广东省佛山市中级人民法院?民 事 判 决 书?????????????????????（2013）佛中法民四终字第1548号??上诉人［原审原告（被告）］邹海琼，女，汉族，1966年8月11日出生，住广东省佛山市禅城区。委托代理人吴文兴，广东至高律师事务所律师。委托代理人刘绮明，广东至高律师事务所实习律师。被上诉人［原审被告（原告）］佛山市第二人民医院服务中心，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人吴荣君，主管。委托代理人高劲松，广东文迪律师事务所律师。委托代理人陈嘉敏，广东文迪律师事务所律师。上诉人邹海琼因与被上诉人佛山市第二人民医院服务中心（以下简称市二服务中心）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法湾民初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：邹海琼在市二服务中心的厨房工作，任职点心师，于2013年9月16日以市二服务中心未及时足额支付工资为由递交辞职申请，双方劳动关系于2013年9月24日解除。邹海琼与市二服务中心于2013年3月2日补签书面劳动合同一份，期限为2011年11月1日至2013年12月31日。入职时双方约定每周正常工作五天半。邹海琼20**年9月份已收取工资1920.43元。邹海琼于2013年4月26日向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称禅城仲裁委）申请仲裁，请求：1.市二服务中心向邹海琼支付2013年2月至4月所扣压工资额，共1800元及赔偿金900元；2.市二服务中心向邹海琼补发2011年9月9日至2012年12月31日期间星期六加班费8242.28元及赔偿金4121.14元；3.市二服务中心向邹海琼支付2013年2月9日加班费363.63元，赔偿181.81元；4.市二服务中心向邹海琼补发试用期工资（10%），共300元，赔偿150元；5.市二服务中心向邹海琼补发19个月的未签订劳动合同的二倍工资差额，共63162.46元，或自应当订立无固定期限劳动合同之日起向邹海琼每月支付二倍工资；6.市二服务中心向邹海琼支付解除劳动合同的经济补偿，2个月工资共6648.68元；7.履行入职时市二服务中心承诺的工作满一年，向邹海琼发放十五个月工资，即市二服务中心欠邹海琼三个月工资，应补发9973.02元；8.确认邹海琼入职时间为2011年9月9日。禅城仲裁委受理后，于2013年6月27日作出佛禅劳人仲案非终字[2013]第628号仲裁裁决，裁决:市二服务中心向邹海琼支付2013年2月至4月工资差额1280.08元、2011年9月9日至2012年12月31日期间休息日加班费8242.28元、2013年2月9日加班费363.63元、补发试用期工资300元，确认邹海琼入职市二服务中心的时间为2011年9月9日，其他驳回。双方均不服，在法定期限内均向原审法院起诉。原审法院认为，本案的主要争议焦点在于：1.邹海琼的入职时间；2.市二服务中心是否未向邹海琼足额发放2013年2月至9月的工资；3.市二服务中心是否需向邹海琼支付试用期工资300元；4.邹海琼20**年9月9日至2012年12月31日休息日是否存在加班的事实，是否需支付加班费；5.邹海琼20**年2月9日是否存在加班的事实，是否需支付加班费；6.市二服务中心是否需支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额；7.市二服务中心是否需支付解除劳动关系的经济补偿；8.市二服务中心是否需支付因未及时支付加班费及未足额支付2013年5月工资而产生的赔偿金；9.市二服务中心是否除每年十二个月工资外还应加付邹海琼的三个月工资；10.邹海琼要求市二服务中心支付2013年9月份高温津贴、垃圾费、过节费、饭卡钱的请求法院应否处理；11.邹海琼关于住房公积金的请求法院应否处理。一、关于邹海琼的入职时间。邹海琼称其入职时间为2011年9月9日；市二服务中心则认为双方签订的书面劳动合同期限起始时间是2011年11月1日，因此原告的入职时间是2011年11月1日，并提供考勤制度签收表予以证明。法院认为，该签收表“入职日期”一栏虽然注明邹海琼入职时间是2011年11月1日，且有邹海琼签名确认，但邹海琼签名确认的是其已领取《假期管理一本通》，并非对该入职日期的确认，因此不能据此确定邹海琼的入职时间；劳动合同期限的起始时间并不当然是劳动者的入职时间，凭此亦不足以证明邹海琼的入职时间。根据邹海琼提交的广发银行客户交易历史查询单，邹海琼20**年11月11日收到市二服务中心转入的一笔4777.75元的款项，远高于邹海琼其他月份收取的工资，邹海琼认为此是2011年9月和10月的工资合并发放，市二服务中心则解释可能是其财务人员出错向邹海琼多支付了劳动报酬；法院认为，市二服务中心未能对其向邹海琼支付此笔款项的名目及原因作出合理解释，且即如其所述，邹海琼于2011年11月1日入职，市二服务中心11月11日即向其发放11月份工资，与市二服务中心当月工资下月发放的惯例不符。相反，根据邹海琼平常的月工资数额，此笔款项数额与其一个多月的工资数额相当，因此其解释更为合理，法院予以采信。再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位对劳动者的工作年限负举证责任，市二服务中心未能提供其他证据如入职登记表等确定证明邹海琼的入职时间，应承担举证不能的不利后果。综上，法院确认邹海琼的入职时间为2011年9月9日。二、关于2013年2月至9月未足额发放的工资。邹海琼称其月工资为3100元，但2013年2月起市二服务中心无故减发其工资，要求补足。市二服务中心认为邹海琼关于2013年6月至9月的工资差额的请求未经仲裁前置程序，法院不应处理，法院认为，如市二服务中心确实未足额发放，则此工资差额属邹海琼离职前十二个月工资的一部分，故该请求与本案讼争事项具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，法院对邹海琼该请求在本案中一并处理。根据邹海琼的广发银行客户对账单，邹海琼自2011年入职后至2013年1月每月工资均在3000元左右，但2013年2月后每月工资均低于2500元；双方均确认邹海琼工作岗位一直没有变动过，市二服务中心解释工资降低是因饭堂绩效降低了，或者加班减少因此工资减少了；市二服务中心还称，根据银行客户对账单，其在某些月份向邹海琼发放的几百元一次的款项是津贴（第一次庭审时称包括节日费），也属工资，因此其已足额支付工资给邹海琼，邹海琼则解释那是节日费。法院认为，市二服务中心称那些几百元一次的款项属工资，但未能举证证明其具体名目及发放条件，而这种数额的款项在2013年2月前也有发放，且并非每月均有发放，因此其不应属于邹海琼每月工资的固定组成部分，即使加上这些津贴，2013年2月后每月收取的总额仍明显低于2月前加上这些津贴后每月收取的总额，因此对市二服务中心该抗辩意见法院不予采纳；市二医院未能举证证明其与邹海琼有关于工资与饭堂绩效挂钩的约定，亦未能证明邹海琼加班减少的情况，其未能合理解释邹海琼工资较大幅度下降的原因，因此法院确认市二服务中心未足额支付邹海琼20**年2月至9月的工资。法院以2013年2月前十二个月的平均工资为基数计算未足额支付的工资，根据广发银行流水清单，邹海琼20**年2月前十二个月（2012年2月至2013年1月）的工资分别为2926.94元、2933.24元、2785.47元、3055.76元、3055.76元、3042.34元、3050.34元、3011.27元、3053.54元、3026.44元、3058.38元、3092.56元，平均为3007.67元。邹海琼20**年2月至8月共七个月已收取工资分别为2408.96元、2377.16元、2456.8元、2493.65元、2500.85元、2420.23元、2434.03元，合共17091.68元，因此市二服务中心还需支付邹海琼20**年2月至8月的工资差额3962.01元（3007.67元／月×7－17091.68元＝3962.01元）；根据双方确认的邹海琼每周上班五天半的约定，其9月约定的工作日应为23天，但其于2013年9月24日离职，约定的工作日只上班了18.5天，其9月已收取1920.43元，因此未足额支付的工资差额为498.78元（3007.67元／月÷23天×18.5天-1920.43元=498.78元）。法院确认市二服务中心还需支付邹海琼20**年2月至9月的工资差额4460.79元（3962.01元＋498.78元=4460.79元），邹海琼请求超出部分，法院不予支持。市二服务中心请求无需支付，法院不予支持。三、关于邹海琼试用期工资300元的问题。仲裁裁决市二服务中心向邹海琼补发试用期工资300元，市二服务中心有异议，否认双方有关于试用期的约定；邹海琼称其入职时市二服务中心告知其试用期工资按七成发放，试用期一个月，据此要求市二服务中心补发试用期工资300元，但未能提供证据证明。法院认为，邹海琼未能举证证明其与市二服务中心有关于试用期的约定，因此其要求对方补发试用期工资缺乏事实法律依据，法院不予支持。市二服务中心请求无需支付，于法有据，法院予以支持。四、关于市二服务中心是否需支付2011年9月9日至2012年12月31日休息日加班费的问题。仲裁裁决市二服务中心向邹海琼支付2011年9月9日至2012年12月31日期间休息日加班半天的加班费，市二服务中心有异议，否认存在休息日加班半天的事实；邹海琼认为双方约定每周正常工作五天半，但实际上每周只休息一天，即加班半天，要求市二服务中心支付此半天的加班费，并提供排班表证明，市二服务中心对排班表不予确认，认为是邹海琼单方制作的。法院认为，邹海琼提供的排班表是其本人制作，且没有市二服务中心或相关主管部门的签章确认，无法证明邹海琼欲证明的内容，邹海琼未能提供有效证据证明其存在每周加班半天的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，应承担举证不能的不利后果，市二服务中心请求无需支付邹海琼休息日加班费于法有据，法院予以支持。五、关于邹海琼20**年2月9日的加班费的问题。仲裁裁决市二服务中心向邹海琼支付2013年2月9日除夕的加班费，市二服务中心有异议，否认存在加班事实；邹海琼认为其2013年2月9日除夕加班了一天，并提供2013年春节加班与休息表证明，市二服务中心对该加班与休息表不予确认。法院认为，邹海琼提供的春节加班与休息表是其本人制作，且没有市二服务中心或相关主管部门的签章确认，无法证明邹海琼欲证明的内容，邹海琼未能提供有效证据证明存在2013年2月9日加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，应承担举证不能的不利后果，市二服务中心请求无需支付于法有据，法院予以支持。六、关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额的问题。邹海琼于2011年9月9日入职，双方已于2013年3月2日补签书面劳动合同一份，期限为2011年11月1日至2013年12月31日，因此邹海琼要求市二服务中心支付2011年11月1日起未订立书面劳动合同的二倍工资差额缺乏事实及法律依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，市二服务中心应当支付邹海琼20**年10月9日至10月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额；邹海琼20**年9月9日至10月31日的工资为4777.75元，双方均未能对此笔款项的具体构成举证，无法证明邹海琼20**年10月9日至10月31日的工资，根据双方确定的每周工作五天半的约定，此期间有约定的工作日17.5天，2011年9月9日至10月31日期间有约定的工作日41天，因此法院以2039.28元（4777.75元÷41天×17.5天=2039.28元）作为邹海琼20**年10月9日至10月31日期间的工资，故法院确认市二服务中心应当支付邹海琼20**年10月9日至10月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额2039.28元，邹海琼请求超出部分，法院不予支持。七、关于解除劳动合同关系的经济补偿的问题。邹海琼于2013年9月16日以市二服务中心未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动关系，双方劳动关系于2013年9月24日解除。根据上述，市二服务中心未足额向邹海琼支付2013年2月至9月的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，市二服务中心应向邹海琼支付解除劳动合同关系的经济补偿。邹海琼20**年9月9日入职，2013年9月24日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，市二服务中心应向其支付2.5个月工资的经济补偿，邹海琼要求市二服务中心支付两个月工资的经济补偿，是其对自己民事权利及诉讼权利的处分，法院予以准许。关于离职前十二个月的平均工资，邹海琼要求按已实收工资及未足额支付的工资计算，合法有据，法院予以支持。其离职前十二个月（2012年9月至2013年8月）实收工资分别为3011.27元、3053.54元、3026.44元、3058.38元、3092.56元、2408.96元、2377.16元、2456.8元、2493.65元、2500.85元、2420.23元、2434.03元，合共32333.87元；加上2013年2月至8月市二服务中心未足额支付的工资3962.01元，合共36295.88元，因此市二服务中心应当支付邹海琼解除劳动合同关系的经济补偿6049.31元（36295.88元÷12个月×2个月=6049.31元），邹海琼请求超出部分，法院不予支持。八、关于邹海琼要求市二服务中心支付因未及时支付加班费及未足额支付2013年5月工资而产生的赔偿金的请求。法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，由劳动行政保障部门责令限期支付，逾期不付的，由劳动行政保障部门责令加付赔偿金，因此邹海琼该请求不属于人民法院主管工作的范畴，法院不予处理。九、关于邹海琼要求市二服务中心支付除每年十二个月工资外应加付的三个月工资的请求。邹海琼称，市二服务中心曾承诺工作满一年发放十五个月的工资，但实际只发放了十二个月的工资，并提供一份多人签名的证人证词予以证明；市二服务中心否认双方有关于发放十五个月工资的约定。法院认为，邹海琼未能对该证人证言、及证人身份的可信性举证，亦未能提供其他证据佐证此约定的存在，因此邹海琼该请求缺乏事实依据，法院不予支持。十、关于邹海琼要求市二服务中心支付2013年9月份高温津贴、垃圾费、过节费、饭卡钱的请求。法院认为，邹海琼该请求未经劳动仲裁前置程序，且与本案的处理不具不可分性，因此法院对其该请求不予处理。十一、关于邹海琼住房公积金的请求。法院认为，对住房公积金的处理并非人民法院主管工作的范畴，法院对该请求不予处理，邹海琼可向相关职能部门寻求处理解决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：“一、确认原告（被告）邹海琼与被告（原告）佛山市第二人民医院服务中心于2011年9月9日至2013年9月24日期间存在劳动合同关系；二、被告（原告）佛山市第二人民医院服务中心应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）邹海琼20**年2月至9月未足额支付的工资4460.79元；三、被告（原告）佛山市第二人民医院服务中心应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）邹海琼20**年10月9日至10月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额2039.28元；四、被告（原告）佛山市第二人民医院服务中心应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）邹海琼解除劳动合同关系的经济补偿6049.31元；五、确认被告（原告）佛山市第二人民医院服务中心无需支付原告（被告）邹海琼20**年9月9日至2012年12月31日期间的休息日加班费8242.28元及2013年2月9日的加班费363.63元；六、确认被告（原告）佛山市第二人民医院服务中心无需支付原告（被告）邹海琼试用期工资300元；七、驳回原告（被告）邹海琼的其他诉讼请求；八、驳回被告（原告）佛山市第二人民医院服务中心的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”上诉人邹海琼不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和请求是：1.邹海琼于2011年9月9日入职市二服务中心，但直至2013年3月2日邹海琼与市二服务中心才补签劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，市二服务中心应向邹海琼支付2011年10月10日至2012年9月9日期间的二倍工资差额；2.市二服务中心已确认在试用期仅向邹海琼发放70%的工资，并无否认试用期的存在，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，应由用人单位承担未向邹海琼发放300元试用期工资差额的举证责任；3.邹海琼在2011年9月9日至2012年12月31日期间每周工作6天，市二服务中心规定员工上下班须打指模考勤，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，因市二服务中心未提供考勤资料，应由其承担举证不能的法律后果；4.邹海琼入职时，市二服务中心承诺工作满一年发十五个月工资，邹海琼并向法院提交其所在部门员工签名证明该事实，原审法院不予支持错误。综上，请求：1.改判市二服务中心向邹海琼支付2011年10月10日至2012年9月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额34100元；2.改判市二服务中心向邹海琼支付试用期工资差额300元；3.改判市二服务中心向邹海琼支付2011年9月9日至2012年12月31日期间休息日加班费16484.56元、2013年2月9日加班费363.63元；4.改判市二服务中心向邹海琼支付满十二个月额外支付三个月的工资待遇差额9000元。针对邹海琼的上诉，被上诉人市二服务中心答辩的主要内容是：1.市二服务中心已经与邹海琼签订了书面劳动合同，无需支付2011年10月9日至2011年10月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额；2.市二服务中心与邹海琼签订的劳动合同，没有试用期的相关约定，故邹海琼要求支付试用期的工资差额，没有任何事实和法律依据。另外，邹海琼也没有对该项诉讼请求进行相关的举证，故一审法院驳回该项请求，于法有据，请求二审法院维持该项判决；3.邹海琼不存在加班的事实，且市二服务中心已经支付了足额的劳动报酬；4.市二服务中心无需支付邹海琼所谓的工作满十二个月额外支付三个月的工资。综上，请求二审法院依法驳回邹海琼的上诉。上诉人邹海琼在二审期间提交了一组证据：市二服务中心指纹打卡记录机和摄像头的照片、市二服务中心指纹打卡记录机的照片，拟证明市二服务中心有指纹考勤记录设备，市二服务中心掌握了邹海琼加班的证据，邹海琼上下班期间就在该设备上按指纹用以考勤，应当由市二服务中心承担举证责任。对于邹海琼在二审期间提交的证据，市二服务中心质证后认为：对该组证据真实性、合法性、关联性均不予确认，相关的举证应当在一审阶段完成，且该组证据不属于新证据，二审法院应当不予采纳，市二服务中心也无法确认该组证据的拍摄地点。本院对邹海琼提交的证据认证如下：由于该组证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据的情形，市二服务中心也就此提出了异议，故本院对该组证据不予采信。市二服务中心在二审诉讼期间未向法院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方当事人对原审判决第一、二、四项内容没有异议，故本院对上述判项内容予以维持。综合当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本院对本案争议的问题综合分析认定如下：关于市二服务中心是否需向邹海琼支付试用期工资差额300元及除每年十二个月工资是否需额外支付三个月工资9000元的问题。邹海琼上诉认为市二服务中心在其试用期只发放70%的工资以及在入职时曾承诺工作满一年发放十五个月工资，故应向其补发试用期工资300元及额外支付三个月工资9000元，但上述主张邹海琼并未提交相应的证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，邹海琼应承担举证不能的法律后果，故本院对邹海琼的上述主张不予支持。关于市二服务中心是否需向邹海琼支付加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。邹海琼上诉主张每周加班一天，市二服务中心则称邹海琼不存在加班情况。在此情况下，邹海琼应当就其在市二服务中心工作期间存在加班事实或者市二服务中心掌握其加班事实存在的证据承担举证责任。但邹海琼并未提供充分的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对邹海琼关于加班费的请求不予支持正确，本院予以维持。关于市二服务中心是否需向邹海琼支付2011年11月1日至2012年9月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，双方当事人并未按照法律的规定在一个月内签订书面劳动合同，而是在2013年3月2日才签订书面劳动合同，期限为2011年11月1日至2013年12月31日。即签订书面劳动合同时，双方将已履行的事实劳动关系期间包含在书面劳动合同的期限之内。邹海琼没有提交相应的证据证明劳动合同的签订存在胁迫、欺诈、乘人之危等情形，本院认定双方签订的劳动合同内容是双方的真实意思表示，因此是合法有效的。邹海琼在签订书面劳动合同时同意将劳动合同的期间溯及于之前的事实劳动关系期间，应视为邹海琼放弃了要求该事实劳动关系期间未签订书面劳动合同的二倍工资请求。故对邹海琼要求2011年10月10日至2012年9月9日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资，本院不予支持。综上，上诉人邹海琼的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邹海琼负担。本判决为终审判决。?审?判?长?刘?红代理审判员 ?谢达辉代理审判员 ?黄健晖????二○一四年二月二十四日书?记?员?廖?旋