河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终990号 上诉人（原审被告）：陈志友，男，1969年7月14日出生，汉族，户籍地江苏省盐城市亭湖区，现住河北省廊坊市。 被上诉人（原审原告）：廊坊市福圣华建筑材料有限公司，住所地河北省廊坊市安次区码头镇西安庄村。 法定代表人：梁金仓，董事长。 委托诉讼代理人：李平，河北天枢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛双，河北天枢律师事务所实习律师。 原审被告：廊坊市城市建设工程集团有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区金光道**。 法定代表人：田军军，总经理。 委托诉讼代理人：张亚涛，员工。 上诉人陈志友因与被上诉人廊坊市福圣华建筑材料有限公司、原审被告廊坊市城市建设工程集团公司买卖合同纠纷一案，不服河北省廊坊市安次区人民法院（2018）冀1002民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈志友上诉请求：请求二审法院撤销一审法院的判决，在查清事实的基础上对本案依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。按照合同约定，开票费用应当由被上诉人负担，上述内容应当在判决中一并判决。 廊坊市福圣华建筑材料有限公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。 廊坊市城市建设工程集团公司辩称，其认可陈志友的上诉主张。 廊坊市福圣华建筑材料有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付拖欠的工程款129583元并支付利息。2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告陈志友挂靠于廊坊市城市建设安装工程二公司（后更名为廊坊市城市建设工程集团公司，以下简称城市建设）与廊坊市盛通房地产开发有限公司就廊坊市尚华城项目于2010年4月29日签订《河北省建设工程施工合同》，合同约定施工范围是3#、4#、5#、6#、11#、12#楼及地下车库，承包范围包括土建、水卫、采暖、电气及弱电管、盒、箱、预埋。被告陈志友以廊坊市城市建筑安装工程二公司尚华城项目部（甲方）的名义与原告（乙方）就尚华城小区5#号楼外墙施工，于2010年10月11日签订《外墙保温施工合同》，约定付款依据由甲方提供，付款由盛通公司支付但不在甲方的形象进度款中扣除，如需甲方开票，乙方必须交足费用。2011年5月21日双方签订《外墙涂料工程施工合同》，约定包工包料单价25元/㎡，工程款由甲方开具收据，乙方直接从建设方支取。质保期内，发生质量问题，乙方应在接到甲方用户通知后24小时之内到现场进行免费维修，否则甲方有权扣收质保金，并自行维修处理，相关费用由乙方承担。2014年10月22日原告与建设单位廊坊市盛通房地产开发有限公司签订《盛通地产工程结算单》，结算尚华城小区5#号楼外墙涂料工程款为302689元，外墙保温工程款为753481元，两项共计1056170元。2010年10月29日原告施工负责人李明在盛通公司支款14万元；2011年4月25日支款10万元；2010年11月17日支款14万元；2011年6月16日支取10.9万元；2011年9月7日支款4万元；2011年9月26日支款2万元；2011年10月20日支款10万元；2011年11月2日支款3.25万元；2012年1月10日支款2万元；2013年7月13日支取225087元，共计926587元。被告陈志友主张本案工程实际为原告直接从盛通集团承包，因本人挂靠的城市建设集团公司前身城市建设安装工程二公司承包了盛通集团的尚华城建设施工工程，故原告才与二建公司尚华城项目部签订了分包合同，工程款实际也是由项目部向盛通公司出具收据，经盛通集团审核通过后直接支付给原告。并提交盛通公司出具的该工程付款凭证，证实已经实际付款932437元。其中包括原告施工负责人李明签字的支款手续926587元及张洪旺、张利胜出具的漏水维修费收据分别为900元、3100元，及盛通公司2014年12月10日审核通过的经办人为张强的外墙保温维修费1850元共计5850元。并主张需由原告支付11%的开票费用。原告认为该收据没有原告施工负责人李明签字，且陈志友主张的开票费用在合同中没有约定也没有实际发生，不予认可。对于陈志友与城市建设之间签订的承包合同，表示不知情。另查明，被告城市建设（原名廊坊市城市建设安装工程二公司）于2015年起诉盛通公司，要求盛通公司给付拖欠工程款27929035元，经盛通公司上诉，申请再审，2018年4月26日河北省廊坊市中级人民法院作出（2017）冀10民再131号民事判决书，判决维持该院（2016）冀10民终4588号民事判决，即判决盛通公司给付城市建设剩余工程款8949560元（扣除盛通公司先行垫付的钢筋价款、土方开挖、外运工程款共计18979475元）。李明主张于2018年5、6月份曾向陈志友催要欠款，陈志友否认，认可李明在2018年5.6月份向其咨询过工程问题。上述事实有被告城市建设与盛通公司签订的河北省建设工程施工合同、被告城市建设与被告陈志友签订的承包施工合同、陈志友以城市建设尚华城项目部与原告签订的外墙保温施工合同、外墙涂料工程施工合同、盛通地产出具的盛通地产工程结算单、付款凭证、城市建设与盛通公司的民事判决书及各方当事人陈述为证。 一审法院认为，被告城市建设与陈志友之间签订的承包合同系二被告之间的约定，原告对此不知情，该合同对原告不产生效力。依据原告与城市建设尚华城项目部签订的施工合同约定，由项目部出具收据，由盛通公司支付工程款。在城市建设与盛通公司诉讼期间，付款主体处于不确定状态，原告不能确定向谁主张。2018年4月26日河北省廊坊市中级人民法院作出（2017）冀10民再131号民事判决书，判决被告城市建设享有包括之前由盛通公司支付的原告工程款的债权，原告施工负责人李明即向陈志友咨询情况，并于2018年7月23日诉来本院，要求城市建设给付工程款，期间不应视为原告怠于行使诉权，故本案未超诉讼时效。经原告与盛通公司确认工程总价款为1056170元，虽然原告对没有李明签字的付款收据5850元不认可，但该付款凭证证明的事实已经生效判决确认，本院应予以确认，盛通公司实际付款为932437元，尚欠123733元。被告陈志友作为实际施工人应与被告城市建设对此承担连带还款责任。被告陈志友辩称应当按照11%收取开票费用，因双方未实际约定且未实际开票，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条、第九十条的规定，判决如下：一、被告廊坊市城市建设工程集团公司、陈志友于本判决生效之日起三日内支付原告廊坊市福圣华建筑材料有限公司工程款人民币123733元及该款自判决生效之日起至实际履行日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回原告廊坊市福圣华建筑材料有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1446.0元，由原告承担59元，被告廊坊市城市建设工程集团公司、陈志友连带承担1387元。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以认定。 本院认为，根据庭审中的陈述，陈志友挂靠的廊坊市城市建设工程集团公司尚未就涉案工程向案外人开具全部发票，并且已经开具的发票也与本案所涉的工程没有直接的一一对应关系，不能证实陈志友所挂靠的廊坊市城市建设工程集团公司就本案所涉工程已经履行了开票义务，上诉人陈志友的上诉请求，未提供充分的事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人陈志友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2774元，由陈志友承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘炳辉 审 判 员 相宪伟 审 判 员 王建军 二〇一九年三月十一日 法官助理 张振波 书 记 员 韩思萌