山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）青民一终字第1393号上诉人（原审原告）青岛众磊劳务分包有限公司法定代表人郭家顺，经理。委托代理人柳延军委托代理人李衍忠，胶州胶州湾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）刘丰锦委托代理人崔明玉，山东运策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王义忠被上诉人（原审被告）山东蓬建建工集团有限公司法定代表人梁平，总经理。委托代理人王丹委托代理人聂玲家，山东蓬祥律师事务所律师。上诉人青岛众磊劳务分包有限公司（以下简称众磊公司）因与被上诉人刘丰锦、王义忠、山东蓬建建工集团有限公司（以下简称蓬建公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2010）胶民初字第4478号民事判决，于2013年4月27日向本院提起上诉。本院于2013年6月13日受理后，依法组成由审判员赵建担任审判长、代理审判员迟金铜、代理审判员高仁青参加评议的合议庭，并于2013年7月23日、2014年2月19日对本案公开开庭进行了审理。上诉人众磊公司的委托代理人柳延军、李衍忠，被上诉人刘丰锦的委托代理人崔明玉，被上诉人蓬建公司的委托代理人王丹、聂玲家到庭参加了诉讼。被上诉人王义忠经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众磊公司在原审中诉称：众磊公司与刘丰锦于2010年5月20日签订建设工程劳务分包合同一份，合同约定：众磊公司施工烟台孚瑞克森汽车部件有限公司1#、2#、3#生产车间工程，承包形式为人工费承包，零星用工按实际发生量另行计算，承包价格按实际建筑面积72元／平方米计算。截止到2010年6月28日，众磊公司共施工36726.77平方米，工程价款为2644327.44元，零星用工为43960元，合计为2688293.84元。刘丰锦尚欠众磊公司劳务费2046884.43元。众磊公司多次索款未果。特诉至法院，请求判决：1、刘丰锦、王义忠、蓬建公司支付众磊公司劳务费2046884.43元。2、本案诉讼费及实际支出费用由刘丰锦、王义忠、蓬建公司承担。2012年6月18日，众磊公司追加诉讼标的额至2261825.29元。刘丰锦在原审中辩称：一、刘丰锦在本案中诉讼主体不适格，刘丰锦系蓬建公司的项目经理，其在履行合同中出现的后果理应由蓬建公司承担。二、众磊公司在施工过程中与蓬建公司发生施工纠纷而被撤出工地，未能实现竣工验收，其要求按合同价格主张工程价款没有依据。综上，刘丰锦不可能是蓬建公司的承包商，也不可能是众磊公司的发包商，请求法院驳回众磊公司对刘丰锦的诉讼请求。王义忠在原审中未予书面答辩，在原审庭审中口头辩称：其系刘丰锦委托的施工现场负责人，不是法人，也没在合同上签字，由其付钱不现实，应由蓬建公司与刘丰锦负担。蓬建公司在原审中未予书面答辩，在原审庭审中口头辩称：蓬建公司承包了孚瑞克森刹车片厂车间厂房的施工工程，该工程系钢结构框架结构，整个工程的钢结构主体地面施工均由篷建公司完成，因工期紧，蓬建公司与刘丰锦按蓬建公司的施工方案口头商定了部分土建工程的施工价格，采取了包清工的办法，料、机构、管理由蓬建公司负责，刘丰锦只提供劳务，收取人工费。刘丰锦只干了1﹟、2﹟车间的垫层、垫层支模、独立基础墩、独立基础墩的支模、矩型柱、矩型柱的支模、基础梁、基础梁的支模、钢筋制作绑扎等工程的一部分，有些工程尚未完成。这些工程根据蓬建公司与刘丰锦的单项定价，2010年6月、7月，刘丰锦共完成的工程劳务费为14万左右，众磊公司要求200多万的人工费是天文数字。整个工程的框架、主体、地面、挖基础都不是刘丰锦干的。另外，刘丰锦完成的工程有的无法按平方核算。经决算，孚瑞克森刹车片厂的1﹟、2﹟车间工程总造价才1385562.58元，根据众磊公司实际施工的工程量，单人工费即要求200多万元显失公平。综上，众磊公司的诉讼请求没有事实与法律依据，应当驳回。原审法院查明：2010年5月29日，蓬建公司与烟台孚瑞克森汽车部件有限公司签订建设工程施工合同，承包包括涉案烟台孚瑞克森汽车部件有限公司1﹟、2﹟、3﹟生产车间的施工工程。2010年5月20日，众磊公司与刘丰锦签订建设工程劳务分包合同，就烟台孚瑞克森汽车部件有限公司1﹟、2﹟、3﹟生产车间工程施工事宜达成施工协议：承包形式为人工费承包，零星用工按实际发生数量执行定额另行计算；承包内容及范围为钢筋安装、模板安装拆除、砼浇筑，主体砌砖、内外墙抹灰、地面；承包价格为按厂房实际建筑面积人民币72元／平方米计算。众磊公司在孚瑞克森汽车部件有限公司1﹟、2﹟生产车间只做了钢筋安装、模板安装拆除、混凝土浇筑，但没有全部做完；3﹟生产车间没有施工。后因施工质量问题，众磊公司与蓬建公司发生争议，施工工人于2010年6月下旬陆续撤离工地。后，涉案1﹟、2﹟生产车间众磊公司未完成的工程由案外人刘某完成，亦采取人工费承包形式，基本上按照孚瑞克森汽车部件总施工方案上的价格结算劳务费为363751.69元，众磊公司与蓬建公司对该数额均无异议。众磊公司和刘丰锦均主张刘丰锦系蓬建公司在孚瑞克森汽车部件有限公司项目上的项目经理，但不能提交蓬建公司的授权委托书。刘丰锦主张受蓬建公司委托找到众磊公司，2010年5月20日与众磊公司签订建设工程劳务分包合同后，众磊公司带队进入施工现场，而庭审中众磊公司与刘丰锦均主张众磊公司系2010年5月5日进入施工现场。蓬建公司主张其与刘丰锦之间系劳务分包关系，但不能提交双方签订的劳务分包合同。蓬建公司主张其与刘丰锦口头约定按照孚瑞克森汽车部件总施工方案上的价格结算劳务费，工人的工资与刘丰锦已全部结算。刘丰锦庭审中认可与蓬建公司结算劳务费14万元，并已全部支付于众磊公司。另，王义忠为刘丰锦打工，负责涉案施工现场。原审中，众磊公司向法院提交的证据及刘丰锦、王义忠、蓬建公司的质证情况为：1、建设工程劳务分包合同一份，欲证明众磊公司与刘丰锦签订了施工孚瑞克森汽车部件有限公司1﹟、2﹟、3﹟生产车间的合同，约定了承包内容、范围，工程承包价格按72元／平方米计算。刘丰锦对该合同上其签字的真实性不认可，申请司法鉴定，后又撤回鉴定申请，并认可系刘丰锦本人所签，但主张是受蓬建公司委托签订的该劳务分包合同，其只是签字的甲方代表，履行职务行为，后果应该由其所代表的蓬建公司承担。王义忠对该证据的真实性无异议。蓬建公司主张因该合同是众磊公司与刘丰锦签订的，其真实性无法确认。2、工程单复写件一份，该工程单系王义忠所写，欲证明1号车间已经主体完工，建筑面积为19971.36平方米，2号车间亦主体完工，建筑面积为16755.36平方米，抽水清基合计用工628个工日，总计完成工程量36726.72平方米。刘丰锦对该工程单的真实性及内容不予认可，主张王义忠只是普通的施工人员，没有资格确定工程量。王义忠对该证据的真实性无异议，认可系其签字。蓬建公司主张该工程单是虚假的，主体工程众磊公司没有施工，如果干了需蓬建公司与刘丰锦签字确认工程量。3、完工证明一份，上记载：兹商定于2010年6月13号何敏木工完成1﹟、2﹟车间所有模板，于2010年6月15号何飞砼浇筑全部结束，落款日期为2010年6月4日，其上有刘丰锦、王义忠签字。欲证明2010年6月众磊公司已完成1、2号车间所有模板，混凝土浇注也已经完成。刘丰锦认可该证据上的签字系其本人所签，但该证据实际不是完工证明而是工期计划，实际上众磊公司并没有完成。王义忠对该证据的真实性无异议，但主张工程中有一部分模板没拆。蓬建公司主张该证据上写明的2010年6月4日完工只是一个约定的工期计划，而不是实际完成的日期。4、众磊公司制作的结算明细单一份，欲证明众磊公司建设的1﹟、2﹟车间的工程量应付的劳务费。刘丰锦及王义忠认为该结算单系众磊公司单方提供的证据，没有其签字确认，对该证据的证明效力不予认可。蓬建公司主张该证据系众磊公司单方证据，不予认可，工程量全是虚假的，工程砌体、抹灰、地面这些活众磊公司根本都没有干。5、监理办公室会议记录一份，其上有工程现场监理人员及蓬建公司经理宋志刚的签字，欲证明蓬建公司提交的监理日志是不真实的，监理办公室会议记录上签字的人员在监理日志中都没有。刘丰锦及王义忠对该证据没有异议。蓬建公司对该证据的真实性无异议，但主张该会议纪要可以证实蓬建公司提交的监理日志的真实性。众磊公司对日志提出异议，违背了监理程序。由于监理对象是蓬建公司，日志上只能出现蓬建公司，不可能出现刘丰锦和众磊公司；监理日志上的印章与众磊公司提交的相一致；李建军是监理公司的总建代表，刘传勇与杨云晴是具体监理人员。6、工程质量、安全弊病通知书两份，欲证明蓬建公司所属项目部在施工过程当中出现质量问题，由公司向项目部负责人下发整改通知，刘丰锦下发给众磊公司，可以证实刘丰锦是蓬建公司的项目经理。刘丰锦、王义忠主张刘丰锦对该通知书不知情，不予质证。蓬建公司认为该证据说明蓬建公司把工程包给刘丰锦，刘丰锦把工程包给众磊公司，工程出现质量问题，蓬建公司当然要找刘丰锦，刘丰锦再找众磊公司。如果刘丰锦是项目经理，该份证据到刘丰锦时问题就处理了，证据不可能到众磊公司处。7、蓬建公司出具的众磊公司的零工证明三份，欲证明王义忠向众磊公司出具的作业证是真实的。刘丰锦、王义忠对其真实性无异议。蓬建公司对该证据中的附表内容的真实性无异议，但该附表内容仅作为蓬建公司向建设方报送签证的附件，并不能作为众磊公司主张工程款的依据；对该证据中的工程签证的真实性无异议，但该签证上的工程名称为孚瑞克森汽车部件有限公司公寓楼，而众磊公司的施工范围仅为1﹟、2﹟车间，很明显这不是众磊公司施工的工程内容。综上，蓬建公司对该份证据不予认可。原审中，蓬建公司提交的证据及其他当事人的质证意见如下：1、2010年6月25日有刘丰锦签字的产值工资含量审批核定表附计算明细复印件一宗，欲证明2010年6月25日前施工项目1﹟车间含人工费、应发工资总计65544.55元；2号车间含人工费、应发工资总计劳务费30617.23元；1﹟、2﹟车间产值含管理费25627.31元。刘丰锦主张该证据上是刘丰锦签字，是以蓬建公司项目经理的身份，并且这些工资已经发放到众磊公司工作人员手中，对数目认可。另认可核定表上的数额，对证明内容予以认可。王义忠主张刘丰锦是蓬建公司委托的项目部负责人，对该证据的真实性不确定，主张该证据只是证明2010年6月项目部给蓬建公司完成的一个月的工作量，来发每个月管理人员和工人的基本生活费。2、2010年8月19日产值工资含量审批核定表附计算明细复印件一宗，欲证明2010年7月施工项目1﹟车间含人工费、应发工资总计3996.72元；2﹟车间含人工费、应发工资总计5012.32元；1﹟车间产值含管理费2159.84元，2﹟车间的为6851.91元，土石方管理费288.25元。告刘丰锦对该证据不予认可，因其上无刘丰锦本人签字。王义忠主张该证据没有刘丰锦签字，真实性不确定，不予质证。3、施工图结算表复印件二份，欲证明工程开工前简易房的垫层是由刘丰锦完成的，劳务费为3742.11元。刘丰锦对该证据中有刘丰锦签字的那张表予以认可。对于公司提交的其他没有刘丰锦签字的结算表，只是部分有异议，对工程量认可，但对结算金额有异议。王义忠主张该证据没有刘丰锦签字，真实性不确定，不质证。众磊公司主张蓬建公司提交的证据1、2、3系自己内部人员写出，刘丰锦是其项目经理，刘丰锦为蓬建公司完成多少产值和利润及亏损多少，均与众磊公司无关，因此，蓬建公司提交的证据不能对抗众磊公司与刘丰锦签订的合同及完成的工程量，蓬建公司提交的证据与本案无关，对证据不予认可。4、刘丰锦书写的授权委托书复印件一份，上记载刘丰锦委托王义忠作为其承包的蓬建公司“孚瑞克森汽车配件”工程施工现场的代理人，欲证明王义忠是刘丰锦的委托人，负责在工地领料。众磊公司、刘丰锦、王义忠均主张该授权委托书系复印件，无法质证。5、孚瑞克森汽车部件总施工方案一份，欲证明蓬建公司按该方案与刘丰锦约定价格，但双方未签订合同。众磊公司、刘丰锦、王义忠均对该证据不认可。6、建筑公司的现场施工日志一宗，欲证明：（1）众磊公司于5月12日进入场地施工；（2）众磊公司在施工当中只有40多人；（3）1﹟、2﹟车间最早开始外墙砌体的时间是7月15日。众磊公司6月下旬大批人就离开工地了，只有少部分人在要款，众磊公司说在离场之前完成砌体是不可能的。众磊公司对该证据的真实性有异议：1、众磊公司开工时间是2010年5月5日到现场亲自放的线，而该日志上没有记载；2、日志上记载的“杨”与“刘”根本没有在工程进行监理，众磊公司认识的监理人员是“李建军”；3、这份监理日志上并没有记载工程是众磊公司干的，如2010年5月7日干了什么活、谁干的都没说。所以该日志是不真实的，也不符合规定和要求。刘丰锦、王义忠认为该证据是第三人单方形成的材料，不予质证。7、申请证人刘某出庭作证，欲证明刘丰锦队离开后，由刘某带队施工，众磊公司并没有完成1﹟、2﹟车间的全部工程，剩余工程由刘某完成，双方按照孚瑞克森汽车部件总施工方案上的价格，刘某完成了363751.68万元的活。庭审时刘某提交了按照施工图纸在1﹟、2﹟车间施工的工程量明细一份，欲证明刘某完成的工程量。众磊公司对刘某提交的证据无法核实，认可刘某在1﹟、2﹟车间的劳务费为363751.68元，同意按照厂房实际建筑面积72元／平方米计算劳务费，减去由刘某补充完成部分的劳务费363751.69元，为蓬建公司应给付的劳务费。刘丰锦、王义忠主张不知情，与其无关。8、有证人刘某签字的孚瑞克森汽车部件总施工方案一份，上有刘某的签字，欲证明蓬建公司按其上的价格与刘某结算，与刘丰锦亦是按照该价格结算的劳务费。众磊公司对该证据有异议：（1）施工方案上的时间为2010年5月10日，而证人刘某说进入工地的时间为6月27或28号，如果工期为50天，6月27或28号工程已经完工，证人刘某怎么有可能再去干活呢？（2）证人刘某说每立方100元，施工方案上是70元，与实际施工中相互矛盾。该方案对众磊公司不具有任何证明效力，是蓬建公司与证人之间的方案，与众磊公司没有关系。刘丰锦、王义忠主张与其没有关系，不予质证。9、刘丰锦队的工资发放情况表复印件一宗，上面有刘丰锦的签字，欲证明蓬建公司替刘丰锦发放工人工资。众磊公司主张工资表里没有众磊公司的名，只有刘丰锦与王义忠的签名，说明蓬建公司给刘丰锦、王义忠发放工资，二人是公司的工作人员，当时众磊公司只确认了13万多元的工资。刘丰锦、王义忠认可该工资表上是刘丰锦的签字，但不能证明蓬建公司与刘丰锦之间系承包关系。10、刘丰锦向蓬建公司书写的借条一份，欲证明2010年6月18日刘丰锦向蓬建公司借款20000元整。众磊公司主张刘丰锦借的是生活费，不是劳务费，说明刘丰锦是公司的工作人员，二者不是分包关系。刘丰锦、王义忠对该借条的真实性无异议，刘丰锦作为现场负责人，为了工程施工到蓬建公司支取的款项，并不是本人的借款，也不应该作为该项目承包人的证明。对于14万元的数额认可，公司已经给了刘丰锦，刘丰锦把该14万元都给了工人及为工人支出了。11、孚瑞克森汽车部件三个车间的变更图纸一宗，包括刘某工程的变更图纸，欲证明刘某完成的工程量有变更，不能像众磊公司主张的直接加减刘某完成的劳务费。众磊公司认为都是设计钢筋变更，与本案无关。刘丰锦、王义忠主张与本案无关。12、刘某所干的工程量明细表一宗，欲证明刘某干的工程量的劳务费为363751.69元，而且和总施工方案及刘丰锦签字确认的审核表是一致的，证明众磊公司没有干完钢筋安装、模板安装拆除、混凝土浇筑这三样活，刘某干了部分这三样活。众磊公司认为该明细表与里面所附带的内容相矛盾，其中包含太多内容，不仅仅是生产车间1﹟、2﹟的工程。刘丰锦、王义忠认为与其没有关系，不予质证。13、孚瑞克森1﹟、2﹟车间决算书复印件一份，欲证明众磊公司只干了1号车间的混凝土、基础墩、支拆模的大部分工作，还有一部分拆模和钢筋绑扎没有完成。1﹟车间总决算金额为3114121.89元，包括原材物料、机械设备、人工、税金、管理费等，众磊公司仅干了一些基础部分，就索要200多万元劳务费，不切实际。2﹟车间决算定额为3101172.51元，众磊公司在该车间干活更少，同样证明众磊公司诉讼请求不切实际。众磊公司认为该材料内容较多，当庭无法质证，庭后亦未提交书面质证意见。刘丰锦、王义忠主张与其无关。14、刘丰锦按照施工图纸在1﹟、2﹟车间施工的工程量明细一份，欲证明刘丰锦完成的工程量。众磊公司对该证据不认可。刘丰锦、王义忠对该证据的真实性有异议，不能证明蓬建公司所要证明的内容。原审中，刘丰锦及王义忠均未提交证据。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，众磊公司曾在蓬建公司承包的涉案烟台孚瑞克森汽车部件有限公司1﹟、2﹟生产车间进行施工，事实清楚，现众磊公司提起诉讼向刘丰锦、王义忠、蓬建公司主张劳务费，首先应对其已完成的工程量负举证责任。众磊公司提交了证据2王义忠书写的工程单证明其已完成的工程量，王义忠系为刘丰锦工作，蓬建公司、刘丰锦对该证据均不予认可，众磊公司及王义忠亦未提交证据证明其有权对众磊公司完成的工程量予以确认，故对该证据不予采信。众磊公司提交证据3完工证明一份，从该完工证明的字面意思看仅仅是工期计划，亦不能充分有效的证实众磊公司已完成的工程量。庭审中，众磊公司主张按照厂房实际建筑面积每平方米72元计算劳务费，减去由刘某补充完成部分的劳务费363751.69元，为其应得的劳务费。本院认为，暂且不论众磊公司与刘丰锦签订的劳务分包合同效力是否及于蓬建公司，单从众磊公司的该项主张分析来看，根据众磊公司提供的劳务分包合同，承包价格是按厂房实际建筑面积计算，但众磊公司并未依据合同约定的承包内容及范围全部完工，却依据全部完成的价格计算总的劳务费，又未以该标准计算其未完成工程量的劳务费，而众磊公司与刘某计算劳务费的基数亦不同，众磊公司的该主张，无事实与法律依据，不予支持。因众磊公司与蓬建公司均对涉案1﹟、2﹟车间所有包清工的劳务分包工程中刘某补充完成部分的劳务费为363751.69元无异议，原审法院多次向众磊公司释明，是否申请对涉案1﹟、2﹟号车间总的劳务分包工程的人工费进行评估，以确定众磊公司实际完成工程的人工费，众磊公司均拒绝鉴定。后原审法院告知本案各方当事人依职权启动鉴定程序，众磊公司不予配合指认其在涉案施工车间完成部分，导致无法查明众磊公司完成的工程量部分应得的劳务费，属众磊公司举证不能，众磊公司应当承担举证不能的后果。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回众磊公司的诉讼请求。案件受理费24895元，诉讼保全费5000元，由众磊公司负担。宣判后，众磊公司不服原审判决，上诉至本院。上诉人众磊公司上诉称：刘丰锦、王义忠、蓬建公司欠款事实清楚，证据确实充分。一、刘丰锦作为蓬建公司的项目经理，与众磊公司签订的劳务分包合同合法有效，况且该工程众磊公司已经进行施工基本完毕。二、众磊公司的结算完全是根据双方签订的劳务合同价款、数量进行的，对总的工程量众磊公司与刘丰锦、王义忠、蓬建公司之间均无异议，对工程价格的计算也是完全按照总的施工面积计算，因该工程完全是在地下隐蔽工程施工的，所以双方采用平方面积结算形式进行发包，统一为每平方米72元。对未完工部分，经蓬建公司提供的证人刘某证实，众磊公司减去的未完成部分的工程款，剩余部分的工程款就是众磊公司干的工程，等于刘某代替众磊公司将未完工部分完成了。三、蓬建公司主张的工程包工包料价格每平方米为169元不合理，远低于市场价格。众磊公司主张的人工费每平方米72元，价格并不高，系合理价格，且刘丰锦、王义忠、蓬建公司是为了赶工期订立的分包合同。四、一审法院以众磊公司不配合评估、拒绝鉴定为由驳回众磊公司的诉讼请求是没有道理的，本案不需要鉴定。五、一审法院对基本事实没有加以确认是不正确的。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判刘丰锦、王义忠、蓬建公司支付给众磊公司劳务费2261825.29元并承担自起诉之日起的利息损失；诉讼费用由刘丰锦、王义忠、蓬建公司承担。被上诉人刘丰锦答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。被上诉人蓬建公司答辩称：一、关于众磊公司所干的工程量问题。蓬建公司认为众磊公司的计算方法错误。一审庭审中，众磊公司对自己施工的工程量和后期接替他们干完1、2号车间的新施工人刘某干的工程量是认可的，只是在工程款的计算方法上有异议。但是，众磊公司并没有把合同约定的工程按图纸全部干完，因此，无法按厂房的平方米来计算工程量，众磊公司的计算方法是没有科学依据的。一审法院组织双方当事人会审图纸，因众磊公司的不配合导致一审法院图纸会审确认工作落空。蓬建公司认为，蓬建公司虽然没有与刘丰锦签订施工承包合同，但从刘丰锦两个月的产值工资含量审判核定表中可以说明，刘丰锦与蓬建公司的承包价格与刘某与蓬建公司的承包价格是一样的，即都是单项承包、包清工，且通过核定表可以看出刘丰锦实际只干了143840.34元的工程，但其实际已经领走18万元的工程款。因此，一审判决驳回众磊公司的诉请是正确的，应予以维持。二、关于众磊公司与刘丰锦签订的施工合同是否有效的问题。蓬建公司认为，刘丰锦不是蓬建公司的项目经理，而是蓬建公司承揽工程的分包人。众磊公司主张刘丰锦是蓬建公司的项目经理，没有事实根据。刘丰锦承包后未经蓬建公司同意将其承包的工程又转包给了众磊公司，根据相关法律规定，刘丰锦转包是无效的，其与众磊公司签订的转包合同也是无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定的工程价款的，应予以支持。但是在本案中，众磊公司施工工程质量低劣，多次被要求返工，为此才被蓬建公司赶出工地。因此，众磊公司要求按照其与刘丰锦所签订的约定价款给付工程款，没有法律依据。综上，一审判决正确，应依法维持。被上诉人王义忠未到庭，亦未答辩。二审审理中，经众磊公司申请，本院依法委托青岛公信永和工程咨询事务所有限责任公司对众磊公司在涉案工程中应得的劳务费进行鉴定。青岛公信永和工程咨询事务所有限责任公司于2014年1月出具青公信司鉴字（2014）第004号司法鉴定报告书。鉴定结论为：按照众磊公司提交的实际完成工程量计算应为1161155.13元；按照蓬建公司提交的实际完成工程量计算应为1089978.83元。并特别说明：关于鉴定所依据资料，众磊公司提交的《实际完成工程量汇总》、《工程单》以及《青岛众磊劳务分包有限公司施工烟台孚瑞克森汽车部件有限公司车间情况说明》是众磊公司单方提供；蓬建公司提交的《1#2#生产车间刘丰锦施工工程量》及其他资料由蓬建公司单方提供。众磊公司、蓬建公司对鉴定结论分别提出异议，刘丰锦对鉴定结论未提出异议。鉴定人员出庭接受各方当事人的质询，并根据当事人的异议，对鉴定结论进行修正，最终鉴定结论为：1、按照众磊公司提交的实际完成工程量计算应为1161155.13元；2、按照蓬建公司提交的实际完成工程量计算应为861701.5元。众磊公司支付鉴定费33927元。另查明，刘丰锦主张已支付众磊公司劳务费14万元，众磊公司主张只收到刘丰锦支付的生活费8万元。刘丰锦对其主张未提交证据予以证实。蓬建公司未向众磊公司直接支付费用。再查明，原审审理中，众磊公司追加诉讼请求为：1、刘丰锦、王义忠和蓬建公司支付众磊公司劳务费2261825.29元；2、刘丰锦、王义忠和蓬建公司承担自起诉之日起至本案判决生效之日止全部欠款的利息损失。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本案经调解，各方未能达成一致意见。本院认为，众磊公司为蓬建公司承包的涉案工程进行了劳务施工，事实清楚，本案各方当事人对此均未否认，故本院予以确认。众磊公司付出了劳务，其有权向相关责任方主张劳务费用。因此，本案争议的焦点问题为：一、本案责任主体；二、众磊公司在涉案工程中应得的劳务费用；三、众磊公司已收取的劳务费数额。一、本案责任主体问题。1、众磊公司系通过与刘丰锦（刘丰锦以“甲方代表”名义在该合同上签字）签订涉案劳务分包合同而进入涉案工程工地施工，本案审理中，众磊公司、刘丰锦主张刘丰锦系蓬建公司的项目经理，受蓬建公司委托与众磊公司签订涉案劳务分包合同，因蓬建公司对众磊公司、刘丰锦的主张不予认可，且众磊公司、刘丰锦并未提交授权委托书等有效证据予以证实，故本院对众磊公司、刘丰锦的主张不予采信。因此，众磊公司与刘丰锦签订的涉案劳务分包合同，属于效力待定合同，其合同效力有待于涉案工程总包方蓬建公司的追认。2、虽然涉案劳务分包合同效力待定，但众磊公司已实际施工涉案工程，蓬建公司当时对众磊公司进入涉案工地施工是明知并同意的，且其在二审答辩中自认系其将众磊公司赶出工地，故本院认为蓬建公司以其实际行为认可了该合同的效力。因此，蓬建公司作为涉案工程的总包方负有向劳务分包方众磊公司支付劳务费用的法律责任。3、蓬建公司主张其与刘丰锦之间是劳务分包关系，因刘丰锦对此不予认可，且蓬建公司在本案审理中不能提交劳务分包合同等有效证据证实其主张，故本院在本案中对蓬建公司的主张无法采信。因本案现有证据无法证实刘丰锦与蓬建公司之间系劳务分包关系，故众磊公司要求刘丰锦承担法律责任，证据不足，本院无法支持。4、原审认定王义忠为刘丰锦打工，负责涉案施工现场。本案二审庭审中，众磊公司、蓬建公司和刘丰锦对此均未提出异议，故本院予以确认。因此，众磊公司要求王义忠承担付款责任，理由不成立，本院不予支持。二、众磊公司在涉案工程中应得的劳务费用。本案二审审理中，经本院依法委托，青岛公信永和工程咨询事务所有限责任公司对涉案工程劳务费进行了鉴定，最终鉴定结论为：1、按照众磊公司提交的实际完成工程量计算为1161155.13元；2、按照蓬建公司提交的实际完成工程量计算为861701.5元。经本院审查，该鉴定结论符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，且鉴定人亦出庭接受当事人的质询，故该鉴定结论可以作为本案审理的依据。关于众磊公司完成的工程量问题，因蓬建公司系涉案工程的总包方，且其在二审答辩中自认系其将众磊公司赶出工地，故蓬建公司应对众磊公司完成的工程量负有举证责任。鉴定中，蓬建公司提交的关于众磊公司完成工程量的证据，系蓬建公司单方提供，并无众磊公司的签字确认，且众磊公司在案件审理中也不予认可，上述证据不足以证明蓬建公司的主张，故蓬建公司应承担举证不能的法律后果。而众磊公司在鉴定中提交的“工程单”，有涉案施工现场负责人王义忠的签字确认，其证明效力高于蓬建公司提交的证据。基于上述理由，本院认为应按照众磊公司提交的完成工程量计算涉案劳务费，故本院采纳鉴定报告第1项结论，即众磊公司在涉案工程中应得的劳务费用为1161155.13元。三、众磊公司已收取的劳务费数额。本案审理中，蓬建公司及刘丰锦均未提交众磊公司收取劳务费的证据，而众磊公司只认可收到刘丰锦支付的生活费8万元。故，根据“谁主张，谁举证”的原则，本院认定众磊公司已收取劳务费8万元。综上，蓬建公司应支付众磊公司劳务费1081155.13元（1161155.13元-80000元），并应承担自2010年10月25日（一审立案之日）起至本判决生效之日止的利息损失（按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算）。众磊公司的上诉请求部分成立，本院相应予以支持。原审已多次向众磊公司释明，要求其对涉案工程劳务费进行鉴定，但众磊公司直至二审审理期间才向法院提交鉴定申请，故本院按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持”的规定，对原审判决予以改判。由此增加的诉讼费用、鉴定费用，众磊公司应当相应予以负担，本院对此依法予以处理。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省胶州市人民法院（2010）胶民初字第4478号民事判决；二、被上诉人山东蓬建建工集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人青岛众磊劳务分包有限公司劳务费1081155.13元；三、被上诉人山东蓬建建工集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人青岛众磊劳务分包有限公司上述款项的利息（自2010年10月25日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算）；四、被上诉人山东蓬建建工集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人青岛众磊劳务分包有限公司鉴定费20000元；五、驳回上诉人青岛众磊劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24895元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费24895元，共计54790元，由上诉人青岛众磊劳务分包有限公司负担20000元、被上诉人山东蓬建建工集团有限公司负担34790元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 建代理审判员  迟金铜代理审判员  高仁青二〇一四年二月二十五日书 记 员  孔 怡书 记 员  张倩芸