山西省左云县人民法院   民事判决书   （2016）晋0226民初369号   原告：山西六建集团有限公司，住所地太原市万柏林区和平南路沙沟。   法定代表人：杨某，董事长。   委托诉讼代理人：贾某，该公司技术负责人。   委托诉讼代理人：贺某，山西云冈律师事务所律师。   被告：山西煤炭运销集团全羊头煤业有限责任公司，住所地大同市左云县水窑乡葫芦峪村。   法定代表人：王某，董事长。   委托诉讼代理人：门某，该公司煤业安全副经理。   委托诉讼代理人：薛某，北京大成（太原）律师事务所律师。   原告山西六建集团有限公司（以下简称六建公司）与被告山西煤炭运销集团全羊头煤业有限责任公司（以下简称全羊头煤业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月18日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告六建公司委托诉讼代理人贾某、贺某，被告全羊头煤业公司委托诉讼代理人门某、薛某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   六建公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2011年7月9日签订的《煤矿建筑安装工程承包合同》；2、被告支付原告工程款19462894.01元、延期付款滞纳金4262373.78元；3、诉讼费由被告负担。事实和理由：2010年山西煤炭运销集团公司大同有限公司公开招标，招标项目为山西煤炭运销集团大同有限公司全羊头矿山工程施工（第二部分土建工程施工）。原告中标成功，2010年10月12日收到中标通知书。2011年7月9日，原、被告签订《煤矿建筑安装工程承包合同》。合同约定，原告为被告全羊头煤业公司地面土建工程负责施工建设，工程内容为土建工程施工，承包方式为施工单位总承包。截至2012年4月30日，该土建已完工程的结算由被告委托山西正裕工程造价咨询有限公司进行结算审计，范围包括：1、锅炉房主体；2、护坡工程；3、联合楼主体；4、签证单工程；5、食堂基础垫层；6、10KV配电工程；7、300M3圆形蓄电池；8、200M3圆形蓄电池。最终核定已完工程结算金额为10593127.72元。之后原告继续给被告的九项工程施工，包括：1、锅炉房工程；2、联合楼工程；3、食堂工程；4、联合楼护坡工程；5、配电室护坡工程；6、水池护坡工程；7、主井口机头基础工程；8、主井口基础工程；9、现场签证工程。2013年该工程完成施工，后被告因资金紧张要求原告停工至今。2014年3月23日建设单位、监理单位、施工单位三方共同作出《2013年土建工程结算一览表》，核定该部分工程款20369766.29元。两部分工程合计30962894.01元。2015年3月21日被告支付原告工程款11500000元。截至目前被告仍欠原告工程款19462894.01元。按照合同约定被告应于2014年5月22日前支付所欠工程款。根据合同第二部分施工协议第六条“因甲方延期支付工程进度款或尾款，应向乙方支付延期付款金额每日万分之三的滞纳金”的规定，被告应支付延期付款滞纳金4262373.78元。两项合计23725267.79元，被告应向原告支付该款。在庭审中，1、原告陈述于2017年中秋节期间、2019年2月份两次共收到被告给付的工程款计400000元；2、原告自愿放弃解除原、被告于2011年7月9日签订的《煤矿建筑安装工程承包合同》的诉讼请求。   提交证据：1、工商公示信息，证明被告身份信息；2、《中标通知书》，证明原告对招标编号为KQZB（G）2010040项目中标成功，并于2010年10月12日收到招标代理机构山西康桥投标咨询有限公司中标通知书；3、《煤矿建筑安装工程承包合同》，证明原、被告于2011年7月9日在全羊头煤业公司办公室签订《煤矿建筑安装工程承包合同》，约定原告为全羊头煤业公司地面土建工程负责施工建设，工程内容为土建工程施工，承包方式为施工单位总承包；4、晋正基审字〔2012〕第141号基本建设工程结算审核报告，证明截止2012年4月30日以前已完工程，送审工程结算金额14388619.4元，审定工程结算10593127.72元，核减3795491.68元；5、锅炉房工程相关材料，证明锅炉房工程量403M2，工程造价533738元；6、联合楼工程相关材料，证明联合楼工程量3065.9M2，工程造价3058235.29元；7、食堂工程相关材料，证明食堂工程量513.17M2，工程造价1159491元；8、联合楼护坡工程相关材料，证明联合楼护坡工程量3018M3，工程造价1297866元;9、配电室护坡工程相关材料，证明配电室护坡工程量226M3，工程造价959813元；10、水池护坡工程相关材料，证明水池护坡工程量765M3，工程造价324524元;11、主井口机头基础工程相关材料，证明主井口机头基础工程量，工程造价196503元;12、主井口基础工程相关材料，证明主井口机头基础工程量，工程造价1664630元;13、现场签证工程相关材料，证明现场签证工程由建设单位、监理单位、施工单位三方确认工程造价11174966元;上述5号至13号九个工程，经监理公司审核承包单位的付款申请和报表，同意建设单位支付本期工程款；14、2013年土建工程结算一览表，证明建设单位、监理单位、施工单位三方确认全羊头煤业公司土建工程结算合计20369766.29元；15、全羊头煤业公司证明,被告于2015年12月18日给原告出具的证明，证明原告在工程结束后由被告验收签证约2030多万元预算（不含未验收项目），工程款至今未付，2014年6月，国电安排山西省通兴会计师事务所来矿上审计，至今未果；16、被告〔2012〕73号文件，证明被告要求工程于2011年11月停工；17、关于全羊头煤业公司地面工程延期的说明，证明被告应政府要求，同意工程延期至2013年11月30日；18、经原告于2018年申请，山西国元工程造价咨询有限公司接受大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托，作出山西六建集团有限公司与被告山西煤炭运销集团全羊头煤业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中涉案工程造价初步鉴定意见书、晋国元司鉴[2019]第0002号鉴定意见书，鉴定涉案工程造价8514791.47元。   被告全羊头煤业公司辩称，认可原告主张的前八个项目经审计确定的价款10593127.72元。但剩余工程款未经审计，付款条件不成就，不应当支付；因大部分工程未经审计，所主张的工程款不确定，且在合同第23.2条约定本合同价款采用按中标通知书综合费率折扣率89.1%方式确定，因此原告主张的工程款非最终的实际价款；根据合同第35.2条约定，原告不能按期完成工程,应当承担每日5000元的违约金，这部分费用应当在工程价款中扣除。   原告围绕诉讼请求依法提交了1号至18号证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告对原告提交的1号至4号证据无异议，本院予以确认。   对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告对原告提交的5号至13号证据有异议，其异议是该部分证据只能证明原告对工程价款的主张，不能证明审计后最终的工程款。对14号证据的真实性不予认可，异议是无建设单位盖章，其价款也不能作为最终价款。15号证据无原件，对真实性有异议。对16号、17号证据的真实性无异议，但该证据只能证明被告让原告复工，并不能证明原告的停工是由被告造成的，实际是由于全羊头地方自然气候原因造成的停工。被告对18号证据无异议。该证据来源是因原、被告对涉案工程价款有争议，经原告申请，山西国元工程造价咨询有限公司接受大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托，于2018年12月14日作出山西六建集团有限公司与被告全羊头煤业公司涉案建设工程施工合同工程造价初步鉴定意见书，征求双方意见后，于2019年1月24日作出晋国元司鉴[2019]第0002号鉴定意见书，鉴定涉案工程造价8514791.47元。该鉴定书中鉴定的工程范围为：1、锅炉房工程；2、联合楼工程；3、食堂工程；4、现场签证部分；5、井口房基础工程；6、联合楼、配电室、水池护坡工程。对该意见书，原告认为：1、该鉴定工程缺项；2、人工费、材料价差计算等错误；3、水费没有计入等。本院认为，原告虽对该鉴定意见书有异议，但该鉴定系鉴定机构经对涉案工程现场勘查、二次质证等对鉴定范围内的工程价款的鉴定，且被告对该鉴定书无异议，故本院予以确认。对于原告提交的5号至15号证据，均涉及后九个工程的工程价款未经审计，故本院对上述证据证明工程价款的事实不予确认。被告对原告提交的16号和17号证据的真实性无异议，本院予以确认。   根据双方的陈述和本院确认的证据，本院对案件事实认定如下：2010年，山西煤炭运销集团公司大同有限公司公开招标，招标项目为山西煤炭运销集团大同有限公司全羊头矿山工程施工（第二部分土建工程施工）。原告中标成功，并于2010年10月12日收到中标通知书。工期为8个月零10天，中标折扣率为89.1%，承包方式为包工包料，并通知原告在30日内与招标单位签订合同。2011年7月9日，全羊头煤业公司作为发包方，六建公司作为承包方签订了《煤矿建筑安装工程承包合同》。该合同约定，原告为被告全羊头煤业公司地面土建工程负责施工建设；承包范围为施工单位总承包；工程内容为图纸范围内的工程内容；资金来源为自筹资金；合同总价款按照实际完成的工程量计价乘以中标折扣率89.1%进行最终结算工程款；总工期为346天，自2011年7月15日开工，至2012年6月25日竣工验收；等等。2012年6月13日山西正裕工程造价咨询有限公司接受被告全羊头煤业公司委托作出的报告书，对八项土建工程结算（截至2012年4月30日以前已完工程），其中包括：1、锅炉房主体；2、护坡工程；3、联合楼主体；4、签证单工程；5、食堂基础垫层；6、10KV配电工程；7、300M3圆形蓄电池；8、200M3圆形蓄电池。送审工程结算金额为14388619.4元，核增减相抵累计3795491.68元，审定工程结算总造价为10593127.72元。   2012年4月30日之后，原告继续为被告的后九项工程施工，包括：1、锅炉房工程；2、联合楼工程；3、食堂工程；4、联合楼护坡工程；5、配电室护坡工程；6、水池护坡工程；7、主井口机头基础工程；8、主井口基础工程；9、现场签证工程。   2015年3月21日被告支付原告工程款11500000元；2017年中秋节期间、2019年2月份，原告两次共收到被告给付的工程款计400000元。   因双方对后九个涉案工程价款有争议，2018年经原告申请，山西国元工程造价咨询有限公司接受大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托，于2018年12月14日作出山西六建集团有限公司与被告山西煤炭运销集团全羊头煤业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案工程造价初步鉴定意见书。征求双方意见后，于2019年1月24日作出晋国元司鉴[2019]第0002号鉴定意见书，鉴定涉案工程造价8514791.47元。该鉴定书的工程造价范围为：1、锅炉房工程；2、联合楼工程；3、食堂工程；4、现场签证部分；5、井口房基础工程；6、联合楼、配电室、水池护坡工程。被告对该鉴定书未提异议。原告对该鉴定书的异议是，1、鉴定工程缺项；2、人工费、材料价差计算等错误；3、水费没有计入。   本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原、被告于2011年7月9日签订了《煤矿建筑安装工程承包合同》，截至2012年4月30日，该土建已完工程和按进度完工的工程结算，由被告委托山西正裕工程造价咨询有限公司进行结算审计，范围包括：1、锅炉房主体；2、护坡工程；3、联合楼主体；4、签证单工程；5、食堂基础垫层；6、10KV配电工程；7、300M3圆形蓄电池；8、200M3圆形蓄电池。最终核定已完工结算金额为10593127.72元。2015年3月21日被告支付原告工程款11500000元。2012年4月30日之后的九个工程的施工，包括：1、锅炉房工程；2、联合楼工程；3、食堂工程；4、联合楼护坡工程；5、配电室护坡工程；6、水池护坡工程；7、主井口机头基础工程；8、主井口基础工程；9、现场签证工程。2019年1月24日作出晋国元司鉴[2019]第0002号鉴定意见书，鉴定涉案工程造价晋国元司鉴[2019]第0002号鉴定意见书鉴定涉案工程造价8514791.47元。该鉴定书的工程范围为：1、锅炉房工程；2、联合楼工程；3、食堂工程；4、现场签证部分；5、井口房基础工程；6、联合楼、配电室、水池护坡工程。因前八个工程被告多付工程款906872.28元（11500000-10593127.72），后被告又付400000元，应予扣减，故被告在本案中应当给付原告工程款为7207919.19元（8514791.47-906872.28-400000）。原告要求被告支付迟延期间的滞纳金4262373.78元，原、被告均认为对方违约，应由对方承担违约责任的意见。因双方对后九个工程对违约责任约定不明确，且涉案工程价款直至2019年1月24日通过鉴定机构作出，故本院对双方的主张均不予支持。原告在庭审中放弃解除2011年7月9日签订的《煤矿建筑安装工程承包合同》的主张，不违反法律规定，本院予以准许。原告认为晋国元司鉴[2019]第0002号鉴定意见书中存在缺项，人工费、材料价差计算等错误的意见，原告可另行主张，本案对此不作处理。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：   一、被告山西煤炭运销集团全羊头煤业有限责任公司在本判决生效后十日内，给付原告山西六建集团有限公司所欠工程价款7207919.19元。   二、驳回原告山西六建集团有限公司和山西煤炭运销集团全羊头煤业有限责任公司要求对方给付违约金的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费160426元，由被告山西煤炭运销集团全羊头煤业有限责任公司负担48738.66元，由原告山西六建集团有限公司负担111687.34元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大同市中级人民法院。   审 判 长 张 珍   审 判 员 陈全红   人民陪审员 陈瑞芳     二〇一九年三月二十六日   书 记 员 任俊峰