山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终454号 上诉人（原审原告）：王桂海，男，1957年12月20日生，汉族，住诸城市密州街道东黄疃村。 被上诉人（原审被告）：诸城市金邦机械厂，住所地：诸城市密州街道东黄疃村。 负责人：李少军，该厂厂长。 上诉人王桂海因与被上诉人诸城市金邦机械厂劳动争议一案，不服山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初3663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王桂海上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决适用法律法规错误。一审判决引用的《中华人民共和国保险法》以及《工伤保险条例》的有关条款，只是规定了工伤待遇的赔偿标准，并未引用界定工伤事故承担责任的法律法规条款。根据《中华人民共和国社会保险法》第41条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第29条规定，应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此一审判决由工伤保险基金承担的项目违背违反了上述法律规定，属于适用法律法规错误。被上诉人应当向上诉人赔偿的工伤待遇的内容包括：治疗工伤的医疗费和康复费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、安装配置伤残辅助器具所需费用、生活不能自理的经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、一次性伤残补助金和1-4级伤残职工按月领取的伤残津贴、劳动能力鉴定费、停工留薪期期工资福利停工留薪期护理费。2.被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。上诉人在被上诉人处连续工作41个月，因被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险，也没有和上诉人签订无固定期限劳动合同。根据劳动法、劳动合同法的有关规定，被上诉人应当向上诉人补偿41个月的社会保险费，7个月工资标准的经济补偿，支付58个月工资。 诸城市金邦机械厂未提交书面答辩意见。 王桂海向一审法院起诉请求：依法判令诸城市金邦机械厂支付王桂海以下工伤保险待遇：1.医疗费2729.7元；2.住院伙食补助费780元；3.康复治疗费；4.交通、食宿费960元；5.停工留薪期工资67860元；6.一次性伤残补助金59377元；7.辅助器械费199000元；8.住院期间护理费18231元，停工留薪期间护理费34920元；9.生活护理费331740元；10.伤残津贴483417元，共计1199014.7元。 一审法院认定事实：王桂海自2014年8月起到诸城市金邦机械厂从事冲压工工作至2017年3月14日。2017年3月14日至王桂海提起诉讼时，未到诸城市金邦机械厂工作。王桂海在诸城市金邦机械厂工作期间，王桂海与诸城市金邦机械厂未签订书面劳动合同，诸城市金邦机械厂亦未给王桂海交纳社会保险，王桂海自行在诸城市人力资源和社会保障局劳动保障事务代理中心交纳了2014年8月至2017年3月的社会保险费，现王桂海与诸城市金邦机械厂未解除劳动合同。2017年3月14日下午5时许，王桂海与三名工友在诸城市金邦机械厂单位用800吨油压机加工压件时发生事故，王桂海的双手被油压机压伤。王桂海受伤后至诸城市人民医院治疗，后转至中国人民解放军第八十九医院治疗37天，经诊断：左手腕毁损伤、右手2-5指毁损伤。王桂海住院期间，诸城市金邦机械厂派1人护理7天，其余时间由王桂海配偶李洪彩、妹妹王桂香护理，王桂海、李洪彩与王桂香均系城镇居民。王桂海受伤后，诸城市金邦机械厂为王桂海垫付医疗费115883.72元。 2017年5月26日，诸城市人力资源和社会保障局作出诸人社工伤认字[2017]0252号《工伤认定决定书》，认定王桂海受到的事故伤害为工伤。2018年1月30日，潍坊市劳动能力鉴定委员会作出潍劳鉴[2018]第18010113号《鉴定结论通知书》，鉴定意见为王桂海的劳动能力障碍程度为四级，生活自理障碍程度为生活部分不能自理。 王桂海作为申请人，曾向诸城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年5月4日作出诸劳人仲案字[2018]第115号裁决书，裁决诸城市金邦机械厂支付给王桂海护理费6318.1元、停工留薪期间的生活护理费19069.2元、停工留薪工资33936元、劳动能力鉴定检查费266元，共计59589.3元，扣除已经发放的相关待遇21600元，剩余37989.3元。应于裁决生效之日起10日内全部付清。王桂海不服该裁决，向法院提起诉讼。 另查明，王桂海受伤前月均工资2828元。王桂海受伤后，诸城市金邦机械厂为王桂海发放工伤相关待遇21600元。 一审法院认为，王桂海发生事故时系诸城市金邦机械厂在职职工，其受伤经诸城市人力资源和社会保障局认定为工伤，且伤情经鉴定为四级伤残，诸城市金邦机械厂单位作为用人单位，也是事故发生单位，依法应当向王桂海支付相关工伤保险待遇。王桂海主张的劳动能力鉴定检查费266元，诸城市金邦机械厂无异议，且符合法律规定，予以支持。王桂海受伤到中国人民解放军第八十九医院治疗，食宿费系王桂海因受伤治疗的必然性支出，结合王桂海的伤情，王桂海主张食宿费960元符合法律规定，予以支持。王桂海双手均受伤，且为毁损伤，伤情严重，王桂海住院期间由两人护理，理由充分，予以支持。王桂海住院治疗37天，其中诸城市金邦机械厂派1人护理7天，结合护理人员的户籍性质，认定王桂海住院期间的护理费为6330.16元（94.48元/天×30天+94.48元/天×37天）。关于停工留薪工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，王桂海主张停工留薪工资，符合法律规定，予以支持。同时根据《工伤保险条例》第三十三条和《山东省工伤停工留薪期管理办法》规定，认定王桂海的停工留薪期为12个月。结合王桂海发生事故前十二个月月均工资2828元，认定王桂海的停工留薪期工资为33936元（2828元/月×12个月）。关于停工留薪期的生活护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，王桂海要求诸城市金邦机械厂支付停工留薪期的生活护理费，符合法律规定，予以支持。参照《工伤保险条例》第三十四条“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”之规定和2017年度山东省职工月平均工资标准，认定王桂海停工留薪期的生活护理费为19069.2元（5297元/月×12个月×30%）。王桂海受伤后诸城市金邦机械厂为其支付工伤待遇21600元，应当与诸城市金邦机械厂应支付的以上工伤待遇相抵顶。 王桂海在诸城市金邦机械厂工作期间诸城市金邦机械厂虽未给其交纳社会保险费用，但其自行缴纳了社会保险费，且事故发生在缴费期间内，因此，王桂海系社会保险参保职工，应当享受与其他参保职工同样的工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”的规定和《工伤保险条例》第三十条“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”、“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付”、“工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付”、第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”、第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金…；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴…”的规定，王桂海主张的医疗费用、住院伙食补助费、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、康复治疗费、辅助器具费均应当从工伤保险基金支付，王桂海要求诸城市金邦机械厂支付上述费用，理由不充分，不予支持。王桂海主张病历复印费77.5元，于法无据，不予支持。 庭审中，诸城市金邦机械厂为王桂海垫付医疗费用115883.72元，其可通过工伤保险基金处理。 综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：诸城市金邦机械厂支付王桂海食宿费960元、住院期间护理费6330.16元、停工留薪期工资33936元、停工留薪期生活护理费19069.2元、劳动能力鉴定检查费266元，共计60561.36元，与诸城市金邦机械厂为王桂海发放的工伤待遇21600元相抵顶，剩余工伤待遇38961.36元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。案件受理费10元，减半收取5元，由诸城市金邦机械厂负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审相同。 本院认为，王桂海在诸城市金邦机械厂工作期间发生工伤事故，虽诸城市金邦机械厂未给其交纳社会保险费用，但王桂海已自行缴纳，故王桂海系社会保险参保职工，应当享受与其他参保职工同样的工伤保险待遇。一审判决依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条及《工伤保险条例》第三十条的规定，将王桂海的损失项目予以区分，判决诸城市金邦机械厂支付王桂海除工伤保险基金应予支付的其他损失，符合法律规定，本院予以支持。关于未缴纳社会保险的经济补偿金，王桂海在仲裁时未提出该仲裁请求，本院依法不予处理。 综上所述，王桂海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王桂海负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年三月十一日 书记员  田 然