北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民终字第4406号上诉人（原审原告）宁波博锐节能电气有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区吴家路**。法定代表人魏恩东，董事长。委托代理人纪子放，北京颐合中鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京朗波尔光电股份有限公司，，住所地北京市北京经济技术开发区凉水河一街****楼**法定代表人马卫国，董事长。委托代理人陈鹏，男，1984年2月1日出生，北京朗波尔光电股份有限公司法务。上诉人宁波博锐节能电气有限公司（以下简称宁波博锐公司）因与被上诉人北京朗波尔光电股份有限公司（以下简称朗波尔公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2013）大民初字第13076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日受理后，依法组成由法官孙田辉担任审判长，法官卓燕平、李晓波参加的合议庭，于2014年5月19日公开开庭进行了审理，上诉人宁波博锐公司的委托代理人纪子放、被上诉人朗波尔公司的委托代理人陈鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宁波博锐公司在一审中起诉称：2011年12月8日，双方签订《采购合同》及合同附件《灯杆样式、尺寸及技术要求》，朗波尔公司向宁波博锐公司定作专用产品—12米双挑灯杆279套、单挑灯杆4套，合同总价707100元，约定交货时间为2011年12月25日前，合同签订后3天内朗波尔公司预付30%的货款，发货前3天朗波尔公司需付清70%的余款，若朗波尔公司违约，中途要求退货则“应偿付退货部分货款20%的违约金”，“逾期付款违约金上限不超过逾期付款部分的50%”。合同签订后，宁波博锐公司按照合同及附件产品样式、规格、技术参数积极定制样品，组织生产，履行了合同义务。宁波博锐公司多次通知朗波尔公司按合同约定付款，履行合同义务，朗波尔公司却毁约，未付任何款项，后来提出退货，造成宁波博锐公司重大经济损失，按合同约定条款，朗波尔公司应当承担违约赔偿责任。宁波博锐公司因与朗波尔公司自行协商不成，现诉至法院。宁波博锐公司的诉讼请求：1、判令朗波尔公司承担违约责任，支付违约金141420元（707100元×20%=141420元）；2、本案诉讼费由朗波尔公司承担。宁波博锐公司向一审法院提交如下证据予以证明：2011年12月8日签订的《采购合同》。朗波尔公司在一审中答辩称：一、宁波博锐公司所述与事实不符。双方于2011年12月8日签订《采购合同》，合同约定宁波博锐公司向朗波尔公司提供12米双挑灯杆及12米单挑灯杆，总款项共计707100元。后经朗波尔公司对宁波博锐公司经营资格审查发现宁波博锐公司的经营范围中无生产灯杆的经营资格，并且实际也无法生产灯杆，朗波尔公司根据《采购合同》第四条第七款与宁波博锐公司的负责人沟通，最终双方确定于2011年12月14日前终止此合同，并不承担任何责任，故宁波博锐公司在时隔两年后要求朗波尔公司承担违约责任与事实不符；二、朗波尔公司无需承担违约责任：1、宁波博锐公司在起诉书中要求朗波尔公司支付采购合同中约定总款项20%的违约金，但在采购合同第七条甲方即朗波尔公司违约责任一章，并无明确约定朗波尔公司需要承担20%的违约金，第七条第一款仅明确甲方即朗波尔公司在超出交货期一半的时间要求退货的，应向乙方即宁波博锐公司偿付被退货部分20%的违约金。事实上，双方在签订《采购合同》后，受限于宁波博锐公司的经营范围无法实现朗波尔公司在订立合同时的目的，故经双方负责人协商同意终止此合同；2、就宁波博锐公司在起诉书中将案由确定为承揽合同纠纷，以及双方在签订采购合同附件中，对12米双挑灯杆以及12米单挑灯杆的规格、颜色、支架及口径均有明确约定，可以明确双方签订的合同为承揽合同。朗波尔公司作为定作人，宁波博锐公司作为承揽人，根据合同法第253条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”因宁波博锐公司作为承揽人无法按照其经营范围实现朗波尔公司签订合同之目的，进而经双方同意终止合同。故朗波尔公司无需承担违约责任。3、双方的合同性质属于承揽合同，根据合同法第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”虽然法律赋予朗波尔公司有权随时解除合同，但朗波尔公司仍与宁波博锐公司在无法实现合同目的的情况下进行协商。并经过双方负责人同意最终终止合同。宁波博锐公司提供的《采购合同》签订日期为2011年12月8日，而朗波尔公司提供的邮件证据的日期为2011年12月14日，双方从签订到终止仅6天，而自2011年12月8日至今已超过两年时间，宁波博锐公司却要求朗波尔公司承担违约责任，根据新的民事诉讼法关于诚实信用原则的规定，朗波尔公司认为宁波博锐公司此行为严重违反诚实信用原则的精神。4、根据双方签订的《采购合同》第一条第三款约定，本合同的项目工程为宁波杭州湾新区滨海五路LED路灯项目，就此项目朗波尔公司也有明确交货及施工时间约定，按照此约定来看，朗波尔公司应当属于积极履行合同的一方，否则需要向第三人承担更为严格的违约责任。事实上双方的采购合同已于2011年12月14日前终止。综上所述，朗波尔公司签订此承揽合同具有明确的目的，并且提供了明确的产品要求，只因宁波博锐公司无生产资质而无法达成合同目的，经过双方负责人协商之后终止合同，符合相关法律规定，时至今日宁波博锐公司却依据已经终止的合同要求朗波尔公司承担违约责任确实有违诚实信用原则。根据相关规定，朗波尔公司请求法院驳回宁波博锐公司的诉讼请求。朗波尔公司向一审法院提交如下证据予以证明：《采购合同》及附件、邮件、信用查询。经一审法院庭审质证，朗波尔公司对宁波博锐公司提交的2011年12月8日签订的《采购合同》，宁波博锐公司对朗波尔公司提交的《采购合同》及附件、信用查询的真实性认可，法院予以确认。对朗波尔公司提交的邮件，宁波博锐公司不予认可，因朗波尔公司陈述该邮件是朗波尔公司员工发给朗波尔公司负责人的邮件，且该邮件内容未经宁波博锐公司的确认，故法院对该邮件不予采信。一审法院经审理查明：2011年12月8日，宁波博锐公司与朗波尔公司签订《采购合同》，该合同约定：一、宁波博锐公司为朗波尔公司提供279套12米双挑灯杆，以及4套12米单挑灯杆，采用该产品的工程项目为宁波杭州湾新区滨海五路LED路灯项目，合同总金额为707100元；二、质量要求：宁波博锐公司应按朗波尔公司确认的产品图样进行供货，保证所提供的产品是全新、完整的（合同附件约定了灯杆的样式、尺寸及技术要求）；单证资料：宁波博锐公司应向朗波尔公司提供其营业执照、资质证、产品检验报告、生产合格证等资料；三、货款支付时间及方式：第一笔：本合同签订后3日内，朗波尔公司向宁波博锐公司支付本合同总价款的30%，212130元，作为预付款；第二笔：本合同签订后宁波博锐公司要及时组织生产，宁波博锐公司发货前3天朗波尔公司支付本合同总价款的70%，计494970元（发货时间宁波博锐公司提前5日通知朗波尔公司）；四、交货方式：宁波博锐公司送货；五、交货时间：宁波博锐公司应于2011年12月25日前全部交付本合同项下的产品；六、违约责任：朗波尔公司在超出交货期一半的时间要求退货的，应向宁波博锐公司偿付退货部分货款20%的违约金。上述合同签订后，朗波尔公司未向宁波博锐公司支付预付款，宁波博锐公司亦未向朗波尔公司交货。一审庭审中，一审法院询问宁波博锐公司就上述合同约定的产品有没有进行生产，宁波博锐公司陈述其与扬州市翔宇照明器材有限公司（以下简称扬州翔宇公司）签订了一份定作合同，和其与朗波尔公司签订的上述合同内容基本是一样的，其从扬州翔宇公司定作朗波尔公司所需的产品，扬州翔宇公司生产了双挑灯杆样品一套、单挑灯杆样品一套，宁波博锐公司已将两套样杆交给朗波尔公司，因为合同约定签订合同之后朗波尔公司就应支付30%的货款，但是朗波尔公司没有支付，宁波博锐公司就没有要求扬州翔宇公司生产成品，扬州翔宇公司也没有生产，但是已经备料了，因宁波博锐公司与扬州翔宇公司的合同实际也没有履行，宁波博锐公司也没有向扬州翔宇公司付款，只支付了两套样杆的款项，共计3200元。对宁波博锐公司提出已交付给朗波尔公司两套样杆，朗波尔公司不予认可，因宁波博锐公司对其该项陈述未提交相应的证据证明，故一审法院不予采信。一审法院判决认定：宁波博锐公司与朗波尔公司签订的《采购合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规，合法有效。但双方在签订上述合同后，均未实际履行该合同。在本案中，宁波博锐公司依据合同关于“甲方（即朗波尔公司）在超出交货期一半的时间要求退货的，应向乙方（即宁波博锐公司）偿付退货部分货款20%的违约金”的约定，要求朗波尔公司支付合同总金额20%的违约金，法院认为该合同条款的适用应以宁波博锐公司已组织生产、朗波尔公司退货给宁波博锐公司造成损失为前提，而本案中宁波博锐公司陈述其并未组织生产，且其未举证证明朗波尔公司给其造成相关损失，故法院对宁波博锐公司依据该条款主张朗波尔公司给付违约金的诉讼请求，不予支持。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回宁波博锐节能电气有限公司的全部诉讼请求。宁波博锐公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决认定违约条款不适用错误。第一，一审判决认定的事实已经查明，宁波博锐公司已经与扬州翔宇公司签订订货协议并生产了样杆，因此说宁波博锐公司并未组织生产并不符合事实。从广义上来说，宁波博锐公司已经开始组织生产，但因朗波尔公司违约在先，行使先履行抗辩权而暂停了大规模生产。第二，因为朗波尔公司没有依照合同约定支付首期的30%货款，根据法律规定，宁波博锐公司作为后履行义务一方，有权暂停履行并要求朗波尔公司付款，因此，没有实际大规模生产责任在于朗波尔公司。第三，双方合同第七条第1款的违约责任约定并无设置必须存在宁波博锐公司实际损失的前提，一审法院主观臆断并无事实和法律依据，其认定错误。因此此处约定的“退货”并非仅限于狭义的实体退货，订货而不再要求供货，也属于退货，一审判决直接排除了这种退货情况，是毫无道理和逻辑的。第四，如前所述，即便是没有形成实际实体上退货的后果，也是宁波博锐公司依法行使先履行抗辩权的后果，难道一定要宁波博锐公司明知会有更大的损失，也要先生产出产品，然后由朗波尔公司退货，才能主张违约责任吗？显然，这与立法精神并不相符。综上所述，一审判决认定事实错误，毫无事实和法律依据。二、一审判决适用法律不当。一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条判决驳回宁波博锐公司的诉讼请求，宁波博锐公司难以接受和理解。宁波博锐公司已经举证证明，且一审判决已经认定了该事实：朗波尔公司无正当理由拒不履行双方签订的合同，双方合同中明确约定了违约责任。但是，一审判决却主观臆断解读双方合同条款，凭空增加了宁波博锐公司的举证义务和朗波尔公司承担违约责任的前提，最后据此判决驳回宁波博锐公司的诉求，实在没有道理可言。综上，宁波博锐公司认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持宁波博锐公司的全部诉讼请求，并由朗波尔公司承担全部诉讼费用。朗波尔公司服从一审法院判决。其针对宁波博锐公司的上诉理由答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。朗波尔公司无需承担违约责任。第一，双方合同中并无明确约定朗波尔公司需要承担20%的违约金，且双方合同经双方负责人协商已经终止。第二，因宁波博锐公司作为承揽人无法按照其经营范围实现朗波尔公司签订合同之目的，进而经双方同意终止合同，朗波尔公司无需承担违约责任。第三，涉案合同是承揽合同，虽然法律赋予朗波尔公司随时解除合同的权利，但朗波尔公司仍与宁波博锐公司进行协商，并经双方负责人最终同意终止合同，现宁波博锐公司起诉违反诚实信用原则。第四，就双方合同约定的市政项目，朗波尔公司也有明确的交货及施工时间约定，朗波尔公司应当属于积极履行合同一方，故双方的《采购合同》早已终止。综上所述，双方的合同早已经协商终止，宁波博锐公司依据已经终止的合同要求朗波尔公司承担违约责任，有违诚实信用原则，故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有当事人提交的上述证据和当事人陈述意见在案佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为：宁波博锐公司主张的违约条款是否适用于本案。本案中，宁波博锐公司与朗波尔公司于2011年12月8日签订《采购合同》，双方认可该《采购合同》签订后均未实际履行，宁波博锐公司另认可其委托扬州翔宇公司生产样杆并支付了3200元，除此之外，其或扬州翔宇公司均未生产产品。在上述事实基础上，宁波博锐公司依据其与朗波尔公司签订的《采购合同》第七条第1款提起本案诉讼，要求朗波尔公司依据该条款承担其未按照《采购合同》约定支付预付款的违约责任。该条款约定：“甲方（即朗波尔公司）在超出交货期一半的时间要求退货的，应向乙方（即宁波博锐公司）偿付退货部分货款20%的违约金。”故本案的争议焦点为宁波博锐公司主张的该违约条款是否适用于本案的情形。对此，本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”《采购合同》第七条第1款明确约定了其适用范围为“甲方在超出交货期一半的时间要求退货的”，无论宁波博锐公司对“退货”作何扩大解释，均不能在其未生产产品的情况下得出朗波尔公司退货的结论。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”这是宁波博锐公司提出本案诉讼请求的法律依据，但如前所述，其主张的违约条款并不适用于朗波尔公司未按《采购合同》约定支付预付款的情形，且《采购合同》并未对未按约定支付预付款这一情形约定违约金或违约金的计算方式。故一审法院认定宁波博锐公司主张的违约条款不适用，并判决驳回宁波博锐公司的诉讼请求并无不当。关于一审法院适用法律的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”宁波博锐公司主张适用《采购合同》第七条第1款要求朗波尔公司承担未按合同约定支付预付款的违约责任，但其未能举证证明该条款的适用与要求朗波尔公司承担未按合同约定支付预付款的违约责任之间存在关联性，故一审法院适用该条法律驳回宁波博锐公司的诉讼请求并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。宁波博锐公司的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1564元，由宁波博锐节能电气有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费3128元，由宁波博锐节能电气有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙田辉代理审判员  卓燕平代理审判员  李晓波二〇一四年五月十九日书 记 员  曹颖异