山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民初262号原告：合肥建工金鸟集团有限公司，住所地合肥市临泉路7266号。法定代表人：丁学水，总经理。委托诉讼代理人：刘滔，安徽至达律师事务所律师。委托诉讼代理人：任远洋，安徽至达律师事务所律师。被告：东营市艺馨实验学校，住所地东营市东城大渡河路415号。法定代表人：周文松，董事长。委托诉讼代理人：谢玉泉，山东鲁北律师事务所律师。原告合肥建工金鸟集团有限公司（以下简称金鸟集团）与被告东营市艺馨实验学校(以下简称艺馨学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金鸟集团的委托诉讼代理人刘滔、任远洋，艺馨学校的法定代表人周文松、委托诉讼代理人谢玉泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金鸟集团向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告于2011年4月27日签订的建设工程施工合同;2.被告向原告支付教学楼和学生宿舍工程价款4500万元及违约金1642.5万元(违约金按照日万分之五,自2015年8月1日计算至给付之日）；3.被告赔偿原告经济损失180万元（暂按6个月计算）；4.原告对涉案教学楼和学生宿舍工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年4月27日原、被告签订建设工程施工合同，约定原告承建被告艺馨学校改扩建工程，工程包括幼儿园、幼儿园管理房、专家公寓、学生公寓、教学楼、学生宿舍、服务房，合同工期总日历天数527天，合同价款约9860万元（以最终审计结算值为准）。合同签订后，原告于2011年5月18日开始施工，但被告没有按照合同约定按时支付工程款。2014年4月10日，原、被告对已完工的幼儿园管理房和1-9号楼公寓工程进行审计，总造价为63011147元，被告仅支付工程款24875957元，2014年5月28日，原告以被告拖欠幼儿园、幼儿园管理房和1-9号楼公寓工程款为由向东营市中级人民法院提起诉讼，后达成调解协议，东营市中级人民法院作出（2014）东民一初字第23号民事调解书，调解书确认扣除5%质量保证金后被告欠原告工程款34984633元，原告在上述工程款范围内对施工的幼儿园、教育管理用房工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。调解书生效后，被告未按向原告支付工程款。2014年年底，原告施工的教学楼和学生宿舍工程主体结构封顶，但被告未按约支付工程进度款，教学楼和学生宿舍工程进度受到严重影响。自2015年8月以来，教学楼和学生宿舍工程实际上一直处于停工状态，原告资金被长期占用，财务成本不断增加，每天停工损失高达万元。被告未能履行合同中发包人的职责，拒不支付工程价款，严重损害了原告的合法权益。艺馨学校辩称，一、原告所诉与事实不符，截至2014年6月4日，被告就整个工程共计欠付原告3498.4633万元工程款，已经过东营市中级人民法院调解处理。在2014年6月4日之后，原告没有进行任何施工，原告各项诉讼请求不能成立。二、截至2015年1月30日，被告共向原告支付72684360.54元。因工程施工，金鸟集团东营分公司拖欠人工费和工程款，从被告处借款及由被告代为偿还的款项共计571万元。三、艺馨学校不同意解除合同，要求原告继续施工，并承担逾期完工的违约责任。金鸟集团为证明其主张，提交《建设工程施工合同》《工程造价咨询核定总表》、东营市中级人民法院（2014）东民一初字第23号案件起诉状及民事调解书、涉案教学楼及学生宿舍楼工程决算书；被告为反驳原告的主张，提交工程款收据及收条46笔、被告替原告还款明细两张、东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初2479号民事判决书、山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民终462号民事裁定书。本院组织双方当事人进行了质证。本院经审查认为，原告提交的《建设工程施工合同》、东营市中级人民法院（2014）东民一初字第23号案件起诉状及民事调解书，被告提交的东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初2479号民事判决书、山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民终462号民事裁定书客观真实，与本案具有关联性，可以作为认定案件事实的证据予以采信。其他证据本院将结合双方当事人在庭审中的陈述及本案案情综合予以认定。根据当事人的举证、质证与陈述，本院认定以下事实：2011年4月27日，艺馨学校与金鸟集团东营分公司签订建设工程施工合同，约定由金鸟集团东营分公司施工艺馨学校改扩建工程（包括：幼儿园、幼儿园管理房、专家公寓及幼师公寓、学生寄宿公寓、教学楼、学生宿舍、服务房），合同价款约9860万元（以最终审计结算值为准）。合同专用条款26条约定工程进度款的支付方式和时间为：（1）累计工程进度造价至3000万元支付一次，由承包人提供已完成工程量报表，经发包人审核后，拨付3000万元的25%，剩余部分分三个月付，每个月付3000万元的20%，否则，发包人给承包人承担月息1%的财务费。（2）累计工程进度造价至3000万元后，按每月单位工程形象进度结算的85%拨付进度款，竣工验收合格付至工程决算的95%。（3）竣工结算执行通用条款33项，发包人不能按合同规定向承包人支付工程款时，发包人可用承包人认可的房号公寓和单价折抵工程款，承包人不认可则不能抵顶。合同专用条款35.1约定，如发包人违约，发包人承担每延期一天支付工程款万分之五的违约金，工期顺延。发包人应承担因违约给承包人所造成停工产生的经济损失。人工费用按实际施工人数100元/工日计算，材料费及材料设备租赁费按实际发生计算。2014年5月28日，原告起诉被告要求支付幼儿园、教育管理用房和1-9号楼公寓工程欠付工程款，经本院主持调解，作出（2014）东民一初字第23号调解书，约定：“一、被告东营市艺馨实验学校欠原告合肥建工金鸟集团有限公司工程款34984633元，由被告于2014年6月30日前一次性向原告支付10000000元；余欠工程款24984633元，由被告于2014年12月25日前向原告一次性付清。二、原告在被告拖欠工程款34984633元的范围内对其所施工的被告幼儿园、教育管理用房工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。”因被告未履行上述义务，原告向本院申请强制执行。原告按照合同约定对艺馨学校教学楼、学生宿舍楼进行了施工，因被告未及时支付工程款而停工至今。经原告申请，本院委托山东中宇工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，鉴定结论为：艺馨学校教学楼、学生宿舍楼主体工程造价为34370815.10元，内墙抹灰工程造价为1820852.27元，外墙保温工程造价为791731.30元。上述工程造价共计入水电费596587.27元(主体工程水电费590487.87元+内墙抹灰工程水电费5735.41元+外墙保温工程水电费363.99元）。本案争议焦点为：一、谁有权作为被告的法定代表人参与本案诉讼；二、涉案工程是否系金鸟集团施工；三、涉案合同是否合法有效，原告金鸟集团要求解除合同有无事实和法律依据；四、原告金鸟集团要求被告艺馨学校支付工程款、违约金及经济损失有无事实和法律依据；五、原告金鸟集团对涉案工程价款是否享有优先受偿权。关于谁有权作为被告的法定代表人参与本案诉讼的问题。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定：“依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”《最高人民法院关于适用的解释》第五十条第一款规定：“法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。”第二款规定：“法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。”被告提交的《董事会决议》《理事会决议》《章程修正案》能够证实其法定代表人已经变更为周文松，周文松可以作为被告的法定代表人参与本案诉讼。关于原告有无对（2014）东民一初字第23号民事调解书之外的工程进行施工的问题。本院认为，原告提交的（2014）东民一初字第23号卷宗中的起诉状、工程造价咨询核定总表、民事调解书，能够证实（2014）东民一初字第23号民事调解书仅是针对原告当时起诉的幼儿园、教育管理用房及1#-9#公寓工程，并不包含本案起诉的教学楼和学生宿舍楼主体。原告提交的合同、图纸及本院组织的现场勘验能够证实其对上述工程进行了施工，被告应支付相应的工程价款。关于涉案合同的效力。《中华人民共和国国家发展计划委员会令（第3号）》第三条第二项规定，关系社会公共利益，公众安全的公用事业项目的范围包括科技、教育、文化等项目。第七条第一项规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，必须进行招标。涉案工程为教学楼和学生宿舍楼，属于教育项目，按照上述法律规定，属于必须进行招投标的项目，原告未提交证据证实该部分工程进行了招投标，因此合同关于教学楼和学生宿舍楼部分无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律效力。原告要求解除合同没有实际意义，对其该项诉讼请求，本院不予支持。关于工程价款。其一，关于原告施工的工程量，被告主张内墙抹灰工程、外墙保温工程并非原告施工，提交其与中航恒天工程建设有限公司签订的《建筑装饰装修工程施工合同》和工作联系单两份，原告对该证据不予认可，本院认为，被告未提交结算协议和支付凭证，无法证明中航恒天工程建设有限公司实际施工及其施工的工程量。原告提交东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初1942号民事判决书，该判决书载明，2015年，姚元华为金鸟集团东营分公司施工的东营艺馨学校工程提供劳务，金鸟集团东营分公司欠付姚元华劳务费478660元。本院认为，该判决能够证实原告施工了内墙抹灰工程。由于涉案合同及图纸包含了该两项工程，被告提交的证据不足以证实该两项工程为他人施工，故对于被告的该项主张本院不予支持。其二，关于水电费，双方均认为是己方缴纳，但均未提交证据予以证实，由于金鸟集团施工的幼儿园工程艺馨学校已经在使用，未有证据证实另有电表计量工地用电情况，故艺馨学校主张的水电费由其一并缴纳比较符合常理。故鉴定意见中计取的水电费596587.27元应当从工程款中予以扣除。原告施工的工程造价总额（不含税金）为36386811.4元（主体工程34370815.10元+内墙抹灰工程1820852.27元+外墙保温工程791731.30元-水电费596587.27元）。其三，关于税金，金鸟集团主张，鉴定机构未将税金纳入工程造价不当。本院认为，艺馨学校未提交充足证据证实其向金鸟集团实际支付工程款的数额，涉案工程造价鉴定意见书不包含税金。因目前营业税已改为增值税，根据合同法情势变更的原则，无法适用双方合同关于发包方代扣税金的约定，被告还应向原告支付增值税3638681.14元（税前造价36386811.4元×10%），即，涉案工程含税造价为40025492.54元。其四，关于已经支付的工程款，被告提交加盖合肥建工金鸟集团有限公司收据一宗，许飞签字的两份《东营市艺馨实验学校已支付合肥建工金鸟集团有限公司工程款但未开具收据或收条情况明细》，分别载明“2017年6月，因合肥建工金鸟集团有限公司东营分公司负责人许飞向魏国厂借款（2014年7月）用于艺馨学校项目施工，周文松为其担保代为偿还借款167万元（房子抵债）+73万元（现款）=240万元。”“2014年9月，汇入许飞银行卡41万元；2015年1月分三次汇入许飞银行卡200万元；2015年7月，因给合肥建工金鸟集团有限公司东营分公司担保借款，以周文松奥迪A8轿车为其还债90万元；以上合计331万元。”艺馨学校在庭审中称大部分付款是以涉案楼层抵顶，金鸟集团对此不予认可，本院认为，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭收款收据及许飞签字的证明条不足以证实艺馨学校的付款情况。艺馨学校还应向金鸟集团支付工程款40025492.54元。关于违约金，由于双方签订的建设工程涉及本案工程的部分无效，金鸟集团要求艺馨学校支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的经济损失，本院认为，被告未及时向原告支付工程款，给原告造成资金占用损失，故可参照工程款利息确定原告的经济损失。原告主张停工时间为2015年8月，被告主张原告自2014年6月4日以后就未施工，故应从2015年9月1日开始计算工程进度款（合同约定为形象进度的85%，即36386811.4元×85%=30928789.69元）的利息损失，按照原告起诉之日（2017年7月27日）开始计算全部工程款40025492.54元的利息损失。利率应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率进行计算。因原告未提交证据证实停工后仍在工地的人工数额，及停工后的机械租赁等损失数额，该部分损失证据不足，不予支持。原告主张每天停工损失1万元，缺乏证据支持，本院不予支持。关于原告主张的建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定,与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。原告金鸟集团请求确认对其施工的工程享有建设工程价款优先受偿权，符合上述法律规定，本院予以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第九十三条第一款第四项、第五项规定，判决如下：一、被告东营市艺馨实验学校自本判决生效之日起十日内向原告合肥建工金鸟集团有限公司支付工程款40025492.54元及利息损失（计算方式：1.以30928789.69元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2014年9月1日起计至2017年7月26日止；2.以40025492.54元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2017年7月27日起计至给付之日止；3.利息总额如超过180万元，以180万元为限。）。二、原告合肥建工金鸟集团有限公司就工程款40025492.54元对其施工的艺馨学校教学楼、学生宿舍楼主体工程享有建设工程价款优先受偿权。三、驳回原告合肥建工金鸟集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费357925元，由原告合肥建工金鸟集团有限公司负担131335元，被告东营市艺馨实验学校负担226590元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  童玉海审 判 员  王 辉人民陪审员  杨建华二〇一九年三月二十八日书 记 员  刘玉琪