广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）柳市民二终字第79号上诉人（一审被告）：永靖县天宝建材有限责任公司，住所地甘肃省永靖县盐锅峡镇抚河村二社156号。法定代表人：他成河，该公司副总经理。委托代理人：张丰业被上诉人（一审原告）：广西柳州特变科技有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳东新区官塘八角岭片区A-07-01A号。法定代表人：胡秋生，该公司董事长。委托代理人：赵建勇，广西君行律师事务所律师。委托代理人：廖慧颖，广西君行律师事务所律师助理。上诉人永靖县天宝建材有限责任公司（以下简称天宝建材公司）因与被上诉人广西柳州特变科技有限责任公司（以下简称特变公司）定作合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2013）鱼民初（二）字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人天宝建材公司的委托代理人张丰业、被上诉人特变公司的委托代理人赵建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2010年9月15日，特变公司与天宝建材公司签订《工业品买卖合同》，约定天宝建材公司向特变公司定购一台整流变压器（规格型号：ZHSFPZ-6300／10kv），特变公司按技术标准的要求为天宝建材公司拟承揽加工该变压器；合同总价款为人民币720000元，合同签订后预付30%，提货时再付20%，余款50%送电后半年内付清或货到厂一年内付清；交货时间为“预付款到后70天交货（2010年12月3日前）”；交（提）货方式、地点为柳州；运输方式为汽车运输，运至天宝建材公司的工地；检验标准、方法、地点及期限为“按合同第二项即相关技术标准制造且出厂实验合格等标准验收，如有异议货到十五日内书面提出；违约方式按《中华人民共和国合同法》执行等。合同签订后，天宝建材公司于2010年9月19日支付预付款216000元，特变公司即组织生产，按合同约定制造该变压器，天宝建材公司后于2011年2月14日支付提货时应付的20%货款144000元，特变公司于2011年2月19日将变压器发货给天宝建材公司，天宝建材公司于2011年3月5日在其工厂收到该变压器。双方即按合同约定进行安装、调试，由特变公司进行现场指导。后由于天宝建材公司资金及市场行情等原因，该变压器未能正常投产使用。特变公司要求天宝建材公司按约定支付剩余50%合同价款，但天宝建材公司迟迟未予支付，双方协商未果，故特变公司诉至一审法院，请求判令天宝建材公司立即向特变公司支付所拖欠的货款360000元及因拖欠货款而产生的利息42120元（利息按银行同期贷款利率计算，月利率为0.65%），本息合计人民币402120元；并由天宝建材公司承担案件受理费。一审法院审理认为：特变公司与天宝建材公司双方签订的《工业品买卖合同》约定天宝建材公司向特变公司定作特定变压器，符合加工承揽合同的特征，系双方的真实意思表示，内容符合法律的规定，双方应当依据合同约定履行各自义务。结合特变公司与天宝建材公司的分歧意见，本案争议焦点确定为：1、特变公司的诉请是否超过法律规定的两年诉讼时效？2、天宝建材公司能否以特变公司的违约行为造成其损失为由抗辩向特变公司支付货物价款的请求？3、特变公司主张的利息是否有依据？对争议焦点1，一审法院认为，本案合同是约定有付款期限的合同，合同关于结算方式、时间的约定中，明确约定“余款50%送货半年内付清（货到厂1年内付清）”，即该约定采取选择性付款期限，根据本案查明的事实，可以认定特变公司交货至天宝建材公司工厂的时间为2011年3月5日，据此，特变公司主动履行支付余款的最迟期限至2012年3月4日止，现特变公司于2013年10月10日诉至一审法院，要求天宝建材公司支付剩余价款，并未超过两年的诉讼时效。故对天宝建材公司认为应以到货时间起计算诉讼时效、特变公司诉请超过诉讼时效的意见不予采纳。对争议焦点2，首先，一审法院对天宝建材公司提供的有关违约损失的证据不予认定，故对天宝建材公司主张的损失309600元及由此构成对特变公司要求支付余款的抗辩理由，该院不予采纳；其次，特变公司、天宝建材公司虽约定在预付款到后70天或2010年12月3日前交货，但双方亦约定提货时再付总价款的20%，由于天宝建材公司于2011年2月14日才支付提货时应付款144000元，特变公司随即于2011年2月19日组织发货，并无明显违约；此外，在2011年3月5日天宝建材公司收到该定作变压器进行安装调试后，也并未就货物延迟、验收、质量问题在约定期限内向特变公司提出异议，应视为双方对合同实际履行情况的认可。因此，天宝建材公司在收到定作物后，应继续按照合同相关约定支付剩余50%定作价款，特变公司诉请要求天宝建材公司支付拖欠的变压器定作价款360000元，该院予以支持。对于争议焦点3，该院认为，虽特变公司、天宝建材公司合同中对欠款利息未有约定，但天宝建材公司拖欠特变公司的款项，占用了特变公司的资金，给特变公司造成了一定的经济损失，故特变公司诉请要求天宝建材公司按照银行同期贷款利率支付利息，合理合法，该院予以支持，但利息不应从特变公司主张的2012年2月20日起计算，应从天宝建材公司逾期付款的时间即2012年3月5日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条的规定，一审法院判决如下：天宝建材公司向特变公司支付定作货款人民币360000元及该款利息（利息的计算，按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率从2012年3月5日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。案件受理费人民币9085元，减半收取4542.5元，保全费人民币3162元（特变公司已向该院预交），合计人民币7704.5元，由天宝建材公司负担。上诉人天宝建材公司不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律不当，理由如下：第一、一审法院认定事实不清。首先，一审法院依据特变公司提交的产品销售发货单认定特变公司的发货时间为2011年2月19日有误，天宝建材公司认为上述发货单实为永靖县某新型材料有限公司的法人代表所签，本案标的物变压器被该公司抢先获得并予以使用的，再以上述产品销售发货单来认定特变公司的发货时间明显与事实不符。其次，天宝建材公司认可收到变压器的时间为2011年3月5日，天宝建材公司没有任何业务人员在柳州，这份产品销售发货单上不应有天宝建材公司的签名。再次，本案中的标的物变压器早就于2011年3月5日之前被特变公司加价卖给了永靖县某新型材料有限公司，该变压器为天宝建材公司定作的特定物，而非种类物可以随便转卖他人，就此天宝建材公司完全有理由向天宝建材公司主张损害赔偿。第二、一审法院认为特变公司无明显违约的观点，是对合同约定的提货条款的曲解。根据定作合同的约定，该合同成立于签订之日、生效于第一笔付款之日，而特变公司的履行期限自2010年9月19日起算后延70天到2010年12月7日止。对合同同时约定“提货时再付20％”的理解，天宝建材公司认为，本案为现实交付，按照双方合同约定，所谓提货的真实含义应当理解为交付。本案中的发货和交货前全部是由承运人（即特变公司）来负责，货物在没有运输至需方工地之前一直在特变公司手里，因此应当将货物运输至需方工地之后由天宝建材公司签收之后的时间点视为提货（交付）。原审将尚未查明的发货时间认定为天宝建材公司的提货时间，是对交付这个法律行为的错误理解。本案中，天宝建材公司的提货时间是2011年3月5日，而天宝建材公司于2011年2月14日就已经将第二笔20％的货款支付给特变公司，表明天宝建材公司非但没有迟延付款而是提前付款。而特变公司的供货时间比合同约定延迟95天，毫无疑问构成违约，由此造成天宝建材公司的损失应抵销所欠货款。第三、天宝建材公司未支付剩余货款是行使先履行抗辩权的表现，一审法院仅仅支持特变公司支付剩余货款利息的请求，而不采纳天宝建材公司的主张，属于适用法律不当。第四、特变公司将为天宝建材公司定作的变压器加价出卖给永靖县某新型材料有限公司使用，后又将该使用过的变压器从案外人手中索回交付给天宝建材公司，其明知不符合质量约定故将变压器交与华特变压器维修厂的简易维修点再次整改后仍未达到质量约定标准，导致货物延迟供货95天。特变公司的违约，造成天宝建材公司达41．96万元的直接损失，对其余可期待利益损失，天宝建材公司保留追诉权利。据此，请求二审法院将天宝建材公司的违约损失41.96万元冲抵所欠特变公司货款，撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由特变公司支付诉讼费用。被上诉人特变公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，理由如下：第一、天宝建材公司的上诉请求事实和理由缺乏基本事实和法律依据，其主张违约损失属于反诉范畴，但天宝建材公司在一审没有提出反诉，因此应当依法予以驳回。第二、本案中特变公司不具备违约情况，天宝建材公司认为因特变公司存在违约行为，拟冲抵其所欠货款的主张没有事实依据。上诉人天宝建材公司对一审查明的事实提出如下异议：特变公司一审提交产品销售发货单中蓝单上的签名，并非天宝建材公司的员工所签，是华特变压器修理厂人员签收，一审法院以此证据认定特变公司发货的时间为2011年2月19日的观点错误，天宝建材公司对一审认定的其余事实无异议。被上诉人特变公司认为一审法院遗漏查明天宝建材公司于2011年3月5日接收变压器后未在15天内提出异议，特变公司对一审认定的其余事实无异议。上诉人天宝建材公司为证明其上诉主张，在二审期间向本院提交天宝建材公司向特变公司发出的《回函》一份，该《回函》上半部分打印的内容为特变公司于2011年8月26日向天宝建材公司发出的第三期货款的催款函，下部分内容为天宝建材公司于2011年9月16日出具的回函，天宝建材公司在回函中称特变公司具有逾期交货78天的违约行为；拟证明天宝建材公司于回函落款当日向特变公司提出该公司具有逾期交货的违约行为。被上诉人特变公司在二审期间未向本院提交新的证据。其对天宝建材公司二审提交的新的证据真实性未能确认，且根据该回函的内容和落款的时间显示，天宝建材公司没有在回函中表示收到的变压器存在质量问题。经质证，本院认为，天宝建材公司提交的证据为传真件的复印件，未能提供回函原件予以核对，特变公司亦不认可收到该证据下部分手写内容的回函，故本院无法认定特变公司是否收到天宝建材公司关于逾期交货异议的回函；又因天宝建材公司自认已收到特变公司于2011年8月26日向其发出的催款函，且该公司自认是在2011年9月向特变公司提出逾期交货的异议，故本院对天宝建材公司在收到特变公司关于第三期剩余货款催款函后，向特变公司提出逾期交货异议的自认，予以认定。对上诉人天宝建材公司就一审查明的事实提出的异议，本院认为，特变公司位于广西壮族自治区柳州市，天宝建材公司位于甘肃省永靖县，两地之间相距甚远，货物运输确实需要较长的时间，并且天宝建材公司也自认变压器从特变公司运至天宝建材公司大约需要十天的时间，再结合天宝建材公司认可其于2011年3月5日收到变压器的事实，往前推算发货时间，特变公司于2011年2月19日发货的情况与本案现查明的其余事实基本相印证，天宝建材公司未能提供足够的证据推翻一审上述认定，则由其承担举证不能的不利后果，故本院对此部分的异议不予采信。由于天宝建材公司表示就变压器的质量问题不再作为本案上诉理由，故此部分内容并非本案审理的争议焦点，本院对特变公司就一审遗漏查明质量异议部分的主张不再查明。据此，一审查明的其余事实属实，本院依法予以认定。二审另查明，天宝建材公司自认在收到特变公司关于第三期剩余货款催款函后，于2011年9月向特变公司提出逾期交货异议。本院认为：由于特变公司对一审判决中认定的应给付剩余货款360000元及利息计算方式确认的数额均无异议，故本院对此予以认定。综合各方的诉辩观点，本院将本案的争议焦点归纳为：特变公司是否存在逾期交货的违约行为？对此争议焦点，本院认为，首先，虽然天宝建材公司与特变公司在《工业品买卖合同》中约定的交货时间为2010年12月3日之前，但双方在实际履行的过程中并未按照合同约定的时间履行合同义务，表现在以下两个方面：第一、天宝建材公司于2010年9月19日才支付第一笔预付款，根据“预付款到后70天交货”的约定，交货时间已推迟至2010年12月7日；第二、天宝建材公司于2011年2月14日支付第二笔货款后，特变公司随后向天宝建材公司发货，天宝建材公司于3月5日收到货物后没有提供证据证明在之后长达近四个月的时间内曾向特变公司提出逾期交货的异议，而依天宝建材公司自认，其在收到特变公司于8月26日关于第三期剩余货款的催款函后，在同年9月才向特变公司提出逾期交货的抗辩，那么根据天宝建材公司的上述付款、收货行为，以及提出逾期交货抗辩的时间可以知晓，双方在实际履行合同的过程中改变了原有的履行时间，其次，双方就第二笔货款支付的方式约定为提货时再付20%，交（提）货地点约定为“柳州”，对上述合同条款应理解为：自特变公司在柳州将变压器交与承运人时即完成交付货物的义务，天宝建材公司亦完成提货，天宝建材公司于此同时应依约向特变公司支付第二笔货款，因此，天宝建材公司支付第二笔货款的合同义务与特变公司履行交付变压器的合同义务是同时履行的。特变公司在天宝建材公司未向其支付第二笔货款之前，未向天宝建材公司发货的行为，是行使同时履行抗辩权的体现，不属于逾期交货的违约行为。特变公司在2011年2月14日收到货款后仅仅时隔5日即将变压器发出，不能认定特变公司有明显的违约行为。综上所述，天宝建材公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审法院判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9085元（上诉人永靖县天宝建材有限责任公司已预交），由上诉人永靖县天宝建材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 钢审 判 员  温清华代理审判员  李婷婷二〇一四年五月七日书 记 员  莫妮旎