广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2013）东三法民一初字第7526号原告肖叶彩。委托代理人文湘付，系原告丈夫。委托代理人熊晏。被告东莞市桥头桥盛土石方工程服务部，住所地：东莞市。经营者刘钦寿。被告刘钦寿，系东莞市桥头桥盛土石方工程服务部的经营者。两被告共同委托代理人刘焕明。原告肖叶彩诉被告东莞市桥头桥盛土石方工程服务部、刘钦寿劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告肖叶彩的委托代理人熊晏、文湘付，被告刘钦寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖叶彩诉称，原告于2011年4月30日进入被告处做绿化工，被告与原告有签订劳动合同，虽每月有扣100元，但未给原告购买社会养老保险，双方约定每月工资为2000元，工资以现金方式发放。原告入职以来，遵纪守法，认真履行工作职责，无违反公司各项规章制度行为。2012年7月10日17时50分许，在被告承包的坪山新区做绿化工作中被肇事车辆撞伤，当即被送往深圳市坪山人民医院住院治疗。住院期间为2012年7月10日至2012年8月30日及2012年10月18日至2012年11月2日。2013年7月9日原告向东莞市社会保障局桥头分局申请工伤认定，该局于2013年8月20日作出工伤认定，认定原告为工伤。随后原告又向东莞市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2013年8月26日，该鉴定委员会作出鉴定业务流水号：LJ00495565鉴定结论，评定原告为九级伤残。原告受伤后与被告一直协议工伤赔偿，被告至今未赔付。2013年7月31日，原告迫于无奈被迫离职，并通过诉讼获得应有工伤赔偿。原告向法院提起诉讼，请求判令：一、被告支付伤残赔偿金等费用83925.33元（一次性伤残补助金22545.63元、一次性就业补助金20040.56元、一次性工伤医疗补助金5010.14元、停工误工工资补偿金11780元、应补社保金额10260元、补回原告每月克扣工资总额2700元、住院护理费7260元、鉴定费300元、鉴定CT费99元、住院期间伙食补助费2310元、交通费800元、财产保全费820元）；二、本案诉讼费由被告承担。原告肖叶彩提供的证据有：认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、鉴定费收据及发票联、护理人员身份证、护理人员工资表、护理人员工作证明、两份深圳市坪山新区人民医院住院证明书、劳动合同、证明（误工）、工资表、交通费发票、门（急）诊通用病历、劳动仲裁申请书、劳动仲裁资料签收表、仲裁决定书。被告东莞市桥头桥盛土石方工程服务部、刘钦寿辩称，原告起诉的金额不合理，请驳回原告诉求。住院期间的工资已经发放给原告。被告东莞市桥头桥盛土石方工程服务部、刘钦寿提供的证据有：工资表、借条。经审理查明，被告东莞市桥头桥盛土石方工程服务部是被告刘钦寿开办的个体工商户。2011年4月30日，原告肖叶彩与被告东莞市桥头桥盛土石方工程服务部签订了一份起始时间为2011年4月30日的无固定期限劳动合同，合同约定试用期工资为每月1900元，每月工资为2000元，合同对于试用期并没有做出约定。两被告并没有为原告购买社保。2012年7月10日，原告在深圳市坪山新区创景路至田头路段做绿化工作时，被一辆小车撞伤，单位将其送到深圳市坪山新区人民医院治疗。原告肖叶彩的住院时间为2012年7月10日至2012年8月30日以及2012年10月18日至2012年11月2日，两次共计66天。原告两次出院均有医嘱全休两个月，住院期间被告并没有人派人员进行护理。2013年8月20日被东莞市社会保障局认定该次事故属于工伤。2013年8月26日，东莞市劳动能力鉴定委员会认定原告为九级伤残。2013年10月9日，原告向东莞市劳动人事争议仲裁院桥头仲裁庭申请了劳动仲裁，请求裁决两被告支付：1、一次性伤残补助金22545.63元；2、一次性就业补助金20040.56元；3、一次性工伤医疗补助金5010.14元；4、停工误工工资补偿金11780元、；5、应补社保金额10260元；6、补回原告每月克扣工资总额2700元；7、住院护理费7260元；8、鉴定费300元；9、鉴定CT费99元；10、住院期间伙食补助费2310元；11、交通费800元。东莞市劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月18日做出决定书，决定因原告无正当理由拒不到庭，对原告做出按撤诉处理。原告后以诉请请求向本院提起诉讼。原告在提起诉讼之前，向本院申请了诉前财产保全，支出了保全费820元。原告因该工伤事故支付了劳动能力鉴定费（初次）300元、评残检查费99元。原告举证了一份盖有东莞市大朗泰昇五金配件厂的工资表及证明，工资表内容为舒红2012年4月至6月份工资，每月工资均为3200元，证明内容为因舒红是东莞市大朗泰昇五金配件厂的员工，因需要照顾其母亲即原告，东莞市大朗泰昇五金配件厂并没有支付舒红护理期间的工资。原告举证了高速公路通行费发票、深圳市东部公共交通有限公司发票、深圳市出租车发票，拟证明原告支持了交通费800元。2012年8月3日，被告支付原告医疗费1万元，原告主张在被告应当承担的费用中扣除，被告坚持原告应当返还，不同意扣除。原告举证的证明（误工），内容为原告月平均工资是1900元，发生工伤后，被告一直停止支付原告工资，直到原告正常上班为止。原告举证的工资表显示，从2011年8月至2012年7月，原告每月工资均有扣除110元的保险金，每月实领工资均为1900元。原告主张2011年4月30日入职，工伤前的月平均工资是2000元。原告主张的误工工资补偿的是从2012年7月10日至2012年8月30日及2012年10月18日至2012年11月2日及2次住院后全休两个月的工资。庭审中，原、被告均确认双方劳动关系已经解除，原告主张解除时间为2013年7月30日。原告对于被告举证的从2011年11月至2013年6月份的工资表，除去不确认2012年6月、10月及2013年1月的工资表真实性外，均确认其他月份工资已经领取。在被告举证的该工资表中，2012年6月份的工资表没有签名，而10月份、13年1月份的工资表有原告的签名。在原、被告确认的月份的工资表中，原告绝大多数工资均为1900元，工资表中并没有扣除100元的项目。原告2011年11月至2012年5月的工资分别是1816元、1800元、900元、1916元、2020元、1900元、1964元。两被告对于原告举证的劳动合同、证明（误工）、工资表中的公章不确认，但是并没有按时向本院对公章申请鉴定。以上事实，有认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、鉴定费收据及发票联、护理人员身份证、护理人员工资表、护理人员工作证明、两份深圳市坪山新区人民医院住院证明书、劳动合同、交通费发票、门（急）诊通用病历、劳动仲裁申请书、劳动仲裁资料签收表、仲裁决定书、证明（误工）、工资表（原告提交）、工资表（被告提交）、借条及本院庭审笔录、质证笔录等附卷为证。本院认为，原告举证的劳动合同盖有被告东莞市桥头桥盛土石方工程服务部的公章，且被告既未提供证据反驳其真实性，亦未对公章的真实性申请鉴定，并且综合伤残鉴定书、工伤认定书等证据，足以认定原、被告之间存在劳动关系。因此，原、被告之间发生的纠纷，适用劳动法律、法规处理。被告刘钦寿是个体工商户被告东莞市桥头桥盛土石方工程服务部的经营者，亦对原告负有法律责任。因用人单位对于劳动者的入职、离职、工资及考勤情况负有举证责任，在两被告未能举证说明原告离职时间的前提下，本院采信原告的主张，认定原、被告的劳动合同关系在2013年7月30日解除。关于原告举证的证明（误工）、工资表的证明内容的真实性问题。虽然原告举证的证明（误工）、工资表均有被告东莞市桥头桥盛土石方工程服务部的公章，但是，根据原告确认的被告提交的工资表反映，被告是有发放原告工伤治疗期间及治疗之后的工资，而且每个月的工资均不是固定的1900元。并且，根据常理，原告每个月上班时间不同，不可能每个月实际领取工资均为1900元。由此可以反映出，该两份证据的内容，并非真是情况的反映，因此，对于该两份证据的证明内容，本院不予采信。关于一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、CT费的问题。为劳动者购买社保是用人单位应尽的义务。但是本案中，两被告并没有为原告购买社保，被告遭受工伤的损失，应当由两被告承担。原告是在2012年7月10日发生工伤，根据原、被告双方确认的月份的工资表显示，原告2011年11月至2012年5月的工资分别是1816元、1800元、900元、1916元、2020元、1900元、1964元，其中2012年1月份工资仅为900元，不是足月的工资，本院不作为计算月工伤前月平均工资的月份。由此计算可得，原告工伤前的月平均工资为1903元［（1816元＋1800元＋1916元＋2020元＋1900元＋1964元）÷6］。庭审中，原、被告均确认双方劳动关系已经解除，原告主张是在2013年7月30日离职，被告未能举证证明双方劳动关系解除的日期，应付举证不能的法律责任，因此本院采信原告的主张，确认双方劳动关系在2013年7月30日解除。本案中，原告是工伤9级伤残，工伤前月平均工资是1903元，劳动关系已经解除，两被告没有为原告购买社保。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第四十九条、第五十七条、第六十六条的规定，两被告应当支付原告一次性伤残补助金17127元（1903元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金3806元（1903元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金15224元（1903元／月×8个月）。原告为评残，支出了鉴定费300元、CT费99元，该两项费用本应由工伤保险基金支付，但是因两被告没有为原告购买社保，导致原告支出该两项费用，两被告应予赔偿。故，两被告应当支付原告鉴定费300元、CT费99元。关于误工工资补偿金、交通费、补回原告工资的问题。首先是误工工资补偿金。原告主张的误工工资补偿的是从2012年7月10日至2012年8月30日及2012年10月18日至2012年11月2日及2次住院后全休两个月的工资，实际上原告主张的即为停工留薪期间的工资。庭审中，原告已经确认了除去2012年6月、10月、2013年1月份之外，其余月份的工资被告已经支付，因此，原告主张除去2012年6月、10月、2013年1月份之的停工留薪期工资，并无事实依据，本院予以驳回。而2012年10月份及2013年1月份的工资表，均有原告的签名，被告已经尽到了自己的举证责任，而原告对于被告举证的这两份证据，并未举证反驳，因此本院采信被告的该两个月份的工资表，认定被告已经支付了原告2012年10月份及2013年1月份的工资。综合上述分析，被告已经支付了原告主张的停工留薪期工资。故原告诉求被告支付停工误工工资补偿金的诉求，没有事实依据，本院予以驳回。其次是交通费的问题。原告工伤后是在深圳市坪山新区人民医院住院治疗，并非经批准统筹地区以外门诊治疗，因此原告诉求交通费的诉求，没有依据，本院予以驳回。最后是补回原告工资的问题。根据双方确认的工资表显示，并没有每月扣除100元的项目，原告的该项诉求，证据不足，予以驳回。关于住院护理费、财产保全费、住院伙食补助费的问题。首先是住院护理费的问题。原告因工伤住院，两被告并没有派人护理，应当支付护理费。原告举证了举证了一份盖有东莞市大朗泰昇五金配件厂的工资表及证明，拟证明应当按照其女儿舒红的工资为标准计算护理费。但是原告仅仅只是举证了工资表及证明，并未能提供劳动合同、购买社保等其他可以证明舒红与东莞市大朗泰昇五金配件厂是否存在劳动关系及实际工资水平。因此，本院不予采信原告的主张。本院认认为按照东莞市同期最低工资标准来计算护理费比较合理。原告在2012年7月10日工伤，住院期间是2012年7月10日至2012年8月30日及2012年10月18日至2012年11月2日，共计66天，同期的东莞市最低工资标准为50.57元／天（1100元÷21.75天），由此计算可得两被告应支付的住院期间护理费为3337.62元（50.57元／天×66天）。其次是财产保全费的问题。因两被告并未为原告购买社保，导致了案涉纠纷的发生，由此造成原告支出财产保全费820元，过错在于两被告，两被告应当向原告支付820元财产保全费。最后是住院伙食补助费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，职工工伤住院治疗的，应当按照统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付伙食补助费。广东省的因公出差伙食补助标准是50元／天，原告共计住院66天，计算可得两被告应当支付住院伙食补助费为2310元（50元／天×66天×70%）。关于应补社保（养老）金额的问题。征缴社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，属于社会保险部门的职责，不属于人民法院受理案件的范围，本应依法不予审理。原告可向社会保险部门请求解决。综上，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条、第三十五条、第四十九条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百五十三条的规定，判决如下：一、确认原告肖叶彩与被告东莞市桥头桥盛土石方工程服务部、刘钦寿劳动合同关系在2013年7月30日解除；二、限被告东莞市桥头桥盛土石方工程服务部、刘钦寿于本判决发生法律效力之日起七日内向原告肖叶彩支付一次性伤残补助金17127元、一次性工伤医疗补助金3806元、一次性伤残就业补助金15224元；三、限被告东莞市桥头桥盛土石方工程服务部、刘钦寿于本判决发生法律效力之日起七日内向原告肖叶彩支付鉴定费300元、CT费99元；四、限被告东莞市桥头桥盛土石方工程服务部、刘钦寿于本判决发生法律效力之日起七日内向原告肖叶彩支付住院护理费3337.62元、财产保全费820元、住院伙食补助费2310元；五、驳回原告肖叶彩的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由被告东莞市桥头桥盛土石方工程服务部、刘钦寿承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。代理审判员 何 毅二〇一四年二月十八日书 记 员 黎秀轩附判决引用法律条文（节选）：1、《广东省工伤保险条例》第二十五条：治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。2、《广东省工伤保险条例》第三十四条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。3、《广东省工伤保险条例》第三十五条：计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。4、《广东省工伤保险条例》第四十九条：工伤保险基金用于下列支出项目：（一）工伤保险待遇；（二）职业康复费用；（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；（四）工伤预防费。前款第二项按照不超过上年度结存的工伤保险基金三分之一的比例，第三项按照不超过上年度工伤保险基金实际收缴总额百分之二的比例，由社会保险经办机构于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级社会保险行政部门和财政部门审核同意后，列入下年度工伤保险基金支出预算，下年度据实列支。在保证本条例第四十七条第二款规定的储备金足额留存和本条第一款第一项、第二项、第三项规定的费用足额支付的前提下，可以按照不超过上年度工伤保险基金实际收缴总额百分之五的比例，提取工伤预防费。提取的费用由社会保险经办机构会同安全生产监督管理部门于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级社会保险行政部门和财政部门审核同意后，列入下年度工伤保险支出预算，下年度据实列支。工伤预防费、工伤取证费和劳动能力鉴定费作为专项经费管理使用，专项经费管理使用按照国家和省的有关规定执行。任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。5、《广东省工伤保险条例》第五十七条：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。6、《广东省工伤保险条例》第六十六条：本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。7、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。8、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。9、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。