山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终447号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司烟台南大街支行。住所地：烟台市芝罘区南大街11号。负责人：臧红阳，该支行行长。委托诉讼代理人：闫凌宇、孙娟，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于小婷，女，1978年4月28日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：李成斌，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司烟台南大街支行因与被上诉人于小婷银行卡纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者撤销原判发回重审；2、判令被上诉人承担一审和二审的一切诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。被上诉人主张其2017年12月15日产生的三笔消费共计64500元均位于山西，但其并没提供相应的证据证明。首先，根据被上诉人提交的银行账户明细清单来看，该三笔消费的地区号（对方户名）代码04600为工商银行北京牡丹卡中心的代码，并非其主张的山西省。根据被上诉人提交的涉案保障卡历史明细不能确定交易地点位于何处。其次，涉案三笔POS消费，对方商户名称为“山西太原市诚通汽贸有限公司”，该商户虽为山西太原的企业，但鉴于POS机可异地使用的特点，并不能排除涉案的三笔消费产生于山西省以外地区。原审法院对于涉案的三笔费用产生的明确地点未予明确认定，属于事实不清。二、原审判决认定上诉人承担全部责任没有合法依据。被上诉人申请开立账户时，双方约定使用密码进行交易即视为本人交易，涉案款项系通过正确的密码取出。如涉及盗刷，显然系被上诉人泄露了其保管的卡片及设定的密码信息，在被上诉人未能证明银行导致其密码泄露的情况下，其应当承担相应责任。双方签订的《军人保障卡用卡合约》第六条约定：“甲方需妥善保管军人保障卡和密码。因甲方保管不当造成的损失，乙方不承担责任”；第十六条：“特别提示：1.甲方应妥善保管军人保障卡，银行工作人员无权代客户保管。”由此可见，军人保障卡的申请、发卡、设置密码、保管使用卡片等一系列活动均由持卡人完成，银行对其完全不掌握，也不可能对众多用户因使用不当而导致密码泄露拿出相应证据。因此，泄露银行卡密码的过错行为无需任何一方当事人举证，从客观上能且只能由持卡人造成。原审法院罔顾持卡人对卡片尤其是自己设定密码的严格谨慎管理义务，认定银行承担全部责任，没有事实依据。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实不清，并在此基础上作出错误的责任认定方式，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特向人民法院提起上诉。被上诉人辩称，第一，被上诉人在上诉人处办理涉案银行卡，双方即建立储蓄存款的合同关系，上诉人作为经营存贷款业务的经营机构，负有保障储户存款安全的义务，在被上诉人卡未离身情况下，出现被他人盗刷消费，无论消费地点是在山西还是山西省以外地区，其过错均不在被上诉人，上诉人应当对此承担责任。第二，虽然涉案银行卡密码是由被上诉人设定，但在被上诉人合理正常的使用过程中，上诉人作为发卡行，拥有技术和设备的地位优势，应当确保银行卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，也应当承担伪卡的识别义务。因此，在上诉人未履行安全保障义务的前提下应当对造成的全部损失承担责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。于小婷向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失64500元。一审法院认定事实：原告在被告处办理军人保障卡一张，卡号为62×××09。2017年12月15日9时21分至9时31分，原告连续收到工商银行95588发送的该卡被POS机刷卡消费的短信3条，消费金额分别为49500元、10000元、5000元，共计64500元。经原告至被告柜台查询该卡在山西被盗刷。原告主张军人保障卡遭盗刷时，其在烟台参加部队组织的会议，该卡也并未离身；同日11时许，原告通过电话对该卡进行挂失，且持卡前往二马路分理处进行报备和查询银行流水。原告当庭提交中国人民解放军海军航空大学航空基础学院于2017年12月25日出具的证明载明：于小婷系我部干部，现役军官。经调查核实，于小婷于2017年12月15日0830时至1030时在我部会议室参加部队组织的会议，未曾离开。被告辩解，该卡磁条一面右下方有“总后勤部智能卡制作中心”字样，若该磁卡存在易被盗刷的缺陷，应承担责任的主体也应为智能卡制作中心；中国人民解放军海军航空大学航空基础学院出具的证明无经办人签名，自内容来看，该证明属证人证言，其不具备出具证人证言这类证明的资格，且该证明亦不能证明原告的军人保障卡未离开其本人保管。一审法院所确认的上述事实，有军人保障卡、账户明细清单、短信截屏照片、证明、原告的身份证复印件及被告的营业执照副本等为证；还有原告与被告的庭审陈述笔录在案为凭，这些证据材料均经开庭质证和一审法院审核认证，可以采信。一审法院认为，原告在被告办理军人保障卡，双方即建立储蓄存款合同关系，该合同应认定为合法有效。被告应保证原告储蓄存款的安全。原告于2017年12月15日8时30分至10时30分在烟台参加部队组织的会议，其于当天中午持卡在二马路分理处对该卡进行查询，足以证实原告并未丢失该卡。由于被告未能保证该银行卡的唯一性和不可复制性，由此造成的损失，应向原告进行赔偿。被告关于原告对银行卡保管不当、泄露银行卡密码之辩解，证据不足，一审法院依法不予采纳。故原告主张被告赔偿原告损失64500元之诉请，于约有据，与法相合，一审法院对此予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款及第一百二十一条之规定，判决：限被告中国工商银行股份有限公司烟台南大街支行于本判决生效之日起10日内返还赔偿原告于小婷损失64500元。如果被告中国工商银行股份有限公司烟台南大街支行未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告于小婷。案件受理费1413元，由被告中国工商银行股份有限公司烟台南大街支行负担。因原告于小婷已向一审法院全额预交，限被告于本判决生效之日起10日内支付给原告1413元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，涉案军人保障卡于2017年12月15日9时21分至9时31分在注册地址为山西省太原市、商户名称为山西省太原市诚通汽贸有限公司的终端上发生交易,上诉人收到交易短信后,即向烟台二马路分理处对该卡进行查询并办理挂失手续，结合被上诉人在涉案交易的时间段正在参加部队会议的事实,一审法院认定涉案交易系盗刷并无不当。工行南大街支行以涉案交易不一定发生在山西省为由主张涉案交易并非盗刷，理由不成立，本院不予采纳。关于工行南大街支行上诉称涉案银行卡被成功盗刷是被上诉人泄露了其保管的卡片和密码信息的问题,本院认为,银行卡密码泄露的原因存在多种可能和途径,工行南大街支行主张被上诉人未尽到妥善保管密码义务,应由工行南大街支行承担举证责任,工行南大街支行未能举证证明被上诉人对密码泄露存在过错,应承担举证不能后果。同时,客户在上诉人处开设银行卡，双方即形成储蓄存款合同关系,在被上诉人的银行卡未丢失的情况下，同一银行卡被盗刷行为的发生说明银行制发的借记卡信息存在被复制的安全隐患,银行在合同履行过程中未尽到安全保障义务,应当承担由此造成的损失。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1413元，由上诉人中国工商银行股份有限公司烟台南大街支行负担。本判决为终审判决。审判长  解乐范审判员  赵秀红审判员  张建庆二〇一九年三月二十八日书记员  牟新煜