河南省商丘市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫14行初206号原告迪臣新城置业（开封）有限公司，住所地开封市禹王台区三里堡街45号。法定代表人高洋，该公司总经理。委托代理人雷新年，河南盛意律师事务所律师。委托代理人张世祥，河南盛意律师事务所律师。被告开封市人民政府，住所地开封市晋安路56号。法定代表人高建军，该市政府市长。委托代理人张开生，该市政府工作人员。委托代理人曹厚新，该市政府工作人员。原告迪臣新城置业（开封）有限公司（以下简称迪臣公司）因不服被告开封市人民政府行政批复一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年2月21日立案受理后，在法定期限内向被告开封市人民政府送达了起诉状副本、应诉通知书和举证通知书。本院依法组成合议庭，并于2019年3月21日公开开庭审理了本案。原告迪臣公司的委托代理人雷新年、张世祥，被告开封市人民政府的委托代理人张开生、曹厚新到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告迪臣公司起诉称，2015年8月26日，开封市禹王台区保障性住房管理办公室、开封市公共资源交易中心有限公司、开封市建设工程招投标办公室以及开封市公共资源交易管理委员会办公室通过直接发包方式确定原告迪臣公司为“开封市蔬菜研究所安置房项目法人招标”的承包人。2015年9月9日，原告与开封市禹王台区人民政府签订了《开封市禹王台区棚户区改造蔬菜研究所安置费项目开发建设合同》。为履行该合同，原告支付了地块首付款1200万元，并花费了2000余万元聘请相关机构从事前期准备工作。2015年11月2日，开封市住房委员会出台了“原蔬菜研究所地块棚户区改造安置住房项目扶持政策通知书”，再次确认了原告为承包人。项目规划地块位于开封市南部、机场东路以东，机场北路以南，原蔬菜研究所地块。2015年11月20日，被告开封市人民政府以专题会议纪要的形式同意了项目选址。2015年12月25日，开封市规划局向原告颁发了建设项目选址意见书。2016年1月25日，开封市禹王台区发展和改革委员会也进行了项目备案，后取得了建设用地规划许可证。2018年12月，原告发现上述地块由被告开封市人民政府作出批复挂牌出让。原告认为，被告所作挂牌出让批复违反了法律法规的规定，严重侵害了原告的合法权益，依法应予撤销。请求法院撤销被告开封市人民政府作出的《关于对2018-54号、55号宗地国有建设用地使用权网上挂牌出让的批复》。为支持其诉请，原告向本院提交三组证据。第一组证据：1.开封市建设工程直接发包通知书一份，证明有关部门通过直接发包方式确定原告为“开封市蔬菜研究所安置房项目法人招标”的承包人。2.开封市禹王台区棚户区改造蔬菜研究院安置房项目开发建设合同一份，证明原告与禹王台区人民政府签订了合同，约定将涉案土地划拨给原告开发使用。第二组证据：1.河南省行政事业单位资金往来结算票据三份和禹王台区蔬菜研究所安置房建设项目款项支付确认书一份，证明禹王台区人民政府确认已将迪臣置业发展（开封）有限公司支付给被告的1200万元转成原告向禹王台区人民政府支付的合同款1200万元。2.开封市禹王台区蔬菜研究所地块建设工程设计合同及款项支付确认书各一份、产品购销协议、测绘协议、招标咨询协议及发票、建设工程勘察合同及发票、造价咨询费发票、工程承包合同及工程量确认单等，证明原告在取得项目开发权后花费了巨资聘请了相关设计研究公司、考古勘探所、测绘、招标咨询、围墙及土地拆迁整理工程等进行了前期准备工作。上述证据还证明原告在取得项目开发权和政府允诺的土地权利后，花费巨资对开发涉案土地进行了前期准备工作。但在政府部门未解除联合开发协议、未进行任何补偿，原告与禹王台区政府存在法律经济纠纷的情况下，被告批准将土地挂牌出让。第三组证据：1.开封市住房委员会办公室关于《原蔬菜研究所地块棚户区改造安置住房项目扶持政策通知书》一份；开封市人民政府以专题会议纪要（【2015】115号）一份；开封市规划局向原告颁发了建设项目选址意见书一份；河南省企业投资项目备案确认书一份；建设用地规划许可证（汴地字第2016043号）一份；原蔬菜研究所A、B地块用地范围图各一份及CN0801-01、CN0801-02地块区域位置示意图各一份，证明原告取得涉案土地开发权是包含被告等政府相关部门在被告决定挂牌转让前均是知晓的，被告在前述土地利用方案未彻底解决之前，即批准进行了挂牌出让。2.涉案土地现场照片4张，证明涉案土地现在仍存在由原告建设的临时办公房2间，周边围墙及未完全拆除的房屋建筑等，也未达到土地出让的“净地要求”。3.行政答辩状一份，证明被告批准的土地挂牌正在实施，并且已有河南新宋风置业有限公司已经竞拍取得涉案土地。被告开封市人民政府答辩称，1.被告作为本案被告主体不适格。当事人不服经上级行政机关批准的行政行为，向人民法院提起诉讼的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。开封市人民政府并非为在对外发生法律效力的文书上署名的机关，因而作为本案被告主体不适格。2.涉案批复没有通知或者送达原告，并未对外产生效力，未侵犯原告的合法权益，不属于行政诉讼的受案范围，与原告不具有利害关系。综上，请求法院驳回原告的起诉或者诉讼请求。为支持其诉请，被告向本院提交以下证据：1.开封市城乡规划局《开封市城南片区机场东路东侧CN0801-01地块规划设计条件》（2018控-097号）、《开封市城南片区机场东路东侧CN0801-02地块规划设计条件》（2018控-098号）。2.开封市国土资源局《关于2018-54号、55号宗地储备方案的请示》、《关于2018-54号、55号宗地网上挂牌出让的请示》、《关于2018-54号、55号宗地国有建设用地使用权网上挂牌出让方案的请示》、《关于发布开封市国有建设用地使用权网上挂牌出让公告的请示》。证明被诉批复行为合法。经庭审质证，原告对被告证据质证如下：证据1的两份文件均没有加盖公章，对其真实性有异议。对证据2四个请示真实性无异议，但是对证明目的有异议，涉案地块的储备违反相关法规，程序不当，挂牌出让的资金来源在原告与开封市国土资源局的诉讼当中也未见国土部门支付任何款项，是从禹王台区政府手中签订协议收购的，侵犯了原告的合法权益。被告对原告证据质证如下：对原告证据真实性无异议。但建设用地规划许可证是2016年7月份颁发的，有效期为1年，已经过期。证据6现场照片是2019年2月19日拍摄的，系该两宗土地成交后拍摄的，并不能证明该两宗土地属于原告。原告提交的都是与所在辖区签订的合同，但开封市禹王台区人民政府不具备出让土地的资格，且2017年安置房土地出让规定，安置房不允许划拨出让，应该公开出让。原告证据均是过期无效证据。本院对上述证据认证如下：原、被告双方的证据具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。经审理查明，2015年8月26日，开封市禹王台区保障性住房管理办公室、开封市公共资源交易中心有限公司、开封市建设工程招投标办公室以及开封市公共资源交易管理委员会办公室通过直接发包方式确定原告迪臣公司为“开封市蔬菜研究所安置房项目法人招标”的承包人。2015年9月9日，原告与开封市禹王台区人民政府签订了《开封市禹王台区棚户区改造蔬菜研究所安置费项目开发建设合同》。合同签订后，原告支付了地块首付款1200万元。2015年11月2日，开封市住房委员会出台了“原蔬菜研究所地块棚户区改造安置住房项目扶持政策通知书”，确认原告迪臣公司为承包人。项目规划地块位于开封市南部、机场东路以东，机场北路以南，原蔬菜研究所地块。2015年11月20日，被告开封市人民政府以专题会议纪要的形式同意了项目选址。2015年12月25日，开封市规划局向原告颁发了建设项目选址意见书。2016年1月25日，开封市禹王台区发展和改革委员会对原告建设项目进行了项目备案。2016年7月20日，开封市城乡规划局为原告颁发了建设用地规划许可证。2018年11月8日，开封市国土资源局向被告开封市人民政府报请审批《关于2018-54号、55号宗地储备方案的请示》、《关于2018-54号、55号宗地国有建设用地使用权网上挂牌出让的请示》、《关于2018-54号、55号宗地网上挂牌出让方案的请示》、《关于发布开封市国有建设用地使用权网上挂牌出让公告的请示》。2018年11月15日，被告开封市人民政府作出《关于对2018-54号、55号宗地国有建设用地使用权网上挂牌出让的批复》（即汴政土文[2018]74号文件），该批复决定收回2018-54号、55号宗地范围内的原土地使用权人的国有建设用地使用权，并同意对该宗地进行网上挂牌出让。另查明，原告迪臣公司在涉案土地上建有简易办公用房，并拉有围墙。涉案土地已经进行了公开挂牌出让，河南新宋风置业有限公司已经竞拍取得涉案土地。本院认为，（一）关于被诉汴政土文[2018]74号批复的可诉性。一般来说，上级行政机关针对下级行政机关请示所作的批复属于内部行政行为，不具有可诉性。但本案中，被诉汴政土文[2018]74号批复决定收回并出让原告享有合法权益的涉案土地，该批复作出后，被告以及其他相关部门并未制作并送达对外发生法律效力的文书，便直接向社会发布出让公告，将涉案土地进行出让，此时被诉批复已实际执行并外化为对外发生法律效力的具体行政行为，并对原告的合法权益产生了实际影响。在此情形下，被诉汴政土文[2018]74号批复具有可诉性。被告开封市人民政府所提其不是本案适格被告及被诉批复行为不可诉的理由不能成立。（二）关于被诉汴政土文[2018]74号批复的合法性。《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定，具有下列情形的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：为公共利益需要使用土地的；为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；土地出让等有偿合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者续期未获得批准；因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回的国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限……满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。本案中，原告迪臣公司对涉案土地享有合法权益，在涉案土地上建有简易办公用房和围墙，向被告交纳了前期开发费用，被告开封市人民政府未与原告迪臣公司协商一致，未对原告迪臣公司进行补偿，亦未提供证据证明原告具有《土地管理法》和《城市房地产管理法》中规定的应当收回土地使用权的情形，径行作出批复收回涉案土地使用权并同意出让，属于主要证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。但鉴于涉案土地已经由案外人河南新宋风置业有限公司竞拍取得，撤销被诉批复将对社会公共利益造成重大损害，本院依法确认被诉汴政土文[2018]74号批复违法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：确认被告开封市人民政府于2018年11月15日作出的《关于对2018-54号、55号宗地国有建设用地使用权网上挂牌出让的批复》（即汴政土文[2018]74号文件）违法。一审案件受理费50元，由被告开封市人民政府负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状八份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  董儒坤审判员  冯 明审判员  张 淼二〇一九年三月二十六日书记员  闫 锦