四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)绵民终字第1520号上诉人（原审原告）：胡小兰，女，汉族，四川省江油市人，住江油市中坝镇。委托代理人：罗兴洪，四川科大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭兴发，男，汉族，四川省江油市人，小学文化，住江油市中坝镇。被上诉人（原审被告）：何东，男，汉族，四川省江油市人，住江油市中坝镇，现押于江油市看守所。被上诉人（原审第三人）：任俊杰，男，汉族，四川省江油市人，住江油市中坝镇，公司职员。委托代理人：郭亮，四川鼎天律师事务所律师。上诉人胡小兰因与郭兴发、何东及任俊杰合伙纠纷一案，本院于2013年11月18日立案受理，于2013年12月23日依法组成合议庭审理了本案。上诉人胡小兰及其委托代理人罗兴洪、被上诉人郭兴发和被上诉人任俊杰的委托代理人郭亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。经审查现有证据，足以认定如下事实：2010年8月6日，经何东申请，江油市工商局预先核准其个体工商户字号名称“江油市中坝镇米修咖啡西餐厅”。2011年3月13日，胡小兰与何东、任俊杰签订《合作协议》，约定：由三人在江油市中坝镇创办米修咖啡西餐厅，选址在江油市中坝镇涪江中路粮食局临街商铺二楼，总投资额为人民币400万元，其中何东出资150万元，占总投资的37.5%；胡小兰出资150万元，占总投资的37.5%；任俊杰出资100万元，占总投资的25%；…任何一方不得中途退股，转让股份或委托他人…。协议签订后，胡小兰和任俊杰分别交付出资150万元、100万元。2011年3月31日，江油市工商局核准“江油市中坝镇米修咖啡西餐厅”个体工商户营业执照，经营者何东。“江油市中坝镇米修咖啡西餐厅”（简称米修咖啡）正式营业后，由胡小兰与何东经营管理，任俊杰实际未直接参与米修咖啡的经营管理。米修咖啡营业经营五、六个月后，因经营状况不佳，任俊杰遂向胡小兰和何东提出退伙。经三方多次协商，2012年10月，胡小兰和何东同意任俊杰退伙，三方约定，由胡小兰、何东共同向任俊杰支付退股资金50万元，分别在2013年3月底前支付25万元、2013年6月底前支付25万元。同年10月后，胡小兰与何东协商将米修咖啡转让。郭兴发经常在米修咖啡喝茶，与胡小兰、何东相识。2012年12月10日，郭兴发、何东在米修咖啡签订《合伙协议》，约定“各自享有米修咖啡西餐厅50%（百分之五十）的合伙份额”。同年12月11日，郭兴发从农行江油纪念碑支行信用卡给何东信用卡转款950000元，由何东向郭兴发出具“收条”一份，载明“今收到郭兴发米修咖啡50%股金人民币100万元（壹佰万元）”（其中包括5万元签单扣款、欠款等）；同日，何东持该卡向胡小兰信用卡转款950000元，胡小兰向何东出具“收条”一份，载明“今收到何东现金950000元（玖拾伍万元整）”。2012年12月12日左右，胡小兰将其物品从米修咖啡办公室搬出，郭兴发和何东均在现场。此后，郭兴发接手米修咖啡进行经营管理至今。同年12月15日，米修咖啡召开员工大会，由胡小兰结付员工工资。2013年1月10日，何东给胡小兰转款10万元。2013年2月25日，何东出具《委托书》一份，委托胡小兰“全权处理本人在江油市中坝镇米修咖啡西餐厅的股份”；同年2月27日何东离开江油。2013年2月28日21时30分，胡小兰与郭兴发在米修咖啡发生纠纷，被“110”处警人员制止。同年3月6日，何东涉嫌合同诈骗被江油市公安局立案侦查；3月18日被刑事拘留，现关押于江油市看守所。2013年3月15日，胡小兰起诉至原审法院，请求判令郭兴发停止对胡小兰所经营的米修咖啡西餐厅的侵权行为；本案的诉讼费用等由郭兴发全部承担。审理中，胡小兰将诉讼请求变更为确认何东与郭兴发的转让协议无效；郭兴发退出米修咖啡西餐厅经营和管理。另查明：何东因与胡小兰合伙经营“米修咖啡”资金周转困难，分别于2011年3月18日、2012年3月8日在胡小兰处借款400000元及185000，共计585000.00元，于2013年4月11日经江油市人民法院作出（2013）江油民初字第985号民事判决书确认并发生法律效力。2012年8月8日，何东以“装修”为由在四川江油华夏村镇银行股份有限公司借款80万元，由四川坤泰融资担保有限公司提供担保，胡小兰以其自有川BL31**号小型轿车为何东借款向四川坤泰融资担保有限公司提供抵押反担保。2012年8月15日，该笔借款通过江油市新纪装饰装修有限公司账户转入胡小兰在绵阳市商业银行的账户。一审审理过程中，江油市人民法院针对胡小兰是否从“米修咖啡”退股，依职权向何某某、贾某某、李某某调查。何某某陈述：“…胡小兰还跟我讲过退伙的事，她说要么胡小兰给何东拿100万元，何东走人，要么何东给胡小兰拿100万云，胡小兰走人。胡小兰还给何东规定了时间，在2012年12月底前必须走人…”。贾某某陈述：“…何东是在我舅接手经营后，我当天来盘存库房时认识的。在接手经营一段时间后，我有同事介绍胡小兰找我贷款。因需要营业执照，她说有米修咖啡的营业执照，我就问她，她是不是米修的法人？她说不是，约我第二天见面谈，就在米修，当时她告诉我，她已经退股了，但米修的法人愿意以米修的营业执照，用胡小兰的房产来抵押贷款。因为贷款需要到米修照相，我就告诉了我舅，我舅就不同意，又告诉了何东，之后胡小兰就打电话问我只有抵押物可否贷款，我告诉她不行，之后她就没有联系过我了…”。李某某称：“…我听说米修要转让，我就打电话问胡小兰是否要转让，胡小兰说就是要转，我问为什么要转，她说因为她要回山西，她老公在山西，她在山西也有生意，她当时也劝我接手米修…。价格太高，没有谈妥，他们要价300万元，胡小兰的股份是150万元，但是我只愿意给80万元，最高不超过100万元…。”审：你是否清楚胡小兰退股的事情？李：“就是说转让的事，就是说胡小兰的股转出来。就是米修总体转，何东的股份他自己留到，只是说胡小兰要退股，胡小兰也给我说是转让她自己的股份”。另外，原审法院在询问何某某时，何某某提交了郭兴发给其的《退股协议》复印件一份，郭兴发质证认为其不知道是她人代签的，否则不会付款与何东签订合伙协议；何东质证意见为因为当时胡小兰急着要钱，她在绵阳回不来，故在电话里将协议内容给她读了一遍后，其表示同意，让随便找个人代她把字签了之后她回来补签。一审庭审时，郭兴发申请米修的原出纳、现任采购的孙亮和保洁人员陈小英出庭作证。孙亮称：“2012年12月11日上午，何东与郭兴发在米修的办公室一起到银行去打款，下午胡小兰就从米修走了，她向何东要求带点东西走，也都同意了，还找了员工帮她。…在12月12日以前的工资是12月15日发的，发了之后，胡小兰就走了，因为画的事情，胡小兰与何东闹得不开心，因为换了股东，就将画拆了。…（2012年12月11日当天）在上班。当天何东与郭兴发很早就在米修咖啡，之后就一起去银行转款。胡小兰当时在米修与何东在一起。时间很早，是上午九点左右。何东与郭兴发说话的时候，胡小兰在米修的办公室，没有与他们在一起。”证人陈小英陈述：“12月份的时候，胡小兰让我帮她装东西，从米修装了几箱饰品走，12月15日我们开了员工大会，就说现在老板换了。当天是胡小兰给我们发了工资，之后就是郭兴发给我们发工资。”上述事实，有合作协议、个体工商户设立登记申请表、接（报）警登记表、委托书、民事判决书、收条、调查笔录、证人证言、当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。原判认为：本案通过审理，原、被告及诉讼第三人争议的焦点为：1.对于2012年12月11日被告何东向原告胡小兰转款95万元的问题，该款究竟是应退胡小兰的股金，还是何东归还其借款？本案从审理中可以发现，米修咖啡在经营中由于亏损，任俊杰退出合伙，胡小兰在2012年10月就开始与何东协商转让米修，此后才有郭兴发的介入。作为米修退伙、入股是大事，胡小兰、何东、郭兴发不可能不慎重，如果没有三方合意，郭兴发也不可能将95万元打入何东账户，而且，同天同时段，何东又将95万元打入胡小兰账户，如果是何东归还借款，胡小兰为何不在收条上注明，而且胡小兰称“事后将借条归还何东”却未提供任何证据证实归还哪一笔借款和原借款的资金来源及走向，何东也再三称是胡小兰退股的股金，否认是归还借款，而胡小兰在收到何东95万元时打了收条，本就无需退还借条，如退了借条，胡小兰就应收回收条。此外，从情理中米修经营不善急需资金，即使何东归还胡小兰借款，也不可能一次性归还如此大笔款项，也不合常理。因此，该笔95万元应当认定为胡小兰退股股金。2.原告胡小兰与被告何东之间的借款关系是否存在？从胡小兰与何东的陈述，二人之间确实存在借款关系，本院（2013）江油民初字第985号民事判决书已确认58.5万元，其他债务也经何东核实。但是，以何东名义于2012年8月15日在华夏村镇银行的借款80万元也实际转入胡小兰账户。对于补充协议上的58.5万元与民事判决书所确认的58.5万元，何东认为是同一笔款项，而胡小兰却认为是两笔款。何东在本院询问中称有一张135万元的总借条，胡小兰予以否认。因此，胡小兰前前后后都未说清楚二人之间究竟有多少债权债务，也无相应足够证据证实。从胡小兰的陈述来看，原告胡小兰与被告何东之间的借款仅两个58.5万元。何东支付95万在前，胡小兰起诉在后，如果是归还借款，胡小兰也只应起诉58.5×2-95=22万元。从这个角度看，95万也不应视为归还借款。3.诉讼第三人任俊杰是否已退出合伙？从何东与任俊杰的陈述，二人均认可任俊杰实际已退出合伙，胡小兰虽否认任俊杰退伙，但从其本人的陈述却反映出任俊杰实际已退伙以及2013年3月2日胡小兰本人所书写的“协议”也予认可，该协议内容也与何东、任俊杰的陈述相印证，能够认定任俊杰已退伙的事实。4.2013年3月2日原告胡小兰所书“协议”如何认定？该协议在一定程度上也说明了胡小兰、何东、任俊杰协商并达成一致同意任俊杰退伙的事实。5.2012年12月10日“退股协议”是否是原告与被告何东的合意、真实意思表示？原告胡小兰是否已退出合伙？从2012年10月，胡小兰、何东就已开始协商将米修咖啡转让，胡小兰也认可，双方虽未具备书面协议，但从何某某、贾某某、李某某的证言可以反映出胡小兰早已打算退伙，并对外联系退伙事宜，而且这三人的证言也基本一致，不可能事先商量的，这与被押人何东的陈述也相吻合。因此，该退股协议的形成过程何东陈述较为客观，胡小兰作为股东，何东不可能不征求其意见，该协议应当是二人的合意、真实意思表示。被告郭兴发在12月11日打款95万元也是基于该退股协议，而且95万元的进出均是通过银行实现，如无三人协商一致，该笔款项不可能同日同时段发生，该退股协议与二被告的陈述、证人证言能够形成证据锁链，应当认定原告胡小兰已退股的事实。6.被告郭兴发、何东所签合伙协议是否有效？何东作为米修咖啡的经营者，有权对米修的处理用决定权，而且米修注册登记也是个体工商户，因此，二人的合伙协议是双方自愿协商的真实意思表示，不违反法律规定，应是合法有效，双方也实际履行。即使被告何东将米修的股份转让，也是其职权范围内，胡小兰如认为侵权，也是二人之间的关系，可通过另一法律关系向其主张。何况，本案被告郭兴发入股95万元、原告胡小兰收取95万元退股，而且米修也实际交由郭兴发在经营管理，也有证人证实原告胡小兰实际自愿搬出米修。综上所述，原告胡小兰与被告何东、诉讼第三人任俊杰合伙经营“米修咖啡”，在经营中，因经营亏损等原因诉讼第三人提出退伙，三方虽未签订书面退伙协议，但从三方的陈述及第三人在经营中的具体状况，胡小兰、何东实际认可任俊杰已退出合伙。胡小兰于2012年10月向何东提出转让米修（股份）的意思表示后，被告何东、郭兴发于2012年12月10日签订《合伙协议》，并于12月11日将入股资金95万元通过银行卡转入何东银行卡，何东同日又将该款转入原告卡内，郭兴发已实际履行《合伙协议》所确定的出资义务，原告称该款系何东偿还其所借原告借款与转款实际情况不符，也不符合当时“米修咖啡”经营的客观实际，原告亦无充足证据佐证该款系何东归还其原所借借款，被告何东也否认是归还其所欠借款，同时，证人的证言与被告郭兴发、何东的陈述相一致，且“米修咖啡”现也实际由被告郭兴发在经营管理，因此，应当认定原告已实际退出“米修咖啡”的合伙，其合伙份额已实际转让，原告诉请该诉称理由不成立，本院不予支持。案经本院主持调解无果，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”、第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”、的规定，判决如下：驳回原告胡小兰的诉讼请求。案件受理费300元，由原告胡小兰承担。宣判后，原审原告胡小兰不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：一、一审判决遗漏被上诉人何东伪造上诉人退伙协议，迫使上诉人变更诉讼请求，将郭兴发的侵占行为变为合法的股东身份。二、一审判决凭主观臆断，认定事实错误。本案的真实事实是上诉人与被上诉人何东从开始合作至何东被公安机关刑事追诉之前，有过无数次借贷往来。被上诉人郭兴发在明知上诉人没有退伙也未转让合伙份额的情况下，与被上诉人何东恶意串通签订《合伙协议》，并隐瞒上诉人强行参与米修咖啡的经营，伪造《退股协议》，直接造成上诉人重大经济损失。三、一审判决违反法定程序，对未出庭接受上诉人质询的证人证言作为定案依据，也没有把必要参加人任俊杰父亲和证人身份说清，亦未对本案涉及证据是否采信及理由做说明，质证程序违法。四、一审判决适用法律错误，于本案事实不顾，驳回上诉人的诉讼请求。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。本院认为：根据上诉人胡小兰的上诉理由及双方当事人的诉辩意见，本案当事人争议的焦点为上诉人胡小兰在收取了被上诉人何东的95万元后是否已经退出合伙，被上诉人郭兴发能否作为米修咖啡的合伙人参与经营。首先，本案中，因为何东被羁押江油市看守所，仅有被上诉人郭兴发向案外人何某某提供了一份何东与“胡小兰”签订的《退伙协议》。该协议经何东质证后，认可系经电话联系胡小兰，在其同意的情况下，找人在《退伙协议》上代签的“胡小兰”姓名。其次，根据郭兴发与何东签订的《合伙协议》、郭兴发转款给何东的银行凭据及同日何东将相同金额转给胡小兰的转款凭据，可以印证何东对胡小兰退伙的陈述。原判针对胡小兰陈述收取95万元系与何东之间的其他借款关系的分析意见合情合理，处理并无不当。第三，一审诉讼中，经法院依职权提取的证人证言及出庭作证的证人证言，均能够证明胡小兰有意转让米修咖啡的股份，其商议转让价格与何东的陈述相吻合，且无利害关系的证人也证明其在收取95万元后即结束了对米修咖啡的经营管理。综上，本案虽然没有胡小兰退伙的直接书面依据，但其他证据则形成证据锁链，能够证实胡小兰收取95万元后即退出了米修咖啡的合伙经营，郭兴发在依约履行完合伙资金后，作为米修咖啡的合伙人实际参与经营和管理。上诉人胡小兰的上诉理由无充分证据予以证明，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人胡小兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏春梅代理审判员  廖小军代理审判员  汤 显二〇一四年二月二十一日书 记 员  刘 颖