广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤15刑终86号原公诉机关广东省陆河县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈少典，曾用名陈学军，男，1973年1月27日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，住陆丰市，现住陆丰市，因涉嫌合同诈骗，2011年3月3日被汕尾市公安局城区分局刑事拘留；因涉嫌挪用公款，2013年10月8日被汕尾市人民检察院刑事拘留，同年10月24日被取保候审。因涉嫌贪污罪，经陆河县人民检察院决定，2017年4月11日被陆河县公安局刑事拘留；因涉嫌犯有贪污罪，经汕尾市人民检察院决定，同年4月28日被陆河县公安局执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人郑文军，汕尾市公职律师事务所律师，由汕尾市法律援助处指派。广东省陆河县人民法院审理陆河县人民检察院指控原审被告人陈少典犯贪污罪、诈骗罪一案，于2018年5月29日作出（2017）粤1523刑初134号刑事判决。宣判后，原审被告人陈少典不服，提出上诉。本院于2018年8月15日作出（2018）粤15刑终235号刑事裁定，撤销原判，发回重审。陆河县人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，期间陆河县人民检察院变更起诉原审被告人陈少典所犯诈骗罪犯罪数额为特别巨大，陆河法院于2018年12月28日作出（2018）粤1523刑初109号刑事判决。原审被告人陈少典不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：一、贪污的犯罪事实2007年8月间，被告人陈少典利用汕尾市旅游房地产开发公司（全民所有制）法定代表人身份，将公司位于汕尾市区西侧的国有土地3000平方米以人民币186万元价格协议转让给林某，林某根据办理土地转让手续进展，分期支付款项给公司。不久，林某分两期共支付现金人民币77万元给汕尾市旅游房地产开发公司，因过户手续无法履行，林某终止支付款项并多次向陈少典追讨77万元人民币，并要求赔偿违约金，陈少典仅支付违约金人民币3.885万元，将其余款项侵吞用于挥霍。2007年10月28日，被告人陈少典利用汕尾市旅游房地产开发公司法定代表人身份，以汕尾市旅游房地产开发公司的名义，以缺欠资金周转为由向陈某1、梁某等人借款共计人民币180万元，陈少典利用职务之便将该款侵吞用于挥霍。2009年8月3日，陈某1、梁某等人成立了汕尾市鹏晖有限公司，以债权转让合同纠纷为由，向海丰县人民法院起诉汕尾市旅游房地产开发公司。被告人陈少典利用其法定代表人的身份，同意将汕尾市旅游房地产开发公司位于汕尾市区西侧的3000平方米国有土地用于抵偿公司债务。2009年8月10日，经海丰县人民法院（2009）海法民初字第469号民事调解书确认，被告汕尾市旅游房地产开发公司同意对该3000平方米国有土地依法办理相关手续，取得土地使用权后折价人民币120万元转让给原告汕尾市鹏晖有限公司。经汕尾市价格认证中心价格认定，位于汕尾市区西侧的土地价值在2007年8月14日土地价值为人民币194.1万元；在2009年8月10日土地价值人民币233.1万元。二、诈骗的犯罪事实2014年7月初，被告人陈少典称其位于陆丰市旱坣尾有三块地皮并带张某1、张某2、林涛三人去察看，并约定以每块地皮人民币19.5万元的价格出售给张某1，由陈少典负责办理一切手续。2014年7月17日，双方签订了土地转让协议，张某1向陈少典支付定金人民币15万元。2014年8月，被告人陈少典持三张由原龙光村村委主任李华盛（2005年前后担龙光村村委主任）一个人签名的龙光村房地证书（又称定点证），由陈少典出资人民币9万元，李建勋（2011年至2014年3月任龙光村村委主任，另案处理）组织召开关于陈少典更换定点证的村民代表会议。为了使会议通过，李建勋授意村委财务人员张瑞培（另案处理）向每位参会的村民代表发放人民币2000元（共32名代表），村民代表均在原村委会副主任张秋营的空白会议记录本上签名，后该会议记录本由张秋营（另案处理）添加“讨论原村委会出卖的宅基地一部分已在6月份前到村登记已存底，并持有村委干部签名的证件，现要求换证补交青苗费”等内容，并把会议时间填写为“2012年10月19日”。2014年8月18日，李建勋与陈广涛、张秋营、李统锡等人给陈少典的定点证签名，然后张某1向陈少典提供的陈兴（与陈少典系一人）的银行账户打入了尾款人民币43.5万元。2014年9月，李某2（陆丰市东海镇白箖村副主任）向张某1说明该块地皮为其所有，系龙光村委于2002年4月13日与其“抵销”人民币1.2万元的工程款，并不属于陈少典。张某1等人知情后，多次向陈少典讨要所付的款项，后又多次与李建勋交涉，均未果。2017年8月9日，李某2向陆丰市公安局报案。原判认为，被告人陈少典以非法占有为目的，利用职务之便侵吞国有财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人陈少典以非法占有为目的，采用虚构事实及隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为又构成诈骗罪，依法应予数罪并罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第九十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出如下判决：一、被告人陈少典犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币20万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币2万元。数罪并罚，总和刑期十七年，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币22万元。二、被告人陈少典贪污所得人民币257万元予以追缴，上缴国库；诈骗所得人民币58.5万元责令退赔，返还被害人。上诉人陈少典上诉提出：（一）原判指控上诉人行为构成贪污罪，明显存在错误：1.汕尾市旅游房地产开发公司不是全民所有制公司，上诉人也不是国家工作人员；2.汕尾市区西侧3000平方米土地不是国有资产；3.涉案土地未取得权属证书，还不是公司财产；4.180万元的借条是虚假的，要求作笔迹鉴定。（二）原判认定上诉人构成诈骗罪，同样存在错误：1.上诉人没有实施“虚构事实”的行为，上诉人持有的《房地证书》是真实的；2.上诉人收取张某1购房款后无法交付土地，与张某1之间属于民事纠纷，且是因为龙光村委会“一房二卖”造成的，不应追究上诉人刑事责任。另，原判认定上诉人诈骗数额特别巨大错误，扣除上诉人交村青苗费9万元，上诉人实收张某149.5万元，低于50万元的数额标准。综上，请求二审改判上诉人无罪。其辩护人所提辩护意见与上诉意见基本一致，认为原判认定上诉人犯贪污罪、诈骗罪均事实不清，适用法律错误，上诉人不构成犯罪。经审理查明：原判认定上诉人陈少典于2007年8月间、2007年10月28日利用担任汕尾市旅游房地产开发公司（全民所有制）法定代表人的职务便利贪污该公司财产合计人民币253.115万元以及于2014年7、8月间诈骗被害人张某1人民币58.5万元的事实清楚，陆河县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。对上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院作如下评判：1.关于上诉人陈少典是否构成贪污罪问题。经查，工商行政部门及汕尾市旅游局、旅游总公司出具的相关函件、材料及说明均证实汕尾市旅游房地产开发公司为全民所有制公司，法定代表人为上诉人陈少典，因此其能够成为贪污罪的适格主体；2007年8月14日，上诉人陈少典以汕尾市旅游房地产开发公司的名义，与林某签订转让协议将汕尾市国土资源局划拨给汕尾市旅游房地产开发公司作为办公、宿舍建设用地的土地违规出让给林某并收取林某77万元，这有证人林某、彭某、范某、李某1的证言证实，上诉人陈少典也予以承认，上诉人陈少典在收取林某77万元后并未将该款入账，除支付林某违约金人民币38850元外，余款被其用于挥霍；2007年10月28日，上诉人陈少典又以汕尾市旅游房地产开发公司的名义向陈某1、梁某等人借款人民币180万元同样未入账，后以诉讼调解形式将上述土地折价抵给陈某1，这有证人陈某1、陈某2、梁某、徐某的证言证实，上诉人陈少典亦有供述，并有其他相关书证物证等证据佐证，足以证实上诉人陈少典作为全民所有制企业法人，利用职务上的便利，采用收取资金不入账的形式侵吞国有财产，数额巨大，其行为依法构成贪污罪。上诉人陈少典要求对180万元的借条进行鉴定，但在案证据足以证实上诉人陈少典以汕尾市旅游房地产开发公司的名义借款180万元的事实，故没有鉴定的必要，上诉人陈少典及其辩护人所提不构成贪污罪的意见不能成立，不予采纳。2.关于上诉人陈少典是否构成诈骗罪问题。经查，上诉人陈少典在未取得陆丰市旱坣尾的三块地皮所有权的情况下，签订协议将该土地出售给被害人张某1，后利用李建勋等人组织召开村民代表会议，采用虚构会议记录、倒签开会时间的方式非法取得该土地的房地证书交给张某1，骗取张某158.5万元，该土地因李某2主张属于其所有，张某1实际上未能取得所有权，张某1遂要求上诉人陈少典归还购地款但被陈少典拒绝，上述事实有证人李某2、李某3、张某2、林涛的证言以及当时参与村民代表会议的村民代表陈木瑞、许素娥、张建创等人的证言，还有被害人张某1的陈述及其他书证物证予以证实，足以认定，上诉人陈少典以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人张某1购地款，其行为已构成诈骗罪，其诈骗数额依法应按照被害人张某1损失的财产数额58.5万元计算，而不是以上诉人的违法所得计算，上诉人陈少典提出其诈骗数额应扣除其交给村的青苗费9万元，实收49.5万元计算的意见缺乏法律依据，不予采纳；综上，上诉人及其辩护人提出不构成诈骗罪的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈少典身为全民所有制企业法定代表人，利用职务上的便利，侵吞国有财产，数额巨大；又采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已分别构成贪污罪和诈骗罪，依法应予惩处，并予以数罪并罚。上诉人陈少典及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一九年三月十三日法官助理谢建元书记员曾曼荻附：有关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。