浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终253号 上诉人（原审被告）：盛**，男，1965年4月21日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：吴双，浙江天和天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：童学子，男，1992年4月29日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：袁麟，浙江好阳光律师事务所律师。 被上诉人：杭州富阳乐鑫房产经纪有限公司，住所地：杭州市富阳区富春街道金苑路495号，统一社会信用代码：91330183MA27X23F4X。 法定代表人：何利芳，执行董事兼总经理。 上诉人盛**因与被上诉人童学子、杭州富阳乐鑫房产经纪有限公司（以下简称乐鑫公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初7865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2017年7月12日，童学子（买方）、盛**（卖方）与乐鑫经纪公司（居间方）签订《房地产买卖居间合同》一份，约定：买方购买所有权人为盛菲菲的位于杭州市富阳区房屋，建筑面积141.11平方米，包括楼下车位一只，成交价317.8万元。卖方委托居间方向其报告订立《房屋转让合同》的机会，代办产权转移、房屋交付、房款拨付等相关事宜。买方委托居间方向其报告订立《房屋转让合同》的机会，代办产权证、房屋交付、房款支付、贷款、抵押登记、土地使用证等相关事宜。买方于本合同签订之日付定金10万元，2017年8月10日前付160.8万元，余款147万元于买方办理完按揭手续后，由银行直接打入卖方账户。违约行为方按下列约定的方式作为违约金支付给各守约方：卖方中途违约或产权纠纷等原因不能过户（政府政策调整除外）、逾期交房，买方有权提出退房，卖方应双倍返还买方定金20万元作为违约金，同时本协议终止。如买方出现无故退房或逾期付款，买方无权要求卖方返还定金，同时本协议终止。交房前卖方暂押交房保证金10万元在居间方，等房屋验收、交接完成后由居间方归还卖方。合同还对其他相关事宜作了约定。各方在合同上签字或盖章，其中盛**在上述合同的“卖方（签章）”处书写“盛菲菲代盛**”字样。 同日，盛**出具承诺书一份，确认：出售该房已取得产权人盛菲菲同意，不得以产权人不同意出售进行抗辩，任何责任由签字方承担。当天，盛**又出具收款收据一份，确认收到购房人童学子购买业主盛菲菲位于富阳区房屋定金10万元。收款人（卖方）处有盛**书写“盛菲菲代盛**”字样。乐鑫经纪公司于同日出具收款10万元的收据，注明交款单位为“盛菲菲”，收款事由为“交房押金”。现童学子起诉至原审法院，请求：1、判令盛**向童学子返还定金20万元；2、案件诉讼费由盛**承担。 原审法院认为：对该院已生效判决认定的事实予以确认。该案的争议焦点是：一、案涉《房地产买卖居间合同》是否合法有效；二、10万元定金是否已交付；三、童学子以定金罚则主张权利是否有事实和法律依据。 关于案涉《房地产买卖居间合同》是否合法有效的问题。首先，无证据证明盛**代理盛菲菲在案涉《房地产买卖居间合同》上签名时取得了盛菲菲的明确授权，且盛菲菲未对该合同进行追认，故盛**代签名的行为应属无权代理。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”盛**在未取得产权人授权的情况下，与童学子、乐鑫经纪公司签订的《房地产买卖居间合同》，对盛菲菲不发生效力，应由盛**承担责任。并且，盛**已明确承诺其出售案涉房屋已取得产权人的同意，并愿意承担任何责任。故可确认合同当事人对盛**未取得产权人的授权或者产权人对盛**的代理行为不予追认而应承担的法律后果作出了明确约定。因此，案涉《房地产买卖居间合同》仅是对案外人盛菲菲不发生效力，但对童学子、盛**及乐鑫经纪公司合法有效，具有约束力。其次，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。故盛**签订案涉《房地产买卖居间合同》合法有效，其应承担作为合同当事人的相应责任。 关于盛**是否收到10万元定金的问题。根据案件当事人签订的《房地产买卖居间合同》约定，童学子需要交付10万元定金，同时盛**也应在乐鑫经纪公司暂押10万元交房保证金。现乐鑫经纪公司已明确表示收到了童学子交付的10万元定金，盛**也出具了收条对收到定金的事实予以确认，乐鑫经纪公司同时给盛**出具了收到交房押金的收据，故可以认定童学子已将定金交付给盛**，只不过该笔定金暂由乐鑫经纪公司保管。而此系当事人协商一致，又作为盛**交付的交房保证金以保证其履行合同义务的一种方式。该款项形式上不由盛**控制的事实并不能否定实质上定金已交付的法律后果。 关于童学子在该案中以定金罚则主张权利是否有事实和法律依据的问题。根据法律规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。因此，案涉《房地产买卖居间合同》中的定金条款依法成立并生效。该案因盛**的原因导致案涉《房地产买卖居间合同》无法继续履行，致使童学子的合同目的无法实现，对此盛**应依约承担相应的民事责任。且盛**在缔约时亦出具承诺书明确表示此等违约责任由其承担。案涉《房地产买卖居间合同》约定，房屋卖方违约，应双倍返还买方交付的定金，合同终止履行。现盛**违约，童学子要求其双倍返还定金，有依据事实和法律依据。 《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则，也是一种具有道德内涵的法律规范。它要求当事人在市场活动中应恪守信用，履行义务，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人利益和社会利益。合同依法签订成立后，对当事人具有法律约束力。案涉合同当事人各方，均为完全民事行为能力人，应当认识到在签订合同、承诺书等从事一系列民事行为所可能产生的法律后果。而盛**对自己的抗辩主张，均没有提供证据证明，该院不予采信。综上所述，童学子之诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款之规定，于2018年11月28日判决：盛**于判决生效之日起十日内双倍返还童学子定金20万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由盛**负担。 宣判后，盛**不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。(一)双方之间不存在房屋买卖关系。童学子以房屋买卖合同纠纷为案由要求退还定金20万元，与事实相悖，与法理不符。首先，盛**与童学子之间没有房屋买卖关系。双方以及第三人之间所签订的合同为《房地产买卖居间合同》，而不是正式的房屋买卖合同。盛**并不是房屋所有权人，且盛**非所有权人身份，在签订居间合同之前，各方均已明确，盛**无所隐瞒，童学子以及房屋中介对于房屋实际所有权人非盛**的事实也无异议。因此，盛**与童学子之间无房屋买卖关系。其次，房屋买卖合同最终未能签订，应当分析盛**、童学子、乐鑫公司之间各方的过错，来认定各方的责任。童学子不应当以房屋买卖合同纠纷为案由，居间合同本身涉及了三方，不可忽视的是乐鑫公司在本次事件中的重大过错。童学子若存在损失，其首先应当证明其存在实际损失，其次才应当根据各方的过错比例，由各方来承担相应的赔偿责任。在签订该份居间合同之时，盛**毫不隐瞒地将案涉房产的相关证件交给童学子进行查阅，告知、明确案涉房产的实际所有人为盛**的女儿盛菲菲。双方均明确知道实际所有人是盛菲菲，没有向盛菲菲本人征询售房意向，居间合同的签订以及整个交易在乐鑫公司的主持下进行。作为专业的房产中介，根据《房地产经纪管理办法》(以下简称:《办法》)的规定，其具有以下义务：第一，《办法》第二十二条:“房地产经纪机构与委托人签订房屋出售、出租经纪服务合同，应当查看委托出售、出租的房屋及房屋权属证书，委托人的身份证明等有关资料，并应当编制房屋状况说明书。经委托人书面同意后，方可以对外发布相应的房源信息。”而案涉房产所有权人、盛**均未委托乐鑫公司发布房源信息。约谈盛**、童学子之时，在查看了案涉房产相关权属证书之后，乐鑫公司不但未向实际所有权人征询售房意向，未向盛**索要授权委托书，末履行审慎审查义务，而是草率要求童学子签订居间协议，并在此情况下主持促成童学子、盛**签署居间协议，这是导致本次纠纷发生的主要原因。第二，《办法》第二十四条:“房地产交易当事人约定由房地产经纪机构代收代付交易资金的，应当通过房地产经纪机构在银行开设的客户交易结算资金专用存款账户划转交易资金。”在定金是否交易这一争议焦点的审查过程当中，童学子、乐鑫公司均未能提供向盛**、盛菲菲交付定金的证据。如果按照童学子、乐鑫公司的说法，是由乐鑫公司代收的，首先，居间合同中无任何条款表明盛**委托乐鑫公司代收定金。也无其他证据表明，盛**委托乐鑫公司代收定金。而乐鑫公司也未提供客户交易结算资金专用存款账户中童学子交付定金的证据。仅提供童学子岳父向何利芳转账50000元的凭证以及童学子父亲取款50000元的取款凭证。童学子岳父与何利芳之间的转账，无法排除其之间存在其他债权债务关系。对于童学子父亲的现金取款，也无法证明是用于交付定金。且何利芳的银行流水中显示，童学子岳父何忠转账到账时间为2017年7月13日，因此，盛**在签署《收据》为2017年7月12日，显然，盛**确认已收到定金且由乐鑫公司代收定金10万元，是与实际相矛盾的，盛**在7月12日是不可能确认已经收到1O万元的，根据何利芳的转账显示，该笔资金当天尚未到账。对于定金有无交付，可以确认的是:盛**未曾收到定金，且在未曾受到定金的情况下，即在空白的收据上签字；盛**未曾授权乐鑫公司代收定金，居间合同中也未曾约定定金由乐鑫房产代为收取；盛菲菲未收到定金，未授权乐鑫公司代收定金；乐鑫公司的客户交易结算资金专用存款账户中未曾有童学子的定金入账。第三，由杭州市富阳区人民法院审理的(2017)浙0111民初7940号案件，在审理过程中，童学子最初将乐鑫公司作为共同被告，并陈述因乐鑫公司未尽到审查、告知义务，要求乐鑫公司承担连带赔偿责任。乐鑫公司在审理过程中答辩，在签订居间合同之前，己将实际所有权人，存在的风险，后果均已经告知给童学子，童学子在此种情况下仍然要求签订居间合同。在乐鑫公司作出该抗辩之后，童学子将乐鑫公司撤回不再作为被告。即童学子也认同乐鑫公司的说法，其在签署居间合同之前已明确一切风险、责任，也明知房屋所有权人。故童学子在已知风险、责任的情况下仍愿意签订合同，那么，童学子应当自己承担相关风险。盛菲菲最终不愿意出卖房屋，是在童学子、乐鑫公司最初已预见的风险之中的。该结果的发生，也是童学子、乐鑫公司应当承受的风险，其应当自我承担。(二)无权代理的情况，各方在签订居间合同之前均清楚、明知盛**不存在隐瞒、欺骗的情况。在本次事件中，盛**末得到女儿盛菲菲的授权即与童学子、乐鑫房产进行磋商，是无权代理。但盛**未曾隐瞒自己无权代理的事实。且上文已述，不是盛**找乐鑫公司卖房子，盛**、盛菲菲从未委托乐鑫公司售房，而是乐鑫公司找到盛**帮童学子买房。盛**作为非法律专业、非房屋经纪专业的普通老百姓，在专业房屋经纪的主持之下，无隐瞒、欺骗、扭曲事实。在此情况下，房屋经纪告诉其可为之，故其为之。童学子作为完全民事行为能力人，其在认清风险以及可能产生后果、责任的情况下，仍然为之，其应当自担风险及后果。(三)本案不符合双倍返还定金的法定情况。第一，盛**不存在违约行为。盛**在各方明知其无权代理的情况下，与童学子、乐鑫公司签订了居间合同。该合同本身需要得到盛菲菲的追认，才能使得合同目的最终实现。盛**本身无法履行该份合同中的相关条款，更不存在违约行为。第二，合同目的落空是童学子、乐鑫公司在签署居间合同之前已经预计到可能发生的后果，是童学子、乐鑫公司自愿承受的风险。第三，盛**无违约行为，合同目的落空与违约行为之间的因果关系更是无从谈起。二、原审法院适用法律明显错误。在盛**、童学子不存在房屋买卖关系的情况下，童学子以房屋买卖合同纠纷为案由诉讼要求盛**双倍返还定金，原审法院未审查纠纷事由的合理合法性。《中华人民共和国担保法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，盛**作为非房屋所有权人，本身无法作为房屋买卖的履约方，其只能承担赔偿责任，而不能承担房屋买卖合同中的违约责任，更何况未曾签订房屋买卖合同。《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条所规定的定金条款，应当由房屋所有权人实际履行。盛**作为非所有权人，即使要承担责任，也是赔偿责任，而不能直接适用定金罚则条款。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，错误裁判。综上，请求：1、依法撤销杭州市富阳区人民法院作出的(2018)浙0111民初7865号民事判决，依法改判驳回童学子的诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费用由童学子承担。 针对盛**的上诉，童学子答辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。盛**应对其不诚信的行为承担相应的法律责任。盛**承担的责任其实是小的，童学子当时是想主张损失，因为盛**不诚信的行为导致童学子为了购买婚房花费巨大的代价，造成巨大的损失，相对盛**承担的损失是小的。 针对盛**的上诉，乐鑫公司未发表书面答辩意见。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明：《房地产买卖居间合同》第十三条约定：“交房前卖方暂押交房保证金人民币100000元在居间方，等房屋验收、交接完成后由居间方归还卖方”。2017年7月12日，盛**签具《承诺书》一份，载明：“出售该房富阳区鹿山街道依江路380号新山水御园8幢401室已取得产权人盛菲菲同意，不得以产权人不同意出售进行抗辩，任何责任由签字方承担”。本院查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案中，现未有证据证明盛**代理盛菲菲在案涉《房地产买卖居间合同》上签名已经获得盛菲菲的授权或追认，故案涉合同对盛菲菲不发生法律效力，相应的合同责任应由盛**承担。现童学子以盛**违约为由要求返还双倍定金，而盛**则辩称其不存在违约行为，且未收到100000元定金，对此，本院认为，首先，《房地产买卖居间合同》第十三条约定：“交房前卖方暂押交房保证金人民币100000元在居间方，等房屋验收、交接完成后由居间方归还卖方。”现乐鑫房产已经收取了100000元定金，而盛**亦出具收据认可收取了该100000元定金，故原审法院认定童学子已经支付盛**定金100000元，而该定金暂由乐鑫公司保管并无不当。其次，盛**签具《承诺书》承诺出售案涉房屋系经过产权人同意，现盛菲菲不同意出卖案涉房屋，故案涉居间合同系因盛**的原因而无法履行。据此，原审法院判令盛**违约并返还双倍定金当属正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由盛**负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年三月十五日 法官助理丁晔 书记员刘婧函