山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）临商终字第109号上诉人（原审被告）：湖南省浏阳市吉湘烟花制造有限公司。法定代表人：胡汉成，总经理。委托代理人：周大来，湖南众议律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张月成，男，1968年4月27日出生，汉族，个体工商户。委托代理人：王奎，江苏德沛律师事务所律师。原审被告：山东省临沂市喜乐烟花爆竹有限公司。法定代表人：李含春，总经理。委托代理人：姜艳，女，1979年10月9日出生，汉族，临沂兰山天威法律服务所法律工作者。上诉人湖南省浏阳市吉湘烟花制造有限公司（简称吉湘公司）因与被上诉人张月成、原审被告山东省临沂市喜乐烟花爆竹有限公司（简称喜乐公司）追偿权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第4163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判决认定，喜乐公司系烟花经销商，吉湘公司系烟花生产商，“五福临门”烟花系吉湘公司生产销售，吉湘公司、喜乐公司有业务往来关系。张月成系一个体工商户，非法经营烟花。2011年2月5日，案外人吴同杰购买了张月成经销的88发五福临门烟花一宗，吴某在燃放时，被异常横向爆炸的烟花炸伤双眼，构成三级伤残。吴某两次在江苏省沭阳县人民法院起诉，要求张月成赔偿其医疗费、误工费、残疾赔偿金等。该院于2011年7月5日，2012年3月3日分别作出（2011）沭民初字第1821号、（2011）沭民初字第3349号民事判决书，按70%的比例判决张月成赔偿吴某医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等共计318675.98元，并承担诉讼费1222.5元。后张月成赔偿吴某199600元。由于与吉湘公司、喜乐公司协商未果，张月成于2013年8月7日向原审法院提起民事诉讼，要求吉湘公司、喜乐公司连带赔偿张月成垫付款项199600元，并承担诉讼费。庭审中，张月成为证实涉案烟花系购买于喜乐公司，向一审法庭提交了其与喜乐公司法定代表人李含春的电话录音三份及无公章的销货清单一份，其中录音中张月成说曾在喜乐公司购买过五福临门烟花，而李含春仅认可其公司与张月成有过业务往来，而未认可向张月成出售过五福临门烟花。销货清单中客户处仅注明一个“陈”字，而制单、送货单位处亦仅有“刘”、“武”二姓，产品名称中亦未有“五福临门”字样。对于录音，喜乐公司认为不能证明涉案烟花系从喜乐公司购买的，对于销货清单，喜乐公司亦未认可。同时，张月成为证实涉案烟花为吉湘公司生产，向一审法庭提交了发生异常爆炸的烟花残品及同样包装的完整烟花各一件，其外包装标注名称为“五福临门”，下部标注吉湘公司名称，内部包装顶部覆盖印有吉湘公司名称、厂址包装纸**。残品则有江苏省沭阳县人民法院封条。对此证据，吉湘公司主张不能证明张月成提交的产品即是发生事故的产品，同时包装内缺乏合格证，内包装不同，也不能排除是假冒伪劣产品。原判决另认定，张月成提交的两份判决书中记载的烟花名称为“花好月圆”，后裁定补正为“五福临门”。吉湘公司对此持有异议，认为江苏省沭阳县人民法院未查明事实。原审认定的上述事实，主要依据当事人的庭审陈述、提交法庭的证据材料及庭审笔录等予以认定，有关证据均已收集、记录在卷。原审法院认为，吴某在燃放张月成违规销售的“五福临门”烟花受伤并应得赔偿的事实，已经江苏省沭阳县人民法院出具的两份民事判决书及裁定书认定，事实清楚，应予确认。至于该院补正裁定书是否在查明事实的基础上出具，不属审查范围，不予审理。对于张月成提交的销货清单，无喜乐公司盖章或法人签字，客户名称亦非张月成，其真实性不能确认，张月成亦未证实制单及发货人为喜乐公司员工，同时喜乐公司亦不予认可，故该销货清单不予认定。对于张月成提交的电话录音，因被录音人未承认其曾向张月成出售过“五福临门”烟花，张月成亦无其他证据佐证双方有过该种烟花的交易，故仅依据双方的谈话，不能认定发生事故的烟花系张月成购买于喜乐公司。故张月成要求喜乐公司承担赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。对于张月成提交的两件烟花样品，参照有关规定，其外观设计在同类产品中应属唯一。吉湘公司主张不是其单位生产或系假冒产品，但未能举证证实，故推定发生事故的烟花系吉湘公司生产。吉湘公司生产的烟花发生异常爆炸致人伤害，系产品存在缺陷造成，其应当承担相应的侵权责任。故张月成要求吉湘公司承担赔偿责任的诉讼请求，理由正当，应予支持。本案中，张月成非法经营，主观上存在重大过错，应适当减轻被告的赔偿责任。综合本案张月成与吉湘公司的过错程度，本院酌定原告自负30%的责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、吉湘公司于本判决发生法律后十日内偿付张月成垫付给吴某的赔偿款139720元；二、驳回张月成其他的诉讼请求。案件受理费4292元，由吉湘公司负担3094元。由张月成负担1198元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人吉湘公司不服原审判决上诉称，一审法院认为“对于张月成提交的两件烟花样品，参照有关规定，其外观设计在同类产品中应属唯一。吉湘公司主张不是其单位生产或系假冒产品，但未能举证证实，故推定发生事故的烟花系吉湘公司生产。吉湘公司生产的烟花发生异常爆炸致人伤害，系产品存在缺陷造成，其应当承担相应的侵权责任。故张月成要求吉湘公司承担赔偿责任的诉讼请求，理由正当，予以支持”，是错误的，属于事实认定不清，法律适用不当。1.张月成提交的两件烟花样品来历不明，且与江苏省沭阳县人民法院（2011）沭民初字第1821号民事案件完全不同，不能证实致害花炮是我公司生产。（1）提交的花炮残体是否是肇事产品存在疑点。首先，依据江苏省沭阳县人民法院（2011）沭民初字第1821号民事案件的案卷显示，张月成一共出示了10张由沭阳县公安局马厂派出所拍摄的照片，反映至少有两个产品（70发、88发）出现炸筒，其中88发的产品有15个筒子出现异常，但江苏省沭阳县人民法院（2011）沭民初字第1821号原告提交的证物有20个筒子存在异常，因此，两个致害物件完全不相一致，究竟哪个是致害产品无法确认。其次，张月成在一审提交的所谓致害物件其外包装与（2011）沭民初字第1821号张月成提交的证物文字说明、图案、图案设计方式、色泽明显不相一致，充分说明所谓的致害物件是分属两个不同花炮产品。第三，张月成提交的用于比照的样品来历不明，没有提交该样品的提取地方、方式，没有证据证实其作为参照样品的合法性和真实性。依据原审法院的判定理论，“其外观设计在同类产品中应属唯一”，张月成提交的证物既然不相一致，说明不能证实致害花炮是我公司所生产。（2）封存样品与提交物件是否一致存在疑点。江苏省沭阳县人民法院于2011年6月13日对（2011）沭民初字第1821号吴某提交的产品进行封存，但2011年6月16日又被吴某收回自己保管，且张月成在本案提交的致害花炮残体与吴某提交的证物具有本质上的不相一致，经我公司实际比照，其外包装、残留状态均不同，无法证实是同一个物体。一审法院疏忽了对证物的鉴别，草率认为是一个物体，显然与事实不相吻合。2.张月成不能指明其零售的发生事故的烟花供货者。依据《江苏省烟花爆竹经营许可实施细则》第十八条“零售经营者必须到当地具有《烟花爆竹经营（批发）许可证》的批发企业进货，并凭购货合同由批发企业送货上门。零售经营者不得设立或变相设立储存仓库”的规定，张月成必须到沭阳县大四方烟花爆竹销售有限公司进货，因为该公司是沭阳县唯一合法的具有《烟花爆竹经营（批发）许可证》的批发企业。江苏省沭阳县人民法院（2011）沭民初字第1821号民事案件的原告吴某在起诉时，已经将沭阳县大四方烟花爆竹销售有限公司列为被告，同时，张月成在出卖花炮给吴某侄子时，使用了“大四方烟花鞭炮发票专用章”的印鉴。但在沭阳县人民法院审理中，张月成陈述其出卖的花炮不是从沭阳县大四方烟花爆竹销售有限公司进的货，导致吴某撤回对沭阳县大四方烟花爆竹销售有限公司的诉讼，说明张月成出卖的花炮在沭阳县不能证实其合法来源。张月成指控其出卖的致害花炮是从喜乐公司购买，但一审法院经过审理，认为“本院不能认定发生事故的烟花系张月成购买于喜乐公司。故张月成要求喜乐公司承担赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持”，说明张月成出卖的花炮在临沂市不能证实其合法来源。鉴于张月成既不能证明其烟花在沭阳县的供货者，也不能证明喜乐公司是供货者，即张月成“不能指明缺陷产品的供货者”，其来源不具备合法性。3.张月成不能证实发生事故的烟花是我公司生产。首先，我公司没有在江苏省宿迁市定点销售烟花。依据《江苏省烟花爆竹经营许可实施细则》第十二条“具有《烟花爆竹安全生产许可证》的省内外生产企业在江苏省行政区域内销售烟花爆竹，由销售所在地的设区的市安全生产监督管理局进行管理”的规定，省内外生产企业在江苏省行政区域内销售烟花爆竹一直实行备案制度的定点销售，每年由销售所在地的设区的市安全生产监督管理局进行定点备案，并报生产企业所在地安全生产管理局予以备案，没有定点备案的生产企业不能在该地区销售烟花爆竹。我公司自2006年以来，一直没有在江苏省宿迁市定点销售烟花，因此，张月成销售的发生事故的烟花不是我公司生产、销售的产品，同时，依据《烟花爆竹安全管理条例》第二十二条“经由道路运输烟花爆竹的，应当经公安部门许可”、第二十三条“经由道路运输烟花爆竹的，托运人应当向运达地县级人民政府公安部门提出申请”、第二十四条“受理申请的公安部门应当自受理申请之日起3日内对提交的有关材料进行审查，对符合条件的，核发《烟花爆竹道路运输许可证》”的规定，烟花爆竹产品的运输必须依据核发的《烟花爆竹道路运输许可证》才能进行，我公司没有在江苏省宿迁市行政审批定点，也就无法取得《烟花爆竹道路运输许可证》，故我公司生产的产品也无法到达江苏省宿迁市进行销售。其次，张月成出售的烟花产品与我公司生产的产品不相一致。在江苏省沭阳县人民法院（2011）沭民初字第1821号民事案件审理中，张月成向法院提交了产品《合格证》，该《合格证》与我公司使用的出厂《合格证》大相径庭，其标注的单发含药量≦30g违反烟花生产的基本常识，因为发生事故的烟花是1.5吋口径的组合盆花，依据GB10631-2004标准，该盆花总含药量≦1500g，88发的组合盆花单发含药量应当在18g以下，而我公司的单发含药量标注为≦12g。显然，张月成销售的发生事故的烟花是非正规生产企业生产的假冒产品。同时，无论是江苏省沭阳县人民法院（2011）沭民初字第1821号民事案件吴某提交的花炮产品证物，还是张月成提交的花炮产品证物，均与我公司生产的产品不相一致，也充分证明发生事故的烟花不是我公司生产。4.张月成既不能指明缺陷产品的生产者，也不能指明缺陷产品的供货者，其诉讼请求不能得到支持。依据我国《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条“销售者不能指明缺陷产品的生产者，也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任”的规定，我公司既没有在张月成所在地销售烟花，张月成指控的烟花也不是我公司所生产，且张月成无法证实发生事故的烟花供货者，因此，我公司无需对本案烟花所发生的事故承担任何责任。同时，依据《江苏省烟花爆竹经营许可实施细则》第十八条“批发企业、零售经营者不得采购和销售非法生产、经营的烟花爆竹和不符合国家质量标准的烟花爆竹”的规定，张月成应当自行承担受害人吴某的全部损失。综上所述，请求二审法院依法支持我公司的上诉请求，依法撤销（2013）临兰民初字第4163号民事判决，改判驳回张月成对我公司提出的全部一审诉讼请求，依法判令张月成承担本案的全部诉讼费用。被上诉人张月成答辩称，一审法院认定事实证据充分，适用法律正确，吉湘公司提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1.在（2011）沭民初字第1821号案件的致害物就是我在本案一审中出示的烟花残留物，该烟花由沭阳县人民法院当庭用封条封存，并将该封条的存根保留在该案的卷宗中。在封存后法院由于保管条件限制，将该烟花交由原案件被害人吴某进行保管，后我在支付赔偿款后，应吴某要求，将该物交由我保管，试想吴某打官司的目的是得到赔偿，现在沭阳县人民法院已经判决我承担赔偿责任，我也履行了部分赔偿义务，吴某当然不愿意继续保存该物品了。其实无论由谁保管该物，该物的封条只要完好，并与（2011）沭民初字第1821号案件卷宗中的封条存根一致，那么该物品就是（2011）沭民初字第1821号案件的致害物。2.在本案一审庭审中，主审法官当着吉湘公司的面打开该封条，在打开前由主审法官和吉湘公司的代理人检查了该封条的完整性，证明该封条并没有并拆封过，因此在一审中出示的烟花残留物即为（2011）沭民初字第1821号案件的致害物。3.在一审中，吉湘公司的代理人也承认我提供的烟花残留物和比照样品吉湘公司生产过该类产品，吉湘公司称我在一审中提交的致害物件其外包装与（2011）沭民初字第1821号案件的致害物在诸多方面明显不同，请问这两个物件实质为同一物件，到底存在那些不同呢？请明示。4.在一审中，我提供的比照样品只是说明致害物在燃放前的完整的样子。5.在一审中，我已经陈述肇事的烟花是从临沂市喜乐烟花爆竹有限公司购买，并且该公司的法定代表人李含春也认可该公司与我有业务往来，只是之间的销货清单不规范，喜乐公司的代理人只是认为本案肇事烟花不能证明系从喜乐公司购买，在一审庭审中，吉湘公司的代理人也认可吉湘公司与喜乐公司存在业务往来，其中就包括本案的肇事烟花在内。我认为喜乐公司只是怕承担责任，即使这样，喜乐公司也没有否认该烟花有可能是从其公司购买的，实际上我的肇事烟花就是从喜乐公司购买的。该缺陷产品的供货者就是喜乐公司，生产者就是吉湘公司，这是毋庸置疑的。6.吉湘公司提到的《江苏省烟花爆竹经营许可实施细则》、《烟花爆竹安全管理条例》，这只是行政许可法规，其目的是规范烟花爆竹市场销售行为及安全，与民事赔偿毫无关系，这不是吉湘公司生产的产品存在缺陷造成人身伤害而拒赔的理由和借口，并且一审法院已经考虑到该因素，酌情由我承担30%的赔偿责任了。7.吉湘公司称我在向沭阳县人民法院提交的合格证与吉湘公司的合格证不一致，这只是吉湘公司的一面之词，吉湘公司对自己生产过的烟花都能说是假冒伪劣产品，在合格证上做点文章也正常，只是吉湘公司认为合格证有问题，应提供充分证据进行证明，否则应承担举证不能责任。综上所述，吉湘公司生产的烟花发生异常致人伤害，系该产品的缺陷造成，因此吉湘公司就应当承担相应的侵权责任，一审法院认定事实证据充分，适用法律正确，吉湘公司提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告喜乐公司述称，一审法院认定我方不承担责任事实认定清楚，请求二审依法维持原审对我方的判决。本院经审理查明，喜乐公司系烟花经销商，吉湘公司系烟花生产商，喜乐公司与吉湘公司有买卖烟花业务往来。张月成系个体工商户，其在工商部门注册的“张月成烟花爆竹零售门市”营业执照有效期至2010年12月31日。2011年2月5日，张月成一方以客户陈（经电话联系张月成，张月成称陈的名字是陈建亚）的名义购买喜乐公司购买烟花一宗，其中包括1.5吋口径88发的组合烟花“五福临门”100个，喜乐公司将销货清单客户联（红）交给张月成一方。当日上午，吴某的侄子吴同杰购买了张月成经销的88发“五福临门”烟花1个、其他烟花一宗。当日晚上，吴某在燃放时，被异常横向爆炸的88发“五福临门”烟花炸伤双眼，构成三级伤残。吴某先后两次在江苏省沭阳县人民法院提起诉讼，沭阳县人民法院先后作出（2011）沭民初字第1821号、（2011）沭民初字第3349号民事判决，并先后作出（2011）沭民初字第1821号、（2011）沭民初字第3349号民事补正裁定，两判决及裁定均认定致伤物88发“五福临门”烟花系吴同杰从张月成经营的烟花爆竹门市购买。张月成共被判决赔偿吴某318675.98元，并承担诉讼费1222.5元。张月成已赔偿吴某199600元。张月成于2013年8月7日向原审法院提起民事诉讼，要求吉湘公司、喜乐公司连带赔偿张月成垫付款项199600元，并承担诉讼费。另查明，2012年5月30日，张月成与喜乐公司法定代表人李含春在通话过程中，李含春认可张月成在喜乐公司购买过烟花，厂家承认生产过“五福临门”，并称因张月成及沭阳县人民法院的判决先是说致伤物是“花好月圆”，后又说是“五福临门”，由于张月成的失误，造成厂家不认账。认定上述事实的同一审，另有当事人在本院审理期间的陈述予以证实。本院认为，张月成与喜乐公司曾存在买卖烟花业务关系，张月成提交的2月5日以客户陈的名义开具的销货清单客户联中记载购买的烟花包括1.5吋口径88发的组合烟花“五福临门”100个，张月成主张该销货清单客户联系喜乐公司开具，喜乐公司作为与张月成发生过买卖烟花业务的售货方，在张月成主张致伤物系其于2011年2月5日从喜乐公司购买并提交销货清单客户联后，喜乐公司作为许可经营烟花的销售公司，应有完备的销售资料，其有条件并有义务通过查询销售资料等方式对张月成提交的销货清单客户联是否系其公司开具提交证据，但喜乐公司并未提出相反证据予以支持，因此，结合张月成与喜乐公司法定代表人李含春的通话内容，本院认定致伤物1.5吋口径88发的组合烟花“五福临门”系张月成从喜乐公司所购，原审未认定致伤物系喜乐公司出售不当，应予更正。喜乐公司与吉湘公司存在买卖烟花业务关系，致伤物1.5吋口径88发的组合烟花“五福临门”外包装上印有吉湘公司的名称和住所地，吴某在沭阳县人民法院提起诉讼后将物证“五福临门”提交给沭阳县人民法院，沭阳县人民法院将物证交还吴某时已经加贴了封条，张月成提起诉讼后，该物证由张月成提交给临沂市兰山区人民法院，因此，沭阳县人民法院与临沂市兰山区人民法院适用的物证是同一物证，吉湘公司没有证据证实沭阳县人民法院与临沂市兰山区人民法院适用的物证不是同一物证，且没有提交确切证据否认致伤物“五福临门”系其所产，因此，原审认定致伤物1.5吋口径88发的组合烟花“五福临门”系吉湘公司所产正确，本院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款、第二款规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。”吉湘公司没有证据证实致伤物所存在的产品缺陷系由销售者的过错造成，因此，吉湘公司应当承担偿付责任，吉湘公司关于其不应承担民事责任的理由不能成立，不予支持。连带责任作为民事责任中最为严厉的一种责任，必须要有当事人的约定或者法律的规定为依据，除此之外，不能为当事人设定连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条仅规定了被侵权人可以起诉生产者，也可以起诉销售者，但并未规定销售者之间、生产者和销售者之间承担连带责任，因此，在产品缺陷并非张月成和喜乐公司造成的情况下，张月成承担赔偿责任后，有权选择向喜乐公司或者吉湘公司追偿，但同时要求喜乐公司和吉湘公司共同赔偿，因吉湘公司为最终责任的承担者，原审判决吉湘公司承担赔偿责任并判决驳回张月成对喜乐公司的诉讼请求正确，但以不能认定致伤物系喜乐公司所售作为判决喜乐公司不承担民事责任的理由不当，本院予以更正。综上，原审以不能认定致伤物系喜乐公司所售作为判决喜乐公司不承担民事责任的理由不当，本院予以更正，但判决吉湘公司承担赔偿责任并判决驳回张月成对喜乐公司的诉讼请求正确，本院予以维持，吉湘公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4292元由上诉人湖南省浏阳市吉湘烟花制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田开玉审判员  吴 强审判员  杨敬国二〇一四年二月二十一日书记员  董 梅