元／小时，低于东莞市同期最低工资标准6.32元／小时，故大汉公司应当向林志敏补发2012年6月至2012年11月期间双休日的加班工资差额。由于林志敏仅要求大汉公司支付每周六双休日的加班工资差额，并确认林志敏在法定节假日无需上班，因此，根据日历天数计算，2012年6月至2012年11月期间周六共计25天（不含2013年6月23日法定节假日），故大汉公司应当向林志敏支付2012年6月至2012年11月期间双休日加班工资差额（6.32元／小时-6.20元／小时）×8小时／天×25天×200%=48元。由于林志敏在2012年5月25日入职，故大汉公司应当向林志敏支付2012年5月25日至2012年5月31日期间1天的双休日加班工资差额（6.32元／小时-6.20元／小时）×8小时／天×1天×200%=1.92元。2012年12月至2013年2月期间，林志敏每月固定工资为2000元，故大汉公司在此期间实际向林志敏计付的时薪为2000元÷242小时=8.26元／小时，未低于东莞市同期最低工资标准6.32元／小时，故大汉公司无需向林志敏支付2012年12月至2013年2月期间的加班工资差额。2013年3月至2013年4月期间，林志敏的固定工资为2000元／月，故大汉公司在此期间实际向林志敏计付的时薪为2000元÷242小时=8.26元／小时，未低于东莞市同期最低工资标准6.32元／小时，故原审法院认定，大汉公司向林志敏计付的工资标准符合法律规定。银行记录显示大汉公司实际向林志敏支付2013年3月工资1571元，低于林志敏的正常固定工资标准2000元／月，但林志敏仅对周六加班工资提出异议，没有对正常工作时间内的工资提出异议，据此，原审法院认定是由于林志敏在该月没有正常出勤而导致工资数额有所降低，但根据上述论述，大汉公司向林志敏计付工资的标准未违反法律规定，故大汉公司无需向林志敏支付2013年3月周六加班工资差额。银行记录显示大汉公司实际向林志敏支付2013年4月工资2087元，高于林志敏的正常固定工资标准2000元／月，故大汉公司无需向林志敏支付2013年4月周六加班工资差额。综上，大汉公司应当向林志敏支付2012年5月25日至2013年4月30日期间的工资差额48元＋1.92元=49.92元。对于林志敏要求大汉公司支付的2013年5月1日至2013年5月20日期间双休日加班费的问题，原审法院将在第二个争议焦点中一并予以审查。就第二个争议焦点。大汉公司提供的2013年5月考勤记录上没有林志敏的签名确认，且林志敏对该份考勤记录也不予认可，故原审法院对大汉公司提供的林志敏2013年5月考勤记录不予采信。大汉公司提供的2013年9月6日电子银行业务回单上没有银行的盖章确认，且林志敏在庭后补交的有银行盖章的交易明细显示直至2013年9月21日，林志敏仍未收到大汉公司在2013年9月6日支付的款项，故原审法院认定，大汉公司至今未向林志敏支付2013年5月1日至5月20日期间的工资。由于双方均确认林志敏在2013年5月期间的固定工资标准为2000元／月，根据上述第一个争议焦点的论述，林志敏在该些月份的固定工资标准未低于东莞市同期最低工资标准，故大汉公司应当按照8.26元／小时的标准向林志敏支付2013年5月1日至20日期间的工资8.26元／小时×8小时／天×14天＋8.26元／小时×8小时／天×3天×200%=1321.6元。林志敏要求大汉公司支付拖欠工资的赔偿金，缺乏法律依据，原审法院不予支持。就第三个争议焦点。大汉公司提交的人力资源档案表上没有显示劳动者的工作时间、劳动期限、福利待遇、劳动保护等劳动合同基本条款，不具备劳动合同的性质。因此，大汉公司主张该人力资源档案表即是劳动合同，缺乏依据，原审法院不予采信。大汉公司未在林志敏入职后一个月内与林志敏签订书面的劳动合同，林志敏于2013年5月20日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，林志敏有权要求大汉公司支付2012年6月26日至2013年5月20日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。林志敏于2013年8月26日申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，本案的仲裁时效为2012年8月26日至2013年8月26日，因此，林志敏要求大汉公司支付2012年8月26日至2013年5月20日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，未超过仲裁时效。由于大汉公司提供的银行记录仅显示其在2013年5月11日向林志敏支付2013年3月工资1571元、2013年6月22日向林志敏支付2013年4月工资2087元，在2013年4月18日支付补贴655元，双方均未提供证据证明林志敏在其余月份的工资数额，故原审法院根据双方确认的每月固定工资标准，结合大汉公司提供的银行记录中显示的补贴数额、2013年3月至4月工资数额以及上述第一个争议焦点和第二个争议焦点中计算的工资差额，认定大汉公司应当向林志敏支付2012年8月26日至2013年5月20日未签订劳动合同的双倍工资差额1500元÷31天×5天（2012年8月26日至31日，无周六）＋（1500元／月×3个月＋（6.32元／小时-6.20元／小时）×8小时／天×13天×200%］（2012年9月至2012年11月）＋2000元／月×3个月（2012年12月至2013年2月）＋1571元（2013年3月）＋2087元（2013年4月）＋1321.6元（2013年5月1日至20日）＋补贴655元=16401.5元。就第四个争议焦点。林志敏在庭审中称，由于大汉公司没有及时、足额向林志敏支付2013年5月1日至5月20日期间的工资，导致林志敏提出被迫离职。但根据林志敏在庭审中的陈述，林志敏每月工资是在下下个月发放，即大汉公司是在2013年7月才向林志敏发放2013年5月工资，以此类推，大汉公司该支付工资的周期并未违反每月支付一次工资的规定。但林志敏在2013年5月20日提出离职时，尚未到2013年7月，无法判断大汉公司是否有拖欠2013年5月工资的行为，且根据林志敏陈述的大汉公司发放工资的周期惯例，林志敏在2013年5月20日提出辞职时尚未到发放2013年5月工资的时间，故大汉公司也不存在拖欠2013年5月工资的行为，因此，林志敏以大汉公司拖欠2013年5月1日至5月20日期间工资为由提出被迫离职，缺乏依据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。因此，原审法院认定，本案是林志敏主动辞职导致双方劳动关系解除，大汉公司无需向林志敏支付解除劳动关系的经济补偿金。就第五个争议焦点的问题。大汉公司提交的盘点损失明细表为大汉公司单方制作，且大汉公司未提供证据证明林志敏实际领取了大汉公司的资产，因此，大汉公司仅依据其单方制作的盘点损失明细表要求林志敏返还资产，证据不足，故对大汉公司此项诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《广东省工资支付条例》第十六条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认林志敏与大汉公司之间的劳动合同关系已解除；二、限大汉公司自判决发生法律效力之日起三日内向林志敏支付2012年5月25日至2013年4月30日期间的工资差额49.92元、2013年5月1日至5月20日的工资1321.6元、2012年8月26日至2013年5月20日未签订劳动合同的双倍工资差额16401.5元；三、驳回林志敏的其他诉讼请求；四、驳回大汉公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由双方各承担5元。一审宣判后，大汉公司不服，向法院提起上诉称：林志敏于2012年5月25日入职大汉公司处任剪辑员，（附于人事档案中）劳动合同分别约定岗位、工作内容和工作地点、工资、社保、竞业禁止等。双方确认后，林志敏初时也能遵守双方的约定，后大汉公司方的企业效益实在不好，开始安排全体放假，但林志敏受本公司内害群之马的唆使，侵占大汉公司的影视器材一批。从2013年5月份开始，无故旷工至今，期间大汉公司让公司人员何运勤电话通知上班但其未肯回大汉公司处上班。大汉公司的制度之员工异动表仅为公司内员工的管理制度，仅能反映员工自己申请辞职的意向，在相交代管物资权利义务未完全结清且大汉公司不同意，林志敏入职时双方已签订了反映劳动关系主要内容的相关表格，应可视为已签订了劳动合同。大汉公司遂请求法院：一、撤销一审判决第二项，改判大汉公司无需向林志敏支付2012年8月26日至2013年5月20日期间未签劳动合同的二倍工资差额；二、判令林志敏向大汉公司返还其代管的劳动物资硬盘视像器材资产；三、本案诉讼费用全部由林志敏承担。林志敏亦不服，向法院提起上诉称：一、一审法院认为大汉公司仅需支付2013年5月1日至2013年5月20日拖欠工资925.12元系错误的。按固定工资标准2000元／月计算，大汉公司应在2013年7月初前支付林志敏2013年5月工资，但在本案仲裁前其仍未支付拖欠工资一直至今，故大汉公司应支付拖欠工资1665.1元及拖欠工资赔偿金2000元。二、大汉公司仅提供2013年2月至4月工资，应对林志敏其余月份工资承担举证不能的后果，即应按林志敏主张的工资发放数额标准计算未签订劳动合同的双倍工资差额，故大汉公司应支付2012年8月26日至2013年5月20日未与林志敏签订劳动合同的双倍工资差额16499.95元。三、一审判决认定本案是林志敏主动辞职导致双方劳动关系解除是错误的。事实上，银行转账记录转账时间并非双方同意的发放工资周期惯例，大汉公司正常支付工资时间是该月工资的下下个月初，但在林志敏在职期间，大汉公司经常存在延发工资情形，因此，林志敏迫于无奈才向大汉公司提出离职。故大汉公司应支付解除劳动合同经济补偿金2000元。四、根据日历天数计算，林志敏于2012年5月25日至2013年11月30日期间共加班26天，2012年12月1日至5月20日期间共加班23天，即加班费应为54714.36元。林志敏遂请求法院：一、撤销一审判决，改判大汉公司向林志敏支付2013年5月1日至5月20日未发工资1665.1元及拖欠工资赔偿金2000元、2012年8月26日至2013年5月20日未签订劳动合同的双倍工资差额16499.95元、支付解除劳动合同经济补偿金2000元、自入职以来的加班费54714.36元；二、判令本案诉讼费由大汉公司承担。大汉公司、林志敏均未针对对方上诉在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人大汉公司、林志敏上诉请求所涉及的事实和适用法律进行审查。本案二审阶段争议的焦点为：一、大汉公司应向林志敏支付入职以来加班费、2013年5月工资的数额是多少；二、大汉公司是否应向林志敏支付未签订劳动合同的二倍工资差额；三、大汉公司是否应向林志敏支付解除劳动关系的经济补偿金；四、林志敏是否应向大汉公司返还资产。针对焦点一，林志敏明确其主张的入职以来的加班费即是2012年5月25日至2013年5月20日期间双休日加班费，并确认在法定节假日均没有上班。大汉公司未能就林志敏在职期间的工作时间、工资发放情况进行充分举证，结合东莞的整体用工状况，一审采信林志敏主张的工作时间、双方确认的每月固定工资标准并无不当。一审按各个时期对应的固定工资金额，折算林志敏的小时工资，并与本市同期最低工资标准相比较，认定大汉公司应向林志敏支付上述期间的的工资差额49.92元并无不当。大汉公司未能提交充分证据证明已向林志敏支付了2013年5月工资，其提交2013年5月的考勤记录亦没有林志敏的签名确认，故一审按林志敏主张的该月法定节假日没有上班、每周上班6天、每天8小时，以8.26元／小时计算林志敏2013年5月工资为1321.6元并无不当，依法予以维持。林志敏请求拖欠工资的赔偿金，缺乏依据，不予支持。针对焦点二，大汉公司主张双方签订的人力资源档案表即是劳动合同，但人力资源档案表没有约定劳动期限、工作时间等《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的条款，故双方未订立有效的劳动合同。林志敏于2013年8月26日申请仲裁，大汉公司应向林志敏支付2012年8月26日至2013年5月20日期间的二倍工资差额。一审根据大汉公司提交的银行记录、双方确认的每月固定工资标准及前面认定的工资差额计算上述期间的二倍工资差额为16401.5元并无不当，依法予以维持。针对焦点三，根据双方确认的员工异动表，本案系林志敏提出辞职。林志敏主张因大汉公司未及时足额支付2013年5月工资导致其于2013年5月20日被迫离职，大汉公司应支付相应的经济补偿金。而林志敏确认大汉公司的工资支付周期为每月工资在下下个月发放，因此大汉公司不存在林志敏主张的拖欠工资行为。林志敏据此主张被迫离职不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，对其该项请求，不予支持。一审处理正确，依法予以维持。针对焦点四，大汉公司没有提交充分证据证明林志敏实际领取了大汉公司主张的相关资产，其现要求林志敏返还，缺乏依据，不予支持。综上所述，上诉人大汉公司、林志敏的上诉理由均缺乏依据，依法予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由大汉公司、林志敏各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓艳代理审判员  陈 龙代理审判员  胡文轩二〇一四年六月二十三日书 记 员  王彩华