海南省第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）海南一中刑终字第82号原公诉机关海南省琼海市人民检察院。上诉人（原审被告人）何书吉，男，1984年4月20日出生，汉族，海南省琼海市人，初中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2013年5月8日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于琼海市看守所。辩护人吴聪，海南广哲律师事务所律师。琼海市人民法院审理琼海市人民检察院指控原审被告人何书吉犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月6日作出（2014）琼海刑初字第2号刑事判决。原审被告人何书吉不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，提讯上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：被告人何书吉为了以贩养吸和赌博，便从他处购买来毒品并利用号码为1333756****的手机作为联系工具，先后4次贩卖毒品给吸毒人员骆某丰、梁某瑜，具体犯罪事实如下：1、2013年5月2日晚上、5月5日13时许，吸毒人员骆某丰用手机联系被告人何书吉称要购买毒品，两人在电话里讲好价钱、地点后，何书吉就在琼海市嘉积镇先锋商业城“明星陶瓷”店铺前面的在建工程处先后两次以100元的价钱各贩卖1包毒品K粉给骆某丰。2、2013年5月3日14时许，吸毒人员梁某瑜用手机联系被告人何书吉购买毒品，两人在电话里讲好价钱、地点后，何书吉就在琼海市嘉积镇兴海中路牛脯店后面行人道上以100元的价钱贩卖1包毒品K粉给梁某瑜。3、2013年5月4日13时许，吸毒人员梁某瑜用手机联系被告人何书吉购买毒品，两人在电话里讲好价钱、地点后，何书吉就在琼海市嘉积镇先锋商业城“骏图陶瓷”店铺前面以100元的价钱贩卖1包毒品K粉给梁某瑜。2013年5月7日10时许，琼海市公安局民警在嘉积镇兴海中路新天嘉博园小区内抓获被告人何书吉，并当场依法对何书吉的人身及其在新天嘉博园小区的租住处和租用的小轿车（车牌号码为琼C1RL**）进行搜查，当场扣押到36包毒品疑似物和5瓶液态状的毒品疑似物及现金39800元、两部手机和两台电子秤。所缴获的36包毒品疑似物经送海南省公安司法鉴定中心检验，共净重120.79克，均检出氯胺酮成份。5瓶液态状的毒品疑似物经海南省公安司法鉴定中心出具的[2013-789]鉴定事项确认书和毒品重量的说明确认，其中4瓶用红色玻璃瓶包装，瓶上印有“中华”字样，共净重78.72克（76毫升）；另有1瓶币蓝色玻璃瓶包装，瓶上印有“江南Style”字样及人形图案，净重20.44克（20毫升）。另经中华人民共和国公安部物证鉴定中心对5瓶液态状的毒品疑似物留检检材进行鉴定，均检出MDMA、氯胺酮、甲基苯丙胺、咖啡因等成分。另查明，被告人何书吉于2013年5月7日在新天嘉博园小区的租住处被当场扣押的现金39800元，其中10000元系被告人何书吉为其妻子生孩子准备费用而向同村的蔡某海的借款。随案移送的作案工具ZTE手机1部、iphone手机1部、电子秤2台系被告人何书吉个人所有财物。上述借款10000元及其暂扣赃款29800元均已由琼海市公安机关存入琼海市政府非税收入财政专户。原审认定上述事实的证据有：被告人何书吉的供述，且其在开庭审理过程中亦无异议，物证毒品相片、书证常住人口信息、搜查笔录及扣押清单、抓获经过、通话清单、鉴定事项确认书、关于毒品重量的说明等、证人梁某瑜、骆某丰、陈某、蔡某海、王某健的证言、毒品检验鉴定报告书、辨认现场笔录等证据证实。原审认为，被告人何书吉无视国家法律，违反国家关于毒品的管理规定，先后贩卖毒品4次及甲基苯丙胺99.16克、氯胺酮120.79克，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确凿、充分，指控罪名成立，应予支持。被告人何书吉犯罪后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。随案移送的手机2部，电子秤2台以及已经存入琼海市政府非税收入财政专户的暂扣赃款29800元系供犯罪所用的本人财物，予以没收。其余暂扣款10000元有证据证明系其借款，予以退还被告人何书吉。关于被告人何书吉因涉嫌贩卖毒品而被公安机关搜查扣押的毒品甲基苯丙胺99.16克、氯胺酮120.79克，因被告人系以贩养吸人员，结合其多次贩卖毒品和从其住处搜出电子秤二台等情况，应认定被查获的上述毒品数量为被告人贩卖毒品的犯罪数量。因此，被告人关于被扣押的毒品应认定为非法持有毒品并以此定罪量刑的辩解意见与理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项、第三百五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人何书吉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10000元。二、查获的毒品和随案移送的作案工具ZTE手机1部、iphone手机1部、电子秤2台以及已经存入琼海市政府非税收入财政专户的暂扣赃款29800予以没收，上缴国库。其余10000元退还被告人何书吉。宣判后，上诉人何书吉及其辩护人上诉、辩护提出：其对一审法院认定其四次贩卖毒品给骆某丰、梁某瑜的事实无异议，但其被扣押的含有甲基苯丙胺成分的99.16克液态毒品、氯胺酮120.79克系其自己吸食的，不应作为贩卖毒品的数量，而应认定为非法持有毒品，并以此定罪量刑。综上，认为一审法院对其量刑过重，请求二审依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人何书吉分别于2013年5月2日晚上、5月5日13时许二次贩卖毒品给吸毒人员骆某丰、2013年5月3日14时许、5月4日13时许二次贩卖毒品给吸毒人员梁某瑜，并于2013年5月7日10时许，在琼海市嘉积镇兴海中路心田嘉博园小区内的租住处被公安民警抓获，从其租住处和租用的小轿车内当场扣押含有甲基苯丙胺成分的液态毒品共净重99.16克及36包共净重120.79克毒品氯胺酮、手机二部、电子秤二台、现金人民币39800元的事实清楚，证据确实充分，有以下证据予以证实：（一）书证1、常住人口信息表，证实上诉人何书吉在作案时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。2、琼海市公安局新市派出所出具的搜查笔录和扣押清单，证实了扣押上诉人何书吉毒品氯胺酮36小包、含有甲基苯丙胺成份的液体毒品5瓶、中兴牌手机1部、苹果牌手机1部、电子秤2台、丰田小轿车1辆、现金39800元。3、手机通话清单，证实了上诉人何书吉的手机(号码为1333756****)与骆某丰的手机(号码为1397639****)、与梁某瑜的手机（号码为1397676****）多次通话。4、归案情况说明，证实了2013年5月9日10时许，琼海市公安局新市派出所在琼海市嘉积镇兴海中路新天嘉博园小区抓获上诉人何书吉，当场对其租住屋、所租用车牌号为琼C1RL**的黑色丰田小轿车及其身上36包和5瓶毒品疑似物等。5、鉴定事项确认书，证实琼海市公安局禁毒大队委托海南省公安司法鉴定中心对查获何书吉的含有甲基苯丙胺成分的液态毒品共净重99.16克及36包共净重120.79克毒品氯胺酮鉴定事项的确认情况。6、关于毒品重量的说明，海南省公安司法鉴定中心对琼海市公安局送检的扣押何书吉的5瓶可疑液体进行检测，证实其中4瓶用红色玻璃瓶包装，瓶上印有“中华”字样，共净重78.72克（76毫升），另有一瓶用蓝色玻璃片包装，瓶上印有“江南style”字样及人形图案，净重20.44克（20毫升）。（二）物证物证毒品照片，证实公安抓获何书吉时，从其租住屋和租用的小轿车内当场扣押含有甲基苯丙胺成分的液态毒品共净重99.16克及36包共净重120.79克毒品氯胺酮、手机二部、电子秤二台、现金人民币39800元。（三）鉴定意见1、海南省公安司法鉴定中心出具的琼公司法（理化）字[2013-789]号检验报告书，结论：琼海市公安局送检的36包可疑物品共净重120.79克，检出氯胺酮成份。2、中华人民共和国公安部出具的公物证鉴字[2013]2848号物证检验报告书，对送检的液体可疑物进行检验，结论：从1-2号检材均检出MAMA、氯胺酮、甲基苯丙胺、咖啡因等成分。（四）勘验、检查笔录1、现场方位图及现场照片，证实了抓获上诉人何书吉的地点为琼海市清澜镇新园村委会福崀村翁文惠家附近的路边。2、现场检测报告书，证实抓获上诉人何书吉后，对其尿液进行现场检测，吗啡检测结果呈阳性。3、现场方位图及现场照片，上诉人何书吉对贩卖毒品的现场进行指认，证实了向骆某丰、梁某瑜贩卖毒品的事实。（五）证人证言1、证人骆某丰的证言，证实其从2013年1月份开始吸毒。其共向上诉人何书吉购买毒品2次。2013年5月2日晚23时许，在琼海市嘉积镇先锋城拱门口附近，其以100元的价格向何书吉购买一包毒品K粉；2013年5月5日13时许，在琼海市嘉积镇先锋城拱门口附近，其以100元的价格向何书吉购买一包毒品K粉。经对公安机关排序10张照片辨认，指认9号照片就是向其贩卖毒品的何书吉。2、梁某瑜的证言，证实其从2007年底开始吸毒，2008年1月29日被公安机关查获，行政拘留5日。2013年5月2日再次吸毒，其吸食毒品的来源均是向上诉人何书吉购买。其于2013年5月2日起每天都向何书吉购买过毒品K粉，共购买5次。2013年5月2日晚，在琼海市嘉积镇海南软件学院后门附近，其以100元的价格向何书吉购买一包毒品K粉；2013年5月3日14时许，在琼海市嘉积镇兴海中路一家牛腩店附近，其以100元的价格向何书吉购买一包毒品K粉；2014年5月4日13时许，在琼海市嘉积镇海南软件学院后门附近，其以100元的价格向何书吉购买一包毒品K粉；2014年5月5日15时许，在琼海市嘉积镇海南软件学院后门附近，其以100元的价格向何书吉购买一包毒品K粉；2014年5月6日10时许，在琼海市嘉积镇兴海中路新天嘉博园小区附近，其以100元的价格向何书吉购买一包毒品K粉。经对公安机关排序10张照片辨认，指认3号照片就是向其贩卖毒品的何书吉。3、证人陈某的证言，证实其于2013年5月3日向王某健租用琼C1RL**的黑色丰田小轿车，后转租给何书吉使用的事实。其不知道何书吉租车的用途。4、证人王某健的证言，其证言与陈某证言所证实事实基本一致。其不知道何书吉租车的用途。5、证人蔡某海的证言，证实2013年3、4月间，上诉人何书吉以老婆要生孩子，手头拮据为由向其借款1万元的事实。（六）上诉人供述上诉人何书吉的供述，与审理查明事实基本一致。其还供述称，因其吸食毒品，加之前段时间赌博输了不少钱，遂贩卖毒品K粉和神仙水赚钱后支持自己吸食毒品和赌博。被查获的电子秤是其用于分装毒品的工具。以上证据，经一审庭审举证、质证，二审核实，来源合法，内容客观真实，且能相互印证，形成完整的证据链条，足以认定。上诉人何书吉及其辩护人上诉、辩护提出，其被扣押的含有甲基苯丙胺成分的99.16克液态毒品、氯胺酮120.79克系其自己吸食的，不应作为贩卖毒品的数量的上诉、辩护意见。经查，上诉人何书吉在三天时间内四次向他人贩卖毒品，结合从其租住处扣押二台电子秤等情况，应认定被查获的上述毒品数量为上诉人贩卖毒品的犯罪数量。故该上诉意见及辩护意见理由不充分，不予支持。可对上诉人何书吉酌情从轻处罚。本院认为，上诉人何书吉违反国家对毒品的管理法规，四次贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人何书吉及其辩护人上诉、辩护提出，其被扣押的含有甲基苯丙胺成分的99.16克液态毒品、氯胺酮120.79克系其自己吸食的，不应作为贩卖毒品的数量，请求二审改判的上诉、辩护的上诉意见，与事实不符。原审判决在量刑时，已经充分考虑到上诉人何书吉在犯罪归案后能如实供述犯罪事实等情节，酌情从轻判处，并无不当。故上诉人何书吉请求二审改判的上诉意见据理不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  马轶人代理审判员  袁华锋代理审判员  卢骥征二〇一四年五月九日书 记 员  陈超凡附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。审核：王定辉撰稿：卢骥征校对：陈超凡印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2014年5月19日印制（共印30份）