文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8054号上诉人（原审被告）：山东大舜天成置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘中胜，总经理。委托诉讼代理人：高昱，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张益国，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：山东能建建设管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵利军，总经理委托诉讼代理人：朱衍滨，济南槐荫法苑法律服务所法律工作者。上诉人山东大舜天成置业有限公司（以下简称大舜天成公司）因与被上诉人山东能建建设管理有限公司(以下简称能建公司)建设工程合同纠纷一案，不服济南市章丘区历下区人民法院（20182019）鲁01810102民初74542723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大舜天成公司上诉请求：1.判令撤销一审判决，依法改判驳回能建公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由能建公司承担。事实和理由：能建公司共主张了65万元监理费，其中35万元是2014年1-7月份的监理费（按月支付）；另外30万元亦明确约定了支付时间，但能建公司在法定诉讼时效期间内未主张自己的权利，原审判决认定能建公司的起诉未超出诉讼时效属认定事实错误，理由如下：一、（一）2014年1-7月份35万元的监理费。依据谁主张谁举证的原则，能建公司应提供证据证明2014年1-7月在大舜天成公司处履行了监理义务，一审庭审中，能建公司提交了《监理日志》，但大舜天成公司认为，该证据系能建公司单方面书写，不能证明能建公司在现场履行了监理义务，另该证据也未得到施工方和大舜天成公司的认可，不应采纳。另外，即便能建公司证明了在该期限履行了监理义务，因该监理费诉讼时效为普通诉讼时效2年，起算点应从大舜天成公司应支付而未支付的时间起算，根据双方签订的《监理项目复工协议》第三条约定：“甲方按监理工作每满一个月后的第五天每月五万元支付乙方监理费，直至第二个工程项目结束”。故2014年每个月的监理费应分别计算，起算点均应从次月5日前计算，直至最后一期监理费到2016年的8月5日为止，从2016年的8月5日之后，能建公司主张的监理费诉讼时效已过，不应支持其诉讼请求。（2014年1-7月份诉讼时效明细如下：）债权金额应付款时间诉讼时效起点诉讼时效终点2014年1月份5万元监理费二〇一四年二月五日二〇一四年二月五日二〇一六年二月五日2014年2月份5万元监理费二〇一四年三月五日二〇一四年三月五日二〇一六年三月五日2014年3月份5万元监理费二〇一四年四月五日二〇一四年四月五日二〇一六年四月五日2014年4月份5万元监理费二〇一四年五月五日二〇一四年五月五日二〇一六年五月五日2014年5月份5万元监理费二〇一四年六月五日二〇一四年六月五日二〇一六年六月五日2014年6月份5万元监理费二〇一四年七月五日二〇一四年七月五日二〇一六年七月五日2014年7月份5万元监理费二〇一四年八月五日二〇一四年八月五日二〇一六年八月五日（二）二、剩余30万元，按照《监理项目复工协议》的约定，该30万元分为10万元和20万元两笔，两笔款项的支付时间应分别计算。（1）10万元：《监理项目复工协议》中第1条，“2014年春节前再向乙方支付10万”，该10万元应从2014年春节前支付，即2014年1月31日前支付给能建公司，该10万的诉讼时效应为2014年1月31日至2016年1月31日。但能建公司并未在2016年1月31日前要求支付监理费用，因此，能建公司的起诉已超出诉讼时效，原审判决不应支持其诉讼请求。（2）20万元：原审判决中“涉案项目未竣工验收，故监理费的支付时间应视为约定不明”，大舜天成公司对此不予认可。根据《监理项目复工协议》中第2条，“2014年5月1日前，上述两个项目中任何一个项目办理竣工报站资料并盖全章以前，前期监理费予以全部付清”，该条款对剩余20万元的监理费支付时间已经明确约定在2014年5月1日前，也就是即使项目未竣工，大舜天成公司也应在2014年5月1日前向能建公司支付费用，所以该20万元监理费诉讼时效期间为2014年5月1日至2016年5月1日。在此期间能建公司未行使自己的权利，视为对自己诉讼权利的放弃，原审判决支持其诉讼请求是错误的。“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，设定诉讼时效的目的，就是督促权利人尽快行使自己的权利，不要一味拖延，在本案中，能建公司的起诉早已超出诉讼时效，原判决的认定是错误的。能建公司辩称，大舜天成公司的上诉请求和理由不能成立，恳请二审法院依法驳回大舜天成公司的上诉请求，维持原判。一、（一）能建公司与大舜天成公司的委托监理合同并未解除或终止，双方还在合同履行期间，双方还未最终结算完毕，能建公司可以随时主张自己的权利义务。二、（二）能建公司起诉的大舜天成公司应当给付的监理费，双方在合同中不仅有时间的约定，还有附条件的约定，至2018年底所附条件才事实上成立。综上能建公司起诉大舜天成公司的诉讼请求并未超过法律规定的诉讼时效，恳请二审法院维持原判。能建公司向一审法院起诉请求：1.判令大舜天成公司立即向能建公司支付应付未付监理费人民币65万元；2.判令大舜天成公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2006年4月20日，能建公司（监理人）与大舜天成公司（委托人）签订《建设工程委托监理合同》，约定委托人委托监理人监理的工程概况如下：工程名称大舜天成尚都，工程地点济南市解放路5号（以下简称尚都工程），工程内容大舜天成尚都工程土建、装饰、安装的施工及保修阶段，总投资暂按2000万元人民币。第11条监理费用计算与支付约定监理人的酬金按工程总造价1.0%计取。工期时间为18个月。支付酬金的方式：基础验收三日内支付4万元，如果2006年春节前开工，节前预先支付基础部分监理费中的2万元，三层结束支付4万元，主体验收三日内支付4万元，达到初验条件、资料已报质检站三日内支付至80%，竣工验收结束十五日内支付至90%，余10%待保修阶段完成七日内支付。每阶段超出三个月时，提前支付该阶段的50%。主体验收后，根据主体结算调整监理酬金。第12条争议的解决约定，双方友好协商解决，直至向济南市历下区人民法院起诉。原大舜天成公司双方均在合同上加盖公司印章。2006年4月25日，能建公司取得济南市建设工程中标通知书（JL济招（2005）字第100601号），载明建设单位山东大舜天成置业有限公司-大舜天成·尚都工程，监理费报价：工程总造价3000万元的1.0%，即30万元。建设地点济南市历下区解放路，建筑面积13000平方米，结构类型框架、8层。…报招标监督机构核准，山东省能建工程管理有限公司确定为中标单位。中标价人民币30万元，中标工期300日历天。该工程质量达到国家施工验收规范优良标准，工程项目经理蒋守和。招标单位在七日内发出中标通知书，中标单位接到中标通知书后，三十日内与建设单位签订承发包合同。2006年10月30日，能建公司取得济南市建设工程中标通知书（JL济招字（2006）字第102201号），载明监理费报价：工程总造价4350万元的1.2%，即52.2万元。建设单位山东大舜天成置业有限公司-大舜天成·燕山1#-4#及9#10#11#楼（以下简称燕山工程），建设地点济南市历下区燕子山路，建筑面积29000平方米，结构类型框架、10层。…报招标监督机构核准，山东能建工程监理有限公司确定为中标单位。中标价人民币52.2万元，中标工期670日历天。该工程质量达到国家施工验收规范合格标准，工程项目经理张希芹。招标单位在七日内发出中标通知书，中标单位接到中标通知书后，三十日内与建设单位签订承发包合同。2006年11月27日，能建公司（监理人）与大舜天成公司委托人（委托人）大舜天成公司签订《建设工程委托监理合同》一份，第一部分建设工程委托监理合同第一条约定，委托人委托监理人监理的工程概况如下：工程名称：大舜天成·燕山1#-4#，9#-11#，工程地点燕子山南路，总投资2900平方米。第五条约定本合同自2006年10月26日开始实施，至2008年8月25日完成。第三部分专用条件第三十九条约定，监理费=工程总造价×1.2%，支付方式：基础验收三日内支付30%，主体完成50%时支付30%，主体验收三日内支付20%，竣工验收三日内支付95%，余5%待保修结束七日内全部结清。第四十九条约定，本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的提交济南市仲裁委员会仲裁。能建公司与大舜天成公司双方均认可该合同为备案合同。后能建公司（监理人）与大舜天成公司（委托人）另行签订《建设工程委托监理合同补充协议》一份，约定，经双方协商，对尚都工程委托监理合同专用条件第11款第11.1条监理酬金的支付做出变更。一、监理酬金的支付，①监理人的酬金：工程总造价的1.0%计取，本工程总造价4000万元，工程总造价超出时，超出的监理酬金不再计取。工期时间为20个月，即2006年4月20日至2007年12月31日。工期超出20个月时，超出的另增加的监理酬金按月酬金=40万元/20个月计取。②支付酬金的方式：在已支付监理酬金18万元的基础上自2007年5月份开始，按每月2万元支付，自2007年5月至2007年10月，6个月内支付12万元，剩余监理酬金10万元在达到初验条件，资料报质监站之前一次性给付监理人，不留余款。如工期超出20个月时，超出的另增加的监理酬金月酬金2万元按月支付。如剩余监理酬金无法一次性给付，应由委托人书面承诺付款时间及金额，并经双方认可。二、除监理酬金支付条款变更以外，其余条款仍执行原合同。双方均在合同上加盖公司印章。2009年7月31日，大舜天成公司（委托人）与能建公司（监理人）签订《建设工程委托监理合同》，约定委托人委托监理人监理的工程概况如下：工程名称：燕山工程，工程地点：燕子山南路，工程内容：燕山工程土建、装饰、安装的施工及保修阶段，总投资：约8100万元人民币。合同第二部分合同专用条件第9.5项约定监理服务期至工程竣工验收合格后。第11.1项约定监理人的酬金按81万元计取，工期为18个月。自2009年4月15日开始计算。支付酬金的方式：从开工时算起，向监理人每二个月支付一次监理费，每次付款9万元（双方约定为付款月的5号前支付），工期时间超过18个月后，每超过一个月，按4.5万元每月5日前支付一次延期监理费(如延期服务期间现场监理人员减至三人，则延期监理费减至3万元/月)。在竣工资料盖章报验前，将应付监理费一次结清。第12项争议的解决约定，双方友好协商解决，直至向济南市历下区人民法院起诉。能建公司与大舜天成公司均在合同上加盖公司印章。2009年12月9日，能建公司（乙方）与大舜天成公司（甲方）签订《补充协议》一份，约定甲乙双方经友好协商，就甲方燕山工程二标段（5#、6#、7#楼及商铺、车库）的监理工作，在一标段合同的基础上达成以下补充协议：1、乙方自2009年12月1日起，正式接管二标段的监理工作，并开始计费。2、增加本项监理工作后，甲方在原来每月支付乙方4.5万元监理费的基础上再支付3万元，每两月支付一次，两个标段合计每次支付15万元整。最后一次不足两个月时，按实际监理时间支付。3、乙方协助甲方完善监理单位变更及招标备案的各项手续问题，并按规定各自承担所需缴纳的费用…。原大舜天成公司双方均在合同上加盖公司印章。2013年9月20日，能建公司（乙方）与大舜天成公司（甲方）签订《监理项目复工协议》一份，约定甲乙双于2009年7月31日，2006年4月20日分别签订了《燕山工程监理合同》和《尚都工程监理合同》，但该二工程因故停工已久，现就相关问题达成如下协议：一、甲乙双方自《燕山工程监理合同》、《尚都工程监理合同》实施以来，甲方应付未付监理费共计九十一万两千六百元人民币，按如下方式予以支付：1.本协议补充协议签订之日起3日内，甲方予以支付61.26万元，2014年春节前再向乙方支付10万元。2.2014年5月1日前，上述两个项目中任何一个项目办理竣工报站资料并盖全章以前，前期监理费予以全部付清。二、为保证本监理项目的继续进行，乙方项目监理部人员，须于上述第一笔款项支付后3日内进驻现场，继续实施项目监理工作。三、上述项目剩余监理工期自本补充协议第二条进驻现场起计算，甲方按监理工作每满一个月后的第5天前每月五万元支付乙方监理费，直至二个项目结束。四、本复工协议的签订并不影响原有《燕山工程监理合同》、《尚都工程监理合同》的法律效力，如若本协议与《燕山工程监理合同》、《尚都工程监理合同》存在不一致处，以本协议为准。原大舜天成公司双方均在合同上加盖公司印章。合同后附附录一，载明：1、燕山工程：燕山项目监理项目部于2012年元月4日经双方同意暂时撤场，根据约定每月支付监理费7.5万元，2011年应付90万元监理费，已付15万元，尚有75万元未付（其中45万元发票已开具）。2、尚都工程：据2009年7月24日尚都工程会谈备忘录，此前应付未付监理费24.26万元，8月份监理服务1个月，应付监理费2万元，7月31日甲方予以支付了10万元，应付未付监理费为16.26万元。协议签订后，大舜天成公司于2013年10月12日支付能建公司监理费61.26万元，2013年11月21日、12月18日各支付监理费5万元，共计支付71.26万元，尚余30万元未支付。庭审中，能建公司自述其收到61.26万元监理费后恢复对大舜天成公司涉案工程的监理工作，涉案工程于2014年8月再次停工，能建公司主张2014年1-7月大舜天成公司欠付的监理费35万元。庭审中，能建公司提交了其自行制作的监理日志，载明2014年4月21日至8月11日间的监理情况，大舜天成公司对日志不予认可。庭审中，能建公司与大舜天成公司双方均认可尚都工程于2018年8月与2019年3月份进行了地下地上两次拍卖，目前正在装修。能建公司称燕山工程已经交付，未验收，大舜天成公司称燕山工程未竣工验收。一审法院认为，关于诉讼时效问题，能建公司起诉大舜天成公司要求支付的监理费中包括两部分，一部分为根据能建公司与大舜天成公司双方签订的《监理项目复工协议》确定的监理费中未支付的30万元，第二部分为双方签订《监理项目复工协议》后发生的35万元监理费。关于第一部分款项，一审法院认为，原大舜天成公司双方在《监理项目复工协议》约定的支付时间为2014年5月1日前，上述两个项目中任何一个项目办理竣工报站资料并盖全章以前，前期监理费予以全部付清。因涉案两个项目均未竣工，故该时间应视为约定不明确，能建公司的起诉未超过诉讼时效。第二部分款项的支付时间，根据《监理项目复工协议》的约定为：甲方按监理工作每满一个月后的第5天前每月五万元支付乙方监理费，直至二个项目结束。因能建公司与大舜天成公司双方均未提交证据证实涉案项目的竣工时间，故该时间亦应视为约定不明确，能建公司的起诉亦未超过诉讼时效。关于大舜天成公司辩称的本案应由济南仲裁委员会管辖的主张，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十一条之规定，在人民法院首次开庭前，大舜天成公司以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。本案中，大舜天成公司并未在首次开庭前提出异议，而在首次开庭时提出，不符合法律规定。同时，本案中涉及的监理费用包含燕山和尚都两个项目，但仅燕山项目的合同中有仲裁条款，尚都项目的合同中未约定仲裁条款，故不应适用仲裁条款。故对大舜天成公司的该项主张不符合法律规定，一审法院不予支持。关于合同的效力问题，一审法院认为，根据能建公司与大舜天成公司签订《监理项目复工协议》，双方均认可的实际履行的合同为2006年4月20日签订的《尚都工程监理合同》和2009年7月31日签订的《燕山工程监理合同》，因该两份合同确定的监理费均与中标通知书中不一致，已构成实质性变更，根据相关法律规定，该两份合同均为无效合同。同时，因该两份合同为实际履行的合同，且双方在《监理项目复工协议》中亦变更并约定了新的结算方式，结合涉案工程虽未经竣工验收，但已交付的情况，应以《监理项目复工协议》的结算方式进行结算。其中前述第一部分的30万元，因双方已结算完毕，大舜天成公司应向能建公司支付。关于前述第二部分的35万元，一审法院认为，双方已在《监理项目复工协议》中约定由能建公司继续监理工作，且涉案工程确已复工，结合能建公司提交的《监理日志》等证据，可以认定能建公司在《监理项目复工协议》后继续履行了监理服务。因大舜天成公司再次停工的时间无法确定，能建公司主张2014年1-7月的监理费，是对其权利的处分，一审法院予以认定。根据《监理项目复工协议》中每月监理费用为五万元的约定，能建公司要求大舜天成公司共支付35万元的监理费用，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，能建公司要求大舜天成公司支付65万元的监理费，有事实及法律依据，一审法院予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第三十条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十一条，判决：大舜天成公司于判决生效之日起十日内支付能建公司监理费65万元。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由大舜天成公司负担。二审过程中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在涉案工程监理费价款的确定，以及该款是否已经超过诉讼时效。根据2013年9月20日能建公司与大舜天成公司签订的《监理项目复工协议》及《监理日志》，能够证实可以认定能建公司在《监理项目复工协议》后继续履行了监理服务，监理费共计65万元，故一审认定监理费65万元，有事实依据，并无不当。根据双方对费用支付约定，虽然双方约定了具体的付款时间点，但亦均约定在工程竣工前付清，而大舜天成公司至今未提供合同竣工的证据，故能建公司在合同竣工前主张监理公司均符合合同的约定。2018年涉案工程拍卖，能建公司据此主张，一审法院综合考虑认为诉讼时效并未超过并无不当。综上所述，大舜天成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人山东大舜天成置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长栾钧霞审判员高希亮审判员尹腾二〇一九年十一月二十四日书记员朱俞颖