浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终7171号 上诉人（原审被告）：浙江智通科技工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区古墩路701号紫金广场A座10层。 法定代表人：程江鸿，董事长。 委托诉讼代理人：殷学东，公司员工。 委托诉讼代理人：郭天红，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金刚，男，1982年12月17日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：苏明飞，浙江孔德律师事务所律师。 上诉人浙江智通科技工程有限公司（以下简称智通公司）因与被上诉人金刚建设工程分包合同纠纷一案，不服江干区人民法院（2017）浙0104民初7348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2007年8月9日，葛冬萌代表智通公司（乙方）与核工业西南建设工程总公司浙江分公司（以下简称核西南公司）（甲方）签订了《建设工程施工合同（消防分包）》一份，约定由智通公司承包杭州市长睦安置房消防工程，工作内容为消防工程全部，即消防报警系统、消火栓系统、喷淋系统、通风排烟系统。 2007年10月12日的杭州长睦安置房项目消防工程主要施工管理人员表上记载，葛冬萌的职务是项目总负责人，金刚职务为防排烟（暖通）施工员。 2008年5月12日，葛冬萌代表智通公司舟山办事处（甲方）与金刚（乙方）签订了《内部承包协议书》一份，约定长睦村农居安置房暖通工程的安装由金刚承包，承包方式包工、包料（除风机及风口材料）；承包价86万元；施工工期2009年5月30日；进度款支付方式为乙方每月上报工程款进度，经甲方审核后，按已经完工程量的60%支付进度款，工程验收合格后支付到总价的95%；工程保修期为一年，在保修期内乙方暂扣保修费5%，保修期满一次性支付给乙方。等等。 2010年10月12日，葛冬萌代表智通公司舟山办事处（甲方）与金刚（乙方）签订了《工程欠款支付协议》一份，约定：经双方结算，甲方共欠乙方工程款286000元；欠款期间（本协议签订起）支付利息为每月一分，如果超过半年的，按一分半利息计算，超过一年的按二分利息计算，直至还清为止；等等。 2013年6月27日，智通公司向该院提起诉讼，要求核西南公司及其浙江分公司支付工程款、保修金等。该院于2014年2月作出判决。判决事实中认定2010年7月7日，消防工程经验收合格。 2014年1月6日，葛冬萌出具《承诺书》一份，载明：关于金刚的工程款，因智通公司还在江干法院起诉总包方核西南，待起诉执行到工程款时支付，如果再拖延将支付违约金陆万元，利息按每月二分不变计算。 2015年12月6日，葛冬萌出具《承诺书》一份，载明：关于欠金刚班组的杭州长睦安置房项目工程款28.6万元及利息，因我智通公司已经在江干提起对总包方的诉讼款项尚未到位，现公司承诺所欠工程款及利息最迟将于2016年2月10日前支付完毕，如违反承诺，导致你起诉，诉讼费、律师费及其他费用皆由本公司承担。 此后，智通公司未付款，金刚遂起诉至原审法院。金刚为本案诉讼聘请了律师，前期代理费为20000元。 另查明，智通公司曾于2004年1月1日作出任职决定，任葛冬萌为公司第二分公司经理（兼）。 2009年12月10日，智通公司（甲方）与葛冬萌（乙方）签订了《终止承包经营合同》，合同载明，鉴于2006年初甲方与乙方签订为期三年的承包经营合同，甲方舟山分公司于2006年3月1日成立，乙方任舟山分公司经理，全权负责分公司的经营，并承担舟山分公司的全部债权债务；承包经营期间，乙方在承接工程中以甲方或甲方舟山分公司名义与其他法人、个人发生的债权债务由乙方负责承担，如甲方承担后可向乙方追诉；乙方所持甲方舟山分公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证等资料及印章，待本合同签订之日一并交还给甲方，如发现乙方私藏或私刻相关证件及印章情况，甲方有权向有关机构追究乙方相关法律责任及损失；等等。该份合同所附《舟山分公司（原二分公司）未结清工程一览表》中第26项为杭州长睦村农居安置房消防工程。 2010年12月5日，智通公司出具收条，收到舟山分公司六枚印章，包括智通公司舟山办事处的印章。 还查明，智通公司与徐陈孟建设工程施工合同纠纷一案中，智通公司授权葛冬萌作为公司诉讼代理人参加诉讼。 现金刚起诉至原审法院，要求判令：1、智通公司立即支付金刚工程款286000元，支付延期支付利息446589元（暂计至2017年7月26日），自2017年7月27日起以286000元为基数，按月利率2%计算至实际付款之日；2、智通公司承担律师费20000元；3、智通公司承担本案诉讼费。 原审法院认为：根据智通公司的任职决定，智通公司与葛冬萌签订的《终止承包经营合同》、智通公司收回印章中含有舟山办事处印章以及案涉消防工程主要施工管理人员表上显示葛冬萌是项目总负责人等事实，可以看出，葛冬萌系智通公司舟山分公司或舟山办事处的负责人，同时也系案涉工程消防项目负责人，葛冬萌与金刚签订承包协议、对工程款进行结算，并出具承诺书的行为，构成表见代理，对智通公司具有法律效力。金刚不具有建筑施工资质，其承接建设工程，违反法律禁止性效力性规定，属无效民事行为，但案涉工程实际由金刚实施完工，且经验收合格，金刚可请求参照合同约定，要求智通公司支付工程款。葛冬萌代表智通公司承诺工程款及利息最晚于2016年2月10日前支付完毕，金刚于2017年9月起诉，并未超过诉讼时效。故对金刚的合理诉请，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条之规定，判决：一、智通公司支付金刚工程款人民币286000元，并支付逾期付款利息人民币446589元（暂算至2017年7月26日，此后以286000元为基数，按月利率2%的标准计算至实际付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；二、智通公司支付金刚律师费损失人民币20000元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11326元，减半收取人民币5663元，由智通公司负担。 宣判后，智通公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，认定葛冬萌的行为构成“表见代理”依据不足。1、葛冬萌不具有代理权限，其行为并非职务行为或有权代理。葛冬萌因需要承接项目经营需要施工资质，与智通公司签订了为期三年的承包经营合同，时间从2006年至2009年。在案涉项目中的身份是实际施工人，智通公司并未支付其工资或签订劳动合同。在案涉项目承接后至今，智通公司未书面或口头授权葛冬萌将案涉工程分包给金刚，更未授权其与金刚结算或进行付款承诺。原审法院认定葛冬萌项目负责人或舟山分公司负责人的身份，按此认定，葛冬萌的行为应为职务行为，而非表见代理。但根据葛冬萌与智通公司签订的《承包经营合同》及《终止承包经营合同》，可以充分的说明葛冬萌并非公司员工，其不具有履行职务行为的条件。在2009年12月10日以后，智通公司也未聘用葛冬萌，双方之间的挂靠承包关系已经解除，其与智通公司更无任何关系。其与金刚签订的《工程欠款支付协议》及两份《承诺书》均系其个人行为，其实质是葛冬萌作为实际承包人将工程违法分包给金刚并由此产生相应的结算，欠款与智通公司并无关系。原审法院既认定葛冬萌的身份职务，又认定表见代理，明显是自相矛盾。2、葛冬萌的行为不构成表见代理。表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。《最高院民商事指导意见》（法发（2009）40号）第13条规定相对人不仅应举证证明存在有权代理的客观表象，还应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。（1）金刚应当就其信赖且有理由信赖葛冬萌有代理权，即葛冬萌具有权利表象进行举证。在原审中，金刚提交的证据都是来源于葛冬萌处，且如《关于张利等同志任职的决定》的内容是关于2004年1月1日的事情，与案涉项目并无关联。证据12，系2012年以后发生的事由，当时也是基于葛冬萌实际承包人的身份及其请求出具的授权书，与本案更无关联。至于《终止承包经营合同》、收回印章的证明等都是金刚在诉前或诉讼中才得知的，上述材料根本不能作为金刚客观上信赖并有理由信赖葛冬萌具有代理权限。换言之，本案中大部分葛冬萌具有代理表象的证据都是由葛冬萌在事后提供，并非在合同履行过程中即形成。（2）金刚主观上应无法认定葛冬萌系代理人。相对人首先应是信赖行为人系有权代理人，并将被代理人作为合同相对人，方能产生代理之效果，否则即不应使用代理制度之规定。在本案中，金刚在起诉前就工程款并未向智通公司进行过任何形式的催讨，其工程款的收取、结算、催讨都是与葛冬萌之间发生，其主观上并未与智通公司有过有关该合同任何的意思联络，而是将葛冬萌作为合同相对方。金刚作为建筑施工行业的工程承包人员，其对分包合同订立主体的认知能力应有一定的行业经验。在该案中应将金刚的具体身份和经验作为认定其是否“善意无过失”的标准，面对浙江省建筑行业特别是象山地区挂靠经营、承包经营极其普遍的现状，金刚不可能不知道葛冬萌是实际的老板，故其在《内部承包协议书》的履行过程中全部是与葛冬萌个人发生关系。金刚未求证葛冬萌的代理权限，且未与智通公司进行过任何形式的合同履行过程的确认，明显并非善意，并存在重大过失。3、从受益人角度分析，葛冬萌与金刚事后制造大量代理表象的行为不构成表见代理。本案中，葛冬萌与金刚签订了《工程欠款支付协议》并私自出具了两份《承诺书》。《工程欠款支付协议》确定了欠付工程款，《承诺书》起到了中断诉讼时效的作用，上述文件均约定了高额的违约金。对于葛冬萌的上述行为，工程是否由金刚承包，尚欠多少工程款等，智通公司均不知情。从正常的生活常理推断，葛冬萌无论是作为智通公司代理人还是实际承包人，是不可能出具这样文件的。正是因为其认为智通公司在别的项目里损害了他的利益，才恶意作出上述行为，怂恿金刚起诉智通公司，从而达到逃避其个人债务，损害智通公司利益的目的。在原审庭审中，智通公司曾提出对《承诺书》的形成时间进行鉴定，但被原审法院拒绝。智通公司有充分理由相信《承诺书》是诉前制作的，其受益人是葛冬萌与金刚，两方系恶意串通来损害智通公司的利益。《承诺书》中对违约金的承诺是按市场上最高标准进行承诺，并且葛冬萌与金刚均带有明显的恶意，如认定葛冬萌的行为为表见代理，那必将造成表见代理的滥用，严重损害智通公司的利益，也违背表见代理制度设立的初衷。4、案涉《内部承包协议书》的合同双方为葛冬萌与金刚。从案涉工程客观情况及智通公司提交的证据来看，案涉工程由葛冬萌个人分包给金刚，由葛冬萌与金刚形成违法分包的无效合同关系。故工程款的支付义务应由葛冬萌承担。根据合同相对性，智通公司无须承担任何付款义务。从事实上来说，智通公司也已经将案涉工程应支付给葛冬萌的工程款全部支付给葛冬萌或与其尚欠智通公司的债务进行抵销，也无需支付葛冬萌任何款项。法律规定并非杜绝了金刚的救济途径，但金刚通过与葛冬萌的“合谋”，借葛冬萌的“助攻”故意混淆合同主体，而一审法院基于对事实的错误判断导致对于合同主体的认定错误，由此导致了错误的判决，应当予以纠正。二、原审判决理解法律错误。因原审判决认定事实错误，故虽适用了《中华人民共和国合同法》第49条的法律规定，但在表见代理存在重大争议时没有阐明如何对表见代理进行认定，属于对适用法律的错误理解，应当予以纠正。综上，一审法院在没有查明案件事实、金刚证据不足的情形下，没有正确适用“表见代理”，在“表见代理”的认定上违背事实和法律。请求：1、撤销原审判决，驳回金刚对智通公司的诉讼请求；2、金刚承担本案诉讼费。 被上诉人金刚辩称：一、一审事实认定正确。表见代理的构成条件之一就是行为人没有代理权或者代理权已经终止，葛冬萌不具有代理权不足以认定葛冬萌行为不构成表见代理。二、智通公司具有明显的可归责前提。葛冬萌是智通公司舟山分公司和舟山办事处的负责人，同时也是涉案工程消防项目的总负责人，智通公司将自己舟山办事处的印章交给葛冬萌却未尽到相应的审慎管理，将自己的承包资质出借给葛冬萌对外承包各类工程并收取相应的管理费，却对工程的实施、分包未尽到合理的注意义务。三、金刚有理由相信葛冬萌有代理权。葛冬萌代表智通公司与核西南公司签订总的施工合同，且有智通公司的任职决定，还持有智通公司舟山办事处印章。此后的项目施工人员组建，实际施工管理、工程款项支付等皆由葛冬萌代表公司进行处理，上述事实足以使金刚相信葛冬萌具有代理权。四、葛冬萌并非是本案的受益人。葛冬萌表见代理行为给智通公司造成损失的，智通公司可以依法追偿。并且在智通公司与葛冬萌签订的终止承包经营合同中，也对此进行了约定。案涉承诺书中对违约金的计算是分支付期限上浮的，其明显包含了尽量减少利息支付的考虑，并非按市场最高标准作出承诺。一审关于表见代理的法律适用正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人智通公司向本院提交了下列证据： 证据一、建设工程施工合同8份，证明智通公司舟山办事处这枚印章不对外签订合同，只是内部用章，用于内部行政事务的处理； 证据二、（2013）杭江民初字第961号建设工程纠纷案相关的付款凭证，证明案涉工程业主单位核西南公司向智通公司支付的所有工程款凭证中，消防通风安装项目由案外人仇长青领取补贴款，金刚是否为案涉工程实际承包人存在疑点； 证据三、受案回执以及报案报告及伪造文件，证明本案关联人葛冬萌涉嫌私刻公章伪造公函意图诈骗智通公司。 金刚对证据一中有原件的7份合同真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为智通公司仅凭部分加盖公司印章的合同并不能证明其整体对外合同签订状况;对证据二的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为仇长青是案涉长睦安置房水电安装工程的负责人，根据核西南公司与智通公司施工合同的约定，通风排烟部分贴给安装部分造价的5%配套费，仇长青签名的领款凭证中也已注明，该证据不能证明仇长青是暖通工程的实际施工人;对证据三的真实性无法确认，关联性有异议，认为即便该证据真实，但证据内容本身没有认定葛冬萌构成诈骗，并且即便构成诈骗与本案公章的使用也无关。 本院经审查认为，金刚对证据一的异议成立，上述证据一对其待证事实没有证明力，本院不予采信；证据二上注明的内容与合同约定以及生效判决书所载内容相符，该证据并不能证明仇长青是案涉暖通工程的实际施工人，对其证明力本院亦不予确认；证据三的内容与本案缺少关联，本院对其证明力不予确认。 被上诉人金刚未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为:行为人没有代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案金刚无证据证明葛冬萌系经过智通公司的授权与其签订案涉《内部承包协议书》，但该协议签订时智通公司公示的主要施工管理人员表上记载葛冬萌是杭州长睦安置房项目总负责人，且葛冬萌持有智通公司舟山办事处印章，故金刚有理由认为葛冬萌有权代表智通公司与其签订承包协议。基于葛冬萌可以代表智通公司的认知，金刚在施工完成后与葛冬萌进行结算，并向葛冬萌进行催讨，符合常理，智通公司在已知案涉消防工程尚存在未结清工程款的情况下，未及时进行清结，疏于管理，亦应承担不利后果。原审法院按照葛冬萌出具的承诺书判令智通公司按照月息2分的标准向金刚支付逾期付款利息以及律师费，并无不当。智通公司上诉主张金刚与葛冬萌“合谋”，恶意提起本案诉讼，智通公司应该就恶意串通的事实承担举证责任，现智通公司并未提交有效证据予以证明，故应承担举证不能的后果。综上，智通公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11326元，由浙江智通科技工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  胡 宇 审判员  盛 峰 二〇一九年三月十四日 书记员  赖雪珂