福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1392号 上诉人（原审被告）：杨炳添，男，1972年1月4日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：艾志恩，福建致理律师事务所律师 委托诉讼代理人：蒋宏斌，福建致理律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：刘我存，男，1962年11月29日出生，汉族，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：许光瑜，北京盈科（泉州）事务所律师。 委托诉讼代理人：郑一江，北京盈科（泉州）事务所律师。 原审被告：福建名城建工有限公司，住福建省泉州台商投资区洛阳镇后埔村****。 法定代表人：王双木，该公司经理。 上诉人杨炳添因与被上诉人刘我存、原审被告福建名城建工有限公司（下称名城建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨炳添的委托诉讼代理人艾志恩、被上诉人刘我存的委托诉讼代理人郑一江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨炳添上诉请求：判决驳回刘我存的一审诉求，或者将本案发回重审。事实和理由：一、案涉《鉴定评估报告》不符合客观事实，有悖客观、公正，违反司法鉴定原则，是无效的。1.鉴定机构所依据的惠安县财政投资评审所出具的《预算审核书》和泉州永信房地产评估项目咨询有限公司受惠安县财政投资评审所委托作出的《结算审核报告》，未经杨炳添包括（名城建工公司）同意确认。杨炳添包括（名城建工公司）与业主单位至今未办理工程结算，该两报告不能直接印证刘我存完成工程量的事实依据。2.鉴定报告中管道项目包括钢管DN1420*13安装、直钢管制成弯头（11.5°）不属于当事人签订的《施工分包协议书》约定的施工范围，应当删除。3.杨炳添针对鉴定报告所存在问题提出相关质证意见后，鉴定机构出具《鉴定报告补充说明》并对鉴定报告部分项目编号存在多处笔误自行调整。由此可以看出鉴定机构所作鉴定报告不够严谨，鉴定结论缺乏合法性、严肃性和权威性。同时，《鉴定报告补充说明》对没有事实依据的工程量和超出施工范围的工程量不作调整是错误的。鉴定结论存在脱离施工事实，未能客观、真实地反映刘我存所完成的诉争工程量。不能作为本案认定事实的依据。二、一审判决超出刘我存的一审诉讼请求范围，属于适用法律错误。刘我存申请对本案工程量司法鉴定并支付鉴定费5000元，鉴定费用应由负有举证责任的刘我存自行承担。刘我存诉讼请求中并没有明确或者在申请鉴定时增加诉讼请求，主张鉴定费的支出作为损失内容要求杨炳添承担。因此，根据不告不理原则和谁主张、谁负担的原则，鉴定费用应由刘我存承担。三、刘我存在施工过程中存在偷工减料，不按规范施工作业，杨炳添多次要求修复遭拒绝后，杨炳添自行组织维修，产生人工费、材料费等计224775元，应从刘我存完成的工程款中扣除。 刘我存答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。杨炳添的上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。 刘我存向一审法院起诉请求：判令杨炳添、名城建工公司偿付刘我存工程承包款233015元及相应利息（以尚欠承包款233015元为基数，自起诉之日起至实际还款日止，按年利率6%计付）。 一审法院认定的事实，2011年8月25日，名城建工公司在惠安县建设工程交易中心通过投标，中标取得惠安县城南水厂原水输水管道工程第二标段建设资格。同年12月1日，惠安县城南供与污水管网工程有限公司与名城建工公司签订《建设工程施工合同（第二标段）》，将惠安县城南水厂（三期）扩建工程--原水输水管道（K3＋160K6＋660）第二标段发包由名城建工公司承包。约定质量保修期自工程竣工验收之日起计算，其中，电气管道、给排水管道、设备安装工程质量保修期为二年。2012年2月10日，刘我存与杨炳添签订《施工分包协议书》，约定杨炳添将惠安县城南水厂三期扩建原水管道（二标段）中钢管加工、防腐、安装及球墨管道安装部分分包给刘我存施工。其中，DN1420*12钢管约1800m、DN1420*12球墨管约1000m（工程量按实结算）。一、施工范围及工程项目单价工程管道中土建部分均有由杨炳添负责，刘我存负责钢管制作加工、安装、内外防腐、弯头制作、球墨管安装、水泥打口、试压等，刘我存具体工作范围及单价根据以下提供的《工程项目范围及单价表》（增加项目价格另议）。 工程项目范围及单价表（含电费、运费、不含税） 序号项目名称单位单价（元）备注 钢管DN1420*12加工费m190含辅材 钢管DN1420*12加工费m190杨炳添机械配合安装 钢管外防腐环氧煤沥青m140含主材 钢管内防腐高分子m150含主材 直钢管制成弯头（22°30°）个500含辅材 直钢管制成弯头（45°）个800含辅材 直钢管制成弯头（90°）个1000含辅材 钢管盘承加工费个800含辅材 球墨管DN1420安装m40杨炳添机械配合安装 钢管及球墨管试压试压用水及堵板材料由杨炳添提供，人工费及电费由刘我存负责。 钢管与球墨管水泥打口个500含辅材 法兰安装不计价 排气阀安装不计价 排泥阀安装不计价 三通安装不计价 二、工程工期刘我存跟随杨炳添土建进展条件及时安装，如：刘我存因为施工力度不够，影响杨炳添工程进度每日应将工程款内扣罚2000元。三、付款方式杨炳添应按刘我存每月完成工程量拨付85%，工程竣工试压合格后付10%，剩下5%当做工程保证金，至工程保修期终止拨付完整。四、工程质量质量标准：符合设计要求、杨炳添与业主的合同质量约定及相关工程施工质量验收规范，达到合格标准。如：刘我存不达到设计与质量验收要求，所有责任费用由刘我存负责。刘我存所承建的工程在2014年2月21日竣工验收合格。杨炳添已经支付刘我存工程款108万元。刘我存与杨炳添至起诉时尚未对刘我存承建的工程进行结算。另查，刘我存与杨炳添均没有从事涉案工程施工的相应资质。刘我存与被告杨炳添签订分包协议时，杨炳添没有告知刘我存其与名城建工公司的关系。涉案管道均由刘我存负责加工安装，材料由杨炳添提供。刘我存于2018年4月26日提起本案诉讼。 本案审理过程中，依刘我存的申请，惠安县人民法院依法委托福建卓知项目投资顾问有限公司就涉案工程量进行评估、鉴定。福建卓知项目投资顾问有限公司于2018年11月12日作出卓知造价[20181112]鉴字第05号《关于惠安城南水厂三期扩建原水管道（二标段）安装费用工程造价鉴定评估报告》，载明涉案管道安装费用为1276332元。 一审法院认为，杨炳添借用名城建工公司资质与惠安县城南供与污水管网工程有限公司签订《建设工程施工合同（第二标段）》，承建惠安县城南水厂原水输水管道工程第二标段工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，应认定建设工程施工合同无效。杨炳添将依无效合同取得的承建工程的部分工程分包给没有建筑资质的刘我存，并与刘我存签订《施工分包协议书》，虽系双方真实意思表示，但违反法律强制性规定，也应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。涉案工程量双方没有结算，依刘我存申请依法委托有资质的鉴定机构评估，该涉案工程量为1276332元，扣除被告杨炳添已付的108万元，实际尚欠工程价款为196332元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定计算；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”。涉讼工程已经竣工验收并投入使用，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，刘我存请求被告杨炳添支付工程款233015.00元及自起诉之日即2018年4月26日起至还清款项之日止，按年利率6%计付计算的利息，其部分主张缺乏事实依据，应按评估结论的工程价款及按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（超过年利率6%的，按年利率6%计付计算），予以支持，不合理部分予以驳回。名城建工公司作为不具有建筑资质的杨炳添挂靠的单位，没有证据证明刘我存知道或者应当知道杨炳添挂靠名城建工公司，对杨炳添上述债务应承担连带责任。起诉时，工程款数额尚未结算，杨炳添、名城建工公司主张刘我存起诉超过诉讼时效，不符法律规定，不予采纳。杨炳添提供现场施工照片主张刘我存在施法过程中存在偷工减料，不按规范作业有质量缺陷，刘我存拒绝维修，其自行组织维修，产生的人工费、材料费等计224775元，应从尚欠工程款中扣除。刘我存否认，杨炳添对其主张未能进一步提供证据证明，不予采纳。名城建工公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决：一、杨炳添应于判决生效之日起十日内向刘我存支付工程款196332元，并支付自2018年4月26日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息（超过年利率6%的，按年利率6%计付计算）；二、福建名城建工有限公司对杨炳添上述债务承担连带责任；三、驳回刘我存的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4795元，减半收取计2397.5元，由刘我存负担284元，由杨炳添、福建名城建工有限公司负担2113.5元。本案鉴定费5000元，由杨炳添、福建名城建工有限公司负担，应于判决生效之日起五日内缴交。 二审期间，当事人对一审判决查明的事实不持异议，本院予以确认。 二审另查明，2018年12月8日鉴定机构作出鉴定报告补充说明，回复杨炳添对鉴定结论提出的疑问：1.关于鉴定结论是否违反司法鉴定原则的问题。鉴定机构回复，本案项目管道是隐蔽工程（设计图纸体现），只有局部露出地面；勘验现场并无法挖开整个管道供鉴定方进行查验。杨炳添、名城建工公司在法院指定期限内未提供施工图纸供鉴定机构鉴定，鉴定机构按刘我存提供的资料进行鉴定。《结算审核报告》是工程实际完工量真实体现，杨炳添有异议，但未提供完整的有竣工手续的图纸及资料供鉴定。2.关于鉴定报告中管道项目包括钢管DN1420*13安装、直钢管制成弯头（11.5°）不属于当事人签订的《施工分包协议书》约定的施工范围的问题。鉴定机构回复，管道施工量由财政审定报告的工作量为佐证（由于加工板均由杨炳添提供，刘我存仅负责加工及安装，对于厚度的不同是由杨炳添供应材料的不同而已，不能认定为非刘我存施工的理由）。除非杨炳添能提供实际非刘我存施工的相关证据，及由其他方施工的证据及结算单据，否则鉴定价不作调整。防腐工程量因管道长度无误，防腐工程也无误。直钢管制成弯头（11.5°）笔误，应纠正为直钢管制成弯头（11.25°），钢管弯头加工属于刘我存施工范围，对于弯度的不同参照财政审核报告价格，弯头（22.5°）与弯头（11.25°）制作与安装单价一样，鉴定机构以加工费为相同单价计取。 本院认为，《结算审核报告》系一审法院依刘我存的申请，向案涉工程业主所调取的，来源合法。该报告记载工程量包括本案的工程量，业主已经认可，作为本案鉴定的依据，亦不影响杨炳添依《建设工程施工合同（第二标段）》与业主结算本案工程款权利的行使。杨炳添对此虽有异议，但未提供相反的证据予以反驳。鉴定结论中管道项目记载钢管DN1420*13安装、直钢管制成弯头（11.5°），与本案合同约定项目不同，鉴定机构已就此问题作出合理说明。因此，杨炳添主张鉴定结论不能作为本案认定事实的依据，理由不能成立，本院不予采纳。杨炳添要求刘我存承担案涉工程修复费用224775元，未能提供有效的证据予以证实，应承担举证不能的责任，故本院对杨炳添的该主张不予支持。本案审理中，双方当事人对工程量产生争议，刘我存申请司法鉴定，一审予以准许，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定；……”的规定。由此产生的鉴定费用5000元，一审判决由应承担举证责任的杨炳添、名城建工公司共同负担，并无不当。杨炳添以此为由，主张一审判决超出本案诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，杨炳添的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费4795元，由杨炳添负担。 本判决为终审判决。 审判长  王经艺 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇一九年三月二十二日 书记员  赖俊杰 1