湖北省枣阳市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0683民初5310号原告：湖北枣阳农村商业银行股份有限公司。住所地：枣阳市人民路62号。统一社会信用代码914206003997235925。法定代表人：陈文山，该公司董事长。委托诉讼代理人：付杰，湖北胜和律师事务所律师。被告：枣阳市鹏飞矿业有限公司。住所地：湖北省枣桐路八公里碑处。统一社会信用代码914206837905867704。法定代表人：张道顺，该公司总经理。被告：张道顺，男，1962年1月8日出生，汉族，住湖北省枣阳市。被告：莘乐平，女，1963年8月17日出生，汉族，住湖北省枣阳市。系张道顺之妻。原告湖北枣阳农村商业银行股份有限公司（以下简称枣阳农商银行）与被告枣阳市鹏飞矿业有限公司（以下简称鹏飞公司）、张道顺、莘乐平金融借款合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告枣阳农商银行的委托诉讼代理人付杰到庭参加了诉讼，被告张道顺、莘乐平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告枣阳农商银行向本院提出诉讼请求：1、判令被告鹏飞公司立即偿还原告借款3980000元及利息［自2018年8月31日起按年利率13.7025%（含50%罚息）计算至借款实际付清之日止］；2、判令被告鹏飞公司赔偿原告律师代理费60000元；3、原告并行使抵押权，请求法院依法拍卖或变卖被告鹏飞公司抵押的机械设备，所得价款用以优先偿还本案债务；4、被告张道顺、莘乐平对被告鹏飞公司的上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年1月18日，被告张道顺、莘乐平为被告鹏飞公司向原告借款提供连带责任保证，并分别出具承诺书。次日，原告与被告鹏飞公司签订《流动资金借款合同》，约定：原告向鹏飞公司提供借款3750000元，借款利率执行年利率9.135%，借款期限12个月，按月结息，到期还本，逾期还款罚息加收50%，借款人承诺承担律师服务费等相关费用的支出等。同日，鹏飞公司用其所有的67台机械设备作抵押，并在工商管理部门办理了抵押登记。2016年1月27日，原告又与被告鹏飞公司签订《流动资金借款合同》，借款金额为250000元，借款期限、利率、还款方式、逾期还款以及为实现债权支出的律师服务费等合同条款约定与前一个借款合同约定内容相同。两份合同签订后，原告按照约定向被告鹏飞公司发放了两笔借款。但借款到期后，被告未能还款，原告多次催要下欠本息未果，为此诉至法院，请求解决。审理中，原告放弃第三项诉讼请求，称鹏飞公司提供担保的67台机械设备并未在工商管理部门办理抵押登记，不再主张行使抵押权。被告鹏飞公司、张道顺辩称：1.本案所涉借款由枣阳市金盆担保有限公司（以下简称金盆担保公司）提供担保，并向枣阳农商银行缴纳有保证金，应由金盆担保公司先代为偿还；2.对该笔借款提供了物的担保，应先就抵押物抵偿原告债权；3.鹏飞公司已停止营业，无还款能力，请求原告降低利率标准。被告莘乐平未作答辩，亦未提交证据。原告围绕其诉讼请求依法提交了证据，经审查，原告所举证据客观真实，相互印证，本院予以确认，并认定事实如下：2016年1月18日，经金盆担保公司同意担保，鹏飞公司向枣阳农商银行申请贷款4000000元用于经营，并由股东张道顺、莘乐平夫妻向枣阳农商银行、金盆担保公司出具《承诺书》，承诺对鹏飞公司在原告处贷款4000000元提供不可撤销连带责任保证，直至贷款本息全部还清。同日，枣阳农商银行与鹏飞公司签订《流动资金借款合同》，主要约定：“借款金额3750000元，借款期限12个月，自实际放款日起算（分次放款的，自首次放款日起算），实际放款日以借款凭证记载为准；借款年利率为9.135%，借款人未按约定期限归还借款的（含提前到期借款），在上述约定利率基础上加收50%罚息；借款人采取按月结息，到期还本的方式还款，结息日为每月24日；借款人承诺承担本合同项下有关费用的支出，包括但不限于用于公证、鉴定、评估、登记、拍卖、律师服务等事项的费用；本合同项下借款为担保贷款，担保人为金盆担保公司等。”金盆担保公司并与枣阳农商银行签订了《质押合同》，约定金盆担保公司自愿以其担保金账户类保证金作为质物，为上述借款合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和质押权的其他应付费用提供质押担保。同年1月26日，金盆担保公司又与枣阳农商银行签订《保证合同》，约定金盆担保公司为鹏飞公司的4000000元借款提供连带责任保证，约定担保期间为自主合同项下借款期限届满之日起两年，担保范围包括主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权费用和所有其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费）。同日，枣阳农商银行将3750000元借款发放至鹏飞公司在该行开立的贷款账户，再转至鹏飞公司指定的交易对手枣阳市企业家协会的账户，借款凭证上载明借款到期日为2017年1月26日。次日，枣阳农商银行又与鹏飞公司签订一份借款金额为250000元的《流动资金借款合同》，借款期限、利率、逾期还款罚息、还款方式、保证人及违约责任均和前一借款合同相同。该合同签订后，枣阳农商银行于次日将250000元借款转至鹏飞公司在该行开立的指定账户，借款凭证上载明借款到期日为2017年1月28日。鹏飞公司收到上述两笔借款后，开始按月付息。鹏飞公司对3750000元的借款在借款期限内共计偿还利息318773.46元，借款期限届满后至2018年8月30日期间共计偿还利息540011.36元；对250000元的借款在借款期限内共计偿还利息19094.7元，借款期限届满后至2018年8月30日期间共计偿还本金20000元，利息35408.5元。此后鹏飞公司未再进行还款。另，金盆担保公司代鹏飞公司偿还部分款项，截至2018年8月30日，对3750000元的借款代为偿还利息601478.44元，对250000元的借款代为偿还利息23452.53元。此后，金盆担保公司又于2018年11月30日对3750000元的借款代为偿还利息66125元，对250000元的借款代为偿还利息4055.66元。在金盆担保公司于2017年9月29日代为偿还借款利息时，枣阳农商银行出具的《借款偿还凭证》上载明借款利息调整为年利率8.52%；2018年2月还款时，借款罚息利率调整为11.076%，即在正常借款利率基础上调整为加收30%罚息；2018年4月还款时，借款正常利率又调整为年利率6.9%。原告对上述借款催要无果后，于2018年12月4日向本院提起诉讼，要求依法解决。因本案纠纷，枣阳农商银行于2018年11月10日委托湖北胜和律师事务所在一审程序中提供法律服务，并为此支付律师服务费60000元。另查明：鹏飞公司和金盆担保公司于2018年2月2日签订了《设备抵押反担保合同》，约定鹏飞公司以其所有的61套生产设备作为抵押，向金盆担保公司提供反担保，并于2018年2月28日在枣阳市工商行政管理局办理了企业动产抵押登记。同日，张道顺、莘乐平也与金盆担保公司签订《反担保合同》，约定张道顺、莘乐平以私有房地产及其他财产向金盆担保公司提供反担保。本院认为，枣阳农商银行与鹏飞公司签订的两份《流动资金借款合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同。枣阳农商银行按照借款合同约定向鹏飞公司提供借款4000000元，履行了出借义务；鹏飞公司在收到借款后未能按照约定偿还借款本息，属违约行为，应承担违约责任。枣阳农商银行要求鹏飞公司偿还下欠借款本金3980000元并支付利息损失的请求有理，本院予以支持，但对其请求过高部分，本院不予保护。枣阳农商银行认可鹏飞公司对2018年8月30日之前的借款利息已付清，要求自2018年8月31日起按年利率13.7025%（含罚息）计算利息损失。但在2018年8月30日之后，金盆担保公司又代鹏飞公司偿还借款利息共计70180.66元，应予以扣减。同时，因枣阳农商银行于2018年2月已将罚息调整为在借款利率基础上仅加收30%，于2018年4月又将借款利率下调为年利率6.9%，故逾期利息应按年利率8.97%自2018年8月31日起计算。枣阳农商银行请求鹏飞公司赔偿律师服务费60000元，双方在借款合同中对律师服务费的承担已作出明确约定，原告为实现其债权而支出的律师服务费，符合法律规定和合同约定，鹏飞公司应予以赔偿。枣阳农商银行还请求行使抵押权，请求依法拍、变卖鹏飞公司抵押的机械设备，所得价款用以优先偿还本案债务。但鹏飞公司作为抵押的机械设备系向金盆担保公司提供的反担保抵押，登记的抵押权人也系金盆担保公司，故枣阳农商银行对抵押物不享有抵押权及优先受偿权。审理中，原告也表示放弃该项诉讼请求。被告张道顺、莘乐平自愿对鹏飞公司的上述借款提供连带责任保证，在保证期限内，应对鹏飞公司的上述全部债务承担连带清偿责任。被告鹏飞公司及张道顺辩称，本案所涉借款由金盆担保公司提供担保，并向枣阳农商银行缴纳有保证金，应由金盆担保公司先代为偿还。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担保证责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”而本案中，枣阳农商银行并未要求金盆担保公司承担保证人责任或行使质权，故被告主张应由金盆担保公司先行代为偿还借款的理由不能成立，本院不予采信。张道顺、莘乐平作为连带共同保证人，在承担保证责任后，可向鹏飞公司追偿，并可要求金盆担保公司清偿其应当分担的份额。被告鹏飞公司、张道顺还辩称，对该笔借款提供了物的担保，应先就抵押物抵偿原告债权。但鹏飞公司及张道顺、莘乐平提供的抵押物均是向金盆担保公司提供的反担保抵押，并非是向枣阳农商银行提供的借款抵押担保，故不能以其抵押物来清偿枣阳农商银行主张的债务。该辩称理由亦不能成立，本院不予采信。被告鹏飞公司、张道顺、莘乐平经本院传票传唤未到庭参加诉讼，并不影响案件的审理，本院可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、枣阳市鹏飞矿业有限公司于本判决生效后十五日内向湖北枣阳农村商业银行股份有限公司偿还借款本金3980000元并赔偿利息损失（利息以3980000元为本金，按年利率8.97%自2018年8月31日起计算至实际付清之日止，并应扣减70180.66元）；二、枣阳市鹏飞矿业有限公司于本判决生效后十五日内向湖北枣阳农村商业银行股份有限公司赔偿律师服务费60000元；三、驳回湖北枣阳农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41271元，减半收取计20635.5元，由湖北枣阳农村商业银行股份有限公司负担780.5元，枣阳市鹏飞矿业有限公司、张道顺、莘乐平负担19855元，均于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判员  靳宝华二〇一九年三月一日书记员  孙子汶