海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终23号 上诉人（原审原告）：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道****。 法定代表人：周海瑞，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王家伟，该公司员工。 委托诉讼代理人：张兴章，该公司员工。 被上诉人（原审亿兴公司）：海南亿兴城建投资有限公司，住所，住所地海南省文昌市龙楼镇铜鼓岭国际生态旅游区钻石大道**div> 法定代表人：蔡红君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐文辉，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨欢，海南瑞来律师事务所律师。 上诉人中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投公司）因与被上诉人海南亿兴城建投资有限公司（以下简称亿兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初2067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中城投公司上诉请求：撤销一审判决，改判亿兴公司向中城投公司支付拖欠的工程结算款2220646.10元和利息(利息计算方式：以工程款2220646.10元为基数，按日万分之三标准计付，暂计从2013年11月26日起至2017年6月20日止，共计1302天，暂定868050.00元，其他计算至工程欠款结算之日止)。事实和理由：（一）依法确认的工程造价具有排他性，一审法院认定中城投公司施工的案涉工程的工程款数额尚未确定，属于认定事实有误。经亿兴公司、中城投公司盖章确认的《结算审定签署表》审定结算造价为11968002.10元，经亿兴公司、中城投公司和审查单位等三方签章确认，是相关当事人的真实意思表示，是钻石大道三标段退场结算造价的最终结论。中城投公司的债权总额为11968002.10元，亿兴公司已给付9747356.00元，尚欠工程款2220646.10元。（1）根据《退场协议》的相关约定：工程造价已于2013年11月25日审定，经亿兴公司、中城投公司和审价单位盖章确认，结果不可改变。中城投公司于2012年1月8日前向亿兴公司提交全部工程结算书和工程资料，按照约定亿兴公司应于2012年3月8日前审定工程造价，而实际审定造价时间为2013年11月25日，整整延误20.5个月，亿兴公司的行为极大地侵害了中城投公司的利益。中城投公司认为，选定审计单位是政府和亿兴公司的权利，在60天内审定决算金额是亿兴公司的义务。亿兴公司只享受权利不承担义务是对中城投公司的不公。工程造价的任何分歧或争议都应在亿兴公司、中城投公司盖章确认前解决，而本案工程造价已经亿兴公司、中城投公司盖章确认，不存在任何纠纷，根据《通用条款》33.2之规定，亿兴公司确认审价结果后，就应即时支付全部工程价款。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第二款之2、第十八条等法律规定，本案工程价款已经审定确认，结果不可改变，应予支付。（二）原《钻石大道三标段道路工程退场协议》第六条款关于“最终尾款的支付按政府确认的经审计的决算金额为准”属于无效条款，一审法院以该约定作为结算付款依据，属于认定事实和适用法律有误。本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同乃双务合同的一种，亿兴公司作为工程发包人，其主要的合同义务是支付工程价款，根据原施工合同约定，亿兴公司支付工程款的来源为“自筹”。亿兴公司主张其与中城投公司签订《钻石大道三标段道路工程退场协议》中约定了以“最终尾款的支付按政府确认的经审计的决算金额为准”作为支付工程款的条件，该所附条件是依赖于工程款支付义务人亿兴公司和第三方审计部门的意思表示，这种附条件的设置使得中城投公司欲实现债权完全取决于亿兴公司是否积极促使政府部门进行审计，实质是由亿兴公司决定是否履行给付工程款的义务，将自己一方的风险转嫁给中城投公司，剥夺了中城投公司按照施工合同的约定合法地主张工程款的权利。中城投公司退场至今已7年多，政府审计部门仍未对案涉工程进行审计。如果确定该条款有效，在政府审计部门未作出结论前，中城投公司将始终无法行使对亿兴公司的工程款债权，显然违反了诚实信用原则。另，根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》的意见，该约定也属于无效约定。（三）中城投公司的主张有事实和法律依据。事实和法律依据如前所述。另，本案为双方中途解除合同，后续施工及竣工报告等手续应由后继施工单位完成，亿兴公司要求中城投公司提交完成的竣工结算资料与事实不符。 亿兴公司辩称：（一）原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案涉工程为政府市政工程项目，亿兴公司作为代建单位。双方在工程施工合同、退场协议中均明确约定了竣工结算的详细条款，其中《建设工程施工合同》专用条款33.4款“工程竣工验收合格，并经政府审计批准后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。”项目施工期间，因中城投公司存在施工进度严重滞后、质量控制不严等诸多问题，经双方协商达成退场协议。中城投公司在未完成施工的情况下退场，双方对已完合格工程结算，退场协议中关于结算审核与支付也作了约定，即“最终尾款的支付按政府确认的经审计的决算金额为准。经指挥部确认并经过审计单位审价批准后一周内支付尾款”。故本案最终结算金额尚未确定，尾款支付条件尚未成就。（二）经政府审计批准作为工程结算依据的约定同时存在于项目建设工程施工合同专用条款和退场协议中，该约定条款形式合法、内容不违反法律法规的强制性规定，符合财政投资项目的结算支付法规，合法有效，对双方具有法律约束力。（1）建设工程施工合同文本经项目施工招标公示，中城投公司对该市政工程性质、施工合同文本等均清楚理解，并自愿接受，合同条款经双方盖章确认依法生效，也未违反法律法规的禁止性规定，对双方具有法律约束力。（2）根据法律规定，审计机关依法对政府投资和以政府投资为主的项目实施审计和专项审计，并且对政府重点投资项目以及涉及公共利益和民生的城市基础设施等工程，应当有重点地对其建设和管理情况实施跟踪审计。本案关于政府审计批准作为工程结算依据的约定符合法律规定。而且，根据最高人民法院的答复意见，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。（三）本案合同约定的结算依据并未取得，双方对结算金额又未达成新的一致，现中城投公司请求支付工程款，应当就欠付工程款金额承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。 中城投公司向一审法院起诉请求：判令亿兴公司向中城投公司支付拖欠的工程款2220646.10元及利息868050.00元，利息按日万分之三计付至欠款结清之日止。 一审法院认定事实：中城投公司与亿兴公司于2010年12月3日签订《建设工程施工合同》，合同约定：亿兴公司将海南省文昌市铜鼓岭国际生态旅游区钻石大道三标段市政道路工程发包给中城投公司。工程内容包括：爆破工程、道路工程、桥涵工程、地下综、地下综合管线工程明、交通工程、绿化工程及临时设施等；资金来源为自筹；合同工期为2010年12月5日至2011年4月25日。合同金额暂定为19903334元，合同价款采用可调价方式确定。亿兴公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按银行同期贷款利率向中城投公司支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。工程款支付除最后一个月外，其余各月的工程款为经亿兴公司审核后的中城投公司每月已完成合格工程量的80%的工程进度款，并扣除该期经核定已完成工程量的10%作为预付款扣回，每月以转账方式付入中城投公司指定银行账户。累计付到合同总价款的80%时暂停付款，待工程审价报告完成且经政府审计后7个日历天内付至审定结算总价款的97%，留3%作为工程质量保修金。合同还约定，若亿兴公司未能按约定支付工程款，每逾期一天，按照本期应当支付工程款的日万分之三支付滞纳金。合同签订后，中城投公司进场施工并完成了部分工程。合同履行过程中，中城投公司与亿兴公司因工程质量、工期等问题产生纠纷。2011年6月1日上午，亿兴公司召集中城投公司等召开工程施工合同纠纷协调会，形成《海南文昌铜鼓岭国际生态旅游区钻石大道三标段道路工程施工退场协议》（以下简称《退场协议》）：1.双方终止上述施工合同；2.中城投公司在工地上未用完的原材料、工棚等经双方协商评估确定补偿价值后由亿兴公司接收；3.委托审价机构对已施工的工程量进行计量、对现场变更进行确认，并据此签认，完善相关手续；4.根据预测的工程量，亿兴公司申请从共管账户中先拨给中城投公司工程款600万元，中城投公司已施工部分合格工程量的结算以政府及亿兴公司共同选定的有资质的审计机构审价结果为准，由指挥部监督多退少补；5.亿兴公司按规定确定案涉工程后续施工单位尽快进场组织施工；6.结算款的审核与支付。钻石大道三标段市政道路已完合格工程的结算审核工程将在承包人提交按现状完整的竣工结算资料之日并经亿兴公司确认完整后60个日历天内全部完成，并上报政府，由政府和亿兴公司共同选定的有资质的审计机构予以确认。最终尾款的支付按政府确认的经审计的决算金额为准。经指挥部确认并经过审计单位审价批准后，一周内支付尾款……《退场协议》签订后，中城投公司依约办理完退场手续后退出了施工现场。亿兴公司共向中城投公司支付了9747356元工程款。海南天行键工程咨询有限公司对中城投公司完成部分的文昌市铜鼓岭海石滩钻石大道三标段市政工程及临设工程进行工程结算审查，2013年11月25日出具《工程结算审查书》，审定中城投公司承包完成案涉工程部分的工程造价结算金额共计11968002.10元。中城投公司、亿兴公司及天行键公司在审查书的《结算审定签署表》上盖章确认。2014年6月10日，中城投公司向亿兴公司发函催收工程款，要求亿兴公司支付尚欠工程款2220646.10元及依合同约定计算的滞纳金。亿兴公司复函称结算金额未经政府审计部门确认暂不作为支付的依据。同年8月4日，文昌市审计局复函铜鼓岭国际旅游开发区项目指挥部，称“你部向我局提请对铜鼓岭海石滩钻石大道三标段市政及临设工程的竣工结算造价进行审计，我局按照相关规定对该项目送审资料进行预审，由于你部和施工单位所提供的工程竣工资料缺少竣工验收报告，无法开展审计工作。现退回相关申请资料，建议你部将资料补充齐全后再申请审计”。因亿兴公司未支付中城投公司工程款，中城投公司于2014年6月24日向海南仲裁委员会申请仲裁，2015年1月23日该委作出（2014）海仲字第368号《裁决书》，亿兴公司对仲裁裁决不服，以裁决“侵害了社会公共利益”为由向海南省海口市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。2015年6月11日，海南省海口市中级人民法院以仲裁裁决侵犯了社会公共利益为由作出（2015）海中法仲字第10号《民事裁定书》，撤销海南仲裁委员会（2014）海仲字第368号仲裁裁决。庭审过程中，中城投公司明确表示不申请鉴定。 一审法院认为，本案的争议焦点是：中城投公司施工的案涉工程的工程款数额是否确定，中城投公司要求亿兴公司支付工程款的条件是否成就。 中城投公司与亿兴公司于2011年6月1日签订的《钻石大道三标段道路工程退场协议》第6条结算款的审核与支付中约定：“钻石大道三标段市政道路已完合格工程的结算审核工作将在承包人提交按现状完整的竣工结算资料之日并经亿兴公司确认完整后60个日历天内全部完成，并上报政府，由政府和亿兴公司共同选定的有资质的审计机构予以确认。最终尾款的支付按政府确认的经审计的决算金额为准。经指挥部确认并经过审计单位审价批准后，一周内支付尾款。”天行键公司虽已作出《工程结算审查书》，审定中城投公司承包完成部分的工程造价结算金额共计11968002.10元，中城投公司、亿兴公司及天行键公司在审查书的《结算审定签署表》上盖章确认，但结算金额未经政府审计部门确认，且中城投公司在庭审中明确表示不申请鉴定。所以，中城投公司施工的案涉工程的工程款数额尚未确定，中城投公司要求亿兴公司支付工程款的条件尚未成就。中城投公司要求亿兴公司支付拖欠的工程款2220646.10元及利息的请求，证据不充分，不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：驳回中城投集团第六工程局有限公司的诉讼请求。案件受理费31509.57元，由中城投集团第六工程局有限公司负担。中城投集团第六工程局有限公司已预交94714.87元，超出部分63205.30元予以退回。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点是：双方关于“最终尾款的支付按政府确认的经审计的决算金额为准”的约定是否有效，中城投公司施工的案涉工程的工程款数额是否已确定，中城投公司要求亿兴公司支付工程款的条件是否成就。 本案中，双方在《退场协议》中约定，“钻石大道三标段市政道路已完合格工程的结算审核工程将在承包人提交按现状完整的竣工结算资料之日并经亿兴公司确认完整后60个日历天内全部完成，并上报政府，由政府和亿兴公司共同选定的有资质的审计机构予以确认。最终尾款的支付按政府确认的经审计的决算金额为准”。该约定是双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，约定合法有效，对双方均有法律约束力，双方均应遵守执行。根据该约定，中城投公司完成的该部分工程的结算审核须由政府和亿兴公司共同选定的有资质的审计机构予以确认，工程款尾款的支付须按政府确认的经审计的决算金额为准。天行键公司虽已对中城投公司完成的该部分工程作出《工程结算审查书》，审定工程造价结算金额共计11968002.10元，中城投公司、亿兴公司及天行键公司也均已在审查书的《结算审定签署表》上盖章确认，但是，该结算金额尚未经审计机构及政府确认，按照约定，不能作为工程尾款的支付依据。故，据此亦可认定，该部分工程的工程款数额尚未最终确定，中城投公司要求亿兴公司支付工程尾款的条件尚未成就。中城投公司不能提供充分的证据支持其诉讼请求，应不予支持。 综上所述，中城投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31509.57元，由中城投集团第六工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈秀儒 审 判 员 林 敏 审 判 员 卢艳萍 二〇一九年三月二十一日 法官助理 熊 鹰 书 记 员 张煜浩 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。