陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）陕01民初1488号 原告（反诉被告）：陕西九洲建筑劳务技术有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：李峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦雅宁，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建波，陕西瑞森律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西省外经贸实业集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：肖玉龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫雯婷，陕西博硕律师事务所律师。原告陕西九洲建筑劳务技术有限责任公司（以下简称：九洲公司）与被告陕西省外经贸实业集团有限公司（以下简称：外经贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）九洲公司委托诉讼代理人韦雅宁，被告（反诉原告）外经贸公司委托诉讼代理人李松林、闫雯婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告九洲公司向本院提出诉讼请求：1、外经贸公司支付九洲公司工程款12259525.94元；2、外经贸公司支付自2014年8月26日起至判决生效之日的违约金和欠付工程款利息；3、本案诉讼费由外经贸公司承担。事实和理由：2010年西安郅辉房地产开发有限公司（以下简称：郅辉公司）投资开发西安市XX村XX广场项目，外经贸公司作为该开发项目的总承包人于2012年4月11日与九洲公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定由九洲公司分包盛龙广场项目2#地块的劳务扩大承包工程。合同签订后九洲公司按约定安排人员及机械进入工地施工，至2014年7月合同约定施工工程己全部施工完毕，但外经贸公司未能按合同约定支付工程款，至今仍有工程款12259525.94元尚未支付，外经贸公司的违约行为已给九洲公司造成了巨大的经济损失。外经贸公司答辩称，1、九洲公司负责施工的2#地块4号楼15层以上主体结构未施工，且遗留诸多装修粉刷工作未完成。外经贸公司依据鉴定意见将增加、扣除项目计算后。涉案工程价款应为39838419.44元，其已支付3326余万元，九洲公司主张的工程款有误。2、涉案劳务分包合同属于违法分包，应为无效合同。所约定的违约金条款亦无效，九洲公司违约金的主张应驳回。如认定涉案合同有效，九洲公司主张的违约金与利息系重复主张，仅应支持利息部分，而利息应参照中国人民银行同期贷款利率予以调整。3、双方无竣工验收或移交手续，只能以涉案工程实际投入使用的时间作为应付款时间，而5%质保金在验收合格2年内支付，应区XX楼、塔楼的使用时间予以分别处理。4、外经贸公司与发包方郅辉公司的纠纷正在陕西省高级人民法院审理中，该案中需要认定的事实，是本案争议处理中需要依据的事实，故应裁定中止本案诉讼。被告外经贸公司向本院提出反诉请求：1、九洲公司返还安全保卫费110200元、施工水电费28564元、吊篮租赁费60468元；2、九洲公司支付梁、柱、天棚、外墙等部位质量修复费1602983.02元，地板面修复费100435元；3、九洲公司赔偿玻璃损坏赔偿款51825.55元；4、九洲公司支付工期延误违约金218162.2元、合同第8.3.5条约定专项违约金50万元；5、本案反诉诉讼费用由九洲公司承担。事实和理由：依据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定，九洲公司应负责公司的安全保卫工作，但实际上由外经贸公司负责组织，由此产生费用110200元外经贸公司应返还；九洲公司施工产生的水电费、吊篮租赁费均由外经贸公司代付，九洲公司亦应返还；九洲公司在施工中出现扣件、钢管等下坠，将采光玻璃顶破坏，应赔偿修复费用；九洲公司施工无法达到约定进度，以致全部施工项目均未完成，退出施工，依据约定九洲公司应承担工期延误违约金；九洲公司多次组织农民工聚众闹事，依约应承担专项违约金50万元。针对外经贸公司反诉，九洲公司答辩称，1、外经贸公司没有证据证明水电费实际使用多少，也没有证据证明应由九洲公司承担。九洲公司已按照正常情况缴纳水电费，外经贸公司要求再次支付没有依据。2、外经贸公司将他人应当支付的吊篮租赁费及玻璃损坏赔偿款计算在九洲公司名下，没有事实和法律依据。3、因外经贸公司及甲方原因造成工期延误，根据合同约定不应由九洲公司承担责任。请求法院依法驳回外经贸公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2010年郅辉公司投资开发西安市XX村XX广场”项目，外经贸公司作为该开发项目的施工总承包人于2012年4月11日与九洲公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定外经贸公司将位于西安市XX路XX村的西安盛龙广场2#地块的劳务交给九洲公司。承包面积7万平方米（结算按图纸实际完成量）。分包范围约定：设计图纸内自垫层以上基础及主体结构、装饰装修基层工程全部工种（除防水、水电、消防、保温、设备、暖通、通风、二次精装）人工费；周转设施料具、垂直运输机械、各工种加工机械租赁及采购；所有辅助材料；施工现场安全保卫；安全文明施工；自行组建劳务管理班子及全部过程实施等;基础、主体结构及装饰装修工程全部钢筋、模板、混凝土、外架、砌体、内粉刷及门窗洞口修补收头、屋面、地下室全部地面、共用部分水泥砂浆地面、室内地坪基层、外墙只做至基层，并与之配套的周转设施料具、机械设备等。所有卷材及涂料防水工程、外墙外保温工程等不在承包范围内。现场配合：现场安全保卫工作由劳务承包方与地方专业保安公司签订场内保安协议，无论场内何种材料归属任何单位，均由专业保安公司统一保卫管理；所有配合在劳务承包方单价中综合包含，不再另行产生费用。质量要求：混凝土必须达到清水混凝土（不抹灰），并满足现行规范有关要求。工期：总工期以开工报告为准共计24个月；五层以下结构必须在9月30日前完工，10月30日以前完成二次结构及抹灰、地面基层工作，以便移交二次装修；2013年春节前15日以前必须完成主体结构至20层顶板。计价及付款：本工程扩大劳务分包，采用固定劳务报酬（含管理费）在本项目总工期内分包单价不作任何调整，分包单价按建筑面积综合单价计价：五层及以下425元／平方米；六层及以上450元／平方米（以上单价不含税）。付款方式：工程质量一次验收合格，未达招标文件及合同要求，造成返工返修二次验收结算单价按中标单价下浮20%，及中标价×80%进行结算。主体13层以下结构部分完成，并分段验收合格后支付主体实际完成分项工种人工费的50%。期间分两次支付：第一次在5楼面结构验收合格后10日之内支付，第二次在春节前15日内支付。主体结构13层以上按月形象进度70%进行支付，主体结构在2013年春节前15日以前完成至20层，按照完成合格工程量付至70%进度款；如未完成至20层除13层以上按月付至70%外，13层以下仍然支付己完分项工程人工费的50%，与70%工程款的差额部分待商业用房开业后15日内支付。工程承包内容全部结束后，经验收合格后一个月内工程款付至总工程量的90%，劳务分包方配合工程承包人办理好竣工移交后3个月内付至95%，其余5%作为质保金，两年后付清。保修责任详见保修合同。由于劳务分包资金不足导致的其他不良社会影响，均由劳务分包方自负，对于出现的不良社会影响，在工程总结算中以次计，每出现一次，从最终结算款中扣除50万元。对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸范围的增加工程量和因劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予计量；由于工程发包人或设计单位变更引起的工程量变化，其人工费计价±5000元以内不作调整，超出后按分项工程市场人工费单项计入。因变更导致劳务报酬的增加及造成的劳务分包人的损失，由工程承包人承担，延误的工期相应顺延，因变更减少工程量，劳务报酬应相应减少，工期相应调整。±5000元以内变更不作调整，超出后按分项工程市场人工费单项调整办理签证计入，其余不计。违约责任：工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应某某劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日0.5‰的违约金；劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付5000元的违约金。劳务分包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，但能够达到国家规定的最低标准时，工程承包人按合同约定办法扣除劳务分包人的违约金。合同签订后，九洲公司即组织人员进场施工。2013年8月17日，外经贸公司（甲方）、九洲公司（乙方）、西安中联实业有限责任公司（丙方）签订三方协议书，载明：XX楼XX队（丙方）把钢筋以42元/㎡按建筑面积（含辅材）、支模以实际接触成形面积：35元/㎡（含辅材、修补打磨），XX组XX组施工，施工费从丙方单价中扣出；甲方、乙方对丙方从16层以下所实际完成的工程量及所有款项，扣除实际借支，付到总工程量的70%，剩余30%由甲方、乙方年底内付清余款；16层以上的的资金支付，按照相关合同条款执行扣除，同比例扣出钢筋工、木工班组人工费以后按比例付给丙方。2013年9月23日，陕西红凯建筑劳务有限公司（以下简称：红凯公司）与外经贸公司签订补充协议，载明：中联劳务公司施工4＃楼主体已经退场，主体标准层一段16层结构板以上，二段15层结构板以上由外经贸公司（盛龙广场2＃地块项目部）继续延续九洲公司与西安中联实业有限责任公司（以下简称：中联公司）签订的合同内容执行（单价：190元/㎡），交接后主体施工范围内所有修补、打錾、辅材、水电费等均由外经贸公司项目部负责，16层以上修复必须验收双方确认。该协议红凯公司签字盖章，外经贸公司未签字盖章。2014年8月26日，九洲公司项目经理程某某与外经贸公司项目负责人罗跃签订关于后期付款补充协议，载明：12月15日前付1、2、3、4号楼及裙楼及主楼工程款至90%，2015年元月15日前付劳务公司所干项目验收合格工程款总数95%，余下5%质保金按国家规范规定日期付款，但质保期质量问题由劳务公司处理，如项目部处理，费用从质保金中扣除。4号楼按原合同价450/㎡全额记入九洲公司，项目部所干主体部分暂按380万元从劳务公司扣出，项目部按主体部分按建筑面积190元/㎡从九洲公司结算。双方对九洲公司未完成的工程应依据三方协议还是补充协议的约定扣款产生争议，外经贸公司提交一份其与陕西万业建筑劳务有限公司签订的合同，称4号楼的砼工程、模板工程、钢筋工程是交第三方施工，单价为190元/㎡，并依据2013年9月23日和2014年8月26日双方补充协议，称双方已协商确定按190元/㎡结算。九洲公司对2013年9月23日补充协议的真实性不予认可；对2014年8月26日的协议，九洲公司认为外经贸公司并未按照该补充协议的节点付款，故该协议并未实际履行，不应某某190元/㎡结算。外经贸公司也承认确实没有按照该补充协议的节点向九洲公司支付工程款，但坚持认为应某某190元/㎡扣除相应的工程款。2014年10月27日，九洲公司委托的技术员薛育代表红凯公司和九洲公司共同与外经贸公司就建筑面积进行的统计并由外经贸公司项目总负责人胡志坚签字确认，备注栏载明以上双方已确认工程量，不包括存在争议和变更签证，争议问题为：外墙保温面积未统计、标准层阳台未按全面积计算、影视厅看台未计算，影视大厅按单层面积计算、锅炉房、直燃机房未按补充协议计算、3号楼标准层正在装修未按幕墙外围面积计算。双方签字盖章一致认可的全部工程量中，由九洲公司实际完成的建筑面积为105708.8平方米。其中五层以下建筑面积为66557.03平方米，五层以上建筑面积为39151.84平方米。九洲公司称施工过程中合同以外有变更增加的工程量，九洲公司决算为46234014.48元。九洲公司据此主张、按照合同约定应付而未付的工程款节点：1、2014.8.26日应付90%,外经贸公司未付款项为：46234014.48元×90%-33267000元（已付款）=8343613.032元。2、2014.11.26日应付95%,外经贸公司未付款项为：46234014.48元×95%-33267000=10655313.756元。违约金及利息合计为：9134956.46元。外经贸公司认为九洲公司提交的结算单系其单方制作，不予认可，九洲公司遂申请对其施工的工程造价进行司法鉴定。经本院委托，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司（以下简称：万隆金剑公司）出具鉴定报告，结论为43063017.8元。本案发回重审后，双方当事人针对鉴定报告均提出异议，经鉴定单位书面答复并当庭接受当事人的质询，最终出具汇总说明载明：2016年11月28日鉴定意见书工程造价为43063017.8元，调整后增加造价为934996.61元，调整后鉴定意见造价为43998014.41元。单列工程造价：11187876.31元，包括1、鉴定意见内的九洲部分建筑面积已调整按2014年10月27日“红凯及九洲公司建筑面积计算统计表”105635.73㎡计入。2、“2014年10月27日红凯及九洲公司建筑面积计算统计表”备注栏注明“不包括存在争议部分和变更签证部分”，2016年11月28日鉴定意见书根据图纸及变更计算九洲部分建筑面积105900.23㎡，与此单据面积差额为264.5㎡，涉及造价118950.47元。此差额为双方存在争议部分，不包含在鉴定意见内，是否增加请法官裁定。3、鉴定意见书中的所有签证均已单列，其中5000元以内签证涉及造价39923.75元，合同内20.2条“±5000元以内变更不作调整，超出后按分项工程市场人工费单项调整办理签证计入。其余不计。”未包含在鉴定意见内，是否计取请法官调查裁定。4、5000元以上签证涉及造价1170974.08元。其中第11-16项中的签证，均无外经贸公司签章，九洲公司提出已按签证单内容全部施工应当计入；外经贸公司认为签字不全不能计价，签章齐全签证涉及造价381488.17元，签章不齐全签证涉及造价789485.91元。鉴定意见已单列，未包含在鉴定意见内，请法官调查裁定。5、4#16层以下阳台一半面积依据2012年11月10日双方签订的工作联系单已计入鉴定意见内。4#16层以上阳台一半面积造价434763元，未包含在鉴定意见内。外经贸公司认为九洲公司未施工此部分，4#16层以上阳台一半面积不应计取，是否增加由法官调查裁定。6、4#16层以上阳台一半面积若计取还应扣除钢筋支模费用。依据2013年8月17日签订的三方协议扣除造价为64248.31元。依据法院转来的2013年9月23日补充协议16层以上钢筋支模费用扣除价格190元/㎡，扣除造价为183566.6元。未包含在鉴定意见内，是否扣除由法官裁定。7、关于钢构补偿费用：依据2013年5月对钢构补偿事宜出具的《关于钢构增加单价事宜处理》“经综合考虑，钢构综合补偿价为钢筋60元/㎡。裙楼4、5段为75元/㎡，木工每平方5元，材料补偿为每平米20元/㎡。”计算，九洲公司提出“针对整个钢构部分的补偿，这也是双方当事人的本意”“从该决定的整体来看，钢构部分规模大，施工难度增加，因此决定给予九洲公司的补偿”，外经贸公司提出“重复计算”，钢构补偿涉及造价533438.75元已单列，未包含在鉴定意见内，请法官裁定。8、裙楼一层公共场馆，依据合同约定的《建筑工程建筑面积计算规范(GB2005)》第3.0.12条：有永久性顶盖无围护结构的场馆看台应某某其顶盖水平投影面积的1/2计算。第3.0.13条：层高在2.20m及以上者应计算全面积；层高不足2.20m者应计算1/2面积。裙楼一层公共场馆部分涉及造价528576.75元，包含在鉴定意见内，请法官裁定。9、依据法院转来的XX楼XX道XX层XX层之间，合同约定五层及五层以下单价为425元/㎡，6层及6层以上单价为450元/㎡，鉴定意见书是按五层及五层以下单价425元/㎡计算，两者涉及差额为34491.4元，差额未包含在鉴定意见内，是否扣除由法官裁定。10、关于外墙保温，依据合同约定的《建筑工程建筑面积计算规范(GB2005)》进行计算。4#楼16层以下外墙保温面积造价为140717元，已计入鉴定意见内，外经贸公司认为此部分不为九洲公司施工。如何处理，请法官调查裁定。16层以上外墙保温依据2013年8月17日签订的三方协议扣除钢筋支模费用后造价119310.38元，外经贸公司认为此部分不为九洲公司施工，已计入鉴定意见内。如何处理，请法官调查裁定。但依据2013年9月23日双方签订的补充协议16层以上外墙保温面积扣除后造价96158.4元，差额为23151.98元，差额未包含在鉴定意见内，是否扣除，请法官调查裁定。11、外经贸公司提出的九洲公司未做工程涉及造价2078995.08元，鉴定意见已单列，如何处理请法官裁定。第1条地下室外墙120砌体防水保护层：外经贸公司依据2012年3月20日与2012年8月15日的地下室外墙防水材料工作联系单认为九洲公司未施工应扣除。九洲公司2018年6月14日问题汇总中表示未施工此部分，涉及造价4178.34元，包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定；第2条：地下室外墙20厚抹灰保护层：外经贸公司认为根据2012年8月15日双方签章的工作联系单“2#综合体±0以下的外墙防水材料采用4分厚SBS聚氨酯-20度的防水卷材进行施工，采用50mm厚的聚苯板做保护层，素土回填进行施工”设计图纸内变更取消九洲地下室防水挡墙、挡墙抹灰找平层、抹灰保护层的施工，该部分劳务费包含在合同单价内，应扣除该部分施工劳务费。九洲公司认为模板工程为散装散拼（但要求为结构清水混凝土，不抹灰）。其含义为：九洲公司使用的是清水模板，不需要进行抹灰处理。从另一角度来看，一方面九洲公司使用较好的模板，模板费用増加很多，加大了九洲公司的费用。同时也为外经贸公司减少了抹灰的材料和人工费支出，实则为外经贸公司节省了费用。故无论从合同约定，还是从经济角度看，均不能扣除抹灰的费用，此部分涉及造价39152.18元，已单列，包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定；第3条地下室负三层地面下3:7灰土：此部分外经贸公司依据2013年4月9日的工作联系单：“关于2#综合体负三层，原设计做法中的回填土（10公分）取消、其他做法不变，排水沟的深度进行相应调整，负三层所有门标高不变，门口有高差部位外侧做成混凝土斜坡，标号为C25。（即负三层原设计建筑标高-14.1M，现调整为-14.2m）”认为原图纸中负三层回填土取消，排水沟深地减少，该部分劳务费应自合同价款内扣除。九洲公司认为“该部分工程不在双方签订合同内，不属于其施工范围，而且根据外经贸公司变更单，3：7灰土变更为C15混凝土，九洲公司已施工应当増加混凝土垫层费用。”此部分涉及造价45157.74元，已单列，包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定；第4条裙楼内墙、柱子、及顶棚刮腻子及涂料(-2、-3层），裙楼内墙、柱子、及顶棚刮腻子及涂料(-1层与1-6层），外经贸公司认为依据⑥号补充协议原图纸中设计的地下室负一、二、三层混凝土墙面、顶板做法为：抹灰、腻子、乳胶漆要求负一层直接移交、负二三层直接上腻子乳胶漆。依据外经贸公司提供的《补充协议》，负二三层根据实际工费8元／m2予以扣除。但取消的负一、二、三层混凝土墙面、顶板的抹灰、负一层的腻子、乳胶漆仍在合同单价内该部分劳务费应某某照红凯九洲报价水平予以扣除。负二、三层乳胶漆直接以约定的实际工费8元／m自合同总价内予以扣除。外经贸公司认为该部分属于公共部分，九洲公司未进行施工，应当予以扣除；九洲公司认为根据合同2．5（2）1）室内墙、铺装地面、天棚均只做到基层，另根据合同2．5（2）5）约定乳胶漆装饰“墙面”除乳胶漆为工程承包人提供外，其他全部由劳务分包人承担”，可见“天棚”部分刮膩子及乳胶漆并不属于九洲公司施工范围。裙楼内墙、柱子腻子及天棚涂料(-2、-3层）涉及造价245400.24元，另（-2、-3层）凸出墙面柱抹灰和平齐墙面柱抹灰涉及造价20189.52元。裙楼内墙、柱子、及顶棚刮腻子及涂料(-1层与1-6层）涉及造价820417.84元，另（-1层与1-6层）凸出墙面柱抹灰和平齐墙面柱抹灰涉及造价74343.76元，已单列。裙楼部分裙楼内墙、顶棚、柱子刮腻子及涂料(-2、-3层）、(-1层与1-6层）已分别把内墙、顶棚、柱子刮腻子及涂料工程量分开，无法判断是否在合同范围内，如何处理请法官裁定；第5、6条屋面加气碎块找坡层、屋面酚醛板保温层：外经贸公司依据2013年4月7日的工作联系单及分包合同认为原图纸涉及的屋面找坡层采用加气碎块找坡，郅辉公司将其变更为发泡混凝土施工。发泡混凝土是外经贸公司、郅辉公司将其变更为发泡混凝土施工。发泡混凝土是外经贸公司另行委托第三方万业公司施工，红凯九洲均未施工。则原设计图纸中加气碎块找坡的施工内容在合同单价内，九洲公司未施工，应自合同价款内扣除。屋面加气碎块找坡层涉及造价23679.33元，屋面酚醛板保温层涉及造价2524.53元，九洲公司2018年6月14日问题汇总中表示未施工此部分。包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定；第7条塔楼地面30厚发泡砼及30厚细石砼：外经贸公司依据2013年5月31日的工作联系单认为原图纸中设计的裙楼、塔楼屋面为水泥砂浆（加建筑胶）、40mm厚的350＊350地砖铺设。施工中将该部分取消，变更为细石混凝土找平，变更取消部分包括在原合同单价内，应将对应的劳务施工费自工程款中扣除。九洲公司认为该部分不在合同约定的施工范围内。该部分工程属于垫层，垫层实际上属于增加的工程，根据合同第2．5款分包范围约定，原告只按照图纸设计地面做法施工，图纸设计做法按照09j01楼39施工，该工艺本身无垫层，经外经贸公司变更后有垫层，属于变更增加的工程范围，不在合同约定施工范围内，此部分造价267996.42元，已单列，未包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定；第8条塔楼卫生间及厨房地面防水保护层：外经贸公司认为依据2014年8月20日、2014年10月5日的工作联系单原图纸设计范围内包含有厨房、卫生间防水保护层的基层施工，该部分在九洲的施工范围内，建设单位将该部分内容取消，对应的施工劳务费应自合同价款内扣除。九洲公司认为此部分未施工，XX楼XX道工序。此部分造价35301.99元。九洲公司2018年6月14日问题汇总中表示未施工此部分。包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定；第9条4号楼室内墙、电梯井内及顶棚刮腻子：外经贸公司认为依据⑥号补充协议与原图纸中设计的室内混凝土墙柱为抹灰、膩子；室内顶棚为抹灰、涂料。无论是函件，还是会议纪要中均要求九洲公司尽快施工梁柱墙、天棚的抹灰处理。九洲未施工，最终外经贸公司委托第三方对该部分采取了简易刮腻子的处理，室内顶棚未抹灰、涂料，该部分费用含在单价内，也应当予以扣除，九洲公司认为该部分工程不属于合同范围内工程，依据合同第2．5款分包范围（1）的1）：除公共部分照图施工外，其他部分每户墙、天棚均只做到基层。根据图纸设计做法09j01内32和内33中，明确指出刮腻子为面层不属于九洲公司承包范围。此部分造价360556元。凸出墙面柱抹灰和平齐墙面柱抹灰部分造价136186.32元。已单列。九洲公司认为该部分不在其施工范围，且只完成涂料施工范围的一小半工程量（详见2014年10月9日外经贸公司下发的编号14-285号工作联系单），单价应该折半处理，差价为248371.16元（详见后附表15）。已单列，无法判断是否在合同范围内，如何处理请法官裁定；第10条室外散水及台阶：外经贸公司认为此部分图纸包含但九洲公司未施工，应扣除。九洲公司2018年6月14日问题汇总中表示未施工此部分。此部分造价3910.86元，已单列，包含在鉴定意见内，如何处理请法官裁定；外经贸公司提出九洲公司未作部分中，外经贸公司认为其中“地下室外墙120砌体防水保护层”、“屋面加气碎块找坡层”、“屋面酚醛板保温层”仅计算了人工费，未考虑该部分的措施费（机械、器具、周转材料费用）、辅材费用。九洲公司认为其余项目也应考虑措施费及辅材费用。以上费用经套用定额分析此三项措施费、辅材费后已调整。12、15层西段钢筋、支模项目，依据2013年8月17日签订的三方协议计算涉及造价103323.4元，已在鉴定意见内扣除。依据2013年9月23日双方签订的补充协议计算15层西段钢筋支模费用153670.8元，差额50347.41元，差额未包含在鉴定意见内，是否扣除由法官裁定。13、依据被2013年9月23日双方签订的补充协议16层以上钢筋支模费用扣除价格190元/㎡计算与2013年8月17日签订的三方协议约定的扣除价格差额为1398962.93元，此价格不包含15层西段、15层以上阳台面积、15层以上外墙保温差额。差额未包含在鉴定意见内，是否扣除由法官裁定。14、编号14-116的工作联系单吊篮费用按外砖墙粉刷面积计算造价143288.6元，外经贸公司认为应该按建筑面积计算造价761217.6元，差额为617929元，联系单还约定扣红凯劳务公司16层以下的主体砼面修复、打錾费用15000元。未扣除，如何处理由法官裁定。本案审理过程中，外经贸公司撤回由九洲公司支付梁、柱、天棚、外墙等部位质量修复费1602983.02元、地板面修复费100435元、吊篮租赁费是60468元的反诉请求，经合议庭评议，依法予以准许。九洲公司对安全保卫费110200元不予认可，认为其雇佣了安保人员，但没有签订正式的安保协议，外经贸公司主张的安保费用是在其工作范围内，不属于九洲公司工作范围。水电费28564元只认可8564元，其余的已经付清，并提交2014年4月4日给外经贸公司转账2万元水电费的付款凭证。赔偿玻璃损坏款51825.55元没有依据，根据外经贸公司提交的证据证明玻璃损坏是由其他人造成的。对工期延误违约金218162.2元不予认可，在施工中存在外经贸公司对工程多项设计变更，甲供材料不能到场等情形，根据合同及补充协议的约定，应顺延工期。对专项违约金50万元不应承担，外经贸公司未提交证据证明其有违约行为。关于已付款，双方确认外经贸公司已经向九洲公司支付工程款共计33267000元。外经贸公司与郅辉公司建设工程施工合同纠纷省高院已立案正在审理中。本案中，外经贸公司提交李金凤等其他施工主体的施工资料，证明涉案项目存在未完工程，由郅辉公司交给第三方施工，导致本案的施工范围尚无法确定；外经贸公司还提交郅辉公司针对质量问题的证据，证明涉案工程存在大量质量问题，故外经贸公司认为本案要以省高院一案的审理结果为依据，本案应中止审理。本院认为，九洲公司、外经贸公司双方签订的建设工程劳务分包合同，系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。九洲公司是具有劳务扩大分包资质的劳务公司，其资质符合与外经贸公司签订的劳务分包合同的要求，未违反法律法规的强制性规定，外经贸公司认为涉案劳务分包合同属于违法分包，应为无效的辩称理由，本院不予采信。一、关于外经贸公司应支付九洲公司工程款及利息的数额问题。对九洲公司施工完成的工程量，双方未最终决算，本院依九洲公司申请，委托万隆金剑公司作出司法鉴定。双方当事人均提出异议，经鉴定单位书面答复并当庭接受当事人的质询，万隆金剑公司对九洲公司施工的工程造价最终出具汇总说明，该说明调整后鉴定意见工程造价为43998014.41元，并单列工程造价11187876.31元，对单列的工程造价，认定如下：1、九洲公司提交证据证明面积差额造价118950.47元的原因是装饰柱变更为结构柱，是变更增加的部分，应予增加。2、涉案合同约定±5000元以内变更不作调整，超出后按分项工程市场人工费单项调整办理签证计入，其余不计，故5000元以内签证造价39923.75元，不应计入。3、5000元以上外经贸公司签章齐全签证的造价381488.17元，应予计入；第11-16项中的签证，均无外经贸公司签章，其中12、16项九洲公司提交工作联系单、变更通知单等予以证明签证的真实性，对该部分签证的造价67141.1元，应予计入；15项签证造价为422542.92元，九洲公司提交的工作联系单中外经贸公司对按照建筑平米4元/平方米的补助未予认可，但承诺补助操作人员加班费，双方对该费用未协商确定，该费用不应计入工程造价。4、4#16层以下阳台一半面积包含在2014年10月27日红凯及九洲公司建筑面积计算统计表中，属于双方确定的面积，涉及造价434763元，应予计取。双方对九洲公司未完成的工程应依据2013年8月17日三方协议还是2013年9月23日补充协议的约定扣款产生争议，因三方协议是三方对4号楼16层以上未完工程如何扣款的依据，外经贸公司只是扣除钢筋工、木工班组人工费，其余费用按比例付给中联公司，而补充协议是外经贸公司延续九洲公司与中联公司合同内容执行，不是双方结算及扣款的依据，加之外经贸公司未在该协议上签章，补充协议的形式要件不完备，而2014年8月26日补充协议是外经贸公司与九洲公司后期付款的协议，双方均认可外经贸公司未按该协议约定付款，该协议未实际履行，故应某某三方协议的约定扣除九洲公司未完工程的造价。5、应依据三方协议扣除钢筋支模费用为64248.31元。6、关于钢构补偿费用,外经贸公司出具的《关于钢构增加单价事宜处理》认可对九洲公司进行补偿，该部分造价533438.75元应计入工程造价。7、裙楼一层公共场馆不属于九洲公司的施工范围，且双方在建筑面积计算统计表备注栏中未将该面积列为争议问题，故不应依据合同约定的计算规范计算造价，公共场馆部分涉及造价528576.75元，应予扣除。8、XX楼XX道XX层XX层之间，高度低于标准层，应某某五层及五层以下单价425元/㎡计算，涉及差额34491.4元不应计取。9、外墙保温面积属于双方建筑面积计算统计表备注栏中未统计项，证明双方确认无论九洲公司是否施工，都应依据合同约定的计算规则进行计算，4#楼16层以下外墙保温面积造价140717元、16层以上外墙保温造价119310.38元，不应扣除。10、外经贸公司提出的九洲公司未做工程涉及造价2078995.08元。第1条：地下室外墙120砌体防水保护层造价4178.34元，九洲公司认可未施工应扣除。第2条：地下室外墙20厚抹灰保护层造价39152.18元，因变更九洲公司未施工，应予扣除。第3条：地下室负三层地面下3:7灰土造价45157.74元，因变更九洲公司未施工，应予扣除。第4条：裙楼内墙、柱子、及顶棚刮腻子及涂料(-2、-3层），裙楼内墙、柱子、及顶棚刮腻子及涂料(-1层与1-6层）未在九洲公司的施工范围内，外经贸公司提交的补充协议无九洲公司签章认可，该部分造价245400.24元、20189.52元、820417.84元、74343.76元不应扣除。第5、6条：屋面加气碎块找坡层造价23679.33元、屋面酚醛板保温层造价2524.53元，九洲公司认可其未施工，应予扣除。第7条：塔楼地面30厚发泡砼及30厚细石砼造价267996.42元，属于变更增加的工程范围，不在合同约定施工范围内，不应扣除；第8条：塔楼卫生间及厨房地面防水保护层造价35301.99元，九洲公司未施工，应予扣除。第9条：4号楼室内墙、电梯井内及顶棚刮腻子造价360556元、凸出墙面柱抹灰和平齐墙面柱抹灰部分造价136186.32元，不在合同约定施工范围内，不应扣除。第10条室外散水及台阶造价3910.86元，九洲公司认可其未施工，应予扣除。11、15层西段钢筋、支模项目，已依据三方协议予以扣除，与依据补充协议计算的差额50347.41元，不应扣除。12、应依据三方协议约定的扣除价格，与补充协议约定的扣除价格190元/㎡差额1398962.93元，不应扣除。13、工作联系单载明吊篮费用按外砖墙粉刷面积计算造价143288.6元，外经贸公司认为应该按建筑面积计算造价761217.6元依据不足，二者差额617929元不应扣除；联系单明确约定扣劳务公司16层以下的主体砼面修复、打錾费用15000元，九洲公司在联系单上签字，视为其认可，该费用应予扣除。综上，九洲公司施工的工程造价为43998014.41元﹢118950.47元﹢381488.17元﹢67141.1元﹢434763元﹢533438.75元﹣64248.31元﹣528576.75元﹣4178.34元﹣39152.18元﹣45157.74元﹣23679.33元﹣2524.53元﹣35301.99元﹣3910.86元﹣15000元﹦44772065.87元。双方确认外经贸公司已付款为33267000元，本院予以确认，外经贸公司应支付九洲公司的工程款为44772065.87元﹣33267000元﹦11505065.87元,九洲公司要求外经贸公司支付工程款12259525.94元的诉讼请求，本院予以部分支持。涉案合同约定验收合格后一个月内工程款付至总工程量的90%，办理好竣工移交后3个月内付至95%，其余5%作为质保金，两年后付清，因涉案工程双方未进行竣工验收，应以工程实际使用的时间即2015年2月13日作为竣工验收之日，外经贸公司未按合同约定付款，构成违约，应当承担相关责任。九洲公司称外经贸公司未按2014年8月26日双方签订的关于后期付款补充协议约定支付工程款，应以外经贸公司未付款的时间计算违约金，因该补充协议双方未实际履行，且协议亦约定验收合格付款，故九洲公司的该项理由，本院不予采纳。涉案合同既约定按同期银行贷款利率支付利息，又约定支付每日0.5‰的违约金，二者不应同时适用，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，应当以违约给九洲公司造成的损失确定违约金，故本院确定以11505065.87元为基数，扣除5%的质保金，按年利率18%，自2015年2月14日起至2017年2月14日止；以11505065.87元为基数，按年利率18%，自2017年2月14日起至判决确定给付之日止，九洲公司要求支付违约金的诉讼请求，本院予以部分支持。二、关于外经贸公司的反诉请求能否成立的问题。合同虽约定九洲公司应与地方专业保安公司签订场内保安协议,但九洲公司未签订，而是由外经贸公司与第三方签订了保安协议并支付了安保费用110200元，外经贸公司未提交证据证明签订保安协议已通知九洲公司并经九洲公司同意支付该费用，外经贸公司要求九洲公司承担该费用的理由，本院不予采纳。水电费28564元九洲公司只认可应支付8564元，其余的已经付清，九洲公司提交2014年4月4日给外经贸公司转账2万元水电费的付款凭证予以证明，付款凭证能够证明九洲公司支付水电费2万元的事实，对九洲公司应支付水电费8564元予以认可。外经贸公司提交的证据不能证明玻璃损坏是由九洲公司造成，其要求赔偿玻璃损坏款51825.55元没有依据，本院不予支持。对工期延误问题，外经贸公司称九洲公司裙楼施工工期延误2个多月，主楼施工工期延误6个月，九洲公司提供部分工作联系单等证据，证明在施工中存在外经贸公司对工程多项设计变更，甲供材料不能到场等情形，根据双方合同的约定，应顺延工期，但双方均未明确具体顺延天数，外经贸公司也未提交证据证明因九洲公司原因造成工期延误的具体时间，且在九洲公司主张工程款前，外经贸公司未向九洲公司提出工期延误的问题，故外经贸公司主张的工期延误损失218162.2元，依法不予支持。因外经贸公司提交的证据不足以证明九洲公司的行为导致产生不良社会影响的情形，故其要求九洲公司承担专项违约金50万元，缺乏事实依据，本院依法不予支持。三、关于本案是否应中止审理的问题。外经贸公司与郅辉公司建设工程施工合同纠纷省高院正在审理中，该案是发包人郅辉公司与总承包人外经贸公司之间的纠纷，应根据双方签订的合同约定处理，而本案是外经贸公司与劳务分包方九洲公司的纠纷，审理的依据是双方签订的涉案合同，根据合同相对性原理，不需要以省高院一案的审理结果为依据，外经贸公司认为本案应中止审理的理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》诉讼中止的规定，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（三）项规定，判决如下：一、原告陕西九洲建筑劳务技术有限责任公司与被告陕西省外经贸实业集团有限公司签订的建设工程施工劳务分包合同有效；二、本判决生效后十日内，被告陕西省外经贸实业集团有限公司支付原告陕西九洲建筑劳务技术有限责任公司工程款11505065.87元；三、本判决生效后十日内，被告陕西省外经贸实业集团有限公司支付原告陕西九洲建筑劳务技术有限责任公司违约金（以11505065.87元为基数扣除5%的质保金，按年利率18%，自2015年2月14日起至2017年2月14日止；以11505065.87元为基数，按年利率18%，自2017年2月14日起至判决确定给付之日止）；四、驳回原告陕西九洲建筑劳务技术有限责任公司其余诉讼请求；五、驳回被告陕西省外经贸实业集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费116036元，由原告陕西九洲建筑劳务技术有限责任公司负担26036元，被告陕西省外经贸实业集团有限公司负担9万元；反诉费14091元，由被告陕西省外经贸实业集团有限公司司负担。鉴定费20万元，由原告陕西九洲建筑劳务技术有限责任公司负担5万元，被告陕西省外经贸实业集团有限公司负担15万元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  唐 居 文审 判 员  魏   哲审 判 员  李 沫 雨 二○一九年三月二十日 书 记 员  王 超 帅  1