云南省富宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2628民初1633号 原告（反诉被告）：陆付银，男，1981年9月19日出生，彝族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。 委托诉讼代理人：韦盛华，云南青龙律师事务所执业律师。 被告（反诉第三人）：云南城投众和建设集团有限公司。 住所地：云南省昆明市官渡区民航路**融城金阶广场********。 法定代表人：陈刚，公司总经理。 委托诉讼代理人：黄建岷，男，1974年12月31日生，汉族，住云南，住云南省昆明市五华区iv> 被告（反诉第三人）：周金再，男，1974年11月10日生，汉族，住云南，住云南省大理市iv> 被告（反诉原告）：云南德亚市政建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区北京路与北辰大道交口西南角领域时代大厦******。 法定代表人：丁惠美，公司总经理。 委托诉讼代理人：韦天发，云南玉泉律师事务所执业律师。 原告（反诉被告）陆付银与被告（反诉第三人）云南城投众和建设集团有限公司（以下简称众和公司）、被告（反诉第三人）周金再、被告（反诉原告）云南德亚市政建设工程有限公司（以下简称德亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月30日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陆付银及其委托诉讼代理人韦盛华，被告众和公司的委托诉讼代理人黄建岷、被告周金再及德亚公司的委托诉讼代理人韦天发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆付银向本院提出诉讼请求：1.判决众和公司、周金再、德亚公司连带向陆付银支付工程价款1511737元；2.诉讼费由众和公司、周金再、德亚公司承担。事实和理由：众和公司是文山州立体化边境防控体系物防一期抵边警务室项目的承包人，其将田蓬狮子山、田蓬燕家湾、田蓬中和村庙坝、郎恒达嘎村上寨的警务室建设转包给周金再。2019年10月17日，周金再与陆付银口头约定，约定：“周金再以包工包料每平方米1300元（主体工程每平方米1100元，装修工程每平方米200元）转包给陆付银。每月按工程进度的90%支付工程款，余下10%待验收合格后付清。”田蓬狮子山、田蓬燕家湾、郎恒达嘎村上寨的警务室建筑面积各位447.41平方米，田蓬中和村庙坝警务室建筑面积为448.44平方米。双方约定达成后陆付银组织工人进场施工，但主体完工后周金再就毁约，自己找人装修，强行让陆付银退场。向四个警务室已经交付使用，但周金再拒绝结算。根据约定，周金再应当支付主体工程工程款1969737元，扣除施工期间预支的458000元，剩余1511737元。经查，周金再系德亚公司员工，应当与众和公司、周金再一起承担支付责任。为此，陆付银特向人民法院起诉，提出如上诉讼请求。 众和公司辩称，公司把项目转包给了德亚公司，应当由德亚公司来承担责任。 周金再辩称，周金再做为德亚公司的项目负责人，到庭来是为了澄清这个案件的事实。案涉项目本来就是个亏本项目，项目的成本是400万，也就意味着不管陆付银提出任何的结算方式都远远的超出了当时口头协议的1300元包工包料总价。周金再进入案涉项目的时候是2019年10月17日，经他人介绍跟陆付银认识，然后陆付银跟周金再说其有多年的施工经验，和总包工程的实力，在周金再没有核实陆付银施工经验和投资总包价的经济实力情况下，初步口头签订了四个警务室的工程施工，后陆付银进入项目，先找了8个人进入参与施工，在施工基础过程中，陆续向德亚公司施工管理人员吴友雄处以支付农民工工资和建筑辅助材料款为由，借走项目备用金228000元，但却未能支付材料款及工人工资，导致工地陷入瘫痪无法运作，后周金再第一时间从昆明赶到田蓬处理此事，但无法联系陆付银，德亚公司直接组织人员施工，德亚公司安排周金再在田蓬向陆付银追还228000元工程款。陆付银借支钱以后并没有参与工程的实际施工，所以要求众和公司、周金再、德亚公司支付工程款没有依据。 德亚公司反诉及答辩称，判令陆付银向德亚公司退还项目备用金228000元。事实与理由：第一，陆付银的起诉无事实与法律依据。德亚公司于2019年9月委托周金再到富宁县组织文山州立体化边境防控体系物防一期建设事宜，陆付银通过他人介绍认识了周金再，并吹嘘自己有能力组织施工，在工期紧迫的情况下，周金再同意其参与施工。后双方口头签订了单间施工协议，将中和警务室、燕家湾警务室交予陆付银施工。在陆付银施工建基础过程中，以支付工人工资、购买建筑辅助材料为由陆续向项目部管理人员吴友雄处借支项目备用金228000元，但陆付银却未用于支付工资及购买建筑辅助材料，导致工地陷入瘫痪。后周金再第一时间从昆明赶到富宁田蓬，但陆付银却不知去向。经多方查找仍联系不上陆付银，为此德亚公司直接组织人员进行施工，委派周金再留守工地寻找陆付银并追讨挪用的工程款228000元。在此期间，陆付银并未实际参与施工，其要求支付工程款没有事实依据。第二，陆付银应当返还借支的项目备用金。周金再口头约定将工程分包给陆付银施工后，陆付银先后向德亚公司项目管理人员吴友雄借支项目备用金228000元，但陆付银却未向工人支付工资及购买建筑辅助材料，工人工资及建筑辅助材料均是由德亚公司支付，建筑主材由众和公司支付。陆付银借支的资金并非其应得的收入，应当返还给德亚公司。 陆付银针对反诉辩称，第一，德亚公司尚欠陆付银施工的田蓬燕家湾、田蓬中和村庙坝警务室工程款515215元。陆付银亲自组织施工的地点是田蓬燕家湾、田蓬中和村庙坝警务室，工程量895.85平方米，主体完工后退场。根据双方的约定主体工程为1100元（不含装修），德亚公司应付工程款985435元，陆付银预支了428000元，加上德亚公司支付的工人工资及木工钱42220元，合计470220元，故德亚公司仍有515215元工程款未付。第二，德亚公司将田蓬狮子山、田蓬燕家湾、田蓬中和村庙坝、郎恒达嘎村上寨的警务室建设以每平方米1300元的价格（主体及装修）转包给陆付银，在施工过程中因工期短、工人少，陆付银又将田蓬狮子山、郎恒达嘎村上寨的警务室建设以1100元的价格（含主体及装修）转包给王大奎施工。田蓬狮子山、郎恒达嘎村上寨的警务室的建筑面积为894.82平方米，每平方米差价200元，陆付银应得14894.82元，加上王大奎从陆付银处预支的50000元，答辩人还应得工程款228964元。为此，德亚公司的诉讼请求不成立，应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即陆付银提交的1号证据《富宁县分签合同协议书》、《电器设计说明》，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.陆付银提交的2号证据《借条》及《汇款记录》来源合法、且众和公司、周金再、德亚公司均认可，予以采信。3号证据来源合法且王大奎予以认可，予以采信。用以证明2017年陆付银与昕举公司（安良至戈桃项目部）的公司代表邹启兵签订《沥青路面铺筑施工合同》，昕举公司将富宁县安良至戈桃××公路路面硬化工程沥青混凝土路面工程承包给陆付银施工。经质证，昕举公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但对待证事实有异议，认为陆付银没有按合同实际完工，只做了部分工程，其中一部分系昕举公司完成的，陆付银所做的工程，昕举公司已支付完工程款。本院认为，该证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，予以采信。2.陆付银提交的2号证据《路面工程表》、《工程结算单》，用以证明富宁县安良至戈桃××公路路面硬化工程沥青混凝土路面工程最终铺筑面积为41971.65㎡，单价为9.5元／㎡，合计398730元。止点段Ｋ9＋450～Ｋ9＋797.532使用陆付银施工队的沥青铺筑，长347.5米，平均宽为4.2米，面积1459.5㎡，沥青用量6.44吨，每吨沥青运到工地单价为3250元，合计20930元。两项工程造价共计419660元，扣除已经支付的150000元，仍有269660元尚未支付。经质证，昕举公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为这两份证据都系陆付银单方制作的，不能作为定案依据。本院认为，这两组证据无昕举公司签字或盖章确认，且无其他证据予以证明，故不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年5月1日邹启兵代表昕举公司（安良至戈桃项目部）与陆付银签订《沥青路面铺筑施工合同》，合同中约定：“发包方：云南昕举建筑工程有限公司（安良至戈桃项目部）（以下简称甲方），承包方：陆付银（以下简称乙方）。甲方将富宁县安良至戈桃××公路路面硬化工程沥青混凝土路面工程承包给乙方施工。一、工程内容：1、工程名称：富宁县安良至戈桃××公路路面硬化工程沥青混凝土路面工程。2、工程地点：富宁县。3、施工面积：约42000平方米。二、承包内容：4㎝厚ＡＣ-13沥青混凝土面层施工，包括透层。三、承包方式，按照单包工单价承包，甲方负责提供施工所需主要材料（沥青、砂石料）及车辆运输，乙方负责沥青混合料的炒拌、摊铺、扒平、碾压等所需全部材料、机械及人工费。四、承包价格，沥青混凝土面层按施工面积以平方米计价，承包单价不含税4厘米厚9.5元／平方米（玖元伍角每平方米），此单价包含施工所需的除砂石料、沥青、车辆运输这三项以外的其余全部机械费、材料费、人工费。合同总价款约为400000元（肆拾万元）。乙方在收取甲方的工程款后，只负责开具收款收据给甲方，无需开具税票和发票。五、施工质量……六、施工工期，具体开工及完工日期根据甲方要求进行安排。如因特殊情况，如天气及不可抗拒的因素，则工期顺延。七、结算及付款方式，1、最后结算工程数量以甲方和交通局结算数量进行结算。2、付款方式：乙方施工完成沥青路面实验路段的铺筑，甲方即支付100000元（大写：壹拾万元整）人民币给乙方用于采购煤、柴油等材料。其余工程款待工程全部完工后一星期之内支付至总工程量价款的95%，留总造价的5%做为质量保证金。沥青路面工程完工后甲方须向交通局尽快申请进行验收，如超过三个月未进行验收则视为工程已合格。质量保证金待路面验收合格后一星期之内一次性由甲方支付给乙方，最迟支付时间为沥青路面工程完工后三个月。从完工之日起六个月内若出现工艺质量问题由乙方无偿返工修复，返工的一切费用由乙方承担。八、甲方责任……”合同签订后，陆付银便进行了施工，2017年9月1日完工，该施工路段已投入使用。富宁县交通运输局至今未对该工程进行验收，也未与昕举公司进行结算。 另查明，陆付银于2011年6月1日取得一级建造师的执业资格，于2015年9月30日取得高级工程师资格。陆付银先后收到工程款共计250000元，其所做的工程未与昕举公司进行结算确认。经本院释明，陆付银及昕举公司均表示不对工程造价进行鉴定。邹启兵系昕举公司安良至戈桃项目部负责人，其已于2017年11月去世。 本院认为，陆付银与邹启兵代表昕举公司签订的《沥青路面铺筑施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人都应按合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，陆付银按照合同约定进行了施工并已完工，该施工路段已投入使用，虽然富宁县交通运输局未对该工程进行验收，但根据合同约定已视为合格，且已过了质保期，故昕举公司应当按照合同约定支付工程款。但双方未对陆付银所做的工程量进行结算确认，根据合同约定，最后结算工程数量以昕举公司和富宁县交通运输局结算数量进行结算，而昕举公司至今未与富宁县交通运输局进行结算，陆付银提交的《路面工程表》、《工程结算单》系其单方制作，未经昕举公司确认，故不能确定陆付银所做工程的工程总量，无法参照双方签订合同单价计算最终的工程价款，且经本院释明，陆付银及昕举公司均表示对工程造价不进行鉴定，故对陆付银要求昕举公司支付剩余工程款的诉讼请求本院不予支持。其次，关于陆付银诉请中所含沥青款20930元的问题，因双方签订的合同中约定昕举公司负责提供施工所需主要材料（沥青、砂石料）及车辆运输，且陆付银未提交证据证明昕举公司应向其支付该笔费用，故本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回陆付银的诉讼请求。 案件受理费3694元，减半收取1847元，由陆付银承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院。 审判员 沈 匀 二〇一九年三月二十九日 书记员 陆紫秋