获嘉县人民法院民 事 判 决 书（2012）获民初字第1010号原告李天中，男，1957年4月2日出生，汉族，住辉县市。委托代理人姬天社，男，河南贤明律师事务所律师（特别授权）。被告国红新能源装备有限公司，住所：获嘉县。法定代表人李素敏，经理。委托代理人谢富春，男，河南富豪律师事务所律师。第三人河南中州建筑有限公司，住所：郑州市��法定代表人宋万增，董事长。委托代理人涂家龙，男，汉族，中州公司法律顾问。第三人河南银马建设有限公司，住所：新乡市。法定代表人张知新，董事长委托代理人侯立东，男，河南宇华大众律师事务所律师。原告李天中诉被告国红新能源装备有限公司（以下简称国红公司）、第三人河南中州建筑有限公司（以下简称中州公司）、河南银马建设有限公司（以下简称银马公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告李天中于2012年5月17日起诉到本院，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李天中及代理人姬天社、被告代理人张小波、王子英、谢富春（后解除撤销对张小波、王子英的委托，由谢富春代理此案）、第三人中州公司代理人涂家龙、第三人银马公司代理人侯立东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2010年2月，原告以银���公司的名义投标被告公司围墙施工中标，双方签订了施工合同，对工程范围、承包方式、承包造价、工程质量、工期、工程价款支付、施工管理及维修等进行了约定。之后，原告根据合同约定组织人员进行施工，期间被告决定对围墙栏杆进行变更。工程竣工验收后，被告2011年8月10日出具围墙完工决算书，因栏杆更换，合同总价由69万元变更为77.1万元，被告未按约定的时间和数额向原告支付工程款，拖欠至今。2010年6月被告将公司厂区的道路施工工程发包给原告施工，后原告以河南中州建筑有限公司的名义与被告签订了施工合同，对工程围墙、承包方式、承包造价、工程质量、工期、工程价款支付、施工管理及维修等进行了约定。原告施工完成，经验收决算，工程价款为1535000元。被告没有按约定时间和数额向原告付款。综上所述，原告组织人员和材料为被告施工围墙和道路工程，经验收全部合格并交付被告，被告不按约定支付工程款，给原告造成了巨大损害，特诉至法院，要求：1、被告向原告支付工程款2306000元及利息（利息从起诉之日起至判决确定给付之日）；2、被告承担全部诉费。被告辩称：1、原告不是建设工程承包方，也不是实际施工人，原告与该工程无施工方面关系，原告不是本案适格的主体；2、原告诉求涉及两个工程，该两项工程施工时间不同，项目名称不同，承包方也不同，这是两个不同的法律关系，不应放在一个案件中审理；3、原告是被告项目部工作人员，他不能也不应该在为项目部工作的同时还作为项目实际施工人；4、案件涉及的两个工程，施工质量存在严重问题，在施工期间和完成之后都存在大量质量问题；5、案件涉及的两个工程，原告诉请工程款与原合同不符，超出部分无事实、法律依据；6��原告未向被告交付两个工程施工资料，导致工程无法验收。综上，请求法庭对原告是否适格予以确认，驳回原告的诉讼请求。被告国红公司变更新的法定代表人后对双方形成的结算书提出新的抗辩：1、结算书约定撤诉，原告未完成，撤诉是支付工程款的先决条件，根据相关法律规定，原告未按协议撤诉，故其无权依据合同的其他条款主张权利；2、国红公司有权申请撤销结算书；3、结算书中的68万元应当是道路和围墙工程款；4、本案的鉴定应当继续进行，因我方已申请鉴定，且工程质量是否合格，影响工程款的支付问题；5、第三人既不承担责任也不享有权利是违法的。第三人中州公司述称：李天中仅是实际施工人，没有原告主体资格，中州公司才有权起诉国红公司索要工程款。中州公司不认识原告李天中，更没有委托合同书中中州公司一方的陈长有，合同书中州公司的公章系原告李天中伪造，中州公司申请对这个伪造的公章进行鉴定。我公司既不主张工程款也不应承担民事责任。申请对合同书上的印章进行司法鉴定。第三人银马公司述称：我公司不认识原告李天中，布卿林曾拿空白施工合同说进行围墙施工挂靠我公司，我公司加盖了公章，案中施工合同是否这份合同、是否我公司当初盖的公章不能确定，如果是经布卿林手盖章的围墙施工合同，我公司未收取过管理费，我公司既不主张权利，也不承担义务，与我公司无关。根据原、被告的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、原告是本案涉及的两个工程的实际施工人还是被告项目部工作人员，原告主体是否适格；2、原告将两项工程涉及的工程款一并起诉，是否符合法律规定；3、本案所涉及两项工程是否存在质量问题；4、本案所涉工程款是否符合原合同约定，被告是��应向原告支付工程款共计2306000元及利息。原告向本院提供以下证据材料：1、围墙施工合同书及围墙完工决算书复印件；2、道路施工合同书及道路、桥面积清单复印件；3、加盖有被告公司公章及核对章的证据1、证据2的核对件；4、证人王某某、赵某某的出庭证言；5、结算书两套，第一套是复印件，国红公司的公章是黑色的，有陈文君的签名，第二套是在第一套的基础上加盖有国红公司的红章，有新法人李素敏的签名。被告的质证意见：证据1、证据2系复印件，不同意质证；对证据3无异议，但不能证明原告是实际施工人；对证据4即二证人证言，均已超法定举证期限，不予质证，另两位证人均认可合同真实性，这与他们陈述施工人是原告相矛盾，两位证人与被告公司有利害关系；对证据5，被告对签订这份结算书存在重大误解，存在欺诈行为，向法院申请撤销该��算书。被告向本院提供以下证据材料：1、原告2011年10月31日书写的说明一份，证明原告是被告公司聘用的职工，不是被告公司围墙及纬五路建设工程的施工方或实际施工人。2、2011年4月20日被告与新乡市华程金属制品有限公司签订的围栏合同书，证明原告曾代表被告签署围栏定做合同，也证明原告无权主张围栏定作款项。3、被告公司院内纬五路施工时照片6张复印件，证明纬五路施工存在严重质量问题。4、纬五路现场照片4张复印件，证明纬五路存在严重质量问题。5、司法鉴定申请书4份。6、原告工资表，证明原告从2010年4月起在被告公司工作。原告的质证意见：证据1只能说明原告与被告曾存在劳动关系，但并未说明劳动关系何时开始，不能说明原告施工时已是被告工作人员；对证据2，2011年2月份，原告实际承包的围墙和道路已基本完毕，被告不能付款��才聘用原告为被告项目部工作人员，这份合同是在围墙合同中包含，因需要更换围栏，原告为了便于与围栏制作方进行商谈，以被告名义与围栏制作方签订合同，该合同在原、被告围墙合同中；证据3、证据4不能作为认定工程质量不合格的依据；对证据5，因工程交付时间长，被告也已实际使用，被告现在提出质量鉴定缺乏依据，且其申请也不符合证据规则；对证据6真实性无异议，且在围墙、道路施工结束后被告给不了钱才聘用的，2010年4月工程完工。本院调取了以下证据材料：1、国红公司年检报告书一份（3页）；2、国红公司变更登记材料（12页）。当事人对本院调取的证据材料无异议。原告提供的证据3被告无异议，本院予以认定；证据1、证据2与证据3内容一致，系证据3的复印件，本院予以认定；证据4即二证人证言相互印证，证实原告借用别的公司资质承��被告公司围墙、道路施工，工程经验收合格并实际使用，也证实由于付不了工程款才将原告聘为被告公司项目部工作人员的事实，对二证人证言证明的前述事实予以认定；对证据5，被告对真实性无异议，本院予以认定。被告提供的证据1、证据2、证据6原告对其真实性无异议，本院予以认定；证据3、证据4系道路施工现场及施工后的照片，该部分照片不能当然证明道路施工质量不合格，应作为质量鉴定的证据材料；证据5系被告提出的鉴定申请，按当事人陈述对待。当事人对本院调取的证据材料真实性均无异议，本院予以采信。经庭审，根据以上本院采信的证据和当事人的陈述，可以认定以下法律事实：2010年2月8日，原告以银马公司名义与被告签订围墙施工合同，由原告对被告公司围墙进行施工，约定了工程价款及支付等相关事项，合同总价款69万元。后被告公���项目部决定更换原合同中的围墙栏杆，原告遂以被告公司名义与新乡市华程金属制品有限公司签订围栏合同书，购买该公司价值108000元的产品并予以安装。2011年8月10日，原告与被告公司项目部负责人王某某、赵某某决算后，围墙施工总价款为77.1万元（包含更换新栏杆价款108000元）。围墙施工开始后，原告又以中州公司名义与被告签订道路施工合同，由原告对被告公司纬五路土建工程（即被告公司南大门前的东西水泥路）进行施工。施工完成后，原告与被告公司项目部负责人王某某、赵某某经结算，确定道路施工价款为1535000元。另围墙、道路施工竣工后，均由被告公司项目部王某某、赵某某组织人员进行验收并已实际使用。围墙和道路工程双方约定质保金为工程结算总价的5%。由于不能及时支付原告工程款，被告公司项目部负责人王某某、赵某某经协商，决定��用原告为项目部工作人员。从2010年4月至2011年10月，原告从被告处领取工资合计45850元，双方于2011年10月31日终止劳动关系。本院追加第三人重新开庭时，原告李天中对被告提供的12张取款条复印件进行了质证，对取款事实予以认可，但陈述不一定都是用在围墙和修路项目上，其中对取款条3、4、5、8、11、12否认是取两项工程的工程款，本庭限三个工作日内由原告提供取款用途相关证据，原告李天中逾期未能提供。原告李天中陈述“没有和第三人中州公司、银马公司联系过，是被告国红公司项目部找的有资质的中州公司、银马公司，先实际施工，后项目部让我在施工合同书上签的名，我没有向第三人交过管理费”。中州公司否认签合同、否认合同书上的中州公司公章；银马公司不确定合同书上的公章是否银马公司公章。两第三人均未直接在国红公司投资施工。被告���红公司否认直接找中州公司和银马公司借用资质在合同书上加盖公章。被告国红公司于2012年8月21日申请对围墙和道路工程进行质量和造价鉴定。被告国红公司提出申请后，本院组织原、被告双方及鉴定部门工作人员进行了现场勘验。勘验后，通知被告国红公司交纳检测鉴定费用，国红公司逾期至今未交纳检测鉴定费用。鉴定期间，2013年10月10日，原告与被告国红公司签订了结算书，载明：“一、国红公司围墙工程、纬五路工程已交付使用……实际施工人是李天中，两份施工合同中涉及的承包单位没有实际介入施工工程。另李天中实际完成了其他杂项13项……二、上述全部工程款是3017741.2元，李天中已实际领取工程款680000.00元，剩余工程款2337741.2元未付。三、上述剩余工程款，双方同意于发包人股权变更登记完成后30日内向李天中支付……五、本结算书签认后3日内，李天中负责向获嘉县人民法院撤回对国红公司的起诉并取得撤诉裁定书。六、发包方和李天中对上述事实给予确认。双方签字后，本结算书即具有法律效力。双方均不得就上述工程向对方主张任何本协议以外的权利……发包方：国红新能源装备有限公司陈文君李天中2013年10月10日”。结算书附件显示“国红公司因道路、围墙工程及其他所欠李天中债务明细1、围墙663000元＋108000元（栏杆）=771000元；2、道路1535000元；3、其他14项合计579741.2元……国红公司已支付给李天中680000元；截止2013年9月16日止，国红公司欠李天中所有款项共计人民币2205741.2元。国红公司盖章李天中2013年9月18日”。结算书附件一说明显示“国红公司还欠李天中于厂区内鹅卵石铺路3300方，每方40元，总计132000元整。国红公司公章李天中”。国红公司于2013年11月11日申请工商局对国红公司变更登记，法���代表人由陈文君变更为李素敏，股东由陈文君、王晓雪变更为李素敏、朱海涛。国红公司股东变更登记后，新的法定代表人李素敏在该结算书及附件上签了名并又加盖了国红公司的公章。经核对，被告国红公司已支付给原告款项中取道路和围墙工程款情况是：2010年5月6日原告取围墙工程款20万元；2010年5月10日原告取修路款2万元；2010年6月30日原告取修路工资款4000元；2010年7月28日原告取打路款5万元；2010年8月4日原告取修路款2万元；2010年8月7日原告取修路工资款2万元；合计取围墙和道路工程款31.4万元（围墙工程款20万元，道路工程款11.4万元）。本院认为，原告提供围墙、道路施工合同及相应决算手续要求被告支付工程款，被告代理人主张两份合同的签订主体均不是原告，其不是承包方，也不是实际施工人，其不是适格原告。从表面看，两份合同的承包方（乙方��分别为中州公司、银马公司，均不是原告，但从证人王某某、赵某某（原被告公司项目部负责人）的证言可知，两项工程实际由原告施工，借用中州公司、银马公司名义与被告签订合同是为了结算时能出具正规发票，结合两份合同中以及道路施工面积明细单、围墙完工决算书等手续中均有原告签名，被告提供的工程款取款条也是原告李天中签名领取，可以认定原告系被告公司围墙、道路工程的实际施工人，对被告的主张不予支持，李天中作为原告起诉主体适格。用第三人中州公司、银马公司的名义对被告国红公司的道路、围墙进行建设施工是法律事实，第三人中州公司、银马公司对国红公司的道路、围墙既未实际投资也未实际施工，也未收取过两项工程的管理费，进一步证明原告李天中是实际投资人，是实际施工人，作为实际施工人的李天中有权直接向被告国红���司主张权利。原告借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，其与被告签订的围墙、道路施工合同无效。尽管合同无效，但原告施工的围墙、道路均经过被告公司项目部负责人王某某、赵某某组织的验收，并且工程已实际交由被告使用，故原告要求被告支付工程款应予支持。第三人中州公司参加诉讼后，既未主张工程款权利，也无其他当事人向国红公司主张此工程款权利，未对国红公司工程投资、施工，本案中属无独立请求权的第三人，其施工合同书中的印章，是否中州公司印章、是否属伪造，对本案结果没有影响，故对第三人中州公司提出的印章鉴定申请，本院不予准许。是否属伪造印章，中州公司可通过其他途径处理。本案中第三人中州公司和银马公司参加诉讼后未主张涉案工程的权利，在本案中也不应承担民事责任。被告代理人主张两项工程均未通过��收，两项工程均存在质量问题，工程结算也不合格，并提出质量鉴定申请、工程造价鉴定申请。本院组织双方及鉴定部门到现场进行了勘验。之后，通知被告交纳检测鉴定费用，被告逾期未交纳。本院认为，被告未交纳鉴定费用，应视为放弃鉴定的权利，原交纳的鉴定费用应由被告自行承担，放弃鉴定的法律后果应由其承担。在被告申请司法鉴定期间，被告与原告就围墙工程、纬五路工程等签订结算书，确定了拖欠工程款的项目及数额，并注明“双方均不得就上述工程向对方主张任何本协议以外的权利”，此结算书签订后，已无再继续司法鉴定的必要。被告股东变更后，又在该结算书上再次加盖国红公司的公章，新的法定代表人李素敏也签字认可了该结算书。被告代理人认为原告曾在被告公司项目部工作，不是涉案项目实际施工人。原告认可曾在项目部工作，但���是由于工程完工被告给不了工程款其才去项目部工作的。本院认为，尽管原告曾在项目部工作，但仅据此否认围墙、道路系由原告实际施工完成，不符合案件事实，被告国红公司在结算书中也认可原告李天中是工程的实际实施人，故对国红公司的此抗辩不予支持。被告国红公司抗辩，履行结算书的前提是原告提出撤诉并取得撤诉裁定书，由于原告未撤诉，该结算书不能履行，且该结算书的签订存在重大误解，应撤销。本院认为，该结算书中虽有原告撤诉并取得撤诉裁定书的表述，但结算书中并未注明为该结算书生效履行的前提条件，是否撤诉不影响该结算书的效力；被告认为该结算书的签订存在重大误解，并未提供证据证明，故对被告提出的此方面的抗辩不予支持。双方结算书中确认原告李天中为实际施工人，原告李天中有权主张本案所涉工程款。国红公司已���付原告李天中68万元，其中围墙工程款20万元，道路工程款11.4万元，剩余36.6万元未注明取得工程款的项目。本院认为，其他杂项工程原告已施工，理应支付原告工程款，在不确定是支付何种工程款的情况下，应视为支付未进入诉讼的其他杂项工程款。综上，被告应按围墙和道路工程价款230.6万元（77.1万元＋153.5万元）向原告支付工程款，扣除被告已支付原告的围墙和道路工程款31.4万元（20万元＋11.4万元），被告国红公司应当支付原告李天中围墙和道路工程款199.2万元。原告李天中未起诉的其他杂项工程款，双方可以协商解决，也可以诉讼解决。双方约定有质量保证金，在诉讼中双方又形成了结算书，结算书约定“国红公司股权变更登记完成后30日内向李天中支付”，即2013年12月11日（股权变更登记时间是2013年11月11日）应向李天中支付，未将质保金除外，故应按此���定支付。原告李天中要求从起诉之日支付利息损失符合法律规定，应从2012年5月17日起按本案确定的除质保金外拖欠的工程款187.67万元（两项工程价款是230.6万元，质保金是11.53万元，230.6万元-11.53万元-已付工程款31.4万元=187.67万元）并按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至2013年12月11日，从2013年12月12日按拖欠工程款199.2万元并按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本判决确定给付之日。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，拟判决如下：一、被告国红新能源装备有限公司应于本判决生效后五日内向原告李天中支付围墙、道路工程款199.2万元。二、被告国红新能源装备有限公司应于本判决生效后五日内向原告支付利息损失（2012年5月17日—2013年12月11日按欠工程款187.67万元并按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失；从2013年12月12日起按拖欠工程款199.2万元并按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至本判决书确定给付之日）。三、驳回原告李天中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费23750元，由被告国红新能源装备有限公司负担20516元，由原告李天中负担3234元。鉴定费由被告国红新能源设备有限公司自行负担。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  秦金传审 判 员  王荣志人民陪审员  吴 翔二〇一四年六月十三日书 记 员  王艳红