山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)日民一终字第1048号上诉人（原审原告）：令日华，男。委托代理人：张崇珍，山东竞天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘兆平，男。委托代理人：杨玉善，日照五莲莲众法律服务所法律服务工作者。上诉人令日华因与被上诉人刘兆平退伙纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2013）莲民一初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人令日华及其委托代理人张崇珍，被上诉人刘兆平及其委托代理人杨玉善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：令日华与刘兆平于1998年合伙成立山东省五莲县院西乡建筑公司（后更名为山东省五莲县院西乡东方建筑工程有限责任公司）。1999年7月1日，双方签订个人合伙协议书一份，协议书对于合伙终止条件中约定，“……5-15年内有一人提出终止者，盈利参分40%，亏损承担60%；5-15年后负责人更换、继承或推举，提出终止者的清算分配比例不变。……”。2012年秋，刘兆平率先提出退伙，双方签订“原五莲县院西乡建筑公司个人合伙企业解散及财产清算协议书”一份，协议第六条约定：“应收账款明细：1、薛村村委会排水沟20600元；2、许孟镇政府工程款137000元；3、许孟镇初级中学工程款50000元；4、许孟镇中心小学工程款3000元；5、薛村水库工程款25000元；合计235600元，以上款项双方共同清收，清收费用双方共同承担，清收所得双方平分。……”协议第七条约定，“应付账款明细：1、薛村郑世烈砖款2100元；2、薛村村委会砖款14700元；3、院西中心小学预借款3000元；4、许孟姜立东楼板款14735.50元；合计34535.50元。以上应付款及双方合伙期间发生的一切与原企业经营有关的忘记外欠款项，双方查明，确认后共同承担。”协议第八条约定，“按原建筑公司合伙协议之规定，谁先提出合伙终止者，所有财产按四六分成（即刘兆平所得财产的40%，令日华所得财产的60%）,经双方确认所有财产共40万元（令日华24万，刘兆平16万）；所有财产盘点清算后平分，差额部分用现金找齐，刘兆平付给令日华人民币现金共壹拾万元整（100000元）。”该100000元刘兆平已付令日华。协议第十一条约定，“本协议书一式两份，自签订之日起生效，合伙期间所有合同、协议、办法、工程等全部财务账单及白条手续全部交出销毁。”令日华、刘兆平在合伙人处签字并捺手印，案外人滕以平、于润龙在证明人处签字并捺手印。另查明，2012年冬，刘兆平清收许孟镇初级中学工程款40000元。刘兆平主张该40000元应当扣除如下费用：税款1640元，交通费500元，打印合同的复印费420元，2011年经许孟镇初级中学开税票扣税1098.8元，付郑世烈砖款2100元，许孟初级中学门口的维修费60元。并提供建筑业统一发票1张和由刘兆平自行书写的证明3份证实自己的主张。对于税款1640元，许孟镇初级中学开税票扣税1098.8元，令日华予以认可。对于刘兆平主张的其他项目令日华不予认可，刘兆平亦未提供其他证据证实。另刘兆平主张令日华尚欠刘兆平电费303.4元，应从令日华应分得的款项中予以扣除。对于该主张，令日华予以认可。1998年-2012年双方合伙期间，刘兆平共分得利润597136元，令日华共分得利润563209元，总计1160345元。经刘兆平申请，原审法院于2013年4月17日对证人滕以平、于润龙进行了调查取证，证人滕以平证实，清算协议书签订后，双方就已清算完毕，对于协议书第十一条的规定，因双方在协议书签订后就开始分财产，对于协议规定的合同、协议、办法、工程等全部财务账单及白条手续双方并未再交出销毁。证人于润龙证实，清算协议书由其起草，双方签订清算协议书后，就已清算完毕。原审认定上述事实的证据有给院西经委的申请、个人合伙协议书、预支款明细、原五莲县院西乡建筑公司个人合伙企业解散及财产清算协议书、建筑业统一发票、刘兆平书写的证明及到庭当事人的陈述等。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，令日华主张，依据1999年7月1日双方签订的合伙协议书之规定，对于双方在合伙期间分得的利润共1160345元，按四六分成的比例进行重新分配。但根据原五莲县院西乡建筑公司个人合伙企业解散及财产清算协议书第十一条的规定，双方应将合伙期间所有合同、协议、办法、工程等全部财务账单及白条手续全部交出销毁。根据证人滕以平的证言，双方签订清算协议书后因忙于清算财产而非因双方尚有未清算事项未将合伙期间的合同、协议、办法、工程等全部财务账单及白条手续全部交出销毁。从双方签订的清算协议书整体看，清算协议书第一条至第十一条对现有财产及债权债务等确定了明确的分配原则。结合证人滕以平、于润龙的证言，协议第十一条的本义，应指清算协议书签订后，合伙期间的合同、协议、办法、工程等全部财务账单及白条手续均应当失去效力，不再因此发生新的争议。另清算协议书第八条虽然规定谁先提出合伙终止者，所有财产按四六分成，但根据日常经验分析，该条规定应系对现有财产的分配原则。故令日华依据1999年7月1日双方签订的合伙协议书之规定，要求刘兆平偿还令日华多支取的款项共计132998元的诉讼请求，不予支持。对于刘兆平清收的许孟镇初级中学工程款40000元，应扣除清收费用税款1640元及许孟镇初级中学开税票扣税1098.8元。对于刘兆平主张的其他清收费用交通费500元及打印合同的复印费420元因刘兆平不予认可，令日华亦未提供证据证实，原审法院不予支持。对于刘兆平主张的案外人郑世烈砖款2100元，属于双方的应付帐，可从该40000元中予以扣除，由刘兆平负责偿还案外人郑世烈。因此，根据清算协议书清收所得双方平分，清收费用双方共同承担之规定，令日华可分得许孟镇初级中学工程款数额为（40000元-1640元-1098.8元-2100元）/2=17580.6元。扣除令日华所欠刘兆平电费303.4元，令日华应分得数额为17277.2元。综上，对令日华的诉讼请求，原审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：刘兆平偿付令日华工程款17277.2元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3360元，令日华负担2981元，余款379元由刘兆平负担。上诉人令日华不服原审判决上诉称：一、原审认定事实不清、采信证据错误。原审既然已查明“1998年-2012年间，双方合伙期间被上诉人共分得利润597136元，上诉人共分得563209元，总计1160345元”，又查明“1999年7月1日双方签订合伙协议第八条规定谁先提出合伙终止者，所有财产按四六分成”、“2012年秋，被上诉人率先提出退伙”等，没有按合伙约定进行财产分配。原审查明的事实，却又在认定中予以否定，不支持上诉人原审的诉讼请求是错误的。二、原审判决显失公平。散伙协议第十一条虽然注明双方将合伙期间合同、协议、办法、工程的全部财务账单及白条交出销毁的字样，但该约定必须是建立在对散伙前的利润等按合伙协议公平分配的基础上，即应判决支持上诉人按6:4的比例重新分配双方总利润1160345元。同时合伙期间的合同、协议、办法、工程的全部财务账单及白条交出销毁，明显违背财务管理的国家强制性规定，原判却予以支持，是错误的。综上，原审认定事实不清、采信证据错误、适用法律不当，导致错误判决，请求二审依法改判或发回重审。被上诉人刘兆平答辩称：一、根据双方当事人在2012年2月10日签订的“原五莲县院西乡建筑公司个人合同企业解散及财产清算协议书”（以下简称清算协议书）第五条、第六条、第七条中可以看出双方的分配原则是平均分配。上诉人主张的四六分成的财产已在清算协议书第八条作了确认。清算协议书第八条约定所有财产按四六分成，被上诉人所得财产的40%即16万元，上诉人所得财产的60%即24万元，被上诉人应该给付上诉人8万元，但因被上诉人所分割的院内比上诉人的院内多4间敞篷作价4万元，被上诉人另给付上诉人2万元共10万元。根据该条约定被上诉人已经将10万元交付给了上诉人，并且被上诉人多给了上诉人1000元。二、清算协议书第十一条的内容是约定了合伙人在合伙期间的合同、协议、办法、工程等全部财务账单及白条对合伙人之间失去效力，合伙人之间不能再因合伙期间的账务等问题发生新的争执。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。经审理查明：上诉人于二审庭审期间提交一份运郑世烈砖的运费300元及为建筑公司拉土的运费80元，共计380元的运费收到条，收款人为古为民，用于证明其单方支付的费用亦应由被上诉人共同承担。对该收费单据，被上诉人没有异议，同意在履行判决时一并给付。二审查明的其他事实和证据与原审查明的事实和证据相同。本院认为:上诉人令日华与被上诉人刘兆平分别于1998年、2012年签订的个人合伙协议书及清算协议书均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，本院予以确认。1998年-2012年双方合伙期间的利润为1160345元，由上诉人占有563209元，被上诉人占有597136元，双方均无异议，并且在双方实际占有之后的2012年2月10日双方签订的清算协议书中并没有对该利润进行重新分配占有，应视为双方对该既成事实的认可。故上诉人关于应对该利润按照四六分成重新分配的主张不能成立，本院不予支持。根据双方在清算协议书第十一条的约定，双方真实的意思应是双方在签订该清算协议书之后，合伙期间产生的合同等书面手续均应对双方的清算失去效力，原审对此认定并无不当，上诉人主张原审违背财务管理规定不能成立，本院不予支持。上诉人主张被上诉人应给付上诉人砖款1050元，原审已认定由被上诉人负责偿还，因此，上诉人关于被上诉人应给付上诉人砖款1050元的主张亦不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2960元，由上诉人令日华负担。本判决为终审判决。审 判 长  卜雪雁代理审判员  王林林代理审判员  李 云二〇一四年二月二十七日书 记 员  魏 娜