山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）济商终字第365号上诉人（原审被告）山西恒利工贸开发有限公司，住所地山西省太原市。法定代表人王长青，总经理。委托代理人刘扬德，山西众晨律师事务所律师。委托代理人郑尔文，山东海中洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）山东京鲁进出口有限公司（原山东京鲁投资有限公司），住所地济南市。法定代表人高海安，总经理。委托代理人乔湛明，男，1970年7月7日出生，汉族，该公司法律顾问，住济南市。委托代理人陈鲁，山东名泉律师事务所律师。上诉人山西恒利工贸开发有限公司（以下简称恒利公司）因与被上诉人山东京鲁进出口有限公司买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2011）历商初字第598号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭审理了本案，上诉人恒利公司委托代理人刘扬德，被上诉人委托代理人乔湛明、陈鲁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院认定，山东京鲁投资有限公司（以下简称京鲁公司）与恒利公司于2010年8月24日签订《煤炭买卖合同》，合同中对标的物的质量、数量、单价、交货时间等进行了明确的约定，其中，质量标准发热量≥5600卡，硫≤1，挥发份≥25以上，灰份≤12，每吨600元，每列3500吨，总价款210万元，质量验收标准和方法以出卖人和买受人联合取样化验合格装车，单价暂定为0.107元／卡（含税）。违约责任按《合同法》执行，合同最后京鲁公司方由“何广盛”、恒利公司方由“马信华”签字，并加盖了京鲁公司、恒利公司双方合同专用章。合同签订后，2010年8月24日和2010年9月27日京鲁公司通过银行分别支付给恒利公司货款210万元和300万元，共计510万元。另京鲁公司称通过何广盛和炬鑫公司（案外人）支付运费42万元。2010年10月15日，恒利公司按京鲁公司的指示发煤，经孚日集团电煤化验中心取样化验分析，2010年10月18日进煤2697.21吨，硫含量0.81，挥发份为25.96，灰份为20.82，发热量为5104卡；10月19日进煤577.92吨，硫含量0.74，挥发份为28.91，灰份为16.27，发热量为5532卡；10月21日进煤63吨，硫含量1.1，挥发份为27.47，灰份为22.61，发热量为5271卡。2010年11月10日，京鲁公司为恒利公司开具18张增值税发票，恒利公司实际供煤总量为3399吨，货款共计2039400元。2011年4月3日，京鲁公司（甲方）与恒利公司（乙方）和案外人山东省惠民县惠众煤炭销售有限公司（以下简称惠众公司）签订《三方经营合同》一份，合同约定甲乙双方于2011年4月25日至5月31日向中国石化集团资产经营管理有限公司齐鲁石化分公司（以下简称齐鲁石化分公司）发运电煤。合同第二条第（7）项约定“乙方供应齐鲁石化分公司三列电煤，其中两列的全额结算款为给甲方前期业务的赔偿款”。合同签订后，恒利公司未按协议履行，京鲁公司诉至法院，请求法院判令恒利公司返还预付款剩余款项并按约定赔偿损失。原审法院认为，恒利公司经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，未提交答辩状和相关证据，视为放弃答辩和质证的权利。京鲁公司、恒利公司所签订的煤炭买卖合同和三方经营合同系双方当事人真实意思表示，内容合法有效且不违反国家有关强制性法律规定，双方均应依约定履行义务。京鲁公司按合同约定预付给恒利公司购煤款510万元，恒利公司实际发煤总价款为2039400元，余款为3060600元的供煤计划未能履行，京鲁公司请求返还上述购煤余款，应予支持。对于京鲁公司主张的42万元运费，从京鲁公司提供的证据来看，仅能证明京鲁公司向其代理人何广盛和案外人炬鑫公司支付了42万元的款项，不能证明京鲁公司支付运费的主张，故对于京鲁公司的该项主张，不予采信。京鲁公司可待提供相关证据后，另行处理。对于京鲁公司主张恒利公司赔偿两列煤款共计5748388.8元的请求，京鲁公司、恒利公司与案外人签订的三方经营合同，合同中约定恒利公司同意以两列煤款来赔偿前面所签订的煤炭经营合同履行时因恒利公司所供原煤质量不合格给京鲁公司造成的损失。根据合同法第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿的计算方法。恒利公司虽然在三方经营合同中约定以两列煤结算款作为支付京鲁公司前期业务的赔偿款，但三方经营合同并未实际履行。现京鲁公司已请求返还剩余的购煤款3060600元，再主张恒利公司赔偿两列煤款5748388.8元，赔偿数额显然过分高于京鲁公司的实际损失。京鲁公司的实际损失应兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平和诚实信用原则，酌情予以调整为3500吨×2×600元／吨×30%=1260000元。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、山西恒利工贸开发有限公司返还山东京鲁投资有限公司购煤款3060600元；二、山西恒利工贸开发有限公司赔偿山东京鲁投资有限公司损失1260000元；三、驳回山东京鲁投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币76200元，由山东京鲁投资有限公司负担30200元，山西恒利工贸开发有限公司负担46000元；保全费5000元，由山西恒利工贸开发有限公司承担。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人恒利公司不服原审判决上诉称，一、原审判决在“被告”项下所列“委托代理人”缺乏事实依据，“被告经本院合法传唤”与事实不符。在原审法院开庭前，一直追溯到2011年，仅在驳回管辖异议一审裁定送达之后的9月下旬，我公司派刘扬德律师持委托书到过原审法院一次。委托书所载授权范围仅为“复印案卷材料”一项。在管辖异议二审中，我公司所出具的授权委托书，以及山西众晨律师事务所的致函，均只对济南市中级人民法院。就实体审理，我公司没有给原审法院出具过授权委托书，山西众晨律师事务所也没有致函。原审法院将开庭传票寄到山西众晨律师事务所，后经辗转，传票转交到我公司，原审法院送达错误。二、我公司不出庭的法定理由是依据民诉法第一百三十六条、第四十七条的规定，一是先刑后民，二是京鲁公司等恶意串通损害第三人利益案已由其他法院立案受理，三是要求主审法官回避。对此原审法院未予处理即缺席审理并作出判决属于程序违法。三、本案须先经过刑事诉讼。刘森（以京鲁公司名义）涉嫌诈骗一案正在刑事侦查，在本案管辖异议二审阶段又发现了新问题。对于京鲁公司所签订签发的诸多合同、信函、授权委托书等文字资料近20件，该公司诉讼代理人一概否认，均称公章、签字是伪造的，并提供了京鲁公司在工商机关备案的唯一印模。经比照提交到法庭的印模，本案一审京鲁公司起诉状上的印鉴也是假的。在与我公司交往过程中，京鲁公司的代理人持盖有伪造印鉴的手续，取走全套的增值税发票和大量的款项。我公司要求尽快捉拿提供假章、假签字骗取财产的犯罪嫌疑人，要求追回被骗走的增值税发票和现金。在调查假印鉴，报案过程中，我公司还发现，本案双方争议焦点——所谓“三方经营合同”上所加盖京鲁公司合同专用章，及其公司住所地都是假的。因此，本案必须先经过刑事诉讼，查明假印鉴的提供者，对持假章行骗的犯罪行为进行彻底揭露和打击，才能使本案的民事诉讼得以顺利进行。在刑事诉讼终结之前，现在已有充分证据证明，京鲁公司在2011年4月3日《三方经营合同》上所加盖的“山东京鲁投资有限公司合同专用章”为假章。应当驳回京鲁公司据此“合同”所提诉讼请求。四、本案必须等待另一案审结才能继续审理。本案在管辖异议二审中，对于所谓“三方经营合同”上马信华个人的签字，京鲁公司代理人称属于“表见代理”。对此，最高人民法院法发（2009）40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条中，首先对主张表见代理的合同相对人有明确、具体要求：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。第14条对人民法院判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，也提出了严格、具体的要求。根据上述规定，人民法院确认表见代理与否，必须经过专门的诉讼程序，尤其应当对主张表见代理的合同相对人进行专门的举证责任分配。具体到本案，所谓三方合同签字各方中，尚有两方未被列为本案当事人。马信华已经在山西省阳泉市城区人民法院对该三方经营合同提起诉讼，本案应等待关于京鲁公司主观善意且无过失的他案审理终结，才具备继续审理的条件。综上，请求二审法院依据民诉法第一百五十三条第（四）项之规定，撤销（2011）历商初字第598号民事判决，在查明京鲁公司加盖假合同章的基础上，先行驳回其依据所谓《三方经营合同》所提诉讼请求，并依据民诉法第一百三十六条第（五）项之规定，中止本案审理。被上诉人山东京鲁进出口有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉意见无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。另，原审卷宗中附有恒利公司于2011年6月26日出具的授权委托书，载明：与京鲁公司合作协议纠纷一案，恒利公司委托刘扬德律师为恒利公司的诉讼代理人，代理权限为特别授权，即代为增加、放弃、变更诉讼请求，代为反驳、承认对方诉讼请求，代为提起反诉，代为与对方和解、调解，代为提起上诉。对该授权委托书的真实性恒利公司无异议。二审审理期间，恒利公司提交下列证据：1、2010年7月23日，甲方山东金中信能源材料有限公司（以下简称金中信公司）、乙方山东省物产公司、丙方京鲁公司签订的煤炭经营业务委托协议一份。该协议约定：甲方每月将500万元资金划入乙方指定账户，用于乙方开展煤炭采购业务；乙方负责煤炭采购的具体业务，每月用甲方提供的500万元资金只限开展煤炭采购业务，每月剩余资金乙方应于10日前返还至甲方指定账户；丙方须于甲方向乙方提供500万元资金的次月10日前将应付货款汇到甲方指定账户，丙方应保证乙方按时向甲方返还剩余款项，否则将对乙方所负全部债务承担连带担保责任。2、2010年8月2日，甲方恒利公司与乙方“京鲁公司”签订的合作协议一份。该协议约定：“一、合作双方。甲方：山西恒利工贸开发有限公司，乙方：山东京鲁投资有限公司。二、宗旨。为拓展业务，发挥各自优势，本着诚信、友好、互惠双赢长久发展的原则，就合作煤炭运销业务管理制度达成协议，甲方同意为乙方开展煤炭运销提供本公司相关资质‘六证’一套影印件，为乙方代表马信华提供法人授权《委托书》。三、年度运销煤炭计划任务。经认真研究，甲、乙双方原则确定，年组织铁路、公路运输煤炭销售河南鹤壁电厂计划数量50万-60万吨，完成煤炭销售计划约3.5亿元。四、财务管理。甲方同意乙方指定一名财务负责人负责各项煤炭资金的支出和回收，在银行设立煤炭运销专用账户并提供申请银行授信资料确立固定一名专职会计配合工作。双方合作业务的财务由甲方指定专人负责管理。财务人员必须严格按照财经、财务会计法规制度规定和《煤炭销售合同》、《煤炭运输合同》条款约定执行。未经乙方负责人签字同意甲方主管会计审核，任何一方不得擅自变相挤占、挪用煤炭运销专项资金。乙方从甲方提取利润收入应按月清算，并向甲方财务提供合法的收款凭证。协助甲方财务搞好核算，完成煤炭销售管理成本，减少甲方承担上缴企业所得税的负担，做到合理避税，合法纳税。五、管理费收缴标准。乙方按照各月实际销售煤炭数量（以当月开出增值税发票数量为基数）剔除增值税、三项税、直接管理成本费、企业所得税后，每吨上缴甲方净管理费5元／T。按季度结算。六、煤炭铁路运销《合同》管理。乙方与客户签定经济‘合同’前，应对签订煤炭购销合同资质的合法性及相关证件是否合法、真实、有效情况进行审查，并要求其向甲方提供‘七证’（工商、法人代码、煤炭经营、银行开户、税务、法人身份证）等有效证件，提交《煤炭购销合同》正本及补充协议正本各一份，以备甲方税务机关查检。乙方向甲方提供草签‘合同’，经审查符合法律规定，甲方以予确认盖章。七、进、销增值税票管理规定。甲、乙双方主要负责人是增值税票的监管负责人。甲方同意根据乙方开展业务的需要向相关客户提供销向增值税票，但乙方需负责先取得进向税票后，甲方才能提出销向税票，确保乙方工作的顺利进行。八、债权债务责任划分。1、本协议生效后之前债权、债务于双方无任何关系。其经济法律责任由双方法人负责。2、（1）、本协议履行过程中，其间形成的一切民事纠纷、法律经济责任由乙方自行承担。（2）、甲方依法向乙方提供法人委托，乙方依法负责处理民事纠纷、承担经济赔偿责任。九、设立应急资金帐。为确保煤炭运销业务的开展，防止出现资金运转短缺，形成甲方财务由于承担支付各项必备费用的困难，保护公司整体业务运行大局的安全，乙方同意第一笔煤炭资金到达煤炭专户后，向甲方财务划转100万元（壹佰万元）应急储备金。由甲方负责管理使用。十、其他。乙方应遵照诚信、守法的指导思想，本着尽职尽责做好本职工作，视企业信誉为生命的原则，积极沟通关系，坚持每月28日召开一次例会，及时总结经验，改进工作，同心协力，完成计划”。上述协议落款处加盖有恒利公司公章及“京鲁公司”公章，马信华在乙方“京鲁公司”处签字。3、2010年9月10日，加盖有“京鲁公司”公章的鲁京投（2010）第23号法人委托书一份。载明：我公司兹委托马信华先生全权代表本公司前来贵单位联系、购买煤炭以及进口煤炭事宜。特此授权。4、2010年11月10日的收条一份。载明：今收到山西恒利工贸开发有限公司交付2010年10月份铁路发运煤炭货物结算大票51车（张）。发运数量：3399／T车板价税款合计单价600元／T：总计值2039460元增值税发票拾捌张。收件人处加盖有“京鲁公司”公章，执行人马信华签字。5、2010年12月20日，卖方京鲁公司与买方鹤壁同力发电有限责任公司签订的电煤购销合同一份。约定本合同有效期为2011年1月1日至2011年1月31日。卖方一份，买方三份。京鲁公司加盖有合同专用章，马信华在京鲁公司法定代表人或委托人处签字。6、2010年12月27日，向恒利公司出具的加盖有“京鲁公司”公章的鲁京投（2010）第18号《关于同意由我公司和马信华代表统一负责承担购买煤炭应收拖欠资金责任问题的处理意见》。载明：根据我公司鲁京投（2010）证第11号《法人委托书》及鲁京投（2010）证第16号《证明》以及贵我双方于2010年8月24日签订《煤炭买卖合同》。于2010年年终临近，为明确双方公司履行《煤炭买卖合同》资金管理的法律经济责任，经我公司研究同意从2010年12月27日起，有我公司和马信华代表统一负责承担起（经马信华签字同意从贵公司财务支出）下列预付购买煤炭资金的清理、拖欠应收款的法律、经济、民事责任。1、马信华借款10万元，2、太原市民和大业贸易有限公司36万元，3、兴县煤运公司78万元，4、兴县煤运公司78万元，5、静乐县鑫泰矿产品公司80万元，合计282万元，以上清欠资金金额以马信华同意签字支付凭据实际数字为准。马信华在企业授权代表人处签字。7、2010年12月28日，加盖有“京鲁公司”公章的鲁京投（2010）委字第16号授权委托书。载明：兹全权委托马信华同志为本公司在山西地区煤炭运销事宜进行贸易洽谈，合同签订，铁路、公路运输，资金结算等活动，并具有企业法人效益及同等地位。（有效期至2011年12月31日以书面通知为准）。特此授权。该授权委托书下方印有高海安身份证复印件。8、2011年1月28日，向恒利公司出具的加盖有“京鲁公司”公章的鲁京投（2011）第8号函件。载明：已收到你方转交给我方的《关于终止马信华代理业务身份的通知》一文，因业务已暂停，我们从马信华经手的几笔业务费用作如下证明。一、刘森给浙江开税所用税款共计184500元。二、刘森借用生活费及业务用款共计300000元。上述共计484500元，由我方自行清理，与马信华无关。9、2011年4月3日，向马信华出具的加盖有“京鲁公司”公章的鲁京投（2011）第17号恳请信。载明：今让何广盛去见你，带去的同意惠众公司写的三方协议你看一下，尽量签个名字，你可放心，不会伤害恒利公司，有以下几点，你看后就知重点是为应付一下金中信公司小藤他们，逼的实在没办法。一、把恒利的名称写错，写成“实业开发公司”，与准确的“工贸开发公司”不一样。二、不写具体钱数，这样本协议就没有具体实质意义，光写发两列煤。没钱怎么发煤。三、恒利不给盖章，就光写你个名字，因为金中信公司小藤非常相信你。10、2011年4月21日，马信华书写的“惠众公司的执照是刘森写假合同时留下的说明”一份。载明：刘森同惠众公司同马信华个人签的发两列煤的假合同，当时是为了让济南的小藤看，是帮刘森的忙，为说明这件事，刘森声明一个是不写具体钱数，另外马信华让刘森留下了这个盖有京鲁公司章及法人手章的马亲自起草的说明，以免造成以后误会及犯口舌。地点马信华家。该说明背面印有惠众公司法定代表人身份证复印件，惠众公司加盖有公章。11、恒利公司主张收到京鲁公司的510万元货款中剩余的282万元，全部被京鲁公司取走，并提交恒利公司往来借款原始凭证、马信华签字的收款收据以及借据、银行结算支付凭证等一宗拟予以证实。上述凭证中均未体现收款人是京鲁公司，恒利公司亦无证据证实上述付款均系京鲁公司委托所为。12、马信华于2012年2月在山西省阳泉市城区人民法院起诉京鲁公司、惠众公司的起诉状，及山西省阳泉市城区人民法院（2012）城民初字第053号应诉通知书。马信华在诉状中称：2011年4月3日，马信华作为京鲁公司在山西地区煤炭运输的业务代表（提交鲁京投（2010）委字第16号授权委托书拟予以证实），在甲方京鲁公司与乙方山西恒利工贸实业开发有限公司、丙方惠众公司签订的三方经营合同上乙方处签字，该三方经营合同实际是京鲁公司与惠众公司双方签订的，合同中乙方山西恒利工贸实业开发有限公司是由京鲁公司虚拟的。提交恒利公司与京鲁公司于2010年8月2日签订的合作协议、鲁京投（2011）第17号恳请信、金中信公司与山东省物产公司、京鲁公司于2010年7月23日签订的煤炭经营业务委托协议，拟证实京鲁公司、惠众公司串通签订该三方经营合同的目的，一是京鲁公司收取了金中信公司800万元货款形成拖欠，签订该三方经营合同给债权人金中信公司制造假象，掩盖京鲁公司欠债不还的事实，二是利用金中信公司对马信华的信任，将金中信公司的视线转移到毫不知情的恒利公司身上。马信华认为该三方经营合同是恶意串通损害第三方权益的合同，根据合同法第五十二条之规定，请求法院确认该三方经营合同无效。该案现正在审理中。恒利公司提交上述证据拟证明：京鲁公司于2010年7月23日与金中信公司签订了煤炭经营业务委托协议，之后京鲁公司收取了金中信公司的800万元，将其中的500万元支付给了恒利公司，原因是恒利公司和京鲁公司于2010年8月2日签订了一份合作协议，约定京鲁公司借用恒利公司的资质在山西做煤炭生意，恒利公司准许京鲁公司用恒利公司的名义对外经营煤炭生意，马信华是京鲁公司的人，在合作协议签订时是作为京鲁公司的人签的字，之后，恒利公司与京鲁公司于同年8月24日签订了煤炭买卖合同一份（即京鲁公司一审起诉本案依据的合同），其中卖方恒利公司代理人是马信华，买方京鲁公司的代理人是何广盛，该合同实质上是京鲁公司借用恒利公司的资质和自己签的一个合同，合同签订以后所有煤炭业务的进货、付款等，都是京鲁公司自己做的，恒利公司每一吨抽取管理费。合同签订后，京鲁公司组织供货一次，剩余货款282万元由马信华持京鲁公司的全套委托手续从恒利公司取走。现在恒利公司已没有京鲁公司的任何款项，恒利公司也没有向京鲁公司供过货。京鲁公司向原审法院提交的2011年4月3日，京鲁公司作为甲方与案外人丙方惠众公司以及乙方山西恒利工贸实业开发有限公司签订的三方经营合同，针对该三方经营合同，马信华已于2012年2月1日在山西省阳泉市城区人民法院起诉了京鲁公司、惠众公司，马信华诉称该三方合同实际是恶意串通损害第三方权益的合同，应属无效。现金中信公司已向济南市公安局经侦支队报案，举报京鲁公司合同诈骗，公安机关在2011年6月份找恒利公司核实过金中信800万元的去向，并要求恒利公司配合公安部门查清案件事实，故恒利公司认为本案涉及金中信公司举报京鲁公司合同诈骗，又涉及马信华诉三方经营合同无效，本案应当先刑后民，所以一审没有出庭应诉。针对恒利公司提交的上述证据，京鲁公司对金中信公司、山东省物产公司、京鲁公司于2010年7月23日签订的煤炭经营业务委托协议以及2010年12月20日，京鲁公司与鹤壁同力发电有限责任公司签订电煤购销合同的真实性无异议，但主张电煤购销合同并未实际履行，而且当时签订合同时落款处没有马信华的签字。对马信华另案起诉一事无异议。对其他证据均否认其真实性。经合议庭研究确定，恒利公司应对其提交证据的真实性进一步承担举证责任。恒利公司在本院指定的举证期限内向本院申请司法鉴定，申请：一、对合同编号为DM101209《电煤购销合同》与所谓《三方经营合同》上“山东京鲁投资有限公司合同专用章”及代表人“马信华”签字，委托司法鉴定机构进行痕迹比对鉴定，以确认二者是否同一；二、对2010年8月2日《合作协议》上乙方“山东京鲁投资有限公司”印鉴与京鲁公司于2005年3月17日留在山东省工商局企业登记档案中的《印鉴式样》上的公章，委托司法鉴定机构进行痕迹对比鉴定，以确认二者是否同一。本院委托技术室对上述印鉴及签字真伪进行司法鉴定。2013年2月15日，技术室出具（2012）济法技委字第261号对外委托工作报告，载明：在鉴定中，技术室组织当事人协商确定法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定本案。组织当事人明确鉴定所需的检材原件，申请人恒利公司对京鲁公司提供的《三方经营合同》原件与其向一审法院提供的《三方经营合同》复印件不一致提出异议，恒利公司要求必须以京鲁公司向一审法院提供的《三方经营合同》复印件的原件为鉴定检材，技术室要求京鲁公司7日内提供其向一审法院提供的《三方经营合同》复印件的原件，如果逾期视为其无法提供该原件，但京鲁公司至今未按照要求提供鉴定所需的原件。技术室于2月19日将委托鉴定第一项无法提供检材原件的情况电话通知了鉴定申请人恒利公司，以明确其是否继续鉴定，2月20日收到申请人暂停鉴定的通知，根据《济南市对外委托工作规范》第四十八条第一款“无法获取必要的鉴定材料的”，终止委托，如需鉴定请明确鉴定材料及鉴定委托事项后另行委托，本案终止委托。对于鉴定中无法提供向原审法院提供的《三方经营合同》复印件的原件为鉴定检材，京鲁公司向本院解释称：一审起诉时，京鲁公司将惠众公司留存的《三方经营合同》提交法院，鉴定时向技术室提交的是京鲁公司留存的那一份，现在惠众公司留存的那一份原件丢失，并出具了证明以及惠众公司经办人出具的证明。对此，恒利公司认为，京鲁公司不能提交一审起诉时提交的三方经营合同原件，说明京鲁公司伪造关键证据，请求驳回京鲁公司的起诉，或者按买卖合同立案，由于双方在买卖合同中对管辖有明确约定，本案能在原审法院立案的依据是《三方经营合同》，现京鲁公司无法提交该合同原件，本案原审法院并无管辖权，应当移送有管辖权的法院，或者将本案移送公安机关，并追究相关人员责任。恒利公司申请鉴定的两项内容，其中第一项鉴定内容，由于《三方经营合同》系伪造，无需进行鉴定，第二项鉴定内容应等待本案移送到有管辖权的法院后再继续进行，属于被迫中止。对于恒利公司在鉴定中所提异议，合议庭经研究认为，本案现尚无证据证实京鲁公司提交的三方经营合同系伪造，恒利公司认为本案应当移送有管辖权法院后再鉴定的异议不能成立。合议庭确定继续进行鉴定，对恒利公司鉴定申请的第一项，确定依据京鲁公司提交的其所持有的三方经营合同进行鉴定。京鲁公司要求补充鉴定以下内容：1、电煤购销合同中京鲁公司与马信华签字的形成时间及先后顺序；2、将电煤购销合同中京鲁公司公章与马信华签字与三方经营合同中京鲁公司公章与马信华签字进行比对鉴定；3、对恒利公司提交的授权委托书及马信华的证明中京鲁公司的公章与工商局备案的京鲁公司公章进行比对鉴定；4、对恒利公司提交的授权委托书中高海安的签字是否为高海安本人签字进行鉴定。由于申请人京鲁公司在本院技术室通知的期限内未预交送检费用5000元，本院技术室于2013年9月10日出具（2013）济法技委字第163号函，对京鲁公司申请的鉴定事项终止委托。对此，恒利公司申请补充鉴定如下内容：向金中信公司或山东省物产公司调取其与京鲁公司于2010年7月23日签订的煤炭经营业务委托协议，将该协议第三页丙方代表人“高海安”的签字，与恒利公司提交的鲁京投（2010）委字第16号授权委托书上委托单位代表人“高海安”的签字，进行文书比对，以确认二者是否同一。并明确要求鉴定《三方经营合同》上代表人“马信华”的签字是否其本人所写。本院技术室组织当事人协商确定司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心为本案的鉴定机构。2013年12月16日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心（2013）技鉴字第1227号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、检材1（合同编号为DM101209《电煤购销合同》原件一份共两页，其中第二页上留有的山东京鲁投资有限公司合同专用章印文和马信华签名）上需检的山东京鲁投资有限公司合同专用章印文与检材2（合同编号为20110401《三方经营合同》原件一份，其上留有的山东京鲁投资有限公司合同专用章印文和马信华签名）上需检的山东京鲁投资有限公司合同专用章印文是同一枚印章盖印；二、检材1上需检的马信华签名与检材2上需检的马信华签名是同一人所写；三、检材3（署期为二0一0年八月二日，甲方为山西恒利工贸开发有限公司，乙方为山东京鲁投资有限公司的合作协议）上需检的山东京鲁投资有限公司印文与六份样本（从山东省工商行政管理局调取的盖有山东京鲁投资有限公司印文的工商登记材料复印件六份）上山东京鲁投资有限公司印文均不是同一枚印章盖印；四、由于未能提取到检材4（署期为2010、7、22，甲方为山东金中信能源材料有限公司，乙方为山东省物产公司，丙方为山东京鲁投资有限公司的《煤炭经营业务委托协议》复印件一份共三页，其中第三页上留有高海安签名）原件，故根据现有条件，对检材4上需检的高海安签名与检材5（署期为2010年12月28日，编号为鲁京投（2010）委字第16号山东京鲁投资有限公司《授权委托书》原件一份，其上留有的高海安签名）上需检的高海安签名是否为同一人所写不作判断；五、检材2上需检的马信华签名是马信华本人所写。本院在司法鉴定意见作出后，公开开庭进行了审理，恒利公司与京鲁公司均申请证人何广盛出庭作证。何广盛出庭作证称：时间没有记清楚，证人代表京鲁公司去山西买煤炭，经朋友介绍认识了马信华，当时马信华出示了恒利公司的法人代表王力的委托书和企业资质的复印件，然后双方就签订了买煤的合同，当时就付款200万元给恒利公司，煤买了以后，恒利公司的委托人向证人要的开票信息，由证人给马信华信息，然后马信华就把恒利公司开给京鲁公司的增值税发票和铁路运输发票分别给了证人。因为当时付了两批煤炭的钱，但是恒利公司给了一批煤，第二次又签订的煤炭买卖合同即三方经营合同，但该三方经营合同没有履行。庭审中，恒利公司又提交编号为鲁京投（2010）证第11号委托书（载明：同意委托何广盛作为我公司代表全权负责贵我双方公司2010年签订煤炭购销合同，并赋有决定合同中涉及变更到站、到港、收货单位以及购销煤炭资金的划转、安全及使用的权利和责任。落款日期为2010年9月10日，并加盖有“京鲁公司”公章）、编号为鲁京投（2010）证字第16号证明（载明：我单位出具的对马信华的授权委托书以及经马信华之手出具给贵单位的本公司企业资质，以及文本资料加盖的行政公章一枚为直径39毫米，一枚直径为40毫米，均为我公司正常使用的，合法有效证件及印章。落款日期为2010年12月18日，并加盖有“京鲁公司”公章），恒利公司称委托书是何广盛在签煤炭买卖合同时即2010年的8月交给恒利公司的总经理王力，证明是何广盛2010年的12月交给恒利公司的总经理王力。对此证人何广盛予以否认。京鲁公司对该两份证据的真实性不予认可。二审审理期间，山东京鲁投资有限公司于2013年5月23日更名为山东京鲁进出口有限公司。本院认为，京鲁公司与恒利公司于2010年8月24日签订的《煤炭买卖合同》中，马信华作为恒利公司的代理人签字，恒利公司对该合同的真实性并无异议，但认为该合同是京鲁公司借用恒利公司资质从事煤炭业务，自己与自己签订的，马信华实际是京鲁公司的人，恒利公司所收京鲁公司的货款也已经由京鲁公司代理人收回，恒利公司提交合作协议、委托书、收条、付款凭证等一宗证据拟证实其上述主张，对其所提供的该宗证据，京鲁公司均否认其真实性，恒利公司应当进一步举证证实其提交该宗证据的真实性，恒利公司经本院释明后，仅对其提交的《电煤购销合同》、《三方经营合同》、合作协议、委托书中的公章、签字真伪申请鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心根据恒利公司提出的司法鉴定申请及相关鉴定要求出具的司法鉴定结论证实，恒利公司提交的《电煤购销合同》与京鲁公司提交的《三方经营合同》中京鲁公司的合同专用章是同一枚印章盖印，两份合同中马信华的签字是马信华本人所签，恒利公司提交的合作协议中“京鲁公司”的公章与山东省工商行政管理局备案的京鲁公司公章均不是同一枚印章盖印。恒利公司不能证实其所提供的合作协议系京鲁公司的真实意思表示。恒利公司所提供的委托书中是否为京鲁公司法定代表人高海安签字也无法得到证实。且恒利公司提交的付款证据均未显示是向京鲁公司支付或京鲁公司明确授权有权结算货款的委托代理人偿付，恒利公司未能提供充分证据证实其上诉主张，故其应当偿还京鲁公司剩余货款。对于马信华的身份，马信华是作为恒利公司的代理人与京鲁公司签订的煤炭买卖合同，虽然恒利公司主张马信华是京鲁公司的人，但是对此其并无充分证据予以证实。虽然马信华已经另案起诉要求确认三方经营合同无效，但马信华另案诉讼时提交的起诉状中指称的多份证据与恒利公司在本案二审审理期间提交的证据相同，但是恒利公司并不能证实其真实性。无论该三方经营合同是否存在恶意串通损害第三人利益的无效情形，根据本案现有证据证实，京鲁公司与恒利公司之间有煤炭买卖合同关系，恒利公司收取了京鲁公司的货款，对于剩余货款部分其应当偿还。恒利公司主张其与京鲁公司签订的煤炭买卖合同是京鲁公司借用恒利公司资质自己与自己签订的合同，所收货款均已由京鲁公司代理人取走的上诉意见无证据予以证实，不能成立，本院不予支持。恒利公司逾期偿还欠京鲁公司货款至今已长达三年，应当承担逾期付款的违约责任。京鲁公司主张按照三方经营合同的约定要求恒利公司赔偿损失，原审判决调整为126万元，该数额与以所欠货款为基数，按照同期贷款利率两倍计算的违约损失基本相符，原审法院对于违约损失数额的判决并无不当。本案现并无证据证实京鲁公司与恒利公司之间的煤炭买卖合同涉嫌经济犯罪，故恒利公司要求本案中止审理或移送公安机关的上诉意见不能成立，本院不予支持。原审卷宗中附有恒利公司于2011年6月26日出具的授权委托书，载明：与京鲁公司合作协议纠纷一案，恒利公司委托刘扬德律师为恒利公司的诉讼代理人，代理权限为特别授权，对该授权委托书的真实性恒利公司无异议，原审法院将开庭传票送达给恒利公司委托代理人符合我国民事诉讼法的规定。恒利公司并无证据证实原审法院在审理本案中有我国民事诉讼法第四十四条关于回避规定的相关情况。故恒利公司称原审法院程序违法的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76200元，由上诉人山西恒利工贸开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 韩 梅代理审判员 高 静代理审判员 孙延东二〇一四年二月十二日书 记 员 姚海英