广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1322民初55号原告：浙江中垚建设有限公司（以下简称中垚公司）。住所地：浙江省东阳市巍山镇罗店村。法定代表人：韦余春，董事长。委托代理人：刘厚顺、卢海兰，系广东泰伦律师事务所律师。被告：博罗县园洲新大昌汽车修配有限公司（以下简称新大昌公司）。住所地：博罗县园洲镇上南村。法定代表人：邓樟林，董事长。委托代理人：伍星辉，系公司员工。被告：博罗美田义乌小商品投资有限公司（以下简称美田投资公司）。住所地：博罗县园洲镇兴园五路**。法定代表人：邓素红。原告中垚公司诉被告新大昌公司、美田投资公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2019年2月28日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘厚顺到庭参加诉讼，被告新大昌公司、美田投资公司缺席。本案现已审理终结。原告诉称，2014年8月22日，原告与被告新大昌公司签订了《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程施工合同》。合同约定：被告新大昌公司将其位于博罗县××商城（××）一栋土建总包工程发包给原告。该栋楼建筑为地下室1层、地、地上**建筑面积约32095㎡（其中地下室建筑面积约2858㎡、地上、地上建筑面积约29237㎡包方式为总承包，即除被告指定分包的工程之外的所有土建工程内容进行承包；总工期为230个日历天；工程总造价为32095000元；合同签订三天内，原告须缴交工程履约保证金500万元；工程主体结构封顶后7天内支付至已完工程量（含利润、税金、管理费）的80%，竣工验收通过并且工程资料备案完成后7天内，支付至结算价款的95%，保修期二年满后7天内全部付清；如被告新大昌公司在封顶后6个月内没有按约定支付工程款的，拖欠的工程款自封顶后7日按月息3%计算，在封顶6个月后仍没有按约定向原告支付全部工程款的，原告要求被告新大昌公司应在15天内无条件把涉案的土地及地上盖建筑物一并抵押给原告，由原告来销售，以销售的款项支付工程款及利息。如果不够支付的再由邓樟林承担支付；任何一方违反合同约定，除按照合同约定罚款和处理外，违约方需向守约方支付合同暂定总价款20%的违约金。合同签订的当天，原告与两被告还签订了《工程履约保证金退还担保协议》。担保协议约定，原告按被告新大昌公司的要求在2014年7月25日前把工程履约保证金500万元汇入被告美田投资公司的银行账户；被告新大昌公司承诺：履约保证金按工程承包合同的约定从被告美田投资公司的账户上退还给原告；被告美田投资公司提供连带担保责任，担保期限为法律规定的被告新大昌公司应归还合同保证金期限届满二年内。2015年3月30日，原告与被告新大昌公司签订了《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程施工合同（补充协议）》。补充协议约定，前述合同第七条（“承包单价及计价方式”固定利润率30%计酬给承包人），双方协商在此结算方式中上调10%，即固定利润率40%计酬给承包人；工程主体结构浇捣完成地上第二层后，退还保证金二百万，完成地上第四层后，退还保证金二百万，完成地上第五层后退还保证金一百万；工程主体结构浇捣完成至五层（七天内）付至工程进度的80%进度款（含成本、40%利润、税金、管理费）。2015年10月23日，原告与被告新大昌公司签订《补充协议（二）》。补充协议（二）约定，原告承建被告新大昌公司的涉案工程，原告应被告新大昌公司要求于2014年7月17日进场施工，进场后因被告新大昌公司于2015年6月10日才提供该工程的正式施工蓝图给原告，致使该项目一直无法正常施工；经双方协商，自2014年7月17日至2015年6月10日时间段，原告投入本工程项目的所有管理费由被告新大昌公司承担5个月，即17.5万元/月*5个月=87.5万元；自2015年6月10日至2015年10月22日，在此期间因被告新大昌公司致该工程仍未进入施工常态，此阶段产生的费用由被告新大昌公司一次性补偿原告17.5万元。2015年11月5日，原告与被告新大昌公司签订了《补充协议（三）》。补充协议（三）约定，原告在进场至今所投入的成本而产生的利息及利润有被告新大昌公司承担；按分项式分别计算，进场实际完成每个分项时间界定为该分项（或子项）开始时间至2015年11月4日。上述合同及相关补充协议签订后，原告已按照合同及协议约定履行了施工义务，于2016年9月20日完成了涉案工程的施工项目，并已实际交付给被告新大昌公司使用。2017年11月28日，原告与被告经确认，涉案工程的工程成本包干价为3980万元。但截至今日，被告新大昌公司仅向原告支付了13875584元工程款，其余工程款、工程利润、工程管理费、补偿款等未支付给原告，也未向原告退还工程保证金。被告新大昌公司的行为已严重违反了双方签订的合同及协议的约定，也损害了原告的合法权益。因此，原告为维护自身的合法权益，特依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，恳请法院判决：一、解除原告与被告新大昌公司于2014年8月22日签订的《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程施工合同》；二、两被告共同连带向原告返还工程履约保证金500万元及利息暂计1万元（利息以500万元为基数，按月利率2%计算，自2016年5月22日起计算至两被告实际清偿之日止），共暂计501万元；三、被告新大昌公司向原告支付工程款3980万元、工程利润1592万元、工程管理费445.76万元、工程款利息暂计2万元（利息以6017.76万元为基数，按月利率2%自2016年9月20日起计算至被告一实际清偿之日止），共暂计43322016元（扣除被告新大昌公司已支付的部分工程款）；四、被告新大昌公司向原告支付迟延施工的损失费105万元及利息暂计2万元（利息以105万元为基数，按月利率2%计算，自2015年11月5日起计算至被告实际清偿之日止），共暂计107万元；五、原告对《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程施工合同》项下的全部工程项目享有建设工程价款优先受偿权；六、本案诉讼费用、保全费、担保费由两被告共同承担。原告对其上述诉讼请求和理由，在举证期间向本院提交如下证据：1、原告的《营业执照》、《法定代表人身份证明书》；2、两被告的企业登记信息；3、《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程施工合同》、施工图纸；4、支票、《委托付款证明》、500万元的《收据》、《证明》；5、《工程履约保证金退还担保协议》；6、《声明书》；7、《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程施工合同（补充协议）》；8、2份《工程联系函（编号：YZ-D17、YZ-D18）》、《报告》；9、《补充协议（二）》证明因被告一于2015年6月10日才提供该工程的正式施工蓝图给原告，致使该项目一直无法正常施工，故被告一同意赔偿原告于2014年7月17日至2015年6月10日期间的管理费（即：17.5万元/月*5个月=87.5万元），及一次性补充原告17.5万元的事实；10、《补充协议（三）》证明原告在进场至今所投入的成本而产生的利息及利润由被告一承担的事实；11、《园洲新大昌汽配商城（一期）项目工程建设成本确认单》。告新大昌公司、美田投资公司经本院依法传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼。庭审后，本院依法对被告新大昌公司的委托代理人伍星辉进行调查。被告新大昌公司的代理人伍星辉对该公司与原告2017年11月28日签订的《园洲新大昌汽配商城（一期）项目工程建设成本确认单》确认的欠款金额3980万元没有异议，但认为该金额已包括工程利润、工程管理费。同时认为，被告新大昌公司已代原告支付工人死亡赔偿金428000元，应在原告主张的金额中扣除。另外，被告新大昌公司认为已支付原告的工程款是16918669元。被告新大昌公司庭后向本院提交如下证据：1、支付工程款16918669元明细及票据；2、垫付一个工人的死亡赔偿款428000元的费用；3、被告另雇请他人陈明永完成后续工程支付工程款1305249元的明细和票据。经审理查明，2014年8月22日，原告与被告新大昌公司签订了《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程施工合同》。合同约定：被告新大昌公司将其开开发的位于博罗县××商城（××）一栋土建总包工程发包给原告。涉案工程的建筑面积约32095㎡（其中地下室建筑面积约2858㎡、地上、地上建筑面积约29237㎡包方式为包人工、材料、机器设备等（但被告新大昌公司指定分包的工程除外）；总工期为230个日历天；工程总造价暂定为32095000元。结算总价计算按：实际成本加成本的30%利润和8%的税金和管理费；合同签订三天内，原告须缴交工程履约保证金500万元。保证金退回方式：被告新大昌公司在原告完成工程主体结构第五层楼面后7天内退回200万元；完成工程主体结构第八层楼面后7天内退回200万元；完成主体结构封顶后7天内退回100万元；工程款支付方式；工程主体结构封顶后7天内支付至已完工程量（含利润、税金、管理费）的80%，竣工验收通过并且工程资料备案完成后7天内，支付至结算价款的95%，保修期二年满后7天内全部付清；如被告新大昌公司在封顶后6个月内没有按约定支付工程款的，拖欠的工程款自封顶后7日按月息3%计算，在封顶6个月后仍没有按约定向原告支付全部工程款的，原告要求被告新大昌公司应在15天内无条件把涉案的土地及地上盖建筑物一并抵押给原告，由原告来销售，以销售的款项支付工程款及利息。如果不够支付的再由邓樟林承担支付；任何一方违反合同约定，除按照合同约定罚款和处理外，违约方需向守约方支付合同暂定总价款20%的违约金。合同自双方签字盖章后成立，且在被告新大昌公司收到原告缴纳的工程履约保证金后生效。在合同签订的当天，原告与两被告还签订了《工程履约保证金退还担保协议》。担保协议约定，原告按被告新大昌公司的要求在2014年7月25日前把工程履约保证金500万元汇入被告美田投资公司的银行账户；被告新大昌公司承诺：履约保证金按工程承包合同的约定从被告美田投资公司的账户上退还给原告；被告美田投资公司提供连带担保责任，担保期限为被告新大昌公司应归还合同保证金期限届满二年内。2015年3月30日，原告与被告新大昌公司签订《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程施工合同（补充协议）》。补充协议对保证金退回方式变更为：工程主体结构浇捣完成地上第二层后，退还保证金二百万；完成地上第四层后，退还保证金二百万；完成地上第五层后，退还保证金一百万。工程款支付方式变更为：工程主体结构浇捣完成至五层（七天内）付至工程进度款的80%进度款（含成本、40%利润、税金、管理费）；工程主体五层结构毛坯完成至五层（七天内）付至工程进度款的95%进度款（含成本、40%利润、税金、管理费）。固定利润率从30%上调10%，即按40%计酬给原告。2015年10月23日，原告与被告新大昌公司签订《补充协议（二）》。补充协议（二）约定，原告应被告新大昌公司要求于2014年7月17日进场施工，进场后因被告新大昌公司于2015年6月10日才提供该工程的正式施工蓝图给原告，致使该项目一直无法正常施工；经双方协商，自2014年7月17日至2015年6月10日，原告投入本工程项目的所有管理费由被告新大昌公司承担5个月即，按17.5万元/月×5个月=87.5万元计算；同时，被告新大昌公司自愿一次性补偿原告从2015年6月10日至2015年10月22日期间因被告的原因致该工程仍未进入施工常态造成原告的损失17.5万元。2015年11月5日，原告与被告新大昌公司签订《补充协议（三）》约定，原告在进场至今所投入的成本而产生的利息及利润由被告新大昌公司承担，利息按月利率2%计算上述合同及相关补充协议签订后，原告已按照合同及协议约定于2014年7月中旬开始进场施工，于2016年9月20日按合同约定基本完成涉案工程施工项目，建成主体地上11层、地下、地下**实际交付给被告新大昌公司使用。2017年11月28日，经原告与被告新大昌公司双方确认，涉案工程的建设成本包干价为3980万元。被告新大昌公司向原告支付的工程款累计15755584元，其余工程款、工程利润、工程管理费、补偿款等均未支付给原告，双方因此引起纠纷。另外，原告承包涉案主体工程后，将外排架搭建工程、部分劳务分包给刘双海、杨正招和黄祖利。经本院对黄祖利进行调查，以及黄祖利提供的证据，证明被告新大昌公司实际只向黄祖利支付20万元的工人工资，而不是40万元。同时，本院另对刘双海、杨正招也进行调查，证实被告新大昌公司并没有代原告支付他们的工人工资。刘双海、杨正招和黄祖利分别向本院提交《劳务分包》、《工程承包合同书》、支票一张证明有关事实。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，原告中垚公司具有相关的建设资质，其与被告新大昌公司于2014年8月22日签订的《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反有关法律的强制性规定，合法有效。合同的当事人应按照法律规定和合同的约定，根据诚信原则履行各自的义务。本案双方争议的焦点是：1、被告新大昌公司拖欠原告工程款的金额问题；2、关于原告主张的退回保证金的问题；3、关于原告主张的迟延误工损失及利息计算问题。关于第1个问题。根据原告提交的《园洲新大昌汽配商城（一期）项目工程建设成本确认单》，以及本院对被告代理人的调查，可以确定原告完成涉案工程的成本金额是3980元。根据被告新大昌公司提交的支付工程款明细表及票据显示，被告新大昌公司于2016年8月3日支付的工程款应该是260万元，而不是270万元。根据本院对对黄祖利的调查，因被告开具的银行支票的账户余额不足，其中一张20万元的支票没有实际兑款，被告新大昌公司实际只代原告向黄祖利付款20万元，该款可在本案原告主张的工程款里扣减。另外，被告新大昌公司认为其在2017年6月12日、2018年2月10日（四笔）、2018年5月3日、2018年5月17日共向案外人刘双海、杨正招支付了663085元的工程款，但经本院对案外人刘双海、杨正招的调查，他们俩人均否认被告支付上款项，并已另案对本案原告、被告新大昌公司提起诉讼[(2019)粤1322民初3号案件正在审理]。因此，对被告新大昌公司要求在本案中原告主张的工程款里扣减663085元的抗辩，理由不充分，本院不予采纳，双方可另案处理。最后，根据被告新大昌公司提交的证据《和解协议书》，并不能证明原告为受害人王兴献的唯一责任人，也不能证明原告应承担的份额，以及被告新大昌公司已向王兴献家属支付了428000元，从被告新大昌公司提交的证据显示，该款应由美田投资公司支付，原告也只是在《和解协议书》的见证方盖章，对该赔偿款的承担有异议，双方可另案处理。因此，被告新大昌公司抗辩在在本案中原告主张的工程款里扣减的抗辩，本院不予采纳。综上，被告新大昌公司向原告已支付的涉案工程款应该是15955584元（16918669-10万元-20万元-663085元）。另外，根据原告与被告新大昌公司合同及补充协议的约定，被告新大昌公司在确认工程成本价款3980万元的基础上，应向原告分别支付40%的利润、8%的管理费（含税）。因此，被告新大昌公司还应支付原告的利润是1592万元、管理费318.4万元，加上工程款，合计5890.4万元，扣除被告新大昌公司已支付的15955584元，仍欠原告的工程款是42948416元。根据原告与被告新大昌公司在2015年3月30日签订的《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程施工合同（补充协议）》的约定：被告新大昌公司应在工程主体五层结构毛坯完成后七天内向原告支付95%的工程进度款（含成本、40%利润、税金、管理费）；《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程施工合同》第十七条第2项约定：本工程质量保修金按照工程最终结算价的5%计留，从竣工验收合格交付给被告新大昌公司计算二年届满后一次性无息返还给原告。现原告已经按合同的约定完成涉案工程的主体建设项目，被告新大昌公司应按合同约定向原告支付95%的工程进度款，即40800995.2元（42948416元×95%）。另外，被告新大昌公司作为涉案工程的权利人、发包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定和原告的主张，原告在被告新大昌公司拖欠其工程款40800995.2元及利息的范围内对《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程施工合同》项下的全部工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。关于原告主张的工程款利息计算问题。根据原告与被告在2015年11月5日签订《补充协议（三）》的约定，工程款利息按月利率2%计算，应从双方2017年11月28日结算之日起开始计算至付清之日止。关于第2个问题。根据原告与被告新大昌公司在2015年3月30日签订的《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程施工合同（补充协议）》的约定：工程主体结构浇捣完成地上第二层后，退还保证金二百万；完成地上第四层后，退还保证金二百万；完成地上第五层后，退还保证金一百万。现涉工程主体结构浇捣已完成（地上（地上共**付给被告新大昌公司，被告新大昌公司退还原告保证金的条件已成就。因此，原告主张由被告新大昌公司退还保证金500万元，理由充分，本院予以支持。但因双方在合同中对保证金的利息计算没有具体约定，因此对原告主张保证金的利息计算，本院不予支持。另外，根据原告与两被告签订的《工程履约保证金退还担保协议》约定，被告新大昌公司承诺履约保证金按工程承包合同的约定从被告美田投资公司的账户上退还给原告。被告美田投资公司提供连带担保责任，担保期限为被告新大昌公司应归还合同保证金期限届满二年内。根据担保法的有关规定，被告美田投资公司应对保证金500万元承担连带担保责任。关于第3个问题。根据原告与被告新大昌公司在2015年10月23日签订《补充协议（二）》的约定，因被告新大昌公司迟延向原告提供涉案工程的施工蓝图，致原告于2014年7月17日进场后，于2015年6月10日才正式施工，期间造成原告的损失，经双方协商，自2014年7月17日至2015年6月10日，原告投入本工程项目的所有管理费由被告新大昌公司承担5个月的费用，按17.5万元/月×5个月=87.5万元计算。同时，被告新大昌公司承诺自愿一次性补偿原告从2015年6月10日至2015年10月22日期间因其的原因致该工程仍未进入施工常态造成原告的损失17.5万元。以上被告新大昌公司应补偿原告的损失合计105万元。以上约定，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，本院予以支持。另外，因原被告在《补充协议（二）》中对利息的计算没有具体约定，对原告主张的利息计算，本院不予支持。另外，被告新大昌公司提交支付陈明永收尾工程款明细及相关票据，但没有承包合同等证据佐证，无法证明被告新大昌公司发包给陈明永的工程与本案是否有关联，且被告新大昌公司与原告已经对涉案工程成本价进行结算，并已实际接收涉案工程。因此，对被告新大昌公司认为原告未完成合同施工项目的抗辩，本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告浙江中垚建设有限公司与被告新大昌公司于2014年8月22日签订的《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程施工合同》。二、被告博罗县园洲新大昌汽车修配有限公司应当在判决生效之日起10日内向原告浙江中垚建设有限公司支付工程款40800995.2元及利息（以40800995.2元为基数，按月利率2%从2017年11月28日之日起计算到付清之日止）。三、原告浙江中垚建设有限公司在工程款40800995.2元及利息的范围内对《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程施工合同》项下的全部工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。四、被告博罗县园洲新大昌汽车修配有限公司应当在判决生效之日起10日内向原告浙江中垚建设有限公司退还保证金500万元。被告博罗美田义乌小商品投资有限公司对被告博罗县园洲新大昌汽车修配有限公司退还保证金500万元债务承担连带偿还责任。五、被告博罗县园洲新大昌汽车修配有限公司应当在判决生效之日起10日内向原告浙江中垚建设有限公司支付补偿金105万元。六、驳回原告浙江中垚建设有限公司的其他诉讼请求。本案受理费288810元，由原告浙江中垚建设有限公司负担8810元、被告博罗县园洲新大昌汽车修配有限公司负担270000元、被告博罗美田义乌小商品投资有限公司负担10000元。如被告未履行本判决第四、五项确定的给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠惠州市中级人民法院。审 判 长  钟云峰审 判 员  陈国新人民陪审员  石锐敏二〇一九年三月二十八日法官助理张慧婷书记员陈亮淇