江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终136号上诉人（原审原告）：肖序璋，男，1962年12月24日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：吴景文，江西京天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司，住所地江西省景德镇市昌江区瓷都大道1100号。负责人：汪杰军，该公司经理。委托诉讼代理人：丁小月，江西瓷都诚公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨爱荣，女，1979年9月8日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。上诉人肖序璋、中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司（以下简称人保财险景德镇分公司）因与被上诉人杨爱荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。肖序璋上诉请求：1.在原审判决的基础上增加40720元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.肖序璋既是装修公司的股东，又是专业的水电工，也是家里的顶梁柱，不可能没有收入。在一审庭审中被上诉人保险公司也同意上诉人的误工费按照同行业水电工200元的标准计算。根据医疗机构出具的建休一个月的证明，上诉人的误工天数至少应在156天。故总误工费为31200元。2.摩托车损坏的事实事故认定书作了认定，损坏的手机也向法院举了证，故两块的损失7000元应予赔偿。3.被上诉人杨爱荣出具的部分护理费的收条上载明护理费为160元/天，上诉人也认可，故护理费应在一审判决的基础上增加20元/天。人保财险景德镇分公司辩称：1.原审对于误工费的认定正确。肖序璋在一审中没有提供任何工作方面的证据，无法证明其工作及收入情况，应当承担举证不能的法律后果。退一步说即使在一审庭审中陈述成立，其为装修公司的股东，但其是没有工资的，其为股东身份很可能在事故中没有产生误工损失，法律规定因事故产生损失才能产生误工费，在其没有提供任何证据的情况下原审认定符合法律规定。2.关于摩托车，原审中肖序璋没有提供证据证明摩托车损坏的程度，也没有提交摩托车价值损坏的证据材料。其一审提交的证据无法证明事故导致手机损坏的事实，原审没有支持该项诉求符合法律规定。3.护理人员并未出庭作证，无法证明护理的金额，原审基于原告伤情酌定的护理费过高。人保财险景德镇分公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判上诉人少赔偿22155.96元；2.本案上诉费由上诉人承担。事实和理由：1.上诉人已对免责条款尽到明确说明义务，原审对医疗费未剔除非医保用药部分不合理。保单里附带单独的保险条款，对于免责条款，都有加粗加黑与其他条款予以区分，足以引起被保险人的注意。而在保单签字的时候，上诉人的业务员都会告知相关保险条款和免责事项，确认无误后在保险条款页面上签字。所以上诉人已经对该免责条款尽到明确的提示说明义务，医疗费中应当扣除20%的非医保用药。2.原审判决营养费和住院伙食补助费过高。根据景德镇中级法院相关指导意见规定，营养费30-50元/天，住院伙食补助费50-80元/天。肖序璋仅构成十级伤残，住院时间长达126天，住院伙食补助费和营养费应分别按照最低标准50元/天和30元/天计算。3.根据上述指导意见规定，精神抚慰金可按1000-5000元标准认定，结合肖序璋伤情与住院天数，应适当降低，以3000元为宜。4.原审酌定的护理费过高。原审未认定肖序璋提供的收据载明的护工工资，酌定140元/天计算，结合肖序璋伤情，以120元/天为宜。肖序璋答辩意见：1.一审判决没有支持保险公司非医保用药的判决正确。原告住院治疗及用药都是根据伤者的伤情决定的，保险公司出具的格式条款无效，保险公司也没有证据证明伤者的治疗用药有非医保用药。2.营养费、住院伙食费一审判决过低，住院伙食费没有按照每天80元计算，伤情严重，应该按照中院指导意见判决。3.一审判决认定的精神抚慰金符合法律规定，没有超过中院指导意见的标准，即使按照最高赔偿也不足以弥补伤者损失。4.中院的标准脱离实际，按照实际情况每天150元护理费不合理，一审法院判决的护理费标准过低，应按照原告聘请的实际护理人员的工资进行赔偿，护理人员一般情况是护理完之后就会走，出庭不现实，应以护理人员出具的护理情况为准。杨爱荣答辩意见：肖序璋自己付了15900元，我写了欠条，如果法院认可的话需要对方归还欠条。肖序璋向一审法院提出的诉讼请求：1.被告杨爱荣赔偿原告因交通事故导致的各项损失共计178948元，被告人保景德镇公司在保险责任限额内承担赔偿责任；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月16日08时30分，被告杨爱荣驾驶牌号为赣Ｈ×××××号小型客车，沿景德镇市景东大道由东向西行驶至尚东国际小区门口附近地段时，与由南向北过斑马线的原告驾驶车牌号为赣Ｈ×××××普通摩托车（搭载曹海来）发生碰撞，致两人受伤及车损物损的交通事故。当日，原告肖序璋被送至景德镇市第二人民医院住院治疗，于2017年10月20日出院，住院126天；出院诊断为：1.左侧胫骨平台骨折；2.右侧肱骨大结节撕裂性骨折；3.左侧腓骨小头骨折；4.左侧桡骨远端纵行骨折；5.左膝关节外侧半月板前角ＩＩ度损伤；6.左膝关节积液。2017年12月25日，原告肖序璋伤情经景德镇市公安司法鉴定中心鉴定构成伤残十级，后续治疗费（取内固定）评定为8000元。事故经交通管理部门责任划分，被告杨爱荣负全部责任，原告肖序璋无责任。因赔偿未果，原告肖序璋诉至法院。结合本案案情和证据，原告肖序璋因此次交通事故造成的各项经济损失如下：1.医疗费62979.79元（按住院、急救医疗费票据金额确定，即62445.79元＋414元＋20元＋100元＝62979.79元）；2.住院伙食补助费8820元（住院126天，按70元／天计算）；3.营养费6300元（住院126天，按50元／天计算）；4.护理费17640元（原告述称其住院期间由护工护理，因收款人未出庭接受质询，故对收据上在载明的护工工资的真实性不予认定。结合原告伤情及护理需要，酌定按140元／天计算护理费，护理期按住院天数126天计算，即126天×140元／天＝17640元）；5.交通费1260元（住院126天，按10元／天计算）；6.伤残赔偿金72018元（原告系城镇户籍，故其伤残赔偿金应按江西省2017年度城镇居民人均可支配收入31198元／年计算。原告1962年12月24日出生，定残日2017年12月25日，年满55周岁，按20年计算。原告构成伤残十级，按10%计算。即：31198元／年×20年×10%＝62396元。被抚养人生活费：肖焙元，系原告儿子，2009年4月25日出生，截至原告定残日，已年满8周岁，被扶养人生活费按照江西省2017年度城镇居民人均年消费性支出19244元／年确定，即10年×19244元／年×10%÷2人＝9622元）；7.精神抚慰金5000元（结合原告伤情酌定）；8.后续治疗费8000元（根据鉴定意见确定）；以上共计182017.79元。另查，被告杨爱荣具有驾驶资格。赣Ｈ×××××号小型客车车主系吴云星。被告人保景德镇公司系该车承保单位，承保类型为：交强险，限额122000元；不计免赔第三者责任险，限额500000元，事故发生在保险期限内。被告杨爱荣支付原告肖序璋医疗费42079.79元、护理费30天×140元／天＝4200元，被告人保景德镇公司支付原告肖序璋医疗费32547元。一审法院认为，被告杨爱荣驾驶车辆不当与原告肖序璋驾驶的摩托车发生碰撞，按事故责任划分，被告杨爱荣负全部责任，原告肖序璋无责任。被告人保景德镇公司系被告杨爱荣驾驶车辆的保险公司，承保类型为交强险和不计免赔第三者责任险，原告肖序璋损失经核算为人民币182017.79元，未超出交强险和第三者责任险限额122000元+500000元=622000元，被告人保景德镇公司应在交强险和第三者责任险限额内赔偿。扣除被告杨爱荣支付原告肖序璋医疗费42079.79元、护理费4200元，被告人保景德镇公司支付原告肖序璋医疗费5000元，被告人保景德镇公司应在交强险和第三者责任险限额内向原告肖序璋支付交通事故各项损失合计人民币182017.79元-42079.79元-4200元-5000元=130738元。对于被告杨爱荣支付的原告医疗费及护理费，为减少当事人诉累，本案一并处理。被告人保景德镇公司向被告杨爱荣支付人民币42079.79元+4200元=46279.79元。关于原告诉请误工费的问题。原告陈述其与女儿合伙开设装修公司，但未提交相关证据予以证明，且原告在庭审中陈述其在女儿开设的装修公司工作3年多没有工资。原告未能举证因交通事故造成工作收入减少的事实，故对其误工费诉请不予支持。关于原告诉请的手机及摩托车损失的问题。原告提交的手机不能证明系交通事故造成损坏的手机、也不能证明手机损坏情况及价值的证据，故对于原告诉请的手机损失，不予支持。对于原告诉请的摩托车损失3000元，原告未提交摩托车损坏情况及价值证据，故对于原告诉请的摩托车损失，不予支持。关于被告人保景德镇分公司辩解扣减非医保用药部分。非医保用药不赔系保险公司免责条款，保险公司未尽提示与明确说明义务的，该条款无效，保险公司应予赔付。本案被告人保景德镇分公司未举证证明其就非医保用药不赔向投保人已尽提示与明确说明义务，以及被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准的事实，故对该部分不作扣减。综上，原告诉请理由成立，对其合理部分应予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司于本判决生效后三日内向原告肖序璋支付交通事故各项经济损失共计人民币130738元，向被告杨爱荣支付人民币46279.79元；二、驳回原告肖序璋的其他诉讼请求。案件受理费4753元，减半收取计2376.50元，由原告肖序璋负担497.50元，被告杨爱荣负担1879元。二审期间，肖序璋提交了以下证据材料：1.机动车登记证、2016年购买摩托车的发票、收据、摩托车损坏情况照片两张，证明摩托车在事故中损坏及不可修复的事实。2.肖序璋银行卡明细，证明2016年收入为6万余元，2017年为117000余元。3.2015年肖序璋在税务局开具的增值税发票26份，共计30余万元，证明装修公司转账到肖序璋银行卡的情况，其中有昌江街道及个人请肖序璋做事的工资。4.肖序璋在税务局开具的增值税发票明细表六张，证明肖序璋的收入远远高于其主张的每月6000元。人保财险景德镇分公司质证意见：1.对机动车登记证的真实性无异议，关联性有异议，无法证明摩托车的损坏程度，发票是复印件，三性均有异议，收据不是正规发票，无法证实真实性，三份证据在原审中可以提供而未提供，无法证明其真实性。摩托车损坏情况照片无法看出损坏的价值，是否属于不可修复应由专业部门进行鉴定，摩托车购买了一年半，有很大程度的折旧。2.银行流水是复印件，三性有异议，银行流水显示并不是稳定的月收入，款项是由鑫鑫装修公司转入的，根据肖序璋陈述，其是该公司股东，因此该收入并不代表是其个人收入，可能是转入公司的钱，并不能证明是其个人的纯收入，仅凭到账时间无法证明其工作时间长短，无法证明工程量以及工程的持续时间，不能证明是当月的收入，应当补充2017年7月到2018年的银行流水记录，以证明流水记录的完整性。3.26份增值税发票均是复印件，且有重复，三性均有异议，时间上显示该六笔工程发票开具时间均在2015年10月至12月，可能并非肖序璋一个人完成，因此该笔收入不能作为其的个人收入。4.增值税明细表关联性有异议，不能证明肖序璋的收入。以上证明不能证明肖序璋在事故发生时存在损失。杨爱荣质证意见：1.机动车登记证及发票均无异议，摩托车损坏情况照片是现场情况，无异议；2.其他同意保险公司的质证意见。本院认为，除购买摩托车收据并非正规票据，真实性不予认定外，其他证据的真实性均予认定。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点为：1.误工费应否支持；2.摩托车及手机的损失应否支持；3.一审判决认定的护理费计算标准是否恰当；4.应否扣除20%的非医保用药；5.一审判决认定的营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金是否恰当。1.关于误工费应否支持的问题。肖序璋二审提交的银行卡收入明细、增值税发票等证据，可以认定肖序璋具备劳动能力，鉴于其没有证据证明固定收入情况和近三年平均收入状况，故参照江西省2017年在岗职工年平均工资63069元计算误工费为26955.5元（63069元/年÷365天×156天）。故上诉人肖序璋所提相关上诉理由部分成立，予以支持。2.关于摩托车及手机损失应否支持的问题。肖序璋二审提交的机动车登记证书、机动车销售发票、事故现场照片及道路交通事故认定书等证据，足以证明涉案交通事故造成肖序璋摩托车严重受损。鉴于摩托车购买时间达一年多，销售发票上注明的购买金额为2000元，本院酌定摩托车损失为1000元。肖序璋提出涉案交通事故造成其手机损坏，但提交的证据不足以证明该事实，故对该主张不予支持。3.一审认定的护理费标准是否恰当。肖序璋虽然上诉提出其向护理人员支付的护理费为160元/天，但仅提交了收条作为证据不足以证明该主张。结合肖序璋的伤情程度及地方护工人员收入情况，一审酌定以140元/天计算护理费并无不妥。故肖序璋及人保财险景德镇分公司的相关上诉理由均不成立。4.关于应否扣除20%的非医保用药的问题。人保财险景德镇分公司提交的保险条款系独立文本，无投保人签字，不足以证明保险公司就免责条款尽到了特别提示说明义务，故相关免责条款无效。人保财险景德镇分公司相关上诉理由不成立。5.一审判决认定的营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金符合相关规定，并无不当，人保财险景德镇分公司相关上诉理由不成立。另关于杨爱荣因本次事故而向肖序璋出具的15900元欠条，因该欠条所涉及的内容已在本案得到解决，故其对杨爱荣不再具有法律上的约束力。综上所述，肖序璋的上诉请求部分成立，中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初2254号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司于本判决生效后十五日内向肖序璋支付交通事故各项经济损失158693.5元，向杨爱荣支付46279.79元；三、驳回肖序璋的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费由中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司负担353元，肖序璋负担258元,杨爱荣负担560。本判决为终审判决。审判长  阎志海审判员  周寿林审判员  陈苾铃二〇一九年三月二十八日法官助理朱海根书记员徐娟娟