广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终19457号上诉人（原审被告）：陈斌，男，汉族，1978年5月11日出生，身份证住址四川省南部县。委托诉讼代理人：杜政，广东广和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市湛艺建设集团有限公司，住所地深圳市福田区，统一社会信用代码91440300755684834E。法定代表人：何康喜。委托诉讼代理人：林嘉鼎，广东普罗米修（龙岗）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏心俊，男，汉族，1970年9月9日出生，身份证住址四川省平昌县。委托诉讼代理人：刘伟亭，广东鹏浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市飞荣达科技股份有限公司，住所地深圳市南山区，统一社会信用代码914403002794071819。法定代表人：马飞。委托诉讼代理人：张汉丰，广东文商律师事务所律师。原审被告：幸福人寿保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区，统一社会信用代码91440300676676326W。法定代表人：刘银伟。委托诉讼代理人：常青松，男，汉族，1990年8月26日出生，身份证住址湖北省丹江口市。上诉人陈斌、深圳市湛艺建设集团有限公司（以下简称湛艺公司）因与被上诉人魏心俊、深圳市飞荣达科技股份有限公司（以下简称飞荣达公司）、原审被告幸福人寿保险股份有限公司深圳分公司（以下简称幸福保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初21222号民事判决，于2019年7月18日向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人陈斌上诉请求：1、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018)粵0306民初21222号民事判决第一、二项，依法改判陈斌不承担赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由魏心俊、幸福人寿保险股份有限公司深圳分公司及湛艺公司、飞荣达公司承担。事实与理由：一、一审法院认定飞荣达公司不承担责任的合同依据和事实依据不足，忽略了对飞荣达公司现场监管责任的审查。事实是湛艺公司、飞荣达公司通过合同约定了依过错承担责任，飞荣达公司存在指示过错和监管疏忽，应承担相应责任。二、一审法院认定陈斌与湛艺公司系挂靠关系与事实不符。陈斌在本案中属履行职务的行为，不应承担赔偿责任。陈斌是依据飞荣达公司与湛艺公司之间签订的《建筑装饰工程施工合同》来施工，并受湛艺公司指派驻工地代表。湛艺公司出具的《职务证明》和2018年3月6日的《询问笔录》均认可陈斌是其公司员工。陈斌的施工行为不是个人行为，属于履行职务的行为，因此不应因履职行为承担赔偿责任。三、一审法院对于工程清单中的“吊顶”与魏心俊实际拆除的“吊杆”未予明确区分。这涉及施工范围的重要事实，直接影响赔偿责任的划分。一审法院未予区分，属于事实认定不清。因超出工程范围引发的责任，归于陈斌明显不公。综上所述，一审法院的判决事实认定错误，特提起上诉，望判如所请。上诉人湛艺公司上诉请求：1、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018)粵0306民初21222号民事判决第一项，依法改判湛艺公司不承担赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由魏心俊及陈斌、飞荣达公司承担。事实与理由：一、一审判决对事实定性和划分责任与本案客观事实、法律关系不符，属认定事实和适用法律错误。事实是飞荣达公司对事故的发生具有直接、明显的过错，应承担主要责任。二、一审法院认定湛艺公司对陈斌赔偿责任承担连带责任没有法律依据。事实上，涉案工程由陈斌组织人员进行施工，现场工人管理及安排均由陈斌负责，涉案工程款也由陈斌安排支付。魏心俊也并非湛艺公司所雇佣的工人，湛艺公司对事故发生也不存在过错。故此，一审法院认定湛艺公司承担连带责任没有事实的法律依据。三、魏心俊提交伤情鉴定属于单方委托鉴定，且鉴定时尚在治疗中，伤残鉴定时机并未成就，故伤残等级真实性存疑，请二审法院对此鉴定结论不予认定。同时魏心俊医疗费的发生应该以医疗票据为准。综上所述，一审法院的判决事实认定错误，适用法律错误，特提起上诉，望判如所请。被上诉人魏心俊答辩称：一、关于幸福人寿保险股份有限公司深圳分公司的赔偿方面，双方已达成一致意见且已经履行完毕。二、关于陈斌与湛艺公司主张的责任以及过错，陈斌与湛艺公司的相互责任问题，一审法院已经查明，陈斌属于挂靠行为，陈斌与湛艺公司均应当承担相应的法律责任。因此，陈斌与湛艺公司的上诉无事实依据，请求法院驳回其上诉请求。被上诉人飞荣达公司答辩称：一、湛艺公司具备相应的施工资质，其与飞荣达公司签署的《建筑装饰工程施工合同》，合法有效，依法应予以保护。二、该工程竣工验收的时间是2017年10月18日，一审魏心俊出事时间是2017年9月28日。也就是说，出事之时该工程并未移交给飞荣达公司，仍处于湛艺公司施工状态，所以吊杆不属于施工范围之说缺乏事实依据。三、该工程总造价为385238元，飞荣达公司已足额支付完毕，不存在拖欠工程款的情形。陈斌和湛艺公司要求飞荣达公司承担责任缺乏法律依据。综上，一审法院关于飞荣达公司的事实认定法律适用是正确的，依法应予以维持。原审被告幸福人寿保险股份有限公司深圳分公司未提交答辩意见。被上诉人魏心俊向原审法院起诉请求：1、陈斌赔偿魏心俊经济损失1486690.18元；2、湛艺公司和飞荣达公司对陈斌的赔偿承担连带责任；3、幸福保险公司在保险赔偿限额内承担保险责任；4、陈斌、湛艺公司、飞荣达公司、幸福保险公司承担诉讼费用。原审查明以下事实：2017年9月20日，湛艺公司在幸福保险公司处为魏心俊投保了建筑工程团体意外伤害保险，其中意外伤害保额为200000元、医疗保额为30000元。2017年9月28日，魏心俊在陈斌处做工，不慎从四米高处跌落致使魏心俊头部受伤。同日，魏心俊被送往深圳市宝安区沙井人民医院治疗，其后魏心俊于2018年4月12日从深圳市宝安区沙井人民医院出院，转入恒生医院继续康复治疗。2018年4月8日，魏心俊的伤情经广东永恒法医临床司法鉴定所鉴定，魏心俊的伤残为1个二级伤残和1个十级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。2018年8月16日，本院审理的（2018）粤0306民初4753号案件中，判决陈斌和湛艺公司连带赔偿魏心俊损失169879.14元。其中魏心俊在该案中起诉的医疗费是截止到2018年1月6日348776.52元，同时该案中支持了魏心俊住院期间103天的护理费15450元、111天的交通费3330元、111天的住院伙食补助费10000元和营养费2000元。原审法院认为，一、关于赔偿责任主体以及责任划分的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的内容，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，综合本案所有证据以及庭审记录，可以确定陈斌系挂靠在湛艺公司名下，自行招揽人员从事装修工程业务。本案魏心俊系陈斌招揽的工作人员，湛艺公司在明知陈斌没有相应资质的情况下仍允许其挂靠，并以湛艺公司的名义承揽装修工程，且陈斌和湛艺公司未提供证据证明对魏心俊进行了安全培训。同时，魏心俊作为成年人，在爬到高处作业时，理应对周围的工作环境有着一定的判断，对潜在的危险有着一定的认识。魏心俊在高处作业时没有尽到谨慎作业的义务，对损害后果的发生具有一定的过错，对自身身体受损也应当承担一定的过错责任。因此，综合考量本案所有证据以及双方在庭审中的陈述，再根据上述司法解释的规定，陈斌和湛艺公司应对魏心俊所受损害承担连带赔偿责任，责任比例为80%，魏心俊自身承担20%的责任。至于飞荣达公司和幸福保险公司的责任问题。本案中，飞荣达公司与湛艺公司签订装修合同，约定湛艺公司为飞荣达公司的厂房进行装修，包含拆除吊顶的项目。湛艺公司具有从事装修工程的相应资质，且双方在合同中约定了安全事故的责任问题；因现无充分有效的证据证明飞荣达公司对本案事故的发生存在过错，因此飞荣达公司无需对魏心俊的损失承担赔偿责任。另，幸福保险公司认为鉴定机构不应依据《人体损伤致残程度分级》对魏心俊的伤残进行鉴定，而应参照建工险依据的《人身保险伤残评定标准》进行鉴定。法院认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于发布的公告》明确了《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行。司法鉴定机构和司法鉴定人员进行人体损伤致残程度鉴定统一适用该规定。因此广东永恒法医临床司法鉴定所依据此标准进行伤残鉴定，并无不当，法院采信该鉴定结论。根据幸福保险公司与湛艺公司保险合同的约定，幸福保险公司应在保险限额内对魏心俊的损失承担保险责任。而且从该保险的保险性质来看，并不属于第三者责任保险的范畴，加之投保人为湛艺公司，从其投保的初衷来看，显然是为了在发生事故后转嫁风险，因此魏心俊应得的赔偿在分责之后应当先从保险赔偿限额内予以抵扣，不足部分再由各责任方承担赔偿责任。二、关于误工费的问题。误工天数法院计算至魏心俊定残前一日即2018年4月7日，误工天数为191天，魏心俊的误工费法院参照国有同行业在岗职工建筑装饰和其他建筑业平均工资标准62661元/年计算，计为32789.73元（62661元÷365天×191天），扣除另案已经确定支付的17167.4元，误工费为15622.33元（32789.73-17167.4）。三、关于住院护理费的问题。魏心俊主张的深圳市沙井人民医院的护理费在另案中已经处理，因此在本案中不再处理；另，魏心俊未提交其在恒生医院住院情况的有效证据，致使法院无法核算魏心俊的住院天数，因此魏心俊的该项主张，法院不予支持。四、关于住院伙食补助费的问题。魏心俊主张的深圳市沙井人民医院的住院伙食补助费在另案中已经处理，因此在本案中不再处理；另，魏心俊未提交其在恒生医院住院情况的有效证据，致使法院无法核算魏心俊的住院天数，因此魏心俊的该项主张，法院不予支持。五、关于交通费的问题。魏心俊主张的深圳市沙井人民医院的交通费在另案中已经处理，因此在本案中不再处理；另，魏心俊未提交其在恒生医院住院情况的有效证据，致使法院无法核算魏心俊的住院天数，且魏心俊就此未提交任何票据，因此魏心俊的该项主张，法院不予支持。六、关于营养费的问题。根据魏心俊的伤情，营养费计为5000元（5000元×100%），扣除另案中已经支持的2000元，营养费应为3000元（5000-2000）。七、关于精神损害抚慰金的问题。根据魏心俊的伤情，魏心俊主张精神损害抚慰金90000元，符合法律规定，法院予以支持。八、关于鉴定费的问题。魏心俊主张的4556元有票据加以证实，法院予以支持。九、关于出院护理费的问题。魏心俊主张的出院护理费(即定残后护理费)，应参照《工伤保险条例》第三十二条第二款规定，按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或生活部分不能自理三个等级支付，其标准分别为道路交通事故发生时深圳市上一年度职工月平均工资的50%、40%或者30%，计算五年，从受害人出院后起算，超过五年后，赔偿权利人确需继续后续护理的，可另行主张。广东永恒法医临床司法鉴定所针对魏心俊的伤情作出了护理依赖程度为完全护理依赖。鉴于魏心俊治疗终结后仍住院进行康复治疗，故出院护理费从定残之日，即2018年4月7日起计算，即计为376110元(150444元/年×50%×5年)。本案中，魏心俊仅主张219000元，符合法律规定，法院予以支持。十、关于医疗费的问题。魏心俊主张的医疗费虽然没有医疗票据，但医疗费的发生是侵权行为导致的损害后果之一。无论魏心俊是否已向医院支付该笔费用，损害后果都已发生，作为侵权人的陈斌和湛艺公司因此负有消除这种损害后果，使魏心俊恢复到如同没有遭受损害时的状态的义务。至于魏心俊获得医疗费赔偿后，是否向医院履行支付义务，则属于医疗合同法律关系所要解决的问题，并非本案应解决的问题。因此魏心俊关于医疗费337447.77元的主张，法院予以支持。十一、关于残疾赔偿金的问题。魏心俊提交的银行流水可以证实其在城镇居住满一年以上且主要收入来源地为城镇，残疾赔偿金计为963471.6元（52938元/年×20年×91%）。现魏心俊仅主张952884元，符合法律规定，法院予以支持。十二、关于被扶养人生活费的问题。魏心俊主张的被扶养人生活费本可参照城镇标准计算，现魏心俊仅主张3300元，符合法律规定，法院予以支持。综上所述，魏心俊受伤在本案中共计损失1625810.1元。幸福保险公司应在保险赔偿限额赔偿魏心俊230000元，陈斌和湛艺公司应当连带赔偿魏心俊1070648.08元（1625810.1×80%-230000）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈斌于本判决生效之日起五日内赔偿魏心俊1070648.08元；二、深圳市湛艺建设集团有限公司对第一判项承担连带赔偿责任；三、幸福人寿保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起五日内赔偿魏心俊230000元；四、驳回魏心俊的其他诉讼请求。本案案件受理费11353元，由魏心俊承担3191元，幸福人寿保险股份有限公司深圳分公司承担1443元，陈斌和深圳市湛艺建设集团有限公司共同承担6719元。本院经审理查明，原审查明事实清楚，且各方在本案庭审中均表示没有异议，本院予以确认。另查明，本案庭审中，魏心俊与幸福保险公司均确认，就一审判决幸福保险公司应当给魏心俊的赔偿，双方已达成一致意见且已经履行完毕。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷案件。原审判决幸福保险公司应当给魏心俊的赔偿，双方已经履行完毕，不需在本案里再作处理。故对原审判决第三项，因幸福保险公司与魏心俊双方已经履行，本院予以撤销。根据陈斌、湛艺公司的上诉请求及争议事实，本案的争议焦点为：第一，飞荣达公司是否应对魏心俊的损害承担赔偿责任。陈斌、湛艺公司上诉称拆除“吊杆”不属于施工合同的施工范围。本院认为，飞荣达公司与湛艺公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，约定湛艺公司为飞荣达公司的厂房进行装修，包含拆除吊顶的项目。魏心俊拆除的“吊杆”系固定于车间顶棚上的铁质长杆，拆除“吊杆”应属于拆除吊顶施工的一部分，飞荣达公司有权依照合同要求湛艺公司进行拆除。陈斌、湛艺公司上诉称飞荣达公司驻工地代表指示魏心俊拆除“吊杆”，存在指示失误，但其未提交证据进行有效证明。魏心俊受雇于陈斌，其日常工作均由陈斌安排的负责管理工地的姜慧来指派，故陈斌、湛艺公司的上诉主张依据不足，没有证据证明飞荣达公司对魏心俊的损害事故存在过错，故飞荣达公司无需承担赔偿责任。第二，陈斌与湛艺公司是否应对魏心俊的损害承担连带赔偿责任。本院认为，陈斌系挂靠在湛艺公司名下，自行招揽人员从事装修工程业务。魏心俊受雇于陈斌，魏心俊在从事雇佣工作中遭受人身损害，依法陈斌作为雇主应当承担赔偿责任。陈斌上诉主张其因履行职务行为不应承担赔偿责任，理由不能成立，本院不予采纳。湛艺公司在明知陈斌没有相应资质的情况下仍允许其挂靠，并以湛艺公司的名义承揽装修工程，且陈斌和湛艺公司均未提供证据证明已尽安全管理义务，原审认定陈斌和湛艺公司应对魏心俊所受损害承担80%的连带赔偿责任，理据充分，本院予以确认。第三，关于魏心俊的医疗费和伤残鉴定问题。原审按照魏心俊在恒生医院治疗的费用明细单确认医疗费，依据充分，本院予以确认。魏心俊的伤情经广东永恒法医临床司法鉴定所鉴定，作出的鉴定报告符合法律规定，本院予以认可。湛艺公司上诉对魏心俊的医疗费和伤残鉴定提异议，理由不成立，故本院不予采纳。综上，陈斌、湛艺公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。原审判决幸福保险公司应当给魏心俊的赔偿，双方已经履行完毕，不需在本案里再作处理。原审判决第三项，因幸福保险公司与魏心俊双方已经履行，本院予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、维持广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初21222号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初21222号民事判决第三项。如果上诉人陈斌、深圳市湛艺建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11353元，由魏心俊承担3191元，幸福人寿保险股份有限公司深圳分公司承担1443元，陈斌和深圳市湛艺建设集团有限公司共同承担6719元。本案二审受理费28870元，由上诉人陈斌、深圳市湛艺建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 彭  建  钦审判员 蔡  雪  燕二〇一九年三月十三日书记员 朱温岛(兼)附本判决所适用法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。