甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘02民再2号 原告：吴雄，男，汉族，农民，住甘肃省嘉峪关市。 被告：高元福，男，汉族，无业，住甘肃省嘉峪关市。 原告吴雄与被告高元福劳务合同纠纷一案，嘉峪关市人民法院于2010年7月5日立案受理后，于2011年8月18日作出（2010）嘉法民一初字第897号民事判决。该判决发生法律效力后,被告不服，向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省高级人民法院于2012年11月9日作出（2012）甘民申字第625号民事裁定，驳回被告再审申请。被告仍不服，向检察机关申诉，甘肃省人民检察院于2013年10月25日作出甘检民抗字（2013）第35号民事抗诉书，以原审判决认定事实不清，采信证据错误，程序违法为由，向甘肃省高级人民法院提出抗诉。甘肃省高级人民法院于2014年1月23日作出（2014）甘民抗字第2号民事裁定，指令本院再审。审理中原告拒绝重新鉴定，本院再审后于2014年5月9日作出（2014）嘉民再初字第2号民事判决，撤销嘉峪关市人民法院（2010）嘉法民一初字第897号民事判决,驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，甘肃省高级人民法院于2015年5月4日作出（2014）甘民再终字第06号民事裁定，撤销嘉峪关市人民法院（2010）嘉法民一初字第897号民事判决和本院（2014）嘉民再初字第2号民事判决,发回本院重审。审理中原告仍然坚持不重新鉴定，本院重审后于2016年7月21日作出（2015）嘉民再初字第1号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，甘肃省高级人民法院于2016年11月28日作出（2016）甘民再59号民事裁定，撤销本院（2015）嘉民再初字第1号民事判决，发回本院重审。本院依法适用普通程序，于2018年11月16日、2019年1月8日公开开庭审理本案，原告吴雄，被告高元福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴雄向本院提出诉讼请求：1.判决被告结算并支付劳务费110250.09元；2.判决被告承担工程价格鉴定费4565元及因鉴定支出交通费1000元；3.判决被告承担本案诉讼费。事实和理由：2007年10月原、被告口头约定，原告带人到被告的矿点采矿，采矿的前期费用由被告承担，挖出矿后每吨按33元计算。在被告的指挥监督下，原告完成了涉案3个矿点的开采，被告未结算劳务费。 高元福辩称，原告在给其干活之前，给嘉峪关市建源矿业有限责任公司（简称建源公司）干活。原告给建源公司干了一个矿点，被告从建源公司承包一个矿点。涉案1号矿点是原告给建源公司干的，涉案2号矿点不知道是原告给谁干的，涉案3号矿点是被告从建源公司承包的，该矿点前段11.437米是原告干的，后段11.5米是余以国干的。不管有没有采出矿都按每方32元计算。被告应该支付给原告的劳务费都已付完。 原告为证明涉案3个矿点都是给被告干的，提交了下列证据： 证据1.甘肃省高级人民法院2015年1月28日庭审笔录。王瑚群出庭作证述称：其给吴雄干活，2007年10月份上山，共施工了3个矿点。干的第一个矿点，长度不下30米，宽大概7、8米，深有10来米，出来的矿石品质不好，又在附近选了一个点，深有5、6米，高5、6米，长30米左右，还是不行。12月又挪了一个矿点，第三个矿点没有第一个大，有5、6米，高7、8米，长10米。高元福和吴雄带他去干活，矿是高元福的，是高元福让他们挖的矿。张自海出庭作证述称：共施工3个矿点。干的第一个矿点，长度不下30多米，宽大概20多米，深有7、8来米。第三个深有5、6米，高10几米，长30米左右。共施工3个多月，有3个坑，2个点。在帐篷里，高说矿是他的，所有费用是高老板出，所有的矿点都是高老板指的。贾建中出庭作证述称：其是客货车司机，先后4次为原告拉运生活用品、设备到施工点。看到他们挖了2个槽子，又在小山包上挖了一下，第4次上山看到的槽子大概20米长。2015年1月28日省法院庭审中，被上诉方（高元福）对王瑚群证人证言的质证意见是“证人说的大多是猜测性的，不具有真实性”，对张自海证人证言的质证意见是“我们不认识张自海，他说的与事实不符。”对贾建中证人证言的质证意见是“贾建中只是送货，不能证明吴雄就是给高元福施工的。也不能证明吴雄挖了三个点。”本院2018年11月16日庭审中，被告未发表具体的质证意见。 证据2.甘肃省高级人民法院2016年10月27日庭审笔录。被告无异议。 证据3.施工记录材料，包括施工记录、出勤表、硅石矿山设备清单、领到工具清单、领条和证明。“施工记录”（原告称王瑚群记的）自2007年11月4日连续记录至30日（20日至27日没有记录具体施工内容），主要记录了放炮、打眼、清底等工作内容，作业人员“王虎群”“王、朱、张、向”；“出勤表”记录了1日至16日王廷学、张九良等4人的出勤情况；“硅石矿山设备清单”记载了空压机等工具的名称、数量，共21项;“领到工具清单”记载了王廷学领到风钻等工具的名称、数量，共22项；“领条”和“证明”记载了领用和交回爆炸物品的名称、数量、日期和经办人，其中2007年12月12日交回炸材人王廷学的“证明”记载，2007年12月12号硅石矿停工。被告质证认为与其无关。 证据4.付款材料，包括硅石矿支出、借条、收条。“硅石矿支出”主要记载了风钻等工具的名称、数量、金额，王虎群、王廷学等人的姓名、金额，以及车票、住宿等项目和金额；“借条”记载了王瑚群、赵林等借款人的姓名、金额、时间，“收条”记载了赵林等收款人的姓名、金额、时间。被告质证认为与其无关。 证据5.12张矿点彩色照片，被告不认可。经比对，嘉峪关市人民法院（2010）嘉法民一初字第897号正卷第025页第一、第三张照片拍摄矿点的外部轮廓特征与涉案1号矿点外部轮廓特征相符，未见明显差异，卷宗第026页第一张照片拍摄矿点的外部轮廓特征与涉案3号矿点外部轮廓特征相符，未见明显差异，没有与涉案2号矿点外观特征相符的照片。 证据6.甘肃世纪东兴工程咨询有限责任公司（简称东兴公司）出具的玉门镇三个白洞子硅石矿工程造价鉴定《价格鉴定结论书》，被告不认可。检察机关抗诉查明，东兴公司不具有工程造价咨询资质。 被告为支持其诉讼主张，提交了以下证据： 证据1.建源公司法定代表人刘复汉的证人证言。2018年11月16日庭审中，法庭分组向证人刘复汉出示了原告提交的12张矿点彩色照片,《玉门市三白墩涉案3个矿点采挖土石方数量司法鉴定报告》中的6张黑白照片，涉案3个矿点的现场视频。出示鉴定报告中6张黑白照片后，证人刘复汉述称：1号矿点是单位（建源公司）的，吴雄给干的，2号点不知道，3号矿点是单位承包给高元福的。作证述称：有一个点是吴雄给单位干的，有一个点是承包给高元福的。被告发问后述称“我不知道那是几号点，我知道吴雄给单位干了一个。”“我不知道那是几号点，我只知道被告承包了一个点。”原告不认可刘复汉的证人证言。 证据2.2008年1月30日原告给刘复汉出具的借条，载明“今借到刘福汉现金壹万元正￥10000.00元”。原告承认收到刘复汉现金10000元，称该款是给建源公司打硅砂的钱，与矿山没有任何关系。 证据3.2012年2月18日甘肃明昊律师事务所律师王胜吉、赵白忠对余以国的调查笔录（简称《余以国调查笔录》），该笔录记载余以国述称：2008年5月8日，其在玉门镇三个白洞子硅石矿给高元福干活，是接前面别人干的十几米干的，一共干了36.5米，宽约6米，高平均有4、5米。原告质证认为，余以国干的长度长于涉案3号矿点的总长度。被告称余以国还干了别的活，总共干了这么多活。 证据4.玉门市国土资源局（甲方）与建源公司《玉门市三白墩硅石矿尾矿采矿协议》（复印件2份3页，简称《采矿协议》），开采期限分别为2007年1月1日-12月31日，2009年4月1日-2010年4月1日，矿区范围经纬度均为：1、97°20′17″,40°37′09″;2、97°20′17″,40°37′05″;3、97°20′42″,40°37′08″;4、97°20′43″,40°37′11″。原告质证认为不能确认《采矿协议》的真实性。被告申请本院向玉门市国土资源局调取2007年1月1日-12月31日《采矿协议》原件，本院未能调取到。 证据5.建源公司股东高建国（被告的弟弟）的证人证言。2019年1月8日高建国出庭作证述称：2007年11月，其找薛克耿给建源公司干活，和薛克耿签了协议，薛克耿找原告给公司干的，干了十几天矿石不合格就停了。后来被告承包了一个矿点，具体怎么干的不清楚。高建国没有给原告讲过是给建源公司干活，确认《采矿协议》属实。原告质证认为，高建国是被告的亲弟弟，薛克耿没有找原告给建源公司干过活，薛克耿说是给被告干活。 证据6.2007年12月4日花费记录（1页2面，简称《花费记录》）。“2007年12月4日”一面记载了加油费、过路费、蔬菜、肉食等花费项目和金额，“2007年12月4日开业花费”一面记载了肉、菜、熟食、过路费、加油等项目和金额，还记载付民工工资8000元、付装载机12000元。被告称“2007年12月4日开业花费”一面是金柱写的，另一面是杨培山写的，当时建源公司没有给原告结钱，民工工资是被告预付的，又称是金柱付的钱，被告和原告谈的，被告与金柱、杨培山是股东。原告质证称没有见过该条据，没有参加过开工仪式，装载机费用记载不属实，装载机费用是原告付的。 证据7.爆炸物品票据，包括2007年12月11日玉门市保安服务公司出具的交款单位为建源公司的拉运炸药运费收据1张（700元），2007年12月11日玉门市公安局填发的收货单位为建源公司的爆炸物品运输证1张，记载了爆炸物品的名称、数量，运输证右上角有手写“无票14700元”字样。原告质证认为无法确定爆炸物品票据的真实性，不同意承担相关费用。 证据8.原告向被告出具的7张借条、1张收条，借条合计金额30949元，收条金额8710元，共计39659元。原告对条据记载金额无异议。 为查明本案争议事实，本院依职权获取下列证据： 证据1.甘肃中冶岩土工程有限公司出具的《玉门市三白墩涉案3个矿点采挖土石方数量司法鉴定报告》（简称《采挖量鉴定报告》），结论为：涉案3个矿点采挖遗留的采坑采挖土石方数量共计1377.7立方米。其中，1号矿点采挖土石方数量为726.6立方米，2号矿点采挖土石方数量为43.6立方米，3号矿点采挖土石方数量为607.5立方米；3号矿点前段11.437米采挖土石方数量为177.9立方米，后段11.5米采挖土石方数量为429.6立方米。原告无异议。被告认可3号矿点前段11.437米的鉴定结论，不认可其他矿点鉴定结论，认为与其无关。 证据2.兰州西部投资咨询有限公司出具的《玉门市三白墩涉案3个矿点采挖土石方的劳务费工程造价鉴定意见书》《玉门市三白墩涉案3个矿点采挖土石方的劳务费工程造价鉴定意见书异议的答复》（简称《劳务费鉴定意见书》《劳务费鉴定异议答复》)。《劳务费鉴定意见书》结论为：涉案3个矿点采挖土石方的劳务费造价共计60553.82元。其中，1号矿点劳务费造价32318.72元，2号矿点劳务费造价1807.46元，3号矿点前段11.437米劳务费造价7312.03元，3号矿点后段11.5米劳务费造价19115.61元。原告提出异议，认为涉案3个矿点是硅石矿露天开采，按照土石方土建工程取费不对，应当按照采矿工程取费，鉴定意见没有涉及材料费、机械费。被告将开采矿石的工程承包给原告，承包关系中包括人工费、材料费和机械费，申请对材料费和机械费作补充造价鉴定。鉴定机构答复：《劳务费鉴定意见书》工程取费就用的是矿山定额、基价及取费，材料费和机械费按矿山定额、基价及取费，均含在定额、计价内，不存在未计入材料费和机械费。《劳务费鉴定异议答复》中补充计入了打眼及爆破费用，鉴定结论为：涉案3个矿点采挖土石方的劳务费造价共计75083.80元。其中，1号矿点劳务费造价39583.71元，2号矿点劳务费造价2395.72元，3号矿点前段11.437米劳务费造价9691.75元，3号矿点后段11.5米劳务费造价23412.62元。原告质证认为《劳务费鉴定异议答复》只有材料费没有机械费。被告认可《劳务费鉴定意见书》《劳务费鉴定异议答复》中涉案3号矿点前段11.437米的劳务费造价鉴定结论，其他不认可，认为与其无关。 证据3.玉门市国土资源局《关于对嘉峪关市建源矿业有限责任公司开采硅石矿有关情况的复函》，证实建源公司在玉门市行政辖区内无任何矿权。原、被告均无异议。 证据4.玉门市国土资源局《关于对嘉峪关市中级人民法院协助查询的复函》，证实涉案3个矿点均不在《采矿协议》的采矿区范围内。原、被告均无异议。 证据5.本院2018年12月25日刘复汉调查笔录。刘复汉述称：其本人没有和原告谈过给建源公司干活的事，施工过程中也没有给原告讲过干的是建源公司的活。两个矿点事先都没有去过。不能确定原告给建源公司干的矿点和被告承包的矿点是照片或视频中的哪一个。刘复汉确认2008年1月30日原告给其出具的借条属实，称是原告给建源公司干的矿点的钱，原告给建源公司打过硅砂，付款的条据不在了。原、被告均无异议。 证据6.嘉峪关市市场监督管理局《内资企业基本信息》，证实刘复汉为建源公司法定代表人，高建国为股东。原、被告均无异议。 本院认为，根据双方当事人的诉、辩主张，以及本案以往审理情况，本案事实争议焦点为：第一，涉案3个矿点中，原告为被告采挖的几个,采挖量多少；第二，被告支付原告的劳务费应当如何计算；第三，被告应当支付原告的劳务费是否已经支付完毕。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，对于第一、第二个争议焦点双方均应承担举证责任，对于第三个争议焦点，被告是该项义务的履行者，应当由被告承担举证责任。具体而言，对于第一个争议焦点，原告应举证证明涉案1号矿点、2号矿点是给被告干的，3号矿点后段11.5米是原告施工完成的；被告应举证证明涉案1号矿点是原告给建源公司干的，涉案3号矿点后段11.5米是余以国给被告干的。对于第二个争议焦点，原告应举证证明双方约定采矿的前期费用由被告承担，挖出矿后每吨按33元计算；被告应举证证明双方约定无论是否采出矿都按每方32元计算。对于第三个争议焦点，被告应举证证明应当向原告支付的劳务费已经支付完毕。 对于双方当事人提交的证据，本院分析认证如下： 本院认为，原告提交的证据中，证人贾建中没有参与涉案矿点施工，所见情形为偶然所见，证言内容与本案争议焦点没有关联性。东兴公司出具的《价格鉴定结论书》，不具有证据资格，对原告的诉讼主张没有证明力。甘肃省高级人民法院2016年10月27日开庭审理本案时，原告未申请证人出庭作证，也未提交新的证据，原告的诉讼主张与本次审理主张基本一致，省法院2016年10月27日庭审笔录对本案争议焦点无实质性证明意义。原告提交的施工记录材料、付款材料、照片不能直接证明涉案1号矿点、2号矿点是原告给被告干的。 甘肃省高级人民法院2015年1月28日庭审笔录记载，王瑚群作证述称：2007年10月份上山，共施工了3个矿点。高元福和吴雄带他去干活，矿是高元福的，是高元福让他们挖的矿。王瑚群述称其参与施工的第三个点“有5、6米，高7、8米，长10米。”张自海作证述称“在帐篷里，高说矿是他的，所有费用是高老板出，所有的矿点都是高老板指的。”张自海作证述称：其参与施工的第三个矿点“深有5、6米，高10几米，长30米左右。本院认为，王瑚群、张自海的上述证人证言，应予采信，但在证明力上尚未达到确实充分的程度。理由如下： 第一，原告提交的施工记录材料能够证实王瑚群、张自海参与了涉案3个矿点的施工。王瑚群、张自海出庭作证手续齐全合法，证人证言内容与本案争议事实具有关联性，原告取得庭审笔录的方式合法，甘肃省高级人民法院2015年1月28日庭审笔录能够在本案审理中作为证据使用。 第二，王瑚群、张自海的证人证言部分能够与被告自己在关联案件审理中的主张相印证，也能部分印证原告主张。本案与嘉峪关市人民法院（2010）嘉法民一初字第94号高元福诉吴雄民间借贷纠纷一案，基础事实和纠纷缘由相同，均为原告到被告矿点开矿，双方因借款、劳务费问题产生纠纷。该案庭审笔录记载，高元福述称“2007年我叫吴雄开矿，费用全由我垫付，等打开矿算矿。因为被告没有钱，我雇吴雄干活，矿是我的，费用由被告来承担。工程完工后经过算账，借钱多于工程款。给我打了借条，被告陆续向我借了钱，我现在向被告要这笔钱。”“我的矿承包给被告，开矿已经没有手续了，矿不开了。”王瑚群、张自海证人证言称矿是被告的，与被告在关联案件中的主张相符，在此情形下，王瑚群所称“是高元福让他们挖的矿”，张自海所称“所有的矿点都是高老板指的”，符合一般认知习惯。原告认可矿是被告的。从该案庭审笔录看，该案审理中涉及2个矿点（涉案1号矿点、3号矿点），双方对开矿费用由谁承担、原告干的活是否结算、结算价格等问题存在争议，并延续到了本案。被告称工程完工后经过算账借钱多于工程款，但对与结算相关的原告具体承包几个矿点、干了多少活没有说明，也没有指出该案涉及的2个矿点中，其中一个矿点(涉案3号矿点）原告只完成了部分，另一个矿点（涉案1号矿点）不是原告给被告干的。 第三，原告给被告出具的借条，能够部分证实涉案3号矿点的施工时间。本次审理中双方均认可，涉案3号矿点于2007年12月开始施工，与王瑚群所述参与施工的第三个矿点开始施工时间相符。对于涉案3号矿点具体施工多长时间，双方各有不同主张。2019年1月8日庭审中，原告称：涉案3号矿点施工时间为2007年12月初到2008年1月20号左右。2007年12月12日王廷学“证明”记载的“2007年12月12号硅石矿停工”是涉案1号矿点、2号矿点停工；被告称：涉案3号矿点2007年12月7、8号开始动工干，到12、13号他们就撤了。高元福诉吴雄民间借贷纠纷一案《民事起诉状》记载“2007年12月9日-31日，被告因去玉门矿山开矿，先后从原告借款合计27550元。”，嘉峪关市人民法院（2010）嘉法民一初字第94号民事判决书记载“经审理查明：2007年，原、被告达成口头协议，被告到原告矿上挖矿，期间，被告向原告借款27550元。”2018年7月10日本院组织双方核对被告提交在案的条据，上述民事判决书所称27550元借款，共4张借条，分别形成于2007年12月6日（7890元）、12月7日（300元）、12月9日（3360元）、12月17日（16000元），上述借条未记载借款用途，原告称用于支付装载机租金、运费、民工工资、机械配件、民工劳保用品，被告认为原告所称借款用途不属实，称不清楚借条注明的钱干什么了。另有3张原告出具的借条，被告于2014年4月8日本案再审期间提交，合计金额3399元。其中，2007年12月9日借条（1499元）借款用途为“硅石矿材料款”，2007年12月18日借条（1400元）借款用途为“硅石矿费用。补，原条作废”，2007年12月31日借条（500元）借款用途为“支付硅石矿吃饭”，被告认可上述3张借条记载的借款用途。在案7张借条中，除2007年12月6日借条外，其余6张借条形成时间均在《民事起诉状》记载的借款时间内，符合被告所称原告陆续借款的特征。本案再审期间被告提交的3张借条中，2007年12月9日1499元借条与高元福诉吴雄民间借贷纠纷一案中3360元借条同一天形成，2007年12月18日借条于2007年12月17日借条的次日形成。按照一般社会生活经验，为从事某个特定事项借款时，从事该事项的时间通常与借款同时发生或晚于借款发生。若无相反证据，可以认定2007年12月17日、12月18日、12月31日借条形成于涉案3号矿点施工期间。2007年12月6日、12月7日、12月9日借条（2张），按照原告主张的涉案3号矿点施工时间，形成于涉案1号、2号矿点施工期间，按照被告主张的涉案3号矿点施工时间，则基本形成于涉案3号矿点施工期间。 第四，王瑚群、张自海对于各自参与施工的第三个矿点长度、宽度、高度外观特征的描述，部分能够与《采挖量鉴定报告》中涉案3号矿点的测定数值相印证。原告称涉案3个矿点的施工顺序为先1号矿点、其次2号矿点、最后3号矿点。王瑚群称其参与施工的第三个点“有5、6米，高7、8米，长10米”，高度（7、8米）在涉案3号矿点测定数值平均值3.98米与最大值7.96米之间，长度（10米）小于测定数值的最小值21.9米，将“有5、6米”推定为宽度，则在测定数值最小值3.958米与平均值7.205米之间。在《采挖量鉴定报告》中涉案矿点的“高度”与“深度”是同一个概念。张自海称其参与施工的第三个矿点“深有5、6米，高10几米，长30米左右。”深度（5、6米）在涉案3号矿点测定数值平均值3.98米与最大值7.96米之间，高度（10几米）大于测定数值的最大值7.96米，长度（30米左右）大于测定数值最大值23.974米。王瑚群、张自海对于涉案3号矿点长度、宽度、高度（深度）外观特征的描述，虽个别数值与《采挖量鉴定报告》中测定数值出入较大，但考虑到专业机构测量手段（GPS定位）与证人经验感知的差异，以及出庭作证的时间、证人记忆、表达能力、记录等方面的因素，不能仅凭证人对涉案矿点个别外部特征数值的描述与专业机构测定数值有较大差异就断然否认证人证言的真实性。 本院认为，被告提交的证据不能达成其证明目的。理由如下： 第一，2018年11月16日庭审中被告主张，涉案1号矿点是原告给建源公司干的，涉案3号矿点是被告从建源公司承包的，涉案3号矿点后段11.5米是余以国干的。被告用于证明上述主张的证据为刘复汉的证人证言，原告给刘复汉出具的借条，《余以国调查笔录》。从2018年11月16日本院庭审录像、证人刘复汉陈述证言的过程、证言内容，以及本院2018年12月25日刘复汉调查笔录来看，法庭出示《采挖量鉴定报告》中6张黑白照片后，刘复汉陈述内容明显受到了该报告中照片下方文字内容的提示，刘复汉证人证言的内容由具体明确到不确定，表明证人对待证事实并未形成确定的感知；原告给刘复汉出具的借条能够证实刘复汉支付原告10000元，刘复汉证实原告给建源公司打过硅砂，因未提供支付硅砂款的条据，不能否定原告主张的10000元是给建源公司打硅砂的钱。因借条没有记载刘复汉给原告付款的事由，须和刘复汉证人证言配合使用，刘复汉不确认涉案1号矿点是原告给建源公司干的，借条不能单独证实涉案1号矿点是原告给建源公司干的；《余以国调查笔录》属于书面证人证言，被告于2014年4月8日本案再审期间提交，庭审中被申请再审方（原告）认为不符合证据规则，拒绝质证。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定“经人民法院通知，证人应当出庭作证，有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的;（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”此次审理中经本院释明，被告在举证期限内即未申请余以国出庭作证，也没有说明余以国不能出庭作证的理由，《余以国调查笔录》不符合民事诉讼法关于证人以书面证言作证的规定，不能够作为证据使用。 第二，2019年1月8日庭审中，被告除坚持2018年11月16日庭审主张外，另提出其从建源公司承包一个矿点，原告给建源公司干了一个矿点。被告用于证明该主张的证据有高建国的证人证言、《采矿协议》及《花费记录》。上述3个证据须满足以下2个条件才能达成被告的证明目的。首先，能够证实原告给建源公司干了一个矿点，被告从建源公司承包了一个矿点；其次，能够证实原告给建源公司干的矿点为涉案1号矿点，被告承包的矿点为涉案3号矿点。证人高建国系被告的弟弟，与被告具有亲密关系，高建国的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。高建国本人没有直接找原告给建源公司干活，也没有给原告讲过是给建源公司干活，高建国未提交其与薛克耿签订的协议，建源公司、薛克耿、原告三方之间究竟是何种关系无法查证。涉案3个矿点均不在《采矿协议》规定的采矿区范围内，《采矿协议》与本案争议事实没有关联性。《花费记录》中没有记录人签名，没有记载开业的地点、矿点业主等内容，欠缺必要记载事项。上述3个证据的证明力明显不足，不能满足达成被告证明目的条件。 审理查明，2007年原告与被告达成口头协议，由原告组织人员到被告的矿点采矿，原告为被告提供采矿劳务，被告支付劳务费。涉案3个矿点位于玉门市三白墩硅石矿（更靠近玉门市大口子山），南距玉门市直线距离42公里，距黄闸湾40公里。1号矿点与3号矿点直线距离929米，2号矿点与3号矿点直线距离1075米，1号矿点与2号矿点直线距离170米。 另查明，2009年11月30日嘉峪关市人民法院受理高元福诉吴雄民间借贷纠纷一案，高元福请求判令吴雄偿还开矿借款27550元，2010年1月12日嘉峪关市人民法院（2010）嘉法民一初字第94号民事判决，判令吴雄偿还高元福借款27550元。吴雄不服一审判决提出上诉，2010年5月10日甘肃省高级人民法院（2010）甘民二终字第62号民事判决，维持了一审判决。 对于本案有争议的事实，本院认定如下： （一）关于涉案3个矿点中，原告为被告采挖的几个,采挖量多少的问题。 最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”该条第二款规定“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。依据前述对原、被告各自提交证据的分析认证，原告提供证据虽然达不到确实充分的程度，但能够达到证明待证事实的存在具有高度可能性的程度,被告提供的证据不能使待证事实陷入真伪不明的状态。因此，原告主张的涉案3个矿点为被告所挖的事实予以认定。 原告提交的证据不能证实涉案3个矿点的采挖量，原告对《采挖量鉴定报告》无异议，被告虽有异议，但不是针对鉴定结论本身提出的，属于应当由本院裁判解决的问题。对于涉案3个矿点的采挖数量应以《采挖量鉴定报告》作为认定依据。 （二）关于被告支付原告的劳务费应当如何计算的问题。 原、被告对该问题的主张均为口头陈述，相互不认可对方的主张，但都没有其他证据印证。原告请求判令被告支付劳务费110250.09元，与本案原审变更诉讼请求后的数额相同，计算依据为东兴公司出具的《价格鉴定结论书》，该《价格鉴定结论书》不具有证据资格，不能作为计算被告应付劳务费的依据。原告对《劳务费鉴定意见书》的异议，鉴定机构在《劳务费鉴定异议答复》中作了答复，原告虽仍有异议，但没有提出足以反驳的证据和理由，被告所提异议不是针对鉴定结论本身提出的，属于应当由本院裁判解决的问题。被告支付原告的劳务费应当以《劳务费鉴定异议答复》作为计算依据。 （三）关于被告应当支付原告的劳务费是否已经支付完毕的问题。 经查，双方对原告采挖矿点的数量、采挖量、劳务费计算方法均存在争议，被告应付劳务费的数额始终处于争议和不明确的状态。原告2007年12月28日出具的收条证实其收到被告现金8710元，该款项应当认定为被告已付劳务费。根据嘉峪关市人民法院（2010）嘉法民一初字第94号民事判决和甘肃省高级人民法院（2010）甘民二终字第62号民事判决对原告借款27550元法律性质的认定，原告借款3399元也应认定为借款，而不应认定为被告已付劳务费。被告应当支付的劳务费尚未支付完毕。 综上所述，原告与被告达成口头协议，由原告组织人员到被告的矿点采矿，原告为被告提供采矿劳务，被告支付劳务费，原、被告之间成立劳务合同关系。原告按照被告指示完成了涉案3个矿点的开挖工作，被告应当支付的劳务费尚未支付完毕，原告有权要求被告支付剩余劳务费。依据《采挖量鉴定报告》《劳务费鉴定异议答复》，原告完成的涉案3个矿点的采挖土石方数量共计1377.7立方米，被告应当支付的涉案3个矿点采挖土石方的劳务费共计75083.80元。被告应当支付的劳务费与原告应当偿付的借款属于不同种类的债务，依据《中华人民共和国合同法》第一百条的规定，双方协商一致的，可以抵消。原、被告均同意以原告借款抵消被告应付劳务费，原告应偿付的借款30949元可以从被告欠付的劳务费中抵消，扣除已付劳务费8710元，被告还应支付原告劳务费35424.80元。原、被告对爆炸物费用的承担和抵消未能达成一致，故对被告主张的购买爆炸物的费用和运费不予抵消。原告请求判令被告承担因鉴定所支出交通费1000元，未提供证据证实，该项请求不予支持。本案原审鉴定费4565元，应当由东兴公司退还原告，原审公告费、邮寄费569元系违法缺席审判产生的费用，应另行处理。案件受理费2505元，本次审理中本院垫付的鉴定费10000元，共计12505元，按照原告获得支持的劳务费数额与请求数额的比例由双方当事人分担，原告应承担数额为12505×（1-75083.8÷110250.09)=3988.7元，被告应承担数额为12505×（75083.8÷110250.09)=8516.3元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十三条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、高元福于本判决生效之日起5日内支付吴雄劳务费35424.80元； 二、驳回吴雄的其他诉讼请求。 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2505元，本次审理中本院垫付鉴定费10000元，共计12505元，由吴雄负担3988.7元，高元福负担8516.3元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审判长 黄 怡 审判员 张熙文 审判员 步全梅 二〇一九年三月二十二日 书记员 殷玉彬 附相关法律、司法解释条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百条当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。 第一百零九条当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第七十三条经人民法院通知，证人应当出庭作证，有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。 最高人民法院《关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。