山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）青民再终字第192号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：许廷亮。委托代理人：李娜。委托代理人：吕兴义。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：李兆伟。委托代理人：高燕，山东元鼎律师事务所律师。申诉人许廷亮因与被申诉人李兆伟建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2011）青民一终字第236号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2012年7月10日作出鲁检民抗（2012）156号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年4月17日作出（2013）鲁民抗字第87号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年10月8日受理后，依法另行组成合议庭，于2013年10月16日前向各方送达开庭传票，于2013年10月30日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派青岛市人民检察院检察员张婧出庭。申诉人许廷亮及其委托代理人李娜、吕兴义，被申诉人李兆伟的委托代理人高燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2009年7月，李兆伟诉至法院，请求判令：1、许廷亮支付工程款270851元及利息；2、诉讼费由许廷亮负担。许廷亮辩称，1、李兆伟的起诉已过诉讼时效；2、李兆伟请求的工程款数额与事实不符，许廷亮已支付108000元，不拖欠工程款。青岛市崂山区人民法院一审查明，李兆伟、许廷亮于2000年10月28日签订协议书：崂峰市政公司许廷亮项目部今有夏庄镇夏塔路1号桥、2号桥工程因抢工期，需要李兆伟项目部支援施工；1号桥、2号桥剩余二分之一工作量由李兆伟项目部进行施工，工程按大包形式，包工包料，按崂峰企业公司等级结算，李兆伟项目部负责全部工程的质量、安全、工期；工期自2000年10月29日至11月14日；结算办法为根据设计图及甲方签证按实结算，由许廷亮项目部一次性扣留3%作为协调费，许廷亮项目部暂时先付七万元整，余款结算后一次性付清。2002年8月，青岛市城阳区夏庄街道办事处、青岛崂峰市政工程有限公司、青岛正阳工程事务所有限公司在城阳区夏庄街道夏塔路、1号桥、2号桥及零星工程基本建设工程预（决）算审核定案表上签字盖章，其中青岛崂峰市政工程有限公司经办人为许廷亮。庭审中，许廷亮称其与青岛市城阳区夏庄街道办事处、青岛崂峰市政工程有限公司就本工程已结算完毕。一审法院根据李兆伟的申请，委托青岛公信永和工程咨询事务所有限公司对城阳区夏塔路拓宽改造工程中的1号、2号桥的相关工程造价进行鉴定，青公审字（2010）1号鉴定结果为：1、工程签证部分110617.53元；2、设计图纸部分65408.46元；3、陶土管14395.55元；4、草袋围堰部分19656.47元。该次鉴定产生鉴定费3150元。许廷亮已支付李兆伟工程款108000元。庭审中，许廷亮称上述款项不是当年干活当年付款，一直拖了6至7年才付清。2010年3月10日，青岛崂峰市政工程有限公司出具证明，内容为：青岛崂峰市政工程有限公司承建的青岛市城阳区夏庄街道夏塔路、1号桥、2号桥及零星工程系由许廷亮施工队和李兆伟施工队共同完成，其中李兆伟施工队施工部分为1号桥、2号桥设计图纸桥中线以南部分及相关零星工程。工程施工过程中追加、变更部分以工程现场签证为准。工程完工后，青岛崂峰市政工程有限公司与建设单位以工程设计图纸及追加、变更、隐蔽工程的现场签证为依据进行了审计结算。青岛市崂山区人民法院一审认为，李兆伟、许廷亮就夏庄镇夏塔路1、2号桥工程自愿协商订立协议，现该工程实际竣工验收完毕，李兆伟完成工程施工，许廷亮应依协议履行付款义务。该协议约定工程内容为1、2号桥剩余二分之一工程量，根据设计图及甲方签证按实结算，由许廷亮一次性扣留3%作为调整费，结合青公审字（2010）1号司法鉴定报告，许廷亮应给付李兆伟工程款170745元［（110617.53元＋65408.46元）＊97%］，已给付108000元，尚欠62745元。许廷亮主张仅依据工程签证结算，不符合合同约定及法律规定，一审法院无法支持。李兆伟、许廷亮协议书约定余款于结算后一次性付清，应视为双方对工程款付款期限的明确约定，因双方未就工程进行实际结算，现李兆伟主张逾期付款利息，法院无法支持；许廷亮主张的诉讼请求已过诉讼时效，法院亦无法支持。李兆伟要求许廷亮给付陶土管、草袋围堰款，因双方签订的协议不包含上述内容，与本案不属同一个法律关系，法院不予审理。青岛市崂山区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条至规定，于2010年11月10日作出（2009）崂民三初字第344号民事判决：一、许廷亮于判决生效之日起十日内给付李兆伟62745元。二、驳回李兆伟的其他诉讼请求。案件受理费5363元，鉴定费3150元，共计8513元，由李兆伟承担6541元，许廷亮承担1972元。本院二审认为，2000年10月28日，双方当事人签订的施工协议，是双方的真实意思表示，双方应严格履行。李兆伟依约进行施工，完成了合同项下工程，现该工程实际竣工验收完毕，许廷亮应支付相应的工程价款。双方对工程量计取有明确约定，在双方存在争议的情况下，原审法院根据当事人申请，委托评估机构对李兆伟已完工程量鉴定评估。鉴定评估机构鉴定程序合法，鉴定结论符合李兆伟施工的客观实际和相关规定以及双方约定，应作为处理本案的定案依据。许廷亮所称“其已经完成付款义务”之理由，缺乏相应证据支持，本院不予采信。综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款（一）项之规定，于2011年3月1日作出（2011）青民一终字第236号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1369元，由许廷亮负担。山东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、双方当事人对鉴定的范围并未达成一致，因此鉴定机构并未就李兆伟实际完工的工程量作出明确鉴定，鉴定结论不明确，不能作为李兆伟实际完工的工程量的依据；2、一审判决将工程签证部分工程造价与设计图纸部分工程造价相加作为李兆伟实际完成的工程量造价，缺乏证据证明，终审判决予以维持明显不当。鉴定报告中工程签证部分和设计图纸部分存在重复计算。许廷亮同意抗诉机关的意见。李兆伟不同意抗诉机关的意见，称，李兆伟就其施工的事实已进行了相关举证，如果许廷亮认为该工程不是由李兆伟完成的，其应当举证证明是有其他方完成或自己方完成。鉴定报告中“浆砌块石支撑梁”和“砂浆砌块石支撑梁”不属于同一类别，不属于重复计算。本院再审期间，针对青公审字（2010）1号司法鉴定报告书，就下列问题致函鉴定部门：一、该报告书中载明“鉴定依据”系“有关工程签证、工程图纸、工程施工承包协议书、原审定工程结算书等”，并对“工程签证”和“工程图纸”分别进行了工程造价鉴定，但未明确“工程签证”和“工程图纸”相同部分工程量是多少，增加、变更、减少的部分工程量各占多少，现能否予以明确；二、工程预结算表（签证）中一号桥、二号桥“砂浆砌块石支撑梁”与工程预结算表（设计图）一号桥、二号桥“浆砌块石支撑梁”是否同一工程；三、工程预结算表（签证）中一号桥“75#砂浆砌块石挡墙”工程量1.755与工程预结算表（设计图）75#砂浆砌块石挡墙”工程量0.536是何关系；四、工程预结算表（签证）中二号桥“75#砂浆砌块石挡墙”工程量3.067与工程预结算表（设计图）75#砂浆砌块石挡墙”工程量0.600是何关系；五、工程预结算表（签证）中二号桥“反铲挖掘机挖三类土”工程量0.259与工程预结算表（设计图）二号桥“反铲挖掘机挖三类土”工程量1.101是何关系；六、工程预结算表（签证）中一号桥“反铲挖掘机挖三类土”工程量0.152与工程预结算表（设计图）二号桥“反铲挖掘机挖三类土”工程量1.079是何关系。青岛公信永和工程咨询事务所有限责任公司回复意见如下：“一、工程预结算表（签证）中一号桥、二号桥“砂浆砌块石支撑梁”与工程结算表（设计图）中一号桥、二号桥“砂浆砌块石支撑梁”为同一工程项目。因该工程项目分别在设计图中和签字认可的工程签证（隐蔽工程验收记录）中出现，所以我机构在对“工程签证”和“设计图”分别进行工程造价签定时，都将该工程项目列入其中。二、工程预结算表（签证）中一号桥“75#砂浆砌块石挡墙”工程量1.755是指双方签字认可的一号桥用75#砂浆砌筑块石挡墙墙身的工程量。工程预结算表（设计图）中一号桥“75#砂浆砌筑块石挡墙”工程量0.536是指按设计图计算的一号桥用75#砂浆砌筑块石挡墙墙身的工程量。并不是一号桥实际的砂浆砌筑块石挡墙墙身的工程量。三、工程预结算表（签证）中二号桥“75#砂浆砌块石挡墙”工程量3.067是指双方签字认可的二号桥用75#砂浆砌块石挡墙墙身的工程量。工程预结算表（设计图）中二号桥“75#砂浆砌块石挡墙”工程量0.600是指按设计图计算的二号桥用75#砂浆砌块石挡墙墙身的工程量，并不是二号桥实际的砂浆砌块石挡墙墙身的工程量。四、工程预结算表（签证）中一号桥“反铲挖掘机挖三类土”工程量0.152，是指双方签字认可的一号桥石挡墙工程项目的挖土工程量，如果再加上工程预结算表（签证）中的“反铲挖掘机挖三类土”工程量2.387（该挖土工程量为根据签证计算的一号桥基础工程项目的挖土工程量，但不包括石挡墙工程项目的挖土工程量），即为双方签字认可的一号桥总挖土工程量。工程预结算表（设计图）一号桥“反铲挖掘机挖三类土”工程量1.079，是指按设计图计算的一号桥总挖土工程量，并不是一号桥实际的挖土工程量。五、工程预结算表（签证）中二号桥“反铲挖掘机挖三类土”工程量0.259，是指双方签字认可的二号桥石挡墙工程项目的挖土工程量，如果再加上工程预结算表（签证）中的“反铲挖掘机挖三类土”工程量2.919（该挖土工程量为根据签证计算的二号桥基础工程项目的挖土工程量，但不包括石挡墙工程项目的挖土工程量），即为双方签字认可的二号桥总挖土工程量。工程预结算表（设计图）二号桥“反铲挖掘机挖三类土”工程量1.101，是指按设计图计算的二号桥总挖土工程量，并不是二号桥实际的挖土工程量。”许廷亮对鉴定部门的回复没有异议，李兆伟认为鉴定部门的回函明确记载签证部分的砂浆砌块石支撑梁与设计图部分的浆砌块石支撑梁不是同一施工内容，同时签证是对设计图进行的变更。本院再审查明的其他事实与原审一致。本院再审认为，本案争议的焦点是如何确定李兆伟完成的工程量。许廷亮主张以工程签证作为认定李兆伟工程量的依据，而李兆伟主张以设计图加签证为准。对此，本院认为，应以设计图加签证确定李兆伟完成的工程量。1、双方在《协议书》中明确约定根据设计图及甲方签证按实结算，该约定表明设计图及甲方签证系并列关系而非包含关系，结算时两者必须同时计算；2、根据青岛崂峰市政工程有限公司出具的证明，其作为名义上的承包单位与建设单位审计结算时也是以设计图纸及追加、变更、隐蔽工程的现场签证为依据进行了审计结算，故计算李兆伟施工的工程量也应以此为依据；3、法院委托的涉案工程《司法鉴定报告书》中，虽然工程预结算表（签证）中一号桥、二号桥“砂浆砌块石支撑梁”与工程结算表（设计图）中一号桥、二号桥“浆砌块石支撑梁”项目工程量相同，但该两项目基价并不相同（分别为407.43和417.71），故无法认定该项目系同一项目；4、鉴定报告及鉴定部门的回函均未表明设计图及签证存在重复计算的包含关系。在此情况下，原审依据设计图及签证认定李兆伟施工的工程量并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2011）青民一终字第236号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  蒲娜娜代理审判员  于丽人代理审判员  赵 雷二〇一四年五月十三日书 记 员  胡晓东书 记 员  吴珊珊