辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）沈中民五终字第1212号上诉人（原审原告）：何绍武，男，1969年8月30日出生，满族，住址：沈阳市和平区。委托代理人：刘桐，辽宁欣合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳东方劳务派遣有限公司。住所地：沈阳市大**。法定代表人：毕文新，该公司总经理。委托代理人：王雪，女，1983年7月24日出生，汉族，住址：沈阳市大**。被上诉人（原审第三人）：哈尔滨聚财劳务服务有限公司。住所地：哈尔滨市南岗区。法定代表人：张东梅，该公司总经理。委托代理人：汪雪，女，汉族，1984年6月2日出生，住址：哈尔滨市。被上诉人（原审第三人）：沈阳新天地人和公共设施管理有限公司，住所地：沈阳市皇姑区。法定代表人：岳陶明，该公司总经理。委托代理人：郭宏生，黑龙江泰封律师事务所律师。上诉人何绍东因与被上诉人沈阳东方劳务派遣有限公司（以下简称“东方公司”）、哈尔滨聚财劳务服务有限公司（以下简称“聚财公司”）、沈阳新天地人和公共设施管理有限公司（以下简称“新天地人和公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2012）大东民二初字第1697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员赵智担任审判长，与代理审判员甘国明、谢宏共同组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院认定，聚财公司与新天地人和公司签订合同书，双方约定自2010年1月1日起甲方（新天地人和公司）将位于沈阳市皇姑区长江街地下及碧塘公园地下区域范围内的秩序维护服务、工程设备维修保养服务、后勤保障服务、保洁服务委托给乙方（聚财公司）实行统一管理，综合服务。由甲方向乙方支付劳务服务费，乙方提供等额正规服务发票，服务类型为劳务服务。何绍东于2009年9月1日到位于沈阳市皇姑区长江街第一大道从事电工工作。2010年1月1日聚财公司与东方公司签订协议书，双方约定甲方（聚财公司）委托乙方（东方公司）向沈阳市社会保险征缴机构缴纳甲方聘用人员的社会保险费及办理相关手续，甲方向乙方按月支付的费用包括社会保险费单位及个人缴纳的部分，管理费每人每月20元。何绍东与东方公司于2010年1月1日签订劳务派遣劳动合同书，合同期限为2010年1月1日至2012年12月31日，工作时间为标准工时制，每周双休，双方约定的工资标准为每月1800元，何绍东工作的用工单位为聚财公司。2011年5月15日，何绍东因其母亲年龄高，身体不好需要照顾为由申请辞职，单位同意何绍东的辞职申请，何绍东工作的最后工作日为2011年5月31日。何绍东2010年1月份工作26天（包括2010年元旦）休息5天，2月份工作21天休息7天，3月份工作26天休息5天，4月份工作25天（包括2010年4月5日清明节）休息5天，5月份工作27天（包括2010年5月1日劳动节）休息4天，6月份工作25天（包括2010年6月16日端午节）休息5天，7月份工作24天休息7天，8月份工作26天休息5天，9月份工作20天（包括2010年9月22日中秋节）休息10天，10月份工作23天（包括2010年10月1、2、3日）休息8天，11月份工作24天休息6天，12月份工作27天休息4天。何绍东2011年1月份工作25天（包括2011年元旦）休息6天，2月份工作19天休息9天，3月份工作21天休息10天，4月份工作25天（包括2011年4月5日清明节）休息5天，5月份工作21天（包括2011年5月1日劳动节）休息10天。2012年3月16日，沈阳市大东区劳动争议仲裁委员会对于何绍东提出的劳动争议仲裁申请作出不予受理的通知。另查明，2011年8月17日，何绍武起诉东方劳务公司与新天地人和公司至法院，要求支付加班费和经济补偿金，2011年11月14日向法院提出撤诉申请，沈阳市大东区人民法院于同日准予何绍武撤回起诉。原审法院认为，关于何绍东提出的要求支付加班费的主张，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第（三）项规定，用工单位应当履行支付加班费的义务。聚财公司与新天地人和公司签订劳务服务协议，由聚财公司向新天地人和公司提供劳务，新天地人和公司支付劳务费。何绍东与东方公司签订劳动合同，东方公司将何绍东派遣到聚财公司工作，因此东方公司应作为何绍东的用人单位，聚财公司系何绍东的用工的单位。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”何绍东在庭审中提供其在工作期间记录的工作日志以证明存在加班事实，已经尽到了法律规定的举证责任，聚财公司对于该证据存有异议，则作为用工单位的聚财公司应对于其管理的何绍东的出勤天数承担举证责任，未能提供证据或者提供证据不能证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。因聚财公司未提供相反证据反驳何绍东的加班事实及加班天数，应承担举证不能的法律后果，原审法院对于何绍东提供的工作日志予以采信。何绍东存在加班的事实，聚财公司应向何绍东支付加班费。因新天地人和公司与聚财公司签订的为劳务服务合同，该合同约定由聚财公司向新天地人和公司提供劳务服务，因此何绍东与新天地人和公司并不存在劳动关系，故新天地人和公司无需承担给付何绍东加班费的法律责任。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。何绍东2010年1月1日至2011年月31日17个月期间共计工作405天（其中包括法定节假日工作11天），休息111天，按劳动者每月工作天数20.83天计算，何绍东从2010年1月1日至2011年5月31日期间的工作时间应为354天（20.83天×17个月），因此何绍东休息日加班时间为40天（405天-11天-354天）。何绍东每月工资为1800元，何绍东日工资为82.76元（1800元／21.75天），故何绍东休息日加班费应为6620.80元（82.76元×200%×40天）。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。何绍东2010年1月1日至2011年5月31日期间法定节假日加班共计11天，故何绍东法定节假日加班费应为2731.08元（82.76元×300%×11天）。因何绍武与东方公司之间的劳动关系的解除系何绍武因母亲年事已高，需要照顾主动提出，根据劳动合同法的相关规定，并不属于支付解除劳动合同经济补偿金的情形之一。故对于何绍武要求支付经济补偿金的主张不予支持。关于新天地人和公司提出的何绍东的起诉超过仲裁时效的抗辩，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”由于何绍武于2011年5月31日与单位解除劳动关系，解除之日为劳动争议发生之日，因此仲裁时效应从2011年5月31日开始计算。2011年8月何绍武因加班费等问题起诉至原审法院，仲裁时效中断，从中断时起，仲裁时效期间应重新计算。2012年3月16日沈阳市大东区劳动争议仲裁委员会对于何绍武提出的劳动争议仲裁申请作出不予受理的通知，故何绍武申请仲裁并未超过法律的规定，故原审法院对于聚财公司的该项抗辩不予支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、哈尔滨聚财劳务服务有限公司于本判决发生法律效力10日内给付何绍武休息日加班费6620.80元；二、哈尔滨聚财劳务服务有限公司于本判决发生法律效力10日内给付何绍武法定节假日加班费2731.08元；三、驳回当事人其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元、公告费300元，均由哈尔滨聚财劳务服务有限公司负担。宣判后，何绍东不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定的工资标准与事实不符；2.原审法院认定加班时间与事实不符；3.原审判决未判决新天地人和公司承担责任错误，三被上诉人应当承担连带赔偿责任。东方公司答辩称：服从原审判决。聚财公司答辩称：服从原审判决。新天地人和公司答辩称：服从原审判决。本院经审理查明事实与原审认定的事实一致。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”何绍东已经提供了其工作日志，能够证明存在加班的事实，并且，何绍东在本院二审中陈述，原审判决认定的加班天数与其提交的“工作日志”记载的工作时间相一致，另外，何绍东也不能提供其他证据证明还存在其他加班的事实，因此，原审法院根据何绍东提供的证据认定何绍东的加班天数正确。由于何绍东在本院二审中明确表示其主张的加班费为每周加班一天的加班费，在原审中也并未主张延时加班费，因此，一审法院未对何绍东延时加班问题予以审查，符合民事诉讼“不告不理原则”，何绍东上诉主张原审法院认定加班天数与事实不符没有事实与法律依据，本院对该上诉主张不予支持。原审判决根据何绍东与东方公司签订的《劳动合同书》约定的工资数额认定何绍东工资数额并无不当。由于何绍东与东方公司签订了《劳动合同书》，对何绍东工作地点、工作岗位、工作时间、劳动报酬、社会保险等劳动关系主要内容作出了明确约定，因此，原审判决认定东方公司系何绍东用人单位正确。在本院二审庭审中，何绍东也承认其在签订《劳动合同书》时明知与其签订劳动合同的单位是东方公司，也明知合同约定的用工单位是聚财公司，并且，该《劳动合同书》也明确约定何绍东的工作地点为“沈阳市皇姑区长江街25号”，因此，新天地人和公司并非是用人单位也非用工单位，原审判决未判令新天地人和公司承担责任正确。根据我国《劳动合同法》第六十二条的规定，在劳务派遣法律关系中，支付加班费是用工单位应当履行的义务，因此，原审判决聚财公司向何绍东支付加班费具有法律依据。何绍东主张由三被上诉人承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。综上，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何绍东负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 智代理审判员  甘国明代理审判员  谢 宏二〇一四年二月十四日书 记 员  刘 强