山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁17民终4171号 上诉人（原审被告）：周文，男，1964年10月19日出生，汉族，住山东省成武县，现住成武县。 上诉人（原审被告）：徐万春，男，1967年6月13日出生，汉族，住山东省成武县。 上诉人（原审被告）：张建军，男，1970年4月22日出生，汉族，住山东省单县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：赵元博，山东文亭扶正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘福玉，山东文亭扶正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋宪庆，男，1968年11月20日出生，汉族，住山东省成武县。 委托诉讼代理人：宋宪军（系宋宪庆哥哥），男，1967年3月1日出生，汉族，住山东省成武县。 上诉人周文、徐万春、张建军和被上诉人宋宪庆合伙协议纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2018）鲁1723民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人周文、徐万春、张建军的委托诉讼代理人赵元博、刘福玉，被上诉人宋宪庆的委托诉讼代理人宋宪军到庭参加本案庭审，本案现已审理终结。 上诉人周文、徐万春、张建军不服原审判决上诉请求：1、依法撤销成武县人民法院作出的（2018）鲁1723民初1306号民事判决；2、请求依法发回重审或判决驳回被上诉人的诉讼请求； 3、一二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人为共同投资运营汽车加气站，签订了《合作协议书》，该《合作协议书》合法有效，协议签订后，上诉人与被上诉人各出资30万元，履行了投资义务，所有投资均用于运营汽车加气站土地的购买和其它开支，上诉人并没有将投资款据为已有。2、依据上诉人与被上诉人之间的合伙协议，一审法院应当驳回被上诉人的诉请。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案中，上诉人与被上诉人签订的《合伙协议书》合法有效，且该协议第3条明确约定：“合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后再平均分配”，故被上诉人退伙时应按照协议的约定履行，只有在合伙终止时，才具有分割合伙资产的权利，在上诉人与被上诉人之间未达成终止合伙关系的前提下，被上诉人不能随意请求分割合伙的财产，对于被上诉人的诉请，一审法院理应驳回。3、一审法院支持被上诉人退伙的请求，是基于被上诉人主张的合伙购买的土地被擅自对外租赁这一理由，该依据是不充分的，且有损上诉人的合法权益。在汽车加气站项目还没有被审批下来的情况下，如被上诉人陈述的购买土地已出租是事实的话，上诉人也是为了合伙人利益的最大化才将闲置土地临时出租，被上诉人可以通过核算来请求应得租金。既使是对外出租，该行为也不必然导致合同目的不能实现，被上诉人也不能因此要求退伙，其诉请应予驳回。4、一审法院在合伙资产没有清算的前提下，判决上诉人退还被上诉人30万元，于事实不符，于法无据。一审法院虽然认可了《合伙协议书》的效力，但却没有结合我国有关合伙的法律规定对协议有充分的认识和正确的定性，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”。该法律条款中的“应当包括”说明了关于退伙的程序和步骤是一种强行性法律规范，在合伙人退伙时，合伙人必须严格按照法律的规定进行结算、分割合伙财产。法院对此规范应当优先适用，而不能任由合伙人自行选择适用任意性方式进行退伙。也就是说按照法律规定，合伙人退出合伙时已经对包括合伙盈余在内的合伙财产、债权债务等进行了整体的结算、分割处理，并最终分割出退伙财产份额，是合伙人对合伙期间的经济进行彻底清算后做出的。本案中，在上诉人与被上诉人没有达成退伙协议，也没有对合伙的资产、合伙的盈亏、债权债务进行任何的清算情况下，一审法院判决上诉人退还被上诉人30万元的投资款，没有事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人签订合伙协议后，没有办理工商登记手续也没有成立合伙企业，因此上诉人与被上诉人的法律关系应确定为个人合伙关系。一审法院应当依据《合同法》以及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）的相关规定进行判决，而一审法院却依据《中华人民共和国合伙企业法》进行判决，显属适用法律错误，应予纠正。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，侵犯了上诉人的合法权益，故请求二审人民法院依法撤销一审判决，发回重审或判决驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人宋宪庆答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宋宪庆向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告归还借款本金人民币300000元；2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2011年8月，二被告提议同张建军、原告四人各出资30万元合伙做些生意，由二被告负责操作及财务管理，于是，2011年8月15日，原告通过银行转账分别打给被告周文18万元，打给被告徐万春12万元。后来，原告因急等用钱提出退出合伙，张建军也提出退出合伙，二被告都同意原告和张建军退出合伙，二被告决定先将张建军的30万元退还，将原告的30万元现金算作二被告向原告的借款，缓一段时间再归还，不料后来原告年年催要，二被告就是迟迟不予归还。二被告却毫无道理地占有原告30万元资金不予归还，既侵害了原告的财产权利，也实属不当得利。故具状起诉，恳请贵院支持原告的诉讼请求。诉讼中，原告变更诉讼请求：第一项变更为请求判令被告返还原告价值300000元土地或者折价赔偿。事实和理由变更如下：为建加气站买地，宋宪庆、周文、徐万春、张建军四人协议每人出资30万元，原告于2011年8月15日通过银行转账分别打给被告周文18万元，打给被告徐万春12万元，事实上二被告各自经营着自己的加气站。原告出资后，7年的时间，被告并未注册任何合伙企业，原被告之间又无书面协议，该合伙早就处于僵尸状态，只是形成了对财产的共有关系，并无其他民事法律关系。自原告出资以来，被告早已把原告置于合伙之外，原告从来没有从合伙中收取过一分利益。现已查明，被告只是用合伙资金在××路路××被告周文的液化气储运站对过购买了一宗10.91亩土地，合伙对外没有任何债权债务。被告私自在该宗土地建设经营了二手车市场，被告如此无期限地对该宗土地私自占有、支配、使用、收益的行为侵犯了原告对该宗土地的所有权。 一审法院认定事实如下，2011年8月12日，宋宪庆、周文、张建军、徐万春签订合伙协议书一份，约定：一、合伙宗旨：以上合伙人本着利益均摊、风险共存、互惠互利、共同经营、共同发展的原则，共同经营汽车加气站。二、合伙加气站概况：位于定砀路南，拟征地10.91亩，主营天然气汽车加气。三、出资方式:本项目预计一期投资为300万元，每位股东50万元，在五日内交清，由持卡人写收据，二期投资再由各位均摊。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙中止后再平均分配。五、盈余分配，企业盈利后预留企业再发展资金后平均分配。2011年8月15日，原告给宋宪庆账户转账12万元、给周文账户存款18万元，共计30万元。后被告购买了一宗土地拟建加气站，但因种种原因，一直未建成。另查明，原告投资后未实际参与经营也未收到合伙利润。 一审法院认为，原告和三被告签订的《合作协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，一审法院予以确认，原被告之间应为合伙关系。在合同签订后，原告将30万元投资款打到了周文和徐万春的账户上，履行了投资义务，原告投资后并未实际参与经营。被告将合伙资产购买了一宗土地后未经原告同意擅自将该土地对外租赁，侵犯了原告的合法权益。且自签订合伙协议至今，各合伙人约定的合伙事务一直未实施。故原告要求退伙的请求一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定：合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。结合本案，原被告双方关于退伙时需要分割的合伙财产并未达成书面约定，且被告未提供合伙期间的支出账目。故一审法院认为，因被告未能提供合伙资产的支出账目导致无法对合伙财产进行清算，被告存在主要过错，在这种情况下，原告要求被告退还其合伙时所投入的资金30万元，符合实际情况，也不违反上述法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条之规定，判决：限被告周文、徐万春、张建军于判决生效后五日内退还原告宋宪庆合伙款项30万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告周文、徐万春、张建军负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人举出证据：关于上诉人购买土地后将合伙资金已支付给土地的出卖人周庆磊等人的证人证言一份，证明上诉人已将合伙资金进行了购买土地的支出。征用土地协议书一份，证明购买土地的方位、面积、价款由上诉人周文代表合伙人签订。被上诉人质证认为：对提交的证据，被上诉人认为不属于新证据，被上诉人不予质证。 本院认为，第一，我国现行《中华人民共和国民法总则》未专门涉及合伙事宜，而《中华人民共和国合伙企业法》是专门规范合伙事宜的法律，根据特别法优先普通法适用的原则，一审法院适用《中华人民共和国合伙企业法》并无不妥。第二，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定：合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。本案中，在合同签订后，宋宪庆将30万元投资款打到了周文和徐万春的账户上，履行了投资义务。周文、徐万春、张建军将合伙资产购买了一宗土地后未经宋宪庆同意擅自将该土地对外租赁，侵犯了宋宪庆的合法权益。且自签订合伙协议至今，各合伙人约定的合伙事务一直未实施。结合本案情况，宋宪庆和周文、徐万春、张建军双方关于退伙时需要分割的合伙财产并未达成书面约定，且周文、徐万春、张建军据不提供合伙期间的支出账目。故一审法院认为以周文、徐万春、张建军未能提供合伙资产的支出账目导致无法对合伙财产进行清算从而存在过错为由判决周文、徐万春、张建军退还宋宪庆合伙时投入的资金30万元并无不当。 综上所述，上诉人周文、徐万春、张建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人周文、徐万春、张建军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇一九年三月二十六日 法官助理 王 群 书 记 员 刘蕾蕾