湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民二终字第02206号上诉人（原审被告）湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室。负责人李小平。委托代理人陈玲，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）向刚，男，1980年7月14日出生。委托代理人胡骅，湖南三湘律师事务所律师。上诉人湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室因与被上诉人向刚合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第1612号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2008年2月4日，向刚（乙方）与湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室（甲方）签订《湖南政务和地名公共服务信息亭及触摸建设和运营合同书》，约定：（一）甲方是信息亭及触摸屏的建设与运营的主体单位，乙方是衡阳地区的信息实体的投资方。信息亭亭身设计制作由甲方负责，室内室外触摸屏以及所有信息入屏、所需相关的软硬件由甲方负责，信息亭的开支费用由乙方负责，衡阳地区的信息采编工作由乙方负责组织采编。（二）乙方首先向甲方交纳100000元作为合同履约保证金，如无违约，经营期结束后，无息退还给乙方；预付金200000元，该款在以后信息亭安装过程中抵减信息亭建设费。（三）甲方按照文件要求，在衡阳地区设立若干个信息亭及触摸屏，信息亭及触摸屏的所有权归甲方，乙方经营权拾年（期满后，在政策允许的条件下可同样延期）。（四）按照公益服务与有偿服务相结合，做到以亭养亭，以屏保屏，实行乙方投入，乙方受益的办法，每个信息亭乙方向甲方缴纳信息亭建设费32000元，信息亭内第一期的触摸屏建设费7000元每台，由乙方负责，每二期投入由甲方负责。（五）从每批（10个亭子为一批）亭子建成之日起计算经营期，每年每个信息亭乙方向甲方交纳管理费用1600元／个。（六）严重违约行为：…6、未经甲方书面同意而私自转让经营权行为。（七）违约责任：1、如乙方有出现以上严重违规行为的任何一条，则甲方有权终止合同，取消乙方经营权，其所造成的一切经济损失概由乙方负责；…4、在合同期内，如因政府或政策原因导致该项工作无法开展，甲方有义务要求政府承担责任。（八）其他。合同到期后，拆旧的信息亭物件归乙方所有，拆旧的触摸屏归甲方所有。合同签订后，乙方在衡阳市开展工作，如当地政府明确不准开展此项工作，则甲方应及时全额退款给乙方。合同签订后，向刚于同年2月15日按照合同约定向湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室支付了200000元预订金、100000元合同履约保证金及200000元管理费预交款。2008年2月17日，湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室出具《关于设立“湖南政务和地名公共信息亭管理办公室衡阳管理处的函”》：为落实省人民政府办公厅《关于做好城市政务和地务公共服务信息亭和触摸屏设置工作的通知》（湘政办函（2007）23号文件）精神，切实搞好衡阳市信息亭的设置和管理工作，我办决定在衡阳市设立“湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室衡阳管理处”，由向刚负责该管理处日常管理工作，请各有关单位予以配合支持。2008年10月9日，向刚（乙方）与湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室（甲方）又签订《相关问题再次补充协议》，约定：（一）乙方需在当地成立以乙方本人为法人的公司从事信息亭运营经营工作；（二）如因乙方在运营过程中，违反当地政府部门单位规定及相关政策导致该项目在衡阳市无法开展甚至停止，由此所产生的一切法律责任及经济损失全部由乙方承担；（三）乙方向甲方购买的信息亭物产权属乙方所有，乙方不得以信息亭的物有权转买给租户，乙方只能在运营中止或信息亭不能使用的情况下，乙方才能以处理品自行处理。同日，向刚向湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室出具收条：本人现收到湖南省政务和地名公共服务信息亭管理办公室信息亭陆个，单价32000元，总价192000元，亭子货款本人已承付给信息亭管理办公室。2012年9月6日，向刚以衡阳管理处的（甲方）名义与衡阳市地名委员会办公室（乙方）、衡阳市福利彩票发行中心（丙方）签订《关于衡阳政务和地名公共服务信息亭经营权转让的协议》，约定：衡阳政务和地名公共服务信息亭是根据湖南省人民政府湘政办函（2007）23号文件的要求，经衡阳市人民政府批准同意，市规划局的统一规划、市民政局大力支持下，于2008年6月在衡阳市四城区安置的信息亭。其日常管理、制作与布放由甲方负责，监督管理工作由乙方负责。根据谁投资谁受益的原则，信息亭建成后给予甲方免费经营10年的权利。由于社会形势的发展与变化，2012年湖南省福彩中心要求在衡阳市各区布放“福利彩票刮刮乐销售亭”，鉴于衡阳市实际情况，市政府不同意在城区内新增各种棚亭。经衡阳市民政局党委会研究决定，由乙方牵头，丙方协助，接收原由甲方对此6处信息亭的管理和经营权，由丙方改造成“政务和地名公共服务信息亭”与“福利彩票刮刮乐销售亭”合二为一的功能亭，在这个过程中由丙方给予甲方适当补偿：1、由甲方做好各种资料的整理工作，将省市批文、文件等所有资料移交给乙方，并做好全部说明和解释工作；2、甲方做好现在经营户的退亭协调工作，退亭工作的遗留问题由甲方负责；3、甲方将信息亭的管理权与经营权完全转让给乙方，转让后的具体工作将由乙方与丙方共同负责；4、乙方要督促转让后的使用单位丙方对甲方进行适当补偿，补偿金额为税后人民币壹拾捌万元整；5、乙方协同甲方和丙方向湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室出具内容为提前中止原经营权合同书面信函；6、乙方接收信息亭的经营权后，在信息亭的管理和经营方面接受湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室的管理。向刚在协议上签字，并加盖湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室衡阳管理处的公章。2013年1月9日，衡阳市民政局出具《关于收回衡阳市政务和地名公共服务信息亭经营权的函》：2012年按省民政厅下发的文件精神，各市必须建设刮刮乐销售亭。由于我市公共资源紧张，我局决定收回衡阳市政务和地名公共服务信息亭的经营权，将该亭作为刮刮乐销售点，功能合二为一，统一由我局派专人进行经营管理，原管理机构湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室衡阳管理处退出信息亭的所有管理工作，并将所有资料移交我局地名办，希望你办公室积极处理衡阳管理处涉及工作的善后事宜，顺利进行经营权的移交，避免产生各种纠纷。并委托向刚向湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室送达。因向刚要求湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室退还管理费余款未果，遂诉至法院，请求判如所请。另查明，1、湖南省人民政府办公厅根据《关于做好城市政务和地名公共服务信息亭及触摸屏设置工作的通知》的文件精神成立了湖南省地名公共服务工程领导小组办公室，湖南省地名公共服务工程领导小组办公室又设立了湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室，由李小平负责办公室日常管理工作，自筹资金、自组工作人员。2、2007年8月6日，湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室向长沙市雨花区长城工艺制品厂签订衡阳信息亭的制作安装合同，约定订制40个信息亭，每个29360元，合计1174400元，实际运走安装6个。2009年7月25日，双方经结算，长沙市雨花区鑫长城工艺制品厂向湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室退还34个信息亭的安装费20400元，质保金20304.8元。同时双方确认，其中5个信息亭外表破损，其他信息亭不同程度的陈旧。3、衡阳市福利彩票发行中心支付给向刚的180000元补偿金包括对剩余5年多经营权及经营收益的补偿，信息亭及触摸屏归衡阳市福利彩票发行中心所有。4、向刚自认曾向湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室借款40000元，要求予以扣抵。原审法院认为，向刚、湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室签订的《湖南政务和地名公共服务信息亭及触摸屏建设和运营合同书》及补充协议，是当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方应严格履行合同约定的义务。合同签订后，向刚依约向湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室预付了100000元履约保证金200000元信息亭制作预付金和200000元管理费后，在湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室处提取了6个信息亭及触摸屏开始经营。向刚虽于2012年9月6日将6个信息亭自2012年8月至2018年7月的管理权与经营权转让给了衡阳市地名委员会办公室，但该转让行为是衡阳市民政局按照湖南省福彩中心的要求，根据衡阳市的实际情况研究作出的接收决定，该决定系政府行政行为，且衡阳市民政局事后于2013年1月亦向湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室出具了《关于收回衡阳市政务和地名公共服务信息亭经营权的函》，对收回衡阳市政务和地名公共服务信息亭的经营权，衡阳管理处退出信息亭的所有管理工作一事进行了说明，并明确要求湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室积极处理衡阳管理处所涉及工作的善后事宜，顺利进行经营权的移交。应视为向刚、湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室已于2013年2月1日起终止履行《湖南政务和地名公共服务信息亭及触摸屏建设和运营合同书》。向刚向湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室交纳的费用中包括信息亭管理费和建设费、履约保证金：㈠关于管理费与建设费。双方约定“如当地政府明确不准开展此项工作，则甲方应及时全额退款给乙方”，故湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室向向刚所收取的管理费与信息亭预订金，在扣除向刚已经营期间的管理费及信息亭与触摸屏的建设费后，余款应退回给向刚，即121200元（400000元－（32000元＋7000元）×6个－1600元×6个×（4年＋1600元／12月×8月）］，扣除向刚向湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室的借款40000元，湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室还应向刚支付81200元。因向刚只要求退还80560元，以向刚请求为准。㈡关于履约保证金。因双方约定“如无违约，经营期结束后无息退还”，故向刚要求湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室退还履约保证金100000元，予以支持。湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室以向刚未经其书面同意私自转让经营权为由，主张向刚违约，与事实不符，不予支持。湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室提供《政务和地名公共服务信息亭制作安装合同》及衡阳信息亭结算清单，主张其为衡阳管理处制作40个信息亭，支付货款1138495.2元，但湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室只运走了6个，导致另外34个信息亭空置并毁坏，给其造成损失1138495.2元，反诉要求向刚支付违约金227699.04元（1138495.2元×20%）。原审法院审查认为，根据湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室提供的衡阳信息亭结算清单及衡阳市民政局出具的《关于收回衡阳市政务和地名公共服务信息亭经营权的函》可知，衡阳市民政局首批只布放了6个信息亭，湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室2008年6月亦只从信息亭的制作厂家运走6个信息亭，至2009年7月25日止尚未提取其余34个（其中五个外表已外表破损，其他有不同程度的陈旧），且双方在合同中未约定信息亭的数量，湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室又不能提供经营期间其要求向刚提取其他信息亭被拒绝的证据，故对湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室的反诉主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：（一）湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室应于判决生效之日起7日内退还向刚管理费与信息亭建设费80560元；（二）湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室应于判决生效之日起7日内退还向刚履约保证金100000元；（三）驳回向刚的其他诉讼请求；（四）驳回湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3911元，反诉受理费2358元，合计6269元，由湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室负担。上诉人湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室不服，向本院上诉称，被上诉人自愿与衡阳市地名委员会、衡阳市福利彩票发行中心签订的《关于衡阳政务和地名公共服务信息亭经营权转让的协议》。从时间上看，该份协议是于2012年9月6日签订的，而《关于收回衡阳市政务和地名公共服务信息经营权的函》是2013年1月9日向被上诉人出具的，即表明三方先签订民事协议，后出具有行政命令的公函，并且上述协议的第五条也约定，向上诉人出具终止原经营权合同书面的信函，可见该函是源于被上诉人与衡阳市相关部门协商一致而出台的，政府部门虽具有行政管理的职能，但同样具有民事行为的能力，终止信息亭经营权系被上诉人与衡阳民政部门平等协商一致所确定的，而非政府行为。由衡阳市民政局于2013年9月23日出具的《证明》，也证明该协议时与被上诉人协商而签订的，被上诉人也依约领取了18万元的补偿款。综上，一审法院认定事实不清，请求上级法院撤销长沙市天心区人民法院（2013）雨民初字第1612号民事判决第一、二项，并依法改判，维护上诉人合法权益。被上诉人向刚答辩称，上诉人认为收回衡阳市政务信息亭的行为不是行政行为而是民事行为的主张没有法律依据，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求上级法院维持。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：上诉人湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室与被上诉人向刚签订的《湖南政务和地名公共服务信息亭及触摸屏建设和运营合同书》及《补充协议》不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方应履行合同约定的义务。上诉人湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室与被上诉人向刚在合同履行过程中，按照湖南省福彩中心的要求，并根据衡阳市的实际情况，衡阳市民政局作为衡阳市一级行政机关，决定收回衡阳市政务和地名公共服务信息亭经营权，并对收回衡阳市政务和地名公共服务信息亭的经营权，衡阳管理处退出信息亭的所有管理工作进行了说明，且要求上诉人湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室积极处理衡阳管理处所涉及工作的善后事宜，顺利进行经营权的移交，将信息亭管理权与经营权转让给衡阳市地名委员会办公室，该转让行为是衡阳市民政局作出的接收决定，系政府行政行为，上诉人湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室与被上诉人向刚因此终止履行湖南政务和地名公共服务信息亭及触摸屏建设和运营合同。上诉人湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室提出的终止信息亭经营权系被上诉人向刚与衡阳民政部门平等协商所确定而非政府行为的上诉理由，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3911元，由上诉人湖南政务和地名公共服务信息亭管理办公室承担。本判决为终审判决。审判长  许运清审判员  蔡旭辉审判员  刘朝晖二〇一四年五月二十八日书记员  张依伦附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。