河南省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）豫行赔终17号上诉人（一审原告）康安根，男，汉族，1967年7月4日生，住周口市川汇区。委托代理人马国杰，河南千业律师事务所律师。委托代理人谭红杰，河南千业律师事务所律师。被上诉人（一审被告）周口市川汇区人民政府，住所地：周口市川汇区行政新区。法定代表人李湛，该区区长。委托代理人周永力，该区政府法制办工作人员。委托代理人刘建华，河南颖滨律师事务所律师。被上诉人（一审被告）周口市川汇区七一路办事处，住所地：周口市川汇区七一路北段。法定代表人王峰，该办事处主任。委托代理人范博，该办事处工作人员。委托代理人赵明，河南明辩律师事务所律师。上诉人康安根因其与周口市川汇区人民政府（以下简称川汇区政府）、周口市川汇区七一路办事处（以下简称七一路办事处）行政赔偿一案，不服周口市中级人民法院（2018）豫16行赔初1号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康安根及其委托代理人马国杰、谭红杰，被上诉人川汇区政府的委托代理人周永力、赵明，七一路办事处的委托代理人范博、赵明，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康安根一审诉称，其系周口市川汇区蔬菜乡康湾村**的村民，在该村有临街宅基地一块，地上建设两层小楼，面积319.2平方米。2016年12月23日凌晨四点多，二被告组织机械和人员，包围了原告房屋，将原告及其家人带到附近的峰基庄园2楼的客房，并于凌晨5、6点时开始拆除，当日下午拆除完毕，原告被放回家时，房屋已经废墟一片。二被告的强拆行为严重违法，侵犯其合法权益，曾向法院提起行政诉讼，法院判决确认二被告强制拆除原告房屋的行政行为违法。请求二被告赔偿：1.面积为319.2平方米的回迁安置房（要求同等同类地段）；2.屋内设施、装饰装修、室内设施、电器、物品等损失249600元；3.搬迁费2553.6元；4.过渡费，按照6元/平方米/天计算，从2016年12月24日起开始计算30个月，30个月期满要求双倍支付过渡费至回迁安置房交付当日止；5.超出容积率1.44的房屋救济性补偿38976元；6.一楼门面房一次性停业损失120000元（按照每个月5000元计算2年）；7.利息损失，以货币赔偿总和为基数，自2016年12月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际赔偿之日止。川汇区政府一审辩称，康安根的房屋翻建时没有取得规划部门的批准，是在没有取得建设工程规划许可证的情况下建成的，按照《城乡规划法》的相关规定，所建房屋应属违法建筑，依法应予强制拆除。规划部门也向其送达了《限期拆除通知书》，周口市两违治理办公室也多次发函要求限期拆除，答辩人按照要求对康安根的违法建筑予以强制拆除，答辩人虽然在拆除程序上存在瑕疵，但不能改变康安根的房屋系违法建筑的事实，故不应给予赔偿。七一路办事处一审辩称，同川汇区政府的答辩意见。周口市中级人民法院一审判决未写查明事实，该院一审认为，原告康安根提出的赔偿请求之一为“请求被告赔偿原告面积为319.2平方米的回迁安置房（要求同等同类地段）”，被告强拆原告房屋的行为已经法院判决确认违法，行政赔偿诉讼解决的是违法拆除造成合法损失的赔偿问题，关于赔偿的方式，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”原告诉请判决赔偿回迁安置房缺乏法律依据，并且房屋的区位、楼层、户型、面积、新旧程度各不相同，判决赔偿房屋也不具有可执行性。为实体解决行政争议，本院在开庭后向原告释明有关法律规定，并征询其是否同意对赔偿请求中的“请求被告赔偿原告面积为319.2平方米的回迁安置房（要求同等同类地段）”作出变更，但原告拒绝予以变更。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”原告要求赔偿房屋的赔偿请求缺乏法律依据，且经本院释明后拒绝予以变更，依照上述规定，其赔偿请求应当予以驳回。因原告提出的其他赔偿请求与房屋损失具有高度关联性，并且搬迁费、过渡费、救济性补偿等数额的确定应当以确定房屋合法性、合法面积为前提，不宜在本案中单独解决，原告可以选择合法形式的赔偿请求针对其房屋及其他损失一并另行提起诉讼，原告因对权利救济方式选择不当，本案审理期间延误的起诉期限应予扣除。综上，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回原告康安根的赔偿请求。康安根上诉称，川汇区政府和七一路办事处拆除其房屋的行为，已被生效判决确认违法，居委会出具的证明能够证明其房屋系合法建筑；涉案房屋被拆除，系因七一路拓宽工程引发的征收，而非行政执法行为，其提出的赔偿申请支持；一审判决剥夺其对产权置换和货币补偿的选择权，关于仅能要求货币补偿的分析，系对法律和判例的误读；关于搬迁费、过渡费、救济性赔偿、门面房停业损失等损失不宜单独解决的分析，缺乏事实依据。一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，请求依法改判。川汇区政府辩称，1、本案系行政赔偿纠纷，不是房屋拆迁补偿纠纷，行政赔偿以货币赔偿为原则，上诉人要求安置房屋与国家赔偿法的规定相悖，缺乏法律依据；上诉人的房屋系违法建筑，拆除过程违法不能改变其房屋的违法性，上诉人提出的赔偿申请依法应予驳回，一审判决驳回其诉讼请求，处理正确，应予维持。七一路办事处辩称，同川汇区政府的答辩意见。本院审理查明，康安根系周口市川汇区七一路办事处康湾社区（原川汇区蔬菜乡康湾村）居民，在该社区有一处宅基地，紧邻周口市七一路，1991年周口市人民政府为康安根颁发了土地使用证。2015年10月，康安根向七一路办事处提出翻建房屋申请，七一路办事处在申请表上盖章并收取押金。2016年康安根拆除旧房翻建了新房。2016年12月3日，有关单位在七一路办事处康湾社区居民委员会张贴《动迁通知》和《对七路东段北侧康湾社区翻建房屋补偿意见》。2016年12月23日凌晨4:00，在川汇区政府组织下，七一路办事处对康安根的房屋进行了强制拆除。康安根不服，提起行政诉讼。2017年7月24日，周口市中级人民法院作出（2017）豫16行初122号行政判决，以未依法送达限期拆除通知，未履行催告、听取陈述申辩、作出强制执行决定、进行公告等程序，在夜间突击拆除，违反法定程序为由，判决确认川汇区政府、七一路办事处于2016年12月23日强制拆除康安根房屋的行为违法。该判决作出后双方未上诉，已经发生法律效力。2017年11月6日，康安根向川汇区政府、七一路办事处通过邮寄方式申请赔偿，川汇区政府、七一路办事处逾期未作处理。康安根向周口市中级人民法院提起本诉。本院认为，康安根翻建房屋之前，曾向政府有关部门提出申请并交纳押金，且没有证据证明康安根翻建后的房屋违反了当地政府关于宅基地上房屋建设的上限，现有证据无法认定康安根翻建的房屋系违法建筑，且川汇区政府、七一路办事处拆除房屋的行为已被确认违法，根据国家赔偿法的相关规定，康安根有依法获得赔偿的权利。关于康安根提出的房屋被拆除系七一路拓宽工程引发的征收，要求选择安置房屋的赔偿请求，现有证据不能认定川汇区政府、七一路办事处已经启动七一路道路拓宽项目，已经具备安置房屋的条件，该项请求不予支持。关于康安根提出的搬迁费、过渡费、救济性赔偿、门面房停业损失等损失与房屋损失不具有关联性，可以单独处理的问题，因上述损失与房屋损失密切相关，通盘考虑，一并处理有利于问题妥善解决，该项主张亦不能成立，应予驳回。综上，康安根的上诉理由不能成立，一审判决虽缺少认定的事实，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  卜发忠审判员  张书强审判员  王文科二〇一九年三月二十二日书记员  陈康达