广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0491民初598号原告：中国二十冶集团有限公司，住所地：上海市宝山区盘古路**。法定代表人：朱永贵，董事长。委托诉讼代理人：孙高峰，广东华璟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张峻瑜，广东华璟律师事务所律师。被告：上海申鼎建设科技（集团）有限公司，住，住所地：上海市崇明县富民支路**A2-6/div>法定代表人：陈四才，总经理。委托诉讼代理人：吴季杨，上海市天华律师事务所律师。被告：无锡永通建设工程有限公司，住所，住所地：无锡市新吴区金城东路**-18div>法定代表人：乔德刚。被告：张栈利，男，汉族，1977年10月30日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：翁玲玲，广东德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎德宣，广东德赛律师事务所律师。第三人：珠海中冶基础设施建设投资有限公司，住所地：，住所地：珠海市横琴宝华路****v>法定代表人：李铁军。委托诉讼代理人：刘吉伟，男，汉族，1983年11月12日出生。原告中国二十冶集团有限公司（以下简称中国二十冶公司）诉被告上海申鼎建设科技（集团）有限公司（以下简称上海申鼎公司）、无锡永通建设工程有限公司（以下简称无锡永通公司）、张栈利、第三人珠海中冶基础设施建设投资有限公司（以下简称珠海中冶投资公司）侵权责任纠纷一案，本院于2018年6月19日受理后，依法组成合议庭进行审理，于2019年3月6日公开开庭进行了审理。原告中国二十冶公司的委托诉讼代理人孙高峰、张峻瑜，被告上海申鼎公司的委托诉讼代理人吴季杨，被告张栈利委托诉讼代理人翁玲玲、黎德宣，第三人珠海中冶投资公司委托诉讼代理人刘吉伟到庭参加诉讼，被告无锡永通公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告中国二十冶公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告上海申鼎建设科技（集团）有限公司、无锡永通建设工程有限公司、张栈利共同向原告赔偿人民币231万元及自2018年1月25日起算的相应同期银行贷款利息，暂计44194.79元，合计2354194.79元；2、判令三被告上海申鼎建设科技（集团）有限公司、无锡永通建设工程有限公司、张栈利对上述赔偿款承担连带责任。3、判令三被告承担本案一审全部诉讼费用。事实和理由：2011年3月28日，中国二十冶公司等与珠海中冶投资公司签订《横琴新区市政基础设施BT项目非示范段主、次干路市政道路工程（一期工程）Ⅰ标段EPC总承包合同》（下称“《EPC总承包合同》”）。《EPC总承包合同》履行过程中，中国二十冶公司与上海申鼎公司于2011年1月18日签订《市政道路工程专业分包合同》，并约定上海申鼎公司不得对本工程项目进行转包或将工程再肢解成若干部分再进行分包，否则由此造成的所有经济损失均由乙方承担。但是，上海申鼎公司与无锡永通建设工程有限公司（以下简称“无锡永通公司”）签订《市政道路工程联合施工协议》，进行违法转包分包。无锡永通公司又与张栈利签订《钢板桩支附工程施工协议》，再次违法转包分包。其后，张栈利以实际施工人名义提起诉讼，经广东省珠海横琴新区人民法院一审【案号：（2016）粤0491民初603号】，珠海市中级人民法院作出二审判决【案号：（2017）粤04民终2452号】：无锡永通公司向张栈利支付工程款1730000元及利息，珠海中冶公司承担连带责任。该案进入执行程序后，执行法院珠海横琴新区人民法院从珠海中冶公司账户扣划了2300716.00元。珠海中冶公司以中国二十冶公司给其造成损失为由，要求中国二十冶公司赔偿上述损失。因上海申鼎公司、无锡永通公司、张栈利违法转包分包，给中国二十冶公司造成严重损失，依法应承担连带赔偿责任。被告上海申鼎公司辩称，不同意中国二十冶公司诉讼请求，请求全部驳回。一、我方认为本案不是侵权纠纷，本案是道路工程施工合同引起的纠纷，如果本案成立的话，本案应当是追偿权纠纷，而不是侵权纠纷。二、根据已生效的判决，我司已经支付了涉案的款项，全部履行了我司义务，不应当承担法律责任。三、事实上，我司与无锡永通公司所签订的工程合同，始终是得到中国二十冶公司的支持和同意的，在施工过程中中国二十冶公司给予了指导、配合，所以，我司不存在所谓的违法转包的事实，因此，中国二十冶公司的诉请没有事实依据，不符合法律规定，请求予以驳回。被告张栈利答辩称，一、张栈利是依据珠海中院做出的终审生效判决，于2018年1月15日向珠海横琴新区人民法院申请强制执行（执行案号：2018粤04**执25号），横琴法院在执行程序中依法将被执行人珠海中冶投资公司、无锡永通公司银行账户的存款划扣到法院账户，并通知张栈利在2018年5月30日到横琴法院执行局办理领取执行款手续，签执行款收据（执行款金额2,279,016.28元）。横琴法院划扣的是被执行人珠海中冶公司、无锡永通公司的钱，与中国二十冶公司无关。二、中国二十冶公司是以侵权责任纠纷为案由提起本案诉讼，侵权行为构成要件包括：一方有不法加害行为、另一方有损失、加害人有过错、不法行为与损失之间有因果关系，而本案中中国二十冶公司没有损失，张栈利没有加害行为，更无过错，侵权完全不成立。三、中国二十冶公司提起本案诉讼，并申请法院查封张栈利应得执行款2,279,016.28元，目的是为了阻止张栈利领取执行款，其恶意保全行为给张栈利造成巨大损失，张栈利将依法另案追究中国二十冶公司的法律责任。第三人珠海中冶公司同意原告的意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年3月28日，珠海中冶公司将横琴新区市政基础设施BT项目非示范段主、次干路市政道路工程（一期工程）1标段EPC总承包工程发包给中国二十冶公司。合同总价款暂计31.4433亿元。2011年1月18日，中国二十冶公司（甲方）将横琴新区市政基础设施项目非示范段I标段K1+100—K4+900和DX-16范围内主、次干道路（不包含沥青混凝土路面）、爆破、综合管沟、管线等工程，不包括该标段中钢材类管道安装工程、景观工程及电气安装工程（即通信电力电缆、照明工程、交通设施、安检设施等）交由上海申鼎公司（乙方）承建。合同第四条约定合同总价暂定25000万元。合同第十四条第1款约定乙方不得对本工程项目进行转包或将工程再肢解成若干部分再进行分包，如发生此情况，属违约，甲方一经发现，有权单方面终止合同，由此造成的所有经济损失均由乙方承担。另外乙方还应向甲方支付暂定合同总价1%的违约金。2011年1月6日，上海申鼎公司（甲方）与无锡永通公司（乙方）签订《市政道路工程联合施工协议》，约定由无锡永通公司承建横琴新区市政基础设施项目非示范段I标段K3+006—K1+806和DX-16中间200米（总计1400米）范围内主、次干道路（不包含沥青混凝土路面、爆破、标段中钢材类管道安装工程、景观工程及电气安装工程（即通信电力电缆、照明工程、交通设施、安监设施等），以实际发放工程图纸内的有关项目为确定施工工作量。合同第4.1条约定，本协议根据业主对本公司签订的专项分包合同总价为人民币8000万元，实际以发放图纸内的有关项目工程工作量为准。合同第十四条第1款约定乙方不得对本工程项目进行转包或将工程再肢解成若干部分再进行分包，如发生此情况，属违约，甲方一经发现，有权单方面终止合同，由此造成的所有经济损失均由乙方承担。另外乙方还应向甲方支付暂定合同总价1%的违约金。2011年11月16日，无锡永通公司（甲方）与张栈利（乙方）签订《钢板桩支护工程施工合同》，约定甲方委托乙方进行横琴新区非示范段第一工程款钢板桩支护施工。2017年12月6日，珠海市中级人民法院做出（2017）粤04民终2452号民事判决书，判令无锡永通公司于本判决生效之日起七日内向张栈利支付工程款173万元及利息（利息计算方式：以173万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年12月5日起计算至本判决确定履行之日止），并判令珠海中冶公司对无锡永通公司的上述债务承担连带责任。2018年1月15日，本院受理了张栈利申请执行无锡永通公司、珠海中冶公司建设工程合同一案，案号为（2018）粤0491执25号，执行依据为（2017）粤04民终2452号民事判决。2018年1月25日，本院分三次从珠海中冶账户司法扣划款项，金额分别为88454.45元、91194.08元和1470384.11元；2018年2月12日，本院从珠海中冶账户司法扣划款项650683.36元。2018年6月1日，本院做出（2018）粤0491执25号之六执行裁定书，裁定解除对珠海中冶公司账户存款和无锡永通公司账户存款的冻结，解除对珠海中冶公司名下汽车的查封，珠海市中级人民法院（2017）粤04民终2452号民事判决书全部执行完毕。2018年6月4日，珠海中冶公司向中国二十冶公司发出《关于张栈利诉讼案件相关事宜的通知》，称因张栈利以无锡永通公司、上海申鼎公司、中国二十冶公司、珠海二十冶公司为被告提起诉讼，经一审、二审程序，判决珠海中冶公司对上述债务承担连带责任。而珠海中冶与中国二十冶签订的项目约定的建安工程款为31.44亿元，实际已支付工程款为38.27亿元，已远远超出合同约定的建安工程结算款，因此根本不存在欠付工程款的情形，珠海中冶作为发包人不应在欠付工程范围内对张栈利承担责任。鉴于上述情况，涉案工程实际由中国二十冶承包，且执行法院已经从珠海中冶公司账户冻结了2300716.00元，故珠海中冶公司要求中国二十冶赔偿珠海中冶公司2300716.00元。本院另查明，上海申鼎公司提供的2011年12月31日《物资采购付款审批表》记载无锡永通公司（三队）申请付款224280元，供货单位为珠海二十冶工程技术有限公司。上海申鼎公司提供的2012年1月13日《物资采购付款审批表》记载上海申鼎公司（三队）申请付款224280元，供货单位为珠海二十冶工程技术有限公司。上海申鼎公司提供的2012年5月7日《物资采购付款审批表》记载无锡永通公司（三队）申请付款181000元，供货单位为珠海二十冶工程技术有限公司。上海申鼎公司提供的《工程协调（推进）会》签到表中有单位名称为三队、签到人为乔德刚的签到记录，上海申鼎公司称该“乔德刚”就是无锡永通公司法定代表人。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。从该规定来看，行为人的行为是否构成侵权，需要符合以下四要件：存在不当行为、行为人对于不当行为的发生有过错、发生了损害结果、不当行为与损害结果之间存在因果关系。故对于本案原告提出的三被告构成侵权的主张，亦应围绕这四个要件进行分析：1、三被告是否存在不当行为。本院认为，上海申鼎公司从中国二十冶公司承接涉案工程项目后，再将部分工程分包给无锡永通公司，无锡永通公司再将其中部分工程分包给没有相应资质的施工人张栈利，上海申鼎公司、无锡永通公司的行为均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款之规定，张栈利作为无施工资质的个人承接涉案工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，故三被告确实存在不当行为；2、三被告是否有过错，三被告的上述违法行为，是三被告在从事民事活动中自主意思表示的反映，是三被告的自主行为，三被告对此违法行为负有过错；3、是否有损害结果。本院认为，原告的损害结果是本院依照生效判决执行的珠海中冶投资公司的银行存款，而该生效判决所确定的款项是张栈利作为实际施工人就涉案工程进行施工行为所产生的工程款及欠款利息，而在没有证据证明张栈利施工行为所产生的施工结果不属于涉案工程的一部分的情况下，本院确定这部分施工成果属于涉案工程施工范围，而原告作为涉案工程的总承包方，将涉案工程一部分计入损害结果没有依据；4、三被告的不当行为与原告主张的损害结果之间是否存在因果关系。本院认为，即便原告主张的损害结果能够成立，但无论原告与发包人珠海二十冶签订的合同还是原告与上海申鼎公司签订的合同约定的都是暂计工程款数额，实际工程款有待最终结算，且原告也没有提供证据证明三被告之间的违法分包行为导致了工程量发生了不合理增加，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，本院确定由原告承担举证不能的后果。综上，原告主张三被告构成侵权行为没有依据，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：驳回原告中国二十冶集团有限公司的诉讼请求。本案受理费人民币25634元，保全费人民币5000元，由原告中国二十冶集团有限公司负担。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  葛阳辉人民陪审员  冯素梅人民陪审员  田 杰二〇一九年三月二十六日法官助理潘茜书记员何绍峰