广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终412号上诉人(原审被告)：廖洪兴，男，1969年12月15日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县，被上诉人（原审原告）：胡平，女，1994年4月17日出生，苗族，住贵州省关岭布依族苗族自治县，委托诉讼代理人：邓维坤，广东汇联律师事务所律师。上诉人廖洪兴因与被上诉人胡平合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初2738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖洪兴上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回胡平的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由胡平负担。事实与理由：一、胡平与廖洪兴就合伙事项并未清算，一审法院在未组织胡平与廖洪兴自行清算及委托会计机构清算的情况下支持胡平的诉讼请求错误。首先，胡平与廖洪兴就合伙事项约定合伙关系解除后有清算的义务，且《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》《中华人民共和国合伙企业法》等相关法律均规定了合伙关系解除后有清算的义务，但一审法院未对合伙事项进行清算即支持胡平的诉讼请求。其次，一审法院以廖洪兴未提供会计账册为由认定由廖洪兴承担举证不能的法律责任错误。在本案中，胡平应对其有权分得3万元投资款承担举证责任。二、根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条的规定，胡平在本案中主张的3万元已属于合伙体财产，在合伙体未清算前，胡平无权要求分割合伙体财产。三、胡平确认在双方合伙期间取走合伙体财产4万元，该4万元应在本案中一并处理，一审法院不予处理错误。胡平称该4万元用于合伙体装修及购买办公设备，但未提交证据证明，故该4万元应在其应分得合伙体的财产中抵扣。胡平辩称，一、廖洪兴没有履行合伙协议，反而将合伙协议中设立的合伙企业办理为个体工商户，并将自己登记为经营者，其擅自改变了企业的性质，剥夺了胡平根据合伙协议应享有的合伙人权益，变相侵占了胡平投资合伙企业的3万元，廖洪兴构成根本违约，应当承担向胡平返还3万元的违约责任。二、合伙企业从未成立，廖洪兴上诉请求对合伙企业进行清算没有事实依据，也不符合法律规定。三、合伙协议约定廖洪兴投资7万元，胡平投资3万元成立合伙企业，胡平将3万元投资款打入廖洪兴的工商银行账号，胡平已完成了出资义务，其后为了筹办合伙企业廖洪兴授意胡平在其工商银行卡上取4万元用于购买办公用品及支付办公场所的装修费，该4万元的所有单据胡平均已交给廖洪兴入账处理。一审时廖洪兴拒绝提交财务账册予以核实，应承担举证不能的法律后果。况且廖洪兴实际上用购置的办公用品及装修好的办公场所开始营业，也说明胡平提取的款项用于购买办公用品及装修费。另外，对于4万元的款项廖洪兴一审期间没有提出诉讼请求，二审应不予审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回廖洪兴的全部上诉请求，依法维持原判。胡平向一审法院起诉请求：1.解除胡平与廖洪兴签订的《合股协议书》；2.廖洪兴向胡平退还合伙投资款3万元；3.廖洪兴承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月27日，胡平与廖洪兴签订《合股协议书》，协商共同合作经营中介店铺。协议约定：投资共计10万元，廖洪兴投入7万元占70%股权，胡平投入3万元占30%股权，合股期限为5年；合作期间的出资为共有财产，用于门面租金、工人工资、店铺修改以及办公用品购入；公司财务及日常事务通过商议推选由财务负责，所有的销售业务以及资金流动必须向各股东公开透明，财务负责人必须每天向其他股东提供当天财务情况；利润的分配按对企业的贡献大小进行分配，如有异议则按股东分红制；合股债务先由合股财产偿还，不足清偿时，负责人要及时进行通报和清算，亏本按人平分原则分担合作风险；退股需有正当理由，不得在合股不利时退股，退股需提前一个月告知其他股东并经其他股东同意，以退股时的财产情况进行结算；企业的事务以负责人为主，其他人为辅，共同参与企业的经营和管理；合股因以下事由之一可终止：合股期届满，全体股东同意终止合股关系，合股事业完成或不能完成；合股终止后，股东共同参与清算，如有盈余则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，如有亏损则先以合股共同财产偿还，不足部分再由各股东按出资比例承担。签订上述协议后，胡平同日办理店铺租赁手续支出3900元（铺位押金1700元，2018年7月租金1700元，中介费500元），并于2018年6月28日将26100元汇至廖洪兴的工商银行账户，合共投入3万元。2018年7月6日，佛山市高明区朝展房地产中介服务部（以下简称朝展中介服务部）核准设立，类型为个体工商户，经营者为廖洪兴，经营范围为房地产中介服务。在一审庭审中，胡平陈述朝展中介服务部于2018年6月27日开始经营，其参与经营并担任销售人员，后其于2018年7月29日离开经营部；廖洪兴陈述朝展中介服务部于2018年7月1日开始经营，胡平于2018年7月30日离开经营部，之后廖洪兴经营至今。经询问，廖洪兴同意解除《合股协议书》，但要求胡平归还借款2万元以及胡平持廖洪兴工商银行卡提取的55000元。胡平承认其与案外人尹美玲有2万元的款项往来，但认为与本案无关，不同意在本案抵扣2万元，并承认合伙期间受廖洪兴委托进行银行柜员机取款，共两次，每次2万元，第一次取款用于购买电脑和桌子，第二次取款用于支付店铺装修工人工资。一审法院认为，本案是合伙协议纠纷，胡平提出解除涉案《合股协议书》，廖洪兴亦同意，一审法院予以确认。争议的焦点为胡平能否取回投资款。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务……”在本案中，胡平、廖洪兴均承认尚未对合伙体进行清算，并确认财务账册存放在朝展中介服务部，廖洪兴作为合伙体经营者在一审法院指定期限内没有提交相关财务账册供双方进行清算，应当承担举证不能的不利后果，一审法院支持胡平关于退还投资款3万元的主张。关于廖洪兴要求在本案中抵扣借款，因该2万元系胡平与案外人的款项往来，与本案没有关联性，胡平亦明确不同意抵扣，故一审法院不予采纳该意见。关于廖洪兴要求归还银行取款，胡平认可取款4万元并解释了取款用途，廖洪兴掌握财务账册有能力对此进行抗辩却不提供，况且廖洪兴在本案中亦未提出反诉请求，一审法院不予采纳该意见。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除胡平和廖洪兴于2018年6月27日签订的《合股协议书》；二、廖洪兴应于判决发生法律效力之日起十日内向胡平退还投资款3万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由廖洪兴负担。胡平已经预付前述费用，廖洪兴在履行上述判决义务时一并支付给胡平，一审法院不再另行收退。本院二审期间，廖洪兴提交收据4份、送货单1份，拟证明合伙体的装修费是由廖洪兴支付的。胡平未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡平对上述证据的真实性、合法性、关联性有异议。经审查，上述证据均为非正式票据，且无合伙体的账册或其他证据佐证，本院对上述证据不予采信。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。本案二审的争议焦点在于廖洪兴应否向胡平退还投资款问题。对此，本院作如下分析：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”在本案中，胡平、廖洪兴一审中确认双方合伙经营朝展中介服务部约一个月后胡平离开合伙体，胡平在一审庭审中称双方合伙期间，合伙体的财务由张金莲负责，合伙体与客户的结算款汇入廖洪兴的账户，廖洪兴称双方合伙期间财务张金莲负责相关开销支付，张金莲是廖洪兴聘请的，由廖洪兴从其陶瓷公司调过去的，合伙体经营的账册目前在朝展中介服务部。据此可知，对合伙体财产进行分割及查明胡平支取合伙体财产4万元的事实需由廖洪兴提交合伙体经营账册为前提，但廖洪兴在一审、二审期间均未提交该账册，二审期间廖洪兴称胡平离开合伙体之前合伙体没有制作账册，而其陈述与一审庭审相反，也未能合理解释，即合伙时合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务因廖洪兴未提交合伙体经营账册而无法查清。根据上述法律规定，在本案中廖洪兴、胡平不具备分割合伙财产的条件。但鉴于一审期间胡平、廖洪兴均同意解除《合股协议书》，也确认胡平投入合伙体3万元，二审期间胡平称放弃向廖洪兴主张合伙体经营期间的盈利分红，本院综合考虑廖洪兴与胡平的合伙时间、廖洪兴持有合伙体经营账册未予提交、合伙时投入的财产可查清等事实，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，对一审法院认定廖洪兴向胡平退还合伙投资款3万元予以维持。综上所述，廖洪兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人廖洪兴负担。本判决为终审判决。审判长 周 珊审判员 何美健审判员 陈 云二〇一九年三月二十二日书记员 杨元盛