河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）邯市民三终字第85号上诉人（原审被告）：武安市妇幼保健院，住所地：武安市武安镇中师街***号。法定代表人：马文俊，该院院长。委托代理人：王玉祥，武安市148法律服务中心律师。被上诉人（原审原告）：曹彦魁。上诉人武安市妇幼保健院（以下简称：妇幼保健院）与被上诉人曹彦魁因医疗服务合同纠纷一案，不服武安市人民法院（2013）武民初字第440号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审查明：2012年1月9日0时20分许，曹彦魁的儿媳妇即将分娩，家里便与妇幼保健院联系，妇幼保健院派出其单位薛引驾驶冀D×××××轻型作业车接曹利杰、曹彦魁、孙洋、杨印玲、赵苏英、王徐彬到武安市妇幼保健院，在前往医院途中，当行驶至武邑线营里村村口时，与相对方向行驶的冯雷驾驶冀D×××××、冀D×××××挂号重型半挂车相撞，造成薛引受伤经医院抢救无效死亡，曹利杰、曹彦魁、孙洋、杨印玲、赵苏英、王徐彬、冯雷受伤、两车不同程度损坏的交通事故。2012年1月19日，武安市公安交通警察大队作出武公交认字（2012）第007号道路交通事故认定书认定，冯雷应负此事故主要责任，薛引应负此事故次要责任；曹利杰、曹彦魁、孙洋、杨印玲、赵苏英、王徐彬不负此事故责任。武安市人民检察院指控冯雷涉嫌交通肇事罪向武安市人民法院提起公诉。该院于2012年9月25日作出（2012）武刑初字第174号刑事附带民事判决书，对曹彦魁已发生的费用78301.24元进行了处理，对后续治疗相关费用明确“曹彦魁需关节置换术，确需今后治疗可待治疗后另案处理”，现该判决已生效。之后，曹彦魁受伤在武安市第一人民医院治疗期间支付专家会诊费、材料费5000元。诉讼中，曹彦魁申请伤残、二次手术费用评定，经邯郸市中级人民法院委托，2013年5月14日，邯郸物证司法鉴定中心作出邯物司（法医）鉴字（2013）第508号司法鉴定意见书，曹彦魁的伤残等级为玖级伤残；二次手术费用需9000元（二次手术费用不包括股骨头坏死，髋关节置换的费用）。曹彦魁支付鉴定费1500元。2013年2月20日撤回对冯雷、刘长水的起诉。原审另查明，曹彦魁为农村居民。原审认为：公民的生命健康权受法律保护。妇幼保健院派出其单位薛引驾驶冀D×××××轻型作业车到曹彦魁家接其儿媳妇孙洋到其保健院分娩，双方的医疗服务合同关系即已成立，妇幼保健院有安全保障义务，对受害人应当承担民事责任。曹彦魁要求妇幼保健院按医疗服务合同赔偿刑事附带民事没有处理的费用，符合法律规定，予以支持。曹彦魁主张的赔偿项目及数额，经确认，曹彦魁的损失为：二次手术费9000元、鉴定费1500元、专家会诊费、材料费5000元、误工费按相近行业农林牧渔业上一年度平均工资标准从受伤之日起至评残前一天（489天一刑事附带民事处理157天）计算为12337.67元（13564元／年×332天）、伤残赔偿金按上一年度农村居民人均年纯收入标准计算为32324元（8081元／年×20年×20%玖级伤残一处）。曹彦魁上述二次手术费、专家会诊费、材料费、残疾赔偿金、鉴定费、误工费共计60161.67元应当由妇幼保健院赔偿。曹彦魁主张的精神损害抚慰金不符合赔偿规定，不予支持。妇幼保健院对该案只承担曹彦魁损失的30%，其他损失由肇事车主承担的辩解，因本案存在违约责任、侵权责任竞合的现象，对此合同法赋予了当事人以选择权，故妇幼保健院辩解的理由不成立，不予支持。曹彦魁撤回对冯雷、刘长水的起诉，请求依法判决武安市妇幼保健院承担赔偿责任，不违反有关法律规定，予以准许。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十五条之规定，判决：武安市妇幼保健院于本判决生效后十日内赔偿曹彦魁二次手术费、专家会诊费、材料费、残疾赔偿金、鉴定费、误工费共计60161.67元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3240元，由武安市妇幼保健院负担1305元，曹彦魁负担1935元。宣判后，上诉人妇幼保健院不服上述判决，向本院提起上诉，请求：依法改判上诉人承担被上诉人合法费用的30%，即6851.3元。诉讼费用由曹彦魁承担。其事实和理由：一、武安市人民法院（2012）武刑初字第174号刑事附带民事判决书已生效履行，冯雷被判处有期徒刑，大车车主刘长水应承担被上诉人各项费用的70%，上诉人承担30%，而一审法院却无视生效判决所确定的承担费用比例，让上诉人承担被上诉人后面的100%各种费用，显然不公平，是错误的。二、最高人民法院司法解释规定，追究刑事刑事责任的案件，不能赔偿受害人的精神抚慰金，而残疾赔偿金是精神抚慰金的一种，故不应赔偿残疾赔偿金32324元。三、被上诉人在一审时没向法院提供专家会诊费、材料费5000元的任何发票，按规定法院不应采信。四、发生交通事故的对方车辆在中国人民财产保险股份有限公司肥乡支公司投有两个强制险和两个第三者责任险（两个第三者责任险共为55万元），武安市人民法院（2012）武刑初字第174号刑事附带民事判决书让保险公司承担赔偿责任后，第三者责任险还剩余约50000元，也就是说应由保险公司赔偿的50000元，一审法院也让上诉人承担是错误的。五、被上诉人在一审时没有起诉保险公司，起诉了承担主要责任的司机冯雷和车主刘长水，而后又撤回对此二人的起诉，一审法院裁定准许撤回而后判决所有损失由上诉人承担。这有违《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定。六、武安市人民法院（2012）武刑初字第174号刑事附带民事判决书已生效，一审法院认定被上诉人的二次手术费待治疗后另案处理，但被上诉人没有向法院提供二次手术费单据，而是鉴定二次手术费为9000元，一审法院也判决上诉人承担手术费9000元。该项判决与174号判决书相矛盾。另外，被上诉人不是医疗服务的对象，其不应按医疗服务合同进行起诉。被上诉人妇幼保健院辩称，上诉人的上诉理由不能成立。首先，（2013）武民初字第440号民事判决书与武安市人民法院（2012）武刑初字第174号刑事附带民事判决书是两个不同的诉讼，上诉人这是明显的偷换概念，歪曲事实，（2013）武民初字第440号民事判决书案由是医疗服务合同，武安市妇幼保健院作为医疗服务合同的一方，因操作不当致使违约，造成被上诉人的儿媳妇胎死腹中以及家人和被上诉人多处骨折的严重伤亡事故，被上诉人没有任何责任，根据合同法的规定上诉人理应承担100%的责任，一审法院以事实为基础以法律为依据，因此（2013）武民初字第440号民事判决书是合理的。其次，残疾赔偿金是根据法律依据做出的，并且根据《合同法》、《侵权责任法》及相关司法解释的规定残疾赔偿金是赔偿项目的一种，一审法院的支持于法有据。第三，被上诉人在一审法院提供的专家会诊费及材料费共计5000元，有就医的医疗机构诊断证明足以证明此费用是实际发生的。第四，上诉人对（2012）武刑初字174号判决意见与本案没有关系。第五，被上诉人和上诉人作为医疗服务合同的双方，被上诉人乘坐上诉人作业车致伤，根据合同法规定这是上诉人的违约情节，承担责任是应当的，与《侵权责任法》不存在任何冲突。第六，对于二次手术费，鉴定结论是经过法院委托专门的鉴定机构作出的，不存在任何瑕疵理应支持。二审期间，双方均未提交新的证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，曹彦魁作为病人的陪护人员乘坐上诉人的120急救车后，双方的医疗服务合同应依法成立。曹彦魁乘急救车辆因交通事故致使身体遭受损害，上诉人没能保障曹彦魁的人身安全，其行为构成违约，对曹彦魁因人身损害所遭受的损失应予以赔偿。本案中，曹彦魁依（2012）武刑初字第174号刑事附带民事判决书要求上诉人赔偿该判决书没有处理的费用，合法有据，本院予以支持。专家会诊费5000元、二次手术费9000元，曹彦魁提交了相关证据予以证明，且该证据真实合法，应予确认。伤残赔偿金32324元是因上诉人违约致曹彦魁伤残并依法计算出的应予赔付的数额，上诉人应予赔付。在侵权和违约出现竞合的情况下，当事人有权选择侵权之诉或违约之诉。曹彦魁选择违约之诉后，因侵权人冯雷和车主刘长水不是合同相对人，一审判决确认由作为合同相对方的妇幼保健院承担全部责任并无不当。在（2012）武刑初字第174号刑事附带民事判决书中，对上诉人与车主之间对曹彦魁造成损失承担责任的比例已经明确，即上诉人承担损失的30%，车主刘长水承担损失的70%的。故本院认为，上诉人在承担本案100%赔偿责任后，可以依该刑事附带民事判决书向车主刘长水追偿本案赔付的70%部分。综上所述，上诉人妇幼保健院的上诉理由均不能成立，原审判决应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费1130元，由上诉人武安市妇幼保健院负担。本判决为终审判决。审 判 长  冯国顺代理审判员  赵玉剑代理审判员  郭 晶二〇一四年五月十四日书 记 员  李晓康附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…………