安徽省和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0523刑初4号 公诉机关和县人民检察院。 被告人杨瑜，男，1985年9月10日出生于安徽省含山县，汉族，小学文化，自由职业，住安徽省马鞍山市含山县。因犯诈骗罪，于2010年2月5日被上海市松江区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；因犯诈骗罪，于2012年5月21日被天津市滨海新区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，2014年12月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月23日被和县公安局刑事拘留，同年9月27日经和县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于和县看守所。 辩护人吴寅寅，安徽安然律师事务所律师。 和县人民检察院以和检刑诉〔2018〕305号起诉书指控被告人杨瑜犯诈骗罪，于2018年12月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。和县人民检察院指派检察员谢帆出庭支持公诉，被告人杨瑜、辩护人吴寅寅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 和县人民检察院指控：2018年7月中旬，被害人余某因急需购买黄沙，多次向外发布求购信息，被告人杨瑜得知此情况后，主动联系被害人，取得被害人信任后，被告人杨瑜以“张总”名义多次联系被害人。2018年8月1日至16日期间，被告人杨瑜以“油费”“排队费”“保价”等理由要求被害人打款，被害人累计向被告人汇款35万元。被告人杨瑜将骗得的35万元全部用于赌博及偿还债务。公诉机关当庭宣读出示相关证据。公诉机关认为，被告人杨瑜以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；案发后，其能如实供述犯罪事实，系坦白。 被告人杨瑜在庭审中对公诉机关指控的罪名、所举证据均未提出异议，辩称因其赌博欠债，将相关款项用于还债。 辩护人提出辩护意见：1．被告人杨瑜属于自动投案，被害人余某报案时被告人杨瑜与之在一起，其一直配合到案，没有阻碍和抗拒行为，到案后向公安机关如实供述了犯罪事实，应认定为自首。2．被告人杨瑜到案后认罪态度一直较好，具有认罪悔罪表现，当庭也表示认罪，希望法庭对被告人杨瑜从轻处罚。 公诉机关对此答辩认为：被告人杨瑜到案不具有主动性，与被害人余某一起到派出所，并不是去投案，是针对被害人余某追要钱款的拖延和敷衍。故不能认定为自首。 经审理查明：2018年7月中旬，被害人余某因急需购买黄沙，多次向外发布求购信息，被告人杨瑜得知此情况后，主动联系被害人余某，表示其有能力采沙。在取得被害人余某信任后，被害人余某误以为被告人杨瑜是“张总”，被告人杨瑜遂以“张总”的名义多次联系被害人。2018年8月1日至16日期间，被告人杨瑜先后以“油费”“排队费”“保价”等理由要求被害人汇款。被害人余某通过手机银行转账、微信转账等方式，累计向被告人杨瑜汇款35万元。被告人杨瑜将骗得的35万元全部用于赌博及偿还债务。被害人余某后多次催促被告人杨瑜采沙，被告人杨瑜以各种理由推脱。2018年8月中下旬，被告人杨瑜妻子李某发现杨瑜有不明汇款信息后，主动联系余某了解情况，李某告知余某，当时长江禁止采沙，杨瑜没有办法帮助余某采沙。 得知被骗后，被害人余某联系被告人杨瑜，想与之见面未果，2018年8月22日，李某电话告知余某，李某和杨瑜在芜湖的一个派出所。余某赶去与杨瑜见面，要求其归还相关钱款，杨瑜上了余某的车辆，跟余某来到和县，由于无钱偿还余某，杨瑜向余某讲了实情，余某遂报警。8月23日凌晨，被告人杨瑜被处警民警口头传唤至和县公安局城北派出所。到案后，被告人杨瑜供述了主要犯罪事实。 被告人杨瑜曾两次因犯诈骗罪，分别于2010年2月5日被上海市松江区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；于2012年5月21日被天津市滨海新区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，2014年12月25日刑满释放。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认： 1．户籍信息，证实被告人杨瑜涉嫌犯罪时已达到完全刑事责任年龄。 2．到案经过，证实8月23日0时30分，和县公安局城北派出所接余某电话报警称，其被人诈骗。民警赶至余某所在地点，现场口头传唤杨瑜至和县公安局城北派出所。 3．上海市松江区人民法院（2010）松刑初字第132号刑事判决书、天津市滨海新区人民法院（2012）滨塘刑初字第220号刑事判决书、天津市监狱管理局（14）字第716号释放证明书，证实杨瑜2010年2月5日犯诈骗罪被上海市松江区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；2012年5月21日犯诈骗罪被天津市滨海新区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，2014年12月25日刑满释放。 4．提取笔录、微信转帐、聊天记录、银行卡交易记录，证实被害人余某2018年8月先后多次共转账给被告人杨瑜35万元的事实。 5．证人许某的证言，证实证人与杨瑜系朋友，其陪杨瑜到余某的船上量过船的承载量。 6．证人李某的证言，证实其为被告人杨瑜的妻子，2018年8月中旬，其发现杨瑜手机上有微信收款情况，便电话询问对方，对方称叫余某，说拜托张总打沙。证人就告诉余某，杨瑜不姓张，当时长江江面管理严格，打不到沙。余某和证人见面后，告诉证人其被杨瑜骗钱的情况。8月22日在芜湖的一个派出所，余某见到了杨瑜，杨瑜跟余某走的，说是要搞钱还给余某。 7．证人湛某的证言，证实其与被告人杨瑜系朋友关系，其有一张银行卡在杨瑜处，杨瑜在使用。2018年8月中旬杨瑜给了证人几万元，不久又要回去了，说是欠别人钱。 8．证人胡某的证言，证实其在赌场上与被告人杨瑜相识，2018年8月份杨瑜找证人借用银行卡，说是沙站的老板打钱给他，他没有银行卡。根据明细看，总共收到余某五笔共计19.4万元，收到湛某一笔1.5万元。证人把收到的钱分三四次取出来，送到赌场上给杨瑜，杨瑜赌钱赌输了。 9．证人钱某的证言，证实其为被告人杨瑜岳父的朋友。2018年长江上禁止采沙，当年证人没有经营过采沙业务，杨瑜也没有通过证人的关系帮别人打沙。 10．证人童某的证言，证实其在长江上经营运输船，2017年底以来，环保检查非常严格，整个长江禁采。余某是其姐夫，其急于搞到黄沙货源，因而被骗，事后证人听说了。 11．证人高某的证言，证实其在长江上经营运输船，2017年下半年以来，长江上狠抓环保，所有黄沙一律禁止开采。 12．证人王某的证言，证实2018年8月份，其在无为县赌场上出宝，杨瑜经常参赌，杨瑜对证人讲，其输了不少钱。 13．被害人余某的陈述，证实2018年7月中旬，其在从事长江运输的微信群内发布求购黄沙货源的信息，不久一个姓“张”的人与之联系，称其在坝上搞沙，负责量船，其能搞到黄沙货源。被害人听其所述较为专业、内行，轻信了他的话。从8月1日起，按照对方要求，支付定金、排队费、保价等，多次通过银行汇款，汇到对方指定的几个账号，以及微信转账，至8月中旬，共计支付给对方35万元。8月22日，通过李某，被害人在芜湖一个派出所见到杨瑜，向其要钱，杨瑜跟被害人上了车，说搞钱还给被害人，但没搞到。被害人将杨瑜带至和县被害人妻弟的公司，被害人妹婿等人得知情况也赶过来，一起追问杨瑜实情，最终杨瑜讲了其赌输了钱，用骗的钱还了高利贷，现在无钱归还被害人。确认被骗，无法拿回钱款，被害人8月23日凌晨报警，民警到场将杨瑜带至公安机关。 14．被告人杨瑜的供述，证实2017年7月份，被告人以要船装沙为由主动联系余某，并表明其能打到沙，有黄沙货源。余某表示想要沙，从8月初开始，被告人要余某交纳各种费用，余某总共微信转账、汇款给被告人共36万元左右。这些钱被告人用于赌博以及归还赌债。 15．辨认笔录，证实通过刑事侦查程序，被害人余某辨认出被告人杨瑜。 本院认为：被告人杨瑜以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人汇款转账共计35万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。和县人民检察院指控被告人杨瑜的罪名成立。被告人杨瑜曾因故意犯罪被判处有期徒刑，执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。辩护人提出对被告人杨瑜应认定自首。经查，被告人杨瑜言语上并未向被害人表达其愿意归案、接受司法机关惩处的意思，其到案的客观过程，是其在被害人控制下，无法抵赖又无法脱身，不得不向被害人讲述实情，被害人报警而被口头传唤到案。被告人杨瑜到案情况不符合刑法及相关司法解释关于认定自首任何一种情形的规定，故不采纳辩护人此点辩护意见。但被告人杨瑜到案后以及庭审中，都能如实供述主要犯罪事实，表示认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨瑜犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人杨瑜的刑期自2018年8月23日至2026年2月22日；罚金款于本判决生效后十日内缴清） 二、责令被告人杨瑜退赔被害人余某经济损失人民币三十五万元。 （退赔款于本判决生效后十日内缴清） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张 炫 审 判 员  吴正刚 人民陪审员  王昌圣 二〇一九年三月十三日 书 记 员  汪海英 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。