甘肃省武威市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）武中民终字第235号上诉人（原审被告）甘肃武威宏业房地产开发有限公司。法定代表人张礼森，该公司经理。委托代理人杨蝉娟，甘肃开洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）武威市金塔建筑装饰工程公司。法定代表人徐兴文，该公司董事长。委托代理人李海智，该公司项目经理。原审被告何玺吾。委托代理人钟建勋，武威平和法律服务所法律工作者。原审被告徐大庆。原审被告杨天财。委托代理人王国虎，武威市凉州区武南镇法律服务所法律工作者。上诉人甘肃武威宏业房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服武威市凉州区人民法院（2013）凉民初字第3693号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃武威宏业房地产开发有限公司的委托代理人杨蝉娟，被上诉人武威市金塔建筑装饰工程公司的委托代理人李海智，原审被告徐大庆，原审被告杨天财的委托代理人王国虎到庭参加了诉讼，原审被告何玺吾经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2012年8月16日被告武威宏业公司（发包人）与原告武威金塔建筑公司（承包人）双方签订建设工程施工合同。合同约定了以下内容：（1）工程范围，承包修建位于武威市凉州区天宁苑小区天宁苑10号综合楼工程，建筑物的结构、层数、面积等按施工图纸设计；（2）建设工期，2012年8月16日-2012年12月16日；（3）工程质量；（4）工程造价，每平方米1433.78元，结算按实际面积结算。2012年8月20日，被告武威宏业公司、被告何玺吾又与原告武威金塔建筑公司三方又签订建筑工程施工合同补充变更合同，内容包括以下条款：（1）天宁苑10号楼工程，被告武威宏业公司虽为工程发包方，但与被告何玺吾系联建关系；（2）天宁苑10号楼工程工程款均由被告何玺吾支付；（3）工程款支付方式、支付时间由原告武威金塔建筑公司和被告何玺吾协商确定。武威宏业公司无付款义务。（4）武威宏业公司作为发包方的违约责任均由何玺吾承担。2012年8月26日，被告何玺吾、徐大庆以天宁苑10号楼工程委托开发商名义与原告武威金塔建筑公司第六项目部李海智签订了天宁苑10号楼合同附件及说明。抵顶楼房明细表，内容包括该：（1）项目工程造价每平方米1433.78元，面积为7000平方米，工程总造价为约1000万元；（2）工程款支付，一层出地面付100万元。其余的楼层付款按每层60万元，共计付现金400万元，剩余工程款由天内苑修建的十号楼楼房抵顶，其中四层二套，五层二套，六层二套，地下室五间，车库两间，每间约20平方米，多退少补，按实际面积结算，按每平方米5000元计算，多退少补，按实际面积结算，预定楼房三至五层均价按每平米4800元计算，六层按每平方米3800元计算，总预定的楼房及车库附详细面积及售房价，总价为人民币3516000元，由工程队李海智打收条为人民币3516000元，此条视同现金收条一致，其余的工程款等楼房初验后，经有关部门提出不足之处修补完善后，交开发商钥匙前付总工程款的97%，剩余的工程款在2013年5月30日付清，按合同总造价3%扣留保修金，保修期届满付清保修金；（3）违约责任，若在保修期内工程出现质量问题，在保修金内扣除，其余所欠的部分工程款在约定的期间内不计付利息，再超出约定的时间二月内不付清，所欠的工程款由乙方提出按银行同期贷款利息计算。之后原告按约定修建了天宁苑10号楼，并于2013年8月将楼房交付给被告武威宏业公司与何玺吾，8月13日双方就完工工程进行了决算，出具了决算表，三方签字确认。决算认定天宁苑10号楼工程总造价为10098841.92元，附属工程总造价为220216.98元，合计造价为10319058.90元。工程扣留的保证金为工程总造价的3%计319058.9元。期间被告徐大庆支付原告工程款1682000元，被告何玺吾支付工程款300万元，原告实际收到抵顶楼房7套，地下室3间，折价3991504元。原告承接工程后为使工程按时竣工，于2012年7月13日，经被告徐大庆担保，向他人借款67万元支付工程材料款。按双方约定该款应认定为被告徐大庆欠原告工程款，应从支付工程款中扣除，现被告合计支付工程款8003504元。截至目前除应扣留工程保证金319058.9元，被告应支付原告工程款10000000元，被告人已支付了8003504元，尚欠原告工程款1996496元。另查明，2009年被告何玺吾、徐大庆和杨天财共同出资，由被告何玺吾、徐大庆具体负责与被告武威宏业公司协议开发修建天宁苑10号楼。2009年6月22日武威宏业公司与何玺吾达成天宁苑10号楼整体出售协议，约定天宁苑10号楼整体出售给何玺吾修建和销售，规划修建许可证由被告宏业公司办理，待楼房规划修建许可证批准后，双方签订正式施工合同。2012年3月18日双方又签订天宁苑10号楼整体出售协议补充变更协议，该协议对双方利润分配进行了调整，约定被告武威宏业公司对增加的住宅销售面积952.62平方米享有所有权，何玺吾对上述房屋无权销售。2012年7月5日被告何玺吾、徐大庆和杨天财正式形成天宁苑10号楼修建有关事项及其他条款约束说明书，该说明书明确了三方对利润按出资比例分配。约定由徐大庆分成剩余利润的48%，何玺吾分成剩余利润的28%，杨天财分成剩余利润的24%。2012年8月20日，被告武威宏业公司、被告何玺吾又与原告武威金塔建筑公司三方签订建筑工程施工合同补充变更合同。现原告请求依法判令各被告共同偿还工程款，并赔偿给原告造成的损失及违约金。原审法院审理认为，原告武威金塔建筑公司和被告宏业公司作为具有相应资质的企业，双方签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，符合法律有关规定，属有效协议，对双方当事人均具有法律约束力。原告按照合同约定履行了建设施工义务，所建楼房经被告验收合格，已使用受益。按照合同约定和权利义务相一致的原则，被告应当履行付款义务。被告宏业公司辩称，其付款义务全部转移由被告何玺吾承担，实际履行中，工程款也是由被告何玺吾、徐大庆和原告结算之理由不能成立，根据《城市房地产开发经营管理条例》规定设立房地产开发公司必须有一定的注册资本，还必须有持有房地产专业、建筑工程专业和专职会计资格证书人员，涉案楼房天宁苑10号楼开发修建的合法发包方应是被告宏业公司。三被告何玺吾、徐大庆、杨天财虽出资并与被告宏业公司签订协议形成联建，但该三被告并无房地产开发资格，对外不具备单独承担房地产开发公司民事责任的条件。该联建协议中约定的武威宏业公司不给付工程款的责任，与法相悖，属无效条款，故武威宏业公司辩解不能成立，理应承担给付原告工程欠款1996496元的民事责任。因三被告何玺吾、徐大庆、杨天财与被告武威宏业公司系联建开发人，且对已交付的楼房在占有使用受益，理应承担给付工程欠款的连带民事责任。故对原告要求四被告支付所欠工程款1996496元的诉讼请求予以支持；被告何玺吾辩解，被告徐大庆担保的原告67万元借款，应有徐大庆偿还之理由，该借款虽系徐大庆担保原告所借，但借款系用于10号楼的建设工程，已计算在支付工程款内，依据三人合伙协议应视为三人支付工程款，故借款亦应由三被告共同承担，辩解理由不能成立。被告杨天财辩解其不承担责任之理由，审理中查其与徐大庆、何玺吾三人合伙出资与被告武威宏业联建开发天宁苑10号楼，约定了利润分成，根据权利义务相一致原则，理应承担清偿责任，辩解理由不能成立。四被告未按合同约定支付工程款，其行为已构成违约，应当承担违约责任，本案中双方明确约定了违约责任，“保修金扣除外，其余所欠的部分工程款在约定的期间内不计付利息，再超出约定的时间二月内不付清，所欠的工程款由乙方提出按银行同期贷款利息计算。”四被告应从工程验收之日起即2013年8月13日所欠工程款1996496元按银行同期贷款利率计息。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第八十四条、第一百零八条、第一百三十四条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十一条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告宏业公司、被告何玺吾、徐大庆、杨天财偿付原告武威金塔建筑公司工程款1996496元，限于判决生效后10日内付清；二、被告宏业公司、被告何玺吾、徐大庆、杨天财从2013年8月13日起按中国人民银行同期贷款利率支付所欠原告武威金塔建筑公司工程款1996496元的利息至工程款付清止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22602元由四被告负担。该费已由原告垫交，待执行时由四被告给付原告。宣判后，原审被告甘肃武威宏业房地产开发有限公司不服，以“其不应承担支付工程款责任”为由向本院提起上诉。原审原告武威市金塔建筑装饰工程公司、原审被告徐大庆答辩要求维持原判。原审被告杨天财认为本案与其无关，要求撤销原判，发回重审。原审被告何玺吾没有答辩意见。在审理中，各方当事人对一审查明的事实均予以认可，也不要求复述一审已出示的证据，其质证意见与一审一致。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本案争议的焦点问题是：上诉人甘肃武威宏业房地产开发有限公司应否承担工程欠款的清偿责任。本院认为，在本案所涉建设工程施工合同关系中，上诉人甘肃武威宏业房地产开发有限公司为工程发包人，被上诉人武威市金塔建筑装饰工程公司为工程承包人。但又根据《天宁苑10号楼整体出售协议》、《﹤天宁苑10号楼整体出售协议﹥补充变更协议》及《建设工程施工合同补充变更合同》约定，上诉人甘肃武威宏业房地产开发有限公司与原审被告何玺吾“联建”涉案工程，而这种“联建”关系实质为联营关系。同时，根据《天宁苑十号楼修建有关事项及其他条款约束说明书》约定内容证明原审被告何玺吾、徐大庆、杨天财又存在合伙关系。在被上诉人武威市金塔建筑装饰工程公司按约完成建设施工义务后，对下欠部分工程款由谁承担给付责任的问题上，各方争执不一。被上诉人武威市金塔建筑装饰工程公司认为应当由上诉人甘肃武威宏业房地产开发有限公司共同承担给付责任。而上诉人甘肃武威宏业房地产开发有限公司则认为在《建设工程施工合同补充变更合同》中已经约定付款责任由何玺吾承担，被上诉人武威市金塔建筑装饰工程公司对此约定是知情并且同意的，因此，上诉人甘肃武威宏业房地产开发有限公司理应再不承担付款责任。就此问题本院认为，首先，基于原审被告何玺吾、徐大庆、杨天财之间的合伙关系存在的事实，由何玺吾代表从事的合伙事务效力及合伙责任应当及与其他合伙人。其次，三方约定工程款由何玺吾承担，因此，原审被告何玺吾、徐大庆、杨天财应当承担给付工程欠款责任。但是，在本案中的建设施工合同关系中，何玺吾等人并不具备开发房地产的资质和能力，并非建设工程的发包人。同时，上诉人甘肃武威宏业房地产开发有限公司与何玺吾等人之间形成联营关系，对联营债务之责任依法不能免除。因此，根据权利义务相一致原则，上诉人甘肃武威宏业房地产开发有限公司应当依法承担原审被告何玺吾等人不能给付工程款的连带清偿责任。综上，本院认为原审认定事实清楚、划分责任适当。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第八十四条、第八十五条、第八十七条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百三十四条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十一条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销武威市凉州区人民法院（2013）凉民初字第3693号民事判决。二、原审被告何玺吾、徐大庆、杨天财偿付被上诉人武威金塔建筑公司工程款1996496元，并从2013年8月13日起按中国人民银行同期贷款利率支付所欠被上诉人武威金塔建筑装饰工程公司工程款1996496元的利息至工程款付清止。限于判决生效后10日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、上诉人甘肃武威宏业房地产开发有限公司对上述给付内容承担连带清偿责任。一审案件受理费的负担按照一审判决执行。二审案件受理费22602元由上诉人甘肃武威宏业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 超审 判 员  魏君鸿代理审判员  杨海昇二〇一四年六月三十日书 记 员  陈雪静