陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕05民初197号 原告：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。 法定代表人：陈旭，系公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周峰，广东卓建（西安）律师事务所律师。 被告：渭南合众餐饮服务有限公司。 法定代表人：郝文强，系公司总经理。 委托诉讼代理人：孙晓杰，陕西圣迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李焱，陕西圣迪律师事务所律师。 原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下称：横琴公司）与被告渭南合众餐饮服务有限公司（以下称：合众公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告横琴公司委托诉讼代理人任建晓，被告合众公司委托诉讼代理人孙晓杰、李焱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告横琴公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网络及微信公众号中侵权文字、图片等内容；2.判令被告赔偿原告经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币20万元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告依法享有第11727497号“”和第11727503“纯K”注册商标的专用权，注册有效期限均为2014年4月14日至2014年4月13日，核定服务项目均为第41类：文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供卡拉OK服务；安排和组织音乐会等。上述商标目前合法有效，并已形成了巨大的品牌价值和商业利益。“纯K”是原告汇聚中国大陆及港澳台多家实力企业连续多年投入大量资金精心打造、开发、经营的全新概念KTV品牌。“纯K”品牌从设备、到装修、到饮食、到酒水品质、到服务，每个细节都以行业的最高标准，追求尽善尽美的卓越品质，提供高品质娱乐享受，拥有良好的客户口碑，也获得越来越多加盟商的认可，相继在深圳、东莞、上海、杭州、北京、成都等地开设门店数十家，为广大消费者所熟知，已成为卡拉OK服务行业中极具影响力和知名度的品牌。经调查，被告经营的“音秀纯K”店位于渭南市，该区地理位置优越，人流量大。被告主要提供卡拉OK服务，与原告上述涉案注册商标核定使用的服务类别相同。被告未经原告许可，擅自在其提供卡拉OK服务的经营门店的店招、室内装潢、营业用品、广告宣传等处使用与原告注册商标相同的标识，以及在大众点评、美团网等网站宣传内容中使用“纯K”文字及服务标识，侵犯了原告上述涉案注册商标专用权。另外被告在经营活动及广告宣传中突出使用“纯K”标识，极易引起消费者混淆，误认为其与原告存在许可使用、关联企业等特定联系。被告的行为违反了诚实守信原则和公认的商业道德，非法攀附和利用原告“纯K”商誉，以不正当的手段谋取高额利润，且侵权时间长，主观恶意明显，属于不正当竞争行为。被告的行为给原告造成巨大经济损失及品牌价值、商誉损害。 被告合众公司辩称，1.合众公司是2017年成立，其所有的音秀纯K信达店是由合众公司从陕西音秀餐饮娱乐有限公司所收购，2017年至今开业仅一年时间，由于市场下滑，该店经营状况不佳，处于亏损状况，无营利；2.陕西音秀餐饮娱乐有限公司在2013年开设音秀纯K信达店时，已经使用音秀纯K商标，而且该商标在陕西音秀餐饮娱乐有限公司与房屋出租方陕西华润万家生活超市有限公司的租赁协议中，已经体现，并且在该租赁协议的附件五中对该商标的图形、文字已经约定，该租赁协议签订日期是2013年6月，音秀纯K的信达店使用该商标远远早于原告的注册时间；3.陕西音秀餐饮娱乐有限公司在2013年曾向国家商标局申请注册音秀纯K商标，但是被商标局以其他商标类似驳回，被告认为原告所持有的纯K商标与其他近似度更高，国家商标局在驳回与核准申请方面存在不公平的做法；4.经过在国家商标局查询，原告注册纯K等各类商标近百件，原告的经营目的并非实体经营，而是以强度商标进行恶意诉讼，并非其诉状所称，其以经营KTV为主业，被告认为原告的强度商标讹诈实体经营者的做法有悖国家对于商标专利等知识产权进行保护的初衷。因此，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提交了以下证据：1、两个“纯K”商标注册证、及“K”的商标注册证。证明横琴公司合法拥有第11727497号“”商标、第11727503号“纯K”商标、第8299448号“”商标，有效期至2024年04月13日，原告享有以上三个商标的注册权。2.（2018）鲁潍坊潍城证民字第2264号公证书。证明被告实施了侵犯原告商标专用权的行为，该行为构成了不正当竞争。3.2015年度最佳KTV，全国各地分布43家直营、加盟店、获第二届中国KTV赢服务体系-荣誉证书、冠名节目合作协议、明星合影宣传照、携手金羽翼关怀自闭症儿童、商标许可合同、大众点评合同、营业执照、纯K实际使用相关照片、纯K相关新闻报道、纯K经营指导合同及国内支付业务收款回单。证明原告享有商标权的“纯K”、“纯k”、“K”以及“纯Kparty”标识，在全国范围内具有较高的知名度和较高的经济价值，原告因此获得了较大的经营效益和社会声誉。4.纯K经营指导合同及国内支付业务收款回单、美团网、大众点评网、糯米网的团购信息。证明被告实施了侵害原告商标专用权的行为，非法获利数额较大。5.公证费发票，证明原告维权合理开支费用。 被告对对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。辩称这三份公证书所公证的内容不一致，不清楚原告的哪一个商标是被告侵犯其商标权。音秀纯K的K与这三个商标中的图形均差距明显，音秀纯K的是由象形的五角星组成的，是将五角星的图案进行美化形成的，音秀纯K所使用的五角星的K的，形象的美化度上远远强于原告所注册的K字图形。因此，被告认为原告所诉的近似、相似是不成立的，而且被告所使用的商标是四个字，原告所提供的商标是一个字或两个字，不足以造成消费者对二者认识的混同，不构成对原告商标的侵犯。对证据2的合法性有异议。对证据3的真实性、关联性、证明目的不认可。对证据4的证明目的不认可。对证据5的真实性不认可。 被告提交了以下证据：1.商标申请记录；2.收购协议；3.华润万家和音秀纯K的租赁协议。证明被告所经营的音秀纯K早在2013年已经使用相应的商标，使用时间早于原告的注册时间。 原告对以上证据的真实性认可，对证明目的不认可，辩称房屋租赁合同中无法看出陕西音秀餐饮娱乐有限公司、陕西华润万家生活超市有限公司，被告证明在先使用，但根据在先使用的法定构成要件，现被告为合众公司，主体发生变更，已经超出了原使用范围。其第8299448号“”商标是2011年12月21日申请，早于合同签订日期2013年6月9日，不能构成在先使用的抗辩。“音秀纯K”是2013年10月12日申请，晚于原告8299448号“”商标的申请日期，音秀纯K的商标已经被驳回，故被告没有取得音秀纯K的商标专用权，更能显示被告的主观恶意。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证，对以上证据的真实性本院予以确认，对证明目的结合其他案件事实，予以综合认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年12月21日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准第8299448号“”商标，注册有效期自2011年12月21日至2021年12月20日。2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准第11727503号“纯K”商标、第11727497号“”商标，核定服务项目为提供卡拉OK服务等，注册有效期限自2014年4月14日至2024年4月13日。2015年12月13日，以上三商标转让于珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，注册名义人变更为为珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。2013年6月9日，陕西音秀企业管理有限公司与陕西华润万家生活超市有限公司签订租赁合同，租赁渭南华润万家购物中心四楼4029区域，用于经营“音秀纯K”KTV项目，2016年7月30日，郝文强收购陕西音秀企业管理有限公司音秀纯K信达店，并与2017年4月13日成立渭南合众餐饮服务有限公司。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原告是否享有案涉注册商标所有权；2.被告是否侵害原告商标注册权的行为，如果构成侵权，其要求赔偿的计算依据是什么？关于第一个争议焦点，原告系第8299448号、第11727503号、第11727497号注册商标的专有权人，以上商标均在有效期内，原告横琴公司享有涉案注册商标的专用权。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为。《最高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被告合众公司经营的KTV店面使用“音秀纯K”作为标识，其中“纯K”二字与原告注册商标文字相同，虽字体不同，且在“纯K”前加有“音秀”二字，但被告的该种使用，就普通消费者而言，易误认为被告与原告存在关联，从而造成混淆，故二者构成近似商标。虽陕西音秀企业管理有限公司于2013年6月9日在渭南华润万家购物中心四楼使用“音秀纯K”商标经营KTV项目，早于原告“纯K”商标注册时间，但2016年7月30日，经营主体已经发生变更，被告合众公司并不具有该商标的先用权。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的主要方式有：停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等。由于被告实施了侵权行为，原告请求判令被告停止侵权、赔偿损失，符合前述法律规定，本院依法予以支持。至于赔偿数额，《中华人人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以再按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。本案中，本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、当地经济发展及消费水平等因素，酌情确定含为制止侵权行为的合理开支在内的损失为5万元。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、本判决生效后，被告渭南合众餐饮服务有限公司立即停止侵犯原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司商标专用权的行为； 二、本判决生效后十日内，被告渭南合众餐饮服务有限公司赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司损失5万元（含合理费用）； 三、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，由原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担3440元，被告渭南合众餐饮服务有限公司负担860元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长 晏 海 审判员 徐新卫 审判员 李 谦 二〇一九年三月二十二日 书记员 常晓婷