海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2019）琼97民终173号   上诉人（原审原告）：中康建设管理股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区18号中康总部大楼。   法定代表人：敖翔，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘多菲，海南信达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张郑珏，海南信达律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：海南普天投资开发有限公司，住所地海南省儋州市那大园地路银河住宅小区B12号。   法定代表人：林奇龙，该公司总经理。   委托诉讼代理人：谢元丰，广东卓建律师事务所律师。   上诉人中康建设管理股份有限公司（以下简称中康公司）因与被上诉人海南普天投资开发有限公司（以下简称普天公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2018）琼9003民初5193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   中康公司上诉请求：1.撤销儋州市人民法院(2018)琼9003民初5193号《民事判决书》，改判支持中康公司的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由普天公司负担。事实和理由：1.中康公司与普天公司签订的《儋州市商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，内容合法，不违反法律法规的强制性规定，并已经人民法院生效法律文书确认。而且，《儋州市商品房买卖合同》是普天公司提供的格式文书，双方违约责任的约定完全是对等的，根本不存在所谓显失公平之处。一审判决否定合同的契约自治原则是错误的。2.《协议书》明确约定，中康公司在13套抵债房屋备案至中康公司下属海南分公司名下后3日内退场。自2014年10月27日起，上诉人不再负责普天豪苑项目的施工，由普天公司自行负责工程施工。在普天公司后续施工过程中，中康公司应为普天公司办理工程施工、竣工验收等相关手续，提供必要的协助。后续施工是普天公司另行委托施工队伍进行，实际施工与因为施工资质问题而协助在验收材料上加盖公章完全是两回事。一审判决仅仅因中康公司履行其协助验收义务而认定中康公司为整个工程项目的承建方没有事实根据。普天公司的项目至2018年8月才具备验收条件，并提供材料给中康公司盖章。中康公司配合普天公司盖章也是为了项目尽早竣工验收合格。另外，双方之间的建设工程施工合同纠纷与本案无关，中康公司是否承担相应违约责任应在建设工程施工合同纠纷中解决，不能成为本案中普天公司逾期交房的免责事由。3.普天公司使用中康公司的建设资金现已逾六年之久，却一直未能将房屋验收合格交付，且中康公司提出房屋虽未验收合格但也同意按现状接收，可普天公司仍拒不同意交房，纯属恶意违约。(2017)琼9003民初2639号案件支持的是中康公司2015年10月1日至2016年7月31日期间的逾期交房违约金，本次起诉的是自2016年8月1日起的违约金，两者并不存在交叉部分，不存在中康公司的损失已得到相应的补偿。且(2017)琼9003民初2639号案确定的违约金，人民法院也未采取任何行之有效的强制执行措施。另外，一审判决强行将举证责任倒置给中康公司没有法律依据。合同约定的违约金折合年利率为18%，远远低于民间借贷融资成本年利率24%。同时，违约金的约定还应带有一定的惩罚性质，违约金过低则失去了其约束当事人依约履行的意义。当事人依法分段主张违约金，一审判决却认为前次已经支持，后续部分再支持，显失公平。   普天公司辩称，1.双方因工程款纠纷起诉后，为了确保结算顺利进行，普天公司将涉案房子作为担保，并非真实的买卖合同关系。双方签订《商品房买卖合同》，中康公司又与普天公司签订协议书，委托普天公司将涉案房子对外销售。从上述情况可以看出，中康公司仅要求拿到工程款，不是真心想要房子，故一审判决认定本案确定为房屋买卖合同有误。2.中康公司是涉案项目的承包方，根据双方签订的《协议书》约定，中康公司有负责整个工程验收合格的义务，因中康公司的原因导致整个工程至今无法验收。其在履行合同过程中存在重大过错，导致普天公司无法向其交付房屋，故其要求支付逾期交房违约金的理由不成立。3.关于逾期交房违约金问题，中康公司通过前面的诉讼获得补偿，现又以同样理由提起诉讼，构成重复诉讼，违背一事不再理的原则。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   中康公司向一审法院起诉请求：1.判令普天公司支付中康公司逾期交房违约金130535元（以357630元为基数，按每日万分之五，自2016年8月1日起计至普天公司实际交房之日止，暂计至2018年7月30日为130535元）；2.案件受理费由普天公司负担。   一审法院认定事实：中康公司与普天公司于2011年12月16日签订《建设工程施工合同》，约定中康公司承建普天公司开发的位于海南省儋州市白马井镇中心大道的“普天豪苑”1#、2#、3#、4#楼工程项目，合同就工程承包范围、进度款的支付进行了约定。2011年12月19日，双方签订《补充协议书》，约定工程总造价、工程造价结算标准、承包方式包等，约定开工日期2011年12月16日（以甲方普天公司开工通知书为准），竣工日期2012年10月15日，合同工期总日天数300天。   因中康公司与普天公司就《建设工程施工合同》的履行产生争议，中康公司向海南省第二中级人民法院提起诉讼，要求普天公司支付工程进度款、拖欠工程进度款违约金、返还保证金、支付停工期间损失；普天公司就该案提起反诉，要求中康公司支付保证金及逾期支付保证金利息、支付垫付资金利息。审理该案期间，普天公司、中康公司及中康公司下属的海南分公司于2014年10月27日签订《协议书》，就工程款支付及购房款抵销、普天豪苑项目后续工程施工等事宜进行约定。协议第二条约定：1、双方暂定中康公司已完工工程量的工程款为3100万元，若双方委托的鉴定机构作出的鉴定结果与此不一致的，按照鉴定结果多退少补。截止协议签订之日，普天公司已向中康公司支付工程款28899841元，尚欠工程款2100159元（暂定数）。2、中康公司原支付给普天公司的合同保证金200万元，由普天公司按照本协议约定退还给中康公司。3、经协商，普天公司向中康公司支付补偿款270万元（该补偿款包括但不限于普天公司应付中康公司的违约金、停工损失等一切损失）。4、因中康公司向供电公司支付了普天豪苑项目电费押金8万元，普天公司同意按照本协议约定退还给中康公司。5、根据前述1、2、3、4款，普天公司应向中康公司支付的价款合计6880159元。6、因普天公司拖欠上述工程款，普天公司同意将普天豪苑项目13套房产，按照房屋建筑面积3000元/㎡价格销售给中康公司海南分公司，13套房屋售价总计4670730元（由普天公司与中康公司海南分公司另行签订商品房买卖合同）。7、经三方协商，同意就普天公司欠付中康公司工程欠款、中康公司海南分公司欠付普天公司购房款进行抵销。经抵销，普天公司应付中康公司工程欠款暂定合计为2209429元，由普天公司在2014年12月31日前支付108万元，在2015年3月31日前支付100万元，在2015年5月31日前支付剩余款项（最后一次付款数额应根据工程款鉴定结果按照多退少补原则进行调整，并扣除普天公司代中康公司代扣代缴的税款及应由中康公司承担的鉴定费）。第五条约定：自2014年10月27日起，中康公司不再负责普天豪苑项目的施工，由普天公司自行负责工程的施工，由此产生的债权债务、工程质量、安全施工等问题均由普天公司自行承担，与中康公司无关。在普天公司后续施工过程中，中康公司应为普天公司办理工程施工、竣工验收等相关手续，提供必要的协助。   协议签订当日，中康公司即与普天公司签订《委托代理协议》，委托普天公司代为销售其向普天公司购买的13套普天豪苑房产，销售价格不得低于每平米3000元，低于该价格的，普天公司予以补足；高于每平米3000元销售的，超过部分所得归普天公司。委托代理期限为一年，从2014年10月27日起至2015年10月26日止。普天公司代理销售房产所得转让款向中康公司支付，中康公司收到全部转让款后配合已销售房屋的撤销买卖合同备案所需的手续。   2014年10月29日，普天公司与中康公司海南分公司签订了13套房屋的《儋州市商品房买卖合同》并办理了合同备案登记。2015年5月19日，普天公司与中康公司签订《补充协议》，约定解除4套房屋的合同备案登记，该4套房屋所涉购房款（即所抵偿的工程款）用于普天公司代缴工程税款，工程款税费的缴纳由普天公司负责，与中康公司无关。最终普天公司与中康公司海南分公司签署《商品房买卖合同》并办理合同备案登记的房产为“XXXX、8XXXX、9XXXX、9XXXX、1XXXX、1XXXX、1XXXX、1803房屋共9套。涉案2号楼1501房屋价款为358860元。2016年6月16日，海口市工商行政管理局以（海工商）登记内销字[2016]第1443号《准予注销登记通知书》依法注销中康公司海南分公司，其权利义务由中康公司承受。涉案《儋州市商品房买卖合同》第八条约定“出卖人应当在2015年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合约定的商品房交付给买受人使用”。第十一条约定“出卖人未能按合同约定的期限交房，逾期90日内的，每逾期一天，买受人有权要求出卖人每日按已付房款的万分之五支付违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权单方面解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按逾期日数每日向买受人支付已付房价款万分之五的违约金。双方还约定买受人于合同签订当日（即2014年10月28日之前）向出卖人一次性付清房款，并约定逾期付款应承担的违约责任。   因“普天豪苑”项目迟迟未办理竣工验收手续，不具备交付条件，普天公司未能按照《儋州市商品房买卖合同》约定期限交付涉案房屋给中康公司。中康公司于2016年8月3日起诉普天公司，诉请普天公司支付自2015年10月1日起至2016年7月31日止的逾期交房违约金。普天公司则反诉请求解除双方于2014年10月29日签订的《儋州市商品房买卖合同》。该案经海南省儋州市人民法院审理，于2016年10月24日作出（2016）琼9003民初2639号《民事判决书》，认为：一、2014年10月27日中康公司、普天公司及中康公司海南分公司签订的《协议书》，2014年10月29日普天公司与中康公司海南分公司签订的《儋州市商品房买卖合同》均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。《儋州市商品房买卖合同》中约定了合同解除权，且协议约定双方工程款鉴定结果只是影响2015年5月31日前普天公司支付最后一笔款项，与涉案房屋抵偿价款及前两次款项均无关联。无论工程款鉴定结果与双方协议中暂定的3100万元是否相符，只会导致双方根据鉴定结果对双方约定2015年5月31日前普天公司支付的最后一次款项进行多退少补，涉案房屋抵偿价款已经明确并已确定，故普天公司主张工程款基础不真实导致合同解除与双方约定明显不符，不予支持。对于双方工程款的确定，属于另一法律关系，不属于案件的审理范围，不予处理。二、根据《儋州市商品房买卖合同》约定，涉案“普天豪苑”项目至今未办理竣工验收手续，尚不具备交付条件，普天公司逾期已经超过90日，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，中康公司有权要求普天公司继续履行合同并按照合同约定支付违约金。涉案房屋价款为358860元，自2015年10月1日至2016年7月31日按已付房款万分之五计算，违约金应为54906元（358860元×0.0005×306天），中康公司主张53829元违约金属于处分自身权利，予以照准。该案判决普天公司于判决生效之日起10日内向中康公司支付逾期交房违约金53829元，驳回普天公司的反诉请求。   普天公司不服该一审判决，提起上诉。海南省第二中级人民法院于2017年3月27日作出（2017）琼97民终237号《民事判决书》，认为一审认定中康公司、普天公司及中康公司海南分公司签订的《协议书》及普天公司与中康公司海南分公司签订的《儋州市商品房买卖合同》合法有效，其予以确认。《协议书》中约定暂定工程款为3100万元，协议签订之日起10日内共同委托海南省建设标准定额站进行工程量、工程造价鉴定，鉴定结果作为双方工程款最终结算依据。若双方委托的鉴定机构作出的鉴定结果与此不一致的，按照鉴定结果多退少补。为此，双方在3100万元的基础上，根据普天公司已向中康公司支付工程款28899841元及应付的款项，计算出普天公司尚应向中康公司支付的价款合计6880159元。双方约定将其中的4670730元抵作房款，由普天公司与中康公司海南分公司签订《儋州市商品房买卖合同》并办理了合同备案登记。依据双方在《协议书》的约定，涉案房屋抵偿价款已经明确并已确定，普天公司未依约履行生效合同，已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判令普天公司继续履行合同并支付违约金53829元，予以支持。普天公司上诉主张中康公司尚欠购房款，其不应承担违约责任，与《协议书》的约定明显不符，不予支持。案件审理的是普天公司、中康公司之间的商品房买卖合同法律关系，至于双方工程款的最终确定，与本案不属同一法律关系，不属本案的审理范围。根据以上分析，普天公司上诉主张3100万元工程款不真实，中康公司未付清购房款，《儋州市商品房买卖合同》应予解除，不予支持。而涉案的“普天豪苑”项目至今未办理竣工验收手续，尚不具备交付条件，显然，造成《儋州市商品房买卖合同》不能履行的责任在于普天公司，故普天公司上诉请求解除《儋州市商品房买卖合同》，予以驳回。二审判决驳回上诉，维持原判。   另查明，中康公司与普天公司共同签署《工程造价鉴定委托书》，委托的海南华睿联创工程咨询有限公司（华睿公司）对中康公司已完成施工工程量及工程造价进行鉴定。普天公司主张华睿公司2015年9月7日出具《海南省建设工程结算书》，结算中康公司已完成工程造价为27157243.94元。   再查明，2018年8月7日，也就是诉讼过程中，中康公司向普天公司发《项目竣工移交函》，称其负责承建的普天豪苑项目，已完成1#-3#楼的通水、通电等工作，项目已竣工完成，使用正常，已达到功能性交付使用，并于2018年6月29日通过初装饰装修验收，已具备移交条件，特申请办理交接手续。   一审法院认为，一、中康公司海南分公司与普天公司于2014年10月29日签订的《儋州市商品房买卖合同》是否合法有效；二、中康公司诉请普天公司支付逾期交房违约金是否有事实根据和法律依据。   关于第一个争议焦点。生效裁判文书已认定涉案《儋州市商品房买卖合同》合法有效，普天公司现主张双方不是真实的商品房买卖意思表示，而是以房屋合同备案担保工程款的结算，不予采信。此外，《协议书》对以工程款抵销购房款，抵销工程款的数额、抵销购房款的数额等均进行了明确具体的约定，这是各方为解决普天公司与中康公司的工程款纠纷而进行的约定，是各方的真实意思表示。根据《协议书》约定内容，普天公司与中康公司及其海南分公司是真实的进行商品房买卖的意思表示，并无以办理商品房买卖合同备案手续来担保工程款结算的意思表示。双方已约定在工程款鉴定结果出来后，按照多退少补的原则进行调整，这与以工程款抵销购房款进行商品房买卖并不矛盾，相反以工程款抵销购房款进行商品房买卖是普天公司为支付工程款给中康公司而作出的意思表示，是工程款结算的一部分。涉案《商品房买卖合同》是双方为《协议书》而签订的，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。关于普天公司主张已支付足够工程款给中康公司，应解除合同备案手续的问题。一审法院认为无论普天公司是否支付足够工程款给中康公司，均不影响双方已成立的商品房买卖合同关系。如普天公司支付多了工程款，可依据《协议书》约定，让中康公司退还多支付的工程款，而不是据此否定双方已经建立的商品房买卖合同关系。中康公司委托普天公司代为销售房产以获取房款，是根据商品房买卖合同享有的对房屋的处置权，既然房屋最终未销售出去，中康公司即有权根据合同约定要求普天公司交付房屋。综上，对普天公司的答辩主张，不予采信。   关于第二个争议焦点。涉案商品房买卖合同合法有效，双方均应依合同约定履行合同义务。虽然普天公司逾期交房，但根据本案查明的事实，中康公司退出涉案施工项目后，仍具有协助、配合普天公司办理工程竣工验收的义务，故工程的竣工验收需中康公司的积极配合。中康公司作为涉案项目的承建方，直至2018年8月7日方将施工项目交付普天公司验收，普天公司在此之前不可能对涉案项目进行竣工验收，也就不可能依约交付房屋给中康公司，普天公司逾期交付房屋与中康公司是有利害关系的。中康公司在（2016）琼9003民初2639号案的诉讼中，以同样事实和理由已获得53829元的违约金，其损失也已得到了相应的补偿。现中康公司在没有证据证实其公司具体损失数额的情况下，再次诉讼要求普天公司支付违约金，对普天公司显失公平。故中康公司再次起诉要求普天公司支付违约金，没有事实根据和法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回中康建设管理股份有限公司的诉讼请求。案件受理费1455元，由中康建设管理股份有限公司负担。   双方当事人二审均未提交新证据。   本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点是普天公司是否应支付中康公司2016年8月1日至实际交房之日止的逾期交房违约金。普天公司与中康公司订立的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效。双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。本案中，中康公司是普天豪苑项目的承建方，中康公司与普天公司2014年10月27日签订《协议书》，就工程款支付及购房款抵销、普天豪苑项目的后续工程施工事宜进行约定。其中，协议约定中康公司应为普天公司办理工程竣工验收提供相关手续，但未约定提供竣工验收相关材料的具体时间。根据《协议书》的约定，双方于2014年10月29日签订涉案房屋的《商品房买卖合同》，约定普天公司应当在2015年9月30日前将经验收合格的房屋交付给中康公司使用。由此可见，虽然中康公司退出了普天豪苑的后续工程施工，但仍负有对工程整体竣工验收提供相关材料手续的义务。而工程整体竣工验收合格是交付商品房的必要前提。根据查明的事实，中康公司至2018年8月7日才向普天公司移交《项目竣工移交函》，之前未提供办理涉案工程竣工验收的相关材料，导致该工程至今尚未竣工验收合格，致使普天公司未能按商品房买卖合同约定的时间交付房屋。据此，在中康公司未提供相关手续材料、协助配合普天公司办理整个工程项目竣工验收合格的情况下，普天公司可以行使同时履行抗辩权，有权不按商品房买卖合同约定的交房时间交付房屋。一审判决驳回中康公司要求普天公司支付逾期交房违约金的主张并无不当。   综上所述，中康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2910元，由中康建设管理股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 沈美萍   审判员 何 亮   审判员 张模金      二○一九年三月十三日   法官助理 白 黎   书记员 刘昕昕   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。