广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终24号原公诉机关广东省江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙代容，女，1975年2月23日出生于四川省珙县，公民身份号码512************326，汉族，文化程度初中，江门市蓬江区德坪川味熟食店的经营者，户籍所在地四川省珙县**********。因本案于2018年5月15日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人吴慧嫦，系广东贯虹律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。原审被告人刘音会，女，1975年3月22日出生于四川省长宁县，公民身份号码512************762，汉族，文化程度初中，江门市蓬江区德坪川味熟食店员工，户籍所在地四川省珙县***********。因本案于2018年5月15日被刑事拘留，2018年6月22日被逮捕,2018年12月14日被广东省江门市蓬江区人民法院取保候审。原审被告人孙代平，男，1970年1月1日出生于四川省珙县，公民身份号码512************333，汉族，文化程度初中，中山市小榄镇西区**川香熟食店经营者，户籍所在地四川省珙县**********。因本案于2018年5月15日被刑事拘留，2018年6月22日被逮捕,2018年12月14日被广东省江门市蓬江区人民法院取保候审。广东省江门市蓬江区人民法院审理广东省江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人孙代容、刘音会、孙代平犯生产有毒、有害食品罪一案，于2018年11月27日作出（2018）粤0703刑初657号刑事判决。宣判后，原审被告人孙代容不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问上诉人孙代容，听取上诉人辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年4月26日，被告人孙代容安排被告人刘音会、孙代平使用其购买的松香对猪头皮进行脱毛加工，同日，被告人孙代容、刘音会在江门市蓬江区***********内使用松香进行脱毛加工时被民警查获。江门市蓬江区食品药品监督管理局在上述地点查获猪头皮65.36千克、疑似松香类物品1.6千克、疑似已熔的松香类物物品5.08千克、铁锅1个。经检验，上述疑似松香类物品的成分为松香，疑似已熔的松香类物品的成分为松香，猪头皮表面黑色粘附物的主要成分为松香。原审判决认定上述事实，有江门市蓬江区食品药品监督管理局出具的现场检验笔录、扣押决定书、扣押物品清单、扣押的松香及已熔松香照片、用松香去毛的猪头皮的照片、对三被告人的询问调查笔录、蓬江区食品安全抽样检验抽样单、中国广州分析测试中心出具的《检验报告》，被告人孙代容、刘音会、孙代平对作案地点的辨认笔录，市场摊位租赁合同，公安机关出具的破案说明材料，被告人孙代容、刘音会、孙代平的供述及辩解等证据证实。原审法院认为，被告人孙代容、刘音会、孙代平无视国家法律，在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产有毒、有害食品罪。被告人孙代容雇请、安排被告人刘音会、孙代平使用其购买的松香对猪头皮进行脱毛加工，在实施生产有毒、有害食品的共同犯罪中起主要作用，应是主犯；被告人刘音会、孙代平受被告人孙代容雇请、指示，参与实施生产有毒、有害食品犯罪行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应是从犯，对于从犯，依法应当从轻处罚。三被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。三被告人违背食品安全生产的职业道德和义务，构成犯罪，为防止其再犯同类罪行，依法应予以其从业禁止的处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第三十七条之一、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孙代容犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。二、被告人刘音会犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人孙代平犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。四、禁止被告人孙代容、刘音会、孙代平自刑罚执行完毕之日起或假释之日起三年内从事食品加工相关职业。五、扣押存放于江门市蓬江区食品药品监督管理局的猪头皮65.36千克、松香原料1.6千克、已熔的松香5.08千克、铁锅一个，依法由扣押单位没收并予以销毁。上诉人孙代容上诉提出：1.其不知道在食品中渗入松香是有毒的；2.办案单位未按照食品安全许可证审查登记制度的违法行为，给予警告或者整改，而是直接将其送进看守所进行逮捕，这是不合理的；3.查获的65.36千克猪头皮经检验并无问题，亦未流入社会，没有对人体健康造成危害，扣押的1.6千克松香原料、已熔的5.08千克松香尚未开始使用；4.其在案发后积极交代问题，认罪悔罪；5.其需抚养与病逝的前夫所生育的一个未成年孩子。综上，上诉人孙代容认为原审刑期过长，罚金过重，请求本院对其轻判。上诉人孙代容的辩护人辩护提出：1.孙代容归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚；2.孙代容是初犯，从其开业至今没有发生被人食用致人损害、死亡等后果；3.孙代容使用松香生产的食品，尚未对外销售，没有造成致人损害、死亡等严重的危害后果，社会危害性小；4.孙代容家中有年幼的女儿及年迈的父母需要照顾。综上，希望本院对孙代容判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。经二审审理查明，原审法院判决上诉人孙代容、原审被告人刘音会、孙代平构成生产有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人孙代容及其辩护人没有新的证据向本院提交。对上诉人孙代容及其辩护人所提的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人孙代容主观认知问题。工业松香，属食品添加剂外的化学物质，长期食用工业松香脱毛的禽畜类肉可能会对人体造成伤害，按照《食品安全国家标准食品添加剂标准（GB2760—2014）》和《畜禽屠宰卫生检疫规范（NY467—2001）》规定，工业松香不可用于畜禽屠宰拔毛操作。上诉人孙代容作为完全刑事行为责任人，且长期从事熟食经营工作，应当知道工业松香的危害，亦应当知道工业松香不可用于畜禽屠宰拔毛，上诉人孙代容所提其不知道在食品中渗入松香是有毒的上诉意见，与常理不符，本院不予采纳。2.关于是否属犯罪未遂问题。原审被告人刘音会、孙代平均供述孙代平于案发当天使用上诉人孙代容购买的松香对三十至五十斤猪头皮进行了脱毛处理，鉴定意见亦证实送检的猪头皮表面黑色粘附物的主成分为松香，可知被查获时，已有三十至五十斤猪头皮被用松香进行脱毛处理，上诉人孙代容和原审被告人刘音会、孙代平的行为构成既遂。上诉人孙代容所提的尚未使用松香对猪头皮进行脱毛即被查获的意见，与查明事实及现有证据不符，本院不予采纳。3.关于应否追究刑事责任的问题。上诉人孙代容安排原审被告人刘音会、孙代平使用其购买的松香给对猪头皮进行脱毛加工的事实，有原审被告人刘音会、孙代平的供述，相关鉴定意见以及查获的猪头皮、松香等证据证实，足以认定。上诉人孙代容主观上有生产有毒、有害食品的故意，客观上实施了生产有毒、有害食品的行为，其行为已符合生产有毒、有害食品罪的构成要件，依法应以生产有毒、有害食品罪追究其刑事责任，上诉人孙代容所提应对其行为先给予警告或整改，而不应直接对其进行刑事处罚的辩解意见，理据不足，本院不予采纳。4.关于本罪客观要件问题及危害程度问题。生产、销售有毒、有害食品罪为行为犯，只要行为人出于故意，在所生产、销售的食品中渗入有毒、有害的非食品原料的行为，无论是否出现危害结果，即可构成本罪，应在五年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内进行量刑。若出现对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节，甚至出现致人死亡或者有其他特别严重情节的，则在五年以上有期徒刑至死刑，并处罚金或者没收财产的量刑幅度内进行量刑。上诉人孙代容及其辩护人所提所生产的猪头皮没有流入社会、没有对人体健康造成危害、尚未对外销售、没有造成致人损害或死亡等严重危害后果等，请求对上诉人孙代容从轻处罚的意见，与法律规定不符，本院不予采纳。5.其他。原审判决已依法认定上诉人孙代容归案后能如实供述自己的罪行，并据此对上诉人从轻处罚，现上诉人及其辩护人据此再提从轻处罚请求，本院不予重复评价。上诉人孙代容及其辩护人所提的上诉人孙代容需要照顾年幼的女儿及年迈的父母等意见，与本案的定罪量刑并无关联，本院不予采纳。本院认为，上诉人孙代容、原审被告人刘音会、孙代平无视国家法律，在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其三人的行为均已构成生产有毒、有害食品罪。上诉人孙代容雇请、安排原审被告人刘音会、孙代平使用其购买的松香对猪头皮进行脱毛加工，在实施生产有毒、有害食品的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人刘音会、孙代平受上诉人孙代容雇请、指示，参与实施生产有毒、有害食品犯罪行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人孙代容、原审被告人刘音会、孙代平归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孙代容及其辩护人所提的上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 翁儒科二〇一九年二月二十五日法官助理 龙仕芳书 记 员 陈健欢附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。