福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终435号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王学行，男，1989年8月17日出生于福建省石狮市，汉族，高中文化，无业，住石狮市××路××号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人王学行犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月4日作出（2018）闽0582刑初2695号刑事判决。原审被告人王学行不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2018年3月份的一天16时许，被告人王学行在石狮市××路××号其住处附近，贩卖人民币300元的毒品氯胺酮（俗称Ｋ粉）给王某。 2.3月底的一天下午，被告人王学行在上述其住处，从楼上窗户扔下毒品，贩卖人民币300元的毒品氯胺酮给王某。 3.4月15日22时许，被告人王学行在福建省石狮市××路××路××号车库门口处，先将毒品放在水表箱里，后由纪某自己取出，贩卖人民币300元的毒品氯胺酮给纪某。 4.4月16日晚上，被告人王学行在上述其住处附近，贩卖人民币300元的毒品氯胺酮给王某。 5.4月17日19时许，被告人王学行在上述其住处后门巷子处，欲贩卖人民币300元的毒品氯胺酮给王某时，被晋江市公安局民警当场查获。公安机关从被告人王学行处扣押到毒品氯胺酮2.9克及用于联系毒品交易事宜的手机2部。案发后，上述缴获的毒品扣除取样后已上缴至晋江市禁毒委员会。同时，民警在上述地点，查获按照约定前来欲向被告人王学行购买毒品氯胺酮的纪某。 原判以下列证据认定前述事实： 1.晋江市公安局出具的抓获、破案经过、工作说明，证实本案的破案经过及被告人王学行的归案情况。 2.晋江市公安局出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、接受证据清单、财物入库出库清单、福建省毒品实物缴交收据，证实公安机关从被告人王学行处扣押iphone6手机1部、vivo手机1部、疑似毒品氯胺酮5小包，上述疑似毒品扣除取样后已上缴至晋江市禁毒委员会。 3.晋江市公安局出具的称量、取样笔录及照片，泉州市公安局物证鉴定所出具的检验报告，证实上述疑似毒品的重量及公安机关将上述疑似毒品取样送检，检出氯胺酮。 4.晋江市公安局出具的提取笔录、被告人王学行的微信账号信息、微信转账记录截图、通话记录，证实纪某、王某与被告人王学行的微信转账记录，被告人王学行与王某、纪某的通话情况。 5.被告人王学行的供述与辩解，辨认笔录及照片，被告人王学行在2018年4月18日公安机关第一次讯问时供述：2018年4月17日18时许，其在石狮市××路××号家里，其朋友王某打其电话，问有没有毒品（Ｋ粉），想买300元。其说身上刚好有些Ｋ粉，让他到其家附近后再电话联系。约10分钟后，王某再次打其电话说快到了，其就带着五小包Ｋ粉从楼上下来准备在其家附近当面把毒品卖给王某。其刚到楼下的巷子准备给王某打电话并把Ｋ粉卖给他，就被民警控制住并当场从其身上查获五小包Ｋ粉。 4月15日左右的一天16时许，王某打其电话，问有没有毒品，想买300元，其说等下帮他安排一点，然后其就回家里拿了一包“Ｋ粉”。过了一个小时左右，王某又打其电话要买“Ｋ粉”，其就叫他到石狮市××村××辅料店门口附近等其。之后我们就到约定地点，其就把带来的一小包“Ｋ粉”拿给王某，王某当场给其现金300元。3月的底一天16时许，王某打其电话，问有没有毒品，想买300元，其说等下帮他安排一点，叫他过半小时左右到其家楼下等其。王某到了后打其电话。其看到王某在楼下，就从家里窗户扔了一小包“Ｋ粉”给王某，王某捡到“Ｋ粉”后就走了。这次我们没有面对面交易，王某是微信转账给其的。3月份的一天16时许，王某打其电话，问有没有毒品，想买300元，其说等下帮他安排一点。过了半小时左右，王某又打其电话要买“Ｋ粉”，其就叫他到其家附近（离其车库不远处）等其。之后我们就到约定地点，其就把带来的一小包“Ｋ粉”拿给王某，王某当场给其现金200元。4月15日18时许，其朋友纪某打其电话，问其有没有毒品（Ｋ粉），想买300元，其说等下帮他安排一点。其说安排好后会把“Ｋ粉”放在其家车库旁边的水表箱里面。之后其就拿了一包“Ｋ粉”放在水表箱里面，让他自己去拿毒品。具体纪某几点去拿毒品的其不清楚。当晚21时许，纪某就通过微信给其转账300元，这300元就是买“Ｋ粉”的钱。4月17日18时许，纪某打其电话，问有没有毒品，没有具体说要买多少，其叫他过来其家附近，他叫其下楼再具体谈。其就带着毒品下来准备卖给纪某的，但是刚下楼还没交易就被民警当场查获了。其每次卖给王某、纪某都是一小包，每一小包可以赚50元到80元左右，所以一共赚了500元左右，赚的钱被其花掉了。其是2018年3月份左右开始贩毒的。刚开始其是自己吸食毒品的，后来朋友也要玩，其就想卖点赚点钱，赚了可以继续买毒品来玩。 4月27日讯问时供述：其没有贩卖毒品，之前向公安机关交代其有贩卖毒品是因为其那天发烧了头晕。其有免费提供毒品给王某、纪某各一次。2018年4月份的一天中午，纪某来到其家旁边的一个巷子处打其电话说要找其聊聊天，其就到巷子跟他汇合，见面之后聊了几句纪某就找其要“Ｋ粉”，其当时身上有“Ｋ粉”，就倒了一点点（大约零点几克的重量）给纪某，然后我们又聊了一会儿就各自回家了。4月份的一天下午，王某打电话找其要“Ｋ粉”，其当时急着要出去就没打算给王某，然后王某非常急着要，其后来就倒了一点点“Ｋ粉”用纸包起来然后再用纸巾包起来，然后就拿到石狮市金相路戴斯大酒店的男厕所塞在其中一个马桶水箱和墙壁的缝隙里，让王某自己去拿，然后就没有再和王某联系了。其没有收他们的钱。 5月15日讯问时供述，其承认有贩卖一次毒品给王某。2018年4月17日18时许，王某打其电话，问有没有毒品，想找其买300元，其当时身上刚好有些“Ｋ粉”就答应卖给他。其让他到其家附近后再打电话联系。过了半个小时左右，王某再次打其电话说到了其家一楼附近，在王某来的路上其就收到王某转账给其的300元，其就带着五小包“Ｋ粉”从楼上下来然后准备在其家附近当面把毒品卖给王某，刚到楼下的巷子准备给王某打电话并把Ｋ粉卖给他，但是电话还没打，民警就把其控制住并当场从其身上查获五小包“Ｋ粉”。4月15日18时许，纪某打其电话，问有没有毒品，其说等下帮他安排一点。其就说“Ｋ粉”安排好后会放在其家车库旁边的水表箱里面。之后其就拿了一包“Ｋ粉”放在水表箱里面，让他自己到其放的位置拿毒品。具体纪某几点去拿毒品其不清楚。但是纪某没有给其钱。 8月22日讯问时供述，其只有在2018年4月17日贩卖一次毒品给王某。没有贩卖毒品给纪某。被告人王学行辨认出王某、纪某，分别指认其交易毒品的地点。 6.证人王某的证言及辨认笔录、照片、身份情况说明，证实2018年3月份的一天19时许，其电话联系王学行问他有没有“Ｋ粉”，王学行说有，其说要300元的量。然后其通过微信转账300元给王学行，王学行让其到他家楼下旁的路边等他，然后其到该位置后，王学行就从窗户扔下来一个烟盒，烟盒里面有一团纸巾，纸巾里面有一个白色透明小塑胶袋内装白色粉末状物品，然后其就离开了。3月份的一天16时许，其电话联系王学行问他有没有“Ｋ粉”，王学行说有，其说要300元的量。然后其通过微信转账300元给王学行，王学行就约其在一家辅料店附近交易等他，然后过了5分钟，王学行就开着他的奥迪车来到门口处，然后其上了王学行的奥迪车，在车上王学行就拿了一包白色透明小塑胶袋内装白色粉末状物品（也就是Ｋ粉）给其后就开车离开了。4月16日23时许，其电话联系王学行问他有没有“Ｋ粉”，王学行说有，其说要300元的量。然后其就通过微信转账300元给王学行，王学行叫其到他车库旁边的巷子处等他，然后其就到该位置去等并打电话给王学行。等了一会儿王学行就从车库那边走来，拿了一包白色透明小塑胶袋内装白色粉末状物品（也就是Ｋ粉）给其。4月17日19时许，其用同样的方式联系王学行准备到他家楼下找他购买“Ｋ粉”，其转账了300元给王学行后，就按照约定来到在王学行住处楼下后面巷子处等王学行拿毒品下来，在等的时候就被公安机关抓获了，王学行下楼要拿毒品给其，也当场被民警查获了。4、5年前其找王学行买过好几次毒品，早期都是现金和货当面交易，后期都是事先转账后拿货。其还帮一个叫吴阿鑫的人找王学行购买了3次毒品Ｋ粉，但是退掉一次。王某辨认出王学行，分别指认其与王学行交易毒品的地点。 7.证人纪某的证言及辨认笔录、照片、身份情况说明，证实2018年4月15日晚上六七点的时候，王学行打其电话，希望能向其借点钱周转一下，其说其也周转不灵没办法借钱给他。当时其问他是不是有在贩卖毒品，王学行就承认了，其就想找他买一点“Ｋ粉”吸食，王学行说可以。其通过微信转账转了300元给王学行作为买毒品的钱。当晚22时许，王学行说毒品准备好了，让其过去拿，其当时就说明天再找他拿，他说好。到了半夜其心情不好，就电话联系王学行想找他拿其买的那个毒品，王学行让其去他车库门口的铁盒子上面拿。后来其就来到了石狮市金相路王学行的住处，在车库门口看到一个有点像水电表箱的铁盒子，打开铁盒子，里面有用面巾纸包着的一团东西，其打开面巾纸之后看到一袋用透明塑料袋装着的白色粉末。随后其就带上这包“Ｋ粉”回到自己的家中吸食。2018年4月17日19时许，王学行告诉其他那边有冰毒，叫其去拿。王学行经常找其借钱，然后拿冰毒给其，其借给他的钱他就不用还了。但是这样的交易方式算是默认行为，因为之前我们也有这样交易过，在当天王学行就找其借了2000元人民币，然后当天下午就告诉其有冰毒拿，所以我们双方就默许该2000元直接折抵购买冰毒的钱。纪某辨认出被告人王学行。 8.尿液检验笔录、现场检测报告书、照片，证实公安机关提取被告人王学行的新鲜尿液，使用氯胺酮检测试剂进行检测，结果呈阳性。 9.晋江市公安局出具的户籍信息、违法犯罪记录查询情况说明，证实被告人王学行的身份情况。 10.晋江市看守所入所健康检查登记表，证实被告人王学行进入看守所体检时体表未发现伤情。 原判认为，被告人王学行的行为已构成贩卖毒品罪。据此判决：一、被告人王学行犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；二、扣押的作案工具iphone6手机1部、vivo手机1部（未随案移送）予以没收，上缴国库。 上诉人王学行上诉称，其并未多次贩卖毒品，原判查明事实错误，在公安机关的第一次供述存在刑讯逼供的情况，其于2018年4月17日贩卖毒品被公安机关当场抓获，属于犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或者减轻处罚，请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人王学行犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人王学行诉称在公安机关的第一次供述存在刑讯逼供的意见，经查，入所健康检查表显示王学行入所时并无伤情，讯问同步录音录像证实公安机关讯问上诉人王学行时依法进行，不存在刑讯逼供。王学行亦未提出刑讯逼供的相应证据及线索，故上诉人王学行的该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人王学行诉称其并未多次贩卖毒品，原判查明事实错误的意见。经查，上诉人王学行在公安机关第一次供述的贩卖毒品给王某、纪某的时间、数量、毒资数额、交易方式，与证人王某、纪某的证言基本吻合，且有通话记录，微信转账记录截图等证据予以佐证，证据之间形成证据链，足以证实上诉人王学行分别于2018年3月的一天、3月底的一天、4月15日左右的一天贩卖毒品给王某，4月15日贩卖毒品给纪某的犯罪事实，故上诉人王学行的该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人王学行违反国家毒品管理法规，明知氯胺酮是毒品仍予以多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。原判定罪准确，根据本案的事实、情节，对上诉人王学行所作出的量刑适当。审判程序合法。2018年4月17日，上诉人王学行与买毒人员就毒品数量与价格达成合意，在交易过程中被抓获，其行为已具备贩卖毒品犯罪构成的全部要件，属犯罪既遂，故上诉人王学行关于其属于犯罪未遂的上诉意见不能成立，不予采纳。综上，上诉人王学行请求改判的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十四条，《最高人民法院〈关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释〉》第四条第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  孙 越 审判员  林 艳 二〇一九年三月十四日 书记员  柳炯煌 附：本判决所适用的主要法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院〈关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释〉》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。