上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民三（民）终字第427号上诉人（原审原告）临沂新程金锣肉制品集团有限公司。法定代表人＊＊，董事长。委托代理人唐力泉，上海世昌律师事务所律师。委托代理人张荣，上海世昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赵琦。委托代理人黄彩虹，上海市新闵律师事务所律师。上诉人临沂新程金锣肉制品集团有限公司（以下简称“金锣肉制品公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第42828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月28日受理后，依法组成合议庭于2014年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人金锣肉制品公司的委托代理人唐力泉，被上诉人赵琦及其委托代理人黄彩虹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审认定，赵琦于2011年4月28日进入金锣肉制品公司工作，双方签订了期限从2011年4月28日至2014年4月27日止的《劳动合同》，赵琦担任东南大区现代渠道经理，同时，双方签订了《补充协议书》，该协议书第二条约定，岗位聘用期限从2011年4月28日至2012年4月27日止；第三条保密及竞业禁止条款第（三）款约定，乙方（即赵琦）离职或终止、解除劳动合同后两年内不得到生产与甲方（即金锣肉制品公司）同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位任职，也不得自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务。若乙方违反本条款，甲方有权追究乙方及第三方的违约责任及经济赔偿责任；第五条劳动报酬第（一）款约定，依双方约定，乙方薪酬、津贴与奖金的个人所得税，由甲方负责缴纳。本协议所涉及支付给乙方的薪酬、津贴与奖金等均为税后金额。第（二）款约定，乙方全年年薪（年度岗位工资加各类津贴的总额度）为贰拾贰万元整。甲方每月向乙方支付的税后应发工资为：年薪的60%／12，即壹万壹仟元整，月税后实发工资=应发工资＋月度绩效考核额。月工资发放时间以双方签订劳动合同为准。根据甲方的考核结果，年薪的剩余部分及年度绩效工资于次年一月三十一日前发放。金锣肉制品公司支付赵琦工资至2012年4月份。2012年7月26日，金锣肉制品公司向赵琦发出《劳动合同终止通知书》，该通知书明确金锣肉制品公司选择劳动合同终止原因为“3、双方协商一致解除劳动关系”，于2012年7月26日终止劳动合同。之后，赵琦认为金锣肉制品公司解除双方的劳动关系属违法解除，另外，在职期间金锣肉制品公司一直克扣工资，且从2012年5月起无故停发赵琦的工资，在解除双方劳动合同后，金锣肉制品公司亦未按双方的约定支付赵琦竞业限制补偿金。为此，赵琦于2012年9月21日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求金锣肉制品公司：1、支付违法解除劳动合同经济赔偿金69，000元；2、支付2012年5月至7月拖欠工资55，000元；3、支付2012年1月至2012年4月止克扣的40%工资29，334元；4、支付2011年4月至2012年7月工资差额15，194元；5、支付应休未休年假20，232元；6、支付一次性竞业限制补偿金220，000元；7、支付保密协议经济补偿金27，500元；8、补缴2011年4月至2012年7月的社会保险费；9、办理退工手续。仲裁期间，赵琦撤回了第8项请求。经仲裁，裁决金锣肉制品公司为赵琦办理退工手续，并支付赵琦违法解除劳动合同赔偿金38，979元、2012年5月至7月26日期间工资52，500元、2012年1月至4月剩余40%的工资29，333.33元、2011年4月至2012年7月工资差额15，194元及2012年7月27日至2012年10月15日期间竞业限制补偿金14，548.39元，对赵琦的其余请求不予支持。金锣肉制品公司不服，遂向原审法院提起诉讼，要求不支付赵琦：1、违法解除劳动合同赔偿金38，979元；2、2012年5月至7月26日期间工资52，500元；3、2012年1月至4月剩余40%的工资29，333.33元；4、2011年4月至2012年7月工资差额15，194元；5、2012年7月27日至2012年10月15日期间竞业限制补偿金14，548.39元。原审审理中，1、双方确认金锣肉制品公司支付赵琦2011年4月28日至2012年4月27日期间的实发工资为2011年4月、5月共计工资9，555.17元、2011年6月工资9，052.22元、2011年7月工资9，616.70元、2011年8月工资11，010.32元、2011年9月工资10，575.17元、2011年10月工资12，119.54元、2011年11月工资10，691.59元、2011年12月工资11，166.06元、2012年1月发放2011年度年薪剩余40%共计53，896.12元、2012年1月工资9，297.55元、2012年2月工资10，403.79元、2012年3月工资9，886.53元、2012年4月工资10，375.75元。2、赵琦表示仲裁裁决金锣肉制品公司支付其2011年4月至2012年7月工资差额的期限有误，应为2011年4月28日至2012年4月的工资差额，因2012年5月至2012年7月26日期间的全额工资仲裁已作裁决，此处不存在工资差额问题。赵琦并表示其每月工资税后11，000元，若金锣肉制品公司每月支付数额低于11，000元则主张工资差额，若高于11，000元则不再主张工资差额。另外，2012年1月发放2011年度年薪剩余40%共计53，896.12元存在差额为4，770.55元。3、金锣肉制品公司表示对赵琦实行的工作时间为不定时工作制，平时无需考勤，赵琦的工作经常在外走访客户。此外，赵琦在2012年5月至2012年7月26日期间未到公司上班，属旷工行为，故不应发放赵琦该期间的工资。同时，金锣肉制品公司表示关于赵琦2012年1月至2012年4月剩余40%的工资，因双方签订的补充协议书约定该部分工资需经公司考核，因赵琦该期间考核不合格，故不予发放，但表示无法提供相关的考核依据。4、另查，金锣肉制品公司于2012年10月15日仲裁庭审中明确表示不要求赵琦履行相关竞业限制义务。原审认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，金锣肉制品公司主张向赵琦发出的劳动合同终止通知书虽载明劳动合同终止原因为“3、双方协商一致解除劳动关系”，但实际上系双方签订的补充协议书约定的岗位聘用期限于2012年4月27日期满，金锣肉制品公司要求赵琦续签协议，但赵琦表示要离职，且赵琦于2012年4月28日起不再出勤，存在旷工情况，故金锣肉制品公司直至2012年7月26日通知赵琦双方协商一致解除劳动关系，并不存在违法解除劳动合同的事实。对此，原审法院认为，根据金锣肉制品公司向赵琦发出的劳动合同终止通知书载明的劳动合同终止原因为“3、双方协商一致解除劳动关系”，但金锣肉制品公司并未提供相关的证据证明双方就劳动合同的解除曾达成协商一致的协议，且遭赵琦否认，故对金锣肉制品公司的该主张不予采信。至于金锣肉制品公司在审理中主张的实际与赵琦解除劳动合同的原因，金锣肉制品公司并未在告知赵琦的劳动合同终止通知书中予以明确，因此，金锣肉制品公司该主张不属本案审查范围，依法不予采纳。综上，金锣肉制品公司单方以双方协商一致解除与赵琦劳动关系，于法无据，确认金锣肉制品公司解除与赵琦的劳动合同属违法解除，金锣肉制品公司应依法支付赵琦违法解除劳动合同的赔偿金，因赵琦解除劳动合同前十二个月的月平均工资标准已高于同期上海市上年度职工月平均工资的三倍，故金锣肉制品公司应按同期上海市上年度职工月平均工资的三倍支付赵琦违法解除劳动合同赔偿金38，979元。对金锣肉制品公司不支付赵琦违法解除劳动合同赔偿金38，979元的诉讼请求，不予支持。关于赵琦2012年5月至2012年7月26日期间的工资，金锣肉制品公司认为赵琦未到公司上班，属旷工行为，故不予发放。对此，原审法院认为，金锣肉制品公司确认对赵琦实行的工作时间为不定时工作制，平时无需考勤，赵琦的工作经常在外走访客户。从金锣肉制品公司的陈述看，赵琦平时工作均属自行安排，金锣肉制品公司在未提供确凿的证据证明赵琦存在旷工的情况下，就认定赵琦旷工，显然无事实依据，且在金锣肉制品公司发出的劳动合同终止通知书中亦未提及赵琦存在旷工的情况，因此，对金锣肉制品公司主张赵琦在上述期间存在旷工的情形，不予采信。根据双方签订的补充协议书约定，金锣肉制品公司支付赵琦的工资为税后工资，故金锣肉制品公司应支付赵琦2012年5月至2012年7月26日期间的工资（税后）52，500元。对金锣肉制品公司不支付赵琦2012年5月至2012年7月26日期间的工资52，500元的诉讼请求，不予支持。关于赵琦2012年1月至2012年4月剩余40%的工资，金锣肉制品公司表示双方签订的补充协议书约定，该部分工资需经公司考核，因赵琦该期间考核不合格，故不予发放，同时，金锣肉制品公司表示无法提供相关的考核依据。对此，原审法院认为，虽然双方约定该部分工资需进行考核，但金锣肉制品公司作为用人单位应提供不予发放的依据，现金锣肉制品公司无法提供不予发放的依据，应承担对其不利的后果，故金锣肉制品公司应按双方的协议支付赵琦2012年1月至2012年4月剩余40%的工资（税后）29，333.33元。对金锣肉制品公司不支付赵琦2012年1月至2012年4月剩余40%的工资29，333.33元的诉讼请求，不予支持。关于赵琦2011年4月至2012年7月工资差额。审理中，赵琦表示该期间的期限有误，应为2011年4月28日至2012年4月期间的工资差额，并表示该期间每月少于税后工资11，000元的应予补足，未少于该数额不再主张差额，但2012年1月发放2011年度年薪剩余40%共计53，896.12元存在差额为4，770.55元应予补足。对此，原审法院认为，因金锣肉制品公司对该期间发放赵琦的月工资少于11，000元未作出合理解释，故金锣肉制品公司应按赵琦每月固定发放的工资11，000元标准予以补足，且2012年1月发放2011年度年薪剩余40%共计53，896.12元存在的差额4，770.55元应一并予以补足，经计算，金锣肉制品公司应支付赵琦2011年4月28日至2012年4月期间的工资差额15，194元。对金锣肉制品公司不支付赵琦2011年4月28日至2012年4月期间的工资差额15，194元的诉讼请求，不予支持。根据劳动合同法规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本案中，双方在补充协议书中明确约定赵琦在离职或终止、解除劳动合同后两年内不得到生产与金锣肉制品公司同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位任职，也不得自己生产与金锣肉制品公司有竞争关系的同类产品或经营同类业务，故金锣肉制品公司应当向赵琦支付竞业限制补偿金。基于金锣肉制品公司已于2012年10月15日仲裁庭审中明确表示不要求赵琦履行相关竞业限制义务，故根据相关规定，金锣肉制品公司应按赵琦解除劳动合同前十二个月的月平均工资标准的30%支付赵琦已履行竞业限制期间的经济补偿金，因赵琦系实行年薪制，故按赵琦年薪标准的30%按十二个月平均后作为赵琦竞业限制补偿金的基数。因此，金锣肉制品公司应支付赵琦2012年7月27日至2012年10月15日期间的竞业限制补偿金14，548.39元。对金锣肉制品公司不支付赵琦2012年7月27日至2012年10月15日期间的竞业限制补偿金的诉讼请求，不予支持。金锣肉制品公司与赵琦对仲裁裁决金锣肉制品公司为赵琦办理退工手续均未提出异议，予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第二十三条、第四十七条、第八十七条的规定，原审法院于二〇一四年二月十八日作出判决：一、临沂新程金锣肉制品集团有限公司于判决生效之日起十日内支付赵琦违法解除劳动合同赔偿金38，979元；二、临沂新程金锣肉制品集团有限公司于判决生效之日起十日内支付赵琦2012年5月至2012年7月26日期间的工资（税后）52，500元；三、临沂新程金锣肉制品集团有限公司于判决生效之日起十日内支付赵琦2012年1月至2012年4月剩余40%的工资（税后）29，333.33元；四、临沂新程金锣肉制品集团有限公司于判决生效之日起十日内支付赵琦2011年4月28日至2012年4月期间的工资差额（税后）15，194元；五、临沂新程金锣肉制品集团有限公司于判决生效之日起十日内支付赵琦2012年7月27日至2012年10月15日期间的竞业限制补偿金14，548.39元；六、临沂新程金锣肉制品集团有限公司于判决生效之日起十日内为赵琦办理退工手续。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，金锣肉制品公司不服，向本院提起上诉称：2012年4月28日起赵琦未再上班，其公司曾与赵琦进行约谈，然赵琦仍持续不上班、旷工，为此，其公司于2012年7月26日向赵琦发出《劳动合同终止通知书》。其公司虽选择劳动合同终止原因为“3、双方协商一致解除劳动关系”，但实际上系赵琦旷工，故对其作出的开除处理，所以不存在违法解除双方劳动合同。关于赵琦的工资，双方约定赵琦年薪的60%是固定工资，余额40%为绩效考核，经过考核后再确定绩效工资。而实际上赵琦每月收到的工资就是其通过考核后的工资，其公司已结清赵琦的所有工资，不存在工资差额部分。关于赵琦主张的竞业限制补偿金，从向赵琦发出《劳动合同终止通知书》时起，其公司已不要求其履行该义务，故不存在支付赵琦竞业限制补偿金。因此，其公司要求撤销原审判决主文第一、二、三、四、五项，依法改判其公司不支付赵琦：1、违法解除劳动合同赔偿金38，979元；2、2012年5月至7月26日期间工资52，500元；3、2012年1月至4月剩余40%的工资29，333.33元；4、2011年4月至2012年7月工资差额15，194元；5、2012年7月27日至2012年10月15日期间竞业限制补偿金14，548.39元。被上诉人赵琦答辩称，其同意原审法院的判决内容以及认定的事实，请求驳回金锣肉制品公司的上诉，维持原判。经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，关于赔偿金。金锣肉制品公司主张向赵琦发出的劳动合同终止通知书中虽载明劳动合同终止原因为“双方协商一致解除劳动关系”，但实际上系因赵琦旷工对其作出的开除处理，所以不存在违法解除双方劳动合同。根据金锣肉制品公司向赵琦发出的劳动合同终止通知书载明的劳动合同终止原因为“双方协商一致解除劳动关系”，但金锣肉制品公司并未提供证据证明双方就劳动合同的解除已达成协商一致，至于金锣肉制品公司主张的实际与赵琦解除劳动合同的原因系赵琦旷工，金锣肉制品公司亦未在劳动合同终止通知书中予以明确，因此，原审法院认定金锣肉制品公司系单方解除与赵琦劳动关系，属违法解除并无不当。现金锣肉制品公司不同意支付赵琦违法解除劳动合同赔偿金38，979元的请求，缺乏依据，本院不予支持。关于2012年5月至7月26日期间工资。根据查明的事实，金锣肉制品公司确认对赵琦实行的工作时间为不定时工作制，平时无需考勤，赵琦平时工作均属自行安排，现金锣肉制品公司在未提供充分有效的证据证明赵琦存在旷工的情况下，认定赵琦旷工，缺乏事实依据。况且，金锣肉制品公司在向赵琦发出的劳动合同终止通知书中亦未提及其存在旷工的情形。因此，金锣肉制品公司应当支付赵琦上述期间的工资（税后）52，500元。现金锣肉制品公司要求不支付赵琦上述期间的工资52，500元的请求，依据不足，本院不予支持。关于2012年1月至4月剩余40%的工资。金锣肉制品公司认为双方签订的补充协议书约定，该部分工资需经公司考核，因赵琦该期间考核不合格，故不予发放。本院认为，根据查明的事实，金锣肉制品公司作为用人单位应当提供赵琦该期间考核不合格，不予发放的证据加以证明，但其未能提供，故金锣肉制品公司应承担对其不利的法律后果。金锣肉制品公司应按双方的协议支付赵琦2012年1月至2012年4月剩余40%的工资（税后）29，333.33元。金锣肉制品公司要求不支付赵琦上述期间剩余40%的工资29，333.33元的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于2011年4月至2012年7月工资差额及竞业限制补偿金。因原审法院对此已作了详尽地阐述，其观点本院予以认同，不再赘述。综上所述，原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人临沂新程金锣肉制品集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑东和代理审判员  周 寅代理审判员  缪 欢二〇一四年五月二十二日书 记 员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……