山东省曹县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1721民初5361号原告:山东银亿实业有限公司，住所地山东省菏泽市曹县火车站西100米路南，统一社会信用代码913717213261331291。法定代表人：汪满火，董事长。委托诉讼代理人：毕红霞，山东君诚仁和律师事务所律师。委托诉讼代理人：晁红丽，山东君诚仁和律师事务所律师。被告：曹县菏青建筑安装工程公司，住所地曹县青堌集镇，统一社会信用代码913717217628566734。法定代表人：张海良，总经理。委托诉讼代理人：张红霞，曹县古营法律服务所法律工作者。被告：张培磊（又名张磊），男，1979年12月5日出生，汉族，住曹县。委托诉讼代理人：智德学，山东贵和律师事务所律师。被告：谢松福，男，1968年9月9日出生，汉族，住曹县。原告山东银亿实业有限公司（以下简称银亿公司）与被告曹县菏青建筑安装工程公司（以下简称菏青公司）、谢松福、张培磊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月24日立案后，依法适用普通程序，于2018年10月18日公开开庭进行了审理。原告银亿公司委托诉讼代理人毕红霞、晁红丽，被告菏青公司委托诉讼代理人张红霞，被告张培磊及委托诉讼代理人智德学到庭参加了诉讼，被告谢松福经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银亿公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿经济损失3306802.03元、违约金512997.97元共计3819800元；2、诉讼费、鉴定费等费用由被告负担。事实和理由：2015年5月，被告谢松福代表菏青公司与原告签订了建设工程施工合同，承建营销中心、接待中心、员工宿舍，工程量约1万平方米，工期为92天，合同价款采取定额取费，工程竣工验收合格后6个月内一次性付清；并约定若被告违约导致工人闹事，工程款按50%结算等相关事宜。合同签订后，由菏青公司项目经理谢松福、张培磊负责施工，在施工过程中多次停工。后在县指挥部协调下，原、被告经协商签订了施工补充协议，被告方退出，由原告完成后期施工，但被告对已建工程仍承担继续修补义务。原告根据协议完成了后续工程的施工，并对被告承建的质量不合格工程部分进行了维修。被告也未按协议提供前期工程施工材料，致使该项目不能如期进行工程综合报验，工程量和工程款无法进行正常结算。谢松福、张培磊的债权人在不明真相的情况下多次到原告处无理闹访，严重影响了原告正常生产和经营，原告被迫向第三方支付相应款项,支付金额已超出原、被告先前约定的总工程款，严重损害了原告的权益。由于被告违约，导致工程延期345天，影响了原告对该工程的正常使用。原告请求赔偿经济损失、违约金共计3819800元，保留要求被告提供工程验收资料等诉权。菏青公司辩称，该公司公章及资质出借给谢松福、张培磊使用，以公司名义与原告签订建设工程施工合同，但该公司没有参与投资建设，实际投资人、承建人系张培磊和谢松福，工程牵涉到的债权债务及违约责任应由张培磊和谢松福承担，公司不应赔偿经济损失及违约金。张培磊辩称，原告所述不实。导致工程停工是因原告方没有按照国家规定按时足额发放民工工资，责任完全在于原告方。原告称被告的债权人多次到原告处无理闹访，与被告无关。被告没有违约，更没有给原告造成经济损失。法院扣划原告700万元，该行为是法院依照法律规定依法扣划，与被告无关，被告仅领取民工工资及相关材料费共计426.5万元。原告请求张培磊赔偿损失及违约金没有事实和法律依据，请求依法驳回。谢松福未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、2015年5月24日建设工程施工合同、2016年8月18日补充协议，到庭被告对其真实性无异议，本院予以采信;2015年4月27日协议书，在被告谢松福未提交反驳证据足以推翻之前，本院对其真实性予以采信。2、中慧鉴字（2018）10号鉴定意见书、鉴定费票据、证明(即委托付款函)，被告虽持有异议，但未提供相关有效反驳证据证明，该组证据对本案事实具有证明力，本院对其证明效力予以确认；3、2016年10月7日署名为杨雷、陈刚的借条，2017年1月5日署名李金知的领款条，2017年1月11日署名祁传凯的领款，被告均持有异议，原告未提供其他相关证据佐证，本院对其证明力不予确认。4、关于律师代理费发票2份，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信。5、关于被告张培磊提交的中国财富城管理服务中心结算初步审核意见、施工图预（结）算书及工程汇总表，原告持有异议，被告也未能提交相关有效证据印证，故本院对该组证据的证明力不予确认。6、鲁建标字【2015】12号文件，原告及被告菏青公司对其真实性无异议，本院对真实性予以采信。7、关于银亿公司提交的谢松福、张培磊于2016年6月份出具的金额为30万元的领到条、2016年7月5日出具的金额为20万元收到条及张培磊、谢松福、苏朋于2016年10月31日出具的金额为120万领到条，被告持有异议，经本院审查认为，该组证据均为复印件，银亿公司未能提供相关有效证据印证其主张，故本院对其证明力均不予确认；菏青公司提交了上述三份证据的原件，对本案事实具有证明力，本院对其证明力予以确认。根据当事人举证、质证和本院认证，结合当事人陈述，本院确认以下法律事实：2015年4月27日，银亿公司作为甲方与谢松福作为乙方就中国财富家居城（曹县）土建主体工程签订协议书，约定：“甲方将中国财富家居城（曹县）土建第一期主体工程、销售中心主体土建工程由乙方承包施工建设，销售中心应在2015年5月30日之前开工，财富家居城一期工程应在2015年8月30日之前开工；乙方必须提供合法、有效的施工资质，或挂靠甲方指定的建筑公司（管理费用双方另行约定）；营销中心10000㎡左右，工程款在竣工验收合格后6个月内一次性付清，财富城一期主体工程建设付款方式：承包人应按合同提前向发包人上报已完成的工作量，发包人在收到上报资料后7日内审核完毕并回复承包人实际完成的工程量产值，核准后7天内支付已完成工程量的60%，验收合格交工后再付工程总款的38%，剩余工程总款的2%作为工程质量保证金，5年后返还工程质量保证金；因甲方原因造成工程不能及时开工或违约，应在乙方提出申请的十日内如数退还保证金并支付违约金及由此造成的损失，乙方可单方面终止解除合同；因乙方原因造成施工不能按时进行或违约给甲方造成损失的，由乙方支付违约金及由此造成的损失，甲方可单方终止解除合同；工程预算和造价由甲乙双方协议商定，并在具体工程建设合同中约定。”该协议上加盖了银亿公司合同专用单，该公司法定代表人汪满火在该合同上签名。2015年5月24日建设工程施工合同协议书载明：“发包人银亿公司、承包人菏青公司，工程名称曹县南部文化旅游管理服务中心（财富家居城），工程内容为营销中心、接待中心、员工宿舍；承包范围：施工图范围内的土建（含保温层及保温）、完成之粗装，水电（通每间一灯一插）消防、弱电的预埋工程，门窗除外的所有项目（不含精装饰）；开工日期以开工令为准，合同工期总日历天数92天，承包人按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，质量保修金为施工合同价款的3%；承包人应按时足额发放民工工资，保证工程顺利施工，如出现民工堵门闹事、上访等影响工程施工的情形，发包人可给予处罚或从工程中提留该笔费用用于发放民工工资，影响工程质量及工期的，承包人应按有关条款承担违约责任，情节严重的清退出场，工程量按50%结算，并承担给甲方造成的经济损失。承包方负责施工及生活用水用电费用，费用按定额计取。承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间为合同签订后7日内，工程师确认的时间为收到后7个工作日内。双方约定工期顺延的情况：发包方未按照合同约定提供所需指令，致使施工不能正常进行，设计变更和工程量增加，一周内非承包人原因停水、停电造成停工48小时，不可抗力因素，专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况，如有导致工期延误的情况，不考虑额外费用的补贴，工期予延期，其他不予延期。合同价款及调整：采用定额价格合同，合同价款中包括的风险范围：按山东省2013年定额三类取费下浮2个点结（决）算，材料价格按菏泽市市场信息价调整结算，如信息价里没有的材料需报甲方认质认价后方可进场，没经过甲方认质认价进场的材料不予结算。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间按第一次协议执行。关于违约责任、索赔及争议，因承包人的原因不能按照合同约定的时间竣工，延期15天，承包方给予认可，工期每延误一天，承包方向发包方支付合同价款的万分之二的违约金，以单栋计算，履行合同过程中产生争议时，由双方协商解决，协商不成依法向承包人所在地人民法院提起诉讼，败诉方应承担对方因诉讼所产生的诉讼费、保全费、公证费、律师费、公告费等的实际支出费用。关于保险，由承包人按相关规定办理施工人员的安全保险和施工设备、材料、机具保险和第三方人身安全保险，承包人不投保，施工期间所发生的一切与本工程有关的人员及财产等伤害、损失，由承包人承担全部责任和费用。发包方委托代表人娄绍泰、承包方委托代表人谢松福，自本合同签订之后起生效。”该协议上加盖了银亿公司合同专用章及菏青公司公章。原告主张被告谢松福、张培磊进场施工时间为2015年6月9日，被告张培磊称开工时间为2015年6月10日，但双方均未提供开工令。自2015年6月11日起至2016年4月10日止，银亿公司对涉案工程中电梯井底标高、接待中心弱电穿PC管、地面、统一线管敷设、块瓦斜屋面施工、四层佛堂、平屋面、外墙装饰做法等项目予以变更。原告主张被告方未能如约完成财富城营销接待中心项目工程，双方又于2016年8月18日签订了补充协议，载明：“甲方银亿公司、乙方菏青公司、乙方项目负责人及合伙人谢松福、张培磊；原由甲方发包、乙方及项目负责人谢松福及合伙人张培磊承建的财富城营销接待中心项目（肆栋楼，约11000㎡，简称营销中心），主体建筑乙方已基本建设完工，由于乙方项目负责人谢松福现已无能力和精力将该项目全部建设完工，经甲、乙方协商，甲方同意乙方和项目负责人谢松福将该工程移交给甲方，由甲方继续将项目建设完工。此次移交不视为乙方违约。本协议签订后，该项目与甲方的后续事宜由谢松福、张培磊共同处理。该工程未完工部分由甲方继续建设完工，工程款在决算时按照原建设合同约定的预算方式核价后从总体工程款中扣除。鉴于甲方已支付工程款207万元（以对账为准），甲方在付款计划中在第一次和第二次时可以进行抵扣，但第一次和第二次安排各陆拾万元支付民工工资，发放方式由甲方监督，乙方及乙方负责人负责发放，并将发放相关手续移交一份甲方。甲方从2016年9月起算，六个月内向乙方支付完毕工程款，支付比例依次为10%、10%、20%、20%、20%、20%，双方决算完毕前，暂按总工程款1000万元估算按约定比例向乙方支付工程款，工程决算后，以实际决算的数额按约定比例向乙方支付工程款，差额部分按以上比例支付，工程款支付时间为每月月底，甲方按照国家规定扣除总工程款的3%作为质保金，质保金的退还按国家规定执行。本协议与前期施工合同条款、协议有不同的地方，按本协议为准。”2016年2月5日，原告通过汪巍支付给谢松福工程款3万元。同年6月17日，谢松福以出具借条的方式从原告处支取工程款2万元。原告分别于2016年6月份、2016年7月5日通过曹县银亿资产经营管理有限公司（以下简称银亿资产公司）支付给被告菏青公司工程款30万元、20万元，菏青公司又将该款项支付给了谢松福、张培磊、其二人给菏青公司出具了30万元领到条以及20万元的收到条。领到条载明：“今领到中国财富城营销中心、销售楼中心工程款叁拾万（300000元），谢松福、张培磊，2016年.6月份。”收到条载明：“今收到中国财富城营销工程款贰拾万整（200000元整），谢松福、张培磊，2016.7.5号。”2016年10月27日、10月31日，原告通过银亿资产公司支付给被告菏青公司工程款100万元、60万元，菏青公司出具了两份收据。收据载明：“今收到中国财富城营销中心、售楼处工程款壹佰万元整（￥1000000元），2016年10月27日。”另一份收据：“今收到中国财富城营销中心、销楼中心工程款陆拾万元整￥600000.00，菏青公司张海良，2016年10月31日。”菏青公司于2016年10月31日支付给谢松福、张培磊120万元，该二人及苏朋给菏青公司出具领到条一份，载明：“今领到中国财富城营销中心、销售中心工程款（9-10月）共计壹佰贰拾元（1200000元），2016.10.31号。”2015年12月4日至2016年1月，原告代支民工工资1447434元（1000元+56500元+1389934元）。2017年1、2月份，在曹县劳动监察大队工作人员及指挥部工作人员的监督下，银亿公司又代支民工工资1208664元。山东亿亚置业有限公司（以下简称亿亚公司）分别于2017年10月12日、10月17日、10月19日、2018年1月29日代原告支付谢松福工程款200万元、164万元、136万元、200万元共计700万元。以上各项共计12406098元（3万元+2万元+30万元+20万元+100万元+60万元+200万元+164万元+136万元+200万元+1447434元+1208664元）。审理中，银亿公司申请对涉案工程的工程量、工程造价进行司法鉴定，本院委托山东中慧咨询管理有限公司作出中慧鉴字（2018）10号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：营销中心建筑及安装工程造价为3870920.2元、接待中心建筑及安装工程造价为3585787.77元、职工宿舍一建筑及安装工程造价为3963311.99元、职工宿舍二建筑及安装工程造价1064718.37元、罚款为42500元、意外伤害保险为33309.06元，以上合计为12475547.39元。其中税金为420092.77元，按定额规定计取，已包含在鉴定结果中；按定额计取的电费152191.26元，已包含在鉴定结果中。原告委托亿亚公司支付鉴定费14万元。原告支付律师代理费15万元、公告费400元。菏青公司提交的建筑业企业资质证书载明资质类别及等级为建筑工程施工总承包叁级。菏青公司称谢松福、张培磊并非其公司员工，之间不存在劳动关系，只是将公章及建筑资质出借给谢松福、张培磊，该二人投资承建了涉案工程。张培磊对此均无异议，谢松福也未提供其与菏青公司存在劳动关系的相关证据。另查明：菏青公司于2018年2月7日诉至本院，请求银亿公司支付就涉案工程下欠的工程款等，同年4月3日，菏青公司撤回起诉。同日，本院作出（2018）鲁1721民初1041号民事裁定，准许菏青公司撤回起诉。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”就本案而言，2015年4月27日原告与被告谢松福就涉案工程的开工时间、工程款支付及违约责任等相关内容进行协商并达成合意，并约定对工程预算和造价在具体建设工程合同中另行协商，为此又签订了建设工程施工合同协议书，约定工程价款结算方式，并约定工程款支付方式、时间按第一次协议执行；谢松福及其合伙人张培磊进场施工，后因无能力和精力将涉案项目全部建设完工才同意移交给原告方施工，原告提交的曹县劳动监察大队证明亦证实谢松福和张培磊大包了涉案工程，上述事实足以印证被告谢松福、张培磊借用了菏青公司建筑资质投资承建了涉案工程，故上述协议中约定的工期条款、违约条款等为无效条款。原告要求支付违约金982560元，无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”原告提交的2015年5月24日建设工程施工合同协议书载明败诉方承担对方因诉讼产生的诉讼费、保全费、公证费、律师费、公告费等实际支出费用，原告在本次诉讼中支付律师代理费15万元、鉴定费14万元、公告费400元，原告要求被告支付该费用，本院予以支持。原告主张为谢松福、张培磊垫付了电费，经鉴定垫付电费152191.26元，原告请求该二被告赔偿该损失，本院予以支持。被告谢松福、张培磊未能及时发放民工工资，原告代其支付民工工资，致使原告财产遭受了损失，原告请求被告谢松福、张培磊赔偿该款项，本院予以支持。关于质量保证金系发包人从应付工程款中预留的资金，属于承包人工程款的一部分，用于保证在缺陷责任期内对工程缺陷进行维修。原告请求按工程款的3%预留质量保证金，依据《建设工程质量保证金管理办法》第七条的规定，本院予以支持。经鉴定谢松福、张培磊施工的工程造价为12475547.39元，故涉案质量保证金为374266.42元（12475547.39元×3%）。关于税金，原告要求从谢松福、张培磊工程款中先行扣除，无法律依据，本院不予支持。综上，从谢松福、张培磊工程款中扣除上述电费、律师代理费、鉴定费、公告费及质量保证金，尚剩工程款11658689.7元（12475547.39元-152191.26元-15万元-14万元-400元-374266.42元）。原告已支付工程款、代支民工工资共计12406098元，多于被告谢松福、张培磊尚剩的工程款，故该二被告应支付给原告747408.3元（12406098元-11658689.7元）。被告谢松福、张培磊借用菏青公司公章、资质证明进行施工并履行合同相关义务，原告请求菏青公司赔偿上述损失，无法律依据，本院不予支持。综上所述，依据上述法律、司法解释及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告谢松福、张培磊于本判决生效后10日内共同支付给原告山东银亿实业有限公司747408.3元；二、驳回原告山东银亿实业有限公司对被告曹县菏青建筑安装工程公司的诉讼请求；三、驳回原告山东银亿实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37358元，原告山东银亿实业有限公司负担26084元，被告谢松福、张培磊共同负担11274元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  郭红玲人民陪审员  宋效民人民陪审员  宋 丽二〇一九年三月七日书 记 员  王小芳附：权利人应于本判决确定的履行期限届满之日起2年内申请执行。