四川省攀枝花市仁和区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0411民初202号 原告:夜从荣，男，彝族，1978年11月9日出生，住所地：四川省攀枝花市仁和区 委托诉讼代理人：张燕，四川川滇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈道群，四川川滇律师事务所律师。 被告：攀枝花大互通钛业有限公司，住所地：攀枝花钒钛产业园区。 法定代表人：熊学良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾辉，四川攀法律师事务所律师。 2019年1月14日，本院立案受理了原告夜从荣诉被告攀枝花大互通钛业有限公司（以下简称大互通公司）劳动争议纠纷一案。2019年2月26日，本院依法适用简易程序公开开庭审理了本案，原告夜从荣及其委托诉讼代理人张燕、陈道群，被告大互通公司的委托诉讼代理人贾辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告夜从荣向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告的劳动合同关系；2.被告向原告支付经济补偿金10173元；3.被告向原告支付法定节假日加班工资10274元；4.被告向原告支付年休假工资报酬4670元；5.被告对原告进行离职体检；6.诉讼费由被告承担。事实和理由:原告于2016年1月30日进入被告公司攀枝花钛白粉厂辅助车间煤气岗位工作，双方签订了书面劳动合同。2017年1月30日，双方续签劳动合同至2020年1月29日止。2018年9月25日，被告在未与原告协商的情况下，向原告下发限期职工调动通知单，要求原告到被告所属的攀枝花高钛渣分厂工作。原告到高钛渣分厂试岗一天，因该岗位的劳动强度、劳动力度、劳动环境等方面与原岗位差异较大，原告无法胜任工作。原告多次找被告领导反应情况，要求协商调到合适的岗位工作或回原岗位工作，被告拒绝与原告协商，让原告干不起就辞职。2018年11月2日，原告向攀枝花钒钛产业园区管委会劳动人事争议调解委员会申请调解，被告仍不同意调解。原告维权期间歇岗数月后，被告于2018年11月5日向原告下发通知，要求原告于2018年11月8日前又到另一新岗位报到，如不按规定报到，视为离职处理。原告认为，被告因执行《国家产业结构调整指导》，全面淘汰全市一段式煤气发生炉，致使原劳动合同无法履行，被告应当与原告协商变更劳动合同，达成新的协议，如不能达成新的协议，根据法律规定，被告应当提前30日以书面形式通知原告解除劳动合同，并根据原告的工龄给予经济补偿。但被告并未按照规定与原告协商变更劳动合同，也未按规定与原告解除劳动合同。原告向攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁，但市仲裁委驳回了原告的仲裁请求，原告不服仲裁裁决，现起诉至法院。 被告大互通公司辩称，1.原告2018年9月底离开公司后就再也没有给公司提供劳动，从2018年11月原告提出劳动仲裁申请开始，双方的劳动合同已经解除，现原告主张解除劳动合同，与事实不服，不予认可；2.经济补偿金不符合支付的情形，不同意支付；3.原告在被告处工作期间，法定节假日工资均已按期支付，不存在再支付法定节假日加班工资的情形；4.未休年休假的工资已经按年度支付，该项请求没有事实依据；5.离职体检，在原告未办理离职手续的前提下，被告无法为原告进行离职体检。综上，原告所述没有事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。 经审理查明，2016年1月30日，原、被告签订了自2016年1月30日起至2017年1月29日止的《劳动合同》，合同约定：被告安排原告的工作岗位在攀枝花钛白粉厂，因生产工作需要，被告可调整原告的工种、岗位；双方约定的休息休假方式为轮休；由于被告严重亏损或关、停、并、转确实无法履行劳动合同的规定等情形，允许变更或解除劳动合同（如因被告原因解除劳动合同，被告提前一个月告知原告）；基本工资为1380元/月，每月实际超出部分为员工延时工资，节假日工资，其计算方式主要以计件加考核。2017年1月30日，原、被告签订《劳动合同续签书》，约定续签2016年1月30日双方签订的劳动合同，原劳动合同内容不变，续签合同期限从2017年1月30日至2020年1月29日止。2016年3月至2018年10月期间，被告为原告缴纳了养老保险，2018年6月至2018年10月被告为原告缴纳了职工基本医疗保险。 2017年7月7日，攀枝花市人民政府办公室下发了《关于印发的通知》（攀办发[2017]90号），该通知中要求到2018年12月31日，全市现有一段式煤气发生炉全部淘汰完毕，被告被列入第二批一段式煤气发生炉淘汰任务计划表中。 2018年9月23日，被告作出了《关于一段式煤气炉停运后岗位人员分流安排的通知》（攀互通发[2018]010号），通知主要内容为：按照攀枝花市人民政府办公室（攀办发【2017】90号）关于《攀枝花市淘汰一段式煤气发生炉工作实施意见》的文件精神要求，经公司研究决定对煤气发生炉岗位员工进行重新分配调整，将原煤气发生炉岗位员工分批次分流到公司其他分厂、车间、部门，具体分流安排以调令为准；分流后的员工按照调令时间要求准时到新岗位报到，各接收部门在接到调令后开始考勤（未准时报道者按旷工处理），原部门停止考勤；如分流人员在接到公司下达的调令后拒不服从、不按规定报到，自动放弃公司为其重新分配岗位，也不按规定提交辞职申请的，视为自动离职处理，一切后果自负。2018年9月24日，被告组织原告通报了《关于一段式煤气炉停运后岗位人员分流安排的通知》的情况。2018年9月25日，被告作出“职工调动通知单”，将原告由辅助车间操作工岗位调到高钛渣车间操作工岗位。2018年9月26日，原告到新岗位试岗一日后以无法胜任新岗位工作为由，自2018年9月27日开始未再到被告公司上班，双方由此产生纠纷,原告向攀枝花钒钛产业园区管委会劳动人事争议调解委员会申请调解。2018年11月2日，该委以被申请人不同意调解为由作出结束调解决定书。 2018年11月5日，被告作出《关于再次通知原辅助车间罗某一等人回厂上班的通知》（攀互通发[2018]011号），通知主要内容为：按照攀办发【2017】90号文精神要求，经公司研究决定，对煤气发生炉岗位员工进行重新分配调整，将原煤气发生炉岗位员工分批次分流到公司其他分厂、车间、部门。2018年9月22日公司召集辅助车间煤气站岗位员工召开了调岗协商会议，9月23日公司将原辅助车间煤气站员工罗某一、王某、夜从荣、罗某二等4人调高钛渣分厂上班，但该4人到新岗位上班1天后均以无法胜任新岗位工作为由离岗，至今已离岗达30天以上。现公司再次通知罗某一、王某、夜从荣、罗某二4人回厂上班，罗某一、夜从荣2人调后处理车间包装岗位，王某调后勤装卸班、罗某二调黑段车间原矿岗位。请以上4人自出此通知之日起三日内到新岗位报到，如在接到公司再次调动的通知后拒不服从、不按规定报到，也不按规定提交辞职申请的，视为自动离职处理，一切后果自负。被告的工作人员以电话和短信的方式将通知书内容告知、发送给了原告。 2018年11月15日，原告向市仲裁委申请仲裁，要求：1.解除双方劳动合同关系；2.被告支付解除劳动合同经济补偿金10173元；3.被告支付拖欠的2018年9月的工资3391元（仲裁过程中，原告当庭放弃了该项请求）；4.被告支付法定节假日加班工资10274元；5.被告支付未休带薪年休假工资4670元。该委于2018年12月29日作出攀劳人仲案[2018]197号裁决书，裁决确认双方的劳动合同于2018年11月15日解除；驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，起诉至法院。 另查明：1.原告2016年法定节假日加班2天，被告发放法定节假日加班工资390元，2016年10月至12月原告的月平均应发工资为2789.67元；原告2017年法定节假日加班6天，被告发放法定节假日加班工资1283，2017年原告的月平均应发工资为3438.5元；原告2018年法定节假日加班4天，被告发放法定节假日加班工资685元，2018年1月至9月原告的月平均应发工资为3854.78元。2.2017年被告向原告发放年休假工资260元，2018年未发放年休假工资。 庭审中，原告明确其提出解除劳动合同的理由是：1.被告改变劳动合同约定的劳动岗位和劳动条件，使原告无法胜任新岗位工作；2.被告未依法为原告缴纳社保；3、被告的上班制度违反《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第四十一条规定，致使原告每月加班超过四十八小时，损害了原告的合法权益。被告的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条规定情形。 上述事实有，当事人的陈述及劳动合同、劳动合同续签书、养老（医疗）保险参保缴费信息、攀办发[2017]90号文、攀互通发[2018]010号文、职工调动通知单、结束调解决定书、攀互通发[2018]011号文、通话及信息截图、仲裁裁决书、考勤表、工资表等证据在案佐证。 本院认为，关于原告主张的解除劳动关系，原告自2018年9月27日起未再到被告公司上班，原告于2018年11月15日向市仲裁委申请仲裁，要求解除与被告的劳动关系，市仲裁委作出裁决，确认双方的劳动关系自2018年11月15日起解除，原告起诉至法院后仍主张了该项请求，故该请求系原告的真实意思表示，本院予以确认，双方的劳动关系自2018年11月15日起解除。 关于原告主张的经济补偿金。原告提出解除劳动关系并主张经济补偿金，依据《劳动合同法》第四十六条之规定，需被告存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形。原告认为：1.被告改变劳动合同约定的劳动岗位和劳动条件，使原告无法胜任新岗位工作。本院认为，虽然双方劳动合同中约定的工作岗位在攀枝花钛白粉厂，但劳动合同中同时约定了因生产工作需要，被告可调整原告的工种和岗位；被告为执行攀办发[2017]90号文，需淘汰一段式煤气发生炉，被告因此对原告等煤气发生炉岗位员工进行工作岗位的调整，符合双方劳动合同的约定，并无不当。2.被告未依法向原告交纳社保。从原告提交的养老（医疗）保险参保缴费信息显示，原告在被告处上班期间，被告为原告缴纳了养老保险，自2018年6月起缴纳了职工基本医疗保险，也即被告已经为原告缴纳了社保。如用人单位存在未足额缴纳或欠缴社保，劳动者可根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条或《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条等相关规定行使救济权利，并不必然导致原告解除劳动合同并主张经济补偿金。3.原告认为被告的上班制度违反《劳动法》第四十一条规定，致使原告每月加班超过四十八小时，损害了原告的合法权益，但原告并未举证证明，对原告的该意见本院不予采纳。综上，原告主张的经济补偿金，本院不予支持。 关于原告主张的法定节假日加班工资。原告在举证期限内提交了调查取证申请书，要求调取原告在被告公司上班期间的考勤表、工资表，依据原告的申请，被告当庭提交了原告2016年10月至2018年9月期间的考勤表、工资表（该工资表上有原告等职工的签名），原告对被告提供的考勤表、工资表不予认可，但又未提供足以反驳的证据，本院对考勤表和工资表予以采信。从考勤表和工资表上显示，原告确实存在法定节假日上班的情形，被告也向原告发放了法定节假日加班工资，但存在发放的加班工资不足额的情形，对不足部分，被告应当予以补足。因双方并未对加班费的计算基数进行约定，本院以被告提供的工资表，对2016年10月至2018年9月期间的法定节假日加班工资分别以2016年、2017年、2018年的月平均工资作为计算基数。原告2016年法定节假日加班2天，被告应向原告支付加班工资769.56元（2789.67元/月÷21.75天/月×2天×3倍）；原告2017年法定节假日加班6天，被告应向原告支付加班工资2845.66元（3438.5元/月÷21.75天/月×6天×3倍）；原告2018年法定节假日加班4天，被告应向原告支付加班工资2126.78元（3854.78元/月÷21.75天/月×4天×3倍）。被告应向原告支付法定节假日加班工资合计5742元，扣除被告已经支付的2358元后，还应支付3384元。 关于原告主张的未休年休假工资。原告自2016年1月30日与被告签订劳动合同，建立劳动关系，至2018年11月15日解除劳动关系，在被告处已连续工作2年多，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，原告每年享有5天的年休假，被告应安排原告年休假，未安排的应按照原告日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案，被告并未举证证明其已经安排原告年休假，且从被告提供的工资表显示，被告还曾向原告支付过2016年、2017年的年休假工资，因此，对被告未安排原告年休假的事实予以确认。但支付未休年休假折算工资的仲裁时效适用一年的时效规定，从次年的1月1日起计算，劳动关系解除或者终止的，该年度的未休年休假折算工资仲裁时效从解除或者终止之日起计算。因此，本院支持原告2017年、2018年的年休假工资。年休假工资分别以原告2017年、2018年的月平均工资作为计算基数。2017年的年休假工资计算为2371.38元（3438.5元/月÷21.75天/月×5天×3倍）。因双方的劳动关系于2018年11月15日起解除，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，原告2018年的年休假天数经折算后为4天。2018年的年休假工资计算为2126.78元（3854.78元/月÷21.75天/月×4天×3倍）。被告应向原告支付年休假工资合计4498.16元，扣除被告已经支付的260元，被告还应支付4238.16元。 关于原告主张的离职体检，依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、第七十一条之规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应按规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，用人单位未按照规定组织职业健康检查的，由安全生产监督管理部门责令限期改正，给予警告，可以并处五万元以上十万元以下罚款。因此，原告的该项主张不属于人民法院民事案件的受理范围，本院不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告夜从荣与被告攀枝花大互通钛业有限公司的劳动关系自2018年11月15日起解除； 二、被告攀枝花大互通钛业有限公司于本判决生效后十日内支付原告夜从荣法定节假日加班工资3384元、年休假工资4238.16元，合计7622.16元。 三、驳回原告夜从荣的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告攀枝花大互通钛业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 本判决生效后，当事人在规定的履行期限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提出申请执行的期限为本判决书规定的履行期限最后一日起二年内。 审判员  夏玉凤 二〇一九年三月七日 书记员  胡芮宇