安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）合民一终字第01748号上诉人（一审原告）：耿广军，男，1972年8月8日出生，汉族。委托代理人：牟前安，安徽天德律师事务所律师。委托代理人：廖荣钊，安徽天德律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：张武荣，男，1975年11月14日出生，汉族。被上诉人（一审被告）：合肥公交集团有限公司。法定代表人：彭立煌，董事长。委托代理人：黄慧琴，安徽伟易律师事务所律师。委托代理人：朱新留，男，合肥公交集团有限公司员工。被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司。负责人：李静，总经理。委托代理人：张开凡，安徽天瑞律师事务所律师。上诉人耿广军因与被上诉人张武荣、合肥公交集团有限公司、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称人保合肥市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第00569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院查明，2012年11月16日07时15分左右，张武荣驾驶皖A170**号大型普通客车沿合肥市徽州大道由北向南行驶至黄山路右转时，遇耿广军驾驶三轮车沿徽州大道由北向南行驶至此发生碰撞，造成耿广军受伤，三轮车损坏。经合肥市公安局交通警察支队包河大队认定张武荣负全部责任，耿广军无责任。事故发生后，耿广军被送至安徽省立医院治疗，经诊断为右足第五趾骨折，骶骨骨折，予以清创缝合，石膏外固定。2012年12月14日至2013年2月17日耿广军在安徽省立医院西区住院治疗，经诊断为右足趾（小趾）粉碎性骨折，右足背皮肤挫伤。2013年9月9日至2013年10月10日耿广军再次在安徽省立医院西区住院治疗，经诊断为右小趾神经残端瘤。治疗期间耿广军多次至医院门诊复查，先后用去医疗费共计39700.6元（含拐杖费120元）。2013年9月2日，耿广军通过合肥市公安局交通警察支队应急联动中心检验鉴定办公室委托安徽同德司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，2013年9月22日，该鉴定所出具司法鉴定意见书，评定：被鉴定人耿广军因交通事故致右足趾功能丧失达双足趾功能丧失20%以上，构成十级伤残。审理中，被告人保合肥市分公司申请对耿广军的伤残等级进行重新鉴定，并对耿广军的误工期、护理期及营养期进行鉴定。该院依法委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心进行了鉴定。2014年3月14日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定：被鉴定人耿广军因道路交通事故致右足趾（小趾）粉碎性骨折遗留的后遗症尚未构成够等级的道路交通事故伤残。耿广军因道路交通事故所致人体损伤的误工期限约为150天，护理期限约为60天，营养期限约为30天。另查明，事故发生前，耿广军在合肥汇成劳务公司从事拆除工作。皖A170**号车辆的所有人系合肥公交集团有限公司，事故发生时系张武荣驾驶，张武荣系合肥公交集团有限公司聘用的驾驶员。皖A170**号车辆在人保合肥市分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（保险责任限额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元），未投保商业第三者责任保险，本案事故发生在保险期间。事故发生后，张武荣为耿广军垫付医疗费5000元，合肥公交集团有限公司为耿广军垫付费用共计35352.6元。上述事实有双方当事人当庭陈述及道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、医疗费发票、出院小结、证明、用工协议、司法鉴定意见书等书证予以证实，予以确认。一审法院认为：张武荣驾驶皖A170**号大型普通客车发生道路交通事故致耿广军受伤的事实及负事故全部责任的认定，当事人无争议，予以确认。根据法律规定，机动车发生交通事故造成损害的，应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。张武荣系合肥公交集团有限公司聘用的驾驶员，其驾驶皖A170**号大型普通客车的行为系职务行为，故其不承担此次事故的赔偿责任，应由其所在单位即合肥公交集团有限公司对耿广军因本次交通事故造成的损失承担赔偿责任。人保合肥市分公司作为皖A170**号车辆交强险承保人，应在保险责任限额范围内承担赔偿责任。张武荣、合肥公交集团有限公司请求在事故发生后为耿广军垫付的费用在本案中一并处理，人保合肥市分公司亦同意在本案中一并处理，故将张武荣、合肥公交集团有限公司为耿广军垫付费用在本案中一并处理。耿广军的损失按照法律规定的赔偿范围、项目和标准核定后，由该机动车承保人人保合肥市分公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由合肥公交集团有限公司承担赔偿责任。耿广军的损失为：1、医疗费39700.6元，根据医疗机构的医药费收款凭据，结合出院小结等予以确定。2、住院伙食补助费1920元（20元／天×两次住院时间96天）。3、营养费600元（20元／天×安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定的营养期限30天）。4、护理费5852元，按照2012年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准为35602元／人、年，根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定的护理期限60天予以计算。5、耿广军主张误工费72000元（200元／天×360天），该院认为误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。耿广军当庭陈述及其提供的证明、用工协议等虽不能证明其有固定收入，但能够证明事故发生前其在合肥汇成劳务公司从事拆除工作。对于赔偿权利人无固定收入且不能证明最近三年的平均收入的，可以参照其所从事的行业2012年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准35602元／人、年予以认定。根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定的耿广军的误工期限150天，耿广军的误工费为14631元（35602元／人、年÷365天×150天）。6、耿广军主张残疾赔偿金42048元及鉴定费800元，该院认为，耿广军诉前单方委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，不符合鉴定程序，审理中，人保合肥市分公司向法院申请对耿广军的伤残等级进行重新鉴定，根据法院依法委托的安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，耿广军因本起道路交通事故致右足趾（小趾）粉碎性骨折遗留的后遗症尚未构成够等级的道路交通事故伤残，耿广军主张残疾赔偿金及鉴定费无事实和法律依据，故不予支持。7、耿广军主张精神损害抚慰金5000元，该院认为，耿广军身体权、健康权因本起交通事故造成损害，因侵权已造成受害人精神痛苦和损害。根据本案事故发生原因、耿广军受伤治疗情况等因素，酌情予以支持1000元。8、交通费600元，根据耿广军伤情及治疗情况酌情予以认定。9、耿广军主张衣物、鞋、电机、车等损失1500元，该院认为，耿广军驾驶三轮车根据道路交通事故责任认定书确实受到损坏，根据车辆维修费发票，其车辆损失为160元，予以认定。耿广军主张的衣物、鞋、电机损失，未提供证据证明，故不予支持。10、拖车费、停车费430元，根据相应发票予以认定。综上，耿广军各项损失合计为64893.6元，由人保合肥市分公司在交通事故强制责任保险限额内予以赔付32673元，其中在医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金、护理费、误工费、交通费22083元；在财产损失赔偿限额内赔偿车辆修理费、拖车费、停车费590元；超出部分的医疗费、住院伙食补助费、营养费32220.6元，由合肥公交集团有限公司承担赔偿责任。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故强制责任保险限额范围内赔偿原告耿广军损失32673元；二、被告合肥公交集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告耿广军损失32220.6元；三、驳回原告耿广军其他诉讼请求。上述第一、二项判决实际履行方式：扣除被告张武荣、合肥公交集团有限公司分别已经为原告耿广军垫付费用5000元、35352.6元，被告中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内实际支付原告耿广军24541元，支付被告张武荣垫付款5000元，支付被告合肥公交集团有限公司垫付款3132元。案件受理费3684元减半收取1842元，其他诉讼费300元，合计2142元，由耿广军负担1820元，合肥公交集团有限公司负担322元。耿广军不服上述一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定上诉人护理费12382.5元、营养费3810元数额过少。经原审法院委托，安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定上诉人的护理期60天、营养期为30天，该鉴定结论没有事实依据，上诉人于2012年11月16日受伤至2012年12月14日共29天，右小腿踝关节石膏固定不能活动，全身多处受伤，并进行清创缝合术，加上两次住院98天共127天，在石膏固定、住院期间需要护理、加强营养是众所周知的事实，而鉴定结论的60天护理期、30天营养期远远小于上诉人需要的护理和加强营养天数，与事实不符，应当按照127天计算护理期和营养期。2、一审法院认定上诉人误工费14631元数额过少。上诉人有正当稳定的工作，一审中上诉人向法庭提交了协议、证明，用来证明上诉人的稳定收入，原审法院认定上诉人的工作属于居民服务、修理和其他服务业是错误的，应当按照上诉人实际的工资标准即200元／天计算误工费。安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定上诉人的误工期为150天，该鉴定与事实不符；2012年11月16日受伤至2012年12月14日的29天是石膏固定的时间，2012年12月14日至2013年2月17日共66天住院，2013年3月25日医嘱建议休息两个月，2013年6月7日医嘱建休两周，2013年9月9日至2013年10月10日共32天住院时间，出院医嘱建议卧床休息4周。按医嘱上明确的休息期计算是229天，故上诉人的误工费为45800元（229天×200元／天）。请求二审改判被上诉人支付上诉人护理费12382.5元、营养费3810元、误工费45800元，合计61992.5元。人保合肥市分公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决；“三期”是经双方委托的鉴定机构鉴定的，鉴定程序和鉴定结论合法合理；上诉人提供的证据不能证明上诉人有固定收入，一审法院按照相近行业的平均工资计算误工费符合法律规定，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。合肥公交集团有限公司二审答辩称：同意人保合肥市分公司的上述答辩意见，“三期”是由双方共同委托司法鉴定所作出的鉴定，上诉人没有提供证据证明鉴定结论或鉴定程序违法；上诉人提供了其在合肥汇成劳务公司从事拆除工作的证明，但不足以证明其有固定收入，上诉人并没有提供其最近三年的工资收入证明，一审法院按照相近行业的平均工资计算误工费符合法律规定。张武荣二审未作答辩。二审中，当事人均没有提供新的证据，对相对方一审中提供的证据也没有发表新的质证意见。一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，一审法院根据人保合肥市分公司申请，指定安徽新莱蒂克司法鉴定中心对耿广军“三期”进行鉴定，鉴定程序符合法律规定；对于人民法院委托鉴定的鉴定结论，当事人有异议申请重新鉴定的，只有在“鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格或鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足或经质证认定不能作为证据使用的其他情形”的情况下，才允许重新鉴定。耿广军未能提供充分证据足以反驳该鉴定结论，一审法院以该鉴定意见作为认定耿广军“三期”的依据并无不当，耿广军上诉要求计算的“三期”缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据法律规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，上诉人提供的证据不能证明上诉人有固定收入，一审法院参照其所从事行业的平均工资标准计算误工费符合法律规定。据此，一审判决正确，耿广军上诉理由不能成立，本院不予采纳，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费327元，由上诉人耿广军承担。本判决为终审判决。审 判 长  佘敦华审 判 员  王 雷代理审判员  于海波二〇一四年六月二十四日书 记 员  汤中杰附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。