广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终76号上诉人（原审原告、反诉被告）：林海活，男，1969年8月26日出生，汉族，住广东省阳春市。委托诉讼代理人：洪成参，广东春洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭光锐，广东春洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：肖海光，男，1974年10月22日出生，汉族，住广东省阳春市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：肖利民，男，1977年5月2日出生，汉族，住广东省阳春市。上列被上诉人共同的委托诉讼代理人：吴泽立，男，1973年4月3日出生，汉族，住广东省阳春市，由阳春市潭水镇潭水居民委员会推荐。原审第三人：方建忠，男，1963年5月5日出生，汉族，住广东省肇庆市。委托诉讼代理人：曾炳灿，广东百尺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秋实，广东百尺律师事务所律师。上诉人林海活因与被上诉人肖海光、肖利民以及原审第三人方建忠合伙协议纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2016）粤1781民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林海活上诉请求：撤销一审判决，确认林海活自2014年12月15日起退出合伙经营的阳春市马水镇建民畜牧养殖场(以下简称建民猪场)，林海活持有的建民猪场四分之一的股份份额归肖海光、肖利民所有，由肖海光、肖利民返还投资款1250000元给林海活。事实和理由：一、一审判决以林海活、肖海光、肖利民、方建忠没有就退伙事宜签订书面协议、没有结算为由，认为林海活没有退出合伙经营的建民猪场的理由不成立。（一）一审判决已认定林海活、肖海光、肖利民、方建忠在2013年1月8日签订的《建民猪场股份制经营协议书》（以下简称《建民猪场经营协议书》）合法有效，则协议约定的全部条款（包括第三条）合法有效，合同各当事人应当按照合同约定全面履行义务。（二）林海活退出建民猪场完全符合协议书第三条约定的退伙条件，具体表现在：1.林海活是《建民猪场经营协议书》的乙方，符合上述条款约定退伙的主体条件；2.《建民猪场经营协议书》在2013年1月8日签订，林海活在2014年12月15日退伙，符合该协议第三条约定的“三年内”的条件要求；3.该协议第三条约定林海活、方建忠可“自由退出”，即是无需经肖海光、肖利民同意；4.林海活自愿将持有建民猪场的股份归肖海光、肖利民所有，符合“另外二方须共同认购甲、乙方所退出的股份”的条件要求；5.林海活已委托律师通过书面及短信方式告知肖海光、肖利民关于林海活退伙的事宜，已履行告知的义务。综上，林海活退出建民猪场完全符合《建民猪场经营协议书》第三条的约定，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》（以下简称《民法通则意见》）第52条的意思，该司法解释中的“书面协议”是指合伙协议，并非独指退伙协议。只要合伙人退伙情形符合合伙协议的约定，合伙人就已退伙。（五）林海活退伙无需对合伙体进行结算，根据约定，林海活只要遵守时间条件限制，则可根据自身意愿退出合伙经营。综上，林海活在2014年12月15日已退出建民猪场，一审判决认为合伙关系未终止或解除，适用法律错误，论理自相矛盾并错误。二、一审法院无法依职权对建民猪场进行审计清算，责任不在于林海活，不应由林海活承担举证不能的法律后果。首先，林海活退出建民猪场，按约定无需经过结算。其次，林海活没有主张对建民猪场进行结算，且诉讼请求不涉及对建民猪场的审计结算，林海活无需对建民猪场的结算承担举证责任。再次，林海活没有保管建民猪场的财务凭证，建民猪场的全部财务账簿、财务收支凭据在建民猪场的专职会计植叶菊及方建忠处保管。一审法院仅向林海活、肖海光、肖利民、方建忠发出《通知书》，没有向植叶菊发出通知。根据《民事诉讼法》第一百一十四条“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的”的规定，保管证据的人员拒不提供证据的，法院应责令其履行协助义务并处以罚款，但一审法院没有履行该程序。最后，肖海光、肖利民反诉请求林海活支付合伙期间的收益l431902.25元，而建民猪场的收益需经过审计结算方能得出，故对审计结算的举证责任在于肖海光、肖利民。三、肖海光、肖利民应返还投资款125万元给林海活。从合伙经营建民猪场之日起至林海活退伙之日即2014年12月15日止，林海活共投入125万元至建民猪场，根据协议书第三条的约定，林海活持有的建民猪场四分之一的股份份额归肖海光、肖利民所有后，肖海光、肖利民应返还投资款l25万元给林海活。综上所述，一审判决适用法律错误，判决错误，请予以改判。肖海光、肖利民答辩称：一、林海活的实际出资额为60万元，第二期、第三期的40万元、25万元均没有出资。（一）林海活私下以其名义在阳春市农村商业银行马水支行开设账户（银行卡号：62XXXX72）作为建民猪场的专用账户是违法的。《建民猪场经营协议书》末页手写字样注明：“建明猪场专用账户：1、邮政储蓄马水营业所，户名：肖海光，账号:60XXXX33；2、农村商业银行马水支行，户名：肖海光，账号:80XXXX70。”第一期出资四股东均如实出资60万元。2013年8月29日，四股东签订《建民猪场经营协议书》补充协议，约定猪场资金由林海活负责保管，资金必须存放于猪场专用账户，而猪场专用账户按协议是肖海光的账户。林海活在2013年9月1日未经股东同意，擅自以其个人名义在阳春市农村商业银行马水支行开设账户（银行卡号：62XXXX72）作为建民猪场的专用账户，为侵占猪场资金创造了便利。林海活没有将第二期出资存放于协议约定猪场专用账户，且没有证据证实其已实际出资40万元。（二）林海活通过控制猪场账户，没有实际履行第二、三期出资。肖海光、肖利民通过向林海活借款80万元的方式作为出资，而林海活却没有将该80万元增资存入猪场专用账户，该80万元增资现去向不明，事实上已被林海活侵占。肖海光、肖利民通过转账方式将第三期增资转入林海活的账户，但林海活却没有如实缴交25万元增资。（三）2013年8月23日起四方签订的《补充协议一》第四条明确约定，猪场的资金由乙方林海活负责保管，事实上林海活已将所有的猪场收支账目控制，猪场所有收支均不让肖海光、肖利民参与，资金投向和使用均无向肖海光、肖利民公开，林海活有侵吞建民猪场财产的条件及表现，这也导致四股东债权、债务至今无法清算。林海活利用负责保管猪场财务的便利已抽逃出资，转移财产，肖海光、肖利民有证据证实猪场现有资金有570多万元。二、关于林海活是否退出合伙经营的建民猪场的问题。（一）关于律师函的效力问题，肖海光、肖利民没有收到关于林海活退伙的律师函，且律师函不具有公示效力，对肖海光、肖利民没有法律约束力。（二）从2014年12月12日发出律师函至今林海活仍控制建民猪场的账目，2015年2月1日建民猪场停止生产，而肖海光、肖利民持有的猪场最后一笔收入现金证明单时间为2015年1月16日。（三）本案中四方均未协商解除相关合同，也未向法院起诉解除相关合同，《建民猪场股份制经营协议书》并未解除。（四）因林海活私设猪场专用账户，导致合伙人债务混乱产生纠纷，后经股东协商后无法调和争议，2015年1月猪场停止生产经营。林海活是否退出合伙应根据法律规定予以判断。根据法律规定，合伙经营的终止或解除应当以共同合伙人完成合伙清算为标志。综上所述，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见（试行）第54条规定“合伙人退伙时分割财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务”的规定，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。方建忠述称：对林海活的上诉事实和理由第二点第三小点有不同意见。一审法院向方建忠发通知书的行为超越职权。本案并非合伙清算纠纷，只是退伙纠纷，清算不是必经的程序。无证据显示有关的财务账簿和收支凭证是由方建忠保管。林海活发出通知退出合伙后，方建忠也发出通知退出合伙。林海活一审起诉请求：确认林海活自2014年12月15日起退出合伙经营的建民猪场，林海活持有的建民猪场的四分之一份额的股份归肖海光、肖利民所有，由肖海光、肖利民返还投资款1250000元。肖海光、肖利民反诉请求：林海活先期支付合伙期间的收益1431902.25元给肖海光、肖利民。一审法院认定事实：2013年1月8日前，方建忠在阳春市马水镇新风村委会新风小学对面开办并经营建民猪场，使用“阳春市XXX畜牧养殖场”印章，并于2013年12月26日向阳春市工商行政管理局办理了字号为“阳春市XXX畜牧养殖厂”的个体工商户营业执照，经营范围为生猪养殖。2013年1月8日，方建忠作为甲方与林海活、肖海光、肖利民作为乙方签订《猪场出租合同》，主要约定方建忠将其租赁阳春市XXX土地兴建的阳春马水建民猪场整体（含所有建筑物、设备、设施、鱼塘等）出租给乙方经营，租赁期限从2013年3月1日起至2039年3月1日止，租金为每年170000元等内容条款。庭审中，方建忠主张其已于2015年4月8日以《律师函》方式通知林海活、肖海光、肖利民解除了该《猪场出租合同》，并于2016年2月接管了出租的猪场。林海活则主张其于2014年12月12日以《告知函》方式告知肖海光、肖利民、方建忠退出合伙经营的建民猪场，并在告知期限届满之日即2014年12月15日退出了合伙经营建民猪场，该《猪场出租合同》亦同时解除，并在2014年12月15日已没有实际使用租赁的猪场。肖海光、肖利民则认为该《猪场出租合同》依然有效并没有解除，且在2015年1月16日起没有实际使用租赁的猪场。2013年1月8日，方建忠作为甲方与林海活作为乙方、肖海光作为丙方、肖利民作为丁方签订《建民猪场经营协议书》。该《建民猪场经营协议书》主要载明：“猪场：指阳春市XXX猪场，位于马水镇XXX村。为了发展的需要，建民猪场进行股份制经营，现经四方协商，签订本合同，以资四方遵守。一、甲方、乙方、丙方、丁方共同经营猪场，经四方协商决定每方投入股本金人民币陆拾万元对猪场进行股份制经营。猪场的股东构成为甲方、乙方、丙方、丁方共四方。猪场的股权结构为：甲方、乙方、丙方、丁方各持猪场股份的四分之一。该协议一经生效，甲方、乙方、丙方、丁方负责承担猪场相应的义务和享受相应的权利。二、自本协议签订之日起拾天内，四方将各自负责的股本金人民币陆拾万元汇入猪场账户（账户由丙方提供）。三、自本协议签订之日起，三年内甲、乙方可自由退出全资股份，另外二方须共同认购甲、乙方所退出的股份，并于甲、乙方书面提出退股申请叁个月内支付给甲、乙方股本金。四、四方投入的股本金人民币贰佰肆拾万元只能用于猪场扩大生产，不能用于分红。……。八、自协议签订之日起，猪场每年产生的净利润的90%优先用于偿还完债务，然后才能用于分红，其余的10%可用于猪场维修及周转等用途。九、猪场资金暂时由丙方管理（以后有改变再另行规定）。日常采购发生金额每天超过500元人民币，四方有义务委派代表参加共同采购。采购发生金额小于上述规定的，可由四方中任意一方单独采购，采购的物品必须经另外三方共同签收。所有的采购活动必须遵循同质取价廉，同价取质优的原则进行。所有采购发生的单据四方均有义务委派代表按单据查验所列采购物品后签名。十、猪场饲料由乙方提供，具体操作按市场化运作（考虑到品种的特殊性，种群饲料可灵活根据需要调整）。但乙方应保证其所提供的饲料具有国家相关部门批准的《生产审查合格证》，该饲料的质量必须与其包装上所标明的《产品营养成分分析值》相符，同时还应保证该饲料的性价比不差于市场同期同类产品。十一、猪场出售产品时，同一产品，选择报价最高的客户进行交易。交易过程中四方均有义务派代表共同参与监督并在交易产生的单据上签名。销售额超过人民币壹万元的交易须收取现金，销售额小于壹万元人民币且没有收取现金的交易，则由经手一方负责追收该交易所发生的款项。十二、猪场经营场所为四方从方建忠处承租得来，承租该猪场的合同文件为《》所载的《》。”该《建民猪场经营协议书》还载明“建民猪场专用账户：1、邮政储蓄马水营业所，户名：肖海光，账号：60XXXX33；2、农村商业银行马水支行，户名：肖海光，账号：80XXXX70”。庭审中，林海活与肖海光、肖利民、方建忠均确认在签订《建民猪场经营协议书》后，合伙体没有经工商登记，也没有重新领取营业执照。林海活与肖海光、肖利民、方建忠还确认各人均按照《建民猪场经营协议书》的约定各出资了600000元并汇（存）入了以肖海光名义开立的账户。2013年1月8日，林海活与肖海光、肖利民、方建忠开始合伙经营建民猪场。庭审中，对于在合伙经营建民猪场过程中的分工，林海活主张其没有担任任何职务；肖利民担任场长，负责猪场的物资采购和所有支出、肉猪的销售；肖海光担任出纳；方建忠担任总经理，不负责具体工作；植叶菊担任会计。肖海光确认其在2013年1月8日至2013年10月1日间担任出纳兼会计；林海活负责采购，并在2013年10月1日后担任出纳，负责猪场的财务；方建忠担任总经理，不负责具体工作。肖利民确认其担任技术场长，负责管理猪场的饲养员；林海活担任采购，并在2013年10月1日后负责猪场的全部经营管理工作；方建忠担任总经理，负责全面工作；肖海光不负责具体的工作。方建忠陈述其在2013年8月29日经四方推举为总经理，但不参与猪场的具体经营管理，只负责对外协调关系；肖利民担任场长，肖海光担任出纳，两人负责猪场的经营管理。庭审中，林海活、肖海光、肖利民、方建忠还均确认，建民猪场在2013年8月29日之前以肖海光的名义分别在邮政储蓄银行马水营业所、农村商业银行马水支行开设了账户，猪场的所有收支均由肖海光负责。2013年8月29日，方建忠作为甲方、林海活作为乙方、肖海光作为丙方、肖利民作为丁方签订《补充协议一》。该《补充协议一》载明内容为：“经全体股东协商，通过以下补充协议：一、四方经协商决定每方增加投资人民币肆拾万元整，用于猪场扩大规模，基础母猪达600头左右。二、各股东可以自由出售转让各自的股权，在同等条件下，其余股东有优先认购权。甲、乙方未出售转让股权的，丙、丁两方三年内不准出售转让股份。该补充条款与原协议第六条冲突的，以本补充协议为准。三、四方股东一致推选甲方任总经理，负责全面工作，协调各方关系。四、猪场的资金由乙方负责保管，资金必须存放于猪场专用账户（见附件），每月最后一个法定工作日须打印出当月的详细清单以待核对，猪场卖猪（或出售其他产品），乙方负责收取货款并同时开具收入单据，该收入单据壹式肆份，须经场长、会计、股东代表见证签名并各执一份。资金的支出须凭场长出具的资金使用申请单，并由林海活签名后财务人员才能支付。”庭审中，林海活主张在签订《补充协议一》后已增加出资400000元并存入以其名义在阳春农村商业银行马水支行开设的账户。方建忠主张其以现金方式增加了出资，并按约定将出资款存入了猪场的专用账户。肖海光、肖利民则认为其通过向林海活借款的方式增加了出资共800000元，但林海活并没有将肖海光、肖利民向其借贷的出资款800000元存入猪场专用账户且该出资款去向不明，同时林海活、方建忠均没有增加出资。庭审中，林海活还自认其从2013年9月1日起通过以其名义在阳春农村商业银行马水支行开设的账户（银行卡卡号：62XXXX72）管理建民猪场的资金，但该银行卡由建民猪场的会计植叶菊保管和设置密码，猪场的所有开支也是由植叶菊管理。方建忠则确认从2013年9月1日起由林海活通过其在阳春农村商业银行马水支行开设的账户（银行卡卡号：62XXXX72）管理建民猪场的资金。肖利民则抗辩认为其并没有同意林海活开设上述银行账户。2013年10月1日，林海活、肖海光与植叶菊对建民猪场的账务进行检查。经检查，2013年9月1日建民猪场账户资金余额为1718368.94元，该笔资金即日起交由林海活和植叶菊管理；其中9月总支出为1428361.8元，至2013年9月30日止账面的余额为290007.14元。2014年3月，林海活、肖海光与植叶菊再次对建民猪场的财务进行检查。经检查，至2014年2月28日建民猪场账面余额为89275元，其中2月总收入为132380元，2月总支出为60269.67元。2014年5月3日，林海活与肖海光、肖利民、方建忠签订《补充协议二》。该《补充协议二》载明内容为：“经全体股东协商决定，每方增加投资人民币贰拾伍万元整，现建民猪场总股本金共为人民币伍佰万元整。”庭审中，林海活主张在签订《补充协议二》后于2014年4月30日通过转账至以其名义在阳春农村商业银行马水支行开设账户的方式增加出资了250000元，肖海光、肖利民、方建忠均各增加出资了250000元。方建忠确认各方均已按照《补充协议二》的约定增加了出资，其中方建忠以现金方式增加了出资250000元并将出资款存入了猪场的专用账户。肖海光、肖利民则认为其在签订《补充协议二》后通过转账至以林海活在阳春农村商业银行马水支行开设的账户的方式增加了出资共500000元，但林海活、方建忠均没有增加出资。2014年12月3日，林海活出具《授权委托书》给广东春洲律师事务所，委托广东春洲律师事务所向肖海光、肖利民、方建忠出具告知函。2014年12月12日，广东春洲律师事务所根据林海活的授权，通过邮政特快专递分别向肖海光、肖利民、方建忠寄送《广东春洲律师事务所告知函》（以下简称告知函），其中邮寄给肖海光、肖利民的《告知函》主要载明：“一、林海活从2014年12月15日起退出经营阳春市马水建民猪场，请你和肖利民（肖海光）按合同约定接收林海活的股份并将林海活投资款125万元按合同约定期限返还给林海活。二、鉴于该猪场在退股前一直由林海活对猪场饲养各种牲畜（猪类）有偿提供饲料，为给你和肖利民（肖海光）等有充足时间另觅饲料渠道，林海活对猪场供料时间至2014年12月25日止，期限届满后林海活将停止供料，由此造成后果由你和肖利民（肖海光）等人承担。”邮寄给方建忠的《告知函》主要载明：“一、林海活从2014年12月15日起退出经营阳春市马水建民猪场。二、鉴于该猪场在退股前一直由林海活对猪场饲养各种牲畜（猪类）有偿提供饲料，为给肖海光、肖利民等人有充足时间另觅饲料渠道，林海活对猪场提供时间至2014年12月25日止，期限届满后林海活将停止供料，由此造成后果由肖海光、肖利民等人承担。”但上述邮寄给肖海光、肖利民的《告知函》因拒收而被退回广东春洲律师事务所。庭审中，林海活还主张于2014年12月27日、2015年1月2日通过发送信息至肖海光、肖利民、方建忠手机的方式告知其已从2014年12月15日退出合伙经营建民猪场。肖利民抗辩认为其没有收到上述《告知函》和林海活退出合伙的信息。方建忠则自认其在2014年12月收到上述《告知函》，并收到了林海活关于退出合伙的电话和信息。另查明：林海活与肖海光、肖利民、方建忠至今没有达成或者签订退伙协议。庭审中，肖海光、肖利民主张从2014年3月1日起至2015年1月16日间，合伙经营建民猪场的收入共5638334元，并提供了从2014年3月1日起至2015年1月16日间的《现金收入证明单》到庭拟加以证明，但其没有提供上述期间建民猪场的支出单据到庭。林海活与肖海光、肖利民、方建忠还均确认，建民猪场在2015年1月停止生产经营，但四方至今仍没有对合伙经营建民猪场期间的财产、盈利亏损和债权债务等进行清算。在本案审理过程中，经一审法院向各方当事人进行释明，应对合伙经营建民猪场期间的合伙财产进行清算，但林海活与肖海光、肖利民、方建忠均没有向一审法院提交委托第三方中介机构对合伙经营建民猪场期间合伙财产进行清算的申请书。一审法院决定依职权委托具备资格的第三方中介机构对林海活与肖海光、肖利民、方建忠合伙经营建民猪场期间的合伙财产进行审计清算，并于2017年8月29日作出《通知书》，通知和要求林海活、肖海光、肖利民、方建忠在收到《通知书》之日起7日内向一审法院提交相关材料供第三方中介机构对合伙经营建民猪场期间的合伙财产进行审计清算。林海活在收到一审法院发出的《通知书》后，以合伙经营建民猪场的收支凭据在植叶菊或者方建忠处保管为由，没有向一审法院提交任何材料。肖海光、肖利民于2017年9月8日仅向一审法院提交了落款日期为2014年3月的《结账单》、2014年3月1日至2015年1月16日的《现金收入证明单》、一审法院（2015）阳春法潭民初字第88号民事判决书和广东省阳江市中级人民法院（2016）粤17民终485号民事判决书。方建忠则没有向一审法院提交任何材料。由于林海活、肖海光、肖利民、方建忠均没有提供合伙经营建民猪场期间收支的材料，导致一审法院无法委托第三方中介机构对其合伙经营建民猪场期间的合伙财产进行审计清算。一审法院认为：林海活在履行与肖海光、肖利民、方建忠签订的《建民猪场经营协议书》过程中发生纠纷向一审法院提起本案诉讼，本案为合伙协议纠纷。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，林海活与肖海光、肖利民、方建忠在2013年1月8日自愿签订《建民猪场经营协议书》，主要约定各方每人出资600000元合伙经营建民猪场，并各持建民猪场的25%份额等。该《建民猪场经营协议书》是林海活与肖海光、肖利民、方建忠的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”的规定，一审法院依法认定林海活与肖海光、肖利民、方建忠在2013年1月8日签订的《建民猪场经营协议书》成立有效，应受法律保护。本案当事人争议的焦点是：1、林海活是否已于2014年12月15日起退出合伙经营建民猪场；2、肖海光、肖利民是否应在林海活提出退伙时返还投资款给林海活；3、肖海光、肖利民在合伙财产未经清算情况下是否可以直接请求分割合伙财产。关于林海活是否已于2014年12月15日起退出合伙经营建民猪场的问题。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”《民法通则意见》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”第54条规定：“合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次性清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”本案中，林海活与肖海光、肖利民、方建忠签订《建民猪场经营协议书》，并在该《建民猪场经营协议书》中的第三条约定：“自本协议签订之日起，三年内甲、乙方可自由退出全资股份，另外二方须共同认购甲、乙方所退出的股份，并于甲、乙方书面提出退股申请叁个月内支付给甲、乙方股本金。”随后，林海活与肖海光、肖利民、方建忠均按约定各自出资600000元合伙经营建民猪场，且各方又先后增加出资650000元，合伙人的出资共5000000元。故林海活与肖海光、肖利民、方建忠共同出资的5000000元和在合伙经营建民猪场期间所积累的财产，均属于合伙人即林海活与肖海光、肖利民、方建忠共有。在合伙经营建民猪场期间，广东春洲律师事务所经林海活的授权委托于2014年12月12日向肖海光、肖利民、方建忠发出《告知函》，向肖海光、肖利民、方建忠告知林海活从2015年12月15日起退出合伙。同时，林海活还于2014年12月27日至2015年1月2日间通过发送信息至肖海光、肖利民、方建忠手机的方式，告知其已退出合伙。但林海活与肖海光、肖利民、方建忠至今仍没有就退伙事宜签订任何书面协议，且建民猪场在2015年1月停止生产经营后，合伙人亦没有对共同合伙经营建民猪场期间的财产、盈利亏损和债权债务等进行清算。根据上述法律规定，个人合伙经营的终止或者解除应当以共同合伙人完成合伙结算为标志。在林海活与肖海光、肖利民、方建忠既没有就退伙事宜签订任何书面协议，也未对合伙经营建民猪场期间的财产、盈利亏损和债权债务等进行清算的情况下，即使建民猪场已于2015年1月停止生产经营，林海活与肖海光、肖利民、方建忠之间的合伙关系亦未终止或者解除。故林海活主张和请求一审法院确认其已于2014年12月15日退出合伙经营建民猪场，理据不足，一审法院依法不予支持。关于肖海光、肖利民是否应在林海活提出退伙时返还投资款给林海活的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条、第54条的规定，其中一个合伙人提出退伙时，全体合伙人应对合伙经营期间的财产、生产成本、债权债务、盈利亏损等进行清算，并对合伙经营期间的盈亏、债权债务等作出合理公平的分配。本案中，林海活在2014年12月12日提出退伙后，始终未与肖海光、肖利民、方建忠对合伙经营建民猪场期间的账目进行清算。同时，在本案审理过程中经一审法院释明和发出《通知》，但林海活与肖海光、肖利民、方建忠均一直未能向一审法院提供相关材料以供委托第三方中介机构对其合伙经营建民猪场期间的财产、生产成本、债权债务、盈利亏损等进行审计清算。综上，在林海活与肖海光、肖利民、方建忠始终未自行对共同合伙经营建民猪场期间的财产、债权债务、盈亏等进行清算，也未提供相关材料供第三方中介机构进行审计清算的情况下，林海活以《建民猪场经营协议书》第三条的约定为由，请求确认肖海光、肖利民接受其合伙份额，并请求判令肖海光、肖利民返还投资款1250000元，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于肖海光、肖利民在合伙财产未经清算情况下是否可以直接请求分割合伙财产的问题。一审法院认为，如前所述，在林海活与肖海光、肖利民、方建忠既未对合伙经营建民猪场期间的财产、债权债务、盈利亏损等进行清算，也未提供相关材料供第三方中介机构进行审计清算的情况下，无法确定其与林海活、方建忠合伙经营建民猪场期间是否有积累财产、是否盈亏、是否有债权债务等。肖海光、肖利民仅提供日期为2014年3月的《结账单》和从2014年3月1日起至2015年1月16日止的《现金收入证明单》到庭，主张合伙经营建民猪场的盈利为5727609元，并以此为由反诉请求判令林海活先期支付合伙收益1431902.25元，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：一、驳回林海活的全部诉讼请求；二、驳回肖海光、肖利民的全部反诉请求。一审案件受理费16500元，由林海活负担；反诉案件受理费17688元，减半收取计8844元，由肖海光、肖利民共同负担。二审期间，各方没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，广东春洲律师事务所律师谭光锐受林海活委托，在2014年12月12日分别邮寄函件给肖海光、肖利民，在2014年12月15日邮递函件给方建忠。在肖海光的邮政特快专递封面上注明，林海活退出建民猪场，由肖海光、肖利民接受股份返还投资款-（2014）广春律催告字第026-1号。在肖利民和方建忠的邮政特快专递封面上注明的信息与肖海光的基本一致，仅律师告知函序号不同，肖利民的为（2014）广春律催告字第026-2号，方建忠的为（2014）广春律催告字第026-3号。在2014年12月13日肖海光、肖利民上述邮政特快专递的回执显示为拒收。本院认为：本案是合伙协议纠纷。林海活、肖海光、肖利民与方建忠经协商一致，共同出资，共同经营建民猪场，四人构成合伙关系。四人为此签订的《建民猪场经营协议书》及其补充协议是各方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的禁止性规定，上述协议均是合法有效的。合法有效的合同，各方均应按照约定履行各自义务。根据各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、应否确认林海活已于2014年12月15日退出建民猪场合伙体；二、对于林海活退伙的股份款，肖海光、肖利民按林海活投入的股本金（即1250000元）还是退伙时享有的股份金额予以支付。关于争议焦点一。本案中，林海活主张已退出合伙经营的建民猪场，肖海光和肖利民予以否认，方建忠表示认可，即合伙体对林海活退伙并未达成一致意见。而四人签订的《建民猪场经营协议书》第三条对退伙事宜进行了约定。根据《民法通则意见》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”的规定，林海活的行为是否构成退伙，应根据《建民猪场经营协议书》第三条的约定予以审查确定。根据《建民猪场经营协议书》第三条的约定，林海活享有在合同签订之日起三年内自由退出合伙体的权利，且退伙需书面通知其他合伙人。本案中，林海活主张已退伙，提供了告知函和邮政特快专递回执等证据。林海活提供的上述证据显示，其委托广东春洲律师事务所律师向肖海光、肖利民、方建忠寄送的退伙告知函分别在2014年12月12日和2014年12月15日发出，方建忠确认收到上述函件，寄送给肖海光、肖利民的函件因收件人拒收而被退回。林海活提供的证据证明其已分别向其他三位合伙人寄送了书面的退伙告知书，且时间在四人签订《建民猪场经营协议书》之日三年内。虽然肖海光、肖利民否认收到林海活的退伙告知书，但根据邮政专递封面填写的内容，应予确认林海活寄送的函件为退伙告知函。鉴于函件的接收需对方配合才能完成，结合方肖海光、肖利民与林海活合伙中产生争议，邮件被拒收而退回和邮政专递封面填写的内容综合考虑，应予认定林海活已完成书面告知肖海光、肖利民退伙的义务，且肖海光、肖利民拒收该函件之日（2014年12月13日）视为函件送达之日。因此，林海活退伙符合四方的约定和法律的规定，应予确认林海活退出建民猪场合伙体。鉴于本案没有证据显示方建忠接收告知函的时间，但其同意林海活退伙，则林海活退伙的时间可确定为其最后寄送告知函给方建忠的时间即2014年12月15日。林海活主张其已于2014年12月15日退出建民猪场合伙体的理据充分，本院予以支持。一审法院认定林海活未退伙不当，本院予以纠正。关于争议焦点二。本案中，林海活、肖海光、肖利民和方建忠四人合伙经营建民猪场。而合伙是指两个以上公民为了某种共同的目的相互约定共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的组织体。四人签订的《建民猪场经营协议书》及补充协议并没有约定各合伙人的盈余分配和亏损负担条款，亦没有约定林海活、方建忠在三年内不承担合伙亏损，根据合伙的性质和法律规定，四人在合伙期间享有的盈余和承担的亏损均应按照各自的出资比例予以确定。即随着合伙经营的开展，各人在合伙期间的享有的股份权益不是投入的股本，而应包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。因此，虽然四人在《建民猪场经营协议书》中第三条约定由丙、丁两方共同支付甲、乙方（提出退伙的合伙人）股本金，但结合整个经营协议书的内容及各方在合作中的分工、职责等考虑，应予认定该条款约定的退股款为合伙人退伙时享有的股份金额。林海活主张其退伙时应由肖海光、肖利民返还其所投入的股本金1250000元的理据不足，本院不予支持。鉴于林海活未能提供证据证明其退伙时合伙体的财产情况，本案各方亦无法提供资料对合伙体进行清算，因而无法确定林海活退伙时享有的股份金额。另外，各方对合伙体经营期间的账本等资料的存放情况说法不一。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，林海活对合伙体无法清算以致无法确定其退伙时享有的股份金额承担举证不能的不利后果。林海活请求肖海光、肖利民共同支付1250000元的理据不足，本院不予支持。综上所述，林海活关于确认其退伙的上诉理由成立，本院予以支持。一审关于林海活退伙的事实认定不当，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省阳春市人民法院（2016）粤1781民初2698号民事判决的第二项及诉讼费负担部分；二、撤销广东省阳春市人民法院（2016）粤1781民初2698号民事判决的第一项；三、确认林海活于2014年12月15日退出建民猪场合伙体；四、驳回林海活的其他诉讼请求。二审案件受理费16500元，由林海活负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 广审 判 员  何桂霞审 判 员  姜玉华二〇一九年三月十三日法官助理  李凤霞书 记 员  詹礼迪附相关法律条文：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。