福建省南安市人民法院民 事 判 决 书（2013）南民初字第4037号原告郑伯取，男，1951年5月8日出生，汉族，经商，住南安市。委托代理人李琴声、黄烨，福建义全律师事务所律师。被告李世湖，男，1949年2月20日出生，汉族，经商，住南安市。被告李春海，男，1962年11月15日出生，汉族，经商，住南安市。两被告共同委托代理人张金利、戴春燕，福建求信律师事务所律师、实习律师。原告郑伯取因与被告李世湖、李春海合伙协议纠纷一案，本院于2013年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月14日、2013年12月16日和2014年1月10日三次公开开庭进行了审理。原告郑伯取及其委托代理人李琴声，被告李世湖、李春海共同���托代理人张金利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑伯取诉称，原告与两被告于2008年元月8日协商签订《合同书》一份，约定三方共同开采杨子山石窟，矿山评估作价350万元，开采时间为五年，自2008年至2012年12月30日，两被告各占45%股份，原告占10%股份，每月矿区对帐一次，每季度帐款结清一次等。合同签订后，三方均实际履行了合同义务，前期两被告也按约定分红给原告，但2012年下半年，两被告就没有再分红给原告。经统计，2012年下半年和2013年上半年实际分红款项分别为470万元、100万元、107.298万元和100万元，按原告所占股份比例，原告应分得77.7298万元。除此之后，石窟内还有库存荒料约100万元，依照原告的股份比例应当分得其中10%，折价10万元。原告认为，虽然三方合同约定合伙于2012年12月30日到期，但到期日尚有大量库存荒料，���库存荒料于2013年陆续出售，两被告占有该石窟并出售，但未按约定分红给原告，已构成违约。为此，原告请求判令：1、两被告立即支付原告应得分红款77.7298万元；2、两被告将库存石窟内的荒料折价10万元支付给原告；3、本案诉讼费用由两被告负担。被告李世湖、李春海辩称，第一，原告不具有本案适格的主体资格，依法应驳回起诉。本案讼争的合同书可以明确共同开采的合伙人是他们两人，原告在合同书上体现的是见证人，而非合伙人。从原告所提供的证据，无法证明其参与他们两人的投资，其更不可能成为合伙人，根据民法通则、合同法，原告不是讼争石窟开采的合伙人，依法应驳回起诉。第二，本案讼争合同签订后，合同并没有实质履行，所以，根本不存在分红的事实。根据个人合伙的相关规定，合伙的销售收入不等同于合伙的盈利，应扣除成��、税收、呆账、死账，有剩余的情况才有盈利，有盈利才有分红，根据谁主张谁举证的原则，原告并不能就这两方面提供举证，应承担举证不能的法律后果，请求法院从实体上驳回原告的诉讼请求。本案原、被告争议的焦点为：1、原告与两被告之间是否存在合伙关系？2、若存在合伙关系，两被告是否应支付原告合伙分红？围绕上述原、被告争议的焦点，原告向本院提供以下证据：1、《合同书》一份，证明原、被告三方合伙开采石窟的事实，该合同第四条约定原告占10%的股份，第七条约定两被告负责石窟经营管理，原告原本参与销售，2012年后被迫离开，没有再参与。2、销售单据11份（其中2012年4月和同年11月的单据为原件，其余单据均是复写纸），证明石窟分红及库存情况，单据下端落款签写“火”字的是王进火制表的，下端没有落款的单���也是王进火出具的，王进火是窟区的会计，讼争石窟取名“下新矿区”，也称“厦新矿区”。3、录音资料两份，证明原、被告三方合伙情况，合伙事务有实际履行，以及合伙分红及库存情况。4、矿区石料销售清单12份（均是复写纸，是下新矿区的会计王进火所制作的并送给原告存档），证明矿区的开采销售情况。5、原告制作的原告农行、建行账号历次分红清单和中国农业银行客户信息、借记卡卡资料信息、借记卡账户主档、卡折交易明细清单及中国建设银行DCC历史流水单各一份（其中农行三笔共计40万，建行六笔共计90万元，均是合伙矿区的出纳李辉曙转账支付给原告的款项，李辉曙是被告李世湖的次子），证明130万元的汇款也包含（2013）南民初字第4036号案件的分红，具体每个案件分红各多少，现尚无法析分，分红的单据和本案的其他证据相印证可以证明合伙协议有实际履行。对原告提供的上述证据，两被告提出如下质证意见：对证据1的表面真实性无异议，认为合同书可以证明合伙开采人是两被告，合同签订后，两被告并没有实际履行该合同，该证据不能证明原告的主张。对证据2的证据三性均有异议，认为只有2012年11月和同年4月份的单据是原件，其余均是复制件，复制件的真实性无法确认，而且这11份销售清单均没有原、被告签名确认，其内容的真实性无法确认，也不清楚销售清单上签名“火”字的是何人，其身份无法确认，并没有雇请王进火为会计，销售清单所体现的“下（厦）新石窟”与本案讼争石窟无关，该证据不能作为本案定案依据，也不能证明原告的主张。证据3中原告主张的与王进火通话录音的时间无法确认，王进火并不是本案当事人，不清楚他们双方是否有该谈话，且所涉及的内容与本案无关��录音中的石窟不是本案讼争石窟，录音中出现的“新民”是第四个合伙人，而原告主张本案只有三个合伙人，可以进一步证明录音中所涉及的石窟不是本案讼争石窟，该录音不能作为定案依据，且与证据2中的石窟名称均不同，也不能证明原告主张。原告主张的与李春海的录音不清楚是否是李春海与原告的谈话，即使谈话属实，谈话时间不明确，且谈话内容和本案不具有关联性，不能作为本案定案依据。证据4均是复写纸，对其真实性无法确认，且没有被告的签名确认，同上对证据2的质证意见。证据5的分红清单是原告单方制作，不能作为本案定案依据，对农行和建行的清单表面真实性无异议，但认为与本案无关，银行的往来账目与被告无关。围绕上述原、被告争议的焦点，两被告没有向本院提供证据。本院依原告申请向王进火（调查其制作、签���合伙矿区利润表的真实性，以及合伙矿区未分红利润的数额）、李辉曙（调查其通过建设银行、农业银行汇分红款给原告的真实性，与原告之间是否还有其他私人经济往来的情况，以及合伙矿区未分红利润的数额）调查所作的询问笔录两份。王进火在笔录中反映，其有受雇于李世湖、李春海合伙的矿区，担任销售（“卖荒料”），而不是矿区的会计，不记得销售清单是否本人所制作的，但销售清单下端的“火”字不是其本人所签，对李世湖、李春海合伙矿区的名称，矿区是否还有其他合伙人以及矿区未分红的利润数额等均不清楚。李辉曙在笔录中反映，原告提供的其通过农行、建行汇款给原告的情况属实，但不记得具体汇款金额，这些汇款并不是矿区的分红，与矿区没有任何关系，是其向原告购买荒料而支付的荒料款等其他款项，被告李世湖没有与原告合伙开采矿区等内容。对于上述本院调查的两份询问笔录，原告对其证据来源的真实性无异议，但对其反映内容（包括与本案矿区的关系、担任的职务、汇款的性质、帐单的制作等相关情况）认为都是不属实的，他们两人与被告存在利害关系，所作的证言是不客观的，不能认可。被告对该两份笔录的证据三性均无异议。对原告提供的上述证据及本院调查收集的证据，本院分析认证如下：原告提供的证据1，其证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且被告对其表面真实性没有异议，本院予以认定。原告提供的证据2及证据4，这些单据上没有两被告的签名确认，且两被告对其真实性提出异议，结合本院对王进火所作的询问笔录，这些单据并不能证明讼争矿区的分红及库存情况，本院对这两组证据均不予采信。原告提供的证据3，其中原告主张的其��被告李春海之间的通话录音，被告李春海经本院告知后，不明确该录音是否是其本人与原告之间的通话，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“……对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认……”的规定，本院视该录音为原告与被告李春海之间的通话录音，但这两份录音均听不清楚是在谈论哪个矿区，因此，该两份录音不能直接证明是在谈论本案讼争矿区，且两被告对原告的证明内容提出异议，该组证据不能证明讼争矿区的分红及库存情况，本院对原告的该主张不予采纳。原告提供的证据5中的中国农业银行客户信息、借记卡卡资料信息、借记卡账户主档、卡折交易明细清单及中国建设银行DCC历史流水单，是原告与李辉曙之间的账��往来，被告对其表面真实性没有异议，但认为与本案无关，与被告无关，结合本院对李辉曙所作的询问笔录，该组证据无法证明这些汇款是本案及本院（2013）南民初字第4036号案件的矿区利润分红，本院对原告的该主张不予采纳。本院所作的两份询问笔录是依原告申请而调查的，其证据来源合法，本院予以认定，但并不能证明原告主张的合伙关系履行情况及矿区分红情况。根据上述原、被告的举证、质证，本院调查收集的证据及本院对证据的分析认证，结合原、被告的庭审陈述，本院确认如下事实：2008年元月8日，原告郑伯取与被告李世湖、李春海签订一份《合同书》，在合同书上甲方为被告李世湖（石窟主），乙方为被告李春海（合伙者），见证人为原告郑伯取，该合同约定：甲方杨子山石窟与乙方共同合伙开采，开采时间五年，矿山抵金人���币350万元，乙方占45%，要一次性付清甲方。在开采过程中，投资股份甲、乙双方各占45%，见证人占10%。每月矿区对帐一次，每季度账款结清一次。如石窟土场或石窟与周边石窟发生纠纷，甲、乙双方需共同出面解决处理……合同书一式叁份，甲、乙双方及见证人各执一份。该《合同书》中约定的合伙事项未办理工商登记手续。综上事实，本院认为，原告郑伯取与被告李世湖、李春海于2008年元月8日签订的《合同书》，主体资格合格，当事人意思表示真实，内容合法，为有效合同。该合同约定，两被告合伙开采杨子山石窟，在开采过程中，投资股份两被告各占45%，原告作为见证人占10%。对此，原告主张，原告虽然是在“见证人”一栏处签字，但因为是原告介绍两被告合作开采，两被告约定给原告占10%的股份，原告出具一张借款35万元��借条给被告李世湖当作出资，该借款也在后来的分红中扣除，在合伙关系中，原告既是介绍人，也是合伙人，因此，不存在原告主体不适格的说法；从原告提供的录音资料中可以体现本案合同已经得到实际履行，两被告也已经通过银行转账付给原告部分分红款；原告主张的分红款777.298万元及库存的荒料价值100万元是净利润，履行合同过程中，开采、经营及财务均是被两被告把控，未与原告没有发生纠纷前，两被告曾将财务报表送给原告，发生纠纷后没有再送，被告如果认为盈利不是777.298万元，库存的荒料价值不是100万元，被告应提供相应的证据。两被告主张，原告明确是其介绍两被告合作开采，但介绍人并不是合伙人，两被告也没有同意给原告10%的股份；“见证人占10%”已明确不是合伙人，介绍项目运作成功给予介绍费，根据合同约定，如果两被告合伙开采过程中，有需要他人投资，可以给原告留一个投资机会，但最后两被告不需要他人投资，原告没有得到这个投资机会；原告的说法没有客观事实，两被告也没有送过原告财务报表，合同书中的合伙并没有履行，所涉及的石窟也没有实际开采，没有财务报告。本院认为，两被告经原告介绍合伙开采，并在原、被告三方于2008年元月8日签订的《合同书》上明确约定，在开采过程中，投资股份两被告各占45%，原告作为见证人占10%等内容，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者��供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定，原告应视为两被告《合同书》上约定合伙开采石窟的合伙人。原告又主张，合同签订后，三方均实际履行了合同义务，前期两被告也按约定分红给原告，但2012年下半年，两被告就没有再分红给原告，经统计，2012年下半年和2013年上半年实际分红款项分别为470万元、100万元和107.298万元、100万元，按原告所占股份比例，原告应分得77.7298万元，除此之后，石窟内还有库存荒料约100万元，依照原告的股份比例应当分得其中10%，即折价10万元，原告对此提供销售单据及录音资料予以证明其主张，但两被告对此予以否认，且原告提供的销售单据上均没有两被告的签名确认，录音资料无法明确是在谈论本案讼争矿区，且录音资料只是原告与被告李春海等人之间的通话录音，并没有被告李世湖的参与，结合本院对王进火的询问笔录，原告所提供的证据并不能证明其应得分红77.7298万元和库存折价10万元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因原告对其主张没有提供充分有效的证据证明，应承担举证不能的法律责任，故其请求两被告支付分红款77.7298万元，并将库存石窟内的荒料折价10万元给原告，理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第二款之规定，判决如下：驳回原告郑伯取的诉讼请求。本案受理费人民币12573元，由原告郑伯取负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。审 判 长  蔡宗场代理审判员  高燕玲人民陪审员  黄淑卿二〇一四年二月二十五日书 记 员  倪丽端附本案引用的主要法律条文及执行的申请提示：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的���见（试行）》第46条公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。