江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2013）宿城民初字第1315号原告宿迁市建设工程（集团）有限公司。法定代表人张增生，公司总经理。委托代理人徐守卫。委托代理人苗磊。被告张玉平，1968月2日4日生。原告宿迁市建设工程（集团）有限公司（下称宿迁建设集团）诉被告张玉平挂靠经营合同纠纷一案，本院于2013年7月16日立案受理后，依法组成合议庭于2013年11月29日公开开庭进行审理。原告委托代理人苗磊到庭参加诉讼，被告张玉平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告张玉平于2006年11月份挂靠原告公司资质承建济南市房地产发展集团总公司开发建设的位于济南市济洛路130号的泉星小区B5#、B7#楼工程。在施工过程中被告张玉平与滨海县鑫盛建筑劳务有限公司签订了B7#楼《建设工程施工劳务分包合同》书一份，约定由该公司负责B7#楼室内装修、屋面防水、室外散水工程施工。2009年1月4日经被告张玉平下属生产经理钟国平结算确认，还尚欠该公司劳务费454413.48元。后经该公司两班组劳务负责人王明祥、戴为年多次催要无果，才形成（2010）天民三初字第20号民事诉讼，该案一审判决原告公司支付工程款319036.48元及以319036.48元为基数，按同期银行贷款利率自2010年1月5日起至判决生效之日止的利息，还有案件受理费10145元。该案上诉后，维持了原判。后该案进入执行程序，执行案号为（2011）天执字第1323号。2011年12月28日，经调解，该案最后以300000元结案，原告公司已经履行完毕。根据2006年12月24日被告张玉平与原告签订的工程承包协议书第四项乙方责任中第三条的约定，即乙方自主经营，在完成上交税费后自负盈亏，乙方的债权债务属乙方承担。如因乙方债务公司被起诉败诉，公司的资金被冻结或划扣，乙方按冻结和划拨的数额付1.5%月息给甲方，并按其数额处罚20-30%的信誉违约金15日内给甲方。综上，原告诉至法院，请求判令被告偿还原告为其垫付的执行款300000元及利息（从法院划扣收款之日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），并判令被告承担因诉讼产生的间接费用50000元（诉讼中，原告申请撤回了该项请求）。被告张玉平未作答辩。经审理查明：2006年11月1日，原告宿迁建设集团和济南市房地产发展集团总公司签订“建设工程施工合同”，约定由宿迁建设集团承建济南市房地产发展集团总公司开发建设的位于济南市济洛路130号的泉星小区B5#、B7#楼结构、装饰、水电暖及消防等全部工程。2006年12月24日，原告宿迁建设集团和被告张玉平签订“宿迁市建设工程（集团）有限公司工程承包协议书”，该协议书约定：“一、……为了加强对济南泉星小区B7#楼工程的施工管理，……，双方达成协议如下：（宿迁建设集团称甲方，工程项目承包人称乙方）。二、工程概况：工程造价约20000000元。三、甲方责任：1、甲方负责协助该项业务的联系，同建设单位签订《建设工程施工合同》。……。3、对乙方的工程款，实行专款专用，任何人不得挪作他用，承包人应按拨款比例及时缴纳甲方管理费和各种税金、规费。甲方协助乙方催要工程款，并根据建设方拨款进度向乙方及时拨款。四、乙方责任：1、乙方必须严格履约甲方和建设单位签订的《建设工程施工合同》书的全部条款。对该项目工程质量、工期、安全生产负有全部责任。……。2、乙方要按税务部门的要求完善财务手续，属于该项目的相关费用均属于乙方负担。乙方按工程造价20000000元以内按1%上交甲方综合管理费。超过20000000元部分按8‰上交甲方综合管理费。结余由乙方支配，透支由乙方承担民事及法律责任。3、乙方要把全部工程款（含零星工程）汇入甲方指定账户，否则按其数额的5-10%罚款。乙方自己经营在完成上交的税费后自负盈亏，乙方的债权、债务均属乙方承担。如因乙方债务公司被起诉败诉，公司的资金被冻结或划拨，乙方按冻结和划拨的数额付1.5%月息给甲方，并按其数额处罚20-30%的信誉违约金15日内给甲方。……。九、管理费上交标准三年不变。十、如发生争议，双方约定在甲方所在地法院解决。2008年4月25日，被告张玉平和滨海县鑫盛建筑劳务有限公司济南分公司（下称鑫盛公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，将泉星小区B7号楼的屋内装修及屋面、室外散水等工程的劳务分包给鑫盛公司施工。后因被告张玉平和原告宿迁建设集团欠付鑫盛公司劳务费，鑫盛公司以原告宿迁建设集团为被告诉至济南市天桥区人民法院，要求宿迁建设集团支付劳务费454413.48元及逾期利息。诉讼中，宿迁建设集团提起反诉，要求鑫盛公司返还多支付工程款48000元，并要求鑫盛公司承担违约金350000元。济南市天桥区人民法院经审理后于2010年6月29日作出（2010）天民三初字第20号民事判决，判决宿迁建设集团给付鑫盛公司工程款319036.48元，并支付按照中国人民银行同期贷款利率计算自2010年1月5日起至判决生效之日止的逾期付款利息；驳回了鑫盛公司的其他诉求和宿迁建设集团的反诉请求。同时，该判决还确定，由宿迁建设集团承担案件受理费及保全10145元及反诉案件受理费2270元，合计12415元。该判决生效后，宿迁建设集团没有履行给付义务，鑫盛公司申请法院强制执行。执行过程中，鑫盛公司和宿迁建设集团于2011年12月28日达成执行和解协议，约定宿迁建设集团给付鑫盛公司工程款及利息300000元，并承担执行费4800元。后宿迁建设集团分别于2012年1月9日、3月31日、6月29日通过法院向鑫盛公司支付了150000元、70000元、80000元，合计300000元。2012年7月3日，济南市天桥区人民法院执行工作局向宿迁建设集团出具了结案情况说明，确认宿迁建设集团已经按和解协议足额履行了付款义务，执行案已经全部执结完毕。后原告宿迁建设集团向张玉平索要该款未果，因而成讼。以上事实有《建设工程施工合同》、《宿迁市建设工程（集团）有限公司工程承包协议书》、（2010）天民三初字第20号民事判决书、《执行和解协议》、山东省人民法院案件过付款专用收据、结案情况说明等证据及原告陈述在卷佐证，足以认定。本院认为：被告张玉平挂靠在原告宿迁建设集团名下，并借用其施工资质实际承建了涉案工程，张玉平与宿迁建设集团之间是挂靠经营关系。张玉平作为个人，没有从事涉案工程建设的施工资质，不能对外以自己的名义承建将结构、装饰、水电暖及消防等施工工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方之间的挂靠经营行为违反了建筑法关于建筑行业特许经营的规定，属于违反法律强制性规定的行为，故张玉平与宿迁建设集团之间的挂靠经营合同应属无效。原告收取的管理费本院将另行制作决定书依法予以收缴。因张玉平与宿迁建设集团是挂靠与被挂靠的法律关系，在对外的承担责任主体上应由被挂靠者即宿迁建设集团先行承担民事责任，在对外承担责任的范围内，宿迁建设集团对张玉平享有追偿权。宿迁建设集团因涉案工程施工过程中产生的工程款等已经经法院判决、调解实际支付的款项有权向张玉平追偿。综上，本院对原告宿迁建设集团要求被告支付其就涉案工程对外支付的300000元工程款及利息损失的诉讼请求依法予以支持。关于利息标准，本院按照中国人民银行同期同类贷款利率标准予以支持，原告要求按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算依据不足，本院依法不予支持。原告宿迁建设集团自愿撤回要求被告张玉平支付因诉讼产生的50000元间接费用的请求，系对自己权利的自行处分行为，且不违反法律规定，故本院依法予以准许。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告张玉平于本判决生效之日起十日内给付原告宿迁市建设工程（集团）有限公司300000元及利息（1、以150000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2012年1月9日计算至本判决确定履行给付义务之日止；2、以70000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2012年3月31日计算至本判决确定履行给付义务之日止；3、以80000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2012年6月29日计算至本判决确定履行给付义务之日止）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，公告费560元，合计7110元，由原告宿迁市建设工程（集团）有限公司负担750元，由被告张玉平负担6360元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院（户名：宿迁市财政局国库处，征收单位：宿迁市中级人民法院，开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80）预交上诉案件受理费。审 判 长  沈金龙人民陪审员  王新权人民陪审员  鲍希奎二〇一四年二月二十七日书 记 员  陈书琴第页／共页