海南省第二中级人民法院   民事判决书   (2019)琼97民终256号   1   海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2019）琼97民终256号   上诉人（原审被告）：海南中伟建筑工程有限公司，住所地：海南省海口市龙华区海垦路11-2号绿海小区1号楼3层。统一社会信用代码91460000665118636J。   法定代表人：林建伟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：徐成明，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：王景，男，1982年12月30日出生，汉族，海南省东方市人，现住东方市，公民身份号码XXX。   上诉人海南中伟建筑工程有限公司（以下简称中伟公司）因与被上诉人王景建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2018）琼9007民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   中伟公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人请求解除被上诉人王景与上诉人中伟公司签订的东方市残疾人康复和托养设施建设项目（一期）工程施工合同的劳务合同；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定2015年9月28日签订的《合同协议书》对当事人有约束力，并判决解除系适用法律错误。《合同协议书》是无效合同，因为被上诉人王景是自然人，没有建设工程劳务分包资质。无效的合同自订立之日起即没有法律效力，对合同当事人没有约束力，对无效合同不应使用判决解除。二、合同无效，合同中的违约条款亦无效。一审判决上诉人向被上诉人支付罚金18101元，适用法律错误。三、被上诉人主张的质保押金84849.5元，应在保修期满一年后付清。被上诉人完成的工程尚未验收。被上诉人应当在验收合格满一年后方可主张质保押金。一审判决认定2017年11月14日，上诉人与被上诉人达成口头协议由上诉人支付工程款25万元，并支持被上诉人质保押金主张，没有事实依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   被上诉人王景辩称：一、中伟公司是东方市残联单位项目“东方市残疾人康复和托养设施建设项目（一期）的投标中标单位，是该项目的不可置疑的责任施工单位。并且该项目在建设期间该中伟公司在项目工地设有完整的项目部及项目组织机构包含了项目主管和项目施工管理人员（详细见提供的照片证据第5项）。项目的劳务施工合同是被上诉人与该项目的项目负责人执行经理贝锐签订并盖有公司的项目资料专用章。整个项目的施工时间从2015年9月份至今，项目的主体框架的劳务施工均由被上诉人组织工人进行劳务施工，由项目部提供技术指导。期间整整3年半的时间，公司从未出面提出说由项目部执行经理贝锐与我方签署的劳务施工合同为无效合同，从未质疑被上诉人的劳务资质而提出更换施工队伍。并且整个期间东方市残联单位的拨付的项目工程款均通过中伟公司账户，这便排除了中伟公司对劳务施工队伍情况毫不知情的情况。即可视作是中伟公司视作默认贝锐作为代表人与王景签订的劳务合同为有效合同。二、作为中标的实际责任施工单位，中伟公司在整个项目的施工过程中从未质疑被上诉人的施工资质，而等施工完成后需要支付进度款和剩余的质保金时，才指出项目执行经理的贝锐与被上诉人签订的劳务合同无效，并拒绝按合同相关协定的内容执行支付进度款和质保金。中伟公司利用实际施工人法律意识薄弱，诱骗被上诉人组织工人提供劳务施工完成项目，后以合同无效为由拒绝履行合同条款支付工程款。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而被上诉人合同承包施工内容为主体建筑，不包含装修部分。而目前该项目已进行到装修阶段，涂料、门窗以及贴地板砖，这在工程项目中即是由相关监理及项目负责人一起验收工程主体质量，才能进入装修阶段。被上诉人完成主体时间实际为2016年10月份，确切作为工程进度验收出进度支付单时间为2017年1月14日。因此不论合同是否有效或解除，原告均有权要求海南中伟公司支付扣下的5%的质保金（84849.5元）。四、因为中伟公司的资金问题，项目无法继续进行，并且迟迟没有支付最后一笔进度工程款，拖延了整整一年，被上诉人无奈下于2017年9月起诉中伟公司，其中要求判定因中伟公司未及时支付进度款合同解除并支付进度款、扣下的质保金以及违约金租赁费等共计30万元左右。东方市人民法院当时负责该案件的法官为吉法官，当时吉法官出面调解，调解结果是：被上诉人诉求要求中伟公司支付的30万元，中伟公司分两次支付共计25万元即可，于被上诉人撤诉后10天内支付10万元，再于2018年的春节之前支付15万。撤诉后，中伟公司前后两次支付了17万元，并称剩余的8万元不愿意支付。与中伟公司沟通无果后，于2018年10月份再次提请诉讼，起诉中伟建筑公司，法官依旧是吉法官。经开庭审理后作出一审判决。依此可见，主审法官两次均是吉法官，因此针对实际情况做出公正判决。综上，请求二审法院维持一审判决。   王景向一审法院提出诉讼请求：1、解除其与中伟公司签订的“东方市残疾人康复和托养设施建设项目（一期）工程施工合同”的劳务合同；2、判令中伟公司返还修建东方市残疾人康复和托养设施项目（一期）工程扣押活动用房5%的劳务质保等押金84849.5元；3、判令中伟公司因超期未付款，按总造价1%处以罚金18101元赔偿给王景；4、判令中伟公司支付王景活动用房升降机的租赁费用2000元/月，共11个月，合计22000元；5、判令中伟公司承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2015年9月28日，王景与中伟公司签订一份“海南省东方市残疾人康复和托养设施建设项目（一期）工程施工劳务承包合同”，合同约定：由王景承包中伟公司承建的东方市残疾人康复和托养设施建设项目（一期）工程的土建劳务，承包范围包括：主体建筑从基础至框架封顶、主体砌体及内外墙抹灰完、琉璃瓦及二次结构的施工劳务，以及部分班组施工所需简易辅材及机械等。从2015年10月10日开工，至2016年9月30日主体完工，合同总价款约为1810150元，补充协议：由于中伟公司资金紧缺设备房设备的采购未及时支付，造成王景后续工作无法进行，因此经协商确定活动用房主体土建进度完成100%，设备房完成70%，并以此进度作为计算该进度款依据，并扣押活动用房主体土建5%的进度款作为质保金（原合同规定质保金为3%）。2017年11月10日该项目工程主体完工，经验收合格后双方结算工程总价款为1776202元。在该项目的工程建设中，中伟公司陆续支付部分工程款，最后一次进度款结算（270390元）支付单拖至2017年1月14日签署。并于2017年1月26日支付80000元，中伟公司向被上诉人及工人承诺春节后一个月内结完剩余款项。2017年10月，剩余170390元进度余款未果。2017年11月14日，经一审法院主持调解，中伟公司与王景达成口头协议：由中伟公司支付工程款250000元给王景。中伟公司于2017年12月向王景支付170390元，中伟公司尚欠王景80000元未向其支付。双方按照合同约定，甲方不按照合同约定结算支付工程款，导致施工无法进行，甲方承担违约责任，乙方可提出终止合同，追讨经济损失。工期顺延，超期30天未付款，按照总价1%处以罚金）。双方合同第六条第四款约定：甲方留结算总金额的3%作为质量保修金，保修金不计利息，期满1年后一次性付清。施工完毕交付使用后一切保修保护责任由甲方负责。双方合同第十条第一款约定：甲方不按照合同约定结算支付工程款，导致施工无法进行，甲方承担违约责任，乙方可提出终止合同，追讨经济损失。工期顺延，超期30天未付款，按照总价1%处以罚金。合同签订后，乙方不得无故擅自解约退场，否则甲方有权向乙方提出违约赔偿，并追讨项目延误经济损失。   一审法院认为：该案的争议焦点是王景与中伟公司双方签订的施工劳务承包合同是否应当解除，中伟公司是否应返还被上诉人的5%的劳务质保押金84849.5元及按总造价1%处以罚金18101元。2015年9月28日，王景与中伟公司签订一份“海南省东方市残疾人康复和托养设施建设项目（一期）工程施工劳务承包合同”，是双方意思的真实表示，对双方都有约束力。双方口头协议：由于中伟公司资金紧缺设备房设备的采购未及时支付，造成被上诉人后续工作无法进行，因此经协商确定活动用房主体土建进度完成100%，设备房完成70%，并以此进度作为计算该进度款依据，并扣押活动用房主体土建5%的进度款作为质保金（原合同规定质保金为3%）。2017年11月10日该项目工程主体完工，经验收合格后双方结算工程总价款为1776202元。在该项目的工程建设中，中伟公司陆续支付部分工程款，最后一次进度款结算（270390元）支付单拖至2017年1月14日签署。并与2017年1月26日支付80000元，2017年11月14日，经一审法院主持调解，王景与中伟公司达成口头协议：由中伟公司支付工程款250000元给王景。中伟公司于2017年12月向王景支付170000元，尚欠80000元未向其支付。王景要求解除双方工程施工劳务承包合同和返还5%的劳务质保押金84849.5元及按总造价1%处以罚金18101元事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。王景要求判令中伟公司支付活动用房升降机的租赁费用2000元/月，共11个月，合计22000元；证据不足，一审法院不予支持。中伟公司辩解要求追加李行山、贝锐为该案被告参加诉讼，因李行山、贝锐为中伟公司的员工，且该公司的法人于2017年11月14日经一审法的院调解与王景达成调解协议，故中伟公司是本案的适格主体，其辩解理由不足，不予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定判决：一、解除王景与海南中伟建筑工程有限公司签订的“东方市残疾人康复和托养设施建设项目（一期）工程施工合同”的劳务合同；二、海南中伟建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向王景支付劳务质保押金人民币84849.5元及罚金人民币18101元；三、驳回王景的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1505元（王景已预交），已减半收取，由海南中伟建筑工程有限公司负担。   二审期间，上诉人中伟公司提供施工现场照片四张，拟证明：施工现场并未完成工程且工程存在质量问题，不存在竣工验收的情况。被上诉人质证：对证据真实性无异议，证明内容有异议：一、被上诉人与上诉人之间签订的施工合同内容为主体建筑，不包括装修部分。该项工程项目应由监理工程师及项目负责人一起验收工程主体质量后，才能实际进入装修阶段，故工程不存在质量问题。二、因为上诉人之前资金没有到位，被上诉人仅完成主体土建的全部工程，以及设备房的70％，所以被上诉人仅要求上诉人支付的是已经完工的工程款，而不是全部工程款。本院认证：对上诉人提供的证据，由于被上诉人对证据真实性无异议，但对其证明内容有异议，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合全案证据予以判断。   二审除对一审查明的关于双方口头协议的内容（因没有证据佐证，且中伟公司不予认可）不予认定外，对一审查明的其他事实予以确认。   二审另查明：一、2017年1月14日，王景与中伟公司项目部签订《土建班组进度支付单》载明涉案的一期工程：（一）活动用房文体工程建筑面积及设备用房主体工程建筑面积4415.69平方米，410元/平方米，其中：1.泥工班组125元/平方米；2.木工班组155元/平方米；3.钢筋班组45元/平方米；4.钢管架班组50元/平方米；5.浇砼班组15元/平方米；6.机械班组15元/平方米；7.综合费5元/平方米。（二）活动用房按完成量100%计算进度，即4139平方米×410元/平方米=1696990元；设备用房按完成量70计算进度，即276平方米×410元/平方米×70%=79212元。（三）按合同约定支付95%进度款，即1696990元×95%＋79212元=1691352.5元－1420961.6元（已报进度）=270390.9元。后中伟公司于2017年1月26日，4月30日分别支付王景8万元和2万元。王景主张的质保押金84849.5元即从1696990元×5%而来。   二、中伟公司与王景签订的《合同协议书》中第七项、第八项中表明王景组织的施工队的所有施工均是在中伟公司委派的管理人员的监督指导下进行施工，且施工每道工序必须在中伟公司检验合格后，才能移交下一道工序施工，任何阶段不符合标准均不能继续施工。二审庭审中，双方均认可王景施工工程的技术由中伟公司负责。   三、王景在二审庭审中称，于2016年9月将涉案工程交付中伟公司，双方于2017年1月结算进度款后，即撤出工地。   本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人签订的《合同协议书》是否有效。二、被上诉人解除合同、返还质保金和赔偿“罚金”的诉讼请求能否支持。   关于《合同协议书》是否有效的问题。根据本案协议的约定，王景系包工不包料对涉案工程进行施工，且技术部分由中伟公司负责管理，再根据涉案工程施工单价为410元/平方米，可认定涉案合同为劳务分包合同。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”劳务分包合同在性质上属于建设工程施工合同，劳务分包企业在性质上属于建筑施工企业，我国建筑业法规对劳务作业分包的种类及资质都作出了明确规定。本案王景系自然人，不是劳务分包企业，且其也未能提供相关劳务作业的资质，故涉案的合同协议书应为无效。上诉人关于涉案合同无效的理由成立，本院予以支持。原判认定涉案合同有效不当，本院予以纠正。   关于被上诉人解除合同、返还质保金和赔偿“罚金”的诉讼请求能否支持的问题。首先，无效的合同自始无效，当然无效，故不存在解除的问题。其次，关于质保金，参照合同关于期满1年后付清的约定，根据本案王景于2017年1月撤出工地，及施工每道工序必须在中伟公司检验合格后，才能移交下一道工序施工，王景于2018年8月起诉的情况，可认定已过1年期，故原判判令中伟公司向王景返还质保金并无不当，本院予以维持。第三，关于王景主张的“罚金”，在性质上应为违约金，由于涉案合同无效，故其主张的“罚金”，已无合同依据，故本院不予支持。   综上所述，中伟公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销东方市人民法院（2018）琼9007民初2128号民事判决。   二、限海南中伟建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内向王景支付质保金人民币84849.5元。   三、驳回王景的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1505元（王景已预缴），由海南中伟建筑工程有限公司负担1022元，王景负担483元。   二审案件受理费1280元，由海南中伟建筑工程有限公司负担869元，王景负担411元。   本判决为终审判决。   审判长 赖永驰   审判员 梁晶晶   审判员 马 康      二○一九年三月二十一日   法官助理 王 沛   书记员 吴淑骞   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   （三）以合法形式掩盖非法目的；   （四）损害社会公共利益；   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。