重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终236号上诉人（原审原告）游晓云，女，1980年12月16日出生，汉族，住重庆市渝北区。被上诉人（原审被告）：重庆渝海控股（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝中区棉花街18号，统一社会信用代码915000002028046804。法定代表人：卢明，董事长。委托诉讼代理人：张青梅，女，该公司工作人员。上诉人游晓云因与被上诉人重庆渝海控股（集团）有限责任公司（以下简称渝海公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初15803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。游晓云上诉请求：1.判决渝海公司向游晓云赔偿2017年1月至11月8日的工资损失6644.00元×11=73084.00元；2.判决渝海公司加付应得工资收入25%的赔偿费用73084.00元×25%=18271元。二审中游晓云当庭表示由于一审中已经撤回第二项诉讼请求，故不再主张该项上诉请求。事实和理由：（一）一审判决所依据的《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条与本案无关，系适用法律错误。（二）渝海公司违法解除劳动合同的行为从一开始就不具有法律效力，渝海公司违法解除并不会导致其与游晓云的劳动关系合法解除，劳动关系的终止只有经具有法律效力的法院判决确认后才能依法终止。因此，（2017）渝05民终6672号一案诉讼期间，游晓云与渝海公司的劳动关系仍然存续。渝海公司的违法解除致使游晓云没有岗位，渝海公司应当承担因其过错行为给游晓云造成工资损失的侵权赔偿责任。（三）（2017）渝05民终6672号民事判决判令渝海公司向游晓云支付的违法解除劳动合同赔偿金是对游晓云工作年限的补偿，是对渝海公司违法行为的惩罚，不包含因渝海公司过错行为给游晓云造成的诉讼期间劳动关系依旧存在的工资损失。（四）一审法院认定事实错误。游晓云于2017年1月1日至2017年1月5日，继续在渝海公司处工作，也得到了渝海公司认定并支付了工资。一审法院将渝海公司支付的上述期间工资认定为是支付的2016年12月26日至2016年12月31日工资，属于认定事实错误。渝海公司辩称，游晓云已经向法院主张了违法解除劳动合同的赔偿金，法院判决已经生效，游晓云亦已实际领取该笔赔偿金。因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。游晓云向一审法院起诉请求：1.判决渝海公司向游晓云赔偿2017年1月至11月8日的工资损失6644.00元×11=73084.00元；2.判决渝海公司加付应得工资收入25%的赔偿费用73084.00元×25%=18271元。一审中，游晓云撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：游晓云、渝海公司双方于2012年9月1日签订书面劳动合同。2016年12月30日，渝海公司制发解除游晓云劳动关系的书面材料，载明：游晓云同志，根据双方签订的劳动合同以及《劳动法》《劳动合同法》相关规定，现决定从2016年12月31日起与你终止、解除劳动合同。附：终止、解除劳动合同的原因为第二条双方协商一致，解除劳动合同。当日，双方办理了工作交接，渝海公司向游晓云当面送达了上述书面材料。2016年12月31日，双方劳动合同解除，之后游晓云未再到渝海公司工作。2017年3月7日，游晓云与渝海公司因赔偿金发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：渝海公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金263500元。该委于2017年3月15日出具编号为2017-480号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。游晓云乃以上述请求起诉至法院。一审法院审理后于2017年7月5日作出（2017）渝0103民初7132号民事判决书，认定渝海公司解除系违法解除，应当支付游晓云违法解除劳动合同的赔偿金，判决：渝海公司在判决生效后立即支付游晓云违法解除劳动合同的赔偿金192676元。一审宣判后，渝海公司不服向本院提起上诉，本院审理后认为原判认定事实清楚，适用法律正确，于2017年11月8日作出民事判决书判决，驳回渝海公司上诉，维持原判。2017年12月28日，游晓云向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会提起申请：请求裁决被申请人渝海公司向其支付2017年1月至2017年11月8日的工资损失73084元。该委审理后于2018年4月28日作出渝中劳人仲案字（2018）第67号仲裁裁决书，认定游晓云要求渝海公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，视为放弃继续履行劳动合同，法院支持了该请求，判决渝海公司支付192676元赔偿金；渝海公司按照生效判决向游晓云支付了192676元赔偿金，游晓云也实际收到；游晓云自2016年12月31日后未再向渝海公司提供劳动，其要求渝海公司支付2017年1月至2017年11月8日的工资损失，无事实和法律依据。遂裁决：驳回游晓云的仲裁请求。2018年5月11日，游晓云不服仲裁裁决以本案起诉至一审法院。一审庭审中，游晓云和渝海公司均确认如下事实：游晓云于2017年12月收到渝海公司支付的违法解除劳动合同经济赔偿金192676元；2016年12月31日以后，游晓云未再向渝海公司提供劳动；游晓云收到渝海公司支付的2016年12月26日至同月31日工资787.27元。一审审理中，游晓云撤回要求渝海公司加付应得工资收入25%的赔偿费用73084.00元×25%=18271元的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利……。”第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”劳动者获取劳动报酬的基础是为用人单位提供了劳动，本案中，双方劳动关系于2016年12月31日解除，之后游晓云未再到渝海公司单位上班，未再向渝海公司提供劳动；且双方在2016年12月31日后亦未建立新的劳动关系；游晓云亦收到渝海公司支付的2016年12月26日至同月31日的工资787.27元。游晓云、渝海公司双方因违法解除劳动合同的争议已经法院生效判决确认渝海公司系违法解除，渝海公司应向游晓云支付192676元违法解除劳动合同赔偿金，游晓云也实际收到渝海公司支付的192676元违法解除劳动合同赔偿金，游晓云因渝海公司违法解除劳动合同而被侵犯的合法权益已经得到了维护。现游晓云要求渝海公司支付2017年1月至11月8日工资损失的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，游晓云的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回游晓云的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由游晓云负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，游晓云在一、二审庭审中均陈述，在2016年12月31日之后未到渝海公司上班，以及已收到渝海公司支付的2016年12月26日至2016年12月31日期间工资，故游晓云关于2017年1月1日至2017年1月5日期间继续在渝海公司处工作，渝海公司支付了工资的上诉主张，与其庭审中的陈述相互矛盾，游晓云亦未提供证据予以证明，故对游晓云的该项上诉主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，在用人单位违法解除劳动合同时，劳动者只能在以下两种情况中选择一种主张：一是劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行，双方劳动关系继续存续；二是劳动者不要求继续履行劳动合同，在认可劳动合同已经违法解除的同时要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。在本院（2017）渝05民终6672号一案中，游晓云要求渝海公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院认定渝海公司违法解除劳动合同，双方劳动关系于2016年12月31日解除，并支持了游晓云的诉讼请求，且在该案判决生效后，渝海公司亦已经向游晓云支付违法解除劳动合同赔偿金192676元。故游晓云上诉主张，在2017年1月至2017年11月18日期间双方劳动关系仍然存续，渝海公司应赔偿游晓云该期间的工资损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第三条是有关劳动者权利包括获得劳动报酬权利的规定，第五十条是有关工资支付的规定，本案游晓云主张的是在2017年1月至2017年11月18日期间双方劳动关系仍然存续，要求渝海公司支付上述期间工资，一审法院适用上述法律规定进行评析，并无不当。综上，游晓云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由游晓云负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏      渝审 判 员 韩艳审判员张泽兵二〇一九年三月八日法官助理 周   媛   媛书 记 员 黄   晚   秋