吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2013）延中民再字第57号申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：延吉赢策房地产经纪有限公司，住所地延吉市。法定代表人：张文龙，总经理。委托代理人：金勇民，吉林博森律师事务所律师。委托代理人：金哲健，吉林博森律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：延边鑫汇佳商贸有限公司，住所地延吉市。法定代表人：金松男，该公司总经理。委托代理人：刘国乾，吉林阿里郎律师事务所律师。申请再审人延吉赢策房地产经纪有限公司因委托代理销售合同纠纷一案，不服本院（2012）延中民二终字第204号民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2013年7月15日作出（2013）吉民申字第1419号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另组合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人延吉赢策房地产经纪有限公司的委托代理人金勇民、被申请人延边鑫汇佳商贸有限公司的委托代理人刘国乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告诉称，2010年9月8日，原告与被告签订了全案策划及独家销售代理合同。根据该合同约定，位于延吉市长白路182号、原东阳小区一号楼项目的全案策划和销售工作由被告委托原告负责完成。原告代理佣金计提标准为基价内佣金按买卖合同5%计提，超过基价的部分由原、被告双方五五分成。该项目正式开盘日期定为2010年10月。原告根据合同约定完成了前期策划纲要，并为履行该合同增加了部分销售人员和管理人员预备在售楼处交付使用后派驻，但被告却迟迟不按合同的约定时间开盘销售，也未向原告交付售楼处以及与销售有关的各种文件资料。原告认为，双方签订的全案策划及独家销售代理合同系双方当事人真实意思表示，应当有效。基于此，原告诉至法院要求被告支付原告违约金30万元，诉讼费由被告承担。原审被告辩称，原、被告双方签订的销售代理合同处于履行状态，答辩人无任何违约行为，而原告不履行合同义务是导致合同不能顺利履行的主要原因。请求法院依法驳回原告诉讼请求。延吉市人民法院一审查明，2010年9月8日，原告赢策公司与被告鑫华公司签订了全案策划及独家销售代理合同。合同约定：被告将其建设的位于延吉市长白路182号、原东阳小区一号楼项目的全案策划和独家代理销售事宜委托给原告办理，合同有效期限从签订合同之日起至2011年9月3日止，合作期限结束时，双方应再次洽谈延长合作期限事宜，并根据具体情况另行签约。原告的代理佣金分为基价内佣金和超过基价佣金，基价内佣金按买卖合同额5%计提，超出基价的由原、被告双方五五分成。预期正式开盘售楼日期最迟为2010年10月，由被告向原告提供现场售楼处及销售处的水电费、取暖费。合同的任何一方不履行合同中所规定的任何责任或义务，而使对方造成损失的，须赔偿对方因此造成的相应损失。如因被告原因致使原告终止本合同的履行时，则被告应按本合同规定向原告支付应付代理佣金及违约金三十万元，如原告原因致使被告根据合同的规定终止合同的履行时，被告有权视原告的违约行为给被告造成的损害程度，扣除全部或部分应向原告支付的代理佣金。签订合同后，原、被告双方均在合同上盖章予以确认，合同附带前期策划纲要以及金华庭住宅销售底价表，被告亦在上述材料的启封页上加盖了公章。签定合同后，被告未向原告提供售楼处。庭审过程中，被告主张其建设的位于延吉市长白路182号、原东阳小区一号楼至今尚未开盘销售。延吉市人民法院一审认为，原、被告之间签订的全案策划及独家销售招商代理合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。原、被告双方应按照合同约定履行各自义务，原告已向被告提供前期策划纲要以及顾问服务，但被告未按约定向原告提供售楼处，也未正式开盘售楼，故被告应向原告承担违约责任，对原告要求被告支付违约金30万元的主张本院予以支持。被告提出合同正在履行中，且已于2011年3月通知过原告使用售楼处的主张，因合同有效期限至2011年9月3日止，合同履行期限届满后原、被告双方未重新达成过协议，被告也未能提供证据证明已通知过原告使用售楼处，故对被告的上述主张，本院不予支持。延吉市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条之规定，作出（2012）延民初字第512号民事判决：被告延边鑫华房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告延吉赢策房地产经纪有限公司违约金30万元。案件受理费5800元、其他费用80元，（原告已预交5880元），共计5880元，由被告延边鑫华房地产开发有限公司承担。上诉人延边鑫华房地产开发有限公司不服一审判决上诉称：（一）原审判决认定事实错误，上诉人无任何违约行为，被上诉人不履行合同义务是导致合同不能顺利履行的主要原因。被上诉人提交的策划纲要过于粗略，上诉人对该策划纲要并未盖章认可，被上诉人没有完成其应当承担的合同义务。被上诉人在开盘前未进行如发布开盘广告等任何实质操作，违约在先。被上诉人应当向上诉人提出所需资料明细以进行分析研究工作，被上诉人未向上诉人索取工程资料的目的就是不想完成报告工作。（二）双方签订的销售代理合同处于履行状态，现被上诉人以未开盘为由要求解除合同显属无理。（三）被上诉人迟迟不派人进驻开展销售工作，严重影响了上诉人的销售进度，上诉人会另案起诉要求其赔偿损失。（四）被上诉人未发生任何损失，约定的违约金过高，法院应当依法审查被上诉人发生损失的证据。综上，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人延吉赢策房地产经纪有限公司辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律准确。请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明，2010年9月8日，被上诉人赢策公司与上诉人鑫华公司签订了全案策划及独家销售代理合同。合同约定：鑫华公司（甲方）将其建设的位于延吉市长白路182号、原东阳小区一号楼项目的全案策划和独家代理销售事宜委托给赢策公司（乙方）办理，合同有效期限从签订合同之日起至2011年9月3日止，合作期限结束时，双方应再次洽谈延长合作期限事宜，并根据具体情况另行签约。该项目的售楼处乙方投入正常使用及第一次报纸广告发布后，预期正式开盘日期最迟为2010年10月。甲方责任及权利：甲方需根据合同向乙方支付有关服务费用；甲方应按乙方要求及时向乙方提供该项目之有关资料，并保证资料的准确性、真实性，以保证乙方顺利进行分析研究及销售工作；办理该项目的房地产开发、商品房预售所需的全部文件；负责提供售楼处、及售楼处的水电费、取暖费；销售过程中根据具体情况甲方可对价格表、付款方式、销控方案进行修改建议，并经双方协商盖章后执行；…。乙方责任及权利：乙方根据合同向甲方收取有关的服务费用；根据甲方的调查要求和所提供的资料，进行深入分析研究工作，并完成报告（指前期策划纲要）工作；报告完成后至销售前乙方将免费为甲方提供顾问服务；在合同规定的期限内，完成各阶段有关推广及宣传活动的策划工作，及后续执行和各种媒体发布制作的工作，并独立承担相关费用；…。该项目的售楼处乙方的代理佣金分为基价内佣金和超过基价佣金，基价内佣金按买卖合同额5%计提，超出基价的由原、被告双方五五分成。…合同的任何一方不履行合同中所规定的任何责任或义务，而使对方造成损失的，须赔偿对方因此造成的相应损失。如因甲方原因致使乙方终止本合同的履行时，则甲方应按本合同规定向乙方支付应付代理佣金及违约金三十万元，如乙方原因致使甲方根据合同的规定终止合同的履行时，甲方有权视乙方的违约行为给甲方造成的损害程度，扣除全部或部分应向乙方支付的代理佣金。…附前期策划纲要作为本合同的附件一，并由双方签字盖章确认。项目销售基价价格表作为本合同的附件二，由双方签字盖章确认。本合同与本合同的附件为不可分割的完整组成部分，共同具有法律效力。本合同自双方签字盖章后始生效。当日，被上诉人将前期策划纲要（包括市场调研报告）、价目表、主合同一并交给上诉人后，双方当事人在主合同、附件二销售底价表上盖章确认，合同附件一前期策划纲要未签字盖章，但上诉人在上述材料的启封页上加盖了公章。签定合同后至合同约定的最迟开盘销售日期前，双方均未履行任何后续合同义务，上诉人既未向被上诉人提供售楼处，被上诉人也未在媒体发布任何广告。目前该项目尚未正式开盘销售。二审中，被上诉人认可2011年6月27日上诉人发给被上诉人的电子邮件中的《补充合同最新》与原审中上诉人提交的《补充合同》（复印件）是同一个合同，该《补充合同》中约定了广告费用补贴、售楼处的销售入住条件及其他等事项，至今双方并未达成一致意见。本院二审认为，根据双方签订的策划销售代理合同约定，前期策划纲要和价格表作为主合同的附件一、附件二与主合同是不可分割的完整组成部分，共同具有法律效力，自双方签字盖章后生效。虽然上诉人并未在被上诉人提交的前期策划纲要上签章确认，但因其认可在主合同及两个附件材料的启封页上加盖确认公章，应视为上诉人已认可了该前期策划纲要，应认定双方签订的合同已经生效。故上诉人以被上诉人未向其索取有关工程资料为由，主张被上诉人的目的是不想完成前期策划纲要报告工作，违约在先，无事实依据，本院不予支持。上诉人虽然主张双方一直在就补充合同进行磋商，但其提供的证据补充合同复印件双方并未签字，补充合同的电子邮件也是上诉人给被上诉人单向发出的，不能证明其主张的事实，对该上诉主张本院不予支持。二审中，被上诉人认可其已提供的服务是提供了前期策划纲要和市场调研报告。本案中双方当事人签订合同后至合同约定的最迟开盘销售日期前，双方均未履行各自的后续合同义务即上诉人未向被上诉人提供售楼处，被上诉人未在媒体发布第一次广告。因双方当事人均未履行合同约定的开盘销售前的合同义务，且该两项合同义务并无前后履行顺序，应当同时履行，故双方均存在违约行为，对不能进行后续的正常开盘销售的后果均应承担违约责任。故对双方当事人提出的因对方单方原因而导致合同不能履行的主张，与事实不符，本院不予支持。原审判决认定上诉人单方违约，属认定事实错误，应予纠正。本案合同约定的30万元违约金是上诉人单方违约而致合同不能履行时承担的违约金，而本案中双方均违约，应各自承担相应的违约责任。故被上诉人以上诉人单方违约为由，要求上诉人按合同约定支付30万元违约金的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定上诉人单方违约，无事实和法律依据，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销延吉市人民法院（2012）延民初字第512号民事判决；二、驳回被上诉人延吉赢策房地产经纪有限公司的诉讼请求。一审案件5800元、其他费用80元，合计5880元（被上诉人已预交）；二审案件受理费5800元（上诉人已预交），共计11680元，由被上诉人延吉赢策房地产经纪有限公司负担。申请再审人延吉赢策房地产经纪有限公司申请再审称，（一）二审判决认定，申请人未在媒体发布第一次广告属于未履行相应合同义务，申请人也存在违约行为，但在本案中，所谓“在媒体发布第一次广告”并非申请人应当负担的义务。（二）被申请人多项违约行为才是导致申请人在合同有效期内根本无法进行销售，因此被申请人应当按照合同第六条第1.4项和第十条第3项的约定承担支付30万元违约金的违约责任。本院再审理确认本院二审认定的事实。另查明，全案策划及独家销售代理合同第六条第1.4项全部内容为：由于甲方（鑫华公司）自身原因导致影响乙方（赢策公司）正常销售（例如资金不到位或该项目转让、顶帐等因素导致乙方不能如期销售该项目超过2个月）或最终取消赢策公司代理销售该项目的权力时，鑫华公司需于延期开盘或取消代理权的10天内支付赢策公司30万元作为补偿赢策公司销售前期免费为鑫华公司提供顾问服务费用。第五条乙方（赢策公司）责任及权利中第5项全部内容为：“在本合同规定的期限内，完成各阶段有关推广及宣传活动的策划工作，及后续执行和各种媒体发布制作工作，并独立承担相关费用。涉案的1栋楼约15000平方米，其中5000平方米鑫华公司抵给施工方。在本院再审过程中，双方对合同中约定内容：“本合同术语解释”项下写明：“正式开盘：指该项目的销售处乙方（赢策公司）投入正常使用及第一次报纸广告发布后，预期正式开盘日期最迟为2010年10月”有不同的理解。申请再审人认为，开盘的义务是开发商的，即使不发布报纸广告，只要开发商达到销售条件、有预售许可证、售楼处投入使用，就可以销售。售楼处投入正常使用与第一次报纸广告发布是先后关系，售楼处先投入使用。第一次报纸广告的义务是开发商的。被申请人认为，预期正式开盘必须申请再审人进驻场地，进行装修等工作，售楼准备就绪以后打出广告。售楼处投入正常使用与第一次报纸广告发布是先后关系，售楼处先投入使用。第一次报纸广告发布是申请再审人的义务。即双方均认可应当是售楼处先投入正常使用，然后进行第一次报纸广告发布，但双方均认为第一次报纸广告发布是对方的义务。延边鑫华房地产开发有限公司已于2013年4月3日更名为延边鑫汇佳商贸有限公司。本院认为，申请再审人延吉赢策房地产经纪有限公司与延边鑫华房地产开发有限公司之间签订的全案策划及独家销售代理合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。双方应按照合同约定履行各自义务。该合同第五条乙方（赢策公司）责任及权利中第5项“在本合同规定的期限内，完成各阶段有关推广及宣传活动的策划工作，及后续执行和各种媒体发布制作工作，并独立承担相关费用”，其中应包括“第一次报纸广告”，因此，第一次报纸广告是申请再审人延吉赢策房地产经纪有限公司的合同义务，在双方均认可应当是售楼处投入正常使用在先、第一次报纸广告发布在后的情况下，被申请人未提供售楼处违约在先，申请再审人第一次报纸广告应在使用售楼处之后。双方签订全案策划及独家销售代理合同且申请再审人已向被申请人提供前期策划纲要后，被申请人未按约定向申请再审人提供售楼处，也未正式开盘售楼，故被申请人应承担违约责任，但对申请再审人要求被申请人支付违约金30万元的诉讼请求，被申请人在二审主张约定的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”的规定，独家销售代理合同系有偿合同，应当适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”的规定调整违约金数额，双方约定，由于被申请人自身原因导致影响申请再审人正常销售或最终取消申请再审人代理销售该项目的权力时，被申请人需于延期开盘或取消代理权的10天内支付申请再审人30万元作为补偿申请再审人销售前期免费为被申请人提供顾问服务费用。现申请再审人不能举证证明销售前期免费为鑫华公司提供顾问服务费用，故本院对赢策公司的诉讼请求不予支持。本院二审判决在阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：维持本院（2012）延中民二终字第204号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 李    燕    峰代理审判员 朴龙哲代理审判员金花二〇一四年二月二十七日书 记 员 金        玲