吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）延中民二初字第5号申请人：权红石，男，朝鲜族，1956年6月19日生，现住延吉市。委托代理人：崔昌林，吉林延大律师事务所律师。被申请人：延边现代建设安装工程有限公司，住所延吉市天池路288号。法定代表人：郑成胜，该公司总经理。委托代理人：杨胜宪，吉林达公伟业律师事务所律师。申请人权红石因与被申请人延边现代建设安装工程有限公司之间建设工程施工合同纠纷一案，不服延边仲裁委员会（2012）延仲字第127号仲裁裁决，向本院申请撤销仲裁裁决。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申请人权红石向本院请求撤销仲裁裁决的理由为：第一、程序违法。裁决书中认定的被申请人的副经理邱功君并非本案诉讼代理人，而是作为旁听人员参加仲裁庭审。因此，三次庭审笔录及双方核对的代理人中均没有邱功君。但仲裁裁决书却把邱功君列为代理人，其发言作为代理人观点记录在案。延边仲裁委员会指定的首席仲裁员逄增富无资格担任仲裁员。第二、仲裁内容侵害了社会公共利益。2007年，被申请人将中标得来的延边大学7楼学生公寓的施工权全部转包给他人。其中，申请人权红石承建1号楼施工。通过转包，被申请人获利为约定的工程总造价让利295776.00元、规费446501元及管理费264444.70元，为其自身利益让给他人施工队的施工款325216.14元，并侵占法律规定的施工队应收的工程利息。所有这些均得到仲裁裁决的认可和支持。1、仲裁裁决书认定是非法转包，施工合同应视为无效。2��最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人员借用有资质的建筑企业名义与他人签订施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条之规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中让利5%的295776.00元实为应属于申请人的工程款。根据该解释第二条及无效合同返还原则，应归申请人。但裁决书支持了非法转包人取得该款。另外，本案446501.00元规费为支付施工人员的社会保险，申请人转包工程无权取得施工人员的保险费。因申请人无施工资质，取得该款存在政策上的瑕疵，该款应通过申请人退还给施工人员。但裁决书支持非法转包人取得该款。上述裁决内容直接扰乱了建筑市场的法律秩序，侵害了社会公共利益。第三、被申请人在取得延大医学��土地的建筑权等利益诱惑下，未经申请人同意将审计报告确认并经延大接受的申请人索赔工程款325216.14元，以帮助延边大学教育为名让给延大，该行为违反合同法第五十二条规定，应视为无效。同时构成侵权，应承担赔偿责任。第四、裁决书违反法律规定将被申请人拖欠的工程款利息，支持给被申请人。第五、因被申请人非法转包无权取得246444.70元管理费。根据招投标法第五十八条规定，该款属于违法所得。第六、因被申请人隐瞒及拒不提供招标文件，尚无法确认被申请人的实际违法所得。请求法院撤销仲裁裁决。被申请人延边现代建设安装工程有限公司答辩称：一、我公司认为申请人主张的申请理由不成立。二、2013年7月19日双方已经实际履行裁决书，申请人已经依据裁决内容将所涉及的工程款从被申请人处全部取走，双方的工程款已经结清，申请人已经认可裁决的结果，综上请求驳回申请人的申请。本院审理过程中，申请人权红石提供以下证据：证据一、仲裁庭的庭审笔录3份（第一次、第二次、第三次），证明仲裁程序违法。仲裁应当不公开审理，但被申请人的代理人之外的人邱功君参与庭审并发言，邱功君不是委托代理人，但裁决书把邱功君发言作为定案依据。被申请人延边现代建设安装工程有限公司质证称，该证据内容体现不出邱功君有当庭发言的记录，邱功君只有在第一次庭审笔录中签字。在仲裁案件中邱功君作为被申请人公司副总经理，被申请人已经向仲裁庭出具授权委托书，因邱功君是整个承包过程的经办人，公司出具委托代理手续让其对事实进行当庭说明。因此，邱功君参加庭审并代表公司对本案的事实进行说明符合规定，仲裁程序没有瑕疵��证据二、2012年4月9日的补充协议书、2011年12月9日关于工程结算的报告各一份。证明被申请人的行为侵害了社会公共利益和第三人的利益。被申请人延边现代建设安装工程有限公司质证称，即使索赔款损害了申请人的利益，该利益也不属于社会公共利益。因为申请人和另外两个承包人在本案中应属于承包利益，所以与社会公共利益不能等同。证据三、2013年6月4日工程造价确认书一份，证明双方还有三个问题没有解决，一是延边大学的索赔工程款，二是规费没有确认，三是让利5%没有确定，所以工程还没有最终结算。被申请人延边现代建设安装工程有限公司质证称，该三个问题在仲裁裁决中已经评判裁决。被申请人延边现代建设安装工程有限公司提供以下证据：证据一、2013年7月19日付款审批表一份，证明按照裁决书的内容双方已经实际履行完毕。申请人权红石质证称，对该证据真实性没有异议，但该证据是我方收款的凭证，并不是工程结算书。本院依职权向延边仲裁委员会调取了被申请人延边现代建设安装工程有限公司在仲裁庭审中提交的授权委托书。委托书内容为：委托人为延边现代建设安装工程有限公司，代理人为：杨胜宪、邱功军。申请人权红石认为：对该授权委托书真实性有异议，第一次仲裁庭的笔录中被申请人的委托代理人没有邱功君。仲裁庭审中被申请人的委托人只有一个，邱功君的委托书是后补的。被申请人延边现代建设安装工程有限公司认为：我公司是第一次庭审中提供的一式两份的委托书。本院认为，被申请人对申请人权红石提供的三份证据的真实性未提出异议，但对证明目的均提出异议。根据庭审查明，被申请人已经向仲裁庭提供邱功君的授权委托书，虽然仲裁庭庭审笔录中未将邱功君列为被申请人的委托代理人存在瑕疵，但该瑕疵不足以构成仲裁程序违法。申请人提供的证据二亦不能证明被申请人的行为侵害了社会公共利益。因此，本院仅对申请人提供的三份证据的真实性予以采信，对证明目的不予采信。对被申请人延边现代建设安装工程有限公司提供的证据，申请人对真实性无异议，故对该证据的真实性予以采信。对本院调取的被申请人延边现代建设安装工程有限公司在仲裁庭审中提交的授权委托书，虽然申请人权红石主张是后补的，但未能提供证据证明，对该证据的真实性予以采信。本院经审理认为，申请人权红石提出邱功君不是委托代理人，仲裁裁决书却将邱功君发言作为定案依据；延边仲裁委员会指定的首席仲裁员逄增富无资格担任仲裁员，因此仲裁程序违法。但庭审中申请人权红石自认，邱功君参加了仲裁庭审并进行发言，但当时其未提出异议，应视为申请人对邱功君出庭资格的认可。结合被申请人已经向仲裁庭提供邱功君授权委托书的事实，应认定邱功君具有代理权，其发言记录在仲裁笔录中并无不当。虽然仲裁庭庭审笔录中未将邱功君列为被申请人的委托代理人存在瑕疵，但该瑕疵不足以构成仲裁程序违法或影响案件正确裁决。关于申请人提出的首席仲裁员逄增富无资格担任仲裁员的问题，逄增富是经过相关部门审核批准取得的仲裁员资质，在其资质未被撤销的情形下，应认定其具有仲裁员的资格。综上，申请人提出的仲裁程序违法的理由不能成立，本院不予支持。关于申请人提出的仲裁内容侵害社会公共利益的主张，因其未能提供充分的证据予以证明，故该主张亦不能成���。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的……人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第十七条规定：当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百六十条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持；第二十条规定：仲裁法第五十八条规定的“违反法��程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。申请人权红石提出的申请撤销仲裁裁决的理由不符合上述法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第十七条、第二十条之规定，裁定如下：驳回申请人权红石的撤销仲裁裁决申请。案件受理费400元，由申请人权红石负担。本裁定送达后立即发生法律效力。审判长  李京鹤审判员  徐宝红审判员  俞顺花二〇一四年六月二十日书记员  朴亨权