浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）浙舟民终字第328号 上诉人（原审原告、反诉被告）杭州大通建筑工程有限公司。 法定代表人何一飞。 委托代理人周勤。 委托代理人忽少宏。 上诉人（原审被告、反诉原告）浙江博崛建设有限公司。 法定代表人金五梅。 委托代理人郭行舟。 委托代理人李仁岳。 上诉人杭州大通建筑工程有限公司（以下简称大通公司）、上诉人浙江博崛建设有限公司（以下简称博崛公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2012）舟普民初字第892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月25日立案受理，依法组成合议庭进行审理，因案情复杂本院延长审限三个月。2014年5月15日，本院公开开庭进行审理，上诉人大通公司委托代理人周勤，上诉人博崛公司委托代理人郭行舟、李仁岳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 大通公司原审诉称：博崛公司南北岸进出口加固基坑围护工程承包给大通公司施工，双方于2009年7月27日签订了《基坑围护施工协议》。在履行过程中，因博崛公司原因导致停工，致使大通公司大型机械窝工。为此，双方于2010年4月29日达成补充协议，对于大通公司大型机械窝工损失及型钢的来回运费损失补偿等事宜达成一致意见。2010年7月，因现场长期处于停工状态且博崛公司无法确定复工日期，大通公司通知博崛公司解除合同。大通公司原审诉请：1、博崛公司支付工程款、机械停工补偿、截止2012年8月28日的型钢租费等共计2576970元、逾期付款违约金621052元（自2012年1月1日起按日1‰暂计至2012年8月28日止共计241天），2012年8月28日起至款项付清之日止的违约金以2576979元为基数按日1‰计付；2、博崛公司立即归还型钢24.95吨，如不能归还则按4800元／吨支付赔偿款，自2012年8月28日起至型钢归还或赔偿款支付前的租金按5.1元／吨／天计付。 博崛公司原审辩称：1、造成涉案工程合同不能继续履行的原因是大通公司施工质量不合格；2、大通公司请求的工程款、型钢租费、机械停工费等缺乏相关事实依据；3、违约金计算缺乏事实依据；4、博崛公司并未占有大通公司的型钢，故不存在归还问题。请求驳回大通公司的诉讼请求。 博崛公司原审反诉称：在合同履行过程中，由于大通公司原因造成工程质量不合格，博崛公司要求大通公司进行补救，但大通公司在2010年8月12日强行撤离工地。为此，博崛公司按照工程要求重新进行补救并造成直接经济损失520000元。同时，因大通公司的强行撤离行为致使工程无法履行，博崛公司只能另行与上海铭海有限公司签订施工合同，并造成该工程造价提高，直接经济损失722750元。故请求法院判决大通公司赔偿博崛公司经济损失合计1242750元。 对于博崛公司的原审反诉，大通公司答辩称：1、在大通公司进场后，博崛公司不能提供正常的施工环境和作业条件，大通公司无奈才通知解除合同；2、关于工程质量问题。首先，博崛公司并未通知大通公司有关工程施工的质量问题；其次，基坑围护施工的材料均由博崛公司提供，质量检测不合格系由多种原因造成，博崛公司提供的证据不能证明工程质量不合格与大通公司施工存在直接因果关系，且博崛公司也未能提供证据证明其实际所遭受的损失。综上，请求驳回博崛公司的反诉请求。 原审查明，博崛公司前身为温岭市长虹建筑工程有限公司。2009年7月27日，大通公司与博崛公司签订《舟山市普陀沈家门港海底隧道工程smw工法基坑围护施工协议》，约定博崛公司将其所承包工程中的海底隧道南北岸进出口加固基坑围护工程分包给大通公司施工，该协议约定，工程内容为三轴smw工法桩打拔型钢及租赁，大通公司按博崛公司提供经专家论证设计的基坑围护图纸进行smw工法施工，博崛公司按图纸要求提供水泥，水、电、场地平整、导沟开挖、道路畅通及挖浆处理，配合大通公司顺利施工；工程计量规则：φ850三轴水泥搅拌桩以两孔为一单幅计算；搅拌工程量=桩幅×桩长×截面积，具体按业主监理签证为准；型钢进场即日起计算租期至拔出日止，双方指定人员对型钢的进出场的数量、日期进行确认签证。所有该项目使用的型钢租期不少于240天，若不足，按240天计算，超出则按原租赁单价5.1元／天／吨累计租费；按合同拔桩期限不能给大通公司拔型钢时，超期使用每日按5元／吨计算租费；凡发生质量隐患及由此产生的工程质量问题，大通公司必须立即采取补救措施，返工、整修直至达到符合质量验收标准（由此发生的全部材料、人工费均由大通公司自负）。此外，协议还就其他权利义务作了约定。 协议签订后，大通公司即组织施工，但在施工过程中，因涉及拆迁以及试桩工程质量问题等致使工程经常处于停工状态。为此，双方于2010年4月29日签订补充协议，协议载明，对smw工法桩机jb160因博崛公司原因造成停工按（2009年12月底以前）40000元／月的费用补助。2010年1月1日后因博崛公司原因造成停工的，按3000元／天计，中途若需退场，进出场费用由博崛公司承担支付；对50吨履带吊2009年12月底前停工费用按共计30000元结算。2010年1月1日以后因博崛公司造成停工的按1500元／天结算，中途退场进出场费由博崛公司承担支付。对于大通公司的现场h型钢材因博崛公司或总包单位等造成的损坏、遗失，费用由博崛公司承担。……。李仁岳作为博崛公司方代表在该协议上签字。此后，大通公司继续施工，期间因博崛公司原因以及试桩的质量问题等各种原因，致使大通公司不能连续施工。2010年8月6日，大通公司致函博崛公司，认为博崛公司不能提供连续作业施工现场，也未按照约定履行支付工程款的义务，已构成根本性违约，故函告自即日起终止双方签订的施工合同并限期处理大通公司已完成工程量、窝工损失及施工现场型钢租费等问题。同年8月9日，大通公司通过浙江省舟山市海韵公证处对施工现场进行保全证据后，施工机械、材料、人员退场。期间，博崛公司支付工程款930000元。因双方就剩余工程款、型钢租费、损失补偿等问题不能达成一致意见，大通公司诉于原审法院。 另根据博崛公司提供的证据显示，2010年6月13日，舟山市交通工程质量监督局检测中心根据相关部门委托对沈家门海底隧道南岸进出口围护结构水泥搅拌桩芯样进行检测，结果为部分无侧限抗压强度不合格；2010年8月10日，博崛公司与上海铭海建设有限公司就沈家门海底隧道工程签订《基坑围护工程施工协议书》1份，该协议约定的工程项目单价与大通公司之前签订的协议相比高出50%以上。 原审另查明，涉案现场尚有部分型钢未拔出，涉案工程总体尚未通过竣工验收。此外，由于双方对大通公司实际施工过程中具体的施工图纸依据、加固部分截面积的计算标准等问题争论不一，原审法院根据大通公司申请委托浙江方舟工程造价咨询有限公司对于大通公司自2010年1月24日至6月19日完成的φ850三轴搅拌桩的工程造价进行审核。该公司于2013年9月3日出具浙基评报字（2013）第12号《普陀区沈家门海底隧道南北岸进出口加固基坑围护工程评估报告书》，意见为：按博崛公司提供的设计要求实施时，加固部分截面积应为1.031㎡，该部分的工程造价应为2030629元；按大通公司提供的施工图纸实施时，加固部分截面积应为1.495㎡，该部分的工程造价应为2276067元。具体说明如下：1、φ850搅拌桩：博崛公司提供的蓝图为φ850双轴搅拌桩套打，以两孔为一幅。根据施工协议规定，加固和打型钢部分的截面积均为1.031㎡；大通公司提供的φ850三轴搅拌桩大样图为三轴搅拌桩套打，打型钢部分为全截面套打以两孔为一幅截面积为1.031㎡，加固部分为非全截面套打以三孔为一幅截面积为1.495㎡，并且在smw工法水泥土搅拌桩施工记录中加固部分的截面积记录的是1.495㎡。由于双方互不承认对方材料的合法性，工程还未进入结算审计程序，也无法确定哪一份材料为最终结算依据，故评估结果如下：加固部分截面积为1.031㎡的评估价为670216元；加固部分截面积为1.495㎡评估价为915653元；2、700×300×13×14型钢打拔费用：根据工法桩施工记录及双方认可型钢的工程量为300.01吨，按照施工协议规定单价650元／吨，本项费用评估价为195007元；3、700×300×13×14型钢租费：按施工协议规定，型钢进场即日起计算租期至拔出即日止，双方指定人员对型钢进出场的数量日期进行确认签证。博崛公司提出，2009年11月17日11月21日对1#、3#试验桩的检测不合格，型钢租赁从2009年11月21日起算，但未提供相关检测报告。故本次评估的型钢租赁期是按施工协议规定从型钢进场2009年8月12日开始考虑；同时以大通公司提供的设备、周转材料出入库单分阶段计算租赁期及租赁的量，资料中显示有一部分型钢于2010年3月31日陆续进场。型钢租赁的结束时间是根据中铁隧道集团有限公司沈家门港海底隧道工程项目部发出的《关于拔除南北岸护岸工法桩型钢的通知》要求施工单位于2011年11月8日前必须进场拔除型钢，由此评估出本项费用应为1165407元。若双方对型钢的租赁期及数量有疑义，由法院裁定；4、关于大通公司提出的型钢未拔出部分赔款，由于缺乏相关的资料证明，不列入本次评估，由法院裁定；5、关于博崛公司民事反诉状中提出的因大通公司南岸出口围护结构施工质量不合格，由博崛公司提供的《建设工程地基基础检测报告》可以显示：2010年3月19日3月22日对jk4-4、jk4-11、jk4-16三轴φ850搅拌桩取芯检测，检测结果为iv类不合格桩。为此要求大通公司按合同规定进行补救，但大通公司强行撤离，对博崛公司产生的经济损失，因双方未提供相关的资料证明，不列入本次评估，由法院裁定；6、关于大通公司提出的因施工现场长期处于停工状态而产生的停工补偿，因双方未提供相关的资料证明，不列入本次评估，由法院裁定。对于该报告，双方当事人除对型钢打拔费用195007元予以认可外，对于其他部分均提出了各自意见。 原审法院认为，大通公司与博崛公司签订的《舟山市普陀沈家门港海底隧道工程smw工法基坑围护施工协议》以及《补充协议》均不违反我国法律法规的效力性强制性规定，系双方真实意思表示，均属合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。后在协议履行过程中导致大通公司退场结果，根据双方陈述以及各自提供的证据，导致合同最终未能履行完毕既有博崛公司未能提供给连续施工作业条件等方面原因，也有大通公司试桩时存在质量问题方面等原因，因此，双方均有过错。鉴于大通公司已完成了部分工程，博崛公司应根据协议约定予以支付或对大通公司的相关损失进行赔偿。浙江方舟工程造价咨询有限公司的鉴定意见程序合法，应参照适用。关于大通公司主张的工程款等数额问题：1、φ850搅拌桩，由于涉案工程尚未竣工验收，博崛公司现在也未就工程款与业主单位之间完成最终的结算，故该部分工程款根据鉴定意见暂按截面积1.031㎡计算并确定为670216元，该款与按截面积1.495㎡计算得出的款项之间的差额，为充分保护双方利益，大通公司可待博崛公司与业主单位最终结算后根据相关证据通过合法途径另行主张。2、型钢打拔费用根据鉴定意见确定为195007元。3、型钢租费。该租费起算时间按双方约定从进场时起算，根据鉴定意见确定为1165407元。4、型钢未拔出部分的赔偿问题，目前缺乏相关资料证明，但鉴于型钢未拔出的客观事实确实存在，考虑双方过错酌情由博崛公司赔偿30000元；5、关于50吨履带吊机以及jb160桩机的停工损失补偿问题，对于2010年之前的损失根据双方于2010年4月29日签订的补充协议中约定分别确定为30000元、180000元，合计210000元。2010年1月1日以后的损失，考虑到大通公司自身存在的过错因素酌情确定为50000元。关于大通公司主张的违约金等其他请求，因大通公司自身存在过错，故对此不予支持。对于博崛公司反诉请求问题，根据博崛公司提供的证据，大通公司试桩过程中的工程质量问题客观存在，故对于博崛公司请求大通公司赔偿补救费用的请求予以支持，结合博崛公司提供的相关证据及本案具体实际酌情确定由大通公司赔偿200000元。博崛公司的其他反诉请求，因不符合法律规定，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、博崛公司支付大通公司工程款、型钢租费、机械停工补偿款等合计2320630元，扣除已经支付的工程款930000元，博崛公司实际应支付1390630元；二、大通公司赔偿博崛公司经济损失200000元；上述一、二项相抵后，博崛公司尚需支付1190630元，限博崛公司在判决生效之日起一个月内履行完毕。三、驳回大通公司其他诉讼请求以及博崛公司的其他反诉请求。本诉案件受理费28970元，由大通公司负担14433元，博崛公司14537元；反诉案件受理费7992.38元，由大通公司负担1286元，博崛公司负担6706.38元；鉴定费50000元，由双方各负担25000元。 上述判决宣告后，大通公司向本院上诉称： 一、关于原审判决本诉部分。 1、关于φ850搅拌桩工程款。大通公司认为应当按照实际施工的工程量确定为工程款915693元。根据大通公司提供的施工图纸及施工记录均能证明大通公司是按照总包方施工设计变更后的要求按图施工，所有大通公司施工的加固型搅拌桩均是三轴的应当按照截面积1.495㎡计算施工工程量，且根据施工记录，加固型三轴搅拌桩的截面积已经得到总包、博崛公司及监理单位的一致认可。原审法院实际上认可了大通公司的这一主张，但却判决暂按670216元结算，差额可另行主张，损害了大通公司的合法权益。 2、关于型钢租费。审计单位出具的《工程造价评估报告书》按照实际使用型钢的数量300.01吨从进场之日起计算租费至实际拔出之日累计产生租费1165406.61元，大通公司没有异议。但是截止2010年4月20日，实际进场型钢多达1009.33吨。双方签订的补充协议说明因博崛公司原因涉案工程不能正常施工，所以博崛公司同意赔偿大通公司大型机械的停工、中途进退场费等损失。停工后未使用的型钢700余吨，博崛公司于2010年8月15日前后陆续归还。因此，根据补充协议的约定，进场的所有型钢至实际归还之日产生的租金及往返运费等均是由此引起的实际损失，博崛公司均有责任予以赔偿。型钢租费应当按照型钢实际进场日期分批计算至博崛公司归还之日，应为1617313元。另还应赔偿700余吨未使用型钢往返舟山杭州的运费损失213456元。原审仅认定了实际使用型钢的租费，但对实际大量型钢进场造成的租金损失未予支持亦与客观事实不符。 3、关于型钢未拔出部分的赔偿问题。大通公司认为：首先，根据《smw工法基坑围护施工协议》第六条第二项约定，涉及型钢不能悉数归还的，博崛公司有按市场价赔偿的责任，此为博崛公司承担未归还型钢赔偿款的合同依据。其次，根据大通公司提供的2009年8月12日起至2011年12月16日止的型钢进场及归还的数量相减，博崛公司的确尚有型钢24.95吨未能归还（按4800元／吨支付赔偿款，共计119760元），因此，大通公司对该部分主张已经提供充分的证据予以证明，理应得到支持。 4、关于涉案工程因长期停工而需要支付的50吨履带吊机及jb160桩机的停工损失补偿款及违约金。大通公司对原审判决确定的2010年以前的停工损失补偿款合计210000元没有异议。但对于2010年1月1日以后的停工损失补偿，原审认为大通公司自身存在过错，酌情确定为50000元的判决与客观事实不符，应当予以纠正。首先，在合同履行过程中，大通公司不存在任何过错。其次，根据施工记录，大通公司自2010年1月24日陆续施工至2010年6月19日，2010年1月实际停工23天；2010年6月20日至2010年7月31日证据保全后退场实际停工42天，因此累计停工的天数多达65天。大通公司50吨履带吊按33天、jb160工法桩机按38天主张停工补偿是结合工程施工的特殊性减除了正常情况下可能因节假日、天气等原因出现的停工天数，并结合起诉前曾与博崛公司协商双方确定的停工补偿天数予以计算的，远低于实际停工天数。大通公司这一主张同样具有事实和法律依据，理应予以支持。 至于违约金，根据合同的约定，博崛公司应在型钢拔完后30天内支付至总工程款的90%。博崛公司于2011年12月16日将能够归还的型钢已全部归还，则应当认定为型钢拔除完毕。此时累计工程款、型钢打拔费、型钢租费合计2728012.77元。当时欠款应乘以90%，减除已付款为1525211.49元，该款实际上自2012年1月16日起即已经逾期，应判决博崛公司按合同承担违约责任。 二、关于原审判决中反诉部分，博崛公司的反诉主张，大通公司认为与客观事实严重不符，且没有提供充分的证据予以证明，不应得到支持。 1、大通公司并非因施工质量问题不愿采取补救措施而强行离场，在合同履行过程中，博崛公司既不支付工程款，也不履行合同附随义务对大通公司完成的工程量进行有效的签证，系违约在先。大通公司以书面形式通知解除合同并离场，以免损失进一步扩大。 2、本案大通公司负责施工的专项工程是辅助性工程，只提供机械、劳务和型钢，施工设计、施工材料等均由博崛公司提供，引起检测不合格有多种原因。博崛公司提供的证据既不能证明检测结果与大通公司的施工有因果关系，也不能证明其实际采取了补救措施以及为此支出了补救费用。博崛公司也从未以任何方式通知大通公司施工存在检测不合格的问题并要求采取补救措施。因此大通公司无需承担任何赔偿责任。博崛公司另行与案外人重新签订分包合同造成的价款的提高与大通公司没有任何关系。 综上，大通公司上诉请求：1、撤销舟山市普陀区人民法院（2012）舟普民初字第892号民事判决第一项，依法改判博崛公司支付大通公司2504729元（工程款915693元、型钢打拔费用195007元、型钢租费（包含运费损失）1830769元、型钢赔偿款119760元、停工损失补偿费373500元，扣除已经支付的930000元），并自2012年1月16日起以1525211.49元为基数按日1‰支付违约金至款项实际付清之日止。2、撤销舟山市普陀区人民法院（2012）舟普民初字第892号民事判决第二项，驳回博崛公司的反诉请求。 博崛公司上诉称：一、原审认定博崛公司一方存有过错缺乏证据证明。大通公司之所以停工是因工程出现质量问题，工程需要重新试桩，施工方案也须作相应的更改，而大通公司离场的真正原因系本身的技术能力较为薄弱，无法适应海底隧道工程的技术要求，同时也因为技术问题导致了其营利空间的大幅度缩小，最终选择离场。《补充协议》系约定特殊情况下大通公司可以获得补偿，现大通公司的行为系单方面解除了《补充协议》。博崛公司在本案中不存在任何过错，关于原审法院判决中涉及的酌情认定须予以重新考虑。 二、《补充协议》系在博崛公司意思表示不真实的情况下做出，理应不发生效力，无法作为定案依据。《补充协议》系在《建设工程地基基础检测报告》出具之前签订，博崛公司若知道工程质量有问题不会签订该协议。为此，《补充协议》系在重大误解且显失公平的情况下签订的，协议效力应归于无效。即使该协议签订的具有效力，大通公司强制施工队伍离场，按照《合同法》的规定已经构成了根本违约，《补充协议》作为《smw工法基坑围护施工协议》附加合同也不能作为博崛公司须补偿的依据。此外，根据现有证据已经足以证明2009年大通公司的停工完全系由其自身原因造成，博崛公司再予以承担停工补偿费用显失公平。 三、在本案中，检测报告中最后一次检测时间是2010年的4月16日，检测结果为不合格，因此4月16日之前所做工程理应不能计入结算工程量。同时，大通公司系2009年12月26日第二次检测，待检测结果确定后正式施工，为此型钢租费应从2009年12月27日开始起算。 四、博崛公司对于工程质量进行返修补桩的费用以及聘请第三方进行继续施工所产生的差价大通公司理应承担。原审判决酌情判令大通公司赔偿博崛公司损失200000元，与博崛公司实际损失相比出入较大。在博崛公司不具有过错的情形下，不仅缺乏法律依据，同时显失公平。 五、关于造成型钢未拔除的原因尚未查明。原审法院认定型钢未拔除的事实存在，酌情判令博崛公司支付30000元费用于法无据。型钢的打拔都系有大通公司进行操作，遗留施工现场的型钢理应在大通公司离场时可以拔除，但是由于大通公司施工工艺的原因未予拔除，系大通公司自身原因造成。该笔费用博崛公司亦无须承担。 六、博崛公司提出大通公司支付博崛公司租用的工程机械费用原审法院未予支持，缺乏合理依据。双方签订的《smw工法基坑围护施工协议》第六条第五款中明确规定，工程款项的2%作为税金由博崛公司代为扣除。现法院直接判决工程款的支付额度，没有扣除税金。 综上，博崛公司请求二审依法改判，支持其原审诉请。 二审认定的案件事实，除下述有争议部分外，对原审认定的其他案件基本事实，本院予以确认。 二审争议焦点：一、关于φ850搅拌桩加固部分计算截面积问题。二、关于停工补偿及补充协议效力问题。三、关于型钢租费问题。四、关于未拔型钢赔偿问题。五、关于延期支付工程款违约金问题。六、关于博崛公司反诉要求扣减大通公司工程质量不合格部分工程款以及赔偿增加费用问题。七、关于大通公司使用博崛公司机械费用问题。八、关于代扣税款等问题。 一、关于φ850搅拌桩加固部分计算截面积问题。 《普陀区沈家门海底隧道南北岸进出口加固基坑围护工程评估报告书》对于该争议的意见为：按博崛公司提供的设计要求实施时，加固部分截面积应为1.031㎡，该部分的工程造价应为670216元；按大通公司提供的施工图纸实施时，加固部分截面积应为1.495㎡，该部分的工程造价应为915653元。具体说明如下：1、φ850搅拌桩：博崛公司提供的蓝图为φ850双轴搅拌桩套打，以两孔为一幅，根据施工协议规定，加固和打型钢部分的截面积均为1.031㎡；大通公司提供的φ850三轴搅拌桩大样图为三轴搅拌桩套打，打型钢部分为全截面套打以两孔为一幅截面积为1.031㎡，加固部分为非全截面套打以三孔为一幅截面积为1.495㎡，并且在smw工法水泥土搅拌桩施工记录中加固部分的截面积记录的是1.495㎡。本院经审查认为，博崛公司提供的蓝图为φ850双轴搅拌桩套打，以两孔为一幅，而大通公司所提供的施工方案报审表、《南岸出入口搅拌桩试桩施工方案》均记载南岸所有围护桩由双轴φ850变更为三轴φ850形式，博崛公司对该证据真实性无异议，因此，可以确定，博崛公司所提供的施工图纸为未变更前的原施工图，不能作为计算工程量的依据。大通公司所提供的图纸对于加固部分为非全截面套打以三孔为一幅截面积为1.495㎡，大通公司所提供并得到博崛公司认可的施工记录，有监理和业主单位签字，该施工记录所记载的截面积也为1.495㎡，与大通公司的图纸、施工方案等证据互相印证。双方签订的施工协议中关于工程量计量规则部分，虽然有具体约定，但最后有手写的“按业主监理签证为准”。因此，φ850搅拌桩加固部分计算截面积，应按照业主和监理签证的实际施工记录为准。φ850搅拌桩加固部分工程造价应认定为915653元。 二、关于停工补偿及补充协议效力问题。 双方当事人在2010年4月29日签订的《补充协议》，系双方对停工补偿作出的约定，意思表示真实，对双方具有拘束力。博崛公司主张该补充协议为附条件民事行为，大通公司要取得补偿的前提是听从博崛公司指挥，博崛公司该主张与《补充协议》内容不符，本院不予采信。关于停工时间，大通公司主张2010年1月24日前23天，2010年6月20日至7月31日42天，对照博崛公司提供的《南岸工法桩施工记录》，2010年1月24日至2010年6月19日为正常施工。因此，停工时间双方陈述一致。关于停工原因，本院认为，合同约定工期为120日历天，但大通公司自2009年8月进场施工至2010年6月停工，工期远超出合同预计；双方在2010年4月29日签订补充协议对2009年停工部分约定补偿标准，同时对2010年的停工补偿作出约定，结合施工记录，可以确定2009年部分的停工以及2010年1月初的停工责任在于博崛公司，博崛公司有义务按照协议予以补偿。对于2010年6月19日之后的停工，博崛公司主张系因大通公司的质量问题造成停工，因该质量检测报告实际为2010年6月24日才出具，且对于该检测报告博崛公司也未提供证据证明实际送达给大通公司，可以认定大通公司2010年6月19日停工系因博崛公司原因造成。博崛公司对于停工补偿问题的抗辩，本院不予采纳。关于停工损失计算，原审根据双方约定确定2010年之前补偿金额为210000元；2010年之后，大通公司主张50吨履带吊计算33天、jb160桩机计算38天，经审查在合理范围，本院予以认定。2010年jb160桩机停工补偿费用为114000元，2010年50吨履带吊停工补偿费用为49500元。综上，博崛公司应支付给大通公司停工补偿款合计为373500元。 三、关于型钢租费问题。 根据双方合同约定，型钢租金以型钢进场即日起计算租期至拔出即日止。根据二审双方核对确认的进场单据，大通公司分次经博崛公司签收进场的型钢总数量为5455.84米（700×300×13×24，每米为0.185吨）即1009.3304吨。原审确认的型钢租金为实际使用的300.01吨，对于未使用运回的型钢700余吨型钢费用，原审并未认定。大通公司上诉主张该部分型钢租赁费用应该按照合同约定计算。博崛公司提出大通公司未按照工程合理进度，将大量型钢运入工地，施工5个月实际型钢用量才300吨，对于多余空置的型钢费用，其不应承担。对于型钢进场合理性问题，大通公司认为，2009年其进场型钢220吨左右，后因博崛公司原因停工，其余700吨是在2010年3月至4月期间进场，因型钢施工前需要处理，而且再次停工出乎大通公司预料，因此不存在超过合理范围进场问题。本院认为，双方合同约定的施工周期为120日历天，根据大通公司实际使用型钢300吨以及博崛公司此后另行与上海铭海建设有限公司订立的合同，型钢总使用量达3000多吨，大通公司进场的数量并未明显不合理，且博崛公司进场型钢也予以签收，故博崛公司此抗辩不能成立。因博崛公司原因造成停工，未使用部分型钢应计算到归还日止。综上，本院认定型钢租费金额为1617313元（根据型钢进场及归还日期计算型钢租费为1659436.31元，大通公司主张金额在此范围内，故根据大通公司请求金额认定）。 四、关于未拔型钢赔偿问题。 双方当事人二审中确认，未拔型钢数量为24.95吨（根据进场数量与出场数量差额134.88米计算）。本院认为，按照合同约定，博崛公司仅对因设计要求及因博崛公司原因导致型钢无法拔除部分予以赔偿。因大通公司未提供证据证明系由设计要求或因博崛公司原因造成型钢无法拔除，且根据施工工艺型，型钢无法拔除主要原因为施工技术问题，故大通公司要求赔偿缺乏依据，博崛公司抗辩成立，原审酌情判令博崛公司赔偿30000元，法律适用错误，本院予以纠正。 五、关于延期支付工程款违约金问题。 本院认为，双方合同约定博崛公司在次月15日前支付大通公司上月已完工工程所发生工程款的80%，大通公司未按照合同约定提交工程量进度签证，现按照事后计算的工程量，对照博崛公司付款记录要求博崛公司承担逾期付款违约金的请求，本院不予支持，但自起诉之日起的工程款利息可予以支持。 六、关于博崛公司反诉要求扣减大通公司工程质量不合格部分工程款以及赔偿增加费用问题。 博崛公司主张根据2010年6月24日的检测报告，大通公司所施工的工法桩质量不合格，补桩、注浆加固增加成本为520000元，因另请施工队伍导致工程造价增加计675593.8元。本院审理期间，要求博崛公司提供因大通公司桩质量问题修复所应有的设计处理文件、施工记录。博崛公司庭审中称，对于大通公司桩质量问题不可能不采取措施，其采用私下补救的方法，未经设计单位进行处理。关于具体补救施工记录，博崛公司二审提供了部分大通公司2010年1月及4月部分施工记录（该证据为大通公司一审提供），还提供上海铭海建设有限公司2010年9月的施工记录，上述记录中桩号注明“补”字样。大通公司对上述记录真实性均无异议，但认为，2010年4月还未进行检测，如何发现存在质量问题并进行补救，施工记录中注明“补”实际系施工中对于桩与桩之间冷缝的技术处理，是正常施工。本院认为，关于施工记录中补桩问题，2010年1月-4月为正常施工阶段，博崛公司所主张的检测钻芯取样时间为2010年6月2日-6月6日，并没有证据表明大通公司施工中已经发现质量问题而采取补桩措施；根据查阅资料，φ850的smw工法施工时为保证墙体的连续性和接头的施工质量，搅拌桩施工必须连续不间断进行，如因特殊原因导致搅拌桩不能连续施工，间隔时间超过24小时的，冷缝处应最少有一组搅拌桩的长度和地连墙相同，另外，必须在其接头处外侧加补一根桩，以保证止水效果。因此，无论是大通公司施工记录还是上海铭海建设有限公司施工记录，所记载的补桩应为正常施工中的技术措施，与工程质量无关。博崛公司作为专业施工单位，将正常施工中补桩故意混淆为工程质量问题作为证据向法庭提出，系缺乏诚信的滥诉行为，应予以谴责。对于损失，博崛公司所主张的520000元既无设计施工方案，施工记录佐证也无从核实，博崛公司另行将工程发包给上海铭海建设有限公司所产生的合同价格差与本案损失无关。综上，博崛公司所主张的损失缺乏事实根据，其诉请不能予以支持。原审酌情确定大通公司赔偿200000元，法律适用错误，本院予以纠正。 七、关于大通公司使用博崛公司机械费用问题。 本院认为，合同约定，博崛公司负责：按照图纸要求的水泥提供，水、电、场地平整、导沟开挖、道路畅通及挖浆处理，配合大通公司顺利施工。本案合同属轻包，除必要的施工设备由大通公司提供外，其他辅助机械应由博崛公司负责。挖机属博崛公司负责部分施工所需，故博崛公司主张该费用缺乏法律依据，本院不予支持。 八、关于代扣税款等问题。 双方当事人二审确认，根据合同约定，博崛公司在支付工程款时应代扣2%的税款。原审实体处理时，未对该款予以扣除，本院予以纠正。此外，博崛公司提出合同约定10%工程款待工程验收完工后30天内支付，现工程尚未经验收，故应扣下10%工程款。大通公司认为，合同所称的验收是指大通公司所负责工程，而不是整个工程。本院认为，根据合同文义，该工程验收完工，在没有特别指明情况下，应理解为本合同范围内的工程，故博崛公司该抗辩也不成立。原审经双方确认，博崛公司已支付大通公司工程款总额为934000元，原审判决认定该金额为930000元错误，本院予以纠正。 博崛公司应支付大通公司搅拌桩工程款915653元、型钢租费1617313元、型钢打拔费用195007元、停工补偿款为373500元，合计3101473元。扣除2%税金62029.46元，应支付工程款项总额3039443.54元，扣除博崛公司已支付的934000元，还需支付2105443.54元。 综上，大通公司关于φ850搅拌桩加固部分计算截面积问题、停工补偿费问题以及型钢租赁费问题的上诉理由成立，博崛公司关于未拔型钢赔偿费用问题以及代扣税金问题的上诉理由成立，本院予以支持，双方其他上诉理由缺乏事实和法律依据，应予以驳回。原审事实认定基本清楚，但法律适用存在错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销舟山市普陀区人民法院（2012）舟普民初字第892号民事判决； 二、浙江博崛建设有限公司在本判决送达之日起十个工作日内支付杭州大通建筑工程有限公司工程款2105443.54元，并支付自2012年9月26日起至本判决确定的履行日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息； 三、驳回杭州大通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回浙江博崛建设有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉案件受理费28970元，由杭州大通建筑工程有限公司负担5970元，由浙江博崛建设有限公司负担23000元；一审反诉案件受理费7992.38元，由浙江博崛建设有限公司负担。一审鉴定费50000元，由浙江博崛建设有限公司负担25000元，杭州大通建筑工程有限公司负担25000元。二审本诉案件受理费18300元，由杭州大通建筑工程有限公司负担4500元，由浙江博崛建设有限公司负担13800元；二审反诉案件受理费13800元，由浙江博崛建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  毛耕炜 代理审判员  王丽民 代理审判员  方 燕 二〇一四年五月二十二日 代书 记员  杨 涛