河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终771号 上诉人（原审原告）：邢台蓝天文化产业有限公司，住所地邢台市桥**公园东街**。 法定代表人：王连海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：边石磊，河北领航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑殿成，男，1969年10月15日出生，汉族，现住邢台市桥**。 委托诉讼代理人：睢涛，河北宣威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵亮，河北宣威律师事务所律师。 原审第三人：邢台市桥西区蓝天双语小学（原邢台蓝天双语小学），住，住所地邢台市桥**莲池大街**/div> 法定代表人：王连海，该小学副校长。 委托诉讼代理人：芦晓锋，男。 上诉人邢台蓝天文化产业有限公司因与被上诉人郑殿成、原审第三人邢台市桥西区蓝天双语小学劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初2006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人边石磊，被上诉人郑殿成及其委托诉讼代理人睢涛，原审第三人的委托诉讼代理人芦晓锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢台蓝天文化产业有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人公司无需向被上诉人郑殿成支付解除劳动关系赔偿金144，250.8元。事实和理由：一、原审错误认定上诉人与被上诉人存在劳动关系错误。1、2012年3月-2013年3月，被上诉人与河北蓝天餐饮文化集团有限公司存在劳动关系。2013年3月之前被上诉人一直在河北蓝天餐饮文化集团有限公司开办的蓝天美食山酒店工作。2、从上诉人提交的工资表可以看出，自2013年4月至被上诉人离职，其一直在原审第三人处工作，工资由原审第三人发放。3、原审依据离职通知书、社会保险参保缴费证明认定上诉人与被上诉人存在劳动关系是错误的。确定劳动关系主要应审查职工为谁提供劳动、由谁为职工发放工资。上诉人是一家中外合资的企业法人，同时也是原审第三人的投资人。原审第三人是一家事业单位法人，两个单位是独立的。上诉人基于投资人的身份对第三人行使管理职能，故此由上诉人向被上诉人发出了调整岗位通知。被上诉人收到通知后既未到新单位报到，也未在原审第三人处继续上班，一直处于旷工状态，所以上诉人再次发出了自动离职通知书。社会保险参保缴费证明确实属实，但这不是单独作为认定劳动关系的证据。法院应当结合被上诉人的工作地点、岗位和工资发放主体等进行综合认定。二、原审依据国家税务总局关于《特别纳税调整实施办法（试行）》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》作出判决，属于适用法律错误。《特别纳税调整实施办法（试行）》第二条规定，本办法适用于税务机关对企业的转让定价、预约定价安排、成本分摊等特别纳税调整事项的管理。该办法第九条是对“所得税法实施条例第一百零九条及征管法实施细则第五十一条所称关联关系”作出的解释，该办法第九条规定的关联企业仅限于企业税务管理中关联关系的认定，目的是为了规范企业的纳税管理，因此上述标准有特定的适用范围，原审在本案中适用上述规定显然是错误的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条列举了“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的五种情形。结合本案来看，被上诉人在河北蓝天餐饮文化集团有限公司和原审第三人处工作的事实明显不符合上述五种情形中的任何一种，所以不应适用本解释第五条的规定。三、原审认定上诉人违法与被上诉人解除劳动关系，并判决上诉人支付经济赔偿金是错误的。1、如前所述，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，所以不存在违法解除劳动关系的事实基础。2、上诉人是原审第三人的投资人，上诉人是基于对原审第三人的管理职能而向被上诉人发出通知。如果法院认定上诉人无权基于管理职能向被上诉人发出调整岗位通知及自动离职通知，则上诉人的通知更不具备解除劳动关系的法律效力。3、上诉人向被上诉人发出岗位调整后，其未到新单位报到，也未在原单位继续上班，而是一直处于旷工状态，所以上诉人才发出自动离职通知。如果被上诉人对于调整岗位有异议，其应当对该通知提出劳动仲裁，确认该通知是否有效，但在此期间被上诉人仍应在原单位继续上班。被上诉人没有就此通知提起劳动仲裁，也没有去新单位报到，其行为已经构成了旷工，属于严重违反劳动纪律的行为，在这种情况下导致双方劳动关系解除的责任应当被上诉人自行承担。 郑殿成辩称，郑殿成自2003年开始在河北蓝天餐饮文化集团有限公司（蓝天美食山）工作，2006年9月河北蓝天餐饮文化集团有限公司开始为郑殿成缴纳工伤保险。2014年1月份郑殿成被派往上诉人处，工作地点为邢台蓝天双语小学，上诉人开始为郑殿成缴纳工伤保险和养老保险。工资由蓝天双语小学和河北蓝天餐饮文化集团有限公司临城房地产开发有限公司共同发放。其中，王连海是上诉人、蓝天双语小学、河北蓝天餐饮文化集团有限公司的法定代表人；河北蓝天餐饮文化集团有限公司曾是上诉人（位于蓝天双语小学校园内）的大股东。2014年5月14日以前，河北蓝天餐饮文化集团有限公司出资750万元，占资比例75%，蓝天双语小学是上诉人投资设立，河北蓝天餐饮文化集团有限公司临城房地产开发有限公司是河北蓝天餐饮文化集团投资。根据国家税务总局《特别纳税调整实施办法(试行)》第九条有关关联企业认定标准，足以认定上诉人与河北蓝天文化餐饮集团有限公司为关联企业。因用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同或用人单位以组织委派或任命形式对郑殿成在关联企业中进行工作调动，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。2017年2月19日，上诉人在未经郑殿成同意的情况下，单方通知郑殿成到距离原工作单位60公里外的临城蓝天生态观光园有限责任公司（王连海出资800万，占股40%）上班，郑殿成未同意。在原岗位保留的情况下，强令郑殿成交接工作。期间，未与郑殿成有过任何沟通交流。2017年3月17日，上诉人向郑殿成送达《自动离职处理通知书》。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》有关劳动关系认定的标准足以认定：郑殿成与上诉人存在劳动关系。用人单位有管理权并不意味着可以任意支配劳动者。企业不得滥用调岗权利，不当然享有单方变更合同的权利，调岗应有事实依据和规章制度依据，企业对员工的调岗、调薪必须举证证明其具有充分合理性，企业的内部管理权不得侵害劳动者的合法利益。本案的调岗不符合合同约定，未经协商便将工作地点变动，侵害劳动者的合法利益，属于用人单位滥用调岗权利。因上诉人未告知工会，征询工会意见，未通过必要的合法解除劳动合同关系程序，即于2017年3月17日送达《自动离职处理通知书》，此举应视为违法解除劳动合同。应当向郑殿成支付经济赔偿金。 邢台市桥西区蓝天双语小学辩称，同意上诉人的上诉意见。 邢台蓝天文化产业有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决确认原告与被告不存在劳动关系；2、依法判决原告无须支付被告工资补贴23，400元及经济赔偿金145，200元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：自2003年开始至2013年4月，被告郑殿成的工作地点为河北蓝天餐饮文化集团有限公司下属的八一大街蓝天美食山，工作岗位为厨师长。2013年4月，被告被调至第三人邢台市桥西区蓝天双语小学工作，工作岗位为食堂负责人。2017年3月17日，原告以“郑殿成未按要求到临城蓝天生态园酒店新岗位报到，未回学校上班，未办理请假或辞职手续，根据劳动法及单位考勤管理制度，其行为已构成自动离职”为由向被告郑殿成发出《自动离职处理通知书》。被告郑殿成因此向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，请求邢台蓝天文化产业有限公司给付其拖欠工资及赔偿金46，800元并给付解除劳动关系经济赔偿金145，200元。邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会于2017年8月17日作出邢市劳人仲案字[2017]第172号仲裁裁决书，裁决原告邢台蓝天文化产业有限公司向被告郑殿成支付拖欠的工资补贴23,400元及解除劳动关系的经济赔偿金145,200元。原告邢台蓝天文化产业有限公司不服该裁决，向本院提起诉讼。被告郑殿成在第三人邢台市桥西区蓝天双语小学工作期间，其劳动报酬分两部分构成，一部分由第三人邢台市桥西区蓝天双语小学发放，经计算其离职前十二个月（2016年3月-2017年2月）的月应发平均工资为3684.08元，实发平均工资为3410.45元；另一部分由河北蓝天餐饮文化集团临城房地产开发有限公司以补贴形式向被告郑殿成每月发放工资2600元至2016年7月份（2015年2月份发放工资607元、2015年7月份工资发放737元、2016年7月份发放工资173元除外且2016年6月份工资款2600元未发放）。原告主张未足额发放2600元的月份是根据被告考勤发放的，且因被告2016年8月份未到临城上班，无考勤记录，故未发放该月工资。被告主张其仅在寒暑假期间去河北蓝天餐饮文化集团临城房地产开发有限公司临时帮忙，不应因未向其他单位提供帮忙而扣除被告的工资。第三人邢台市桥西区蓝天双语小学又于2017年1月份以现金的支付方式补发了被告郑殿成2016年9月份工资2600元、10月份工资2600元，并自2016年11月至2017年1月以被告郑殿成妻子霍玉华的名义向被告郑殿成每月发放工资2600元。原告提交的《河北蓝天餐饮文化集团劳动合同》显示河北蓝天餐饮文化集团有限公司与被告郑殿成于2012年3月14日签订上述劳动合同，约定合同期限为2012年3月14日起至2013年3月14日止，工作内容、工作地点及工资的数额、发放时间均没有填写，为空白。被告提交的邢台市社会保险事业管理局出具的被告郑殿成社会保险参保缴费证明及被告的社会保险缴费记录显示2006年9月至2013年12月缴费单位为河北蓝天餐饮文化集团有限公司，自2014年1月至2017年12月缴费单位为原告。原告、第三人的实际出资人和控制人均为王连海。原告成立日期为2003年5月14日；控股股东原为河北蓝天餐饮文化集团有限公司（持股75%），2014年变更为邢台市蓝天贸易有限责任公司（持股75%）。河北祥天房地产开发有限公司成立日期为2013年12月18日，原名河北蓝天餐饮文化集团临城房地产开发有限公司，临城岐山湖蓝天庄园农林开发有限公司持有该公司股份90%，河北蓝天餐饮文化集团有限公司自该公司成立时至2017年9月24日持有该公司股份10%。 一审法院认为，根据国家税务总局关于印发《特别纳税调整实施办法（试行）》的通知（国税发[2009]2号）第九条关联关系的认定标准，原告邢台蓝天文化产业有限公司与河北蓝天餐饮文化集团有限公司、第三人邢台市桥西区蓝天双语小学属于关联企业。根据原告作出的“自动离职处理通知书”以及被告郑殿成提交的“社会保险参保缴费证明”内容，可以证实被告郑殿成确系原告邢台蓝天文化产业有限公司职工，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，双方已形成无固定期限劳动合同关系，故本院对于原告邢台蓝天文化产业有限公司请求确认其与被告郑殿成之间不存在劳动合同关系的诉讼请求不予支持。关于原告邢台蓝天文化产业有限公司单方解除与被告郑殿成之间劳动合同关系是否符合相关法律规定，原告对此应负举证责任，原告方现有证据不能证明其单方解除与被告之间劳动合同关系符合相关法律规定，且原告也未能证明其已将解除与被告郑殿成劳动合同的事由事先通知工会并征求工会意见，故本院认为原告邢台蓝天文化产业有限公司单方解除与被告之间的劳动合同属违法解除劳动合同，现被告郑殿成不要求继续履行原劳动合同，原告依法应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于被告郑殿成的月平均工资应按“应发工资”还是“实发工资”进行计算的问题。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》等有关规定，工资包括公司代缴的、应由员工个人负担的、从员工月工资中扣减的社会保险费用。但本案因系被告自身原因在劳动仲裁时遗漏了其个人负担的单位扣发的社保费用200元而未主张，而本案原告为邢台蓝天文化产业有限公司，故本院认为本案应按“实发平均工资3410.45元”的标准计算。被告郑殿成主张按“自2003年至2017年3月17日止”计算支付其赔偿金的工作年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，本院对其该主张依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，原告本应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金（3410.45元+2600元）×14.5×2=174，303.05元，因被告在劳动仲裁时主张12个月的，故本院认为本案原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金为6010.45元×12×2=144，250.8元。原告欠发被告2016年6月份工资2600元，依法应当给付。关于原、被告双方争议的2015年2月、2015年7月、2016年7月、2016年8月未足额发放的问题，该问题的性质是原告邢台蓝天文化产业有限公司按照被告郑殿成在河北蓝天餐饮文化集团临城房地产开发有限公司考勤天数有意扣发了其工资数额，不是无故拖欠，故对被告的主张（应按2600元每月的标准进行发放），本院依法不予支持。关于被告郑殿成要求原告方加付欠发工资补贴款的赔偿金，不属劳动争议受理范围，被告可通过劳动行政部门解决。综上所述，原告邢台蓝天文化产业有限公司应向被告郑殿成支付违法解除劳动合同赔偿金144，250.8元及欠发工资款2600元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，参照国家税务总局关于印发《特别纳税调整实施办法（试行）》的通知第九条之规定，判决：一、原告邢台蓝天文化产业有限公司于本判决生效后十日内给付被告郑殿成解除劳动关系赔偿金144，250.8元及欠发的2016年6月份工资2600元，共计146，850.8元。二、驳回原告邢台蓝天文化产业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告邢台蓝天文化产业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，从本案事实可以看出，被上诉人的工作安排、人事管理、工资发放均由上诉人管控，且被上诉人部分时间的社会保险费用也系上诉人缴纳，一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。关于双方劳动关系解除是否符合法律规定，上诉人对此应负举证责任，上诉人现有证据不能证明其单方解除与被上诉人之间劳动合同关系符合相关法律规定，且上诉人告也未能证明其已将解除与被上诉人劳动合同的事由事先通知工会并征求工会意见，故一审法院认定上诉人属违法解除劳动合同并无不当。 综上所述，邢台蓝天文化产业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由邢台蓝天文化产业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张振防 审 判 员 关振华 审 判 员 张庆格 二〇一九年三月二十日 法官助理 王 雷 书 记 员 邱 岳