上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2013）嘉民二（商）初字第1938号原告（反诉被告）江阴凯迈机械有限公司，住所地江苏省江阴市夏港工业集中区茅场里路2号。法律文书确认送达地江苏省南京市中山陵四方城1号十朝文化园五栋四层【北京市盈科（南京）律师事务所】。法定代表人BRENTFOSTERMORGAN，该公司董事长。委托代理人杜会玲、涂志英，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被告（反诉原告）上海浩弘投资管理有限公司，住所地上海市嘉定区兴贤路1378号6幢1270室。法律文书送达地上海市浦东新区向城路29号爵士大厦B座3楼A室。法定代表人尹显峰，该公司董事长。委托代理人张志成、蒋宏伟，上海上华律师事务所律师。原告（反诉被告）江阴凯迈机械有限公司（以下简称凯迈公司）与被告（反诉原告）上海浩弘投资管理有限公司（以下简称浩弘公司）服务合同纠纷一案，本院受理后，于2013年12月3日依法裁定本案转为普通程序进行审理，并于2014年1月21日、5月22日两次公开开庭进行了审理，凯迈公司委托代理人涂志英、浩弘公司委托代理人张志成（未参加第二次庭审）、蒋宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯迈公司诉称，2012年1月1日，原、被告签订《常年企业咨询策划顾问合同书》一份，约定浩弘公司为凯迈公司提供常年的企业管理咨询服务、国际国内市场营销管理顾问服务、人才招聘培训服务等三个大项共计16个小项的顾问咨询服务，服务期限为一年，自2012年1月1日至2012年12月31日，顾问费为人民币（以下币种同）每月53000元。合同签订后，凯迈公司按约向浩弘公司支付了11个月共计583000元顾问费，但浩弘公司除在签约之初来凯迈公司了解过情况外，并未提供任何实质性顾问咨询服务，更未向凯迈公司提交任何书面咨询报告。因浩弘公司未履行相应的顾问咨询服务义务，故请求判令浩弘公司返还凯迈公司583000元。诉讼中，凯迈公司称由于浩弘公司没有实质履行合同义务，构成根本违约后给凯迈公司造成损失，损失就是凯迈公司支付的顾问费，故要求浩弘公司赔偿凯迈公司经济损失583000元。浩弘公司辩称，首先，关于合同目的问题，原、被告签订的合同目的是借助浩弘公司在市场中享有的人脉关系、市场推广能力等资源帮助凯迈公司开拓国内外市场，重点在于利用被告在市场竞争中的资源和能力优势而不是协议中规定的具体服务内容。其次，关于合同约定的履行方式和履行义务的范围，合同虽然以列举的方式规定了浩弘公司向凯迈公司提供咨询服务的范围，但是双方在合同签订之初均认为该合同是一份框架性的协议，双方在履行合同时可不受合同文本所列内容的拘束，原、被告均采取灵活、弹性的履行方式和内容，不拘于合同文本，浩弘公司提供的服务也不局限于合同文本规定的内容，也有超出范围的服务。在合同履行过程中，凯迈公司除有一次按约定付款外，其余都未严格按照合同约定履行，直至现在还有最后一月顾问费未付，由此可见双方事实上均未严格按照合同文本内容履行协议。再次，凯迈公司在诉状中声称曾多次致电、发函给浩弘公司，浩弘公司负责人拒绝接听电话或接收函件与事实不符。凯迈公司的唯一合同执行人就是时任常务董事CalvinKeng，他是签约前的合同磋商人和批准人，签约时的合同签订人，作为唯一的合同执行人的CalvinKeng都没有遭遇过拒绝接听电话、拒收函件的情况，那么其他人还有谁有可能会遇到这种情况？综上，凯迈公司在诉状中所述事实与真实事实不符，其原因是作为合同的磋商人、批准人、签订人和唯一执行人的CalvinKeng于2013年1月初离职，凯迈公司无人了解该合同的签约背景和执行情况，并且也正是因为CalvinKeng于2013年1月初离职的原因导致凯迈公司未能支付最后一期顾问费给浩弘公司。凯迈公司在无人了解该份协议签约背景和执行情况，又未向CalvinKeng寻求了解情况的基础上，基于对合同文本和履行情况的错误理解提出本案诉讼，对浩弘公司是不合适的。浩弘公司已经履行了合同义务，且凯迈公司没有相应的损失发生，故不同意凯迈公司的诉讼请求。浩弘公司反诉称，2012年1月1日，原、被告签订《常年企业咨询策划顾问协议书》一份，签约后，浩弘公司很好的履行了义务，并得到凯迈公司时任常务董事CalvinKeng的认可。截止2012年12月14日，凯迈公司向浩弘公司支付了11个月的顾问费，第12个月的顾问费53000元本应在2013年1月10日支付，但凯迈公司至今未付。因此要求判令凯迈公司支付浩弘公司顾问费53000元，及该款自2013年1月15日起至判决生效之日止，按照中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率计算的利息损失。凯迈公司针对反诉辩称，浩弘公司反诉请求无合同依据，浩弘公司对于合同的真实性一直没有确认，既然如此，其反诉请求就没有合同依据。另外浩弘公司主张也没有任何事实依据，浩弘公司无任何证据证明在约定的最后一个月仍为凯迈公司提供相应服务。故请求驳回浩弘公司的诉讼请求。本诉部分，凯迈公司为证明自己的主张提供的证据材料及浩弘公司的质证意见：1、《常年企业咨询策划顾问协议书》，证明原、被告间存在合同关系，合同中“鉴于”条款第二条是合同目的；浩弘公司对证据1真实性无异议。2、发票、收据、付款凭证，证明凯迈公司累计向浩弘公司支付了583000元的顾问费，同时也证明凯迈公司的直接损失。浩弘公司对证据2的真实性无异议，确认收到583000元，并认为证据2进一步证明浩弘公司已经履行了义务，否则凯迈公司不可能每月都履行付款义务。就反诉部分凯迈公司没有提供证据材料。就本、反诉部分浩弘公司为证明自己的主张提供的证据材料及凯迈公司的质证意见：1、（2013）沪徐证经字第4184号公证书（附Ching-TauCalvinKeng的《证人证言》及光盘）、视听资料文字整理材料，证明：第一，原、被告签订的仅是框架协议，不受合同第1条所列的内容约束且有些服务内容需要原告的指令被告才提供服务；第二，合同仅是战略层次的服务，主要是凯迈公司借助浩弘公司的资源对于凯迈公司进行整体的提升；第三，证人Ching-TauCalvinKeng也是凯迈公司唯一的合同执行人，凯迈公司对于浩弘公司提供的服务是满意的；第四，证人证明浩弘公司已经忠实履行义务，且凯迈公司其他人员对于合同具体情况是不清楚的；第五，合同执行期间双方间联系都是以电话、电邮或当面会议形式；第六，证人凭借记忆列举了浩弘公司为凯迈公司提供了共6个部分的服务。凯迈公司对证据1形式上的真实性无异议，但认为证人需要出庭作证，并称Ching-TauCalvinKeng离职后，凯迈公司多次向其询问、沟通合同履行情况，但都被拒绝，故证言所涉内容缺乏事实依据，不能证明被告履行了合同义务。另证人与本案有利害关系，其证人证言还应当结合其他证据。庭审中，凯迈公司确认涉案合同签订时，证人Ching-TauCalvinKeng系其公司总裁，全面负责公司的运行管理，2013年1月11日Ching-TauCalvinKeng离职。《证人证言》中提到的“无锡振发”项目浩弘公司确实提供过服务，其余项目因公司其他人员不了解，所以无法核实情况。本院经审理查明如下法律事实：1、2012年1月1日，原、被告签订一份《常年企业咨询策划顾问协议书》，凯迈公司为甲方，浩弘公司为乙方，主要约定：鉴于甲方系一家注册在中国江苏省江阴市的外商独资公司；甲方欲以加强企业内部管理及国际、国内市场营销来迅速扩大国内外市场份额；乙方系一家在中国上海市工商行政管理局登记注册的投资管理企业，公司集合投融资、国内外营销咨询，人力资源咨询等优质资源，为目标企业提供营销管理及人力资源等系统服务和实质增值服务；乙方具体服务内容及服务方式为（一）企业管理咨询服务：1、协助企业制定企业战略规划及实施步骤。2、协助企业进行企业文化建设及企业形象策划。3、对企业管理构架提出合理化建议及实施方案。4、帮助企业对各部门绩效提出考核办法。5、协助企业提出管理问题诊断及解决方案；（二）国际、国内市场营销管理咨询顾问服务：1、协助企业制定正确的市场经营方向及市场营销定位。2、为企业提供全年或多年的市场营销开拓方针及策划方案。3、从企业品牌规划、品牌推广、品牌传播、品牌执行、品牌管理等方面入手，为企业提供系统化的品牌营销策划全案。4、协助建立营销信息系统。5、协助建立销售管理体系。6、协助建立客户管理系统。7、协助企业网站的维护和推广。8、指导甲方的相关员工。（三）人才招聘培训服务：1、为企业建立完善的培训机制及具体的培训课程安排。2、对企业主要人才进行定位、定性、定向等信息分析。3、帮助企业打造更和谐的领导班子和更强势的团队组合。4、为企业提供易慧诊疗式培训，系统解决企业招人、用人、留人难的问题。5、对企业人员进行修、炼、学、用的实战培训，提高企业人员的道德素质和整体水平。乙方工作方式为乙方每月或每周安排一定时间到企业现场办公，解决相关问题、在乙方现场办公以外的时间，甲方可以通过电话、传真、电脑网络等方式与乙方沟通咨询、甲乙双方各指定一名固定的工作人员，负责双方日常联系和及时沟通；服务期限为2012年1月1日至2012年12月31日止；乙方的顾问费用为以甲乙双方协商的工作内容、服务期限及服务期限内的工作量为依据，乙方每月的顾问费用为53000元，支付方式为在合同签订后的次月起，每月10日甲方需支付乙方53000元。上述合同除分别加盖凯迈公司及浩弘公司公章外，Ching-TauCalvinKeng及浩弘公司法定代表人亦在合同上签字。嗣后，至2012年12月凯迈公司每月向浩弘公司支付53000元顾问费，共支付11个月，计583000元。2、原、被告签约时Ching-TauCalvinKeng系凯迈公司常务董事，全面负责凯迈公司的运行管理，2013年1月11日Ching-TauCalvinKeng离职。2013年5月24日，Ching-TauCalvinKeng在上海市徐汇区公证处向浩弘公司委托代理人作出陈述，并出具《证人证言》，上海市徐汇区公证处将Ching-TauCalvinKeng陈述的经过予以摄像后刻录了DVD光盘，出具了公证书，公证书附Ching-TauCalvinKeng《证人证言》一份及DVD光盘一份。Ching-TauCalvinKeng在《证人证言》中称：本人（以下称证人）2010年4月至2013年1月间受聘于凯迈公司（以下称甲方），任公司常务董事，负责公司全面的管理及运营责任。期间，曾代表甲方在2012年1月与浩弘公司（以下称乙方）签订一份服务合同（以下称合同），因证人系该合同的甲方倡议人及执行人，但因本证人工作繁忙，不克到庭作证，现就该合同引起争议之处，在本证人意志之下，提出书面说明如后述，趁工作出差之便，在上海予以公证，并呈庭作证。一、自合同签订之初，甲、乙双方均认定该合同为一框架合同，合同文本内虽列出所有乙方有能力或有可能提供给甲方的服务内容，但在合同签订后的执行期间，双方已同意可不受合同文本的详列内容所约束；至于合同执行的先后步骤或时间顺序或具体方式，则留待甲乙双方于合同有效期间内面议，亦可不受合同文本的约束。乙方提供服务完全是在收到甲方向其提出要求或指令之后，根据甲方的需求而提供相对应的服务内容；二、自合同签订之初，甲、乙双方均认定该合同为一战略层级的服务合同，甲方主要目的是，意欲借助乙方在管理、运营的知识、经验，及市场—尤其是在可再生能源及其他甲方参与的主要市场上的人脉关系、市场推广能力等甲方所欠缺的市场竞争手段，在国内、外市场上帮助甲方在战略层次作营销方面的工作。三、自合同签订之后，由于甲方的实际需求，甲方主要要求乙方在合同执行战略层级上，提供市场开拓的服务。基于证人是甲方的唯一合同执行人，对乙方所提供的服务方式及内函是满意的，否则早已会在合同有效期内提出异议终止合同的。四、事实上，本证人认定：乙方不但已忠实履行甲方所委托的、在合同范畴之内的服务，且对甲方所提出的、但不在合同范畴之内的服务，亦已负责地提供了乙方能力范围内的服务，……。五、由于在合同执行期间，基于实际的需要及工作效率的思考，甲、乙双方之间联系、约定等沟通方式，多以电子邮件、手机短信、电话或当面会谈方式为之。又基于证人现已离职，不再掌握书面资料，现就记忆所及或可寻及第三方证人的一些合同执行细节作如下说明。六、……就记忆所及所列出的一些部分事例，远非乙方在服务协议有效期间所提供的全部服务：无锡振发新能源有限公司战略合作、引入其资本、销售项目；山东枣庄XX公司90兆瓦项目；山东鸿岳太阳能科技、乳山市发改局合资及25兆瓦项目；Dr.JasonYu太阳能发电新系统开发项目；协助寻求新厂址项目、凯迈业主退出方案项目。就凯迈公司支付浩弘公司顾问费的问题，Ching-TauCalvinKeng称：就如我证词里面讲，我说是对浩弘的服务是满意的，所以才每个月支付他。其中，只有最后一个月的，那个就是12年12月的酬劳，没有支付的原因，据我了解，是因为我1月11号离职，通常都是在10号以后，15号甚至有的时候拖到20号才支付的，最后一个月的支付我还没有核准，我就离职了，最后一个月没有支付。本院认为，本案争议焦点系浩弘公司有无履行合同义务？对此，凯迈公司认为浩弘公司没有按约履行合同义务。浩弘公司则不予认可，并提供了Ching-TauCalvinKeng的《证人证言》。因该份证词及Ching-TauCalvinKeng陈述合同签订、履行的过程经国家公证机关公证，凯迈公司亦确认DVD光盘中陈述的人员系Ching-TauCalvinKeng，故本院对于浩弘公司提供的证据1的真实性、关联性、合法性予以确认。依据上述证据显示，Ching-TauCalvinKeng当时系凯迈公司负责人，全面负责凯迈公司运营管理，对此凯迈公司亦无异议。Ching-TauCalvinKeng作为当时凯迈公司的负责人已确认对浩弘公司在签约后所提供的顾问服务是满意和无争议的。因此，在凯迈公司没有相应的反驳证据推翻浩弘公司证据的情况下，凯迈公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于浩弘公司的反诉请求，基于上述理由，凯迈公司应当支付所欠浩弘公司第12个月的顾问服务费，现未予支付，浩弘公司要求支付欠款及相应利息损失的请求，合理合法，本院予以照准。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）江阴凯迈机械有限公司应于本判决生效后10日内给付被告（反诉原告）上海浩弘投资管理有限公司服务费人民币53000元；二、原告（反诉被告）江阴凯迈机械有限公司应于本判决生效后10日内偿付被告（反诉原告）上海浩弘投资管理有限公司以53000元为基数，自2013年1月15日起至判决生效之日止，按照中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率计算的利息损失；三、驳回原告（反诉被告）江阴凯迈机械有限公司全部诉讼请求。原告（反诉被告）如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9630元、反诉受理费562.50元，合计诉讼费10192.50元，由原告（反诉被告）江阴凯迈机械有限公司负担（反诉受理费江阴凯迈机械有限公司应于本判决生效后七日内交付本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  王筑慧审 判 员  周红军人民陪审员  邵美华二〇一四年六月二十五日书 记 员  孙 静附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。