福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终650号 上诉人（原审原告）：东莞市独蛇服饰有限公司，住所地广东省东莞市虎门镇镇口第一工业区B47栋一层、四层。 法定代表人：冯宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高圣，广东雄爵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何光伟，男，1983年12月28日出生，汉族，住广州市南沙区。 上诉人（原审被告）：晋江陆地港环球汇通供应链管理有限公司，住所地福建省晋江市内坑镇陆地港综合楼605室。 法定代表人：陈力贤，该公司负责人。 委托诉讼代理人：倪英富，福建中言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑维俨，福建中言律师事务所律师。 上诉人东莞市独蛇服饰有限公司（以下简称“独蛇公司”）因与被上诉人晋江陆地港环球汇通供应链管理有限公司（以下简称“陆地港公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初14217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人独蛇公司的委托诉讼代理人高圣、何光伟、被上诉人陆地港公司的委托诉讼代理人倪英富、郑维俨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 独蛇公司上诉请求：1.撤销晋江法院（2016）闽0582民初14217号判决，支持独蛇公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由陆地港公司承担。事实和理由：一、本案经过双方证据交换、庭审质证及书证鉴定，事实已清楚查明，法律关系明晰。自2015年9月20日至2016年1月29日期间，双方共签订8份《产品购销合同》，合同约定独蛇公司向陆地港公司提供服装，合同总价款为9545862.5元。其后独蛇公司如约分批向陆地港公司交付货物，陆地港公司在《货物签收单》上盖章确认。独蛇公司开具了发票，陆地港公司也支付了部分货款。但截止到2016年11月，陆地港公司仍拖欠货款3845849.7元未支付。2016年1月3日，陆地港公司以报关需要为由要求独蛇公司出具《代理协议》，因缺乏外贸经验和维持合作关系的考虑，独蛇公司轻易相信了陆地港公司并出具协议一份。陆地港公司在逾期付款而涉案后，不知是否已经遗失独蛇公司出具的协议原件，竟然伪造独蛇公司公章，私自重新制作了《代理协议》，并制作从不存在的所谓《汇款指示》一份。陆地港公司滥用诉讼权利，恶意使用管辖权异议，故意拖延诉讼时间，提交虚假证据，妨害民事诉讼，极大损害独蛇公司的权利，应依法对其处罚。二、原审法院对案件事实认定不清，忽略陆地港公司答辩中多处矛盾以及独蛇公司的意见，损害独蛇公司的合法权益。1.原审法院在认定事实部分第1点中认定独蛇公司确认了《代理协议》的真实性，与事实不符，独蛇公司已经明确表示否认其真实性。独蛇公司只有一个公司印章，之前对该协议的确认是基于曾经出具过文书给陆地港公司的误信，因独蛇公司未保留该文书底本而无从对比，也未想到陆地港公司会伪造独蛇公司的印章，才轻易相信其真实性。若独蛇公司存在一真一假两公章，则在第一次开庭时就应知道《代理协议》的章是假的，只需当场否认该协议的真实性，该协议就没有证据力可言，这才符合正常思维。独蛇公司没有向陆地港公司出具过任何形式的《汇款指示》，也不认识该《汇款指示》上的曾泽平。独蛇公司正是因为对该证据的怀疑，才识破陆地港公司使用虚假证据的行为，申请法院进行司法鉴定。对此独蛇公司已将鉴定意见提交公安部门，举报私刻印章的行为。2.原审法院判决无事实根据。原审在认定事实部分第3、4点中认定，陆地港公司报关单据中合同协议号与独蛇公司提供的合同编号一致，且单价一致，可以认定代理关系。但陆地港公司所有报关文件都发生在其向独蛇公司购买货物之后，其依据与独蛇公司签订的合同报关完税，领取出口退税，合同协议号可由其随意填写，不能证明与独蛇公司有关。且独蛇公司与陆地港公司签订买卖合同，货物交付后即由陆地港公司处置。陆地港公司以何种价格出口是其自由，其故意以成本价甚至更低价出口到海外的关联企业以规避关税、谋取出口退税是常见的外贸操作。这两点在逻辑上不能得出独蛇公司与陆地港公司之间存在代理关系的结论。原审认定系代理关系没有事实和证据支持。3.原审法院无视陆地港公司答辩中与事实矛盾的疑点。首先，若《代理协议》真实，陆地港公司代理费仅数万元，而垫付钱款达320多万元，却从未向独蛇公司主张收取，不符合逻辑。《汇款指示》所谓的转款委托，陆地港公司未能提供任何向该账户汇款的流水。这些都证明该两份证据只是陆地港公司应付诉讼所提交的虚假证据。其次，陆地港公司从来没有按照所谓的《出口代理协议》履行过任何义务。按该协议约定，独蛇公司应对陆地港公司进行指示，陆地港公司必然有独蛇公司提供的外商信息、联系方式等，但陆地港公司未能证明其收到过独蛇公司的任何交易指示，也未将出口退税等费用退还给独蛇公司。双方之间的交易款均是汇入独蛇公司的公司账户内，从未汇入任何个人账户。第三，陆地港公司主张曾代独蛇公司收汇3笔，却未能提交有关证据证明。陆地港公司主张收到的这3笔外贸汇款，根据陆地港公司提交的外贸报关资料，其交易时间、甚至报关时间都在陆地港公司提交的所谓《出口代理协议》签订日期2016年1月3日之前，亦在《出口代理协议》期限之前，在时间关系上是矛盾的。且陆地港公司所称已收汇的数额与其答辩状中称的实际到汇数额对应不起来。面对原审法院的提问，陆地港公司对自己收汇的数额、兑换的方法、实际垫付多少等基本事实均不知道，这些不符合一个已垫付几百万款项的代理人的表现，明显是临时拼凑的证据而不能自圆其说。而且，独蛇公司认为陆地港公司称的外贸汇款也可能是为了抗辩而随意拼凑的证据，已向原审法院申请对陆地港公司所称的收汇账户进行查询。外汇的汇款人必定在本案之前即与陆地港公司发生贸易关系。但原审法院以不符合原告因客观原因不能调取的证据为由驳回。独蛇公司再次请求法院向泉州银行调取陆地港公司名下账号为0000××××8142的银行账户2015年1月至2016年12月的银行流水资料，以查明案件事实。三、原审法院适用法律不当。陆地港公司拖欠独蛇公司货款达数百万，更私自伪造独蛇公司公章，私自制作《代理协议》和《汇款指示》等所谓证据，严重妨碍诉讼，极大损害独蛇公司的利益。如果原审认定双方之间确实应为代理关系，则应将本案移送国家税务机关和公安机关立案侦查。因为国家税务总局国税发［2006］24号文《国家税务总局商务部关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知》第三条、第五条规定“凡自营或委托出口业务具有以下情况之一者，出口企业不得将该业务向税务机关申报办理出口货物退（免）税……（三）出口企业以自营名义出口，其出口的同一批货物既签订购货合同，又签订代理出口合同（或协议）的……（五）出口企业以自营名义出口，但不承担出口货物的质量、结汇或退税风险的，即出口货物发生质量问题不承担外方的索赔责任（合同中有约定质量责任承担者除外）；不承担未按期结汇导致不能核销的责任（合同中有约定结汇责任承担者除外）；不承担因申报出口退税的资料、单证等出现问题造成不退税责任的。”而案涉货物均已办理完退税，陆地港公司涉嫌骗取出口退税。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，极大损害了独蛇公司的合法权益。请求依法撤销原审判决，支持独蛇公司的全部诉讼请求。 陆地港公司辩称，一、双方之间不存在买卖合同关系，而是出口代理合同关系，一审法院依法予以认定正确。首先，双方之间的代理关系，有陆地港公司一审提供的《出口代理协议》、《汇款指示》、《出口货物报关单》及证人证言为证，事实清楚；其次，独蛇公司一审举证的购销合同是双方为了履行《出口代理协议》而签订的，受《出口代理协议》的约束，该购销合同不能证明双方之间存在真实的购销关系；第三，根据《出口代理协议》的约定，陆地港公司仅负有将外商支付的外汇换算成人民币支付给独蛇公司的义务，不存在向独蛇公司支付货款的义务；第四，陆地港公司垫付给独蛇公司的款项已超过独蛇公司出口货物结汇的款项，陆地港公司不存在任何违约情形；第五，如双方之间的买卖合同关系，则服装的款式、布料、颜色是陆地港公司哪个员工与独蛇公司确定的，独蛇公司至今无法提供相应证据，也正说明双方之间的出口代理关系，所以服装的款式、布料、颜色均不需要陆地港公司的确认。因此，在明确告知独蛇公司本案是代理合同关系，并征求独蛇公司是否变更诉求，独蛇公司坚持不变更的情况下，一审法院依法予以驳回是正确的。二、独蛇公司对一审法院认定事实提出的质疑不能成立。首先，陆地港公司提交的《出口代理协议》在庭前已经提交法院并转交给独蛇公司，独蛇公司对该《出口代理协议》的真实性一直没有异议，在第一次开庭时也当庭予以确认，且未对该《出口代理协议》申请鉴定，因此一审法院对该代理协议的真实性予以认定是正确的；其次，鉴定结果出来后，独蛇公司突然对该代理协议的真实性提出异议，是其为了逃避对自己不利的法律后果而作的狡辩；第三，独蛇公司的狡辩是不能成立的，该份《出口代理协议》一式二份，双方各执一份，独蛇公司如对该协议有异议，应提供自己持有的那一份来对比，独蛇公司拒不提供，应承担不利的法律后果；第四，独蛇公司出口货物的款项有九百多万元，由于外商的外汇无法及时到位，独蛇公司提出资金困难要求陆地港公司先行预支部分款项，陆地港公司为支持独蛇公司先行垫付五百多万元的款项，符合正常的业务操作习惯。综上，独蛇公司的上诉理由不能成立，请求法院依法驳回上诉，维持一审判决。 独蛇公司向一审法院起诉请求：1.判决晋江陆地港环球汇通供应链管理有限公司（下简称为“陆地港公司”）支付独蛇公司货款3845849.7元；2.陆地港公司向独蛇公司支付逾期付款违约金1909172.5元；3.陆地港公司支付独蛇公司因追讨案涉货款而支出的律师费150000元。 一审法院认定事实：1.陆地港公司提供了《出口代理协议》，独蛇公司质证时对其真实性不持有异议，确认曾与陆地港公司签订了该份《出口代理协议》，虽然辩称该出口代理协议未实际履行，但未提供相应证据证明；2.陆地港公司提供了一份内容为加盖独蛇公司一枚印章的《汇款指示》，独蛇公司对其真实性提出异议，并向一审法院申请笔迹鉴定，后经一审法院委托福建历思司法鉴定所泉州分所鉴定。该所出具鉴定意见认定《汇款指示》中加盖“东莞市独蛇服饰有限公司”印文与《出口代理协议》中供检的“东莞市独蛇服饰有限公司”印文是同一枚印章所盖印，而独蛇公司在质证时又对《出口代理协议》的真实性明确表示无异议，两相印证，足以证明独蛇公司曾出具该份《汇款指示》给陆地港公司要求其将“委托贵司代理出口的往来款项”汇至指定账户；3.陆地港公司提供的报关单据，独蛇公司虽然对其关联性提出质疑，但报关单记载的合同协议号与双方签订的《购销合同》相同，而报关单记载的合同协议号为办理出口退税的相应依据，同时通关商品类型、数量一致，应认定上述报关单为本案所涉商品的出口报关单，进一步证明了双方之间签订的《出口代理协议》得到了实际的履行；4.独蛇公司主张本案为买卖关系，买受人为陆地港公司，但陆地港公司在办理相关服装商品通关时，报关单记载的货物价格与《购销合同》签订的单价吻合，如陆地港公司为买受人，自行出口商品应有相应的利润空间，出现出口价格与成本价格一致的情形，明显不符合常理，又鉴于双方在庭审中主张均明确否认双方之间存在两种法律关系，据此，可以排除双方之间存在买卖合同关系的可能性。从上述情况分析，东莞市独蛇服饰有限公司与晋江陆地港环球汇通供应链管理有限公司之间形成的出口代理合同关系，而非买卖合同关系。 一审法院认为，独蛇公司主张其与陆地港公司之间存在买卖合同关系，并进而请求陆地港公司应承担支付剩余货款并承担相应的违约责任，但根据前述分析双方之间存在的应为出口代理合同关系，与独蛇公司主张的法律关系明显不符。鉴于独蛇公司主张的法律事实与本院查明的事实不一致，一审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，向当事人依法履行了告知义务，但独蛇公司经一审法院释明后，仍表示不变更诉讼请求。因独蛇公司主张买卖合同关系与一审法院查明的出口代理合同关系两者在适用法律上不同，对实体的处理结果不同。独蛇公司未就出口代理合同关系提出相应主张，一审法院无法直接作出判决。故本案独蛇公司可依双方之间存在的出口代理合同关系另行起诉主张权利。判决：驳回东莞市独蛇服饰有限公司的诉讼请求。案件受理费53135元，由东莞市独蛇服饰有限公司负担。 本院二审期间，独蛇公司向本院提交报警回执一份，用以证明其已就陆地港公司私刻其公司印章的犯罪行为进行举报控告。陆地港公司质证称，真实性没有异议，但不能证明有私刻公章。经审查，该证据来源合法，真实性可以确认，可以证明独蛇公司法定代表人冯宇有向公安机关报案的事实。独蛇公司向本院申请调取陆地港公司、邱清河、曾泽平等名下银行账户从2015年9月至今的流水，以及案涉八份报关单据的出口退税申报、发票核销情况，本院经审查认为对本案事实认定不具有必要性，不予准许。 本院认为，本案二审的争议焦点为：本案双方当事人之间是出口代理关系还是买卖合同关系。 根据双方当事人陈述和现有证据，经审查陆地港所主张的出口代理关系存在诸多疑点：（一）根据本案《出口代理协议》第三条第（一）项第1点约定，原告应承担货物出口所产生的一切费用（包括但不限于内陆费用、运费、商检费、港口运杂费、仓储费等有关费用），但从现有证据来看，独蛇公司并未向陆地港公司支付过任何款项，陆地港公司在一审庭审中也明确未收到代理费。另，陆地港公司称双方是2015年9月起开始有业务往来，现有证据亦体现，双方于2015年9月20日才签订第一份《产品购销合同》，2016年1月3日才签订《出口代理协议》，在此情形下，陆地港公司即于2016年4月8日至10月31日间在未收到独蛇公司任何费用的情况下，合计为独蛇公司垫付三百多万元款项，不符合常理。此外，陆地港公司主张收汇款2568131.2元具体包括三笔，但其在再审中所列该三笔外汇款的时间、金额均与其在一审中提交的用以证明收取外汇的三张汇款凭证不符，且对此未能作出合理说明。（二）本案《出口代理协议》中并未约定陆地港公司收汇后应汇入哪个账户，而陆地港公司提交的《汇款指示》中虽载明独蛇公司指示其将出口代理往来款项汇入曾泽平等个人账户，但这与陆地港公司向独蛇公司的汇款均是汇入独蛇公司账户这一事实不符。（三）根据《出口代理协议》约定，独蛇公司应将出口货物托运及报关的详细资料，通过传真、邮箱等方式通知陆地港公司，但陆地港公司未能提供相关证据，而是称双方之间关于办理出货、报关的信息系通过彭泽鹏、候琰璋、邱勇等人以电话、快递等方式对接，但亦未能提供证据证明，不予采信。（四）根据《出口代理协议》约定，独蛇公司应自行联系外商，并向陆地港公司提供外商及出口货物的详细信息，陆地港公司再受独蛇公司委托，以陆地港公司的名义对外签约。但陆地港公司未能提供证据证明其有收到独蛇公司的任何交易指示，而是辩称其仅负责办理出口及换算外汇，与外商签约系独蛇公司自行处理，亦未能举证证明，且合同约定不符，故不予采信。（五）陆地港公司提供报关单记载的合同协议号、通关商品类型、数量一致，仅能说明其将与本案购销合同中商品类型、数量相同的货物进行出口，尚不足以证明《出口代理协议》得到实际履行。陆地港公司称签订本案购销合同是为了办理退税，则在报关单体现的出口价格与购销合同体现的成本价格一致的情况下，其仍可取得退税，并非没有获益空间。故报关单与购销合同的合同协议号、商品类型、数量一致，以及出口价格与成本价格一致，并不足以认定本案系出口代理关系而非买卖合同关系。（六）陆地港公司主张八份《产品购销合同》是为了履行《出口代理协议》的后续退税而签订，但其中三份《产品购销合同》是签订于《出口代理协议》之前，不符合常理。对此陆地港公司称是双方协商同意先试做三单，若继续合作再签代理协议，但未能提供证据证明，故不予采信。 独蛇公司主张本案是买卖合同关系，并提供了八份《产品购销合同》、《货物签收单》和增值税发票。经审查，《产品购销合同》、《货物签收单》和增值税发票均能一一对应，且陆地港公司对该证据的真实性均无异议，予以确认。八份《货物签收单》中的“收货单位”一栏均盖有陆地港公司的印章，应认定独蛇公司已依约向陆地港公司交付了货物。陆地港公司称在《货物签收单》中“收货人”一栏签名的邱勇是独蛇公司的人，后又称邱勇是联系双方业务的中间人，但未能提供证据证明，亦不足以推翻陆地港公司在《货物签收单》上加盖印章的事实。 综合上述情况分析，本案虽有《出口代理协议》，但因存在诸多疑点，无法确认出口代理关系是否实际发生，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，应认定陆地港公司主张的出口代理关系不存在。而独蛇公司提供了双方签订的《产品购销合同》、《货物签收单》及发票，对其主张的买卖合同关系尽到举证责任，应认定本案独蛇公司与陆地港公司之间是买卖合同关系。 根据本案《产品购销合同》和《货物签收单》所载内容，陆地港公司应向独蛇公司支付货款共计9545862.5元，扣减已支付的5700012.8元后，陆地港公司尚欠独蛇公司货款3845849.7元。独蛇公司提出陆地港公司应支付货款3845849.7元的请求依法成立，予以支持。本案中，陆地港公司存在逾期付款的违约行为，依约应承担违约责任。但陆地港公司已支付部分货款，故独蛇公司以八份《产品购销合同》的全部货款为据要求陆地港公司支付1909172.5元违约金的诉请没有事实依据。根据现有证据未能确定陆地港公司已支付的货款是指向具体哪份《产品购销合同》，则按照交易习惯，将已付货款按独蛇公司履行交货义务的先后顺序从合同价款中依次抵扣较为合理，扣除后得出陆地港公司在独蛇公司最后履行交货义务的四份《产品购销合同》（合同编号分别为HQ2016-P-0311B、HQ2016-P-0330B、HQ2016-P-0406B、HQ2016-P-0406A）的履行中存在逾期付款违约行为，应按合同约定向独蛇公司支付该四份合同总价款（即5174737.22元）的20%，即1034947.44元作为违约金。故对独蛇公司关于陆地港公司应向其支付违约金1909172.5元的诉请，部分予以支持。独蛇公司请求陆地港公司承担其为实现本案债权所支出的律师费150000元，虽然双方在合同中约定违约方应向守约方支付包含律师费在内的经济损失，但独蛇公司未能提供其实际支出律师费的相关证据，故对此项诉求不予支持。 综上所述，独蛇公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审认定事实有误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初14217号民事判决； 二、晋江陆地港环球汇通供应链管理有限公司应于本判决生效后十日内向东莞市独蛇服饰有限公司支付货款3845849.7元； 三、晋江陆地港环球汇通供应链管理有限公司应于本判决生效后十日内向东莞市独蛇服饰有限公司支付违约金1034947.44元； 四、驳回东莞市独蛇服饰有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费53135元，由东莞市独蛇服饰有限公司负担7289元，晋江陆地港环球汇通供应链管理有限公司负担45846元。二审案件受理费53135元，由东莞市独蛇服饰有限公司负担7289元，晋江陆地港环球汇通供应链管理有限公司负担45846元。 本判决为终审判决。 审判长  林锡平 审判员  任贵良 审判员  黄有志 二〇一九年三月二十七日 书记员  郑 豪 附本案主要法律条文及申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  2-