山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）济民一终字第109号上诉人（原审原告）山东省老年经济发展研究中心，住所地济南市。法定代表人钱贤探，主任。委托代理人余勇，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）祝宝玉，男，1956年8月9日出生，汉族，住济南市。上诉人山东省老年经济发展研究中心（以下简称老年经济发展中心）因与被上诉人祝宝玉劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人老年经济发展中心的委托代理人余勇及被上诉人祝宝玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，老年经济发展中心系在山东省民政厅登记成立的民办非企业单位，业务主管单位为山东省科学技术厅。2009年3月1日，老年经济发展中心向祝宝玉出具《聘书》一份，该《聘书》内容为：“兹聘请祝宝玉同志为山东省老年经济研究中心政策研究处处长，主持老年经济政策研究、社会调查工作，以及开展其他社会活动。任职期间享受中心相应级别的报酬和福利待遇。”2011年9月30日，老年经济发展中心向祝宝玉出具《承诺》一份，该《承诺》内容为：“自2009年3月1日祝宝玉同志被特聘到山东省老年经济发展研究中心工作，上班后工作尽职尽责。按照约定，祝宝玉工资月薪5000元人民币，享受社会福利保险（即五险一金待遇，该费用由中心根据国家有关规定向有关部门全额交付），中心每月为其报销电话费、交通费150元，因中心现在资金紧张，未能兑付，该工资现作为欠薪计帐，待中心资金到位后，同今后工资一并给付和报销。”2009年3月1日至2013年3月1日，祝宝玉在老年经济发展中心处担任政策研究处处长职务，未领取过工资，未报销过交通费、电话费。2013年2月20日，祝宝玉向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求老年经济发展中心支付工资、赔偿金、电话费和交通费。济南市劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月8日作出济劳人仲案（2013）75号仲裁裁决书，裁决老年经济发展中心支付祝宝玉工资240000元，支付交通费、电话费7200元，对祝宝玉的其他仲裁请求未予支持。老年经济发展中心对裁决不服，在法定期限内向法院提起诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，老年经济发展中心作为民办非企业单位，是适格的用人单位主体。老年经济发展中心与祝宝玉虽然未签订书面的劳动合同，但老年经济发展中心向祝宝玉出具《聘书》和《承诺》的行为及其记载的内容足以说明老年经济发展中心与祝宝玉之间构成事实上的劳动关系。老年经济发展中心向祝宝玉承诺每月工资5000元及报销交通费、电话费150元，实际上是对工资及相关待遇的约定，祝宝玉自2009年3月1日至2013年3月1日在老年经济发展中心处工作并未领取工资及享受相关待遇，祝宝玉要求老年经济发展中心支付上述期间的工资240000元及交通费、电话费7200元有事实和法律依据，原审法院予以支持。老年经济发展中心主张其单位均是挂职人员，做临时的兼职服务，但并未提供证据证明其与祝宝玉之间就挂职问题进行过约定，也未提供证据证明祝宝玉在挂职期间在原职工作单位工作的情况，因此对于老年经济发展中心关于祝宝玉系挂职人员不构成劳动关系无需支付工资的主张，不予支持。老年经济发展中心要求确认其与祝宝玉不存在劳动关系的诉讼请求，因该请求未经过仲裁，原审法院不予处理。祝宝玉要求老年经济发展中心支付赔偿金20000元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。祝宝玉要求老年经济发展中心支付社会保险费86400元的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，不予处理，祝宝玉可向劳动保障行政管理部门主张相关权利。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、原告山东省老年经济发展研究中心于本判决生效之日起10日内向被告祝宝玉支付2009年3月1日至2013年3月1日工资240000元；二、原告山东省老年经济发展研究中心于本判决生效之日起10日内向被告祝宝玉支付交通费、电话费7200元；三、驳回原告老年经济发展中心要求确认与被告祝宝玉不存在劳动关系的诉讼请求。如果原告山东省老年经济发展研究中心未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告山东省老年经济发展研究中心负担。上诉人老年经济发展中心不服原审判决上诉称，一、原审法院机械地根据祝宝玉提交的所谓《聘书》和《承诺》，认定老年经济发展中心与祝宝玉构成事实劳动关系错误。根据我国《劳动法》等相关法律法规的规定，认定事实劳动关系的依据，一是劳动者成为了用人单位的职工，并接受用人单位的管理、指挥和监督；二是劳动者提供的劳动属于用人单位业务组成部分；三是用人单位为劳动者提供了基本的劳动条件；四是用人单位向劳动者支付了工资等劳动报酬。根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录：（五）其他劳动者的证言等。而在本案中，老年经济发展中心对所有挂名人员，包括祝宝玉均无考勤制度，无劳动合同、也没有工作的具体安排和分工，也无任何的监督、管理、指挥。仅老年经济发展中心注册成立之后，在千佛山西路提供了一个大家的交流沟通场所，仅有一个多月的时间，挂名及没有挂名有志向为老年事业发展的人员经常去该场所，在大家热情减退之后，经常去的人员越来越少，包括祝宝玉在内的人员只是偶尔去一两次。祝宝玉挂名为政策研究处处长，没有实质的工作安排和政策研究，且根据原审庭审查明的事实，祝宝玉也未在老年经济发展中心研究过老年政策，没有实质的工作内容。老年经济发展中心没有上班时间、下班时间、节假日的安排，没有工作考勤的规定，没有工作过程中的具体奖惩制度。祝宝玉主张在老年经济发展中心月工资5000元，在本案中要求4年的工资，通过庭审查明的事实，老年经济发展中心在4年的时间里未向祝宝玉发放一分钱工资。在此情况下，祝宝玉竟然工作4年且继续工作，有违常理，故老年经济发展中心与祝宝玉之间未形成事实劳动关系。根据所谓的《聘书》和《承诺》不能认定老年经济发展中心与祝宝玉形成劳动关系，且月工资5000元。祝宝玉提交的《聘书》显示日期是2009年3月1日，而老年经济发展中心印制宣传册，祝宝玉确定挂名所谓政策研究处长是在2010年，所以在2009年3月1日山东省老年经济发展研究中心未向祝宝玉出具过所谓的《聘书》，且该所谓《聘书》上的印章也未加盖在打印的字体上，不符合正常的行文格式，祝宝玉并非通过正常途径取得该《聘书》，《聘书》上也没有具体的工资待遇的约定。祝宝玉提交的所谓《承诺》，显示日期是2011年9月30日，祝宝玉主张在老年经济发展中心工作两年半之后出具。如果在2009年3月1日约定祝宝玉月工资就5000元，应该有劳动合同等书面材料，而不是在两年半之后出具所谓的《承诺》。《承诺》中记载“祝宝玉上班后尽职尽责，按照约定，祝宝玉月薪5000元，该工资作为欠薪计帐”。因老年经济发展中心未安排祝宝玉具体的工作，根本谈不上上班后尽职尽责，月薪5000元除《承诺》外无其他书面材料证实，工资作为欠薪记账，而老年经济发展中心根本无劳动报酬的记账。所谓《承诺》上的印章也未在打印字体上，而是在纸张空白处，不符合正常格式。故该《承诺》内容是不真实的，不是老年经济发展中心真实意思表示。二、原审法院判决老年经济发展中心支付祝宝玉240000元工资错误。劳动报酬是劳动的对价，无付出劳动则无报酬，祝宝玉未在老年经济发展中心进行过所谓的劳动。老年经济发展中心从未具体安排过祝宝玉工作，且祝宝玉在一审中主张的所谓从事节能灯改造项目，本身该项目是否真实老年经济发展中心不知晓，老年经济发展中心也从未参与过所谓的该项目，更未安排过祝宝玉从事该项工作。如果祝宝玉以老年经济发展中心的名义从事该项目，也是对老年经济发展中心权益的损害，根本不能成为支付劳动报酬的依据。老年经济发展中心在一审中向法院提交的银行交易记录，王某某、荆某某的证明等证据，充分证实老年经济发展中心未与任何挂名人员签订过劳动合同，也未曾向任何挂名人员支付所谓的工资。在无劳动合同、无具体劳动的情况下，判令老年经济发展中心向祝宝玉支付240000元的工资，明显违背常理。综上，原审判决错误，恳请二审法院撤销原判，改判支持老年经济发展中心一审全部诉讼请求或发回重审；诉讼费全部由祝宝玉承担。被上诉人祝宝玉答辩称，原审法院判决事实清楚，判决正确。老年经济发展中心称“一审机械地根据祝宝玉提交的所谓《聘书》和《承诺》，认定老年经济发展中心与祝宝玉构成事实劳动关系错误。”并提出“根据劳动法等相关法律法规，认定事实劳动关系的依据，一是劳动者成为了用人单位的职工，并接受用人单位的管理，指挥和监督；二是劳动者提供的劳动属于用人单位业务组成部分；三是用人单位为劳动者提供了劳动条件；四是用人单位向劳动者支付了工资等劳动报酬。”祝宝玉认为，老年经济发展中心纯属无理狡辩。根据老年经济发展中心所出具的《聘书》、《承诺》等证据及老年经济发展中心主持常务工作的常务副主任张某某同志的书面证明可以证实如下事实：一、祝宝玉在“中心”（老年经济发展中心）工作“尽职尽责”正是在用人单位的管理、指挥和监督下对祝宝玉工作状况的陈述和评价；二、祝宝玉在“中心”工作的内容都是该单位业务组成部分；三、该“中心”为祝宝玉提供的办公室正是劳动条件；四、依据老年经济发展中心给祝宝玉出具的《聘书》、《承诺》证明，祝宝玉在老年经济发展中心上班是给其支付工资的，只是老年经济发展中心当时资金紧张，承诺日后付清。老年经济发展中心上诉所称“老年经济发展中心注册成立之后，在千佛山西路提供了一个大家交流沟通场所，仅有一个多月的时间，挂名及没有挂名有志向为老年事业发展的人员经常去该场所，在大家热情减退之后，经常去的人员越来越少，包括被上诉人在内的人员只是偶尔去一次两次”不属实。老年经济发展中心系在山东省民政厅登记成立的民办非企业单位，业务主管部门单位为山东省科学技术厅，每年登记机关及业务主管部门都要对其工作经营状况进行审查验收，如按其所述，怎能审查验收过关，经营到现在呢对单位工作人员考勤，是老年经济发展中心的义务，老年经济发展中心没有安排祝宝玉主持考勤工作，祝宝玉没有责任。关于签订劳动合同，正如一审判决书所认定，老年经济发展中心虽然未与祝宝玉签订书面劳动合同，但老年经济发展中心向祝宝玉出具《聘书》和《承诺》的行为及其记载的内容足以说明老年经济发展中心与祝宝玉构成了事实上的劳动关系。根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者己签订无固定期限劳动合同。老年经济发展中心称“老年经济发展中心在4年的时间未向祝宝玉发放一分钱工资”，更加证实了老年经济发展中心拖欠祝宝玉工资的事实。老年经济发展中心竟拿未给祝宝玉支付工资还在其处上班工作违背常理作为理由，否定与祝宝玉之间的事实劳动关系。这充分表现了老年经济发展中心的不诚信行为。二、老年经济发展中心称“根据所谓的《聘书》和《承诺》不能认定老年经济发展中心与祝宝玉形成劳动关系，且月工资5000元”。其理由是“祝宝玉提交的《聘书》显示的日期是在2009年3月1日，而老年经济发展中心印制宣传册，祝宝玉确定挂名所谓政策研究处长是在2010年，所以在2009年3月1日老年经济发展中心未向祝宝玉出具过所谓的《聘书》。”该理由牵强附会且前后自相矛盾。如果老年经济发展中心印制宣传册时祝宝玉没有在老年经济发展中心上班，能把祝宝玉的肖像贴到其宣传册上并注明职务吗老年经济发展中心在前面讲该老年经济发展中心“成立仅一个月”、“没有实质的工作内容”等，后又有了具体工作分工及实质工作内容。老年经济发展中心陈述前后矛盾，明显说谎。三、老年经济发展中心称“《聘书》上印章未盖在打印的字体上，不符合正常的行文的格式。”对于《聘书》和《承诺》两份证据，济南市劳动人事争议仲裁委员会仲裁过程中及一审法院庭审审理中，都进行了详细严肃的调查认定。在济南市劳动人事争议仲裁委员会仲裁审理过程中，在仲裁合议庭主持下，双方约定到山东大舜司法鉴定所对其进行司法鉴定。因为司法鉴定结果对老年经济发展中心不利，所以，老年经济发展中心对其结果没有向仲裁合议庭提供。此在济南市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书中均有表述。老年经济发展中心聘用张某某同志并任命其为该中心常务副主任，负责具体常务工作。老年经济发展中心的日常具体工作包括祝宝玉的工作全由张某某同志主持安排。在祝宝玉未向济南市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁前，曾多次向张某某主任催要工资，张主任也多次向老年经济发展中心的法定代表人钱贤探主任反映。钱贤探一直推说其在其它地方投资过大，资金紧张，为此，2013年1月28日张某某主任给祝宝玉出具了一份证明（一审时已提交法院），张某某主任证明：“2009年3月1日，祝宝玉同志被特聘到山东省老年经济发展研究中心工作，担任政策研究处处长。月工资每月5000元，享受社会福利保险五险一金待遇。上班后工作尽职尽责。（因工作性质有时坐班，有时不坐班）因中心资金紧张，祝宝玉同志工资自09年3月1日至今末发。”该证明与老年经济发展中心给祝宝玉出具的《聘书》、《承诺》内容一致，形成了证据链。老年经济发展中心称财务记账没有工作人员工资支出，明显违反财务记账常规，是在隐瞒证据，欺骗法庭。四、老年经济发展中心称“一审判决老年经济发展中心支付祝宝玉240000元工资，属于错误。”其理由“祝宝玉未在上诉人处进行所谓的劳动，老年经济发展中心也从未具体安排过祝宝玉工作，且祝宝玉在一审中主张的从事节能灯改造项目，本身该项目是否真实老年经济发展中心不知晓，老年经济发展中心也未参与过该项目，更未安排过祝宝玉从事该项目工作。”依据祝宝玉在一审时提供的证据，即一审判决书证据9（信件）。信件内容证明，信件的公章是老年经济发展中心；祝宝玉是陪同该中心的常务副主任张某某同志一起在做这项工作的。怎能说“老年经济发展中心不知晓，也未参与过该项目，更未安排过被上诉人从事该项目工作”呢？一审判决老年经济发展中心支付祝宝玉240000元工资，认定事实有据清楚，判决得当，完全正确。另外，老年经济发展中心在一审中向法院提交的银行交易记录，不能证明祝宝玉与老年经济发展中心的劳动关系。王某某、荆某某两人本是钱贤探的另一公司的员工，他们才是在老年经济发展中心真正的兼职，工资由钱贤探在另一公司支付。两人证言不能证明老年经济发展中心同祝宝玉约定的劳动关系和如何支付劳动报酬的事实。综上，老年经济发展中心的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。另，涉案《聘书》载明的落款时间为2009年3月1日，涉案《承诺》载明的落款时间为2011年9月30日。老年经济发展中心主张按上述证据载明的时间，当时由张某某负责保管老年经济发展中心公章。老年经济发展中心制作的宣传材料载明，祝宝玉系老年经济发展中心政策研究处处长。本院认为，本案双方争议的焦点是老年经济发展中心与祝宝玉是否存在劳动关系及老年经济发展中心应否支付祝宝玉工资、交通费及电话费。祝宝玉主张其与老年经济发展中心存在劳动关系，原审时提供老年经济发展中心为其出具的《聘书》及《承诺》，经质证，老年经济发展中心对上述证据的真实性及印章形成时间有异议，并申请对《承诺》上印章形成时间进行鉴定，后因老年经济发展中心未能提供充分、完整的检材，而未能进行鉴定。一、二审中老年经济发展中心均未能提供反驳证据推翻上述证据。另，鉴于张某某当时（上述《聘书》及《承诺》载明的时间）负责保管老年经济发展中心公章，且其就本案纠纷曾出具两份证明，为查明本案事实，本院限期责令老年经济发展中心通知张某某出庭接受质询，并释明相关举证责任，但张某某未出庭。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，老年经济发展中心应承担举证不能的法律后果。老年经济发展中心制作的宣传材料中祝宝玉任老年经济发展中心政策研究处处长的事实能印证《聘书》载明的内容，结合当事人陈述，张某某出具的证明及写给祝宝玉的信件与上述证据相互关联，相互印证，原审法院对上述祝宝玉提供的证据予以采信，并据此认定老年经济发展中心与祝宝玉存在劳动关系并无不当。根据祝宝玉提供的第五届中国（山东）国际老年产业实施方案、山东省新型老年公寓示范基地策划报告及老年经济发展中心出具的有关节能路灯改造项目信件等证据，并结合《聘书》载明的内容，可证明祝宝玉在老年经济发展中心工作期间有一定具体工作内容，故老年经济发展中心主张祝宝玉无实质工作内容及未提供劳动的上诉理由不能成立。原审法院根据老年经济发展中心出具的《承诺》载明的月薪标准、交通费及电话费标准判令向祝宝玉支付相关费用并无不当。另，二审中老年经济发展中心提出测谎申请，要求对涉案《承诺》的取得过程及祝宝玉主张的自2009年3月1日至今一直在老年经济发展中心工作的事实进行测谎，对此，本院认为，老年经济发展中心在原审时并未提出该申请，是否对上述事项进行测谎均不影响本案相关事实的认定，且祝宝玉本人并不同意测谎，故本院对该申请不予准许。综上，老年经济发展中心之上诉理由不能成立，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东省老年经济发展研究中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  车言江代理审判员  吴松成代理审判员  王立强二〇一四年五月十六日书 记 员  杨 云