四川省广安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川16刑终30号 抗诉机关（原公诉机关）四川省邻水县人民检察院。 原审被告人吕秀翠，女，1991年12月5日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地为广东省潮州市饶平县，现住广东省广州市白云区。因涉嫌非法经营罪于2019年12月20日被邻水县公安局刑事拘留，2020年1月22日由邻水县人民检察院批准，当日由邻水县公安局依法执行逮捕。现羁押于广安市看守所。 辩护人邓健，四川顿开律师事务所律师。 四川省邻水县人民法院审理四川省邻水县人民检察院指控原审被告人吕秀翠犯非法经营罪一案，于二〇二〇年十一月十三日作出（2020）川1623刑初211号刑事判决。宣判后，四川省邻水县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月11日公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派检察员彭东出庭履行职务，原审被告人吕秀翠及其辩护人邓健到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年8月，被告人吕秀翠在未取得烟草专卖许可证的情形下，通过电话联系向张某1（另案处理）销售卷烟，张某1将需要支付的烟款存入自己的兴业银行的账户6229××××1116，并将银行卡交给被告人吕秀翠，由被告人吕秀翠取款或者套现收取烟款。2019年11月29日至2019年12月14日期间，被告人吕秀翠持张某1银行卡在林某、宏兴商行处套取卡内烟款424280元。被告人吕秀翠非法获利共计15500元；公安机关扣押并向邻水县人民法院移送被告人吕秀翠人民币现金21148元；被告人吕秀翠亲属已代为缴纳违法所得及预缴罚金人民币35500元。 上述事实，原审法院经庭审举证、质证，采信了下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书；人口信息、到案情况、搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单；邻水县烟草专卖局出具的证明、银行流水统计表、随案移送清单；被告人吕秀翠的供述与辩解；证人张某1、林某、王某、张某2的证言；辨认笔录、电子数据检查笔录、电子数据提取固定清单、电子数据检查图片记录表；鉴定意见；办案过程同步录音录像视频资料等证据予以证实。 邻水县人民法院认为，被告人吕秀翠违反国家烟草专卖法律法规、未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人吕秀翠在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人吕秀翠被动到案后，如实供述其主要犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。被告人吕秀翠的亲属代为退缴违法所得及预缴罚金，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决被告人吕秀翠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；对被告人吕秀翠违法所得15500元予以追缴，上缴国库；（已缴）对扣押在案的物品由扣押机关依法处理。 四川省邻水县人民检察院以一审判决认定被告人吕秀翠属从犯不当，予以减轻处罚错误为由提出抗诉。 四川省广安市人民检察院作出了支持抗诉意见书，认为抗诉正确，应予支持邻水县人民检察院的抗诉意见。 出庭履行职务的检察院发表了下列出庭意见：广安市人民检察院支持邻水县人民检察院的抗诉意见，应当对原审被告人吕秀翠在五年以上有期徒刑法定幅度内判处刑法处罚，建议二审依法改判。理由：1.一审法院审理查明认定的案件事实与法律评析认定的案件事实自相矛盾；2.一审判决认定被告人吕秀翠伙同他人非法经营烟制品，在共同犯罪中系从犯的事实错误。3.一审判决因认定事实错误导致适用法律错误而量刑畸轻。 原审被告人吕秀翠辩称，自己只是一个打工仔，要求法院维持原判。 吕秀翠的辩护人发表了下列辩护意见：1.本案系共同犯罪，在共同犯罪中，吕秀翠系从犯；2.吕秀翠被扣押的人民币现金21148元应依法发回；3.原审认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，建议驳回抗诉，维持原判。 经审理查明，2019年8月，被告人吕秀翠在未取得烟草专卖许可证的情形下，通过电话联系向张某1（另案处理）销售卷烟，张某1应吕秀翠要求将自己在兴业银行办理的账户号为6229××××1116银行卡交于吕秀翠，并将需要支付的烟款存入该账户上。被告人吕秀翠在林某、宏兴商行处通过ＰＯＳ刷卡方式套现收取烟款。2019年11月29日至2019年12月14日期间，被告人吕秀翠持张某1银行卡在林某、宏兴商行处套取卡内烟款424280元。被告人吕秀翠非法获利共计15500元；公安机关扣押并向邻水县人民法院移送被告人吕秀翠人民币现金21148元；被告人吕秀翠亲属已代为缴纳违法所得15500元及预缴罚金人民币20000元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 一、物证、书证 1.受案登记表、立案决定书。 2.人口信息。证实被告人吕秀翠出生于1991年12月5日，其作案达到完全刑事责任年龄。 3.到案情况。证实被告人吕秀翠于2019年12月18日被抓获归案。 4.搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单。证实在被告人吕秀翠经营店铺内，搜查出账本、点菜单子等，对相关物品予以扣押；在被告人吕秀翠住房内搜查到兴业银行卡（卡号6229××××1116），手机三部，笔记本纸张，现金21148元及其他单据、手机、银行卡等，对相关物品并予以扣押。 5.扣押清单。证实扣押林某持有的ＰＯＳ机两台，工商银行卡一张、建设银行卡一张，ＰＯＳ机交易存根联17卷。 6.邻水县烟草专卖局出具的证明。证实被告人吕秀翠未办理烟草专卖零售许可证。 7.银行流水统计表。证实2019年11月29日至2019年12月14日以张某1的兴业银行账户（卡号6229××××1116）在林某、宏兴商行处通过ＰＯＳ刷卡方式套现，全部共计424280元。 8.随案移送清单。证实移送被告人吕秀翠人民币现金21148元。 9.缴款凭证。证实被告人吕秀翠家属代为缴纳违法所得人民币15500元，预缴罚金人民币20000元。 二、被告人的供述与辩解。 被告人吕秀翠的供述与辩解。证实吕秀翠2018年认识了“林姐”，“林姐”叫吕秀翠帮其做兼职。2018年底至2019年6月份吕秀翠负责给“林姐”的烟、酒货物打包。2019年6月份后“林姐”给了吕秀翠一部白色小米手机负责联系客户卖烟（手机号为150××××0218）。2019年7月开始，被告人吕秀翠通过白色小米手机号150××××0218联系客户、统计烟酒销售数据；2019年6月份至案发，吕秀翠与四川广安的“姐”联系销售过“紫雪烟”、“硬中华”、“硬玉溪”、“软玉溪”等卷烟。2019年11月中旬，被告人吕秀翠拿到中国兴业银行卡，卡号为6229××××1116，主要用于收取客户支付的烟酒货款。被告人吕秀翠将到该卡的烟款分别在广州市白云区梅港路美宜佳超市、京溪路如意商行通过ＰＯＳ机器刷卡套现，在美宜佳超市刷卡套现6次左右，每次刷2笔，每笔2万多元，共计30多万元，在如意商行刷卡套现共16万多元（次数记不清，以银行交易记录为准）。被告人吕秀翠对于银行流水明细汇总金额424280元无异议。被告人吕秀翠自2019年7月开始，每月工资3000元，2019年11月额外涨工资500元，2019年12月5日，被告人吕秀翠过生日，“林姐”赠与1000元，共计16500元。“林姐”年龄约50岁，身高160ｃｍ左右，户籍地及现住址不清楚。“林姐”手机号码159××××4063 三、证人证言 1.证人张某1的证言。证实2018年2月份，张某1通过微信加了一个微信叫“呆瓜”的人,加上之后一直到2019年夏天二人用微信联系购买假烟。2019年夏天“呆瓜”说用微信容易暴露、不安全，便叫以后直接用电话联系,“呆瓜”邮寄了2张电话卡（卡号：1862××××0596、1361××××7235）给张某1,叫张某1安装在老年手机上使用,之后张某1就是通过“呆瓜”给的电话号码与“呆瓜”联系。“呆瓜”的联系号码系150××××0218（该号码系抓获吕秀翠时扣押的吕秀翠持有的手机号）联系，张某1将使用150××××0218的人称为小妹。小妹叫张某1邮寄了一张银行卡给她,叫张某1直接把买烟的钱转进卡里，把密码告诉她。之后张某1通过其它银行卡把买假烟的钱转到这张兴业银行卡，该卡号是6229××××1116,是张某1的身份信息开的户。张某1一般是一个月找小妹购买一次假烟,多的时候也就二次。之前一直是广州上家小妹联系的货车送到邻水西出口。最近这两次张某1自己联系的一个叫刘三的货车驾驶员从广东帮张某1拉货回来。张某1和小姝都跟货车司机说的是衣服、鞋子这些,没有说是烟。购买的烟有红塔山、双喜、紫云烟、玉溪等。张某1一共花了多少钱从小妹手中购买假烟记不清了,要看银行流水才清楚,以银行流水为准。其租赁的库房搜查到的烟大部分是从小妹手中购买的假烟。小妹的联系电话是150××××0218。张某1手机里的138××××8356这部手机的联系人电话150××××0218就是广州上家小妹。张某1ＯＰＰＯ手机里面的666的电话号码150××××0218号码也是广州上家小妹的电话。 张某1另证实张某1通过微信语音聊天和“呆瓜”联系拿货、确定收款银行账户等，2019年8月份，“呆瓜”要求张某1删除其微信号，双方改为电话联系。张某1供述发微信语音的“呆瓜”和后面电话联系的上家“小妹”声音一样，是同一人。 3.证人王某的证言。证实被告人吕秀翠来过美宜佳超市。 4.证人张某2的证言。证实2019年11月，张某2帮张某1从广州运输货物到重庆、邻水，具体货物是什么不清楚。 四、辨认笔录（附照片及说明）。证实被告人吕秀翠辨认出林某，王某辨认出被告人吕秀翠。 五、电子数据检查笔录、电子数据提取固定清单、电子数据检查图片记录表。证实电话号码1862××××0596、138××××8356与电话号码150××××0218的短信记录及通话记录 六、鉴定意见。证实经四川省烟草质量监督检测站检验，张某1及张某1下家持有的香烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。 七、办案过程同步录音录像视频资料。 八、张某3的户籍信息、调取的159××××4063开户登记信息及通话记录、情况说明、工资收入账单、证人谢某、张某3的证言、辨认笔录。证实手机号159××××4063持有者为张某3，张某3与吕秀翠工作、生活没有任何交集，与吕秀翠之间没有任何关联。 九、吕秀翠同监室人检举材料。证实吕秀翠并非是单纯为他人打工的情况。 上述证据经一审开庭举证、质证，证据来源合法、客观，予以采信。 根据审理查明事实、证据，就抗辩双方争议的焦点综合评议如下： 1.关于吕秀翠是否受雇于“林姐”，帮“林姐”打工问题。 经查，关于吕秀翠受雇于“林姐”的事实只有吕秀翠一人的供述，并且吕秀翠只供述了“林姐”与其联系使用的电话号码，对“林姐”的姓名、身份、住所以及与“林姐”相关的人、事均供不知。公安机关对吕秀翠提供的有关“林姐”的唯一线索手机号码159××××4063进行了查证，该手机号159××××4063持有者为张某3，2010年9月5日在正阳县大林镇开户。张某3家住江苏省昆山市××镇，户籍地河南省正阳县××乡××村，2019年3月至2020年10月先后在江苏省昆山、河南正阳、深圳上班，经辨认张某3与吕秀翠不相识，并且张某3与吕秀翠的工作、生活没有任何交集和关联，张某3不是吕秀翠供述的老板“林姐”。故吕秀翠辩解其受其雇于“林姐”，帮“林姐”打工的辩解不成立。 2、关于原审被告人吕秀翠在本案的中的地位、作用。 经查，公诉机关指控、一审法院认定原审被告人吕秀翠联系张某1非法销售烟草制品的事实，有与吕秀翠联系购买卷烟、将自己的银行卡交与吕秀翠作为二人交易卷烟的收款卡的张某1的证言、有与吕秀翠关押在同监舍的在押犯证实吕秀翠直接告诉她不是帮别人打工的证言，有吕秀翠从ＰＯＳ机刷卡套现的证人证言、有在被告人吕秀翠经营店铺内搜查出的账本、点菜单子、有在吕秀翠处搜查扣押的张某1的兴业银行卡（卡号6229××××1116）及2019年11月29日至2019年12月14日以张某1的兴业银行账户（卡号6229××××1116）在林某、宏兴商行处通过ＰＯＳ刷卡方式套现交易存根、有在吕秀翠处搜查扣押的吕秀翠持有的手机号码150××××0218与张某11862××××0596、138××××8356电话号码的短信记录及通话记录、邻水县烟草专卖局出具吕秀翠未办理烟草专卖零售许可证鉴定意见及四川省烟草质量监督检测站检验出张某1及张某1下家持有的香烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟的报告。上述证据与吕秀翠联系张某1、非法销售卷烟、套现烟款的供述相印证，形成锁链，足以认定吕秀翠个人单独联系、非法售伪劣卷烟给张某1，销售数额为424280元的犯罪事实。 综上，本案证实吕秀翠受雇于“林姐”，帮“林姐”打工的证据只有吕秀翠的供述，没有其他证据相印证，故该案不能认定为共同犯罪，当然就不存在主从之分。从查明的吕秀翠的犯罪行为看，吕秀翠独立完成了卷烟联系、策划经营、销售、烟款的套现等全过程，即使吕秀翠系为他人打工，根据吕秀翠实施的犯罪情节、在本案中所起的作用、行为对社会的危害性，不宜分主从，也不能认定吕秀翠为共犯中的从犯。故，原审被告人吕秀翠及其辩护人提出本案系共同犯罪、吕秀翠系从犯的辩解和辩护意见不成立；出庭履行职务的检察员提出一审法院审理查明认定的案件事实与法律评析认定的案件事实自相矛盾、一审判决认定被告人吕秀翠伙同他人非法经营烟制品，在共同犯罪中系从犯的事实错误、一审判决因认定事实错误导致适用法律错误而量刑畸轻的抗诉理由成立，对抗诉机关提出一审判决认定被告人吕秀翠属从犯不当，予以减轻处罚错误的抗诉意见予以支持。 本院认为，原审被告人吕秀翠的行为同时触犯了非法经营罪和销售伪劣产品罪，按照法律规定，非法经营额25万以上或者非法所得十万元以上的属情节特别严重，依法处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；生产、销售伪劣产品，销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。吕秀翠销售假冒注册商标伪劣卷烟数额为424280元，按照法律规定，属想象竞合犯，依法择重罪处罚。故原审被告人吕秀翠的行为违反国家烟草专卖法律法规、未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成了非法经营罪。本案证据无法计算吕秀翠非法获利数额，按照有利于被告人原则，可按照15500元予以认定。吕秀翠被动到案后，如实供述其主要犯罪事实，系坦白，可予以从轻处罚。吕秀翠的亲属代为退缴违法所得及预缴罚金，酌情从轻处罚。原审程序合法，定性准确，但认定事实错误。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持四川省邻水县人民法院（2020）川1623刑初211号刑事判决第二项，第三项；即“二、对被告人吕秀翠违法所得15500元予以追缴，上缴国库；（已缴）三、对扣押在案的物品由扣押机关依法处理。” 二、撤销四川省邻水县人民法院（2020）川1623刑初211号刑事判决第一项；即“一、被告人吕秀翠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；” 三、原审被告人吕秀翠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二万元。 本判决为终审判决。 审判长 王 佳 审判员 成 琪 审判员 廖安宁 二〇二一九年三月十七日 书记员 刘 颖 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。