河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）豫法民一终字第62号上诉人（原审原告）：洛阳金财投资担保有限公司。住所地：洛阳市洛龙区。法定代表人：刘瑞霞，该公司董事长。委托代理人：耿虎，河南九都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳矿业集团纳米高科有限公司。住所地：洛阳市宜阳县。法定代表人：张建设，该公司董事长。委托代理人：任延萍，河南达兴律师事务所律师。上诉人洛阳金财投资担保有限公司（以下简称金财公司）与被上诉人洛阳矿业集团纳米高科有限公司（以下简称纳米高科公司）追偿权纠纷一案，金财公司于2012年7月24日向洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：纳米高科公司偿还金财公司代偿的本金500万元；纳米高科公司按500万元每日1‰比例支付违约金（自2012年4月28日起至还清本息之日止）；本案律师费、差旅费、评估费、拍卖费等由纳米高科公司承担；本案诉讼费由纳米高科公司承担。原审法院于2013年8月5日作出（2012）洛民一初字第23号民事判决。金财公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月17日受理后依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭对本案进行了审理。金财公司委托代理人耿虎，纳米高科公司委托代理人任延萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：2011年3月，纳米高科公司因需要从洛阳银行股份有限公司营业部（以下简称洛阳银行）贷款，要求金财公司为其提供担保。双方于2011年3月8日签订了《委托担保协议》和《反担保抵押合同》，约定金财公司为纳米高科公司提供担保，担保年费率为担保金额的3%即30万元，以及自代偿之日起按代偿金额每日1‰的比例支付违约金、纳米高科公司以采矿权抵押向金财公司提供反担保等内容。2011年3月9日，纳米高科公司与洛阳银行签订《人民币流动资金借款合同》，纳米高科公司向洛阳银行借款500万元，期限12个月，约定利率为7.87%。2011年3月17日，纳米高科公司与洛阳银行签订《银行承兑汇票协议》，约定纳米高科公司开出银行承兑汇票64张，汇票总金额为一千万元，并由纳米高科公司在洛阳银行首次存入保证金500万元等内容。2011年3月9日，金财公司与洛阳银行签订《最高额保证合同》，约定金财公司为纳米高科公司自2011年3月9日至2012年3月8日期间连续办理贷款、银行承兑汇票票面金额与存入银行承兑汇票保证金金额之差额、贴现、出具保函金额与存入保函保证金之差额等信贷业务而形成的一系列债权余额，提供最高额一千万元的保证等内容。纳米高科公司与金财公司同年3月份在宜阳县国土资源局办理了采矿权抵押登记，宜阳县国土资源局为金财公司核发了《采矿权抵扣押备案证明》。由于纳米高科公司未能按约归还银行贷款，金财公司于2012年4月28日为纳米高科公司代偿500万元。原审法院认为：金财公司与纳米高科公司签订的《委托担保协议》、《反担保抵押合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应当据以行使权利、履行义务。金财公司为纳米高科公司在洛阳银行的贷款提供最高额担保，在纳米高科公司未能按期偿还贷款时依据金财公司与洛阳银行签订的《最高额担保合同》履行了代替纳米高科公司偿还500万元贷款的义务，金财公司依法可以向纳米高科公司行使追偿权。金财公司要求纳米高科公司支付代偿的500万元的诉讼请求符合双方《委托担保协议》的约定，合法有效，予以支持。关于金财公司要求纳米高科公司按照代偿金额每日1‰的比例支付违约金的诉讼请求，纳米高科公司辩称该违约金约定过高，请求予以减少，要求以金财公司的实际损失为准。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因金财公司未举证证明其实际损失，原审法院酌定纳米高科公司按照中国人民银行同期贷款利率的130%向金财公司支付违约金。关于金财公司诉讼请求中的律师费，因双方约定的交费时间为“自案件判决生效之日起10日内”，目前尚未实际发生，金财公司可以在该损失实际发生之后另行主张。关于金财公司诉讼请求中的差旅费、评估费、拍卖费，金财公司未提供相关证据，且金财公司在庭审中亦认可该费用尚未发生，对此不予支持。关于纳米高科公司要求对金财公司收取的担保费30万元折抵欠款的主张，因双方合同对金财公司收取30万元担保费有明确约定，且该约定并不违反法律的强制性规定，因此对纳米高科公司该主张不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原审法院判决：一、纳米高科公司于判决生效之日起十日内向金财公司支付代偿的500万元；二、纳米高科公司于判决生效之日起十日内向金财公司支付代偿的500万元的违约金（自2012年4月28日起按照中国人民银行同期一年期贷款利率的130%标准计算）；三、驳回金财公司的其他诉讼请求。案件受理费46800元由纳米高科公司负担。金财公司上诉称：一、原审判决纳米高科公司按金财公司代偿金额同期银行贷款利率的130%计算违约金无事实与法律依据。合同中约定纳米高科公司按金财公司代偿金额500万元每日1‰的比例支付违约金是双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应受法律保护。原审判决在纳米高科公司未提供证据证明双方当事人约定的违约金超过金财公司实际损失的30%的情况下认定双方当事人约定的违约金过分高于造成的损失，将违约金调整为同期银行贷款利率的130%无事实与法律依据，没有依法保护金财公司的合法权益。二、原审判决在调整违约金时仅考虑违约金的补偿性，未考虑违约金的惩罚性，将双方自愿约定的违约金调整为法定利率的130%对金财公司显失公平。请求二审：一、撤销原审判决第二项，改判纳米高科公司按照金财公司代偿金额500万元的每日1‰计算违约金，自2012年4月28日起计算至实际履行之日止；二、上诉费由纳米高科公司承担。纳米高科公司答辩称：金财公司与纳米高科公司合同中约定违约金按代偿金额的每日1‰计算，即按年息36.5%计算，此约定已超过同期贷款利率的五六倍，显然过高不应受法律保护。纳米高科公司认可金财公司代偿500万元的事实，但金财公司未提供证据证明其除代偿本金外的实际损失，原审判决按同期贷款利率的130%计算违约金足以弥补金财公司的实际损失，已体现了惩罚性，故原审判决并无不当，金财公司的上诉理由不能成立。请求二审：驳回上诉，维持原判。根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：原审判决按中国人民银行同期一年期贷款利率的130%计算违约金是否适当？本院二审审理查明：1、金财公司系合法成立的担保企业，该公司持有的中华人民共和国《融资性担保机构经营许可证》载明业务范围：“主营：贷款担保，票据承兑担保，贸易融资担保，项目融资担保，信用担保。兼营：诉讼保全担保，履约担保，符合规定的自由资金投资，融资咨询等中介服务。”2、2011年3月8日纳米高科公司与金财公司签订《委托担保协议》，约定金财公司为纳米高科公司在洛阳银行的两笔500万元的借款提供保证担保，其中另一笔500万元的借款，金财公司于2011年12月23日代纳米高科公司偿还承兑保证金4972599.53元后，因纳米高科公司未能偿还金财公司代偿的承兑保证金而形成纠纷，金财公司向原审法院提起诉讼，原审法院作出（2012）洛民一初字第14号民事判决，判决：纳米高科公司于判决生效之日起五日内支付金财公司代偿本金4972599.53元及违约金（违约金自2011年12月23日起，按中国人民银行发布的同期银行流动资金贷款利率的四倍计算至判决确定的履行期满之日止）。纳米高科公司不服，向本院上诉后又撤回上诉，该判决已发生法律效力。对原审查明的其他事实本院予以确认。本院认为：金财公司作为借款人纳米高科公司的保证人在代为清偿债务后依法享有向纳米高科公司进行追偿的权利，根据合同约定金财公司要求纳米高科公司偿还代偿本金并支付违约金符合法律相关规定。金财公司与纳米高科公司在《委托担保协议》中对违约金的约定虽是双方当事人真实意思表示，但双方约定的违约金折算为年利率为36.5%，已超出中国人民银行同期贷款利率的四倍，显然过高。纳米高科公司提出违约金约定过高，要求调减，原审判决对违约金予以调整并无不当。但金财公司系融资性担保机构，其为纳米高科公司代偿本金外的损失应为融资损失，而社会一般融资成本显然远高于按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。原审按照中国人民银行同期一年期贷款利率的130%判决纳米高科公司向金财公司支付违约金不当，应予纠正。根据本案的实际情况对双方约定的违约金调整为按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍为宜。金财公司上诉称纳米高科公司应按照金财公司代偿金额的每日1‰计算违约金的理由不能成立，本院不予支持综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对违约金的处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持洛阳市中级人民法院（2012）洛民一初字第23号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；二、变更洛阳市中级人民法院（2012）洛民一初字第23号民事判决第二项为：洛阳矿业集团纳米高科有限公司于本判决生效后十日内向洛阳金财投资担保有限公司支付违约金（自2012年4月28日起按照中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行期满之日止）。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6118元由洛阳金财投资担保有限公司负担1118元，由洛阳矿业集团纳米高科有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长  贺小丽审判员  司胜利审判员  林春霞二〇一四年五月十八日书记员  张天艳