河北省秦皇岛市海港区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0302民初3285号 原告侯万艳，女，1965年8月20日出生，汉族，现住河北省秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人冯海洋、韦晓西，河北昊宇律师事务所律师。 被告马艳会，女，1982年2月7日出生，满族，现住河北省秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人张秋霞，河北吴秀萍律师事务所律师。 原告侯万艳诉被告马艳会民间借贷纠纷一案，本院于2018年3月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告侯万艳委托诉讼代理人冯海洋、韦晓西到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告侯万艳向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告签订的饭店投资合作经营协议书。2、判令被告按照月5000元的标准向原告支付2016年12月1日起至合同解除之日止的投资收益。（至3月共计7.5万元）。3、判令被告向原告返还投资款15万元。4、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告丈夫朱立鹏自2008年起在建设大街5－5号经营“老上海城隍庙”饭店，2010年左右被告马艳会到朱立鹏经营的饭店任前厅经理，其丈夫邹国新任后厨。2012年8月7日，朱立鹏与被告签订合作经营协议书一份，双方在建设大街235号共同经营“撒尿包子”饭店，朱立鹏投资15万元，马艳会投资10万元。双方约定，由乙方（被告）经营管理，每月向朱立鹏支付经营收益人民币1万元，合同期限一年，期满后乙方（被告）有优先续约权。朱立鹏与马艳会于2013年9月18日续订了合同，被告每月向原告支付的投资收益由月1万元变更为7000元。朱立鹏于2015年因病去世，2015年8月7日原告与被告续订合同，被告每月向原告支付的投资收益由月7000元变更为月5000元，被告支付该收益至2016年11月份，2016年12月至今的投资收益经原告多次向被告催要后，被告以各种理由推脱未支付给原告，且2016年8月份，原告要求与被告续订合同被告拒绝签订。原告认为被告的行为违反合同约定，侵犯了原告的合法权利。故原告诉至法院。 被告马艳会辩称，一、原告与被告之间不成立合作经营关系，实质上系民间借贷。1、事实经过是：答辩人夫妻两人在2010年到朱立鹏（系原告丈夫）经营的“老上海城隍庙”饭店工作。2012年7月朱立鹏将“老上海城隍庙”出兑。在此期间，朱立鹏共拖欠被告及丈夫工资约8000元未予支付。饭店出兑后，被告想自己开个包子铺，缺少启动资金，朱立鹏得知后和被告商量，借给被告15万元，但每月得给他1万元的利息。因高息不受法律保护，朱立鹏起草了一份投资合作经营协议书，2012年8月7日朱立鹏与被告在协议上签字，协议期限为一年。2013年9月双方又签订了一份协议，除了将每月收益改为7000元以外，其他的内容不变。从2012年8月至2016年11月，被告克服各种经营困难，共向朱立鹏及其爱人支付了36.3万元。2、依据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”个人合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。结合本案来看，双方之间虽然签订了协议书，但约定原告方不参与包子铺的经营，全权由被告负责，经营费用、经营亏损也均由被告一方负担，合同终止后原告方无条件收回投资款。即原告不承担任何风险，只享有固定收益，这种约定排除了双方共担合作风险的情形，其实质在于提供资金一方“回报”的获取与合作结果无关。无论合作是盈是亏，提交资金方均取得高于其提供资金数额的固定货币。因此，本案不符合合伙、合作关系的基本特征。双方之间应构成民间借贷法律关系，应当按照民间借贷的法律关系进行认定。二、2016年8月7日，双方的协议已到期，被告也未再与原告签订协议，故双方的合同早已于2016年8月7日终止，谈不上解除。原告诉请的第一项没有任何的法律依据，应当予以驳回。三、被告已将朱立鹏的15万元借款连本带息基本还清，四年间被告共付给原告方36.3万元，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条之规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。期间被告给付原告方每月10000、7000、5000的收益，换算为年利率是80%，56%，40%，均超过36%，多收取的部分应折抵为借款。即：利息应为15万*36%*4＝21.6万，多收取的36.3-21.6＝14.7万应折抵本金。差出的3000元抵顶朱立鹏欠被告的劳动报酬8000元。四、本案主体不全，朱立鹏去世，其法定继承人均有权主张，被告仅是朱立鹏的法定继承人之一，在其他继承人未明确表示放弃继承的情况下，原告不能完全代替其他继承人行使权利。五、退一步讲，如双方是合伙、合作关系，应当是共同经营，共负盈亏，共担风险。自包子铺成立以来，共发生租赁费30.9万元，人员工资184万元，装修费用13万元，水电费27万元，外欠债务8.65万元，双方应按出资比例予以分担，即按3:2的比例分担。而且应在清算之后，依现有资产按比例收回投资款。6、保留追回多给付原告本金的权利。 经审理本院认定，朱立鹏为原告丈夫，于2015年11月10日去世。 原告提交未载明落款日期的《投资合作经营协议书》一份，其中朱立鹏作为甲方，被告作为乙方，载明“甲乙双方经过协商，依据国家相关法律法规，达成以下协议：1、甲方投资人民币壹拾伍万元，乙方投资人民币壹拾万元，将位于建设大街235号（水产品批发市场院内、亚泰批发市场南50米）一间临街（民族路）门市房建成撒尿包子（牌匾名称）或艳会包子铺（营业执照名称）。双方责任权利依照公司法相关规定执行。2、艳会包子铺由乙方全权经营管理，经营费用由乙方负责支付，甲方不参与经营管理，甲方只有产品质量监督权，乙方必须无条件服从甲方的产品质量监督权。3、乙方每月一日支付甲方投资收益人民币7000元整（原打印有壹万元，手写更正为7000元），否则，甲方有权终止合同。（注：春节放假期间甲乙方协商解决）4、本合同有效期自2012年8月7日起至2013年8月6日止（日期上方手写201387201486）。合同期满后，乙方有优先续约权。……” 2013年9月18日，朱立鹏作为甲方，被告作为乙方，共同签订与上述内容相同的《投资合作经营协议书》一份，合同有效期自2013年8月7日起至2014年8月6日止。 2015年8月7日，原告作为甲方（投资人），被告作为乙方（投资人），共同签订《饭店投资合作经营协议书》一份，载明“1、甲乙双方经过友好协商，依据国家相关法律法规，本着公平、自愿的原则，达成以下协议：2、甲方投资人民币壹拾伍万元，乙方投资人民币壹拾万元，将位于建设大街235号（水产品批发市场院内、亚泰批发市场南50米）一间临街（民族路）门市房共同合资建成艳会包子铺（营业执照名称），由双方合资经营。3、艳会包子铺由乙方全权经营管理，所有经营费用由乙方负责支付，甲方不参与经营管理，甲方有产品质量监督权，乙方必须无条件服从甲方的产品质量监督权，否则，甲方有权终止合同，乙方必需无条件退还甲方全部投资款壹拾伍万元。4、经甲乙双方协商一致后，双方同意不再继续合作经营艳会包子铺，出兑相关手续只有甲乙双方共同签字方能生效，出兑所得款项甲乙双方按五五比例分成（甲方50%、乙方50%）。5、a、甲方投资收益：乙方从饭店收益中每月1日支付甲方投资收益人民币伍仟元整，否则，甲方有权终止合同，乙方应退还甲方全部投资款壹拾伍万元整（注：春节放假期间支付投资收益额甲乙双方协商解决）。注：房租上涨，上涨部分甲乙双方各出50%。（此处手写）。b、亏损负担：甲、乙双方同意在合同签订后因经营不善所产生的亏损由乙方承担。6、在甲乙双方合作经营期间，乙方每年支付甲方投资收益额度（双方协商），于每年8月7日签订，任何一方不得违反此项约定。7、违反以上条款中规定的各项义务的行为均视为违约。违反合同约定的各项义务造成协议无法履行时，应当赔偿甲方全部投资款。……” 原告提交其与被告的录音一份，载明：“……侯：是，我就是告诉你，他跟我一起来的，我就是告诉你。上次我给你那拿来那个东西，一个多月了，看看说的，咱到底是咋琢磨的？马：没看这块儿要拆嘛，这块要拆，寻思寻思，等着吧，等拆了再说吧。……侯：那你的意思就是不能给了吧？马：你看，你看，你是这还是什么意思，我怎么就不能给了呢，我没，你看你看这话说的我就有点，我就有点不明白。……侯：你认为我现在来取这个钱还不对是吧？马：我不是说不对，……侯：完了这个钱也不能给，是这意思吧。马：不是不是，不是那意思，我就啥呢，咱们吧正常的东西得有顺序，对不对，我这人说话就是，我说话没毛病，就是说做什么事儿，做什么东西，得有根有据，对不对，我就是说如果你整明白了，咱们谈呗，这有啥不能谈的啊，那如果你整不明白，我就没法谈这个事儿，对不对，那怎么谈。……侯：就是我，16年年底，找你签的15年那个到16年的那个合同，有这个合同。马：那个合同不是已经结束了吗。……侯：不是啥，咱来不用犟这事儿，合同在这呢。马：那是16年的合同，我给你签的是2015到2016年合同，就是我不知道这位是谁啊，就是你妹妹也在这呢，还有这位哥哥我不知道是谁，那是我跟你签的是2015年到2016年的合同，我并没有跟你签2016年到2017年的合同，对不对，所以，你那个合同到日期它就终止了。……” 原告称其用13.5万元单独支付的兑店费，1.5万元是桌子、椅子、冰柜、炒锅、冷藏柜等折抵。被告称其拿着朱立鹏借给其的13.5万元找兑店的人签订的合同，然后朱立鹏有点破烂货抵的1.5万元。被告称破烂货没有了。 原告称其与被告为合伙关系，坚持以合伙协议案由主张权利，主张解除双方签订的饭店投资合作经营协议书、支付2016年12月1日起至合同解除之日止的投资收益，并返还投资款15万元。原告称被告支付收益至2016年11月份。 被告称双方实为借贷关系，其2012年8月至2013年8月每月给1万元，2013年9月至2014年8月每月给7000元，2014年9月到2015年8月每月给7000元，2015年9月到2016年11月1日每月5000元，共36.3万元。被告称其不继续支付。 另查明，本院调取了被告马艳会在秦皇岛市派出所所作的询问笔录，其中马艳会称：“……我和侯万艳的丈夫朱利鹏合伙在亚泰附近开了一个包子盒饭的店铺，我在2012年9月份和朱利鹏签订有合作的合同，是他出资15万元，我们出资12万元，饭店有我来经营，第一年的合同应该是8000元每月给朱利鹏，剩余的盈利归我所有，我们是一年一签合同的，后期在经营期间饭店是盈利的，朱利鹏后来他又在其他地方开店，就从我们店里陆续还是拿钱，到了2015年8月份的时候，朱利鹏已经从店里拿走了36万，到2015年10月份，朱利鹏因为患有癌症就去世了，接下来有侯万艳给我们签订合同，是一年的期限，时间是从2015年的12月份的时候和我签订的合同，是到2016年底为止，每月是给他们5000元钱，到了2017年初的时候，我要装修门店，我就给候万艳打电话，说是店面装修，需要投入钱，候万艳说是没有钱，这样合同就没有续签，我就装修店面花费了近11万元的钱，这样候万艳就没有投入钱，我就算是自己经营了，接下来，候万艳就来要钱，我说你把装修店面的钱给我，候万艳不给钱，说是要我把他们投入的15万元钱给她们，我的理由是她丈夫已经拿走了36万元了，早就把15万的本钱拿走了，就这样我们就发生矛盾了。……（问：2017年开始你和侯万艳之间是怎能么协商经营的？）要不是一次性给15万元，要不就是以后每个月给5000元钱。” 针对争议事实，原告提交：证1，2012年8月7日朱立鹏和被告马艳会签订的投资合作经营协议书一份、2013年9月8日朱立鹏和被告马艳会签订的投资合作经营协议书一份、2015年8月7日原、被告签订的饭店投资合作经营协议书一份，以上三份协议证实自2012年起，被告马艳会开始和原告丈夫朱立鹏合作经营饭店，并约定了利润分配方式，2015年8月7日，因朱立鹏已经去世，由原告与被告继续合作经营，其中原告除投资外还享有对被告产品的质量监督权，被告应于每月1日向原告支付投资收益5000元，如果违约，原告有权解除合同，被告应退还投资款15万元。证2，提交原、被告谈话录音（当庭播放）及文字整理一份，在包子铺，时间是2017年11月、12月，证明原告曾因索要投资收益与被告进行协商，但被告以各种理由推脱拒绝协商，同时证明双方是合作关系，不是借贷关系，协商过程中被告从未提起过饭店有亏损情况。证3，海港区建国路干嘣肉包子铺个体工商户登记基本信息、秦皇岛经济技术开发区静雅快餐店个体工商户登记基本信息及静雅快餐店餐饮服务许可证复印件、海港区全群快餐店个体工商户字号名称预先核准通知书及全群快餐店与秦皇岛市第八中学房屋租赁合同一份，以上证据证实朱立鹏系具备丰富的快餐店经营经验及技术的人员，原、被告的合作关系不仅仅是由朱立鹏出资，朱立鹏还具备管理经验及餐饮技术，原、被告之间并非民间借贷法律关系。证4，闫广明出庭证言，其称与原、被告都认识，其与马艳会一起工作过，原告的丈夫是其与被告的老板，其与朱立鹏合作经营静雅快餐，朱立鹏是入资合伙，朱立鹏入的多，装修是朱立鹏设计，其与朱立鹏签订口头合同，约定装修、设计、经营项目都是朱立鹏说了算，饭店入轨后他不参与，只是拿他的利润，其称项目、思路他都弄好之后证人去经营。被告质证：对证1，三份合同真实性无异议，是被告本人签名，不能证明双方是合作经营的关系，从约定权利和义务看朱立鹏只是出资，亏损负担均由被告承担，不符合共负盈亏、共担风险的法律特征，从协议签订的当月就预先收取固定收益更符合民间借贷的法律特征，双方应系民间借贷的法律关系。朱立鹏起草的协议是以合法的形式掩盖非法获取高利的目的。对证2，真实性无异议，能证明被告已经明确表示双方的权利义务关系已经终止，被告提到利率的字样，年利率超过30%，能证明双方是借贷的法律关系。可以证明被告明确表示到2016年11月份双方权利义务关系终止了，朱立鹏出资的15万元已经连本带息还清了双方没有义务进行了。对证3，真实性无异议，但与本案无关，对证明目的有异议，原告想证明朱力鹏具备快餐管理经验，从原告证据看包子铺的管理权均由被告享有，与朱立鹏无关，他没有实际参与经营被告包子铺的管理。对证4，证人与朱合作的经营模式与朱和被告间是不一致的，证人当庭陈述说利润每月分配是不固定的，被告与朱之间签订的协议是每月固定收取1万元、7000元、5000元的回报，事先约定好的，证人不能证明2012年朱与被告签订协议期间他知晓此事，证人2009年离开了朱，2014年才与朱合作。证人与朱没签合同。 针对争议事实，被告提交：证1、房屋租赁合同三份，时间是2012年10月、2015年11月、2017年12月，证明在2012年至2016年包子铺的经营场地均由被告承租并支付租赁费用。证2、被告就包子铺装修的部分票据1页2张，证明被告投资对饭店进行装修，可以申请对装修成本进行司法鉴定。原告质证：对证1，2012年10月10日租赁合同，真实性不认可，庭后我们自行向出租方核实，该合同中甲方、乙方签字日期不是同一日，第一页乙方处没有承租方名称，对其他两份租赁合同及收据原告没有意见。根据原、被告的合同约定房屋租金等费用就是应由被告自行承担。对证2，三性均不认可。1、证2中所有票据均没有购买方名称，也没有证据证明所购买的物品是用于饭店的经营，即便用于饭店的经营原告方认为根据双方签订的约定也由被告自行承担。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告双方签订的饭店投资合作经营协议书基于原告丈夫与被告之间签订的合作协议而来，双方均应按照协议履行自己的义务。被告未依据双方签订的饭店投资合作经营协议书约定履行其应承担的义务构成违约，故原告主张解除原、被告签订的饭店投资合作经营协议书，不违反法律规定，本院予以支持，双方签订的饭店投资合作经营协议书自原告起诉之日，即2018年3月12日起解除，被告应返还原告投资款15万元。双方均认可被告支付款项至2016年11月份，故原主张被告按照月5000元的标准向原告支付2016年12月1日起至合同解除之日止的投资收益，不违反法律规定，本院予以支持。 被告认为双方不成立合作经营关系，实质上系民间借贷法律关系，但其提交的证据及陈述不足以证明双方形成了民间借贷法律关系，同时在公安机关对其询问笔录中认可其与原告丈夫合伙开店的事实，故对于其观点，本院不予支持。被告主张2016年8月7日，双方协议终止，但双方签订的饭店投资合作经营协议书中并未约定协议终止期限，被告亦按协议中约定的数额支付至2016年11月，故至原告起诉之日，双方协议并未终止。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告侯万艳与被告马艳会签订的饭店投资合作经营协议书自2018年3月12日起解除。 二、被告马艳会返还原告侯万艳投资款15万元并支付投资收益，投资收益自2016年12月1日起至2018年3月12日止，按每月5000元人民币标准计算。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4675元，由被告马艳会负担，于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审 判 长  李翔宇 人民陪审员  魏凤山 人民陪审员  李希印 二〇一九年三月十日 书 记 员  付倩倩