辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终883号上诉人（原审被告）：宽甸满族自治县人民政府，住所地辽宁省丹东市宽甸满族自治县宽甸镇婆娑府街2号。法定代表人：张涛，该县县长。委托诉讼代理人：于景波，宽甸满族自治县审计局工作人员。委托诉讼代理人：韩强，北京济和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文波，男，1961年6月2日出生，满族，住辽宁省丹东市宽甸满族自治县。委托诉讼代理人：张建，辽宁华轩律师事务所律师。原审被告：金玛（宽甸）硼矿有限公司，住所地辽宁省丹东市宽甸满族自治县宽甸镇铁南街鹤大路27号。法定代表人：王洪涛，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：浦凡，北京市京都（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：华洋，北京市京都（大连）律师事务所律师。原审第三人：丹东宽甸硼矿，住所地辽宁省丹东市宽甸满族自治县宽甸镇铁南街鹤大路27号。法定代表人：刘成芳，该矿矿长。原审第三人：宽甸满族自治县经济和信息化局，住所地辽宁省丹东市宽甸满族自治县宽甸镇婆娑府西街醉仙胡同49号。法定代表人：刘希成，该局局长。上诉人宽甸满族自治县人民政府（以下简称宽甸政府）因与被上诉人张文波、原审被告金玛（宽甸）硼矿有限公司（以下简称金玛宽甸公司）及原审第三人丹东宽甸硼矿（以下简称宽甸硼矿）、宽甸满族自治县经济和信息化局（以下简称宽甸经信局）承包经营合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2015）丹民三初字第00040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宽甸政府上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回一审法院重审或依法改判驳回张文波的全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由张文波承担。上诉理由：一、一审判决对张文波是否提起过承包经营收益确认程序未予调查了解，属于认定事实不清，依法应发回一审法院重审，或者查清事实后改判。《资产经营承包合同书》约定：“张文波的收益一年一预兑，五年统兑。预兑按年度审计认定结果进行，统兑必须在资产评估、国有资产局验资确认后进行。”进行资产评估、申请宽甸国资管理部门对承包经营收益进行确认，这是双方在合同中约定的，是双方必须履行的事项。无论是法律规定还是《资产经营合同书》、《宽甸矿资产经营承包合同书的续包合同》（以下简称《续包合同》）的约定，均没有提到对承包经营收益进行确认是宽甸政府当然主动义务。截至目前为止，宽甸政府、宽甸经信局、宽甸国资管理部门从来没有收到过请求对张文波承包经营收益进行确认的申请，根本不存在一审法院认定的宽甸政府不履行确认义务的情节，更不存在宽甸政府需要责令或监督下属有关部门及时履行义务的情节。一审法院无视张文波从未向宽甸国资管理部门提交对承包经营收益进行确认申请这一事实，根本没有将案件的事实核实调查清楚便对案件进行裁判，对定案事实的认定不准确、不真实，属于认定事实不清。同时，一审法院在民事案件中对国资管理部门的行政行为进行干预，认定宽甸政府不作为，审判中将行政关系和民事关系混到一起，也是导致本案产生判决错误的原因。一审法院的做法不但违背了合同双方在《资产经营承包合同书》的约定，也剥夺了国家对国有资产监督管理的权力。需要再次明确的是：在国资管理部门对审计报告的结果确认前，合同约定向张文波兑现的行为未生效，任何部门无权违反合同约定进行兑现。在未履行国资确认程序前，任何部门进行兑现都违反民法通则的规定，并可能造成国有资产的流失。二、一审法院判决宽甸政府给付张文波承包经营宽甸硼矿期间的应得利益64,096,000元及利息属于适用法律错误。一审判决认可本案适用《中华人民共和国全民所有制企业法》和《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，但仅适用了暂行条例第二十六条的规定，且对该条款做出了错误的理解，而对本案至关重要的其它法律条款未适用，属于适用法律错误。暂行条例第三十条规定：“企业经营者是企业的厂长（经理），企业的法定代表人，对企业全面负责。”根据宽甸硼矿工商登记资料，张文波于1998年1月3日至2008年6月3日期间任宽甸硼矿的厂长，是宽甸硼矿的企业经营者。暂行条例第三十三条规定：“企业经营者的年收入视完成承包经营合同情况，可高于本企业职工年平均收入的一至三倍，贡献突出的，还可适当高一些。”由此，全民所有制企业资产增值部分不能作为企业经营者的收益，《资产经营承包合同书》、《续包合同》中兑现资产的约定属于无效条款，张文波作为企业经营者只能按照暂行条例第三十三条规定取得报酬。综上所述，一审判决认定事实不清、法律适用错误，一审法院作出了严重错误的判决，严重损害了宽甸政府的合法权益，请求二审法院依法支持宽甸政府的上诉请求。被上诉人张文波辩称，一、关于宽甸政府提出国资管理部门确认承包经营收益是向张文波兑现经营成果的前置条件的问题，一审判决认定正确。本案诉讼之前，宽甸硼矿承包兑现确认小组出具文件，确认给付张文波兑现款32,337,670.26元，此后，宽甸政府企改办向张文波给付了经营收益32,337,670.26元。而张文波对宽甸硼矿承包兑现确认小组出具文件确认的经营收益并不认可，并且多次向宽甸政府提出了异议并具体指出不合理之处，但宽甸政府却一直置之不理，没有任何反馈。无奈之下，张文波才提起的本案诉讼。因此，不存在宽甸政府所述的张文波从来没有请求过宽甸政府对承包经营收益进行确认的事实，相反，张文波提出了确认的请求，但是宽甸政府却置之不理。如果将国资管理部门的确认，作为向张文波兑现的前置条件，那么宽甸政府及其下属部门永远不作出确认，张文波的经营成果将永远得不到兑现，这也不符合法律的公平、公正原则。二、暂行条例第三十三条是针对企业经营者的年工资收入的规定，并不是针对承包人承包经营收益的规定，而本案审理内容为张文波依据《资产经营承包合同》所应获得的承包经营收益问题，因此，不应该适用该条法律规定，一审判决适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回宽甸政府的上诉请求。原审被告金玛宽甸公司述称，一审没有判决我公司承担责任，我公司对一审判决服判。原审第三人宽甸硼矿无陈述意见。原审第三人宽甸经信局述称，同意宽甸政府的上诉意见。张文波向一审法院起诉请求：1.判令宽甸政府立即给付张文波承包经营宽甸硼矿兑现款64,096,000元以及拖延给付兑现款给张文波造成的利息损失21,937,825元（暂时计算至起诉之日），合计86,033,825元；2.判令金玛宽甸公司对上述款项承担连带责任；3.判令本案诉讼费用全部由宽甸政府、金玛宽甸公司承担。一审法院认定事实：1998年1月3日，张文波与丹东市化学工业局签订了《资产经营合同书》，约定将丹东市化学工业局所属的企业宽甸硼矿的国有资产承包给张文波经营，经营期限为1998年1月1日至2002年12月31日。合同还约定：张文波在合同签约前一次性向化工局缴纳风险抵押金118万元，经营期满经资产评估，资产局确认完成资产经营目标，由化工局将本息退还张文波；张文波超额完成资产保值指标，经审计认定，超额部分归张文波所有；经营期间，张文波没有完成年度资产保值指标，按所差余额用张文波风险抵押金抵补，抵押金抵补不足部分，由张文波每年兑现后一季度内补齐，同时续补新的风险抵押金；张文波收益一年一预兑，五年统兑，按年度审计认定结果进行，在资产评估、国有资产局验资确认后进行，对预兑差额实行多退少补；五年经营期满，张文波收益由双方协商，可用材料、产品、设备变现价值兑现张文波，也可以以现金形式兑现张文波。1992年4月11日，宽甸矿更名为宽甸硼矿。1997年5月14日，丹东市国有资产管理局、财政局、经济贸易委员会、劳动局发布了丹国资企字（1997）第70号《关于印发的通知》的文件，对丹东市企业国有资产保值增值考核作出了规定。1998年10月29日，丹东市国有资产管理局下发丹国资企字（1998）212号《关于张文波承包宽甸矿资产基数确认结果的通知》的文件，确认经对1997年3月21日之后债权债务的清理，张文波承包宽甸矿的资产基数为负2,035,343.53元。2001年4月28日，张文波与丹东市化学工业医药管理局签订《宽甸矿资产经营承包合同书的续包合同》（即简称《续包合同》），将原合同期限由2002年12月31日延长至2007年12月31日，同时约定：资产经营目标2003年、2004年企业净资产保值，2005至2007年企业净资产增值部分按4:6分成，但净资产不得减少，减少的部分由张文波抵补；续包期间张文波的收益，经审计和国资局确认，净资产完成增值指标的增加部分归张文波所有，没有完成部分由张文波负责抵补。2001年11月21日，丹东市人民政府发布了丹政发[2001]60号文件，决定市直工业局所属企事业单位实施转属，将宽甸硼矿的原主管部门由丹东市化工医药管理局转属宽甸政府。2002年4月15日，宽甸满族自治县经济贸易委员会作出宽经贸发［2002］12号《关于划转企业管理权限的通知》，将宽甸硼矿划转宽甸满族自治县中小企业办公室管理。2008年4月23日，经宽甸政府委托，辽宁东华会计师事务所有限责任公司作出辽东华审字[2008]第178号审计报告，张文波自2008年1月1日-2008年3月31日承包经营实现净资产为5,891,632.56元。2008年4月28日，经宽甸满族自治县财政局的委托，辽宁中天土地房地产评估有限公司作出中天评报字[2008]023号资产评估报告，张文波经营的净资产绝对增值额为28,979,500元。2008年7月23日，经宽甸政府委托，辽宁东华会计师事务所有限责任公司作出辽东华审字[2008]第242号审计报告，张文波自2008年4月1日-2008年4月30日承包经营实现净资产为19,554,134.99元。2009年4月9日，宽甸硼矿与金玛宽甸公司签订了《宽甸硼矿资产交易合同》，该合同约定，宽甸硼矿的全部国有资产的所有权和使用权以22700万元（其中利息200万元）的价格转让给金玛宽甸公司，金玛宽甸公司向宽甸政府企改办支付了上述转让价款。交易合同还约定，由宽甸硼矿承担企业在交割日之前的全部债务。2009年11月9日，宽甸硼矿承包兑现确认小组出具文件，确认给付张文波及天承化工厂承包兑现款32,337,670.26元。此后，宽甸政府企改办向张文波支付承包兑现款32,337,670.26元。经张文波申请，一审法院委托辽宁中朋会计师事务所有限公司（以下简称中朋事务所），对张文波1998年1月1日至2008年4月30日承包经营宽甸硼矿经营期间经营成果即资产负债和损益情况进行审计。经中朋事务所审计并作出辽中朋审字[2017]123号《审计报告》，审计结果为：2008年4月末应付账款—张文波期末余额42,197,000元，其他应收款—张文波-19,735,040.88元，应付账款—天承化工30,379,972.52元，合计92,312,013.40元，加上1998年至2004年度净资产增加36,321,917.20元，加上2005年至2008年4月净资产增加9,286,994.54元（按净资产分成15,478,324.23×60%=9,286,994.54元),实际应付张文波和天承化工有限公司合计137,920,925.14元。一审法院认为，张文波分别与丹东市化学工业局签订的《资产经营合同书》、与丹东市化学工业医药管理局签订的《续包合同》，是各方真实意思表示，符合法律规定，一审法院认定有效，应当受法律保护，各方应当严格依据合同约定履行义务。此后，丹东市人民政府以丹政发[2001]60号文件决定市直工业局所属企事业单位实施转属，将宽甸硼矿的原主管部门由丹东市化工医药管理局转属宽甸政府，宽甸满族自治县经济贸易委员会又以宽经贸发[2002]12号通知，将宽甸硼矿划转宽甸中小企业办公室管理，后宽甸中小企业办公室更名为宽甸经信局。宽甸硼矿的以上转属管理未违反法律规定，宽甸政府应当承接原《资产经营合同书》及《续包合同》，并按原合同约定履行义务。因此，宽甸政府在本案中具有主体资格，虽然宽甸硼矿的主管部门为宽甸经信局，但其只是宽甸政府的一个职能部门，本案中不能独立承担民事责任，故宽甸政府关于其在本案中不具有主体资格的主张，一审法院不予支持。《资产经营合同书》中约定，张文波超额完成资产保值指标，经审计认定，超额部分归张文波所有；张文波收益一年一预兑，五年统兑，按年度审计认定结果，在资产评估、国有资产局验资确认后进行，对预兑差额实行多退少补；五年经营期满，张文波收益由双方协商，可用材料、产品、设备变现价值兑现张文波，也可以以现金形式兑现张文波。《续包合同》约定，资产经营目标2003年、2004年企业净资产保值，2005至2007年企业净资产增值部分按4:6分成，续包期间张文波的收益经审计和国资局确认，净资产完成增值指标的增加部分归张文波所有，没有完成部分由张文波负责抵补。虽然张文波已经超额完成合同约定的指标，但宽甸政府没有按上述约定向张文波兑现全部经营成果，除给付张文波经营成果32,337,670.26元外，没有另行给付张文波其余经营成果。经一审法院委托中朋事务所，对张文波1998年1月1日至2008年4月30日承包经营宽甸硼矿经营期间经营成果即资产负债和损益情况进行审计，宽甸政府实际应付张文波经营成果137,920,925.14元，扣除已经给付的经营成果32,337,670.26元，宽甸政府尚应当给付张文波105,583,254.80元。张文波本案诉讼请求要求宽甸政府给付兑现款64,096,000元及其自2008年4月29日起至起诉之日止按人民银行规定的同期贷款利率计算利息损失，鉴定后经一审法院释明，张文波本案中不再变更、增加诉讼请求。故宽甸政府本案应当给付张文波经营成果64,096,000元及利息。由于张文波实际经营至2008年4月28日，利息应当自2008年4月29日起计算。根据宽甸硼矿与金玛宽甸公司签订的《丹东宽甸硼矿资产交易合同》，宽甸硼矿的全部国有资产的所有权和使用权以22700万元转让给金玛宽甸公司，同时双方在交易合同中约定，由宽甸硼矿承担企业在交割日之前的全部债务，金玛宽甸公司不承担宽甸硼矿在交割日之前的任何债务。根据宽甸硼矿与金玛宽甸公司的上述约定，宽甸硼矿全部国有资产的所有权和使用权转让给金玛宽甸公司后，金玛宽甸公司不承担宽甸硼矿在交割日之前的任何债务。本案张文波承包宽甸硼矿的经营成果形成在宽甸硼矿与宽甸金玛公司转让企业之前，该债务按交易合同的约定，不应当由宽甸金玛公司承担，且宽甸金玛公司已经向宽甸政府支付了转让价款，故张文波请求宽甸金玛公司对宽甸政府给付其经营成果承担连带责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于宽甸政府提出国资局确认承包经营收益是向张文波兑现的前置条件问题。不论是宽甸政府、还是宽甸经信局、宽甸国资局，在其不履行《资产经营合同书》、《续包合同》对张文波承包经营宽甸硼矿期间的经营成果进行确认的情况下，宽甸经信局、宽甸国资局作为宽甸政府的下属部门，在其不履行确认义务的情况下，宽甸政府并未责令或监督下属有关部门及时履行义务，并对张文波的经营成果进行确认。因此，宽甸政府及其下属部门对张文波的经营成果不履行确认义务，系政府不作为行为，责任不在张文波。如果将国资局的确认作为向张文波兑现的前置条件，宽甸政府及其下属部门永远不履行确认义务，张文波的经营成果将永远得不到兑现，不符合公平原则，严重损害了张文波的合法权益。故对宽甸政府的上述抗辩，一审法院不予支持。关于宽甸政府、宽甸经信局提出的本案应当适用《中华人民共和国全民所有制工业企业法》和国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》、张文波承包企业违反上述法规而合同无效的问题。《中华人民共和国全民所有制工业企业法》和国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》并没有明确规定个人不能承包经营国有企业。《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第二十六条规定：“实行承包经营责任制，一般应当采取公开招标办法通过竞争确定企业经营者或经营集团，也可以按国家规定的其他方式确定企业经营者。招标可以在本企业或本行业中进行，有条件的也可以面向社会通过人才市场进行。投标者可以是个人、集团或企业法人，集团或企业法人中标后，必须确定企业经营者。”上述规定说明：第一，国营企业实行承包经营责任制，可以采取公开招标办法，也可以采用其他方式确定企业经营者；第二，个人、集团或企业法人均可以承包经营国有企业。因此，张文波与相关政府部门签订《资产经营合同书》、《续包合同》承包经营宽甸硼矿，并未违反相关法规规定，故对宽甸政府、宽甸经信局关于张文波签订的《资产经营合同书》、《续包合同》违反《中华人民共和国全民所有制工业企业法》和国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》而无效的抗辩，一审法院不予支持。综上，张文波诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持，对其诉讼请求不合理部分，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，判决如下：一、宽甸政府于本判决生效之日起十日内给付张文波承包经营宽甸硼矿期间的应得利益64,096,000元及利息（自2008年4月29日起计算至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。二、驳回张文波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费471,969元，鉴定费1,500,000元，合计1,971,969元，由宽甸政府承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。另查明：2017年11月10日中朋事务所作出辽中朋审字［2017］123号审计报告后，宽甸政府、张文波均提出不同异议，中朋事务所于2018年1月22日、3月7日分别作出复议报告，同意宽甸政府提出的不应调增净资产项目中“杨木杆停用固定资产提取折旧6.09万元”，本次复议报告不调增宽甸矿1998年至2004年的净资产60,936.56元。复议结论为：辽中朋审字［2017］123号审计报告的审计结果为应付张文波和天承化工有限公司合计137,920,925.14元，本次不调增折旧影响数60,936.56元后，实际应付137,859,998.58元。二审中，宽甸政府对审计报告关于两笔回购债权的审计结果仍坚持一审异议，即：（1）宽甸矿已列入应付账款的回购债权9140万元，其中信达资产公司4920.93万元，计入应付账—天承化工有限公司，长城资产公司4219.7万元，计入应付账款—张文波，宽甸政府主张根据《常务会议纪要》（2003年7月24日第8期及2004年7月7日第2期），上述回购债权归宽甸政府所有，应当从应付账款中扣除，不应作为宽甸矿欠承包者的债务。（2）承包者替政府回购债权（长城资产公司债权和信达资产公司债权）支出1468万元，承包者回购债权后利息所得而缴纳的个人所得税449万元，合计1917万元，宽甸政府前述主张两笔回购债权是宽甸政府债权，承包者张文波和天承化工有限公司为购买债权实际支出的1917万元应该是政府的债务，应该计入张文波和天承化工有限公司的应付账款。对此，中朋事务所在复议报告中针对宽甸政府提出的“核对认为应在调增净资产的项目2003年回购信达资产公司债权提取列入财务费用利息372万元，宽甸政府决定回购的债权归政府所有，故不应再提取利息。因已提取利息使净资产减少部分应调增资产”问题作出答复：宽甸政府常务会议纪要（第8期，2003年7月24日），记载：“二、鉴于4户企业中仅有宽甸矿保持正常生产经营，且具有回购债权能力，因此同意由宽甸矿出资回购自身及其他3户企业债权。三、回购由政府委托宽甸天承化工有限公司进行，要严格履行相关法律程序，完备各项手续。四、债权回购后除宽甸矿债权外，其余3户企业债权无偿交还政府，由中小企业办代管。”从此会议纪要第四项看宽甸天承化工有限公司回购宽甸矿的债权并未交还宽甸政府所有，故2003年回购信达资产公司债权后提取列入财务费用的利息本次审计未进行调整。上述事实，有宽甸政府关于审计报告的异议及中朋事务所于2018年1月22日、3月7日作出的两份复议报告等证据存于一审卷宗为凭，经质证和审查，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”张文波与丹东市化学工业局于1998年1月3日签订的《资产经营合同书》及张文波与丹东市化学工业医药管理局于2001年4月28日签订的《续包合同》系双方真实意思表示，对各自的权利和义务约定明确，亦不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，应当作为人民法院判定双方权利、义务的依据。关于宽甸政府主张张文波从未向国资管理部门提交对承包经营收益确认申请，国资管理部门确认承包经营收益是向张文波兑现经营成果的前置条件问题。本院认为，张文波提供了宽甸政府委托辽宁东华会计师事务所有限责任公司作出的辽东华审字[2008]第178号、242号审计报告及宽甸满族自治县财政局委托辽宁中天土地房地产评估有限公司作出的中天评报字[2008]023号资产评估报告、宽甸硼矿承包兑现确认小组文件等证据，能够证明宽甸政府对张文波承包期间的收益进行了审计、宽甸硼矿承包兑现确认小组作为政府职能部门对张文波承包经营收益数额进行了确认，宽甸政府企改办据此向张文波支付了承包期间的收益款32,337,670.26元的事实存在。宽甸政府主张张文波从未向国资管理部门提交请求对承包经营收益进行确认的申请，前置条件未成就而不应支付张文波收益款，其上诉理由混淆事实。张文波诉讼理由系主张宽甸政府未与张文波进行磋商，即单方面作出兑现张文波承包经营合同的决定与实际不符差距巨大，请求法院判令宽甸政府立即给付张文波承包经营宽甸硼矿兑现款64,096,000元，以及拖延给付兑现款给张文波造成的利息损失21,937,825元（暂时计算至起诉之日），合计86,033,825元，并请求判令金玛宽甸公司对上述款项承担连带责任，而非主张宽甸政府、宽甸经信局、国资管理部门不予确认承包经营收益，不给付收益款。因在一、二审审理期间，当事人未能提供证据证明宽甸政府委托审计、评估、确认经营收益数额等系双方共同确认所为，张文波对单方行为不予认可，为支持自己的主张，申请法院委托司法鉴定对其承包经营期间的收益进行审计，符合民事诉讼证据的相关规定。一审法院认定宽甸政府及其下属部门包括国资管理部门对张文波的经营成果不履行确认义务，缺乏充分事实依据，但不影响本案通过司法鉴定程序及结合其他证据查清宽甸政府应给付张文波承包经营宽甸硼矿兑现款的事实。因此，宽甸政府主张张文波要求给付承包经营收益的申请与确认程序一审未查清，应发回重审，其理由不成立，本院不予支持。关于宽甸政府主张按照《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第三十条、第三十三条规定，张文波作为宽甸硼矿的时任厂长是企业经营者，其可以取得高于本企业职工年平均收入一定标准的工资报酬，企业资产增值部分不能作为企业经营者的收益，兑现收益约定无效，一审判决给付张文波承包经营应得利益64,096,000元及利息系适用法律不当的问题。本院认为，《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第二条规定：“承包经营责任制，是在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确认国家与企业的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度。”第五条规定：“实行承包经营责任制，按照包死基数、确保上交、超收多留、欠收自补的原则，确保国家与企业的分配关系。”第二十六条规定：“实行承包经营责任制，一般应当采取公开招标办法通过竞争确定企业经营者或经营集团，也可以按国家规定的其他方式确定企业经营者。招标可以在本企业或本行业中进行，有条件的也可以面向社会通过人才市场进行。投标者可以是个人、集团或企业法人，集团或企业法人中标后，必须确定企业经营者。”据此，一审法院认定个人、集团或企业法人均可以承包经营国有企业，本案承包人为张文波，其与发包方签订的《资产经营合同书》、《续包合同》合法有效，并无不当。双方在合同中明确约定经审计经营期间超额部分归承包人张文波所有，没有完成年度资产保值指标，按所差余额用承包人张文波风险抵押金抵补。承包形式系自主经营、自负盈亏的个人承包，符合《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》超收多留、欠收自补的原则，其内容并未违反相关法规规定，应为有效约定。宽甸政府主张张文波无权要求给付承包经营收益，其法律法规依据不足，本院无法支持。关于张文波诉讼请求欠款金额问题。按照《资产经营合同书》、《续包合同》约定，张文波享有承包期间收益增加部分归其所有的权利，负有没有完成部分由其负责抵补的义务。本案审理期间，经张文波申请，一审法院委托中朋事务所对张文波1998年1月1日至2008年4月30日承包经营宽甸硼矿经营期间经营成果即资产负债和损益情况进行审计。根据中朋事务所审计结果：2008年4月末应付账款—张文波期末余额42,197,000元，其他应收款—张文波-19,735,040.88元，应付账款—天承化工有限公司30,379,972.52元，合计92,312,013.40元，加上1998年至2004年度净资产增加36,321,917.20元，加上2005年至2008年4月净资产增加9,286,994.54元，实际应付张文波和天承化工有限公司合计137,920,925.14元。后经复议，实际应付137,859,998.58元。对于宽甸政府提出的回购债权的异议，即：宽甸矿已列入应付账款的回购债权9140万元，其中信达资产公司4920.93万元，计入应付账—天承化工有限公司，长城资产公司4219.7万元，计入应付账款—张文波，宽甸政府主张根据《常务会议纪要》（2003年7月24日第8期及2004年7月7日第2期），上述回购债权归宽甸政府所有，应当从应付账款中扣除，不应作为宽甸矿欠承包者的债务。同时，宽甸政府提出将张文波及天承化工有限公司替政府回购债权支出1468万元及承包者回购债权后利息所得而缴纳的个人所得税449万元合计1917万元，计入兑付款项—张文波及天承化工有限公司应付账款。根据宽甸政府的上述异议可以认定，宽甸政府对回购信达资产公司债权的费用由天承化工有限公司出资，回购长城资产公司债权的费用由张文波出资，是认可的。关于长城资产公司债权，两次《常务会议纪要》均未涉及，宽甸政府主张该笔债权属于政府债权，没有证据支持，因此该笔债权由张文波购买，与宽甸政府无关，审计结论及宽甸矿将该笔债权列入应付张文波款项正确。关于信达资产公司债权，《常务会议纪要》（2003年7月24日第8期）有记载，虽为宽甸政府委托天承化工有限公司回购信达资产公司债权，但无需无偿交还政府。《常务会议纪要》（2004年7月7日第2期）没有涉及信达资产公司债权的内容。因天承化工有限公司具有独立法律人格，与本案属于不同主体权利，信达资产公司回购债权及审计结论中应付账款—天承化工有限公司30,379,972.52元不应该在本案中一并审理，一审判决将审计结论中天承化工有限公司的应付账款认定为实际应付张文波的经营成果不妥。据此，宽甸政府应付给张文波的经营成果为107,480,026.06元（应付张文波和天承化工有限公司合计137,859,998.58元-天承化工有限公司30,379,972.52元），扣除已经给付张文波的经营成果32,337,670.26元，尚欠付75,142,355.80元。宽甸政府与天承化工有限公司的应付账款问题应另行解决。由于张文波一审诉讼请求为要求宽甸政府给付的兑现款金额为64,096,000元，仍然没有超出二审认定宽甸政府尚欠金额，故宽甸政府应给付张文波64,096,000元及自2008年4月29日起计算利息。综上所述，宽甸政府的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费362,280元，由宽甸满族自治县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇一九年三月二十七日书记员  李丹妮