达尔罕茂明安联合旗人民法院民事判决书（2019）内0223民初136号原告：张某1，男，1970年1月25日出生，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：高某，内蒙古塞星律师事务所律师。被告：大连永兴公路工程有限公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：周某。委托诉讼代理人：刘某。被告：包头市公路工程股份有限公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：杜某，董事长。委托诉讼代理人：张某2，内蒙古万生律师事务所律师。被告：大连胜德建设工程有限公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：韩某，董事长。委托诉讼代理人：杨某。被告：赵某，男，1975年7月17日出生，群众，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。原告张某1与被告大连永兴公路工程有限公司（以下简称永兴公司）、包头市公路工程股份有限公司（以下简称公路公司）、赵某租赁合同纠纷一案，本院于2019年1月16日受理后，被告永兴公司于2019年3月20日向本院提出申请，要求追加大连胜德建设工程有限公司（以下简称胜德公司）为被告，本院依法通知胜德公司为本案被告参加诉讼，被告胜德公司表示不需要答辩期和举证期。本案依法适用简易程序，于2019年3月20日第一次公开开庭进行了审理，原告张某1及其委托诉讼代理人高某、被告永兴公司的委托诉讼代理人刘某、被告公路公司的委托诉讼代理人张某2、被告胜德公司的委托诉讼代理人杨某及被告赵某到庭参加了诉讼。为查清案件事实，本案于2019年3月21日第二次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人高某、被告永兴公司的委托诉讼代理人刘某、被告公路公司的委托诉讼代理人张某2、被告胜德公司的委托诉讼代理人杨某及被告赵某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张某1向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决三被告立即支付原告机械租赁费367600元；2、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：国道210线满都拉口岸至白云鄂博公路工程的建设单位为被告公路公司，公路公司将该工程发包给被告永兴公司施工，被告赵某为永兴公司的现场管理人员。被告租赁原告挖掘机施工，于2017年4月10日入场，2017年9月28日停工，期间产生机械租赁费用共计407600元。2017年10月16日，被告永兴公司与原告结算，由赵某代表永兴公司为原告出具了欠条。2018年2月份，被告公路公司统一支付了部分拖欠的机械租赁费及土石方运输费，其中支付拖欠原告的机械租赁费40000元，尚欠367600元三被告至今未付。原告认为，原告与被告永兴公司之间成立机械租赁合同关系，被告永兴公司拖欠原告机械租赁费并出具欠条后，应及时支付机械租赁费用，其应承担支付剩余费用的责任；被告公路公司作为工程发包方，未尽到监督管理职责，导致大面积拖欠机械租赁费和土石方运输费、农民工工资，存在明显过错，应当承担相应责任，且其至今未全部结清工程款，导致原告的合法权益受到侵犯。故原告诉至法院，请求依法公正判决。原告向本院提供的证据有：1.包头公路公司路工G210线满白字（2017）45号文件，路工G210线满白字（2017）29号文件及两文件附件《大连永兴公司目前存在的问题》、《关于国道210线一部分路基土石方施工队现状汇报》，整改通知单，通知单，欲证明：一、涉案工程由公路公司发包给了永兴公司；二、赵某系代表永兴公司的管理人员，其履行的行为应当视为职务行为，相关法律责任及后果应当由永兴公司承担。被告永兴公司质证称：真实性无异议。对证明目的有异议，赵某不能代表永兴公司，赵某仅是实际施工人，包头公路公司将整改通知书下达给实际施工人赵某，说明赵某在施工中存在着工程管理混乱的问题，不能以此证据证明赵某系代表永兴公司的职务行为，现有证据能够证明赵某独立承包工程，并按工程土方量确定价格。被告胜德公司的质证意见同被告永兴公司意见一致。被告赵某质证称，认可该组证据。被告公路公司质证称：附件《大连永兴公司目前存在的问题》真实性不予认可，其他证据真实性认可。对证明目的不予认可，涉案工程发包方并非包头公路公司，公路公司是该工程的施工方，涉案工程由项目部分包给了被告永兴公司。对原告的第二个证明目的公路公司不清楚。本院认为，该组证据来源合法，内容真实，可以证明国道210线满都拉口岸至白云鄂博段公路主线K36+000-K49+000路段路基土石方工程由被告永兴公司负责施工，但该组证据单独无法证明被告赵某系永兴公司的管理人员。2.欠条一张，欲证明截至2017年10月16日，大连永兴公司欠原告机械租赁费407600元，已给付40000元，现仍欠367600元未付。被告永兴公司质证称：真实性有异议。该证据不能证明是永兴公司欠原告机械租赁费，欠条是赵某个人所立的欠据，不代表永兴公司。因没有相关设备租赁费用明细及计算依据，对其金额也有异议，已给付的40000元也非永兴公司所付。被告胜德公司质证称：欠条的真实性不清楚。被告赵某质证称：已付的40000元不是我付的，我不清楚是永兴公司还是胜德公司付的。对尚欠的367600元无异议。被告公路公司称，对该证据不予质证，对该情况不清楚。本院认为，该欠条系赵某本人所立，来源合法，内容真实，本院对该证据的真实性予以认定。被告永兴公司辩称：不同意原告对我公司的诉讼请求，请求驳回原告对我公司的诉请。首先，原告陈述的内容与事实不符，主要有以下三个方面：一、赵某不是我公司的现场管理人员；二、原告没有与我公司签订合同，赵某也没有权利代表我公司；三、原告没有与我公司结算过租赁费。本案实际情况是永兴公司将工程转包给胜德公司，双方签订承包协议，胜德公司又将该工程转包给了赵某，永兴公司实际收到工程款271万元，发包方公路公司现欠我公司保证金20万元。我公司将271万元扣除税金后，余下的224万元已全部支付给胜德公司，据我公司了解，胜德公司分多次将该款支付给了赵某，永兴公司不应当对赵某的对外债务承担责任，如果法庭对未支付的20万元保证金判决永兴公司予以偿还，我公司对此服从法院判决，对其他债务我公司不承担责任。被告永兴公司向本院提供的证据有：1.永兴公司与被告胜德公司签订的协议书一份，承诺书一份（均为复印件，与原件核对无异，原件由永兴公司取回），欲证明永兴公司将涉案工程转包给了胜德公司，永兴公司依据承诺书，已经和胜德公司解除合同。原告质证称：该两份证据其实可以证明最初在承包工程时是胜德公司借用永兴公司名义承包了工程，即非法承包关系。二公司之间并不存在所谓的转包。可以证明胜德公司从一开始就与永兴公司恶意串通，以永兴公司名义中标，由胜德公司实际施工。被告胜德公司对该组证据无异议。被告赵某质证称：我不清楚与胜德公司有关系，我只与永兴公司有关系。被告公路公司称，对两公司相关情况不清楚，不予质证。本院认为，该组证据来源合法，客观真实，《承诺书》系被告胜德公司为永兴公司所出具，从中可以看出胜德公司为工程实际施工承包人。从《协议书》中“乙方（胜德公司）在2017年以甲方（永兴公司）的名义与国道210线满都拉口岸至白云鄂博公路工程总承包项目部一分部签订了施工合同，并实际施工了210线满都拉口岸至白云鄂博段公路工程路基工程项目的建设”等内容可以看出，被告胜德公司系使用永兴公司的名义签订合同并实际施工。庭审中，永兴公司表示其与胜德公司之间除上述《承诺书》外，只有口头约定，无书面合同。2.增值税发票2张、收款收据3张（均为复印件，与原件核对无异，原件由永兴公司取回），欲证明永兴公司收到包头公路公司的工程款之后将该款扣除税金、质保金后，全部支付给胜德公司的法定代表人及其指定收款单位。原告质证称：真实性认可。该证据恰好可以证明胜德公司与永兴公司从开始就存在挂靠与被挂靠的关系，如果是永兴公司转包给胜德公司，不可能只扣除税金、质保金后全额支付。被告胜德公司及被告赵某对该组证据无异议。被告公路公司质证称，真实性认可，该证据只能证明公路公司将工程款支付给了永兴公司。3.银行电汇凭证，欲证明永兴公司将工程款扣除税金后支付给了胜德公司的法定代表人韩某以及胜德公司指定的收款人大连德宏土石方工程有限公司。原告的质证意见同对证据2的质证意见。被告胜德公司及被告赵某对该组证据无异议。被告公路公司称：真实性认可，但永兴公司收到款项后如何使用的情况与公路公司无关，不予质证。本院认为，被告永兴公司提供的证据2、证据3，来源合法，客观真实，本院对该两组证据的真实性予以认定。被告胜德公司辩称：赵某不是我公司的现场管理人员，原告与我公司未签订过任何合同，赵某只能代表自己与原告签订合同，不能代表我公司，我公司对赵某的结款都是以现金方式按赵某提供的名单结算，怕赵某不给结算劳务和机械租赁部分的款项，我公司按照其提供的名单付款。我公司不应该承担责任，事实上我公司与赵某之间签订了分包合同，其中约定是以计量的方式作为结算依据，如果按照工程公司与我们解除合同的截止时间计算，我公司应该给赵某结算220万元，其中有一些运具没有经过我们复核，我们已经支付的是192万元，出于工程的现状及参与施工人员机械设备有亏损的情况，我公司愿意替赵某承担一部分债务。前期赵某及我们与原告方协商过，后因赵某把责任都推到我们身上，并将自己作为我公司雇佣人员，我公司不认可，我公司未雇佣赵某。被告胜德公司向本院提供的证据有：1.胜德公司与赵某签订的工程劳务分包合同一份（复印件，与原件核对无异，原件由胜德公司取回），欲证明胜德公司与赵某之间为转包关系。原告质证称：无法确认该合同的真实性，也不知道二被告的内部关系是如何建立的。如果该合同为真实，可以证明被告胜德公司非法转包涉案工程，依法应当对拖欠原告的欠款承担连带责任。被告永兴公司质证称：真实性无异议。该合同能够证明胜德公司与赵某之间是按土石方的工程量作为承包费的计算依据，赵某独立承担承包过程中的一切法律责任。被告赵某质证称：我是与大连永兴公司签的合同，签合同时是空白的，也没盖过章，我签字之后他们拿回去了。被告公路公司称，与其无关，不予质证。本院认为，该合同虽为工程劳务分包合同，但赵某在庭审中表示其没有土石方工程施工资质，赵某是在未取得施工资质的情况下进行施工建设的，被告胜德公司与被告赵某之间签订的《工程劳务分包合同》违反相关法律规定，应认定为无效合同。2.赵某的打的部分欠条11张，欲证明从施工开始赵某在胜德公司处数次借款。原告质证称：真实性认可，该组证据恰好可以证明赵某就是涉案工程的现场管理人员，只有管理人员才会向单位支取生活费等费用。被告永兴公司质证称：真实性无异议。该证据能够证明赵某系该工程的独立承包人，且其与胜德公司之间存在承包合同关系，同时该证据证明其在永兴公司支付给胜德公司款项之前，赵某已经向胜德公司借款。被告赵某对该组证据无异议。被告公路公司称，与其无关，不予质证。本院认为，该组证据均系被告赵某从被告胜德公司处预支工程款和生活费的欠据，无法证明被告赵某与被告胜德公司之间为何种关系，与本案无关联，本院对该组证据不予认证。3.胜德公司给杨某（本案胜德公司委托代理人）转款的银行流水记录，欲证明胜德公司虽把该工程转包给了赵某，但仍对其提供了帮助。原告质证称，该组证据与本案无关联性，该证据只能证明德胜公司把钱转给了本案代理人及法定代表人，与本案无关。被告永兴公司及被告赵某对该组证据无异议。被告公路公司质证称：真实性认可，但与我方无关。本院认为，该组证据与本案无关，不予认证。4.国道210线、满都拉口岸至白云鄂博段项目总承包一分部计量表，下附施工机械停工说明，欲证明：一、计量表中的数据是按照工程结算确认的数量计算的，赵某的承包关系成立；二、表中的数量胜德公司未进行核实；三、该表是胜德公司与赵某签订的转包协议的延续；四、要求赵某按该表提供详细的工程施工记录。原告质证称，该证据是被告内部文件，与原告无关。被告永兴公司质证称：真实性无异议。该证据能够证明工程款2385817.84元是根据赵某与胜德公司之间的合同约定来确定的价格，证明赵某与胜德公司之间是承包关系，并非其主张的属于永兴公司的施工代表人。该证据还能够证明赵某为13名原告所出具的欠条上的金额大部分为设备的现场停工损失，而赵某并未将设备停工损失的明细单以及停工欠费单提交法庭，因此其出具的欠据不具有真实性。另外，原告向法庭举证的现场停工整改证明来源不明，如果来自于赵某手中，被告有理由怀疑赵某与原告之间存在恶意串通行为。被告赵某对该证据无异议。被告公路公司质证称，与其无关，不知情。本院认为，该计量表为被告胜德公司与被告赵某之间工程量计算依据，被告赵某不具备土石方工程施工资质，二被告之间工程量如何结算不影响与原告之间的合同关系和欠款事实。“停工说明”进一步证实了原告主张的停工事实和停工期间真实存在。被告赵某辩称：原告主张的欠款数额是对的,欠款金额中有一部分是因为停工误工产生的补偿费用。与我签合同的一直是大连永兴公司，我不清楚还有胜德公司。合同签订时我先签了字，不清楚是大连永兴公司还是胜德公司的一位姓陈的现场管理财务人员说拿回去签字盖章。被告赵某向本院提供的证据有：胜德公司的代理人杨某通过短信发给被告赵某的信息记录，欲证明赵某是大连永兴公司的现场管理人员。原告质证称：认可该证据，该证据明确证明胜德公司对外一直是以永兴公司的名义实施工程的，包括安排赵某对外也以永兴公司名义工作，胜德公司的代理人与赵某联系时，也自称为大连永兴公司的人。被告永兴公司质证称：短信内容的真实性无法确认，该内容不能证明赵某的主张，可以看出的是发信人杨总（杨某）要求赵某报大连永兴公司的名称，即说明赵某并非永兴公司的人。被告胜德公司质证称：手机号是代理人本人的，但记不清短信是否本人所发，暂无法确认其真实性。安排赵某去办事时说其是永兴公司的人恰可以证明其不是永兴公司的人。被告公路公司称，与其无关，不予质证。本院认为，短信内容中虽本案被告胜德公司的委托代理人杨某自称为永兴公司的人，并要求被告赵某以永兴公司现场负责人的名义进行对外活动，但永兴公司与赵某之间、胜德公司与赵某之间均无劳动合同或雇佣关系存在，该证据单独无法证明赵某是大连永兴公司的现场管理人员。本院对该证据不予采信。被告公路公司辩称，公路公司与原告之间从未签订过任何合同，双方之间无经济往来。原告和永兴公司之间是否存在合同关系，是否拖欠机械租赁费，根据《合同法》的合同相对性原则，应由原告和永兴公司之间处理。原告将公路公司列为本案被告属诉讼主体设置错误。被告公路公司不是国道210线满都拉口岸至白云鄂博公路工程的建设单位。公路公司作为施工方将部分工程分包给了永兴公司，因永兴公司的问题，公路公司和永兴公司解除了合同，双方解除合同协议中明确约定，永兴公司在施工中与第三方产生的债权、债务纠纷问题由其自行处理，并承担全部责任和费用。综上，请依法驳回原告对公路公司的诉讼。被告公路公司向本院提供的证据有：解除公路工程施工合同协议书一份（复印件，与原件核对无异），欲证明施工期间永兴公司产生的债权债务纠纷与公路公司无关，双方已解除分包合同关系。债权债务由其自行处理。原告质证称：真实性认可。可以证明永兴公司承诺施工期间产生的债权债务由永兴公司承担。被告永兴公司质证称：真实性无异议。永兴公司的该承诺是针对项目一分部，也就是说无需要项目一分部承担施工责任。被告胜德公司对该组证据的真实性无异议。被告赵某对该组证据无异议。本院认为，该证据来源合法，内容真实，可以证明被告永兴公司参与了国道210线满都拉口岸至白云鄂博段公路工程路基工程项目投标与建设，因被告永兴公司原因，双方于2018年8月15日解除了《国道210线满都拉口岸至白云鄂博段公路工程施工路基工程施工合同》及其相关协议，本院对该证据予以采信。本院经审理认定事实如下：2017年，被告胜德公司以被告永兴公司的名义与被告公路公司签订了施工合同，承包了国道210线满都拉口岸至白云鄂博段公路主线K36+000-K49+000路段路基土石方工程。后被告胜德公司将上述工程转包给了无土石方工程施工资质的被告赵某，双方签订《工程劳务分包合同》，被告赵某为该工程实际施工人，在工程施工过程中，被告赵某联系并租赁了原告的机械设备用于施工。2017年10月16日，被告赵某给原告出具欠条一张，写明欠付原告机械租赁费407600元。原告自认已收到机械租赁费40000元。以上事实有原、被告的陈述及提供的证据在案佐证。本院认为，本案的争议焦点在于被告永兴公司、胜德公司、公路公司、赵某是否应当给付原告机械租赁费及机械租赁费具体数额，赵某的行为是独立行为还是职务行为或表见代理。首先，关于被告永兴公司与被告胜德公司之间关系的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程……”。本案中，被告胜德公司使用被告永兴公司的名义与被告公路公司签订了施工合同，承包了国道210线满都拉口岸至白云鄂博段公路主线K36+000-K49+000路段路基土石方工程，且被告胜德公司与被告永兴公司未签订书面合同，二被告仅以“承诺书”作为承包协议，无法分清哪一方为真实主体，存在主体混同情形，应认定为共同主体。其次，关于被告胜德公司与被告赵某之间关系的问题。《最高人民法院》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，被告赵某无土石方工程施工资质，其与被告胜德公司签订的《工程劳务分包合同》违反上述法律规定，系无效合同。再次，关于原告主张的机械租赁费具体数额的问题。被告赵某作为实际施工人给原告出具了拖欠租赁费用的欠条，该欠条所反映的租赁费用明确、具体。被告永兴公司虽对该数额有异议，但未提供相应证据加以证明。原告自述已收到机械租赁费40000元，仍余367600元未结清，本院予以认定。最后，关于被告公路公司是否应当支付原告机械租赁费的问题。被告公路公司作为总承包人，将部分工程通过招投标的方式合法分包给了被告永兴公司，因永兴公司的问题，公路公司和永兴公司解除了合同，双方解除合同协议中明确约定，永兴公司在施工中与第三方产生的债权、债务纠纷问题由其自行处理，并承担全部责任和费用。故被告公路公司在本案中不承担机械租赁费的给付责任。综上所述，被告胜德公司使用被告永兴公司名义与被告公路公司签订了施工合同，承包了国道210线满都拉口岸至白云鄂博段公路主线K36+000-K49+000路段路基土石方工程，又将该工程非法转包给了无土石方工程施工资质的被告赵某，被告赵某联系并租用了原告的机械设备用于施工，给原告出具了欠条，被告赵某、胜德公司、永兴公司应当对拖欠原告的机械租赁费承担连带给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告赵某支付原告张某1机械租赁费367600元，此款于本判决生效后十五日内付清；二、被告大连永兴公路工程有限公司、被告大连胜德建设工程有限公司对上述机械租赁费承担连带给付责任；三、驳回原告对被告包头市公路工程股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6814元，减半收取3407元（原告已预交)，由被告赵某、大连永兴公路工程有限公司、大连胜德建设工程有限公司共同负担。????如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳二审案件受理费6814元，上诉于包头市中级人民法院，上诉期满七日内仍未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。本判决申请执行的期间为二年，逾期不提出申请，则视为自动放弃申请执行的权利。审判员 郝文君 二〇一九年三月二十六日书记员 刘 森附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。