山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申399号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：晋城大拇指购物广场有限公司，住所地晋城市城区黄**街（A区G3商住楼）。   法定代表人：李世民，该公司总经理。   委托诉讼代理人：孙海洋，山西君宜律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：晋城市金建房地产开发有限公司，住所地晋城市城区黄**街C区12楼。   法定代表人：李银顿，该公司总经理。   再审申请人晋城大拇指购物广场有限公司（以下简称“大拇指购物广场”）与被申请人晋城市金建房地产开发有限公司（以下简称“金建房地产公司”）租赁合同纠纷一案，再审申请人大拇指购物广场不服山西省晋城市中级人民法院作出的（2018）晋05民终1091号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   再审申请人大拇指购物广场向本院提出再审请求：1.请求撤销晋城市中级人民法院于2018年9月30日作出的（2018）晋05民终1091号民事判决书，重新审理本案。2.请求依法判决申请人不承担租金、违约金、水费。3.请求依法判決被申请人承担一审、二审诉讼费用。。   其主要事实与理由：   一、审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避。   晋城市中级人民法院通知本案为合议庭审理，但二审王丽法官、范建华法官并未参与庭审，出庭审理的延福胜法官庭审中表现明显倾向性，诉讼程序违法。2018年8月1日，晋城市中级人民法院受理大拇指购物广场上诉后，通知由延福胜法官、王丽法官、范建华法官组成合议庭审理本案。开庭审理时，只有延福胜法官出庭审理，庭审过程中，延福胜法官与金建房地产公司委托代理人王完中律师在庭审过程中嬉笑谈论案件，肯定对方诉求，在大拇指购物广场法定代表人李世民表示想向法庭陈述案件事实时，却被制止，法官倾向对方的态度明显。根据最高人民法院《法官行为规范》第29条和民事诉讼法第200条规定，法院明确告知合议庭审理的情况下，却变成独任审理，判决文书又写的是三个法官，审判组织的组成不合法，审理程序明显违法。   二、违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。   本案开庭审理过程中，参与审理的延福胜法官与对方律师谈笑、表现出随意和亲密行为，庭审中将上诉人置于刑事被告的地位，采取讯问上诉人方式，审理程序缺乏基本公正。根据最高人民法院《法官行为规范》第29条规定，再审申请人请求依法再审。   三、原判决认定的基本事实缺乏证据证明   法院对被申请人违法行为予以确认，认定事实明显错误，应当依法予以重新审理。   （一）本案系重复诉讼。本案租赁合同纠纷，晋城市城区人民法院作出（2015）城民初字第1779号《民事判决书》、晋城市中级人民法院作出（2016）城晋05民终662号《民事判决书》，判令涉案《商城承包经营合同》有效，继续履行；被申请人承担违约责任。对于生效判决，只涉及到履行问题，不能单方随意变更。本案中，被申请人违约在先的行为已经得到法院确定，但在法院判决后，被申请人进一步强制清场并重新起诉，致申请人巨额投资于不顾，根据民诉意见第247条的规定，构成重复诉讼，应当依法驳回诉讼。   （二）被申请人作为出租方采取违法行为妨碍申请人承租的实现，却判决申请人承担房租、水费及违约金，认定事实错误，判决显失公正。   晋城市城区人民法院、晋城市中级人民法院在原判决中已经认定被申请人通过报纸公告、向商户下发合同终止通知、停水停电破环了申请人的商誉，构成违约，且合同继续履行。被申请人的违约行为造成的恶劣影响在判决生效后并未予以消除，承租商场仍无法短期实现转租。被申请人即再次组织社会人员强制清场并起诉要求再次解除合同，被申请人既然妨碍申请人将商场转租，合同目的已经无法实现，主张租金没有事实和法律依据。法院判决确认被申请人强制清场系合法解除，且判决申请人承担租金及违约金，使合同双方权利义务严重失衡，违背了事情基本的是非曲直和公平正义。   综上，人民法院审理案件程序违法，认定事实错误，根据《民事诉讼法》第200条第（二）、（七）、（九）项之规定，特申请再审，希望予以批准。   本院认为，关于是否存在审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的问题，再审申请人称二审只有一名审判员参与庭审、合议审理变为独任审理，但再审申请人称的庭审是主审法官对再审申请人和被申请人做的询问，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数”、第一百六十九条“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条“第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的”，本案中二审法院对本案组成合议庭审理、由主审法官对再审申请人和被申请人做了询问笔录、并由合议庭成员对案情进行合议后下判，并未发现二审存在审判组织组成人员不合法的情形，且再审申请人也未提供二审审判组织不合法的证据。再审申请人称只有一名法官开庭审理，但二审作出的是询问笔录，不属于开庭审理，考虑到二审维持了一审的判决结果、驳回上诉，二审法院未开庭审理并无不当，故本院对再审申请人称独任审理、判决书写明三名法官属于程序违法、审判组织成员违法的理由不予采纳。再审申请人称在询问过程中，询问法官同被申请人的代理人嬉笑谈论案件、肯定对方诉求、有倾向性，但均未提供证据予以证明，本院对其主张不予采纳。   关于是否存在剥夺当事人辩论权利的情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形”，再审申请人作为上诉人，应当知晓上诉状内容、在询问过程中也在法官组织询问的过程中再审申请人发表了上诉意见、对一审法院查明事实存在异议的意见、根据争议焦点进行举证质证、并陈述了其辩论意见，故本院对再审申请人称剥夺其辩论权利的理由不予采纳。再审申请人称二审将其置于刑事被告人地位、讯问上诉人、违反了最高人民法院《法官行为规范》的规定，一方面并未提供证据予以证明，另一方面违反《法官行为规范》也不属于可以启动再审的理由，故本院对该项再审事由不予采纳。   关于本案是否构成重复诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”，本案中虽然前诉（2015城民初字第1779号案件、二审案号2016晋05民终662号案件）与后诉当事人相同、诉讼标的均指向《商场承包经营合同》，但前诉处理的是被申请人是否在2015年能行使单方解除权、解除《商场承包经营合同》的问题，后诉（即本案纠纷）处理的是被申请人在2017年能否行使单方解除权的问题。因前诉认定在2015年《商场承包经营合同》有效、双方继续履行，再审申请人需向被申请人支付拖欠的租金及相关费用，但再审申请人既未按照判决内容支付拖欠租金及费用，在2016年、2017仍未缴纳租金及相关费用，属于发生新的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”，故被申请人依据新的事实主张行使单方解除权，不构成重复起诉，本院对再审申请人的该项理由不予采纳。   关于再审申请人是否应承担房租、水费及违约金，再审申请人称被申请人因商户下发合同终止通知、停水停电构成违约、商场无法转租、被申请人主张租金没有事实和法律依据，但合同虽已认定为解除，原审认定再审申请人支付承包经营费、水费是基于其实际占用商场的行为，违约金是基于其延迟支付承包经营费的行为，原审认定再审申请人承担上述费用具有事实和法律依据，本院对该项再审理由不予采纳。再审申请人称被申请人存在违约造成并给其造成的损失，因再审申请人在一审审理时提出了被申请人支付违约金的反诉，但该反诉请求因再审申请人没有按时交纳反诉费用，被一审法院裁定按撤回反诉处理，再审申请人如果认为被申请人存在违约并给其造成损失，可另案主张其权利。   综上，再审申请人申请再审的理由不能成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回再审申请人晋城大拇指购物广场有限公司的再审申请。   审判长 秦 颖   审判员 何炳武   审判员 吴捷慧     二○一九年三月二十九日   书记员 杨 姝