广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0113民初6114号原告：张旭，男，1988年5月12日出生，汉族，住湖北省钟祥市。被告：深圳市大众物业管理有限公司，住所地深圳市福田区。法定代表人：林劲飞。委托诉讼代理人：楚玲，广东格新律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，广东格新律师事务所律师。被告:广州中医药大学（广州中医药研究院），住所地广州市机场路。法定代表人：王省良。委托诉讼代理人：何迎舟，该校后勤管理处员工。第三人：广州市卫国保安服务有限公司，住所地广州市南沙区。法定代表人：边留召。委托诉讼代理人：赵德林，系该公司员工。原告张旭诉被告深圳市大众物业管理有限公司、广州中医药大学（广州中医药研究院）、第三人广州市卫国保安服务有限公司劳动争议一案，本院于2018年6月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张旭、被告深圳市大众物业管理有限公司的委托诉讼代理人楚玲、广州中医药大学（广州中医药研究院）的委托诉讼代理人何迎舟以及第三人广州市卫国保安服务有限公司的委托诉讼代理人赵德林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张旭向本院提出诉讼请求：1.判决两被告共同支付原告2018年3月19日至2018年3月26日的工资2958.62元；2.判决被告深圳市大众物业管理有限公司向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金3900元；3.本案全部诉讼费用由被告深圳市大众物业管理有限公司承担。事实与理由：原告与两被告劳动争议一案，经广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2018]第2094号仲裁裁决书，原告认为仲裁委员会认定事实错误，适用法律错误，且程序违法，裁决结果显失公正。诉讼中，张旭撤回要求广州中医药大学向其支付其工资的诉讼请求，增加第四项诉讼请求，要求第三人广州市卫国保安服务有限公司对上述第一、二、三项诉讼请求承担连带责任。被告深圳市大众物业管理有限公司（以下简称“大众公司”）辩称：一、张旭与大众公司不存在劳动关系，大众公司不是本案的适格被告。张旭是由广州市卫国保安服务有限公司（以下简称“卫国公司”）招聘、录用、直接管理和安排工作的，其劳动关系属卫国公司。大众公司属下的广州南沙万达项目因工作需要，与卫国公司签订有《南沙万达广场、室外步行街及公寓安保服务合同》；同属于大众公司属下的广州中医药大学（广州中医药研究院）（以下简称“广州中医药大学”）物业项目因紧急需要1名保安人员补充岗位，遂向兄弟单位——南沙万达项目借用保安1名，南沙万达项目便委托其合作单位——卫国公司临时借用其属下的1名保安员，张旭即为卫国公司派驻前往广州中医药大学物业服务项目上班的保安员，但其劳动关系仍然隶属于卫国公司，理应由卫国公司为其办理入职手续、签订劳动合同、购买社保以及发放工资，因此，张旭与大众公司并不存在劳动关系。二、卫国公司已经发放工资给张旭，张旭再提起主张工资的诉讼是恶意诉讼，法院应予以驳回。张旭离职后，卫国公司要求张旭提供银行账号和开户行发放工资，张旭予以回复并提供银行账号和开户行，等于承认了与其存在劳动关系。卫国公司根据张旭的在职时间2018年3月19日至3月26日和加班时数已发放工资1285.11元。三、广州中医药大学与张旭在法律上不存在任何利害关系。广州中医药大学的物业管理服务工作是通过招投标方式向大众公司进行采购的，其对本案劳动争议案件事实并不知情，与本案不存在任何利害关系。广州中医药大学并非本案的适格诉讼参与人，被告请求法院依法通知，广州中医药大学退出本案的诉讼程序。被告广州中医药大学辩称，学校的物业管理服务工作是通过招标的方式承包给大众公司，物业管理服务合同大约在2018年5月份终止，广州中医药大学与张旭之间不存在劳动关系，并非本案适格的被告，请求法院依法驳回张旭的全部诉讼请求。第三人卫国公司辩称，张旭与我司存在劳动关系，由卫国公司的员工尹某负责对原告进行招聘，张旭工作几天之后就自行离职了，公司员工尹某曾经联系张旭要求其回岗，但张旭并没有返回岗位工作，在张旭提出仲裁之前公司已经足额向其支付了工资。经审理查明，深圳市大众物业管理有限公司系成立于1993年5月6日的有限责任公司，经营范围包括物业管理及公共设施维护，政府机关、企事业单位的后勤管理服务、劳务派遣等。广州市卫国保安服务有限公司系成立于2014年6月10日的有限责任公司，经营范围包括保安服务、保安培训、劳务派遣服务等。2018年4月11日，张旭向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请本案仲裁，要求大众公司、广州中医药大学共同向其支付2018年3月19日至2018年3月26日的工资2958.62元以及违法解除劳动关系赔偿金3900元，该会作出穗劳人仲案[2018〕第2094号仲裁裁决书，裁决驳回张旭的全部仲裁请求。张旭不服该裁决，遂在法定期间内向本院提起诉讼。庭审中，张旭主张其于2018年3月18日在广州中医药大学大学城校区工科楼一楼大众公司的办公室进行入职面试，2018年3月20日填写了员工入职表。张旭称其工作时间是早上5时30分至晚上7时止，其中计算劳动报酬时间是早上6时30分至晚上6时30分，每月正常工作时间工资为3900元，并约定加班费另计，以3900元为基数计算加班费，其在岗时间为2018年3月19日至2018年3月26日，期间连续上班没有休假。2018年3月26日，大众公司以其工作表现不佳为由将其辞退。为证明上述主张，张旭向本院提交了《大众物业管理有限公司广州大学城管理部秩序维护部巡逻签到表》《大众物业管理有限公司秩序维护部交接班记录表》《大众物业管理有限公司广州大学城管理部会议签到表》、“员工入职表”、工作照、“广州中医药大学大学城校区物业管理服务采购项目的中标结果调整公告”“大学城校区物业服务工作顺利交接”网页截图、电话通话录音等予以证明，其中交接班记录表显示张旭于2018年3月19日至3月25日期间的上班时间及工作内容；员工入职表上记载“大学城”、入职时间为2018年3月18日；会议签到表上反映会议时间为2018.3.21，主持人为尹某，到会人员包括张旭、尹俊帆、石某安、程某民、李某威等合计共16人。大众公司认为上述巡逻签到表、会议签到表及交接班记录表均未经大众公司的工作人员签名或盖章，且均为复印件，不能证明张旭归大众公司管理；对于张旭与“李志斌”的电话录音不予确认，认为通话人员并非大众公司的李志斌，而是卫国公司的员工李某；对张旭所提交的其他证据的真实性、合法性不持异议，但对关联性不予认可，不能证明张旭与大众公司存在劳动关系。卫国公司确认上述巡逻签到表、会议签到表及交接班记录表、员工入职表是由其公司制作，并表示会议签到表中的签到人员均是卫国公司的员工；对于边留召电话通话录音的真实性无异议，但认为另一段录音的通话人员并非大众公司的李志斌，而是卫国公司的员工李某。被告大众公司主张其与卫国公司是合作关系，张旭是大众公司向卫国公司临时借用的保安人员，张旭与大众公司并不存在劳动关系，并向本院提交了以下证据予以证明：1.“广州中医药大学大学城校区物业管理服务采购项目公告”；2.《南沙万达广场底商、室外步行街及公寓安保服务合同》；3.薪金通知单；4.张旭的《员工入职表》；5.代发代扣业务详细信息；6.卫国保安服务公司员工的入职表以及劳动合同；7.张旭与卫国公司的短信息记录等。其中：1.采购项目公告显示，广州中医药大学向大众公司采购大学城校区物业管理服务；2.深圳市大众物业管理有限公司广州分公司（甲方、发包方）与卫国公司（乙方、承包方）签订的《南沙万达广场底商、室外步行街及公寓安保服务合同》显示，合同期限自2017年12月1日至2018年11月30日止，安管服务区域包括南沙万达广场底商、室外步行街及公寓物业服务区域；3.张旭的员工入职表上加盖了“广州市卫国保安服务有限公司合同专用章”，并载明“同意自2018年03月19日上班，月工资为1895元赵德林”；3.薪金通知单显示张旭上班时间为2018年3月19日至3月25日（26日开始没有上班自离），基本工资为1895元，扣减了原告3月缺勤工资后实发工资合计为1285.11元（应发工资2744.48-缺勤工资1459.37）；4.代发代扣业务详细信息显示，卫国公司曾于2018年4月20日通过银行转账向张旭发放了1285.11元；5.短信息截图显示，2018年4月13日“131××××2030”的电话号码接收到“张旭你现在在哪里……你尽快把银行卡提供过来，别耽误你发工资”等关于询问银行账户的短信息。针对上述证据，张旭发表质证意见如下：对于采购项目公告无异议；对安保服务合同的真实性无异议，足以证明大众公司与卫国公司存在利害关系；对于大众公司提供的员工入职表不予认可，确认该表格由其本人填写，但不确认加盖印章的时间；对薪金通知单不予认可，认为并无其签名确认，并且未与公司约定每月工资1895元；确认收到转账1285.11元，但张旭表示其只向大众公司提供过银行账户，直到2018年5月7日仲裁委收件时才知悉转账方是卫国公司；对其他员工的劳动合同不予确认，并认为其他员工的员工入职表中加盖的印章与其本人的员工入职表中所加盖的合同专用章不一致；对短信息截图上的不予认可，张旭表示未收到过截图上的信息。卫国公司则对大众公司提供的证据不持异议。第三人卫国公司称张旭是其公司的保安，双方约定按1895元的月工资标准计发工资，张旭工作了7天后离职，卫国公司已通过银行转账发放张旭3月的工资，并向本院提交了工资发放银行流水、短信信息聊天记录、业务受理单以及证人证言等予以证明。其中：1.银行流水显示2018年4月17日卫国公司向尹某转账3929.92元、向程某民转账3241.87元、向刘某贵转账1631.49元、向陈某、石某安、李某威转账2913元、向王某祥转账3245.47元、向李某钢转账3338.59元、向陈某明转账1594元；2.短信息聊天记录显示“131××××2030”的电话号码于2018年4月20日发送的内容为“6217003****23214339”“中国建设银行佛山星星华园支行”的短信息；3.中国联通受理单显示号码为“185××××5778”用户是李某；4.证人尹某出庭作证反映，其系卫国公司的员工，2018年3月5日由卫国公司派驻中医药大学大学城校区任职，其通过现场招聘的方式招聘张旭，当时双方约定每月固定工资3500元，伙食每月300元，周一至周五上班8小时，超出的时间计算加班费，确认张旭提供的相关考勤记录，上面有尹某本人签名，其还称张旭于3月26日开始就没有上班；证人李某出庭作证，并表示其是卫国公司的经理，因临时调配保安到校区上岗，因此考勤记录等材料都是由大众公司提供并且由该公司进行工作监督。张旭对上述银行流水单的合法性和关联性不予确认，认为上面所列的发放记录未能证明收款人与考勤表中的员工一致；对短信息聊天截图上的账号信息以及短信发送的号码确认，但不确认是本人所发，因其电话号码“131××××2030”从2018年4月开始就已停用；对中国联通受理单只能证明该电话登记的机主是李某，不能证明2018年4月16日的通话人是李某；对证人证言均不予认可，称招聘入职的负责人并非尹某，而是大众公司的经理周军，并且两证人均是卫国公司职工，存在利害关系，其证言不具备充分的证明力。大众公司对卫国公司提交的证据不持异议。另查明：一、庭审中，大众公司及卫国公司均确认大学城校区的排班时间为早上7时至晚上7时，实行两班制，一天工作12小时。二、广州中医药大学确认2018年3月1日至2018年5月11日期间是大众公司为其提供物业服务；大众公司、卫国公司则表示2018年3月1日至2018年5月11日期间存在借用保安的情况。三、庭审后，张旭于2018年12月12日通过现金汇款的方式将1285.11元转入卫国公司名下的银行账户内，备注“对2018年4月20日不明性质转账的原路退回”。卫国公司确认收到张旭的该笔汇款。四、广州市人力资源和社会保障局于2018年11月28日公布的穗人社函[2018]3549号《广州市2018年人力资源市场工资指导价为及2017年企业人工成本信息》显示，商业、服务业人员类工资指导价位项下，保安员的中等水平工资为48017元/年、高端水平工资为51472元/年。本院认为，关于承担用工责任的主体问题，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的精神，确认劳动关系可从劳动者的工作岗位、工资及各种福利待遇的发放、劳动管理、考勤记录、社会保险的缴费记录、劳动合同的签订、劳动者的证言等多个方面进行分析。根据各方当事人的诉辩及提交的证据，可以认定张旭自2018年3月19日开始在广州中医药大学大学城校区担任保安。而根据各方均确认的采购服务公告显示，张旭在职期间，广州中医药大学向大众公司购买大学城校区的物业管理服务。大众公司主张张旭并非其公司员工，系其向卫国公司临时借用的保安，并提交《南沙万达广场底商、室外步行街及公寓安保服务合同》予以证明，但该合同的相对方是大众公司广州分公司，合同范围仅限南沙万达广场的安保服务，大众公司及卫国公司未能就借用张旭的主张提供充分有效的证据予以证明。张旭提供的交接班记录、会议记录等均有大众公司的名称，卫国公司虽确认该上述表格均为其公司自行制作，但未能对上述记录表均标注“大众物业管理有限公司”的名称作合理解释，且大众公司在向本院提交的答辩状以及第一次庭审中，均表示因紧急需要1名保安人员故向其兄弟单位卫国公司临时借用1名保安，该主张与卫国公司关于会议签到表中的人员均为卫国公司员工并由其发放工资的陈诉相互矛盾，故本院对大众公司的上述主张，不予采信。虽然在张旭离职后系由卫国公司向其发放工资，但根据本案的实际情况，不能以此简单认定劳动关系。张旭在职期间，广州中医药大学大学城校区未向卫国公司购买物业管理服务，张旭的工作岗位属于大众公司，其劳动成果由大众公司享有，而根据卫国公司的陈述以及提供的证人证言，张旭在职期间由卫国公司进行管理且卫国公司曾向张旭支付了部分工资，综上，本院认定大众公司与卫国公司存在混同用工的情况，对于张旭要求大众公司及卫国公司承担相应用工责任的请求，本院予以采纳。关于张旭在职期间的工资问题，张旭主张其2018年3月19日至3月26日都正常上班，每天工作12小时，期间连续工作没有休假。大众公司及卫国公司对此均不予确认，卫国公司主张张旭实际工作至2018年3月25日，每天工作12小时，2018年3月26日并未上班，但未能提供相关的考勤记录予以证明，大众公司及卫国公司应承担举证不能的不利后果，本院对其抗辩意见不予采纳，认定张旭在岗时间为2018年3月19日至2018年3月26日，每天工作12小时。关于工资标准，参照《广东省工资支付条例》第四十八条的规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案中，张旭主张其每月正常工作时间工资为3900元，并约定加班费另计，以3900元为基数计算加班费。大众公司及卫国公司对此不予确认，卫国公司主张双方约定按1895元/月的标准计发工资。但劳动者及用人单位均未能就自己的主张所依据的事实提供相应的证据予以证明。比照《广州市2018年人力资源市场工资指导价为及2017年企业人工成本信息》中与张旭类似工作岗位的中等工资水平及高端工资水平，张旭主张的工资标准明显高于本地保安员的高端工资水平；卫国公司虽提供银行流水明细拟证明其公司同等岗位员工的2018年3月的工资收入情况，但未能提供相应的考勤记录或工资台账予以核实，且员工之间的工资水平差别较大，难以反映同等岗位员工的工资水平，鉴于卫国公司的主张与2018年本地保安员的高端工资水平相当，本院酌定按照1895元/月的标准计算张旭的在职工资，故大众公司及卫国公司应向张旭支付2018年3月19日至2018年3月26日期间工资为1437.58元。关于离职原因。本案中，张旭主张大众公司违法解除双方劳动关系，但其未能就其主张所依据的事实进行举证，大众公司、卫国公司虽主张双方劳动关系因张旭系自行离职而解除，但均未能提供充分有效的证据予以证明，且在卷证据不足以证明大众公司、卫国公司曾催促张旭回岗上班，本院对上述抗辩意见不予采信。综上所述，鉴于本案用人单位及劳动者均无法证明劳动者的离职原因，可视为经用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，结合上文已查明的事实，本院认定张旭大众公司、卫国公司应向张旭支付解除劳动关系经济补偿金为2785.31元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《广东省工资支付条例》第四十八条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》等规定，判决如下：一、被告深圳市大众物业管理有限公司、第三人广州市卫国保安服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告张旭支付2018年3月19日至2018年3月26日期间的工资1437.58元；二、被告深圳市大众物业管理有限公司、第三人广州市卫国保安服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告张旭支付解除劳动关系经济补偿金2785.31元；三、驳回原告张旭的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告深圳市大众物业管理有限公司、第三人广州市卫国保安服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  郑婉婷人民陪审员  黄苑仪人民陪审员  彭莹莹二〇一九年三月二十九日书 记 员  李锦嫦