北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）一中民终字第03548号上诉人（原审原告）北京中立鸿会计师事务所有限责任公司，住所地北京市海淀区西直门北大街32号院2号楼12层1206。法定代表人李玉萍，董事长。委托代理人吴建新，北京市元坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）余建平，男，1973年12月5日出生。上诉人北京中立鸿会计师事务所有限责任公司（以下简称中立鸿公司）因劳动争议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第2977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中立鸿公司在一审法院诉称：余建平于2012年11月28日入职中立鸿公司从事审计工作（试用期至2013年5月31日止）。由于余建平在中立鸿公司工作期间始终将其注册会计师执业证挂在江西万佳会计师事务所处，拒不办理执业变更手续，直接违反了注册会计师执业管理相关规定，导致余建平劳动合同无法继续履行。2013年5月22日，中立鸿公司依据《劳动合同法》第39条之规定解除了与余建平的劳动合同。由于中立鸿公司系依法解除与余建平劳动合同，故无需支付经济赔偿金3000元。根据双方签订的《绩效考核书》之约定无需支付年度绩效考核工资3928元；中立鸿公司于2013年5月28日中午支付了余建平2013年4-5月工资及电脑补助6200元、社保补偿金3000元，余建平还应退还其多领的2013年5月绩效工资1500元。诉讼请求：请求判令中立鸿公司无需支付余建平：1、经济赔偿金3000元。2、年度绩效考核工资3928元。3、要求余建平返还2013年5月考核工资1500元。余建平向一审法院提交了书面答辩意见和证据，其辩称：不同意对方诉讼请求。余建平于2012年11月28日入职北京中立鸿会计师事务所有限责任公司江西分公司（以下简称中立鸿江西分公司），并与中立鸿公司签订合同，职务为审计助理，试用期为2012年11月28日至2013年5月31日。余建平平时在中立鸿江西分公司上班，部分审计业务则在中立鸿公司项目经理带领下进行。余建平于2012年7月16日取得注册会计职业证书，按照江西省注协《注册会计师、注册资产评估师转所转会》第二条第1款规定：“注册会计师、注册资产评估师转所或者新注册之日起不满十二个月的（事务所因故终止的除外），不办理转所。”余建平须等到2013年7月16日之后转所才符合注册会计师职业管理相关规定。余建平于2012年11月28日入职中立鸿江西分公司时曾告知其此规定，所以余建平也只是应聘审计助理岗位，薪酬待遇也是按照此岗位及余建平工作经验、中级会计师资格来定的。余建平从入职至离职或试用期满（2013年5月31日）期间，均不符合转所规定。双方在劳动合同约定的职务是审计助理，而不是项目经理，办理转所手续并不是工作的必要条件，没有办理执业变更手续，并不影响合同的继续履行。在试用期内，中立鸿公司于2013年5月22日以不能胜任审计助理岗位为由单方面解除劳动关系，并要求余建平于5月22日办理完了离职交接手续，并已同意发放2013年4-5月工资及电脑补助6200元，同意支付未缴纳社保补偿3000元，但拒绝支付年度考核工资3928元及参与审计业务的提成，也不肯补偿一个月工资。后又以余建平未签订离职协议为由拒付余建平各项工资及社保补偿金。后又于2013年5月28日中午支付了余建平2013年4-5月工资及电脑补助6200元、社保补偿金3000元，但仍拒付年度考核工资、业务提成及一个月工资的经济补偿金。绩效考核书“考核兑现”部分第1条约定：“未满一个考核周期离职的，不参与离职所在考核周期月度、年度考核”存在歧义，余建平对此约定的理解是自动离职才不支付所在考核周期月度、难度考核工资，不是自动离职的就应该支付。一审法院经审理查明：余建平于2012年11月28日至2013年5月22日期间就职于中立鸿公司，职务为审计助理，双方签订了期限为当日至2017年12月31日止的劳动合同。试用期为2012年11月28日至2013年5月31日。劳动合同第22条约定，余建平对自身职业资格的合法性负责，不得出现职业资格的瑕疵，不得存在跨所执业的行为。23条约定，余建平应当于之前将注册会计师、注册资产评估师等职业资格转入公司，未能将职业资格转入的，本劳动合同不生效。双方还签订了绩效考核书，约定月度考核基数为1500元，考核周期为每个公历月份；年度考核基数为7857元，周期为2012年11月28日至2013年12月31日。绩效考核书中考核兑现部分第1条约定：未满一个考核周期离职的，不参与离职所在考核周期月度、年度考核。余建平在职期间月均工资3000元。余建平于2012年7月16日取得了注册会计师执业证。另查，经查询，江西省注册会计师、资产评估协会网站www.jxicpa.org.cn载有《江西省注册会计师、注册资产评估师转所规定》，第8条，注册会计师、注册资产评估师有写列情形之一的，不办理转所手续：（一）、注册会计师、注册资产评估师转所或者新注册之日起不满12个月的（事务所因故终止的除外）。第10条，注册会计师、注册资产评估师未办理完毕转所手续时，不得在转入所执业。余建平主张中立鸿公司违法解除与其的劳动关系，并应支付其年度绩效考核工资3928元。其提交试用期辞退通知书、工资结算单为证。辞退通知书开具日期为2013年5月17日，主要内容为鉴于余建平在试用期内的表现，公司认为其不能胜任审计助理岗位，故决定予以辞退，要求其5月22日前办理离职手续并结算工资。落款处盖有中立鸿江西分公司的章印。工资结算单中的基本情况一栏内容：“余建平与公司于2012年11月28日签订劳动合同，其中试用期至2013年5月31日。经双方协商一致同意于2013年5月20日解除劳动合同，经协商工资支付至2013年5月31日。”工资结算额一栏内容：“2013年4月……合计3100元。2013年5月，截止2013年5月20日，实际出勤12.5天，调休半日，应出勤13日。2013年5月工资，基本工资1500元，月度考核工资1500元，电脑补助100元，合计3100元。共计6200元。”社保、公积金及其他需说明事项一栏：“因其在试用期，公司未为其缴纳社保、公积金，故给予一次性补偿3000元。”落款处有余建平签字并写明“此款尚未支付”以及中立鸿江西分公司章印，时间为2013年5月20日。中立鸿公司对余建平的主张不予认可，对上述证据的真实性予以认可。中立鸿公司主张余建平入职后一直未按照劳动合同第22条和23条的约定将其的注册会计师职业资格转入该公司，故不符合录用条件。其违反《江西省注册会计师、注册资产评估师转所规定》第10条的规定，违反了劳动纪律，且根据绩效考核书的规定，未满一个考核周期中途离职的，不参与月度、年度考核。中立鸿公司认可根据相关规定，需先签订劳动合同才能将注册会计师职业证转入该公司，通常的做法是入职后两个月内转入即可。后余建平以要求中立鸿公司支付其2012年11月28日至2013年5月22日期间年度绩效考核工资、经济赔偿金、业务提成为由，中立鸿公司以要求余建平返还5月份考核款1500元为由，双方均向江西省劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该委作出赣劳人仲字（2013）第340、387号裁决书，裁决：中立鸿公司一次性向余建平支付，1、经济赔偿金3000元。2、年度绩效考核工资3928元。3、驳回余建平的其他仲裁请求。4、驳回中立鸿公司仲裁请求。中立鸿公司对该裁决书不服，于法定期限内向法院提起诉讼。上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、裁决书等证据材料在案佐证。一审法院认为：双方均认可余建平的注册会计师执业证未如期转入中立鸿公司，余建平系于2012年7月16日取得了注册会计师执业证，根据《江西省注册会计师、注册资产评估师转所规定》的相关规定，其不符合办理转所的条件。双方在订立劳动合同之前就应清楚此规定以及余建平的持证情况，故此种情况不应归责于余建平本人，中立鸿公司据此主张余建平不符合录用条件，解除与余建平的劳动合同缺乏依据，法院不予采信。中立鸿公司与余建平签署的工资结算单中写明了“经双方协商一致同意于2013年5月20日解除劳动合同”，故应视为由中立鸿公司提出，双方协商一致解除劳动合同，工资结算单未显示中立鸿公司向余建平支付过解除劳动关系的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第36条和第46条的规定，中立鸿公司应支付余建平解除劳动关系的经济补偿金1500元。余建平主张的中立鸿公司应支付其解除劳动关系的经济赔偿金缺乏依据，法院不予支持。虽然双方签订的绩效考核书中约定了“未满一个考核周期离职的，不参与离职所在考核周期月度、年度考核”，但是，法院上文中已经认定系由中立鸿公司提出解除劳动关系，因而导致余建平未获得年度考核工资，故中立鸿公司仍应按照余建平的在职期间支付其年度绩效考核工资3928元。双方签订的工资结算单中约定了中立鸿公司应支付余建平2013年5月月度考核工资1500元，中立鸿公司现要求返还缺乏依据，法院不予支持。余建平经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，不影响法院依据查明的事实作出裁判。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、北京中立鸿会计师事务所有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付余建平解除劳动关系经济补偿金一千五百元；二、北京中立鸿会计师事务所有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付余建平年度绩效考核工资三千九百二十八元；三、驳回北京中立鸿会计师事务所有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院判决后，中立鸿公司不服一审法院判决上诉至本院，上诉请求撤销一审判决，依法改判中立鸿公司无需支付余建平经济补偿金1500元、年度绩效工资3928元，一、二审诉讼费由余建平承担。上诉理由是：一审法院对余建平在签订劳动合同前承诺办理转所手续的事实认定不清，双方签订的劳动合同第23条、第22条，足以证明余建平在入职前已向公司承诺入职后办理转证手续，现余建平隐瞒自身持证情况，向公司作出虚假承诺，一切责任应当由其个人承担；一审法院对余建平严重违反劳动纪律的事实认定不清，根据注册会计师管理相关规定，注册会计师未办理完毕转所手续前，不得在转入所执业，因此余建平在中立鸿公司始终处于一种违规执业的状态，同时也是一种严重违反劳动纪律的状态，根据双方签订的绩效考核书“一票否决指标”部分第1条的约定，余建平不应当享受年度绩效工资；一审判决适用法律错误，余建平系不符合录用条件，中立鸿公司才与其解除劳动关系，本案应当适用《劳动合同法》第三十九条第（一）项之规定。余建平二审未到庭，提交书面答辩意见：同意一审判决第二、三项，对一审判决第一项存在异议，主张系中立鸿公司单方违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。以上事实，有当事人在二审期间的陈述以及书面意见在案佐证。本院认为：既然中立鸿公司上诉主张依据注册会计师管理相关规定，注册会计师未办理完毕转所手续前，不得在转入所执业，那么中立鸿公司在余建平未办理完毕转所手续前，与其签订劳动合同并允许其入职工作，就违背了注册会计师的相关管理规定，对于余建平未转所先执业的违规执业状态也应承担相应的责任。因此现中立鸿公司以余建平不能办理转所手续，因而不符合录用条件为由与余建平解除劳动关系，本院对中立鸿公司该解除理由不予支持。鉴于双方当事人签署的工资结算单中写明了“经双方协商一致同意于2013年5月20日解除劳动合同”，一审法院认定为由中立鸿公司提出，双方协商一致解除劳动合同并无不当，中立鸿公司应当向余建平支付解除劳动关系经济补偿金。因中立鸿公司提出后双方协商一致解除劳动合同，因此系因中立鸿公司的原因导致余建平未满考核周期中途离职，现中立鸿公司未能举证证明余建平存在不符合考核指标的情形，因此中立鸿公司应当按照余建平的在职期间支付其年度绩效考核工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；中立鸿公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费五元，由北京中立鸿会计师事务所有限责任公司负担（已交纳）。二审案件受理费十元，由北京中立鸿会计师事务所有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  文武平代理审判员  姚 红代理审判员  朱 华二〇一四年五月十四日书 记 员  王婉莹