福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终288号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院 上诉人（原审被告人）陈际兴，男，1969年4月6日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务工，住安溪县。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。 辩护人官明星，福建明嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈秋霞，女，1993年3月1日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工，住安溪县。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。 辩护人孙志伟、吴滢滢，福建义全律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李良发，男，1984年1月18日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工，住安溪县。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。 上诉人（原审被告人）杨仙萍，女，1967年2月6日出生于江西省贵溪市，汉族，小学文化，无业，住江西省贵溪市。因本案于2018年8月8日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。 上诉人（原审被告人）杨少楠，男，1994年6月2日出生于江西省贵溪市，汉族，初中文化，务工，住江西省贵溪市。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。 上诉人（原审被告人）高丽平，女，1984年8月8日出生于江西省贵溪市，汉族，初中文化，务工，出生地、住江西省贵溪市罗河镇童源村高家二组6号。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。 上诉人（原审被告人）杨小平，女，1974年9月19日出生于江西省贵溪市，汉族，小学文化，无业，住江西省贵溪市。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。 上诉人（原审被告人）杨冬年，男，1969年7月21日出生于江西省贵溪市，汉族，初中文化，务工，住江西省贵溪市。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。 上诉人（原审被告人）张成，男，1991年11月5日出生于江西省贵溪市，汉族，初中文化，无业，住江西省贵溪市。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。 上诉人（原审被告人）胡小连，女，1988年7月25日出生于江西省弋阳县，汉族，初中文化，务工，住江西省弋阳县。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。 上诉人（原审被告人）张钱宝，男，1993年6月29日出生于江西省贵溪市，汉族，初中文化，务工，住江西省贵溪市。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。 上诉人（原审被告人）龚雪婷，女，1993年5月4日出生于江西省贵溪市，汉族，初中文化，无业，住江西省贵溪市。曾因犯盗窃罪，于2013年12月5日被浙江省嘉善县人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币四千元。现因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。 原审被告人陈龙湖，男，1988年2月18日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，务工，住安溪县。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。 原审被告人张锦，男，1988年11月26日出生于江西省贵溪市，汉族，初中文化，无业，住江西省贵溪市。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，次日被取保候审，2018年8月8日和同年11月19日分别再次被取保候审。现在家。 福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人陈际兴、陈龙湖、陈秋霞、李良发、张锦、杨仙萍、杨少楠、高丽平、杨小平、杨冬年、张成、胡小连、张钱宝、龚雪婷犯诈骗罪一案，于2018年12月28日作出（2018）闽0524刑初1074号刑事判决，原审被告人陈际兴、陈秋霞、李良发、杨仙萍、杨少楠、高丽平、杨小平、杨冬年、张成、胡小连、张钱宝、龚雪婷不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人陈际兴于2017年11月至2018年5月15日间，在江西省鹰潭市贵溪市××大厦××路××号××租房等地，先后雇佣被告人陈龙湖、陈秋霞、李良发、张锦、杨仙萍、杨少楠、杨冬年、高丽平、杨小平、张成、张钱宝、胡小连、龚雪婷等人，冒充香港“六合彩”公司的员工，利用电话、手机等进行“六合彩”报码诈骗，骗取被害人李某等人将款项汇入指定的银行账户内。截至被抓获时，共拨打诈骗电话53676个，骗取款项324668元。其中，被告人陈龙湖于2017年11月至2018年5月15日，参与拨打听诈骗电话53676个，骗取款项324668元；被告人张锦于2017年11月份至2018年1月24日、2018年3月18日至5月15日，参与拨打诈骗电话37509个，骗取款项320568元；被告人陈秋霞、李良发于2018年3月1日至5月15日，参与拨打诈骗电话53300个，骗取款项324668元；被告人杨少楠、杨仙萍于2018年3月18日至5月15日，参与拨打诈骗电话37133个，骗取款项320568元；被告人杨冬年、高丽平、杨小平于2018年3月19日至5月15日，参与拨打诈骗电话37105个，骗取款项314118元；被告人张成于2018年4月9日至5月15日，参与拨打诈骗电话29538个，骗取款项205939元；被告人胡小连于2018年5月4日至15日，参与拨打诈骗电话7941个，骗取款项88529元；被告人张钱宝于2018年5月7日至15日，参与拨打诈骗电话6633个，骗取款项46449元；被告人龚雪婷于2018年5月13日至15日，参与拨打诈骗电话2779个，骗取款项14150元。 2018年5月15日，公安机关在江西省贵溪村市被抓获被告人陈际兴、陈龙湖、陈秋霞、李良发、张锦、杨少楠、杨冬年、高丽平、杨小平、张成、张钱宝、胡小连、龚雪婷；并扣押到手机、笔记本电脑、网通、银行卡等作案工具；2018年8月7日，公安机关在江西贵溪市抓获被告人杨仙萍；各被告人归案后均如实供述自己的罪行。 原审审理过程中，被告人陈际兴退缴赃款324,668元，并预缴罚金20,000元；被告人陈龙湖预缴罚金10,000元。 另查明，被告人张锦患有严重疾病；其与被告人胡小连系夫妻关系，婚后生育一子，现龄11岁。 原审委托江西省贵溪市司法局对被告人张锦进行审前社会调查，贵溪市司法局经调查后出具了《调查评估意见书》，认为被告人张锦具备社区矫正条件。 原判认定上述事实有：搜查笔录、扣押清单、户籍证明、到案经过、浙江省嘉善县人民法院（2013）嘉善刑初字第900号刑事判决书、扣押书证（电话号码）、疾病证明书、调查评估意见书、执行款收据、案件电话回访记录表、网络电话通话明细清单、涉案银行账户交易明细、被害人李某的短信取证聊天截图、现场照片、取款录像截图、“六合彩”网页截图、辨认笔录及辨认相片、电子证物检查工作记录、文件检验鉴定意见书、被告人陈际兴、陈龙湖、陈秋霞、李良发、张锦、杨仙萍、杨少楠、杨冬年、高丽平、杨小平、张成、张钱宝、胡小连、龚雪婷的供述和辩解等证据证实。 原判认为，被告人陈际兴、陈龙湖、陈秋霞、李良发、张锦、杨仙萍、杨少楠、杨冬年、高丽平、杨小平、张成、张钱宝、胡小连、龚雪婷的行为已构成诈骗罪。其中，被告人陈际兴、陈龙湖、陈秋霞、李良发、张锦、杨仙萍、杨少楠、杨冬年、高丽平、杨小平、张成、张钱宝、胡小连应认定具有其他特别严重情节，且诈骗数额巨大；被告人龚雪婷应认定具有其他严重情节，且数额较大。在共同犯罪中，被告人陈际兴起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈龙湖、陈秋霞、李良发、张锦、杨仙萍、杨少楠、杨冬年、高丽平、杨小平、张成、张钱宝、胡小连、龚雪婷起次要作用，是从犯，均依法予以减轻处罚。被告人龚雪婷有犯罪前科，酌情从重处罚。各被告人归案后均如实供述自己的犯罪事实，均予以从轻处罚。被告人陈际兴家属代为退缴全案赃款，对本案各被告人均酌情从轻处罚。被告人张锦符合缓刑的规定，且具备社区矫正条件，又患有严重疾病、其妻胡小连系同案在押被告人，其需要抚养未成年子女，对被告人张锦予以宣告缓刑。据此，作出判决：一、被告人陈际兴犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一十五万元（已缴纳二万元）；二、被告人陈龙湖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳一万元）；三、被告人陈秋霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；四、被告人李良发犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；五、被告人张锦犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；六、被告人杨仙萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；七、被告人杨少楠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；八、被告人高丽平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；九、被告人杨小平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；十、被告人杨冬年犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；十一、被告人张成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元；十二、被告人胡小连犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；十三、被告人张钱宝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；十四、被告人龚雪婷犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；十五、被告人陈际兴退缴的违法所得款人民币324,668元，系非法款项，没收上缴国库；十六、没收本案被扣押的作案工具。 上诉人陈际兴诉称，其行为不属于“其他特别严重情节”，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。 上诉人陈秋霞诉称，其行为不属于“其他特别严重情节”，应以本案诈骗数额认定，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出陈秋霞参与时间应为2018年3月13日，原判未区分本案既遂与未遂的情况，应予纠正。 上诉人李良发诉称，其参与时间应为2018年3月18日，原判量刑过重，请求依法改判。 上诉人杨仙萍诉称，其家庭情况特殊，有孙子需要照顾，请求从宽处理并宣告缓刑。 上诉人杨少楠诉称，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。 上诉人高丽平诉称，其仅应对其拨打的电话数及诈骗数额承担责任，原判量刑过重，请求依法改判。 上诉人杨小平诉称，其行为不属于“其他特别严重情节”，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚并适用缓刑。 上诉人杨冬年诉称，其仅领到少量工资，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。 上诉人张成诉称，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。 上诉人胡小连诉称，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。 上诉人张钱宝诉称，其参与时间短，拨打的电话及诈骗金额少，请求依法改判较轻刑罚或宣告缓刑。 上诉人龚雪婷诉称，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人陈际兴、陈秋霞、李良发、杨仙萍、杨少楠、杨冬年、高丽平、杨小平、张成、张钱宝、胡小连、龚雪婷、原审被告人陈龙湖、张锦犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈际兴、陈秋霞、李良发、杨仙萍、杨少楠、杨冬年、高丽平、杨小平、张成、张钱宝、胡小连、龚雪婷、原审被告人陈龙湖、张锦以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用手机拨打诈骗电话，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪。上诉人陈秋霞、李良发在原审庭审中对其参与作案的时间均无异议，且有上诉人陈际兴曾经的供述相佐证，足以认定。故上诉人李良发、上诉人陈秋霞的辩护人提出的该辩护意见均不能成立，不予采纳。上诉人高丽平伙同同案人共同实施电信网络诈骗，依法应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，故上诉人高丽平提出仅应对自己拨打的电话或诈骗的数额承担责任的意见不能成立，不予采纳。上诉人陈际兴、陈秋霞、李良发、杨仙萍、杨少楠、杨冬年、高丽平、杨小平、张成、张钱宝、胡小连、原审被告人陈龙湖、张锦属数额巨大，且其参与拨打诈骗电话达五千人次以上，依法属其他特别严重情节，上诉人龚雪婷属数额较大，且其参与拨打诈骗电话五百人次以上，依法属其他严重情节，故上诉人陈际兴、陈秋霞、杨小平提出其行为不属其他特别严重情节的意见均不能成立，不予采纳。各上诉人及原审被告人诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪(未遂)定罪处罚。上诉人陈秋霞涉及拨打的电话数已达其他特别严重情节，属诈骗罪未遂，其涉及诈骗数额已达数额巨大，属诈骗罪既遂，原判已对上诉人陈秋霞犯罪的既、未遂情况进行客观区分，并根据较重的诈骗罪未遂对其处罚，符合法律规定。故上诉人陈秋霞的辩护人提出本案未区分既、未遂情况的意见不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人陈际兴起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；上诉人陈秋霞、李良发、杨仙萍、杨少楠、杨冬年、高丽平、杨小平、张成、张钱宝、胡小连、龚雪婷、原审被告人陈龙湖、张锦起次要作用，是从犯，均依法予以减轻处罚。上诉人龚雪婷有犯罪前科，酌情从重处罚。各上诉人及原审被告人归案后均如实供述其犯罪事实，均予以从轻处罚。上诉人陈际兴家属代为退缴全案赃款，对各上诉人及原审被告人均酌情从轻处罚。原审被告人张锦身患严重疾病、其妻胡小连系在押同案犯，其需要抚养未成年子女，结合其社区帮教条件等情况，依法对其适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。各上诉人及辩护人要求改判的理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈忠俊 审判员  张加典 审判员  姚顺坡 二〇一九年三月二十一日 书记员  施雪灵 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。