黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）齐民一终字第125号上诉人（原审被告、反诉原告）中国移动通信集团黑龙江有限公司×分公司。法定代表人孙××，该公司总经理。委托代理人王××，黑龙江尔代律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）讷河市××房屋开发有限公司，住所地讷河市东南街。组织机构代码：79501712—0。法定代表人杜××，该公司经理。委托代理人刘××，黑龙江刘××律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团黑龙江有限公司×分公司（以下简称移动通信×分公司）为与被上诉人讷河市××房屋开发有限公司（以下简称××开发公司）排除妨碍纠纷一案，不服讷河市人民法院（2013）讷民初字第524号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人移动通信×分公司的委托代理人王××，被上诉人××开发公司委托代理人刘××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2008年10月移动通信×分公司与讷河市教师进修学校签订土地租赁协议，将讷河市教师进修学校原址院内西北角81平方米的土地租给移动通信×分公司，用以建一处20平方米的机房及建一座50米高的铁塔。期限自2008年10月10日起至2028年10月10日止，租期20年，租赁费97，000.00元。2011年7月11日案外人郑富通过拍卖方式取得了原讷河市教师进修学校（含教育局办公楼）的房屋及资产，2013年7月××开发公司通过挂牌出让方式，取得了原讷河市教师进修学校的面积为7614.10平方米的土地使用权，2013年7月5日××开发公司办理了该块土地的建设用地批准书和用地许可证。在拍卖公告的瑕疵说明中对争议地块已经出租未做标明。郑富受让土地后于2013年9月13日向移动通信×分公司、中国移动通信集团黑龙江有限公司齐齐哈尔分公司邮寄了告知书，内容为贵公司信号塔严重影响施工，请贵公司收到告知书3日内立即迁出，我方现进行基础等施工行为，如引起的贵公司信号塔倾斜、倒塌以及线路损坏、信号中断等问题，我方概不负责。庭审中××开发公司撤回了其要求法院判令移动通信×分公司赔偿8万元损失的诉讼请求。原审法院另查明，讷河市教师进修学校原址土地使用权取得方式为划拨取得，移动通信×分公司与讷河市教师进修学校签订土地租赁协议后，没有办理土地使用权出让手续，没有向县级人民政府补交土地出让金，没有将出租土地使用权所获效益（租金）抵交土地使用权出让金。原审法院审理认为，本案的争议焦点为原讷河市教师进修学校与移动通信×分公司签订的租货合同是否有效，移动通信×分公司是否有对争议土地的使用权。讷河市教师进修学校是通过划拨方式取得的国有土地使用权，该土地用途为党政办公用地，带有社会公益性质，讷河市教师进修学校未经批准擅自改变土地用途和使用性质，将其中部分出租给移动通信×分公司，用于收取商业利益，损害了国家和社会公共利益，违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律、行政法规中关于使用土地的单位和个人必须按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的强制性规定，并且与国家土地管理局1992年颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”，以及国务院1990年颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”、第四十五条“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。”相违背。本案中，讷河市教师进修学校将划拨土地改变用途和性质对外出租后，至今为止未补办土地使用权出让手续，没有向讷河市政府补交土地出让金，没有将出租土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金，其与移动通信×分公司签订的土地使用权出租合同违反了法律、法规的相关强制性规定，应为无效合同。移动通信×分公司依法不享有对争议地块的土地使用权，故本诉××开发公司要求排除妨碍的讼诉请求应当得到支持。至于××开发公司主张的移动通信×分公司是非法使用土地，而且所建设备没有得到相关行政机关的验收，是违章建筑，损失应自行承担的主张，原审法院认为即使非法建筑，在不是国家相关机关依法拆除的情况下，也享有不受侵害的权利。移动通信×分公司主张的其承建的机房是经××开发公司允许的，未向原审法院提交证据予以证明，对移动通信×分公司该部分主张不予支持；移动通信×分公司主张的其使用的空调和房屋受到损害的损失，但未向原审法院提交证据证明该损失系××开发公司造成的相关证据，原审法院不予支持；移动通信×分公司主张其铺设的光缆管道受到破环，造成光缆管线及铺设费用损失，但其证明该主张的证据均系其单方制作，对方对其真实性又不予认可，故原审法院对移动通信×分公司的该部分主张不予支持；关于移动通信×分公司主张的光缆管线受破坏后造成的话务和流量损失，因均是其单方估算，不具备科学性，原审法院不予支持，移动通信×分公司有其它证据能够证明其主张成立的，可另行主张权利。××开发公司庭审中撤回了其要求法院判令移动通信×分公司赔偿其80，000.00元损失的诉讼请求。原审法院依据《中华人民共和国土地管理法》第四条、第十二条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条，《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《侵权责任法》第十五条第一款第二项之规定，判决：一、中国移动通信集团黑龙江有限公司×分公司拆除其位于原讷河市教师进修校院内的信号塔及相关附属设施。于判决生效后30日履行完毕。二、驳回中国移动通信集团黑龙江有限公司×分公司的诉讼请求。案件受理费1，800.00元，由中国移动通信集团黑龙江有限公司×分公司负担100.00元，余款减半收取950.00元由讷河市汇祥房屋开发有限公司负担。反诉费2，049.50元，由中国移动通信集团黑龙江有限公司×分公司负担。移动通信×分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，程序违法，要求撤销原审法院判决，依法改判。由××开发公司承担本案的诉讼费用。一是××开发公司在一审诉讼中并没有明确提出主张移动通信×分公司与讷河市教师进修学样签订的土地租赁协议无效，也没有变更和增加该项诉讼请求，该案的案由是侵权纠纷，不是确权纠纷，原审法院在没有将讷河市教师进修学校依法追加到该案中来，就从形式上确认该协议无效，违反了《民诉法》不诉不理的原则，属于程序违法，只有先确权，然后才能确定是否构成侵权。二是××开发公司同意移动通信×分公司在其院内另建机房，当时是口头约定，现在机房已经建成，所以建机房的损失应该由××开发公司承担。移动通信×分公司是在2008年与讷河市教师进修学校签订的土地租货协议，而汇祥是在2013年7月才取得的土地所有权，不存在对××开发公司造成侵权的事实。而××开发公司在开发建房的过程中将机房和信号塔造成损坏，在一审时已经提交了关于造成损失的证据，原审法院却不予认可。三是移动通信×分公司根据电信条例的有关规定，与讷河市教师进修学校签订土地租赁协议是受法律师保护的，移动通信×分公司已经一次性交了20年土地租赁费，在××开发公司购得该土地所有权时，移动通信公司×分公司的信号塔和机房已经建成了六年了，根据《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”针对移动通信×分公司的上诉请求及理由，××开发公司答辩称：上诉人设立移动信号塔没有取得相关手续，应当予以拆除。上诉人提供的租赁合同中土地使用权是划拨，对于划拨的土地明确规定不得出租或转让，违反法律强制性规定应视为无效合同，上诉人占用土地没有法律依据。上诉人提出的买卖不破租赁原则属于适用法律错误。本院经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，本案移动通信×分公司与××开发公司争议的焦点移动通信×分公司所建的发射塔及附属设备是否对××开发公司构成侵权。原审法院依职权对移动通信×分公司与讷河市教师进修学校签订的租赁合同的效力进行审查，程序合法，故移动通信×分公司关于原审法院程序违法的上诉理由不能成立。××开发公司通过合法手续取得双方争议地段的土地使用权。××开发公司在取得该地段时，移动通信×分公司的发射塔及附属设备并未标注在该地段之上，即××开发公司在取得该地段土地使用权时，并不知道也未同意移动通信×分公司在其土地使用权范围内建发射塔及附属设备。移动通信×分公司与讷河市教师进修学校所签订的租赁合同，因其违反国家法律、法规的相关强制性规定，对外不能对抗××开发公司。故本案不适用《合同法》第229条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”的规定。移动通信×分公司对××开发公司构成侵权。关于移动通信×分公司上诉主张的相关损失，因是其单方制作提供，无其它证据予以佐证，其上诉理由不能成立，本院对其上诉请求亦不予支持。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事讼诉法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2，049.50元，由中国移动通信集团黑龙江有限公司×分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董春良审 判 员  戚丽英代理审判员  李立新二〇一四年五月七日书 记 员  吴 迪