江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）盐民终字第2028号上诉人（原审被告）江苏大洋建设工程有限公司，住所地盐城市经济开发区新园路**。法定代表人吴文才，董事长。委托代理人黄后奎，男，1962年11月25日生，汉族。委托代理人许斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈楼。委托代理人徐金良，江苏兴时代律师事务所律师。原审被告盐城市利波土石方工程有限公司，，住所地盐城市人民南路文华名城****法定代表人陈利波，总经理。原审被告李如品。上诉人江苏大洋建设工程有限公司（以下简称大洋建设公司）因与被上诉人陈楼，原审被告盐城市利波土石方工程有限公司（以下简称利波工程公司）、李如品财产损害赔偿纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2013）亭民初字第1672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明：2010年3月31日，盐城华祥置业有限公司与大洋建设公司签订了一份建设工程施工合同，约定由华祥置业公司将中标的文华名城22#、26#楼及地下室汽车库工程发包给大洋建设公司施工。工程地点：迎宾路东侧、鹿鸣路北侧；工程内容：桩基、土建、安装、工程；建筑面积：19527平方米。……开工前承包人必须给发包人提供详细的基坑围护、开挖方案并经专家评审。……承包人负责各分包单位的安全责任（与各分包单位签订安全生产协议书，明确其安全责任范围）等。合同签订后，同年5月10日，大洋建设公司文华名城工程项目部（甲方）与利波工程公司（乙方）签订了一份土方工程施工协议书，约定由甲方将承建的文华名城22#、26#楼及地下室汽车库约15000立方土方工程分包给乙方施工。……乙方在开挖、运输过程中的一切安全责任自负，甲方不承担任何经济、法律责任，……乙方无条件服从甲方管理等。合同签订后，利波工程公司即组织进场施工。施工期间，大洋建设公司项目部负责人黄后奎负责现场施工指挥。后利波工程公司将地下汽车库清於工程分包给李如品施工，随后李如品以110元／小时的价格雇佣原告进行施工，原告的驾驶员操作挖掘机从地下室车库预留的坡道上进出基坑进行施工。同年7月2日上午10时许，黄后奎指示暂停施工，等候瓦工施工进度，原先预留供挖掘机进出场的坡道也已被挖掉。当天下午下大雨，地下车，地下车库西侧河道的河水暴涨水从地下汽车库的西南角透进地下车库，原告的挖掘机被淹，只剩下顶部约20公分露在外面。7月3日，施工现场采取填土堵漏的方法阻止透水并将原告被淹的挖掘机吊了上来，并送至盐城经济开发区通榆路江北挖掘机维修中心进行维修，同时原告向工程施工方大洋建设公司、利波工程公司以及盐城华祥置业有限公司相关人员提出交涉，因相关单位及人员对修理费用问题迟迟未能解决，导致原告挖掘机未能及时得到修理，直至2011年3月5日才修理完毕。后原告因与被告为修理费赔偿问题发生纠纷，遂诉至本院。本院于2011年1月10日判决被告大洋建筑公司赔偿原告修理费86081元。同年3月5日，盐城经济开发区通榆路江北挖掘机维修中心对受损挖掘机修复完毕，并与原告陈楼办理了交接手续。后被告大洋建筑公司不服判决，上诉于盐城市中级人民法院，同年8月29日经盐城市人民法院主持和解，由被告大洋建筑公司赔偿原告维修损失71000元（已履行完毕）。2012年2月21日，原告向法院起诉，要求三被告共同赔偿停工损失118600元。本案在审理过程中，一审法院根据原告的申请委托盐城市东诚亿价格评估有限责任公司，对原告挖掘机停工损失进行鉴定，该公司采取市场调查的方法，测算出挖掘机正常每年平均工作量（小时数）及每小时施工平均收费价格，按照从2010年7月2日至2011年3月5日停工损失数246天，评估出原告机械停工损失为118600元，并于同年7月31日作出盐东诚亿鉴评字（2012）第020号价格评估报告书。一审法院依法向原、被告双方送达了鉴定报告书。同年8月2日，原告申请撤回起诉，一审法院审查后裁定准许撤诉。2013年3月29日，原告重新起诉。庭审中，一审法院依法通知鉴定人员出庭陈述并接受双方当事人的询问。被告大洋建筑公司不认可鉴定结论，并申请重新鉴定，合议庭经合议认为，被告大洋建筑公司申请重新鉴定的理由不足，决定不启动重新鉴定程序，原告挖掘机因停工损失依法确定为118600元。案经一审法院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，致调解未果。一审法院认为：公民的合法财产权受法律保护。（一）关于本案中赔偿责任主体问题。《中华人民共和国建筑法》第三十九条第一款规定：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理”。第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”。本案中，原告主张挖掘机因地下停车库西侧的河水渗透进基坑被淹而受损的事实，各被告均无异议，一审法院予以确认。工程建设方盐城华祥置业有限公司，在与承包人大洋建设公司签订的施工合同中，明确约定“开工前承包人必须给发包人提供详细的基坑围护、开挖方案并经专家评审”，据此应认定施工现场维护安全、防范风险的义务应由大洋建设公司负责，而大洋建设公司将土方工程分包给利波工程公司施工，属于工程分包，施工现场安全依法应由总承包人大洋建设公司负责，而大洋建设公司作为施工企业未能采取有效安全防范措施。大洋建设公司项目部负责人黄后奎，负有现场监督指挥的职责，但其亦未能采取相应的安全防护措施，在施工过程中未预留挖掘机坡道，导致在地下室车库水位升高时挖掘机无法撤离，具有一定的过错，且其过错与原告的损害结果具有相当的因果关系。因黄后奎系履行职务行为，故项目部相应的民事责任应当由大洋建设公司承担。被告利波工程公司与被告李如品系分包人，其安全义务应根据其与大洋建设公司签订的安全协议以及是否存在过错确定，即大洋建设公司与利波工程公司、李如品间系内部分包关系，而因此产生的权利和义务关系，本案不予审查。故原告主张利波工程公司及李如品与大洋建设公司共同赔偿，与法无据，不予支持。（二）关于停工损失如何分担的问题。本案中，原告在挖掘机受损后即向工程建设方盐城华祥置业有限公司和施工方大洋建设公司、利波工程公司及相关人员进行交涉，因大洋建设公司依法对施工现场负有安全管理义务，其完全可以采取先维修挖掘机，然后再处理责任问题的方法解决问题，然而其却为了费用负担问题拖延处理，导致挖掘机迟迟不能进行维修。被告大洋建设公司负有主要过错。原告对挖掘机享有所有权，在挖掘机受损后应从尽快恢复生产的角度出发采取有效措施尽快修复机械，而其采取消极行为导致挖掘机迟迟不能自修复，对未及时修复导致停工损失亦负有一定的责任，但相比较被告大洋建设公司负有次要过错。对本案中挖掘机的停工损失，依法应由原告陈楼与被告大洋建设公司分担。（三）关于赔偿依据和数额如何确定的问题。本案中，一审法院依法委托有关单位对原告挖掘机停工损失进行鉴定作出价格评估结论，并依法通知鉴定人员出庭陈述和接受双方当事人的询问。被告大洋建设公司不认可鉴定结论，并申请重新鉴定，一审法院经审查认为，盐城市东诚亿价格评估有限责任公司在评估中采取市场调查的方法，测算出每日停工损失，按照停工损失246天，评估出挖掘机的停工损失，程序合法，方法科学合理，无明显暇疵。被告大洋建筑公司申请重新鉴定的理由不足，决定不启动重新鉴定程序。盐城市东诚亿价格评估有限责任公司作出的评估结论符合原告机械停工受损的实际情况，可以作为本案定案的依据，一审法院依法确认停工损失为118600元。根据上述原告陈楼与被告大洋建设公司责任分担的分配原则，确定被告大洋建设公司承担停工损失的60%，即71160元，原告自行承担停工损失的40%，即47440元。综上，原告陈楼的诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，遂判决：一、被告江苏大洋建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈楼71160元。二、驳回原告陈楼的其他诉讼请求。案件受理费2670元，评估费2000元，合计4670元，由原告陈负担1068元，被告江苏大洋建设工程有限公司负担3602元。上诉人大洋建设公司不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定事实错误。现场负责人黄后奎在挖掘机被淹当天并未要求挖掉供挖掘机进出场的坡道，而且案涉挖掘机进出场地的坡道属于挖掘机施工人员自身应该注意的范畴，不属于上诉人应该注意的义务。挖掘机被淹后，上诉人及时通知被上诉人陈楼，帮助其联系了维修中心，及时将挖掘机送至维修中心，上诉人已履行了相应的帮助义务，至于能否及时修理与上诉人无关。2.一审法院认定停工日期为246天，停工损失为118600元缺乏事实依据，一审应该对合理的维修工时进行鉴定，而不是将全部停工期限计算在内。3.上诉人与利波工程公司就施工现场的安全生产责任有明确的约定，利波工程公司又将案涉工程中的地下室汽车库土石方清层工程分包给李如品，案涉挖掘机是在上述工程上受损，应按上诉人与利波工程公司、利波工程公司与李如品之间的合同约定来确定本案的赔偿责任主体，一审法院不予审查各方合同约定明显不当。4.被上诉人作为挖掘机所有人，在挖掘机受损后即有维修义务，对拖延维修损失，非上诉人侵权所致，故上诉人对其拖延维修不存在过错，一审认定上诉人对迟延维修存在主要过错属于法律认识错误。5.在（2011）盐民终字第1181号和解协议中的维修费已经包含了维修工时费用，基于一事不再理原则，本案应驳回起诉。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判驳回被上诉人的诉讼请求或裁定驳回起诉。被上诉人陈楼答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1.一审法院已查明，被上诉人在施工时，现场施工指挥人员是上诉人工作人员，现场的其他挖掘机也是在上诉人施工人员指挥下才将供挖掘机进出场的坡道挖掉。2.挖掘机受损是由于上诉人没有尽到现场施工安全管理义务，因此挖掘机被淹受损，上诉人有维修义务，而且事发后上诉人也曾同意先出资维修，后由于上诉人拒绝导致维修不成，显然上诉人对于迟延维修存在过错。另外，上一次起诉维修费用时，由于涉及相关费用鉴定问题，如果当时维修，那么会对鉴定结果有影响，具体的维修费用以鉴定为准，在维修费用鉴定程序一启动后，被上诉人立即将挖掘机进行维修，并无拖延维修的行为。3.挖掘机的损坏主要原因是由于上诉人没有尽到安全管理义务造成的，本案属于侵权关系，上诉人主观上存在过错，应当承担因此造成的损失，且根据建筑法45条之规定施工现场的安全是由总承包单位负责，上诉人作为总承包单位，负有施工现场安全管理义务，分包协议有关安全方面的约定对被上诉人没有约束力。4.虽然本案的当事人在上一次诉讼中对挖掘机的维修费达成和解协议，但原维修损失中并不包含停工损失。本案中被上诉人起诉请求的是停工损失，两者不同，因此本案并不违反一事不再理的原则。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告利波工程公司未出庭答辩。原审被告李如品出庭述称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于责任主体问题，因本案系侵权责任纠纷，上诉人作为涉案工程的总承包单位，依法负有在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等法定义务，上诉人在指挥案涉挖掘机现场施工时未充分考虑天气及施工现场的地理位置等因素，导致挖掘机在其工地上被淹，应当对其因管理维护不善造成的损失承担相应的赔偿责任。陈楼作为挖掘机的所有人，对施工现场靠近河岸及当天的下雨天气是明知的，理应预见到可能发生的危险而不采取措施，应当认定其对挖掘机被淹存在过错，因此可以减轻上诉人的赔偿责任。挖掘机被淹后，上诉人及时通知被上诉人陈楼，并协助其送至维修中心，被上诉人在自己能够先行修理的情形下，以可能得不到赔偿为由不予修理，导致挖掘机迟迟未修，扩大的损失应由其自行承担。因陈楼未能举证证明具体开始维修日期，但其明确表示在2010年12月13日亭价认字（2010）047号价格鉴定结论书出具后才开始维修，故综合考虑挖掘机损害的事实、上诉人及被上诉人对于挖掘机被淹过错的大小等因素，本院酌情认定由上诉人赔偿被上诉人因挖掘机被淹造成的停工损失2.5万元。关于上诉人认为其在之前的和解协议中约定的维修费用中包含了停工损失的主张，被上诉人陈楼对此不予认可，上诉人也无其他证据证明，故本院不予采信。综上，原判决认定事实错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更盐城市亭湖区人民法院（2013）亭民初字第1672号民事判决第一项为江苏大洋建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿陈楼25000元。二、维持盐城市亭湖区人民法院（2013）亭民初字第1672号民事判决第二项，即驳回陈楼的其他诉讼请求。一审案件受理费案件受理费2670元，评估费2000元，二审案件受理1579元，合计6249元，由上诉人江苏大洋建设工程有限公司负担1317元，由被上诉人陈楼负担4932元。本判决为终审判决。审 判 长  孙曙光代理审判员  荀玉先代理审判员  胡廷霞二〇一四年二月十八日书 记 员  成以琴