湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）怀中刑一终字第120号抗诉机关湖南省溆浦县人民检察院。原审被告人黄某某，男，1983年11月7日出生于湖南省溆浦县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年6月6日被刑事拘留，次日变更为监视居住。经溆浦县人民法院决定于2013年9月5日被逮捕。现押怀化市特殊人群涉毒人员收治中心。湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控原审被告人黄某某犯贩卖毒品罪和盗窃罪一案，于二0一三年十月十二日作出（2012）溆刑初字第229号刑事判决。溆浦县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省怀化市人民检察院指派检察员邓婵君出庭履行职务，原审被告人黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省溆浦县人民法院判决认定：一、贩卖毒品2012年6月3日15时许，被告人黄某某受舒某某（“茄子”）的指派，在溆浦县桥江镇枣子坡村一塘边的路上向吸毒人员曾某贩卖毒品海洛因小包子一个，得赃款人民币40元。2012年6月5日15时许，被告人黄某某受舒某某（“茄子”）的指派，在溆浦县卢峰镇老佳惠超市对面向吸毒人员奉某某贩卖毒品海洛因小包子一个，得赃款人民币40元。2012年6月5日19时许，被告人黄某某受舒某某（“茄子”）的指派，在溆浦县卢峰镇老佳惠超市对面向吸毒人员曾某贩卖毒品海洛因小包子一个，得赃款人民币40元。2012年6月6日5时许，被告人黄某某受舒某某（“茄子”）的指派，在溆浦县卢峰镇西湖口向吸毒人员奉某某贩卖毒品海洛因小包子一个，得赃款人民币35元。同日13时许，被告人黄某某被溆浦县公安局民警抓获，从其身上缴获毒品海洛因小包子一个，净重0.11克。二、盗窃2012年7月17日15时许，被告人黄某某在溆浦县卢峰镇新怡丰宾馆门口，将被害人张某某一辆价值人民币5586元的红色五羊本田牌男式二轮摩托车盗走。当被告人黄某某将所盗摩托车骑到卢峰镇四方塘时，被溆浦县公安局西湖派出所民警抓获。上述事实，原公诉机关提供了现场勘查笔录、扣押物品清单、称重笔录、物证检验报告、价格鉴定结论书、抓获经过、辨认笔录、被害人的陈述、证人证言及被告人的供述与辩解等证据予以证明。原判认定被告人黄某某的行为已构成贩卖毒品罪和盗窃罪，在贩卖毒品共同犯罪中，黄某某帮助他人送毒品，起次要作用，系从犯，应减轻处罚；黄某某一人犯两罪，应数罪并罚。据此判决：被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币四千元。湖南省溆浦县人民检察院抗诉提出原判认定被告人帮助他人送毒品为贩卖毒品共同犯罪并系从犯不准确，量刑畸轻。经审理查明：一、贩卖毒品2012年6月3日15时许，吸毒人员曾某打电话给舒某某（“茄子”）联系购买毒品后，由黄某某在溆浦县桥江镇枣子坡村一塘边的路上向曾某贩卖毒品海洛因小包子一个，得赃款人民币40元。2012年6月5日15时许，吸毒人员奉某某打电话给原审被告人黄某某联系购买毒品后，黄某某在溆浦县卢峰镇老佳惠超市对面的街上向奉某某贩卖毒品海洛因小包子一个，得赃款人民币40元。2012年6月5日19时许，吸毒人员曾某打电话给原审被告人黄某某联系购买毒品后，黄某某在溆浦县卢峰镇老佳惠超市对面的街上向曾某贩卖毒品海洛因小包子一个，得赃款人民币40元。2012年6月6日5时许，吸毒人员奉某某打电话给原审被告人黄某某联系购买毒品后，黄某某在溆浦县卢峰镇西湖口向奉某某贩卖毒品海洛因小包子一个，得赃款人民币35元。同日13时许，原审被告人黄某某被溆浦县公安局民警抓获，从其身上缴获毒品海洛因小包子一个，净重0.11克。上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：1、证人奉某某的证言证明，他向黄某某购买了二次毒品。第一次是2012年6月5日下午3时许，他用超市公用电话打黄某某的手机1837459****向其买毒品，然后黄某某在卢峰镇老佳惠超市对面街上交给他一个海洛因小包子，他给了黄某某40元。第二次是6月6日凌晨5时许，他租了一辆摩托车到枣子坡村路口，他借摩托车司机的手机打黄某某的手机1837459****向其购买毒品，黄某某在卢峰镇西湖口交给他一个海洛因小包子，他给了黄某某35元。当天下午1时左右，他打黄某某的手机准备在西湖口向他购买毒品海洛因时，被公安人员抓获了。2、证人曾某的证言证明，他从黄某某手里购买了二次毒品。第一次是2012年6月3日下午3时许，他问张某某哪里有毒品，张某某给了他一个手机号码1837459****说是“茄子”的电话。他以前认识“茄子”，就打这个号码问是“茄子”吗？手上有毒品吗？“茄子”要他到桥江镇枣子坡村一塘边等，他来到枣子坡村塘边时，看到黄某某从“茄子”屋子边走过来，他当时还不认识黄某某，他问黄某某是他送毒品吗，黄某某说是的，黄某某就交给他一个海洛因小包子，他给了黄某某40元。第二次是6月5日下午7时许，他用公用电话打手机18374******向黄某某买毒品，黄某某在佳惠超市对面的街上给了他一个海洛因小包子，他给了黄某某40元。6月6日下午2时左右，他用张某某的手机打黄某某的手机1837459****准备买毒品，这时就被公安人员抓获了。还证明“茄子”是枣子坡村的人，他听说黄某某的毒品是“茄子”的，黄某某是在帮“茄子”贩毒。3、证人张某某的证言证明，2012年6月6日下午2时左右，曾某借其手机打了一个电话买毒品，对方要他们到二中旁边等，他们等了几分钟就被公安人员抓获了。4、辨认笔录证明，经公安机关组织辩认，黄某某辨认出奉某某、曾某就是向他购买毒品的人；奉某某、曾某辨认出黄某某就是贩卖毒品给他们的人。5、公安机关出具的抓获经过证明，2012年6月6日13时许，溆浦县公安局桥江派出所民警接群众举报在溆浦县卢峰镇西湖口建设银行附近将正在贩卖毒品的黄某某和吸毒人员奉某某当场抓获，并缴获黄某某身上的一个用塑料袋包装的毒品海洛因包子疑似物，后又抓获吸毒人员曾某和张某某。6、称重笔录证明，从黄某某身上缴获的一个用塑料袋包装毒品海洛因包子疑似物经称量净重0.11克。7、怀化市公安局（怀）公（刑）鉴（理化）字（2012）80号物证检验报告证明，从黄某某身上缴获的用塑料袋包装的一包粉未状疑似物中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因毒品成分及吡拉西坦掺杂剂成分。8、尿样检测报告书证明，黄某某、奉某某、曾某均为吸毒人员。9、户籍资料证明原审被告人黄某某的身份情况。10、原审被告人黄某某的供述证明，2012年6月1日他与“茄子”在一起吸毒时，“茄子”要他帮其给吸毒人员送毒品。6月3日下午3时许，“茄子”接了一个电话说有人要毒品，并要那人到桥江镇枣子坡村一塘边接货，然后“茄子”给了他一个海洛因小包子，要他送到枣子坡村塘边将毒品交给了曾某，曾某给了他40元，他把钱交给了“茄子”。当天“茄子”给了他一部手机，号码是1837459****，要他自己与吸毒人员联系。6月5日下午3点左右，奉某某打该手机买毒品，然后“茄子”给了他一个海洛因小包子，他到卢峰镇老佳惠超市对面的街上将毒品交给了奉某某，奉某某给了他40元，他把钱交给了“茄子”。当天下午7时许，曾某打该手机买毒品，然后“茄子”给了他一个海洛因小包子，他到卢峰镇老佳惠超市对面的街上把毒品交给了曾某，曾某给了他40元，他把钱交给了“茄子”。6月6日凌晨5时许，手机1837459****又响了，是“茄子”接的电话，“茄子”接完电话要他送一个海洛因包子到卢峰镇西湖口给奉某某，他到西湖口把毒品交给了奉某某，奉某某给了他35元，他把钱交给了“茄子”。当天下午1时许，有人打电话要毒品，他从“茄子”手里拿了一个海洛因小包子送到西湖口还没有交易时，就被公安人员抓获了。“茄子”的名字叫舒某某，家住桥江镇枣子坡村塘边。二、盗窃2012年7月17日15时许，原审被告人黄某某在溆浦县卢峰镇新怡丰宾馆门口，将被害人张某某一辆价值人民币5586元的红色五羊本田牌男式二轮摩托车盗走。当黄某某将所盗摩托车骑到卢峰镇四方塘时，被溆浦县公安局西湖派出所民警抓获。上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：1、扣押物品清单及领条证明，公安机关依法扣押黄某某所盗一辆红色五羊本田牌男式二轮摩托车，并由被害人张某某领回。2、溆浦县价格认证中心溆价认鉴字（2012）52号价格鉴定结论书证明，本案被盗五羊本田牌WY125-N型二轮男式摩托车经鉴定价值为5586元。3、现场勘查笔录及照片证明，本案被盗现场位于溆浦县县城新怡丰宾馆门口。4、被害人张某某的陈述证明，他于2012年7月17日下午3时许报案称其所有的一辆红色五羊本田牌男式二轮摩托车停放在溆浦县县城新怡丰宾馆门前的人行道上被盗。5、公安机关出具的到案经过证明，2012年7月17日15时21分，溆浦县公安局西湖派出所民警在溆浦县卢峰镇四方塘附近巡逻时，发现黄某某驾驶一辆红色五羊本田牌摩托车在那遛达，遂上前询问，黄某某弃车逃跑，被民警抓获。后110转警称新怡丰宾馆门前被盗一辆摩托车。失主张某某前来辨认出是其被盗的摩托车。6、原审被告人黄某某的供述证明，2012年7月17日下午3时许，他在溆浦县县城新怡丰宾馆门前的人行道上盗偷了一辆红色的男式二轮摩托车。当他将车骑到附近一个巷子里时，被派出所民警拦下询问，他便往菜市场逃跑，后来被追上带到派出所来了。本院认为，原审被告人黄某某违反国家毒品管理规定，多次单独或伙同他人贩卖毒品海洛因，情节严重；又以非法占有为目的，盗窃公民财物，数额较大，其行为已分别构成贩卖毒品罪和盗窃罪。黄某某一人犯数罪，应当数罪并罚。湖南省溆浦县人民检察院抗诉提出“原判认定被告人帮助他人送毒品为贩卖毒品共同犯罪并系从犯不准确，量刑畸轻”的理由，经查，本案黄某某向吸毒人员曾某、奉某某贩卖毒品共四次，黄某某供述其是帮“茄子”送毒品，证人曾某证明其中一次打手机联系购买毒品是“茄子”接的电话，由黄某某送毒品交易，与黄某某供述是“茄子”接电话联系毒品的事实能够印，故此次贩卖毒品可以认定黄某某与“茄子”共同贩卖构成共同犯罪。黄某某其余三次贩卖毒品，只有黄某某供述是帮“茄子”送毒品，没有其他证据印证，认定黄某某帮“茄子”送毒品的证据不足，不能认定黄某某与“茄子”为共同犯罪。在共同犯罪中，黄某某起次要作用，系从犯。一审认定黄某某四次贩卖毒品均为受“茄子”指派与“茄子”构成共同犯罪并系从犯，对其减轻处罚不当。该抗诉意见部分成立，予以部分采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》二百五十二条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省溆浦县人民法院（2012）溆刑初字第229号刑事判决；二、原审被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月5日起至2017年3月3日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  许云生审 判 员  田 芳代理审判员  刘哲艺二〇一四年二月八日书 记 员  郑 舟附相关法律法条《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。