辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2012]沈中民二初字第33号原告：沈阳华生建设工程有限公司，住所地：沈阳市大东区如意一路52号。法定代表人：翟乃琦，该公司董事长。委托代理人：谭伟英，女，1963年11月27日出生，汉族，该公司法律顾问。委托代理人：符兴科，男，1960年10月14日出生，汉族，该公司员工。被告：沈阳坤得房��产开发有限公司，住所地：沈阳市沈河区十一纬路103号。法定代表人：孙雪梅，该公司总经理。委托代理人：王建，辽宁成功金盟律师事务所律师。被告：抚顺坤得资产投资经营有限公司，住所地：抚顺市新抚区永安台街203号楼2单元301号。法定代表人：孙雪梅，该公司总经理。委托代理人：王建，辽宁成功金盟律师事务所律师。被告：抚顺煤矿机械装备物资调配中心，住所地：抚顺市顺城区临江路东段**号楼****号（1）。法定代表人：蔡敏智，总经理。委托代理人：王建，辽宁成功金盟律师事务所律师。被告：孙浩，男，1974年6月4日出生，汉族，住址：辽宁省抚顺市新抚区。委托代理人：王建，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托代理人：董昊，男，1962年5月6日出生，汉族，沈阳坤得房地产开发有限公司员工。被告：大连经济技术开发区中环房地产开发有限公司抚顺分公司，住所地：抚顺市新抚区迎宾路3号楼。法定代表人：李迎军，该公司经理。委托代理人：李勇力，辽宁必达律师事务所律师。被告：抚顺建业房地产开发有限公司，住所地：辽宁省抚顺市顺城区新华大街22号。法定代表人：李树勋，该公司经理。委托代理人：王继良，男，1973年12月26日出生，汉族，该公司法律顾问，住址：辽宁省抚顺市新抚区东三街18号楼1单元308号。原告沈阳华生建设工程有限公司（以下简称华生公司）诉被告沈阳坤得房地产开发有限公司（以下简称坤得房产公司）、抚顺坤得资产投资经营有限公司（以下简称坤得投资公司）、抚顺煤矿机械装备物资调配中心（以下简称物资调配中心）、孙浩、大连经济技术开发区中环房地产开发有限公司抚顺分公司（以下简称中环地产抚顺分公司）、抚顺建业房地产开发有限公司（建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年2月20日受理后，依法由民二庭审判员董菁担任审判长并主审，与代理审判员刘冬、朱闻天共同组成合议庭，于2012年3月31日、2013年8月29日公开开庭，进行了审理。原告华生公司的委托代理人谭伟英、符兴科，被告坤得房产公司、坤得投资公司、物资调配中心、孙浩的委托代理人王建、被告中环房地产抚顺分公司的委托代理人李勇力、被告建业公司的委托代理人王继良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华生公司诉称：2011年4月中旬，被告坤得房产公司将位于抚顺新抚区千金路与五道街交汇处的“博雅居然工程项目”16,000平方米的建筑安装工程承包给原告施工。2011年4月22日，双方签订《建筑工程承包合同》一份，被告坤得房产公司作为甲方，原告作为乙方。被告坤得资产投资公司、被告物资调配中心��为连带责任担保人盖章。其中《建筑工程承包合同》第一条工程项目第四款2项约定“根据发包方要求，本工程合同按照平方米包干的方式签订，每平方米1，300元人民币（各单项工程建筑安装面积详见工程项目一览表，以图纸的实际面积为准）,《建筑工程承包合同》第一条工程项目第四款4项约定了施工范围“原工程包括商场3层，商场上面东西两栋商住分别18层，由原承包方施工至东面商住6层，西面商住4层，剩余东面商住10-18层（含10层），西面商住8-18层（含8层），由原告承建。原告按照《建筑工程承包合同》约定派驻施工队伍开始施工，并于2011年4月26日完成东侧楼10层及西侧地上八层模板支护、钢筋绑扎、水电气预埋等工作，但因被告坤得房产公司提供的混凝土一直不能进场，导致原告停工，直到5月1日，混凝土才进场浇筑。在以后的施工中，每次混凝土的浇筑���按预定的时间向后拖延几天，从2011年4月22日，截至2011年9月15日，停工的总天数为100天。施工的工人多次要求确认误工损失赔偿费用，被告负责人孙浩却一直不同意出具书面的确认误工费用的欠条等书面材料，更没有赔偿给原告及工人经济损失，再加上混凝土从2011年6月24日开始一直停供，导致工程无法进行，最终部分工人陆续离开施工现场。实际上，截至2011年6月24日，原告按合同约定施工的工程大部分已经完成，仅剩部分收尾工程。对此，原告方多次找到孙浩要求尽快处理，协调混凝土进场并确认停工损失费用，但孙浩一直没有解决，反而在双方协商期间，又将该工程承包给第三方，严重违反了双方的《建筑工程承包合同》的约定。更为恶劣的是，被告负责人在双方协商期间又将工程承包给他人擅自提前使用和动用原告的工程，以其行为明确终止履行合同，现原���依法要求被告坤得房产公司对于原告已完工程部分支付对应工程款，承担违约责任，并赔偿原告的停工损失。被告坤得投资公司、被告物资调配中心作为连带责任担保人盖章并且是地上建筑物的所有权人之一，依法应承担连带赔偿责任。而根据另外的文件资料可见孙浩和被告中环地产抚顺分公司等被告作为该“博雅居然工程项目”的所有权人之一，也应承担连带责任。原告的诉讼请求为：一、请求法院判令各被告连带给付原告工程款项11，207,347元；二、请求法院判令各被告连带给付原告停工损失赔偿2，055，218元，其中人工费为1，684，800元，设备工具租赁费用370，418元；三、请求判令上述工程款及停工损失给付之日前的利息（从2011年9月16日暂计算到2012年1月20日起诉之日127天为353，713元）；四、各被告承担本案诉讼费及诉讼保全费。被告坤得房产公司辩称：一、��告方诉讼请求的11,207,347元工程款没有事实依据，计算方法不正确。因为其没有按照合同约定完成相应的工作量，没有达到合同要求的质量标准，不应当按合同约定的每平方米1300元的价格结算工程款。应当按其实际完成的工程量及质量标准核算单价，再乘以施工面积，并扣除被告方提供的钢材等原材料的价值，得出被告应付的工程款；二、被告方没有任何违约行为，不应当承担违约责任，原告方主张的停工损失及相应利息损失2，408，931元不应当由被告方承担。根据原告陈述的事实与理由，被告方停工不能继续履行合同的原因主要是因为被告方提供的混凝土一直不能进场，与事实不符。原、被告签订的合同约定“本工程合同按照平米包干的方式签订”承包工程由乙方（原告方）“包工、包料、包工期、包质量、包安全。”施工材料由原告方自己负责。被告方只是负责居间协调，没有改变合同中由原告方包料的约定。在该供货商不能按期供货时，原告方应自己与其协商，并且为保证工期，完全可以更换供货商，而不能任由其延迟供货导致自己工期拖延。原告方把责任推到被告方没有合法依据。对于合同的终止履行，根据双方之间合同第11条第3项第4款约定；“因乙方（原告华生公司）原因造成工期延误，超过30日甲方（被告坤得房产公司）有权将乙方清除现场，一切损失由乙方承担。”即使被告方终止合同履行，也没有任何的违约责任。另外被告方向第三方转包合同是在与原告方合同到期后才发生的，没有表示不履行合同的违约行为，被告方不应承担违约责任。被告坤得投资公司、物资调配中心、孙浩辩称：同意坤得房产公司意见。被告中环地产抚顺分公司辩称：一、原告提及的博雅居然工程就是原时尚2008工程，该工程是由��浩及坤得投资公司、坤得房产公司、物资调配中心开发建设的，与中环地产抚顺分公司没有任何法律上的关系，我方也不是该工程的实际权利人。二、原告所签订合同的相对方为坤得房产公司，因此其主张权利的对象应是孙浩及坤得房产公司，所以我方认为原告起诉我方没有事实及法律依据，请求驳回对我公司的起诉。被告建业公司辩称：一、驳回原告对我方的起诉，我公司与该工程没有直接任何关系，也没有与原告签订过任何合同，也没有任何经济往来，原告不能滥用诉权。二、通过案子，我们也查阅了相关材料，现在该工程已经被抚顺市政府查封，属于违章建筑，既然是违法建筑，当初签合同时原告就应该知道，所以该合同应该无效。本院经审理查明：2011年4月16日原告华生公司出具聘任书一份，聘任符兴科为华生公司博雅居然工程项目经理。2011年4月21日孙浩出具承诺书一份，内容为：因开发公司没有处理好之前施工单位，而耽误施工，误工费由开发方承担，本承诺执行日2010年4月22日（正式开工）；2011年4月22日坤得房产公司作为发包方（甲方）、华生公司作为承包方（乙方）签订了建筑工程施工承包合同，约定由华生公司承包施工位于抚顺市新抚区千金路与五道街交汇处的博雅居然工程项目，合同的主要内容：(一)工程范围为：1、本合同全部工程建筑安装面积共计16，000平方米（大约）（各单项工程建筑安装面积详见工程项目一览表，以图纸的实际面积为准）；2、根据发包方要求，本工程合同按照平方米包干的方式签订，每平方米1，300元人民币（各单项工程建筑安装面积详见工程项目一览表，以图纸的实际面积为准）;3、工程款：共计人民币20,800,000元（各单工程建筑安装面积详见工程项目一览项表，以图纸的实际面积为准）；4、工程概况：原工程包括：商场3层，商场上面东西两栋商住分别18层，由原承包方施工至东面商住6层，西面商住4层，剩余东面商住10-18层（含10层），西面商住8-18层（含8层），由华生公司承建。(二)工程期限：根据国家工期定额和使用需要，商定工程总工期为160天（日历天），自2011年4月23日开工至2011年9月30日竣工验收；7月10日-20日，二次结构结束。（三）物资供应：1.本工程乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全；2.模板木方以现场原有的继续周转使用；3.门窗工程按图纸施工，如超出图纸标准由甲方承担。（四）工程质量：1.本工程质量经双方研究要求达到:合格标准。（应明确达到要求及未达到要求的奖励处罚条款）；2.承包方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规格和标准进行施工，并接受发包方派驻代表的监督；���四）合同价款的支付与结算：一、拨款（本工程按平均工程款分3次拨款）：1.工程开工之日起，一次结构二次结构一并施工，工程框架封顶，发包方支付人民币至少四百万元；2.砌筑抹灰按已完成工程量分批支付工程款70%-80%；3.工程竣工验收，发包方支付工程总造价的80%；4.工程竣工结算，发包方预留3%质量保修金，剩余工程款一次性结清，工程竣工满壹年，五日内，甲方付清全部工程款；二、工程结算：按照竣工图纸的实际面积结算；三、工程量计量：工程竣工后，乙方向甲方代表提交已完工程量的报告，甲方代表接到报告后3天内按设计图纸核实已完工程数量（以下简称计量），并在计量24小时前通知乙方。甲方代表收到乙方报告后3天内未进行计量，从第4天起，乙方报告中开列的工程量即视为已被确认，作为工程价款支付的依据；四、合同签订后政府颁发的相关文件规定，发包方应及时响应的给乙方调整；五、乙方指定收款人为符兴科；六、关于工程款的税收的问题：甲方负责代扣代缴；（五）竣工与结算：1.竣工验收。工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告。向甲方提交竣工图。甲方代表收到竣工验收报告后，在7日内组织有关部门验收，并在验收后5天内给予批准或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；2.竣工结算。竣工报告批准后，乙方应向甲方代表提出结算报告，办理竣工结算。甲方代表收到结算报告后应及时给予批准或提出修改意见，在7日内向乙方支付工程款。乙方收到工程款后15天内将竣工工程交付甲方；（六）违约责任：一、承包方的责任：1.工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工（并赔偿损失）；2.工程不能按合同规定的工期交付使用的，按本合同关于建设工期提前或拖后的奖罚规定偿付逾期罚款；二、发包方的责任：1.未能按照合同的规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方由此造成的实际损失；2.工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失，同时，赔偿承包方由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失；3.工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任；三、1.如甲方没能按本协议支付工程款，超过二十日，甲方同意用本工程成本价（每平方米3000元）抵顶工程款（含住宅底商），甲方与乙方签订商品房买卖合同，双方同时到房产局备案，同时甲方支付乙方垫付工程资金的20%作为利息，超过三十日���乙方有权停工，甲方承担由此给乙方造成的全部损失，工期相应顺延；2.如甲方没能按本协议约定的时间支付工程款，甲方除承担上条的义务外，甲方同意补偿乙方每平方米200元（乙方所承建的工程），超过三十日，乙方有权停工，甲方承担由此给乙方造成的全部损失，工期相应顺延；3.因甲方原因造成停工，赔偿乙方现场施工人员每工日200元及垂直运输（吊车、客货电梯等）、模板和脚手架设备的租赁费用（其价格按辽宁省造价信息价格执行，辽宁省造价信息中没有价格的，双方按市场价格执行）；4.因乙方原因造成工期延误，每延迟一天，甲方按工程总造价的5000元人民币处罚乙方（单位工程），以此类推。超过三十日，甲方有权将乙方清除现场，一切损失由乙方承担；5.本协议作为《建设工程施工合同》的组成部分，具有同等法律效力，如同《建设工程施工合��》条款有抵触或不一致时，以本协议约定的条款为准。同时，被告坤得投资公司、被告物资调配中心作为担保单位在该合同上加盖了单位公章。合同签订后，华生公司进场施工，因华生公司在前述合同中约定以包工、包料、包干价的形式承包工程，但在实际施工中混凝土的供货出现问题，华生公司分别于2011年4月28日、5月4日、5月30日、6月18日、7月4日向坤得房产公司签发了7份工程联系单。鉴于此，坤得房产公司作为订货单位（甲方）与抚顺万易商品混凝土产业有限公司作为供货单位（乙方）在2010年4月28日签订的《商品混凝土供需合同》的基础上又签订了两份补充协议，2010年4月28日合同中对混凝土的数量及验收约定：1.根据乙方实供砼量按车计算，一车一票，乙方将砼送到指定施工现场，甲方现场验收并对小票签字，小票的累计数量即为砼结算数量；该合同对商砼价格确定付款方式及期限约定，如甲方不按时付款，乙方将停止供应。2011年4月30日签订的一份补充协议内容为：1、截止到2011年4月21日乙方供应甲方商砼货款总额：捌拾柒万叁仟陆佰捌拾贰元伍角（873，682.50元）。甲方同意作出书面还款计划，在本项目主体封顶前分批偿还，全部结清；2、2011年由于原材料涨价等因素，导致混凝土成本上涨，甲、乙双方同意混凝土价格在原合同的基础上，上浮10元/m3。如果甲方自用泵按自卸价执行；另一份补充协议内容为：1、2011年乙方为甲方供应商砼预计6000m3，开工前甲方给付乙方商砼货款肆拾万元（400，000.00元），浇注至3000m3，甲方给付乙方伍拾万元（500，000.00元），浇注至16层（差两层封顶）甲方给付乙方伍拾万元（500,000.00），余款按实际发生量计算，主体封顶后一个月内结清；2、主体封顶后，甲方地下室、广场所需商品混��土，甲、乙双方另行协商结算方式（价格不变）；3、甲方如不按约定付款，乙方有权终止供应商砼，全部商砼价格按2011年商砼协会最底参考价结算，未付清全部货款前甲方不得另行安排其他公司供应商砼。”2011年6月符兴科作为原告以坤得房产公司、抚顺万易商品混凝土产业有限公司为被告起诉至沈阳市于洪区人民法院，该案卷宗中原告符兴科提供了一份于2011年4月20日坤得公司作为甲方与乙方符兴科签订的工程协议书中第四项：甲方坤得公司负责混凝土；第五项：工程造价：人工费300元/㎡,按时结算。该案于2011年8月1日因符兴科撤诉而结案。后来，原告华生公司与被告坤得房产公司之间产生矛盾，2011年10月29日原告华生公司与被告坤得公司就涉案工程达成工程量、质量验收结果，被告坤得公司对博雅居然沈阳华生建设有限公司所实际施工的工程量进行了核验后,原告华生公司撤离施工现场。在本院审理期间，原告于2013年2月18日向本院提出鉴定申请，请求事项为：1、请求人民法院依法指定司法鉴定机构对申请人与坤得房产公司、坤得投资公司、物资中心等依据《建筑工程承包合同》第一条四.2、3的约定，工程款总造价20，800,000元，扣除未完工程造价，等于已完工程造价进行鉴定；未完工程造价执行现行定额、二类取费及当时市场价格信息；2、鉴定费由坤得房产公司支付。本院受理后，于2013年2月22日依法委托了辽宁中大工程造价咨询事务所进行鉴定。2013年5月29日辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司做出辽中价所建字（2013）第038号鉴定报告，鉴定结论为：1、工程总造价鉴定定案21,276,152.07元；2、已完工程造价鉴定定案7,228,886.6元；3、未完工程造价鉴定定案14,047,265.47元；4、按鉴定申请要求1300元/平米*建筑面积-未完工程造价的鉴定定案：1,300*（7,937.98+6,430.69）-14，047，265.47=4，632，005.53元。该鉴定报告送达当事人后，华生公司提出异议，2013年7月29日辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对华生公司的异议作出了辽中价所建字（2013）第068号复议结论答复，复议结论为：《鉴定报告》【辽中价所建字（2013）第038号】中鉴定结果中第四条无意义，故取消。另查明，关于被告坤得房产公司主张向原告付工程款及拨付建材合计价值4，568，158.775元，对此被告坤得房产公司并没有提供充分证据加以证明，但原告在起诉状中认可已收到被告坤得房产公司拨付人工费110万元、拨付钢材价值2，192，653元，此两项合计为3，292，653元。再查明，原告华生公司主张借给被告坤得房产公司的混凝土款52万元应返还给原告并计算在工程款中一节，因双方在2011年4月22日建设工程施工承包合同中已约定由原告包���包料的义务并未改变，故原告的该项主张不能成立。以上事实，有建筑工程承包合同、商品混凝土供需合同、补充协议、工程联系单、工程造价鉴定报告、复议结论以及庭审笔录及当事人陈述等证据，经质证，本院予以确认，在卷证明。本院认为，原告华生公司与被告坤得房产公司签订的《建筑工程施工合同》是当事人真实意思表示，并不违反我国法律行政法规的强制性规定，属合法有效的合同。依据双方签订的合同约定，原告华生公司作为承建方，负责包工包料，按期将工程完工，而被告坤得房产公司作为发包方，有义务按约定支付工程款；在实际履行过程中，由于混凝土供应出现问题致原告华生公司撤离现场，双方工程施工合同应予以解除。关于华生公司主张要求被告坤得房产公司给付其已完成工程量的工程款。首先本案已完工程造价，鉴定部门辽宁中��工程造价咨询事务所有限公司已经得出鉴定意见，即7，228，886.6元；其次扣除原告在起诉状中承认已收到的款项3，292，653元，因此被告坤得房产公司应给付原告华生公司工程款：3，936，233.6元（7，228，886.6元-3，292，653元=3，936，233.6元）。关于其他被告是否承担连带责任的问题，原告华生公司主张其他告均应承担连带责任的诉讼请求不当。被告坤得投资公司、被告物资调配中心作为担保单位已在合同中加盖公章，按照我国《担保法》第十九条规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第126条：连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼等规定，应对原告华生公司承担连带责任，但其他被告并非合同保证人，不应承担连带责任，故对原告主张被告孙浩、被告中环地产抚顺分公司、被告建业公司承担连带责任的请求不应予支持。关于原告华生公司主张被告坤得房产公司承担停工期间经济损失的问题。由于原、被告双方已在合同中约定原告包工包料，被告并没有提供材料的义务。现因混凝土供货的问题导致双方签订的合同解除，但合同中所约定由原告包工包料的义务并未改变，原告华生公司也无充分证据证明是由于被告坤得公司的原因导致其产生经济损失。因此，原告主张被告坤得房产公司违约并承担违约责任及停工期间经济损失的诉讼请求，本院不予支持。关于原告华生公司主张被告坤得公司应支付尚欠工程款利息的问题，因工程欠款的利息是法定的,本案尚欠工程款3，936，233.6元应按银行同期贷款利率计算利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第126条之规定,判决如下：一、解除原告沈阳华生建设工程有限公司与被告沈阳坤得房地产开发有限公司所签订的《建筑工程施工合同》；二、被告沈阳坤得房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈阳华生建设工程有限公司支付工程欠款3，936，233.6元；三、被告沈阳坤得房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈阳华生建设工程有限公司支付工程欠款3，936，233.6的利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算，从2012年2月20日起诉本院起��本判决确定的给付之日止；四、被告抚顺坤得资产投资经营有限公司、被告抚顺煤矿机械装备物资调配中心对上述第二、三项内容承担连带责任；如果被告沈阳坤得房地产开发有限公司未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费103,498.00元，财产保全费5000元，鉴定费240，000元，由被告沈阳坤得房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审 判 长 董 菁代理审判员 刘 冬代理审判员 朱闻天二〇一四年二月十八日书 记 员 华 荻本案判决所依据的相关法律��中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第126条：连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证作为共同被告提起诉讼。