河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终7178号 上诉人（原审被告）：江苏省江建集团有限公司，住所地：江苏省扬州市江都区引江路11号。 法定代表人：鲍玉龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐浩，北京商专律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙俊杰，河北正纲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北锦萍混凝土贸易有限公司，住所地：临漳县曹魏大道。 法定代表人：冉燕顺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭俊峰，河北十力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周伟，河北十力律师事务所律师。 上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建公司）因与被上诉人河北锦萍混凝土贸易有限公司（以下简称锦萍公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省临漳县人民法院（2017）冀0423民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江建公司委托诉讼代理人徐浩及孙俊杰、被上诉人锦萍公司委托诉讼代理人郭俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江建公司上诉请求：1、撤销（2017）冀0423民初2406号民事判决书；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，违反法定程序，适用法律不正确，依法应予以撤销：1、一审未依法追加与本案有重大利害关系的赵志海为本案第三人参加诉讼，导致本案认定事实错误、判决错误。本案一审第一次庭审时，上诉人已明确提出本案诉争的混凝土供应实际发生在上诉人与赵志海之间，故申请追加赵志海为本案第三人。但一审驳回上诉人的追加请求。法庭调查已查明，赵志海经工程项目开发商介绍，向工地供应混凝土，并以其个人账号收取了大量混凝土款，赵志海一直以个人名义向开发商汇田公司讨要混凝土款，非被上诉人所称的赵志海仅是在纠纷后期公司追讨欠款的负责人。这一事实有赵志海银行收款记录、开发商种衍福总经理工作日记、赵志海出庭作证的询问记录等证据加以充分证明。在此情况下，一审仍未追加赵志海为本案第三人，判决中却又认定赵志海收取的部分混凝土款可以在锦萍公司主张的债务中抵销，即上诉人向赵志海支付货款是合理合法的。没有查明赵志海在本案中的身份也没有依法追加为第三人参加诉讼，导致事实认定错误和程序错误。2、本案已超过了法定的诉讼时效：一审法院片面采信明显不具备证据三性的徐某的证明，直接导致事实认定错误。一审上诉人明确提出诉讼时效抗辩。一审判决认定存在诉讼时效中断的情形，属于认定事实错误。张某工作日志从未记载过任何锦萍公司向上诉人主张权利的内容。至于2016年5月10日徐某的证明，上诉人在一审中就已明确指出，工程项目2013年8月停工，之后徐某因躲债等事由而下落不明，其后从未再参与涉案工程项目的工作。后在2013年底及2014年初，发现其有伪造公章犯罪嫌疑后，汇田公司和上诉人还分别向公安机关报案，要求追究其刑事责任。2016年5月10日，徐某不仅不是上诉人工作人员，而且早已下落不明，且是公安机关立案侦查的犯罪嫌疑人。因为找不到徐某，为追讨欠款，赵志海还在2014年初带人阻挠施工并直接向开发商提出解决要求，临漳县住建局也多次出面协调该纠纷，所以被上诉人和赵志海对徐某在2016年5月10日这一时间点的身份状况、实际情形是明知的，明确知晓当时徐某根本不是上诉人的员工，更无权代表上诉人进行债权债务确认等重大民事法律行为。在庭审时，上诉人在对赵志海进行询问时，也明确要求其回答为何不联系一直稳定经营的江建公司和江建邯郸分公司，反而想方设法联系徐某追讨欠款？以及到底是在什么地方找到徐某并写下证明的？赵志海拒绝回答。上诉人请求一审合议庭予以询问查明，但未获响应。上诉人在一审时，已经明确指出，自然人出具的证明实际应为证人证言，必须出庭接受质证，否则应予排除。但该观点也未得到支持。尽管法律规定诉讼时效因债务人同意履行债务而中断，但被上诉人并没有提交任何可以证明2016年5月10日时徐某有权代表上诉人同意履行债务的证据。相反，徐某2016年5月10日签署的证明因为真实性、合法性、以及出证人本身的身份问题，必然导致该份证据材料起不到任何债务人同意履行从而中断诉讼时效的效力。此外，2016年5月10日已经超过当时两年诉讼时效。而在诉讼时效过期后，重新确认债务的行为，法律上有比诉讼时效中断更高的形式要求。本案中，所谓的徐某证明更不能满足这要求，也起不到重新确认债务的作用和效力。3、诉争的书面合同效力及合同效力范围认定错误。被上诉人主张本案的混凝土供应是在该份书面合同项下进行的，实际上该份合同并不能覆盖涉案工程的混凝土供应。一审判决对此作出错误认定。上诉人证据证明，混凝土供应实际由赵志海组织并收取货款，该书面合同并未实际履行。上诉人从以下几方面对该合同并非工程项目实际供货依据进行了说明：①、签订时间与项目混凝土使用时间不符。书面合同签订时间是2013年1月30日，但是项目实际混凝土使用开始时间是2012年5月；②、混凝土供应量不符。书面合同明确约定供应量为13000立方米，但工程项目预估用量为4万立方米，实际用量3.7万多立方米。且在书面合同签订前已经使用了约2.7万立方米；③、商砼实际供货单位不符。书面合同约定锦萍公司为混凝土生产商，实际工程混凝土生产商还包括成安金隅太行混凝土有限公司（以下简称金隅公司）；④、对账单位不符。混凝土实际由两家混凝土公司分别与上诉人对账；⑤、混凝土收款人不符。上诉人已向实际供货人赵志海支付混凝土款项，上诉人与锦萍公司并无资金往来；⑥、锦萍公司自身账目上也从未记载过该笔交易。以上充分说明这份合同并非实际履行依据和权利主张的凭证。一审法院认定其有效并实际履行属于认定事实错误。即使假设该书面合同有效并实际履行，合同效力也仅能及于合同明确约定的范围。这个范围应明确依照合同记载的供应量、混凝土生产单位等事项来判断。比如，书面合同记载供应总量为13000立方米，显然签约人就没有将合同签订前工程已经使用的2.7万立方米混凝土纳入该书面合同调整的意思表示。合同约定生产单位是锦萍公司，金隅公司供应的混凝土显然不在该合同约定调整的范围内。4、锦萍公司无权主张金隅公司的混凝土供应款。一审判决认定金隅公司供应了约2.7万立方米混凝土，其他混凝土由被上诉人供应。且金隅公司的供应是受锦萍公司的委托进行。故江建公司应向锦萍公司支付全部混凝土款项。这一事实认定和法律判断错误：被上诉人提出混凝土款项主张的依据是2016年1月30日的书面合同，该合同并未授权锦萍公司委托其他单位代为生产并向上诉人供应混凝土，且金隅公司的主要供应行为均在该书面合同签署之前，供应量也远远超出该合同约定的供应总量，金隅公司的供应量也由金隅公司直接与上诉人对账。显然，合同并不包括金隅公司的混凝土供应。同时，转让合同义务或委托第三人代为履行合同义务，依法必须征得权利人或合同相对人的同意。即使被上诉人认为其向上诉人供应混凝土是基于该份书面合同，但其也无权委托其他单位代为履行该合同项下合同义务。上诉人也从未以口头或书面形式同意金隅公司代替锦萍公司履行该份书面合同。至于金隅公司出具的关于锦萍公司委托其送货的说明，不能证明上诉人同意金隅公司代为履行合同义务。上诉人一直主张赵志海为实际混凝土供应人，由其组织锦萍公司和金隅公司供货，并由其个人收款。即使金隅公司不认可这一主张，金隅公司也有完整的独立的送货单可以以自己的名义向上诉人主张权利，不会妨碍其民事权利的实现。相反，其主张代替锦萍公司履行合同义务，缺乏最起码的证据支持。5、认定的涉案工程混凝土供应总量和金额错误。涉案混凝土供应总量应该包括金隅公司和锦萍公司两家供应量之和。依据上诉人提交的对账单，金隅公司直接供应的混凝土总量合计为26800立方米左右，锦萍公司直接供应量为10500立方米左右，合计金额约九百多万元。一审时，被上诉人在解释统计总量依据能提供的对账单和送货单，与主张的10357025元之间存在差额是因为有一部分单据找不到了，目前没有证据证明其真实存在。而在一审判决认定“截止到2013年8月23日锦萍公司累计向江建公司供应混凝土总方量38775.14立方米，总金额为10357025元”没有依据。6、认定赵志海已收取的混凝土货款数额错误。赵志海作为实际混凝土供应人，自2012年开始从上诉人现场负责人徐某处收取货款。一审判决也清楚记载了两点，一是赵志海提供的银行流水中从徐某处收到846万元款项，二是并无其他证据证明赵志海与徐某之间有其他买卖合同关系。即使按照赵志海的说法，徐某曾在2013年5月8日后向其借款，那么在借款行为发生之前的徐某对其的汇款行为也应被认定为支付混凝土货款。起码包括判决书中查明的“2012年12月22日，江建公司转款50万元，2012年12月26日转款150万元，2013年1月11日转款100万元，2013年2月1日转款150万元，2013年2月3日转款100万元，2013年3月26日转款50万元”，合计600万元。一审判决一方面认定当时两者并无其他法律关系只有混凝土买卖关系，一方面仅认定其中有备注的才是混凝土款，自相矛盾。上诉人在一审提交的付款证据均为徐某个人账户向赵志海的付款，该证据均由徐某在2013年提供，且与赵志海实际收款情况基本印证，应予采信。同时，根据一审江建提供的开发商总经理种衍福的工作笔记，2014年4月22日在解决涉案混凝土欠款纠纷时，赵志海本人表示承认收到750万元，款项是徐直接打给他的，赵志海还认为上诉人手上没证据。这些证据材料其实已经充分证明，赵志海实际收取甚至认可的混凝土款项也远远超过一审判决所认定的250万元。7、诉讼费分担错误。在被上诉人主张1300多万标的款的诉讼当中，一审判决上诉人支付七百多万款项，却要求上诉人承担全部诉讼费用，于法无据。8、一审对各方陈述和证据材料的采信标准和原则上存在问题。一审原、被告的陈述和所提交的证据材料多有矛盾和相冲突的地方，对此应该严格依照诉讼法的证据规则和诉讼诚信原则进行判断和筛选。比如赵志海明明收取了大量混凝土款项，有关证据材料已经清楚证明，且银行流水等资料还系被上诉人自己提供，在此情况下，锦萍公司和赵志海从诉讼之初到一审结束还矢口否认有关收款情况，严重违反基本的诚信原则，对其提供的证据应否采信应给予更高的注意力和标准要求。民事诉讼中，不符合社会正常逻辑和做法的事实主张，对其证据证明力的要求要大大高于正常的诉讼事实主张。本案中，经营规模并不大的锦萍公司声称其自2012年开始向上诉人供应混凝土直至2013年，金额高达上千万元，却在2017年10月起诉前从未收到过货款且从未联系过上诉人单位；锦萍公司不去联系很容易联系的上诉人单位主张债权，却设法寻找早就下落不明的在逃人员进行讨债等事实陈述和主张就属于不合常理、不符合逻辑的诉讼主张。被上诉人应该对此予以充分举证，合议庭并未对此情况予以足够的重视。判决书轻易采信明显存在证据力瑕疵的原告证据，及认定无证据支持的原告主张事实。合议庭在法庭调查、把握证据采信原则等问题上没有达到应有标准，导致对案件事实的错误认定。另补充：一审判决要求江建公司支付违约金定性错误，计算起算时间和计算基数明显有误。 锦萍公司辩称，一、一审未追加赵志海作为本案第三人符合法律规定。本案是锦萍公司与江建公司之间因买卖合同发生的争议，锦萍公司与江建公司签有《预拌混凝土购销合同》，而且供货合同已经实际履行，赵志海仅是锦萍公司的业务协调人，锦萍公司委托其协调付款事宜，并未授权代收货款，未向其出具授权委托书。《预拌混凝土购销合同》明确约定了锦萍公司的收款账户，至于赵志海与徐某之间有无经济往来，不是本案要审查的内容，是另一个法律关系。追加当事人申请应当在举证期间提出。另赵志海与本案不存在利害关系，一审法院未追加赵志海作为本案第三人符合法律规定。二、关于诉讼时效问题。锦萍公司起诉未超时效。合同第七条约定：工程封顶后一个月之内经验收合格将商砼款全部足额付清。从2013年起，锦萍公司不断向江建公司的项目经理徐某主张货款，诉讼时效应从每次催要后重新计算，所以不存在时效超期问题。江建公司向一审法院提交的张某情况说明可以证明在2013年11月2日及之后，与赵志海洽谈商砼欠款事宜。2014年12月份，江建公司承建的“银街壹号”6、7、8号楼主体才封顶，2016年5月10日，徐某代表江建公司与锦萍公司进行了对账，2017年11月份起诉不超诉讼时效。三、关于徐某是否可以代表江建公司签订购销合同，是否可以与锦萍公司进行对账。“银街壹号”6、7、8楼是江建公司承建，徐某作为现场负责任人，以项目部名义与锦萍公司签订了《预拌混凝土购销合同》，锦萍公司向项目部供应混凝土，江建公司接受混凝土，并将混凝土全部用于“银街壹号”工程建设。徐某作为江建公司的代理人，对外签署的《预拌混凝土购销合同》、对账单、欠条应由江建公司承担。1、一审审理过程中，江建公司承认诉争混凝土全部用于“银街壹号”工程建设。大约用了4万立方米，与锦萍公司提供的方量（38775.14立方米）大致相同。2、江建公司的证人张某出庭证实：商砼供货商是赵志海介绍的，所以才会在发生争议后由赵志海去催货款。张某称徐某拿着合同找我，我就盖了项目部的章。所以对《预拌混凝土购销合同》从一开始，江建公司就是认可的。3、在问张某是否向原告（锦萍公司）出具过徐某不在被告（江建公司）处工作的通知吗？张答：没有出具过书面通知。也就是说锦萍公司根本不知道徐某被江建公司解聘，锦萍公司及其委托业务协调人赵志海向徐某催款、对账应视为对江建公司进行了催款和对账。4、上诉人在一审提交的2014年3月31日通知，...公司将徐某予以除名，公司所属任何单位不得再聘用或进行其他合同。该份通知也可以证明徐某是上诉人公司员工，即银街壹号的项目负责人。5、（2014）邯市民一初字第82号民事判决书、（2016）冀民终77号民事判决书。生效判决认定，江建公司承认徐某与其有合作关系，并进行了现场施工。徐某代表公司对外购买钢材和混凝土应视为公司行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条（五）项，徐某系江建公司的委托代理人，其对外签订的合同、对账单、欠条应视为江建公司的行为，其行为后果由江建公司承担。四、关于锦萍公司向江建公司供应混凝土方量和价款问题。锦萍公司累计向江建公司供应混凝土总方量38775.14立方米，总金额为10357025元。其中锦萍公司供货11938.64立方米，金额为3159350.5元；锦萍公司委托金隅公司向江建公司供货26836.5立方米，金额为7197674.5元。以下证据可以证实锦萍公司向江建公司供货方量及价款问题：1、《预拌混凝土购销合同》，证明双方存在合同关系及合同约定的不同型号混凝土的单价。2、2016年5月10日对账单，经双方对账，江建公司欠货款金额。3、2016年5月10日欠条，证明江建公司欠货款金额。4、混凝土送货单。锦萍公司向江建公司送货清单。5、金隅公司证明一份。证明金隅公司受锦萍公司委托向江建公司供货，应由锦萍公司向江建公司主张货款。6、上诉人在一审提交的证据目录第一组证据：银街壹号项目专题会中显示砼用量4万立方米，价值1100万元。庭审笔录中，上诉人对被上诉提交的证据质证中，也承认工程当时实际用货量是4万立方米左右，工程对混凝土的用量与锦萍公司起诉的混凝土量基本相吻合，锦萍公司起诉的方量比上诉人认可的混凝土量还少，所以法庭应当依法认定锦萍公司起诉的方量和价格。在签订合同之前，锦萍公司与江建公司委托代理人徐某达成口头协议，口头约定了方量、规格及单价，在锦萍公司供货过程中，经江建公司同意，锦萍公司委托金隅公司向“银街壹号”供应混凝土，江建公司对此予以认可，接受混凝土，混凝土已经物化为建筑物，受益人为江建公司，其行为后果应由江建公司承担。在签订合同前，锦萍公司与金隅公司实际向江建公司供货2700多立方米，应江建公司的要求，锦萍公司与江建公司倒签了购销合同，即合同落款时间为2013年元月30日，而合同约定的合同工期为2012年元月至2013年5月，所以该合同涵盖了自2012年元月以后锦萍公司和其委托金隅公司送给江建公司的混凝土。虽然合同约定的方量为13000立方米，该约定主要是约定合同签订之日以后还需要13000立方米，这与江建公司在一审中承认的40000立方米相吻合。锦萍公司为证明向江建公司可提供凝土方量，向法庭提交了4本供货单，约1170页，2016年5月10日锦萍公司又与江建公司该项目负责人进行了对账，经对账欠付货款为10357025元。这是买卖双方对账的结果，一审法院依据双方对账数额作出判决有理有据。五、关于锦萍公司是否可以主张金隅公司供应混凝土的款项问题。金隅公司向法庭提交了证明，证明金隅公司受锦萍公司委托向江建公司进行了供货，江建公司与锦萍公司存在买卖合同关系，锦萍公司与金隅公司存在买卖合同关系，江建公司向锦萍公司支付货款并不增加江建公司的义务，实际上江建公司对锦萍公司委托金隅公司向其供货是明知的，且实际也接受了混凝土，视为接受锦萍公司对外委托金隅公司向其供货，金隅公司供货单上写明了“京宏”字样，而非锦萍公司，如果江建公司不认可金隅公司的供货为什么要收货并用于工程建设？如果江建公司认为与金隅公司存在合同关系，应当提供购销合同，所以锦萍公司可以就全部混凝土的价款向江建公司主张权利。六、案外人赵志海与徐某经济往来与本案没有关联性。赵志海的银行流水显示从徐某处收到846万，徐某从赵志海处收到600万，徐某给赵志海打了借条，还约定了利息。可见，赵志海与徐某之间存在借贷关系，至于双方的之间的借贷关系或者经济往来从何时开始，锦萍公司不得而知，这是另一个法律关系，与本案没有关联性，本案不应当把两个不同的法律关系的案件混在一个案件中审理。况且，在赵志海与徐某不能同时到庭的情况下，无法核实清楚。合同明确约定了锦萍公司的收款账户，江建公司未向该账户上打入一分钱，可以认定江建公司未支付混凝土款，而江建公司也未提供向其委托代理人徐某打款的证明，证明其委托徐某支付混凝土款，那么，两个案外人之间相互转款与本案无关。现上诉人不能提供锦萍公司向其出具的收到条，不能认定案外人之间的转款系混凝土款。七、关于诉讼费分担问题。因江建公司恶意拖欠混凝土款，为此发生争议。一审判决江建公司败诉，败诉方承担诉讼费是符合法律规定的。八、江建公司在本案中对关键问题的陈述前后矛盾，刻意回避案件事实。1、江建公司在管辖异议上诉状称：申请人（江建公司）未与被申请人（锦萍公司）订过合同。江建公司提供证人张某在一审庭审中称徐某拿着合同找我，我就盖了项目部的章，《预拌混凝土购销合同》签订之日江建公司就是认可的，其称未与锦萍公司签订过合同，前后陈述不一。2、江建公司在管辖异议上诉状称：徐某也非该项目经理。一审庭审笔录江建公司称，签订对账单时徐某已不再是负责人，也就是江建公司认可徐某曾是该项目负责人，而江建公司在管辖异议上诉状称徐某也非该项目经理，前后陈述矛盾。（2014）邯市民一初字第82号民事判决书、（2016）冀民终77号民事判决书。生效判决认定，江建公司承认徐某与其有合作关系，并进行了现场施工。徐某代表公司对外购买钢材和混凝土应视为公司行为。生效判决已确定的事实，江建公司竟然在上诉状称徐某非该项目负责人。3、江建公司在管辖异议上诉状称：未收到锦萍公司的混凝土。其在一审举证证据中和庭审笔录中称收到约4万立立方米混凝土，价值约992万。供货单上有锦萍公司字样，未收到锦萍公司的混凝土，如何解释？4、江建公司一方面不认可徐某是其项目负责人，一方面又承认徐某向赵志海账户转款是其公司行为，是其公司履行付款义务的行为，前后矛盾。5、江建公司一方面不认可金隅公司是受锦萍公司委托送货，一方面又接受该混凝土用于工程建设，其又不能提交与金隅公司的供货合同，不能提交向金隅公司支付混凝土款的证明，而金隅公司证明其受锦萍公司委托向银街壹号项目部供货，金隅公司还证明其与锦萍公司存在合同关系，与江建公司不存在合同关系，现江建公司承认收到金隅公司混凝土26800立方米，江建公司让金隅公司另行起诉只会增加当事人的诉累，而且没有任何法律依据和事实依据。九、关于违约金计算问题。一审法院判决自2013年2月1日按银行同期贷款利率计算至全部给付完毕之日止符合法律规定。关于违约金的计算，《预拌混凝土购销合同》第8条有明确约定，每日按未付款的千分之三偿付违约金。合同约定的约定金过高，锦萍公司放弃了部分违约金，一审主张的3107107元违约金是按合同总价款30%计算得出，一审法院按银行贷款利率计算违约金，实际上是调整了违约金的计算方式，最终减少了锦萍公司关于违约金的主张数额。锦萍公司是在2012年6月3日就开始向江建公司供货，至2013年2月1日，根据《预拌混凝土购销合同》第七条之规定，每五层结一次账，已经到付款节点，所以一审判决自2013年2月1日计算违约金符合法律规定。综上所述，依法应驳回江建公司的上诉，维持原判，保护锦萍公司的合法权益。 锦萍公司向一审法院起诉请求：1、依法判令江建公司支付货款10357025元；2、依法判令江建公司支付违约金3107107元；3、诉讼费用由江建公司承担。 一审法院认定事实：自2012年6月3日开始，锦萍公司向江建公司承建的临漳县银街壹号6、7、8号楼工程，供应预拌混凝土。双方于2013年1月30日，由江建公司作为甲方，锦萍公司作为乙方，签订《预拌混凝土购销合同》，合同的主要内容是：第一条、工程概况1.1工程名称：银街壹号6、7、8号楼，1.2工程地点：临漳，1.3建设单位：汇田房地产开发有限公司，1.6汇田总量：13000立方米，1.8合同工期：2012年1月--2013年5月；第二条、预拌混凝土价格：Ｃ10:215、Ｃ15:225、Ｃ25:245、Ｃ30:255、Ｃ35：265，以上价格为入泵前的包干价，若需乙方提供拖地泵，泵送费47ｍ汽车泵按贰拾元每立方米另计……第五条、甲方辅助处理预拌混凝土供应相关事宜的代表：高简红，乙方负责处理预拌混凝土供应相关事宜的代表：董新民。第六条、货量的核实确认：6.1按乙方发货单实际供应量结算，乙方每车发货单由甲方代表签字，并以签字后发货单作为结算依据……第七条、合同价款的支付与结算：甲方按照本合同单价付给乙方商砼款，支付款方式：在阴历年前甲方付给乙方商砼款总量的80%款。每五层结一次款。工程封顶后一个月内经验收合格将商砼款全部足额付清。第八条、违约责任：8.1.2未按合同规定付款，乙方向甲方提出停止供应混凝土通知，甲方15天内未能付款的，乙方有权解除合同，停止供应，甲方应承担乙方的一切损失，并每日按未付款的千分之叁偿付违约金……合同加盖江建公司邯郸项目部公章，委托代理人徐某签名，加盖乙方合同专用章，委托代理人董新年签名，并注明乙方开户行为中国农业银行临漳支行，账号：50×××20，签订时间为：2013年1月30日。截止到2013年8月23日，锦萍公司累计向江建公司供应混凝土总方量38775.14立方米，总金额为10357025元，其中锦萍公司供货11938.64立方米，金额为3159350.5立方米，锦萍公司委托成安金隅太行混凝土有限公司向江建公司供货26836.5立方米，金额为7197674.5元。另查明，2012年12月22日，江建公司原银街壹号项目经理徐某向锦萍公司催款负责人赵志海转款50万元，2012年12月26日转款150万元，2013年1月11日转款100万元（该笔转款备注信息为：货款），2013年2月1日转款150万元（该笔转款备注信息为：砼款），2013年2月3日转款100万元，2013年3月26日转款50万元，2013年6月9日转款30万元，2013年7月8日转款15万元，2013年7月9日转款5万元，2013年7月30日转款6万元，2013年8月9日转款130万元，2013年9月14日转款10万元，2013年9月16日转款50万元，共计846万元。2013年5月8日赵志海向徐某转款400万元，徐某向赵志海出具500万元的借条一张，计息6分；2013年6月26日转款100万元，徐某向赵志海出具100万元借条一张，计息6分。关于徐某与赵志海之间的经济往来，赵志海称与本案无关，是他本人和徐某个人之间的经济往来。江建公司称已支付货款880万元，锦萍公司否认收到了货款。 一审法院认为：本案的争议焦点是：1、锦萍公司的起诉是否超过诉讼时效？2、双方签订的预拌混凝土购销合同是否有效？是否实际履行？合同约定的范围是否明确？3、锦萍公司要求江建公司给付货款10357025元及违约金3107107元有何事实及法律依据？第一、关于诉讼时效问题。江建公司辩称，本案已过诉讼时效，因江建公司提供的证人张某工作日志及锦萍公司提供的2016年5月10日徐某的证明，能够证明锦萍公司，一直在向江建公司主张权利，故本案起诉并未超过诉讼时效。第二、关于合同履行及欠款金额问题。自2012年6月3日开始，锦萍公司向江建公司承建的临漳县银街壹号6、7、8号楼工程，供应预拌混凝土。双方于2013年1月30日，由江建公司作为甲方，锦萍公司作为乙方，签订《预拌混凝土购销合同》，系双方真实意思表示，故锦萍公司与江建公司之间的买卖合同成立并生效。截止到2013年8月23日，锦萍公司累计向江建公司供应混凝土总方量38775.14立方米，总金额为10357025元。2013年1月11日江建公司原银街壹号项目经理徐某向锦萍公司催款负责人赵志海转款100万元（该笔转款备注信息为：货款），2013年2月1日转款150万元（该笔转款备注信息为：砼款），在二人的多次经济往来中，虽然系个人经济往来，但是该两笔往来明确标注系货款、砼款，二人又无其它证据证明存在买卖合同关系。因此，对该两笔借款认定为江建公司支付的货款，符合大宗买卖合同的交易习惯，即徐某向赵志海转款中明确表明货款的100万元、砼款的150万元，应予以扣减，即10357025元减去250万元，江建公司下欠货款为7857025元。故锦萍公司要求江建公司给付商砼款7857025元，于法有据，应予支持。锦萍公司要求江建公司支付违约金3107107元过高，应按银行同期同类银行贷款利率自2013年2月1日起支付违约金。江建公司辩称，实际供应商砼款为992万元左右，并且江建公司已向赵志海支付880万元的商砼款，经查江建公司未从其账户向锦萍公司银行账户支付货款，其提交的证据，不足以证明该主张，故对江建公司的答辩意见，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，经审判委员会研究决定，遂判决：一、被告江苏省江建集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告河北锦萍混凝土贸易有限公司商砼款7857025元及违约金，违约金按银行同期同类贷款利率自2013年2月1日起计算至商砼款给付完毕之日止；二、驳回原告河北锦萍混凝土贸易有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83942元，由被告江建公司负担。 本院二审期间，上诉人江建公司申请调取如下证据：1、徐某的追逃记录；2、2013年4月1日徐某给赵志海汇款100万汇款记录；3、临漳住建局对涉案工程材料款的协调工作记录。庭后又撤回第1、3项调取证据申请。本院依法调取了2013年4月份徐某银行流水，邯郸银行股份有限公司流水记录显示：2013年4月1日，徐某给赵志海汇款100万，备注为“砼款”。经本院组织质证,江建公司对该证据无异议。锦萍公司对证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性，货款依约应打入锦萍公司账户，徐某与赵志海之间的经济往来是另一法律关系，徐某曾向赵志海借款，不应一并处理。如转款系混凝土款，赵志海或锦萍公司应向徐某或江建公司出具收款收据，没有收据应视为赵志海与徐某个人之间的经济往来，“砼款”是徐某自己备注，收款人不知道款项的性质。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致,本院予以确认。 本院另查明，2016年5月10日，银街壹号项目负责人徐某给锦萍公司出具欠条一份：“今欠到河北锦萍混凝土贸易有限公司混凝土款用于银街壹号东区6、7、8号楼混凝土，大写壹仟零叁拾伍万柒仟零贰拾伍元整（10357025元整）”，同日还出具证明一份：江苏省江建集团有限公司承建了临漳县银街一号房地产项目，徐某（出生年月：1970年05月16日，身份证号3326211970××××××××）是该项目的实际负责人。江苏省江建集团有限公司与河北锦萍混凝土贸易有限公司签订了《预拌混凝土购销合同》，锦萍公司将混凝土全部送达银街一号项目部，经双方对账截止目前共欠锦萍公司混凝土款为壹仟零叁拾伍万柒仟零贰拾伍元整大写10357025元整（小写）。锦萍公司负责人赵志海一直向我（徐某）主张货款及违约金，每年都联系我，我也向江建集团公司说明欠款问题，但是江建集团一直没有实际解决。货款、违约金以及给锦萍公司造成的损失，应由江苏省江建集团有限公司承担。因货款等发生争议由项目所在地临漳县法院管辖。 再查明，2013年4月1日，徐某给赵志海汇款100万元，备注为“砼款”。 另二审庭审过程中，江建公司放弃要求赵志海作为第三人参加诉讼的上诉请求。 本院认为，本案争议的焦点为：一、案涉《预拌混凝土购销合同》的效力及履行情况；二、本案是否超过诉讼时效；三、违约金计算方式是否正确。 焦点一，关于合同效力及履行问题，本院认为，2013年1月30日江建公司与锦萍公司签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人提交的证据均可证实，上述合同为补签的合同。锦萍公司自2012年6月3日开始即向案涉工程供应预拌混凝土。除锦萍公司供货外，锦萍公司还委托金隅公司（更名前为成安县京宏混凝土有限公司）向江建公司供货26836.5立方米，金额为7197674.5元，江建公司接收货物并用于工程建设，合同已经实际履行。故江建公司对合同所持异议不能成立，主张合同未履行本院不予采信。 关于货款金额，一审法院认定为10357025元，有工程项目负责人徐某出具的证明及欠条为证，并无不当。江建公司对徐某的签名不申请鉴定，其虽称2016年5月10日徐某已不是其工作人员、无权代表江建公司进行债权债务确认，但江建公司将徐某除名，并未通知锦萍公司，锦萍公司有理由相信徐某代表江建公司，徐某出具证明及欠条行为构成表见代理，行为后果应由江建公司承担。江建公司还称锦萍不能主张金隅公司的货款，本院认为，金隅公司证明是受锦萍公司委托向江建公司供货，金隅公司与锦萍公司存在买卖合同关系，与江建公司之间不存在买卖合同关系。且金隅公司供货单上写明了“京宏”字样，江建公司明知是金隅公司供货也予接收并用于工程建设，应视为其认可锦萍公司委托金隅公司向其供货。此外，徐某出具证明及欠条时均将金隅公司供货产生的货款计算在内，故锦萍公司有权就全部混凝土价款向江建公司主张权利。 关于付款情况，锦萍公司称货款按约定应转入指定账户，但实际履行过程中，江建公司并未向该指定账户支付货款，明确标注为“货款”、“砼款”的已付款均是转到双方交易介绍人及催款负责人赵志海的个人账户，锦萍公司未能提交证据证明徐某与赵志海之间有买卖合同关系，故标注为“货款”、“砼款”的转款均应认定为江建公司支付案涉的混凝土款，包括一审法院认定的250万元及本院查明的2013年4月1日转款100万元。锦萍公司又称徐某与赵志海有借贷关系，但借款是发生在2013年5月8日，2013年5月8日前其他四笔转款（2012年12月22日转款50万元、2012年12月26日转款150万元、2013年2月3日转款100万元、2013年3月26日转款50万）共计350万元，虽未备注款项性质，但锦萍公司未能提交证据证明徐某与赵志海之间有其他经济往来，二人之间的借贷关系发生在2013年5月8日，5月8日之前尚未借款即还款也不符合逻辑，故该350万元转款应为支付本案货款，应予扣减。至于2013年5月8日之后的几笔转款，因徐某与赵志海之间已经存在借贷关系，江建公司未能举证证明徐某付款为支付混凝土款，故应认定为徐某与赵志海个人之间的经济往来，不能认定为支付货款。 综上所述，江建公司尚欠锦萍公司货款3357025元（10357025-2500000-1000000-3500000=3357025）。 焦点二，关于诉讼时效问题，江建公司证人张某的工作日志及徐某的证明均可证实锦萍公司一直向江建公司主张权利，诉讼时效因权利人提出履行请求而中断，故锦萍公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效。 焦点三，关于违约金的计算问题，锦萍公司自2012年6月3日开始，即向案涉工程供应预拌混凝土，且根据双方当事人的陈述，合同签订前供货数量已超过总供应量的三分之二，而2013年2月1日之前江建公司仅付款300万元，江建公司未按合同约定支付货款已构成违约，其占用锦萍公司大量资金属实，故一审判决江建公司从2013年2月1日起支付违约金并无不当。 综上所述，江建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下： 一、维持河北省临漳县人民法院（2017）冀0423民初2406号民事判决第二项； 二、变更河北省临漳县人民法院（2017）冀0423民初2406号民事判决第一项为：江苏省江建集团有限公司于本判决生效后十日内给付河北锦萍混凝土贸易有限公司商砼款3357025元及违约金，违约金按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年2月1日起计算至商砼款给付完毕之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费83942元，由河北锦萍混凝土贸易有限公司负担56734元，江苏省江建集团有限公司负担27208元；二审案件受理费66800元，由河北锦萍混凝土贸易有限公司负担45148元，江苏省江建集团有限公司负担21652元。 本判决为终审判决。 审判长  曹金荷 审判员  杨伟烈 审判员  武运红 二〇一九年三月八日 书记员  路雪雪