湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民一初字第71号上诉人（原审原告）澧县华泰肉类食品有限公司，住所地澧县金罗镇金鸡岭居委会**。法定代表人俞章礼，该公司董事长。委托代理人阳伟兵，男。委托代理人田宁波，湖南中锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李小兰，女。上诉人澧县华泰肉类食品有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人李小兰劳动争议纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2013）澧民初字第1168号民事判决，向本院提起上诉，受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人华泰有限公司的委托代理人阳伟兵、田宁波、被上诉人李小兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2004年8月下旬，李小兰进入澧县福润肉类食品有限公司（于2006年12月7日变更工商登记为华泰公司）工作，担任文员岗位工种。自2004年底始，李小兰一直从事华泰公司单位仓储科统计（文）员岗位工作。2005年1月21日，李小兰经华泰公司单位批准请婚假、休假15天，同年7月1日，又经华泰公司单位批准请产假、休假3个月，事后，华泰公司一直均未向李小兰支付婚假、产假工资。因华泰公司、李小兰建立劳动合同关系后，华泰公司未给李小兰缴纳2004年9月至2008年3月期间单位应缴社会养老保险费部分，李小兰于2007年4月13日、2008年3月17日2次垫资6163.20元进行了缴纳，事后，华泰公司一直未将该垫资款6163.20元支付给李小兰。2012年2月2日，华泰公司、李小兰续签了书面《劳动合同书》1份，约定的固定期限为2012年1月26日至2015年1月25日，华泰公司安排李小兰从事生产类工作，单位发薪日为每月28日前等等。该《劳动合同书》签订后，李小兰继续在华泰公司单位仓储科统计（文）员岗位工作，2013年7月15日，李小兰收到华泰公司下达的工作调令，该调令载明由生产科安排李小兰实际岗位并按生产科安排的实际岗位工资执付。同年7月20日，李小兰到生产科要求上岗工作，被安排的工作为车间内搬运计数工种，李小兰于当日始多次向华泰公司各级领导反映华泰公司变更了李小兰统计（文）员岗位，不能胜任体力性的车间内搬运计数工种，要求重新安排统计（文）员类工作岗位，华泰公司未予处理，2013年7月23日上午，因李小兰不能胜任上述车间内搬运计数工种，华泰公司生产科口头告知李小兰回家休息。当日，华泰公司对李小兰停止了考勤，当月28日后，华泰公司一直未向李小兰支付2013年7月23日后的工资。李小兰于同年7月31日向澧县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2013年8月27日进行仲裁开庭后，以（2013）澧劳人仲案字第036号仲裁裁决书裁决：华泰公司向李小兰支付解除劳动合同经济补偿金17697.06元、支付李小兰垫资的2004年9月至2008年3月期间社会养老保险费单位应缴纳部分6163.20元、支付李小兰婚假、产假工资4001.20元、支付2013年7月24日至2013年8月27日期间的工资及生活费2163.25元，因华泰公司不服上述仲裁裁决结果，以致成讼。另查明，华泰公司、李小兰间的劳动合同关系存续期间的工资收入基本稳定，在本案仲裁程序中，双方一致认可李小兰2012年8月至2013年7月间的月平均工资为1981.09元，且在本案诉讼中均未表示异议。原审法院认为：本案争议的焦点有二：一是华泰公司、李小兰间的劳动合同关系何时已事实上解除，是哪一方先提出或以行为表明解除劳动合同关系的二是华泰公司主张的不向李小兰支付解除劳动合同经济补偿金17697.06元、李小兰垫资的社会养老保险单位应缴部分6163.20元、李小兰婚假、产假工资4001.20元、2013年7月23日至2013年8月27日期间工资及生活费2163.25元诉讼请求和李小兰要求华泰公司支付上述四项数额的答辩主张，是否有事实和法律依据一、关于争议焦点一：李小兰自2004年8月下旬进入华泰公司工作后，双方即已依法建立了劳动合同关系，李小兰自2004年底始一直从事华泰公司仓储科统计（文）员岗位工作，华泰公司、李小兰于2012年2月2日续签的《劳动合同书》中虽然规定了李小兰从事生产类工作的内容，但该内容对李小兰具体的岗位属于约定不明确不具体，双方应当继续协商予以补充约定，由于李小兰自2012年1月26日继续从事的工作岗位仍是仓储科统计（文）员岗位，华泰公司于2013年7月15日以书面调令通知李小兰到生产科报到由生产科实际安排工作并按实际安排的工作执行工资，但生产科并未继续安排李小兰从事统计（文）员岗位工作，而是安排李小兰从事车间内搬运计数工种岗位工作，因李小兰的劳动能力不能胜任车间内搬运计数工种，双方为此产生岗位安排的争议，双方理应协商后补充签订《劳动合同书》中的岗位约定条款，而华泰公司在未与李小兰协商一致的情况下即对李小兰停止了考勤和工资计付，该行为已表明华泰公司于2013年7月23日向李小兰提出了解除书面劳动合同的要求，因李小兰未同意，故双方的劳动合同关系应当延续，由于李小兰在本案仲裁程序开庭审理日2013年8月27日向华泰公司当面主张给付解除劳动合同经济补偿金的请求，故应视为李小兰已于2013年8月27日同意了华泰公司2013年7月23日表明的解除劳动合同的要求，双方的书面劳动合同关系应当认定已于2013年8月27日协商一致解除。二、关于争议焦点二：1、对于本案解除劳动合同经济补偿金的给付问题。由于华泰公司2013年7月23日以其停止对李小兰的工作考勤行为和停发李小兰工资的行为表明了解除双方劳动合同的要求，李小兰最终于本案仲裁开庭审理日2013年8月27日向华泰公司表示了同意解除劳动合同，故对双方所续签的书面劳动合同应当视为双方已于2013年8月27日协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款（二）项、第四十七条的规定，华泰公司应当向李小兰支付解除劳动合同经济补偿金、给付的数额依法应当依照李小兰的最近期12个月平均工资1981.09元计算9个月，认定为17829.81元（1981.09元×9），故对李小兰要求华泰公司支付解除劳动合同经济补偿金17697.06元的答辩主张予以支持，对华泰公司要求不予支付该款的诉讼请求，不予支持。2、对于李小兰垫付的社会养老保险单位应缴部分6163.20元是否应由华泰公司支付给李小兰的问题。李小兰自2004年8月下旬入职华泰公司工作后，华泰公司依法应当给李小兰办理社会养老保险，应当向社保机构缴纳李小兰社会养老保险单位应缴纳部分的保险费，因华泰公司未依法履行该法定义务，李小兰垫资支付了其2004年9月至2008年3月期间应由华泰公司缴纳的社会养老保险费6163.20元，有充分的证据佐证，且双方产生劳动争议日为2013年7月23日，该项请求未超过诉讼时效，故华泰公司应当向李小兰支付该垫资的社会养老保险费6163.20元。3、对于李小兰婚假、产假工资的支付问题。2005年1月和2005年7月，李小兰经华泰公司批准分别休婚假15天、产假3个月，华泰公司未依法向李小兰支付工资，因李小兰提交了当庭证人证言、请假单等充分证据证实，且双方产生本案劳动争议日为2013年7月23日，该请求未超过诉讼时效，故华泰公司应当向李小兰支付婚假、产假共计3.5个月的工资，依照湖南省2005年度全省职工月平均工资标准1143.20元计算，认定为4001.20元（1143.20元×3.5个月），对华泰公司主张的不予支付李小兰婚假、产假工资4001.20元的诉讼请求，不予支持。对李小兰答辩的要求华泰公司支付该工资款的主张，予以支持。4、对于李小兰2013年7月23日至8月27日期间的工资及生活费的支付问题。由于华泰公司、李小兰间的劳动合同关系解除的日期为2013年8月27日，而华泰公司自2013年7月23日始即停发了李小兰的工资，并告知李小兰回家休息等候通知，李小兰有权依照双方订立的书面劳动合同向华泰公司获取2013年7月23日至2013年8月26日期间的工资，该数额应当依照李小兰的月平均工资标准1981.09元计算1个月零4天，认定为2345.41元（1981.09元×1个月＋1981.09元÷21.75天4天），因李小兰收到本案仲裁裁决后未起诉，故本院只对李小兰答辩主张的2163.25元数额予以支持，对华泰公司不予给付李小兰该款的诉讼请求不予支持。遂判决：一、华泰公司支付给李小兰解除劳动合同经济补偿金17697.06元；二、华泰公司支付给李小兰垫付的2004年9月至2008年3月期间社会养老保险单位应缴部分6163.20元；三、华泰公司支付给李小兰未发的2005年婚假、产假工资4001.20元；四、华泰公司支付给李小兰双方2013年8月27日终止劳动合同关系前未发的工资2163.25元；五、驳回华泰公司公司的全部诉讼请求。上述给付款项，均于本判决生效后5日内一次性履行。宣判后，华泰公司不服向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决显失公平。其理由是：1，判决其支付刘小兰经济补偿17697.06元没有事实依据；2，支付李小兰婚假、产假工资及社会保险金不符合法律规定；并已超过诉讼时效。3，支付李小兰2013年8月27日前终止劳动关系未发工资2163.25元没有事实依据；请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。李小兰答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实，给付金额均有法律依据，故判决公正，上诉人的上诉理由不属实，请求驳回上诉，维持原审判决。二审期间，华泰公司、李小兰均未向本院提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案系劳动争议案，争议焦点是：1，华泰公司是否应向李小兰支付解除劳动合同经济补偿金；2，是否应支付李小兰未发的2004年9月至2008年3月期间社会养老保险单位应缴部分费用；3，是否应补发李小兰婚假、产假工资；4，华泰公司是否应向李小兰支付解除合同前停发的工资。关于争议焦点一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第一款：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：第（二）用人单位依照第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；本案中华泰公司于2013年7月23日停止对李小兰的工作考勤和停发工资的行为，要求解除双方之间所签订的劳动合同。李小兰于2013年8月27日在仲裁庭审理本案时，向华泰公司表示同意解除双方签订的劳动合同，对双方所签订的劳动合同应视为双方已协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。李小兰从2012年8月至2013年8月27日的月平均工资为1981.09元，李小兰在华泰公司工作了9年，华泰公司应向李小兰支付最近12个月的平均工资，共计9个月，应向李小兰支付经济补偿金17829.81元（1981.09元×9个月）。李小兰只要求华泰公司支付17697.06元，故原审判决华泰公司支付李小兰解除合同后的经济补偿金17697.06元是正确的。有事实依据和法律依据。华泰公司上诉称原审判决其向李小兰支付经济补偿金17697.06元没有事实依据和法律依据的上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生争议的，人民法院应予受理”。李小兰在华泰公司工作期间华泰公司未依法给李小兰办理社会养老保险，故李小兰自已垫付了其2004年9月至2008年3月期间的由单位华泰公司为李小兰应缴纳部分社会养老保险费6163.20元，因华泰公司未依法履行法定义务。原审判决华泰公司向李小兰支付该单位应缴纳的社会养老保险费6163.20元，有事实和法律依据。华泰公司上诉称李小兰的该主张已超过仲裁时效的理由，因双方发生劳动争议日为2013年7月23日，故李小兰的请求未超过诉讼时效。华泰公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点三、根据《中华人民共和国劳动法》第六十二条：女职工生育享受不少于90天的产假。中华人民共和国国务院令《女职工劳动保护特别规定》第七条：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天，生育多包胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。《湖南省人口与计划生育条例》第二十四条：职工晚婚的，除国家规定的婚假外增加婚假十二天；2005年1月和2005年7月，李小兰经华泰公司请假批准结婚休假15天、产假3个月，共计休假3个半月。期间华泰公司未依法向李小兰支付工资，以上假期系带薪休假，华泰公司应向李小兰支付婚假、产假期间3.5个月工资，湖南省2005年度全省职工月平均工资标准为1143.20元，计算为4001.20元（1143.20元×3.5个月），原审判决华泰公司依法向李小兰支付婚假、产假工资4001.20元是正确的。华泰公司上诉称李小兰的该主张超过诉讼时效，请求判决其不向李小兰支付婚假、产假期间工资的理由不符合法律规定，本院不予支持。关于争议焦点四、双方劳动合同于2013年8月27日解除，华泰公司于2013年7月23日停发了李小兰的工资，并告知李小兰回家休息等候通知，从2013年7月23日至2013年8月27日共计1个月零4天，华泰公司应按李小兰的月平均工资向李小兰支付停发的工资为2345.41元（1981.09元×1个月十1981.09元÷75天×4天），因李小兰只主张华泰公司支付该项款额为2163.25元，原审判决华泰公司向李小兰支付停发1个月零4天的工资2163.25元有事实依据。华泰公司上诉称其不应向李小兰支付解除劳动合同前停发1个月零4天的工资2163.25元理由没有提交证据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持，华泰公司的上诉理由因未提交证据佐证其主张，故其上诉理由均不能成立，应予驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由澧县华泰肉类食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 贺 德 全审 判 员 柳  萌代理审判员 张  利二〇一四年五月十九日代理书记员 欧阳方圆附适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；