浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭商终字第2169号上诉人（原审被告）：浙江广济园林建设有限公司。法定代表人：朱夏香。委托代理人（特别授权代理）：叶一妙。被上诉人（原审原告）：杭州西联物流有限公司。法定代表人：多为。委托代理人（特别授权代理）：郝志鹏、曹庆。上诉人浙江广济园林建设有限公司（以下简称广济公司）为与被上诉人杭州西联物流有限公司（以下简称西联公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余塘商初字第522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：一、2012年8月28日，广济公司因承建浙江极力动力新能源有限公司（以下简称极力公司）1#、2#办公楼，3#、4#、5#、6#厂房及7#传达室建设工程而与极力公司签订建设工程施工合同（含附件房屋建筑工程质量保修书）一份。该合同有两处进行了修改，其中合同第25页是对外墙干挂石材的价格进行了修改，第29页是对履约保证金的返还时间进行了修改。该两处修改处均盖有极力公司公章及签有姚国龙的签名。房屋建筑工程质量保修书落款处签有“代理姚国龙”。合同约定的项目经理为邹勇军。合同签订后，广济公司对该工程进行施工。二、2012年9月22日，广济公司安全科与姚国龙签订生产、文明施工（目标管理）责任书一份，该责任书第五条约定：本责任书签订后，双方负责人如有调换，接任人为自然负责人。由项目工地负责人签订的，有效期自签订之日起至工程竣工日止。三、2012年10月3日，西联公司向极力公司工程供应C15泵140立方米、C20砼90立方米。2012年10月9日，西联公司向极力公司工程供应C30砼55立方米。2012年10月17日，西联公司向极力公司工程供应C20砼75立方米、C30砼9立方米。2012年10月21日，西联公司向极力公司工程供应C20砼60立方米。2012年11月17日，西联公司向极力公司工程供应C25砼4立方米。2012年12月29日，西联公司向极力公司工程供应C25砼550.50立方米。2013年1月1日，西联公司向极力公司工程供应C25砼114立方米。四、2012年10月9日，姚国龙以广济公司名义参加了极力公司工程第一次工地会议监理交底会议。五、2012年12月25日，姚国龙以广济公司经办人的名义在西联公司砼供货确认单上签名，确认西联公司2012年10月3日至2010年10月21日向极力公司工程供应砼429立方米，货款为106517.18元，载止2012年12月25日广济公司欠货款106517.18元。2013年4月17日，姚国龙以广济公司经办人的名义在西联公司砼供货确认单上签名，确认西联公司2012年12月26日至2013年1月25日向极力公司工程供应砼664.50立方米，货款为183927.69元，载止2013年4月17日广济公司欠货款290444.87元。六、2012年12月28日，姚国龙以广济公司代表的名义与西联公司签订买卖合同一份，合同约定：西联公司为广济公司提供商品混凝土，2012年10月开始供砼，垫资3500立方米，3500立方米完成后当月供砼于次月15日前支付40%，2013年6月前付至总供砼款的60%，2013年9月前付至总供砼款的80%，2013年12月前付清所有欠款；由于非供方原因造成工程停工满一月或自供方最后一次供货之日起满一个月的，由需方应于上述一个月期满之日起五日内向供方付清已供商品混凝土的全部货款；根据本合同约定，需方应支付部分或全部货款而逾期不予支付，则每逾期一日按逾期未支付金额的0.5%支付违约金。七、庭审中，姚国龙对西联公司提供的证据均无异议，对广济公司提供的证据不予认可。姚国龙在庭审中陈述以下内容，开始广济公司将极力公司工程分包工给姚国龙、杭志祥施工，双方未签订合同。因未签订合同，姚国龙认为其就是广济公司员工即极力公司工程的项目负责人。姚国龙代表广济公司与西联公司买砼，谈业务时将建设工程合同和安全生产责任书复印件给西联公司看过。西联公司合同起草后，交由姚国龙让广济公司盖章。因开始砼用量较少，故未及时交由广济公司盖章。后因广济公司不愿盖章，姚国龙在合同上签上自己名字后，交给西联公司。结算时，遗漏了2012年11月7日的C25砼4立方米，现西联公司以每立方米260.76主张货款1043.04元无异议。原审法院认为，西联公司主张与广济公司存在买卖合同关系，姚国龙是广济公司承建的极力公司项目负责人。而广济公司主张与西联公司不存在买卖关系，与姚国龙等人存在买卖关系，姚国龙是该工程的介绍人。故本案争议的焦点为姚国龙的行为能否代表广济公司，其实质系姚国龙的行为是否构成职务行为。广济公司与极力公司签订的建设工程承包合同中，姚国龙作为广济公司一方对合同中的价格条款及履约保证金条款的修改进行了确认并作为代理人在合同附件中签名，而广济公司安全科与姚国龙签订的生产、文明施工（目标管理）责任书中也表明姚国龙是广济公司在极力公司工程项目工地的负责人，且该工程第一次工地会议监理会议姚国龙也参加了。虽合同约定涉案项目经理是邹勇军，但考虑到建设工程中确有存在项目负责人与合同约定项目经理不一致的现状客观存在，故建设公司应当负有更多的举证责任来对抗债权人。广济公司未能提供充分的证据证明姚国龙是其的供应商，也未能对姚国龙在合同上作修改，在生产、文明施工（目标管理）责任书作为负责人签名、参加监理会议做出合理的解释，故原审法院认定姚国龙系涉案工程项目工地负责人。对广济公司姚国龙是工程的介绍人，并非项目工地负责人的抗辩，不予采信。作为该项目工地负责人以广济公司名义签订合同、对账，属姚国龙履行职务行为。综上，姚国龙履行职务的行为后果，应由广济公司承担。西联公司、广济公司间的买卖关系合法有效，依法予以保护。根据合同约定，广济公司应在最后一次供货之日满一个月起的5日内付清全部货款即2013年2月5日前支付所欠货款291487.91元。现广济公司未按约支付货款，应承担支付货款及违约金的民事责任。但违约金应从2013年2月6日起算，至2013年7月1日违约金为21132.87元。西联公司的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江广济园林建设有限公司于判决生效后十日内支付杭州西联物流有限公司货款291487.91元；二、浙江广济园林建设有限公司于判决生效后十日内支付杭州西联物流有限公司违约金21132.87元（按291487.91元按日万分之五自2013年2月6日计至2013年7月1日），此后至判决确定履行之日止的违约金按所欠款项按日万分之五另计。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6000元，减半收取3000元，由浙江广济园林建设有限公司负担，于判决生效后七日内交纳原审法院。广济公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律不准确，理由如下：姚国龙的行为不构成职务行为。根据《民法通则》第四十三条，职务行为是指法人单位职员从事的与其职务有关的行为。本案中，姚国龙并非上诉人的职工，其行为不能代表上诉人。一审庭审中，姚国龙陈述认为：自己开始是承包者，上诉人不让其做后，就变成了上诉人的员工，但是从未从上诉人处领取过工资，也没有与上诉人签订过劳动合同，从来不清楚也没有遵守过上诉人的规章制度。从姚国龙的陈述中可见，姚国龙并不受上诉人的劳动管理，不是上诉人的职工。上诉人与姚国龙之间从未建立过劳动关系，也没有任何用工事实。一审法院认定姚国龙的行为为职务行为有违客观事实。西联公司分多次向姚国龙供货，存在主观过错。一审庭审中姚国龙陈述说，他代表上诉人与西联公司谈业务时只是将建设工程合同和安全生产责任书复印件给西联公司看过。随后，西联公司自己起草了合同，交姚国龙带回上诉人处盖章，但是，上诉人不认可姚国龙与西联公司之间的买卖关系产生的权利义务由其承受，故没有在合同上盖章。但是西联公司仍然向姚国龙供货，表明其明知姚国龙没有代理上诉人资格却仍与姚国龙建立买卖关系。姚国龙不存在足以让西联公司认为其有代理上诉人资格的事实。在西联公司与姚国龙建立买卖关系之前，其认为姚国龙有代理上诉人资格的理由仅是姚国龙出现在上诉人与极力公司签订的《建设工程施工合同》上。但是，上诉人已经在庭审中向法庭陈述过，姚国龙作为该工程的中间人，其希望能促成上诉人与极力公司签订合同，故姚国龙与极力公司在没有得到上诉人认可，也没有上诉人在场的情况下，由姚国龙在价格和担保条款处进行了修改，为了能使该修改产生法律效力，姚国龙在没有得到上诉人任何授权的情况下擅自在合同最后一页处书写了“代理姚国龙”的字样。事后，上诉人基于以下考虑没有对《建设工程施工合同》进行修改：（1）两处修改是对自己有利的；（2）《建设工程施工合同》的修改较繁琐；（3）《建设工程施工合同》没有确定姚国龙是项目负责人，其只是一个中间人，上诉人认为即使合同上有其签字也不会产生什么法律或经济纠纷。因此，即使上诉人事后将《建设工程施工合同》提交给相关部门，也不能表明上诉人认可姚国龙是项目的负责人，更不能表明上诉人认可姚国龙可以代理上诉人对外采购材料。而且从西联公司向法院提交的起诉状中也可以看出西联公司根本就不相信姚国龙是上诉人的代理人，如果其认可姚国龙代理人资格，便不会将姚国龙一起作为被告起诉至法院。庭审中，西联公司也陈述说，他们一直要求姚国龙去上诉人处就《杭州市商品混凝土买卖合同》和供货确认单加盖公章，更加表明西联公司从来都没有相信过姚国龙有代理上诉人的资格。一审法院认定事实的证据不足，存在主观臆测。原审判决书第8页最后一段中提到：“虽合同约定涉案项目经理是邹勇军，但考虑到建设工程中确有存在项目负责人与合同约定项目经理不一致的现状客观存在，故建设公司应当负有更多的举证责任来对抗债权人。广济公司未能提供充分的证据证明姚国龙是其的供应商，也未能对姚国龙在合同上作修改，在生产、文明施工（目标管理）责任书作为负责人签名、参加监理会议做出合理的解释，故本院认定姚国龙系涉案工程项目工地负责人。”一审法院以其自认为的“客观现状”认定姚国龙是上诉人承建的极力公司工程项目负责人，作为其证据的仅是生产、文明施工（目标管理）责任书和监理会议参加记录等片面证据，西联公司提供的证据或者说证据链都没有直接确定姚国龙为上诉人承建的极力公司工程负责人。西联公司起诉要求上诉人支付货款，但没有提供证据证明。西联公司要求上诉人承担付款责任，应该提供其与上诉人之间的合同，提供能够证明其已经履行发货义务的证据，最重要的是要提供能够证明上诉人收到过其发出的货物的证据。但本案中，西联公司提供的证据只能证明其与姚国龙之间存在买卖关系，并且是姚国龙收到了其提供的货物。上诉人认为本案是买卖关系，一审法院举证责任分配不妥。上诉人作为施工单位已经提供了能够提供的证据。姚国龙与上诉人没有建立过劳动关系，西联公司作为有规模的公司，不可能仅凭没有上诉人授权以及加盖公司公章的买卖合同就供货，上诉人认为是姚国龙与西联公司建立了买卖关系。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判驳回西联公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由西联公司承担。被上诉人西联公司答辩称：一、姚国龙作为上诉人的项目负责人、代理人，证据充分，事实清楚。姚国龙代表上诉人签订《杭州市商品混凝土买卖合同》、对账确认，是履行职务行为，其履行职务后果应当由上诉人承担。答辩人与上诉人之间的买卖合同关系合法有效。上诉人与极力公司签订的建设工程承包合同（由上诉人提供）中，姚国龙作为上诉人一方对合同中的价格条款及履约保证金条款的修改进行了签字确认并作为代理人在合同附件中签名，上诉人安全科与姚国龙签订的生产、文明施工（目标管理）责任书中也表明姚国龙是上诉人在极力公司工程项目工地的负责人，且该工程第一次工地会议监理交底会议姚国龙也代表上诉人方参加了会议。而上诉人所称项目经理为邹勇军却没有参加该次会议。虽上诉人提供的建设工程合同中约定了项目经理为邹勇军，但合同中却未约定其职权，监理工程师、发包人工程师均约定了职权，本合同正本2份，副本2份，而答辩人提供的副本中却未约定项目经理，所以邹勇军并非该项目的实际负责人，由于建设工程中确有存在项目负责人与合同约定项目经理不一致的现状客观存在，上诉人未能提供证据证明姚国龙是工程的中间人或者材料供应商，也未能对姚国龙在合同上修改，在生产、文明施工（目标管理）责任书作为负责人签名、参加监理会议做出合理的解释。很明显，姚国龙系涉案工程项目工地负责人。二、答辩人按照案涉买卖合同及上诉人的需求，已履行了供货义务，且姚国龙作为项目负责人对货物的数量和价款进行了签收和确认，履约过程中上诉人对此也未提出任何异议，同时基于商品混凝土买卖的交易习惯、交易方式，答辩人与上诉人之间的商品混凝土买卖合同关系是成立的，买卖关系合法有效，上诉人应当按约履行支付货款义务，并承担逾期付款违约金。1.答辩人已向上诉人项目工地实际履行了供货义务。根据买卖合同和上诉人的要求，答辩人于2012年10月至2013年1月1日期间向上诉人指定的交货地点（合同履行地）-钱江开发区（即上诉人所承建的极力公司办公楼、厂房及传达室项目工地），实际送货／供应了C15-C30各标号商品混凝土共计1097.5立方米。根据合同第一条约定的价格（当月杭州市造价信息下浮16.5%计算），上述混凝土价款合计291487.91元，并由双方进行了供货数量和价款的确认。2.答辩人在送货时每车都配有《杭州西联物流有限公司预拌砼发货单》，货到现场后，由上诉人工地现场收料人员对货物标号、数量等当场核对签收确认，同时由答辩人与姚国龙定期对供货日期、货物标号、货物数量和价款通过《砼供货确认单》进行汇总、核对和确认，作为结算凭证。需要强调的是：①发货单共计206张，所记载事项与事实一一相符。包括发货日期、时间，供应部位，技术要求、施工单位，工程名称，驾驶员，发车数量等（原件已递交法庭）。说明：合同中约定的交货地点、发货单签收人的地点、项目工程的所在地是一致的。②商品混凝土的数量、质量都是当场立即确认和检验的。原因在于商品混凝土的使用有其固有的特性，即从生产出厂到施工不能超过90分钟，超过此时间就会凝固，混凝土就会报废。③答辩人在每月发货后与上诉人办理结算并签署《砼供货确认单》，符合合同约定及行业交易习惯。买卖合同第六条，双方约定以送货单的签收数量、结算单或对账单等作为双方结算依据，况且本合同为赊销合同（原告需先为被告垫资3500m2），故答辩人在发货后再与该项目负责人姚国龙办理结算，并签署《砼供货确认单》并无不妥。3.答辩人要求上诉人支付货款和承担逾期付款违约金符合买卖合同约定。根据合同第七条第3款“由于非供方原因造成工地停工满一月或自供方最后一次供货之日满一个月的，则需方应于上述一个月期满之日起五日内向供方付清已供商品混凝土的全部货款。”和第七条第6款“根据本合同约定，需方应支付部分或全部货款而逾期不予支付，则每逾期一日按逾期未支付金额的0.5‰支付违约金。”逾期付款违约金的计算方法为：因上诉人拖欠货款291487.91元未付，所以应偿付自2013年2月5日至实际付款日按日万分之五标准计算的逾期付款违约金（暂计算至2013年7月1日违约金计21132.87元）。4.姚国龙当庭对上述事实均予以认可。5.采取先订单发货（小方量）后签订合同的形式，符合行业交易习惯、方式。6.姚国龙对答辩人的上述意见在原审开庭均已认可。三、上诉人歪曲客观事实，故意通过上诉程序拖欠答辩人货款不予支付，丧失诚实信用，严重影响了答辩人的生产经营，损害了答辩人的合法权益，上诉人应当立即支付答辩人货款，并承担逾期付款违约金。四、原审开庭时，因答辩人提供的建设工程施工合同是复印件，上诉人不予认可。之后，应法庭要求，上诉人提供了建设工程施工合同，两份合同中姚国龙签字部分都是一致的，只是在项目经理上的有不同。项目经理在合同上也没有约定职权，答辩人认为工地的实际负责人是姚国龙。综上，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。双方当事人在二审期间均未提交新的证据。经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：首先，广济公司对于其与极力公司2012年8月28日所签订的建设工程施工合同中有“代理姚国龙”的字样，认为系姚国龙擅自书写，但未有证据证明其对此持有过异议，且无论基于何种理由，其事后将该合同提交相关部门，应视为其对合同中所有内容的认可。其次，根据施工现场的工程概况牌对外显示该工程的施工单位为广济公司，广济公司与姚国龙于2012年9月22日所签安全生产、文明施工（目标管理）责任书，可以显示姚国龙为广济公司该项目部负责人。第三，西联公司诉请要求给付的为2012年10月至2013年1月期间向广济公司所供商品混凝土货款，广济公司在该期间作为施工单位收取了货物并用于工程。综上，广济公司认为姚国龙行为不能代表其的上诉理由，不能成立；广济公司认为其工程项目所需材料系向案外人所购，其与极力公司已解除合同，其只承建了部分工程，无需支付本案货款的上诉理由，缺乏有效证据证明，本院不予采纳。综上，广济公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6000元，由上诉人浙江广济园林建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐鸣卉审 判 员  祖 辉代理审判员  赵 魁二〇一四年二月十七日书 记 员  张 婷