江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书案号：（2014）余民一终字第57号上诉人（原审被告）：九江昌平实业有限公司新余澳鑫分公司。负责人：张延琴，该公司经理。委托代理人：易学宁，江西钤阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周士城。委托代理人：刘莎莎，江西弘道律师事务所律师。上诉人九江昌平实业有限公司新余澳鑫分公司（以下简称澳鑫公司）因与被上诉人周士城（以下简称周士城）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2014）分民三初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月1日公开开庭审理了本案。澳鑫公司的负责人张延琴及其委托代理人易学宁，周士城的委托代理人刘莎莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2009年6月13日，澳鑫公司与周士城签订一份《通风工程劳务承包协议》，协议约定：澳鑫公司将其部分通风工程（图纸由澳鑫公司提供）承包给周士城施工，承包方式为包工包料，五层至屋顶卫生间工程量按包干价250000元计算，若有增加或减少工程量另外结算，工期暂定45天，如周士城未按期完工每天以500元处罚，如澳鑫公司或其他班子原因造成延误，工期则相应顺延。协议还约定，周士城全部完工后澳鑫公司应组织人员验收，如一周内澳鑫公司未组织人员验收，周士城则视为工程合格，工程验收合格后澳鑫公司应在一周内付清工程款（除工程造价3%的保修金外，保修期为一年）。协议还就其他事项进行了约定，但未约定施工的起止时间。2009年8月17日，澳鑫公司认为16、18层的梁过大，如按图纸设计的尺寸安装通风管，吊顶大低，于是向周士城下达变更通知，要求变更通风管道的尺寸，但由于通知太晚，周士城已向厂家预付了部分材料款，给周士城造成了损失4000元，澳鑫公司同意承担该损失，对改用镀锌风管材料（设计是玻璃钢风管）做通风管道，澳鑫公司同意给周士城材料补差10600元，对新增加的材料，澳鑫公司同意补贴周士城2500元，澳鑫公司于2009年7月17日、8月18日分别在《变更签证单》和《工程量签证单》上签字予以认可。另外，因一至四层新增加楼梯通道通风工程，澳鑫公司于2009年11月26日签字认可10000元。另查，周士城还承包了澳鑫公司的主楼室外给水工程和a、b栋喷淋安装工程，双方未就这两个工程签订合同，澳鑫公司在给水《安装工程预（结）算表》上签字确认工程造价为60000元，周士城表示认可，澳鑫公司在a、b栋喷淋《安装工程预（结）算表》上签字认可60587.9元，但表示同意按a、b栋共同分摊，未明确如何分摊，周士城自认57908元。周士城根据澳鑫公司要求，在原消防图纸基础上增加一套湿式报警阀及配套的信号阀门，澳鑫公司于2010年1月15日在《工程量签证单》上盖章确认工程造价为6132元。由于a、b栋原先预埋的消防管道破裂，周士城重新预埋管道的造价为30329元，澳鑫公司于2010年2月3日签字确认30000元。周士城承包澳鑫公司的工程且经澳鑫公司认可的总造价为431140元。另查明，周士城先后在澳鑫公司处签字领款359600元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。周士城承包的三个工程都进行了预（结）算，澳鑫公司在结算表上签字确认了具体的工程价格，因此，澳鑫公司应知道其发包给周士城的工程全部完工，否则，澳鑫公司不可能在结算表上签字确认。至于是否验收，《通风工程劳务承包协议》约定，工程完工后由澳鑫公司组织验收，澳鑫公司在工程完工后一周内不组织验收，视为工程合格。现在工程完工多年，澳鑫公司也投入使用多年，因此，工程应视为验收合格。周士城承包的三个工程是否为包工包料的问题，在双方确认的结算表明细项目均有材料款和人工费等内容，因此可以确认三个工程均为包工包料。关于工程是否按时完工的问题，周士城、澳鑫公司签订的《通风工程劳务承包协议》，虽约定了工期为45天，但未明确工程施工的起止时间，澳鑫公司也未提供证据证明周士城延误了多少工期，相反，周士城在组织人员施工过程中，澳鑫公司变更工程图纸，增加了工程量，按照约定如澳鑫公司或其他班子原因造成延误，工期则相应顺延。因此，对澳鑫公司辩称周士城延误了工期要处以每天500元罚款的处罚意见，一审法院不予采纳。澳鑫公司称其为周士城垫付了29000元的税费，因其没有提供税务发票，且双方确认的工程造价结算表的项目明细没有税费项目，因此，澳鑫公司要求周士城支付其税费的理由不成立，一审法院不予支持。利息的计算，周士城承包工程的工程价为431140元，已领取的工程款为359600元，澳鑫公司还应支付周士城工程款71540元。周士城、澳鑫公司仅就通风工程签订了协议，协议约定维修保证金为工程价的3%，对逾期付款应如何处罚未约定，因此，一审法院认为，澳鑫公司未按时给付周士城工程款，给周士城造成了经济损失，依法应予赔偿，但周士城损失应以银行同期贷款利率（年利率5.76%）计算利息为宜。对其他两个工程双方未签订合同，应参照通风工程协议的约定履行。工程的完工时间应以澳鑫公司最后一次盖章确认的工程造价单注明的时间为准，即2010年1月15日。根据合同工程验收合格后，被告在一周内付清余款的约定，工程保修金为12934元（431140×3%），利息自2011年1月23日起算至2013年11月15日止为2086元，其余工程款58606元（431140元-359600元-12934元）的利息，自2010年1月23日起算至2013年11月15日止为12827元，两项共计14913元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十五条、第一百一十一条、第一百三十四条第（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、澳鑫公司自判决生效之日起十日内给付周士城工程款71540元，逾期给付利息14913元，共计86453元。二、驳回周士城的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1702元，由周士城承担754元，澳鑫公司承担948元。澳鑫公司对一审判决不服，提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回周士城的诉讼请求。其主要理由有：一审判决认定部分事实错误。一是认定澳鑫公司支付给周士城的工程款为359600元。实际上，澳鑫公司于2014年1月4日补交了部分周士城领款的凭证，并于2014年1月14日在一审法院退回澳鑫公司补交的书证后，书面提交了《逾期提供证据的情况说明》，一审法院以周士城不会再来江西核实为由，在一审判决书中对这部分事实未作任何评判，直接以周士城庭审后认可的数额作为认定澳鑫公司实际支付工程款的数额，造成事实认定存在错误，事实上澳鑫公司补交的书证中，2009年9月14日防火阀材料款38000元，2009年11月19日的泵房水池补水及压力测试款10000元，共计48000元是周士城所做工程有关的款项，周士城实际领取的工程款总额为407600元。二是工程税负问题。澳鑫公司与周士城签订的通风工程承包协议中没有明确税费由谁承担，既然是包干价，澳鑫公司完全没有必要理会项目明细是否有税费项目，周士城作为承包人在双方对工程款结算完毕后，周士城有义务提供已完税的发票给澳鑫公司，现在周士城都是打白条领取工程款，澳鑫公司有权利要求其补开完税发票，别说是建筑安装工程，即使是劳务承包，承包人也有义务提交完税发票来结帐，这是承包人履行承包合同的一个附随义务。2012年6月25日，分宜县地方税务局稽查局对澳鑫公司进行处罚中明确提到周士城预付装修、绿化、零星工程等均未取得合法发票，不仅追缴了澳鑫公司的税款，而且还对澳鑫公司进行了行政处罚。澳鑫公司所缴付的税款是多个零星工程（包含周士城承包的工程）的税款，无法单独提出周士城承包工程的税票，澳鑫公司认为分宜县地税局的处罚决定书可以作为认定澳鑫公司代交税款的依据。综上所述，周士城承包工程总工程款为431140元，周士城实际领取407600元，扣减周士城应承担的税费29000余元，澳鑫公司实际多支出了5000余元，一审判决认定澳鑫公司拖欠周士城工程款71540元是完全错误的。周士城辩称，请求二审法院依法驳回澳鑫公司的上诉请求，维持一审判决。其主要理由如下：一、关于逾期举证的问题。澳鑫公司逾期所举之证不属新的证据，也没有说明其逾期举证的理由，故逾期所举之证不能作为定案依据。二、关于税费的问题。双方未约定税费应由谁承担，澳鑫公司也没能够举证这个工程所要缴纳的税费到底是多少，至于处罚决定书其并不是完税的凭证，不能作为已缴税款的证明。二审期间，澳鑫公司提供两组证据。第一组证据：2009年9月14日38000元和2009年11月19日10000元的周士城签字领款凭单共两份，逾期提供证据的情况说明一份。拟证明：澳鑫公司实际支付了407600元工程款给周士城，逾期提供上述两份领款凭单是因为澳鑫公司是非法人单位，没有独立的财务人员，而九江昌平实业有限公司的注册地在九江市，财会人员在九江市，且近几年公司内部人员变动频繁。经庭审质证，周士城提出异议，认为该两张领款凭单不属新的证据，不予质证，至于逾期举证的情况说明因未在一审庭审前提交，且理由也不充分，故法院不应采信。本院认为，虽然澳鑫公司提供的两张领款凭单不属新的证据，其逾期举证的理由不充分，但不采信该证据将导致本院认定本案的基本事实错误，故本院对该组证据予以采信。第二组证据：分宜县地方税务局稽查分局税务行政处罚决定书一份。拟证明：由于周士城等工程承包人没有提供合法的发票，导致税务部门对澳鑫公司进行了相应的行政处罚，并补交了税款，周士城应承担税款29000多元。经庭审质证，周士城提出异议，认为与本案无关联性，且双方并没有约定由周士城承担税款，不能达到其证明目的。本院认为，该证据不能证实周士城应缴纳税款29000多元，不能达到澳鑫公司的证明目的，故对该组证据本院不予采信。周士城未提供新的证据。经审查，一审法院认定的事实，除周士城领取的工程款金额有误外，其余的本院予以确认。本院另查明，周士城先后在澳鑫公司处签字领款407600元。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争执焦点如下：一、周士城已领取了多少工程款。二、周士城是否应当缴纳税款，即是否应当在工程款中扣除税款29000余元。一、关于周士城已领取多少工程款的问题。一审依当事人已提供的证据确认周士城领取工程款359600元的事实，双方当事人没有异议，二审期间，澳鑫公司提供两张周士城签字领款凭证，合计金额为48000元，不包含在上述已领取工程款359600元之中，且周士城也未能提供充分证据证实该48000元不是本案所涉工程款，因此，周士城实际在澳鑫公司处共领取工程款为407600元（359600元＋48000元）。二、关于周士城是否应当缴纳税款，即是否应当在工程款中扣除税款29000余元的问题。因双方当事人所确认的工程造价结算表的项目明细没有税费项目，周士城领取工程款时，澳鑫公司并未要求周士城提供相应的税务发票，且澳鑫公司也没有提供充分的证据证实其已代周士城缴纳税款29000余元，故不应在工程款中扣除税款29000余元。综上所述，澳鑫公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。澳鑫公司尚欠的工程款23540元（工程价款431140元－已领取工程款407600元）理应支付给周士城。逾期支付工程款如何处罚，双方当事人对此没有约定，对此情形，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条已明确规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，而同期同类贷款利率并不是5.76%，因此，一审法院按此利率计算利息错误，但因双方当事人对此未提出异议，故本院不作更改。逾期支付工程款利息为4407元［工程保修金12934元（431140×3%），自2011年1月23日起至2013年11月15日止，按利率5.76%计算利息为2086元，其余工程款10606元（23540元－12934元），自2010年1月23日起至2013年11月15日止，按利率5.76%计算利息为2321元］，该逾期利息澳鑫公司应该支付给周士城。一审判决认定部分事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销江西省分宜县人民法院（2014）分民三初字第3号民事判决；二、上诉人九江昌平实业有限公司新余澳鑫分公司在本判决生效之日起十日内支付工程款23540元，逾期支付工程款利息4407元，合计27947元给被上诉人周士城；三、驳回被上诉人周士城在一审中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费1702元，由上诉人九江昌平实业有限公司新余澳鑫分公司承担306元，被上诉人周士城承担1396元。二审诉讼费1961元，由上诉人九江昌平实业有限公司新余澳鑫分公司承担634元，被上诉人周士城承担1327元。本判决为终审判决。审 判 长  邓尧昌审 判 员  艾力钊代理审判员  熊 剑二〇一四年五月九日书 记 员  袁 文