广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）江中法民四终字第250号上诉人（原审原告）：江门市凤皇投资管理有限公司。法定代表人：郑彬，董事长。委托代理人：李艳娜、李娴。被上诉人（原审被告）：罗婷。委托代理人：钟玉田、汤佳杰。上诉人江门市凤皇投资管理有限公司（以下简称“凤皇公司）因与被上诉人罗婷劳动争议纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法荷民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人凤皇公司一审的诉讼请求是：1、撤销蓬江劳人仲字（2013）1935号《仲裁裁决书》第一、二、三项，确认凤皇公司依法辞退罗婷，无需支付2013年7月15日至同年11月7日期间工资29860元及经济补偿4000元；2.本案诉讼费用由罗婷负担。原审法院审理查明：凤皇公司（甲方）与罗婷（乙方）于2013年6月3日签订《江门市劳动合同书》，主要约定：合同期限从2013年6月起至2014年6月31日止；乙方的工作岗位为公司总经理；甲方实行国家规定的标准工时制度，上班时间乙方必需每天到公司签到并坐班三小时以上，如有特殊情况需向领导说明，甲方保证乙方每周至少休息一天；乙方的薪酬绩效计发方法为基本工资3000元、保底工资8000元，电话费300元，油费实报实销，另按销售业绩计发奖金等。签订合同后，罗婷于6月15日到凤皇公司上班。2013年6月22日至同年8月19日期间，罗婷有领用、代管凤皇公司现金的行为。2013年10月，凤皇公司有向罗婷下达销售任务指标。凤皇公司已通过现金的方式向罗婷支付了4500元工资。此外，凤皇公司有为罗婷购买2013年10月份的社保。罗婷于2013年11月8日就双方的劳动争议向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令凤皇公司支付：1.2013年7月15日至同月30日工资4000元、8月至10月工资各8000元、11月工资1860元；2.2013年6月15日至同年11月7日销售提成奖金8000元；3.经济补偿4000元；请求确认：1.双方在2013年6月15日至同年11月7日存在劳动关系；2.凤皇公司非法解除劳动关系，并支付违约金20000元。江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月5日作出蓬江劳人仲字（2013）1935号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认凤皇公司与罗婷在2013年6月15日至同年11月7日期间存在劳动关系；二、凤皇公司应在裁决生效之日起三日内支付罗婷2013年7月15日至同年11月7日期间工资共29860元；三、凤皇公司应在裁决生效之日起三日内支付罗婷经济补偿4000元；四、驳回罗婷的其他仲裁请求。上述仲裁裁决为非终局裁决。凤皇公司因不服上述仲裁裁决于2013年12月24日向原审法院提起本案诉讼。庭审期间，凤皇公司向法庭提供载明“公司员工罗婷：罗婷你本人从2013年7月1日起，连续9天未来公司报到上班，公司方经过数十次与你联系，你本人私自离职去做礼品业务，今后你个人行为一切与本公司无关，并承担相应责任”的辞退书以及载明“江门市凤皇投资管理有限公司员工：本公司员工罗婷从2013年7月1日起无故自动离职，未请假，公司方经过数十次与罗婷联系，罗婷本人私自离职去做礼品业务，按公司管理制度第三条，第四条执行，按罗婷自动离职处理”的公告，主张罗婷系自动离职，凤皇公司已于2013年7月9日合法解除与罗婷之间的劳动关系，并将公告张贴于公司的公告栏。罗婷辩称其从未收到过辞退书，亦从未见过公告。案经原审法院审理认为：本案属劳动争议。双方对于罗婷于2013年6月15日入职凤皇公司的事实均无异议，原审法院对此予以确认。由此，本案的争议焦点为罗婷离职的时间以及凤皇公司是否需要支付工资、销售提成奖金、经济补偿和违约金等问题。首先，关于罗婷离职的时间。凤皇公司主张罗婷从2013年7月1日起没有按约上班，其行为已违反公司规章制度，属自动离职，凤皇公司于同年7月9日依法辞退罗婷，双方的劳动关系由此终结，并提供辞退书、公告及江门市凤皇投资管理公司上班管理制度予以佐证；而罗婷则主张双方的劳动关系于2013年11月7日终结，并提供考勤表及工作任务指标通知予以佐证。罗婷举证的工作任务指标通知可以证明凤皇公司于2013年10月有向其下达销售指标，且凤皇公司有为罗婷购买2013年10月份的社保，另凤皇公司举证的现金领用凭据可以证明罗婷直至2013年8月19日仍有领用、代管公司现金的行为以及直至同年9月11日仍有签名确认，凤皇公司所主张的离职时间与上述证据及事实存在矛盾，且其举证的辞退书及公告系其单方制作，没有其他证据证明罗婷已收到辞退书或知悉公司将其辞退一事，与上述其他证据相比，辞退书及公告的证明力明显不足。综合考虑上述情况，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，凤皇公司应承担举证不能的法律后果。原审法院据此采信罗婷的主张，认定罗婷离职的时间为2013年11月7日。综上，原审法院确认凤皇公司与罗婷在2013年6月15日至同年11月7日期间存在劳动关系。其次，关于工资及销售提成奖金。双方均确认凤皇公司已向罗婷支付工资4500元，原审法院对此予以认定。凤皇公司认为上述工资的期间为2013年6月15日至同月30日，且罗婷从同年7月1日起没有按约上班，公司已于7月9日依法辞退罗婷，故公司无需再向其支付工资；而罗婷认为上述工资的期间为2013年6月15日至同年7月14日，并据此主张凤皇公司支付2013年7月15日至同年11月7日期间的工资29860元。如上所述，原审法院确认双方的劳动关系存续期间为2013年6月15日至同年11月7日，因此凤皇公司应向罗婷支付在劳动关系存续期间尚未支付的工资，即2013年7月15日至同年11月7日期间的工资。因双方在劳动合同中约定罗婷的薪酬绩效计发方法为基本工资3000元、保底工资8000元，故罗婷的正常工资应以8000元／月为标准计算。由此，凤皇公司应向罗婷支付2013年7月15日至同月31日的工资4000元（8000元×0.5个月）、8月至10月的工资各8000元、11月1日至同月7日的工资1866.67元（8000元÷30天×7天），合共29866.67元（4000元＋8000元×3个月＋1866.67元）。罗婷只主张29860元，是其自行处分自己的权利，并未违反法律规定，原审法院予以准许。故此，凤皇公司只需向罗婷支付2013年7月15日至同年11月7日期间的工资29860元。虽双方在劳动合同中有约定按销售业绩计发奖金，但罗婷未能提供有效证据证明其销售业绩情况，故其应承担举证不能的法律后果，原审法院据此不予支持罗婷所主张的销售提成奖金8000元。再次，关于经济补偿。凤皇公司认为罗婷的行为属自动离职，公司系依法解除劳动合同，故无需支付经济补偿；罗婷则认为凤皇公司系非法解除劳动合同，公司需要支付经济补偿。双方均未能提供有效证据证明罗婷离职的原因，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，可视为凤皇公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的…”的规定，凤皇公司应向罗婷支付经济补偿。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，本案计算经济补偿的年限应从2013年6月15日起至同年11月7日止，数额为半个月工资。如上所述，罗婷的正常工资应以8000元／月为标准计算，由于罗婷在凤皇公司工作未满12个月，因此计算经济补偿应以月工资8000元作标准为宜。由此，凤皇公司应向罗婷支付经济补偿4000元（8000元×0.5个月）。最后，关于违约金。双方在劳动合同中约定若因公司的原因在合同期内对罗婷提出终止合同，除双方同意外，公司应向罗婷支付20000元损失费。罗婷据此主张凤皇公司支付违约金20000元。因罗婷未能提供有效证据证明其离职的具体原因，其应承担举证不能的法律效果，故原审法院不予支持罗婷主张的上述违约金。关于凤皇公司主张撤销蓬江劳人仲字（2013）1935号《仲裁裁决书》第一、二、三项裁决的请求。参照《最高人民法院对劳动部﹤关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函﹥的答复》第二条“劳动争议当事人对仲裁裁决不服，向人民法院起诉的，人民法院应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容”的规定，劳动争议仲裁委员会作出劳动仲裁后，当事人是不能直接请求法院撤销仲裁裁决的。因此，对于凤皇公司的上述请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《广东省工资支付条例》第十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条的规定，判决：一、确认江门市凤皇投资管理有限公司与罗婷在2013年6月15日至同年11月7日期间存在劳动关系；二、江门市凤皇投资管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向罗婷支付经济补偿4000元及2013年7月15日至同年11月7日期间的工资29860元，合共33860元；三、江门市凤皇投资管理有限公司无需支付罗婷所主张的销售提成奖金8000元以及违约金20000元；四、驳回江门市凤皇投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由江门市凤皇投资管理有限公司负担。上诉人凤皇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二项并改判：一、确认江门市凤皇投资管理有限公司与罗婷在2013年6月15日至同年7月9日期间存在劳动关系；二、江门市凤皇投资管理有限公司无需向罗婷支付经济补偿金以及2013年7月15日至同年11月7日期间的工资。2、一、二审的诉讼费用由罗婷负担。理由是：一、凤皇公司辞退罗婷合法合理，依法无需支付经济补偿金。罗婷从2013年6月15日开始到公司上班，但是自2013年7月1日起一直未依约到公司上班、签到，持续旷工，凤皇公司无奈依法辞退罗婷。罗婷在签订合同后虽未依约上班，但一直以公司总经理身份收取公司货款私自占用，至今仍未将款项交回公司，严重损害公司的合法权益，凤皇公司是依法依约作开除处理。因此，原审判决认定凤皇公司与罗婷“在2013年6月15日至同年11月7日期间存在劳动关系”，且凤皇公司向罗婷“支付2013年7月15日至同年11月7日期间的工资29860元”是没有事实和法律依据的。二、一审法院在认定事实和适用法律时有误。1、凤皇公司在2013年10月份为罗婷购买社会保险是因为在同年6月份罗婷在凤皇公司单位任职时，其因自身原因未提交社会保障局要求购买社会保险所必需提交的资料，故凤皇公司在6月份未能为罗婷购买社会保险，但凤皇公司曾经承诺会为罗婷购买社会保险，故2013年10月凤皇公司在罗婷补全资料并多次要求后，凤皇公司为其补买了6月份的社会保险，因此，一审法院认定凤皇公司为罗婷购买10月份社会保险并以此为由认定双方此时仍存在劳动关系是认定事实有误。2、罗婷于原审中提交的证据“罗婷工作任务指标的通知”的作用并非为罗婷安排工作，是为了通知罗婷清查其在6月13至6月30日任职期间内是否有遗漏为上交款项，以及以较柔和的方式要求其交回其在6月份卖中秋礼品后一直未交回公司的款项。3、如前所述，罗婷在2013年8月、9月领用、代管公司现金的行为是罗婷利用公司管理漏洞而进行的不法行为，一审法院却将此不法行为作为认定其仍与凤皇公司存在劳动关系的依据，这是不符合事实，也是适用法律有误。被上诉人罗婷答辩称：一、一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，应予维持。二、凤皇公司没有按照足额支付罗婷的工资，又非法解除双方的劳动关系，凤皇公司应足额支付工资和经济补偿金。三、凤皇公司的上诉理由与事实不符，应予驳回。二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，原审法院对本次劳动争议的事实、责任分担作出认定并判决后，对各方当事人没有提出异议的部分，本院不予审查。本院围绕凤皇公司的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案具体分析如下：一、关于凤皇公司与罗婷劳动关系的时间问题。双方确认，罗婷于2013年6月15日入职凤皇公司，本院对此予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，本案中，凤皇公司提交了《辞退书》、《公告》以及凤皇公司的上班管理制度以证明其于2013年7月1日已合法解除与罗婷的劳动关系，但凤皇公司并没有提交证据证明罗婷已收到或知悉凤皇公司的上述《辞退书》、《公告》，况且罗婷对此予以否认。罗婷为证明其主张，提交了《对账明细》一份；《2013年7月至10月考勤表各一份》、《工作任务指标通知》一份。结合罗婷提交的证据以及原审法院查明凤皇公司于2013年10月份为罗婷购买社保，直至2013年9月11日罗婷仍有领用、代管凤皇公司现金的事实，本院认为凤皇公司与罗婷于2013年7月1日后仍存在履行劳动合同的事实，其劳动关系仍然存续。凤皇公司认为其是补缴罗婷2013年6月社保费、罗婷存在私自收取公司货款、私自占用、未交回凤皇公司的理据和解释，本院均不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，本院采纳罗婷认为其离职时间为2013年11月7日的主张，故凤皇公司与罗婷在2013年6月15日至同年11月7日期间存在劳动关系。二、关于经济补偿金的问题。根据前述分析，本院确认双方的劳动关系于2013年11月7日解除，双方当事人均没有提交证据证明罗婷离职的原因，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，可视为凤皇公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。因此，原审判决根据罗婷的工作年限与工资标准，确认凤皇公司应支付经济补偿金4000元给罗婷并无不当，本院予以维持。综上所述，凤皇公司的上诉理据不足，本院不予采纳，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市凤皇投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马健文审 判 员  黄国坚代理审判员  张媛花二〇一四年五月十六日书 记 员  林银仲