甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）定中民三终字第38号上诉人（原审被告）马林，男，1966年3月29日生。委托代理人袁振林，甘肃通源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王天吉，男，1961年1月16日生。被上诉人（原审���告）王珺，男，1968年9月1日生。上诉人马林因合伙协议纠纷一案，不服岷县人民法院（2013）岷民二初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审认定，2011年7月，原告王天吉、王珺与被告马林合伙开发岷县禾驮乡农贸市场工程，该市场土地面积由禾驮乡人民政府报请岷县商务局批复，计划占地面积50亩，经定西市人民政府定政国建字（2010）82号文件批复，同意岷县人民政府《关于岷县禾驮乡2010年第一批次村镇建设用地的请示》，并同意将岷县禾驮乡的集体农用地3.3396公倾（全部为耕地）转为建设用地，集体土地所有权不变，作为岷县禾驮乡2010年第一批次村镇建设用地，用于住宅用地和商贸用地。征收标准为每平方米10元，3.3396公顷折合33396平方米，建设用地有偿使用费33.396万元，耕地开垦费33.396万元，两项合计66.792万元。土地使用权获得批准后，二原告与被告向定西市非税收入管理局缴纳了上述所有款项。2011年8月28日二原告、被告与禾驮乡村民委员会签订了《建设用地使用权出让合同》，约定出让土地总面积40.58亩（27026.28平方米）每亩出让价2万元，共计81.16万元（已由二原告和被告全部付清）。该宗土地使用权出让年限为50年。同时，双方还约定由原、被告在已出让的土地范围内为村委会无偿提供133平方米作为文化建设用地，村委会具有永久性土地使用权。另外该合同还约定了其他事宜。上述所有权、使用权手续办理完毕后，原、被告开始农贸市场建设。2011年5月10日，禾驮乡发生特大泥石流灾害，灾害发生后，乡政府、水利部门为修建防洪坝占用原、被告土地面积5.53亩，并给于每亩1.5万元补偿（补偿款原、被告双方各分一半）。文化广场���与原、被告协商后扩大为1200平方米并已硬化。2012年1月原、被告因故停止合伙并解除了合伙关系，划分土地面积时双方发生争议未将各自的使用面积实际分割。2013年8月29日原审法院实地丈量勘验，原、被告正在建设的农贸市场实际面积为35.25亩，其中王天吉、王珺面积为16.48亩，马林面积为18.75亩。二原告与被告马林出资情况：王天吉各种投资共45.5196万元，王珺各种投资共33.51万元，合计共为79.0296万元。马林与其另一合伙人共投资71.162万元。按上述出资额，二原告在合伙资产中占51.4%，马林占48.6%。庭审中，被告马林陈述农贸市场被文化广场多占部分已经由其和二原告同意后所占，对此，二原告予以否认，认为文化广场多占部分是马林个人行为，其并不知情。乡政府计生站面积为156.8平方米，计生站是经被告马林个人同意后乡政府修建，二原告对此并不知情。按照原、被告出资比例，二原告应占土地使用面积为18.12亩，被告应占17.13亩。实际面积中被告多占二原告1.62亩。认定上述事实的证据有定西市人民政府征拨土地文件2010年12月7日（2010）82号关于岷县禾驮乡2010年第一批次村镇建设用地的批复、岷县商务局2010年5月25日（2010）13号文件关于对岷县禾驮乡农贸市场建设立项的批复、禾驮乡禾驮村集体建设用地使用权出让合同、集体土地使用证、定西市非税收入缴款通知书、证人证言、双方当事人陈述等。原审认为，原告王天吉、王珺与被告马林合伙承建岷县禾驮乡农贸市场的事实客观存在，2012年1月原、被告因故终止合伙关系后，并没有将各自使用的土地面积以各自出资额划分，虽然双方在合伙关系终结后曾经丈量过土地面积，但并无实际分割事实，无各自使用土地的明确界限。依据查明的原、被告在合伙期间对农贸���场的投资额，二原告投资79.0296万元，被告投资71.162万元，二原告占合伙投资总额的51.4%，被告占48.6%，具体划分到双方实际土地使用面积35.25亩，二原告应占18.12亩，被告应占17.13亩。经实际丈量勘验后，被告马林使用土地面积为18.75亩，比其投资额确定的比例多占1.62亩，这1.62亩应当属于二原告的使用面积范围，该部分事实经庭审已查明，原审认为原、被告虽然终止了合伙关系，但对合伙关系存续期间的土地使用面积并未进行清算分割，应依据查明的事实依法确认原、被告的投资额和各自的面积。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）第54条之规定，判决：原告王天吉、王珺在岷县禾驮农贸市场投资79.0296万元，被告马林投资71.162万元，二原告占双方合伙投资总额的51.4%，被告占合伙投资总额的48.6%，禾驮乡农贸市场土地使用面积为35.25亩，原告王天吉、王珺依其投资额应占18.12亩，被告马林依其投资额应占17.13亩。案件受理费11400元由二原告王天吉、王珺、被告马林各负担5700元，诉讼保全费4500元由二原告王天吉、王珺负担。宣判后，马林不服，上诉称：一、原判认定的主要事实错误。（一）认定2012年1月双方解除合伙划分土地面积时发生争议，未将各自使用面积实际分割的主要事实错误。散伙时，经双方测量土地按合伙出资比例进行了分割，被上诉人占出让土地40.58亩的49.55%，双方对此无异议。此事实有划分土地时现场的蒲维平证明，有包红珍当时记载的计算单为证。（二）原判认定上诉人出资71.162万元错误，上诉人实际出资为79.792万元。（三）原判认定上诉人与被上诉人共同缴纳建设用地有偿使用费33.396万元、耕地开垦费33.396万元错误���该款系上诉人一人缴纳，合伙事实也是在此后协议形成。（四）认定被上诉人占有16.48亩，上诉人占有18.75亩错误。被上诉人实占14.71亩，上诉人实占10.75亩，后建平院子面积0.25亩和应留农路1.3亩不属出让范围。北面突出部分1.49亩，中间广场8.05亩，其中文化站广场用地2.06亩、文化站楼用地0.29亩、市场大门用地0.4亩，应各半承担。（五）原判根据现土地面积35.25亩重新计算并判决分割土地使用权违反了形成现土地面积的基本客观事实。如果是上诉人多占了土地，被上诉人在解除合伙时就应主张权利，而直到2013年6月政府征收了部分土地并拆除被上诉人已建部分后才主张权利，原判重新划分错误。二、原判对该案进行审理判决违反法定程序。本案虽是合伙协议，但被上诉人诉请的是土地使用权纠纷，据土地管理法的相关规定应当先由政府处理，对处理不服的，才可向法院起诉。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。王天吉、王珺服判并答辩。二审查明，被上诉人王天吉、王珺实际占有面积应为16.22亩，马林实际占有面积应为19.03亩，按投资比例上诉人马林多占1.9亩。原审认定文化广场占地为1200平方米（1.8亩）无证据证实，据勘验笔录形成的平面图记载文化广场的占地面积应为1.05亩。认定上述事实的证据有勘验笔录、证人证言、当事人陈述、地形图等。二审查明的其他事实及认定事实的证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，2011年7月被上诉人王天吉、王珺与上诉人马林口头协议合伙开发岷县禾驮乡农贸市场的工程建设，双方对合伙期间的盈余分配及退伙时合伙财产的分割未进行约定。合伙期间双方办理了集体建设用地使用权出让手续，依法取得了禾驮乡农贸市场土地使用权，并交纳了耕地开垦、使用权转��、材料、线路改造、设计、办证等费用共计150.1916万元。2012年1月在农贸市场的建设中双方因故发生矛盾解除了合伙关系，散伙时双方并未将各自使用的土地面积进行划分，虽然双方在合伙关系终止后曾丈量过土地面积，但并未形成分割事实，各自使用土地的界限不明确。原审经现场丈量勘验，双方认可正在建设的农贸市场实际土地使用面积为35.25亩，原审依据上诉人与被上诉人在合伙期间对农贸市场的投资比例划分双方各自使用土地的面积正确。但原审认定上诉人马林按投资比例多占1.62亩不当，二审查明多占1.9亩，但因被上诉人王天吉、王珺服从一审判决，故二审不再变更。上诉人马林实际多占土地应返还给被上诉人。关于上诉人提出散伙时土地经双方测量按合伙出资比例进行了分割、上诉人实际出资79.792万元的问题，经审查，散伙时双方虽对土地进行了测量，��双方未在草图上签字确认，故并未达成分割协议。关于上诉人提出建设用地有偿使用费、耕地开垦费系上诉人一人缴纳，合伙事实也是在此后形成的问题，因该款交付的先后并不影响整个合伙事实的存在，故其理由不能成立。关于上诉人提出原判认定被上诉人占有16.48亩，上诉人占有18.75亩错误、后建平院子面积0.25亩和应留农路1.3亩不属出让范围的问题，经审查，双方对原审法院堪验笔录、堪验计算结果、平面图中的数据并无异议，原审依据上述证据和证人证言认定上诉人、被上诉人实际占有的亩数符合客观事实。关于上诉人提出被上诉人诉请的是土地使用权纠纷，应先由人民政府处理的问题，因本案是合伙纠纷，合伙时土地的使用权已明确，被上诉人起诉要求对双方各自使用的土地面积进行划分属于法院受案范围。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求���予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费11400元，由上诉人马林负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  张亚玲审判员  黄晓红二〇一四年五月三十日书记员  赵雯萱