浙江省桐乡市人民法院民 事 判 决 书（2012）嘉桐民初字第1138号原告：浙江新厦建设有限公司。法定代表人：黄锦荣。委托代理人：施松根。委托代理人：屠祖良。被告：桐乡市桐华纺织有限公司。法定代表人：郑克明。委托代理人：蒲峻麟。原告浙江新厦建设有限公司诉被告桐乡市桐华纺织有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2012年5月24日受理后，依法由代理审判员陈娟适用简易程序于同年6月27日公开开庭审理，原告委托代理人屠祖良、施松根，被告委托代理人蒲峻麟均到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2012年8月20日转为普通程序，依法组成合议庭，由审判员唐磊担任审判长，代理审判员陈娟主审，代理审判员高庆参加审理。后因工作调动，本案合议庭成员依法变更为由审判员李永华担任审判长，代理审判员朱谷玥主审，审判员张亮参加审理，并分别于2013年8月13日、9月16日，2014年5月16日公开开庭审理，原告委托代理人屠祖良、施松根，被告法定代表人郑克明及委托代理人蒲峻麟均到庭参加诉讼。诉讼中，原告向本院申请对涉诉工程造价进行鉴定，经审查，本院于2012年10月8日作出鉴定决定并依法委托浙江信昌工程咨询有限公司进行鉴定，现已鉴定完毕。本院通知的鉴定人员陈丽出庭作证。诉讼中，原、被告两次共同申请给予1个月的庭外和解期，本院均依法予以准许。本案经审批，延长审理期限6个月。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告起诉称，2007年4月6日，被告将位于桐乡市濮院镇工业园区恒乐路的被告车间发包给原告建设，双方约定原告进行承建。合同签订后，原告按约施工建造，但建造完成后，被告不但不及时与原告结算，还一直拖欠工程款。经原告多次催讨，被告至今尚欠原告工程款271023元。故原告诉请判令：被告立即支付工程款等271023元，并自2009年1月9日起按银行同期贷款利率的双倍支付逾期付款利息直至付清日止。审理中，原告变更诉请：要求被告支付工程款324100元，并自2009年1月9日起按银行同期贷款利率的双倍支付逾期付款利息直至付清为止（以324100元为基数，暂计至2013年8月9日为89127元），合计为413227元。被告答辩称，1、原告起诉要求被告支付324100元工程款没有事实依据。2、涉案工程至今未经验收，存在严重的质量问题，墙体混凝土只达到标准强度的10%；钢结构部分，彩钢板安装倒置，造成锈蚀腐烂，故请求依法驳回原告的诉讼请求。原告举证、被告质证及本院认证意见如下：一、建设工程施工合同复印件1份，证明被告将二号车间的土建、钢结构、水电、消防等承包给原告施工。被告质证：该施工合同不完整，系复印件，无法证明原告的诉讼请求。二、工程造价咨询报告书1份，证明该报告书对土建、钢结构及增加工程的工程款、增加的规费和配套费进行了审定。被告质证：对合法性有异议。1、报告书上建设单位和委托单位均未署名、盖章，仅施工单位一方委托核定；2、施工单位（本案原告）、造价咨询公司（出具文本的单位）在报告书上均未签署日期，无法说明核定表产生的时间；3、原告诉请的工程款324100元中配套费为81890元，根据配套费及规费、税金的计算依据，其中包括水电、配套、规费税金等五个项目，只有钢结构配套费与原告有关，不能把这五项均计入诉讼请求中，故该报告没有法律效力，形式要件不成立，内容也不正确。三、要求对工程量决算审计通知书复印件1份、特快专递详单复印件1份，证明原告要求被告对工程量和工程款决算进行审计。被告质证：通知书不符合向法院申请的格式，且原告要求被告对工程量和工程款决算进行审计，却提交给法院，后原告又向法院撤回了诉讼请求，所以该通知书依法不成立；特快专递详单系复印件，无法看清具体时间。四、回执复印件1份，证明原告向被告邮寄结算书、工程联系单，要求被告结算工程款。被告质证：无异议。五、桐乡市规划建设局出具的证明1份，证明涉案工程的承包范围为土建、钢结构、安装。被告质证：与本案缺乏关联性。六、照片复印件4张，证明2007年底被告已使用涉案工程，且工程并不存在质量问题。被告质证：对真实性无异议，但车间设备是在2010年3、4月份开始安装。七、补充协议复印件1份，证明被告违约擅自分包钢结构工程。被告质证：无异议，但是被告提供的证据三证明被告未擅自分包。八、主体结构工程中间验收记录复印件1份、主体分部验收签到单复印件1份，证明涉案工程经过中间验收。被告质证：无异议。九、要求办理施工证的报告1份，证明被告将消防工程也承包给原告，办证时是原告出面托人给被告去办的。被告质证：施工许可证是被告去办的，也经过濮院管理委员会的审批，与原告无关。十、浙江新厦集团公司工程技术联系单5份、工程联系单1份、嘉兴市创新建筑设计院工程技术联系单复印件1份，证明原告在土建工程中增减的工程量，其中联系单3中的圈梁浇筑由原告承建。被告质证：对真实性、合法性、关联性均无异议，但是鉴定报告对增加工程的审计不合理。工程的开工时间为2007年4月6日到6月6日，但是鉴定依据是2007年4月到9月的市场信息价。本院认证意见：证据一、四、五、七、十，符合证据的真实性、合法性、关联性要求，且能相互印证，形成证据链，故本院均予以确认；证据二，系原告单方制作，且鉴定机构对涉案工程造价已作出调整，故不予认定；证据三，无法证明被告已收到该通知书，故本院不予确认；证据六、九，与本案缺乏关联性，故不予认定；证据八，虽系复印件，但被告质证无异议，故本院予以确认。被告举证、原告质证及本院认证意见如下：一、检测报告1份、现场照片2张，证明墙体强度不合格，只达到10%。原告质证：对真实性、合法性、关联性均有异议，该报告是被告单方委托，未得到原告共同委托或确认；涉案工程于2007年底已竣工，而被告直到2011年才委托检测，缺乏合理性和合法性；竣工完毕后被告一直使用涉案工程，可能存在人为破坏；检测报告反映的仅仅是取样部位的情况，涉案工程是整体性的工程，应该对整体性进行鉴定。二、现场照片7张（拍摄于2011年6月中下旬，有6张是原告所做的彩钢板，1张是2004年其他单位所做的彩钢板），证明原告所承包的钢结构的质量问题。原告质证：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不能证实是原告承建的彩钢板；由于被告人为的破坏，通过照片的艺术处理，不能作为证据认定。三、函2份，证明钢结构是由原告承建，被告没有擅自分包。原告质证：对真实性没有异议，但签订补充协议时，钢结构的道路原告已经承建完毕，而被告却擅自将钢结构分包；周学强的身份应由被告举证，但被告未提供相应的证据证明。四、施松根出具的证明1份，证明钢结构的配套费被告已经付清，不能在本案中重复计算。原告质证：对真实性无异议，但这仅仅是钢结构的配套费，不包括其他工程的配套费。五、工程预算书1份，证明被告委托嘉兴市禾城工程监理咨询有限公司进行工程预算，但鉴定报告中没有将减少的工程进行扣减。原告质证：对真实性无异议，但在实际施工中，原、被告根据联系单等对具体工程有增减，最终应以决算书或补充协议为准；该预算书也说明，被告外包了部分工程，原告作为总承包，理应收取配套费。六、证明3份，证明部分工程是由证明中的三个人施工，而非原告。原告质证：对真实性、合法性均有异议。首先，证人应出庭作证；其次，从郝益新的证明可以看出，形成时间并不是证明上的时间，且证明人的签字，前后不一致，有伪造嫌疑；再次，即使真实，只能说明被告把该工程外包给第三方施工，也应向原告支付配套费。本院认证意见：证据一，因被告已使用涉案工程，且未就工程质量提起反诉，故不予认定；证据二，原告质证意见成立，不予认定；证据三，与原告提供的证据一、七，能相互印证，可认定涉案工程的钢结构由原告承建，故对该证据予以确认；证据四、五，均符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院予以确认；证据六，根据民事诉讼法的规定，证人必须出庭作证，故对证明的真实性无法确认，不予认定。本院依职权调取并出示了下列证据：一、（2011）嘉桐民初字第1520号民事判决书1份及庭审笔录4份，证明与原告提交的证据一、三、四、七、十，能相互印证，且该判决书已确认原告的承包范围包括土建及钢结构。二、原、被告于2007年4月6日签订的补充协议1份，证明原、被告对涉案工程承包范围、造价等进行了约定。三、浙江信昌工程咨询有限公司于2013年9月6日出具的工程造价司法鉴定报告书1份及其于2013年12月15日、2014年3月24日出具的补充意见2份，证明涉案工程造价金额。其中，无异议部分为：土建工程款310000元、钢结构工程款726515元、钢结构配合费22440元、水电扣费4289.20元。有异议部分为：1、联系单1与对应联系单3中砖墙工程量是否扣除1605元；2、联系单2中宕渣施工费870元、材料费2872元待确定施工方、购买材料方后决定是否计入总造价；3、联系单3中窗台梁造价是否应增加4160元；4、联系单4中因地面标高增加砼4公分，如系原告责任按照原预算扣除4021元或者按被告采用商品砼和实际付费扣除6060元；地坪标高造成的塘渣增加，如属实且非原告责任，则增加塘渣材料费2958元；5、联系单5中通风道和水沟实际未做，按被告提供的图纸计算该部分造价为7892元；增加的14个设备基础计算应增加造价347元；6、联系单6中“和毛仓车间”是否包含在原、被告签订的土建补充协议中提到的“主车间”内，若不包含，应从总价中扣除12579元；7、挖土方工程，如有证据证明有非原告施工部分，则应扣除5458元；8、水电安装工程及室外排水工程造价260569元，其中室外的排水管、窨井、化粪池人工费为20133元；配合费按常规比例计算为7817元；9、审计费1600元。本院依职权通知鉴定人员陈丽出庭作证，其在庭审中陈述：1、钢结构工程款的依据是2013年6月4日调解笔录第十条；2、联系单7中墙顶圈梁因实际未做故不予计算；3、工程不存在税费问题；4、对市场信息价按照联系单发生的时段统算；5、委托范围系车间二工程，故水电、钢结构都在范围内。原告质证：对证据二的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据一、证据三鉴定报告书及2份补充意见的真实性无异议，但对鉴定人员的陈述及鉴定造价有异议。1、联系单1、3中“窗台下增设圈梁”已经施工，应计算工程量；2、联系单2已明确写表明宕渣使用量，应由被告支付工程款；3、联系单4中地面标高是被告的责任，应由被告支付因此增加的材料费和工时费；4、联系单5中增加的14个设备基础的造价鉴定过低，通风道、水沟在实际施工时用砼浇平，这与做通风道、水沟的费用基本持平，故不应扣除；5、联系单6，按原图纸和预算是水泥地坪，补充协议中约定“主车间改为水磨地坪”，故和毛仓车间还是按原图纸的水泥地坪施工，故不能扣除12579元；6、挖土方全部由原告施工；7、因被告擅自分包，原告作为总承包，应按浙江省定额规定计取配合费；8、对审计费1600元不予认可。9、联系单7中墙顶圈梁实际已施工；10、鉴定报告中未明确税费。被告质证：对证据一、二均无异议；对证据三及鉴定人员的陈述有异议。1、联系单2，为施工临时道路原告购买宕渣是137.50立方米，但多余的59.313立方米用于车间地坪，故应扣除59.313立方米的材料费；2、联系单3增设的圈梁无设计联系单，无被告意见，无使用需要，故不应增加造价；3、联系单4中地面标高是原告责任，故被告因此支付的混凝土及人工费共计6060元应由原告支付；4、联系单5中增加的设备基础应为13个；5、和毛仓车间是主车间的一部分，因联系单6中“和毛仓车间改为花岗石由甲方自做”，故应扣除12579元；6、单项挖土有张林达施工，有收据证明，应扣除5458元；7、水电安装是被告在2010年施工的，无法律依据需支付配套费；8、被告垫付的审计费1600元应由原告支付；9、鉴定依据应以2007年4至6月的市场信息价为准。本院认证意见：证据一、二，符合证据的真实性、合法性、关联性要求，故予以确认。证据三中，首先，对涉案工程鉴定造价无异议部分，本院均予确认。其次，对有异议部分：1、联系单1、3均有被告法定代表人的签字确认，明确说明对联系单上变更工程按照实际数计算，根据实际施工情况，窗台下增设圈梁，故增加的砖墙工程量中应扣除圈梁工程量造价1605元，而增加的窗台梁造价4160元应计入总价。2、原、被告均认可联系单2中的宕渣系原告购买及施工，亦认可多余的59.313立方米材料费应予扣除，故工程总造价中应计入施工费870元，扣除材料费2872元。3、因原告未能举证证明系被告或第三方原因造成地面标高，故原告应承担举证不能的后果，而被告也未能举证证明其实际施工产生的费用，故按照原预算原则应扣除4021元，且塘渣材料费2958元亦不计入总造价。4、原、被告在补充协议中约定了通风口及水沟的做法，但实际并未施工，按被告提供的图纸计算该部分工程造价为7892元，原告未能提供相反证据，故应扣除7892元；增加的设备基础为14个，根据经原、被告签字确认的联系单5，变更工程以实际与图纸合同对比增减结算，故应增加造价347元。5、联系单6中所载的“和毛仓车间”虽在补充协议中未直接体现，但补充协议中已约定“地坪主车间改为12mm厚普通水磨石”，且该联系单中原告自认“和毛仓车间的地坪原磨石子现改为花岗岩由甲方自做”，由此可见，和毛仓车间系主车间的一部分，因联系单6及补充协议中均已明确相应地坪为水磨石，结合双方签字确认的联系单6中所载“和毛仓车间地坪改为花岗岩由甲方自做”，故应扣除12579元。6、被告未能提供有效证据证明挖土工作量中含非原告施工部分，故对被告关于扣除造价的意见，本院不予采纳。7、根据双方签订的补充协议，双方仅对室外排水管、窨井、化粪池的人工费进行了约定，故对该部分造价20133元予以支持；原、被告对配合费无相关约定，不予支持。8、对于审计费1600元，因缺乏正式发票，故不予支持。本院经审理认定，2007年4月6日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定被告将桐乡市桐华纺织有限公司车间二工程发包给原告施工，承包范围为土建（包括钢结构、水电），工程价款为1000000元，合同工期总日历天数为60日，合同第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”同时，合同还对工程款支付、竣工验收与结算作了约定。同日，原、被告签订补充协议一份，约定承包范围为土建施工（不包括钢结构、水电及室外排水工程），承包形式为包工包料，工程造价为一次性拍定价310000元，协议还就其他事项进行了约定。2007年4月9日，原、被告再次就车间二钢结构工程签订补充协议，协议对总价、付款等方面作了约定。2007年12月6日，涉案工程主体结构中间验收合格。后原告将涉案工程增加工程结算书及工程联系单提交被告，2009年1月8日，被告出具接收回执。2009年10月，被告开始使用涉案工程。另查明，原告所承建的涉案工程造价中：土建310000元、钢结构726515元、钢结构配合费22440元、水电扣费4289.20元、增加工程量25510元（窗台梁造价4160元、宕渣施工费870元、增加设备基础造价347元、室外排水管、窨井、化粪池人工费20133元）、减少工程量28969元（圈梁工程量造价1605元、宕渣材料费2872元、地面标高增加砼造价4021元、通风道、水沟造价7892元、和毛仓车间地坪造价12579元），以上共计为1051206.80元又查明，被告至今已支付土建工程款285000元、钢结构工程款623438元以及60000元（包含土建工程款37560元、配合费22440元），共计968438元。再查明，原告于2011年6月13日就涉案工程纠纷诉至本院，因其未对涉案工程量申请司法鉴定，故本院于2011年12月10日依法作出（2011）嘉桐民初字第1520号民事判决书，被依法驳回了原告的诉讼请求，同时确认原告的承包范围内包括土建、钢结构。该案现已发生法律效力。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点有三：一，涉案工程原告的承包范围；二，被告尚应支付的工程款数额；三，被告应否支付逾期付款利息。第一，关于原告承包范围的问题，原告主张，其承包了涉案工程的所有工程，而被告擅自将钢结构、水电、室外消防等以原告的名义分包给第三人，被告则辩称，涉案工程是承包给原告的，但是原告作为总公司把工程分给项目经理施工，故土建是由施松根施工，钢结构由周学强施工，而水电实际是被告自己请点工施工的；消防水电工程未包含在承包范围内。本院认为，建设工程施工合同中双方约定的承包范围为土建（包括钢结构、水电），同日签订的补充协议约定承包范围为土建（不包括钢结构、水电及室外排水工程）；而2007年4月9日被告与周学强签订的补充协议对钢结构工程进行了相关约定。在（2011）嘉桐民初字第1520号案件中已确认原告承包范围包含土建、钢结构，该案已发生法律效力，且被告已将部分土建、钢结构工程款支付至原告处。原、被告签订的三份合同均系真实意思表示，合法有效，但双方以签订补充协议的形式变更了原合同，故应以补充协议为准。根据补充协议，水电安装工程被排除在原告承包范围外，而室外消防工程双方未有约定，亦不在原告承包范围内，故对于原告要求被告支付水电安装工程、室外消防工程款项的诉讼请求，不予支持。第二，关于被告尚应支付的工程款数额的问题，本院认为，涉案工程虽未竣工验收，但被告在庭审中自认于2009年10月使用工程，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。故涉案工程竣工时间视为2009年10月，并自此之后被告应当支付原告工程价款。根据前述认证意见，本院确认涉案工程造价为1051206.80元，且双方对已付工程款968438元无异议，故被告应当向原告支付工程余款82768.80元。第三，关于被告应否支付逾期付款利息的问题，原告主张，根据原、被告签订的建设工程施工合同第二部分通用条款第33.3条竣工结算的规定，被告应当在收到原告提交的竣工结算报告及结算资料后28日内支付工程竣工结算价款，从第29天起按原告同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。本院认为，竣工验收是竣工结算的依据，本案中，因涉案工程至今未竣工验收，被告亦未收到完整的结算文件，不适用该合同条款，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。故被告应自2012年5月24日起按中国人民银行发布的同期同档次贷款利率支付逾期付款利息，本院确定为：以82768.80元为基数，按银行同期同档次贷款利率计算为6197元（2012年5月24日-2012年6月7日，按照年利率6.65%计算15天，2012年6月8日-2012年7月5日按年利率6.40%计算28天，2012年7月6日-2013年8月9日按年利率6.15%计算399天）；自2013年8月10日后的逾期付款利息以82768.80元为基数，按银行同期同档次贷款利率计算至实际付清为止。关于原告诉请的其余逾期付款利息，并无事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，并参照中国人民银行2012年公布的贷款基准利率之标准，判决如下：一、被告桐乡市桐华纺织有限公司支付原告浙江新厦建设有限公司工程款82768.80元；二、被告桐乡市桐华纺织有限公司支付原告浙江新厦建设有限公司逾期付款利息6197元（自2013年8月10日起至被告实际付清之日止，应以82768.80元为基数，按银行同期同档次贷款利率计付）；上述款项均于本判决生效之日起十日内支付；三、驳回原告浙江新厦建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7498.40元，由原告浙江新厦建设有限公司负担5998.40元，被告桐乡市桐华纺织有限公司负担1500元；鉴定费10000元，由原告浙江新厦建设有限公司负担8000元，被告桐乡市桐华纺织有限公司负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。审判长 李永华审判员张亮代理审判员朱谷玥二〇一四年五月二十一日书记员 陈       嫒       萍