陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                            (2019)陕01民终883号上诉人（原审原告）：史小琴，女，1960年3月24日出生，汉族，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：李胜利，陕西秦原律师事务所律师。委托诉讼代理人：周怡，陕西秦原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国邮政速递物流股份有限公司西安市分公司。住所地：西安市高新区。负责人：张景岗，系该分公司副总经理。委托诉讼代理人：马维，陕西赛达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西汇丰人力资源开发有限公司。住所地：陕西省西咸新区。法定代表人：张家辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邵志亭，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陕西信德人力资源开发服务有限责任公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：陈武，系该公司经理。委托诉讼代理人：范福利，男，该公司员工。上诉人史小琴因与被上诉人中国邮政速递物流股份有限公司西安市分公司（以下简称邮政速递西安分公司）、被上诉人陕西汇丰人力资源开发有限公司（以下简称汇丰公司）、被上诉人陕西信德人力资源开发服务有限责任公司（以下简称信德公司）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初9390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人史小琴及其委托诉讼代理人李胜利、周怡，被上诉人邮政速递西安分公司之委托诉讼代理人马维，被上诉人汇丰公司之委托诉讼代理人邵志亭，被上诉人信德公司之委托诉讼代理人范福利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。史小琴上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判邮政速递西安分公司向史小琴发放退休待遇每月2500元（从劳动关系解除之日起计算），汇丰公司、信德公司承担连带责任；邮政速递西安分公司、汇丰公司、信德公司为史小琴补缴2001年3月至解除劳动关系时的医疗、工伤、失业、生育保险；2.一、二审案件受理费由邮政速递西安分公司、汇丰公司、信德公司承担。事实和理由：1.一审判决认定的入职时间有误，应认定史小琴的入职时间是2001年3月。2.史小琴工作16年，从事邮递员的工作，月均工资2500元，一直是邮政速递西安分公司给其发工资，所以史小琴与邮政速递西安分公司之间存在劳动关系。史小琴工作至今邮政速递西安分公司从未给史小琴缴纳过各项社保，导致其无法享受养老保险待遇，故邮政速递西安分公司应当向史小琴发放每个月2500元的退休待遇。并且邮政速递西安分公司、汇丰公司、信德公司为史小琴补缴2001年3月至解除劳动关系时的医疗、工伤、失业、生育保险。邮政速递西安分公司答辩称，1.其公司仅是用人单位，史小琴与其公司形成的是劳务派遣用工关系，史小琴要求邮政速递西安分公司为其发放退休待遇于法无据。2.邮政速递西安分公司没有为史小琴补缴社保的义务。3.其公司无须向史小琴支付带薪年休假工资。4.其公司成立的时间是2010年6月22日，在成立前史小琴与他人形成劳务派遣关系与其公司无关。汇丰公司答辩称，史小琴2010年3月20日已达到法定退休年龄后才从信德公司转到汇丰公司，当时史小琴已年满56周岁，早已不具备签订劳动合同的主体资格，因此与汇丰公司已无建立劳动关系的基础。史小琴与汇丰公司之间形成的是劳务关系，并非劳动关系，且其与汇丰公司也签订了书面劳务协议。所以其公司不应承担其退休待遇及缴纳社保的连带赔偿责任。信德公司答辩称，其公司与邮政速递西安分公司签订的劳务派遣用工协议第2项第9条的约定，劳务派遣人员的社保应由邮政速递西安分公司缴纳。因此，史小琴的上诉请求与信德公司无关，信德公司不应承担任何责任。史小琴向一审法院起诉请求：1.邮政速递西安分公司向史小琴发放退休待遇2500元/月，汇丰公司、信德公司承担连带责任；2.邮政速递西安分公司向史小琴发放带薪年休假工资25057元（2001年3月至2016年12月，（4天+5×9+6×10）×2500元÷21.75×2）；3.邮政速递西安分公司、汇丰公司、信德公司为史小琴补缴2001年3月至解除劳动关系时的医疗、工伤、失业、生育保险。一审法院认定事实，史小琴主张其2001年3月入职西安市邮政速递局韩森路速递分局从事邮编710043管辖范围内的揽投工作，一年后金花路速递局和韩森路速递局合并成立金花速递局，其即转到金花速递局从事揽投工作。2005年，史小琴获得西安金花北路邮电局2004年聘用工表现突出的荣誉证书。2010年6月22日，陕西省邮政速递物流有限公司西安市分公司从陕西省邮政速递物流局剥离而成立，史小琴被分流至陕西省邮政速递物流有限公司西安市分公司从事揽投工作。2015年4月30日，陕西省邮政速递物流有限公司西安市分公司变更为中国邮政速递物流股份有限公司西安市分公司。2007年7月1日，陕西省邮政速递物流局（乙方）与信德公司（甲方）签订《邮政企业劳务派遣用工协议》（以下简称《劳务派遣协议》），协议有效期为2007年7月1日至2013年6月30日。2010年6月25日，邮政速递西安分公司（乙方）与信德公司（甲方）签订《邮政企业劳务派遣用工协议》，协议有效期为2010年1月1日至2014年12月31日。2015年1月1日，邮政速递西安分公司（乙方）与信德公司（甲方）签订《邮政企业劳务派遣用工协议》，协议有效期为2015年1月1日至2018年12月31日。上述《劳务派遣协议》约定，甲方根据乙方的要求向乙方派遣劳务工，乙方按照约定向甲方支付劳务费。劳务费主要包括劳务工的工资、社会保险费、甲方的管理费等；甲方派遣到乙方的劳务工，由甲方统一办理基本养老保险参保事宜；按协议确定的工、社会保险费及管理费标准，甲方委托乙方按月向本单位劳务工以货币形式支付工资，并代扣代缴基本养老、失业保险等费用。 2010年8月至2015年6月30日，史小琴经信德公司派遣到邮政速递西安分公司从事浐灞区域的揽投工作。史小琴（乙方）与信德公司（甲方）的《派遣制员工劳动合同书》约定，甲方委托乙方所在用工单位考核后以货币形式代甲方按月向乙方支付工资；甲方按照国家和上级规定及《劳务派遣协议》的有关约定，为乙方办理相关社会保险，缴纳社会保险费。2010年6月22日至2010年7月31日、2015年7月1日至2015年12月31日期间，史小琴亦在邮政速递西安分公司从事浐灞区域的揽投工作。2016年1月1日，史小琴与汇丰公司签订《劳动合同书》，约定史小琴根据汇丰公司安排在浐灞分局从事揽收员工作，劳动合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日，史小琴在合同履行期间的有关社会保险由汇丰公司向有关部门缴纳。2016年1月1日至今，史小琴经信德公司派遣到邮政速递西安分公司从事浐灞区域的揽投工作。史小琴在邮政速递西安分公司工作期间，邮政速递西安分公司未安排史小琴休年休假，亦未向史小琴支付未休年休假工资，邮政速递西安分公司、汇丰公司、信德公司亦未为史小琴缴纳各项社会保险。现史小琴仍在邮政速递西安分公司工作，史小琴与汇丰公司之间的劳动合同关系仍然存续。2016年，史小琴的月平均工资为2498元。2017年3月27日，史小琴向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出市劳人仲不字[2017]第25号不予受理通知书，史小琴对该决定不服，向法院提起诉讼，形成本诉。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于入职时间一节，史小琴主张其2001年3月入职西安市邮政速递局韩森路速递分局从事揽投员工作，但其提交的证人证言证明力不足，故依法不予认定。史小琴提交的荣誉证书显示史小琴2004年在西安市邮政速递局金花北路邮电局工作，2010年邮政速递西安分公司成立后，史小琴被分流至邮政速递西安分公司工作，故认定史小琴的入职时间为2004年1月。史小琴于2017年3月27日申请劳动仲裁，故其要求邮政速递西安分公司支付2016年3月28日之前的未休年假工资的请求已超过诉讼时效，邮政速递西安分公司对此提出抗辩，故依法不予支持。史小琴2016年3月28日至2016年12月31日期间应休年休假天数为7天，因此邮政速递西安分公司应向史小琴支付该期间未休年休假工资1608元（2498元/月÷21.75天×7天×200%）。关于史小琴要求邮政物流西安分公司向其发放2500元/月的退休待遇、汇丰公司和信德公司承担连带责任的请求，因该请求不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，依法不予处理。关于史小琴要求邮政速递西安分公司、汇丰公司、信德公司为其补缴2001年3月至解除劳动关系时的医疗、工伤、失业、生育保险一节，因征缴社会保险费系社会保险费征缴部门的职责，该项请求不属于法院的受案范围，本院依法不予处理。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第一百条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国邮政速递物流股份有限公司西安市分公司于本判决生效后十日内向原告史小琴支付2016年3月28日至2016年12月31日未休年休假工资1608元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告史小琴的其余诉讼请求。案件受理费10元，由邮政速递西安分公司承担。因史小琴已预交，邮政速递西安分公司于支付上述款项时一并向史小琴支付。本院二审期间，汇丰公司提交了有一份该公司与史小琴2018年1月1日签订的《劳务协议》（复印件），证明汇丰公司与史小琴之间系劳务关系。本院组织当事人进行了证据交换及质证。史小琴对该证据的真实性认可，证明目的不认可。根据该协议第2、3、4、5、6条所载明的内容均系劳动合同的条款内容，符合劳动关系的本质特征，因此该《劳务协议》实际属于劳动合同。该《劳务协议》违反了关于企业为劳动者缴纳保险的强制义务，该《劳务协议》就是为了规避其义务，是以合法形式逃避非法目的，逃避缴纳社保的义务，该劳务协议签订的员工不符合劳务派遣的特征，所以劳务派遣关系不成立。因此对该证据的合法性其也不予认可。邮政速递西安分公司对该证据的真实性认可。史小琴之所以签订《劳务协议》是因为其不具备劳动者的资格，所以只能签订《劳务协议》。汇丰公司与其公司签订的是劳务承揽协议，派遣的是劳动关系还是劳务关系与其无关。信德公司质证认为该证据与其公司无关，因此不发表质证意见。另史小琴、邮政速递西安分公司、信德公司二审均未提交证据。结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：汇丰公司二审中提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，且该证据未提交原件，不符合证据形式要件的要求，故本院对汇丰公司二审提交的证据，依法不予认定。二审庭审中，各方当事人均认可2010年6月22日，陕西省邮政速递物流有限公司西安市分公司从西安市邮政局剥离而成立，且汇丰公司主张2016年1月1日至今，史小琴经汇丰公司派遣到邮政速递西安分公司从事浐灞区域的揽投工作。另，一审判决查明的其余事实属实。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条 “劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，本案中，史小琴主张因邮政速递西安分公司未给其缴纳过各项社保，导致其无法享受养老保险待遇，故邮政速递西安分公司应向其发放每个月2500元的退休待遇，汇丰公司与信德公司承担连带责任。根据上述法律的规定，史小琴主张养老保险待遇损失必须同时具备用人单位未办理社保手续及社保保险经办机构不能补办的两个条件。但，史小琴并未提交社保部门不能补办的相关证据，应承担举证不能的不利后果，故对史小琴此节上诉请求，本院不予支持。对于史小琴上诉请求给其补缴社会保险一节，因该项请求不属于人民法院处理的范畴，故对史小琴该项上诉请求本院不予处理。综上所述，史小琴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由史小琴负担。本判决为终审判决。 审  判  长 李  雪  晴审  判  员 姬      钊审  判  员 蒋      瑜二Ｏ一九年三月六日                      书  记  员  周      燕   1-  -