广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）肇中法民三终字第7号上诉人（原审原告）：陈伟，男，汉族，1968年2月12日出生，住肇庆市端州区。委托代理人：刘正丰，广东七星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈日强，男，汉族，1984年11月4日出生，住肇庆市端州区。被上诉人（原审被告）：高要市恒辉物业管理有限公司。住所地：高要市南岸江口咀（沿江二路**号）。法定代表人：李建中，该公司总经理。委托代理人：梁荷珍，广东勤思进律师事务所律师。委托代理人：孟秀军，广东勤思进律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：伍其辉，男，汉族，1983年2月19日出生，住高要市。委托代理人：梁荷珍，广东勤思进律师事务所律师。委托代理人：孟秀军，广东勤思进律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：肇庆市华顺房地产发展有限公司。住所地：肇庆市西江北路西侧40区。法定代表人：姚永林，该公司总经理。委托代理人：李祎，广东西江律师事务所律师。上诉人陈伟因与被上诉人陈日强、高要市恒辉物业管理有限公司（以下简称恒辉公司）、伍其辉、肇庆市华顺房地产发展有限公司（以下简称华顺公司）装饰装修工程合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民三初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈伟及其代理人刘正丰，被上诉人恒辉公司和伍其辉的共同代理人梁荷珍和孟秀军，被上诉人华顺公司的代理人李祎，均到庭参加诉讼。被上诉人陈日强经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：伍其辉系恒辉公司的员工，其职责是负责跟进公司工程的相关事宜。2013年3月28日，华顺公司与恒辉公司分别作为发包方与承包方，双方签订《装饰工程合同书》一份，约定：恒辉公司承包华顺公司的X公馆1#楼AX、AX房的装饰工程；承包方式包工包料施工，按照施工图及材料标准施工，施工过程中不增加工程费用；工程装修在2013年4月25日前完成全部工作；装饰工程计价面积按套间外围中线投影面积计算，投影面积合计249平方米，单价为1300元/平方米，工程总额为323700元；工程付款方式：水电材料进场施工付款35%为113295元，木工工程开工付款35%为113295元，工程验收三个月后付款25%为80925元，验收一年后付款5%为16185元；工程质量按华顺公司审核并认可的施工设计图、效果图和国家现行施工验收规范标准；华顺公司指定现场负责人及材料验收人员为杨X。华顺公司与恒辉公司签订《装饰工程合同书》后，华顺公司分别在2013年4月1日和4月17日支付涉案装饰工程的工程款各113295元（共226590元）给恒辉公司。恒辉公司取得上述X公馆1#楼AX、AX房的装饰工程的承包后，授权其员工伍其辉代表该公司与陈日强达成口头协议，将恒辉公司所承包的上述工程转包给陈日强，约定工程款单价调整为1120元/平方米，即合同总价款为278880元（249平方米×1120元/平方米=278880元），除工程价款调低外，其他条款均参照恒辉公司与华顺公司签订的《装饰工程合同书》执行。恒辉公司将涉案的装修工程转包给陈日强后，陈日强将其中的木工工程分包给陈伟。木工工程完工后，陈日强于2013年5月31日向陈伟出具《欠条》，载明：“今欠陈伟做星湖8号AX、AX房木工工程款41600元整，还款日期为2013年6月28日”。到期后，陈日强未能支付欠款，陈伟遂诉至原审法院。另查明：2013年4月3日，伍其辉代恒辉公司经手向陈日强支付工程款97608元；2013年4月25日，伍其辉代表恒辉公司经手向陈日强支付工程款至195000元。同年5月，陈日强离开了装修工地。恒辉公司接手涉案的装修工程后，由于陈日强所做工程存在各种问题，恒辉公司聘请第三方对天花工程和墙纸工程进行修补，并代陈日强支付了部分材料款。在涉案的装修工程完工后，华顺公司派员于2013年8月15日对涉案的装修工程进行了验收，发现涉案工程的客厅和房间墙纸、天花、卫生间、门、厨房橱柜、厨房外墙、踢脚线、灯具存在质量问题，已要求恒辉公司重新修补。2013年8月3日，陈伟向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、陈日强、恒辉公司、伍其辉、华顺公司返还工资款41600元。2、本案诉讼费用由陈日强、恒辉公司、伍其辉、华顺公司承担。原审法院认为：陈日强经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。本案陈伟起诉要求陈日强支付木工工程款41600元的主张，有陈日强所立的《欠条》予以佐证，对陈伟起与陈日强之间的债权债务关系，原审法院依法予以确认。另外，对于陈日强所欠陈伟涉案工程的木工工程款41600元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，华顺公司作为工程的发包人，本应在欠付工程价款范围内承担连带支付责任，但由于华顺公司已按其与恒辉公司之间签订的《装饰工程合同书》的约定，将工程进度款共226590元足额支付给恒辉公司，其余工程款因涉案工程尚未验收合格及结算而无需支付，因此对陈伟要求华顺公司连带支付所欠木工工程款41600元的请求，原审法院依法不予支持。对于发包人以外的转包人，法律并无规定其须对实际施工人承担连带支付责任，且恒辉公司也已按其与陈日强之间的约定，将其应付的工程款足额支付给陈日强；而伍其辉系恒辉公司的员工，其职责是负责跟进公司工程的相关事宜，亦无需对所欠的木工工程款41600元承担连带支付责任。因此，对陈伟要求恒辉公司、伍其辉连带支付所欠木工工程款41600元的请求，原审法院亦依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、陈日强在该判决发生法律效力之日起十日内支付陈伟工程款41600元。二、驳回陈伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件一审受理费适用简易程序收取420元，由陈日强承担。陈伟不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）恒辉公司（实际是伍其辉）是分包人，应承担连带还款责任。伍其辉挂靠恒辉公司，以恒辉公司名义经营承包工程，恒辉公司是违法分包，应承担过错责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”恒辉公司应承担连带责任。一审判决却以发包人以外的转包人因法律并无规定其无须对实际施工人承担连带支付责任为由而判决恒辉公司不承担责任，是对上述法律的曲解。本案中，不仅有发包人和转包人，还有违法分包人。（二）伍其辉是装饰工程的总承包人，也应承担连带偿还责任。纵观伍其辉在装饰工程现场的行为，伍其辉是总承包的操纵人，是挂靠恒辉公司，是操纵本装饰工程的关键人物。从恒辉公司提供的证据《收款收据》和《欠条》可以看出，是收到伍其辉的工程款和陈日强借到伍其辉款项。若伍其辉不是承包人，怎么会写伍其辉名字，而应直接写恒辉公司名字。（三）华顺公司应承担责任。依据最高法院上述司法解释第二十六条的规定，华顺公司应在欠付工程价款范围内对陈伟承担还款责任，不能因其余工程款因涉案工程尚未验收合格及结算而无需支付。据此，陈伟上诉请求二审法院判令：恒辉公司、伍其辉对陈日强所欠陈伟工程款共同承担连带责任，华顺公司在欠付工程价款范围内对陈伟承担偿还责任。陈伟在二审诉讼期间提供如下新的证据：1、《全体装修班组证明》，拟证实伍其辉是星湖8号A座X、X房承包老板。2、《欠条》，拟证实陈日强欠条，伍其辉付款，伍其辉是直接老板。3、《收款收据》，拟证实伍其辉是老板（伍生是伍其辉，手机号码也是伍其辉的）。4、《工程验收单》，拟证实X、X房木工工程验收合格。恒辉公司答辩称：（一）一审判决认定的事实清楚、证据确实充分。华顺公司将案涉工程发包给恒辉公司承包，在《装饰工程合同书》中明确约定了付款的条件及期限。2013年3月28日，恒辉公司与华顺公司签订了一份《装饰工程合同书》，约定：由华顺公司将X公馆1#楼AX、AX房的装饰工程发包给恒辉公司，工程总价为323700元，进场施工进支付总价款的35%，至木工工程完成时支付总价款的35%，至工程验收三个月后支付总价款的25%，保质期满后支付总价款的5%，工程应于2013年4月25日前完成全部工作（包含完工清场）等。恒辉公司委托伍其辉代表恒辉公司与陈日强达成口头协议，由恒辉公司将上述工程转让给陈日强，并委托伍其辉代表恒辉公司跟进工程相关事宜。双方将工程总价调整为278880元。除工程价款外，其他事项严格参照《合同书》执行。陈日强未经恒辉公司同意，私自将工程分包给其他人员，而陈伟与恒辉公司不存在合同关系，陈伟只能要求陈日强承担相应责任，且陈日强应为陈伟的行为向恒辉公司承担责任。若陈日强拖欠陈伟的工程款，根据合同相对性原则，陈伟应向陈日强主张，不应向恒辉公司主张。陈日强没有在2013年4月25日前按期完工，且工程存在质量问题，如墙纸发霉、天花涂灰磨不平整、交接位置龟裂剥离、刷油漆不均匀等，导致涉案工程至一审判决前都不能通过恒辉公司和华顺公司的验收。虽然工程逾期竣工，但恒辉公司已支付或代付所有的工程款。其中：1、在2013年4月3日支付合同价款的35%即97608元给陈日强，在2013年4月25日支付了合同价款近70%即195000元，在2013年4月25日借款14000元给陈日强并约定该借款充抵工程款。另，经供货商、实际施工人、华顺公司及业主要求代陈日强支付材料费和施工费等共80250元。综上，恒辉公司按照合同约定，只应向陈日强支付合同总价款278880元，但恒辉公司实际支付的款项却合计为289520元，陈日强应退回给恒辉公司10370元。并且，根据合同约定，恒辉公司不仅可要求陈日强退回10370元，还可以要求其支付工期延误费75000元。对此，恒辉公司保留向其追缴的权利。（二）一审判决适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，恒辉公司只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。如上所述，恒辉公司不但按照约定支付了应付工程款，而且还多付了诸多款项，故恒辉公司无须对陈伟承担任何法律责任。恒辉公司在二审诉讼期间提供如下新的证据：1、《收据》，拟证实恒辉公司在2013年10月代陈日强支付天花涂灰修补工程款2000元。2、《收据》，拟证实恒辉公司在2013年11月代陈日强支付AX房墙纸、重新涂灰2500元。3、《收款证明》，拟证实恒辉公司在2013年12月代陈日强支付水泥工、电工工程余款10872元。4、《收款证明》、《工程预（结）算表》，拟证实恒辉公司在2013年12月代陈日强支付三和石业（灶基石、门槛石、窗台石、厨房吊柜）工程余款12240元。5、《收款证明》、宏益公司提供的《收款收据》、《建材送货单》、《销售单》以及《转让单》等，拟证实其2013年12月支付宏益建材宏宇地砖材料余款19426元。6、《广东省地方税务通用发票》，拟证实恒辉公司代陈日强支付工程款税金3232元。伍其辉答辩称：（一）一审判决事实清楚，证据确实充分。华顺公司将涉案工程发包给恒辉公司，伍其辉作为恒辉公司的员工，经恒辉公司授权，代表恒辉公司与陈日强达成口头协议，将涉案工程转包给陈日强，除工程价款变化外，其他事项参照恒辉公司与华顺公司签订的《装饰工程合同书》执行。伍其辉经恒辉公司指派和授权，代表恒辉公司跟进涉案工程，在2013年4月3日向陈日强支付工程款97608元，在2013年4月25日向陈日强支付工程款至195000元，并于同日代表恒辉公司借款14000元给陈日强。在一审判决前，已向陈日强支付和代付共计29980元，一审判决后至二审开庭前为陈日强代付共计50270元。因此，恒辉公司已履行了合同的全部义务。上述事实表明，伍其辉系恒辉公司的员工，职责是负责跟进涉案工程。（二）一审判决适用法律正确。伍其辉是恒辉公司的员工，根据公司授权由其跟进涉案工程，伍其辉的行为是代表恒辉公司的行为，由此而产生的权利和义务应由恒辉公司承担。原审判决根据法律规定，判决伍其辉无须承担法律责任正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维护伍其辉的合法权益。伍其辉在二审诉讼期间没有提供新的证据。华顺公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陈伟的上诉请求。华顺公司在二审诉讼期间提供如下新的证据：1、银行转账单，拟证实其按合同约定的付款方式向恒辉公司足额支付工程款。2、发票，拟证实恒辉公司收到工程款向其开具的发票。经庭审质证，伍其辉和恒辉公司对陈伟提供的证据1，认为在一审开庭后形成，不能作为新证据，故不予确认其“三性”，另恒辉公司也提供了代陈日强支付工程款的新证据，伍其辉只是恒辉公司的员工，其受委托处理工程事宜。华顺公司认同伍其辉和恒辉公司的质证意见；对证据2，认为不属于新证据，对该证据不予认可，该证据恰好证明恒辉公司将涉工程转包给陈日强，伍其辉不是总承包人。华顺公司认同伍其辉和恒辉公司的质证意见；对证据3，认可该份证据，但不能认定伍其辉是总承包人。华顺公司对此没有意见；对证据4，认可该份证据。华顺公司因其代理人手上没有该份证据，不能确认。对恒辉公司提供的证据，陈伟经质证后认为：证据1、2和4，与陈伟无关；证据3，认为是伍其辉支付，不是恒辉公司支付；证据5，真实性不能确认，收据当时是手写的，但该份证据是打印出来的，这与事实不符，亦与陈伟无关；证据6，实际上是伍其辉以恒辉公司名义交税。华顺公司对上述证据15，没有发表意见；证据6，华顺公司认为已按合同约定支付工程款给恒辉公司。对于华顺公司提供的证据1、2，陈伟经质证后认为，不可能在工程完毕前支付工程款给恒辉公司，而且华顺公司这样支付工程款对陈伟极不负责任。伍其辉和恒辉公司对这两份证据的“三性”无异议。本院对以上证据采信如下：对陈伟在二审诉讼期间提供的证据1、2、3，因不能证明伍其辉是挂靠恒辉公司承包涉工程，缺乏与本案事实的关联性，而不予采信；对证据4，具备“三性”，予以采信。对恒辉公司在二审诉讼期间提供的证据1－6，因具备“三性”，予以采信。对华顺公司在二审诉讼期间提供的证据1、2，因具备“三性”，予以采信。本院经审查，原审查明的事实除“恒辉公司聘请第三方对天花工程和墙纸工程进行修补，并代陈日强支付了部分材料款”的事实不予确认外，其余事实基本属实，本院予以确认。另查明，华顺公司按照合同约定在2013年12月30日支付工程款80925元给恒辉公司，华顺公司按合同约定仍有工程款16185元未向恒辉公司支付。陈日强于2013年5月离开工地后，恒辉公司另行聘请第三方对陈日强未完成的工程进行施工。2013年10月，恒辉公司支付天花涂灰修补工程款2000元；2013年11月，支付AX房撕墙纸、重新涂灰2500元；2013年12月，支付水泥工、电工工程余款10872元；2013年12月，支付三和石业（灶基石、门槛石窗台石、厨房吊柜）工程余款12240元；2013年12月，支付宏益建材宏宇地砖材料余款19426元，支付工程款税金3232元，恒辉公司所支付部分工程款，合共50270元。涉案木工工程在2013年11月26日经恒辉公司、华顺公司验收合格。本院认为，本案系装饰装修工程合同纠纷，原审法院对本案定性准确，应予确认。诉讼中，各方当事人对陈日强欠陈伟工程款41600元无异议，故予以确认。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：伍其辉、恒辉公司和华顺公司应否承担责任，以及如何承担责任。关于伍其辉应否承担责任及如何承担责任的问题。在本案中，虽然伍其辉参与的涉案工程的管理和监督，但伍其辉只是恒辉公司的员工。对此，伍其辉和恒辉公司及华顺公司均予以确认。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，因伍其辉是恒辉公司的员工，由此而产生的民事责任，依法应由恒辉公司承担。陈伟上诉请求伍其辉对陈日强欠其工程款承担连带清偿责任，没有事实根据和法律依据，不予支持。原审判决对此处理正确，应予以维持。关于恒辉公司应否对陈日强欠陈伟的工程款承担责任的问题。恒辉公司相对陈日强而言是工程的发包人，并且陈日强作为个人，不具有装饰工程的资质，恒辉公司将涉案工程发包给陈日强承建，显然属于违法分包。陈日强将木工工程分包给陈伟，双方已对陈伟完成的工程进行了结算。庭审中恒辉公司承认在陈日强2013年5月离开工地后，由恒辉公司另请他人完成陈日强原承包的装修工程。但恒辉公司并未举示证据证实其与陈日强之间已对陈日强完成的工程量进行了结算，即恒辉公司未能举示证据证实至2013年4月25日其向陈日强支付工程款195000元，已对陈日强完成的工程量付款完毕。至于恒辉公司称其在接手之后向其他材料供应商和其他施工人支付材料款和工程款，因没有获得陈日强的确认，不应认定为恒辉公司代陈日强支付材料款和工程款，一审法院将此款项认定为恒辉公司代陈日强支付明显证据不足。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，恒辉公司在未能举示证据证实其已付清工程款给陈日强的情况下，恒辉公司应对陈日强欠陈伟的工程款承担连带清偿责任。恒辉公司在承担该责任后，有权以与陈日强结算的实际数额向陈日强主张权利。陈伟的上诉请求恒辉公司承担连带清偿责任，理据充分，应予以支持。原审判决认为恒辉公司接手涉案装修工程后向他人支付材料款和工程款，在没有获得陈日强确认的情况下，属于代付行为欠妥，应予以更正。关于华顺公司应否承担责任及如何承担责任的问题。华顺公司作为涉案工程的发包人，现仍有工程款16185元未支付恒辉公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，华顺公司应对陈日强欠陈伟的工程款在未支付工程款16185元的范围内承担连带清偿责任。华顺公司在上述工程款16185元范围内对陈伟承担连带清偿责任后，应视为对恒辉公司的清偿。陈伟上诉请求华顺公司欠付工程价款范围内承担偿还责任，有事实和法律依据，应予以支持。华顺公司辩称不承担责任，没有理据，不予采纳。原审判决华顺公司不承担责任，是适用法律欠准确，应予以纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律欠准确，致实体判决部分错误，本院对一审判决正确部分予以维持，不当部分予以改判。陈伟的上诉请求，理据充分部分，予以支持；理据不足部分，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民三初字第360号民事判决第一项。二、撤销肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民三初字第360号民事判决第二项。三、高要市恒辉物业管理有限公司应对陈日强欠陈伟工程款41600元承担连带清偿责任。四、肇庆市华顺房地产发展有限公司在欠付工程价款16185元范围内对陈日强欠陈伟工程款41600元承担连带清偿责任。五、驳回陈伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费420元，由陈日强负担；二审案件受理费840元，由高要市恒辉物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐俭玲审判员  李升文审判员  梁新敏二O二O一四年二月二十日书记员  陈智君