中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2016)鲁02民初1342号 原告：瑞昕海外私人有限公司（SWISSSINGAPOREOVERSEASENTERPRISESPTE.LTD），住所地：新加坡共和国茱莉亚大街65号，华侨银行中心，48幢05室。 法定代表人：DnyaneshSabnis，职务：总经理。 委托诉讼代理人：陈振生，上海泛洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐国凤，上海泛洋律师事务所律师。 被告：青岛龙腾世纪国际贸易有限公司，主营业地：中华人民共和国山东省青岛市崂山区辽阳路248号，注册地：中华人民共和国山东省青岛市崂山区辽阳东路。 法定代表人：张艳艳，职务：执行董事兼总经理。 原告瑞昕海外私人有限公司（SWISSSINGAPOREOVERSEASENTERPRISESPTE.LTD）（以下简称瑞昕海外公司）与被告青岛龙腾世纪国际贸易有限公司（以下简称青岛龙腾公司）国际货物买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告瑞昕海外公司的委托诉讼代理人徐国凤到庭参加诉讼。被告青岛龙腾公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告瑞昕海外公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告因货物数量及质量瑕疵所遭受的经济损失333,531美元及利息（自2013年3月20日按中国人民银行同期基准贷款利率计算至判决确定支付日止）。2、原告为向被告索赔所支付前期律师服务费12000美元由被告承担。3、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2012年11月28日，原告与被告签订《买卖合同》，合同约定：由原告向被告购买一批天津钢管集团有限公司生产的符合美国ASTMSA335P91标准的无缝铝合金钢管，货物数量共计394.8米，价格为CIF印度NhavaSheva港1,350美元/米，货款总计532,980美元。原告应于合同订立时，先以电汇方式支付10%的货款作为定金；另外90%的货款则通过信用证方式支付，信用证需于合同签订后货物生产前交付被告，并保留有效期至最后一批货物到港后的21天内。被告应分三批装运货物，第一批42吨货物于收到信用证后21日内装运，第二批42吨货物于2013年1月15日前装运，第三批货物于2013年2月15日前装运。2012年12月31日，原告按合同约定通过印度银行新加坡分行开立了以被告为受益人，信用额度为479,682美元的信用证。2013年1月30日，被告装运了第一批货物79.2米，并通过信用证于2013年2月13日承兑了96,228美元。2013年2月28日，被告装运了第二批货物315.6米，并通过信用证于2013年3月15日承兑383，454美元。2013年3月20日，第一批79.2米货物抵达印度NhavaSheva港并交付给目的港收货人后，被发现钢管表面存在叠片、气孔等质量瑕疵。考虑到两批货物来自同一货源，收货人随后拒收了第二批货物。2013年3月29日，原告与被告又签订一份《买卖替代合同》。双方约定：鉴于被告按照上述《买卖合同》交付的第一、第二批货物不符合质量约定，被告同意另行免费提供一批无缝铝合金钢管给原告。该批货物的数量、质量、规格均与《买卖合同》完全一致。货物应最迟于2013年7月20日前装运，货款已由原告2012年12月31日开立的信用证全额支付。2013年6月3日，被告装运了4.56米规格的无缝铝合金钢管9根以及2.4米规格的无缝铝合金钢管9支，共计62.64米。2013年7月19日，被告又装运了4.56米规格的无缝铝合金钢管24根以及2.4米规格的无缝铝合金钢管15根，共计145.44米。该两批货物到达印度NhavaSheva港后，经检验,其质量、规格均与合同约定相符,但两批无缝铝合金钢管数量合计仅为208.08米。此后至今，被告未曾交付剩余的186.72米货物，由此造成原告直接经济损失243,531美元。此外，为处理目的港存在质量瑕疵的79.2米货物，原告已承担货物于目的港的清理费、税费和运输费等费用共计35,000美元；低价出售79.2米货物的损失7000美元；以及货物最终买家的损害赔偿金48,000美元；共计333,531美元。被告的行为已经严重违反了合同约定及相关法律法规的规定，给原告造成了巨大的经济损失，并为此支付了律师费，被告依法应承担赔偿责任。 被告青岛龙腾公司未到庭，未答辩。 本院在审查原告提交的证据材料时，发现原告与被告先后签订有两份销售合同，而这两份合同中均订有仲裁条款。 第一份销售合同签订于2012年11月28日，合同约定：由原告向被告购买一批生产地为中国天津市东丽区津塘路396号天津钢管集团股份有限公司的ASTMSA335P91标准的合金无缝铝钢管，货物数量共计394.8米，价格为CIF印度NhavaSheva港1,350美元/米，货款总计532,980美元。原告应于合同订立时先以电汇方式支付合同金额的10%（53，298美元）的货款作为定金；每批货物价值的90%通过一流国际银行开立的即期信用证支付。信用证需在合同签订后货物生产前开立给卖方。信用证在第三批货物装运之日起21天内于中国大陆应能有效议付。被告应分三批装运货物，第一批：自收到信用证之日起21天内供货42公吨；第二批：2013年1月15日之前供货42公吨；第三批：2013年2月15日之前供货42公吨。合同第十八条是关于仲裁的约定，“凡与本合同的执行相关的纠纷均应友好协商解决。如经协商无法达成一致，纠纷应提交至国际商会中国仲裁院进行仲裁。仲裁地可在新加坡或中国大陆。仲裁裁决为最终裁决，对双方有同等约束力。仲裁费用由双方共同承担，仲裁机构另行裁决的除外。” 第二份合同签订于2013年3月29日，名称为《销售替换合同》，合同约定：鉴于被告按照上述《买卖合同》交付的第一、第二批货物不符合质量约定，被告同意另行免费提供一批无缝铝合金钢管给原告。该批货物的数量、质量、规格均与《买卖合同》完全一致。货物应最迟于2013年7月20日前装运，货款已由原告2012年12月31日开立的信用证全额支付。合同中第十八条仲裁条款约定，“凡与本合同或本合同的执行相关的纠纷均应友好协商解决。如经协商无法达成一致，纠纷问题应提交至国际商会仲裁院进行仲裁。仲裁地为新加坡，仲裁规则为新加坡国际仲裁中心仲裁规则。仲裁裁决为最终裁决，对双方有同等约束力。仲裁费用由双方共同承担，仲裁机构另行裁决的除外。” 关于第一份买卖合同中仲裁条款的约定，原告认为该条款关于仲裁地的约定并不明确。关于第二份合同即《销售替换合同》中的仲裁条款，原告认为，即使存在仲裁条款，法院对于本案件仍享有管辖权。主要理由是：一、被告在答辩期间并未提出管辖权异议，也未在首次开庭前对法院受理本案提出异议，法院无需对有无管辖权进行审查。本案因被告无法进行邮寄送达，法院依法采取公告送达方式，被告在相关法律文书已经送达、并知晓相关诉讼权利的情况下，未在答辩期内提出管辖权异议，可以视为对原告向法院起诉的行为予以认可。二、本案不存在法院可以裁定驳回原告起诉的法定情形。《最高人民法院关于的解释》第二百一十六条第二款规定的法院可以裁定驳回起诉的事由包括：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。本案中，并无仲裁机构或人民法院对涉案仲裁条款是否有效做出有法律效力的认定，也不存在原告或被告在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力提出异议的情形。本案原告系注册于新加坡的公司，故《销售替换合同》中的仲裁条款性质上属涉外仲裁协议。仲裁条款明确约定了仲裁地为新加坡，因此，新加坡法律是认定涉案仲裁条款是否有效的准据法，不能适用中国法律对涉案仲裁条款的效力作出认定。而“仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的”所指的“仲裁法”系指《中华人民共和国仲裁法》，因此，也不能适用本案仲裁条款效力的认定。 本院认为，本案为国际货物买卖合同纠纷。因瑞昕海外公司系在新加坡注册成立的公司，本案属于涉外商事纠纷。关于本案管辖权问题，因为被告住所地在中华人民共和国山东省青岛市，根据原告就被告的管辖原则，本院对本案予以立案受理。 在案件审理中，本院发现原告提交的买卖合同中订有仲裁条款。本案关于管辖的焦点问题是：一、合同中订有仲裁条款，在被告缺席未抗辩管辖问题的情况下，法院应否主动对管辖权问题进行审查；二、被告缺席，能否视为放弃仲裁条款约定；三、如果认为被告没有放弃仲裁条款约定，该仲裁条款是否有效？ 关于第一个问题，本院认为，管辖问题属于程序问题，程序问题应适用法院地法进行裁判。中华人民共和国民事诉讼法第一百二十四条第二项规定，“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”中华人民共和国民事诉讼法第二百七十一条规定，“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”因此，在当事人之间的合同中订有仲裁条款的情况下，当事人不得向法院起诉是中华人民共和国民事诉讼法的明确规定，是法院应依职权主动审查的事项。在立案环节，如果法院发现合同中订有仲裁条款，不会对案件立案。立案后法院发现合同中有仲裁条款，即使被告未出庭、未抗辩，法院依然要主动进行审查。 关于第二个问题，被告缺席，能否视为放弃合同中仲裁条款约定的问题。本院认为，虽然被告在本院依法公告送达开庭传票和应诉通知之后，未出庭应诉，对于管辖问题也未抗辩。但公告送达是一种拟制送达，是在采取公告以外的其他送达途径无法送达的情况下，在一定范围进行的公开宣告送达，经过一段法定时间后，推定为送达。这是一种法定送达，非实际送达。在这种送达方式下，被告未出庭抗辩不能视为放弃仲裁条款约定。《最高人民法院关于订有仲裁条款的合同一方当事人不出庭应诉应如何处理的复函》【2008】民四他字第3号明确指出，受理后发现有仲裁条款的，应先审查确定仲裁条款的效力。如仲裁条款有效，被告经合法传唤未答辩应诉，不能据此认定其放弃仲裁并认定人民法院取得管辖权。如果本案所涉仲裁条款有效，原告仍坚持起诉，应驳回原告的起诉。因此，被告缺席，不能视为放弃仲裁协议，法院并不因此取得管辖权。 关于第三个问题，如果认为被告没有放弃仲裁条款约定，该仲裁条款是否有效？本院认为，关于仲裁条款的效力，法院仅从形式上进行审查。协议条款效力问题涉及仲裁条款效力适用的准据法的确定。本案中，原、被告先后签订了两份买卖合同，第二份合同系在当事人履行第一份合同出现违约的情况下，对双方权利义务责任的重新约定。因为前后两份合同中对于仲裁事项的约定不完全一致，根据后合同优于前合同的原则，本院确认第二份合同，即销售替代合同的中的仲裁条款为当事人之间的有效约定。在该份合同中，双方订立的仲裁条款约定，“纠纷问题应提交至国际商会仲裁院进行仲裁。仲裁地为新加坡，仲裁规则为新加坡国际仲裁中心仲裁规则。”根据双方约定，仲裁机构为国际商会仲裁院，仲裁地为新加坡，仲裁规则为新加坡国际仲裁中心仲裁规则。 原、被告并未约定仲裁条款效力的准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。即可以适用仲裁机构所在地法律法国法或者适用仲裁地新加坡的法律作为确定仲裁条款效力的准据法。 原告提供了新加坡国际仲裁法。该国际仲裁法条载于新加坡杨炎龙（YANGINGLOONG）所著《国际商事争议解决-如何在新加坡和香港进行国际商事仲裁》一书（由中国商务出版社2017年1月出版）的附录第139-154页。该国际仲裁法第2条第（3）项规定，在仲裁或法律程序中，如当事一方在诉讼文书、申诉书或任何其他文件中声称仲裁协议存在，在该声称必须回应而当事他方未予否认的情况下，需被视为当事各方之间存有有效仲裁协议。从该法条文意解释来看，只要在诉讼文书、申诉书或任何其他文件中有仲裁协议，而当事他方未予否认的情况下，需被视为当事各方之间存有有效仲裁协议。 本案中关于仲裁协议的效力，焦点问题是：国际商会仲裁院能否适用新加坡国际仲裁中心仲裁规则进行仲裁。原告提交了国际仲裁院的《仲裁规则调解规则》，以及新加坡律师出具的意见书，以证明双方的仲裁协议无效。原告提交的新加坡ALLEN&GLEDHILLLLP律师事务所关于2013年3月29日《买卖/替换合同》中仲裁条款的法律意见书认为，根据新加坡法律，一仲裁约定是否有效以及是否可由新加坡法院执行这个问题须参照新加坡《国际仲裁法》（第143A章）第6条来确定。新加坡《国际仲裁法》第6条规定：（1）即使《示范法》第8条有规定，其中本仲裁法适用的仲裁约定的任何当事方就有关该约定的任何事项针对约定的任何其他当事方在任何法院提起任何诉讼，只要是该诉讼涉及该事项，约定的任何一方可在应诉之后及诉讼文书送达之前、或在诉讼中采取任何其他措施之前的任何时候，可向该法院申请中止所有与该仲裁约定事项相关的诉讼。法院可在其认为合适的条款和条件下，下令中止与仲裁事项有关的诉讼，除非法院确信该仲裁约定为无效，不能实行或者无法履行。 该意见书还认为，本案合同所涉仲裁约定通常被称为“混合”仲裁约定，即双方同意由一仲裁机构国际商会仲裁院根据另一仲裁机构新加坡国际仲裁中心的规则来执行仲裁。虽然新加坡法院一般会谋求维护混合仲裁约定的有效性和可执行性，但是这最终将取决于该混合仲裁约定是否“切实可行”。此外，混合仲裁约定是否“切实可行”还取决于精确的事实基础。本案所涉的问题是，新加坡法院是否认定混合仲裁约定规定的国际商会根据新加坡国际仲裁中心的仲裁规则来执行仲裁是切实可行的和能够执行的。认为国际商会采取了与新加坡国际仲裁中心截然相反的立场。国际商会将“拒绝根据其他仲裁机构的规则来执行仲裁”。认为在这方面，Derains&Schwartz所著，《国际商会仲裁规则指南》（2005年第2版）阐述道：“…鉴于国际商会仲裁院执行的唯一规则，与其他机构不同，就是国际商会自己的仲裁规则，一方同意“通过国际商会”进行仲裁不会合理地被解释为具有任何其他含义。”同样的，Craig,Park&Paulsson所著，《国际商会仲裁》（Oceana出版社，2000年第3版）在第38.08段阐述道：“…引用两套不同的仲裁规则必须格外小心以避免不一致使仲裁无效。例如当事双方希望国际商会采用联合国贸易法委员会（UNCITRAL）的仲裁规则来执行仲裁的规定具有值得怀疑的功效。两者之间有着重大的潜在矛盾，尤其是国际商会的裁决必须经过国际商会仲裁庭的仔细审查批准这一事实，然而联合国国际贸易法委员会仲裁规则不考虑审理过程中的这一步骤。国际商会不愿意执行根本上与其自己的基本理念完全不同的仲裁；它不希望授权一项不允许国际商会仲裁院按惯例行使控制权的仲裁。”认为，《国际商会仲裁规则》第1.2条18进一步明确阐明：“仲裁院本身不解决争议。它是根据《国际商会仲裁规则》（“规则”），管理仲裁院的争议解决。仲裁院系或授权根据仲裁规则执行仲裁的唯一机构，包括对根据规则作出的裁决进行审查和批准。它制定其自己的内部规则，该规则在于附录Ⅱ。”因此很清楚，国际商会仲裁院的作用就是根据《国际商会仲裁规则》来执行国际商会的仲裁。若是这样，要国际商会仲裁院适用另一仲裁机构的规则（例如新加坡国际仲裁中心的规则），看来违背了国际商会仲裁院的作用和功能（也是违反国际商会仲裁院法）。认为，国际商会反对第三方使用国际商会仲裁规则（在2012年修订本中达到了高潮）同样适用于要求国际商会仲裁院适用另一仲裁机构的规则（即不是国际商会的仲裁规则）这种情形。认为这是因为修订本的作用就是要清楚地表明《国际商会仲裁规则》和国际商会仲裁院两者都是国际商会仲裁不可分割的特征。从《国际商会秘书处指南》有关第1.2条和第6.2条修订的解释中可以得出国际商会的立场是：如果国际商会仲裁院根据新加坡国际仲裁中心的规则来执行一项仲裁，这将会同样“造成裁决结果将无法执行的严重风险”；一项声称由国际商会仲裁院执行的但并不是根据《国际商会仲裁规则》进行的仲裁，也是“简单的讲就不是国际商会的仲裁”；及采用另一机构的仲裁规则的一方应选择由该机构来执行仲裁。尽管允许当事人各方“补充”或“修改”《国际商会仲裁规则》中的（非强制性）的具体条款，但是不会允许国际商会仲裁案的各当事方用另一仲裁机构的规则来完全取代《国际商会仲裁规则》，或要求国际商会仲裁院超越其在《国际商会仲裁规则》第1条中定义的职能。在这种情况下，国际商会仲裁院看来不能够且也不愿意根据新加坡国际仲裁中心的规则来执行一项仲裁。总的来说，声称的仲裁约定不能满足IAA（新加坡）第6（2）条下的要件，因此，该约定为无效且不可执行。 本院认为，原告虽然提交了新加坡律师出具的意见书认为原被告双方在买卖合同中约定的仲裁条款为无效且不可执行。但根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》，“人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律”，根据上述规定，在适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律均能得出仲裁协议无效的结论时，法院才可认定仲裁协议无效。本案中，仲裁条款约定的仲裁地为新加坡，仲裁机构所在地为法国。本院要求原告继续提供法国法中有关仲裁条款效力的规定，但原告表示无法提供。本院亦未查到法国法的相关规定。《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》中要求，在适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律均能得出仲裁协议无效的结论时，法院才可认定仲裁协议无效。上述规定的本意在于尽量确认仲裁协议的有效性，不轻易对仲裁协议的效力作出否定性确认。本案所涉的仲裁协议中，明确约定了仲裁机构和仲裁规则，从形式看比较完备。即使是当事人所提供的仲裁地新加坡律师的意见书，其对于仲裁协议效力的论述也比较模糊，其表述为：“国际商会仲裁院看来不能够且也不愿意根据新加坡国际仲裁中心的规则来执行一项仲裁。总的来说，声称的仲裁约定不能满足IAA（新加坡）第6（2）条下的要件，因此，该约定为无效且不可执行。”本院认为，在不能查明法国法相关规定的情况下，不能仅依据原告提供的新加坡律师的意见就否定本案买卖合同中仲裁条款的效力。 本案中，因原、被告所签订的买卖合同中订有仲裁条款，且根据现有的法律查明情况该仲裁条款不能被确认为无效，因此，当事人应当依据买卖合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁。原告的起诉，应予驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项、第二百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回原告瑞昕海外私人有限公司（SWISSSINGAPOREOVERSEASENTERPRISESPTE.LTD）的起诉。 案件受理费人民币25259元退回原告。 如不服本裁定，原告瑞昕海外私人有限公司（SWISSSINGAPOREOVERSEASENTERPRISESPTE.LTD）可在裁定书送达之日起30日内，被告青岛龙腾世纪国际贸易有限公司可在裁定书书送达之日起10日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国山东省高级人民法院。 审判长 王晓琼 审判员 张晓华 审判员于梦 二〇一九年三月二十九日 书记员 赵 帅