广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法民一终字第255号上诉人（原审被告）佛山市三水南港码头有限公司，住所地。法定代表人黎惠芳。委托代理人陈铄鸿。被上诉人（原审原告）广州四航盛华工程有限公司，住所地。法定代表人陈明，该公司董事长。委托代理人梁雄归。上诉人佛山市三水南港码头有限公司（以下简称南港公司）因与被上诉人广州四航盛华工程有限公司（以下简称四航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法民一初字第359号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第二十条的规定，作出如下判决：一、南港公司须于判决生效之日起十日内向四航公司支付工程款3600975.43元，并支付逾期付款利息（其中2332886.28元自2011年9月19日起，1268089.15元自2013年9月12日起按照中国人民银行规定的同期商业贷款基准利率计算至实际支付之日止）；二、驳回四航公司的其他诉讼请求。案件受理费41379元，由南港公司负担。上诉人南港公司上诉提出：一、因四航公司没有按合同约定办理码头施工所需要的证件和手续，本案建设工程施工合同是无效合同。一审法院认定双方所签订的合同合法有效，是认定事实错误。根据法律规定，工程建设项目必须先行报建，取得相应的证件和手续之后，才能进行施工。按照双方签订的建设工程施工合同约定，四航公司负有办理码头施工所需要的各种证件和手续的责任。但时至今日，四航公司仍然未能履行该合同义务，也未能取得工程建设施工许可证，直接违反了法律的禁止性规定。二、南港公司与四航公司之间没有对工程进行结算，四航公司也从没有向南港公司送达过工程结算文件，一审法院认定工程款总额25361763元，依据不足，且适用法律错误。1.双方合同约定工程属于大包干、一脚踢的形式，四航公司请求的工程款超过了合同约定的数额，单方制作的结算单对原来的合同项目进行了变更，并且工程款的增加和合同项目的变更没有按照合同约定征得南港公司的确认。2.在四航公司单方出具的《结算书》上签章的监理人华海达（北京）工程管理咨询有限公司（以下简称华海达公司）不是双方合同约定的工程监理人。该监理人既没有与南港公司签订监理合同，也没有向南港公司提交监理工作报告，其所签署的文件不具有法律效力。《结算表》内容也不符合规定，施工方的申请款数额与监理的确认数额是同一时间打印上去的，其上加盖的印章不是监理人的公章，仅是私自刻制的项目章，从形式上亦属于违法无效的证据。3.四航公司从没有向南港公司送达过工程结算文件。4.本案工程质量存在问题，且质量问题至今没有解决，这是南港公司与四航公司双方共同当庭确认的。在双方就工程质量问题正在协商解决过程中，一审法院判决认定“工程符合竣工结算条件”，毫无依据。三、原审法院判决南港公司向四航公司计付逾期付款利息，无视本案事实和法律规定。1.四航公司没有完全履行合同，没有按合同约定办理涉案工程的建设证件和手续，也没有按合同约定向南港公司移交有关工程建设资料，违约在先。2.工程尚未进行结算，在南港公司已经向四航公司支付2000多万元工程款的情况下，四航公司继续请求付款，缺乏依据。3.本案工程存在质量问题，双方正在协商解决。在此情况下，即使南港公司确实存在拖欠工程款的事实，南港公司拒绝付款，也是依法行使抗辩权。4.四航公司在未征得南港公司同意的情况下，单方中途变更工程监理人，直接严重违反合同约定，违约在先。综上，请求：1.撤销原审判决，驳回四航公司的上诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由四航公司承担。被上诉人四航公司答辩称：一、原审判决合理合法，在审判结果上虽然没有全部支持四航公司的诉讼请求，但是可以接受，请求驳回南港公司的上诉请求。二、对于合同没有办理施工许可证的问题。根据建筑法的规定，办理施工许可证的主体是南港公司。合同约定办理施工许可证的义务在南港公司，南港公司并没有提供核心的文件给四航公司。三、对于合同效力的问题。未取得施工许可证是属于管理性的规定，并不是效力性的规定。南港公司的主张没有法律依据。四、对于监理人的问题。在实际施工过程中，南港公司对监理人进行了变更。根据国家规定，监理人由南港公司聘请，四航公司只是接受与服从监理。在施工过程中，一直都是杨荣飞进行监理。工程实际监理人与约定不一样是由于南港公司的原因导致。监理人是否存在错误与是否尽到监理职责与本案无关。原审并没有认定南港公司收到过结算文件。作为施工单位，四航公司报送结算文件的单位是监理人，并不是报送南港公司。五、对于工程质量的问题，双方从来没有对质量问题进行过协商。六、合同约定工程价格构成的问题，四航公司在结算报告中已经有清晰的体现。在四航公司提交结算报告后，南港公司如果有异议，应当按照合同约定的程序提出。本案的事实是，南港公司收到四航公司文件后不予理会。一审确定的结算数额是有依据的。综上，请求维持原审判决。上诉人南港公司在二审期间未向本院提交新的证据。被上诉人四航公司在二审期间向本院提交结算书一份，拟证明四航公司在一审期间提交的结算汇总表的依据及价格组成的方式，证明该结算汇总表计算的数额是准确的，以及华海达公司一直都是涉案工程的监理人。上诉人南港公司发表如下质证意见：对结算书的真实性、关联性与证明力均不予确认。⒈结算书总表部分的内容关于工程款，每个项目的数额都是一次性打印上去的，可以看出监理人并没有对此进行审核；⒉总表所盖的印章只是工程的项目章，并不是代表监理人与施工单位的公章；⒊在二审第一次庭审时，四航公司确认总表并没有给南港公司，只是交付给华海达公司，但华海达公司并没有将造价的审核结果通知南港公司进行确认；⒋关于所有的工程变更费用的申请表都没有得到南港公司的审核与确认。对原件与复印件一致没有异议。经审查，上述证据有原件予以核对，南港公司对其真实性提出异议，但未提供相反证据予以推翻，故本院对其真实性予以确认。经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院针对南港公司的上诉内容作如下审查：关于四航公司与南港公司签订的《佛山市三水南港码头有限公司码头泊位修建及护岸加固工程建设工程施工合同》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”该法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”经审查，涉案合同并不具备上述法律及司法解释规定的无效情形，南港公司主张合同无效缺乏法律依据，本院不予支持。关于南港公司是否应向四航公司支付工程款3600975.43元的问题。本案中，四航公司于2011年8月28日制作一份《佛山市三水南港码头有限公司码头泊位修建及护岸加固工程结算书》，确认工程总价为25361783元，监理人华海达公司于2011年8月29日在结算审核汇总表上盖章确认。南港公司以华海达公司不是合同约定的监理人，否认华海达公司签署文件的法律效力。对此，本院认为，建设工程监理是指具有相关资质的监理人受建设单位的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其它工程建设合同，代替建设单位对承建单位的工程建设实施监控的一种专业化服务活动。从四航公司提供的结算书所附文件来看，一直是由华海达公司担任涉案工程的监理人。南港公司作为发包人，否认将原合同约定的监理人变更为华海达公司，既未提供相反的证据予以推翻，也与常理相违背。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对南港公司的该项主张不予采纳。四航公司提供的结算报告有监理人华海达公司的盖章确认，并附有经过监理人签名盖章确认的工程变更费用申请表等文件予以印证，能够形成完整的证据链。南港公司对结算报告的真实性予以否认，但未提供相反的证据予以推翻，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，南港公司应承担举证不能的法律后果。另外，南港公司以涉案工程存在质量问题为由拒绝付款。经审查，在涉案工程已经完工并交付南港公司实际使用的情况下，南港公司现以质量问题为由拒绝付款，缺乏法律依据，本院不予支持。如涉案工程确实存在需要修复的质量问题，南港公司可以另行主张权利。综上，原审法院对四航公司主张的工程款数额25361783元予以支持，在扣减南港公司已经支付的21760807.57元工程款后，认定南港公司尚应支付3600975.43元工程款予四航公司并无不当，本院予以维持。关于南港公司是否应当支付逾期付款利息的问题。南港公司尚欠四航公司3600975.43元工程款，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定及双方的合同约定，认定南港公司支付相应的逾期付款利息，并无不当，本院予以维持。南港公司以四航公司存在单方变更监理人、没有按约定办理涉案工程的报建手续、没有移交相关工程建设资料等违约行为，且工程存在质量问题为由，抗辩无需支付逾期付款利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，南港公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35607.8元，由上诉人佛山市三水南港码头有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 珊代理审判员  吕振云代理审判员  安 静二〇一四年五月七日书 记 员  袁嘉莹