内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院民事判决书（2018）内0403民初1992号原告：陆雅坤，男，1954年2月15日出生，汉族，市民，住赤峰市，公民身份号码×××。被告：田长英，女，1967年2月7日出生，汉族，市民，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：张文静（系田长英女儿），女，汉族，市民，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：王凤国，内蒙古沛泽律师事务所律师。第三人：肖林玉，男，1960年9月21日出生，汉族，市民，住赤峰市，公民身份号码×××。原告陆雅坤与被告田长英、第三人肖林玉追偿权纠纷一案，本院于2018年4月23日立案后，依法适用简易程序，原告提出申请，要求对被告的工资予以保全，本院依法冻结了被告在中国邮政储蓄银行的工资，并公开开庭进行了审理，原告陆雅坤、被告田长英及其委托诉讼代理人张文静到庭参加诉讼。因案情复杂，当事人争议较大，本院裁定本案转为普通程序，追加了第三人肖林玉参加诉讼，并公开开庭进行了审理，原告陆雅坤、被告田长英及其委托诉讼代理人张文静、第三人肖林玉到庭参加诉讼。审理中，被告田长英提出鉴定申请，本院依法委托鉴定机构进行了鉴定，并公开开庭进行了审理，原告陆雅坤、被告田长英及其委托诉讼代理人张文静、王凤国、第三人肖林玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆亚坤向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告立即给付原告为其偿还的借款本金与利息480000元。事实和理由：被告以承包土地为由向肖林玉借款200000元，约定月息2分，该借款由原告担保，借款逾期后，被告不予偿还，肖林玉主张原告偿还借款本金及利息，原告代被告偿还了480000元借款本金及利息，原告承担了保证责任后，要求被告给付原告为其偿还的480000元的借款本金及利息，但被告以其工程款被冻结为由拖欠至今，故起诉要求被告立即给付原告为其偿还的借款本金与利息480000元。被告田长英辩称，1、被告没有要求原告为肖林玉的借款提供担保，原告的诉讼主体不适格，应由肖林玉提起诉讼。2、被告虽然于2011年12月8日在借款协议和欠据上签字，但由于第三人肖林玉并没有将出借款交付给被告，肖林玉与田长英之间的借款合同尚未生效。原告向法院提供的肖林玉的农行卡交易明细中，虽然在2011年12月8日有过支现金199000元的记载，但这与被告并没有直接的关联性，况且，该交易明细仅体现7至9日三天的内容，明显有断章取义之嫌，特别是，仅这三天之间就有七次资金收支变化，说明银行转账才是肖林玉的交易习惯，肖林玉主张以现金形式向田长英给付出借款违背了这一交易习惯。3、假设第三人肖林玉与田长英之间的借贷法律关系存在，那依据借款协议的约定，最后的还款期限为2012年12月8日，也就是说，从这一日开始，肖林玉主张债权的诉讼时效就开始了。依据民法通则第135条的规定，本案肖林玉主张债权的诉讼时效的时限止于2014年12月8日，超过此日，肖林玉已经丧失了向田长英主张实现债权之诉的胜诉权。4、本案并不存在保证合同关系。津天鼎[2018]文书鉴字第1897号司法鉴定意见书所作出的鉴定意见已经明确了，借款协议中的“担保人陆雅坤×××”的内容与该协议书中的其他内容并不是一次书写形成，结合陆雅坤及第三人肖林玉在庭审中的陈述，应当认定肖林玉与陆雅坤之间并不存在针对被告的保证合同关系，即本案原告诉求所依赖的基本法律关系并不存在。5、假设肖林玉与田长英之间存在借贷关系，也假设肖林玉与陆雅坤存在保证合同关系，依据最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释规定，保证期间是除斥期间，本案并没有约定保证期间，依据担保法的规定，担保期间为六个月，自约定的最后还款期开始计。按借款协议的约定，还款的最后时间为2012年12月8日，履行保证义务的最后时间为2013年6月8日。2013年6月8日之后，陆雅坤的担保责任已经被免除。陆雅坤再履行担保义务于法无据，只能视为其自愿承担不良后果的行为。6、假设原告于2017年10月10日向第三人肖林玉偿还480000元的行为是真实的，但因为陆雅坤并没有依法向肖林玉主张诉讼时效抗辩，依据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第二十一条的规定，其主动履行担保义务的行为后果只能自负，其向田长英追偿的诉求法院不予支持。综上，请人民法院驳回原告的诉讼请求。第三人肖林玉述称，陆雅坤不提供担保，我不会借给田长英钱，借款已经给付田长英。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交如下证据，1、田长英向肖林玉的借款协议1份，田长英给肖林玉签的欠据1份，证明田长英向肖林玉借款。被告质证认为，借款协议中担保人是后签的，当时没有担保人，陆雅坤也不在场。对欠据没有异议，但借款没有给付。第三人质证认为，对借款协议和欠据均无异议，是当时田长英给出具的。2、原告和肖林玉签的还款协议1份以及收据1份，证明原告替田长英偿还肖林玉借款及利息480000元。被告质证认为，被告没有让原告担保，原告还款跟被告没关系，被告也没有取得借款。第三人无异议。3、肖林玉农行交易明细1份，及原告的银行流水凭证，证明借款及还款事实。被告质证认为与被告无关。第三人无异议。4、担保协议1份，证明陆雅坤在此次借款中提供担保。被告质证认为不清楚。第三人无异议。5、录音1份，证明被告借款事实。被告质证认为，是我俩的通话录音，我哄他玩呢。6、微信聊天记录1份，证明原告向田长英主张过借款。被告质证认为，不清楚，这个微信不是被告的。7、案件和解协议1份。被告无异议，认为但该协议书中没有提到本案借款事实。第三人无异议。被告提交如下证据，1、被告与原告离婚的判决书1份，说明双方离婚期间，不存在借款的事情。原告质证认为，对判决书无异议。第三人不清楚。2、鉴定意见书，原告质证认为，担保时是换笔书写的，借款之前，双方已经达成担保协议，开庭前的录音也证实被告认可担保及借款事实，双方商议如何还款事宜。被告对鉴定意见书无异议，认为被告之所以通话时与原告这么说，是认为只要她签字就得还款，而为了免除更大的损失做了一个妥协式的协商是符合情理的，但依法双方调解过程中所说的话，都不应作为证据使用。第三人无异议。通过原、被告的举证与质证，本院认为，原告提交的证据1，被告认可是其出具，被告予以采信。证据2、4，第三人认可该事实，本院予以采信。证据3，是银行交易明细，本院予以采信。证据5，被告认可是其通话录音，本院予以采信。证据6，被告否认是其微信，原告无其他证据证实，本院不予采信。原告提交的证据7与被告提交的证据1，与本案无关性，本院不予采信。被告提交的证据2，是鉴定意见书，本院予以采信。通过上述证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：2011年12月，被告因承包土地需要资金向第三人借款200000元，此借款由原告提供担保促成，2011年12月7日，原告为第三人出具借款担保协议，2011年12月8日，被告与第三人签订借款协议，被告为第三人出具了欠据，并约定此款借款期限为2011年12月8日至2012年12月8日，借款利率为月息2分，如逾期不还利息按3分计算。此后，原告在该借款协议上以担保人身份签字。借款到期后，被告未偿还借款，第三人向原告催要借款，经第三人向原告催要，原告于2017年10月10日偿还第三人借款本金200000元，利息280000元，双方签订了还款协议，此款按月息2分偿还，第三人为原告出具了收据，并将被告出具的借款协议及欠据交付给原告。原告向被告催要代替其偿还的借款未果，原告诉至本院，审理中，被告提出原告虚假担保，借款时并没有要求原告担保，原告予以否认，称书写借款协议时同时进行的担保，被告要求对原告担保内容是否为一次书写形成进行鉴定，本院委托天津市天鼎物证鉴定所进行鉴定，天津市天鼎物证鉴定所进行鉴定出具鉴定意见，鉴定为该两处字迹不是一次书写形成。本院认为，原告与第三人达成的是保证协议，所谓保证，是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释亦规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。故本案中，即使被告没有要求原告对借款进行担保，但原告与债权人即本案第三人签订了担保协议，视为担保合同成立，原告与第三人签订的借款担保协议中约定：“如田长英不还，陆雅坤还肖林玉本金及利息”，该约定视为原告承担的是连带责任保证，故被告主张本案不存在保证合同关系的主张，本院不予支持。被告主张借款协议没有实际履行，本院认为，债权人即本案第三人提供了借款时银行交易明细，债权人出借的款项有来源，原告与被告的通话录音中被告也没有说明借款协议没有履行，而是商议的借款如何偿还的事宜，被告也没有证据证实借款没有实际履行，故被告的该主张，本院不予支持。被告主张原告已过保证期间，已经免除了保证责任，其对偿还借款行为的后果自行承担，本院认为，连带责任保证期间，债权人向保证人主张权利，连带责任保证期间转为诉讼时效，债权人向本案原告主张权利于法有据。被告主张原告没有向本案第三人主张诉讼时效抗辩，无权向本案被告主张权利，本院认为，该规定是指已经过诉讼时效的情形，而本案中，债权人向原告主张了权利，并没有超过诉讼时效，故被告该主张本院不予支持。综上所述，保证人即本案原告承担了保证责任后，有权向债务人即本案被告追偿，其追偿的金额在借款协议约定的债务范围之内，故原告的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条的规定，判决如下：被告田长英给付原告陆雅坤为其偿还的借款本金及利息480000元，于本判决生效后立即付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，保全申请费2920元，合计11420元，由被告田长英负担，鉴定申请费10000元，由原告陆雅坤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 刘慧阳人民陪审员 唐 莹人民陪审员 卢义超 二〇一九年三月二十日书 记 员 刘承鑫