广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂0103民初14677号 原告：南宁市丝鼎坊床上用品店，经营场所：南宁市青秀区古城路**。 经营者：杨新建，男，1958年8月2日出生，汉族，住广西钟山县。 委托诉讼代理人：莫宓，南宁市丝鼎坊床上用品店员工。 委托诉讼代理人：梁德，广西益远律师事务所律师。 被告：王路英，女，1980年7月5日出生，汉族，住广西宾阳县。 委托诉讼代理人：卢其成，广西法严律师事务所律师。 原告南宁市丝鼎坊床上用品店（经营者：杨新建）与被告王路英劳动争议一案，本院于2018年11月28日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月13日公开开庭进行了审理。原告南宁市丝鼎坊床上用品店（经营者：杨新建）的委托诉讼代理人莫宓、梁德，被告王路英及其委托诉讼代理人卢其成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、对被告申请支付2010年5月11日至2017年7月15日的休息日加班费42414元，不予支持；2、对被告申请支付2010年5月11日至2017年7月15日的国家法定节假日加班费16800元，不予支持；3、对被告申请支付违法解除劳动关系的经济赔偿金26514元，不予支持；4、对被告申请确认自2010年5月11日至2017年7月15日存在劳动关系，予以支持；5、对被告申请失业金损失28224元，不予支持；6、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、被告于2010年11月16日与深圳市海威夷实业有限公司签订的《聘用合同》，注明聘用被告为该公司下属门店南宁丝鼎坊员工，其愿意认真遵守公司的各项规章制度，服从安排。同时，被告与其他被聘用人员一起在《深圳市海威夷实业有限公司人事劳资管理条例》、《深圳市海威夷实业有限公司营业员管理条例》签名，确认同意遵守上述条例。被告在职期间，均是按照以上管理制度安排工作、支付报酬的，双方事实上已经履行了《聘用合同》。原告确实是深圳市海威夷实业有限公司投资开办的，原告是该公司的下属门店，虽然具有独立的法人资格，但是不影响《聘用合同》的履行。二、原告的上班时间是实行轮休制，每个月保证每个员工有四天的休息时间。具体做法是门店的员工每周有一天从早上九点半上班到晚上十点半，当天另一名员工就休息。每个员工每周都有一天的休息时间，综合计算员工一周的上班时间没有超过劳动法第三十八条规定的时间，因而被告主张支付加班费，缺乏事实依据。至于国家法定节假日加班，原告确实是按照聘用合同的约定，若安排上班则按基本工资的300%计算实际上班天数补助给员工。三、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁委既然认定被告于2017年7月15日带小孩回家后不来上班属于因自身原因当天解除劳动关系，那么仲裁时效应当从2017年7月16日起算。对于超过一年以上部分，属于超过仲裁时效，依法应不予支持。 被告辩称：一、被告申请支付2010年5月11日至2017年7月15日的休息日加班费42414元，仲裁裁决原告应向被告支付2015年7月16日至2017年7月15日的休息日加班费33137元并无不当。原告未按劳动法规定给被告每周至少休息一日，法定节假日只休息了4天，因此仲裁裁决计算的休息日和法定节假日加班费并没有错误。二、仲裁裁决认定原告与被告于2010年5月11日至2017年7月15日期间存在劳动关系并无错误。三、被告申请劳动仲裁未过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间一年的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。被告于2017年7于15日与原告解除劳动关系，于2018年5月28日申请劳动仲裁，是自劳动关系终止之日起一年内提出，因此未超过仲裁时效。 经审理查明，原告系于2007年4月13日注册成立的个体工商户，经营者为杨建新。深圳市海威夷实业有限公司于1997年12月31日注册成立，法定代表人为莫莉。原告主张其为深圳市海威夷实业有限公司投资开办，属于该公司的下属门店。 被告于2010年5月11日到原告处工作。2010年11月16日，被告与深圳市海威夷实业有限公司签订《聘用合同》，约定由该公司聘用被告为其下属门店南宁市丝鼎坊员工。 被告在原告处工作至2017年7月15日，当日被告在上班时间将小孩带到办公场所。双方提交的证据微信聊天记录显示，原告的覃姓主管以公司规定不能带小孩来上班为由要求被告安顿好小孩后再回来上班。当日被告离开原告处，此后未再回原告处工作。被告主张原告于2017年7月14日下午通过电话辞退被告，原告不予认可，称其主管让被告安顿好孩子后回来上班，并未辞退被告。 2018年5月28日，被告为申请人，以本案原告为被申请人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁令：1、被申请人向申请人支付2010年5月11日至2017年7月15日的休息日加班费42414元；2、被申请人向申请人支付2010年5月11日至2017年7月15日的国家法定节假日加班费16800元；3、被申请人向申请人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金26514元；4、确认申请人与被申请人自2010年5月11日至2017年7月15日期间存在劳动关系；5、被申请人赔偿申请人失业金损失28224元。2018年11月8日，该委作出南劳人仲裁字〔2018〕第1761号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付2015年7月16日至2017年7月15日期间的休息日加班费33137元；二、被申请人向申请人支付2015年7月16日至2017年7月15日期间的法定节假日加班费6691元；三、确认申请人与被申请人于2010年5月11日至2017年7月15日期间存在劳动关系；四、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。原告不服该裁决结果第一、二项，遂诉至本院。本案庭审中，双方均认可上述裁决结果第三项。 另查明，原告处的上班时间为9:30-22:30，分为两个班次，早班9:30-16:30，晚班16:00-22:30，含用餐时间。被告认可其入职时双方约定被告每周休息一天，但主张其在职期间除春节期间除夕至初四休假外，其余时间每天都要上班，每年法定节假日加班7天，每个星期六、星期天上晚班，星期一至星期五上早班，可以临时调换，有事的话就让同事顶班，过后再顶同事的班，即使有全天休息的情况也是通过上述调班、顶班方式实现，所以被告在职期间不存在休息日。 原告认可被告存在法定节假日加班的事实，称每年春节期间除夕至初四会安排被告休假，中秋节只需上早班，主张若被告存在法定节假日加班的原告已支付被告节日补助。原告不认可被告存在休息日加班的事实，主张其店里的员工每周有一天是从上午九点半上班到晚上十点半，当天另一个员工就休息，因此员工每人每天都有一天的休息时间，综合计算员工一周的上班时间也没有超过法律规定。原告申请证人即原告处员工覃凤仙、姚华出庭作证，两位证人均提供证言称原告处的员工每周都有一天的休息时间。 关于被告是否存在休息日加班，双方分别提交证据考勤表用以证明其主张。双方提交的考勤表均为手写制作，双方对对方提交的考勤表均不予认可。被告当庭出示其保管的考勤记录本原件，显示其提交的3张考勤表仅为考勤记录本的部分考勤记录，考勤表中的考勤情况系用铅笔书写，显示被告存在有一整天休息的情况，且在被告休息的当天有另一同事需要全天上班，即上早班、晚班两个班次。被告主张其系原告门店店长，由其负责门店员工的考勤记录。原告对被告的主张不予认可，称被告提交的考勤记录是被告临时私下记录的，主张原告处有管理制度，是由其主管覃凤仙负责员工考勤。原告提交的考勤表显示被告每周均存在一天的休息时间。 又查明，原告发放被告2015年7月至2017年6月的工资情况如下：2015年7月3000.18元、8月3108.45元、9月3071.75元、10月3350.94元、11月3003.48元、12月3114.41元；2016年1月2545.53元、2月2419.64元、3月2625.04元、4月3413.21元、5月3618.28元、6月3775.07元、7月4116.92元、8月3252.16元、9月3147.99元、10月3811.22元、11月3734.36元、12月4731.31元；2017年1月2638.06元、2月2595.42元、3月2953.90元、4月3532.33元、5月4391.41元、6月3058.3元；以上月份平均工资为3292元。原告主张被告的工资由基本工资、岗位津贴、社保补助、工龄补助、交通电话补助、全勤月奖金以及节假日加班补助等项目构成。被告不予认可，主张其工资由底薪及销售提成构成，其在职期间未领取过节假日加班补助。 本院认为，被告虽与深圳市海威夷实业有限公司签订聘用合同，但实际用人主体为原告，故与被告建立劳动关系的主体系原告。原告与被告均认可双方自2010年5月11日至2017年7月15日期间存在劳动关系，本院予以确认。 仲裁裁决对被告要求原告支付2010年5月11日至2015年7月15日期间的休息日加班费、支付2010年5月11日至2015年7月15日期间的法定节假日加班费、支付违法解除劳动关系赔偿金、赔偿失业金损失的仲裁请求均不予支持，被告收到仲裁裁决书后未于法定期限内提起诉讼，视为其认可该裁决结果，故本院确认：原告无需支付被告2010年5月11日至2015年7月15日期间的休息日加班费；原告无需支付被告2010年5月11日至2015年7月15日期间的法定节假日加班费；原告无需支付被告违法解除劳动关系赔偿金；原告无需赔偿被告失业金损失。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告主张其在原告处工作期间没有休息日，每天都要上班，但其提交的证据考勤表显示其存在有一整天休息的情况，且在被告休息的当天有另一同事需要全天上班，即上早班、晚班两个班次，与原告关于其门店的员工每周有一天是从上午九点半上班至晚上十点半，当天另一个员工就休息，因此员工每人每周都有一天的休息时间的主张相符合，故本院采信原告的主张，认定被告在职期间每周存在有一整天的休息时间，该情形不违反《中华人民共和国劳动法》第三十八条关于用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日的规定。且被告主张原告处门店由其负责考勤，但被告未将考勤记录原本交予原告存档，亦不认可原告提交的考勤记录的真实性，故无证据证明原告掌握有被告休息日加班事实存在的证据。被告提交的证据不足以证实其存在休息日加班的主张，应承担举证不利后果，故原告请求无需支付被告2015年7月16日至2017年7月15日期间的休息日加班费，本院予以支持。 原告认可被告存在法定节假日加班的事实，本院予以确认。每年的国家法定节假日为11天，扣除原告已安排被告休假的春节3天法定节假日，尚有法定节假日的天数为8天，被告自述其每年法定节假日加班7天，本院予以确认。原告主张已支付被告节日补助，但未提交充分证据予以证实，本院不予采信，故原告还应支付被告2015年7月16日至2017年7月15日期间法定节假日加班费6357元（3292元÷21.75天×14天×300%）。加班费属于劳动报酬，被告在原告处工作至2017年7月15日，此后于2018年5月28日申请仲裁主张加班费，并未超过一年的仲裁时效。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告南宁市丝鼎坊床上用品店（经营者：杨新建）与被告王路英自2010年5月11日至2017年7月15日期间存在劳动关系； 二、原告南宁市丝鼎坊床上用品店（经营者：杨新建）支付被告王路英2015年7月16日至2017年7月15日期间的法定节假日加班费6357元； 三、原告南宁市丝鼎坊床上用品店（经营者：杨新建）无需支付被告王路英2010年5月11日至2015年7月15日期间的法定节假日加班费； 四、原告南宁市丝鼎坊床上用品店（经营者：杨新建）无需支付被告王路英2010年5月11日至2017年7月15日期间的休息日加班费； 五、原告南宁市丝鼎坊床上用品店（经营者：杨新建）无需支付被告王路英违法解除劳动关系赔偿金； 六、原告南宁市丝鼎坊床上用品店（经营者：杨新建）无需赔偿被告王路英失业金损失。 案件受理费10元，由原告南宁市丝鼎坊床上用品店（经营者：杨新建）负担5元，由被告王路英负担5元。 上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  林利扬 人民陪审员  马海珍 人民陪审员  陈晓玲 二〇一九年三月二十二日 书 记 员  麦琼文