宁波市镇海区人民法院民 事 判 决 书（2013）甬镇民初字第766号原告：宁波锦绣商业投资咨询有限公司。法定代表人：程强。委托代理人：刘建永。被告：于亚芳。委托代理人：刘志龙。委托代理人：魏仙桃。原告宁波锦绣商业投资咨询有限公司（以下简称锦绣公司）与被告于亚芳房屋租赁合同纠纷一案，本院于2013年7月30日立案受理后，依法由代理审判员贾毅飞适用简易程序独任审判，于2013年9月3日公开开庭进行了审理，原告锦绣公司委托代理人刘建永，被告于亚芳及其委托代理人魏仙桃、刘志龙到庭参加诉讼。后因本案案情复杂，本案转为普通程序审理，于2014年1月22日再次开庭进行审理，原告锦绣公司委托代理人刘建永、被告于亚芳及其委托代理人刘志龙到庭参加诉讼。经双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。原告锦绣公司起诉称：2012年12月3日，原、被告双方签订了一份某某商业广场租赁合同。合同就原告将位于宁波市镇海区某某街道某某大道西侧、某某路南侧、某某路东侧的某某商业广场2-22号商铺出租给被告事宜进行了约定。合同约定，“租金（含物业管理费）暂订自2012年12月22日起计算，计租期以广场实际开业为准”。“4.1乙方须于本合同签订之日，向甲方支付相当于3个月的租金作为定金，即人民币20000.00元。”；“5.1上述商铺的租金价格为：第一年：人民币3.50／天／平方米，2012年12月22日-2013年12月21日，该期间租金为人民币79664.90元……”；“5.5租金（含物业管理费）的支付方式：5.5.1甲乙双方商定租金实行先付后租原则，租金的支付方式为季付。5.5.2租金为3个月缴纳一次……续后每期租金须在前期的最后10天内足额支付给甲方。”合同签订后，原告在2013年1月开业，并将商铺交付被告。但被告在支付了首期房租19919.40元后，就一直拖欠房租、水电费、物业费。故原告诉至法院，请求判令：1.被告支付原告租金人民币19919.40元（暂计算至2013年7月14日），水、电、能耗费601.20元（暂计算至2013年6月4日，实际计算至实际交付日），物业费792.20元（暂计算至2013年6月17日，实际计算至实际交付日），合计21312.80元；2.被告支付原告违约定金人民币20000.00元。在本案转为普通程序后，原告于2013年12月6日向本院提出申请，将诉讼请求变更为：1.解除2012年12月3日原、被告签订的某某商业广场租赁合同，被告腾房、恢复原状；2.被告支付原告租金人民币35038.90元（暂计算至2013年9月30日，实际计算至实际交房日），水、电、能耗费601.20元（暂计算至2013年6月4日，实际计算至实际交房日），物业费2001.00元（暂计算至2013年9月30日，实际计算至实际交房日），合计37641.10元；3.被告支付原告违约金人民币20000.00元。被告于亚芳答辩称：1.原、被告签订的租赁合同实际在2013年6月2日已经终止，是因原告单方强行更换钥匙，甚至擅自将店铺留作他用，导致被告无法经营，并被迫注销工商登记；2.原告方主张违约金与事实不符，于法无据；3.原告要求支付水、电、能耗费等计算不明确，没有计算标准和计算依据，不应支持；物业费已经包含在租金之内，不应另行支付。综上，要求判决驳回原告的诉讼请求。原告向本院提交了如下证据：1.某某商业广场租赁合同一份，欲证明原、被告就商铺租赁及有关费用的约定。被告对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告在签订该租赁合同时“某某商业广场”的名称没有经过审批且原告未取得消防安全检查合格证，原告以隐瞒和欺诈的手段与被告签订合同，合同中存在的多处格式条款有损被告利益，该合同不具有合法性。同时被告认为原告没有在合同上签字盖章，故合同还未生效。本院认为，该份证据为合同的原件，原告对该合同及被告签名均予以认可，且被告没有证据证明该份合同系伪造或变造，故本院首先对该份证据的真实性予以认定。另外，原告负责经营管理的某某商业广场在原、被告签订合同时没有通过名称审批以及没有取得消防安全检查合格证并没有影响被告的实际营业，也并不影响租赁合同本身的效力；原告虽然未在合同上签章，但合同已经实际履行，该租赁合同已经成立并生效，故本院对该份证据予以认定。2.浙江省宁波市国家税务局统一收款收据、银联POS签购单复印件各一份，欲证明原、被告就合同定金达成的约定及实际履行的事实。被告对该组证据的真实性有异议，但认可其交过20000元定金的事实。本院对被告认可的事实予以认定，但对该组证据不予认定。3.宁波某某商业广场委托租赁经营管理协议一份，欲证明原告对租赁物具有出租权。被告对该份证据的真实性无异议，但认为该协议中无法体现金某某（涉案商铺买受人）已经取得商铺的所有权，如果金某某没有取得商铺所有权，原告就没有资格出租涉案商铺，那就应当认定该份协议无效；如果金某某取得了所有权，按照协议中的约定，原告不能单独提起诉讼，而应当和该协议的甲方（金某某）一起提起诉讼。本院认为，依据合同相对性原则，原、被告之间以及原告同金某某之间是两种不同的法律关系，双方在签订租赁合同时对对方的主体资格均不持异议，原告可以依据同被告签订的租赁合同向被告主张权利，故本院对该份证据予以认定。4.浙江省宁波市国家税务局通用机打发票二份、催费停电通知单一份，欲证明被告拖欠水电费的事实。被告对该份证据的真实性无异议，但认为催费停电通知单所显示的时间在7月份，当时被告已经关闭商铺，不可能使用电。本院对该组证据的真实性予以认定。被告向本院提交了如下证据：1.浙江省宁波市统一收款收据复印件一份，欲证明被告缴纳800元水电押金的事实。原告认为该份证据系复印件，不予质证。本院认为，该份证据为复印件，无法与原件核对，故本院对该份证据不予认定。2.照片12张、某某商业广场招商手册一份，欲证明原告在招商宣传时不具有开业资质，且原告在招商宣传中存在虚假宣传。原告对招商手册的真实性、关联性均有异议，称其不清楚招商手册，且认为某某商业广场不是原告所有。原告对照片的真实性、关联性、合法性均有异议，认为原告是否具有开业资质不是由被告来定义的。本院认为，招商手册为原件，原告没有证据证明招商手册系伪造或变造，但被告无法证明原告在招商宣传中存在虚假宣传，故本院对该证据不予认定。关于照片，本院认为其显示的内容无法证明原告不具有开业资质，达不到原告的证明目的，故本院对此组照片不予认定。3.镇公消安检许字（2013）第00XX号公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证打印件一份，欲证明原告于2013年7月1取得消防安全检查合格证，某某商业广场在原、被告签订租赁合同时并不具备开业的合法条件。原告对该份证据的真实性无异议，但认为消防安全检查属于行政管理的范围，对合同本身的效力没有影响。本院认为，原告在原、被告签订租赁合同时未取得消防安全检查合格证并未影响原、被告的实际营业，对租赁合同本身的效力并无影响，本院对该份证据予以认定。4.某某商业广场试营业通知复印件一份，欲证明某某商业广场没有正式开业的事实。原告认为该份证据系复印件，无法与原件核对，对该份证据不予质证。本院认为，该份证据为复印件，无法与原件核对，且该份证据即使为真实，也仅能证明某某商业广场曾经进行过试营业，无法证明某某商业广场没有正式开业，故本院对该份证据不予认定。5.致某某商业广场全体承租商户的公开信打印件一份，欲证明原告在经营商场中存在过错。原告认为该份证据无法与原件核对，故不予质证。本院认为，假使该份公开信真实存在，但从其内容来看，其实质上是对某某商业广场整体经营管理水平的提升和改进，从中并不能看出原告在经营过程中存在过错，且与本案并无关联性，故本院对该份证据不予认定。被告在举证期限内向本院申请证人出庭作证，本院依法予以准许，被告欲以证人证言证明原、被告之间的房屋租赁合同于2013年6月2日因原告强行关停涉案商铺而终止。证人简某某（其自称系当时被告商铺员工）证明：2013年6月2日其到被告店铺上班，发现店铺的钥匙无法打开店铺门，其就跟被告联系，被告到来后其和被告一起到明海商业广场招商部找人协调。证人吴某某（其自称系被告朋友）证明：2013年6月2日，被告想把东西从商铺搬出来，就让其去帮忙，但到达商铺后发现商铺门关闭，其就和被告一起找到明海商业广场管理人员理论退租金事宜，但没有结果。经庭审质证，原告认为两名证人一个系被告员工，一个系被告朋友，对证言的真实性有异议；同时，原告认为两名证人证言有矛盾：一个证人说商铺门打不开并提到为什么锁门，而另一个证人说并未去开商铺门，而是去理论退租金、解除合同事宜。且原告认为两个证人对去找的什么人都不能确定，故证人证言完全不能达到被告的证明目的。本院认为，两名证人证言存在矛盾之处，无法证明被告所承租商铺的门是因何原因、被何人所关，而原告在庭审中曾陈述称商场内除原告公司人员外，还有物业公司的人员，且两名证人均提到被告一直在与原告协调，上述证人证言并不能证明被告欲证明的事实。综上，本院对两名证人的证言不予采信。为查明本案事实，本院向原告锦绣公司员工进行询问并制作询问笔录一份，原告锦绣公司招商部员工余某陈述称：原告公司的营业额记录表显示，被告于亚芳的商铺在2013年5月12日之后就没有营业额了，据此，被告应当是在2013年5月13日后就关门停止营业了；在2013年6月10日，原告曾到被告商铺进行拍照，当时商铺内的货物已经没有了，只剩下几个货柜，被告搬出货物应是在2013年6月10日前，但具体时间不清楚，因为被告并未通知过原告；因为被告不开门营业，也不交房租，原告就按照租赁合同的有关约定将被告商铺的电停了，这样被告就打不开店门，被告如果要开门就要找原告协商。原、被告对该份笔录来源的真实性、合法性无异议。本院对该份笔录予以认定。本院依职权调取了已经发生效力的本院于2013年11月28日做出的（2013）甬镇民初字第768号民事判决书，原、被告双方对该份判决书均无异议，本院对该份判决书予以认定。本院于2013年12月20日到某某商业广场进行现场勘查，并拍摄涉案商铺照片三张，原、被告对该三张照片均无异议，本院对该三张照片予以认定。结合原、被告双方的庭审陈述，本院查明以下事实：2011年6月5日，案外人金某某与原告锦绣公司、另一案外人宁波某某建设有限公司签订《宁波某某商业广场委托租赁经营管理协议》，约定金某某向宁波某某建设有限公司购买某某商业广场2-22号商铺（建筑面积为62.36平方米），并在2013年1月1日至2015年12月31日期间将该商铺全权委托给原告锦绣公司进行租赁经营。后原、被告签订《某某商业广场租赁合同》，约定原告锦绣公司将某某商业广场2-22号商铺出租给被告于亚芳经营。合同第3.1条约定“本合同的租赁期限为叁年零10天，暂定为2012年12月22日起至2015年12月31日止，若因甲方（即原告）原因本商业广场提前或延迟开业的，租期也相应调整，实际租期以正式开业日期为准。合同第五章约定“租金（含物业管理费）暂订自2012年12月22日起计算，计租期以广场实际开业日为准。”合同第5.1条约定“商铺的租金价格为：第一年：人民币3.5天／㎡，2012年12月22日～2013年12月21日，该期间租金人民币79664.90元，大写：柒万玖仟陆佰陆拾肆元玖角整”。合同第4.1条约定“乙方（即被告）须于本合同签订之日，向甲方支付相当于3个月租金做为定金，即人民币20000.00元，大写：贰万元整。该定金在商铺交付后直接转为履约保证金。本合同终止、合同期满、经甲方同意，乙方选择退场或整体转让给第三方时，同时在乙方交回租赁物业及付清应付费用后，由甲方在60天内无息退还给乙方。”被告从签订合同至今向原告缴纳定金（履约保证金）20000元，租金19919.40元。租赁合同约定的租金支付方式为季付，实行先付后租原则。另查明，（2013）甬镇民初字第768号民事判决书认定某某商业广场的租金起算时间为2013年1月15日。本院认为：本案的争议焦点有三。一是原、被告之间的租赁合同在原告起诉前是否已经解除；二是被告是否应支付原告违约金；三是被告应当支付给原告哪些费用，具体金额为多少。对于第一个焦点，首先，根据合同法的规定，当事人协商一致可以解除合同，本案原、被告双方并没有达成解除租赁合同的合意，被告申请出庭作证的两名证人的证言也无法证明是原告将涉案商铺关停，且两名证人均提到被告与原告协调过退租金等事宜，即使被告所称原告关停涉案商铺属实，被告亦可以通过合法途径对原告主张赔偿，故原、被告之间的租赁合同在原告起诉之前并没有解除；其次，由于原告于2013年7月30日向本院提起诉讼，要求被告支付租金和违约金，后又于2013年12月6日向本院提出申请变更诉讼请求，要求解除同被告签订的租赁合同，且被告称其已不再经营涉案商铺，此时应视为原、被告双方达成了解除合同的合意，故本院认定原、被告双方的租赁合同在2013年12月6日解除。对于第二个焦点，原告称违约金是依据原、被告双方签订的租赁合同第9.1条和9.3条的约定而提出的，由于合同约定的违约金比较高，原告自愿将违约金金额调整为20000元。租赁合同第9.1条约定：“租赁期间双方必须信守合同，任何一方明确表示或者以自己的行为表明单方面终止合同或者导致合同无法继续履行时，需向对方赔偿当年年租金作为违约金，另外就因此给对方造成超出违约金以外的损失进行赔偿，在支付违约金后，任何一方均有权解除合同。”租赁合同第9.3条约定：“乙方（即被告）有下列情形之一的，应当按本合同第9.1条约定承担违约责任：9.3.1未经甲方（即原告）同意，乙方未与某某商业广场开业之日同时开门营业的；9.3.2乙方未按合同规定如期支付给甲方租金及其他所有费用的，……9.3.4未经甲方同意，擅自停业、歇业或一个月内连续或间断停业超过3天的……。”本案中，被告虽称其自2013年6月2日停止营业，但停止营业并不意味着租赁合同的当然解除或终止，租赁合同第9.1条、9.3条关于违约金的约定是适用于被告单方提前解除合同或做出与解除合同相当的行为的情形，而被告停止营业并不影响原告与被告租赁合同的履行，也不影响原告向被告收取在合同解除之前被告应付租金的权利，从双方提交的证据看，本案亦属被告提出解除合同，并不符合租赁合同第9条所约定的支付违约金的条件，故本院对原告要求被告支付违约金20000元的主张不予支持。对于第三个焦点，首先，原、被告双方签订的租赁合同中约定涉案商铺从2012年12月22日到2013年12月31日的租金（含物业管理费）价格为3.5元／平方米／天，涉案商铺的建筑面积为62.36平方米，由于本院认定2013年1月15日、2013年12月6日分别为租金起算时间和原、被告双方租赁合同解除时间，故被告应当支付的租金为71152.8元（62.36×3.5×326），由于原告认可被告曾缴纳过首期租金19919.4元，故被告于亚芳还需缴纳租金51233.4元（71152.8-19919.4）；其次，考虑到被告在2013年12月6日之后并未实际占用涉案商铺进行经营，且本院勘查时涉案商铺已基本搬空，而租赁合同第10.3条约定“本合同届满、提前终止或解除时，乙方（即被告）应拆走商铺内所有由乙方安装的设施设备并按照租赁合同及商铺交付标准的规定恢复至移交前的状况。若在合同期限届满之日起十日内，乙方仍未拆除乙方的物品及设施，视为乙方放弃遗留物之所有权，悉归甲方所有并任其处理”，原告可依此约定处理，故本院对原告要求被告腾退房屋、恢复原状，并支付从2013年12月6起至被告实际交付房屋止的租金（占有使用费）的诉讼请求不予支持；再次，对于原告所主张的被告应付水电费和能耗费601.20元，原、被告双方在租赁合同第5.2条中约定，被告应当交纳的水电费按其实际消耗量及损耗量计费，该款项由物业管理部门于每月规定的缴费日向被告收取。根据该条约定，水电费应由物业管理部门收取，而非本案原告，且原告无证据证明其已替被告垫付了该笔费用或已经取得了物业管理部门的委托而收取该笔费用，故本院对原告要求被告支付水电费的诉请不予支持；至于能耗费，由于原告并未就此提供证据证明，故本院对该项诉讼请求亦不予支持；最后，对于原告主张的物业费2001元，由于原告并未提供物业费的收费标准和详细计算方法，且原、被告签订的租赁合同是对租金和物业管理费的费用标准进行捆绑约定，租金中已经包含了物业管理费，故本院对原告要求被告支付物业管理费的诉讼请求不予支持。此外，对于被告在庭审中提出的将被告曾缴纳的20000元履约保证金予以抵销的主张，租赁合同第4.1条约定：“乙方（即被告）须于本合同签订之日，向甲方（即原告）支付相当于3个月租金做为定金，即人民币20000元。该定金在商铺交付后直接转为履约保证金。本合同终止、合同期满、经甲方同意，乙方选择退场或整体转让给第三方时，同时在乙方交回租赁物业及付清应付费用后，由甲方在60日内无息退还给乙方”，依此约定，本院认为双方约定的返还履约保证金的条件尚未成就，故本院在本案中不予处理，待条件成就后，被告可另行提出相应主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告宁波锦绣商业投资咨询有限公司与被告于亚芳签订的《明海商业广场租赁合同》于2013年12月6日解除；二、被告于亚芳支付原告宁波锦绣商业投资咨询有限公司自2013年1月15日起至2013年12月6日止的租金（含物业管理费）人民币51233.4元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告宁波锦绣商业投资咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1080元，由被告于亚芳负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。审 判 长  王 磊代理审判员  贾毅飞人民陪审员  倪 娜二〇一四年二月二十五日代书 记员  邵 璐