浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终738号 上诉人（原审原告）：葛春方，男，1978年3月7日出生，汉族，住上海市南汇区。 委托诉讼代理人：裘志伟，浙江厚儒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州钱报地产营销策划有限公司。住所地杭州市下城区体育场路178号25幢302室。 法定代表人：方明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张轶群，浙江浙元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘俊野，浙江浙元律师事务所实习律师。 上诉人葛春方为与被上诉人杭州钱报地产营销策划有限公司（以下简称钱报公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初4218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 葛春方向法院一审起诉请求：判决钱报公司退还认筹金70000元，并赔偿210000元，共计280000元；本案诉讼费由钱报公司承担。 原审法院审理查明：2016年11月27日，葛春方与案外人纳智捷（杭州）置业有限公司签订《东裕华庭认购书》，约定：葛春方交纳5万元定金，认购东裕华庭5幢1单元2704室房屋，房屋建筑面积135.91平方米，单价6774元，享受优惠后一口价920654元，葛春方应于2016年12月7日前携带认购书、定金收据等资料办理购房手续。同日葛春方向纳智捷（杭州）置业有限公司交纳5万元。2016年12月2日葛春方又与钱报公司钱报公司签订《钱江晚报“东裕华庭”项目团购协议（认筹）》，约定：本协议是浙江日报报业集团下属的钱报公司出具，申请本团购协议，需支付7万元作为团购体验金，可享受“东裕华庭”项目相应优惠。若成功购买房屋，该团购金不予退还，钱报公司开具等额发票，此团购金不得作为购房款冲抵，购房款需另行支付。若未购买，该款全额退还。葛春方意向购买东裕华庭5幢1单元2704室商品房一套，缴费金额7万元，无购买车位意向。合同签订后，葛春方向钱报公司交付7万元，收据载明的款项内容为“认筹金”。同日葛春方与纳智捷（杭州）置业有限公司签订《商品房买卖合同》，购买东裕华庭5幢1单元2704室房屋，该房屋建筑面积135.91平方米，单价6773.99元，总价920652元。现葛春方认为钱报公司称参加其组织的东裕华庭团购活动可以享受优惠活动，但实际并没有任何优惠，认为钱报公司欺诈，提起本案诉讼。 原审法院认为，根据葛春方与钱报公司签订的团购协议约定：7万元为团购体验金，可享受“东裕华庭”项目相应优惠，若成功购买房屋，该团购金不予退还，此团购金不得作为购房款冲抵，购房款需另行支付。双方已经明确约定此团购金不得作为购房款冲抵。且葛春方也应明知钱报公司并非房屋开发商，无权决定能否降低房价。现葛春方以钱报公司具有欺诈故意，虚假宣传按照缴纳的费用“存7抵10”缺乏依据。对葛春方要求钱报公司按照收取的费用三倍赔偿的请求不予支持。但对于钱报公司以团购为名向葛春方收取的费用，因葛春方与房屋开发商签订房屋认购书，缴纳购房定金在前，与钱报公司钱报公司签订《钱江晚报“东裕华庭”项目团购协议（认筹）》在后，实际上葛春方无需通过钱报公司提供的团购服务即能够购得房屋，故对于向葛春方收取的费用应予退还。综上所述，对葛春方诉讼请求中合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、钱报公司于判决生效之日起十日内退还葛春方70000元；二、驳回葛春方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，减半收取2750元，由葛春方负担2062.5元，由钱报公司负担687.5元。 葛春方不服原审判决，向本院提起上诉,请求：撤销原审判决第二项内容，改判钱报公司赔偿葛春方21万元；一、二审诉讼费用由钱报公司承担。事实与理由:一审判决未查清事实，且认定事实有误，钱报公司存在服务欺诈的事实通过葛春方提供的团购协议和钱报公司的证据及陈述已经足以认定。1.钱报公司存在欺诈故意显而易见。东裕华庭项目团购协议（认筹）中明确：（1）本协议仅针对购买东裕华庭项目；（2）第2条支付钱报公司7万元作为东裕华庭项目团购体验金，可享受东裕华庭项目相应优惠；（3）第3条团购金不得作为购房款冲抵，客户的房屋购房款需另行支付，否则本协议视为无效；（4）第4条若客户未购买东裕华庭项目，钱报公司将于开盘后，并在收到退款申请材料20个工作日内，退还7万元。若成功购买东裕华庭项目，该团购体验金将不予退还。从以上约定中已经可以认定，钱报公司存在欺诈葛春方的行为。首先，根据第2条，葛春方交纳7万元给钱报公司后，可享受东裕华庭相应优惠。而该优惠具体是什么内容，至一审法院开庭时，钱报公司都不能明确优惠内容，只说是在房产销售中心提供服务，什么样的房产销售服务需要支付7万元的费用，而一审法院对这一影响判决结果的重要内容避而不谈，更未查明这一事实。根据葛春方及其他客户的陈述，所谓优惠就是指存“存7抵10”的活动。作为已经与开发商签订了认购书的葛春方，如果没有实际的利益，葛春方及其他已经签订认购书的客户是不会交7万元给钱报公司的，只有钱报公司向葛春方做出了某种对葛春方有利的承诺，且该利益必然大于7万元的情况下才会交钱给钱报公司。但葛春方交钱后至今都未享受到任何优惠，反而是多交了7万元。其次，团购协议第3条团购金不得作为购房款冲抵，客户的房屋购房款需另行支付。应当理解为团购金交了以后，购房款应该有优惠，而且优惠幅度必然大于7万元，因为后半句“否则本协议视为无效”，如果7万元要冲抵房款团购协议无效，7万元还能退客户或抵作购房款，那么就是在合同有效的情况下，优惠金额必然大于7万元，才使团购协议生效的意义存在，但实际是葛春方购房款就是认购书确定的金额，无任何优惠，更别说大于7万元的优惠。再次，第4条若客户未购买东裕华庭项目，钱报公司退还7万元，若成功购买，该团购体验金将不予退还。该条前半句看还算合理，未买则退7万元，后半句则明显欺诈了，购买成功钱报公司就不退还7万元，此处将不予退还团购体验金的条件变为购买成功，而不是购买后享受到团购的优惠，完全与团购协议的目的和钱报公司的承诺背道而驰。团购协议签订的目的是为享受购房优惠，而不是购房成功，该条与第2条和第3条明显存在前后矛盾，显然已经可以看出当时钱报公司的目的不是为了让葛春方享受团购优惠，而仅仅是以优惠为幌子让葛春方交钱。最后，再根据第4条，以及葛春方的认购书第2条，葛春方应于2016年12月7日前至售楼中心办理购房手续，逾期定金5万元没收，房源不保留。这两条看似两个不同合同中的不同条款，如果钱报公司没有给葛春方实际优惠，那么就是钱报公司为葛春方一个人设定的赌局，而且是在签订团购协议2016年12月2日的五日内要作出决定，因为不签购房合同根据团购协议可以退7万，这7万本来就是客户的钱，但认购书的5万定金就要被开发商没收；而签了购房合同，定金虽不用被没收，但7万的所谓团购体验金就不能退了，不管是不签或者签购房合同，最终葛春方都将损失5万元或者7万元。而开发商与钱报公司之间存在利益关系，也就是钱报公司都将获益。因此，此团购协议的本身就是出于欺诈的目的。2.钱报公司与开发商之间存在利益关系，或者属于利益共同体。首先，钱报公司与葛春方签订《钱江晚报》东裕华庭项目团购协议（认筹）的地点和时间是在开发商的售楼中心和售楼中心营业时间，足以证明二者之间具有利益关系。其次，钱报公司提供的《第三方电商服务合作协议》证明钱报公司与东裕华庭的房产开发商纳智捷（杭州）置业有限公司之间存在合作或利益关系，在葛春方与钱报公司签订团购协议时此合作关系已经成立。而一审法院却完全否认这一基本事实，以钱报公司并非开发商，无权决定降低房价，在开发商未追认的情况下，认为钱报公司的优惠承诺缺乏法律效力，这样的认定是无事实和法律依据的。再次，一审认为葛春方对钱报公司无权决定是否能够降低房价是明知的，是错误的。虽然葛春方在签团购协议时开发商与钱报公司是两个主体，但团购协议中明确有优惠，而且又在售楼中心签订，葛春方明确的是交7万可以享受优惠也就是降价。3.关于葛春方所提出的“存7抵10”的事实，该说法葛春方现无直接证据予以证明，但这并不影响钱报公司欺诈行为的成立。如前所述，即使并不是“存7抵10”，根据团购协议，葛春方也应享受相应的团购优惠，且是比7万更大的优惠，否则交7万的意义何在，团购的意义又何在，但钱报公司在收到葛春方交的7万元之后，并没有使葛春方享受任何房价的优惠，已经构成虚假承诺。葛春方的诉求只是退一赔三，并不是要求按“存7抵10”处理，一审法院未对钱报公司收了钱又未提供优惠的行为是否构成虚假承诺作出认定，而是以葛春方“存7抵10”的说法没有证据而认定退一赔三缺乏依据显然认定事实严重错误。葛春方在一审中提供的团购协议、认购书、购房协议及房屋付款凭证已经证明了钱报公司未能按照团购协议给葛春方购房优惠，完成了钱报公司收钱但不提供优惠的举证责任，而不一定要对“存7抵10”的说法举证。根据举证规则，在此情况下钱报公司应提供证据证明其已经按照团购协议的约定完成约定的义务，但钱报公司未能提供任何证据，其应承担举证不能的不利后果。4.如一审法院所认定的，签订房屋认购书，缴纳购房定金在前，而与钱报公司签订团购协议在后。因此钱报公司在明知自己的团购服务不能降低房价，不能提供任何优惠，仍在团购协议中承诺可以享受相应优惠，收取葛春方的团购体验金，已经构成欺诈。5.钱报公司通过不存在的或者享受不到的所谓优惠达到骗取客户资金的目的，事实上钱报公司通过此种行为，骗取了300多个客户的资金，葛春方认为该案件涉及金额巨大，涉嫌构成刑事犯罪，建议法院根据民诉法等有关规定将此案向公安机关移送侦查。葛春方认为一审判决适用《合同法》第六十一条属于适用法律错误，应适用《消费者权益保护法》第55条的规定，除退还7万元外，应赔偿葛春方21万元。 钱报公司答辩称：服从一审判决，葛春方的上诉没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间,各方当事人均未提交新的证据。 经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为:2016年12月2日葛春方与钱报公司签订《钱江晚报“东裕华庭”项目团购协议（认筹）》，该协议有双方签章确认，葛春方在签订协议时应当知晓协议内容，对条款中的不明确、不合理处可以当时提出。葛春方认为签订团购协议的目的是为享受购房优惠，但对此双方并未作出具体约定，葛春方主张钱报公司承诺“存7抵10”缺乏证据支持。葛春方认为钱报公司涉嫌刑事犯罪，可以自行向公安机关报案。综上，葛春方的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4450元，由上诉人葛春方负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐鸣卉 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇一九年三月二十二日 书记员  夏吉兰