广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2013)南市民再字第94号 申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：美丽城投资集团有限公司（原名称：广西美丽城地产投资集团有限公司），住所地南宁市青秀区民族大道131号航洋国际2号楼2908号房。组织机构代码：56677188-3。 法定代表人：冼日林，该公司董事长。 委托代理人：宋建平，广西创和律师事务所律师。 委托代理人：廖淑莲，广西创和律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：广西长江新益房地产开发有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道92号区建银一栋三层305号房。组织机构代码：66212604-0。 法定代表人：黎敢，该公司总经理。 委托代理人：零冠武，广西建邦律师事务所律师。 委托代理人：农献，广西建邦律师事务所律师。 第三人：平果国民村镇银行有限责任公司，住所地平果县城龙路世纪佳苑。组织机构代码：67504317-2。 法定代表人：李国成，该公司董事长。 委托代理人：***，广西中名律师事务所平果分所律师。 申请再审人美丽城投资集团有限公司（以下简称美丽城公司）因与被申请人广西长江新益房地产开发有限公司（以下简称新益公司）、第三人平果国民村镇银行有限责任公司（以下简称平果银行）合同纠纷一案，不服本院（2012）南市民二终字第439号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2013年8月20日作出（2013）桂民申字第578号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年11月11日公开开庭审理了本案。申请再审人美丽城公司的法定代表人冼日林及其委托代理人宋建平，被申请人新益公司的委托代理人零冠武、农献，第三人平果银行的委托代理人***到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 2011年5月16日，一审原告新益公司起诉至南宁市青秀区人民法院称，2010年12月29日，新益公司与美丽城公司经协商一致，自愿签订一份《房地产项目权益转让及居间服务协议书》，该协议约定新益公司将享有平果县金融大厦项目（以下简称金融大厦项目）合作开发的全部权益、权利转让给美丽城公司，以及新益公司居间保证美丽城公司取得该项目及土地事宜。其中协议第三条约定：本协议项下权益转让及居间费用共计500万元整。现新益公司已经按照协议履行了义务，但美丽城公司只支付新益公司10万元履行保证金，余490万元美丽城公司无理不履行支付义务，已构成违约，应承担违约责任。故诉请判令：1、美丽城公司支付新益公司转让平果国民村镇银行金融大厦项目的全部权益、权利和居间费用490万元；2、美丽城公司赔偿逾期支付新益公司转让平果国民村镇银行金融大厦项目的全部权益、权利和居间费用的违约损失132700元（计算方法：1、自2011年1月1日起至2011年5月11日，以90万元为本金，按基准贷款利率的两倍计算；2、自2011年3月3日起至2011年5月11日止，以300万元为本金，按基准贷款利率的两倍计算；3、自2011年5月16日起至欠款还清之日，以490万元为本金，按基准贷款利率的两倍计算）；3、本案受理费由美丽城公司负担。 一审被告美丽城公司答辩称，1、新益公司未取得金融大厦项目的任何权益，其无权转让涉及该项目的任何权利和权益，《房地产项目权益转让及居间服务协议书》因所附条件没有成就，且未经平果银行同意，是无效的。2、新益公司不存在向美丽城公司与平果银行提供关于金融大厦项目的居间服务，平果银行与美丽城公司最终合作，与新益公司无关。3、新益公司与美丽城公司签订的《房地产项目权益转让及居间服务协议书》已于2011年1月28日解除，双方的权利义务已经终止。综上，新益公司无权取得任何费用，请求法院驳回新益公司的诉讼请求。 第三人平果银行述称，1、平果银行与新益公司签订的《平果国民村镇银行金融大厦项目合作意向书》是框架性的协议，且新益公司在签订上述协议后没有履行自己的义务，存在违约行为，现双方签订的协议书已经解除。2、平果银行根本不知道新益公司与美丽城公司签订了《房地产项目权益转让及居间服务协议书》。 南宁市青秀区人民法院一审查明，2010年11月22日，新益公司（乙方）与平果银行（甲方）签订一份《平果国民村镇银行金融大厦项目合作意向书》，就双方在金融大厦项目合作开发事宜进行协商，该协议为意向协议，甲乙双方正式获得县人民政府供地批文和平果银行董事会同意合作意向后再签订正式合作协议。2011年1月6日，新益公司（乙方）与平果银行（甲方）签订一份《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》，双方就在金融大厦项目合作开发事宜进行协商并达成协议，约定甲方以已获批准立项的平果县金融大厦（相见附件）项目与乙方合作开发。甲乙双方确认合作的金融大厦项目将共同注册项目公司，注册资金为1000万元；其中，甲方出资200万元，占20%股份；乙方出资800万元，占80%股份。甲乙双方约定甲方确定叁仟平方米面积转让到甲方名下后，将在公司的20%股份转让给乙方，甲方完全退出合作项目公司。合同还对双方的其他权利义务做了约定。 2010年12月29日，新益公司（甲方）与美丽城公司（乙方）签订一份《房地产项目权益转让及居间服务协议书》，约定：鉴于甲方已于2010年11年22日与平果银行就平果县金融大厦（具体地点：平果县规划设计室规划的图号为2010115号所指定的位置，详见附件二。以下简称：“项目”）签订《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作意向书》，甲方享有该项目合作开发的权益。现就甲方将享有项目全部权益、权利转让给乙方，以及甲方居间保证乙方取得该项目及土地事宜，经甲乙双方平等、友好、协商一致，达成如下协议：第一条甲方权益项目概况：1、项目名称（拟定为）：平果县金融大厦。2、项目地址：平果县大学路龙**府西面。3、项目土地及性质：项目拟招拍挂，土地使用面积分别为：11368平方米；土地性质为：出让。第二条权益的转让及居间保证：1、甲方现将已签订的《平果国民村镇银行金融大厦项目合作意向书》项下的、且按照该意向书和有关法律之规定属于甲方的全部权益及权利（以下简称权益）转让给乙方。甲方负责与平果银行协商，以及与本协议书约定不相符的其它方式及条件。4、甲方保证在向乙方转让《平果国民村镇银行金融大厦项目合作意向书》的全部权益、权利时合法有效；以及甲方保证前述权益转让行为合法有效。自本协议签订生效时，甲方享有《平果国民村镇银行金融大厦项目合作意向书》项下的、且按照该意向书和有关法律之规定属于甲方的全部权益及权利发生转移乙方全部享受，并履行甲方所签订的《平果国民村镇银行金融大厦项目合作协议》责任和义务。5、甲方将享有上述项目合作开发权益转让乙方的同时，甲方按如下条件及方式履行居间义务及保证：（1）、自本协议签订之日起两个月内，甲方履行居间义务保证乙方按本协议第一条约定条件及指标的11368平方米土地在75万元/亩以内的价格合法取得，过户登记到乙方成立的项目公司名下。（2）自本协议签订之日起七天内，甲方与平果银行按本协议约定条件及方式签订合作协议。第三条本协议项下权益转让及居间费用：1、本协议项下权益转让及居间费用共计500万元整。2、权益转让及居间费用支付方式：（1）本协议签订当天乙方向甲方支付履行保证金5万元，第二天再支付5万元。（2）甲方与平果银行签订正式合同或协议（正式合同或协议经乙方认可），签订后两个工作日内乙方向甲方支付履行保证金90万元。（3）项目公司以上述约定价格范围内取得符合约定条件及指标的项目土地后三个工作日内，乙方向甲方支付权益转让及居间费用300万元。（4）项目公司对项目土地办理完毕项目开工手续正式开工建设，并经乙方将合作协议约定有叁仟平方米房屋产权办理到平果银行名下以后，乙方向甲方支付权益转让及居间费用200万元（该款其中的100万元抵扣已付的履约保证金，剩下100万元作为奖励保证金，待政府奖励金拨付到项目公司后两个工作日内支付）。（5）甲方收到乙方每一笔款项须开具正式的收款收据。因本协议转让及居间所得涉及的税费及相关费用，由乙方自行承担。第四条双方责任：1、甲方保证享有项目权益及项目上述概况的合法性、真实性和有效性，保证项目公司通过招拍挂将上述11368平方米土地出让到项目公司名下，约定范围价格内取得土地的出让金由乙方承担。2、甲方协调与平果银行关系，保证《平果国民村镇银行金融大厦项目合作协议》的有效履行。3、乙方保证按本协议约定向甲方支付权益转让及居间费用，保证合作项目后续资金的及时投入。违约责任：1、乙方逾期支付权益转让及居间费用的，每逾期一日，按应付而未付转让费的千分之一向甲方支付违约金。2、甲方享有项目权益或本协议第一条约定所指的土地概况等存在瑕疵损害乙方权益的，或不能按约定成立项目公司、通过招拍挂按约定范围价格内取得11368平方米土地的，甲方退还已收取的权益转让及居间全部费用，并按中国人民银行同期贷款利率的双倍自本协议签订之日起向乙方支付违约金。上述协议签订后，美丽城公司给付新益公司10万元。2010年11月23日，新益公司以美丽城公司未履行支付项目转让金及居间费的义务为由诉至法院，并提出前述诉讼请求。 一审中，美丽城公司向南宁市青秀区人民法院提交两份证据，分别为：2011年1月28日平果银行（甲方）与新益公司（乙方）签订的《关于解除〈平果国民村镇银行有限责任公司平果县金融大厦项目合作协议书〉的协议》，该协议约定：鉴于乙方已于2011年元月24日与美丽城公司就平果县金融大厦项目签订了合作协议，经甲乙双方协商一致同意协议解除2011年元月6日《平果国民村镇银行有限责任公司平果县金融大厦项目合作协议书》，本协议经甲乙双方签订盖章后生效。2011年1月28日新益公司（甲方）与美丽城公司（乙方）签订的《关于解除〈房地产项目权益转让及居间服务协议书〉的协议》，该协议内容为：鉴于乙方已于2011年元月24日与平果银行就平果金融大厦项目签订了合作协议，经甲乙双方协商一致同意协议解除2010年12月29日《房地产项目权益转让及居间服务协议书》，相关往来信函等承诺文件一并解除，本协议签订之日起双方就平果金融大厦项目不能提出任何形式的违约赔偿请求。本协议经甲乙双方签字盖章以后生效。甲方落款处加盖“广西长江新益房地产开发有限公司”字样公章。新益公司对2011年1月28日新益公司（甲方）与美丽城公司（乙方）签订的《关于解除〈房地产项目权益转让及居间服务协议书〉的协议》提出异议，认为新益公司未签署过该协议。经新益公司申请，南宁市青秀区人民法院委托广西公众司法鉴定中心对《关于解除〈房地产项目权益转让及居间服务协议书〉的协议》进行鉴定，并于2011年9月27日作出《广西公众司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定结论为：《关于解除〈房地产项目权益转让及居间服务协议书〉的协议》上加盖的“广西长江新益房地产开发有限公司”印章印文与新益公司送检的样本是同一印章所盖。 南宁市青秀区人民法院一审另查明，广西平果县美丽城地产投资有限公司（以下简称平果县美丽城公司）于2011年1月27日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为冼日林，经营范围包括房地产开发与经营；对酒店业、矿产资源、基础设施、高科技产业、旅游业、交通运输业、制造业、市政道路、园林绿化、公路、桥梁的投资；建筑机械设备租赁。注册资本1000万元，美丽城公司出资800万，占80%，实际出资800万；平果银行出资200万，占20%，实际出资200万。2011年2月21日，平果县国土资源局与平果县美丽城公司签订一份编号为平国土出［2011］020号《国有建设用地使用权出让合同》，约定平果县国土资源局将宗地编号为2011B020，面积为11368平方米，坐落于平果高速公路进城线旁（龙**府西侧）的地块，以每平方米1050元，总出让价款为11936400元的价格出让给平果县美丽城公司。 南宁市青秀区人民法院一审认为，新益公司与平果银行签订的《平果国民村镇银行金融大厦项目合作意向书》、《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》以及《关于解除〈平果国民村镇银行有限责任公司平果县金融大厦项目合作协议书〉的协议》为各方当事人的真实意思表示，内容未悖法律强制性规定，应为有效合同。一、关于新益公司与美丽城公司于2010年12月29日签订的《房地产项目权益转让及居间服务协议书》是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”因合同地位的让与不仅包括合同权利的转移，还包括合同义务的转移，所以，合同一方通过合同承受对合同权利义务进行概括转移时，必须取得对方同意。本案中，新益公司与美丽城公司签订的《房地产项目权益转让及居间服务协议书》中约定，在《平果国民村镇银行金融大厦项目合作意向书》中属于新益公司的全部权益及权利发生转移由美丽城公司全部享受，同时美丽城公司履行新益公司所签订的《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》中的责任和义务。上述约定属于对合同权利义务进行概括转移。虽然平果银行称其不知道新益公司与美丽城公司之间签订了转让协议，但是平果银行与新益公司签订的《关于解除〈平果国民村镇银行有限责任公司平果县金融大厦项目合作协议书〉的协议》中写明，鉴于新益公司已与美丽城公司就平果县金融大厦签订了合作协议，故平果银行与新益公司协商一致解除双方签订的《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》。由此看来，平果银行是知道或者应当知道新益公司针对平果县金融大厦项目与美丽城公司签订了转让协议，将在《平果国民村镇银行金融大厦项目合作意向书》中属于新益公司的全部权益及权利，以及在《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》中责任和义务转让给美丽城公司的，但平果银行并未提出反对的意思表示。故应认定新益公司与美丽城公司于2010年12月29日签订的《房地产项目权益转让及居间服务协议书》为有效协议。对美丽城公司辩称《房地产项目权益转让及居间合作协议书》因所附条件没有成就，且未经平果银行同意，是无效合同的抗辩理由，不予采信。 二、关于新益公司要求美丽城公司支付权益及权利和居间费用以及违约损失的问题。新益公司与美丽城公司于2011年1月28日签订的《关于解除〈房地产项目权益转让及居间服务协议书〉的协议》约定，经新益公司与美丽城公司双方协商一致，同意协议解除2010年12月29日《房地产项目权益转让及居间服务协议书》，相关往来信函等承诺文件一并解除，协议签订之日起双方就金融大厦项目不能提出任何形式的违约赔偿请求。上述解除协议是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益，为有效协议。新益公司与美丽城公司签订的解除协议明确约定了协议签订之日起双方就金融大厦项目不能提出任何形式的违约赔偿请求。协议的内容如何，完全取决于双方当事人对各自利益选择协商一致的结果，上述约定废弃了双方原合同关系，双方基于原合同发生的债权债务归于消灭。双方既已约定相互不再提出任何形式的违约赔偿请求，现新益公司又向法院提起诉讼，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，南宁市青秀区人民法院作出（2011）青民二初字第466号民事判决：一、驳回广西长江新益房地产开发有限公司要求广西美丽城地产投资有限公司支付转让平果国民村镇银行金融大厦项目的全部权益及权利和居间费用490万元的诉讼请求；二、驳回广西长江新益房地产开发有限公司要求广西美丽城地产投资有限公司支付转让平果国民村镇银行金融大厦项目的全部权益及权利和居间费用的违约损失的诉讼请求。本案受理费47029元，由广西长江新益房地产开发有限公司负担。 新益公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、美丽城公司一审提供的所谓新益公司与美丽城公司于2011年1月28日签订的《关于解除的协议》是一份无法与原件核对的复印件，又没有其他合法、真实的证据材料可以印证，且新益公司对该份证据一直持反对意见，质疑并否认该份证据的形式、来源的合法性及其内容的真实性。故该份证据依法不能作为认定案件事实的依据。1、证据《关于解除的协议》有两个不一致的版本，前一个是2011年6月23日提交，后一个是2011年7月11日提交。但无论哪一个版本，其证据的形式上明显均是复制件而非为原件，且美丽城公司在一审庭审中亦无法出示该协议的原件进行核对、质证。2、新益公司没有与美丽城公司签订过《关于解除的协议》，而且从该协议内容看，新益公司在未获取任何对价的情形下无条件处分、放弃自己在该转让协议中享有的全部合同权利，极不合常理，根本不是新益公司的真实意思表示。二、一审法院委托广西公众司法鉴定中心作出的[2011]文鉴字第37号《印章印文鉴定意见书》以及[2011]文鉴字第38号《笔迹鉴定意见书》，没有严格依照司法部司法鉴定管理局发布施行的《印章印文鉴定规范》规定的“印章印文鉴定规程”及“印文鉴定结论的种类及判断依据”之要求进鉴定，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，故该鉴定结论不具有证据的证明力，不能印证《关于解除的协议》的真实性。综上，一审对美丽城公司提供的所谓《关于解除的协议》予以采信，并据此驳回新益公司一审的全部诉讼请求是错误的，请求二审判决：一、撤销一审判决；二、美丽城公司支付转让金融大厦项目的全部权益及权利和居间费用490万元给新益公司；三、美丽城公司赔偿支付新益公司转让金融大厦项目的全部权益及居间费用的违约损失给新益公司(暂计到2011年5月11日起诉时是132700元，余下部份违约损失从2011年5月16日起以490万元为本金，按基准贷款利率两倍计至还清欠款之日止)；四、本案一、二审诉讼费用以及司法鉴定费用由美丽城公司负担。 被上诉人美丽城公司答辩称，一审法院判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回新益公司的上诉，维持一审判决。 第三人平果银行述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回新益公司的上诉，维持一审判决。 本院二审除对南宁市青秀区人民法院一审查明的事实予以确认外，另查明，广西美丽城地产投资有限公司于2012年5月17日经工商变更为广西美丽城地产投资集团有限公司。 本院二审又查明，新益公司于2012年11月9日向本院申请委托司法鉴定机构对美丽城公司提交的落款时间为2011年1月28日的《关于解除的协议》进行文检鉴定，鉴定事项为：1、《协议》上“广西长江新益房地产开发有限公司”印章印文是否为直接盖印形成；如是直接盖印形成，与样本印文是否为同一枚印章盖印。2、《协议》“黎敢”的签名笔迹是否为直接书写形成；如是直接书写形成，是否为黎敢本人所写。广西科桂司法鉴定中心于2012年12月28日作出科桂司鉴中心[2012]文检字第172号《文件检验鉴定意见书》，结论为：检材上盖印的“广西长江新益房地产开发有限公司”印文和“黎敢”的签名笔迹应为扫描打印形成。送检材料2011年1月28日的《关于解除的协议》上盖印的“广西长江新益房地产开发有限公司”印文与同名样本印文不是同一枚印章所盖；《关于解除的协议》上“黎敢”的签名字迹不是直接书写形成。 本院二审认为，新益公司与平果银行签订的《平果国民村镇银行金融大厦项目合作意向书》、《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》以及《关于解除〈平果国民村镇银行有限责任公司平果县金融大厦项目合作协议书〉的协议》为各方当事人的真实意思表示，内容未悖法律强制性规定，应为有效合同。 关于新益公司与美丽城公司于2010年12月29日签订的《房地产项目权益转让及居间服务协议书》是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。本案中，新益公司与美丽城公司签订的《房地产项目权益转让及居间服务协议书》中约定，在《平果国民村镇银行金融大厦项目合作意向书》中属于新益公司的全部权益及权利发生转移由美丽城公司全部享受，同时美丽城公司履行新益公司所签订的《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》中的责任和义务。上述约定属于对合同权利义务进行概括转移。从本案的实际履行来看，平果银行与新益公司签订的《关于解除〈平果国民村镇银行有限责任公司平果县金融大厦项目合作协议书〉的协议》中写明，鉴于新益公司已与美丽城公司就平果县金融大厦签订了合作协议，故平果银行与新益公司协商一致解除双方签订的《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》。由此看来，平果银行是知道新益公司针对金融大厦项目与美丽城公司签订了转让协议，将在《平果国民村镇银行金融大厦项目合作意向书》中属于新益公司的全部权益及权利，以及在《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》中的责任和义务转让给美丽城公司的，但平果银行并未提出反对的意思表示。故新益公司与美丽城公司于2010年12月29日签订的《房地产项目权益转让及居间服务协议书》为有效协议。关于新益公司与美丽城公司是否于2011年1月28日签订《关于解除的协议》，新益公司要求美丽城公司支付转让费490万元及损失有何事实及法律依据的问题。本案中，美丽城公司向法院提交的《关于解除的协议》经司法鉴定，该《协议》上的“广西长江新益房地产开发有限公司”的印文及“黎敢”的签名均系扫描打印形成，故美丽城公司提交的《关于解除的协议》是伪证，不能证明该协议出于新益公司的真实意思表示。新益公司与美丽城公司之间的权利义务应受《房地产项目权益转让及居间服务协议书》的约束。关于新益公司要求美丽城公司支付转让费490万元及损失有何事实及法律依据的问题。新益公司（甲方）与美丽城公司（乙方）于2010年12月29日签订的《房地产项目权益转让及居间服务协议书》第三条本协议项下权益转让及居间费用：1、本协议项下权益转让及居间费用共计500万元整。2、权益转让及居间费用支付方式：（1）本协议签订当天乙方向甲方支付履行保证金5万元，第二天再支付5万元。（2）甲方与平果银行签订正式合同或协议（正式合同或协议经乙方认可），签订后两个工作日内乙方向甲方支付履行保证金90万元。（3）项目公司以上述约定价格范围内取得符合约定条件及指标的项目土地后三个工作日内，乙方向甲方支付权益转让及居间费用300万元。（4）项目公司对项目土地办理完毕项目开工手续正式开工建设，并经乙方将合作协议约定有叁仟平方米房屋产权办理到平果银行名下以后，乙方向甲方支付权益转让及居间费用200万元（该款其中的100万元抵扣已付的履约保证金，剩下100万元作为奖励保证金，待政府奖励金拨付到项目公司后两个工作日内支付）。第四条第1项约定，乙方逾期支付权益转让及居间费用的，每逾期一日，按应付而未付转让费的千分之一向甲方支付违约金。从合同的实际履行来看，1、新益公司与平果银行于2011年1月6日签订了《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》；2、平果县国土资源局与平果县美丽城公司于2011年2月21日签订编号为平国土出［2011］020号《国有建设用地使用权出让合同》。综合以上事实可以认定，新益公司完成了《房地产项目权益转让及居间服务协议书》第三条第（3）项约定的义务。美丽城公司应向新益公司支付的对价应为400万元。新益公司要求美丽城公司支付500万元，违反合同约定，于法无据，不予支持。美丽城公司仅向新益公司支付了定金10万元，尚欠390万元未予支付，已构成违约，应承担相应的违约责任。新益公司与平果银行签订《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》；平果县国土资源局与平果县美丽城公司签订《国有建设用地使用权出让合同》的日期分别为2011年1月6日、2011年2月21日。依合同约定，美丽城公司应于2011年1月10日前向新益公司支付90万元，于2011年2月24日前支付300万元。新益公司要求美丽城公司支付300万元的违约金起算日期为2011年3月3日，属当事人对其民事诉讼权利的处分，予以准许。新益公司在一审起诉时，要求按中国人民银行同期资金贷款利率的2倍分段计付违约金，属当事人对其民事诉讼权利的处分，亦予以准许。综上，一审判决程序合法，认定事实错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院二审作出（2012）南市民二终字第439号民事判决：一、撤销南宁市青秀区人民法院（2011）青民二初字第466号民事判决；二、广西美丽城地产投资集团有限公司向广西长江新益房地产开发有限公司支付转让平果国民村镇银行金融大厦项目的全部权益及权利和居间费用390万元；三、广西美丽城地产投资集团有限公司向广西长江新益房地产开发有限公司分段支付转让平果国民村镇银行金融大厦项目的全部权益及权利和居间费用的违约金（违约金计算：从2011年1月11日起，以本金90万元计，按中国人民银行同期资金贷款利率的2倍计至付清之日止；从2011年3月3日起，以本金300万元计，按中国人民银行同期资金贷款利率的2倍计至付清之日止）。二审案件受理费47029元，鉴定费2000元，合计49029元，由广西美丽城地产投资集团有限公司负担。一审案件受理费47029元，由广西美丽城地产投资集团有限公司负担。 美丽城公司申请再审称，一、根据黄忠希的当庭陈述、《关于解除的过程说明》、银行原始凭证及《收条》等证据，足以证实美丽城公司向新益公司支付了100万元补偿款，但二审判决对该事实不予认定，且只字不提，属于遗漏审理案件事实。二、新益公司转让给美丽城公司的房地产项目权益是一个根本不存在的权益。美丽城公司与新益公司签订《房地产项目权益转让及居间服务协议书》时，该协议所述项目位置上的土地尚未进行招拍挂，该房地产项目也尚未立项，故协议中的金融大厦项目根本就不存在。同时，土地的招拍挂是一个公开竞拍活动，美丽城公司与众多竞争对手一起竞标，竞标成功与否并未知情，即使竞标成功，也与新益公司无关。二、美丽城公司与新益公司签订的《房地产项目权益转让与居间服务协议书》是一份无效的协议。1、从合同签订的程序上看，根据《合同法》第八十八条的规定，转让合同的权利义务必须经对方同意。但本案中，平果银行不仅自始自终都不同意新益公司将金融大厦项目转让给美丽城公司，且对美丽城公司与新益公司签订《房地产项目权益转让与居间服务协议书》毫不知情。2、平果县政府是通过公开招拍挂的竞标活动向外转让金融大厦项目所用土地的，哪个竞标单位能竞标成功是未知的，而《房地产项目权益转让与居间服务协议书》中却约定新益公司保证项目公司通过招拍挂将金融大厦项目用地出让到项目公司名下，这种保证行为严重违反了《招标投标法》的相关规定。3、新益公司不符合房地产项目转让的条件。根据相关法律及司法解释的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房产时，应同时符下述两个条件：①已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；②按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上。但本案中，新益公司不存在支付土地使用权转让金的情形，且其对项目亦无任何投入，故新益公司的转让行为是无效的。4、根据《合同法》第四百二十四条的规定，居间人不能将自己的项目利用居间的机会推销给委托人，而本案中新益公司既是金融大厦项目的转让人，又是该项目转让的居间人。此外，新益公司也既没有为美丽城公司提供订立合同的机会，也没有提供任何媒介服务。三、新益公司将自身违约的项目转让给美丽城公司，美丽城公司享有抗辩权。新益公司既没有在《房地产项目权益转让与居间服务协议书》约定的7天内与平果银行签订合作协议，也没有履行其与平果银行签订的合作协议意向书及合作协议书中所约定义务。因此，在新益公司拒绝履行其自身的义务时，美丽城公司就有理由拒绝履行义务。四、即使《房地产项目权益转让与居间服务协议书》有效，也因新益公司严重违约，最终美丽城公司解除了与新益公司的合作。由于新益公司没有履行其与平果银行的之间的合作协议的义务，平果银行便决定解除其与新益公司之间的合作，平果银行与新益公司的合同解除后，新益公司便丧失与美丽城公司合作的基础，故美丽城公司解除了与新益公司之间的合作，并支付新益公司100万元作为补偿费。五、新益公司的说法前后矛盾，无事实依据，违反法律逻辑。新益公司在一、二审中一直主张权益转让及居间费，而在再审阶段则认为只是债权债务的概括转移。可见，新益公司已变更了自己的诉请。若新益公司变更诉请成立，则意味着一、二审法院适用法律错误。六、新益公司与美丽城公司之间的《关于解除的协议》是当事人真实意思的表示。因为该解除协议中既有新益公司法定代表人黎敢的签名，也盖有公司印章，同时黄忠希行长的陈述也证明了双方签订了解除协议的事实。七、美丽城公司与新益公司之间合作协议的签订是双方独自协商的结果，与新益公司无关。因为新益公司并未提供过居间服务，也不存在项目转让的事实，故美丽城公司不需向新益公司支付权益转让及居间费。综上，请求：1、撤销二审判决，维持一审判决；2、本案全部诉讼费由新益公司承担。 被申请人新益公司答辩称，一、本案二审判决查明事实清楚，证据确凿充分，且程序合法，处理得当。1、根据新益公司与美丽城公司签订的《房地产项目权益转让与居间服务协议书》的内容可知，当事人之间实际存在的民事法律关系性质为债权债务概括转移的合同关系，而非房地产项目转让的合同关系。2、新益公司与美丽城公司签订《房地产项目权益转让与居间服务协议书》，将自身在《平果国民村镇银行金融大厦项目合作意向书》与《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》中的权利与义务一并转让给美丽城公司已获得平果银行同意，平果银行提出其不知情，与事实不符。从平果银行与新益公司、新益公司与美丽城公司以及美丽城公司与平果银行之间签订的涉案合同、协议的时间顺序可以看出，平果银行已知新益公司将合同的权利义务概括转移给了美丽城公司，且未反对。平果银行在其与新益公司签订的《合作协议》尚未解除的情形下，又与美丽城公司就同一项目签订内容完全一致的《合作协议》。说明美丽城公司已经实现了其与新益公司在《房地产项目权益转让与居间服务协议书》中的约定，因为只有在美丽城公司取代新益公司的合同主体地位、承受合同的权利和义务之后，平果银行才与新益公司在其后签订《解除合作协议书》，解除、消灭平果银行与新益公司原合同关系。综上，平果银行的行为表明其已经接受、同意新益公司将其在《合作意向书》、《合作协议》中的合同权利和义务概括转移给美丽城公司。3、新益公司已经全面、适当履行完毕《房地产项目权益转让与居间服务协议书》约定的合同义务。4、新益公司与平果银行之间签订的《平果国民村镇银行金融大厦项目合作意向书》、《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》的履行情况，与本案新益公司与美丽城公司之间诉争的债权债务概括转移合同纠纷的诉讼请求、争议焦点无关，不属于本案审理调查的事实范围，不影响本案的处理，更不能成为美丽城公司在本案中据以抗辩反驳的事实理由。因为平果银行与新益公司因合作协议书的履行而产生的纠纷，可由双方当事人另行起诉处理。5、美丽城公司仅向新益公司支付款项两笔，共计10万元。同时，美丽城公司在一、二审诉讼过程中亦从未提出其已支付新益公司100万元补偿款作为双方同意解除《房地产项目权益转让与居间服务协议书》的抗辩反驳主张。二审庭审中，美丽城公司亦未提出一审判决有遗漏查明所谓100万元补偿款事实的异议。此外，美丽城公司在二审休庭后及再审中提交的黄忠希的证人证言及相关存取款业务的银行票据凭证不属于新证据，法院不应组织质证。同时，这些银行票据凭证也只能证明案外人李银妹名下个人存款账户与邓军荣名下个人存款账户之间、邓军荣名下个人存款账户与黎敢名下个人存款账户之间有关95万元款项在平果银行存款业务的内容，不能证明美丽城公司已向新益公司支付100万元。6、美丽城公司提供的《关于解除的协议》是一份无法与原件核对的复制件，新益公司对该解除协议的真实性一直予以质疑，同时，新益公司亦从未签订过该解除协议。此外，经二审法院委托鉴定，该解除协议是虚假的。二、本案二审判决适用《合同法》第八十八条按合同债权债务概括转移的规定处理本案，适用法律正确。1、《房地产项目权益转让及居间服务协议书》的法律关系性质为债权债务概括转移的合同关系；2、《房地产项目权益转让及居间服务协议书》的签订符合法律规定，是当事人的真实意思表示，应为有效合同。综上，请求维持二审判决。 第三人平果银行述称，虽平果银行与新益公司于2010年11月22日签订了《平果国民村镇银行金融大厦项目合作意向书》，但新益公司并未履行相关义务，导致合作意向书与金融大厦项目无法实施。之后新益公司又以欺骗手段和平果银行签订了《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》，但新益公司亦没有履行该合作协议书中所约定的义务，因此，新益公司已构成违约。同时，新益公司和美丽城公司之间签订《房地产项目权益转让及居间服务协议书》平果银行并不知情，也未征得平果银行同意。综上，请求法院依法作出裁判。 本案的争议焦点为：一、美丽城公司与新益公司之间签订的《房地产项目权益转让及居间服务协议书》是否有效，双方是否完全履行了该协议。二、美丽城公司与新益公司是否于2011年1月28日签订《关于解除的协议》。三、新益公司是否应向美丽城公司支付权益转让及居间费390万元及损失。 再审中，申请再审人美丽城公司提供如下证据：证据1、2010年12月29日平果县国土资源局上报文件（平国土资报[2010]346号）；证据2、2011年2月11日的平果县国有土地使用权挂牌出让成交确认书（2010-20期）；证据3、2011年2月23日国有土地使用权有偿使用收入专用收据（No.0119926）；证据4、中国土地市场网供地结果信息。以上4份证据证明2010年12月29日平果县国土资源局才向政府请示将金融大厦项目所用土地进行招拍挂，即新益公司在与美丽城公司签订《房地产项目权益转让及居间服务协议书》时，政府尚未同意出让该土地，故涉案的金融大厦项目尚不存在。证据5、《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：平国土出[2011]020号），证明美丽城公司获取涉案的金融大厦项目所用土地与新益公司无关，是美丽城公司通过竞拍而得的；证据6、黎敢2011年1月20日开立个人银行结算账户申请书；证据7、黎敢身份证复印件；证据8、2011年1月20日平果国民村镇银行储蓄存款凭条（流水号：290）；证据9、2011年1月29日平果国民村镇银行储蓄取款凭条（流水号：193）；证据10、邓军荣、黎敢的单笔核对结果；证据11、2011年1月28日平果国民村镇银行储蓄存款凭条（流水号：196）；证据12、2011年1月30日平果国民村镇银行储蓄取款凭条（流水号：151）；证据13、2011年1月29日平果国民村镇银行储蓄取款凭条（流水号：207）；证据14、2011年1月29日平果国民村镇银行储蓄取款凭条（流水号：258）；证据15、2011年1月30日平果国民村镇银行储蓄取款凭条（流水号：244）；证据16、2011年1月30日平果国民村镇银行电汇凭证（借方凭证）（NO.0000259）；证据17、2011年1月27日平果国民村镇银行储蓄取款凭条（流水号：680）；证据18、2011年1月27日平果国民村镇银行进账单（贷方凭证）（0011777）；证据19、2011年1月27日平果国民村镇银行储蓄存款凭条（流水号：682）；证据20、邓军荣2009年7月8日的《声明》。以上证据6-20，证明美丽城公司先将95万元转入李银妹账户，然后由李银妹转入黄忠希指定的邓军荣账户，最后再通过邓军荣账户转入黎敢的账户，说明美丽城公司已向新益公司转账95万元。 被申请人新益公司质证认为，对证据1、2、3、4、5的真实性、合法性与关联性无异议，但该5份证据在本案一审之前已经客观存在，而美丽城公司没有在举证期限内提交这些证据，也未申请延期举证或申请法院调查取证，不符合相关证据规则。同时，该五份证据恰恰证实了新益公司履行了其与美丽城公司之间转让协议约定的义务，保证了美丽城公司按合同约定取得了项目所用土地。故美丽城公司主张其取得涉案项目所用土地与新益公司无关没有事实依据。对证据6-19的真实性无异议，但对其关联性与合法性有异议，该14份证据不能证明美丽城公司向新益公司支付了95万元补偿款，仅能反映从李银妹到邓军荣再到黎敢之间的个人账户往来，这属于他们的个人业务往来，与本案无关。对证据20的真实性、合法性与关联性不予认可，因为邓军荣从没有出面证实该笔转账款的性质，现在也无法核实该事实，同时邓军荣转给黎敢的款是他们之间的个人转账，与新益公司无关。 第三人平果银行质证认为，对证据1-20的真实性、合法性与关联性无异议，予以认可。 再审中，美丽城公司申请证人钟某出庭作证，证人钟某系美丽城公司员工，任该公司投资开发部经理。证明项目公司平果县美丽城公司的成立与登记是由美丽城公司与平果银行共同完成的，新益公司并未参与。 新益公司质证认为，证人钟某是美丽城公司的员工，且属于高管，其证言不能采信，同时项目公司的企业名称核准阶段新益公司法定代表人黎敢是有参与的，之后由于新益公司将其与平果银行之间的权利义务转让给了美丽城公司，故项目公司的相关后续手续就应由美丽城公司负责办理了。 第三人平果银行对钟某的证言予以认可。 第三人平果银行提供如下证据：本院二审签收并写有“收到该协议的原件一份”的新益公司与美丽城公司之间签订的《关于解除的协议》复印件一份，证明该解除协议是有原件的。 美丽城公司质证认为，对该证据予以认可，《关于解除的协议》确有原件。 新益公司质证认为，对该证据不予认可，因为经二审鉴定，该解除协议已被鉴定为扫描件，不存在原件，且该解除协议中的新益公司的印章与样本不是同一枚印章，黎敢的签名也不是直接书写形成。 本院经审查认为，新益公司与平果银行对证据1-19的真实性无异议，本院对证据1-19的真实性予以确认。其中证据1-5真实性、合法性与关联性各方当事人均无异议，故对该5份证据本院予以采信；证据6-19仅能说明李银妹、邓军荣及黎敢之间个人账户的往来情况，而无法说明是美丽城公司向新益公司支付了补偿费，故这些证据不能作为本案认定事实的依据；证据20与本案无关，本院不予采纳。由于钟某系美丽城公司的员工，与美丽城公司有利害关系，在无其他证据与其相互佐证的情况下，本院再审对证人钟某的证言不予采信。新益公司与美丽城公司之间的《关于解除的协议》已在二审被鉴定为扫描件，且美丽城公司与平果银行亦未提交原件，故对该证据本院不予确认。 各方当事人对二审判决查明的事实均无异议，本院再审对二审判决查明的事实予以确认。 本院再审另查明，2011年1月28日平果银行（甲方）与新益公司（乙方）之间签订的《关于解除的协议》中有笔误，即“鉴于乙方已于2011年元月24日与广西美丽城地产投资有限公司就平果县金融大厦项目签订了合作协议……”应为“鉴于甲方已于2011年元月23日与广西美丽城地产投资有限公司就平果县金融大厦项目签订了合作协议……”。 本院再审认为，新益公司与平果银行签订的《平果国民村镇银行金融大厦项目合作意向书》、《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》以及《关于解除〈平果国民村镇银行有限责任公司平果县金融大厦项目合作协议书〉的协议》均为双方当事人的真实意思表示，且内容未悖法律强制性规定，应为有效合同。 关于美丽城公司与新益公司之间的《房地产项目权益转让及居间服务协议书》是否有效，双方是否完全履行了该协议的问题。从本案新益公司、平果银行及美丽城公司之间签订相关协议的先后顺序看，新益公司是在与平果银行签订《平果国民村镇银行金融大厦项目合作意向书》之后，才与美丽城公司签订《房地产项目权益转让及居间服务协议书》的，且之后新益公司亦与平果银行签订了《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》。说明新益公司在与美丽城公司签订转让协议之前，已经取得了金融大厦项目的开发权限，之后新益公司亦根据其与美丽城公司之间的《房地产项目权益转让及居间服务协议书》的约定，与平果银行签订正式的合作协议书，将该金融大厦项目的开发权限以正式的合作协议书形式予以确认，新益公司将自身在合作协议书中的权利与义务一并转让给了美丽城公司。同时，在新益公司与美丽城公司签订《房地产项目权益转让及居间服务协议书》后，美丽城公司便与平果银行签订了《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》，美丽城公司取得了该金融大厦项目的开发权限，随之新益公司又与平果银行签订了《关于解除〈平果国民村镇银行有限责任公司平果县金融大厦项目合作协议书〉的协议》，将双方的合作协议书予以解除。由此可知，平果银行是知道并同意新益公司将合作协议中的权利义务转让给美丽城公司的。虽美丽城公司主张其与新益公司签订《房地产项目权益转让及居间服务协议书》并未得到平果银行的同意，但其仅是平果银行的单方陈述，并未提供其他证据予以佐证，故对美丽城公司的该主张不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”的规定，本案美丽城公司与新益公司之间的《房地产项目权益转让及居间服务协议书》为有效协议。 此外，结合美丽城公司与平果银行就金融大厦项目签订了合作协议书、平果县美丽城公司也获得了金融大厦项目建设所用土地及平果银行亦与新益公司解除了合作协议等事实，可知美丽城公司最终获得了开发金融大厦项目的权限及项目所用土地，新益公司已依约将其与平果银行之间合作协议中的权利义务成功转让给了美丽城公司。故新益公司已经履行了其与美丽城公司之间的《房地产项目权益转让及居间服务协议书》。 关于美丽城公司与新益公司是否于2011年1月28日签订《关于解除的协议》的问题。经本院二审委托鉴定，该解除协议上的“广西长江新益房地产开发有限公司”的印文及“黎敢”的签名均系扫描打印形成，因此该解除协议是复制件，在无原件与其核对的情况下，不能证明美丽城公司与新益公司于2011年1月28日签订了《关于解除的协议》。而美丽城公司主张其已与新益公司解除了《房地产项目权益转让及居间服务协议书》，并向新益公司支付100万元补偿费，但美丽城公司并未提供充分的证据予以佐证，故本院对美丽城公司的该项主张不予支持。 关于新益公司是否应向美丽城公司支付权益转让及居间费390万元及损失的问题。由于本案中新益公司与美丽城公司之间签订的《房地产项目权益转让与居间服务协议书》合法有效，故对双方均具有约束力。新益公司（甲方）与美丽城公司（乙方）签订的《房地产项目权益转让与居间服务协议书》第三条约定，本协议项下权益转让及居间费用：1、本协议项下权益转让及居间费用共计500万元整。2、权益转让及居间费用支付方式：（1）本协议签订当天乙方向甲方支付履行保证金5万元，第二天再支付5万元。（2）甲方与平果银行签订正式合同或协议（正式合同或协议经乙方认可）签订后两个工作日内乙方向甲方支付履行保证金90万元。（3）项目公司以上述约定价格范围内取得符合约定条件及指标的项目土地后三个工作日内，乙方向甲方支付权益转让及居间费用300万元。（4）项目公司对项目土地办理完毕项目开工手续正式开工建设，并经乙方将合作协议约定有叁仟平方米房屋产权办理到平果银行名下以后，乙方向甲方支付权益转让及居间费用200万元（该款其中的100万元抵扣已付的履约保证金，剩下100万元作为奖励保证金，待政府奖励金拨付到项目公司后两个工作日内支付）。第四条第1项约定，乙方逾期支付权益转让及居间费用的，每逾期一日，按应付而未付转让费的千分之一向甲方支付违约金。从合同的履行情况看：1、2011年1月6日，新益公司与平果银行签订《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》；2、2011年1月23日，平果银行与美丽城公司签订《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》；3、2011年2月21日，平果县国土资源局与平果县美丽城公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》（编号：平国土出[2011]020号）。综合以上事实可以认定，新益公司将合同的权利义务转让给了美丽城公司，新益公司履行了《房地产项目权益转让和居间服务协议书》第三条第（3）项约定的义务。故美丽城公司应向新益公司支付的对价应为400万元。但美丽城公司仅向新益公司支付了定金10万元，尚欠390万元未予支付，已构成违约，应承担违约责任。此外，新益公司与平果银行签订《平果国民村镇银行有限责任公司金融大厦项目合作协议书》的时间为2011年1月6日，平果县国土资源局与平果县美丽城地产投资有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》的日期为2011年2月21日。依合同约定，美丽城公司应于2011年1月10日前向新益公司支付90万元，于2011年2月24日前支付300万元。但新益公司要求美丽城公司支付300万元的违约金起算日期为2011年3月3日，属当事人对其民事诉讼权利的处分。新益公司在一审起诉时，要求按中国人民银行同期资金贷款利率的2倍分段计付违约金，亦属当事人对其民事诉讼权利的处分。二审判决对违约金的计算并无不当，本院再审予以维持。 综上所述，本院二审判决适用法律正确，处理得当，本院再审予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 维持本院（2012）南市民二终字第439号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  闭燕华 代理审判员  曾 涛 代理审判员  李 玲 二〇一四年五月二十六日 书 记 员  覃英煌 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。