河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫09民初103号原告：刘成玉，男，汉族，1975年10月24日出生，住天津市武清区。委托诉讼代理人：栾敬君、李秋霞，河南陆达律师事务所律师。原告：代传水，男，汉族，1963年11月11日出生，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：钱梅，陕西正励和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军浩，河南公谦律师事务所律师。被告：濮阳市城市管理局（原名濮阳市市政园林局），住所地河南省濮阳市人民路**。法定代表人：冯勇，该局局长。委托诉讼代理人：王庆霞，河南卓诚律师事务所律师。被告：福建省中禹水利水电工程有限公司，，住所地福建省永安市新安路**法定代表人：谢传安，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡光俊，福建威明律师事务所律师。被告：张宇，男，汉族，1970年9月9日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：李志广，河南优诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德华，河南路德律师事务所律师。原告刘成玉、代传水诉被告濮阳市城市管理局、福建省中禹水利水电工程有限公司、张宇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月6日作出（2016）豫09民初61号民事裁定，裁定驳回刘成玉、代传水的起诉。刘成玉、代传水不服，提起上诉。河南省高级人民法院于2017年9月22日作出（2017）豫民终272号民事裁定，撤销原裁定，指令本院进行审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘成玉、代传水向本院提出诉讼请求：依法判令濮阳市城市管理局（以下简称城市管理局）、福建省中禹水利水电工程有限公司（以下简称中禹公司）、张宇支付拖欠工程款30,829,454.43元及利息（自2014年5月起，按同期银行贷款利率计算到实际支付完毕之日止）；本案诉讼费由城市管理局、中禹公司、张宇承担。事实和理由：2013年5月，中禹公司通过招投标承建了城市管理局建设的大庆延工程，后又转包给了张宇，张宇未实际施工又转包给了刘成玉、代传水，由刘成玉、代传水实际施工，并于2014年5月竣工，经验收合格并已交付使用。城市管理局通过张宇向刘成玉、代传水预付1074万元工程款，尚欠工程款30,829,454.43元，经向城市管理局、中禹公司、张宇多次催要遭拒。虽然刘成玉、代传水与城市管理局没有签订书面合同，但是刘成玉、代传水已将该工程施工完毕。根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条等有关规定，城市管理局应在工程造价范围内支付工程款及利息，中禹公司、张宇承担连带赔偿责任。城市管理局辩称，1.城市管理局不是本案适格被告。中禹公司通过招投标方式承揽了城市管理局建设的大庆延工程，根据合同相对性原则，城市管理局不应作为被告参加诉讼。2.刘成玉、代传水所述案涉工程于2014年5月竣工不属实，该工程至今没有进行竣工验收。由于该工程未进行竣工验收，所以中禹公司与城市管理局也未进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。由于中禹公司并没有提交竣工验收资料，该工程也没有竣工验收，即使主张利息也无事实依据和法律根据。3.按照合同约定城市管理局直接向中禹公司付款，并没有通过张宇进行支付款项。4.案涉工程实际施工的时间是根据当年市政府的计划先进行施工，后进行的招投标。综上所述，刘成玉、代传水的诉讼请求违背事实真相，不符合法律规定，恳请法院在查明事实的基础上，依法驳回刘成玉、代传水对城市管理局的诉讼请求。中禹公司辩称，1.大庆延工程不是刘成玉、代传水施工，其无权主张工程款。大庆延工程建设单位是城市管理局，中标单位是中禹公司，中禹公司与张宇签订了内部责任承包合同，由张宇负责大庆延工程的具体施工事宜。2.中禹公司与刘成玉、代传水不存在建设工程合同关系。刘成玉、代传水主张张宇将大庆延工程转包给了刘成玉、代传水，由其实际施工，但张宇不予认可，刘成玉、代传水未提供其与张宇之间的转包合同，也提供不出能够证明其是实际施工人的其他证据。退一步讲，假如刘成玉、代传水是在没有与任何人签订合同的情况下，擅自施工了该工程，其擅自施工的行为也无权向任何人主张工程款。3.刘成玉、代传水称城市管理局通过张宇向其支付工程款1074万元，城市管理局、中禹公司、张宇尚欠其工程款30,829,454.43元，但刘成玉、代传水未提供工程造价结算，也提供不出尚欠工程款的其他证据，并且城市管理局及张宇均不承认向刘成玉、代传水支付工程款的事实。按照刘成玉、代传水的主张，其做了4000余万元的大工程，并且垫资施工3000多万元，但是其不仅没有书面合同，也没有其他凭据，不符合常理。4.对刘成玉、代传水私刻公章和伪造签名的行为中禹公司已经向公安机关报案，刘成玉、代传水用假公章和假签名制作的部分工程资料不能作为其主张工程款的证据。5.大庆延工程未办理竣工，未进行造价结算，工程造价及工程欠款目前均无法证明。综上所述，请求法院判决驳回刘成玉、代传水的诉讼请求。张宇辩称，1.刘成玉、代传水主张其从张宇手中承包了案涉工程不属实。大庆延工程由中禹公司中标，张宇作为实际施工人组织施工，张宇聘用了刘成玉、代传水作为在现场的管理人员，参与诸如找工人、联系机械等施工管理具体事宜。2.张宇与刘成玉、代传水是雇佣关系，该工程施工所需全部资金由张宇提供，其中部分资金由张宇转到刘成玉、代传水二人账户后，再由刘成玉、代传水转支工人工资或机械费用等，但不是其二人所述的“原告为了工程质量、进度以及工人工资发放多次筹款垫资”。3.大庆延工程是由城市管理局招投标、政府出资的市政工程，截止目前尚未进行竣工验收和决算。4.刘成玉、代传水无论与中禹公司还是城市管理局都不存在合同关系，只是实际施工人张宇雇佣的人员，不属于法律上及事实上的实际施工人。5.张宇向刘成玉、代传水已付款1839万元，由其代为支付购料款、工人工资等各项费用。6.张宇将案涉工程的沥青路面及水稳分包给了其他人，张宇、刘成玉、代传水未实际施工。综上，请求法院判决驳回刘成玉、代传水的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:案涉濮阳市大庆路（铁丘路-南环路）南延工程系市政工程，城市管理局作为建设方对外进行招标。2013年4月28日中禹公司参加该工程的竞标，2013年6月20日，城市管理局向中禹公司发出中标通知书。工程开工报告申报日期是2013年5月8日。2013年5月10日，城市管理局与中禹公司签订建设工程施工合同，主要约定：由中禹公司总承包濮阳市大庆路（铁丘路-南环路）南延工程，承包范围为机动车道、非机动车道、侧平石、人行道、污雨水管线、转盘改造及预埋综合管线等工程施工，开工日期2013年5月10日（注：以开工报告时间为准），竣工日期2013年11月10日，合同价款暂按39,989,395.54元（含安全文明施工增加费、规费2,082,646.8元），增减金额以市财政审核为准；本合同采用可调价格方式确定，调整方法为合同价+设计变更+施工签证+人工、材料、机械费调整；工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，按财政资金到位情况按进度支付；工程竣工后两周内由发包人组织验收，竣工验收后20日内结算；本工程不允许分包。2013年8月1日，中禹公司（甲方）与张宇（乙方）签订《劳务班组施工承包协议》，双方约定：中禹公司承建的濮阳市大庆路（铁丘路-南环路）南延工程，经中禹公司、张宇双方协商同意，由张宇采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全文明设施等大包干方式进行施工，完成现场施工任务；中禹公司根据工程需要对张宇施工提供必要的帮助，并协助张宇办理有关手续，办理手续的费用由张宇负责；中禹公司有对张宇工程施工的质量、工期、进度、安全生产、资金使用等监督、检查的权利；中禹公司根据工程需要派驻技术人员进行管理，张宇必须服从，且中禹公司派驻人员的工资及外驻待遇按照中禹公司的规定由张宇与中禹公司另行结算；张宇不得根据本协议取得将中禹公司委托施工任务进行转包，否则中禹公司有权立即收回本施工项目，并且造成的一切损失由张宇负责；该工程施工过程中，若业主支付工程款不及时，张宇应自筹施工资金，中禹公司视情况可以帮助张宇筹措资金但保留不为张宇垫付工程款的权力；张宇盈亏自负，营业税、所得税等税金均由张宇承担，张宇不得以中禹公司该工程项目部名义进行各种合同、协议、租赁、用工的签约，若签约，则由张宇承担由此产生的一切责任和后果；中禹公司提取该工程价款总额的0.8%（不含营业税、所得税等税金）作为该工程管理费，剩余工程款正常支付给张宇；张宇向中禹公司缴纳该工程结算价款总额的0.8%（不含营业税、所得税等税金）的工程管理费后，盈亏自负，营业税、所得税等税金由张宇承担。刘成玉、代传水参与了案涉工程的施工。该工程未经竣工验收但已投入使用。城市管理局向中禹公司付款2200万元。诉讼期间，根据刘成玉、代传水的申请，本院对案涉工程量及工程造价委托河南汇成造价师事务所有限公司进行司法鉴定，河南汇成造价师事务所有限公司于2018年11月15日作出河南汇成[2018]建价鉴字第14号鉴定意见：濮阳市大庆路（铁丘路-南环路）南延工程鉴定造价为，1.合同价39,989,395.54元，其中包含沥青路面造价8,640,415元；2.变更签证鉴定价1,229,662.58元；鉴定造价合计41,219,058元。审理期间，中禹公司申请对刘成玉、代传水提交的《工程变更签证》、《工作联系单》、《工程款申请表》、《沟槽开挖报验申请表》、《路床碾压报验申请表》、《工程竣工报验单》、《竣工验收证书》、《代开建筑业统一发票申请书》、《工程结算书》中的公章或项目部章的真实性进行司法鉴定。经审查，中禹公司申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，本院对中禹公司的鉴定申请不予准许。另查明，2014年12月19日，中共濮阳市委、濮阳市人民政府《关于濮阳市人民政府职能转变和机构改革的实施意见》第六条内容为：组建市城市管理局；不再保留市市政园林管理局、市公用事业局。对有争议的证据和事实,本院认定如下:关于刘成玉、代传水是否为实际施工人的问题。一、中禹公司将案涉工程转包给张宇，张宇称其雇佣刘成玉、代传水施工，口头约定向刘成玉、代传水支付报酬50万元。张宇为支持其主张，提供了《建设工程施工合同》及《劳务班组施工承包协议》，拟证明大庆延工程由中禹公司中标，该公司将工程交由张宇施工；证人郭某、张某1、张某2、李某的证言及转款凭证，拟证明上述人员均是与张宇之间存在合同关系，通过张宇施工大庆延工程的水稳、撒油、摊铺、沥青料拌合、运输等工程项目，由张宇结算并支付工程款；在城市管理局支付工程款之前，张宇向刘成玉、代传水转款765万元，拟证明张宇垫资的事实，另，张宇让天润公司向施工案涉工程的债权人直接支付款项。二、刘成玉、代传水主张张宇将案涉工程转包给了刘成玉、代传水实际施工，张宇提成工程价款的10%管理费。并提交了以下证据证明其主张，（一）中标通知书、建设工程施工合同、建设工程合同备案表、投标文件（摘要）。证明其参与了投标事宜；（二）建设工程施工设计图、工程变更签证单、工作联系单、濮阳市政府投资项目建设管理办公室工程管理科告知书、城市管理局文件（濮市政[2014]2号）、工程款申请表；（三）刘成玉、代传水与杨全勇等人分别签订的机械设备租赁合同、水泥供货合同、水泥管供货合同、白灰供货合同等及证人杨全勇等证人出庭作证的证言，用以证明在施工过程中，刘成玉、代传水与设备出租方、材料供货方等签订多份合同；（四）沥青砼拌合计量单、沥青拌合工程量结算单、刘成玉、代传水购买沥青的部分票据；（五）刘成玉、代传水自2013年3月至2014年5月向案涉工程的工作人员发放工资的工资表；（六）施工试验和质量检验评定记录、经监理盖章签字的工程竣工报验单、经监理、设计单位签章的竣工验收证书、监理单位河南高达置业管理咨询有限公司出具的证明，欲证明刘成玉、代传水施工结束后提请办理竣工验收，因各被告原因致使未完成工程验收；（七）监理单位河南高达置业管理咨询有限公司出具的质量评估报告、设计单位出具的质量检查报告，拟证明经监理和设计单位对案涉工程进行质量评估和检查，确认工程质量符合验收要求，工程质量等级评定为合格，同意进行竣工验收；（八）城市管理局付款后，向刘成玉、代传水支付工程款的明细表及银行流水单；（九）证人刘某出庭作证的证言及双方调解时的录音资料，用以证明双方口头约定张宇将工程转包给刘成玉、代传水，张宇收取10%的管理费的事实。综合以上证据及当事人质证、陈述意见，本院分析认为，张宇与刘成玉、代传水之间无任何书面协议，关于双方之间是转包还是雇佣关系陈述不一致，张宇主张其雇佣刘成玉、代传水施工，但未提供向刘成玉、代传水支付报酬的相关证据。根据证据优势规则，刘成玉、代传水提供的证据较张宇提供的证据更充分，刘成玉、代传水提供的证据之间能够相互印证，可以证明刘成玉、代传水参与了案涉工程的投标、以其个人名义与供货方等签订合同、支付货款等实际施工行为、为工人发放工资、工程完工后办理竣工验收等工作的事实。结合刘成玉、代传水提供的录音资料、刘某的证言及工程款的支付情况，可以认定张宇将相应工程转包给刘成玉、代传水实际施工，张宇收取10%管理费的事实。本院对张宇与刘成玉、代传水之间存在工程转包关系，刘成玉、代传水是实际施工人的事实予以确认。对于张宇主张的其雇佣刘成玉、代传水施工的事实，虽提供了《建设工程施工合同》及《劳务班组施工承包协议》，但刘成玉、代传水对张宇与城市管理局及中禹公司之间的关系未提异议，存在争议的是张宇与刘成玉、代传水之间的关系问题，故《建设工程施工合同》及《劳务班组施工承包协议》与待证事实无关联。关于郭某等证人的证言及张宇向郭某等人转款的证据，这些证据涉及到沥青路面的施工问题，因张宇主张沥青路面刘成玉、代传水未实际施工，故本案对该部分有争议的工程暂不予处理，双方可另行主张。关于765万元的付款问题，因除本案所涉工程外，张宇和刘成玉、代传水之间在其他工程上仍有合作，所以765万元的转款凭证不足以证明张宇是实际施工人的事实。综上，张宇提供的现有证据不充分，本院对张宇称其雇佣刘成玉、代传水施工的主张不予采纳。关于张宇向刘成玉、代传水已付款金额的认定问题。张宇主张已向刘成玉、代传水付款1839万元，刘成玉、代传水认可已全部收到，但其中765万元是其施工铁丘路和濮水路的工程款。1.对双方无争议的1074万元（1839万元-765万元）予以确认。2.对于有争议的765万元，即2013年4月8日付款140万元、2013年6月29日的99万元、2013年8月24日付款326万元、2013年9月18日付款200万元，合计765万元。经审查，刘成玉、代传水诉城市管理局、濮阳市天润建设工程有限公司（以下简称天润公司）、张宇建设工程施工合同纠纷一案中，张宇提交了一张代传水于2013年8月24日书写的425万元的收据，代传水称该425万元收据是其收到2013年6月29日的99万元及2013年8月24日的326万元两笔款向张宇出具的。故张宇在425万元不应计算在本案已付款中，其他340万元（765万元-425万元）张宇在另一案件中并未主张，应予认定。3.张宇主张其委托天润公司向工人付款5,564,919元，刘成玉、代传水认可上述款项中有大庆路工程款139.3万元，其余为濮水路和铁丘路的工程款，张宇在另一案件中也予认可，故应认定张宇委托天润公司直接向大庆路施工的工人、供料商付款139.3万元。综上，张宇向刘成玉、代传水已付款为1553.3万元（1074万元+340万元+139.3万元）。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。案涉工程系全部使用国有资金投资建设的市政工程，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，必须进行招标。本案中，中禹公司于2013年4月28日投标，2013年6月20日中标，而城市管理局与中禹公司签订《建设工程施工合同》的时间是2013年5月10日，早于中标时间，且城市管理局亦认可先施工后进行的招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效。故城市管理局与中禹公司签订的《建设工程施工合同》应为无效。中禹公司与张宇签订《劳务班组施工承包协议》,将其承包的濮阳市大庆路（铁丘路---南环路）南延工程全部转包给没有资质的张宇，收取0.8%的管理费，及张宇将案涉工程转包给刘成玉、代传水，收取10%管理费，均违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。刘成玉、代传水与张宇虽未签订书面承包合同，但在大庆延工程施工过程中，刘成玉、代传水实施了聘请劳务人员、发放工人工资、支付相关费用等与施工有关的行为，并完成了案涉工程相应的施工任务，与张宇已形成了事实上的建设工程施工合同关系，刘成玉、代传水应认定为案涉工程的实际施工人，其主张支付下欠工程款的请求，于法有据，予以支持。濮阳市大庆延工程已完工并投入使用,刘成玉、代传水有权主张相应的工程价款。经本院委托，河南汇成造价师事务所有限公司对刘成玉、代传水申请的案涉工程量及工程造价作出河南汇成[2018]建价鉴字第14号鉴定意见：濮阳市大庆路（铁丘路-南环路）南延工程鉴定造价为，1.合同价39,989,395.54元，其中包含沥青路面造价8,640,415元；2.变更签证鉴定价1,229,662.58元；鉴定造价合计41,219,058元。张宇称大庆路沥青路面由其他人施工，与刘成玉、代传水无关，并提供了其向郭某、张某2、张某1、李某等转款的凭证及证人郭某、张某2、张某1出庭作证。由于双方对该部分施工存在争议，经鉴定沥青路面造价8,640,415元，该部分工程款暂不予处理，当事人可另外主张。张宇与中禹公司约定中禹公司提取0.8%的管理费，及刘成玉、代传水与张宇口头约定由张宇提成10%，上述管理费用予以扣减。再扣除已付款15,533,000元，下欠工程款金额为12,593,984.74元（41,219,058元-15,533,000元-8,640,415元-41,219,058元×10.8%）。关于利息的计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，当事人对付款时间没有约定，案涉工程已实际交付通车，依照上述规定，利息应自工程交付通车之日计付。刘成玉、代传水称2014年6月2日通车，但刘成玉、代传水提交的竣工验收证书上显示竣工日期为2014年6月14日，城市管理局认可已通车，但具体通车日期记不清了，双方均未提供通车时间的相关证据，本院酌定自2014年7月1日起计付利息，即利息自2014年7月1日，以12,593,984.74元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日。关于责任承担问题。合同虽属无效,但刘成玉、代传水已实际施工,并完成相应工程量,现大庆延工程已经施工完毕，并已交付通车,对工程质量问题城市管理局亦未提出异议,现因工程未全额支付，形成纠纷，故应由与刘成玉、代传水存在直接转包关系的张宇承担支付下欠工程款的责任。中禹公司为涉诉工程的承包人,其未尽到相应的监督义务,将工程转包给不具备施工资质的张宇,且张宇又将工程转包给刘成玉、代传水,现因张宇未按约定支付刘成玉、代传水工程款形成纠纷，故中禹公司对张宇欠付的工程款应承担补充赔偿责任。依照相关司法解释的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。城市管理局作为发包人,依法应在欠付工程价款10,608,643元（41,219,058元-22，000，000元-8,640,415元）范围内对刘成玉、代传水承担责任。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决如下：一、由张宇于本判决生效之日起十日内向刘成玉、代传水给付工程款12,593,984.74元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准给付自2014年7月1日至实际给付之日的利息；二、福建省中禹水利水电工程有限公司对张宇上述付款义务承担补充赔偿责任；三、濮阳市城市管理局在欠付工程价款10,608,643元范围内对刘成玉、代传水承担责任；四、驳回刘成玉、代传水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费211,747元，由刘成玉、代传水负担97,381元，张宇负担114,366元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审 判 长  李瑞玲审 判 员  刘 伟代理审判员  艾海宏二〇一九年三月一日书 记 员  张利花