黑龙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）黑行终51号上诉人（原审原告）嘉荫县新兴建筑材料厂，住所地伊春市嘉荫县保兴乡。法定代表人闫冬，该单位厂长。委托代理人赵佩林，该单位职工。委托代理人蒋志勇，黑龙江墨龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）嘉荫县人民政府，住所地嘉荫县朝阳镇。法定代表人徐铁成，该县县长。行政机关负责人罗峰，该县副县长。委托代理人郭继承，嘉荫县人民政府法制办公室主任。委托代理人张舜，黑龙江圣德律师事务所律师。嘉荫县新兴建筑材料厂（下称新兴材料厂）诉嘉荫县人民政府（下称嘉荫县政府）收回国有土地及行政赔偿一案，伊春市中级人民法院已作出（2018）黑07行初1号行政判决，新兴材料厂及嘉荫县政府均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2019年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人新兴材料厂的委托代理人赵佩林、蒋志勇，上诉人嘉荫县政府行政机关负责人副县长罗峰、委托代理人郭继成、张舜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2001年4月4日，保兴乡政府乡企办将保兴砖厂整体出售给新兴材料厂，价格为220，000元。2001年6月，新兴材料厂依法取得该宗土地的使用权，并办理了嘉国用（2001）字第042号土地使用权证。新兴材料厂在该宗土地上办理了采矿许可证，露天开采粘土制红砖。2009年8月，新兴材料厂向嘉荫县财政局交纳了15，000元的矿山地质环境恢复保证金。2013年7月12日，伊春市国土资源局办公室作出伊国土资办发（2013）9号《关于注销伊春市交通路桥建筑有限责任公司红旗采石场等20宗采矿权的通知》，将新兴材料厂采矿许可证予以注销。2015年11月4日，因修建黑龙江干流嘉荫段堤防工程，嘉荫县国土资源局作出《关于拟订收回国有土地使用权的实施方案》，明确对占用涉案土地及地上建筑附着物给予补偿。2015年11月10日，嘉荫县政府作出嘉政发（2015）68号《关于批准收回新兴建筑材料厂国有土地使用权的批复》，同日，嘉荫县国土资源局作出嘉国土资收（2015）1号《收回国有土地使用权通知书》，并认定新兴材料厂使用的土地属短期租赁，决定收回该宗土地使用权并注销土地登记证。新兴材料厂不服向伊春市国土资源局申请行政复议。2016年3月22日，伊春市国土资源局作出伊集复决（2015）3号行政复议决定，认定嘉荫县国土资源局作出的嘉国土资收（2015）1号通知认定事实不清、证据不足、适用法律错误、违反法定程序，决定予以撤销。2016年6月7日，嘉荫县国土资源局作出嘉国土资收（2016）1号《收回国有土地使用权决定书》，新兴材料厂不服向伊春市国土资源局申请行政复议。2016年11月10日，伊春市国土资源局作出伊集复决（2016）4号行政复议决定，该复议决定认为，新兴材料厂合法取得嘉国用（2001）字第042号土地使用权证，在该宗土地上的采矿权被注销后，不必然导致土地使用权的丧失。嘉荫县国土资源局以采矿权被注销为事实，以《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（五）项（矿场经核准报废）为依据，作出无偿收回土地使用权的决定明显属于事实不清、证据不足、适用法律错误。决定撤销嘉荫县国土资源局作出嘉国土资收（2016）1号《收回国有土地使用权决定书》。另，2015年11月5日，嘉荫县国土资源局向黑龙江省嘉荫县公证处申请办理证据保全公证。2015年11月20日，黑龙江省嘉荫县公证处作出（2015）黑嘉证内经字第335号公证书，内容“因修江堤涉及拆迁事宜进行证据保全公证，一、现保兴砖厂有如下财产：1．红砖约230万块（窑内12万块）；2．三栋简易房（其中120平方米一栋；300平方米共两栋）；3．砖窑18门一座；4．变压器2个（其中200kw、20kw各一个）；5．地基93平方米。二、现场人员见证：税务局、国土资源局、保兴镇政府、新兴材料厂、施工单位、派出所（均委派代表签字）”。在审理过程中，新兴建材厂向原审法院提交评估鉴定申请，并经嘉荫县政府与新兴材料厂双方同意，对评估鉴定内容予以确认。经原审法院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司进行鉴定。2017年4月6日，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司作出黑远大鉴字（2016）第213号司法鉴定意见：“1．征用土地面积为21，627平方米，使用权市场价值为2，122，906元；2．红砖经现场勘查无法鉴定损毁数量，红砖的市场价值单价为0.31元/块；3．占用地基的面积为93平方米，市场价值为28，272元；4．其他资产市场价值为577，693元”。在重审时，嘉荫县政府向原审法院院提交对新兴材料厂因露天开采粘土而形成的两个矿坑回填至可恢复利用状态的费用进行鉴定的申请，原审法院委托黑龙江辰星资产价格评估有限公司进行鉴定，该公司作出黑辰资评字（2018）第37号资产价格评估报告，评估结论：“根据以上方法测算的资产价格评估结果，经分析、估算，确定该标的物在资产价格评估基准日评估金额为1，365，386.20元”。原审法院认为，2001年4月4日，保兴乡政府乡企办将涉案土地整体出售给新兴材料厂，新兴材料厂依法取得该宗土地的使用权，并办理了土地使用权证。2015年，嘉荫县政府为修建堤防工程征用新兴材料厂土地，但其未履行法律规定程序的情况下，强制征用了新兴材料厂的部分土地，并导致新兴材料厂地上房屋及地上附属物的损毁，该行为违反法定程序，应当依法判决确认该行政行为违法。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定，县政府为了公共利益的需要，可以有偿收回涉案土地使用权。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有违法征收、征用财产的；造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条第（四）项、第（八）项规定，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。根据上述规定，赔偿请求人取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员行使职权行为的侵害为前提条件，国家赔偿中财产损失的赔偿范围应仅限于直接损失，且赔偿请求人应对其主张承担举证责任。鉴于嘉荫县政府征用土地的行政行为违法，故负有给付新兴材料厂相应赔偿的义务。新兴材料厂提出嘉荫县政府征用了其土地42亩，毁损房屋300平方米、红砖230万块、地基93平方米、高压线（2公里）、变压器2台、粉碎机、砖机、砖窑等物品。因嘉荫县政府对征用新兴材料厂部分土地、地基、损毁部分红砖、三栋简易房屋均认可，故根据黑远大鉴字（2016）第213号司法鉴定意见书确定新兴材料厂经济损失如下：1．嘉荫县政府征用土地面积为21，627平方米，使用权市场价值为2，122，906元；2．红砖经现场勘查无法鉴定损毁数量，红砖的市场价值单价为0.31元/块。根据原审法院现场勘查及（2015）黑嘉证内经字第335号公证书相互印证，嘉荫县政府在修堤防工程时致使新兴材料厂堆放的230万块红砖中40万块、35万块、36万块三堆红砖（合计111万块红砖）遭到毁损，111万块x0.31元/块=344，100元；3．嘉荫县政府征用地基的面积为93平方米，市场价值为28，272元；4．嘉荫县政府损毁三栋简易房屋，建筑面积共420平方米，砖木结构，鉴定价值211，680元，以上财产损失合计2，706，958元。嘉荫县政府应予赔偿，新兴材料厂以上赔偿请求予以支持。新兴材料厂要求嘉荫县政府赔偿全部的红砖230万块、高压线（2公里）、变压器2台、粉碎机、砖机、砖窑的赔偿请求，因其未提供充分的证据证明以上物品已由县政府毁损，故不予支持。新兴材料厂在涉案土地上取得了采矿权，自2001年至2013年露天开采粘土制红砖而形成了两个矿坑，根据《黑龙江省地质环境保护条例》第十四条第一款规定，采矿权人应当承担保护矿山地质环境、防治矿山地质灾害的义务，依法做好水土保持、植被恢复和土地复垦工作，避免或者防止发生次生地质灾害。第十六条规定，经过恢复治理的矿山地质环境应当达到的标准。第十八条规定，实行矿山地质环境恢复治理保证金制度。第二十一条规定，采矿权人未按要求治理或者逾期仍未治理达标的，由县以上国土资源主管部门组织治理，所需费用从保证金中支付，超出部分由采矿权人承担。新兴材料厂于2013年7月12日被伊春市国土资源局将其采矿许可证注销。新兴材料厂未及时对采矿产生的矿坑进行治理，2015年，嘉荫县政府为修建堤防工程征用新兴材料厂土地时将涉案矿坑进行了回填，虽新兴材料厂交纳了保证金15，000元，但所需的费用超出了其所交纳的保证金，超出部分应由新兴材料厂承担。根据黑龙江辰星资产价格评估有限公司作出黑辰资评字（2018）第37号资产价格评估报告，资产价格评估结论确定标的回填至能够可供利用状态所需的费用为1，365，386.20元。新兴材料厂向嘉荫县财政局交纳了15，000元的矿山地质环境恢复保证金应予以扣除。故新兴材料厂应承担超出的治理费用1,350,386.20元，对于未恢复治理的部分矿坑，应由嘉荫县政府组织相应部门予以恢复治理至可利用状态，且该事实嘉荫县政府予以认可。综上，嘉荫县政府应赔偿新兴材料厂赔偿款1,356,571.80元。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项、第（四）项、第三十二条，第三十六条第（四）项、第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条、第三十四条和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项，第七十六条之规定，判决：一、确认嘉荫县政府征用新兴材料厂土地的行为违法。二、嘉荫县政府在本判决生效后十日内赔偿新兴材料厂1,356,571.80元。三、驳回新兴材料厂其它赔偿的诉讼请求。司法鉴定费用110,000元，由新兴材料厂负担10,000元、嘉荫县政府负担100,000元。新兴材料厂上诉称，一审法院认定事实与客观事实严重不符，导致必然作出错误的判决。请求撤销原审判决第二项，改判嘉荫县政府赔偿其2，706，958元。主要理由：1.黑龙江辰星资产价格评估有限公司作出的黑辰资评字[2018]第37号资产评估报告，因为缺失委托程序的合法性，鉴定机构超经营范围，鉴定依据的检材缺失及时性、关联性，一审法院采信该证据错误。2.如果按原审法院判决，由其回填案涉土地，那么土地使用权的市场价值应按回填后的标准计算。3.本案中被强征的土地既包括平整的土地也包括矿坑所占用的土地，但原审法院无视这一事实，仅按已评估的土地使用价值减除回填费用，简单计算经济损失，其不能接受。4.诉讼过程中，嘉荫县政府未向法庭提交任何合法有效证据，证实其为了治理矿坑发生费用。而原审法院却认定2015年，嘉荫县政府为修建堤防工程征用其土地时进行了回填。5.其享有土地使用权的面积为42亩，嘉荫县政府应将该宗地一并征收，目前，未征收土地无法利用，致使其直接遭受损失。嘉荫县政府答辩称，黑龙江辰星资产评估有限公司作出的评估报告合法有效。在新兴材料厂申请鉴定时，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司作出鉴定时，未考虑两个废弃矿坑的回填价值，而是按能合理利用的土地价值进行鉴定的，不符合客观实际。嘉荫县政府上诉称，原审判决事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判其只承担11.18万块红砖的赔偿、占用地基损失及三栋420平方米简易房屋的损失。主要理由：1.其作出的是收回土地使用权的批复，并非征收新兴材料厂的土地，收回该宗土地及报废矿场土地无须支付补偿金。2.2017年5月24日，法院组织现场确认，根本不存在111万块红砖，经再次公证，新兴材料厂在调查笔录中自认红砖50万块。本案发回重审后，参照2015年11月现场公证的红砖垛视频截图与2017年5月24日现场公证的红砖照片对比，证明新兴材料厂不存在111万块红砖。2016年8月，现场公证充分证明只有11.18万块。其向法庭提交的三份法律公证文书一审法院均未认定，违背事实。3.2013年，黑龙江沿线发洪水，新兴材料厂的红砖被洪水浸泡长达一个月左右，该批红砖已丧失使用价值，鉴定报告按市场使用价格进行评估错误，故鉴定报告不能作为本案红砖毁损的依据。新兴材料厂答辩称，本案嘉荫县政府作出的是征收行为，并非收回行为，嘉荫县政府无收回土地的职权，该职权属于土地管理部门。嘉荫县国土资源局作出的收回决定已经由伊春市国土资源局的复议决定撤销。关于红砖的数量应以公证为准，但司法鉴定的价格略低于市场价格。本院查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的主要问题涉及嘉荫县政府作出行政行为的定性、法定职责及红砖、矿坑的赔偿是否符合法律规定等问题。关于嘉荫县政府的行为的定性问题。行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，对非国家所有的财物进行强制有偿的征购和使用。行政征用是临时性的，权属性质不变，用完后要归还原主，若不能归还或损坏征用物品要作价赔偿。行政征收是指国家依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，履行一定程序，征收国有土地上房屋的行为。收回国有土地行为是指国家依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定，依法收回行政相对人使用的国有土地，并适当予以补偿。国有土地使用权的收回存在多种情形，本案中，新兴材料厂依法取得了案涉国有土地的使用权。2015年11月4日，嘉荫县国土资源局制作了《嘉荫县国土资源局关于拟定收回国有土地使用权的实施方案》，2015年11月10日，嘉荫县政府作出《关于批准收回新兴建筑材料厂国有土地使用权的批复》。嘉荫县国土资源局曾先后两次作出收回决定，均被伊春市国土资源局予以撤销，之后，嘉荫县国土资源局未再作出任何决定，嘉荫县政府直接在案涉土地上兴建黑龙江干流堤防工程，应视为嘉荫县政府直接实施了收回新兴材料厂国有土地使用权的事实行为。新兴材料厂主张嘉荫县政府实施的行为是征收行为无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院将该行为认定为征用行为属于适用法律错误，本院予以纠正。关于嘉荫县政府收回国有土地行政行为是否违法的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款规定，由土地主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。根据上述法律，通常情况下收回国有土地应经政府批准后，土地主管部门才能通过法律程序收回国有土地，作为土地管理部门的上级人民政府具有批准收回国有土地的权力，自然也相应的具有收回国有土地的权力，故嘉荫县政府为了公共利益需要，具有收回涉案新兴材料厂的国有土地使用权的法定职权。新兴材料厂主张嘉荫县政府无收回国有土地的职权的理由本院不予支持。《中华人民共和国土地管理法》虽对行政机关根据该法收回土地使用权的程序未明确规定，但国务院国发[2004]10号《全面推进依法行政实施纲要》的颁布实施，对行政机关遵守程序正当原则作出了普遍要求，正当程序原则已经上升为法定原则。行政机关作出的任何行政行为，只要违反了程序正当原则，均可认定为违反法定程序。本案中，嘉荫县政府在嘉荫县国土资源局对新兴材料厂作出的收回国有土地使用权决定，被伊春市国土资源局行政复议决定撤销后，既未重新作出收回土地及补偿决定，亦未对新兴材料厂涉案土地及地上附着物进行清点公证及证据保全的情况下，于2015年11月13日强行占用新兴材料厂的国有土地，收回国有土地使用权，兴建黑龙江干流堤防工程，违反正当程序性原则，原审法院认定其行为违法并无不当。违法行为造成新兴材料厂丧失部分国有土地使用权及部分地上附着物毁损，应承担赔偿责任。关于土地的赔偿问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第二款规定，因公共利益需要使用土地收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。《规范国有土地租赁若干意见》第七条第一款规定：“国家对土地使用者依法取得的承租土地使用权，在租赁合同约定的使用年限届满前不收回；因社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回的，应对承租人给予合理补偿。”根据上述法律规定，国家可以因社会公共利益的需要，依照法律规定提前收回国有土地，但应给予适当补偿。所谓“适当补偿”，应当是公平合理的补偿，考虑被收回土地的性质、用途、区位等予以补偿。2015年，为了公共利益的需要，嘉荫县政府兴建黑龙江干流堤防工程，提前收回新兴材料厂的土地，收回行为违法，应根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定公平合理地赔偿直接损失，具体数额可参照上述法律规定。本案中，新兴材料厂提交的土地证内容未标明土地使用权的取得方式，但《土地登记申请、调查、审批书》材料土地使用权取得方式为租赁，未注明使用期限。双方均未提供证据证明新兴材料厂曾支付过租金。造成的损失应予赔偿。原审法院在双方当事人无法确定涉案土地面积及价格情况下，基于新兴材料厂提出评估鉴定申请，在双方当事人对鉴定事项及鉴定费用分担均表示同意情况下，委托远大鉴定公司对涉案土地面积和价格进行评估，并根据鉴定结论，依据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，按照实际收回土地面积的市场价值确定了土地的价值，该鉴定报告不违反法定程序，本院予以认可。但是，根据《黑龙江省地质环境保护条例》第十四条第一款规定，采矿权人应当承担保护矿山地质环境、防治矿山地质灾害的义务，依法做好水土保持、植被恢复和土地复垦工作，避免或者防止发生次生地质灾害。第十六条规定，经过恢复治理的矿山地质环境应当达到的标准。第十八条规定，实行矿山地质环境恢复治理保证金制度。第二十一条规定，采矿权人未按要求治理或者逾期仍未治理达标的，由县以上国土资源主管部门组织治理，所需费用从保证金中支付，超出部分由采矿权人承担。新兴材料厂自2001年至2013年露天开采粘土制红砖而形成了两个矿坑，该厂于2013年7月12日被伊春市国土资源局将其采矿许可证注销。根据上述规定，新兴材料厂应对采矿产生的矿坑进行治理，恢复土地可利用状态。新兴材料厂未进行治理，而嘉荫县政府为修建堤防工程征用新兴材料厂土地时将涉案矿坑进行了回填。原审法院根据黑龙江辰星资产价格评估有限公司作出黑辰资评字（2018）第37号资产价格评估报告确定回填的费用，该鉴定是法院组织下进行的，属于司法鉴定，原审开庭时新兴厂对该鉴定结论的合法性存在异议，黑龙江辰星资产价格评估有限公司工作人员就鉴定资质、鉴定过程及相关鉴定依据出庭进行说明，本院认为该鉴定结论不违反法律规定，对其确定的回填费用予以认可。因新兴材料厂在采矿许可证被注销后，未及时治理矿坑，恢复至可利用状态，嘉荫县政府在收回其土地使用权后，进行治理的费用新兴材料厂应予支付，原审法院将土地评估价格扣除回填矿坑费用及其交纳的保证金确定赔偿数额并无不当。关于红砖数量的赔偿问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，因嘉荫县政府收回国有土地使用权的行政行为违反正当程序，未依法公证或者制作证据清单，给新兴材料厂对被毁损的红砖数量履行举证责任造成困难，在被诉行政行为确已给新兴材料厂造成损失，但双方及鉴定机构均无法证实具体毁损红砖的数量情况下，原审法院经现场勘查并结合（2015）黑嘉证内经字第335号公证书的相关内容，遵循法官职业道德、逻辑推理和生活经验，确认因嘉荫县政府违法行为毁损红砖数量为111万块，并依据鉴定结论确定红砖的价格，该认定客观公正，应予维持。故嘉荫县政府及新兴材料厂对该项的上诉理由不能成立，不予支持。综上，原审法院严格遵循了法律规定和证据法则，在判决确认嘉荫县政府收回国有土地的行政行为违法的同时，考虑具体情况，对新兴材料厂被收回的土地使用权及毁损的地上附着物，判决嘉荫县政府承担部分赔偿责任，认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。嘉荫县政府及新兴材料厂的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人嘉荫县人民政府及嘉荫县新兴建筑材料厂各负担25元。本判决为终审判决。审判长 皇甫延玉审判员 张 俊 伟审判员 冷  慧二〇一九年三月二十二日法官助理任夫亮书记员吴迪附：相关法律司法解释条文1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。