山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民初201号原告：张宝欣，男，1973年5月16日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：娄伟，山东辰静（日照）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：张雷，山东辰静（日照）律师事务所律师，特别授权。被告：青岛九州商品现货交易中心有限公司，住所地青岛市市**镇江北路**37F，统一社会信用代码91370203097968375F。法定代表人：赵林帆，总经理。委托诉讼代理人：官海青，山东盈涛律师事务所律师。被告：中国建设银行股份有限公司日照分行，，住所地日照市东港区黄海一路**统一社会信用代码91371102X13590003W1-1。诉讼代表人：王洪波，行长。委托诉讼代理人：崔巍，山东律苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯子健，山东律苑律师事务所实习律师。原告张宝欣与被告青岛九州商品现货交易中心有限公司（以下简称青岛九州公司）、中国建设银行股份有限公司日照分行（以下简称建行日照分行）合同纠纷一案，于2018年1月9日向日照市东港区人民法院起诉。该院受理后，认为对本案没有管辖权，于2018年7月5日作出（2018）鲁1102民初401号民事裁定书，将本案移送本院审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张宝欣及其委托诉讼代理人娄伟，被告青岛九州公司的委托诉讼代理人官海清、被告建行日照分行的委托诉讼代理人崔巍、冯子健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张宝欣向本院提出诉讼请求：1.确认原告在被告青岛九州公司平台上的所有交易无效；2.判令被告青岛九州公司返还原告交易本金97435.86元及利息；3.判令被告建行日照分行承担连带返还责任；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年3至4月，被告青岛九州公司客服人员以交友为名，诱骗原告到该公司平台上开户并绑定建设银行账号，通过建设银行E商贸通转款到青岛九州公司指定账号，同时青岛九州公司客服人员在网上通过喊单的形式不断向原告提供虚假信息，迫使原告不断在平台上交易,2016年3月1日至2016年4月6日，原告先后通过建设银行账号向青岛九州公司入金5笔，共计122000元，出金2笔，共计24564.14元。出入金相抵，原告共损失资金97435.86元。被告青岛九州公司未经国务院或国务院期货监督管理机构批准，从事非法期货交易活动，违反了国家法律法规的强制性规定，其与原告之间形成的合同无效。被告青岛九州公司与会员单位恶意串通，共同骗取投资者保证金的行为不具有合法性，应对原告的交易损失承担法律责任。被告建行日照分行，作为一家商业银行分支机构，系依据总行的授权开展业务，在原告的交易中没有尽到客户风险提示义务，具有明显过错，应对原告的损失承担连带责任。被告青岛九州公司答辩称：原告的起诉无任何事实及法律依据，恳请依法驳回原告的全部诉讼请求。1.青岛九州公司与原告之间并未签订书面合同，更与其没有任何买卖合同关系，原告第一项诉讼请求无事实及法律依据。青岛九州公司是经青岛市商务局批准依法设立的，具有合法的营业资质。原告所诉实际上系因买卖关系产生，而青岛九州公司在整个交易过程中，仅系类似淘宝网的交易平台，提供交易市场，在交易中扮演了服务者、监管者的角色，与交易的任何一方均不存在买卖合同关系，不受买卖合同关系的约束，因此原告的该项诉讼请求不能成立。2.青岛市商务局《关于同意成立青岛九州商品现货交易中心的函》中明确说明，青岛九州公司具有本案所涉的相关资质，且青岛九州公司的交易模式、交易规则、交易品种、交易方式、管理制度均已通过专家评审会的评审，《营业执照》亦明确其具有合法的营业资质，原告称青岛九州公司无相关资质以及采取欺诈手段不能成立。根据本案事实，青岛九州公司提供的交易平台系现货交易平台，即时成交，该平台并未提供买方可在将来某一指定时间和地点交割一定数量标的物，也未约定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物，不符合期货交易的特征，原告可以在满足条件后，以自己操作的交易价格从交易对手处拿到现货，原告从未申请提取现货。3.原告诉称青岛九州公司客服人员以交友为名，诱骗其到被告处交易的意见没有任何事实依据，属于虚假陈述，原告系自愿开户、交易等行为，其行为完全系自身的真实意思表示，青岛九州公司之前没有与原告进行过任何联络，更不用说有诱骗行为。到目前为止，没有任何行政部门或者司法部门对青岛九州公司有过违法认定或者相应处罚，原告所诉完全没有事实依据。另，本案开庭前，青岛九州公司针对日照市东港区人民法院作出的（2018）鲁1102民初401号民事裁定书，提出了上诉，请求将本案移送至有管辖权的青岛市中级人民法院，该上诉意见未得到任何答复。根据青岛九州公司与原告在日照市东港区人民法院举证质证情况，经过公证的证据《客户协议书》第十四款第四项约定经双方协商不能达成一致意见的向交易中心所在地仲裁委员会提起仲裁，因此本案应当由青岛仲裁委员会进行仲裁。被告建行日照分行答辩称：1.青岛九州公司未在我处开设账户，两被告之间无业务往来，我方对青岛九州公司的经营范围、公司状况不了解。原告虽然在我处开设账户，但是我方只为其提供银行存款、汇款等金融服务，未参与原告与青岛九州公司之间的交易，我方对原告与青岛九州公司之间的交易不知情，因此无法掌握双方交易存在的风险。2.原告与青岛九州公司通过E商贸通平台交易，同意《中国建设银行企业级电子商务支付服务实时记账模式三方服务协议》，该协议第47条约定我方对原告因青岛九州公司行为所造成的损失不承担责任。3.我方对E商贸通平台没有运营及管理的权限，原告通过E商贸通平台向青岛九州公司汇款过程中E商贸通平台多次弹出风险提示，该平台已经尽到客户风险提示义务。我方并无过错，原告针对我方的诉讼请求没有事实与法律依据，请求依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证,分述如下：（一）原告张宝欣围绕诉讼请求提交如下证据：证据1，原告银行卡交易明细，证明1.原告在被告青岛九州公司交易平台上进行交易的资金出入情况，共计入金122000元，出金24564.14元；2.原告与青岛九州公司之间的交易资金清算是通过原告在被告建行日照分行开设的账号进行的。证据2，原告注册的QQ（33×××55）账号聊天记录截图，证明青岛九州公司业务员（网名太阳花）通过在网上喊单的形式促使原告进行交易，交易形式为T+O双向交易模式，可以做空，属于违法期货交易。证据3，《青岛市商务局关于对商品现货交易市场经营管理有关问题整改的通知》(青商通字[2015]12号)，证明案涉青岛九州公司“九州油”等交易被青岛市商务局认定为违法，青岛商务局责令青岛九州公司纠正上述违法交易活动。证据4，《商务部政府信息公开答复函》（商公开字[2017]1278号、《商务部关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》各一份，证明商务部公开答复青岛九州公司不具有原油仓储销售经营许可资质，故原告与青岛九州公司的“九州燃油”交易不属于九州公司经营许可范围之内，属于违法交易。证据5，《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发[2013]111号）及其附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》，证明青岛九州公司的交易符合集中交易、集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等形式，是非法的期货交易。证据6，《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）,证明国务院明确要求清理整顿各类交易场所非法的交易行为，文件中明确了清理整顿的范围，清理整顿政策界限等。证据7，《中国银监会关于银行业风险防控工作的指导意见》（银监发[2017]6号）,证明中国银监会要求银行业加强风险防控工作，要求各银行严格审查企业交易行为是否合法，对交易资格进行审查，被告建行日照分行未对原告与青岛九州公司的交易行为进行审查，也未对青岛九州公司在平台上的交易种类及交易模式是否违法进行审查，存在过错。证据8，（2013）赣0681民初819号民事判决书、（2016）甘民终228号民事判决书，证明本案与两份判决书所涉案件相似，请求法院酌情参考。证据9，《关于商请督促商业银行限期停止为违规交易场所提供金融服务的函》（文号：清整联办[2017]29号，发文单位：清理整顿各类交易场所部级联席会议办公室），证明青岛九州公司违法开展期货交易。被告青岛九州公司对上述证据1、5、6、7均无异议，但不认可原告的证明目的；对证据2、3、4、8、9的真实性不予认可。被告建行日照分行对证据1的真实性没有异议；对证据2-7的质证意见同青岛九州公司的质证意见；认为证据8与本案不具有关联性。本院认证：原告张宝欣提交的证据1、5、6、7具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信；证据2，被告青岛九州公司、建行日照分行对其真实性不予认可，原告亦未能对QQ聊天对象真实身份提供佐证，本院不予采信；证据3、4、9，属政府机构出具的公文书，二被告虽对其真实性不予认可，但未提交反证，该证据与本案具有关联性，本院予以采信；证据8，虽具有真实性、合法性，但与本案不具有关联性，本院不予采信。（二）被告青岛九州公司围绕辩称提交如下证据：证据1-1，青岛市商务局《关于同意设立青岛九州商品现货交易中心的函》（清商贸审字[2014]22号）；证据1-2，青岛九州公司《营业执照》，证明青岛九州公司经国家相关部门审批，具有案涉相关资质，且交易模式、交易规则、交易品种等均经过专家评审会的评审，不可能存在无交易资质的情况。证据2，山东省青岛市崂山区公证处出具的（2016）青崂山证经字第535号《公证书》，证明原告开户系本人真实意思表示，也明确阅读了相应的风险告知，原告进行的交易均为其自主操作，且原告系完全民事行为能力人，应当对自己的行为拥有足够的判断力，自负盈亏。证据3-1，《综合类会员协议书》；证据3-2，青岛海联海电子商务有限公司企业信用信息公示报告，证明会员单位的主体情况及会员情况。证据4-1，客户出入金情况账单一份；证据4-2，银行开户协议书，证明原告的出入金情况，案涉账户的绝对控制权和账户内资金的绝对所有权并非青岛九州公司所有，原告的交易对手也并非青岛九州公司，青岛九州公司仅仅系一个交易平台。证据5，《指定交收仓库协议书》《指定燃料油供应商协议书》《检测报告》（120#、180#燃料油）、现货交割单据一宗,证明案涉交易可以进行实物交割，且有多名客户均进行过现货交割，原告所称案涉交易系非法期货交易的主张不能成立。证据6，软件供应合同一份，彭博社价格引入合同一份，证明本案的交易价格定价并非以集中方式交易产生，系与国际行情同步产生，原告所诉被告系非法期货交易与事实不符。证据7，政府文件一宗、民事判决书一宗，证明国家鼓励本案涉及交易方式的推广，青岛九州公司进入了青岛公示的35处商品现货交易市场名单，在经营过程中符合法律规定，而且从未有任何政府部门或者司法部门对青岛九州公司有过违法性认定或者进行过处罚；相关判例保护了案涉交易的有效性，原告所诉与事实不符。证据8，原告账户交易记录一份，证明原告的交易情况，以及交易对手系青岛九州公司的会员单位青岛海联海电子商务有限公司，青岛九州公司仅提供了交易平台。证据9，清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》（清整联办[2017]31号文），证明因政府原因，目前交易平台暂时无法登录，但没有政府部门或者监管部门认定青岛九州公司涉嫌违法违规。证据10，彭博社简介一份，证明目的同证据6。证据11，管辖权异议上诉状及（2018）京0101民初1253号民事裁定书一份、（2017）桂0702民初2764号民事裁定书一份、（2018）鲁0203民初2082号民事裁定书一份、（2017）湘01民辖终1078号民事裁定书、（2018）冀0229民初162号民事裁定书一份、（2018）浙01民终3109号民事裁定书一份，证明本案存在有效的仲裁条款，人民法院应依法驳回原告的起诉。证据12，原告交易明细，证明原告进行了100多笔交易，有几十笔交易是盈利的，其应自行承担相应交易风险。原告张宝欣对上述证据1、2、8的真实性无异议，但主张其在青岛九州公司客服人员指导下完成注册，对客户协议书等并不知情；证据3、5、6、7与本案没有关联性；证据4可以证实原告的资金确实转账至青岛九州公司名下；对证据9、10的真实性不予确认；证据11中管辖权异议上诉状，系针对日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初401号民事裁定书的，该裁定内容系对本案进行移送，并未表明诉讼各方有对该裁定提起上诉的权利，故青岛九州公司提交的管辖权异议上诉状没有事实和法律依据；因现已无法登录交易账户查看，对证据12的真实性无法确认。被告建行日照分行认为上述证据4能够证实青岛九州公司与原告交易的银行账户是在建行青岛市分行开设的，与建行日照分行没有关系；对其他证据不予质证。本院认证，上述证据1、2、3-2、4-1、8、12具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信；证据3-1，无法确认其真实性，本院不予采信；证据4-2系青岛九州公司与建行青岛分行签订的合作协议，与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据5，不能证明案涉交易进行了实物交割，与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据6与本案缺乏关联性，且其中的外文书证未表明来源、未提交翻译件，本院不予采信；证据7，青岛市商务局《关于推进大宗商品交易市场规范健康发展的意见》、青岛市商务局公示35处大宗商品现货交易市场名单的网络新闻、证监办发[2013]111号文件及其附件，与本案具有一定关联性，原告对其真实性未提出异议，本院予以采信；裁判文书虽具有真实性、合法性，但与本案不具有关联性，本院不予采信；证据11，虽具有真实性、合法性，但与本案不具有关联性，本院不予采信；证据9属政府机构出具的公文书，原告虽对其真实性不予认可，但未提交反证，该证据与本案具有关联性，本院予以采信；证据10与本案不具关联性，本院不予采信。（三）被告建行日照分行围绕辩称提交：证据1，日照市德信公证处出具的（2018）日德信证民字第729号公证书,证明原告与青岛九州公司通过E商贸通平台交易过程中，该平台多次弹出风险提示，已经尽到了客户风险提示义务。证据2，《中国建设银行企业级电子商务支付服务实时记账模式三方服务协议》，证明原告在与青岛九州公司进行交易时已经在网上同意了该协议，根据该协议第47条约定，建行日照分行不应当承担任何赔偿责任。原告张宝欣对上述证据1的真实性无异议，对证据2的真实性因无当事人签章不予确认，原告主张其开通E商贸通也是由青岛九州公司客服人员指导操作，操作过程中客服人员并未向原告提示相关的风险信息以及三方服务协议，其对E商贸通的操作完全不知情。被告青岛九州公司对该证据1的真实性无异议，对证据2的真实性不予确认。本院认证，证据1中记录的E商贸通在线签约过程中显示只有阅读并同意证据2才能继续下一步完成在线签约，故两证据可以相互印证，本院对其均予采信。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月10日，青岛市商务局同意设立青岛九州商品交易中心，2014年4月21日，该公司登记成立，后名称变更为青岛九州商品现货交易中心有限公司。青岛九州公司的经营范围包括：批发、零售及网上销售工艺品，集邮用品，文化用品，贵金属（黄金除外），燃料油（仅限重油、渣油），橡胶制品，化工商品（不含危险品），铜，铝，钢，煤炭，农副产品（不含国家专营、专控产品）；为以上商品和石化产品（不含危险品）贸易活动提供电子平台交易的经纪服务（不含金融、证券、期货、理财、融资、集资等相关业务）；经济信息咨询（不合金融、证券、期货、理财、融资、集资等相关业务）；依据食品监督管理部门核发的《食品经营许可证》开展经营活动。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2016年3月，张宝欣在青岛九州公司交易平台开户并绑定其建行日照分行账号，获得登录账号18×××47。青岛九州公司的开户步骤共分为四步，其中第三步为阅读风险提示，该步骤网站页面显示的是《客户协议书》，只有阅读并同意《客户协议书》后才能继续下一步骤完成开户。《客户协议书》包括《风险揭示书》、《客户协议》等文件，在《风险揭示书》中“交易风险”部分载明:（1）客户需要了解本业务具有低保证金和高杠杆比例的特点，可能导致快速的盈利或亏损。若交易的方向与行情的波动相反，会造成较大的亏损，根据亏损的程度，客户必须有条件满足随时追加准备金的要求，否则其持仓将会被交易系统强行平仓，客户必须承担由此造成的全部损失。（2）交易系统以国际市场报价为基础，综合国际和国内等市场价格、市场供求关系以及中国人民银行人民币兑美元基准汇率等，连续报出交易中心现货的人民币中间指导价。该价格可能会与其他途径的报价存在差距，并不保证上述交易价格与其他市场保持完全的一致性。《客户协议》甲方为青岛九州公司的注册会员，乙方为签约客户，该协议约定:交易标的为交易中心提供的交易平台上进行交易的所有交易品种;交易方式为乙方可自行通过网络系统与甲方进行本业务所涉及商品的电子交易；本业务采用准备金的形式进行，乙方在银行开立专项资金账户，仅供交易使用，银行卡和账户一对一绑定，银行进行结算，确保资金安全；乙方必须保证准备金不得低于交易中心各商品交易规则中规定要求的准备金;乙方在参与交易过程中，需支付手续费、延期费、交割费等相关费用，具体费用参照交易中心交易规则及会员单位在业务开展过程中颁布的通知等文件收取;甲方以持仓风险率来计算乙方的持仓风险，乙方风险率的计算方法为：风险率=（客户账户净值÷占用保证金）×100%，当乙方的风险率小于100%，乙方准备金不足，乙方需追加准备金或者减少持仓，直至乙方账户风险率等于或者大于100%，从而降低持仓风险；当乙方账户风险率小于50%时，交易系统将对乙方的剩余持仓进行全部强行平仓;网上开户时一经确认视同亲笔签名。经日照市德信公证处公证的建行日照分行客户在线签约“E商贸通”的过程显示，在线签约需首先输入或查询商户名称，如青岛九州公司；确认商户名称为青岛九州公司后，需阅读《中国建设银行E商贸通客户服务协议》，即《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议（与青岛九州商品交易中心有限公司所属会员专用）》，该协议中甲方为中国建设银行股份有限公司青岛四方支行，乙方为青岛九州商品交易中心有限公司，丙方为乙方的交易平台会员，如本案中张宝欣，即为丙方。协议第一条指明企业级电子商务支付服务（简称“E商贸通”）实时记账模式是指依托甲方结算网络和支付渠道，为乙方及丙方提供开通、变更、注销、查询、入金、出金、冻结解冻、付款确认、强制付款、终止交易、对账等服务。协议“各方声明”部分记载：甲方仅根据乙方或丙方发起的资金划拨交易指令进行处理，不参与到乙方与丙方之间或丙方与乙方其他会员之间的交易中，也不对乙方与丙方或丙方与乙方其他会员之间产生的交易纠纷负责；乙方承诺向丙方揭示参与乙方交易平台存在的风险，且乙方已明示因交易产生的风险与甲方无关；丙方承认其参与乙方交易市场的行为为自主行为，并对所有的交易行为负责，丙方愿意自行承担在乙方平台交易过程中产生的风险。2016年3月1日至3月30日，张宝欣通过其建行日照分行账号转账至其在青岛九州公司的交易账号五笔款项，入金5笔，共计122000元，出金2笔，共计24564.14元，差额97435.86元。在此期间，张宝欣就“九州燃油10吨”“九州燃油50吨”“九州燃油150吨”三种商品在交易系统中进行了122笔交易，每次成交量为“1”或“2”，其中建仓、平仓均包含买、卖两个方向，上述交易中有盈利，亦有亏损，每笔交易均收取了十几元至几百元不等的手续费。上述交易均未进行实物交割。张宝欣主张其亏损97435.86元，青岛九州公司辩称其只提供交易平台，不参与交易，交易亏损与其无关。2015年12月18日，青岛市商务局向青岛九州公司等有关商品现货交易市场经营机构下达了《关于对商品现货交易市场经营管理问题整改的通知》，主要内容是：近期，我局接到多起投诉来访你中心及相关会员单位存在的超范围经营、虚假宣传、夸大收益、涉嫌欺诈等不规范经营问题。结合行业管理实际，现就有关问题提出以下整改要求：一、严格规范交易对象和交易方式，商务部、人民银行、证监会《商品现货市场交易特别规定（试行）》明确规定，商品现货交易市场是以实物交收为目的，交易对象为实物或以实物为标的的仓单，可转让提单等提货凭证，交易方式为协议或单向竞价交易，具有信息、物流等配套服务功能和设施，不得从事集中交易方式的标准化合约交易及法律法规和规定所禁止的交易活动。按照上述有关规定要求，你单位要对现运行的交易系统或平台、交易方式、交易机制等进行全面自查整改、规范和完善货物交收、仓单生成、提单转让等交易流程，不得以现货名义开展违规交易活动，并立即整改。二、严格交易者资格审查和经营管理。商品现货交易市场具有商品属性和现货本质，入市交易者应当是与交易商品有关的上下游生产企业、流通企业，贸易商，个体经营零售者等交易主体，你单位要对现有入市交易的会员单位，个体经营者资格进行严格审查，禁止不具备交易资格，风险承受能力低或不以实物交收且不具备交易资格条件的，应责成其持有的合同交割或了结后退市，最长不得超过3个月。要加强企业运营和会员管理，……。三、禁止原油、成品油无证经营。根据《对外贸易法》、《原油市场管理办法》、《成品油市场管理办法》等有关规定，任何从事原油，成品油进出口、批发、仓储、零售的企业，必须具备法律法规所规定的资质条件，并取得经营许可，目前，经市经济和信息化委员会核查，你单位并未取得原油，成品油经营许可，禁止开展相关经营业务，已经开展的必须立即停止。另，日照市东港区人民法院将本案移送本院前，对本案进行了审理，青岛九州公司庭审中主张根据张宝欣的诉称本案涉及期货交易的认定，应移送中级人民法院管辖，但未主张本案应由仲裁机构进行仲裁。诉讼中，日照市东港区人民法院分别向“青岛市市北区镇江北路81号337F”“青岛市市南区东海西路5号华银大厦903室”两个地址邮寄送达开庭传票等法律文书，青岛九州公司均已妥收。本院受理本案后，向上述“青岛市市南区东海西路5号华银大厦903室”地址邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书，邮件被退回，原因系“原址查无此人”，青岛九州公司未在答辩期内提出管辖权异议。本案诉讼中，青岛九州公司向本院出具送达地址确认书，确认“青岛市市南区东海西路5号华银大厦903室”为其邮件接收地址。本院认为，本案争议的焦点有：一、本院对本案是否享有管辖权；二、原告张宝欣在被告青岛九州公司交易系统中所进行的交易行为性质如何认定，效力如何；三、青岛九州公司是否应当承担责任，建行日照分行是否应当承担责任。关于第一个争议焦点。张宝欣就本案向日照市东港区人民法院提起诉讼，青岛九州公司应诉并答辩，诉讼过程中，日照市东港区人民法院向其邮寄送达的（2018）鲁1102民初401号民事裁定书等法律文书，其均已妥收。本院按照相同地址向青岛九州公司邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书，邮件被退回。根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条关于人民法院不能或无法要求当事人确认送达地址，可以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址的规定，本院邮寄送达的起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书等应视为送达。青岛九州公司未在答辩期内提出管辖权异议，应视为其接受本院对本案的管辖，故本院对本案享有管辖权。关于第二个争议焦点。根据《期货交易管理条例》，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货管理监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动；期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约；期货市场实行保证金制度、当日无负债结算制度、风险准备金制度等；期货交易的重要特征包括标的物为标准化合约、交易具有双向性、存在杠杆机制、交易方式集中化等；期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润。而现货交易的标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等；现货市场的功能在于促进商品流通，目的在于货物所有权的转移以实现商品交换，且不允许采取对冲方式进行交易等。另根据证监办发[2013]111号《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》之规定，认定非法期货交易活动的标准为：商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发[2011]38号文和国办发[2012]37号文的有关规定，一般有如下特征：(一)交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。(二)交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。基于以上，本院认为认定本案原告张宝欣在被告青岛九州公司交易系统中从事的交易活动是否为期货交易，应从目的要件、形式要件两方面进行判断。从目的要件来分析，案涉“九州燃油”从未进行过实物交割，且原告在没有“九州燃油”现货的情况下，在交易系统中可以卖出方式建仓，被告青岛九州公司作为交易平台提供者亦允许原告进行这样的操作，故可以认定案涉交易并不以实物交付为交易目的，青岛九州公司也不要求在其平台上的交易以实物交付为必要。虽青岛九州公司辩称案涉交易未发生实物交割系因原告并未提出申请，且其有能力进行实物交付，但案涉交易并未进行实物交割是不能否定的事实。从形式要件来分析，第一，从交易品种来看案涉商品分为“九州燃油10吨”“九州燃油50吨”“九州燃油150吨”，根据交易明细看，原告在建仓时主要是选择买、卖及手数，并不能对交易商品的其他过多参数进行选择。因此，应当认为交易标的具有同质性或可替代性，合同格式系标准化合约。第二，《客户协议书》所附《风险提示书》“交易风险”部分载明“客户需要了解本业务具有低保证金和高杠杆比例的特点，可能导致快速的盈利或亏损,若交易的方向与行情的波动相反，会造成较大的亏损，根据亏损的程度，客户必须有条件满足随时追加准备金的要求，否则其持仓将会被交易系统强行平仓，客户必须承担由此造成的全部损失”，可见案涉交易采取保证金交易模式。第三，案涉“九州燃油”交易均系通过卖出(买进)来对冲之前所买进(卖出)的“九州燃油”，符合卖出(买进)相同的期货合约来了结先前所买进(卖出)合约的特征，即该交易采用了对冲平仓而非实物交割的方式了结自身权利义务。第四，就交易方式而言，青岛九州公司主张原告的交易对手系其会员企业青岛海联海电子商务有限公司，原告对此不予认可，青岛九州公司并未提供充分有效的证据证实原告在交易当时明确知悉其交易对手。但即便原告的交易对手为青岛九州公司的会员企业，原告作为单独客户，其在“九州燃油”交易最终仍存在价差和量差的情况下与青岛九州公司会员企业进行交易，而青岛九州公司会员企业名下有众多诸如原告的投资者，该会员企业同时也在与该类投资者开展交易；根据交易规则中规定的“会员可以选择交易市场中间指导价或者根据实际情况自行定价作为挂牌交易价”来看，类似原告的众多投资者至少在与该会员企业进行交易时，价格系由会员企业挂出，并按会员企业的报价成交，由此可见，青岛九州公司会员企业不断地向众多投资者提供报价并按照自身报价付出资金与之成交从而为市场提供即时性和流动性，符合做市商机制特征；另外，青岛九州公司作为交易平台提供者，为多家会员及其客户提供交易便利，均需安排相关交易主体集中在交易平台进行交易，且交易系统由青岛九州公司提供，应当认定被告青岛九州公司为促成交易提供了各种设施和便利安排，此角度也可认定案涉“九州燃油”交易方式具有集中交易特征。综上，本院认为案涉“九州燃油”交易在形式要件和目的要件上均符合期货交易特征，应认定为非法期货交易。根据《期货交易管理条例》第四条和第六条的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易所进行，禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易所之外进行期货交易，禁止变相交易；设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。据此，案涉“九州燃油”交易违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。关于第三个争议焦点。根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。因此，合同无效的法律后果有二：一是不论当事人是否具有过错，因合同取得的财产在合同无效后均应予以返还；二是财产返还后如还有损失，则根据各当事人过错程度承担损失。本案中，张宝欣所有入金均汇入青岛九州公司交易账号，因青岛九州公司组织非法期货交易导致张宝欣遭受损失，故其应当返还张宝欣交易损失97435.86元，但张宝欣要求支付利息的主张缺乏依据，本院不予支持。被告建行日照分行对被告青岛九州公司组织非法期货交易并不知情且无监管职责，且本案所有资金划转均是按照原告指示进行的，故建行日照分行不应对原告的损失承担赔偿责任，也不应与青岛九州公司承担连带赔偿责任。综上所述，原告张宝欣的诉讼请求部分有理，本院予以支持；对其诉讼请求无理部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条规定，判决如下：一、原告张宝欣在被告青岛九州商品现货交易中心有限公司交易系统中开设的账户（账号18×××47）项下全部交易行为无效；二、被告青岛九州商品现货交易中心有限公司在本判决生效后十日内返还原告张宝欣损失97435.86元；三、驳回原告张宝欣其他诉讼请求。案件受理费2236元，由被告青岛九州商品现货交易中心有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  韩文卓人民陪审员  张祥国人民陪审员  王万春二〇一九年三月十一日书 记 员  徐文娟