福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终861号 上诉人（原审原告）：张德玲，女，1968年4月20日出生，汉族，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人:林赛莺，福建闽润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：百纳（闽清）低压电器有限公司，住所地福建省闽清县白中镇白汀村。 法定代表人：范发贵，总经理。 委托诉讼代理人：朱心容，男，该单位职工。 委托诉讼代理人：黄贤华，福建亚太天正律师事务所律师。 上诉人张德玲因与被上诉人百纳（闽清）低压电器有限公司（以下简称“百纳公司”）劳动争议一案，不服福建省闽清县人民法院（2018）闽0124民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张德玲上诉请求：撤销一审判决，改判支持张德玲一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未依法要求百纳公司承担证明张德玲薪资及休息日加班工资发放情况的举证责任，适用法律错误，导致判决错误。在张德玲与百纳公司劳动关系存续期间，百纳公司要求每个月要基本工作满26日，除每周上6天班外，每个月四个周日也要上班，百纳公司才会发放其所谓的满勤奖200元。张德玲遵守百纳公司要求的工作时间制度，实行每日上下班考勤打卡制度以此结算每月工资。张德玲在2017年2月6日在办理出纳账簿移交手续时，经由百纳公司一、二轮承包负责人同意不用移交2017年之前的出纳日记账，并由公司第一轮承包负责人黄家杨、财务负责人李庭诗、会计黄玲玲三位鉴交人一同在场情况下，将其他出纳资料悉数移交给现任出纳刘小燕，并非张德玲拒绝移交2017年前的出纳日记账本。在一审庭审中张德玲向法庭出示过由张德玲保管的出纳日记账资料，该账本资料系记录2017年前现金及银行账户每日发生变动的流水记录，出纳经手的原始凭证已于每月结账日全部交由会计作账。包括员工的考勤记录以及依据考勤记录制作的工资花名册等在内的会计账务凭证及账簿资料是由百纳公司归档保管的。二、张德玲实际工资为3794.82元，一审法院所认定的张德玲月平均工资为3412元是错误的，应当依法改判。劳动者工资应当包括货币工资及社会保险，张德玲所提交的银行流水所体现工资3412元系张德玲实际到手的货币工资，并未包括医疗保险中的劳动者缴纳部分，因此张德玲的实际工资应当为3794.82元。三、百纳公司自2017年1月1日至2017年12月31日的用工期间未依法与张德玲签订书面合同。张德玲于2017年1月1日签订的简易《劳动合同》并非依法签订，该份《劳动合同》是百纳公司为领取财政发放独生子女家庭补贴申请资料而让张德玲签字的，并非与张德玲协商签订。四、百纳公司违法解除劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍向张德玲支付赔偿金。张德玲并未发生法律规定的百纳公司可以解除劳动合同的所有情形，也未与百纳公司就解约达成一致意见，百纳公司亦未提前三十日通知张德玲，于2017年11月30日未足额支付张德玲2017年11月份工资情形下，自行向张德玲账户汇款5600元便单方解除了劳动合同。综上所述，在劳动关系存续期间，百纳公司违反法律规定，不予发放张德玲的休息日及法定节假日加班工资、带薪年休假日工资、未依法签订劳动合同，并非法解除双方劳动合同关系，侵害了张德玲的合法权益。 百纳公司辩称，一、百纳公司不存在欠张德玲加班工资或休假工资的情况。百纳公司历来实行灵活休假制度，员工或申请休假，或将休假折抵病假、事假，多年来所有员工均是照此执行，从不存在员工未休假的情形，张德玲要求支付休假工资没有事实依据。百纳公司对员工加班工资实行月结月清制度，每个月均根据员工考勤情况（包含迟到早退、请假休假、加班等情况）结算当月应付加班工资并予当月发放，不存在欠员工加班工资的情况。《国务院关于职工工作时间的规定》仅规定国家机关、事业单位实行双休日。百纳公司根据《劳动法》第三十六条关于劳动者每日工作时间不得超过八小时、平均每周工作时间不得超过四十四小时的规定，实行每天工作7小时、每周工作42小时制度，并无不妥。张德玲作为第一轮承包团队的出纳，拒不移交其掌控的公司收支账簿和凭证，其中包含百纳公司历年工资发放表和作为附件的考勤记录表，此举导致百纳公司无法就张德玲的工资和考勤情况进行举证，应由张德玲自己承担责任。二、百纳公司与张德玲是在协商一致情形下解除劳动关系，这是客观事实，张德玲平静地领取了公司发放的补偿金，且在百纳公司出具的、载有“经双方协商一致……解除劳动关系”内容的《解除劳动合同证明书》签名确认，足以证明双方系协商一致解除劳动合同的事实。同时，张德玲在解除劳动关系之后近半年时间从未提起任何异议，进一步表明其对解除劳动关系本来就是没有争议的。三、双方在2017年1月1日签订了五年期的简易版《劳动合同》，就该合同是否为张德玲自己所签，张德玲在仲裁及一审中的陈述存在反复，没有诚信。一审中经过司法鉴定，确认该合同系张德玲自己所签。张德玲在无其他证据佐证的情况否认该合同系依法签订，而要求百纳公司支付所谓未签订劳动合同的二倍工资，实属无理取闹。四、一审判决并没有少算张德玲最后十二个月平均工资。张德玲在仲裁程序中按3412元月工资标准请求赔偿，而进入一审程序后，因为发现社会保缴费基数是3794.82元，就改为按3794.82元月工资标准请求赔偿，属于扩大请求范围，违反了仲裁前置原则，仅从这一点来说，一审法院也不应支持其关于月工资3794.82元的主张。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，已经充分保障并且适度偏袒张德玲的利益。张德玲的上诉请求和上诉事由均不能成立，请二审法院依法予以驳回。 张德玲向一审法院起诉请求：1.判令百纳公司支付张德玲2017年带薪年休假工资5234.23元、2016年1月1日至2017年12月31日期间的休息日加班工资67381.38元[3794.82元/21.75天*2天*52周*2年*2倍-50元*52周*2年=67381.38元]；2017年法定休假日加班工资4187.38元[3794.82元/21.75天*8天*3倍=4187.38元]；共计76802.99元；2.依法判决百纳公司因未签订劳动合同应向张德玲每月支付2倍工资（自2017年6月1日至2017年12月31日期间），扣除已支付的每月工资，还应支付的工资为26563.74元【3794.82元*7个月=26563.74元】；3.依法判决百纳公司因违法解除双方劳动关系向张德玲支付经济赔偿金83486.04元[3794.82元*11个月*2倍=83486.04元，自2007年3月1日起至2017年12月31日止共计10年又10个月的工作年限之经济赔偿11个月工资的2倍支付]。以上1-3项共计186852.77元。4.本案诉讼费由百纳公司承担。 一审法院认定事实：张德玲于2007年3月开始在百纳公司从事财务工作，2012年1月1日与百纳公司签订劳动合同至2016年12月31日止，试用期工资为1500元。2017年1月1日双方又续签至2021年12月31日的劳动合同，约定工资为3000元。2018年1月1日双方就解除劳动合同达成协议，但未就经济补偿金达成一致意见情况下，百纳公司主动向张德玲汇款补偿金5600元。张德玲离职后未完全与百纳公司办理其在任期间账簿移交手续，张德玲离职前一年每月工资平均为3412元。此后，张德玲向闽劳仲裁委申请劳动仲裁，2018年8月20日闽劳仲裁委作出闽劳仲案（2018）29号仲裁裁决书，裁定如下：1.百纳公司与张德玲办结工作交接时，须向张德玲支付解除劳动合同补偿金22768.92元，扣除已经支付的5600元，还应支付17168.92元；2.驳回张德玲的其他仲裁请求。张德玲不服仲裁裁决向一审法院提起民事诉讼。 一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第五十条“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”之规定，张德玲在百纳公司工作10年九个月，张德玲与百纳公司办结工作交接时百纳公司应向其支付解除劳动合同补偿金37532元（3412元/月×11个月）。张德玲认为其周末及法定节假日加班百纳公司未给予法律法规规定的薪资未提供相关证据，不予支持。综上所述，张德玲诉讼请求，部分有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、张德玲与百纳公司办结工作交接后，百纳公司应一次性支付张德玲解除劳动合同补偿金37532元（应扣除已经支付的5600元）；二、驳回张德玲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由百纳公司负担。 本院二审期间，张德玲提交以下两份证据：证据一、原公司的财务会计交接清单，证明所有的原始凭证包括公司的考勤记录及工资结算情况等相关证据均由百纳公司保管；证据二、百纳公司的工商信息，证明百纳公司的法定代表人于2017年1月25日才变更为范发贵，范发贵并没有权利作为法定代表人签订2017年1月1日的劳动合同。百纳公司认为上述证据不属于合法新证据。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第二项规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”上述证据不属于法律规定的二审新证据，不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，关于加班工资及带薪年休假工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在尽举证责任。鉴于张德玲未能提供初步证据证明其加班事实及加班次数，且百纳公司每月除基本工资外有支付相应补贴，张德玲也未提供有效证据证明双方尚未结清加班工资，故张德玲向百纳公司主张周末、法定节假日加班工资及带薪休假工资依据不足，一审不予支持，并无错误。 关于张德玲离职前一年每月平均工资的问题。张德玲上诉主张其月工资应为实际工资3412元加医疗保险中劳动者缴纳的部分，没有法律依据。结合张德玲在仲裁阶段自认其2017年1月至12月的平均工资为3412元，一审认定张德玲离职前一年即2017年1月至12月平均月工资为3412元，认定事实正确。 关于2017年1月1日至2017年12月31日双方是否已签订书面劳动合同的问题。对于合同期限自2017年1月1日至2021年12月31日的《劳动合同》（简易），经笔迹鉴定，其签字处的“张德玲”系张德玲本人所写。张德玲先是否认该签字是其本人所写，经鉴定后现又称该合同并非依法签订，而是为其他目的才签字，本院不予采信。一审认定双方于2017年1月1日又续签至2021年12月31日的劳动合同，认定事实正确。 关于百纳公司是否违法单方解除劳动合同的问题。张德玲和百纳公司分别于仲裁阶段和诉讼阶段提交《解除劳动合同证明书》拟证明各自主张，说明双方对该《解除劳动合同证明书》的真实性没有异议。该《解除劳动合同证明书》载明“经双方协商一致，公司自2018年1月1日起与其解除劳动关系”，故根据该《解除劳动合同证明书》载明的内容，一审认定双方就解除劳动合同达成协议，并无错误。张德玲关于百纳公司系非法单方解除劳动合同的主张依据不足，不予采纳。 综上所述，张德玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张德玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 黄 锋 审 判 员 马 青 二〇一九年三月二十二日 法官助理 江丽丽 书 记 员 林雨婷  9