（2014）民申字第533号中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2014）民申字第533号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：金玛（宽甸）房地产开发有限公司。住所地：辽宁省丹东市宽甸满族自治县宽甸镇东门外街**。法定代表人：沈书琴，该公司董事长。委托代理人：黄云庆，该公司法律合约部部长。委托代理人：蔡颖，辽宁万鹏律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蔡斌，无职业。委托代理人：许军大，辽宁文扬律师事务所律师。一审第三人：高铁力，无职业。再审申请人金玛（宽甸）房地产开发有限公司（以下简称金玛公司）因与被申请人蔡斌、一审第三人高铁力其他合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2013）辽民一终字第00259号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。金玛公司申请再审称：（一）蔡斌没有履行合同义务，不应取得1000万元报酬。1、蔡斌没有完成保证涉案工程垫资的义务。虽然金玛公司与沈阳金伟建筑工程有限公司（以下简称金伟公司）签订了《建设工程施工合同》，但因金伟公司没有建设施工资质，也没有垫资能力，该合同没有实际履行。该项目的实际施工人是丹东市第二建筑工程公司（以下简称二建公司），二建公司没有履行全部垫资义务。2、蔡斌在涉案工程未竣工验收就已离开，没有履行合同义务。（二）蔡斌以欺诈方式与金玛公司签订的《金玛（宽甸）中心商城建设项目合作协议》是一份无效协议。（三）本案二审开庭时，高铁力参加了，但二审判决书中没有表述其参加庭审活动的事实。二审法院只听蔡斌的一面之词，其判决有失公平。金玛公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。蔡斌提交意见称：（一）2010年10月21日签订的协议是双方真实意思表示，合法有效。（二）金伟公司因没有建筑施工资质，不能参与招投标，其法定代表人王志广就挂靠在二建公司，二建公司授权王志广以二建公司名义施工，工程全部资金由金伟公司垫付。金玛公司的再审申请没有事实和法律依据，应予驳回。本院审查查明：蔡斌和高铁力介绍给金玛公司的王志广系金伟公司的法定代表人，2010年10月20日金玛公司和金伟公司签订的《建设工程施工合同》中约定：工程款按工程形象进度进行拨付。若销售款不足支付工程款时，乙方（金伟公司）应全部垫资至工程竣工结束。金伟公司开始施工之后，由于其没有建筑施工资质不符合工程招投标要求，王志广就挂靠在二建公司。2011年3月15日金玛公司和二建公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定涉案工程全部材料由二建公司负责，工程基础建成后金玛公司拨款30%，以后按工程量拨付进度款。二建公司在2011年6月29日给王志广的《委托书》载明：由于该工程全部资金由金伟公司垫付，二建公司授权王志广以二建公司的名义组织施工，二建公司全部施工设备、技术人员和工人交王志广统一管理并要求王志广按《建设工程施工合同》的约定履行义务。本院认为：本案审查的焦点问题有：（一）2010年10月21日由金玛公司和蔡斌、高铁力签订的《金玛（宽甸）中心商城建设项目合作协议》是否有效；（二）蔡斌要求金玛公司给付1000万元报酬的主张是否应予支持；（三）二审法院是否存在违反诉讼程序影响本案公正处理的问题。（一）关于2010年10月21日由金玛公司和蔡斌、高铁力签订的《金玛（宽甸）中心商城建设项目合作协议》是否有效的问题。就合作开发宽甸中心商城的事项，金玛公司实际投资人付杰作为甲方与蔡斌和高铁力作为乙方先后签订了三分协议。在2010年5月5日签订的《宽甸中心商城项目合作投资开发协议》中，金玛公司和蔡斌、高铁力对诉争项目合作的相关事宜进行了具体细致的约定，明确了三方当事人各自的权利义务，并约定了利润分配条件为工程决算后扣除工程成本及其他费用，蔡斌和高铁力获得利润的50%，金玛公司获取另50%。金玛公司在2010年10月20日的《建设施工合同》中除约定给王志广、智心田3000万垫资利息外，还约定给付蔡斌和高铁力所得利润的数额由50%的利润改为各1000万元。随后，三方当事人于2010年10月21日签订了《金玛（宽甸）中心商城建设项目合作协议》，该协议明确载明：三方达成共识，完成了合作意向，根据蔡斌、高铁力的贡献，金玛公司给予蔡斌和高铁力各税后1000万元人民币补偿，并以具体明确的房屋进行抵顶。在第三份协议的最后条款，亦载明三方之前签订的协议全部作废。本院认为，相同主体对相同事项的多份协议，以最后协议约定的权利和义务为准，第三份协议中对合作报酬的约定应视为金玛公司和蔡斌、高铁力达成的最终共识，系协议三方当事人的真实意思表示且没有违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。金玛公司再审申请称，该协议是蔡斌、高铁力采取欺诈方式取得的，系无效合同。合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。金玛公司没有提出证据证明该合同中存在欺诈和损害国家利益的事实。合同法第五十四条第二款规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。合同法第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。根据本案查明的事实，金玛公司至今也没有向人民法院或仲裁机构提出过撤销该协议的申请。因此，本院认为，金玛公司主张2010年10月21日签订的协议无效没有事实和法律依据，金玛公司的该项再审申请理由不能成立。（二）关于蔡斌要求金玛公司给付1000万元报酬的主张是否应予支持的问题。1、2010年10月21日签订的《金玛（宽甸）中心商城建设项目合作协议》约定：一、经甲（金玛公司）、乙（蔡斌、高铁力）双方合作开发建设宽甸中心商城。公司任命蔡斌为董事长，高铁力为总经理，经过六个月的合作该项目可研批准，公司企业资质批准，取得了《施工许可证》、《规划许可证》，建立企业管理框架，建立企业各种规章制度，建立完整的售楼中心，销售工作正常进行。甲乙双方达成共识，完成了合作意向，金玛公司与王志广、智心田签订了投资合作施工合同，并开工建设。二、经甲乙双方商定，根据蔡斌、高铁力的贡献，甲方给予蔡斌税后壹仟万元人民币补偿。给予高铁力税后壹仟万元人民币补偿。并从开发建设宽甸中心商城6#、7#楼中部分房屋以2880元／平方米抵顶（详见抵顶房屋明细表）。甲、乙双方共同销售，超出贰仟万以上归甲方所有，不足贰仟万元由甲方给予补偿。三、确立房源归乙方所有，对甲、乙双方销售房屋，甲方无条件及时办理备案及进户手续，并将销售款存入乙方专用账户，随买随存。四、金玛公司今后遇到工作难题，乙方无条件帮助协调解决。五、此协议经甲乙双方签字盖章后即日生效，受法律保护，以前所签发《宽甸中心商城合作开发协议》及各种协议文件一次性作废。从该协议第一条的内容上看，合作开发项目的各项工作进展顺利，金玛公司对蔡斌公司任董事长期间的工作表现是满意的。该协议第二条和第三条具体约定了给蔡斌补偿的数额和给付方式。该协议第五条约定该协议双方签字盖章当日就生效。从该协议整体上看，三方达成共识，根据蔡斌在签订该协议之前的贡献，金玛公司给予蔡斌税后1000万元人民币补偿，协议签订之后金玛公司遇到工作难题蔡斌有协助解决的义务。2、金玛公司再审申请称，经蔡斌和高铁力介绍的金伟公司不是宽城中心商城的实际施工人，因为金伟公司没有建筑施工资质，工程最后由二建公司完成的，但二建公司没有履行工程垫资义务，因此，蔡斌不应获得补偿。经查，蔡斌介绍给金玛公司的王志广系金伟公司的法定代表人，金玛公司和金伟公司签订《建设施工合同》中约定了“工程款按工程形象进度进行拨付。若销售款不足支付工程款时，乙方应全部垫资至工程竣工结束”。由于金伟公司没有建筑施工资质不符合工程招投标要求，王志广就挂靠在二建公司。2011年3月15日金玛公司和二建公司签订《建设工程施工合同》约定涉案工程全部材料由二建公司负责，工程基础建成后金玛公司拨款30%，以后按工程量拨付进度款。二建公司在2011年6月29日给王志广的《委托书》载明：由于该工程全部资金由金伟公司垫付，二建公司授权王志广以二建公司的名义组织施工，二建公司全部施工设备、技术人员和工人交王志广统一管理。由此可见，金玛公司前后与金伟公司和二建公司签订的两份建设工程施工合同均未约定施工方有全部垫资的义务而且涉案工程的实际施工人就是蔡斌和高铁力介绍的王志广。3、一审法院查明，本案一审期间涉案工程尚未竣工验收，主体工程基本完工，小区配套设施正在施工。这说明由蔡斌和高铁力介绍给金玛公司的王志广在本案一审期间就接近完成施工任务。4、2010年10月21日签订的第三份协议没有约定蔡斌有保证施工单位全部垫资的义务。从本案金玛公司与金伟公司和二建公司签订的两份建设施工合同内容上看，部分垫资义务的主体是施工方而不是蔡斌，蔡斌只是起到给金玛公司物色有一定垫资能力施工人的作用，该工程由谁施工决定权还是在金玛公司。因此，金玛公司主张蔡斌未履行保证项目垫资义务不应得到补偿的理由缺乏合同依据，本院不予支持。（三）二审法院是否存在违反诉讼程序影响本案公正处理的问题。金玛公司再审申请称，高铁力参加了本案二审的审理，但二审法院的判决书中没有高铁力参加庭审活动的记载，二审法院只采纳了蔡斌的一面之词对本案进行了判决，该判决显失公平。本院询问中，蔡斌、高铁力和金玛公司均证实高铁力参加了本案二审的庭审。经查，本案二审判决书第二页载明，原审第三人高铁力到庭参加诉讼。由于高铁力在本案中系无独立请求权的第三人，没有上诉权。高铁力在二审中没有对金玛公司的证据和辩论观点发表意见，只表示赞同蔡斌这一方的观点。二审判决书没有对高铁力的意见予以叙述也只是裁判文书中的瑕疵，该瑕疵对案件实体处理没有影响。金玛公司的该项再审申请理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，金玛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项和第六项规定之情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回金玛（宽甸）房地产开发有限公司的再审申请。审判长  汪国献审判员  黄 年审判员  方金刚二〇一四年六月三十日（）书记员  张茜娟