上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2013）杨民一（民）初字第5138号原告肖庆霞。委托代理人唐亚军。委托代理人庄炜萍，上海汇创律师事务所律师。被告上海奕合人力资源有限公司。法定代表人钱骏。被告南京衣妆成服饰实业有限公司。法定代表人叶宁。两被告的委托代理人沈烨，上海奕合人力资源有限公司员工。两被告的委托代理人陈玲子，女，1980年2月16日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区财茂园*幢*室。原告肖庆霞诉被告上海奕合人力资源有限公司（以下简称奕合公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法追加南京衣妆成服饰实业有限公司（以下简称衣妆成公司）为本案被告。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖庆霞的委托代理人唐亚军、庄炜萍，两被告的委托代理人沈烨、陈玲子到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告肖庆霞诉称：原告于2012年2月进入被告奕合公司，双方签订了至2015年2月23日的劳动合同，被告奕合公司安排原告至被告衣妆成公司在上海新世界商场专柜做服装导购，工作时间做一休一，每天工作12小时。原告的考勤卡由新世界发放，平时放在被告衣妆成公司的柜台上。2012年9月左右，原告与被告衣妆成公司就工资发生争议，原告就自行复印了考勤卡，用来证明原告的实际加班及工作情况。2012年10月3日，原告丈夫觉得被告衣妆成公司的丢失货物赔偿方案不合理，就到新世界柜台找被告衣妆成公司谈方案，被告衣妆成公司的员工想来推原告丈夫导致自己滑倒。2012年10月10日左右，原告及丈夫三次去被告奕合公司，被告奕合公司也没有把调岗的通知书给原告。原告从未收到过被告奕合公司另行安排原告工作的通知，也没有人在上班时间来找过原告。原告实际工作到2012年10月31日，才在柜台抽屉底下发现了被告奕合公司以原告严重违反规章制度为由发出的解除劳动关系通知书。现要求被告奕合公司支付原告2012年10月的工资差额人民币（以下币种均为人民币）1769.64元，按月工资2300元的标准支付2012年3月1日至2012年10月31日174小时的延时加班工资差额3450.42元，按月平均工资3764.30元的标准支付违法解除劳动关系的赔偿金7588.60元，要求被告奕合公司归还原告劳动手册并赔偿一个月基本工资标准的就业损失2300元。被告上海奕合人力资源有限公司和被告南京衣妆成服饰实业有限公司辩称：原告做一休一，每天工作时间为9：00至22：00，中间有1小时休息时间，被告奕合公司已足额支付了原告加班工资。2012年9月下旬，原告不服从被告衣妆成公司关于丢失货物的赔偿方案，顶撞上司。2012年10月3日下午，原告丈夫到店铺与被告衣妆成的员工吵闹，还动手打人。被告衣妆成公司以原告影响公司销售环境、造成围观将原告退回被告奕合公司。2012年10月10日，被告奕合公司通知原告到被告处接受新的工作安排，原告未来。2012年10月12日、10月13日、10月15日，被告奕合公司向原告快递了派遣通知单、面试通知单、报到通知单，均被退回。2012年10月17日，被告奕合公司派人至新世界柜台，让原告签收解除劳动合同通知书，原告当面拒收。因此，原告违反劳动合同和被告衣妆成公司的规定，被告奕合公司根据规章制度及劳动合同法的规定于2012年10月18日解除了双方的劳动合同，属于合法解除，不需要支付赔偿金。被告奕合公司已足额支付原告至2012年10月17日的工资，不存在工资差额。2012年10月18日后，原告自行到柜台上来打卡考勤。但接受仲裁裁决，已支付了原告2012年10月工资差额796元。原告的劳动手册不在被告奕合公司处，无法归还，也不同意支付就业损失。经审理查明：原告系上海市外来从业人员。2012年2月24日，原告与被告奕合公司签订劳动合同一份，约定：1.1原告到被告衣妆成公司做导购工作，工资标准按用工单位规定发放；2.1合同期限自2012年2月24日至2015年2月23日，试用期6个月；5.3如原告无正当理由拒绝前往被告奕合公司安排的用工单位工作的，视为原告严重违反被告奕合公司的规章制度，被告奕合公司可解除劳动合同；13.2原告应在与用工单位终止或解除后首个工作日上午9：30前至被告奕合公司处报到，未按时报到的，视作旷工，旷工三日，属严重违纪，被告奕合公司将依法与原告解除劳动合同等。同日，原告签署了申明书一份，内容为：原告已详细阅读了《南京衣妆成服饰实业有限公司员工手册》以及《自营店铺员工职别分类表1》，并对其内容无任何异议。《南京衣妆成服饰实业有限公司员工手册》第54条规定，有下列情形之一者，予以辞退：（1）对同事、客人、关联单位人员实施殴打或重大侮辱，使其受到伤害者；……2012年10月3日，原告的丈夫唐亚军至被告衣妆成公司在新世界的柜台，双方发生争执，致报警处理。嗣后，被告衣妆成公司向被告奕合公司出具《退回劳务派遣公司函》，主要内容为：原告在2012年9月17日至23日期间，因不服从公司对失货的赔偿方案，在店铺内与业务经理范传芳大声喧哗和吵闹，公然顶撞上级领导，扰乱专柜正常的工作秩序，致使管理工作无法正常开展，严重违反了店铺管理的相关规定；2012年10月3日下午，原告的丈夫至专柜内亮明身份后，针对失货赔偿方案与店铺负责人大声吵闹，在言语上辱骂和威胁店铺负责人李华和胡腊英，并动手殴打胡腊英，导致胡腊英多处软组织挫伤，身上多处淤青及疼痛，最终由李华报警并由当地派出所进行调解和备案；原告作为员工，未对丈夫的行为进行及时制止和劝解，采取放任和纵容态度，导致事态加剧并移交警署处理；原告与丈夫的行为严重影响了店内正常的销售环境，在工作时间内一度造成顾客和商场工作人员的围观，同时造成管理人员的精神和身体受到伤害，故将原告退回被告奕合公司，自2012年10月9日起生效。嗣后，原告及其丈夫2次去被告奕合公司协商后续处理方案，双方未达成一致。2012年10月10日，被告奕合公司向原告出具“通知”一份，内容为：原告被被告衣妆成公司退回，通知原告于2012年10月12日上午9点至被告奕合公司处报到，接受新的工作安排。当日，被告奕合公司通过圆通速递向原告快递该通知，收件地址为新世界百货三楼专柜。2012年10月12日，被告奕合公司向原告出具“派遣通知单”、“面试通知单”各一份，内容为：重新派遣原告至上海榀臻时装有限公司上海专柜工作，要求原告马上去榀臻总部报到，面试时间为2012年10月15日9：30。次日，被告奕合公司通过顺丰速运向原告快递该派遣通知和面试通知，收件地址为劳动合同上原告所写地址。该快递注明电话关机，多次派送不成功。2012年10月15日，被告奕合公司出具“通知”一份，内容为：被告奕合公司于2012年10月12日给原告发过通知，令原告速至被告奕合公司报到，原告未予理睬；现于2012年10月15日第二次通知原告次日上午9点至被告奕合公司处报到，如若不来，一切后果自负。同日，被告奕合公司通过众通快递、华岚快递向原告快递该通知，收件地址为新世界百货三楼专柜。华岚快递注明“拒收，下家不肯收”。2012年10月17日，被告奕合公司派员工至新世界百货三楼原告工作处，向原告送达了落款时间为2012年10月18日的《解除劳动关系通知书》，内容为：因原告被退回，被告奕合公司于2012年10月10日、12日、15日，通过快递给原告发了三次书面通知，通知原告速至被告奕合公司报到，接受新的工作安排，原告未予理睬；2012年10月15日晚18：00左右又通过短信通知原告前来报到，原告仍未予理睬；2012年10月17日被告奕合公司派工作人员徐培将报到通知单当面送达至原告，原告仍拒绝接收；由于原告严重违反了被告奕合公司的规章制度，被告奕合公司与原告于2012年10月18日解除劳动合同。原告工作为做一休一，工作时间自9：00至22：00，其中吃饭休息1小时，每天工作12小时，实际工作至2012年10月31日。如被告衣妆成公司安排原告在休息日或法定节假日加班，被告奕合公司则另行支付原告加班工资。原告的工资由基本工资、考评工资、加班工资和提成工资组成。原告入职时月固定工资为1800元，2012年7月1日起调整至2000元。2012年2月，原告实发工资607.20元。2012年3月，原告工作21天（双休日加班60小时），应发工资3481元（加班工资为882.72元）。2012年4月，原告工作15天（法定节假日加班12小时），应发工资2986.36元（加班工资264.82元）。2012年5月，原告工作17天（双休日加班12小时、法定节假日加班12小时），应发工资3157.78元（加班工资500元）。2012年6月，原告工作20天（双休日加班60小时、法定节假日加班12小时），应发工资3898.98元（加班工资1300元）。2012年7月，原告工作17天（双休日加班12小时），应发工资3040.84元（加班工资200元）。2012年8月，原告工作15天，应发工资3122.41元。2012年9月，原告工作17天，其中9月15日另有延时加班2小时，应发工资3853.25元（加班工资751.04元）。2012年10月，原告工作16天（法定节假日加班25小时，其中10月1日工作13小时），应发工资3876.56元（加班工资625元）。原告在两被告处工作期间，两被告均未获得综合计算工时工作制的批准。2013年5月15日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求被告奕合公司支付2012年10月工资差额1769.64元、支付2012年3月1日至10月31日的延时加班工资3450.42元、支付违法解除劳动关系的经济赔偿金7588.60元、归还原告劳动手册并赔偿1个月基本工资2300元，补缴2012年2月社会保险费、赔偿纠纷产生后2012年10月至2013年5月交通费300元、误工费1500元、话费100元。仲裁庭审中，原告称：2012年10月10日，被告奕合公司在发通知前，曾多次与原告商量，被告衣妆成公司退回，要调换原告的用工单位，原告不同意更改用工单位，不接受任何派遣；原告的劳动手册是交给被告衣妆成公司的，没有给回执。2013年6月28日，仲裁委裁决被告奕合公司向原告支付2012年10月工资差额796元，不予支持原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，诉至本院，作如上诉请。2013年7月11日，被告奕合公司支付了原告2012年10月工资差额796元。审理中，原告称在仲裁时所述10月10日前多次商量，并不是商量原告的工作岗位，而是衣服的赔偿及工资计算；10月10日之后原告到被告奕合公司去过一、二次，被告奕合公司均未通知原告换岗的事情。另查，被告奕合公司在庭审中表示其单方解除与原告的劳动合同的决定，未事先通知工会。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。劳动者提供了劳动，用人单位依法应支付劳动者劳动报酬。原告实际工作到2012年10月31日，被告奕合公司应支付原告至实际工作日止的工资。根据被告奕合公司提供的工资单和原告的主张，本院确认原告2012年10月的实发工资（不包括加班工资）为3701.06元，现被告奕合公司已支付了原告2012年10月工资3558.06元（包括仲裁裁决后被告奕合公司向原告支付的796元），差额部分被告奕合公司应予以支付。根据原告的考勤卡和被告奕合公司的工资单，本院扣除法定节假日和被告奕合公司计算加班工资的休息日工作天数后，依法核算原告的延时加班时间。原告主张按照月工资2300元的标准计算延时加班工资，但未能提供依据，本院不予采信。原告的延时加班工资的计算基数应为原告每个月的固定工资。2012年10月9日，被告衣妆成公司将原告退回被告奕合公司后，被告奕合公司以原告不服从安排、旷工、严重违纪为由解除与原告的劳动合同，但未按照法律规定事先将解除劳动合同的理由通知工会或者征求工会的意见，也没有在原告起诉前就解除劳动合同的情况征求工会意见，违反了法律规定的程序。因此原告要求被告奕合公司支付违反解除劳动合同的赔偿金，本院予以支持。赔偿金的计算基数应以原告的正常工作时间工资为标准，扣除加班工资后，本院认定原告离职前月平均工资为3259.56元。原告在仲裁时自述将劳动手册交给被告衣妆成公司，两被告均予以否认，原告亦未能提供证据证明该节事实，现要求被告奕合公司归还劳动手册并赔偿一个月基本工资标准的就业损失，没有依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第四十三条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告上海奕合人力资源有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告肖庆霞2012年10月工资差额人民币143元；二、被告上海奕合人力资源有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告肖庆霞2012年3月1日至2012年10月31日的延时加班工资差额人民币1987.66元；三、被告上海奕合人力资源有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告肖庆霞违法解除劳动合同的赔偿金人民币6519.12元；四、驳回原告肖庆霞要求被告上海奕合人力资源有限公司归还劳动手册的诉讼请求；五、驳回原告肖庆霞要求被告上海奕合人力资源有限公司赔偿就业损失人民币2300元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，由原告肖庆霞和被告上海奕合人力资源有限公司各半负担。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十五日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 顾       仲代理审判员 高       珊人民陪审员 刘   海   根二〇一四年二月二十六日书 记 员 张文怡书记员程仕伟附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续劳动劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。