山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民一终字第564号上诉人（原审原告）刘淑芬，女，1965。委托代理人孙雪红，山东新和律师事务所律师。委托代理人赵小英，山东新和律师事务所律师。被诉人（原审被告）青岛纺联集团六棉有限公司。法定代表人王舟，职务董事长。委托代理人胡庆庆，女，该公司员工。委托代理人侯嫣嫣，女，该公司科员。上诉人刘淑芬因追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2013）李民初字第1444号民事判决，于2013年12月16日向本院提起上诉，本院于2014年3月21日受理后，依法组成由审判员嵇焕飞担任审判长，审判员李晓波主审本案、代理审判员甘玉军参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年4月15日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人刘淑芬的委托代理人孙雪红、赵小英，被诉人青岛纺联集团六棉有限公司的委托代理人胡庆庆、侯嫣嫣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审中刘淑芬诉称，自1992年9月8日其到青岛纺联集团六棉有限公司处从事纺纱工作，后双方签订了无固定期限劳动合同。自2008年7月，刘淑芬身体出现不适症状，医生建议休息。期间刘淑芬发现青岛纺联集团六棉有限公司未经任何告知并经其本人同意，擅自将刘淑芬安排至一家与青岛纺联集团六棉有限公司没有任何关系的私营企业中工作，并长期安排加班不支付加班费，故多次向青岛纺联集团六棉有限公司主张加班费并要求回青岛纺联集团六棉有限公司处工作。2012年12月28日，青岛纺联集团六棉有限公司违法解除了劳动合同。因此请求法院依法判令青岛纺联集团六棉有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金112691.2元；支付2008年1月至2012年12月期间的加班费126191元；支付2012年8月至12月的工资16904元；支付2008年1月至2012年12月期间带薪年休假工资29144元；支付刘淑芬拒不支付劳动报酬的经济补偿金43085元；本案诉讼费用由青岛纺联集团六棉有限公司承担。原审中青岛纺联集团六棉有限公司辩称，刘淑芬于1992年9月8日到青岛纺联集团六棉有限公司处工作，2012年8月1日起刘淑芬开始无故旷工，刘淑芬的行为违反了青岛纺联集团六棉有限公司处的规章制度，2012年12月10日青岛纺联集团六棉有限公司通过EMS快递通知刘淑芬与其解除了劳动合同。青岛纺联集团六棉有限公司不应支付刘淑芬解除劳动合同经济赔偿金，青岛纺联集团六棉有限公司解除与刘淑芬之间的劳动合同是因为刘淑芬无故旷工，违反了其单位关于职工劳动纪律奖惩规定，根据《劳动合同法》的相关规定，职工违反用人单位的规章制度，用人单位可以单方面解除与职工的劳动合同；青岛纺联集团六棉有限公司不应向刘淑芬支付加班费，青岛纺联集团六棉有限公司处实行的是国家规定的标准工时工作时间，不存在加班情况；不存在拖欠刘淑芬工资的情况；不应向刘淑芬支付带薪年休假工资，已按国家规定给予刘淑芬带薪年休假；不应当向刘淑芬支付拒不支付劳动报酬的经济补偿金，因为青岛纺联集团六棉有限公司不存在拒不支付劳动报酬的情况。原审查明，双方于1992年9月8日建立劳动关系，于2012年12月1日签订无固定期的劳动合同，期限自2011年1月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止，工作地点为青岛纺联集团六棉有限公司公司，青岛纺联集团六棉有限公司安排刘淑芬执行标准工时工作制。青岛纺联集团六棉有限公司以银行转账方式支付给刘淑芬工资，2011年8月至2012年7月期间，刘淑芬的应发工资分别为2970.92元、3136.36元、2700.44元、2562.94元、2563.06元、2720.54元、2399.34元、2674.04元、2823.86元、2773.58元、3130.3元、2572.08元（平均月工资为2752.29元）。双方一致认可刘淑芬累计工龄为25或26年。以上事实，有刘淑芬提交的劳动合同、工资单、工资存折以及原、青岛纺联集团六棉有限公司陈述一致的笔录在案为证。2012年8月1日起，刘淑芬以自己生病为由未继续到青岛纺联集团六棉有限公司处工作，青岛纺联集团六棉有限公司以刘淑芬无故旷工为由自2012年8月起停止向刘淑芬支付工资。刘淑芬提交李沧区医疗机构门诊病历（时间分别为2012年的7月2日、8月7日、10月8日，初诊为脑供血不足并建议休息）证明刘淑芬请病假的真实性，其主张病假条已交给青岛纺联集团六棉有限公司，不存在旷工的情况。刘淑芬提出按照《劳动合同法》、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》关于病假期限的规定，青岛纺联集团六棉有限公司应向其支付停工医疗期间的工资16904元（刘淑芬正常工作前即2011年8月至2012年7月共12月的平均工资3380元×5个月﹦16904元）。青岛纺联集团六棉有限公司主张刘淑芬从未到其单位请过假，提出刘淑芬提交的上述门诊病历没有加盖医院公章，对该证据的真实性不予认可。刘淑芬提出其将李沧区医疗机构门诊病历、医药费单据、请假条均交给了青岛纺联集团六棉有限公司，对此青岛纺联集团六棉有限公司予以否认。刘淑芬先主张其休病假的具体时间为2012年7月2日至7月8日、8月7日至8月13日、10月8日至10月14日，其他时间刘淑芬到永平路2号公司解决单位变更事宜；后刘淑芬主张其自2012年8月起因病一直在家休息；刘淑芬并主张其拿着病历、假条请假，但青岛纺联集团六棉有限公司不准假。除上述提交的李沧区医疗机构门诊病历外，刘淑芬未提供其他证据证明自己生病应休病假的情况。2012年11月28日，青岛纺联集团六棉有限公司向其单位工会委员会出具了《关于解除刘淑芬等3人劳动合同的通知》，内容为：“青岛纺联集团六棉有限公司工会委员会：现有职工刘淑芬、陈某、刘某某3人，因旷工违纪，根据《青岛纺联集团六棉有限公司关于职工奖惩条例的规定》之相关规定，经公司研究于2012年12月份，通知此3人上岗工作，逾期不到者，企业将按相关规定与此解除劳动合同。”2012年11月29日，青岛纺联集团六棉有限公司通过国内特快专递（EMS）向刘淑芬邮寄《到工通知单》，内容为：“刘淑芬同志：你于2012年8月1日起旷工至今，现通知你于2012年12月3日到工，逾期不到，将按公司规定严重违纪予以解除劳动合同。附：《青岛纺联集团六棉有限公司关于职工奖惩条例的规定》”刘淑芬主张其收到了上述到工通知单，但未收到《青岛纺联集团六棉有限公司关于职工奖惩条例的规定》，主张其收到通知单后继续请病假而未到青岛纺联集团六棉有限公司处工作，并非旷工。青岛纺联集团六棉有限公司主张刘淑芬从未向其请病假，而是旷工。青岛纺联集团六棉有限公司提交的上述国内特快专递详情单上备注有“1、到工通知单》通知刘淑芬2012年12月3日到工，逾期不到解除劳动合同。2、《青岛纺联集团六棉有限公司关于职工奖惩条例的规定》”。2012年11月30日，青岛纺联集团六棉有限公司工会委员会出具了关于《解除刘淑芬等3人劳动合同的通知》的复函，内容为：“青岛纺联集团六棉有限公司劳工处：经研究于2012年12月份，通知刘淑芬、陈某、刘某某3人上岗工作，逾期不到者，同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与此3人之间的劳动关系。”2012年12月10日，青岛纺联集团六棉有限公司通过国内特快专递（EMS）再次向刘淑芬邮寄了《解除劳动该合同通知书》，内容为：“刘淑芬同志：你自2012年8月1日起旷工至今，根据《青岛纺联集团六棉有限公司关于职工奖惩条例的规定》之相关规定，现与你解除劳动合同，请见本通知后5天内到人力资源部办理解除劳动合同相关手续。”2012年12月28日，青岛纺联集团六棉有限公司为刘淑芬办理了解除劳动合同的相关手续，刘淑芬自2013年2月起领取了失业金。青岛纺联集团六棉有限公司提交了其单位青六棉工字（2009）第4号工会文件，职代会决议内容为：“青岛纺联集团六棉有限公司第四届职工代表大会于2009年11月21日召开。会议应到代表81人，实到80人，请假1人。大会就《青岛纺联集团六棉有限公司关于职工奖惩条例的规定》进行了审议，经大会票决通过了该规定。投票结果：同意78人，反对1人，弃权1人”。《青岛纺联集团六棉有限公司关于职工奖惩条例的规定》第五条（劳动纪律的规定）8规定：“严禁旷工。无故连续旷工五天，累计旷工十天，属于严重违反用人单位规章制度，公司有权依法解除劳动合同，并且在旷工期间不予发放工资。”青岛纺联集团六棉有限公司主张上述规定，其单位在公司公示栏张贴上述《青岛纺联集团六棉有限公司关于职工奖惩条例的规定》进行公示。青岛纺联集团六棉有限公司表示未见过上述工会文件，也未见过上述奖惩条例规定。刘淑芬主张其生病依法享有休病假的权利，青岛纺联集团六棉有限公司不予准许，违反了《宪法》和《劳动合同法》的相关规定，而且本案诉讼前刘淑芬从不知晓青岛纺联集团六棉有限公司上述提交的规章制度，青岛纺联集团六棉有限公司也未通知刘淑芬，因此青岛纺联集团六棉有限公司不能以刘淑芬违反规章制度为由解除刘淑芬劳动合同；另外，青岛纺联集团六棉有限公司解除合同的程序存在瑕疵，本案中青岛纺联集团六棉有限公司一直未提供相关通知工会的证据，最后一次庭审才提交了时间倒签的回函，因此青岛纺联集团六棉有限公司解除合同违法，应当支付给刘淑芬赔偿金112691.2元。青岛纺联集团六棉有限公司主张刘淑芬无故旷工，违反了其公司的规章制度，其单位不是违法解除劳动合同，因此不应当支付赔偿金。刘淑芬提交青岛纺联集团六棉有限公司在仲裁时提交的2011年、2012年度考勤记录复印件2张，证明在2011年、2012年青岛纺联集团六棉有限公司均存在严重的加班情况并且未依法支付加班费，要求青岛纺联集团六棉有限公司支付2008年至2012年12月期间的加班费126191元。青岛纺联集团六棉有限公司对考勤记录的真实性无异议，但对刘淑芬证明的事项不予认可；其主张刘淑芬不存在加班情况，考勤簿中所记录的公休是指带薪休年假，周末和法定节假日已按国家规定给予刘淑芬假期，未在考勤簿中记录。除上述考勤表外，刘淑芬未提供其他证据证明其加班的事实。刘淑芬主张其自2008年起每年应享受带薪休假15天，刘淑芬未休假则青岛纺联集团六棉有限公司每年应向其支付带薪年休假工资2817.28元，至2012年青岛纺联集团六棉有限公司共应向其支付带薪年休假工资29144元。青岛纺联集团六棉有限公司主张刘淑芬已休过年假，除2011年、2012年的考勤记录外未提供刘淑芬休年假申请等证明刘淑芬已休过年假的证据。刘淑芬主张根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，青岛纺联集团六棉有限公司应向其支付拒不支付劳动报酬的经济补偿金43085元（（带薪年休假工资29144元＋欠发2012年8月至12月工资16904元＋加班费126191元）×25%）。青岛纺联集团六棉有限公司表示不同意支付刘淑芬上述主张的拒不支付劳动报酬的经济补偿金，理由为刘淑芬2012年8月至12月旷工，旷工期间没有工资，不存在青岛纺联集团六棉有限公司拒不支付劳动报酬的情况，因此青岛纺联集团六棉有限公司无需支付经济补偿金。另查明，刘淑芬主张青岛纺联集团六棉有限公司私自将其安排在四方区四流南路80号另一单位工作。青岛纺联集团六棉有限公司予以否认，而主张其单位厂区因拆迁自2011年8月起至12月搬至四方区四流南路80号，其单位职工在上述期间陆续到上述地址工作；刘淑芬亦在上述期间到上述地址工作，但刘淑芬具体到岗的时间记不清了。刘淑芬承认其在青岛纺联集团六棉有限公司搬迁之前就到四流南路80号工作了，但具体到岗时间也记不清了。再查明，2013年3月5日，刘淑芬以青岛纺联集团六棉有限公司为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人支付违法解除合同赔偿金112691.2元；支付2012年8月至12月工资7440元；支付加班费76941元；支付带薪年休假工资11269.12元；支付医疗补助16904元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会裁决青岛纺联集团六棉有限公司给付刘淑芬2011年1月至2012年12月期间未休年休假的劳动报酬5181.2元；驳回刘淑芬的其他仲裁请求。刘淑芬对该裁决不服，向原审法院提起诉讼。原审认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。刘淑芬主张青岛纺联集团六棉有限公司私自将其安排在四方区四流南路80号另一单位工作，青岛纺联集团六棉有限公司予以否认；后刘淑芬承认其在青岛纺联集团六棉有限公司搬迁之前就到四流南路80号工作。因青岛纺联集团六棉有限公司拆迁，双方虽未就工作地点变更签订书面合同，但实际履行变更后的合同已超过一个月，因此变更的合同有效，双方均应按变更后的合同全面履行自己的义务。本案中，青岛纺联集团六棉有限公司制定的《青岛纺联集团六棉有限公司关于职工奖惩条例的规定》已按照法律规定由职工代表大会审议通过，青岛纺联集团六棉有限公司已通过公示栏公示及邮寄两种方式告知刘淑芬，因此该规定对刘淑芬具有约束力。刘淑芬主张其休病假的具体时间为2012年7月2日至7月8日、8月7日至8月13日、10月8日至10月14日，其他时间到青岛纺联集团六棉有限公司办公区永平路2号解决变更单位事宜；后主张其拿着病历、假条请假但青岛纺联集团六棉有限公司不准假，而其自2012年8月起因病一直在家休息。青岛纺联集团六棉有限公司否认将刘淑芬派至其他单位工作，否认刘淑芬向其请假，否认刘淑芬提交李沧区医疗机构门诊病历的真实性。刘淑芬除李沧区医疗机构门诊病历外，未提供其因患病需要停止工作医疗的证据。原审认为，从刘淑芬自述的休病假时间、请病假情况及其接到青岛纺联集团六棉有限公司要求到岗工作的通知后未到岗工作的事实，可以证明刘淑芬存在旷工的事实。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（四）规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此，青岛纺联集团六棉有限公司以刘淑芬旷工为由解除双方的劳动合同，未违反法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案青岛纺联集团六棉有限公司已按上述法律规定履行了通知义务，刘淑芬主张青岛纺联集团六棉有限公司通知工会存在时间倒签的情况，但未提供青岛纺联集团六棉有限公司通知工会存在程序瑕疵的证据。刘淑芬以此为由，主张青岛纺联集团六棉有限公司违法解除劳动合同，原审法院亦不予支持。刘淑芬主张青岛纺联集团六棉有限公司违法解除劳动合同并要求青岛纺联集团六棉有限公司支付赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。刘淑芬自2012年8月1日起未到青岛纺联集团六棉有限公司单位工作，青岛纺联集团六棉有限公司自2012年8月起未向刘淑芬支付工资。刘淑芬未提供其因患病需要停止工作医疗的有效证据，未到青岛纺联集团六棉有限公司处工作属于旷工行为，因此刘淑芬要求青岛纺联集团六棉有限公司支付2012年8月至12月期间工资的诉讼请求，原审法院不予支持。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”刘淑芬提交青岛纺联集团六棉有限公司在仲裁时提交的2011年、2012年度考勤记录复印件2张，证明在2011年、2012年青岛纺联集团六棉有限公司均存在严重的加班情况并且未依法支付加班费，要求青岛纺联集团六棉有限公司支付2008年至2012年12月期间的加班费126191元。青岛纺联集团六棉有限公司否认刘淑芬存在加班的事实，其主张考勤簿中所记录的公休是指带薪休年假。刘淑芬未提供其他证据证明其加班的事实，因此刘淑芬要求青岛纺联集团六棉有限公司支付2008年至2012年12月期间的加班费，原审法院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”刘淑芬主张其自2008年起每年应享受带薪休假15天，刘淑芬未休假则青岛纺联集团六棉有限公司每年应向其支付带薪年休假工资2817.28元，至2012年青岛纺联集团六棉有限公司共应向其支付带薪年休假工资29144元。青岛纺联集团六棉有限公司主张刘淑芬已休过年假，除2011年、2012年的考勤记录外未提供刘淑芬休年假申请等证明刘淑芬已休过年假的证据。因此，青岛纺联集团六棉有限公司应当向刘淑芬支付带薪年休假工资。至2008年，刘淑芬累计工作已满20年，每年应休年假15天。因此，青岛纺联集团六棉有限公司应当向刘淑芬支付2008至2012年的带薪年休假工资18981.31元。劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。刘淑芬主张根据上述法律规定，青岛纺联集团六棉有限公司应向其支付拒不支付劳动报酬的经济补偿金43085元。本案中，青岛纺联集团六棉有限公司停发刘淑芬旷工期间的工资，不属于上述法律规定的克扣或者无故拖欠劳动者工资的情形；刘淑芬主张存在加班的事实并要求青岛纺联集团六棉有限公司支付加班费的请求，因证据不足未获原审法院支持；刘淑芬的该项诉讼请求，未经劳动仲裁处理。因此，对刘淑芬该项诉讼请求，原审法院不予支持。故判决：一、青岛纺联集团六棉有限公司于判决生效之日起10日内支付给刘淑芬2008年至2012年带薪年休假工资18981.31元；二、驳回刘淑芬的其他诉讼请求。案件受理费10元，由青岛纺联集团六棉有限公司负担。上诉人刘淑芬上诉称，1、本案纠纷发生前，被上诉人从未告知过上诉人的《职工奖惩条例》，被上诉人也从未进行过公示，因此被上诉人无权依据该条例对上诉人进行处理。被上诉人违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。2、被上诉人安排上诉人进行加班事实清楚，证据充分，应当依法支付加班费。纺织企业的加班是个公开的秘密，被上诉人极力否认加班的事实，但被上诉人在仲裁时提交的证据显示了加班的情况。原审法院支持了上诉人的带薪年休假工资，认定了考勤的真实性，却不支持上诉人的加班费，是相互矛盾和错误的。3、2012年8月至12月，上诉人因病一直请病假，且未超过我国法律规定的医疗期，被上诉人应支付上诉人解除合同前5个月工资及经济补偿金。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人青岛纺联集团六棉有限公司答辩称，被上诉人的《职工奖惩条例》，由职工代表大会讨论通过，且在厂区内公示，且2012年11月28日被上诉人通过EMS快递向上诉人邮寄此条例，故该条例已经生效。上诉人所称“2012年8月至12月，上诉人因病一直请病假”与事实不符。上诉人属于私自离岗旷工，被上诉人不应支付该期间的工资。上诉人也不存在加班之事实，不应享有加班费。综上，原审认定事实以及适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，被上诉人的《职工奖惩条例》通过职工代表大会讨论，并在厂区内公示等相关程序，且通过EMS快递向上诉人邮寄了该条例，故被上诉人的《职工奖惩条例》对上诉人具有约束力。被上诉人依据该条例管理所属职工，并不违反法律规定。上诉人对向被上诉人相关部门及人员请假的情况表述不清，相互矛盾，且未能提供批准其休病假有效证据，在接到被上诉人通知仍未到岗，故上诉人所称“2012年8月至12月，上诉人因病一直请病假”之理由，证据不足，本院不予采信。上诉人主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。被上诉人否认上诉人加班之事实，上诉人也不能提供其加班的有效证据，上诉人应承担举证不能的责任，故其要求加班费之主张，本院不予支持。上诉人违反被上诉人《职工奖惩条例》规定，未经被上诉人的批准私自离岗，属于旷工行为，被上诉人依据相关规定予以处理并无不当。综上，原审认定事实及适用法律正确，原审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘淑芬负担。本判决为终审判决。审 判 长  嵇焕飞审 判 员  李晓波代理审判员  甘玉军二〇一四年五月五日书 记 员  徐雪峰