湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终774号上诉人（原审被告，反诉原告）：湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市。法定代表人：周先平，公司董事长。委托诉讼代理人：李小平，湖南林邑律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审原告，反诉被告）：永州莲花水泥有限责任公司，住所地宁远县。法定代表人：郭其正，公司董事长。委托诉讼代理人：何明辉，湖南铭慧律师事务所律师。（特别授权）上诉人湖南省第四工程有限公司与被上诉人永州莲花水泥有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2018）湘1126民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭。因本案事实清楚，本院依法采取阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南省第四工程有限公司上诉请求：1、请求撤销湖南省宁远县人民法院（2018）湘1126民初1317号民事判决；2、请求核减一审违约金90．8万元;3、请求支持上诉人部分子项目工程造价鉴定申请及反诉请求;4、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人129.3万元违约金过高，其超过损失部分的90.8万元应予以核减。合同条款中约定承包方应当实事求是的提出结算资料，我方没有违背这一约定，提交的工程款都是存在的，没有弄虚作假，对方的观点不能成立。二、一审法院对合同19.12条的理解有误，该条应该理解为，超过审计价款的超额部分减去审计价款10％后尚剩下的超额部分，每超过10万元支付5000元违约金。一审法院将违约金计算为1292778.84元错误。三、一审法院对上诉人的子项目工程价款的鉴定申请不予受理，剥夺了上诉人的法定诉讼权利，导致驳回上诉人反诉请求的错误判决。一审中我们提出请有关部门对国家强制性规定的不应该核减的几个子项目的金额进行审计鉴定，一审法院没有采纳，我方申请鉴定的权利未得到保障。永州莲花水泥有限责任公司辩称，一、一审判决认定的违约金正确，其一，双方合同第19.12款明确约定审核的金额超过结算报送金额的10%就构成违约，这是违约的前提条件，其二，违约金除了弥补损失还有惩罚性质，违约金是否过高，需要当事人请求法院适当减少，并非是法官依职权自行介入来降低，本案中，上诉人在一审中没有请求。二、民事合同要遵从当事人意思自治原则，双方签订的合同是双方真实意思的表示，合同中的违约条款并未违反法律的强制性规定，双方当事人也认可双方签订的合同真实合法有效。三、关于上诉人申请重新鉴定的问题，理由依法不成立。上诉人提出的审核当中的相关争议已经在2015年5月28日罗军胜审核中提出，但被否定，并作了合理解释，2017年5月27日，上诉人签字盖章认可了罗军胜的审核结论，2017年12月26日，上诉人在一审法院起诉我方给付工程款是将罗军胜的审核结论作为起诉依据，一审法院也是将其作为定案依据，因此，上诉人从几千万的工程项目当中提出几个子项目要求重新鉴定于法于理无据，在一审中，法官已经对其进行了释明。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。永州莲花水泥有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告违约金人民币1490849元；2、案件受理费由被告负担。湖南省第四工程有限公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告支付未进入工程结算的工程款182.04万元；2、反诉被告承担反诉费用。一审法院认定事实：2010年4月14日，原告（反诉被告）莲花水泥公司与被告（反诉原告）第四工程公司签订了一份《建筑工程承包合同》，合同约定由原告（反诉被告）将一条4000t/d新型干法水泥生产线建筑工程发包给被告（反诉原告）承建施工，工程实行包工包料。该合同第十九条19.12款约定：承包方应本着实事求是的原则报送结算资料，如报送的结算价款超过审计的结算价款的10%，则每超过10万元，承包方须向发包方支付5000元的违约金。合同签订后，被告（反诉原告）即组织人员、设备、物质进场施工。该工程于2012年5月18日竣工验收，2013年1月17日经宁运县工程质量监督站验收组验收合格。被告（反诉原告）于2012年6月20日将工程结算资料交给原告（反诉被告），被告（反诉原告）报送的该工程的结算金额为85116238.40元；原告（反诉被告）随后委托注册造价工程师罗军胜对涉案工程造价进行审核。在罗军胜对涉案工程造价进行审核期间，被告（反诉原告）于2015年5月28日向罗军胜提交异议书，要求对6个子项目的工程造价计取费用[被告（反诉原告）提起反诉所依据的事实及2018年8月2日向法院提交《申请书》请求鉴定的内容]，但未被罗军胜采信。2015年10月23日，罗军胜出具了《关于莲花水泥二期工程A标结算造价审核的报告》，审核结论为“A、送审金额：85116238.40元；B、审定金额59260661.52元；C、审减金额：-25855576.88元。”审核说明中审减原因为施工方送审结算书存在“A、各单体工程量存在复算、多算；B、计价高估高套；C、背离合同原则进行计价。”2017年5月27日，原告（反诉被告）以及被告（反诉原告）的项目负责人均在罗军胜出具的《关于莲花水泥二期工程A标结算造价审核的报告》中的《工程造价审核定案确认表》上签名并加盖了各公司印章。2017年5月下旬，原告（反诉被告）又委托中审华国际工程咨询(北京)有限公司对涉案工程造价进行了复审,关于涉案工程造价的复审结果低于罗军胜的审核结果（调减金额3961402.99元）。另查明，2017年12月27日，被告（反诉原告）以罗军胜的审核结论（涉案工程造价59260661.52元）为依据向法院提起诉讼，请求判令原告（反诉被告）莲花水泥公司支付拖欠的工程款8066303.59元，法院已根据被告（反诉原告）的诉请于2018年11月6日依法作出判决。一审法院认为，本案诉讼争议的焦点为：罗军胜出具的《关于莲花水泥二期工程A标结算造价审核的报告》，是否应该作为争议双方对涉案工程造价进行结算的依据。对于上述焦点问题，法院评析认定如下：首先，罗军胜系注册造价工程师，具有对工程造价进行审核的资质，而被告（反诉原告）未提供证据证实罗军胜与原告（反诉被告）有业务往来、存在利害关系的事实；其次,原告（反诉被告）于2017年5月下旬委托中审华国际工程咨询(北京)有限公司对涉案工程造价进行了复审,中审华国际工程咨询(北京)有限公司关于涉案工程造价的复审结果低于罗军胜的审核结果、更有利于本案原告（反诉被告），这从侧面证明了罗军胜关于涉案工程造价审核结果的客观性、公正性;第三，原告（反诉被告）以及被告（反诉原告）已于2017年5月27日签字并加盖公司印章确认了罗军胜作出的《关于莲花水泥二期工程A标结算造价审核的报告》，被告（反诉原告）并以罗军胜的审核结论为依据，于2017年12月27日向法院提起诉讼，请求判令原告（反诉被告）莲花水泥公司支付拖欠的工程款8066303.59元，法院已根据被告（反诉原告）的诉请于2018年11月6日依法作出判决；第四，在第一次庭审中及被告（反诉原告）于2018年8月2日提交鉴定申请书后，法院均作出了释明，告知被告（反诉原告）可以对罗军胜出具的审核结论申请重新鉴定、审核，但被告（反诉原告）明确表示对罗军胜作出的审核结论不申请重新鉴定、审核。因此，罗军胜出具的《关于莲花水泥二期工程A标结算造价审核的报告》，应当作为争议双方对涉案工程造价进行结算及本案判决的依据。综上所述，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《建筑工程承包合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事双方均具有法律约束力。根据该合同第十九条19.12款“承包方应本着实事求是的原则报送结算资料，如报送的结算价款超过审计的结算价款的10%，则每超过10万元，承包方须向发包方支付5000元的违约金”的约定，本案被告（反诉原告）对涉案工程造价报送的结算金额为85116238.40元，而罗军胜对涉案工程造价审定的金额为59260661.52元，审减金额：-25855576.88元，故被告（反诉原告）按照双方合同约定应当支付原告（反诉被告）违约金1292778.84元[(85116238.40元-59260661.52元)÷100000元×5000元]。对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）给付原告违约金1490849元的诉讼请求，法院予以部分支持。关于被告（反诉原告）提出的反诉请求，因被告（反诉原告）提起反诉所依据的事实及2018年8月2日向法院提交《申请书》请求鉴定的内容均包含在罗军胜作出的《关于莲花水泥二期工程A标结算造价审核的报告》中，在罗军胜对涉案工程造价进行审核期间，被告（反诉原告）于2015年5月28日向罗军胜提交了异议书，要求对6个子项目的工程造价计取费用，罗军胜作出审核结论时已根据双方合同约定作出了相应的处理，现被告（反诉原告）又放弃对罗军胜作出的审核结论申请重新鉴定、审核的权利，因此，依法应视为被告（反诉原告）对反诉请求未提供证据支持，应由被告（反诉原告）承担举证不力的不利后果。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，第二百三十三条第一款、第二款之规定，判决：一、由被告（反诉原告）湖南省第四工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）永州莲花水泥有限责任公司违约金1292778.84元；二、驳回原告（反诉被告）永州莲花水泥有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖南省第四工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18218元，由原告（反诉被告）永州莲花水泥有限责任公司负担1818元，被告（反诉原告）湖南省第四工程有限公司负担16400元；反诉案件受理费21180元，由被告（反诉原告）湖南省第四工程有限公司负担。二审期间，上诉人向本院请求对涉案项目的三个子项计价约180万元申请鉴定。发表质证意见认为：上诉人已签字盖章认可罗军胜的审核结论，并将该审核结论作为其在一审法院起诉我方给付工程款的依据，一审法院亦作为定案依据，因此，上诉人从几千万的工程项目当中提出几个子项目要求重新鉴定于法于理无据。结合双方当事人举证质证，对上诉人提出的鉴定申请，本院认为，上诉人对罗军胜的鉴定结论已经签字盖章确认，并将此结论作为其另案起诉的主要依据，说明上诉人已认可该鉴定结论的内容，故对该部分鉴定申请本院不予支持。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、上诉人支付被上诉人129.3万元违约金是否应予核减；二、是否应支持上诉人部分子项目工程造价的鉴定申请。关于焦点一：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据这一规定，上诉人认为违约金过分高于损失的，其可以主动请求法院予以核减，这是一个重要的事实认定问题，但上诉人在一审中并未向法院主张该项权利，说明上诉人已自认违约金数额，且上诉人与被上诉人签订的合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务，合同中第十九条19.12款“承包方应本着实事求是的原则报送结算资料，如报送的结算价款超过审计的结算价款的10%，则每超过10万元，承包方须向发包方支付5000元的违约金”约的定亦应由合同当事人遵守并履行，故上诉人提出的“请求核减一审违约金90．8万元”的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二：根据本案事实，罗军胜系注册造价工程师，具有对工程造价进行审核的资质，其作出的鉴定结论是上诉人与被上诉人之间另一案件的定案依据，且上诉人对的该鉴定结论已经签字盖章确认，并将此结论作为其另案起诉的主要依据，说明上诉人已认可该鉴定结论的内容，该鉴定结论合法合理，故对该部分鉴定申请本院不予支持。至于上诉人提出的：“判令反诉被告支付未进入工程结算的工程款182.04万元”的反诉请求，上诉人未提供充分证据证实，故本院亦不予支持。综上，上诉人湖南省第四工程有限公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39398元，由上诉人湖南省第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐爱民审 判 员 罗 晖审 判 员 夏宁春二〇一九年三月二十九日法官助理 石瑞婷书 记 员 史爱琴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。