福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1129号 上诉人（原审被告）：肖国强，男，1961年7月22日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：黄建新，福建正成功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王锦红，福建正成功律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：肖忠艺，男，1968年11月19日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：王清木，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉聪，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖服从，男，1981年9月24日出生，汉族，住福建省南安市。 原审第三人：肖上林，男，1985年2月12日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人肖国强因与被上诉人肖忠艺、肖服从，原审第三人肖上林民间借贷纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初8629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 肖国强上诉请求：1.撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由肖忠艺负担。事实和理由：一、本案讼争借款的实际借款人并非肖国强，而是肖服从，应由肖服从承担本案还款责任。肖忠艺在一审时主张肖国强和肖服从为共同借款人，肖服从在收到一审法院寄出的诉讼材料后未到庭参加诉讼，可见其对肖忠艺主张其是讼争借款的借款人并要求承担还款责任无异议。从银行转账凭证来看，肖忠艺提供的建设银行转账凭条显示，70万元借款的收款人为肖服从而非肖国强，且后续向肖忠艺的银行账户转账的也均为肖服从或者肖服从委托的肖上林，即还款人均为肖服从。从借款用途来看，肖忠艺称借款用途为经营混凝土公司，而事实上肖服从确有经营一家混凝土公司，肖国强则没有，肖服从经营的混凝土公司也与肖国强无任何关联。从资金往来上看，借款合同属于实践性合同，肖忠艺称与肖国强之间无其他资金往来，肖国强除在《借条》上签字之外，无其他证据佐证其为该笔借款的实际借款人。因此，肖服从是本案讼争借款的实际借款人。二、若二审法院仍认定讼争借款为肖国强所借，也应认定为无息借款，应在借款本金中扣除已支付部分，共计人民币381000元。借款双方未在借条中载明利息，肖忠艺虽主张借款当时双方口头约定借款利息按月利率1.5%计算，但其提供的银行转账凭证并不能佐证，且肖忠艺提供的证据仅能证明肖服从本人或肖服从委托的肖上林向肖忠艺支付了款项，无法证明肖服从或其委托的肖上林支付的款项即为借款利息。肖服从本人或其委托的肖上林向肖忠艺支付的12笔款项，总计人民币331000元，一律应视为偿还本金。加之肖服从先前己现金偿还给肖忠艺50000元借款本金，因此，肖忠艺共计收到381000元，该部分应在借款本金中予以扣除。 肖忠艺辩称，一审法院认定事实正确，本案借条的出具者是肖国强，且其在一审中自认款项汇入肖服从账户，因此一审法院认定本案借款人是肖国强，符合案件事实。关于本案利息，依据肖国强的还款情况最开始的借款利息是按10500元来计付，当借款本金减为60万元时，肖国强利息按9000元计付，因此足以认定本案双方是有口头约定月利率1.5%。 肖服从未作答辩。 肖上林未作陈述。 肖忠艺向一审法院起诉请求：肖国强、肖服从立即向肖忠艺支付借款52.2万元及利息（自2014年12月25日起至实际还款之日止，按月利率1.5计算，暂计至起诉之日为344520元）。 一审法院认定事实：肖忠艺与肖国强、肖服从系同村邻居关系，肖服从系肖国强侄子。肖国强于2013年9月3日向肖忠艺借款70万元，并于当日出具《借条》一份交由肖忠艺收执，《借条》载明，兹今向肖忠艺借来人民币￥700000大写柒拾万元正，借款人：肖国强2013年9月3日。肖忠艺于当日将款项汇入肖服从的账户。本案借款没有书面约定借款利息及还款期限。借款后，肖国强、肖服从偿还过部分款项。 一审法院认为，肖国强向肖忠艺借款70万元，有肖国强出具的《借条》一份为据。该事实清楚，证据充分，双方之间的债权债务关系明确，应受国家法律保护。借款后，肖国强通过肖上林（肖国强之子）和肖服从的银行账户还款给肖忠艺（其中，2013年10月10日汇款10500元、2013年11月11日汇款10500元、2013年12月12日汇款10500元、2014年1月23日汇款10500元、2014年2月22日汇款6500元、2014年3月26日汇款10500元2014年3月5日汇款10万元、2014年4月11日汇款9000元、2014年7月4日汇款27000元、2014年8月15日汇款9000元、2014年12月25日汇款27000元），除2014年3月5日的还款10万元、2014年11月25日汇款10万元、2014年2月22日汇款6500元，其余还款的时间、数额呈规律性，自每笔借款的次月起每月相对固定时间还款，还款金额与各笔借款本金按月利率1.5%计算的数额相同，结合民间借贷交易习惯，可以认定本案借款口头约定月利率为1.5％的事实。肖国强辩称本案借款没有约定利息，上述款项均是偿还本金，缺乏事实依据，不予采纳。肖忠艺认为2014年2月22日应支付利息10500元，但实际上肖国强仅支付6500元，剩余4000元利息至今尚未支付。肖忠艺主张肖国强于2014年3月5日支付的10万元是用于偿还本案借款本金，于2014年11月25日及2014年12月25日支付的10万元及27000元，共计127000元，应扣除2014年1月4日至2014年2月3日区间尚未支付的利息4000元及2014年8月6日至2015年1月5日的利息45000元，肖忠艺自认2014年3月5日偿还10万元为偿还本案借款本金，属其对其权利的处分，符合法律规定，予以认可。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”规定，肖国强于2014年11月25日偿还的10万元应先偿还截止至2014年11月25日的利息33000元（2014年8月6日至2014年11月5日的利息为27000元，2014年11月6日至2014年11月25日的利息9000/30×20=6000元），即肖国强于2014年12月25日偿还的10万元除37000元（33000元+4000元）为偿还利息外，剩余的6.3万元用于偿还本案的借款本金，即截止至2014年11月25日的本案尚欠借款本金为53.7万元。2014年12月25日汇款的27000元应先偿还2014年11月26日至2014年12月25日的利息8055元（53.万元×1.5%×1），余下18945元用于偿还本案借款本金。肖国强辩称除上述转账给肖忠艺的款项外，还另行支付现金5万元，但未能提供证据予以佐证，对于该意见，不予采纳。截止2014年12月25日，肖国强尚欠借款本金共计518055元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，现肖忠艺请求肖国强偿还借款52.2万元及利息(自2014年12月25日起至实际还款之日止，按月利率1.5%计算)，对于符合法律规定的部分即肖国强应偿还借款518055元及利息（利息自2014年12月26日起至实际还款之日止，按月利率1.5%计付），合理合法，予以支持；超过的部分，不予支持。肖忠艺主张肖服从是本案的共同借款人，应承担共同还款责任，但未提供证据予以佐证，因此对于该诉请，不予支持。肖国强辩称本案的实际借款人是肖服从，其只是代为出具借条，肖国强作为完全民事行为能力人，理应知晓出具借条的法律后果，仍自愿出具借条且未催讨，不符合常理，对于其辩称意见，不予采纳。肖服从经法院传票传唤未到庭，依法缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、肖国强应于判决生效后十日内偿还肖忠艺借款518055元及利息（利息自2014年12月26日起至实际还款之日止，按月利率1.5%计付）；二、驳回肖忠艺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12465元，减半收取计6233元，由肖国强负担。 二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点系：1.肖国强是否为本案实际借款人；2.本案诉争借款是否约定利息。关于争议焦点1，借据是证明诉争双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。本案中，肖国强于2013年9月3日出具《借条》一份交由肖忠艺收执，载明肖国强向肖忠艺借款700000元，现这份《借条》作为债权凭证原件仍由肖忠艺持有，结合一审中肖国强自认是代肖服从借款，且肖忠艺提供了上述款项支付至肖服从银行账户的银行转账凭证，足以证明肖国强向肖忠艺借款700000元的事实。肖国强辩解其非本案借款实际借款人，其并未收到700000元借款，理据不足，不予采信。一审法院认定本案实际借款人是肖国强正确，应予维持。关于争议焦点2，根据肖忠艺提供的银行流水可见，除了2014年2月22日仅支付6500元外，自2013年10月10日起至2014年3月26日，肖国强通过肖服从或肖上林每月转账付款10500元至肖忠艺银行账户，款项支付具有规律性，符合700000元按月利率1.5%支付利息的特征。一审中，肖忠艺自认肖国强2014年3月5日支付的100000元是用于偿还诉争借款的本金，自2014年4月14日起至2014年8月17日肖国强支付的款项也具有规律性，符合600000元按月利率1.5%支付利息的特征。综上，足以证实肖忠艺主张的双方存在口头约定月利率1.5%的事实。因此，肖国强按月规律支付的款项系支付本案诉争借款的利息，其主张本案诉争借款未约定利息，已支付的款项331000元均为偿还本金，缺乏依据，本院不予支持。另肖国强主张通过肖服从偿还过肖忠艺50000元现金，肖忠艺不予认可，肖国强也未能提供其他证据佐证，故其主张缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，肖国强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12465元，由肖国强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 李志军 审 判 员 陈 琼 二〇一九年三月二十五日 法官助理 黄志兴 书 记 员 庄灵煜 附:本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 —6— —7—