浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终939号 上诉人（原审被告）：宁波奉化莼湖三鑫精密铸造有限公司。住所地：宁波市奉化区莼湖镇楼二村。 法定代表人：张佳友，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田虹，浙江共业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波市鄞州荣新合金铸造有限公司。住所地：宁波市鄞州区云龙镇荷花桥村。 法定代表人：郁彭实，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢玲儿，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。 上诉人宁波奉化莼湖三鑫精密铸造有限公司（以下简称三鑫公司）因与被上诉人宁波市鄞州荣新合金铸造有限公司（以下简称荣新公司）合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初5623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 三鑫公司上诉请求：撤销一审判决，驳回荣新公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由荣新公司负担。事实和理由：1.涉案《联营协议》无效。荣新公司并无协议中约定的特有技术及工艺配方，其以欺诈手段订立的协议应为无效，依法应予撤销。2.一审判决三鑫公司向荣新公司支付违约金100万元缺乏事实和法律依据。并无证据证明荣新公司已将耐热铸件的生产技术、工艺包括配方提供给了三鑫公司，系荣新公司违约在先，双方在《联营协议》签订后对其已作实质性变更，三鑫公司并未违约。 荣新公司答辩称，荣新公司已按照《联营协议》约定向三鑫公司交付耐热铸件的工艺技术及配方，根据三鑫公司在2018年2月11日出具的承诺书，其也承认违反协议出售给第三方炉板的情况属实，法院根据荣新公司调查取得的销售发票也可证明三鑫公司确实将产品违约销售给第三方。因该工艺配方系商业秘密，具有重大的市场价值，因此双方签订协议时才会约定100万元的违约金。三鑫公司将产品违约销售给第三方客户有相当一部分是荣新公司原来的客户，直接造成了荣新公司的客户流失及市场份额下降、可得利润损失，其中还有相当一部分未开具发票，故双方约定的违约金数额合理。综上，一审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 荣新公司向一审法院提起诉讼，请求判令：三鑫公司支付违约金100万元，并赔偿损失45980元（暂计算至2018年5月5日，之后的损失按三鑫公司实际未能供货数计算）。 一审法院认定事实：2014年底，荣新公司与三鑫公司签订《联营协议》一份，双方就炉窑内使用的耐热铸件如炉板、导轨、轴、轮、炉门等生产、销售开展真诚合作，约定：1.三鑫公司确认其在双方开展联营前对炉窑内使用的耐热铸件如炉板、导轨、轴、轮、炉门等产品的生产技术、工艺包括配方并不知晓和拥有，荣新公司在双方开展联营后将拥有的炉窑内使用的耐热铸件的生产技术、工艺包括配方无偿提供给三鑫公司生产、使用。2.三鑫公司向荣新公司郑重承诺不将荣新公司提供给三鑫公司的生产技术、工艺包括配方转传给第三方，并做好保密工作……三鑫公司生产的产品专供荣新公司，不得有任何理由将该产品转售给他人或者停止生产，否则视为违约，应支付荣新公司违约金100万元。3.荣新公司的生产计划包括产品数量、规格、质量、交付时间等用邮件、传真等方式通知三鑫公司，三鑫公司收到通知后应及时盖章确认回传给荣新公司，并当即按生产计划安排生产，将产品按时送至荣新公司仓库。若未能按照约定数量完成，则差额部分按550元/吨赔偿损失。4.价款结算方式：荣新公司按三鑫公司的生产成本价4690元/吨（包括原材料、辅助材料、人工费、税费、运费）+成本价10%作为计付产品的价款。如果生产成本价浮动在200元/吨以内的，价格不再另作调整。成本价浮动超过200元/吨的，双方另行协商确定成本价后，由荣新公司按生产成本价+（500-550）元/吨计付价款。5.在联营期间，三鑫公司应当提供一定铺底价款作为荣新公司销售的流动资金，铺底价款与荣新公司已经支付三鑫公司价款中的利润部分相对应，但最高额不超过60万元……7.联营期限：自2015年1月1日起到2023年12月31日止。联营期满后，双方确定是否继续按原联营协议履行。若不继续联营的，三鑫公司必须保守荣新公司提供的技术、工艺包括配方等秘密，并由三鑫公司一次性支付荣新公司200万元，但三鑫公司自行可以利用荣新公司提供的技术、工艺包括配方开展生产和销售。联营前，三鑫公司曾向荣新公司购买过炉板等耐热铸件。合同签订后，从2015年起，三鑫公司每年供给荣新公司几百万元的铸件，荣新公司再将产品销售给他人。三鑫公司自述2018年前供给荣新公司的产品均已开具增值税专用发票，荣新公司也已付清相应价款。自2017年起，三鑫公司多次将生产的耐热铸件销售给他人。2018年2月11日，三鑫公司出具承诺书一份，载明：本单位未按2015年1月1日与荣新公司签订的联营协议第二条之约定，擅自违约出售给宁波兴成精密铸造有限公司等单位炉板情况属实，以后由此引起的后果由本单位负责。三鑫公司之后继续向他人销售炉板等铸件，该院根据荣新公司申请向奉化国税局作了调查，查明2017年1月至2018年6月期间，三鑫公司向他人销售铸件且已开具增值税专用发票的金额近240万元，部分单位系荣新公司原客户单位。2018年，三鑫公司几次未按荣新公司的生产计划单安排生产。双方遂起纠纷。 一审法院经审理认为，本案的争议焦点在于：一、荣新公司是否拥有《联营协议》中耐热铸件独特的生产技术、工艺包括配方及是否按约将上述生产技术、工艺包括配方提供给三鑫公司；二、《联营协议》的效力及三鑫公司是否存在《联营协议》中的违约行为；三、如三鑫公司存在违约行为，《联营协议》中违约金是否约定过高，三鑫公司是否应支付违约金及赔偿损失。 对第一个争议焦点，该院认为：《联营协议》中三鑫公司确认其在双方开展联营前对炉窑内使用的炉板等耐热铸件的生产技术、工艺包括配方并不知晓和拥有，荣新公司在联营后将耐热铸件的生产技术、工艺包括配方无偿提供给三鑫公司生产、使用。并约定了违约金、保密协议、联营终止后的许可使用费等条款，说明三鑫公司知晓和承认荣新公司拥有耐热铸件独特的生产技术、工艺包括配方，三鑫公司联营前并不掌握上述生产技术、工艺包括配方，且这是双方联营的前提和基础。三鑫公司联营前曾向荣新公司购买炉板等耐热铸件，联营后却每年供给荣新公司大量耐热铸件，2018年2月11日承诺书中三鑫公司承认违约向他人出售炉板，三鑫公司也未提供任何证据证明联营前曾有生产、销售耐热铸件的记录，可以认定荣新公司已将耐热铸件的生产技术、工艺包括配方提供给三鑫公司。 对第二个争议焦点，该院认为，荣新公司与三鑫公司签订的《联营协议》并未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据2018年2月11日三鑫公司出具的承诺书，三鑫公司已承认违反《联营协议》约定出售给第三方炉板情况属实，存在违约行为。三鑫公司认为承诺书是在荣新公司胁迫情况下所写，但未提供相应证据，不予采信。且根据该院调查，2017年1月至2018年6月期间，三鑫公司向他人销售耐热铸件已开具的增值税发票额近240万元，更说明三鑫公司违约销售行为属实。且其不按荣新公司的生产计划单安排生产，亦属违约。《联营协议》对三鑫公司的生产成本、利润作了明确约定，只有在成本价浮动超过200元/吨的，双方再另行协商确定成本价，协议中约定的荣新公司生产计划单也不包括产品单价，三鑫公司关于荣新公司生产计划单无单价，双方未达成合意的辩解不成立，不予采纳。 对第三个争议焦点，该院认为，荣新公司掌握的炉窑内使用耐热铸件的生产技术、工艺包括配方，属于荣新公司的商业秘密，具有重大价值。正是如此，双方才会在《联营协议》中约定100万元高额违约金，联营到期200万元许可使用费及保密条款。联营后，双方实际形成了三鑫公司负责生产，产品专供荣新公司，三鑫公司获取约成本价10%的固定利润，荣新公司负责销售，获取销售利润的合作模式。现三鑫公司违约向他人销售耐热铸件，部分还是荣新公司的客户单位，且不按荣新公司的生产计划单安排生产，势必会造成荣新公司客户流失、市场份额下降、销售利润损失等影响；三鑫公司在出具承诺书后仍继续向他人销售耐热铸件，更是违反了诚实信用原则，丧失了双方合作的信赖基础；三鑫公司的行为属重大违约，应按约支付违约金。现查明2017年1月至2018年6月期间，三鑫公司向他人销售耐热铸件已开具的增值税发票额近240万元。这金额还不包括可能存在的未开票部分及2018年6月之后到判决时的违约销售金额。协议对三鑫公司的生产成本价及利润作了明确约定，根据三鑫公司违约销售金额及参照荣新公司销售给他人的产品价格，可大致得出三鑫公司的获利金额及造成荣新公司的销售利润损失。到判决时，协议中约定的100万元违约金无论与三鑫公司的获利金额，还是与荣新公司销售利润损失相比，均未明显过高。结合三鑫公司的违约情节，对荣新公司要求三鑫公司支付100万元违约金的诉讼请求予以支持。三鑫公司认为违约金约定过高，但未积极提供相应证据予以证明，不予采信。因该100万元违约金既包括三鑫公司违约转售产品行为，也包括停止生产行为，荣新公司再主张三鑫公司停止生产给荣新公司造成的损失，不予支持。当然，三鑫公司应停止违约行为，如三鑫公司在判决之后继续违约销售或未按计划供货，造成荣新公司损失，其可另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、三鑫公司支付荣新公司违约金1000000元，在判决生效后十日内履行完毕；二、驳回荣新公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费14214元，财产保全费5000元，合计诉讼费19214元，由荣新公司负担612元，三鑫公司负担18602元。 二审中，荣新公司未提交新的证据。三鑫公司提交由宁波市奉化区国税局开具的增值税发票复印件36张，拟证明一审法院所调取的发票总额应为206万元，并非240万元，36张发票其中有5张是废票，有一半是炉板，销售价格103万元，还有一半是铸件发票，与本案无关，因此一审以240万元为依据计算违约金缺乏依据。荣新公司经质证认为，上述证据并非二审审理期间形成的新证据，对三鑫公司所称的5张盖有作废字样发票的真实性有异议，应以一审法院向国税部门调查取得的证据为准，对上述证据的关联性亦不予认可。本院经审查认为，三鑫公司提交的上述证据并不能证明其待证事实，故不予认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，涉案《联营协议》明确三鑫公司在双方开展联营前其对相关耐热铸件的生产技术、工艺包括配方并不知晓和拥有，并就违约金、保密协议等作出了约定，且三鑫公司在2018年2月11日出具的承诺书中承认其违约向他人出售炉板，三鑫公司也未提交证据证明其在联营前曾生产、销售耐热铸件，故一审法院认定荣新公司已将耐热铸件的生产技术、工艺包括配方提供给三鑫公司，具有充分事实依据。双方签订的《联营协议》系当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。三鑫公司上诉称其在2018年2月11日出具的承诺书系受荣新公司胁迫，但未提交充分证据予以证明，故对该主张本院不予采信。对三鑫公司所称的一审法院判决其向荣新公司支付违约金100万元过高的问题，本院认为，双方在协议中明确约定“三鑫公司生产的产品专供荣新公司，不得有任何理由将该转售给他人或者停止生产，否则视为违约，应支付荣新公司违约金100万元”，现一审法院根据三鑫公司的违约事实及荣新公司的销售利润损失等相关情况，判决其向荣新公司赔偿违约金100万元，并无不妥。 综上所述，三鑫公司的上诉请求依据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14214元，由上诉人宁波奉化莼湖三鑫精密铸造有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  莫爱萍 审判员  胡曙炜 审判员  王亚平 二〇一九年三月二十五日 书记员  黄 琼