杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0106民初10300号 原告：郑焕乐，男，1963年6月17日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：杨海光，男，1963年6月30日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被告：倪为平，男，1986年3月31日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被告：刘翠娥，女，1986年4月16日出生，汉族，住浙江省绍兴县。 两被告的共同委托诉讼代理人：王立梅，上海普若律师事务所律师。 原告郑焕乐诉被告倪为平、刘翠娥借款合同纠纷一案，本院于2018年11月5日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月20日第一次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨海光，两被告的共同委托诉讼代理人王立梅到庭参加诉讼。本院又于2019年3月7日再次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼的代理人杨海光到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.原告与被告倪为平签订的《借款合同》（含《补充协议（一）》及《补充协议（二）》）于2018年9月25日解除；2.被告倪为平归还原告借款本金人民币8823555.99元及利息176065元（利息暂计算至2018年9月24日，从2018年9月25日起以8823555.99元为基数以24%的年利率向原告支付直至借款清偿之日止）；3.被告刘翠娥对被告倪为平的上述债务承担连带还款责任；4.两被告承担本案全部费用。事实与理由：2017年8月25日，原告与被告倪为平签订《借款合同》，约定：自2017年8月25日原告将合同约定的借款帐户内的2000万元借给被告倪为平用于有价证券投资业务，借款年利率13.8%，由被告倪为平按月向原告支付，同时被告倪为平也按合同约定将400万元人民币的资金存入借款帐户内作为还款付息的质押保证金。2018年2月24日、2018年8月18日，原告与被告倪为平分别签订了该《借款合同》的补充协议（一）和补充协议（二）约定借款到期时间延期至2019年2月24日，借款金额从2018年7月3日起调整为1531万元，并约定被告倪为平于每月24日向原告支付利息176065元。被告刘翠娥分别于2018年3月15日、2018年8月18日为被告倪为平签订了《担保书》。直到2018年8月27日，被告倪为平卖出了借款帐户内的全部股票，但未按借款合同第一条第7点的约定追加质押保证金，同时也未按合同约定继续向原告支付利息。为此，原告于2018年8月28日从借款帐户中收回借款6486444.01元，其余借款8823555.99元经原告多次催讨，被告倪为平以各种理由和借口迟迟不予偿还，其行为严重损害了原告的合法权益。被告刘翠娥作为被告倪为平的担保人，未履行担保还款义务，应承担连带还款责任。 两被告共同辩称，原告与被告倪为平之间不存在借贷的法律关系。案涉合同名为借款合同，实质是双方共同投资场外股票融资合同，该合同关系违反证券法第一百一十六条及证券公司监督管理条例有关于证券账户实名制的强制性规定，是合同法第五十二条规定的无效情形。因双方不存在借贷关系，当然不存在归还本金及利息的说法。因未有可供被担保的合法有效的债权，故被告刘翠娥的担保行为无效。根据合同法第一百一十条之规定，借款合同是指契约双方中的一方将资金所有权在一定期间内转移给另一方，期满后另一方返还等额数额欠款的行为。本案中，原告所谓的两千万元借款始终在原告账户内，所有权并未转移至被告倪为平名下，相反，被告倪为平出资的四百万元款项所有权转移至原告一方名下。若双方存在借款关系，亦应为被告倪为平借款给原告一方，根本不存在原告出借款项给被告倪为平的事实。案涉证券账户内资产始终在原告控制之下，被告倪为平仅在一定时间内且符合相关条件的情况下，拥有证券账户内款项的有限使用权。因此原告所主张的借贷法律关系是不成立的。根据合同法第五十八条规定，案涉合同无效后，应该合同取得财产应当予以返还，本案中原告出资变更为1531万元后，按原告自认的已经取回6486439元，而其收到被告的款项总计为8842447元应当返还给被告倪为平，至于原告所主张的其损失的所谓借款本金8823555.99元，因原告系违法出借证券账户的一方，责任应由其自行承担。若双方均存在过错，则被告倪为平所需承担的部分责任，与原告应当向被告倪为平返还的8822447元冲抵后，原告仍应向被告倪为平返还冲抵后的款项。综上，原告的诉请缺乏事实和法律依据，应驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院向华福证券有限责任公司调取了2018年6月4日至2018年9月13日原告证券账户流水及客户交易委托的站点信息。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院对证据认证如下：对《借款合同》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、2018年3月15日被告刘翠娥出具的《担保协议》、2018年8月18日被告刘翠娥出具的《担保协议》、银行流水、证券交易明细的真实性予以认定并在卷作证。本院调取的2018年6月4日至2018年9月13日原告证券账户流水及客户交易委托的站点信息，虽原告在2018年8月22日修改过账户密码，但鉴于2018年8月27日“002547春兴精工”卖出操作与此前被告倪为平操作该账户交易时的客户交易委托的站点信息一致，故应认定2018年8月27日“002547春兴精工”卖出操作系被告倪为平所为的事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年8月，原告（甲方，出借方）与被告倪为平（乙方，借款方）签订一份《借款合同》，约定：乙方向甲方借款，乙方用于投资沪、深证券交易所上市交易的有价证券事宜；1、甲方将下列资产借给乙方进行证券投资：资产：人民币2000万元（贰千万元整）。2、对于借出资产，甲方保证其来源合法，且在法律上拥有无可争议的所有权。3、甲方在华福证券绍兴营业部开设借款资产的证券专用账户，资金帐号×××62（以下称借款账户），甲方于2017年8月25日将2000万元人民币存入借款账户，并拆借给乙方，乙方借入资金后用于有价证券投资业务。4、乙方在甲方资金存入借款账户的同日内，将400万元（肆佰万元整）人民币的资金存入上述借款账户内，作为还款付息的质押保证金，并保证其资金来源的合法性，同时承诺对该质押保证金有无可争议的所有权，且该质押保证金未设置抵押、担保、租赁、托管等其他权利。故借款账户的初始总资金为人民币2400万元（贰千肆佰万元整）。5、在借款期内，甲乙双方均不得提取资金（除乙方未按期支付甲方利息，甲方有权卖出有价证券提取现金或乙方违反本合同第一条第6点的约定和本合同第一条第7点的约定外），不得办理银证转账业务，不得转移有价证券到其它账户或其它营业部，不得办理转托管及撤销指定交易之手续。6、乙方借入资产后用于股票的投资业务，投资范围为上海（深圳）证券交易所上市的有价证券，创业板股票市值不得超过账户总市值的30%，中小板和主板的单一股票市值不超过账户总市值的70%，新上市或恢复上市当天无涨跌限制的股票买入不得超过总资产的10%。不得购买权证、＊ｓｔ股票、ＳＴ股票，不得购买被恶炒的老庄股、出货庄股和基本面严重恶化的股票。未经甲乙双方书面确认，乙方不得随意变动投资范围，乙方使用资金若超出上述投资范围，甲方有权将超出部分自行卖出，后果由乙方承担。7、借款期间，当借款帐户内的总资产（股票市值按当天收盘价及股票数量计算）降至2240万元（警界线）以下时，乙方应于次日9：20分之前追加质押保证金，使借款账户内的总资产补足至2240万元。当借款帐户内的总资产在盘中降至2200万元（平仓线）及以下时，甲方有权单方面终止借款合同，并可以采取一切必要手段，包括修改借款帐户密码，对借款帐户内的证券进行强制平仓，并将借款帐户内的资金划付甲方指定帐户，用作归还甲方的本金和约定的全部利息。由此造成的损失由乙方承担，如果变现后借款帐户内的资产仍未能达到甲方的本金和约定的全部利息，乙方应无条件在三天内用其他资产给予补足，否则从第四天起甲方按甲方借款金额的千分之五每日收取乙方违约金。为公平合理起见，在合同有效期内，乙方如事后继续补足约定的质押保证金，甲方也应在3个工作日内把原借款帐户内划出的资金划回借款账户，并使双方继续履行合同，在此期间乙方照常向甲方支付约定的利息。8、甲、乙双方的借款时间自2017年8月25日至2018年2月24日止。借款金额为人民币2000万元。9、乙方承诺以2000万元（贰仟万元整）借款本金13.8%的年利率按月向甲方支付利息。每月支付23万元（贰拾叁万元整）。第一个月的利息乙方在甲方资金全部到位后支付，以后利息支付日为每月25日（节假日顺延）。利息支付方式为乙方名下现金转至甲方帐户或直接从借款帐户中支取。10、本合同执行期间，当股票帐户的总资产（本合同中资产包括现金和证券）高于初始资金（初始保证金＋借款金额）的105%时，视作股票帐户的盈利，乙方有权随时通知甲方将100%以上的盈利部分转帐至乙方名下指定银行帐户，每次需按1万元的整数倍提取，甲方应在收到乙方通知之日两天内完成转帐（若遇节假日可顺延转帐）。11、借款期满前一日，乙方应将借款帐户内的有价证券全部变现为货币资金，期满当日内，甲乙双方办完借款帐户内本金和利息的清算手续。如果出现股票停盘等无法变现情况，导致甲方无法足额收到全部本金及利息时，乙方应在本协议到期当天内用现金补足。如果乙方不能按时补足则视为乙方违约，则乙方按照借款金额5%的违约金赔偿给甲方。在乙方补足甲方的本金和利息后，停牌的股票所有权及盈亏归乙方，乙方应在该股票复牌后三日内，将股票全部售出归还证券帐户的使用权，否则乙方应向甲方支付证券帐户内股票当日市值的千分之五的违约金。12、借款期间若乙方所购股票如遇停牌，乙方需留存20%停牌市值的保证金，（其余部分市值的保证金仍根据协议补足到原始杠杆比率1：5、风控仍根据协议规定的剩余保证金的60警示50平仓来执行）。如果不足，乙方需在停牌之日补足，若乙方没有及时补足视乙方违约。第二条甲乙双方的权利和义务：1、甲方的权利和义务：Ａ、甲方拥有借出资产的所有权和取得约定利息的权利。如帐户内借出资产和约定利息出现损失，甲方有向乙方追偿的权利。Ｂ、在借款期内，甲方有权了解乙方资金的运作情况（包括合同期内，运作资产的范围以及收益情况）。当乙方违反第一条第6点的约定，或借款账户内的总市值降到2200万元（贰仟贰佰万元整）（平仓线）以下时，或乙方不按约定按期支付利息时，甲方有权提前终止合同，并采取一切方法，修改借款帐户的密码，单方面办理借款帐户内的有价证券变现及甲方的借款本金和约定的全部利息的划款，造成的损失由乙方承担。2、乙方的权利和义务：……Ｃ、借款期满，甲方帐户中扣除借款本金和利息后的剩余资产为乙方投资收益所得，甲方应在合同到期清空帐户后一个工作日内打还给乙方，如果甲方不能按时汇款则视为甲方违约。乙方收回投资收益同时乙方承担投资期间的风险、责任（包括法律法规政策等规定的纳税申报及纳税等）和由此而产生的法律后果。第三条违约责任和纠纷解决：以上条款双方应共同遵守，任何一方若违反本合同，合同自行终止，由此产生的一切损失将由违约方承担，并赔偿对方借款金额10%的违约金。若纠纷不能协商解决，则在杭州市西湖区人民法院诉讼解决。补充：乙方保证该笔资金使用时间不少于三个月，如三个月内因乙方原因（如发生强行平仓情况，违规违法操作等）导致提前终止合同的，则乙方支付全部三个月利息。资金使用时间超出三个月后，甲、乙方如需提前终止合同的，应提前十五天通知对方，否则应额外赔偿15天的利息。 2018年2月24日，原告（甲方）与被告倪为平（乙方）签订一份《补充协议（一）》，约定：1、甲、乙方双方在原合同（2017年8月25日签订的《借款合同》）约定借款期限自2017年8月25日至2018年2月24日，现双方约定借款期限延期至2019年2月24日。借款期限到期后，如甲乙双方均无异议，借款期限可顺延。2、原合同约定的各项条款不变。3、本《补充协议》与原合同具有同等法律效力。4、本《补充协议》一式两份，甲乙双方各执一份。如有纠纷不能解决的，则在杭州市西湖区人民法院诉讼解决。 2018年3月15日，被告刘翠娥作为保证人出具《担保协议》，载明：“倪为平、叶伟娟、赵倩、刘翠娥以借款人身份于2017年8月25日、2017年9月22日、2017年1月17日、2018年3月15日与郑焕乐、王晓萍、陈雪芬、杨海光签定了《借款合同》，我自愿为其他三位借款人、对以上时间所签《借款合同》的履行承担全部连带责任担保，本保证为连带的、无条件的、不可撤销的、独立的，本保证的效力不受主合同效力的影响，不因主合同效力的影响，不因主合同无效而无效。本担保书受杭州市西湖区人民法院管辖。” 2018年8月18日，原告（甲方）与被告倪为平（乙方）签订一份《补充协议（二）》，约定：1、甲方向乙方的出借资金从2018年7月3日调整为1531万元。2、甲方的出借资金的年利率为13.8%，乙方应于每月24日向甲方支付17.6065万元。3、本《补充协议》一式两份，甲乙双方各执一份，如有纠纷不能解决的，则在杭州市西湖区人民法院诉讼解决。 2018年8月18日，被告刘翠娥作为担保人出具《担保协议》，载明：“倪为平、叶伟娟、赵倩以借款人身份于2017年8月25日、2017年9月22日、2018年1月17日与郑焕乐、王晓萍、陈雪芬三位出借人签定了《借款合同》，现上述三位借款人已于2018年2月24日、2018年3月21日、2018年7月16日分别与三位出借人签定了《补充协议（一）》，又于2018年8月18日分别与三位出借人签定了《补充协议（二）》，本人确定已知晓上述三份《借款合同》及其补充协议，并自愿为倪为平、叶伟娟、赵倩所签定的《借款合同》及其补充协议的履行承担全部连带责任担保。本保证为连带的，无条件的，不可撤销的，独立的，本保证的效力不受主合同效力的影响，不因主合同效力的影响，不因主合同无效而无效。本担保书受杭州市西湖区人民法院管辖。” 2017年8月25日，原告将自有资金2000万元、被告倪为平支付的保证金400万元转入原告的华福证券账号为×××62资金账户，并将证券账户的账号及密码等交给被告倪为平进行证券操作。2018年7月3日，指定借款账户转出469万元，出借金额减少为1531万元。被告倪为平分别于2017年9月29日、2017年12月28日、2018年1月9日、2018年4月4日、2018年7月5日支付17万元、65万元、54万元、19万元、78万元作为追加保证金。被告倪为平已按合同约定支付至2018年8月24日止的利息。 2017年8月25日至2018年8月27日期间的原告案涉股票账户均系被告倪为平操作。2018年8月27日，案涉证券账户内全部股票清空，账户内的剩余资金6486444.01元转出至原告银行账户，原告收回案涉证券账户。 本院认为，本案中，原告与被告倪为平签订的《借款合同》及《补充协议（一）》、《补充协议（二）》，约定原告向被告倪为平出借款项，被告倪为平提供相应的保证金，上述款项均存入原告的证券账户，被告倪为平负责账户内股票买卖交易的操作，炒股收益归被告倪为平所有，风险由倪为平承担，原告按固定利率收取利息，双方并约定了警戒线和平仓线。根据双方签订的《借款合同》约定的内容和实际履行情况，本案实质是证券市场场外配资，本案案由应变更为合同纠纷。关于两被告辩称案涉《借款合同》违反法律的禁止性规定，应属无效的意见，对此本院认为，原告将自已名下的证券账户交予被告从事证券交易，违反了证券账户实名制的规定，对股票市场也确实存在危害性，可由相应的主管机关进行处罚，但该行为并未违反法律、行政法规的效力性规定，并不能因此认定合同无效，本院对两被告的上述辩称意见，不予采信。《借款合同》及《补充协议（一）》、《补充协议（二）》均系原告与被告倪为平签订，原告的款项来源并不影响原告作为合同的当事人，上述合同对双方均具有约束力。 关于合同解除问题。原告要求确认双方之间的合同于2018年9月25日解除，但未有证据证明原告曾向被告送达解除合同通知书，故原告的该诉请，本院不予支持。现合同约定的期限已届满，合同已无解除之必要。 关于原告要求归还本金及利息的诉请。按照双方协议约定，原告提供了2000万元本金、被告倪为平提供了400万元保证金到原告证券账户，并由被告倪为平对原告证券账户内的资金进行了股票交易操作，后双方将本金数额变更为1531万元。根据案涉合同约定，被告倪为平承担本金（即借款额）交易损失的责任。被告倪为平已返还原告6486444.01元，尚欠原告8823555.99元，该款项被告倪为平应予支付。关于原告主张的利息。根据原告与被告倪为平签订的合同约定，利息为年利率13.8%，该约定未超出法律允许的范围。现有证据显示，被告已付清至2018年8月24日止的利息，之后的利息未付。自2018年8月25日起暂算至2018年9月24日的利息为176065元。自2018年9月25日起至本金还清之日止的利息，原告主张按年利率24%的标准计算缺乏依据，本院不予支持，仍应按照年利率13.8%的标准计算。 根据被告刘翠娥出具的两份《担保协议》，被告刘翠娥自愿为被告倪为平所签订的上述《借款合同》及补充协议的履行承担连带责任担保。故原告要求被告刘翠娥对被告倪为平的上述债务承担连带清偿责任，理由正当，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、倪为平于本判决生效之日起十日内归还郑焕乐本金8823555.99元及利息176065元（暂算至2018年9月24日）。自2018年9月25日起至本金还清之日止的利息按年利率13.8%的标准另行计付； 二、刘翠娥对倪为平的上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回郑焕乐的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费74797元，由倪为平、刘翠娥负担。 原告郑焕乐于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告倪为平、刘翠娥于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长 陈 晶 人民陪审员 王 皓 人民陪审员 王文仙 二〇一九年三月二十二日 书 记 员 王超男