广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终4933号上诉人(原审原告）：袁坚强，男，汉族，1956年2月14日出生，户籍所在地：惠州市惠城区。委托诉讼代理人：袁冲，男，汉族，1988年8月7日出生，户籍所在地：惠州市惠城区，是原告的儿子。被上诉人（原审被告）：惠州市保安服务有限公司（原：惠州市保安服务中心），住所地：惠州市下角南路24号。法定代表人：罗飚。委托诉讼代理人：郭伟华，广东万**通律师事务所律师。上诉人袁坚强与被上诉人惠州市保安服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠城区人民法院（2018）粤1302民初5434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人袁坚强及委托诉讼代理人袁冲、被上诉人惠州市保安服务有限公司的委托诉讼代理人郭伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁坚强上诉请求：一、请求被上诉人对上诉人的社会保险进行补缴义务，补缴社会保险费金额为36424.69元。二、请求法院支持一审二至九项诉讼请求。上诉理由：上诉人自2002年8月至2018年4月从未间断为被上诉人的提供劳动服务，被上诉人未及时、按期为上诉人缴纳或补缴自2002年8月至20l2年1月社会保险，被上诉人从未主动为上诉人办理退休手续，致使上诉人到达法定退休年龄不能享受基本养老待遇，被上诉人在上诉人享受退休待遇的问题上存在严重过错行为。被上诉人从未提出终止与上诉人的劳动关系，对上诉人退休一事只字不提，时至上诉人到达退休年龄两年后才提出终止劳动关系。一审法院对本案事实认定不清，仅以上诉人到达退休年龄为由，表面理解《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定(劳动者到达法定退休年龄，劳动合同终止)，将劳动合同终止定义为劳动关系终止或消灭，片面定性上诉人与被上人的劳动关系为劳务关系，忽略了本案上诉人自始至终都在为被上诉人提供劳动服务且被上诉人从未主动提出终止劳动关系的事实，这是关键的劳动关系续存，并非另行招用被上诉人，双方续存关系可以从上诉人社保记录得到印证。一审法院认为被上诉人是另招录上诉人，从而认定双方用工关系为劳务关系，用一般性审案方法审理特殊性案件，全面驳回上诉人的合法请求，作出有失法律严谨的一审判决。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条提到，“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”中的“招用”，应该理解用工关系间断后的重新聘用，而非上诉人与被上诉人之间从未间断的续有的用工关系。因此，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条并不适用于上诉人与被上诉人之间的用工关系，被上诉人适用法律错误。我国对退休年龄有统一的规定，一般达到法定退休年龄的人员均可以依法享受相应的养老保险待遇或领取退休金。但由于享受养老保险待遇或领取退休金的条件除了达到退休年龄外，还对工龄、社会养老保险缴费最低年限等有要求，还需办理相关的退休手续。因此，在实践中存在劳动者达到了法定退休年龄，而不能享受养老保险待遇或领取退休金的情况，上诉人正是属于这种情况。正是被上诉人存在严重过错行为，导致上诉人不能享受养老保险待遇或领取退休金，这是本案的事实，也是本案的特殊性所在。被上诉人与上诉人的用工关系从未间断，即使上诉人达到法定退休年龄，并不必然导致上诉人丧失劳动关系主体资格。劳动者已达到法定退休年龄，但仍未开始依法享受本应享受的基本养老保险待遇的，劳动者与用人单位的用工关系仍为劳动关系。因此，上诉人与被上诉人的用工关系仍然是劳动关系，属于《劳动法》的调整范围。首先，请求人民法院厘清达到法定退休年龄的人员与退休人员是两个不同的概念。仅是达到法定退休年龄，并不一定属于退休人员。只有达到法定退休年龄，并已经开始享受养老保险待遇或领取退休金的人员，才属于退休人员。显然，上诉人不属于退休人员。其次，请求人民法院厘清用工关系继续留用与另行招录是两个不同的用工约定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”此处的规定，应当理解为劳动者达到法定退休年龄，可以作为终止劳动合同的合法事由，用人单位和劳动者均可以就此主张劳动合同终止，并为劳动者办理相应的退休手续。而如果劳动者达到法定退休年龄，用人单位和劳动者均未提出终止劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思，双方的用工关系仍为劳动关系，受《劳动法》的调整。显然，被上诉人与上诉人双方均从提出终止劳动关系。被上诉人从未就上诉人到达退休年龄提出终止劳动关系另行返聘或招录，双方关系应被认定为劳动关系的续存对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，法院应该认定劳动者与用人单位仍属于劳动关系，上诉人与被上诉人之间的用工关系，按劳动关系处理。第三，请求人民法院更深层次理解本案事实，回归法律本质，切实保护弱势劳动者合法权益，重新审理一审法院针对实际案情作出的错误判决并作按相关适用法律重新作出合理判决，维护上诉人合法权益。关于上诉人第四、五、六、八、九项诉讼请求是否已过诉讼时效的问题，原审法院以上诉人到达退休年龄为由，去定性上诉人与被上诉人的纠纷开始于上诉人到达退休年龄的时间。事实上上诉人与被上诉人的纠纷开始于被上诉人通知上诉人到公司办理关系终止手续。显然，原审法院在诉讼时效的起计时间上，存在偷换概念现象。以请求八为例，按原审法院的判决，上诉人竟然连已被上诉人承认事实的应得报酬都不予支持，这是非常低级的判决错误，一审法院作出的判决有违以事实为根据，以法律为准绳这一基本原则，人民法院应该予以更正。退一步说，即使原审法院认定上诉人与被上诉人不是劳动关系，被上诉人在未满合同结束期前单方终止：仍属于单方违约行为，同样需要承担违约责任，但一审判决书上对此只字不提，也未作出相关指引。一审法院判决被上诉人不承担任何违约责任，放纵违约方，漠视弱者的合法民事权益，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了上诉人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判，支持一审全部诉讼请求。被上诉人惠州市保安服务有限公司辩称：一、上诉人所提出的补办补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险，或支付社会基本养老保险补偿费、医疗保险损失、失业生活补助费、工伤保险损失的诉讼请求，不属法院审理范围。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第二款关于“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理”的规定，及《惠州市中级人民法院惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要(试行)》第十六条关于“劳动者因用人单位未为其建立社会保险关系、未按时足额缴纳社会保险费向用人单位请求建立社会保险关系或主张补缴的，不予受理”的规定，答辩人从2012年2月已为上诉人建立社会保险关系，上诉人提出的这项诉讼请求不属于法院审理的范围，一审法院驳回上诉人的这项诉讼请求是正确的。二、上诉人所提出支付养老待遇损失及自2018年2月13日起至享受养老待遇前同等待遇工资的请求，不属于法院审理的范围。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二条第一款关于“劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理”的规定，法院不应审理上诉人的这些请求，一审法院驳回上诉人的这两项诉讼请求是正确的。三、上诉人提出支付2016年4月至2018年3月加班费的请求，无事实依据和法律依据。1、上诉人和另外两个保安员被安排在惠州市石油大厦工作，实行三班倒，每班8小时，正常情况下工作日没有加班。如果有其他保安员突然离职，需要上诉人顶班的，相应的工作日加班费都会支付给上诉人。2、对于双休日加班与法定节假日加班，答辩人已支付加班费给上诉人。按照双方签订的《聘用保安员合同书》，上诉人的基本工资为1350元，答辩人每月支付的工资都高于1350元，超出的部分为加班费等。3、上诉人的该项请求无法律依据。上诉人于1956年2月24日出生，2016年2月24日已达到退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，和《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第20条关于“达到退休年龄人员与用工单位之间的关系为劳务关系”的规定，上诉人2016年2月24日已达到退休年龄，答辩人与上诉人的关系为劳务关系，答辩人与上诉人之间的权利义务关系不再适用《劳动法》、《劳动合同法》，上诉人按《劳动法》、《劳动合同法》的规定主张2016年，q4月份至2018年3月份加班费是错误的。四、上诉人提出支付赔偿金、经济补偿金、双倍工资的请求，无法律依据，且已过法定时效。l、上诉人已达到退休年龄，上诉人与答辩人之间成立的是劳务关系，答辩人与上诉人之间的权利义务关系不再适用《劳动法》、《劳动合同法》调整，上诉人主张赔偿金、经济补偿、双倍工资无法律依据。2、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”而《劳动合同法》第四十六条并无规定因达到退休年龄终止劳动合同，用人单位要支付赔偿金、经济补偿金。3、退一步讲，即使达到退休年龄终止劳动合同可以获得赔偿金或经济补偿金，但是上诉人的这三项请求已过仲裁时效。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第20条关于“劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作，后双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算”的规定，2016年2月24日上诉人达到退休年龄之前劳动事宜发生的劳动争议，从2016年2月24日起计算仲裁时效，上诉人的这三项请求已过仲裁时效。五、关于补缴社保费用问题，我们认为按照人力资源部的意见是不能补缴的，而且该请求也不属于法院审理的范围，上诉人提出的变更社保补缴的费用完全没有法律依据的，和上诉人本人也没有实际对相关社保费用进行补缴，所以上诉人的上诉请求不成立。二关于加班费问题，按照上诉人与被上诉人签定的合同，上诉人工资是1350元，而且合同也约定上诉人工资是由基本工资1350元加上加班工资等组成的，实际上上诉人除了社保费用，拿到实际金额有2600－2700，超出的属加班费。上诉人不认可其所签定的合同书及基本工资数额，是不尊重事实。三关于2018年3月16日之后到2018年4月12日是否有上班问题，我们认为已经通知上诉人上班到2018年3月15日，3月16日后就不需要上班，上诉人也没有证据证明其有上班。在这样情况下，3月16日后的工资是没有主张的前提。袁坚强原审法院起诉请求：一、请求依法判令被告按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴原告2002年8月至2012年1月养老保险,若补办补缴不能，则被告一次性支付原告社会基本养老保险补偿费69569.64元;补办补缴医疗保险，若补办补缴不能，一次性赔偿原告医疗保险损失22829.64元;补办补缴失业保险,若补办补缴不能，一次性赔偿原告失业生活补助费损失25920元；补办补缴工伤保险，若补办补缴不能，一次性支付原告工伤保险损失1539元。二、请求依法判令被告支付原告2017年8月至2018年7月（享受养老待遇前）共计12个月应享受养老待遇损失34462元。三、请求依法判令被告支付原告自2016年4月至2018年3月延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费共计73446.23元。四、请求依法判令被告因违法终止劳动合同而支付原告赔偿金共计91898.56元。五、请求依法判令被告支付原告经济补偿金45949.28元。六、请求依法判令被告因未签订书面劳动合同而应支付原告加倍工资14237O.24元。七、请求依法判令本案诉讼费由被告承担。原告在2018年7月5日庭审中增加诉讼请求：八、请求判令被告支付从2018年3月1日至4月12日应发工资4192.21元。九、请求判令被告支付自2018年2月13日起至享受养老待遇前（拟10月1日，即开庭60日9月5日，次月）同等待遇工资15943.61元，如因开庭时间延后等其他因素造成的享受养老待遇延续，应继续支付，直至享受养老待遇。原审法院认定事实：原告于2002年8月入职被告处，从事保安员工作，双方签订劳动合同，月工资1350元。从2012年2月开始被告为原告购买了社保。原告于2016年2月24日已达法定退休年龄，劳动关系终止。被告提供了2016年3月至2018年2月的工薪表，证明原告仍在被告处从事保安员工作。原告认为被告未为其缴纳社保，要求赔偿养老保险待遇，但未提供社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的相关证明。2018年4月12日，原告向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月12日作出惠城劳人仲案字[2018]178号不予受理通知书，其理由为：申请人主体不适格。原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。关于补缴社会保险费的问题。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第二款的规定：“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或保险费征收机构寻求解决。”故，对原告补缴社保费的诉讼请求，本院予以驳回。劳动者可通过劳动保障行政部门或者税务机关解决。关于原告诉请被告支付原告养老待遇损失的问题。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二条第一款的规定：“劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理。”故，对原告诉请被告支付原告养老待遇损失的诉讼请求，本院予以驳回。关于原告诉请2016年4月至2018年3月的延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，原告于2016年2月24日年满60周岁，已达法定退休年龄，与被告之间的劳动关系依法终止。原告到达退休年龄后在被告处继续工作应当认定为劳务关系，对于劳务关系的内容属于另一法律关系，原告可以另行主张权利。对于原告第四、五、六、八、九项诉讼请求是否已过诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过60对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”原告达到退休年龄还在被告处工作，双方就退休前的事宜发生劳动争议，仲裁时效从原告达到退休年龄之日起计算。原告于2016年2月24日已达法定退休年龄，于2018年4月12日才向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过一年的仲裁时效。故，原告的第四、五、六、八、九项诉讼请求应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告袁坚强的全部诉讼请求。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据上诉人与被上诉人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为:一、关于上诉人补缴社会保险费的问题；二、关于上诉人请求被上诉人支付上诉人养老待遇损失的问题；三、关于上诉人请求2016年4月至2018年3月的延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费问题；四、关于上诉人请求支付赔偿金、经济补偿金及未签订书面劳动合同，请求支付加倍工资差额问题；五、关于上诉人请求支付自2018年2月13日起至享受养老待遇前同等待遇工资的问题；六、关于上诉人请求支付从2018年3月1日至4月12日应发工资问题关于补缴社会保险费问题。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第二款的规定：“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或保险费征收机构寻求解决。”因此，上诉人要求被上诉人补缴社保费的诉讼请求，不属于法院审理范围，原审法院予以驳回，有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人可向社会保险行政部门或保险费征收机构寻求解决。关于上诉人请求被上诉人支付上诉人养老待遇损失的问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二条第一款的规定：“劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理。”因此，对于上诉人诉请被上诉人支付其养老待遇损失的诉讼请求，不属于劳动争议范围，原审法院驳回上诉人该项请求并无不当，本院予以维持。关于上诉人请求2016年4月至2018年3月的延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费问题。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案上诉人主张其加班问题，未能提供证据予以证实，本院不予支持。关于上诉人请求支付赔偿金、经济补偿金及未签订书面劳动合同，请求支付加倍工资差额问题。参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第20条：“根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的规定，达到退休年龄人员与用工单位之间的关系为劳务关系。劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作，双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效从劳动者达到退休年龄之日起计算”、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”上诉人于2016年2月24日已达法定退休年龄，上诉人于2018年4月12日才向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过一年的仲裁时效,且上诉人又无不可抗力或其他正当理由，因此，上诉人要求支付赔偿金、经济补偿金及支付加倍工资差额的请求，本院予以驳回。关于上诉人请求支付自2018年2月13日起至享受养老待遇前同等待遇工资的问题，上诉人的该项请求，实际是享受养老待遇前同等待遇，不属本院的审理范围，上诉人的主张没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人请求支付从2018年3月1日至4月12日应发工资问题，上诉人认为被上诉人于2018年3月15日向其送达《惠州市保安服务中心文件惠保资通[2018]1号》，要求上诉人在2018年3月16日办理薪酬结算和交接手续，被上诉人承认上诉人上班到2018年3月15日，上诉人主张2018年3月16日至4月12日在上班，但未能提供证据予以证实，本院不予采信，为此，本院确认上诉人上班到2018年3月15日。被上诉人无证据证明已支付2018年3月1日至2018年3月15日的工资给上诉人，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。根据上诉人与被上诉人签订的《聘用保安员合同书》，上诉人每月的基本工资为1350元，上诉人又未能提供证据证实其加班，因此，被上诉人应支付给上诉人2018年3月1日至2018年3月15日的工资931.03元（1350元/月÷21.75元×15天）。上诉人主张2018年3月16日至4月12日的工资，证据不足，本院不予以支持。综上所述，袁坚强的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初5434号民事判决书。二、惠州市保安服务有限公司在本判决生效之日起十日内向袁坚强支付2018年3月1日至2018年3月15日的工资931.03元。三、驳回上诉人袁坚强的其他上诉请求。本案为劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  张斯姝二〇一九年三月一日书记员  张云辉