浙江省宁波市鄞州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0212刑初630号 公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 被告人黎欢，女，1989年5月15日出生于湖北省应城市，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地湖北省应城市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月30日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年12月14日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人张友明，浙江海泰律师事务所律师。 辩护人汪雪飞，浙江欧硕律师事务所律师。 被告人姜加迪，男1986年4月17日出生于湖北省应城市，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地湖北省应城市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年12月1日被宁波市公安局鄞州分局取保候审。 辩护人王银薇，浙江共业律师事务所律师，由宁波市鄞州区法律援助中心指派。 浙江省宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉[2018]574号起诉书指控被告人黎欢、姜加迪犯非法经营罪，于2018年6月19日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，适用简易程序审理，因两被告人的辩护人对公诉机关指控的罪名和事实有异议，于同年8月2日转为普通程序，公开开庭审理了本案。2018年11月1日，公诉机关提出本案需补充侦查，建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理。同年11月30日，公诉机关提请本院恢复审理，本院于同日决定恢复审理。2019年3月1日，公诉机关提出本案需补充侦查，建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理。同年3月8日，公诉机关提请本院恢复审理，本院于同日决定恢复审理。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员汪俏蓉出庭支持公诉。被告人黎欢及其辩护人张友明、汪雪飞，被告人姜加迪及其辩护人王银薇到庭参加了诉讼。现已审理终结。 宁波市鄞州区人民检察院指控： 2017年8月至2017年11月期间，被告人黎欢、姜加迪在未取得烟草专卖许可证的情况下，在广东省东莞市等地点，通过微信、淘宝等电商平台销售卷烟制品烟弹，由被告人黎欢负责进货、销售，被告人姜加迪负责发货、售后，其中部分烟弹销往宁波市鄞州区。期间，被告人黎欢从于某处共购进百乐门、HEETS品牌的IQOS烟弹1650条用于销售，上述烟弹价款合计233510元。 2017年11月30日，侦查人员在被告人黎欢、姜加迪家中，查获用于销售的IQOS烟弹共计874条，上述烟弹价款合计251540元。 为证明以上事实，公诉机关向法庭提交了证人周某、邵某等人的证言，微信聊天记录，支付宝转账记录，卷烟真伪鉴别报告，搜查笔录，被告人黎欢、姜加迪的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人黎欢、姜加迪在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法销售卷烟制品，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人黎欢对公诉机关指控的罪名和主要犯罪事实无异议。被告人黎欢的辩护人张友明提出以下辩护意见：1.关于定性方面，根据现有证据，认定涉案行为涉嫌侵犯国家烟草专卖权的依据不足，认定被告人黎欢构成非法经营罪证据不足。本案烟弹的成分是否含有植物学意义上的烟草，并没有科学的鉴定，涉案的鉴定，仅仅是“真假鉴定”。国家目前为止没有对电子烟一类颁发过许可，故不存在应当办许可而未办许可的问题。本案依据浙江省烟草质量监督检测站的感官鉴别检验法来判断本案经营的对象是属烟草制品不符合有关规定。2.本案要认定的两部分全部构成非法经营的数量依据不足。起诉书指控的第一部分涉案产品被指控为已销售完毕，该部分产品没有鉴定过，因此要认定为烟草制品，没有事实依据，不应当以犯罪论处。被查扣的烟弹中，除了12条百乐门烟弹每条为135元外，其余烟弹大约有150-200条是免税低价购入，每条只有210元，而不是每条都是290元，查扣的874条烟弹价值为239600元，而不是公诉机关指控的251540元。查获的部分应当扣除起诉书指控的第一节从于某处购买还未销售出去重叠的部分。被告人所在单位广州锦同贸易有限公司，如果能查明广州锦同贸易有限公司有违法行为，本案是单位犯罪不是个人犯罪。3.被告人黎欢购入的货物尚未进入销售环节，应当认定为未遂。两被告人在日本打工相识，后结婚生育孩子，因被告人姜加迪抽烟，为了孩子少受烟的影响，才从网上买了电子烟，涉入到本案。合议庭如认为被告人黎欢构成犯罪，请求对被告人黎欢从轻处罚并适用缓刑。 被告人黎欢的辩护人汪雪飞提出以下辩护意见：1.公诉机关指控被告人黎欢构成非法经营罪证据不足。IQOS内部包裹的并不是真正的烟叶或烟丝，是特殊材质，长度仅有一般卷烟的一半左右，一般的卷烟是通过燃烧烟叶或烟丝吸食，而IQOS是加热不燃烧。浙江省烟草质量监督检测站是否具备检测烟草成分的资质存疑，IQOS中是否含有烟草成分，目前没有证据表明这一点，故无法证明被告人黎欢所销售的是属于烟草法所规定的卷烟。2.涉案金额问题。在两被告人家中查获的烟金额应为189640元，不应认定为251540元。在两被告人家中查获的烟弹并未实际销售，故应该按购进的价格来计算非法经营数额。这874条烟，其中只有862条是万某路烟，另外12条是从于某处购买的，不应重复计算。剩下的862条万某路金额的计算，一种是免税店购买每条为220元，一种是日版每条为290元。公诉机关应举证哪些是免税版，哪些是日版。举证不能，从有利于被告人的原则，应认定862条都是按照每条220元价格计算，即为189640元。3.量刑方面。被告人黎欢具有坦白情节。家中查获的万某路烟并未实际销售，也未获利，属于犯罪未遂，对此部分依法应比照既遂犯，从轻减轻处罚。 被告人姜加迪对公诉机关指控的罪名和主要犯罪事实无异议。其辩护人提出被告人姜加迪在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚，其他同意被告人黎欢辩护人的辩护意见。 经审理查明： 2017年8月至2017年11月期间，被告人黎欢、姜加迪在未取得烟草专卖许可证的情况下，在广东省东莞市等地点，通过微信、淘宝等电商平台销售卷烟制品烟弹，由被告人黎欢负责进货、销售，被告人姜加迪负责发货、售后，其中部分烟弹销往宁波市鄞州区。期间，被告人黎欢从于某处共购进百乐门、HEETS品牌的IQOS烟弹1650条用于销售，上述烟弹价款共计人民币233510元。 2017年11月30日，民警在被告人黎欢、姜加迪居住的广东省东莞市抓获被告人黎欢、姜加迪，并当场查扣用于销售的IQOS烟弹874条，扣除从于某处购进的IQOS烟弹12条外，上述862条烟弹价款共计235980元左右。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人周某的证言及辨认笔录，证实2017年5-6月份开始，于某告知其会有人直接将货物发到其营业网点，再由其拆箱清点后和于某核对，并将货物发给于某指定的客户，代发的货物绝大部分是烟弹，还有一小部分是烟具，收货人有北京的许某、广州的黎欢，其收件终端设备有时候其同事邵某也会用的事实； 2.证人邵某的证言，证实周某没空的时候，其会帮周某替于某清点货物数量以及发货，大部分都是IQ0S烟弹，有少量的烟具，其印象中的客户有广州的黎欢等人的事实； 3.证人刘某1的证言，证实2017年9月份，一个人通过俄罗斯人介绍和其取得联系，然后其让微信号为×××的一个女人加其微信，共做了四次业务，其以电子烟在俄罗斯海关报关，到黑河海关以电子烟名义报关，他们的货都是先送到俄罗斯的物流，然后那个女人发微信给其单号其让工人去取，过关后其让“刘可星”（即刘某2）联系顺丰发货，后来几次都是那个女人联系顺丰快递前来取货然后发货，那个女的转账给其8000元运费，其未申领过烟草专卖许可证的事实； 4.证人刘某2的证言，证实其负责把货物从俄罗斯过黑河口岸带到黑龙江省黑河市，其老板是刘某1，其在仓库和口岸附近等扛包的人将带进来的散货烟弹收拢，按照纸条所写指示送到海兰街顺丰快递，交给一个姓周的快递员。最早一次是2017年8月底，其收拢之后一共给顺丰送过三次，一共大概有200条烟弹的事实； 5.证人程某的证言，证实其于2017年8月19日在阿里巴巴上找到一家广州锦同贸易有限公司，购买了一条万某路IQ0S烟弹315元，加上运费10元，其支付了325元，9月7日其又向该公司购买了一条百乐门190元、一条万某路315元，加上10元运费，共计515元。广州锦同贸易有限公司联系人是姜加迪，对方支付宝叫刘翠芳。其阿里巴巴账号是“chengwei19900322”，支付宝“139××××0092”的事实； 6.证人李某的证言，证实其是于某的女朋友，2017年7月下旬开始其帮于某在淘宝上卖烟弹和烟具，后来淘宝不让卖了，就在微信上销售，与黎欢交易过一次的事实； 7.分案处理的被告人于某的供述，证实其在网上销售烟具烟弹等，并让女朋友李某帮其在淘宝上注册了网店销售烟弹，但是后来烟弹不让卖了，就主要通过微信销售，李某主要帮其发单，其从“马克夫”和“吉尔”手里买来烟弹和烟具，销售给了许某、黎欢的事实； 8.被告人黎欢向某龙购买烟弹的交易记录、支付宝转账记录、微信聊天记录，证实被告人黎欢向某龙购买烟弹的具体聊天信息，2017年9月9日开始至同年10月24日被告人黎欢向某龙购买烟弹，通过支付宝转账共计231320元，还有两次微信转账，分别为190元和2000元的事实； 9.微信聊天记录和快递单图片，证实于某与李某之间的微信聊天情况，多数关于于某拿白乐门和HEETS烟弹，李某负责发货以及周某与邵某之间关于于某货物的聊天记录和相关快递单情况的事实； 10.程某购买烟弹的手机截图，证实程某2次在阿里巴巴上向广州锦同贸易有限公司购买烟弹，共计支付840元，支付宝对方是刘翠芳的事实； 11.鄞州区烟草专卖局刑事案件移送意见书、案件调查终结报告、询问笔录，证实鄞州区烟草专卖局向宁波市公安局鄞州分局移送本案的事实； 12.卷烟真伪鉴别委托书、委托检验样品清单、浙江省烟草质量监督检测站卷烟真伪鉴定报告，证实经浙江省烟草质量监督检测站鉴定查获的烟弹均系烟草制品，均为真品卷烟的事实； 13.福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实宁波市公安局鄞州分局委托福建中证司法鉴定中心对贴有标签“于圣龙”“3号”等9部手机中的通讯录、通话记录、短信、图片、视频、音频、QQ和聊天的聊天记录等数据进行提取、恢复的事实； 14.电子证据检查工作记录、提取电子证据清单、支付宝数据：证实民警从被告人黎欢手机中提取支付宝、微信记录的事实； 15.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、存放情况说明，证实2017年11月30日民警在广东省东莞市抓获被告人黎欢、姜加迪，并当场查扣万某路烟弹862条、百乐门烟弹12条，被告人黎欢苹果6手机1部，被告人姜加迪0PP0手机1部以及该874条烟弹均放于鄞州区烟草专卖局仓库内的事实； 16.身份证明，证实两被告人的身份情况； 17.被告人黎欢的供述，证实其和姜加迪一起做烟弹生意，其销售的烟弹有的是从于某地方购进的，一共买过七次，共计233510元。在其家里查扣的874条IQOS烟弹，其中12条百乐门烟弹是其从于某处进货，其从于某处进货的烟弹就剩下这12条，其他862条万某路烟弹其从微信昵称为“小F公用”、“EMS全球至中国强势通关”处进货，其从他们这里买入的万某路分成两种，其中一种是免税，进价每条220元，其一共购入150-200条这样，其他的都是日版，进价每条290元。2017年7月他们网店上的烟弹被淘宝下架，于某也说黑河口岸查得很紧，上家不让知道他们的身份信息等情况，所以其知道卖烟弹是违法的事实； 18.被告人姜加迪的供述，证实从2017年8月开始其和黎欢在没有烟草专卖许可证的情况下销售烟弹，他们的淘宝店因卖烟弹被查封后，他们为挣钱就偷偷通过微信销售，在他们家中查获的874条烟弹，他们是为销售赚取差价而购买这么多烟弹的事实。 本院认为，被告人黎欢、姜加迪违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。 对本案有关争议问题综合评判如下： 一、关于本案定性及涉案金额问题 涉案所谓“电子烟弹”，实际上只是指加热卷烟的方式不是传统的点燃加热，而是利用烟具电子烘烤加热，因此对直接接触所谓“电子烟弹”的被告人来说，均能够通过直观认识，应当知道该产品系卷烟制品，且从被告人的供述、微信聊天记录等证据中均能反映出两被告人明知卖烟弹是违法的，只是涉案两被告人在利润诱惑下，均抱有侥幸心理，为了利益铤而走险，且两被告人网店上的烟弹被淘宝下架后，仍然继续销售有关产品，更说明两被告人不是因为是否知道系卷烟制品而选择是否销售，而是因为是否能够赚钱而选择是否销售。所谓“电子烟弹”是否属于烟草专卖品是以《中华人民共和国烟草专卖法》等法律法规的规定为准，本案中浙江省烟草质量监督监测站的鉴别检验合法有效，查获的烟弹经过鉴别检验，属于烟叶制品，系真品卷烟，故必然属于烟草专卖品。经营烟草专卖品，需经烟草专卖行政主管部门许可。但被告人黎欢、姜加迪违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序。本案中公诉机关指控的第一节犯罪事实，有被告人黎欢、姜加迪的供述，分案处理的被告人于某的供述，证人周某、邵某、刘某2、程某等人的证言，被告人黎欢向某龙购买烟弹的交易记录、支付宝转账记录、微信聊天记录，程某购买烟弹的手机截图，快递单截图，浙江省烟草质量监督检测站卷烟真伪鉴定报告等证据证实，足以认定。公诉机关指控的第二节犯罪事实，在被告人黎欢、姜加迪住处查获的用于销售的874条IQOS烟弹中包含公诉机关指控的第一节犯罪事实中的从于某处购进的IQOS烟弹12条，该12条不应重复计算，根据两被告人的供述等证据，上述862条烟弹价款可以就低认定共计235980元左右。综上，两被告人的辩护人提出认定两被告人构成非法经营罪证据不足的辩护意见，本院不予采纳。被告人黎欢的辩护人提出在被告人黎欢、姜加迪家中查获的其中12条IQOS烟弹不应重复计算的辩护意见，本院予以采纳。在本案中目前为止尚未有相关证据证明系单位犯罪，故对被告人黎欢的辩护人张友明和被告人姜加迪的辩护人王银薇提出本案系单位犯罪的辩护意见，本案不予采纳。 二、在两被告人住处查获的IQOS烟弹，该部分是否系犯罪未遂问题。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中相关规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。因此从非法经营罪行为犯的特点出发，本案两被告人购入用于销售的烟弹既构成非法经营罪，不存在未遂问题。两被告人的辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。 被告人黎欢在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人姜加迪在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人黎欢、姜加迪到案后均能如实供述自己的主要罪行，均依法可以从轻处罚。综合本案案情对被告人姜加迪可以适用缓刑。两被告人的辩护人提出的相关上述辩护意见，本院予以采纳。根据被告人黎欢犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危险程度，对被告人黎欢不宜适用缓刑。被告人黎欢的辩护人提出对被告人黎欢适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。对被告人黎欢依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条；对被告人姜加迪依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人黎欢犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月30日起至2022年11月29日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳。） 二、被告人姜加迪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳。） 三、查获的烟弹、手机，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  俞露烟 人民陪审员  徐慧娥 人民陪审员  姚为虞 二〇一九年三月十一日 代书 记员  郑 莹