山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）日民一终字第393号上诉人（原审被告）：房义祥，男。委托代理人：惠聚华，山东兆利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张传秀，男。被上诉人（原审原告）：房祥峰，男。以上两被上诉人的委托代理人：姜洪波，山东舜铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李强，男。委托代理人：孟庆山，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：许传福，男。上诉人房义祥因与被上诉人张传秀、房祥峰、李强、许传福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2010年农历正月底，东港区陈疃光辉石材厂业主李明经人介绍找到房义祥为其维修石材厂房屋，房义祥找来房克红等几个泥瓦工一起进行维修，修理费由李明直接一次性支付给房义祥。在维修期间，2010年3月初东港区陈疃镇许家富石材厂经营者李强通过李明联系，找到房义祥为其石材厂房屋进行维修，李强与房义祥进行了协商，房义祥表示同意。房义祥与张传秀、房祥峰亲属房克红以及其他务工人员为李明石材厂维修完工后，即来到许家富石材厂进行维修施工。同年3月14日下午，上述人员到许家富石材厂为李强进行房屋修缮期间，施工人员支撑房屋顶棚时，房梁倾倒，房屋坍塌，房克红被塌落的水泥横梁击中头部当场死亡。张传秀、房祥峰要求赔偿经济损失无果，遂向原审法院提起诉讼。另查明：日照市东港区陈疃镇许传福石材厂系许传福于2008年6月16日注册登记的个体经济组织。李强与许传福系连襟关系，2008年9月10日李强与许传福签订石材厂承包合同，双方约定许传福将该石材厂转包给李强经营，承包期限自2008年9月10日至2013年9月9日，每年承包大锯费用12万元。诉讼中，各方当事人争议的焦点是死者房克红与李强、房义祥谁者之间存在雇佣关系。李强主张与房义祥口头约定维修费用包死价2600元，自己只是与房义祥存在承揽关系，其他维修人员包括房克红系房义祥直接雇佣的。房义祥否认，抗辩自己当时向李强提出按照李明的维修费用标准支付劳务费，即管饭则每人每个工日50元，不管饭则每人每日55元，因李强不管饭，所以每人每日费用55元。房义祥本人向法庭陈述“……是房克红找我干活的，我跟他说活也不长久，干不了几天，他说干一天也去干，结果他就去了……”。双方均认可以下事实：1、李明找房义祥为其维修厂房，其他施工人员由房义祥自己负责联系，李明每日管饭每个工日支付每个人50元，李明只与房义祥进行费用总结算，房义祥自己与其他人员进行结算支付；2、李强通过李明介绍后与房义祥直接进行口头协商的，接受李强关于为其维修厂房的请求是由房义祥作出的表态，关于费用的约定也是李强与房义祥之间进行的，李强未与房克红等其他七名施工人员进行过协商；3、维修施工包括维修晾台、顶棚加高，2010年3月13日实际修理了晾台，3月14日开始进行房屋加高，从事维修的人员有房义祥、房克红、房克皆、房克希、房永华、房克明、房克字、焦光元；4、事故发生后李强至今未与房义祥结算费用。李强为证明其抗辩理由提供李明出具的证明，证明房义祥以“包工头”身份带领其他人员为其维修石材厂房屋，李明与房义祥进行结算支付费用后，房义祥再与其他人员进行结算并支付费用。房义祥为证明其抗辩理由，申请证人房克明、焦光元、房克字、房克皆出庭作证。上述证人出庭证实以下事实：1、为李强维修石材厂房屋系房义祥与李强之间进行协商约定的，李强未与证人以及房克红进行协商约定；2、证人参与李明、李强石材厂房屋维修活动，部分人员是房义祥找来的，部分人员是本人找到房义祥参加维修活动的，房克红属于后者情形；3、在维修活动过程中，房义祥在场指挥安排分工，李强也在现场参与了；4、事发现场被维修加高的屋顶采取“铁质腿子顶棚子”，顶棚已经出现“摇摇晃晃”的不安全状况，但未采取相应的安全措施，并且继续进行维修加高；5、维修人员的费用由房义祥进行发放，但事故发生后该费用至今未结算支付。原审认定上述事实的证据有当事人陈述、石材厂承包合同、收到条、户籍证明、证人证言等。原审法院认为：张传秀、房祥峰亲属房克红在为李强经营的石材厂房屋进行维修过程中因房屋顶棚坍塌被砸死亡，各方当事人对该事实无异议，原审法院予以确认。本案各方当事人争议的焦点是死者房克红与李强、许传福、房义祥谁者之间存在劳务雇佣关系。许传福虽然是日照市东港区陈疃镇许传福石材厂的工商登记个体经营业主，但事故发生时其已将该石材厂转包给李强，李强是该石材厂的实际经营者和管理者；且维修石材厂房屋是李强做出的意思表示并实际操作，与许传福无直接关系，故张传秀、房祥峰向许传福主张赔偿权利，理由不当，不予支持。李强在经营管理石材厂期间通过第三方（李明）引荐后，与房义祥直接进行了协商约定，李强直接向房义祥做出对石材厂房屋进行维修的意思表示，房义祥本人接受了李强要约，双方对维修的相关事宜达成合意后，房义祥带领施工人员组织安排了维修活动，虽然李强作为“房主”也在现场参与了维修活动，但应为房义祥与李强之间形成了维修承揽合同关系。张传秀、房祥峰亲属房克红参与了该维修活动，通过当事人的陈述及证人证言，可以证实但其参加本次维修活动不是直接接受李强的要约邀请，其与李强之间没有直接的意思表示，也未进行过协商约定，不存在达成维修合意的事实。反观房克红与房义祥之间，房克红通过联系房义祥，在征得房义祥同意后参与了维修活动，而不是由李强来做出接受与否的意思表示。对于维修费用，也是由房义祥与其他人员做出约定，即参照之前为李明维修费用标准计付。在维修施工期间，通过证人证言可以证实房义祥在工作现场进行管理和工作分工指派，而房义祥之前为他人从事同样的维修活动时系“包工头”身份。综上所述，死者房克红与其他维修人员从开始做出参加维修的意思表示到费用报酬的约定、具体维修活动的分工安排管理，均是与房义祥之间进行约定的，可以认定房克红与房义祥之间建立了雇佣关系，房义祥为雇主。房克红在从事雇佣活动中因事故房屋顶棚倒塌致死，房义祥作为雇主应对其死亡承担民事赔偿责任。由于房克红从事的雇佣活动系对石材厂房屋屋顶进行维修加高，存在危险性，尤其在维修期间已经出现房屋顶棚摇晃的不安全状况，房义祥作为雇主在现场未及时采取有效措施进行避免，房克红作为完全民事行为能力人应预见到其危险性后果却未尽到安全注意和自我防护之责，以致房屋顶棚坍塌后被砸身亡，其自身有一定责任。虽然李强与房克红之间没有直接的劳务雇佣关系，但其作为此次维修活动的提请者和受益人，在维修过程中明知该行为存在危险性，却未给维修人员提供必需的安全防护措施，未采取积极有效的防护手段，对房克红的死亡也存在一定的责任。结合各方的过错程度及其对损害后果的原因力影响程度，原审法院酌定李强承担20%赔偿责任，房义祥承担50%赔偿比例，死者房克红自身承担30%责任。李强抗辩张传秀、房祥峰的诉讼请求已超过诉讼时效，理由不当，不予支持。本次事故造成了房克红死亡，张传秀、房祥峰作为诉讼权利人有权要求责任人承担赔偿责任。张传秀、房祥峰主张的经济损失，原审法院认定如下：1、关于丧葬费，按山东省2012年度在岗职工月平均工资计算6个月，为42837元／12个月×6个月=21418.5元；2、关于死亡赔偿金，按山东省2012年度城镇居民人均可支配收入计算20年，为25755元×20年=515100元；3、关于精神损害抚慰金，由于死者房克红与房义祥之间存在雇佣劳务合同关系，张传秀、房祥峰要求李强、许传福、房义祥承担精神损害抚慰金的理由不当，原审法院不予支持；4、关于交通费，考虑到事故发生后张传秀、房祥峰必要的交通费支出，原审法院酌定交通费为1500元。以上共计538018.5元，李强承担107603.7元（538018.5元×20%），房义祥承担269009.25元（538018.5元×50%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条之规定，原审判决：一、李强于判决生效后五日内赔偿张传秀、房祥峰丧葬费、死亡赔偿金、交通费共计107603.7元；二、房义祥于判决生效五日内赔偿张传秀、房祥峰丧葬费、死亡赔偿金、交通费共计269009.25元；三、驳回张传秀、房祥峰要求许传福承担赔偿责任的诉讼请求；四、驳回张传秀、房祥峰本案的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，张传秀、房祥峰负担2550元，李强负担1700元，房义祥负担4250元。上诉人房义祥不服原审判决，上诉称：一、原审认定房义祥与李强之间形成维修承揽合同关系，与死者房克红系雇佣关系，属于认定事实错误。李强需要对石材厂厂房等进行维修，要求房义祥找人干活，工钱按人头计算，干的是日工，不管饭每天55元，而不是包活。原审时，房义祥与张传秀、房祥峰分别提供证人证明这一事实。房义祥与包括受害人在内的人员均是李强的雇工，受李强安排为其干活。李强主张与房义祥是发包关系，但未提供证据证明其主张。房义祥本人所得的报酬和其他雇工一样，是李强的一名雇员，原审法院在房义祥提供证据证明其主张的情况下，推定房义祥与李强系维修合同关系，不能成立。原审参照房义祥等人为李明维修厂房，李明将修理费一次性给付房义祥，推断另一业主李明与房义祥系承揽关系，显然不当。李明需要对厂房进行维修，联系房义祥为其找人，商定管饭每人每天50元。干完活后，李明根据用工人数将工钱给房义祥等人，由房义祥与房克字、房克明等人代为发放给干活的每一个人，不能凭房义祥联系干活人员、代领代发工钱，就认定房义祥为雇主。二、原审法院对张传秀、房祥峰与房义祥提供的证人证言未予采信，导致认定事实不清。原审出庭证人均证实与房义祥是李强的雇工，房义祥所得工钱与其他雇员一样。即使认定承揽关系，承揽人也不单是房义祥自己，应列所有参与维修厂房的人员为被告。三、原审认定房义祥承担50%的赔偿责任，无事实依据。案发当日，李强在现场指挥雇员冒险违章作业，所有干活人员一起在支撑大棚时发生了棚塌人亡的事故，房义祥即不是雇主又不是侵权人，原审判决房义祥承担主要责任，与事实不符，有悖公平。四、原审法院违背了“不告不理”的民事原则。张传秀、房祥峰在本案起诉时，认为系为李强、许传福提供劳务时受害身亡，而不是为房义祥提供劳务。原审法院仅根据李强申请，追加房义祥为被告，系“被告告被告”，有悖法律规定。张传秀、房祥峰未向原审申请追加房义祥为被告，原审即判决房义祥承担主要责任，有悖法理。原审法院应当行使释明权，由原告表明是否同意追加。综上，原审判决认定事实不清，判决由房义祥承担责任不当，且违反程序，请求撤销原审判决第二项，改判房义祥不承担赔偿责任。被上诉人张传秀、房祥峰答辩称：同意房义祥的上诉意见。被上诉人李强答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，房义祥的主张无实质性理由，请求驳回房义祥的上诉请求。二、李强虽然对原审事实认定和法律适用均无异议，但对死亡赔偿金及丧葬费的计算标准有异议，该标准应按照2010年度山东省农村人身损害赔偿标准计算。三、本案张传秀、房祥峰在主张权利时早已超过一年的诉讼时效，其请求不应得到支持。被上诉人许传福答辩称：本案与许传福无关。本院经审理查明：二审中，上诉人房义祥申请证人房克希作证。证人房克希证明，2010年正月，他到陈疃李明那儿修屋，是房义祥找的他，李明管饭每天50元；第二个户是李强，李强找他们干活，他们让房义祥去问，不管饭每天55元；在给李强干活时，李强的屋很危险，他们把屋顶用铁桶子顶起来修理，后来出了事，他们几个都压在底下了；他们七八个人干活，具体是房义祥分工，因为是房义祥找的他们；房义祥与他们一样，干的是日工，同工同酬。上诉人房义祥质证认为，证人证明与房义祥等人都是李强的雇工，报酬是按照时间计算，受害人同样是李强石材厂的雇工。被上诉人张传秀、房祥峰质证认为，证人的证言能够证明是同工同酬的，与原审证人证言一致。被上诉人李强质证认为，一、证人证言不能作为二审的新证据使用；二、证人与房义祥以及张传秀、房祥峰存在着利害关系，双方是邻居，证人也是涉案修房人员中的一员；三、因原审庭审当中其他证人已经作证完毕，该证人有与其他证人相互沟通印证的可能性，证人证言不应采信。被上诉人许传福质证认为，对证人证言不清楚，与许传福无关。本院经审理查明的其他事实和证据与原审一致。本院认为：雇佣关系，是雇员按照雇主的指示提供劳务，雇主按照雇员劳务付出的时间支付报酬，雇佣关系中，雇主和雇员之间存在控制、支配和从属关系。承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，定作人与承揽人地位平等，双方之间不具从属性。本案中，房义祥等人到李强经营的石材厂维修房屋，双方至今尚未结算，如何支付报酬系房义祥与李强协商，房义祥主张按照劳动付出时间，按日结算劳动报酬；李强主张根据劳动成果一次性结算，双方均未提供证据证明各自的主张，故无法通过报酬支付方式判断双方之间系何种关系。纵观本案，李明在维修厂房时找到房义祥，参与维修的人员由房义祥召集，或经房义祥同意后参与维修，李明将修理费一次性付给房义祥；李强通过李明介绍找到房义祥维修房屋，双方协商报酬支付事宜；证人房克明、焦光元、房克希等人证明现场由房义祥负责分工指挥，并由房义祥发放劳动报酬。上述事实可以看出，房义祥在当地从事厂房维修具有一定知名度，其能够召集人员或决定其他人员是否能够参与维修，并在现场指挥施工，故房义祥与施工人员之间形成一定的工作上的支配关系。李强作为房主，不具备维修房屋的技能，无法自己组织人员施工，其通过李明找到从事房屋维修的房义祥，李强追求的并非提供劳务这一标的，而是维修房屋这一劳动成果。综上，李强与房义祥之间更为符合承揽合同的法律特征，房义祥与维修房屋的人员之间更为符合雇佣关系的法律特征。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，故房义祥对因房克红死亡造成的经济损失应当予以赔偿，原审考虑房克红、李强对事故发生亦负有一定过错，酌定由房义祥承担50%的赔偿责任，并无不当。张传秀、房祥峰在提起诉讼时，未将房义祥列为本案被告，李强认为房义祥系受害人房克红的雇主，申请法院追加房义祥为本案被告。对于必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，除人民法院有权通知其参加诉讼外，当事人也可以向人民法院申请追加，李强作为本案当事人申请法院追加房义祥为本案被告，原审法院予以追加，并无不当。综上，房义祥的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5335元，由上诉人房义祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 琳代理审判员  张锦秀代理审判员  李 云二〇一四年六月三十日书 记 员  叶 迪