云南省丽江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）丽中刑终字第35号原公诉机关宁蒗彝族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡建华，男，普米族，1962年5月15日生，云南省宁蒗县人，中专文化，宁蒗县国土资源局主任科员，住宁蒗县。2012年11月16日因本案被宁蒗县公安局刑事拘留，同年11月20日被取保候审。辩护人施朝华，宁蒗县法律援助中心律师。云南省宁蒗彝族自治县人民法院审理云南省宁蒗彝族自治县人民检察院指控被告人蔡建华犯合同诈骗罪一案，于2013年9月9日作出（2013）宁法刑初字第36号刑事判决。宣判后，被告人蔡建华不服，提出上诉。经本院依法组成合议庭审理，于2013年11月29日作出（2013）丽中刑终字第69号刑事裁定，以原审判决事实不清、证据不足为由撤销原判，发回重审。宁蒗彝族自治县人民法院在重审中另行组成合议庭，经公开开庭进行审理，合议庭评议、报请审判委员会讨论决定，于2014年3月14日作出（2014）宁法刑初字第3号刑事判决。宣判后，被告人蔡建华仍不服判决，在法定期间提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部卷宗材料，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，决定书面审理。现已审理终结。原审判决认定：2007年5月至6月份，被告人蔡建华在宁蒗县工商局预先申请核准了“宁蒗县金沙矿业有限责任公司”企业名称，并确立自己为该公司的法定代表人，2008年4月23日，被告人蔡建华与同事杨某某一起以该公司的名义在宁蒗县国土资源局办理了证号为53322408100001的采矿许可证。此后，被告人蔡建华认识了来宁蒗县经商的杜某，在得知杜某准备在宁蒗县投资开发矿山后，向杜某谎称自己有开采铜矿的采矿许可证，两人便商定共同使用蔡建华持有的采矿许可证合作开发铜矿、金矿、矿渣等，资金由杜某投入。2008年10月23日，作为投资人的杜某指定或委托蔡建华为代理人，以杜某的名义向宁蒗县工商局预先申请核准了“宁蒗金沙矿业有限责任公司”企业名称。同年10月28日，蔡建华在明知自己持有的采矿许可证许可开采的矿种为建筑石料用灰岩，并没有许可开采铜矿的情况下，与杜某签订了一份矿山合作协议书，协议第五条明确：“甲乙双方联合开采经营的范围系本协议第二条范围坐标规定地域面积内的全部资源（铜矿、金矿、矿渣等）”，并将采矿许可证复印件（证号为：53322408100001，开采矿种为建筑石料用灰岩、零星铜矿）提供给杜某。同年10月28日，杜某用蔡建华提供的采矿许可证副本复印件，在宁蒗县工商局注册成立了宁蒗县金沙矿业有限责任公司（经营范围：建筑石料用灰岩、零星铜矿开采、销售矿产等），并支付给蔡建华20万元的预付款。2008年12月初，杜某因一直未见到采矿许可证副本的原件，对采矿事宜有所怀疑，于是通过宁蒗县工商局的工作人员从县国土资源局了解到，蔡建华提供的上述采矿许可证副本的原件上并没有开采铜矿的内容，因此，宁蒗县工商局便要求杜某作经营范围的变更登记，2009年1月9日，蔡建华受杜某的委托到宁蒗县工商局办理了杜某经营范围的变更登记，将原登记范围减少了零星铜矿开采的项目。为此，杜某便要求蔡建华退还20万元的预付款并赔偿相关损失，在未果后，向宁蒗县纪委告发。2011年5月28日在县第二纪工委和国土资源局的协调下，蔡建华退还了杜某的20万元预付款。另查明，2011年5月30日，杜某、蔡建华到宁蒗县国土资源局申请注销证号为533322408100001的采矿许可证，因采矿许可证的副本被蔡建华遗失，无法交回宁蒗县国土资源局。原审法院认为，被告人蔡建华以非法占有为目的，在明知没有零星铜矿开采许可的情况下，在签订矿山合作协议的过程中，违背诚实信用的原则，将添加了开采零星铜矿内容的证号为53322408100001的采矿证副本复印件提供给被害人杜某，与杜某签订联合开采采矿权范围坐标A地域面积内的全部资源（含铜矿、金矿、矿渣等）的矿山合作协议书，采用欺诈的方式骗取被害人杜某20万元的预付款，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十二条之规定，判决被告人蔡建华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期为四年，并处罚金5000元人民币。上诉人蔡建华的上诉理由：一审法院判决认定的事实不清、证据不足、适用法律错误，上诉人蔡建华与受害人杜某之间的纠纷只是经济合同纠纷，并非合同诈骗，上诉人蔡建华的行为不构成合同诈骗罪。请求二审依法撤销宁蒗县人民法院（2014）宁法刑初字第3号刑事判决，改判上诉人蔡建华无罪。其辩护人提出的辩护意见是：一审法院判决上诉人蔡建华犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人蔡建华没有非法占有的故意，且蔡建华在与杜某签订合同时没有欺诈行为，杜某支付给蔡建华的20万元预付款，其性质上不属于被诈骗的财物，而是支付给上诉人蔡建华的购股款。上诉人蔡建华与受害人杜某之间的纠纷只是经济合同纠纷。上诉人蔡建华的行为不构成合同诈骗罪。请求二审依法改判上诉人蔡建华无罪。云南省丽江市人民检察院经审阅卷宗材料后，认为原判认定事实清楚、证据充分、定性准确、量刑适当，上诉人蔡建华的上诉理由不能成立，建议云南省丽江市中级人民法院依法驳回上诉，维持原判。经审理查明：上诉人蔡建华系宁蒗县国土资源局公务人员。2007年5月至6月份，上诉人蔡建华与同事杨建辉、杨忠立合伙在宁蒗县工商局注册登记成立“宁蒗县金沙矿业有限责任公司”，杨某1任公司经理。2008年4月23日，宁蒗县金沙矿业有限责任公司在宁蒗县国土资源局取得探矿证和证号为53322408100001的采矿许可证，许可开采的矿种为建筑石料用灰岩。上诉人蔡建华认识在宁蒗经商的受害人杜某，并得知杜某准备在宁蒗县投资开发矿山后，向杜某介绍自己在国土资源局工作，其开办的公司有开采金属矿的采矿许可证。2008年10月23日，上诉人蔡建华与杜某商定并签订了一份矿山合作协议书，明确使用在上诉人蔡建华手中的宁蒗县金沙矿业有限责任公司取得的探矿证、采矿证合作开采经营，将宁蒗县金沙矿业有限责任公司投资人变更为杜某一人，合作开发资金由杜某投入，得到的利益双方按20%和80%分配。在双方签订协议的当日，作为投资人的杜某委托蔡建华为代理人，以杜某的名义向宁蒗县工商局申请并登记“宁蒗金沙矿业有限责任公司”企业名称。同年10月28日，杜某用上诉人蔡建华提供的采矿许可证副本复印件（开采矿种为建筑石料用灰岩、零星铜矿，实际“零星铜矿”四字为非法添加），在宁蒗县工商局注册成立了宁蒗金沙矿业有限责任公司（经营范围为建筑石料用灰岩、零星铜矿开采、销售矿产等），并按协议先期支付给上诉人蔡建华20万元。2008年12月初，杜某因一直未见到采矿许可证副本原件，对采矿权事宜有所怀疑，通过宁蒗县工商局的工作人员向宁蒗县国土资源局的工作人员了解，发现上诉人蔡建华提供的采矿许可证副本的原件上并没有开采铜矿的内容，为此，宁蒗县工商局要求杜某对宁蒗金沙矿业有限责任公司的经营范围作变更登记。2009年1月9日，上诉人蔡建华受杜某的委托到宁蒗县工商局办理了宁蒗金沙矿业有限责任公司经营范围的变更登记，将原登记范围内容减少了零星铜矿开采的项目。此后，杜某要求上诉人蔡建华退还按协议支付的20万元并赔偿相关损失。在未果后，向宁蒗县纪委告发上诉人蔡建华。2011年5月28日在宁蒗县第二纪工委和宁蒗县国土资源局的协调下，明确上诉人蔡建华与受害人杜某签订的协议终止，上诉人蔡建华退还了受害人杜某给付的20万元。2011年11月30日，宁蒗县监察局对上诉人蔡建华作了行政记大过处分。另查明，2011年5月30日，杜某、蔡建华到宁蒗县国土资源局注销了证号为533322408100001的采矿许可证，因采矿许可证的副本被上诉人蔡建华遗失，无法交回宁蒗县国土资源局。上述事实有以下证据证实：接受刑事案件登记表、户口证明、取保候审决定书、企业名称预先核准申请书、企业名称预先核准表、企业名称预先核准通知书、指定代表或者共同委托代理人的证明、矿山合作协议书、采矿许可证正副本照片、收条、情况说明、宁蒗金沙矿业有限责任公司企业法人营业执照、公司变更登记申请书、审核表、公司变更登记提交材料目录、采矿许可证、企业登记颁证及归档记录、遗失采矿证副本的情况说明、宁某2发〔2011〕16号宁蒗县监察局文件、协议书、证人证言、受害人陈述、被告人供述及辩解等。所有证据经原审法院在庭审中举证和质证，证据来源合法，证明事实清楚，能相互印证，本院亦予以确认。本院认为，上诉人蔡建华身为公务人员，违反规定经商办企业，在签订、履行合同过程中，采取隐瞒事实，骗取对方当事人财物，诈骗数额达20万元，其行为确已构成合同诈骗罪。原审判决认定的主要事实清楚，主要证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人蔡建华及其委托的辩护人提出的“上诉人蔡建华的行为不构成犯罪，请求撤销原判，宣告无罪”的上诉意见和辩护理由，本院不予采纳。云南省丽江市人民检察院对本案的定性审查意见，符合事实证据，本院予以采纳，但认为原判量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的审查意见，根据查明的本案事实证据，本院予以部分采纳。原审判决对上诉人蔡建华的量刑不当，应当予以改判。鉴于本案上诉人蔡建华犯罪情节较轻，合同诈骗所得款项已退还了受害人杜某，主管部门对上诉人蔡建华已作行政处分，可以对上诉人蔡建华不判处刑罚。为此，本案经合议庭评议，报经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省宁蒗彝族自治县人民法院（2014）宁法刑初字第3号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）蔡建华犯合同诈骗罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  和云忠审判员  薛淑华审判员  肖恒杰二〇一四年六月十八日书记员  和粉亮