江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏09民终5289号 上诉人（原审原告）：南京悦旺物资实业有限公司，住所地在江苏省南京市中央门外河路道1号。 法定代表人：赵春祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘晓丽，江苏珠溪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京建工集团有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区阅城大道26号。 法定代表人：朱承胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏东，江苏东恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏弘洲建设工程有限公司（原名江苏国业建设工程有限公司、江苏弘洲市政建设有限公司），住所地江苏省盐城市亭湖区跃进路站前商贸城1幢601室。 法定代表人：万友买，该公司董事长。 原审第三人：盐城万通航道工程有限公司，住所地江苏省盐城经济开发区文港南路30号。 法定代表人：万友松，该公司董事长。 上诉人南京悦旺物资实业有限公司（下称悦旺实业公司）与被上诉人南京建工集团有限公司（下称南京建工集团）、江苏弘洲建设工程有限公司（下称弘洲建设公司）债权人代位权纠纷一案，悦旺实业公司于2015年5月15日向一审法院提起诉讼，一审法院作出了（2015）亭民初字第1577号民事判决。悦旺实业公司及南京建工集团有限公司均不服该判决，上诉于本院。本院于2017年6月6日作出（2017）苏09民终364号民事裁定，撤销一审法院（2015）亭民初字第1577号民事判决，发回重审。重审中，一审法院追加盐城万通航道工程有限公司（下称万通航道公司）为第三人参加诉讼，并于2018年4月18日作出（2017）苏0902民初3789号民事判决，悦旺实业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 悦旺实业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判南京建工集团在450万元范围内向悦旺实业公司承担清偿责任；弘洲建设公司在其已经收取的工程款范围内承担连带清偿责任。事实和理由：1.从南京建工集团提交的基础设施建设协议中可以看出，南京建工集团对案涉整个工程属于切割分包，案涉振兴路工程就是其中一项单项工程，南京建工集团将该工程中的道路路基等主体工程分包给弘洲建设公司明显违反强制性规定，属于违法分包，合同无效。万通航道公司系盐都高新区振兴路前期的实际施工人，其借用弘洲建设公司名义进行施工属于挂靠，挂靠施工的合同违法无效。万通航道公司的工程量依法应由工程的发包人、转包人或违法分包人负责折价补偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人也能突破合同相对性原则，享有对发包人的诉权。因此，悦旺实业公司代位诉讼要求南京建工集团补偿万通航道公司前期工程款符合法律规定，一审法院认为只有承包人才有权要求违法分包人支付工程款错误。2.万通航道公司的万友松借用弘洲建设公司资质挂靠承包，与一般挂靠承包存在本质区别。南京建工集团从合同洽谈开始就明知万友松借用弘洲建设公司名义，南京建工集团与万通航道公司互相认可，万通航道公司也实际履行了施工合同，与南京建工集团形成了事实上的权利义务关系。3.一审法院查明的南京建工集团违法收取的管理费为2067059元，该费用属于因工程非法转包或违法分包等违法行为产生的不法利益。人民法院应当根据民法通则的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 南京建工集团辩称，1.悦旺实业公司认为本案应该适用合同法第五十八条，是对案涉工程施工中相关合同法律适用的错误理解，案涉工程中发包方与南京建工集团之间的总包合同、南京建工集团与弘洲建设公司之间的分包合同是典型的建设工程施工合同，从法律适用角度，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》应优先于合同法适用。另外，合同即使无效，合同无效的后果也只能产生在无效合同的当事人中，悦旺实业公司及万通航道公司均不是案涉合同当事人。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第二十五条、第二十六条规定，只有实际施工人才有权行使代位权向发包人主张权利。但上述两个法条规定的实际施工人不包括挂靠人。3.原一审认定万通航道公司即使有工程款，相应支付义务主体应该是弘洲建设公司。按照合同相对性原则，万通航道公司不能够越过弘洲建设公司向南京建工集团主张权利。同时本案是代位权诉讼，即悦旺实业公司代位万通航道公司，代位权诉讼中作为债务人的万通航道公司，次债务人应是弘洲建设公司，南京建工集团相当于是次次债务人。南京建工集团和弘洲建设公司之间相关工程款已经结算且全部付清，此事实在原一审庭审过程中，弘洲建设公司均予以认可。南京建工集团也向法院提交结算及付清工程款的相关凭证，故不管从事实还是法律适用上，原审判决南京建工集团不承担责任正确。4.悦旺实业公司提出违法收取的管理费应予以收缴没有法律依据，根据司法解释及江苏省建设工程案件审理指南相关规定，施工合同无效，但施工合同当事人已经对管理费、工程款结算完毕，双方予以认可之后，其中一方再提起诉讼，对管理费收取提出异议法院不予支持。悦旺实业公司不是施工合同当事人，其也没有权利提出该项请求。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 弘洲建设公司未作答辩。 万通航道公司未作陈述。 悦旺实业公司向一审法院起诉请求：1.判令南京建工集团在500万元范围内向悦旺实业公司承担清偿责任；2.弘洲建设公司在其已经收取的工程款范围内承担连带清偿责任。 一审法院经审理查明：弘洲建设公司原名称为江苏国业建设工程有限公司，其最初工商注册登记的企业名称为江苏弘洲市政建设有限公司。2008年6月28日，弘洲建设公司（乙方）与南京建工集团盐城市高新技术产业区项目经理部（甲方，以下简称南建工项目部）签订一份《劳务承包合同》，甲方将盐城市高新技术产业区基础设施建设指挥部发包的部分工程分包给乙方，分包的内容为振兴路工程道路路基、路面底层、雨水、污水管道、路缘石、人行道板、桥涵等业主要求甲方完成的振兴路工程中除沥青混凝土、绿化、路灯外的全部工程项目；工程实行总价结算，按业主委托的审计单位审计的本项工程决算总额中乙方承担的施工项目的金额作为双方的结算基准价，在结算基准价基础上下浮15%作为甲方对乙方的结算价。 万友松系万通航道公司的法定代表人。2008年6月左右，万通航道公司先后向悦旺实业公司购买各种规格的钢材，双方未签订书面合同。2008年10月11日，万通航道公司向悦旺实业公司出具收货确认函一份，认可收到悦旺实业公司各类钢材合计价款为287.8508万元，同时言明“以上数据属实，以实际我方签收单结账”。后悦旺实业公司发现万友松以低价出售从自己公司购买的钢材，遂以万友松涉嫌诈骗为由向公安机关报案。盐城市公安局经侦支队对该案进行了初步侦查。 2008年12月24日，弘洲建设公司法定代表人万晋丞在盐城市公安局经侦支队的询问笔录中陈述内容如下：1.振兴路工程是南京建工集团转包，由万友松谈判，因万通航道公司没有施工资质，万友松以弘洲建设公司名义签订的合同，实际由万友松操作。合同标的2000万元左右，后拿掉了污水工程，剩余1000多万元。2.前期万友松投入150万元左右，工程量已经达到500万元左右，工程款尚未结算，也没有付钱，工程是厉龙进在负责，弘洲建设公司没有投入资金。 2009年8月26日，万友松在盐城市公安局经侦支队的询问笔录中陈述如下内容：1.2008年8月左右，我在盐都区振兴路公路桥梁工程需要500吨螺纹钢，经杨任华介绍与悦旺实业公司的法定代表人赵春祥联系业务，在谈妥数量和价格后，赵春祥要求我提供担保，杨任华同意由他提供300万元转账支票担保并写了担保函，我和赵春祥达成500吨螺纹钢的口头协议，赵春祥拿了300万元的借条给我签字，该借条实际上是购买钢材的依据。2.一个星期后，赵春祥发第一车100吨钢材时，车辆路经盐都马沟时将通往工地的桥梁压断，我通知赵春祥停止发货，赵春祥担心钢材降价没有同意，发过来的钢材无法运往工地，就临时存放在月牙桥钢材市场。因道路不通，导致停工，碰上钢材价格大跌，我不得已将存放在月牙桥钢材市场的200余吨钢材卖掉。3.赵春祥总共发了490余吨钢材，按约定价值287余万元，100余吨用在振兴路工程，200余吨卖掉了，后又陆续购买了500多吨钢材。 2009年9月16日，万通航道公司副总经理王加贵在盐城市公安局经侦支队的询问笔录中陈述如下内容：1.振兴路工程的承建单位是弘洲建设公司，施工单位是万友松的万通航道公司，万友松具体负责工程的。工程全额垫资，总造价700多万元，工程是2008年5月开始施工的，到2008年年底工程交由万修红施工，2009年5月份竣工。2.万友松在南京采购大约400多吨钢材，由于通往工地的桥梁坍塌，工地不急需钢材，万友松将200多吨钢材处理，后期工程需要的钢材是万通航道公司重新买的。3.工程交给万修红是因为万友松当时找不到了，万修红来的时候，工程已经基本不需要钢材，主要是工程扫尾工作。4.振兴路工程竣工后，弘洲建设公司只给了130万元工程款，剩下约600万元左右的工程款没有付。 2009年10月23日，万通航道公司总经理厉龙进在在盐城市公安局经侦支队的询问笔录中陈述如下内容：盐都区振兴路工程是我负责，工程大约需要400吨钢材，钢材是万友松与南京供方谈的，由我和王加贵签收。后由于通往工地的桥梁垮塌，钢材价格下跌，将钢材处理了一部分，处理价格及款项用途不清楚。 2010年7月21日，南京建工集团盐城高新项目部负责人陈琪柱在盐都区公安局询问笔录中陈述如下内容：万友松以弘洲建设公司名义与南京建工集团盐城项目部签订劳务承包合同，承包了振兴路工程，是我和万友松谈的合同，我要求有资质，所以谈好后和弘洲建设公司法定代表人万修红签订的合同。合同签订后，现场是万友松和厉龙进组织施工。后期万友松离开公司，我们通知万修红来处理。振兴路工程是后决算工程，目前仅付30%的工程款，还有70%未付。我公司所有账务只与弘洲建设公司发生关系。 2009年8月26日，在公安机关侦查期间，万友松确认万通航道公司差欠悦旺实业公司货款本息合计4174000元，并约定从2009年8月30日起至2010年12月31日止分五次全部还清，如未能履行还款计划，承担总金额30%的违约责任，万友松对上述欠款承担连带担保责任。协议签订后，万通航道公司未能依约履行还款义务。 2009年9月13日，悦旺实业公司向法院提起诉讼，要求万通航道公司、弘洲建设公司归还钢材款417.4万元，弘洲建设公司、万友松承担连带责任。一审法院因诉讼保全需要，于2010年9月19日向南京建工集团发出（2010）亭商初字第1078号协助执行通知书，载明：请协助冻结弘洲建设公司在你公司的工程款430万元，冻结时间为六个月，从2010年9月19日起至2011年3月18日止。当日，南京建工集团工作人员刘进军在一审法院送达回证上签署：“协助裁定书所记载的430万元，我公司经核实没有430万元，据估算300万元左右，还需要再确定。 后因诉讼标的超过一审法院受案范围，该案于2010年10月11日移送本院审理，本院于2010年11月4日受理。该案审理期间，南京建工集团于2011年2月1日向弘洲建设公司支付工程款214万元。本院经审理后于2011年2月16日作出（2010）盐商初字第0063号民事判决，判令：万通航道公司十日内给付悦旺实业公司417.4万元，万友松承担连带责任，案件受理费40190元，财产保全费5000元，合计45190元，由万通航道公司负担，驳回了悦旺实业公司对弘洲建设公司的诉讼请求。 2011年3月15日，本院作出（2010）盐商初字第0063号民事裁定：继续冻结弘洲建设公司银行存款430万元，或查封其等值的其他财产。当月17日，本院向南京建工集团发出（2010）盐商初字第0063号协助执行通知书：请协助冻结弘洲建设公司在你公司的工程款430万元。冻结时为六个月，从2011年3月19日起至2011年9月18日止。 悦旺实业公司不服（2010）盐商初字第0063号判决，向江苏省高级人民法院（以下简称江苏省高院）提起上诉，认为弘洲建设公司应承担连带责任，江苏省高院经审理后于2011年7月13日作出（2011）苏商字第0079号民事判决，驳回悦旺实业公司上诉，维持原判，（2010）盐商初字第0063号民事判决生效。 （2010）盐商初字第0063号判决生效后，万通航道公司、万友松未自觉履行，悦旺实业公司向本院申请强制执行。本院于2011年8月17日作出（2011）盐执字第0096号民事裁定：查封、扣押、冻结、扣划、评估、拍卖、扣留、提取被执行人万通航道公司、万友松人民币422万元或相应财产（银行账户）。同年9月18日，本院向南京建工集团送达（2011）盐执字第0096号民事裁定书和协助执行通知书:冻结万通航道公司在弘洲建设公司名下的盐都振兴路工程款300万元。 2011年10月10日,本院向弘洲建设公司发出通知书，告知冻结振兴路工程款300万元的情况。 2011年12月13日，本院作出（2011）盐执字第0096号执行结案通知书：因双方当事人达成和解协议，本案予以报结。但因万通航道公司、万友松未按承诺还款，悦旺实业公司向本院提交了落款时间为2012年1月5日的《恢复申请执行书》，申请恢复执行。 后弘洲建设公司认为其并非生效法律文书确定的义务人，其名下没有万通航道公司的盐都振兴路工程款300万元，向本院提出执行异议，本院于2012年10月19日作出（2012）盐执异字第0011号民事裁定，驳回弘洲建设公司提出的执行异议。弘洲建设公司不服上述（2012）盐执异字第0011号民事裁定，以悦旺实业公司、万通航道公司、万友松为被告，于2013年1月29日向本院提起案外人执行异议之诉，请求撤销（2012）盐执异字第0011号民事裁定书，确认弘洲建设公司对万通航道公司、万友松差欠悦旺实业公司的货款不承担任何还款义务。本院于2013年11月12日作出（2013）盐商初字第0041号民事裁定，驳回弘洲建设公司的起诉。 2012年12月11日，本院向南京建工集团发出（2011）盐执字第0096-1号协助执行通知书：“一、提取万通航道公司在弘洲建设公司名下的盐都区振兴路工程款，提取款项以391万元为限；二、在你公司先行支付上述款项后，如有超出部分，由弘洲建设公司自行结算支付；三、将本院提取的上述工程款汇至本院执行款账户。”南京建工集团工作人员朱维芝在本院送达回证上签字。 2013年1月16日，本院向南京建工集团发出（2011）盐执字第0096-2号协助执行通知书：“一、本院于2012年12月11日向你公司发出（2011）盐执字第0096-1号协助执行通知书暂不协助执行；二、请你公司仍按本院（2011）盐执字第0096号协助执行通知书的内容协助执行[即：冻结盐城万通航道工程有限公司在弘洲建设公司名下的盐都振兴路工程款300万元。”南京建工集团当日签收该法律文书。 2014年7月，悦旺实业公司向本院提交《提取到期债权申请书》，请求依法提取万通航道公司在弘洲建设公司名下盐都振兴路工程的到期工程款债权277.30万元。2014年8月13日，本院向南京建工集团发出（2011）盐执字第0096-3号协助执行通知书，载明：“1.请继续按照本院2012年12月11日向你公司发出的（2011）盐执字第0096-1号协助执行通知书的要求协助执行，即提取万通航道公司在弘洲建设公司（原名弘洲建设公司）名下的盐都区振兴路工程款，提取款项金额确定为2773013.64元；2.将本院提取的上述工程款在十日内汇至本院执行款账户。”本院当日下午向南京建工集团留置送达了（2011）盐执字第0096-3号协助执行通知书，执行法官在送达回证上备注：“该公司法务部刘进军称要核实情况后才可以签收，建议本院留置送达。本院留置送达在刘进军办公室。” 南京建工集团不服（2011）盐执字第0096-3号协助执行通知书，向本院提出执行异议称：一、盐城中院要求南京建工集团履行协助义务，没有法律依据。根据相关法律规定，执行被执行人到期债权，可以向第三人送达履行到期债务通知等手续，但不可以再要求第三人的债务人履行协助义务。本案被执行人是万通航道公司，第三人是弘洲建设公司，南京建工集团是第三人的债务人，故南京建工集团没有法定协助义务，盐城中院向其发出协助执行通知书违反法律规定。二、截止目前，南京建工集团仅欠弘洲建设公司633013.64元,盐城中院要求提取2773031.64元没有事实依据。南京建工集团仅于2011年2月1日（春节前）向弘洲建设公司支付214万元工程款，而盐城中院则于2011年8月18日、2012年12月11日、2013年1月16日、2014年8月13日向南京建工集团发出协助执行通知书，故南京建工集团的付款发生在盐城中院发出协助执行通知之前。至于亭湖法院于2010年9月19日向南京建工集团发出的协助执行通知书，该案与盐城中院执行案件属于两个不同案件，该协助执行通知书未向南京建工集团告知异议权，且该协助执行期限业已过期。综上请求撤销（2011）盐执字第0096-3号协助执行通知书，在各方当事人协商一致的情况下，南京建工集团可以协助履行剩余的633013.64元。 本院于2014年11月24日作出（2014）盐执字第0037号执行裁定书，驳回南京建工集团的执行异议。南京建工集团不服，向江苏省高院提起复议，请求撤销本院（2014）盐执字第0037号执行裁定书及（2011）盐执字第0096-3号协助执行通知书。江苏省高院听证过程中，南京建工集团确认：1.刘进军是其法务人员，朱维芝是其财务人员；2.万通航道公司在南京建工集团没有到期债权，案涉工程由南京建工集团与弘洲建设公司结算；3.南京建工集团向弘洲建设公司支付214万元系因春节前农民工闹事，但南京建工集团于查封期间在未获盐城中院许可的情况下，向弘洲建设公司支付工程款不当。江苏省高院于2015年4月28日作出（2015）苏执复字第00014号执行裁定书，认为在生效判决确定弘洲建设公司对悦旺实业公司不承担民事责任的情况下，对原诉讼期间针对弘洲建设公司第三人债权的保全不应继续执行，盐城中院适用法律错误，执行程序违法，裁定撤销盐城中院（2014）盐执字第0037号执行裁定书及（2011）盐执字第0096-3号协助执行通知书。该裁定同时认为，在各方对万通航道公司在南京建工集团有到期债权存在争议的情况下，悦旺实业公司应当通过代位权诉讼主张己方权利。 一审另查明：案涉工程于2010年1月通过竣工验收。南京建工集团、弘洲建设公司在本案审理过程中确认南京建工集团已将案涉工程的工程款向弘洲建设公司支付完毕。为证实案涉工程的应付工程款，南京建工集团提供了下述两份审计报告。1.2011年6月20日，都审核简[2011]126号《盐城市盐都区审计局关于盐城市高新技术产业区基础设施建设指挥部经振兴路K1+59周游沟桥、经五路K0+631.5桥、经五路K0+372.9桥工程竣工决算的审计报告》审定该部分工程认定价为3851011.82元，南京建工集团称其中仅有周游沟桥系弘洲建设公司承建，扣除审计费28890.7元，该份审计报告中应支付弘洲建设公司的决算总价为2432764元。2.都审核简[2013]153号《盐城市盐都区审计局对盐城市高新技术产业基础设施建设指挥部经振兴路（纬二路-K1+380）工程竣工决算的审计报告》审定振兴路-卫星河桥、振兴路-齐心河板涵、振兴路-道路、振兴路雨水管道四项的工程款分别为2051259.30元、720132.37元、14536335.11元、904420.33元，计18212147.11元。南京建工集团称该份审计报告中的第三项振兴路-道路工程中水泥稳定碎石基层由其他单位（鸿海公司）施工，工程款为5432868.96元，故该份审计报告中弘洲建设公司施工部分的工程款为12779278元。但弘洲建设公司在本案第一次庭审时陈述该份审计报告中的工程均由其施工，工程款就是1821万元。南京建工集团据上述两份审计报告认为应付弘洲建设公司工程款合计为15212042元，扣除管理费及各项费用2067059元，应结算工程款为13141984元，弘洲建设公司在原一审中予以认可。 本案原一审庭审中，弘洲建设公司称其是案涉工程的实际施工人，不存在万通航道公司或万友松借用其资质施工的情况。因弘洲建设公司原法定代表人万晋丞在公安机关陈述中确认是万友松以弘洲建设公司名义签订的合同，弘洲建设公司没有投入资金，现又作出相反的陈述，其有义务提供证据对其本次的陈述作出说明。对此，弘洲建设公司提供两份工程分包协议，一份系将盐都区高新区振兴路（K0+000-K1+380段）周游沟桥以包工包料的方式转包给案外人吕立功的合同，合同价款约定为约260万元；另一份系将该工程的卫星河桥、齐心河涵洞以包工包料的方式转包给案外人蔡红军，合同价款约定为约340万元。吕立功到庭证实其完成了工程施工，并称陈琪柱在工程上代表“大甲方”。弘洲建设公司未能提供其他证据证实其对案涉工程进行了实际施工。 一审还查明：2016年6月21日，本院出具一份情况说明，确认悦旺实业公司申请执行万通航道公司、万友松买卖合同纠纷一案，执行到位金额为311379.20元。根据（2010）盐商初字第0063号民事判决书的判决内容（万通航道公司给付悦旺实业公司417.4万元，万友松承担连带责任，案件受理费40190元，财产保全费5000元，计45190元，由万通航道公司负担）及中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条关于加倍支付迟延履行期间的债务利息的规定，扣除已执行到位的款项，截止本案起诉之日，万通航道公司及万友松应付悦旺实业公司的款项已超出500万元。 经查询工商档案，2014年4月13日，万友松与案外人胥正洋签订一份租房协议，万友松租赁胥正洋位于盐城市城南新区的房屋使用，租期从2014年4月13日起至2016年4月12日。万通航道公司经工商登记的住所地即为上述地址，但出租人胥正洋反映该租房协议并未实际履行，致万通航道公司无法查找。 原一审审理过程中，一审法院依职权到盐城市盐都区审计局调取案涉工程的送审材料，经查，送审材料记载的施工方均是南京建工集团，无弘洲建设公司、悦旺实业公司参加案涉工程施工的记录。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.万通航道公司是否为案涉工程的实际施工人；2.谁应当承担向万通航道公司支付工程款的义务；3.悦旺实业公司能否行使代位权；4.悦旺实业公司行使代位权的范围。 一、关于案涉工程的实际施工人问题，一审法院认为，应认定万通航道公司为实际施工人，其理由：1.弘洲建设公司法定代表人万晋丞在盐城市公安局经侦支队询问时陈述因万通航道公司没有施工资质，万友松以弘洲建设公司的名义与南京建工集团签订了案涉工程的转包合同，由万友松实际操作工程，弘洲建设公司未投入资金，而万友松是万通航道公司的法定代表人；万友松及万通航道公司的管理人员王加贵、厉龙进在公安机关的询问笔录中亦均陈述案涉工程实际由万通航道公司施工，王加贵并陈述弘洲建设公司在工程竣工后向万通航道公司支付了130万元工程款；南京建工集团在案涉工程的管理人员陈琪柱陈述案涉工程由万友松与其洽谈，以弘洲建设公司的名义承接工程。上述陈述均系在公权力机关作出，询问程序合法，各询问笔录之间互相印证，证明力较大，可初步认定弘洲建设公司仅是名义上的施工人，系万通航道公司挂靠弘洲建设公司与南京建工集团签订的工程转包合同，南京建工集团对挂靠事实是明知的。2.弘洲建设公司法定代表人万晋丞在本案审理过程中作出与在公安机关相反的陈述，称案涉工程由弘洲建设公司实际施工，对该陈述弘洲建设公司有义务提供证据证实。一审法院要求弘洲建设公司提供包括购买施工材料凭证、工人证言、工时记录及发放工人工资等证据材料以证实其实际施工，但弘洲建设公司仅提供了将案涉工程中周游沟桥及卫星河桥、齐心河涵洞转包给他人的合同，对其余部分工程未能提供证据证实其实际施工，且上述转包工程的合同价款仅有600万元，弘洲建设公司实际分包的工程总价有1500万元。3.一审法院为进一步查明案件事实，也依职权调查了案涉工程的施工送审材料，无弘洲建设公司施工记载，南京建工集团仅以本单位名义提交送审材料。综合上述理由，弘洲建设公司未能提供证据推翻其法定代表人在公安机关的陈述，对公安机关的询问笔录予以采信，结合万通航道公司购买钢材施工的情况，认定案涉工程的实际施工人是万通航道公司。 二、向万通航道公司支付工程款的义务主体问题。一审法院认为，审理合同纠纷应以合同的相对性为原则，突破合同相对性必须要求有明确的依据。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案万通航道公司借用弘洲建设公司与南京建工集团签订劳务承包合同，由于万通航道公司无施工资质，应认定为挂靠施工，该合同应认定为无效合同；万通航道公司与弘洲建设公司为挂靠合同关系，弘洲建设公司与南京建工集团之间为分包关系，故作为挂靠人的万通航道公司只能通过挂靠合同关系向合同相对方弘洲建设公司主张权利。关于悦旺实业公司主张的依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第二十六条的规定，可以以实际施工人的身份向违法分包人主张权利的问题，一审法院认为，根据该解释第二条的规定，只能承包人才有权要求违法分包人支付工程款，挂靠情形下实际施工人不能依据第二十六条越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，故悦旺实业公司不能据此突破合同相对性原则直接要求南京建设工集团承担支付工程款的责任。 三、关于悦旺实业公司能否行使代位权。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”本案中，1.悦旺实业公司对万通航道公司的债权已经生效的法律文书确认，其债权合法；2.万通航道公司未履行对悦旺实业公司的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向南京建工集团、弘洲建设公司主张其应得工程款，致悦旺实业公司申请执行万通航道公司买卖合同纠纷一案无法受偿，已经对悦旺实业公司造成损害；3.悦旺实业公司对万通航道公司的债权已经进入强制执行程序；4.万通航道公司的债权不是专属于万通航道公司自身的债权。综上，悦旺实业公司可以以自己的名义代位行使万通航道公司的债权。 四、关于悦旺实业公司行使代位权的范围。一审法院认为，根据万晋丞、王加贵、厉龙进、陈琪柱等人在公安机关侦查时陈述万通航道公司施工的工程款达500万元左右或600万元左右，现盐城中院确认悦旺实业公司对万通航道公司未受偿的债务已超过500万元，考虑到本案的实际情况及万通航道公司与弘洲建设公司的工程款并未实际审计确认，一审法院酌定由弘洲建设公司支付工程款450万元。 综上，一审法院认为，万通航道公司挂靠弘洲建设公司进行施工，且涉案工程亦已通过了验收，万通航道公司有权要求弘洲建设公司结算相应的工程款，但万通航道公司未能及时向弘洲建设公司主张权利，作为万通航道公司的债权人，悦旺实业公司有权行使代位权，其诉讼请求依法能适当支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，一审判决：一、弘洲建设公司应于判决生效之日起十日内向悦旺实业公司支付工程款450万元。二、驳回悦旺实业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由悦旺实业公司负担4000元，弘洲建设公司负担42800元（悦旺实业公司已预交，限弘洲建设公司于判决生效之日起十日内直接向悦旺实业公司支付）。 二审审理中，各方当事人均未提交新证据。 对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，万通航道公司系借用弘洲建设公司名义与南京建工集团签订劳务承包合同，该合同为无效合同。万通航道公司与南京建工集团之间并无直接的合同关系，其直接向南京建工集团主张权利无事实和法律依据，其应依据挂靠合同关系向合同相对方弘洲建设公司主张权利。悦旺实业公司主张因劳务承包合同无效，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，作为实际施工人的万通航道公司有权要求工程的发包人、转包人或违法分包人负责折价补偿。该主张无法律依据，该条款规定的实际施工人系转包人及违法分包人，并不包括借用资质的挂靠人，故本院对悦旺实业公司的该主张不予采信。悦旺实业公司还主张南京建工集团从合同洽谈就明知万通航道公司系借用泓洲建设公司名义，故万通航道公司与南京建工集团形成了事实上的权利义务关系。南京建工公司对此并不认可，悦旺实业公司亦未对此充分举证证明。诉讼中，弘洲建设公司亦认可南京建工集团已经向其支付了案涉工程的全部工程款，南京建工集团已不差欠弘洲建设公司工程款，其依法亦不负有直接向万通航道公司付款的义务。本案中，悦旺实业公司系以自己名义代位行使万通航道公司的债权，其亦不能突破万通航道公司的权利而直接向南京建工集团主张债权，故一审法院判决驳回悦旺实业公司对南京建工集团的诉讼请求并无不当。关于悦旺实业公司主张南京建工集团违法收取管理费应予收缴的问题，该上诉理由与本案的处理无关。 综上，悦旺实业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由上诉人南京悦旺物资实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 东 审判员 李 砚 审判员 谢超亮 二〇一九年三月十一日 书记员 刘 湘