广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民初8号原告：黄卓辉，男，汉族，1956年12月1日出生，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：黄琨展，广东嘉骏律师事务所律师。被告：陈克俭，男，1953年12月4日出生，现住广东省江门市蓬江区卡。委托诉讼代理人：陈秀雁，广东天高律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娴，广东天高律师事务所律师。被告：江门金华房地产开发有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。法定代表人：王科，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈秀雁，广东天高律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄荣天，广东天高律师事务所律师。被告：江门泰达房地产开发有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。法定代表人：陈克俭，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈秀雁，广东天高律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄荣天，广东天高律师事务所律师。原告黄卓辉诉被告陈克俭、江门金华房地产开发有限公司（以下简称“金华公司”）、江门泰达房地产开发有限公司（以下简称“泰达公司”）股权转让纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄卓辉及其委托诉讼代理人黄琨展，被告陈克俭、金华公司、泰达公司的委托诉讼代理人陈秀雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄卓辉向本院提出诉讼请求：1.判令陈克俭支付承诺分红款812.6万元；2.判令陈克俭支付利息487560元（以812.6万元为基数按同期银行年贷款利率从2016年4月7日暂计至起诉之日）；3.判令陈克俭承担黄卓辉支付的律师费36万元；4.判令陈克俭支付本案诉讼费；5.判令金华公司、泰达公司承担连带责任。事实与理由：2005年1月21日，黄卓辉、陈克俭分别作为股东之一设立金华公司，陈克俭作为公司大股东实际控制整个公司的大权。2015年4月7日，黄卓辉、陈克俭签订《现金分红承诺书》，约定由陈克俭在2016年4月7日前向黄卓辉支付公司按2015年3月23日公司审计结果确定的利润净额的5%（扣除各项黄卓辉应支付的费用后，实际金额为812.6万元）。2015年4月7日以后金华公司的债权债务与黄卓辉无关；同时约定金华公司、泰达公司作为担保方保证陈克俭按约定履行责任。广东森*律师事务所律师是上述《现金分红承诺书》的见证人。《现金分红承诺书》是签约各方当事人的真实意思表示，合法有效，但黄卓辉多次要求陈克俭履行约定均无果。诉讼过程中，黄卓辉增加一项诉讼请求：判令陈克俭支付分红补偿款382万元及利息267400元（以382万元为基数按同期银行年贷款利率从2017年4月7日暂计至2018年6月9日）。事实与理由：因起诉时《补偿付款承诺书》中约定支付分红补偿款的时间期限还没到期，截止至2018年6月9日，陈克俭向黄卓辉的承诺支付该笔款项的时间已经超过14个月，陈克俭仍无支付意向，黄卓辉多次催要无果，故申请增加上述诉讼请求。陈克俭、金华公司、泰达公司对黄卓辉增加的诉讼请求均表示不需另外的答辩、举证期限，同意与本案一并审理。被告陈克俭、金华公司辩称：一、黄卓辉没有实际出资，不享有股东资格。二、金华公司开发的项目尚未全部销售，公司净利润尚未确定，股东要求分红的条件尚未成就。即使股东要求在2015年3月底前进行分红，其净利润应当依据江门市柏**税务师事务所所预期的净利润144418881.73元为依据。三、根据我国《公司法》第一百六十六条的规定，公司股东要求分红前必须提取利润的10%列入公司的法定公积金。四、根据我国《个人所得税法》第三条的规定，金华公司有义务扣缴股东分红所得额的20%的税费。五、《现金分红承诺书》并没有约定金华公司承担保证责任的方式和期限。金华公司只是作为见证在担保栏盖章。即使金华公司需要承担担保责任，按照我国《担保法》第二十六条的规定，黄卓辉自债务到期之日即2016年4月7日起六个月没有向金华公司主张承担担保责任，金华公司的保证责任免除。被告泰达公司辩称：《现金分红承诺书》没有约定泰达公司需要承担何种担保责任，泰达公司也没有在承诺书中盖章确认承担担保责任。陈克俭的签名是其个人行为，泰达公司没有经股东会决议同意为陈克俭提供担保。即使泰达公司需要承担担保责任，黄卓辉自至债务到期之日即2016年4月7日起六个月没有向泰达公司主张承担担保责任，泰达公司的保证责任免除。原告黄卓辉向本院提交了以下证据：1.现金分红承诺书一份，证明金华公司大股东陈克俭承诺在2016年4月7日前向黄卓辉支付公司分红812.6万元，并由金华公司和泰达公司担保，该协议由广东森*律师事务所律师见证并生效；2.补偿付款承诺书一份，证明陈克俭承诺在2017年4月7日前向黄卓辉支付分红补偿款382万元；3.律师费发票及委托合同复印件各一份，证明提前支付的部分律师费8万元。被告金华公司向本院提交了以下证据：1.借据、转账凭证，证明黄卓辉于2013年2月6日向金华公司借款50万元；2.借据，证明黄卓辉于2015年8月9日向金华公司借款90万元，用于购买五××锦绣××房；3.借据，证明黄卓辉于2015年10月15日向金华公司借款3万元；4.收据，证明黄卓辉收到金华公司支付的五邑锦绣豪庭翠景路DX28*、28*车位款20万元；5.企业内部财税审核及净利润预计报告一份，证明金华公司财务部于2015月3月23日审计金华公司的利润净额为19452万元不准确，经江门市柏**税务师事务所有限公司审核至2015年3月31日止金华公司的净利润预计为144418881.73元（该净利润按现有财务资料预计）；柏**税务师事务所审核预计金华公司的净利润因存在涉税因素影响，包括企业所得税的滞纳金以及土地所得税（2015年后，土地增值税不按销售额的3.5%征收，土地增值税至清算时才可以确定，税率为30%-60%），预计的净利润具有不确定性，整个项目实际财务状况和实际经营成果、实际纳税情况待项目全部结束后才能准确核定，公司股东应当在项目全部结束后准确核定公司的净利润才可以主张分红，股东主张分红的条件尚未成就；而且，黄卓辉没有实际出资，依法不享有股份分红的资格；6.企业内部财税审核及净利润预计报告一份，证明金华公司委托江门市柏**税务师事务所有限公司对公司2005年1月21日至2018年4月30日的内部财务状况和内部经营成果及纳税情况进行了内部审核，根据该审计报告金华公司尚未进行分红，且金华公司尚有债权债务未处理完毕。陈克俭、金华公司、泰达公司共同向本院提交了以下证据：1、金华公司营业执照一份、金华公司章程一份、公司变更登记申请书三份、公司股东（发起人）名录三份、股东会决议三份、核准变更登记通知书两份，外商投资企业变更（备案）登记申请书一份、验资报告一份；2、泰达公司营业执照、泰达公司章程、泰达公司补充章程、泰达公司章程修正案各一份。被告陈克俭、金华公司、泰达公司对原告黄卓辉提交的证据1、2、3的真实性没有异议，但对关联性和证明内容有异议。黄卓辉对金华公司提交的证据3的真实性、合法性、关联性均没有异议；对证据1、2、4的真实性没异议，但对关联性有异议；对证据5、6的真实性以及证明内容有异议。陈克俭、泰达公司对金华公司提交的证据均没有异议。黄卓辉对陈克俭、金华公司、泰达公司共同提交的证据1、2均没有异议。经审查，黄卓辉提交的证据1、2、3具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认；金华公司提交的证据1、2、3、4的真实性、合法性和关联性，本院予以确认，证据5、6的真实性本院予以确认，但对关联性不予确认。陈克俭、金华公司、泰达公司共同提交的证据1、2均具有真实性、合法性、关联性，本院均予以确认。关于各方当事人提交的上述证据的证明内容是否确认，本院将在本院认为部分具体论述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月7日陈克俭向黄卓辉出具《现金分红承诺书》，内容为：有关陈克俭对黄卓辉持有金华公司所有股权保底分红的承诺。我陈克俭（回乡证：M0583****）作为金华公司的大股东，并且持有金华公司80%的股权，黄卓辉持有金华公司5%的股权。鉴于本公司的实际情况，现按公司财务部2015.3.23审计结果，公司利润净额为19452万（已扣除公司所得税）。黄卓辉个人股东分红额（5%）为972.6万元。在扣除房款、车位款（详见公司备案记录）、现金款50万合共160万元后，黄卓辉实收812.6万元现金分红回报。我陈克俭承诺：在扣除黄卓辉以江门金华房地产开发有限公司股份份额购买的江门金华房地产开发有限公司的房屋、车位合共人民币壹佰壹拾万元整（1100000元）及江门金华房地产开发有限公司此前已支付给黄卓辉的现金伍拾万元整（500000元）外，另于一年内支付黄卓辉先生人民币捌佰壹拾贰万陆仟元整（8126000元）的现金分红回报。以上承诺以我本人持有的金华公司的股权和泰达公司的股权为上述承诺作出担保。此外，签署本承诺书之日起一个月，变更金华公司的法人代表为陈克俭。如到期（2016年4月7日前）所承诺的支付黄卓辉先生人民币捌佰壹拾贰万陆仟元整（8126000元）的现金分红回报资金不能到位，我陈克俭愿意承担致使黄卓辉带来相关经济损失的法律责任。签署本承诺书之日起，公司所有债权债务均由本人陈克俭承担，与黄卓辉无关。此外，金华公司项目土地税或许变更增加税款及个人所得税，由各人按股份额分担，公司会所产权按各人股份额持有。本承诺书适用中国法律并经金华公司注册所在地作律师见证。本承诺书一式三份。未经黄卓辉先生同意本承诺书不可撤销。如承诺人陈克俭不按本承诺书履行支付上述补偿款义务，黄卓辉可向相关法院起诉追偿。陈克俭在“承诺人签署”栏签名，黄卓辉在“被承诺方”栏签名，“担保方：江门金华房地产开发有限公司”栏加盖了金华公司的公章，陈克俭在“担保方：江门金华房地产开发有限公司”栏旁边的“股东”栏签名，“担保方：江门泰达房地产开发有限公司”栏没有加盖印章，陈克俭在“担保方：江门泰达房地产开发有限公司”栏旁边的“法定代表”栏签名，“见证律师”栏有刘某的签名并加盖广东森*律师事务所的公章。2015年4月7日，陈克俭向黄卓辉出具《补偿付款承诺书》，主要内容为“鉴于江门市金华房地产开发有限公司的实际情况，根据2015年4月7日承诺人陈克俭与黄卓辉（身份证号：4407011956××××××××）签署的《现金分红协议书》，经股东协商，承诺人陈克俭承诺黄卓辉除根据《现金分红承诺书》取得江门市金华房地产开发有限公司现金人民币捌佰壹拾贰万陆仟元整（8126000元）的现金分红外，承诺人陈克俭承诺尚需支付黄卓辉分红不足部分补偿款人民币叁佰捌拾贰万元整（3820000元）。以上补偿款承诺人陈克俭以本人持有的江门市金华房地产开发有限公司的股权和持有江门泰达房地产开发有限公司的股权为上述补偿款作出担保，以上补偿款自签署本承诺书之日起贰年内支付完毕（在江门金华房地产开发有限公司解决所有债权债务之后优先支付该补偿款），如承诺人陈克俭不按本补偿付款承诺书履行支付上述补偿款义务，我陈克俭愿承担致使黄卓辉带来相关经济损失的法律责任。”刘某作为见证律师在该承诺书上签名。金华公司于2013年2月6日向黄卓辉转账支付借款50万元。同日黄卓辉出具《借据》一份，内容为：现借到金华公司人民币伍拾万元整（￥50万元）。2015年8月19日，黄卓辉出具《借据》一份，内容为：现本人借到金华公司人民币玖拾万元整（￥90万元）该款用于购买五××锦绣××房。（该款在本人股权保底分红中扣减）。2015年10月15日，黄卓辉出具借据一份，内容为：现借到金华公司人民币叁万元整（￥3万元）。2017年2月8日，黄卓辉出具《借据》一份，内容为：现本人黄卓辉收到金华公司人民币贰拾万元整（￥200000元）。该款是五邑锦绣豪庭DX28*、28*车位款。（该款在本人股权保底分红中扣减）。另查明，金华公司是有限责任公司（台港澳与境内合作），于2005年1月21日成立，注册资本为陆仟万元人民币，经营范围为商品住宅楼宇的开发、销售、出租、管理。工商登记的信息为徐某出资1800万元，占注册资本的30%；黄卓辉出资400万元，占注册资本的6.67%；梁某出资200万元，占注册资本的3.33%；陈克俭出资3600万元，占注册资本的60%。金华公司、梁某、陈克俭、徐某、黄卓辉、谭某一致确认在签订涉案《现金分红承诺书》时金华公司工商登记的股东以及各股东的占股比例与实际情况不一致，当时金华公司实际上的股东包括梁某、陈克俭、徐某、黄卓辉和谭某；当时各方实际的占股比例分别为梁某5%，陈克俭79%，徐某5%，黄卓辉5%；谭某6%；其中谭某是不显名股东，谭某所占的股份中的5%由徐某代持，1%由陈克俭代持（即徐某持有的股份为10%，其中5%属于徐某所有，5%属于谭某所有；陈克俭持有的股份为80%，其中79%属于陈克俭所有，1%属于谭某所有）。徐某、黄卓辉、梁某均同意谭某将其所有的金华公司的股份转让给陈克俭。泰达公司是有限责任公司（台港澳法人独资），于2008年1月15日成立，法定代表人为陈克俭，公司股东为泰达建筑工程有限公司。本院认为，本案是股权转让纠纷，本案立案时确定案由为公司盈余分配纠纷不当，应予纠正。本案被告陈克俭是澳门特别行政区居民，故本案属于涉澳的民事诉讼案件。在本院审理本案的过程中，被告陈克俭提出管辖权异议。本院作出（2017）粤07民初8-1号民事裁定，驳回陈克俭的管辖权异议后，陈克俭不服，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院作出（2018）粤民辖终114号民事裁定，驳回陈克俭的上诉。故本院对本案享有管辖权。黄卓辉与金华公司、泰达公司均是中国公民或企业，双方之间的纠纷没有涉外因素，故双方之间的纠纷应适用中国法律。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定”的规定，本案参照涉外案件的法律规定进行处理。涉案《现金分红承诺书》约定该承诺书适用中国法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，黄卓辉与陈克俭之间的纠纷应当适用中华人民共和国法律。因此，本院确定中华人民共和国法律作为本案的准据法。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、《现金分红承诺书》、《补偿付款承诺书》的性质；二、陈克俭是否应当承担付款责任、违约责任以及律师费的问题；三、金华公司、泰达公司是否应当承担连带责任；四、黄卓辉与金华公司之间的借款能否抵扣涉案《现金分红承诺书》的款项。关于《现金分红承诺书》、《补偿付款承诺书》的性质问题。黄卓辉主张该《现金分红承诺书》既是公司盈余分配协议又是股权转让协议，而陈克俭、金华公司、泰达公司则认为该《现金分红协议书》是公司盈余分配协议而非股权转让协议。对此，本院具体分析如下：首先，涉案《现金分红承诺书》中没有关于金华公司承担付款责任的相关内容，金华公司也没有在“承诺人”栏中签名，而是在“担保方”一栏中加盖公章，故金华公司并非《现金分红承诺书》的付款义务人。在公司盈余分配中承担付款责任的主体是公司而非股东个人，但在《现金分红承诺书》中陈克俭以个人名义承诺于一年内向黄卓辉支付相应的款项，也就是说上述《现金分红承诺书》中承担付款义务的主体是陈克俭，而非金华公司。上述《现金分红承诺书》的约定不符合公司盈余分配的主体要件。其次，公司盈余分配是公司在履行了法定的程序后，将公司的利润分配给股东的行为，不涉及股东之间权利义务的变更。而《现金分红承诺书》约定签署该承诺书之日起，公司的所有债权债务均由陈克俭承担，与黄卓辉无关。上述约定明显不属于公司盈余分配协议的内容。最后，从《现金分红承诺书》的内容来看，陈克俭与黄卓辉签订《现金分红承诺书》，约定陈克俭向黄卓辉支付相应款项后，金华公司的所有债权债务由陈克俭承担，与黄卓辉无关，也就是说黄卓辉将其在金华公司的全部股权转让给陈克俭，股权转让的对价是972.6万元。综上，虽然涉案《现金分红承诺书》所涉及的款项名为“现金分红”，但该《现金分红承诺书》的性质应为股权转让协议，而非公司盈余分配协议。《补偿付款承诺书》的主要内容为陈克俭承诺对《现金分红承诺书》中约定的支付给黄卓辉的“现金分红”不足部分支付补偿款382万元，因此，《补偿付款承诺书》应属于对《现金分红承诺书》的补充合同。关于陈克俭是否应当承担付款责任、违约责任以及律师费的问题。黄卓辉主张陈克俭应向其支付812.6万元。经审查，涉案《现金分红承诺书》中陈克俭承诺向黄卓辉支付812.6万元股权转让款，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人应当按照合同约定履行各自义务。陈克俭签订《现金分红承诺书》以及《补偿付款承诺书》，承诺在2016年4月7日前向黄卓辉支付812.6万元，在2017年4月7日前向黄卓辉支付382万元，但陈克俭至今没有支付上述款项，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，黄卓辉主张陈克俭支付1194.6万元并承担违约责任有理，本院予以支持。由于黄卓辉与陈克俭没有约定逾期付款违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，黄卓辉主张陈克俭按照中国人民银行同期人民币贷款利率给付逾期付款损失，没有违反法律的规定，本院予以支持。黄卓辉仅主张陈克俭支付《现金分红承诺书》中812.6万元的利息487560元和《补偿付款承诺书》约定382万元的利息267400元，合共754960元，该主张是其对自己权利的处分，没有超出按照上述法律规定的标准，陈克俭应当支付的逾期损失数额，也没有违反法律的规定，本院予以准许。因此，陈克俭应向黄卓辉支付的逾期付款损失为754960元。关于陈克俭是否应当承担律师费的问题。《现金分红承诺书》、《补偿付款承诺书》没有关于律师费的约定，黄卓辉不能举证证明双方对律师费用存在明确约定，故其主张陈克俭支付律师费36万元，理据不足，本院不予支持。至于陈克俭、金华公司、泰达公司主张黄卓辉没有实际出资的问题。本院认为，黄卓辉是否实际出资不影响其转让股权，故该问题不属于本案审理的范围，相关利害关系人可以另循法律途径解决。关于金华公司、泰达公司是否应当承担连带责任的问题。虽然陈克俭在泰达公司“法定代表人”栏中签名，但陈克俭是《现金分红承诺书》中的承诺人（即债务人），其在泰达公司“法定代表人”栏签名但没有加盖泰达公司公章的行为不足以认定为陈克俭提供担保是泰达公司的真实意思表示。而且，《现金分红承诺书》约定付款期限为2016年4月7日前，而黄卓辉未能提交足够证据证明其在上述债务履行期届满后之日起6个月内曾要求泰达公司承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，即使为陈克俭提供担保是泰达公司的真实意思表示，泰达公司也免除保证责任，故黄卓辉主张泰达公司承担连带责任，理据不足，本院不予支持。金华公司虽然在《现金分红承诺书》中加盖公章，但黄卓辉也没有提交足够证据证明其在上述债务履行期届满后之日起6个月内曾要求金华公司承担保证责任，故黄卓辉主张金华公司承担连带责任也理据不足，本院亦不予支持。关于黄卓辉与金华公司之间的借款能否抵扣涉案《现金分红承诺书》的款项问题。金华公司提交了四份借据证明黄卓辉向其借款163万应抵扣股权转让款，其中160万借款在《现金分红承诺书》已经抵扣，3万元借款未抵扣。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互付到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。金华公司提交《借据》债权人为金华公司、债务人为黄卓辉。涉案《现金分红承诺书》的债权人是黄卓辉，债务人是陈克俭，金华公司也不需要承担保证责任。上述两合同的一方当事人不同，不属于当事人互负到期债务可以相互抵消的情形。因此，陈克俭、金华公司、泰达公司主张以黄卓辉向金华公司的借款3万元抵扣陈克俭因涉案《现金分红承诺书》应向黄卓辉支付款项，理据不足，本院不予支持。至于《现金分红承诺书》中已经抵扣的160万元，该款项涉及金华公司与黄卓辉之间的借贷问题，且黄卓辉在本案中并无主张，相关当事人可以另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第三条、第三十五条、第三十七条、第七十一条、第一百六十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条、第一百二十七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第五百五十一条的规定，判决如下：一、被告陈克俭在本判决生效之日起十日内向原告黄卓辉支付11946000元以及逾期付款损失754960元；二、驳回原告黄卓辉的其他诉讼请求。案件受理费114114.12元，保全费5000元，合计119114.12元（已由原告黄卓辉预交），由被告陈克俭负担。原告黄卓辉预交的一审案件受理费119114.12元，由本院予以退回；被告陈克俭应向本院补缴一审案件受理费119114.12元。如不服本判决，原告黄卓辉、被告江门金华房地产开发有限公司、江门泰达房地产开发有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告陈克俭可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  陈 炜审 判 员  陈雪娟代理审判员  潘丽芳二〇一九年三月五日书 记 员  陈君华