四川省雅安市名山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1803民初1176号 原告（反诉被告）：雅安市国土资源局，住所四川省雅安市雨城区南坝东街2号。 负责人：曾伟，职务局长。 委托诉讼代理人：高玉林，中豪律师集团（四川）事务所律师。 委托诉讼代理人：张杰，中豪律师集团（四川）事务所律师 被告（反诉原告）：雅安市创宇机械有限公司，住所四川省雅安市名山区城东乡五里村7组。 法定代表人：高生飞，职务执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘思雄，系该公司股东。 原告雅安市国土资源局（简称雅安市国土局）与被告雅安市创宇机械有限公司（简称创宇公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，本院于2018年9月14日立案受理后，被告创宇公司向本院提起反诉，本院经审查后依法立案受理。本案依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）雅安市国土局的委托诉讼代理人高玉林、张杰，被告（反诉原告）创宇公司的委托诉讼代理人刘思雄到庭参加诉了诉讼，本案现已审理终结。 原告雅安市国土局向本院提出诉讼请求：1.判令被告缴纳逾期支付违约金68.2777万元（以352万元为基数，每日按照0.5‰为标准，计算至2017年11月29日；以25.9608万元为基数，每日按照0.5‰为标准，自2017年11月30日计算至2018年2月5日）。2.判令被告承担本案的全部诉讼费用、律师费。事实和理由：2016年7月18日，雅安市人民政府同意雅安市名山区人民政府关于采取有底价增价方式挂牌出让名山区城东乡五里村（临国道108线）CD-03宗地（面积共计15323.3㎡)的请示。2016年8月10日，原告方发布了《名山区CD-02、CD-03两宗国有建设用地使用权挂牌出让公告》及《名山区CD-02、CD-03两宗国有建设用地使用权挂牌出让竞买须知》。2016年9月14日，被告通过公开报价，以441万元的价格竞得出让土地使用权；当日，原告授权雅安市土地矿产交易中心与被告签订《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》，明确被告缴纳的竞买保证金88.2万元作为订立《国有建设用地使用权出让合同》的定金。2016年10月11日，原、被告双方签订《国有建设用地使用权出让合同》，明确约定被告在本合同签订之日起30日内一次性付清国有建设用地使用权出让价款，如被告不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的0.5‰向原告缴纳违约金。雅安市国土资源局名山区分局（简称名山国土局）系原告雅安市国土局的派出机构，《国有建设用地使用权出让合同》（简称《土地出让合同》）签订后，原告即授权名山区国土局以其自己的名义代表原告与被告履行合同。截至合同签订之日起30日期满，被告未缴纳剩余款项。原告授权的名山区国土局通过电话、函件等方式多次催告被告缴纳土地出让剩余价款及违约金，但被告一直不予理会。2017年8月16日，经请示雅安市名山区人民政府后，原告授权名山区国土局以自己名义明确通知被告解除合同程序已经启动，并告知被告协助处理后续事宜。随后，原、被告双方达成一致意见，被告愿意缴纳剩余土地出让价款及违约金，并分别于2017年11月29日、2018年2月5日缴纳了土地出让价款326.0392万元、25.9608万元。被告付清了土地出让价款，但至今仍有68.2777万元的逾期支付土地出让款产生的违约金未支付。为维护原告合法权益，特提起诉讼。 被告创宇公司辩称：第一，案涉宗地并非净地且宗地合同约定的面积并非实际使用面积，实际使用面积远少于合同约定面积。原告出让的地块面积为22.98亩，其中约有17亩的土地在10KV的高压线和35KV的高压线影响范围内，还有国道108线20米范围内的土地是公路用地，按照公路法的规定是不能出让的，最终实际能使用于修建房子的面积不足5亩。国家法律规定出让的土地必须为净地。2018年9月15日，名山电力公司才把涉案地块上的10KV高压线地埋处理了，2019年1月29日，创宇公司自行出资改造了一条国防光缆线，现土地上仍有35KV的高压线、通信光缆等。原告并没按合同约定交付净地给创宇公司，且周边经常有村民干扰施工，公司也一直无法取得政府部门签发的报建和环评审批手续。按《电力设施保护条例》扣除高压通道和按照《公路法》扣除公路用地范围的相应面积后，根本无法满足被告购买土地的初衷。第二，被告有权行使合同抗辩权，未按时支付尾款是维权行为，不构成违约，不应当支付原告违约金。根据《合同法》的规定，被告有先履行抗辩权。原告无法提供合同约定的面积，致使被告无法达到购买初衷，提供的地块也未达到净地标准，被告在原告先履行合同约定事项完成之前，暂不支付土地款于法有据，其行为不是违约行为，而是在履行抗辩权。且至诉讼时，土地仍然不是净地，但被告的土地出让金已全部交清了，不存在逾期支付违约金的问题。请求驳回原告的全部诉讼请求。 反诉原告创宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令雅安市国土局立即整改CD-03宗地，使其达到《土地出让合同》的净地标准；2.判令雅安市国土局从2016年11月11日起按合同约定标准支付违约金至CD-03宗地达到净地之日（2019年1月29日）止，合计1114222.94元；3.判令雅安市国土局立即返还非法收取的土地出让金900192.7元；4.反诉费由雅安市国土局承担。事实与理由：创宇公司系受名山区招商引资政策吸引，从福建到名山区落户的企业，2011年因无生产和办公用房而向名山区政府申请供地。随后名山国土局以出让名山区城东乡五里村的土地给创宇公司为由，于2011年10月25日收取创宇公司999309元的土地款。并指示创宇公司向名山区城东乡人民政府多次缴纳土地款259608元，用于征地支出。此后不久土地出让工作就一直停滞不前。创宇公司多次催问被告知无土地指标需等待。2013年芦山4.20地震后，名山区人民政府将创宇公司的项目（案涉土地）作为灾后重建的项目供地，要求3年必须完成灾后重建。还让创宇公司出资整改部分电力线路(照明)、军用光缆、国防光缆初步保护、赔付农户的茶树、桂花树、鱼塘等。对创宇公司支出的这些费用，名山国土局说以后计算在他们征地成本中给予解决，创宇公司为此支出了402525元。事后征地工作又处于停滞状态，直至2016年8月名山国土局才挂网公开拍卖，创宇公司依法竞拍到CD-03宗地。双方签订的《土地出让合同》第2章第6条第2项约定：出让给创宇公司的土地应达到净地标准。竞拍前名山区国土局的名国土资土告字（2016）05号公告也标明CD-03宗地出让价为净地出让价。但此时CD-03宗地内尚有横跨宗地的地埋军用光缆1条、地埋及架空国防光缆2条、架空电力收费光缆2条、架空电信光缆1束、架空3.5万伏高压线2条、3.5万伏高压铁塔1座、10千伏架空高压线路1条，宗地三分之二的面积在此范围内。按双方签订的《土地出让合同》约定，创宇公司应在1月内即2016年11月10日前缴清土地款。可此时名山国土局不顾宗地还不是净地不符合缴款条件的事实，催促创宇公司缴款。对6年前收取创宇公司的1258917元土地款美其名曰收支两条线，强势要求创宇公司必须全额缴纳441万土地出让金，然后再退还创宇公司之前缴的1258917元。对此无理且非法的要求创宇公司断然拒绝，可眼见缴款日期临近宗地仍不是净地，创宇公司只好于11月3日书面要求名山国土局尽快将宗地完善成净地，以便按时缴款。但对创宇公司的合理要求无人理处。创宇公司向名山区政府反映后，名山国土局才将2011年10月25日收取创宇公司的999309元土地款退还。但对指示创宇公司交到名山区城东乡政府的259608元土地款，让创宇公司找城东乡政府退，可城东乡政府说款是名山国土局让收来用于征地开支的，现无钱可退，名山国土局都还差他们征地工作经费没给。创宇公司无奈只好再次向名山区政府反映。2017年7月，区上分管领导带领名山国土局、经信局、电力公司亲自到现场查看后确认创宇公司所述属实。2017年10月17日开会协调，会上确定由财政出资将CD-03宗地内的10千伏高压线搬迁（地埋），创宇公司将未缴的土地出让金缴了。会后10千伏高压线的搬迁工作毫无进展，创宇公司多次找廖勇区长，11月底区分管领导再次表态肯定会搬迁10千伏高压线，让创宇公司放心缴纳土地出让金。出于对政府及政府领导的信任，创宇公司于2017年11月29日向名山国土局缴纳了剩余的3260392元土地款，此时创宇公司441万元的土地出让金己全部交清（89万保证金+城东乡政府的25.9608万元+326.0392万元=441万元）。事后名山国土局以他们是收支两条线，现对土地款管理非常严格，他们已与财政局和城东乡政府协调好了，由财政局将259608元拨到城东乡政府，城东乡政府退给创宇公司，创宇公司再缴给名山国土局，希望创宇公司支持他们工作。2018年2月5日，城东乡政府将259608元退给创宇公司后，创宇公司立即就将其交给了名山国土局。2018年6月，名山国土局向法院提起诉讼，要求创宇公司支付逾期缴款的违约金，在诉讼中法官组织双方现场查勘确认创宇公司所述属实，双方在查勘笔录上签字确认。后因《土地出让合同》上盖的章是雅安市国土局的，名山国土局于9月7日撤回诉讼。对于10千伏高压线的搬迁，因人事变动，当时的区分管领导调离名山，无人协调此事。创宇公司数十次往返于名山区政府反映，最终才于2018年9月15日停电将CD-03宗地内的10千伏高压线搬迁。但宗地内的架空国防光缆、架空电力收费光缆、架空电信光缆没作任何处理，因架空国防光缆仍影响土地利用，创宇公司自行找人将架空国防处理，在2019年1月29日才予以处理，创宇公司自行承担了该费用。为使土地达到净地，创宇公司在之前还支付了227640.76元的费用。即便创宇公司放弃请求对剩余的电力收费光缆、架空电信光缆作处理，CD-03宗地应是2019年1月29日才达到净地标准。故依合同约定，请求雅安市国土局给付相应的违约金。违约金的计算方式为：第一阶段为2016年9月12日至2017年11月29日，违约金应当为89万元×0.5‰×442天=96690元；第二阶段为2017年11月30日至2018年2月5日，违约金为：（89万元+3260392元）×0.5‰×66天=136962.936元；第三个阶段为2018年2月6日至2019年1月29日，违约金为（89万元+3260392元+259608元）×0.5‰×354天=780570元。以上三个阶段的违约金合计为1114222.936元。根据双方所签《土地出让合同》的约定，雅安市国土局出让给创宇公司的土地是15323.30平方米（22.98亩）。事后创宇公司方知15323.30平方米（22.98亩）内，包含35KV的2条高压线下的土地和国道108线公路用地范围内的土地。根据《电力设施保护条例》第10条1款的规定，架空电力线路保护区为“导线边线向外侧水平延伸并垂直于地面所形成的两平行面内的区域，在一般地区各级电压导线的边线延伸距离是：35—110千伏为10米”。即35KV的2条高压线两边导线边线延伸出去10米范围的土地是不能出让的，雅安市国土局出让这些土地违反《电力法》和《电力设施保护条例》的规定，这些土地共计2663.7平方米。根据《公路法》和《四川省公路路政管理条例》的规定，公路地范围内土地亦不能出让。2018年9月14日雅安市名山区公路路政管理大队己向创宇公司发出责令改正通知书，要求不得占用公路用地范围内的土地。该国土面积为464.25平方米。故请求雅安市国土局将这部分面积涉及的土地出让金退还创宇公司。综上，创宇公司在合同标的物未达约定的净地标准之前，即未达净地不符合缴款条件之前，暂不支付土地款于法有据，其行为依法不是违约行为。雅安市国土局交付的土地不是净地，应当承担违约责任，将其他法律保护下的土地出让给创宇公司，创宇公司不能使用，对这部份土地的土地出让金应退还创宇公司。为维护创宇公司的合法权益，特提起反诉。 反诉被告雅安市国土局辩称：第一，关于净地问题，双方提交的土地出让合同里都确认了土地是净地。所谓净地是指土地没有权属纠纷，原告交付的地块没有权属纠纷且在签订土地出让合同前，作为购买人是有义务现场查勘的，竞买须知中已经说清楚了的。出让土地时，双方都知道土地里有光缆，而且也将相应的面积扣除了。创宇公司已经在土地上修建了房屋，其在修建房屋时，也没有因为线路问题就无法修建。第二，出让文件的附件有关于CD-03宗地的规划条件，里面就有退建筑红距的约定，创宇公司拿到的土地不能全覆盖修建房屋。比如公路用地、高压通道下的土地，这些土地使用权属于创宇公司，只是不能用于修建房屋。第三，违约金在出让合同中已经有明确的约定，而且我国对土地使用权的出让采取的是收支两条线。创宇公司违约了，未按时支付土地出让金，就应当支付违约金。第三，创宇公司说CD-03宗地里有很多光缆不是事实，这些光缆是从CD-02宗地上通过，这些光缆、铁塔也没有影响创宇公司修建房屋、生产，这些光缆在CD-03宗地的边缘，在围墙边缘，不影响创宇公司使用土地，实际上创宇公司早就开始使用土地了。如果法院认定雅安市国土局出让的土地未达净地标准，应承担违约金，则认为创宇公司请求的违约金过高，请求依法公平公正的调减。第四，雅安市国土局出让的土地面积与合同完全一致，这与土地出让合同附件的规划设计一致，创宇公司请求扣除不合适。请求驳回创宇公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人对真实性无异议的证据，这些证据来源合法，与本案有一定的关联性，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：创宇公司提交的汉源县精准测绘队出具的CD-03宗地图及界址点成果表，系有资质的机构出具，雅安市国土局虽然有异议，但未提出相反证据予以反驳，对其真实性予以采信，但对其证明目的本院不予采信。创宇公司提交的费用支出明细及皇茗园公司的证明，因均系土地出让合同签订之前产生的费用，与本案不具有关联性，本院不予采信。创宇公司提交的照片3张及视频，系真实合法，与本案有关联性，应予以采信。 经审理查明：2014年11月3日，名山区城乡规划建设和住房保障局作出了《名山区城东乡五里村（临国道108线）CD-03拟建地块规划设计条件》，主要内容为“为积极推动灾后重建工作，按照区委、区政府工作要求并依据《名山区人民政府办公室关于城乡规划区外项目选址的会议纪要》的相关要求和雅安市名山区城乡规划委员会二○一四年度第十次会议审定名山区城东乡五里村（临国道108线）CD-03拟建地块容积率等规划经济技术指标、用地性质和建设项目性质。出具CD-03地块规划设计条件及规划红线图。建设项目性质为灾后重建项目；用地性质为物流仓储用地；拟建地块总用地面积15678.71平方米；容积率1.004；绿地率15%；建筑系数47.1%；机动车停车位8个；建筑退距临国道线后退20米，其余地段后退建筑红线5米；建筑限高16.5米；规划设计方案必须满足《建筑设计防火规范》、《城市居住区规划设计规范》等国家现行法律、法规、标准、规范要求。”规划设计条件后附有CD-03地块红线图、界址点座标、宗地图，宗地图上明确载明有两条高压通道。2016年6月20日，雅安市名山区人民政府向雅安市人民政府出具名府〔2016〕56号《关于审批名山区城东乡五里村（临国道108线）CD-03宗地国有建设用地使用权出让方案的请示》函件，拟定对城东乡五里村（临国道108线）CD-03宗地国有土地使用权实行公开挂牌出让，并提出相关出让方案。请示载明拟出让地块情况：CD-03宗地位于名山区城东乡五里村4组、7组，规划用地面积15678.71平方米，因宗地中有无法搬迁的35KV电力线路一条，在宗地中形成两条高压通道，将该宗地分成了四个地块，经实测，扣除两条高压通道占地面积355.41平方米后，四个地块合计面积为15323.3平方米（22.98亩）等。在请示中还载明了CD-03宗地用地性质及主要规划指标：建设项目性质为灾后重建项目，用地性质为物流仓储用地，载明了拟建地块总用地面积15678.71平方米（23.52亩）及建筑容积率、绿地率、建筑系数、机动车停车位、建筑退距、建筑限高等主要规划指标和出让方案等事项。2016年7月18日，雅安市人民政府向名山区人民政府作出雅府函〔2016〕222号《关于名山区城东乡五里村（临国道108线）CD-03宗地国有建设用地使用权出让方案的批复》，同意采取有底价增价方式出让名山区城东乡五里村（临国道108线）CD-03宗地国有土地使用权。 2016年8月10日，名山国土局发布了名国土资土告字〔2016〕05号《名山区CD-02、CD-03两宗国有建设用地使用权挂牌出让公告》，同日雅安市土地矿产交易中心发布了《名山区CD-02、CD-03两宗国有建设用地使用权挂牌出让竞买须知》（简称《竞买须知》），《竞买须知》第三条出让宗地的基本情况第（二）款CD-03宗地载明:CD-03宗地的界址、范围具体以宗地图和规划用地图为准，地块现状为净地，出让面积15323.3平方米（22.98亩），土地用途为仓储用地，建筑容积率1.004，绿地率15%，建筑系数47.1%，机动车停车位8个，临108国道线后退20米、其余地段后退建筑红线5米，建筑限高16.5米。第四条关于挂牌标的的特别提示第（三）款第3项载明：《国有建设用地使用权出让合同》签订后一个月内付清全部成交价款（结算时定金、预付款［如缴纳］由出让方代为转入出让方指定的账户计入成交价款）；竞得人如未按时支付国有建设用地使用权出让价款，按《国有建设用地使用权出让合同》约定追究竞得人违约责任；付清全部成交价款后可申请办理《建设用地批准书》、《国有土地使用证》。第（四）款载明：出让方在竞得人付清全部土地价款后30日内交付宗地，因受电力线路影响，宗地开发建设需按照《电力设施保护条例》（国务院令239号）的规定进行。第（七）款载明：出让的土地因界址或其他原因所产生的各类纠纷均由名山区政府负责协调解决。第（九）款载明：CD-03宗地竞得人必须按照名山区城乡规划建设和住房保障局于2014年11月3日出具的《名山区城东乡五里村（临国道103线）CD-03拟建地块规划设计条件》的规划进行投资建设。《竞买须知》第五条载明，竞买保证金为89万元。《竞买须知》第六条载明，申请人可于2016年8月10日至2016年9月12日到雅安市土地矿产交易中心领取本次挂牌出让文件，挂牌出让文件内容有“挂牌出让公告，挂牌出让竞买须知，宗地红线图（含规划指标要求），宗地图（宗地图上明确载明有两条高压通道），国有建设用地使用权出让合同（样本）”等。《竞买须知》第七条答疑及现场踏勘载明，竞买申请人在提交《竞买申请书》前，必须认真仔细阅读挂牌文件内容并现场踏勘挂牌地块，全面了解出让地块现状、配套设施、规划条件要求及交易规则等情况。若有异议或疑问的应在报名申请前向所对应的相关职能部门或主管单位书面提出。一旦提交了《竞买申请书》，视为对上述问题无异议，认可挂牌文件内容并自愿履行相关责任及义务。 2016年9月12日，创宇公司交付89万元的竞买保证金。2016年9月14日，创宇公司通过公开报价，以441万元的价格竞得CD-03国有建设用地使用权，并于当日与雅安市土地矿产交易中心签订《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》，明确创宇公司竞得宗地位于名山区城东乡五里村4组、7组，土地用途为仓储用地，土地面积15323.3平方米（22.98亩），出让年限50年（自交地之日起算），建筑容积率1.004，绿地率15%，建筑系数47.1%。同时明确交易成功后竞买保证金不超过土地出让成交总价的20%部分转作订立《国有建设用地使用权出让合同》的定金，超过部分转作土地出让价款的预付款。并规定成交后在10个工作日内签订《国有建设用地使用权出让合同》，在《国有建设用地使用权出让合同》签订一个月内付清全部成交价款，竞得人如未按时支付国有建设用地使用权出让价款，按《国有建设用地使用权出让合同》约定追究竞得人违约责任。付清全部成交价款后可申请办理《建设用地批准书》、《国有土地使用证》。其他要求按照《竞买须知》执行。 2016年10月11日，雅安市国土局作为出让人，创宇公司作为受让人，双方签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定：CD-03宗地总面积15323.3平方米，出让宗地的平面界址图见附件1，出让宗地的竖向界限见附件2；出让宗地的用途为仓储用地，面积为1.53233公顷；出让人同意在2016年12月10日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到净地条件；出让价款为人民币441万元，每平方米人民币287.79元；定金为人民币882000元，定金抵作土地出让价款；本合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款；受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件（见附件3）。其中，主体建筑物性质为仓储建筑，建筑总面积15384.59平方米，建筑容积率不低于1.004，建筑限高不高于16.5米，建筑密度不低于47.1%，绿地率不高于15%，其他土地利用要求符合区住建局出具的《名山区城东乡五里村（临国道108线）CD-03拟建地块规划设计条件》；受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的0.5‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失；受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的0.5‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算；出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失；该合同附件1为2015年11月27日绘制的CD-03宗地图、附件2为出让宗地竖向界限图、附件3为名山区城东乡五里村（临国道108线）CD-03拟建地块规划设计条件。合同还对土地开发建设与利用、国有建设用地使用权转让、出租、抵押期限届满等作了约定。 2016年11月1日，名山国土局向创宇公司出具《关于按时缴纳土地出让价款的通知》，要求创宇公司在2016年11月10日16:30时前到缴纳剩余土地出让价款缴纳352万元。创宇公司孙光辉在该通知上署名、盖章、备注，日期为2016年11月9日，备注内容为我公司土地款已经准备好，待贵局将出让的土地达到净地标准，且明确我公司之前交到城东乡政府的款项和赔农户的款等计入征地成本后就缴纳。 2016年11月3日，创宇公司向名山国土局出具《关于请求尽快完善CD-03宗地使其达到净地出让标准的报告》，在该报告中述及，《土地出让合同》约定出让的土地应当达到净地标准，但截止现在宗地内尚有横跨宗地的地埋军用光缆1条、地埋及架空国防光缆2条、架空电力收费光缆2条、架空电信光缆1束、架空3.5万伏高压线2条、高压铁塔1座、架空10千伏线路1条。因此，第一，请贵局尽快完善CD-03宗地为净地，第二，从2011年缴款征地起至今未办到土地手续，造成项目时间过长，增加了各种支出。目前公司为军用光缆、国防光缆等部分电线初步改造投入了数十万元，且支出了赔付农户的桂花树、鱼塘等费用。请贵局将这些支出计入征地成本。请贵局尽快落实上述两条内容，以便我公司好缴纳款项。请贵局将公司之前缴纳的款项退还，或者扣除之前缴纳的部分后，我公司再缴纳剩下的差额部分。 2016年11月15日，名山国土局向创宇公司出具雅国土资名函〔2016〕197号《雅安市国土资源局名山区分局关于尽快缴纳土地出让价款和违约金的函》，主要内容为要求创宇公司缴纳剩余土地出让价款和违约金，否则，将按照将合同追究创宇公司相关违约责任，并于2017年1月10日后解除与创宇公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》，并按照合同不返还创宇公司的88.2万元定金。创宇公司的孙光辉于2016年12月7日签收此函，并在函上进行了备注，请求尽快达到净地标准，将给城东乡政府的几十万元征地款在应缴款中抵扣，公司为让土地变成半净地所支出的费用应计算列征地在本中，在缴款中抵扣。同年12月20日创宇公司向原告出具《关于对雅安市国土资源名山区分局雅国土资名函〔2016〕220号函的回函》，确认收到〔2016〕220号函，函中述及：“CD-03宗地不是净地，另外根据《电力设施保护条例》第10条第1款规定，35KV高压线下10米范围不能出让，对于这10米范围的土地应当依法扣除。另外，CD-03宗地内的1条架空国防光缆、地下2条部队通讯光缆未处理情况下，这些土地公司不能使用，应当予以扣除。当时贵局让公司向城东乡人民政府缴纳的259608元征地款，不应当由我公司向城东乡人民政府衔接，而应当由贵局衔接。请贵局及时与城东乡人民政府沟通返还我公司259608元，使宗地达到净地标准、迁移处理蒙新路上瓦支路10KV高压线后，公司立即将全部土地出让金一次性缴清。” 2017年1月6日，雅安市名山区人民政府作出了名府函〔2017〕3号《雅安市名山区人民政府关于按期缴纳CD-03地块土地出让金的函》，名山国土局作出了雅国土资名函〔2017〕2号《雅安市国土资源局名山区分局关于尽快缴纳土地出让价款和违约金的函》，两份函件的主要内容为要求创宇公司缴清CD-03地块剩余土地出让金，否则，将按照合同追究创宇公司相关违约责任，并于2017年1月10日后解除与创宇公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》，并按照合同不返还创宇公司的88.2万元定金。该两份函件均依法向创宇公司进行了送达。创宇公司出具了《关于对名府函（2017）3号函的回函》，确认收到（2017）3号函，回函中述及：“从2011年公司向名山区国土局、城东乡人民政府交第一笔钱征地起到现在7年了土地未解决，公司多次书面向贵单位和国土部门反映，土地出让金公司早已准备好，请尽快使宗地达到净地标准以便好缴纳土地出让金，但至今未果。CD-03宗地内有2条高压线、1条架空国防光缆、地下有2条部队通讯光缆，宗地还不是净地。根据《电力设施保护条例》第10条第1款规定，35KV高压线下10米范围不能出让，对于这10米范围的土地应当依法扣除。另外，CD-03宗地内的1条架空国防光缆、地下2条部队通讯光缆的未处理情况下，这些土地公司不能使用，应当予以扣除。2011年起分期交给城东乡人民政府缴纳的259608元征地款，此款应计入公司应缴纳的土地出让金内。在征地中为使土地达到净地而垫付的部分电力线路、军用光缆、国防光缆初步保护费、农户的茶树、桂花树、鱼塘等费用应当计算在征地成本中予以报销。请及时将创宇公司交给城东乡人民政府的259608元返还我公司并使宗地达到净地标准、迁移处理蒙新路上瓦支路10KV高压线后，公司立即将全部土地出让金一次性缴清”。 名山国土局在2017年1月就创宇公司反映的相关问题向雅安市名山区人民政府进行了报告。此后，名山国土局与创宇公司进行了多次沟通协调，创宇公司于2017年11月29日缴纳了土地出让金326.0392万元。2018年2月2日，雅安市名山区城东乡人民政府退还了创宇公司257108元，创宇公司于2018年2月5日交给了名山国土局259608元。至此，创宇公司付清了全部土地出让价款。 2018年3月14日，名山国土局向创宇公司出具雅国土资名函〔2018〕18号《雅安市国土资源局名山区分局关于尽快缴纳土地出让价款违约金的函》，主要内容为创宇公司尚需缴纳违约金68.290667万元，请尽快缴纳并完税，以便为其办理相关用地手续。2018年3月14日创宇公司法定代表人高生飞签收该函，并在函上备注“我公司没有任何违约行为，CD-03地块内的高压线至今没有搬迁和地埋，请贵局尽快处理”。 经创宇公司多次请求，有关部门协调，涉案宗地上一条跨度较长的10KV高压线路于2018年9月15日进行了地埋处理。因创宇公司在其大门外临公路边设置广告牌，2018年9月14日，雅安市名山区公路路政管理大队向创宇公司法定代表人高生飞送达了《责令改正通知书》，内容为“你在G108线2363KM+400M公路左侧公路用地范围内设置公路标志以外的其他标志。根据《中华人民共和国公路法》第五十四条和《四川省公路路政管理条例》第二十二条的规定，现责令你对上述问题立即改正，于2018年9月16日前整改完毕。改正内容和要求如下：当事人停止一切违法行为，立即拆除违法设置的非交通标志（广告牌）恢复公路用地原状。”2018年10月24日，国网四川雅安电力（集团）股份有限公司名山区供电分公司向创宇公司送达了《安全隐患告知书》，要求创宇公司拆除电力设施保护区内的违建厂房，恢复导线对地面的原有高度（对地距离不小于6米）。 另查明：创宇公司原名为雅安市创宇茶业有限公司，于2017年6月19日更名。创宇公司于2011年10月25日向原名山县土地储备交易中心缴纳征收土地款999309元（该款在2016年11月初退还创宇公司），在2011年底到2012年间，分六次以征地款名义共向名山区城东乡政府缴纳257108元（该款在2018年2月3日退还创宇公司），另在2012年11月12日支付了名山区城东乡五里村修建通道青苗费等2500元，合计259608元。在CD-03宗地拍卖前，创宇公司已实际占有、使用土地，曾修建围墙，自行出资改造了国防国缆、军用光缆（改为地埋）。2018年8月8日，创宇公司自行委托汉源县精准测绘队对涉案宗土测绘，汉源县精准测绘队测绘时按电力设施保护条例的规定扣除高压线10米范围内用地，高压通道将涉案地块分成四块，计算面积的只有三块，相应的面积分别为10275.8平方米、279.4平方米、2104.4平方米，合计为12659.6平方米。经本院现场勘测，创宇公司大门外至318国道边的土地面积为464.25平方米。2019年1月29日，创宇公司出资移动了一束架空光缆（因影响土地使用）。现该宗地上已建有厂房，涉案土地上截止目前仍有35千伏高压线两组、35千伏高压铁塔1座、地埋的10KV高压线路1条、地埋的军用光缆1条、地埋的国防光缆1条、架空光缆2束。 本院认为：案涉《土地出让合同》系本案双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对雅安市国土局、创宇公司均有约束力。结合本案当事人的诉辩情况，本案本诉与反诉的争议焦点为：1.所涉国有土地使用权出让合同纠纷以及创宇公司的反诉请求是否属于民事诉讼受案范围，2.国土局交付的土地是否符合净地标准，3.创宇公司及雅安市国土局是否存在违约行为，违约金如何确定，4.创宇公司提出扣减高压通道相应面积，返还土地出让金的请求是否适当。 1.所涉国有土地使用权出让合同纠纷以及创宇公司的反诉请求是否属于民事诉讼受案范围。土地出让合同是基于平等、自愿、等价有偿的原则签订的，土地管理部门以出让者的身份与公民、法人及其他组织通过协议、拍卖或招标等方式，就某处国有土地的出让条件进行协商，受让方是否接受，全凭自愿，出让方不能利用行政职能强迫命令受让方签订出让合同。出让方只能以平等民事主体资格出现，而不能以管理者与相对人的不平等身份出现，双方在是否签订出让合同上，不存在管理与服从的关系，是平等的民事主体。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》系现行有效的司法解释，依据该解释，《国有建设用地使用权出让合同》是平等民事主体之间签订的合同，因履行合同发生的争议应作为民事案件受理。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，雅安市国土局与创宇公司签订《土地出让合同》后，双方均应当按照约定全面履行自己的义务，创宇公司提出的反诉请求是基于双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》中有关土地交付条件、违约责任等约定而提出的请求，受《中华人民共和国合同法》的调整，其反诉请求应当属于民事诉讼受案范围。因此，本案涉及的《土地出让合同》可以认定为民事合同，属于民事诉讼受案范围，创宇公司的反诉请求也属于民事诉讼受案范围。 2.国土局交付的土地是否符合净地标准。根据国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》第二条“实行建设用地使用权净地出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费”以及《闲置土地处置办法》第二十一条“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件”的规定，出让的国有建设用地是否属于净地，涉及到受让人合同目的能否顺利实现。本案中，双方当事人签订的《土地出让合同》第六条也明确约定了出让人在交付土地时该宗地应达净地条件。结合本案当事人的诉辩情况、证据以及本院现场勘查情况，涉案宗地上原有35千伏高压线两组、35千伏高压铁塔1座、10KV高压线路1组、架空军用光缆1条、架空国防光缆2条、架空电信光缆1束，虽创宇公司在签订《土地出让合同》之前已自行改造了军用光缆一条、国防光缆一条（均改为地埋），《土地出让合同》中只约定有两条高压通道，实际上涉案宗地上仍有架空光缆二束、10KV高压线路一组。其中10KV高压线路从涉案宗地前面一直拉到后面，影响整宗土地的使用，该线路经多次反映后于2018年9月15日才得以改造处理，进行了地埋。因此，雅安市国土局交付给创宇公司的涉案土地，并不符合净地标准，创宇公司辩解涉案土地非净地的意见，应予以采纳。35千伏高压线两组、35千伏高压铁塔1座是《土地出让合同》中就有的，不存在整改的问题。对于该宗地上现仍存在的架空光缆，创宇公司创宇公司已自行整改1束，架空电信光缆1束，创宇公司同意不进行整改，自愿放弃达到净地标准，对其意见本院予以尊重。 3.创宇公司及雅安市国土局是否存在违约行为，违约金如何确定。根据双方签订的《土地出让合同》第十条“受让人同意按照本条第一款第（一）项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：（一）本合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款”以及该合同第六条“出让人同意在2016年12月10日前将出让宗地交付给受让方”的约定，原、被告双方于2016年10月11日签订了《土地出让合同》，那么创宇公司应当在2016年11月10日前一次性缴清剩余的国有建设用地使用权出让价款，雅安市国土资源局应当于2016年12月10日前交付土地。据此可知，双方当事人在履行合同时有先后履行顺序，创宇公司应当先履行支付国有建设用地使用权出让价款的义务，雅安市国土局再履行交付土地的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于先履行义务“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，提出先履行抗辩权的是有履行顺序的双务合同中的后履行一方当事人，故创宇公司不具有提出先履行抗辩权的条件，且事实上在合同签订前创宇公司早已进场，涉案土地已经交付。综上，创宇公司提出的雅安市国土资源局先行违约，交付的土地不是净地，其延迟支付国有建设用地使用权出让价款的行为系行使先履行抗辩权的答辩意见，事实依据不成立，应不予支持，创宇公司逾期交付土地出让金的行为已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，创宇公司应当承担违约责任，应按合同约定给付违约金。根据本案查明的事实，涉案土地在土地出让合同签订之前创宇公司已实际占有、使用土地，雅安市国土局不存在未按时交付土地的问题，故创宇公司依据土地出让合同第三十七条请求雅安市国土局按创宇公司已给付的款项给付违约金，不符合合同约定，本院不予支持。但本案中，雅安市国土局出让的土地上，除合同上约定的有两条高压通道及创宇公司自行出资改为地埋的军用光缆1条、国防光缆1条外，还有10KV高压线路1组、架空光缆2束，其中10KV高压线路从涉案宗地前面一直拉到后面，影响整宗土地的使用，该线路经多次反映后才于2018年9月15日才得以改造处理，进行了地埋。架空光缆1束，创宇公司在2019年1月29日才自行出资进行改造处理。因此，雅安市国土局交付给创宇公司的涉案土地，并不符合净地标准，雅安市国土局也存在违约行为。虽创宇公司未按土地出让合同第三十八条的约定提出相应的直接损失，但结合本案的实际：1.创宇公司在2011年10月已交付了征收土地款999309元，在2016年11月初退还，在2011年到2012年间陆续给付了其他费用259608元，在2018年2月3日退还大部分；2.创宇公司以涉案土地非净地且因相关款项的退还问题与名山国土局进行多次交涉；3.创宇公司已在2018年2月5日前交清了全部土地出让价款；4.创宇公司自行承担了地埋军用光缆1条、国防光缆1条的费用，自行移动光缆一束；5.影响涉案土地使用的一组10KV电力线路在2018年9月15日才予以地埋处理。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，双方当事人在本案中均有违约行为，且违约行为的后果基本相当，故对雅安市国土局请求创宇公司给付逾期付款的违约金的诉讼请求，应不予支持；对于创宇公司请求雅安市国土局给付违约金的诉讼请求亦不予支持。 4.创宇公司提出扣减高压通道相应面积及大门外临公路的面积，返还相应的土地出让金的请求问题。雅安市国土资源局认为出让合同约定出让土地面积已扣除高压线通道面积355.41平方米，创宇公司则认为按电力设施保护条例经实测应当扣除35千伏架空高压线路保护区的高压通道相应面积为2663.7平方米。本院认为，在《土地出让合同》及《竞买须知》中，已告知了涉案宗地的情况，并附有相应的宗地图，宗地图上明确载明有两条高压通道，相应的附件即规划设计条件上也载明了拟建地块总用地面积为15678.71平方米，而《土地出让合同》及《竞买须知》中约定的出让面积均为15323.3平方米，故出让的土地已扣除高压线通道面积355.41平方米，《竞买须知》的特别提示中还告知了“因受电力线路影响，宗地开发建设需按照《电力设施保护条例》的规定进行”，涉案宗地还附了相应的规划条件，规定了容积率、绿地率、机动车停车位、建筑退距等基本条件，虽《电力法》及《电力设施保护条例》规定，35KV高压线的保护范围为10米，在电力设施保护范围内不能修建可能危及电力设施安全的建筑物、构筑物，不得种植可能危及电力设施安全的植物，不得堆放可能危及电力设施安全的物品，但并非该相应范围内的土地完全不能利用。创宇公司受让的地块面积系经雅安市名山区土地测绘站进行测绘，且创宇公司在签订土地出让合同之前已实际占有、使用土地，故创宇公司在无证据证明受让的土地使用权因有两条高压通道致使不能达到规划设计条件的情况下，仅依据汉源县精准测绘队出具的测绘资料请求按照《电力设施保护条例》的规定扣减相应面积、返还相应的土地出让金的意见，事实依据不充分，本院不予支持。雅安市名山区公路路政管理大队因创宇公司设置广告牌问题向创宇公司出具了责令改正通知书，创宇公司据此认为大门外的土地属于公路用地应当扣除相应的面积，返还相应的土地出让价款。但在《拍卖须知》及《土地出让合同》的附件《规划设计条件》中已明确约定“建筑退距：临108国道线后退20米，其余地段后退建筑红线5米”，且雅安市名山区公路路政管理大队亦无权对相关土地的权属作出认定，故创宇公司请求退还相应的土地出让价款的意见，本院亦不予支持。并且，在本案中，因缴付土地出让价款问题产生争议后，名山国土局曾向创宇公司发出通知要求解除涉案合同，后经双方多次沟通协商后，创宇公司已缴纳了合同约定的全部剩余土地出让价款，故创宇公司现以应按电力保护设施条例的规定扣除相应面积，请求退还土地出让价款，亦不符合常理，违背了应有的诚信，故创宇公司的该项请求应不予支持。 对于雅安市国土局请求创宇公司给付律师费的问题，因雅安市国土局未提交律师费用的相应证据，且雅安市国土局对本案纠纷的发生亦有一定责任，故雅安市国土局的该项请求，本院亦不予支持。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决如下： 一、驳回原告雅安市国土资源局的全部诉讼请求； 二、驳回反诉原告雅安市创宇机械有限公司的全部诉讼请求。 本诉案件受理费10628元，由原告雅安市国土资源局负担；反诉案件受理费6200元，由反诉原告雅安市创宇机械有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  杨培琼 人民陪审员  岑永昶 人民陪审员  郑万宇 二〇一九年二月二十八日 书 记 员  王双艳