河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀01刑终244号 原公诉机关河北省赞皇县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡立波，男，汉族，1986年10月6日出生，小学文化，群众，务农，河北省石家庄市赞皇县，捕前住。2015年8月3日因犯诈骗罪被河北省无极县人民法院判处有期徒刑二年零三个月，2016年10月29日刑满释放。2018年1月3日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于河北省赞皇县看守所。 辩护人刘恒杰，河北世纪联合律师事务所律师。 原审被告人钟志刚，男，汉族，1971年4月5日出生，大学文化，群众,辽宁省辽阳市白塔区，捕前住北京市亦庄经济开发区。2018年7月15日至2018年7月21日被临时羁押在辽阳市看守所，2018年7月22日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于河北省赞皇县看守所。 原审被告人郭宏博，男，汉族，1990年9月25日出生，小学文化，群众，务农，河北省石家庄市赞皇县，捕前住。2018年1月3日因涉嫌犯开设赌场罪被赞皇县公安局刑事拘留，2018年2月10日被取保候审，2018年4月12日被赞皇县人民检察院取保候审，2018年10月17日经河北省赞皇县人民法院决定逮捕，同日被逮捕。现羁押于河北省赞皇县看守所。 原审被告人刘学分，女，汉族，1986年6月25日出生，初中文化，群众，务农，河北省石家庄市赞皇县，现住。2018年1月17日因涉嫌犯开设赌场罪被赞皇县公安局取保候审，2018年4月12日被赞皇县人民检察院取保候审，2018年10月17日被河北省赞皇县人民法院取保候审。 河北省赞皇县人民法院审理的赞皇县人民检察院指控被告人胡立波、钟志刚、郭宏博、刘学分犯开设赌场罪一案，于2018年12月29日作出（2018）冀0130刑初124号刑事判决。原审被告人胡立波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定，2017年9月份，被告人胡立波以营利为目的，委托北京野猪网络科技有限公司钟志刚开发“赞皇棋牌”手机软件，并与该公司签订区域代理合同，成为“赞皇棋牌”区域代理。被告人钟志刚受被告人胡立波的委托，为胡立波开发“赞皇棋牌”手机软件。后被告人郭宏博、刘学分出资加入被告人胡立波代理的“赞皇棋牌”，并将“赞皇棋牌”投放到网络，利用微信群发展代理开设赌场，提供给他人进行赌博，以出售“房卡”的形式获利。被告人钟志刚为胡立波管理软件后台，并将出售“房卡”的获利进行分成。被告人刘学分主动退缴涉案款2700元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、微信手机截图证实，代理充值房卡情况及参赌人员发红包结算情况。 2、赞皇县公安局扣押决定书及扣押物品清单证实，当场查获的纸质笔记本、电脑主机、手机。 3、赞皇县公安局治安大队情况说明及附表证实，根据刘学分提供的北京野猪网络科技公司的后台账号和密码，打印后台显示参与打麻将人员名单情况。 4、《野猪棋牌》游戏区域代理合同证实，野猪网络科技有限公司委托胡立波为《野猪棋牌》网络游戏软件赞皇地区代理商，代理期限为5年，自2017年9月18日至2022年9月17日止。合同约定每年的维护费3000元。 5、赞皇县公安局调取证据通知书及光盘证实，“赞皇棋牌”微信充值房卡的情况。 6、辨认笔录证实，毕某能辨认出钟志刚，毕某能辨认出王某1，钟志刚能辨认出王某1。 7、在逃人员登记/撤销表证实，钟志刚被网上追逃。 8、沈阳铁路公安局沈阳公安处辽阳车站派出所证明证实，被告人钟志刚被抓获归案。 9、出所登记表证实，2018年7月15日至2018年7月21日被告人钟志刚被临时羁押在辽阳市看守所。 10、刑事判决书及释放证明书证实，被告人胡立波2015年8月3日因犯诈骗罪被河北省无极县人民法院判处有期徒刑二年零三个月，2016年5月4日刑满释放。 11、赞皇县公安局治安大队证明、赞皇县公安局网安大队证明证实，被告人刘学分系投案自首，被告人郭宏博、胡立波系口头传唤归案。 12、证人王某1证言，2017年元旦左右，钟志刚给我打电话说想在海南注册一家公司，让我和他合伙做，我不用出资金，占50%股份，他占50%的股份，我问钟志刚注册的这个海南剑炽网络科技有限公司具体是干什么的，钟志刚说跟我说不明白，让我就别管了，等着分红就行。2016年10月份左右，钟志刚找我以银行利息借了75万元，因为还不了我钱了，所以拿海南剑炽网络科技有限公司50%的股份当还利息了。我认识胡立波，是我介绍胡立波和钟志刚认识的。我知道赞皇棋牌这个软件，这个软件是钟志刚和胡立波在经营，2017年8月份，钟志刚、毕某俩人找我借钱，钟志刚担保毕某，以北京野猪网络科技有限公司的名义借了我65万元。 13、证人王某2、吕某、李某等人的证言证实，“赞皇棋牌”代理组织他人用手机在赞皇棋牌平台打麻将，输赢以红包方式进行结算等参与赌博情况。 14、被告人胡立波供述，我现在经营的棋牌是娱乐的，娱乐是指在平台上打麻将，斗地主，斗牛。赞皇棋牌股东是我和郭宏博、刘学分，就我们三个人。我今年10月份去北京野猪娱乐公司谈的棋牌项目，棋牌ＡＰＰ平台主要经营麻将、斗地主、斗牛。我看好这项目，我出了20000元，郭宏博、刘学分一人出了15000元，后我们三个就开始干了。我们以公司名义在个门店，置办了办公用品电脑等，然后去吉运广告做了大量的宣传广告。广告内容是赞皇棋牌，赞皇县人自己的棋牌游戏，手机上可以玩的游戏，让大家转发朋友圈推广这个游戏，广告上还印有二维码等。二维码是让大家用微信扫一下关注赞皇棋牌和下载棋牌ＡＰＰ平台用的。我们都是在县城里粘贴和发广告，也在手机上给微信各个朋友圈、群转发，大概发了十来天，就开始有人下载我们的棋牌游戏了。我们的广告上有我们三个人的手机号，广告上也注明了招聘棋牌代理人员，想代理我们棋牌的人就通过手机号加上我们微信，加上以后，拉动其他人玩这个棋牌就是代理的事了。成为代理之后，我们可以给代理开通代理账号，我们通过代理账号向代理出售房卡就行了。有了房卡才能开始玩我们的棋牌麻将，我们将房卡卖给代理人员，代理人再将房卡卖给玩的人。我们开卖给代理是三毛六一张，我们只向代理出售房卡，玩家想要房卡的话向代理购买。代理在赞皇棋牌平台通过代理账号登录，登录以后点击购买房卡就可以了，账号我们给他们注册，代理买房卡的时候直接在ＡＰＰ平台就交易了。这个棋牌平台所有权还是北京野猪娱乐公司，我们当时是花费了50000元让野猪公司给我们做的赞皇棋牌，协议上注明棋牌盈利了我们三个人要和野猪娱乐公司四六分。 我认识北京野猪娱乐公司一个管事的叫钟志刚，我弄赞皇棋牌这个APP手机赌博软件就是直接找的钟志刚，是钟志刚代表北京野猪娱乐网络公司跟我签的合同。合同规定我提供赞皇棋牌的玩法，北京野猪网络娱乐公司负责游戏研发、游戏系统出现问题的维护、培训工作人员、售卖房卡。我前期支付研发费用50000元，后期北京野猪娱乐公司对这款游戏维护等服务费用由其售卖房卡利润的四成支付，也就是我和北京野猪网络娱乐公司四六分成。赞皇棋牌在赞皇没有注册。北京野猪公司占股40%，我占股30%，刘学分和郭宏博各占股15%。张瑞峰原来想占股份，给了我15000元，后来我给他退了。 代理们买的房卡费用直接交易到野猪娱乐公司后台，我们盈利以后，野猪娱乐公司说每个月将卖的房卡费的百分之六十返回我的工商银行卡上，后我们三个人再按照我们之间的股权比例去分。我们是今年的十二月份开始棋牌盈利。当时和公司说好的是每个月分钱的时候给我们说一下共盈利多少，把属于我们三个人的钱转到我的账号上，我给刘学分和郭宏博分利。我们干这一个月还没有分钱。在赞皇棋牌这个APP平台上打麻将，不知道玩家是否有金钱交易。我们只管开通平台，具体玩家是否在平台耍钱我不知道。电脑东西太多。在我手机微信赞皇棋牌一块一分群中有大量红包信息和讨论输赢的聊天记录，我们只是提供平台让玩家打麻将，他们在平台里打麻将输赢发红包赌博这事我们不管。我印象中平台有七八十个代理，赞皇棋牌平台是刘学分用门店里的电脑作为赞皇棋牌客服管理代理，有多少我就不知道了。我给野猪网络科技有限公司的50000元是通过手机微信绑定我的农行卡，微信转账到野猪公司财务廖鹏飞的个人微信上了。我卖房卡的钱都是转给北京野猪公司的，具体钱到了哪里我不清楚。我和钟志刚签订的合同是五年，每年的系统维护运营费是3000元，所得利润扣除每年的系统维护运营费和一些消耗之后，我们再和钟志刚等人四六分成，我们占六，钟志刚和野猪公司占四。我手机微信中有大量的棋牌群，在群的聊天记录中有玩家在赞皇棋牌平台打麻将赌博，并通过红包结算，我虽然在微信群里，但是我不知情。我手机图片库和微信群中有大量棋牌玩家结算分数记录，这个分数指的是游戏赢分。我就知道我们公司电脑里有大量的代理信息，别的我不知道。建群之后发现群里有很多人利用赞皇棋牌进行赌博，我们开始制止，发了“文明娱乐，禁止赌博”，但是没多大效果。 15、被告人钟志刚供述，2017年7月24日我和毕某在北京签订合同，我注入北京野猪网络科技有限公司200万元资金，占50%股份，实际是我和王某1各出100万元，我任总经理，毕某负责技术开发和招商。法人是毕某的母亲孙某，毕某是实际经营人。我的员工耿亮亮说北京野猪科技有限公司能做游戏开发，我就到北京找毕某去公司在北京签订的合同。当时签合同的时候蓝波（北京野猪网络科技有限公司人力总监）在场。2017年9月18日，王某1找到我说赞皇的胡立波想开发网络棋牌游戏软件。后来我就和胡立波谈，最后胡立波出了5万元开发及代理费用，我们公司就开始测试，能正常运行后，我和毕某公司因经营问题出现矛盾。我于2017年11月左右购买海南剑炽网络科技有限公司，并把公司法人变更成我，我和王某1各占50%股份。我把和胡立波签订合同经营的网络棋牌游戏弄到我的海南剑炽网络科技有限公司经营，我们负责后台支持和维护，所得利润我们公司占四成，胡立波占六成。我和胡立波是这样经营赞皇棋牌的：开发网上打麻将、斗地主，胡立波在赞皇经营。胡立波把开发的网络棋牌游戏改成赞皇棋牌，在赞皇县推销房卡，推销的价格是他自己定，买房卡的钱是通过红包的方式发到我们公司，我们公司返给胡立波60%。我当时是北京野猪网络科技有限公司的经理。胡立波是王某1介绍的，和胡立波谈开发“赞皇棋牌”手机软件时，说明了公司和胡立波之间的义务跟分成，就是公司负责软件的研发和后期的维护占利润的四成，胡立波负责宣传推广和下线人员的管理占利润的六成。胡立波负责推广“赞皇棋牌”这个软件，具体工作都是胡立波做的。开发时是我代表北京野猪公司，我和毕某闹翻后我将赞皇棋牌软件的业务带到了海南剑炽公司，后期的实际运营是海南剑炽公司。我和胡立波经营了有一个多月，盈利大概五六万元，我给胡立波返过钱，当时是10天一返，返过几次我记不清了。应该是我公司把钱打到胡立波卡上，都是会计田梦具体办的。我和胡立波签订的合同是五年，每年的系统维护运营费是3000元，运营费和利润分成没有关系，所得利润就是买房卡的钱，每年的系统运营费是另外给我们的。 16、被告人郭宏博供述，2017年10月份，因为我和吕颜敏是朋友关系，就给吕颜敏说能否给我找个活干。吕颜敏就说赞皇县一个叫胡立波的人要开设一个赞皇棋牌室，也就是网络麻将、斗地主、斗牛等娱乐方式。我就打电话联系胡立波，说愿意和他一起干，我就给胡立波入股15000元。11月17日左右，胡立波在赞皇县城间房子，11月23日我们开始经营赞皇棋牌游戏了。参与的有我和胡立波、刘学分、张瑞峰，我知道我和刘学分入了15000元，也就是占15%股份，大股东是胡立波。赞皇棋牌游戏是一款手机ＡＰＰ游戏，是胡立波找北京一个游戏公司制作的，制作这个游戏花费50000元，这个游戏主要是用于娱乐打麻将和斗地主和斗牛，但是斗地主和斗牛基本上没人玩儿，都是玩儿麻将的。我们刚开始首先要拉拢人，要让人们知道赞皇棋牌，我们开设好门店后，就去广告门市做了几千张的小广告（内容主要就是宣传让赞皇人在手机上都玩儿“赞皇麻将”，小广告上还印有两个二维码）。印好广告后我跟胡立波、刘学分和张瑞峰就开始做大量宣传，我们每天去县城和各个村里去发广告，贴广告。刘学分主要是在门店电脑前负责客服，客服就是玩的人通过小广告扫描二维码关注，和下载赞皇棋牌ＡＰＰ的人联系。胡立波是赞皇棋牌的主要负责人，宣传和客服等工作也都做。玩家首先通过扫二维码关注和下载我们赞皇棋牌，我们向代理出售赞皇棋牌游戏的房卡挣钱，一张房卡7毛钱，第一个月我们是买一赠一，这样算下来是3.5毛钱一张房卡。棋牌游戏是必须需要房卡才能开始打麻将、斗地主、斗牛等赌博，我们出售的房卡只对代理人员，代理人员可以用房卡在平台开房间供玩家打麻将。代理人需要客服刘学分和胡立波开通账号，开通之后每个代理都有一个代理账号。刚开始的时候赞皇棋牌游戏代理是自己通过ＡＰＰ里面有一项代理人员登陆，代理人登陆以后直接可以购买房卡，游戏代理具体怎么购买房卡，我就不知道了。我的手机是黑色ＯＰＰＯＲ9。我占15%的股，刘学分占15%的股，剩下的都是胡立波和张瑞峰的股。从2017年11月23日至2018年1月2日干了一个月。账本或交易记录具体是胡立波分配人员管的，我们做客服用的电脑，被公安机关提取了。我们手机里都有代理群，分总代理群和几个代理群。我不知道代理人是怎么操作棋牌的，我们只管卖房卡。到现在分了一次利，胡立波从北京花5万制作了棋牌游戏后，胡立波具体和北京游戏公司怎么谈的我不知道，我们盈利以后还要和北京公司分成，忘了是三七分还是四六分了，我们几个人分别按所占的股来分的。到现在只分了一次，我15%分到了2700元，刘学分也分了2700元，胡立波给的我现金。我手机赞皇棋牌微信群，在群里的聊天记录、截图中有大量利用赞皇棋牌打麻将赌博，之后用红包进行输赢结算的记录，我现在承认利用赞皇棋牌打麻将赌博。我们只是向代理人售卖房卡获利，玩家打麻将输赢和我们没有关系，我们只提供平台。 17、被告人刘学分供述，2017年11月10日左右，胡立波找我丈夫王军鹏说他刚弄个“赞皇麻将”的手机平台，想找个女的工作人员干客服，我丈夫就跟胡立波说想让我干这个客服。谈到工资时胡立波提议让我出15000元入股15%，然后就不给我发工资了。谈好后我把15000元现金给了胡立波，11月28日我到胡立波在赞皇县的办公地点正式开始上班了。我入股没有跟胡立波签订协议。我们共有四个股东，分别是胡立波占股25%，这个赞皇棋牌是胡立波一手组建的，所有的事胡立波都管。郭宏博占股15%，负责宣传推广，张瑞峰占股可能是5%，他也是负责宣传推广，另外就是我占股15%，负责客服介绍业务。北京野猪网络公司占股40%，负责赞皇棋牌软件的开发和后台支持。我们是通过张贴广告、朋友圈转发、活动促销、发展下线代理等形式宣传推广的。赞皇棋牌这款软件必须花费“房卡”才能建立房间进行赌博，我们就是通过销售房卡获利的。赞皇棋牌软件共有三种赌博方式，分别是赞皇麻将、斗地主、斗牛。开房间的局数是设定的，开的局数越多花费的房卡越多。我们销售给下线代理的房卡，开始推广期是150元给410张房卡，折合后是3毛多一张房卡，到12月23日推广期结束后是150元给210张房卡，折合后是7毛多一张房卡。代理在微信群开房间花费的房卡是按一张1.5元收费的。在我们发的宣传广告和微信朋友圈里都含有一张客服微信的二维码，有人想做代理的话，就扫描这个二维码加上我的客服微信，我认为他们符合代理条件的话就把这个人的信息（软件ＩＤ号）反馈给胡立波，由胡立波通过后台给代理建立账户，设置密码。做代理建立微信群就行，具体群里的人数没有要求。代理可以在软件上用房卡开房间收房间费，他们可以通过房卡的差价获利，代理从我们这里是按7毛多一张的价格购买房卡，开房间时是按1.5元一张房卡收的房间费。我们是按照股权数分卖房卡的钱，卖的房卡多了我们分的就多。我参与以来就分过一次钱，我15%的股分了2700元。一般来说，代理通过自己的账户利用微信支付就能直接购买房卡，钱都是直接转到北京野猪网络公司了。有一段时间北京野猪网络公司的后台不能充房卡，给了我一个临时后台，代理直接把买房卡的钱转给我，我把钱再充到临时后台上，再通过临时后台给代理充房卡。资金流都是将钱转给北京野猪网络公司的，一个月结算一次，北京野猪网络公司扣除他们自己的40%后按占股大小通过微信把钱再转我们手里。我们现在共发展了有100多个下线代理。赞皇棋牌软件里赌博是通过微信群联系，输赢也是通过发微信红包完成的。我知道打麻将的有点炮3元的和5元的，打的大小全凭参与人自己定。赞皇棋牌08是开发软件的野猪娱乐公司的人员，我没见过这个人，赞皇棋牌08在代理群，他是群主，我一共给野猪娱乐卖了20000元左右的房卡。我把红包发给赞皇棋牌08，由他操作卖房卡。 另有赞皇县公安局相关证明、户籍证明等证据予以证实。上列证据经当庭质证，合法有效，足以证实公诉机关指控被告人胡立波、钟志刚、郭宏博、刘学分犯开设赌场罪的事实属实。 原审法院认为，被告人胡立波、郭宏博、刘学分建立赌博网站并提供给他人组织赌博，被告人钟志刚为赌博网站提供软件开发服务及后台维护，收取服务费五万元，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩罚，公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人胡立波、郭宏博、刘学分系恶势力团伙，经查被告人胡立波、郭宏博、刘学分通过网络开设赌场的行为不符合恶势力犯罪“以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动”的主要特征，故对该指控不予支持。 被告人钟志刚、郭宏博、刘学分在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘学分系自首，依法可从轻处罚，对刘学分及其辩护人该辩护意见，予以采信。被告人郭宏博、钟志刚当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人胡立波在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘学分能够主动退缴涉案款2700元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第六十四条、第七十二条之规定，认定被告人胡立波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币三万元；被告人钟志刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人郭宏博犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人刘学分犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。（罚金已缴纳）；扣押在案的作案工具依法予以没收。 原审被告人胡立波上诉提出其无罪：其没有建立赌博网站，只是“赞皇棋牌”的区域代理；钟志刚系野猪公司实际股东，海南炽剑公司法定代表人，涉案游戏软件实际由野猪公司开发，后转由剑炽公司运营，其向野猪公司支付的5万元费用为五年期间的代理费。 辩护人辩护提出胡立波不是“赞皇棋牌”网站的建立者和所有人，其未接受任何玩家投注，未进行抽头渔利，故其行为不符合开设赌场罪的构成要件。 经审理查明，原审判决认定上诉人胡立波及原审被告人钟志刚、郭宏博、刘学分犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，有经原审法院庭审举证、质证的微信手机截图、扣押决定书及扣押物品清单、情况说明及附表、《野猪棋牌》游戏区域代理合同、调取证据通知书及光盘、辨认笔录、在逃人员登记／撤销表、出所登记表、刑事判决书及释放证明书、公安机关出具的相关证明、户籍证明、证人王某1、王某2、吕某、李某的证言、被告人胡立波、钟志刚、郭宏博、刘学分的供述及辩解等证据证实，足以认定。本院对以上证据予以确认。 对于上诉人胡立波上诉及其辩护人辩护所提胡立波不是涉案游戏软件的建立者，只是区域代理，其向钟志刚支付的5万元费用为代理费的理由，经查，根据胡立波、钟志刚在公安阶段的供述印证胡立波委托钟志刚开发“赞皇棋牌”游戏软件，并为此支付5万元费用；后期胡立波参与该软件的经营，并参与利润分成，故上述理由与查证事实不符，本院不予采纳。对于辩护人所提胡立波不是涉案游戏软件的建立者，并未接受任何玩家投注，未进行抽头渔利，故其不构成开设赌场罪的理由，经查，上述所提胡立波未接受任何玩家投注，未进行抽头渔利与查证事实一致，但该行为不影响其开设赌场罪的成立。 本院认为，上诉人胡立波与原审被告人郭宏博、刘学分建立赌博网站并提供给他人组织赌博，原审被告人钟志刚为赌博网站提供软件开发服务及后台维护，收取服务费五万元，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人上诉及其辩护人所提理由，均不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨占栓 审判员  张瑞征 审判员  侯于华 二〇一九年三月十一日 书记员  蒋冬梅