山东省东营经济技术开发区人民法院山东省东营经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）鲁0591刑初60号 公诉机关东营经济技术开发区人民检察院。 被告人何召生，别名何向东，男，1983年8月8日出生于山东省五莲县，汉族，初中肄业，户籍地山东省五莲县。2003年12月19日因犯抢劫罪被山东省五莲县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。2007年4月12日因犯绑架罪被山东省五莲县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元，剥夺政治权利三年，与原判有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币三万五千元，剥夺政治权利三年，2016年4月24日刑满释放。2018年1月31日因涉嫌故意伤害被东营市公安局东营经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月9日被逮捕，现羁押于东营市看守所。 被告人许祥，男，1997年3月11日出生于山东省五莲县，汉族，中专文化，户籍地山东省日照市五莲县。2018年1月31日因涉嫌故意伤害被东营市公安局东营经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月9日被逮捕，现羁押于东营市看守所。 辩护人：宋瑞岭，山东卓普律师事务所律师。 被告人于兆光，曾用名张建光，男，1968年7月25日出生于山东省海阳市，汉族，小学肄业，户籍地山东省海阳市。2001年4月3日因犯故意杀人罪被山东省东营市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2015年12月1日刑满释放。2018年2月23日因涉嫌故意伤害被东营市公安局东营经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月9日被取保候审。 被告人杨财鹏，男，1989年8月22日出生于山东省海阳市，汉族，中专文化，户籍地山东省海阳市。2016年2月4日因犯抢劫罪被山东省东营市东营区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元，2017年1月3日刑满释放。2018年2月23日因涉嫌故意伤害被东营市公安局东营经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月9日被取保候审。 被告人何召生、许祥、于兆光、杨财鹏被控故意伤害一案，东营经济技术开发区人民检察院于2018年11月7日以东开检公诉刑诉〔2018〕79号起诉书向本院提起公诉。本院于2018年11月13日立案，依法组成合议庭，于2018年12月5日公开开庭进行了审理。东营经济技术开发区人民检察院指派检察员刘宝成出庭支持公诉，被告人何召生、被告人许祥及其辩护人宋瑞岭、被告人于兆光、杨财鹏均到庭参加诉讼。案件审理期间因补充侦查延期审理一次。现已审理终结。 东营经济技术开发区人民检察院指控，2018年1月26日晚19时许，张某3因给自己过生日在东营经济技术开发区××路清风饭店206房间宴请张某1（另案处理）、赵某1、李某2等人，期间有人因敬酒发生争执并摔砸饭店物品。清风饭店工作人员许祥前来制止时被张某3一方辱骂推搡，后许祥喊来清风饭店工作人员何召生、于兆光、杨财鹏等人，双方在清风饭店内发生互殴，其中赵某1头部被打伤。后于兆光、何召生、许祥、杨财鹏等人将张某1、李某2等人控制在饭店内让他们赔偿损毁物品，但因价格问题双方未达成一致意见。期间张某1给其朋友打电话求助，当晚23时30分许，谭某（另案处理）乘坐汽车来到清风饭店。谭某下车后持砍刀与在清风饭店外面的张某1一起冲击清风饭店的大门，因大门关闭，谭某与张某1遂追打何召生的女朋友程某。何召生、许祥各持一把菜刀冲出清风饭店跟谭某、张某1进行打斗，于兆光、杨财鹏也冲出清风饭店参与了打斗。打斗过程中，谭某、张某1、杨财鹏分别受伤。经鉴定，谭某损伤程度为轻伤二级，杨财鹏损伤程度为轻伤二级，张某1、赵某1的损伤程度为轻微伤。 针对上述指控，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据，认为被告人何召生、许祥、于兆光、杨财鹏故意殴打他人，致一人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究刑事责任。 被告人何召生、许祥、于兆光、杨财鹏对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议。 被告人许祥的辩护人提出以下辩护意见：1、本案中，谭某存在严重过错。2、许祥的行为，具有正当防卫的性质，其是为了制止正在发生的不法侵害，保护程某的生命安全，才跟随何召生挺身而出，与正在挥刀砍人的谭某等人发生互砍。至于后来造成的防卫过当，是一个问题的两个方面，亦应当对其减轻处罚。3、被告人许祥属于激情犯罪，且系初犯、偶犯，社会危害性相对较小。4、被告人许祥知罪、悔罪，已经积极赔偿了被害人的各项经济损失，取得了谅解。5、被告人许祥认罪态度较好，如实交代了自己的犯罪行为，愿意接受法律的处罚，可以从轻处罚。 经审理查明：2018年1月26日晚，张某3因给自己过生日在东营经济技术开发区××路清风饭店206房间宴请张某1（另案处理）、赵某1、李某2等人，期间有人因敬酒发生争执并摔砸饭店物品。清风饭店工作人员许祥前来制止时被张某3一方辱骂推搡，后许祥喊来清风饭店工作人员何召生、于兆光、杨财鹏等人，双方在清风饭店内发生互殴，其中赵某1头部被打伤。后于兆光、何召生、许祥、杨财鹏等人将张某1、李某2等人控制在饭店内让其赔偿损毁物品，但因价格问题双方未达成一致意见。期间张某1给其朋友打电话求助，当晚24时许，谭某（另案处理）乘坐汽车来到清风饭店。谭某下车后持砍刀与在清风饭店外面的张某1一起冲击清风饭店的大门，因大门关闭，谭某与张某1遂追打何召生的女朋友程某。何召生、许祥各持一把菜刀冲出清风饭店跟谭某、张某1进行打斗，于兆光、杨财鹏也冲出清风饭店参与了打斗，致谭某、张某1分别受伤，杨财鹏亦在打斗过程中受伤。后何召生和程某将谭某、杨财鹏送至医院。经鉴定，谭某损伤程度为轻伤二级，张某1、赵某1的损伤程度为轻微伤，杨财鹏损伤程度为轻伤二级。 另查明，2018年1月29日东营市公安局东营经济技术开发区分局接金水派出所转警称：2018年1月26日23时至1月27日1时张某3、张某1、侯某等人到东营经济技术开发区××路清风湖东侧清风饭店吃饭时被人砍伤。公安机关于2018年1月30日在清风饭店将涉嫌故意伤害的被告人何召生、许祥抓获。被告人于兆光、杨财鹏被公安机关网上追逃，后于2018年2月22日到东营市公安局东营经济技术开发区分局自动投案。各被告人到案后均如实供述了其犯罪事实。 2018年10月25日，被告人何召生、许祥、于兆光、杨财鹏赔偿谭某各项损失70000元，谭某赔偿被告人杨财鹏20000元，双方互相谅解对方的行为。 被告人何召生因犯抢劫罪于2003年12月19日被山东省五莲县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；因犯绑架罪于2007年4月12日被山东省五莲县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元，剥夺政治权利三年，与原判有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币三万五千元，剥夺政治权利三年，2016年4月24日刑满释放。被告人于兆光因犯故意杀人罪于2001年4月3日被山东省东营市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2015年12月1日刑满释放。被告人杨财鹏因犯抢劫罪于2016年2月4日被山东省东营市东营区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元，2017年1月3日刑满释放。 上述事实有公诉机关出示并经庭审举证、质证的下列证据证实： 1、被告人供述和辩解 （1）被告人何召生的供述和辩解，证明其是清风饭店的服务员，2018年1月26日晚，许祥打电话告诉他饭店206房间打架，砸了很多东西。他和女朋友程某就回到清风饭店，在206房间他看到有人掐着许祥的脖子，他准备去拉架，后来和对方打在一起。于兆光用菜刀的刀面拍了对方。期间有几个客人下楼跑了，他从吧台门口处抄了一根棒球棍，赶上去抡了对方几棍子。期间有人因为打架把眼睛打伤，去了医院。楼上的7、8个客人下楼后，他用棒球棍打了对方几下，许祥踹了对方。后来双方谈赔偿的事，连同饭费和砸坏的东西向对方要10000元。其中一个穿风衣的人打电话联系人送钱，后来这人说头晕，就和另一个人出去了。过了一会儿，外面来了一辆车，车上下来一个人手持一把长刀朝饭店冲过来。他们将饭店的门关上。穿风衣那个人和从车上下来的人跑到饭店门口，因进不去，就在门外砍他的女朋友程某。他和许祥拿刀从饭店冲了出去，和穿风衣的人互相殴打，那个拿长刀的从后面砍了他一刀，他把穿风衣的男子打倒在地，又去追拿长刀的人，穿风衣的人用砍刀砍他，期间有人拿长刀砍了他一刀，他抡了穿风衣的几棍子后又追上拿长刀的人，与其发生互殴，许祥也过来和对方互砍，后来那人不动了，他和许祥将其拖到饭店里。杨财鹏也受伤了，后来他和程某把杨财鹏和被打伤的那个人送去了医院。 （2）被告人许祥的供述和辩解，证明其是清风饭店服务员，2018年1月26日晚，清风饭店206房间有十几名男客人喝酒喝到很晚。大约22时30分，他听见206房间传出摔酒瓶的声音，他进去后发现206房间的客人自己打了起来，地上有玻璃碎片。他进行了制止，并打电话告诉了何召生。后来他和何召生让206房间的客人下楼结账赔偿损坏的物品，其中一个穿风衣的和一个矮个子上来打他，矮个子掐住他脖子，何召生拉架，他们撕扯一会儿就下楼了。对方不赔偿就要走，他从吧台旁拿了一根铝合金棒球棍与矮个子和穿风衣的人打了起来，当时对方有四五个人，何召生、杨财鹏和于兆光也出去和他们打了起来。后来双方回到饭店，饭店孙经理和对方谈赔偿事宜。期间穿风衣的说头疼出去透透气，就和另一个人出去了，杨财鹏也跟着一起出去了。过了一会儿，来了一辆白色众泰越野车，一名男子手持砍刀从车上下来，和穿风衣的男子朝饭店大门冲了过来，把饭店门口的程某打了。他回饭店厨房拿菜刀冲出去，和对方两个人互相劈砍，穿风衣的男子砍了一会儿跑开了，他把另一个人砍倒并将其拖回饭店。杨财鹏的脚被砍伤，程某开车将杨财鹏、何召生和被他砍倒的那个人送去医院。 （3）被告人于兆光的供述和辩解，证明其在清风饭店工作，2018年1月26日晚，饭店服务员许祥说自己被人打了，他和孙某就去了饭店。他在一楼拿了把菜刀后上了二楼，206房间吃饭的客人自己打在一起，并打了许祥，房间里的物品被砸坏，当时何召生和其对象也在场。他用菜刀的侧面拍打了几个闹事的客人，双方互相撕扯了一会儿，之后206房间的客人都往一楼跑，其中一个小伙子说眼睛被自己人打伤要去医院，另几个小伙子就陪着离开了。留下来的几个客人不付账、不赔偿损坏的费用，他和许祥、何召生把这几个人打了，许祥当时拿了根铝合金棒球棍打的，对方也还手了。后来双方开始谈赔偿的事，要求对方赔偿10000元。后来外面来了一辆白色的车，车上下来一名男子持刀往饭店大堂里冲，杨财鹏把饭店的转门锁上，对方进不去便去砍何召生的对象，何召生和许祥进厨房每人拿了一把菜刀冲了出去，他和杨财鹏也跟了出去，许祥和何召生拿菜刀和对方乱砍在一起，他和杨财鹏空手和对方打，其中有个小伙子绊倒了，他将其手里的刀夺了下来拿回饭店。后来他发现杨财鹏的脚被砍伤，就让杨财鹏和受伤的人一起去了医院。许祥将他夺下来的刀交给了公安机关。 （4）被告人杨财鹏的供述和辩解，证明其是清风饭店的厨师，2018年1月26日晚23时许，许祥给其打电话说饭店被砸、自己被打，让他去饭店206房间帮忙。他到了二楼看见206房间的客人喝醉了，和于兆光、许祥、何召生互相撕扯。然后他和于兆光把楼上几个客人全部带到一楼门口，这时又来了几个小伙子，他、许祥、何召生、于兆光和这几个小伙子打在一起，把对方打倒在地。后来双方讨论饭费和被砸东西的赔偿问题。期间一个穿黄色呢子大衣的人说头晕出去透透气，另一个小伙子就扶着他出去了，他也跟着到了门口。过了一会儿，饭店门口来了一辆白色的车，一名男子从车上下来，手持一把长刀向他冲过来，他赶紧进饭店把旋转门锁上。拿刀的人和穿黄呢子大衣的人推饭店大门推不开，就冲门口何召生的女朋友去了。何召生、许祥从厨房每人拿了一把菜刀冲出去，他和于兆光也跟着出去，许祥、何召生和对方几个人拿刀互砍，其中一个穿黑衣服的人被许祥、何召生打跑了，穿呢子大衣的摔倒在地，许祥、何召生就砍穿呢子大衣的人。穿黑衣服的人拿刀向他冲过来，双方打在一起，他的脚被砍伤了。许祥和何召生拿刀向穿黑衣服的人冲了过去。后来何召生的女朋友把他和对方穿黑衣服的人一起送去医院。 （5）另案处理的被告人谭某的供述，证明他被砍伤当晚，张某1给他打电话让他去送钱。 （6）另案处理的被告人张某1的供述，证明案发当晚张某3过生日在清风饭店请客，席间有人晚到被罚酒，酒桌上发生争执，打碎了玻璃杯子和酒瓶。后来进来两个人以为他们在饭店闹事，双方就发生了争执，之后一个矮胖的男子持一把菜刀，用刀背砍了他，他跑到一楼，几个人用棒球棒和镐把打他，饭店里的人又把他们拖到饭店门口打了一顿。后来饭店的人将他们带到一楼大厅，把门锁上。饭店里的人让他们赔偿，因为他们打碎了房间的杯子和啤酒瓶。他给其朋友谭某打电话，让谭某给他送钱。后来他感觉不舒服就到了饭店门口。过了一会儿，谭某乘坐一辆白色ＳＵＶ车到了饭店，谭某下车后就冲他跑过来，后来几个人将他和谭某打了。 2、被害人陈述 被害人赵某1的陈述，证明2018年1月26日晚张某3过生日在清风饭店请客，在酒桌上有人发生争执，摔碎了饭店的酒杯，饭店的两个工作人员到房间制止，让他们不要闹事。准备离开时，清风饭店的工作人员把他们一起吃饭的几个人留下，不让离开。在饭店门口，他被三、四个人拳打脚踢，有人拿着棒球棍打他的头部，他被打伤送去了医院。 3、证人证言 （1）证人程某的证言，证明2018年1月26日晚何召生接到电话说饭店有事，她和何召生一起回到清风饭店，在饭店二楼，她看见206房间的客人中有一个穿米黄色风衣的小伙子撕着何召生和许祥的衣服领子，一个40来岁的男人拿着一把菜刀用侧面拍了几个206房间的客人，客人都往楼下跑。她下楼后看见206房间的客人都被打趴在饭店门口，许祥拿着一根类似棒球棍的东西，当时参与打206房间客人的有40多岁拿菜刀的男子、许祥、何召生和杨财鹏，打完后就把这几个客人拉进饭店，饭店孙经理和他们谈赔偿的事。一个穿风衣的小伙子说难受要到外面吹吹风，杨财鹏就和这人一起出去了。过了一会儿，来了一辆白色越野车，车上下来一个男子手持一把砍刀冲到饭店门口，与穿风衣的小伙子对她进行追打，她趴到地上，对方有的用刀砍她的后背，有的拳打脚踢。打完后她爬起来回到宿舍。后来何召生给她打电话说杨财鹏脚受伤，她开车将何召生、杨财鹏和对方一个受伤的人送去医院。 （2）证人孙某（清风饭店经理）的证言，证明2018年1月26日晚，许祥给她打电话说清风饭店206房间的客人打起来了，让她过去看看。大约23时她和于兆光来到饭店，看到10来个20岁左右的客人下楼，当时饭店里许祥、何召生及其女朋友、于兆光、杨财鹏都在，一会儿出去了六、七个客人，请客的人说自己眼睛被打，着急去医院，之后几个客人就离开了。她回到吧台，向其他几个206房间的客人索要赔偿10000元，对方嫌多，其中几个客人想不付账就走，许祥、何召生、于兆光、杨财鹏就出门将对方打倒在门厅南侧。后来一个穿浅色风衣的客人打了个电话到外面去了。过了一会儿从饭店南门又来了三个人，许祥、何召生、于兆光、杨财鹏正好在门口，四人将这三个人打了并带到大厅，其中有一个很胖的人跟她谈赔偿的事。又过了一会儿，从大门西侧来了一辆白色ＳＵＶ车，车上下来一个男子手持砍刀与穿浅色风衣的男子往饭店里冲，他们关了饭店的门，何召生的女朋友在外边被那些人砍了。许祥、何召生、于兆光、杨财鹏看到后从店内拿了工具又冲出去和那些人打了起来，先是和穿浅色风衣的男子打在一起，之后又追打车上下来的男子，许祥、何召生将那人拽到饭店大厅。杨财鹏的脚被砍伤，后来饭店人员将杨财鹏与被打伤的人一起送去了医院。 （3）证人赵某2（清风饭店吧台收银员）的证言，证明2018年1月26日晚，她发现许祥、何向东让206房间的客人到一楼结账，饭费是1020多元，客人将饭店的盘子、酒杯等损坏了，当时对方有五、六个人在饭店一楼，许祥、何向东、程某、孙总也在一楼，双方开始协商赔偿。再过了一会儿，外面有一些人往饭店里面冲，还有人手里拿着刀，何向东、许祥就出去了，接着外面就打了起来。后来杨财鹏受伤爬到饭店门口，她和孙总将杨财鹏抬到饭店里。 （4）证人罗某（清风饭店上菜工）的证言，证明2018年1月26日晚清风饭店206房间来了很多客人，后来她听见房间里有摔瓶子的声音，过了一会儿许祥到了二楼，她去了一楼吧台。后来她看到许祥、何向东和206的客人一起从楼上跑下来。一个人眼睛受伤，被几个人扶着走了。许祥、何向东、于兆光和剩下的几个客人在饭店门口打在一起，再后来他们都回到饭店里。 （5）证人张某2（清风饭店厨师）的证言，证明2018年1月26日晚大约11时，他得知饭店服务生许祥被人打了，便和另一个厨师赵吉通一起去了饭店，他看到四个小伙子蹲在饭店门口的台阶上，一个人用手捂着头，手上有血。这几个人是饭店206房间吃饭的客人。当时在场的还有饭店的孙某、赵红霞、罗某、何向东、许祥、杨财鹏、于兆光，后来门口蹲着的几个人都被叫到大厅里。第二天他发现饭店厨房里一把深黄色刀把的不锈钢菜刀不见了，公安人员向其出示的照片中的菜刀就是厨房丢失的那把菜刀。 （6）证人李某1（清风饭店工作人员）的证言，证明2018年1月26日晚，他在饭店宿舍听说祥子被喝酒的客人打了，让过去看看。他下楼后看到饭店门口有人打架。 （7）证人姜某（清风饭店工作人员）的证言，证明2018年1月27日，他去饭店上班的时候发现厨房原有的五把普通切菜刀只剩下两把，另外三把找不到了。 （8）证人王某1（清风饭店法定代表人）的证言，证明2018年1月27日上午，于兆光告诉他饭店让人给砸了，让他过去看看。到饭店后他看到206房间地上有破碎餐具、酒瓶，东墙上有一个窟窿。孙某跟他说有一桌客人过生日将房间物品砸了，店内员工被客人打了，员工又将客人打了，双方各有受伤的。 （9）证人张某3的证言，证明2018年1月26日晚，他过生日在清风饭店206房间请张某1、赵某1、李某2、胡亚卓等十几个同学、朋友吃饭。席间李某2和胡亚卓吵架，他去拉架时被碰伤了眼睛，胡亚卓等将他送去了医院。后来他又回到饭店结了帐，消费1028元。他看到张某4和王某2在吧台前站着，吧台前有两个女收银员，还有两个饭店的工作人员，一个40岁左右的矮胖男子，另一个穿黑色羽绒服。矮胖的男子对他说饭店的物品被损坏了要赔偿10000元，他没有那么多钱就先结了饭费。如不赔钱，饭店的人不让走。后来饭店的男工作人员都跑出去了，过了七八分钟才回来，谭某被二、三个工作人员拖回大厅，谭某后背和腰部有刀口流血。 （10）证人张某4的证言，证明2018年1月26日晚张某3过生日请他到清风饭店206房间吃饭，当晚一共有十余人。席间因为有人晚到被罚酒引起争吵，边吵边砸房间里的酒杯和酒瓶，饭店里两名工作人员前来制止，不让他们闹事，酒桌上的人就跟饭店工作人员对骂。期间张某3的几个朋友先离开了，之后一个40岁左右的中年男子持一把菜刀砍了张某1和李某2。后来他和赵某1、张某5在饭店门口被饭店里的人用棒球棍和镐把打了，赵某1的头被打伤，张某5把赵某1送去医院。他和张某1、李某2也被打了。后来饭店的人让他们赔偿砸坏的东西，赔偿价格没有谈成，张某1和李某2要透透气就去了饭店门口。过了一会儿，谭某乘一辆白车来到清风饭店，饭店的人将旋转门锁上，后来到后厨拿菜刀冲出去把谭某、张某1砍了，张某1后来跑掉了，谭某摔倒了，后来谭某被拖到饭店大厅里。 （11）证人张某5的证言，证明2018年1月26日晚张某3过生日请他到清风饭店吃饭，席间张某3一个朋友来晚了被罚酒，李某2与这人发生争执，摔酒瓶子。饭店两个服务员进行制止，有几个人就跟服务员争吵起来。后来他和张某4、赵某1被饭店三个人用棒球棍和镐把打了，赵某1头部受伤，他和侯某把赵某1送去医院。 （12）证人王某2的证言，证明2018年1月26日晚张某3过生日在清风饭店请客，期间因有人来晚了被罚酒不喝，发生争执，有几个人摔了杯子。饭店服务员进来制止，不让他们闹，饭桌上有个比较矮的骂服务员并用手掐服务员的脖子，俩人就掐在一起。饭店一个40来岁的男子拿菜刀划了他一下，还打了他几拳。后来他们一桌吃饭的人都到了一楼，那个40多岁的男子把他和马某带到饭店门外打了一顿，还有一个人用拳脚打了他几下，另有几个服务员也在打同他们一起吃饭的人。过了一会儿，饭店外又来了一帮人，双方就在外面打了起来，后来饭店的人将另一个人从外面拖进大厅，饭店里一个腿被砍伤的人也进了大厅，饭店工作人员把受伤的两个人送去了医院。 （13）证人马某的证言，证明2018年1月26日晚张某3过生日在清风饭店请客，期间胡亚卓来晚了被罚酒不喝，就打了起来，有几个人摔酒瓶、杯子。饭店一个四十多岁矮胖的男子上二楼用菜刀把他拍倒，有几个张某3的朋友跟饭店的人发生争吵，最后也被打了。饭店的工作人员不让他们走，后来他趁机离开。 （14）证人侯某的证言，证明2018年1月26日晚张某3过生日请他到清风饭店吃饭。吃饭过程中因为酒喝多了，有两个人打了起来，互相扔酒瓶子，打碎了一些餐具。后来下楼时他看到门口处有几个人拿着镐把等在打与其一起吃饭的王某2、马某等人，他正要离开时被人拽了回来拳打脚踢。赵某1、张某5也被打了，后来他和张某5送赵某1去了医院。 （15）证人李某2的证言，证明2018年1月26日晚张某3过生日请他到清风饭店吃饭，席间有人晚到被罚酒不喝，他和那人吵了起来，并打碎了酒瓶和酒杯。饭店两个服务生对他们进行制止。后来他和张某1准备离开，在一楼大厅旋转门处被服务生用棒球棍和木棍打了，后来饭店的门被锁上，一个40多岁的胖男子向他们索要赔偿款，不让他们走。因张某1头晕，他就陪着到了饭店外面，期间他趁机离开清风饭店。 4、勘验、检查、辨认笔录 （1）被告人何召生、许祥现场辨认笔录，证实经分别辨认，东营经济技术开发区××路清风湖北门清风饭店南门外，系本案的打架现场。 （2）被告人于兆光辨认笔录，证实经辨认，谭某、张某1即持砍刀在清风饭店外参与械斗的人。 （3）被告人杨财鹏辨认笔录，证实经辨认，谭某即持砍刀在清风饭店门口将其砍伤的人。 （4）程某辨认笔录，证实经辨认，谭某、张某1即在清风饭店门口将其打伤的人。 （5）张某3辨认笔录，证实经辨认，许祥、杨财鹏、于兆光即2018年1月26日晚冲出清风饭店的人。 （6）张某5辨认笔录，证实经辨认，何召生、许祥、于兆光即在清风饭店门口持棍棒将赵某1等打伤的人。 （7）王某2辨认笔录，证实经辨认，于兆光即在清风饭店二楼和一楼殴打他的人，许祥即在清风饭店二楼服务并与其一方相互掐脖子殴斗、后到一楼对其一方进行殴打的人，何召生、杨财鹏即在清风饭店一楼对其一方进行殴打的人。 （8）马某辨认笔录，证实经辨认，于兆光即持棍棒在清风饭店门口打他的人。 （9）东营市公安局东营经济技术开发区分局《现场勘验检查工作记录》（东公经开分刑（勘）字[2018]01024），附现场方位图、现场照片，证实2018年1月30日公安机关对案发现场勘查的情况。 5、鉴定意见 （1）东营市公安局司法鉴定中心【东公（司）鉴（法临）字［2018］001号】法医学人体损伤程度鉴定书，证明谭某损伤程度为轻伤二级。 （2）东营市公安局司法鉴定中心【东公（司）鉴（法临）字［2018］002号】法医学人体损伤程度鉴定书，证明张某1损伤程度为轻微伤。 （3）东营市公安局司法鉴定中心【东公（司）鉴（法临）字［2018］003号】法医学人体损伤程度鉴定书，证明赵某1损伤程度为轻微伤。 （4）东营市公安局司法鉴定中心【东公（司）鉴（法临）字[2018]009号】法医学人体损伤程度鉴定书，证明杨财鹏损伤程度为轻伤二级。 6、物证 （1）砍刀一把、物证照片、接受证据清单一份，证明被告人许祥向公安机关提交涉案砍刀一把（侧面刻有U.S.A和鳄鱼标志），长30余厘米，刀背有多个锯齿。 （2）菜刀两把、提取物品照片一份，附菜刀提取笔录，证明2018年1月30日公安机关在清风饭店一楼厨房砧板上提取一把菜刀，在厨房与一楼零点大厅的传菜口处提取另一把菜刀。经被告人何召生、许祥当庭辨认，该两把菜刀系二人冲出饭店后在打斗过程中所分别使用。 7、书证 （1）接处警登记表二份，证明2018年1月26日23时25分、56分赵某1、宋佳明分别报警。 （2）清风饭店报警记录一份，证明2016年-2018年与清风饭店相关的行政、刑事案件报警情况。 （3）受案登记表、立案决定书各一份，证明本案公安机关于2018年1月30日受理，于次日立案侦查。 （4）发破案经过、抓获经过，证明案件的发、破案及各被告人的到案情况。 （5）赔偿谅解书、收到条，证明被告人何召生、于兆光、杨财鹏、许祥与被害人谭某于2018年10月25日达成赔偿谅解协议，四被告人赔偿谭某经济损失70000元，谭某及其母亲对四被告人的犯罪行为予以谅解，赔偿款已支付。 （6）户籍信息，证明何召生、许祥、于兆光、杨财鹏及谭某的身份信息情况。 （7）山东省五莲县人民法院（2007）莲刑初字第50号刑事判决书、山东省运河监狱（2016）鲁运狱释字第275号释放证明书，山东省东营市中级人民法院（2000）东刑一初字第40号刑事附带民事判决书、山东省高级人民法院（2001）鲁刑一终字第285号刑事附带民事裁定书、山东省运河监狱（2015）鲁运狱释字第657号释放证明书，山东省东营市东营区人民法院（2016）鲁0502刑初51号刑事判决书、山东省鲁中监狱（2016）鲁中监释证字第603号释放证明书，证明被告人何召生、于兆光、杨财鹏曾因犯罪受过刑事处罚的情况。 上述证据，均经当庭举证、质证，合法有效，本院予以采信。 本院认为，被告人何召生、许祥、于兆光、杨财鹏故意伤害他人身体，致一人轻伤，两人轻微伤，其行为构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人何召生、许祥、于兆光、杨财鹏系共同犯罪，四被告人均积极参与，不宜区分主从犯，但在量刑时对各被告人在共同犯罪中所起的作用大小及其犯罪情节予以考虑。被告人何召生、于兆光、杨财鹏分别被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人于兆光、杨财鹏主动投案，并如实供述其罪行，依法可认定为自首，可以从轻处罚。被告人何召生、许祥到案后如实供述其罪行，可依法从轻处罚。本案系因生活琐事导致矛盾激化引发，被害人对犯罪的发生具有一定过错；被告人何召生在案发后主动将被害人谭某送往医院救治；四被告人赔偿了谭某的损失，并取得谭某及其近亲属的谅解，可对其酌情从轻处罚。被告人许祥辩护人的相应辩护意见本院予以采纳；关于其提出的许祥的行为具有正当防卫的性质，系防卫过当，本院经审理认为，根据证人程某的证言及被告人的供述可以证实，程某在案发初期已离开案发现场，被告人并未在程某离开后以及谭某被打倒在地后停止故意伤害的行为，因此被告人许祥的行为不符合正当防卫的法律规定，对该辩护意见，本院不予采纳。综上，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人何召生犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月31日起至2019年8月30日止）。 二、被告人许祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月31日起至2019年4月30日止）。 三、被告人于兆光犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。 四、被告人杨财鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 华 人民陪审员  朱爱民 人民陪审员  刘关山 二〇一九年三月二十一日 书 记 员  燕兆欣