青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民二初字第10号原告：中铁九源电煤有限公司新疆分公司。负责人：赵伟，该公司经理。委托代理人：马启兰，青海海博律师事务所律师。被告：西宁恒祥商贸有限公司。法定代表人：薛小雷，该公司总经理。委托代理人：劳剑萍，青海竞帆律师事务所律师。被告：西宁恒祥商贸有限公司第一经营部。负责人：薛小雷，该经营部负责人。被告：魏其成。委托代理人：徐响亮，青海同光律师事务所律师。被告：罗伟。委托代理人：徐响亮，青海同光律师事务所律师。被告：何友茂。原告中铁九源电煤有限公司新疆分公司（以下简称中铁九源新疆分公司）与被告西宁恒祥商贸有限公司（以下简称恒祥公司）、西宁恒祥商贸有限公司第一经营部（以下简称恒祥公司第一经营部）、魏其成、罗伟、何友茂买卖合同纠纷一案，中铁九源新疆分公司于2013年12月23日向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭进行了审理。原告中铁九源新疆分公司的委托代理人马启兰，被告恒祥公司的委托代理人劳剑萍，被告魏其成、罗伟的委托代理人徐响亮到庭参加诉讼，被告恒祥公司第一经营部经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，被告何友茂经本院依法公告送达开庭传票未到庭，本案依法缺席审理。现已审理终结。原告中铁九源新疆分公司诉称：2011年9月29日，原告中铁九源新疆分公司与被告恒祥公司第一经营部签订《煤炭购销协议书》，约定由恒祥公司第一经营部向中铁九源新疆分公司供应原煤壹拾万吨，销售价格为坑口价基础上增加160元／T。自签订协议后由中铁九源新疆分公司向恒祥公司第一经营部支付10000000元作为购买煤炭预付款。同时约定，恒祥公司第一经营部于2011年10月开始供煤，若2011年10月20日前不能供煤，即日退还购煤预付款，如不能按时退还，按日息5‰作为违约金。协议签订后，中铁九源新疆分公司遂即将6000000元支付给恒祥公司第一经营部，但恒祥公司第一经营部在约定的履行期限内并没有及时供煤，截止2011年12月21日仅供应价值1851361.60元的原煤。经多次催要恒祥公司第一经营部仍不能供应原煤，其承诺退还剩余预付款，并按约定承担违约金，何友茂出具对账单。后得知恒祥公司第一经营部为魏其成、罗伟、何友茂挂靠恒祥公司成立的，故魏其成、罗伟、何友茂理应与恒祥公司承担连带返还责任。遂诉至法院，请求判令：1、五被告连带返还购买煤炭预付款4148638.40元，并承担逾期违约金4000000元，合计8148638.40元。2、五被告共同承担本案全部诉讼费用。中铁九源新疆分公司当庭要求解除2011年9月29日中铁九源新疆分公司与恒祥公司第一经营部签订的《煤炭购销协议书》。被告恒祥口头答辩称：2011年9月29日，中铁九源新疆分公司与恒祥公司第一经营部签订的《煤炭购销协议书》恒祥公司未参与。恒祥公司从未收到过中铁九源新疆分公司支付的预付款，且供煤的主体非恒祥公司。恒祥公司第一经营部是谁成立的不清楚，何友茂与恒祥公司之间为合同关系，魏其成、罗伟与恒祥公司无任何关系。综上，请求驳回原告中铁九源新疆分公司对恒祥公司的诉讼请求。被告恒祥公司第一经营部未作答辩。被告魏其成、罗伟口头答辩称：原告中铁九源新疆分公司陈述的部分事实是错误的，何友茂与恒祥公司之间有合同关系，与魏其成、罗伟无关。何友茂与恒祥公司成立恒祥公司第一经营部魏其成、罗伟并不知情，其二人仅是持恒祥公司第一经营部公章、财务专用章为公司办事，中铁九源新疆分公司要求魏其成、罗伟承担连带责任没有事实与法律依据，且其主张的违约金过高，请求予以核减。综上，请求驳回原告中铁九源新疆分公司对魏其成、罗伟的诉讼请求。被告何友茂未作答辩。经审理查明：2011年9月29日，中铁九源新疆分公司与恒祥公司第一经营部签订《煤炭购销协议书》，协议约定由恒祥公司第一经营部向中铁九源新疆分公司供应原煤壹拾万吨，中铁九源新疆分公司于2011年9月30日前向恒祥公司第一经营部支付购买煤炭预付款10000000元，同时约定，恒祥公司第一经营部于2011年10月开始供煤，若2011年10月20日前不能供煤，即日退还购煤预付款，如不能按时退还，按日息5‰作为违约金。协议签订后，中铁九源新疆分公司于2011年10月8日向恒祥公司第一经营部支付6000000元预付款，而恒祥公司第一经营部未按协议约定的履行期限内供煤，截止2011年12月21日仅供应价值1851361.60元的原煤。后因中铁九源新疆分公司主张返还预付款及违约金致使双方产生纠纷。另查明：2011年5月30日，恒祥公司向中国银行股份有限公司西宁市胜利支行出具“以单位名称后加内设机构（部门）开立专用存款账户授权书”，并在该支行为恒祥公司第一经营部开立账户。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1.关于煤炭买卖合同关系主体的认定。2.关于返还预付款的主体及数额的认定。3.关于违约金数额的认定。（一）关于煤炭买卖合同关系主体的认定问题。原告中铁九源新疆分公司认为：签订煤炭购销协议书的是恒祥公司第一经营部，但其不具备法人资格，不能独立承担民事责任。原告中铁九源新疆分公司提供如下证据予以佐证：证据一、煤炭购销协议书，欲证明恒祥公司第一经营部签订的协议的事实。证据二、收据，欲证明中铁九源新疆分公司将煤炭预付款6000000元付至恒祥公司第一经营部和魏其成账户内的事实。被告恒祥公司认为：恒祥公司从未与中铁九源新疆分公司签订煤炭购销协议，也从未设立恒祥公司第一经营部，也从未在中国银行和建设银行开设账户，也从未收到过中铁九源新疆分公司的预付款。对中铁九源新疆分公司提交的煤炭购销协议书的真实性不持异议，协议中约定的转账账户与恒祥公司无关，恒祥公司第一经营部是否存在应由中铁九源新疆分公司举证。对中铁九源新疆分公司提交的收据中，备注栏中4000000元转入魏其成账户，2000000元转入公司账户，这里的公司指向不明确，且恒祥公司从未开立过协议约定的账户。被告恒祥公司提供如下证据予以佐证：开户许可证，欲证明恒祥公司的账户是在青海银行开立的事实。被告魏其成、罗伟认为：签订煤炭购销协议书的是恒祥公司第一经营部，罗伟仅是经办人，魏其成仅是账户的提供者。对中铁九源新疆分公司提交煤炭购销协议书、收据的真实性均不持异议，收据是恒祥公司第一经营部出具的，说明其已经收到了6000000元预付款。被告魏其成、罗伟提供如下证据予以佐证：证据一、协议书，欲证明恒祥公司与何友茂签订挂靠协议书的事实。证据二、营业执照等相关资质，欲证明恒祥公司向何友茂提供了恒祥公司的合法手续的事实。证据三、法人授权委托书，欲证明恒祥公司向何友茂授权进行煤炭销售的事实。证据四、煤炭销售协议和补充协议，欲证明何友茂代表恒祥公司与瑞祥矿业公司签订合同的事实。证据五、确认函，欲证明瑞祥矿业公司欠恒祥公司31986400元预付款的事实。证据六、欲证明6000000元预付款恒祥公司第一经营部已收到的事实。原告中铁九源新疆分公司对恒祥公司提供的证据经质证认为：对开户许可证的真实性没有异议，但该证据与本案争议的焦点无关。被告魏其成、罗伟对恒祥公司提供的证据经质证认为：对开户许可证的真实性没有异议，但对其证明方向有异议。原告中铁九源新疆分公司对魏其成、罗伟提供的证据经质证认为：对协议书、营业执照等相关资质、法人授权委托书的真实性不持异议，但魏其成、罗伟、何友茂之间为合伙关系，其应承担连带返还责任。对煤炭销售协议和补充协议、确认函的真实性不能确定，与本案无关。对于收据的真实性无异议，可以证明4000000元转入魏其成账户。被告恒祥公司对魏其成、罗伟提供的证据经质证认为：对协议书、营业执照等相关资质、法人授权委托书、煤炭销售协议和补充协议、确认函、收据的真实性均不持异议，但协议书第3条、第5条约定在实际履行过程中因拖欠货款等产生纠纷由何友茂承担责任而非恒祥公司。营业执照等相关资质、法人授权委托书、煤炭销售协议和补充协议、确认函均与本案无关。本院认为：2011年9月29日，中铁九源新疆分公司与恒祥公司第一经营部签订了《煤炭购销协议书》，根据开立单位银行结算账户申请书及以单位名称后加内设机构（部门）开立专用存款账户授权书，恒祥公司第一经营部系恒祥公司的内设机构，故其行为应由恒祥公司承担。（二）返还预付款的主体及数额的认定的问题。原告中铁九源新疆分公司认为：恒祥公司第一经营部为恒祥公司的内设机构，魏其成、罗伟、何友茂之间为合伙关系挂靠于恒祥公司，并成立恒祥公司第一经营部，故恒祥公司、恒祥公司第一经营部、魏其成、罗伟、何友茂应承担连带返还责任。因恒祥公司第一经营部已供应价值1851361.60元的原煤，恒祥公司、恒祥公司第一经营部、魏其成、罗伟、何友茂应承担连带返还预付款4148638.40元。原告中铁九源新疆分公司提供如下证据予以佐证：对账单及发货单，欲证明五被告应连带返还预付款4148638.40元。被告恒祥公司认为：对账单是何友茂的个人行为，与恒祥公司无关。发货单与恒祥公司亦无关。被告魏其成、罗伟认为：对对账单和发货单无异议，与魏其成、罗伟无关。本院认为：何友茂与恒祥公司签订的挂靠协议书，虽对拖欠货款及人工工资等情况进行了约定，但其约定仅是内部的约定，不能对抗第三人。何友茂以恒祥公司第一经营部的名义对外开展业务，恒祥公司第一经营部系恒祥公司授权自行设立的内设机构，其行为应由恒祥公司承担。中铁九源新疆分公司认为魏其成、罗伟、何友茂系合伙关系，但其未提交相关证据予以证明，故魏其成、罗伟在本案中不应当承担连带返还预付款的责任。根据中铁九源新疆分公司提交的对账单及发货单，可以证明恒祥公司第一经营部已供应1851361.60元的原煤，故恒祥公司应当向中铁九源新疆分公司返还预付款4148638.40元。（三）关于违约金数额的认定的问题。原告中铁九源新疆分公司认为：根据煤炭购销协议书中的约定，若不能按时退还预付款，则按日息5‰作为违约金，现中铁九源新疆分公司仅主张了部分违约金4000000元。原告中铁九源新疆分公司提供如下证据予以佐证：煤炭购销协议书，欲证明违约金主张的依据。被告恒祥公司认为：违约金约定依据过高，请求予以核减。被告魏其成、罗伟认为：原告中铁九源新疆分公司主张违约金过高，请求予以核减。本院认为：虽然在《煤炭购销协议书》中约定了逾期返还预付款违约金日息5‰，但该约定明显过高，且被告均提出予以核减。故按照银行同期贷款利率计算较适宜，4148638.40元×6.15%×2年=510282.52元。综上，本院认为：2011年9月29日，原告中铁九源新疆分公司与被告恒祥公司第一经营部签订的《煤炭购销协议书》系双方当事人的真实意思表示，依法应予以确认。恒祥公司未按协议约定履行其供煤义务，其应当承担向中铁九源新疆分公司返还煤炭预付款及偿付利息的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告西宁恒祥商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中铁九源电煤有限公司新疆分公司返还预付款4148638.40元，并支付逾期付款利息510282.52元。二、驳回原告中铁九源电煤有限公司新疆分公司要求被告西宁恒祥商贸有限公司第一经营部、魏其成、罗伟、何友茂连带承担返还预付款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费66840元，由被告西宁恒祥商贸有限公司负担39239元，原告中铁九源电煤有限公司新疆分公司负担29601元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审 判 长  强文静审 判 员  高海霞人民陪审员  金 辉二〇一四年五月五日书 记 员  刘泽岳附：本案所适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第一百一十八条第一款“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费。”第一百三十四条第一款“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。”第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”