浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙05民终1246号 上诉人（原审被告）：中国能源建设集团天津电力建设有限公司，住所地天津市河东区七纬路3号。统一社会信用代码：91120102103218520P（4-3）。 法定代表人：付修军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭运华，该公司员工。 委托诉讼代理人：李洪波，天津华盛理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江长兴荣欣建设工程有限公司，住所地浙江省长兴县吕山乡新街都林阳光11幢2号。 法定代表人：陈根清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：强成伟，浙江众成律师事务所律师。 上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司（以下简称天津电建公司）因与被上诉人浙江长兴荣欣建设工程有限公司（以下简称长兴荣欣公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2017）浙0522民初4452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 天津电建公司上诉请求：1.撤销（2017）浙0522民初4452号民事判决，发回重审或改判。2.诉讼费由长兴荣欣公司承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。（1）一审应以依据合同约定签字、盖章的工程结算书作为结算依据，长兴荣欣公司未提供证据否认相关会签凭证的效力。一审以北京恒信诚达工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称北京恒信诚达公司）出具的天津电建公司与发包方的工程结算书中涉及案涉补给水两项工程的结算价4602921元作为结算依据，否认了分包合同“采取单价固定计价”和“工程量严格按照2006年版电力建设工程概算定额计算规则计算”的约定，剥夺了天津电建公司应得的合法利润。（2）分包合同约定天津电建公司负责供应材料的价款从工程款中扣除或抵扣，天津电建公司主张依据6、7、8、11月份的工程结算书中的扣款通知书扣除支付工程款400000元和相关混凝土费用应得到支持。浙江恒亿混凝土有限公司（以下简称恒亿混凝土公司）出具的《情况说明》，一审未进行质证，内容亦与合同约定及天津电建公司提供的证据矛盾。（3）一审未查清长兴荣欣公司违约和应扣款的事实。长兴荣欣公司逾期竣工造成取水口钢板桩不能拔出、补给水泵房外墙渗漏导致业主发函修补、不支付全部工程质保金、审计延后和扣款等损失，天津电建公司后期委托百嘉、福鼎、诚浩达等公司补救。8月份结算件扣除因混凝土涨模，其他单位清理用工费21000元。相关材料证明因长兴荣欣公司施工违约被扣款约699587.28元的事实。长兴荣欣公司对上述扣款事实未书面提出异议，庭审时亦未提供反证。（4）一审认定另根据现场签证情况，长兴荣欣公司有12项增加工程部分，与分包合同关于工程量报告、审核、签证等约定内容和证据规则不符。（5）一审认定天津电建公司未及时支付工程款造成长兴荣欣公司利息损失存在偏颇，事实是该公司经多次催促不提供竣工验收资料和办理竣工结算手续。2.一审因认定事实错误导致适用法律有误。一审适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定的依照当事人约定结算工程价款，以天津电建公司与发包方工程结算书中涉及案涉补给水两项工程部分的结算价作为结算依据，突破了合同相对性原则。一审未判决长兴荣欣公司公司承担工程质量不合格等违约责任不妥。谁主张谁举证，一审两次开庭中长兴荣欣公司均未提交天津电建公司单方或双方签字认可的工程款为500余万元或4602921元的证据，而天津电建公司提交的十二组证据多有双方或第三方签字、盖章认可，与本案争议事实有真实、合法的关联性。综上，长兴荣欣公司承揽签约时随意承诺，竣工结算时肆意涨价起诉的不诚信行为应依法制止，一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。 长兴荣欣公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.天津电建公司主张以多份工程结算书作为结算依据，经与现场负责人张东华核实，张东华在第一页签字后交给了天津电建公司，但结算书附件未经其签字确认，该证据是天津电建公司事后单方制作的，无法律约束力，长兴荣欣公司无需提供证据反驳。关于扣款通知书部分，2014年6月扣除的400000元工程款是天津电建公司要求张东华先签字后付款，对方自一审至今一直未提供支付凭证。天津电建公司对恒亿混凝土公司出具的《情况说明》提出异议，应提供相应支付凭证。6月份结算件扣除混凝土款项部分包含2月份使用的混凝土部分，亦证明天津电建公司自认案涉补给水两项工程在分包合同签订前已施工部分是长兴荣欣公司完成的。2.长兴荣欣公司依照图纸施工后已于2014年8月初交付安装机器设备，同年11月14日首次发电，未逾期竣工和违约。3.天津电建公司从未通知长兴荣欣公司履行维修义务，对方一审提交的建设单位要求维修的函，发函日期在质保期内，长兴荣欣公司并未违约。关于道路混凝土裂缝，2015年8月浇铸时长兴荣欣公司仅获取工时费，一审判决将全部12000多元由长兴荣欣公司承担不合理。4.关于增加工程量部分，一审以北京恒信诚达公司出具的《施工结算书》中涉及案涉补给水两项工程相关的增加项目作为增加的工程量符合常理。天津电建公司认为该部分是委托他人施工应提供证据。5.关于提交竣工验收资料部分，华能国际电力股份有限公司长兴电厂（以下简称华能长兴电厂）在2014年11月14日首次并网发电进入试生产阶段及整体工程2016年6月30日结算，证明长兴荣欣公司已提交了竣工验收资料，天津电建公司于2016年7月11日发函告知我方未提交相关资料，不符合客观事实。6.结算价款部分，案涉分包合同约定的固定单价仅适用于合同签订后的工程款计算，不能适用于合同签订之前的工程款计算，而施工中工程量亦发生了变化，不能仅依据约定的单价计算。一审中长兴荣欣公司分别采用固定单价和定额计算方式提交了工程结算书，计算的工程款数额高于建设单位与天津电建公司结算的工程价款，一审判决以北京恒信诚达公司出具的结算价款作为双方的结算依据符合分包合同的约定。7.天津电建公司提出案涉工程竣工是外委单位补救的结果与事实不符，提供的与百嘉、防腐保温、福鼎等四家公司的合同等证据与本案缺乏关联性。 长兴荣欣公司向一审法院起诉请求：1.天津电建公司立即支付长兴荣欣公司工程款3316800元；2.天津电建公司赔偿利息损失566067.20元；3.由天津电建公司承担一审诉讼费用。在审理过程中，长兴荣欣公司将第2项诉讼请求变更为：天津电建公司赔偿利息损失566067.20元（暂计算至2017年6月5日，2017年6月6日起的利息损失按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至清偿之日止）。 一审法院认定事实：2014年6月，天津电建公司与长兴荣欣公司签订《华能长兴发电厂/期（2×660MW）13号标段/#机组BOP建筑结构工程专业分包合同文件》一份，天津电建公司将其总承包的华能长兴电厂2×660MW燃煤机组“上大压小”工程BOP建筑工程（以下简称华能长兴电厂BOP建筑工程）中的补水泵房及取水口工程分包给长兴荣欣公司，工程范围为天津电建公司施工的13#标段范围内案涉补给水两项工程的所有工作内容。合同价款为3728565.66元，计价方式采取单价固定，工程竣工时根据设计图纸、变更签证、现场签证等计算的实际工程量，按照本合同约定的单价进行审核结算，合同对综合单价予以了详细约定。合同工期为2014年6月26日至2014年8月20日。在合同5.1约定：本合同商品混凝土、混凝土输送泵、门窗、小专业安装设备所列的材料/机械/设备由天津电建公司负责供应，……分包工程所需的所有材料/机械/设备费用已经包含在合同价款中。在合同15.2约定：天津电建公司提供的商品混凝土的材料费、混凝土输送泵车的费用，按照现场实际发生，从长兴荣欣公司的进度款中扣除。在合同7.6约定：天津电建公司在扣留本分包工程总价的0.5%作为安保金、5%作为质量保证金以及根据本合同可以扣留的其他款项后向长兴荣欣公司支付分包工程竣工结算价款。在合同通用条款的1.4.1.关于质量保修期限约定：屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏以及其它的防渗漏工程，质量保修期为5年。合同签订时，补给水泵房已经施工至4.95米，取水口工程已经施工至-2.5米。 根据《施工结算书》显示，补给水泵房结算价为3369866元，补给水取水口结算价为1233055元。另根据现场签证情况，长兴荣欣公司增加以下工程：按业主要求，将补给水泵房及取水口区域场地平整，结算金额1804元；码头需要进水，为防止补给水泵房区域进水，业主要求靠码头东侧换填粘土，结算金额3063元；补给水泵房及取水口淤泥开挖并外运至业主指定的场外弃土场，结算金额70686元；开挖过程中与补给水泵房基坑围护土方相邻的围堰下部渗水，导致围护土方塌方，在基坑东侧打松木桩，结算金额6448元；按业主要求将补给水泵房东侧回填塘渣，结算金额27561元；为测量补给水泵房水池液们，业主要求新增6个150mm的孔洞，结算金额3780元；为便于安装单位施工，按要求拆除外侧脚手架，安装单位完工后重新搭设，结算金额3533元；根据设计院技术联系单，补给水泵房热控电子设备间增加吊顶，结算金额1885元；按业主要求，补给水泵房室内回填石粉，结算金额32452元；按业主要求，补给水泵房池壁0m以下刷防腐涂料，结算金额19737元；根据土建创优问题整改要求，按业主要求取水口栏杆增加踢脚板，结算金额1778元；取水口区域施工场地不足，应业主要求塘渣回填增加施工场地，结算金额139355元。2014年8月4日，天津电建公司委托长兴荣欣公司对补给水泵房周边道路进行施工，经结算，工程量为16110.47元。 另查明，2014年5月3日前的混凝土款由长兴荣欣公司支付，2014年5月3日之后的混凝土款由天津电建公司支付，共支付混凝土款291395.28元。由于补给水泵房区域道路砼面裂缝及屋面防水维修，由天津电建公司安排其他单位处理，分别支付费用12001元和12079元，共计24080元。天津电建公司于2014年6月30日支付长兴荣欣公司工程款830579.63元；2014年7月30日支付585839.86元；2014年9月28日支付114811.24元；2015年1月5日支付323177.27元。以上合计1854408元。 一审法院认为，天津电建公司与长兴荣欣公司签订的《华能长兴发电厂/期（2×660MW）13号标段/#机组BOP建筑结构工程专业分包合同文件》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。长兴荣欣公司已按约完成了全部工程，并于2015年6月26日竣工验收，天津电建公司应当按照长兴荣欣公司实际完成的工程量支付工程款。根据《施工结算书》中的现场签证情况，长兴荣欣公司按业主要求，又增加做了将补给水泵房及取水口区域场地平整、将补给水泵房东侧回填塘渣等工程，总计工程量328192.47元，这些增加的工程量，因天津电建公司未能提交证据证明是由其安排其他单位来完成，故确定这些增加的与补给水泵房及取水口有关的工程是由长兴荣欣公司完成的，天津电建公司应按实支付工程款。根据合同约定，混凝土是由天津电建公司供应的，根据浇灌时间即2014年5月3日之后的混凝土款已由天津电建公司支付，计291395.28元应在结算工程款中扣除。由于补给水泵房区域道路砼面裂缝及屋面防水维修，由天津电建公司安排其他单位来处理，费用共计24080元，该款应由长兴荣欣公司承担。至于天津电建公司提出的应扣除已支付的40万元工程款，由于该公司未能提交已支付40万元工程款的凭证，且长兴荣欣公司不予认可，故该40万元不能扣除。综上，天津电建公司尚欠长兴荣欣公司工程款2761230.19元（4602921元+328192.47元-1854408元-24080元-291395.28元）。根据合同约定，涉案工程的质量保修期应为5年，故5%的质量保证金尚未达到支付期限，故天津电建公司暂应扣留。综上，天津电建公司还应支付长兴荣欣公司工程款2623168.68元。又由于天津电建公司未能及时支付工程款，给长兴荣欣公司造成了一定利息损失，该利息按中国人民银行同期贷款利率自2015年6月27日暂计算至2017年6月5日，经计算为248672.75元。2017年6月6日之后的利息按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清为止。天津电建公司提出对长兴荣欣公司的工程结算书不予认可的辩解意见，于法有据，予以采信，其余辩解意见与查明的事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、天津电建公司给付长兴荣欣公司工程款2623168.68元，限于判决生效之日起十日内支付。二、天津电建公司给付长兴荣欣公司利息损失248672.75元，限于判决生效之日起十日内支付。2017年6月6日之后的利息以2623168.68元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至主债务履行完毕止。三、驳回长兴荣欣公司的其余诉讼请求。案件受理费37863元，财产保全费5000元，合计42863元，由天津电建公司承担31702元，限于本判决生效之日起十日内径直支付长兴荣欣公司。长兴荣欣公司承担11161元。 本院二审期间，天津电建公司围绕上诉请求依法提交了下列证据材料： 第一组，中国能源建设集团天津电力建设公司华能长兴电厂工程项目部（以下简称天津电建公司长兴电厂项目部）与恒亿混凝土公司于2014年4月26日签订的《商品混凝土买卖合同》一份。用以证明该项目部所购混凝土的数量和价格，排除了长兴荣欣公司付款采购混凝土的可能性。 第二组，恒亿混凝土公司出具的《商品砼核准清单》一份以及以打钩形式确认的案涉两项工程使用混凝土的汇总表格。用以证明合同履行过程中是天津电建公司采购的混凝土等建材，打钩的项是案涉两项工程使用的混凝土部分，并已汇总清单。 第三组，1.天津电建公司与湖南万宝公司于2013年12月11日签订的《专业分包合同》及附件；2.天津电建公司与湖南万宝公司2014年3月10日和同年4月24日，工程款数额分别为5652693.1元和9900000元的两期工程结算书；3.天津电建公司于2014年3月14日、2014年4月28日和4月30日支付给湖南万宝公司分别5000000元、6000000元和2718433.1元的三份银行转账回单。用以证明天津电建公司前期将华能长兴电厂BOP建筑工程分包给湖南万宝公司，湖南万宝公司未施工完毕，后期双方解除合同，过程中的阶段性结算包括案涉补给水两项工程的金额约为160多万。 第四组，湖南万宝公司于2014年5月16日出具的《付款委托函》。用以证明天津电建公司代为支付混凝土款2662795.52元，2014年4月28日之前是湖南万宝公司采购的混凝土，之后是天津电建公司采购的。 长兴荣欣公司对天津电建公司提供的前述证据经辨认后，质证认为：对第一组证据材料，认为若合同所盖公章真实则认可真实性，合同是否实际履行需要继续举证，一审中长兴荣欣公司提供的《情况说明》证实在该合同签订的2014年4月26日之前的混凝土是长兴荣欣公司购买的。 对第二组证据材料的真实性、关联性、合法性不认可。理由：《商品砼核准清单》中2014年5月1日的二笔混凝土部分不是天津电建公司支付的，其他天津电建公司打钩确认的以及《商品砼核准清单》尾页对账单中标明天津电建公司2014年5月首次提供混凝土，与《情况说明》内容一致。 对第三组证据材料，分包合同的真实性无法核实，虽然合同工程范围包括了案涉补给水两项工程，但与实际施工情况不符，长兴荣欣公司已于2013年11月19日开始抛土等施工；对于两份工程结算书，认为不符合证据形式，对真实性、合法性有异议，理由：除首页加盖了湖南万宝公司公章，其他汇总表、结算表等均未经湖南万宝公司确认，对附件是否是湖南万宝公司的真实意思表示有异议，需要天津电建公司举证证明结算书款项的支付；对付款凭证的真实性无异议，但与案件缺乏关联性，且付款不符合分包合同应按照工程结算书中工程造价款的94.5%结算进度款的约定，湖南万宝公司与天津电建公司尚未结算完毕。 对第四组证据材料，与本案缺乏关联性，该《付款委托函》无法证明266余万元混凝土用于案涉补给水两项工程，也不能证明2014年4月28日之前的混凝土是湖南万宝公司购买的。 长兴荣欣公司依法提交了下列证据材料： 第一组，南太湖论坛发贴的图片打印件一张，用以证明华能长兴电厂在2014年11月14日22时02分首次发电。 第二组，2013年11月18日天津电建公司出具的《补给水泵房深基坑开挖专项施工方案》以及相关工程联系单、工程签证单、附件等，均为复印件。用以证明长兴荣欣公司于2013年11月19日开始取水口工程施工以及新增工程部分的签证量，施工完成后该部分单据的原件已归还天津电建公司。 第三组，2014年3月至2015年1月期间部分手写白条、收款收据、送货单、领款凭证等，包括4240866.14元的工人工资领款凭证以及铝合金、黄沙水泥、电焊材料、石料、钢材、砖、配件等的送货单和销货清单。用以证明长兴荣欣公司投入了材料款、人工工资等，2014年6月26日之前对案涉补给水两项工程已投入4240866.14元，其中，钢材1038081元，木工工资500000元，施工人工资91000元，砖35000元，吊车租金、柴油工资116054元，零工工资47032元，电焊工工资69910元，石料费130787元，铝合金门窗及工资28000元，黄沙水泥19836元，王子贵开挖土方工程款285000元，架子工工资94090元，施工员工资117600元，电焊材料4524.51元，钢筋工工资238150元，工地配件71411.94元，混凝土793000元和运费373000元，水电费35300元，管理费包括伙食费等119000元，工人安置费34600元。 天津电建公司对长兴荣欣公司提供的前述证据经辨认后，质证认为：对第一组证据材料的真实性认可，但对关联性及证明目的不认可。理由：该证据虽非原件彩图，显示的现场属实，但无法看出是长兴荣欣公司施工完成的工程，与案件缺乏关联性，且投产使用不能否定长兴荣欣公司分包的水泵房存在250平方米渗漏和违约的事实。 对第二组证据材料的真实性不认可，理由：《补给水泵房深基坑开挖专项施工方案》缺页，工程量联系单是复印件，形式上不合法，且联系单上无被申请人和天津电建公司盖章、签字确认，该证据与长兴荣欣公司的诉请缺乏关联性。对新增工程量部分，只认可编号为TEPC-OTJ-C01-0236的工程委托单，对其他工程联系单及签证单均不认可。 对第三组证据材料，形式上不符合法定形式，未提供正式的购货合同、发票，对真实性不认可，绝大部分材料未体现与案涉补给水两项工程之间的关联性，多数材料无领款人、送货人或收款人签章，亦无证据证明签字人员与案涉工程存在关联性。 本院经审核，认证如下：对天津电建公司提交的第三组证据材料，认为专业分包合同上加盖了天津电建公司和湖南万宝公司的公章，且在关联的（2015）浙湖民初字第9号原告黄文武诉被告华能长兴电厂、天津电建公司、中国能源建设集团广东电力工程有限公司（以下简称广电一局公司）、湖南省华龙建筑工程有限公司（以下简称湖南华龙公司）、湖南万宝公司建设工程施工合同纠纷一案（以下简称第9号案）中，黄文武和天津电建公司均提供了此分包合同作为证据，各方当事人质证后均未提出异议，合同已在该案中被确认，因此，对此分包合同的真实性本院予以确认。对于两份工程结算书，首页所加盖湖南万宝公司的签章不一致，2014年3月10日的工程结算书首页加盖湖南万宝公司的印章，而2014年4月24日的工程结算书首页加盖湖南万宝公司华能长兴电厂项目部的印章，前者除首页外所附工程结算汇总表等均未经盖章或签字确认，后者所附部分工程结算表亦未经盖章或签字确认，且两份工程结算书的结算表均为预算单价与合价，并非结算金额，本院不予确认。对于三份付款凭证，经核实与原件一致，仅可证实天津电建公司曾于2014年3月14日、2014年4月28日和4月30日合计支付给湖南万宝公司13718433.1元。以上证据仅可证实，天津电建公司和湖南万宝公司曾于2013年12月11日签订专业分包合同，将华能长兴电厂BOP建筑工程分包给湖南万宝公司。由于两份工程结算书材料形式上不完备，且工程价款总额与三份支付凭证的总额并不对应，因此，天津电建公司仅以该两份工程结算书、结算表中的预算合价作为与湖南万宝公司结算工程款的依据，并以其中涉及案涉补给水两项工程部分的价款作为针对该两项工程已结算给湖南万宝公司160余万元的证明目的不能成立。 对天津电建公司提交的第一、二、四组证据材料，本院认为，第一、四组证据以及第二组的《商品砼核准清单》上均加盖了天津电建公司、恒亿混凝土公司或湖南万宝公司的公章，天津电建公司长兴电厂项目部与恒亿混凝土公司之间的《商品混凝土买卖合同》签订日期为2014年4月26日，与《商品砼核准清单》中混凝土生产、供应时段为2014年4月28日至2015年7月27日，在起始时间上可相互印证，真实性可予确认，但《付款委托函》仅可证明湖南万宝公司曾委托天津电建公司代为付款。第二组证据中《商品砼核准清单》打钩确定部分的汇总表格上未签字、盖章，且与核准清单打钩部分混凝土单价不一致，对其真实性不予认定。 对长兴荣欣公司提交的第一组证据材料，本院对照片的真实性予以确认，但无法得出照片内容属于长兴荣欣公司施工的案涉补给水两项工程的结论。 对长兴荣欣公司的第二组证据材料，该《补给水泵房深基坑开挖专项施工方案》仅有16页，存在缺页，无落款单位签章和人员签字，对真实性不予认定。对工程联系单、工程签证单、附件等，天津电建公司质证认为形式上不合法和缺乏关联性，只认可编号为TEPC-OTJ-C01-0236的工程委托单所载内容为新增工程量。与二审第一次调查中该公司自认结尾编号为0056、0057、0061、0092、0183等五张签证单所载内容为新增工程量以及提交的结算台账中同样计算了上述五张签证单所载工程量，存在矛盾，本院确认该5张签证单以及编号为TEPC-OTJ-C01-0236的工程委托单所载工程量为长兴荣欣公司新增加的工程量。 对长兴荣欣公司的第三组证据材料，相关购买材料的收款收据、收货单上仅有材料名称、数量、单价和金额，无单位盖章、收款人签字，亦未能显示材料是用于案涉补给水两项工程。相关工人工资的付款凭证亦仅有日期、金额和领款人签字，无付款方、具体支付方式和其他付款证明。经张东华签字的仅两张，但显示为中天建设集团浙江安装工程有限公司长兴电厂拆除工程项目部的出货流程单，且加盖了该项目部公章，与本案缺乏关联性，本院予以认定。 本院二审对一审查明的第一节事实，查明的天津电建公司于2014年6月30日支付长兴荣欣公司工程款830579.63元、2014年7月30日支付585839.86元、2014年9月28日支付114811.24元、2015年1月5日支付323177.27元，合计已支付工程款1854408元的事实，以及由于补给水泵房区域道路砼面裂缝及屋面防水维修，天津电建公司安排其他单位处理分别支付费用12001元、12079元，共计24080元等事实予以确认。 二审另查明，2014年5月21日，长兴荣欣公司与张东华签订授权委托书、安全委托书，授权张东华代表该公司在与天津电建公司合作交往过程中有权行使签署工程施工承包合同及相关文件，并全面负责施工合同的履行，以及负责从天津电建公司承揽的各项工程的安全工作并承担安全责任。 二审以北京恒信诚达公司出具的《华能长兴电厂BOP建筑工程施工结算书》中涉及补给水两项工程部分的内容为参照，组织双方当事人对长兴荣欣公司完成的工程项目和具体工程量进行了对账。天津电建公司对长兴荣欣公司对账时提出异议的项目进行了调整，在第二次调查前提交了结算台账，除了对钢结构梁、取水口抛投块石抛石护坦理砌否认是长兴荣欣公司施工完成的，其他长兴荣欣公司对账提出异议的项目均依照发包方最终结算的工程量予以确认。本院结合双方签订分包合同中对工程项目单价的约定，对分包合同未约定单价的项目参照已约定项目合同单价与发包方结算项目单价的下浮比例确定单价，再与双方确认一致的工程量相乘计算出案涉补给水两项工程的工程总价为3523615.24元。 关于扣除混凝土款项部分，天津电建公司长兴电厂项目部与恒亿混凝土公司于2014年4月26日签订《商品混凝土买卖合同》，约定恒亿混凝土公司向天津电建公司提供预拌混凝土，双方对提供混凝土的品种、规格、数量、价格和合同的具体履行等内容作了约定。天津电建公司与长兴荣欣公司于2014年6月26日签订的分包合同中约定混凝土为甲供。恒亿混凝土公司于2015年10月21日向天津电建公司出具《商品砼核准清单》，对2014年4月28日至2015年7月27日期间生产、供应的混凝土的工程结构部位、砼标号、单价、数量、金额、泵费等内容以及2014年5月至7月期间结算混凝土的数量、金额、应收款和欠款数额进行了对账。天津电建公司提交的四份工程结算书中，针对6月、7月、8月《补给水泵房取水口商品混凝土扣款通知书》的内容，7月份扣款（包含6月份使用混凝土部分）229558.8元，8月份扣款（包含7、8月份使用混凝土部分）61836.48元，6月份的扣款包括2014年2月26日11361.12元、同年2月31日6549.68元、同年3月15日148183.36元、同年5月1日的三笔各175416.96元、134889.12元和8150.4元，以上三份扣款通知书中均有长兴荣欣公司委托授权的张东华签字确认。11月份工程结算书的扣款部分未涉及扣除混凝土款项内容。 关于增加工程量部分，根据二审中天津电建公司第一次调查中对单号为：TEPC-0TJ-A20-0056、TEPC-0TJ-A20-0057、TEPC-0TJ-A20-0061、TEPC-0TJ-A20-0092、TEPC-0TJ-A20-0183现场签证的工程项目，以及在第二次调查中对编号为TEPC-0TJ-C01-0236工程委托单的工程项目为新增加工程量的自认，可知，增加工程部分为：按业主要求，将补给水泵房及取水口区域场地平整，结算金额1804元；码头需要进水，为防止补给水泵房区域进水，业主要求靠码头东侧换填粘土，结算金额3063元；补给水泵房及取水口淤泥开挖并外运至业主指定的场外弃土场，结算金额70686元；开挖过程中与补给水泵房基坑围护土方相邻的围堰下部渗水，导致围护土方塌方，在基坑东侧打松木桩，结算金额6448元；为便于安装单位施工，按要求拆除外侧脚手架，安装单位完工后重新搭设，结算金额3533元；2014年8月4日，天津电建公司委托长兴荣欣公司对补给水泵房周边道路进行施工，结算工程金额为16110.47元，以上合计共101644.47元。 关于扣除质保金、安保金部分，除一审判决第一节事实认定的部分，天津电建公司和长兴荣欣公司在分包合同中约定，正式实体工程中的屋面防水工程的质量保修期为5年，正式实体工程质量保证金的返还前提为所属整体工程竣工验收签证完毕之日开始计算2年内未发生任何质量问题和事故。另约定，甲方扣留分包工程总价款的0.5%作为安全施工保证金，在不发生任何事故情况下年底结算或合同终止结算时一次性返还保证金。案涉补给水两项工程所属整体工程竣工日期为2015年6月26日，结算验收时间为2016年6月30日，出现了维修事项，施工中未发生安全事故。 本院认为，本案的争议焦点为：案涉补给水两项工程的实际施工情况、工程款的确定以及扣除款项数额的确定。 （一）案涉补给水两项工程实际施工情况的确认问题 根据检索的关联第9号案的情况可知，黄文武于2015年9月1日向本院提起对华能长兴电厂、天津电建公司、广电一局公司、湖南华龙公司、湖南万宝公司诉讼，要求支付华能长兴电厂BOP建筑工程的工程款，本院公开开庭进行了审理，各方当事人进行了举证、质证，最终以被告不适格为由裁定驳回起诉。黄文武不服，提出上诉，二审中，各方当事人均未提交新的证据，对第9号案查明的基本事实亦均无异议，省高院裁定驳回上诉，维持原裁定。结合第9号案判决书和该案黄文武、湖南万宝公司、天津电建公司和华能长兴电厂提供的证据、质证意见和陈述，以及本案二审期间天津电建公司提供的专业分包合同、双方当事人的陈述，可知，由于天津电建公司在总承包华能长兴电厂BOP建筑工程后，先后与广电一局、湖南万宝公司、长兴荣欣公司等公司签订过专业分包合同，广电一局、湖南万宝公司在施工一段时间后退场，以及湖南万宝公司与黄文武、长兴荣欣公司与张东华之间亦有内部承包、委托授权情形，导致华能长兴电厂BOP建筑工程在施工过程中存在着分包、退场、后续承接工程、内部委托、挂靠以及不同主体间的工程量切割等问题，因此，对案涉补给水两项工程价款的确定离不开对该两项工程实际施工情况的确认。 在第9号案中，天津电建公司于2013年12月11日将华能长兴电厂BOP建筑工程分包给湖南万宝公司，湖南万宝公司与黄文武于2014年1月10日签订《项目施工内部承包合同》，黄文武是华能长兴电厂BOP建筑工程的实际施工人。该案审理中，天津电建公司、黄文武均提交了前者与湖南万宝公司于2014年4月3日签订的《华能长兴发电厂BOP建筑工程施工合同变更协议书》作为证据，协议书约定对双方的分包合同内容进行变更，合同价款暂定为80000000元，天津电建公司有权调整工程内容、范围，乙方已施工项目若达不到要求的，甲方可直接另委其他队伍施工，天津电建公司、湖南万宝公司、黄文武均在该协议上盖章、签字。天津电建公司、黄文武在第9号案中的庭审陈述内容亦印证了两方认可上述协议变更内容。另外，天津电建公司、湖南万宝公司和黄文武均提交了天津电建公司与湖南万宝公司于2014年7月15日签订的《框架协议》作为证据，且黄文武诉称和天津电建公司答辩均认可，湖南万宝公司自2013年12月11日开始施工至2014年6月底退场，与天津电建公司解除分包合同，实际工程量以《框架协议》和两公司确认的2014年7月6日的现场情况为计算依据，天津电建公司、湖南万宝公司、黄文武均在该协议上盖章、签字。 同时，在第9号案中，天津电建公司在所提供的证据中认可案涉补给水两项工程由长兴荣欣公司、张东华施工，具体为：在《天津电建建筑公司2014年7月6日前在建筑工程施工内容确认表》中的“2014年10月13日及2015年6月6日补充确认的2014年7月6日现场进度”一栏表述为“取水口由张东华施工”，“现场情况”一栏为“底板混凝土完成，墙体正在加固模板，补给水泵房结构完成”，“天津电建建筑公司工程施工内容”一栏为“全部由天津电建另委队伍施工，非湖南万宝施工”，确认表上有监理单位见证人签字和加盖监理部印章；天津电建公司应法院要求提供的“截止7月10日华能长兴电厂审批进度款说明”内容以及证明内容中有“长兴荣欣公司施工的补给水工程产值等非湖南万宝公司施工产值，应予以扣除”。另外，黄文武诉请主张施工完成的工程款部分未包括案涉补给水两项工程，在提交的“华能长兴电厂13标段（BOP建设工程）结算汇总”和结算书的编制范围、结算总表等表格中，均未包含案涉两项工程，在提交的“领（付）款凭证”“安全文明施工考核表”等证据中多次表述“张东华施工队施工取水口工程”。 再者，在第9号案中，天津电建公司在对黄文武提供的“领（付）款凭证”质证时表述“所涉取水口工程已从湖南万宝公司施工范围内切除，由该公司自行分包给长兴荣欣公司施工……”，天津电建公司在对华能长兴电厂提供的《2013年6月至2014年6月的工程款支付报审表》和《集中支付申请单》质证时表述“对证据三性无异议，截止2014年6月批复的工程进度款包含了长兴荣欣公司施工的补给水工程产值……”；湖南万宝公司在对天津电建公司提供的证据质证时表述“对天津电建公司涉及分包合同项目承包发生的所有签证、结算资料的证据均认可……”；黄文武在对天津电建公司提供的《关于湖南万宝公司华能长兴电厂BOP标段施工的函》和《变更协议书》质证时表述“黄文武以前同意的补给水两项工程从合同范围中切除……”，在对天津电建公司提供的“截止2016年7月10日华能长兴电厂审批进度款的说明”以及《2013年6月至2014年7月的工程款支付报审表》质证时表述“黄文武在计算实际施工工程产值时未将补给水工程产值计算进去……”。 因此，由第9号案中天津电建公司提供的证据、表述的证明目的，黄文武主张工程款的范围和提交相关结算书等编制的施工范围，天津电建公司对黄文武、华能长兴电厂提供证据的质证意见以及湖南万宝公司、黄文武对天津电建公司提供证据的质证意见，可知，在黄文武以实际挂靠湖南万宝公司进行施工为由，主张对华能长兴电厂BOP建筑工程的工程款案件中，天津电建公司否认案涉补给水两项工程由湖南万宝公司施工完成，自认该两项工程实际由长兴荣欣公司施工完成。而结合天津电建公司在第9号案中自认的不利事实查清本案两项工程实际施工情况十分必要，原因为：首先，虽然第9号案裁定书仅确认了部分基本事实，但该案已经过多次开庭、调查、举证、质证等程序，针对确认黄文武挂靠湖南万宝公司施工的工程量和主张的工程款是否有理有据这一焦点，该案当事人充分阐述了诉请、答辩意见，进行了举证、质证，而对于案涉补给水两项工程事实上的施工主体这一问题，天津电建公司、黄文武均认可是张东华施工队代表的长兴荣欣公司，湖南万宝公司亦未提出异议。其次，案涉补给水两项工程的直接施工主体为张东华，由于时间久远、管理不规范等原因，在本案中，作为起诉方的长兴荣欣公司未能提供更多证据支持前期也为该公司施工的事实，而作为总承包方的天津电建公司，提供证明前期为湖南万宝公司施工的证据亦不充足，导致对2014年6月26日分包合同签订前该两项工程的实际施工主体究竟为哪一方，这一事实真伪不明。最后，长兴荣欣公司在后期加入华能长兴电厂BOP建筑工程的施工，与湖南万宝公司一样属于直接与天津电建公司签订分包合同的分包人，相较之下，总承包人的天津电建公司具有提供证据的便利性和优势地位。而针对案涉补给水两项工程前期施工主体和实际施工情况，天津电建公司在本案和第9号案件中的举证、质证、答辩和陈述存在矛盾。 本案中，虽然双方当事人专业分包合同签订日期为2014年6月26日，天津电建公司答辩亦提出“前期案涉补给水两项工程承包给湖南万宝公司，张东华是现场代理人，合同签订后张东华挂靠长兴荣欣公司施工”，且该公司一审中申请追加湖南万宝公司、张东华为共同被告，但在法院裁定驳回后并未提起上诉。另外，天津电建公司直至二审第二次调查才提交了与湖南万宝公司的专业分包合同，却对2013年12月至2014年6月期间工程实际施工等合同履行情况未提供充足证据支持。最后，结合第9号案中天津电建公司自认实际由长兴荣欣公司施工的相反事实，以及该公司最早于2014年6月30日（与长兴荣欣公司签订分包合同之后第四日）即已支付长兴荣欣公司案涉两项工程830579.63元工程款的事实，可知，案涉补给水两项工程是由长兴荣欣公司施工完成。由此，本院对天津电建公司提出前期由湖南万宝公司施工的主张不予支持。 （二）案涉补给水两项工程工程款的确定问题 二审中，天津电建公司根据对账情况调整后提交了结算台账，长兴荣欣公司虽在第二次调查中提交了一份手写的包含对账未涵盖项目、工程量的单子，但指出不作为证据仅供参考，天津电建公司的工程经理人员亦当庭做出了解释和反驳，故本院计算工程量时未参照该单子的内容。对于项目单价部分，将天津电建公司对账后制作的结算台账与天津电建公司、长兴荣欣公司签订分包合同内容进行核对，发现以下19个项目在合同中未约定固定单价：复杂地面混凝土地面、楼面水泥砂浆、细石混凝土刚性防水、铝合金窗材料费、铝合金单层防雨百叶窗材料费、铝合金双层防雨百叶窗材料费、平开钢大门材料费、钢质门材料费、钢质乙级防火门材料费、不锈钢爬梯、钢丝网、回填石渣（集污池）、开挖面以上回填土、浆砌石护坡、毛石换填、土工布敷设、干砌块石、ф60PVC管排水管、土堤修筑，结算台账中天津电建公司在计算综合单价时，除了将钢质乙级防火门材料费的单价比照发包合同单价下浮了35.04%，将不锈钢爬梯的单价比照发包合同单价下浮了34.42%，将土堤修筑的单价比照发包合同单价下浮了1.67%，其他16个项目的单价均比照发包合同单价下浮了5%。而双方分包合同中已约定固定单价项目的单价对比发包合同单价，均下浮了2%左右。根据合同法相关条款的精神，本院将双方未约定固定单价项目中前18项的价格比照发包合同单价下浮2%予以确认，土堤修筑的单价依照结算台账中确认的比照发包合同单价下浮1.67%予以确认，其他双方已约定单价的项目依照合同约定确认。再以确认的单价乘以天津电建公司对账后，以发包方最终结算工程量确认的项目工程量，得出案涉补给水两项工程的工程款数额。本院对天津电建公司上诉时提出的，一审以发包方整个工程结算中案涉两项工程的结算价作为本案的结算依据，违背了合同相对性原则之主张予以支持，但对其结算台账中对未约定价格项目比照发包合同单价下浮5%或者更多比率的主张不予支持。结合前面所述天津电建公司对新增加工程量的自认，新增工程款数额为101644.47元。 （三）天津电建公司一、二审中主张扣除款项部分 结合《商品混凝土买卖合同》与《商品砼核准清单》的对应内容，可知，在《混凝土买卖合同》签订之后，案涉工程的混凝土是天津电建公司购买的。且7、8月份的《补给水泵房取水口商品混凝土扣款通知书》以及6月份《扣款通知书》中5月1日之后的混凝土使用日期、数量、金额、泵费等均可与天津电建公司提交的《商品砼核准清单》中的数值对应，应予扣除，而6月份《扣款通知书》中2月26日、2月31日、3月15日的三笔，在《商品砼核准清单》中不能反映，不予扣除。长兴荣欣公司提出案涉两项工程前期使用混凝土是该公司购买，与恒亿混凝土公司之间有其他民事纠纷，前期的混凝土是以货抵债，但并未提交抵债或支付的凭证予以佐证，且在两次调查中的表述亦不一致，故对长兴荣欣公司的辩称内容不予支持。 天津电建公司提出6月份工程结算件扣款通知中由张东华签字确认的扣除工程款400000元部分应予扣除，长兴荣欣公司在一、二审庭审、调查中均提出异议称是天津电建公司要求张东华先签字后付款，且天津电建公司未提供付款凭证。本院认为，仅有张东华的签字不能作为扣除400000元工程款的依据。关于天津电建公司上诉提出一审未查清“2014年8月结算件扣除因混凝土涨模，其他单位清理用工费21000元，四份工程结算件证实长兴荣欣公司施工违约被扣款约699587.28元”等事实的上诉理由，经核对，6、7月份工程结算件中除了上述扣除混凝土款和400000元工程款部分，无其他扣款内容，8月份结算件中仅有一张落款时间为2014年3月23日金额为28500元的湖州金辉不锈钢材料有限公司的送货单复印件，且内容不清晰，11月份扣款通知扣除双排架拆除3192元和内壁防水堵漏10496元上均无张东华或长兴荣欣公司签字、盖章，编号为SHJL-JD-B21-0038的《现场施工管理考核单》上亦无责任单位意见和签章确认，二审中天津电建公司对该部分亦未提交其他证据，故对该部分上诉理由不予支持。 综上所述，天津电建公司尚欠长兴荣欣公司工程款1136919.95元（3523615.24元+101644.47元-1854408元-24080元-229558.8元-61836.48元-175416.96元-134889.12元-8150.4元）。根据合同约定内容及案涉两项工程已发生维修的事实，5%的质量保证金尚未达到返还要求和支付期限，天津电建公司暂应扣留。由于施工期间未发生事故和安全事件，天津电建公司不应扣留安全施工保证金，在结算时不应扣除。综上，天津电建公司还应支付长兴荣欣公司工程款960739.19元（1136919.95元-3523615.24元*5%）。又由于天津电建公司未能及时支付工程款，给长兴荣欣公司造成了一定利息损失，该利息按中国人民银行同期贷款利率自2015年6月27日暂计算至2017年6月5日，经计算为83508.25元，2017年6月6日之后的利息按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清为止。天津电建公司提出的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省长兴县人民法院（2017）浙0522民初4452号民事判决； 二、中国能源建设集团天津电力建设有限公司支付浙江长兴荣欣建设工程有限公司工程款960739.19元，限于判决生效之日起十日内支付。 三、中国能源建设集团天津电力建设有限公司支付浙江长兴荣欣建设工程有限公司利息损失83508.25元，限于判决生效之日起十日内支付。（2017年6月6日之后的利息以960739.19元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。） 四、驳回浙江长兴荣欣建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37863元，财产保全费5000元，合计42863元，由天津电建公司负担16447.6元，长兴荣欣公司负担26415.4元；二审案件受理费37863元，由天津电建公司负担11447.6元，由长兴荣欣公司负担26415.4元。 本判决为终审判决。 审判长  胡新春 审判员  赵 龙 审判员  林型茂 二〇一九年三月十四日 法官助理何姣 书记员贾艳红