天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2014)二中保民终字第28号上诉人（原审原告）赵xx，男，2010年2月5日出生，回族。法定代理人杨x（赵xx之母），女，1981年7月29日出生，回族，天津市泰达医院医生。委托代理人杨xx（杨x之父），男，1952年3月23日出生，回族，天津市红桥区文昌宫小学退休教师。被上诉人（原审被告）赵x，男，1982年12月8日出生，回族，中国工商银行天津开发区分行职员。委托代理人马xx（赵x之母），女，1954年2月27日出生，回族。上诉人赵xx因与被上诉人赵x抚养费纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院于2013年12月11日作出的（2013）滨民初字第1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告赵xx的法定代理人杨x与被告赵x原系夫妻关系，并育有一子赵xx。赵x于2012年2月20日起诉至天津市滨海新区人民法院要求与杨x离婚。2013年6月20日，天津市滨海新区人民法院作出的（2012）滨功民初字第587号民事判决书，判决准予双方离婚；婚生子赵xx随杨x生活，赵x每月给付抚养费3000元，至赵xx年满18岁止；赵x向杨x支付共同还贷补偿款35595元；存放于塘沽区馨苑小区37－1－602号房屋内的家用电器归赵x所有；驳回赵x、杨x的其他诉讼请求。另查，赵x于2013年7月1日收到天津市滨海新区人民法院送达的（2012）滨功民初字第587号民事判决书，杨x于2013年7月2日收到天津市滨海新区人民法院送达的（2012）滨功民初字第587号民事判决书。该民事判决中审理查明事实部分写明：“2011年2月19日，杨x携子前往开发区第十三大街清竹园3－3－601号房屋与父母共同居住，双方分居至今。”该内容证明杨x与赵x于2011年2月19日开始分居。该判决书第6页第一段写明：赵x2012年月平均收入为12653元。原审法院对上述内容予以确认。再查，经对赵x2011年和2013年1－9月的工资情况表质证，杨x和赵x对该工资情况真实性均予以认可。但赵x认为该工资情况表与本案无关。该工资情况表显示赵x2011年1月工资是17842.56元、2月工资是9389.44元、3月工资是5866.23元、4月工资是5161.32元、5月工资是5314.88元、6月工资是14225.36元、7月工资是12222元、8月工资是7794.96元、9月工资是15755.16元、10月工资是7863.32元、11月工资是6917.11元、12月工资是9266.93元，合计117619.27元；2013年1月工资是9104.77元、2月工资是7371.62元、3月工资是11307.81元、4月工资是8771.56元、5月工资是13109.69元、6月工资是10645.06元、7月工资是9105.50元、8月工资是20778.60元、9月工资是21866.99元。经核算，赵x2011年月平均工资是9802元，2013年1－7月平均工资是9917元。赵x在辩论意见中陈述长达三年无法看望婚生子。另，赵x提交的个人还贷明细表表明，赵x每月有3544.27元（432.54元+3111.73元）的还款义务。赵xx以其自2011年2月19日父母分居之日起，一直由母亲杨x单独抚养，父亲赵x一直拒绝履行抚养义务为由，起诉至法院，要求赵x支付2011年2月19日至2013年7月17日父母分居期间共29个月的抚养费87000元（29个月×3000元）。赵x辩称，不同意赵xx的诉讼请求，请求法院驳回其诉讼请求。原审法院认为，首先，虽然杨x在与赵x离婚案件中开庭时曾表示要求赵x给付分居期间的抚养费，但是（2012）滨功民初字第587号民事判决中杨x辩称中只是提及赵x每月支付3500元抚养费，但并未写明要求分居期间抚养费，在判决主文中判决赵x自判决生效之日的下一个月开始向赵xx支付抚养费，标准是每月3000元。可见在杨x与赵x离婚纠纷一案中并未对分居期间的抚养费进行审理。所以本案赵x主张的一事不再理，不予支持。其次，关于杨x与赵x分居期间的认定，在（2012）滨功民初字第587号民事判决中已经明确双方自2011年2月19日开始分居，该民事判决书是2013年6月20日作出的，且赵x于2013年7月1日收到该民事判决书，杨x于2013年7月2日收到该民事判决书，根据规定，判决的生效日期应当以最后送达日期计算，故（2012）滨功民初字第587号民事判决的生效日期是2013年7月17日。赵x认可生效时间，但认为分居期间应该从2013年4月1日计起，理由是赵x称杨x曾于2013年4月回过家，但赵x并未就其主张提供证据予以证明。故原审法院认为双方的分居时间是2011年2月19日至2013年7月17日。最后，父母对子女有抚养教育的义务，父母不履行扶养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母给付抚养费的权利。本案中赵x作为赵xx的父亲，应当尽抚养子女的义务。在分居期间杨x和赵x的经济是相互独立的，且被告赵x称长达三年的时间没有看到孩子，对赵x称其已经尽到抚养义务，并给婚生子购买生活用品、玩具和衣物的主张，赵x并未提交证据予以证明，故不予确认。因此赵x应当履行给付分居期间抚养费的义务。至于抚养费的数额，结合赵x的工资情况和双方的分居期间，如果按照离婚后抚养费的计算标准，那么赵x2011年2月19日至2011年12月31日应当支付的抚养费数额为20192元（9802元×20%×10个月+9802×20%÷30天×9天），2012年应当支付的抚养费数额为30367元（12653元×20%×12个月），2013年1月1日至2013年7月17日应当支付的抚养费数额为15008元（9917元×20%×7个月+9917×20%÷30天×17天），合计65567元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条规定，抚养费包括生活费、教育费和医疗费等费用。虽然杨x和赵x分居，但是仍处于婚姻关系存续期间，不能完全按照离婚后抚养费的标准计算分居期间的抚养费，应当根据实际生活、教育以及医疗的情况予以确定。本案中，由于杨x与赵x分居时间较长，赵x无法看望婚生子，无法尽抚养义务也情有可原，故赵x应当对赵xx给予补偿。由于赵xx的法定代理人并未提交分居期间婚生子赵xx实际消费的证据证明抚养费的发生，且根据赵x有还贷负担的具体情况，原审法院酌情判决赵x给付赵xx分居期间的抚养费50000元作为补偿为宜。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：被告赵x于本判决生效之日起十日内给付原告赵xx抚养费50000元。如被告赵x未按本判决指定的期间履行上述给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1976元，减半收取988元，由被告赵x负担。上诉人赵xx不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人赵x给付赵xx2011年2月19日至2013年7月17日的抚养费81959元。主要事实及理由：1、原审判决认定事实错误。原审判决认定离婚后抚养费标准错误，生效判决确认的离婚后抚养费标准应为月收入的25％，并非20％。按照赵x月工资收入的25％计算抚养费，分居期间抚养费的数额应为81959元。2、原审判决“酌情减免部分抚养费”有失公正。赵x主动对探视权不作为，以此为借口不尽抚养义务，并非“情有可原”实则于情于理难以容忍。在长达两年半的时间中，甚至至今，赵x从来没有主动联系杨x要求探望孩子，从来没有为孩子支付一分抚养费。众所周知，一岁婴儿仅奶粉及辅食一项费用每月就达3000元左右，加上衣物及日常用品、医疗等每月消费近万元。索要孩子所有生活费用发票实属苛求、为难杨x，孩子健康快乐成长就是最好的证据。3、赵x还贷负担不能构成减免部分抚养费用的理由。综上，请求二审法院依据事实，予以改判。被上诉人赵x辩称，不同意赵xx的上诉请求，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要事实及理由：1、生效的离婚判决中通篇都没有离婚后抚养费的标准为25％的任何字样，更没有酌情认定为3000元的字样。2、在长达三年的时间里正是因为杨x的一意孤行百般阻挠，父子一天都未相见，使孩子根本没有父爱，更直接导致孩子幼小心灵上一道巨大的创伤。造成赵x探视不能的障碍是杨x一手所为，赵x一直在寻求解决探视问题，现已起诉要求行使探视权。3、分居期间，赵x也多次给予赵xx抚养费，用于孩子的生活花销，并且为赵xx购买玩具、衣服以及其他生活用品。况且，杨x根本拿不出任何孩子实际发生的发票，因为杨x主张的消费本来就不存在。4、赵x每月有3600元的贷款需要偿还，还需为孩子支付3000元的抚养费，再加上离婚判决中一次性支付给杨x公积金偿还贷款部分的差价近60000元，每月工资所剩无几。5、杨x极力掩盖自己的真实收入，其作为一名泰达医院的大夫，每月工资及奖金就近万元。其每月应偿还贷款1100元，而其月公积金缴存2000元左右，根本无需缴存现金。综上，赵xx提出的上诉理由与事实不符，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审法院审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定，父母对子女有抚养教育的义务；父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利；第三十七条规定，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条规定，婚姻法第二十一条所称“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。本案中，赵x与杨x在婚姻关系存续期间，自2011年2月19日至法院判决离婚期间，一直分居，双方之子赵xx随杨x共同生活。现赵x虽然主张在其与杨x分居期间，多次以现金形式支付孩子抚养费，给孩子购买玩具、衣服、日用品等，已履行了抚养孩子的义务，但其并未提供相关证据加以证明。因赵xx在赵x与杨x分居期间，一直由杨x直接抚养，赵xx要求赵x支付该期间的抚养费应当予以支持。关于抚养费的数额问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定，子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。月总收入百分之二十至三十的比例，是一般情况下可适用的比例，但并非单以此比例确定抚养费数额。根据《中华人民共和国婚姻法》及上述司法解释的规定，子女抚养费数额的确定，首先应考虑的是子女必要的、实际的生活、教育、医疗等支出，同时考虑父母的负担能力和当地的实际生活水平。综合考虑上述因素，原审法院确认赵x支付赵xx2011年2月19日至2013年7月的抚养费共计50000元，平均每月1700余元，并无不妥。杨x主张孩子每月奶粉、辅食，还有衣物、日常用品、医疗等每月消费近万元，缺乏事实依据。综上，上诉人赵xx的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人赵xx负担。本判决为终审判决。审 判 长  强国琴代理审判员  李 敏代理审判员  李冬梅二〇一四年二月十四日书 记 员  王 娟速 录 员  苏 杭