湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂十堰��民三终字第00278号上诉人（原审原告）郧县汉江水泥有限责任公司。法定代表人柴晓永。委托代理人李兴双。代理权限：一般代理。委托代理人刘畅，湖北郧阳律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）何国虎。委托代理人王崇武，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）十堰市郧志置业有限公司。法定代表人卜文志。上诉人郧县汉江水泥有限责任公司（以下简称：汉江公司）为与被上诉人何国虎、被上诉人十堰市郧志置业有限公司（以下简称：郧志公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省郧县人民法院（2013）鄂郧县民一初字第00547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日受理后，依法组成由审判员张妍担任审判长，审判员张洪（主审）、刘占省参加的合议庭，并于2014年5月23日公开开庭审理��本案。上诉人汉江公司的委托代理人刘畅，被上诉人何国虎及其委托代理人王崇武到庭参加诉讼。被上诉人郧志公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。经合议庭评议，本案现已审理终结。汉江公司在一审法院请求：判令何国虎支付我公司水泥款163604元及利息（自2011年1月至2013年3月31日为25768元，2013年4月1日至清偿之日止按人民银行同期贷款利率计算），郧志公司对该债务承担连带清偿责任。一审法院认定：2010年初，何国虎找到汉江公司称，其可向郧志公司开发的郧城城市花园工地联系销售水泥，双方口头商定，每向郧志公司销售1吨水泥，汉江公司支付何国虎利润（报酬）10元。双方谈妥后，经何国虎介绍，汉江公司（甲方）与郧志公司（乙方）于2010年1月12日签订了一份《购货协议》，主要约定：甲方向乙方供应325#散装水泥10000吨，水泥单价暂定为每吨220元（其中含汉江装卸公司每吨15元的装车费），运费每吨13元，合计单价每吨233元；该单价在水泥市场价格变动超过20元／吨时双方协商解决，散装水泥价格比袋装单价低20元／吨，水泥价格下调时应通知乙方，并随即下调。付款方式：先付款后发货，当乙方使用到500吨后，若乙方资金困难，甲方可提供500吨周转等等，另，何国虎对甲方债权债务承担连带责任；交货、验收地点为乙方施工地，城市花园；本合同一式三份，甲乙双方及经办人各持一份，自三方签字之日起生效。但该协议中合同当事人签名处仅有汉江公司和郧志公司的签章，经办人一栏为空白。上述合同签订后，汉江公司即按何国虎的指令开始向郧志公司供应水泥，每次郧志公司需要水泥的时候，何国虎通知汉江公司，由汉江公司负责将水泥送到郧城花园，然后汉江公司将郧志公司出具的水泥收条交给何国虎，由何国虎跟汉江公司结账。截止2011年1月郧志公司终止水泥供应合同时，汉江公司按何国虎的指令向郧志公司供应水泥共计6045吨，郧志公司除20000元水泥款未付外，其余水泥款均支付给了何国虎。而何国虎尚拖欠汉江公司水泥款163604元，具体明细如下：2010年2月1日（325#）散装水泥400吨（单价为233元／吨）计款93200元，2010年3月4日（325#）水泥72吨（单价为240元／吨）计款17280元，2010年3月23日（325#）散装水泥200吨（单价为233元／吨）计款46600元，2010年4月3日（325#）散装水泥28吨（单价为233元／吨），每次均由何国虎给汉江公司出具了借款单，借款用途载明为“周转水泥”。因所欠水泥款何国虎至今未付而引起本案纠纷。一审法院另查明：一案庭审时，郧志公司提出反诉，要求汉江公司承担所供水泥质量不合格的违约责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款关于“……当事人提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”之规定，因郧志公司开庭提出反诉已经超过三十日的举证期限，依法不予受理，并当庭告知郧志公司可依法另行主张权利。一审法院又查明：一审庭审时，何国虎提交收发清单和载明为“郧县汉江水泥有限责任公司水泥发货通知单（小票）”各两张、王某勇收到水泥25吨的收条一张等，拟证明何国虎从汉江公司购水泥后，出售给王某勇850吨用于郧县长岭开发区的工程，汉江公司应按每吨10元给其帮助开拓市场的报酬。汉江公司质证时认为，王某勇应当出庭作证，另外每吨10元的报酬是何国虎利用职务之便向汉江公司索要回扣，是不合法的。一审法院再查明：2012年10月，何国虎与郧志公司就尚欠20000元水泥款等发生纠纷后，何国虎诉至一审法院。一审法院审理后于2012年12月27日作��了（2012）鄂郧县民一初字第03231号民事判决书，该民事判决第三项判令：郧志公司支付何国虎水泥款20000元。郧志公司不服该判决而上诉至湖北省十堰市中级人民法院，湖北省十堰市中级人民法院于2013年12月26日作出（2013）鄂十堰中民三终字第00164号民事判决书，维持一审法院（2012）鄂郧县民一初字第03231号民事判决第三项即：郧志公司支付何国虎水泥款20000元，同时撤消了一审法院（2012）鄂郧县民一初字第03231号民事判决的其他三项，并予以改判。一审法院认为：何国虎、郧志公司对汉江公司关于尚有水泥款163604元未获清偿的主张均无异议，予以确认。但是，虽然汉江公司和郧志公司签订了购货协议，但本案的事实是，汉江公司自2010年1月至2010年12月向郧志公司供应水泥均系应何国虎的指令，汉江公司的水泥款也均由何国虎支付，而不是汉江公司和郧志公司之间��行供货和结账，何国虎在诉讼中一直表示该欠款应由其承担偿还责任，与郧志公司无关。同时郧志公司也主张仅欠水泥款20000元，其他水泥款均已支付给了何国虎，何国虎对此也予以认可，并且郧志公司所欠20000元水泥款已经法院生效判决确认应支付给何国虎。汉江公司要求何国虎偿还水泥款163604元之诉请，合理合法，应予支持。何国虎同意偿还欠款，但抗辩其与汉江公司约定，经其联系向建设单位供应的水泥每吨支付其10元报酬，经其联系汉江公司总共向郧志公司供应6045吨和案外人王某勇供应水泥850吨，应当支付其报酬共计68950元，两项抵消后，实际尚欠汉江水泥公司94654元。双方关于向郧志公司销售水泥每吨提取10元报酬的约定，符合市场交易经营惯例，不违反法律法规的禁止性规定，汉江公司申请的证人刘某负责涉案的水泥销售业务，其作证时的陈述也印证了��事实，该约定应系双方真实意思表示。且双方未约定支付水泥款和报酬的先后顺序，依法推定应同时履行，则何国虎主张从所欠水泥款中冲抵其报酬款60450元（10元／吨×6045吨），理由正当，予以采纳。其主张向案外人王某勇销售水泥850也应按每吨10元提取报酬，与本案缺乏关联性，不予采纳，其可另行依法主张。综上，何国虎实际尚应支付汉江公司水泥款103154元（163604元－60450元）。何国虎关于汉江公司未按约定支付其水泥报酬，故而未付款的抗辩，理由充分。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条关于“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求……”之规定，汉江公司以何国虎未及时支付所欠水泥款为由，要求何国虎支付自2011年1月至清偿之日的逾期付款利息的诉讼主张，理由不当，不予支持。郧志公��关于汉江公司提供的水泥质量不符合国家标准，要求汉江公司承担相应违约责任的反诉请求，已超过法定期限，不予处理，其可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、何国虎于判决生效后十五日内偿付汉江公司水泥款人民币103154元。二、驳回汉江公司对郧志公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，诉讼保全费1500元，共计5600元，由汉江公司负担2400元，何国虎负担3200元。上诉人汉江公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.我公司与何国虎之间系买卖合同，而非居间合同，认定支付何国虎10元／吨报酬，与认定本案法律关系自相矛盾。何国虎就是低买高卖、赚取40元／吨差价的倒卖水泥的行为，不存在还有10元／吨的居间报酬之事实。2.一审判决我公司支付何国虎报酬68950元，不仅认定事实毫无证据支撑，更是违反法律禁止性规定，公然支持商业贿赂犯罪行为。3.一审判决违反最高人民法院关于《法院诉讼文书样式》之规范，没有载明原、被告的举证、质证情况，造成认定事实与证据严重脱节。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判何国虎支付我公司水泥款163604元及利息。二审审理期间，汉江公司未向本院提交新证据。何国虎答辩称：1.2010年初，我与汉江公司达成口头买卖水泥协议，约定：我从汉江公司购325#袋装水泥和散装水泥，单价以汉江公司出厂价为准，水泥市场价格发生变动，以汉江公司开出的票为准，我先付款开票，后提货，水泥送达至我指定接收地，运费由我另行支付；在销售水泥单价的基础上，汉江公司每吨向我支付10元的利润。2010年元月12日，我与汉江公司达成书面协议：（1）汉江公司按我指令向郧志公司供应水泥，水泥送到郧城花园，依据郧志公司的水泥收条，水泥款由本人支付。（2）同意汉江公司按实际开票数量，每吨10元向本人支付酬金。本人结算支付水泥款时，直接扣减。（3）其他条款与本人无关。2010年1月28日，我与郧志公司郧城·城市花园项目部（乙方）签订了一份《协议书》，该协议主要约定：我向乙方供应水泥约15000吨，袋装水泥单价在水泥厂出厂单价的基础上每吨另加40元（不含运费），运费另行计算。我向乙方提供450000元的水泥作为乙方周转金使用；所涉及450000元周转金，经我与乙方协商，水泥款满450000元��作为我向乙方支付的定金。我提供的水泥必须为质量检测合格产品。乙方在郧城·城市花园项目施工过程中，使用我的水泥数量达到10000吨；若乙方在该项目施工过程中，使用我的水泥数量不能达到10000吨，乙方按已接收的水泥数量每吨另加20元。乙方违约，向我双倍返还定金，我违约，向乙方支付违约金400000元。协议生效后，我累计销售汉江公司的水泥6895吨。2.我与汉江公司形成买卖关系，在没有结算前，所欠汉江公司163604元的水泥款属实。3.结算时，汉江公司应当按“在销售水泥数量的基础上，汉江水泥公司每吨向何国虎支付10元的利润”约定，向我支付68950元。（1）汉江公司申请出庭的证人刘某（汉江水泥公司副总经理）证实：汉江公司按实际开票数量，每吨10元向我支付酬金。（2）证人王某勇出具证言证实他曾经找过汉江公司法定代表人柴晓永调解此事，��晓永陈述“汉江公司按实际开票数量，每吨10元向何国虎支付酬金”。（3）汉江公司与我2010年1月12日书面形成协议，其中：同意汉江公司按实际开票数量，每吨10元向我支付酬金，我结算支付水泥款时，直接扣减。（4）郧志公司销售水泥每吨提取10元报酬的约定，符合市场交易惯例，不违反法律法规的禁止性规定。4.结算后，我应当向汉江公司支付拖欠的水泥款103154元。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何国虎为支持其上诉主张，向本院提交一份《补充协议》作为新证据。拟证明其与汉江公司达成协议，约定汉江公司向其支付每吨10元报酬。在法定期限内，郧志公司未有提交书面答辩状，亦未向本院提交新证据。经二审庭审质证，汉江公司对何国虎提交的《补充协议》有异议，认为该协议应在一审提交，不属新证据，且不能达到证明目的，协议上手���部分是后来添加，请求二审法院不予采信。对上述有争议的证据，本院认为：《补充协议》加盖了汉江公司的印章，且有公司法定代表人柴晓永的个人签名，该协议内容不违反法律规定，本院予以采信。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案所涉汉江公司按何国虎销售水泥每吨给其提取10元手续费的事实，有汉江公司与何国虎签订的《补充协议》、汉江公司业务经理刘某的证词予以证明。按照双方协议约定，汉江公司应当支付何国虎销售水泥报酬60450元，此款可以从何国虎欠汉江公司水泥款中抵扣。故一审判决没有不当，本院予以支持。汉江公司上诉主张的事实和理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十��第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1955元，由郧县汉江水泥有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 妍审判员 张 洪审判员 刘占省二〇一四年五月三十日书记员 刘 攀附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。