辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）盘中民二终字第00142号上诉人（原审被告、反诉原告）：那春波，男，1968年5月15日出生，满族，个体，住辽宁省鞍山市台安县。委托代理人：李成铁，男，1949年5月31日出生，汉族，无业，住辽宁省北镇市。委托代理人：任天彪，男，1955年3月23日出生，汉族，无业，住辽宁省鞍山市台安县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈玉强，男，1967年10月28日出生，汉族，个体，住辽宁省盘锦市兴隆台区。委托代理人：贾忠利，辽宁泰来律师事务所律师。原审原告（反诉被告）陈玉强与原审被告（反诉原告）那春波建设工程合同纠纷一案，盘锦市兴隆台区人民法院于2012年6月12日作出（2012）兴民二初字第00001号民事判决，陈玉强、那春波均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2012年11月6日作出（2012）盘中民一终字第46号民事裁定，撤销该判决，发回盘锦市兴隆台区人民法院重审。盘锦市兴隆台区人民法院于2013年12月17日作出（2013）兴民二初字第00001号民事判决，那春波不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人那春波及委托代理人李成铁、任天彪，被上诉人陈玉强委托代理人贾忠利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈玉强一审诉称：2011年3月20日，原告与河南盛达建设有限公司签订建设工程合同一份，约定由原告承包发包人承建的兴隆台区八里回迁楼D区10号、11号、12号、13号楼土建工程任务。2011年5月12日，原告与被告签订内部承包协议一份，约定上述工程中的土建人工费一项由被告承包，价格为每平方米115元，面积为32500平方米。合同签订后，被告组织劳动力进驻工地施工，原告按照其形象进度拨款，截止到2011年10月2日，原告根据被告完成的进度已经给付人工费126万元。被告在施工期间由于施工质量存在严重问题，遭受工程监理的罚款处罚，造成大部分工程不合格，延误工期42天。被告于2011年10月2日退场，停止对施工合同的履行。原告于2011年10月3日分别与张洪岐、王兆义两个个体施工队签订合同，对被告返工工程进行重新施工和维修，原告支付工程维修人工费487500元、购买材料款132900元。现诉至法院请求1、请求依法解除原、被告签订的建筑工程施工劳务分包合同；2、判令被告支付工程维修人工费487500元；3、判令被告承担工程维修材料费132900元并承担诉讼费用。被告那春波一审辩称：我方认为原、被告签订的合同合法有效，对被告要求支付工程维修费487500元、工程维修材料费132900元的请求我方不予认可，因原告没有提供相应的证据。反诉原告那春波一审诉称：2011年5月12日，反诉原告与反诉被告签订了《建筑施工、混凝土砌筑、抹灰工程内部承包协议》，约定反诉被告将其承包的盘锦市八里回迁楼项目D10#至D13#及D6车库的混凝土砌筑、抹灰及工种相关的施工任务交给反诉原告承担。开工日期为2011年3月10日，竣工日期为10月10日，日历工期为180天。协议中双方又约定了其他的权利、义务等。协议签订后，反诉原告进驻工地开始施工。2011年10月3日反诉被告背信弃义，就该项目工程又与张洪岐、王兆义的两个个体施工队签订了建筑施工合同。不仅如此，又违反合同约定，不按约履行支付人工费的义务，至10月7日反诉被告尚拖欠反诉原告人工费981725元。此两个工程队进驻施工后，严重地破坏和影响了反诉原告在八里回迁楼D区10#至13#楼工地原来正常施工秩序，打破了反诉原告工作规划的进程，给原告造成巨大的经济损失。反诉原告与反诉被告签订的《建筑施工、混凝土砌筑、抹灰工程内部承包协议》是依法成立的合同，受法律保护，该合同对双方当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。但反诉被告违反法律规定，违反诚实信用原则，背信弃义，在未与反诉原告依法定程序解除（协议解除或法定解除两种）双方签订的合同的情况下，就同一工程又与张洪岐、王兆义二人分别签订施工合同。反诉被告应对其该民事行为产生的一系列后果承担违约责任，付出代价。反诉原告要求反诉被告承担的违约责任项下包括：1、要求反诉被告支付拖欠的人工费（劳务费）981725元；2、要求反诉被告支付迟延付款的利息；3、要求反诉被告赔偿经济损失120000元。反诉被告陈玉强一审辩称：1、反诉被告按照反诉原告的施工形象进度进行的拨款，不拖欠反诉原告工程款，在其撤场时根据其完成的面积，我方应当支付1243803.72元，反诉被告在反诉原告终止施工时已经超额完成对其人工费的拨款，因此，反诉被告并不拖欠反诉原告的人工费。2、反诉被告认为双方签订的协议是无效的，违背了法律的强制性规定，因此，反诉原告依据合同的约定主张要求支付迟延付款利息，主张经济损失的请求，不受法律保护。一审法院审理查明：2011年3月20日，陈玉强与河南省盛达建设有限公司签订建设工程合同一份，约定由陈玉强承包发包人承建的兴隆台区八里回迁楼项目D区（10#、11#、12#、13#、Dh车库）土建工程任务。2011年5月12日，陈玉强与那春波签订了《建筑施工、混凝土、砌筑、抹灰工程内部承包协议》，约定陈玉强将其承包的盘锦市八里回迁楼项目D10#至D13#及Dh车库的混凝土砌筑、抹灰及工种相关的施工任务交给那春波承担；按建筑面积115元／㎡支付那春波，合同签订后，那春波组织劳动力进驻工地施工，截止到2011年10月2日，陈玉强已根据那春波完成的进度给付人工费1244667.6元。2011年10月3日，陈玉强与张洪岐、王兆义分别签订了《建筑施工土建维修内部承包协议》。2013年10月28日，辽宁兴隆司法鉴定所出具鉴定意见书认定：八里回迁楼D10、D11、D12、D13号楼及D-H车库工程测评报告反映的施工质量不合格返工维修的工程造价为221843.85元。陈玉强自认根据工程进度给那春波支付人工费126万元，但其中15332.4元没有那春波的签字，可以认定陈玉强尚欠15332.4元人工费没有支付；经盘锦市兴隆台区劳动监察大队认定：陈玉强尚欠66775元人工费没有支付，合计：欠人工费82107.4元。一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定认定合同无效。陈玉强与那春波签订的《建筑施工、混凝土、砌筑、抹灰工程内部承包协议》系建筑工程分包合同，双方均为自然人，不具有企业才具有的施工资质，故本诉陈玉强与那春波签订的建筑工程分包合同为无效合同。因辽宁兴隆司法鉴定所于2013年10月28日出具鉴定意见书认定：八里回迁楼D10、D11、D12、D13号楼及D-H车库工程测评报告反映的施工质量不合格返工维修的工程造价为221843.85元，对此费用是因那春波施工的工程质量存在瑕疵引起的，故应由那春波承担此项费用。对于那春波要求陈玉强支付拖欠的人工费（劳务费）981725元及逾期利息，因陈玉强已经支付人工费1244667.6元，根据陈玉强自认根据工程进度拨款126万，但其中15332.4元没有那春波的签字，故无法证明陈玉强已经将该15332.4元支付给那春波，应认定陈玉强尚欠15332.4元人工费没有支付；经盘锦市兴隆台区劳动监察大队认定：陈玉强尚欠66775元人工费没有支付，合计欠那春波人工费82107.4元，故陈玉强应支付给那春波人工费82107.4元。对那春波主张其余的人工费和利息的请求因没有有效证据予以证明，故本院不予支持；对于那春波主张陈玉强赔偿经济损失12万元的违约责任因双方签订的合同属于无效合同，不受法律保护，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，据此判决，一、确认原告（反诉被告）陈玉强与被告（反诉原告）那春波签订的《建筑施工、混凝土、砌筑、抹灰工程内部承包协议》为无效合同。二、被告（反诉原告）那春波于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）返修工程造价221843.85元。三、原告（反诉被告）陈玉强于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）那春波人工费82107.4元。四、驳回被告（反诉原告）那春波的其他反诉请求。如果未按本判决指定的给付期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17078元，由原告（反诉被告）陈玉强承担12478元，由被告（反诉原告）那春波承担4600元；反诉费7357.5元，由原告（反诉被告）陈玉强承担926元，由被告（反诉原告）那春波承担6431.5元，鉴定费15000元由被告那春波承担。那春波上诉请求及理由是：要求撤销原判，予以改判。理由：（一）、兴隆司法鉴定所（2013）司鉴字第9号鉴定意见书不应作为有效证据予以采信，认定返修工程造价221843.85元错误。鉴定意见书依据不足。1、鉴定意见书第5项重要说明3中载明内容，说明鉴定人员是在鉴定中与工程后续施工人王兆义、张洪岐互通电话形式对返工事项予以确认的，而王兆义、张洪岐未到返工现场确认，电话内容不具有真实性。2、鉴定检材文本不具有证明效力，鉴定是依据检材《测评报告》等作出的，该《测评报告》存在严重瑕疵。该报告无出具单位名称，无参加实际测评人员名单与签字，无测评的技术设备与科学技术手段及测评的时间、地点；落款处文字记载的单位名称与印章名称不符。3、王兆义与陈玉强签订的《建设施工土建维修内部承包协议》约定，建筑面积32500㎡，而上诉人与张洪岐签订的《建设施工土建维修内部承包协议》未约定施工面积。因此，不能证明施工中的质量问题及返修工程量与上诉人有关。4、未祥细列举何处存在质量问题及原因。5、无现场勘查记录及数据。鉴定书第3项即鉴定过程载明“现场勘查时回迁户已入住，住户对清水房均进行了装修”，证明无现场勘查记录及数据，不能证明上诉人施工中存在工程质量瑕疵事实。6、无质量瑕疵的现场照片，与鉴定书中载明有照片相矛盾。7、鉴定书中列举的项目及数据无科学检测数据支持。（二）、原审对被上诉人所欠人工费的认定错误，以及未判决给付欠款利息；对赔偿损失12万元诉求未作认定。庭审中，双方对已完工程量均无异议，应按115元／㎡的50%即63.25元／㎡给付，被上诉人应付劳务费2213625元，扣除已付款1231900元，尚欠981725元。（三）、被上诉人擅自与王兆义、张洪岐签订协议，将上诉人撵出工地事实存在，被上诉人应承担赔偿责任。陈玉强二审答辩认为：我方支付的维修费用远远超出鉴定结论中的费用，表示服从原审判决。本案争议焦点：1、返修工程造价221843.85元是否正确；2、被上诉人是否应支付上诉人人工费981725元及利息；3、被上诉人是否应赔偿上诉人损失12万元。围绕本案争议焦点，上诉人在原审提供证据如下：《协议书》“该工程因合同争议出现拖欠工资问题，经兴隆台区劳动监察大队调解，由盛达公司先行垫付工资款66775元，此款由盛达公司从陈玉强工程款中扣除，对于合同争议另行解决”证明：拖欠工资事实。被上诉人质证：经政府协调，一部分工程款由我方支付上诉人，该证据只能证明欠工资事实。本院认证：该证据只能证明拖欠工人工资事实，尚不能证明人工费用结算数额事实。对该证据不予以采信。上诉人认为：鉴定报告不具有法律效力，同上诉观点；在一审期间，双方对当时我方完成的工程量26000㎡（32500㎡×80%）已经认可，主体工程应当在合同第五条约定标价的55%即63.25元／㎡（115元／㎡×55%）给付，已完工程造价为981725元（26000㎡×63.25元／㎡-1231900元）。对损失12万元的计算，我方在一审期间没有提交证据，是计算出来的。围绕本案争议焦点，被上诉人在原审提供证据如下：1、2011年3月20日，《协议书》“河南省盛达建设有限公司（简称盛达公司）将盘锦市八里回迁楼项目D区（10#、11#、12#、13#）工程内部承包给陈玉强，建筑面积约26417㎡，承包范围为土建、装饰、给排水、采暖、电器、消防等图纸所示全部建安工程（电梯、桩基础、外墙涂料、门窗除外），2011年3月20日开工至2011年10月1日竣工，194天，质量标准为合格，合同价款（预计）26200000元以决算为准”2、《建筑施工、混凝土、砌筑、抹灰工程内部承包协议》一份“2011年5月12日，陈玉强将其承包的盘锦市八里回迁楼项目工程D区（10#、11#、12#、13#、Dh车库）的混凝土、砌筑、抹灰及与工种相关的施工交由那春波承包，那春波包工不包料，以辽宁省预算定额规定的建筑面积计算规则计算建筑面积，陈玉强按建筑面积115元／㎡支付人工费用（高出屋面结构不计算面积），承包范围：混凝土搅拌、浇筑、捣制等施工；砖及砖块等砌筑、砌筑砂浆搅拌运输；内外墙抹灰、楼地面抹灰及砂浆搅拌运输；施工图中与本工种有关的所有分部、分项工程施工、所有附属及辅助工作（如砼泵送管道拆除、钢筋、砖过梁施工、预制窗台板安装、砌体中预埋件安装等），2011年3月10日开工至2011年10月10日竣工，按每月每三层完成的建筑面积，并经陈玉强现场工程师认定后，按下述平米单价及百分比计算支付，其余款项待工程验收合格后支付，主体交付后，按总价款的55%付款。每次结算，由那春波写出书面申请，经陈玉强现场质检员按照协议要求审核工程量及质量，陈玉强领导审批后拨付”证明：D10#--D13#及DH车库工程承包那春波的事实。上诉人质证：无异议。本院认证：该证据能证明双方达成建筑施工协议事实，对该证据予以采信。3、照片24张，证明上诉人退场后，其施工工程存在严重质量问题。上诉人质证：不能证明是我方施工现场，如质量问题，应有整改通知。4、辽宁兴隆司法鉴定所于2013年10月28日出具鉴定意见书一份。证明：八里回迁楼D10、D11、D12、D13号楼及D-H车库工程测评报告反映的施工质量不合格返工维修的工程造价为221843.85元。上诉人质证：对鉴定的真实性无异议，但鉴定的结果有异议，因鉴定所按定额预算作出评估与实际材料价差和人工价差调整幅度不够，我方与施工方签订的合同是按市场价，评估按定额评估不合理。另，鉴定的部分没有实物证据，该鉴定书中写明有部分照片，但鉴定书中没有装订。回迁户已经入住，并已经进行了装修，在鉴定报告的分析说明部分对施工不合格部分申请确认的返工维修工程量少于《测评报告》中描述的工程量。该报告中没有写明具体哪些工程与测评报告不符。概算表编码中多处出现不符合定额相关规定，所以，结论错误。本院认证：照片证明的是工程质量存在瑕疵事实；鉴定意见书是具有法定资质的司法鉴定部门出具，并依据工程监理部门的测评报告等资料作出的，具有证明效力，对该证据予以采信。被上诉人认为：鉴定程序合法，鉴定部门依据人民法院的委托作出的鉴定，鉴定报告中的材料是双方提供的，且有现场勘查，我方认为该报告书程序合法。测评报告是由工程的发包方及监理公司共同完成的，是本案案外人所作，不是本案当事人所作，报告中的公章与文字表述局部不符，但公章名称是监理部门项目监理部，对外代表监理部门行使职权，不影响报告的真实性；关于工程维修及未完工程的施工，上诉人没有按照合同约定完成该项工程，其中途退场，所指的是已完工程量的修复维修造价；在原审期间我方提供的第六组证据已经足以证明该工程有多处出现质量问题其应当承担相应的返修费用；上诉人认为鉴定报告显示出有住户入住情况，但是该报告中没有明确说明住房100%均已入住，正是因为有住户的入住才导致工程造价评估过低；上诉人在一审判决下达之前没有申请重新鉴定或要求鉴定报告有关人员出庭进行询问，视为其对该份鉴定报告的认可，故我方认为该份鉴定报告可以作为定案依据。对于反诉人工费部分，我方认为上诉人计算的方式与其实际施工完工的工程项目、工程量不符，上诉人至今没有提交任何证据证明其完成的工程量。截至上诉人退出工地我方拨款与应完成的工程价款相符。对具体已完工程量只能在维修时才计算出来，即使该工程量正确也不应按55%计算，由于双方签订的内部承包协议的两个主体均没有资质，故该两份协议均无效，故按照该协议主张权利是错误的，我方已经按照实际完成工程量支付了工程款，不存在拖欠上诉人的人工费。对于上诉人提出要求我方赔偿损失12万元的主张，无证据证明，并且是由于上诉人的质量问题所致我方损失，上诉人不存在经济损失。本院经审理查明：2011年5月12日，陈玉强与那春波签订《建筑施工、混凝土、砌筑、抹灰工程内部承包协议》，约定：“陈玉强将其承包的盘锦市八里回迁楼项目工程D区（10#、11#、12#、13#、Dh车库）的混凝土、砌筑、抹灰及与工种相关的施工交由那春波承包，那春波包工不包料，以辽宁省预算定额规定的建筑面积计算规则计算建筑面积，陈玉强按建筑面积115元／㎡支付人工费用（高出屋面结构不计算面积），承包范围：混凝土搅拌、浇筑、捣制等施工；砖及砖块等砌筑、砌筑砂浆搅拌运输；内外墙抹灰、楼地面抹灰及砂浆搅拌运输；施工图中与本工种有关的所有分部、分项工程施工、所有附属及辅助工作（如砼泵送管道拆除、钢筋、砖过梁施工、预制窗台板安装、砌体中预埋件安装等），2011年3月10日开工至2011年10月10日竣工，按每月每三层完成的建筑面积，并经陈玉强现场工程师认定后，按下述平米单价及百分比计算支付，其余款项待工程验收合格后支付，主体交付后，按总价款的55%付款。每次结算，由那春波写出书面申请，经陈玉强现场质检员按照协议要求审核工程量及质量，陈玉强领导审批后拨付”。协议签订后，那春波开始组织人员施工，在施工中，双方因工程质量产生争议，2011年10月3日，陈玉强与张洪岐、王兆义分别签订了《建筑施工土建维修内部承包协议》，对该工程那春波未完工部分及已完工程部分的返工维修由张洪岐、王兆义完成，由于张洪岐、王兆义进驻工地施工，致始那春波撤出工地终止该工程的施工。关于其他事实与原审认定事实一致。本院认为：对于返修工程造价的认定，原审认定的返修工程造价是根据司法鉴定部门鉴定意见书作出的，该鉴定意见书主要是以工程测评报告及施工图纸为依据，而测评报告是该工程总包单位河南省盛达建设有限公司、监理单位辽宁中加应用企业集团建设监理有限公司共同确认形成的，虽加盖的是辽宁中加应用企业集团建设监理有限公司项目监理部公章，但该监理部是代表监理单位行使工程监理职权的授权部门，因此，该测评报告是工程总包方与监理方共同确认形成的。另，上诉人对该鉴定在原审进行质证后又未提出申请重新鉴定及申请鉴定人员出庭咨询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称证据规定）第七十一条规定，虽该证据上诉人提出异议，但未提供足以反驳的相反证据予以否定该鉴定的证明力的，应认定该鉴定具有证明效力，原审认定返修工程造价正确。对上诉人的提出的这一上诉主张，不予以支持。对于人工费的认定。上诉人反诉要求被上诉人支付拖欠人工费用981725元，是依据实际完成工程量×每平米人工费（115元／㎡的55%即63.25元／㎡）扣除已付人工费用这一计算方法得出的，而该计算方法的适用是依据双方签订工程内部承包合同有效为前提，由于该内部承包合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定而无效，因此，不应适用合同约定的该计算方法计算拖欠人工费用数额，对该上诉主张不予以支持。而对于原审认定的人工费用数额，主要是根据劳动监察部门主持上诉人与被上诉人达成的协议书即确认由工程总包方为被上诉人垫付工人工资66775元，及被上诉人自认根据工程进度拨款126万，但其中15332.4元没有上诉人的签字，认定拖欠上诉人人工费用事实，而上诉人、被上诉人以该数额认定尚欠人工费又不予以认可，由于该工程未决算，因此，原审认定的人工费数额证据不足且与上诉人的诉求无关。另，根据证据规定第三十五条规定，在原审中，上诉人主张合同效力与原审认定事实不一致的，原审可告知其变更诉求，由于原审并未告知上诉人可以变更诉求，而上诉人又未变更诉讼请求主张在合同无效情况下计算拖欠人工费的计算方法，而始终是按有效合同约定的计算方法计算的，导致具体拖欠人工费数额事实不清。因此，鉴于存在上述实际情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，是否拖欠人工费事实不清的，对于欠人工费事实及数额的确认，上诉人可另行起诉主张权利。对于上诉人损失的认定，由于上诉人在原审诉讼中未提供充分证据证明其所受损失的事实，因此，根据证据规定第二条，应承担举证不能的责任。对该上诉主张，不予以支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持盘锦市兴隆台区人民法院（2013）兴民二初字第00001号民事判决第一项［即确认原告（反诉被告）陈玉强与被告（反诉原告）那春波签订的《建筑施工、混凝土、砌筑、抹灰工程内部承包协议》为无效合同］、第二项［即被告（反诉原告）那春波于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）返修工程造价221843.85元］、第四项［即驳回被告（反诉原告）那春波的其他反诉请求］；二、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2013）兴民二初字第00001号民事判决第三项（即原告（反诉被告）陈玉强于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）那春波人工费82107.4元）；三、驳回上诉人那春波要求被上诉人陈玉强按《建筑施工、混凝土、砌筑、抹灰工程内部承包协议》约定计算方法支付人工费981725元的反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费17078元，由上诉人那春波承担4600元，由被上诉人陈玉强承担12478元，一审反诉费7357.5元，由上诉人那春波承担6431.5元，由被上诉人陈玉强承担926元；鉴定费15000元，由上诉人那春波承担；二审案件受理费17078元，由上诉人那春波承担14000元，由被上诉人陈玉强承担3078元。本判决为终审判决。审判长  李彦俐审判员  李 野审判员  高玉波二〇一四年五月四日书记员  刘 苏