新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2014）兵八民二终字第65号上诉人（原审原告）：石河子市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司。住所地：石河子北泉镇石总场石莲糖果厂3小区54栋21号。法定代表人：马登江。委托代理人：杨云峰，新疆双信律师事务所律师。委托代理人：刘俊英，该公司职员。上诉人（原审被告）：张艳，女，1962年3月19日出生。被上诉人（原审被告）：马金明，男，1962年3月19日出生。上诉人石河子市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司（以下简称江源公司）为与上诉人张艳、被上诉人马金明合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第3018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月11日受理后，依法组成由审判员孙铭徽担任审判长，代理审判员杨书钢、赵春华参加的合议庭，于同年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人江源公司的委托代理人杨云峰、刘俊英、上诉人张艳、被上诉人马金明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年3月19日，原告（甲方）与被告张艳（乙方）签订了一份土地转包经营协议书，内容为：甲方自愿将石河子乡山丹湖村（以下简称山丹湖村）红柳滩的100亩土地转包给乙方有偿使用，待乙方交清承包费后，甲乙双方在两个工作日内，由甲乙双方在现场确定四置及亩数或面积最终以双方签字测量的红线为准。即西至马路旁边灌溉，东至马路旁边灌溉水渠往东386米、南至水厂围墙往北220米。转包后使用权由乙方自行安排及规划，甲方应积极配合，承包期内，乙方合法经营，甲方不得干涉，否则视为违约。第二、承包期限：2011年3月l9日至2029年3月8日止。承包费由乙方一次性全部支付给甲方，以甲方出具收条为准……第五、在承包期内，如遇开发商或政府征购乙方所承包使用的土地。乙方所投资建设的所有资产所获得补偿款归乙方所有。甲方不得借故卡扣，如部分承包的土地被征购，未被征购的部分土地乙方仍有使用权。若在承包期内，如遇土地征购，补偿款费仍全部归乙方所有，本协议终止……第八、违约责任：如任何一方违反上述条款，均视为违约，违约方应向守约方赔偿违约金1000000元。本协议甲乙双方自愿达成，经甲乙双方及村委会签字后生效，甲乙双方各执一份。同年11月4日，双方又签订一份补充协议约定：经双方协商马登江转让给张艳的100亩土地转包费1500000元，2011年11月15日前付300000元，2012年1月付200000元，剩余1000000元于2012年12月前付清，以收条为准。协议签订后，原告将土地交给被告。后被告张艳未按约支付转包费，2013年7月19日，原告起诉，起诉书中认可被告已付转包费490000元，后撤诉。同年8月14日原告再次起诉，起诉状中确认被告已付转包费470000元。庭审中被告张艳称已向原告支付转包费490000元，双方均未提供相应的证据。2011年3月，被告张艳接收土地后，在内地做生意，土地一直未耕种。庭审调解中，被告表示不再耕种土地，不同意支付违约金并要求退还已付转包费，不承担诉讼费。原告要求解除合同，已付转包费不退，被告再赔偿违约金100000元，因双方意见分歧较大，调解未果。另查：被告张艳与被告马金明原系夫妻关系，2012年11月12日协议离婚。再查：2000年6月18日，案外人付华与山丹湖村村民委员会签订一份承包红柳滩协议书，由付华建立石河子市森林保护公园，承包范围东起玛河堤岸，西至居民区一线，南起与耕地交界，北至水泥斗渠，面积为4.6平方公里（6400亩），承包期30年。2007年，为了石河子市北工业园区的建设，新疆维吾尔自治区林业厅征用了付华承包经营的红柳滩253.3亩。2009年3月至2011年2月，原告与案外人付华先后签订两份土地转包协议书，付华将其经营的红柳滩荒地转包给原告种植，承包期限自2009年3月8日至2029年3月8日。原告江源公司于2013年8月14日向原审法院提起诉讼称：2011年3月19日，原、被告签订土地转包经营协议书，约定原告将山丹湖村红柳滩的100亩地转包给被告有偿使用，转包费为1500000元。2011年11月4日，原、被告签订补充协议，约定被告分三次支付转包费，至2012年12月全部支付完毕，但被告至今未支付转包费。请求判令解除原、被告签订的土地转包经营协议书、补充协议，被告赔偿原告违约金800000元，由被告承担诉讼费用。被告张艳答辩称：和原告签订土地转包经营协议书属实，但是协议最后一条约定须经甲乙双方及山丹湖村委会签字后生效，而合同并没有山丹湖村委会的签字和盖章，说明协议并没有生效。原告承包给被告的土地早在2010年12月24日就被政府征收了，双方签订的协议无效。不同意给付违约金和承担诉讼费用。被告马金明答辩称：土地转包协议和我无关，我和张艳已于2012年11月12日协议离婚，张艳什么时候和原告签订的合同、承包费用是多少我不知道，我和原告法定代表人马登江是二十多年的好朋友，对于解除合同没有意见，我不同意承担责任。原审法院审理认为：原、被告自愿签订的土地转包经营协议书及补充协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且双方已实际履行，合法有效，双方应依约全面履行，故被告称转包经营协议书未经山丹湖村委会签字未生效的辩解理由，该院不予采信。被告称原告转包的土地已经被政府征收，未提供有效的证据予以证实，该院亦不予采信。原告在20l3年7月19日向该院提起诉讼时，已承认被告已付490000元转包费，被告亦称已向原告支付转包费490000元，故应认定被告已付转包费490000元。被告在双方约定的付款期限内，未支付全部转包费，已构成根本违约，故对于原告要求解除双方转包协议及补充协议的诉讼请求，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，原告可以要求赔偿损失，但该损失应当以原告的实际损失为限。从2011年3月至今，被告实际占有原告转包的土地已有三个庄稼种植年度，应当承担占有原告土地期间的转包费，因双方未在协议书中约定每年的土地转包费，可以转包土地19年（2009年3月8日至2029年3月8日）土地总包价除以使用年限所得数额计算每年土地转包费，被告占有土地三年转包费为236842.11元（1500000元÷19年×3年），因双方转包合同已实际履行了三年，故此款可在被告张艳己付转包费中扣除。由于被告未按约给付剩余转包费，构成违约应当承担违约责任。但双方约定的违约金数额过高，且被告给原告造成的损失有限，该违约金可以从被告已经支付的转包费中扣除，扣除被告实际占有转包土地期间的转包费后，剩余转包费作为违约金较为妥当，故对于原告要求被告赔偿违约金800000元的诉讼请求，该院予以部分支持。被告马金明与被告张艳离婚是在土地转包协议履行之后，故被告马金明应对被告张艳在婚姻关系存续期间的债务承担连带给付责任。根据《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题意见》第43条之规定，判决：一、解除原告石河予市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司与被告张艳于2011年3月19日签订的土地转包经营协议书及2011年11月4日签订的补充协议；二、被告张艳、马金明赔偿原告石河子市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司违约金247167.89元（已付转包费490000元-三年转包费236842.11元-案件受理费5990元），此款在被告已付转包费中扣除；三、驳回原告石河子市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费5900元、送达费90元，合计5990元（原告预交），由被告张艳、马金明负担，从被告张艳、马金明已付原告石河子市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司的转包费中扣除。上诉人江源公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决未按照双方协议约定支持上诉人主张的违约金依据不足。原判决已认定上诉人张艳根本违约，即应当按照协议中约定的违约金作出裁判。上诉人原审起诉时，就已经降低了违约金数额，而上诉人张艳并未主张酌减违约金，故原审法院自行降低违约金数额没有依据。二、原判决认定上诉人张艳已付款490000元错误。原审中，上诉人举证证明上诉人张艳已付转包费470000元，而上诉人张艳未提供已付款数额的相应证据，故应承担举证不能的责任。请求撤销原判决第二项、第三项，改判上诉人张艳、马金明给付上诉人江源公司违约金800000元，一、二审诉讼费由上诉人张艳、被上诉人马金明负担。上诉人张艳针对上诉人江源公司的上诉未作书面答辩，在庭审中口头辩称：一、双方签订的土地转包协议未经山丹湖村委会签字盖章，协议未生效，且该土地已被征收，上诉人主张违约金没有依据。二、20l3年7月19日，上诉人江源公司起诉时认可上诉人张艳已付转包费490000元，故原判决认定已付款490000元正确。请求驳回上诉人江源公司的上诉请求。被上诉人马金明针对上诉人江源公司的上诉未作书面答辩，在庭审中口头辩称：与上诉人张艳的答辩意见相同。另，我与上诉人张艳已离婚，上诉人江源公司与上诉人张艳签订土地转包协议我不知情，且我和上诉人张艳一直财务是分开的，故我不应承担本案责任。上诉人张艳不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实不清、适用法律不当。双方签订的土地转包经营协议约定该协议书须经山丹湖村委会签字盖章后生效，但山丹湖村委会未在该协议上签字盖章，故该土地转包经营协议书未生效。《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第十四条规定：“承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或互换承包经营标的物的，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效。”据此，双方签订的土地转包经营协议书应属无效合同。而原判决却认定该协议有效，判决上诉人承担违约金显然是错误的。请求撤销原判，发回重审或改判驳回江源公司的原审诉讼请求，由上诉人江源公司承担一、二审诉讼费用。上诉人江源公司针对上诉人张艳的上诉书面答辩称：一、双方间签订的土地转包经营协议已经实际履行，且不违反法律、法规的强制性规定。原审中，上诉人张艳认可该协议书可以解除，说明其对协议书的效力是认可的。原审庭审中，上诉人张艳称自己持有一份协议书原件并同意向法庭提交，但在第二次开庭时张艳又拒绝提供原件，而是提交了一份复印件，在上诉人张艳手中持有的协议书上山丹湖村委会加盖了印章。故土地转包是经过山丹湖村委会同意的，土地转包经营协议书有效。请求二审法院驳回上诉人张艳的上诉。被上诉人马金明针对上诉人张艳的上诉未作书面答辩，在庭审中口头辩称：同意上诉人张艳的上诉意见。本院二审查明：本院除认定一审所查明的事实外，另查明：经本院调查山丹湖村村长马××，其证实：江源公司将土地转包给张艳，山丹湖村是知道的，其在张艳的土地转包协议书上签了名字，后张艳自己到石河子乡加盖的山丹湖村委会的印章。双方转包的土地未征用。对马××的证言，上诉人江源公司予以认可，上诉人张艳、被上诉人马金明不予认可。2009年3月8日，经石河子乡山丹湖村委会同意，上诉人江源公司与付华签订土地转包合同约定：付华承包经营的山丹湖村红柳滩土地转包给江源公司经营，期限2009年3月8日至2029年3月8日。2011年2月5日，双方签订补充协议约定：2009年3月8日土地转包合同的转包费3000000元，2011年前江源公司付1500000元，余款1500000元，于2012年5月30日付前。后江源公司未能按约支付第一笔1500000元，付华于2012年2月28日向石河子市人民法院提起诉讼。该院以（2012）石民初字第0588号民事调解书确认：江源公司于2012年4月30日前支付1500000元，逾期未付则追加违约金300000元。二审中，上诉人江源公司就其损失提供两组证据：一、2013年8月26日、2013年10月23日，2013年10月29日，由石河子市人民法院出具的收据三张，总金额1833635元，其中转包费1500000元、违约金300000元、诉讼费4490元、执行费20535元。证明因上诉人张艳未按约付清转包费，致使其向前手承包人付华无法履行付款义务，支付违约金300000元。二、2013年8月15日、2014年3月25日，上诉人江源公司与他人签订的土地转租经营合同书两份。证明其与他人的土地转租费为每年每亩30000元，上诉人张艳违约行为给其造成预期利益损失。一、二审中，上诉人张艳均未能提供转包土地已被政府征收的相应证据。本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为一、本案土地转包协议是否有效，上诉人江源公司主张解除合同是否有事实和法律依据；二、上诉人张艳是否应当承担违约金，违约金数额应是多少；三、被上诉人马金明是否应当承担责任。关于焦点一，本院认为：上诉人江源公司提供的土地转包合同虽未加盖山丹湖村民委员会的印章，但二审中，山丹湖村村长马××证实，张艳持有的合同山丹湖村委会加盖了印章，且山丹湖村对上诉人江源公司与张艳土地转包的事实是知道并同意的，故本案土地转包合同有效。上诉人江源公司将土地交付上诉人张艳后，张艳未按约履行支付转包费的义务，且没有证据证明本案所涉土地已被政府征收的事实，故上诉人张艳构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。因此，上诉人江源公司要求解除合同合法有据，本院予以支持。上诉人张艳认为合同无效、未生效、土地已被征收的抗辩理由不能成立，本院不予采信。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”双方合同中约定违约金1000000元明显过高，结合上诉人江源公司的利息损失、其向前手土地承包人付华支付违约金的情况、预期利益及上诉人张艳的过错程度，本院认为原审酌定上诉人张艳已交转包费490000元扣减三年土地承包费、诉讼费用后的余额为违约金数额并无不当，但原判决计算三年转包费用有误，应予纠正，即：从2011年3月至2029年3月，合计18年，1500000元÷18年×3年=250000元。因上诉人江源公司曾自认上诉人张艳已付款数额为490000元，故其主张已付款数额为470000元的上诉理由不能成立。鉴于上诉人张艳接收土地后一直未耕种，故不存在返还土地会产生青苗损失的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，土地转包合同解除后，上诉人张艳应将土地返还上诉人江源公司，原判决未判决返还土地不当应予纠正。关于焦点三，本院认为：被上诉人马金明与上诉人张艳离婚在土地转包合同履行之后，故对婚姻关系存续期间的债务应对外承担责任，且马金明对原判决并未上诉，故其不承担本案责任的抗辩理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持石河子市人民法院（2013）石民初字第3018号民事判决第一、三项。即：“一、解除原告石河予市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司与被告张艳于2011年3月19日签订的土地转包经营协议书及2011年11月4日签订的补充协议；三、驳回原告石河子市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司其他诉讼请求”；二、上诉人张艳、被上诉人马金明支付上诉人石河子市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司违约金234010元（已付转包费490000元-三年转包费250000元-一审诉讼费用5990元），从上诉人张艳已付转包费中扣除；三、上诉人张艳于本判决生效后三日内将土地返还上诉人石河子市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司。一审案件受理费5900元，送达费90元，合计5990元（上诉人石河子市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司预交），由上诉人张艳、被上诉人马金明负担，从上诉人张艳已付转包费中扣减。二审案件受理费上诉人石河子市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司预交11800元，由石河子市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司负担，上诉人张艳预交5008元，由上诉人张艳负担。本判决为终审判决。审判长 孙铭徽代理审判员杨书钢代理审判员赵春华二〇一四年五月六日书记员 李        帅        印