山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁行终2046号 上诉人（原审被告）济南市槐荫区人民政府，住所地济南市经十路**。 法定代表人朱玉明，区长。 委托代理人冯艳，山东蕴达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）济南市槐荫区城市管理行政执行局，住所地，住所地济南市槐荫区张庄路**iv> 法定代表人马宗辉，局长。 委托代理人甘宪阳，济南市槐荫区城市管理行政执法局工作人员。 上诉人（原审被告）济南市槐荫区人民政府段店北路街道办事处，住所地济南，住所地济南市段兴西路**> 法定代表人张健，主任。 委托代理人朱国斌，山东保君律师事务所律师。 委托代理人肖建芳，山东保君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李寿美，女，1964年5月4日生，汉族，住济南市槐荫区。 被上诉人（原审原告）唐晓娟，女，1967年5月16日生，汉族，住河南省信阳市浉河区。 被上诉人（原审原告）张生军，女，1963年12月8日生，汉族，住济南市槐荫区。 被上诉人（原审原告）顾书庆，男，1949年1月1日生，汉族，住济南市天桥区。 被上诉人（原审原告）赵学荣，女，1964年8月4日生，汉族，住济南市天桥区。 共同委托代理人丁振涛，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。 共同委托代理人付春法，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。 李寿美、唐晓娟、张生军、顾书庆、赵学荣与济南市槐荫区人民政府（以下简称槐荫区政府）、济南市槐荫区城市管理行政执行局（以下简称槐荫区城管局）、济南市槐荫区人民政府段店北路街道办事处（以下简称段北街道办事处）限期搬迁《公告》行政违法一案，槐荫区政府、槐荫区城管局、段北街道办事处不服济南市中级人民法院于2018年7月6日作出的（2018）鲁01行初382号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 李寿美、唐晓娟、张生军、顾书庆、赵学荣向原审法院起诉称：兴济河商城棚盖项目是被告将其列为槐荫区重点项目，并确定济南大业房地产开发有限公司作为施工主体。2002年被告收到济南市城市管理局下发的《关于对兴济河高架棚盖停止施工的通知》后，并未对外公示该通知，仍继续主导建设兴济河商城项目，原告对该通知不知情。被告主导兴济河社区经济园建设，并邀请了当时省里老领导参加兴济河入驻启动仪式，诱导民众购买兴济河商城使用权，原告是基于对政府公信力而购买兴济河商城商铺。槐荫区公证处对兴济河商城使用权的公证及济南市中级人民法院、商河县人民法院的裁判，直接证明了兴济河商城的合法性。被告为便于实施公权力，设立“槐荫区依法整治违法建设领导小组办公室”。2017年11月30日被告下发《通告》，2017年12月21日下发《通知》，2018年1月19日被告下发《公告》。2018年1月份，槐荫区依法整治违法建设领导小组办公室、槐荫区城市管理行政执法局等联合发出公告，公告称兴济河商城属于违法建筑不予补偿，要求广大业户停止营业，在3月20日前搬离，否则将采取强制措施。被告将自身主导建设的兴济河商城列为违法建筑，严重侵害原告合法权益。故请求法院确认被告于2018年1月19日下达的《公告》违法并撤销《公告》。 原审法院经审理查明：涉案兴济河商城系案外人原济南大业房地产开发有限公司于2002年左右兴建，原告李寿美等人均系该商城长期经营业户，先后与济南大业兴济河商城有限公司签订了长期经营权租赁使用合同，并向济南大业兴济河商城有限公司缴清了全部租赁款。2017年兴济河商场被济南市依法整治违法违章建设领导小组认定为违章建筑，列入台账，拟实施拆除。2017年11月30日，槐荫区政府成立的槐荫区依法整治违法建设领导小组（以下简称领导小组）、段北街道办事处联合向商城建设单位、业主及使用人下达《通告》，告知该商城系违章建筑，拟实施拆除。2017年12月20日，领导小组、段北街道办事处向各商城经营业户下发《通知》，告知该商城已经列入拆违拆临名单，望各业户提前做好准备，改变经营措施，降低损失。2018年1月5日，领导小组向商城产权人大业公司发出《通知》，要求产权人大业公司停止向租赁业户收取租金，督促业户尽快搬离。2018年1月19日领导小组、槐荫区城管局、段北街道办事处联合下发《公告》，要求商城业主及使用人于2018年2月12日前全面停止营业，并于2018年3月20日前搬离物品、清空商城，逾期不办理的，将采取强制措施。 另查明，2018年1月19日三被告下达的《公告》限定期限内，原告因认为该涉案《公告》违法未依照《公告》要求自行搬离。现涉案商城已被拆除。 原审法院经审理认为：涉案商城原建造人及产权人系济南大业房地产开发有限公司，原告等业户与济南大业兴济河商城有限公司签订经营使用权使用合同并向济南大业兴济河商城有限公司交纳租赁使用费用后，原告等业户即与济南大业兴济河商城有限公司之间已经建立并形成了民事合同法律关系。因此，从上述原告等业户与济南大业兴济河商城有限公司签订经营使用权租赁使用合同的事实看，原告等业户并非涉案商城的建造人及产权人，而是取得长期经营使用权的承租人。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”济南大业房地产开发有限公司系涉案商城的原建造人及产权人，对于涉案商城是否被行政机关认定为违章建筑，是否应予强制拆除，具有行政法律上的利害关系，产生直接影响的是建造人和产权人，因此，对于上述事项提起行政诉讼的权利，应归属于涉案商城的原建造人及产权人大业公司。但是，本案中鉴于兴济河商城建造人及产权人大业公司并未提起行政诉讼主张权利，故涉案商城是否为违章建筑及应否被强制拆除的问题，不属于本案审查范围，不予评价。具体本案原告的诉权，因三被告下达的限期搬离《公告》为本案原告等人设定了具体义务，对当事人的权利产生了实际影响，对于本案原告等人客观上具有行政强制的性质，故原告等人与该公告具有法律上的利害关系，原告等人对该公告本身具有诉讼主体资格，有权对该涉案《公告》本身的合法性提起诉讼。 《山东省行政程序规定》第九条规定：“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。”本案中，槐荫区政府等三被告向原告等人下达限期搬离《公告》，为原告等人设定了义务，影响到了原告的合法权益，根据上述规定，槐荫区政府等三被告依法应当履行法定的程序。但是，槐荫区政府等三被告在向原告等人作出强制搬离的《公告》前，并未履行告知相对人要求其强制搬离的事实、理由、依据，陈述权、申辩权以及行政救济的途径、方式和期限等法定程序，应属违法。因此，原告等人请求人民法院确认被告作出的涉案公告违法的诉讼请求，符合法律规定。但是，鉴于涉案商城已被拆除，再予以撤销该《公告》已无事实基础和必要，故法院仅确认槐荫区政府等三被告于2018年1月19日作出的限原告等人限期搬离的《公告》违法，对于原告等人请求撤销涉案公告的诉讼请求，不再支持。另外，原告等业户因拆除行为而遭受的经营损失，可通过民事合同纠纷的处理方式予以解决。 同时需要指出的是，鉴于原告等业户的生计确实因拆迁行为受到了实际影响，虽然原告等业户的经营损失可以通过民事纠纷处理途径去解决，但是从有利于民生的角度考虑，槐荫区政府、段北办事处等被告应在相关业户的重新就业、工商、税收优惠政策、困难家庭救助等方面，积极提供政策支持、机会安排、便利条件和优抚帮助。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认槐荫区政府成立的领导小组、槐荫区城管局、段北街道办事处于2018年1月19日向李寿美、唐晓娟、张生军、顾书庆、赵学荣等人联合作出的限期搬离《公告》违法。 上诉人槐荫区政府、槐荫区城管局、段北街道办事处不服原审法院判决，认为原审法院判决认定事实错误，请求撤销原审法院判决并驳回被上诉人的起诉。事实与理由：1.作出《公告》仅是告知性行为，对被上诉人的权利义务不产生实际影响，对本案的被上诉人不具有强制的性质。作出《公告》只是为了告知并敦促被上诉人自觉搬离，减少不必要的损失，并没有为被上诉人设定具体义务。且《公告》明确告知：“逾期不搬离，有关执法部门将采取强制措施，因此该《公告》不具有强制的性质。”2.《公告》并没有侵犯被上诉人的合法权益。涉案的兴济河商城系违法建筑，被上诉人与济南大业兴济河商城有限公司签订的《商铺经营使用权合同》系无效合同，被上诉人不具有需要法律保护的合法权益。 被上诉人李寿美、唐晓娟、张生军、顾书庆、赵学荣向本院提交书面答辩意见称：上诉人的上诉请求没有事实依据，也没有证据支持。涉案项目是济南城市建设发展过程中的历史遗留问题，不应列为违法违章建设项目，更不应无故拆除。上诉人没有提供证据证明涉案项目是违法建设项目和违章建筑，其下发《公告》的行为不符合法定程序，直接为兴济河商城业户设定了具体义务，侵犯了被上诉人的合法权益。兴济河商城项目是槐萌区政府主导建设招商项目，所有业户是相信政府公信力才投资的，现在项目突然被列为违法建筑，也不按公平原则进行补偿，容易导致社会矛盾，引发社会不和谐因素。原审法院没有对商城系槐荫区政府依职权主导建设等事实进行认定，其认定被上诉人是取得长期经营使用权的承租人事实错误。原审法院错误适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，只有“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”才能适用该规定。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据已经原审庭审质证。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 二审过程中，被上诉人向本院提交段北街道办事处2018年兴济河商城违建拆除项目中标公告、2018年兴济河商城违建拆除项目一标段二次招标公告、2018年兴济河商城违建拆除项目一标段二次中标公告、暴力拆迁组织者赵红勇被通缉的网页、暴力拆迁的照片打印件各一宗，暴力拆迁视频光盘一张，称上述证据为原审庭审后发现的新证据。因上述证据与本案审查的焦点问题无关，本院对其关联性不予认定。 本院认为：本案的争议焦点是被上诉人与被诉限期搬迁《公告》行为之间是否具有法律上的利害关系，是否有权提起行政诉讼以及被诉限期搬迁《公告》行为是否合法。 关于上诉人与被诉限期搬迁《公告》行为之间是否具有法律上的利害关系，是否有权提起行政诉讼的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”涉案《公告》要求商城业主及使用人全面停止营业、搬离物品、清空商城，逾期不办理的，将采取强制措施，该行为对被上诉人的实际使用权产生了实际影响，为被上诉人设定了搬离、清空义务，因此对于上诉人关于《公告》仅是告知性行为，对被上诉人权利义务不产生实际影响的上诉主张，本院不予支持。被上诉人属于受到公告行为实际影响的利害关系人，与被诉搬迁《公告》行为之间具有法律上的利害关系，有权对《公告》行为合法性提起诉讼。 关于被诉限期搬迁《公告》行为是否合法的问题。《山东省行政程序规定》第九条规定：“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。”因此，上诉人必须考虑到直接受到《公告》行为实际影响的利害关系人的正当权益，其要求商城使用人履行搬离、清空义务，应告知使用人要求其强制搬离的事实、理由、依据，陈述权、申辩权以及行政救济的途径、方式和期限等法定程序，这是行政法赋予利害关系人的正当程序权利。而上诉人未履行上述程序，显然违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”，鉴于涉案商城已被拆除，再予以撤销该《公告》已无事实基础和必要，故原审法院根据上述规定仅确认上诉人作出《公告》行为违法，适用法律并无不当。被上诉人认为只有“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”才能适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，属对法律的误读。另外，槐荫区政府是否依职权主导建设涉案项目、涉案商城是否为违法建筑、是否存在违法强拆等问题，不属本案审查范围，原审法院未予审查和评判，并无不当。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由上诉人济南市槐荫区人民政府、济南市槐荫区城市管理行政执行局、济南市槐荫区人民政府段店北路街道办事处共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 勇 审判员 张景凯 审判员 李莉军 二〇一九年三月十四日 书记员 杨柳青