安徽省马鞍山市中级人���法院刑 事 裁 定 书（2014）马刑终字第00032号原公诉机关马鞍山市博望区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴子文，男，出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，2003年起任博望居委会党总支书记、主任，2007年至2012年8月任博望社区党总支书记，住本市博望区博望镇胡家山66号。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，于2013年3月15日被马鞍山市博望区人民检察院决定刑事拘留，次日由马鞍山市公安局博望分局执行；2013年3月29日，马鞍山市人民检察院以被告人吴子文涉嫌犯受贿罪决定逮捕，当日由马鞍山市公安局博望分局执行，后因发现其另有罪行，该院决定自2013年5月20日起重新计算侦查羁押期限；2013年7月18日，马鞍山市博望区人民检察院依法变更强制措施为取保候审，当日由马鞍山市公安局博望分局执行；2013年10月30日由马鞍山市博望区人民法院决定逮捕��次日由马鞍山市公安局博望分局执行；由于马鞍山市看守所不予收押，同年10月31日，由马鞍山市博望区人民法院决定取保候审，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。辩护人王帮银，安徽铭心律师事务所律师。马鞍山市博望区人民法院审理马鞍山市博望区人民检察院指控原审被告人吴子文犯贪污、受贿、挪用公款罪一案，于2014年1月22日作出（2013）博刑初字第00047号刑事判决。原审被告人吴子文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派代理检察员沈显礼出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吴子文及其辩护人王帮银到庭参加诉讼。现已审理终结。原判依据书证、证人证言、被告人供述等证据认定：一、主体身份事实2003年至2006年，被告人吴子文经选举及博望镇党委研究决定，担任博望居委会党总支书记、主任；2007年至2012年8月，被告人吴子文经选举及博望镇党委研究决定，担任博望社区党总支书记。二、职务侵占事实2008年至2012年8月，被告人吴子文在担任本市博望镇博望社区党总支书记期间，利用其负责社区日常管理工作的职务便利，个人或伙同张某、袁某、盛某（均另案处理）等人，采取私分、骗取等方法，多次将本单位财物非法占为己有，共计740000元，其个人实得645000元。具体事实如下：（一）2008年12月12日，博望镇街道社区居民委员会与当涂县凯鸿置业有限公司签订《博望镇“华润苏果商业中心”项目合作开发协议》，双方约定：社区居民委员会与当涂县凯鸿置业有限公司合作开发“华润苏果（博望）商业中心”项目；当涂县凯鸿置业有限公司先支付社区居民委员会活动经费和项目保证金共计1000000元（其中活动经费300000元，项目保证金700000元）等。2009年上半���的一天，时任博望社区党总支书记的被告人吴子文与时任博望社区主任的张某商定，从当涂县凯鸿置业有限公司支付的项目保证金中取款100000元，以项目活动经费的名义予以私分。后盛某遵照被告人吴子文的指示，利用其管理项目资金账目的职务便利，从账户中取款100000元交给张某。张某分给盛某10000元、袁某（时任博望社区党总支副书记）20000元、吴子文40000元，其自行侵占30000元。2010年，由于《博望镇“华润苏果商业中心”项目合作开发协议》未能如约履行，被告人吴子文便安排盛某从其它开发项目资金中取出100000元，连同该开发项目下剩的活动经费及项目保证金900000元，共计1000000元，退还了当涂县凯鸿置业有限公司。（二）2008年10月30日，博望社区与马鞍山市顺诚置业有限公司签订《中河水岸、中河名街合作开发协议书》，双方约定合作开发“中河水岸、中河名街”项目等。2011年初，被告人吴子文与袁某商定，从开发项目资金账户中取款30000元，以“中河水岸项目拆迁补助费”的名义加以私分。后吴子文打电话给盛某，指使其从账户中取款30000元交给袁某，袁某分给吴子文15000元。2011年1月28日，袁某以经手申领“博望社区中河水岸拆迁办公费用”30000元的形式，将上述私分的30000元予以入账。（三）2012年7月，被告人吴子文伙同马鞍山市顺诚置业有限公司副经理王某共同密谋，通过制作虚假聘书、出具虚假收条的方式，以给王某支付征迁报酬的名义，共同侵吞社区公共财物200000元。其中吴子文获利80000元，王某获利120000元。（四）2008年至2009年，被告人吴子文在担任博望社区党总支书记期间，多次以各种名义从社区挪用了近740000元的征迁经费。2012年8月，因无力偿还上述欠款，吴子文便让马鞍山汇港工程准备有限公司���皇家名苑项目启动资金的名义出具了740000元的虚假收据，用于冲销其在社区的欠款。其间，吴子文在博望社区与各房地产公司合作开发项目的过程中，花费的餐饮、汽油、香烟、茶叶等各项支出，总计金额230000元。2012年，被告人吴子文在退休前，盛某用吴子文对博望社区的债权冲抵了其对社区的欠款100000元。三、非国家工作人员受贿事实2005年至2011年，被告人吴子文在担任博望社区主任、党总支书记期间，利用其负责社区建设工程管理工作等职务便利，收受相关人员所送贿赂款，共计80000元，并为他人谋取利益。具体事实如下：（一）2005年上半年，承接博望社区桩基工程的当涂县华夏地基工程有限公司负责人何某，为感谢被告人吴子文在该工程的承接、工程款结算过程中给予关照，在当涂县建委大院内送给吴子文40000元。（二）2008年前后，马鞍山市齐力刀具厂厂长刘某，为感谢被告人吴子文在该厂购买博望社区征迁博望二轻机械厂后处理的旧机床设备时，给予价格上的优惠，并同意分期付款，在吴子文办公室送给其20000元。（三）2010年的一天，被告人吴子文在本市“皇家贵族”足浴店内打牌时，因随身携带现金不足，便打电话给承接博望社区府前路道路工程及拆迁工程的个体施工者徐某，向其索要现金10000元，徐某因博望社区从2009年起发包给其很多拆迁工程，便立即赶至“皇家贵族”足浴店送给吴子文10000元现金，此后不久，吴子文安排徐某承包了中河水岸的部分拆迁工程。（四）2011年前后，博望社区居民程某，为感谢被告人吴子文在2009年以较低的价格，将博望社区的一间门面房卖给其，以及希望自家房屋在中河水岸项目中被征迁后能分到一楼的安置房，并在超出面积部分得到价格方面优惠，送给吴子文10000元。四、受贿事实2010年至2011年，被告人吴子文在担任博望社区党总支书记期间，利用其协助政府从事违法建设查处监管、计划生育、户籍管理等职务便利，收受相关人员所送贿赂款，共计28000元，并为他人谋取利益。具体事实如下：（一）2010年前后，博望社区居民程某乙，为感谢被告人吴子文帮其超生的儿子程珺办理了户口，在吴子文办公室内送给其8000元。（二）2011年下半年，被告人吴子文在协助政府从事违法建设查处、监管工作时，不履行其工作职责，违规同意博望社区居民胡某将该户位于禁建区的博望镇红旗北路东街44号房屋予以翻盖，后于2012年春节期间，在其办公室内收受胡某妻子杨莲娣所送20000元。原判另查明：2013年3月15日，博望区纪委将吴子文涉嫌犯罪的相关线索移送博望区人民检察院查处。同日，博望区人民检察院决定对吴子文涉嫌贪污一案��案侦查。被告人吴子文在博望区纪委对其涉嫌贪污犯罪进行调查时，主动供述了犯罪事实，并如实交代了其利用职务便利收受相关人员贿赂款的事实，后其于庭审时对公诉机关指控的大部分犯罪事实及定性均予以否认。被告人吴子文归案后向博望区人民检察院退出违法所得600000元。原判认为：被告人吴子文在担任博望社区主任、党总支书记期间，属于基层自治组织人员，其职责范围包括管理自治组织事务和协助人民政府从事行政管理工作。被告人吴子文身为基层自治组织人员，利用负责社区日常管理工作的职务便利，个人或伙同他人将社区财物非法占为己有，数额巨大（侵占总额为740000元，被告人吴子文实得645000元），其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。被告人吴子文在担任博望社区主任、党总支书记期间，利用其负责社区建设工程管理工作等职务便利，收受���关人员所送贿赂款，共计80000元，并为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成非国家工作人员受贿罪。被告人吴子文在担任博望社区党总支书记期间，利用其协助政府从事违法建设查处监管、计划生育、户籍管理等职务便利，收受相关人员所送贿赂款，共计28000元，并为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。关于公诉机关指控被告人吴子文犯挪用公款罪的事实，经查，根据公诉机关提供的现有证据，能够认定该1000000元系吴子文帮助姜某个人向陈某所借，因陈某怀疑姜某信用，故要求吴子文作为借款人署名，姜某作为担保人署名，后吴子文要求姜某以马鞍山市顺诚置业有限公司向博望社区提供征迁经费的名义，让陈某直接将该笔款项转至博望社区以盛某名义开立账户，同时，博望社区于2010年12月22日向马鞍山市顺诚置业有限公司出具1360000元（其中包括360000元利息）收条。因博望社区财务管理混乱，账目不清，吴子文个人存款与社区公款混用，吴子文交由盛某保管账户中的1200000元与社区征迁经费账户支出混杂，无法查证款项来源系吴子文个人向陈某借款后充实到博望社区账户还是顺诚置业有限公司汇给博望社区的征迁经费，以及款项去向系吴子文个人使用还是为博望社区使用，且博望社区与顺诚置业有限公司合作开发的“中河水岸”等项目尚未结算，财务账目也未经过专业机构审计，无法确定资金属性。据此，公诉机关指控被告人吴子文犯挪用公款罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。对辩护人提出的被告人吴子文不构成挪用公款罪的辩护意见，予以采信。待上述项目结束，如经专业机构审计能够确认被告人吴子文存在挪用事实，公诉机关可依法予以追诉。被告人吴子文一人犯数罪，依法应当数罪��罚。被告人吴子文伙同他人共同故意实施职务侵占犯罪，系共同犯罪。对于辩护人王帮银提出的应当认定被告人吴子文具有自首情节的辩护意见，经查，被告人吴子文在博望区纪委对其涉嫌贪污犯罪进行调查时，虽主动供述了犯罪事实，并如实交代了其利用职务便利收受相关人员贿赂款的事实，但其在庭审时对大部分犯罪事实及定性均予以否认，并以记忆混乱为由避重就轻，属于自动投案如实供述自己的罪行后又翻供，依法不能认定为自首，故对该点辩护意见，不予采信。被告人吴子文归案后退出部分违法所得，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。经马鞍山市博望区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第九十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十九条、第六十四条及《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人吴子文犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产300000元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑十三年零六个月，并处没收财产300000元。二、对被告人吴子文退出的暂扣于马鞍山市博望区人民检察院的违法所得600000元，应予追缴。三、对被告人吴子文尚未退出的违法所得248000元，责令退赔。吴子文上诉称：一、关于职务侵占罪部分，自己没有侵占财物的意图，具体侵占了多少目前并不确定；和王某共同侵占的20万元，实际上王某从社区只拿了2万元，另10万元是上诉人吴子文个人借给他的，上诉人自己也没有从社区拿到8万元。二、关于非国家工作人员受贿罪部分，刘某所送2万元中，旧设备不属于社区所有，上诉人系凭个人关系从中介绍，刘某送钱是感谢上诉人从中帮忙，与社区无任何关系；程某所购房屋不是社区所有，其所送1万元是感谢上诉人从中帮忙。三、关于受贿罪部分，程某乙小孩的户口按规定是可以办理的，社区没有出具任何材料，上诉人未利用职权为其办事；杨某送钱是上诉人帮其丈夫处理案件和介绍施工人员，不能仅凭一个部门文件就认定她的房子是违法建筑。四、关于自首，上诉人是认可侵占罪中74万元部分被自己拿走，在一审庭审时的辩解是说明有部分用于公共费用，是基于对涉案资金性质上的个人理解，但对具体数额从未否认，不属于翻供；在受贿罪中，对于收到他人送钱数额一直是认可的，只是对是否利用职务之便进行辩解，也不是翻供，应当认定为自首。认为原判量刑过重，请求二审法院依法改判。辩护人的辩护意见是：一、关于职务侵占罪部分，没有充分的证据证明吴子文故意将社区财产占为已有，74万元中到底多少属于社区财产，并未查清，吴之文经手的费用并未结算，应进行相应的清算；认定吴子文和王某合伙从社区拿了20万元证据不足；吴子文在一审提供的16万元发票应当从74万元中予以扣除。二、关于自首问题，吴子文归案后，对收取他人财物和经手的74万元资金均从未否认，只是辩解大部分资金是为公家办事所用，以及收取财物是否与职务有关，应当认定其系自首。本院二审期间，上诉人吴子文当庭提交博望社区与程东寿的房屋拆迁安置协议一份，皇家名苑项目资料一份，93万元的发票一份（均系复印件），经审查，上述三份证据与本案均无关联性，本院不予采信。辩护人当庭提交证人陈小珍���具的情况说明，内容为：吴子文多次到其店里购买了烟、酒、茶，后开具了一张金额16万元的发票；申请证人姜某到庭作证，证明目的为：1、吴子文所侵占的社区财产来自顺诚公司提供的开发资金，由于项目未结束，所有经费均未结算，不能确定吴子文是否给社区造成实际损失；2、一审未认定的16万元烟酒费用，系吴子文为项目所支出的费用。经审查：证人姜某可以证实皇家名苑项目尚未结算的事实，但此事实与上诉人吴子文职务侵占的犯罪事实无关；姜某知晓上诉人吴子文开出16万元票据一事，陈小珍为吴子文开具16万元的发票一张，但该二份证据不能证明发票所反映的事实是否客观存在。经审理查明：原判认定上诉人吴子文犯职务侵占罪、受贿罪及非国家工作人员受贿罪的事实，已为一审判决书列举的证据证实，所列证据均经一审当庭出示、质证，并经查证��实，故本院对一审判决认定的事实和列举的证据予以确认。关于上诉人吴子文对职务侵占部分的上诉理由及辩护意见，经审理认为：根据盛某的证言，吴子文在退休前用王某的虚假聘书和收条抵扣了吴子文欠博望社区的20万元欠款，盛某还证实自其于2008年开始管理社区代收代付征迁费的帐户后，吴子文多次以打借条的方式，陆续从社区代收代付征迁费的账户支取近74万元供个人使用，一直未还款，直到吴子文退休前，吴之文让马鞍山汇港工程准备有限公司，以皇家名苑项目启动资金的名义，出具了74万元的虚假收据，用于冲销吴子文在社区的欠款，并证实皇家名苑项目并未启动。原判认定此事实另有吴子文本人在检察机关的供述在卷佐证，证实确实充分，足以认定。原判还本着有利于被告人的原则，将吴子文提供给盛某的总额23万元的消费发票予以扣除，现吴子文���提出16万元的消费发票，二审不予采信，对相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。本院认为：上诉人吴子文在担任博望社区主任、党总支书记期间，利用负责社区日常管理工作的职务便利，个人或伙同他人将社区财物非法占为己有，数额巨大（侵占总额为740000元，被告人吴子文实得645000元），其行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪；利用其负责社区建设工程管理工作等职务便利，收受相关人员所送贿赂款，共计80000元，并为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；利用其协助政府从事违法建设查处监管、计划生育、户籍管理等职务便利，收受相关人员所送贿赂款，共计28000元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人吴子文一人犯数罪，依法应当数罪并罚；其归案后退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。关于上诉人吴子文对受贿罪���非国家工作人员受贿罪部分的上诉理由，经审理认为：吴子文收受上述人员贿赂款，系利用职务之便为请托人办理相关事项，原判对此已予以详细表述，二审不再赘述，对此上诉理由本院不予采纳。关于上诉人吴子文能否认定为自首的问题，经查：上诉人吴子文在检察机关能如实交代犯罪事实，但在一审法院审理期间，吴子文对自己所犯罪行不仅在定性上进行辩解，同时在相关事实上也作出不符合案件客观事实的辩解，系如实供述后又翻供，依法不能认定为自首，原判对此情节的认定适当，对相关上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判���长杨先祥审 判 员  席 伟代理审判员  赵丽萍二〇一四年五月二十二日书 记 员  郭振华附《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。