安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）滁民一终字第00244号上诉人（原审原告）：陈刚，男，1962年4月1日出生，汉族，个体户。委托代理人：吴际，安徽皖江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄昌涛，男，1975年6月9日出生，汉族，教师。上诉人陈刚因抵押合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院于2013年11月6日作出的（2013）来民一初字第01444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：黄昌涛、马玉红系位于来安县人行巷1号2幢503室房产所有人。2011年4月15日，黄昌涛、ＸＸＸ为甲方与陈刚为乙方签订《借款协议》内容为：一、甲方将坐落在人行巷1号2幢503室的房产，价值人民币15万元抵押给乙方；二、借款金额人民币壹拾伍万元整；三、抵押期限从2011年4月15日起至2011年10月15日止；四、如甲方逾期归还，每月支付逾期欠款金额10%的违约金，并乙方有权向乙方所在地法院起诉，所需的律师代理费、诉讼费由甲方承担。甲方签字处有“黄昌涛”、“ＸＸＸ”、“马玉红”签字确认，乙方签字处有“陈刚”签字确认。黄昌涛、马玉红与陈刚签订《抵押合同》一份，“抵押人（甲方）黄昌涛与抵押权人（乙方）陈刚为确保ＸＸＸ的借款的履行，甲方愿意以自有财产作抵押。乙方经审查，同意接受甲方的财产抵押。甲、乙双方协商一致，按以下条款订立本合同：第一条、甲方用作抵押的财产为人行巷1号2幢503室，来-新安字第09-1400号；第二条、本合同项下抵押财产共作价（大写）壹拾伍万元整，抵押率为100%，实际抵押额为壹拾伍万整；第三条、甲方应妥善保管抵押物…；第四条、在本合同有效期内，甲方不得出售和馈赠抵押财产…；第五条、抵押财产意外毁坏的风险甲方承担；第六条、本合同生效后，如需变更合同条款，应经抵押人同意并达成书面协议；第七条、主合同债务人按期偿还债务的，抵押权终止…；第八条、本合同生效后，甲、乙任何一方不得擅自变更或解除合同，需要变更或解除合同的，应经双方协商一致，达成书面协议。协议未达成前，本合同条款仍然有效；第九条、违约责任，1、…2、…3、…；第十条、争议解决方式，凡因本合同引起或与本合同有关的任何争议，双方应友好协商解决。协商不成，应提交滁州仲裁委员会，按照申请仲裁时该会实施的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力；第十一条、本合同正本一式份，甲、乙双方各执一份。甲方：（印章）黄昌涛、马玉红；乙方：（印章）陈刚”。协议签订及抵押合同的签订日期为“2011年4月15日”。同时，来安县国土资源与房产管理局为上述抵押房产办理房地产他项权证，证号为：房地产他证来2011字第B3045号，房地产他项权利人为“陈刚”，房地产权利人为“黄昌涛”，房地产权证号“09-1400”，房屋坐落“人行巷1号2幢503室”，他项权利种类“房产抵押”，债权数额“15万元整”，登记时间“2011.4.15-2011.10.15”，附记“权利价值：壹拾伍万元整”。2011年4月16日，ＸＸＸ为甲方与陈刚为乙方签订《借款协议》一份，内容为：“甲方因做生意资金周转需要，向乙方借款贰拾万元（小写￥200000.00），借款期限自2011年4月16日起至年月日止。如甲方逾期归还，每月支付逾期欠款金额10%的违约金，并乙方有权向乙方所在地人民法院起诉，所需的律师代理费、诉讼费由甲方承担。本协议签订同时，甲方收到上述借款，故甲方不再另行出具收款凭据给乙方”。（上述内容除横线部分为手写，其余均为打印内容），甲方签字盖章处有“ＸＸＸ”签字，乙方签字盖章处有“陈刚”签字，时间为“2011年4月16日”。因与ＸＸＸ的“2011年4月16日”借款事宜发生纠纷，且ＸＸＸ下落不明，陈刚诉至原审法院，要求：1、判令黄昌涛立即偿还借款20万元及违约金2万元；2、判令黄昌涛赔偿律师代理费3000元；3、判令拍卖、变卖抵押物优先偿还上述借款、违约金及律师费用；4、本案诉讼费用由黄昌涛承担。审理中，其变更诉讼请求，要求黄昌涛在担保责任范围内清偿ＸＸＸ的借款20万元、违约金2万元及律师费3000元；拍卖、变卖抵押物优先偿还上述借款、违约金及律师费用；本案诉讼费用由黄昌涛承担。原审法院认为：根据原、被告的诉辩主张以及庭审中各方当事人及其代理人举证、质证、辩论的意见，本案的争议焦点是：陈刚主张20万元借款的抵押权是否成立，其诉讼请求是否应当支持。抵押是担保的方式之一，抵押合同是以主合同的存在为前提，没有主合同所产生的债权债务，即无所谓担保；抵押权又是抵押合同履行的结果，抵押权的成立、消灭和处分必须以一定债权关系的存在为前提而且从属于该主债权，即有债权才有抵押权，无债权则无抵押权。本案中，陈刚主张实现抵押权的主合同为“2011年4月16日”与ＸＸＸ签订的《借款协议》，经审查，在来安县国土资源和房产管理局登记备案的《抵押合同》及由此产生抵押权的主合同为陈刚与黄昌涛、ＸＸＸ“2011年4月15日”签订的15万元《借款协议》。陈刚亦未提供相关的证据证明其主张的主合同存在有相应的抵押合同及抵押权登记档案。陈刚辩称其与黄昌涛、ＸＸＸ签订的“2011年4月15日”15万的《借款协议》实际是黄昌涛为ＸＸＸ“2011年4月16日”的20万元借款担保，为配合办理抵押登记需要签订的虚假的《借款协议》，该辩解有违一般抵押权担保中主合同在前抵押担保合同在后的规定，且其未提供相关证据证明“2011年4月16日”的借款协议与“2011年4月15日”的抵押合同及抵押登记具有关联性及与抵押权有关的借款支付凭证，故对陈刚要求实现“2011年4月15日”抵押权的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：驳回原告陈刚的诉讼请求。案件受理费4600元，减半收取2300元，由原告陈刚负担。陈刚上诉称：原审关于“抵押担保中主合同在前抵押担保合同在后的规定”系片面理解，实践中当事人先行设立抵押担保后签订借款合同，并不违背法律规定。本案陈刚与ＸＸＸ、黄昌涛就借款口头达成协议，约定由陈刚借款20万元给ＸＸＸ用于经营，黄昌涛用其房产进行抵押担保。在办理抵押登记的时候，由于黄昌涛只同意担保15万元，加上黄昌涛说国土资源和房产管理局办理抵押登记必须要有黄昌涛签字的借款协议，这才临时签订了“2011年4月15日”的借款协议用于抵押登记。本案抵押合同中明确注明了是“为确保ＸＸＸ的借款的履行”，担保内容实际是ＸＸＸ的借款，而非是ＸＸＸ和黄昌涛共同借款。陈刚和黄昌涛于2011年4月15日签订抵押合同，陈刚和ＸＸＸ于2011年4月16日签订借款协议，虽然20万元的借款金额与15万元的担保数额不具有对等性，但不能由此否认ＸＸＸ借款事实的存在。ＸＸＸ在“2011年4月16日”的借款协议上已明确注明ＸＸＸ收到借款不再另行出具收款凭据。在ＸＸＸ借款事实存在的前提下，担保合同合法有效，黄昌涛依法应履行担保责任。综上，原判认定事实错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审。黄昌涛答辩称：陈刚所称其与黄昌涛之间有一个口头协议，同意借款20万元，这是不存在的事实。“2011年4月15日”的借款协议是主合同，是黄昌涛和ＸＸＸ共同向陈刚借款，而以黄昌涛所有的房产作为抵押。当时约定陈刚将现金给付黄昌涛，黄昌涛出具收据。后陈刚一直没有履行出借义务，黄昌涛以为该借款协议未履行，所以就没有过问此事。而陈刚与ＸＸＸ在本人不知情的情况下，单独签订一份增加借款数额的协议，并且不要求出具借款凭据，黄昌涛在原审法院送达后才知道此事。一审中，陈刚未主动提供2011年4月15日的借款协议，而以2011年4月16日的借款协议要求黄昌涛承担担保责任，此不应得到法院的支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：本案二审争议焦点是陈刚向黄昌涛主张诉争抵押权的请求是否成立。根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，陈刚主张其与黄昌涛于2011年4月15日签订的抵押合同的主合同为陈刚与ＸＸＸ于2011年4月16日签订的借款金额为20万元的借款合同，但从原审法院调取的来安县国土资源和房产管理局档案材料看，办理抵押登记的借款主合同为黄昌涛、ＸＸＸ与陈刚于2011年4月15日签订的借款金额为15万元的借款协议，两份借款合同在合同主体、借款数额及签订时间上均不一致，陈刚亦未提供其他充分有效的证据证明其主张。现陈刚依据2011年4月16日的借款合同向黄昌涛主张抵押权，无相应的事实和法律依据。综上，陈刚的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由陈刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  贺建国代理审判员  刘先勇代理审判员  贺 斌二〇一四年六月五日书 记 员  张 洁附处理本案有关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。