河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终650号上诉人(一审被告)：韩**伟，男，汉族，1970年8月28日出生，住河南省嵩县。上诉人(一审被告)：芦治强，男，汉族，1982年1月4日出生，住河南省嵩县。二上诉人委托诉讼代理人：邓红峰，河南立雪律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：黄俊奎，河南立雪律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：贺银安，男，1964年11月21日出生，汉族，住河南省嵩县。一审被告：嵩县城关镇北店街社区居民委员会。住所地：河南省嵩县城关镇北店街社区。法定代表人：赵成立，该社区主任。一审被告：嵩县瑞和房地产开发有限公司。住所地：河南省嵩县县城文化路永安公寓1幢1202号。法定代表人：韩华献，该公司董事长。上诉人韩**伟、芦治强因与被上诉人贺银安，一审被告嵩县城关镇北店街社区居民委员会、嵩县瑞和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2018）豫0325民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人韩**伟、芦治强及其委托诉讼代理人邓红峰、黄俊奎，被上诉人贺银安均到庭参加了诉讼，一审被告嵩县城关镇北店街社区居民委员会、嵩县瑞和房地产开发有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，本案现已审理终结。韩**伟、芦治强上诉请求:1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，上诉人并不欠被上诉人任何费用，已将工程相关费用支付给被上诉人。2、洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论错误，前后矛盾，被上诉人实际完成劳务的费用数额计算错误。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。贺银安辩称：一、上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据。第一、贺银安并没有认可收到上诉人工程款1483500元，上诉人也没有为贺银安支付过罚款5890元，上诉人称代贺银安支付赵艺兵11000元、段书平13600元、周铁虎27000元，均不是事实。第二，本案的施工承包是大清包，上诉人也明知电费本身就应当由上诉人支付，在原一审、原二审及第二次一审中也就根本没有提出该项费用。第三，企业管理费、安全文明措施费、利润均是贺银安应得工程价款。第四，洛天诚工程造价司鉴[2017]建价鉴字第14号工程造价鉴定意见书结论正确合法有效。二、一审判决已偏袒上诉人，贺银安本着息事宁人没有上诉，但上诉人却无事生非，其上诉请求没有任何事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一审被告嵩县城关镇北店街社区居民委员会未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。一审被告嵩县瑞和房地产开发有限公司未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。贺银安向一审法院起诉请求：1、四被告连带支付原告工程款650000元及利息（按银行同期贷款利率自2013年6月1日计算至实际付款之日）；2、本案诉讼费用由四被告负担。一审法院认定事实：2013年4月，原告贺银安与被告韩**伟、芦治强经口头协商，被告韩**伟、芦治强将其开发的位于嵩县城关镇北店街于沟河上的商品房施工工程以包工不包料的方式发包给无建筑施工企业资质的原告贺银安实际施工，双方未签订书面施工合同，口头约定工程价款随行就市。原告贺银安组织施工期间，被告韩**伟、芦治强分批共计支付原告贺银安工程款1483500元，代为支付任双停工资2590元。该商品房施工工程虽未经竣工验收，但被告韩**伟、芦治强已实际投入使用。原告贺银安与被告韩**伟、芦治强在结算工程款时对工程造价发生争执，经嵩县矛盾纠纷预防化解中心调解未果，引起诉争。该案原一审诉讼期间，该院根据原告贺银安的申请，依法委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对原告所施工的工程造价进行鉴定。2017年7月27日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具洛天诚工程造价司鉴［2017］建价鉴字第14号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：原告所做于沟河商住楼工程款数额（不含材料费）的鉴定结果为2003209.39元；原、被告有争议无法确认单列的一、二层正立面、背立面外墙粉刷造价（不含材料费）为6664.49元。特别事项说明：该鉴定结果中含税金137183.52元；单列项目造价中含税金297.60元。2017年8月21日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对被告韩**伟、芦治强针对该鉴定意见书提出的异议做出了说明。该案重审诉讼期间，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司于2018年5月21日对鉴定委托事项另行做出说明，认为不存在擅自改变一审法院委托事项的情况。原告贺银安及被告韩**伟、芦治强对该说明均无异议。另查明：2010年1月13日，被告嵩县城关镇北店街社区居民委员会（原嵩县城关镇北店街村民委员会）为配合城中村改造，与被告嵩县瑞和房地产开发有限公司签订《于沟河联合开发协议》，约定由被告嵩县瑞和房地产开发有限公司在嵩县建设西路捌拾伍米南处投资建设综合楼。2013年4月12日，被告嵩县瑞和房地产开发有限公司与被告韩**伟、芦治强签订《开发协议》，将其在于沟河购买的土地转让给被告韩**伟、芦治强开发施工。一审法院认为，原告贺银安与被告韩**伟、芦治强经口头协商，约定被告韩**伟、芦治强将其开发的商品房施工工程发包给未取得建筑施工企业资质的原告贺银安实际施工，违反了法律的强制性规定，该商品房施工合同无效。该商品房施工工程虽未经竣工验收，但被告韩**伟、芦治强已实际投入使用，故原告贺银安主张的要求支付工程价款的诉讼请求，该院予以支持。针对该案的争议问题，该院认定如下：一、关于涉案工程款数额认定的问题。原告贺银安与被告韩**伟、芦治强虽口头约定工程价款随行就市，但因原告贺银安实际施工的工程结构及工程范围与相邻工程均不完全相同，造成双方在结算工程款时对工程造价发生争议，故工程价款应按照洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司洛天诚工程造价司鉴［2017］建价鉴字第14号工程造价鉴定意见书确定的工程价款2003209.39元进行结算。鉴定意见书中的税金137183.52元及意外伤害保险10201.13元，共计147384.65元，因原告贺银安在实际施工期间并未实际缴纳支付，故该147384.65元应从被告韩**伟、芦治强应付工程款中予以扣减。至于企业管理费、安全文明措施费及利润，原告贺银安作为实际施工人，虽未取得建筑施工企业资质，但在施工中同样进行了施工管理，且施工工程已投入使用。被告韩**伟、芦治强将涉案工程交由未取得建筑施工企业资质的原告贺银安实际施工、亦未提供证据证明其已支付相关安全措施费用，故上述项目费用应予计取支付。被告韩**伟、芦治强主张的原告贺银安因违规施工的罚款5890元应折抵工程款的辩称意见，因其中5490元的罚款单据系被告韩**伟出具的收到条，故该5490元的罚款不应折抵工程款，其余400元罚款可予以折抵工程款。被告韩**伟、芦治强主张的其替原告贺银安支付赵艺兵11000元、段书平13600元、周铁虎27000元及电费25000元应折抵工程款的辩称意见，因被告韩**伟、芦治强并未提供充分证据予以证明，该院不予采纳。被告韩**伟、芦治强主张的裴建武及姬项丽的维修费应折抵工程款的辩称意见，因维修费至今并未实际发生，该院不予采纳。综上，原告贺银安实际施工的工程价款为2003209.39元，扣除被告韩**伟、芦治强已支付的工程款1483500元、代为支付任双停工资2590元、罚款400元、税金137183.52元及意外伤害保险10201.13元，被告韩**伟、芦治强应再给付原告贺银安工程款369334.74元。原告贺银安主张的按银行同期贷款利率支付自2013年6月1日至实际付款之日的利息的诉讼请求，因双方并未明确约定施工工期、付款方式及付款日期，故欠付工程款利息应按中国人民银行同期同类贷款利率自原告贺银安起诉之日即2016年3月30日起计算至实际付款之日。二、关于被告嵩县城关镇北店街社区居民委员会、嵩县瑞和房地产开发有限公司应否对被告韩**伟、芦治强欠付的工程款承担连带责任的问题。被告韩**伟、芦治强将其开发的商品房施工工程发包给原告贺银安实际施工，原告贺银安施工期间的工程款也均由被告韩**伟、芦治强结算支付，故原告贺银安与被告韩**伟、芦治强之间形成建设工程施工合同法律关系。原告贺银安无证据证明其与被告嵩县城关镇北店街社区居民委员会、嵩县瑞和房地产开发有限公司之间存在建设工程施工合同法律关系，根据合同相对性原则，被告嵩县城关镇北店街社区居民委员会、嵩县瑞和房地产开发有限公司对被告韩**伟、芦治强欠付的工程款不应当承担连带给付责任。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告韩**伟、芦治强于该判决书生效后十日内给付原告贺银安工程款369334.74元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年3月30日起计算至实际给付之日止）；二、驳回原告贺银安的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，鉴定费20000元，共计30300元，由原告贺银安负担15150元，被告韩**伟、芦治强负担15150元。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院一审法院认定的基本事实予以确认。本院认为：当事人应当对自己的主张提供相应的证据予以证明，本案韩**伟、芦治强对应付工程款数额有异议但未并提供充分证据证明，应承担相应的不利后果。关于洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具的洛天诚工程造价司鉴【2017】建价鉴字第14号工程造价鉴定意见书系依法委托鉴定，且韩**伟、芦治强和贺银安对洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司关于鉴定事项的两次说明均无异议，故本院对该司法鉴定意见书予以认定，应当成为该工程结算的依据。据此，一审法院根据查明的事实并结合本案相关证据材料作出由韩**伟、芦治强支付贺银安工程款369334.74元及相应利息的认定并无不当，本院依法予以维持。综上所述，韩**伟、芦治强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6840元，由韩**伟、芦治强负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一九年三月二十六日书记员  雷心怡