山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终4352号 上诉人（原审被告）：青岛鸿爵实业有限公司，住所地：青岛市市南区山东路5号503室。 法定代表人：吕本国，总经理。 委托诉讼代理人：杨菲，山东德祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张怀智，男，1963年10月5日生，汉族，居民，住青州市。 委托诉讼代理人：董军，山东海岱律师事务所律师。 原审被告：吕本国，男，1962年10月8日出生，汉族，居民，住青岛市市南区。 原审被告：车志庆，男，1962年8月9日出生，汉族，居民，住青岛市。 原审被告：青岛润国生态科技工程有限公司，住所地：青岛莱西市店埠镇兴店路127号。 法定代表人：仝利，总经理。 上诉人青岛鸿爵实业有限公司因与被上诉人张怀智，原审被告吕本国、车志庆、青岛润国生态科技工程有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2017）鲁0781民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人青岛鸿爵实业有限公司上诉称：1、被上诉人张怀智在出借本金时预扣了利息，应以实际出借的金额8685000元认定为本金；2、一审对已经偿还的本金和利息金额认定错误；3、张怀智主张的律师代理费用不应该支持；4、本案上诉人向被上诉人交付字画，该性质属于质押，说明本案债权存在担保，一审对抵押担保不予处理属于程序和实体违法；5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 被上诉人张怀智答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告吕本国、车志庆、青岛润国生态科技工程有限公司未提交答辩意见。 张怀智向一审法院起诉请求:1、青岛鸿爵实业有限公司、吕本国、车志庆、青岛润国生态科技工程有限公司归还借款本金8000000元及借款利息3213796元（计算至2017年5月25日，之后利息另计）；2、青岛鸿爵实业有限公司、吕本国、车志庆、青岛润国生态科技工程有限公司支付代理费296100元；3、诉讼费用由青岛鸿爵实业有限公司、吕本国、车志庆、青岛润国生态科技工程有限公司承担。事实和理由：2011年8月4日，青岛鸿爵实业有限公司由吕本国、车志庆、董宝森、刘树洪、青岛润国生态科技工程有限公司以及保证人青岛润国爱科生物科技有限公司担保向张怀智借款9000000元，借款期限是3个月，借款利率是月利率2%，保证方式是连带责任担保。合同签订后，张怀智按照约定向青岛鸿爵实业有限公司发放借款9000000元。借款逾期后，张怀智及时向青岛鸿爵实业有限公司进行催收。2015年2月8日，张怀智与青岛鸿爵实业有限公司、吕本国、车志庆、青岛润国生态科技工程有限公司达成了还款协议。后因借款本息的归还问题，双方成讼。 一审法院认定事实：2011年8月4日，张怀智与青岛鸿爵实业有限公司签订借款合同一份，合同约定：青岛鸿爵实业有限公司向张怀智借款9000000元，借款利息按照月利率2%计付，借款期限自2011年8月5日至2011年11月4日；同时约定保证人青岛润国爱科生态科技有限公司与原告签订保证合同。同日，吕本国、车志庆、董宝森、刘树洪、青岛润国爱科生态科技有限公司、青岛润国生态科技工程有限公司分别与张怀智签订了个人保证合同（单位保证合同）。2011年8月5日，张怀智通过银行转账的方式和现金交付的方式向青岛鸿爵实业有限公司发放借款本金9000000元（其中，通过银行转账方式支付借款8685000元）。借款逾期后，张怀智向前述借款人及担保人下发了《逾期催收通知书》。2015年2月，债权人张怀智与担保人车志庆、董宝森、刘树洪、青岛润国爱科生态科技有限公司、青岛润国生态科技工程有限公司签订了《还款协议书》，协议约定：本人和公司自愿承担连带责任并归还担保范围内的借款本金；截止2014年12月，青岛鸿爵实业有限公司共欠张怀智借款本金8000000；归还借款本金后，车志庆、董宝森、刘树洪、青岛润国爱科生态科技有限公司、青岛润国生态科技工程有限公司均不再承担此笔借款的本金以及利息的连带担保责任，如果没有按照约定的时间支付此借款本金，则以上个人和公司继续承担连带担保责任；具体还款计划如下：2015年2月8日归还2200000元，其余本金分批于2015年9月30日之前还清；在以上担保人按其约定如期归还借款的前提下，如后期借款人青岛鸿爵实业有限公司归还此笔借款本金，则张怀智将相应的利息及费用扣除后归还以上担保人。担保期间为本协议约定的最后还款之日起2年；以上条款各方共同履行。2015年3月25日，吕本国给张怀智齐白石字画一张，张怀智给吕本国出具收条一张，收条载明：今收到吕本国齐白石约一平尺字画一张，一年内把借款及利息还清，此字画归还吕本国。后因借款人以及担保人未按期偿还张怀智借款本息以及字画的归还问题，双方成讼。 张怀智主张其于2012年3月7日收到1275000元中扣除1000000元作为归还借款本金，其余275000元作为归还借款利息。经查，确认涉案借款本息情况如下：截止2012年3月7日，青岛鸿爵实业有限公司拖欠张怀智借款利息1266411元（9000000元*24%÷365*214天），扣除吕本国（亦为青岛鸿爵实业有限公司法定代表人）已付借款利息275000元后，尚欠借款本金8000000元及利息991411元；截止2013年8月9日，青岛鸿爵实业有限公司欠张怀智借款利息3721493元（8000000元*24%÷365*519天+991411元），扣除该公司支付借款利息900000元后，尚欠借款本金8000000元及利息2821493元；截止2013年9月2日，青岛鸿爵实业有限公司拖欠张怀智借款利息2942479元（8000000元*24%÷365*23天+2821493元），扣除该公司支付234364元后，尚欠借款本金8000000元及利息2708115元；截止2013年11月1日，青岛鸿爵实业有限公司拖欠张怀智借款利息3018471元（8000000元*24%÷365*59天+2708115元），扣除该公司支付借款利息1000000元后，尚欠借款本金8000000元及利息2018471元；截止2013年11月15日，青岛鸿爵实业有限公司欠张怀智借款利息2092115元（8000000元*24%÷365*14天+2018471元），扣除该公司支付的借款利息1000000元后，尚欠借款本金8000000元及利息1092115元；截止2014年3月13日，青岛鸿爵实业有限公司欠张怀智借款利息1707567元（8000000元*24%÷365*117天+1092115），扣除该公司支付借款利息200000元后，尚欠借款本金8000000元及利息1507567元；截止2014年4月11日，青岛鸿爵实业有限公司欠张怀智借款利息1654855元（8000000元*24%÷365*28天+1507567元），扣除该公司支付借款利息100000元后，尚欠借款本金8000000元及利息1554855元；截止2014年6月27日，青岛鸿爵实业有限公司拖欠张怀智借款利息1963225元（8000000元*24%÷365*76天+1554855元），扣除该公司支付借款利息300000元后，尚欠借款本金8000000元及利息1654636元；截止2015年2月6日，青岛鸿爵实业有限公司拖欠张怀智借款利息2827677元（8000000元*24%÷365*223天+1654636元），扣除车志庆支付借款2200000元，尚欠借款本金8000000元及利息627677元；截止2015年10月19日，青岛鸿爵实业有限公司欠借款利息1963787元（8000000元*24%÷365*254天+627677元），扣除车志庆支付借款利息200000元后，尚欠借款本金8000000元及利息1763787元；截止2016年1月8日，青岛鸿爵实业有限公司欠借款利息2184609元（8000000元*24%÷365*80天+1763787），扣除车志庆支付借款利息200000元后，尚欠借款本金8000000元及利息1984609元；截止2016年5月18日，青岛鸿爵实业有限公司欠张怀智借款利息2668445元（8000000元*24%÷365*130天+1984609），扣除车志庆支付借款利息200000元后，尚欠借款本金8000000元及利息2468445元；截止2016年6月20日，青岛鸿爵实业有限公司欠张怀智借款利息2636774元（8000000元*24%÷365*32天+2468445），扣除车志庆支付借款利息80000元后，尚欠借款本金8000000元及利息2556774元；截止2016年8月30日，青岛鸿爵实业有限公司拖欠张怀智借款利息2924993元（8000000元*24%÷365*70天+2556774），扣除车志庆支付借款利息50000元后，尚欠借款本金8000000元及利息2874993元；截止2016年9月13日，青岛鸿爵实业有限公司拖欠张怀智借款利息2943377元（8000000元*24%÷365*13天+2874993），扣除车志庆支付借款利息50000元后，尚欠借款本金8000000元及利息2893377元；截止2016年12月28日，青岛鸿爵实业有限公司拖欠张怀智借款利息3445706元（8000000元*24%÷365*105天+2893377），扣除董宝森支付借款利息300000元后，尚欠借款本金8000000元及利息3145706元；截止2017年3月16日，青岛鸿爵实业有限公司拖欠张怀智借款利息3550747元（8000000元*24%÷365*77天+3145706）后，扣除董宝森支付借款利息300000元后，尚欠借款本金8000000元及利息3250747元；截止2017年3月28日，青岛鸿爵实业有限公司拖欠张怀智借款利息3308610元（8000000元*24%÷365*11天+1988317），扣除董宝森支付借款利息200000元后，尚欠借款本金8000000元及利息3108610元；截止2017年5月25日，青岛鸿爵实业有限公司拖欠张怀智借款利息3413706元（8000000元*24%÷365*58天+3108610），扣除董宝森支付借款利息200000元后，尚欠借款本金8000000元及利息3213706元。另查明，经法院释明后，张怀智明确表示放弃就齐白石书画行使质权。张怀智诉至法院后于2017年1月6日与山东海岱律师事务所签订委托代理合同，山东海岱律师事务所于2018年3月12日收到代理费296100元后给张怀智出具296100元发票一份。车志庆对张怀智出借款项中的158800元不予认可，但车志庆未在法院指定期限内向本院予以书面说明，且与车志庆归还借款情况相悖。 一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对青岛鸿爵实业有限公司、吕本国、车庆志、青岛润国生态科技工程有限公司提出实际借款数额为8526200元的辩解意见，张怀智不予认可，车志庆对张怀智出借款项中的158800元不予认可，但车志庆未在法院指定期限内向法院予以书面说明，且与车志庆归还借款情况相悖，从涉案借款合同以及担保合同、收条等证据可以确认张怀智向青岛鸿爵实业有限公司出借借款9000000元成立。案涉借款合同约定了借款使用期间的借款利息计付标准符合法律规定，予以确认。吕本国、车志庆、青岛润国生态科技工程有限公司以及保证人青岛润国爱科生态科技有限公司为青岛鸿爵实业有限公司所借该笔借款提供连带责任担保事实清楚，证据充分，亦予以确认。从张怀智提交的载明日期为2015年2月《还款协议书》可以确认其与车志庆、董宝森、刘树洪、青岛润国生态科技工程有限公司、青岛润国爱科生态科技有限公司就截止2014年12月所前借款本金8000000元的归还数额、时间以及按期归还后担保人免除归还借款利息等事项进行协商，该《还款协议书》约定的内容属于附期限、附条件民事行为，因借款人及担保人未按期履行还款义务致使该《还款协议书》约定的相关内容未成就，因此，本案应按照借款合同和保证合同约定的义务作为处理本案纠纷的依据。关于借款以及利息的归还顺序和归还数额问题。涉案借款合同和保证合同中未约定该笔借款以及借款本金与借款利息的先后归还顺序，并且《还款协议书》约定的期限和条件未成就，该《还款协议书》约定相关内容不能作为确认本案借款本金与借款利息的先后归还顺序的依据。根据相关法律规定，应适用先还利息后还本金的原则处理本案。张怀智主张其于2012年3月7日收到1275000元中扣除1000000元作为归还借款本金，其余275000元作为归还借款利息，该处分行为并不损害借款人及担保人的合法权益，予以确认。根据先还利息后还本金的原则，截止2017年5月25日，青岛鸿爵实业有限公司尚欠张怀智借款本金8000000元及利息3213706元，事实清楚，证据充分，予以确认，对于2017年5月26日之后利息按照约定利率至借款偿还完毕之日止的利息另计。对张怀智主张借款中除约定借款利息外还有约定给青岛成安投资担保有限公司支付咨询费、财务顾问费为每月2%的诉讼请求，青岛鸿爵实业有限公司不予认可，因该项内容在主借款合同中未予载明，该项民事权利权利人为青岛成安投资担保有限公司而不是张怀智，故本案不予审理。对于吕本国提出有关齐白石字画质押的问题，从吕本国提供证据可以确认吕本国交付给齐白石字画一张，但根据约定内容以及张怀智不行使质权的意思表示，吕本国可另案另行向张怀智主张物权保护。青岛鸿爵实业有限公司主张2011年2月20日归还张怀智借款1000000元，张怀智不予认可，青岛鸿爵实业有限公司未举证证明该回单载明款项进入张怀智指定银行账户，因此，本案暂不予认定，青岛鸿爵实业有限公司有充分证据后可另行主张。董宝森所支付张怀智借款1000000元已予以扣除，张怀智申请撤回对董宝森、刘树洪的起诉以及未起诉借款保证人之一的青岛润国爱科生态科技有限公司系对自己诉讼权利的处分，予以确认。青岛鸿爵实业有限公司主张刘树洪已付张怀智借款1000000元，张怀智予以否认，青岛鸿爵实业有限公司未按期举证，故对该公司的辩解意见，不予支持。综上，青岛鸿爵实业有限公司作为借款人，逾期未偿还张怀智借款本息，是对合同义务的违反，张怀智要求其归还借款本金8000000元及利息3213706元（自2017年5月26日之后利息另计）的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。吕本国、车志庆、青岛润国生态科技工程有限公司自愿为青岛鸿爵实业有限公司所借张怀智借款9000000元提供连带责任保证，故应对青岛鸿爵实业有限公司的上述债务承担连带清偿责任。吕本国、车志庆、青岛润国生态科技工程有限公司承担保证责任后，有权向青岛鸿爵实业有限公司追偿。张怀智诉后与山东海岱律师事务所签订委托代理合同合法有效，其因此支出代理费296100元并不超出双方约定，合法有效，支持其该诉请与法院已支持的利息损失合计并不超过月息2分标准（该费用与上述利息损失总和不超过张怀智应得借款月利率2分标准为限）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第十六条、第二十六条、第二十八条、第二十九条以及有关民事法律政策之规定，判决如下：一、青岛鸿爵实业有限公司归还张怀智借款本金8000000元及利息3213706元（以借款本金8000000元为基数，该借款自2017年5月26日起至借款偿付完毕之日止按月利率2分计算利息）；二、青岛鸿爵实业有限公司支付张怀智代理费291000元；三、吕本国、车志庆、青岛润国生态科技工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、吕本国、车志庆、青岛润国生态科技工程有限公司承担保证责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向被告青岛鸿爵实业有限公司追偿。五、驳回张怀智的其他诉讼请求。上述（一）、（二）项均于判决生效后十日内一并履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89082元，诉讼保全费5000元，均由青岛鸿爵实业有限公司、吕本国、车志庆、青岛润国生态科技工程有限公司负担。 二审中，上诉人青岛鸿爵实业有限公司提交中国建设银行客户回单照片复印件两份，欲证明刘树洪于2016年10月11日、2016年12月27日分两笔向张怀智支付借款500000元。 被上诉人张怀智质证后认为：青岛鸿爵实业有限公司提供两份银行客户回单为照片复制件，对真实性不予认可；即使存在上述转款，亦系刘树洪与张怀智之间的经济往来，与本案无关。 二审审理查明的其他事实与原审查明的一致。 本院认为，二审中双方争议焦点系：一、被上诉人张怀智出借本金数额问题；二、本案借款的偿还情况（包括偿还的本金及利息数额）；三、张怀智主张的律师代理费用是否应该支持问题；四、吕本国向张怀智交付字画，该行为是否属于质押。关于第一个争议焦点问题，经查，张怀智主张出借本金9000000元（其中通过银行转账方式支付8685000元，其他通过现金支付），结合青岛鸿爵实业有限公司于2011年8月5日出具收条及此后一系列借款补充协议、担保承诺书，均列明出借本金9000000元，故本院认定张怀智向青岛鸿爵实业有限公司出借本金9000000元。关于第二个争议焦点问题，经查，双方对每一笔还款并没有约定是偿还本金还是偿还利息，一审法院认定先还利息后还本金的原则，符合相关法律规定，并无不当，应予维持；另对张怀智主张其于2012年3月7日收到的1275000元中1000000元作为归还借款本金，其余275000元作为归还借款利息，该处分行为没有损害借款人及担保人的合法权益，本院予以确认；再次关于二审中上诉人主张刘树洪还款500000元，张怀智辩称该还款系其与刘树洪之间的经济往来，与本案无关，且刘树洪亦未出具证明或出庭说明有关情况，根据现有证据无法证明上述汇款系对本案还款，本院不予认定；如确实能证明上述汇款系偿还本案借款，上诉人可待证据充分后另行主张。关于第三个争议焦点问题，经查，双方签订的借款合同第十一条第11.6项明确约定“因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖法、差旅费、律师费及其他实现债权的费用”，该约定系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，故对张怀智主张的律师代理费用，本院予以支持。关于第四个争议焦点问题，双方对吕本国交付给张怀智字画并没有签订质押合同，收条上内容也体现不出质押的内容，且张怀智明确表示不行使质押权，故本院认定，吕本国向张怀智交付字画，该行为不属于质押，另一审法院已释明吕本国可另行向张怀智主张权利。上诉人关于不承担诉讼费用的主张，无法律依据，本院依法不予采纳。 综上所述，上诉人青岛鸿爵实业有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费89082元，由青岛鸿爵实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇一九年三月二十二日 书记员  童瑶涵