云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）昆民一终字第580号 上诉人（原审原告、反诉被告）云南震宇地基工程有限公司，住所地：昆明市北京路与北辰大道交口西南角嶺域时代大厦******。 法定代表人李浩铭，该公司总经理。 委托代理人刘俊波，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 委托代理人王龙，北京大成（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）晋宁县人民医院，住所地：，住所地：云南省晋宁县昆阳镇巨桥路**v> 法定代表人耿春蕊，该医院院长。 委托代理人朱曼琳，云南事通律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人云南震宇地基工程有限公司（以下简称“震宇公司”）因与上诉人晋宁县人民医院（以下简称“晋宁县医院”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省晋宁县人民法院（2013）晋民初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理确认如下法律事实：晋宁县人民医院搬迁新建项目桩基础工程于2009年11月4日公开招投标，云南震宇地基工程有限公司中标。2009年11月16日，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：震宇公司为晋宁县医院搬迁新建项目桩基础工程施工，施工工期为25天，工程款为1948516.99元。合同签订后，震宇公司完成了试桩，于2010年1月12日开始实施桩基础工程施工，工程应于2010年2月8日完工。在工程施工中，由于当时管桩市场材料供应短缺、供电不足及增加工程等原因，不能在原定期限完工，双方于2010年1月29日又签订了《晋宁县人民医院搬迁新建项目桩基础工程合同补充协议》，该协议约定：“一、桩基础工程延期到2010年3月15日前全面竣工（含中标工程量13548米和中标外实际增加工程量约9000米，共计约23000米），管桩材料PHC-AB-400（95）按中标价每米122.50元计算。二、甲方在2010年1月29日，拨付工程预付款100万元到震宇公司。乙方确保在2010年3月15日前，桩基础工程施工完毕，按实际工程量甲方在一周内支付给乙方90%的工程款，剩余部分工程款按主合同执行。三、施工期间，由于材料供应短缺及供电不足等原因造成的管桩价格上涨，由乙方完全负责。四、若乙方不能在2010年3月15日前按要求完成桩基础工程，每延期一天支付给甲方违约金2万元。”该补充合同签订后，震宇公司即按合同约定施工，但未能按照合同约定的时间在2010年3月15日前完工，该工程最终于2010年4月29日竣工验收。2009年12月17日晋宁县医院向震宇公司支付工程款20万元；2010年2月4日晋宁县医院向震宇公司支付工程款100万元；2012年1月17日晋宁县医院向震宇公司支付工程款50万元。震宇公司诉至一审法院要求晋宁县医院支付剩余工程款1771715.72元；退还履约保证金100000元；并支付逾期支付工程款的利息（计算至实际还清款项之日止），并由晋宁县医院承担的本案诉讼费用。晋宁县医院提出反诉，主张震宇公司没有按约定的时间完成工程，工期延误了44天，请求支付违约金880000元；并支付电费29481.00元；以及赔偿损失329350.00元。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，本案中双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》意思表示真实且合法有效，双方应按上述合同及补充协议履行合同。本案双方存在以下争议焦点：一、涉案工程承包范围、工程量、工程价款？二、双方是否存在违约行为？三、震宇公司的诉讼请求应否支持？四、晋宁县医院的反诉请求应否支持？针对争议焦点一，应当明确以下问题。首先，如何确定工程承包范围？本案中晋宁县医院提交的证据不能证明双方招投标及签订合同时晋宁县医院向震宇公司提供的图纸中包含后勤楼的桩基础工程。故一审法院认定，涉案工程范围为门诊医技楼及住院楼的桩基础工程。其次，如何确定工程量？根据双方及工程监理方在工程竣工验收证明书签字盖章确认的工程量，双方最终认可的工程量为20386.5米，一审法院予以确认。最后，如何确定工程价款？根据《审核验证定案表》，一审法院认定，晋宁县人民医院搬迁新建项目桩基础工程门诊医技楼、住院楼工程总价款为3107409.08元，扣除已支付工程款1700000元，现还剩1407409.08元未支付。针对争议焦点二，一审法院认定，晋宁县医院未按约定按期付款构成违约，震宇公司延误工期亦构成违约，故双方的行为均构成违约，依法应当承担相应的法律责任。针对争议焦点三，震宇公司的诉讼请求能否得到支持？本案中，晋宁县医院还应支付的工程款为1407409.08元。因涉案工程已经过竣工验收，且本案中震宇公司应另行承担延误工期的违约金，故一审法院认定，晋宁县医院应向震宇公司退还履约保证金100000元。其次，关于如何确定欠工程款的利息问题，一审法院认定，晋宁县医院应支付震宇公司所欠工程款1407409.08元按同期人民银行贷款利率计算的利息，利息从2012年11月16日开始起算至晋宁县医院付清上述工程款止。最后，对于震宇公司要求支付工程质保金173585.786元和履约保证金100000元利息的主张，一审法院不予支持。针对争议焦点四，晋宁县医院反诉的诉讼请求能否得到支持？首先，关于延误工期违约金，一审法院酌情由震宇公司向晋宁县医院支付工期延误29天的违约金580000元。其次，对于晋宁县医院要求震宇公司支付电费29481元的请求，作为震宇公司工程负责人邱建斌、工程记录员杨腾，在震宇公司提交的二份关于住院楼引孔施工记录表上均有签字，且震宇公司以上述二份证据作为认证工程量的依据，故震宇公司提出的抗辩理由不能成立。故对于晋宁县医院要求震宇公司支付电费29481元的诉讼请求，一审法院予以支持。最后，关于赔偿损失的问题，晋宁县医院未能举证证明其损失的存在，也未申请评估鉴定，结合本案的实际履行情况以及双方均有违约的情形，对于晋宁县医院反诉震宇公司支付损失赔偿金329350元的主张，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百一十八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、由被告晋宁县人民医院支付原告云南震宇地基工程有限公司工程款1407409.08元，并支付所欠工程款1407409.08元的利息（利息按同期人民银行贷款利率从2012年11月15日起计算至被告付清上述工程款止）；二、由被告晋宁县人民医院退还原告云南震宇地基工程有限公司履约保证金100000元；三、由原告云南震宇地基工程有限公司支付被告晋宁县人民医院违约金580000元、电费29481.00元，合计应支付609481元；四、驳回原告云南震宇地基工程有限公司（反诉被告）的其它诉讼请求；五、驳回被告晋宁县人民医院（反诉原告）的其它诉讼请求。上述一、二、三项限本判决生效后六十日内履行。”本诉案件受理费24144元，由震宇公司承担12072元，由晋宁县医院承担12072元；反诉案件受理费15949元，由晋宁县医院承担7974.50元，由震宇公司承担7974.50元。 一审判决宣判后，震宇公司及晋宁县医院均不服，向本院提起上诉，震宇公司请求：一、依法撤销云南省晋宁县人民法院（2013）晋民初字第78号民事判决第一项，改判由晋宁县医院向震宇公司支付所欠工程款1407409.08元，并支付所欠工程款的利息（利息按人民银行同期贷款利率自2010年9月7日起计算到晋宁县医院实际付清上述欠款之日止），即应再向震宇公司支付2010年9月7日至2012年11月15日利息，共计189711.03元；二、依法撤销云南省晋宁县人民法院（2013）晋民初字第78号判决第三项，即“由原告云南震宇地基工程有限公司支付被告晋宁县人民医院违约金580000元”；三、本案诉讼费由晋宁县医院承担。主要事实和理由为：一、震宇公司不应对工期延误承担违约责任。工期延误是由于电力供应紧张、管桩短缺、工程量增加、晋宁县医院逾期拨付工程预付款等诸多原因所致，故震宇公司于2010年4月29日完工不构成违约。同时，一审法院仅将逾期天数扣除六天属认定事实错误。此外，《会议纪要》明确将工期延长到2010年4月10日，一审法院对此未予认定。二、一审法院认定的违约金数额明显过高，请求二审法院予以调整。三、逾期支付的工程款的利息应自2010年9月7日起计算至实际付清款项之日止。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实并进行改判。 晋宁县医院针对震宇公司的上诉答辩称：一、一审法院认定震宇公司未按约定完工正确，合同和补充协议约定了两个工期，但震宇公司均未如期完工。二、我方除100万元预付款外，其余款项均不存在延期付款的事实，且对方一审中未提及此抗辩理由。三、由于双方至今未进行最终结算，故我方不应支付工程款利息。四、对方认为我方主张违约金过高，但我方认为违约金不足以弥补我方损失，故不应予以调整。 晋宁县医院亦提起上诉，请求：一、依法撤销云南省晋宁县人民法院（2013）晋民初字第78号民事判决第一、二项，依法改判驳回震宇公司的诉讼请求；二、依法撤销云南省晋宁县人民法院（2013）晋民初字第78号民事判决第三项，改判增加违约金18万元；三、依法撤销云南省晋宁县人民法院（2013）晋民初字第78号民事判决第五项，依法改判支持晋宁县医院诉请的损失329350元。四、本案一、二审诉讼费由震宇公司和晋宁县医院依法分担。主要事实和理由为：一、一审法院认定事实不清，证据不足：（一）关于涉案工程范围，涉案工程范围应当包括住院部、医技楼及后勤楼；（二）关于工程价款，涉案工程尚不具备付款条件；（三）关于工程款的利息，到目前为止，双方尚未共同确认工程价款，计算利息缺乏基础；（四）关于履约保证金，一审法院认定震宇公司延误工期，故履约保证金不应予以退还。（五）关于计算违约金的天数，依照双方合同约定，延误工期的天数应为38天，一审法院少计算9天；（六）关于晋宁县医院的损失329350元，该笔款项为震宇公司未对后勤楼的桩基础工程进行施工就擅自撤离工地，晋宁县医院另行招标后，对后勤楼桩基础工程进行施工的工程款，系因震宇公司的违约行为所致，故应由其承担赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。综上所述，请求二审法院查明事实后依法予以改判。 震宇公司针对晋宁县医院的上诉答辩称：一、施工范围仅是医技楼、综合楼的桩基础工程，不包含后勤楼。二、为减少诉讼成本、节约诉讼时间，审核定案表中审定的金额我方予以认可。三、我方已于2010年8月9日向对方提交结算报告，对方不能以工程价款未能审定而拖延付款。四、10万元的履约保证金应予退还。五、在双方均存在违约的情形下，由我方承担50余万元违约金过高。 二审中，震宇公司向法庭提交如下证据：一、长螺旋钻孔桩机图册，欲证实长螺旋钻孔桩机属于大型施工机械，其运输、安装、调试耗时较长；二、施工记录表，欲证实晋宁县医院桩基础工程已于2010年4月12日完工，仅剩因地质原因需用长螺旋钻孔桩机引孔的30棵补桩；2010年4月12日至4月25日为引孔所需必要施工时间，不应当计入违约时间；由于昆明干旱，政府出台相关限水、限电政策，严重影响工程进度。经质证，晋宁县医院对于上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。本院认为，上述证据无法证实震宇公司的主张，故对上述证据依法不作为认定本案事实的证据予以采信。 经审理，双方当事人对于一审法院确认案件事实均无异议。但震宇公司认为应当补充认定：一、晋宁县医院未按合同约定支付工程预付款。二、按照震宇公司在一审中提交的会议纪要，工期已经延至2010年4月10日。三、双方在《建设工程施工合同》第47条第3款约定，若因地质原因或其他原因需长螺旋钻孔桩机引孔，工期顺延。本院认为，震宇公司认为晋宁县医院未按照合同约定支付预付款，晋宁县医院认可除本应于2010年1月29日支付的100万元有逾期付款情况外，其余均不予认可，且现在并无证据显示震宇公司对此提出过异议，故本院仅对2010年2月4日支付的100万元工程款属逾期付款予以认定。至于震宇公司所主张工期已经延长至2010年4月10日，根据2012年6月12日《县医院搬迁新建项目桩基工程相关工作协调会会议纪要》的记载，本案工程的工期经各方当事人协调，已经延长至2010年4月10日。经本院核对该份证据原件，虽然晋宁县医院对上述会议纪要不予认可，但并无相反证据予以反驳，故本院对其真实性依法予以确认。对于一审法院确认的各方当事人无争议的事实，本院依法予以确认。此外，二审中，双方当事人对于《审核验证定案表》中审定的晋宁县人民医院搬迁新建项目桩基工程合同价1948516.99元及增减工程价款1158892.09元予以认可，故二审补充确认：一、涉案工程总造价为3107409.08元。二、经晋宁县卫生局、晋宁县医院、震宇公司相关领导召开的工作协调会，本案工程工期已经延期至2010年4月10日。三、晋宁县医院于2010年2月4日支付震宇公司的100万元预付款属逾期付款。 综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：工期延误违约金如何计算？履约保证金是否应当退还？ 本院认为：关于工程价款，庭审中，双方一致认可工程造价按照《基本建设工程（预）结算审核验证定案表》中晋宁县人民医院搬迁新建项目桩基础工程合同价1948516.99元及增减工程1158892.09元，合计3107409.08元计算，故本院依法予以确认。晋宁县医院已付工程款为170万元，故尚欠工程款1407409.08元。至于工程款利息，一审法院认定应自《审核定案验证表》做出之日，即2012年11月15日起计算，具有事实及法律依据，但利息应当支付至本判决确定的履行期限届满之日止，本院依法予以变更。上诉人震宇公司认为应按照《建设工程施工合同》通用条款第33.3条的约定支付利息，无事实及法律依据，本院依法不予支持。 关于工期延误违约金。根据前述分析，涉案工程工期已经延长至2010年4月10日。震宇公司主张根据双方所签《建设工程施工合同》第47条第3款的约定，使用长螺旋钻孔桩机引孔，工期顺延。上诉人晋宁县医院认可涉案工程使用过长螺旋钻孔桩机引孔，但认为依据合同补充协议，已经进行过工期顺延，故使用长螺旋钻孔桩机不是再次延期的事由。对此，本院认为，双方所订《建设工程施工合同》中对于使用长螺旋钻孔桩机引孔工期应当顺延确实有约定，但震宇公司对于何时使用长螺旋钻孔桩机以及使用长螺旋钻孔桩机的具体天数无法举证证实。同时，《县医院搬迁新建项目桩基工程相关工作协调会会议纪要》并未提及需使用长螺旋钻孔桩机这一事由，故该事由在此情况下不能作为再次顺延工期的理由，震宇公司的上述主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。根据一审法院查明事实，涉案工程于2010年4月29日最终完工，震宇公司经两次延长工期后仍逾期竣工，依照会议即要，如2010年4月10日不能按期完工，由震宇公司按其与晋宁县医院签订的延期完工协议中规定的违约赔偿条款承担违约责任。震宇公司逾期竣工时间为19天，按照双方补充协议的约定，应由其向晋宁县医院承担逾期竣工违约金38万元。一审法院对此处理不当，本院依法改判。 关于履约保证金，因震宇公司已因其违约行为支付违约金，故履约保证金应当予以退还。 至于晋宁县医院所主张的损失329350元，该款项系其就后勤楼桩基础工程进行施工所支付的工程款，属其应当支付的对价，不属于其损失，且对于其损失并无其他证据予以证实，故本院依法不予支持。 综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律部分有误，导致处理结果略有不当，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持云南省晋宁县人民法院（2013）晋民初字第78号民事判决第二、四、五项，即：“二、由被告晋宁县人民医院退还原告云南震宇地基工程有限公司履约保证金100000元”；“四、驳回原告云南震宇地基工程有限公司（反诉被告）的其它诉讼请求”；“五、驳回被告晋宁县人民医院（反诉原告）的其他诉讼请求”。 二、将云南省晋宁县人民法院（2013）晋民初字第78号民事判决第一项，即：“一、由被告晋宁县人民医院支付原告云南震宇地基工程有限公司工程款1407409.08元，并支付所欠工程款1407409.08元的利息（利息按同期人民银行贷款利率从2012年11月15日起计算至被告付清上述工程款止）”变更为：“一、由上诉人晋宁县人民医院于本判决生效之日起六十日内一次性支付上诉人云南震宇地基工程有限公司工程款1407409.08元，并支付所欠工程款1407409.08元的利息（利息按同期人民银行贷款利率从2012年11月15日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）”； 三、撤销云南省晋宁县人民法院（2013）晋民初字78号民事判决第三项：“由原告云南震宇地基工程有限公司支付被告晋宁县人民医院违约金580000元、电费29481元，合计应支付609481元”。 四、由上诉人云南震宇地基工程有限公司于本判决生效之日起六十日内一次性向上诉人晋宁县人民医院支付违约金380000元、电费29481元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费51590元，由上诉人震宇公司承担20000元，由上诉人晋宁县医院承担31590元。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。 审 判 长  起 俊 代理审判员  熊梓旭 代理审判员  符圆圆 二〇一四年五月八日 书 记 员  马 娜