吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）吉中民一终字第983号上诉人（原审原告）：刘彦景，住吉林市。公民身份号码×××。被上诉人（原审被告）：吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司，住所地吉林市船营区朝阳街解放大路19号。法定代表人：张林夕，该公司总裁。委托代理人：鲁宁。委托代理人：苏国山。上诉人刘彦景因劳动争议一案，不服吉林市丰满区人民法院（2013）吉丰民一初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘彦景，被上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司（以下简称恒客隆经贸公司）的委托代理人苏国山、鲁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘彦景在原审时诉称：原告自2007年9月到被告单位工作至今，被告不仅未同原告依法签订书面劳动合同，而且也未给原告缴纳各项社会保险。原告多次以口头或书面形式要求被告依法给缴纳社会保险。原告在被告单位工作期间，不仅每周没有一天休息时间，也未给过带薪休假。原告于2013年1月16日向吉林市丰满区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，并于2013年4月26日接到裁决书。原告认为仲裁机关的裁决存在错误。请求人民法院依法判令：一、被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金6068元；二、自2008年9月至2013年4月26日的加班工资报酬27071.2元；三、带薪休假工资报酬3965.5元；四、被告给付原告未签劳动合同的经济赔偿金10450元；五、被告未给原告缴纳社会保险的经济损失；六、被告给付原告法定假日加班工资5317元；七、被告为原告补缴社会保险金（养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险）及住房公积金；八、诉讼费及仲裁费由被告负担。恒客隆经贸公司在原审时辩称：一、被告同意与原告解除劳动合同。二、被告同意按照法律规定支付原告解除劳动合同经济补偿金。三、原告诉请的加班工资计算不当。原告自2007年9月到恒客隆超市工作至今，在2011年6月8日前，原告每天工作时间6小时，一周工作42小时。2011年6月8日之后，被告调整了员工的工作时间，公司下属各门店人员的工作时间早班8:00-14:30，晚班14:30-20:30，即早班工作6.5小时，晚班工作6小时，实行倒班制，员工每周工作43.5小时或44小时。原告的每周加班时间在2011年6月8日前为2小时，2011年6月8日后为3.5小时或4小时。四、被告只能支付原告1年的带薪年休假加班工资。“年休假工资报酬”并不是真正意义上与劳动者提供正常劳动相挂钩的工资报酬，而实际上是一种由于单位的原因致使劳动者未享受法定福利假日，而由单位支付劳动者的一种福利性补偿。因此，不适用特别时效规定，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，时效期间为一年。原告2011年之前的带薪年休假补偿已过诉讼时效，被告同意支付原告1年的带薪年休假经济补偿。所以，被告应支付原告5天日平均工资的2倍（其中1倍已包括在已开的工资中）。五、原告索要经济赔偿金，即11个月的双倍工资已超过诉讼时效。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。虽然该条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”。但此处的两倍工资不是劳动者付出劳动应得的劳动报酬，而是对用人单位不与劳动者签订劳动合同的惩罚。因此，原告请求支付两倍工资的诉讼时效为一年。现原告索要两倍工资已过诉讼时效，不受法律保护。六、为原告补缴社会保险及住房公积金不是法院的受案范围。原判决认定：原告刘彦景系被告恒客隆经贸公司员工。原告自2007年9月到被告单位任理货员工作至今（未签订书面劳动合同），在岗工作时间是早班7:30至14:00，晚班13:45至20:15，每天上班时间6.5小时，全年无休息日；工资按吉林市最低工资标准执行；被告未给原告缴纳各项社会保险及住房公积金。2013年1月，原告向吉林市丰满区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、要求同用人单位解除劳动关系；2、为申请人补缴社会保险费共计人民币34615元；3、向申请人支付赔偿金、经济补偿金、加班费等共计人民币28077元。以上共计62692元。同年4月22日，吉林市丰满区劳动人事争议仲裁委员会作出吉丰劳人仲字【2013】06号《劳动争议裁决书》，裁决如下：一、被申请人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司在本裁决生效后10日内，一次性支付申请人刘彦景解除劳动关系及经济补偿金5683元、支付加班费及带薪年假加班费计3594元，合计9277元；二、申请人刘彦景的其他仲裁请求予以驳回。原告刘彦景不服，向本院提起诉讼。原判决认为：一、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。原告刘彦景自2007年9月到被告单位任理货员工作，至2008年9月已满一年即视为被告单位已经与原告刘方订立了无固定期限劳动合同；现原、被告已同意解除劳动合同，本院应予准许；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”。该条第四款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金5866.69元【（950×5＋1150×7）÷12】×5.5年。二、《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。该法第四十四条第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。鉴于被告单位系商业经营企业，上班时间实行“倒班制”，无法统一安排休息时间，可以执行“平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。但被告在执行中，劳动者每天工作6.5小时，每周工作时间达到45.5小时，每周超出1.5小时，从2007年9月至本案起诉时止计288周，共超出432小时（1.5小时/周×288周），应视为休息日的工作时间，应给予原告不低于工资的百分之二百的工资报酬，按年度标准分段计算，被告应给付原告休息日的加班工资2023.72元；三、被告应给付原告带薪休假工资1483.30元（243.1＋243.1＋285.35＋338＋373.75）。四、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。虽然《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日其生效，但被告在该法生效后仍未与原告签订劳动合同，持续实施侵权行为，对原告诉请未签订劳动合同双倍工资7150元（650元×11月）的诉讼请求合理，应予支持；五、关于原告诉请被告赔偿未给原告依法缴纳社会保险的经济损失一节，应在“社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”的应予受理，本案不存在社会保险机构不能补办的前提条件，本院不予审理。六、被告应给付原告法定休假日工资3263.26元【55天（11天/年×5年）】。七、《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。《住房公积金管理条例》第三十七条规定：“单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金帐户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理”。关于原告诉请被告为其补缴社会保险（养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险）费及住房公积金（无具体的诉讼请求）不属于人民法院受理范围，应向其主管部门申请解决，本院不予审理。至于被告以原告的诉请超过劳动争议申请仲裁时效期间作为抗辩，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。该条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、第三十六条、第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、四款、《职工带薪休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《住房公积金管理条例》第三十七条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，如下判决。原判决主文：一、自本判决生效之日起，被告吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司与原告刘彦景解除劳动合同；二、被告吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司给付原告刘彦景解除劳动合同经济补偿金5866.69元、休息日的加班工资2023.72元、带薪休假工资1483.30元、未签订劳动合同双倍工资7150元、法定休假日工资3263.26元，合计19786.97元，于判决生效后10日内执行；三、驳回原告刘彦景的其他诉讼请求。原审判决后，刘彦景不服，向本院提起上诉，请求被上诉人支付：一、解除劳动合同经济补偿金（暂定2013年10月31日）；二、自2008年9月至2013年10月9日本案审结时（暂定2013年10月9日）补发周休日工资报酬26885.84元；三、带薪休假工资报酬（暂定2013年10月31日）3413.85元；四、未签劳动合同经济赔偿金（暂定2013年10月31日）56310元；五、法定假日加班工资（暂定2013年10月31日）5627.51元；六、缴纳社会保障金（养老保险、工伤保险、失业保险）及住房公积金。主要事实和理由：上诉人自2007年9月到被上诉人单位工作至今，被上诉人未同上诉人签订书面劳动合同，也未给上诉人缴纳各项社会保险，上诉人多次要求被上诉人缴纳，但被上诉人都未予答复。上诉人在被上诉人单位工作期间，每周没有一天休息时间，也未给过带薪休假，法定假日也未串休。上诉人认为原审判决存在如下错误：一、解除劳动合同经济补偿金数额计算有误。应为：1150×8+1320×4=7843.36元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，上诉人自2007年9月到被上诉人单位工作至今6年零2个月，经济补偿金应按6.5个月计算；二、加班费数额计算错误，应为26885.84元；三、带薪休假工资数额计算错误，应为3413.85元；四、应支付未签订劳动合同经济赔偿金计算错误，应为56310元；五、法定休假日工资计算错误，应为5627.51元；六、法律适用错误。上诉人在被上诉人单位工作至今，是每周倒班一次，工作时间是每天6.5小时，每周工作45.5小时，没有一天休息，依据劳动法第三十八条的规定，劳动者每周至少休息一日。此外，根据《国务院关于职工工作时间的规定》，从1995年5月1日起，国务院规定标准工作日工作时间是8小时，每周工作时间为40小时，上诉人在被上诉人单位工作至今，每周工作时间都是45.5小时，已经超出了标准工作时间5.5小时。被上诉人系商业经营企业，而非工作性质特殊的行业，实行标准的工时制度，非计时、计件，也不是综合采用工时制度，上班时间是每周倒班一次，而非每天一倒班。企业应根据劳动法等有关规定，在保证职工身心健康并充分听取职工意见的基础上采用轮休、调休等适当的工作和休息方式，确保职工的休息、休假权利。因此，上诉人的加班时间是每周按1天，每月按4天来计算，根据劳动法第四十四条的规定，在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于200%的工资报酬，而非一审判决的按照每周超出1.5小时的加班时间计算。带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，应按职工日工资收入的300%支付工资报酬，即3413.85元。上诉人就未签订书面劳动合同要求经济赔偿一项，根据劳动合同法第八十二条的规定，用人单位应从应订立而未订立无固定期限劳动合同开始直至双方补订无固定期限劳动合同时止。综上，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。恒客隆经贸公司在二审时辩称：1、上诉人的上诉请求与原审诉讼请求不一致应以原审诉请为准。2、上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉。上诉人认为在被上诉人单位加班时间是每周按1天，每月按4天来计算错误。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。此外，根据《国务院关于职工工作时间的规定》因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定可以实行其他工作和休息办法。本案被上诉人单位系商业经营企业，上下班时间实行倒班制，无法统一安排休息时间，应当执行每周工作时间不超过44小时的工时制度，故上诉人在被上诉人处每周工作45.5小时，超过标准工作时间1.5小时，而非上诉人所称的1天。3、带薪年休假工资上诉人计算错误。应是原审判决的1483.30元。未签订劳动合同经济赔偿金3960元和2011年以前的带薪年休假工资、加班工资已过诉讼时效，不应得到保护。根据相关法律规定未签订劳动合同经济赔偿金是对用人单位没有给签订劳动合同的劳动者的经济赔偿，而不是劳动报酬，所以不适用特别诉讼时效的规定，应根据劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，其申请仲裁的时效期间为一年。上诉人关于未签订劳动合同经济赔偿金的请求已经超过诉讼时效，不应得到保护。另外，上诉人将双倍工资计算到2013年10月31日显然违背了劳动合同法实施条例第七条的立法宗旨，即视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，而非不与劳动者订立无固定期限劳动合同。综上，请求二审法院依法驳回上诉人上诉。二审期间双方当事人均未向本院提供任何证据。经庭审调查，根据现有证据，本院审理查明：上诉人在工作期间，2007年至2008年月基本工资650元，2009年月基本工资850元，2010年月基本工资950元，2011年月基本工资1050元，2012年月基本工资1150元，2013年月基本工资1320元；单位按照工作年限每满一年按月发放10元工龄工资，每年递增。另查明，2010年1月上诉人担任副组长一职，被上诉人每月给付上诉人20元副组长费。其他事实与原审判决认定的事实无异。本院认为，一、关于解除劳动合同经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。上诉人自2007年9月到被上诉人单位工作至2008年9月已满一年即视为双方订立了无固定期限劳动合同。现双方同意解除劳动合同，本院准许；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，第四款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。上诉人自2007年9月到被上诉人单位工作至2014年2月为6年6个月，被上诉人应给付上诉人解除劳动合同经济补偿金9730元（1390×7）。因上诉人上诉以1320元月工资主张权利，故解除劳动合同经济补偿金以1320×7计，为9240元；二、关于未签订书面劳动合同经济赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”上诉人自2007年9月到被上诉人单位工作至今，双方未签订书面劳动合同，故根据上述法律规定被上诉人应给付上诉人每月二倍工资。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日开始实施，故被上诉人应再给付上诉人2008年2月1日至2008年12月31日11个月的工资，计7190元；三、关于补发休息日工资问题。因被上诉人单位营业性质特殊，故其无法统一安排休息时间，其在保证员工平均每周工作时间不超过四十四小时的前提下，可以实行灵活的工时制度。因被上诉人在执行过程中每天安排劳动者工作6.5小时，每周工作45.5小时，每周超出法律规定1.5小时，故对其超出部分应按小时工资支付上诉人不低于工资200%的工资报酬，共计3037.6元；四、关于法定节假日工资及带薪年休假工资问题。（一）《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”因被上诉人单位全年无休息日，故对上诉人主张的法定节假日工资应予支持。此外，我国法定节假日2004年至2007年每年为10天，2008年至2012年每年为11天。据此，上诉人2007年-2013年4月共计应得法定节假日工资5485.28元。因上诉人原审对此主张5317元，故对超出部分本院视其为放弃主张权利；（二）根据2008年1月1日施行的《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天”，第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，上诉人在工作满一年以后有权享受带薪年休假。因上诉人工作年限不足10年，故应按每年休息5天计算。此外，因《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日开始实施，故本院只能支持上诉人2008年至2012年的带薪年休假工资计2219.2元。此外，关于上诉人主张的补缴社会保险及住房公积金问题，原审法院论述正确，本院不再赘述。综上，原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第（二）、（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第八十二条，《住房公积金管理条例》第三十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持吉林市丰满区人民法院（2013）吉丰民一初字第182号民事判决第一项；二、撤销吉林市丰满区人民法院（2013）吉丰民一初字第182号民事判决第二项、第三项；三、被上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司于本判决生效后10日内给付上诉人刘彦景解除劳动合同经济补偿金9240元、未签订书面劳动合同经济赔偿金7190元、休息日工资3037.6元、法定节假日工资5317元、带薪年休假工资2219.2元，共计27093.8元；四、驳回上诉人刘彦景原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，计20元，由被上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 英代理审判员  林凤岩代理审判员  张利宏二〇一四年二月二十日书 记 员  常芳郁