北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初4440号原告：上海嗳呵母婴用品国际贸易有限公司,住所地中国（上海）自由贸易试验区张杨路228号1718室。法定代表人：谢冰，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：杨宁，北京市永新智财律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：王红欣，北京市永新智财律师事务所律师。（到庭）被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）委托诉讼代理人：李佳洁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）第三人：李陈足，女，住台湾地区台中县。（未到庭）委托诉讼代理人：苗卫华，北京市丰禾律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：唐轶，北京市丰禾律师事务所律师。（未到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2018]第41371号关于第11301097号“ELSKER”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定本院受理时间：2018年5月4日开庭审理时间：2019年1月25日被诉裁定认定：诉争商标未违反《中华人民共和国商标法》第十三条、第三十条、第三十二条、第十条第一款第七项、第八项、第四十四条第一款的规定，诉争商标予以维持。原告诉称：请求人民法院依法撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。事实和理由：一、诉争商标与第5550514号“ELSKER”商标（简称引证商标）构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标应予无效宣告。二、原告“嗳呵”、“ELSKER”商标在中国市场上具有极高的知名度，已构成使用在护肤品、化妆品商品上的驰名商标。诉争商标与原告商标完全相同，是对原告商标的复制、抄袭和模仿，应被拒绝注册。三、第三人将与原告商号相同的文字作为商标申请注册，侵犯了原告在先的商号权。四、诉争商标是违反诚实信用原则，基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的商标，第三人行为构成不正当竞争行为，应依法不予核准注册。五、诉争商标的注册和使用会导致市场混乱，并带来不良影响。综上，被诉裁定认定事实不清、证据不足，请求人民法院依法予以撤销。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。事实与理由：一、诉争商标与引证商标核定使用商品不类似，无任何关联性，故未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册未违反商标法第三十条的相关规定。二、引证商标在诉争商标申请日前并未达到驰名的程度，故诉争商标的注册未违反商标法第十三条第三款的规定，应该予以维持。三、诉争商标的注册未违反商标法第三十二条、第七条、第四十四条第一款、第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项的规定。本院经审理查明:一、诉争商标1.注册人：第三人2.注册号：113010973.申请日期：2012年8月3日4.专用权期限至：2025年8月20日5.标识：6.核定使用商品（第10类）：医用体温计、阴道冲洗器、电热敷布（外科）、吃药用勺、孕妇托腹带、口罩、挖耳勺、大便座椅、奶瓶用奶嘴、婴儿用安抚奶嘴、奶瓶、下托腹带、矫形鞋底、杀菌消毒器械、分娩褥垫、吸鼻器、刮舌器、麻醉面罩、避孕套、耳温枪、出牙咬环、吸奶器、静脉曲张用长袜、医用电毯、医用冷敷凝胶贴片（医疗辅助品）、奶嘴链（奶瓶附件）二、引证商标1.注册人：原告2.注册号：55505143.申请日期：2006年8月18日4.专用权期限至：2020年1月27日5.标识：6.核定使用商品（第3类）：洗发液、香皂、浴液、浴盐、牙膏、花露水、化妆品、痱子粉、爽身粉、洗衣用浆粉三、其他请求认定驰名商标情况（一）第10821311号商标1.注册人：原告2.申请日期：2012年4月24日3.专用权期限至：2023年7月20日4.标识：5.核定使用商品（第3类）：洗衣剂、洗涤剂、抑菌洗手剂、洗衣用织物柔软剂等（二）第9119344号商标1.注册人：原告2.申请日期：2011年2月12日3.专用权期限至：2022年2月13日4.标识：5.核定使用商品（第3类）：洗发液、香皂、浴液、浴盐、牙膏、花露水、化妆品、痱子粉、爽身粉、洗衣用浆粉（三）第5550513号商标1.注册人：刘晓坤2.申请日期：2006年8月18日3.专用权期限至：2019年10月13日4.标识：5.核定使用商品（第3类）：洗发液、香皂、浴液、浴盐、牙膏、花露水、化妆品、痱子粉、爽身粉、洗衣用浆粉6.2011年6月6日，原告受让取得该商标四、其他事实行政阶段，原告提交了如下证据：1．原告在先“嗳呵”、“ELSKER”商标的详细信息；2.原告官方网站基本情况介绍；3.“嗳呵”(ELSKER)品牌获奖情况汇总；4．原告于2010-2013年审计报告；5.2013年原告在部分商场、写字楼投放的广告情况；6.2013年原告在各类报纸、杂志上所做的“嗳呵”（ELSKER）系列产品广告；7.2015年1月上海电视台《今日印象》栏目针对“嗳呵”(ELSKER)品牌产品相关报道视频文件及视频截图；8.在百度搜索引擎上相关搜索结果；9.原告官网和互动百科对原告品牌的介绍以及原告原总经理有关的新闻报道复印件。诉讼阶段，原告向本院提交了如下证据：1.原告“嗳呵(ELSKER)”品牌商品在天猫网、京东网上的网络销售数量；2.(2014)一中行（知）初字第10631号行政判决书；3.淘宝网、京东网上销售“婴儿用洗护用品”与“奶瓶、孕妇托腹带”母婴用销售情况；4.第三人李陈足商标注册列表；5.第三人抄袭和抢注的“哈贝比”商标注册情况及品牌介绍；6.第三人抄袭和抢注的“奇哥”商标注册情况及品牌介绍；7.第三人抄袭和抢注的“亲多”商标注册情况及品牌介绍，该证据显示第三人在2012年、2015年在第10类商品上分别注册了“爱呵ELSKER”商标，并注册了多个“奇哥”、“亲多”、“哈贝比”等商标，“奇哥”、“亲多”、“哈贝比”均为案外人经营的婴幼儿用品的品牌，并由相应案外人在先注册相关商标。诉讼阶段，第三人向本院提交的证据为诉争商标信息及原告在行政阶段提交的原告于2010-2013年审计报告中的利润表。庭审中，原告放弃主张诉争商标因违反《商标法》第七条、第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项应予无效宣告的意见。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，根据当事人在庭审中的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：一、关于诉争商标申请注册是否违反商标法第三十条规定的情形本案中，诉争商标与引证商标的主要识别部分均为外文字母组合“ELSKER”，故二者构成近似商标。诉争商标核定使用的“医用体温计”等商品与引证商标核定使用的“洗发液”等商品在功能用途、生产部门等方面具有差异，不属于类似商品，两商标共存于市场，不易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。诉争商标与引证商标未构成《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、关于诉争商标申请注册是否属于《商标法》第十三条规定的不予注册并禁止使用的情形原告提交的关于第10821311号、第9119344号、第5550513号、第5550514号的商标所标示的商品在中国大陆地区使用、销售、市场占有率、广告宣传的金额、规模或范围等情况的证据，不足以证明上述商标在诉争商标申请注册前已在中国经过长期、广泛宣传使用，为中国消费者所熟知，并已具有广泛影响力和知名度，故上述商标不能依此获得驰名商标保护。因此，诉争商标的申请注册未违反《商标法》第十三条规定。三、关于诉争商标申请注册是否构成商标法第三十二条有关“损害他人现有的在先权利”的情形本案中，原告主张诉争商标的文字与原告商号相同，诉争商标申请注册侵犯了原告在先的商号权。因诉争商标为外文字母组合，原告在本案中提交的证据尚不足以证明在诉争商标注册申请日之前，原告对外使用外文商号，并通过宣传、使用，在与诉争商标使用的相同或类似商品上已具有一定知名度，故诉争商标的申请注册未违反《商标法》第三十二条有关“损害他人现有的在先权利”的相关规定。四、关于诉争商标申请注册是否构成商标法第四十四条第一款有关“以其他不正当手段取得注册”的情形本案中，诉争商标与引证商标的文字标识完全相同，且原告提交的第三人申请注册商标的列表显示，第三人亦申请注册了“爱呵ELSKER”商标，其中文部分与原告注册的第5550513号“嗳呵”商标极为近似，形式与原告在先申请的第10821311号“嗳呵elsker”商标极为近似，原告将引证商标使用在婴儿洗发水等母婴用品上，诉争商标的核定使用商品亦包括奶瓶用奶嘴、吸奶器等母婴用品。另外考虑到第三人注册了三十余件与其他多个母婴用品品牌经营者在先使用的商标相同或近似的商标，且未提交任何使用证据，本院认为第三人主观上对诉争商标的申请注册存在攀附他人商誉以谋取不正当利益的目的，违反了商标法第四十四条第一款有关“以其他不正当手段取得注册”的规定。综上所述，被诉裁定部分事实认定有误，适用法律不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第41371号关于第11301097号“ELSKER”商标无效宣告请求裁定；二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第11301097号“ELSKER”商标所提无效宣告请求重新作出裁定。案件受理费人民币一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，原告上海嗳呵母婴用品国际贸易有限公司、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人李陈足可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵 明审 判 员  朱凌琳人民陪审员  李淑云二〇一九年三月二十五日法官 助理  王 霖书 记 员  韩擘男