云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）楚中民一终字第50号上诉人（原审被告）昆明市建筑安装工程有限责任公司。法定代表人钟晓洁，该公司董事长。委托代理人曾霄，云南王永明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李进，男，汉族，初中文化，农民。委托代理人王爱明，金碧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴利云，男，汉族，大专文化，无业。委托代理人杨志才，大姚县法律援助中心律师。上诉人昆明市建筑安装工程有限责任公司（以下简称昆建司）因与被上诉人李进、吴利云建设工程施工合同纠纷一案，不服大姚县人民法院（2013）大民初字第470号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月31日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是，昆建司系大姚县金碧郦园小区一期工程施工承包人，张亚军及其父亲张良奎系昆建司在大姚县金碧郦园小区方钢管安装工程的施工承包人。2010年5月8日，李进与张良奎签订了《装饰管工程承包合同》，约定李进向张良奎承包部份方钢管装饰工程。后因张亚军及其父亲张良奎离开施工现场，造成方钢管安装工程无法正常开展。2010年7月30日，昆建司下设的昆明市建筑安装工程有限责任公司第八项目工程处（以下简称八处）向李进作出承诺：若张亚军不出现，李进完成剩余方钢管的工程后，剩余尾款由项目部直接拨付给李进，多余部份留存项目部。后李进继续组织方钢管安装工程并完工。至2010年10月6日，李进与八处负责人吴利云进行结算，尚欠李进方钢管安装工程款18000元。2011年10月18日，李进在大姚县人力资源与社会保障局经吴利云同意领取10000元，但昆建司对剩余的8000元一直未支付，后经李进多次催要该笔欠款未果。现诉讼来院要求昆建司给付欠款8000元及从2010年10月27日至2013年9月7日的利息3915.52元的义务，认为吴利云作为昆建司第八项目部负责人，代表的是公司行为，其欠款由昆建司负责偿还，不要求吴利云承担付款义务。原审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。昆建司下设的八处是代表昆建司负责大姚县金碧郦园小区一期工程的具体施工，吴利云又对八处的经营活动具体负责管理，吴利云的行为是代表昆建司实施活动，故吴利云所实施的民事行为责任应由昆建司承担，其与李进的建设工程施工合同关系成立且合法有效。昆建司作为发包人，未全面履行付款义务，应承担相应的民事责任，李进的相关诉讼请求合理部份应予支持。现李进要求昆建司给付未付清的8000元工程款，予以支持；但要求给付从2010年10月27日至2013年9月7日的利息3915.52元的主张，因双方在结算单和承诺书中并未约定付款期限，故对该利息主张，不予支持。昆建司抗辩称其公司未刊刻过“昆明市建筑安装工程有限责任公司第八项目工程处”字样的印章，吴利云不是该公司员工，其行为不能代表公司，但其未提交相应证据证实，故对该抗辩主张，不予支持。昆建司抗辩的本案已超过诉讼时效，经审理查明，李进曾多次以口头、书面等形式向昆建司催要该笔欠款，且最后一次向昆建司催要的时间为2011年11月18日，本案未超过诉讼时效，故对超过诉讼时效的抗辩理由不予采纳。李进在本案中认为吴利云对八处的经营活动具体负责管理，吴利云的行为是代表昆建司实施活动，不要求吴利云承担给付义务，是其对自己权利的处分，不违反法律的规定，且在本案中吴利云实施的行为是代表昆建司的行为，因此，吴利云在本案中不应承担给付欠款的义务。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百零六条、第二百八十六条和《中华人民共和国民法通则》第七十二条的规定，判决：一、由昆明市建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内给付所欠李进的工程款8000元；二、驳回李进的其余诉讼请求；三、吴利云在本案中不承担给付欠款的义务；案件受理费49元，由昆明市建筑安装工程有限责任公司承担。一审判决送达后，昆建司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费。其主要上诉理由是：1、上诉人不是《装饰管工程承包合同》的一方当事人，与被上诉人没有合同关系，不是本案的适格被告，应依法驳回原告起诉。被上诉人提交的《承诺书》上“昆明市建筑安装工程有限责任公司第八项目工程处”的印章，不是上诉人的印章，上诉人从未刊刻过该枚印章。根据公安部《印章管理办法》第八条的规定，企业单位刻制印章，应当凭上级主管部门出具的刻制证明和单位成立的批准文本到所在地县级以上人民政府公安机关申请办理准刻手续，而被上诉人并未举证证明，该枚印章在公安或工商部门进行过备案。因此，不能证明该印章是上诉人同意刊刻并授权使用的，上诉人并无该枚印章，更不可能以“第八项目部”这一无民事法律主体资格的印章对外签订合同，一审认定双方之间有合同关系是错误的。2、《方钢管装饰栏与装饰条》上签字的“吴利云”不是上诉人公司的员工，与上诉人没有劳动合同关系，上诉人未聘用或授权“吴利云”以上诉人的名义从事民事法律活动，被上诉人亦未举证证明“吴利云”与上诉人之间有任何关系。因此，“吴利云”以个人名义与他人签订合同、欠条，或者办理工程结算及签收文件，仅是其个人行为，不是公司行为，与上诉人没有任何关系，一审将吴利云的个人债务认定为上诉人的公司债务显然没有依据。3、本案是“建设工程施工合同”纠纷，而不是“借欠款”纠纷，根据我国建筑法的相关规定，在工程完工后，双方应对工程质量进行验收，制作验收资料，并对工程量、材料款、劳务费等进行结算，制作结算书。但被上诉人至今未向法院提交双方的验收及结算依据，不能证明被上诉人已经履行提供劳务或供应材料的合同义务。被上诉人提交的《方钢管装饰栏与装饰条》根本不符合结算书的规范要求，也不是正规的欠条，一审认定该份材料既是“结算书”又是“欠条”是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》的规定，被上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实没有证据证明，应由被上诉人承担不利后果。一审对此事实未予以审核，仅凭一张既不是“结算书”又不是“欠条”的《方钢管装饰栏与装饰条》就认定双方之间的工程结算欠款，不符合法律之规定，属认定事实错误。4、因为类似的文件在工程完工两年多以后多批次出现，上诉人认为本案被上诉人提交的《合同》、《欠条》、《催款通知》是伪造的。上诉人向一审法院申请对该三份证据中“昆明市建筑安装工程有限责任公司第八项目工程处”的印章以及形成的时间进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》的规定，一审法院应委托有资质的鉴定机构进行司法鉴定，不能单纯将以往别的判例拿到本案中使用，且一审对上述三份证据的形成时间亦未审核查明。因此，一审不批准上诉人的鉴定申请，导致认定事实不清，影响了案件的正确判决，属程序违法。被上诉人李进答辩称，1、一审时，昆建司已承认自己是金碧郦园小区施工承包人，同时认可设立第八项目工程处的事实，根据一审李进提交的销售合同、金碧郦园小区开发单位提供的四份工程现场签证表复印件以及紧急请求复印件，昆建司均是以“昆明市建筑安装工程有限责任公司第八项目工程处”名义对外开展业务，在此期间的施工方代表就是吴利云，足以证实吴利云就是昆建司在承建金碧郦园小区一期工程期间第八项目工程处的具体负责人，吴利云关于金碧郦园小区一期工程所行使的民事行为，应视为代表昆建司所行使的职务行为，因此而产生的法律责任理应由昆建司来承受。2、根据一审昆建司及吴利云的陈述，结合昆建司与李进签订的合同，吴利云之所以会出具欠条给李进收执，其原因是李进履行了合同义务后，昆建司差欠工程款，欠条所载明的债务的确系昆建司承建金碧郦园小区一期工程产生，因此昆建司应对李进主张的债权承担给付义务。昆建司在一审提出鉴定印章真伪的申请，其理由明显不合理，不够充分而被一审驳回，原审程序并无不当。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人吴利云答辩称，1、昆建司于2009年5月9日与大姚郦邦房地产开发有限公司签订了建设施工合同，由昆建司承建大姚金碧郦园小区，随后吴利云以建安公司第八项目部负责人的身份组织对大姚金碧郦园小区进行施工，期间吴利云代表昆建司第八项目部与大姚金碧郦园小区施工的夏有兵、邓先进、李进等人签订合同，后因拖欠工程款向夏有兵、邓先进、李进等人出具了欠条，因此该款项应由组建第八项目部的昆建司承担付款义务。2、一审时，昆建司承认其组建了第八项目部，负责大姚县金碧郦园小区一期工程施工，而一审法院在审理李进、邓先进诉昆建司建筑施工合同案时，依职权调取了昆建司第八项目部的会议纪要中有明确的昆建司第八项目部的印章，能与一审夏有兵出示的合同中的印章相互印证，充分证实昆建司第八项目部印章的真实性，而吴利云确属昆建司第八项目部的具体项目负责人，吴利云代表昆建司第八项目部与夏有兵、邓先进、李进等人签订的合同及出具欠条，均属履行职务的行为，因此而产生的法律责任理应由昆建司承担。请求二审驳回上诉，维持原判。二审审理中，上诉人昆建司对一审判决认定“张亚军及其父亲张良奎系昆建司在大姚县金碧郦园小区方钢管安装工程的施工承包人”、“2010年7月30日，昆建司下设的昆明市建筑安装工程有限责任公司第八项目工程处（以下简称八处）向李进作出承诺：若张亚军不出现，李进完成剩余方钢管的工程后，剩余尾款由项目部直接拨付给李进，多余部份留存项目部。后李进继续组织方钢管安装工程并完工。至2010年10月6日，李进与八处负责人吴利云进行结算，尚欠李进方钢管安装工程款18000元。”的事实提出异议。被上诉人李进、吴利云对一审判决认定的事实未提出异议。对于双方当事人均无异议的一审判决认定的其余事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、昆建司是否设立昆明市建筑安装工程有限责任公司第八项目工程处并使用该工程处的印章？2、吴利云的行为是否能代表昆建司？3、一审审判是否违反法定程序？（一）关于昆建司是否设立昆明市建筑安装工程有限责任公司第八项目工程处并使用该工程处的印章的问题。二审审理中，针对上述争议，被上诉人吴利云提交了（2011）楚中民一初字第18号民事判决书一份、（2013）云高民一终字第213号民事判决书一份、楚正司鉴字（2013）0316号司法鉴定意见书一份，欲证实昆明市建筑安装工程有限责任公司第八项目工程处的印章真实存在。上诉人昆建司对吴利云提交的上述证据的真实性、合法性未提出异议，但认为上述证据不能证实吴利云的主张，昆建司确实没有该枚印章，该印章未经过公安机关备案。被上诉人李进对吴利云提交的上述证据未提出异议。本院认为，一审庭审中，昆建司认可公司有第八项目工程处，一审法院向大姚县郦邦房地产开发有限公司调取的五份证据能证实昆建司是设立了昆明市建筑安装工程有限责任公司第八项目工程处并使用该工程处的印章，且在（2011）楚中民一初字第18号昆建司诉大姚县郦邦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，昆建司提交了盖有昆明市建筑安装工程有限责任公司第八项目工程处印章的证据欲证实其主张，部份盖有昆明市建筑安装工程有限责任公司第八项目工程处印章和吴利云签名的工程现场签证表已被楚正司鉴字（2013）0316号司法鉴定意见书作为鉴定的依据，故应认定昆建司设立了昆明市建筑安装工程有限责任公司第八项目工程处并使用该工程处的印章。（二）关于吴利云的行为是否能代表昆建司的行为的问题。本院认为，昆建司在承建大姚县金碧郦园小区一期工程施工过程中，吴利云是代表昆建司实施多项行为并加盖了昆明市建筑安装工程有限责任公司第八项目工程处的印章，故应认定吴利云的行为能代表昆建司，其所签字的《方钢管装饰栏与装饰条》应作为认定事实的依据，所产生的责任应由昆建司承担。（三）关于一审审判是否违反法定程序的问题。本院认为，根据对争议焦点（一）、（二）的认定，本案事实已经查明，昆建司在一审时要求鉴定的理由不能成立，故一审审判未违反法定程序。综上所述，本院认为，原判事实清楚，审判程序合法，上诉人昆建司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98元由上诉人昆明市建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向大姚县人民法院或与大姚县人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  倪志敏审判员  杨光文审判员  晋 芳二〇一四年二月二十六日书记员  张雅平