河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终874号上诉人(原审被告）：北京国富纵横文化科技咨询股份有限公司，住所地北京市顺义区赵全营镇兆丰产业基地园盈路7号。法定代表人：赵龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：李丹，该公司员工。委托诉讼代理人：贾灿，河南达兴律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：新安县港澳家具有限公司，住所地河南省新安县城关镇江庄村。法定代表人：李元星，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘秋爽，河南博同律师事务所律师。上诉人北京国富纵横文化科技咨询股份有限公司（以下简称北京国富公司）因与被上诉人新安县港澳家具有限公司（以下简称港澳家具公司）服务合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院(2018)豫0323民初2929号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。北京国富公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、一、二审案件诉讼费由港澳家具公司负担。事实和理由：1、港澳家具公司违约在先，北京国富公司不应当承担责任，无需退还预付服务费。北京国富公司与港澳家具公司签订的《新安港澳管理运营年度服务一体化项目建议合同书》中，约定港澳家具公司除了需要在合同签订之日起三个工作日预付30万元服务费给北京国富公司，还需每月给北京国富公司按上月销售额的3%支付服务费和每季利润的50%，每月支付工作人员的差旅费。而在合同有效期内，港澳家具公司没有按月给北京国富公司支付服务费以及工作人员的差旅费。港澳家具公司的违约行为导致北京国富公司无法继续为港澳家具公司提供服务，不应当由北京国富公司承担违约责任，无需退还预付的服务费。2、港澳家具公司的诉求已超出诉讼时效。北京国富公司向港澳家具公司发出解除合同的通知已有四年之久，港澳家具公司提起的诉讼已明显超过诉讼时效。依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，港澳家具公司在一审阶段提交的证据不足以证明其已向北京国富公司主张权利，不能发生诉讼时效中断的效果。因此，一审法院认为港澳家具公司提供的证据产生的诉讼时效中断适用法律错误。港澳家具公司辩称，一、北京国富公司没有履行合同义务，存在违约行为，应当退还港澳家具公司已经支付的服务费，北京国富公司主要存在以下几点违约行为。1、北京国富公司擅自撤离人员，以行为表示不履行合同。双方于2013年12月31日签订的《新安港澳管理运营年度服务一体化项目建议合同书》约定，项目周期为三年，自2014年1月1日至2016年12月31日止，北京国富公司驻港澳家具公司管理执行人吴世群于2014年1月8日才到港澳家具公司，2014年4月25日北京国富公司经理戴宏伟便要求吴世群撤离。北京国富公司撤离行为未告知港澳家具公司，也未经港澳家具公司同意，擅自离开，直至2014年10月24日才向港澳家具公司发出《解除合同通知书》。依据《中华人民共和国合同法》第108条规定，在合同履行期限内，该擅自撤离的行为和事实，符合以自己行为表明不履行合同义务的违约行为的构成要件，因此北京国富公司的违约行为是在先的。2、北京国富公司没有制定、实施调研、营销方案，没有保质保量完成销售任务。《管理合同》第五条第1项约定北京国富公司应按时、保质、保量完成各项目工作，否则视为违约。本案中北京国富公司没有在合同履行期内调研、制定营销方案，所谓的专家小组没有到港澳家具公司考察市场行情，工作成果的确认稿并没有交付给港澳家具公司，依据《管理合同》第三条第3项和第五条第1项的约定，北京国富公司没有保质保量完成销售任务，视为北京国富公司存在违约行为。3、根据北京国富公司在原审中提交的会计报表，四个月的销售额分别为114918.44元、117879.61元、210510.68元、213306.8元，共计656615.53元，港澳家具公司在签订合时已经预先支付服务费30万元，在年度结算时应冲抵扣除，多退少补。预付服务费是港澳家具公司对北京国富公司未来履行服务的先支付行为，目的是为保证北京国富公司履行合同后，能够及时取得应得的服务费，保证合同正常履行，实际该预付服务费具备预付金的性质，按照合同约定北京国富公司的服务费每月按照上个月销售额的3%计算，四个月的服务费共计19698.46元，故北京国富公司应当将剩余280301.53元的服务费退还给港澳家具公司。4、北京国富公司提出港澳家具公司没有按照合同约定支付相应的服务费和工作人员的差旅费没有事实依据。根据双方签订合同的前沿部分，就港澳家具公司的经营现状，特委托北京国富公司进行经营管理，北京国富公司在经营上拥有完全的决策权，因此对于差旅费的报销问题由北京国富公司来决定，所有成本费用需经北京国富公司负责人签字确认后方可生效，故该差旅费用的报销问题不应当作为港澳家具公司违约的依据。关于在每月10日之前向北京国富公司支付上个月销售总额的3%的服务费问题，合同有约定只有在北京国富公司尽职尽责完成工作任务的前提下，保证工作的正常进展，港澳家具公司才按照双方约定支付相关费用以及积极配合其工作，暂且不论北京国富公司是否保质保量完成了工作任务，根据合同约定相应的管理权、财务权、决策权等随着北京国富公司工作人员的进驻，已经转移到了北京国富公司，对于每月的服务费北京国富公司有权进行财务支出，但北京国富公司在当时履行合同期间并没有提出，故该责任不能由港澳家具公司来承担，北京国富公司提出的上诉理由没有事实和法律依据。5、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有合同履行义务的当事人承担举证责任”。本案北京国富公司负有经营管理、制定、实施营销方案等义务，应由北京国富公司承担其履行合同中保质保量、按时完成销售任务的举证责任。另外，本案中，港澳家具公司已经举证证明上诉人擅自离去的事实，因此应由北京国富公司承担举证其履行合同的义务。二、港澳家具公司已经按照约定履行了合同义务。依据双方签订的《管理合同》第一条第一项约定，本合同自签订之日起3个工作日内，港澳家具公司需支付给北京国富公司预付服务费30万元，该服务费港澳家具公司已经依约履行完毕，并于2014年1月8日把公司的经营决策权交给北京国富公司员工吴世群管理、控制，以上事实可以证明港澳家具公司已经履行了合同义务。三、本案并没有超过诉讼时效。1、北京国富公司的解除合同通知书违反法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第96条和《中华人民共和国合同法》解释二第24条的规定，当事人依据第93条的约定解除合同和第94条法定解除合同的条件，合同自通知到达对方时解除。但最高院研究室对《关于适用合同法解释二第24条的理解与适用的请示与答复》（2013年6月4日法研（2013)79号)“当事人依据合同法第96条规定通知解除合同，必须具备合同法第93和94条规定的条件，才发生解除合同的法律效力”。本案，北京国富公司提出解除合同，但不具备法定解除和约定解除的实体要件，故，该解除通知书不发生法律效力。2、根据港澳家具公司在原审中提交的短信、微信聊天记录、通话录音等相关证据，能够证明自2015年以来港澳家具公司连续不断的向北京国富公司主张有关合同权利，能够产生诉讼时效中断的效力，故本案港澳家具公司的主张并没有超过诉讼时效。综上，本案中北京国富公司存在严重的违约行为，港澳家具公司主张权利并没有超过法定的诉讼时效，北京国富公司应当将280301.53元服务费退还给港澳家具公司，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回北京国富公司的上诉请求，维持原判。港澳家具公司向一审法院起诉请求：1、依法判令北京国富公司退还港澳家具公司服务费和违约金共计40万元；2、诉讼费由北京国富公司承担。一审法院认定事实如下：港澳家具公司（甲方）与北京国富公司（乙方）于2013年12月31日在港澳家具公司办公室签订了《新安港澳管理运营年度服务一体化项目建议合同书》一份，该合同书共七项5页。该合同载明：一、支付方式：1、甲方委托乙方对公司进行经营管理，合同期为三年，自2014年元月1日至2016年12月31日。2、本合同签订之日起3个工作日内，甲方需支付乙方预付服务费30万元；甲方在合同期内于每月10日之前向乙方支付上月销售总额的3%作为服务费。甲方每年支付乙方的预付服务费不得少于或等于30万元。3、每季度核算一次利润，利润分配方式为甲乙双方各50%。二、特殊约定：1、乙方在合同日内做到每年度销售额2000万元，且净利润率做到15%以上。2、店面租金以16.6万元人民币纳入成本，即每年度店面租金为200万元纳入成本。3、所有成本支出费用需经北京国富公司负责人签字确认后方可生效。4、因甲方配合不到位导致运营效率低，影响公司销售，甲方承担相应责任。5、北京国富公司每月均以入驻形式参与经营管理，参与人员1-3人。6、双方合作期限内任何一方不能终止合作。若任何一方单方面终止合同，视为违约，违约方需向对方支付违约金30万元，不可抗力条件除外。7、甲方每月支付交通成本为：每人每月1600元（北京到洛阳高铁往返一次费用），总监的交通成本不在此项范围内。……备注：项目费用不含咨询师往返北京、新安县两地之间的交通费，咨询师因项目实施产生的交通、食宿等费用由港澳家具承担，在店面业绩核算时计入成本。三、甲方权利与义务……4、在乙方尽职尽责完成工作任务的前提下，为保证乙方工作正常运转，甲方按双方约定支付相关费用以及积极配合其工作。……四、乙方权利与义务1、乙方应尽职尽责完成年度销售总额2000万元和净利润率达到15%以上的任务，甲方应完全予以配合。2、乙方应组织权威的专家小组推动年度销售任务的完成。……五、违约责任1、乙方……应按照合同约定，按时、保质保量地完成各项目工作，否则视乙方违约，乙方承担相应责任。并且甲方有权终止合同……2、在乙方按时、保质保量地完成各项工作前提下，如甲方不能按双方约定支付相应款项，则视甲方违约，由此造成的相关责任由甲方承担。”港澳家具公司分别于2013年12月26日、12月31日通过其法定代表人李元星的银行账户向北京国富公司法定代表人赵龙的银行账户转款10万元和20万元，共计30万元。北京国富公司派吴世群作为负责人到港澳家具公司开展工作，并制定了《港澳家具薪酬设计方案》、《港澳家具绩效考核管理办法》、《港澳家具工资组织结构与组织职能设计方案》、《港澳家具岗位职责设计说明书》、《港澳家具店面运营管理手册》，开展了调查，根据调查结果开展营销活动。2014年5月8日，北京国富公司撤回派驻港澳家具公司的工作人员，并于2014年10月24日以港澳家具公司未按约配合其履行合同和未按合同约定给付服务费为由，向港澳家具公司发出《解除合同通知书》。港澳家具公司与北京国富公司就合同相关事项未达成一致意见，港澳家具公司诉至该院。港澳家具公司在其法律意见书中自认其2014年1-4月的销售额分别为114918.44元、117879.61元、210510.68元、213306.8元，共计656615.53元。一审法院认为，港澳家具公司与北京国富公司签订《新安港澳管理运营年度服务一体化项目建议合同书》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应合法有效。关于港澳家具公司、北京国富公司在合同中约定的“预付服务费30万元”与“每月10日之前支付上月销售额的3%作为服务费”的关系问题，港澳家具公司主张该30万元系预付的服务费，包含在月销售总额的3%之内，北京国富公司则认为该30万元不包含在月销售总额的3%之内，而是签订合同的初始费或入门费。港澳家具公司解释：北京国富公司如果做到每年度销售额2000万元，港澳家具公司应支付北京国富公司服务费60万元（按月销售总额的3%计算），为便于北京国富公司启动项目，开展工作，应北京国富公司要求港澳家具公司才先预付30万元。港澳家具公司的解释与合同约定相符，且符合该类服务合同的常规做法。并且北京国富公司未能举证证明该30万元不包含在月销售总额3%的服务费之内以及该30万元系初始费或入门费。港澳家具公司与北京国富公司签订合同，理应非常谨慎，既然港澳家具公司与北京国富公司对该30万元约定为“预付服务费”，从字面理解上来看，应是服务费的预付款。故对北京国富公司的观点，该院不予采信，可认定该30万元系预付的服务费。关于港澳家具公司与北京国富公司合同解除问题。在本案中北京国富公司以港澳家具公司未按约配合其履行合同和支付服务费为由，撤回其人员并于2014年10月24日向港澳家具公司发出解除合同书面通知。依《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，北京国富公司提出解除合同，对此，港澳家具公司有异议权。因港澳家具公司、北京国富公司双方没有约定异议期，港澳家具公司可在三个月内请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。为此，在港澳家具公司接到北京国富公司解除合同通知未主张异议权的情况下，届满三个月以后，可认定港澳家具公司与北京国富公司的合同解除。否则将会使解除合同的效力处于不确定和不稳定状态，这样既不利于对合同解除权人合法权益的及时有效保护，也不利于维护合同交易的安全和稳定。故对港澳家具公司认为双方合同未解除的主张，该院不予支持。从港澳家具公司提交的其与北京国富公司法定代表人赵龙的短信和微信截图等材料来看，港澳家具公司自2015年以来不断向北京国富公司主张有关合同权利，可产生诉讼时效中断的效力，故北京国富公司认为港澳家具公司超过诉讼时效的观点，该院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，港澳家具公司要求北京国富公司退还服务费的主张，于法有据，该院予以支持。但应当扣除北京国富公司履行合同期间依约定应当获得的服务费。港澳家具公司、北京国富公司双方实际履行合同的时间为2014年1月到5月8日，依据双方约定，港澳家具公司支付北京国富公司服务费每月按上月销售总额的3%计算，利润按每季度50%计算。港澳家具公司自认2014年1-4月的销售额分别为114918.44元、117879.61元、210510.68元、213306.8元，共计656615.53元，2014年1-4月一直处于亏损状态没有利润。北京国富公司不予认可，但又未提供证据证明双方履行合同期间的销售总额及利润的具体数额。对港澳家具公司与北京国富公司双方履行合同期间的销售总额可按港澳家具公司的自认，即656615.53元，港澳家具公司应支付北京国富公司服务费19698.47元。关于利润分配，因港澳家具公司、北京国富公司双方均未提供证据证明履行合同期间利润情况，北京国富公司对此可依法另行主张。因此，北京国富公司应退还港澳家具公司服务费280301.53元（300000-19698.47）。关于港澳家具公司与北京国富公司约定“双方合作期限内任何一方不能终止合作。若任何一方单方面终止合同，视为违约，违约方需向对方支付违约金30万元”的问题，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在符合法律规定的条件下，当事人有权解除合同。港澳家具公司与北京国富公司的上述约定与上述法律规定相违背，限制了当事人法定解除合同的权利。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，应属无效约定。故港澳家具公司依据上述约定要求北京国富公司支付10万元违约金的主张，该院不予支持。关于违约责任问题，港澳家具公司与北京国富公司在合同中未明确约定违约金的数额及计算方法，并且港澳家具公司也未就北京国富公司违约行为对其造成的损失进行举证证明，故对港澳家具公司有关违约金的主张，该院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条之规定，判决：一、限北京国富公司于本判决生效后十五日内返还港澳家具公司预付服务费280301.53元；二、驳回港澳家具公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3650元（已减半收取），由北京国富公司负担2557元，由港澳家具公司负担1093元。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审查明事实一致。本院认为：港澳家具公司与北京国富公司双方签订的《新安港澳管理运营年度服务一体化项目建议合同书》第一条第二款所规定的“预付服务费30万元”，该费用属于预付款性质，也就是说只有北京国富公司在完成了年1000万元销售额度的情况下才能按照月3%的比例收取该30万元。而北京国富公司并没有完成上述销售额度，依照双方合同约定，北京国富公司应当就没有完成的销售额度向港澳家具公司退还多收的预付服务费。港澳家具公司在一审中已经提交证据，证明其按照约定支付了北京国富公司人员的差旅费，二审中，北京国富公司没有提交新的证据来证明其该上诉观点，故，港澳家具公司不存在违反双方合同约定的行为。北京国富公司在2014年10月24日虽然向港澳家具公司发出《解除合同通知书》，但该《解除合同通知书》的主要内容是说明港澳家具公司未按约配合其履行合同和未按合同约定给付服务费，而根据一、二审查明的事实，港澳家具公司并不存在上述违约行为，加之在2015年至2018年期间港澳家具公司的人员一直与北京国富公司的法定代表人沟通协调合同解除后的事宜，港澳家具公司的该行为符合《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，故，港澳家具公司的起诉不存在超过诉讼时效期间的问题。综上所述，北京国富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5505元，由北京国富纵横文化科技咨询股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年三月十四日书记员  蒋 超