中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民四（商）终字第S435号上诉人（原审被告）申联生物医药（上海）有限公司。被上诉人（原审原告）美国联合生物医学公司（UNITEDBIOMEDICAL，INC。上诉人申联生物医药（上海）有限公司（以下简称申联公司）为与被上诉人美国联合生物医学公司（UNITEDBIOMEDICAL，INC.，以下简称美国生物公司）公司决议撤销纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民二（商）初字第S291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日受理后，依法组成合议庭，于同年4月9日公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人、被上诉人的委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：申联公司是杨玉芳、杨从州、王惠尚、王东亮、吴本广、马明芝和美国生物公司共同出资设立的中外合资有限责任公司，于2001年6月28日注册成立。根据上述出资人于2006年9月28日签署的申联公司章程规定：董事会由五名董事组成，其中杨玉芳、杨从州、王惠尚、王东亮、吴本广、马明芝共同委派三名，美国生物公司委派二名，董事长由杨玉芳、杨从州、王惠尚、王东亮、吴本广、马明芝共同委派，副董事长由美国生物公司委派。董事、董事长任期三年，经委派方继续委派可以连任。董事会是合资公司的最高权力机构，决定合资公司的一切重大事宜，具体包括：（一）决定公司章程的修改；（二）决定公司重大收购或者合并、分立、解散、清算及变更公司形式；（三）决定公司增加或者减少注册资本、发行债券或其它证券及上市；（四）决定公司对外投资、收购或出售资产、资产抵押、对外担保、委托理财、关联交易等事项……（九）决定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（十）决定聘任或者解聘公司总经理、公司副总经理、总监等高级管理人员，及其报酬事项和奖惩事项……董事会会议有过2／3的董事出席方可举行。上述决议事宜第（一）至第（四）项必须经全体董事通过。此外，除第（七）至第（十）项必须经2／3的董事通过外，其余事项采（取）简单多数决议。2011年12月15日，申联公司通过股东吴本广的电子邮箱bwu@shenlianbiotech.com.cn向美国生物公司发出关于召开申联公司第三届董事会第四次会议的通知，内容为：第三届董事会第二次会议和第三次会议分别于2011年3月16日和2011年4月15日召开，但因美国生物公司委派的两名董事均未按时参加，导致申联公司急需解决的重大问题不能得到及时解决。根据聂东升董事长提议，决定于2011年12月31日9时至16时在申联公司三楼会议室召开第三届董事会第四次会议。现将会议事宜通知如下：此次会议的议案、议题有：1、听取总经理汇报2011年度经营情况；2、讨论和制定2012年度经营计划；3、讨论和制定2012年的投资计划（主要是公司检验场所的建设）；4、听取总经理关于“现阶段申联公司适宜采用销售及售后服务外包”的专项报告，听取各位董事对实行销售及售后服务外包的合理化建议，完善外包方案，以便使外包工作更好地提升销售质量；5、听取总经理关于“在2012年将员工工资总额增加20%，以提升薪酬水平，稳定员工队伍”的专项报告，听取各位董事对于增加的该部分工资如何在各级员工中进行分配的建议，以便最大程度的提升员工积极性；6、审议聂东升董事长关于聘请邵永昌任申联公司总经理的提案；7、审议关于进行股东分红的提案。提案内容为：申联公司目前闲余资金超出人民币1.5亿元（以下币种相同），且无更好的投资项目，为回报股东，在不影响正常生产经营所需资金的情况下，拟向股东分配红利1亿元，计划于2012年3月31日前实施；8、讨论北京优耐特和上海优耐特欠款解决方案。上述提案对公司的发展均非常重要，请各位董事务必参加，若不能亲自参加此次会议，可以书面委托他人代为出席和代为表决。此会议通知同时抄送美国生物公司董事长王长怡博士，并请王长怡董事长督促外方董事按时参加本次董事会。2011年12月27日，美国生物公司向吴本广上述电子邮箱bwu@shenlianbiotech.com.cn发出回复邮件，内容为：美国生物公司感谢聂东升董事长对于召开董事会会议的提议，美国生物公司相信召开董事会会议很有必要，能够提供一个很好的机会让美国生物公司讨论申联公司过去、现在以及未来的重要事宜。提议的日期2011年12月31日正处圣诞和新年假期之内，这段期间对于美国生物公司来说非常忙碌并早已提前做了相关安排。美国生物公司很想配合提议时间，但是考虑到通知过于临时以及美国生物公司先前所做的安排，美国生物公司无法改变原定计划飞往上海参加董事会会议。美国生物公司希望重新安排会议时间，2012年1月26日以及2012年2月2日均可。请告知上述2天哪天对于聂东升以及中方董事更为方便。2012年1月5日，申联公司通过股东吴本广的电子邮箱bwu@shenlianbiotech.com.cn向美国生物公司发出关于申联公司第三届董事会第四次会议记录的电子邮件，内容为：申联公司第三届董事会于2011年12月31日召开了第四次会议，现将会议记录发给各位，请查收。附件会议记录记载会议召开时间为2011年12月31日上午9点，召开地点为公司三楼会议室，会议议题为会议通知上所列8项议题，会议由聂东升主持，董事杨从州、吴本广出席，公司高管邵永昌列席会议，对8项议题逐一进行讨论形成会议成果：1、听取了2011年经营工作汇报，并确定了2012年的经营工作目标；2、就工资增长、销售外包、催收欠款等经营管理工作向管理层提出了一些合理化建议和要求；3、经过充分的讨论分析，本次董事会最后就邵永昌总经理的任命、2012年投资事宜、向全体股东派发现金红利等三项事宜形成了董事会决议。2012年1月9日，美国生物公司向吴本广上述电子邮箱bwu@shenlianbiotech.com.cn发出回复邮件，内容为：根据申联公司章程规定，申联公司召开的所谓的第三届董事会第四次会议违法无效，通过的相关董事会决议也属无效，要求立即停止实施所谓的第三届董事会第四次会议上形成的董事会决议；着手准备召开下一次董事会会议（即第三届董事会第二次会议）。美国生物公司在此确认2012年1月26日与2012年2月2日这2天可以出席。然之后申联公司未有反应。2012年2月28日，美国生物公司向上海市第一中级人民法院（以下简称上海一中院）递交民事起诉状，诉讼请求为：1、依法宣告申联公司于2011年12月31日召开的董事会会议及其内容无效；2、依法撤销申联公司于2011年12月31日所作的董事会决议。上海一中院同日在美国生物公司提交的民事起诉状上加盖材料收发章。2012年7月26日，美国生物公司到上海一中院领取退卷材料，同日向原审法院提交上述起诉材料。原审法院于2012年9月4日受理该案，立案号为（2012）闵民二（商）初字第S1651号。因美国生物公司针对同一份董事会决议效力既提出无效之诉，又提出撤销之诉，两项诉讼请求存在矛盾，原审法院于2012年9月14日裁定驳回美国生物公司的起诉。美国生物公司不服原裁定提起上诉，上海一中院于2012年11月13日裁定驳回上诉，维持原裁定。美国生物公司收到二审民事裁定书后，于2012年11月16日向原审法院寄出本案民事起诉状，因美国生物公司的境外主体委托手续不完备，经过立案审查后原审法院于2013年2月1日立案受理本案。在本案诉讼中，申联公司向美国生物公司出示由聂东升、杨从州、吴本广和邵永昌四人签署的申联公司第三届董事会第四次会议决议，决议内容为：一、聘请邵永昌任公司总经理，任期三年，主持日常经营管理工作；二、2012年投资5，500万元，其中检验场征地100亩，投资4，000万元，猪场投资1，000万元（不含征地费）；车间改造投资500万元。以上三项投资授权公司管理层在2012年全权负责项目设计、论证、实施；三、向公司全体股东派发现金红利1亿元，由公司管理层根据资金、投资和经营情况择机实施，依据公司章程分别向全体股东支付红利。落款日期为2011年12月31日。美国生物公司起诉认为，申联公司中方董事置美国生物公司要求调整开会时间的合理建议不顾，强行召开董事会的行为，明显欲排除外方董事参加董事会的权利，并且所谓的董事会最低出席人数未达到公司章程规定，决议表决方式未达到章程规定通过比例，故请求原审法院判决撤销申联公司于2011年12月31日所作的包含三项决议内容的董事会决议。原审法院认为：美国生物公司是一家在美利坚合众国设立的公司，故本案系涉外纠纷。美国生物公司作为申联公司的股东行使董事会决议撤销权，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定，法人及其分支机构的股东权利义务等事项，适用登记地法律。因申联公司登记地位于中华人民共和国境内，故本案应适用中华人民共和国法律处理。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。美国生物公司在本案中请求撤销的董事会决议作出时间为2011年12月31日，美国生物公司于2012年2月28日向上海一中院递交民事起诉状，请求撤销该份董事会决议，此时未超过决议作出六十日。因案件审级原因上海一中院最终未受理该案，美国生物公司在收到退卷材料后及时向原审法院提起诉讼主张权利，此时申联公司已获知美国生物公司主张撤销董事会决议的诉讼主张。因美国生物公司诉讼请求存在矛盾，原审法院对本案纠纷尚未进入实体审理，裁定驳回美国生物公司起诉。裁定生效后美国生物公司明确诉请后再次向原审法院提起诉讼。就美国生物公司的诉讼行为而言，美国生物公司在法定期间内积极行使了诉讼权利，美国生物公司的董事会决议撤销权并未消灭，美国生物公司有权提出决议撤销权的诉讼主张。美国生物公司申请撤销的董事会决议内容，分别涉及聘任公司总经理、决定公司对外投资和决定公司的利润分配方案三项。根据申联公司章程规定，对上述事项作出决议的表决方式为：决定公司对外投资需要经全体董事通过，聘任公司总经理和决定公司的利润分配方案需要经2／3的董事通过。申联公司共有五名董事，出席董事会并签署董事会决议的董事仅有三名，即同意董事会决议的董事人数为3／5，不到2／3，上述决议表决方式违反申联公司章程规定，美国生物公司行使董事会决议撤销权符合法律和申联公司章程规定，应予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，判决：撤销申联公司于2011年12月31日作出的董事会决议。一审案件受理费816，800元，由申联公司负担。原审判决后，申联公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或者改判驳回美国生物公司的原审诉讼请求。其主要上诉理由为：一、美国生物公司在申联公司提前15天通知召开董事会的情况下，不但拒不参加董事会，也未按章程规定委托他人参加，对董事会的议题亦未提出任何书面意见，且在离董事会召开仅3天的时候才提出延期要求，在此情况下应视为其放弃了对董事会议题发表意见的权利，故应以剩余所有参会的董事来计算涉案董事会的表决权，参会董事一致表决通过了决议，涉案决议从程序上、内容上均符合法律、法规及公司章程的规定，不存在应当撤销的情形。二、公司法规定股东应自决议作出的60日内向人民法院请求撤销的期限并非诉讼时效，而是一个不因任何事由而中止、中断或者延长的除斥期间，且美国生物公司并未提供证据证明上海一中院是于2012年7月26日才将起诉材料退回，可见美国生物公司向原审法院起诉时已超过法定的起诉期限，原审法院应依法不予受理。三、涉案董事会决议所涉三项决议事项均已实际执行，撤销决议已无可能，并且决议内容也未侵害美国生物公司的权益。被上诉人美国生物公司辩称：委托他人参加董事会是董事的权利，而非义务，美国生物公司从未明示或者暗示放弃参加会议的权利，故未到会不能推定是对权利的放弃；申联公司只是向美国生物公司提供了会议记录，直至一审第一次开庭申联公司才出示了决议的完整内容，故未超过起诉的法定期限；决议内容是否损害股东利益，并不由一方决定，而应由双方共同决定，会议程序违反法律和章程规定就应当予以撤销。本院经审理查明，原审法院事实认定基本属实。二审审理中，双方当事人依据相关电子邮件等证据对下列事实予以确认：1、聂东升、杨从州、吴本广是由申联公司中方6名自然人股东共同委派的董事，MeiMeiHu和LouisG.ReeseIV是由申联公司外方股东美国生物公司委派的董事；2、2011年12月15日，申联公司通过股东吴本广的电子邮箱bwu@shenlianbiotech.com.cn将《申联生物医药（上海）有限公司召开第三届董事会第四次会议的通知》发送给MeiMeiHu、LouisG.ReeseIV、聂东升、杨从州等5名董事，并抄送被上诉人美国生物公司的董事长王长怡。2011年12月27日，美国生物公司委派的董事LouisG.ReeseIV向吴本广上述电子邮箱bwu@shenlianbiotech.com.cn发出回复邮件，同时抄送MeiMeiHu、杨从州、王长怡等人。本院认为：本案系外国法人美国生物公司以申联公司股东身份提起的公司决议撤销纠纷，涉及申联公司股东权利义务等事项，故原审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，适用公司登记地法律，即中华人民共和国法律审理涉案争议于法有据，本院予以确认。对于上诉人申联公司的第一项上诉理由，本院认为，首先，虽然申联公司已通过股东吴本广向全体董事提前发出了董事会会议通知，但外方董事已在会议召开之前回复要求延期开会，该回复表明并非如上诉人所言外方董事拒不参加会议，申联公司也未举证证明外方董事已明确放弃参加此次会议并参与表决的权利。其次，申联公司章程相关条款规定董事会会议应有超过2／3的董事出席方可举行，同时规定决定公司对外投资需要经全体董事通过，聘任公司总经理和决定公司的利润分配方案需要经2／3的董事通过。章程中既对会议召开必须到会董事的比例做出了规定，也对表决事项的通过比例做出了规定，且上述规定中的“董事”应指申联公司全体5名董事，而不是指出席董事，上诉人认为外方董事未到会应视为弃权，故而应以所有参会董事来计算涉案董事会决议的表决比例缺乏依据。涉案董事会召开时仅3／5的董事到会并参加表决，出席会议比例和表决比例均不到章程规定的多数，该情形下形成的决议应予撤销，原审法院所作的判决并无不当。对于上诉人申联公司的另两项上诉理由，本院认为，从被上诉人美国生物公司于2012年2月28日已就2011年12月31日由三名董事签署的董事会决议的撤销或无效问题提起诉讼的行为来看，其已积极地行使主张决议应予撤销的诉讼权利，后因法院内部审查以及诉讼请求存在矛盾等原因导致该案未及时进入实体审理阶段，故上诉人有关超过起诉期限的上诉理由不能成立；此外，董事会决议内容是否已实际履行以及是否侵害股东利益，均非该决议无法撤销或不应予以撤销的理由。综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求及其理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币816，800元，由上诉人申联生物医药（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄英代理审判员  刘静代理审判员  杨苏二〇一四年六月二十日书 记 员  陈月附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……