广东自由贸易区南沙片区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0191民初62号原告（反诉被告）：广东金沙百汇商业管理有限公司,住所地广东省佛山市南海区，统一社会信用代码。法定代表人：刘玉梅，职务总经理。委托诉讼代理人：黄海平、邓伟华，广东金海圣律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州创米文化传媒有限公司，住所地广东省广州市南沙区，统一社会信用代码。法定代表人：王凤。委托诉讼代理人：程军，该公司总经理。原告广东金沙百汇商业管理有限公司（以下简称“金沙百汇公司”）与被告广州创米文化传媒有限公司（以下简称“创米公司”）广告合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。金沙百汇公司的委托诉讼代理人黄海平及创米公司的委托诉讼代理人程军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金沙百汇公司向本院提出诉讼请求：1、判令创米公司立即退还金沙百汇公司广告款83261.65元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；2、创米公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2017年8月25日，金沙百汇公司、创米公司签订了一份《户外广告牌租赁发布合同》，合同约定由金沙百汇公司向创米公司租赁位于广州市白云区北环高速金沙洲横洲东里街四巷13号大楼外墙发布户外广告，广告发布期限从2017年9月1日至2018年8月31日。广告费用为合计人民币五十三万元整/年（日均1452.05元/天），费用包括首次上画的制作费、安装费、场地租金、工商管理费、广告发布费、保险、税金、维护费、维修费、电增容费、电费。合同签订后，金沙百汇公司按合同约定分四次向创米公司预支付了广告费五十万元。由于政府原因，金沙百汇公司的广告在广告合同期内被下画四次累积下画天数达78天，按照双方所签订的《户外广告牌租赁发布合同》第十条第2点约定：“非因可归责于甲方的原因或政府原因行为、不可抗力，乙方未能按照本合同规定的期限发布广告，若乙方逾期30日仍未能发布广告，甲方有权即时终止合同，双方可按多退少补实际发布天数结算。”创米公司在合同期满后三十天内既未重新补发广告又未按合同约定向金沙百汇公司退回剩余广告费，已经损害了金沙百汇公司的合法权益。金沙百汇公司分别于2018年11月6日、2018年11月15日及2018年11月29日多次发函告知双方所签合同已终止并要求创米公司将合同项下剩余的款项83261.65元退回给金沙百汇公司，但创米公司却以各种理由推搪并拒绝退还款项。在金沙百汇公司多次催讨无果的情况下，金沙百汇公司唯有向人民法院依法提起诉讼，请求人民法院支持金沙百汇公司的诉讼请求以维护金沙百汇公司的权益。金沙百汇公司提交的证据：户外广告牌租赁发布合同、网上银行交易电子凭证及发票、通知及工作联系函、提前终止合同协议书（2018-11-5）、快递单及签收等12份证据材料。创米公司向本庭提交书面答辩状：一、金沙百汇公司未按照约定履行合同，已违约在先；二、金沙百汇公司拒不按合同要求付款的违约行为，已严重影响合同的正常履行；三、金沙百汇公司表述的广告发布期与合同约定及实际广告发布期不符；合同约定双方签订终止协议后，双方均无异议后才进行结算。创米公司在庭审前提出反诉请求：1、判令金沙百汇公司赔偿创米公司损失22185元；2、反诉诉讼费由金沙百汇公司承担。事实与理由：1、根据双方签订的《户外广告牌租赁发布合同》的约定，金沙百汇公司应于2018年8月30日前向创米公司付清合同尾款30000元，金沙百汇公司拒绝履约付款的行为已构成单方违约；2、创米公司分别于2018年7月4日和2018年8月4日给金沙百汇公司的广告牌进行换画，根据上述合同第九条第1款第（2）点约定，创米公司赠送金沙百汇公司首次制作上画画面，此外合同期内因金沙百汇公司需要换画而产生的制作安装费等另行计费，每次更换画面单独报价为7500元/次，据此金沙百汇公司应于2018年7月4日前支付换画费7500元，于2018年8月4日前支付换画费7500元。但是金沙百汇公司一直拒绝支付，按照合同第十条第1款约定金沙百汇公司应按每日千分之二的比例支付逾期违约金，第一笔违约金以7500元为基数，自2018年7月4日暂计至2019年3月15日，第二笔违约金以7500元为基数，自2018年8月4日暂计至2019年3月15日，共计违约金7185元，加上广告制作换画费15000元，合计22185元。庭审中金沙百汇公司就创米公司的反诉请求发表答辩意见与本诉一致。经审理查明：2017年8月25日，金沙百汇公司作为甲方，创米公司作为乙方，签订了《户外广告牌租赁发布合同》，合同约定甲方租赁乙方在广州白云区北环高速金沙洲横洲东里街四巷13号大楼外墙发布户外广告，广告发布期限自2017年9月1日至2018年8月31日止，广告费用为530000元/年。合同第5条关于付款方式的约定，付款方式为分五期支付，合同签订后于2017年9月1日前，甲方向乙方支付合同金额人民币壹拾叁万伍仟元；广告发布完第3个月内即2017年11月30日前，甲方向乙方支付合同金额人民币壹拾叁万元；第6个月内即2018年2月28日前，甲方向乙方支付合同金额人民币壹拾叁万元；第9个月内即2018年5月30日前，甲方向乙方支付合同金额人民币壹拾万伍仟元；第12个月内即2018年8月30前，甲方向乙方付清合同金额尾款人民币叁万元。乙方应在收款前五个工作日内向甲方开具等值广告发票和请款函。合同第10条关于违约责任的约定，若甲方未能按照本合同第5条的约定向乙方支付费用，甲方应按每日千分之二的比例就逾期支付金额向乙方支付违约金，若甲方逾期10日仍未能支付广告费用及违约金，则视为甲方单方面违约，乙方有权即时终止合同、取消甲方的广告发布，所收媒体租赁发布费不退回，乙方有权通知甲方解除合同；非因可归责于甲方的原因或政府原因行为、不可抗力，乙方未能按照本合同规定的期限发布广告，若乙方逾期30日仍未能发布广告，甲方有权即时终止合同，双方可按多退少补实际发布天数结算。2017年9月5日金沙百汇公司按照合同约定付款方式向创米公司支付了与发票金额相同的第一期广告费135000元；2017年12月11日金沙百汇公司向创米公司支付了第二期广告费130000元；2018年3月19日金沙百汇公司向创米公司支付第三期广告费130000元；2018年6月15日金沙百汇公司向创米公司支付了第四期广告费105000元；金沙百汇公司未向创米公司支付第五期的广告费30000元。金沙百汇公司于2018年3月19日按照创米公司2018年3月14日开具的设计服务广告制作费5000元的广东增值税普通发票向创米公司转账5000元。创米公司于2018年7月4日向金沙百汇公司发送《请款函》要求其支付广告换画制作费5000元，于2018年8月5日向金沙百汇公司发送《请款函》要求其支付新的广告换画制作费5000元，又于2018年12月1日向金沙百汇公司发送《请款函》要求其支付合同广告费尾款30000元。在广告服务合同期间内为配合政府部门相关检查金沙百汇公司的广告先后被创米公司下画4次，下画总时长78天。2018年9月1日金沙百汇公司的广告第5次被下画，刚好合同约定的广告发布期限届满（合同截止日期2018年8月31日），创米公司于2018年9月8日书面通知金沙百汇公司计划于2018年11月12日复装广告，但实际复装广告是在2018年11月22日，直至2019年1月9日才下画撤除广告。在第5次下画和复装期间（即2018年9月1日至2018年11月22日），双方就是否顺延合同期限上画复装广告事宜进行了协商。2018年11月2日金沙百汇公司的张志超微信联系创米公司称公司负责人要求终止合同不顺延发布，但是创米公司的总经理程军表示创米公司不同意终止合同，仍然坚持按照2018年9月8日商议的计划安排广告延期上画。金沙百汇公司于2018年11月5日、14日先后两次向创米公司邮寄《提前终止合同协议书》，创米公司于2018年11月6日、15日签收成功，但没有给予回复。2018年11月26日金沙百汇公司委托广东金海圣律师事务所黄海平律师向创米公司发送《律师函》，要求创米公司在收到《律师函》5日内退83261.65元广告款。2018年11月29日金沙百汇公司向创米公司发送《关于贵公司在合同结束后上画行为由贵司自行承担的函》，表示创米公司在11月6日、15日收悉金沙百汇公司要求解除合同退还广告款的协议后仍然于11月22日上画复装广告、拒绝退还广告款，由此产生的广告费由创米公司自行承担。2018年11月30日，创米公司向金沙百汇公司回复《声明》称不同意其发送的《提前终止合同协议书》要求双方进行协商修改，并称会按照原合同约定继续履行发布广告的义务，由此产生的费用由金沙百汇公司承担。2019年3月14日创米公司向金沙百汇公司发送《解除合同声明》，称金沙百汇公司拒不履行支付广告制作款与广告合同款的行为已严重违约，即日起与其解除合同，广告已于2019年1月9日下画，创米公司有权向金沙百汇公司追究违约金责任。本院认为，金沙百汇公司与创米公司签订的广告服务合同真实有效，双方均应遵循诚实信用的原则按照合同约定全面履行自己的义务，避免给对方造成不必要的损失。双方对合同本身及广告牌上画、下画的事实没有争议，综合本诉、反诉，双方争议的焦点主要是合同终止的时间、广告牌换画制作费用是否已变更。关于合同终止时间的确认金沙百汇公司认为合同约定的期限即自2017年9月1日至2018年8月31日届满，不当然顺延合同期限内因政府相关部门检查等原因下画的78天，并先后于2018年11月2日通过微信聊天通知创米公司要求终止合同、于2018年11月5日、14日向创米公司发送了书面的《提前终止合同的协议》；创米公司认为应该按照合同惯例及2018年9月8日商议的结果顺延合同期限，其不同意《提前终止合同的协议》，其认为合同终止日期应确认为创米公司向金沙百汇公司发送《解除合同声明》的日期即2019年3月14日。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，合同到期后双方没有签订新的书面合同，双方有继续履行的意愿，合同转为不定期合同。根据《户外广告牌租赁发布合同》第10条第2款“非因可归责于甲方的原因或政府原因行为、不可抗力，乙方未能按照本合同规定的期限发布广告，若乙方逾期30日仍未能发布广告，甲方有权即时终止合同，双方可按多退少补实际发布天数结算”的约定，在创米公司逾期30日仍未发布广告的情况下，金沙百汇公司可以随时终止合同。自金沙百汇公司的广告牌于2018年9月1日下架至金沙百汇公司第一次书面要求终止合同的日期即2018年11月5日显然已经超过30日，且在此期间内创米公司也没有复装上画，虽然2018年9月8日创米公司通知金沙百汇公司广告牌将于2018年11月12日上画复装，双方当时对上画事宜没有异议，但是金沙百汇公司在双方计划的上画日期前提出了终止合同，意在不顺延合同期限，是按照合同约定行使自己的权利。故本院认为双方合同解除的日期为创米公司第一次收到金沙百汇公司发送《提前终止合同的协议》的日期，即2018年11月6日。按照《户外广告牌租赁发布合同》的约定广告牌发布期限是2017年9月1日至2018年8月31日，期间因政府原因行为下画的78天在该期限届满后顺延，2018年9月1日创米公司撤下金沙百汇公司广告后至2018年11月6日合同解除期间，创米公司没有复装广告，双方基于合同的权利义务已经终止；2018年11月22日创米公司在没有征得金沙百汇公司同意的情况下自行复装其广告牌并非履行原合同义务，由此产生的费用不应由金沙百汇公司承担。合同约定双方结算应按实际发布天数多退少补，金沙百汇公司主张实际广告发布时间为287天，则创米公司应退还78天未发布广告的费用，即以365天-78天＝287天*每天1452.05元（53万元除以365天）＝416738.35元，再用500000元-416738.35元＝83216.65元，本院予以支持。至于原告诉求的利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日起符合相关法律关于逾期付款罚息的规定，本院亦予以支持。二、关于广告制作费用的问题金沙百汇公司认为应按照双方之前已调整的交易习惯执行，即金沙百汇公司于2018年3月19日按照创米公司2018年3月14日开具的设计服务广告制作费5000元的广东增值税普通发票向创米公司转账5000元。创米公司根据与案外人广州华语广告有限公司2018年7月1日签订的《广告制作合同》约定广告材料制作费用时7500元/次以及与金沙百汇公司签订的《户外广告牌租赁发布合同》第9条第1款第（2）点关于每次更换画面单独报价7500元/次的约定，主张金沙百汇公司应以此标准向其支付2018年7月4日和8月5日的广告制作费用。虽然双方有书面的合同约定在先，但是双方约定的广告制作费用是否变更，在创米公司提交的2018年7月4日和8月5日两张《请款函》中已然体现，《请款函》载明广告换画费金额5000元，而且金沙百汇公司在2018年3月19日就已经按5000元/次的标准向创米公司支付过一次广告换画制作费，创米公司也开具了发票。故本院认为双方对广告制作费用的约定已经变更，应按每次5000元计收。至于创米公司由此主张的违约金依据的是《户外广告牌租赁发布合同》第10条第1款关于未按本合同第5条支付广告费的违约金约定，该条款不是针对广告制作费逾期支付的违约金约定，二者应归属于两个不同的合同条款，不能混为一体，故创米公司不能由此依据主张违约金，本院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于违约金约定不明的规定，酌情调整违约金的计算标准为中国人民银行同期同类贷款基准利率，分别以5000元为本金自2018年7月4日、8月5日起计算至起诉之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）广州创米文化传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）广东金沙百汇商业管理有限公司退还广告服务费83261.65元及支付利息（以83261.65元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自起诉之日2019年1月25日起计算至实际清偿之日为止）；二、原告（反诉被告）广东金沙百汇商业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）广州创米文化传媒有限公司支付广告制作费10000元及违约金（违约金按照中国人民银行同期同类贷款基准利率分段计算，以5000元为基数自2018年7月4日起计算至起诉之日止，以5000元为基数自2018年8月5日起计算至起诉之日止）；三、驳回被告（反诉原告）广州创米文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如广州创米文化传媒有限公司、广州创米文化传媒有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费941元，由被告（反诉原告）广州创米文化传媒有限公司负担；反诉受理费177.3元，由被告（反诉原告）广州创米文化传媒有限公司负担88.65元，由原告（反诉被告）广东金沙百汇商业管理有限公司负担88.65元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 员 陈文铂二〇一九年三月二十八日法官助理 曹 盼书 记 员 吴桂花