四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0105民初9879号 原告（反诉被告）：成都市博思达房地产经纪有限公司，住所地：成都市二环路西三段181号。 法定代表人：杨坤，总经理。 委托诉讼代理人：刘泽，四川法典律师事务所律师，一般代理。 被告（反诉原告）：成都成房置业有限公司，住所地：成都市人民中路一段28号602室。 法定代表人：刘建成，总经理。 委托诉讼代理人：彭晶，北京康达（成都）律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：曾理，北京康达（成都）律师事务所律师，一般代理。 原告（反诉被告）成都市博思达房地产经纪有限公司（以下简称博思达公司）与被告（反诉原告）成都成房置业有限公司（以下简称成房置业公司）委托合同纠纷一案，本院受理后，由审判员罗维独任审判，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）博思达公司的法定代表人杨坤及委托诉讼代理人刘泽，被告（反诉原告）成房置业公司的委托诉讼代理人彭晶、曾理均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 本诉原告（反诉被告）博思达公司向本院提出诉讼请求：1.判令成房置业公司向支付违反合同约定解除合同的违约金50000元；2.判令成房置业公司向博思达公司支付销售佣金907408元；3.本案的诉讼费由成房置业公司承担。事实与理由：博思达公司与成房置业公司于2015年9月8日签订《“隆兴嘉苑”、“东城美地”、“清江美庐”、“海棠佳苑”、“银木佳苑”配套商业代理销售合同》（以下简称《代理销售合同》），成房置业公司指定博思达公司为其开发的“隆兴嘉苑”、“东城美地”、“清江美庐”、“海棠佳苑”、“银木佳苑”五个项目配套商业的营销代理商。该合同约定：1、代理的物业包括”隆兴嘉苑”、“东城美地”、“清江美庐”、“海棠佳苑”、“银木佳苑”五个项目合计199套房屋，面积合计83272.05平方米；2、委托代理期限自合同签订之日起至全部代理项目销售完成90%为止；3、未经双方协商一致，任何单方面的全部或部分终止本合同约定的任一条款均属违约行为。2015年9月28日，成房置业公司向博思达公司出具《房屋销售委托书》。《房屋销售委托书》载明：1、委托方委托受托方全程独家销售、招商委托方开发的”隆兴嘉苑”、“东城美地”、“清江美庐”、“海棠佳苑”、“银木佳苑”五处商业项目；2、委托书从2015年9月30日至全部代理项目销售完成90%为止。合同签订后，博思达公司按照合同的约定，组建了营销团队，并进行了销售和招商工作。2017年3月24日，成房置业公司向博思达公司发出《关于解除的通知》，要求解除《代理销售合同》。博思达公司于2017年3月28日收到该通知，该合同正式解除之后，博思达公司与成房置业公司就确认合同是否解除进行了一系列诉讼。在此期间，博思达公司并未停止代理招商等工作，但博思达公司一直未配合成房置业公司办理佣金支付手续。博思达公司与成房置业公司签订的《代理销售合同》意思表示真实,内容合法，受法律保护。博思达公司与成房置业公司均应按照约定履行合同义务。博思达公司在合同签订后，严格按照合同之约定履行，并无违约行为，成房置业公司单方要求解除合同违反《代理销售合同》第七条第一款之约定，应当依法承担违约责任。博思达公司与成房置业公司签订的代理销售合同虽已经于2017年3月28日解除。然而，截止起诉之日博思达公司与成房置业公司未办理工作的交接。鉴于博思达公司系独家代理相应物业，截止起诉之日上诉物业销售、出租产生的收益均应依照代理销售合同的标准计算佣金。为维护博思达公司的合法权益，诉至本院，请判如所请。 被告（反诉原告）成房置业公司辩称，1.成房置业公司因博思达公司违约而解除合同，并没有违约责任，不应支付50000元违约金。2.博思达公司未能举证证明其损失，50000元的违约金过高，应当调减至零。3.博思达公司要求成房置业公司支付佣金组成不明，且未提供证据，不能成立。4.成房置业公司没有违约不应承担违约责任，且违约金过高。5.风险金中有9套房屋并不是案涉房屋项下所代理的房屋，除9套以外其他风险金金额成房置业公司无异议，但所涉房屋博思达公司没有履行义务，成房置业公司不应当支付。6.租赁代理佣金，成房置业公司对其金额无异议，但是成房置业公司认为不具备付款条件。7.关于定金分成，博思达公司只在定金分成里面有一个说明，但是博思达公司却没有提交客户名称及其他证据，博思达公司应当承担举证不能的后果。8、博思达公司所列举的成房置业公司未支付佣金的房屋中，从2017年1月4日之前并没有案涉房屋所对应的佣金，博思达公司提交的7套合同并不在案涉房屋代理合同之内。博思达公司所述的房屋有一部分是在2017年1月4日至2017年3月24日。有一部分是在2017年3月24日之后签约的合同，成房置业公司认为这两段时间内所签约房屋博思达公司都无权收取代理佣金。2017年1月4日至2017年3月24日之间虽然生效判决没有确认解除，但是成房置业公司发函明确要求博思达公司停止销售，并且办理移交撤场。案涉生效判决确定双方合同解除的时间点，之后并应终止履行。博思达公司无权收取佣金，请求法院驳回博思达公司全部诉讼请求。 被告（反诉原告）成房置业公司向本院提出反诉诉讼请求：1.判令博思达公司立即向成房置业公司支付违约金50000元；2.本案的诉讼费由博思达公司承担。事实与理由：成房置业公司与博思达公司招投标签订的《代理销售合同》，博思达公司违反其合同第5条第1款、第2款之约定，未能完成成房置业公司的销售、招商指标，未能实施详细的销售、招商计划，给成房置业公司造成经济损失。博思达公司不具备承揽房地产咨询及销售代理服务的合法资格，在投标中作虚假陈述、提交虚假材料，不具备履行《代理销售合同》的资格和能力，据该合同约定博思达公司应向成房置业公司支付违约金50000元。为维护成房置业公司的合法权益，根据相关法律规定提出反诉请求，诉至法院，请求判如所请。 原告（反诉被告）博思达公司反诉辩称，不认可成房置业公司的反诉，其所主张的周报、月报等等，并非合同的主要义务，因此博思达公司不存在违约行为，请求法院驳回成房置业公司的该诉讼请求。 经审理查明，四川泉灵投标代理有限公司受成房置业公司委托，于2015年7月发布《”隆兴嘉苑”、“东城美地”、“清江美庐”、“海棠佳苑”、“银木佳苑”配套商业销售及招商代理服务项目招标文件》一份，博思达公司向该项目投标。通过上述招投标后，成房置业公司作为委托方即甲方与博思达公司作为受托方即乙方签订了《代理销售合同》其中载明“……第二条，委托代理范围：‘隆兴嘉苑’、‘东城美地’、‘清江美庐’、‘海棠佳苑’、‘银木佳苑’五个项目配套商业的营销策划及销售、招商代理……第三条，委托代理期限：1.自本合同签订之日之起至全部代理项目销售完成90%为止。……第五条，乙方责任：1、销售团队组建及培训……2、制订并执行甲方同意的营销方案，……5、负责收取客户办理按揭所需资料……7、向甲方及时提供本项目完善的客户资料并确保其真实性。……乙方全面负责为已签订合同的业主备案：……乙方全面负责《房屋买卖合同》及相关配套文书的签订、审核工作。……8、在甲方授权范围内开展营销工作，包括营销策划、招商、现场销售、签订《定购书》和《房屋买卖合同》及补充协议、《定租书》、《房屋租赁合同》、网上签约备案、交房、处理客户投诉等。乙方与客户所签订的合同内容必须与附件3内容一致，……乙方全面负责为已签订合同的业主备案：……乙方全面负责《房屋买卖合同》及相关配套文书的签订、审核工作。……9、整理客户档案（包括客户姓名、放好、合同金额、付款方式、款项支付情况、优惠情况、特殊承诺、联系方式、年龄、职业、住址、身份证资料复印件及彩色扫描件等），记入售楼软件，并于销售合同签订，全款付清后交予甲方。10、按照甲方要求，向甲方提交销售短信日志、营销周报、月报等。……第六条，乙方服务收费标准及支付方式：1、销售代理服务费收费标准，乙方按商铺购房合同实际成交金额的1.5%计提佣金（甲方分管副总签字的特殊客户1%，甲方总经理签字的特殊客户0.8%）。成功销售指客户与甲方已签订《房屋买卖合同》并已交付缴付首付款。特殊客户的认定：实际成交价价格低于本合同约定的甲方销售底价且附有甲方副总经理以上级别人员签字的客户为特殊客户。……3、为促进销售，项目溢价部分采取溢价分成措施。当成交价格高于附件1中保底价格，溢价部分乙方分成比例为19%。溢价分成在该套房屋付清全款后，随每月营销代理服务费一同结算支付乙方。……5.招商代理服务费支付时间及支付方式：招商成功后，每月按上述收费标准90%计提招商代理服务费，10%作为风险金暂由甲方代管。销售代理服务费每月按上述收费标准90%计提（乙方亦按实收代理佣金出具发票），10%作为风险金暂由甲方代管。代理服务费从本合同签订、乙方正式进场开始销售的第二月起付，每月结算一次，乙方应于每月5日前将销售招商报表及‘代理费确认清单’报给甲方，甲方应于五个工作日内审核完毕，审核完毕后在收到乙方提供的发票后五个工作日内将代理费划至乙方指定账户。当乙方销售招商的客户主在顺利完成接房后的次月内，甲方应将剩余的10%风险金按约结算后支付乙方。……第七条，合同的解除及违约责任：1、除本合同另有约定外，未经双方协商一致，任何单方面的全部或者部分终止本合同所约定的任一条款均属违约行为，或任一方有其他违约行为的，违约方需承担伍万元整的违约金。2、出现下列任一情况，甲方有权单方通知乙方即行解除本合同并追究乙方违约责任。合同解除后，甲方已经支付给乙方的费用乙方不再退还，甲方还未向乙方支付的费用（包括尚未支付的代理佣金、暂扣的风险金）均不再支付，全部归甲方所有：1）乙方违反本合同约定，给甲方声誉造成不良影响或给甲方造成经济损失；2）如因乙方原因，乙方未能实现双方约定的销售均价；3）超越甲方书面授权进行宣传或对客户做出任何承诺造成不良影响或给甲方造成经济损失；4）收取了客户应向甲方交付的任何款项；5）以甲方的名义从事本合同规定的代理项目以外的任何其他活动。……”。 2016年3月10日，由成房置业公司作为委托方向受托方博思达公司出具《房屋销售委托书》其内容“委托方委托受托方全程独家销售、招商委托方开发的’‘隆兴嘉苑’、‘东城美地’、‘清江美庐’、‘海棠佳苑’、‘银木佳苑’五处商业项目，受托的具体权限包括：1、向客户介绍项目情况。2、以委托方名义销售上述项目，并以委托方名义与客户签订《定购书》《房屋买卖合同》《房屋租赁合同》及《补充协议》等相关销售合同文件。3、收集客户相关资料，催促购房客户按时缴纳各项应缴款项及费用。4、其他与销售有关的工作。5.委托书从2015年9月30日至全部代理项目销售完成90%为止。” 2017年1月4日，成房置业公司向博思达公司发出《关于解除的通知》，其内容为：博思达公司通过公开招投标方式成为“隆兴嘉苑”、“东城美地”、“清江美庐”、“海棠佳苑”、“银木佳苑”配套商业销售及招商代理公司。博思达公司提交的投标文件第五部分预计销售周期及保证方案中明确表示2015年9月至2016年8月，可实现的销售产值合计约11800万元，可实现招商面积合计约36100平方米。博思达公司实际销售情况为2015年9月1日至2016年8月31日，完成销售产值约5500万元，完成招商面积约6697.41平方米，均未达到承诺销售目标。鉴于博思达公司销售及招商工作完成情况不佳，与其投标文件承诺差距巨大，代理销售工作严重滞后，导致成房置业公司商业存量房源过剩，为保证成房置业公司销售工作正常有序开展，现函告博思达公司，请于2017年1月6日前终止销售及招商代理行为并与其签订《解除协议书》，明确客户认定资料移交等销售租赁交接工作，请博思达公司于2017年1月10日前完成交接。该通知成房置业公司邮政特快专递（单号：1040791456022）寄出，2017年1月6日博思达公司签收。 2017年3月24日，成房置业公司再次向博思达公司发出《关于解除的通知》，其内容为博思达公司于2015年12月代理成房置业公司项目后，未实现在《投标文件》中承诺的销售目标。且博思达公司至今未办理经纪机构备案手续，因此博思达公司不具备代理房产销售的资格。遂函告博思达公司解除双方之间的《代理销售合同》。该通知成房置业公司邮政特快专递寄出，2017年3月25日博思达公司签收。 另查明，1、成房置业公司曾起诉博思达公司，主张解除双方签订的《代理销售合同》，经一、二审，成都市中级人民法院于2018年5月16日作出（2018）川01民终562号《民事判决书》，确认博思达公司与成房置业公司之间签订的《代理销售合同》性质为委托合同，成房置业公司享有任意解除权，因此，于成房置业公司的解除通知到达博思达公司时《代理销售合同》即解除。 2、博思达公司在2015年7月参与“隆兴嘉苑”、“东城美地”、“清江美庐”、“海棠佳苑”、“银木佳苑”配套商业销售及招商代理服务项目的投标文件中，在项目的人员配置概况中列举了参与该项目的人员名单分别为：杨坤、刘怀英、罗旭、何维、陈秀辉、向雪、王梅、赵建中、江勇、韩**佳、张莉。 上述事实有当事人当庭陈述，《代理销售合同》、2017年1月4日与2017年3月24日《关于解除的通知》、（2018）川0105民初4864号民事判决书、《隆兴嘉苑、东城美地、清江美庐、海棠佳苑、银木佳苑配套商业销售及招商代理服务项目招标文件》、《“隆兴嘉苑”、“东城美地”、“清江美庐”、“海棠佳苑”、“银木佳苑”配套商业销售及招商代理服务项目投标文件》等证据及庭审笔录在案佐证。 审理中，（一）本院经博思达公司申请向成都市城乡房产管理局调取了成房置业公司销售房屋的“隆兴嘉苑”、“东城美地”、“清江美庐”、“海棠佳苑”、“银木佳苑”项目清单，成都市城乡房产管理局表示因该项目系保障性住房项目，故数据可能存在不准确的情况，遂未加盖公章。博思达公司认为该清单为其代成房置业公司销售房屋的清单，并提供《关于成房置业与博思达公司的费用具体说明》、《博思达公司要求成房置业公司支付明细表》、《成房置业代管博思达的风险保证金未支付的明细》、《未支付博思达租赁佣金明细》、《未支付我公司商铺销售佣金具体房源及销售提成清单》，拟证明1.销售房屋的清单是经申请法院向房管部门调取的。2.该份证据系案涉项目所有房源备案情况，其中，销售公司一栏成房置业公司的，即未销售的;有具体人物姓名的，即博思达公司代理销售的。3.由于房管局系统的滞后性，还存在一些已经由博思达公司代销售，但房管局未更新，该部分成房置业公司也应该按照合同约定向博思达公司支付佣金。4.根据房管局提供的该项证据，经过核算，成房置业公司应当向博思达公司支付佣金。成房置业公司对其情况说明及后续的明细等的真实性、合法性、关联性均不认可，系博思达公司单方面出具，且情况说明及统计金额，远超过博思达公司诉讼请求的金额。对于所谓的房管局调取证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，无相关主体盖章，不能确定来源。（二）成房置业公司提交了《博思达保证销售对应表》及销售明细、房屋买卖合同。拟证明:1.销售明细和房屋买卖合同是对应表的制表基础和佐证。2.对应表证明博思达公司未按照其承诺在约定日期前完成约定的销售任务。博思达公司认为对其合同真实性认可，但是认为其不完整，无成房置业公司应支付佣金的房屋的合同。对其余材料的真实性、合法性、关联性均不认可。（三）成房置业公司分别提交了隆兴嘉苑项目签约客户为但菊仙、崔家陈、陈崔佳，李平，李俊蓉，秦雪、龚颜，钟承光、黄德翠，吴宾、吴理林，林先彬，严月芩，林云的9份《房屋买卖合同》，拟证明该9套房屋所涉及的是双方于2014年7月21日所签订的《隆兴嘉苑、东城美地、清江美庐商业用房代理销售服务合同》，此合同的代理销售期限截止在期为2015年8月31日。2015年9月8日签订《代理销售合同》时，前述合同已经到期，风险金及上述9套合同是在2014年7月21至2015年9月8日之间中签订的；买受人为刘莉，沈林、蒲晓霞、程伟、李俊，许昌华，刘波、袁晓容，肖秀成，苏加香，单渭明、江燕的共计7份《房屋买卖合同》，拟证明单渭明、江燕签约时间在《隆兴嘉苑、东城美地、清江美庐商业用房代理销售服务合同》之前，双方没有任何销售代理关系，该签约无提成佣金，其余6份房屋买卖合同是2014年7月签订的《隆兴嘉苑、东城美地、清江美庐商业用房代理销售服务合同》项下所签约的客户，已经支付了相应的合同款项；2017年1月4日至2017年3月24日的销售明细及相应的《房屋买卖合同》，拟证明销售人员系成房置业公司的工作人员，博思达公司未履行销售代理合同义务，不应收取佣金。其中，除龙丽玲、黄慧伦签约的一套房屋外其余4套签约的房屋均是特殊折扣房屋，若是法庭支持给付，则应该按照佣金的0.8%，最终成交总价应当依照成房置业公司的列表为准。博思达公司对其上述材料真实性、合法性、关联性均不予认可，博思达公司与成房置业公司签订的是独家销售代理合同，成房置业公司均应当按照合同的约定支付佣金。至少在2018年8月份之前所有房屋销售都是博思达公司积极履行合同义务所产生，成房置业公司应当支付佣金。成房置业公司对博思达公司所签约的客户以销售特殊折扣房屋形式规避支付佣金。 本院认为，（一）关于博思达公司的本诉诉讼请求。 博思达公司通过2015年7月“隆兴嘉苑”、“东城美地”、“清江美庐”、“海棠佳苑”、“银木佳苑”配套商业销售及招商代理服务项目招投标后，成房置业公司作为委托方与博思达公司签订了《代理销售合同》，该《代理销售合同》的性质依据（2018）川0105民初4864号民事判决书确定为委托合同，成房置业公司享有任意解除权。2017年3月24日，成房置业公司向博思达公司发出《关于解除的通知》，2017年3月28日博思达公司签收，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”之规定，该《代理销售合同》于博思达公司签收之日即2017年3月28日解除。《代理销售合同》第七条第二项中明确约定了成房置业公司行使解除权的情形，而成房置业公司向博思达公司发函解除的理由为博思达公司未达到承诺销售目标，以及博思达公司不具备代理资格，因此主张解除，本院认为，成房置业公司主张解除的理由并非合同约定的解除理由，虽然成房置业公司有任意解除权，但是成房置业公司在未按合同约定的情况下行使任意解除权，虽然具有解除合同的效力，但是其行为构成违约，应当支付违约金。现博思达公司主张成房置业公司支付违反解除合同的违约金50000元，符合法律的规定及合同约定，本院予以支持。 现博思达公司主张成房置业公司向其支付佣金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，博思达公司应当就其代理销售房屋提供证据证明。庭审过程中，本院根据博思达公司申请向成都市城乡房产管理局调取了成房置业公司的房屋销售清单，博思达公司认为该清单能够证明其代理销售房屋的情况，但是该清单仅能证明某一时间段的成房置业公司就案涉项目销售情况，并不能证明相关房屋均系博思达公司代理销售，因此仅凭该清单，不能达到博思达公司的证明目的。博思达公司认为，2016年3月10日由成房置业公司作为委托向受托方博思达公司发出《房屋销售委托书》确认为由其独家销售，对该《房屋销售委托书》，本院认为，该委托书落款处仅有成房置业公司的合同专用章，而作为接受委托的博思达公司虽未在该委托书上签章，但其实施了委托行为，因此该委托书应为有效。成房置业公司与博思达公司之间的《代理销售合同》于2017年3月28日解除，该《房屋销售委托书》效力也应在委托合同解除时终止。虽然依据《房屋销售委托书》，在委托期间应由博思达公司独家销售，但是从《代理销售合同》约定过来看，博思达公司在销售过程中应当履行一些列责任包括负责收取客户的各种资料、向成房置业公司提供各种资料、负责备案、整理客户档案等等。就举证责任而言，博思达公司应当就其所实施的一些列代理行为提供证据证明，但是博思达公司并未就此举证证证明。在此情况下，如果成房置业公司存在自行销售或者委托其他人销售的情况，该行为不符合《房屋销售委托书》的承诺，就该行为本身成房置业公司应当承担相应的违约行为，但是不能据此反推所有的房屋就系博思达公司代理销售。因此，无论是在委托合同解除前还是解除后，相关举证责任都应当由博思达公司承担。在博思达公司未提供更为充分的证据证明成房置业公司存在欠付其代理销售房屋佣金的情况下，对博思达公司主张的销售提成、租赁提成部分的佣金诉讼请求，证据不足，本院不予支持。对于博思达公司主张的风险金，按照《代理销售合同》第六条第五项“乙方（即博思达公司）应于每月5日前将销售招商报表及‘代理费确认清单’报给甲方（即成房置业公司），甲方应于五个工作日内审核完毕，审核完毕后在收到乙方提供的发票后五个工作日内将代理费划至乙方指定账户。当乙方销售招商的客户主在顺利完成接房后的次月内，甲方应将剩余的10%风险金按约结算后支付乙方。”的约定，在博思达公司未提供证据证明其已经向成房置业公司提供了“代理费确认清单”、发票的情况下，主张成房置业公司向其支付包括销售提成、租赁提成或风险金等佣金，本院认为该付款条件并未成就。因此，对博思达公司的该部分诉讼请求，不符合合同约定，本院不予支持。 （二）关于成房置业公司反诉诉讼请求。 对于成房置业公司主张博思达公司违反《代理销售合同》中第五条，博思达公司未能完成成房置业公司所计划的销售指标，对成房置业公司造成了经济损失。但成房置业公司未能够证明在2017年3月28日解除与博思达公司的《代理销售合同》之前博思达公司应完成而未完成的销售指标，也未举证证明博思达公司不具有承揽房地产咨询与销售代理服务的法律资格。故对其主张博思达公司支付违约金50000元，不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，本院对博思达公司的本诉诉讼请求予以部分支持，对成房置业公司的反诉诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第四百一十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、成都成房置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给成都市博思达房地产经纪有限公司违约金50000元； 二、驳回成都市博思达房地产经纪有限公司本诉其余诉讼请求； 三、驳回成都成房置业有限公司反诉诉讼请求。 如果成都成房置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费13374元，减半收取6687元，由成都市博思达房地产经纪有限公司负担6337元，由成都成房置业有限公司负担350元。反诉案件受理费525元，由成都成房置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 罗 维 二〇一九年三月二十六日 书记员 赵蔚宁