河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终638号上诉人（一审被告）：刘会，男，汉族，1965年8月12日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：李宗虎，河南精专律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：万李黎，河南精专律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告）：杨振京，男，汉族，1970年5月3日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：程火花，河南开物律师事务所执业律师。一审被告：杨宁，女，汉族，1964年4月27日出生，住河南省洛阳市西工区。上诉人刘会因与被上诉人杨振京、原审被告杨宁合伙协议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初4293号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘会及其委托诉讼代理人李宗虎、万李黎，被上诉人杨振京及其委托诉讼代理人程火花，原审被告杨宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘会上诉请求:1、依法撤销一审判决，改判驳回杨振京对刘会的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由杨振京承担。事实与理由：1、杨振京与刘会签订的工程承包合伙协议，内容涉及杨振京无施工资质。杨振京借用他人名义施工，该合同因合同内容违法而无效。原审判决没有确认该合同无效，并依据该合同内容确定双方的权利和义务，适用法律错误。2、涉案工程没有与发包人进行结算，不能确认双方合伙亏损的数额。原审判决刘会承担的亏损数额没有依据。3、双方合伙协议中没有约定刘会向杨振京承担成本的50%，原审判决没有合同依据。属于对合同内容的解释和理解错误。4、因杨振京的原因导致涉案工程未验收未结算未起诉，刘会不应向杨振京承担亏损并承担月息两分的利息。5、刘会向杨宁承担50%出资并承担月息两分的利息，不符合双方合伙协议的对价关系，不是双方合同的真实意思。杨振京辩称：1、杨振京与刘会签订的工程承包合伙协议，以下简称合伙协议，内容涉及因杨振京无实施资质杨振京借用他人名义施工，该合同内容违法而无效。2、上诉人认为涉及工程没有与发包人进行结算，不能确认双方合伙亏损数额。合伙协议第三条是对合伙期限的约定。并不是对盈余分配和亏损分配的约定。合伙协议第五条明确约定了，盈余分配、亏损分配的内容。一审判决作出了亏损数额，以及分配的判决，事实清楚，证据充分，上诉人刘会的上诉意见不成立。3、上诉人称合伙协议中没有约定刘会杨振京成本的50%。原判决没有合同依据。这是强词夺理的上诉意见。四、上诉人称因杨振京的原因导致涉案工程未验收未结算未起诉，刘会不应向杨振京承担亏损，并承担月息两分的利息，该意见不能成立。工程验收、未结算，未起诉不是杨振京的过错。另，合伙协议约定内容是双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方应尽合伙协议的义务。故刘会的上诉请求根本没有事实和法律依据。杨宁述称，刘会和杨振京合伙的情况我不清楚，同意刘会的上诉意见。杨振京向一审法院起诉请求：1、判令刘会承担工程成本516439.9元及利息236873.8元（从2016年1月26日起，按月息两分，暂算至2017年12月14日），之后利息算至付清之日止；2、判令杨宁对前述债务承担连带责任；3、本案诉讼费用由刘会、杨宁负担。一审法院认定的事实：2015年1月4日，杨振京（甲方）与刘会（乙方）签订《工程承包合伙协议》，就合伙承包“中钢耐火天祝玉通新型材料科技有限公司年产2500/t碳化硅项目”（以下简称天祝碳化硅项目）工程事宜达成一致意见：一、合伙宗旨是共享收益，共担风险；二、合伙经营项目和范围以湖北弘毅建设有限公司兰州分公司中标确认的钢构厂房建设项目内容和范围为准；三、合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止；四、出资方式及比例，甲方单独出资，直至工程完工（以农民工离场时间为限），甲方派现金会计一名、乙方派主管会计一名，会计的工资费用由双方共同负担；五、盈余分配及亏损分配，1.盈余分配，除去工程建设成本部分以及后期所用的人事关系费用，盈余部分三分之二归甲方，三分之一归乙方；2.亏损分配，亏损界限以甲方收回成本为界限，如业主未按工程进展付款造成停工一个月内和工程完工（以农民工离场为限）一个月内甲方不计损失，超过一个月按甲方实际投入资金月息两分算入甲方工程投资，利息甲乙双方各承担50%；一年之后成本利息以现金结算各承担50%；六、退伙，……；七、项目日常管理，甲方作为项目负责人，负责项目全面工作，配合乙方完成乙方工作；乙方负责项目公关，与发包方及当地社会关系的协调，配合并完成甲方项目管理包括催促发包方工程款支付；八、合伙期满，甲乙双方按合伙协议进行结算，盈、亏均按比例进行分配；九、项目财务，所有支出均需两方签字后方能下账；十、违约责任，合伙人一方违反本协议其他约定，给另一方造成损失的，应承担赔偿责任；十一、合伙人之间发生纠纷应共同协商，如协商不成可向仲裁委员会提请仲裁。2014年8月11日，中钢耐火天祝玉通新型材料科技有限公司（发包人）与湖北弘毅建设有限公司兰州分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称为中钢耐火天祝玉通新型材料科技有限公司年产25000吨碳化硅制品项目-厂房-钢结构工程，工程地点在甘肃省××市××自治县，合同工期2014年9月24日至12月24日，总日历天数90天，合同价款964万元（包括发包人承担的192232.4元规费）。2014年8月28日，湖北弘毅建设有限公司兰州分公司（发包人、甲方）与杨振京（承包人、乙方）签订《工程项目承包合同》，主要约定：工程名称为中钢耐火天祝玉通新型材料科技有限公司年产25000吨碳化硅制品项目一标段，承包范围为招标文件中规定的内容，建筑面积18000平方米，工期90天，承包方式为个人承包，承包期限自2014年8月28日至工程竣工交验（工程竣工结算及分包结算价款清算完毕），承包价款为9593179.9元（函应当缴纳的各种税费），乙方向甲方交纳的管理费为结算总价的2%。诉讼中，杨振京、刘会均认可合伙承包的项目于2016年1月16日完工（农民工离场），但尚未与发包方最终结算项目；均认可项目资金系杨振京支出，项目共支出资金8232879.8元、收回资金720万元、亏损1032879.8元。杨振京主张因为别人干的土建项目的原因导致工程没有结算，发包人所欠工程款已不多，刘会是负责要款的；刘会主张土建项目后来已经验收完毕，是因为杨振京的原因导致项目没有验收，都是杨振京去要账，二人说法不一。2017年5月17日，刘会向杨振京转发手机短信一条，即刘会向中钢耐火天祝玉通新型材料科技有限公司薄总发送的催款短信，内容为：薄总您好，天祝工程已完工一年多，由于土建结束有点晚等原因没有做最终验收；按照合同，我们完工验收前有部分工程款没付，加之年关，工人天天跟着我要账……。刘会、杨宁系夫妻关系。杨振京提交2015年12月5日刘会出具的证明一份，载明：经杨宁手购买铁棍山药283.8元，四个箱子20元/箱，合计303.8元。该303.8元计入了天祝碳化硅项目支出明细账，杨振京据此主张杨宁参与合伙经营。杨振京另提交2010年耐火厂高档预制件新线工程的有关收据、付款凭证、工程结算汇总表，显示杨宁在几张工程款收据上收款人栏签字，主张该工程也是杨振京、刘会合伙干的，刘会、杨宁负责催收工程款。刘会、杨宁对杨宁签字的几张收据无异议，但认为上述证据不能证明刘会与杨振京曾经合伙，也不能证明杨宁参与合伙，且该证据反映的是2010年的情况。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。杨振京、刘会签订的《工程承包合伙协议》，就二人合伙承包天祝碳化硅项目的出资、盈余分配、亏损分配、合伙终止等事项作出约定，系二人的合伙协议。该合伙协议系二人真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。该合伙协议是关于合伙承包工程的合同，并非建设工程施工合同，刘会以二人不具备建设工程施工资质为由主张合伙协议无效，于法无据，不予采纳。涉案合伙工程于2016年1月16日完工，但尚未与发包人最终结算，至杨振京向该院起诉时已近两年时间，至该案法庭辩论终结时已近三年时间。能否最终结算、何时最终结算均不明确，杨振京主张对现有合伙亏损额进行分担，应予处理。如果将来最终结算的，二人再按合伙协议进行二次处理。合伙协议第一条约定了共享收益、共担风险的宗旨，第五条第1项系对盈余分配的约定即杨振京分得三分之二、刘会分得三分之一，第五条第2项系对亏损分配的约定，既约定了确定亏损的界限点，也约定了投入资金的利息损失计入投资成本且双方各负担50%，又约定工程完工一年之后成本利息以现金结算各承担50%。杨振京主张成本和利息均应按50%的比例负担，刘会辩解各负担50%仅指成本的利息，而不包括成本。该院认为，合伙协议第五条第2项明确载明系对亏损分配的约定，虽然具体条文内容没有亏损分担比例的字样，但结合“利息损失计入投资成本且双方各负担50%”“工程完工一年之后成本利息以现金结算各承担50%”的内容来解释，应认定协议约定的亏损分担比例为各负担50%。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的解释》第四十七条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。根据该案情况，合伙亏损额为1032879.8元，刘会应分担50%即516439.9元。关于亏损分配中的利息损失。合伙协议约定的计算标准是月利率2%，该利息损失应以亏损额为基数计算而不应以杨振京投入额为基数计算，杨振京实际也是以亏损额为基数计算。项目所需资金均系杨振京支付，杨振京主张该亏损额的利息损失应予支持。协议约定利息损失由双方各承担50%，故刘会应支付的利息损失按月利率1%计算。协议约定工程完工后一个月内不计损失，故利息损失自2016年2月16日起算，同时仅计算至该判决确定的给付之日止。关于刘会之妻杨宁是否承担连带责任。杨宁不是该案合伙协议的当事人，杨宁在该案项目中经手购买价值303.8元物品并计入支出明细账的事实以及2010年杨宁在几张收据上收款人栏签字的事实，尚不足以证明杨宁与刘会共同参与合伙经营，同时刘会尚未从合伙中获得盈余分配，也不涉及将盈余分配用于家庭生活问题。故，杨振京主张杨宁应与刘会承担连带责任，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的解释》第四十七条、第五十七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、刘会于该判决生效后十日内支付杨振京合伙亏损516439.9元；二、刘会于该判决生效后十日内支付杨振京合伙亏损额的利息损失（以1032879.8元为基数，按月利率1%，自2016年2月16日起计算至该判决确定的给付之日止）；三、驳回杨振京的其他诉讼请求。如刘会未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11333元，因适用简易程序，减半收取计5666.5元，由刘会负担。二审中，上诉人向法庭提交联系函一份，中钢耐火天祝玉通科技新材料有限公司工商登记信息一份，情况说明一份，杨建华的身份证一份。证明：2017年11月9日中钢耐火天祝玉通科技新材料有限公司向湖北弘毅建设有限公司兰州分公司发出联系函，要求弘毅公司提交竣工验收的资料、竣工验收的报告。进行竣工验收。弘毅公司没有提交，导致该工程资金为验收未投入使用。天祝公司的法定代表人王瑞在该联系函上签字、签名。天祝公司现场工程负责人杨建华，书写的情况说明同样证实了以上事实。并证实天祝公司通知杨振京、刘会提交验收资料、验收报告，进行结算。杨振京刘会至今没有提交。导致工程没有验收，没有结算。被上诉人对上诉人所提交的证据发表质证意见为：证据一不认可，并没有盖公章。个人签名不能说明这是王瑞签字，不符合证据形式。还有它所证明的验收问题。应以工人离场时间计算，并不是从验收开始计算。证据二是一个复印件，不予质证。证据三的情况说明是一个个人情况说明，是证人证言，证人应当出庭作证，情况说明被上诉人不予认可。所有盖章东西必须经过弘毅公司，上交总公司、由公司转给被上诉人才能传给刘会，因此对证据真实性均不予认可。本院对一审法院认定的基本事实予以确认。本院认为：刘会与杨振京签订的《工程承包合伙协议》是对二人合伙承包的天祝碳化硅项目如何出资、亏损利润如何分配等合伙事项作出的约定，系二人的合伙协议，该协议是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的权利义务，杨振京按照合伙协议中关于亏损分担条款约定对现有合伙亏损请求分担，符合合伙协议的约定，原审法院根据查明的案情并结合双方证据材料及合同约定，作出由刘会支付杨振京合伙亏损516439.9元以及刘会向杨振京支付合伙亏损分配中的相关利息，并按照1032879.8元为基数，月利率1%计算并支付并无不当，本院予以维持。综上所述，刘会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9021元，由刘会负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一九年三月二十六日书记员  雷心怡