广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终285号 上诉人（原审原告）：广西华南建设集团有限公司，住所地：钦州市钦州湾大道**阳光丽城****。 法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。 上诉人（原审原告）：广西华南建设集团有限公司南宁第十二分公司，，住所地：南宁市桂春路**广西民族报社综合楼** 负责人：邓深文，总经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：龙飞云，广西伟宁律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李昊明，广西伟宁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：来宾市丰兴农资有限公司，住，住所地：来宾市北四路**/div> 法定代表人：莫宗厚。 原审第三人：国都建设（集团）有限公司，住所地，住所地：北京市大兴区瀛海镇同义村iv> 法定代表人：王文海，该公司董事长。 原审第三人：国都建设（集团）有限公司广西分公司，住所地，住所地：南宁市桂春路**广西民族报社综合楼**iv> 负责人：肖建勋，该公司经理。 上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）、广西华南建设集团有限公司南宁第十二分公司（以下简称华南十二分公司）因与被上诉人来宾市丰兴农资有限公司（以下简称丰兴公司），原审第三人国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）、国都建设（集团）有限公司广西分公司（以下简称国都广西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2017）桂1302民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月20日公开开庭进行了审理，上诉人华南公司、华南十二分公司的委托诉讼代理人龙飞云到庭参加诉讼，被上诉人丰兴公司，原审第三人国都公司、国都广西分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人华南公司、华南十二分公司上诉请求：请求二审法院依法撤销兴宾区人民法院（2017）桂1302民初1943号民事判决主文第二、三项判决；依法改判支持上诉人一审的第1、3、4、5项诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定涉案的《建设工程施工合同》已经事实上解除，上诉人要求解除涉案《建设工程施工合同》没有事实和法律依据，属于认定事实和适用法律错误；2.一审判决认定上诉人与被上诉人之间没有合同关系，不予支持上诉人关于要求被上诉人支付拖欠工程款的违约金及停工损失，没有任何事实和法律依据；3.一审判决不支持上诉人的要求对涉案工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，也明显属于错误解读和错误适用法律和相关司法解释。 被上诉人丰兴公司辩称，丰兴公司与华南公司、华南十二分公司或者国都公司、国都广西分公司没有签订《建设工程施工合同》，一审法院认定合同事实上已经解除符合法律规定；涉案工程中，双方未签订合同或者协议，也没有对违约责任进行约定，更没有对停工损失达成口头或者书面的约定，华南公司、华南十二分公司要求丰兴公司支付违约金和停工损失没有事实和法律依据；本案涉案工程是第三人擅自转让给华南公司、华南十二分公司进行施工，其行为是承包人违法分包，双方没有签订合同，涉案工程没有实际上的竣工，也没有经过竣工验收，华南公司、华南十二分公司更不是合同的承包人，因此，其不具有享有优先受偿权的主体资格，上诉人上诉要求对涉案工程享有优先受偿权没有法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审原告华南公司、华南十二分公司向一审法院起诉请求：1.判令解除第三人国都广西分公司于2013年3月6日与被告签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告支付尚欠原告已完成工程的工程款4400537.35元（具体以工程造价鉴定为准）；3.判令被告向原告支付延付工程款的违约金365244.6元（每日按万分之一计算，自2014年12月10日起算，暂计算至2017年3月30日止，以后计算至工程款付清之日止）；4.判令被告赔偿原告停工损失2598928.5元（以上2、3、4项合计金额：7364710.45元）；5.确认原告对已施工的建设工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；6.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年3月6日，国都广西分公司与丰兴公司签订《建设工程施工合同》，约定丰兴公司将其开发的位于来宾市桂中大道安居楼工程（后来又称满地金龙欢街回建拆迁安置房工程）发包给国都广西分公司承建，承包范围为按甲方（丰兴公司，即发包人）提供的设计施工图纸及说明、设计变更的土建、水电安装工程等全部项目施工内容；承包方式为总承包。合同签订后，国都公司、国都广西分公司依照《建设工程施工合同》对涉案工程进行施工，于2013年12月施工完成部分基础土方开挖和基础石头爆破后，于2013年12月将涉案《建设工程施工合同》的权利义务全部转给华南公司享有和承担，并由华南十二分公司对该项目工程负责施工，该合同事实上已解除。华南十二分公司没有与丰兴公司签订建设工程施工合同即对涉案项目工程进行施工，在项目工程施工过程中，华南十二分公司施工的工程量经丰兴公司、监理单位及华南公司三方签证，涉案项目工程主体结构已封顶，于2014年11月11日停工，期间丰兴公司支付华南公司、华南十二分公司工程款共计2500000元。经华南公司、华南十二分公司申请，一审法院委托博文房地产评估造价集团有限公司对本案工程量进行鉴定，于2018年5月28日作出的兴法委鉴字〔2017〕第65号工程造价鉴定意见书，认定满地金龙欢街回建拆迁安置房项目工程竣工结算价5928239.67元。一审法院认为，国都广西分公司与丰兴公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，国都公司、国都广西分公司依照《建设工程施工合同》对涉案工程进行施工，于2013年12月施工完成部分基础土方开挖和基础石头爆破后，将涉案《建设工程施工合同》的权利义务全部转给华南公司享有和承担，并由华南十二分公司对该项目工程负责施工。国都广西分公司与丰兴公司签订的《建设工程施工合同》，自国都广西分公司2013年12月将涉案《建设工程施工合同》的权利义务全部转给华南公司享有和承担后，该合同事实上已解除。对华南公司、华南十二分公司提出要求解除国都广西分公司于2013年3月6日与丰兴公司签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予采纳。华南公司、华南十二分公司虽没有与丰兴公司签订建设工程施工合同，但其对涉案项目工程进行了施工，且丰兴公司对华南十二分公司完成的工程量予以签证认可，期间丰兴公司支付华南十二分公司完工的工程款2500000元。综上，华南十二分公司施工涉案项目工程虽没有合同为依据，但其是实际施工人，其完成涉案工程量的工程款为5928239.67元，已支付2500000元，实际尚欠3428239.67元，丰兴公司依法应当承担给付责任。对华南公司、华南十二分公司提出要求丰兴公司支付违约金365244.6元及支付停工损失2598928.5元的诉讼请求，因涉案华南十二分公司基于国都广西分公司与丰兴公司签订的《建设工程施工合同》取得项目工程施工，该建设工程施工合同依法不能转让，而华南公司、华南十二分公司取得该项目工程施工后又没有与丰兴公司签订建设工程施工合同，华南公司、华南十二分公司该主张没有合同为依据，该院不予支持。但涉案丰兴公司拖欠工程款3428239.67元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应当从起诉之日（即2017年5月25日）起至该判决生效确定履行期限届满之日止，以3428239.67元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对华南公司、华南十二分公司提出要求确认其已施工的建设工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条的规定，涉案项目工程主体结构已封顶，于2014年11月11日停工，故华南公司、华南十二分公司该诉请，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告来宾市丰兴农资有限公司支付原告广西华南建设集团有限公司、广西华南建设集团有限公司南宁第十二分公司工程款3428239.67元；二、被告来宾市丰兴农资有限公司支付原告广西华南建设集团有限公司、广西华南建设集团有限公司南宁第十二分公司利息（利息从2017年5月25日起至本判决生效确定履行期限届满之日止，以3428239.67元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、驳回原告广西华南建设集团有限公司、广西华南建设集团有限公司南宁第十二分公司的其他诉讼请求。案件受理费63353元，由原告广西华南建设集团有限公司负担33862元，被告来宾市丰兴农资有限公司负担29491元；鉴定费100000元，由原告广西华南建设集团有限公司负担42171元，被告来宾市丰兴农资有限公司负担57821元；公告费350元，由被告来宾市丰兴农资有限公司负担。由被告来宾市丰兴农资有限公司负担的费用（于本判决生效后七日内交纳）。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理，二审查明事实与一审相符，故对一审查明事实予以确认。 另查明，华南公司、华南十二分公司提供的2013年10月签证单显示，施工单位处盖有华南公司十二分公司公章；在其提供的两张2013年11月签证单中，一张签证单上显示施工单位处盖有华南公司十二分公司公章，另一张签证单上显示施工单位处盖有国都广西分公司公章。 本院认为，关于华南公司、华南十二分公司与丰兴公司是否存在合同关系的问题。丰兴公司与国都广西分公司于2013年3月6日签订《建设工程施工合同》，约定丰兴公司将其开发的位于来宾市桂中大道安居楼工程（后来又称满地金龙欢街回建拆迁安置房工程）发包给国都广西分公司承建。国都广西分公司称其于2013年12月将涉案《建设工程施工合同》的权利义务全部转给华南公司享有和承担。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”华南公司、华南十二分公司主张其从国都公司、国都广西分公司处受让本案合同，仅提供工程联系单和委托天泽公司支付工程进度款情况予以证明，而根据本院查明情况，其提供的工程联系单显示从2013年10月开始，便有华南十二分公司施工，在2013年11月，既有国都广西分公司施工，也有华南十二分公司施工，同时，国都广西分公司和华南公司、华南十二分公司间也无结算情况，本院无法确定国都广西分公司将涉案《建设工程施工合同》的权利义务全部转给华南公司享有和承担，即无法确定国都广西分公司和华南公司间存在何种关系。因而，不能确定华南公司、华南十二分公司与丰兴公司存在合同关系。一审法院认定国都广西分公司于2013年12月将涉案《建设工程施工合同》的权利义务全部转给华南公司享有和承担错误，本院予以纠正。因华南公司、华南十二分公司不是案涉《建设工程施工合同》的当事人，其主张解除该合同无事实和法律依据，本院不予支持；其主张违约金、停工损失及优先受偿权无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人华南公司、华南十二分公司的上诉请求不成立，予以驳回。一审法院适用法律错误，但判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30513元，上诉人广西华南建设集团有限公司、广西华南建设集团有限公司南宁第十二分公司已预交，由广西华南建设集团有限公司、广西华南建设集团有限公司南宁第十二分公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃权耀 审 判 员 覃奇明 审 判 员 田宁芳 二〇一九年三月二十九日 法官助理 李程玲 书 记 员 李 璐