海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书(2014)海南一中民一终字第23号上诉人（原审原告、反诉被告）冼世柱。委托代理人李武平，海南正凯律师事务所律师。委托代理人冼飞（系上诉人冼世柱儿子）。被上诉人（原审被告、反诉原告）洋浦长发利坚油气供应有限公司。住所地海南省洋浦经济开发区利坚楼***室。法定代表人冼世棠，总经理。委托代理人曾凡光，海南海新律师事务所律师。上诉人冼世柱因与被告洋浦长发利坚油气供应有限公司（以下简称洋浦长发利坚公司）房屋所有权确认纠纷一案，不服保亭黎族苗族自治县人民法院（2013）保民初字第105号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人冼世柱及其委托代理人冼飞、李武平和被上诉人的法定代表人冼世棠及其委托代理人曾凡光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2002年4月18日，被告洋浦长发利坚公司（乙方）与保亭县人民政府（甲方）签订一份《保亭县团结北路及红毛丹路改选建设合同书》，该合同书约定：一、开发项目名称：广东街；二、开发方式：1、甲方无偿提供上述开发范围内的国有土地给乙方开发项目；2、乙方负责筹集上述开发项目资金；2002年9月3日，原告冼世柱及李能挂靠广东化州市第四建筑工程公司海南公司（乙方）与被告洋浦长发利坚公司（甲方）签订《建筑工程合同书》，该合同约定：1、工程承包方式为包工包料；2、承包工程范围为1号商住楼（五层、框架结构）；3、施工期限为：2002年9月15日开始开工，竣工时间2003年4月5日；4、付款方式：甲方按本工程分四期付款。2002年10月5日，被告洋浦长发利坚公司（甲方）与原告冼世柱（乙方）签订一份《铺面投资合同书》，该合同书约定：以甲方名义开发建设保城镇广东路（红毛丹路）A1栋商住综合楼的商业铺面共为12间，每间均为相互独立的上、下二层。乙方参与投资开发上述商业综合楼，决定投资叁间铺面的投资款；本合同签订之日起乙方应根据情况向甲方分期分批交纳投资款，待工程竣工验收后进行结算，多还少补，结算时另行签订结算协议书，甲方应于结算协议签订之日，将乙方应得铺面交给乙方。在《铺面投资合同书》签订前后（2001年10月28日至2006年6月3日），原告冼世柱及其儿子冼飞、冼国基，女儿冼剑凤（又名冼凤、冼亚凤）以现金、购买材料款、办事款及被告洋浦长发利坚公司收取原告冼世柱及其儿子冼飞、冼国基房屋租金等转作广东路投资款共计为26890.86元，投资广东街A1幢商住综合楼的投资款为4100.29元。两项目共计309905.15元。2003年7月15日，由李能主持，对参加投资广东路A1栋综合楼的股东抽签对12间铺面进行分配，其中原告冼世柱（包括冼飞、冼亚凤）分得3间（第5、7、12号），李能（1间）、黄健广（4间）、梁远桂（1间）、利春瑞（3间）。该抽签分配记录经全部投资股东签名及被告洋浦长发利坚公司盖章确认。2005年3月16日，经冼世柱、冼飞（甲方）与黄健广、冼世棠（乙方）协商，双方签订一份《房屋调换协议书》，该协议书约定：甲方的第7号铺面与乙方的第6号铺面进行互换，第7号铺面的使用权和产权归乙方冼世棠所有，第6号铺面的使用权和产权归甲方冼飞所有，甲、乙双方不得反悔，该协议自签订之日起生效。此后，原告冼世柱将取得的第5、6、12号三个铺面对外出租。被告洋浦长发利坚公司的法定代表人冼世棠、黄健广取得7号铺面的使用权。2006年6月3日，原、被告及李能根据合同约定计算出A1栋综合楼12间铺面中的每间铺面的投资成本，其中第5、6、12号三间铺面应投资的成本共计412647.95元。2006年6月5日，原、被告对该工程进行结算，被告洋浦长发利坚公司尚欠原告冼世柱工程款129542.34元。2011年7月4日，因陈锡隆在承租原告冼世柱第12号铺面过程中有纠纷，原告冼世柱向本院提起诉讼，该案审结后，2012年3月31日，本院在对该案执行过程时，被告洋浦长发利坚公司法人代表冼世棠将该12号铺面钥匙拿走，并将该铺面对外出租至今。庭审中，被告洋浦长发利坚公司自称：合同约定每月租金为7000元，因承租人生意不好，实际每月只收取房租6500元。2013年3月4日，原告冼世柱向本院提起诉讼，请求判令：1、保亭县保城镇广东路（红毛丹西路）A1栋综合楼第5、6、12号三间铺面归其所有；2、被告洋浦长发利坚公司协助办理保亭县保城镇广东路（红毛丹西路）A1栋综合楼第5、6、12号三间铺面的房屋所有权证；3、被告洋浦长发利坚公司退还侵占该12号铺面期间的租金（按每月5800元计算，自2012年3月31日起至归还该铺面时止）。被告洋浦长发利坚公司在法定时间内向本院提起反诉，请求判令：1、确认保亭县保城镇广东路（红毛丹西路）A1栋商住综合楼第5、6、12号三间铺面的房屋为该公司所有；2、原告冼世柱归还其占有第5、6号两间铺面。另查，1、被告洋浦长发利坚公司向本院提交黄健广、利春瑞、梁远柱、李能的《证人证言》，并申请以上人员出庭作证，但只有证人黄健广、利春瑞出庭作证，该证言证明《分配记录》及《抽签记录》被告洋浦长发利坚公司为剥离财产而有意编造的，其本人在以上两记录上签名是对被告洋浦长发利坚公司帮忙，自己并非实际投资者；2、利春瑞系被告法定代表人冼世棠的小姨子，与另一证人黄健广系夫妻关系；3、原告冼世柱系被告洋浦长发利坚公司法定代表人冼世棠胞兄。原审法院认为：本案的焦点：原、被告签订的《铺面投资合同书》是否履行及保亭县广东路（红毛丹西路）A1栋综合楼自东往西第5、6、12号的铺面所有权的归属。根据原告冼世柱提供的《建筑工程合同书》、《保亭县城红毛丹街A1栋综合楼结算表》以及双方当事人陈述表明：原告冼世柱与李能挂靠广东化州市第四建筑工程公司海南公司承建广东路A1栋项目的施工。《保亭县城广东街A1栋工程款结算清单》表明：原告冼世柱与被告的法定代表人冼世棠对广东路A1栋的工程款进行结算，总工程款1133358.50元，扣除冼世棠已支付的1003816.16元，尚欠129542.34元。以上证据和事实表明：原、被告双方存在A1幢综合楼工程承包与发包关系。关于原告冼世柱提供14份“投资款单据”，证明共投入501712.91元的问题。首先，2001年11月至2002年8月间，原、被告共同合作承建县医药公司、县副食公司的工程项目，经结算：原告冼世柱分得利润52272.25元，冼世棠分得利润65535.10元。广东路A1栋综合楼与政府签订合同时间为2002年4月18日，立项时间为2002年11月19日。原告冼世柱提交的14份“投资款单据”中，其中两张投资款的时间为2002年8月26日的19万元和2002年8月28日的4万元，而广东路A1栋立项时间为02年11月19日，这两笔款项不能认定为广东路A1栋综合楼的投资款项。应是用于医药公司、副食公司工地或者是承建A1栋工程购买的设备等的投入；2001年10月28日的7000元和2006年6月3日的7065.26元是债权债务关系，一借一还两者扯平（65.26元为利息）；2004年7月9日投入的4000元，从“收款凭单”上表明：被告的法定代表人冼世棠收原告冼世柱办事4000元，不能证明为原告冼世柱的投入；2006年6月3日投入的4801.29元，从“柱、棠、国收飞、棠房租表二”中反映，被告的法定代表人冼世棠收冼飞房租款11300元，原告冼世柱及冼国基收冼世棠应得房租款34100元，两者相抵后，原告冼世柱及冼飞尚欠冼世棠22800元；2006年6月3日的29900元，从“柱、棠、国收飞、棠房租表二”中反映，原告冼世柱收冼飞的房租25650元、冼国基收冼飞的房租4250元，系父子之间收取的房租不能计算在投资款之内；2006年6月3日原告冼世柱投入的900元，“收款凭单”上表明，原告冼世柱收取谢本辉的房租投入到副食品工地，与广东路A1栋工程无关；2006年6月3日原告冼世柱投入的13158.6元，“凭单”上表明，冲冼国基收冼世棠款，不能认定为原告冼世柱的投资款；2003年6月16日的“结算清单”9993.17元，该“结算清单”表明，被告的法定代表人冼世棠合计交给原告冼世柱9700元，原告冼世柱共支出9993.17元，仅余下293.17元，这是两者之间的债权债务关系，与本案无关；2006年6月5日的“医总、副食工地结算清单”的52272.25元，这是双方合作该两个工程的结算所得的利润，即使冼世棠没有支付给冼世柱52272.25元，只能是双方存在的债权债务关系，不能自然视为原告冼世柱对广东路A1栋的投资款；2006年6月5日“A1栋工程款结算清单”的129542.34元，同时也证明了原、被告之间对广东路A1栋综合楼的发包与承包关系，且双方进行了结算，总工程款1133358.50元，已支付1003816.16元，尚欠129542.34元，即使冼世棠没有支付给原告冼世柱129542.34元，只能是双方的债权债务关系，不能视为冼世柱的投入。根据冼世棠与保亭县政府签订的《开发建设合同书》，开发项目名称：广东街，位置：从县汽车站至县政府招待所，从财政局宿舍楼起至团结北路。广东街是一个统称，其中涵盖医药公司、副食公司工程的范围之内的工程。根据原告冼世柱的陈述，其应取得的三间铺面是其投资合作的取得，有投入才能得利益，这是常情，但从原告冼世柱提供的14份“投资款单据”，不能认定其投资，即使有投入也是其作为承包工程一方的投入，最后原、被告双方已对广东路A1栋工程进行了结算。关于《铺面投资合同书》、《抽签记录》、《铺面分配记录》并非赠与合同。被告投入一百余万元，而广东路A1栋没有一间铺面，显然违反常理。根据被告提供的判决书，利春瑞、黄健广、李能、梁远桂的书面证词（利春瑞、黄健广出庭作证）。另外，原告冼世柱与被告的法定代表人冼世棠系同胞兄弟的特殊关系，当时，被告的法定代表人冼世棠为了规避法院的执行，而签署了上述文件，均应是虚假的、无效的，不是各方当事人的意思表示，因此，原、被告签订的《铺面投资合同书》至今尚未实际履行，原告冼世柱请求确认广东路A1幢综合楼自西往东第5、6、12号三间铺面的所有权为其所有，缺乏事实根据和法律依据，其请求本院不予以支持。因广东路自西往东第12号铺面的所有权并非为原告冼世柱所有，其请求被告退还房屋租金，本院也不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第九十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如：一、位于保亭县保城镇广东路（红毛丹西路）A1栋商住综合楼自东往西第5、6、12号铺面的所有权，归被告（反诉原告）洋浦长发利坚油气供应有限公司所有；二、驳回原告（反诉被告）冼世柱的诉讼请求。案件本诉受理费1540元及反诉案件受理费770元，均由原告（反诉被告）冼世柱负担。一审宣判后，冼世柱不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院的判决，向本院提起上诉称:一、一审判决对上诉人提交的14份投资款单据认定错误。首先，上诉人一共提交了14份单据，一审判决仅对11份进行了审理，遗漏对2006月3日6300元等单据的审理认定。其次，上诉人提交的部分投资款中，被上诉人法定代表人冼世棠已经明确表明是广东街A1幢投资款，一审判决却故意扭曲事实，混淆法律关系，否认款项的用途和性质，无事实和法律依据，亦无证据证明。另外，涉案第5、6、12号铺面投资成本共计412647.95元，根据上诉人提供的单据和被上诉人拖欠的工程款129542.34元，足以证明，上诉人已足额投入三间铺面的投资款。二、一审判决认定《铺面投资合同书》至今未履行错误。《抽签记录》、《铺面分配记录》签订后，被上诉人即将涉案铺面交付给上诉人使用，上诉人亦将5、6、12号三个铺面对外进行出租并收益多年。《铺面投资合同书》已经得到被上诉人的认可并履行。三、一审认定“被告法定代表人为了规避法院的执行，而签署了上述文件，均应是虚假的、无效的，不是各方真实意思表示……”的事实错误。1、因李能、梁远桂未出庭作证，该两人的证人证言不能作为认定事实的证据。2、利春瑞、黄健广是被上诉人的亲属，其证人证言可信度低，不能作为定案依据。3、假如真如被上诉人所称，是为了规避法院的执行而签署上述文件，是虚假、无效的，则被上诉人的法定代表人完全没有必要于2005年3月16日与上诉人、冼飞签订《房屋调换协议书》，将上述人取得的7号铺面调换成6号铺面。因此《房屋调换协议书》进一步证明上述文件的真实性，且已履。综上所述，《铺面投资合同书》、《抽签记录》《铺面分配记录》等自成立时生效，上诉人据此有权主张涉案铺面的产权。因此，一审判决认定事实错误，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院1、依法撤销（2013）保民初字第105号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、确认保亭县保城镇广东路（红毛丹西街）A1栋综合商住楼第5、6、12号铺面归上诉人所有。3、责令被上诉人洋浦长发利坚公司退还上诉人12号铺面租金，按每月5800元计算，自2012年3月31日起至返还铺面时止。被上诉人洋浦长发利坚油气供应有限公司口头答辩称，原审认定事实清楚，判决正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。二审另查明：1、洋浦长发利坚油气供应有限公司是由冼世棠、利春瑞、盘广义于2000年3月15日投资设立的有限责任公司。该公司已于2003年12月20日被洋浦经济开发区工商行政管理局吊销营业执照。2、冼世柱提供11份收据，证明其以现金、购买材料款、以及房屋租金转作投资款等方式投资309905.15元。该十一份收据中注明投资广东路或广东路A1栋的有六份，共计277781.29元（其中三份注明投资广东路A1栋的款额为41001.29元。三份注明投资广东路的款额为236780元）。3、现保亭县广东路（红毛丹西路）A1栋综合楼自东往西12间铺面，第5、6号铺面由冼世柱使用，第2号铺面由李能使用；第10号铺面由梁远贵使用；第1、7、8、9、11号铺面由被上诉人使用；第12号铺面2012年3月前由上诉人使用，之后由被上诉人使用；第3、4号铺已由被上诉人卖给徐涧南。除上述事实外，本院二审查明的其他事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人与被上诉人签订的《铺面投资合同书》是否履行及保亭县广东路（红毛丹西路）A1栋综合楼自东往西第5、6、12号铺面所有权的归属。上诉人与被上诉人签订的《铺面投资合同书》约定由上诉人冼世柱投资建设广东路A1栋综合楼的三间铺面。该合同是双方在平等、自愿的基础上签订的，其内容系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。双方应依约履行。本案中,上诉人提供收款收据和结算单证明其已依《铺面投资合同书》履行义务，其所提供的收据中有三份收据注明用于投资广东路，三份收据注明投资A1栋综合楼。而保亭县保城镇广东路（红毛丹西路）A1栋综合楼建好后，2003年10月上诉人和其他投资人对该综合楼的铺面进行抽签分配，上诉人分得第5、7、12号铺面，梁远贵分得第10号铺面，李能分得第2号铺面，黄健广分得第6、8、9、11号铺面，利春瑞分得第1、3、4号铺面。被上诉人在《铺面分配记录》上盖章对上述分配结果进行确认。被上诉人对黄健广、利春瑞抽中的第1、3、4、6、8、9、11号铺面行使了所有权是其与黄健广、利春瑞之间的关系。而上诉人、李能、梁远贵均按抽签的结果对其所分得的铺面行使了使用权。2005年，上诉人与被上诉人的法定代表人冼世棠为了方便使用，签订了《房屋调换协议书》约定，将上诉人取得的7号铺面与被上诉人取得的6号铺面进行调换。之后，5、6、12铺面由上诉人使用。上述事实说明被上诉人已依《铺面投资合同书》的约定将三间铺面分配给被上诉人使用，因此被上诉人主张《铺面投资合同书》没有履行，没有事实依据。被上诉人辩称，其对A1栋综合楼的铺面进行分配是担心该铺面被查封、执行，而招集亲友以抽签的方式对该铺面进行虚假分配。并提供黄健广、利春瑞、梁远贵、李能的《证人证言》证明。但梁远贵、李能未到庭作证，庭审中只有黄健广、利春瑞出庭作证。而黄健广、利春瑞与被上诉人的法定代表人冼世棠有亲属关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第十九条的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。因此在被上诉人未能提供其它证据的情况下，仅凭黄健广、利春瑞、梁远贵、李能的证言不能证明以抽签方式对铺面进行分配是虚假的。而现在铺面的使用情况与抽签分配的情况的一致性，也进一步印证了抽签分配的真实性。被上诉人的辩解没有事实和法律依据。由于上诉人与被上诉人签订的《铺面投资合同书》合法有效，上诉人请求确认其依《铺面投资合同书》取得并使用的三间铺面（即保亭县保城镇广东路（红毛丹西路）A1栋商住综合楼自东往西5、6、12号铺面）归其所有有理，应予以支持。被上诉人反诉请求确认该第5、6、12号铺面归其所有，没有事实和法律依据，不予支持。2012年3月31日被上诉人强行取得上诉人所有的第12号铺面并对外出租，自称每月租金6500元，其对租金的取得属于不当得利，应予以退还。现上诉人要求按每月5800元退还租金，其请求有理，应予以支持。虽然上诉人与被上诉人签订的《铺面投资合同书》中没有约定被上诉人应协助上诉人办理房屋产权证，但是被上诉人作为开发建设方，负有协助办理房屋产权证的义务，因此，被上诉人应协助上诉人办理产权过户手续。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理错误，应予以纠正，案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销保亭黎族苗族自治县人民法院（2013）保民初字第105号判决。二、位于保亭县保城镇广东路（红毛丹西路）A1栋商住综合楼自东往西第5、6、12号铺面，归上诉人冼世柱所有。被上诉人洋浦长发利坚油气供应有限公司应于本判决生效之日起三十日内协助上诉人冼世柱办理上述铺面的房屋所有权证。三、限被上诉人洋浦长发利坚油气供应有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人冼世柱返还位于保亭县保城镇广东路（红毛丹西路）A1栋商住综合楼自东往西第12号铺面的租金。（租金按每月5800元计算，从2012年4月1日起至归还该铺面之日止）。四、驳回被上诉人洋浦长发利坚油气供应有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费人民币1540元及反诉案件受理费人民币770元、二审案件受理费人民币1540元，均由被上诉人洋浦长发利坚油气供应有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 杰审 判 员  杨 洁代理审判员  陈玫伊二〇一四年六月二十四日书 记 员  洪学雪附：适用的法律条文《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下烈情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。审核：陈海燕撰稿：杨洁校对：洪学雪印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2014年6月27日印制（共印25份）