安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖13民再61号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：孟磊，男，1979年10月8日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。 委托诉讼代理人：孟勇，安徽民之声律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：唐贝，男，1987年6月4日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。 再审申请人孟磊因与被申请人唐贝建设工程施工合同纠纷一案，安徽省砀山县人民法院作出（2016）皖1321民初661号民事判决。孟磊不服，向本院提出上诉，本院作出（2017）皖13民终110号民事判决。已发生法律效力。孟磊向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院作出（2018）皖民申1352号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人孟磊及其委托诉讼代理人孟勇，被申请人唐贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孟磊申请再审称，一、一审判决就纠正预埋件误差更改费用认定缺乏证据证明，二审就该事项纠正超出上诉请求范围，加重上诉人负担，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及其司法解释第三百二十三条规定，是错误的。二、价格认证结论书存在无鉴定机构资质证明等情况，该结论书不应作为认定案件事实的依据。三、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效情况下，工程价格的确定以工程竣工验收合格为条件。原审认定涉案工程已经验收合格，缺乏证据证明。综上，请求再审依法改判驳回唐贝的诉讼请求。 唐贝再审辩称，一、价格认证结论书系法院依当事人申请委托，孟磊也签字认可，且鉴定机构具有鉴定资质，该结论书真实有效，应作为认定事实的依据；二、预埋件误差是事实，一审法院已扣除相关更改费用合理合法；三、楼房已交付使用数年，不存在验收不合格问题。原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。 唐贝一审诉求，1、依法判令孟磊支付工程款305610.83元；2、诉讼费用由孟磊承担。事实和理由：唐贝与孟磊于2015年8月1日签订一份钢结构施工合同，约定孟磊将其承包的砀山十济医院工程的钢结构部分以包工包料的方式分包给唐贝施工，工程造价为183万元，合同对施工工期、工程款分期付款等情况进行约定。合同签订后，唐贝即带领工人进场施工。因孟磊未如约支付工程款，导致唐贝被迫停止施工。后孟磊擅自另找他人并使用唐贝购买的材料继续施工。现双方就所欠工程款事宜协商未果，特提起诉讼。 一审法院审理查明：2015年8月1日，孟磊（甲方）与唐贝（乙方）签订《钢结构施工合同》，孟磊将承建的砀山十济医院工程以包工包料的方式承包给唐贝，工程总款183万元，双方并约定了结算方式等内容。合同签订后，唐贝购买材料后进场施工，在完成部分工程后，孟磊未按合同约定支付工程款。2015年11月10日，孟磊（甲方）与唐贝（乙方）又签订《补充合同》，约定：甲方向乙方承诺，保证工地施工畅通，付款到位，如因甲方原因工期拖延（乙方不付拖延工期责任），甲方应付乙方一切费用，当日兑现；甲方须把工程款打到乙方账户，如不兑现，乙方有权终止合同；如因甲方货款不到位造成乙方损失，由甲方承担。之后，唐贝接着进行了施工，施工期间，因预埋件出现误差，发包方砀山十济医院于2015年11月16日给孟磊下发了停工通知书。2015年12月13日，孟磊（甲方）与唐贝（乙方）签订变更单，约定纠正预埋件误差造成的更改费用由乙方承担（如工人工资材料）。唐贝对案涉工程整改验收合格后，因孟磊仅支付工程款8万元，余款不同意按合同约定给付，双方发生纠纷，唐贝退出了案涉工程。另查明，诉讼期间，唐贝申请对已经完成的案涉工程量等事项进行价格认证，孟磊同意。经一审法院委托砀山县价格认证中心进行价格认证，2016年9月22日砀山县价格认证中心认定案涉工程量价格为385610元。为此，唐贝支付认定费2000元及预算费2000元。 一审法院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的规定。因唐贝不具备建设工程的相应资质，其承包钢结构施工工程，违反了法律、法规的强制性规定，案涉施工合同应属无效。但由于案涉工程已经发包方砀山十济医院验收合格，故孟磊应将唐贝已经实际施工的工程款支付。案涉工程价款经砀山县价格认证中心认定为385610元，予以确认。但该价款中因包含唐贝纠正预埋件误差造成的更改费用，按照约定此费用应由唐贝承担，以25610元为宜。综上，孟磊仍应给付唐贝案涉工程款280000元（385610-80000-25610）；唐贝的其他诉讼请求，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、孟磊于本判决生效后十日内给付唐贝工程款280000元；二、驳回唐贝的其他诉讼请求。 孟磊上诉称，请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、原判认定事实错误。孟磊承包砀山十济医院建设工程，将钢构部分分包给唐贝施工，因唐贝操作失误，施工的部分工程偏离图纸，误差达14公分，导致损失巨大。唐贝对涉案工程进行价格鉴定，向砀山县价格认证中心谎报工程量，导致鉴定工程价款高达385000余元的结论失实；2、一审法院认定唐贝纠正预埋件误差费用25610元较少，显失公平。由于唐贝施工失误，造成孟磊损失450000元。 本院二审查明：孟磊向本院提交了砀山县价格认证中心砀价认字【2016】72号价格认证结论一份，证明唐贝已经完成工程量的价格为124752元。因该结论书系单方委托，鉴定材料未经双方确认，本案不予认定。除案涉工程已经砀山十济医院验收合格外，一审查明的其他事实，本院二审予以确认。 本院二审认为：一审诉讼期间，因双方对涉案工程价款存在争议，唐贝申请对已经完成的部分工程量进行价格认定，在砀山县价格认证中心对涉案工程价格鉴定前，进行了现场勘验。且在一审中已告知孟磊此次价格认定以“现场勘验的工程量”为依据，孟磊表示同意。孟磊关于唐贝谎报工程量导致价格认定结果失实的上诉理由，无事实依据，不予采信。孟磊辩称已支付工程款110000元，但未提供证据证明，对该辩称不予采纳。但一审在双方对预埋件造成的更改费用未予确认，且唐贝亦未提供该部分损失价值的情况下，一审裁量唐贝因纠正预埋件误差产生的更改费用为25610元，并将该数额款项自孟磊应支付工程款中予以扣除错误，予以纠正。孟磊上诉称唐贝纠正预埋件误差给其造成450000元损失，因其对此未提出反诉，亦未提供有效证据证明，本案不予处理。涉案工程款385610元，扣除孟磊已支付80000元，孟磊还应支付唐贝工程款305610元。综上，孟磊的上诉请求不能成立。一审认定预埋件更改费25610元错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销安徽省砀山县人民法院（2016）皖1321民初661号民事判决第二项；二、变更安徽省砀山县人民法院（2016）皖1321民初661号民事判决第一项“孟磊于判决生效后十日内给付唐贝工程款280000元”为“孟磊于判决生效后十日内向唐贝支付工程款305610元”。 安徽省高级人民法院（2018）皖民申1352号再审裁定认为：本案一审宣判后，孟磊提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判，其第二项上诉理由为“一审法院认定唐贝纠正预埋件误差费用较少,显失公平,由于唐贝施工失误,造成孟磊损失45万元,一审认定为25610元显属不当。”由于孟磊是案涉工程款的付款义务人,其此节上诉理由应理解为唐贝的施工行为出现失误,造成其损失较大,一审判决仅从其应付工程款中扣除25610元不当,应当多加扣除,进而减少其应支付的工程款数额。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应当围绕孟磊的上诉请求进行审理。即使二审认为一审判决酌定预埋件更改费用为25610元不当，亦不应在唐贝未上诉的情况下将孟磊应支付的工程款数额由一审判决的280000元变更为305610元，增加孟磊的付款义务，超出了孟磊上诉请求的范围。因此，孟磊此节申请再审理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定：一、指令安徽省宿州市中级人民法院再审本案。二、再审期间，中止原判决的执行。 本院经再审查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。再审中，双方均未提供新证据。 本院再审认为，根据当事人的再审请求及答辩意见，归纳本案再审争议的焦点为：一、价格认证结论书能否作为定案依据；二、二审判决超出上诉请求变更工程款是否适当；三、工程未经验收合格，原审判令按约定支付工程价款是否正确。 （一）关于价格认证结论书能否作为定案依据问题。双方对案涉工程款存在争议，经一方当事人申请，一审法院在组织双方对送鉴材料质证后，依法委托有工程造价鉴定机构资质的砀山县价格认证中心对工程价款进行价格认证，所出具的价格认证结论书客观真实，委托鉴定程序合法，故该结论书可以作为定案依据。孟磊再审称价格认证部门无资质，该结论书不能作为定案依据的理由无证据证明，该节再审理由不能成立，本院不予采纳。 （二）关于二审判决超出上诉请求变更工程款是否适当的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。该法解释第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案一审宣判后，孟磊提出上诉，请求二审依法改判，其第二项上诉理由为“一审法院认定唐贝纠正预埋件误差费用较少,显失公平,由于唐贝施工失误,造成孟磊损失45万元,一审认定为25610元显属不当。”由于孟磊是案涉工程款的付款义务人,其此节上诉理由应理解为因唐贝的施工行为出现失误,造成其损失较大,一审判决仅从其应付工程款中扣除25610元不当,应当多加扣除,进而减少其应支付的工程款数额。依据上述法律及司法解释之规定，二审应围绕当事人上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的不予审理。而二审认为一审判决酌定预埋件更改费用为25610元不当，在唐贝未上诉的情况下将孟磊应支付的工程款数额由一审判决的280000元变更为305610元，增加孟磊的付款义务，超出了孟磊上诉请求的范围，增加了上诉人的责任承担，属适用法律错误。本院再审予以纠正。孟磊再审称二审判决超出上诉请求变更工程款错误的理由成立，本院予以采纳。 （三）关于孟磊再审提出案涉工程未经验收，不应支付工程款的理由，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案唐贝因无建筑资质而承包案涉工程，其与孟磊所签建设工程施工合同应为无效，但被申请人唐贝仅对案涉工程部分钢结构工程进行施工，大部分钢结构工程及主体工程已由孟磊另行安排他人施工，工程已竣工并已实际使用数年，承包人唐贝参照合同约定及工程价格认证结论要求孟磊支付工程款符合上述法律规定，应予支持。孟磊提出工程未经验收合格不应支付工程款的理由，缺乏事实及法律依据，此节再审理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律错误，再审依法应予以纠正。再审申请人孟磊的再审理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）皖13民终110号民事判决； 二、维持安徽省砀山县人民法院（2016）皖1321民初661号民事判决即：1、孟磊于本判决生效后十日内给付唐贝工程款280000元；2、驳回唐贝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2942元，由唐贝负担800元，孟磊负担2142元；二审案件受理费2942元，由唐贝负担1000元，孟磊负担1942元。 本判决为终审判决。 审判长  葛伶俐 审判员  王九霄 审判员  吕庆龙 二〇一九年三月一日 法官助理温月 书记员马荟 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。