河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终894号上诉人（一审被告）：陈兴举，男，汉族，1974年4月26日生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：李占朝，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：蔺玉宏，男，汉族，1962年9月14日生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：白智敏，河南智翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭丰天，河南智翔律师事务所律师。一审第三人：丁旭朝，男，汉族，1976年3月7日生，住河南省偃师市。上诉人陈兴举因与被上诉人蔺玉宏合伙协议纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河区人民法院（2018）豫0304民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈兴举及其委托诉讼代理人李占朝，被上诉人蔺玉宏及其委托诉讼代理人白智敏、郭丰天，一审第三人丁旭朝到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。陈兴举上诉请求:1、请求依法撤销一审判决；2、依法驳回被上诉人一审诉讼请求。3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实不清且前后矛盾。原审判决不符合本案的客观事实。2、原审认为认定被上诉人与上诉人之间形成事实保管合同关系。缺乏事实依据和法律证据。3、原审判决程序违法。本案混淆了合伙协议纠纷，保管合同与附条件的共同委托的关系。原审法院的判决认定事实不清，证据不足。程序违法，不应当终结上诉人一审提出的重新鉴定。请求二审法院查清事实作出公正裁决。蔺玉宏辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依法维持原审判决。丁旭朝答辩称：上诉人5万元没有收到，就做出十万元判决不服，要求重新清算后丁旭朝与上诉人再进行算账。蔺玉宏向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付所保管原告和第三人的投资资金20万元中的10万元；2.依法判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月1日，蔺玉宏与丁旭朝签订合伙协议一份，协议约定双方共同经营位于洛阳市××路××楼东都商务宾馆，双方各出资投资总额的50%。2016年12月20日，丁旭朝、蔺玉宏与杨少均签订转让协议，将东都商务宾馆转让给杨少均经营，约定装修等转让费共计50万元，付款方式约定为：合同签字之日起付45万元，余下5万元十天内手续变更成功时付清。蔺玉宏、丁旭朝均同意暂由陈兴举保管杨少均给付的20万元转让款，2016年12月21日杨少均通过中国农业银行向陈兴举转账20万元。原告称陈兴举于转账当日向其出具证明一份，主要内容为：今收到蔺玉宏、丁旭朝转店款200000元，待合同变更完后，余下伍万元收到后，贰拾万元归还蔺玉宏和丁旭朝各壹拾万元正。陈兴举2016年12月20日。”庭审中被告陈兴举对该证明中的“陈兴举”签字及按印有异议，申请笔迹鉴定，支付鉴定费2800元。经被告申请原告同意该院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2017年11月20日出具司法鉴定意见书一份，显示2016年12月20日的《证明》上“陈兴举”署名字迹与供检的陈兴举签名样本字迹是同一人所写。陈兴举不服，申请二次鉴定，经法院主持，双方共同选定北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定。2018年9月1日该鉴定中心要求陈兴举补充与检材同期的平时样本字迹5份以上，被告陈兴举逾期未提供，该鉴定程序依法予以终结。另查明，2016年12月23日，洛阳市瀍河区东都洗浴部经营者变更为杨少均。2017年1月蔺玉宏收到杨少均给付的5万元。原告现诉至法院要求陈兴举按证明要求返还20万元中的10万元。一审法院认为，蔺玉宏、丁旭朝与陈兴举约定由陈兴举代为保管转让费20万元，蔺玉宏、丁旭朝与陈兴举之间形成事实保管关系。故，该案案由应为保管合同纠纷。被告陈兴举按照合同约定，负妥善保管该20万元及返还保管物的义务。关于原告提供的《证明》中“陈兴举”签名是否系其本人所签，西南政法大学司法鉴定中心已经出具鉴定意见予以确认。陈兴举不服提出二次鉴定，因陈兴举不能按照北京法源司法科学证据鉴定中心要求补充相应材料，二次鉴定程序依法予以终结，西南政法大学司法鉴定中心鉴定程序合法，该院对西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书予以采信，故原告提供的《证明》具备法律效力。陈兴举辩称因蔺玉宏与丁旭朝并未进行合伙清算，不应返还蔺玉宏10万元，证据不足，不予支持。该案中《证明》要求的返还条件已经具备，故陈兴举应返还原告蔺玉宏10万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，经合议，判决：被告陈兴举于该判决生效之日起十五日内返还原告10万元。如果被告未按照该判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费2300元，鉴定费2800元，均由被告陈兴举负担。二审中，上诉人提交两组证据，第一组证据：2015年10月1日蔺玉宏与丁旭朝签订的“合伙协议书”1份，2015年10月19日“营业执照”1份，2016年5月1日蔺玉宏与冯冰冰签订的“承包协议书”1份，2016年12月20日蔺玉宏、丁旭朝与杨少均签订的“转让协议书”1份，2016年12月20日“证明”1份，证明：1、2015年10月1日至2016年12月20日蔺玉宏与丁旭朝合伙经营期间的合伙账目没有清算。2、合伙经营期间被上诉人蔺玉宏与案外人冯冰冰私自签订的“承包协议书”，违反蔺玉宏与丁旭朝之间的合伙约定，蔺玉宏应承担违约责任。3、在上述2项事务没有处理完毕时，蔺玉宏与丁旭朝不得动用分配二人共同委托上诉人陈兴举处的20万元保证金。4、陈兴举与蔺玉宏不存在保管合同的关系，两人与丁旭朝是附条件共同委托的合同关系。5、蔺玉宏在没有与丁旭朝清算之前起诉上诉人违反共同约定，不符合附条件的民事行为，应当驳回被上诉人的一审起诉。6、本案的当事人是蔺玉宏与丁旭朝，与陈兴举无关。第二组证据：2018年9月1日“情况通知函”1份。证明：一审鉴定样本字迹材料较少，不能做为一审判决的证据使用，应重新启动二次鉴定，查清案件事实。被上诉人对上诉人所提交的证据发表质证意见为：对原审卷宗中已经有的证据。被上诉人坚持在一审中的质证意见。对新证据的真实性没有异议，对其证明方向有异议。被上诉人认为该承包协议是被上诉人与本案第三人之间的权利义务与上诉人之间、与本案所涉及的法律关系无关。因为本案审理的是被上诉人与上诉人之间的保管合同法律关系。第二份证据是复印件，不是原件，依法不能作为证据予以认定。原审第三人对上诉人所提交的证据发表质证意见为：上诉人提交的证据属实，应当予以认定。原审第三人当庭提交：证明一份，证明款收到了，但是与被上诉人所说的等额分配不同。上诉人对原审第三人所提交的证据发表质证意见为：对真实性予以认可，无异议。被上诉人发表质证意见为：对证据是复印件，未见到原件，其真实性不予认可。本院一审法院认定的基本事实予以确认。本院认为：上诉人陈兴举作为保管人应该按照《证明》记载的条件在支付条件成就时将保管的20万元返还给被上诉人蔺玉宏。结合本院查明的事实，涉案东都洗浴部经营者已经变更为杨少均，且剩余的5万元转让款杨少均也已经支付给被上诉人蔺玉宏，至此《证明》记载的支付条件已经全部成就，上诉人陈兴举应当将20万元中的10万元返还被上诉人蔺玉宏。虽然上诉人陈兴举主张《证明》并不是其出具的，但是在不服西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见后，又不积极配合北京法源司法科学证据鉴定中心进行二次鉴定，导致该鉴定程序依法终结，其不利后果应由上诉人陈兴举自行承担。综上所述，陈兴举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由陈兴举负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一九年三月十四日书记员  雷心怡