上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2013）徐民四（民）初字第2130号原告浙江中成实业有限公司（原名浙江盈兆房地产开发有限公司），住所地浙江省嘉兴市南湖新区中环南路富润路。法定代表人董利华，董事长。委托代理人董建国，浙江南湖律师事务所律师。委托代理人许剑菁，上海市六角城律师事务所律师。被告上海盈兆投资管理有限公司，住所地上海市沪宜公路1158号。法定代表人王传寿，总经理。委托代理人陈雪峰，上海东旭律师事务所律师。委托代理人李小霞，上海金马律师事务所律师。被告浙江中成房地产集团有限公司（原名浙江中成房地产有限公司），住所地浙江省绍兴市马山海南路68号。法定代表人俞鉴华，董事长。委托代理人尹燕德，上海融孚律师事务所律师。委托代理人李静，上海融孚律师事务所律师。原告浙江中成实业有限公司与被告上海盈兆投资管理有限公司、浙江中成房地产集团有限公司企业承包经营合同纠纷一案，本院于2013年10月15日受理（本案由嘉兴市中级人民法院移送而来），依法适用普通程序审理。在组织证据交换后，本院依法于2014年1月10日公开开庭审理了本案。原告浙江中成实业有限公司的委托代理人董建国、许剑菁，被告上海盈兆投资管理有限公司的委托代理人陈雪峰、李小霞，被告浙江中成房地产集团有限公司的委托代理人李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江中成实业有限公司诉称，2003年11月28日，原告与嘉兴市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，原告取得位于嘉兴市中环南路北侧总面积362760.9平方米的土地使用权，建设中港城项目，项目土地分为A、B、C地块。2004年2月12日，盈兆集团有限公司（甲方，系一在香港注册的公司，于2009年11月25日更名为盈兆控股有限公司，下称香港盈兆）与浙江中成房地产集团有限公司（乙方，下称中成房地产）签订《承包协议书》，约定：甲方中港城项目B、C地块约260亩土地由乙方开发完成；实行承包定额的承包方式进行开发建设，定额承包总额为30，680万元，在完成定额承包总额及相关税费后的经济利益、风险全部归乙方所有等。由于中港城项目属于原告，土地使用权亦属于原告，香港盈兆只是原告当时的全资股东，因此，从实体上讲，《承包协议书》的甲方应是原告，香港盈兆是代原告签约的代签方。被告上海盈兆投资管理有限公司（下称上海盈兆）是原告当时的投资管理公司，当时的原告与上海盈兆的实际控制人均为香港盈兆的股东兼法定代表人陈某某。中成房地产为履行《承包协议书》，在2004年11月22日至2005年1月24日期间，委托浙江中成建工集团有限公司（下称中成建工）向原告当时的关联公司上海盈兆支付8，600万元。此后，上海盈兆在香港盈兆的指令下，利用上述8，600万元与原告进行财务往来，共向原告支付147，063，760元，原告当时在香港盈兆的控制下，向上海盈兆支付77，555，581.92元，两者差额69，508，178.08元。2012年4月28日，上海盈兆提起诉讼，要求原告返还往来款差额69，508，178.08元。庭审中，上海盈兆认可代收8，600万元承包款。法院就上海盈兆与原告之间往来款事宜判决支持了上海盈兆的诉讼请求。原告认为，原告享有承包协议项下的使用权，故与中成房地产间存在承包合同关系。中成房地产根据承包协议已向上海盈兆支付8，600万元土地承包款，上海盈兆也确认已代收该笔款项。根据它案审理，原告与上海盈兆间的其他往来款也已结清。故，上海盈兆应向原告返还该8，600万元土地承包款。同时，鉴于中成房地产为土地承包合同的相对方，若上海盈兆不能返还的，应由中成房地产承担补充赔偿责任。所以，原告提起诉讼，请求法院判令：1、被告上海盈兆向原告返还土地承包款8，600万元，并按银行同期贷款利率支付2013年4月28日起至判决生效之日止的利息；2、被告中成房地产对诉请1中，上海盈兆不能返还的部分承担补充赔偿责任；3、本案诉讼费由两被告共同承担。被告上海盈兆投资管理有限公司辩称，原告系香港盈兆独资设立的一个房地产开发项目公司，开发位于浙江省嘉兴市南湖新区的中港城房地产项目。《承包协议书》明确约定由香港盈兆收取3亿多元的土地承包款。原告知晓并同意《承包协议书》的签订与内容，并参与履行，原告是认可香港盈兆为土地承包款的收款方的。从香港盈兆与香港中成集团有限公司（下称香港中成）签订的《股权转让补充协议书一》中，香港盈兆将其持有原告100%的股权以4千万元转让给香港中成，可以看出原告始终认可《承包协议书》约定的由香港盈兆获得3亿多元的土地承包款的。事实上，被告中成房地产至今未将土地承包款支付完毕。2008年4月，原告的董事会委托会计师事务所对股权转让时原告的资产进行审计的“天越专审（2008）112号”审计报告显示：原告对被告上海盈兆应付账款6，325万元，并未显示香港盈兆或被告上海盈兆欠原告土地承包款。香港盈兆之所以指令上海盈兆代收8，600万元土地承包款，是因为香港盈兆投入原告的中港城项目资金中有部分资金是通过上海盈兆筹措的。原告时隔9年后再提出索要土地承包款，既违反了《承包协议书》的约定，也超过了诉讼时效。原告为阻碍上海市徐汇区人民法院及上海市第一中级人民法院生效判决确定的原告应支付上海盈兆借款本金6，950万余元及诉讼费、违约金的执行，不断缠讼，本案就是其中一例。请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。被告浙江中成房地产集团有限公司辩称，一、原告作为系争土地使用权人，依法享有该建设用地的使用、收益的权利。因此，原告主张土地承包款归其所有依法有据；二、系争土地承包款的支付系因我方误解而支付，被告上海盈兆无权收取。1、系争款项支付时，香港盈兆与原告间形成表见代理，致使我方误付系争款项（支付时，合同一方主体香港盈兆是系争土地权利人原告的全资控股股东，香港盈兆的董事王某某同时担任原告的法定代表人，香港盈兆与原告形成表见代理，王某某滥用权力签署相关协议收取相关款项导致原告无法收到其合法收入）；2、系争款项支付给被告上海盈兆系王某某的违法行使权利所致［系争协议签署后，香港盈兆在无权签署协议无权收取系争款项的情况下，指令我方向上海盈兆支付的土地承包款是属于原告的，这通过被告上海盈兆与香港盈兆的关系也不难发现：上海盈兆的股东为王传寿和蔡某某，法定代表人为王传寿；王传寿是香港盈兆的董事、当时原告法定代表人王某某的哥哥；蔡某某是王某某的母亲的亲戚。上海市徐汇区人民法院（2012）徐民二（商）初字第789号已认定香港盈兆、原告与上海盈兆，在系争协议签署期间，三者的高管存在亲属关系］；3、我方委托中成建工支付的系争款项与中成建工向银行进行的抵押贷款行为无关（合同签署后，我方根据香港盈兆的指示，委托中成建工向上海盈兆支付的土地承包款，是我方与关联企业中成建工的自有资金。系争款项的支付时间是2004年11、12月，而中成建工为筹措流动资金而进行的抵押借款发生于2005年1、5、9月）。综上，系争协议实质是以划地自建的模式合作开发房地产，因所涉土地使用权在原告名下，原告也已支付全部土地出让金，土地承包款的性质即成为划地自建模式下与土地使用权人分摊土地成本的款项，应由权利人原告收取。香港盈兆滥用股东权利处分公司资产，对归属于权利人的土地承包款，应向权利人原告返还。经审理查明，2003年8月19日，经嘉兴市工商行政管理局核准，香港盈兆出资设立了浙江盈兆房地产开发有限公司（即原告股权转让前的名称，下称浙江盈兆），注册资本2，800万美元（实缴14，925，417美元），法定代表人为陈某某（陈某某亦为香港盈兆的法定代表人）。浙江盈兆的《章程》第7条的内容为“公司生产规模为：在秀城新区内征用土地565亩，总建筑面积561238平方米及其他配套设施。”章程附件一《组织机构及经营机构》第二条内容为“公司董事会成员由投资者委派，首届董事会由3名组成，其中一名董事长，二名董事，董事会成员任期四年”；第九条内容为“公司实行董事会领导下的总经理负责制。……”；第十条内容为“公司总经理、副总经理由董事会聘任，任期三年，经董事会聘请可以连任。首届总经理、副总经理由投资方直接聘用”。2003年12月8日，浙江盈兆董事会决议将法定代表人变更为王某某，并聘任王某某为总经理、委派郑某某为公司董事。2003年12月31日，香港盈兆出具委派书，委派王某某为浙江盈兆的法定代表人、董事长，委派郑某某为浙江盈兆的董事。2005年7月19日，浙江盈兆董事会决议将法定代表人变更为蔡某。当日，香港盈兆出具委派书，委派蔡某为浙江盈兆的董事会成员、董事长。2003年11月18日，浙江盈兆出具《承诺书》，内容为：“本公司若能竞得2003-84号地块，将严格按照地块挂牌出让文件及补充说明的规定进行开发建设，否则，同意与地块出让人解除2003-84号地块的出让合同，出让人不予返回已付出让合同的定金2，000万元。”2003年11月28日，浙江盈兆（受让人）与浙江省嘉兴市国土资源局（出让人）签订《国有土地使用权出让合同（2003-84号地块）》［合同编号：嘉土让合（2003）第82号］，约定：出让人出让给受让人的宗地位于嘉兴市中环南路北侧，双溪路东侧，宗地面积为362760.9平方米，宗地四至见附件《宗地图》；宗地用途为商办住用地；出让人同意在2004年1月30日前交付大型商贸城及大型娱乐中心项下的土地使用权，于2004年8月1日前交付五星级大酒店项下的土地使用权，于2004年12月底前交付本合同项下剩余的土地使用权；出让年限为商业用地40年、办公用地50年、住宅用地70年，自2004年2月1日起算；出让金为每平方米527元，总额为19，117.4994万元；本合同双方签字后竞买保证金自动充抵首期出让金，并作为出让合同的定金，受让人于2003年12月底前支付出让金总额的35%（即6，691.1248万元），于2004年6月底前支付至出让金总额的55%（即再付3，823.5万元），于2004年12月底前缴清剩余出让金8，602.8746万元；受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物的应符合的要求是（A地块用途为商住公建用地，容积率不大于3.0，建筑密度不大于35%，绿化率不小于35%；B、C地块用途为居住用地，容积率不大于2.0，建筑密度不大于30%，绿化率不小于40%）；受让人在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，持本合同和出让金支付凭证，向出让人申请办理土地登记，领取《国有土地使用证》；出让人应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》等。2004年2月12日，浙江盈兆的出资设立人香港盈兆（甲方）与浙江中成房地产有限公司（乙方，于2006年9月27日经绍兴市工商行政管理局核准更名为浙江中成房地产集团有限公司）签订《承包协议书》，约定：甲方与中成建工在甲方投资浙江盈兆（嘉兴）中港城开发项目中友好合作、诚信经营的基础上，进一步做大做强为发展嘉兴经济建设和中港城总体配套建设，特作如下条款共同遵守；甲方在嘉兴市中环南路（中港城）总体规划、开发共计550亩土地（详见嘉兴市国土资源局定点线图）为准，分为A组、B组、C组团区块进行，甲方自行开发完成A组团（包括五星级大酒店、商贸城、娱乐城、酒店式公寓等），乙方开发完成B组团和C组团约260亩；实行定额承包方式进行开发建设，开发占地面积173420平方米，定额承包总额为30，680万元，在完成定额承包总额及相关税费后其经济利益、风险全部归乙方所有；本协议签订之日起60个日历天内，甲方交接给乙方B组团土地面积60亩；2004年12月底前交接C组团土地面积200亩，或按甲方与嘉兴市国土资源局签订土地交接时间执行；本协议签订之日起10个日历天内支付承包款3，000万元、20天内支付4，080万元；甲方在收到7，080万元承包款之日起30个日历天内或最长不超过60天办好60亩土地使用证书移交乙方；2004年11月底前支付C组团承包款8，600万元，甲方收到该款30个日历天内办好C组团200亩土地使用证书移交乙方；2005年4月3日前支付C组团剩余15，000万元承包款；甲方承诺在2005年3月30日前为乙方配套银行贷款15，000万元，乙方享有甲方政府银行贷款优惠政策，贷款利息、经济风险由乙方承担；乙方完成B、C组团地块开发建设，同样享有甲方与嘉兴市人民政府签订的各项优惠政策（包括政府规费）；乙方未能在约定期限内支付B组团承包款7，080万元，本协议自动作废；甲方收到乙方B组团承包款7，080万元，未能在约定期限内办理好土地使用证，甲方退回乙方承包款7，080万元；若乙方未能在约定期限内支付C组团8，600万元承包款，甲方有权收回C组团土地；甲方收到C组团8，600万元承包款，未能在约定期限内办理好土地使用证，甲方退回8，600万元承包款；乙方在2005年4月30日前未能支付C组团中余下的15，000万元承包款，甲方有权收回C组团中相应占地面积的开发权（84744平方米）；乙方应在甲方统一口径下对外宣传、开展各项工作，实行甲、乙双方内部独立核算；B、C组团开发指标多余部分无偿给乙方等。2004年4月9日，嘉兴市国土资源局就B地块向浙江盈兆核发“嘉土国用（2004）第153809号”《中华人民共和国国有土地使用证》。该证显示：地号为01-02-52-0010；地类（用途）为住宅用地；使用权类型为出让；使用权面积为39140.5平方米（独用）。2004年4月14日，中成建工向浙江盈兆出具《收条》，内容为“今收到贵司嘉土（2004）153809号土地证壹本，地号01-02-52-0010。特此收据。”中成房地产委托中成建工按香港盈兆的指令，将8，600万元承包款分四次以银行汇票的方式支付给了被告上海盈兆（2004年11月23日、12月10日、12月13日各付2，000万元，2005年1月24日支付2，600万元）。2005年1月11日，浙江盈兆向浙商银行股份有限公司递交《董事会决议》，3个董事（王某某、王传寿、郑某某）一致同意以“嘉土国用（2004）第153809号”土地（B地块）使用权为中成建工的借款提供抵押担保，担保到期日为2006年1月14日。2005年1月14日，浙商银行股份有限公司（抵押权人）、中成建工（债务人）、浙江盈兆（抵押人）三方签订了“（330114）浙商银高抵字（2005）第00001号”《最高额抵押合同》，约定浙江盈兆为债务人自2005年1月14日至2006年1月14日，在抵押权人处办理约定的各类业务，实际形成的各类债务的最高余额5，500万元提供抵押担保。当日，浙商银行股份有限公司与中成建工签订“（330114）浙商银借字（2005）第00004号”《借款合同》，中成建工向浙商银行股份有限公司借短期流动资金3，000万元，期限为2005年1月14日至2005年7月14日。2005年4月5日，嘉兴市国土资源局就C地块向浙江盈兆核发“嘉土国用（2005）第180419号”《中华人民共和国国有土地使用证》。该证显示：地号为01-02-52-0012；地类（用途）为住宅用地；使用权类型为出让；使用权面积为134182.3平方米（独用）。2005年4月11日，董利华作为中成建工的经办人在该证复印件上书写“收到浙江盈兆房地产开发有限公司土地证壹本（原件）”，并加盖了中成建工的公章。2004年11月23日，兴业银行杭州凤起支行与中成建工签订“凤起借字（2004）048号”《短期借款合同》，约定：中成建工向兴业银行杭州凤起支行借款2，000万元，用于流动资金周转；借款期限为12个月（2004年11月23日至2005年11月23日），如实际借款发放日迟于2004年11月23日，则借款到期日相应顺延。2005年5月18日，浙江盈兆向兴业银行杭州凤起支行递交《董事会决议》，3个董事（王某某、王传寿、郑某某）一致同意以“嘉土国用（2005）第180419号”土地（C地块）使用权为中成建工的2，000万元借款提供抵押担保，担保到期日为2006年11月23日。当日，兴业银行杭州凤起支行与浙江盈兆签订“凤起抵字（2005）005号”《最高额抵押合同（适用于非授信融资业务）》。2005年9月27日，浙江盈兆向中国建设银行股份有限公司绍兴分行递交《董事会决议》，3个董事（蔡某、王传寿、陈某某）一致同意以“嘉土国用（2005）第180419号”土地（C地块）使用权为中成建工的18，430万元借款提供抵押担保，担保到期日为2007年9月27日。当日，浙江盈兆与中国建设银行股份有限公司绍兴分行签订“653546925020051219”号《最高额抵押合同》，约定浙江盈兆为发生于2005年9月27日至2007年9月27日期间的中成建工的借款，提供最高额为18，430万元的抵押担保。2005年9月28日，中成建工与中国建设银行股份有限公司绍兴分行签订“653546123220051218”号《人民币资金借款合同》，约定：中成建工向中国建设银行股份有限公司绍兴分行借6，000万元用于“经营周转”；期限为2005年9月28日至2006年8月25日（借款期限起始日以贷款转存款凭证所载日期为准）；本合同项下的债权在编号为“653546925020051219”的《最高额抵押合同》担保范围之内。2007年2月14日，香港盈兆（乙方）与香港中成集团有限公司（甲方，下称香港中成）签订《浙江盈兆房地产开发有限公司股权转让协议》，约定：乙方将持有的浙江盈兆100%的股权计2，800万美元，以4，000万元的价格转让给甲方；本股权转让协议生效之日即股权交割完毕；甲方应在经原审批机关批准并办理工商变更登记之日起3个月内，以货币资金支付上述转让款到乙方指定的银行账户；本协议由甲、乙双方签订，经原审批机关批准并自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效等。当日，香港盈兆（出让方）与香港中成（受让方）签订《盈兆集团有限公司股东与香港中成集团有限公司股权转让补充协议书一》，主要内容为：香港盈兆是一家具有独立法人资格，按照中国香港法律在中华人民共和国香港特别行政区政府公司注册署登记注册并有效存续的公司；陈某某系香港盈兆的股东，持有香港盈兆100%的股权；浙江盈兆是一家具有独立法人资格，按照中国法律在中华人民共和国工商行政管理局登记注册并有效存续的外资经营企业；浙江盈兆是香港盈兆投资举办的外资经营企业，香港盈兆投资总额为15，000万美元，认缴出资额为2，800万美元，实际已出资1，492.5417万美元，香港盈兆持有浙江盈兆100%的股权；香港中成是一家具有独立法人资格，按照中国香港法律在中华人民共和国香港特别行政区政府公司注册署登记注册并有效存续的公司；香港盈兆将持有浙江盈兆的100%股权转让予香港中成；浙江盈兆已持有嘉兴国际中港城项目（即位于浙江省嘉兴市中环南路北侧、双溪路东侧的2003-84号地块的土地使用权及其地上建筑物附属物，土地面积为351795.5平方米），香港盈兆将提供合法征地、并已支付全部土地出让金的证明文件；浙江盈兆目前所受让的全部土地，均已持有合法有效的《国有土地使用证》，且浙江盈兆为上述土地的唯一合法使用权人；浙江盈兆已与相关当事方签署的、尚在存续期内的，关于本协议项下浙江盈兆经营的房产开发、施工、建设项目的材料供应、房屋销售、代理及分销协议，及其他尚在存续期内的与地上项目施工、房产销售经营有关的协议，除香港中成同意继续履行的之外，由香港盈兆负责终止并承担全部责任；在香港中成完成第一次付款的同时，香港盈兆应向香港中成移交包括浙江盈兆及其他关联企业的证照、财务账簿、银行账号、项目批准文件、项目图纸、公司内部文件、信息资料、合同及所有的在上述公司和所有项目名下的全部资料，并负责原有人员的清退处理，保证公司顺利交接；浙江盈兆的印章印鉴在用完股权转让报政府审批手续后，由双方确认销毁；在香港中成第一次付款完成后，香港盈兆应协助香港中成办理由股东变动涉及的所有法人变更登记手续及办理本协议标的的房地产开发资质年检；香港盈兆协助香港中成办理浙江盈兆所持有的嘉兴国际中港城项目后期所需的相关手续，所发生的费用由香港盈兆承担；香港盈兆同意香港中成最迟在2010年2月14日前分7期支付转让款；香港盈兆指定上海盈兆在中国银行上海市虹桥路支行的044227-8500-1281260809XXXX账户为收取转让款的专用账户等。当日，香港盈兆（出让方）与香港中成（受让方）签订《盈兆集团有限公司股东与香港中成集团有限公司股权转让补充协议书二》及《盈兆集团有限公司股东与香港中成集团有限公司股权转让补充协议书三》，对双方在长期合作中香港中成另欠香港盈兆的款项及香港盈兆通过浙江盈兆的账户向中成建工及董利华出借的款项的归还作了约定。当日，蔡某、王传寿、郑某某共同签署了《浙江盈兆房地产开发有限公司董事会决议》，同意香港盈兆将其持有的浙江盈兆100%的股权计2，800万美元以4，000万元的价格转让给香港中成。2007年2月15日，嘉兴市工商行政管理局核准：浙江盈兆的法定代表人由蔡某变更为董利华；股东由香港盈兆变更为香港中成；原董事长蔡某及董事王传寿、郑某某变更为执行董事兼总经理董利华及监事曹立峻。2007年3月8日，嘉兴市工商行政管理局核准：浙江盈兆更名为浙江中成实业有限公司（即原告现名，下称中成实业）。2012年4月28日，上海盈兆向本院提起（2012）徐民二（商）初字第798号诉讼，请求判令中成实业（即本案原告）返还借款本金78，508，178.08元。本院于2012年12月21日判决：“被告浙江中成实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海盈兆投资管理有限公司借款人民币69，508，178.08元”。中成实业提起上诉。2013年4月22日，上海市第一中级人民法院作出（2013）沪一中民四（商）终字第286号判决，维持了本院的判决。引发本案诉讼。上述生效判决确认：浙江盈兆、上海盈兆、香港盈兆三者是关联企业；中成建工向上海盈兆支付款项共计12，650万元，其中8，600万元（即本案争议之款项）为土地承包款，剩余4，050万元为股权转让款。中成实业在（2012）徐民二（商）初字第798号案中称：香港盈兆独资设立了浙江盈兆（即更名后的中成实业、本案原告）；浙江盈兆是一个项目公司。本院在（2012）徐民二（商）初字第798号案中查明：王传寿系王某某的哥哥；蔡某是王传寿与王某某的母亲；王某某和陈某某均为香港盈兆的股东、董事，各占1股。审理中，被告中成房地产陈述，中成房地产与中成建工是关联企业。原告为证明土地使用权证的交付不是履行《承包协议书》而是履行建设工程协议书的，提供了：1、2003年12月2日，浙江盈兆（甲方）与中成建工（乙方）签订的《建设工程协议书》［内容为：一、甲方在嘉兴市秀城新区2003-84号地块开发建设五星级酒店及酒店式公寓餐饮娱乐项目，工程开发总量暂估5亿元，由乙方总承包施工建设；二、项目建设工程内容为……，决算标准为……；三、工程款按工程月报表支付85%，……；四、工程质量与时间……；五、为确保工程按照甲方的要求顺利建设，乙方同意向甲方提供3，000万元的工程信用保证金，提供的时间从乙方划入专用账户之日起6个月，双方约定委托中国农业银行嘉兴市秀城支行进行结算管理，其支付条件如下……；六、本协议书一式三份，……。］2、2003年12月2日，浙江盈兆（甲方）与中成建工（乙方）签署《担保书》［内容为：1、本担保书属甲方为2003年12月2日甲乙双方签订建设工程协议中乙方的3，000万元信用保证金作担保；2、该信用保证金仅作支付甲方指定嘉兴市国土资源局支付2003-84号地块中标土地款专用账户和乙方承建工程款使用；3、按建设工程协议书有关条款之规定，若甲方因各种原因未能按计划时间内退回信用保证金，甲方以嘉兴市国土资源局中标2003-84号地块的土地证或已支付嘉兴市国土资源局土地款作为乙方3，000万元信用保证金的担保。该担保书与上述协议书具有同等法律效应，并同时生效］；3、2003年12月9日，中成建工向浙江盈兆支付3，000万元信用保证金的《中国农业银行进账单》。被告中成房地产对该组证据材料的真实性、合法性、关联性均予认可。被告上海盈兆对该组证据材料的真实性认可，但本组证据材料中所称的浙江盈兆以土地证作为保证金的担保与浙江盈兆以土地证为中成建工提供贷款抵押担保无关，贷款中的抵押担保是履行《承包协议书》中约定的义务的。被告上海盈兆为证明《担保书》中所指的3，000万元信用保证金已按约返还给了中成建工，《担保书》约定的土地证担保义务已不存在，提供了：1、2004年6月9日，中成建工向浙江盈兆出具的《浙江省绍兴市统一收款收据》［编号为“绍市（03A）0442007”，内容为：“收回02／12／2003建设工程信用保证金”，金额为“3，000万元”］；2、2004年6月12日，浙江盈兆、中成建工、中国农业银行嘉兴市秀城支行共同出具的《声明》［内容为：浙江盈兆（甲方）和中成建工（乙方）于2003年12月2日签署的建设工程协议书，由乙方付给甲方工程信用保证金3，000万元，于2004年6月10日到期。现甲方于2004年6月9日已归还给乙方工程信用保证金3，000万元，特此声明］。原告、中成房地产对该组证据材料的真实性无异议，但不认可上海盈兆的证明内容。经对上述两组证据材料的质证，本院确认：浙江盈兆向中成建工交付土地使用权证的行为是履行《承包协议书》的行为，理由是：1、《承包协议书》中有香港盈兆向中成房地产移交土地使用证及承诺为中成房地产配套银行贷款15，000万元的约定。《建设工程协议书》及《担保书》中没有浙江盈兆向中成建工移交土地使用证的约定，只是在《担保书》中有“若甲方（指浙江盈兆）因各种原因未能按计划时间内退回信用保证金，甲方以嘉兴市国土资源局中标2003-84号地块的土地证或已支付嘉兴市国土资源局土地款作为乙方（指中成建工）3，000万元信用保证金的担保”的表述；2、从实际移交的时间看，浙江盈兆向中成建工移交“嘉土国用（2004）第153809号”《中华人民共和国国有土地使用证》的时间是2004年4月14日，移交“嘉土国用（2005）第180419号”《中华人民共和国国有土地使用证》的时间是2005年4月11日。从《担保书》中的表述看，即使发生需要移交土地所有权证办理抵押担保的登记，也应发生在信用保证金应退而未退的最后期限2004年6月10日之后的合理期限。而实际的两次交付时间都不吻合。因信用保证金实际已于2004年6月9日退还给中成建工，更不可能再发生为履行《担保书》而于2005年4月11日而移交“嘉土国用（2005）第180419号”《中华人民共和国国有土地使用证》的情况；3、从金额看，信用保证金的金额是3，000万元，不需要移交两块土地的所有权证。而实际先后移交了两块土地的所有权证。4、本案已查明，浙江盈兆三次向银行递交《董事会决议》、与银行签订《最高额抵押合同》，以土地使用权为中成建工的借款提供抵押担保；5、被告中成房地产确认中成房地产与中成建工是关联企业；6、生效判决已认定浙江盈兆与香港盈兆是关联企业；7、审理中，原告及被告中成房地产未举出浙江盈兆向中成建工移交土地所有权证是履行《承包协议书》之外的其他合同义务的确实充分的证据材料。以上事实，有原告的工商登记档案资料，《承诺书》，《国有土地使用权出让合同（2003-84号地块）》，《承包协议书》，中成房地产的工商登记资料，“嘉土国用（2004）第153809号”《中华人民共和国国有土地使用证》，《收条》，银行汇票申请书及上海盈兆出具的《收据》，浙江盈兆向浙商银行股份有限公司递交的《董事会决议》，“（330114）浙商银高抵字（2005）第00001号”《最高额抵押合同》，“（330114）浙商银借字（2005）第00004号”《借款合同》，“嘉土国用（2005）第180419号”《中华人民共和国国有土地使用证》及中成建工在该证复印件上书写的收据，“凤起借字（2004）048号”《短期借款合同》，浙江盈兆向兴业银行杭州凤起支行递交的《董事会决议》，“凤起抵字（2005）005号”《最高额抵押合同（适用于非授信融资业务）》，浙江盈兆向中国建设银行股份有限公司绍兴分行递交的《董事会决议》，“653546925020051219”号《最高额抵押合同》，“653546123220051218”号《人民币资金借款合同》，《浙江盈兆房地产开发有限公司股权转让协议》，《盈兆集团有限公司股东与香港中成集团有限公司股权转让补充协议书一》，《盈兆集团有限公司股东与香港中成集团有限公司股权转让补充协议书二》，《盈兆集团有限公司股东与香港中成集团有限公司股权转让补充协议书三》，《浙江盈兆房地产开发有限公司董事会决议》（2007年2月14日），（2012）徐民二（商）初字第798号《民事判决书》，（2013）沪一中民四（商）终字第286号《民事判决书》，证据交换笔录，庭审笔录等证实。本院认为，解决本案纠纷首先应厘清当事人之间的关系。生效判决已认定浙江盈兆、上海盈兆、香港盈兆三者是关联企业。从本案证据看，浙江盈兆是香港盈兆为在浙江省嘉兴市2003-84号地块上进行房地产开发而设立的项目公司。从浙江盈兆的《章程》中规定浙江盈兆的董事会成员由香港盈兆委派、经营者由董事会聘任，可以得出香港盈兆同时掌控着浙江盈兆的经营权的结论。从中成建工受中成房地产的指令支付承包款及中成房地产的自认，可以认定中成建工与中成房地产是关联企业。香港盈兆与中成房地产是基于《承包协议书》而产生的B、C地块开发的发包与承包的关系。从各方当事人的陈述可以认定：上海盈兆是香港盈兆指定的承包款的收取人；中成建工是代中成房地产支付承包款的支付人。浙江盈兆与中成实业是同一企业法人在股权转让前后不同时期的不同名称。接下来，我们讨论原告中成实业是否有权向被告上海盈兆主张8，600万元承包款的返还在回答这个问题之前，首先应确定上海盈兆收取承包款这个行为的性质。上海盈兆不是《承包协议书》的当事人，不受协议书条款约束，既不享有《承包协议书》约定的权利，也不承担《承包协议书》约定的义务。上海盈兆作为香港盈兆指定的承包款的收取人，对内，从两者关系来看，实质是上海盈兆受香港盈兆委托完成收款事务（两者之间是委托合同关系）；对外，上海盈兆则是香港盈兆的收款代理人。上海盈兆收取承包款的实质是香港盈兆的收款行为，是香港盈兆与中成房地产之间完成部分承包款收、付的标志。故，从合同关系上看，即使需要返还，也应由香港盈兆承担返还责任，且返还对象应是合同相对方——中成房地产，而不是原告。我们再看看香港盈兆作为《承包协议书》的发包方，与原告（当时的浙江盈兆）究竟是什么关系？我们已得出香港盈兆不但是浙江盈兆的唯一股东，而且同时掌控着浙江盈兆的经营权的结论，故对于发生于浙江盈兆股权转让前的《承包协议书》而言，不存在浙江盈兆不同意的问题。也不存在浙江盈兆不知道问题。从浙江盈兆将B、C地块的两本土地使用权证移交给中成建工，并为中成建工向银行借款提供抵押担保的行为看，即使浙江盈兆的经营权没有被香港盈兆掌控，也可以得出浙江盈兆知道、同意并履行了香港盈兆对外签订的《承包协议书》。虽然从法律上讲，香港盈兆无权处分浙江盈兆对B、C地块的开发经营权利，但我国合同法第五十一条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。故，单从香港盈兆签订《承包协议书》主体资格看，并不能导致《承包协议书》无效（浙江盈兆的同意及履行行为，使香港盈兆实现了主体上从无权到有权的转化）。因此，中成房地产认为香港盈兆与浙江盈兆系表见代理关系没有依据（审理中也未查见香港盈兆签订《承包协议书》的行为，构成对浙江盈兆的表见代理的证据）。至于《承包协议书》的内容是否违反我国法律法规的强制性规定，则不是本案应讨论的问题。那么，从法人财产权角度讲，香港盈兆依《承包协议书》获得的承包款应否归属于浙江盈兆呢？这是香港盈兆对浙江盈兆是否存在侵权的问题，与本案两被告无关，本案不予讨论。综上所述，原告中成实业无权向被告上海盈兆主张承包款的返还，也无权就已付承包款再向被告中成房地产主张支付。因原告关于承包款的主张不成立，故原告关于承包款利息的主张也丧失了成立的依据。因原告关于承包款的主张不成立，故上海盈兆关于诉讼时效的抗辩也失去了继续讨论的意义。关于本案案由，立案时确定案由为“房地产开发经营合同纠纷”。经审理发现，原告主张的承包款虽是发生于B、C地块的房地产开发过程之中，但是原、被告间并无合同关系。因原告认为《承包协议书》的发包主体实际是原告，故提起本案诉讼。所以应依《承包协议书》的性质来确定本案案由。因《承包协议书》约定由被告中成房地产承包B、C地块的房地产开发及承、发包双方实行内部独立核算，故《承包协议书》的性质应为企业承包经营合同。所以本案案由确定为“企业承包经营合同纠纷”更为妥当。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告浙江中成实业有限公司的诉讼请求。本案受理费471，800元（该款已由原告预付），由原告承担。本案财产保全费5，000元（该款已由原告预付），由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。（注：本判决书中所涉货币金额，除特别标出币种的以外，均默认为人民币。）审 判 长 刘 锋代理审判员 李 理人民陪审员 严国华二〇一四年五月十二日书 记 员 朱 烨附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第五条  公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第六十三条  公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。……二、《中华人民共和国合同法》第五十一条  无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。第三百九十六条  委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……