贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民再68号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市高新知识产业园科技大厦B栋3楼。法定代表人：陈格路，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨琼，该公司员工。被申请人（一审被告、二审上诉人）：许菁，女，侗族，1978年6月18日出生，住贵州省贵阳市白云区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：韦勰石，男，汉族，1972年7月6日出生，住贵州省贵阳市南明区。以上二被申请人的共同委托诉讼代理人：李洪波，贵州观合律师事务所律师。以上二被申请人的共同委托诉讼代理人：刘燮，贵州观合律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：贵州天成丰源工贸有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区盐务街百草巷9号4单元附19号。法定代表人：石永忠，该公司总经理。一审被告、二审被上诉人：石峰，男，汉族，1976年7月3日出生，住贵州省贵阳市白云区。再审申请人贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司（以下简称黔投公司）因与被申请人许菁、韦勰石以及一审被告、二审被上诉人贵州天成丰源工贸有限公司（以下简称天成公司）、石峰借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民终4158号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年2月7日作出（2017）黔民申2541号民事裁定，裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人黔投公司委托诉讼代理人杨琼，被申请人许菁、韦勰石共同委托诉讼代理人刘燮，一审被告、二审被上诉人天成公司法定代表人石永忠到庭参加诉讼；一审被告、二审被上诉人石峰经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。黔投公司再审请求：1、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民终4158号民事判决第二项；2、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民商初字第134号民事判决第五项、第六项。事实及理由：（一）二审判决认定事实错误。二审判决认定房屋产权至今未办理从而无法完成抵押登记，抵押权尚未设立错误。首先，未办理抵押登记并不影响抵押合同的效力，许菁、韦勰石与黔投公司签订抵押合同，即表明了许菁、韦勰石用抵押房屋的价值为主债务担保，且黔投公司与许菁、韦勰石签订的抵押合同第三条明确约定：“抵押物因故没能办理抵押登记的，甲方（即许菁、韦勰石）按合同约定承担担保责任。”因此，许菁、韦勰石应对本案所涉债务承担连带清偿责任。（二）二审法院适用法律错误。抵押合同签订后，许菁、韦勰石即将房屋买卖合同和商品房预售登记证交给黔投公司保管，且双方到房屋主管部门办理了预告登记，因登记部门原因无法办理抵押物登记。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产享有优先受偿权，但是未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”故二审法院改判许菁、韦勰石不承担担保责任错误。另，黔投公司在起诉书、诉讼保全申请、代理词中均充分表明要求许菁、韦勰石与债务人天成公司归还借款本息，并承担实现债权的费用，即，已请求许菁、韦勰石承担担保责任，二审法院认定黔投公司未要求许菁、韦勰石承担担保责任错误。许菁、韦勰石辩称，1、黔投公司再审请求许菁、韦勰石承担担保责任，已经超出其一审诉讼请求。2、本案抵押权未设立并非许菁、韦勰石的原因，其不应承担违约责任。请求维持二审判决，驳回黔投公司的再审请求。黔投公司向贵州省贵阳市观山湖区人民法院起诉请求：1、判令天成公司、石峰、许菁、韦勰石立即偿还借款本金3,000,000元；2、判令天成公司、石峰、许菁、韦勰石从2014年6月25日起每日按借款金额3,000,000元的1.5‰支付违约金至付清之止；3、判令天成公司、石峰、许菁、韦勰石承担律师代理费85,250元；4、判令天成公司、石峰、许菁、韦勰石承担诉讼保全担保费61,170元；5、本案诉讼费由天成公司、石峰、许菁、韦勰石承担。一审法院审理查明，2013年12月25日，黔投公司与天成公司签订《借款合同》二份，约定天成公司向黔投公司借款3000000元用于经营周转，其中500000元的借款期限为3个月，2500000元的借款期限为6个月，从2013年12月25日至2014年6月24日；借款月利率为1.8%。并约定违约责任：如借款人不能按本合同约定的结息日支付贷款利息或不能按约定的还款日归还贷款本金，则自次日起按约定利率的30%计收罚息，按逾期天数计收复利，同时对拖欠的利息或本金按每日1.5‰计收违约金。合同同时对双方的权利义务等事项进行了约定。黔投公司于2013年12月26日通过网上银行向天成公司转账支付借款500000元，于2013年12月27日通过国家开发银行股份有限公司贵州省分行向天成公司转账2500000元。天成公司分别于收到借款的当日向黔投公司出具借款借据。石峰与黔投公司签订保证合同，对天成公司的上述借款提供连带责任保证，保证期间至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。许菁、韦勰石与黔投公司签订抵押合同二份，许菁以其购买的位于贵阳市南明区房屋为天成公司的借款提供了抵押担保，韦勰石以其购买的位于贵阳市南明区房屋为天成公司的借款提供了抵押担保。双方还约定，抵押物因故没有办理抵押登记的，抵押人仍按本合同约定承担担保责任。另查明，2013年5月7日，许菁与贵阳宏益房地产开发有限公司签订商品房买卖合同两份（编号分别为：17569号、17603号），合同约定许菁向出卖人购买其开发的花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）1-35-23号、1-35-24号房屋两套，房屋售价均为1,453,924元，付款方式预付款436,924元，二次房款291,000元于2013年5月7日付清，剩余房款726,000元于2013年6月7日付清。合同签订当日，许菁共支付两套房屋购房款1,455,848元，2013年6月9日支付购房款1,452,000元，支付滞纳金145.1元。合同同时约定商品房交付时间为2013年9月30日。上述两套房屋办理了预售合同备案登记，花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）1-35-23号房屋的预售合同登记号为Y13034458；花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）1-35-24号房屋的预售合同登记号为Y13034457。2013年5月7日韦勰石与贵阳宏益房地产开发有限公司签订商品房买卖合同（编号为：17606号），合同约定韦勰石向出卖人购买其开发的花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）1-32-24号房屋，房屋售价为1,440,539元，付款方式预付款432,539元，二次房款289,000元于2013年5月7日付清，剩余房款719,000元于2013年6月7日付清。合同签订当日，韦勰石支付购房款721,539元，2013年6月9日支付购房款719,000元，支付滞纳金71.9元。合同同时约定商品房交付时间为2013年9月30日。该房屋办理了预售合同备案登记，花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）1-32-24号房屋的预售合同登记号为Y13034462。涉案三套房屋至今未办理产权证，也未办理抵押登记。再查明，2014年7月7日，黔投公司与贵州民尚律师事务所签订委托代理合同，委托贵州民尚律师事务所代理与天成公司借款合同纠纷一案。并于2014年9月9日支付律师代理费85,250元。2014年7月22日黔投公司与贵州合石诉讼保全担保有限责任公司签订诉讼保全委托担保合同，委托贵州合石诉讼保全担保有限责任公司为其提供保全担保。同日，贵州合石诉讼保全担保有限责任公司向黔投公司出具收据收到保全担保费61,170元。又查明，黔投公司的法定代表人与贵州合石诉讼保全担保有限责任公司的法定代表系同一人，均为陈格路。一审法院判决：一、天成公司于判决生效之日起十日内偿还黔投公司借款本金人民币3,000,000元；二、天成公司于判决生效之日起十日内向黔投公司支付违约金，违约金以3,000,000元为基础，按照年利率24%，从2014年6月25日计算至判决确定的履行期限日止；三、天成公司于判决生效之日起十日内向黔投公司支付律师代理费76,000元；四、石峰对判决确定的第一项、第二项、第三项天成公司的债务承担连带责任；五、许菁在花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）1-35-23号、1-35-24号房屋的房产价值内对判决确定的第一项、第二项、第三项天成公司的债务承担担保责任；六、韦勰石在花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）1-32-24号房屋的房产价值内对本判决确定的第一项、第二项、第三项天成公司的债务承担担保责任；七、石峰、许菁、韦勰石承担了担保责任后，有权向天成公司进行追偿；八、驳回黔投公司的其余诉讼请求。案件受理费31,950元，保全费5,000元，合计36,950元由天成公司负担。一审宣判后，许菁、韦勰石不服，向贵州省贵阳市中级人民法院提起上诉，请求：依法撤销一审判决，改判其不承担房产价值内的担保责任；一、二审诉讼费用由黔投公司、天成公司承担。二审法院认定的事实与一审认定事实一致。二审认为，许菁、韦勰石与黔投公司签订抵押合同，约定以许菁、韦勰石名下的房屋为天成公司的借款提供抵押担保。但因该房屋产权至今未办理从而无法完成抵押登记，抵押权尚未设立，许菁、韦勰石承担担保责任无法律依据。且黔投公司也未要求许菁、韦勰石承担担保责任，按照不诉不理的原则，一审判决不应当判令许菁、韦勰石承担担保责任。综上，二审判决：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民商初字第134号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第八项，即：“一、天成公司于判决生效之日起十日内偿还黔投公司借款本金人民币3,000,000元；二、天成公司于判决生效之日起十日内向黔投公司支付违约金，违约金以3,000,000元为基础，按照年利率24%，从2014年6月25日计算至判决确定的履行期限日止；三、天成公司于判决生效之日起十日内向黔投公司支付律师代理费76,000元；四、石峰对判决确定的第一项、第二项、第三项天成公司的债务承担连带责任；八、驳回黔投公司的其余诉讼请求”。二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民商初字第134号民事判决第五项、第六项，即：“五、许菁在花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）1-35-23号、1-35-24号房屋的房产价值内对判决确定的第一项、第二项、第三项天成公司的债务承担担保责任；六、韦勰石在花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）1-32-24号房屋的房产价值内对判决确定的第一项、第二项、第三项天成公司的债务承担担保责任”。三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民商初字第134号民事判决第七项为：七、石峰承担了担保责任后，有权向天成公司进行追偿。一审案件受理费31,950元，保全费5,000元，合计36,950元由天成公司、石峰负担。二审案件受理费31950元，由黔投公司负担。黔投公司不服二审判决，向本院申请再审，本院裁定提审本案。本院再审对原审查明的事实予以确认。另查明，许菁、韦勰石分别与黔投公司签订的案涉《抵押合同》均约定担保范围为“主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）”。《抵押合同》签订后，许菁、韦勰石将案涉抵押房屋买卖合同和商品房预售登记证交由黔投公司保管，其后双方到房管部门办理了预告登记，但因案涉房产当时未取得产权证，故未能办理抵押登记。本院再审认为，根据双方当事人诉辩意见，本案再审争议焦点为：1、黔投公司主张要求许菁、韦勰石承担担保责任是否超过原一审诉请？2、若未超出诉请，许菁、韦勰石是否应当对涉案的债务承担担保责任。（一）关于黔投公司要求许菁、韦勰石承担担保责任的请求是否超过其原一审诉讼请求的问题。经查，黔投公司在起诉状的事实和理由、庭审陈述以及代理词中，均阐述了要求许菁、韦勰石偿还借款及承担相应赔偿责任的基础系基于黔投公司与许菁、韦勰石签订的《抵押合同》而要求其承担担保责任。本院认为，本案中，天成公司系因借款合同产生借款法律关系而应诉成为被告，石峰系因保证合同产生保证关系而成为被告，许菁、韦勰石则系因基于抵押合同产生的担保关系而成为被告。且许菁、韦勰石在诉讼中对黔投公司在诉讼中申请撤回对保证人石峰的起诉提出异议，认为其二人与保证人石峰的诉讼地位相同，单独起诉其二人而不起诉石峰违反了公平原则，可见许菁、韦勰石在本案中认可其二人是因抵押担保的法律关系来参与诉讼，故对黔投公司在一审中所提诉讼请求，应综合其在起诉状、庭审中的主张是以何种法律关系将许菁、韦勰石列为被告并要求承担相应责任等予以确定，黔投公司要求许菁、韦勰石基于《抵押合同》承担担保责任，仍在其原审起诉的请求范围内，并未超过诉请。（二）关于许菁、韦勰石是否应就本案借款承担担保责任的问题。首先，抵押合同属于民事合同的一种，其成立和生效应当符合我国《中华人民共和国合同法》的有关规定。抵押合同的生效与抵押财产的登记无关，抵押合同依法自成立时生效。也即，黔投公司与许菁、韦勰石之间签订的抵押合同已成立并生效，双方均应按合同约定履行各自的义务。其次，虽案涉房产未办理抵押登记致抵押权未设立，黔投公司对案涉房产不享有优先受偿权，但如前所述，案涉《抵押合同》成立并生效，对双方当事人均有约束力，黔投公司根据合同有权要求许菁、韦勰石在房产价值范围内承担担保责任，且案涉《抵押合同》第三条亦明确约定“抵押物因故没有办理抵押登记的，甲方（许菁、韦勰石）仍按本合同约定承担担保责任”，故许菁、韦勰石仍应当根据约定，以案涉房屋的价值为界承担担保责任。二审判决对此认定因抵押权未设立，故许菁、韦勰石不应承担担保责任错误，本院依法予以纠正。此外，经查，案涉房产未办理抵押登记的原因系因当时未取得产权证，许菁、韦勰石对此并无过错，原一审关于许菁、韦勰石应承担违约责任的认定不当，应予纠正，但其裁判结果正确，本院对其裁判结果予以维持。综上，黔投公司的再审理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民终4158号民事判决；二、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民商初字第134号民事判决。一审案件受理费31950元，保全费5000元，合计36950元由天成公司负担。二审案件受理费31950元，由许菁、韦勰石负担。本判决为终审判决。审判长 冉 飞审判员 严 白审判员 李圣瑞二〇一九年三月十三日法官助理刘媚书记员谭垒