河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终12129号 上诉人（原审被告）：肖金鸽，女，汉族，XXXX年XX月XX日生，现住河北省石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：姚新安，系肖金鸽丈夫。 委托诉讼代理人：冯飞涛，河北长征律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北锦堂房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市长安区建设北大街14号。统一社会信用代码：91130100571303654A。 法定代表人：王庆彪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李静瑜，河北典民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏婷婷，河北典民律师事务所律师。 上诉人肖金鸽因与被上诉人河北锦堂房地产开发有限公司（以下简称锦堂公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初2054号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人肖金鸽及其委托诉讼代理人姚新安、冯飞涛，被上诉人的委托诉讼代理人李静瑜、苏婷婷均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 肖金鸽上诉请求：1.依法撤销原判，改判确认双方签订的《房屋认购协议》为预约合同，并确认该预约合同合法有效。2、依法判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人签订的房屋认购协议书为预约合同，并非本合同，对本合同具有约束力，不受预售许可证的限制，应当确认该预约合同有效。2.一审法院适用法律错误。一审法院是错误适用最高人民法院关于商品房买卖合同的司法解释，导致其适用法律错误。3.上诉人在上诉前取得新证据，即被上诉人已于2018年7月30日取得商品房预售许可证，即便双方所签合同是房屋买卖合同，因已取得预售许可证，也应认定双方签订的合同是有效的。 锦堂公司辩称，上诉人与被上诉人签订的《房屋认购协议》具备商品房买卖的主要内容，应当认定为商品房买卖合同，而不是商品房预约合同；被上诉人开发项目经过土地性质调整、规划变更，导致《房屋认购协议》约定公寓无法开发，公寓预售许可证不可能取得，因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，双方签订的《房屋认购协议》因未取得预售许可证应当认定无效；请求判决驳回上诉，维持原判。 锦堂公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原、被告所签订《房屋认购协议》无效；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：原、被告于2013年6月2日签订编号为459的《新合国际房屋认购协议》，约定被告认购原告开发建设的位于石家庄市裕华区新合国际，房号为5号楼1单元707室，建筑面积约43.75平方米，付款方式为一次性付款，房屋优惠后单价4622.74元／平方米，总价202245元；协议签订后，被告向原告支付定金30000元，被告按照本协议约定的付款方式在预留期限内支付协议约定购房款。协议还就双方的权利义务、解除及违约责任等作出约定。2013年6月1日被告向原告支付定金30000元，并支付购房款，以上合计202245元。双方口头约定交房时间为2014年年底。原告至起诉前，涉案房屋尚未取得商品房预售许可证，也未将约定的房屋交付给被告。现原告开发的新合国际项目5、6、7号楼的规划已改变，原告以房屋未取得商品房预售许可证为由主张《新合国际房屋认购协议》无效。另，经本庭当庭释明，被告明确表示不在本案中主张要求原告返还购房款或赔偿损失等。 一审法院认为，原、被告签订的《房屋认购协议》载明了被告认购原告所开发房屋的坐落、房号、面积、房价等情况。双方均认可口头约定的交房时间是2014年年底，该认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且原告已经按照约定收受了购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，《房屋认购协议》虽名为“认购协议”但应认定为房屋买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，原告在起诉前仍未取得涉案房屋的商品房预售许可证，因此，《房屋认购协议》应为无效合同。根据法律规定，合同被认定无效后，因该合同取得的财产予以返还。本案中，被告已付购房款总额为202245元，原告应予返还。因被告明确表示不在本案中要求原告赔偿损失，故本案对被告损失部分不做处理，被告可另行主张。据此判决：一、原、被告于2013年6月2日签订的协议号为459的《新合国际房屋认购协议》无效；二、原告于本判决生效之日起十日内返还被告已付购房款202245元。案件受理费2166元，由原告河北锦堂房地产开发有限公司承担1516元，被告肖金鸽承担650元。 二审审理查明，2013年6月2日，上诉人肖金鸽与被上诉人锦堂公司签订《新合国际房屋认购协议》，该协议约定上诉人肖金鸽认购该项目房屋为5号楼1单元707室，建筑面积43.75平方米，付款方式为一次性付款，房屋优惠后单价为4622.74元/平方米，优惠后总价款202245元。《新合国际房屋认购协议》第七条第1款约定：买卖双方的其他权利义务以后期签订之房管局正式备案《商品房买卖合同》为准，该合同第八条第1款约定“因不可抗力或者政策变化导致本协议目的无法实现的，协议解除”。2013年6月26日石家庄市国土资源局国有建设用地使用权公开出让公告中记载：土地用途为商服用地，容积率小于等于4.0，出让年限40年。2013年7月11日，石家庄市人民政府办公厅下发《关于印发石家庄市城乡建设和房地产市场专项整治活动实施方案的通知》，该通知将该项目纳入石家庄市房地产项目专项整治范围。2014年6月10日，石家庄市城乡建设和房地产市场专项整治工作领导小组办公室作出专项办改【2014】第027号，对锦堂公司进行了行政处罚，同年7月2日该小组又作出市专治办复【2014】第170号，准予锦堂公司复工建设。石家庄市自然资源和规划局网站公告显示：2016年11月28日，石家庄市国土资源局国有建设用地使用权公开出让公告记载--土地用途为城镇住宅用地，容积率小于等于3.0，出让年限70年，出让的商品住房用地并按照项目总建筑面积10%以上的比例配建公共保障房。本院二审期间，上诉人提交了2018年7月30日锦堂公司取得石家庄市商品房预售许可证（副本）（编号：石行审预售2018069），其他查明的事实与一审法院基本一致。 由于该项目总体规划由商服用地变更为城镇住宅用地，造成双方当事人所签订的房屋认购协议所约定的房号、面积等内容均相应发生变化。为此，被上诉人锦堂公司制定了换购方案，以住宅房屋与购房人替换原房屋认购协议约定的房屋，但需要上诉人按照每平方米补交2280元-2680元的房屋上涨成本，因购房人肖金鸽不同意该方案，未达成一致意见。 本院认为，上诉人与被上诉人所签订的《新合国际房屋认购协议》第七条第1款明确约定，买卖双方的其他权利义务以后期签订的房管局正式备案《商品房买卖合同》为准，故该协议的性质应为双方当事人为购买房屋所签订的预约合同，并非商品房买卖合同。该预约合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家有关法律法规的强制性规定，应为合法有效。原审认定该协议为商品房买卖合同，与合同约定内容不符，并以在起诉前未取得商品房预售许可证为由确认协议无效，显属不当，本院对此予以纠正。鉴于双方当事人在履行该房屋认购协议过程中，该项目被石家庄市政府纳入违法建设专项整治的范围，且经整改后，土地性质已由商服用地变更为城镇住宅用地，项目的规划、容积率、土地使用年限、房屋的面积以及配套设施等内容也均发生了相应的变化，致使双方所签订的认购协议无法实际履行，另根据双方所签订的《新合国际房屋认购协议》第八条第1款的约定“因不可抗力或者政策变化导致本协议目的无法实现的，协议解除”。基于上述情况，该协议应予以解除为宜。对于被上诉人已收取的购房款，应予返还给上诉人；对于解除协议所造成的损失及赔偿问题，应根据双方所签订的房屋认购协议、解除合同的过错责任，双方所提交的证据以及当事人的主张综合确定为宜，对此本案暂不做处理，当事人可另案处理。 综上所述，上诉人肖金鸽主张确认房屋认购协议有效的理由成立，原审认定协议无效不妥，应予纠正。鉴于该协议已无法实际履行，依法应予以解除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 1、维持石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初2054号民事判决第二项，即原告河北锦堂房地产开有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告肖金鸽购房款本金202245元； 2、撤销石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初2054号民事判决第一项，即原告河北锦堂房地产开发有限公司与被告肖金鸽于2013年6月2日签订的《新合国际房屋认购协议》无效； 3、解除上诉人肖金鸽与被上诉人河北锦堂房地产开发有限公司于2013年6月2日签订的《新合国际房屋认购协议》。 二审案件受理费4332元，由被上诉人河北锦堂房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉伟 审判员  郝东霞 审判员  李 莉 二〇一九年三月二十八日 书记员  田佳新