云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2013)迪民初字第28号 原告钟建伟，男，汉族，1959年2月2日生，四川省邛崃市人，四川省邛崃市。 委托代理人左华衡，男，上海经纬（长沙）律师事务所律师，特别授权代理。 被告葛洲坝集团第六工程有限公司。 住所：福建省厦门市翔安区东方新城祥福一里**。 法定代表人高万才，公司董事长。 委托代理人张成友，福建志昂律师事务所律师。 原告钟建伟与被告葛洲坝集团第六工程有限公司(以下简称葛洲坝六公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月7日受理后，依法组成合议庭。2013年12月27日，本院公开开庭审理了本案。原告钟建伟及委托代理人左华衡，被告葛洲坝六公司委托代理人张成友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告钟建伟诉称，2009年9月30日，发包人浙江鸥能集团香格里拉县尼汝河流域水电开发有限公司(以下简称下称鸥能香格里拉公司)签约将云南尼汝河金汉拉扎水电站(以下简称尼汝河电站)工程(工程地点：云南省香格里拉县洛吉乡)发包给承包人葛洲坝六公司承建。2009年10月11日，承包人葛洲坝六公司云南尼汝河金汉拉扎水电站施工项目部(下称葛洲坝六公司项目部)作为甲方(甲方代表林少勇)与四川华爰工程建设有限公司(下称华爰公司)香格里拉木星土电站工程项目部(下称华爰公司项目部)作为乙方(乙方代表邱长江)签订《工程联营施工协议》。上述《工程联营施工协议》签订后，华爰公司项目部于2009年11月22日向原告出具了书面的委托书，将该工程有关施工事务全权委托给原告，并在该委托书中致函葛洲坝六公司项目部。尽管葛洲坝六公司项目部与华爰公司项目部有联合施工协议，但是葛洲坝六公司项目部只是负责与鸥能香格里拉公司联系工作，相对于发包人鸥能香格里拉公司来说处于名义上的承包人地位，没有进行该工程的实际施工；华爰公司在该工程施工过程中一直未参与，只是有个名分；该工程的施工完全是由原告的民工队完成。因此，原告这个包工头才是该工程的实际施工人。原告带领民工队经过努力克服种种困难，完成了该工程的施工。现该工程已经验收合格投入使用。2012年4月15日，葛洲坝六公司项目部与原告进行了工程结算，葛洲坝六公司应付原告2360361.00元，至今下欠原告款项215686.70元。2013年7月3日进行结算，葛洲坝六公司项目部下欠民工工资款l623244.12元。另外葛洲坝六公司项目部尚有968250.00元其他款项至今未付给原告。葛洲坝六公司欠原告的上述款项，原告多次请求被告支付，多次商谈，而且香格里拉县政府也进行了多次协调，尽管中途被告支付了部分款项，但一直未能完全支付。为了维护原告以及农民工的合法权益，为了社会的稳定，原告只好诉求人民法院，请求人民法院判令：1、被告向原告支付未付的工程款215686.70元。2、被告向原告支付下欠的民工工资款l623244.12元。3、被告向原告支付其他款项968250.00元。1-3项合计2807180.00元。4、被告承担本案的诉讼费。 被告葛洲坝六公司辩称，一、原告主体不适格，被告与原告没有合同关系，原告作为华爰公司的代理人，无权以其个人名义起诉被告；二、被告已经向华爰公司支付工程款5280000.00元，不存在拖欠工程款，已经超额支付。综上，请求法院驳回原告的起诉。 综合双方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、钟建伟做为本案原告主体是否适格？2、被告葛洲坝六公司是否还应支付原告钟建伟工程款，应支付多少？ 针对以上争议，原告钟建伟向本院提交如下证据： 1、原告钟建伟居民身份证复印件，证明原告主体资格。 2、原、被告2012年4月15日结算证据复印件，证明被告应付原告工程款、应扣款项和结算款项。 3、原、被告2013年7月3日情况说明复印件，证明被告欠我们1623244.12元，还证明被告欠的是原告，而不是华爰公司。 4、鸥能香格里拉公司与葛洲坝六公司承包工程合同首尾页复印件，证明业主发包的工程范围、金额是多少。 5、《工程联营施工协议》复印件，证明：（1）被告把从业主承包的工程全部发包给钟建伟；（2）金额差了100多万。 6、委托书复印件，证明华爰公司从被告处承包的全部工程都是由原告进行施工。 7、香格里拉政府专题会议纪要，证明被告拖欠工程款，说明钟建伟以个人名义主张权利，而不是华爰公司。 8、原、被告2012年4月15日结算时未解决问题清单复印件，证明原、被告结算时双方未解决的问题。 9、误工情况统计和工资表复印件，证明因被告原因造成原告的停工工资开支。 10、被告项目部担保岔河电站施工队向原告项目部借材料计价60000.00元的电话录音，证明被告项目部应承担借料人既不还料又不还款的还款责任。 11、外墙内墙材料及人工费52000.00元的签证单复印件，证明被告应该承担该工程款。 12、2009年7月16日，被告项目部《通知》和借支单与汇款凭据复印件，证明被告应该承担该运费。 13、原告委托孙某领取350000.00元的委托书，证明被告应退还未退的履约保证金40000.00元。 14、借条复印件，证明邱长江收取原告钟建伟的工程介绍费。 15、华爰公司工商登记档案查询资料复印件，证明：（1）联营施工协议上的公章与华爰公司工商档案公章不相符；（2）华爰公司不在其注册的经营场所经营，下落不明。 16、现场工程量签证单复印件，证明被告项目部安排原告施工队进行各项零星施工，因此，造成原告的停工损失应当由被告承担。 17、2013年3月12日，被告项目部给鸥能香格里拉公司的《关于金汉拉扎厂房边坡处理工程遗留问题的报告》复印件；2013年7月7日，被告项目部葛木字(2013)001号文件《关于协商解决遗留问题的函》复印件；2013年7月l2日，鸥能香格里拉公司文件【滇尼电(2013)6号】《关于要求尽快解决分包商民工工资事宜的函》复印件；2013年7月16日，鸥能香格里拉公司文件【滇尼电(2013)7号】《关于请求尽快处理尼汝河公司工程遗留问题的函》复印件。证明：（1）原、被告就工程遗留问题中工程款金额达成了一致意见，几份证据相符；（2）被告也向业主反映解决上述工程遗留问题；（3）被告尚欠原告的工程款；（4）被告以业主欠其工程款为由不支付原告工程款理由不成立。 经质证，被告葛洲坝六公司对原告提供的证据1，原告钟建伟居民身份证复印件，证据2，原、被告2012年4月15日结算证据复印件，没有异议，对证据2，认为还证明了与我们结算的是华爰公司，而不是原告，工程累计总造价是4506513.96元。对证据3，原、被告2013年7月3日情况说明复印件，认为是假的，公章是伪造的，项目经理一栏“林少勇”这三个字虽是林少勇本人签的，但情况说明是原告写好让他签的。对证据4，鸥能香格里拉公司与葛洲坝六公司承包工程合同首尾页复印件的真实性无异议，认为诉争工程总的结算价是5750000.00元，但是工程不是原告一个施工队做。对证据5，《工程联营施工协议》复印件的真实性无异议，对证明内容不认可，认为是我们分包给华爰公司，差额是税收和项目部的管理费用。对证据6，委托书复印件的真实性不能确认，但恰恰证明了原告是华爰公司的代理人，原告主体不适格。对证据7，香格里拉政府专题会议纪要的真实性无异议，认为要求建设方追加1500000.00元材料费，我们没有收到，后来我们垫付了300000.00元，参加会议的人都写个人名字，不能说签字的人代表个人的，也可以代表单位。对证据8，原、被告2012年4月15日结算时未解决问题清单复印件的真实性无法确认，对证明对象也不认可，结合前面的会议纪要，不是施工单位要解决，是业主要解决的，业主不同意解决的话，我们也解决不了。对证据9，误工情况统计和工资表复印件的真实性无法确认，是由原告自己制作的，明显是事后伪造的，主张6-10月的工资，但签的日期确是5月25日。对证据10，被告项目部担保岔河电站施工队向原告项目部借材料计价60000.00元的电话录音的真实性不予认可，也不认可这60000.00元，认为已经超付华爰公司。对证据11，外墙内墙材料及人工费52000.00元的签证单复印件的真实性无法确认，认为现场的工程量应该由现场监理和业主签字才能确认工程量，我们诉争工程是给华爰公司，故这部分不在诉争工程中，与本案无关。对证据12，2009年7月16日，被告项目部《通知》和借支单与汇款凭据复印件，认为没有原件，不认可其真实性，而且复印件上的章明显不是项目部的章，黄玉谋不是我们的人，他是分包商。对证据13，原告委托孙某领取350000.00元的委托书，认可根据合同交了390000.00元的履约保证金，已退还华爰公司。对证据14，借条复印件的真实性无法确认，并且与本案无关。对证据15，华爰公司工商登记档案查询资料复印件的真实性没有异议，恰恰在此时证明了华爰公司是合法注册的。对证据16、现场工程量签证单复印件，真实性没有异议，但是不能证明原告所证明的。对证据17、2013年3月12日，被告项目部给鸥能香格里拉公司的《关于金汉拉扎厂房边坡处理工程遗留问题的报告》复印件；2013年7月7日，被告项目部葛木字(2013)001号文件《关于协商解决遗留问题的函》复印件；2013年7月l2日，鸥能香格里拉公司文件【滇尼电(2013)6号】《关于要求尽快解决分包商民工工资事宜的函》复印件；2013年7月16日，鸥能香格里拉公司文件【滇尼电(2013)7号】《关于请求尽快处理尼汝河公司工程遗留问题的函》复印件的真实性无异议，3月12日的报告被业主否定了，7月7日的文件是向业主发的文，7月l2日、7月16日文件是在结算之后，业主进行了回复，为同意追加民工工资1623244.12元。 被告葛洲坝六公司对其答辩理由，向本院提交如下证据： 1、工程联营施工协议复印件，证明被告与华爰公司签订《工程联营施工协议》后，由华爰公司负责工程的施工。 2、工程结算单复印件，证明华爰公司就云南尼汝河金汉拉水电站厂房及开头站边坡支护主体工程的结算款为4506513.96元。 3、收据及付款凭证复印件，证明被告已支付5284153.30元，其中现金支付3138000.00元，都是华爰公司开的收据。 经质证，原告钟建伟对被告提供的证据1，工程联营施工协议复印件的真实性没有异议，但认为协议是无效的、违法的。对证据2，工程结算单复印件，没有异议。对证据3，收据及付款凭证复印件，认为有很多收据及付款凭证看不清楚，对被告列项的25笔，共3138000.00元中，第1笔其中60000.00元不认可，第7、9、14、16-22不认可，认可被告共给我们支付的现金是2580000.00元，对于现金以外的没有异议。 通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为，对原告钟建伟提供的证据1，原告钟建伟居民身份证，证据2，原、被告2012年4月15日结算证据，双方无异议，本院予以采信。对证据3，原、被告2013年7月3日情况说明，有葛洲坝六公司项目部印章，有葛洲坝六公司项目部经理林少勇本人签字，虽被告认为公章是伪造的，但没提交相关证据予以证明，最终也没要求法院予以鉴定，故本院对此份证据予以采信。对证据4，鸥能香格里拉公司与葛洲坝六公司承包工程合同首尾页、证据5，《工程联营施工协议》，双方对真实性无异议，本院予以采信。对证据6，委托书，因被告与华爰公司签订《工程联营施工协议》后，由华爰公司负责的云南尼汝河金汉拉水电站厂房及开头站边坡支护主体工程项目均由原告钟建伟施工队进行施工，对此，被告亦予以认可，故本院对此份证据予以采信。对证据7，香格里拉政府专题会议纪要，双方对真实性无异议，本院予以采信。对证据8，原、被告2012年4月15日结算时未解决问题清单，本院认为与本案无关，对此不予评判。对证据9，误工情况统计和工资表，由原告单方制作，本院不予采信。对证据10，被告项目部担保岔河电站施工队向原告项目部借材料计价60000.00元的电话录音，本院认为，仅凭录音，而无其它证据相佐证，不足以采信。对证据11，外墙、内墙材料及人工费52000.00元的签证单，因无被告方项目部经理签字，无被告方印章，无监理和业主签字，故本院不予采信。对证据12，2009年7月16日，被告项目部《通知》和借支单与汇款凭据，因原告没向法庭出示原件，亦不能证实黄运谋的身份，故本院不予采信。对证据13，原告委托孙某领取350000.00元的委托书，被告认可根据合同原告交了390000.00元的履约保证金，本院予以采信。对证据14，借条，因与本案无关，本院不予评判。对证据15，华爰公司工商登记档案查询资料，双方对真实性没有异议，本院予以采信。对证据16、现场工程量签证单，双方对真实性没有异议，本院予以采信。对证据17、2013年3月12日，被告项目部给鸥能香格里拉公司的《关于金汉拉扎厂房边坡处理工程遗留问题的报告》；2013年7月7日，被告项目部葛木字(2013)001号文件《关于协商解决遗留问题的函》；2013年7月l2日，鸥能香格里拉公司文件【滇尼电(2013)6号】《关于要求尽快解决分包商民工工资事宜的函》；2013年7月16日，鸥能香格里拉公司文件【滇尼电(2013)7号】《关于请求尽快处理尼汝河公司工程遗留问题的函》，双方对真实性无异议，本院予以采信。 对被告葛洲坝六公司提交的证据1，工程联营施工协议，双方对真实性无异议，本院予以采信。对证据2，工程结算单，双方无异议，本院予以采信。对证据3，收据及付款凭证，现金共计25笔，3138000.00元，对其中原告有异议的第1笔中的60000.00元，因银行现金支票存根和收据上都有原告的人黄运谋的签字，盖有华爰公司项目部财务专用章，本院予以采信。对原告有异议的第7笔，30000.00元，借款单上明确写明监理张总借款，故这一笔不应由原告承担，本院不予采信。对第9笔，70000.00元，仅有被告单方记帐凭证，黄运谋个人签字的借款单，不足以证明被告已向原告方支付，本院不予采信。对第14笔，100000.00元，仅有被告单方记帐凭证，收条上收款人签字是陈荣添，银行转帐存根上收款人是郑福海，不足以证明被告已向原告方支付，本院不予采信。对第16笔，100000.00元；17笔，100000.00元；18笔，20000.00元，因银行现金支票存根和收据上都有原告的人黄运谋的签字，盖有华爰公司项目部财务专用章，本院予以采信。对第19笔，200000.00元，因银行现金支票存根上有钟建伟签字，收据上有原告的人黄运谋的签字，并且都盖有华爰公司项目部财务专用章，本院予以采信。对第20笔，15000.00元，因银行现金支票存根上有冉建军签字，收据上有原告的人黄运谋的签字，并且都盖有华爰公司项目部财务专用章，本院予以采信。对第21笔，50000.00元，仅有被告单方记帐凭证，收条上收款人签字是郑福海，银行转帐存根上收款人是郑福海，不足以证明被告已向原告方支付，本院不予采信。对第22笔，40000.00元，被告认可未付，本院予以采信。故被告向原告支付现金为3138000.00元-290000.00元=2848000.00元。对于现金以外的原告没有异议，本院予以采信。 根据庭审和质证，本院确认如下法律事实： 2009年9月30日，浙江鸥能集团香格里拉县尼汝河流域水电开发有限公司与葛洲坝六公司签订了金汉拉扎电站厂房及开关站边坡处理工程施工承包合同协议书，浙江鸥能集团香格里拉县尼汝河流域水电开发有限公司将云南尼汝河金汉拉扎水电站工程发包给葛洲坝六公司承建。2009年10月11日，葛洲坝集团第六工程有限公司云南尼汝河金汉拉扎水电站施工项目部作为甲方与四川华爰工程建设有限公司香格里拉木星土电站工程项目部作为乙方签订了《工程联营施工协议》，《工程联营施工协议》签订后，华爰公司项目部于2009年11月22日向原告钟建伟出具了书面的委托书，将该工程有关施工事务全权委托给原告钟建伟，并将该委托书致函葛洲坝六公司项目部。之后，华爰公司将《工程联营施工协议》中其所承包工程，全交由原告钟建伟进行施工，原告钟建伟按合同完成工程施工，工程也已投入使用。2012年4月15日，葛洲坝六公司项目部与钟建伟对工程进行结算，工程款为4506513.96元，葛洲坝六公司项目部先后向钟建伟支付现金2848000.00元，钢筋、水泥等材料款1920827.60元，扣原告钟建伟5%的质保金225325.70元，2013年7月3日，葛洲坝六公司项目部给迪庆州信访局及劳动保障局的情况说明中，写明仍欠原告钟建伟施工队民工工资1623244.12元。2013年7月12日，葛洲坝公司项目部给浙江鸥能集团香格里拉县尼汝河流域水电开发有限公司关于金汉拉扎厂房边坡处理工程遗留问题的报告中也谈及请求业主补偿1623244.12元，便于支付钟建伟施工队的问题。 另查明，原告钟建伟向被告葛洲坝六公司交了390000.00元的履约保证金，原告钟建伟委托孙某领取了350000.00元，还欠40000.00元。葛洲坝六公司项目部是葛洲坝六公司就云南省尼汝河金汉拉扎电站厂房及开关站边坡处理工程设立的项目部。 还查明，华爰公司自从与葛洲坝六公司项目部签订合同并委托钟建伟代表其进行在云南尼汝河木星土水电站施工项目有关事务后，就不知所踪，因找不到其下落，调取华爰公司工商登记档案，华爰公司不在所注册的经营场所经营，本院欲追加其为本案第三人出庭而无法送达。 本院认为，关于钟建伟做为本案原告主体是否适格的问题。钟建伟做为实际施工人受华爰公司委托完成了金汉拉扎电站厂房及开关站边坡处理工程施工任务，并与葛洲坝六公司项目部对工程进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理“的规定，钟建伟有权就本案提起诉讼，是本案适格主体，华爰公司不出庭并不影响本案的审理。关于被告葛洲坝六公司应支付原告钟建伟多少工程款的问题。葛洲坝六公司项目部与钟建伟经对工程进行结算，工程款为4506513.96元，葛洲坝六公司项目部先后向原告钟建伟支付现金2848000.00元，钢筋、水泥等材料款1920827.60元，欠原告钟建伟施工队民工工资1623244.12元。 还应退还履约保证金40000.00元。即：被告葛洲坝六公司最终还应支付原告钟建伟工程款及民工工资4506513.96元+1623244.12元+40000.00元-2848000.00元-1920827.60元=1400930.48元。关于是否扣原告钟建伟的质保金的问题。《工程联营施工协议》第八条第3款约定：“扣留5%的工程结算款作为质量保证金，质保金在整个工程完工后，保修期满，业主支付甲方（被告）后，由甲方对乙方（华爰公司）进行支付”。虽然乙方是华爰公司，但如前所述，工程是由原告钟建伟施工的，合同对其有约束力，况且对工程质量的责任保证本身就是建设者的法定义务之一，基于此，应从应付工程款总额中扣除5%的质保金，计225325.70元，该款扣至保修期满，工程若无质量问题，原告钟建伟可向被告葛洲坝六公司主张返还该笔款项。被告葛洲坝六公司还应支付原告钟建伟工程款1400930.48元-225325.70元=1175604.78元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下： 一、由被告葛洲坝集团第六工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告钟建伟工程款及民工工资1175604.78元； 二、驳回原告钟建伟其他诉讼请求。 案件受理费29258.00元，由原告钟建伟承担17004.00元，由被告葛洲坝集团第六工程有限公司承担12254.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行期间为二年。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 审判长 孙黎明 审判员 李学全 审判员 和永平 二〇一四年二月二十四日 书记员 松晓芳