广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民五终字第00631号上诉人（原审原告）：索长吉，男。委托代理人：杨万海，广东宏尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞汉平家具有限公司。住所地为：广东省东莞市清溪镇三中金龙工业区。法定代表人：刘珍财，董事长。委托代理人：张军利，广东海埠律师事务所律师。上诉人索长吉与上诉人东莞汉平家具有限公司（以下简称汉平公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第5341号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：索长吉于2004年7月23日入职汉平公司工作，任职经理助理，汉平公司为索长吉参加了社会保险。双方签订了劳动合同，该劳动合同显示：合同期限为2011年1月2日至2013年12月31日，正常工作时间工资按月薪执行，初始工资额为920元／月。索长吉与汉平公司于庭审时均确认：索长吉从汉平公司离职的时间是2013年6月21日；索长吉离职前的月平均工资为4873.17元／月；剔除加班工资后索长吉的月平均工资仍是4873.17元；2012年6月至2013年4月期间，索长吉平日上班时间为1808小时，平时加班时间为419.5小时，休息日加班时间为446.5小时，法定节假日加班时间为17小时；2013年5月至2013年6月期间，索长吉平日上班时间为272小时，平日加班时间为79.5小时，休息日加班时间为71.5小时，法定节假日加班时间为11.5小时；索长吉20**年6月至2013年6月已实际领取工资61660.57元。索长吉离职后向东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决汉平公司向索长吉支付违法解除劳动合同的赔偿金87717.06元、2012年6月1日至2013年6月20日期间的节假日加班费20538.06元及100％的赔偿金20538.06元、2012年度与2013年度未休年假工资4705.13元及赔偿金4705.13元，以及退还2012年6月份的罚款276元。东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭于2013年8月28日作出了东劳人仲院清溪庭案非终字（2013）111号仲裁裁决书，裁决确认索长吉与汉平公司之间的劳动关系已解除，汉平公司应向索长吉支付违法解除劳动合同的赔偿金85119.84元、2012年度与2013年度未休年休假工资3043.88元以及退还2012年6月份的罚款276元，驳回索长吉的其他申诉请求。索长吉于2013年9月5日收到仲裁裁决书，并于2013年9月11日诉至法院。汉平公司于2013年9月9日收到仲裁裁决书，并于2013年9月18日诉至法院。关于索长吉离职的原因，索长吉主张是汉平公司违法解除双方之间的劳动合同，且汉平公司以公告的形式予以公示，故汉平公司应向索长吉支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此，索长吉提供了一份公告拟予以证明。该公告的内容为：“公告／资材部助理索长吉，工号685，因执行本身职责工作未达标准，无法落实公司交付之资材管理任务，致使购料管控严重失据，经多次告诫未获改善，造成生产效能减低，己不适任本职，现公司己与索长吉解除劳动关系。特此公告。／东莞汉平家具有限公司／2013年6月21日”。该公告中盖有汉平公司的公章。而汉平公司则称：索长吉工作不负责任，不能胜任其工作，且多次严重违纪，导致资材部的购料管控严重失据，生产效能减低，给汉平公司的生产经营管理造成了很大的负面影响，经教育后仍不能胜任其工作；后经多次沟通协商，索长吉主动提出辞去在汉平公司的工作，经双方协商一致解除了劳动关系；但为了方便索长吉重新找工作，汉平公司才出具了一份辞退公告；故汉平公司无需向索长吉支付违法解除劳动合同的赔偿金。为了证明其主张，汉平公司提供了违纪处理公告、员工离职劳动报酬（薪资）结算收据、现金支出证明单拟予以证明。违纪处理公告的发出日期是2012年6月11日，该公告的主要内容为：经理助理索长吉不服从命令，汉平公司根据《员工奖惩管理办法》，给予索长吉记申诫二次。索长吉对该违纪处理公告的真实性予以确认，但索长吉称该公告所陈述的内容不属实，索长吉并无不服从命令，不应给予记申诫两次的处分。员工离职劳动报酬（薪资）结算收据、现金支出证明单均未显示索长吉离职的原因。其中现金支出证明单中摘要一栏显示“支付辞职人员索长吉5月份工资、6月份工资（王建民）”，索长吉称该内容不是其所写，其在上面签名的时候汉平公司的人员已经把上面的内容写好了，再要求索长吉签名的。汉平公司确认该内容是其员工王建民填好后再由索长吉签名的。索长吉主张，其在汉平公司工作期间，汉平公司不按法律规定支付加班工资，汉平公司应向索长吉支付2012年6月1日至2013年6月20日期间的节假日加班费并加付赔偿金20538.06元。而汉平公司则称，索长吉身为管理人员，是实行固定工资制即月薪制，索长吉满勤的话每月的工资结构为：底薪＋职薪＋全勤奖＋其他加＋奖励金，即使索长吉在休息日、法定节假日有上班，该工资也包括在月薪内，汉平公司已经向索长吉足额支付了工资。索长吉与汉平公司于庭审时均确认：索长吉在汉平公司工作期间，每周上班六天，休息一天，法定节假日会安排休息，有时也会安排上班。索长吉提供的工资条以及汉平公司提供的2011年6月至2013年6月工资表均显示索长吉的工资结构基本固定，包括：底薪、职薪、全勤奖、其他加、奖励金。而且这些项目的数额基本固定，各个月的工资数额差不多。对于2012年度及2013年度的带薪年休假，索长吉主张汉平公司没有安排其休此期间的带薪年休假。而汉平公司则称，其有安排索长吉休2012年度及2013年度的带薪年休假，考勤表显示在2012年1月20日至1月27日索长吉没有上班，就是汉平公司安排索长吉休带薪年休假，且索长吉在2012年3月7日至3月10日期间请了事假，但汉平公司并未扣其工资，也应视为安排了索长吉休带薪年休假，2013年2月7日至2月13日以及2013年3月25日至3月29日这两个时间段索长吉都没有上班，都是汉平公司安排索长吉休带薪年休假。而索长吉对此予以否认，并称汉平公司以上所述的时间属于节假日放假、出差以及请事假。汉平公司称其在安排索长吉休带薪年休假时有向索长吉说明，但对此没有证据可予以证明。索长吉与汉平公司于庭审时均确认汉平公司确实在2012年6月份对索长吉罚款276元。索长吉称汉平公司的该罚款没有事实及法律依据。而汉平公司则称，其对索长吉罚款的依据是2012年6月11日发出的违纪处理公告以及《员工奖惩管理办法》第7.1.3条。对此汉平公司提供了《员工奖惩管理办法》拟予以证明。索长吉对该《员工奖惩管理办法》的真实性不予确认，并称其从未见过该《员工奖惩管理办法》，且汉平公司也从未向索长吉出示过该《员工奖惩管理办法》。原审法院认定上述事实的证据，有索长吉提供的劳动合同、厂牌、公告、不服单方解除劳动合同的函及快递单、出境木制品／木家具企业厂检员培训资格证、特种作业操作证、工资条、仲裁裁决书及送达回证，汉平公司提供的入职表、劳动合同、2011年6月至2013年6月工资表、2011年7月至2013年6月考勤表、2011年7月至2013年5月考勤汇总表、违纪处理公告、《员工奖惩管理办法》、对索长吉来函的回复、邮寄回执、员工离职劳动报酬（薪资）结算收据、现金支出证明单、仲裁裁决书及送达回证，以及庭审笔录等。原审法院认为，汉平公司与索长吉已经签订了劳动合同，形成了劳动关系，双方之间的争议纠纷可适用劳动法律法规予以处理。关于是否违法解除劳动合同的问题。因索长吉与汉平公司均确认索长吉从汉平公司离职的时间是2013年6月21日，故原审法院认定双方之间的劳动关系于2013年6月21日解除。虽然汉平公司主张是索长吉主动提出辞职，且经双方协商一致解除了劳动关系。但汉平公司提供的现有证据均不足以证明其该主张。而索长吉对此也予以否认。故原审法院对汉平公司的该主张不予采信。从汉平公司于2013年6月21日发出的公告内容可见是汉平公司解雇索长吉的。虽然汉平公司主张其是为了方便索长吉重新找工作，所以才出具了该公告。但该公告的内容均是对索长吉的负面评价，从常理上来说这份公告是不利于索长吉重新找工作的，故汉平公司所称的为了方便索长吉重新找工作是不符合常理的。故汉平公司的上述抗辩理由不成立。原审法院认定，索长吉离职的原因是汉平公司单方解除双方之间的劳动合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，汉平公司单方解除双方之间的劳动合同并发出上述公告称：索长吉因执行本身职责工作未达标准，无法落实公司交付之资材管理任务，致使购料管控严重失据，经多次告诫未获改善，造成生产效能减低，己不适任本职。故汉平公司须对其公告中所述及的解雇索长吉的依据负举证责任。而汉平公司对此提供的违纪处理公告是汉平公司单方制作，并无索长吉的签名确认，且索长吉对该违纪处理公告所述内容有异议。即使该违纪处理公告所述属实，也仅能证明索长吉在汉平公司工作了将近九年的时间里仅有一次违纪行为，且该违纪行为仅仅是不服从命令。而汉平公司并未举证证明索长吉的该行为造成了恶劣影响或者给汉平公司造成了重大损失。因此，汉平公司提供的现有证据均不足以证明其公告中所述及的解雇索长吉的理由是成立的，也不足以证明存在法定的其可解除劳动合同的情形。综上，原审法院认定，汉平公司解雇索长吉属于违法解除劳动合同。汉平公司应当向索长吉支付违法解除劳动合同的赔偿金87717.06元（4873.17元／月×9个月×2倍＝87717.06元）。对汉平公司关于无需向索长吉支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。对于汉平公司是否已足额支付索长吉工作期间包括加班工资在内的所有劳动报酬的问题。从双方确认索长吉在汉平公司工作期间的上班时间来看，索长吉的上班时间是基本固定的。且索长吉提供的工资条以及汉平公司提供的2011年6月至2013年6月工资表均显示索长吉的工资结构基本固定，工资的各个组成部分的数额基本固定，各个月的工资数额差不多。而双方签订的劳动合同也显示索长吉正常工作时间工资按月薪执行。由此可知索长吉实行的是固定月薪制。因此，衡量汉平公司每月支付给索长吉的月薪中是否存在工资差额，应将实际所领工资与以最低工资为标准按实际工作时间用法定倍数折算后所得的应得工资数额进行比较，若不低于该应得工资数额，则未违反法律强制性规定，反之则应按最低工资标准补足工资差额。东莞市最低工资从2011年3月开始调整为1100元／月，折算日工资为50.57元、小时工资为6.32元；自2013年5月开始最低工资调整为1310元／月，折算日工资为60.23元、小时工资为7.53元。经核算，索长吉在2012年6月1日至2013年4月30日期间的应得工资为：6.32元／小时×1808小时＋6.32元／小时×419.5小时×150%＋6.32元／小时×446.5小时×200%＋6.32元／小时×17小时×300%＋50.57元／天×8天（法定有薪假期天数10天-已计算300%加班工资的2天法定节假日加班）＝21774.06元。索长吉在2013年5月1日至2013年6月20日期间的应得工资为：7.53元／小时×272小时＋7.53元／小时×79.5小时×150%＋7.53元／小时×71.5小时×200%＋7.53元／小时×11.5小时×300%＝4282.69元。故索长吉在2012年6月1日至2013年6月20日期间的应得工资为26056.75元。而索长吉上述期间实际领取的工资为61660.57元，可见不存在工资差额。因此，对索长吉要求汉平公司支付2012年6月1日至2013年6月20日期间的节假日加班费并加付赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。关于带薪年休假工资差额的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条以及《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。索长吉于2004年7月23日入职汉平公司，则索长吉于2012年度及2013年度可享受带薪年休假。索长吉在2012年度可休的带薪年休假天数为5天，2013年度可休的带薪年休假天数为2天［（172天÷365天）×5天＝2.4天，折算后不足1整天的部分不享受年休假］。虽然汉平公司主张，其有安排索长吉休2012年度及2013年度的带薪年休假，考勤表显示在2012年1月20日至1月27日索长吉没有上班，就是汉平公司安排索长吉休带薪年休假，且索长吉在2012年3月7日至3月10日期间请了事假，但汉平公司并未扣其工资，也应视为安排了索长吉休带薪年休假，2013年2月7日至2月13日以及2013年3月25日至3月29日这两个时间段索长吉都没有上班，都是汉平公司安排索长吉休带薪年休假。但索长吉对此予以否认，并称汉平公司以上所述的时间属于节假日放假、出差以及请事假。且汉平公司并未提供证据证明其在安排索长吉休带薪年休假时有向索长吉说明。而汉平公司以上所述的时间大部分属于春节期间，虽然汉平公司主张索长吉在2012年3月7日至2012年3月10日期间请了事假，汉平公司并未扣其工资，也应视为安排了索长吉休带薪年休假，但从汉平公司提供的2012年3月工资表来看，该月的工资比前后几个月的工资要低。故原审法院对汉平公司关于其在索长吉请事假期间并未扣索长吉工资的主张不予采信。汉平公司提供的现有证据均不足以证明其有安排索长吉休2012年度及2013年度的带薪年休假。因此，原审法院认定汉平公司没有安排索长吉休2012年度及2013年度的带薪年休假。故汉平公司应当向索长吉支付2012年度及2013年度未休带薪年休假的工资差额。同时，汉平公司没有提供证据证实其已向索长吉支付该工资差额。因此，汉平公司应向索长吉支付未休2012年度及2013年度带薪年休假工资差额。带薪年休假的工资差额应以剔除加班工资后的月平均工资来进行计算，而索长吉与汉平公司均确认剔除加班工资后索长吉的月平均工资仍是4873.17元。因此，汉平公司应当向索长吉支付2012年度及2013年度未休带薪年休假的工资差额3136.75元（4873.17元／月÷21.75天／月×（5天＋2天）×200%＝3136.75元）。对于汉平公司关于无需向索长吉支付2012年度及2013年度未休带薪年休假工资差额的诉讼请求，原审法院不予支持。对于索长吉所主张的未休带薪年休假工资差额的赔偿金，因缺乏法律依据，原审法院不予支持。关于是否应退还罚款的问题。索长吉与汉平公司于庭审时均确认汉平公司确实在2012年6月份对索长吉罚款276元。虽然汉平公司称其对索长吉罚款的依据是2012年6月11日发出的违纪处理公告以及《员工奖惩管理办法》第7.1.3条的规定。但索长吉称该违纪处理公告所陈述的内容不属实，索长吉并无不服从命令，不应给予记申诫两次的处分，且索长吉对《员工奖惩管理办法》的真实性不予确认，并称其从未见过该《员工奖惩管理办法》。而违纪处理公告没有索长吉的签名确认，汉平公司亦未提供证据证明《员工奖惩管理办法》是经过民主程序而制定且汉平公司有向包括索长吉在内的全体员工公示过该《员工奖惩管理办法》。因此，汉平公司不能根据该《员工奖惩管理办法》对索长吉进行罚款。原审法院认定，汉平公司在2012年6月份对索长吉罚款276元是没有法律依据的，依法应将该276元退还给索长吉。因此，对汉平公司关于无需向索长吉退还罚款276元的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：一、确认索长吉与汉平公司之间的劳动关系已于2013年6月21日解除；二、汉平公司应于判决发生法律效力之日起五日内向索长吉支付违法解除劳动合同的赔偿金87717.06元；三、汉平公司应于判决发生法律效力之日起五日内向索长吉支付2012年度及2013年度未休带薪年休假的工资差额3136.75元；四、汉平公司应于判决发生法律效力之日起五日内向索长吉退还罚款276元；五、驳回索长吉的其他诉讼请求；六、驳回汉平公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由索长吉负担3元，由汉平公司负担7元。一审宣判后，索长吉、汉平公司均不服，分别向本院提起上诉。其中，索长吉上诉称：2013年6月21日，汉平公司以公告的形式单方解除与索长吉的劳动关系。索长吉致函汉平公司对其解除劳动关系的理由表示不服。另外，工作期间汉平公司不按法律规定支付加班工资。汉平公司以编造的虚假理由单方解除与索长吉的劳动合同关系，系违法解除劳动合同，已严重侵重了索长吉的合法权益。原审法院不支持索长吉要求汉平公司支付节假日加班费20538.06元并加付赔偿金20538.06元的诉讼请求不合理。基于上述事实和理由，索长吉上诉请求：维持原审判决第一、二、三、四及六项；撤销原审判决第五项，改判汉平公司支付索长吉节假日加班费20538.06元并加付赔偿金20538.06元；本案全部诉讼费用由汉平公司负担。汉平公司上诉称：索长吉工作期间大部分时间表现尚可，但自2012年以来，索长吉由于自身原因，工作不负责任，不能胜任工作且多次严重违纪，导致所有工作资料的购料管控严重失据、造成生产效率减低，起了很不好的示范作用，给汉平公司的生产经营造成很大的负面影响，虽然教育改正，但索长吉仍不能胜任工作，后经多次沟通协商，索长吉主动提出辞去工作，但为了便于索长吉重新找工作的需要，需要汉平公司出具一份辞退公告，汉平公司工作人员由于法律知识欠缺，和措辞不严谨，给索长吉出具了一份容易产生误解的辞退公告。汉平公司认为，仲裁庭的裁决部分不符合事实和法律规定，汉平公司同意仲裁庭确认的汉平公司已足额支付索长吉所有薪资的事实，但不认可仲裁庭认为汉平公司没有提供有效证据证明是协商一致解除劳动关系及索长吉存在违规行为所以是汉平公司单方辞退索长吉而需向索长吉支付违法解除劳动关系的赔偿金的认定。因为有充分证据证明索长吉的离职是因“索长吉严重违纪，不能胜任工作的情况下经索长吉提出、汉平公司与索长吉协商一致解除劳动关系的”，所以汉平公司依法无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院开庭审理错误认定索长吉的月平均工资为实际为4728.88元而非4873.17元。汉平公司有安排索长吉休年假，对索长吉的罚款有合法的证据。基于上述事实和理由，汉平公司上诉请求：撤销原审判决；确认双方劳动关系解除；汉平公司无需支付索长吉违法解除劳动合同的赔偿金87717.06元；汉平公司无需支付索长吉20**年度及2013年度未休年休假工资3136.75元；汉平公司无需向索长吉退还索长吉20**年6月份罚款276元；本案全部诉讼费用由索长吉承担。索长吉、汉平公司均未在法定期限内就对方的上诉向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、双方劳动关系解除的原因是什么；二、汉平公司是否拖欠索长吉的加班费；三、汉平公司应否向索长吉支付2012年、2013年未休年休假工资；四、汉平公司应否向索长吉退还罚款。对于焦点一，汉平公司主张索长吉主动辞工，但未能举证予以证明。根据汉平公司2013年6月21日发出的公告显示，汉平公司以索长吉执行本身职责工作未达标准，无法落实公司交付之资材管理任务，致使购料管控严重失据，经多次告诫未获改善，造成生产效能减低，已不适任本职为由，解除与索长吉的劳动关系。汉平公司未能举证证明索长吉存在上述情形，应承担举证不能的后果。汉平公司解雇索长吉，属于违法解雇，应当向索长吉支付赔偿金。双方于原审庭审中一致确认索长吉离职前的月平均工资为4873.17元，原审判决据此计算违法解雇的赔偿金，处理正确，本院予以维持。对于焦点二，根据双方签订的劳动合同以及工资实际发放情况，索长吉的工资实行月薪制。经折算，汉平公司向索长吉支付2012年6月1日至2013年6月20日的工资不低于最低工资标准，并不存在工资差额。原审判决驳回索长吉关于加班费及加付赔偿金的诉请，处理正确，本院予以维持。对于焦点三，汉平公司主张其已安排索长吉20**年、2013年年休假，但未能提交充分证据证明。原审判决认定汉平公司应向索长吉支付2012年、2013年未休年休假工资，处理正确，本院予以维持。对于焦点四，汉平公司对索长吉罚款276元，缺乏法律依据，其应当向索长吉退还该罚款。原审判决对此处理正确，本院予以维持。综上所述，汉平公司、索长吉的上诉理据均不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由东莞汉平家具有限公司、索长吉各负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  许 卫审 判 员  陈文静代理审判员  雷德强二〇一四年五月二十七日书 记 员  朱光明