上海铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2013）沪铁中民终字第16号上诉人（原审被告）金陵科技学院。法定代表人聂影。委托代理人王思涛，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）中铁十六局集团有限公司南京办事处。负责人熊利坤。委托代理人程加波，江苏南京利德丰律师事务所律师。上诉人金陵科技学院因建设工程施工合同纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2011）宁铁民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审查明：南京江宁科学园管理委员会于2002年7月8日以宁园管字（2002）第93号《关于金陵科技学院新校区建设的立项批复》发给金陵科技学院（以下简称金陵学院），其内容为：建设新校区，用地总面积1，300亩，总建设面积45万平方米。2002年7月25日，金陵学院与南京江宁科学园管理委员会签订《江苏南京（江宁）大学城项目协议书》，协议约定：出让土地面积为1，300亩，出让金为人民币5，852万元。截至2006年9月金陵学院分七次共支付了出让金5，375万元。2002年10月29日，金陵学院向南京市江宁区规划局申报建设新校区。2002年11月5日，南京市江宁区规划局同意金陵学院申请，出具建筑工程规划设计要点通知书，附红线图。2002年11月9日，南京市江宁区建设局同意选址，出具建设用地规划许可证。2003年1月29日，金陵学院通知中铁十六局集团有限公司南京办事处（以下简称中铁十六局）进场施工，将南京市江宁区金陵学院校区土建工程交由其总承包，但双方没有签订建设工程承包合同。2003年2月5日，中铁十六局垫资进场，参与整体场坪、七个道路工程、零星土方工程及教学楼的施工。2003年3月10日和18日中铁十六局分别与胡金龙、江宁铜山第二建筑工程公司签订了《土方工程运输协议》、《施工合同》，并进行了部分的土方运输。2004年9月9日金陵学院以金院字（2004）122号文件向南京市政府办公厅发函“关于我校江宁新校区建设有关情况的报告”，明确到2003年末，江宁新校区已经完成1，200亩场地平整等基础工作。2004年12月31日，金陵学院在与中铁十六局签订的一份土方工程施工协议中已明确表示，南京市江宁区金陵学院校区土方工程已于2004年12月20日施工完毕。金陵学院未对场坪工程验收并实际使用，中铁十六局多次要求确认场坪工作量及支付工程款，后金陵学院于2006年1月8日、27日支付了80万元场坪土方工程款。2006年6月26日，中铁十六局向南京市中级人民法院（以下简称南京中院）起诉，要求金陵学院支付场坪土方工程款13，624，413.15元及相应利息。中铁十六局起诉后，金陵学院于2006年7月6日将江宁校区二期平整场地工程进行公开招投标，直接采取包干价100万元以内进行招投标，南京东部路桥工程总公司（以下简称东部路桥公司）于2006年9月2日中标，其施工的土方工程量签证单的项目主要有：河塘清淤、片石打堆、河塘排水、混凝土碎块外运、树苗移栽等，涉及到场坪的造价不足70万元。工程计量报审单确认：2006年9月7日至9月17日进行清除全场草皮，9月7日至10月13日完成全场场地平整。南京中院在审理中，首先委托南京市测绘勘察研究院有限公司（以下简称南京测绘院）对金陵学院江宁校区整体场坪平整土石方工程的挖方量、填方量进行测量并出具了测量成果报告，后将测量成果报告划分为一期和二期。2008年2月20日，南京中院组织双方当事人对该鉴定报告进行了质证，双方均不持异议，并同意以这两份鉴定报告为基准，提交相关鉴定部门进行造价鉴定。此后，南京中院又委托江苏兴光项目管理有限公司（以下简称兴光公司）对工程造价进行鉴定，该公司于2008年3月21日出具鉴定报告书，对江宁校区一期、二期场坪平整土方工程分别作出鉴定，其中二期场坪平整土方工程：挖方造价为2，433，544.33元（264，612.32立方米），填方造价为961，839.96元（658，392.79立方米），填方大于挖方，需校外挖土来回填造价为5，265，026.44元（393，780.47立方米），二期场坪平整土方工程款合计8，660，410.73元（场坪面积553，647.08平方米）。中铁十六局于2008年11月向南京中院提出撤诉，该院以（2006）宁民四初字第140号民事裁定书予以准许。2008年中铁十六局就一期场坪向上海铁路运输中级法院起诉，该院指定原审法院审理。经过一审、二审法院认定，确认中铁十六局完成的一期场坪平整工程总价为3，851，120.81元，金陵学院已预付工程款80万元，尚欠工程款3，051，120.81元。判决生效后，金陵学院支付了该笔工程款。后中铁十六局于2011年2月21日就二期场坪向上海铁路运输中级法院起诉，该院于2011年3月29日以（2011）沪铁中民初字第3号民事裁定书，将该案移送原审法院审理。金陵学院对该民事裁定书不服，提起上诉。上海市高级人民法院于2011年5月9日以（2011）沪高民四（商）终字第2号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。上海铁路运输中级法院于2011年7月4日将该案移送原审法院。中铁十六局请求判令金陵学院支付江宁校区二期场坪平整土方工程款7，870，788.81元（庭审中变更工程款为7，870，788.36元）以及利息（以银行同期贷款利率为标准，计算时间从2006年1月28日起至实际支付时止）。原审另查明，2003年7月1日，南京润盛建设集团有限公司（以下简称润盛公司）进场进行环形路、篮球场及进场道路等土方工程的施工。2005年10月30日润盛公司施工工程竣工，施工土方量约15万立方米，经审核，结算金额为1，697，517.53元。原审法院认为，本案的争议焦点是二期场坪平整工程是否全部由中铁十六局施工完成？对此，该院认为，本案双方虽未签订书面的建设工程施工合同，但中铁十六局根据金陵学院的要求已实际完成了江宁新校区场坪工程。该场坪工程结束后，金陵学院在没有办理相关施工手续及对场坪工程验收的情况下，又要求中铁十六局及多家施工单位进场进行其它工程，造成系争工程完工时的原始状态被破坏。对系争工程所涉土方量的测量及工程造价的审计系工程完工后多年方才进行，客观上确实无法将施工现场回复到中铁十六局施工完毕时的原始状态，从而无法精确计算系争工程造价，对此金陵学院应当承担主要责任。本案中，双方虽然未签订施工合同，也无施工量签证的直接证据，但证人证言、书证、鉴定结论等证据证实：金陵学院申请建设江宁新校区；金陵学院与南京江宁科学园管理委员会签订用地协议及付款；金陵学院申报南京市江宁区规划局规划土地以及南京市江宁区建设局的批准用地规划许可；金陵学院通知中铁十六局垫资进场施工；金陵学院向南京市政府办公厅发文；金陵学院与中铁十六局签订土方工程施工协议；润盛公司依约在金陵学院江宁新校区进行相关工程施工；中铁十六局于2006年向南京中院起诉等。上述事实可以确认中铁十六局与金陵学院之间存在施工合同关系，金陵学院江宁新校区的一期场坪、二期场坪是于2003年开始施工的。南京中院委托南京测绘院对金陵学院江宁校区场坪平整土石方工程的二期工程的挖方量、填方量测量并出具的测量成果报告及委托兴光公司对工程造价进行鉴定出具的鉴定报告书，是根据现场大型土石方施工的正常施工程序，结合到现场察看，在了解实际情况后作出的，其程序合法，应确认有效。现根据南京中院委托兴光公司对工程造价进行鉴定的结论，确认二期场坪平整工程总价为8，660，410.73元。金陵学院辩称二期场坪为东部路桥公司施工并提供了相关的招投标文件、施工合同及审核报告，认为二期场坪总施工量中应扣除东部路桥公司挖、填方量，该工程量按照南京中院委托得出的造价报告的标准计价对应的价款为1，532，960元，应予扣减。对此，中铁十六局认可，该院予以确认。同时，金陵学院辩称润盛公司也参与了施工并提供了相关工程造价咨询报告书，认为该公司的土方工程量也应按照南京中院委托得出的造价报告的标准计价，工程款为1，608，000元，应予扣减，中铁十六局对此认可，该院予以确认。据此，在没有其他证据证明还有其他单位或个人参与金陵学院江宁新校区二期场坪施工情况下，扣除东部路桥公司、润盛公司的场坪量，该院确认剩余5，519，450.73元工程为中铁十六局完成。关于金陵学院提出的造价鉴定报告中间接费应予扣减以及借土回填应按1公里计算的辩解，根据（2009）宁铁民初字第6号、（2010）沪铁中民终字第4号民事判决书所认定的事实，邰传金作为江苏省建设工程定额的主编，其对于“未经核定工程不能计取间接费用的规定”解释为：该条规定主要是为了规制符合核定条件而出于主观原因不去核定的工程，而本案工程属于客观上不具备核定条件的工程。主观上不去核定和客观上无法核定需要区别对待。涉案工程由于双方始终没有签订书面合同，造成中铁十六局缺乏工程核定的必备材料和书面合同而无法向有关工程管理机关进行核定，形成施工企业无法核定工程类别，不应当因此剥夺实际施工人合法取得的利润。况且，经审计人员现场勘察和书面材料审计的结果，中铁十六局同样成立了项目管理部，支付了现场管理人员工资，向税务部门依法纳税等，所以比照核定工程支付间接费用合理合法。对于“自卸汽车进场费”，并不存在审计人员生造项目的问题，以2001定额为审计的主要依据并不排除该定额中没有的项目可以参考99定额等的例外规定。该院认为，审计人员从专业角度，结合本案的实际情况发表的专家意见较为中肯，应予采纳。故金陵学院关于审计报告中的间接费不应计取及存在生造项目的辩解意见不予采纳。相应的，从司法审计的专业性及效力性上看，金陵学院关于审计报告中借土回填时“就近取土”应该按照一公里的单价计算的辩解意见，其未能提供相应证据，亦不予采纳。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决：一、金陵学院于本判决生效之日起十日内向中铁十六局支付工程款5，519，450.73元及相应利息（自2006年1月28日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、中铁十六局其他的诉讼请求不予支持。案件受理费66，895.52元，由中铁十六局负担19，984.53元，金陵学院负担46，910.99元。金陵学院不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）确定的“谁主张，谁举证”的证据规则，擅自采用“举证责任倒置规则”，减轻了被上诉人的举证责任。本案的争议焦点是上诉人的二期场坪是否被上诉人所完成。根据《证据规定》，被上诉人应该举证自己做了多少挖方、多少填方、向谁借土、如何运输进行回填等等事实，而原审判决却是让上诉人来举证，证明二期场坪是谁做的、做了多少量，然后把测绘出来的总土方量减去上诉人所列举的土方量，以此确认被上诉人的工程量。这相当于举证责任倒置。根据造价鉴定报告，本案二期场坪的造价大部分来自从校区外借土的造价，所以被上诉人就应该举证借土的事实是否存在。二、现有证据能够证明被上诉人没有做二期场坪，只是因为一期南端建设的需要，在二期范围内做了几条施工便道（临时道路），道路周围做了场坪。被上诉人一直无法举证从校区外3公里处借土39万多立方的事实，对于借土的具体过程和细节比如运输车辆的数量、人工等等也无证据加以佐证。原审在举证责任的分配上明显偏袒被上诉人。而且，原审法院第一次调取的证据也证明2006年9月东部路桥公司做二期场坪前，被上诉人没有做场坪，因为如果已经完成场坪的施工，就不会出现农民因土地纠纷阻挠施工等事实的出现。另外，胡金龙的证言可以证实其没有替被上诉人从校区外挖土进入小区回填。三、本案造价鉴定的依据与结论自相矛盾，且上诉人从未认可间接费。根据本案工程造价计价标准《2001年江苏省建筑工程费用定额》，未经核定的工程，只能收取直接费，不能计取间接费等四项费用。本案所涉工程没有签订书面合同，更没有经过工程造价管理部门核定。所以造价鉴定出现间接费属于《证据规定》规定的“鉴定结论明显依据不足”的情形。四、关于借土的单价问题。上诉人不承认被上诉人施工中借土39万立方米的事实，因为其不能举证证明是从哪儿借土；运土的单价有1公里的单价和3公里的单价，被上诉人主张是“就近借土”，按照常识宜以1公里的单价计价。五、其他问题。原审判决仅反映庭前笔录内容，没有反应庭审内容，比如证人胡金龙的调查笔录与庭审出庭作证的内容不一致；原审法院抄袭其他案件判决书的部分内容，没有独立、客观地审视本案证据。比如上诉人在原审中从未提过“自卸汽车进场费”的事，但原审却对此进行了论证，明显抄袭（2009）宁铁民初字第6号民事判决书的内容。综上，金陵学院请求撤销原审判决，依法改判。被上诉人中铁十六局书面答辩称：一、原审未违背“谁主张，谁举证”的基本原则。被上诉人在原审中已经就涉案工程基本事实进行了充分的举证，具体的施工量如挖方、填方等是工程审计和工程造价上的技术问题，不是法律问题。原审中上诉人主张二期场坪是其他单位施工的，原审就此让上诉人进行举证就是遵循了“谁主张，谁举证”的规则，并非举证责任倒置。二、对于二期场坪工程，2006年6月被上诉人曾诉至南京中院，此时上诉人明知与被上诉人的场坪工程纠纷正在诉讼过程中，却于同年8月组织所谓“二期场坪工程”招投标，企图造成工程不是被上诉人施工的假象；根据法院查证，此所谓“二期场坪工程”实质为二次场地清理，绝非大型土石方工程。上诉人单方面使用争议的场地并允许后续单位进行施工，造成系争工程完工时的原始状态被破坏。故，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审期间双方当事人皆未提供新的证据。本案的争议焦点是：一、原审判决根据现有证据确定二期场坪工程的工程量和价格是否违反《证据规定》确定的举证规则？二、原审判决在事实认定和法律适用上有无其他违反法律规定的情形？一、关于本案的举证责任及事实认定问题本案系建设工程施工合同纠纷。虽然双方当事人未签订书面的施工合同，但被上诉人中铁十六局已经就其为上诉人金陵学院进行江宁校区场坪施工的事实进行了较为充分的举证，故建设工程施工合同成立并依法生效。本案中双方的争议在于二期场坪工程是否完全为被上诉人所完成，工程量和价格应如何进行计算。为确定本案的工程量，南京中院已经委托南京测绘院对本案所涉场坪工程土石方量进行测量，南京测绘院亦已于2007年12月20日出具了《金陵科技学院江宁校区二期土方量测量成果报告》，对挖方量、填方量、校外挖土回填量等皆做出了明确的认定；2008年2月20日，南京中院组织双方当事人对该报告进行了质证，双方均不持异议，并同意以此为准提交相关鉴定机构进行造价鉴定。此节事实由南京中院的相关审理笔录及其他书面证据予以证实，不容否认。这充分说明，对于本案所涉场坪工程的工程量，已经得到专门机构的测量，并得到上诉人的确认。上诉人确认的内容理应包括其在上诉中所提出的有关借土的事实，因为校外挖土回填量这一项目为测量报告的重要组成部分。故测量报告理应作为认定本案事实的依据。至此，作为原审原告的中铁十六局已就本案所涉工程量进行了完全的举证，履行了自己的举证义务。此时，上诉人再就测量和造价鉴定所依据的是否借土回填等细节问题提出异议，违背了自身已经做出的承诺，本院难以支持。原审中，上诉人已经就二期场坪是否由被上诉人全部施工完成进行了抗辩，提出这些工程量尚有润盛公司和东部路桥公司施工的部分，并提供了相关的证据。原审中，被上诉人已经同意进行扣减，原审判决予以确认。现上诉人仍然抗辩认为扣减后的工程量非由被上诉人所完成，坚持应由被上诉人对此继续进行举证，且认为原审判决减轻了被上诉人的举证责任，系举证责任倒置，违背了《证据规定》确立的规则。对此，本院认为，《证据规定》第九条第一款第（三）项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实属于当事人无需举证证明的事实。本案中，在被上诉人已就其所施工的工程总量和以此为基础得出的工程总价这些基础事实进行举证并被查明确认的前提下，原审法院根据司法解释的规定，依据一定的经验法则和逻辑规则确定工程总价，属于对本案事实的推定，得出的结论符合一般的常识和实际状况，并未改变举证责任的分配，也不存在举证责任倒置的问题。“谁主张，谁举证”与举证责任倒置规则是在法庭审理之前就已被法律所确定，而推定系在庭审审理过程中，法院根据庭审调查确定的事实依照经验法则进行事实认定的方法，属于原审自由裁量权的正当行使，其并未导致举证责任的转移，仅是使对方当事人负有进一步“提供证据的责任”以反驳这种推定。对于此种推定的事实，上诉人当然可以进一步举证予以推翻，但原审法院在两年多的审理时间里已经给予了上诉人充分的时间和机会，但上诉人并未能进一步提出证据予以反驳。且上诉人作为发包人，工程的施工范围、工程量的大小、质量的高下关系其切身利益，其应持有、掌握具体的施工情况，特别是在工程系由几家单位施工的问题上，其理应比被上诉人具有更强的举证能力。另外，上诉人在一期场坪工程完工后，未及时与被上诉人进行决算，而是单方使用已完工程并允许后续单位进场施工，造成一期场坪工程完工时的原始状态被破坏，上诉人应对此承担主要责任，此时让金陵学院就其他单位的后续施工行为进行举证，也明显不合常理。故原审法院根据本案的具体情况和诚实信用的原则对本案事实进行认定，符合法律的规定，也符合一般的常识和人情。故对上诉人有关借土来源、借土回填、胡金龙证言等问题的上诉理由，本院不予采纳。二、关于其他问题关于应否计取间接费的问题。本案所涉二期场坪工程与一期场坪工程皆为被上诉人为上诉人建设江宁校区所施工的内容，两期工程的性质完全相同，其造价皆为同一鉴定机构兴光公司所完成，两者的取费标准完全一致。对于是否计取间接费的问题，以一期场坪工程为裁判内容的本院（2010）沪铁中民终字第4号生效民事判决书已经作出了具体的认定，其认定合理，解释恰当，在上诉人未能提出新的证据和新的合理理由的情况下，本院自应予以维持。关于自卸汽车进场费的问题。上诉人认为原审中双方当事人对自卸汽车进场费没有提起，但原审判决却进行了论证，属于抄袭另案判决书的内容，证明原审对本案审理缺乏客观性和公正性。经过本院调查了解，自卸汽车进场费在以一期场坪工程为内容的另案中双方存在过争议，另案判决予以了论述，其目的在于论证造价鉴定报告的客观和真实，应以此作为确定工程价款的依据。本案中，双方当事人未对自卸汽车进场费产生争议，但原审依然对此进行了论述，其目的仍是为了论证鉴定报告的客观公正。上诉人以此提出的上诉理由不能支持其上诉请求，本院亦不予采纳。综上，本院认为，上诉人未能准确理解法院对事实的推定与举证责任倒置规则的关系，其他方面的上诉理由亦无事实和法律的依据，故其上诉请求无法得到支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，裁量得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66，895.52元由上诉人金陵科技学院负担。本判决为终审判决。审判长  朱宇明审判员  孟 崭审判员  鲍韵雯二〇一四年二月十三日书记员  张 逸附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。