云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）曲中��终字第457号上诉人（原审被告）会泽县新强建筑有限责任公司。（以下简称新强公司）委托代理人吴应章，男，汉族，1975年5月2日生，系该公司办公室主任。一般授权代理。被上诉人（原审原告）陶树祥，男，l970年8月8日生，汉族，云南省会泽县人，农民。委托代理人沈春芳，云南佰代律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）会泽县海华房地产开发有限公司。（以下简称海华公司）委托代理人肖天勇，男，汉族，1987年6月12日生，系该公司副总经理。一般授权代理。上诉人会泽县新强建筑有限责任公司因与被上诉人陶树祥、会泽县海华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省会泽县人民法院（2013）会民初字第1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新强���司的委托代理人吴应章、被上诉人陶树祥及其委托代理人沈春芳、被上诉人海华公司的委托代理人肖天勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实是：位于会泽县城翠屏直街延长线的温馨家园小区的建设单位是被告海华公司，施工单位是被告新强公司，施工单位该项目的实际负责人是余剑锋，余剑锋将部分建设工程分包给原告陶树祥，原告陶树祥组织工人完成了分包的建设工程，该工程于2008年12月19日竣工验收合格。会泽县城抚军街龙锦花园小区的建设单位是被告海华公司，施工单位是被告新强公司，施工单位该项目的实际负责人是余剑锋，余剑锋将部分建设工程分包给原告陶树祥，并与陶树祥签订了《会泽县龙锦花园小区单项工程分包协议》，原告陶树祥组织工人完成了分包的建设工程，该工程于2012年3月10日竣工验收合格。经余剑锋与原告陶树祥结算，温馨家园小区欠原告陶树祥工程款359964.O0元。龙锦花园小区欠原告陶树祥工程款147732.00元。合计欠原告陶树祥工程款507696.00元。余剑锋于2011年12月30日向原告陶树祥出具欠条，约定到2012年1月10日向原告支付所欠工程款50%，2012年3月中旬支付剩余50％。后经原告催要，被告新强公司向原告陶树祥支付了145000.O0元工程款，现还下欠工程款362696.00元。2013年5月28曰，原告陶树祥向本院起诉，请求人民法院判决被告海华公司和新强公司向原告陶树祥支付所欠工程款362696.00元并承担本案诉讼费用。另查明，原告陶树祥没有建设工程施工的相关资质。原审法院认为，被告海华公司开发的温馨家园小区和龙锦花园小区的建设工程通过招标投标，被告新强公司中标，后被告新强公司与被告海华公司签订了建设工程施工合同，工程竣工验收备案表中记载的施工单位为新强公司，被告新强公司应当对温馨家园小区和龙锦花园小区的建设工程的施工负责，余剑锋在温馨家园小区和龙锦花园小区建设过程中负责施工管理，应当视为余剑锋获得了新强公司的授权。被告新强公司将自己承包的建设工程分包给原告陶树祥，而且原告陶树祥没有建设工程施工的相关资质，双方签订的工程分包协议违反了法律、行政法规的相关规定，工程分包协议无效。原告陶树祥分包的建设工程经竣工验收合格，其要求支付下欠工程款的诉讼请求，本院予以支持。新强公司应当对余剑锋与原告陶树祥结算下欠的工程款承担给付责任。被告海华公司提供的证据不足以证实其与新强公司已进行了结算并足额支付了工程款，对欠原告陶树祥的工程款应当承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理���设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告新强公司在本判决生效后15日内一次性支付给原告陶树祥工程款人民币362696.00元。二、被告海华公司对上述款项承担连带责任。案件受理费人民币6740元，由被告新强公司、海华公司负担。原审判决宣判后，原审被告新强公司不服，提出上诉，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人陶树祥对上诉人的诉讼请求。主要上诉理由：1、原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人海华公司签订《建设工程施工合同》后，合同并未实际履行，一审法院认定上诉人系该工程的实际施工人并把工程分包给陶树祥且欠工程款，与事实不符，系认定事实错误。2、“余剑锋”名字在本案证据中多次出现，上诉人不清楚，余剑锋与上诉人无关。从被上诉人陶树祥一审提供的证据看，新强公司在温馨家园小区的项目负责人是付文，但被上诉人提交的《2008年温馨家园所有工程量》结算单上没有付文的签名，也没有新强公司的印章，该证据无法核实，即便是真实的，也只能证实系余剑锋的个人行为，与新强公司无关；对龙锦花园，其中提到上诉人新强公司有一份《会泽县龙锦花园小区单项工程分包协议》、一张欠条及几份付款单上盖有会泽县龙锦花园项目部、会泽县新强建筑有限公司龙锦花园项目部印章，新强公司没有该两枚印章，系他人私自刊刻，与新强公司无关；《龙锦花园B区单元房单项工程决算书》只有余剑锋的签字，无新强公司的印章，真实性无法核实；提到新强公司的所有证据，只有余剑锋的签名或盖章，被上诉人只是推测余剑锋是新强公司的项目经理；被上诉人陶树祥提供的协议中约定付款均由“建设方”（海华公司）支付，��上诉人与海华公司签订的包工包料合同约定矛盾；因余剑锋未参与诉讼，被上诉人提交的协议签订人及欠条中余剑锋这三个字是否系其本人签字按印并不清楚。以上证据的真实性无法核实，一审法院不能据此作为认定本案事实的依据。从海华公司和新强公司提交的证据看，《竣工验收备案表》中施工单位意见栏没有上诉人的签字，所盖印章也不是上诉人的印章。海华公司所提交的借条、工程结算单中显示的施工方均系余剑锋，不是上诉人，2012年1月16日的借条中所盖印章也不是上诉人的印章；海华公司提交的所有借条、工程结算单中显示的施工方是“余剑锋”，不是新强公司；海华公司提交的与余剑锋结算单上的总工程款为2116.14万元，称全部工程款已付清，而海华公司与新强公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程款为6915.463万元，工程款相差3倍多，这么多年���强公司均未催付欠款，从而佐证新强公司已终止履行该合同的事实。3、一审法院遗漏必要诉讼参加人余剑锋，系审判程序错误，应发回重审。4、一审判决上诉人与海华公司承担连带责任没有事实依据和法律依据，属于适用法律错误。实际施工人是余剑锋，工程是余剑锋所分包的，即便欠条系余剑锋亲自书写按印，也是个人行为，应由余剑锋承担付款责任，上诉人无付款义务。海华公司提供的证据证实其已全部付清工程款共2116.14万元，而《建设工程施工合同》中的工程款为6915.463万元，那就还下欠4799.323万元。根据相关法律规定，发包方只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，被上诉人的诉请总额小于海华公司所欠工程款，若被上诉人陶树祥的诉请成立，则应由海华公司在其欠付的4799.323万元工程款范围内承担责任。被上诉人陶树祥答辩称：1、上诉人称双��签订建设工程合同后终止合同与事实不符，新强公司称借资质给海华公司，本案一审中，上诉人回答没有中止合同。2、欠条金额中约为25%的款项是新强公司支付给答辩人等六人的，且是余剑锋失踪后才支付的，当时答辩人还出具成借条的形式。3、关于遗漏余剑锋参加诉讼一事，上诉人在一审中并未提出，且对樊兴平一案，上诉人并未上诉。4、新强公司借资质给海华公司，导致行政监管混乱，工人讨薪困难，新强公司及海华公司应承担连带责任。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人会泽县海华房地产开发有限公司答辩称：我方与余剑锋直接签订的合同，被上诉的五人又分别与余剑锋签订合同，具体款项我方不清楚，我公司与新强公司不应该承担赔偿责任。二审中，被上诉人陶树祥针对其主张，向本院提交了会泽县人民法院已生效的��2013）会民初字第1178号民事判决书一份，欲证明本案认定事实清楚。经质证，新强公司对判决书的真实性无异议，表示不清楚。海华公司无异议。上诉人新强公司、被上诉人海华公司在二审中未提交新证据。本院认为，被上诉人陶树祥提交的证据客观真实，且与本案有关联性，符合客观事实，依法应予采信。经二审审理查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为：上诉人新强公司与被上诉人海华公司签订了《建设工程施工合同》，《工程竣工验收备案表中》记载的施工单位中加盖有新强公司的印章。该工程项目建设过程中，余剑锋以新强公司项目负责人的身份负责施工管理，并将建设工程部分分包给被上诉人陶树祥，后工程验收合格。在此期间，新强公司并未提出异议，应视为余剑锋获得了新强公司的许可。至于新强公司是否将其资质借与他人以新强公司名义施工，还是自己施工并不影响新强公司对外承担责任。故一审法院认定新强公司为会泽县城抚军街龙锦花园小区、会泽县城翠屏直街延长线温馨家园小区的施工单位这一事实，并无不当。该事实，会泽县人民法院（2013）会民初字第1178号生效民事判决已作出认定。新强公司应对该工程下欠的工程款承担责任。本案中，余剑锋是以新强公司项目负责人的身份负责施工管理，其行为代表新强公司，且新强公司在一审中并未提出追加余剑锋参与诉讼，上诉人提出“一审法院遗漏必要诉讼参加人余剑锋，审判程序错误”的上诉理由不能成立。被上诉人海华公司作为该工程的发包方，未提交充足的证据证实其已足额支付了该工程款，对一审判决又没有提出上诉，视为其是认可一审判决，故海华公司的辩解不能成立，其应对下欠的款项承担连带责任。综上��上诉人的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6740元，由上诉人会泽县新强建筑有限责任公司承担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。审 判 长  徐 坤审 判 员  朱绍茂代理审判员  赵艳绘二〇一四年六月十七日书 记 员  李 臻-5-