山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）滨中民四终字第148号上诉人（原审被告）山东兴润建设有限公司。法定代表人李云岱，该公司董事长。委托代理人杜晓栋，山东梁邹律师事务所律师。委托代理人聂升军。被上诉人（原审原告）胡象溪，男，1951年2月14日生，汉族，住桓台县。委托代理人宋文照，山东法德利律师事务所律师。上诉人山东兴润建设有限公司（以下简称兴润公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服邹平县人民法院（2013）邹民初字第1231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴润公司委托代理人杜晓栋、聂升军，被上诉人胡象溪及其委托代理人宋文照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2006年6月18日，兴润公司与胡象溪签订工程施工合同一份，该合同中兴润公司签字人为聂胜军，并加盖山东兴润建设有限公司合同专用章及聂胜军个人印章。合同约定：兴润公司将所承包的山东魏桥铝电有限公司工程中的粉煤灰综合利用项目二期南区综合部分分管网土建工程分包给胡象溪施工；工程承包范围为综合部分管网的土建基础、开挖、回填；合同价款采用可调价格合同，设计变更，现场签证；合同价款调整方法，执行《山东省建设工程综合定额、滨州市价目表》（1996）土建按IV类丙级取费，人工工资浮动按平均价格执行。土建工程在扣除甲（兴润公司）供材料前提下税前让利8%，再向兴润公司交纳4%的管理费；工程结算时：工程审计总价值-甲方土建供材款-月进度付款-安装用材款-保修金=应付款，保修金5%（保修金待竣工验收合格满一年后无质量问题付清）。合同签订后，胡象溪施工完成合同中的工程煤气管道支架基础工程、D轴管道支架工程、二期热力管架基础及软化水泵基础工程、二期煤气管道签证部分工程。2009年11月27日，经山东黄河信工程造价咨询事务所有限公司审计，D轴管架基础工程审定结算值465160.03元、审定施工费206766.34元、主材费249695.84元；二期南北煤气站管架工程结算值457667.10元、审定施工费230501.55元、主材费219518.87元；二期南北煤气站签证部分结算值为25334.05元、审定施工费15324.18元、主材费9672.93元；二期热力管架基础及软化水箱、水箱基础工程结算值73284.78元、审定施工费38268.60元、主材费33837.49元，土建部分审计结算值共计1021445.96元，主材费共计512725.13元。2006年12月31日山东魏桥铝电有限公司与兴润公司签订建设工程施工合同一份，将其氧化铝技改给水管网（钢管）工程及氧化铝技改所有铸造循环水、空压站循环水、整流循环水管道安装工程发包给兴润公司施工。胡象溪提交氧化铝技改管道阀门井图纸一份、氧化铝技改管道工程量确认单五份、阀门井工程量申报表三份及证人陈恒立（曾用名陈恒利）证言，主张兴润公司承包的上述工程中的氧化铝技改管道阀门井（氧化铝4个、电解铝80个）是由其施工完成的，双方没有签订书面合同。胡象溪申请对其主张施工完成的氧化铝技改管道阀门井（71个）工程造价进行鉴定。经原审法院委托，双方协商至山东舜天信诚资产评估有限公司进行评估，评估结论为氧化铝技改管道阀门井（71个）价值为162753元，胡象溪支出鉴定费3000元。兴润公司对胡象溪有关阀门井工程的主张提出异议，辩称2007年1月15日其与青岛市即墨丰城建筑工程公司（以下简称青岛丰城公司）签订工程施工合同，将涉案阀门井工程分包给了青岛丰城公司，并且工程款已全部结清。胡象溪称其施工了阀门井工程并向兴润公司主张工程款，无事实及法律依据。涉案工程完工后，兴润公司共支付胡象溪工程款342100元，胡象溪交兴润公司税金17186.79元、管理费12884元。庭审中兴润公司对胡象溪提交的证据4中工程进度表十三份、工程量申报表二份无异议，其中的施工单位处加盖“山东兴润建设有限公司驻邹平项目部施工专用章”，项目技术负责人处签字人为陈恒利，监理单位处加盖“南通瑞达建设监理有限公司监理组”印章。胡象溪提交的氧化铝技改管道阀门井图纸一份、氧化铝技改管道工程量确认单五份、阀门井工程量申报表三份，均加盖“山东兴润建设有限公司驻邹平项目部施工专用章”，其中工程量确认单五份和工程量申报表三份中均有证人陈恒利签名和监理单位“南通瑞达建设监理有限公司监理组”印章，项目经理载明系聂胜军。证人陈恒利证明氧化铝技改管道阀门井（84个）工程由胡象溪所施工，上述氧化铝技改管道工程量确认单及阀门井工程量申报表系其统计，报给兴润公司，兴润公司盖上项目部的印章后将该表交给发包单位电解铝施工科。后因索要工程款问题形成纠纷，胡象溪提起诉讼，要求兴润公司支付工程款390000元，赔偿经济损失50000元，庭审中其主张的经济损失由50000元增加至171990元。原审认为，本案争议焦点为：涉案氧化铝技改给水管网工程中的阀门井（71个）工程能否确认为胡象溪所施工。庭审中兴润公司对胡象溪提交的证据4中涉案工程的工程进度表十三份、工程量申报表二份无异议，在该工程进度表及工程量申报表中，施工单位处加盖“山东兴润建设有限公司驻邹平项目部施工专用章”，项目技术负责人处签字人为陈恒利，监理单位处加盖“南通瑞达建设监理有限公司监理组”印章，能够确认陈恒利为本案所涉工程项目技术负责人。而胡象溪提交的氧化铝技改管道阀门井图纸一份、氧化铝技改管道工程量确认单五份、阀门井工程量申报表三份，亦均加盖“山东兴润建设有限公司驻邹平项目部施工专用章”，氧化铝技改管道工程量确认单五份、阀门井工程量三份申报表中均有陈恒利签名，项目经理载明系聂胜军，且加盖有监理单位“南通瑞达建设监理有限公司监理组”印章，陈恒利出庭证明氧化铝技改管道阀门井（71个）工程系由原告胡象溪施工，上述氧化铝技改管道工程量确认单及阀门井工程量申报表系由其统计，报给被告兴润公司，兴润公司盖上项目部的印章后将该表交给发包单位电解铝施工科。从与证据4中兴润公司确认的工程进度表及工程量申报表形式及内容上的对比印证，胡象溪提交的氧化铝技改管道阀门井图纸一份、氧化铝技改管道工程量确认单五份、阀门井工程量申报表三份是真实的。胡象溪虽未提供其与兴润公司签订的有关阀门井工程的合同，但胡象溪从兴润公司承包山东魏桥铝电有限公司工程中的粉煤灰综合利用项目二期南区综合部分分管网土建工程施工的事实及胡象溪持有兴润公司盖章确认的氧化铝技改管道阀门井图纸、氧化铝技改管道工程量确认单及阀门井工程量申报表的事实，能够佐证本案所涉氧化铝技改管道阀门井（71个）工程为胡象溪所施工。兴润公司虽提交了其与青岛丰城公司签订的工程施工合同，但未提交能够体现该公司对合同中所约定的工程进行实际施工的有效证据，鉴于现实中建筑工程存在层层分包的现实，建设工程合同的签订人并不一定系实际施工人。而该案中胡象溪持有兴润公司盖章确认的阀门井工程量申报表，兴润公司未提交证据否定胡象溪持有该证据来源的合法性，故对兴润公司关于涉案阀门井工程非系胡象溪施工的理由不予采信，兴润公司应向胡象溪支付涉案阀门井工程的工程款。胡象溪已按双方合同的约定对涉案工程施工完毕，兴润公司理应支付胡象溪涉案工程款。结合本案证据材料，胡象溪所施工的涉案工程款总额应为1184198.96元（1021445.96元（粉煤灰综合利用项目二期南区综合部分分管网土建工程款）＋162753元（阀门井工程款）］。根据双方合同约定，应扣除兴润公司供材款512725.13元，且在扣除兴润公司供材款前提下税前让利8%、管理费4%、税金3.33%，故应扣款总额为：615662.06元（512725.13元＋102936.93元：（1184198.96元-512725.13元）×8%＋4%＋3.33%）］。因兴润公司已扣除胡象溪税金17186.79元、管理费12884元，兴润公司实际应扣款数额为585591.27元（615662.06元-17186.79元-12884元）。兴润公司欠付胡象溪工程款数额应为256507.69元（1184198.96元-342100元（已付工程款）-585591.27元（应扣款项）］。因兴润公司未按时支付胡象溪工程款，胡象溪主张兴润公司支付其自工程造价审计之日即2009年11月27日之起的经济损失符合法律规定，应予支持，但胡象溪主张按日利率万分之2.1计算至2013年11月27日欠妥，应按2009年11月中国人民银行发布的同期同类贷款利率年利率5.76%（三至五年期）计算至起诉之日即2013年6月4日为宜，胡象溪主张的经济损失应为51894.10元（256507.69元×5.76%÷365天×1282天）。胡象溪因确定本案所涉阀门井工程价款进行鉴定支出的鉴定费3000元，兴润公司应予支付。胡象溪主张的其他诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告山东兴润建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告胡象溪工程款256507.69元，赔偿经济损失51894.10元；二、被告山东兴润建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告胡象溪鉴定费3000元；三、驳回原告胡象溪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9420元，保全费2520元，共计11940元，由原告胡象溪负担5390元，被告山东兴润建设有限公司负担6550元。宣判后，兴润公司不服，上诉称，原审认定事实不清，裁判结果错误。一、涉案71个阀门井工程非被上诉人施工。一审中，上诉人提交了其与青岛丰城公司签订的工程施工合同、青岛丰城公司出具的法人授权委托书、证明的复印件各一份（均与原件核对无异），证明2006年年底上诉人承包山东魏桥铝电有限公司氧化铝技改给水管网工程后，2007年1月5日与青岛丰城公司签订施工合同，将该工程中的阀门井土建工程分包给了青岛丰城公司，并且工程款已全部结清。上述证据，一审法院未予认定；而证人陈恒利为被上诉人的亲戚，其证言不具备客观真实性，一审法院将该证言作为定案的关键证据采信不妥。青岛丰城公司接受转包后，将该工程转包或分包给何人，上诉人并不知情；但基于上诉人与山东魏桥铝电有限公司的工程承包合同，无论是何人实际施工，工程量申报表上均需由上诉人一方签章。被上诉人无论是直接还是基于其他环节接手该阀门井工程，均应向其上家即直接将该工程转包给他的公司或个人主张施工费用，而不能直接向上诉人主张权利。故被上诉人就阀门井工程向上诉人主张工程款，无事实及法律依据。二、关于上诉人与被上诉人之间的粉煤灰综合利用项目二期南区综合部分管网土建工程的工程款。一审中，上诉人提交了建设方滨州高新铝电股份有限公司与上诉人之间对账证明复印件一份（与原件核对无误）。证明滨州高新铝电股份有限公司在本案所涉施工项目中，已向施工方支付钢材款1501707.93元，而根据审计的定额耗材应为512725.13元，即被上诉人浪费材料款高达988982.8元，在最终结算时，该款应从应付工程款中扣减。而审定工程造价中只是按照定额扣除了甲方供材款，并未考虑施工方实际领取的材料超出定额的情况，一审法院以审定工程造价作为核定工程款的唯一依据，未采纳上诉人提交的对账证明，从而导致认定事实不清，裁判结果错误。综上，请求：1.依法撤销邹平县人民法院作出的（2013）邹民初字第1231号民事判决，发回重审或者判决驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人胡象溪辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，2006年6月18日，上诉人与被上诉人签订工程施工合同，约定粉煤灰综合利用项目二期南区综合部分分管网土建工程由被上诉人施工，双方约定甲方供应钢筋、水泥。合同签订后，被上诉人自2006年9月开始施工，2008年1月竣工。该工程总造价1021445.91元，上诉人已拨款342100元。被上诉人主张该工程甲（兴润公司）供材为512725.03元，上诉人主张实际供材为1501707.93元。上诉人陈述其与滨州高新铝电股份有限公司对账明细中的赵光青系山东魏桥创业集团第二仓库的副主任，赵光青仅负责粉煤灰二期土建项目的钢筋及水泥，该耗材用于被上诉人所承包的粉煤灰工程。被上诉人陈述该对账单双方为上诉人与滨州高新铝电股份有限公司，而其施工的工程建设单位是山东魏桥铝电有限公司，该对账单与本案无关。上诉人主张山东魏桥铝电有限公司与滨州高新铝电股份有限公司仅是名称发生变更。上诉人提交工程确认单复印件4份，证明该证据与被上诉人原审中提交的证据五相比对可以看出陈恒利的签字系后来添加的，进一步证明涉案工程并非被上诉人施工。经质证，被上诉人认为该证据系复印件，不能作为定案依据；原审主要根据工程量确认单中有上诉人的公章，从而认定阀门井工程由被上诉人施工；陈恒利之后在确认单上签名，是对其出庭作证想证实的阀门井工程系被上诉人施工这一问题的说明。经审查，上诉人提交的工程量确认单系复印件，不能作为定案依据，本院不予采信。对于涉案氧化铝技改管道阀门井（71个）工程，被上诉人陈述，2007年7月份，兴润公司的聂升军将阀门井图纸给他让其施工，被上诉人要求签订合同，聂升军称执行煤粉灰合同。上诉人对此陈述，2007年1月15日其与青岛丰城公司签订施工合同，青岛丰城公司施工时间为2007年1月18日至2007年12月25日。2007年4月、2007年7月、2007年8月其向青岛丰城公司的刘向阳账户分别支付2.85万元、3.16万元、3.05万元，共计9.06万元（去除甲方供材钢筋、水泥及阀门井盖）。上诉人对于上述主张，二审中无新证据提交。被上诉人陈述在阀门井工程实际施工中，没有与青岛丰城公司或刘向阳有交往。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于涉案氧化铝技改管道阀门井工程的实际施工人问题。首先，原审中被上诉人提交的工程量确认单及氧化铝技改管道阀门井的图纸、阀门井工程量申报表均有上诉人的盖章，上诉人对此未提异议；且上述材料均在被上诉人处，上诉人未提交证据否定被上诉人持有上述材料来源的合法性。原审中上诉人一方称庭后核实上诉人处有无涉案阀门井的工程量表，至二审庭审时上诉人未提交相关核实材料。其次，上诉人关于涉案阀门井工程系青岛丰城公司施工，仅有书面合同和其单方出具的刘向阳授权委托书及青岛丰城公司付清工程款的证明，关于具体施工情况及工程款的拨付，刘向阳或青岛丰城公司均未出庭作证，上诉人亦未提交其他证据加以印证。上诉人在上诉状中陈述“无论是何人实际施工，工程量申报表上均需由上诉人一方签章。”工程量申报表由被上诉人持有，依据常理，上诉人在工程量申报表签章时应核实工程的实际施工人。综上，上诉人与被上诉人各自提交的关于涉案阀门井工程实际施工人的证据，从双方证据与涉案工程的关联程度看，本院认为被上诉人提交的关于涉案阀门井工程系其实际施工的证据的证明力明显大于上诉人提交的阀门井工程系第三人施工的证据的证明力。故上诉人的该项上诉主张不能成立。关于涉案粉煤灰综合利用项目二期南区综合部分分管网土建工程的甲供材情况。上诉人主张的实际耗材1501707.93元超出定额耗材的证据为其与滨州高新铝电股份有限公司的对账明细表中第七行的记载“钢材款（基建仓库）1501707.93赵长青20**-1／9”。本院认为，该明细表既没有施工方的签字，也无法证实是被上诉人施工的粉煤灰工程使用钢材的款项；签字人赵长青既不是施工方代表也不是上诉人方的代表，而是上诉人所称的建设方代表。仅凭此明细表无法认定该款项为涉案粉煤灰工程的实际耗材，故上诉人的该项上诉请求亦不能成立。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9420元，由上诉人山东兴润建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王正真代理审判员  代海霞代理审判员  赵芳德二〇一四年五月八日书 记 员  徐丽萍