浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2013）甬慈民初字第1410号原告：浙江天鸿钢结构有限公司。住所地：宁波杭州湾新区兴慈六路西侧、滨海三路北侧。法定代表人：甘明根，该公司董事长。委托代理人：钱宏伟，浙江煜华律师事务所律师。被告：浙江宁慈建设工程有限公司。住所地：宁波市慈溪市龙山镇新东村（人民路卧龙亭对面）。法定代表人：陈祖连，该公司董事长委托代理人：周超，浙江相联律师事务所律师。委托代理人：胡云云，系被告公司员工。第三人：张书芬，农民。原告浙江天鸿钢结构有限公司（以下简称天鸿公司）为与被告浙江宁慈建设工程有限公司（以下简称宁慈公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年12月3日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，2014年1月9日，经被告宁慈公司申请，本院依法追加张书芬为本案第三人，分别于2014年3月19日、同年4月22日公开开庭进行了审理。原告天鸿公司的委托代理人钱宏伟、被告宁慈公司的委托代理人周超、胡云云、第三人张书芬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天鸿公司起诉称：2008年7月24日，原、被告签订《建筑安装工程分包合同》1份，约定被告承包的宁波金田新材料有限公司建设工程中的钢结构施工项目由原告分包施工，合同价款为19215000元。合同另就工程期限、质量验收等事项作了约定。2010年1月29日，整个施工通过竣工验收。至今，被告仅支付工程款12043648.38元，尚欠7171351.62元。原告曾于2012年1月17日发函催款，但未果。原告要求：1.判令被告立即支付工程款7171351.62元；2.本案诉讼费由被告承担。被告宁慈公司未作书面答辩，庭审中辩称：一、本案工程的实际承包人系第三人张书芬而非原告，尽管原、被告双方曾经签订《建筑安装工程分包合同》1份，但该合同是张书芬借用原告的资质而签订，因此，该合同系无效合同，且未实际履行；二、原告主体不适格，当被告将工程发包给实际承包人张书芬后，被告与张书芬均按约履行合同的权利及义务，而被告仅仅是为了备案所需与原告签订《建筑安装工程分包合同》，原告从未参与施工和管理，因此，原告并不能单纯依据该合同向被告主张权利；三、原、被告双方并未实际履行《建筑安装工程分包合同》，故原告要求被告支付工程款缺乏事实和法律依据，要求法庭依法驳回原告诉请。第三人张书芬未作书面答辩，庭审中辩称：涉案工程实际施工人系第三人张书芬，原告为第三人加工钢结构，被告将钢结构工程的工程款付给第三人，第三人再将款项支付给原告。另原告加工钢结构出现质量问题导致工期延长两个月，结算时相差一个月，造成损失200万元，故保留向原告主张的权利。原告为证明自己主张的事实成立，向本院提供以下证据：A1.工程名称为宁波金田新材料有限公司漆包线车间（一）、漆包线车间（二）、机物料车间、无氧线车间、成品车间等工程的《建筑安装工程分包合同》（复印件）和承诺书原件各1份，证明原、被告之间存在涉案工程的合同关系，张书芬是分包合同约定的原告指派的工地代表，分包合同约定工程款均必须汇入原告帐号的事实；A2.工程名称为慈溪市恒立密封材料有限公司钢结构屋面的《建筑安装工程分包合同》原件及函（复印件）各1份，证明原、被告除涉案工程外，存在工程的合同关系，张书芬不是涉案工程的实际施工人的事实；A3.慈溪市房屋建筑工程竣工验收报告（复印件）1份，证明涉案工程已竣工验收的事实；A4.增值税发票原件、建筑安装专用发票原件共20份，证明讼争工程造价19215000元的事实；A5.银行进帐单原件12份，证明被告仅付款给原告12043648.38元的事实；A6.律师函复印件1份，证明原告催款的事实。对原告提供的证据，被告宁慈公司的质证意见为：证据A1中的《建筑安装分包合同》不是原件，不予质证，不能证明原告所称的事实，对承诺书的真实性没有异议，认为出具该份承诺书的真正目的是该日第三人向原告出具了1份尚欠原告钢结构款项490万元的欠条，被告在当日为该欠款提供了担保，为了第三人能够尽快将上述钢结构款项归还原告，同时鉴于第三人实际承包了本案的相应工程，故在出具欠条的当日被告向原告出具了该份承诺书，使得被告可以根据第三人的指示将相应的款项汇入原告的账户，使第三人可以在最短的时间内归还原告490万元的钢结构款项；证据A2中的《建筑安装工程分包合同》的真实性没有异议，但该分包合同与本案无关联性，却可印证第三人张书芬是借用原告资质进行施工的事实，该证据中函系复印件，真实性有异议，故对证据A2不予认可；证据A3、A6是复印件，原告未提供原件，故对真实性有异议，对证据A3、A6不予认可；证据A4真实性无异议，但开具发票是借用原告资质所为，因此开具相应的发票不能以此证明双方存在实际施工行为的事实；证据A5的真实性无异议，但该12份进账单能够印证被告根据本案实际施工人张书芬的指示，将上述款项支付给原告的事实。第三人张书芬对原告所提供证据的质证意见与被告宁慈公司的质证意见一致。被告为证明自己主张的事实成立，向本院提供以下证据：B1.《建设工程施工合同》1份，证明宁波金田新材料有限公司与被告约定，被告钢结构分包必须在耐吉钢构和天鸿钢构两家公司中选择一家的事实；B2.《单位建筑工程内部承包合同》1份，证明张书芬系涉案工程实际施工人的事实；B3.均有张书芬签名的支票存根12份，证明被告支付张书芬工程款12043648.38元，该款被告根据张书芬指示汇入原告帐号的事实；B4.均有张书芬签名的支票存根38份，证明被告直接支付张书芬工程款16235905元的事实；B5.2011年11月17日的承诺书1份，证明张书芬系涉案工程的实际施工人的事实；B6.慈溪市建设工程监理咨询有限公司的证明1份，证明张书芬系涉案工程的实际施工人的事实；B7.工程造价审定单1份，证明被告与宁波金田新材料有限公司就涉案工程钢结构审定价为32960835元，而原告诉称涉案工程钢结构价款为19215000元，两者差额巨大，表明原告对本案涉案工程的实际情况不知晓，也没参与的事实。B8.欠条1份，作为反驳证据证明被告和第三人对证据A1中的承诺书陈述的事实。对被告提供的证据，原告天鸿公司的质证意见为：证据B1无异议，发包人已明确指定钢结构工程由原告分包，原告作为专业的钢结构材料的制作单位和工程施工单位，不需要对指定分包的工程予以违法分包、转包或出借资质给他人承接涉案工程，被告及张书芬认为张书芬是实际施工人与实际情况不符；证据B2有异议，该合同签订时间是2008年3月，而原、被告签订分包合同的时间是2008年7月24日，即该份合同反映的内容说明除涉案工程外，张书芬是被告其他工程实际施工人的事实；证据B3真实性无异议，证明对象有异议，认为该工程款是被告按照分包合同的约定支付给原告，并非被告主张的根据张书芬指示汇款给原告的事实；证据B4真实性无异议，关联性有异议，认为该证据的内容反映被告与张书芬之间的款项往来，原告不知情，故不予认可；证据B5有异议，原告不知张书芬承包了涉案工程外的工程，被告与张书芬因在利益上是一致的，存在串通的现象，且该证据与分包合同约定的张书芬身份是矛盾的，故对该证据不予认可；证据B6真实性有异议，仅有证明单位盖章，没有公司人员签名，来源合法性不能确认，张书芬的身份与分包合同约定的身份矛盾，故不予认可；证据B7的真实性无异议，但钢结构工程的结算价款系被告与发包人之间的结算价款，原告与被告之间的结算和被告与发包人之间的结算条件不同，故该结算价款与分包合同的价格不一致或差额巨大属正常的事实。证据B8真实性有异议，认为同一时间被告出具承诺书和欠条，行为上产生矛盾，故不认可被告所称的事实。第三人对被告提供的证据无异议，同时为证明自己主张的事实，向本院提供以下证据：C1.钢结构材料加工（制作）合同原件2份，证明第三人与原告签订钢结构材料加工合同，该加工合同的钢结构材料用于涉案工程的事实；C2.原告天鸿公司出具给第三人张书芬的收据9份、第三人张书芬直接交款给原告天鸿公司的收据6份、浙江省农村信用社（合作银行）户名为马利群的汇款回单1份、浙江省农村信用社（合作银行）户名为龚圆圆的汇款回单4份、领款人为张才忠的领（付）款凭证14份、领款人为余林的领（付）款凭证8份，证明张书芬指示被告汇款给原告，原告出具收据给第三人张书芬，张书芬直接交款给原告天鸿公司和张书芬汇款给原告天鸿公司的关系人马利群、龚圆圆等，张书芬是涉案工程实际施工人的事实；C3.宁波市电子清算补充凭证一份，证明第三人张书芬通过慈溪市金利汇投资咨询有限公司汇给被告100万元保证金，证明张书芬系实际施工人的事实；对第三人提供的证据，原告天鸿公司的质证意见为：证据C1真实性没有异议，关联性有异议，认为该两份合同没实际履行。证据C2中的原告天鸿公司开具给第三人张书芬15份收据真实性无异议，证明内容有异议，认为是被告支付原告的12043648.38元工程款中的一部分，其他的来往款与涉案工程无关；证据中张才忠和余林的领（付）款凭证有异议，认为与涉案工程的费用无关。证据C3与本案没有关联性，不予认可。被告宁慈公司对第三人提供的证据均无异议。经审查，本院认证如下：证据A1中的《建筑安装工程分包合同》因原告未提供原件，被告不予质证，故不予确认原告所称的事实，证据A1中的承诺书被告对其真实性无异议，但认为是为了给第三人张书芬的欠款提供担保而承诺将相应的款项汇入原告的账户，才向原告出具承诺书，并提供反驳证据欠条1份予以佐证，本院认为，原告提供的承诺书具有真实性，但原告据此予以证明的事实，将结合其他证据予以分析认定；证据A2中的《建筑安装工程分包合同》被告和第三人对其真实性无异议，认为关联性有异议，该份《建筑安装工程分包合同》系原、被告就涉案工程以外工程签订的合同，与本案无关，故对其要证明的内容不予采信，证据A2中的函系复印件，被告和第三人对其真实性有异议，因原告未提供原件，故对该证据不予认定；证据A3、A6系复印件，该两份证据被告和第三人对其真实性有异议，因原告未提供证据原件，故对该两份证据不予认定；证据A4被告和第三人对其真实性无异议，认为开具发票系根据借用原告资质的合同所为，不能证明原、被告存在实际施工行为的事实，本院认为，证据A4体现开票金额为19215000元，原、被告是否存在合同关系，将结合其他证据予以分析认定；证据A5被告和第三人对其真实性没有异议，认为该证据能印证被告根据本案实际施工人张书芬的指示将款项支付给原告的事实，因该证据反映了被告支付原告12043648.38元的事实，故对证明被告汇款给原告的事实予以确认。证据B1原告和第三人无异议，该证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，故对证明事实予以确认；证据B2第三人张书芬无异议，但原告有异议，认为该份合同的签订时间早于原、被告签订分包合同的时间，该份合同仅反映第三人张书芬是被告其他工程的实际施工人，本院认为，该合同签订时间早于原、被告签订分包合同时间，但仍在涉案工程开工日期之后，第三人张书芬是否系实际施工人在事实认定中予以综合分析；证据B3、B4原告和第三人对其真实性无异议，原告认为证据B3中的工程款系被告按照分包合同约定支付给原告，证据B4仅证实被告与第三人之间有款项往来的事实，但证据B3的支票存根联能充分反映收款人为原告，却由第三人张书芬签名领取，证据B4能反映第三人向被告领款事实，证据B3、B4证明了款项往来事实，本院予以认定，至于能否证实原告所称被告按分包合同约定付款还是被告所称根据第三人指示汇款，将结合其他证据予以分析认定。证据B5第三人无异议，原告认为被告与张书芬存在利益关系，有串通现象，对该证据不予认可，本院认为，该证据只有第三人签字，因原告不予认可，故要证明的内容在事实认定中予以综合分析；证据B6第三人无异议，原告对其真实性有异议，但该份证据的证明人系慈溪市建设工程监理咨询有限公司，作为工程的监理单位，其出具的证明具有较高的可信度，第三人张书芬是否实际施工人在事实认定中予以综合分析；证据B7第三人无异议，原告认为原、被告之间和被告与发包人之间的结算条件不同，该证据反映的结算价款与分包合同的价款不一致属正常，故不能证明被告所称的事实，因该证据系被告与宁波金田新材料有限公司之间的结算，原告和第三人对其真实性无异议，至于被告所称原告对本案涉案工程的实际情况不知晓，也没参与的事实，本院在争议事实认定中予以综合分析；证据B8第三人无异议，原告予以否认，因欠条由被告作为担保人持有并提供，故其真实性无法确认，对证明内容不予采信。证据C1原、被告对其真实性无异议，来源合法，与本案有关联性，故对证明的事实予以确认；证据C2中原告开具的收据，原告对其真实性没异议，第三人张书芬汇款给龚利群、高圆圆的回单，张才忠、余林的领（付）款凭证，原告认为无法确认该款项与涉案工程款有关，本院认为，证据C2客观真实，至于能否证实第三人系实际施工人，在争议事实认定中予以综合分析。证据C3被告无异议，该证据仅证明慈溪市金利汇投资咨询有限公司汇给被告100万元的事实，因原告对其关联性有异议，不能直接证明第三人张书芬所称事实成立，故不予采信。根据本院认定的证据及原告、被告、第三人的庭审陈述，本院认定本案无争议事实如下：2008年2月16日被告宁慈公司与宁波金田新材料有限公司签订《建设工程施工合同》1份，约定由被告宁慈公司承包宁波金田新材料有限公司漆包线车间（一）、漆包线车间（二）、机物料车间、无氧线车间、成品车间等工程，合同价款4270万元。同年3月，被告与第三人张书芬签订《单位建筑工程内部承包合同》1份，约定由第三人承包宁波金田新材料有限公司漆包线车间（一）、漆包线车间（二）、机物料车间、无氧线车间、成品车间等工程的钢结构工程，合同价4270万元，钢结构工程暂定价1708万元。2008年7月24日，原、被告签订《建筑安装工程分包合同》1份，约定由原告天鸿公司分包被告承建的宁波金田新材料有限公司漆包线车间（一）、漆包线车间（二）、机物料车间、无氧线车间、成品车间等工程的钢结构及钢结构防火涂料工程，合同价款为19215000元。2008年7月7日和9月15日第三人张书芬与原告天鸿公司分别签订《钢结构材料加工（制作）合同》各1份，约定原告天鸿公司按第三人张书芬确认或提供的施工图纸要求制作钢结构，该钢结构用于涉案工程。合同签订后，涉案工程进行施工，于2010年1月29日，涉案工程竣工验收合格。2011年4月19日涉案工程造价审定，工程总造价为70066994元，钢结构工程造价32960835元。涉案工程施工期间，被告宁慈公司分12次汇款给原告天鸿公司价款12043648.38元，原告天鸿公司开具相应的有据可查的收据9份给第三人张书芬，开具建筑安装增值税发票20份给被告宁慈公司，涉金额19215000元。另查明，宁波金田新材料有限公司对涉案工程款均汇入被告宁慈公司，被告宁慈公司除汇入原告天鸿公司价款外，向第三人张书芬支付涉案工程款1600余万元，第三人张书芬直接向原告天鸿公司支付钢结构价款有据可查的收据6份，计款620362元，向涉案工程钢结构安装公司（浙江二建安装公司）张才忠支付安装款73700元，向涉案工程钢结构安装工余林支付生活费和安装费合计185000元。本案争议事实为：涉案工程的实际承包人系第三人张书芬抑或原告天鸿公司。本院认为，被告宁慈公司与宁波金田新材料有限公司签订《建设工程施工合同》后，分别与第三人张书芬签订《单位建筑工程内部承包合同》，与原告签订《建筑安装工程分包合同》，但与第三人张书芬签订合同在前，被告与原告签订合同在后；同时原告具有钢结构制作和安装资质，第三人张书芬不具有相应资质，原、被告签订合同同期，第三人张书芬与原告签订《钢结构材料加工（制作）合同》，约定原告按第三人张书芬确认或提供的施工图纸制作涉案工程的钢结构材料；从合同签订的顺序，第三人向原告定作涉案工程的材料，被告宁慈公司与宁波金田新材料有限公司签订《建设工程施工合同》第47条补充条款第3条约定：“根据双方约定，承包人钢结构分包必须在耐吉钢构和天鸿钢构两家中选择”等情形分析，原、被告签订的《建筑安装工程分包合同》，不排除第三人张书芬借用原告资质而签订。涉案工程竣工验收后，钢结构工程审定价为32960835元，而原、被告签订的《建筑安装工程分包合同》，合同中约定合同价款为19215000元，两者相差巨大，对此原告没有提供增加工程的相应联系单或增加工程量合同，而解释为钢结构在2010年前利润非常大，两者差距就是被告分包给原告过程中被告赚取的利润；本院认为，原告的此解释没有提供相应依据佐证，而被告提供的证据B1和B7表明，被告宁慈公司与宁波金田新材料有限公司签订《建设工程施工合同》，合同价为4270万元，涉案工程审定总造价为70066994元，可以说明涉案工程土建和钢结构工程量都大量增加的事实，故对原告所称涉案工程钢结构由其施工的事实难予采信。第三人张书芬和被告提供的证据表明，原告收到被告的汇款12043648.38元后，相应收据开具给第三人张书芬，若原、被告直接设立合同关系，原告无必要将收据开具给第三人；同时，除该款项外，第三人张书芬还向被告领取款项1600余万元，第三人张书芬直接向原告支付钢结构价款有据可查的收据6份，计款620362元，向涉案工程钢结构安装公司（浙江二建安装公司）张才忠支付安装款73700元，向涉案工程钢结构安装工余林支付生活费和安装费合计185000元，若第三人非实际施工人，其无需支付上述款项。综上，本院根据日常生活经验，全面、客观地分析原、被告和第三人提供的证据的证明力和证明力大小，认定涉案工程钢结构由第三人张书芬作为实际承包人进行施工，原、被告之间签订的《建筑安装工程分包合同》未实际履行的事实。本院认为：本案中，原、被告虽就涉案工程钢结构施工项目签订了《建筑安装工程分包合同》，但原告并未实际参与涉案工程的施工，根据合同法权利义务相一致原则，原告未履行其与被告签订建设工程施工合同项下的义务，故不能依据该合同向被告主张权利。现原告要求被告支付涉案工程价款的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告浙江天鸿钢结构有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费62000元，由原告浙江天鸿钢结构有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院（在递交上诉状之日起的七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。审 判 长  黄科军代理审判员  章晓波人民陪审员  虞朝宏二〇一四年五月二十八日代书 记员  龚卓一附：一、本判决所适用的相关法律及司法解释条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。