浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6977号 上诉人（原审被告）：杭州涅磐广告有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区益乐路223号1幢678室。 法定代表人：陈健淳，执行董事。 上诉人（原审被告）：周定礼，男，汉族，1979年3月16日出生，住安徽省肥东县。 上述上诉人共同委托诉讼代理人：李红平，上海普世律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：星创视界（中国）集团有限公司，住所地上海市普陀区真北路2126号。 法定代表人：王智民。 委托诉讼代理人：顾高俊，公司员工。 上诉人（原审原告）：上海依视路光学有限公司，住所地上海市松江区宝胜路16号。 法定代表人：EricTHOREUX，董事长。 委托诉讼代理人：丁龙兵，上海市汇业律师事务所律师。 上诉人杭州涅磐广告有限公司（以下简称涅磐公司）、周定礼、上诉人星创视界（中国）集团有限公司（以下简称星创公司）、上海依视路光学有限公司（以下简称依视路公司）委托创作合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院(2018)浙0106民初9979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 涅磐公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回星创公司和依视路公司全部一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由星创公司和依视路公司负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，涅磐公司已履行了合同主要义务，交付了电影作品，依法不应承担违约责任。 周定礼上诉请求：1.撤销原判第二、三、四项判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由星创公司和依视路公司负担。事实与理由：一、一审认定涅磐公司违约依据不足，《合作协议书》约定时间为“暂定”，而《项目进度表》仅为涅磐公司的工作计划而非与对方的时间约定；2015年12月7日将样片送达星创公司和依视路公司后对方亦未对供应时间提出具体和明确要求，之后于2017年8月25日和28日对涅磐公司的《通知函》都要求涅磐公司提供8月31日前提交送审材料，即时间要求为2017年8月31日前将影片送审；二、一审混淆合同主要义务。涅磐公司影片已获得公映许可，完成筹备、拍摄、制作和审查工作，只差最后公映，故涅磐公司已履行合同主要义务。《通知函》要求提供的是送审材料，即涅磐公司收到通知函后只要在10日内将影片材料送审即可，而涅磐公司早在2017年8月7日就收到了审查部门回复，故提交送审材料必然更早。一审将合同义务变成“履行院线上映”不当。三、涉案影片仍可供应，可将损失减少到最低，本案损失尚未确定，甚至不排除影片盈利可能。四、一审判赔金额过高。涉案影片已完成著作权从法律上来说归星创公司和依视路公司所有，双方仅在履行时间上有争议。一审忽略了合同性质和作品知识产权属性，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况作出裁决。 星创公司和依视路公司针对涅磐公司和周定礼的上诉辩称：一、涅磐公司的合同义务不是拍摄一部电影而是在电影中植入广告和品牌并达到一定传播和营销的效果，涅磐公司交付所谓工作成果在起诉之后，违约事实清楚。二、星创公司和依视路公司辩称：给涅磐公司的通知函已说明解约事由系因涅磐公司未履行合同义务构成根本违约，不是说因为没有提供送审材料而解除合同。三、本案合同已无法继续履行。综上请求驳回其上诉。 星创公司和依视路公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判涅磐公司向星创公司返还制作费人民币80万元、支付违约金人民币160万元及赔偿星创公司制作费被占用期间利息损失（以80万元为基数，按同期中国人民银行公布的金融机构同期代开利率自2015年8月7日计算至实际返还之日）；2.撤销一审判决第三项，改判涅磐公司向依视路公司返还制作费人民币100万元、支付违约金人民币200万元及赔偿依视路公司制作费被占用期间利息损失（以100万元为基数，按同期中国人民银行公布的金融机构同期代开利率自2015年5月30日计算至实际返还之日）；3.撤销一审判决第四项，改判周定礼对涅磐公司在上述第一项、第二项诉讼请求项下债务向星创公司和依视路公司承担连带清偿责任；4.一、二审诉讼费用由涅磐公司和周定礼承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。本案为合作关系而非委托创作合同关系，涅磐公司的合同义务不仅限于交付样片；本案恢复原状应指涅磐公司返还已交付的价款；一审未查明《超能追爱记》是否本案合同所涉影片及其版权归属；所谓涉案影片成品是2018年3月21日提供的，一审判决合作协议已于2017年9月17日解除；二、一审判决适用法律不当。交付影片仅是涅磐公司部分义务，该影片字幕、特效及独家品牌赞助商表现不符合约定且超期，应返还已支付的制作费；涅磐公司未履行其他审查、宣传、上映和上线等义务并达到KPI指标；三、一审法院错误行使自由裁量权，仅支持相当于制作费的违约金没有事实和法律依据，未考虑资金占用损失及可得利益等直接和间接损失。 周定礼和涅磐公司针对星创公司和依视路公司的上诉辩称：一、涉案合同主要义务已经履行，影片前期筹备、拍摄制作、送批过审均已完成，合同义务仅余上映，而上映需双方协商一致，故应认为合同义务已履行。二、关于损失，星创公司和依视路公司未证明合同目的未达到，一审查明事实确认影片已植入品牌。请求驳回星创公司和依视路公司的上诉请求。 一审法院认定事实：2015年5月20日，星创公司（原上海万象眼镜饰品贸易有限公司、甲方，以下简称万象公司）、依视路公司(丙方)、涅磐公司（乙方）签订《合作协议书》一份，约定：甲方为新媒体电影《追爱》（暂命名）的投资方，负责此剧整体运营和创作立项，执行线上下营销和优化宣传露出。甲方委托乙方为新媒体电影《追爱》（暂命名）唯一的影视策划、制作和发行单位。甲方同意丙方为此剧内容之镜片类独家赞助商。电影总投资费用为2000000元（含税），由甲、丙方共出资2000000元，双方各承担50%费用。甲、丙双方支付乙方费用包含以下内容工作及费用支出:剧本创作、安排演员演出、影片制作剪接管理、影片报审及影片上映许可、影片上映前和播出时媒体宣传、影片新媒体发行。新媒体影片上线，甲、丙方可派工作人员与乙方共同监测点击量等新媒体发行数据，点击播放次数不少于1亿人次。本片制作费，投入到乙方指定账户。资金用于本电影的明星演出、制作和宣传费用，乙方负责控制制作成本不得超出，若因乙方原因超出由乙方负责。本合同签订之日起10个工作日之内，丙方负责将制作费50%计1000000元转入乙方指定账号(此费用用于筹备开机前剧本创作，演职人员酬劳、剧组日常开支、保险、制作费用等)。六月中旬拍摄中期，影片开机10个工作日内，将第二笔制作费30%计600000元转入乙方指定账号。影片杀青后的一个工作日，甲方将第三笔制作费10%计200000元转入甲方(乙方)指定账号。影片上映后的一个工作日，甲方将尾款制作费10%计200000元转入甲方（乙方）指定账号。如因甲、丙两方制作费未按时转入乙方账户所造成的剧组开支由甲、丙两方负责。前期创意、剧本写作等主要创作素材由乙方提供。本剧需经双方审定认同，甲、乙双方如遇意见不一致时，需双方协商。乙方需按双方书面认可的剧本进行拍摄并执行该影片的所有制作活动。影片摄制组由乙方负责组成。影片出品人为甲、乙双方及第一投资方法人代表各委派不超过两人担任。影片总制片人为陈健淳。影片导演为郭昊阳(内地)。影片男女主角由甲方拟定市场所需演员。男演员炎亚纶、女演员冯文娟(暂定)。如果艺人出现档期问题不能应约，则更换成同级别演员，需甲方同意才能进行拍摄。若演员在合约签订后一个月内仍无法获得甲方认同，则视为乙方无能力承担此剧制作方，乙方同意退还合约第一笔款项，但需扣除剧本创作30000元和前期劳务费20000元，此50000元由甲方承担。电影片其他演员由导演拟定市场所需演员来演出。摄制组全体人员、设备及重要拍摄场地的安全进行保险，保险费由《追爱》(暂定名)影片的总预算内支付。电影片拍摄周期，拟定20天，争取在2015年5月30日前进行前期筹备工作以及签定主要演职人员，开机时间暂定于2015年6月1日，拍摄地点为北京，时长90分钟，采用高清拍摄，并需剪辑及配音成汉语版本，上线播出时间(暂定):2015年7月15日。电影片拍摄完成后，由乙方负责报送相应审查机构进行审查。甲乙双方、制片人、编剧、导演、演员等演职人员以及鸣谢单位等在电影片字幕及相关衍生品中以署名的格式、具体位置及字体大小根据国家的相关规定编排。甲方有权了解并监督该影片的制作活动，并对乙方的制作工作提出改进建议，但不能妨碍剧组正常的拍摄活动。甲方需提供门店1200家露出此剧和丙方品牌宣传，并于线上线下推广专区营销。影片植入其他赞助品牌，需征得甲方同意。乙方作为该影片制作方负责剧组的组建，按照约定的人员及确认程序组建剧组，并与剧组组成人员签订合法合同。乙方按照本合同约定，需将甲方和丙方赞助商的品牌元素以自然并尽可能明显的方式拍摄展现。乙方应积极配合甲方，及时向甲方、丙方索取拍摄品牌内容所需的各类资料、拍摄物料。合约签署后，乙方需向甲、丙方出示摄制工作安排表，乙方需要严格按照摄制工作安排表进行影片的拍摄制作。如因乙方条件安排失误，甲、丙方不予承担。丙方可获得此剧镜片商独家品牌赞助，于所有宣传页面上露出品牌LOGO和中文商标。丙方可获得甲方在线下O2O营销。丙方可获得此剧的肖像使用权。包括明星露出、影片视频等。三方约定，发生下列情况之一，本合同终止履行:因不可抗力因素致使合同目的不能实现的，如天灾、国家政策变化等;当事人一方迟延履行合同主要义务，经催告后在10日内仍未履行;当事人有其他违约或违法行为致使合同目的不能实现的;因上述情况发生合同终止的，若产生任何费用，由违约方按照投资额对守约方进行双倍赔偿。并约定了乙方需提供的宣传条件、保密等。2015年5月29日，原告依视路公司向被告涅磐公司的指定账户支付了1000000元。2015年7月9日、8月7日，原告星创公司向被告涅磐公司的指定账户各支付了600000元、200000元。 2015年7月1日，星创公司和依视路公司方收到涅磐公司有关涉案影片（此时出现的片名为《超能追爱记》）的《项目周期表》，对涉案影片的筹备期、拍摄期、制作期、审查期、宣传期、上映期、上线期予以了明确，其中约定：筹备期的项目包括剧本创作、制片工作、演员确定，时间为2015年6月2日至6月21日，剧本创作包括剧本大纲、初稿、定稿，制片工作包括人员确定、外联场景、生活制片、美术道具、设备进组，演员确定包括演员甄选、确定、定妆；拍摄期的项目为影片拍摄，时间为2015年6月22日至7月11日；制作期的项目为正片部分、预告花絮，时间为2015年6月22日至8月7日，正片部分包括素材整理、影片粗剪、声音合成、影片精剪、特效包装，预告花絮包括预告剪辑、花絮剪辑；审查期的项目为电影审查，即报送审批，时间为2015年8月9日至9月17日；宣传期的项目为线下宣传、线上宣传，时间为2015年6月18日至10月12日，线下宣传包括开机发布会（与当当网联合，于2015年6月22日至24日开机）、媒体探班、杀青仪式、北京首映礼、上海首映礼、杭州首映礼，线上宣传包括海报发布、预告片发布、主创访谈、主题曲MV、花絮剧照；上映期的项目为院线排片、院线放映、网络上线，院线放映周期为2015年10月13日至19日，网络上线时间为2015年11月10至12月6日。 2015年12月7日，周定礼通过电子邮件向星创公司和依视路公司方发送涉案影片样片，经播放可见：样片片名为超能追爱记，总时长为1小时32分钟(不含片尾字幕播出时间)，无出品人、制片人、导演等信息，无字幕，缺少特效，故事内容完整。 2015年12月18日，周定礼出具《保证函》，内容为：涅磐公司与万象公司签署《合作协议》，约定万象公司委托涅磐公司拍摄新媒体电影《追爱》(暂定名)，并负责该电影的影视策划、制作及发行等事项。本人周定礼作为该项目的联络人，负责合同执行，对电影拍摄进度、上映宣传、发行等事项进行监督。本人保证督促本公司依约履行合同，并对本公司的违约行为承担连带赔偿责任。 2017年8月28日，星创公司通过邮政特快专递同时向涅磐公司及其法定代表人陈健淳寄送《通知函》，邮政特快专递单号分别为1021804332025、1021804333325，其中单号为1021804332025的未妥投被退回，单号为1021804333325的邮件由被告涅磐公司的法定代表人陈健淳本人于2017年9月7日签收。该《通知函》内容为：涅磐公司无正当理由经星创公司多次催告仍未交付协议项下项目成果，亦未按约履行宣传义务。涅磐公司的违约行为已经导致合同目的无法实现，构成根本违约。如涅磐公司所说，项目成果已经送审，请在2017年8月31日前向星创公司和依视路公司提供送审材料（包括但不限于审查机构的受理通知单）并以书面形式（加盖涅磐公司公章）向星创公司和依视路公司回复本通知函。2017年8月31日届满时，星创公司和依视路公司未收到回复或者书面的送审材料，星创公司和依视路公司则根据协议第七条及合同法相关规定，于2017年8月31日终止协议，协议终止后，请于2017年9月5日之前向星创公司返还由星创公司提供的所有与项目相关的资料、拍照物料；自2017年8月31日起，除合同另有约定外，未经星创公司许可涅磐公司不得以任何理由使用星创公司为促成本项目完成所提供的所有包含星创公司或者其它第三方知识产权的商标、形象、文稿等资料，否则，将追究法律责任；请涅磐公司于2017年9月5日前各返还星创公司、依视路公司制作费800000元、1000000元，以及违约金各1600000元、2000000元等。 涅磐公司提供的北京市新闻出版广电局于2017年8月7日出具的北影审故事/数字（2017）第210号电影审查决定书显示“北京雨溪文化传媒有限公司：你公司送审的国产故事片《超能追爱记》经北京市电影审查委员会审查，内容审查通过。请持此决定书和DVD光盘到国家新闻出版广电总局电影局领取数字电影片片头，制作数字电影母版。母版制作完成后送国家新闻出版广电总局电影局技术审查。附件:北京市电影审查委员会审查意见表”，所附国产影片审查报批表（申请编号：201706201002071797）记载:片名超能追爱记，片种国产片，时长90分钟，幕幅别1：2.35，声音制式5.1，色别彩色，出品单位北京雨溪文化传媒有限公司，法定代表人雷雄，编剧陈薏羽，导演郭昊阳，摄影雷雄，以及主要演员名字、故事梗概，内容审查通过。庭审休庭后，即上网核查搜索到2018电影公映许可证发放公示（国产故事片第六期），其中显示“序号：4，编码：001105542017，公映证号：515（2017），片名：超能追爱记，第一出品单位：北京雨溪文化传媒有限公司”。经播放涅磐公司提供的涉案影片成片可见：播放页面显示“样片”字样，左上角显示“超爱样片试看”，公映许可证为电审故字[2017]第515号，出品单位为宝岛眼镜、皇冠箱包，出品人为王智敏、江锡毅，制片人为王余阳，主演为黄永卓、卢蒽洁，编剧为陈薏羽，导演为郭昊阳等，后又出现出品单位浙江涅磐影业，影片总时长1小时26分（不含片尾演员表、制片组字幕播出时间）。 一审法院认为，本案争议焦点主要为：一、涅磐公司是否构成违约，涉案合同能否解除，何时解除；二、如合同解除，法律后果如何，即星创公司和依视路公司要求涅磐公司返还制作费并支付违约金、利息损失的请求，能否得到支持；三、周定礼应否承担连带责任。 关于焦点一，根据涉案合作协议约定，涉案影片拍摄周期拟定20天，开机时间暂定于2015年6月1日，上线播出时间暂定于2015年7月15日，再结合涅磐公司向星创公司和依视路公司提供的《项目进度表》，当中确定于2015年6月22日至24日开机，应于2015年8月7日前完成涉案影片全部制作，并于2015年10月13日开始院线上映，同步进行宣传。但现有证据证明涅磐公司仅于2015年12月7日通过周定礼以电子邮件方式向星创公司和依视路公司发送了涉案影片样片，远远超出了约定的公映时间，显然已构成违约。涉案合作协议同时约定，当事人一方迟延履行合同主要义务，经催告后在10日内仍未履行，本合同终止履行。星创公司和依视路公司于2017年8月28日向涅磐公司发送《通知函》，通知涅磐公司因其未按约履行合同主要义务而终止双方间的协议。涅磐公司法定代表人于2017年9月7日收悉，但在接收到此书面催告后的10日内，涅磐公司仍未履行院线上映等合同义务。因此，星创公司和依视路公司有权解除合同，一审法院认定星创公司和依视路公司与涅磐公司签订的《合作协议书》于2017年9月17日解除。 关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案系委托创作合同纠纷，根据此类合同性质以及本案中当事人的履行情况，已不可能恢复原状。鉴于星创公司和依视路公司在向涅磐公司主张合同解除前，涅磐公司已完成了涉案影片样片，故一审法院对星创公司和依视路公司要求涅磐公司返还已支付制作费及相应利息损失的诉讼请求，不予支持。但涅磐公司违反合同约定，应当承担违约责任。根据双方合同约定，违约方需按照投资额对守约方进行双倍赔偿，依此约定计算的违约金显然过高，一审法院将以此约定作为参考，再结合本案具体案情酌情确定涅磐公司向原告星创公司、依视路公司各支付违约金800000元、1000000元。 关于焦点三，周定礼作为涉案合同的联络人，负责合同执行、监督等，知悉涉案合同的履行情况，其出具《保证函》，承诺对涉案涅磐公司的违约行为承担连带赔偿责任。因此，周定礼理应依约对涅磐公司的违约之债承担连带责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十四条第（三）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认星创公司、依视路公司与涅磐公司签订的《合作协议书》于2017年9月17日解除；二、涅磐公司于判决生效之日起十日内支付星创公司违约金800000元；三、涅磐公司于判决生效之日起十日内支付依视路公司违约金1000000元；四、周定礼对上述第二、第三款项承担连带责任；五、驳回星创公司、依视路公司的其他诉讼请求。一审案件受理费54492元，由星创公司和依视路公司负担37099元，涅磐公司负担17393元。 二审期间星创公司和依视路公司、周定礼未提交新证据。涅磐公司在法庭予以宽限的举证期限届满后，提交电影审查意见书、新媒体推广合同书复印件以证明其履约事实，本院认为该证据超出举证期限且不影响基本事实认定，本院不予采纳。 经审查，一审法院对证据和事实的认定正确，本院予以确认。 本案二审争议焦点在于：1.涉案合同应否确认解除；2.合同解除后的相关法律责任。分析如下： 关于第一个争议焦点。关于合同义务，一方面，本院注意到2015年5月20日涉案合作协议书签订时，双方对于履行周期约定较短，20天完成拍摄、上线播放时间暂定为2015年7月15日，由此本院认为星创公司和依视路公司所提合同目的为宣传品牌及产品、履行期限对合同目的具有重要意义的主张，与事实相符。另一方面，涉案合作协议书已明确约定：“合约签署后，乙方需向甲、丙方出示摄制工作安排表，乙方需要严格按照摄制工作安排表进行影片的拍摄制作”。据此2015年7月1日涅磐公司向星创公司和依视路公司提交的项目周期表对涉案影片的筹备期直至上映期、上线期的明确，当然得视为涅磐公司对合同履行期限进行的承诺。故综合上述事实，涅磐公司的合同主要义务不仅包括完成影片的制作，更在于在合同约定的履行期限内，全面履行影片制作、送审、宣传、上映上线等内容。涅磐公司直至星创公司和依视路公司催告后在10日内仍未全面履行合同，导致星创公司和依视路公司的合同目的无法实现，构成根本违约，星创公司和依视路公司有权解除合同。该解约时间取决于星创公司和依视路公司的催告，其等依约有权于2015年底即主张解约，亦有权于之后任一时间主张。一审法院依据涉案通知函之后的十日，即确认合同于2017年9月17日解除正确。 关于第二个争议焦点，本院认为合同解除后的法律责任依法应根据履行情况和合同性质等因素予以综合确定。本案合作协议的核心内容之一是涉案影片的制作，现一审查明影片主体已制作完成并通过审查，同时涅磐公司和周定礼亦均确认影片著作权归属于星创公司和依视路公司，故相应款项可不予返还，如上映时作品著作权发生争议，则星创公司和依视路公司可另行向涅磐公司提起主张。一审法院依据合同对于违约金的约定作为参考，结合本案具体案情酌情确定涅磐公司向星创公司、依视路公司分别支付违约金800000元、1000000元并无不当。 综上，涅磐公司、周定礼、星创公司和依视路公司的上诉主张均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由上诉人星创视界（中国）集团有限公司和上海依视路光学有限公司负担人民币35600元，上诉人杭州涅磐广告有限公司和周定礼连带负担人民币21000元。 本判决为终审判决。 审判长  潘才敏 审判员  徐 雁 审判员  黄斯蓓 二〇一九年三月二十六日 书记员  项施施