新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）乌中刑二抗字第1号抗诉机关（原公诉机关）乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨海东，男，1978年6月9日出生于甘肃省玉门市，汉族，大学文化，原系中国石油集团西部钻探工程有限公司定向井技术服务公司市场开发科副科长。2013年3月21日因本案被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市六道湾看守所。辩护人陈×，新疆赛德律师事务所律师。乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指控原审被告人杨海东犯贪污罪、受贿罪一案，于2013年12月13日作出（2013）头刑初字第153号刑事判决，认定被告人杨海东犯贪污罪，判处有期徒刑五年；涉案贪污赃款6.4万责令退赔。宣判后，原公诉机关乌鲁木齐市头屯河区人民检察院提出抗诉，原审被告人杨海东提出上诉。本院审理过程中，乌鲁木齐市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员葛俊宋出庭履行职务，上诉人杨海东及其辩护人陈敢到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：中国石油集团西部钻探工程有限公司定向井技术服务公司（下称：中石油定向井公司）系中国石油集团西部钻探工程有限公司下属公司，中国石油集团西部钻探工程有限公司为中国石油天然气集团公司下属法人独资国有企业。2010年7月被告人杨海东与中国石油集团西部钻探工程有限公司签订无固定期限劳动合同，2011年1月起在中石油定向井公司工程技术与市场科工作。2011年11至2012年1月，被告人杨海东利用其负责单位车辆管理的职务便利，擅自以单位名义要求路通汽车修理厂虚开交易凭证9.5万元，后路通汽车修理厂按杨海东要求将9.5万元钱款打入杨海东个人银行账户。另查明，被告人杨海东在单位履职期间确有单位因公业务消费支出未予核销的事实存在。再查明，2011年12月11日中石油定向井公司柳×因公去美国出差，由公司办公室李××签字借支6.5万元，由公司出纳杨××办理的1万美元兑换手续，该款于2011年12月30日归还公司。原审法院认定上述事实的证据有：被告人杨海东的供述、证人证言、被告人主体身份证明、抓获经过及相关书证等。原审法院认为，被告人杨海东以非法占有为目的，利用其职务上负责管理车辆的职权便利，侵吞公款64000元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人杨海东受贿20000元不成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第六十四条之规定判决：被告人杨海东犯贪污罪，判处有期徒刑五年；涉案贪污赃款64000元责令予以退赔。上诉人杨海东二审提出，其从路通公司倒出的公款9.5万元，其中65000元兑换成美金交给柳×出国所用，其余部分用于定向井公司的公务开支了，其没有贪污公款，其行为不构成贪污罪。其辩护人提出，定向井公司的借款单和记帐凭证反映李××是2011年12月11日代柳×从公司借走备用金6.5万元，而柳×于同年12月10日即出国，故其出国所带的1万美金并不是从公司提取的，公司提取的1万美金与柳×出国所带的美金无关，因不能排除该款是上诉人支付，本着疑罪从无的原则，不能认定上诉人贪污公款6.5万元。另外，即使上诉人杨海东没有将6.5万元支付给柳×，也不能认定该6.5万元被上诉人贪污，因为杨海东工作性质决定其需留存一部分公款用于将来不能报销的公务开支，杨海东于2012年8月在南疆打捞基地落成仪式上给来宾发放了价值161750元的礼品系用留存的公款开支的，该公款没有被上诉人杨海东非法占为已有，其行为不构成贪污罪。经本院审理查明：原判认定上诉人杨海东利用职务上的便利，非法侵占本单位财物合计65000元的犯罪事实属实，本院予以确认。上述事实，有下列证据证实：1.上诉人杨海东在侦查期间供述称，2011年12月25日柳×书记称要到美国考察需用美金，因单位扎帐拿不出备用金，公司总经理邹××让杨海东找家可靠的单位想办法准备1万美金给柳×出国用。杨海东将自己的买房款6.4万元人民币拿出兑换了1万美金交给柳×，换美元的事王××也知道。当时刚好杨海东要去南疆开会需送礼，其又拿出自己的3.1万元买了4个苹果手机和4个苹果平板电脑送给南疆的甲方代表。2012年1月杨海东利用其管理定向井公司车辆维修工作的便利，找到乌鲁木齐路通进口汽车公司的彭××厂长，提出用一些虚假的修理单将垫付的9.5万元从定向井公司结回来。彭××表示同意，几天后该9.5万元打入杨海东的农业银行卡内。2.证人彭××（路通修理厂负责人）的证言证实，2011年4、5月份定向井公司开始定点在路通修理厂维修车辆。2012年年初，杨海东找到彭××，称定向井公司有一些费用没地方出，让彭××找些虚假发票倒帐，从定向井公司报销一部分没有实际发生的车辆维修费，彭××按杨海东的要求虚增修理费，并将这部分费用打给杨海东。证人史××（路通修理厂出纳）的证言证实，2012年1月路通修理厂通知史××向杨海东的银行卡内打款95000元，彭××称该款是定向井公司通过修理厂倒出的福利费。3.证人杨××（中石油定向井公司出纳）的证言证实，2011年12月柳×去美国出差，要从公司借款1万美金，杨××于2011年12月2日从西部钻探公司资金中心提取了相应数额的备用金，之后在中国银行兑换了1万美金，并将1万美金交给柳×。定向井公司于每年12月25日开始扎帐，该款是柳×于扎帐之前借的，并在扎帐前予以归还。其在借款单上注明的借款时间是2011年12月11日属于笔误，时间应为2011年12月1日。4.证人邹××（中石油定向井公司经理）的证言证实，2011年11月至2012年2月期间，邹××从未安排杨海东为柳×出国凑1万美金的事宜。即使公司扎账，柳×作为书记因公事向公司借款，肯定能借到；如借不到，也不需要安排杨海东去凑这1万美金，只要通过公司财务部门就可以借到钱。杨海东因工作原因买礼品，按公司规定，通过正常的财务程序就可以报销。5.证人柳×（中石油定向井公司党委书记）的证言证实，2011年12月10日左右，柳×因公去美国出差，费用由美方承担。柳×临走之前，因准备在美国购物，就从公司财务上借了1万美金，具体由财务科的杨××经办，该款肯定是从公司备用金中支出的。回国后，柳×将该款归还。柳×还证实其从未从杨海东处拿过美金，也没有安排杨海东办过作何与出国相关的事宜。6.证人李××（中石油定向井公司办公室主任）的证言证实，2011年12月某日，杨××称柳×出差要借款，让以李××的名义办理借款手续，李××在借款单上签字。柳×出差回来后，杨××称该款柳×已还清。7.证人王××（中石油定向井公司副总工程师）的证言证实，2011年9月至12月期间，王××在北京出差，其从未听说杨海东为柳×赴美出差换美元一事。8.书证路通维修厂的车辆维修结算单及出具的情况说明、银行卡存款凭条、取款凭条、新疆和兴房地产开发有限公司收据、银联签购单证实，路通维修厂共制作12张虚假车辆结帐单，从中石油定向井公司多结回车辆维修款95647元，2012年1月11日史××通过银行卡转账存入杨海东中国农业银行卡（卡号：）内95000元，同年2月7日其中65000元转入新疆和兴房地产开发有限公司，其余款项于2012年2月21日至3月26日通过跨行消费等名目被基本消费完毕。9.中石油定向井公司付款申请单、记账凭证、借款、银行交款单、中国建设银行现金支票存根、电子帐目、现金交款单、国家外汇管理局新疆分局协助查询通知书证实，2011年12月1日李××代柳×从定向井技术服务公司借款65000元，12月2日定向井公司从西部钻探公司支出65000元的备用金，同日杨××在中国银行乌市经济技术开发区支行有一笔1万美元的提钞记录，该笔备用金于同年12月12日记帐，同年12月30日该备用金归还。10.中石油定向井公司出具的证明及航空运输电子客票行程单证实，柳×于2011年12月10日至12月25日因公出国。11.书证营业执照、工商登记证实，中石油定向井公司系法人独资的有限责任公司分公司，其上级单位为中国石油集团西部钻探工程有限公司，该钻探公司系法人独资的有限责任公司，其投资单位为中国石油天然气集团公司。12.书证劳动合同、员工履历表、中石油定向井技术服务公司定技服（2012）51号《关于机构设置及部门职责的通知》证实，1999年起杨海东在吐哈钻井公司工作，2011年1月调入中石油定向井技术服务公司工作。13.抓获经过证实，2013年3月20日上诉人杨海东被司法机关传唤并接受讯问。上列证据，经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法、真实有效，可作为定案依据，本院予以确认。针对上诉人杨海东的辩解及辩护人的辩护意见，结合本案已查明的事实，现综合评判如下：1.关于上诉人杨海东及其辩护人提出上诉人将公款6.5万元兑换成美金交给柳×，其并未贪污该款的意见，经查，证人杨××证实中石油定向井公司借款单填写的柳×借款时间，由于其笔误，将借款时间填写为2011年12月11日，该款实际借款时间应为2011年12月1日。西部钻探公司见到借款单后才能向银行出具付款申请书，而该笔款付款申请书的时间、杨××从银行提取该款并到中国银行换汇的时间均12月2日，同时该款于同年12月30日予以归还，其时间是前后连贯的，而记帐凭证填写的时间只能说明记帐的时间，并不能反映借款的时间。如果柳×出国前没有借该款，该笔款的借款单上就不应该注明是柳×借款，西部钻探公司就没有必要于2011年12月2日支付该款，杨××也没有必要于当日兑换美金，柳×更没有必要于同年12月30日归还该款。同时，上诉人杨海东辩解是邹××让其找家可靠的单位准备1万美金交给柳×，且王××也知道此事，对此辩解经查，证人邹××称其从给上诉人未安排过此事，证人柳×亦证实其从未从上诉人处收到过美金，且证人王××也证实其从未听说过杨海东为柳×赴美出差兑换美金的事，故上诉人及其辩护人提出上诉人将自有资金6.4万元兑换成美金交给柳×了，后用公款抵帐的辩解无事实依据，本院不予采纳。2.关于辩护人提出上诉人杨海东即使没有将6.4万元交给柳×，其也是将公款用于2012年8月的公务开支，其行为不能认定为贪污罪的意见，对此，本院认为，上诉人于2012年1月占有公款后，此时不可能预料到其在同年8月份有不能报销的公务开支，如果公务开支不给报销，上诉人可以不支出该费用，且证人邹××证实，因工作原因需要买礼品通过正常的财务程序均可以报销。同时，杨海东于2012年1月利用职务上的便利占有并控制了财物，即是贪污既遂，其后上诉人如何支配贪污所得，这只是对犯罪赃款的处分方式，并不影响贪污行为性质的认定，其辩护人提出上诉人的行为不构成贪污罪的理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨海东身为国家工作人员，利用职务上管理中石油定向井公司车辆维修工作的便利条件，侵吞公款64000元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。乌鲁木齐市人民检察院撤回抗诉机关对上诉人杨海东受贿部分提出的抗诉的要求，符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：一、准许新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘玉涛审 判 员  包旭霞代理审判员  李海涛二〇一四年五月七日书 记 员  石荣辉