湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）鄂武汉中民商终字第01569号上诉人（原审被告）：武汉市海外旅游有限责任公司。住所地：武汉市江岸区沿江大道**广源大厦**。法定代表人：顾俊卫，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：中国国旅（宜昌）国际旅行社有限公司。住所。住所地：湖北省宜昌市夷陵大道**div>法定代表人：刘晓东，该公司董事长。委托代理人：张宇，上海中建中汇（武汉）律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：蹇松柏，男，1974年7月17日出生，汉族。上诉人武汉市海外旅游有限责任公司为与被上诉人中国国旅（宜昌）国际旅行社有限公司及原审第三人蹇松柏合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民商初字第03213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人武汉市海外旅游有限责任公司的法定代表人顾俊卫，被上诉人中国国旅（宜昌）国际旅行社有限公司的委托代理人张宇到庭参加诉讼，原审第三人蹇松柏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：中国国旅（宜昌）国际旅行社有限公司（以下简称宜昌国旅公司）与武汉市海外旅游有限责任公司（以下简称海外旅游公司）均系旅游行业公司，双方建立多年合作关系，存在多笔业务往来。2012年3月26日宜昌国旅公司与海外旅游公司就2012年5月25日宜昌至韩国清州5日往返包机的机位销售及韩国地接签订了《包机机票及地接分销合同》，双方约定宜昌国旅公司包销2012年5月25日至5月29日宜昌至清州往返包机159个机位，宜昌国旅公司为支持海外旅游公司资金周转，宜昌国旅公司向海外旅游公司支付全额团款524700元的百分之三十即157410元团款；合同签订之日（2012年3月26日之前），宜昌国旅公司将此款汇给海外旅游公司，宜昌国旅公司于2012年4月28日前将第二笔团款209880元付与海外旅游公司，于2012年5月10日前将第三笔团款104940元付与海外旅游公司，团队回宜昌后确认团队无任何问题，宜昌国旅公司将余款52470元付与海外旅游公司，若海外旅游公司不能按期按量执行包机旅游合同，宜昌国旅公司有权终止合同；海外旅游公司须在5日内将全额团款退还宜昌国旅公司，并向宜昌国旅公司赔付8%的损失费。合同还约定：2012年5月25日韩国包机执行完毕后，2012年8月1日、2012年8月11日两班韩国包机仍交由宜昌国旅公司操作，宜昌国旅公司先预付海外旅游公司每航班一万元预定金（共计两万元）；具体协议择日签订。合同还对其他事项作了约定。该合同文本由宜昌国旅公司加盖公章并由宜昌国旅公司方代表签字、第三人蹇松柏签字并捺手印。合同签订后，宜昌国旅公司依约向海外旅游公司支付第一笔团款及两个航班的预定金共计177410元。宜昌国旅公司付款后，合同所约定包机航班因故未能实际履行。原审法院另查明：蹇松柏自2010年3月起被海外旅游公司聘为副总经理，任期为5年，负责海外旅游公司的日本部及公民中心两个部门，并代管计调部。2012年5月30日，蹇松柏因涉嫌挪用资金罪被武汉市公安局刑事拘留，2012年7月6日因涉嫌挪用资金、伪造公司印章罪被武汉市公安局执行逮捕，现羁押于武汉市江岸区看守所。因宜昌国旅公司多次向海外旅游公司催要已经支付的包机团款及损失费未果，遂于2012年8月27日提起诉讼，请求判令：1、海外旅游公司返还其韩国包机团款、预定金共计177410元及利息（计算时间从起诉之日起至还款之日止）；2、海外旅游公司赔偿其损失费14192.8元；3、诉讼费用由海外旅游公司承担。原审法院认为：宜昌国旅公司、海外旅游公司之间《包机机票及地接分销合同》系双方的真实意思表示，符合旅游业的商业惯例，不违反法律禁止性规定，合法有效应受法律保护。关于《包机机票及地接分销合同》的合同主体问题。根据法律规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，宜昌国旅公司、海外旅游公司同为旅游行业公司，双方之间长期存在业务往来。第三人蹇松柏作为海外旅游公司2010年正式任命的公司副总经理，对外以海外旅游公司的名义与包括宜昌国旅公司在内的同行业的旅游公司保持着长期业务往来，宜昌国旅公司与蹇松柏商洽合作业务，也是基于蹇松柏系海外旅游公司副总经理的身份以及双方之间长期合作过程中建立的信赖关系。且在与作为海外旅游公司副总经理的蹇松柏就韩国包机机位及韩国地接一事进行协商并签订《包机机票及地接分销合同》后，宜昌国旅公司于合同签订之日即依约将第一笔合同款汇入海外旅游公司的公司账户，海外旅游公司在合理期间内未提出异议，宜昌国旅公司有理由相信蹇松柏代表海外旅游公司与其签订上述合同时具有代理权。故蹇松柏的上述行为构成表见代理，该代理行为有效，应由海外旅游公司承担该代理行为的法律后果。关于海外旅游公司是否应返还宜昌国旅公司包机合同款的问题。根据《中华人民共和国合同法》规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。宜昌国旅公司、海外旅游公司双方在《包机机票及地接分销合同》中明确约定，若海外旅游公司不能按期按量执行包机旅游合同，宜昌国旅公司有权终止合同，海外旅游公司须在5日内将全额团款退还宜昌国旅公司，并有权按照合同的约定主张8%损失费。该合同条款应视为双方对于合同终止以及违约责任的约定。现海外旅游公司未证明自己履行了相关合同义务，而约定的合同履行时间已过，合同约定的包机事项已不具备再履行的可能，故宜昌国旅公司有权终止合同权利义务，并按照合同的约定，对已向海外旅游公司支付的2012年5月25日韩国包机第一笔团款157410元，有权要求海外旅游公司予以返还，并支付违约金12592.8元（157410元×8%）。故对于宜昌国旅公司要求海外旅游公司返还2012年5月29日宜昌至清州包机团款157410元以及违约金12592.8元的诉讼请求，依法予以支持。宜昌国旅公司、海外旅游公司在合同中约定2012年5月25日韩国包机执行完毕后，2012年8月1日、2012年8月11日两班韩国包机仍交由宜昌国旅公司操作，宜昌国旅公司先预付海外旅游公司每航班一万元预定金（共计两万元），上述条款中约定的20000元的预定金应为双方为履行2012年8月1日及2012年8月11日两班韩国包机合同约定的预付款，现海外旅游公司无证据证明其履行了相关合同义务，合同约定的包机事项也已不具备再履行的可能，宜昌国旅公司有权按照法律规定要求解除合同，并要求海外旅游公司返还已支付的预付款20000元。因双方已在合同中就包机团款的违约责任作出了约定，宜昌国旅公司无权另行主张利息损失。故对宜昌国旅公司所主张的海外旅游公司应从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率向其支付利息的诉讼请求，依法不予支持。海外旅游公司辩称其并未授权蹇松柏与宜昌国旅公司签订韩国包机合同，《包机机票及地接分销合同》并不存在，宜昌国旅公司向其支付177410元并非该合同款项，但海外旅游公司既未对收到宜昌国旅公司的177410元提出异议，又未对该笔款的性质作出合理解释，故对海外旅游公司的上述答辩意见，依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第九十一条第一款第（七）项、第九十四条第一款第（四）项、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、海外旅游公司于判决生效之日起五日内返还宜昌国旅公司2012年5月29日宜昌至清州包机团款157410元；二、海外旅游公司于判决生效之日起五日内返还宜昌国旅公司2012年8月1日、2012年8月11日两班宜昌至清州包机预付款20000元；三、海外旅游公司于判决生效之日起五日内向宜昌国旅公司支付因其未返还2012年5月29日宜昌至清州包机团款157410元的违约金12592.8元；四、驳回宜昌国旅公司其他诉讼请求。海外旅游公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元、财产保全费1520元，均由海外旅游公司负担。因上述费用已由宜昌国旅公司预交原审法院，故海外旅游公司于判决生效之日起五日内将上述费用支付给宜昌国旅公司。上诉人海外旅游公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回宜昌国旅公司诉讼请求。其理由是：海外旅游公司收到宜昌国旅公司款项是事实，但双方之间不存在所谓韩国包机合同，宜昌国旅公司只能要求返还款项；即使双方订立的合同生效，因宜昌国旅公司未履行其在先义务，构成重大违约，故宜昌国旅公司无权要求违约金。被上诉人宜昌国旅公司答辩称，海外旅游公司与其签订的合同合法有效，蹇松柏的行为是公司行为，请求按照合同约定进行处理。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。二审查明，蹇松柏陈述其于2012年5月6日左右告知宜昌国旅公司韩国包机合同不能履行。本案二审查明的其它事实与原审查明的一致，本院予以确认。本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案争议的焦点：一、海外旅游公司与宜昌国旅公司是否存在韩国包机机票及地接分销合同及海外旅游公司应否返还宜昌国旅公司包机团款、预付款的问题；二、海外旅游公司应否给付违约金的问题。对此本院评判如下：一、本案双方当事人是否存在韩国包机机票及地接分销合同及海外旅游公司应否返还宜昌国旅公司包机团款、预付款的问题。蹇松柏于2012年3月26日以海外旅游公司名义与宜昌国旅公司就2012年5月25日宜昌至韩国清州5日往返包机的机位销售及韩国地接签订了《包机机票及地接分销合同》，之后宜昌国旅公司将该包机第一笔团款157410元及预付款20000元支付给海外旅游公司，海外旅游公司亦承认收到上述款项，但至今无法说明该款项的性质。鉴于蹇松柏系海外旅游公司的副总经理，其认可该合同的真实性，且《包机机票及地接分销合同》系蹇松柏以海外旅游公司名义签订的，上述款项也是由宜昌国旅公司汇入海外旅游公司的账户，故依法认定蹇松柏的上述行为系代表海外旅游公司履行职务的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，本院认为蹇松柏上述行为的法律后果应由海外旅游公司承担。原审认定蹇松柏与海外旅游公司之间构成表见代理关系不当，依法予以纠正。海外旅游公司上诉称不存在韩国包机机票及地接分销合同没有事实依据，其应依法返还宜昌国旅公司包机团款157410元及预付款20000元。二、海外旅游公司应否给付违约金的问题。根据合同约定，宜昌国旅公司应于2012年4月28日前将第二笔团款209880元付与海外旅游公司，于2012年5月10日前将第三笔团款104940元付与海外旅游公司。经本院调查查明，宜昌国旅公司始终未支付上述款项。且蹇松柏在二审中陈述其于2012年5月6日左右告知宜昌国旅公司关于韩国包机合同不能履行，据此本院认为宜昌国旅公司违约在先，没有按期支付第二、三笔团款，故原审判决海外旅游公司向宜昌国旅公司支付违约金不当，依法予以纠正。海外旅游公司上诉请求不予给付宜昌国旅公司违约金的主张，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民商初字第03213号民事判决第一、二项，即一、武汉市海外旅游有限责任公司于本判决生效之日起五日内返还中国国旅（宜昌）国际旅行社有限公司2012年5月29日宜昌至清州包机团款157410元；二、武汉市海外旅游有限责任公司于本判决生效之日起五日内返还中国国旅（宜昌）国际旅行社有限公司2012年8月1日、2012年8月11日两班宜昌至清州包机预付款20000元；二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民商初字第03213号民事判决第三、四项，即武汉市海外旅游有限责任公司于本判决生效之日起五日内向中国国旅（宜昌）国际旅行社有限公司支付因其未返还2012年5月29日宜昌至清州包机团款157410元的违约金12592.8元；驳回中国国旅（宜昌）国际旅行社有限公司其他诉讼请求；三、驳回中国国旅（宜昌）国际旅行社有限公司其他诉讼请求。武汉市海外旅游有限责任公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4300元、财产保全费1520元，由武汉市海外旅游有限责任公司负担5535元，中国国旅（宜昌）国际旅行社有限公司负担285元。本案二审案件受理费115元，由中国国旅（宜昌）国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 平审 判 员  王 伟代理审判员  易齐立二〇一四年五月二十七日书 记 员  李琪凌