广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2071民初10880号原告：潘淼廷，男，1978年9月8日出生，汉族，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：刘国伦，广东万**海天律师事务所律师。被告：刘祥宗，男，1964年9月13日出生，汉族，住广东省英德市。被告：温乃虾，女，1964年3月27日出生，汉族，住广东省英德市。上述两被告共同委托诉讼代理人：张建修，广东威格信律师事务所律师。上述两被告共同委托诉讼代理人：王小龙，广东威格信律师事务所律师。被告：潘少群，女，1971年9月6日出生，汉族，住广东省中山市。被告潘少群委托诉讼代理人：吴志东，广东中亿律师事务所律师。第三人：梁福兴，男，1962年5月27日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。第三人：郭金体，女，1966年12月8日出生，香港特别行政区居民。第三人：朱玉琼，女，1993年12月16日出生，汉族，住广西博白县。原告潘淼廷与被告刘祥宗、温乃虾、潘少群装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年5月26日立案后，依法追加梁福兴、郭金体、朱玉琼为本案第三人参加诉讼，并先适用简易程序，后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告潘淼廷委托诉讼代理人刘国伦，被告刘祥宗、温乃虾共同委托诉讼代理人王小龙及被告刘祥宗，被告潘少群委托诉讼代理人吴志东到庭参加诉讼，第三人梁福兴、郭金体、朱玉琼经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘淼廷向本院提出诉讼请求：三被告支付中山市住宅楼工程结算款本金333409元（其中工人工资190725元），并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息给原告，直至三被告付清所有款项之日止。事实和理由：原告与被告刘祥宗于2016年3月7日签订房屋建筑主体结构工程装修承揽合同书，合同对施工内容、结算方式及违约责任等进行了约定。合同签订后，原告依约在2016年3月9日进场施工，因被告原因，施工现场没有接通水电，不具备开工条件，后在原告的催促下，施工现场于2016年3月25日接通水电并开始施工。2016年3月21日，被告温乃虾与上述房地产产权人之一签订总承包合同。施工期间，由于被告潘少群的原因，导致涉案工程遭遇坦洲镇政府及城管执法部门责令停工多次，从而造成误工多天，无法完成工程所有内容。后被告刘祥宗于2016年4月22日签发承诺书。基于上述情况，原、被告多次协商未果。原告为维护自身合法权益，特诉至法院。被告刘祥宗、温乃虾共同辩称，1．按原、被告双方签订工程装修承揽合同书约定，涉案工程按实际验收面积进行结算，具体为全部装修完成由甲方验收合格后1个月内付清，乙方收取所有款项，现涉案工程没有完成装修，也没有经验收合格，故原告要求被告付款的条件尚未成就，且其中190725元为工人工资，应当经过劳动仲裁程序；2．造成工程停工的原因不在于被告刘祥宗、温乃虾，而是因为被告潘少群没有办理报建及施工手续所造成，现被告刘祥宗、温乃虾已向被告潘少群追讨工程款，但被告潘少群均分文未还，全部工程款均由被告刘祥宗、温乃虾垫付；3．按合同约定，原告主张的工程款应通过鉴定工程量来确定；4．原告提交的住宅工程量完成结算表和建筑企业工资支付台账是原告单方制作，且上述材料的签名是刘祥宗在威逼利诱的情况下签署的，该结算显失公平；5．原告计算的材料费、人工费过高，不合常理，且原告只做了五层的砌砖，材料费、人工费应不超过10万元，且误工费是不存在，不应由被告刘祥宗、温乃虾负担；6．据原告的工头计算，工人费包括误工费共52250元。被告潘少群辩称，1．被告潘少群不是涉案工程装修承揽合同的相对方，不应对原告的起诉承担责任；2．对附有被告刘祥宗签名的结算表和工人工资不予确认，该材料没有经过被告潘少群的同意。第三人梁福兴、郭金体、朱玉琼均未作述称及举证。本院经审理认定事实如下：2016年3月7日，刘祥宗与潘淼廷签订一份房屋建筑主体结构工程装修承揽合同书，约定潘淼廷承包刘祥宗（房屋建筑主体结构工程）装修工程，工程地点为中山市；工程内容为室内、外装饰工程，即做砖、毛批灰、外墙粘贴等；承包方式为潘淼廷包工包料（不含税金，工程的所有税金和保险由刘祥宗负责）；总承包价暂定84万元整，具体按实际完成工程量结算；按设计图纸要求，单价为每平方560元，按实际完成的工作量，按投影面积结算；于2016年3月9日进场开工，于2016年7月9日工程竣工，总工期为日历120天；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致签定工程项目变更表，同时调整相关工期，单价不变；因工程量变化和设计变更、不可抗力因素、刘祥宗同意工期顺延的情况，经刘祥宗确认，工期相应顺延；因刘祥宗未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；未按期支付工程款，合同工期相应顺延；因潘淼廷原因不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，刘祥宗应赔偿由此造成的刘祥宗损失，另须承担违约责任15万元；刘祥宗全权负责解决施工用电、水、道路畅通及竣工验收等法定相关手续；工程结算及工程款支付方式为按实际验收面积进行结算，全部装修完成由刘祥宗验收合格后一个月内付清100%的所有款项；工程竣工后，潘淼廷以书面形式向刘祥宗提出工程结算，如刘祥宗10天内不组织验收且不给予潘淼廷明确答复则视为验收通过；自验收合格双方签字之日起，潘淼廷承诺在施工范围内质量保证期为12个月；如由于任何一方原因导致项目实施中使守约方受第三方追索或主张权利的，由该方单独承担法律责任，与其他方无关；双方还约定了其他事项。甲方栏有刘祥宗字样的签名及捺印，乙方栏有潘淼廷字样的签名及捺印。2016年3月16日，潘少群（甲方、开发商）与温乃虾（乙方、承包商）签订一份房屋建筑工程总承包协议书，约定：受甲方委托，乙方负责现有位于中山市国有住宅用地一块，总建筑面积约1600平方米按每平方米1250元承包给乙方；承包方式为由乙方包工包料、包机械、包质量、包安全、包文明施工、包工期、毛坯房交付给甲方，其余不予承包，由甲方承包所有税务和其他费用；承包范围为由甲方指定本项目图纸范围内的全部土建工程，铝合金门窗（材料：铝合金风铝牌不锈钢202＃、实木入户大门包锁、钢材国际。海沙、红砖、砌墙、外墙用45×90规格油画砖）包工包料施工；双方承诺由乙方带资承建，如途中有收取买房订金或卖房的全部款项交乙方作建房的费用；国家的营业税、所得税和施工报建费用，施工报建单位，均由甲方承担；工期5个月，乙方在施工期间发生一切安全事故，与甲方无关；签订后即日进场复工，甲方要积极配合乙方和保障乙方顺利进行施工，如甲方违约，甲方应赔偿乙方相应的损失，如乙方违约，罚款20%作为赔偿金给甲方；付款方式为工程完成后，甲方一个月内付给乙方工程款80%，如甲方未付工程款就按此楼房每套楼房15万元的价格抵给乙方做工程款，抵押百分百的工程款为止，同时甲方要办好所有房产的一切合法手续，余下20%在6个月前付清；之前所有签房屋建筑工程承包协议书均作废，与本协议无关。甲、乙方栏有各自签名及捺印。潘淼廷提供的住宅楼工程量完成结算表显示材料费、人工费、误工费总计333409元。该表下方有刘祥宗字样的签名及捺印，并附有“同意以上款项支付”的内容表示。潘淼廷提供的建筑企业工资支付台账显示，应向装饰班11人支付2016年3月22日至2016年4月30日的工资合计190725元。经质证，刘祥宗、温乃虾对住宅楼工程量完成结算表、建筑企业工资支付台账上的签名、捺印予以确认，但抗辩刘祥宗是在受胁迫的情况下签名、捺印，刘祥宗是为向潘少群要钱才签，且上述材料的计算过高，但并未就其质证意见提供证据予以证明。刘祥宗为证明其是在受胁迫的情况下签名、捺印，依法向本院提出申请，要求本院到中山市人力资源和社会保障局坦洲分局调取相关监控录像。中山市人力资源和社会保障局坦洲分局回复称，因监控视频只保留一个月的监控记录，而刘祥宗要求调取监控录像的时间段已过较长时间，该时间段的监控录像已被监控系统自动清除，故无法提供。2016年4月22日，刘祥宗出具一份承诺书，载明：位于中山市的住宅楼工程，该工程目前应报建手续不齐全，导致坦洲城管、镇政府多次到工地执法要求停工；刘祥宗积极与本地城管、政府单位沟通，在日后施工期间，若由此引发的停工、拆除工程，刘祥宗承诺赔偿一切由此引起的工人停工费、赔偿费等一切损失。土地使用权证［中府国用（2014）第易3312396］显示，位于中山市土地使用权人为潘少群、梁福兴、郭金体、朱玉琼。刘祥宗、温乃虾提供的由邓国彬出具的字据的复印件，显示，做砖51500块×0.4=20600元；预制门过梁和窗过梁75条×15=1125元；拉墙筋350条×1.5元=525元；误工9天每天10天每天每人误工费300元=27000元；工具和搬家费3000元，合计52250元；日期2016年4月7日。经质证，因该材料为复印件，潘淼廷对刘祥宗、温乃虾提供的字据不予确认。庭审中，潘淼廷、刘祥宗、温乃虾、潘少群均确认涉案工程没有施工完毕；确认停工原因为涉案工程没有合法报建，政府相关部门干预。潘淼廷称合同约定涉案工程于2016年3月9日开始施工。刘祥宗、温乃虾则认为涉案工程于2016年3月25日进场施工；因当时潘淼廷要求到劳动局申请仲裁，但劳动局称其与潘淼廷之间的纠纷不属于劳动仲裁的范围，所以潘淼廷就胁迫其在结算表及台账上签名，加上潘淼廷声称刘祥宗没有钱，工程量为多少与刘祥宗没有关联，只要其确认已做的工程即可拿着结算表去找潘少群要钱，所以刘祥宗才在结算表及台账上签名、捺印。潘少群称涉案工程大概于2016年3月下旬进场施工。刘祥宗、温乃虾与潘少群确认刘祥宗是基于温乃虾与潘少群在2016年3月21日签订房屋建筑工程总承包协议书而承包工程；但刘祥宗、温乃虾认为工程的主建在2015年11月已开始动工，潘少群对具体施工时间则表示不清楚；确认涉案工程砌砖砌到第五层。另查，潘淼廷、刘祥宗、温乃虾均没有施工资质。由于双方未能就涉案工程达成一致意见，经潘淼廷申请，通过司法委托，广东华联建设投资管理股份有限公司于2017年11月15日出具文号为广东华联［2017］建鉴字第30号中山市的一到五层砌砖、第五层的部分批灰工程造价鉴定意见书（有效期至2018年12月31日），该造价鉴定意见书显示工程造价为190826.27元，其中载明综合工日为98元；实心外墙、内墙人工费分别为18377.15元、15342.63元，工程量分别为113.937?、95.012?；混水砖外墙、内墙人工费分别为17646.45元、14795.46元，工程量分别为11.394?、9.501?，单位为10?；现场搅拌Ｍ7.5水泥砂浆（Ａ3-4）、（Ａ3-13）人工费为730.25元、547.5元，工程量为24.838?、18.622?；墙面一般抹灰人工费为2563.25元，工程量为190.05㎡；底层抹灰人工费为2423.10元，工程量为1.901㎡，单位为100㎡；现场搅拌1:1:6水泥石灰砂浆（Ａ10-1）人工费为139.52元，工程量为4.314?。潘淼廷对该造价意见书提出如下异议：1．鉴定意见书未对1-5层砌砖的钢筋、混凝土预制过梁、拉结筋的工程量（全部包工包料）作出评估；2．鉴定意见书未对外墙抹灰大点，顶砖（梁下面及楼层与墙之间顶砖）位置挂铁丝网的工程量（全部包工包料）作出评估；3．鉴定意见书未对1-4层内墙抹灰大点，顶砖位置挂铁丝网的工程量（全部包工包料）作出评估；4．鉴定意见书载明的综合工日与现场人工费差别大，没有考虑调价差；5．鉴定意见书的的砌砖、抹灰材料工程量与施工现场实际用量有出入，实际用量大于评估用量，施工现场的材料损耗等方面评估时没有考虑；6．由于总包方与业主没有办理报建手续，坦洲镇执法分局检查违建，责令停工，断水断电不能工作引起的误工没有考虑，共误工17天，11个工人，300元/日，误工费为56100元。针对潘淼廷上述意见，广东华联建设投资管理股份有限公司予以回复，1．本案分开了两部分委托，根据计价规范，原告提供的问题是归类在结构方面，详见（2017）粤2071评6号的司法鉴定意见书有关此部分分类内容；2．根据计价规范的要求，定额计价已综合考虑各方面内容，也包含抹灰打点，根据图纸资料，没有说明涉及挂铁丝网的内容；3．根据计价规范的要求，定额计价已综合考虑各方面内容，也包含抹灰打点，根据图纸资料，没有说明涉及挂铁丝网的内容；4．工程计价上的综合工日价与现场人工费是两个不同的概念，且其价格均为中山市发布信息价，因此不需考虑调价差；5．砌砖与抹灰的工程量均为现场测量得出的数据，若对工程量有异议，可委托专业的测量单位对其进行测量复核，我司可再根据测量结果进行调整；根据计价规范要求，定额计价已综合考虑了各方面内容，其材料的量已含损耗；6．原告提出的问题不属于委托范围的内容，且不属于工程造价鉴定的内容。刘祥宗、温乃虾、潘少群对上述鉴定意见书均无异议。本院认为，潘少群将中山市住宅楼建设工程发包给温乃虾，温乃虾及其丈夫刘祥宗将上述工程中的室内、外装饰工程（即做砖、毛批灰、外墙粘贴等）分包给潘淼廷。因温乃虾、刘祥宗与潘淼廷均没有相关工程的施工资质，故双方签订房屋建筑主体结构工程装修承揽合同书的行为违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，合同应属无效，无效的合同自始没有法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”、第十四条第三项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，虽涉案工程未经竣工验收，但潘少群将涉案工程收回占有并已实际使用的事实可视为涉案工程已竣工。涉案合同虽无效，但温乃虾、刘祥宗仍应参照双方合同约定支付工程价款。现潘淼廷主张刘祥宗、温乃虾拖欠其装修工程款，提供了房屋建筑主体结构工程装修承揽合同书、房屋建筑工程总承包协议书、住宅楼工程量完成结算表、建筑企业工资支付台账为证，刘祥宗、温乃虾对欠付工程款的事实不持异议，故本院对潘淼廷主张刘祥宗、温乃虾拖欠工程款的事实予以确认。关于尚欠工程款的数额认定问题。庭审中，因各方对已施工工程量未能达成一致意见。经潘淼廷申请司法评估，广东华联建设投资管理股份有限公司出具了广东华联［2017］建鉴字第30号中山市的一到五层砌砖、第五层的部分批灰工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书的鉴定结论为涉案工程总造价190826.27元。潘淼廷对鉴定意见书提出异议，虽广东华联建设投资管理股份有限公司对潘淼廷的异议进行了回复反驳，但部分异议广东华联建设投资管理股份有限公司以不属于委托范围的内容、不属于工程造价鉴定的内容等理由不予采纳。本院结合双方陈述及证据进行分析，广东华联建设投资管理股份有限公司以现场测量砌砖与抹灰的工程量结合中山市发布信息的综合工日价，根据计价规范的要求综合考虑各方面内容，定额计价得出鉴定结论数据。从其异议回复内容可以得知，鉴定结论并没有考虑官方公布的综合工日价与市场实际人工费的调价差，亦没有考虑因案涉工程报建手续不齐全，导致政府相关部门多次到工地执法干预并由此引起案涉工地停工的实际损失等。潘淼廷所提异议，合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予采纳。根据前述，为减少鉴定意见书采用的综合工日价与市场实际人工费的差距，并将鉴定意见书没有计算在内的涉案工程在施工过程中受到政府干预出现停工、窝工的损失考虑在内，本院在鉴定意见书的基础上结合双方陈述及证据，对本案已完工的工程量进行综合考量后予以调整，酌定涉案工程量为260826.27元。至于潘淼廷主张从起诉之日起，以尚欠工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部款项支付完毕之日止的诉求，没有超出法律规定的范畴，本院予以支持。关于温乃虾、潘少群、梁福兴、郭金体、朱玉琼的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，潘少群为发包人，潘淼廷主张潘少群在欠付工程款的范围内承担清偿责任，于法有据，本院予以支持。至于梁福兴、郭金体、朱玉琼，虽该三人为涉案工程所在土地的共有人，但潘淼廷提供证据的证明力并不足以证明该三人对潘少群发包案涉工程给温乃虾的行为进行确认、事后追认或构成表见代理，该三人亦没有到庭确认，故本案不作处理。梁福兴、郭金体、朱玉琼经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、辩论等权利，由此产生的诉讼风险将由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，缺席判决如下：一、被告刘祥宗、温乃虾于本判决发生法律效力之日起七日内向原告潘淼廷支付工程款260826.27元及利息（具体方式：以尚欠工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年5月26日起至全部清偿完毕之日止计付）；二、被告潘少群在上述欠付工程款的范围内承担清偿责任；三、驳回原告潘淼廷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6302元，诉讼保全费2195元，两项合计8497元，（原告已预交），由原告潘淼廷负担1850元，被告刘祥宗、温乃虾、潘少群负担6647元（被告于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告）；评估费用7000元（原告已预交），被告刘祥宗、温乃虾、潘少群负担（被告于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  张剑峰人民陪审员  陈香玲人民陪审员  冼超群二〇一九年三月二十五日书 记 员  陈嘉婷吴晓芳