内蒙古自治区乌审旗人民法院   民事判决书   （2018）内0626民初438号   原告:李某，现住内蒙古鄂尔多斯市，公民身份号码×××。   委托代理人，秦某，内蒙古众杰律师事务所律师。   被告:张某1，现住内蒙古鄂尔多斯市，公民身份号码×××。   委托代理人：张某2，内蒙古易非律师事务所律师。   被告：乌审旗图克幼儿园。   法定代表人：阿斯刚园长   统一社会信用代码12152727692886868J。   原告李某与被告张某1、乌审旗图克幼儿园财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年3月2日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告李某及其委托代理人、被告张某1及其委托代理人及被告乌审旗图克幼儿园（以下简称“图克幼儿园”）法定代表人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告李某向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告张某1赔偿原告因所建房屋存在严重质量问题造成的建房经济损失41316元，即重建房屋费用；2、被告图克镇幼儿园赔偿原告经济损失14750.10元；3、二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与被告张某1于2017年3月30日签订《工程承包协议》，约定由张某1为李某包工包料建造建筑面积为289平米的平房一处，工程总价款为281000元。涉案房屋主体完工后，张某1将该房屋交付给李某使用，李某对房屋进行了装修，共计花费装修费22100元。李某装修期间，既发现房屋两个门边出现裂缝。在房屋交付后的两个月内，房屋墙壁陆续出现长约3米左右，宽2-3毫米的裂缝几处及10多处小裂缝。原告李某向法院申请，对房屋损失进行了司法鉴定，根据司法鉴定结论，李某请求法院判令二被告承担相应损失。   被告张某1辩称:不认可原告诉讼请求，理由：1、所建房屋不存在质量问题，墙面裂缝不是被告张某1造成。涉案房屋是由原告亲自监工完成，质量是符合原告要求的，且原告对房屋进行了竣工验收，验收时并未出现质量问题。2、是由于被告幼儿园施工造成了原告墙面裂缝，应由图克镇幼儿园承担责任。3、我方申请法院对鉴定人员制作谈话笔录，要求鉴定人员对鉴定结论作出说明，但鉴定机构到庭人员，一位为行政人员，一位为无资质人员，真正作出鉴定结论的人员未出庭，而由上述人员代替出庭，另外，鉴定机构也未能提供其具备鉴定资质的证明。鉴定结论无事实及法律依据，鉴定结论不应采纳，对于鉴定结果也不能作出合理说明。此外，涉案房屋为楼板房，已是淘汰房屋，按规定不应允许鉴定，但是仍被违规鉴定。综上，原告申请鉴定机构出具的鉴定书不应被采纳。4、平房本身有容易裂缝的缺陷，原告不应当以此要求赔偿。5、原告称需拆了楼板重新盖楼板，要求被告赔偿，但是只有危房才需重建，故涉案房屋只应该加固。   被告图克幼儿园辩称，原告主张赔偿事实与其无关，不同意原告诉讼请求。   原告李某向法院提供以下证据：证据一、《工程承包协议》原件一份，证明原被告于2017年3月30日签订了工程承包协议，约定了双方的权利义务、工程保修期限，并约定如工程质量不符合合同约定，由被告张某1负责无偿修理和返工；   证据二、《鉴定意见书》原件两份，鉴定意见书证明原告申请法院委托司法鉴定机构，对原告房屋的损失原告及需要维修的费用等进行了鉴定，即根据鉴定意见，原告涉案房屋损失是由二被告行为导致，被告图克镇幼儿园应承担维修费用14750.10元，被告张某1应承担维修费用41316元；   证据三、《宅基地转让协议合同书》原件一份，证明原告于2014年2月28日取得涉案房屋宅基地使用权；   证据四、申请书原件一份，证明涉案房屋存在安全隐患，需要重新建房。原告提出申请，嘎查长在申请书上签字，并注明情况属实；   证据五、银行转款凭证、缴费通知书复印件各一份，证明鉴定费是19680元。   被告张某1对原告提供的证据一的真实性认可，但称当时施工并没有施工图纸，都是原告现场监督，也没有在工商局备案，质量符合原告要求。   对证据二的真实性认可，但鉴定机构无资质，法院作鉴定笔录时，出庭的一个是行政人员，另一个出庭人员也没有资质，鉴定机构也未提供具备鉴定资质的证明，鉴定无依据。另外，造价结论时间早于损失鉴定时间，鉴定中也未提到是对楼板房的鉴定。综上，不符合规定，不符合程序，鉴定结论不应采纳。   对证据三有异议，该证据应为原告伪造，农村宅基地不允许买卖的，是无偿的，是法律明确规定的。   对证据四有异议，该证据是伪造的，理由：一是原告这么长时间未提供，二是情况属实只是证明申请过，且房屋未经批准，仍应是违章记录，而建房应当由乡政府批准。且与原告证据三相矛盾，如已经过转让取得宅基地所有权，不需再申请批准。此外，原告也未提供转让人与原告是同一集体经济组织成员的证据。涉案房屋实际建筑面积超过《申请》上的100平米。原告的房屋用途是商用房，不是用于居住。证据三与四，恰可证明原告房屋是违章建筑。   对证据五不认可，鉴定费应有正规发票，通过此证据恰可证明鉴定机构非合法机构。   被告图克镇幼儿园对原告提供的证据不清楚，与该幼儿园无关。   被告张某1向法院提供以下证据：证据一：竣工验收单原件一份，证明被告张某1交付房屋时，原被告进行了验收，房屋完整没有裂缝，裂缝是由于其他原因造成的；   证据二、补充合同及协议原件各一份，证明原被告达成协议，如涉案房屋出现裂缝及墙面掉皮，是正常现象，原告同意被告张某1刮白解决；   证据三、调查笔录原件一份，有原告儿子的签字和按捺，证明房屋墙体裂缝是由于图克幼儿园挖过院墙和降低水位造成原告墙体裂缝；   证据四、司法鉴定许可证及图集原件各一份，证明原告委托的鉴定机构无鉴定资质，未在建设部门备案，无对涉案房屋鉴定的鉴定资质，另外鉴定结论为涉案房屋质量不合格，而鉴定结论依据的图集上未显示小于40厘米属于质量不合格；   证据五、鉴定笔录原件各一份，鉴定笔录证明鉴定机构出庭人员一位是行政人员，一位为无资质人员，法庭中询问的很多问题，鉴定机构出庭人员无法回答或不正面回答，真正作出鉴定结论的人员未出庭，而由上述人员代替出庭；   证据六、照片打印件两张，证明鉴定机构对于裂缝形成时间只是听原告陈述。法院制作鉴定笔录时，鉴定人员也承认，作出鉴定，是听原告陈述，故鉴定机构对裂缝形成的鉴定无依据，鉴定结论不应采纳。   原告对被告张某1提供的证据一的真实性认可，但只能证明验收时房屋质量合格，验收时间为2017年7月24日，而原告是于8月3日发现了裂缝，且承包协议中写明保修期为一年。   对证据二的真实性认可，但双方约定是房顶及外围出现轻微裂缝，该约定范围非本案请求范围，另外，双方约定不能违反法律规定，法律规定保修期内应维修。   对证据三真实性认可，证明问题不认可，与本案无关联。   对证据四及证据五的真实性认可，证明问题不认可，鉴定人员的专业性，外人不能仅凭一张图集否定，因为不可能比专业人员更能作出评判。   对证据六的真实性认可，证明问题不认可，原告肯定最清楚形成时间，被告认为时间不准确，应承担举证责任。   被告图克镇幼儿园对被告张某1提供的证据三不认可，调查记录中对幼儿园深度的记录，原告方或者其他人签字无用，与幼儿园无关联，其他证据不清楚。   本院经审查认为，原告提供的证据一为原件，且被告张某1认可其真实性，可以证明拟证事实，予以采纳；证据二为当事人申请，本院委托乌海市保全技术司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，且被告认可其真实性，被告虽辩称该鉴定机构不具备资质，鉴定笔录无鉴定依据，但未能提供证据证明，故对该证据予以采纳，对证明事实予以认定；证据三涉及房屋所属土地的行政管理制度，与本案法律关系并无牵联，即使违反土地管理的相关规定，也并不影响本案合同的效力及履行，故对该证据不予采纳；证据四是对于原告申请对原有房屋进行重建的申请，与本案无关，不予采纳。证据五中缴费通知书有乌海市保全技术司法鉴定中心的印章，与银行转账凭证可以相互印证，可以证明原告花费的鉴定费用，予以采纳。   被告张某1提供的证据一有原告及被告张某1的签字确认，可以证明房屋在2017年7月24经双方验收合格，验收时房屋没有裂缝的事实，予以采纳；证据二原告认可其真实性，可以证明拟证事实，予以采纳；证据三并非专业机构或人员的意见，不能作为认定涉案房屋质量问题真实原因的依据，故不予以采纳；证据四、证据五、证据六都涉及鉴定结论的采纳问题，因鉴定程序是法院委托而进行，鉴定机构具备工程质量的鉴定资质，程序合法，而且该证据并不能直接推翻鉴定结论，故对该三份证据均不予采纳。   本院经审理查明：2017年3月30日，李某等四人共同与被告张某1签订了一份《工程承包协议》，该协议约定：“…第五条、工程质量和检查验收，1、承包方必须严格按施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规范、规程进行施工，并接受发包方现场的监督检查。2、工程交工验收后，土建工程保修期为1年，采暖工程为一个采暖期，水电保修期为1年。由施工造成的工程质量问题，发包方应书面通知承包方并约定时间进行修理。在保修期内承包方拒不修理时，发包方可动用预留保修款请人修理，超支部分应由承包方负担。合同第六条第三项约定，在合同规定的保修期内，对属于承包方负责的工作质量问题，负责无偿修理。第八条约定，工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。   另查明，原告李某与被告张某1于2017年7月24日签署了竣工验收单，确认涉案房屋具备入住条件并交付使用。   再查明，该案土地性质为宅基地，原告李某建造房屋时并未取得任何审批手续。   还查明，经原告申请，法院委托乌海市保全技术司法鉴定中心鉴定，乌海市保全技术司法鉴定中心于2018年7月31日作出《司法鉴定意见书》，鉴定书记载如下“…西侧居住建筑用房‘房间1’的‘C4’两侧有通长斜裂缝，依据《乌海市保全技术司法鉴定中心工程质量司法鉴定意见书》（乌保司法鉴定中心［2018］工程质量第31号）所载，李某西侧居住建筑用房“房间1”的“C4”两通长斜裂缝，初始产生原因是由于李某房屋西侧居住建筑用房基础距离幼儿园围墙距离过近，而幼儿园围墙自身不具有承担回填土侧压力的能力，导致李某西侧居住建筑用房地基的压力扩散角不够，地基下沉导致第一次裂缝产生。又由于幼儿园消防水池施工的施工降水使李某西侧居住建筑用房“房间1”的“C4”两侧裂缝宽度继续发展，存在工程质量问题的部位需要返工，返工费用计入李某房屋所受损失数额。处理该处裂缝，必须拆除房屋1西侧外墙砌体及砌体下的地圈梁和砖基础并重新施工，而拆除西侧外墙会损坏该房屋地面，这就需要拆除该房屋地面进行恢复。由于拆除造成的污染，内墙腻子也必须重新刮涂。以上所有费用计入李某房屋所受损失数额”；   “…西侧居住建筑用房的预制楼板之间都有裂缝，依据《乌海市保全技术司法鉴定中心工程质量司法鉴定意见书》（乌保司法鉴定中心［2018］工程质量第31号）所载，西侧居住的建筑用房的预制楼板之间都有裂缝，根据施工图集93G4361要求预制板安装前应找平、坐浆，然后均匀排列，板缝拉开的宽度不宜小于40mm,最后进行灌缝，而“房间7”的预制楼板间的缝隙宽度为3.2mm，在灌缝时砼不能下到极底，形成‘瞎缝’。因此可以判定预制楼板间的裂缝是由于施工方安装预制楼板的缝隙宽度不符合要求，导致房屋装饰层形成裂缝。而预制楼板之间的裂缝产生的主要原因是由于安装预制空心板时，预制空心板之间的缝隙预留过小，而从根本上处理该裂缝需要拆除并重新安装预制空心板。拆除预制空心楼板之前还必须拆除楼板之上的层面保温层、防水层等。由于拆除造成的污染，内墙腻子也必须重新刮涂。以上费用均需计入李某房屋所受损失数额。”   “依据《乌海市保全技术司法鉴定中心工程质量司法鉴定意见书》（乌保司法鉴定中心［2018］工程质量第31号）所载，‘房间6’墙角有局部墙体裂缝、东侧营业性用房混凝土地面的裂缝、西侧部分外墙抹灰裂缝都是施工原因造成。存在工程质量的部位需要返工，返工费用计入李某房屋所受损失数额”。   “由于李某房屋不同部位的裂缝形成原因不同，我鉴定中心将李某房屋所受损失数额分为两个部分，第一部分，西侧居住建筑用房‘房间1’的‘C4’两侧的长斜裂缝所产生的所受损失数额。第二部分：除第一部分以外的其他裂缝所产生的所受损失数额”。   “…鉴定意见：1、由于西侧居住的建筑用房‘房间1’的C4两侧的长斜裂缝所产生的所受损失数额为14750.10元。除第一部分以外的其他裂缝所产生的所受损失数额为41316元”。   本院认为，关于原告李某与被告张某1签订《工程承包协议》的合同效力问题，案涉工程属于农村自建低层住宅，并不需要施工资质，被告张某1承揽涉案工程并不违反相关法律规定及行政强制性法律法规，故上述《工程承包协议》合法有效，双方应依约履行义务。   原告李某已依约支付了工程款，按照合同约定，被告张某1应将验收合格的房屋交付给原告，并承担保修义务。被告张某1辩称房屋经验收合格，不应承担原告所主张房屋裂缝的赔偿责任，但验收行为并不能免除被告张某1的保修义务，而涉案房屋在约定的保修期内出现裂缝。经鉴定房屋确实存在质量问题，而且造成质量问题的原因主要是由于张某1的施工行为造成，张某1应按约定承担保修义务。   根据鉴定结论，图克幼儿园消防水池施工也是造成案涉房屋西侧居住建筑用房“房间1”的“C4”两通长斜裂缝致因之一，故图克幼儿园也应根据其责任范围承担赔偿义务。   关于具体的责任，依据鉴定结论，“…西侧居住建筑用房“房间1”的“C4”两通长斜裂缝，初始产生原因是由于李某房屋西侧居住建筑用房基础距离幼儿园围墙距离过近，而幼儿园围墙自身不具有承担回填土侧压力的能力，导致李某西侧居住建筑用房地基的压力扩散角不够，地基下沉导致第一次裂缝产生。又由于幼儿园消防水池施工的施工降水使李某西侧居住建筑用房“房间1”的“C4”两侧裂缝宽度继续发展”；   “预制楼板间的裂缝是由于施工方安装预制楼板的缝隙宽度不符合要求，导致房屋装饰层形成裂缝。“   “‘房间6’墙角有局部墙体裂缝、东侧营业性用房混凝土地面的裂缝、西侧部分外墙抹灰裂缝都是施工原因造成。”   由上述鉴定结论可知，西侧居住建筑用房‘房间1’的‘C4’两侧的长斜裂缝房屋通长斜缝的主要致因是幼儿园的消防水池施工降水，次要致因是由于西侧居住建筑用房基础离幼儿园围墙过近，又根据鉴定结论，该部分损失金额为14750.10元。本院认定幼儿园应承担70%的主要赔偿责任，即10325元（计算方式：14750元*70%）。被告张某1对该损失承担30%的次要赔偿责任，即4425元（计算方式：14750元*30%）。   而预制楼板间的裂缝及‘房间6’墙角的局部墙体裂缝、东侧营业性用房混凝土地面的裂缝、西侧部分外墙抹灰裂缝均系被告张某1施工不符合要求等原因所致，又根据鉴定结论，该部分损失金额为41316元。但原告李某与被告张某1在《工程承包协议》中约定，如工程质量不符合合同约定，张某1承担的责任为无偿修理及返工。而原告诉请为重建房屋费用，上述鉴定结论确定的损失金额系基于原告诉请确定，高于维修实际产生的损失，本院认为依照公平原则将该损失确定为28921.2元（41316元*70%）更为合理，故张某1应对上述部分损失承担28921.2元的赔偿责任。   依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十九条、《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决如下：   一、被告张某1于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告李某损失33346.2元；   二、被告乌审旗图克幼儿园于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告李某损失10325元。   三、驳回原告李某其他诉讼请求。   案件受理费2923元，因原告李某变更诉讼请求，退还原告李某垫付诉讼费1721.3元，剩余1201.7元案件受理费，由原告李某负担509.9元，被告张某1负担633.7元，由被告乌审旗图克幼儿园负担58.1元；保全费330元，由被告乌审旗图克幼儿园及被告张某1共同负担；鉴定费19680元，由原告李某负担4526.4元，被告乌审旗图克幼儿园负担3542.4元，被告张某1负担11611.2元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。   审判长 谷正权   审判员 蔚银锁   人民陪审员 张世林   二〇一九年三月二十日   书记员 贺 芳   法条链接：   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。   承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。   《中华人民共和国侵权责任法》   第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。   第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。   《中华人民共和国物权法》   第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。