山东省诸城市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0782民初7092号 原告：山东石泓实业有限公司，住所地：济南市高新区工业南路与开拓路交叉口未来城办公楼**。 法定代表人：曹继，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王钢，山东贝特律师事务所律师。 被告：山东美航园林工程有限公司，住，住所地：临沂市新华二路**/div> 原告山东石泓实业有限公司与被告山东美航园林工程有限公司确认合同无效纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王钢到庭参加诉讼，被告经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东石泓实业有限公司向本院提出诉讼请求:确认原告与被告双方签订的《合作协议》无效，履行该协议所得工程款2875394.75元归原告所有；由被告承担全部诉讼费用。事实与理由：2016年8月，诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段进行招标，原告欲承揽该项目，但限于无承揽该工程的施工资质，遂与被告协商，由原告借用被告资质并以被告名义参与该工程的招投标活动。2016年9月1日，原告与被告就借用资质承揽诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段工程事宜签订《合作协议》。经过招投标，原告以被告名义中标该工程，后原告施工建设中标工程。因该工程均由原告投入，该工程的工程款应归原告所有，且发包方已支付部分工程款，该部分工程款由原告办理了支取手续。为维护原告的合法权益，诉至法院。 山东美航园林工程有限公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对于原告提供的证据，本院予以核实并在卷佐证。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年8月24日，被告作为投标人向诸城市政府采购和招标投标管理办公室投标诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一、二标段。2016年8月28日，诸城市政府采购和招标投标管理办公室向被告发出中标通知书，确认被告为诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段中标单位，中标价为5775394.75元。后被告与诸城市城市管理执法监察大队、诸城市财政局、诸城市政府采购和招标投标管理办公室签订《诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目合同》，约定被告承包诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段（东岸），项目地点位于诸城市扶淇河两侧绿地（潍河至南外环路段），工程主要内容为修建沿河步行道，对部分裸露地、荒地等进行绿化，恢复植被，并结合沿河用地现状，配套建设广场、照明、健身设施等。工程开工时间为2016年9月1日，竣工日期为2016年9月30日。合同价款为5775394.75元。合同还对工程质量等进行了约定，并附有合同通用条款（详见《建设工程施工合同示范文本》）。 2016年9月1日，原、被告签订《合作协议》，约定原告借用被告资质承揽施工诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段工程，被告按工程造价的2.5%提取工程项目管理费，此管理费由被告从业主每次拨款中直接扣出。原告委托被告制作投标文件费用为5000元，该费用从原告投标的保证金中直接扣出。原告负责工程的相关税费，包括但不限于增值税、企业所得税等。投标保证金由原告汇入被告指定账户，由被告通过公司账户汇入招标单位。投标或工程结束后，被告收到招标单位退回保证金到账后十个工作日内退给原告。被告负责业主拨入工程款的账务处理，即被告收到工程款，原告提供给被告工程款相应金额成本发票后十个工作日内，扣除该笔工城款相关税费和项目管理费后，一次性转拨给原告。原告的收款账户信息为：收款人山东石泓实业有限公司，账号×××50，开户行为建设银行济南历山支行。协议还对违约责任等事项进行了约定。在协议尾页，原告代表签字处单庆模代表原告签字并加盖单位公章，被告加盖单位公章。在协议签订之前，原告通过案外人王良松于2016年8月22日转账给账号8000××××0088的银行账户40万元。原告声称该款系转账给被告的投标保证金。 上述合同和协议签订后，原告进入工地施工。涉案工程于2017年2月1日竣工，于2018年5月17日竣工验收。2017年4月13日，被告为诸城市财政局出具收到条，载明被告收到诸城市财政局支付的银行承兑汇票，汇票总金额为280万元。在该收到条中被告加盖了单位公章，案外人单庆模签名确认。2019年2月1日，案外人潍坊石泓园林景观工程有限公司出具证明，载明该公司收到金额为280万元的承兑汇票系代原告收取的由诸城市财政局支付涉案工程的工程款。2017年9月25日，诸城市财政局支付给被告10万元。原告声称该10万元系原告支付给被告的相关费用。 2017年9月23日至2017年9月26日期间，案外人潍坊石泓园林景观工程有限公司银行交易记录中有八笔提回对公户收款，金额共计2777600元。 另查明，案外人潍坊石泓园林景观工程有限公司法定代表人为单庆模，成立日期为2017年2月16日。2019年3月6日，国家企业信用信息公示系统显示潍坊石泓园林景观工程有限公司股东为王良松、曹继，原告的股东名单也显示有王良松、曹继。被告法定代表人为肖黎明，被告在临商银行股份有限公司广鸿支行开立基本存款账户，账号为8000××××0088。 本院认为，原告与被告签订《合作协议》，约定原告借用被告施工资质承揽施工诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告借用被告施工资质承包施工涉案工程，违反了法律规定，原、被告签订的《合作协议》无效。 案外人单庆模在原告与被告签订的《合作协议》中原告代表处署名，其应系原告单位的代表人，具有代表原告处理涉案工程相关事务的权利。对于案外人单庆模的身份和权利，被告单位应当知晓。后案外人单庆模在被告出具给诸城市财政局的收条中署名，代表原告收取了收条中载明的诸城市财政局用于支付涉案工程款的银行承兑汇票并通过案外人潍坊石泓园林景观工程有限公司办理了贴现，收回了工程款2777600元。对于上述工程款，案外人潍坊石泓园林景观工程有限公司出具《证明》证明系代原告收取的涉案工程款。上述证据相互印证，可以证明涉案工程的工程款系由原告支取的事实。结合原告持有涉案工程验收施工日志、中标通知书、项目竣工验收单等涉案工程材料原件的情况，与原告支取工程款的事实相互佐证，足以证明原告实际施工了涉案工程，并且工程已竣工验收的事实。原、被告签订的合作协议虽系无效，但作为涉案工程的实际施工人，原告承包涉案工程后进行了施工，工程现已竣工验收并交付使用。根据合同约定，涉案工程的全部工程款为5775394.75元，诸城市财政局向原告支付280万元工程款和10万元款项后，剩余工程款2875394.75元未予支付，原告要求确认工程款2875394.75元归其所有，符合法律规定，本院予以支持。 本案诉讼过程中，被告经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下： 一、确认原告山东石泓实业有限公司与被告山东美航园林工程有限公司于2016年9月1日签订的《合作协议》无效； 二、确认原告山东石泓实业有限公司施工诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段工程的工程款2875394.75元归原告山东石泓实业有限公司所有。 案件受理费29804元，诉讼保全费5000元，共计34804元，由被告山东美航园林工程有限公司负担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  刘衍波 审 判 员  马培伟 人民陪审员  唐德良 二〇一九年三月七日 书 记 员  于荣华