福建省漳州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）漳刑终字第115号原公诉机关漳州市龙文区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某甲，农民。因犯贩卖毒品罪于2010年3月2日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2010年5月18日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2013年9月22日被浙江省慈溪市公安局抓获并先行羁押，同年9月26日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。原审被告人王某乙，农民。因涉嫌犯赌博罪于2013年1月8日被取保候审。漳州市龙文区人民法院审理漳州市龙文区人民检察院指控被告人王某甲犯赌博罪、危险驾驶罪，被告人王某乙赌博罪一案，于2014年3月13日作出（2014）文刑初字第23号刑事判决。宣判后，被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）赌博事实2012年8月底至10月17日间，被告人王某甲伙同余红明、黄怀忠（均已判刑）二人在漳州市龙文区朝阳镇后店村山上荔枝园内组织张某、许某、王某丁等人进行“八面豆”赌博，从中抽头渔利计7000元。期间，被告人王某乙被雇请帮助平整赌博场地、打杂以及送香烟、矿泉水到赌场供参赌人员消费，每日得款100元，共计3000元。2012年10月17日，赌场被公安机关查获。（二）危险驾驶事实2013年2月13日晚，被告人王某甲醉酒后驾驶无牌二轮摩托车载王能通沿龙文区九龙大道行驶至双菱集团路段缺口时，与赖剑锋驾驶的闽E×××**号微型轿车发生碰撞，致其本人与王能通受伤（轻伤）及二车车损。王某甲伤后被送医院治疗时逃逸。经福建历思司法鉴定所司法鉴定检验：王某甲事发时血样的酒精浓度为128.3625mg／100mL。经漳州市公安局龙文分局交通管理大队认定，王某甲负本事故的主要责任，赖剑锋负次要责任。原判认定上述事实的证据有：证人陈某等人的证言、扣押物品清单、公安行政处罚决定书、司法鉴定意见书、勘验检查笔录、道路交通事故认定书、同案犯余红明、黄怀忠的供述，被告人王某甲、王某乙的供述和辩解。原判认为，被告人王某甲伙同他人以营利为目的，组织多人赌博，抽头渔利数额累计达人民币5000元以上；在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已分别构成赌博罪、危险驾驶罪，应予追究其刑事责任，并数罪并罚。被告人王某乙明知被告人王某甲等人实施赌博犯罪活动，仍受雇协助平整、布置赌博场地，并帮助提供香烟、矿泉水供参赌人员消费，其行为应以赌博罪的共犯论处，追究其刑事责任。违法所得应予追缴。在赌博共同犯罪中，被告人王某甲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王某乙起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人王某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；到案后如实供述危险驾驶的犯罪事实，对该部分犯罪依法可以从轻处罚。被告人王某乙犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人王某甲犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十个月、拘役二个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人王某乙犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。三、被告人王某乙的违法所得人民币三千元，予以追缴。上诉人王某甲的上诉理由：其没有与黄怀忠、余红明合伙设立赌场，所得2000元钱是黄怀忠偿还其借款，并非抽取的渔利；一审量刑过重，没有实现数罪并罚的精神。希望二审减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人犯王某甲犯赌博罪、危险驾驶罪，原审被告人王某乙犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据经一审举证、质证，来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。关于上诉人王某甲的上诉理由，经查，上诉人王某甲与黄怀忠、余红明合伙设立赌场，对赌场进行管理并叫人参赌，该事实不仅有同案犯黄怀忠、余红明的供述相互印证，亦有证人张某、许某、林某、王某丙、王某丁的证言予以证实。原审根据本案的犯罪事实和情节，对上诉人所犯罪行分别量刑，并将不同刑罚合并执行并无不当，其提出原判量刑偏重请求减轻处罚的上诉意见于法无据，不予支持。本院认为，上诉人王某甲伙同他人以营利为目的，组织多人赌博，抽头渔利数额累计达人民币5000元以上；在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已分别构成赌博罪、危险驾驶罪，应依法惩处并数罪并罚。原审被告人王某乙明知上诉人王某甲等人实施赌博犯罪活动，仍受雇提供帮助，其行为构成赌博罪。在赌博共同犯罪中，上诉人王某甲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人王某乙起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人王某甲系累犯，依法应当从重处罚；到案后如实供述危险驾驶的犯罪事实，对该部分犯罪依法可以从轻处罚。原审被告人王某乙有自首情节，依法可以从轻处罚。根据原审被告人王某乙的犯罪情节、悔罪表现和社会调查情况，依法可以宣告缓刑。上诉人王某甲提出其没有合伙设立赌场、一审量刑没有数罪并罚等上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第一百三十三条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  蒋林宾代理审判员  郑荣聪代理审判员  陈生平二〇一四年五月十三日书 记 员  林志梅附：本案适用的法律条文和司法解释中华人民共和国刑法第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……