广东省江门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤07刑终95号 原公诉机关江门市新会区人民检察院。 上诉人（原审被告人）被告人叶洪杰，曾用名叶铜键，绰号“肥佬”、“杰仔”，男，1984年5月4日出生，汉族，中专文化，无业，住广东省江门市新会区。因本案于2017年9月14日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。 辩护人容雅欣，广东真利律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。 江门市新会区人民检察院指控原审被告人叶洪杰贩卖毒品一案，江门市新会区人民法院于2018年11月30日作出（2018）粤0705刑初82号刑事判决，宣判后，原审被告人叶洪杰不服一审判决，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人叶洪杰，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案，现已审理终结。 原审判决查明：叶洪杰伙同周某某（绰号“肥强”、“肥仔”，已判刑）经密谋共同贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。2017年3月中旬的一天，叶洪杰打电话让周某某准备100克K粉到楼下进行毒品交易，随后，周某某在其住处空地处，向容某某贩卖毒品氯胺酮97克。 2017年3月，叶洪杰告知梁某某（绰号“星仔”、“阿星”、“炮哥”，已判刑）欲购买毒品氯胺酮1千克。梁某某遂联系廖某（绰号“三哥”、“靓仔”，已判刑）寻找卖家，廖某又联系覃某某（绰号“阿皮”，已判刑）购买毒品。覃某某与廖某谈好交易毒品氯胺酮1千克的价格是人民币78000元，廖某告知梁某某交易毒品氯胺酮1千克的价格是人民币80000元。梁某某转告叶洪杰后，叶洪杰表示同意进行毒品交易。梁某某遂将覃某某发给廖某的户名为“覃某某”的尾号为“3074”的中国农业银行账号转发给叶洪杰，叶洪杰通过微信、支付宝等方式向该账号内共转账人民币79921.41元。 覃某某在广西以人民币74000元的价格从其上家黎某某（绰号“鹿寨成”、“阿成”，另案处理）处购买毒品氯胺酮1千克。同月28日晚，覃某某将上述毒品藏匿在一个电脑主机机箱内，外面用纸皮箱进行包装后，在广西柳州市鹿寨县将内藏有毒品氯胺酮的电脑主机纸皮箱交由广西鹿寨至广东江门的长途客车司机带给廖某。次日即2017年3月29日8时许，廖某前往江门市客运站将该装有毒品氯胺酮的纸皮箱取走至其位于江门市蓬江区住宅。同日14时39分许，叶洪杰接到梁某某的电话让其前去江门找廖某取毒品。叶洪杰随即指使周某某去江门找廖某取毒品，并让张某某（绰号“肥荣”，已判刑）给周某某租一辆车，随同周某某一起去江门取毒品。张某某在江门市新会区滴滴租车行租了一辆白色凌派小汽车，并让容某某（已判刑）到滴滴出租车行将该车驾驶至新会区会城大道中附近交给周某某。随后，周某某驾驶小汽车、张某某驾驶小汽车一起去江门取毒品。同日16时30分许，周某某驾驶小汽车到江门市蓬江区住宅楼下从廖某处拿走毒品。周某某、张某某、容某某等人返回江门市新会区。期间，张某某、容某某各向周某某购买毒品氯胺酮100克。同日17时17分许，周某某将上述毒品拿回其位于新会区会城新会大道住处存放。17时45分许，周某某驶小汽车离开，行至新会区七堡无限极路口时被民警人赃并获。 民警当场在周某某驾驶的小汽车副驾驶座位的脚垫处查获毒品3袋，共净重852.63克，其中有两小袋是周某某已经包装好准备拿给张某某、容某某的毒品（分别净重96.89克、97.34克，共净重194.23克）；在车尾箱处缴获用来藏匿毒品氯胺酮的电脑主机机箱；在周某某的住处查获毒品3袋，共净重889.46克。 上述被缴获的毒品共净重1742.09克（其中，周某某从廖某处取回的毒品氯胺酮净重990.69克）。经鉴定，被缴获的毒品均检测出氯胺酮成分。 叶洪杰得知周某某被民警抓获后潜逃，2017年9月14日，民警在广东省阳江市江城区四川面馆内抓获叶洪杰。 原审法院认定上述事实有抓获经过、常住人口信息登记表、前科情况、称量及取样笔录、情况说明、手机通话记录、银行交易流水清单、行车轨迹、鉴定意见、现场勘验检查笔录及照片、电子物证、视听资料、搜查证及搜查笔录、扣押决定书、笔录、清单、照片及相关证据，证人证言，同案人周某某、覃某某、廖某、梁某某、张某某、容某某的供述，被告人叶洪杰的供述等证据。 原审法院认为：叶洪杰贩卖毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪。根据叶洪杰犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十九条及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（七）项之规定，判决如下：叶洪杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元（已全部预缴）。 上诉人叶洪杰不服判决上诉称：1.该批毒品尚未流入社会，未对社会产生危害，原审判决量刑过重。2.同案人为求轻判都将罪责推向其，本案是有周某某发起的，周某某因无力偿还欠债而联系其借钱购买毒品，联系商家的是梁某某，是梁某某联系好才让其转钱过去的，另外张某某、容某某都是为了赚钱而购买毒品的，不是为我做事。在本案中，其充其量就是一个从犯。3.其之前有吸毒的行为，后来已经戒掉了，希望二审法院可以从轻处罚。 上诉人叶洪杰的辩护人提出辩护意见称：1.指控叶洪杰2017年3月中旬贩卖97克氯胺酮给容某某证据不足。该指控叶洪杰没有收取毒资，也没有查获毒品及对毒品鉴定称量，仅从容某某、张某某、周某某等人的口供认定叶洪杰贩卖毒品97克给容某某不符合刑事证据规则。2.对从同案犯周某某住处查获的净重889.46克的氯胺酮，没有充足的证据证明系叶洪杰所有或处于其控制下，也不能证明叶洪杰对该部分毒品有贩卖的故意及贩卖的行为，不应把该部分毒品一并计算。3.对指控叶洪杰贩卖毒品氯胺酮990.69克构成贩卖毒品罪没有异议，但叶洪杰在该共同犯罪中仅充当中间连接作用，因叶洪杰被抓获较迟，其他同案犯把矛头都指向叶洪杰，辩护人认为叶洪杰在该起贩卖毒品的共同犯罪中只起到辅助或次要作用，属于从犯，不应按一审判决的主犯定罪量刑。4.叶洪杰在二审中愿意承认自己的罪行，悔罪态度诚恳，同时本案数量大的氯胺酮已被及时缴获，未造成更大的社会危害，且叶洪杰家属在一审已积极预交所没收财产。恳请法庭重新查明事实和证据，给叶洪杰以恰当的量刑。 经二审审理查明，原审法院认定上诉人叶洪杰犯贩卖毒品罪，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，该等证据来源合法，证据内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，本院对其证明力均予以确认。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。 本院认为，上诉人叶洪杰无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应定罪处罚。叶洪杰在与梁某某、张某某等人的共同犯罪中起主要作用，是主犯，犯罪后亦未如实供述自己的犯罪事实，没有悔罪表现，酌情予以从重处罚。鉴于叶洪杰能在家属的协助下积极预缴所没收财产，酌情从轻处罚。 对于叶洪杰及其辩护人所提辩解、辩护意见，分析、评判如下： 关于叶洪杰贩卖毒品构罪分析。经查，周某某归案后稳定供述其伙同叶洪杰结伙贩卖毒品的事实，根据分工，周某某负责保管毒品及根据叶洪杰指示贩卖给买家，叶洪杰负责联系买家及收受毒资。对原审判决认定的第一宗向容某某贩卖毒品的犯罪事实，容某某及周某某均供认在案，共同指证系叶洪杰先与容某某达成购买毒品意向，后容某某再向周某某住处提取毒品，且二人的供述中，对交易毒品的种类、外包装、短称情况、交易时间、地点、还价过程等案件细节的描述高度吻合，可信度高，原审法院综合全案证据，在依法采信容某某及周某某的供述的基础上，认定叶洪杰伙同周某某贩卖毒品K粉97克并无不当。 对原审判决认定的第二宗叶洪杰购买1千克毒品K粉用于贩卖的犯罪事实，同案人周某某、梁某某、张某某、容某某的供述均指证叶洪杰系购买涉案毒品的出资人、实际所有者，该等同案人的供述与微信聊天截图、银行转账记录、通话记录、行车轨迹等客观证据相互印证，供述及供证之间能形成完整的证据链，足以认定叶洪杰实施该宗毒品犯罪的事实。 叶洪杰为达到购买毒品用于贩卖的目的，积极实施了联系毒品货源、筹集毒资、安排车辆及人员接货等一系列行为，在该毒品犯罪团伙中起组织、指挥的作用，系主犯。叶洪杰案发当日得知周某某被抓获后当即畏罪潜逃，归案后亦未如实供述罪行，谎称毒资系借款、购毒系周某某个人所为，该供述内容既与生效判决认定的同案人周某某等人的供述、微信聊天记录等证据所反映的价格商定、资金流转、人员及车辆安排等购毒过程相悖，亦无法合理解释大额资金转账至覃某某的事实，纯属狡辩，不足采信。 关于一审判决是否量刑过重的问题。经查，叶洪杰、周某某结伙贩卖毒品，在周某某被现场抓获后，公安机关对周某某所驾驶车辆、住所等处查获的毒品氯胺酮合计1742.09克及叶洪杰、周某某向容某某贩卖的毒品氯胺酮97克，均属于叶洪杰与周某某共同贩卖毒品的数量。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款“走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。”之规定，叶洪杰贩卖毒品氯胺酮共计1839.09克，属“贩卖其他毒品数量大”，法定刑为十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，原审法院依据叶洪杰的犯罪事实，综合考量贩卖毒品数量大、未如实供述罪行、家属代为预交所没收财产等量刑情节，在法定刑量刑幅度内判处刑罚，并无不当。涉案毒品未流入社会系侦查机关及时侦破案件，而非出于叶洪杰等犯罪行为人个人意愿，主动终止犯罪停止贩卖所致，以侦查机关及时侦破案件，有效防止犯罪行为社会危害性进一步扩大的防范效果作为对叶洪杰等人从轻处罚的理由，没有法律依据，叶洪杰及其辩护人以此为由上诉请求轻判，本院不予采纳。 综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。叶洪杰及其辩护人所提上诉、辩护意见，与事实不符，没有法律依据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁平惠 审 判 员 张 锋 审 判 员 陈史豪 二〇一九年三月二十六日 法官助理 何健荣 书 记 员 尹焕好 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……。