广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）梅中法民二终字第82号上诉人（原审被告）：黎东红。委托代理人：曾荣松，广东广兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何汉文。委托代理人：钟福标，广东中流柱律师事务所律师。原审被告：兴宁市宝隆房地产有限公司，住所地：兴宁市兴城环城南路兴南大厦第10-11号门店。法定代表人：罗伟峰，该公司总经理。上诉人黎东红因与被上诉人何汉文、原审被告兴宁市宝隆房地产有限公司（以下简称宝隆公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2014）梅兴法民二初字第11号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月21日立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人黎东红及其委托代理人曾荣松，被上诉人何汉文及其委托代理人钟福标到庭参加了诉讼，原审被告宝隆公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。本院查明：兴南名苑建筑工程的开发商为宝隆公司。2011年，宝隆公司将该工程发包给黎东红，由黎东红总承包。此后，黎东红将模板安装、混凝土浇捣等部分工程分包给何汉文。2011年11月24日，黎东红为甲方，何汉文为乙方，双方签订了《建筑工程（基础、主体结构部分）施工合同》，约定：“一、工程名称：兴宁市兴南名苑。二、工程地点：兴宁市南新小学侧边。三、工程承包范围：包工不包料。四、承包方式：包工不包料，乙方所包工作内容模板安装，所有砼浇捣及予埋墙拉筋，清理楼面杂物，铁钉扎线，小型机具；砌砖及小立柱���所有场地砼硬底化工资另计；所有天面、阳台、压顶、女儿墙、砼另计；天面消防水池按立方计算；厨房，临时厕所，工资另计。五、承包（项目）单价：四层以下为85元，以上如有价格变动，按市场价结算。±0.00以下：按图纸施工，每平方米85元，±0.00以上（主体）：按图纸施工，按投影面积梁皮结算每平方米85元。”合同还约定了施工管理及质量要求、付款方式、合同生效及违约等条款。在何汉文提供的合同中，第四条有黎东红聘请的施工员余坚手写补充“不包工地施工抽水”字样，在黎东红提供的合同中，则无该补充内容。第五条有余坚手写补充“其中砌砖㎡／23元包阳台压顶”，在黎东红提供的合同中，余坚手写补充内容为“其中砌砖㎡／23元”。2012年8月23日，何汉文与余坚进行工程量的结算，余坚出具《兴南名苑工地主体（何汉文）工程量》结���单，载明：①基础底板2158㎡（挡土墙内）；②基础顶板2158＋飘出阳台13=2171㎡，合计4329㎡×85元=397965元；基础内剩下砖墙未砌，模板未扦（顶板以下）；③挡土墙外基础柱已做好3条×150元=450元；④砌南面承台砖墙已砌好4个地梁=500元，约1500块；⑤工地基础防护，抽水补漏，回填土，挡土墙砌砖抹灰，搞正承台钢筋，厨房设施，公共卫生间人工，大工627工×110元=68970元，小工341.5工×65元=22197元；⑥预支工资何汉文13万元（李泉源手），合计总工资490082元-13万元=360082元。工地经手人余坚，2012年.8.23号”。另查，2013年3月，兴南名苑建筑工程恢复建设，工程不再由黎东红总承包。黎东红已向宝隆公司支取了约100万的工程款，其余工程款未付。黎东红和何汉文在一审庭审中，均确认何汉文已经预支的工程款（包括从李泉源处预支的130000元在内）一共160000元；±0.00以下（即地下车库）模板未拆面积为2000㎡，砖墙未砌的面积按施工图纸为269.1㎡，双方同意砌砖按合同约定的23元／㎡计算；宝隆公司认为拆模板的市场单价为2元／㎡，及拆模板后的模板搬运和清理费用为1000元，何汉文和黎东红均表示同意该拆除模板价款和搬运清理费用的意见。2013年12月24日，何汉文以黎东红拖欠工程款为由向原审法院提起诉讼，要求判令：1、黎东红向其支付工程价款360082元和自2012年8月23日起付清此款的银行同期贷款利率计算的利息；宝隆公司承担连带支付责任；2、由黎东红承担诉讼费用。一审诉讼结束后，何汉文提交了2011年11月到2012年6月其施工的兴南名苑工地工程人工计算明细账。经二审出示、质证，黎东红认可明细账中签名的陈春根和余坚均由其聘请，余坚是其工地监工，负责管理和质量监督，陈春根是工地材料员。但对该证据的真实性有异议，认为材料和签名并没有经过黎东红确认；对于合法性，认为在一审未进行质证；对于关联性，认为明细账所计工作都是包工范围内。二审诉讼过程中，黎东红向本院提交如下材料：1、证明一份，证明黎东红另外购买混凝土2781立方（泵机料），并请人用天泵机进行混凝土浇筑，该项费用已由黎东红另外支付，应当予以扣减；2、收条一份，证明工地防护墙系四川人梁华所做，并非何汉文所做，黎东红另外支付了18000元，该项费用应当扣减；3、收据三份，现金支出证明单两份，证明一份，证明厨房用具系由黎东红出资购买，厨房系原有旧房，公共卫生间系黎东红出资用铁皮搭建，并非何汉文所建；4、收条一份，证明钢筋绑扎由李鑫完成，黎东红支付了108225元，该项工作也系何汉文包工范围，即铁钉扎线，因此应当相应扣���。5、结算单一份，证明地下室及基础的人工费用才307704.81元，因此何汉文计算的人工工资为近50万元中有很多是重复计算部分。对于上述证据，何汉文不予质证，对证据的合法性不予确认，认为与本案无关，对于真实性无法确认。原审法院审理认为：黎东红总承包宝隆公司开发的兴南名苑建筑工程后，将基础、主体结构的部分工程分包给何汉文，双方均违反了《中华人民共和国建筑法》关于“从业资格”的有关规定，因此，何汉文与黎东红于2011年11月24日签订的《建筑工程（基础、主体结构部分）施工合同》应认定为无效合同。兴南名苑建筑工程恢复建设后，发包人宝隆公司终止了与黎东红之间的承包合同，黎东红也终止了与何汉文之间的建设工程分包合同。何汉文施工完成的建设工程（地下车库部分）虽然未进行验收，但发包人宝隆公司在兴南名苑建���工程恢复建设后继续兴建±0以上的工程，未对工程质量提出异议，应视为何汉文所完成的工程已验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故何汉文诉请黎东红支付工程款有理，依法应予支持。本案的争议焦点在于何汉文所完成的工程量和工程款的认定。一、工程量的认定。根据2012年8月23日工地施工员余坚签名确认的工程量，何汉文完成的工程量有：①基础底板2158㎡（挡土墙内）；②基础顶板2158＋飘出阳台13＝2171㎡，基础内剩下砖墙未砌、模板未拆（顶板以下）；③挡土墙外基础柱已做好3条；④砌南面承台砖墙已砌好4个地梁；⑤工地基础防护、抽水补漏、回填土、挡土墙砌砖抹灰、搞正承台钢筋、厨房设施、公共卫生间人工，大工627工，小工341.5工。余坚是黎东红聘请的工地施工员，所作出的工程量何汉文认可，应予认定。庭审中，何汉文与黎东红双方确认模板未拆的面积为2000㎡，砖墙未砌的面积按施工图纸为269.1㎡，应予认定。二、工程款的认定。工程款应根据上述工程量，参照合同约定的承包单价计算，同时应减去何汉文未完成工作部分的价款。对合同中未约定的大工、小工的价钱，应参照2012年当地建筑行业的市价进行确定。工地施工员余坚反映的大工工价110元、小工工价65元，符合当地建筑行业的价格，可予以参照。何汉文与黎东红双方同意拆模板的单价为2元／㎡及拆模板后的搬运和清理费用为1000元，予以认定。故认定工程款为：①基础底板2158㎡×85元＝183430元；②基础顶板2158＋飘出阳台13＝2171㎡，2171㎡×85元＝184535元，减去砖墙未砌269.1��×23元＝6189.30元，再减去模板未拆2000㎡×2元＝4000元和模板搬运清理费用1000元，该项价款为173345.70元；③挡土墙外基础柱已做好3条450元；④砌南面承台砖墙已砌好4个地梁500元；⑤工地基础防护、抽水补漏、回填土、挡土墙砌砖抹灰、搞正承台钢筋、厨房设施、公共卫生间人工，大工627工×110元＝68970元，小工341.5工×65元＝22197.50元。5项合计工程款为448893.20元，减去何汉文已预支的工程款160000元，应认定为黎东红仍欠何汉文工程款288893.20元。何汉文请求支付尚欠工程款按银行同期贷款利率计算的利息，因双方未明确约定付款时间，故应从何汉文起诉之日起计算。宝隆公司作为兴南名苑建筑工程的发包人，应在其欠付工程价款范围内对作为实际施工人的何汉文承担责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《中华人���共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，作出如下判决：一、原告何汉文与被告黎东红于2011年11月24日签订的《建筑工程（基础、主体结构部分）施工合同》无效。二、被告黎东红应在本判决生效之日起十日内向原告何汉文支付所欠工程款288893.20元，及支付该工程款自2013年12月24日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。三、被告兴宁市宝隆房地产有限公司应在欠付黎东红工程价款范围内对上述工程款承担连带支付责任。四、驳回原告何汉文的其他诉讼请求。如果被告黎东红未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟���履行期间的债务利息。案件受理费6701元，由原告何汉文负担1724元、被告黎东红负担4977元。宣判后，黎东红不服，向本院提出上诉称：1、原审判决认定事实错误，判决依据不足。第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然黎东红与何汉文签订的《建筑工程（基础、主体结构部分）施工合同》无效，但参照合同约定支付工程价款是双方的共同意思表示，因此，对工程价款应按双方签订的《建筑工程（基础、主体结构部分）施工合同》结算。对于上述结算方法，原审法院已经认定，但未严格依照双方签订的合同处理工程价款，对人工的认定和判决依据不足，何汉文的人工请求（大工、小工）不应得到支持。黎东红并未授权给余坚，余坚无权代表黎东红与何汉文结算，因此余坚与何汉文的结算对��东红不具有法律效力。人工（大工、小工）重复计算，根据双方签订的合同第三条“工程承包范围：包工不包料”的约定，人工就属于合同约定的每平方米85元的包工，假如人工不属于合同约定的每平方米85元的包工，那该包工所指的“工”又是什么？合同约定的“包工不包料”有何意义？如果人工需要另外计算，那么承包单价就不能以每平方米85元计算，应当将每平方米85元所包含的人工剔除。人工计算应当据实记录，且应有人工记录凭证，但原审法院在黎东红没有人工记录的情况下，仅凭何汉文与余坚的所谓结算就认定，明显是错误的。因此，原审法院对人工91167.5元（大工627工×110元／天＝68970元、小工341.5工×65元／天＝22197.5元）的认定不仅违背了双方的合同约定，也违反了法律的规定，应当予以纠正。第二，根据双方签订的合同第四条和第六条的约定，所有工���工资（包括钢筋绑扎工资）均包含在每平方米85元的“包工”内。由此可证实，钢筋绑扎的工资108225元（53950元（基础底板2158㎡×25元／㎡）＋54275元（基础顶板2171㎡×25元／㎡））应由何汉文支付，但该费用已由黎东红支付，因此，该费用在黎东红代为支付后，何汉文应在所得工程款中予以扣除，但原审法院在处理时未予扣除。第三，根据合同第四条和第六条的约定，所有工人工资（包括混凝土浇筑工资）均包含在每平方米85元的包工内，由此可证实，混凝土浇筑应当由何汉文用人工浇筑搅拌。但在实际建筑中，该项工作已经由黎东红另行聘请商品混凝土浇筑，且是用天泵机完成，所需费用112000元（2800㎡×40元／㎡）已由黎东红代何汉文支付，因此，该笔款项应在何汉文所得工程款中扣除，原审法院对此未予扣除。第四，工地基础防护不是何汉文所做，该项工程是四川人梁华所做；抽水补漏项目是没有的，不存在另计人工的问题；回填土、挡土墙砌砖抹灰和搞正泵台钢筋项目是何汉文包工范围，无须另计人工；厨房设施是黎东红购买，且厨房无须装修，也不存在人工费问题；公共卫生间是用铁皮所做，并非何汉文所做。上述这些项目工程款都应当相应扣减。第五，何汉文未按合同约定完成的项目费用应在工程总款中扣除，何汉文未完成的工程有（1）基础内剩下砖墙未砌，该项工程费为6189.3元（269.1㎡×23元／㎡）；（2）顶板以下模板未拆，该项工程费为4000元（2000㎡×2元／㎡）；（3）模板搬运清理费用1000元；（4）四个化粪池未按约定完成，该项目的费用20000元（4个×5000元／个）。以上应扣工程款共计342581.8元（人工91167.5元＋钢筋绑扎的工资108225元＋浇筑搅拌所需费用112000元＋基础内剩下砖墙未砌工程费6189.3元＋顶板以下模板未拆费4000元＋模板搬运清理费用1000元＋兴建四个化粪池费用20000元）。假如按何汉文自己列出并认可的工程量结算出的工程总款490082元计算，减去应扣工程款342581.8元，黎东红实际只需支付147500.2元给何汉文。由于黎东红已经支付了160000元给何汉文。因此，黎东红不仅未欠何汉文工程款，而且已经多付了12499.8元工程款给何汉文。2、根据合同第七条“付款方式：每层按工程量平方总款付85％，每层捣完砼楼面3天内付工资”的约定，何汉文每捣完一层后，黎东红就已支付了该层工程量总款的85％给何汉文。依据该约定及黎东红已经支付了工程款的事实可证实：黎东红是按何汉文工程进度给付工程款的，大部分工程款已经支付，否则该工程就不可能兴建到基础顶板。3、《诉讼费用交纳办法》第十七条规定，对财产案件提起上诉的，按照不服原审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，黎东红不服部分是原审判决判令黎东红应支付给何汉文的数额。据此，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人何汉文一审诉讼请求，并由何汉文承担一、二审案件诉讼费用。何汉文辩称：1、一审法院认定时工工资（大工、小工）有充分的依据，根据双方签订的《建筑工程（基础、主体结构部分）施工合同》第四条规定，砌砖及小立柱，所有场地砼硬底化工资另计，所有天面、阳台、压顶、女儿墙砼另计。不包工地施工抽水。上述范围属于（工资）另计范围，每天由对方人员计工，至结工资时总结算的。所以2012年8月23日经对方施工员结算：工地基础防护、抽水补漏、回填土、挡土墙砌砖抹灰、搞正泵台钢筋、厨房设施、公共卫生间人工，大工627工×110元＝68970元，小工341.5工×65元＝22197元。施工员余坚与黎东红是多年合作关系，系黎东红的得力助手，负责为黎东红草拟合同，工地施工监督、时工人工核计、工程量结算等，另外一个管材料的人专门负责计时工。正因为余坚为人诚实，工作踏实、负责，现在仍在该工地，而且为宝隆公司的施工员。人工（大工、小工）并非重复计算。根据合同第三条约定的是包工方式，具体包工范围在合同第四条已经明确约定，超出该部分的工程量的工资是另计，即按时工计价。人工计算系据实记录，且有人工原始记录凭证。2、黎东红把合同第四条和第六条混为一谈的做法是错误的，首先合同是甲方拟定的，乙方相信甲方，简单看后签名。更主要的是合同第四条和第六条是完全不同性质的。至于扎钢筋，甲方另行分包给他人，乙方无权干涉，乙方只负责检查扎钢筋的质量是否合要求。如果绑扎不规范、不牢固，则上报甲方施工员，不进行砼浇捣。3、建筑行业中，甲方��什么料，乙方做什么活。当时（2011年-2012年）绝大部分工地均用天泵机作业，黎东红想扣除何汉文10多万元的费用是不讲良心。何汉文已经招用了30多名民工，需要支付工资，如果按照黎东红的要求，那么何汉文就要垫钱做工。4、一审判决中已扣除何汉文未完成的工程价款，化粪池项目不属于合同第四条约定的包工范围，该项工资另计。黎东红认为超付了12499.8元，这些都不是事实。据此，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院认为，本案属建筑工程施工合同纠纷。黎东红承包宝隆公司开发的兴南名苑建筑工程后，将基础、主体结构的工程分包给何汉文，双方均无施工资质，根据《最高法院司法解释关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合���法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的规定，双方签订的《建筑工程（基础、主体结构部分）施工合同》应当认定为无效合同。虽然何汉文完成的工程并未经过验收，但是宝隆公司恢复工程后继续进行施工，未对工程质量提出异议，视为何汉文施工的工程已经验收合格。根据《最高法院司法解释关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方工程可依合同约定结算工程款。本案争议的焦点有两点：1、黎东红聘请的监工余坚有无权与何汉文结算工程量；2、余坚出具《兴南名苑工地主体（何汉文）工程量》结算单，是否存在重复计算的问题；3、原审法院是否要求黎东红多预交了诉讼费的问题。关于黎东红聘请的监工余坚有无权与何汉文结算工程量问题。经查，余坚系黎东红聘请的施工员，黎东红确认余坚主要负责施工管理和质量监督。双方均确认黎东红与何汉文签订的施工合同由余坚草拟，交给黎东红确认同意后再打印，最后由双方签字确认。对于何汉文所做的工程量，根据何汉文在一审判决后提交的何汉文的工程量明细账，每页都有陈春根和余坚的签名。何汉文表示黎东红聘请陈春根负责工程量登记，由余坚负责审核。黎东红则表示陈春根和余坚均系其聘请，余坚是监工，陈春根是工地材料员，余坚对工程量核算之后须经黎东红每月进行复核，由黎东红最后确认为准，但黎东红也确认其并没有每月核实。本院认为，余坚的工作性质是对工地施工项目、质量进行监督，对工程量的确认、质量监管��其职务范围，故其出具的《兴南名苑工地主体（何汉文）工程量》结算单中载明的工程量可认定为何汉文实际施工的工作量。另，结算单中载明的单价与合同约定、当时的人工市价相符，相应的工程款亦应予认可。黎东红认为余坚没有结算权限，应当由黎东红承担举证责任，但黎东红没有进一步提供证据予以证实。从上述查明的事实来看，何汉文有理由相信余坚有权对其工程量进行确认，因此，黎东红提出余坚没有结算权限的主张，证据不足，理由不充分，不予认定。关于余坚出具《兴南名苑工地主体（何汉文）工程量》结算单，是否存在重复计算的问题。对余坚确认的何汉文工程量结算单，其中第①项基础底板、第②项基础顶板的面积和单价，即（基础底板2158㎡＋基础顶板2015㎡＋飘出阳台13㎡）×85元／㎡=397965元，应扣除基础内剩下砖墙未砌269.1㎡×23���／㎡=6189.30元、模板未扦（顶板以下）2000㎡×2元／㎡=4000元以及模板搬运清理费用1000元，第③项挡土墙外基础柱3条450元以及第④项4个地梁1500元另外计算，第⑥项应扣除何汉文已经预支工资130000＋30000=160000元，双方均无异议，本院予以认定。黎东红认为第①项和第⑤项有重复计算部分，主要是：1、工地基础防护、厨房设施、公共卫生间并非何汉文所做；2、抽水补漏、回填土、挡土墙砌砖抹灰、搞正承台钢筋属于合同约定包工范围；3、钢筋绑扎、混凝土浇筑工程并非何汉文所做；4、有4个化粪池未做。经查，从双方签订的《施工合同》来看，双方在第四条明确约定了何汉文包工范围，在第六条明确了施工管理及质量要求。在何汉文所持有的《施工合同》中有“不包工地施工抽水”字样，余坚表示该内容系其书写，并经过了双方确认。根据何汉文提交的工���量明细账显示，上面详细记录了大工627工和小工341.5工的工作量主要是做工地基础防护、抽水补漏、回填土、挡土墙砌砖抹灰、搞正承台钢筋、厨房设施、公共卫生间。上述工程并不在合同第四条约定的包工范围内，且该工程量经黎东红聘请的余坚和陈春根进行了核实。黎东红提出工地基础防护、厨房设施、公共卫生间并非何汉文所做，抽水补漏、回填土、挡土墙砌砖抹灰、搞正承台钢筋系包工范围的主张，其提供的证据并不足以证实该主张，因此不予采纳。至于钢筋绑扎工程，黎东红认为钢筋绑扎即是合同约定包工的铁钉扎线。合同并未明确约定钢筋绑扎即是铁钉扎线，余坚表示，铁钉扎线是指安装模板所需的铁钉和扎线（铁线），也就是说铁钉、扎线由何汉文负责。黎东红没有进一步提供证据证明钢筋绑扎即是铁钉扎线，因此对该项主张不予采纳。对于混凝土浇筑工程，在合同第六条第3点，双方对混凝土浇捣约定了具体的质量要求，并约定“板面混凝土浇捣必须按设计图纸要求，做好天面、阳台、卫生间的泛水处理预留好管道孔”，黎东红提供的证据只能证明其购买混凝土（泵机料）的事实，购买混凝土并不能等同于混凝土浇捣工作，也不能以此认定该项工作应当从何汉文工程量中扣除。对于4个化粪池，双方在合同中并未有约定属于何汉文包工范畴，因此对黎东红提出应当扣减化粪池工程款的主张，不予支持。综上，结算单第⑤项何汉文所做的经余坚和陈春根核实的大工627工和小工341.5工的工作量应当属于人工另计范畴，不应当扣减。原审法院认为合同中双方未约定大工、小工的价钱，应参照2012年当地建筑行业的市价进行确认，余坚反映的大工工价110元、小工工价65元，符合当地建筑行业的价格，可以予以参照，即合同第⑤项工地基础防护、抽水补漏、回填土、挡土墙砌砖抹灰、搞正承台钢筋、厨房设施、公共卫生间人工，大工627工×110元＝68970元，小工341.5工×65元＝22197.50元。关于原审法院要求黎东红预交上诉费的问题。黎东红认为，其仅是对原审法院判令其应当支付工程款288893.20元部分不服，而原审法院要求黎东红按照何汉文起诉标的360082元预交上诉费用6701元，属于多收上诉费。经查，何汉文向原审法院起诉，请求判令黎东红支付工程款360082元及利息，原审法院审理后作出一审判决，判令黎东红应向何汉文支付所欠工程款288893.20元及利息。黎东红上诉后，原审法院通知黎东红按360082元标的预交上诉费6701元。按照《诉讼费用交纳办法》第十七条定：对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。故，对黎东红应当预交的二审案件受理费调整为5633元，黎东红多交的1068元应当予以退回。综上，黎东红上诉理由不充分，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5633元，由上诉人黎东红负担。上诉人黎东红已预交6701元，由本院退回1068元给上诉人。本判决为终审判决。审 判 长  黄莉芬审 判 员  罗锡芳代理审判员  黄伟玲二〇一四年六月三十日书 记 员  刘 琴