云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）文中民二终字第80号上诉人（原审被告）李孟杰。委托代理人文波，湖南湘晋律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）於学飞。委托代理人彭天星，云南君山律师事务所律师，特别授权。委托代理人陈刚，云南君山律师事务所律师，一般代理。上诉人李孟杰因与被上诉人於学飞买卖合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2013）文民二初字第691号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年3月11日受理后依法组成合议庭，并于2014年4月17日组织双方进行法庭调查，上诉人李孟杰的委托代理人文波，被上诉人於学飞的委托代理人彭天星、陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：2013年7月3日，原、被告双方以传真形式签定了《购销合同》，约定原告向被告购买规格型号为3针格子网的三七专用遮阳网1000吨，单价12600元／吨，合计价款12600000元，第一批货物250吨，原告应于2013年7月30日前收到货物，第二批货物250吨，原告应于2013年8月30日前收到货物，第三批货物250吨，原告应于2013年9月30日前收到货物，第四批货物250吨，原告应于2013年10月30日前收到货物，第五批货物增加250吨，原告应于2013年11月30日前收到货物，并约定原告应在7个工作日内向被告支付定金200000元。原告于2013年7月3日以汇款方式向被告支付了200000元定金。2013年7月23日，原、被告双方续签订了《遮阳网买卖合同》，约定原告向被告购买三七遮阳网1200吨，其中3针格子网3：1的为700吨，单价为12600元／吨，2针滴水网60度的为300吨，单价为12600元／吨，3针滴水网200吨，单价为12600元／吨，合计总价款为15120000元，交货时间为：第一批货物60吨，其中3针格子网30吨，2针滴水网20吨，3针滴水网10吨，应于2013年7月30日前收到货物，第二批货物280吨，其中3针格子网200吨，2针滴水网50吨，3针滴水网30吨，应于2013年8月30日前收到货物，第三批货物280吨，其中3针格子网200吨，2针滴水网50吨，3针滴水网30吨，应于2013年9月30日前收到货物，第四批货物300吨，其中3针格子网200吨，2针滴水网60吨，滴水网3针40吨，应于2013年10月30日前收到货物，第五批货物280吨，其中3针格子网200吨，2针滴水网50吨，滴水网3针30吨，应于2013年11月20日前收到货物，原告在完成货物交接7个工作日内向被告支付相应货款，同时还约定被告应按合同严格履行义务，如出现违约情况，被告应承担违约金1000000元，并退还原告所交定金。原、被告双方于2013年7月23日签订的《遮阳网买卖合同》对双方于2013年7月3日签订的《购销合同》进行了变更。《遮阳网买卖合同》签订后，经原、被告口头协商变更了第一批货物的交货时间及付款方式。2013年8月12日，原告按原、被告双方口头约定以ＸＸＸ名义向孟庆冲账户内汇款310000元，用于支付被告货款，2013年8月21日，被告将货物发到文山，经原告验收，原告以被告所发货物质量、数量与原、被告双方约定不符为由，拒收货物，并由承运人将货物运回到被告处。原告认为，原、被告尚未完成任何一批货物的交接手续，而原告已向被告支付了定金、货款，在合同未履行完毕的情况下，被告不退款、也不换货，至今已过三七遮阳网销售季节，给原告造成了巨大的经济损失，为此诉至法院，要求解除原、被告于2013年7月23日签订的《遮阳网买卖合同》；由被告退还原告定金、货款510000元，并支付原告违约金400000元。原审法院认为，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告作为买受人先后向作为出卖人的被告支付了定金200000元及货款310000元，共计510000元，被告应按双方约定向原告交付货物，2013年8月21日被告将23吨货物按原、被告口头变更的履行时间运送至原告指定地点，经原告验收，原告以货物质量、数量与双方签订的《遮阳网买卖合同》约定不符为由，拒收货物，并要求承运人将货物运回到了被告处，致使合同未履行完毕，因原、被告双方已无继续履行合同的可能，原告要求解除原、被告于2013年7月23日签订的《遮阳网买卖合同》，且要求被告返还原告已支付的定金200000元及货款310000元的诉讼请求，本院予以支持；因被告未能按双方签订的《遮阳网买卖合同》约定的第一批货物60吨的数量发货，仅发货23吨，且所发的部分3针格子网不符合双方签订的《遮阳网买卖合同》约定的3：1的规格，存在违约，被告应承担相应的违约责任，但原告所举证据不能证实被告的违约行为给原告造成了400000元的损失，故此，关于原告要求被告支付违约金400000元的诉讼请求，因被告承担的违约责任应以原告的实际损失为准赔偿，原告的实际损失为原告已支付被告的定金及货款510000元乘中国人民银行基准利率再除以360天再乘以被告实际退还原告定金及货款的逾期天数所得的利息，而被告实际应退还原告定金及货款的时间应为2013年8月21日，被告逾期退还原告定金及货款的天数为54天（从2013年8月21日起至2013年10月15日起诉时），原告的实际损失为5010.75元（510000元×6.55%÷360天×54天=5010.75元），本院不予支持，被告应支付原告的违约金为5010.75元；关于被告认为原、被告双方履行的是2013年7月3日签订的《购销合同》，2013年7月23日签订的《遮阳网买卖合同》未实际履行的辩称，因被告未提交证据予以证实，且原告不认可，而原、被告双方于2013年7月23日签订《遮阳网买卖合同》应视为对2013年7月3日签订的《购销合同》内容进行补充、变更，双方履行的是补充、变更后的《遮阳网买卖合同》，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条（四）项、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告於学飞与被告李孟杰于2013年7月23日签订的《遮阳网买卖合同》；二、由被告李孟杰返还原告於学飞定金及货款共计人民币510000元；三、由被告李孟杰支付原告於学飞违约金人民币5010.75元；以上所支付款项，限本判决书生效之日起15日内付清。案件受理费12900元，由被告李孟杰承担7300元，由原告於学飞承担5600元。一审判决送达后，被告李孟杰不服，向本院提起上诉，请求二审人民法院依法撤销文山市人民法院（2013）文民二初字第691号民事判决，驳回被上诉人的上诉请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实和理由是：一、一审法院认定事实存在错误。1、两份合同的关系。根据一审原、被告向人民法院提交的证据反映，本案明显存在两份购销合同，即2013年7月3门签订的和2013年7月23日签订的。两份合同的重要条款（标的的数量、规格、违约责任、交付期限）都存在重大区别。在合同双方当事人没有形成合意之前，两份合同是独立并存的。在一审诉讼中，上诉人的观点已经表明得非常清晰，两份合同不能混同，不能合并；被上诉人没有任何证据证明7月23日的合同是对7月3日合同的延续。一审法院凭何断定“原、被告双方于2013年7月23日签订的《遮阳网买卖合同》对双方于2013年7月3日的《购销合同》进行了变更”这种认定，既不符合客观事实，又没有法律依据。2、违约事实。在上述错误观点的立论前提下，一审法院将上诉人履行7月3日合同的行为，按照7月23日合同标准进行检验，必然得出错误的结论：上诉人交付的货物不符合7月23日合同约定的数量、质量、规格要求，构成违约，现应承担违约责任。但实际情况是，根据7月3日合同的约定和双方事后的协商，上诉人发货的数量、质量、规格都不存在违约，被上诉人拒不收货，是另有所图。二、一审法院适用法律错误。根据《合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。而本案即使上诉人存在违约事实，但也没有达到“致使不能实现合同目的”的状况，因此不能当然的构成单方解除合同的条件。一审法院既没有核实合同继续履行的可能，也没有评估合同解除的后果，简单认为“因原、被告双方已无继续履行合同的可能”，枉然裁判解除合同，将上诉人几百万的损失排除在外。这种裁判结果，是错上加错。综上所述，请求上级人民法院依法支持上诉人的诉请。被上诉人於学飞答辩称，一审认定7月23日的合同是对7月3日合同的延续是正确的，关于违约的问题，被上诉人要求上诉人发货的规格不符合合同约定，所以，违约责任在于上诉人，被上诉人有权拒绝接收货物，上诉人应退还被上诉人给付的货款和定金。一审认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。二审审理中，上诉人向本院提交了两组新证据。证据一，《2013年9月2日遮阳网检验报告》，用以证明上诉人出售给被上诉人的货物产品质量是没有问题的。证据二，《照片》9张，用以证明上诉人提供了80%3：1的遮阳网，20%4：2的遮阳网，但一审法院只认定上诉人提供了4：2的遮阳网，当时之所以有4：2的遮阳网，是因为以前有其他合同约定，在这一次一并寄给被上诉人的。经庭审质证，被上诉人对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该组证据不属于新证据，其次，检验报告涉及到的样品是否是本案有争议的遮阳网并没有因果关系，上诉人供给被上诉人的遮阳网与检验报告中的型号不一致，且是上诉人单方申请的鉴定，被上诉人并未参与，不知晓该鉴定。被上诉人对第二组证据真实性没有异议，但认为上诉人在一审并没有提交给法院，并不属于新证据，该照片有3：1的遮阳网，也有4：2的遮阳网，恰好说明上诉人提供的遮阳网不符合要求。本院认为，上诉人提交的第一组证据《2013年9月2日遮阳网检验报告》真实、合法，但不能证明检验的部分就是供给被上诉人有争议的遮阳网，且是上诉人单方的常规检验，被上诉人对该报告也不予认可，故上诉人出售给被上诉人的产品质量没有问题的这一证明观点，依法不予采信。第二组证据《照片》真实、合法，但无法分辨出遮阳网型号、具体数量及其运送时间，双方对货物中掺杂有4：2型号的遮阳网均无异议，上诉人未能提供证据证明该4：2型号的遮阳网系双方其他哪一份合同约定的供货型号，且系孤证，故针对本案的买卖合同关系，上诉人主张其提供的遮阳网符合双方合同约定的辩解，依法不予采信。双方当事人对一审法院认定的法律事实均无异议，对此，本院予以确认。归纳上诉人的上诉主张并结合双方在一、二审法院提交的证据，本案在二审的争议焦点是：1、双方履行的是哪一份合同，以及该合同有无继续履行的可能性；2、上诉人提供的货物是否符合合同约定；3、如果合同不能履行，上诉人是否应退还被上诉人支付的货款、定金或支付违约金。关于双方履行的是哪一份合同，以及合同有无继续履行的可能性。上诉人主张由于被上诉人未支付20万元定金，7月23日签订的《遮阳网买卖合同》虽然成立但并未生效，其认为双方履行的是2013年7月3日签订的《购销合同》。被上诉人则主张2013年7月23日签订的《遮阳网买卖合同》是对7月3日《购销合同》的修改。本院认为，上诉人李孟杰于7月2日将拟好并盖有“安平县鑫达防护网厂”公章的《购销合同》通过传真发送给被上诉人於学飞，被上诉人於学飞于次日通过银行汇款支付了20万元定金和31万元货款，后双方通过多次沟通协商达成合意，最终形成了2013年7月23日的《遮阳网买卖合同》，该合同有双方签字、按印、盖章，系当事人意思自治的表现，其内容并不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方应依照2013年7月23日签订的合同履行权利义务。故上诉人主张7月23日签订的《遮阳网买卖合同》虽成立但未生效，因未能提交任何证据证明其观点，依法不予支持。关于合同有无继续履行的可能性问题，本院认为，由于合同标的物三七遮阳网具有应季特殊性，且被上诉人的需求目的已经不能实现。故，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”可以单方要求解除合同。故，在具备法定解除的条件时，当事人可以行使解除权以解除合同。至于上诉人的行为是否构成违约，将在综诉部分予以具体阐述。关于上诉人提供货物是否符合合同约定的问题。本院认为，双方在庭审中对交货时包含有型号3：1和4：2遮阳网的事实无异议，只是各自均不能提供证据证明两种型号所占比例。上诉人李孟杰辩称4：2遮阳网是双方其他合同约定要求提供的规格型号，当时就一并运送给了被上诉人。本院认为，上诉人只认可2013年7月3日与被上诉人签订的《购销合同》，且未提供任何证据证明4：2遮阳网系双方基于另外哪一份合同约定的规格型号。而无论是7月3日还是7月23日的合同，均没有要求提供型号4：2遮阳网的约定内容，上诉人交货时提供的货物与合同约定不符，故其主张提供的货物符合合同约定无事实和法律依据，依法不予支持。关于合同不能继续履行，上诉人是否应退还被上诉人支付的货款、定金或支付违约金的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”被上诉人在一审诉请中第二项：“依法判令被告向原告退还所交定金、货款共计51万元”（其中定金20万元、货款31万元）；第三项：“依法判令被告向原告支付合同违约金40万元”，本院认为，被上诉人同时要求“返还定金”和“支付违约金”的诉讼请求没有法律依据，只能由被上诉人选择其一。根据“不告不理”的原则，被上诉人在一审时并未提出定金双倍返还的诉请，在法定期限内对一审判决未提出上诉，在二审审理中被上诉人对此也未提出异议，系当事人自愿处分的权利。故，对上诉人要求返还20万元定金的诉请，依法予以支持。至于被上诉人请求上诉人支付违约金40万元低于合同约定的100万元，也是当事人自愿处分的权利。另，在二审审理中查明，被上诉人诉请的该笔40万元违约金实为其主张的因上诉人违约导致被上诉人未能按时交付货物造成其双倍返还定金40万元给第三人的损失。一审法院判决第一项中支持了被上诉人要求返还定金20万元的诉请；第三项又将被上诉人支付的定金和货款共计51万元作为贷款来计算利息，将其认定为实际损失，并以违约金形式予以支持的处理不当。本院认为，被上诉人支付给上诉人的定金、货款两笔款项的来源是否为贷款与本案无关，买卖合同中的价金是取得财产本身的对价，该案的给付物应是货物本身，且在一、二审中被上诉人均没有提出要求支付利息的诉讼请求，合同中也没有约定因违约产生的损失赔偿以及利息的相关约定。故，对被上诉人要求违约金的诉请无法律依据，依法不予支持，一审判决第三项：“由被告李孟杰支付原告于学飞违约金人民币5010.75元”的处理不当。综上，本院认为，由于上诉人违约不能实现合同目的，导致合同无法继续履行的，在法律规定解除合同的条件具备时，当事人一方可以行使解除权。故，上诉人要求解除双方2013年7月23日签订的《遮阳网买卖合同》的诉请符合法律规定，依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”鉴于被上诉人在纠纷产生时全部拒收货物，虽然不承担标的物毁损、灭失的责任，但被上诉人对于符合合同约定部分的货物一并予以拒收，且也未对存有争议的遮阳网进行妥善封存、保管，导致双方无法对不符合合同约定型号的具体数量进行核查和评估，存在一定的过错。故由过错方被上诉人承担30%的次要责任，违约方上诉人承担70%的主要责任（即在上诉人收到被上诉人支付的定金200000元和货款310000元中，违约方返还的金额计算为：定金200000元＋货款310000元×70%=417000元）。综上所述，本院认为，上诉人李孟杰与被上诉人於学飞于2013年7月23日签订的《遮阳网买卖合同》合法、有效，上诉人的违约行为导致合同目的不能实现，符合法定解除的条件。故，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律和判决结果不当。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百一十六条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持文山市人民法院（2013）文民二初字第691号民事判决第一项，即：解除原告於学飞与被告李孟杰于2013年7月23日签订的《遮阳网买卖合同》；二、撤销文山市人民法院（2013）文民二初字第691号民事判决第二项，即：由被告李孟杰返还原告於学飞定金及货款共计人民币510000元；三、撤销文山市人民法院（2013）文民二初字第691号民事判决第三项，即：由被告李孟杰支付原告於学飞违约金人民币5010.75元；四、由上诉人李孟杰返还被上诉人於学飞定金人民币贰拾万元整（￥200，000.00元）及货款人民币贰拾壹万柒仟元整（￥217，000.00元），以上共计人民币肆拾壹万柒仟元整（￥417，000.00元），限本判决生效之日起15日内付清。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费12900元，由上诉人李孟杰承担9030元，被上诉人於学飞承担3870元。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 杨 琴审判员 刘玫兰审判员 谢忠伶二〇一四年五月十三日书记员 秦永兴