福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）岩民终字第383号上诉人（原审被告、反诉原告）黄榕禄，男，1975年02月26日出生，汉族，经商，永定县金腾大酒店中餐部的负责人，住永定县。委托代理人陈翠莲，福建力涵律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）张勇辉，男，1979年08月23日生，汉族，经商，永定县蒸功夫餐饮店负责人，住永定县。委托代理人阙韵滨，永定县中心法律服务所法律工作者。上诉人黄榕禄因与被上诉人张勇辉租赁承包合同纠纷一案，不服永定县人民法院（2013）永民初字第2536号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人黄榕禄的委托代理人陈翠莲，被上诉人张勇辉的委托代理人阙韵滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2012年04月05日，原告张勇辉与被告黄榕禄签订《永定县金腾大酒店中餐部承包经营合同书》。合同约定：“一、经营期限为2012年5月1日至2017年11月31日；二、承包费：1、承包经营期间：1）、每年乙方（原告）应当向甲方（被告）净上交承包费用158万元，即每月缴交承包费用131666元；2）、承包费用（不开具正式租赁发票），并在每月5日前缴纳当月的承包费用；2、乙方应于本协议签订后当月内向甲方支付押金50万元；3、乙方每月应按期缴纳当月的承包费用，若逾期缴费，每超过一天应补偿甲方滞纳金200元，若逾期一个月甲方有权单方面立即解除合同，并没收全部押金。九、在经营期间如遇到客观因素（如拆迁政府行为国家法律政策变动，非典地震等非人为因素）、自然灾害等不可抗力的原因无法营业的需双方商议”。合同签订后，原告经营至2013年03月，生意萧条并发生营业亏损，2013年3月18日，原告用报告的形式向被告黄榕禄申请，请求从3月份开始降低租金，未果。至2013年6月18日，原告已累欠3个月的租金，被告黄榕禄诉至本院，请求解除合同、缴交承包费。同日，被告黄榕禄对原告所有的座落于永定县凤城镇下坑锦绣华庭5单元2801室套房申请财产保全，本院作出（2013）永民初字第1500-1号民事裁定书，支持了被告的申请。2013年7月26日，原告张勇辉缴纳了2013年3月至6月的承包费用后，被告申请撤回起诉，本院裁定准许撤诉。2013年7月后原告张勇辉继续经营金腾大酒店中餐部，由于生意没有好转，承包费用又未缴交，2013年9月12日被告通过律师函催交承包费，经原告请求，被告黄榕禄于2013年9月17日组织召开股东会，讨论解除承包合同事宜。2013年10月1日被告黄榕禄书面通知原告，要求原告经营的酒店餐饮部交由众鑫国际大酒店经营，因双方未办理经营场所的移交手续，原告仍占用经营场所。至2013年11月15日，原告诉至法院，请求：自2013年07月01日开始解除原告与被告于2012年04月05日签订的《永定县金腾大酒店中餐部承包经营合同书》，并责令被告立即退还原告支付的押金50万元。被告黄榕禄向法院反诉称反诉被告自合同签订以来，截止目前，仍欠反诉原告从2013年7月1日起至今的承包费，根据合同约定，反诉被告已经缴纳的押金应予以没收，并承担滞纳金等违约责任，为此，请求法院判令：l、解除反诉原告与反诉被告于2012年04月05日签订的永定金腾大酒店中餐部《承包经营合同》；2、反诉被告以每月131666元的标准向反诉原告缴交自2013年07月01日起至永定金腾大酒店中餐部的承包经营权归还原告之日止的承包费（暂计算至2013年11月29日为658330元）；3、反诉被告向反诉原告支付逾期缴纳承包费的滞纳金85800元（暂计算至2013年11月29日止）。原审法院认为，原告张勇辉与被告黄榕禄于2012年4月5日签订的《永定县金腾大酒店中餐部承包经营合同书》，是双方的真实意思表示，合同未违反法律、法规的禁止性规定，是有效合同，双方均应依法履行合同义务。原告承包经营的永定县金腾大酒店中餐部，是在永定县城唯一的4星级大酒店内，其在履行合同过程中，由于国家政策的调整，特别是自2012年12月04日中央八项规定出台后，对餐饮行业的影响是众所周知的事实，原告张勇辉从2013年3月开始，出现拖欠承包费用、营业亏损等情况，可以认定双方履行合同过程中“遇到客观因素”，根据合同法的情势变更原则，在原、被告协商不能达成一致意见的情况下，无法实现合同目的，原告提出提前解除合同，应予支持。由于国家政策的调整导致合同的解除，不应认定原告的行为构成违约，押金应予退还，但由于原告未将经营场所及时移交给被告，该押金可用于抵扣承包费。被告（反诉原告）黄榕禄反诉请求原告（反诉被告）张勇辉以每月131666元的标准向反诉原告缴交自2013年07月01日起的承包费，应予支持，结合本案的实际，经营权移交应给予合理的时间，本院确认经营权移交之日以原告起诉之日计算为宜。关于支付滞纳金问题，虽然双方约定逾期缴纳承包费，每超过一天应补偿滞纳金200元，但约定的滞纳金过高，结合本案确实因政策影响导致原告经营困难而解除合同，本院酌情逾期支付承包费的滞纳金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条，九十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条之规定，遂判决：一、解除原告张勇辉与被告黄榕禄于2012年4月5日签订的《永定县金腾大酒店中餐部承包经营合同书》；二、原告（反诉被告）张勇辉应于本判决生效后五日内支付被告（反诉原告）黄榕禄承包费用从2013年7月1日起至2013年11月15日止，合计526664＋65833=592497元，并支付每月应付款按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的滞纳金；三、被告黄榕禄应于本判决生效后五日内返还原告张勇辉押金50万元；四、驳回原告张勇辉、被告（反诉原告）黄榕禄的其他诉讼请求和反诉请求。本案受理费8800元，减半收取4400元；反诉费11241.3元，减半收取5620.6元，合计由原告负担5620.6元，被告负担4400元。宣判后，一审本诉被告、反诉原告黄榕禄上诉称，一、一审法院认定“自2012年12月04日中央八项规定出台后，对餐饮行业的影响是众所周知的事实，被上诉人从2013年3月开始，出现拖欠承包费用、营业亏损等情况，可以认定双方履行合同过程中遇到客观因素”没有事实依据。1、一审被上诉人自行制作的利润表，并不能直接有效证明被上诉人确实经营亏损；2、即使被上诉人真的存在经营亏损，也属正常商业风险；3、“机关事务管理条例”及“中央八项规定”并不属于履行合同过程中“遇到客观因素”。二、一审法院认定“由于国家政策的调整导致合同的解除，不应认定原告的行为构成违约，押金应予退还”没有事实和法律依据，上诉人与被上诉人于2012年4月5日签订的《承包经营合同书》已明确了若被上诉人逾期交纳承包费用达一个月以上，上诉人则没收被上诉人的押金，本案中，被上诉人自2013年7月1日已连续拖欠租金达五个月之久，其行为已构成违约，根据合同的约定被上诉人缴纳的押金理应予以没收。三、一审法院在未核查相关事实情况下，即确定“经营权移交日以被上诉人起诉之日（2013年11月15日）计算为宜”，该认定没有事实和法律依据。截至目前为止，被上诉人并未按《承包经营合同》的约定将固定资产及设施设备的产权移交给上诉人，且永定金腾大酒店有限公司向法院出具了证明，证明被上诉人于2013年12月14日搬出经营场所，而一审法院在判决书中对此事实却只字未提，明显错误。四、一审法院对滞纳金的调整没有事实和法律依据。五、一审法院将被上诉人本身的商业风险界定为受客观因素影响，进而滥用《合同法》情势变更原则，违背法律规定。一审法院将正常的商业风险认定为受政策影响并适用情势变更原则，未经高级人民法院审核，违背法律规定。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、判决支持上诉人的诉讼请求。3、判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人张勇辉辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但答辩人认为本案涉及的《永定县金腾大酒店中餐部承包合同书》解除合同的时间应该为2013年10月1日。2013年10月1日，上诉人以证明的形式书面通知答辩人将经营场所交由众鑫国际大酒店（该酒店为上诉人的酒店，法定代表人为黄榕禄）经营，至此，答辩人已实际退出了金腾大酒店中餐部的经营。因此，本案解除合同的时间应为2013年10月1日。二、一审法院认定答辩人与被答辩人在履行合同过程中遇到客观因素，有充分的事实依据。答辩人拥有先进的经营模式、高超管理的水平和深厚餐饮文化理念，之所以出现亏损是因为中央“八项规定”和《机关事务管理条例》的发布，与答辩人自身的经营模式、自身管理水平无关。本案涉及的并不是商业风险，而是《永定县金腾大酒店中餐部承包经营合同书》签订后情势已变更。三、上诉人认为答辩人拖欠五个月的租金构成违约依法不能成立。自中央“八项规定”和《机关事务管理条例》发布和实施以来，答辩人的生意受到了极大的冲击。答辩人早已2013年3月就找到上诉人，要求其降低承包租金以保证答辩人能够持续经营，上诉人以手持答辩人交纳的50万元押金的优势地位一直没有答应。答辩人在百般无奈的情况下，于2013年11月15日起诉了上诉人，并最终于2013年12月14日搬出了经营场所。因此，本案中，答辩人与被答辩人签订合同之后，在履行合同的过程中，确实遇到了双方均无法预料的客观因素的变化，答辩人并没有拖欠上诉人的租金，根本不构成违约。四、本案纠纷完全符合《合同法》司法解释二第二十六条的规定，完全符合国际上通行的情势变更的条件，答辩人不构成违约。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人对：1、原审判决第11页第2段第11行中的“合同签订后，原告经营至2013年03月，生意萧条并发生营业亏损，2013年3月18日，原告用报告的形式向被告黄榕禄申请，请求从3月份开始降低租金，未果”有异议。2、原审判决第12页第2段第4行中的“2013年10月1日被告黄榕禄书面通知原告，要求原告经营的酒店餐饮部交由众鑫国际大酒店经营”有异议，认为黄榕禄并没有向原告发出通知。对原审认定的其它事实没有异议。被上诉人对原审判决认定的事实没有异议，但要求在原审判决第12页第2段第4行“2013年10月1日被告黄榕禄书面通知原告，要求原告经营的酒店餐饮部交由众鑫国际大酒店经营”之后，补充认定：“上诉人不退还抵扣租金后的押金5万余元，也不与被上诉人办理交接。由于上诉人要求被上诉人将酒店交给众鑫国际大酒店经营，无法继续经营。”对双方当事人均无异议的其它事实，本院依法予以确认。二审诉讼期间，被上诉人向本院提供：1、照片十张，证明被上诉人具有优良的经营管理模式，才能获得如此多的殊荣。2、提供光盘一张，证明2013年12月12日时，金腾大酒店的几个包厢都已经被上锁。3、申请报告一份，证明2013年3月18日，被上诉人用报告的形式向黄榕禄申请，请求从3月份开始降低租金。上诉人质证认为，证据1真实性无法确定，且与本案没有关联性，即使是真实的也不意味其以前获得荣誉，今后的经营中就不会出现问题；证据2不能证明被锁的场所是金腾大酒店中餐部，也不能直接证明是上诉人黄榕禄锁的；证据3是被上诉人自行制作的，对其真实性、合法性、关联性均有异议，且未经过黄榕禄的确认，不能证明被上诉人的主张。本院认为，被上诉人提供的证据1与本案没有关联性，依法不予采纳；证据2、3均系上诉人单方制作，且上诉人予以否认，依法不作为证据使用，不予采纳。综上，双方当事人对其异议和要求补充认定的事实均未提供充分的证据予以证明，本院依法不予采信。另查明，被上诉人在一审提供的由众鑫国际大酒店（原荣顺堂大酒店）与永定县蒸功夫餐饮店共同出具的《证明》，可以证实众鑫国际大酒店的法定代表人黄榕禄（即本案上诉人永定县金腾大酒店的法定代表人）于2013年10月1日告知乙方永定县蒸功夫餐饮店的法定代表人张勇辉（即本案被上诉人）要收回众鑫国际大酒店出租给乙方的经营场所（即本案金腾大酒店的经营场所），交由众鑫国际大酒店经营。虽众鑫国际大酒店与金腾大酒店名称不同，但其法定代表人均为黄榕禄，且根据双方签订的《永定县金腾大酒店中餐部承包经营合同书》第十二条的约定“乙方承包的，若继续使用企业名称即永定县荣顺堂大酒店……”，可以得出被上诉人承包的上诉人的经营场所系众鑫国际大酒店（原荣顺堂大酒店）的经营场所。本院认为，上诉人黄榕禄与被上诉人张勇辉于2012年4月5日签订的《永定县金腾大酒店中餐部承包经营合同书》是当事人双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。现被上诉人张勇辉在履行合同的过程中，因故无法继续经营向法院起诉要求解除合同、上诉人黄榕禄在反诉中亦表示同意解除合同，原审法院遵从双方当事人意愿，判决解除上诉人与被上诉人签订的上述承包合同书符合法律规定，本院依法予以维持。本案争议焦点是：一、关于被上诉人张勇辉交纳的50万元押金是否应归还及滞纳金计算的问题。上诉人黄榕禄与被上诉人张勇辉于2012年4月5日签订的《永定县金腾大酒店中餐部承包经营合同书》第九条约定“乙方因人为因素造成的损失由乙方负责并赔偿损失，在经营期间如遇到客观因素（如拆迁政府行为国家法律政策变动，非典地震等非人为因素）、自然灾害等不可抗力的原因无法营业的需双方商议。”在合同履行过程中，双方当事人对于中央八项规定和《机关事务管理条例》等出台及执行是否属于合同法规定的“情势变更”之情形、是否属合同第九条约定的“客观因素”，理解不一，产生分歧；从被上诉人一审提供的《申请报告》及录音光盘，可以证明被上诉人就降低承包费一事一直与上诉人协商。对此本院认为，中央八项规定和《机关事务条例》等出台及执行虽不属于合同法规定的“情势变更”之情形，但该规定在客观上确实对被上诉人的酒店经营产生较大影响，应属双方合同第九条所约定的“客观因素”范畴。且依合同第九条约定，遇到“客观因素”无法经营时双方需商议，因此被上诉人在履行合同过程中与上诉人商议，在这期间未按时交纳承包费不属于违约。原审判令上诉人黄榕禄应返还被上诉人张勇辉押金50万元并酌情予以调整逾期支付承包费的滞纳金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算并无不当，但理由表述为“情势变更”欠妥，本院依法予以纠正。上诉人认为被上诉人违约应予没收其交纳的50万元押金并要求被上诉人按约支付每天200元滞纳金的主张不成立，本院不予支持。二、关于被上诉人张勇辉应向上诉人黄榕禄补交纳多少承包费的问题。本院认为，双方签订的《永定县金腾大酒店中餐部承包经营合同书》第二条约定：“二、承包费：1、承包经营期间：1）、每年乙方（原告）应当向甲方（被告）净上交承包费用158万元，即每月缴交承包费用131666元。”根据该约定，被上诉人在正式提出要求解除合同前应按约每月向上诉人支付承包费。从查明的事实，上诉人于2013年10月1日通知被上诉人张勇辉要求收回其出租给被上诉人的经营场所，应视为上诉人向被上诉人提出解除合同的意思表示；被上诉人未提供证据证明其于2013年10月1日已同意上诉人解除合同，其于2013年11月15日向法院提起诉讼要求解除合同，视为其同意上诉人解除合同的意思表示，故双方在被上诉人起诉之日即视为达成了解除合同合意之日。被上诉人张勇辉自2013年7月1日起未交纳承包费，原审法院判令被上诉人张勇辉向上诉人黄榕禄支付自2013年7月1日起至起诉之日止即2013年11月15日止的承包费592497元并无不当，本院依法予以维持。从双方订立合同看，出租方是上诉人黄榕禄，2013年10月1日黄榕禄以众鑫国际大酒店为名通知被上诉人收回的也是双方合同约定的经营场所，应视为是上诉人黄榕禄的意思表示，故上诉人黄榕禄以通知主体不同否认其于2013年10月1日已提出解除合同之意要求以2013年12月14日被上诉人搬出经营场所时间为双方解除合同时间的理由不成立，其要求承包费从起诉之日起计算至2013年12月14日的主张，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，处理并无不当。上诉人的上诉人理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11241元，由上诉人黄榕禄负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁建岩审 判 员  许水华代理审判员  严丽梅二〇一四年六月二十日书 记 员  李俊锋附：适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；