陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）陕民一终字第00008号上诉人（原审原告）：陕西景画园林工程有限公司，住所地：西安市雁塔区含光路南段**怡和国际**。法定代表人：马天珍，该公司董事长。委托代理人：司马文妮，陕西弘业律师事务所律师。委托代理人：田利萍，陕西弘业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安经济技术开发区管理委员会，住所地，住所地：陕西省西安市未央区凤城九路**iv>法定代表人：贾生林，该管委会主任。委托代理人：白静江，北京市金诚同达律师事务所律师。上诉人陕西景画园林工程有限公司（以下简称景画园林公司）与上诉人西安经济技术开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2012）西民四初字第00077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人景画园林公司的委托代理人司马文妮、田利萍，上诉人经开区管委会的委托代理人白静江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2008年8月21日，经开区管委会对经开区园林绿化景观工程A4标段公开招标，即凤城九路（张家堡广场—民经一路）园林绿化景观改造工程。2008年10月10日，景画园林公司向经开区管委会提交了投标文件，2008年10月14日，经开区管委会向景画园林公司下发了中标通知书。2008年11月25日，经开区管委会（甲方）与景画园林公司（乙方）签订《绿化工程施工合同》，约定由景画园林公司承建经开区园林绿化景观工程A4标段，即凤城九路（张家堡广场—民经路段）的园林绿化景观改造工程，工程内容为人行道拆除、透视砖铺设、花坛绿化的换土、植物栽植、保活，垃圾清运等，工程面积约32200平方米，开竣工日期为2008年10月15日至2008年12月15日，施工工期为60天。在施工中如遇下列情况可顺延工期：1）人力不可抗拒的灾害，被迫停工者；2）因甲方要求变更，致使不能继续施工者；3）因甲方占用土地而不能继续施工者；4）甲方书面认可的其他情形。工程质量等级为合格，合同总价款为4579265.2元，合同价款计算的依据为工程设计图纸、工程量清单、2004年《陕西省建设工程工程量清单计价规则》，工程采固定单价合同，工程款据实结算，合同价款中包括的风险范围为人工费、材料费、机械费社会价格浮动以及除不可抗力和建设单位原因引起的以外的自然灾害、停水、停电、停（窝）工费用，工程付款方式为支票转账，无工程预付款，工程款按工程进度支付，即按照发包方审定的工程完成量，完成工程量60%已上时，支付合同工程款的50%，工程完工后，经甲方验收合格，工程款支付至合同的60%，经甲方委托的审计单位审计完成后，工程款付至审定价的80%，剩余20%为质保金，待质保期满后，无息付清余款。图纸、资料具体交付时间为2008年10月13日，若甲方不能按合同约定提供图纸、资料，造成延误，责任由甲方承担，工期顺延。甲方责任，在开工前甲方负责向乙方提供必要的施工条件：乙方施工所需要的水源由甲方提供，水费由甲方负担；开通施工场地与城乡公共道路的通道，满足施工运输的需要，保证施工期间的通畅；协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构造物的保护，并承担有关费用。甲方不按合同约定完成以上工作造成延误，工期应相应顺延。投标保证金30万元，中标单位的投标保证金直接转为履约保证金，中标单位在收到本工程《中标通知书》后的五日内交纳中标价的10%履约保证金，履约保证金在工程竣工验收后，七日内无息退还；如中标后，不施工或者拖延施工期限等等，履约保证金将不再退还。甲方对本工程验收之前，乙方负责已完成工程的保护工作，保护期间发生损坏，由乙方负责予以修复。乙方在本工程应使用甲方提供的水源，但运输费用由乙方承担，如乙方另寻水源，应自行承担水费。工程质保期为18个月。2008年10月15日，景画园林公司进入A4标段进行施工，该标段分A、B、C三段，景画园林公司进场施工时只有B、C段具备施工条件，A段道路工程正在施工，2009年5月24日A段南侧交付景画园林公司进行施工，因种植国槐单位不予配合，使景画园林公司于2009年6月1日、3日开始才对A段南北两侧进行施工。2008年12月21日、2009年6月分别对原有设计进行了变更；2009年11月经开区管委会又增加了明光路西北、西南口人行道内侧绿化带工程。天然气、电信、热力、大国槐种植单位、海荣名城等第三方进场施工对景画园林公司已进行工程造成破坏未予修复、产生的垃圾亦未清理。2009年5月施工场地凤城九路未央路口封闭，过往车辆借道已竣工的人行道，破坏了施工路面及绿化带。2009年6月2日经开区市容环保局通知各标段施工单位将工程整改，于6月20日前组织验收。景画园林公司因工程A段5月下旬才具备施工条件，加之其施工的B、C段苗木多为南方植物品种，部分成活后景观效果未能达到目前验收标准，于2009年6月8日向经开区市容局提出延期验收申请，拟于A段施工完毕一并验收。2009年6月26日，经开区管委会市容环保局致函景画园林公司，要求对因其他单位施工而破坏的人行道必须在验收前完成恢复。2009年11月30日，景画园林公司向经开区管委会提出工程竣工验收申请，2010年1月27日，经开区市容环保局发出的绿化工程整改通知单中指出景画园林公司2010年1月18日提交的工程竣工资料存在工程量清单中部分数据与实际情况存在出入、现场部分苗木死亡等问题，决定暂不组织初验，要求景画园林公司于7日内重新核对现场工程量及相关资料，具体验收时间待整改完毕后重新组织。2010年2月5日经开区管委会市容环保局出具付款说明，称景画园林公司完成合同工程量造价401.3269万元，按照合同及管委会的规定，支付至60%即240.7961万元，已付228万元，本次支付12.6万元。2010年2月8日经开区管委会退还景画园林公司履约保证金。2010年2月25日，经开区市容环保局下发整改通知单催促景画园林公司于2010年3月5日前将验收资料报送经开区市容环保局准备初验。2010年5月28日，经开区市容环保局下发整改通知单，指出其于2010年5月25日对景画园林公司报送的工程竣工图进行了核检，发现竣工图资料与实际情况不符，决定暂不组织初验，要求景画园林公司在接到整改通知后7日内按照建设工程竣工验收相关要求完成竣工资料的整改，具体验收时间待整改完毕后重新组织。由于施工场地A段迟延交付，设计变更，新增工程量，应经开区管委会的要求对因第三方施工造成的破坏予以修复、清理第三方遗留垃圾等问题，导致经开区管委会招标时的清单量与施工现场的实际工程量有很大出入，景画园林公司在施工过程中工程量大于招标时清单量。工程量变化情况已经监理单位确认。经开区管委会、景画园林公司双方因对工程量、工程质量、工期、竣工资料等问题存在争议，致使景画园林公司承建的凤城九路绿化景观工程一直未进行竣工验收，经开区管委会亦未向景画园林公司支付剩余工程款。景画园林公司于2012年1月19日向西安市中级人民法院提起诉讼，该院于2012年2月13日立案受理。因景画园林公司、经开区管委会双方对工程量、工程价款等问题达不成一致意见，经法院释明，双方同意对凤城九路景观绿化改造工程的工程量及总造价进行鉴定，景画园林公司于2012年5月8日向该院提交了鉴定申请，该院于2012年6月14日委托陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司（以下简称宏业事务所）对凤城九路景观绿化改造工程的工程量、工程款进行司法鉴定。2012年11月15日，宏业事务所出具陕宏工审字（2012）006号《鉴定报告书》，鉴定结果为审计确认费用为8552633.14元，核减造价为5169553.14元。2012年12月2日，宏业事务所向该院提交了《关于陕宏工审字（2012）006号补正鉴定书》对个别页码数字输入时出现的笔误予以补正，审计确认费用补正为9598789.89元，核减造价补正为5185092.89元。其中损失索赔5095777.81元，核减4080217.81元，损失核定为1015560元。2013年1月23日，宏业事务所针对景画园林公司对陕宏工审字（2012）006号鉴定结论提出的异议部分进行了书面答复。宏业事务所分别于2013年1月30日、2013年4月8日对经开区管委会2012年12月19日对陕宏工审字（2012）006号鉴定报告提出的异议、2013年3月10日对陕宏工审字（2012）006号补正鉴定书及宏业事务所2013年1月30日的答复提出的异议作出了书面答复，但未变更鉴定结论。庭审中，宏业事务所到庭就鉴定的相关事项接受了询问。庭审后，经开区管委会又提出重新鉴定申请。另查，陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司的经营范围为承接建设项目工程预、结算、竣工结（决）算、工程招投标的编制和审核；提供建设项目实施阶段的工程造价监控；工程招标代理业务；工程造价纠纷的鉴定和仲裁的咨询；提供工程造价信，急咨询。以上事实，有景画园林公司提供的施工合同纠纷案件的立案证据、施工合同纠纷案件合同履行证据，经开区管委会提供的招标文件、投标函、西安市建设工程中标通知书、绿化工程合同、开工报审表、开工报告、监理工程师通知单、监理工程师通知回复单、承诺书、三份工地会议纪要、监理月报、工程款支付申请表、工程款支付证书、转账支票存根、付款说明、发票、关于申请延期验收的报告、绿化整改通知单等证据，以及陕宏工审字（2012）006号《鉴定报告书》、《关于陕宏工审字（2012）006号补正鉴定书》、庭审笔录等在卷作证。原审法院认为，景画园林公司、经开区管委会签订的《绿化工程施工合同》系双方真实意思表示，应为合法有效。双方约定的开竣工日期为2008年10月15日至2008年12月15日，施工工期为60天。2008年10月15日景画园林公司进入A4标段进行施工时，该标段只有B、C段具备施工条件，A段道路工程正在施工，2009年5月24日A段南侧交付景画园林公司进行施工，因种植国槐单位不予配合，使景画园林公司于2009年6月1日、3日才开始对A段南北两侧的土建进行施工。2008年12月和2009年6月分别对原有设计进行了变更，加之第三方施工占用场地、修复因天然气、电信、热力、大国槐种植单位、海荣名城第三方施工对已完成工程造成的破坏、清理第三方遗留的垃圾等原因导致工程未在合同约定的工期内完成。《绿化工程合同》第2.3条约定了可以顺延工期的情形，即在施工中如遇下列情况可顺延工期：1）人力不可抗拒的灾害，被迫停工者；2）因甲方要求变更，致使不能继续施工者；3）因甲方占用土地而不能继续施工者；4）甲方书面认可的其他情形。《中华人名共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并要求赔偿停工、窝工等损失。”景画园林公司承建的凤城九路绿化景观工程存在工期可以顺延的情形，未在约定的工期内完工不构成违约。景画园林公司于2009年11月30日向经开区管委会提出工程竣工验收申请，经开区管委会分别于2010年1月27日、2010年2月25日、2010年5月28日下发整改通知单，要求景画园林公司对提交的竣工资料进行整改，并一直以景画园林公司提交的竣工资料与实际情况不符为由，拒绝对景画园林公司承建的凤城九路绿化景观工程进行竣工验收，但景画园林公司承建的凤城九路绿化景观工程已投入使用，且2010年2月5日已经付款至其认定工程量的60%，而合同约定竣工验收合格付60%。并且合同约定履约保证金在竣工验收后7日内退还，而2010年2月8日经开区管委会退还了景画园林公司履约保证金。故应认定该工程已经验收并交付使用，交付的时间可参照履约保证金的退还日期定为2010年2月8日。景画园林公司承建的凤城九路绿化景观工程系采用工程量清单式招标工程，根据《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.2条“工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”的规定，作为招标人的经开区管委会应对工程量清单的准确性和完整性负责。景画园林公司作为投标人对所投标报价负责。景画园林公司是根据经开区管委会的工程量清单对凤城九路绿化景观工程进行报价的。但在实际的施工过程中由于原有设计的变更，经开区管委会又增加了明光路西北、西南口人行道内侧绿化带工程等新增工程量，应经开区管委会的要求对因第三方施工造成的破坏予以修复、清理第三方遗留垃圾及为迎接创建园林城市的检查对已进行的施工进行回填等问题，使得招标时的清单量与施工现场的实际工程量有很大出入，导致景画园林公司在施工过程中工程量远大于招标时清单量。而这些新增的工程量在招标时的清单量中未涉及，清单外新增的工程量不是原合同价款所能包含的，招标人应对工程量清单的完整性和准确性负责，景画园林公司在实际施工过程中确实存在清单外的新增工程量，而这些新增工程量的出现是投标人在投标时不能合理预期的风险，监理单位也对清单外的新增工程量进行了确认，并且因经开区管委会的原因使合同约定于2008年12月15日完成的工程直至2010年2月才交付使用，导致工程量大量增加，经开区管委会应按照实际的工程量支付工程款及利息。在诉讼中经该院委托宏业事务所对工程价款进行鉴定，审计确认费用为9598789.89元。其中，工程款数额为8583229.89元，损失数额为1015560元。经开区管委会已付工程款2406000元，尚欠工程款6177229.89元。双方合同约定工程款按工程进度支付，即按照发包方审定的工程完成量。完成工程量60%已上时，支付合同工程款的50%，工程完工后，经甲方验收合格，工程款支付至合同的60%，经甲方委托的审计单位审计完成后，工程款付至审定价的80%，剩余20%为质保金，待质保期满后，无息付清余款。2010年2月5日经开区管委会按照其核定的工程量已付至60%。按照合同约定，经甲方委托的审计单位审计完成后，再付20%的工程款。由于双方没有实际组织竣工验收，亦未经审计单位审计，该部分工程款付款期限可从交付使用之日2010年2月8日顺延六个月作为审计期，利息的计算可从审计期满的2010年8月9日起计至景画园林公司诉讼请求主张的2012年5月31日。还有20%的工程款即1716646元在18个月质保期满支付。该部分款项的利息可从质保期满的2011年8月9日起计至2012年5月31日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中华人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故利息按照中华人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、经开区管委员会于判决生效后十日内给付景画园林公司工程款6177229元及利息（利息按中华人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中质保金1716646元自2011年8月9日起计至2012年5月31日，其余款项自2010年8月9日起计至2012年5月31日）；二、经开区管委会于判决生效后十日内赔偿景画园林公司损失1015560元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费107473元，由景画园林公司负担50000元，经开区管委员会负担57437元。鉴定费300000元，由双方各半负担。景画园林公司与经开区管委会不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉。景画园林公司上诉称，一审法院将经开区管委会向景画园林公司支付工程款利息的截止日期确定为2012年5月31日错误。景画园林公司在起诉时主张的工程款利息损失的截止日期是暂算至2012年5月31日，而不是只主张到该日。本案应将景画园林公司工程款的利息损失截止日确定为一审判决的形成时间2013年11月4日。但一审判决却将工程的截止日期确定为2012年5月31日，直接造成景画园林公司工程款利息损失548435元，故请求二审法院予以改判。经开区管委会辩称，一审判决关于存在违约行为造成迟延付款的认定与事实不符，经开区管委会严格按合同履行了付款义务，迟延完工及未按照约定时间竣工结算是由景画园林公司的违约行为造成的，故景画园林公司的上诉请求及一审关于经开区管委会承担违约付款利息的判决错误。应驳回景画园林公司的上诉。经开区管委会上诉称，一、一审法院采纳景画园林公司陈述的部分事实与实际事实不符。首先，景画园林公司关于为避免开挖造成地下管网的破坏，施工前经开区管委会未能向其提供原道路施工图纸，仅向其提供了《道路人行道及绿化带内管线明细表》的陈述，并非真实情况。依据2008年10月15日监理单位和经开区管委会签订的开工报告，工程施工前，经开区管委会已向景画园林公司完成了设计技术交底，且完成了地下管线调查，即“路北侧地下主要是电缆线、路南侧为电信线缆、两侧均有景观灯线”。可见，经开区管委会不存在未向景画园林公司交付图纸、资料延误的情形，景画园林公司的工期也不应予以顺延。其次，2008年l0月27日、2008年11月18日、2009年3月11日，经开区管委会会同景画园林公司、监理单位三次召开工地例会，对景画园林公司提出的施工过程中出现的问题，予以答复。不存在景画园林公司陈述的对其报告迟延答复的情况，且经开区管委会在监理例会中也对景画园林公司提出的问题予以解决。再次，景画园林公司在工程投标中，未对经开区管委会的设计方案提出异议，并承诺按照招标文件要求、设计图纸、合同施工，且从未提出设计苗木不妥的问题，但景画园林公司在施工中提出设计中部分南方树种难以找到且冬季载植成活率太低，多次要求变更树种。经景画园林公司向经开区管委会申请后，经开区管委会同意进行设计变更。因此，景画园林公司的原因造成设计变更，由此发生的工期顺延应由景画园林公司承担责任。最后，景画园林公司因自身原因主动向经开区管委会申请延期验收，申请竣工验收时提交的竣工验收资料又存在较多问题，使经开区管委会多次向景画园林公司下发绿化整改通知书要求整改及提交重新完成修改的竣工资料，但景画园林公司迟迟未能提交，造成工程无法竣工验收。因此，景画园林公司关于其向经开区管委会报送竣工资料后，经开区管委会不出具书面意见并试图以此拖延付款的理由，与事实不符。二、一审法院采用陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司的鉴定结论错误。1、鉴定依据存在明显错误。鉴定依据的竣工图、施工合同纠纷案件立案证据、施工合同纠纷案件合同履行证据及监理单位认可的签证资料等均是由景画园林公司提交的单方证据，且未经过经开区管委会的认可，资料内容中相互矛盾之处较多，不能作为工程量核定的依据。2、鉴定结论中增加的工程费用依据明显不足。鉴定报告书确认的（民经一路—张家堡广场）道路绿化景观改造工程单项工程费用汇总表中，绿化工程（增加）的审核造价为1207561.37元，人行道工程（增加）审核造价为361001.50元。但并未阐明该部分增加工程费用的计算依据，经开区管委会认为涉案工程不应当包含增加的工程费用。首先，涉案工程属于政府招投标项目，招标文件中已载明了工程量清单，工程量清单列明了景画园林公司施工工程内容及涉及的所有工程项目，工程量清单所提供的工程项目内容仅表达了主要工程做法及项目特征，报价时景画园林公司已根据图纸设计说明、相关图集，结合招标文件、合同条款、技术规范、图纸、答疑纪要等文件来进行组价。因此，经开区管委会与景画园林公司签订的《绿化工程合同》中明确的工程款应已包括工程量清单的所有费用，超过工程量清单的工程量费用在具体工程中系工程量清单中所涉及的有固定单价的项目，均应按照清单中的固定单价及经开区管委会认可的签证工程量进行结算，因此，经经开区管委会认可的签证工程费用已经包含超过工程量清单的费用，陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司另行计算增加工程费用缺乏鉴定依据。其次，在招投标文件及《绿化工程合同》中明确约定了景画园林公司的施工内容及施工内容相关的合同价款为固定单价合同，合同总价款包括的风险范围：人工费、材料费、机械费社会价格浮动以及除不可抗力和建设单位引起的以外的自然灾害、停水、停电、停（窝）工费用。由此可见，绿化工程合同价款中已包含了合同风险产生的所有费用，非因经开区管委会原因产生的工程量费用也不应当包含在工程款费用之中。3、鉴定结论中签证工程费用依据明显不足。鉴定报告确认的（民经一路—张家堡广场）道路绿化景观改造工程单项工程费用汇总表中，绿化工程（签证）的审核造价为398571.91元，人行道工程（签证）审核造价为1022160.93元。作出此签证工程费用的依据是景画园林公司单方提供的签证资料，鉴定依据明显不足，签证工程费用不得计入工程款费用之中。首先，景画园林公司提供的签证资料中只有监理单位陕西林华建设工程项目管理有限公司的盖章，根据经开区管委会与监理单位签订的《建设工程委托监理合同》第三部分专用条件第二条第12项明确约定：“凡涉及增加和减少工程投资、合同工期的经济签证，监理人提出具体意见后报委托人签认后生效。”所以，景画园林公司提交的签证资料未提交经开区管委会且从未经经开区管委会认可，不得作为鉴定依据。其次，经开区管委会增加的施工内容均不在工程施工范围内，根据约定景画园林公司在施工过程中变如需增加施工内容，需向经开区管委会提出并经经开区管委会确认同意，但景画园林公司并未履行该程序，因此对于景画园林公司擅自变更工程内容及已施工的工程量不能计入工程量予以结算。4、鉴定结论中损失费用超过送审造价明显错误。鉴定报告确认的（民经一路—张家堡广场）道路绿化景观改造工程单项工程费用汇总表中，绿化（未央路口封路损失）的送审造价为23897.41元，审核造价为1540765.96元，可见审核造价远远超过送审造价，明显存在错误。送审造价是景画园林公司提出的实际损失额，而鉴定单位却作出高于实际施工人认可数额的审核造价，明显缺乏事实依据和鉴定依据。5、鉴定单位忽视经开区管委会提交的证据包括证明景画园林公司工程质量不符合要求整改和返工的《监理工程师通知单》、《工地会议纪要》、《监理月报》等，径行依据景画园林公司提交的单方证据做出鉴定结论，有偏袒景画园林公司的嫌疑。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，鉴定结论明显依据不足的，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，人民法院应予准许。但一审法院却对经开区管委会的申请不予理睬。依据错误的鉴定结论作出审判，是对经开区管委会合法权益的最大损害。三、一审法院关于违约责任的认定是明显错误的。经开区管委会不存在任何违约行为，导致工程滞后和未能按时结算的责任系景画园林公司原因造成，景画园林公司要求经开区管委会承担违约责任的理由不成立。1、经开区管委会已经按约向景画园林公司支付了工程款，不存在逾期支付工程款的情形。且合同中对经开区管委会逾期付款并未约定违约金，景画园林公司要求经开区管委会承担违约责任也缺乏合同依据。2、景画园林公司工程施工进度缓慢，且存在较多工程质量问题被监理部门要求整改，造成工期延误。3、景画园林公司不符合合同约定顺延工期的情形，其未经发包方同意擅自拖延工期，应由其自己承担逾期完工的责任。上诉请求，1、撤销原判决，依法进行改判。2、判令景画园林公司承担一审案件受理费、鉴定费、二审案件受理费等全部诉讼费用。景画园林公司辩称，一、一审法院事实认定合法有据。1、经开区管委会不能依据开工报告的记载内容就认定其在开工时已经向景画园林公司进行技术交底的事实，并进而得出景画园林公司工期延长无根据的结论。因为开工报告中并不涉及地下管线，而根据双方签订的合同第7.3条“开工前甲方负责向乙方提供必要的施工条件，协调处理施工现场周围地下管线和临近建筑物、构筑物的保护，并承担相关费用”的内容，经开区管委会有义务协调施工现场的地下管线和邻近建筑物的施工单位关系，然而经开区管委会却并未履行以上义务、更没有向景画园林公司提供地下管线相关图纸，加之地下管线施工不规范，导致景画园林公司施工过程中管线施工破坏严重，故一审法院基于以上事实认定景画园林公司施工工期应予顺延合法有据。2、经开区管委会不能以其提供的三份“工地会议纪要”便认定其对景画园林公司施工过程中所提出的问题不存在迟延答复的情况。因为景画园林公司参加的工地会议仅为第一次工地会议，而第一次工地会议并没有设计施工质量问题。事实上，景画园林公司就施工中出现的问题多次按程序已向监理单位提出，但报请经开区管委会后经开区管委会却总是迟迟不回复，故一审法院认定事实正确，并依据该事实认定答辩人施工工期应予顺延合法有据。3、景画园林公司仅是施工单位，其施工完全是按照建设方即经开区管委会的设计展开的，而经开区管委会却诉称设计变更的原因在于景画园林公司，并进而认定因设计变更的工期延长责任应由景画园林公司承担显然不符合常理。事实上，经开区管委会变更的事实必然导致景画园林公司工期的顺延，景画园林公司工期顺延合法有据。4、景画园林公司施工工程未竣工验收的原因并不是景画园林公司原因所致，而是经开区管委会无故对景画园林公司竣工工程不予验收，所以经开区管委会应向景画园林公司承担支付工程款及工程款利息责任。二、鉴定结论客观正确，一审法院依此认定经开区管委会拖久景画园林公司工程款及损失费用，合法有据。三、一审法院关于违约责任的认定正确，应予以维持。（一）经开区管委会仅向景画园林公司支付了部分工程款，但在景画园林公司施工工程竣工后，经开区管委会无故不对景画园林公司施工工程组织验收，导致景画园林公司施工工程无法进行结算，其长期拖欠景画园林公司工程款事实清楚，而依据法律规定，经开区管委会应就此向景画园林公司承担支付工程款及工程款利息的法律责任。故一审法院关于经开区管委会违约责任的认定合法有据。（二）景画园林公司施工工期延误的原因系经开区管委会原因所致，主要包括：1、经开区管委会交付场地的迟延。2、经开区管委会未能依据合同约定协调好地下管线及临建建筑的施工关系。3、经开区管委会原因导致的工程量大幅增加。4、设计的变更等。故经开区管委会主张的工期延误系景画园林公司原因，并认为景画园林公司施工工期延长无根据，不符合事实。本院二审查明，原审查明的事实属实，予以确认。另查明，景画园林公司起诉请求之一为判令经开区管委会向其承担利息损失（2009年10月1日-2012年5月31日）计1893122元。还查明，本案鉴定报告第二条写明了鉴定的依据，在2012年7月24日召开的有原审法院、景画园林公司、经开区管委会参加的鉴定座谈会议上明确了有监理签字的签证单可计入鉴定造价。另外，景画园林公司在鉴定报审中未按照项目的规范进行归类，把绿化及人行道（未央路口封路损失）分别计入了绿化签证、人行道签证及绿化（未央路口封路损失）、人行道（未央路口封路损失）中，鉴定单位按照签证单及损失的不同，把损失全部计入到绿化及人行道（未央路口封路损失）。本院认为，景画园林公司与经开区管委会所签《绿化工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。关于原审法院采纳景画园林公司陈述的部分事实是否与实际事实不符的问题。1、景画园林公司关于为避免开挖造成地下管网的破坏，施工前经开区管委会未能向其提供原道路施工图纸，仅向其提供了《道路人行道及绿化带内管线明细表》的陈述是否真实的问题。经开区管委会认为，依据2008年10月15日监理单位和经开区管委会签订的开工报告，工程施工前，经开区管委会已向景画园林公司完成了设计技术交底，且完成了地下管线调查，即“路北侧地下主要是电缆线、路南侧为电信线缆、两侧均有景观灯线”。其不存在未向景画园林公司交付图纸、资料延误的情形，景画园林公司的工期也不应予以顺延。但由于经开区管委会没有证据证明其向景画园林公司提供了地下管线相关图纸的事实，故其以开工报告所载内容即认为其不存在未向景画园林公司交付图纸、资料延误的情形，依据不足，本院不予采信。原审基于以上事实认定景画园林公司施工工期应予顺延，并无不当。2、关于经开区管委会是否存在景画园林公司陈述的对其报告迟延答复的问题。经开区管委会称，2008年l0月27日、2008年11月18日、2009年3月11日，经开区管委会会同景画园林公司、监理单位三次召开工地例会，对景画园林公司提出的施工过程中出现的问题，予以答复。不存在迟延答复的情况，且经开区管委会在监理例会中也对景画园林公司提出的问题予以解决。但景画园林公司称其参加的工地会议仅为第一次工地会议，而第一次工地会议并没有涉及施工问题。且现有证据亦不能证明景画园林公司参加了其它两次工地会议，亦不能证明经开区管委会对景画园林公司提出的施工中出现的问题及时回复，并予以解决的事实。故经开区管委会的上述陈述，本院不予采信。3、关于设计变更是否为景画园林公司的原因造成的问题。本案中变更树种是因发包方经开区管委会的原设计方案存在不妥之处，且设计变更亦经过了经开区管委会的同意，由此可见，设计变更并非景画园林公司的原因，而是经开区管委会的原因造成，景画园林公司对因设计变更造成的工程延期没有责任。4、经开区管委会认为景画园林公司关于其向经开区管委会报送竣工资料后，经开区管委会不出具书面意见并试图以此拖延付款的理由，与事实不符的问题。由于原判基于景画园林公司承建的凤城九路绿化景观工程已投入使用，且2010年2月5日已经付款至其认定工程量的60%，而合同约定竣工验收合格付60%。且合同约定履约保证金在竣工验收后7日内退还，2010年2月8日经开区管委会亦退还了景画园林公司履约保证金的事实，作出该工程已经验收并交付使用，交付的时间可参照履约保证金的退还日期定为2010年2月8日的认定，符合本案实际情况，故在该工程已经验收并交付使用的情形下，经开区管委会仍拒绝支付剩余工程款项，应属拖延付款。经开区管委会认为景画园林公司关于经开区管委会拖延付款的理由，与事实不符的理由，不能成立。关于原审法院采用的鉴定结论是否错误的问题。经开区管委会上诉认为，1、鉴定依据存在明显错误的问题。2、鉴定结论中增加的工程费用依据明显不足。3、鉴定结论中签证工程费用依据明显不足。4、鉴定结论中损失费用超过送审造价明显错误。5、鉴定单位忽视经开区管委会提交的证据包括证明景画园林公司工程质量不符合要求整改和返工的《监理工程师通知单》、《工地会议纪要》、《监理月报》等，径行依据景画园林公司提交的单方证据做出鉴定结论，有偏袒景画园林公司的嫌疑。并据此申请重新鉴定。但由于本案鉴定报告写明了鉴定的依据，且在2012年7月24日召开的有原审法院、景画园林公司、经开区管委会参加的鉴定座谈会议上亦明确有监理签字的签证单可计入鉴定造价。故原审鉴定依据并无错误。另外，本案施工合同第4.2.2条约定：“本工程采用固定单价合同，工程款据实结算”，2004年《陕西省建设工程工程量清单计价规则》第4.2.8条规定：工程量变更引起的综合单价调整，除合同另有约定外，应按下列办法确定。2）因工程量清单的工程数量有误或设计变更引起的工程量增减，属合同约定幅度以内的，执行原合同确定的综合单价；属合同约定幅度以外的增加部分的工程量或减少后剩余工程量的综合单价，同承包双方协商确认后作为结算依据。第4.2.9条规定：由于工程量的变更，实际发生上条以外的费用损失，承包人可提出索赔要求，与发包人协商后，予以补偿。2009年《清单计价规则》第4.1.11条规定：采用工程量清单计价的工程，其工程量计价风险实行发包人、承包人合理分担，发包人承担工程量清单计量不准、不全及设计变更引起的工程量变化风险，承包人承担合同约定的风险内容、幅度内自主报价的风险。而本案鉴定正是依据合同加签证变更单、工程量按照竣工图纸据实计算的，并不存在工程费用增加和签证工程费用的鉴定依据不足的问题。至于鉴定结论中损失费用超过送审造价的问题，由于景画园林公司在鉴定报审中未按照项目的规范进行归类，把绿化及人行道（未央路口封路损失）分别入了绿化签证、人行道签证及绿化（未央路口封路损失）、人行道（未央路口封路损失）中，鉴定单位按照签证单及损失的不同，把损失全部计入到绿化及人行道（未央路口封路损失），故会出现送审价为23897.41元，审定造价为1540765.96元的情况，但总的核减额为5185092.89元。因此，该鉴定结论中损失费用的计算并无失当之处。总之，经开区管委会对于该鉴定所提出的异议均不能成立，原审法院采用该鉴定结论没有错误。关于原审判决对违约责任的认定是否错误的问题。如前所述，经开区管委会在涉案工程已经验收并交付使用的情形下，仍拒绝支付剩余工程款项，应属拖延付款，经开区管委会理应承担迟延给付工程款的违约责任。另外，景画园林公司虽然未在约定的工期内完工，但从现已查明的2008年10月15日景画园林公司进入A4标段进行施工时，该标段只有B、C段具备施工条件，A段道路工程正在施工，2009年5月24日A段南侧交付景画园林公司进行施工，因种植国槐单位不予配合，使景画园林公司于2009年6月1日、3日才开始对A段南北两侧的土建进行施工。2008年12月和2009年6月分别对原有设计进行了变更，以及第三方施工占用场地、修复因天然气、电信、热力、大国槐种植单位、海荣名城第三方施工对已完成工程造成的破坏、清理第三方遗留的垃圾等导致工程延期完工的事实，可以看出，工程延期均非景画园林公司的原因造成。基于上述事实，原审依据《绿化工程合同》第2.3条“在施工中如遇下列情况可顺延工期：1）人力不可抗拒的灾害，被迫停工者；2）因甲方要求变更，致使不能继续施工者；3）因甲方占用土地而不能继续施工者；4）甲方书面认可的其他情形。”的约定及《合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并要求赔偿停工、窝工等损失。”的规定，作出景画园林公司承建的凤城九路绿化景观工程存在工期可以顺延的情形，未在约定的工期内完工不构成违约的认定，依据充分，并无不当。故经开区管委会关于原审判决对违约责任的认定错误的上诉理由，依据不足，不能成立。关于原审判决将经开区管委会向景画园林公司支付工程款利息的截止日期确定为2012年5月31日是否错误的问题。由于景画园林公司起诉时关于利息损失的请求明确为判令经开区管委会向其承担利息损失（2009年10月1日-2012年5月31日）计1893122元，并无将利息截止日期暂算至2012年5月31日的表述，故原审依据景画园林公司起诉主张的利息截止日期作出的相应判决，符合事实和法律，并无不当。景画园林公司关于原判确定的利息截止日期错误，利息损失截止日应确定为一审判决的形成时间2013年11月4日的上诉理由，不能成立。综上，经开区管委会与景画园林公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费71434元，由陕西景画园林工程有限公司负担9284元；由西安经济技术开发区管理委员会负担62150元。本判决为终审判决。审 判 长  刘立革代理审判员  李 咏代理审判员  郭 萍二〇一四年五月九日书 记 员  滕欣燕