青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民一终字第29号上诉人（原审被告）陕西汉中路桥有限责任公司。法定代表人蒙厚文，总经理。委托代理人李晓庆，西宁市城中区中心法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）陕西省汉中路桥有限责任公司青海分公司。负责人张明善，经理。委托代理人李晓庆，西宁市城中区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）刘志鹏，男，汉族。上诉人陕西省汉中路桥有限责任公司（以下简称汉中路桥公司）、陕西省汉中路桥有限责任公司青海分公司（以下简称汉中路桥青海分公司）与被上诉人刘志鹏劳动争议纠纷一案，刘志鹏向西宁市城西区人民法院提起诉讼，经审理该院于2013年11月27日作出（2013）西民一初字第461号民事判决，汉中路桥公司、汉中路桥青海分公司不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月24日公开开庭审理本案。上诉人汉中路桥公司、汉中路桥青海分公司的委托代理人李晓庆、被上诉刘志鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年5月28日，刘志鹏到汉中路桥公司承建的玉树州玉树县小苏莽至囊谦县毛庄村乡公路工程A标段施工工地工作，任现场管理员，双方没有签订书面劳动合同。该A标段工程由汉中路桥公司于2012年5月26日以签订《内部协议》的形式承包给了余巍。2012年7月1日，刘志鹏从该工地储油罐上摔倒致伤，被送往青海大学附属医院治疗，经诊断为右内、外、后踝骨折，住院治疗10天，花去医疗费24268.1元。2012年7月27日至2012年9月18日期间，在青海大学附属医院发生门诊医疗费646.76元，在西宁市城西区学院巷东社区卫生服务站发生西药费为716元。2013年6月30日刘志鹏在青海大学附属医院住院，行右踝关节骨折术后内固定取出术，住院治疗10天，花去医疗费7011.63元。以上费用均由刘志鹏缴付。2012年7月22日，刘志鹏与汉中路桥青海分公司负责人张明善达成一份《事故处理协议》，由张明善支付刘志鹏住院费、护理费、二次手术前误工费、事故前一个月工资总计68000元，后双方未按该协议实际履行。2012年10月15日，经刘志鹏申请，西宁市人力资源和社会保障局作出宁人社字（2012）77号《认定工伤决定书》，认定刘志鹏系工伤。2012年12月18日，经西宁市劳动鉴定委员会鉴定，刘志鹏的伤残等级为九级，花去鉴定检查费148元、工伤劳动鉴定费100元。2013年1月10日，刘志鹏向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2013年5月22日作出西劳人仲案字（2013）2号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人医药费25062.86元、护理费1072元、住院伙食补助费150元、交通费510元；2、被申请人支付申请人2012年6月至2012年12月的工资14872.2元；3、被申请人支付申请人一次性伤残补助金19121.4元；4、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金38242.8元，以上共计98731.26元；5、其它诉求不予支持。刘志鹏不服裁决，遂诉至本院。原审法院认为，本案是一起工伤事故损害赔偿引发的劳动争议案件，基于双方当事人的诉辩意见，首先要确定刘志鹏与汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司之间是否存在劳动关系。刘志鹏在汉中路桥公司承建的玉树县小苏莽乡至囊谦县毛庄村乡公路工程A标段施工工地工作时受伤，汉中路桥公司系该工程的合法承建单位，其虽以《内部协议》的形式将刘志鹏工作的工地即该工程A标段转包给了余巍，但余巍系无营业执照、无施工资质的个人，该承包协议系内部承包合同，该工程的实际承建单位仍为汉中路桥公司。且该协议约定，出现不安全事故由乙方（余巍）负责，甲方（汉中路桥公司）不承担任何责任。把只有企业才能承担的风险转嫁给实力有限的自然人承担，损害劳动者的权益，违反相关法律规定，无法律效力。西宁市人力资源和社会保障局结合刘志鹏是在为汉中路桥公司承建的工程建设过程中受伤的事实，在确认汉中路桥公司与刘志鹏之间存在事实劳动关系的基础上，认定刘志鹏为工伤并无不当。因此，汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司依据上述《内部协议》及两份署名为余巍和刘志鹏作为甲方向另外三名个人签订的《马路混凝土承包合同》，辩称与刘志鹏系工程承包合同关系，而非劳动关系的抗辩理由不能成立，刘志鹏与汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司之间系事实劳动关系。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，汉中路桥公司青海分公司不具有法人资格，故应由汉中路桥公司按照《工伤保险条例》给予刘志鹏工伤保险待遇。关于汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司辩称认定工伤决定书和伤残鉴定表未向其送达的问题。该决定书明确注明了送达日期、送达方式、送达人，汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司亦未能提供反驳的证据证明其主张，故对其抗辩意见不予采信。关于伤残鉴定表虽无证据证实汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司确已收到，但汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司至迟应于仲裁机构开庭时即应知道刘志鹏的劳动能力鉴定事宜，其并未提起再次鉴定申请，在本院庭审中，汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司对刘志鹏伤残等级也未提出异议，故对刘志鹏的伤残鉴定等级本院予以认可。关于汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司辩称刘志鹏在诉讼中未经仲裁增加了诉讼请求，增加的诉求应不予支持的意见。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，刘志鹏增加诉讼请求并无不当。西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月22日作出的西劳人仲案字（2013）2号仲裁裁决书中，对于刘志鹏医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费的认定及计算方式，符合相关规定，本院予以确认，并应据此计算刘志鹏2013年6月30日二次住院的医疗费、住院伙食补助费。刘志鹏主张的第二次住院的护理费，其并未提供相关证据，故对该项诉求本院不予支持。对于刘志鹏工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金四项，需由刘志鹏本人工资作为计算标准的项目，根据《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。刘志鹏在发生事故时在汉中路桥公司青海分公司处工作尚未满二个月，其主张的工资依据标准仅为双方的《事故处理协议》中载明的事故前一个月工资这一事项，并不能真实的反映其工资收入状况，而双方均未能提供其它有效的证据证明刘志鹏的工资情况，故西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会根据《青海省实施（工伤保险条例）办法》的相关规定，将刘志鹏的月工资标准确定为2124.6元，由汉中路桥公司发放刘志鹏2012年6月至12月的工资，并以此工资标准计算刘志鹏工伤保险待遇，并无不当，本院予以确认。遂判决：一、陕西省汉中路桥有限责任公司与刘志鹏解除劳动关系；二、陕西省汉中路桥有限责任公司给付刘志鹏医疗费31926.49元、护理费1072元、住院伙食补助费300元、交通费210元、鉴定费及鉴定检查费248元，此项共计33756.49元。三、陕西省汉中路桥有限责任公司支付刘志鹏2012年6月至2012年12月的工资14872.2元。四、陕西省汉中路桥有限责任公司支付刘志鹏一次性伤残补助金19121.4元。五、陕西省汉中路桥有限责任公司支付刘志鹏一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金38242.8元。以上（二）至（五）项共计105992.2元，在本判决生效后十日内一次性付清。六、陕西省汉中路桥有限责任公司青海分公司不承担责任。七、驳回刘志鹏的其它诉讼请求。汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司上诉称，汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司与刘志鹏不存在事实劳动关系，更未签订书面劳动合同双方之间不存在劳动关系。刘志鹏与工程分包人余巍之间是合伙关系，刘志鹏、余巍还作为合同一方，与他人签订施工合同，一审认定双方存在劳动关系是错误的。刘志鹏的工伤认定及伤残等级，程序违法，未向汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司依法送达。请求：二审法院撤销原判并依法驳回刘志鹏的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由刘志鹏负担。刘志鹏答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。工伤的事实已经由西宁市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》确定，汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司不认可应对决定书申请复议，汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司放弃了，现在《认定工伤决定书》已生效。请求驳回上诉，维持原判。本案在二审审理时，双方对原审查明的基本事实不持异议，本院予以确认。本院认为，2011年玉树州交通局将玉树县小苏莽乡至囊谦县毛庄乡公路工程承包给汉中路桥公司，汉中路桥公司将其中长约50公里的路面以《内部协议》承包给个体施工队余巍。余巍无营业执照、无施工资质，汉中路桥公司是该工程合法承建单位。两份余巍和刘志鹏作为甲方与杨承才，牟云安、郭志文签订的《马路混凝土承包合同》，余巍和刘志鹏作为甲方与杨承才签订的合同，汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司提交了原件，该份合同没有刘志鹏的签名，余巍和刘志鹏作为甲方与牟云安、郭志文签订的《马路混凝土承包合同》，有刘志鹏的签名，但汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司却未提交原件，且刘志鹏不予认可，汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司没有证据证明余巍与刘志鹏系合伙关系，故此项上诉请求不予支持。原审判决正确，应予维持。西宁市人力资源和社会保障局结合刘志鹏是在为汉中路桥公司承建的工程建设过程中受伤的事实，在确认汉中路桥公司与刘志鹏之间存在事实劳动关系的基础上，认定刘志鹏为工伤。在西宁市人力资源和社会保障局工伤认定相关资料中，从国内特快专递邮件详情单上看，刘志鹏工伤认定决定书西宁市人力资源和社会保障局于2012年10月16日邮寄给汉中路桥公司，邮件于2012年10月19日汉中路桥公司门卫付贤胜代收。汉中路桥公司未在合理期限内申请复议及提起行政诉讼，刘志鹏工伤认定决定书已发生法律效力。关于伤残鉴定表西宁市人力资源和社会保障局于2013年1月2日邮寄给汉中路桥公司，但无回执，虽无证据证实汉中路桥公司已收到，但汉中路桥公司至迟应于仲裁机构开庭时应该知道。其并未提起复议或行政诉讼，在一、二审诉讼中，汉中路桥公司、汉中路桥公司青海分公司对刘志鹏伤残等级也未提出异议，故对刘志鹏的工伤认定、伤残鉴定等级本院予以认可。一审判决正确，应予维持。汉中路桥公司将承建的工程承包给无施工资质的包工队，造成人员的受伤，应作为用人单位承担用工主体责任。刘志鹏在工作过程中受伤，并经劳动部门认定为工伤，刘志鹏有权享受劳动法律、法规所规定的工伤待遇，汉中路桥公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，汉中路桥公司青海分公司不具有法人资格，故应由汉中路桥公司按照《工伤保险条例》给予刘志鹏工伤保险待遇。原审认定刘志鹏的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、二次住院的医疗费、住院伙食补助费、工资、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金的认定及计算方式，符合相关规定，原审认定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元由陕西省汉中路桥有限责任公司承担；二审案件受理费10元由陕西省汉中路桥有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  赵甲宁审判员  纳 敏审判员  靳 玲二〇一四年二月二十八日书记员  罗文凯附：本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；