云南省文山市人民法院民 事 判 决 书（2018）云2601民初2746号原告：赵荣，男，1968年12月10日生，彝族，云南省文山市人，现住文山市。委托诉讼代理人：张春文，云南博引律师事务所律师（特别授权）。被告：文山通用机械制造有限责任公司，统一社会信用代码：91532600218170061M。住所地：文山市蚂蟥暮底河新村。法定代表人：张勇，董事长。被告：文山万通商贸有限公司，统一社会信用代码：91532600597108013N。住所地：文山市特安呐三七交易中心****。法定代表人：郑洪花，职务：董事长。以上二被告的委托诉讼代理人：王树全，云南杨柏王律师事务所律师（特别授权）。原告赵荣与被告文山通用机械制造有限责任公司、文山万通商贸有限公司劳动争议纠纷一案,本院于2018年10月9日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告赵荣及委托诉讼代理人张春文，被告文山通用机械制造有限责任公司（以下简称通用机械公司）、文山万通商贸有限公司（以下简称万通公司）委托诉讼代理人王树全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵荣向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告通用机械公司2009年1月1日续签的无固定期限劳动合同于2018年4月30日解除；2、判决两被告支付因发放工资低于当地最低工资标准、克扣工资等行为导致原告被迫解除劳动合同的经济补偿金47831.76元；3、判决两被告支付原告2016年至2018年未安排年休假的工资报酬14471.9元；4、判决两被告支付原告2018年1、2月份工资发放低于当地最低工资标准差额1696.47元；5、判决被告退还原告违法处罚款500元及克扣绩效奖1000元；6、本案诉讼费用由两被告承担。庭审过程中，原告赵荣增加诉讼请求为：1、要求被告支付原告2018年4月份已出勤5天的工资报酬及2018年4月5日清明节法定节假日工资报酬总计617.16；2、要求被告支付原告2018年1月1日、2月16、17、18日法定节假日共计4天的工资报酬535.38元。事实及理由：原告于2018年5月10日向文山州劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，文山州劳动仲裁委员会于2018年9月12日作出文劳人仲案字（2018）10号仲裁裁决书。原告认为该仲裁裁决部分事实认定错误，据以裁决的证据不充分，导致裁决有失客观、公正，理由如下：一、文山州仲裁委对原告合同解除前的月平均工资认定错误，导致核算经济补偿金数额错误。首先，被告通用机械公司及万通公司因自身生产产能、业绩等因素，导致自2018年1月以来工资发放异常，出现2018年1月、2月大部分员工工资发放低于当地最低工资标准。故此，在核算原告离职前12个月的平均工资时，应剔除严重低于正常工资且低于当地最低工资标准的月份。所以，本案在核算原告解除合同前十二个月的平均工资应当按照2017年度的平均工资进行核算或者将2018年1月、2月的异常工资剔除，将本案的月平均工资向前推进两个月进行核算。其次，即便按照合同解除前12个月平均工资进行核算，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入…”规定，结合仲裁庭审中双方提交的证据，本案即使从2017年3月至2017年3月按原告应得工资进行核算，原告解除合同前12个月的月平均工资也为3025.76元，而非被告在仲裁中辩称的2218.47元，也非仲裁委员会对本案认定的2812.65元，文山州仲裁委对原告的合同解除前的月平均工资认定事实错误。二、文山州仲裁委认定被告万通公司2016年至2018年已经安排原告带薪休假的认定与事实不符。原告自2016年被通用机械公司以“劳务派遣”的形式安排至万通公司上班，但原告并未见过任何派遣协议内容，对原告的工资待遇、岗位安排、休息休假等内容一无所知。此外，到万通公司上班后工资由其发放，社保则由通用机械公司发放，不符合《劳动合同法》关于劳务派遣的用工关系的法律规定。且原告自被安排到万通公司上班后，原告及所有员工的年薪休假被全部取消，严重剥夺了原告休息休假的权利。文山州仲裁委根据被告在仲裁庭中提交的《春节放假通知》认定万通公司已经安排年休假，以此驳回原告关于要求支付年休假工资报酬的请求，违反客观事实。被告提交的《春节放假通知》，系单方制作，且为电子版打印后加盖印章的复印件，无法排除该通知系被告临时制作或者对放假天数进行修改的可能，其真实性、合法性存疑，应当予以排除，不应作为本案定案依据。其次，根据通知内容可知，其2016年年休假是12天，2017年年休假是13天，2018年年休假是10天，如此一刀切的方式作为年休假的安排不合理、不客观，亦不符合法律规定。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满一年不满十年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”的规定，原告享受带薪年休假的天数是根据职工工龄年限予以区分享受，而原告作为拥有29年工龄，自2016年、2017年、2018年皆有15天的年休假。被告万通公司以统一的模式和天数进行放假，不符合法律规定，扣除三天的春节法定节假日，剩余天数不足原告的年休假天数。故文山州仲裁委裁决被告万通公司已经安排年休假属于事实认定错误。三、文山州仲裁委裁决被告万通公司2018年1月、2月工资发放未低于当地最低工资标准，属于事实认定错误。原告在2018年1月、2月已经提供了正常的劳动，但导致原告出勤较少的原因是被告所致，被告万通公司自身受“技改、做透水砖试配方、成品堆场、检修锅炉”等客观原因，不能正常生产所致。原告所在公司实行的是全日制工作，不应以小时或者日为工资计算标准，根据《最低工资规定》第十二条第二款，无论是“实行计件工资或者提成工资，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。”二被告在该两月份发放工资仅为388.69元、914.84元，远远低于1500元的最低工资。仲裁委以原告出勤6天，而日平均为120元不低于最低工资标准为由驳回申请事项，与事实与法律不符。四、被告万通公司违法处罚原告500元的违约金及克扣绩效奖1000元行为违反法律规定，应予以返还。被告万通公司根据未经讨论通过，且未经盖章公示生效的处罚机制，对原告处以500元的违约金罚款，不符合法律规定，属于违法处罚，应当予以返还。仲裁委根据原告证据不足予以驳回，与事实、法律不符。根据原告提供的2017年5月份工资表，其应发数额原本就扣除了违约金500元，未列明扣款明细事项，故应发数额仅显示3797.04元，而客观上应发数额应为4297.05元，从而导致在工资表中无法看出已扣款项。此外，被告无故克扣原告2017年年底绩效奖行为，侵害原告的工资报酬权，应予支付原告。综上，文山州仲裁委作出的文劳人仲案字（2018）10号仲裁裁决书认定事实及证据采信错误，原告主张的诉请合法有据，应予以支持。被告通用机械公司、万通公司提供书面答辩意见如下：一、被答辩人严重违反答辩人规章制度及合同条款约定，答辩人不应支付被答辩人任何经济补偿。被答辩人从2018年4月1日起未到万通公司上班，连续旷工超过15日，严重违反公司规章制度。遂答辩人于2018年5月11日作出关于解除劳动合同关系的决定，2018年5月28日向被答辩人发放《云南省用人单位（终止）劳动合同证明书》。上述决定与证明书已经全部明确双方解除劳动合同是因被答辩人严重违反用人单位的规章制度而造成，被答辩人其后也予以签字签收，并且答辩人与被答辩人2018年5月28日解除劳动关系证明书已于2018年6月22日经文山州人力资源和社会保障局备案登记，具有严格法律效力。被答辩人违反自认事实，请求答辩人支付经济补偿金的做法明显于法无据，其诉请应予驳回。二、答辩人发放工资并未低于最低工资标准，已按时足额支付被答辩人劳动报酬，答辩人无需支付经济补偿金。最低工资，指劳动者在法定工作时间提供了正常劳动的前提下，其雇主或用人单位支付的最低金额的劳动报酬。按照国家规定，一个月工作日是21.75天，而被答辩人2018年1月工作6天未满勤，再加上2018年1月1日为法定节假日，被答辩人日均工资为102元/天；2018年2月工资9天未满勤，加上2018年2月16、17、18日未法定节假日，被答辩人日均工资为103元/天，均未低于文山市最低工资标准，万通公司支付被答辩人的工资未违反《劳动法》第四十八条的规定，被答辩人的主张于法无据。三、被答辩人主张支付未安排年休假工资报酬及退还罚款绩效奖金无事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。根据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”之规定，答辩人考虑公司生产情况和职工一次性休长假更为方便，答辩人每年都在放法定节假日时延长放假期限统一安排员工进行年休，所以，不存在未安排休年假情况；其次，答辩人并未扣缴罚款，请求退还罚款无依据。四、被答辩人解除合同前12个月月工资为2218.47元，被答辩人以3085.92元计算与事实不符。根据《中华人民劳动合同发》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”之规定，被答辩人是2018年4月与答辩人解除劳动关系，月工资应以被答辩人2017年4月至2018年3月的工资进行计算，被答辩人月工资应为2218.47元，并非3084.92元。综上，被答辩人的诉请没有事实和法律依据，依法不能成立，恳请法院驳回其诉讼请求。原告赵荣正对其主张，向法院提交了以下证据：1、《云南省劳动合同书及原告身份证复印件》，证明原告与被告通用机械公司自2009年1月1日续签为无固定期限劳动合同，与原告存在劳动合同关系的主体是被告通用机械公司。通用机械公司系法律意义上的用人单位，万通公司系实际用工单位，两被告之间系劳务派遣法律关系，但并未签订相应的《劳务派遣协议》，构成违法用工的事实；2、《文山万通商贸有限公司加气砖厂2018年1月、2月份工资表》，证明①被告万通公司2018年1月发放原告工资为388.69元，2月份工资为914.84元，两月份工资均低于云南省文山州当地最低工资标准1500元，被告应当依法补足最低工资差额1696.47元的事实；②该两月份万通公司因自身原因无法有效保障职工正常工作，导致出勤异常，被告仅就实际安排的出勤天数核算原告的工资，尚未实际支付2018年1月1日元旦，2018年2月16、17、18日春节法定节假日工资的事实；3、《万通公司2016年至2018年春节放假通知，职工杨优黑年休假申请书及职工王明砚的处罚通知》，证明①被告实施并执行《职工带薪休假条例》的事实；②职工享受年休假的方式是单独享受并非春节统一安排放假作为年休假，《春节放假通知》仅是被告在春节期间进行的放假调休方式；4、《2018年4月份考勤表、被告在仲裁庭提供的2018年1-5月考勤表及原告2018年1至6月工资流水表》，证明①2018年4月份原告正常出勤上班，除正常调休及4月5日清明节放假外，原告出勤有5天的事实；②被告万通公司在最终统计考勤发放工资过程中将原告统计为旷工，未计发原告2018年4月份的工资，也未发放4月5日法定节假日工资，构成违法克扣工资的事实；5、《原告工资收入银行流水》，证明原告申请解除劳动合同前12个月（即2017年度）平均工资为3085.92元，被告应当支付原告经济补偿金为47831.76元的事实；6、《基本养老保险个人账户表及社保补缴单据》，证明原告申请劳动仲裁前，被告尚有1995年、2003年、2013年、2014年、2015年、2016年未给原告及时足额缴纳相关社会保险，截至原告提起劳动仲裁后才进行补缴的事实；7、《违约通知单，标砖厂出釜岗位职责、克扣年底绩效奖金情况说明》，证明①《违约通知单，标砖厂出釜岗位职责》并未加盖公司印章，并无公司开会决议通过记录，也未经公告公示，被告万通公司对原告私自按照“违约金”予以处罚的事实；②公司以违约金形式对原告进行处罚；③被告万通公司在年底发放绩效奖中无故克扣原告1000元的事实。经质证，被告对原告提交的第一、二、六组证据真实性无异议，但不认可证明观点；对第三组证据三性不予认可；第四组证据合法性予以认可，但对关联性和证明观点不予认可；第五组证据三性予以认可，不认可证明观点；第七组证据三性不予认可。本院认为，原告赵荣提交的第一组证据证明了赵荣与通用机械公司签订劳动合同的事实，本院予以采信；第二组证据与万通公司提供的工资花名册相对应，证明了赵荣实际领取2018年1月、2月工资情况，本院予以采信；第三组证据与本案无关联性，在本案中，本院不予采信；第四组证据能证明赵荣出勤5天的事实，本院予以采信，第五组证据不能证明赵荣的证明观点，不能以此作为经济补偿金的标准；第六组证据证明被告未及时足额缴纳赵荣2013年1月至2018年4月的部分养老保险，本院予以采信；第七组证据没有万通公司的签章，本院不予采信。被告针对其辩解，向本院提交以下证据：1、《原告2017年3月至2018年3月工资表复印件》，证明万通公司已按生产量足额计发原告工资，并不存在未足额支付劳动报酬的情形；原被告解除劳动合同前12个月月均工资为2218.47元；2、《原告2018年2至5月考勤表》，证明原告自2018年4月1日起未到万通公司上班，擅自离岗连续超过10天，违反公司规章制度的事实;3、《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书、原告领取解除劳动合同证明书凭证、关于解除赵荣劳动合同的决定》，证明因原告违反用人单位规章制度，双方劳动关系于2018年5月28日终止，被告无需支付原告经济补偿金的事实；且原告认可上述事实并已签字确认，经文山州人力资源和社会保障局备案登记；4、《仲裁裁决书、送达回证》，证明被告提出仲裁申请后，文山州劳动争议仲裁委员会作出文劳人仲裁字（2018）第10号《裁决书》。经质证，原告赵荣对被告提交的第一、二组证据的三性均无异议，但是不认可其证明观点。第三组证据三性均不予认可，更不能证明其观点。第四组证据三性无异议。本院认为，被告提交的第一组证据能证明万通公司发放赵荣工资的实际情况，但不能依据赵荣的实际出勤天数来证明发放工资未低于最低工资标准；第二组证据无赵荣签字核对，本院不予采信；第三组证据无赵荣签名，不能证明被告无需支付原告经济补偿金的证明观点；第四证据本院予以采信。根据原、被告提供的证据、质证及认证，经审理，本院查明的法律事实如下：1989年7月，赵荣被分配到文山州通用机械厂工作，2003年1月文山州通用机械厂改制，更名为文山通用机械制造有限责任公司。2009年1月1日，赵荣与通用机械公司签订了无固定期限劳动合同。2016年3月，通用机械公司安排赵荣到万通公司上班并由万通公司支付工资，接受万通公司管理。2018年1月，赵荣上班6天，万通公司发放赵荣工资720元，扣除社保金331.31元，实际发放388.69元。2018年2月，赵荣在万通公司上班9天，万通公司发放赵荣工资1246.15元，扣除社保金331.31元，实际发放914.84元。万通公司未计发赵荣2018年1月1日、2月16日、2月17日、2月18日法定节假日工资待遇。2018年2月11日至20日，万通公司统一安排职工放假10天（含法定节假日3天和休息日1天）。另查明：2018年4月，赵荣出勤天数为5天，万通公司未发放其工资，也未发放2018年4月5日的法定节假日工资待遇。本院认为，关于原告赵荣要求确认于2018年4月30日与通用机械公司解除劳动合同的诉请。2016年3月，通用机械公司在未依法解除与赵荣劳动关系的情况下，未履行《劳动合同》约定的义务，安排赵荣到万通公司上班，由万通公司代为管理和发放赵荣工资的行为，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条之规定。通用机械公司和万通公司未计发赵荣2018年1月、2月、4月法定节假日工资及4月出勤5天工资报酬的行为，违反了《中华人民共和国劳动法》第五十一条之规定。通用机械公司和万通公司2018年2月安排职工休年休假但未计发休年休假期间的职工工资待遇的行为，违反了《职工带薪年休假条例》第二条之规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）……”，原告赵荣的该项诉请，本院予以支持。关于原告赵荣要求二被告支付经济补偿金47321.76元的诉请。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。（二）……”，通用机械公司与万通公司未按《劳动合同》的约定履行义务，未计发赵荣2018年1月、2月、4月法定节假日及正常出勤的工资报酬，赵荣以此请求解除劳动合同，通用机械公司应当支付赵荣经济补偿金。赵荣自2003年1月至2018年4月在通用机械公司工作，共计15年零4个月。赵荣解除劳动合同前12个月的平均工资为2812.65元，通用机械公司应支付赵荣15.5个月的经济补偿43596.08元（2812.65元×15.5个月=43596.08元）。关于原告赵荣要求二被告支付2016年至2018年未安排年休假的工资报酬14471.9元及退还被告违法处罚款500元、克扣绩效奖1000元的诉请。赵荣于2016年3月被通用机械公司安排至万通公司上班，服从万通公司管理，由万通公司发放工资待遇。赵荣向本院提交的证据，不足以证明万通公司没有安排年休假及违法克扣工资的事实，其应承担举证不能的不利后果，故该项诉请，本院不予支持。关于原告赵荣要求二被告支付2018年1、2月工资发放低于当地最低工资标准差额1696.47元，2018年1、2月法定节假日工资报酬535.38元，4月法定节日及出勤5天工资报酬617.16元的诉请。赵荣2018年1月工作6天未满勤工作，日平均工资为120元/天；2018年2月工作9天，日平均工资138.46元/天，均未低于文山市最低日平均工资标准。赵荣要求二被告支付2018年1、2月工资差额1696.47元无法律依据，本院不予支持；根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，通用机械公司应支付赵荣2018年1、2月法定节假日工资合计535.38元；2018年4月，赵荣出勤5天、4月5日为法定节假日1天，共计6天的工资617.16元。以上费用共计1152.54元。关于被告万通公司是否应当在本案中承担责任的问题。原告赵荣与被告通用机械公司签订劳动合同，与通用机械公司形成劳动关系。虽于2016年被安排到万通公司上班，但与被告万通公司未形成劳动关系，其要求万通公司承担责任，本院不予支持。依照根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条、第四十八条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条第一款、第四十七条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、原告赵荣与被告文山通用机械制造有限责任公司于2018年4月30日解除劳动合同；二、被告文山通用机械制造有限责任公司于判决生效之日起15日内支付原告赵荣经济补偿金43596.08元；三、被告文山通用机械制造有限责任公司于判决生效之日起15日内支付原告赵荣2018年1月、2月、4月法定节假日工资及4月出勤5天的工资报酬，共计1152.54元；四、驳回原告赵荣的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告文山通用机械制造有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行期限为二年。审 判 长 周 宏 浴审 判 员 赵  玲人民陪审员 欧阳月情二〇一九年三月十五日书 记 员 普 星 谕