浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙金商终字第20号上诉人（原审被告）：汤小瑜。委托代理人：施丽。委托代理人：诸葛莹。被上诉人（原审原告）：黄正大。委托代理人：吴淑洁。被上诉人（原审被告）：虞华群。上诉人汤小瑜为与被上诉人黄正大、虞华群民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2013）东商初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认定：虞华群、汤小瑜原系夫妻关系。双方于2012年7月9日登记离婚。2012年8月21日，虞华群向黄正大出具借条一份，借条载明：虞华群因生产经需要向黄正大借款100万元，利息按银行同期贷款利率计算。借款人保证在2012年10月20日前归还。如到期出借人催告后三天内未归还借款，由借款人支付催讨人工资、诉讼、律师等费用，并承担全部法律责任，以上借款全部现金由本人收到。汤小瑜在担保人栏签名捺指印。同日，双方签订了一份协议书，为保证借款100万元及时归还，虞华群以义乌拉丁红进出口有限公司担保，东阳市渔晚新村5幢西房屋作抵押。当日，黄正大将100万元现金交付给虞华群。2012年9月27日，汤小瑜通过其账户汇入黄正大6228480383095617817账户5万元，黄正大自认系用于支付借款利息。因虞华群、汤小瑜未按约定期限归还黄正大借款，黄正大诉到法院，黄正大为此支付了律师费15000元。黄正大于2013年1月4日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、虞华群、汤小瑜立即归还黄正大借款100万元并支付利息（利息自借款之日起按银行贷款利率计付至实际履行日止）；二、由虞华群、汤小瑜承担黄正大为诉讼支付的律师费15000元。黄正大在庭审中将诉讼请求变更为：一、要求虞华群归还借款100万元并支付利息（利息自2012年8月21日起按银行贷款利率计付至实际履行日止）；二、虞华群承担黄正大诉讼所支付的律师费15000元；三、汤小瑜对上述第一项、第二项诉请承担连带保证责任。本案诉讼费由虞华群、汤小瑜负担。虞华群在原审中答辩称：一、黄正大所诉并不属实，其并未在2012年8月21日向黄正大借款100万元。事实是其在澳门利奥酒店娱乐场所用黄正大及黄正大朋友提供的筹码进行赌博，赌博输掉后无法全部偿还。回东阳后，在黄正大及其同伙逼迫下，其与汤小瑜才与黄正大签订协议书和出具借条，协议书的内容是虚构的，其并没有因生产经营所需向黄正大借款100万元。黄正大明知赌博是违法的，还提供筹码给其赌博，不应受法律保护，依法应驳回黄正大诉讼请求。二、其在利奥酒店赌博时全是黄正大提供筹码，黄正大在其身上获得的酬佣已超过100万元，其出具借条后，已支付了几十万元利息。黄正大的行为已涉嫌刑事犯罪，请求法院将该案移送公安机关处理。三、汤小瑜与本案借贷关系无关。综上，黄正大的起诉无事实和法律依据，请求法院驳回黄正大的诉讼请求或移送公安机关处理。汤小瑜在原审中未作答辩。原审法院认为：虞华群向黄正大借款100万元的事实清楚，证据充分。虞华群未按借条约定期限归还黄正大借款100万元并支付全部利息，已属违约，依法应承担相应的民事责任。按借条约定，虞华群应承担黄正大所支付的律师费15000元。汤小瑜在借条上担保人栏签名，依法应对虞华群应负的上述债务承担连带保证责任。黄正大的诉讼请求，于法有据，予以支持。虞华群提出本案借款并未实际发生，系在澳门赌博时黄正大向其提供筹码而形成的赌债，并不存在真实、合法的借贷关系，借条也是在黄正大逼迫之下所写，要求判决驳回黄正大对其的全部诉讼请求或移送公安机关处理之辩称意见，证据不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、虞华群应于判决生效后十日内归还黄正大借款本金人民币100万元，并支付利息（自2012年8月21日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止，应予扣减已支付的5万元利息）。二、虞华群应承担黄正大所支付的律师费15000元，限判决生效后十日内付清。三、汤小瑜对上述判决第一项、第二项债务承担连带保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13936元，由虞华群负担，汤小瑜负连带责任。汤小瑜不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决证据不足，认定事实有误。首先，其与黄正大、虞华群之间签订的借条实际是借贷合同，应自款项实际交付借款人时生效。民间借贷合同是实践性合同而不是诺成性合同，出借人应当就履行交付借款义务承担举证责任。黄正大除了借条之外没有提供任何证据证明款项已经交付给其和虞华群，故应承担举证不能的法律后果。其次，原审法院仅凭二份依职权所作的书面证人证言就认定为款项交付的证据是草率的。第一，交付借款的举证责任不属于法院依职权主动调取证据的范围。根据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第十五条、第十六条的规定，除涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项的两种情形外，人民法院调查收集证据，应当以当事人的申请进行。第二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定，证人必须出庭作证。原审法院调查的证人证言没有经过汤小瑜及虞华群的当庭质证，剥夺了汤小瑜、虞华群的质证权利，因此该二份证言不具备证明力，不能作为本案判决的认定依据。最后，两份证言存在以下问题：第一，王顺飞的证言表示30万元是他借给黄正大的，而在庭审中黄正大两次回答30万元是王顺飞还给他的，明显存在矛盾。第二，原审法院没有核实王顺飞的30万元以及李根的50万元现金组成和来源。没有查明为何如此巨额的现金借给黄正大都不让他出具借条？在汤小瑜及虞华群没有归还黄正大之后，黄正大如何将80万元现金借去一个月内还给王顺飞和李根等问题。且退一步说，王顺飞及李根只说明借给黄正大80万元现金的事实，都没有看见黄正大将100万元借款交付给汤小瑜、虞华群的事实。即黄正大借款80万元的用途，两位证人根本无法证实。黄正大也就不能举证借贷合同生效的交付证据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。黄正大答辩称：其认为原审判决认定事实清楚、证据确实充分。1、其在一审时向法院提供了借款协议书和借条各一份，后原审法院法官为了慎重起见又向提供给其部分资金的王顺飞、李根进行了询问，可以证明黄正大借给虞华群现金100万元的事实。2、汤小瑜是在离婚后自愿为前夫虞华群的借款提供担保，理应承担相应的担保责任。且汤小瑜在一审时无故缺席是对自己权利义务的放弃。汤小瑜的上诉是为了拖延时间，请求二审法院依法驳回汤小瑜的上诉请求，维持原判。虞华群未作答辩。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：虞华群、汤小瑜对涉案借条中签名的真实性没有异议，故本院对虞华群作为借款人，汤小瑜作为担保人向黄正大借款100万元的事实予以确认。本案的争议焦点系涉案借条是否实际履行支付义务的问题。本院认为，借条中载明“兹有虞华群因生产经营需要向黄正大借人民币壹百万元整”、“以上借款全部现金由本人收到”等内容，虞华群、汤小瑜作为完全民事行为能力人，对在借条上签名的后果应当明知，因此该借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。且黄正大亦对借款的交付情况、款项来源等内容进行了说明，现汤小瑜主张借款未实际交付，因其未能提供充分有效证据予以反驳，故本院不予采信。至于原审法院依职权对王顺飞、李根所作的谈话笔录，系为查明事实的需要，并不影响本案的公正判决。另，黄正大自认汤小瑜于2012年9月27日支付其利息5万元，而根据双方在借条中对“利息按银行同期贷款计算”的约定，至2012年9月27日的借款利息应为5755.56元，故余款44244.44元应用于清偿本金，则截至2012年9月27日虞华群尚欠的本金为955755.56元。而汤小瑜作为连带责任保证人，应按约承担连带责任，其在承担保证责任后，有权向虞华群追偿。综上，原审法院认定事实基本清楚，但对利息扣减的计算方式欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省东阳市人民法院（2013）东商初字第217号民事判决；二、虞华群于本判决生效后十日内归还黄正大借款本金955755.56元，并支付利息（自从2012年9月28日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付至本判决确定的履行之日止）；三、虞华群应承担黄正大所支付的律师费15000元，限本判决生效后十日内付清。四、汤小瑜对上述判决第二项、第三项债务承担连带保证责任，汤小瑜承担连带保证责任后有权向虞华群追偿；五、驳回黄正大的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13936元，由黄正大负担1050元，虞华群、汤小瑜负担12886元；一审案件受理费13936元，由黄正大负担1050元，虞华群、汤小瑜负担12886元。本判决为终审判决。审 判 长 高国坚审 判 员 金 莹审 判 员 应 倩二〇一四年二月十九日代书记员 张青青