陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                            (2019)陕01民终404号上诉人（原审被告）张小明，男，1976年3月5日出生，汉族，住西安市高新区·西安二期i-都会3-10352室。被上诉人（原审原告）家利物业管理（上海）有限公司西安分公司。住所地西安市高新区。负责人：吴平岩，该助理总经理。委托诉讼代理人：姬陈苗子，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人张小明因与被上诉人家利物业管理（上海）有限公司西安分公司（以下简称家利物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初12217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张小明，被上诉人家利物业公司之委托诉讼代理人姬陈苗子到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张小明上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判。2.本案诉讼费由家利物业公司承担。事实和理由： 1.家利物业公司要求张小明交付的物业费、电梯费、车位管理费、采暖费等各项费用，部分已超过诉讼时效，该部分诉讼请求应当被驳回，一审法院对事实认定错误。2014年10月1日至2015年9月4日的物业费、电梯费、车位管理费、采暖费等费用均已超过二年的法定诉讼时效。2.家利物业公司作为逸翠园小区的物业管理公司，未按照物业服务约定履行物业管理职责，物业服务标准不达标且存在多处违反物业管理服务约定的情形，经张小明及案涉物业的实际使用人西安杨格城市规划咨询有限公司多次要求整改，家利物业公司提供的物业服务仍不符合业主公约及补充条款及相关政策的规定。基于此，家利物业公司履行物业服务不合格部分对应的物业费用应予适当扣减。同时，在家利物业公司履行物业服务不符合约定的前提下，张小明有权拒绝支付物业费等费用，且不应视为违约。家利物业公司辩称， 1、家利物业公司与张小明之间的物业服务合同法律关系一直存续，家利物业公司要求张小明交纳物业费不存在诉讼时效问题，张小明应当立即履行。2、张小明向一审法院提供的照片只能反映拍摄时间点的情况，不能因此认定家利物业公司没有提供约定的物业服务。且针对张小明提供的照片，家利物业公司已经向一审法院进行了详细的解释和说明，张小明反映的所有问题均已得到妥善解决，足以证明家利物业公司认真履行了物业服务员职责。3、张小明滥用诉讼权利严重扰乱诉讼秩序，浪费司法资源。故请二审法院依法驳回张小明上诉请求，维持原判。家利物业公司向一审法院起诉请求：1、张小明向家利物业公司立即支付欠交的物业费、电梯费、车位管理费、采暖费各项共计20928.45元及违约金人民币6100.2元（物业费、电梯费、车位管理费及欠费违约金暂计算至2017年8月29日，均主张至张小明实际支付之日）；2、张小明向家利物业公司预缴2017年9月1日至2017年11月30日（3个月）的物业费、电梯费共计人民币1531.35元；3、本案诉讼费用由张小明承担。一审法院认定事实，2010年10月20日，和记黄埔地产（西安）有限公司与家利物业公司签订了《逸翠园·西安三A期（逸翠·尚府4号地块）前期物业服务合同》，约定和记黄埔地产（西安）有限公司选聘家利物业公司为西安三A期（逸翠·尚府4号地块）的前期物业服务管理公司，物业管理区域物业服务收费采用酬金制，其中办公楼物业费用为3元/月/平方米，电梯费为0.45元/月/平方米，业主应于物业交付之日或视为交付之日起交纳物业服务费用，物业服务费按季交纳，业主或物业使用人应在以后每个缴费季度的首月月末或之前向物业服务公司履行缴费义务。业主逾期交纳物业管理费或其他费用的滞纳金，计算方法自逾期之日起按每日欠缴费之0.067%交纳。2012年8月13日，张小明与和记黄埔地产（西安）有限公司签订《商品房买卖合同》，购买逸翠园-西安（三A期）第2幢3单元8层30802号房，该房屋建筑面积为170.07平方米，并于2012年8月12日签署了《逸翠·尚府（4号地块）业主临时公约》、《逸翠·尚府（4号地块）业主临时公约补充条款》，张小明认可由家利物业公司作为该小区的前期物业服务公司向业主提供物业服务，并同意按照约定及规定标准支付相应费用。2012年12月20日，张小明收房。该房屋经实测建筑面积为170.15平方米。经查，张小明已付清车位管理费，且已将物业费交纳至2014年9月30日。另家利物业公司表示电梯费是包含在每月510.45元的物业费内。庭审中，张小明表示家利物业公司未按约提供物业服务，并提交了《房屋租赁合同》、情况说明、业主报修单及房屋质量问题索赔的函，证明该房屋飘窗漏水、玻璃破裂、墙皮脱落，张小明要求家利物业公司进行维修的情况。对此家利物业公司表示该房屋质量问题与家利物业公司无关，家利物业公司不是房屋质量问题的责任主体。另张小明提交了照片等证据，证明家利物业公司提供的物业服务存在瑕疵，张小明表示该照片仅能反映拍摄时间点的情况，不能证明家利物业公司未提供相应的服务。庭审中，家利物业公司表示采暖费计算了2015年及2016年两个供暖季共8个月的采暖费，按照《西安市物价局、西安市市政公用局关于进一步明确城区集中供热价格有关问题的通知》（市物发〔2012〕265号文件）的规定，非居民用热每月每平方米不高于7.5元，张小明的采暖费计算为7.5×房屋面积170.15×0.3×8，共计3062.7元。一审法院认为，家利物业公司与张小明所在小区的开发商签订前期物业服务合同后，张小明对该前期物业服务合同亦表示认可，且家利物业公司实际为张小明提供了相应的物业服务，故家利物业公司、张小明之间物业服务合同关系成立，张小明理应按照合同约定支付物业服务费。对于家利物业公司要求张小明支付截止2017年8月拖欠物业费的诉讼请求，按照合同约定办公楼物业费为3元/月/平方米，张小明的房屋面积为170.15平方米，故每月的物业服务费为510.45元，因张小明已将物业费缴纳至2014年9月30日，故自2014年10月至2017年8月，共拖欠物业费17865.75元。由于家利物业公司表示该物业费中包含电梯费，故张小明应向家利物业公司支付上述期间的物业费、电梯费共17865.75元。因家利物业公司表示车辆管理费已付清，故对此不再处理。对于家利物业公司要求张小明支付2015年及2016年两个采暖季的采暖费3062.7元的诉请，因据相关文件按照基本热费主张该采暖费，且张小明实际使用了该房屋，故对此予以支持。对于家利物业公司要求张小明承担2014年10月至2017年8月拖欠物业费、电梯费、采暖费产生的违约金一节，张小明表示该违约金较高要求适当降低，因该违约金确较高，故酌情认定由张小明按照中国人民银行同期贷款利率向家利物业公司支付上述拖欠的费用的违约金至实际支付之日。另按照合同约定物业费按季度交纳，应在每个缴费季度的首月月末或之前向物业服务公司履行缴费义务，且在本案审理期间自2017年9月1日至2017年11月30日张小明并未向家利物业公司交纳物业费、电梯费，故对于家利物业公司要求张小明预交2017年9月1日至2017年11月30日（三个月）的物业费、电梯费的诉讼请求，依法予以支持，且根据上述计算方法，该三个月的物业费、电梯费共计1531.35元。对于张小明辩称家利物业公司要求的部分费用已超过诉讼时效的意见，因物业服务具有连续性，且家利物业公司至今仍在继续提供物业服务，双方的物业服务合同法律关系并未结束，故对此不予采纳。对于张小明辩称车辆受损及房屋质量问题，因与本案无关，其可另行处理。综上，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告张小明应于本判决生效之日起十日内向原告家利物业管理（上海）有限公司西安分公司支付2014年10月至2017年8月期间的物业费、电梯费17865.75元，采暖费3062.7元，以上共计20928.45元，并按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付违约金至上述费用实际支付之日。二、被告张小明应于本判决生效之日起十日内向原告家利物业管理（上海）有限公司西安分公司支付2017年9月至2017年11月期间的物业费、电梯费共计1531.35元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告家利物业管理（上海）有限公司西安分公司其余诉讼请求。本案案件受理费514元，由张小明承担。因家利物业公司已预交，故张小明在履行生效判决时将其承担的案件受理费一并支付于家利物业公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张小明提交两组证据：XX组证据：房屋现状照片，证明家利物业公司长期没有合格履行应尽的责任和义务，不解决住户问题，且没有整改好转的迹象。2.第二组证据：小区物业管理现状照片，证明家利物业公司没有履行好物业管理责任和义务，且长期存在。3.第三组证据：物业缴费处的录音文件、张小明同小区另一套房屋2-3-801的缴费发票复印件，证明张小明无故意欠费动机，只是在寻求维护自己的合法权益，不构成恶意拖欠物业费，不存在违约金及罚金。4.第四组证据证人吴某某证言，证人吴某某是案涉房屋的承租方、是实际使用人，证明家利物业公司物业服务不合格。家利物业公司质证意见为：1.对第一组证据的真实性不认可，仅从该照片看无法证明是张小明所有的房屋。对该证据的证明目的不认可，家利物业公司不是房屋质量问题的责任主体，张小明对房屋质量问题应当另行起诉。2.对第二组证据的真实性认可，对证明目的不认可，张小明称该组照片拍摄时间是在2019年1月25日至2019年1月28日，该照片的形成时间与本案起诉时没有任何时间上的关系，如果张小明认为家利物业公司没有尽到管理义务应当另行起诉。3.对第三组缴费发票的真实性暂不质证，因为缺乏原件。关于录音文件的真实性认可，对证明目的不认可，该录音文件中的对话内容与本案争议焦点没有任何关系。4. 对证人吴某某证言的真实性、证明目的都不认可，证人吴某某所陈述的情况并无客观证据予以证明，仅仅是其口述。上述张小明二审提交的证据，不足以佐证其主张的证明目的，对于该证据，本院不予采纳。二审庭审中，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。结合当事人一、二审的举证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，张小明签署了《逸翠·尚府（4号地块）业主临时公约》、《逸翠·尚府（4号地块）业主临时公约补充条款》，张小明与家利物业公司之间构成物业服务合同关系。家利物业公司按照约定提供了物业服务，张小明应按照约定的标准支付物业费用。本案中，张小明欠缴2014年10月至2017年11月期间的物业费、电梯费等费用，张小明主张系因家利物业公司的物业服务不合格，其才未缴纳上述费用。对此，张小明负有举证责任。但张小明所提交的证据不足以证明家利物业公司提供的物业服务存在不合格或不达标的情形，张小明应承担对其不利的举证责任。故一审法院判令张小明向家利物业公司支付2014年10月至2017年8月期间的物业费、电梯费、采暖费以及2017年9月至2017年11月期间的物业费、电梯费，并无不当。张小明未按期缴纳物业费用，构成违约，应按照约定向家利物业公司支付违约金，鉴于双方约定的违约金计算标准过高，一审法院酌情予以降低，酌定适度。至于张小明主张上述费用中有部分费用已超过诉讼时效一节，因物业服务具有连续性，家利物业公司一直对案涉房屋提供物业服务，物业管理服务合同仍在履行，物业管理费持续发生，故一审法院未采纳张小明主张部分物业费超过诉讼时效意见，并无不妥。另外，对于张小明提出的其车辆受损及房屋质量问题，与本案物业服务合同纠纷并非同一法律关系，张小明可另案主张。综上所述，张小明的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费514元，由张小明承担。本判决为终审判决。审  判  长 李  雪  晴审  判  员 任      蕾审  判  员 姬      钊二Ｏ一九年三月六日                      书  记  员 周  媛  媛   - 1 -