中华人民共和国上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪二中民三（民）终字��125号上诉人（原审原告）上海地面通信息网络有限公司。法定代表人张玲丽。委托代理人周珏，康达律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）WANGHUAZHE。上诉人上海地面通信息网络有限公司（以下简称地面通公司）因劳动合同纠纷一案，不服中华人民共和国上海市闸北区人民法院（2013）闸民四（民）初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人地面通公司的委托代理人周珏、被上诉人WANGHUAZHE（以下均称王华哲）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：一、2011年9月1日王华哲进入地面通公司工作，同月19日，双方签订一份期限自2011年9月1日起至2014年12月31日止的劳动合同，约定工作内容以地面通公司发给王华哲的职务聘任书、岗位职责为准；月工资总额和各种津贴，将由薪酬确认单予���明确等内容。合同签订后，地面通公司聘任王华哲为IDC销售总监，月薪应发数为人民币13，000余元（以下币种均为人民币）。王华哲确认劳动合同中书写的上海市金沙江路XXX弄XXX号XXX室为王华哲实际居住地址及送达地址，并确认导致法律文书无法送达的，愿承担相关法律责任。二、2011年9月19日，双方签订《员工商业秘密保护限制协议书》，协议第九条第3款约定“乙方（王华哲）承诺，不论因何种原因从甲方（地面通公司）离职，如乙方在离职后二年内要到与甲方有竞争关系的企业就职，以及乙方要自办或同他人协办与甲方有竞争关系的企业都需事前向甲方报告知晓。这些企业包括但不限于下列企业：从事数据通信、Internet业务、IDC业务的企业”；第十条第3款约定“乙方提出与甲方解除合同，其提前通知期为3个月。甲方在此期间可以采取调离原岗位，另行安排工作等相应的脱密措施。在得到甲方同意后，乙方应将所有的商业秘密资料交还甲方。乙方违反提前通知期约定，应向甲方支付赔偿金人民币50，000元”；第十条第5款约定“如果一方不履行本协议第九条第3款所列义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金人民币贰拾万元。因乙方违约行为给甲方造成损失的，乙方应当承担赔偿责任（包括直接损失和间接损失）”。三、2011年9月19日，地面通公司与王华哲又签订《竞业限制协议书》，协议第一条第1款约定“本协议约定竞业限制的期限包括甲方（地面通公司）或乙方（王华哲）劳动关系存续期间，以及双方劳动关系解除或终止之后两年之内，但解除或终止劳动关系后的竞业限制义务以甲方向乙方支付相关竞业限制补偿金为前提”；第二条第1款约定“在甲、乙双方解除或终止劳动合同关系后的二年内，甲方如需���方履行竞业限制义务，则应在终止或解除劳务关系时即履行告知乙方的义务，是否需要乙方履行竞业限制的义务，以甲方最终决定为准。如甲方决定让乙方履行竞业限制义务的，甲方应于乙方解除或终止劳动关系后的第一个自然月的30日之前，提前向乙方的银行卡上汇入当月竞业限制补偿金。以后每月以此类推。直至竞业限制满二年或者甲方提前履行竞业限制终止义务，否则自甲方停止向乙方支付竞业补偿金之月的30日起，视同乙方竞业限制义务解除……但因乙方违约而终止协议或者由于乙方过错甲方行使法定解除权而终止劳动协议，乙方在承担竞业限制义务的同时，无权要求补偿”；第二条第2款约定“……甲方与乙方解除或终止劳动关系之后，甲方向乙方支付竞业限制经济补偿为每月500元，甲方向乙方履行限制竞业补偿金发放义务的同时，乙方有每月向甲方告知现行工作单位（包括劳务服务单位）住所和联系电话的义务，以方便甲方进行必要的查证和核实”；第二条第3款约定“在甲方支付了一个月的补偿金后，乙方应在领取下个月补偿金的同时向甲方提交乙方书面报告，向甲方通告其工作单位（包括劳务服务单位）住址及联系方式，以确认乙方遵守竞业限制的规定”；第三条第2款约定“乙方若不履行上述竞业限制义务，则须向甲方承担违约责任，违约金额度为乙方在与甲方解除或终止劳动关系时上一年度的在甲方领取的劳动报酬总额的拾倍……。”四、地面通公司为王华哲办理的《外国人就业证》有效期为2011年11月8日至2014年3月7日，就业证载明王华哲的职业或身份为IDC销售总监。五、2012年3月31日，地面通公司与王华哲签订《脱密期协议书》，协议载明，乙方（王华哲）从2011年9月1日起在甲方（地面通公司）公司工��，担任中高层IDC销售总监一职，现因乙方家庭方面的原因需要长时间请假，故按照公司规章制度及双方签订的《员工商业秘密保护限制协议》规定，乙方三个月的脱密期时间，甲乙双方协议决定如下：1）甲方同意乙方停薪留职，从乙方离岗日起三个月时间为脱密期，在此期间不得接触公司内相关业务内容及核心技术内容。三个月后甲方可为乙方办理正式离职手续。2）乙方在此期间，必须遵守与甲方签订的《劳动合同》、《承诺书》、《员工商业秘密保护限制协议》和《竞业限制协议书》内容。乙方离职后甲方按照原定《竞业限制协议书》内容给予乙方每月竞业限制补偿金伍佰元。乙方如有违反，甲方有权对乙方追究法律责任。3）乙方有义务为甲方提供此次的个人家庭原因申请递交相关证明材料核实。以上材料如有虚假甲方有权对乙方追究法律责任。……。六、2012年5月2日，地面通公司向王华哲邮寄《员工纪律处分通知书》，地面通公司在该通知书中载明王华哲于2012年3月27日由于个人家庭发生重大事情，需要回温哥华处理，向地面通公司提交辞职申请。公司考虑其员工为公司中高层人员，并掌握公司核心技术及商业秘密，与员工协定停薪留职三个月为脱密期，签订《脱密期协议书》。协议中规定，员工有义务为公司提供此次的个人家庭原因申请递交相关证明材料核实。另根据员工与公司签订的《竞业限制协议书》规定，员工有义务通告公司其最新住址、联系方式及最新个人情况，以确认乙方遵守限制的规定。目前为止，经人力资源部与其多次电话、短信、邮件联系告知其应履行的义务，但该员工尚未正式办理工作交接，未提交此次个人家庭原因的相关证据材料、未与公司联系，提供个人最新动向。……因王华哲在脱密期���未能履行协议规定内容，故公司停止对其停职留薪的处理。又因员工拒绝办理离职手续及履行相关协议的义务，根据上述《竞业限制协议书》、《商业秘密保护限制协议书》、《员工手册》的相关规定，公司给予王华哲辞退处分，并保留对其员工追究以上协议的法律违约责任。……。七、2013年3月6日，王华哲向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求地面通公司支付2012年3月的工资11，296.60元，支付拖欠2013年3月的工资赔偿金11，296.60元。2013年4月25日该仲裁委员会认为，王华哲自述在2012年3月30日因个人原因申请离职，地面通公司对此并无异议。地面通公司自述王华哲声称放弃2012年3月的工资，作为未提前一个月通知的补偿，但地面通公司并未向该会提供充分有效的证据予以证明，地面通公司应当支付王华哲2012年3月的工资。现王华哲要求地面通公司支付的工���11，296.60元，低于地面通公司核算的应发工资11，896.60元，该会予以认可。王华哲要求地面通公司支付拖欠2012年3月的工资赔偿金的请求缺乏依据，不予支持，故裁决地面通公司支付王华哲2012年3月的工资11，296.60元。该裁决已生效，地面通公司至今未按该裁决履行。八、2012年6月王华哲到上海韵林礼品公司（以下简称韵林公司）工作。王华哲与韵林公司签订期限自2012年6月1日至2015年6月30日的劳动合同，岗位市场总监，月工资5，000元。韵林公司为王华哲办理的《外国人就业证》有效期为2012年10月12日至2013年9月26日、2013年8月9日至2014年8月4日。2012年11月为王华哲缴纳社会保险费至今。九、2012年9月12日地面通公司通过中国银行向建设银行的收款人“WANGHUAZHE”帐号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX支付2，500元，备注为“2012年4月至8月竞业限制补偿金”，后地面通公司以每月500元标准支付���华哲竞业限制补偿金至2013年11月。十、2012年9月13日地面通公司向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求王华哲履行《竞业限制协议书》，从劳动合同解除之日起两年内不得在与地面通公司从事同类业务的有竞争关系的上海有孚计算机网络有限公司（以下简称有孚公司）工作。2012年9月17日，该仲裁委员会以地面通公司、王华哲之间的争议不属该会受理范围为由，对地面通公司该请求决定不予受理。同日，地面通公司还向该仲裁委员会申请要求王华哲：1、提供工作期间的客户资料、工作计划、会议记录；2、支付《员工商业秘密保护限制协议》第十条第3款及第5款的违约金25万元；3、支付违反《竞业限制协议书》第三条第2款的违约金52万元。2012年12月3日，该仲裁委员会对地面通公司的请求均不予支持。地面通公司不服，诉至原审法院。地面通公司要求王华哲：一、立即与地面通公司办理离职交接手续及工作交接，交还所有从地面通公司处获取的商业秘密资料（客户资料、工作计划、会议记录等）；二、履行《竞业限制协议书》，从劳动合同解除之日起两年内不得在与地面通公司从事同类业务的有竞争关系的有孚公司工作；三、支付地面通公司违反《员工商业秘密保护限制协议书》第十条第3款及第5款的违约金25万元；四、支付地面通公司违反《竞业限制协议书》第三条第2款的违约金52万元。审理中，地面通公司变更诉讼请求为要求王华哲：一、支付地面通公司违反《员工商业秘密保护限制协议书》第十条第3款及第5款的违约金25万元；二、支付地面通公司违反《竞业限制协议书》第三条第2款的违约金52万元。原审法院审理中，地面通公司为证明王华哲存在竞业限制的事实，向法院提供了《脱密期协议书》、有孚公司的工商档案机读材料、2012年8月2日拍摄的一组照片、地面通公司寄送的邮件、地面通公司拨打有孚公司客服电话录音材料。地面通公司表示有孚公司的工商档案机读材料说明该公司与地面通公司经营范围部分相同；照片说明王华哲的汽车出现在有孚公司的停车场及电梯间；有孚公司客服电话录音说明王华哲不仅在该公司工作且还有助手，上述材料证明王华哲在有孚公司工作。王华哲则称，2012年3月28日王华哲因个人原因提出离职，一直工作到2012年3月30日，地面通公司一定要王华哲签订《脱密期协议书》，王华哲在不自愿的情况下签订《脱密期协议书》。王华哲于2012年3月30日已经离职，地面通公司向王华哲寄出《员工纪律处分通知书》时，王华哲已经不是地面通公司员工。地面通公司通过非法手段拍摄取得照片不能证明王华哲在有孚公司上班，且王华哲实际在韵林��司上班，有孚公司是为韵林公司开发软件业务，王华哲代表韵林公司到有孚公司去洽谈业务；地面通公司寄给有孚公司的信件代签人并不是王华哲，王华哲未收到相关信件。王华哲确实收到2，500元，但地面通公司已经超过协议约定的支付竞业限制的日期。王华哲的银行卡一直处于正常开通状态，因为地面通公司未支付王华哲2012年3月工资，王华哲认为2，500元是支付3月份的部分工资。因双方坚持诉、辩意见，致调解未成。原审法院审理过程中，地面通公司诉称，2011年9月1日与王华哲签订劳动合同，期限为2011年9月1日至2014年12月31日。2012年3月27日，王华哲以家庭发生重大事情，需要回温哥华处理为由向地面通公司提出离职申请。由于王华哲的岗位涉及地面通公司核心商业秘密，因此双方协商一致于2012年3月31日签订了《脱密期协议书》，约定“王华哲离岗之日起三个���的时间为脱密期，三个月后地面通公司为王华哲办理正式离职手续。”同时王华哲需要提供此次个人家庭原因离职的相关证明材料。然而，王华哲在脱密期内拒绝办理交接工作，不提供离职原因的证明材料，也不接地面通公司工作人员的电话，事实上王华哲也未回温哥华处理所谓的家庭事由。鉴于王华哲的恶意以及违反公司规定的行为，2012年5月2日地面通公司给予王华哲辞退的处分。此后，地面通公司多次致电王华哲，欲通知王华哲按公司规定配合办理相关手续及交还公司财务，但王华哲始终没有接听，至今王华哲未按照公司规定办理交接手续。经查，王华哲现已回到原供职的有孚公司工作，而有孚公司的经营范围与地面通公司存在竞争关系。按照王华哲与地面通公司签订的《员工商业秘密保护限制协议书》第九条第3款及第十条第5款的约定，如王华哲不论以何种原因从地面通公司离职，在离职后两年内要到与地面通公司有竞争关系的企业就职，都需要提前报告地面通公司知晓，如王华哲不遵守上述义务，将一次性支付违约金200，000元，按照王华哲与地面通公司签订的《员工商业秘密保护限制协议书》第十条第3款的约定，王华哲应按地面通公司要求在脱密期内将所有的商业资料交还地面通公司，如有违反，应支付违约金50，000元。按照双方签订的《竞业限制协议书》的约定，王华哲在离职两年内不得到与地面通公司生产或者经营同类产品的，或者从事同类业务的有竞争关系的其他单位工作，或者自己开业生产或者经销与地面通公司同类产品，从事同类业务，若王华哲不履行上述义务，则须向地面通公司承担违约责任，违约金金额为王华哲上一年度在地面通公司处领取的劳动报酬总额的10倍。虽然按照《竞业限制协议书》的��定，由于王华哲过错而地面通公司行使法定解除权的情况，王华哲无权要求竞业限制补偿，同时王华哲也拒接电话并且拒绝办理交接手续。但是为了公平原则，地面通公司还是对竞业限制补偿金做了帐面保留及强制发放工作。原审法院审理过程中，王华哲辩称，根据沪劳人仲（2013）办字第139号生效裁决书确认，王华哲于2012年3月30日离职并办理工作交接。2012年3月30日交还手机一部、联想一体机电脑一台，并将工作期间开发的三个客户资料转接其他同事，同时邮件抄送人事部。在沪劳人仲（2012）办字第723号仲裁庭审过程中，就上述事实地面通公司未提出反驳意见，同时地面通公司也无任何证据证明王华哲离职后实际掌握了客户资料、工作计划、会议记录等资料，故王华哲已与地面通公司办理离职交接手续。根据地面通公司提供的《竞业限制协议书》第二条第一款的规定，“……如甲方（地面通公司）决定让乙方（王华哲）履行竞业限制义务的，甲方应于乙方解除或终止劳动关系后的第一个自然月的30日之前，提前向乙方的银行卡上汇入当月竞业限制补偿金。以后每月以此类推。直至竞业限制满二年或者甲方提前履行竞业终止义务，否则自甲方停止向乙方支付竞业补偿金之月的30日起，视同乙方竞业限制义务解除。如甲方无法按上述方式向乙方支付竞业限制补偿金。甲方可以将补偿费进行保留（帐面保留）或向有关机关留存。……”第二条第2款约定“……甲方与乙方解除或终止劳动关系之后，甲方向乙方支付竞业限制经济补偿为每月500元……。”根据约定地面通公司应在王华哲离职后30日内向其支付每月500元的经济补偿金，否则本协议对王华哲的竞业限制义务自动解除。实际上，沪劳人仲（2013）办字第139号生效裁决书确认，��华哲于2012年3月30日因个人原因离职，对此地面通公司并无异议。从银行水单记录可以看到地面通公司于2012年9月10日才向王华哲银行卡汇入其所声称的竞业限制补偿金。从该行为可知地面通公司向王华哲支付竞业限制补偿金并无任何障碍，其未按约支付的行为，根据协议书的约定，应视为该份《竞业限制协议书》效力解除。基于地面通公司尚欠王华哲3月份工资未支付，王华哲视该款项为3月份工资的一部分。王华哲离职后，地面通公司没有按照约定履行支付竞业限制补偿金的义务，该约定已经按约失效。王华哲基于长期形成的职业道德，没有回到自己熟悉的行业，而是选择韵林公司从事礼品销售，由韵林公司为王华哲办理外国人就业证，因此，不存在违反《员工商业秘密保护限制协议书》规定的情况，无需向地面通公司汇报王华哲去向。综上，不同意地面通公司的诉讼请求，同意仲裁裁决。原审法院审理后认为，双方签订的《员工商业秘密保护限制协议书》约定，王华哲向地面通公司提出解除合同的提前通知期为3个月，地面通公司亦知道王华哲于2012年3月30日离职。而地面通公司于2012年5月2日向王华哲寄送《员工纪律处分通知书》，以王华哲在脱密期间未能履行协议规定内容，停止对其停职留薪处理，又因王华哲拒绝办理离职手续及履行相关协议为由予以辞退处分。上述处分通知书明确载明王华哲在2012年3月27日由于个人家庭发生重大事情，需要回温哥华处理为由向地面通公司提交辞职申请，虽与王华哲陈述的28日提出辞职仅差一天，可反映王华哲已经履行提前通知期的约定，地面通公司要求王华哲支付《员工商业秘密保护限制协议书》第十条第3款约定的违约金50，000元的请求缺乏依据，不予支持。王华哲离职后，地面通���司认为王华哲事实上在有孚公司上班的行为属于竞业限制，对此王华哲予以否认，地面通公司未提供充分的证据证明王华哲在有孚公司上班的事实，而王华哲向原审法院提供王华哲与韵林公司签订的劳动合同、韵林公司为王华哲办理的《外国人就业证》，可证明王华哲于2012年6月到韵林公司工作。地面通公司要求王华哲支付《员工商业秘密保护限制协议书》第十条第5款约定的违约金20万元的请求缺乏依据，不予支持。同理，地面通公司要求王华哲承担违反竞业限制违约责任，支付《竞业限制协议书》第三条第2款违约金52万元的请求，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、上海地面通信息网络有限公司要求王华哲支付违反《员工商业秘密保护限制协议书》第十条第3款及第5款的违约���人民币25万元的诉讼请求，不予支持；二、上海地面通信息网络有限公司要求王华哲支付违反《竞业限制协议书》第三条第2款的违约金人民币52万元的诉讼请求，不予支持。案件受理费人民币10元，由上海地面通信息网络有限公司负担。判决后，上诉人地面通公司不服，向本院提起上诉。上诉人地面通公司上诉称，王华哲于2011年8月31日从有孚公司离职，之后与地面通公司签订了期限为2011年9月1日至2014年12月31日的劳动合同，同时双方还签订了《竞业限制协议书》、《员工商业秘密保护限制协议书》。2012年3月27日，王华哲以急于回加拿大温哥华处理家中事务为由需长时间请假，地面通公司同意王华哲停薪留职，双方签订了《脱密期协议书》。2012年5、6月间，地面通公司发现王华哲并未回加拿大，而是又回到有孚公司工作。原审法院认定王华哲于2012年3月30日离职与���实不符。双方签订的《员工商业秘密保护限制协议书》第十条第3款约定，王华哲若提前解除劳动合同，提前通知期为3个月。王华哲履行了提前通知期义务，就应该于2012年12月27日提出，而非2013年3月27日。如果地面通公司同意王华哲离职就没有必要在2013年3月31日与其签订《脱密期协议书》，之后也没有必要打电话发快递及催告函等方式要求王华哲办理交接手续。王华哲也未办理交接手续，地面通公司同意其离职一说不成立。王华哲未履行提前3个月通知的义务，显然违反了双方合同的约定。原审法院将王华哲虚构理由意图规避提前通知义务的行为认定为正当行为不当。王华哲应当承担违约责任，赔偿地面通公司违约金5万元。地面通公司依据双方签订的《竞业限制协议书》的约定，每月支付王华哲500元至今，满足要求王华哲履行竞业限制义务的前提条件。而王华哲���与地面通公司存在竞争业务的有孚公司就职，违反了竞业限制的合同义务。地面通公司在原审时提供了大量的证据足以证明王华哲在其曾经就业的公司上班，这些证据包括但不限于公安机关的询问笔录、证人证言、车辆信息和快递签收单及照片等，然，原审法院对上述证据材料未可置否，仅以缺乏依据为由不予以支持，不能令人信服。王华哲在劳动仲裁审理中提供的外国人就业证有效期限从2013年10月12日起，时间是在劳动仲裁受理之后。沪劳人仲（2012）办字第723号裁决书记载，王华哲自称2012年6月1日起已在韵林公司领取现金报酬。二者的时间相差四个月之久，地面通公司提交的证据证明韵林公司与有孚公司间存在关联关系，故王华哲与韵林公司间的劳动合同有明显作伪的嫌疑。对于王华哲长时间多次出现在有孚公司一节，王华哲的辩解也是苍白无力不能自圆其说，不应为法庭采纳。此外，地面通公司认为双方签订的《竞业限制协议书》、《员工商业秘密保护限制协议书》合法有效。竞业限制作为劳动者的附随义务是基于诚实信用原则派生出的带有准强制性义务，不能因劳动合同的变更或解除而归于消灭。地面通公司以支付补偿金的形式要求王华哲在二年内履行竞业限制业务，而王华哲违反了上述合同约定，应当承担《竞业限制协议书》第三条第2项约定的违约责任。综上，原审法院对地面通公司提供的证据未说明不予采纳的理由，导致判决认定事实不清，适用法律不当，要求撤销原判，依法改判：1、王华哲支付地面通公司违反《员工商业秘密保护限制协议书》第十条第3款的违约金5万元；2、王华哲支付地面通公司违反《竞业限制协议书》第三条第2款的违约金52万元。被上诉人王华哲辩称，原审法院认定事实清楚，适��法律正确，要求驳回地面通公司的起诉，维持原判。《脱密期协议书》是地面通公司逼迫其签订的，是无效的，故其未按该协议的约定向地面通公司说明其辞职的个人家庭原因。地面通公司人事讲签了该协议就算离职了，其认为该协议内容不合理，一开始不想签，由于法律意识淡薄才签字。本院经审理查明，原审法院查明事实第六项中“2012年5月2日，地面通公司向王华哲邮寄《员工纪律处分通知书》……”有误，本院更正为“2012年4月26日，地面通公司通过挂号信向上海市安波路XXX弄XXX号XXX室王华哲邮寄了《员工纪律处分书》，王华哲母亲于2012年4月27日签收。”原审法院确认的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，地面通公司经营范围：在网络信息领域内从事“四技”服务，信息工程及信息平台的建设、运行和经营，通信设备、通讯器材销售及安装（除卫星电视广播地面接收设施）通讯工程施工，办公用品、网络设备的销售；第一类增值电信业务中的因特网数据中心业务；第二类增值电信业务中的因特网接入服务业务；建筑智能化建设工程设计与施工、市政公用建设工程施工（工程类项目凭许可资质经营）。有孚公司经营范围：增值电信业务；计算机软硬件、自动控制领域内的科技经营活动，电讯设备及配件、办公设备及耗材的销售。该公司注册资本和实收资本均为1，170万元，有8名自然人股东，其中股东刘叶林认缴和实缴出资额均为241.98万元，为该公司第二大股东。有孚公司在北京、广州、成都设有分公司。韵林公司经营范围：工艺礼品、针纺织品、印刷制版材料（除危险化学品）、纸张、办公用品、日用百货、建材、汽摩配件、五金交电、通讯器材、酒店用品、酒店设备的销售，印刷设备（除特种设备）的维修，美术设计制作、商务咨询，从事货物及技术的进出口业务。该公司注册资本和实收资本均为50万元，股东为刘叶林和叶希韵，其中刘叶林认缴和实缴出资额为45万元、叶希韶认缴和实缴出资额为5万元。2013年2月18日，地面通公司向上海市公安局闸北分局报案称王华哲涉嫌侵犯商业秘密嫌疑，该局于同日受案，案号为沪公（闸）（经）字（2013）第1023号。2013年7月3日，上海市公安局闸北分局经济犯罪侦查支队询问孔庆豪的笔录中，孔庆豪陈述，2010年7月至2012年7月其在有孚公司工作，担任有孚公司互联网销售工作，隶属于该公司IDC销售部。其进入有孚公司之前王华哲已在有孚公司工作，担任过IDC（互联网数据中心）、SAAS（企业邮局）等部门的主管。孔庆豪称在其是2012年7月合同到期离开有孚公司的，王华哲是在其离开有孚公司之前的2个多月回到有孚公司工作的��时间应该是2012年4、5月份，这个其可以确定。王华哲重新回到有孚公司后，担任SAAS部主管，孔庆豪称其离开有孚公司时，王华哲还是有孚公司SAAS部主管，现在听老同事讲他还在有孚公司工作，但详情不清楚。2013年9月17日，原审法院根据地面通公司的申请，传唤孔庆豪到庭作证，孔庆豪对法院出示的公安部门对其所作的上述笔录中其签名予以确认，称该笔录内容属实。孔庆豪在法院询问时，先称其大约2009年7月进有孚公司工作，约2011年9月离职，其在有孚公司工作了2年。法院询问其关于工作时间的陈述为何与在分安笔录中不一致时，孔庆豪称其劳动手册在新单位处，记不清楚，其在有孚公司工作了2年。法院向孔庆豪出示了有孚公司为其缴纳社保情况摘录后，孔庆豪称其在有孚公司工作的时间以有孚公司为其缴纳社会保险费的时间为准，即2010年11月至2012年9月。孔��豪还称，其在有孚公司工作时从事IDC销售即互联网中心销售，与王华哲为同事，王华哲早于其进入有孚公司，王华哲中间有时间离开了有孚公司，在其快从有孚公司离职时，王华哲又回到有孚公司工作，听同事说王华哲回来后负责企业邮局业务即SAAS，有专门的办公室。孔庆豪在回答王华哲代理人发问时又称不确定王华哲在有孚公司有无办公室，看到过王华哲，但不知道王华哲是否上班，在王华哲重新入职有孚公司后其看到过王华哲一次。2013年7月16日，上海市公安局闸北分局经济犯罪侦查支队询问上海创环物业有限公司（以下简称创环公司）员工凌建平的笔录中，凌建平陈述，其从2010年6月至询问日一直在创环公司安保部任车管员，负责国定路XXX号XXX楼地下车库的停车管理工作，近1-2年间，有一辆苏MDXX**的银灰色丰田轿车，除双休日以外，基本上周一至周五从上午9点一直在国定路XXX号XXX楼地下B2车库停到下午6点左右，做的是长日班，其认识上述车辆的使用人，该人每天进出。该车使用的是有孚公司的停车卡，有孚公司共计有4张固定停车卡，该车使用是178号停车卡，该次询问过程中，公安人员向凌建平出示了苏MDXX**车辆照片及王华哲本人的照片，凌建平确认其所见的苏MDXX**车辆的驾驶员为王华哲。王华哲配偶为陈珊珊，车牌号为苏MDXX**的丰田轿车登记在陈珊珊名下，初次登记日期为2011年8月31日。2012年9月6日，地面通公司以王华哲为收件人向杨浦区安波路XXX弄XXX号XXX室邮寄了《催告函》、同日还以王华哲为收件人向杨浦区国定路XXX号XXX楼有孚公司邮寄了《催告函》（该邮件妥投）。该《催告函》主要载明：……双方协商一致于2012年3月31日签订的《脱密期协议书》约定“阁下离岗之日起三个月的时间为脱密期，三个月后我��为阁下办理正式离职手续”，同时阁下需提供此次个人家庭原因离职的相关证明材料。然而，阁下在脱密期内拒绝办理交接工作，不提供离职原因的证明材料，公司在2012年5月2日给予相应处分。此后，我司多次致电阁下，欲通知阁下配合办理相关手续及交还公司财物，但阁下始终没有接听，致使我司无法联系阁下。为此我司再次以书面形式至函阁下，要求阁下于3日之内（2012年9月10日之前）交还公司财物并办理相关离职手续。根据阁下与我司签订的《竞业限制协议书》的约定，阁下必须严格履行竞业限制的义务……由于阁下一直未前来办理离职手续，我司只能对阁下应付的竞业限制补偿金做账面保留。现我司正式通知阁下一并前来领取竞业限制补偿金，或书面提供有效的银行卡卡号，以收取竞业限制补偿金。如阁下拒绝前来领取补偿金亦不告知有效的银行卡卡号，���司将该笔款项打入阁下之前的银行卡卡号，由此产生的所有不利后果由阁下自行承担。落款日期为2012年9月6日。原审法院审理时，应地面通公司申请，法院通知证人王某某、张某到庭作证，王某某于2011年7月至地面通公司IDC销售部工作，双方签订的劳动合同期限为2011年11月7日至2014年11月7日。因其认为工作环境不合适，于2012年6月提出辞职。在职期间王华哲为其领导。张某于2011年10月到地面通公司市场部工作，因家在南京的缘故于2012年4月从地面通公司辞职。两位证人证明，2013年3月30日下午5时15分左右，王华哲将二人带上王华哲的车子，王华哲称其将于2012年3月30日起离开地面通公司，对外宣称离开地面通公司半年，并办理其妻子和儿子的出国手续。王华哲称其在之前的一个礼拜就与有孚公司的CEO安柯谈好再次回到有孚公司工作，在有孚公司使用化名王聪，担任SAAS���售总监，分管上海、北京、成都、广州分公司，负责微软企业邮箱的销售工作，IDC为辅，在有孚公司的工资不比地面通公司低。等到适当的时候，王华哲会让两位证人再次回到有孚公司工作。王华哲让两位证人对外宣称不知道王华哲的去向，也没有任何联系。王华哲的代理人在原审法院2013年1月16日的询问中称未收到《员工纪律处分通知书》，收到的是其他材料。在本院审理时，王华哲称收到了上述处分通知，但收到的具体日期记不清楚了，应该是在2012年5月2日的几个月后，在家中翻到的，可能是其母亲随意一放。王华哲还称其离开地面通公司后包括看到上述处分通知后，均未与地面通公司联系过。法庭询问为何不联系时，王华哲称“我没有想过”。本院另查明，2008年9月9日王华哲自加拿大入境中国，2013年5月18日从中国出境自加拿大。2012年5月至8月期间，王华哲乘飞机从上海至北京、天津、广州各出差一次，至重庆出差两次、至泸州出差3次。王华哲称上述出行系为韵林公司业务而出差。2012年8月2日，寄件人吴俊（填写的工作单位为科技新时代上海分公司），以有孚公司为单位名称、以王华哲为收件人，以杨浦区国家路XXX号XXX楼为收件地址发送快递，该快递由前台代为签收。本院庭审时，王华哲在回答法庭的发问时称，其在2012年5月至8月期间至北京、成都和广州出差的机票、住宿费发票均在韵林公司报销。韵林公司老板给的钱，其自己去购买机票和办理住宿，相应的发票给了韵林公司老板，未履行领取款项和报销的手续。其代表韵林公司签订过两份大的战略合同，在韵林公司拿工资时要签字，其他没什么需要其签字的。对于其在国定路XXX号XXX楼地下车库停车一事，王华哲称因有孚公司为韵林公司开发ERP软件项目，其需要经常代表韵林公司去有孚公司，所以有孚公司给了其一张停车卡，这个项目做了几个月。上述事实有地面通公司一审时提交的有孚公司工商档案机读材料及其分公司登记信息、韵林公司工商档案机读材料、地面通公司企业法人营业执照、上海市公安局闸北分局经济犯罪侦查支队询问笔录（被询问人为孔庆豪、凌建平）及附在公安卷宗中的照片、户籍等资料、车辆登记信息、原审法院2013年9月17日询问笔录、证人王某某和张某的证言（即王华哲离职情况说明）、2012年度航班记录、韵达快运单、员工纪律处分通知书、挂号信查询答复函、出入境记录查询结果、受案回执、催告函、EMS快递详情单、快递查询单等证据证明，本院予以确认。本院审理后认为，劳动关系双方当事人的合法权益受法律保护。本案双方当事人争议焦点有二：1、《员工商业秘密保护限制协议书》是否王华哲真实意思表示，地面通公司要求王华哲根据该协议支付违约金是否有依据。2、竞业限制协议对王华哲是否有约束力，王华哲是否违反了竞业限制协议，是否应当支付地面通公司相应违约金。对上述问题本院意见如下：关于争议焦点一，本院认为，地面通公司与王华哲签订的《员工商业秘密保护限制协议书》系双方真实意思表示。王华哲称其系在不自愿的情况下与地面通公司签订了《脱密期协议书》，地面通公司对此不予认可，王华哲未提供证据证明，故本院对王华哲该主张不予采信。地面通公司与王华哲在《竞业限制协议书》第十条第3款约定王华哲提出与地面通公司解除合同，其提前通知期为3个月。地面通公司在此期间可以采取调离原岗位，另行安排工作等相应的脱密措施。在得到地面通公司同意后，王华哲应将所有的商业秘密资料交还地面通公��。王华哲违反提前通知期约定，应向地面通公司支付赔偿金50，000元；第十条第5款还约定如果王华哲不履行本协议第九条第3款所列义务，应当承担违约责任，一次性向地面通公司支付违约金200，000元。因王华哲违约行为给地面通公司造成损失的，王华哲应当承担赔偿责任（包括直接损失和间接损失）。从该协议约定看，对于个人未履行提前通知义务的，双方约定的是由个人支付赔偿金50，000元，同时还约定违反提前通知义务及违反移交商业秘密资料义务的，地面通公司可要求王华哲支付违约金200，000元，造成损失的还可以要求赔偿。对此，本院认为，根据劳动合同法规定，对于劳动者设置违约金的只限于两种情况，一为用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。二为对负有保���义务的劳动者，用人单位与其约定竞业限制条款。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。地面通公司与王华哲约定未提前3个月通知解除合同的赔偿金数额确定，实为违约金。同时，地面通公司又约定王华哲违反协议应承担200，000元的违约金，上述两项违约金的约定与法律规定不符，地面通公司据此主张违约金无法律依据。至于王华哲违反该协议是否应承担其他赔偿责任。对此，本院认为，首先，地面通公司并未在本案中主张赔偿。其次，地面通公司主张赔偿金应以王华哲存在违约事实及该违约行为已对地面通公司造成损害为前提。从查明事实看，王华哲在2012年3月27日以急于回加拿大处理家中事务为由向地面通公司提出离职申请，此后双方已商定王华哲离职后的三个月时间为脱密期，即双方都同意劳动关系在3个月后正式解除。地面通��司现称王华哲未履行提前通知义务缺乏依据，至于其称王华哲未履行移交商业秘密资料义务，但对此亦未能举证证实，且其亦未就由此对地面通公司造成损害的后果进行举证。综上，王华哲系因家庭方面的原因需要长时间请假，地面通公司据此同意其停薪留职并于三个月后办理正式离职手续，王华哲未就其该项请假事由提供相关依据证明其请假理由，在离开地面通公司后的三个月内亦未向地面通公司说明情况，确有错误。但地面通公司亦已在2012年5月对王华哲作出了辞退处理。现地面通公司要求王华哲支付违反《员工商业秘密保护限制协议书》的违约金确无依据。原审法院对地面通公司此项诉请未予支持无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，本院意见如下：首先，竞业限制协议对王华哲是否有约束力。本院认为，王华哲与地面通公司签订的竞业限制协议系���方真实意思表示，与法无悖，双方当事人均应恪守上述协议，否则应承担相应法律责任。王华哲在本案审理中辩称，因地面通公司在其离职后没有按照约定支付竞业限制补偿金，故双方签订的《竞业限制协议书》已经失效。对此，本院认为，竞业限制协议生效后，劳动者有按约定不到与原公司有竞争关系的单位工作的义务，用人单位则有义务对劳动者就业权受到的限制进行补偿。对于一方不履行合同义务，另一方均可以主张权利。对劳动者而言，只有因用人单位原因不履行支付补偿金义务累计三个月时，劳动者才能提出解除该竞业限制协议。但在劳动者一方未提出解除协议前，该竞业限制协议并不会自然失效。从查明事实看，首先，双方在竞业限制协议中明确，地面通公司与王华哲解除或终止劳动关系后，地面通公司向王华哲支付竞业限制补偿金每月500元；其次��双方在《竞业限制协议书》中约定地面通公司向王华哲履行限制竞业补偿金发放义务的同时，王华哲需每月向地面通公司告知现行工作单位住所和联系电话，以方便地面通公司进行必要的查证和核实。此系双方约定，亦符合常理。现王华哲未按上述约定向地面通公司告知其新的工作单位及其他相关信息，导致竞业限制补偿金未能及时发放的责任并非完全在地面通公司。且在2012年9月12日地面通公司向其原向王华哲发放工资的银行卡中汇入2012年4月至8月的竞业限制补偿金，此后亦一直支付王华哲竞业限制补偿就至2013年11月，王华哲在此前亦未提出过解除竞业限制协议。故王华哲主张竞业限制协议失效的意见，无事实依据和法律依据，本院不予采纳。其次，王华哲是否违反了竞业限制协议。对此，地面通公司提供了一系列证据。其中证人孔庆豪在接受公安机关询问时���在原审法院出庭质证时的陈述虽有所偏差，但综合其两次证言，可以证明2012年4、5月份王华哲又回到了有孚公司工作。证人王某某、张某在原审法院审理时出庭作证时证明，2012年3月30日，王华哲称其将于2012年3月30日起离开地面通公司，对外宣称离开地面通公司半年，并办理其妻子和儿子的出国手续。王华哲称其在之前的一个礼拜就与有孚公司的CEO安柯谈好再次回到有孚公司工作，在有孚公司使用化名王聪，担任SAAS销售总监，分管上海、北京、成都、广州分公司，负责微软企业邮箱的销售工作，IDC为辅。王华哲还向两位证人承诺，等到适当的时候让两位证人再次回到有孚公司工作。上述证人证言可以互相印证。另，公安机关询问记录中载明，创环物业员工凌建平2013年7月16日在接受公安机关询问时陈述，近1-2年，基本上周一至周五均能见到王华哲驾驶苏MDXX**机动车在有孚公司办公地所在的地下车库停放进出，其使用的停车卡系有孚公司所有。王华哲虽解释因有孚公司为韵林公司开发ERP软件项目，这个项目做了几个月，其需要经常代表韵林公司去有孚公司，所以有孚公司给了王华哲一张停车卡。但王华哲亦未就能就此提供证据证明，故王华哲解释难以令人信服。王华哲否认其至有孚公司工作的事实，并提出了其与韵林公司签订的劳动合同，但经查，持有韵林公司95%股权的股东刘叶林同时为有孚公司的第二大股东，韵林公司与有孚公司显然系关联公司。地面通公司于2012年9月认为王华哲在有孚公司工作而向其寄出函件，要求王华哲遵守竞业限制协议。现虽然王华哲提交的其与韵林公司签订的劳动合同的开始日期为2012年6月1日，但韵林公司为王华哲办理的外国人就业证的时间为2012年10月12日，为其缴纳社会保险费的时间开始时间为2012年11月，后两个时间节点均在地面通公司要求王华哲履行《竞业限制协议书》之后。王华哲对韵林公司延迟近5个月为其办理外国人就业证及缴纳社会保险费事宜未作出合理解释。在本院审理期间，王华哲主张在争议期间其在韵林公司工作，代表韵林公司签订过两份大的战略合同，代表韵林公司到有孚公司处理ERP软件亦有相关合同，但其均未能提供相关证据。另，王华哲称其在韵林公司领取工资需要签收，其代表韵林公司多次去外地出差，王华哲在本院释明后亦未向本院就此提供相关证据证明系代表韵林公司出差。鉴于王华哲未能提供充足的反驳证据，对其主张竞业限制期间其未在有孚公司工作的主张，本院不予采信。综上，本院认为，地面通公司提供的证据能够互相印证，已形成证据链，可以证明王华哲离开地面通公司后又回到有孚公司工作。而根据查明事实���有孚公司显然与地面通公司存在竞争关系，王华哲离开地面通公司后去有孚公司工作的行为，显然违反了王华哲与地面通公司签订的《竞业限制协议书》的约定，故地面通公司要求王华哲支付违约金的上诉请求，有事实依据和法律依据，本院予以支持，最后，王华哲应支付地面通公司违约金的数额。本院认为，竞业限制违约金虽有双方当事人在合同中约定，但对于约定违约金金额歧高的，从公平合理原则出发，可以予以调整。竞业限制违约金系对劳动者劳动权的限制，该违约金金额的确定应综合其在原单位的工作的期限、工资水平、双方约定的竞业限制补偿金标准，其违约的情节等因素综合判断。现本院根据本案的实际情况酌情确定为5万元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持中华人民共��国上海市闸北区人民法院（2013）闸民四（民）初字第18号民事判决主文第一项；二、撤销中华人民共和国上海市闸北区人民法院（2013）闸民四（民）初字第18号民事判决主文第二项；三、被上诉人WANGHUAZHE（王华哲）于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海地面通信息网络有限公司违反《竞业限制协议书》第三条第2款的违约金人民币50，000元。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计人民币20元，由上诉人上海地面通信息网络有限公司负担人民币10元，被上诉人WANGHUAZHE（王华哲）负担人民币10元。本判决为终审判决。审 判 长  乔蓓华代理审判员  浦 琛代理审判员  赵永桥二〇一四���五月十三日书 记 员  丁 玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……。