浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0104民初9400号 原告林红霞，女，1959年11月20日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。 委托代理人杨宁（特别授权），辽宁昌信律师事务所律师。 被告杭州东艮资产管理有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九环路********。 法定代表人高欲晓，公司总经理。 委托代理人刘成林、王琦（特别授权），浙江六和律师事务所律师。 本院受理原告林红霞与被告杭州东艮资产管理有限公司（以下简称东艮公司）合同纠纷一案，原告林红霞于2017年12月20日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员陈维专独任审判，于2018年3月2日公开开庭进行了审理。原告林红霞的委托代理人杨宁到庭参加诉讼，被告东艮公司的委托代理人刘成林、王琦到庭参加诉讼。本院现已审理终结。 原告林红霞诉称：2014年12月，原告与杭州东艮佳善投资管理合伙企业（以下简称东艮佳善）签订《认购协议书》、《合伙协议》，约定原告认购东艮佳善权益，原告共出资人民币300万元，被告系东艮佳善的执行事务合伙人。依据《合伙协议》第7.1.3条保障条款的约定，东艮佳善应对新疆拜城顺发矿业有限公司股权享有质权及对新疆拜城顺发矿业有限公司拥有的顺发煤矿采矿权享有抵押权，但被告并未依据《合伙协议》的约定对上述担保物权进行登记。后在东艮佳善起诉并申请执行创越能源集团有限公司、新疆拜城顺发矿业有限公司等一案中，因对《合伙企业》约定的担保物权不享有优先受偿权，故东艮佳善债权未能全部实现，导致原告投资款未能全部收回。因原告损失系由于被告作为执行事务合伙人严重过错，导致东艮佳善对本应优先受偿的担保物不享有优先受偿权利，与原告未能收回投资本金存在因果关系，现原告为维护自身合法权益，向法院提起诉讼，要求判令：1、被告赔偿原告损失人民币90万元。 被告东艮公司答辩称：1、东艮佳善对创越能源集团有限公司、新疆拜城顺发矿业有限公司等享有的债权尚处于法院强制执行逐步清偿的阶段，并非原告在诉状中所称的未能全部实现。2、原告投资款未能全部收回产生损失系因原告自行选择收回投资款的方式所导致，与被告无关，因为在法院执行东艮佳善与创越能源集团有限公司、新疆拜城顺发矿业有限公司等借款合同纠纷一案的执行过程中，有案外人欲收购东艮佳善对被各个执行人享有的全部债权，被告通过表决函的形式向包括原告在内的全体有限合伙人征询了意见，根据该表决函所载内容，收购方当时提出了两种收购方案，原告可以选择。第一种是依照投资额70%一次性收回本金并对剩余的本金及未受偿的利息予以放弃，第二种是原告可以选择分3年收回全部的投资本金。原告选择了第一种方案，被告也按约进行了付款，因此被告认为原告所称损失实际为其选择一次性受偿的方式以7折的价格转让其持有的合伙份额及权益所产生，它是原告自主选择的结果，与被告没有任何关系。3、原告要求被告承担损失赔偿责任没有法律及事实的依据。一方面根据前面所述，原告的损失产生与被告没有法律上的因果关系，另外一方面，原告与被告签署的《关于的补充协议书》中第一条约定了原告在东艮佳善同时符合下列条件下，同意东艮佳善一次性退还原告投资款70%并放弃余下投资款及收益，现被告已依约返还投资款义务，也就意味着原告对余下的投资款本金及收益予以明示放弃，不具有要求被告承担损失赔偿的事实依据；4、原告所称因被告严重过错导致东艮佳善对本应优先受偿的担保物权不享有优先受偿的权利也与事实不相符，一方面东艮佳善对新疆鑫宏投资有限公司持有的新疆拜城顺发矿业有限公司51%的股权办理了质押登记，享有优先受偿权，这一部分的股权也已经通过司法拍卖处置完毕。另外一方面有关顺发矿业的采矿权的问题，根据合伙协议的约定，原先本次项目投资准备采取单一的资金信托计划以债权形式放款，后来因为国家金融政策变化等不可抗力因素导致该方案没有办法实现，而当时所有的款项已经募集到位，故最终只能采取有限合伙企业直接放款的形式进行，而新疆省国土资源厅对于采矿权仅仅允许金融机构办理抵押登记，被告也进行过多次协调，但最终也没有办法办理抵押登记，后来为了增强本次投资的增信措施，被告又增加了其他的增信手段，包括增加上市公司凯瑞德控股有限公司及其实际控制人作为保证人，对借款本息的偿还承担连带保证责任担保，上述有关增信措施变动情况被告均已告知了全体有限合伙人，被告一直认真履行自身职责，积极维护合伙企业的权益，部分抵押登记无法办理是客观原因所致，被告不存在严重过错。投资本身存在风险，退一步说，即便合伙协议约定的增信措施全部到位，也不意味原告所有的损失能通过增信措施得以弥补。综上，原告在本次投资过程中产生的损失乃其自身原因所致，与被告之间不存在因果关系，且原告对损失已经明确放弃，其不具有要求被告赔偿损失的主体资格及法律依据。 原告林红霞为证明其诉请，向本院提交了以下证据： 1、《认购协议书》、《合伙协议》各一份，证明原告出资300万元认购东艮佳善权益，成为有限合伙人以及《合伙协议》对执行事务合伙人承担赔偿损失责任、对债务的股权质押、采矿权的担保等事项进行了约定； 2、收款收据、出资协议书各一份，证明原告已实际出资300万元的事实； 3、《表决函》一份，证明原告权益受损，无法收回全部本金的事实； 4、《中国民生银行支付业务回单》一份，证明原告实际收回本金210万元的事实。 上述证据，被告的质证意见为：对证据1，其中《认购协议书》无异议，需要说明的是该协议中“甲方的承诺”可以证明甲方是合格的投资管理人，有相关的风险判断和承担能力；对《合伙协议》无异议，需要说明的是协议中约定的保障条款没有做到是事实，但是由于当时的金融政策调整等原因造成的，并非恶意、欺诈、重大过失或者其他对协议的重大违背造成的，被告自己也出资了1000万元，在执行事务中，被告既要考虑合伙人的利益，同时也考虑自己也有这么大的利益在里面，不会作出恶意、欺诈或者是故意损害全体合伙人的利益。对证据2、3，均无异议，需要说明的是，关于基金的债权要不要转给第三方是要经过全体合伙人决议，那么全部的合伙人全部做了决议，均同意第一种方案，在这次表决中，原告仍然可以选择全额收回本金的，只是原告没有选。对证据4，无异议。 被告东艮公司为支持其抗辩意见，向本院提交了以下证据： 1、民事判决书、执行案件受理通知书各两份，证明被告作为执行事务合伙人为最大限度维护合伙企业利益，在被投资主体未能按约偿还借款本息的情况下，以合伙企业名义向法院提起诉讼，要求借款人履行还款义务、担保人承担担保责任并经过法院生效判决目前处于强制执行阶段的事实； 2、《关于《表决函》的补充协议书》、《授权委托书》各一份，证明原告依照《表决函》约定的方式转让其持有的有限合伙权益的同时已经明示放弃了余下30%本金及未受偿利息，原告不具有要求被告赔偿损失的主体资格及依据的事实。 3、转账凭证、《表决函》、《债权转让协议》、银行账户明细、账户信息一组，证明全体有限合伙人就采取一次性退还70%投资款并放弃余下投资款及未受偿利息达成一致并形成有效决议，且被告不仅未侵害有限合伙人利益，还主动承担了合伙企业的部分损失。 上述证据，原告的质证意见为：对证据1，真实性无异议，但不能证明被告已充分履行了执行事务合伙人的义务，相反，恰恰反映出被告未实际履行《合伙协议》以及未按约定要求债务人提供相应的担保。执行案件的受理通知更不能体现被告尽职，没有过错，也不能体现债权已经转让给第三方，且转让细节、转让对象、转让价格、支付方式被告从未向原告披露过。对证据2，对补充协议的真实性无异议，但表决函及补充协议生效与否取决于是否经过相应的程序，即合伙人会议表决，否则即便签署了也对各方没有约束力，同时不论是表决函还是补充协议的相对方都是合伙企业，而不是被告，原告从未放弃向被告主张权利，原告认为放弃权利应该是明示的，没有明示放弃就仍然保留着这个权利。对授权委托书无异议。对证据3，对转账凭证无异议，对表决函有异议，是否是有限合伙人签署无法确定，也未提供汇款记录，无法印证出资人身份情况，各签字人员应当出庭接受各方询问。对债权转让协议书有异议，协议条款本身具有严重的矛盾性，被告也未提供转让款的转账凭证，被告退还给原告的投资款并非其向法庭陈述的债权转让款。对银行账户明细真实性无异议，但无法证明被告的主张。 对原、被告提交的证据，本院认证如下：原告提交的证据1-4，形式上客观真实，内容与本案具有关联性，可以证明原、被告双方签订案涉协议的情况、原告实际出资情况、原告签署表决函的情况，以及东艮佳善退还部分投资款的事实。被告提交的证据1-3，形式上客观真实，内容与本案具有关联性，可以证明东艮佳善向借款人、担保人等主张权利的情况、原告签署补充协议的情况以及其他有限合伙人签署表决函等情况。 根据本案认定的有效证据及当事人陈述，本案事实认定如下： 2014年12月，原告林红霞（甲方）与东艮佳善签订《认购协议书》、《合伙协议》各一份，两份协议约定：甲方自愿认购东艮佳善权益，金额为300万元，成为有限合伙人；合伙人设立合伙企业的目的是主要通过债券投资的形式投资创越能源集团有限公司，追求合伙人及各方利益最大化；经营范围为投资管理；合伙期限为一年半；合伙企业有普通合伙人1名，即东艮公司，有限合伙人总数不超过49名；合伙企业之执行事务合伙人为东艮公司；合伙企业运营每3个月分配一次投资收益，满6个月和9个月分别有一次提前还款权，并于12个月分配本金及剩余收益；保障条款：1、创越能源集团有限公司实际控制人秦勇夫妇提供连带责任担保。2、新疆拜城顺发矿业有限公司提供连带责任担保，实际控制人黄允勤夫妇提供连带责任担保。3、新疆拜城顺发矿业有限公司提供100%股权质押。4、新疆拜城顺发矿业有限公司以其拥有的顺发煤矿的采矿权设定抵押担保。5、还款保证金制度：合伙企业到期前20天保证金金额为贷款本息余额的三分之一，到期前10天保证金金额为贷款本息余额的三分之二，保障到期还本付息；项目投资方式为通过单一资金信托计划以债权形式放款给创越能源集团有限公司；执行事务合伙人的责任：应基于诚实信用原则为合伙企业谋求最大利益；执行事务合伙人对其善意但最终证明是错误的判断或行为，只要不构成欺诈、恶意、重大过失或对相关法律或本协议的重大违背，执行事务合伙人对本合伙企业和其他合伙人不承担赔偿责任；合伙人违反本协议的，应当依法或依照本协议的约定承担相应的违约责任。等等。 上述协议签订后，原告林红霞于2014年12月1日向东艮佳善出资300万元，东艮佳善出具了收款收据及出资确认书。 2017年11月15日，东艮佳善向林红霞出具了《表决函》，主要内容如下：因合伙企业通过债权投资形式投向的借款人创越能源集团有限公司及担保人均未能按约偿付借款本息，导致无法按时兑付。为维护投资者权益，东艮公司于2015年10月28日、2015年10月30日依法向杭州市中级人民法院提起诉讼，经法院判决生效后，东艮佳善于2017年2月8日申请强制执行，目前，法院已委托评估机构对被执行人的51%的股权价值进行评估，评估报告已经出具，并正准备启动拍卖程序。在本次司法执行中，因有第三方欲对新疆拜城顺发矿业有限公司进行矿业资产重组，并向东艮佳善提出对上述债权进行收购，以实现广大投资人的权益，经管理人多次协商，目前收购方提出两种方案：方案一，如投资者要求一次性返还投资本金的，则第三方依照本金总额的70%予以收购，余下30%本金及未受偿利息予以放弃。方案二，如投资者选择分期返还投资本金的，则第三方承诺在与东艮佳善签署的《债权转让协议》生效后，三年内向投资者全额返还投资本金，其中前两年返还50%，第三年返还剩余的50%，余下未受偿利息部分予以放弃（除首次付息外，其余后续已支付利息均由普通合伙人垫付，待投资者取得全部本金后需向普通合伙人偿还）；东艮佳善向每一位投资者发送本函，由全体有限合伙人对本事项进行表决，共同决定后续的处理方案。 林红霞签署了《表决函》，并选择了方案一。同时，林红霞还（甲方）与东艮佳善（乙方）签订了《关于的补充协议书》一份，就东艮佳善退还林红霞投资本金一事达成协议：1、甲方在乙方同时符合下列条件下，同意乙方一次性退还甲方投资款70%，并放弃余下投资款本金及收益。（1）乙方应在2017年12月31日前一次性向甲方支付投资款的70%；（2）乙方在按照第一款项甲方支付全部款项前，不得放弃任何依据《认购协议书》及相关生效判决书所确认的对于相关债务人的优先受偿权利；（3）乙方应保证按照第一款之规定退还甲方投资款一事形成有效的决议。如乙方违反以上约定，甲方有权按照原《认购协议书》之约定要求乙方返还本部本金及主张收益。等等。 2017年11月20日，东艮佳善退还林红霞款项210万元，即投资总额的70%。 另查明，（2015）浙杭商初字第190号民事判决书认定：2015年2月7日，东艮佳善与创越能源集团有限公司、黄允勤、吕玉缘、秦勇、新疆拜城顺发矿业有限公司签订了《借款协议》，约定创越能源集团有限公司向东艮佳善借款不少于3500万元，借款期限11个月，利息年利率12%，黄允勤、吕玉缘、秦勇提供连带保证责任担保，新疆拜城顺发矿业有限公司以顺发煤矿的采矿权提供抵押担保。同日，新疆拜城顺发矿业有限公司公司与东艮佳善还签订了《采矿权质押合同》。合同签订后，东艮佳善共计向借款人支付了6000万元。此后，借款人未还本付息，各担保人也未履行担保责任。该判决书对东艮佳善要求借款人归还本金6000万元、支付相应利息等费用，要求担保人承担连带清偿责任的相关诉请予以了支持，但因案涉煤矿采矿权未办理抵押登记，故对于东艮佳善主张的对采矿权的优先受偿权不予支持。 （2015）浙杭商初字第192号民事判决认定：2015年1月5日，东艮佳善与创越能源集团有限公司、黄允勤、吕玉缘、秦勇、新疆鑫弘投资有限责任公司、新疆拜城顺发矿业有限公司、凯瑞德控股股份有限公司、吴联模签订了《借款协议》，约定创越能源集团有限公司向东艮公司借款不少于1.3亿元，借款期限10个月，利息年利率12%，黄允勤、吕玉缘、秦勇、凯瑞德控股股份有限公司、吴联模提供连带保证责任担保，新疆鑫弘投资有限责任公司以其持有的顺发公司51%股权提供抵押担保。新疆拜城顺发矿业有限公司以顺发煤矿的采矿权提供抵押担保。同日，新疆拜城顺发矿业有限公司与东艮公司签订了《质押合同》，新疆拜城顺发矿业有限公司与东艮佳善还签订了《采矿权质押合同》。合同签订后，东艮佳善共计向借款人支付了1.3亿元。借款后，借款人未还本付息，各担保人也未履行担保责任。该判决书对东艮佳善要求借款人归还本金1.3亿元，支付相应利息等费用，要求担保人承担连带清偿责任的相关诉请予以了支持，但因案涉煤矿采矿权未办理抵押登记，故对于东艮佳善主张的对采矿权的优先受偿权不予支持。上述两案生效后，东艮佳善申请了强制执行。 本院认为：本案的争议焦点为被告东艮公司作为执行事务合伙人对原告林红霞未能全部收回投资本金是否具有过错。首先，根据2017年11月15日的《表决函》记载的内容可知，对于退还投资本金事宜，原告有两种方案可选择，第一种选择是一次性返还投资本金总额的70%，放弃剩余30%本金及未受偿利息，第二种选择是全额返还投资本金，但须分期。对于上述两种方案，原告选择了第一种方案，即一次性收回投资本金的70%即可。也就是说，原告并非只能收回部分投资本金，而是在较短时间内一次性退还部分本金与较长时间内分期退还全部本金之间，选择了前者。因此，对于原告未能收回的30%部分，系原告自行选择的结果。其次，根据双方同日签订的《关于的补充协议书》，被告东艮公司应在2017年12月31日前一次性付清。事实上，东艮公司也已于2017年11月20日一次性退还了原告210万元投资本金，按约履行了付款义务。此外，被告也提交了另外46位投资人的《表决函》，该些投资人均选择了第一种方案，也符合《关于的补充协议书》关于被告方应保证按照协议退还投资款一事形成有效决议的约定，且至今也未有其他投资人对此提出异议。第三，对被告未按照《认购协议书》、《合伙协议》中“保障条款”的约定进行投资一事，从目前的证据来看，无法证明系被告东艮公司欺诈、或恶意为之，或具有重大过失的情形。综合以上，本院认为，原告以被告东艮公司作为执行事务合伙人存在严重过错而导致被告未能收回全部投资款为由，要求被告东艮公司承担赔偿责任，依据不足，其相关诉请，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告林红霞的诉讼请求。 案件受理费人民币12800元，减半收取人民币6400元，由原告林红霞负担。 原告林红霞于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  陈维专 二〇一九年三月三十日 书记员  李晓斐