重庆市云阳县人民法院民 事 判 决 书(2012)云法民初字第02538号原告重庆市天佑建设(集团)有限公司(原重庆市天佑建设有限公司)。法定代表人彭兴昌，该公司董事长。委托代理人叶栋强、傅镭，重庆合纵律师事务所律师。被告重庆市粮食集团云阳县粮食有限责任公司(原重庆市禾瑞粮油有限责任公司)。法定代表人吴贵发，该公司执行董事。委托代理人文召辉，重庆恒泽律师事务所律师。第三人胡兴华，男，生于1961年6月4日，汉族。委托代理人黄小云，女，生于1974年9月8日，汉族，系胡兴华之妻。原告重庆市天佑建设(集团)有限公司（以下简称天佑公司）与被告重庆市粮食集团云阳县粮食有限责任公司（以下简称云阳粮食公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年2月26日受理后，经第三人胡兴华申请，本院追加胡兴华为本案的第三人参加诉讼，适用普通程序先后于2008年3月31日、8月14日、10月22日、11月12日公开开庭进行了审理。2008年12月20日本院作出(2008)云法民初字第564号民事判决，原告天佑公司不服，上诉于重庆市第二中级人民法院。2009年4月28日重庆市第二中级人民法院作出(2009)渝二中民终字第880号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，云阳粮食公司不服，向重庆市高级人民法院申请再审。2010年12月16日，重庆市高级人民法院作出(2010)渝高法民监字第29号民事裁定，指令重庆市第二中级人民法院再审。2011年3月16日重庆市第二中级人民法院作出(2011)渝二中法民再终字第9号民事裁定。尔后，云阳粮食公司又以原告的名义起诉天佑公司、胡兴华建设工程施工合同纠纷至本院。2011年8月3日，本院作出(2011)云法民初字第1052号不予受理的民事裁定。云阳粮食公司不服，上诉于重庆市第二中级人民法院，2011年9月29日重庆市第二中级人民法院作出(2011)渝二中法民终字第01733号民事裁定。因本案出现新证据，重庆市第二中级人民法院于2011年12月22日作出(2012)渝二中法民监字第00001号民事裁定，再审本案。2012年1月13日重庆市第二中级人民法院作出(2012)渝二中法民再终字第00008号民事裁定：一、撤销该院(2011)渝二中法民再终字第9号民事裁定、(2009)渝二中民终字第880号民事判决及本院(2008)云法民初字第564号民事判决；二、本案发回本院重审。2012年5月30日本院受理后，由蒲东明担任审判长，与代理审判员金春莉、人民陪审员赵容组成合议庭，适用普通程序于2012年7月20日公开开庭进行了审理。在审理中，天佑公司申请要求对本案所涉的云阳粮食公司4、5号综合楼工程总造价进行司法鉴定。经本院委托，重庆道尔敦工程造价咨询有限公司于2013年12月19日函告本院，该公司接受委托后，经多次催促，天佑公司一直拒绝交纳鉴定费，致使鉴定工作无法进行。2014年1月7日，由蒲东明担任审判长，与代理审判员金春莉、刘媛组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人叶栋强、傅镭，被告的委托代理人文召辉，第三人的委托代理人黄小云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告天佑公司诉称：2004年7月23日，重庆市兴昌建设有限公司(现原告天佑公司)经公开招标，成为云阳县双江粮油收储公司(现重庆市粮食集团云阳县粮食有限责任公司)4、5号综合楼建设的中标单位。2004年8月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，同年10月20日双方又签订《补充协议》，约定：除原合同基础主体工程外，将工程的装饰、水电安装、附属设施等全部工程承包给原告建设；工程量按施工图、竣工图及实际完成资料结算为准；工程造价按重庆市“99”定额基价和渝东经济信息云阳县同期价格及相关配套文件进行预决算；工程款预付方式按工程进度拨付，基础完工拨付总造价的30%，主体五层完工拨付总造价的15%，主体完工拨付总造价的25%，工程竣工拨付总造价的25%，剩余部分扣除3%质量保证金后半年内付清；如有一方违约按工程总造价的3%支付对方违约金。合同签订后，原告按合同约定履行了4、5号综合楼的工程建设，并为被告垫付了监理费32000.00元、代办手续费61000.00元，并向被告交纳了50000.00元保证金。其间，被告支付了882000.00元工程款。2004年12月10日，被告委托原告项目部负责人代售部分住房及门市，所售房款抵扣应付该项目的工程款，原告接受委托后出售房屋得款2640000.00元。工程竣工后，原告在2006年9月14日、30日、10月2日、2007年11月5日以书面形式通知被告进行工程竣工验收结算并支付剩余工程款，被告却一直借故推诿，既不办理工程结算也不向原告支付工程款。2007年11月5日，原告委托万州工程造价咨询公司云阳分公司按照《补充协议》约定对工程造价进行了结算，工程总价款为5637800.00元，被告还欠原告工程款2115800.00元。原告给被告邮去重庆市万州工程造价咨询公司云阳分公司对收储公司4、5号楼的工程结算书后，被告在规定的时间内未答复，应按结算书中的工程造价结算工程款。原告起诉请求：1.由被告支付原告的工程款2115800.00元及利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清为止，截止起诉之日利息为187760.00元)。庭审中变更为由被告支付原告的工程款1332362.20元及利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2006年10月13日计算至付清为止)。2.由被告返还原告代垫的监理费32000.00元、代办手续费61000.00元、保证金50000.00元，共计143000.00元。后庭审中再次变更诉求：1、由被告支付原告的工程款2115800.00元及利息；2、由被告返还监理费32000.00元、代办手续费58048.00元，共计90048.00元，放弃要求返还保证金的诉讼请求。3.由被告按照协议约定支付违约金169100.00元。4、诉讼费由被告负担。被告云阳粮食公司辨称:原、被告虽然于2004年8月20日签订了修建双江粮油收储公司4、5号综合楼的《建设工程施工合同》，但是该合同违反我国招投标法等相关法律法规的规定，应属无效。而原、被告双方实际上也没有按该合同行使相关权利，履行相关义务。本案所涉房屋系被告与第三人联合修建，双方系联建关系。第三人借用原告资质，与原告是挂靠关系。第三人是本案争议工程的施工方，是最终权利义务的承担者，有权与被告签订决算协议和核对确认相关帐务。经与第三人进行核对，被告实际支付工程款4815076.31元，比双方签订的结算协议4770000.00元多付工程款45076.31元，应从未付工程款中抵扣。原告请求被告返还监理费、保证金、违约金无事实依据。原告不是该工程的真正施工方，其委托的鉴定结论不能作为本案的认定依据。据此，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人胡兴华述称：第三人在2008年10月22日的庭审中请求按原告起诉的金额将下欠工程款判给第三人胡兴华。第三人在2008年11月12日的庭审中变更请求为下欠工程款应付给原告。第三人在2012年7月20日庭审中称，原判决是依据结算协议，该协议是为解决被告遗留问题时达成，要求对该工程重新进行鉴定。经审理查明：2004年7月23日，重庆市兴昌建设有限公司(简称兴昌建司，原变更为原告天佑公司，现变更为原告天佑(集团)公司)经云阳县双江粮油收储公司(简称收储公司，2006年7月18日由原被告禾瑞公司合并成为其分公司，现变更为云阳粮食公司)公开招标，成为收储公司4、5号综合楼建设的中标单位，并经云阳县建设工程招标投标管理办公室备案。同年8月20日，兴昌建司与收储公司签订《建设工程施工合同》，合同约定收储公司将位于双江镇滨江路的4、5号综合楼的基础、主体工程承包给兴昌建司建设，工程采用全承包方式，合同价款为3432322.96元。约定开工日期为2004年8月31日，竣工日期为2005年8月31日。后兴昌建司成立了重庆市兴昌建设有限公司双粮收储项目部(以下简称项目部)，并制作了印章。2004年9月1日，兴昌建司任命胡兴华为收储公司4、5号综合楼的项目负责人。同年10月17日，胡兴华将工程的基础、主体、防水及装饰工程(不含水电安装、室内门窗、室内装饰)分包给石某某和柳某某完成。工程造价实行包干价，4号楼框架450元/㎡、5号楼砖混340元/㎡。同年10月20日兴昌建司与收储公司又签订《补充协议》，约定：除原合同基础主体工程外，对该工程的装饰、水电安装、附属设施等全部工程均由原告承建；工程量按工程施工图、竣工图及实际完工资料结算为准；工程造价按重庆市“99”定额基价和渝东经济信息云阳同期价格及相关配套文件进行预(决)算；工程款预付方式按工程进度拨付，基础完工拨付总造价的30%，主体五层完工拨付总造价的15%，主体完工拨付总造价的25%，工程竣工拨付总造价的25%，下余部分扣除3%质量保证金后半年内付清；如有一方违约按工程总造价的3%支付对方违约金。2004年10月31日，胡兴华给兴昌建司出具“承诺书”，其自愿承诺：兴昌建司与发包人收储公司所签订的合同的所有合同义务由胡兴华全面负责组织履行，保证在整个建设过程中严格遵守有关建筑法规并服从公司管理，因该工程建设过程中所发生的一切债务和其它法律责任由胡兴华完全承担，不与兴昌建司发生任何牵连。如因此给兴昌建司造成了其他损失，由胡兴华进行全额赔偿。2004年11月2日，兴昌建司与胡兴华签订了《项目管理目标责任书》，该责任书约定：兴昌建司将收储公司4、5号综合楼工程项目部以明确上缴兴昌建司1.2%经济指标的形式承包给胡兴华施工经营管理。其经济指标计算依据按收储公司4、5号综合楼工程竣工结算总价的1.2%计算，实行独立核算、自主经营、自负盈亏。若建设单位工程款不能按时到位，胡兴华自行承担垫资修建工程至竣工验收并交给建设单位。胡兴华自行承担工程履约担保金，数额按业主要求。2004年12月10日，收储公司给原告出具委托书，委托内容为：委托兴昌建司该项目负责人对外代售4、5号楼部分住房及门市，所售房款用于抵扣应付该项目工程款，房屋价格按同期市场价格并按收储公司提供合同文本签订为准。收储公司请原告代办和协调房建相关事宜，其费用由收储公司承担。胡兴华出售该项目工程款未交与兴昌建司。胡兴华于2005年2月6日、3月13日、12月13日、12月24日、12月27日五次向兴昌建司缴纳管理费37500.00元。2007年7月12日，被告通知原告及胡兴华，通知内容为：因胡兴华在接受委托后，严重损害了被告的利益，解除对原告项目负责人的授权，胡兴华及原告不得再出售4、5号楼的住房及门市，并将原出售4、5号楼的住房及门市所有情况以书面形式送到被告，将所有售房资料交被告。2004年10月17日，胡兴华将工程的基础、主体、防水及装饰工程(不含水电安装、室内门窗、室内装饰)分包给石某某和柳某某完成。工程造价实行包干价，4号楼框架450元/㎡、5号楼砖混340元/㎡。石某某和柳某某与胡兴华签订合同后，完成了工程施工，经2006年7月16日结算，共欠石某某和柳某某工程款1052619.00元，胡兴华作为欠款人，给其出具了欠条，欠条加盖了“重庆市兴昌建设有限公司双粮收储项目部”的印章。石某某和柳某某向本院起诉，本院于2006年9月25日作出(2006)云法民初字第690号民事判决书，判决：由兴昌建司支付石某某和柳某某工程款1052619.00元。案件受理费15273.00元，其他诉讼费12156.00元，均由兴昌建司承担。兴昌建司于2006年12月14日向重庆市第二中级人民法院起诉要求胡兴华支付应承担的工程款1052619.00元，诉讼费27429.00元，并按银行同期贷款利率支付资金占用费至付清之日止。重庆市第二中级人民法院于2007年5月24日判决由胡兴华支付兴昌建司工程欠款1052619.00元和诉讼费27429.00元(其资金利息损失兴昌建司依本院(2006)云民初字第690号民事判决数额以实际支付该数额之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止)。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应加倍支付延迟履行期间的债务利息。该工程于2004年9月1日开工，2005年7月15日被告向云阳县质监站申请结构验收，2005年7月20日主体工程完工，该工程4、5号楼的竣工图、隐蔽资料一套于2007年10月12日交付给被告(由温定政经手)。2006年12月13日，被告单位收到原告交付的职工住房钥匙(温定政出具收到钥匙36套的收条)。2006年9月30日，原告通知被告，要求在5日内进行工程预(决)算核实，否则以原告对该工程竣工决算标准作为法定标准。2007年10月21日，原告通知被告，通知内容为：现因该项目工程贵方现场代表还有部分竣工资料未签字，我方已多次口头或电话通知要求贵方完善资料签字，但贵方至今未落实，故我方无法装订竣工资料和办理工程结算，按贵方的要求也无法移交工程资料，其责任由贵方承担。特通知贵公司在十五日内完善资料签字。否则造成的全部责任概由贵方承担。后原告自行委托重庆市万州工程造价咨询公司云阳分公司对工程造价进行了结算，重庆市万州工程造价咨询公司云阳分公司于2007年11月5日出具结算书，工程造价为5637875.43元。兴昌建司于2007年11月15日向被告邮寄了该结算书及结算通知，结算通知内容为：我公司承建贵公司(原双江粮油收储公司4、5号楼)工程已于2006年竣工交付使用，现将我公司对该项目工程的结算报告送达贵公司并予以确认，如有异议请在30日内回复我公司。被告于2007年11月16日收到，并于2007年11月27日回复原告，回复内容为：该综合楼属于移民搬迁工程项目，由于移民搬迁时间的紧迫性，一部分虽已交付使用，但该工程一部分尚未完工，工程未通过竣工验收，现在需要完工和通过竣工验收。贵公司的项目经理出卖了部分住房，出现了一房二卖、三卖的情况，并引起了数次纠纷，其出卖的房屋情况我司不清楚，引起纠纷所造成的损失如何承担，有待协商解决。请贵公司法定代表人和项目经理胡兴华与我公司协商处理上述事项，再确定工程结算事宜。原告于2008年2月26日诉至本院。诉讼中，被告申请重新鉴定，本院已交技术室，委托期间原告与第三人胡兴华达成结算协议，后被告撤回鉴定申请。原告于2008年8月28日函告被告，内容为：胡兴华所作的意思表示不能代表原告，也不能代表原告收取任何款项。鉴于胡兴华曾是工程项目负责人，其可基于本工程与被告核对相关账目及初步协商。但最后必须经原告或原告特别授权的代理人书面认可后方为有效。如被告擅自与胡兴华达成与本案有关的任何协议或向胡兴华支付与本案有关的款项，对原告不发生效力，由此产生的法律后果全部由被告承担。被告与胡兴华于2008年10月6日达成工程结算协议。协议内容为：1.工程支出，甲(被告)、乙(第三人胡兴华)双方核定总额为4770000.00元。2.甲方预付乙方的工程款核实为2072657.32元。3.甲方授权乙方和乙方自行售房获取收入2544187.50元，含售房未收回部分311407.00元，由胡兴华自行收取，如需甲方提供相关手续，甲方可以提供。4.甲方还应支付乙方153155.18元。5.甲、乙双方为此所花诉讼费、代理费各自负担，对第三者已诉讼法律解决所付损失和费用(不含退房款)，依从法院的判决和调解。6.由乙方完善工程建设程序，组织竣工验收，甲方为此提供相关手续，验收所花费用由乙方承担，验收合格后即将建房资料全部交甲方。7.房屋产权手续原企业职工住房由甲方办理，对外出售房屋由乙方办理，职工住房税、费和原企业职工按《云阳县双江粮油收储公司职工集资建房合同书》执行，对外出售房屋的税、费由乙方和购房方按《房屋销售合同》执行。8.乙方所售房屋与甲方职工分房出现重复的遗留问题由甲方负责处理，所花费用和所造成的损失乙方负担5﹪。9.乙方承诺，除乙方向甲方提供的售房(含集资房)情况，不存在再有售房或集资建房的协议，如出现除了乙方向甲方提供的售房(含集资房)协议外的售房(含集资房)协议，由乙方负责处理；本次结算后，如再出现工程欠款以及乙方开据的工程款清单均由乙方负责清偿；由此给甲方造成了损失和费用，甲方有权找乙方追偿。10.未出售的门市房屋产权属甲方所有。11.乙方所交保证金待工程竣工验收合格后由甲方退还给乙方。2009年10月20日被告与第三人胡兴华再次对工程帐务进行核对，并签订工程帐务核对确认表。2009年11月18日被告与第三人签订结算清理认可情况，其内容为：我司与重庆天佑建设有限公司建设工程在滨江路625号4、5号楼的合同纠纷，在2008年10月6日天佑公司的项目经理与我司达成结算协议所确认的数据总额为4770000.00元，按财务部与当事人核对帐务，我司已预付天佑建筑公司工程款为2062779.31元，原双江粮油收储公司授权施工方自行出售房屋款2752297.00元(其中：胡兴华还没收的售房款311407.00元)，以上二项合计收入房款4815076.31元，减除按双方认可的结算协议4770000.00元，我公司已经超付了45076.31元。(详见双方2009年10月20日帐务核对确认表)。第三人对此无异议。原告对以上结算协议的工程价款4770000.00元和经核对确认已实际支付的工程款4815076.31元相抵扣后，超付了45076.31元的工程款不予认可，认为工程款应以原告委托鉴定的5637875.43元为准。原重庆市兴昌建设有限公司原更名为重庆市天佑建设有限公司，现更名为重庆市天佑建设(集团)有限公司。双江粮油收储公司原更名为重庆市禾瑞粮油有限责任公司，现更名为重庆市粮食集团云阳县粮食有限责任公司。以上事实，有《建设工程施工合同》及《补充协议》，被告与第三人胡兴华的结算协议、工程帐务核对确认表、结算清理认可情况，准予变更登记通知书、函、通知，(2007)渝二中法民初字第7号民事判决书、(2006)云民初字第690号民事判决书等证据在案佐证，本院予以确认。本案争议的焦点：1.本案工程款如何确定？2.被告是否应支付原告监理费32000.00元、代办手续费58048.00元，共计90048.00元？3.被告是否应支付原告违约金169100.00元？一、关于工程款如何确定？原告针对该焦点向本院提供了以下证据：1.重庆市万州工程造价咨询公司云阳分公司对收储公司4、5号楼的工程结算书。证明原告所完成工程的工程造价为5637875.43元。2.2006年9月30日通知1份。证明原告要求被告进行工程预(决)算核实，否则以原告对该工程竣工决算标准作为法定标准。3.2007年10月21日通知1份。证明原告要求被告方该项目工程的现场代表完善竣工资料的签字，否则造成的全部责任概由被告承担。4.2007年11月15日结算通知1份。证明向被告邮寄了工程结算书及结算通知。证明原告将该项目工程的结算报告送达被告，并要求予以确认，被告未在规定的时间内回复原告，则工程款应以结算书确定的5637875.43元为准。5.原告于2008年8月28日函告被告的告知函。证明胡兴华所作的意思表示不能代表原告，被告擅自与胡兴华达成与本案有关的任何协议或向胡兴华支付与本案有关的款项，对原告不发生效力。被告认可已收到原告提供的以上证据，但对证据1不予认可。认为工程款不应以5637875.43元为准，而应以被告与胡兴华经核对确认的工程支出4815076.31元，减除被告与胡兴华达成的工程结算协议支出4770000.00元后，超付了45076.31元的数额为准。被告针对该焦点向本院提供了被告与第三人胡兴华于2008年10月6日、2009年10月20日、11月18日签订的“云阳县双江粮油收储公司4#、5#综合楼工程结算协议书”、“重庆禾瑞粮油有限责任公司与重庆市天佑建设有限公司(项目负责人胡兴华)在滨江路4号、5号楼工程帐务核对确认表”、“重庆禾瑞粮油有限责任公司与重庆市天佑建设有限公司建设工程合同的结算清理认可情况”各1份。证明该工程是胡兴华借用原告的资质与被告进行的联建，工程总支出实际核对为4815076.31元，减除被告与胡兴华达成的结算协议工程支出4770000.00元后，超付了45076.31元。原告对被告提供结算协议的工程总支出4770000.00元和核对确认的工程总支出4815076.31元均不予认可。认为胡兴华的行为不能代表原告。第三人胡兴华对该证据的真实性无异议。本院对原、被告提供的以上证据审查认为：原、被告提供的以上证据具有真实性。根据(2007)渝二中法民初字第7号民事判决书中查明胡兴华给原告的承诺及原告与胡兴华签订的《项目管理目标责任书》的约定，本工程实际是胡兴华施工建设，胡兴华依据双江收储公司4、5号综合楼工程竣工结算总价的1.2﹪给原告上缴经济指标，实行独立核算、自主经营、自负盈亏。并约定若建设单位工程款不能按时到位，胡兴华自行承担垫资修建工程至竣工验收并交给建设单位。因此，胡兴华既是原告的代表，也是该工程的权利义务的终局承担者，且原告委托胡兴华就该工程核对相关账目及初步协商。故胡兴华与被告达成的工程款结算协议、工程帐务核对确认表、工程合同的结算清理认可情况，并不损害原告的利益，其结算协议、工程帐务核对确认表、工程合同的结算清理认可情况，均是双方的真实意思表示，合法、有效，应予认可，本院确认该工程的工程价款为4815076.31元。二、关于被告是否应支付原告监理费32000.00元、代办手续费58048.00元，共计90048.00元？原告针对该焦点向本院提供了以下证据：1.收储公司于2004年12月10日给原告出具的委托书1份。证明收储公司委托原告代办和协调房建相关事宜，其费用由收储公司被告承担。2.何某某收条1张。证明胡兴华预交监理费32000.00元。3.重庆万州平湖建筑设计事务所收据2张。证明胡兴华代垫该工程的设计费48000.00元。4.发票2张。证明胡兴华代垫交易综合服务费2848.00元、规划执照费7200.00元。被告对证据2有异议，认为不是正规发票，不予认可。对证据1、3、4的真实性无异议。被告认为即使该组证据是真实的，已包含在工程支出4770000.00元中。被告与胡兴华是联合建房的关系，该费用也应由胡兴华承担。第三人胡兴华对以上证据无异议。本院对原告提供的证据分析认为：监理费不是正规发票，不予认可。代办手续费，虽然被告有委托，但该手续费系第三人胡兴华交付。被告称已包含在工程支出4770000.00元中没有证据证实，对原告的该请求不予支持。三、关于被告是否应支付原告违约金169100.00元？原告针对该焦点向本院提供了原、被告于2004年10月20日签订的补充协议1份、重庆市万州工程造价咨询公司云阳分公司对收储公司4、5号楼的工程结算书1份。证明被告应按工程总造价5637875.43元的1.2﹪支付原告违约金169100.00元。被告对重庆市万州工程造价咨询公司云阳分公司对收储公司4、5号楼的工程结算书的工程总造价5637875.43元不予认可，认为该工程价款应为4815076.31元，并且被告已委托原告及其项目负责人代售房屋，究竟卖了多少钱没有与原告算帐，不存在没有按期支付工程款，被告并未违约，不应支付违约金。第三人胡兴华对以上证据无异议。本院对原告提供的证据分析认为：原告提供的补充协议双方无异议，具有真实性、合法性、关联性，予以采信。原告提供的重庆市万州工程造价咨询公司云阳分公司对收储公司4、5号楼的工程结算书是原告单方委托，该工程的权利义务的实际承担者胡兴华已与被告达成结算协议，并就该工程实际支付的价款4815076.31元进行了核对确认，故对原告提供的结算书的5637875.43元工程造价不予认可。本院认为，原告经过公开招标，成为收储公司4、5号综合楼建设的中标单位，经云阳县建设工程招标投标管理办公室备案，并签订《建设工程施工合同》，故被告辨称本案属被告与胡兴华之间的联合建房关系的理由不能成立。关于工程价款的问题，从本院及二中院的判决认定的事实看，合同虽是原、被告之间签订的，但根据《项目管理目标责任书》的约定，第三人在施工过程中是独立核算、自主经营、自负盈亏，系该工程的实际投资人和实际施工人，系《建设工程施工合同》权利义务的终局承担者。原告任命第三人胡兴华为项目负责人，只是收取第三人的管理费用。原告对外代第三人支付的款项，可向第三人追偿，并且已被重庆市第二中级人民法院判决确认。虽然原告解除了对第三人的授权，但第三人已将该工程房屋交付被告，履行了《建设工程施工合同》约定的权利义务，故第三人有权与被告达成工程款结算协议并核对确认该工程实际支付的价款，且第三人与被告达成的工程款结算协议以及经核对确认该工程实际支付的价款系双方的真实意思表示，是有效的。因此，本院对被告与第三人达成的结算协议中工程支出4770000.00元和经核对结算清理确认该工程实际支付的价款4815076.31元的事实应予确认。根据决算清理认可情况，被告已预付工程款2062779.31元，原告售房获取收入抵付工程款2752297.00元(含售房未收回部分311407.00元)，被告实际共支付工程款为4815076.31元。与被告和第三人达成的结算协议中工程支付4770000.00元相抵后，被告不欠原告工程款。原告要求被告支付工程欠款的请求，本院不予支持。被告委托原告及项目负责人对外出售房屋，明确约定所得价款抵付工程款，出售房屋后未收回价款的责任在于原告及项目负责人，且在胡兴华与被告达成的工程款结算协议中有明确约定，故出售房屋后未收回的价款应抵付工程款，由原告及项目负责人收取。原告提供的重庆市万州工程造价咨询公司云阳分公司对收储公司4、5号楼的工程结算书是原告单方委托，该工程的权利义务的实际承担者胡兴华已与被告达成结算协议，并就该工程实际支付的价款4815076.31元进行了核对确认，故对原告提供的结算书的5637875.43元工程造价不予认可。且在审理中，原告申请对该工程造价进行鉴定，期间拒不交纳鉴定费，其责任在原告。故原告要求按工程造价5637875.43元结算工程款的理由不能成立。原告主张由被告返还原告代垫的监理费，由于原告提供的不是正式收据，对该事实不予确认，对原告的该请求不予支持。原告要求被告支付代办手续费，双方虽在委托书中有明确的约定，但原告没有实际支付，对原告的该请求不予支持。在施工过程中，被告拨付了部份工程款，并约定由胡兴华代售部份房屋，所得房款用于抵付工程款，主体工程完工后，被告接收了房屋。至原告起诉时止，双方并没有就工程总造价进行结算，对于代售所得的房款也没有进行清算。在此之前，被告已付工程款和还应支付的工程款额均未确定，因此，被告并不存在违约行为。故原告要求被告支付169100.00元违约金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条第(一)项、第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告重庆市天佑建设(集团)有限公司的诉讼请求。案件受理费27725.00元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  蒲东明代理审判员  金春莉代理审判员  刘 媛二〇一四年二月二十七日书 记 员  饶丽萍