浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙温商终字第569号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司瑞安支公司。负责人：张望。委托代理人：王晶。委托代理人：谢晓燕。被上诉人（原审原告）：张翼。上诉人中华联合财产保险股份有限公司瑞安支公司（以下简称中华保险公司）为与被上诉人张翼保险纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2014）温瑞商初字第305号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月27日受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：张翼将其所有的闽J×××**号重型自卸货车（以下简称涉案车辆）向中华保险公司分别投保了限额为310680元车辆损失险及不计免赔险等险种，保险期限自2012年12月12日零时至2013年12月1日二十四时止。非营业用汽车损失保险条款载明：第四条“在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中，因下列原因造成被保险机动车的损失，保险人按照保险合同的约定负责赔偿：（一）、碰撞、倾覆、坠落；……”；第五条“发生保险事故时，被保险人为防止或减少被保险车辆的损失所支付的必要的、合理的施救费用，由保险人承担，最高不超过保险金额的数额”。《机动车辆保险单》“特别约定”第三条第1小点约定“本保险车辆为非营业性车辆，如作营业用途，本保险公司不承担保险责任”；第3小点约定“因自卸翻斗升起未落行驶所引起的本车及第三者的损失均不属于保险赔偿责任范围”。2013年8月26日13时17分许，张翼的雇员何小红驾驶涉案车辆在倒车时，由于场地路面有些沉陷，导致翻车，从而造成车辆受损的事故。瑞安市公安局交通警察大队于2013年8月26日作出责任认定，认定何小红负事故的全部责任。之后，张翼将事故车辆拉到瑞安市瑞奖汽车销售服务有限公司进行修理，花费拖车费5000元、施救费1500元及修理费93791元，共计100291元。张翼向中华保险公司索赔，中华保险公司以“特别约定”拒绝赔偿，故酿成此诉。张翼于2014年1月15日以财产保险合同纠纷为由，向原审法院起诉，请求判令中华保险公司在车辆损失险的保险责任限额内赔付保险金计102560元并支付逾期赔付的利息损失（利息按银行同期贷款利率计算，从2013年11月5日计算至赔付之日止）。中华保险公司在原审中辩称：涉案车辆在本公司投保了车损限额为31068元的商业险及不计免赔险。本公司对事故发生的经过、事故责任认定有意见。本事故中唯一的证明是交警队出具的事故认定书，但该认定书中对事故发生的经过也仅仅只是肇事驾驶员自己的陈述，其描述的事实是否真实无从查证。结合事故认定书的描述内容，驾驶员自己陈述当时其在驾驶涉案车辆在倒车时由于场地路面沉陷致使该车侧翻，从而造成车辆损失，说明侧翻时车辆处于行驶状态。根据本公司查勘员拍摄的现场照片来看，出险时车辆自卸翻斗呈举升状态中，根据本公司承保的保单中特别约定一栏已经注明“自卸翻斗升起未落行驶所引起的本车及第三者的损失均不属于保险赔偿责任范围”，车辆是在运石子时侧翻的，正处于营运状态，因此，本公司依据该特别约定，对本起事故造成的车辆损失予以拒赔。从该特别约定的本意来看，涉案车辆是自卸货车，该车的翻斗在行驶过程中处于升起状态，势必会造成车身不稳定，从而加大因车身不稳而导致翻车的几率，也会加大保险公司的赔偿责任。事故认定书中驾驶员自述路面有些许的沉陷，若地面不稳会造成车子不稳，何况车子的翻斗是升起的也会加大车子翻倒的可能性。如果说翻斗当时没有升起，仅仅是路面有些许沉陷根本不足以造成本起事故的发生。同时，张翼主张的损失存在不合理的部分。发票材料费合计61260元，维修及材料费合计34800元，与本公司系统合计的金额97720元是不一致的，由于本公司主张拒赔，所以就没有出具定损单。张翼应出具车辆维修清单，来证明车辆维修的情况。张翼拖车费、施救费，原则上属于间接损失不予赔偿。张翼提供的编号为00632502-00632505四张发票是包头市崇瑞汽车贸易有限公司开具的，上面显示购货人是张翼，虽然与其名字一致，但发票上的地址为瑞安市第二中学高二六班与本案没有关联性，故本公司对该发票的真实性有异议。逾期利息，非本起事故造成的直接损失，本公司不予认可。原审法院认为，张翼与中华保险公司签订的保险合同系双方真实意思表示，合法有效。涉案车辆因侧翻造成损失，根据车辆损失险条款的约定，属于机动车辆损失险的保险理赔范围。中华保险公司《机动车辆保险单》“特别约定”第三条第1小点约定“本保险车辆为非营业性车辆，如作营业用途，本保险公司不承担保险责任”，第3小点约定“因自卸翻斗升起未落行驶所引起的本车及第三者的损失均不属于保险赔偿责任范围”，属于免除其责任、加重对方责任的格式条款。该条款并未列入责任免除说明书，且被告未能证明已就该免责条款尽到了明确说明的义务，应归于无效。因此，中华保险公司拒绝赔偿的理由不能成立，故不予采纳。关于张翼的利息损失，《保险法》规定保险人未及时履行给付保险金义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或受益人因此受到损失。现张翼要求中华保险公司赔偿利息损失的请求于法有据，应予以支持，但其利息计算应从张翼主张权利之日即起诉之日开始计算。对于诉讼费承担的问题，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担。本案诉讼费用的负担并非基于保险合同约定，而是基于诉讼产生的法律责任。因此，对于中华保险公司主张诉讼费不应由其承担的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第十七条、第十九条、第二十三条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条第一款，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十条的规定，判决如下：一、中华保险公司于判决生效后十日内在机动车损失险赔付范围内赔付张翼保险金100291元并赔偿利息损失（从2013年12月16日起按同期银行贷款利率计算至判决确定履行之日止），款交本院转付；二、驳回张翼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2351元，减半收取1175元，由张翼负担23元，由中华保险公司负担1152元（定于判决生效后10日内向瑞安市人民法院缴纳）。宣判后，中华保险公司不服，向本院提出上诉称：原审认定“因自卸翻斗升起未落行驶所引起的本车及第三者的损失均不属于保险赔偿责任范围”，属于免除上诉人责任、加重张翼责任的格式条款，与事实和法律相悖。一、列入特别约定的“因自卸翻斗升起未落行驶所引起的本车及第三者的损失均不属于保险赔偿责任范围”条款，并非格式条款。该条款系双方在订立合同时协商确定的，并非事先单方拟定和印制，是双方真实意思的表示，不属于格式条款。二、约定“因自卸翻斗升起未落行驶所引起的本车及第三者的损失均不属于保险赔偿责任范围”并没有免除保险公司责任、加重张翼的责任。第一，自卸翻斗升起未落行驶是一种没有任何必要的危险行为，该行为对车辆、驾驶员及周围环境均有重大威胁。在保险合同中予以禁止有利于安全生产。第二，保险公司是按照所承担的风险来收取保险费用，承担的风险不同，收取的保险费也不同。如果将没有必要且严重威胁自身及他人人身、财产安全的风险也列入承保范围，将大大提高投保人应缴纳的保险费用，最终将损害广大投保人的利益。三、保险公司未将“因自卸翻斗升起未落行驶所引起的本车及第三者的损失均不属于保险赔偿责任范围”列入责任免除说明书并非保险公司的过错，不影响其效力。根据《保险法》第17条并未就免责条款的说明方式作出规定，甚至连口头方式都予以认可，免责条款不列入责任免除说明书，同条款的法律效力无关。四、保险公司已经按照《保险法》第17条的规定，将保险合同中的免赔事宜告知张冀，已就保险合同中的免责条款尽到了明确说明的义务。在保险合同生效前，张翼签署的《投保单》上，双方合意将“因自卸翻斗升起未落行驶所引起的本车及第三者的损失均不属于保险赔偿责任范围”，列入保险合同，张翼已经签字确认。在保险合同成立后，保险公司向张翼送达了保险单及其相关的保险条款。在该保险单中，“因自卸翻斗升起未落行驶所引起的本车及第三者的损失均不属于保险赔偿责任范围”列在特别约定第3条（打印而非事先印刷）。综上，本案诉争条款“因自卸翻斗升起未落行驶所引起的本车及第三者的损失均不属于保险赔偿责任范围”并非格式条款，而是双方协商的结果，未加重张翼的责任。保险公司在订立保险时，均已经按照《最高院〈保险法〉司法解释（二）》第11条的规定，就免责条款尽到明确说明义务。原审以未将该条款列入责任免除说明书为由，认定张翼未能尽到明确说明的义务，显然扩大了保险公司“举证”的证明责任，与《最高院〈保险法〉司法解释（二）》的内容与精神不符。综上，请求二审撤销原判，依法处理。被上诉人张翼辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，中华保险公司的上诉不能成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。本院经审查当事人提供的证据，依法对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示。并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险车辆为非营业性车辆，如作营业用途，保险公司不承担保险责任；以及因自卸翻斗升起未落行驶所引起的本车及第三者的损失均不属于保险赔偿责任范围等被记载于投保单与保险单上的特别约定条款，显然属于免责条款。由于上述条款在投保单与保险单所列明的方式和具体情况，尚不具有足以引起投保人注意，并起到良好的提示作用，因此，中华保险公司提供的投保单与保险单不能证明其在签订保险合同时，已经向张翼对上述特别约定的免责条款进行了提示和明确说明的事实。因此，上述免责条款对张翼不具有约束力，原审判决中华保险公司承担保险责任，并无不当，故予以支持。综上，原审认定事实清楚，实体处置妥当，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2351元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司瑞安支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡俊审判员罗奇豪审判员何士锋二〇一四年五月九日代书记员 赵      炫      晔