湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）州民二终字第13号上诉人（原审原告）周义，男，1972年3月15日出生。委托代理人谢建军，男，湖南凯威律师事务所律师。委托代理人黄元，男，湖南凯威律师事务所律师。上诉人（原审被告）新余市赣中建筑工程有限公司。地址：江西省新余市解放东路。法定代表人陈小春，男，该公司董事长。委托代理人刘小青，男，1972年2月1日出生。委托代理人施新沛，女，湖南湘州律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）胡小珠，男，1968年9月27日出生。周义与新余市赣中建筑工程有限公司（以下简称“赣中公司”），和被上诉人（原审第三人）胡小珠建筑设备租赁合同纠纷一案，周义与赣中公司均不服花垣县（2012）花民初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周义的委托代理人黄元，上诉人赣中公司的委托代理人施新沛、刘小军到庭参加诉讼。上诉人周义和上诉人赣中公司的法定代表人陈小春，被上诉人（原审第三人）胡小珠经本院合法传唤未出庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明，被告赣中公司承建花垣县盛世星城房地产建设工程，并将该工程部分建设项目转包给刘猪仔、詹猫根、简小保、廖平勇、张秋生等人承包。2010年5月，经张秋生介绍，胡小珠获得了刘猪仔、詹猫根、简小保、廖平勇、张秋生所负责的部分建设工程的脚手架（施工支架）搭建工程。因胡小珠本身无建筑支架材料，遂找到原告周义的花垣县福兴建筑器材租赁部，与周洽谈建筑器材租赁事宜。在确定租赁意向和谈妥租赁合同主要条款之后，周义要求要以建设工程项目部为承租人方能正式签订租赁合同。于是，周义、胡小珠二人于2010年5月2日在周义的建筑器材租赁部起草好合同之后，就一起到盛世星城房地产开发建设项目的施工场地，要建设工程项目部加盖公章。胡小珠把该合同交给项目部负责人。该负责人在盖好章后又把合同送给周义、胡小珠二人。后周义见合同尾部项目部盖章处落款签名栏中的委托代理人已改成“担保单位”，就不同意，遂擅自把自己所持的那份合同尾部的“担保单位”四字删除。周义曾应被告赣中公司花垣县盛世星城项目部要求复印一份合同给其留底，项目部所持的合同复印件尾部其盖章处签名栏为担保单位。《建筑器材租赁合同》签妥后，周义从2010年7月2日开始陆续按照约定向该建设工地发送支架材料。周义最后一次发送支架材料是2011年3月26日，胡小珠最后一次退还支架材料是2011年7月18日。工程完工后，胡小珠因与刘猪仔、詹猫根、简小保、廖平勇、张秋生的工程款结算与付款不及时，造成不能按合同约定支付原告周义的支架材料租赁费。截止2012年8月15日周义提起诉讼，胡小珠累计欠付周义租金350635.63元。2011年12月30日，胡小珠经与周义对账，胡小珠尚有钢架管5847米、扣件15114套未退还。原审认为，本案为建筑设备租赁合同纠纷，争议焦点有三：一、赣中公司与胡小珠谁为《建筑器材租赁合同》的承租人；二、赣中公司是否为《建筑器材租赁合同》的担保人，应否承担担保责任；三、合同应否解除，拖欠租金、违约金、各项损失如何计算。一、谁为《建筑器材租赁合同》的承租人。识别合同的当事人，应从合同订立及实际履行过程来判断。本案中，从《建筑器材租赁合同》签订过程来看，是周义与胡小珠进行磋商，并在合同尾部分别以出租人与承租人的身份签字。从合同实际履行情况来看，胡小珠获得了刘猪仔、詹猫根、简小保、廖平勇、张秋生所负责的部分建设工程的脚手架（施工支架）搭建工程的承包后，租赁物系胡小珠从周义处租赁并投入使用，履行其与刘猪仔、詹猫根、简小保、廖平勇、张秋生等人的协议。虽然合同签订过程中应周义要求，双方到被告赣中公司花垣县盛世星城项目部加盖了项目部的公章，但赣中公司并未以承租人身份签订租赁合同的真实意思，故第三人胡小珠才是本案《建筑器材租赁合同》的承租人。二、赣中公司是否为《建筑器材租赁合同》的担保人，应否承担担保责任。被告赣中公司花垣县盛世星城项目部所持的《建筑器材租赁合同》复印件尾部盖章处赣中公司为担保单位，该合同复印件系周义复印给项目部留底，由此可见，项目部盖章时系以担保人身份盖章，系《建筑器材租赁合同》的担保人。赣中公司认为盛世星城项目部作为赣中公司派出的一个部门，没有企业法人资格，没有以自己名义享有民事权利和独立承担民事责任的主体资格，在没有公司授权的情况下，不具备担保人的资格，该观点不能对抗善意第三人。《建筑器材租赁合同》中未约定一般保证还是连带保证，按担保法相关规定视为连带保证；合同中亦未约定保证期间，依担保法相关规定推定保证期间为6个月。赣中公司认为本案已经过了保证期间，因《建筑器材租赁合同》约定租赁期间以实际收发货时间为准，合同尚未解除，现尚有部分租赁物未返还给周义，租金尚未完全支付，胡小珠的违约行为、合同履行尚处于连续状态，因而本案保证期间并未超过，且赣中公司认为保证期间已过，证据不足，理由不充分，故该院对其观点不予采信。赣中公司对《建筑器材租赁合同》的承租人胡小珠应承担连带保证责任。三、合同应否解除，拖欠租金、违约金、各项损失如何计算。胡小珠长期拖欠原告周义租金，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条关于“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”的规定，周义可以解除合同。双方《建筑器材租赁合同》第十条亦约定承租方不按约定支付租金，周义有权终止合同。现周义诉请解除《建筑器材租赁合同》，于法有据，应予以支持。周义2012年8月15日向该院起诉解除合同，租金只宜计算到此日。截止2012年8月15日，胡小珠累计欠周义租金350635.63元，胡小珠应及时支付。周义诉请违约金729702.7元，第三人胡小珠主张违约金过高，请求予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。结合本案违约实际，违约金依法调整为10万元。现胡小珠尚有钢架管5847米、扣件15114套未退还周义，应及时退还；如不能实物退还，按《建筑器材租赁合同》第九条约定的成本价，即钢管架按每米22元、扣件按每套8元予以折价赔偿。周义诉请支付扣件洗油费、钢管折弯校直费、缺失螺杆螺帽赔偿款共计24943元，因该几项费用已经计算在租金范围内，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四第、第二百二十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告周义与第三人胡小珠于2010年5月2日签订的《建筑器材租赁合同》；二、第三人胡小珠于本判决生效后十日内支付原告周义租金人民币350635.63元；三、第三人胡小珠于本判决生效后十日内支付原告周义逾期付款违约金人民币100000元；四、第三人胡小珠于本判决生效后十日内退还原告周义钢架管5847米、扣件15114套。如不能实物退还，则钢架管按每米22元、扣件按每套8元予以折价赔偿；五、被告新余市赣中建筑工程有限公司对本判决第二项、第三项、第四项所确定的义务承担连带责任。新余市赣中建筑工程有限公司承担连带责任后，有权向第三人胡小珠追偿；六、驳回原告周义的其他诉讼请求。案件受理费18195元，财产保全费5000元，合计23195元，由原告周义负担11500元，第三人胡小珠负担11695元。原告周义已预交23195元，不再清退，由胡小珠执行本判决时直接支付周义11695元。上诉人周义不服一审判决，向本院上诉称：一、请求撤销原判第二项，改判被上诉人胡小珠支付上诉人周义截止到2012年8月15日的租金350635.63元（2012年8月16日后的租金计算至钢架管、扣件退还之日或折价赔偿款清偿之日止），原审法院认为上诉人2012年8月15日向该院起诉解除合同，故租金只宜计算到此日系事实认定不清。上诉人与被上诉人于2010年5月2日签订的《建筑器材租赁合同》第十一条明确约定：计算租金起止时间按租用天数计算，自发货之日起至送回之日止，以发货单和收回验收单为结算凭据。第十五条明确约定：承租方丢失租用的器材，出租方按租用器材成本价值的100%计收赔偿费；若丢失螺杆螺帽，则按1元／套计收赔偿费。故该合同中对被上诉人未退还给上诉人的建筑器材，也未支付器材折价赔偿款之前需支付租金给上诉人有明确的约定，而一审法院仅仅认定租金计算至2012年8月15日明显违反了合同的约定，也违反了双方当事人真实意思的表示。二、请求撤销原审判决第三项，依法改判被上诉人胡小珠支付上诉人周义逾期付款违约金人民币729702.7元（暂计至2012年8月15日，之后按应缴租金每天3‰计算违约金，直至付清为止），原审法院将本案的违约金调整为10万元显失公平，上诉人与被上诉人于2010年5月2日签订的《建筑器材租赁合同》第十条明确约定：租金结付期限和方式：租期每满30天结付一次租金，到期即由承租方付给出租方，承租方不得以押金抵付租金，逾期承租方未结付租金，出租方按实际逾期时间加收滞纳金（日率3‰）。如承租方在超过约定的支付租金期限30天，出租方有权终止合同，并自行收回租赁物，并由承租方承担所需全部费用。在该合同条款中双方当事人对违约金有明确的约定，也对预期有可能违约所造成的后果，有明确的预见，其条款系双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性的规定，符合意思自治原则的要求，那么当双方当事人发生纠纷，被上诉人出现逾期支付租金的情况时，就应当按照该合同的约定支付违约金给被上诉人，且被上诉人从签订合同之后第二个月开始（2010年6月）就陆续拖欠上诉人租金，截止到2012年8月15日（一审法院受理该案时）已拖欠上诉人租金几十万元，已经导致上诉人的租赁部经营困难，上诉人的实际损失远不止10万元。一审法院判决的10万元明显过低。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判，维护上诉人的权益。被上诉人赣中公司口头答辩称，1、上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院撤销原判，进行改判。2、赣中公司也对本案进行了上诉，赣中公司的上诉理由也就是答辩理由。被上诉人胡小珠未到庭参加诉讼，也未进行答辩。上诉人赣中公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审已经查明了上诉人不是《建筑器材租赁合同》的承租人以及胡小珠退还周义设备、双方已经对账的事实。但仍然判决上诉人连带支付租金和违约金，有失公允。二、一审对赣中公司花垣县盛世星城项目部在《建筑器材租赁合同》的法律身份没有查实清楚。上诉人赣中公司花垣县盛世星城项目部虽然在周义和胡小珠之间的《建筑器材租赁合同》中加盖了公章，但加盖公章是根据两合同当事人的要求，上诉人并没有租赁建筑器材之本意。一审法院明知上诉人在合同上的身份无法确定，仍主观地将上诉人界定为合同担保人，并且在原告并未追究上诉人担保责任的情况下，自行以担保责任判决上诉人负连带责任，这明显是一审法院主观臆断的结果。三、赣中公司对胡小珠没有担保义务，不应当对《建筑器材租赁合同》承担连带责任。（一）、赣中公司不是《建筑器材租赁合同》有效担保人。被上诉人周义提交的《建筑器材租赁合同》，“委托代理人”内容被涂改为“担保单位”，加盖的是赣中公司盛世星城项目部的公章。而盛世星城项目部作为上诉人派出的一个项目部门，其没有独立的法人资格，在没有公司授权的情况下，根据《中华人民共和国担保法》的规定不具有担保人的资格，其在《建筑器材租赁合同》上盖章不具有法律效力。（二）、本案已经超过保证期限。一审法院推定上诉人是《建筑器材租赁合同》负连带责任的担保人，但在查明合同双方当事人已经于2011年12月30日对账完毕的基础上认为合同仍未被解除，由此推定上诉人仍有担保义务是自相矛盾的。既然胡小珠已经于2011年7月18日最后一次退还周义设备，双方于2011年12月30日对账完毕，则双方已经达成解除合同之共识，经过对账清点之后，双方已经明确胡小珠仍需要支付周义多少租金及需要赔偿其无法退还周义设备的数量和折价的金额。因此，本案的担保责任应当从2011年12月30日起算，至周义起诉的2012年8月15日止已超过六个月，上诉人依法不对该《建筑器材租赁合同》承担担保责任。四、一审违反法定的审判程序。（一）一审没有审理原告的诉讼请求和诉讼理由，判决的结果与原告的起诉不对应违反法定程序。一审原告周义以赣中公司作为被告起诉解除合同关系并承担相应的一系列违约责任。根据法律规定，原审法院应该依法审理周义的诉讼请求是否成立。一审法院在周义并未以担保责任为由要求上诉人赣中公司承担担保责任、没有申请追加第三人的情况下，没有根据原告的诉讼请求和诉讼理由审理、判决，而是主动追究上诉人的担保责任，以上诉人对《建筑器材租赁合同》有担保责任为由直接判决上诉人应当承担胡小珠违约的连带责任违反法定程序。（二）、原审法院将《建筑器材租赁合同》的合同相对人胡小珠直接追加为第三人，将上诉人作为担保人作出判决违反法律规定。在周义以租赁关系起诉上诉人的诉讼中，胡小珠不是《建筑器材租赁合同》有利害关系的第三人，而是合同当事人，周义将上诉人作为承租人起诉错误，花垣县人民法院直接判决驳回其诉讼请求才符合法律规定。但在法院告知了原告以上情况之后，原告自己没有申请追加胡小珠作为第三人，法院依职权追加胡小珠作为第三人继续审理本案违反法定程序。一审原告以上诉人在履行《建筑器材租赁合同》过程中违约以及解除《建筑器材租赁合同》为由向法院提起诉讼，其诉讼请求中所涉及的是解除合同、支付租金、返还租赁物、赔偿租赁物、支付违约金、承担诉讼费等内容，但一审法院判决并未根据原告的诉讼请求作出判决，而是以上诉人有担保责任为由判决上诉人承担连带责任。因此，原审判决没有法律依据，判决书所适用的法律条文无法支持一审法院的审理行为和判决结果。综上所述，请求州中级人民法院依法撤销湖南省花垣县人民法院（2012）花民初字第345号民事判决，驳回被上诉人周义的诉讼请求，以维护法律的尊严和上诉人的合法权益。被上诉人周义口头答辩称，赣中公司是盛世新城项目的承包人，也在周义的建筑器材租赁合同上盖了项目部的公章，所有的建筑器材和设备也均用于该项目。所以，赣中公司是本案的承租人。原审第三人胡小珠未到庭参加诉讼，未提出自己的主张。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、谁为《建筑器材租赁合同》的承租人；二、赣中公司是否为《建筑器材租赁合同》的担保人，应否承担担保责任；三、本案租金和违约金怎么计算。关于谁为《建筑器材租赁合同》的承租人的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系建筑设备租赁合同纠纷，周义主张与赣中公司之间存在建筑设备租赁合同关系，即应当对该建筑设备租赁合同的订立和生效事实承担举证责任。但在本案中，从《建筑器材租赁合同》签订过程来看，是周义和胡小珠进行磋商而签订的，并在合同尾部分别以出租人与承租人的身份签字，虽然合同签订的过程中，赣中公司花垣县盛世星城项目部加盖了项目部的公章，但赣中公司花垣县盛世星城项目部只是在合同上明确为“担保单位”，并无以承租人身份签订租赁合同的真实意思表示。另外，在该合同的实际履行中，胡小珠承包了刘猪仔、詹猫根、简小保、廖平勇、张秋生所负责的部分建设工程的脚手架（施工支架）搭建工程后，租赁物系胡小珠从周义处租赁并投入使用，履行其与刘猪仔、詹猫根、简小保、廖平勇、张秋生等人的协议。因此，胡小珠才是本案《建筑器材租赁合同》的承租人。关于赣中公司是否为《建筑器材租赁合同》的担保人，应否承担担保责任的问题。本院认为，首先，应周义的要求，赣中公司花垣县盛世星城项目部加盖了项目部公章，并明确为担保人，赣中公司并不否认合同书上所盖公章的真实性；其次，虽然担保法规定公司的分支机构和职能部门不能对外签订担保合同，但盛世星城项目部不属于担保法规定的分支机构和职能部门，不适用担保法上关于分支机构和职能部门对外签订担保合同的规定，法律并未明确公司项目部对外提供担保导致担保合同当然无效，且花垣县盛世星城项目部是赣中公司在花垣县盛世星城项目部工程履行职能的延伸，是赣中公司的派出机构，其与公司是整体与部分的关系；第三，赣中公司花垣县盛世星城项目部作为赣中公司的派出机构，项目部代表赣中公司处理在该项目中的日常生产经营活动，对外进行的经济活动所产生的结果，直接归属于赣中公司承担，其盖具公章的行为应视为代表赣中公司的意思表示，对周义产生的是一种信赖利益，虽然合同名义上的主体是赣中公司花垣县盛世星城项目部，但当事人的真实意思仍然视为其为法人赣中公司本身；第四，即使赣中公司有相关的内部规定也不得约束第三人，花垣县盛世星城项目部与赣中公司的关系属于公司的内部事务，赣中公司不能以此为由进行对抗债权，况且周义作为出租方，是善意的出于对赣中公司花垣县盛世星城项目部的信任，且无过失地相信行为人具有代表赣中公司对外签订合同的代理权，同时，赣中公司也没有证据证明周义存在过错；第五，赣中公司花垣县盛世星城项目部在周义与胡小珠签订的《建筑设备租赁合同》上加盖项目部公章的行为，其目的是为了盛世星城项目建设工程的脚手架（施工支架）搭建工程的顺利进行，以确保整个项目的顺利施工。因此，赣中公司作为受益方，加盖公章的行为应视为对《建筑设备租赁合同》合同履行的一种保证。既然花垣县盛世星城项目部对外签订合同有效，则合同的后果应由赣中公司负担。因此，上诉人赣中公司认为盖章行为欠缺真实意思表示的理由，于法律无据，于情理不合，本院不予采信。故在本案中，赣中公司应为涉案《建筑器材租赁合同》的担保人。至于上诉人赣中公司上诉称，应全面审查担保行为的效力。本院认为，第一，根据《中华人民共和国担保法》第19条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，本案中《建筑器材租赁合同》中未约定一般保证还是连带保证，应视为赣中公司为本案《建筑器材租赁合同》的合同履行提供了连带责任保证。第二，根据《中华人民共和国担保法》第26条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，本案中，《建筑器材租赁合同》所约定的租赁期间以收发货时间为准，而法律规定的连带保证责任的保证期间为“主债务履行期届满之日起六个月”，现合同尚未解除，胡小珠依然占有属于周义的部分租赁物未予返还，租赁合同的履行尚处于持续状态，故主债务履行期尚未届满。因主债务履行期尚未届满，连带责任保证尚属法律保护的有效期内。上诉人赣中公司认为保证期间已过的主张缺乏证据支持，于法无据，本院不予采信。关于本案租金和违约金怎么计算的问题。至于本案租金如何计算的问题，周义上诉要求租金计算至钢架管、扣件退还之日止或折价赔偿款清偿之日止，本院认为，在本案中，虽然合同的租赁期限至2010年12月30日止，但在合同的租赁期限到期之后，合同当事人的权利义务关系并未终止，承租人胡小珠继续使用租赁物用于赣中公司盛世星城项目建设，且赣中公司明知建筑器材租赁合同的实际履行，且也未对合同的继续履行提出异议，故双方的租赁期限在2010年12月30日之后为不定期。而不定期租赁合同，根据法律规定，周义可以随时提出解除合同。周义于2012年8月15日向法院起诉要求解除合同，是确认之诉，现本院依法确认解除合同，即解除时间应为2012年8月15日，而本案的租金应计算至2012年8月15日为止。但在租赁关系解除后，胡小珠应负有及时向周义返还租赁物的义务，如不及时归还则应支付占用周义租赁物的使用费，而一审法院在计算应付租金时，没有合理地考虑到胡小珠不及时在合同解除之日归还建筑器材而给周义造成的损失，因此这部分租赁物使用费应予计算，该费用计算标准应参照合同约定的租金价格。周义向胡小珠计算租赁期外的租赁物使用费未有不合理之处。故使用费的起算日为2012年8月16日。至于使用费的截止日，应该计算到胡小珠归还建筑器材之日。若胡小珠已经无法归还建筑器材，租赁物使用费应计算到折价赔偿之日止。原审法院经审理查明，胡小珠尚有钢架管5847米、扣件15114套未予退还，且双方均未提出异议，因此计算该部分租赁物使用费应以此为计价标准予以计算。至于违约金怎么计算的问题。本院认为，违约金的计算既要考虑到周义的实际损失，又不能使所得到的利益远远超过实际损失的范围。就本案而言，周义与胡小珠约定违约惩罚性条款，其目的是为了胡小珠及时履行支付租金义务，实现周义对建筑器材的合理利用，而不是为了在胡小珠未履行合同义务时，周义从中获取高额的违约金；其次，《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。承租人胡小珠未按时支付租金，双方产生的是债权债务关系，对出租人周义来讲，所产生的损失也即租金的损失。根据法的公平原则和诚实信用原则，本案中周义要求按日利率千分之三计付违约金，已明显超出了实际发生的损失，其从中获取的利益也过高，且胡小珠主张违约金过高，请求法院依法予以调整。因此，对上诉人周义请求按每日千分之三支付违约金的诉讼请求不予支持。但考虑到胡小珠确实违约，为维护市场经济的诚信秩序，保护守约方的债权，本院根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合本案的违约实际情况，将违约金适用比率调整到每日万分之七，该适用比率没有超过中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍，既能够对周义的损失起到积极的补偿作用，又对胡小珠的违约不诚信行为予以适度的惩罚，能够体现维护双方当事人之间的利益的公平性。由于上诉人周义未能提供证据证实2012年8月15日之前应付租金拖欠时间的具体情况，故对上诉人周义要求被上诉人胡小珠支付合同开始履行之日至2012年8月15日止的违约金于法无据，本院不予支持。本案中周义的损失组成部分是截止到2012年8月15日的租金损失350635.63元和2012年8月16日之后未退回租赁物使用费损失两部分，由于被上诉人胡小珠拖欠租金350635.63元以及未及时退回租赁物所产生的使用费，造成了上诉人周义的直接损失及丧失了继续出租租赁物而获取的可得利益损失。因此，该两部分费用均应适用违约金条款计算逾期付款违约金对上诉人周义的损失予以补偿。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、维持花垣县人民法院（2012）花民初字第345号民事判决第一项、第四项和第六项，即：“解除原告周义与第三人胡小珠于2010年5月2日签订的《建筑器材租赁合同》”、“第三人胡小珠于本判决生效后十日内退还原告周义钢架管5847米、扣件15114套。如不能实物退还，则钢架管按每米22元、扣件按每套8元予以折价赔偿”、“驳回原告周义的其他诉讼请求”；二、撤销花垣县人民法院（2012）花民初字第345号民事判决第三项和第五项，即：“第三人胡小珠于本判决生效后十日内支付原告周义逾期付款违约金人民币100000元”、“被告新余市赣中建筑工程有限公司对本判决第二项、第三项、第四项所确定的义务承担连带责任、新余市赣中建筑工程有限公司承担连带责任后，有权向第三人胡小珠追偿”；三、被上诉人胡小珠于本判决生效之日起十日内支付上诉人周义截止到2012年8月15日的租金350635.63元，并以租金350635.63为本金，以每日万分之七计算从2012年8月16日开始，至租金付清之日止的逾期付款违约金；四、被上诉人胡小珠于本判决生效之日起十日内向上诉人周义支付未退回租赁物使用费（从2012年8月16日计算至钢架管、扣件退还之日或者折价赔偿之日止，租赁物使用费以钢架管5847米、扣件为15114套为本数，钢架管按0.014元／米／天、扣件按0.01元／套／天为标准计算）以及相应的逾期付款违约金（以实际产生的租赁物使用费为本金，按每日万分之七计算从2012年8月16日开始，至钢架管、扣件退还之日或者折价赔偿之日止的逾期付款违约金）；五、上诉人新余市赣中建筑有限公司对上述判决所确定的给付金钱义务承担清偿责任。上诉人新余市赣中建筑工程有限公司承担清偿责任后，有权向被上诉人胡小珠追偿。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费，按一审法院判决执行；二审案件受理费36390元，由上诉人周义负担18195元，由上诉人新余市赣中建筑工程有限公司负担18195元。本判决为终审判决。审 判 长  陈礼乐代理审判员  李华华代理审判员  曾浩恒二〇一四年六月三十日代理书记员  舒 丹