江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0381民初2821号原告：张夫安，男，1956年3月2日生，汉族，个体工商户，住新沂市。委托诉讼代理人：曹娟，江苏好佳律师事务所律师。被告：崔玲，女，1968年7月19日生，汉族，个体工商户，住新沂市。被告：张新忠，男，1964年10月13日生，汉族，农民，住新沂市。被告：新沂宁新混凝土有限公司，住所地新沂市经济技术开发区新港南路**。法定代表人：房杰，该公司总经理。被告：新沂市新鑫混凝土有限公司，住，住所地新沂市唐店街道龙河村/div>法定代表人：崔辉，该公司经理。第三人：江苏新成建设工程有限公司（原江苏嘉泰建设工程有限公司），住，住所地新沂市新安街道市府路/div>法定代表人：颜福全，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈冬雪，新沂市新安法律服务所法律工作者。原告张夫安与被告崔玲、张新忠、新沂宁新混凝土有限公司（以下简称宁新公司）、新沂市新鑫混凝土有限公司（以下简称新鑫公司）、第三人江苏新成建设工程有限公司（以下简称新成公司）产品责任纠纷一案，本院于2018年3月30日立案受理后，依法适用简易程序，后转入普通程序并组成合议庭，于2018年11月26日、2019年2月26日公开开庭进行了审理。原告张夫安及其委托诉讼代理人曹娟、被告张新忠、第三人新成公司委托诉讼代理人陈冬雪到庭参加诉讼，被告崔玲、宁新公司、新鑫公司经本院依法公告传唤，无正当理由未到庭。本院依法缺席审理，现已审理终结。原告张夫安向本院提出诉讼请求：1.四被告连带赔偿原告损失267337.10元；2.案件受理费、评估费等由四被告共同负担。事实和理由：2012年，中国移动通信集团公司徐州分公司（以下简称移动公司）与第三人新成公司签订了基站土建和装修工程。移动公司将新沂市境内蒋马、老范、小魏、南宋、沂北东、高圩六个基站交由第三人新成公司承建，并约定包工包料，第三人新成公司又将该工程转包给了原告施工。协议订立后，原告即组织人员施工，并从被告崔玲、张新忠手中购买属于被告宁新公司、新鑫公司生产的混凝土进行施工，完工验收后发现以上六处基站水泥均不合格，发包方要求原告全部砸掉重新返工，给原告造成了巨大的经济损失。因返工，未按第三人新成公司和移动公司约定的时间交付产品，第三人新成公司对移动公司构成违约，原告支付移动公司违约金1万元。因被告崔玲、张新忠出售的、被告宁新公司、新鑫公司生产的混凝土不合格，给原告造成巨大的经济损失，特此起诉。被告张新忠辩称：1.被告崔玲、张新忠是被告新鑫公司股东，被告新鑫公司的法定代表人崔辉系被告崔玲弟弟，原告和被告崔玲联系，向被告新鑫公司购买混凝土，被告张新忠负责开车运输混凝土；2.涉案混凝土有的是被告新鑫公司生产的，有的则是润昊公司等其它四五家公司生产的，被告新鑫公司不具备向大型工程供应混凝土的条件和资质；3.混凝土不合格不是事实，每一车混凝土都有配合比，每一个基站都有随车配合比报告，混凝土运到现场后，在监理在场的情况下对混凝土拍照、做试块，之后就将试块送到质监站进行质检试压，混凝土、钢筋都要经过监理检验，若没有质检报告，监理不会同意浇筑，施工过程非常缓慢，因为是人工，加上运输、塔吊的时间，一超时混凝土里面的水分就损耗掉，放不下来就要加水，有时混凝土不够，原告会补充材料加在混凝土里面，这是造成混凝土不合格的重要原因；4.原告若发现混凝土不合格，应当及时反馈，而其仍然继续施工，说明混凝土没有不合格，原告应当提供涉案混凝土不合格的证据材料，证明混凝土哪里不合格；5.被告张新忠不同意赔偿原告的损失，原告尚欠混凝土款8万元。被告崔玲、宁新公司、新鑫公司未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。第三人新成公司述称：第三人新成公司将涉案工程的部分土建工程分包给原告，由原告组织施工，原告不具备相应的工程施工资质。第三人新成公司和原告之间约定，凡是在涉案工程上的债权债务，均由原告自行负担，和第三人新成公司无关。因此，第三人新成公司在本案中不应承担任何责任。本院经审理认定事实如下：2011年，移动公司和第三人新成公司签订《基站土建和装修工程2012-2013年度施工框架协议》，约定移动公司作为委托单位，第三人新成公司作为施工单位，移动公司将相关基站土建和装修工程发包给第三人新成公司，工程质量标准为合格。后第三人新成公司将新沂境内包括蒋马、老范、小魏、南宋、沂北东、高圩六个基站在内的相关基站基础工程分包给原告，由原告采取包工包料的方式，组织工人实际施工。原告不具备相应的工程施工资质。施工过程中，经和被告崔玲联络，原告向被告新鑫公司购买型号为C30（表示混凝土强度）的商用混凝土。经被告新鑫公司安排，由被告张新忠向原告的施工场地运货。原告完成施工后，经监理和相关机构测试，发现上述6个基站的塔基混凝土强度均不合格。为此，相关监理公司出具《新沂6个站点塔基工程情况说明》（以下简称《情况说明》）。《情况说明》载明：“根据规范要求，塔基浇筑完成并养护28天，混凝土为C30……在塔基养护满28天后，我司监理人员回弹混凝土强度，发现以下6个基站塔达不到设计及规范要求。1.沂北东等6个基站……2012年5月28日进场施工，桩基浇筑完成后江苏科信勘察有限公司测桩合格后，2012年6月10日承台浇筑养护基已满足28天，该基站使用的商品混凝土是新沂市新鑫商混厂和润昊商混厂的，现场商品混凝土发货单都符合要求，现场已按规范要求制作试块。该基站测量塔基回弹强度达不到设计及规范要求……”。关于上述《情况说明》载明“该基站使用的商品混凝土是新沂市新鑫商混厂和润昊商混厂的”等内容，庭审中原告解释称其前期施工的基站土建工程中使用润昊公司供应的混凝土，此后在涉案6个基站的土建工程施工中全部使用被告新鑫公司供应的混凝土，未再使用其它厂商生产的混凝土，为了保持单据统一性，向监理提供了润昊公司和被告新鑫公司两家的单据，实际未再使用被告新鑫公司之外的混凝土。此后，移动公司、公诚公司向第三人新成公司发出监理通知。主要内容系涉案基站混凝土强度达不到设计及规范要求，责令限期完成问题整改。后原告按照相关技术要求，对涉案6个基站的土建混凝土采取重新浇筑或者加固等翻工措施。为此，原告提供由江苏省邮电规划设计院有限责任公司设计的《徐州移动2012年移动基站土建配套设计工程（施工图）》和《徐州移动2012年移动基站土建配套设计工程（翻工图）》。其中，沂北东基站施工图注明“混凝土强度等级采用C30，移动公司要求采用商混”；高圩、小魏、南宋、老范、蒋马基站铁塔翻工图注明“混凝土强度等级均采用C35，要求为商混”。此外，原告还提供《新沂沂北东基站塔基加固图》（未有设计单位人员签字、设计编号和证书编号），该加固图注明加固所用混凝土为C35商混。庭审中，为证明其主张，原告提供被告宁新公司印制的《混凝土送货单》和《混凝土出厂质保书》。送货单载明日期为2012年9月，施工部位为桩基，砼型号为C30，但该单据上未有被告宁新公司公章。质保书载明日期为2012年9月，强度为C30，工艺说明为泵送，亦未有被告宁新公司公章。庭审中，原告述称施工中监理尹某,4发现被告新鑫公司所送混凝土含水多、不合格，就告知其和被告崔玲、张新忠，要求保证混凝土质量，并以没有正规厂家送货单和出厂合格证为由，要求不再使用被告新鑫公司的混凝土，否则不负责其工地监理，被告崔玲称质量合格、有正规单据，可以补来；按照规定应由施工方现场做试块，实际施工中急用混凝土，混凝土一到就投入使用，没有掺水，没有去做试块，也未拿到质监站去做检测，混凝土强度不合格是型号低的原因，强度小于C30标准，被告崔玲、张新忠说检测报告由被告新鑫公司提供，后来提供的却是被告宁新公司的；施工结束之后，被告崔玲于2012年10月份补来打印好的几张单据，单据上的名称是被告宁新公司，被告张新忠则将被告宁新公司的出厂质保书交给其。对此，被告张新忠称原告让被告崔玲和其去弄几张被告宁新公司的送货单，其弟弟在被告宁新公司驾驶搅拌车，其就到被告宁新公司打印单据交给原告，单据系事后所补，根本就没用被告宁新公司的混凝土，送货单虽然载明是C30混凝土，但实际所用系C25及以下规格的混凝土，质保书系原告自行找来的，被告新鑫公司的质保书系随车附给。此外，庭审中原告还提供其于完工之后、翻工之前和被告崔玲、张新忠的通话录音。在和被告崔玲的通话中，原告述称：监理等部门用回弹仪测试之后，发现混凝土强度连C20都达不到，更达不到C30，徐州给了一个结论，必须废掉；徐州提出解决问题的办法，毁掉重浇或者交20万元风险抵押金且书面承诺此后出现的问题由其负责；南宋基站装好的铁塔又拆走，沂北东基站铁塔进场都3个月了还不让装，沂北东基站的桩基扒开重浇，开挖砸到底，打桩浇2.5米深；若鉴定部门出具报告，就无需毁掉重浇，但鉴定部门没有出具报告。在通话中，被告崔玲没有就相关事实进行表态，而让原告联系被告张新忠。在和被告张新忠的通话中，原告述称：桩头不合格，徐州意见是全部毁掉重做，或者交押金写承诺，若要不服，需找新沂质监站的专家测试，测每个基站桩基所需费用在1万元以上，与其这样，不如毁掉重浇；其和设计院的关系相当好，关键是混凝土里放的粉煤灰太多，砂轮一磨哗哗撒，像老范基站，底下都是沙，现在担任设计的都是工作时间不长的未婚青年，胆子小、怕担责，不像以前三四十岁的熟人，能大胆出报告，昨天徐州来人，其让装上铁塔，他们坚决不同意，怕以后出事担责任；南宋、小魏基站的铁塔装上都给拆了，拆装费、运输费均由其出，南宋基站应该合格，因是润昊公司送的混凝土，还是泵送的，结果却是南宋、蒋马基站混凝土的回弹仪测试数值很低，测试之后，要求6个基站全部重做，等于一辈子白干；想只交罚款了事，让被告张新忠想办法。被告张新忠则述称：原告和设计院的关系没搞好，很多大型工程，都有这些不合格情况，混凝土强度差很了，都不能施工，送点钱给设计院、质监站，也能隐瞒过去，都是这么私默默做的，比如影剧院大楼，混凝土强度不够，C35只能达到C25，都是找设计院，采取加固措施，监理不问就没事。后原、被告双方就原告采取翻工措施造成的损失承担问题产生争议，并为此成讼。本次诉讼中，原告在立案起诉时一并申请本院对涉案6个基站返工所造成的损失进行评估、鉴定，后本院依法委托徐州华龙建设项目管理咨询有限公司予以鉴定。该公司于2018年11月13日出具《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为涉案6个基站翻工造成的损失金额共计267337元（南宋基站为50735元，其余5个基站为216602元）。为此，原告支出鉴定费用5000元。诉讼中，本院至新沂市盛丰建设工程质量检测中心，依法调取涉案基站土建工程施工所用混凝土的试块检测报告，该中心以时间间隔太长为由，答复本院无法提供相关检测报告。另查明：被告新鑫公司于2011年8月18日成立，企业类型为自然人控股的有限责任公司，经营范围为混凝土加工、销售。被告张新忠系被告新鑫公司股东，被告新鑫公司法定代表人崔辉系被告崔玲弟弟，亦为股东，被告崔玲系被告新鑫公司工作人员。2013年12月26日，原告将本案四被告诉至本院，后本院以“原告同时向四被告主张权利，但不能确定交易对象，由此导致本案被告不明确”为由，于2014年12月19日裁定驳回原告的起诉。2015年1月8日，原告又将本案四被告诉至本院，后于2016年1月26日自愿撤回起诉。在上述第一次诉讼中，被告崔玲述称：供应给原告的混凝土系合格产品、质量好，比润昊公司生产的混凝土还贵，运至施工现场之后，原告安排直接向混凝土泵车加水，才导致混凝土不合格，而打好的混凝土是不能加水的。被告新鑫公司不具备生产商品混凝土资质，仅系来料加工，对此原告亦明知，但原告说监理要求提供具备混凝土生产资质厂家出具的送货单，故其找了被告宁新公司的几张送货单交给原告，原告再交给监理，才于2012年10月份补的单据，送货单上的日期也是按照原告要求填写的。在上述第一次诉讼中，原告申请监理尹某,4出庭作证。尹某,4述称：其是公诚公司工作人员，和移动公司系合作单位，在移动公司建设基站期间，其任基站土建工程监理，原告承包移动公司基站建设工程，期间所用混凝土来自被告新鑫公司，老板就是被告崔玲、张新忠，混凝土运至施工现场之后，由施工方现场做试块，其则予以拍照，之后原告送去质监站检测，混凝土出厂养护28天之后，才能检测出强度是否达到要求，其只负责复核送货单上的强度是否合格，在基站装塔过程中，其发现原告建设基站塔基的混凝土强度不够，就会同有关部门用回弹仪对原告承建的基站基础的混凝土强度进行检测，发现有6个基站不合格，就对原告下发整改通知，后原告及时整改。上述事实，有原、被告、第三人的当庭陈述，原告提供的基站土建和装修工程2012-2013年度施工框架协议、移动公司证明、新鑫公司工商登记信息、和被告崔玲、张新忠的通话录音及文字整理材料、混凝土送货单、混凝土出厂质保书、收据、收条、公诚公司情况说明、新沂桩基础承台连梁回弹测试报告、公诚公司和移动公司出具的基站承台浇注时间证明、监理工程师通知单、电子邮件截图、工程造价咨询报告书及增值税普通发票，本院（2014）新民初字第00059号、（2015）新商初字第00029号案件卷宗材料等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，被告新鑫公司向原告供应商用混凝土，原告在涉案6个基站土建工程施工过程中使用被告新鑫公司提供的C30型号混凝土，属于正常使用该产品，没有超出混凝土的一般用途，后原告以混凝土不合格给其造成损失为由主张赔偿损失，故本案应系产品责任纠纷。根据相关法律规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：……（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。关于涉案基站土建工程施工过程中使用的混凝土是否存在质量问题。本案系因产品责任纠纷而引起的诉讼，产品责任成立的首要条件是产品存在缺陷。所谓“产品缺陷”，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。产品责任适用无过错责任原则，只要发生了与产品缺陷有关的人身或财产损害，无论生产者是否存在过错，均应承担赔偿责任。生产者只有在能够证明其未将产品投入流通、产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在、将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在三种法定情形时，才能免除赔偿责任。本案中，依据原、被告双方陈述及原告提供的相关证据，可以证实原告系要求被告新鑫公司供应C30型号的混凝土，对此被告张新忠亦无异议，被告张新忠虽然辩称所供混凝土强度符合约定的C30型号强度，但是诉讼中既未对混凝土质量申请鉴定，又未提供证据证明所供混凝土的质量符合约定或者规定。因此，被告新鑫公司应对因该涉案混凝土不具备应当具备的使用性能对原告造成的经济损失承担赔偿责任。对被告张新忠等关于原告在现场施工中擅自加水和石子等不当行为导致涉案混凝土不合格的辩解意见。对此，被告张新忠未能对此提供相应证据予以证实，原告亦予否认，故该辩解意见无充分事实依据，不予支持。对被告张新忠关于原告在施工过程中使用多家厂商供应的混凝土的辩解意见。对此，被告崔玲、张新忠在第一次诉讼的庭审陈述中均未提及此事，仅提出原告擅自掺水才导致混凝土不合格，第一次诉讼中证人尹某,4亦未述及此事，而是述称“使用的混凝土是从新鑫公司购买的，老板是张新忠和崔玲”，至于《情况说明》中述及“……基站使用的商品混凝土是新沂市新鑫商混厂和润昊商混厂的”，庭审中原告亦予解释，故该辩解意见无充分事实依据，不予支持。虽然如此，因原告在和被告张新忠的通话中，认可涉案南宋基站土建施工系润昊公司泵送混凝土，庭审中又未能对此予以较为合理的解释，故该基站损失金额应予扣除。对被告张新忠关于原告已做混凝土试块故涉案混凝土应系合格否则应退回混凝土的辩解意见。对此，原告辩称实际未做试块送交检测，本院亦未调取到相关混凝土检测报告，诉讼中被告张新忠亦未提供可以证明涉案混凝土质量合格的相关证据，故对该辩解意见不予支持。此外，根据相关法律规定，作为涉案混凝土的生产者和供应方，依据相关法律规定，被告新鑫公司应承担相应的举证证明责任，被告张新忠的该辩解意见，不能免除其应负的举证证明责任。根据相关法律规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。本案中，第三人新成公司作为承包单位，将涉案基站土建工程违法分包给不具备相应资质的原告，由原告实际组织施工。原告明知涉案基站工程的土建施工对所用混凝土强度标准要求较高，在和被告崔玲联系由被告新鑫公司供应C30型号混凝土时，未能做到认真核查相关生产资质、质检报告和合格证明；在涉案基站的施工现场，未能按照规定对混凝土取样做试块送交检测，亦未能核对相关送货单和质保书等单据；施工中经监理人员告知被告新鑫公司所送混凝土存在质量问题之后，未能对前期使用的混凝土进行检测及确保后续使用的混凝土质量符合要求，致使涉案基站土建工程混凝土强度不符合C30型号所应达到的规范要求；事发后，未能按照规范要求及时补救，反而试图寻求非法手段逃避责任，后在建设、监理等单位的要求下而采取翻工措施。因此，原告在本案中存在重大过错，应当承担相应的过错责任，综合其过错程度，酌定其承担40%的责任。涉案6个基站返工损失金额共计267337元，扣除南宋基站的损失金额50735元，其余5个基站损失金额为216602元，被告新鑫公司所应赔偿的金额为129961元（216602元*60%）。涉案混凝土系由被告新鑫公司所供，被告张新忠、崔玲分别是被告新鑫公司股东、工作人员，原告亦认可系经被告崔玲联系而由被告新鑫公司向涉案基站供应混凝土，故原告关于被告崔玲、张新忠承担赔偿责任的主张，无充分事实和法律依据，不予支持。依据相关证据，可以证实被告宁新公司未向原告供应涉案混凝土，故被告宁新公司不应承担赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国产品质量法》第二条、第二十六条、第四十一条、第四十四条第二款、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告新沂市新鑫混凝土有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张夫安翻工损失129961元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张夫安的其他诉讼请求。案件受理费1050元，鉴定费5000元，合计6050元，由原告张夫安负担2420元，被告新沂市新鑫混凝土有限公司负担3630元（原告已预交，被告于履行付款义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并根据对方当事人人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  陈都冉人民陪审员  马广明人民陪审员  蒋惠萍二〇一九年三月三十日书 记 员  高梓清