河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)豫刑终66号原公诉机关河南省平顶山市人民检察院。上诉人（原审被告人）樊奇，男，汉族，1966年3月26日出生，高中文化程度，农民，户籍地河南省汝州市，捕前住河南省汝州市。2007年3月29日因犯故意伤害罪被判处拘役五个月，2007年5月13日刑满释放。2017年11月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。辩护人郝浩，河南路德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜金跃，男，汉族，1971年9月8日出生，小学肄业，个体工商户，捕前住河南省汝州市。2017年11月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。辩护人李光现，河南星灿律师事务所律师。河南省平顶山市中级人民法院审理平顶山市人民检察院指控原审被告人樊奇、杜金跃犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人郑桂连、王怡菲、尚某提起附带民事诉讼一案，于二○一八年十二月二十五日作出（2018）豫04刑初50号刑事附带民事判决。原审被告人樊奇、杜金跃不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年11月13日23时许，被害人王某2（殁年40岁）酒后到商场西门门前，向附近住宅投掷石头并叫骂，被商场的保安制止。被告人樊奇、杜金跃及其朋友在附近杜金跃经营的“卤肉店”喝酒，听到被害人与交通商场的保安争执的声音，杜金跃步行、樊奇骑着电动车赶到现场劝阻王某2时双方发生争执，杜金跃将王某2推翻在地，杜金跃、樊奇用脚踢打王某2，杜金跃捡起一块木板朝王某2头部击打一下扔掉木板，樊奇随即捡起该木板朝躺在地上的王某2头部击打数下，后二人离开现场。当晚，王某2被送往医院治疗，一直处于昏迷状态至2018年4月22日经医治无效死亡，经鉴定系钝性外力作用头部引起颅脑损伤死亡。被告人樊奇、杜金跃的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成了一定的经济损失。认定上述事实的证据有：1、现场勘验笔录及照片证明：现场位于商场西门门前，门前为宽约3m的砖铺人行道。2、法医学尸体检验鉴定书及照片证明：王某2系钝性外力作用头部引起颅脑损伤死亡。3、DNA鉴定书证明：王某2、尚某是王xx的生物学父、母亲，亲权指数为2.07×1012。4、公安机关在案发现场附近调取的监控录像及证人郑某的证言证明：被告人樊奇、杜金跃分别持木板击打王某2的情况。5、证人肖某（现场附近居民）的证言证明：其与被害人王某2系朋友。2017年11月13日晚，其听到后墙有被砸的声音，想着是以前与其有矛盾的人砸其房子，就打了110报警，随后在三楼往下看时，看到便道上躺个人。6、证人邱某的证言证明：其当晚在商场值班时，有一喝醉酒的男子（被害人王某2）往商场南边楼上扔砖头、叫骂，其劝阻时遭到该男子纠缠，其喊保安董某一起劝阻，杜金跃和樊奇从路斜对面过来，比较胖的人（樊奇）把其拉到一边，其和董某以为他们和喝醉的人是一起的就往别处走了。走的时候，其看见杜金跃好像是用手把被害人推翻，用脚踢了几下被害人，又在地上拿一块木块朝被害人头上打了一下，就把木板扔地上了。停了不到一分钟，其又听到两声木板打头的声音，有人骑电动车走了。其看见被害人在地上躺着就打电话报警了。7、证人董某（商场保安）的证言证明：其听到邱某叫其说有个人喝醉了在那扔砖头，其看见那个喝醉酒的男子（被害人王某2）拽着邱某衣服拉扯了几下，就赶紧过去劝，被害人不听还想拿砖头砸玻璃。这时候，杜金跃从路对面过来说“你先过去吧。”其想着他和被害人是一起的就准备往货车那边走，这时，樊奇从路对面过来，其听见他说“打他”，杜金跃用脚把被害人跺翻躺在地上，又弯腰用手朝被害人头上和脸上打了几下，从附近地上拿起来一块木板朝醉酒男头上夯了几下，夯完就把木板扔一边走了。比较胖的（樊奇）也过来拿起同一块木板朝被害人头上打了两三下，就随手把木板扔到被害人身体右边，然后骑电动车走了。被害人脸朝下趴在地上，邱某就报警了。木板长有50公分，宽有20公分，厚有5公分，灰白色，看起来有点瓷实。商场西门外人行道正在铺地砖，木板应该是铺路的人用的，当时现场附近的地面上没有其他木板，就这一块木板。8、证人伍某（被告人樊奇同事）的证言证明：2017年11月13日晚上10点多，其到卤肉店吃饭，11点多从店里出来，听见北边交通商场门前有吵闹的声音，看到一个四五十岁喝醉的男子（被害人王某2）大声地喊着一个女人的名字骂，还拿砖朝商场西边的门上砸，被害人在推搡交通商场的两个保安。杜金跃看到后就走着过去，樊奇也骑着电车过去，其站在杜金跃的卤肉店门口，杜金跃和被害人推搡了起来，把那个男子推到在地上，朝那个男子打了几下就往南走了。樊奇也过去弯着腰朝那个躺在地上的男子打了好几下，打完后就骑着电车过来带着其回上班的小区了。9、证人韩某、朱某（二人系汝州市公安局xx派出所巡防队员）的证言证明：案发当晚，韩某与李某出警到现场发现商场西门外人行道躺一男子，有很大酒味，额头部位有血迹，商场一保安说该男子用砖头砸商场南边房子，其二人送该男子到医院。14日上午，韩某与朱某调取商场和超市的监控发现有两个男子用木板夯受伤男子头部，朱某到现场找到木板，现场就一块木板。10、证人何某（现场附近商户）的证言证明：汝州公安局xx派出所两个民警到商场拷监控并发现有人用木板打，后民警在现场找到木板。11、证人尚某、王某1（分别系被害人王某2妻子、哥哥）的证言证明：2017年11月14日，王某2在汝州市区被人打伤送进了汝州市第一人民医院，一直昏迷不醒，2018年4月22日医治无效死亡。12、辨认笔录及照片、辨认说明证明：2018年10月24日，经辨认人董某、邱某分别对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，确认被告人樊奇、杜金跃就是案发当晚在交通商场附近打架的人。13、被告人樊奇的供述证明：案发当晚，其与杜金跃在杜金跃经营的卤肉店喝酒时听到被害人王某2在交通商场附近耍酒疯，纠缠与其认识的商场保安，其骑着电动车与杜金跃赶到现场劝阻，杜金跃将王某2搂翻在地，用脚踢了几下，捡起地上一块木板照王某2头部夯了一下扔在地上，其接着捡起同一块木板朝被害人的头部也夯了几下，之后骑着电动车离开现场。14、被告人杜金跃的供述证明：案发当晚，听到被害人王某2在商场附近扔砖头、叫骂耍酒疯，还纠缠商场的保安。其步行去现场劝阻，被害人不听劝还用石头砸其，其用手把被害人挡翻在地，踢他脸上两下，用木板打了被害人胳膊或肩膀一下后把木板扔到道牙边上走了，走时看见樊奇用木板朝躺地上的王某2头部夯了几下。15、刑事判决书、刑满释放证明书证明被告人樊奇曾被判刑的情况。16、户籍证明、到案经过、情况说明等证明：被告人樊奇、杜金跃的身份、归案和公安机关提取相关物证、监控视频等情况。17、附带民事诉讼原告人提交的其遭受经济损失的相关证据。根据上述事实和证据，平顶山市中级人民法院认为：被告人樊奇、杜金跃故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，且二被告人在共同犯罪中行为均积极主动，起主要作用，均系主犯。因为二被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成了一定的经济损失，原告人诉求合理部分依法予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第三十六条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，判决：一、被告人樊奇犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人杜金跃犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；三、被告人樊奇、杜金跃连带赔偿附带民事诉讼原告人郑桂连、王怡菲、尚某各项经济损失共计人民币230184.9元（限判决生效后三十日内履行完毕）。原审被告人樊奇上诉称：1、被害人王某2对引发本案具有过错；2、其是出于见义勇为的想法制止被害人闹事，没有伤害被害人的故意，其行为构成过失致人死亡罪；3、侦查机关提取的木板并非其打被害人时某用的木板；4、杜金跃先挑起事端，作用更突出，其是从犯，认罪、悔罪，原判量刑重。其辩护人辩护称：1、被害人酒后滋事，对引发本案具有严重过错；2、二被告人在本案中作用相当，樊奇认罪、悔罪，原判量刑过重，建议二审对樊奇减轻处罚。原审被告人杜金跃上诉及其辩护人辩护称：原判量刑重，请求二审对杜金跃减轻处罚。1、杜金跃没有用木板打击被害人头部，不是直接致死被害人的行为人；2、杜金跃与樊奇在案发前没有预谋，不属于共同犯罪；3、侦查机关提取的木板并非其打被害人时某用的木板。辩护人另辩护称：被害人对引发本案具有严重过错；杜金跃在共同犯罪中系从犯，认罪悔罪，建议对其减轻处罚。经本院审理，查明的事实与原判相同，原判认定本案事实的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。针对上诉人、辩护人的上诉理由和辩护意见，本院根据查明事实、证据和相关法律规定，综合评判如下：第一，关于上诉人樊奇及其辩护人和上诉人杜金跃的辩护人所提“被害人王某2对引发本案具有过错”之意见。经查，被害人王某2深夜酒后滋事，不听劝阻，行为确有不当，但樊奇和杜金跃到现场后没有采取合法有效的处理方式，反而对被害人施加暴力，在被害人已经倒地失去反抗能力时先后持木板打击其头部等要害部位，致被害人颅脑损伤死亡。故被害人的行为不具有使用暴力制止的紧急性和必然性，对引发本案不具有刑法意义上的过错。第二，关于上诉人樊奇所提“其没有伤害被害人的故意，其行为构成过失致人死亡罪”之意见。经查，樊奇在杜金跃打过被害人后，即上前朝躺在地上的被害人先踢一脚，然后持木板朝被害人头部猛击两下，足见其主观上具有伤害他人的故意。故该上诉理由不能成立。第三，关于上诉人樊奇、杜金跃及杜金跃的辩护人所提“侦查机关提取的木板并非二人打击被害人时用木板”之意见。经查，案发当日出警的巡防队员韩某、朱某证实案发次日通过查看现场附近监控发现两个男子用木板打被害人头部，随后在现场找到木板，且现场只有一块木板，并有证人董某的证言予以印证，应予采信。故该上诉理由和辩护意见不能成立。第四，关于上诉人樊奇所提“其是从犯”和上诉人杜金跃的辩护人辩护称“杜金跃是从犯”之意见。经查，樊奇、杜金跃先后到达现场后，杜金跃先将被害人打翻在地，后踢被害人脸部，又持木板击打被害人头部；樊奇在杜金跃殴打被害人后，先踢被害人，后持同一木板击打被害人头部。二人相互配合，行为均积极主动，共同造成被害人死亡的严重后果，均是主犯。故该上诉理由和辩护意见不能成立。第五，关于上诉人杜金跃及其辩护人所提“案发前没有预谋，不属于共同犯罪”之意见。经查，证人董某证明樊奇从路对面过来说“打他”，杜金跃即把被害人打翻在地，后杜金跃和樊奇先后踢被害人，又持木板先后打击被害人头部。上述事实证明樊奇和杜金跃在动手打人之前有意思联络，都相互认知各自的行为目的，指向相同对象；在作案过程中，二人相互配合，行为紧密联系，都与发生的犯罪结果之间有因果关系，故原判认定二人系共同犯罪并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立。第六，关于上诉人杜金跃及其辩护人所提“杜金跃没有用木板打击被害人头部，不是直接致死被害人的行为人”之意见。经查，证人邱某、董某、同案犯樊奇均证明杜金跃持木板朝被害人头部打了一下，并有现场监控视频予以印证，足以认定杜金跃持木板打击被害人头部的事实。本案证据虽然不能确定杜金跃是直接致死者，但杜金跃的行为和樊奇的行为共同导致了被害人死亡的结果，均应对该结果承担刑事责任。本院认为，上诉人樊奇、杜金跃故意伤害他人身体并致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。原审法院根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、后果及在犯罪中的地位、作用和认罪悔罪表现作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人樊奇、杜金跃及其辩护人“原判量刑重”的上诉理由和辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张开乐审判员  牛志英审判员  常 青二〇一九年三月二十八日书记员  李艳琼