湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）娄中刑一终字第46号原公诉机关湖南省涟源市人民检察院。上诉人（原审被告人）李业，绰号“阿业”，男，1980年8月21日出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，农民。曾因犯盗窃罪，被涟源市人民法院于2003年5月6日判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币8000元。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年7月10日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押湖南省涟源市看守所。辩护人康洪峰、邹梅生，湖南星奥律师事务所律师。湖南省涟源市人民法院审理涟源市人民检察院指控被告人李业犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月12日作出（2014）涟刑初字第23号刑事判决。宣判后，被告人李业不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问当事人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。涟源市人民法院认定，2012年11月，被告人李业在广东省深圳市宝安区垃圾处理总站打工时认识了陈某乐（另案处理），后二人经常在一起吸食毒品。2013年6月的一天，李业和陈某乐商量一起到李业的家乡湖南省涟源市桥头河镇贩卖毒品，并说在其家乡贩卖毒品利润比较高，同时二人商定，由陈某乐出资从广东省深圳市购买毒品，然后送到涟源市桥头河镇，由李业贩卖，等毒品卖完后再商量利润分配之事，陈某乐表示同意。同年7月5日，陈某乐在深圳市一姓龚的人手里以13元／粒的价格购买了10粒麻古，同月7日，又在深圳市一外号叫“耀胖子”的人手里以100元／克的价格购买了100克冰毒，买到毒品后，陈某乐和其朋友吸食了10余克。同月8日，陈某乐要吸毒人员杨某赔同一起来湖南。当晚12时许，陈某乐携带购买来的冰毒及麻古和杨某从深圳市租车出发，次日上午10时许到达湖南省娄底市，因不熟悉去桥头河镇的路即住在娄底市星源酒店709房等待李业去接他。2013年7月8日23时许，被告人李业到涟源市公安局桥头河派出所报警称其小孩不见了。民警通过调查发现李业吸毒，并从李业的手机中发现其与陈某乐正在联系贩毒。2013年7月9日下午，涟源市公安局桥头河派出所民警在娄底市星源酒店709房将陈某乐抓获，并当场缴获冰毒80.1416克，麻古0.7612克。涟源市人民法院认定上述事实的证据有：1、证人杨某的证言，证明2012年8月，他在广东东莞与陈某乐相识，后两人经常一起吸毒。2013年7月8日下午，陈某乐对他讲，湖南一个叫李业的朋友要毒品，要他陪陈某乐去湖南。当晚，两人从深圳租小车出发，次日上午到达湖南娄底市，在娄底星源酒店开了两间房，711房由同来的一对男女司机住，他和陈某乐住709房，陈某乐联系李业来接的事后，把冰毒存放在床头柜里，两人一起吸毒时，被公安民警当场查获了一包冰毒和麻古。2、证人信某梅的证言，证明2013年7月8日晚，马某对她讲有人租车去湖南。在深圳市松岗镇搭乘二个年轻男子后，她和马某轮流驾车，于次日上午10时许到达娄底，她和马某住在娄底星源酒店711房，那二年轻人住在709房。当日下午，公安民警到711房告诉他们在709房间发现了毒品，要他们配合调查。3、证人马某的证言，证明2013年7月8日晚12时许，他和信某梅轮流驾车并搭乘二名年轻男子，从深圳开往娄底，第二天上午10时许抵达娄底后入住星源酒店，当天下午公安民警在二年轻男子住的房间里查获了毒品。4、证人李某、周某、张某的证言，证明李业在看守所期间身体无伤痕，未遭受逼供行为。5、短信记录，证明李业的手机186××××5815与陈某乐手机134××××4450的短信记录情况。6、通话详单，证明李业手机的通话记录情况。7、扣押物品清单及照片，证明2013年7月9日14时许，公安民警在娄底星源酒店陈某乐入住的房间查获白色晶体可疑物品和红色可疑物品若干，租用的鲁B×××××小车及照片情况。8、毒品检验鉴定报告，证明2013年7月31日，经娄底市公安局物证鉴定所鉴定，从陈某乐处缴获的白色晶体物品净重80.1416克，检出甲基苯丙胺成分，红色片状物品净重0.7612克，检出咖啡因、甲基苯丙胺成分。9、抓获经过，证明2013年7月8日22时56许，李业打110报警称自己的小孩不见了，并到桥头河派出所反映情况，民警在调查过程中发现小孩在李业前妻处并未走失，李业吸毒，尿检呈阳性，在检查李业的手机时发现李业跟李亚乐正在联系贩卖毒品，经审讯，李业对其与李亚乐贩卖毒品的事实供认不讳，当天下午，涟源市公安局桥头河派出所民警在娄底市星源酒店抓获陈某乐。10、公安系统犯罪嫌疑人健康体检表、新收押人员一周身体状况跟踪检查记录，证明李业入所时身体状况良好，无伤痕。11、户籍资料，证明李业出生于1980年8月21日等基本情况。12、刑事判决书，证明李业曾因盗窃罪2003年5月6日被涟源市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。13、共同作案人陈某乐的供述，证明2012年，他在深圳打工时与李业相识，后两人一起吸毒并玩得好。2013年6月，李业对他讲，湖南老家的毒品卖的价格高，卖得好，两人一起贩毒赚钱，他表示同意。同年6月底，李业先回湖南老家了解毒品行情后，打电话给他，要他送毒品到娄底，同年7月5日，他在深圳以每粒13元购买了10粒麻古。7月7日，他又以100元／克购买了100克冰毒，吸食部分毒品后，他携带毒品邀请吸毒人员杨某到湖南玩。同年7月8日晚，两人租一小车从深圳来湖南，第二天上午到达娄底并入住星源酒店709房间，他发信息给李业到酒店来接。7月9日下午2时许，他被公安民警抓获并当场缴获携带来的冰毒和麻古。14、被告人李业的供述，供称2012年11月，他在深圳市保安区垃圾处理总站打工时认识陈某乐，两人经常在一起吸食毒品。2013年6月，他回到涟源市桥头河镇家中，因没有钱用，他与陈某乐商量共同贩卖毒品。由陈某乐先出钱在广东购买毒品送过来，他负责贩卖，等毒品卖完后商量利润分配。同年7月8日，陈某乐告诉他以150元／克购买了80克冰毒、8粒麻古。他要陈某乐租车把毒品送过来进行贩卖。7月9日，陈某乐带着毒品从深圳租车到娄底后，住在娄底星源酒店709房，要他去接。他因吸毒被涟源市公安局桥头河派出所查获，民警根据他手机信息于当日下午在星源酒店将陈某乐抓获。涟源市人民法院认为，被告人李业明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人李业行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十二条之规定，判决如下：被告人李业犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元。被告人李业上诉提出，娄底市公安局娄星区公安分局茶园派出所所长要他当线人，他引诱陈某乐贩毒是为给所长完成任务。他没与陈某乐共同贩毒，不构成贩卖毒品罪，他带领公安人员抓获陈某乐应当属于立功。其辩护人提出：1、公安机关对李业讯问时没有全程录音录像，因此，李业的供述不能成为定案依据；2、李业没与陈某乐共同贩毒，不构成贩卖毒品罪；3、假如要定罪，李业带领公安人员抓获陈某乐应当属于立功；4、李业不应当属于主犯，李业的认罪态度好，请求对李业从轻处罚。经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。另查明，公安民警在李业的手机信息中，发现李业与陈某乐在贩毒，并确认陈某乐住在娄底星源酒店709房，即要李业打电话给陈某乐，确认陈某乐在该房。之后，公安民警押李业去娄底星源酒店抓捕陈某乐，首先要李业联系陈某乐开了房间的门，抓获了陈某乐后，又要李业指认陈某乐系与他共同贩毒的人。上述事实有下列经控辩双方确认无异议的证据予以证明：1、公安机关出具的说明，证明公安民警从李业的手机信息中确认陈某乐带了毒品住在娄底市星源大酒店709房，即带李业去抓陈某乐，到了该酒店后，要李业联系陈某乐开门并由李业敲开了房门，在抓获陈某乐后，要李业予以了指认；2、上诉人李业的供述证明，他积极配合公安机关抓获了陈某乐，首先打电话确认了陈某乐在该房间，联系陈某乐开门并敲开了门，又指认了陈某乐。本院认为，上诉人李业违法国家毒品管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人李业系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人李业辩称系公安民警要他当线人，他引诱陈某乐贩毒是为了给所长完成任务。经查，上诉人李业的这一意见没有任何依据，且与查明的客观事实不符，故对该意见本院不予采纳。上诉人李业及其辩护人提出李业没与陈某乐共同贩毒，不构成贩卖毒品罪、及上诉人李业不是主犯。经查，上诉人李业与陈某乐共同商量贩毒，约定由陈某乐出资购毒，李业负责贩卖，共同分配利润，之后，陈某乐按照约定出资购买了毒品，从广东深圳带到湖南娄底，告诉李业去接他。这一事实有共同作案人陈某乐的供述，证人杨某、信某梅、罗某等人的证言，通话清单、短信记录，扣押清单及照片等证据证明，上诉人李业在公安机关侦查中亦予以供认，足以认定上诉人李业与陈某乐共同贩毒的事实。因此，上诉人李业的行为构成贩卖毒品罪，且上诉人李业在共同犯罪中起了主要作用，系主犯。上诉人李业及其辩护人的该意见不能成立。本院不予采纳。上诉人李业及其辩护人提出李业带领公安人员抓获陈某乐有立功表现。经查，公安民警在检查李业的手机时，发现手机上有李业与陈某乐联系贩毒的信息，获知陈某乐住在娄底市星源酒店709房，陈某乐要李业去接等内容，即押李业前往星源酒店抓捕陈某乐。在抓捕中，公安人员要李业联系陈某乐，确认了陈某乐在房间，又要李亚联系陈某乐开门，抓获陈某乐后又由李业予以指认。在抓获陈某乐中，李业起了协助作用。故上诉人李业的行为可以认定为立功。因此，上诉人李业及其辩护人的该意见成立。本院予以采纳。但鉴于上诉人李业在公安人员抓获陈某乐的过程中所起的作用较小，考虑上诉人李业的犯罪性质、情节和人身危险性，可对其不予从轻处罚。上诉人李业的辩护人提出，对上诉人李业没全程录音录像，因此，李业的供述不能成为定案依据。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。公安机关根据上诉人李业的犯罪事实及可能判处的刑罚，没对李业的讯问全程录音录像并不违反法律规定。其辩护人以没对李业全程录音录像就认为李业的有罪供述不能成为定案证据，没有法律依据，本院不予采纳。辩护人提出上诉人李业认罪态度好。经查，上诉人李业在审理中否认贩毒，故辩护人这一辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款，第二款第（一）项，第二十六条第一、四款，第六十八条，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  潘建雄审 判 员  王芝芝代理审判员  谭顺庆二〇一四年六月二十四日书 记 员  李典喜附法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。