山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终96号上诉人：莱州市塑料八厂。住所地：莱州市花园北流。负责人：董升庆，该厂厂长。委托诉讼代理人：姜春平，山东文济律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文利，莱州文峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘晓梅，女，1981年4月4日出生，汉族，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：刘治永，山东一天律师事务所律师。原审被告：董升庆，男，1965年1月10日出生，汉族，居民，住莱州市。上诉人莱州市塑料八厂因与被上诉人刘晓梅、原审被告董升庆民间借贷纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初5001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人莱州市塑料八厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘晓梅对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决对董俊杰与刘晓梅之间借款数额200万元的认定违反法律规定，缺乏证据支持，属认定事实错误。涉案530万元还款协议的性质是出借人刘晓梅与借款人董俊杰借贷合意的证据，但并不能证实本案200万元的款项已交付且分文未归还。依据双方提交的银行交易记录等证据，截止到本案起诉之日，出借人刘晓梅向董俊杰交付的200万元借款，董俊杰已全部归还。一审法院没有对董俊杰、刘晓梅提交的银行记录等归还证据进行审查，判明涉案200万元款项的实际交付、偿还情况，而以借贷合意的证据“还款协议”认定上诉人欠款200万元是错误的。二、一审判决支持被上诉人关于利息的诉讼请求是错误的。上诉人与被上诉人间的借款并无利息约定，被上诉人要求支付借期内的利息不应得到支持。一审法院认定上诉人与被上诉人双方约定的利息、逾期利息均为月利率3‰缺乏依据。被上诉人刘晓梅答辩称，1、关于借贷事实，被上诉人一审提交与借条相应的银行交易明细单、还款协议等证据材料，足以认定涉案的借贷事实。案件中止审理阶段，莱州市公安局对上诉人的询问笔录，又印证了被上诉人主张的上诉人借款及至2016年10月18日的欠款数额，一审多次开庭综合考量后的判决是较为审慎的，是实事求是的必然结果，二上诉人提出的借款无利息约定和欠款数额不对，因其自始至终毫无根据，一审判决不予支持是正确的。至于上诉人在上诉状中称还款协议是借贷合意证据，还需证明款项实际交付的事实，实属断章取义，还款协议是对借贷所生之债的确认，是根本不可能归到借款开始阶段，借款合意证据范畴的；2、关于法律适用问题，一审判决以10月18日的还款协议中没有利息约定去否定先前的利息约定，按6%年利率计算，又明显过低，但被上诉人还是能够接受的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。刘晓梅向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告承担连带给付义务，共同偿还原告借款240万元及自起诉之日起至给付之日止按年息24%计付利息；2、诉讼费由被告负担。一审法院审理认定事实如下：2016年10月18日，刘晓梅与董俊杰签订还款协议两份，分别载明“还款协议甲方：刘晓梅（签名）身份证：乙方：董俊杰（签名）身份证：丙方：莱州市塑料八厂（章）法定代表人：董升庆（私章）为明确甲乙双方的借款数额和还款事宜以及丙方的担保义务，经甲、乙、丙三方协商，自愿订立协议如下：1、自2014年至今，甲乙双方共发生借款、还款十几次，经甲乙双方核对账目，至本协议签订之日止乙方尚欠甲方借款人民币530万元。2、丙方为乙方的连带义务担保人，为乙方按期向甲方还款承担连带担保义务，于本合同上盖章即表示认知和接受本合同的全部内容，担保期限本协议签订之日起2年。甲方：刘晓梅（签名、捺印）乙方：董俊杰（签名、捺印）丙方：莱州市塑料八厂（章）董升庆（私章）2016年10月18日”、“还款协议甲方：刘晓梅（签名）身份证：乙方：董俊杰（签名）身份证：丙方：莱州市塑料八厂（章）法定代表人：董升庆（私章）为明确甲乙双方的借款数额和还款事宜以及丙方的担保义务，经甲、乙、丙三方协商，自愿订立协议如下：1、自2014年至今，经甲乙双方核对账目，至本协议签订之日止乙方欠甲方借款人民币130万元。2、丙方为乙方的连带义务担保人，为乙方按期向甲方还款承担连带担保义务，于本合同上盖章即表示认知和接受本合同的全部内容，担保期限本协议签订之日起2年。甲方：刘晓梅（签名、捺印）乙方：董俊杰（签名、捺印）丙方：莱州市塑料八厂（章）董升庆（私章）2016年10月18日”。原告于2016年9月28日以莱州市塑料八厂、董升庆为被告提起本案诉讼，主张莱州市塑料八厂系董升庆个人独资企业，因企业经营于2014年12月23日向其借款200万元，2016年9月4日欠到借款利息40万元，并分别出具借据。原告于2016年10月18日以董俊杰、孟剑华为被告提起诉讼（案号2016鲁0683民初5289号），主张董俊杰于2015年5月7日向其借款200万元，并出具借据，双方口头约定年息36%，2016年6月4日为原告出具40万元的利息借条，董俊杰与孟剑华系夫妻关系，应承担共同连带责任。2016年11月7日，原告以董俊杰、孟剑华、莱州市塑料八厂为被告提起诉讼（案号2016鲁0683民初5692号），称根据还款协议，董俊杰欠款总额530万元、利息130万元，前面已起诉二案：借款400万元、利息80万元。现要求被告给付剩余的借款130万元、利息50万元。本案诉讼中，原告为证实自己的主张提交加盖莱州市塑料八厂、落款董升庆签名的借条二张计款240万元，本案及（2016）鲁0683民初5289号、5692号案件庭审中，原告主张本案所诉借款200万元、利息40万元包含在2016年10月18日签订的两份还款协议中。经质证，被告称与原告之间的往来账目很多，且存在借款、还款等重复借贷行为，原告向被告汇款计2729.54万元，被告还款计2456.4万元，兑除后，被告尚欠借款本金273.14万元。被告不认可原告所称的约定年利率36%，称当时约定的是月息0.8%、农商行同期贷款利率。王某出庭作证称当时口头约定月息3分。对本案加盖莱州市塑料八厂印章、落款董升庆签名的借条两张（计款240万元）及2016年10月18日的还款协议两份，被告申请对莱州市塑料八厂的印章、董升庆签名的真实性进行司法鉴定。经一审法院委托烟台衡信司法鉴定中心，2017年10月23日，该司法鉴定中心出具司法鉴定意见书：上述借条及还款协议中的“莱州市塑料八厂”印章与莱州市公安局预留印鉴不是同一枚印章，上述借条中“董升庆”的签名不是同一人书写。被告未向一审法院提交鉴定费单据。2018年1月5日，原告刘晓梅向莱州市公安局报警被诈骗。莱州市公安局于2018年1月19日以董俊杰涉嫌伪造公司印章立案侦查，2018年5月14日，莱州市公安局决定撤销此案。董俊杰在莱州市公安局接受询问时称，对2014年12月23日加盖莱州市塑料八厂印章、落款董升庆签名的借条二张计款200万元、40万元我认可。200万元借条的实际形成时间是2014年12月23日，也确实向我打款200万元，对40万元借条的数额不认可，因为这是利息，高于法律保护的范围。我对530万元还款协议的内容认可，也认可该协议中的莱州市塑料八厂为董俊杰借款的连带义务担保人。对130万元的还款协议签订的事实认可，但是我认为这些钱当中套着高利息，是不认可的。加盖的莱州市塑料八厂印章虽没有在公安机关备案，但却是在日常生产中一直使用，我父亲也认可，我父亲对盖着公章的借条、还款协议以及董升庆的签名都是认可的，但我父亲对这些钱当中套着的高利息是不认可的。刘晓梅在莱州市公安局接受询问时称，借款时口头约定每元月息是3分，董俊杰借款后，经过对账，董俊杰欠款本金的数额为530万元、利息130万元，总计660万元。2016年10月18日，我们制定还款协议，同意丙方及莱州市塑料八厂为乙方董俊杰的连带义务人，董俊杰在乙方处签字，丙方董升庆的签字为印章，是董俊杰带着去的，莱州市塑料八厂的印章也是董俊杰带着去的。王某在莱州市公安局接受询问时称，2013年的时候，我联系董俊杰向刘晓梅借款，当时约定利息是每元每月3分，之后，董俊杰经常向刘晓梅借款。加盖莱州市塑料八厂印章的200万元借条，当时口头约定借款期限是1个月，加盖莱州市塑料八厂印章的40万元借条是该200万元借款的利息。还款协议的事情我不知道，王俊超说还款协议约定的利息是按照银行贷款利息计算的。董升庆在莱州市公安局接受询问时称，对加盖莱州市塑料八厂印章的两张借条及加盖莱州市塑料八厂印章、董升庆私章的两份还款协议上的莱州市塑料八厂的印章、董升庆的签名和私章予以认可。当时申请鉴定是出于诉讼策略的考虑，因为对方要求的数额过高，借条中套账，另外，我还为了应付银行。我承认借款的事实，只是不承认借款的数额。被告还申请法院查询2013年12月至2015年11月期间董俊杰、孟剑华的银行交易明细。一审法院认为，董升庆、董俊杰在莱州市公安局接受询问时对2016年10月18日签订的530万元还款协议予以认可，故依法确认该还款协议的证明效力。原、被告双方发生多次借款、还款，其最后的欠款额应认定为双方对账形成的该还款协议载明的欠款额即530万元，对董俊杰欠原告刘晓梅借款数额530万元的事实应予认定。本案，原告主张借款数额为200万元，包含在上述还款协议载明的欠款总额530万元中，故可依法认定本案董俊杰欠刘晓梅借款数额为200万元，莱州市塑料八厂在本案中为上述借款的连带义务保证人，而非借款人，依法应对董俊杰的上述借款200万元承担连带保证还款义务。莱州市塑料八厂承担保证责任后，有权向债务人董俊杰追偿。董升庆不是担保人，依法不承担还款责任，对其的告诉，依法应予驳回。董升庆、董俊杰对130万元的还款协议签订的事实认可，但认为计算的利息过高。根据庭审笔录及莱州市公安局询问笔录，刘晓梅及证人王某均称约定的利息为年息36%，故可认定该130万元未付利息是按照年利率36%计算的，但年利率36%超出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于年利率24%的规定，故对该未付利息130万元应按照年利率24%予以计算,即130万元÷36%×24%。本案原告所诉的利息40万元，包含在该还款协议载明的欠款130万元中，故对原告主张的利息数额亦应按照上述比例予以计算，经计算本案被告应付利息款为266666.67元，该利息款自起诉之日起不再计算利息。530万元的还款协议并未约定具体的还款时间以及逾期付款利率，故原告要求自起诉之日起按照年利率24%计付利息，不予支持，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，被告应自起诉之日起至实际给付之日止按照年利率6%给付原告资金占用期间利息。被告还申请法院查询2013年12月至2015年11月期间董俊杰、孟剑华的银行交易明细，因被告所申请查询的上述银行交易均发生在2016年10月18日刘晓梅、董俊杰核对账目确定欠款数额签订的还款协议之前，故对被告该申请不予采纳。被告申请鉴定所支出的鉴定费，由被告负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2018年6月25日判决：一、被告莱州市塑料八厂作为董俊杰借款的连带义务保证人给付原告刘晓梅借款200万元，限于判决生效后十日内付清；二、被告莱州市塑料八厂作为董俊杰借款的连带义务保证人给付原告刘晓梅借款利息款266666.67元，限于判决生效后十日内付清；三、被告莱州市塑料八厂付款的同时，给付原告自2016年9月28日起至实际给付之日止，以200万元为基数、按年利率6%计算的利息；四、驳回原告要求被告董升庆给付上述借款本息的诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元，诉讼保全费5000元，由原告负担3000元；由被告莱州市塑料八厂负担28000元，限被告莱州市塑料八厂于判决生效后十日内将应承担的上述费用28000元直接给付原告。本院审理期间，上诉人提交2015年8月21日通过孙振账户还款245万元及孙振的证明材料。经质证，被上诉人刘晓梅认为上诉人提交的证据不属于新证据。在一审时涉及到还款数额，上诉人董俊杰曾主张过已还款，不欠530万元本金，其主要依据是银行交易明细。但被上诉人认为上诉人提交的银行交易明细不全。上诉人以孙振的名义到被上诉人处借过多笔款项，而这几笔款都是进入到了塑料八厂的账户，上述款项上诉人并未计算在内。另外上诉人通过莱州市检察院杜昌源检察长借的200万元，是先进入到杜昌源的账户，之后转入到了莱州市塑料八厂，上诉人也没有记算在内。最关键的一点，2016年10月18日还款协议，是三方综合核对之后共同认定的数额，这个数额应该是真实的。所以上诉人提交的证据证明不了其主张。后，上诉人又提交三份证据材料，一是董俊杰委托莱州宏正会计师事务所出具的报告书，二是调查取证申请书，三是最高人民法院（2017）最高法民申4740号民事裁定书。质证中，被上诉人称，1、该审计报告是上诉人单方委托作出的，且其中有重大遗漏，如通过杜昌源所借的200万元，还有通过孙振借的150万元，通过王某打条借的300万元都没有在该报告书上体现出来，所以，该报告对本案没有证明力。2、关于上诉人调取证据申请书。一审时，根据上诉人的申请，法院已经调取了银行流水，但是银行流水并没有反映出2016年10月18日之后上诉人归还的借款，另外，银行流水也没有反映上诉人通过其他账户借入款项，所以仅从银行流水，证明不了上诉人借、还款的全部情况。3、该民事裁定书和本案的情况存在较大出入。被上诉人起诉时，对涉及所借款项的支付，都提交了银行的原始划款凭据，涉案还款协议，上诉人称之为只是借贷合意，与事实不符。关于还款协议中的数额，从莱州市公安局调取的材料看，上诉人明确表示，是核对账目之后的结果，是认可的。上诉人没有充分的证据证明还款协议所对应的借条、借款，部分清偿或全部清偿。综上，一审判决认定了还款协议载明的上诉人所欠款额是符合实际情况的。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为,被上诉人刘晓梅因与上诉人莱州市塑料八厂、原审被告董升庆及另案当事人董俊杰民间借贷纠纷，向莱州市人民法院提起诉讼。莱州市人民法院分别以（2016）鲁0683民初5001、5289、5692号案件进行审理。在上述案件审理过程中，被上诉人刘晓梅向公安机关报案被诈骗。董俊杰在接受莱州市公安局询问时，认可其与被上诉人刘晓梅签订的530万元还款协议的真实性，但表示对利息不认可，主张利息高于法律保护的范围。从被上诉人刘晓梅在一审期间提交的还款协议及董俊杰在公安机关的陈述来看，双方就本案的200万元款项形成借贷合意，上诉人主张被上诉人刘晓梅未实际支付本案200万元的借贷款项，但该主张与还款协议约定的还款情况矛盾，一审判决认定该款项已经实际支付，符合本案事实，故可以认定董俊杰与被上诉人刘晓梅就本案200万元的借贷关系成立。2016年10月18日，各方当事人签订的《还款协议书》对包含本案200万元借款本金在内的530万元借款进行确认，上诉人莱州市塑料八厂对《还款协议书》中确认的借款承担连带保证责任，原审被告董升庆在接受公安机关询问时对《还款协议书》的真实性及借款的事实也表示认可。现被上诉人刘晓梅诉至法院要求上诉人莱州市塑料八厂偿还本案的200万元借款，依法应予支持。上诉人莱州市塑料八厂称欠被上诉人的本金数额一审判决认定不准确，但未提供相应证据推翻2016年10月18日的《还款协议书》，本院对此不予采纳。对于借贷双方是否存在利息约定的问题。本院认为，2016年10月18日的《还款协议书》及本案借条对涉案借款的利息进行了确认，被上诉人刘晓梅及证人王某也均表示双方约定的利息为年息36%。公安机关对董俊杰进行询问时，董俊杰并未否认双方约定利息的事实，只是认为利息超过了法律规定。一审判决认定双方约定了涉案借款利息，并按照民间借贷司法解释相关规定对利息的数额进行了调整，裁量适当。上诉人主张不应当支付利息，证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由上诉人莱州市塑料八厂负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年三月二十五日书记员  姜永鑫