广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法商终字第925号上诉人（原审原告）：深圳市中保国安实业有限公司。法定代表人：冯道宽，董事长。委托代理人：周禹红，广东明轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市神广科技有限公司。法定代表人：单瑜新，董事长。委托代理人：付玲艳，广东深远律师事务所律师。上诉人深圳市中保国安实业有限公司（以下简称中保国安公司）因与被上诉人深圳市神广科技有限公司（以下简称神广公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第1914号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年3月30日中保国安公司与神广公司签订了《保安服务合同书》（合同编号：NO.1000900），合同期限为2010年4月1日至2011年3月31日。该合同期满后，神广公司与中保国安公司于2011年3月28日在原合同基础上续签了《保安服务合同书》（合同编号：N0.1001598），合同期限为2011年4月1日至2012年3月31日。上述两份合同相关约定：中保国安公司派驻6名保安人员为神广公司提供日常保安服务，中保国安公司有权对保安人员进行轮岗调换。中保国安公司所派驻保安员每天工作八小时，每周工作五天。如需加班，由神广公司按《劳动法》支付加班费。2010年4月至2011年3月年度每月的保安服务费为9800元（在合同履行过程中，2010年7月至2011年3月期间每月保安服务费双方变更为10400元）。2011年4月至2012年3月年度每月的保安服务费为12500元。神广公司需每月10日前以支票的方式向中保国安公司支付上月保安服务费，逾期支付需按每日5‰支付滞纳金，逾期30天未支付保安服务费视为违约，中保国安公司有权解除合同，神广公司须付清服务费和滞纳金，并支付相当于一个月保安服务费总额的违约金。2011年3月28日，双方签订《安全防范方案》，当中约定：派驻保安人员每天三班轮换，每班2人执勤。在不影响客户正常工作情况下，保安队可以根据实际情况自行安排人员休息。若因国家法律或政府及其行政主管部门调升工资的，保安服务费及节日加班等费用也将随之调升，调升的幅度不得低于政府要求提升的最低基数。合同签订后，中保国安公司派出保安员为神广公司提供保安服务，直至合同期限届满。本案第一个争议是中保国安公司关于保安员周末、法定节假日加班费请求。对此争议，中保国安公司提供了其单方制作的合同期间的周末、节假日值班记录，用以证明保安员的加班时间，但神广公司不予认可。本案第二个争议是中保国安公司关于保安费逾期付款滞纳金和违约金的请求。根据中保国安公司和神广公司认可的保安服务费转账凭证，中保国安公司每月的保安服务费神广公司皆逾期支付，当中2010年10月、2010年11月逾期天数超过30天。若按合同约定的每日5‰计算，2010年4月至2012年3月保安费逾期付款滞纳金为31605元。本案第三争议是中保国安公司关于依照最低工资调整部分对应保安服务费的请求。2012年2月1日，深圳员工最低工资标准由1320元／月调整至1500元／月，每月增加了180元。中保国安公司要求神广公司增加2012年2月、2012年3月的保安服务费，神广公司予以拒绝。中保国安公司起诉至原审法院，请求判令：1、神广公司支付中保国安公司派驻保安员2010年4月1日至2012年3月31日期间的周末加班费、法定节日加班费共计人民币157656元；2、神广公司支付中保国安公司违约金人民币12500元；3、神广公司支付中保国安公司滞纳金人民币32169.5元；4、神广公司按照2012年深圳市政府最低工资标准上调幅度，上调保安服务费200元，支付中保国安公司上调保安服务费金额人民币2400元；5、神广公司承担本案诉讼费。原审法院审理认为：中保国安公司与神广公司之间的保安服务合同合法，有效，双方应当依法履行。本案第一个争议是中保国安公司关于保安员周末、法定节假日加班费请求。中保国安公司提供了其单方制作的值班记录，用以证明保安员的加班时间，在神广公司不予认可情况下，该院不予采信。中保国安公司请求神广公司支付保安员周末、法定节假日的加班费，证据不充分，该院不予支持。本案第二个争议是中保国安公司关于保安费逾期付款滞纳金和违约金的请求。中保国安公司每月的保安服务费神广公司皆逾期支付，当中2010年10月、2010年11月逾期天数超过30天。中保国安公司请求神广公司支付逾期付款滞纳金及相当于一个月保安服务费的违约金，符合合同的约定，该院予以支持。但滞纳金的计算标准每日5‰过高，该院调整至每日1‰。按此计算，2010年4月至2012年3月保安费逾期付款滞纳金为6321元（31605元÷5）。至于一个月保安服务费的违约金，应系2010年10月、2010年11月期间的每月保安服务费即10400元。本案第三争议是中保国安公司关于依照最低工资调整部分对应保安服务费的请求。2012年2月1日，深圳员工最低工资标准由1320元／月调整至1500元／月，每月增加了180元。根据《安全防范方案》的约定，2012年2月、2012年3月每名保安服务费每月应增加180元，故神广公司应支付此项保安服务费的数额为2160元（6人×2月×180元）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、神广公司于判决生效之日起三日内支付中保国安公司滞纳金6321元。二、神广公司于判决生效之日起三日内支付中保国安公司违约金10400元。三、神广公司于判决生效之日起三日内支付中保国安公司保安服务费2160元。四、驳回中保国安公司的其他诉讼请求。受理费人民币2185元，由中保国安公司负担1530元，神广公司负担655元。上诉人中保国安公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判神广公司向中保国安公司支付滞纳金人民币32169．5元；2、撤销原审判决第二项，改判神广公司向中保国安公司支付违约金人民币12500元；3、撤销原审判决第四项，改判神广公司向中保国安公司支付派驻保安员2010年4月1日至2012年3月31日期间的周末加班费、法定节假日加班费共计人民币157656元；4、一、二审诉讼费用全部由神广公司承担。事实和理由如下：首先，原审判决认定事实不清。第一，原审时神广公司对中保国安公司提交的“值班记录”不予认可，但原审判决忽略了神广公司提交的“保安人员每天工作记录与汇报”，该份证据也能直接证明中保国安公司派驻保安队员周末及法定节假日照常为神广公司履行安保任务。同时，上述两份证据所记载的每日出勤事实完全一致，笔迹皆为当天值班保安队员所书写。现中保国安公司已将部分周末及法定节假日的“值班记录”与原审时神广公司提交的“保安队员每天工作记录与汇报”单独挑出进行比对，请二审法院对此仔细核对。第二、中保国安公司在原审时不仅仅只提交了“值班记录”，同时也提交了整个合作期间“安全检查呈报表”和“重大节日期间安全防范方案”，且上述资料均有神广公司盖章或签名进行确认。以上资料辅助证实了中保国安公司派驻保安队员节假日在岗加班，且相对平时加强了安全防范力度。从常理上也可以推断，节假日和周末正值厂区人员休息期间，厂区更加需要加强安保措施，防范安全隐患，不会没有保安人员值守。第三、中保国安公司与神广公司在双方所签的“保安服务合同书”中第五条第二款明确约定：“按《劳动法》规定，保安员每天工作八小时，每周五天工作制，如果甲方因工作需要加班时，由甲方支付加班费，其计算标准按《劳动法》的规定执行”。同时又在“安全防范方案”第一章中明确约定派驻的六名保安队员按早、中、晚三班进行轮换，每班两名队员执勤。还提到由于神广公司未增加换休人员，因此在不影响客户正常工作的情况下，保安队可根据实际情况自行安排人员休息。当中还建议其增加人员编制，确保在周末、节假日加班时换休，但神广公司没有采纳。由于神广公司每天均需保安队员照常执行安保任务，故造成中保国安公司派驻保安队员长期通过安排部分队员加班换休其他队员，以维持队伍稳定。第四，由于中保国安公司从神广公司处撤点后，当时派驻在神广公司工作的保安队员均已辞职不知处向，原有的联系方式均中断，故中保国安公司未能在原审时申请上述证人出庭作证。现中保国安公司正在试图通过上述保安队员预留的身份信息进行查找，全力找寻上述人员下落，请求二审法院准许上述人员出庭作证，证实中保国安公司派驻保安队员在神广公司的加班情况。其次，原审判决认定的事实错误。神广公司不仅仅在2010年10月、11月逾期支付中保国安公司保安服务费超过30天，且在2012年2月也逾期支付神广公司保安服务费长达45天之久，故计算支付一个月保安服务费的违约金的标准应参照2012年2月的保安服务费，也即人民币12500元。以上事实在中保国安公司提交的“中国工商银行深圳市分行电子回单”中能得到全面证实，神广公司本应在2012年3月10日前支付中保国安公司2012年2月份保安服务费12500元，却逾期至2012年4月24日才进行支付，故原审判决认定事实错误，请依法予以改判。最后，原审判决调整滞纳金计算比例违反了民诉法上的处分原则。原审时神广公司并未对约定的滞纳金计算比例请求调整，而且该滞纳金的约定是合同双方经平等协商后真实的意思表示，意在通过对违约行为的惩罚来维护交易安全，并不违反法律之禁止性规定。本案中，神广公司在整个合同期间从未按照合同约定按时履行付款义务，中保国安公司对其主张每日千分之五的滞纳金并不为过。故请求二审法院按照合同约定之标准判令神广公司向中保国安公司支付滞纳金。被上诉人神广公司答辩称：一、中保国安公司提交的《队伍管理客户服务记录本》是其单方制作的，神广公司对其真实性不予认可。将神广公司提供的由中保国安公司调配的保安人员每天填写的《保安人员每天记录工作与汇报》进行比对，可以发现双方每天的记录存在很大的出入。由于双方提供的资料均不完整，神广公司简单比对双方保存的日期记录部分，发现2011年7月份、8月份、9月份、10月份、12月份，2012年1、2、3月等很多记录都不相符。二、根据安全防范方案的约定，保安队可以根据实际情况实行安排人员休息，同时结合《保安服务合同》第4条第8款的规定，可知中保国安公司与神广公司双方在签订保安服务合同时已经根据被派驻保安人员人数及存在偶尔加班但能保证得到补休的情况，约定了保安人员的工资和附带伙食费。由于中保国安公司未最大限度的降低成本而单方减少当班保安人员人数以及延长保安人员工作时间的方式，按照劳动合同法第31条的规定，应当由中保国安公司支付相应的加班费用。结合中保国安公司提交的律师函可以看出，这再次佐证双方在签订保安服务合同时就已经将正常的出勤，另休的加班和管理成本等都计入了保安服务费内。三、保安服务合同系格式合同，合同的其他内容均已经填写完整，只留下一些主体信息，收费标准和合同期限等条款。根据合同法的规定，该合同中有关额外增加神广公司义务的条款属于无效条款。四、根据保安服务合同的规定，有关修改变更合同需要双方协商一致，尔后再签订补充协议，由此可知双方在调整保安服务费金额的事项上并没有达成一致意见。因此，中保国安公司请求超出服务合同约定的金额部分没有事实依据。五、中保国安公司提交的服务费明细表与事实不符。中保国安公司在收到神广公司签发的支票后，不及时兑现而形成的滞纳金没有法律和事实依据。六、有关2012年2月份的保安服务费事宜，实际情况是：中保国安公司不愿意提供2012年2、3月份的保安服务费发票，一直到2012年4月10日在中保国安公司收到神广公司发出的外部联络函要求其提供发票后，才将发票提供给神广公司。神广公司在当天就已经将服务费支票签发给的中保国安公司，所以说中保国安公司就这个事情的说法不能成立。七、根据保安服务合同第9条的约定，合同中既约定了滞纳金，又约定了违约金，该条款属于无效条款。滞纳金和违约金是两个不同的概念，双方有着本质的区别，滞纳金是行政管理中的罚金，不是民事责任的形式，因此，民事案件中要求滞纳金的主张依法不能得到支持。本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，中保国安公司原名为深圳市中安保实业有限公司，已变更为现名称。二审期间中保国安公司与神广公司均确认2012年2月份、3月份的服务费神广公司是在2012年4月24日才支付的，逾期了45天。本院认为：本案的争议的焦点问题是：一、神广公司是否应当支付中保国安公司关于保安员周末、法定节假日加班费；二、神广公司支付一个月保安服务费违约金的参照标准；三、原审法院调低涉案逾期付款违约金计算标准是否适当。关于中神广公司是否应当支付中保国安公司关于涉案保安员周末、法定节假日加班费问题，中保国安公司提供了其单方制作的值班记录、“安全检查呈报表”和“重大节日期间安全防范方案”，用以证明保安员的加班时间。中保国安公司二审期间申请三位保安员出庭作证，由于中保国安公司在原审期间未申请三位保安员出庭作证，故本院对中保国安公司二审期间提出申请证人出庭作证不予准许，而且中保国安公司提交的值班记录上保安员签名不止三名，即使三位保安员出庭也不能证明所有保安员签名的真实性，因此中保国安公司主张值班记录上有保安员的亲笔签名，但是未能证明该签名的真实性。所以在神广公司对中保国安公司单方面制作的证据不予认可情况下，原审法院对该上述若干证据不予采信，并无不当。中保国安公司要求神广公司支付涉案保安员周末、法定节假日加班费的上诉请求，没有充分的事实依据，本院不予支持。关于神广公司支付一个月保安服务费违约金的参照标准问题，涉案合同约定神广公司逾期30天未支付保安服务费视为违约，中保国安公司有权解除合同，神广公司须付清服务费和滞纳金，并支付相当于一个月保安服务费总额的违约金。神广公司在2012年2月逾期支付神广公司保安服务费达45天，故中保国安公司上诉主张计算支付一个月保安服务费违约金的标准应当参照2012年2月的保安服务费，也即人民币12500元，符合合同约定，本院予以支持，神广公司应当支付中保国安公司违约金12500元。关于原审法院调低涉案逾期付款违约金计算标准是否适当问题，神广公司在原审期间提出反对支付滞纳金，原审法院视为神广公司不认可逾期付款违约金计算标准，予以调整至每日1‰，并未违反法律规定，本院予以维持。综上所述，中保国安公司上诉部分理由成立，本院予以部分支持。原审判决查明事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第1914号民事判决第一项、第三项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第1914号民事判决第四项；三、变更深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第1914号民事判决第二项为：深圳市神广科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付深圳市中保国安实业有限公司违约金12500元；四、驳回深圳市中保国安实业有限公司的其他诉讼请求。如深圳市神广科技有限公司未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币2185元（已由深圳市中保国安实业有限公司预交），由深圳市中保国安实业有限公司负担1457元，深圳市神广科技有限公司负担728元。二审案件受理费人民币4335元（已由深圳市中保国安实业有限公司预交），由深圳市中保国安实业有限公司负担2891元，深圳市神广科技有限公司负担1444元。本判决为终审判决。审 判 长 尤  武  雄审 判 员 冼  朝  暾代理审判员 陈  朝  毅二〇一四年二月二十四日书 记 员 林高峰（兼）附录相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。