浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙知终字第75号上诉人（原审原告）上海家化联合股份有限公司。法定代表人谢文坚。委托代理人（特别授权代理）黄芳芳。被上诉人（原审被告）临安吴越老百姓大药房有限公司竹林店。诉讼代表人黄文捷。被上诉人（原审被告）临安吴越老百姓大药房有限公司。法定代表人王根娣。两被上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）黄关明。两被上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）王根荣。上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）因侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭知初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人家化公司的委托代理人黄芳芳，被上诉人临安吴越老百姓大药房有限公司竹林店（以下简称竹林店）、临安吴越老百姓大药房有限公司（以下简称老百姓公司）的共同委托代理人黄关明、王根荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：1997年7月28日，上海家化联合公司经国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准，取得注册号为第1062398号的“”文字商标，商标核定使用商品为第3类［包括肥皂、香皂及其他人用洗洁物品，洗衣用漂白剂及其他物料，上光蜡，研磨材料，香料，化妆品（不包括动物用化妆品），清洁制剂，牙膏，动物用化妆品，熏料，动物用洗涤剂等］，有效期自1997年7月28日至2007年7月27日。2001年2月14日，该商标经商标局核准，变更商标注册人为家化公司；后经商标局核准，续展注册有效期至2017年7月27日。1997年10月7日，家化公司经商标局核准，取得注册号为第1116603号的“”文字商标，商标核定使用商品为第3类（包括香皂，药皂，消毒皂，浴液，香波，洗面奶，洗手液，洗发软皂，洗涤剂，沐浴露，化妆品，护肤品，雪花膏，化妆用护肤剂，花露水，爽身粉，痱子粉，去头皮水，发乳，牙膏等），有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经商标局核准，续展注册有效期至2017年10月6日。2002年3月22日，商标局认定家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”、“Liushen”为驰名商标。2013年7月25日，家化公司的委托代理人杭州来扬商务咨询服务有限公司员工孙中鑫在浙江省杭州市西湖公证处（以下简称西湖公证处）公证人员陪同下，来到位于浙江省临安市竹林街55号“临安吴越老百姓大药房竹林店”，购买了标有“六神”的花露水2瓶，取得电脑小票1张，并将花露水与票据带回西湖公证处保管。2013年8月5日，家化公司工作人员叶豹到西湖公证处，查验所购花露水后出具了鉴定书，认定该2瓶花露水为侵犯家化公司注册商标专用权的侵权（假冒）商品。西湖公证处随后对上述物品进行了拍照、封存，并为上述公证事实出具了（2013）浙杭西证民字第15281号公证书。家化公司后于2013年11月20日诉至原审法院，请求判令竹林店及老百姓公司：1.立即停止侵害家化公司涉案注册商标专用权的行为；2.赔偿经济损失30000元及维权合理费用5000元，并承担本案诉讼费用。竹林店及老百姓公司共同答辩称：其未销售假冒花露水，即使所销售的花露水系假冒商品，其亦不知情；被诉侵权商品系从网站购买，具有合法来源，应为家化公司生产的商品；家化公司的涉案公证行为存有瑕疵，不能证明涉案被诉侵权商品系假冒及系其销售；请求驳回家化公司的全部诉讼请求。竹林店及老百姓公司原审当庭确认了上述公证实物封条完整。该公证书所附照片与公证获得的实物相符，显示在涉案花露水商品上分别贴有包裹瓶颈和瓶体的标签，2张标签均在正中醒目位置分别以大的书法字体标注了左右、上下排列的“六神”字样。老百姓公司于2013年2月1日注册成立，住所地位于临安市锦北街道竹林街55号302室，注册资金150万元，许可经营范围：零售：处方药与非处方药：中药材、中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品；一般经营项目：销售：化妆品。竹林店住所地位于临安市锦北街道竹林街55号，负责人为黄文捷，系老百姓公司的分公司。竹林店所销售的涉案花露水系由老百姓公司进货。家化公司为本案支出公证费2000元。原审法院认为，家化公司系本案所涉第1062398号“”、第1116603号“”注册商标专用权人，依法享有诉权，上述商标尚在注册有效期限内，法律状态稳定，家化公司的上述商标权益应受法律保护。根据原审庭审查明的事实以及双方当事人的诉辩主张，该院归纳本案焦点为：一、竹林店及老百姓公司是否侵犯了家化公司的商标权；二、如竹林店及老百姓公司构成侵权，应承担的赔偿责任。关于争议焦点一，竹林店及老百姓公司销售涉案商品的行为有公证书及实物证据在案，足以认定，其对销售行为和商品非假冒予以否认的辩解没有证据佐证，亦与其合法来源举证自相矛盾，不能成立。该院认为，竹林店作为老百姓公司的分公司，销售老百姓公司进货的涉案花露水，两者系共同进行被诉销售侵权行为。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）第三条关于“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他活动中”的规定，竹林店及老百姓公司销售的花露水在商品醒目位置重点突出使用“六神”标识，可认定为将上述标识作为商标在商品上使用。本案中，经原审庭审比对上述被诉侵权商品所使用的被诉侵权标识与家化公司第1062398号“”、第1116603号“”文字商标组成的各要素可见：被诉侵权商品使用分别左右、上下排列的“六神”标识，其字体为形态一致的书法字体，与第1062398号的“”文字商标中的中文要素“六神”（也是主要表意要素）和第1062398号的“”文字商标相比对，中文字相同、字体的书法形态均一致，且拥有相同的表意和结构核心。“六”、“神”两字左右或上下的排列方式，对于本案中文仅有两个字的文字商标比对来说，不构成实质性差异，故两种排列方式的被诉侵权标识均与第1062398号的“”文字商标在视觉效果上构成近似，与第1116603号的“”文字商标相同。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。据此，因竹林店及老百姓公司销售的被诉侵权花露水经鉴定为假冒商品，与家化公司第1062398号、第1116603号注册商标核定使用的花露水（化妆品）属相同种类商品；本案所涉被诉侵权标识的视觉效果与家化公司第1062398号“”商标近似、与第1116603号“”商标相同，使竹林店及老百姓公司销售的被诉侵权商品极易造成相关公众混淆并误认该被诉侵权商品与家化公司存在特定联系；并且，竹林店及老百姓公司既无法证明其销售涉案侵权商品获得商标权人家化公司的许可或授权，也无法证明其销售的涉案商品来源，故被诉侵权商品不具有合法来源。即使竹林店及老百姓公司的涉案商品确来源于淘宝网购，但有悖常理的“货款票”商品名称及阿里巴巴网站卖家介绍中关于“OEM”（贴牌加工）的信息，均应引起其作为专业销售者的警惕，从而应当知晓系侵权商品；综上该院认定竹林店及老百姓公司销售未经家化公司许可、擅自使用与家化公司第1062398号、第1116603号注册商标相同及近似标识的商品的行为构成对家化公司上述商标专用权的侵犯。家化公司要求竹林店及老百姓公司停止侵犯其商标专用权行为并赔偿经济损失的诉讼请求具有事实依据并符合法律规定，该院对此予以支持。竹林店及老百姓公司作为负有保证商品及商标来源合法义务的销售者，所提不侵权抗辩没有事实和法律依据，该院不予采纳。关于争议焦点二，依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款、第二款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”之规定，因家化公司没有向该院提供其因被侵权所受到的具体损失或竹林店及老百姓公司因侵权获得的具体利益的相关证据，且家化公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿金额的计算依据，该院将根据竹林店及老百姓公司侵权行为的性质、主观过错程度，并结合涉案侵权商品的销售数额、价格及涉案商标知名度等因素酌情确定赔偿金额，对家化公司赔偿请求的合理部分予以支持。同时，该院注意到如下事实：家化公司的涉案商标系驰名商标；竹林店及老百姓公司作为销售者对于商品来源应承担的注意义务及其经营地点、销售对象、时间及范围、家化公司为制止侵权行为投入一定人力物力等因素。竹林店系老百姓公司的分公司，其民事责任由老百姓公司承担。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第四十八条、第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十一条、第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年2月24日判决：一、竹林店及老百姓公司立即停止侵害家化公司享有的注册号为第1062398号、第1116603号商标专用权的行为，即停止销售带有“六神”标识的侵权花露水；二、竹林店及老百姓公司赔偿家化公司经济损失（含制止侵权支出的合理费用）6000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回家化公司的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元，由家化公司负担280元，竹林店及老百姓公司负担395元。宣判后，家化公司不服，向本院提出上诉称：1.“六神”文字及字母商标曾被商标局评定为“中国驰名商标”，“六神”品牌曾被商务部授予“最具市场竞争力品牌”，并以其卓越的品质在市场上和广大消费者心中已具有广泛、深入、持久的影响力和知名度，原审法院确定的赔偿额无法与“六神”品牌的知名度相匹配；2.被上诉人作为合法药店，消费者对其信任更甚于其他销售商，而其未尽审查义务而销售侵权商品，扰乱了正常的市场秩序，严重损害了家化公司和广大消费者的利益，并危及消费者的身体安全，具有较大的社会危害性，必须给予严惩，而原判确定的赔偿额则直接导致制假、售假成本过低，而无法保障权利人和广大消费者的合法权益；3.国家在司法和政策层面上，均愈加重视商标保护，推行奖优罚劣，原审认定的赔偿额显然违背了这一趋势。综上，原审法院认定的赔偿数额过低，请求二审法院改判由竹林店和老百姓公司共同赔偿家化公司经济损失30000元及合理维权费用5000元，并承担本案一、二审诉讼费用。竹林店和老百姓公司共同答辩称：1.“六神”花露水的正品单价不高，利润较低，且其销售被诉侵权商品的数量不多，原审法院认定的赔偿数额显然已经远高于家化公司所遭受的损失；2.被诉侵权商品系老百姓公司通过阿里巴巴网站向他人购买，具有合法来源，不应承担赔偿责任；3.家化公司在公证后拖延数月方提起诉讼实为放任侵权，旨在获取高额赔偿，且其仅起诉零售商，而不追诉生产供应商，亦可印证所谓的假冒商品实为家化公司授权制造，并非侵权商品；4.竹林店未曾采购被诉侵权商品，其仅接受老百姓公司分派对外销售，并非本案适格被诉主体。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。二审中，各方当事人均未有新的证据向本院提交。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。各方当事人在二审中确认本案的争议焦点即为原审判决确定的赔偿数额是否合理。本院分析认定如下：依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。若侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，因侵权人获利或被侵权人的损失均难以确定，故应适用法定赔偿确定赔偿数额。在家化公司未能就其主张的赔偿数额提供确切证据予以支持的情况下，综合考量：1.家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标曾被商标局认定为驰名商标，具有较高的知名度；2.家化公司为本案支出公证费2000元及调查取证、聘请律师等合理维权费用；3.竹林店与老百姓公司未尽到审慎的注意义务，作为正规合法药店经营者，普通消费者对其有更高的信任度，其售假具有更大的社会危害性，更易扰乱正常的交易秩序；4.家化公司公证购买的被诉侵权花露水商品系时令用品，旺销时间有限，且单价仅约10元，利润额较低；5.家化公司同时另案对老百姓公司及其他九家分店提起商标侵权诉讼等因素，本院认为，原审法院酌情确定的赔偿额6000元属于该院合理的自由裁量范围，亦与涉案被诉侵权行为的性质和情节基本相符，应予维持。另，因竹林店与老百姓公司并未提起上诉，且原审判决的事实认定及法律适用亦无可影响实体裁判结果之明显瑕疵，故本院对竹林店与老百姓公司提出的与赔偿数额的确定无直接关联的答辩意见，不再予以评述。综上，本院认为，家化公司的涉案注册商标专用权合法有效，依法应受法律保护，但其提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费525元，由家化公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐燕如代理审判员  陈 宇代理审判员  李 臻二〇一四年五月十九日书 记 员  王莉莉