重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2013）渝高法民终字第00219号上诉人（原审被告）：重庆恒隆实业有限公司，住所地重庆市渝**紫薇路**中天·香悦华府小区**。法定代表人：陈铭，该公司董事长。委托代理人：向芸，重庆百君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：葛洲坝集团第一工程有限公司，住，住所地湖北省宜昌市东山大道**/div>法定代表人：吴平安，该公司董事长。委托代理人：龙江，湖北百思特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州省公路工程集团有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市白云大道南段**div>法定代表人：覃杰，该公司总经理。委托代理人：叶常颖，贵州致正律师事务所律师。原审被告：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地湖，住所地湖北省武汉市解放大道**葛洲坝大酒店v>法定代表人：聂凯，该公司董事长。委托代理人：张扬璀璨，女，该公司法律顾问。原审被告：重庆市水利投资（集团）有限公司，住所地重庆市，住所地重庆市渝**财富大道**法定代表人：向立，该公司董事长。委托代理人：刘洪波，重庆百君律师事务所律师。委托代理人：周炜，重庆百君律师事务所律师。上诉人重庆恒隆实业有限公司（以下简称恒隆公司）、葛洲坝集团第一工程有限公司（以下简称葛洲坝一公司）与被上诉人贵州省公路工程集团有限公司（以下简称贵州公路公司），原审被告中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝集团公司）、重庆市水利投资（集团）有限公司（以下简称水投公司）合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2013年4月26日作出（2012）渝一中法民初字第00084号民事判决。恒隆公司、葛洲坝一公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月8日公开开庭进行了审理。恒隆公司委托代理人向芸，葛洲坝一公司委托代理人龙江，贵州公路公司委托代理人叶常颖，葛洲坝集团公司委托代理人张扬璀璨，水投公司委托代理人周炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：贵州公路公司原名贵州省公路工程总公司（以下简称公路总公司），2008年3月名称变更为贵州省公路工程集团总公司，2010年3月名称变更为贵州公路公司。2005年11月18日，葛洲坝集团第四工程有限公司（以下简称葛洲坝四公司）为甲方，恒隆公司为乙方，签订《合作协议书》，约定：甲方以葛洲坝水利水电集团公司的资质参加投标，在乙方的协助下中标，签订总承包施工合同，并由甲方派员组成重庆市中梁水电站、金家坝水电站工程施工管理指挥部，负责工程的管理与实施；由乙方组织其他单位一起竞标，负责咨询、公关等工作并承担相关费用；甲方仅编制自己的标书，乙方派人指导，双方共同协作，确保竞标成功；投标保证金由乙方以葛洲坝水利水电集团公司名义出具，如为保函形式则由甲方出具；甲方负责与业主谈判，签订总承包合同，派员组成重庆市中梁水电站、金家坝水电站工程施工管理指挥部，负责工程的管理与实施，负责与业主的交往、对外联系等，乙方可委派高级技术、商务等管理人员以甲方工作人员名义参与合同谈判；履约保证金和预付款保证金现金由乙方以葛洲坝水利水电集团公司名义出具，预付款保证金为保函形式则由甲方出具，其保函手续费计入工程成本；工程中标后，甲方按其结算合同总额计提管理费用2.5％，此费用为纯利润，不含税费和一切规费；中标后，双方组织单项工程的招标，本着以干好管理好工程为前提的原则，双方均可推荐施工队伍，合理公平竞标；单项工程中标单位应向甲方提供履约保证金。该协议还对其他事项作出了约定。2006年6月6日，以恒隆公司为甲方，公路总公司为乙方，签订《中梁水电枢纽部分工程合作协议》，恒隆公司落款时间为2006年6月5日，公路总公司的落款时间为2006年6月6日。该协议约定：以甲方与葛洲坝四公司于2005年11月18日签订的《合作协议书》为基础，甲方将中梁水电站项目中约2亿的工程量交由乙方施工，甲方按比例收取合作费用；合作范围为中梁水电枢纽站项目中乙方有能力施工的一级电站约2亿的工程量（具体工程量清单附后），具体数量以实际发生量为准，本合作协议工程量清单之外的工程由甲、乙双方另行协商合作方式；乙方支付给甲方的合作费用为由乙方负责施工的工程造价下浮15％，其余的利润归乙方所有；合作费用按工程款拨付进度扣除质保金后按比例支付（质保金在工程竣工验收合格后一次性返还）；由乙方承担中梁水电站2000万元人民币的履约保证金，该履约保证金于本协议签订后三日内划入甲方指定账户，由甲方以葛洲坝水利水电集团公司名义缴纳，甲方协助乙方开设独立的账户，供乙方使用。该协议还对其他事项作出约定。该协议所附工程量清单载明，包括了一般项目、一级电站施工过程水流控制和导游洞封堵工程、一级电站渣场防护和排水工程、一级电站混凝土面板堆石坝工程和一级电站溢洪道工程。恒隆公司于2006年6月5日向公路总公司发出《关于缴款事宜的通知函》，内容为：“鉴于贵司与我公司签订的《中梁水电枢纽部分工程合作协议》中第四条关于2000万元人民币履约保证金的约定，我司在此特通知贵司应严格遵守合作协议中的约定，将该款项按时划入我司账户……。”2006年6月15日，公路总公司向恒隆公司转账支付了履约保证金2000万元。同日，恒隆公司向公路总公司出具了收据。之后，恒隆公司分别于2006年6月19日和9月21日向葛洲坝四公司共计支付了保证金2000万元。葛洲坝水利水电集团公司于2006年6月23日向水投公司支付履约保证金1000万元。葛洲坝四公司分别于2006年9月21日和2006年9月27日向水投公司支付履约保证金1000万元和500万元。2006年9月左右，葛洲坝水利水电集团公司通过招投标程序，与水投公司签订《重庆市水利水电土建工程施工合同示范文本》，获得重庆市巫溪中梁水电站承包权。2006年9月26日，葛洲坝水利水电集团公司向公路总公司发出《中标通知书》，通知公路总公司在葛洲坝水利集团公司中梁水电枢纽工程总承包项目部组织的中梁水电站竞标中，以2.05亿元价格中标大坝及溢洪道水电工程项目。公路总公司随即进场施工，后经协商中途退场。2010年1月27日，以葛洲坝一公司为甲方，恒隆公司为乙方，贵州公路公司为丙方，签订《委托还款协议》，载明：“……因乙方差欠丙方款项，经甲方、乙方、丙方三方共同商定，由于甲方并未向丙方借任何款项，而乙方欠丙方的2000万元，因此乙方主动要求委托甲方将乙方欠丙方的2000万元款项中的1000万元直接支付给丙方，甲方和丙方也都同意接受委托。三方约定：甲方在收重庆市水利投资（集团）有限公司退还的履约保证金后三个工作日内，……乙方委托甲方支付丙方1000万元。……如果不能置换，甲方同意在2011年11月之前支付完上述未付报酬共计1500万元（不计任何利息）。……其中甲方直接支付给乙方500万元，乙方主动要求委托甲方将乙方欠丙方1000万元直接由甲方支付给丙方。四、乙方委托甲方清偿丙方2000万元款项后，乙方和丙方之间所涉及的全部债权债务清结。……”贵州公路公司曾于2009年5月起诉恒隆公司、葛洲坝集团公司、葛洲坝一公司和水投公司，请求：一、确认2007年5月20日其与葛洲坝集团公司的施工合同关系已经解除；二、判令水投公司、葛洲坝集团公司、葛洲坝一公司和恒隆公司连带支付尚欠贵州公路公司的工程款2832929.00元，及该款自2007年5月21日其至付清之日止的同期银行贷款利息；三、判令恒隆公司、葛洲坝一公司和葛洲坝集团公司连带返还履约保证金2000万元并支付该款自2007年5月21日起至付清之日止的同期银行贷款利息；四、判令水投公司在欠付葛洲坝一公司、葛洲坝集团公司工程款范围内承担前述第三项债务的支付责任；五、本案诉讼费用由被告方承担。一审法院于2009年5月31日以（2009）渝一中法民初字第00249号案受理。该案审理过程中，贵州公路公司于2010年1月27日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于同日裁定准许其撤诉。一审法院另查明：2001年8月2日，中国葛洲坝水利水电工程集团公司变更为中国葛洲坝水利水电工程集团有限公司。2007年3月30日，国务院国有资产监督管理委员会办公厅复函同意葛洲坝股份有限公司换股吸收合并中国葛洲坝水利水电工程集团有限公司，2007年6月12日，国务院国有资产监督管理委员会批复同意葛洲坝股份有限公司吸收合并中国葛洲坝水利水电工程集团有限公司。2007年9月24日，葛洲坝股份有限公司变更登记为葛洲坝集团公司。2007年11月23日，中国葛洲坝水利水电工程集团有限公司办理注销登记。2008年4月26日，葛洲坝集团公司作出中葛股编（2008）22号《关于葛洲坝集团第一工程有限公司与葛洲坝第四工程有限公司合并重组的通知》，决定将葛洲坝一公司与葛洲坝四公司合并重组，成立新的葛洲坝一公司，合并重组的方式和程序按照《公司法》及有关规定执行。2008年5月7日，葛洲坝一公司在《葛洲坝集团报》上刊登《公告》，内容为：经葛洲坝集团股份有限公司第四届董事会第四次会议审议，同意第一有限公司与第四有限公司合并重组，成立新的葛洲坝一公司，原葛洲坝一公司和葛洲坝四公司的债权、债务等一切事务，由新组建的葛洲坝一公司承担。特此公告。葛洲坝四公司于2008年6月25日办理注销登记。一审诉讼中，贵州公路公司明确其诉请的利息损失起算时间2007年5月21日是贵州公路公司退场的次日，葛洲坝集团公司和葛洲坝一公司认为贵州公路公司退场的时间不是2007年5月20日，但其既未明确提出自己主张的退场时间，也没有举证证明实际退场时间不是2007年5月20日。贵州公路公司与葛洲坝集团公司在庭审中均陈述双方之间除了上述《中标通知书》外，并未签订其他书面的建设工程施工合同，且确认建设工程施工合同关系已经终止且结算完毕。但是，贵州公路公司主张其在涉案工程中系与葛洲坝集团公司、葛洲坝一公司和恒隆公司共同建立的建设工程施工合同关系，且否认存在真实的单项招投标过程；葛洲坝集团公司主张系其单独与贵州公路公司建立的建设工程施工合同关系，并主张系通过招投标中议标的方式与贵州公路公司建立的合同关系。贵州公路公司在本案起诉中陈述系葛洲坝集团公司与其结算的工程款。贵州公路公司和恒隆公司均陈述双方之间并无真实的借款关系，《委托还款协议》中所涉的2000万元就是本案争议的履约保证金2000万元。该《委托还款协议》尚未实际履行。葛洲坝集团公司和葛洲坝一公司陈述，葛洲坝四公司向水投公司支付履约保证金系受葛洲坝水利水电集团公司委托。贵州公路公司向一审法院诉称：2005年11月18日，恒隆公司与葛洲坝集团第四工程有限公司（以下简称葛洲坝四公司）就重庆中梁水电站工程项目签订《合作协议书》，约定葛洲坝四公司以中国葛洲坝水利水电工程集团有限公司（以下简称葛洲坝水利水电集团公司）的资质参加投标，在恒隆公司的协助下中标，签订总承包合同；恒隆公司组织其他单位一起竞标，负责咨询、公关等工作并承担相关费用；履约保证金由恒隆公司以葛洲坝水利水电集团公司的名义出具；中标后，双方组织单项工程的招标，单项工程中标单位应向葛洲坝四公司提供履约担保……2006年3月29日，葛洲坝水利水电集团公司中标并与水投公司签订《重庆市水利水电土建工程施工合同》，约定由葛洲坝水利水电集团公司缴纳8000余万元的履约保证金。由此，恒隆公司、葛洲坝四公司与贵州公路公司接洽，于2006年6月6日由恒隆公司与贵州公路公司签订《中梁水电枢纽部分工程合作协议》，约定中梁水电站项目中约2亿元的工程交由贵州公路公司施工，由贵州公路公司承担中梁水电站2000万元的履约保证金，由恒隆公司以葛洲坝水利水电集团公司的名义向水投公司缴纳。2006年6月15日，贵州公路公司按约将2000万元支付至恒隆公司账户，该款经恒隆公司支付给葛洲坝四公司后，葛洲坝四公司于2006年6月23日和2006年9月21日支付给水投公司。同年9月26日葛洲坝水利水电集团公司向贵州公路公司发出《中标通知书》。随后贵州公路公司组织人员、设备进场施工。施工过程中，由于生产管理问题的矛盾，贵州公路公司与葛洲坝水利水电集团公司协商于2007年5月20日退场。贵州公路公司退场后，葛洲坝水利水电集团公司尚欠贵州公路公司工程款。贵州公路公司于2009年向恒隆公司、葛洲坝集团公司、葛洲坝一公司和水投公司提起诉讼，诉请恒隆公司、葛洲坝集团公司、葛洲坝一公司和水投公司支付施工欠款，返还履约保证金并偿付利息。2010年1月27日，贵州公路公司撤回该案起诉，葛洲坝水利水电集团公司于同年4月24日与贵州公路公司结清了工程款，但2000万元的履约保证金至今未归还原告。葛洲坝水利水电集团公司和葛洲坝四公司分别于2007年和2008年变更为葛洲坝集团公司和葛洲坝一公司。贵州公路公司认为，葛洲坝集团公司出借资质给葛洲坝一公司，将主体工程分包给贵州公路公司，并通过葛洲坝一公司和恒隆公司向贵州公路公司收取2000万元作为履约保证金缴纳给水投公司，在此过程中形成的《重庆市水利水电土建工程施工合同》、《合作协议书》、《中梁水电枢纽部分工程合作协议》违反国家法律规定，应依法宣告无效，恒隆公司、葛洲坝集团公司、葛洲坝一公司和水投公司因上列无效合同取得的履约保证金应承担连带责任返还贵州公路公司并偿付利息损失。为此，贵州公路公司请求：1、确认贵州公路公司与恒隆公司于2006年6月6日签订的《中梁水电枢纽部分工程合作协议》无效；恒隆公司与葛洲坝一公司于2005年11月18日签订的《合作协议书》无效；葛洲坝集团公司与水投公司签订的《重庆市水利水电土建工程施工合同示范文本》无效；2、恒隆公司、葛洲坝集团公司、葛洲坝一公司和水投公司连带返还贵州公路公司履约保证金2000万元并偿付从2007年5月21日起至该款付清之日止同期银行贷款利息损失；3、恒隆公司、葛洲坝集团公司、葛洲坝一公司和水投公司承担本案诉讼费用。葛洲坝集团公司和葛洲坝一公司一审共同辩称：一、葛洲坝集团公司按照我国招投标法相关规定，独立参与水投公司的投标活动并中标，与其他公司无任何关联。葛洲坝集团公司中标后交付水投公司的履约保证金金额为2500万元。二、贵州公路公司诉称的葛洲坝一公司与恒隆公司的合作协议书，只是意向性协议，有关招投标相关约定并没有实际履行。三、关于贵州公路公司与恒隆公司的协议情况，贵州公路公司支付给恒隆公司的2000万元款项为借款，不属于履约保证金，与葛洲坝集团公司、葛洲坝一公司无任何关联。葛洲坝集团公司与贵州公路公司的建设工程施工合同关系已全部了结，债权债务已经结清。水投公司收取的2500万元履约保证金与贵州公路公司出借给恒隆公司的2000万元借款之间，没有任何关联。因此，贵州公路公司关于连带责任的诉求毫无依据。四、最高人民法院关于确认合同无效请求权的主体有比较严格的限制，贵州公路公司不是《重庆市水利水电土建工程施工合同》和《合作协议书》的合同当事人，请求人民法院确认与其无任何联系的合同无效，缺乏请求权的主体资格。综上，贵州公路公司的诉请不应得到支持，葛洲坝集团公司、葛洲坝一公司不应承担民事责任。恒隆公司一审辩称：一、贵州公路公司在举证期间和证据交换过程中，未能举示与其诉讼请求相关的《中梁水电枢纽部分工程合作协议》、《合作协议书》、《重庆市水利水电土建工程施工合同示范文本》的原件，以及与此相关的中标通知书、通知、会议纪要、结算协议、清算汇总表、进账单、收据等的原件，根据民事诉讼证据规则的规定，应自行承担举证不能的责任。二、即便涉讼的三个协议真实存在，从贵州公路公司提交的复印件中看，所谓恒隆公司与葛洲坝一公司于2005年11月18日签订的《合作协议书》系双方在平等自愿、互利互惠的基础上达成的，是双方的真实意思表示，在合同签订之时并不约束贵州公路公司，更与贵州公路公司无任何利害关系。因此，基于合同相对性的原则，不是该合作协议当事人的贵州公路公司无权要求法院认定该合作协议无效。三、恒隆公司与贵州公路公司签订的《中梁水电枢纽部分工程合作协议》中，恒隆公司不是涉案工程的中标人或发包方，也不是分包方。该工程的中标人葛洲坝集团公司也没有授权或转包该工程于恒隆公司，因此不可能存在工程转包的情形。贵州公路公司也没有举示任何有证明力的证据证明此协议系转包合同。根据民法通则、合同法等法律规定，该合作协议不属于合同无效的任何一种情况。四、恒隆公司、葛洲坝一公司与贵州公路公司就本案诉争的2000万元履约保证金已经达成了《委托还款协议》，对三方的债权债务进行了梳理总结并达成了一致意见，恒隆公司委托葛洲坝一公司清偿欠贵州公路公司的2000万元，恒隆公司与贵州公路公司之间的全部债权债务结清。水投公司一审辩称：一、贵州公路公司的第一项诉请所涉的三份合同中，有两份合同贵州公路公司不是当事人，故对此两份合同其并不具诉权。根据法律及法理规定，只有合同当事人有权要求认定合同无效，或者法律规定的第三方，比如涉及无权处分或者优先权被侵害等有明确规定的情况，否则，任何合同之外的民事主体要求确认合同无效，是滥用诉权的体现；虽然人民法院可以依职权认定合同无效，但前提是合同当事人提起了有关合同的诉讼或者是法律规定的第三方有权对合同效力提起诉讼。本案中，并未存在此种前提，故法院对该两份协议效力不应该审理，否则，违反了不告不理的原则。水投公司与葛洲坝集团公司签订的协议，从实体上看是合法有效的，是经过招投标程序签订的，其内容也不违反法律法规的强制性规定。对于贵州公路公司所称的其他的协议，水投公司并不知情，也与水投公司无关。针对贵州公路公司的第二项诉求，水投公司并没有从贵州公路公司处收取任何保证金或款项，因此，贵州公路公司要求水投公司承担连带返还责任于法无据。即使按贵州公路公司所说所有合同无效，水投公司也不应该承担连带返还责任，因为即使在此情况下，合同相对性原则依然是成立的，根据合同法的规定。此时，合同双方当事人应相互返还财产，贵州公路公司不能突破合同相对性，要求水投公司直接将保证金返还给贵州公路公司。一审法院认为，葛洲坝水利水电集团公司更名后被葛洲坝股份有限公司吸收合并，葛洲坝股份有限公司又变更为葛洲坝集团公司，故葛洲坝水利水电集团公司在涉案合同中的权利义务应归属于葛洲坝集团公司。葛洲坝四公司经与原葛洲坝一公司合并重组成立新的葛洲坝一公司，即本案被告葛洲坝一公司，故葛洲坝四公司在涉案合同中的权利义务应归属于葛洲坝一公司。根据一审庭审和各方当事人的诉辩情况，一审法院归纳本案争议焦点主要有：一、贵州公路公司是否为适格主体；二、当事人之间的法律关系及合同效力认定；三、恒隆公司、葛洲坝集团公司、葛洲坝一公司和水投公司是否应当连带返还贵州公路公司履约保证金并赔偿利息损失。针对上述争议焦点一审法院逐一评述：一、关于贵州公路公司是否为适格主体的问题。民事诉讼法第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，贵州公路公司虽然仅是《中梁水电枢纽部分工程合作协议》的合同当事人，其诉请确认无效的《合作协议书》、《重庆市水利水电土建工程施工合同范文本》中，贵州公路公司均非合同当事人。但是，贵州公路公司作为工程实际施工人，总承包合同的效力直接关系其所涉建设工程施工合同效力认定，关系其在该合同关系中权利义务的认定，故其与《重庆市水利水电土建工程施工合同范文本》的效力认定具有法律上的直接利害关系。同时，贵州公路公司与恒隆公司签订的《中梁水电枢纽部分工程合作协议》中明确约定以恒隆公司与葛洲坝一公司签订的《合作协议书》为基础，故《合作协议书》的效力认定也与贵州公路公司具有法律上的直接利害关系，该协议书中约定的“合作方式”和“合作内容”均与《中梁水电枢纽部分工程合作协议》具有实质联系。因此，贵州公路公司与上述三份协议的效力认定均具有法律上的直接利害关系，符合民事诉讼法第一百一十九条的规定。恒隆公司、葛洲坝集团公司、葛洲坝一公司和水投公司关于贵州公路公司非《合作协议书》和《重庆市水利水电土建工程施工合同范文本》的合同当事人，非本案适格主体的答辩理由不成立。二、关于当事人之间的法律关系及合同效力的认定问题。（一）水投公司与葛洲坝集团公司之间的关系及《重庆市水利水电土建工程施工合同范文本》效力认定。本案中，水投公司通过招投标程序，与葛洲坝集团公司签订《重庆市水利水电土建工程施工合同范文本》，将重庆市巫溪中梁水电站工程发包给葛洲坝集团公司施工。贵州公路公司以葛洲坝集团公司在招投标过程中存在向他人借用资质、串标、围标等行为为由，诉请确认上述合同无效。但是，贵州公路公司并未提供证据证明葛洲坝一公司借用葛洲坝集团公司名义参加了涉案工程的招投标。虽然葛洲坝一公司与恒隆公司的《合作协议书》中约定有葛洲坝一公司以葛洲坝集团公司资质参加投标，以及由恒隆公司组织其他单位一起竞标的内容，但本案现有证据不足以证明上述约定已经实际实施，更不能证明葛洲坝集团公司取得涉案工程承包权以及与水投公司签订建设工程承包合同系恒隆公司与葛洲坝一公司之间《合作协议书》前述条款履行的结果。由于本案现有证据不足以证明贵州公路公司的主张，贵州公路公司关于确认《重庆市水利水电土建工程施工合同范文本》无效的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予主张。（二）葛洲坝一公司与恒隆公司之间的关系及《合作协议书》效力认定。葛洲坝一公司与恒隆公司通过《合作协议书》约定葛洲坝一公司以葛洲坝集团公司的资质参加投标，恒隆公司组织其他单位一起竞标，中标后双方组织单项工程招标，收取单项工程中标单位履约保证金，葛洲坝一公司收取管理费，从协议内容上看，实际上就是约定双方合作在涉案工程的招投标过程中通过借用他人资质、围标、串标等方式中标，中标后再通过所谓“单项工程招标”的方式进行转包或分包，收取履约保证金和管理费。该协议内容违反招投标法和建筑法的相关规定，亦属于以合法形式掩盖非法目的的情况，符合合同法第五十二条第三款、第五款的规定，应属无效合同。虽然葛洲坝一公司和恒隆公司均辩称该合同并未实际履行完毕，但合同履行情况并不能改变合同效力。葛洲坝一公司与恒隆公司在该合同中，约定通过分工合作的方式参加招投标活动，竞标取得工程后组织单项工程招标，分包给其他单位施工，两者在涉案工程中系合作关系。恒隆公司与贵州公路公司的合作协议中明确约定以恒隆公司与葛洲坝一公司之间的合作协议为基础，从两份协议的内容上看，能够反映出恒隆公司与贵州公路公司签订协议并收取贵州公路公司履约保证金的行为，是其履行与葛洲坝一公司之间合作协议的行为，应当认定葛洲坝一公司和恒隆公司共同为贵州公路公司的合同相对人，应共同对贵州公路公司承担责任。葛洲坝一公司辩称其对恒隆公司与贵州公路公司之间的合同不知情，其收取恒隆公司2000万元履约保证金实际系借款性质。葛洲坝一公司与恒隆公司之间合作协议约定，“中标后双方组织单项工程的招标”，“单项工程中标单位应向甲方提供履约保证金”，可以看出，葛洲坝一公司与恒隆公司合作的方式和内容就包括了确定单项工程的实际施工人并向其收取履约保证金。同时，葛洲坝一公司向恒隆公司出具的收据上明确记载支付的是保证金，指向明确，并非借款，与上述合同约定相符，故葛洲坝一公司的上述答辩意见，不能成立。恒隆公司辩称其与葛洲坝一公司之间系委托关系，其向贵州公路公司收取履约保证金的行为是代理行为。结合葛洲坝一公司与恒隆公司之间合作协议约定的内容，双方合作竞标，共同受益，恒隆公司并非基于葛洲坝一公司的委托处置葛洲坝一公司的事务，相反，恒隆公司在其与葛洲坝一公司的关系中，有义务出具保证金、确保工程资金到位、聘请指挥部专家和其他管理人员等，同时有权参与总承包合同的谈判、组织单项工程招标等，由此可以看出恒隆公司根据该约定，在双方拟定竞标的工程中是直接享有权利和承担义务的。故恒隆公司的上述答辩意见不能成立。（三）葛洲坝集团公司与葛洲坝一公司、恒隆公司之间的关系认定。关于葛洲坝集团公司与葛洲坝一公司、恒隆公司的关系，如前所述，现有证据不能证明葛洲坝一公司系借用资质或挂靠经营的事实。从争议款项2000万元的资金流向上看，葛洲坝一公司收取贵州公路公司的2000万元履约保证金后并没有支付给葛洲坝集团公司。虽然葛洲坝一公司直接向水投公司支付了1500万元，葛洲坝集团公司陈述系其委托葛洲坝一公司向水投公司付款，但没有证据证明葛洲坝一公司系受葛洲坝集团公司委托向其他单位收款。因此，贵州公路公司主张葛洲坝集团公司与葛洲坝一公司、恒隆公司系利益共同体，共同收取其履约保证金的事实，证据不足，不能成立。（四）葛洲坝集团公司与贵州公路公司之间关系认定。葛洲坝集团公司在取得涉案重庆市巫溪中梁水电站承包权后，向贵州公路公司发出《中标通知书》，将中梁水电枢纽工程中的部分项目交由贵州公路公司施工，双方建立了事实上的建设工程施工合同关系。贵州公路公司主张其系与葛洲坝集团公司、葛洲坝一公司和恒隆公司共同建立的建设工程施工合同关系，但本案现有证据并不能反映出葛洲坝集团公司与贵州公路公司建立合同关系的事实与恒隆公司与贵州公路公司之间的合同关系以及恒隆公司与葛洲坝一公司之间的合作关系存在关联性，也不能反映出葛洲坝集团公司与贵州公路公司建立合同关系是葛洲坝集团公司履行其他合同的结果。结合贵州公路公司关于葛洲坝集团公司与其结算工程款的陈述，在没有进一步证据证明葛洲坝集团公司的订约、结算等行为系代表葛洲坝集团公司、葛洲坝一公司和恒隆公司共同作出的情况下，本院认定葛洲坝集团公司单独与贵州公路公司建立的建设工程施工合同关系。因葛洲坝集团公司并未向贵州公路公司收取本案争议的履约保证金，故葛洲坝集团公司与贵州公路公司之间的建设工程施工合同关系与本案争议款项不具关联性，该建设工程施工合同关系不属于本案的审理范围，一审法院对该合同关系的效力等问题不作评述。（五）葛洲坝一公司、恒隆公司与贵州公路公司之间关系及《中梁水电枢纽部分工程合作协议》效力认定。如前所述，恒隆公司与贵州公路公司签订《中梁水电枢纽部分工程合作协议》并收取贵州公路公司的履约保证金，是基于其与葛洲坝一公司之间的合作关系，履行合作协议的行为，应当认定葛洲坝一公司和恒隆公司共同为贵州公路公司的合同相对人。《中梁水电枢纽部分工程合作协议》中明确约定以恒隆公司与葛洲坝一公司签订的《合作协议书》为基础，但该《合作协议书》本身即因内容违反招投标法相关规定而无效。同时，《中华人民共和国招投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。”因中梁水电枢纽工程系须经招投标程序确定承包人的工程，《中梁水电枢纽部分工程合作协议》中直接约定将该工程中包括石坝工程、溢洪道工程、防护和排水工程等在内的部分主体工程交由贵州公路公司施工，违反了招投标法的上述规定。另一方面，不论是葛洲坝一公司还是恒隆公司均未取得中梁水电枢纽工程的承包权，上述协议内容也没有得到发包人水投公司或总承包人葛洲坝集团公司的追认。而且，考虑到贵州公路公司已经与葛洲坝集团公司建立建设工程施工合同关系，且已终结并结算完毕的事实，上述协议的内容事实上也不可能再得到追认。因此，葛洲坝一公司、恒隆公司与贵州公路公司签订的《中梁水电枢纽部分工程合作协议》内容违反法律法规的强制性规定，应属无效。三、关于各被告是否应当连带返还原告履约保证金并赔偿利息损失的问题。贵州公路公司主张四被告均收取其履约保证金，系利益上、行为上和意思上的共同体，具有不可分性，故请求四被告连带返还其缴纳的2000万元履约保证金。连带责任的承担应基于法律的明确规定。从本案现有证据来看，水投公司与葛洲坝集团公司之间的《重庆市水利水电土建工程施工合同范文本》有效，没有证据证明水投公司和葛洲坝集团公司对恒隆公司与葛洲坝一公司之间的《合作协议书》，以及恒隆公司与贵州公路公司之间的《中梁水电枢纽部分工程合作协议》知情。根据本案已经查明的争议款项资金流向，水投公司根据其与葛洲坝集团公司之间的建设工程施工合同关系，收取葛洲坝集团公司以及葛洲坝集团公司委托葛洲坝一公司支付的履约保证金，与上述两份无效合同之间并无关联性。同时，本案现有证据不能证明葛洲坝集团公司与葛洲坝一公司、恒隆公司在涉案工程中存在任何关系。故贵州公路公司关于水投公司、葛洲坝集团公司收取其履约保证金的主张不成立，其诉请水投公司、葛洲坝集团公司连带返还其履约保证金并赔偿利息损失的请求，缺乏事实和法律基础，一审法院不予支持。葛洲坝一公司和恒隆公司基于合作关系，以恒隆公司的名义与贵州公路公司签订《中梁水电枢纽部分工程合作协议》并收取贵州公路公司2000万元履约保证金的行为，系合作体的共同行为。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因该合作协议无效，葛洲坝一公司和恒隆公司基于无效合同取得的2000万元履约保证金应当共同向贵州公路公司返还。贵州公路公司、恒隆公司、葛洲坝一公司于2010年1月27日签订的《委托还款协议》，恒隆公司和贵州公路公司均确认该协议所涉的2000万元就是本案争议的履约保证金。一审法院认为，虽然该协议用了“借款”的名称，但是所谓“借款”关系的双方当事人，即贵州公路公司和恒隆公司均陈述双方不存在真实的借款关系，均认可该协议中的“借款”2000万元就是本案争议的履约保证金。葛洲坝集团公司和葛洲坝一公司虽然主张系借款关系，但并未举示关于贵州公路公司和恒隆公司之间存在真实借款关系的证据。结合委托还款协议并未实际履行的事实，一审法院认为由于贵州公路公司和恒隆公司之间借款关系不真实，即使双方当事人签订了《委托还款协议》，该协议不能改变该款项的性质，也不能改变本案当事人在原有法律关系下的权利义务。关于贵州公路公司以2000万元为本金，要求四被告连带偿付自2007年5月21日起至款项付清之日止的同期银行贷款利息损失的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的无效合同处理原则，合同无效情况下，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。贵州公路公司以银行贷款利息为损失计算标准诉请赔偿损失，符合法律规定。贵州公路公司与葛洲坝一公司、恒隆公司明知约定有借用资质、围标、串标等内容的合作协议违反法律法规的强制性规定，仍约定以该合作协议为基础，签订《中梁水电枢纽部分工程合作协议》，即合同双方对合同无效的情况均知悉，对无效合同的签订以及损失的产生均有过错，且过错相当，应各自承担50%的损失。因贵州公路公司首次主张权利要求各被告返还2000万元履约保证金并支付利息系于2009年5月31日在（2009）渝一中法民初字第00249号案中提出，故恒隆公司、葛洲坝一公司应以2000万元为本金，自2009年6月1日起至本判决指定的履行期间按照中国人民银行公布的同期贷款利率的50％向贵州公路公司计付资金占用损失。综上，依据《中华人民共和国招投标法》第三十二条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、葛洲坝集团第一工程有限公司与重庆恒隆实业有限公司于2005年11月18日签订的《合作协议书》无效；二、重庆恒隆实业有限公司与贵州省公路工程集团有限公司于2006年6月6日签订的《中梁水电枢纽部分工程合作协议》无效；三、葛洲坝集团第一工程有限公司、重庆恒隆实业有限公司于本判决生效后十五日内共同向贵州省公路工程集团有限公司返还履约保证金2000万元，并以2000万元为本金，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的50％计算，向贵州省公路工程集团有限公司支付自2009年6月1日起至本判决指定的履行期间的资金占用损失；四、驳回贵州省公路工程集团有限公司的其他诉讼请求。恒隆公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，驳回贵州公路公司的诉讼请求，本案诉讼费用由贵州公路公司承担。主要事实和理由：葛洲坝一公司、恒隆公司与贵州公路公司三方就之前的债权债务纠纷早己理清，各方的责、权、利明晰，因此各方应共同遵守三方之前约定。贵州公路公司提起的诉讼请求不符合三方的约定，法院不应支持。一审法院己经肯定了2010年1月27日葛洲坝一公司、恒隆公司与贵州公路公司签订的《委托还款协议》的效力。根据该委托还款协议，贵州公路公司已经放弃了对恒隆公司的债务追偿权。因此，恒隆公司认为，一审法院判决恒隆公司与葛洲坝一公司就返还贵州公路公司履约保证金2000万元承担连带责任并支付利息的行为，属认定事实不清，证据不足，请求二审法院在查清事实后依法予以改判。针对恒隆公司的上诉，贵州公路公司答辩称：恒隆公司的上诉理由不能成立，虽然本案存在《委托还款协议》，但是受托人没有实际履行受托行为。因此，从法律上将并不能消灭贵州公路公司的原有债权。一审法院认定事实清楚，请求驳回恒隆公司的上诉请求。针对恒隆公司的上诉，葛洲坝一公司答辩称：1、本案涉及的“履约保证金”实质上是借款，在贵州公路公司出借的2000万元资金中，其已经收回了1423万元，现贵州公路公司以《委托还款协议》向葛洲坝一公司主张还款也只能针对剩余的577万元提出；2、葛洲坝一公司对恒隆公司与贵州公路公司于2010年6月6日签订的《中梁水电枢纽部分工程合作协议》不知情，该协议以葛洲坝集团公司向贵州公路公司发出的中标通知书为附件，事实上签订上述协议时，该合作附件并不存在。因此，恒隆公司与贵州公路公司于2010年6月6日签订的《中梁水电枢纽部分工程合作协议》是虚假协议；3、贵州公路公司只能要求恒隆公司承担还款责任。2010年1月27日，贵州公路公司与葛洲坝一公司、恒隆公司签订的《委托还款协议》中确认了葛洲坝一公司与贵州公路公司无任何借款关系，恒隆公司对贵州公路公司的借款为2000万元，恒隆公司委托葛洲坝一公司还款后，恒隆公司与贵州公路公司的债权债务全部结清。本案中，贵州公路公司是以建设工程施工合同纠纷这一法律关系为基础起诉的，而非以《委托还款协议》，贵州公路公司有关保证金的条款是其与恒隆公司签订的《中梁水电枢纽部分工程合作协议》中约定的，也是基于该条款实际履行的。因此，基于合同的相对性，贵州公路公司只能要求恒隆公司承担还款责任；4、在《委托还款协议》第一条中明确约定此款项至始至终都只涉及本金，不计算利息，今后也不得要求计算利息。因此，该2000万元款项不应该计算利息。针对恒隆公司的上诉，葛洲坝集团公司的答辩意见与葛洲坝一公司的答辩意见一致。针对恒隆公司的上诉，水投公司答辩称：水投公司不是本案的被上诉人，水投公司在本案中不承担任何责任，对其他事项不发表意见。葛洲坝一公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由贵州公路公司与恒隆公司承担。主要理由：葛洲坝一公司对于2000万元履约保证金的退还不应承担责任，该2000万系基于《中梁水利枢纽部分工程合作协议》产生，实质是恒隆公司与贵州公路公司的借款，贵州公路公司已经从葛洲坝四公司收回1423万元，现仅剩577万元。葛洲坝一公司既没有参与上述协议的签订，也没有委托恒隆公司签订协议，更不存在恒隆公司代表葛洲坝一公司共同签订协议。且本案中的《委托还款协议》已经明确了2000万元借款不计算利息，《合作协议书》和《中梁水利枢纽部分工程合作协议》中都没有约定履约保证金需支付利息。因此即使判决葛洲坝一公司返还2000万元，也不应加付利息。同时，葛洲坝一公司在本案中不应当承担任何责任，不应承担本案的诉讼费用。针对葛洲坝一公司的上诉，贵州公路公司答辩称：1、根据恒隆公司与葛洲坝一公司合作协议的约定，葛洲坝一公司提供资质，由恒隆公司负责施工队伍和中标事宜。根据上述约定，恒隆公司找到了贵州公路公司。因此，虽然贵州公路公司是与恒隆公司签约，但实际上系葛洲坝一公司与恒隆公司的共同行为，葛洲坝一公司之后向答辩人发出了中标通知书，其行为也表明贵州公路公司与葛洲坝一公司之间具有合同关系；2、关于1423万元代付款的问题。该款项与本案并无关联，实际是恒隆公司在案外向贵州公路公司的借款，并陆续进行了还款。在还款过程中，恒隆公司委托葛洲坝一公司在欠付恒隆公司的款项中代付给贵州公路公司，恒隆公司确认了归还的是另外的2400万元，与本案无关；3、关于《委托还款协议》的问题。该协议并没有实际履行，委托还款协议并不能改变原有的债权债务关系。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予以维持。针对葛洲坝一公司的上诉，恒隆公司答辩称：1、恒隆公司向贵州公路公司收取履约保证金的行为是受葛洲坝一公司的委托，现在要求恒隆公司承担返还责任没有依据；2、葛洲坝一公司上诉称1423万元已经支付给贵州公路公司的事实没有异议，针对该1423万元款项同意贵州公路公司的答辩意见。恒隆公司与葛洲坝一公司于2010年1月27日签订了报酬结算协议，葛洲坝一公司、贵州公路公司与恒隆公司三方也已经共同签订了《委托还款协议》，三方的权利义务关系已经明确，该2000万元履约保证金应该由葛洲坝一公司承担返还责任。针对葛洲坝一公司的上诉，葛洲坝集团公司答辩称：认可葛洲坝一公司的上诉意见。针对葛洲坝一公司的上诉，水投公司答辩称：与对恒隆公司的上诉答辩意见一致。二审法院补充查明：葛洲坝四公司曾按照恒隆公司指令于2006年11月20日、2006年12月18日、2006年11月22日以及2007年12月14日向公路总公司支付款项共计1423万元。贵州公路公司对收到上述款项予以认可，但认为该款项系其与恒隆公司在本案之外发生的借款，与本案争议无关。恒隆公司认可贵州公路公司的观点，认为上述款项均发生在2009年之前，应将其计算在葛洲坝四公司向恒隆公司已经支付的3173万元款项内。2010年1月27日，以葛洲坝一公司为甲方，以恒隆公司为乙方，双方签订《报酬结算协议》。主要约定：甲方按照中标土建工程直接费的7%计算向乙方支付报酬。甲方已经支付乙方3173万元，经双方协议同意甲方再支付乙方1500万元，甲方共支付乙方报酬总额合计为4673万元；本协议生效后，双方原2005年11月18日签订的《合作协议书》及2007年3月12日签订的《关于中梁水电站项目之补充协议》同时废止；乙方承诺帮助甲方共同做业主工作，以尽早完成乙方应付而未付的报酬共计1500万元（不计算利息），该款项支付完毕后，除原甲方向的乙方借款2500万元另行签合同处理外，其他双方之间所有债权、债务全部结清；乙方有义务按照甲方的要求完善相应商务及财务手续（不含其他税费及财务费用），供甲方入账时使用，不然甲方不予支付。双方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。本院认为，依据本案各方的上诉及答辩意见，本案各方现主要争议的问题为：1、恒隆公司与葛洲坝一公司是否应该承担向贵州公路公司返还2000万元履约保证金的责任；2、承担上述2000万元返还责任的当事人是否应该承担相应的资金利息。对此，本院评析如下：一、关于恒隆公司与葛洲坝一公司是否应该承担向贵州公路公司返还2000万元履约保证金责任的问题。解决这一问题首先应该厘清恒隆公司、葛洲坝四公司与贵州公路公司之间的关系，及恒隆公司与葛洲坝四公司、贵州公路公司之间协议的效力。关于恒隆公司、葛洲坝四公司与贵州公路公司之间的关系，本院认为，恒隆公司与葛洲坝四公司于2005年11月18日签订的《合作协议书》中载明葛洲坝四公司与恒隆公司就招标及承建重庆市中梁水电站、金家坝水电站工程项目中系合作关系，双方在实施该项目中角色明确、分工具体，约定了恒隆公司具有推荐单项施工队伍的权利，并承担缴纳履约保证金和预付款保证金的义务。之后恒隆公司以该协议为基础与贵州公路公司签订了《中梁水电枢纽部分工程合作协议》，并在该协议中约定了由贵州公路公司承担缴纳2000万元履约保证金的责任。恒隆公司的上述行为显然是属于履行其与葛洲坝四公司之间合作协议的一部分，对贵州公路公司而言，恒隆公司与葛洲坝四公司应属于一个合作共同体。因此，本院认定，恒隆公司与葛洲坝四公司系合作关系，其作为一个合作共同体实质系恒隆公司与贵州公路公司之间《中梁水电枢纽部分工程合作协议》的合同相对方；对于恒隆公司与葛洲坝四公司之间的《合作协议书》及双方与贵州公路公司之间的《中梁水电枢纽部分工程合作协议》的效力问题。本院认为，恒隆公司与葛洲坝四公司之间的《合作协议书》中载明有“甲方以中国葛洲坝水利水电工程有限公司的资质参加投标…由乙方组织其他单位一起竞标，负责咨询、公关等工作…工程中标后，甲方按其结算合同总额计提管理费用2.5%...中标后双方组织单项工程招标…”等含有“借用资质、围标、收取管理费”等违反相关强制性法律规定的内容，应属于无效合同。而恒隆公司、葛洲坝四公司与贵州公路公司之间的《中梁水电枢纽部分工程合作协议》中，载明了以恒隆公司与葛洲坝四公司前述的《合作协议》为基础，且含有将该项工程中的部分主体工程违法直接发包给贵州公路公司施工的内容，因此亦应属于无效的合同。本案中，贵州公路公司已经由恒隆公司实际向葛洲坝四公司缴纳了履约保证金2000万元。葛洲坝四公司与恒隆公司作为合同的相对方，均是该2000万元履约保证金的受益主体，由此产生的相关责任亦应由葛洲坝四公司与恒隆公司共同承担。如上分析，恒隆公司与葛洲坝四公司之间的《合作协议书》及双方与贵州公路公司之间的《中梁水电枢纽部分工程合作协议》均系无效合同，因无效合同取得的财产应当予以返还，故恒隆公司与葛洲坝四公司应该共同承担向贵州公路公司返还2000万元履约保证金的义务，鉴于葛洲坝四公司的所有债权、债务现由葛洲坝一公司承担，因此葛洲坝一公司应同恒隆公司一起向贵州公路公司承担上述返还责任。关于恒隆公司“根据三方《委托还款协议》，贵州公路公司已经放弃了对恒隆公司的债务追偿权”及葛洲坝一公司“恒隆公司与贵州公路公司之间系借贷关系”的上诉意见。本院认为，虽该协议中载明有恒隆公司曾向贵州公路公司借款2000万元的表述，但审理中恒隆公司与贵州公路公司双方均确认了双方之间并无真实借贷关系，该2000万元就是本案争议的2000万元履约保证金。葛洲坝一公司所称的“借款”双方当事人即恒隆公司与贵州公路公司对双方间存在的法律关系与葛洲坝一公司有不同的认识，且与本院查明的事实不符，应以双方存在的实际法律关系为依据确定其权利义务关系。因此，贵州公路公司与恒隆公司及葛洲坝一公司之间权利义务关系仍应以双方的《中梁水电枢纽部分工程合作协议》来确定，本院对恒隆公司与葛洲坝一公司的上述意见不予采信。关于葛洲坝一公司上诉认为“贵州公路公司从恒隆公司回收了1423万元款项，即使贵州公路公司以《委托还款协议》向葛洲坝一公司主张还款，也只能针对剩余的577万元提出”的意见。本院认为，贵州公路公司向葛洲坝一公司及恒隆公司主张权利的依据并非以《委托还款协议》为基础，而是依据的双方之间的《中梁水电枢纽部分工程合作协议》提起的本案诉讼。同时，贵州公路公司与恒隆公司均确认在本案之外恒隆公司曾向贵州公路公司借款的事实，葛洲坝一公司按照恒隆公司委托直接向贵州公路公司支付的上述款项应计算在葛洲坝一公司支付给恒隆公司3173万元款项的一部分，对此葛洲坝一公司在重庆市第一中级人民法院审理的（2009）渝一中法民初字第249号建筑施工合同一案庭审笔录中亦明确表示认可。因此，该1423万元款项应计算在葛洲坝一公司支付给恒隆公司的款项内，与葛洲坝一公司及恒隆公司应向贵州公路公司返还的履约保证金2000万元不属于同一法律关系。葛洲坝一公司现以该理由混淆其应承担的履约保证金返还责任与事实不符，本院依法不予采信。二、关于承担上述2000万元返还责任的当事人是否应该承担相应的资金利息的问题。本院认为，贵州公路公司在与恒隆公司、葛洲坝四公司签订《中梁水电枢纽部分工程合作协议》时，均应明知该协议以及该协议的基础协议即恒隆公司与葛洲坝四公司之间的《合作协议》中存在有违反强制性法律规定的内容，各方对该协议的无效均存主观上的过错。据此一审法院酌定各方平等分担因该协议导致贵州公路公司产生相应的利息损失符合相关法律规定，本院应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费139440元，由重庆恒隆实业有限公司、葛洲坝集团第一工程有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 宾代理审判员 李 震代理审判员 林 曦二〇一四年二月十一日书 记 员 张永川