上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2013）沪一中民四（商）终字第2164号上诉人（原审原告）上海界龙永发包装印刷有限公司。委托代理人徐某某，公司员工。委托代理人张鹏，上海汇银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）成都市鑫芝源食品饮料有限公司。委托代理人龚红春，上海市龚红春律师事务所律师。委托代理人陈蔚，上海市龚红春律师事务所律师。上诉人上海界龙永发包装印刷有限公司（以下简称界龙公司）与被上诉人成都市鑫芝源食品饮料有限公司（以下简称鑫芝源公司）因定作合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月28日受理后，依法组成合议庭，于同年12月10日公开开庭对本案进行了审理。上诉人界龙公司的委托代理人徐某某、张鹏，被上诉人鑫芝源公司的委托代理人龚红春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年10月，界龙公司作为承揽方（乙方）与作为定作方（甲方）的鑫芝源公司签订《无菌纸基包装材料加工合同》一份，约定甲方委托乙方加工印刷无菌纸基包装纸。根据合同约定：一、无菌饮料包装纸的价格、数量、金额：包装形式和规格为125mlB或S，单价为人民币（以下币种同）0.135元／包，采购数量按订单……三、质量标准：质量标准按中国国家标准，乙方的企标和双方确认的签字样稿……五、交货方式：对于首次订单，乙方在收到经甲方确认签字的惠普样稿后25天内交货于甲方；重复订单18日内送达甲方工厂。采购量较大且不影响甲方正常生产时，乙方可以分批运送。如乙方因受不可抗拒因素限制而不能按时交货时，应及时书面通知甲方，并重新商定交货期，运输方式为汽运。六、数量误差：甲方同意乙方实际交付数量可以存在±10%的误差，并按乙方实际交货数量结算货款。七、检验方式：甲方应在乙方交货时及时检验产品，如有任何可察觉的不符合合同约定或样稿的瑕疵情况，应在收货后7天内向乙方发出书面通知并经乙方书面确认；无法开包的包材，在使用过程中发现质量问题，由双方对质量问题进行确认；未经使用的包材库存有效期6个月（原审审理中，界龙公司表示，未经使用的包材库存有效期实际为1年），包材应储存在通风、干燥、温湿度恒定的库房内，如因甲方储存不当所造成的包材质量问题由甲方自己负责。八、设备服务：合作期间如因乙方包材的因素导致甲方利乐灌装机无法正常运转时，乙方应提供利乐灌装机的调试和维修。其中涉及配件问题由甲方负责。如因非乙方包材因素所涉及到的灌装机维修，其费用另定。九、付款条件和期限：1、乙方应开具17%的增票。2、甲方应将当批货款总额的50%预先付给乙方，其余货款采取货到30天月结……十二、附件有效性：在本合同执行过程中，双方往来传真件及合同补充协议经双方确认后与本合同具有同等法律效力。合同签订后，界龙公司、鑫芝源公司开始履行前述合同。界龙公司根据鑫芝源公司下达的订单安排生产、发货。2012年1月5日，界龙公司、鑫芝源公司对界龙公司履行前述合同中已作供应的无菌纸基包装纸在使用中存在的问题形成异常品评审单，上面载明：异常情况（1）旺仔双蛋白包材横缝边分层、折痕折裂、存在质量隐患；（2）设备短停后双氧水内的包材两边泡涨分层后导致纵缝封不上爆管。评审：情况属实。相关部门意见（生产部、采购部、质检部）：此包材质量不稳定。生产副总意见：希望界龙公司重信誉、守合同、提高包材质量、保证今后不再出现质量问题。否则，一切损失由界龙公司承担（鑫芝源公司生产部副经理张英华签名确认）。执行结果确认：今后再出现质量问题损失全部由界龙公司承担。供方意见处载明“我公司今后保证不再出现质量问题，否则愿意承担一切损失”，界龙公司负责西南区的主任刘志翔签字予以确认。2012年3月12日，鑫芝源公司又向界龙公司下达订单，要求界龙公司供应前述合同约定的产品400万包。原审审理中，界龙公司表示，该400万包包材于2012年3月底完成加工制作，鑫芝源公司则表示，400万包包材于2012年4月5日完成加工制作。后于2012年6月17日，界龙公司将400万包包材中的14万包发给鑫芝源公司。原审审理中，界龙公司表示，界龙公司系应鑫芝源公司的要求，将该14万包包材发给鑫芝源公司的；鑫芝源公司则表示，因前期包材有质量问题，所以口头通知界龙公司暂缓生产400万包包材，该14万包包材是界龙公司擅自发给鑫芝源公司的。2012年3月31日，界龙公司、鑫芝源公司对履行前述合同中已作供应的无菌纸基包装纸在使用中又存在的问题（注：与前述下订的400万包包材无关）再次形成异常品评审单，上面载明：异常情况：包材经双氧水侵泡后分层纵缝封口不良，过滚轮后表层损坏爆管、胀包。铝箔和PE膜粘合不良分层，牛卡纸和表层纸粘合不好，牛卡纸容易吸水包材泡涨分层。评审：情况属实。相关部门意见（生产部、采购部、质检部）：此包材质量不稳定。供方意见处载明“我公司今后保证包材不再出现质量问题。否则愿意承担一切损失，回去后保证30天内彻底解决上述缺陷问题，确认现场发现有产品出现上述现象，望在生产中控制用水量，以后对包材材质进行新品选择”。界龙公司负责西南区的主任刘志翔签字予以确认。2012年4月29日，鑫芝源公司向界龙公司发出《关于界龙包材质量问题给我公司造成损失的声明》一份，声明中，鑫芝源公司表示，其于2011年11月开始使用界龙公司供应的涉案合同项下规格为125ml的包材，至今已采购界龙公司的包材达到1，250万包，但界龙公司加工制作的包材一直存在多种质量问题（具体包括：1、包材所使用的原纸分成了三层，中间的原纸和两边所用的纸的粘合强度不足，导致产品外表面横封切断处出现纸层分离现象。纸层间的空隙大，造成透氧率变大；2、包材中使用的黄色的原纸的吸水性很强。产品的横切断面纸层严重吸水，影响产品外观和纸板挺度；在机器出现停机等情况时，在双氧水槽段的包材出现严重的吸水分离情况，导致纵封不能正常封合，机器的无菌系统遭到破坏，从而给生产带来很大的麻烦，也给公司造成很多损失；3、包材内侧的PE膜和铝箔在折角和横封处容易出现轻微破损，再加之外层纸浆的粘合程度较差及纸浆的吸水性较强，导致外界的水和空气经纸层吸水过程或纸层分离的间隙进入到PE薄膜处，导致产品在检验合格出库后，在运输和销售过程中出现大量胀包现象），鑫芝源公司认为，质量问题已造成鑫芝源公司近五十多万元的损失，希望界龙公司尽快派人协商解决。2012年5月，鑫芝源公司又向界龙公司发出《关于“成都鑫芝源产品胀包后期清理联络函”》，鑫芝源公司于2012年5月14日予以回复，表示：1、先期因胀包召回产品的数量确认由界龙公司成都办事处刘志翔参与，和鑫芝源公司一起确认胀包产品数量。双方需确认生产产品的日期或批次及数量，并拍摄数码照片。2、关于胀包原因，还有待和鑫芝源公司一起分析确认。按照5月8日双方会谈的精神，希望鑫芝源公司分析：（1）新灌装线并线生产前后的胀包情况。（2）胀包究竟发生在横封还是折角处需要有明确的认定。（3）究竟是哪条线发生胀包？两条线发生胀包的比例是否一样？只有对胀包原因分析透彻后，方能彻底解决质量问题。3、在此之前，希望鑫芝源公司对与之相关的灌装设备、杀菌设备、清洗设施、生产环境等等进行确认维护，使各项条件符合无菌灌装的要求；在鑫芝源公司利乐包材生产结束后，直接由界龙公司工程师协助鑫芝源公司使用界龙公司包材生产，对界龙公司包材进行试验。4、待试样产品放置一周后，查验胀包率；运输至经销商后再次确认胀包率。5、在所有平行试验结束后，双方再根据试验结果，协商处理前期包材。2012年5月18日，鑫芝源公司召集界龙公司、利惠公司、利乐公司的代表商讨包装材料质量问题，并作相应实验。2012年5月25日，鑫芝源公司就上述情况向界龙公司发出《关于包材质量问题相关实验情况的通报》，列明了实验情况，具体为：实验时间2012年5月18日16：18-16：48；实验地点鑫芝源公司125车间，利惠生产线1号线；实现目的用不同包材在同一台机器上生产做对比试验，确定包材质量问题。实验方法用利乐包材和界龙公司包材用同一台机器进行对比试验，观察成品有无明显不同比例胀包现象。现场观察人员利惠公司罗朝伟、张志西、界龙公司刘志翔、利乐公司蒋总、于总工。实验过程2012年5月18日12：30开始清洗生产线，16：18开始用利乐包材开始生产，16：20纵封效果不好，短停调整，16：22正常生产，16：39短停机器，换界龙公司包材进行生产，16：42开机生产，16：48灌装完毕。生产件数：利乐包材共计生产37件，界龙公司包材生产13件（每件36盒）。实验结果：利乐包材生产的成品有一件出现漏包现象，鑫芝源公司包材生产的成品有八件出现胀包现象。要求界龙公司派出代表到鑫芝源公司确认实验结果，并继续商讨相关事宜。2012年6月13日，鑫芝源公司再次向界龙公司发函，认为鑫芝源公司就前述5月25日函件回函中所称的实验结果不代表界龙公司的包材有质量问题，是不负责任的态度，界龙公司领导推诿参加实验现场等令人不解，对于界龙公司回复中提出要使用鑫芝源公司的库存结余包材和界龙公司生产了的包材进行试验，鑫芝源公司同意试验，但要求界龙公司相关领导亲临现场，试验由界龙公司派出的技术人员来操作，鑫芝源公司将尽力配合，等等。2012年6月26日，界龙公司、鑫芝源公司签订备忘录一份，界龙公司为供方、鑫芝源公司为需方。内容：自2011年11月使用供方125ml包材以来，前几批在使用中均未发现明显异常。但是从2012年2月份开始，需方反映使用过程中出现纸张分层，并在经销商处发现涨包产品。需方及时与供方取得联系，供方也多次派工程技术人员亲临现场对包材质量进行判定。供方为了找到产品问题的根本原因，并解决问题，进行了多种技术指标的测试。现在针对当前状况，找出问题，解决问题，明确责任，提出以下方案：2012年6月26日三个批次的包材进行上机实验。所谓三个批次指的是，仓库里面后面400万包材中的一部分、利乐的包材的一部分、以前的库存包材的一部分。生产之前由供方的工程技术人员对灌装机、杀菌机、管道进行检查，待供方的工程技术人员确认后进行灌装生产。产品出来后，30%放在需方的仓库，70%由供方进行运输到绵阳（运输过程不走高速或走大件路），存放7天保温，看有无异常。如果有异常，供方和需方协商处理；如果未发现问题，再由需方运输到经销商处，看是否会出现异常，如有出现异常，供方和需方协商解决处理；如果未出现异常，确认供方向需方提供的包材不存在需方前期投诉的问题。供方的销售副总经理徐某某、客户部经理吴伟国、生产部经理吴建军、西南区主任刘志翔，需方的总经理宋道云、青燕、生产副总经理张英华、设备部主管周爱民分别签名确认。之后，界龙公司、鑫芝源公司双方按照上述备忘录进行实验。2012年7月7日，鑫芝源公司向界龙公司发出《关于界龙包材质量问题意见函》，重申了2011年11月以来就使用界龙公司包材中存在的问题及双方的沟通情况，并将双方根据前述备忘录完成的实验通告给界龙公司，明确实验人员为界龙公司的吴伟国、鑫芝源公司的周爱民、姚舜等，现场观察人员界龙公司方的徐某某、吴建军、刘志翔，生产件数为：利乐包材共计生产15件，界龙公司包材生产262件（每件36盒，存放在鑫芝源公司库房的有界龙公司包材生产的产品83件，利乐包材生产的产品5件；发往绵阳的有界龙公司包材生产的产品179件，利乐包材生产的产品10件），实验结果为：利乐包材生产的成品未出现胀包等异常现象，界龙公司包材生产的成品有24件出现胀包现象，共计胀包28包（其中鑫芝源公司库房发现胀包6件，发往绵阳的产品中胀包有18件），最终强调，实验结果很明显表明界龙公司的包材存在质量问题，但鑫芝源公司与界龙公司销售（副）经理徐某某、客服经理吴伟国、生产经理吴建国协商无果，鑫芝源公司并提出解决方案：请界龙公司找一家使用利乐设备的公司，然后和鑫芝源公司各拿一卷库存包材进行上机实验。如果实验的结果表明界龙公司包材没有质量问题，鑫芝源公司将以前的余款一次结清，界龙公司库存包材也可运到鑫芝源公司并一次性结清。如果实验的结果表明界龙公司包材有质量问题，鑫芝源公司希望能就以前使用界龙公司包材给鑫芝源公司造成的损失进行协商处理，等等。原审审理中，界龙公司确认，就14万包包材进行的测试，确实存在胀包问题，但表示没有判定是界龙公司加工生产的包材有质量问题，还是鑫芝源公司的设备有问题。2012年9月13日，界龙公司、鑫芝源公司签订补充协议，内容：《关于125ml包材前期出现状况的处理意见》，鑫芝源公司为甲方，界龙公司为乙方。针对鑫芝源公司在前期生产使用界龙公司的包材产生的状况。甲乙双方都非常重视，为了能尽快解决双方的分歧，于2012年9月12日进行了诚恳的会谈。双方都拿出了最大的诚意达成以下及解决方案。1、甲方目前欠乙方货款371，530元。乙方同意免去10万元货款作为对甲方的精神安慰，余款甲方同意于2012年9月20日前结清（原审审理中，界龙公司、鑫芝源公司均确认，该部分确认的货款与后期生产的400万包包材无关。另外，界龙公司表示，免去的10万元类似于精神安慰的补偿款，是界龙公司主动提出来的，并非赔偿款，鑫芝源公司则认为，该10万元系因界龙公司加工的产品有质量问题，界龙公司承担的赔偿款，该10万元应当与14万包包材有关系，因之前对14万包包材进行了测试，并发现胀包等问题）。2、经双方协商，甲方继续使用乙方的包材（包材价格调整为每包0.15元，合同修改另外再订）。3、甲方承诺在2012年11月、12月和2013年1月份对乙方库存甲方所定包材400万包予以上机分批使用（生产时甲方通知乙方派员前往现场，对该批包材进行跟踪，如有异常，甲乙双方协商解决。此批包材价格按每包0.135元结算）……。2012年9月17日，鑫芝源公司给付界龙公司271，530元。2012年11月22日，鑫芝源公司向界龙公司发出公司联系函一份，在函件中，鑫芝源公司表示，前期界龙公司发给鑫芝源公司的包材有质量问题，造成鑫芝源公司直接损失和间接损失200多万元，鑫芝源公司在2012年9月12日才赔偿鑫芝源公司10万元，根据合同第七条的规定，现在鑫芝源公司还有库存36.60万包，请界龙公司马上派相关人员过来，按照补充协议第三条的约定对鑫芝源公司库房现有包材进行质量跟踪，如有质量问题，界龙公司在5天内必须解决。2012年12月11日，鑫芝源公司又向界龙公司发出联系函一份，在函件中，鑫芝源公司表示，其已于2012年11月22日向界龙公司快递了前述联系函阐述鑫芝源公司目前情况，并要求界龙公司尽快派人到鑫芝源公司库房对现有包材进行质量跟踪，但是界龙公司一直不予回应，也不派人前往跟踪调查，现鑫芝源公司也试生产一部分界龙公司包材，出现质量问题。鑫芝源公司再次声明根据合同约定，希望界龙公司尽快派人到鑫芝源公司核实情况。2012年12月17日，界龙公司回复鑫芝源公司联系函一份，函件中，界龙公司表示，鑫芝源公司发出的前述两份函件已收悉，界龙公司在同年11月16日发给鑫芝源公司的函件中要求鑫芝源公司尽快提货，对此，界龙公司已表明了态度，但鑫芝源公司至今没有做到。对于鑫芝源公司在前述两份函件中重复提到的问题，界龙公司、鑫芝源公司在同年9月13日已达成一致意见并签署了补充协议，鑫芝源公司一再要求界龙公司对已协商解决的包材继续负责，界龙公司感到非常不解。然而，鑫芝源公司对界龙公司新订的合同置之不理，对暂存界龙公司的3，878，600包包材不予提货，已违背了界龙公司、鑫芝源公司双方在同年9月13日签订的协议，要求鑫芝源公司在同年12月25日前按照协议里承诺的条款尽快安排提货，届时，双方将按补充协议解决。2012年12月19日，鑫芝源公司又致函界龙公司，在函件中，鑫芝源公司重申了2012年11月22日、2012年12月11日两份函件中的观点，并表示，为了表示鑫芝源公司的诚意，请界龙公司发包材20万包到鑫芝源公司，包材一旦到鑫芝源公司，鑫芝源公司电话或特快专递通知界龙公司，按双方签订的补充协议，请界龙公司必须马上派专业人员到鑫芝源公司，并带上界龙公司介绍信，如果有质量问题，必须签字确认。2013年8月上旬，鑫芝源公司又给界龙公司发函一份，函件中，鑫芝源公司重述了2012年9月13日签订补充协议以来的双方履约情况，认为界龙公司未能履行承诺，鑫芝源公司终止与界龙公司的合作关系，并对界龙公司正式提出索赔。原审审理中，界龙公司、鑫芝源公司均确认，涉案定作合同的原材料由界龙公司提供，鑫芝源公司另确认界龙公司2012年6月17日交付的14万包包材有13万多包包材尚在鑫芝源公司。另外，界龙公司表示，根据双方的合同约定，需要鑫芝源公司预付50%的款项，界龙公司才发货（后期400万包包材中剩余的3，878，600包包材），界龙公司也多次和鑫芝源公司联系过，要求鑫芝源公司提货，但是因为鑫芝源公司不同意预付款项，故界龙公司不同意发货。鑫芝源公司则表示，对于后期400万包包材（包括已运至鑫芝源公司的14万包包材）的款项支付方式，按照补充协议的约定，应当在上机后无质量问题再付款。原审法院认为：本案中，按照界龙公司的表述，因涉案包材已过期作废，仅能作废品低价处理，其赔偿款主张系在界龙公司主张的货款基础上扣减10万元（即：相当于废品处理所得），而其原先主张的货款包括约400万包包材的加工价款及其于补充协议中主动减免的10万元。显然，补充协议中约定的10万元已作处理，并非界龙公司的损失。界龙公司诉请的赔偿款，究其本质在于如何归结约400万包的包材未作使用并已作废的责任主体。原审审理中，界龙公司、鑫芝源公司相互指责系因对方的过错致使上述损失，对此，应根据双方签订的相关合同、往来函件及合同的实际履行情况等作综合分析。一、从付款与交货两者先后顺序的角度分析双方有无过错。就该节分析点，实质需要探讨的是，就后期400万包包材的履行问题，加工合同预付款条款对鑫芝源公司有无约束力。倘若继续有约束力，而鑫芝源公司拒不履行的，则鑫芝源公司显有过错，倘不具有约束力的，而界龙公司坚持要求以此执行，则界龙公司显有过错。根据既已查明的事实，涉案的包材是定制产品，用途局限，鉴于此，从正常履行角度而论，根据双方加工合同第九条约定的“甲方应将当批货款总额的50%预先付给乙方”，界龙公司应在收到鑫芝源公司交付的预付款后方才安排生产、发货。而在使用界龙公司前期交付的包材过程中，根据界龙公司西南区主任刘志翔的确认，可见，界龙公司认可前期包材存在一定的质量问题。原审审理中，鑫芝源公司抗辩，虽然在2012年3月12日下达后期400万包包材的订单，但因界龙公司前期供应的包材多次出现质量问题，所以在下达订单后曾口头通知鑫芝源公司的刘志翔暂缓生产后期的400万包包材，并表示不会支付预付款。界龙公司则表示，并未收到鑫芝源公司要求暂缓生产的通知，之所以在没有收到预付款的情况下先行安排生产系因为界龙公司、鑫芝源公司之间合作多年，既然鑫芝源公司下达订单就安排生产了。虽然鑫芝源公司并未提供相应证据，但是综合其并未按照合同约定先行支付后期400万包包材的预付款，在下定后期400万包包材前后，使用包材过程中出现问题来看，鑫芝源公司的抗辩意见更为合理，予以采信。在2012年6月17日，界龙公司就已作加工生产的后期400万包包材，发货14万包给鑫芝源公司，原审审理中，界龙公司称系因鑫芝源公司的要求发货，鑫芝源公司则表示系界龙公司单方擅自发货。就该节事实，双方都有举证义务，而双方均未作相应举证，且双方在2012年5、6月份正在协商如何处理既已发生的使用包材存在的问题，究竟是鑫芝源公司要求发货、界龙公司单方发货，还是双方协商发货，均有可能。但可以明确的是，在交付后期400万包包材的问题上，并非必须鑫芝源公司先行付预付款，界龙公司才发货。界龙公司、鑫芝源公司通过签订补充协议对于前期的包材使用情况以及后期如何处理400万包材达成了解决方案，其中就后期400万包包材，鑫芝源公司承诺继续使用，但问题在于双方是否仍需按照加工合同预付款条款的约定，由鑫芝源公司先行付款，界龙公司再作发货。双方对此各持己见，界龙公司认为，仍须严格执行，鑫芝源公司则认为无须执行，应根据使用情况作最终结算。正如前文所分析的，先行预付款项，之后再作生产、交货，是正常履行的做法，但根据既已查明的事实，在使用前期包材过程中发现质量问题，在双方都在场的情况下所进行的产品试验（包括对14万包包材的试验）又发现了胀包等质量问题，虽然界龙公司否认实验结果已证实界龙公司加工生产的包材有质量问题，但足以让鑫芝源公司怀疑界龙公司加工生产的包材不符合鑫芝源公司使用的条件，正因此，有必要在生产过程中要求界龙公司派员进行质量跟踪。倘若仍旧按照先付预付款再交货的约定来执行，显然对鑫芝源公司有失公平。换言之，鑫芝源公司有权根据实际使用的情况，针对实际发现的问题，通过协商来具体确定应予承担的加工价款。综合上述因素，鉴于实际履约情况，在后期400万包包材的履行问题上，不宜继续用加工合同预付款条款约束鑫芝源公司。从原审审理的情况来看，界龙公司坚持要求先付预付款，再作发货，显有不当。二、从双方履约态度及涉案产品特殊性分析双方有无过错。既然双方已签订了补充协议，就应当根据协议的约定，继续履行各自的义务。应该说，通过该份补充协议，双方对于前期交付的包材（与后期400万包无关）已作终局处理，界龙公司除了减免鑫芝源公司10万元款项的付款义务外，别无其他义务。有鉴于此，鑫芝源公司无权要求界龙公司继续对前期交付的包材作相应的质量跟踪，但可以明确的是，鑫芝源公司库存的包材除了界龙公司前期交付的包材外，另有界龙公司于2012年6月17日交付后尚存约14万包包材。就前期交付的包材，鉴于双方多年的合作关系，鑫芝源公司要求界龙公司予以质量跟踪，属情有可原；根据双方补充协议的约定，对于尚存约14万包包材，界龙公司则理应根据鑫芝源公司的要求对该部分包材的使用进行质量跟踪。从补充协议签订后的双方函件来看，鑫芝源公司一直秉持比较积极的态度，并要求界龙公司派员对库存的包材进行质量跟踪，而该包材中包括2012年6月17日交付后尚存约14万包包材，但界龙公司却一直未派员前往鑫芝源公司，显有过错。另根据鑫芝源公司发给界龙公司的函件，鑫芝源公司曾要求界龙公司另行发货20万包，并派员进行质量跟踪，而界龙公司亦未作执行，而是执意要求鑫芝源公司先行支付预付款，并要求鑫芝源公司自行提货。根据双方签订的加工合同，理应由界龙公司履行相应的送货义务，界龙公司要求鑫芝源公司自行提货缺乏依据。况且，根据前文分析，鑫芝源公司有理由相信界龙公司供应的包材有质量问题，界龙公司要求鑫芝源公司先行付款并自行提货，显有不当。此外，涉案的产品具有特殊性，受限于一定的库存期。原审审理中，界龙公司表示实际库存期为1年，鑫芝源公司则抗辩根据合同约定，实际库存期为6个月。根据双方陈述的后期400万包包材的生产日期，倘若库存期仅为6个月，后期400万包包材至少在2012年12月、2013年1月已过期作废，此与双方补充协议约定的鑫芝源公司在2012年11月、12月及2013年1月对后期400万包包材予以分批上机使用相矛盾，因此，有理由相信，后期400万包包材的库存期大于6个月。但即使如此，按照界龙公司的陈述，库存期亦不能超过1年，但界龙公司并未考虑该特殊性，放任损失的扩大，直至系争包材过期作废，之后才至法院向鑫芝源公司主张诉请。综合上述因素，对于涉案界龙公司主张的损失，系界龙公司过错所致。综上，界龙公司要求鑫芝源公司承担赔偿责任，缺乏依据，不予支持。界龙公司在原审审理中提交了检验报告一份，用以证明其向鑫芝源公司交付的包材符合合同约定。鑫芝源公司则认为，这是界龙公司单方委托的，不予认可。就该份检验报告，双方并未共同确定鉴定样本，且该检验报告并非双方共同指定的鉴定部门作出，难以采信。此外，鑫芝源公司确认界龙公司2012年6月17日交付的14万包包材尚有13万多包包材在鑫芝源公司，但根据既已查明的事实，该部分包材已过期作废，且并非本案界龙公司诉请的范围。对此，界龙公司、鑫芝源公司可通过另行协商等方式予以处理。原审法院遂判决：驳回界龙公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费9，224元，减半收取计4，612元，由界龙公司负担。原审法院判决后，界龙公司上诉称，双方合同约定鑫芝源公司须在预付加工款后界龙公司才能发货。原审法院以双方对早期的包材存在质量争议为由，对本案系争的400万包包材不适用双方合同约定的付款方式显属不当。由于鑫芝源公司未按照合同支付预付款，致使400万包包材作废，鑫芝源公司理应赔偿由此给界龙公司造成的损失。因此，界龙公司上诉请求撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。鑫芝源公司答辩称，由于界龙公司前期提供的货物存在质量问题，因此双方协议约定由界龙公司对本案系争的400万包包材分批发货，并进行质量追踪，质量好的鑫芝源公司才付款。但是界龙公司始终未发货或派人到现场对质量进行跟踪。因此，鑫芝源公司不同意界龙公司的上诉请求，要求维持原判。在本院审理中，鑫芝源公司提供了两份界龙公司发给其的催款函，以证明400万包包材不存在先付款后发货的情况。界龙公司对该证据的真实性无异议，但认为其系按开票的金额来统计应收帐货款。本案中400万包包材因尚未开票，故未列入界龙公司的应收款帐目中，因此上述催款函与本案无关联性。本院认为，该证据不能证明鑫芝源公司的待证目的，故对该证据不予采纳。界龙公司未提供新的证据。经审理查明，原判认定的事实中除将“界龙公司于2012年5月14日予以回复”误写为“鑫芝源公司于2012年5月14日予以回复”、“2012年11月21日，鑫芝源公司向界龙公司发出公司联系函一份”误写为“2012年11月20日，鑫芝源公司向界龙公司发出公司联系函一份”外，其余事实认定基本正确，本院予以确认。本院认为，界龙公司和鑫芝源公司签订的加工合同及补充协议等协议合法有效，本案二审的争议焦点在于系争400万包包材的付款方式是界龙公司所主张的合同约定鑫芝源公司支付预付款后再发货，还是鑫芝源公司抗辩称双方已协议变更为界龙公司发货后进行质量跟踪，如无质量问题，鑫芝源公司再付款。本院认为，对于付款方式，双方在加工合同中明确约定“鑫芝源公司应当将当批货款总额的50%预先支付给界龙公司，其余货款采取货到30天月结”。虽然双方在履行合同过程中产生过质量纠纷，亦达成过包括补充协议在内的多份协议，但双方并未就加工合同中约定的付款方式予以协商变更。按照《中华人民共和国合同法》的规定，当事人须协商一致才能变更合同。然而鑫芝源公司并无证据证明其和界龙公司就系争400万包包材的付款方式进行了变更。故界龙公司和鑫芝源公司仍须遵守加工合同中有关付款方式的约定。鑫芝源公司认为双方已对付款方式协商变更的抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。界龙公司对此所持的意见本院予以采信。原审判决对此认定不当，本院依法予以纠正。因界龙公司和鑫芝源公司须遵守加工合同中有关付款方式的约定，故就系争400万包包材，界龙公司应在收到鑫芝源公司支付的50%预付款后才安排生产和发货，然而界龙公司却在未收到鑫芝源公司支付的预付款后就生产了上述全部包材，并将其中的14万包包材发往鑫芝源公司。在双方因对前期的包材存在质量纠纷而达成补充协议，界龙公司答应对本案系争的包材进行现场质量跟踪后，界龙公司又以鑫芝源公司未付预付款为由拒绝发货和进行现场质量跟踪。本院认为，界龙公司在未收到鑫芝源公司支付的预付款的情况下就贸然生产包材的行为使得本案系争的包材中的绝大部分只能留存在界龙公司，直至过质保期。界龙公司的行为与该部分包材的损失的产生存在直接的因果关系，应对此损失承担直接的责任。对于本案系争包材中界龙公司已发往鑫芝源公司的包材，界龙公司以鑫芝源公司未付预付款为由而拒绝按照双方补充协议的约定进行质量跟踪，此举使得该部分包材无法得到双方的质量确认，最终导致该部分包材也超过了质保期。界龙公司对该部分包材的损失的产生和扩大同样负有直接责任。基于上述理由。本院认为界龙公司诉请由鑫芝源公司承担损失的诉讼请求依据不够充分，本院不予支持。原审判决的结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币9，224元，由上诉人上海界龙永发包装印刷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  严耿斌代理审判员  季伟伟代理审判员  刘 雯二〇一四年二月二十八日书 记 员  陈天豪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……