福建省福州市鼓楼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0102刑初39号 公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 被告人池良庭，男，1985年10月26日出生，汉族，初中文化程度，个体户，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月9日被福清市公安局刑事拘留，同年2月14日转取保候审。2019年2月26日，经本院决定，福清市公安局对其执行逮捕，现羁押于福州市第一看守所。 辩护人：温雪生、俞素娴，北京大成（福州）律师事务所律师。 被告人翁武振，绰号阿德，男，1984年9月15日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月9日被福清市公安局刑事拘留，同年2月14日转取保候审。2019年2月26日，经本院决定，福清市公安局对其执行逮捕，现羁押于福州市第一看守所。 辩护人：俞敏、商星星，福建亚恩律师事务所律师。 被告人池良同，男，1988年12月26日出生，汉族，初中文化程度，个体户，住香港特别行政区，现住福建省福清市。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月9日被福清市公安局取保候审。 辩护人：孙庆洪，福建博亘律师事务所律师。 被告人林萍萍，女，1987年2月16日出生，汉族，高中文化程度，个体户，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月9日被福清市公安局取保候审。 被告人翁亦妹，女，1967年12月15日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月9日被福清市公安局取保候审。 被告人林妹云，女，1989年9月12日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月9日被福清市公安局取保候审。 被告人陈福官，男，1964年5月23日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年6月5日被福清市公安局刑事拘留，同年6月7日转取保候审。 被告人余美英，女，1990年11月13日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月9日被福清市公安局取保候审。 辩护人：黄晓武，福建博亘律师事务所律师。 被告人杜辉捷，男，1980年11月25日出生，汉族，初中文化程度，个体户，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因销售非当地烟草批发企业提供的烟草制品，于2017年9月29日被福清市烟草专卖局决定罚款人民币130元。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年2月9日被福清市公安局刑事拘留，同年2月14日转取保候审。 辩护人：王长金，福建新世律师事务所律师。 被告人杜辉华，男，1979年3月3日出生，汉族，初中文化程度，个体户，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因吸食毒品，于2009年9月15日被福清市公安局决定行政拘留十五日，于9月25日被福清市公安局决定强制戒毒二年。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年4月2日被福清市公安局刑事拘留，同年4月12日转取保候审。 被告人马明贵，男，1969年4月10日出生，汉族，初中文化程度，个体户，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因赌博，于2013年4月23日被福清市公安局决定罚款人民币500元；因赌博，于2014年5月7日被福清市公安局决定行政拘留十五日并处罚款3000元。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年4月24日被福清市公安局刑事拘留，同年4月25日转取保候审。 被告人陈高瞻，男，1970年8月5日出生，汉族，初中文化程度，务工，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因扒窃，于1987年被劳动教养二年六个月；因犯盗窃罪，于1996年8月19日被福清市人民法院判处有期徒刑六年六个月，2001年10月17日刑满释放；因吸食毒品，于2005年1月5日被劳动教养一年；因犯贩卖毒品罪，于2009年3月12日被福清市人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年5月11日刑满释放；因吸食毒品，于2015年1月22日被行政拘留十五日；因犯盗窃罪，于2015年4月3日被福清市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元，2015年10月22日刑满释放。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年5月24日被福清市公安局刑事拘留，同年6月26日经福清市人民检察院批准，同年6月28日由福清市公安局执行逮捕，现羁押于福州市第一看守所。 被告人池良庭、翁武振、池良同、林萍萍、翁亦妹、林妹云、陈福官、余美英非法经营罪、被告人杜辉捷、杜辉华、马明贵、陈高瞻销售假冒注册商标的商品罪一案，由福州市鼓楼区人民检察院于2019年1月7日以鼓检公诉刑诉﹝2019﹞16号起诉书，向本院提起公诉。本院审查后于2019年1月8日立案，后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员吴俊敏出庭支持公诉。被告人池良庭及其辩护人温雪生、被告人翁武振及其辩护人俞敏、被告人池良同及其辩护人孙庆洪、被告人林萍萍、被告人翁亦妹、被告人林妹云、被告人陈福官、被告人余美英及其辩护人黄晓武、被告人杜辉捷及其辩护人王长金、被告人杜辉华、被告人马明贵、被告人陈高瞻到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、非法经营的犯罪事实 1.2017年3月至2018年2月期间，被告人池良庭伙同被告人池良同、林萍萍、翁亦妹在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍将从郑某、冯某（均另案处理）等人处购买的Ｍａｒｌｂｏｒｏ、ＭＥＶＩＵＳ、ＰＡＲＩＡＭＥＮＴ等品牌走私烟从新疆寄至福建省福清市，后加价销售给被告人翁武振、杜辉捷、周某等人。其间，被告人池良庭全权负责采购、发货及销售等事宜，被告人池良同负责在新疆将走私烟打包、发货至福建省福清市，被告人林萍萍、翁亦妹负责在福清市散销售事宜，且销售金额达人民币7万余元。经统计，被告人池良庭等人的销售金额为人民币31.7万余元。 2017年12月17日，福建省福清市烟草专卖局在福清市韵达快递处查扣被告人池良庭购买的300条Ｍａｒｌｂｏｒｏ和100条ＰＡＲＬＩＡＭＥＮＴ走私烟。2018年1月2日，福建省福清市烟草专卖局在福清市德邦快递处查扣到被告人池良庭购买的100条Ｍａｒｌｂｏｒｏ和100条ＰＡＲＬＩＡＭＥＮＴ走私烟。2018年1月3日，河南省郑州市烟草专卖局在河南省郑州市经济技术开发区口德邦物流处查扣到被告人池良庭购买的100条Ｍａｒｌｂｏｒｏ和100条ＭＥＶＩＵＳ走私烟。 2018年2月8日，被告人池良庭、池良同、林萍萍在福清市被公安机关抓获，并当场查扣尚未销售的85条Ｍａｒｌｂｏｒｏ和71.9条ＭＥＶＩＵＳ走私烟。经鉴定，上述走私烟均为真品卷烟。经统计，上述卷烟价值人民币9.4万余元。 2.2017年1月至2018年2月期间，被告人翁武振、林妹云在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍从被告人池良庭、杜辉捷、广东上家等人处购买Ｍａｒｌｂｏｒｏ、ＭＥＶＩＵＳ、ＰＡＲＩＡＭＥＮＴ等品牌走私烟、中华（软）、中华（硬）、玉溪、芙蓉王等品牌的卷烟，后加价销售给被告人余美英、余某等人。 2018年2月8日，被告人翁武振、林妹云在福清市的住处内被公安机关抓获，并在其住处、隔壁三楼房间及楼下停放的闽Ａ×××××白色福特轿车车厢内等地查扣到348.5条卷烟。经统计，被告人翁武振、林妹云非法经营烟草专卖品的购买金额为人民币32万余元。 3.2017年5月至2018年2月期间，被告人余美英在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍从被告人翁武振、林妹云处购买走私烟等卷烟后加价销售牟利。经统计，被告人余美英非法经营烟草专卖品的购买金额为人民币5.1万余元。 4.2017年7月至2018年2月期间，被告人陈福官在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍从朱汉炉（另案处理）处购进中华（软）、中华（硬）等品牌的卷烟后加价销售给被告人杜辉捷等人。经统计，被告人陈福官非法经营烟草专卖品的销售金额为人民币7.47万元。 2018年2月8日，被告人余美英、翁亦妹被公安机关抓获。同年2月14日，被告人池良庭向福清市公安局退出违法所得人民币1万元。同年6月5日，被告人陈福官向公安机关投案，并协助公安机关抓获何某（另案处理）。 二、销售假冒注册商标的商品的犯罪事实 2017年6月至2018年2月期间，被告人杜辉捷伙同被告人杜辉华、马明贵、陈高瞻等人，在明知是假冒注册商标商品的情况下，仍通过被告人陈福官、广东上家等处购进假冒中华、玉溪等品牌的卷烟，并通过其实际经营的位于福清市景观豪庭6号楼77店面的“福清市音西老地方烟草商店”向被告人翁武振、肖某1、李某等人进行销售从中牟利。经统计，其销售金额为人民币12万余元。 2018年2月8日，福清市公安局在福清市对面仓库和福清市东门街小北新村等地查扣到一批中华、白沙、云烟等品牌的卷烟。经鉴定，上述中华、白沙、云烟等卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经统计，上述卷烟价值人民币3万余元。 2018年2月8日，被告人杜辉捷被公安机关抓获。同年2月14日，被告人杜辉捷退出违法所得人民币1万元。同年3月28日，被告人杜辉华被公安机关抓获，后协助公安机关抓获吴党辉（另案处理），并于同年4月11日退出违法所得人民币1万元。同年4月24日，被告人马明贵向公安机关投案，并于次日退出违法所得人民币1万元。同年5月24日，被告人陈高瞻被公安机关抓获。 公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、鉴定结论及被告人供述与辩解等证据。 公诉机关认为，被告人池良庭、池良同、林萍萍、翁亦妹共同违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币41万余元，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人翁武振、林妹云共同违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币32万余元，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈福官违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币7.47万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人余美英违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币5.1万余元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杜辉捷、杜辉华、马明贵、陈高瞻共同销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达人民币12万余元，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人池良庭、翁武振在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈高瞻曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。被告人林妹云、池良同、林萍萍、翁亦妹在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当减轻处罚。被告人马明贵、陈福官犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻处罚。被告人杜辉华、陈福官协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，是立功，可以从轻处罚。被告人翁武振、林妹云、余美英、池良庭、池良同、林萍萍、翁亦妹、杜辉捷、杜辉华、陈高瞻到案后均能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人杜辉捷、杜辉华、马明贵、陈高瞻未销售货值金额为人民币3万余元，酌情从重处罚。被告人杜辉捷、杜辉华、马明贵、池良庭退出部分违法所得，酌情从轻处罚。被告人翁亦妹直接参与的销售金额为人民币7万余元，应比照该销售金额定罪处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。 公诉机关建议对被告人池良庭、翁武振在有期徒刑五年至六年的幅度内处刑；对被告人林妹云、池良同、林萍萍在有期徒刑二年至三年的幅度内处刑；对被告人翁亦妹在有期徒刑六个月至一年的幅度内处刑；对被告人余美英、陈福官判处有期徒刑六个月；对被告人杜辉捷判处有期徒刑一年；对被告人杜辉华、马明贵、陈高瞻判处有期徒刑十个月。均并处罚金。 被告人池良庭、翁武振、林萍萍、翁亦妹、林妹云、陈福官、余美英、杜辉捷、杜辉华、马明贵、陈高瞻对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议且均认罪认罚。被告人池良同对公诉机关指控的罪名没有异议，但对指控的犯罪金额有异议，认为其经手的犯罪数额仅7万余元。 被告人池良庭辩护人提出如下辩护意见： 辩护人对公诉机关指控被告人池良庭犯非法经营罪的罪名不持异议；但被告人池良庭具有以下从轻、减轻的情节，希望对被告人池良庭从轻、减轻处罚，并对其适用缓刑。 一、公诉机关指控被告人池良庭非法经营的数额部分事实不清，该事实不清的前提下，被告人池良庭的犯罪行为不属于“情节特别严重的”情形，被告人池良庭应当在五年以下量刑。 1．从烟草的数量上，公诉机关指控的事实不清：依据冯某、郑某与池良庭之间的笔录以及转账记录证实，池良庭从二人处只购买了七星牌走私烟200条，百乐门走私烟760条，除去各自被査扣的17．9条、200条，实际只销售了七星牌走私烟28．1条，百乐门走私烟560条。而池良庭、翁武振、杜辉捷等人的讯问笔录及证人证言中却说池良庭销售了七星香烟四百多条、百乐门660条，该部分事实不清。 2．从非法经营的金额上，公诉机关指控的31．7万元也事实不清：结合各方供述、证人证词及转账记录证实，池良庭共向郑某及冯某购买走私烟3570条，除去被查扣的956．9条，剩余2613．1条中销售给翁武振1400条，杜辉捷620条，周某270条，翁亦妹帮忙卖出311条，以上共计收款302115元，而其中周某付款27925元中包含运费225元，翁武振付款1598365元中包含运费20365元，应当予以别除：剩余12．1条走私烟卖与散客，每条售价在95－110元之间，故池良庭非法经营销售数额在282674．5－282856元之间：而且，按照翁武振付款中包含了运费的比例，其他付款中也应当扣除相应的运费。如此扣除的话，本案被告人非法经营的数额应该在25万元以下，公诉机关指控31．7万多元没有依据。 3．被告人被査扣卷烟数额9．4万多元，尚未销售，不构成犯罪。 二、被告人池良庭还具备以下法定从轻、减轻的情节，请法庭对被告人池良庭从轻、减轻处罚，并对其适用缓刑。1.公诉机关已经确认，被告人池良庭已经认罪认罚，符合从轻、减轻处罚的条件；2．被告人池良庭如实供述自己的罪行，构成坦白；3．被告人池良庭系初犯、偶犯，没有前科，到案后积极退赃，且当庭认罪、认罪悔罪态度好，主观恶性较小；4．被告人池良庭人身危险性较小，而且被告人系两个孩子的父亲、妻子目前又怀孕一个多月，被告人系家庭的顶梁柱，应对其适用缓刑；5．被告人池良庭贩卖的都是真品卷烟，对社会不会造成危害，且利润低薄，违法所得较少，属于犯罪情节轻微。综上，被告人池良庭完全符合《刑法》规定的适用缓刑的条件。 被告人翁武振辩护人提出如下辩护意见： 一、公诉机关认定被告人的涉案金额为32万多元，缺乏事实依据及证据不足。 1.翁武振从池良庭处购入香烟的金额及数量 从池良庭2018年2月8日、2018年6月22日的笔录中的供述，其与翁武振交易总金额约为128200多元，香烟数量为1300多条。同时根据翁武振208年2月9日、2018年2月24日的笔录其在池良庭处的购烟金额为139000多元、数量为1400多条，两者供述较为相近。而检方仅根据双方转账金额159365元，就认定其为翁武振的购烟金额，辩护人认为证据不足，该转账款内应有部分为邮费或其他费用。 2.翁武振从杜捷辉购入金额及数量 从翁武振与杜捷辉双方的笔录核对，双方对于交易数量较为一致。根据翁武振2018年2月24日的笔录中就其购入单价及数量计算购烟金额应为56100多元。检方仅根据双方购烟款转账记录为85700元认定双方购烟款，辩护人认为其中存在一定差距，存在部分为邮费或其他费用。 3.翁武振与广东上家购入金额、数量及翁武振与“秀秀~全网收代理”的交易金额及数量均存在疑点。有关香烟买卖的证据仅有翁武振方的供述，但是对方是否收到钱款，款项是否为真实购烟款是否存在其他往来款，且即使为真实购烟款，但广东上家及秀秀是否有将货物发出，翁武振是否有收到货物均存在疑点。而广东上家、秀秀并未出庭质证，该部分购烟款及数量应当不予以认定。 根据疑罪从无及存疑有利于被告人原则，本案证据都不足以准确证实翁武振与各方的交易金额及数量，且存在邮寄费用及其他费用的可能，因此对于涉案的香烟数量及购烟金额应当以有利于被告人的数量及金额计算。且翁武振的香烟数量应当扣除其中池良庭赠送的20条香烟及其自己抽烟的数量，因此其涉案金额应当低于25万元。 二、被告人翁武振具有若干法定或酌定的从轻或减轻情节。被告人系初犯，偶犯，没有犯罪前科，犯罪前表现一贯良好，此次因一时糊涂走上犯罪道路，其再犯的可能性小，教育挽救的可能性高。且被告人家庭困难，请求法院考虑被告人家庭情况及其社会危害性较小，认罪、悔罪的态度诚恳，能依法从宽、从轻处理。 被告人池良同辩护人提出如下辩护意见： 辩护人对公诉机关指控被告人池良同犯有非法经营罪的定性没有异议，但对部分涉案事实存在异议。同时综合考虑到被告人池良同的犯罪动机、主观恶性、犯罪情节及社会危害性等因素，以及归案后如实向法庭及办案机关交待犯罪行为等事实情节，辩护人认为对被告人池良同依法从轻和减轻刑事处罚，并施以缓刑最为恰当。具体理由如下： 一、关于本案的事实部分 本案中，被告人池良同走私烟的具体品牌、数量及金额目前证据完全来自于被告人本人及同案被告人池良庭的供述。通过法庭调査得知，池良同关于涉案金额7万元的陈述也是在侦查机关办案人员的告知之后方才改变口供，证据的来源还存在着合法性问题，而且池良同的数次笔录中，对案涉金额的表述均存在巨大差异。就全案而言，池良同走私烟的具体品牌、数量及金额仍未查清。鉴于该事实部分涉及到对池良同的量刑起点，因此请求法庭对该事实部分做进一步核实。 二、关于本案的量刑部分：1.被告人池良同到案后在第一时间向公安机关主动坦白了自己的涉案事实，在侦察、起诉、审理中始终能够如实地供述自己的过错行为，认罪、悔罪态度良好，可以对其从轻或者减轻处罚；2.被告人池良同在本起案件中属于从犯地位，应当从轻、减轻处罚；3.被告人既往品行良好，捕前从未有过任何违法犯罪记录，在本案中应属初犯、偶犯，依法可以从轻、减轻处罚；4.本案所涉及的犯罪行为的社会危害性相对较小，对被告人适用缓刑不至于再危害社会，符合缓刑的适用条件，故建议对被告人池良同适用缓刑。 被告人余美英辩护人提出如下辩护意见： 辩护人对公诉机关指控的罪名是没有异议的，但对被告人余美英具体量刑情节做如下分析：首先，被告人余美英归案后，认罪态度较好，有悔罪表现，具有坦白情节，依法应当从轻处罚；其次，非法经营罪侵害的是扰乱市场秩序，与其他严重侵害人身权益的暴力性犯罪，在社会危害程度上是有区别的，希望在量刑上要予以考虑；最后，被告人余美英系初犯、没有违法犯罪的前科。综上所述，根据被告人余美英的犯罪情节，悔罪表现对其适用缓刑。 杜辉捷辩护人提出如下辩护意见： 一、对公诉机关指控被告人杜辉捷的行为构成销售假冒注册商标的商品罪没有异议。 二、对公诉机关指控被告人杜辉捷非法销售金额达人民币12万余元持有异议，认为被告人杜辉捷非法销售金额最多仅11万余元及非法获利金额为8920元至17840元之间。 1.被告人杜辉捷销售假烟的购烟渠道为广东上家和同案被告人陈福官，其向广东上家购买假烟552条花费52600元（折合每条95元），向同案被告人陈福官购买假烟750条花费74700元（折合每条99．6元），合计假烟1302条，共花费127300元。 2.被告人杜辉捷未销售的假烟货值3万余元，以假烟的进价计算未销售货值为34720元，与起诉书审查查明的金额基本一致。被告人杜辉捷已销售的假烟购买款为92580元（购买假烟花费金额127300元扣减未销售的假烟货值34720元）。 3.被告人杜辉捷被查扣的假烟数量合计410条，其已销售的假烟数量为892条（假烟总数1302条减未销售假烟410条），其笔录供述实际每条假烟基本加价10元至20元，则已销售的假烟获利金额为8920元至17840元之间。若取低计算被告人杜辉捷的销售金额约为106000多元（假烟购买金额92580元加最低获利金额8920元），若取高计算被告人杜辉捷的销售金额约为12万余元（假烟购买金额92580元加最高获利金额17840元）。 如上述，辩护人认为应当从有利于被告人杜辉捷角度，以取低计算认定被告人杜辉捷的非法销售金额仅11万余元。 三、被告人杜辉捷、杜辉华、马明贵、陈高瞻系共同犯罪，恳请法庭按照非法销售金额12万余元的50％比例即6万元幅度内对他们处以罚金。 四、被告人杜辉捷具有法定或酌定的从轻、减轻等处罚情节：1.被告人杜辉捷到案后可以如实供述有关的犯罪事实，依法认定具有坦白情节，可以从轻、减轻处罚；2.被告人杜辉捷在公安阶段，已经积极主动的退出非法所得1万元，可以从轻处罚；3.被告人杜辉捷愿意并己实际缴纳金，对其可以从轻处罚；4.被告人杜辉捷没有前科劣迹，可对被告人杜辉捷从宽量刑；5.被告人杜辉捷家中尚有未成年子女需要抚养，其作为家庭的经济支柱和重要的劳动力，对其处以实刑不利于家庭的稳定，希望可以对其从轻处罚。 综上所述，希望法庭可以综合案件情况，对被告人杜辉捷判处一年有期徒刑，并宣告缓刑。 经审理查明如下： 一、非法经营的犯罪事实 1.2017年3月至2018年2月期间，被告人池良庭伙同被告人池良同、林萍萍、翁亦妹在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍将从郑某、冯某（均另案处理）等人处购买的Ｍａｒｌｂｏｒｏ、ＭＥＶＩＵＳ、ＰＡＲＩＡＭＥＮＴ等品牌走私烟从新疆寄至福建省福清市，后加价销售给被告人翁武振、杜辉捷、周某等人。其间，被告人池良庭全权负责采购、发货及销售等事宜，被告人池良同负责在新疆将走私烟打包、发货至福建省福清市，被告人林萍萍、翁亦妹负责在福清市散销售事宜，且销售金额达人民币7万余元。经统计，被告人池良庭等人的销售金额为人民币31.7万余元。 2017年12月17日，福建省福清市烟草专卖局在福清市韵达快递处查扣被告人池良庭购买的300条Ｍａｒｌｂｏｒｏ和100条ＰＡＲＬＩＡＭＥＮＴ走私烟。2018年1月2日，福建省福清市烟草专卖局在福清市德邦快递处查扣到被告人池良庭购买的100条Ｍａｒｌｂｏｒｏ和100条ＰＡＲＬＩＡＭＥＮＴ走私烟。2018年1月3日，河南省郑州市烟草专卖局在河南省郑州市经济技术开发区口德邦物流处查扣到被告人池良庭购买的100条Ｍａｒｌｂｏｒｏ和100条ＭＥＶＩＵＳ走私烟。 2018年2月8日，被告人池良庭、池良同、林萍萍在福清市被公安机关抓获，并当场查扣尚未销售的85条Ｍａｒｌｂｏｒｏ和71.9条ＭＥＶＩＵＳ走私烟。经鉴定，上述走私烟均为真品卷烟。经统计，上述卷烟价值人民币9.4万余元。 2.2017年1月至2018年2月期间，被告人翁武振、林妹云在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍从被告人池良庭、杜辉捷、广东上家等人处购买Ｍａｒｌｂｏｒｏ、ＭＥＶＩＵＳ、ＰＡＲＩＡＭＥＮＴ等品牌走私烟、中华（软）、中华（硬）、玉溪、芙蓉王等品牌的卷烟，后加价销售给被告人余美英、余某等人。 2018年2月8日，被告人翁武振、林妹云在福清市的住处内被公安机关抓获，并在其住处、隔壁三楼房间及楼下停放的闽Ａ×××××白色福特轿车车厢内等地查扣到348.5条卷烟。经统计，被告人翁武振、林妹云非法经营烟草专卖品的购买金额为人民币32万余元。 3.2017年5月至2018年2月期间，被告人余美英在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍从被告人翁武振、林妹云处购买走私烟等卷烟后加价销售牟利。经统计，被告人余美英非法经营烟草专卖品的购买金额为人民币5.1万余元。 4.2017年7月至2018年2月期间，被告人陈福官在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍从朱汉炉（另案处理）处购进中华（软）、中华（硬）等品牌的卷烟后加价销售给被告人杜辉捷等人。经统计，被告人陈福官非法经营烟草专卖品的销售金额为人民币7.47万元。 2018年2月8日，被告人余美英、翁亦妹被公安机关抓获。同年2月14日，被告人池良庭向福清市公安局退出违法所得人民币1万元。同年6月5日，被告人陈福官向公安机关投案，并协助公安机关抓获何某（另案处理）。 二、销售假冒注册商标的商品的犯罪事实 2017年6月至2018年2月期间，被告人杜辉捷伙同被告人杜辉华、马明贵、陈高瞻等人，在明知是假冒注册商标商品的情况下，仍通过被告人陈福官、广东上家等处购进假冒中华、玉溪等品牌的卷烟，并通过其实际经营的位于福清市景观豪庭6号楼77店面的“福清市音西老地方烟草商店”向被告人翁武振、肖某1、李某等人进行销售从中牟利。经统计，其销售金额为人民币12万余元。 2018年2月8日，福清市公安局在福清市对面仓库和福清市东门街小北新村等地查扣到一批中华、白沙、云烟等品牌的卷烟。经鉴定，上述中华、白沙、云烟等卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经统计，上述卷烟价值人民币3万余元。 2018年2月8日，被告人杜辉捷被公安机关抓获。同年2月14日，被告人杜辉捷退出违法所得人民币1万元。同年3月28日，被告人杜辉华被公安机关抓获，后协助公安机关抓获吴党辉（另案处理），并于同年4月11日退出违法所得人民币1万元。同年4月24日，被告人马明贵向公安机关投案，并于次日退出违法所得人民币1万元。同年5月24日，被告人陈高瞻被公安机关抓获。 非法经营的犯罪事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据在案证实：1.查扣的卷烟照片等物证；2.记账单、先行登记保存通知书、快递单、扣押清单、户籍证明、到案经过等书证；3.证人周某、余某、何某、郑某、冯某等人的证言；4.被告人池良庭、翁武振、池良同、林妹云、林萍萍、翁亦妹、余美英、陈福官供述和辩解；5.福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，福清市价格认证中心出具的价格认定结论书等鉴定意见；6.福清市公安局出具的提取、扣押笔录，证人对被告人及被告人相互之间的辨认等辨认笔录；7.微信聊天记录、微信交易记录、支付宝交易记录等电子数据。 销售假冒注册商标的商品的犯罪事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据在案证实：1.查扣的卷烟照片等物证；2.记账单、先行登记保存通知书、营业执照、扣押清单、户籍证明、到案经过等书证；3.证人李某、肖某1、肖某2等人的证言；4.被告人杜辉捷、杜辉华、马明贵、陈高瞻供述和辩解；5.福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、福清市价格认证中心出具的价格认定结论书等鉴定意见；6.福清市公安局出具的提取、扣押笔录，证人对被告人及被告人相互之间的辨认等辨认笔录；7.微信聊天记录、微信交易记录、支付宝交易记录等电子数据。 本院认为，本案不存在应予以排除的非法证据。公诉机关提交的证据形式及来源合法，且相互关联、相互印证，已形成较为完整的证据锁链，足以确认。 本案审理中，控辩双方围绕“被告人池良庭、翁武振、池良同非法经营数额的认定”、“被告人杜辉捷销售金额”等问题分别提出自己的观点及理由。对以上争议的问题，本院分别作如下评判： 1.关于被告人池良庭非法经营数额的认定。辩护人认为公诉机关认定被告人池良庭的非法经营数额为31.7万元没有依据，被告人池良庭被查扣卷烟款9.4万元尚未销售不构成犯罪，其行为不属于“情节特别严重”的情形，应当在五年以下量刑。本院认为，公诉机关指控的被告人池良庭的销售金额31.7万余元有被告人供述、证人证言、微信记录、记账单等证据相互印证，足以认定。对于被告人池良庭被查扣尚未销售的卷烟，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定“本解释所称‘法经营数额’”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。且由于经营行为是复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，只要实施了任一经营活动即构成非法经营罪，故辩护人对被告人池良庭被查扣卷烟款9.4万元尚未销售不构成犯罪的抗辩于法无据，本院不予支持。 2.关于辩护人认为公诉机关认定被告人翁武振的涉案金额为32万余元缺乏事实依据的问题。本院认为，根据被告人翁武振供述、证人证言等证据，结合其与上家之间的购买金额有转账记录、微信记录予以支持的事实，公诉机关认定的被告人翁武振销售金额32万元具有事实及法律依据，本院予以认可。 3.辩护人认为被告人池良同涉案金额在全案中仅人民币7万元左右。本院认为，被告人池良庭与被告人池良同、林妹云、翁亦妹构成共同犯罪，被告人池良同应对非法经营数额人民币41万余元共同承担责任。但鉴于被告人池良同在共同犯罪中起辅助作用，属于从犯，故对辩护人要求对被告人池良同从轻、减轻处罚的抗辩意见本院予以采纳。 4.被告人杜辉捷辩护人对公诉机关指控杜辉捷非法销售金额达人民币12万元持有异议。本院认为，根据上下家口供、微信记录、记账单及已查实的下家部分金额等证据，足以认定被告人杜辉捷的销售金额达12万余元，故对辩护人称被告人杜辉捷非法销售金额最多仅11万余元的抗辩，本院不予认可。 综上，本院认为，被告人池良庭、池良同、林萍萍、翁亦妹共同违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币41万余元，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人翁武振、林妹云共同违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币32万余元，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈福官违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币7.47万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人余美英违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币5.1万余元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杜辉捷、杜辉华、马明贵、陈高瞻共同销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达人民币12万余元，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，被告人池良庭与被告人池良同、林萍萍、翁亦妹，被告人翁武振与被告人林妹云，被告人杜辉捷与被告人杜辉华、马明贵、陈高瞻构成共同犯罪。被告人池良庭、翁武振在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人林妹云、池良同、林萍萍、翁亦妹在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当减轻处罚。被告人马明贵、陈福官犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻处罚。被告人杜辉华、陈福官协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，是立功，可以从轻处罚。被告人翁武振、林妹云、余美英、池良庭、池良同、林萍萍、翁亦妹、杜辉捷、杜辉华、陈高瞻到案后均能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人杜辉捷、杜辉华、马明贵、陈高瞻未销售货值金额为人民币3万余元，酌情从重处罚。被告人池良庭、杜辉捷、杜辉华、马明贵退出部分违法所得，酌情从轻处罚。被告人翁亦妹直接参与的销售金额为人民币7万余元，应比照该销售金额定罪处罚。被告人陈高瞻曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。根据被告人池良同、林萍萍、翁亦妹、林妹云、陈福官、余美英、杜辉捷、杜辉华、马明贵的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，故对上述该九名被告人宣告缓刑。被告人池良庭、翁武振情节特别严重且在共同犯罪中起主要作用，根据两被告人的具体犯罪事实、情节，不宜适用缓刑，故辩护人要求对两名被告人宣告缓刑的辩护意见依据不足，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的通知》第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人池良庭犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币10万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月26日起至2024年5月19日止。罚金于本判决生效后三个月内缴纳。） 二、被告人翁武振犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币13万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月26日起至2024年2月19日止。罚金于本判决生效后三个月内缴纳。） 三、被告人池良同犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币4万元（罚金已缴纳）； 四、被告人林萍萍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币4万元（罚金已缴纳）； 五、被告人林妹云犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币3万元（罚金已缴纳）； 六、被告人翁亦妹犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3.5万元（罚金已缴纳）； 七、被告人陈福官犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3.8万元（罚金已缴纳）； 八、被告人余美英犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2.6万元（罚金已缴纳1000元，剩余罚金于本判决生效后三个月内缴纳）； 九、被告人杜辉捷犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元（罚金已缴纳）； 十、被告人杜辉华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2万元（罚金已缴纳）； 十一、被告人马明贵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1.5万元（罚金已缴纳）； 十二、被告人陈高瞻犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月24日起至2019年4月23日止。罚金已缴纳。） 十三、被告人池良庭、陈福官、杜辉捷、杜辉华、马明贵自动退出的违法所得各人民币1万元予以没收，上缴国库； 十四、扣押在案的被告人池良庭苹果7手机一部、华为ＭＡＴＥ9手机一部、被告人翁武振三星Ｇ9350手机一部、闽Ａ×××××小轿车一辆、被告人池良同ＶＩＶＯＸ9手机一部、被告人林萍萍苹果6ＳＰＬＵＳ手机一部、被告人翁亦妹ＯＰＰＯＡ57手机一部、被告人林妹云Ｖ×××××手机一部、被告人余美英ＯＰＰＯＲＳＰＬＵＳ手机一部、被告人杜辉捷金色苹果6手机两部予以没收并上缴国库； 十五、所扣押的走私烟予以没收并上缴国库； 十六、所扣押的假冒伪劣香烟及假冒注册商标的商品予以没收并销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谢国志 人民陪审员  陈春燕 人民陪审员  郑 捷 二〇一九年三月十三日 书 记 员  黄凌霄 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。 第十二条本解释所称“非法经营数额“，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 四、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的通知》 八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题 销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚： （一）假冒注册商标的商品尚未销售的，或者金额在十五万元以上的； （二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。 假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。 五、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。