周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）周民终字第1367号上诉人（原审原告、反诉被告）河南豪嘉置业有限公司。住所地：周口市太昊路中段（开发区院内）。法定代表人迟自力，该公司董事长。委托代理人赵向杰，河南众望律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）周口市豫东建筑安装有限公司。住所地：周口市车站路**号。负责人张丽娜，该公司法定代表人。委托代理人闫辉，河南陈州律师事务所律师。上诉人河南豪佳置业有限公司（以下简称豪嘉公司）因与被上诉人周口市豫东建筑安装有限公司（以下简称豫东公司）建设工程合同纠纷一案，不服川汇区人民法院（2011）川民初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，上诉人豪嘉公司的委托代理人赵向杰、被上诉人豫东公司的委托代理人闫辉参加了诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2007年12月6日豪嘉公司与豫东公司签订《建设工程施工合同》及五份补充协议，约定豫东公司承建豪嘉公司位于周口市交通路东段“大隐名座”住宅A、B、C、D、E座楼盘的土建、水、电工程，工期为2008年元月1日至2008年10月31日，工程质量标准合格，合同价款为2300万元，资金来源自筹。工程款支付方式为1、完成地面以上二层的工程量，程序履行完毕后七日内支付总工程款的30%；2、完成地面以上五层，程序履行完毕后七日内支付总工程款的15%；3、完成地面以上七层，程序履行完毕后七日内支付总工程款的10%；4、主体结顶，程序履行完毕后七日内支付总工程款的10%；5、砌体完成，程序履行完毕后七日内支付总工程款的15%；6、水、电、内外粉结束，程序履行完毕后七日内支付总工程款的10%；7、验收合格备案后，程序履行完毕七日内余款（保修金除外）付清；8、2%保修金，竣工交付合格备案后满一年七日内余款退还。以上付款，必须在五栋楼的最后一栋楼的阶段形象进度完成，经豪嘉公司确认后支付，确认之日为付款之日，逾期付款，豪嘉公司按万分之五承担滞纳金，逾期最长不得超过十四日，否则，豫东公司有权停工，因停工造成的一切损失由豪嘉公司承担。税收及施工管理费、建筑工程价款不包括施工企业应交的营业税、企业所得税，该税款由豪嘉公司及时按规定金额交纳，施工管理费由豪嘉公司承担。材料调价：本工程所用的钢筋每吨4150元，水泥每吨360元等内容作了详细约定。该合同签订后，豪嘉公司、豫东公司早期均按合同约定履行了各自的义务，后经双方协商同意竣工期延至2008年12月20日完工，从工程日志显示豫东公司于2008年12月20日前所承建工程完工，该工程于2009年2月18日竣工验收，后经双方审核最终确认该工称总造价为27641159.14元，豪嘉公司已付豫东公司工程款25589632.00元，下欠2051537.14元工程款未付（包含保修金552823.01元）。2009年2月18日，双方签订房屋建筑工程质量保修书，该保修书约定：豫东公司承建的土建工程保修期为五年，水、电保修期为两年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2010年10月19日豪嘉公司就竣工验收工程存在的问题及质量隐患致豫东公司函，2010年10月20日豫东公司签收。后协商未果酿成纠纷。豪嘉公司诉至法院，在答辩期内豫东公司以豪嘉公司拖欠其工程款为由提起反诉。原审另查明，2011年5月26日经豪嘉公司申请要求对豫东公司所承建的“大隐名座”A、B、C、D、E座楼房工程质量进行司法鉴定。2011年11月2日原审法院技术鉴定室以申请方豪嘉公司不能到庭接受调查、选择鉴定机构，无法对此案进行对外委托鉴定为由将申请退回。原审再查明，本案在中止程序中，经双方协商，豪嘉公司支付豫东公司工程款1320000元（豪嘉公司分别于2011年10月给付120000元、2012年11月给付200000元、2013年2月9日给付1000000元，共计1320000元）。原审认为，豪嘉公司、豫东公司签订的建设工程合同及补充协议均系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，豪嘉公司作为债务人应当按照合同约定的期限履行付款义务，双方当事人对豪嘉公司拖欠的工程款1498714.04元及保证金552823.1元均无异议，豪嘉公司应按约定期限付款。为此，豫东公司反诉请求豪嘉公司支付拖欠工程款1498714.01元及滞纳金的理由，予以支持。关于豫东公司反诉请求豪嘉公司返还保修金552823.1元的主张，补充协议第四条八项约定：“2%的保修金，竣工交付合格备案后满一年七日内余款退还。”豪嘉公司认为保修金应按房屋建筑工程质量保修书所约定的时间予以返还。该保修书系工程质量保修期并非约定的保修金返还期限，同时该保修书也明确了保修费用的承担方式，故该反诉请求予以采纳。豫东公司反诉主张豪嘉公司提供该涉案工程应缴纳的税票之理由，符合双方所签合同的约定，予以采信。豪嘉公司主张豫东公司支付逾期交房违约金110万元及因此造成的向业主承担逾期交房违约金损失816404元的理由，双方当事人对建设工程实际竣工日期产生争议，从涉案工程日志显示，豫东公司所承建的工程完工于2008年12月20日，期间豫东公司多次要求豪嘉公司为其所承建的工程组织验收，豪嘉公司以总体工程总体验收为由，未组织验收。从本案实际情况出发，豫东公司延期交工是因豪嘉公司对施工图进行大量修改、结构变动，增加的工程量及工程款未及时支付所致，对此双方均构成违约，由此产生的违约金110万元及816404元的损失，豫东公司应承担20%的民事责任，80%的民事责任由豪嘉公司自行负担。豪嘉公司主张豫东公司赔偿其房屋维修金21万元及利息的理由，原审在审理过程中豪嘉公司申请对涉案工程进行司法鉴定，因其不能到庭接受调查、选择鉴定机构，无法对此案进行对外委托鉴定，由此产生的法律后果，其应承担举证不能之责，故该诉讼请求不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条之规定，判决一、被告（反诉原告）周口市豫东建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）河南豪嘉置业有限公司违约金383280.8元及利息（从2009年2月18日至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计付）。二、原告（反诉被告）河南豪嘉置业有限公司于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）周口市豫东建筑安装有限公司扣除已支付的1320000元，再支付178714.04元（滞纳金按未付工程款1498714.04元从2009年2月18日至付款之日止按日万分之五计付）。三、原告（反诉被告）河南豪嘉置业有限公司于判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）周口市豫东建筑安装有限公司保修金552823.01元。四、原告（反诉被告）河南豪嘉置业有限公司于判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）周口市豫东建筑安装有限公司提供该涉案工程应纳税款的税费票据。五、驳回原告（反诉被告）河南豪嘉置业有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）周口市豫东建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35800元，原告（反诉被告）河南豪嘉置业有限公司承担25800元，被告（反诉原告）周口市豫东建筑安装有限公司承担10000元。上诉人豪嘉公司不服原审判决上诉称，原审认定事实错误、程序违法。1、豫东公司逾期竣工构成违约。豫东公司到2009年2月18日才竣工、提交竣工验收报告；豫东公司实际施工的工程可单方验收，不需等待其他辅助工程结束工程验收。2、原审认定豫东公司承担20%的责任过低，违约系豫东公司单方责任。3、豪嘉公司支付工程款未违约，不应承担滞纳金。4、保修金未到期不应退还，房屋维修费21万元豫东公司应当支付。5、原审漏列实际施工人为当事人。豫东公司违反合同约定和法律规定将工程全部转包他人，应承担违约责任，依据转包合同约定，豫东公司无权领取工程款。请求二审依法处理。被上诉人豫东公司答辩称原审正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。二审查明的事实除与原审查明的一致外，另查明，二审期间豪嘉公司提供豫东公司与杨楠于2007年10月22日签订的《施工承包合同》一份，证明目的为豫东公司将工程转包行为存在。豫东公司质证意见为该合同签订日期早于工程中标日期2007年12月16日、该合同并未实际履行，工程并未转包。豫东公司质证意见为与本案无关联性。本院认为，豪嘉公司与豫东公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议约定2008年10月31日整体工程竣工，2008年9月6日豫东公司出具承诺书保证在2008年12月20日前全部竣工验收、超出一天按超出的每栋楼罚款肆千元，豪嘉公司予以认可，双方对工期进行变更不违背法律规定，本院予以认可。从合同实际履行情况来看，双方因工程设计图纸与实际施工有较大变动，施工量、合同造价均大幅增加，协商延长工期也符合常理。从施工的实际情况来看，豫东公司于2008年10月12日前已经完成了施工工程的主体封顶、砌体工作，并提交了工程款支付申请表；施工日志也记载在2008年12月20日后也并无豫东公司承建工程部分的施工情况。可以认定，豫东公司已经在2008年12月20日前完成了所承建工程部分的施工。根据豪嘉公司与豫东公司补充协议约定，组织竣工验收的责任在于豪嘉公司，因此，不论是豫东公司实际施工的工程单方验收还是等待其他辅助工程结束工程后整体验收，均应由豪嘉公司组织进行。由于2008年12月20日后仍有很多其他辅助工程仍在施工，豪嘉公司也并未提供充分证据证明其在豫东公司承建的工程部分完工后及时组织进行了竣工验收，豪嘉公司并未尽到合同约定的组织竣工验收义务。豪嘉公司关于豫东公司逾期竣工、构成违约的上诉理由不能成立。豪嘉公司上诉称原审认定豫东公司承担110万违约金及816404元的损失的20%的责任过低、违约系豫东公司单方责任，由于豫东公司并未逾期交房，且无证据证明豫东公司行为与豪嘉公司向业主承担逾期交房违约金816404元之间存在直接因果关系，原审认定豪嘉公司承担110万违约金及816404元损失的80%并不超出豪嘉公司应当承担的责任范围。豪嘉公司该项上诉理由不能成立。豪嘉公司上诉称支付工程款未违约、不应承担滞纳金，经查豪嘉公司支付工程款违约行为客观存在，应依照合同约定支付滞纳金。鉴于豪嘉公司在诉讼期间曾分批支付132万元，滞纳金应按实际欠款数额分段计算。豪嘉公司该项上诉理由部分成立。豪嘉公司上诉要求支付21万元房屋维修费，因未提供充分证据，本院不予认可，该上诉理由不能成立；豪嘉公司上诉称保修金未到期不应退还，与合同约定不符，该上诉理由不能成立。豪嘉公司上诉称原审程序违法，并提供了2007年10月22日豫东公司于杨楠签订的《施工承包合同》一份，证明豫东公司将工程转包给杨楠，因该合同签订日期早于工程中标日期2007年12月16日、无证据证明该合同实际履行，且杨楠并非本案合同纠纷的当事人，该《施工承包合同》与本案无关，本院不予认可，豪嘉公司关于原审程序违法的上诉理由不能成立。综上，上诉人豪嘉公司的上诉理由部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持川汇区人民法院（2011）川民初字第105号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项。二、变更川汇区人民法院（2011）川民初字第105号民事判决第二项“原告（反诉被告）河南豪嘉置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）周口市豫东建筑安装有限公司扣除已支付的1320000元，再支付178714.04元（滞纳金按未付工程款1498714.04元从2009年2月18日至付款之日止按日万分之五计付）。”为“原告（反诉被告）河南豪嘉置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）周口市豫东建筑安装有限公司扣除已支付的1320000元，再支付178714.04元（滞纳金按未付工程款数额从2009年2月18日起按日万分之五分段计付）。”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费25800元，由上诉人河南豪嘉置业有限公司承担23000元，被上诉人周口市豫东建筑安装有限公司承担2800元。本判决为终审判决。审  判  长 陈晓军代理 审 判员 倪善心代理 审 判员 刘 凯二〇一四年二月十日（代）书记员 王 昕