广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书(2014)东二法厚民一初字第335号原告：东莞市厚街意鑫鞋材厂。住所地：广东省东莞市。经营者：陈麒铭，女，汉族，1969年10月21日出生，住四川省广安市。被告：朱雄伟，男，汉族，1976年8月9日出生，住河南省邓州市。委托代理人：梁松，广东尚宽律师事务所律师；委托带来的：何才斌，广东尚宽律师事务所辅助人员。原告东莞市厚街意鑫鞋材厂（以下简称“意鑫厂”）与被告朱雄伟劳动争议纠纷一案，双方均不服仲裁裁决，先后向本院起诉，本院受理后，由审判员李春宏适用简易程序独任审判，并于2014年5月12日公开开庭进行了审理。原告意鑫厂的经营者陈麒铭，被告朱雄伟的委托代理人梁松、何才斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告意鑫厂诉称：朱雄伟于2012年6月5日入职，意鑫厂为其购买了工伤保险。朱雄伟于2012年8月5日被机器压伤左手，2012年8月13日被认定为工伤，治疗终结后，分别于2013年9月22日、2013年12月6日两次被认定为伤残八级。2013年12月20日，社保局向朱雄伟支付一次性伤残补助金差额15363.17元。一、仲裁认为被告月平均工资的计算方法不符合《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，导致计算出来的月平均工资虚增66.5元，应予以更正，以月平均工资为基数的补助金额，也应作出相应的更正。二、朱雄伟具有独立的民事行为能力，没有证据证明属于限制民事行为能力人或无民事行为能力人，在2013年5月21日双方之间关于工资的协议合法有效，停工留薪期间的工资应为24981.66元。原告为维护自身的合法权益，请求法院判令：1.意鑫厂向朱雄伟支付一次性伤残补助金差额10030.13元、一次性伤残就业补助金34627.5元、一次性工伤医疗补助金差额2489.32元；2.意鑫厂向朱雄伟支付2012年8月5日至2013年9月22日停工留薪期间工资24981.66元；3.意鑫厂已向朱雄伟支付治疗期间工资16713元，要求抵扣；4.朱雄伟向意鑫厂借支12200元，要求抵扣；5.本案诉讼费由被告承担。被告朱雄伟起诉并答辩称：朱雄伟于2012年6月5日入职。朱雄伟于2012年8月5日在工作时被机器压伤左手，2012年8月13日被认定为工伤，治疗终结后，2013年12月6日认定为伤残八级。朱雄伟依据相关的法律规定，请求法院判令：1.解除双方劳动关系；2.意鑫厂向朱雄伟支付：一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金12000元、一次性伤残就业补助金45000元；3.停工留薪期工资48000元、住院期间护理费11000元、营养费3000元、住院伙食补助费7700元、劳动能力鉴定费2520元、医疗期间交通费1000元。原告意鑫厂对被告朱雄伟的起诉答辩称：关于护理费，没有医嘱显示住院期间需要护理，因此护理费不应支付；仲裁认定的月平均工资有误，意鑫厂认为是2308.5元/月。本院经审理查明：一、入职时间：朱雄伟于2012年6月5日入职意鑫厂工作。二、签订劳动合同情况：双方已签订书面劳动合同。三、工资情况：意鑫厂提交的薪资核算表，显示朱雄伟的应发工资情况为：2012年6月份2026元、7月份2412元、8月份1425元、9月份1100元、10月份1300元、11月份1300元、12月份1300元、2013年1月份1340元、2月份1350元、3月份1350元、4月份1350元，其中2012年7月份、8月份的薪资核算表中签名一栏均为“谭某某代”，其余月份的薪资核算表签名一栏有“朱雄伟”签名的字样，意鑫厂称2012年8月份正常上班4天的工资为179元；收据，显示朱雄伟于2012年9月6日确认收到意鑫厂7月份工资2412元；证词，日期为2014年3月6日，内容为“谭某某自2012年6月起任意鑫厂厂长，因发放2012年8月份工资时朱雄伟在住院，其代领了朱雄伟8月工资1425元，2012年国庆节后的一天，朱雄伟派老婆到意鑫厂，其在办公室将工资1425元交给朱雄伟老婆，此事有生产主管邓某某看见”，并有“谭某某”、“邓某某”字样的签名及加注电话号码。朱雄伟对谭某某签名的薪资核算表及证词均不予确认，对有其签名的前述证据均予以确认。另，意鑫厂提交借款单8张，显示2012年8月15日至2013年5月9日期间，朱雄伟因生活费、预支生活费、预支住院生活费、工伤共借款12200元，其中2012年8月15日2012年10月12日的借款单借款人签收一栏为“张某某代朱雄伟”字样，其余借款单在借款人签收一栏均为“朱雄伟”签名的字样。朱雄伟不确认前述借款单的真实性，并在本院询问时表示不需申请笔迹鉴定，在本院询问张某某是否为朱雄伟老婆时，朱雄伟的代理人表示不清楚。四、上班时间：意鑫厂主张每月上班28天，每天上班8小时，保底计件1350元，有时只上班两三小时；朱雄伟主张每月上班28天，每天上班11小时，保底计件2300元。双方均无提交考勤记录。五、购买社保情况：意鑫厂已为朱雄伟购买工伤保险。六、受伤时间及治疗情况：2012年8月5日，朱雄伟在工作中受伤，共住院五次220天，其中2012年8月5日至11月23日在东莞康华医院住院治疗，入院情况及诊疗经过注明“患者住院期间，留陪护一人”，2012年12月1日至2013年1月26日期间在东莞市虎门医院康复科住院治疗，2013年3月4日至3月28日、2013年5月9日至5月20日、2013年8月5日至8月23日均在东莞康华医院住院治疗，其中2013年3月28日、5月20日的出院记录中出院医嘱一栏均有手写加注“住院期间陪护1人，林某某”，2013年8月23日出院记录中出院医嘱一栏有打印字体“住院期间，有陪护一人”，另有东莞康华医院医务部出具的证明，显示“朱雄伟于2013年3月4日至2013年3月28日、2013年5月9日至2013年5月20日于该院住院，住院期间需陪护一人”，并有科室主任林某某的签名及加盖“东莞康华医院医务部”的印章。意鑫厂称系因没有需要护理的医嘱，故在朱雄伟住院期间没有派人护理，对前述出院记录、出院小结、证明的打印部分均确认真实性，对手写部分的真实性均不予确认。东莞市社会保障局于2012年8月13日认定为工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会在2013年9月22日首次鉴定其为八级伤残，朱雄伟对鉴定结论不服申请复查，东莞市劳动能力鉴定委员会于2013年10月21日复查鉴定为伤残八级，朱雄伟再次对鉴定结论不服，向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2013年12月6日，广东省劳动能力鉴定委员会作出《省级劳动能力鉴定结论》再次鉴定为伤残八级，意鑫厂仅确认首次鉴定的结论，对其他复鉴鉴定结论均不予确认。双方确认首次鉴定的费用已由社保基金支付，第二、三次鉴定系由朱雄伟申请，朱雄伟尚未到社保部门办理领取住院伙食补助费的相关手续。朱雄伟主张已支付两次复鉴的费用共计2520元，其提交的复鉴发票共计700元，意鑫厂确认发票的真实性，但认为该费用不应由其承担。另，意鑫厂提交双方签订的协议，主张双方签订协议，约定朱雄伟在回家期间工厂只发放基本工资。朱雄伟确认协议中的签名，但不确认协议的内容，认为不应将停工留薪期工资降低，该条款应属无效条款。东莞市社会保险基金管理中心已向朱雄伟支付一次性伤残补助金15363.37元、一次性工伤医疗补助金6744.68元，双方确认意鑫厂已向朱雄伟支付的停工留薪期工资为16713元，及朱雄伟尚未到社保部门办理领取住院伙食补助费的相关手续。六、朱雄伟申请仲裁请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.朱雄伟申请仲裁请求意鑫厂向其支付：一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金12000元、一次性伤残就业补助金45000元、医疗费用10000元、停工留薪期工资48000元、住院期间护理费22000元、营养费3000元、住院伙食补助费7700元、劳动能力鉴定费2520元、医疗期间交通费1000元。七、仲裁结果：1.解除双方当事人之间的劳动合同关系；2.在裁决生效后五天内由意鑫厂支付朱雄伟如下款项：一次性伤残补助金差额10761.63元、一次性伤残就业补助金35625元、一次性工伤医疗补助金差额2755.32元及2012年8月5日至2013年9月22日停工留薪期工资差额3321元（已扣减借款12200元），合计共52462.95元；3.驳回朱雄伟在申诉中提出的其他申诉请求。八、其他说明：朱雄伟提交交通费发票，主张因工伤而花费交通费1000元，应由意鑫厂承担。交通费发票中，出租车发票共计220元、公共汽车发票共计66元、日期为2013年10月14日至12月16日期间广州至厚街往返的客运汽车发票共计255元，意鑫厂对前述发票的真实性均不予确认，认为不应由其支付。以上事实，有意鑫厂提交的协议、仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、薪资核算表、证词、收据、借款单，朱雄伟提交的仲裁裁决书及送达回证、住院病历、检验单、出院记录2份、诊断证明书、出院小结、证明、工伤认定书、劳动能力鉴定书、支付决定两份、鉴定的医疗票据、部分交通费发票，当事人陈述以及本案一审庭审笔录附卷为证。本院认为：本案属于劳动争议纠纷，原告与被告已建立劳动关系，双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法律、行政法规的规定。本案争议焦点为：一、朱雄伟受伤前的平均工资应如何认定；二、意鑫厂应向朱雄伟支付的停工留薪期工资差额为多少；三、意鑫厂是否应向朱雄伟支付护理费、营养费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通费；四、意鑫厂所主张的借支款项12200元是否应在本案中予以抵扣。对此，本院分析如下：焦点一，朱雄伟于2012年6月5日入职，至其发生工伤之日2012年8月5日，领取的2012年6月份应发工资为2026元，折算当月满月工资应为：2026元÷26天×30天=2338元，7月份满勤应发工资为2412元，意鑫厂称朱雄伟2012年8月份正常工作4天工资为179元缺乏证据证实，且若按每天正常工作8小时计算，该4天的时薪仅为179元÷4天÷8小时/天=5.59元/小时，低于同时期东莞市职工的最低工资标准6.32元/小时，与常理不符，故本院以折算出6月份满勤的应发工资与7月份应发工资计算朱雄伟受伤前的月平均工资数额，为（2338元+2412元）÷2月=2375元/月。朱雄伟因工伤，经鉴定为伤残八级，由于《工伤保险条例》第十条第一款规定“用人单位应当按时缴纳工伤保险费”，《广东省工伤保险条例》第五十八条规定“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”，意鑫厂未为朱雄伟足额购买社会保险，导致朱雄伟的相关工伤待遇损失，应依法向其补足。故根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，意鑫厂应向朱雄伟支付一次性伤残补助金差额2375元/月×11月-15363.37元=10761.63元、一次性伤残就业补助金2375元/月×15月=35625元、一次性工伤医疗补助金2375元/月×4月-6744.68元=2755.32元。焦点二，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一、二款的规定，朱雄伟于2012年8月5日受伤，2013年9月22日被初次鉴定为伤残八级，虽然其后朱雄伟申请了两次复鉴，但鉴定结论均与初次鉴定一致，故朱雄伟的停工留薪期应为2012年8月5日至2013年9月22日，由于停工留薪期工资必然不存在加班的情形，故应剔除加班费予以计算。双方对朱雄伟的工作时间有异议，意鑫厂作为用人单位，应持有并保存劳动者的考勤记录，否则应承担举证不能的法律后果，现双方均称朱雄伟每月上班28天，无证据证明朱雄伟每日的上班时间，结合双方的陈述，并联系东莞市企业的实际用工情况，本院酌定朱雄伟每日上班10小时，故其时薪应为：2375元÷[8小时/天×21.75天+（10-8）小时/天×21.75天×150%+10小时/天×（28-21.75）天×200%]=6.52元/小时。则朱雄伟应得的停工留薪期工资为6.52元/小时×8小时/天×21.75天×（13月+18天÷30天/月）=15428.93元，因意鑫厂主张停工留薪期工资应为24981.66元，高于本院所计得的数额，此属意鑫厂处分自身合法权利的行为，应予以准许，故停工留薪期工资应以24981.66元为准。又因双方确认意鑫厂已向朱雄伟支付停工留薪期工资16713元，则意鑫厂应向朱雄伟支付停工留薪期工资差额为24981.66元-16713元=8268.66元。焦点三，营养费，因缺乏相应的法律依据，故本院不予支持。关于交通费，朱雄伟提交的交通费发票其中有日期为2013年10月14日至12月16日期间广州至厚街往返的客运汽车发票，该期间已在朱雄伟初次鉴定之后，不属于医疗期间所发生的交通费，且朱雄伟该项诉求缺乏相应的法律依据，故本院不予支持。关于住院伙食补助费，意鑫厂已为朱雄伟缴纳工伤保险，该费用应由社会保险基金予以支付，朱雄伟在庭审中也表示其没有办理领取该项费用的手续，故现要求意鑫厂向其支付住院伙食补助费不符合法律的规定，本院不予支持。关于护理费，意鑫厂确认没有派人在朱雄伟住院期间为其护理，朱雄伟提交的出院记录2份、诊断证明书、出院小结、证明均显示其住院期间需护理，且结合朱雄伟所受伤情，其在住院期间需要人员护理亦属合理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定的“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”，意鑫厂应按东莞市护工劳务报酬标准50元/天向朱雄伟支付住院期间护理费：50元/天×220天=11000元。朱雄伟所主张的劳动能力鉴定费实为复鉴及再次鉴定所发生的费用，意鑫厂已为朱雄伟缴交工伤保险，朱雄伟在2013年9月22日初次鉴定为伤残八级，该次鉴定费用已由社保基金支付，其后复鉴及再次鉴定均系因朱雄伟不服而申请，且鉴定结论与初次鉴定一致，而该两次重新鉴定的费用并非社保基金承担的范围，故朱雄伟要求意鑫厂承担两次复鉴的费用缺乏依据，本院不予支持。焦点四，意鑫厂提交的借款单8张，显示2012年8月15日至2013年5月9日期间，朱雄伟因生活费、预支生活费、预支住院生活费、工伤共借款12200元，朱雄伟不确认前述借款单的真实性，但在本院询问时表示不需申请笔迹鉴定，故在其无法证明8张借款单不真实的情况下，本院采纳借款单的真实性，认定朱雄伟在受伤后共预支工伤、住院生活费等款项共计12200元，该款项应在意鑫厂应向其支付的工伤待遇中予以扣减。综上所述，依据《工伤保险条例》第十条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告东莞市厚街意鑫鞋材厂与被告朱雄伟的劳动关系已解除；二、原告东莞市厚街意鑫鞋材厂应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告朱雄伟支付一次性伤残补助金差额10761.63元、一次性伤残就业补助金35625元、一次性工伤医疗补助金2755.32元、停工留薪期工资差额8268.66元；三、原告东莞市厚街意鑫鞋材厂应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告朱雄伟支付住院期间护理费11000元；四、被告朱雄伟向原告东莞市厚街意鑫鞋材厂借支款共计12200元，可用于扣减前述第二、三项原告东莞市厚街意鑫鞋材厂应向被告朱雄伟支付的工伤待遇，扣减后原告东莞市厚街意鑫鞋材厂应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告朱雄伟支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资差额、住院期间护理费共计56210.61元；五、驳回原告东莞市厚街意鑫鞋材厂的其他诉讼请求；六、驳回被告朱雄伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由原告东莞市厚街意鑫鞋材厂，被告朱雄伟各承担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  李春宏二〇一四年六月十二日书记员  王碧艳第1页共9页