河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书（2012）商梁民初字第00352号原告沈祥林，男，1962年5月16日出生，初中文化，住商丘市睢阳区。委托代理人万庆才，商丘市梁园区148法律服务所法律工作者。被告河南尚雅建筑工程有限公司。法定代表人魏东，该公司经理。委托代理人崔海生，河南向东律师事务所律师。被告刘东，男，1970年5月24日出生，初中文化，住商丘市梁园区。委托代理人刘晓光，河南振商律师事务律师。被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司。代表人刘国常，该公司经理。委托代理人王保文，河南君盟律师事务所律师。上列当事人提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2010年8月27日诉至本院，请求判令被告四被告赔偿原告各项损失175758.95元。2011年1月13日本院作出（2010）商梁民初字第1896号民事判决书，宣判后被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司提出上诉，2011年7月14日，商丘市中级人民法院作出（2011）商民终字第600号民事裁定书，以事实不清，证据不足为由，撤销本院一审判决，发回本院重审。在重审中，原告撤回对被告王玉峰的起诉，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告沈祥林的委托代理人万庆才，被告河南尚雅建筑工程有限公司的委托代理人崔海生，被告刘东的委托代理人刘晓光到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告诉称：2010年5月21日，原告在被告河南尚雅建筑工程有限公司承包的位于商丘市经济开发区万人村工地施工中从三楼坠落受伤，在商丘市第一人民医院住院治疗40天，诊断为：双侧尺挠骨粉碎性骨折、右肱骨骨折，三被告仅支付医疗费30000元。经商丘商都司法鉴定所鉴定为六级伤残，后期治疗费用8480元。被告河南尚雅建筑工程有限公司在被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司为施工工人投保有建筑施工人员团体意外伤害保险，故请求三被告赔偿原告后续治疗费用、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费共计188758.95元。被告河南尚雅建筑工程有限公司辩称：被告与原告不存在雇佣关系，公司投保有团体意外伤害险，应由保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任。被告刘东辩称：被告与原告不存在雇佣关系，原告摔伤与自己无关，自己只是将其送到医院。被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司辩称：追加其为被告程序错误；原告未提交建筑安全监督管理部门出具的事故证明书，给付保险金的条件不成就，应驳回对其公司的诉请。本案争议焦点：原告的诉请有无事实法律依据，各被告对原告的损失如何承担责任。原告为支持其主张，向本院提交的证据有：1、原告的身份证、户口本、村委会证明各一份，证明被告河南尚雅建筑主体适格；3、诊断证明、出院证各一份，证明原告伤情及住院治疗情况；4、商丘商都司法鉴定所伤残鉴定意见和后期治疗费用参考意见，证明原告伤残构成六级，后续治疗费用8480元；5、鉴定费票据，证明支出鉴定费1000元；6、朱道来、付美丽证言，证明原告2010年5月21日在工地干活摔伤的事实；7、病例一份，证明原告受伤后治疗情况；8、交通费票据，证明支出交通费300元。9、户籍证明、商丘市公安局通知复印件一份，证明原告已转为非农业户口。被告河南尚雅建筑工程有限公司为支持其主张，向本院提交的证据有：被告刘东承诺书2份，证明被告刘东对尚雅公司承诺承担一切施工安全和质量事故责任。刘东使用尚雅公司资质购买的保险，公司不应承担赔偿责任。被告刘东为支持其主张，向本院提交的证据有：1、建筑施工人员团体意外伤害保险单一份，证明被告河南尚雅建筑工程有限公司给原告施工的工地投保有建筑施工人员团体意外伤害保险；2、河南尚雅建筑工程有限公司证明一份，证明原告是在尚雅建筑工程有限公司承建的工地施工中摔伤，与其无关。3、医疗费票据、借款单，证明刘东垫付原告医疗费31952元，借给原告2500元，原告获得赔偿后应付给自己。被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司为支持其主张，向本院提交的证据有：1、建筑施工人员团体意外伤害保险单、保险条款各一份，证明公司已履行告知义务，医疗费不予赔偿，伤残等级不符合保险合同约定的伤残等级按比例赔付标准。一、经庭审质证，被告河南尚雅建筑工程有限公司对原告提交的证据提出如下异议：村委会证明不能作为原告损害应按城镇标准赔偿的依据，市公安局通知是复印件，户籍显示仍是农业户口，不应按城镇标准赔偿相关损失。被告刘东对原告提交的证据提出如下异议：1、村委会证明、市公安局通知、户籍证明异议同尚雅建筑工程有限公司；2、伤残鉴定时间过早，不符合鉴定要求的治疗终结后三个月的时间要求。被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司对原告提交的证据提出如下异议：1村委会证明、市公安局通知、户籍证明异议同尚雅建筑工程有限公司；2、伤残鉴定等级过高，其伤残等级与保险合同约定的伤残不符，不应赔偿；3、鉴定费不属保险赔付范围。二、对被告尚雅建筑工程有限公司提交的证据，原告的异议为：与本案不具有关联性。对被告尚雅建筑工程有限公司提交的证据，被告刘东的异议为：是与被告尚雅建筑工程有限公司双方之间的内部承诺，对外无效力。被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司对原审被告尚雅建筑工程有限公司提交的证据异议为：二被告之间的约定，对外无效。对被告刘东提交的证据，原告及其余被告均无异议。三、原告对被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司提交的证据异议为：意外伤害险包含伤残，对原告的伤残鉴定与保险约定伤残不符不予赔偿，是保险公司单方约定，应予赔偿损失。被告刘东、尚雅建筑工程有限公司异议同原告意见。四、事实和证据的分析与认定本院依据证据规则，对原、被告提交有争议的证据，作出如下综合分析认证：1、三被告提出村委会证明、户籍证明、公安局农转非批准入户通知不能证明原告应按城镇标准赔偿的异议。本院认为，古宋派出所户籍证明下部书写根据豫政（1998）107号和省公安厅（1989）豫公治13号文，古宋乡朱庄李庄（王坟）成建制农转非户口，该证明与商丘市公安局（2001）4号通知中内容相印证，故其户籍应按城镇对待，其赔偿标准亦应为城镇标准，故对该异议不予采纳。2、对被告刘东提出伤残鉴定时间过早，不符合鉴定要求的治疗终结后三个月的时间要求的异议。本院认为，原告所做伤残鉴定时间从住院票据上看为出院前8天即7月1日，但从医院临时医嘱单显示的治疗用药至6月28日，随后至7月6日开药带回出院，期间及此后再无用药记录。相关伤残鉴定的时机规定为治疗终结后或伤情稳定后，其鉴定时间并未明显违反鉴定时机的要求，被告亦未提出重新鉴定的申请，故对被告异议不予采纳。3、对保险公司提出伤残鉴定等级过高，其伤残等级与保险合同约定的伤残不符不应赔偿的异议。本院认为，伤残等级是否过高并非其主观认识所决定，鉴定人及鉴定机构具有相关资质，鉴定分析说明与引用条款相一致，被告亦未提出实质影响鉴定意见的证据及重新鉴定的申请，故对伤残鉴定等级过高的异议不予采纳。该伤残鉴定参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》作出原告伤残为六级，而保险合同约定的残疾等级与原告伤残鉴定等级内容完全不同，一般情况下，保险公司是依据保险合同约定的伤残等级在保险责任限额内给付保险金，该保险合同约定保险金给付比例表中约定的按其合同中伤残等级程度按比例赔付条款，依保险法司法解释二的规定应为免责条款，该条款的效力取决于被告是否履行了该免责条款的提示和说明义务，被告虽提交的投保单中格式化的投保人声明中显示对相关免责条款履行了说明义务，但保险公司提交的保险条款显示该免责条款并未以保险法第十七条规定和保险法司法解释二的规定以特定的文字、字体、符号或其他明显性标志作出提示，提示和说明两个义务是保险人就免责条款必须履行的义务，缺少履行任一义务，依保险法十七条规定，该免责条款均不生效。故对被告该异议不予采纳。4、对鉴定费保险公司不予赔偿的异议。本院认为，在被告保险公司与被告尚雅建筑工程有限公司签订的建筑施工人员团体意外伤害保险中，原告作为被保险人享有保险合同约定的保险事故发生后领取约定保险金的权利，鉴定费用与保险金无关，故对其异议予以采纳。5、原告对原审被告尚雅建筑工程有限公司所交承诺书认为与本案无关的异议。本院认为，被告尚雅建筑工程有限公司提交的两份承诺书可看出被告刘东系被告尚雅建筑工程有限公司承建工程的分包人，在确定被告之间的主体关系后，因本案为侵权之债，属法定之债，依相关侵权法律的规定直接确定侵权主体责任的承担，与施工合同关系确定的权利义务无关，该证据与确定本案被告主体间的事实关系密不可分，对据此关系依法确定侵权责任的承担具有直接联系，故对原告异议不予采纳。6、对被告刘东、保险公司对被告尚雅建筑工程有限公司提交证据提出的是刘东与尚雅建筑工程有限公司的内部承诺，对外无效的异议。本院认为，刘东虽对尚雅建筑工程有限公司承诺出现安全事故自愿承担一切责任和费用，该承诺是意思表示，只在双方之间产生意定之债效力，本案是侵权之债，是因事实行为的出现而有法律直接规定法律责任，属法定之债，与因意思表示形成的民事法律行为无关，故被告出具的承诺书不是确定侵权责任主体的依据。7、原告对被告保险公司提交的保险条款中的伤残等级内容与原告的伤残等级鉴定不符，是保险公司的单方约定，应依据保险合同约定的保险责任限额予以赔偿的异议。本院认为，保险合同是双方法律行为，自投保人与保险人意思表示达成一致即成立、生效，不存在单方约定的问题，故原告以该理由作为保险条款中的伤残等级内容与原告的伤残等级鉴定不符应予赔偿的理由不能获得本院认可支持。但保险合同为格式合同，该保险合同约定的按约定伤残程度按比例赔付是免责条款，该免责条款是否尽到提示、说明义务是确定该条款是否生效的基础，而非单方约定，故保险公司是否赔付保险金依保险合同约定的免责条款是否尽到提示和说明义务来确认，而非原告所提单方约定理由。前文对此问题已于阐述，在此不再赘述。依据上述已确认的证据及庭审笔录，本院认定以下案件事实：被告河南尚雅建筑工程有限公司承建商丘市开发区安置小区工程，后该工程分包给被告刘东。2009年12月2日，被告河南尚雅建筑工程有限公司在被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司为其施工工程投保建筑施工人员团体意外伤害险及附加医疗费用保险。意外伤害险每人保险金额为150000元，附加意外伤害医疗费用险，每人保额20000元（约定：被保险人支出的必要合理的、符合当地社会医疗保险主管部门规定可报销的医疗费用，保险人扣除人民币100元免赔额后，在保险金额范围内按80%比例给付医疗保险金）。保险期间为2009年12月3日起至2010年12月2日止。2010年5月21日，原告在被告承建的第五标段施工时从三楼摔下，先后在商丘市睢阳区公费医疗医院、商丘市第一人民医院住院治疗49天，支出医疗费31952元，诊断为：双侧尺挠骨粉碎性骨折、右肱骨骨折。2010年7月3日，对原告伤情商丘商都法医临床司法鉴定所出具（2010）临鉴字第0174号鉴定意见书和后期医疗费用参考意见为：六级伤残；后期医疗费用约8480元。原告支出鉴定费1000元。原告住院期间，被告刘东为原告支付了医疗费用31952元，另为治疗借给原告现金2500元。另查明：根据省政府豫政（1998）107号和省公安厅（1989）豫公治132号文，原告住所地睢阳区古宋（王坟）乡已成建制转为城镇户籍。原告之子沈志家，出生于1996年8月21日。2009年本省城镇居民人均可支配收入为14371.56元；人均消费性支出为9566.99元。本院认为：原告作为为被告刘东一方提供劳务者，因提供劳务致自己损害，应根据双方的过错程度分担损失。原告在施工过程中未尽到谨慎注意义务致自己受害，应自担20%责任，其余80%责任由被告刘东承担，被告河南尚雅建筑工程有限公司将工程分包给不具有资质的被告刘东，应承担连带责任。被告河南尚雅建筑工程有限公司在被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司为其施工工程投保有建筑施工人员团体意外伤害险及附加医疗费用保险，应由被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司在保险责任限额内予以赔付。对被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司辩称原告未提交建筑安全监督管理部门出具的事故证明书，给付保险金的条件不成就，应驳回对其公司的诉请的意见。本院认为，原告在保险合同约定的工地施工中摔下受伤的事实，被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司在原审及本次庭审均未提出对本次保险事故发生真实性的异议，保险合同中的格式条款对申领事故残疾保险金的证明材料涵盖能证明事故性质、原因、伤害程度等有关的证明和资料，虽保险公司提供投保人投保书中的特别约定条款将受益人申领保险金的证明材料仅限定为建筑安全监督管理部门出具的意外事故证明书，该约定限制了权利人通过其他方式证明事故发生后申领保险金的请求权，明显违背公平和诚实信用原则，该特别约定无效，故对被告辩解不予支持。原告提交的李秀芳户口薄，与原告户口薄看不出其与原告的母子关系，也未提交证据证明李秀芳无劳动能力且无生活来源及原告兄弟姊妹人数，故对李秀芳被扶养人生活费不予支持。依原告诉请赔偿项目，在法定标准、范围内，原告沈祥林因本次事故而遭受的各项损失计算如下：后期治疗费8480元；误工费计算至定残前一日为14371.56元／年÷365天×42天＝1653.71元；护理费14371.56元／年÷365天×49天＝1929.33元；住院伙食补助费30元／天×49天＝1470元；营养费10元／天×49天＝490元；残疾赔偿金14371.56元／年×20年×50%＝143715.60元；被扶养人生活费沈志家（1996年8月21日出生）为9566.99元／年×4年÷2人＝19133.98元；鉴定费1000元；交通费酌情支持260元；精神损害抚慰金结合原告的伤情、伤残等级及过错程度支持10000元，综上，原告沈祥林的各项损失共计188132.62元。被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司在主险建筑施工人员团体意外伤害险责任限额内赔偿原告150000元；因原告未请求医疗费，在附加意外伤害责任限额内按其合同约定赔偿原告后期治疗费（8480元－100元）×80%＝6704元，以上合计为156704元。因精神损害抚慰金已考虑原告过错程度，超出被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司保险责任限额数额（精神损害抚慰金除外）为21428.62元（188132.62元－156704元－10000元），被告刘东承担80%责任为17142.90元（21428.62元×80%），加上精神损害抚慰金10000元，赔偿总额为27142.90元。被告河南尚雅建筑工程有限公司承担连带清偿责任。因被告刘东已先行垫付原告医疗费31952元和另行借款2500元，已超出本案原告诉请项目依法计算确定的被告刘东应承担的赔偿数额，故超出数额7309.10元（31952元＋2500元－27142.90元）在原告收到保险金后扣除被告刘东应承担的诉讼费用后即予以退还被告刘东。原告诉请超过本院计算确定的赔偿数额部分，本院亦不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国保险法》第十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十一条之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司在建筑施工人员团体意外伤害险及附加意外伤害医疗保险责任限额内支付原告沈祥林保险金共计156704元，于判决书生效之日起十日内付清。。二、被告刘东赔偿原告沈祥林各项损失27142.90元，因被告刘东已实际支付34452元，超额垫付部分7309.10元在扣除被告刘东应承担的诉讼费后，由原告在收到保险金后即予以返还。三、驳回原告沈祥林其他诉讼请求。一审案件受理费4080元，原告承担100元，被告刘东承担3980元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于河南省商丘市中级人民法院。在上诉期满之日起七日内未足额交纳上诉费用，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张 峰审 判 员  卢新言人民陪审员  邓广志二〇一四年五月二十九日书 记 员  石 莹