广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂03民终413号 上诉人（原审被告）：朱华芝，男，1931年6月28日出生，汉族，农民，住广西荔浦县。 委托诉讼代理人：朱永峰（系上诉人儿子），男，1969年10月14日出生，汉族，公务员，住广西荔浦县。 被上诉人（原审原告）：丘瑞发，男，1946年12月27日出生，汉族，农民，住广西荔浦县。 委托诉讼代理人:诸葛冰,广西中园律师事务所律师。 上诉人朱华芝因与被上诉人丘瑞发排除妨害纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2018）桂0331民初156号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人朱华芝及其委托诉讼代理人朱永峰，被上诉人丘瑞发及其委托诉讼代理人诸葛冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人朱华芝上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院程序违法。本案于2018年1月15日立案受理，2018年2月6日依法适用简易程序公开开庭审理，2018年8月20日一审法院才通知上诉人，该案由于案情复杂将简易程序换为普通程序审理，2018年9月6日按普通程序再次公开开庭进行审理。一审法院2018年8月20日才将2018年4月10日作出的简易程序转为普通程序的民事裁定书送达给上诉人，审限上严重超期，因此，一审法院审理案件程序违法。二、—审法院超出管辖权，本案应属于土地权属纠纷，而不是排除妨害纠纷，该案应由人民政府确权处理。涉案的两处谷坪都是在1981年以前由大集体划给上诉人的自留地建的，一直由上诉人管理使用至今。而被上诉人提供的责任山证是1985年才填写的，但从上诉人在一审提交的自留地测量登记本与被上诉人提供自留地测量登记本上记载的内容是一致的，本案争议的两处谷坪地就是自留地测量登记本上记载的马六冲路底菜园地1分1力；马六冲胶树脚园仔9力，记载的与一审法院现场测量的数量基本一致。因此，该份证据充分证实了涉案的两处谷坪是上诉人的。一审法院不予采信，以上诉人没有证据或者证据不足未采纳上诉人的辩护意见，导致认定事实错误，超出管辖权。三、被上诉人一审诉称的东北面上下两处谷坪及西北小路与上诉人没有任何关系，上诉人的两处谷坪都是座北朝南，与被上诉人一审诉称的地方完全是南辕北辙。且东北面根本没有谷坪，更不知西北小路在什么地方。而一审法院以被上诉人告的方位虽然错了，但上诉人的谷坪在被上诉人的承包责任山内为由，支持被上诉人的诉求明显是不公平的，违反了以事实为依据，以法律为准绳的原则。四、一审法院不顾历史客观事实。农村在分田地到户时期，划分田地时，全体村民的土地都是记录在登记本上，登记本上都是只写明在某处有多少田地，都没有标明某处及四至界限，也不用签订承包合同，这是全体村民一直认可遵循至今的历史事实。 被上诉人丘瑞发辩称：一、关于一审法院程序问题。一审法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序审理，转为普通程序，已经依法作出了裁定，但是如果确实是2018年8月才送达给答辩人，这属于迟延送达，只是一般违反诉讼程序，没有严重违反诉讼程序，不应发回重审。上诉人在一审开庭时，对迟延送达未表示过异议，当时没有提出违反法定程序问题，对整个庭审认可。仅仅是适用程序的问题，对当事人的实体权利没有产生实质的影响，不属于对诉权产生影响，进而对实体权利产生了影响的裁定。故迟延送达简易程序转为普通程序的裁定，不属于严重违反程序裁定，不导致发回重审的效力。二、本案是属于排除妨害纠纷，不是属于土地权属纠纷。答辩人与答辩人讼争的两处谷坪，登记在答辩人持有的《荔浦县社员自留山、承包山使用证》上的“马六冲朝华芝对门”承包山内。这一事实上诉人在一审庭审中予以认可。该证是荔浦县人民政府颁发，具有公信力，是答辩人享有该地块的物权凭证。答辩人与上诉人无土地争议，答辩人持有物权效力的承包证，答辩人作为合法的土地承包经营权利人，有权要求立即停止侵害、恢复原状。三、关于讼争的两处谷坪，是属于何种方位，这是法律事实，由法院依法勘察而定。四、上诉人认为登记在菜地是本案讼争的两处谷坪，并把该登记本作为自己拥有该土地权利的依据错误的。 被上诉人丘瑞发向一审法院起诉请求：1、判令被告停止阻止行为，即阻止原告管理自己的责任山（东北面上下两处谷坪及西北面小路），停止侵害、排除妨害；2、依法判令被告移除种在原告朱家水井面小路上的桂花树；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告是同村村民。被告朱华芝于上世纪约70、80年代在原告丘瑞发《荔浦县社员自留山、承包责任山使用证》上的“马六冲冲朝华芝对门”承包山（四至界限：东至本人山为界，南至马鹿冲田，西至本人山，北至祖坟边）内上下两处打有两块谷坪，用于晒谷子及其他作物，其中上面一块谷坪约64平方米，下面一块约71平方米，两处谷坪均年久失修，杂草丛生，不再使用。另外，被告又在下面谷坪往里面冲槽内，牛练二队承包田上面种植有6棵桂花树。2015年，原告欲挖掉被告建的谷坪种植砂糖桔，被告以该两处谷坪是被告的，两处谷坪分别对应被告“马六冲路底菜地”、“马六冲胶树脚园仔”两处自留地为由，阻止原告挖掘，从而引起纠纷。原告以被告建谷坪及种桂花树的土地均是原告承包的，要求被告停止阻止行为及移除种植的桂花树，经多方调解未果，故成此诉。 另查明，原、被告各提供的牛练村划自留地登记簿上登记被告的自留地均未标明位置及四至界限。涉及诉争的原告承包山下方均与他人的责任田相邻。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，原告的诉请1，要求被告停止阻止，即停止阻止原告管理自己的责任山（东北面上下两处谷坪及西北面小路），庭审中，对于诉争的上下两处谷坪及小路，均在原告《荔浦县社员自留山、承包责任山使用证》上登记为“马六冲冲朝华芝对门”承包山内，双方均无异议，该承包山南至马鹿冲田也无异议，被告只是辩称在原告该承包山内有被告的两处自留地，被告是在自家的自留地上打的谷坪，上面的谷坪对应被告“马六冲胶树脚园仔”自留地，下面的谷坪对应被告“马六冲路底菜地”自留地，按谁主张，谁举证的原则，被告应对其主张提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果，但从双方提供的牛练村划自留地登记簿上登记的被告自留地均未标明四至界限，无法确认被告的自留地位于何处，四至界限如何，原告也否认被告在该承包山内有自留地，被告应承担举证不能的法律后果，因此，被告该辩解，证据不足，该院不予支持，另外，被告也辩称，两处晒谷坪的土地，应由政府确权，但原告已经获得荔浦县人民政府颁发《荔浦县社员自留山、承包责任山使用证》，确认了土地权利，再申请人民政府确权，显然该辩解不能成立。还有被告认为原告诉称两处谷坪的方位错了，不是在东北面，原告告错了人，但从争执山来看，确为原告承包山无疑。综上，原告要求被告停止阻止原告管理自己责任山的诉请，证据充足，理由充分，该院予以支持。对原告的诉请2，要求被告将种植在原告承包山中“朱家水井面”小路上的桂花树移走，但从原告提交的起诉状及庭审中均承认在原告“朱家水井面”承包山内被告被告有一块自留地，只是对被告该块自留地的位置及四至界限有异议，认为被告种桂花树的地方不在其自留地内，侵占了原告的土地，但从本案来看，原告既然承认被告在有自留地，原告就应当就被告种植的桂花树在其承包山范围内及被告自留地的位置及四至界限承担举证责任，但从原告提供的证据来看，无法证实其主张。另外，经该院现场勘验，被告种植桂花树的地方杂草丛生，也无法看出原来该处是否存在小路，且该争执地也并非在水井面上，对此，原告应承担举证不能的不利后果，因此，原告该项诉请，证据不足，理由不充分，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告朱华芝停止阻止原告丘瑞发管理自己的责任山即“马六冲冲朝华芝对门”承包山内的上下两处谷坪及小路；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费100元，由被告朱华芝负担。 二审中，上诉人提交了荔浦县新坪镇双和村委会的证明，欲证明自从1975年划分自留地到户之后，政府没有进行办证，也没有标注四至界限，只是写明地名。被上诉人的质证意见为：真实性有异议，没有负责人签名，且已过举证期限。本院认为，该证明虽然形式上有瑕疵，但双方对证明内容均是认可的，故本院对其证明内容予以采信。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 本案在二审期间，经现场勘查，争议的两处谷坪上下相邻，面积与一审勘查一致。在上的谷坪上方有几棵胶树，在下的谷坪靠近马六冲村道。 本案争议的焦点是：一、一审程序是否合法？二、争议的两处谷坪是否属于被上诉人享有以及上诉人是否应当停止阻止其行使管理权的行为？ 本院认为：关于焦点一。一审法院于2018年4月10日作出转为普通程序民事裁定书后，分别于当日送达被上诉人，于8月20日送达上诉人。其送达程序存在瑕疵，但不属于严重违反法定程序的情形，不足以发回重审。本案双方各自持有政府颁发的自留山、承包责任山证书，但双方并非因此发生争议，而是因为自留山、责任山内的自留地使用权发生争议。《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权与使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”第二款规定：“......个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”本案双方确认自留地分配到户后集体就未再进行调整，分配时未发放证书，分配登记本存根仅载明小地名及面积，未载明四至范围。现双方均主张对讼争土地享有使用权，故先须政府部门进行确权。本案争议不属于人民法院主管范围，一审法院受理本案错误，本院予以纠正。 因本案不属于人民法院管辖范围，故对争议焦点二不再予以审查。 综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区荔浦县人民法院（2018）桂0331民初156号民事判决； 二、驳回一审原告邱瑞发的起诉。 一审案件受理费100元（丘瑞发已预交），二审案件受理费100元（朱华芝已预交），由本院予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 刘福平 审 判 员 李文练 二〇一九年三月二十日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 文国香