湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）岳中民三终字第52号上诉人（原审原告）周水江，男，1982年4月2日出生，汉族，岳阳县人。委托代理人刘跃进，岳阳市求真法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）岳阳经济开发区莲花台农业生态园。负责人赵生元，经理。委托代理人廖德智，湖南思阳律师事务所律师。委托代理人李小燕，湖南思阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）廖友兵，男，1978年8月25日出生，汉族，岳阳市人。上诉人周水江、岳阳经济开发区莲花台农业生态园（以下简称莲花台生态园）因与被上诉人廖友兵健康权纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民康初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员夏磊、吴圣岩参加的合议庭于2014年4月1日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人周水江及其委托代理人刘跃进，上诉人莲花台生态园的委托代理人廖德智、李小燕，被上诉人廖友兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年3月25日，莲花台生态园将其二楼包厢、一楼大厅涂料、油漆工程任务委托廖友兵施工，工程采取包工不包料的承包方式，内墙面漆按照12元／平方米，打磨贴墙纸部分按照6元／平方米，顶棚按照20元／平方米，工程款工程竣工验收后一次性结清。廖友兵接收工程后，与周水江和另一师傅商议均同意一起参加该工程施工，其工程款由廖友兵与莲花台生态园结算，周水江应得工程款按照合同约定的价格、方式支付。该工程2013年3月26日进场作业，在施工过程中，廖友兵和周水江与莲花台生态园另行约定以20元／平方米按照包工不包料的方式对莲花台生态园外墙粉刷进行承包，施工作业工具绳索等均由周水江自带，莲花台生态园和廖友兵亦没有对周水江的施工进行安排。2013年3月30日上午10时许，周水江在对外墙进行粉刷时，由一起做事的许定忠在房顶放绳，周水江吊在长绳上抹涂料，作业中，长绳断裂致使周水江从四米高处摔下受伤。随后，其被送往岳阳市第一人民医院治疗。经诊断为：1、腰1椎体爆裂性骨折并椎管内骨折块占位；2、腰背部软组织损伤。共住院88天，2013年8月8日，经岳阳市公正司法鉴定中心鉴定周水江伤情为九级伤残，医疗建议为：1、前段费用凭票审定。2、自受伤之日起全休四个月。3、后段治疗费用8000元（含取内固定费用）。4、住院期间安排一名陪护。5、二期手术治疗、休息15天，安排一名陪护。6、如需二期前路手术，费用凭相关医院病历证明。周水江住院期间，花费住院医药费46277.18元、门诊费1202元由廖友兵直接向医院支付。事故发生后，廖友兵共向莲花台生态园借款44000元，结工程款19000元。另查，周水江没有建筑装饰装修方面的施工资质，其户籍所在地为岳阳县相思乡石门村下屋村民组1号。自2006年1月16日起一直居住在岳阳楼区洛王办事处大桥湖居委会，母亲李菊桂出生于1955年12月11日，事故发生时，年满57岁，父亲周再虎出生于1956年9月19日，事故发生时，年满56岁，共生育二个子女。周水江之子周琳凯出生于2006年10月19日，事故发生时，已年满6岁，以上三人均为农业户口。2013年9月3日，周水江诉至原审法院，要求各赔偿义务人赔偿其损失17万元。原审法院经审理认为，本案的关键主要有三点：一是各方之间是何种法律关系；二是周水江的损失由谁承担赔偿责任；三是具体的赔偿项目及标准应如何确定。关于焦点一，承揽合同，是指当事人双方约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同。雇佣关系，是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。承揽合同的目的是工作成果，而非劳务。在承揽关系中，虽然承揽人为了完成工作成果需付出劳动，但劳动本身不是加工承揽合同的目的，而是完成工作成果的手段。雇佣关系则是直接以劳务为目的，其标的在于劳务本身。故在支付报酬上，雇佣关系一般表现为按提供劳务的时间计算工钱，而承揽合同则是按完成的工作成果计报酬。另外，雇佣关系中雇员一般要受雇主的支配，承揽合同一般需要承揽人有专业资质。本案中，莲花台生态园与廖友兵约定对其二楼包厢、一楼大厅进行粉刷，施工过程中自带作业工具，目的系完成工作成果，莲花台生态园亦是约定按照完成的粉刷面积向廖友兵支付报酬，据此，可认定双方间的法律关系符合承揽合同关系的特征，在施工过程中，周水江、廖友兵与莲花台生态园另行口头约定对外墙以包工不包料的形式进行粉刷，其施工价格、结算方式、作业形式不变，故应视为对该合同项下承揽项目的增加，亦属该承揽合同的一部分。廖友兵与莲花台生态园签订承揽合同后，与廖友兵、周水江和另一人商定一起施工，虽然施工款的领取都是由廖友兵负责，但周水江获得的报酬与合同约定一致，廖友兵并没有对周水江赚取差价，同时，据周水江陈述的“进场后，按照约定的地方、面积做事，没有人安排”。可认定周水江何时做工、如何做工并不受廖友兵的指挥，据此，可认定周水江和廖友兵之间的法律关系亦非雇佣关系，双方法律关系符合合伙关系的特征。关于本案的争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，周水江作为承揽人，其在承揽业务操作中对自身的人身安全负有较高的注意义务。故其此次作业不仅需考虑高空作业一个因素，还应对其作业使用的工具尽到必要注意义务。但事故发生当日，周水江并未注意其自带绳索存在安全隐患，因此其对自身损害结果存在疏忽大意的过失，同时，周水江作为承揽人应当具备国家规定的建筑装饰装修方面的施工资质，莲花台生态园在选任承揽人时没有尽到合理的注意义务，在周水江没有相关资质的情形下将外墙粉刷交予其承揽，因此具有一定的过错，周水江应当承担70%的责任，莲花台生态园应当承担30%的责任，对周水江提出要求莲花台生态园、廖友兵承担全部责任的诉讼请求不予支持。关于本案的争议焦点三，依据查明的事实，周水江的损失认定如下：1、医疗费共计55479.18元。根据岳阳市一人民医院的住院医药费发票、清单及门诊票据，认定为47479.18元。后续医疗费含取内固定费用8000元系必然发生的费用，予以支持。2、误工费。周水江没有固定收入，又不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资3339元／月计算误工费，误工时间截止定残前一日共计128天，周水江主张计算120天不违反法律规定，予以支持。误工费为13356元（3339元／月÷30天×120天）3、营养费没有医疗建议不予支持；3、护理费。参照居民服务业和其他服务业36067元／年计算，护理费为8696元（36067元／年÷365天×住院88天）。4、住院伙食补助费2640元（30元／天×住院88天）。5、交通费352元（4元／天×住院88天）。6、鉴定费和检索费740元。7、残疾赔偿金。周水江的伤残等级为九级伤残，参照湖南省2013年度城镇居民人均可支配收入21319元／年计算，残疾赔偿金为85276元（21319元／年×20年×20%）。8、被扶养人生活费。参照湖南省2013年度农村居民人均年生活消费支出5870元计算，被扶养人李菊桂的生活费为10566元（5870元／年×18年×20%÷2人），被抚养人周琳凯的生活费为7044元（5870元／年×12年×20%÷2人），周水江父亲周再虎在本案事故发生时未满60周岁，亦无相关证明证实其丧失劳动能力，故对周再虎的被扶养人生活费不予支持。9、精神抚慰金。周水江遭受伤害致残，酌情认定精神抚慰金为5000元。以上合计189149.2元。由周水江自己承担70%的责任，由莲花台生态园承担30%的责任，即56744.8元。莲花台生态园辩称廖友兵向其的借款63000元，主张抵扣周水江的赔偿款，经查明该笔款项中44000元确系廖友兵向莲花台生态园的借款，廖友兵亦认可该笔费用于周水江的医药费用开支，故对莲花台生态园要求抵扣的意见予以采纳，莲花台生态园还应向周水江支付赔偿款12744.8元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由莲花台生态园赔偿周水江经济损失12744.8元；二、驳回周水江的其他诉讼请求。案件受理费3700元，由周水江负担2590元，莲花台生态园负担1110元。宣判后，周水江、莲花台生态园均不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。上诉人周水江的上诉理由是：1、原审判决认定的承揽合同关系不能成立。2013年3月25日，莲花台生态园与廖友兵签订了一份高空作业墙体涂料装饰合同。由于墙体涂料装饰施工是房屋建筑的一部分，根据《建筑法》第22条规定，莲花台生态园将墙体涂料装饰施工工程发包给不具有资质的廖友兵，违反了法律的强制性规定，该施工合同属于无效合同。因此，原审法院认定本案为承揽合同关系也没有法律依据。2、根据《侵权责任法》第69条的规定，高度危险作业致害采用的是无过错责任原则，本案系高度危险作业，一审判决上诉人承担70%的责任，显然违反了法律的强制性规定。请求二审法院撤销原判，依法改判。上诉人莲花台生态园的上诉理由是：1、上诉人作为定作人，确实存在选用承揽人不当的过失，但周水江是多年从事油漆粉刷业务的人员，相对于其受伤原因，选人不当的原因力较小，只应承担10%的责任，原审判决上诉人承担30%的责任不当；2、周水江的母亲李菊桂在其受伤时未满六十周岁，根据相关法律规定被扶养人生活费的支付起点年龄是六十周岁，故其母的被扶养人生活费不应当计算；3、廖友兵作为周水江的合伙人，没有提醒周水江注意安全，对损害的发生也有一定过错，应承担与其过错程度相适应的责任，原审判决廖友兵不承担责任不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。上诉人周水江针对上诉人莲花台生态园的上诉理由答辩称：1、本案莲花台生态园与廖友兵、周水江之间并非承揽关系，承揽人必须具有法律规定的资质，本案中上诉人并没有任何资质，故莲花台生态园称本案系承揽关系的理由不成立；2、本案事实上是因为莲花台生态园提供的脚手架不够，才使得周水江被迫采用绳索，故本案莲花台生态园存在重大过错；3、廖友兵应当与莲花台生态园共同赔偿周水江的损失。上诉人莲花台生态园针对上诉人周水江的上诉理由答辩称：1、本案中莲花台生态园与廖友兵、周水江之间系承揽关系，原审法院的认定并无不当；2、本案周水江的工作并非高度危险作业，不能适用无过错责任原则。被上诉人廖友兵针对上诉人周水江的上诉理由没有提出实质性的答辩意见；被上诉人廖友兵针对上诉人莲花台生态园的上诉理由答辩称：其不应该在本案中承担周水江的任何损失。各方当事人在二审未提交新证据。本院二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、本案中各方的关系应当如何认定；本案是否适用无过错责任原则归责；原审判决对各方责任的划分是否恰当；廖友兵在本案中是否应当承担责任。二、原审判决计算周水江母亲李菊桂的被扶养人生活费是否恰当。关于焦点一，根据《中华人民共和国建筑法》第22条“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的规定，本案中，莲花台生态园将墙体涂料装饰工程发包给不具有资质的廖友兵，违反了法律的强制性规定，双方达成的施工合同无效，但施工合同无效并不改变双方法律关系的性质，莲花台生态园与廖友兵之间仍然构成承揽关系。施工中廖友兵、周水江又与莲花台生态园达成了外墙粉刷协议，因廖友兵与周水江在外墙粉刷过程中拥有完全的自主权，不受莲花台生态园的指挥与支配，只需要按照要求交付工作成果即粉刷完墙面即可，上述事实符合承揽关系的特征，莲花台生态园与廖友兵、周水江之间也构成承揽关系。原审法院认定周水江、廖友兵与莲花台生态园之间系承揽关系并无不当。上诉人周水江称原审判决认定法律关系错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于本案是否适用无过错责任原则归责的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条规定：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”根据上述法律规定，从事高度危险作业造成他人损害的，才适用无过错责任原则归责，而本案周水江在从事屋外墙面粉刷作业时系自身受到伤害，并不能适用无过错责任原则归责，仍应当适用一般侵权责任中的过错责任原则归责。周水江称本案系高度危险作业应当适用无过错责任原则赔偿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因本案周水江受伤是其在完成承揽工作过程中，未尽到合理注意义务，忽视作业工具的安全导致，故原审判决其自负主要责任并无不当，但对周水江自负主要责任后确定的赔偿比例欠妥，根据本案法律关系的性质结合其过错程度，由周水江自负50%的责任较为适宜；莲花台生态园作为本案定作人，选任不具有建筑装饰装修资质的廖友兵、周水江施工，导致周水江在施工中受伤，其在选任承揽人时没有尽到合理的注意义务，原审判决据此认定莲花台生态园应承担相应的赔偿责任并无不当，但判决划分的赔偿责任比例过低，酌情认定莲花台生态园应承担40%的责任较为适宜。周水江称原审判决划分责任不当的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。莲花台生态园称其只应承担10%的赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另原审判决认定廖友兵与周水江之间为合伙关系，因廖友兵与周水江均未对双方之间系合伙关系的事实提出上诉，故应当视为廖友兵与周水江对双方系合伙关系这一事实的认可。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，廖友兵作为周水江的合伙人，对周水江在事故中的损失也应承担相应的责任，考虑到周水江的受伤主要系其自身过错导致，酌情认定廖友兵承担周水江10%的损失。莲花台生态园称廖友兵应当承担相应责任的上诉理由成立，本院予以采纳。关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”上述司法解释并未规定被扶养人生活费支付的起点年龄为六十周岁，只是对六十周岁以上被扶养人生活费的计算方式进行了规定。莲花台生态园称周水江母亲李菊桂在其受伤时未满六十周岁，故不应当计算李菊桂被扶养人生活费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。经审核，本案周水江的总损失为189149.2元，周水江应自行承担94574.6元（189149.2元×50%）；廖友兵应赔偿18914.92元（189149.2元×10%）；莲花台生态园应赔偿75659.68元（189149.2元×40%）。综上，原审判决认定事实基本清楚，但对各方的责任划分不当。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民康初字第144号民事判决；二、由岳阳经济开发区莲花台农业生态园赔偿周水江各项损失31659.68元（已抵扣支付周水江的44000元医药费）；三、由廖友兵赔偿周水江各项损失18914.92元；四、驳回周水江的其他诉讼请求。上述款项，限在本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费2782元，由上诉人周水江负担2010元；上诉人岳阳经济开发区莲花台农业生态园负担772元。审判长  柳春龙审判员  夏 磊审判员  吴圣岩二〇一四年五月八日书记员  吴 超附有关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。