河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）洛刑一终字第7号抗诉机关河南省洛宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）范中华，男，1949年12月29日出生，汉族，高中毕业，中共党员，原任洛宁县上戈镇马蹄村村委委员、会计。因涉嫌贪污犯罪于2012年9月6日被洛宁县公安局刑事拘留，同年9月18日被依法逮捕。现羁押于洛宁县看守所。辩护人杨玉瑛，洛宁县法律援助中心律师。原审被告人张遂有，男，1955年12月30日出生，汉族，高中毕业，中共党员，原任洛宁县上戈镇马蹄村党支部书记，上戈镇人大代表。因涉嫌贪污犯罪于2012年9月13日到洛宁县检察院投案，同日被取保候审，同年9月20日被洛宁县公安局刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕。现羁押于洛宁县看守所。原审被告人张立本，男，1963年2月5日出生，汉族，高中毕业，中共党员，原任洛宁县上戈镇马蹄村党支部副书记。因涉嫌贪污犯罪于2012年9月6日被洛宁县公安局刑事拘留，同年9月18日被依法逮捕。现羁押于洛宁县看守所。原审被告人张富林，男，1969年12月10日出生，汉族，初中毕业，中共党员，原任洛宁县上戈镇马蹄村党支部委员、东马蹄组组长。因涉嫌贪污犯罪于2012年9月6日被洛宁县公安局刑事拘留，同年9月18日被依法逮捕。现羁押于洛宁县看守所。原审被告人张某某，男，1969年11月12日出生，汉族，初中毕业，中共党员，原任洛宁县上戈镇马蹄村西马蹄组组长。因涉嫌贪污犯罪于2012年9月18日到洛宁县检察院投案，同日被取保候审。河南省洛宁县人民法院审理河南省洛宁县人民检察院指控原审被告人张遂有、张立本、范中华、张富林、张某某犯贪污罪一案，于2012年12月16日作出（2012）宁刑初字第214号刑事判决，以贪污罪分别判处原审被告人张遂有有期徒刑八年，并处没收财产5万元；张立本有期徒刑七年，并处没收财产5万元；范中华有期徒刑五年六个月，并处没收财产3万元；张富林有期徒刑五年，并处没收财产3万元；张某某有期徒刑三年，缓刑四年。原审被告人张遂有、张立本、张富林、范中华不服，向本院提起上诉，本院于2013年4月16日作出（2013）洛刑一终字第24号刑事裁定，撤销原判，发回重审。洛宁县人民法院经重新审理，于2013年10月14日作出（2013）宁刑初字第144号刑事判决。宣判后，原公诉机关洛宁县人民检察院对被告人张某某提出抗诉，原审被告人范中华提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，洛阳市人民检察院指派检察员岳冀青、李岩磊出庭履行职务，上诉人范中华及其辩护人杨玉瑛、原审被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2010年冬，洛宁县上戈镇人民政府委托马蹄村两委负责卢阳高速公路上戈镇马蹄村段征用土地丈量、登记、上报工作。被告人张遂有、张立本、张富林、范中华等人利用受委托负责征用土地丈量、登记造册、上报的职务之便，采用侵吞、骗取、伪造土地承包合同等手段，虚报土地5.66亩，骗取国家土地补偿款120996元。2011年春节前，被告人张遂有又伙同被告人张立本、张富林将原本属于东马蹄组集体的5.83亩土地补偿款125196元透出。以上两笔钱到位后，被告人张遂有、张立本、张富林分别分得现金5万元。被告人范中华分得现金2万元。被告人张遂有给张某某、张遂花（计生专干）、韦栓丁各2万元。原判另查明，案发前被告人张遂有、张立本、张富林各自退回10000元，被告人范中华、张某某各退回20000元。案发后被告人张遂有、张立本、张富林又各自退回40000元。被告人张遂有于2012年9月13到洛宁县人民检察院投案自首；被告人张某某于2012年9月18到洛宁县人民检察院投案自首；被告人张立本、张富林于2012年9月5日在接到检察院办案人员电话通知后，主动到办案人跟前，并随办案人到检察院接受询问，并供认犯罪事实。原判认定上述事实的证据有：1.被告人张遂有、张立本、张富林、范中华、张某某的供述；2.有关拨款、付款的账册凭证、上戈镇人民政府证明；3.退赃证明；4.洛宁县人民检察院的自首证明；5.身份证明和任职证明及其他相关书证等。洛宁县人民法院根据上述事实和证据认定被告人张遂有、张立本、张富林、范中华、张某某的行为均已构成贪污罪，张遂有、张立本、张富林应对共同贪污的23万元承担责任；范中华应对共同贪污的12万余元承担责任；张某某在共同商议贪污两块土地补偿款时不在场，不明知，仅是张遂有分给其2万元。张遂有、张立本、张富林、张某某构成自首；张立本、张富林、范中华、张某某属从犯；张富林将部分贪污款用于生产组打护坡使用，且有规劝同案犯张遂花投案的酌定情节，并考虑各被告人的退赃情节，以贪污罪分别判处被告人张遂有有期徒刑七年，并处没收财产5万元；张立本有期徒刑五年零六个月，并处没收财产5万元；张富林有期徒刑五年，并处没收财产2万元；范中华有期徒刑五年，并处没收财产2万元；张某某有期徒刑三年，缓刑四年。抗诉机关洛宁县人民检察院抗诉称：1.一审判决认定“被告人张某某在共同商议贪污两块土地补偿款时不在场，不明知，仅是其哥哥张遂有分给其2万元”，这与本案证据材料不符，属定罪事实错误。且判决书认定了被告人张某某与张遂有等人属共同犯罪，也引用了《中华人民共和国刑法》第二十五条，但判决书对被告人张某某的处罚是依据其所分得的2万元，这明显存在自相矛盾，属定罪事实错误。2.一审判决认定被告人张某某属共同犯罪，其贪污数额是在120996元，应依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条第一款第（一）项，判处十年以上有期徒刑或无期徒刑。一审法院依据《中华人民共和国刑法》三百八十三条第一款第（三）项，判处张某某有期徒刑三年，缓刑四年，属适用法律错误。上诉人范中华上诉称：1.自己应该只对得到的2万元或者参与丈量3.56亩款项承担责任。2.有投案自首情节，应当认定。3.自己的行为不构成贪污罪，应是职务侵占罪。4.自己具有积极退赃、初犯、偶犯等从轻条件，请求在三年以下判处。其辩护人的辩护意见与该上诉理由基本一致。经本院二审审理查明，2010年冬，因修建卢阳高速公路需在洛宁县上戈镇马蹄村征用土地，上戈镇人民政府委托马蹄村两委负责卢阳高速公路上戈镇马蹄村段征用土地丈量、登记、上报工作，被告人张遂有、张立本、张富林、范中华伙同本村计生专干张遂花（另案处理）、东马蹄组会计韦栓丁（已死亡）等人经商量后，决定虚报土地套取补偿款为参与征地工作的村干部发放补助，之后张遂有、张立本、张富林、范中华、张遂花、韦栓丁利用受委托负责征用土地的丈量、登记造册、上报的职务之便，分别虚报了3.56亩土地登记在张立本儿子张金波名下和2.1亩土地登记在张立本名下，骗取国家土地补偿款共计120996元。因害怕事情败露，被告人张立本、张富林、范中华伪造了虚假的承包合同用于掩盖罪行。2011年春节前，被告人张遂有、张立本、张富林三人经商议后，决定将原本属于东马蹄组集体的5.83亩土地补偿款共计125196元透出进行私分。以上两笔钱到位后，被告人张遂有、张立本、张富林各分得现金5万元，范中华分得现金2万元，张遂有给张某某、张遂花、韦栓丁各分2万元。其中，16192元用于马蹄村公务开支。其他查明的事实和证据与一审一致。二审庭审中，抗诉机关未出示新的证据。上诉人范中华辩称：自己只参与了3.56亩土地的丈量，其他过程自己均没有参与。上诉人范中华的辩护人辩称：1.范中华只对自己得到的2万元承担法律责任，范中华仅参加过一次丈量，其他工作并未参加。2.范中华有投案自首情节，应当认定。3.范中华积极退赃，初犯、偶犯。一审量刑过重，建议在三年以下判处。辩护人当庭提交洛宁县人民检察院出具的上诉人范中华的归案经过一份。原审被告人张某某辩称：张遂有给自己2万元时说是新股份，丈量、虚报等过程均未参与，自己主动投案并积极退赃。关于抗诉机关针对原审被告人张某某提出的抗诉意见，经查，本案一审、二审经庭审举证、质证的证据可证实，原审被告人张某某没有参与虚报涉案土地套取补偿款的商议、丈量、造册等工作，仅参与了2万元土地补偿款的私分过程，抗诉机关的抗诉理由，缺乏证据支持，本院不予采纳。关于上诉人范中华提出的自己应该只对得到的2万元或者参与丈量3.56亩款项承担责任的上诉理由和辩护人提出的该项辩护意见，经查，本案原审被告人张遂有、张立本、张富林等人均可证实，范中华参与了虚报土地套取补偿款的商议，且在商议如何私分5.66亩土地补偿款时，范中华在场参与，事后因害怕罪行败露，伪造3.56亩土地的假承包合同时，由范中华誊写的合同，并冒充他人签名。上诉人范中华参与了虚报5.66亩土地套取补偿款120996元的犯罪过程，足以认定，上诉人范中华的该项上诉理由及辩护人的该项辩护意见，不能成立。关于上诉人范中华提出的自己有投案自首情节，应当认定的上诉理由和辩护人提出的该项辩护意见，经查，上诉人范中华在侦查机关传讯时，虽能主动到案接受询问，但其不能如实供述，不具备自首的必备要件，上诉人范中华的该项上诉理由和辩护人的该项辩护意见，不能成立。关于上诉人范中华提出的自己的行为不构成贪污罪，应是职务侵占罪的上诉理由，经查，范中华伙同张遂有等人，在受政府委托协助从事公务活动中，利用职务上的便利，非法占有征地补偿款，其行为符合贪污罪的构成要件，该项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人范中华提出的其能积极退赃，系初犯、偶犯，一审量刑过重，应在三年以下判处的上诉理由和辩护人的该项辩护意见，经查，一审在量刑时，对上述情节已充分考虑，并对其认定为从犯适用了减轻处罚，在法定幅度之内，上诉人范中华的该项上诉理由和辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）范中华，伙同张遂有、张立本、张富林、张某某等人，在受人民政府委托从事土地征用补偿过程中，利用职务便利，采取虚假手段侵吞、冒领公款，其行为均已构成贪污罪。均应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由和上诉人范中华的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李俊峰审判员  张瑞田审判员  左 鹏二０一四年五月六日书记员  史亚楠