杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2013）杭下民初字第1730号原告：王列飞。委托代理人：王驰。被告：杭州金达旅行社有限公司。法定代表人：王思忠。委托代理人：傅林放。第三人：安吉竹子博览园有限责任公司。法定代表人：蒋卫东。委托代理人：戴先顺。原告王列飞为与被告杭州金达旅行社有限公司（以下简称金达公司）旅游合同纠纷一案向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，在审理过程中，应被告杭州金达旅行社有限公司申请，本院依法追加安吉竹子博览园有限责任公司（以下简称安吉公司）为第三人，于2014年1月9日公开开庭进行了审理。原告王列飞的委托代理人王驰、被告金达公司的委托代理人傅林放、第三人安吉公司的委托代理人戴先顺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王列飞诉称，2012年7月9日，原告所在单位上海某某办公自动化销售有限公司杭州分公司与被告签订了一份《杭州市国内旅游合同》，《杭州市国内旅游合同》对双方的权利义务、旅行时间、成团人数等条款作了具体约定，原告系《杭州市国内旅游合同》中约定的旅行者之一。2012年7月14日，原告在被告组织安排的安吉竹子博览园内参加拓展旅游项目--攀登竹台活动中从高空跌落受伤。2013年9月25日，经绍兴正大司法鉴定所鉴定：原告因外伤致左胫骨平台骨折，经内固定术等治疗，仍遗留左膝关节功能丧失25%以上（未达50%），被评定为人体损伤十级伤残，其误工时限拟为6个月，护理时限拟为3个月，营养时限拟为3个月。事故发生后，原、被告经协商未果，故原告诉至法院，请求法院判令：1.被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金等合计人民币128748.7元；2.本案诉讼费用由被告承担。被告金达公司辩称，首先对事实部分，确实是由被告组织原告前往安吉竹子博览园游览，事故发生时的服务提供者是第三人安吉公司。第二，原告在事发后起诉第三人的时间是2013年7月1日，距离事故发生已经有一年时间，原告与第三人达成5万元的赔偿协议时应十分清楚自身的损害。第三，原告与第三人是旅游合同纠纷，第三人也认可与原告的旅游合同关系，因此本次游览的法律关系是发生在原告与第三人之间。第四，原告与第三人的旅游合同纠纷已经通过法院调解结案。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人安吉公司辩称，第三人与原告的旅游合同纠纷已经达成赔偿协议，双方就原告受伤的赔偿事宜已进行协商调解，第三人已经按赔偿协议及法院调解书履行了赔偿义务，原告与第三人再无纠纷事宜，故第三人不再承担任何赔偿责任。在庭审中，原告王列飞为证明自己的主张向法院提交了证据材料：1.杭州国内旅游合同1份，用以证明被告与原告所在单位签订了旅游合同的事实。2.门诊病历、出院记录4页，用以证明原告在旅游过程中受伤的事实。3.发票1张，用以证明原告受伤后支付交通费的事实。4.司法鉴定意见书1份、发票1张，用以证明原告的伤残等级、误工时限、护理时限、营养时限及鉴定费用的事实。5.收入证明、旅游证明2页，用以证明原告的收入情况以及原告在旅游中受伤的事实。6.户口本2页，用以证明应根据城镇标准计算原告残疾赔偿金的事实。上述证据经向被告质证，被告对证据1、4、6的三性无异议。对证据2中的门诊病历的真实性有异议，认为该证据系扫描件而非原件，对出院记录的真实性无异议，同时认为原告对自己的损害情况十分清楚，其与第三人达成5万元调解协议不存在赔偿项目遗漏以及误解问题。对证据3的关联性提出异议。对证据5中收入证明的真实性提出异议，认为是原告单位开具，还需要纳税证明佐证；对旅游证明提出系原告与第三人之间发生的关系，与本案无关联性。经向第三人质证，第三人对证据1、2、3、4、6均无异议。对证据5中收入证明的真实性有异议，认为是原告单位开具，需要纳税证明佐证；对旅游证明无异议。原告的上述证据经举证、质证，本院认证如下：原告提交的证据1、4、6被告以及第三人均无异议，本院予以确认。证据2门诊病历经第三人确认无异议，且与出院记录能相互印证，本院对该证据的证明效力予以确认。证据3出具的单位为上虞市东海联营南湖加油站，与原告的治疗地点确无关联，故本院不予确认。被告金达公司未向法庭提交相应的证据材料。第三人安吉公司围绕着自己的答辩向本庭提交了如下证据：1.民事起诉状，2.证据清单，3.协议书，4.民事调解书，证据1、2、3、4，用以证明原告与第三人已经就原告受伤事宜达成赔偿协议，而且是通过诉讼程序，原告与第三人之间的纠纷已经全部处理完毕。上述证据经向原告质证，原告对证据1、2、4无异议。对证据3提出该证据说明赔偿款5万元系医疗费。原告与第三人签订的协议书并非是针对被告的，协议书除了医疗费其他赔偿项目都不包含在里面。经向被告质证，被告对证据1、2、3、4提出上述证据可以看出原告在前次诉讼中表述安吉公司一次性向原告支付5万元，付清后原告不得再主张任何费用。原告的真实意思是5万元包含了全部金额。在调解书中原告与第三人系旅游合同纠纷，虽然原告表述该协议是原告和第三人之间的不涉及被告，但是本次服务系第三人提供，被告若要承担责任，被告也要向第三人追偿，故原告在调解书中表述不再向第三人追究就表示被告无需承担责任。第三人的上述证据经举证、质证，本院认证如下：第三人提交的证据1-4具有真实性、合法性，与本案相关联，本院对原告与第三人已经诉讼程序达成调解协议，双方的纠纷已经处理完毕的事实予以确认。综合原、被告、第三人的陈述以及上述有效证据，本院查明事实如下，2012年7月9日，原告王列飞所在单位上海某某办公自动化销售有限公司杭州分公司与被告金达公司签订了一份《杭州市国内旅游合同》，《杭州市国内旅游合同》对双方的权利义务、旅行时间、成团人数等条款作了具体约定，原告系《杭州市国内旅游合同》中约定的旅行者之一。2012年7月14日，原告在被告组织安排的第三人处安吉竹子博览园内参加拓展旅游项目--攀登竹台活动中从高空跌落受伤。2013年3月27日，原告与第三人安吉公司达成协议书，约定由第三人支付原告50000元赔偿金等，协议为一次性终结处理协议，双方当事人全面切实履行协议书。协议签订后，第三人未按照约定如期支付款项，原告故向浙江省安吉县人民法院提起诉讼，要求安吉公司支付给原告赔偿金50000元。2013年7月31日，王列飞与安吉公司在浙江省安吉县人民法院的主持下达成一致调解协议，（2013）湖安民初字第681号民事调解书的调解结果为：一、安吉公司赔偿王列飞医疗费50000元，定于2013年8月10日前付清；二、王列飞、安吉公司双方就本案无其他争议。案件调解生效后，安吉公司已向王列飞履行了赔偿义务。2013年9月25日，原告王列飞委托绍兴正大司法鉴定所对其在旅游中摔伤的伤势进行鉴定，鉴定意见为：原告因外伤致左胫骨平台骨折，经内固定术等治疗，仍遗留左膝关节功能丧失25%以上（未达50%），被评定为人体损伤十级伤残，其误工时限拟为6个月，护理时限拟为3个月，营养时限拟为3个月，原告故诉讼来院。本院认为，原告王列飞所在单位与被告金达公司签订了书面的国内旅游合同，就旅游的时间、费用、成团人数等已达成一致的意思表示，故原告王列飞与被告金达公司之间形成旅游合同关系。根据原告、被告和第三人的陈述，原告受伤的地点在第三人安吉公司处的安吉竹子博览园内，故原告与第三人之间形成事实的旅游合同关系。各方均应按照合同约定享有权利并履行义务。本案争议的焦点在于：（一）原告已对第三人安吉公司提起诉讼并已获得赔偿，原告能否再次向被告金达公司主张赔偿权利，本案是否违反一事不再理原则；（二）原告要求被告金达公司赔偿各项损失是否有依据；（三）原告自身是否应承担过错的民事责任。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”第八条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”综上可见原告的赔偿请求权具有选择的权利，原告既可以向旅游经营者主张，也可以向旅游辅助服务者主张。本案中原告起诉的当事人为旅游经营者金达公司，而（2013）湖安民初字第681号案件原告起诉的当事人为旅游辅助服务者安吉公司，两案的诉讼并非同一当事人；本案原告的诉讼请求为要求被告赔偿原告的伤势构成伤残后的误工费、残疾赔偿金等费用，而（2013）湖安民初字第681号案件原告的诉讼请求为治疗期间以及前述期间发生的费用，两案的诉讼请求并非相同，故本案并不适用一事不再理原则，原告有权向被告金达公司主张赔偿权利。关于争议焦点二，被告金达公司作为专业的旅游公司应为旅游者提供安全的旅游产品，保障旅游者在旅游行程中的人身安全，并按合同约定“对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止损害发生”来处理旅游过程中的危险因素，以保障旅游者免受伤害。本案中，原告在参加拓展旅游项目--攀登竹台活动前，被告金达公司未能举证证明其对该项有风险性的旅游项目履行了告知、警示义务，故其对原告的损害结果应承担民事责任。第三人安吉公司作为旅游辅助服务者，在活动现场未设置告知、警示标志，未尽到安全保障义务，也应承担相应的民事责任。鉴于原告与第三人在另案中已达成了一致的赔偿协议，第三人已履行了赔偿义务，原告也对第三人放弃了其他的诉讼请求，法院不予干预，但被告对被放弃的第三人应当承担的份额不再承担责任，并应当从判决总额中予以扣除。本案中，原告主张的赔偿项目，本院确定：1.误工费，按照原告所在居住地城镇居民年平均收入计算6个月，应为17275元；2.护理费，应为9884.7元；3.住院伙食补助费，应为120元；4.残疾赔偿金，应为69100元；5.鉴定费，应为2000元；6.营养费，酌情为2000元。原告主张的交通费，因原告提交的证据不足以有效证明其实际发生的交通费用，本院不予支持；原告主张的精神损害抚慰金，因本案原告选择合同之诉，故本院不予支持该赔偿项目。综上，原告造成的损害共计人民币100379.7元。关于争议焦点三，原告王列飞作为完全民事行为能力人，在攀登竹台的过程中应能认识到该项活动具有风险性，但其在攀登过程中未尽到谨慎合理的注意义务，自身亦存在一定的过错，故相应减轻被告金达公司的赔偿责任。综上，原告王列飞要求被告金达公司承担违约责任并赔偿经济损失的合理诉讼请求，本院予以支持。各方承担的责任比例，本院酌情确定原告王列飞承担50%，被告金达公司、第三人承担50%，因原告在另案中已对第三人放弃了其他的诉讼请求，故被告对被放弃的第三人应当承担的份额不承担连带责任，应当从判决总额中予以扣除25%的责任比例。被告金达公司赔偿原告王列飞的损失责任为25%，计人民币25095元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十二条以及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条之规定，判决如下：一、被告杭州金达旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王列飞误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费等共计人民币25095元；二、驳回原告王列飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2875元（原告已预缴），减半收取为人民币1437.5元，由原告王列飞负担人民币1223.5元，被告杭州金达旅行社有限公司负担人民币214元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币2875元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处；账号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审判员  王晓芳二〇一四年二月十二日书记员  王 菲