江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终756号 上诉人（原审原告）：罗惟清，男,1967年3月25日生,汉族,住于都县。 委托诉讼代理人：段广东，江西律嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢元林，男，1968年9月9日生，汉族，住于都县。 被上诉人（原审第三人）：谢元明，男，1974年4月22日出生，汉族，住于都县。 被上诉人（原审第三人）：胡红莲，女，1973年5月7日出生，汉族，住于都县。 上诉人罗惟清因与被上诉人谢元林、谢元明、胡红莲案外人异议之诉一案，不服江西省于都县人民法院（2018）赣0731民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗惟清上诉请求：撤销原审判决；确认产权证号为（2016）于都县不动产权第00X07号土地使用权人为原告；中止对产权证号为（2016）于都县不动产权第00X07号土地的执行拍卖；诉讼费由被上诉人、原审第三人承担。理由如下：一、原审判决认定事实错误，处理失当。原审第三人谢元明、胡红莲依法取得讼争土地使用权后，依法将土地转让给上诉人。原审法院对这一事实经过予以确认。但原审法院仅仅依据上诉人未取得不动产权登记而依然认为讼争土地使用权人为原审第三人而非上诉人。上诉人提出的执行异议，完全符合最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，原审法院对此作出相反的认定，完全错误。二、原审判决以涉案土地不动产登记簿中记载的使用权人系第三人谢元明、胡红莲，进而认定土地使用权人为第三人谢元明、胡红莲，该认定错误。上诉人认为赣州市中级人民法院（2016）赣07民初44号民事判决书对不动产登记簿中记载的使用权人的确定的认定才是对法律的正确理解和适用。结合到本案，被上诉人谢元林申请执行案件中，要对涉案土地执行拍卖，还必须满足一个条件，即涉案土地使用权实际上也是属于谢元明、胡红莲。若实际权利人不是谢元明等人，而是上诉人或者其他案外人，则被上诉人谢元林申请执行案件中，就不能执行案涉土地。原审法院已经查明，上诉人与谢元明等人订立了《国有土地使用权转让合同》，《转让合同》中约定上诉人应支付的款项即土地转让款180万元，得到了足额支付。《国有土地使用权转让合同》合法有效，上诉人已经实际取得了案涉土地使用权。之所以没有将案涉土地过户到上诉人名下，是因为非买受人即上诉人自身原因所致，包括廖伟福与谢元明建设用地使用权纠纷案（廖伟福申请财产保全）、廖伟福与于都县国土资源局行政诉讼案、谢元林与谢元明民间借贷纠纷案（谢元林申请财产保全、后申请强制执行）的阻碍。同赣州市中级人民法院（2016）赣07民初44号执行异议之诉一案，本案所涉土地实际使用权人为上诉人罗惟清，而非不动产登记簿中记载的第三人谢元林、胡红莲。三、原审法院认定案涉土地未交付、上诉人未实际占有，与事实不符，认定事实错误。上诉人与第三人谢元明等人订立《国有土地是有权转让合同》后，上诉人则以投资款抵付方式向谢元明等人清偿土地转让款135.2万元。之后，谢元明等人将土地交付上诉人，并于2016年6月15日前往于都县国土资源局办理相关手续，于都县国土资源局于同日批准同意谢元明等人将案涉土地使用权转让给上诉人。至今，案涉土地一直由被上诉人占有使用。而谢元明、胡红莲、谢元林等均未就案涉土地的占有主张权利。上诉人办理土地过户手续过程中，廖伟福进行阻挠，为此，于都县国土资源局召集各方开过协调会。被上诉人谢元林参与协调会。上诉人当时听从大家商议结果，谢元林与谢元明等人土地转让合同项下关于谢元林的权利，可以在上诉人取得的土地中析出，即上诉人必须保证被上诉人支付给谢元明等人的土地转让款有着落，被上诉人谢元林本人也予以了认可。四、关于于都县国土资源局解除《国有建设用地转让合同》的问题。（一）上诉人与谢元明等订立的《国有土地使用权转让合同》，合同确定的合同当事人是上诉人与谢元明等人，合同的解除权存在于当事人之间，此外，仲裁机构或者人民法院可以依当事人仲裁或起诉请求，依法裁决或判决解除。于都县国土资源局决定解除《国有建设用地转让合同》没有事实和法律依据。（二）上诉人与谢元明等人订立的是《国有土地使用权转让合同》（2016年转让599号），而于都县国土资源局下发的《撤销行政许可决定书》（于国土处字（2016）第20号）中涉及的合同却为《国有建设用地转让合同》，与上诉人和谢元明签订的合同是否为同一份合同，原审法院未进行查明，也未对《撤销行政许可决定书》的相关事实、法律效力进行查明认定。五、如果依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条第1款第2项规定，在该规定的情形未消除或改变的前提下，该块土地仍旧是“依法不得转让”的状态，则于都县法院执行局依法也无法启动执行拍卖程序。若于都县法院执行局可以启动执行拍卖程序并可以在土地拍卖后进行转让，则上诉人与谢元明等人之间签订的转让合同也应当是合法有效的。 被上诉人谢元林辩称，1、上诉人在诉状及补充上诉状中的陈述均不属实。谢元明的土地一开始是出卖给两个当事人，土地面积共计两百多个平米，但是他们也没有办理任何土地过户手续，后面胡红莲、谢元明因为骗了别人两百多万元，而且他们两人也存在一地两卖的情形，后面胡红莲、谢元明通过欺骗的方式办理了国有土地转让合同，但是后面被国土局发现了就撤销了该合同，而上诉人之后也未申请过行政复议，视为其对撤销该土地证的事实予以认可，2、上诉人是与谢元明当初是合伙做生意，罗惟清的钱也是投入生意运转中，与本案案涉土地是无关联的，胡红莲、谢元明因为欠我的钱也经过一审法院判决并冻结了案涉土地，所以，请求二审法院在查明事实的基础上依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人谢元明、胡红莲未进行答辩。 罗惟清向一审法院起诉请求：1．确认产权证号为（2016）于都县不动产权第00X07号土地使用权人为原告；2．中止对产权证号为（2016）于都县不动产权第00X07号土地的执行拍卖；3．本案诉讼费用由被告、第三人承担。 一审法院认定事实：2014年12月3日，本案第三人谢元明通过江西省国土资源交易网以挂牌出让的方式，获得于都县岭背镇禾溪埠沿江大道东侧国有建设用地使用权面积2000.1平方米，土地用途为商业住宅用地，并于2016年申请办理了不动产产权登记，权证号为赣（2016）于都县不动产权第00X07号。《江西省于都县国有土地使用权转让合同》（2016年转让599号）中签字按印的转让土地使用权人（甲方）为谢元明、胡红莲，受让土地使用权人（乙方）为罗惟清。该合同约定：第三人谢元明与于都县国土资源局签订国地于国用2016字第00X07号出让取得的座落于.1平方米土地使用权转让给原告惟清。土地转让款180万元，协议签订后原告罗惟清须即交付第三人谢元明130万元，其余未付金额50万元须在2016年6月30日前全部付清。该合同签订后，第三人谢元明应会同原告罗惟清在30日内到土地管理部门办理土地使用权变更登记。于都县国土资源局在时间写明为2016年6月15日的国有土地使用权转让登记表中盖上同意转让国有土地使用权章及于都县国土资源局公章。2016年10月，一审法院在审理其他案件过程中，向于都县国土地资源局送达《协助执行通知书》，要求国土资源局协助对第三人谢元明该宗土地的使用权进行查封，但于都县国土地资源局于2016年10月18日以《协助执行异议书》的形式表明，于都县国土资源局已于2016年6月15日批准同意该宗土地转让给罗惟清，则国土资源局无法协助一审法院执行查封。2016年12月20日，于都县国土地资源局作出于国土处字（2016）第20号《撤销行政许可决定书》，以谢元明与罗惟清的土地使用权转让行为属于不符合法定条件给予了行政认可的情形，而依法作出以下决定：撤销谢元明与罗惟清的国有建设用地使用权转让许可；解除《国有建设用地转让合同》。原告罗惟清对该决定未申请行政复议。被告谢元林与第三人谢元明、胡红莲民间借贷纠纷一案经一审法院审理判决生效后，原告谢元林向一审法院申请强制执行，一审法院于2018年2月9日作出（2017）赣0371执307之一号执行裁定书，裁定拍卖（2016）于都县不动产权第00X07号土地。原告罗惟清不服而申请执行异议，一审法院于2018年3月6日作出（2018）赣0731执异8号执行裁定书驳回罗惟清的异议请求。之后原告罗惟清提起本案之诉。至本案判决时，赣（2016）于都县不动产权第00X07号国有土地使用权所有权人为谢元明、胡红莲，该宗位于于都县岭背镇禾溪埠沿江大道东侧的国有土地仍未被使用和开发。 一审法院认为，原告罗惟清因不服一审法院相关执行裁定，而提起本案诉讼，本案应为案外人执行异议之诉。其诉请涉及本案所涉土地使用权的归属及其能否排除一审法院对涉案土地执行的问题。关于本案所涉赣（2016）于都县不动产权第00X07号土地的土地使用权的归属问题。原告罗惟清主张享有涉案土地使用权，依法有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告既未提供涉案土地使用权证，亦未证明其为涉案土地不动产登记簿中记载的使用权人。而根据本案已经查明的事实可知，本案所涉土地的性质为国有建设用地，土地权属为国家所有。该宗土地的使用权，系由第三人谢元明通过挂牌出让的方式取得，并办理相关不动产产权登记，所登记的国有土地使用权人为谢元明、胡红莲。虽然原告罗惟清与第三人谢元明签订了《江西省于都县国有土地使用权转让合同》，但该宗土地使用权并未进行变更登记，该宗土地不动产登记的所有权人仍为谢元明、胡红莲。而且于都县国土地资源局于2016年12月20日作出撤销行政许可决定书，决定撤销谢元明与罗惟清的国有建设用地使用权转让许可。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”同时《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定：“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。判决如下：驳回原告罗惟清的诉讼请求。本案诉讼费100元，由原告罗惟清负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审认定事实与一审判决查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，上诉人的权利并不符合上述规定情形，理由如下：首先，上诉人并未提交充分证据证实合法占有不动产；其次，价款支付情况真伪不明，仅有收条及情况说明，并没有与合同价款金额相印证的支付凭证，加之上诉人与原审第三人之间存在其他经济往来，不能确定实际支付了合同价款；最后，上诉人自身存在过错导致未办理过户登记。根据于都县国土地资源局出具的《情况说明》以及《撤销行政许可决定书》内容，由于上诉人与原审第三人转让土地行为存在违法，于都县国土资源局做出了撤销行政许可决定。综上，上诉人尚未取得争议土地的物权，且没有提交充分证据证实已经支付合同价款，也无充分证据证实已经合法占有土地，土地转让过程中自身存在过错，不符合上述司法解释规定的可以排除执行的规范条件。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人罗惟清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赖国东 审 判 员  雷勉励 审 判 员  王阿婷 二〇一九年三月二十八日 代理书记员  李晓倩 代理书记员  管燕梅