北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民再终字第04366号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：北京金易格新能源科技发展有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院路**嘉豪国际中心****。法定代表人：班广生，董事长。委托代理人：刘文清，北京市海嘉律师事务所律师。委托代理人：李梦赏，北京市海嘉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京军凯房地产开发有限公司，住所地北，住所地北京市平谷区马坊镇金塔西园**v>法定代表人：赵小梅，总经理。委托代理人：彭勃，北京市丰台区花乡法律服务所主任。申请再审人北京金易格新能源科技发展有限公司（以下简称金易格公司）因与被申请人北京军凯房地产开发有限公司（以下简称军凯公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2011）二中民终字第12593号民事判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2013年12月20日作出（2012）高民申字第03520号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人金易格公司之委托代理人李梦赏；被申请人军凯公司之委托代理人彭勃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年12月，北京军凯房地产开发有限公司（以下简称军凯公司）诉至北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）称：2006年8月18日，我公司与金易格公司签订建筑施工合同，约定由金易格公司承揽我公司办公楼宇的门窗、阳台的装修工程，合同约定工期为2006年9月1日至2006年11月15日。但金易格公司直到2007年12月3日才竣工。据此，金易格公司延期竣工的行为系违约行为，给我公司造成很大损失，导致我公司的其他相关诉讼败诉。按照合同约定承包人每延期一天向发包人支付合同总造价千分之五的违约金，现我公司要求金易格公司给付延期交工违约金65万元。金易格公司辩称：我公司曾于2010年起诉军凯公司要求其支付拖欠的工程款，法院判决支持了我公司的诉讼请求。我公司认可工程竣工超过了合同约定期间，但延期的责任不在我方，导致逾期的原因是因为军凯公司增加了工程量，符合工期顺延的规定。军凯公司的工程副总也在这几次工程量增加的洽商中签字，所以逾期竣工不属于我公司违约。竣工与结算不是同一概念，主张给付拖欠工程款的时效应当从结算时开始计算，主张逾期完工的违约金的诉讼时效应当从工程竣工日开始计算，现已经超过诉讼时效期间，军凯公司在诉讼时效期间从未主张过违约金。不同意军凯公司的诉讼请求。一审法院认为：军凯公司与金易格公司签订的《建设工程施工合同》系有效合同，双方应当按合同约定履行，任何一方不得擅自变更。双方在合同履行过程中虽然存在工程内容变更的情况，但工程内容变更并不必然导致工期延期。如确需延长工期，金易格公司方应按合同约定，在导致工期延误的情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。现金易格公司没有提出书面报告，双方对合同工期没有协商延期，故合同中的工期约定对双方仍然具有约束力。合同中约定竣工日为2006年11月15日，金易格公司实际竣工日为2007年12月3日，金易格公司方已经构成违约，应当承担逾期竣工的违约责任。因双方在合同中约定，发包人有权在应支付给承包人的工程款中扣除违约金、赔偿金。根据北京市第二中级人民法院的询问笔录，可以证明，本案军凯公司一直没有向金易格公司支付工程款的行为，系军凯公司按合同约定向金易格公司主张逾期竣工违约金，诉讼时效存在中断情形，故金易格公司关于军凯公司的主张超过诉讼时效的主张，法院不予采信。综上，对军凯公司的诉讼请求，法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，于2011年3月30日作出（2011）丰民初字第01144号民事判决：北京金易格幕墙装饰工程有限责任公司于判决书生效之日起十日内赔偿北京军凯房地产开发有限公司逾期竣工违约金六十五万元。一审案件受理费4950元，财产保全费3782.23元，由北京金易格幕墙装饰工程有限责任公司负担（于判决生效之日起七日内交纳）。判决后，金易格公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判驳回军凯公司的全部诉讼请求，其主要上诉理由为：原判关于我公司工期延误应承担逾期竣工违约责任的认定与客观事实不符，系对双方合同约定内容的错误理解与适用；原判在未对军凯公司主张的违约赔偿数额予以查明和认定的前提下，即作出我公司承担65万元违约赔偿金的判决结果，属认定事实严重不清；军凯公司主张竣工违约金的诉讼请求已经超过诉讼时效，应当依法予以驳回。军凯公司同意原判。本院二审经审理查明：2006年8月18日，军凯公司与金易格公司签订《建设工程施工合同》，约定由金易格公司承揽军凯公司定安西里危改项目1-5号楼及配套工程住宅部分的窗、阳台门制作、安装工程，合同价款530万元。该合同约定工期为2006年9月1日至2006年11月15日。同时在该合同通用条款第13.1条中约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）-（3）略；（4）设计变更和工程量增加。第13.2规定：承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第14.2条约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。在专用条款35.2中约定：承包人未按双方约定的工期内竣工，视为承包人工期违约，承包人应承担违约及赔偿责任，违约金为承包人每延误一天向发包人支付按合同总价款5‰的违约金，赔偿金为因承包人违约给发包人造成实际损失100%，违约金、赔偿金发包人有权在应支付给承包人的工程款中扣除。上述合同签订后，双方即开始履行。在履行过程中，工程内容发生了一定变更，双方进行了相应的洽商，并作出了《工程洽商记录》及《现场签证》。庭审中，军凯公司提交《工程质量竣工验收记录》，用以证明定安西里危改项目1-5号楼及配套工程的竣工验收时间，其中载明的竣工日期为2007年12月3日，并载有军凯公司、金易格公司及有关部门的公章。金易格公司对上述竣工验收记录载明的竣工时间不持异议，但称该竣工验收记录中金易格公司的公章系军凯公司所盖，且上述验收系针对整体工程而言，其所施工的分项工程在整体验收之前完成。经询，金易格公司不能明确其所施工工程完工的准确时间，其亦未就此提供证据。另查，工程竣工后，因意见分歧，双方未就涉案工程达成结算一致。2010年5月，金易格公司起诉至法院，要求军凯公司支付剩余工程款。经北京市丰台区人民法院审理，于于2010年9月6日作出（2010）丰民初字第11941号民事判决：一、北京军凯房地产开发有限公司在判决生效后十日内，给付北京金易格幕墙装饰工程有限责任公司工程款600784.41元，并自2010年4月3日始按中国人民银行发布的同期贷款利率标准计算支付利息，至该工程款付清日止。二、驳回北京金易格幕墙装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。判决后，军凯公司不服该判决上诉至本院。本院经审理于2010年12月7日作出（2010）二中民终字第21731号民事判决：驳回上诉，维持原判。在上述案件审理中，军凯公司虽对工程总价款数额不持异议，但提出未支付剩余工程款系由于金易格公司存在工期逾期，其依据合同约定在工程款中予以扣除。诉讼中，针对金易格公司关于工程延期系由工程发生洽商变更所致的抗辩理由，军凯公司主张：在施工过程中，工程量有增有减，减少的比增加的更多，对工期没有影响，同时根据合同约定，如果因工程量变化导致需要延期交工，应当由金易格公司方书面提出申请，双方重新变更原工期的约定，但金易格公司方始终没有提出变更工期的申请。我公司工程师只是确认了洽商的内容，但没有确认延长工期。按照合同约定的违约金计算标准，违约金数额已达800余万元，但我公司综合考虑，未按上述标准计算，仅要求金易格公司承担违约金65万元。针对金易格公司关于本案诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩理由，军凯公司主张：按照合同约定，承包人未按双方约定的工期内竣工，视为承包人工期违约，承包人应当承担违约及赔偿责任，发包人有权在应支付给承包人的工程款中扣除。我公司与金易格公司在工程量及工程款数额上始终没有太大分歧，之所以没有给付工程款，就是依据上述约定，以拒付工程款的方式在向金易格公司主张逾期竣工的违约金。在金易格公司起诉我公司给付工程款的诉讼中，我公司没有提出书面反诉，但在答辩中已经提出从工程款中扣除违约金的主张。所以我公司实际上一直在向对方主张违约金，不存在主张违约金超过诉讼时效的问题。而且由于工程款始终没有结算，也无法确定从工程款中扣除违约金的数额。一审审理中，依军凯公司申请，一审法院作出（2011）丰民初字第01144号民事裁定，对金易格公司652455元财产予以冻结。本院二审认为：依法成立的合同对当事人具有拘束力，双方均应严格按照合同行使权利、履行义务。本案中，军凯公司与金易格公司于合同中明确约定了涉案工程的工期以及工期延误的违约责任，并对工期延长的实质要件及形式要件作出约定，故双方均应严格按照上述约定履行。金易格公司虽主张工期延误系由设计变更和工程洽商所致，但根据本案已经查明的事实，涉案工程所发生的设计变更、工程洽商与金易格公司工期延误之间并不存在必然的因果关系，且按照合同约定，发生设计变更和工程量增加后，尚需由金易格公司就延误的工期提交书面报告，由工程师确认。现金易格公司未按上述约定履行，其仅凭《工程洽商记录》、《现场签证》主张工程延期，并无法定和约定依据，法院不予采信。至于金易格公司主张的诉讼时效一节，因在工程完工后，双方始终未达成结算一致，直至金易格公司起诉至法院要求给付工程款时，双方才于庭审中就工程价款数额予以确定，军凯公司亦坚称其未支付剩余工程款系由金易格公司的违约行为所致，故金易格公司主张军凯公司的诉讼请求已过诉讼时效，依据不足，法院不予采信。因此，金易格公司应就其逾期完工的违约行为，依据合同对军凯公司承担违约责任。关于工程的实际竣工时间，军凯公司提供竣工验收记录用以证明，金易格公司虽辩称该验收记录系针对整体工程，并非针对本案涉案工程，但其未提供证据证明涉案工程的实际竣工时间，应就此承担举证不能的不利后果。因军凯公司主张的违约金数额低于合同约定，一审法院对军凯公司的诉讼请求予以支持，处理正确，法院予以确认。综上所述，金易格公司的上诉请求，并无事实和法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2011年8月18日作出（2011）二中民终字第12593号民事判决：驳回上诉，维持原判。保全费3782.23元，由北京金易格幕墙装饰工程有限责任公司负担（于判决生效之日起七日内交纳）。一审案件受理费10300元，由北京金易格幕墙装饰工程有限责任公司负担（于判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费10300元，由北京金易格幕墙装饰工程有限责任公司负担（已交纳）。金易格申请再审称：本案中被申请人军凯公司的诉请已经超过法律规定的诉讼时效，已经丧失胜诉权，两审法院关于诉讼时效的认定存在明显错误。我公司并不存在违约事由，原一、二审法院判令我公司承担违约责任于法无据；工期延期系军凯公司设计变更和工程洽商增加工程量所致，完全符合双方合同约定的工程工期顺延的情形；导致工程迟延竣工的真正原因在于军凯公司，而非我方；军凯公司多次设计变更及工程洽商导致我方承包的诉争项目大部分子项工程迟延竣工。因此，请求撤销原一、二审判决，依法改判。军凯公司辩称，金易格公司从未提出顺延工期的要求，亦未提交过工期顺延报告，超期完工的责任在于金易格公司，应当承担相应的违约责任。我方是在法律规定的诉讼时效内诉讼，并未违反法律规定。综上，同意原审判决，要求驳回金易格公司的请求。本院再审对原审查明的事实予以确认。另查，金易格公司于2006年10月24日、2006年10月24日、2007年4月14日、2007年5月21日、2007年5月21日、2007年6月26日提出编号为001、002、007、008、009、010的"工程洽商记录"；金易格公司于2007年4月5日、2007年9月6日、2007年5月22日提出编号为001、002、003的"现场签证"；军凯公司于2007年5月16日提出编号为建洽-30的"设计洽商通知单"，上述洽商涉及工程量变更，单据上具有军凯公司员工沈洪的签字，金易格公司亦加盖了公章。对于上述洽商变更的相关单据，军凯公司认可工程量确有变更，但认为大多属于工程量减少而非增加，变更不影响工期。再查，北京金易格幕墙装饰工程有限责任公司于2011年11月15日经北京市工商行政管理局海淀分局核准，名称变更为北京金易格新能源科技发展有限公司。上述事实，有《建设工程施工合同》、《工程洽商记录》、《现场签证》、《设计洽商通知单》、（2010）二中民终字第21731号民事判决书及当事人陈述等证据在案佐证。本院再审认为，金易格公司与军凯公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制规定，系有效合同，双方应按照合同行使权利、履行义务。本案中，军凯公司与金易格公司于合同中约定了涉案工程的工期以及工期延误的违约责任。根据现有证据，双方签订的合同约定总竣工日期虽为2006年11月15日，但军凯公司曾于2007年5月16日提出"设计洽商通知单"，要求变更工程相关项目，上述洽商在合同约定的竣工日期之后。虽然在发生设计和工程量变更后，金易格公司未就延误的工期向军凯公司提交书面报告，但军凯公司在合同约定的竣工期限后继续与金易格公司进行设计洽商的行为在实质上足以证明双方对于工程量及工期进行了变更，原审关于发生设计变更、工程洽商与金易格公司工期延误之间并不存在必然因果关系的认定不当，本院再审予以纠正。原审以2006年11月15日作为竣工日期，确认金易格公司存在逾期竣工，并判令该公司支付违约金的处理有误，本院再审予以改判。关于金易格公司主张的诉讼时效问题，因在工程完工后，双方始终未达成结算一致，直至金易格公司起诉至法院要求给付工程款时，双方才于庭审中就工程价款数额予以确定，原审认为金易格公司主张军凯公司的诉讼请求已过诉讼时效依据不足，并无不当，本院再审予以维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2011）二中民终字第12593号民事判决及北京市丰台区人民法院（2011）丰民初字第01144号民事判决；二、驳回北京市军凯房地产开发有限公司的诉讼请求。财产保全费3782.23元，由由北京市军凯房地产开发有限公司负担（已交纳）；一审案件受理费10300元，由北京市军凯房地产开发有限公司负担（已交纳4950元，余款于本判决生效之日起七日内交至一审法院）；二审案件受理费10300元，由北京市军凯房地产开发有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  吴宏审 判 员  唐仑代理审判员  白洁二〇一四年六月四日书 记 员  丁晨