重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2014)渝五中法民终字第00620号上诉人（原审被告）重庆利克兴商贸有限公司，住所地重庆市渝中区滨江路圣地大厦13-7＃，组织机构代码70931655-5。法定代表人魏丽，该公司总经理。委托代理人刘文，重庆中钦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）汪中英，女，1964年3月1日出生，汉族。委托代理人蒋中学，重庆进明律师事务所律师。上诉人重庆利克兴商贸有限公司（以下称利克兴公司）与被上诉人汪中英因工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2013）中区民初字第02712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院审理查明，2012年4月9日，汪中英到利克兴公司从事促销员工作，月工资为1300元。双方未签订劳动合同，利克兴公司亦未为汪中英办理社会保险。2012年6月5日8时30分左右，汪中英准备到换衣处换工作服的途中在沃尔玛永川渝西广场分店的电梯上摔伤，遂被送往重庆市永川区人民医院治疗，经该院诊断为×××。汪中英于同月22日出院，共住院17天。2013年5月8日，汪中英又到重庆市永川区人民进行××××远端内固定取出术，同月14日出院，共住院6天。汪中英两次住院共支付付了医疗费17367元。2012年7月19日，汪中英向重庆市渝中区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局受理后于2012年8月27日作出渝中人社伤险认决字（2012）869号《工伤认定决定书》，认定汪中英受伤性质属于工伤。2012年9月24日，汪中英向重庆市渝中区劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委受理后于2012年11月7日作出渝中劳鉴字（2012）562号《鉴定结论通知书》，鉴定结论为伤残×××，无护理依赖。汪中英支付了劳动能力鉴定费400元。2012年12月13日，汪中英向重庆市渝中区劳动人事仲裁院提起仲裁申请：1、解除申请人与被申请人之间的劳动合同；2、被申请人赔付申请人各项工伤保险待遇124817.98。2012年12月25日，该院出具《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。汪中英遂起诉来院。另查明，2011年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为40042元（3337元/月）。汪中英向一审法院诉称，2012年4月8日，原、被告签订了一年期的劳动合同，原告的工作岗位为促销员，每月工资为1300元。2012年6月5日8时30分左右，原告在沃尔玛永川渝西广场分店内电梯摔伤，经重庆市永川区人民医院诊断为×××。2012年8月27日，渝中人社伤险认决字（2012）869号《重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定工伤决定书》认定原告受伤性质属工伤。2012年11月7日，渝中劳鉴字（2012）562号《渝中区劳动鉴定委员会鉴定结论通知书》对原告的劳动能力鉴定为×××伤残。原告现起诉来院，请求判令1、解除原告与被告之间的劳动合同；2、被告赔付原告停工留薪期待遇7800元、护理费1200元、住院伙食补助费480元、医疗费17367元、一次性伤残补助金16900元、一次性工伤医疗补助金30264元、一次性伤残就业补助金56745元、伤残鉴定费400元、交通食宿费500元，合计139676元。利克兴公司一审辩称，对于工伤事实及伤残等级予以认可，原告每月工资是1300元，被告没有为原告办理工伤保险。原告的停工留薪期应该是4个月，住院伙食补助费应该按8元/天计算，原告主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应该按照2011年的社平工资标准3337元/月计算，后期治疗费用应当以实际发生为准，交通食宿费和住院伙食补助费为同一赔偿项目，应当予以驳回，原告的其它诉讼请求应当举示相应的证据，请法院依法判决。一审法院认为，关于被告是否应当承担工伤保险赔偿责任的问题。《劳动法》第七十三条规定“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第六十二条规定“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中原告所受伤害性质经重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤，被告并未对该工伤认定提出行政复议或行政诉讼，该认定已生效，故本院对原、被告之间存在劳动关系，原告受伤性质属于工伤予以确认，被告应当依法承担工伤赔偿责任。由于被告没有为原告办理工伤保险，因此，被告应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付工伤保险待遇。关于医疗费。对于原告诉请的医疗费17367元，被告无异议，本院予以确认，被告应当向原告支付。关于原告要求与被告解除劳动合同的问题。根据查明的事实，原告向重庆市渝中区劳动人事仲裁院提起仲裁申请解除与被告劳动关系的时间是2012年12月13日，根据工伤保险条例规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，故应当认定原、被告于2012年12月13日解除劳动关系。关于支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”2012年1月1日起实施的《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，……自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……七级8个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……七级15个月……计发。一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。”第五十四条规定“用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或诊断为职业病的，其工伤待遇按《条例》和本办法规定由用人单位支付。”本案中，原告工伤七级，双方于2012年12月13日解除劳动关系，被告应当按2011年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资40042元（3337元/月）为基数向原告支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。原、被告在解除劳动合同时原告已满48岁，其距法定退休年龄不满两年，故被告应当向原告支付一次性伤残就业补助金10011元（3337元/月×15月×20％）、一次性工伤医疗补助金26696元（3337元/月×8月）。关于一次性伤残补助金、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……七级伤残为13个月的本人工资……”。第三十三条第一款、第二款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按执行，……”第五条规定“多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。”本案中，原告月工资为1300元，被告应当支付原告一次性伤残补助金16900元（1300元/月×13月）。因原告的伤情对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，停工留薪期中最长为6个月，故被告应当支付原告停工留薪期工资7800元（1300元/月×6月）。关于住院期间护理费。《工伤保险条例》第三十一条第三款规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”原告所受工伤在住院期间确需专人护理。因原被告双方均未提供证据证明对原告进行护理的人员有无固定收入，故本院参照重庆市护理人员的月工资指导价，酌定原告的护理人员日工资为50元，原告共住院23天，因此，被告还应向汪中英付住院期间护理费1150元（50元/天×23天）。关于交通食宿费。考虑到原告进行工伤认定、鉴定、仲裁、诉讼等确需交通费用，但该费用应系汪中英在工伤治疗至仲裁、诉讼期间本人因以上事项乘座交通工具发生的费用，且应以普通交通工具为必要，结合重庆市交通价格标准，本院酌情支持交通费300元。原告主张的食宿费，没有法律依据，本院不予支持。关于住院伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《重庆市人力资源和社会保障局（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）规定“四、2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。”本案中，原告共住院23天，依照上述规定，被告应当支付原告的住院伙食补助费为184元（8元/天×23天）。关于鉴定费400元。《重庆市工伤保险实施办法》第十九条规定“劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力的鉴定；……”第二十四条第一款规定“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，……未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”根据本案查明的事实，原告进行劳动能力鉴定实际花费400元，故根据上述规定，被告应当向原告支付。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。遂判决：一、汪中英与重庆利克兴商贸有限公司的劳动关系于2012年12月13日解除，并终止工伤保险关系；二、重庆利克兴商贸有限公司在本判决生效后立即向汪中英支付一次性工伤保险待遇：住院伙食补助费184元、护理费1150元、医疗费17367元、一次性伤残就业补助金10011元、一次性工伤医疗补助金26696元、一次性伤残补助金16900元、停工留薪期工资7800元、鉴定费400元、交通费300元，合计80808元；三、驳回汪中英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由重庆利克兴商贸有限公司负担。宣判后，利克兴公司不服一审判决，向本院提起上诉，主要请求：撤销原判第二项关于停工留薪期工资7800元的判项，改判被上诉人向上诉人支付停工留薪期工资5200元。主要理由：依照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，被上诉人的停工留薪期为4个月，停工留薪期工资应为5200元。被上诉人答辩认为：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为：上诉人认为被上诉人的停工留薪期为4个月，停工留薪期工资应为5200元。经审查，被上诉人××，依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的相关规定，被上诉人的停工留薪期为6个月，停工留薪期工资应为7800元（1300元/月×6月）。上诉人的上诉请求及理由无事实和法律依据，依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆利克兴商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  张泽兵代理审判员  肖 飞二〇一四年二月二十日书 记 员  张乾胜