山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）济商终字第121号上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）山东交通水泥厂，住所地章丘市。法定代表人王建广，厂长。委托代理人王军，山东鲁明律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）山东明水集团明泉水泥有限公司，住所地章丘市。法定代表人沈宗祥，总经理。委托代理人夏邑山，男，1964年9月27日出生，汉族，该公司经理，住章丘市。上诉人山东交通水泥厂（以下简称交通水泥厂）因与被上诉人山东明水集团明泉水泥有限公司（以下简称明泉水泥公司）租赁合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2012）章民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2006年9月26日，交通水泥厂与明泉水泥公司签订《资产租赁经营协议》一份，约定：明泉水泥公司租赁交通水泥厂（老厂）厂区及闫家峪厂区的部分厂房设备等资产，用于生产经营水泥，经营期限自2006年10月10日至2011年10月9日，同时双方对租赁费等其它权利义务进行了约定。之后双方按协议履行。2008年12月16日，交通水泥厂与明泉水泥公司签订解除《资产租赁经营协议》的协议，约定：因交通水泥厂的原因，解除2006年双方签订的资产租赁经营协议，同时对双方互欠的债务进行清算，交通水泥厂委托明泉水泥公司办理2009年生产许可证，并同时签订委托代理合同；明泉水泥公司继续承租交通水泥厂在闫家峪的生产厂区，另行签订资产租赁协议；明泉水泥公司撤出老厂区，双方对老厂区的资产进行清理交接。同日，交通水泥厂与明泉水泥公司签订《资产租赁经营协议》一份，约定：明泉水泥公司承租交通水泥厂闫家峪驻地厂区现有生产区域内厂房建筑物、物料堆场、在线生产设备、辅助生产设备、铲车等设施；租赁期限自2009年1月10日至2012年1月9日，租赁费三年共计261万元，其中需交纳租赁费150万元，剩余的111万元冲减之前交通水泥厂欠明泉水泥公司的欠款；明泉水泥公司每年应向交通水泥厂缴纳租赁费50万元，半年交纳一次，分别于当年6月30日和12月31日前各交纳25万元。合同对其他权利义务进行了约定。同时，双方还签订委托代理合同，交通水泥厂委托明泉水泥公司办理2009年至2013年五年期的生产许可证、负责办理申报、验收、环保设备的改造、更新及两台水泥磨机的搬迁等工作，上述各项费用均由明泉水泥公司承担。有关设备方面的更新改造，须按有关设备管理规定由双方签署项目清单、投资费用清单予以确认，租赁期限届满办理生产许可证投入的设备按国家折旧标准后净值由交通水泥厂收购或由明泉水泥公司拆除。明泉水泥公司对生产许可证享有三年的使用权。上述三份协议签订后，明泉水泥公司办理了两条水泥生产线的许可证，另一条被淘汰。之后，明泉水泥公司在闫家峪驻地的厂区生产经营水泥。2011年底，租赁合同即将到期，交通水泥厂要求终止合同，经双方协商未果。交通水泥厂向原审法院提起诉讼，要求解除合同。诉讼中，明泉水泥公司与交通水泥厂均同意终止合同，双方对租赁的闫家峪驻地厂区的资产设备进行了清点，对现有财产办理了交接手续，对缺失损坏的财产进行了评估。现该厂已经投入生产。诉讼中，明泉水泥公司申请对减少一条生产线而造成的损失进行审计，原审法院依法委托山东永晟会计师事务所有限公司进行审计，该公司作出鲁永晟会鉴字（2012）第003号鉴定报告，确认明泉水泥公司因减少一条生产线而造成的损失为87万元。经庭审质证，交通水泥厂认为该鉴定报告所依据的证据没有经过质证，对鉴定结论不予认可；明泉水泥公司对鉴定报告没有异议。明泉水泥公司申请对其租赁经营期间新增建地上建筑物等固定资产的现有价值进行评估，根据其申请，原审法院依法委托山东永晟工程造价咨询有限公司进行评估，该公司作出鲁永晟基司鉴字（2012）第023号鉴定报告，确认明泉水泥公司租赁经营闫家峪驻地厂区期间新增地上建筑物等固定资产现有价值为2588394.54元。经庭审质证，交通水泥厂认为该鉴定报告所依据的证据未质证，鉴定部门未经过现场实地勘测，对鉴定报告不予认可；明泉水泥公司对鉴定报告没有异议。诉讼中，章丘市价格认证中心作出两份鉴定结论书，对明泉水泥公司租赁经营期间，闫家峪驻地厂区车间及仓库内设备、备件、材料等缺损的财产、明泉水泥公司对设备的改造升级、增加的设备，进行了价格鉴定。经鉴定，交通水泥厂缺损的设备、备件等现有价值为268115元，缺失的材料、成品价值为1387287元，部分备件、零部件等价值为41735元；明泉水泥公司改造升级、增加的设备价值为630508元。经庭审质证，交通水泥厂对鉴定报告没有异议；明泉水泥公司认为交通水泥厂缺损的设备、备件、材料、成品价值过高。原审法院认为，（一）关于几份鉴定、评估报告的效力。1、关于鲁永晟会鉴定（2012）第003号鉴定报告效力的认定。鉴定过程中，原审法院多次通知交通水泥厂对明泉水泥公司提交的会计资料等证据进行质证，但交通水泥厂以种种理由推脱，均未到庭，视为放弃自己的权利，由此产生的法律后果，应自行承担。交通水泥厂以证据未质证为由对鲁永晟会鉴定（2012）第003号鉴定报告提出异议，原审法院未予支持。该鉴定报告，原审法院依法作为有效证据予以认定。2、关于鲁永晟基司鉴定（2012）第023号鉴定报告效力的认定。对该报告所依据的证据，原审法院于2012年4月25日对明泉水泥公司租赁经营期间新增建、维修的地上建筑物进行了清点，交通水泥厂、明泉水泥公司的法定代理人及委托代理人均在场签字认可，笔录所记载的内容真实有效。山东永晟工程造价咨询有限公司进行鉴定时，对现场进行了勘测，报告中有现场勘测记录表，交通水泥厂、明泉水泥公司的代表人在记录表中签字认可，并附有拍摄的照片。交通水泥厂抗辩没有进行实地勘测，与事实不符，原审法院未予采信。该鉴定程序合法，原审法院依法对该鉴定报告作为有效证据予以认定。3、关于章丘市价格认证中心两份鉴定结论效力的认定。明泉水泥公司虽认为鉴定的缺损设备价值过高，但没有提供相应证据足以推翻鉴定结论，对济章丘价鉴字（2012）124号、（2013）161号两份鉴定结论的效力，原审法院予以采信。（二）关于交通水泥厂诉讼请求的认定。明泉水泥公司与交通水泥厂对租赁的闫家峪驻地厂区的资产已办理了交接手续，合同已经履行完毕，交通水泥厂撤回终止租赁协议的诉讼请求，原审法院予以准许。故交通水泥厂要求返还租赁财产的请求，本案不再涉及。交通水泥厂欠明泉水泥公司200万元，在2008年12月双方签订资产租赁经营协议前，法院已经判决，判决是否履行不应作为2008年12月租赁协议的违约条件。故明泉水泥公司以此为由主张交通水泥厂违约在先，理由不能成立，原审法院未予采信。明泉水泥公司租赁使用交通水泥厂的生产设备，应按约定向交通水泥厂缴纳租赁费150万元。明泉水泥公司未按时交纳，显属违约，交通水泥厂要求明泉水泥公司支付违约金，合理合法，原审法院予以支持。明泉水泥公司主张违约金约定过高，交通水泥厂没有提供证据证明因违约造成的实际损失，故双方约定每日2‰，超过法律规定，应适当降低。明泉水泥公司要求按银行同期贷款利率的1.3倍支付违约金，合理合法。根据租赁协议，明泉水泥公司有义务保护租赁财产不受损失，若造成财产损失，应承担赔偿责任。经过评估，明泉水泥公司租赁期间缺损的设备、材料价值为1655402元，缺损的部分备件、零部件价值为41735元，明泉水泥公司应赔偿交通水泥厂损失为1697137元。关于交通水泥厂明水厂区的财产，交通水泥厂明水厂区（总厂）的财产是2006年9月双方签订租赁协议中涉及的财产，该协议双方已经协商解除，并对财产进行了清理交接，庭审中交通水泥厂亦认可2006年协议中所租赁的财产已经处理完毕。本案审理的是2008年12月16日签订的租赁协议，该协议约定承租闫家峪厂区的资产，本案不涉及老厂区的财产，对该部分财产本案不予处理。（三）关于明泉水泥公司反诉请求的认定。明泉水泥公司与交通水泥厂于2008年12月16日签订资产租赁经营协议时，三条生产线已经到期，交通水泥厂委托明泉水泥公司办理生产许可证等手续，非因明泉水泥公司的原因，其中一条生产线许可证没有办理成功，被淘汰拆除。因此，双方签订资产租赁经营协议时，约定租赁现有的三条生产线，明泉水泥公司不能预见将来一条生产线会被淘汰。且双方在交接备忘录中，交通水泥厂亦同意少一条生产线适当减少租赁费。在章丘市人民法院（2007）章民初字第4066号生效判决书中，曾对少一条生产线减少租金作出了认定。本案中少一条生产线，明泉水泥公司要求减少租金，理由充分，原审法院予以支持。关于减少租金的数额，原审法院认为交通水泥厂出租的设备，以三条立窑生产线为主，其他设备都是依附于生产线的配套设施，租金的分配应当以立窑生产线为基础。考虑除生产线外还有其他辅助设备，因此原审法院酌情减少租金75万元。明泉水泥公司主张减少租金，属于对交通水泥厂本诉请求的反驳，不构成反诉，该75万元应从交通水泥厂主张的150万元租金中予以扣除。明泉水泥公司不再主张因少一条生产线造成的损失87万元，自愿合法，原审法院予以准许。明泉水泥公司提交的2008年9月23日、2008年10月20日、2008年10月23日、2008年10月22日四份收款收据系在2008年12月16日重新签订协议之前，明泉水泥公司主张四份借款单据应抵顶租赁费，本案不予处理。2009年10月15日单据计款53890.5元，虽备注养老保险，但根据双方2006年9月签订的租赁协议，养老保险包括在明泉水泥公司交纳的租赁费之内，由交通水泥厂负责为职工交纳。交通水泥厂主张应由明泉水泥公司交纳养老保险，与事实不符，原审法院未予采信。故该单据应认定为明泉水泥公司向交通水泥厂交款53890.5元，交通水泥厂用于交纳职工养老保险。2009年1月14日、2009年10月15日、2010年2月7日三份收据，计款159900.98元，系在2008年12月16日重新签订协议之后交纳的款项，抵顶租赁费，符合交易习惯，故上述159900.98元从明泉水泥公司应交的租赁费中予以扣除。预先支付的款项抵顶租赁费，不构成反诉。根据鲁永晟基司鉴字（2012）第023号鉴定报告和章丘市价格认证中心的鉴定结论，明泉水泥公司租赁经营期间新增地上建筑物、改造升级、增加的设备等资产现有价值为3218902.54元。上述财产交通水泥厂已经接收并投入使用，视为同意按净值收购，亦避免拆除造成资源浪费。明泉水泥公司要求折价补偿3218902元，符合法律规定，原审法院予以支持。综上，明泉水泥公司应支付给交通水泥厂的150万元租金扣除减少的租金75万元、预先支付的租金159900.98元，明泉水泥公司尚应支付租金590099.02元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第86条之规定判决：一、明泉水泥公司支付交通水泥厂租金590099.02元及违约金（自2011年1月1日起至判决生效之日止，租金90099.02元，按银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金；自2011年7月1日起至判决生效之日止，租金25万元，按银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金；2012年1月1日起至判决生效之日止，租金25万元，按银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金）；二、明泉水泥公司赔偿交通水泥厂损失1697137元；三、交通水泥厂补偿明泉水泥公司3218902元；四、驳回交通水泥厂的其他诉讼请求。上述一至三项财产，于判决生效之日起l0日付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37999元，由交通水泥厂负担15580元、明泉水泥公司负担22419元；反诉费54699元，由明泉水泥公司负担25709元，交通水泥厂负担28990元。评估、审计费9万元，由交通水泥厂负担31500元，明泉水泥公司负担58500元。上诉人交通水泥厂不服原审判决上诉称，（一）原审法院审判程序违法。l、原审法院审理此案严重超出审限，该案于2012年1月被受理，至2014年1月下发判决书，历时两年，已超过一审案件的审理期限。2、原审法院在审理过程中第一次开庭时，明泉水泥公司提出反诉请求，原审法院告知明泉水泥公司在庭后七日内预交反诉费，如不预交不受理明泉水泥公司的反诉请求。明泉水泥公司在七日内未缴纳反诉费，其反诉请求不应受理。但是原审法院违反法律规定受理了明泉水泥公司的反诉，二审法院应当驳回明泉水泥公司的反诉。3、原审法院变更合议庭组成人员以及书记员没有按照法律规定向交通水泥厂送达相关的法律文书。4、该案在没有收取反诉费的情况下，进行了鉴定程序，而且没有对明泉水泥公司提供的鉴定资料进行质证，并以明泉水泥公司单方提供的资料进行了鉴定，并作为判案的依据予以采纳，此程序严重违法。（二）原审法院认定事实错误。1、原审法院认定明泉水泥公司应减少租金75万元、预先支付租金159900.98元，没有事实证据和法律依据。交通水泥厂与明泉水泥公司在租赁合同中只是注明有在线设备，水泥设备生产线必须每年经过审查，生产线的设备是否年审与交通水泥厂无关。双方在诉讼前经过了协商，但未达成最后的协议，才引发了该案的诉讼。所以，原审法院不应以未达成的协议作为定案依据。明泉水泥公司向交通水泥厂交纳的159900.98元与租赁费无任何关系，原审法院在明泉水泥公司没有请求的情况下判决抵减租赁费，实属不当，应予纠正。2、原审法院不应以银行贷款利率的1.3倍判令明泉水泥公司支付违约金，违约金计算标准应当不低于银行贷款利率的四倍。3、原审法院鉴定程序违法，对明泉水泥公司经营期间新增建筑物、改造升级、增加的设备的鉴定价值3218902.54元，交通水泥厂不予认可。原审法院判令交通水泥厂补偿上述资产的价值，没有法律和事实依据。根据双方签订的租赁合同的约定，明泉水泥公司如要投资固定资产、对设备进行改造，需经交通水泥厂的同意后方可实施。租赁期满后可以由交通水泥厂按折旧价收购，或由明泉水泥公司自行拆除。本案中，双方交接时，交通水泥厂没有接收以上资产，明泉水泥公司投资建设时没有经过交通水泥厂的同意。交通水泥厂在2005年就已经停产不再经营，职工已经全部下岗，百分之九十五的职工都已经解除劳动合同。原审法院认定交通水泥厂已经接受使用了以上资产，与事实不符。综上，原审法院审理程序不当、认定事实错误，请求二审法院依法将此案发回重审或改判驳回明泉水泥公司的诉讼请求。被上诉人明泉水泥公司答辩称，（一）原审法院审理程序符合法律规定。1、本案在原审时经过了数次鉴定，鉴定期限依法不应计入审理期限，本案未超过审限。2、原审法院虽然在本案庭审时要求明泉水泥公司七日内交纳反诉费，但因公司经营困难，无力缴纳，向原审法院申请了缓交，未超出交纳期限，符合法律规定。3、原审法院在每次开庭前均向双方当事人告知合议庭组成人员、有关的诉讼权利义务，有送达回证为证。4、原审法院在委托鉴定时，均依法通知了双方当事人到庭对鉴定资料进行质证，交通水泥厂未到庭应视为放弃自己的权利，并且不影响法定程序的进行和评估鉴定结果的效力。（二）原审法院认定事实清楚、准确。1、依据章丘市人民法院（2007）章民初字第4066号生效判决曾对减少一条生产线应相应减少租金进行了认定，交通水泥厂在交接工作备忘录中亦同意因减少一条生产线而相应减少租金。所租资产减少时，租金亦相应减少，符合交易习惯和常理。2、根据租赁协议，明泉水泥公司仅需交纳租金，不负责交纳职工的养老保险，养老保险已经包括在租金中，应由交通水泥厂负责交纳。因交通水泥厂无力交纳，向明泉水泥公司借款，后抵顶租赁费，符合交易习惯。3、原审法院以银行贷款利率的1.3倍为标准判令明泉水泥公司支付违约金符合法律规定。4、原审法院已经委托鉴定机构对新增资产的价值进行了鉴定，而且鉴定时双方当事人对鉴定资产做了清点并签字认可，鉴定机构对现场拍照、测量，进行了现场勘验。鉴定程序符合法律规定，鉴定结论应当作为定案依据。交通水泥厂已经接收了新增资产并且转租给他人使用，该价值应当由其补偿给明泉水泥公司。综上所述，本案原审法院认定事实清楚、证据确凿，审理程序合法，应予维持。经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，（一）2012年3月28日，明泉水泥公司以公司经营困难为由向原审法院书面申请缓交反诉费，后亦实际交纳。（二）2011年12月15日，交通水泥厂与明泉水泥公司对资产交接签署了一份备忘录。在此备忘录中，交通水泥厂的法定代表人王建广明确表示，对于所减少的一条生产线，双方应协商确定应相应减少的租赁费。本院认为，（一）关于原审法院审理程序的问题。1、关于审理期限。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第164条规定：“民事诉讼法第一百三十五条规定的审限，是指从立案的次日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。”本案在原审时经过了几次鉴定程序，根据上述法律的规定，鉴定期间不应计算在审限之内，故交通水泥厂上诉称，原审法院因超出审限，审理程序违反法律规定的上诉理由，本院不予支持。2、关于反诉请求是否应当审理的问题。《诉讼费用交纳办法》第四十四条规定“当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以依照本办法向人民法院申请缓交、减交或者免交诉讼费用的司法救助”。2012年3月26日，原审法院在第一次庭审时，明泉水泥公司提起反诉，原审法院要求明泉水泥公司七日内预交反诉费。2012年3月28日，明泉水泥公司以公司经营困难为由向原审法院书面申请缓交反诉费，后亦实际交纳。根据上述诉讼费用交纳办法的规定，法院可以允许当事人缓交诉讼费用，而且，明泉水泥公司最终亦实际交纳了反诉费，原审法院审理明泉水泥公司的反诉请求，并无不当，故交通水泥厂上诉称，在明泉水泥公司未交纳反诉费的情况下，原审法院审理了其反诉请求，审理程序违反法律规定的上诉理由，本院不予采信。3、关于合议庭组成人员以及书记员的变更的问题。原审法院对本案进行了多次庭审，每次庭审时原审法院均向当事人宣布合议庭组成人员以及书记员的姓名，并告知了申请回避的相关诉讼权利，双方当事人均当庭表示不申请回避，原审法院在庭审过程中充分保障了当事人的诉讼权利，审理程序并无不当。故交通水泥厂上诉称，原审法院未按照法律规定向其送达合议庭组成人员以及书记员变更的法律文书，审理程序违反法律规定的上诉请求，本院不予支持。4、关于鉴定程序。在明泉水泥公司申请鉴定时，原审法院多次通知交通水泥厂对明泉水泥公司提交的会计资料进行质证，交通水泥厂无正当理由拒不质证，应当承担相应的法律后果。原审法院在委托鉴定时履行的其他程序，均符合法律规定，并无不当。故交通水泥厂上诉称，原审法院委托鉴定的程序不符合法律规定的上诉理由，本院不予采信。（二）关于原审法院认定的实体问题。1、关于因减少了一条生产线应相应减少75万元租赁费的问题。2011年12月15日，交通水泥厂与明泉水泥公司对资产交接签署了一份备忘录。在此备忘录中，交通水泥厂的法定代表人王建广明确表示，对于所减少的一条生产线，双方应协商确定应相应减少的租赁费。此后在诉讼过程中，原审法院依据明泉水泥公司的申请，委托鉴定机构对因减少一条生产线所造成的损失进行了鉴定，原审法院依据鉴定结论在87万元的损失范围内判令明泉水泥公司减少应付租金75万元，并无不当。故交通水泥厂上诉称，原审法院判令明泉水泥公司减少租金75万元判决不当的上诉理由，本院不予支持。2、关于以欠款159900.98元抵顶租赁费的问题。2009年1月14日，2009年10月15日、2010年2月7日，交通水泥厂向明泉水泥公司出具的三份收据共载明欠款数额为159900.98元，此项债权与明泉水泥公司欠付交通水泥厂的租赁费所形成的债权性质相同，而且明泉水泥公司在原审时亦提起反诉要求抵销此部分债务，原审法院以此欠款抵减了租赁费，并无不当。3、关于延期支付租赁费的违约金。明泉水泥公司欠付交通水泥厂的租赁费，交通水泥厂所遭受的损失即为租赁费被占用期间的利息损失。原审法院依据同期银行贷款利率的1.3倍判令明泉水泥公司支付违约金，并无不当。4、关于新增建筑物的价值。对于明泉水泥公司在经营期间新增建筑物的价值，已经经过鉴定机构通过鉴定确定了具体数额，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论应当作为定案依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92698元，由上诉人山东交通水泥厂承担。本判决为终审判决。审 判 长  王明华审 判 员  刘 霞代理审判员  魏希贵二〇一四年五月十二日书 记 员  张春环