黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑02民终2404号 上诉人（原审被告）：王永生，男，1952年2月3日出生，汉族，广播电视台退休职工，住齐齐哈尔市龙沙区。 委托诉讼代理人：**，黑龙江铭昊律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：薛淑玲，女，1969年7月7日出生，汉族，齐齐哈尔广播电视台会计，住齐齐哈尔市龙沙区。 委托诉讼代理人：祖峰（薛淑玲丈夫），男，汉族，1969年3月4日出生，北大荒麦业有限公司副总经理，住齐齐哈尔市龙沙区。 被上诉人（原审被告）：赵彤，男，1964年03月18日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市龙沙区。 上诉人王永生因与被上诉人薛淑玲、赵彤民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2018）黑0202民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，本案现已审理终结。 王永生上诉请求，请求撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院作出的（2018）黑0202民初1790号民事判决，依法改判上诉人不承担保证责任。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定保证为连带责任保证没有法律依据。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”借款合同中担保条款为：“赵彤无法偿还由王永生代还”，上诉人无论是从担保的本意还是保证的形式上都应承担一般保证责任，且上诉人在借款合同中担保条款的表述也符合担保法关于一般保证的规定，一审法院认定上诉人应承担连带保证责任的事实认定错误。二、上诉人的一般保证的保证期间已过，上诉人不应承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。借款合同中没有约定保证期间，根据法律规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，即从2014年8月21日主债务履行期间届满，一般保证的期间应到2015年2月21日届满。在2014年8月21日到2015年2月21日期间薛淑玲没有提起诉讼也没有申请仲裁，上诉人的保证责任已经免除。三、一审中二名证人的证言无法证明案件事实，不应采信。证人庄某的证言证明薛淑玲和王永生是在吃饭时谈到薛淑玲向王永生要钱，但却没有证明要的是什么钱、要的是多少钱、要的是哪一笔钱，而且证人也证实当时在场的人都喝了白酒和啤酒，证人的证明力明显减弱。证人富某证明只听到原告薛淑玲和王永生谈钱的事情，但她同时也证明不知道具体是什么钱。上诉人认为二名证人证言中所说的钱与一审争议借款合同中钱款都无法证明是同一笔钱，二证人证言不应采信。 薛淑玲辩称，1、该约定中无法偿还，并不代表履行不能，而是主观故意的意思表示，根据当事人借款协议的约定只要借款人不偿还借款，保证人就要承担保证责任，和债务人的履行能力无关，该约定不符合一般保证的性质，一般保证人具有先诉抗辩权，根据中华人民共和国担保法第17条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。连带责任保证人没有先诉抗辩权，从该约定的借款内容来看，保证人不能行使先诉抗辩权，该借款协议约定，与一般保证的抗辩权相冲突，不符合一般保证的特征，应认定为连带保证责任；2、关于保证期时效，在2014年2月21日薛淑玲和赵彤、王永生多次沟通索要所借款项，并向龙沙区法院提供了借条、微信记录、短信记录、证人庄某、富某的证言，证实一直索要过钱，证言的真实性、合理性、关联性真实可信，庄某于2014年9月中旬因为要钱所以和担保人在一起吃饭，庄某没有饮酒，薛淑玲一直到去年也一直向担保人催要过款项，薛淑玲因为担保人才把钱借给赵彤的，薛淑玲不认识赵彤；3、关于庄某喝酒，因为庄某酒过敏所以没有喝酒，薛淑玲和担保人没有过其他的经济往来，富某在2014年12月上旬针对此款向保证人进行过催要。 薛淑玲向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赵彤给付原告借款本金20万元及利息14万元，共计34万元，自2017年6月21日至实际给付之日止，按年利率24%计算利息，被告王永生对前述欠款承担连带还款责任；2.被告承担本案的诉讼费。事实和理由：被告赵彤于2014年2月21日向原告借款20万元，并由被告王永生提供担保。当时原、被告双方约定被告应于2014年8月21日之前偿还全部本金及利息，约定利息为月利率5分。自2014年2月21日开始计算利息。现还款期限已过，原告多次找到被告及担保人协商未果。按法律规定，20万元至今利息为14万元。故此原告诉至贵院，要求被告赵彤给付原告借款本金20万元及利息14万元，共计34万元，自2017年6月21日至实际给付之日止，按年利率24%计算利息，被告王永生对前述欠款承担连带还款责任。 一审法院认定事实：被告赵彤于2014年2月21日向原告薛淑玲借款20万元，双方约定月息5分，用半年。并约定如赵彤无法偿还，由王永生代还。薛淑玲实际给付被告赵彤19万元。原告认可被告赵彤一直偿还利息至2014年7月份，之后再未给付本金及利息。被告赵彤于2014年12月10日给原告薛淑玲出具欠款5万元的借条一张，被告王永生认可该借条是欠利息的欠条。 一审法院认为，原告薛淑玲与被告赵彤之间的借款关系事实清楚，证据确凿，原告已履行给付借款义务，被告赵彤没有依约还款，对此应承担相应的民事责任。双方在借条中约定借款金额为20万元，但原告实际给付被告赵彤19万元，应以实际给付金额作为借款本金。双方在合同中约定月息5分，违反法律相关规定，原告在庭审中自认被告给付利息至2014年7月份，即被告赵彤按月息5分给付利息5个月，已偿还部分本院调整为年利率36%，原告应返还多收取利息2万元，计入本金，即被告剩余借款本金为17万元。未偿还利息部分本院调整为年利率24%。被告王永生在双方签订的借款合同上表述“赵彤无法偿还由王永生代还”字样，该约定中“无法偿还”并不代表履行不能，而是有主观故意的意思表示，根据当事人借款协议约定，只要借款人不偿还借款，保证人就要承担保证责任，和债务人的履行能力无关，该约定不符合一般保证的性质，一般保证人具有先诉抗辩权，《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证人则没有先诉抗辩权，从该约定内容来看，本案保证人不能行使先诉抗辩权，该借款协议约定与一般保证的先诉抗辩权相冲突，不符合一般保证的特征,本院认定为连带保证责任。依据原告提供的微信记录及证人证言，原告多次找被告协商此事，构成诉讼时效的中断，被告主张已过诉讼时效的诉讼请求本院不予支持。综上所述，原告薛淑玲的诉讼请求，本院调整为被告赵彤偿还原告薛淑玲借款本金17万元，按年利率24%给付利息至实际给付之日止。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵彤偿还原告薛淑玲借款本金17万元，利息11.9万元（利息自2014年7月21日计算至2017年6月21日，此后发生的利息按年利率24%计算至实际给付之日止）。二、被告王永生对上述欠款承担连带保证责任。上述款项待本判决发生法律效力后即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，原告薛淑玲承担765元，被告赵彤承担5635元；公告费600元，由被告赵彤承担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审查明的事实予以认定。 本院认为，薛淑玲与赵彤之间的借款合同合法有效，王永生在薛淑玲与赵彤签订的借条中作为担保人签字，担保关系成立且生效。关于担保条款表述“赵彤无法偿还由王永生代还”内容是一般保证还是连带责任保证的问题。法律规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。债务人不能履行债务与债务人无法偿还债务的含义不相同，且王永生与薛淑玲对借款合同中担保条款理解有争议，担保条款约定不明或者有争议的，应认定为连带责任保证。王永生主张担保条款为一般保证的上诉请求理由不充分，本院不予支持。 关于保证期间是否已过，王永生的保证责任是否可以免除的问题。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。薛淑玲在保证期间内先后两次向王永生主张权利，王永生的保证责任未消灭。故王永生主张免除保证责任的上诉请求本院不予支持。 关于证人证言是否能证明案件事实的问题。原审认薛淑玲提供的借条、微信记录、短信记录、证人庄某、富某的证人证言的真实性、合理性、关联性予以确认并予以采纳。原审法院认定的证据之间相互印证，证言的采信并无不当。王永生的该项上诉请求理由不充分，本院不予支持。 综上，王永生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6400元，由王永生负担。 本判决为终审判决。 审判长  左秀宏 审判员  梁 英 审判员  严凤兰 二〇一九年三月十八日 书记员  徐 锋