辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）大民一终字第336号上诉人（原审原告）：黄某，男，系农民。委托代理人：王作辉，系辽宁海大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连市旅顺口区中医医院（大连蛇岛医院），住所地大连市旅顺口区向阳街58号。法定代表人：赵某，系该院院长。原审原告黄某与原审被告大连市旅顺口区中医医院医疗损害责任纠纷一案，旅顺口区人民法院于2013年12月12日作出（2013）旅民初字第143号民事判决，黄某、大连市旅顺口区中医医院均不服此判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人黄某及委托代理人王作辉，上诉人大连市旅顺口区中医医院的委托代理人夏建辉、周景国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄某一审诉称：2010年6月24日，原告因右上臂绞伤肿痛、畸形，功能障碍1小时进入被告医院治疗。原告入院时查体右上臂肿胀、畸形，中段有压痛感，有异常活动及骨擦感，功能障碍，右前臂肿胀，近端有压感，左手血运感觉运动良好。入院后主要诊断为右肱骨干粉碎性骨折。被告于2010年6月24日11时5分在臂丛麻醉下对原告行切开复位内固定术。2010年7月8日，原告出院，共住院15天。2011年9月15日，大连医科大学第一附属医院肌电图诱发电位报告：右上肢肌电图示右臂丛神经不完全损害（内索）。2011年12月20日，辽学鉴（2011）医鉴字第411号《鉴定意见书》查体：右上肢肌肉萎缩，肌力减低。2012年10月29日，大连市中心医院肌电诱发电位检查报告：右尺神经、正中神经和桡神经损害。2012年11月2日，大连医科大学附属第二医院肌电图检查报告：右上肢肌电图示神经源性损害（右侧中、下臂丛损害，干性或以下损害可能）；肌电图诱发电位检查报告：右尺神经、正中神经和桡神经损害，余未见异常。原告进入被告医院治疗时查体右上臂无感觉障碍，右手无运动障碍，右上肢的功能障碍是由于骨折所致。鉴定时右上肢查体表现符合周围神经损伤，肌电图对该损伤提供了辅助检查方面的印证。纵观原告受伤及治疗经过，原告受伤进入被告医院治疗时无任何神经损害症状及体征。被告在对原告的诊疗过程中未尽到谨慎义务致使原告臂丛神经等神经损害，且未及时发现并采取相应补救措施。被告的过错给原告身心造成重大伤害。故原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费866.5元、误工费19507元（27539元／年÷12个月×8.5个月）、护理费9000元（100元／天×90天）、营养费3000元（50元／天×60天）；伤残赔偿金330468元（27539元／年×20年×60%）、精神损害抚慰金61250元、鉴定费7600元，合计431692元；由被告承担本案诉讼费用。被告大连市旅顺口区中医医院一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告的诉讼请求无事实和法律依据。原告因2010年6月24日在给第三人提供劳务过程中受伤并于2011年10月将该第三人诉至旅顺法院，辽宁学苑司法鉴定中心对原告的伤情鉴定为五级伤残，对此原告已获得13万元的赔偿。2012年6月，原告又依据同一事实和证据以医疗损害责任纠纷将被告诉至旅顺法院，法院依据原告的申请委托大连科华司法鉴定中心对原告的伤情再次进行鉴定，在鉴定过程中，因专家组看到了辽宁学苑司法鉴定中心所作出的鉴定结论，且原告已得到了合理赔偿，专家组认为对原告伤情再次进行鉴定违反了“一事不再理”的法律规定，建议原告撤回鉴定申请，原告于2012年11月20日撤回了鉴定申请并同时撤回了该次诉讼。几个月后，原告又以同样的事实、理由和相同的证据以医疗损害责任纠纷再次向旅顺法院提起了诉讼，被告认为原告是重复诉讼，违反了“一事不再理”的法律规定。另外本案是医疗损害责任纠纷案件，原告的各项赔偿也应该围绕医疗过错或医疗纠纷的标准来计算，但原告未提供相关的标准和依据，虽然原告在庭审中提供了伤残鉴定意见书，但该鉴定结论是在另案中按照工伤标准作出的，而本案是医疗损害责任纠纷，应当按照医疗事故的标准重新进行鉴定，因此原告的请求是不成立的。且原告在2010年7月8日已经治疗完毕即医疗终止，根据相关法律规定，诉讼时效应为一年，现原告的起诉已超过诉讼时效，请求法院驳回原告诉讼请求。一审法院查明：2010年6月24日，原告黄某因右上臂损伤到被告大连市旅顺口区中医医院住院治疗，经诊断为：右肱骨干粉碎性骨折；右前臂软组织损伤；右上臂及颈部擦皮伤；右肱骨内踝撕脱性骨折，于当日行右肱骨骨折内固定术。2010年7月8日原告出院，共住院14天。后原告出现右手、右腕感觉麻木，活动受限，肌肉萎缩等症状，于2011年9月15日经大连医科大学第一附属医院行肌电图诱发电位检查，作出结论：原告右上肢肌电图示右臂丛神经不完全损害（内索）。2012年10月29日，原告经大连市中心医院行肌电诱发电位检查，作出结论：右正中神经，尺神经，桡神经部分性损害。2012年11月2日，原告经大连医科大学附属第二医院行肌电图诱发电位检查，作出结论：右尺神经、正中神经和桡神经损害，余未见异常。原告为上述肌电图检查共支出医疗费866.5元。2011年，原告以提供劳务者受害责任纠纷将其受伤时所工作的采石厂的老板诉至本院，后经本院调解，采石厂老板一次性赔偿原告各项损失13万元，并已履行完毕。在该次诉讼中，原告向本院申请对其伤残等级；合理休治时间；是否需要陪护、人数及时间；医疗费是否合理；是否需增加营养及期限进行司法鉴定。2011年12月20日，受委托的辽宁学苑司法鉴定中心作出了辽学鉴（2011）医鉴字第411号司法鉴定意见书，鉴定意见为：黄某的伤残，构成五级伤残；休治（误工）时间为240天（不含住院时间）；可设1人陪护90天（含住院时间）；营养补偿60天；医疗费用可认合理。另查明：2012年6月，原告以医疗损害责任纠纷将被告诉至本院，后原告于2012年11月20日以其伤情还需进一步观察及收集证据为由向本院提出撤诉申请，本院作出（2012）旅民初字第1530号民事裁定书，裁定准许原告撤回起诉。2013年1月6日，原告以医疗损害责任纠纷再次将被告诉至本院。再查明：诉讼中，原告向本院申请鉴定，要求对被告给原告治疗过程中是否存在过错，及原告的臂丛神经损害后果与被告给原告的治疗是否存在因果关系进行司法鉴定。2013年8月29日，受委托的北京华夏物证鉴定中心作出了华夏物鉴中心（2013）医鉴字第386号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：大连市旅顺口区中医医院对黄某的医疗行为存在医疗过错，该过错与黄某目前臂丛神经损伤的最终损害后果之间存在轻微因果关系。原告为此次鉴定支付鉴定费7600元。又查明：原告系吉林省扶余县五家站镇杨茂村村民，自2009年1月至今一直在大连市旅顺口区三涧堡街道打工居住。大连市2012年度城镇居民年人均消费性支出为20417元。大连市2011年度职工年平均工资为49196元。大连市2012年度城镇居民年人均可支配收入支出为27539元。一审法院认为：公民的生命权依法受法律保护。患者在医院就医能否治愈，与患者本身的疾病状况、当前医疗的水平及医生的诊疗行为密切相关。原告作为患者在被告处住院治疗而致臂丛神经损伤，经北京华夏物证鉴定中心鉴定后认为被告对原告的医疗行为存在医疗过错，该过错与原告目前臂丛神经损伤的最终损害后果之间存在轻微因果关系。现原告依据该鉴定意见要求被告承担医疗损害赔偿责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于被告辩称原告五级伤残的鉴定结论（即辽学鉴（2011）医鉴字第411号司法鉴定意见书作出的鉴定意见）是依据工伤标准所作出，而本案是医疗损害责任纠纷，应按照医疗事故标准重新对原告伤情进行鉴定一节，因原告的伤情主要系其在提供劳务时受伤所致，被告对原告的医疗行为虽存在过错，但该过错与原告目前臂丛神经损伤的最终损害后果之间仅存在轻微因果关系，被告的医疗行为并没有很显著的加重原告的伤情，因此采用辽学鉴（2011）医鉴字第411号司法鉴定意见书的鉴定意见作为本案原告主张赔偿各项费用的依据并无不当，故本院对被告的该项抗辩理由不予采纳。但被告承担责任的范围应与其过错程度相适应，考虑到被告医疗行为的过错与原告目前臂丛神经损伤的最终损害后果之间仅存在轻微因果关系，因此被告对原告的损害后果以承担30%的赔偿责任为宜。结合本案证据，依照《医疗事故处理条例》规定的计算标准，确定原告的合理损失为：医疗费866.5元、护理费9000元（100元／天×90天）、营养费3000元（50元／天×60天）、鉴定费7600元，以上费用均合理，本院予以支持。对于误工费，因原告自2009年1月至今一直在大连市旅顺口区三涧堡街道打工居住，在计算误工费数额时可按城镇居民处理，但原告未提供任何证据证明其收入及误工损失情况，对于无固定收入的，可以按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算，现原告主张按照医疗事故发生地上一年度城镇居民人均可支配收入计算误工费19507元（27539元／年÷12个月×8.5个月），不超过法定标准，本院予以照准；对于伤残赔偿金，根据《医疗事故处理条例》的规定，“残疾生活补助费的计算标准应根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年……”，现原告主张按照医疗事故发生地上一年度城镇居民人均可支配收入计算20年，原告主张计算的年限不超过法定标准，本院予以照准，但应按居民年人均消费性支出来计算伤残赔偿金，而非原告所主张的人均可支配收入，故残疾赔偿金应为245004元（20417元／年×20年×60%）；对于精神损害抚慰金，因被告对原告诊治过程中存在一定的过错，其诊疗行为与原告伤残存在轻微因果关系，客观上使原告精神上承受了痛苦，被告应给予适当抚慰，综合考虑被告过错程度、行为所造成的后果及原告伤残程度，并根据《医疗事故处理条例》对精神损害抚慰金计算标准的规定，被告应赔偿原告精神损害抚慰金61251元（20417元／年×3年），现原告仅主张61250元，不超过法定标准，本院予以支持。综上，被告承担30%的赔偿责任即应赔偿原告医疗费259.95元（866.5元×30%）、护理费2700元（9000元×30%）、营养费900元（3000元×30%）、鉴定费2280元（7600元×30%）、误工费5852.1元（19507元×30%）、伤残赔偿金73501.2元（245004元×30%）、精神损害抚慰金18375元（61250元×30%）。关于被告辩称原告在提供劳务者受害责任纠纷一案中已获得赔偿，原告再次起诉，违背“一事不再理”原则一节，因为本案原告针对的是被告的医疗侵权损害而提起的诉讼，而另案原告是针对提供劳务过程中受侵害而提起的诉讼，两案针对的是不同的侵权行为，并非同一法律关系，因此本院对被告的该项抗辩理由不予采纳。关于被告辩称原告在2010年7月8日已经治疗完毕即医疗终止，根据相关法律规定，诉讼时效应为一年，现原告的起诉已超过诉讼时效一节，虽然原告在2010年7月8日在被告医院治疗结束，但直到2011年9月15日，原告经大连医科大学第一附属医院行肌电图诱发电位检查，才得出其右臂丛神经不完全损害（内索）的结论，即此时原告才知道因为被告的医疗行为使其遭受侵害，故应从2011年9月15日作为诉讼时效的起算点，原告曾于2012年6月以医疗损害责任纠纷将被告诉至本院，虽原告后又撤诉，但产生了诉讼时效中断的法律后果，诉讼时效期间自2012年6月起重新开始计算。因此原告在2013年1月6日再次以医疗损害责任纠纷将被告诉至本院，并没有超过一年诉讼时效期间，故本院对被告的该项抗辩理由不予采纳。一审法院据此判决，一、被告大连市旅顺口区中医医院（大连蛇岛医院）于本判决生效之日起十五日内赔偿原告黄某医疗费259.95元；二、被告大连市旅顺口区中医医院（大连蛇岛医院）于本判决生效之日起十五日内赔偿原告黄某护理费2700元；三、被告大连市旅顺口区中医医院（大连蛇岛医院）于本判决生效之日起十五日内赔偿原告黄某营养费900元；四、被告大连市旅顺口区中医医院（大连蛇岛医院）于本判决生效之日起十五日内赔偿原告黄某鉴定费2280元；五、被告大连市旅顺口区中医医院（大连蛇岛医院）于本判决生效之日起十五日内赔偿原告黄某误工费5852.1元；六、被告大连市旅顺口区中医医院（大连蛇岛医院）于本判决生效之日起十五日内赔偿原告黄某伤残赔偿金73501.2元；七、被告大连市旅顺口区中医医院（大连蛇岛医院）于本判决生效之日起十五日内赔偿原告黄某精神损害抚慰金18375元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7774元，其他诉讼费50元，合计7824元（原告在立案时已预交案件受理费1651元，其他诉讼费50元，在本案审理过程中，原告申请将剩余案件受理费缓交至执行扣收），由被告负担。黄某的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判。其上诉理由为：1、一审法院认定被上诉人赔偿责任的比例过低，对上诉人显失公平。北京华夏物证鉴定中心为本案所做的鉴定意见书的性质仍是民事诉讼证据的一种，不能将该证据作为认定被上诉人在本案中责任大小的唯一依据。北京华夏物证鉴定中心对于被上诉人的责任认定系仅从医学角度出发，没有从法律角度研究双方当事人所处的地位，并因此对负有的义务，有严重的局限性，将医学层面上的责任等同于法律层面上的责任，这对上诉人是显失公平的，至于被上诉人承担责任的多少，应根据过错程度予以确定，在认定责任的过程中，除参照鉴定机构的意见，法院还应当着重考虑上诉人及被上诉人之间地位的不平等，这决定了被上诉人应当向上诉人履行相应的谨慎治疗及告知义务，而被上诉人未履行注意义务构成重大过失，被上诉人至少应当承担主要责任。2、关于伤残赔偿金的计算及法律适用不当。本案系医疗损害纠纷，并非医疗事故，不应适用医疗事故处理条例，不能按年均消费性支出计算。大连市旅顺口区中医医院（旅顺中医院）二审辩称：第一，上诉人关于赔偿责任比例的问题，经过一审查实，并没有确认被上诉人的赔偿责任，因为华夏物证鉴定所的鉴定上陈述的非常清楚，被上诉人有过错，存在轻微的因果关系，现被上诉人并未提供其他相关证据证明被上诉人承担主要责任；第二，关于伤残赔偿金的计算问题，因为上诉人在一审庭审中并未提供因被上诉人的医疗过错所导致的伤害程度的相关证据，因此就不存在有计算赔偿的依据，因此被上诉人不同意上诉人后两项请求。旅顺中医院的上诉请求是：1、请求依法撤销一审判决；2、请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院在无证据的情况下利用推定的方式支持了被上诉人的请求于法无据。2、该案是医疗损害责任纠纷，被上诉人在一审法院多次释明的情况下均不提出做医疗事故伤残鉴定，却向法院提供了一份依据工伤标准作出的伤残鉴定，但是该鉴定在另案中已采信，又得到了相应的赔偿，在本案中又作为赔偿依据，违反法律规定；3、华夏司法鉴定中心确定上诉人在本次医疗损害纠纷中具有轻微的因果关系，一审法院在没有其他证据证明的情况下确定上诉人承担30%的赔偿责任无法律依据。因为对医疗事故责任的确定有两个要素，一个是否有因果关系，二是过错的参与度是多少，这两个要素必须通过专业机构鉴定后才可以确认，不属于法官自由裁量权的范围；4、关于精神损害抚慰金，一审法院直接按照被上诉人请求的上限计算标准依据不足；5、关于案件受理费的负担不合理，一审法院仅判决被上诉人承担30%的责任，而判决由被上诉人承担全部的诉讼费用是于法无据。黄某二审辩称：本案系医疗损害责任纠纷，被上诉人已经根据侵权责任法等法律法规规定完成了举证责任，被上诉人已经举证证明上诉人的医疗重大过失行为使上诉人造成五级伤残；本案并非医疗事故纠纷，被上诉人没有任何法律依据要求我们做医疗事故鉴定，因此上诉人的要求系混淆是非，不愿意承担其依法应承担的责任；侵权责任法生效后，医疗事故鉴定程序已经取消，责任程度已不再成为鉴定结论的要件，参与度的确定在相当大程度上属于法官依法行使的自由裁量权，这主要是为了防止以鉴代审，剥夺法官依法审理案件的权利，以维护法律的公平正义，以维护弱势群体的合法权益，因此上诉人的诉讼请求无任何法律依据。本院经审理查明，原审认定的事实属实。本院认为，双方当事人应按自己的主张向法院提供相应的证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。人民法院依法委托具有相应资质的鉴定机构作出的司法鉴定结论，是人民法院认定案件事实的依据。北京华夏物证鉴定中心受人民法院委托，按照法定程序、依据合法的鉴定资料，对上诉人旅顺中医院的医疗行为作出的鉴定结论，二上诉人都没有相应的证据予以推翻，一审法院依据该鉴定结论认定上诉人旅顺中医院对上诉人黄某的损害后果承担30%的赔偿责任适当，本院予以维持。二上诉人对该鉴定结论的上诉意见，没有事实及法律依据本院不予支持。《医疗事故处理条例》是处理医疗损害赔偿纠纷的依据，故一审法院依据侵权责任法、《医疗事故处理条例》及司法解释的相关规定审理本案并无不当。上诉人黄某认为不应适用《医疗事故处理条例》的计算方式计算伤残赔偿金的上诉理由依据不足本院不予支持。关于精神损害抚慰金，上诉人黄某的请求数额低于法定计算的得出的数额，一审法院依据上诉人黄某的诉请，全额支持其精神损害抚慰金不损害旅顺中医院的利益且符合法律规定，本院予以维持。关于辽学鉴（2011）医鉴字第411号司法鉴定意见书，该鉴定虽然是在另案中由法院委托作出，但也是在上诉人旅顺中医院住院治疗之后根据上诉人黄某的伤情作出，故一审法院以该鉴定结论作为上诉人黄某主张赔偿的依据并不违反法律规定，对上诉人旅顺中医院的该上诉理由本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15548元，由上诉人黄某、旅顺中医院各承担7774元。本判决为终审判决。审判长 汪 潇审判员 肖国辉审判员 朱 丽二〇一四年五月四日书记员 徐蕴清