山东省胶州市人民法院执 行 裁 定 书（2019）鲁0281执异42号异议人（申请执行人）青岛农村商业银行股份有限公司胶州广州路支行，住所地胶州市。代表人黄永强，该行行长。委托代理人范效宁，山东青大泽汇律师事务所律师。委托代理人张岩松，山东青大泽汇律师事务所律师。被执行人青岛康宝食品有限公司，住所地胶州市。法定代表人矫文，该公司总经理。被执行人矫文，男，汉族，1970年4月09日生，住青岛市。被执行人青岛枫之宝食品有限公司，住所地胶州市。法定代表人矫文，该公司总经理。委托代理人王艺钢，山东万绥律师事务所律师。第三人王均兰，女，1955年6月1日生，汉族，住胶州市。第三人傅淑霞，女，1972年4月2日生，汉族，住山东省胶州市。委托代理人钟涛，山东天航（胶州）律师事务所律师。本院在执行申请执行人青岛农村商业银行股份有限公司胶州广州路支行与被执行人青岛康宝食品有限公司、矫文、青岛枫之宝食品有限公司金融借款合同纠纷一案中，异议人（申请执行人）青岛农村商业银行股份有限公司胶州广州路支行向本院提出执行异议。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，异议人（申请执行人）青岛农村商业银行股份有限公司胶州广州路支行之委托代理人张岩松、被执行人青岛枫之宝食品有限公司之委托代理人王艺钢、第三人傅淑霞之委托代理人钟涛到庭参加听证，被执行人青岛康宝食品有限公司、矫文、第三人王均兰经本院依法传唤，未到庭参加听证。本案现已审查终结。异议人青岛农村商业银行股份有限公司胶州广州路支行称，案号为（2016）鲁0281执1121号强制执行案件，胶州法院对被执行人青岛枫之宝食品有限公司名下的位于胶州市XXX的土地使用权（地号XXX）及地上附着物进行司法拍卖，已于2017年7月26日成交。竞拍人已将竞价款14579539.15元交至法院，现依据以下理由请求法院支持异议人的请求：一、异议人对拍卖抵押物所得的价款享有优先受偿权，应根据（2015）胶商初字第2147号民事调解书确定的借款债务数额确定。执行依据（2015）胶商初字第2147号民事调解书协议如下：1、被告青岛康宝食品有限公司于2015年12月31日前偿还原告借款本金794.5万元及借款合同约定的利息、罚息。2、被告青岛康宝食品有限公司偿还原告支付的律师代理费20万元。3、被告矫文对上述债务承担连带清偿责任。4、被告青岛康宝食品有限公司若对上述第1、2项逾期付款，原告有权对被告青岛枫之宝食品有限公司抵押的位于胶州市XXX(房权证号：Ｘ**)的厂房及附着物土地(XXX)在抵押担保范围内依法享有优先受偿权。截止2018年8月16日青岛康宝食品有限公司欠异议人本金7945000元及利息4171856.51元、律师代理费200000元、案件受理费34479元、保全费5000元、公告费300元、司法评估费23228元，共计12379863.51元。所以，被执行人应以抵押房地产对12379863.51元的借款债务承担担保责任。二、异议人与被执行人青岛枫之宝食品有限公司签订的抵押合同是一般抵押合同，且约定了抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），所以土地和房产他项权证书上登记的债权数额不是债权人实现债权的最高数额。房屋他项权证（Ｘ××号）登记的债权数额是800万和土地他项权证明书（Ｘ××号）登记的抵押金额是150万，两个他项权证登记的数额是登记事项并非优先受偿的价值范围。登记事项是房产管理部门和土地管理部门按照《不动产登记操作规范》根据不动产抵押时的评估价值登记，并没有登记抵押担保的范围。如果异议人仅在房屋他项权证和土地他项权利证明书登记债权数额范围内优先受偿，违反《抵押合同》中异议人与被执行人关于一般抵押范围的约定。三、被执行人青岛枫之宝食品有限公司以其名下位于胶州市XXX土地使用权（地号XXX）及地上房产（房产证号**）一并整体对青岛康宝食品有限公司的借款债务提供抵押担保。首先被执行人与异议人签订了一份且唯一一份《抵押合同》，此份《抵押合同》的附件抵押清单将涉案土地及地上房屋一并列明记载并有抵押人的签章；其次，根据《物权法》第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内建设用地使用权一并抵押。以建筑用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”这一规定充分体现了“房地一体原则”，说明抵押权人对土地和地上建筑物一并享有优先受偿权；再次，根据实际情况，近几年中国经济飞速发展土地价值明显增加，土地和地上房屋的价值结构已经发生重大变化，法院评估拍卖时土地价值在房地产价值占比提高，如果将土地和房产分开受偿不符合现阶段中国社会发展情况也损害了抵押权人的利益。因此依据法律和当事人的约定，债权人应当在拍卖土地及地上建筑物所得的价款总数额范围内享有优先受偿权。因此恳请法院依据事实和法律，排除其他因素，维护异议人青岛农村商业银行股份有限公司胶州广州路支行的合法权益，确认异议人对拍卖被执行人名下财产所得的价款中人民币10899000.9元享有优先受偿权。听证中，异议人明确其具体的执行异议请求为：请求对拍卖被执行人名下的土地使用权（地号XXX）及地上附着物所得的价款中的异议人应得案款（本金7945000元、截止至2017年7月26日的利息、罚息共2546391.86元、律师代理费20万元、案件受理费34479元、保全费5000元、公告费300元、司法评估费23228元及按照借款本金的万分之1.75计算的自2015年12月31日至2017年7月26日的迟延履行金）享有优先受偿权。被执行人青岛枫之宝食品有限公司辩称，我方认为异议人的异议申请不成立，请求依法驳回。第一，异议人的计算依据有误，因为在2015年10月8日异议人的民事起诉状中的诉讼请求要求本金7945000元及合同利息，对于罚息、违约金、公告费、司法评估费、保全费均没有在诉讼请求中予以主张，因此其不能在执行阶段要求罚金、违约金、公告费、司法评估费、保全费；第二，我方认为农商银行要求按照和被执行人签订的抵押合同约定的担保范围进行执行案款的分配是不正确的，因为在2012年6月26日，农商银行和枫之宝食品有限公司在胶州市国土资源局办理的土地他项权利证明书胶他项2012第494号中，已经明确约定他项权利种类及范围是12517.0平方米的地号为XXX的土地进行抵押，且抵押金额已经明确为150万元。在2012年6月27日，在胶州市房产管理局办理的Ｘ××号房屋他项权利证，该证书的债权数额为800万元。由此可见，枫之宝抵押的数额分别是房产800万元、土地150万元。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准，同时根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产权证书是对外公示的唯一合法证明，抵押登记合同仅是针对农商银行和枫之宝之间的，如果在本案执行异议中适用抵押合同则无视他项权利证书的对外公示作用，损害了其他善意第三人及其他合法权益人的利益。且在本案中，Ｘ××号土地他项权利证书中已经明确了他项权利的种类及范围，数额是150万元，其他权利人根据他项权利证书的公示作用有理由相信枫之宝土地的抵押数额及范围仅为150万元。农商银行与枫之宝之间的抵押合同是不能对抗善意第三人及其他合法债权人的，在合同内容及他项权利证书记载的内容不一致的情况下，应以证书记载内容为准。第三，农商银行提供的抵押合同后附房地产抵押清单的编号是胶州Ｘ××号抵押合同/最高额抵押合同，根据该编号我方有理由认为该抵押担保应该为最高额抵押担保，而不是如异议人异议申请书中所说的是一般抵押担保。根据担保法第81条规定，最高额抵押担保的债权范围不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权，因此农商银行自保全发生之日起，或者执行程序启动之日起以后对康宝公司发生的债权，枫之宝公司不应该再进行抵押担保。同时由该清单记载的内容可以看出，2012年4月27日枫之宝涉案抵押的房产评估价为11191973.00元，土地评估价为3154300.00元，而他项权利证书中担保的范围是房屋800万元、土地150万元，远远低于评估价。农商银行作为一家专业经营金融业务的公司，其有能力预见，也应当预见在贷款给康宝公司后在债务人偿还不了债务时，会产生利息、罚息、违约金等其实现债权的多种费用，但在评估价格远高于贷款价格的情况下，其在他项权利证书上并没有让抵押数额覆盖其将来实现债权时产生的其他费用。在此又以抵押合同作为依据进行主张，我方认为显然有违公平原则。第三人傅淑霞辩称请求依法驳回异议人的执行异议申请，对涉案财产进行依法分割。被执行人青岛康宝食品有限公司、矫文、第三人王均兰未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。听证中，异议人、被执行人青岛枫之宝食品有限公司、第三人傅淑霞就部分证据进行了质证并就部分事实交换了意见，本院对相关事实进行了调查：（一）异议人提交编号为Ｘ××号《抵押合同》一份、《房地产抵押清单》一份，证明：被执行人青岛枫之宝食品有限公司以其名下位于胶州市XXX的土地及地上房产（地号：XXX，Ｘ××号）为借款承担抵押担保责任，被担保的主债权种类为中期流动资金贷款，本金数额为800万，抵押担保的范围包括：主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。经质证，被执行人青岛枫之宝食品有限公司表示：对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议，该抵押合同的抵押担保范围与房屋他项权利证书、土地他项权利证书，抵押担保的范围有区别，理应以能够公示于大众的他项权利证书的内容为准，应该适用担保法第61条的规定。该份抵押合同看不出是最高额抵押还是一般抵押。第三人傅淑霞表示：因异议人与被执行人之间的借贷及抵押过程，我方均未参与，因此对异议人提供的上述证据的真实性及证明事项不作判断，请法院依法裁判。但对异议人提交的房地产抵押清单，因异议人与被执行人的抵押方式应当明确标明，因该抵押清单由异议人提供，其抵押合同的方式为选择性，因此应当作对异议人不利选择，就本案来讲，应该为最高额抵押担保，异议人只能在登记抵押的数额范围内享有优先受偿权，超出部分不应享有优先受偿权。（二）异议人提交编号为Ｘ××号土地他项权利证明书一份、编号为Ｘ××号房屋他项权证一份，证明：被执行人青岛枫之宝食品有限公司将其名下位于胶州市胶东镇台湾工业园的土地及地上房产办理抵押登记。经质证，被执行人青岛枫之宝食品有限公司表示：对该证据的真实性无异议，土地他项权利证书中“他项权利、种类及范围”可以看出对抵押的范围也进行了约定，因此与抵押合同不一致的情况下，理应依据可以公示的土地他项权利证书中约定的内容为准。第三人傅淑霞表示：同（一）项质证意见。上述事实，有异议人提交的《抵押合同》一份、《房地产抵押清单》一份、土地他项权利证明书一份、房屋他项权证一份及异议人、被执行人、第三人当庭陈述为证，经审查质证，本院予以采信。根据异议人、被执行人及第三人的陈述及审查认定的证据，本院认定事实如下：2012年6月26日，青岛枫之宝食品有限公司（抵押人）与胶州市农村信用合作联社广州路信用社（抵押权人）签订《抵押合同》，约定：1、被担保的主债权种类为中期流动资金贷款，本金数额为人民币捌佰万元整；2、抵押担保的范围包括：主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）；3、抵押财产为青岛枫之宝食品有限公司名下的XXX房屋及胶国用XXX（XXX）土地；4、其他事项。后，青岛枫之宝食品有限公司与胶州市农村信用合作联社广州路信用社对上述抵押财产办理抵押登记，其中，Ｘ××号证书载明：“房屋他项权利人：胶州市农村信用合作联社广州路信用社，房屋所有权人：青岛枫之宝食品有限公司，房屋所有权证号：Ｘ××号，房屋坐落：胶州市XXX，他项权利种类：抵押，债权数额8000000.00，登记时间：自2012-06-26至2015-06-20”。Ｘ××号证书载明：“土地他项权利人：胶州市农村信用合作联社广州路信用社，义务人：青岛枫之宝食品有限公司，座落：胶东镇工业园，地号：XXX，权属性质：国家土地使用权，使用权面积12517.0平方米，地类（用途）：工业用地，使用权类型：出让，抵押金额：150.00万元，设定日期：2012年6月26日，存续期限2012年6月26日——2015年6月20日”。原告青岛农村商业银行股份有限公司胶州广州路支行与被告青岛康宝食品有限公司、矫文、青岛枫之宝食品有限公司金融借款合同纠纷一案，本院于2015年12月23日作出（2015）胶商初字第2147号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：“一、被告青岛康宝食品有限公司于2015年12月31日前偿还原告借款本金794.5万元及借款合同约定的利息、罚息。二、被告青岛康宝食品有限公司偿还原告支付的律师代理费20万元。三、被告矫文对上述一、二项债务承担连带清偿责任。四、被告青岛康宝食品有限公司若对上述第一、二项逾期付款，原告有权对被告青岛枫之宝食品有限公司抵押的位于胶州市XXX(房房权证号：Ｘ**用于车间、宿舍、传达室的厂房及附着物土地(Ｘ××号土地、地号XXX)在抵押担保范围内依法享有优先受偿权。五、原告自愿放弃其他诉讼请求，双方别无其他争议。案件受理费68958元,调解减半收取34479元，诉讼财产保全费5000元，公告费300元，共计39779元，由被告青岛康宝食品有限公司、青岛枫之宝食品有限公司承担，但被告青岛枫之宝食品有限公司仅在抵押财产范围内承担该费用。”履行期限届满后，青岛康宝食品有限公司、矫文、青岛枫之宝食品有限公司均未按时履行法律义务，案件进入执行程序，案号为（2016）鲁0281执1121号。执行过程中，本院依法对被执行人青岛枫之宝食品有限公司抵押的位于胶州市XXX的土地（Ｘ××号土地、地号XXX)及地上附着物厂房、车间、宿舍（房权房权证号：Ｘ**行了评估拍卖，于2017年7月26日由竞买人韩淑玲以14579539.15元（1、有证房屋6770894.3元，2、无证房屋3680538.25元，3、土地4128106.6元）的价格成交，并将案款全部缴纳至本院账户。另，本案被执行人青岛枫之宝食品有限公司共涉及执行案件7起，分别为：（2016）鲁0281执1121号、（2016）鲁0281执1775号、（2016）鲁0281执2217号、（2016）鲁0281执3264号、（2016）鲁0281执3967号、（2017）鲁0281执1736号、（2017）鲁0281执3023号。其中（2016)鲁0281执3967号申请执行人青岛胶州南关建安股份有限公司建设工程施工合同纠纷中无证房产部分在5960000元范围内优先受偿，执行费为70687.15元。（2016）鲁0281执1121号申请执行人青岛农村商业银行股份有限公司胶州广州路支行，执行费68323.9元，对有证房屋及土地拍卖款享有优先受偿权。扣除上述两个案件执行费139011.05元，剩余案款14440528.1元（按照评估比例扣除执行费后，有证房屋6714845.57元、无证房屋3639013.08元、土地4086669.45元）。2018年10月23日，本院向青岛农村商业银行股份有限公司胶州广州路支行发放案款8144294.86元（有证房屋抵押优先受偿款6644294.86元、土地抵押优先受偿款1500000元），青岛农村商业银行股份有限公司胶州广州路支行领取该案款。本院认为，本案争议的焦点为：第一，涉案抵押系最高额抵押还是一般抵押；第二，若涉案抵押系一般抵押，那么异议人青岛农村商业银行股份有限公司胶州广州路支行优先受偿的范围是以抵押权证为准还是以抵押合同约定范围为准。对于焦点一，本院认为，最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权限额内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。其法律特征为：1、最高额抵押是限额抵押。设定抵押时，抵押人与抵押权人协议约定抵押财产担保的最高债权限额，无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只能在最高债权额范围内对抵押财产享有优先受偿权。2、最高额抵押是为将来发生的债权提供担保。3、最高额抵押所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。4、最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权做担保。本案中，青岛枫之宝食品有限公司与异议人签订的抵押合同中明确约定，枫之宝公司为青岛康宝食品有限公司与异议人签订的本金800万元的借款合同提供担保，抵押担保的范围包括：主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用。由此可见，该抵押合同是对已发生的本金800万元的借款提供担保，合同中双方约定抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息等，并未约定明确的最高债权额，不符合最高额抵押的特征，应当属于一般抵押。对于焦点二，本院认为，涉案抵押为一般抵押，异议人优先受偿的范围应当以抵押合同约定范围为准。理由如下：第一，一般抵押不同于最高额抵押，其担保的债权并无最高额受偿限制。第二，抵押登记系对抵押合同约定的内容进行公示，并不具有改变合同当事人抵押合意的功能，其目的也非限制一般抵押权优先受偿的限额或者改变担保范围。对于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条“抵押权登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”的规定，其适用的前提是抵押合同私权约定与公权登记出现内容不一致时，该项规定才能启动及发挥价值纠正功能，其目的在于保障登记公信力及他人的信赖利益。本案中他项权证记载的金额与合同约定的主债权本金金额一致，不能适用第六十一条规定。第三，申请执行人与被执行人在抵押合同中约定了抵押担保的范围包括：主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），该约定系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律禁止性规定，应当认定为合法有效，被执行人应当以抵押物价值对担保范围的债权全部清偿责任。综上所述，申请执行人有权根据抵押合同约定的担保范围行使抵押权利。另，对于申请执行人优先受偿范围中包含迟延履行金的主张，本院认为，迟延履行金产生的基础是债务人不履行生效法律文书确定的金钱给付义务，属于法院强制执行措施之一，具有惩戒和赔偿的性质，其目的在于督促被执行人及时履行义务，而不是弥补当事人的损失。根据物权法规定，担保范围可以由当事人约定，并以当事人约定的担保范围为准。本案中，申请执行人与被执行人在抵押合同中约定了抵押担保的范围，并不包括迟延履行金。故，对申请执行人优先受偿范围中包含迟延履行金的主张，本院不予支持。对申请执行人优先受偿范围中包含复利的主张，本院认为，在（2015）胶商初字第2147号民事调解书中，双方当事人自愿达成调解协议：“一、被告青岛康宝食品有限公司于2015年12月31日前偿还原告借款本金794.5万元及借款合同约定的利息、罚息。二、被告青岛康宝食品有限公司偿还原告支付的律师代理费20万元。三、被告矫文对上述一、二项债务承担连带清偿责任。四、被告青岛康宝食品有限公司若对上述第一、二项逾期付款，原告有权对被告青岛枫之宝食品有限公司抵押的位于胶州市XXX(房权证房权证号：Ｘ**车间、宿舍、传达室的厂房及附着物土地(Ｘ××号土地、XXX)在抵押担保范围内依法享有优先受偿权。”即如青岛康宝食品有限公司未按时足额偿还本金、利息、罚息、律师代理费，青岛农村商业银行股份有限公司胶州广州路支行有权就上述款项对所抵押的土地、房屋在抵押担保的范围内优先受偿。对于申请执行人主张调解书中的“利息”包含“复利”的主张，本院认为，申请执行人作为专业的金融机构，对利息、复利的区别应当是清楚的，且在抵押合同中“利息、复利、罚息”是并列存在的，而在调解书中未包含“复利”，显然是申请执行人对复利部分款项的放弃，故，本院对申请执行人优先受偿范围中包含复利的主张，不予支持。根据申请执行人所提供的计算明细，本院认定：截止至2017年7月26日（拍卖成交之日），被执行人应偿还申请执行人本金7945000元、利息、罚息共计2191054.4元（2177812.73元+13241.67元）、律师代理费200000元、案件受理费34479元、保全费5000元、公告费300元、垫付评估费23228元，以上共计10399061.4元。本案抵押土地、房屋扣除执行费所得案款为10801515.02元（有证房屋6714845.57元+土地4086669.45元）。即申请执行人对抵押土地、房屋拍卖所得价款以应得案款10399061.4元为限优先受偿。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定如下：一、异议人青岛农村商业银行股份有限公司对Ｘ××号土地、Ｘ××号房屋拍卖所得价款以10399061.4元为限优先受偿。二、驳回异议人青岛农村商业银行股份有限公司的其他异议申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内向青岛市中级人民法院申请复议。审判长  顾辉明审判员  杨瑞国审判员  管清娟二〇一九年三月二十九日书记员  邱晓晓