河南省高级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）豫刑终67号原公诉机关平顶山市人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马根相，男，1958年4月6日出生，系被害人侄子。上诉人（原审被告人）徐义明，男，1962年3月19日出生，汉族，初中文化，捕前住河南省叶县。2018年3月29日因涉嫌故意伤害犯罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。辩护人梁利波、赵星，北京市京师（郑州）律师事务所律师。河南省平顶山市中级人民法院审理平顶山市人民检察院指控原审被告人徐义明犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人马根相提起附带民事诉讼一案，于二○一八年十二月二十五日作出（2018）豫04刑初48号刑事附带民事判决。附带民事诉讼原告人马根相及被告人徐义明均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取上诉人、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人徐义明与被害人马某2（殁年73岁）均系叶县仙台镇村民。马某2曾于2018年1月19日扒开徐义明父母的坟墓并在棺盖上睡觉，徐义明家人发现后，马某2的侄子马根相向村里出具保证书，保证不让马某2再做此类事情。2018年3月28日23时许，徐义明酒后又到自己父母墓地查看，发现马某2携带木棍、铁锨等工具正在破坏徐义明父母的坟墓，遂与马某2发生争执，徐义明用现场的木棍向马某2四肢部位猛打多下，后离开现场回家向其亲属告知此事。随后徐义明的几名亲属及村民贾某1赶到现场，将马某2用车拉回马某2家中。2018年3月29日2时15分，徐义明打电话报警，并在现场附近等待公安机关处理。经鉴定，马某2因被他人用钝器（棍棒类）打伤肢体部，致右胫前动脉、右胫后动脉及左胫后动脉破裂引起失血性休克死亡。被告人徐义明的犯罪行为，给附带民事诉讼原告人马根相造成了一定的经济损失。上述事实，有以下证据予以证实：1.公安机关出具的到案情况说明证实，2018年3月29日凌晨2时15分，被告人徐义明电话报警称有人持铁锹扒其家坟墓，民警到现场后，徐义明称马某2扒其家坟墓，发生争执后其持木棍将马某2打伤。公安人员到马某2住处查看时发现马某2已经死亡。2.公安机关制作的人身检查情况登记表、人身检查笔录证实，徐义明体表无外伤，并提取其作案时所穿的土黄色上衣、深蓝色裤子和黑色皮鞋。3.公安机关制作的现场勘验笔录证实，现场位于叶县徐义明家的坟地，在麦田倒伏痕迹的麦子上提取血迹，在地面上提取一顶帽子。另提取证人徐某上交的铁锨、铁镐和木棍等物证。4.公安机关制作的尸体检验鉴定意见证实，死者马某2系被他人用钝器（棍棒类）打伤肢体部致右胫前动脉、右胫后动脉及左胫后动脉破裂引起失血性休克死亡。5.公安机关制作的物证鉴定检验意见证实，木棍粗端上血迹、铁锨把擦拭物、墓地西侧麦子上血迹、帽子内侧粘取物中检出的STR分型，与马某2的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为2.54×1017；送检的马某2血样与马根相血样，在检出的DYS576等26个染色体基因座基因型相同，不排除二者来源同一父系。6.南阳耿介法医精神病司法鉴定所鉴定意见书证实，被告人徐义明系心因反应，完全刑事责任能力。7.证人徐某（徐义明三弟、村主任）的证言证实，2018年3月28日23时50分许，徐义明手持木棍到其家中，称马某2挖其母亲的坟地，还拿铁锨对着他，其用木棍打马某2的胳膊和腿。其和家人到坟地后，看见坟被挖的乱七八糟，马某2躺在坟地西边的地上。其将坟封好后把马某2抬上车送回家中，后听人说马某2死亡。证人赵某、李某1的证言与徐某证言相互印证。8.证人贾某1的证言证实，2018年3月28日23时许，其在村支书李某2家喝茶，有人给李某2打电话说西地有人挖坟，李某2让其到那看看，别让出事。其到坟地后看见徐某在封坟地，赵某、李某1在拾木屑，马某2在坟西边躺着哼哼。其和徐某把马某2架到车上送到马某2住处，后马某2死亡。9.证人李某2的证言证实，徐某给其打电话说马某2又挖他父母的坟地，其安排贾某1去处理。凌晨徐某、徐义明、贾某1等人到其家中，说徐义明动手打马某2了。徐义明用电话报警，还和马某2侄子马根相打了电话，后发现马某2死亡。10.证人马根相的证言证实，2018年3月29日凌晨2时许，其接到徐义明的电话，称马某2扒徐义明家祖坟，徐义明将马某2打了一顿。其到马某2住处后发现马某2已经死亡，且胳膊、腿都骨折了。年前马某2曾扒过一次徐义明家的坟，后经过村干部调解解决。11.证人王某1、李某3的证言均证实二人于案发当晚在污水处理厂值班室和徐义明喝了两瓶白酒。12.证人马某1、贾某2、王某2的证言均证实徐义明在其家祖坟被扒后，心情不好。13.被告人徐义明对犯罪事实供认不讳。14.附带民事诉讼原告人马根相提交了相关民事赔偿部分的证据。根据上述事实和证据，平顶山市中级人民法院认为：被告人徐义明故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被害人马某2曾破坏被告人徐义明父母坟墓，被发现后又一次出现此类行为，存在严重过错。徐义明在案发后报警，一直在现场附近等待警方处理，也如实供述了其用木棍击打被害人四肢的主要事实，符合自首的法律规定。综合案件情况，对被告人徐义明可依法减轻处罚。关于附带民事诉讼，被告人徐义明对因其犯罪行为给被害方造成的经济损失应予赔偿。综上，根据被告人徐义明犯罪行为的性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第一款、第三十六条第一款和《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条之规定，判决：被告人徐义明犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；被告人徐义明赔偿附带民事诉讼原告人马根相丧葬费人民币25014元。上诉人马根相上诉称：原判刑事部分量刑轻；民事赔偿数额少。上诉人徐义明的上诉及其辩护人辩护称：认定徐义明故意伤害罪证据不足，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决；徐义明实施的伤害行为属正当防卫，不构成犯罪；被害人马某2挖人坟墓，存在重大过错，案发后徐义明即报警并在现场等待，构成自首。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人马根相提出“原判刑事部分量刑轻，民事部分赔偿数额少”的意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第二款之规定，附带民事诉讼的当事人可以对地方各级人民法院第一审判决中的附带民事诉讼部分提出上诉，原审附带民事诉讼原告人对刑事部分提出上诉于法无据。民事部分根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款的规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。原审法院依照法律和司法解释规定的附带民事诉讼赔偿范围，判决徐义明赔偿附带民事诉讼原告人丧葬费人民币25014元并无不当。关于上诉人徐义明及其辩护人提出“认定徐义明故意伤害罪证据不足，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”的意见，经查，案发当晚徐义明即报警投案，并如实供述了因被害人挖其家坟墓，其持木棍殴打被害人的事实，且有徐义明亲属徐某、赵某及村干部李某2、贾某1等人的证言、现场勘查笔录、尸体检验鉴定意见等证据在案证实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以定案，徐义明上诉及其辩护人辩称的辩护意见不能成立。关于上诉人徐义明及其辩护人提出“徐义明实施的伤害行为属正当防卫，不构成犯罪”的意见，经查，案发当晚徐义明到坟地发现马某2正在扒墓地，即上前制止，二人发生争执，由于马某2年龄已73岁，比徐义明大十七岁，徐义明在身高、力量上均明显处于优势，根据徐义明的供述，马某2很快倒在地上后，其双手持木棍朝马某2四肢乱打。由此可以看出，马某2倒在地上被徐义明控制后，已经失去了人身危害的现实性、急迫性和严重性，已不足以严重危及徐义明的人身安全，但徐义明在酒后激愤的情况下，仍持木棍击打被害人四肢，造成马某2四肢骨折，最终致其右胫前动脉、右胫后动脉及左胫后动脉破裂引起失血性休克而死亡。故徐义明的行为不能认定为正当防卫。关于上诉人徐义明及其辩护人提出“被害人马某2挖人坟墓，存在重大过错，案发后徐义明即报警并在现场等待，构成自首”的意见，经查，原审法院对上述情节已经认定，并综合考虑其犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑并无不当。本院认为，上诉人徐义明故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。鉴于本案前因系被害人破坏徐义明家坟墓引发，该行为背离了当地社会风俗，伤害了徐义明及家属的感情，被害人有重大过错。案发后徐义明主动报案，并在现场附近等待公安机关处理，到案后如实供述持棍殴打被害人的主要犯罪事实，系自首。原审判决定罪准确，量刑及附带民事赔偿数额适当，审判程序合法。上诉人马根相和上诉人徐义明的上诉理由及徐义明辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宣学伟审判员  李 晔审判员  常 青二〇一九年三月二十六日法官助理赵志刚书记员王钰