四川省乐山市市中区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川1102刑初61号 公诉机关乐山市市中区人民检察院。 被告人赵子红，男，1964年3月14日出生，汉族，大学文化，原乐山师范学院音乐学院原党总支书记、代理院长（正处级），户籍所在地四川省眉山县，住四川省乐山市市中区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年7月18日被乐山市公安局市中区分局刑事拘留，同年8月3日被该局依法逮捕。经本院决定于2019年1月17日被取保候审。 辩护人吕岗，四川齐力律师事务所律师。 乐山市市中区人民检察院以乐市中检公诉刑诉〔2018〕58号起诉书、乐市中检公诉刑变诉[2018]1号变更起诉决定书指控被告人赵子红犯贪污罪，分别于2018年3月6日、3月23日向本院提起公诉和补充起诉，本院受理后，经被告人同意适用简易程序审理，后因被告人对公诉机关变更起诉指控的罪名提出异议，本院转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐山市市中区人民检察院指派检察员淡琰出庭支持公诉，被告人赵子红及其辩护人吕岗到庭参加诉讼。审理中，公诉机关因补充侦查申请延期审理，本院依法准予。因案件重大复杂，经乐山市中级人民法院批准，延长审限三个月。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 公诉机关指控：被告人赵子红原系乐山师范学院音乐学院党总支书记、代理院长。2014年12月至2016年11月期间，被告人赵子红伙同乐山师范学院音乐学院老师易某某、董某、黄某某（均另案处理），在《圣象峨眉》学生舞蹈晚会表演过程中，利用职务便利，采用欺骗、隐瞒、截留的手段，非法占有公款53.44万元。其中赵子红个人分得19.96万元。 被告人赵子红主动交代组织尚未掌握的利用职务之便侵吞公款的行为，并向乐山市纪委退赃19.12万元。 针对上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了书证、证人证言、被告人供述与辩解、视听资料等证据予以证实。 公诉机关认为，被告人赵子红利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞公共财物53.44万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人赵子红在共同犯罪中起主要作用，是主犯；自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，应当分别适用《中华人民共和国刑法》第二十六条、第六十七条第一款之规定处罚。提请本院依法判处。 被告人赵子红及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议。对行为性质，赵子红及其辩护人提出：本案款项53.44万元的性质不属于公共财物，是涉案老师和学生利用业余时间所获取的劳动报酬；《圣象峨眉》实质是商业演出，与2013年乐山师范学院与四川交响乐团签约合作的云南丽江《彩云飞歌》项目性质相同，赵子红将该收入予以分配，是合情、合理、合法的，个人分得的19.96万元是其组织、管理、策划演出的合理报酬，其主观上没有侵吞公共财物的故意，客观上也未占有公共财物，其行为是违纪行为，认为公诉机关指控的罪名不成立。 经审理查明，2014年10月，四川大木偶剧院（以下简称大木偶剧院）的艺术总监曾某通过乐山师范学院音乐学院（以下简称音乐学院）外聘教师黄某某（另案处理）联系到时任音乐学院党总支书记、代理院长的被告人赵子红，商请音乐学院30名学生承担《圣象峨眉》晚会的舞蹈演出，赵子红便找到音乐学院的老师易某某、董某（均另案处理）、黄某某商谈合作的可行性，并一起到《圣象峨眉》剧场进行了实地考察。在考察过程中，大木偶剧院提出按每个学生每月0.2万元支付费用，并介绍了与其合作过的其他大学给学生每人每月0.1万元，剩余的钱由学校分配的模式。赵子红经与易某某、董某、黄某某商谈，三个老师认为合作可行，同时提出承担排练和管理需要的报酬，易某某、董某每人每月0.5万元，黄某某因要驻场管理每月0.8万元，学生每人每月0.1万元，除去学生和三个老师的费用，剩下的钱给赵子红，赵子红同意此分配方案。之后，由赵子红与大木偶剧院的唐某、曾某等人进行商谈，为规避学生商业演出，容易通过审批，赵子红提出以乐山师范学院学生实习基地的名义来签订协议，并将拟定的《乐山师范学院学生实习基地协议》报经乐山师范学院的分管副院长陈某予以审签，但并未汇报报酬的具体分配方案。2014年12月1日，大木偶剧院与乐山师范学院分别作为合同的甲方和乙方正式签订上述协议。协议载明：合同期限是2014年12月1日起至2017年11月30日止；乐山师范学院提供实习学生30人；报酬及付款方式是由大木偶剧院支付乐山师范学院教师指导劳务费及管理费0.2万元／人／月，即6万元／月，大木偶剧院每月一次性转账至乐山师范学院账户，实习学生的相关补助标准及支付方式由音乐学院监管；演出现场悬挂“乐山师范学院音乐学院实习基地”牌匾；合同附件中约定学生实习补助标准为0.1万元／人／月等事项。赵子红在与对方商谈期间，安排易某某、董某、黄某某组织学生排练、选拔。合同签订后，赵子红便通知三个老师组织学生到峨眉圣象大剧院参加《圣象峨眉》晚会的舞蹈演出（每月4天休息时间除外）。 2015年1月，大木偶剧院的曾某按照协议先后将两笔费用共计8.12万元转到乐山师范学院的账户上。寒假将至，参演学生要求发放之前的报酬否则停止演出，黄某某、易某某、董某找到赵子红协调解决，同时也表示如报酬再不发放，他们三个老师也不愿干了。赵子红告知钱已经进入乐山师范学院的账户，按乐山师范学院之前的规定，有任何开支必须要经过乐山师范学院办公会讨论决定，学生的钱还好说，之前他们四人商量的分配方案难以实现，易某某便提出让赵子红找领导解决。于是赵子红提出改变支付方案，把收款账户改成个人账户，并让黄某某与大木偶剧院联系，看对方是否同意变更收款账户，易某某、董某、黄某某均未提出反对。事后，黄某某反馈对方同意变更收款账户，但需要学校出具变更收款账户的公函。赵子红便利用职务之便，擅自以音乐学院名义制作了《关于经费退回的申请》递交乐山师范学院财务处，称合作取消请财务处将8.12万元退回到曾某账户；再制作了《乐山师范学院音乐学院关于变更收款账户的函》通过黄某某转交大木偶剧院，要求大木偶剧院从2015年1月起至合同期满将应收款项汇入其个人账户。于是大木偶剧院前期转入乐山师范学院的8.12万元被退回后转到赵子红个人账户，师生的报酬顺利支付，剩下的钱留在了赵子红账户上，演出继续进行。2015年3月，曾某又打了一笔2万多元的费用到赵子红账户上，赵子红用于春节期间学生的住宿、生活补助和劳务费。其后，赵子红考虑到自己的身份，加上事务繁杂，便安排黄某某与大木偶剧院协商，将之后的费用转到黄某某个人账户，由黄某某负责发放直至案发。 2014年12月至2016年11月期间，被告人赵子红和易某某、董某、黄某某从大木偶剧院按约支付的费用中领取53.44万元，其中赵子红个人分得19.96万元，易某某分得9.29万元，董某分得9.29万元，黄某某分得14.9万元。 被告人赵子红在首次接受乐山市纪委协助调查期间，主动交代组织尚未掌握的利用职务之便侵吞公款的行为，并向乐山市纪委退赃19.12万元。审理中，赵子红退清赃款余款0.84万元，主动预缴罚金人民币10万元。 上述事实，有经法庭举证、质证的交办案件线索通知书、立案决定书、强制措施材料、到案情况说明、乐山市纪委《关于赵子红、易某某、董某、黄某某是否具有自首、立功、退赃等情节的复函》、《关于提供法庭审判所需证据材料的复函》、被告人赵子红主体资格材料、乐山师范学院事业单位法人登记材料、《乐山师范学院章程》、财务管理办法、规范绩效工资和补贴发放的管理办法、外聘教师管理办法、2014-2016年音乐学院教师课时表、工作量统计表、津贴发放表、关于短学期与实践周活动安排表及情况说明、关于《圣象峨眉》实习基地一事的《情况说明》《会议记录》、演出学生名单、《乐山师范学院学生实习基地协议》《关于经费退回的申请》《乐山师范学院关于变更收款账户的函》、乐山师范学院收款、退款凭证，赵子红、黄某某、易某某、董某、曾某银行账户交易明细、四川交响乐团和乐山师范学院《合作协议书》、乐山师范学院关于《圣象峨眉》表演与云南丽江表演的《复函》、音乐学院关于委托交响乐团发放师生补助费的《委托书》、赵子红退缴赃款、罚金凭证，证人唐某、曾某、舒某、陈某、李某1、姚某、郭某、赵某、余某、李某2、罗某、毛某、张某、周某1、孙某、吴某、邱某、黄某、杨某、韩某、冉某、何某、许某、周某2、海某某、宋某的证词，同案人易某某、董某、黄某某的陈述，被告人赵子红的供述与辩解、讯问视频资料等证据予以证实，足以认定。 结合控辩双方的意见，对本案争议焦点评判如下： （一）本案款项53.44万元是否属于公共财物。 公诉机关认为，《学生实习基地协议》的签订主体和收款账户都是乐山师范学院，音乐学院作为其二级学院，组织师生参与《圣象峨眉》演出所获得的报酬，应当认定为乐山师范学院的公共财物。 被告人赵子红及其辩护人辩解辩护称，《圣象峨眉》演出实质上是获取收入的商业演出，是参演师生在完成学校教学任务后，利用业余时间参加演出的劳动所得，赵子红个人分得的19.96万元是其组织、管理、洽谈、参与策划《圣象峨眉》舞蹈表演的合理劳动报酬，演出收入的性质不属于公共财物。 根据刑法第九十一条“本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，乐山师范学院系国家省级事业单位，其单位性质决定了其收入属于国有财产。结合本案查明的事实，首先，《学生实习基地协议》的签订主体是乐山师范学院与大木偶剧院，根据协议组织音乐学院师生参与《圣象峨眉》舞蹈演出所获得的报酬，系乐山师范学院的收入；根据乐山师范学院“统一领导，集中管理”的财务管理制度，该收入应纳入乐山师范学院的统一管理和支配。其次，即便根据协议演出报酬可能会分配到参演师生个人，但在乐山师范学院管理层作出分配之前，演出报酬也应当认定为公共财物。因此，不管《圣象峨眉》演出的性质是实习活动还是商业演出、参演师生是利用业余时间完成的演出还是教学时间完成的演出，均不影响演出收入的性质，即本案款项53.44万元的性质属于公共财物。故，公诉机关对本案款项53.44万元是公共财物的指控成立。被告人及其辩护人相关辩解辩护意见，因与法律规定相悖，不予采信。 （二）被告人赵子红的行为是否构成贪污罪。 公诉机关认为，被告人赵子红利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞公共财物53.44万元的行为构成贪污罪。 被告人赵子红及其辩护人辩解辩护称，在合同签订后，乐山师范学院对参演的师生未提供任何财力和物力的支持，赵子红将该收入予以分配，是合情、合理、合法的，且与2013年乐山师范学院与四川交响乐团签约合作的云南丽江《彩云飞歌》项目性质相同。认为被告人赵子红主观上没有侵吞公共财物的故意，客观上也未占有公共财物，公诉机关指控的罪名不成立。 根据刑法第三百八十二条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”的规定，结合本案查明的事实，1.被告人赵子红主观上具有侵吞公共财物的主观故意。赵子红作为国家事业单位工作人员，案发期间担任音乐学院党总支书记、代理院长职务，应当知晓乐山师范学院的财务管理制度，即所有收入必须纳入学校财务的统一管理和集中核算，所有支出或分配须经过领导审批或集体决策。本案中，参演师生要求及时发放报酬否则停止演出时，赵子红明知前期的费用已经进入乐山师范学院的账户，未经乐山师范学院管理层许可，之前他们四人商定的分配方案难以实现，在易某某提出让他找领导解决时，他提出把收款账户改成个人账户的方式来实现报酬，且事后也未采取正当途径上报解决，充分反映其具有非法占有公共财物的主观故意。2.被告人赵子红客观上利用其职务之便，采用欺骗、隐瞒、截留的手段，实施了骗取、侵吞公共财物19.96万元的行为。一是协议的商谈、拟定、报签等事项都是由赵子红独自完成的，演出报酬的分配方案未如实反映在协议中，在呈报审批时也未向分管领导如实报告；二是当黄某某反馈对方同意变更收款账户，但需要学校出具变更收款账户的公函时，赵子红既未请示师院领导，也未与三个教师协商，而是利用职务之便，私自以音乐学院名义制作了《关于经费退回的申请》《乐山师范学院音乐学院关于变更收款账户的函》，让大木偶剧院前期转入乐山师范学院的8.12万元转入其个人账户，之后又变更转到黄某某个人账户，其个人分得19.96万元。另查，《彩云飞歌》项目是乐山师范学院于2013年与四川交响乐团签约合作，组织音乐学院师生到云南丽江参加《彩云飞歌》剧组的驻场实习演出，参演师生的报酬明确写入协议中，报酬未按协议进入乐山师范学院的账户，在音乐学院出具委托函后，由四川交响乐团直接发放给了参演师生。《圣象峨眉》项目与《彩云飞歌》项目虽然演出性质相同，但在参演师生报酬的支付、取得方式上有所不同。故，公诉机关指控被告人赵子红犯贪污罪的罪名成立。被告人赵子红及其辩护人相关辩解辩护意见，与法律规定相悖，不予采信。 （三）被告人赵子红贪污数额如何认定。 公诉机关认为，被告人赵子红与易某某、董某、黄某某在协议签订前协商演出报酬的行为是侵吞公款的预谋行为；当四人知晓前期费用因进入乐山师范学院账户而不能实现商定的报酬时，虽然易某某要求赵子红找领导解决，但在赵子红提出变更收款账户为个人账户来解决报酬发放问题时，易某某、董某、黄某某未表示反对；收款账户变更后，四人分别从赵子红、黄某某处通过转账和现金方式获得了商定的报酬，从而认为本案系共同犯罪，赵子红在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对共同贪污数额53.44万元承担刑事责任。 根据刑法第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，共同犯罪是指二人以上基于共同故意而共同实施了犯罪行为。结合本案查明的事实，1.赵子红和易某某、董某、黄某某在协议签订前协商演出报酬的行为不能认定为是侵吞公款的预谋行为。四人是在对组织演出是否可行与大木偶剧院进行前期的接触、考察过程中协商的演出报酬，当时与大木偶剧院的合作能否谈成、协议能否签订、合作模式是什么，四人尚不清楚。因此，这一协商报酬的过程不能认定为是侵吞公款的预谋。2.在赵子红提出变更收款账户为个人账户这一方式来解决报酬发放问题时，不能仅以三个老师在场未表示反对就能充分认定三个老师与赵子红有采取非法手段侵吞公款的共同故意。因为，单就与对方协商变更收款账户这一行为，不足以认定其有侵吞公款的主观故意，变更收款账户这一方式可以通过上报领导决策、提交集体讨论等正当途径获得许可。只有结合其采取欺骗、隐瞒等非法手段实施的变更账户行为，才能充分认定其有侵吞公款的主观故意。3.协议的洽谈、拟定、签订过程以及变更收款账户的行为是由赵子红独自完成的，易某某、董某、黄某某既不知情也未参与，其中黄某某受赵子红的安排与大木偶剧院衔接、反馈、传递变更账户手续的行为，因没有共同的主观故意，不能认定为参与赵子红共同犯罪的行为。因此，易某某、董某、黄某某与赵子红没有共同贪污的犯意联络，客观上也未参与侵吞公共财物的犯罪行为，不能认定赵子红与易某某、董某、黄某某系共同犯罪，应当以赵子红个人获得的19.96万元来认定其贪污数额，属数额较大。故，公诉机关指控被告人赵子红与易某某、董某、黄某某系共同犯罪，是共同犯罪中的主犯，以此认定赵子红的贪污数额为53.44万元，数额巨大，因证据不足，不予支持。 本院认为，被告人赵子红身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用欺骗、隐瞒、截留的手段，侵吞公共财物人民币19.96万元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪，应予惩处。公诉机关指控罪名成立。被告人赵子红在首次接受调查期间主动交待组织尚未掌握的犯罪事实，应当认定为自首，审理中对其行为性质的辩解不影响其自首情节的认定，依法可以从轻或者减轻处罚；案发后已退清所获赃款，主动缴纳罚金，可酌定从轻处罚。对被告人赵子红贪污所得赃款19.96万元予以没收，上缴国库。根据被告人赵子红犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题〉的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判处如下： 一、被告人赵子红犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月18日起至2019年1月17日止。罚金已缴纳。） 二、对被告人赵子红所得赃款19.96万元予以没收，上缴国库。（已退缴） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  宋 阳 审 判 员  方 丽 人民陪审员  王世富 二〇一九年三月一日 书 记 员  王子豪 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、关注损害后果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓刑执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓刑执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题〉的解释》 第一条贪污或者受贿数额在3万元以上不满20万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在1万元以上不满3万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50万元以下的罚金；判处3年以上10年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产；判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处罚金。