河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终553号 上诉人（原审被告）：石家庄新华区联盟街道办事处社区卫生服务中心，住所地:石家庄市新华区高华路**。 法定代表人：秦喜禄，中心负责人。 委托诉讼代理人：曹苏南，河北光显律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李芳，女，1981年4月10日出生，汉族，住石家庄市新华区。 被上诉人（原审原告）：冯德平，男，1978年8月28日出生，汉族，住安徽省天长市。 原审被告：河北医科大学第二医院，，住所地：石家庄市新华区和平路** 法定代表人：王晓路，院长。 委托诉讼代理人：田胜男，女，该院职工。 上诉人石家庄新华区联盟街道办事处社区卫生服务中心因与被上诉人李芳、冯德平、原审被告河北医科大学第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉请求：一、请求法院撤销河北省石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初1605号民事判决书，依法改判上诉人对二被上诉人不承担民事赔偿责任。二、本案诉讼费用由二被上诉人承担。上诉事实与理由：上诉人认为一审法院认定事实错误，应予以改判。首先，本案案由为医疗损害责任纠纷，该侵权责任的构成，不但要求侵权行为和侵害后果同时存在，而且要求侵权行为与侵害后果之问具有因果关系。案件审理过程中，北京博大司法鉴定所出具司法鉴定意见认定：上诉人对冯安民的诊疗行为存在一定的医疗过失，其过失与冯安民损害后果之间不存在明确因果关系。由此可见，上诉人的诊疗行为不构成侵权行为，因此上诉人对被上诉人的损失显然不负有赔偿义务。但是一审法院却作出完全相反的主观论断，反而认为无法完全排除存在因果关系的可能性，足见认定事实严重错误。其次，本案中上诉人存在的医疗过失不能等同于侵权行为中的过错。上诉人的诊疗行为虽然存在一定的医疗过失，但该过失仅是在于根据法律规定，医疗过错的认定应是医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，从而造成患者损害的。医疗过错的推定有三种情形，即医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料和伪造、算改或者销毁病历资料。上诉人在上述事件中没有推定存在过错的情形，在处理患者病情时，根据分级诊疗制度，没有发现急、危、重症，故按常见病、多发病进行常规诊疗，并告知如有病情变化随诊。由此可见，上诉人尽到了与其作为基层医疗单位所拥有的医疗水平相应的诊疗义务，不具有医疗过错。综上所述，上诉人在诊疗活动中不存在医疗过错，且与患者的损害后果之间没有因果关系，虽然对患者家属的境遇表示同情和不忍，但认为一审法院判决实属错误，故依法提出上诉，请求贵院查明事实后撤销原判，支持上诉人请求！ 李芳、冯德平答辩称，我在2016年12月25日上午九点左右到上诉人处看病，当时我孩子只有2周岁。去的时候孩子当时就有点发烧38.5度，武大夫诊断是呼吸道感染，然后让他给孩子听听，因为孩子呼吸不畅通，他说是正常的孩子一些症状。我要求武大夫给孩子化验，武大夫说这么点孩子吃点药就行了，当时我又要求化验，化验完是扁桃体发炎。后来武大夫给孩子开了三种药，药名病历上都有，开好药就让带着孩子回去吃药，说下午就应该会退烧，当时就带着孩子回去了。中午时候吃完药后孩子没有退烧，一直到中午12点还是38.5度，吃完中午饭我们直接去的二院，然后到二院说是喉炎，二院两点上班，我们两点到的医院，后期到二院就发生了相关的实情。如果当时诊断孩子为喉炎就不会发生抢救不及时导致后果发生。 李芳、冯德平向一审法院起诉请求：一、判令被告支付二原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、病例取证费、死亡赔偿金、丧葬费、试管婴儿费用、精神损害抚慰金等共计707925.2元。二、诉讼费用由被告承担。2018年6月1日，原告冯德平、李芳申请变更诉讼请求，将原诉求变更为：一、判令被告河北医科大学第二医院赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计777963元。判令被告石家庄市新华区联盟街道办事处社区卫生服务中心赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计40945元。二、二被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告李芳与冯德平系夫妻关系。二人育有一子为冯安民。另查，2016年12月25日10时左右，患儿冯安民因身体不适，其母李芳带领其到被告石家庄市新华区联盟街道办事处社区卫生服务中心就诊，经诊断为：上呼吸道感染，并给予药物治疗。当日15时左右，患儿冯安民因咳嗽到被告河北医科大学第二医院就诊并住院接受治疗，入院诊断为：小儿急性喉炎。2017年1月8日，患儿冯安民因抢救无效在河北医科大学第二医院死亡，共计花费医疗费46481.63元。庭审中，被告石家庄市新华区联盟街道办事处社区卫生服务中心称二原告提交的其中心出具的病历系后期应二原告的请求补写，非诊断时出具。二原告认可病历资料系后补，但系对当时病情的真实记录。又查，2018年3月12日，北京博大司法鉴定所出具了编号为京博司鉴所（2017）临鉴字第3014号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、河北医科大学第二医院对冯安民的诊疗行为存在一定医疗过失，其过失与冯安民损害后果之间存在因果关系，医方的责任程度为同等责任。2、石家庄市新华区联盟街道办事处社区卫生服务中心对冯安民的诊疗行为存在一定医疗过失，其过失与冯安民损害后果之间不存在明确因果关系。原告李芳、冯德平花费鉴定费16000元。再查，二原告主张冯安民住院治疗期间由二原告进行护理，其中原告冯德平系张家港鸿港物流有限公司员工，从事交通运输工作，月均收入12000元；原告李芳系石家庄索尚贸易有限公司员工，从事销售工作，月均收入3400元。2017年河北省城镇居民人均年可支配收入为30548元，2017年河北省全省在岗职工年平均工资为65266元，2017年河北省交通运输、仓储和邮政业职工年平均工资标准为68929元；2017年河北省批发和零售业职工年平均工资标准为47005元。上述事实有病历资料、北京博大司法鉴定所司法鉴定意见书及异议回复函、医疗费票据、鉴定费票据、交通费票据、火化证明、张家港鸿港物流有限公司的营业执照复印件、冯德平的道路货物运输驾驶员资格证和驾驶证、张家港鸿港物流有限公司出具的误工证明和扣发工资证明、张家港鸿港物流有限公司工资花名册、石家庄索尚贸易有限公司的营业执照复印件、石家庄索尚贸易有限公司出具的误工证明和扣发工资证明、石家庄索尚贸易有限公司工资表以及当事人的陈述等证据予以证明。 一审法院认为，依照法律规定，侵害他人造成损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，北京博大司法鉴定所司法鉴定意见书认定被告石家庄市新华区联盟街道办事处社区卫生服务中心对冯安民的诊疗行为存在一定医疗过失，虽然司法鉴定意见认定其过失与冯安民损害后果之间不存在明确因果关系，但考虑到其在诊疗过程中存在一定的过失，无法完全排除存在因果关系的可能性，故二原告主张其承担5%的责任并无不妥，本院予以支持。庭审中，被告石家庄市新华区联盟街道办事处社区卫生服务中心称其出具的门诊病历系后补，不应作为认定案件事实的依据，本院认为，被告所述的门诊病历资料虽为后补，但系原治疗医生书写，不能否认门诊病历的真实性，故对被告石家庄市新华区联盟街道办事处社区卫生服务中心的上述意见，本院不予采信。二原告主张医疗费46481.63元，有相应的票据予以证明，因该费用为治疗患儿冯安民病情的实际需要，本院予以支持。二原告主张交通费5000元，考虑到二原告治疗患儿冯安民的疾病、处理患儿冯安民损害后果必然会产生相应的交通费用，本院酌情支持3000元。二原告主张鉴定费16000元，有相应的票据予以证明，本院予以支持。二原告主张住院伙食补助费、营养费1400元，符合法律规定，本院予以支持。二原告主张在冯安民的诊疗过程中及处理善后事宜时产生误工费30800元、护理费7000元，本院认为，综合考虑二原告在患儿冯安民住院期间的护理情况，及处理善后事宜的相关情况，本院认为上述期限按照一个月进行计算较妥，关于二原告的收入情况，其中原告冯德平虽然提交了相关的误工证明、扣发工资证明、从业资格证等证据，可以证明其从事的行业，但未提供完税证明，不足以证明其收入情况，本院认为参照2017年河北省交通运输、仓储和邮政业职工年平均工资标准进行计算较妥；其中原告李芳的收入情况，参照2017年河北省批发和零售业职工年平均工资标准，其主张月均收入3400元，并无不妥，本院予以支持，综上，二原告的误工损失、护理费为9144.08元（68929元÷12个月×1个月+3400元/月×1个月）。二原告主张死亡赔偿金610960元（30548元/年×20年），参照2017年河北省城镇居民人均年可支配收入计算20年，符合法律规定，本院予以支持。二原告主张丧葬费27667元，参照2017年河北省全省在岗职工年平均工资标准进行计算，但原告计算数额有误，应为32633元（65266元/年÷12个月×6个月）。二原告主张精神损害抚慰金50000元，综合考虑双方的过错程度、损害后果、侵权人承担侵权责任的经济能力、本市的平均生活水平等因素，本院认为二原告该主张并无不妥，予以支持。综上，二原告的各项损失为医疗费46481.63元、交通费3000元、鉴定费16000元、住院伙食补助费和营养费1400元、误工损失和护理费9144.08元、死亡赔偿金610960元、丧葬费32633元、精神损害抚慰金50000元，共计769618.71元，被告石家庄市新华区联盟街道办事处社区卫生服务中心应当赔偿为原告各项损失共计38480.94元（769618.71元×5%）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十七条之规定，判决如下：限被告石家庄市新华区联盟街道办事处社区卫生服务中心于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯德平、李芳医疗费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费和营养费、误工损失和护理费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计38480.94元。 另，本案审理过程中，石家庄市新华区人民法院出具了（2017）冀0105民初1605号民事调解书，该调解书记载：经本院主持调解，原告李芳、冯德平与被告河北医科大学第二医院自愿达成如下协议：一、被告河北医科大学第二医院于签署本调解协议之日起十五个工作日内赔偿原告李芳、冯德平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、食宿费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、诉讼费用等各项损失共计45万元。二、其他双方无争议，互不追究。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。本调解协议经各方当事人在笔录上签名或者盖章，本院予以确认后即具有法律效力。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明事实与一审查明相一致。 本院认为，北京博大司法鉴定所出具的（2017）临鉴字第3014号司法鉴定意见：石家庄市新华区联盟街办事处社区卫生服务中心对冯安民的诊断行为存在一定的医疗过失，其过失与冯安民损害后果之间不存在明确因果关系。但上诉人诊疗过程中确实存在过失行为，虽该过失行为与冯安民损害后果无明确的因果关系，但亦无法排除该过失行为与冯安民损害后果无因果关系。故原审判决认定上诉人承担5%的责任并无不妥，本院依法予以确认。 综上所述，石家庄新华区联盟街道办事处社区卫生服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费563.4元，由上诉人石家庄新华区联盟街道办事处社区卫生服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  常晓丰 审判员  陈爱民 审判员  张 洁 二〇一九年三月十三日 书记员  王 超