福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终155号 上诉人（原审原告）:刘春秀，女，1962年7月11日出生，汉族，住龙岩市上杭县。 委托诉讼代理人：兰子禄，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司坎市营销服务部，住所地龙岩市永定区坎市镇先富东街一层101-103店面，统一社会信用代码91350822798365358E。 负责人：卢新生，总经理。 委托诉讼代理人：戴耀洪，福建公治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赖彬先，男，1970年7月1日出生，汉族，住龙岩市永定区。 委托诉讼代理人：罗旭辉，福建正廉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙岩市永定区高陂联合运输车队，住所地龙岩市永定区高陂镇先富路，统一社会信用代码91350822157943146T。 负责人：张通材，执行事务合伙人。 上诉人刘春秀因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司坎市营销服务部（以下简称平安财保坎市营销部）、被上诉人赖彬先、龙岩市永定区高陂联合运输车队（以下简称高陂运输队）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人刘春秀的委托诉讼代理人兰子禄，上诉人平安财保坎市营销部的委托诉讼代理人戴耀洪，被上诉人赖彬先的委托诉讼代理人罗旭辉，被上诉人高陂运输队的负责人张通材到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘春秀上诉请求：1.请求依法改判福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初2054号民事判决中住院期间的护理费为14628元、残疾赔偿金为546019.6元、残疾辅助器具中的假肢维修保养费为131400元和精神损害抚慰金为40000元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院认定，刘春秀住院期间的护理费为46天×159元/天=7314元，仅需每天一人护理，属于事实认定不清。刘春秀属于双小腿截肢，住院期间活动极其不便，生活不能自理，不能独立进行翻身、大小便、穿衣及洗漱、自我移动等一系列日常活动。因此，在住院期间至少需要两人护理上诉人。故其住院期间的护理费应按每天两人计算，即46天×159元/天×2人=14628元。 二、一审法院认为，刘春秀属于农村户籍，事故发生在其户籍所在地，残疾赔偿金应按农村居民的标准计算，属于事实认定不清。一审期间刘春秀提供了房屋租赁协议，缴交物业费、房租的收款收据，房东房产证，西陂街道双洋社区居委会的居住证明，太古村民委员会的证明等证据，证明刘春秀在事故发生前一年均是跟随其儿子卜占锋居住于龙岩市新罗城区（2017年1月12日至2017年10月8日居住在新罗区，2017年10月8日后住在新罗区，帮忙照顾孙子卜清源，应按城镇居民的标准来计算残疾赔偿金的事实。庭审过程中，刘春秀都市新语的邻居温五妹也作为证人出庭作证，证实在事故发生前，刘春秀是在龙岩市新罗城区帮忙照顾孙子，刘春秀经常带孙子在小区玩耍，并到其经营的猪肉铺买肉。以上证据相互印证，形成了完整的证据链，可以证实刘春秀在事故发生前一年是居住在龙岩市新罗城区的。同时，刘春秀的情形与中国农村的现状是一致的，儿子在城市里工作生活，待其孙子即将出生的时候，其就会到城市里帮忙照顾孙子。本案中，在刘春秀儿子卜占锋的老婆姜文捷怀孕7个月后，即2016年6月份起，刘春秀为便于照顾儿媳，便跟随其儿子卜占锋到龙岩市新罗城区居住、生活。2016年9月9日，其孙子卜清源出生，便继续帮忙在龙岩市新罗城区照顾孙子，减轻其儿子卜占锋和儿媳姜文捷的负担。一审法院认为刘春秀属于农村户籍，事故发生在其户籍所在地，残疾赔偿金应按农村居民的标准计算，属于事实认定不清。刘春秀在事故发生前一年的时间都居住在城镇，其残疾赔偿金应按城镇居民的标准计算，即39001.4元/年×20年×70%=546019.6元。 三、残疾辅助器具中的假肢维修保养费的金额计算错误。一审法院认定，刘春秀的假肢为普通适用性假肢，其费用为87600元，假肢每年的维修保养费按假肢价格的10%计算，因此假肢维修保养费每年的价格应为87600×10%，即8760元。但一审法院计算假肢的维修保养费为43800元×15次×10%，即65700元。故，一审法院计算假肢维修保养费的金额错误，应为87600×15次×10%，即131400元。 四、精神损害抚慰金的赔付应为40000元。事故发生后，刘春秀的双小腿截肢，对其日常生活造成了严重的不便，对其精神上打击严重。原本是一个生活四肢健全，可以帮家里分担家务，减轻家里负担的正常人，现在却因交通事故，导致其成为家里的负担，造成家里的困扰，对其精神上的磨灭是不可比拟的。刘春秀的精神损害抚慰金应按5000元一个等级计算，即40000元赔付。 平安财保坎市营销部辩称，一、原审关于护理费的判决正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款明确规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，刘春秀并未提供医疗机构或者鉴定机构的二人护理的明确意见，故原审关于护理费的判决正确。 二、原审按农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金正确。1.原审时，平安财保坎市营销部向法院提交的向西陂街道双洋社区居委会调查核实时的材料可证实，该居委会工作人员对外来人员的租住情况均有录入电脑予以登记，但从电脑中并无刘春秀的相关登记信息。显然，刘春秀提供的该居委会证明内容与登记信息不符。另外，刘春秀第一次在龙岩市新罗区法院起诉时提供的居委会证明并无傅颖的签字，从证明上的手写内容、手工填写落款时间等方面看，该居住证明显然不是居委会出具的，而是刘春秀事先准备好叫居委会盖章的；2.刘春秀原审时申请出庭作证的新罗区小洋龙铁名苑6幢806号房业主郭向东明确刘春秀未在该房租住；3.刘春秀原审时申请出庭的温五妹系其申请出庭的、且开庭当天与刘春秀儿子一同从龙岩过来，该证言显然有利于刘春秀，但无其他客观证据佐证；另外，温五妹的证言仅对刘春秀有利的方面“印象”深刻，但对刘春秀的家庭成员情况、孙子姓名等却不清楚；还有，温五妹的证言属孤证；因此，根据民事诉讼证据规则的相关规定，原审判决不采信温五妹的证言作为定案依据是正确的；三、关于残疾辅助器具费用，平安财保坎市营销部就残疾辅助器具费用的评估意见有异议，一、二审中均提请重新鉴定。平安财保坎市营销部申请重新鉴定的意见认为，福建省人力资源和社会保障厅闽人社文【2013】322号《福建省工伤职工辅助器具配置项目和指导价目（价格限额）（修订）通知》明确规定，辅具编号为10021组件式小腿假肢价格限额为26800元/具，其功能为代偿行走和站立功能，适用范围为小腿截肢者。因此，福建省人力资源和社会保障厅文件规定的工伤职工的残疾辅助器具应属《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算”所规定的普及型的残疾辅助器具；从价格上说，德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司龙岩分公司评估并配制的43800元/具的小腿假肢应不属于法律规定的普及型的残疾辅助器具。从功能上说，福建省人力资源和社会保障厅文件规定的工伤职工的残疾辅助器具也能满足工伤职工小腿截肢者代偿行走和站立功能，而德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司龙岩分公司评估并配制的43800元/具的小腿假肢功能与工伤标准规定的小腿假肢功能无异，但在价格上，工伤标准的一双小腿假肢价格是德林义肢的单只，显然不合理。 四、原审关于精神损害抚慰金合理。因为，根据交警部门出具的事故认定书和刘春秀提供的交警部门所作的询问笔录，事故发生时刘春秀横穿公路，根据《道路交通违法行为过错程度分类》第48条“行人横过路段，在没有人行横道或过街设施情况下，行人通过时，在车辆临近情况下突然加速横穿或者中途倒退、折返的”的规定，属重大过错行为。根据过错程度、侵害的手段、场合、侵权所造成的后果及侵权的获利情况等，原审判决20000元精神损害抚慰金是合理、适当的。 赖彬先辩称，同意平安财保坎市营销部针对刘春秀的答辩意见。刘春秀主张其残疾赔偿金应按城镇标准计算没有事实和法律依据。刘春秀所提供的证据并不足以证实其在事故发生前一年均是居住在新罗区城区内，且本案事故发生地点和时间反而可以印证上诉人刘春秀是居住在其户籍地的，而其户籍地恰恰为农村，因此上诉人主张其残疾赔偿金按照城镇标准进行计算没有事实和法律依据。 运输车队与赖彬先答辩意见一致。 平安财保坎市营销部上诉请求：请求二审法院撤销(2018)闽0823民初2054号民事判决书第二项的判决，并依法改判或发回重审。 事实和理由：一、原审判决平安财保坎市营销部在商业三者险范围承担赔偿责任没有依据。《中华人民共和国道路运输条例》第二十三条、《道路运输从业人员管理规定》第十、二十八、二十九条规定，经营性道路货物运输驾驶员应当取得相应从业资格证，并在从业资格证件许可的范围内从事道路运输活动。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第(二)项规定“不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。”保险合同之《机动车综合商业保险条款》之“第二章机动车第二者责任保险”的第二十四条第(二)款第6项约定，在保险责任范围内，驾驶人驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书的，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。 本案中，无论是被上诉人、还是其他原审被告均未提供赖彬先的有效道路运输从业人员从业资格证，因此，根据法律的规定和保险合同约定，原审判决平安财保坎市营销部在商业三者险范围承担赔偿责任显然错误。 二、原审判决采信龙津司法鉴定所【2018】临鉴字第0068号“部分护理依赖”的司法鉴定意见并作出判决支持出院后护理费错误，理由是:1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。安装假肢必然有助于对原告生活自理能力的恢复和提升，对护理依赖程度的评定产生重大影响。本案中，刘春秀定残和护理依赖程度评定时间为2018年6月29日，德林义肢就假肢评定时间2018年7月2日。假设需对刘春秀的护理依赖程度予以评定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款的规定，平安财保坎市营销部认为也应当在配制假肢后并经一定时间功能训练后予以评定。因此，福建龙津司法鉴定所在假肢配制之前评定为部分护理依赖程度，显然评定时机错误，该鉴定意见不应作为认定案件事实的依据。2.护理依赖程度分为完全、大部分和部分三档。本案中，在未配置假肢之前，福建龙津司法鉴定所【2018】临鉴字第0068号司法鉴定意见尚且认为刘春秀为“部分护理依赖”那么，刘春秀在配戴假肢之后中，理应不存在需要护理依赖程度了。否则，另行配置假肢就毫无意义。事实上，本案中，福建龙津司法鉴定所【2018】临鉴字第0068号司法鉴定意见书中已评定刘春秀“护理期为90天”。龙津司法鉴定所【2018】临鉴字第0068号司法鉴定意见书在同一份司法鉴定意见书既评定护理期，又评定护理依赖程度，显属自相矛盾。3.尽管本案交通事故造成刘春秀双小腿截肢，但其丧失的功能也仅为行走和站立，即生活自理范围5项即“(1)进食；(2)翻身;(3)大、小便；(4)穿衣、洗漱；(5)自我移动”中的自我移动。根据福建省人力资源和社会保障厅闽人社文【2013】322号《福建省工伤职工辅助器具配置项目和指导价目(价格限额)(修订)通知》中的辅具编号为10021组件式小腿假肢功能和适用范围的规定，刘春秀通过配制假肢后完全可以代偿行走和站立功能。4.假设刘春秀需护理依赖程度，那么，根据假肢配置，结合恢复情况和当事人日后对假肢使用适应程度，合理确定1-3年为宜，而不是20年。 三、原审判决采信德林义肢矫型康复器材(深圳)有限公司龙岩分公司的小腿假肢价格为43800元/具的评估意见并作出判决支持错误，理由是:1.福建省人力资源和社会保障厅闽人社文【2013】322号《福建省工伤职工辅助器具配置项目和指导价目(价格限额)(修订)通知》明确规定，辅具编号为10021组件式小腿假肢价格限额为26800元/具，其功能为代偿行走和站立功能，适用范围为小腿截肢者。平安财保坎市营销部认为，福建省人力资源和社会保障厅文件规定的工伤职工的残疾辅助器具应属《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算”所规定的普及型的残疾辅助器具，因此，从价格上说，德林义肢矫型康复器材(深圳)有限公司龙岩分公司评估并配制的43800元/具的小腿假肢应不属于法律规定的普及型的残疾辅助器具。从功能上说，福建省人力资源和社会保障厅文件规定的工伤职工的残疾辅助器具也能满足工伤职工小腿截肢者代偿行走和站立功能，而德林义肢矫型康复器材(深圳)有限公司龙岩分公司评估并配制的43800元/具的小腿假肢功能与工伤标准规定的小腿假肢功能无异，但在价格上，工伤标准的一双小腿假肢价格是德林义肢的单只，显然不合理。2.原审诉讼中，平安财保坎市营销部有书面申请假肢价格重新鉴定，若人民法院不同意重新评估鉴定申请，根据《民事诉讼法》第七十八条的规定，有申请人假肢评估人员出庭作证。但是，原审法院不同意申请，显然程序违法。 刘春秀辩称，一、原审法院根据龙津司法建设所出具的[2018]临鉴字第0068号司法鉴定意见书，认定答辩人刘春秀为部分依赖护理，并以此支持刘春秀的出院后护理费，符合法律的规定。1.福建龙津司法鉴定所的鉴定时机是符合规定的。根据《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）3.2.1“躯体伤残护理依赖程度评定应在本次损伤治疗终结后进行。”可知，护理依赖程度的评定时机应在损伤治疗终结后进行，而不是上诉人认为的在配制假肢后并经一段时间功能训练后予以评定。具体到本案中，答辩人刘春秀于2018年3月22日已治疗终结并办理了出院手续。2018年6月29日，福建龙津司法鉴定所出具[2018]临鉴字第0068号司法鉴定意见书，认定“刘春秀为部分护理依赖”。据此，2018年3月22日治疗终结出院至2018年6月29日鉴定，已逾3个月，其也符合《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）关于护理依赖程度的时机鉴定。因此，福建龙津司法鉴定所在答辩人刘春秀治疗终结后3个月对其进行护理依赖程度的鉴定是正确的。2.护理依赖与装配假肢并不存在冲突。答辩人刘春秀因此次事故造成的左、右小腿中段以下缺失，致残等级为四级，本次事故对其今后工作、生活将产生重大不良影响，其因伤额外需要他人的护理、帮助。平安财保坎市营销部认为刘春秀安装假肢生活就能完全自理，如果卧床进行护理就不需要安装假肢，把护理依赖片面地理解为卧床需要护理，行走不需要护理，完全忘记了生活的各个方面，抹杀了护理依赖的等级差别。假肢是辅助器具，不能恢复和代替身体本身，安装假肢能够改善但不能恢复生活自理能力，平安财保坎市营销部应同时支付出院后的护理依赖的费用和安装假肢的费用。上诉人关于护理费和假肢费只能支持一个的观点与法相悖，是极其错误的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第2款和21条第3款对护理费以及残疾辅助器具费之间的关系规定的非常明确，并不存在只能其一的问题。[2018]临鉴字第0068号司法鉴定意见书为专家意见，其上已明确记载了刘春秀为部分依赖护理，并非为无护理依赖。结合上述法律规定和龙津司法建设所出具的[2018]临鉴字第0068号司法鉴定意见书，且平安财保坎市营销部并未提供充分证据以否认鉴定机构的鉴定意见，原审法院采纳该司法鉴定意见书“刘春秀为部分依赖护理”的鉴定意见，并作出出院后部分依赖护理的护理费，符合法律规定。3.护理年限符合法律规定。刘春秀现年为56周岁，原审法院认定其出院后的部分护理依赖年限为20年，其护理年限符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于残疾赔偿金年限的规定。因此，原审法院认定刘春秀出院后的护理费为34.8408万元，即58068元/年×20年×30%，符合法律规定。 二、原审法院依据德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司龙岩分公司出具的假肢评估证明，认定刘春秀的两只小腿假肢价格为87600元的评估意见，是正确的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具费的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”刘春秀在原审中提交德林义肢假肢矫型康复器材（深圳）有限公司龙岩分公司的营业执照一份、福建省民政厅的福建省假肢、矫形器装配企业资格认定证书一份、假肢评估证明一份、假肢发票一张，能够证实刘春秀安装两只假肢的实际支出为87600元。且根据该假肢评估证明的康复器具装配意见可以明确看出，刘春秀装配的矫形器为普通适用型假肢，其安装的假肢价格在普通假肢的价格范围内。平安财保坎市营销部认为刘春秀安装的假肢不是普通适用型的，但并未提供证据证明，其应当承担举证不能的责任。至于，平安财保坎市营销部认为刘春秀所配假肢的价格应参照《福建省工伤职工辅助器具配置项目和指导价目》的规定装配假肢缺乏相应依据。《福建省工伤职工辅助器具配置项目和指导价目》明确指明其仅针对职工在工伤中假肢的配置。然而，工伤和机动车交通事故责任纠纷属于不同的民事纠纷，其应采纳的赔偿项目、赔偿标准均不一致。工伤仅仅为补偿性的，而机动车交通事故为赔偿性质，并不能采用工伤的指导价目作为机动车交通事故的赔偿依据。该文件仅为指导价目，并不是实际装配假肢的价格，实际装配的价格需结合伤者的年龄，受伤程度，恢复、自愈能力、平衡度，身体机能等各个方面来配置符合伤者伤情的假肢，从而确定装配假肢的价格。德林公司出具的假肢评估证明也清楚地载明了，刘春秀的体能状况较差，血液循环较弱，膝关节活动受限，残肢杠杆力差。刘春秀为双小腿截肢，其不同于一只小腿截肢，双小腿截肢还涉及伤者的身体平衡度，两只小腿截肢会导致身体缺少一个支撑点，所以其价格并不是两个单具假肢价格的简单相加，更不能仅仅依靠一份工伤安装假肢的指导性文件来确定所有的假肢统一价格为26800元/具。并且，该份文件所采用的假肢价格的使用年限也仅仅为三年，而德林义肢的使用年限为四年，其价格也当然不一致。况且，德林义肢出具的假肢评估证明为专家意见，其综合评估了刘春秀的伤情、身体机能等各方面身体状况，从而为其配置了两只价格为87600元假肢。同时，该份假肢评估证明上明确记载了德林义肢公司为福建省社会劳动保险中心工伤截肢患者定点安装单位。德林义肢公司作为一家集专业研制、开发、生产、装配为一体的国际假肢矫形康复器具公司，其作为福建省社会劳动保险中心工伤截肢患者定点安装单位，说明其假肢的价格是合理的，得到福建省社会劳动保险中心的认可。刘春秀安装假肢的价格为普通适用型的，其主张的假肢金额是符合法律的规定的。另外，在装配假肢时，刘春秀也征求了车主赖彬先和上诉人平安保险公司的同意，其均同意刘春秀装配德林义肢的假肢，价格为两只87600元。现平安财保坎市营销部又以价格过高为由提起上诉，与其作为一个风险分担转移的机构的宗旨不相符合。在面对刘春秀四级伤残的情况下，完全违背保险公司作为社会重要分散事故风险行业的社会责任。 赖彬先辩称，平安财保坎市营销部认为答辩人没有取得经营性的道路货物运输的从业资格，平安财保坎市营销部不应当在商业三者险责任范围内承担赔偿责任没有事实和法律依据：1.答辩人具有与驾驶车辆相符的准驾资格（答辩人具有A2驾驶证），答辩人准驾行为符合《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，答辩人的准驾行为并没有增加平安财保公司作为保险人的承保风险；2.本案所涉车辆并不属于特种车辆，保险公司将驾驶人是否具备从业资格作为免责事由，该免责条款属于加重一方义务、免除自身责任、排除对方权利的格式条款，该条款应不具有法律效力，属于无效条款。根据道路交通安全相关的法律法规可知，持有与准驾车型的驾驶证的驾驶员就是合法驾驶人，现平安财保坎市营销部的免责条款中又同时约定具有相应的道路运输从业资格证方才符合赔偿的要求，显然属于免除己方责任义务、加重被保险人责任义务、排除被保险人应依法享有享有理赔权利的情形。从保险条款内容来看，仅有“驾驶员驾驶营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书情形”、其中关于“许可证或其他必备证书情形”是属于笼统概括描述、并没有详细说明是哪些许可证书、必备证书，可以说平安财保公司并未尽到说明义务，且该条款属于加重一方义务、免除自身主要责任、排除对方主要权利的格式条款，该条款应属于无效条款；3.本案交通事故的发生与答辩人是否具有从业资格并无因果关系，根据道路交通安全法等法律法规的规定，是否具备从业资格证书并没有作为交警部门划分交通事故责任认定的依据，也就是说答辩人是否具备从业资格证书与本案保险事故的发生无必然的、直接的关联性。根据保险法理论及规定，近因性原则是判断保险公司是否应当承担保险责任的依据，所谓近因是指造成损失起决定性、有效性的原因，而本案所涉事故系答辩人违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、四十二条第二款的规定以及刘春秀违反道路交通安全法第六十二条之规定造成的，是双方的违法行为共同结合后所导致保险事故的发生，并不是因为答辩人违反《中华人民共和国道路运输条例》、《道路运输从业人员管理规定》的行为所导致的交通事故（保险事故）的发生，也即答辩人违反道路交通安全法的行为与本案交通事故（保险事故）的发生才具有近因性，而答辩人是否具有从业资格显然与本案事故的发生没有近因性，因此平安财保坎市营销部称其只在交强险责任范围内承担责任显然没有事实和法律依据；4、平安财保坎市营销部在上诉状中所称的保险合同之《机动车综合商业保险条款》之“第二章……驾驶人驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书的，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿”。这种不论任何原因的规定也是明显的违反了保险法的近因性原则，是加重一方义务、免除自身主要责任、排除对方主要权利的霸王条款，对于投保人来说是极其不公平的，显然是属于无效条款。 高陂运输队辩称，其同赖彬先答辩意见一致。当时交保险时，其将公章交给业务员，由业务员盖章，业务员并未对保险合同免责条款进行提示。 刘春秀向一审法院提出诉讼请求：1、判令赖彬先、高陂运输队、平安财保坎市营销部赔偿刘春秀各项损失合计1545893.49元，扣除已支付的170000元，还需支付1375893.49元。该损失由平安财保坎市营销部在交强险责任限额内予以赔偿（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿）；交强险不足部分由平安财保坎市营销部在商业三者险限额内予以赔偿；商业险不足部分由赖彬先和高陂运输队承担连带赔偿责任。2、本案的诉讼费由赖彬先、高陂运输队、平安财保坎市营销部承担。 一审法院认定事实：2018年2月4日18时25分许，赖彬先驾驶闽Ｆ×××××号重型罐式货车沿省道309线从蓝溪方向往庐丰镇方向行驶，行径省道309线291KM＋350M（庐丰镇太古村路段）碰撞由路右往路左横过道路的行人刘春秀，造成刘春秀受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，刘春秀被立即送往龙岩市第一医院住院接受治疗。刘春秀住院46天，花去医疗费62885.26元，出院诊断为：1、车祸伤：左小腿中断以远毁损伤；2、右前足毁损伤；3、右足底、足跟皮肤神经血管撕脱伤；4、颅脑外伤：慢性额部硬膜下血肿等多处损伤。出院医嘱：1、注意术区防护；2、注意休息，加强营养；3、择期进行假肢安装并尽早进行患肢康复训练；4、一个月后、3个月后返院复查头颅CT；5、定期返院复查；6、如有不适及时就诊，耳科、神经外科、耳鼻喉科随诊。2018年3月5日，上杭县公安局交通警察大队作出杭公交认字[2018]第00019号道路交通事故认定书认定，赖彬先驾驶机动车上道路行驶，夜间行经村庄且设有注意行人的警告标志路段时疏忽大意，未降低行驶速度及注意路面行人情况，致遇情况措施不及，其行为违反道路交通安全规定，赖彬先负事故的主要责任；刘春秀横过没有过街设施的路段时未在确认安全后通过，其行为违反道路交通安全规定，刘春秀负事故的次要责任。2018年3月7日，刘春秀申请龙岩市公安局交通警察支队进行复议，龙岩市公安局交通警察支队认为上杭县公安局交通警察大队认定赖彬先应承担本事故主要责任，刘春秀应承担本事故次要责任，证据充分，程序合法，责任划分恰当，予以维持。2018年6月29日，刘春秀的伤情经龙津司法鉴定所鉴定，龙津司法鉴定所作出[2018]临鉴字第0068号鉴定书，评定刘春秀的致残等级达四级伤残。2018年7月2日，德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司龙岩分公司作出闽德林假肢评估证明，诊断刘春秀需终身穿戴假肢，建议装配普通适用型假肢，型号为BKTQ0074，品名为途胜全地形分趾储能脚，价格为43800元整，首次装配假肢的费用为87600元。假肢使用年限约四年。首次装配假肢需30天，每次更换维护时间约10天需陪护一人，每人每天的食宿费为50元，每年的维修保养费为假肢款的10%。刘春秀住院期间，高陂运输队支付人民币13.7万元给刘春秀，平安财保坎市营销部预付交强险中的医药费1万元，其余赔偿款2.3万元。 另查明，赖彬先驾驶的闽Ｆ×××××号重型罐式货车的车辆所有人为高陂运输队，车辆在平安财保坎市营销部投保了交强险及商业险。死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元。同时双方还办理了不计免赔商业第三者责任险，约定第三者保险限额为100万元，商业第三者责任险条款中约定发生事故致人人身损害的，保险人按照国家基本保险的标准和当地的医保用药范围核定，赔偿医疗费用。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事赔偿责任。上杭县公安局交通警察大队作出杭公交认字[2018]第00019号道路交通事故认定书认定，赖彬先驾驶机动车上道路行驶，夜间行经村庄且设有注意行人的警告标志路段时疏忽大意，未降低行驶速度及注意路面行人情况，致遇情况措施不及，其行为违反道路交通安全规定，赖彬先负事故的主要责任；刘春秀横过没有过街设施的路段时未在确认安全后通过，其行为违反道路交通安全规定，刘春秀负事故的次要责任。刘春秀在法定期限内向上级公安局交警部门申请复议，龙岩市公安局交通警察支队复核，认为上杭县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书证据充分，程序合法，责任划分恰当，予以维持。该责任认定事实清楚，程序合法，责任明确，可以作为认定案件事实依据,一审法院确定赖彬先承担本次事故80%的责任，刘春秀承担本次事故20%的责任。刘春秀提供的福建龙津司法鉴定所作出的[2018]临鉴字第0068号鉴定书，鉴定刘春秀的伤残等级为四级伤残，该鉴定意见书系具有鉴定资质的鉴定机构和具有鉴定资格的鉴定人员所作的鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见具有依据，可以作为本案认定事实的依据。龙津司法鉴定所[2018]临鉴字第0068号司法鉴定意见书评定，刘春秀的误工期为180天，护理期为90天，营养期为60天，该鉴定意见书的结论依据不足，一审法院不予认定。刘春秀出院后的误工期及护理期根据需要进行确定。刘春秀的假肢辅助器具配置可以参照《福建省工伤保险辅助器具目录和价格限额》的规定，德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司龙岩分公司出具的闽德林假肢评估证明符合普通适用型的价格及维护要求，可以作为本案的定案依据。刘春秀的户口在上杭县庐丰畲族乡太古村，其属于农村户籍，事故发生在刘春秀的户籍地。刘春秀提供的证据不足以证明其在城市生活有一年以上，其主张伤残赔偿金按城镇居民标准计算的理由不当，一审法院不予采纳。 刘春秀因本次交通事故造成的损失为：1、医疗费：龙岩市第一医院门诊医疗费6.288526万元;2、误工费，误工时间不仅包括刘春秀的住院天数，还包括刘春秀出院后因伤残持续误工的时间，该时间可计算至定残前一天，刘春秀定残时间为2018年6月29日，刘春秀的误工期为2018年2月4日至2018年6月28日共计145天，参照受诉法院所在地上一年度农林牧渔业平均工资58068元/年计算，因此误工损失为：（58068元÷365天=159元/天）×145天=2.3055万元;3、刘春秀的护理费包括住院期间的护理费和出院后的部分护理依赖费。其住院期间的护理费为7314元(46天×159元/天)，出院后的部分护理依赖年限为20年、护理级别按30%计算为宜，其出院后的护理费为34.8408万元（58068元/年×20年×30%），合计35.5722万元;4、住院伙食补助费，刘春秀住院期间的伙食补助费参照当地一般公职人员出差伙食补助标准30元/天计算，刘春秀住院46天，即刘春秀的住院伙食补助费为1380元;5、残疾赔偿金，刘春秀的户口在上杭县庐丰畲族乡太古村，其属于农村户籍。交通事故受伤，经鉴定伤残等级为四级，刘春秀的残疾赔偿金可以按农村居民人均可支配收入计算，福建省2017年度农村居民人均可支配收入为16334.8元/年，刘春秀的残疾赔偿金为22.8687万元（20年×16334.8元/年×70%）；6、营养费，根据刘春秀的伤情，按刘春秀医疗费的10%确定为6288.5元；7、残疾辅助器具费用，刘春秀的假肢为普通适用型假肢，假肢及安装、培训、训练、锻炼费总计为8.76万元、轮椅费869元、按每4年更换一次，更换年限为20年，需要更换5次，装配假肢及轮椅的费用为43.8869万元，假肢每年的维修保养费按假肢价格的10%计算，维修保养15次，计6.57万元（43800元×15次×10%），刘春秀更换假肢时需一人陪护，每人每天的食宿费按50元计算，首次装配假肢需30天，每次更换维护的时间为10天，安装及维护假肢期间的食宿费为3万元（50元/天×30天×2人×5次+50元/天×10天×15次×2人）,合计53.4569万元；8、交通费，刘春秀提供的发票在时间和起终点上也没有明确记载，不能反映交通费的实际开销情况，但交通费确实存在，一审法院根据刘春秀住院的具体情况，酌情给付600元交通费为宜；9、精神损害抚慰金，根据刘春秀的伤情，精神损害抚慰金以2万元为宜；10、伤残程度鉴定费2600元。 赖彬先驾驶的闽Ｆ×××××号重型罐式货车的车辆所有人为高陂运输队，赖彬先系高陂运输队雇请的驾驶员，双方形成了雇佣关系，雇员赖彬先在雇佣过程中遭受人身损害，雇主高陂运输队应承担赔偿责任，本案中雇员赖彬先对本次事故承担主要责任，存在重大过失，应当承担连带赔偿责任。车辆在平安财保坎市营销部投保了交强险及商业险。刘春秀的损失在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内由平安财保坎市营销部承担。因此，平安财保坎市营销部应当在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿刘春秀误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失11万元；医疗费用赔偿限额内赔偿刘春秀1万元。刘春秀的剩余损失为111.318676万元，扣除医疗费中非医保部分费用9168.05元,高陂运输队应承担损失的80%即88.3214968万元（110.401871万元×0.8）；刘春秀承担损失的20%即22.0803742万元（110.401871×0.2），高陂运输队应承担部分由平安财保坎市营销部的商业第三者赔偿限额范围内予以赔偿。高陂运输队预付给刘春秀医疗费13.7万元，超出其应承担部分由平安财保坎市营销部在机动车交通事故责任商业第三者赔偿限额范围内赔偿刘春秀损失88.3214968万元中扣除，由平安财保坎市营销部另行支付给高陂运输队。医疗费中非医保部分费用9168.05元，该款由高陂运输队承担80%，即7334.44元；刘春秀承担20%，即1833.61元。鉴定费2600元属诉讼费用，由一审法院根据诉讼情况，依法确定由当事人负担。刘春秀要求高陂运输队赔偿后续治疗费20000元，其未提供后续治疗的依据，且该费用尚未发生，待费用发生后另行主张。判决：一、中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司坎市营销服务部应当在本判决生效后十日内在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿刘春秀误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失11万元；二、中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司坎市营销服务部应当在本判决生效后十日内在商业三者险赔偿限额范围内赔偿刘春秀损失72.3214968万元；三、龙岩市永定区高陂联合运输车队应当在本判决生效后十日内赔偿刘春秀损失7334.44元，赖彬先负连带清偿责任；四、驳回原告刘春秀其余诉讼请求。一审案受理费15904元，适用简易程序减半收取受理费7952元，由龙岩市永定区高陂联合运输车队负担6400元，刘春秀负担1552元；本案刘春秀预付鉴定费2600元，由龙岩市永定区高陂联合运输车队在本判决生效后支付刘春秀2000元，刘春秀承担600元。 刘春秀二审期间向本院提交第一组证据：曾兴忠询问笔录、刘春秀询问笔录，证明2018年2月4日，刘春秀乘坐司机曾兴忠驾驶的客车从龙岩老汽车站出发到。在刘春秀下车后，便发生了该起交通事故的事实；第二组证据：黄某的证明、营业执照；曾兴忠的证明；卜占旺的证明；江某的证明、房屋租赁合同，证明2017年1月12日至2017年10月8日刘春秀居住在新罗区，2017年10月8日后住在新罗区，事故发生前一年刘春秀居住在龙岩市新罗城区，其残疾赔偿金应按城镇居民的标准计算的事实。第三组证据：刘春秀居住证，证明刘春秀在事故发生前有居住在龙岩城区，事故发生后也居住在龙岩城区。平安财保坎市营销部质证认为，对第一组证据真实性没有异议，但不能证明其主张，其一，曾兴忠的笔录和证明，只能证明刘春秀事发当天坐其班车从龙岩回其户籍地，但不能证实其经常居住地为龙岩新罗城区。其二，刘春秀本人的笔录，其明确说“现住址为上杭县”，也未陈述其有在龙岩新罗城区居住且满一年以上。对第二组证据认为不属于二审新证据，该组证据不能客观反应事实。黄某的证明、曾兴忠的证明，属证人证言，根据法律规定，证人未出庭的，不得采信。其次，该证明显然是刘春秀事先拟好叫其签字的，无法确定是否为其本人真实意思表示。另外，从证明内容看，不属于二审新证据，且明显针对一审判决而“做”的证据，显然受到刘春秀的影响。其四，卜占旺的证明，首先，不属于二审新证据，且属证人证言，根据法律规定，证人未出庭的，不得采信；其次，其身份决定其与刘春秀存在法律上的利害关系，该证明内容有利于刘春秀，不能单独作为认定事实的依据；再者，其曾作为村委会人员代表村委会出具证明，现又作为证人，显然于法不符；最后，其未与刘春秀一家居住生活，也无证据证明其在龙岩或长汀工作、生活、居住，也无证据证明其经调查核实，并提供相关调查笔录佐证，其如何知晓刘春秀于“2016年5月份左右就跟随其次子卜占锋一起到龙岩生活？”很显然，卜占旺的陈述系根据刘春秀或其家属的陈述而人云亦云而已。其五，江某的证明：首先，属证人证言，根据法律规定，证人未出庭的，不得采信；其次，从身份证信息和证明内容“经常会到刘春秀玩耍吃饭”看，其与刘春秀存在法律上利害关系；其三，不属于二审新证据，且明显针对一审判决而“做”的证据，显然受到刘春秀的影响。赖彬先、高陂运输队同意平安财保坎市营销部质证意见。对于第三组证据，平安财保坎市营销部质证认为该居住证与本案没有关联。赖彬先、高陂运输队质证认为，对真实性没有异议，但居住证不能证明刘春秀在事故发生前居住城镇满1年，反而可以证明刘春秀在事故后为了治疗方便才居住在城镇的事实。 刘春秀二审期间提供证人黄某、江某出庭作证。证人黄某证词内容：其是都市新语08号店面的店主，目前在都市新语开店两年多，大概在2017年1月左右便认识同居住在都市新语2号楼906室的卜占锋、刘春秀等人。不仅其认识，当时其他几家店面的店主包括小区保安也经常看到刘春秀带着孙子到店铺玩耍，后来搬到隔壁小区刘春秀也偶尔带孙子过来玩。江某证词内容：其于2017年9月18至2018年5月19日期间居住在龙岩市新罗区，后工作原因迁往厦门，目前居住厦门。特此证明在龙岩居住期间和小洋龙铁名苑6#806卜占锋、刘春秀、姜文婕邻居，居住期间经常会到刘春秀家玩耍吃饭，也经常看到刘春秀推着孙子卜清源在小区门口玩耍。 刘春秀质证认为，黄某、江某的证言客观真实。平安财保坎市营销部质证认为：两证人证言不客观不真实，不能证明刘春秀居住在龙铁名苑及都市新语小区的事实。黄某的证人证言不足以采信，江某同刘春秀的儿子是同行及老乡，存在利害关系，不足以采信。且江某未提供房屋租赁合同，无法证明其租住在龙铁名苑。赖彬先质证认为，其同意平安财保坎市营销部质证意见。另补充认为，江某陈述的事故前8、9天还见到刘春秀存在矛盾，其证言不足以采信。高陂运输队质证认为，其同意平安财保坎市营销部质证意见。 本院经审查认为，刘春秀二审期间提交的证据材料及证人证言，可以形成证据链条，结合刘春秀在一审提交的证据，可以证实刘春秀在事故发生前在龙岩市新罗区年以上的事实，本院对该事实予以确认。 平安财保坎市营销部、赖彬先、高陂运输队均未提供新证据。各方当事人对一审认定的事实均无异议。 本院认为，上杭县公安局交通警察大队作出的交通事故认定书认定，赖彬先驾驶机动车上道路行驶，夜间行经村庄且设有注意行人的警告标志路段时疏忽大意，未降低行驶速度及注意路面行人情况，致遇情况措施不及，其行为违反道路交通安全规定，赖彬先负事故的主要责任；刘春秀横过没有过街设施的路段时未在确认安全后通过，其行为违反道路交通安全规定，刘春秀负事故的次要责任。该事故与驾驶员是否持有有效的道路运输从业人员资格证驾驶营运车辆并无因果关系。即驾驶员是否持有有效的道路运输从业人员资格证，并非本案保险事故的“近因”。平安财保坎市营销部虽在《机动车综合商业保险条款》中将“驾驶营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书”作为平安财保坎市营销部的免责事由，但该免责条款的内容与本案交通事故之间不存在因果关系，不符合保险理赔的近因原则，且该条款为格式条款，属于免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，违背了公平原则，应为无效，对平安财保坎市营销部主张免除商业三者险的赔偿责任的上诉请求不予支持。 根据二审查明的事实，刘春秀在事故发生前在龙岩市新罗区年以上，因此，其残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算。福建省2017年度城镇居民人均可支配收入为39,001.4元/年，刘春秀的残疾赔偿金应为546,019.6元（39,001.4元/年×20年×70%）。刘春秀关于其残疾赔偿金应按城镇居民的标准计算的上诉理由成立，本院予以支持。本案中，刘春秀已主张残疾辅助器具费用，安装假肢是为恢复截肢部分的功能，刘春秀在安装假肢后又主张装配假肢后的护理费，属重复主张，应不予支持，但其在2018年3月22日出院至2018年7月2日安装假肢期间的部分护理费可以支持，该段时间为102天，部分护理费为4,865.4元（102天×159元/天×30%）。一审法院判决支持刘春秀出院后的护理费为348,408元不当，本院予以纠正。关于精神损害抚慰金，一审法院根据刘春秀在本次事故的过错程度，结合其伤残等级及当地生活水平酌定本案精神损害抚慰金为20,000元并无不当。刘春秀主张精神损害抚慰金为40,000元缺乏依据，本院不予支持。本案中，刘春秀并未提供医疗机构或者鉴定机构出具的其需要二人护理的明确意见，其认为住院期间的护理费应按每天两人计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。一审法院参照德林义肢矫形康复器材(深圳)有限公司龙岩分公司的假肢评估证明意见及相关法律规定确定本案假肢及相应费用并无不当。平安财保坎市营销部认为原审判决采信德林义肢矫型康复器材(深圳)有限公司龙岩分公司的的评估意见并作出判决错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定刘春秀的两只小腿假肢价格为87,600元正确，但在计算假肢维修保养费时，未按两只假肢进行计算，而是按一只假肢计算维修保养费，显属不当，本院予以纠正。刘春秀关于其假肢维修保养费应为131,400元（87,600×15次×10%）的上诉理由成立，本院予以支持。 综上，刘春秀、平安财保坎市营销部的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初2054号民事判决第一、三项； 二、撤销福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初2054号民事判决第四项； 三、变更福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初2054号民事判决第二项为中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司坎市营销服务部应当在本判决生效后十日内在商业三者险赔偿限额范围内赔偿刘春秀损失754,806.97元； 四、驳回刘春秀其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费11,348元，由中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司坎市营销服务部负担6,242元，刘春秀负担5,106元。一审案件受理费及刘春秀预付鉴定费按一按判决计收。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 吕 敏 审判员 刘彬辉 审判员 谢 勇 二〇一九年三月二十日 法官助理陈聪聪 书记员朱小燕 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。