江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书上诉人（原审原告）张国香。委托代理人王士云，系张国香儿子。被上诉人（原审被告）宋军。被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市香港西路****。负责人李小安，该分公司总经理。委托代理人柏基鹏，江苏益淮律师事务所律师。上诉人张国香与被上诉人宋军、中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，淮安经济技术开发区人民法院于2013年12月4日作出（2013）河开民初字第2333号民事判决。上诉人张国香不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年1月24日立案受理后，依法组成合议庭于2014年2月18日公开开庭进行了审理。上诉人张国香及其委托代理人王士云、被上诉人保险公司的委托代理人柏基鹏到庭参加诉讼，被上诉人宋军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2011年4月24日13时20分，宋军驾驶鲁B389**号小型轿车沿淮安市宁连路由西向东行驶至南京路交叉路口处，与沿南京路由北向南左转弯行驶到宁连路路边的王万和驾驶的电动自行车相撞，造成原告及王万和受伤及车辆损坏。该事故经交警部门处理，认定宋军驾驶机动车上道路行驶遇情况判断操作失误，是造成该起事故的主要原因，负事故主要责任；王万和驾驶非机动车塔载十二周岁以上人员上道路行驶，也是造成该起事故的原因之一，负事故次要责任；张国香无责任。鲁B389**号小型轿车在被告保险公司投保了交强险及商业第三者责任险50万元并投保了不计免赔。2011年4月24日，原告张国香伤后在中国人民解放军第八二医院住院治疗，同年11月23日出院，医疗费77267元，其中被告宋军支付800元；2011年11月28日在中国人民解放军第八二医院住院治疗，同年12月28日出院，医疗费21272.7元；2012年12月19日在中国人民解放军第八二医院住院治疗，2013年1月3日出院，医疗费12475.2元，其中被告宋军支付5800元。原告张国香在门诊就医，医疗费581.9元。经原、被告委托，淮安市第一人民医院司法鉴定所于2013年3月21日作出淮安一院司鉴所（2013）临鉴字第124号司法鉴定意见书，认定原告张国香交通事故致右肱骨外科颈骨折、遗留右上肢功能丧失10%以上（25%以下）构成十级伤残，右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折、右小腿软组织损伤遗留石下肢功能丧失10%以上（25%以下）构成十级伤残；误工期限为伤后10个月，营养期限伤后7个月，护理期限伤后8个月。原告方支付鉴定费为1560元。原审另查明，原告张国香系失地农民。2012年江苏省城镇居民人均可支配收入为29677元；2012年江苏省城镇居民消费性支出为18825元。原审还查明，在本起事故中还有另外一名受害人王万和，在（2013）河开民初字第2332号民事判决书中交强险医疗项下已经用完3979元（医疗费3799元＋住院伙食补助费180元），伤残项下已经用完2624元（误工费1944元＋护理费600元＋交通费80元）。原告张国香诉称，2011年4月24日13时许，宋军驾驶鲁B389**号小型轿车沿宁连路由西向东行驶至南京路交叉路口处，与王万和驾驶的无牌号电动自行车相撞，造成原告及张国香受伤及车辆损坏。交警队认定王万和负事故次要责任，被告宋军负事故主要责任，张国香无责任，被告保险公司为宋军车辆承保公司。事故后原告张国香入住中国人民解放军第八二医院住院治疗，2013年1月3日治疗终结。经鉴定，张国香系10级伤残，误工期限伤后10个月，营养期限伤后7个月，护理期限伤后8个月。本次事故造成原告损失包括医疗费111364.9元、交通费3000元、误工费18000元、住院伙食补助费4662元、营养费6300元、护理费14400元、残疾赔偿金65289.4元、伤残鉴定费1560元、车损500元、轮椅400元、精神损害赔偿费10000元，合计235476.3元。请求判令两被告赔偿213010.92元并承担本案诉讼费用。被告宋军辩称，对事故的发生和责任认定无异议。被告保险公司辩称，对事故的发生和责任认定无异议，肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险50万元并不计免赔，医疗费应扣除20%的非医保用药，不承担诉讼费和鉴定费。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿损失的，人民法院应予受理。本案中，原告要求事故的责任人承担赔偿责任符合法律规定。宋军驾驶机动车上道路行驶遇情况判断操作失误，是造成该起事故的主要原因，负该起事故的主要责任；王万和驾驶非机动车搭载十二周岁以上的人员上道路行驶，也是造成该起事故的原因之一，负该起事故次要责任。因被告宋军所驾肇事车辆在被告保险公司投保了交强险及商业第三者责任险，且商业第三者责任险投保了不计免赔，故原告张国香因本起交通事故所造成的损失，应首先由保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，超出交强险部分由王万和和被告宋军按2：8责任比例承担，由于投保了商业第三者责任险，故由被告保险公司在商业第三者责任险的范围内承担80%的赔偿责任，商业第三者责任险范围外的费用由被告宋军承担80%的赔偿责任。对于保险公司提出扣除非医保用药的比例，原审法院酌定对于超出交强险医疗费部分扣除10%的非医保用药。本案中对于王万和应承担的赔偿数额由于原告在本案中未主张，不予理涉。原告张国香因交通事故所致的合理损失为：1.医疗费，根据医疗机构出具的医药费收款凭证，结合病历等相关证据确定。原告张国香住院费合计111014.9元（77267元＋21272.7元＋12475.2元）、门诊费581.9元（350元＋231.90元），原审法院对住院费111014.9元和门诊费581.9元予以认定，原告张国香的医疗费损失共计111596.8元；2.住院伙食补助费，原告住院治疗合计258天，以18元／天标准为宜，计4644元（258天×18元／天）；3.营养费，根据鉴定意见确定营养期限为伤后7个月，酌定该项费用为4200元（7个月×30天／月×20元／天）；4.误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。原告张国香主张误工费18000元，被告不予认可。经查，原告发生交通事故时已年满55周岁，超出法定退休年龄，且未提供其收入减少的证据，无法明确其具体误工损失，故原告主张误工费诉讼请求，可待补充相关证据后另案主张；5.护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。结合鉴定意见，其护理费为14400元（8个月×30天／月×60元／天）；6.交通费，原告因伤住院，客观上发生交通费损失，原告主张交通费损失为3000元，结合原告住院天数，酌定原告交通费损失为2590元；7.鉴定费，原告花费鉴定费1560元，提供了鉴定费发票，予以确认；8.残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起最长按二十年计算。本案中，原告构成两个十级伤残，并提供了村委会、乡镇府拆迁办出具的证明等证据证明原告系失地农民，故参照城镇居民标准，其残疾赔偿金为65289.4元（29677元／年×20年×（10%＋1%））；9.精神抚慰金，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人可以向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金。本案中，结合原告的伤残等级，酌情支持精神抚慰金5000元；10.车损，原告主张车损500元，被告保险公司认可300元，结合原告车损照片，酌定原告车损为300元；11.残疾辅助器具费，按照普通适用器具的合理费用标准计算，原告主张轮椅费400元，予以确认。综上，原告医疗费项下损失合计为120440.8元（医疗费111596.8元＋住院伙补4644元＋营养费4200元），伤残项下损失合计为87679.4元（护理费14400元＋交通费2590元＋残疾赔偿金65289.4元＋精神损害抚慰金5000元＋轮椅400元），财产项下损失合计为300元，以上1—11项共计209980.2元，首先由保险公司在交强险范围内赔偿原告94000.4元（医疗费项下6021元＋伤残项下87679.4元＋财产项下300元），超出交强险范围由保险公司在商业第三者责任险范围内承担80%的赔偿责任并扣除10%的非医保用药即82382.26元［（120440.8元-6021元）×80%×90%］，余额部分由被告宋军承担10401.58元的赔偿责任［（120440.8元-6021元）×80%×10%＋鉴定费1560元×80%］，扣除被告宋军已为原告垫付医疗费5800元（800元＋5000元），被告宋军应赔偿原告张国香4601.58元（10401.58元-5800元），被告保险公司应赔偿原告张国香176382.66元（94000.4＋82382.26）。经调解未果，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条第（一）款之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条，判决：一、被告保险公司于本判决生效之日起十日内在其承保的交强险、商业第三者责任险范围内赔偿原告张国香176382.66元；二、被告宋军于本判决生效之日起十日内赔偿原告张国香4601.58元；三、驳回原告张国香其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4495元，由原告张国香负担899元，被告宋军负担3596元。一审宣判后，上诉人张国香不服，向本院提起上诉称：1.原审不支持上诉人误工费错误。上诉人虽已超过55周岁达到法定退休年龄，但上诉人系失地农民，不享受国家退休保障待遇，事实上，上诉人一直通过打工赚取生活费用。一审中，上诉人已提供证据证明上诉人存在误工的事实，应获得误工费用。2.原审不予安排上诉人提出的重新鉴定申请错误。交通事故发生后，交警部门委托鉴定机构对上诉人的伤残等级进行鉴定，原审错误的认定该鉴定是上诉人与被上诉人委托。鉴定机构鉴定上诉人的伤情构成两处十级伤残，事实上，上诉人至今仍不能行走，上诉人的伤残等级应远高于十级。一审庭审时，上诉人明确提出该鉴定非上诉人委托并要求重新鉴定，原审未予准许，损害了上诉人的合法权益。综上，请求改判被上诉人赔偿上诉人误工费18000元，在重新鉴定上诉人的伤残等级后根据新的鉴定意见认定上诉人应获得的伤残赔偿金，本案上诉人费由被上诉人承担。被上诉人宋军未作答辩。被上诉人保险公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审经审查，对原审查明的除鉴定委托人之外的事实予以确认。二审另查明，本案中的鉴定意见系淮安市第一人民医院司法鉴定所接受淮安市公安局交通巡逻警察支队三大队的委托而作出。二审还查明，一审中，上诉人张国香于2013年7月2日书面申请对其伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限重新鉴定，又于2013年7月8日书面撤回重新鉴定申请。二审中，上诉人仍认为鉴定意见错误，主要理由为：1.上诉人的伤情远超出鉴定意见所认定的两个十级伤残；2.事故发生至今已一年多，上诉人还是无法走动需要护理，鉴定意见认为上诉人的护理期限为伤后8个月错误。二审再查明，一审中，上诉人张国香陈述事故发生前其在淮安市状元楼大酒店楚州分店做勤杂工，并提供了该酒店的营业执照和该酒店2013年3月20日出具的证明。营业执照载明该酒店营业执照的发放时间为2011年6月8日，证明载明“张国香于2011年4月24日在宁连路与南京路交叉口发生交通事故，其事故前系我单位勤杂工，我单位未与其签订劳动合同，无工资表，工资一月一结，每月工资1800元。附：2011年3月工资1800元；2011年2月工资1800元；2011年1月工资1800元。”被上诉人保险公司一审时对上述两份证据质证意见为：营业执照颁发的日期为2011年6月8日，而事故发生时间按为2011年4月24日，且该单位出具的证明既无劳动合同也无工资表，故对证据的真实性有异议，在无其他辅助证据证实的情况下不予认可。二审庭审中，上诉人陈述上诉人的儿子王士云请假护理上诉人一个多月导致单位未发放年终奖，原审按照60元／天的标准计算护理费错误。本案争议焦点为：一、上诉人张国香的误工费应否支持；二、原审依据的鉴定意见能否作为定案依据，应否重新鉴定。本院认为，关于争议焦点一，上诉人张国香的误工费应否支持的问题。上诉人张国香已超出法定退休年龄（55周岁），其主张误工费应提供其事发前所从事的工作以及收入数额等证据。上诉人主张其在酒店从事勤杂工，月收入1800元，虽然上诉人一审中提供了酒店的营业执照和酒店出具的证明，但该营业执照的颁发日期在本案事故发生之后，证明中载明的情况亦缺乏其他证据佐证，故原审以证据不足未予支持上诉人的误工费并无不当，上诉人可待补充相关证据后另案主张误工费。关于争议焦点二，原审依据的鉴定意见能否作为定案依据，应否重新鉴定。上诉人一审中申请重新鉴定后又撤回重新鉴定申请，原审依据已有的鉴定意见定案并无不当，本院予以确认。二审中，上诉人又申请重新鉴定，其理由主要为伤残等级不止两个十级以及实际护理期限超出鉴定意见认定的8个月。本院认为，关于伤残等级，上诉人认为两个十级伤残的鉴定意见错误，但并未提供任何证据，故对其重新鉴定伤残等级的申请本院不予支持。关于护理期限。上诉人认为其在事发至今一年多的情况下仍然需要护理，实际护理期限已超出鉴定意见认定的8个月。本院认为，即使上诉人的实际护理期限超出8个月，但上诉人一审时提出重新鉴定申请后又撤回重新鉴定申请，系对自身权利的处置，故对其二审中申请重新鉴定护理期限的请求本院不予支持。如果上诉人认为伤后8个月其仍需护理并延续至今，可就其护理的必要性以及实际所需护理期限另案申请鉴定并主张相应的护理费。另，上诉人二审陈述其子王士云请假护理其一个多月导致年终奖未发，原审确定的60元／天的护理费标准过低。本院认为，上诉人起诉时即主张护理费标准为60元／天、护理期限8个月，如果王士云的护理行为发生在此8个月内，即使其收入超出60元／天，因其仅主张60元／天，故应按照60元／天计算；如果上诉人的实际护理期限经另行鉴定确实超出8个月且王士云的护理行为发生在此8个月之外，则上诉人可在另案诉讼时参照王士云的收入标准确定相应的护理费。综上，上诉人张国香的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人张国香负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜代理审判员  黄金强代理审判员  许银朋二〇一四年二月十九日书 记 员  王政霞