海南省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）琼刑终49号 原公诉机关海南省海口市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张其明，男，1964年5月20日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，户籍所在地四川省达州市达县，现住海南省海口市。因涉嫌非法采矿罪，于2017年7月21日被定安县公安局刑事拘留；同年8月25日，经定安县人民检察院批准被逮捕；同年8月30日，经定安县公安局决定被取保候审。2018年1月10日，经海口市人民检察院决定被取保候审。2018年7月6日，经海口市中级人民法院决定被取保候审。2018年12月24日经海口市中级人民法院决定被逮捕，现押于定安县看守所。 辩护人杜巧灵，海南万理律师事务所律师。 辩护人苏鹏，海南上哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张兴培，男，1957年4月19日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市云阳县，现住重庆市云阳县。因涉嫌非法采矿罪，于2017年7月21日被定安县公安局刑事拘留；同年8月25日，经定安县人民检察院批准被逮捕；同年8月30日，经定安县公安局决定被取保候审。2018年1月10日，经海口市人民检察院决定被取保候审。2018年7月6日，经本院决定被取保候审。2018年12月24日经海口市中级人民法院决定被逮捕，现押于定安县看守所。 辩护人熊磊，海南海大平正律师事务所律师。 辩护人武良军，海南海大平正律师事务所律师。 海南省海口市中级人民法院审理海南省海口市人民检察院指控原审被告人张其明、张兴培犯非法采矿罪一案，于2018年12月25日作出（2018）琼01刑初93号刑事判决。原审被告人张其明、张兴培不服，分别提出上诉。本院于2019年2月1日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、提讯被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年10月10日，被告人张其明代表海南永鸿旺贸易有限公司与海南永宏基实业有限公司的蔡少杰签订《船舶租赁协议书》约定：海南永宏基实业有限公司租用海南永鸿旺贸易有限公司的采矿作业船只到海口市××区抽采河砂，具体采砂范围以海南永宏基实业有限公司持有的《河道采砂许可证》（龙采砂许字[2017]01号）的可采范围为准，具体采砂事宜由海南永鸿旺贸易公司全权负责。2017年2月底，张其明作为海南永鸿旺贸易公司采砂工作的实际负责人雇佣被告人张兴培以及张志佳、张龙石等工人在南渡江海口河段内开展抽采河砂作业。在开采河砂的过程中，因长时间抽采，南渡江海口一侧水域内的河砂量逐渐变少。为抽采更多的河砂，张其明、张兴培明知在南渡江定安县一侧开采会超出许可证规定的开采范围，仍于同年7月16日开始指挥采砂、运砂船移动至南渡江水域定安县江段内开采河砂。同年7月20日11时许，张兴培指挥工人在南渡江定安水域非法抽取河砂时被定安县公安局工作人员当场查获，当场扣押到记录采砂的记录本、单据、张兴培的手机等物品。据调查统计，从2017年7月16日至20日11时许，被告人张其明、张兴培在南渡江定安水域内开采河砂共30船，每船400立方米，共计12000立方米。经定安县价格认证中心认定，被采挖河砂的认定价格为78万元。 原判认为，被告人张其明、张兴培违反矿产资源法的规定，指挥采砂工人超出《河道采砂许可证》的范围开采河砂，情节严重，该两人的行为已构成非法采矿罪。被告人张其明系主犯，负责平时采砂的管理，对造成矿产资源破坏的总值负责。被告人张兴培系受张其明雇佣，其指挥其他工人越界采砂亦是在张其明授意下进行，应当认定为从犯。综上，根据本案二被告人犯罪的事实、性质、情节、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决： 被告人张其明犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；被告人张兴培犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；扣押在案的被告人张其明的三星手机一部，型号：SM-G9500，被告人张兴培华为手机一部，型号：CAM-AL00，均予以没收，上缴国库。 张其明的上诉理由：原审法院认定事实错误，采纳证据不足反映客观事实，公安机关提供的证据是假的，证据之间不能形成完整的有罪指控证据链条，适用法律错误，导致对上诉人作出错误判决，请求二审法院改判上诉人无罪。 张其明的辩护人的辩护意见：原判认定上诉人张其明所犯罪行事实不清，证据不足，应作出无罪判决。1、原审法院认定非法采矿罪没有第一案发现场，是否有非法采砂的事实与指控定罪量刑数量没有直接证据可以证明，原审法院采纳的有罪证据属于非法证据，依法应当排除，不能作为定案依据。2、原审法院适用法律错误，张其明不是犯罪主体的责任承担人，其本人没有越界采砂的犯罪故意，也为指使他人故意非法越界采砂，即使有过失，依法不构成非法采矿罪。 张兴培的上诉理由：1、一审法院未查清非法采砂的总量及其价值，涉案船只不可能载重400立方米的温砂或水砂，属于认定事实不清。上诉人具有自首情节，属于适用法律错误。2、原判量刑过重。认定非法采砂总量及其价值错误，加重了上诉人的量刑幅度。本案是在持有合法《河道采砂许可证》越界采砂，主观恶性较小，上诉人是初犯、从犯。 张兴培的辩护人的辩护意见：原判对张兴培量刑过重。1、原判认定事实不清，对非法采砂数量及价值认定存在错误。涉案运砂船设计最大载货量为647.10吨，原审认定每船载砂400立方米的水砂约重660吨至800吨，涉案采砂船鸿旺1号和鸿旺2号无法承载。由于实践中人们对水砂重量与体积习惯性误解，不排除存在将400吨砂写作400立方米。2、原判量刑过重，没有综合考虑全案案情。认定非法采砂总量及其价值错误，加重了上诉人的量刑幅度。本案是在持有合法《河道采砂许可证》越界采砂，主观恶性较小，上诉人是初犯、从犯。 海南省海口市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人张其明、张兴培所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 关于上诉人张其明及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见。经查，根据张其明与蔡少杰签订的《船舶租赁协议书》及张其明、张兴培的供述，张其明负责全面采砂工作，船只在南渡江河道内抽采河砂作业的位置由其决定，或工人到一新采砂地点都会其汇报，其同意后才开始抽采河砂。张兴培在现场负责工人、船只调配，并及时向张其明汇报新的采砂地点等。案发期间，2017年7月17日张兴培向张其明发送了3条采砂现场的微信视频，2017年7月18日张兴培向张其明发送了2条采砂现场的微信视频，19日张其明到采砂现场查看，二人明知采砂船只正在越界采砂而继续开采，直至20日被抓获。根据定安县测绘地理信息局出具的《坐标指界说明》、现场扣押的二本记账笔记本、五张砂场销售单据、定安县价格认证中心出具的《价格认定结论书》、证人彭志兵、张志佳、张龙石等证人证言、上诉人张兴培的供述证实，案发时，采砂船只位于定安县境内，2017年7月16日至20日共采砂30船，每船400立方米，每立方米价格65元，非法开采河砂12000立方米，共计价格78万元。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，参照海南省掌握的同类犯罪量刑标准，张其明、张兴培非法采矿行为已达到情节特别严重。上诉人张其明违反矿产资源法规定，明知采砂船只已超过了《河道采砂许可证》的范围，却指挥工人越界开采河砂，情节特别严重，其的行为已构成非法采矿罪。上诉人张其明及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张兴培及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见。经查，根据现场扣押的二本记账笔记本、五张砂场销售单据、定安县价格认证中心出具的《价格认定结论书》、证人彭志兵、张志佳、张龙石等证人证言、上诉人张兴培的供述证实，张兴培参与非法开采河砂30船，每船400立方米，共计价格78万元，参照海南省掌握的同类犯罪量刑标准，已达到情节特别严重，原判考虑到张兴培系从犯等情节，已予以减轻处罚，判处其有期徒刑二年。张兴培系在犯罪现场被当场抓获，并非主动投案，且一审庭审中翻供否认犯罪，不能构成自首。上诉人张兴培及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张其明、张兴培违反矿产资源法，超出《河道采砂许可证》的范围开采河砂，价值达78万元，情节特别严重，二人的行为构成非法采矿罪。张其明、张兴培属于共同犯罪，张其明负责全面采砂工作，决定采砂位置、地点等，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张兴培在共同犯罪中受张其明指挥，起次要作用，系从犯。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人张其明、张兴培的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  杨 健 审 判 员  张 爽 审 判 员  冯 坤 二〇一九年三月二十二日 法官助理  李文健 书 记 员  张镌元 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、 破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （四）造成生态环境严重损害的； （五）其他情节严重的情形。 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”： （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （二）造成生态环境特别严重损害的； （三）其他情节特别严重的情形。