山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁民再960号 抗诉机关：山东省人民检察院。 申诉人（一审被告、再审申请人、再审上诉人）：李旻，女，汉族，1970年5月22日出生，住东营市东营区。 委托代理人：刘方，山东鲁北律师事务所律师。 委托代理人：薛庆国，山东鲁北律师事务所实习律师。 被申诉人（一审原告、再审被申请人、再审被上诉人）：张秀菊，女，1966年9月29日出生，汉族，住山东省利津县。 委托诉讼代理人：苗清旺，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王军雷，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 原审被告：李敏，男，1969年11月9日出生，汉族，住东营市东营区。 原审被告：刘英，女，1971年1月30日出生，汉族，现住址××明。 原审被告：李荣华，男，1966年3月21日出生，汉族，住东营市东营区。 原审被告：牛洪涛，男，1975年1月15日出生，汉族，住东营市东营区。 申诉人李旻因与被申诉人张秀菊、原审被告李敏、刘英、李荣华、牛洪涛民间借贷纠纷一案，不服东营市中级人民法院（2015）东民再终字第15号民事判决，向检察机关提出申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监【2016】37000000224号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年12月27日作出（2017）鲁民抗176号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，山东省人民检察院指派董梅、周金涛出庭履行职务，申诉人李旻的委托诉讼代理人刘方、薛庆国，被申诉人张秀菊的委托诉讼代理人苗清旺、王军雷到庭参加诉讼。原审被告李敏、刘英、李荣华、牛洪涛经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 山东省人民检察院抗诉认为，东营市中级人民法院（2015）东民再终字第15号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。l、东营市东营区人民法院（2014）东民再初字第4号民事判决认定的基本事实为：2011年10月29日，借款到期后李敏未还款，经与张秀菊协商，李敏在借条上加注“本人承诺11月27日还款，如有违约承担20%违约金李敏”的内容。二审判决亦确认了该事实，因此，二审法院认为“并非双方合意”系认定的基本事实缺乏证据证明。2、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本案中，根据双方当事人签订的担保合同第四条、第九条第二款约定，出借人和借款人如需延长借贷合同项下借款期限或者变更主合同其他条款，应征得担保人同意，由三方达成书面协议。如违反本约定，担保人可不履行担保义务。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该条体现了合同法中当事人约定优先的基本原则，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，对于民事主体之间的权利义务纠纷，当事人之间有约定的，应当充分尊重当事人意思自治，优先适用当事人的约定处理纠纷，没有约定的才适用法律规定。本案当事人在担保合同中的约定，符合法律规定，合法有效。本案中担保人李旻是否承担担保责任，应当优先适用当事人在担保合同的特别约定，只要是变更主合同条款未经担保人同意的，担保人可不履行担保义务。因此，按照担保合同的特别约定，李敏与张秀菊变更了借款期限，未经李旻同意，李旻不应承担担保责任。二审法院在有担保合同约定的情况下，直接适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》相关规定，为适用法律错误。 申诉人李旻同意抗诉机关的意见，另补充意见称，本案的事实是张秀菊与李敏已经达成了延长还款期限的合意，该事实能通过张秀菊在原再审一审答辩状和庭审笔录反映出来。 被申诉人张秀菊辩称，1、东营区、东营市两级人民法院对借贷事实认定清楚，适用法律正确。2、即使双方合同中有“出借人和借款人如需延长借贷合同项下借款期限或者变更主合同其他条款，应征得担保人同意，由三方达成书面协议。如违反本约定，担保人可不履行担保义务”的条款，李旻也应当承担担保责任。首先双方的履行期限并未变更；其次即使变更了履行期限，但并未实际履行，李旻仍应当承担保证责任。3、山东省人民检察院的抗诉理由不能成立。 张秀菊一审诉讼请求为：判令被告李敏偿还张秀菊借款200000元、利息16712.33元（自2011年10月29日计算至2012年3月1日，按人民银行同期贷款利率4倍计算），共计216712.33元；被告刘英、李荣华、牛洪涛、李旻对以上款项承担连带清偿责任；本案诉讼费由被告承担。 东营市东营区人民法院一审认定事实：2011年7月29日，李敏向张秀菊借款200000元，借款期限自2011年7月29日至2011年10月28日止，逾期未还款，需支付每天百分之一的利息，共同还款人为刘英。担保人为李荣华、牛洪涛、李旻。借款到期后，各被告均未偿还该借款。 一审法院认为，依据查明的事实，能够认定李敏向张秀菊借款200000元，共同还款人为刘英，担保人为李荣华、牛洪涛、李旻。双方之间存在合法的借贷与保证关系。引起本案纠纷系因李敏、刘英未履行还款义务及担保人李荣华、牛洪涛、李旻未履行担保义务所致，对此各被告应承担全部民事责任。张秀菊要求被告李敏偿还借款200000元及利息16712.33元的请求，符合法律规定，予以支持。刘英应对以上款项共同偿还。李荣华、牛洪涛、李旻对以上款项承担连带责任。被告李荣华、牛洪涛、李旻承担保证责任后，有权向债务人李敏、刘英追偿。各被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃部分诉讼权利。判决：一、被告李敏、刘英于判决生效之日起10日内共同偿还原告张秀菊借款200000元及利息16712.33元，共计216712.33元；二、被告李荣华、牛洪涛、李旻对以上款项承担连带责任；三、被告李荣华、牛洪涛、李旻承担保证责任后，依法享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的向共同借款人李敏、刘英追偿的权利。案件受理费4551元、公告费560元由被告负担。 一审判决生效后，李旻向检察机关提出申诉，东营市东营区人民检察院向东营市东营区人民法院提出检察建议。东营市东营区人民法院裁定对本案再审。 东营市东营区人民法院再审查明，2011年7月29日，张秀菊与李敏签订借贷合同一份，约定李敏向张秀菊借款200000元，张秀菊以现金形式一次性发放给李敏，借款期限自2011年7月29日至2011年10月28日，借款期满借款人不能按时归还本息，应向出借人支付借款本金百分之二十的违约金及借款本金每日万分之五的利息。同时约定，借款利息自贷款发放之日起计算，借款利息于本合同签订时或贷款发放时，提前一次性扣收。同日，李敏向张秀菊出具借条一份，借条载明的借款金额、借款期限与借贷合同一致；另载明借款人逾期未还款，需支付借款总额百分之二十的违约金，利息按每天百分之一计算；李敏以自有房产、汽车、公司资产作为抵押物抵押给张秀菊。李旻、牛洪涛、李荣华作为连带责任保证人在借条上签字。根据借贷合同的约定，本借条为借贷合同的组成部分，与借贷合同具有同等法律效力。为保障借款的履行，借款人李敏妻子刘英同时出具共同还款声明一份，承诺共同偿还借款本息。同日，张秀菊与再审申请人李旻、原审被告李敏、牛洪涛、李荣华签订担保合同一份，约定李旻、牛洪涛、李荣华为涉案借款提供连带责任保证，担保期限为借款到期日起两年；担保范围包括本金、利息和为实现债权而支出的诉讼费、律师费、差旅费等费用。同时约定，出借人和借款人如需延长借贷合同项下借款期限或者变更主合同其他条款，应征得担保人同意，由三方达成书面协议，如违反本约定，担保人可不履行担保义务。张秀菊未在其持有的上述借贷合同、担保合同上签字。2011年7月29日，张秀菊通过其丈夫胡振永的帐户将借款200000元转帐支付李敏。李敏收到借款后，随后支付张秀菊12000元，张秀菊主张12000元系当时口头约定按月利率2%计算的借期内利息，李旻对此无异议。2011年10月29日，借款到期后李敏未还款，经与张秀菊协商，李敏在借条上加注“本人承诺11月27日还款，如有违约承担20%违约金李敏”的内容。其他原审被告及再审申请人李旻也未按约定履行还款义务。 2012年3月7日，张秀菊以李敏、刘英、李荣华、牛洪涛、李旻为被告向原审法院提起民间借贷诉讼。原审法院受理后，未向李旻直接送达应诉材料。2012年5月14日，根据张秀菊的申请，向李旻等五人公告送达了起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，后又公告送达了原审民事判决书。 东营市东营区人民法院再审认为，本案争议的焦点为李旻是否对涉案借款承担连带保证责任。李旻主张出借人张秀菊与借款人李敏未经担保人书面同意擅自延长借款期限，按担保合同约定李旻不应再承担担保责任。根据最高人民法院关于适用担保法司法解释的相关规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。因此，本案保证期间为自2011年10月28日起二年内。张秀菊于2012年3月7日起诉，在保证期间之内，担保人应承担保证责任。对李旻的此项主张，不予支持。李旻主张借贷合同约定以现金支付借款，而个人业务转帐回单显示系他人转帐支付，汇款人并非出借人张秀菊，两份证据相互矛盾，李旻不应对涉案借款承担保证责任。借贷合同虽然约定以现金支付，但现实交易中采取了更为便易的转帐支付实现合同目的，既未违反合同的根本性约定，也符合惯常的交易方式。胡振永系张秀菊丈夫，张秀菊通过其帐户转帐支付借款，既不违反法律规定，也符合常理。对李旻的此项主张，不予支持。李旻称其是受欺骗在借条及担保合同上签字，并非自愿。李旻对该项主张未提交证据证实，且李旻作为具有完全民事行为能力人，应具有与其年龄、智力等相当的生活、社会经验，其对在借条及担保合同上以担保人身份签字所产生的法律后果应当明知。故对李旻的此项主张，不予支持。李旻主张原审被告李敏对涉案借款提供了物的担保，出借人应先就物的担保主张权利。我国担保法、物权法均规定在订立抵押合同时，应就抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属等作明确约定。由此看出，法律以要式的形式要求对设置担保的抵押物必须明确、具体。涉案借条中，仅约定李敏以自有房产、汽车、公司资产作为抵押物抵押给张秀菊，李敏以不明确、不具体的抵押物进行担保，没有满足抵押担保的构成要件，该抵押担保未成立。对李旻此项主张，不予支持。综上，李旻关于其不应承担连带保证责任的主张，不予支持。涉案借贷合同、担保合同上虽然没有被申请人张秀菊的签字，但并不影响合同的成立及生效，也不影响其成为本案定案的依据。理由如下：其一，庭审中，李旻将借贷合同复印件作为证据提交法庭，并主张系张秀菊与李敏签定的借贷合同，证明李旻认可该合同的效力；其二，该两份合同已分别经合同相对方签字确认，并为张秀菊所持有，张秀菊未在自己手中持有的合同上签字，不影响合同成立及生效；其三，民间借贷合同为实践合同，自出借人提供借款时生效。张秀菊提交的个人业务转帐回单能够证明出借人已将借款转帐支付给借款人李敏，故上述两份合同均已生效。根据李旻提交的借贷合同（复印件）、张秀菊提交的借条、共同还款声明、担保合同、个人业务转帐回单，张秀菊与胡振永结婚证能够认定张秀菊与李敏之间存在民间借贷关系，该借贷行为不违反法律规定，合法有效，李敏应承担还款责任。刘英系李敏妻子，且签署了共同还款声明，应共同偿还借款。李旻、李荣华、牛洪涛作为担保人在担保合同及借条上签字并承诺承担连带保证责任，张秀菊主张其三人承担连带保证责任，符合法律规定，依法予以支持。关于借款的数额，借贷合同约定借款利息于合同签订时或贷款发放时提前一次性扣收，张秀菊主张李敏收到借款后随即支付其12000元借期内利息，李旻对此无异议。对张秀菊主张的上述事实，予以确认。我国合同法规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。因此，利息是借款人在使用借款本金一定时间后产生的。合同法同时规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，张秀菊提交的个人转帐回单虽然显示转帐支付全额借款，借款利息没有直接从借款中预先扣除。但根据上述确认事实能够认定12000元的借款利息实际从本金中进行了扣除。因此，应认定实际借款数额为188000元。关于逾期利息，张秀菊与李敏已协商延长了借款期限，李敏承诺的还款时间虽未注明年份，但根据常理推断，在未注明其他年份的情况下，应为当年年份，即2011年。张秀菊主张的逾期利息起算时间应自2011年11月28日起开始计算。借贷合同与借条对逾期利息约定均不一致，逾期利息约定过高，张秀菊主张按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算，符合法律规定，予以支持。张秀菊主张的利息，予以支持11977.48元（以188000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍自2011年11月28日计算至2012年3月1日），超出部分不予支持。李旻、李荣华、牛洪涛承担还款义务后，有权向债务人李敏、共同还款人刘英追偿。再审根据当事人提交的证据及查明的事实，能够认定原审未直接向李旻送达应诉材料及开庭传票，影响了李旻的诉讼权利，原审送达程序不当，再审予以纠正。原审认定部分事实有误，应予改判。原审被告李敏、刘英、李荣华、牛洪涛经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃部分诉讼权利。判决：一、维持本院（2012）东民初字第864号民事判决第二项、第三项；二、变更本院（2012）东民初字第864号民事判决第一项为：原审被告李敏、刘英于判决生效之日起10日内偿还被申请人张秀菊借款本金188000元、逾期利息11977.48元（以188000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍自2011年11月28日计算至2012年3月1日），共计199977.48元；三、驳回被申请人张秀菊其他诉讼请求。案件受理费4551元，由被申请人张秀菊负担364元，再审申请人李旻、原审被告李敏、刘英、李荣华、牛洪涛负担4187元；原审公告费560元、再审公告费560元，均由原审被告李敏、刘英、李荣华、牛洪涛负担。 李旻不服再审判决，向东营市中级人民法院提起上诉，请求撤销东营市东营区人民法院（2014）东民再初字第4号民事判决，依法改判驳回张秀菊的诉讼请求；一、二审诉讼费用由张秀菊承担。 二审法院认为，本案二审争议的焦点问题是李旻是否对涉案借款承担连带保证责任。当事人对合同的变更内容要明确、具体。根据合同法第七十八条规定：当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，借款人李敏在到期无力偿还借款后，在原借款合同上作出承诺，承诺一个月后还款，该还款承诺系借款人对履行借款义务的单方承诺，并非双方合意对借款期限进行变更，不属于对合同履行期限的变更。故李旻关于“根据双方签订的担保合同约定，出借人和借款人延长借贷合同项下借款期限的，担保人不履行担保义务”的主张不能成立。根据张秀菊与李旻、李敏、牛洪涛、李荣华签订的担保合同约定，李旻、牛洪涛、李荣华为涉案借款提供连带责任保证，担保期限为借款到期日起二年；担保范围包括本金、利息和为实现债权而支出的诉讼费、律师费、差旅费等费用。故张秀菊主张自2011年10月29日计算至2012年3月1日，按人民银行同期贷款利率4倍计算符合法律规定，应予以支持。原审对利息计算的起算点有误，但张秀菊对此未提起上诉，应予以维持。再者，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，即使债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。本案中，双方合同约定的保证期间为二年，即自2011年10月28日起二年内。李旻仍应当承担保证责任。李敏、刘英、李荣华、牛洪涛经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。李旻的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。判决:驳回上诉，维持东营市东营区人民法院（2014）东民再初字第4号民事判决。案件受理费4551元由上诉人李旻负担。 本院再审中各方当事人均未提供新证据。 本院再审查明的事实与原审查明的事实相一致。 本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是本案借款合同到期后借款人李敏及各担保人均未履行还款义务情况下，借款人李敏在原借条中向张秀菊做出了还款承诺，该承诺能否认定为是对原合同履行期限的变更，李旻作为担保人是否仍应承担本案合同项下借款的担保责任。首先，李旻等担保人与出借人张秀菊、借款人李敏签订的担保合同是各方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，担保合同系单务合同，出借人与担保人签订合同的目的是为保证借款到期后借款人不能按期还款时由担保人承担担保责任，降低出借人的风险，这是担保合同的目的，担保人对此应当是明知并接受。其次，涉案担保合同约定出借人和借款人如需延长借贷合同项下借款期限或者变更主合同其他条款，应征得担保人同意，由三方达成书面协议。如违反本约定，担保人可不履行担保义务。该约定是出借人及担保人的真实意思表示，其合同目的是为防止出借人未经担保人同意擅自变更合同内容，增加担保人的风险，从而侵害到担保人的利益。再次、本案借款合同是借款人为自身需要使用出借人的款项，而出借人出借款项并从中取得相应利息的有偿民间借贷关系，双方合同目的是形成借贷合同关系。本案合同签订后，出借人已经按照借款合同约定履行了相应的付款义务，借款人应当按照借款合同及担保合同约定承担按期还款义务，而担保人也应当按照合同约定在借款人不能按期还款时履行担保义务。本案事实系合同履行期限已满，借款人及担保人均未履行合同义务，出借人在借款人无力偿还借款情况下接受借款人在原借条中注明延迟一个月的还款承诺，但出借人接受该承诺并非是在合同履行期内未经担保人同意对原合同履行期限的变更，而是合同履行期限届满后在借款人无力履行还款义务，担保人也未履行担保还款义务的情况下出借人不得不接受借款人到期不能还款的事实；借款人没有按期还款的事实并不因出借人是否同意该承诺而改变，借款人的承诺是对还款期的承诺，出借人接受该承诺的目的是催要到期借款。因此借款人在原借条中承诺还款并非借贷双方合意由借款人对借款的继续有偿使用，而是为终结原借款合同权利义务关系，这与双方借贷合同的目的完全不同，并不构成担保合同约定的出借人和借款人延长借贷合同项下借款期限或者变更主合同其他条款的情形，该承诺既未变更借款合同履行期限，也未变更保证合同的保证期间，更未侵害担保人的任何利益。因此，本院认为，原审判决认定该还款承诺系借款人对履行还款义务的单方承诺，并非双方合意对借款期限进行变更，不属于对合同履行期限的变更既符合客观事实，也与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》相关规定的精神相一致，更符合常理，并无不当。据此，原审判决关于双方合同约定的保证期间为二年，即自2011年10月28日起二年内，李旻仍应当承担保证责任的认定既符合合同约定，也于法有据。 综上，原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判处并无不当。检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。申诉人李旻再审主张与事实不符，也于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条款第一款一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 维持东营市中级人民法院（2015）东民再终字第15号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 贾新芳 审 判 员 张光荣 审 判 员 柴家祥 二〇一九年三月十一日 法官助理 陶新枝 书 记 员 白 靖