山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民初113号 原告：昌邑市坤源建筑有限责任公司，住所地：昌邑市文昌北路57号。 法定代表人：寇玉坤，总经理。 委托诉讼代理人：韩超，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑伟，山东求是和信律师事务所律师。 被告：山东潍坊明翰置业有限公司，住所地：潍坊高新区福寿东街156号。 法定代表人：周衍昭，董事长。 委托诉讼代理人：杨传军，男，系本单位职工。 委托诉讼代理人：葛言，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被告：潍坊高新技术产业开发区新城街道东河西村民委员会。 法定代表人：张玉香，主任。 委托诉讼代理人：潘福军，男，1962年7月10日出生，汉族，该村委会成员，住潍坊市坊子区。 被告：江苏中柱建设工程有限公司，住所地：江苏省滨海县城中市中路23号。 法定代表人：朱兆林，董事长。 原告昌邑市坤源建筑有限责任公司（以下简称坤源公司）与被告山东潍坊明翰置业有限公司（以下简称明翰公司）、潍坊高新技术产业开发区新城街道东河西村民委员会（以下简称东河西村委）、江苏中柱建设工程有限公司（以下简称中柱公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2015）潍民一初字第55号民事判决后，明翰公司不服提起上诉，山东省高级人民法院审理后作出（2017）鲁民终687号民事裁定书，裁定：撤销（2015）潍民一初字第55号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告坤源公司的委托诉讼代理人韩超、郑伟，被告明翰公司的委托诉讼代理人杨传军、葛言，东河西村委的委托诉讼代理人潘福军到庭参加诉讼。被告中柱公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。 原告坤源公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠的工程款2608636.54元，并赔偿由此给原告造成的损失约800000元（截至2015年4月14日）；2、诉讼费由被告负担。后，原告明确表示放弃要求赔偿损失800000元的诉讼请求。事实与理由：原告作为实际施工人，于2008年4月17日与被告江苏中柱建设工程有限公司潍坊分公司（以下简称中柱潍坊分公司）签订了《工程承包协议书》，约定由原告进行独立核算、自负盈亏，全面负责涉案工程的质量、安全、工期及现场管理等内容。2008年5月5日，中柱潍坊分公司与被告东河西村委、明翰公司签订了《骏龙花园施工合同补充协议》，承接“高新区新城街办东河西村骏龙花园2号、3号楼”，协议约定了工程造价、工期、付款办法及违约责任等内容。此后原告按约定进行了实际施工，与涉案工程发包人即被告东河西村委和明翰公司形成了事实上的权利义务关系。2008年10月8日，3号楼主体封顶并通过验收，2008年11月3日，2号楼主体封顶并通过验收，还完成了部分安装及装饰工程。被告东河西村委和明翰置业一直未按合同约定支付工程款，截止目前欠付原告工程款共计2608636.54元。中柱潍坊分公司作为涉案工程名义上的总承包人，不履行追索工程欠款的约定义务，侵害了原告的合法权益，因该分公司被工商登记机关依法吊销，故其总公司即被告中柱公司应当向原告承担连带责任。 被告明翰公司、东河西村委辩称，被告从未与原告签订工程建设施工合同，与原告之间没有业务关系，原告起诉被告主体不适格。被告已经就涉案工程与中柱潍坊分公司结算完毕，双方互不拖欠，已无纠纷，原告要求被告支付工程款不符合客观事实。请求驳回原告的诉讼请求。 被告中柱公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2008年4月17日，滨海县第二建筑安装工程有限公司潍坊分公司（甲方、以下简称滨海二建潍坊分公司）与坤源公司（乙方）签订协议，约定：一、乙方承接的明翰公司骏龙花园2号3号工程项目，由乙方自行组织管理和施工，由甲方提供招投标需要的手续，由乙方办理全部投标和合同签订手续，所有费用乙方自理。如甲方提供的手续不合理或甲方不主动办理财务手续，给乙方和业主造成工程的延误工期和损失由甲方负责并承担损失。二、乙方所用管理人员工资及民工工资由乙方负责支付，乙方在组织施工期间独立核算、自负盈亏（包括所有办公、通讯、水电、房屋、交通）。三、管理费收取及兑现：经双方协商为防止赔标，乙方在签订本协议时交甲方人民币壹万元定金，如乙方没有中标定金全部退还给乙方，甲方属于赔标，甲方只收取伍千元的手续费，剩余的如实退还给乙方。工程投标中标后签订施工合同7天内一次性交清剩余的管理费人民币总价伍万元整；共计管理费陆万元整。再没有任何的其它税金和费用。（不含营业税）工程款和政府发放的劳保金由乙方自由支配。五、双方责任。1、甲方（1）负责对外签证有关工程协议、合同并协助乙方开拓建筑市场的工作、接洽工程任务。（2）甲方委派一名公司负责人对乙方的工程质量管理和施工安全的监督，帮助承包方协调各项工作，有权对施工质量、安全进行指导和对违规、违章的现象进行处理。（3）甲方对乙方工程款协助管理，乙方拨工程款时甲方必须积极提供甲方盖章的发票，不得因故拒绝，每次迟延一天给付违约金人民币伍佰元整。（4）对乙方承建的工程项目进行检查、监督、指导、宏观控制。（5）乙方在受到经济损失时甲方应积极提供诉讼手续，协助乙方依法追回欠款。（6）乙方拨付的工程款（营业税金凭税票为准）乙方在没有给甲方造成很大负面影响的情况下甲方必须立即全部兑付并由乙方自由支配，每次迟延一天给付违约金人民币壹仟元整。（7）甲方的所有债务与乙方无关，乙方的所有债务也与甲方无关。2、乙方（2）对工程质量、安全、工期及现场管理负全面责任。严格履行工程合同，执行建设单位有关工程施工建议的其他附加条件。（9）乙方必须及时发放民工工资，建立民工专用账户，严禁拖欠民工工资，因发放工资不及时出现民工上访所造成的一切后果由乙方承担全部责任。甲方根据情节属乙方责任的将给予乙方按所欠工资的10%罚款并追究乙方负责人的责任，情节严重的将更换施工队伍。六、合同的变更及终止……3、乙方在履行合同中，必须按照规定执行国家有关法律、法规或按照公司的现场管理规章制度执行，以甲方提供的书面制度为准，接受公司质量、安全大检查，必须按照公司的规定统一大门的标志牌。因建工程质量低劣、现场管理混乱、不注重安全生产，甲方出书面报告进行更改如不更改和整改不利，甲方开出书面罚款单进行罚款，造成很大的损失或很大的负面影响，甲方有权自行终止合同，造成的经济损失由乙方负责。4、本年度年底根据工程质量、工期、安全及工人工资发放，不存在任何问题的，甲方将对项目经理进行奖励。本合同有效期为签字盖章至工程完工结清工程款有效。双方在合同上签字盖章。合同签订后，坤源公司向滨海县第二建筑安装工程有限公司潍坊分公司支付管理费60000元。 2008年5月5日，东河西村委（甲方）、明翰公司（乙方）（甲方、乙方共为发包方）与滨海二建潍坊分公司（丙方）签订协议，主要内容：一、工程名称为高新区新城街办东河西村骏龙花园2号3号楼。二、工程地点为北海路以西宝通街以南九龙山树林园南200米。三、建筑面积为10299.2平方米。四、工程造价约人民币8754150元。五、工程内容为发包方提供的施工图纸内的全部内容。六、工程质量要求为丙方必须按照国家现行规范及潍坊市现行要求进行施工，工程验收标准为优良。七、工程工期：2008年4月1日至2009年1月10日。八、本工程丙级取费，工程类别按III类计取；人工费按照23元/工日计算，执行1996《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》、潍坊市2002年价目表或有关文件及发包方签字的有关资料结算，临设增补费按每平方米8元计取……十、付款办法：自工程验收之日起六个月内结算完毕，并付款总额的百分之九十七到丙方帐户，余额百分之三作为保修金在保修期满无问题后全部付清。十一、发包方、丙方在约定的工期或约定的拨款时间内，丙方工期每拖期一天或发包方拨付工程款每拖一天按合同价的千分之三赔偿对方违约金。十二、安全生产与文明施工：丙方必须具有二级资质。三方均在协议上加盖了公章。2008年8月4日，滨海二建潍坊分公司曾向明翰公司发出付款通知一份，载明：明翰公司欠付工程款2072292.92元，应在接通知后六日内付款，否则承担违约金。该通知书由明翰公司盖章确认接收。涉案骏龙花园3号楼、2号楼主体结构、砌体结构及混凝土结构等分部工程分别于2008年10月8日、2008年11月3日通过验收，验收记录载明的施工单位均为滨海二建公司。上述工程至今未通过法定竣工验收程序，但已投入使用。 2009年3月2日，明翰公司曾向滨海二建潍坊分公司发出通知，载明：2号、3号楼的主体在2008年年底已经全部完成并通过验收合格，明翰公司欠付2号楼工程款32万元，欠付3号楼工程款70万元。你公司施工的2号、3号楼，现除3号楼外墙保温、内墙抹灰基本完成外，其他工程还未开始进行，望该楼号施工管理人员迅速到位组织施工，否则工程无法进行，工期无法保证……资金在五、六月份期间将款项落实到位。 2011年6月28日，中柱潍坊分公司（甲方）与坤源公司（乙方）签订协议一份，约定：鉴于甲乙双方于2008年4月17日签订了工程承包协议书，甲方承揽的明翰公司骏龙花园2号3号楼工程由乙方实际施工，现因发包方拖欠工程款不付，为追索工程款，甲乙双方达成如下协议：一、双方同意以甲方名义对发包方（山东潍坊明翰置业有限公司、潍坊市高新区新城街办东河西村村民委员会）在潍坊仲裁委员会提起仲裁及仲裁后向法院申请执行等追索工程款的事宜，具体事宜由乙方办理，甲方给予必要协助（比如在有关材料上加盖公章，提供相关手续材料等）。二、追索工程款发生的费用由乙方承担，并由乙方承担追索工程款的行为后果。三、其他事项双方仍受双方于2008年4月17日签订的“工程承包协议书”的约束。双方在协议上盖章。上述协议签订后，江苏中柱建设工程有限公司潍坊分公司向潍坊仲裁委申请仲裁，请求裁决明翰公司、东河西村委支付工程款3018709.76元及逾期付款违约金。仲裁审理过程中，潍坊仲裁委就涉案工程已施工部分工程量及造价委托潍坊立信工程项目管理有限公司进行了鉴定，潍坊立信工程项目管理有限公司作出潍立工管鉴报字［2012］4号鉴定报告及补充报告、补充报告（二），鉴定结论为：1、涉案工程（骏龙花园2号、3号楼）停工前已施工部分工程造价为5195476.31元；2、涉案工程（骏龙花园2号、3号楼）因双方存在争议项目未计入鉴定工程造价的部分为339449.83元。潍坊仲裁委于2013年1月11日作出（2011）潍仲裁字第436号裁决书，裁决：一、明翰公司支付中柱潍坊分公司工程欠款2434536.94元；二、东河西村委对上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回申请人中柱潍坊分公司的其他仲裁请求。明翰公司不服，向本院提起撤销仲裁裁决诉讼，请求撤销（2011）潍仲裁字第436号裁决书。本院经审理，认定仲裁过程中未对仲裁依据的补充报告、补充报告（二）当庭出示，未能保障当事人参与仲裁、对鉴定依据、鉴定意见陈述和辩论的权利，仲裁程序违法，于2013年4月25日作出（2013）潍仲撤字第1号民事裁定书，裁定：撤销潍坊仲裁委员会（2011）潍仲裁字第436号裁决书。2013年8月1日，中柱潍坊分公司以明翰公司、东河西村委为被告向本院提起诉讼【（2013）潍民初字第219号】，要求判令明翰公司支付拖欠工程款5518709.76元（工程款3018709.76元、违约金250万元）并负担诉讼费，后于2015年3月30日以方便双方和解为由申请撤诉，本院于2015年4月10日作出（2013）潍民初字第219号民事裁定书，裁定准许中柱潍坊分公司撤回起诉。 2015年4月13日，中柱潍坊分公司（甲方）与明翰公司（乙方）、东河西村委（丙方）签订和解协议书，约定：甲方2008年5月5日至2009年7月2日在骏龙花园施工的2号3号楼期间因甲方没有提供施工资质，无法备案，工程质量不合格及不给乙方提供发票等问题工程未完工便已退场，致使工程至今尚未验收，且甲方历次以骏龙花园2号3号楼建设工程施工合同纠纷为由，将乙、丙双方诉至法院，并分别于2011年10月24日向奎文法院诉请查封了乙方400万元的财产，后经潍坊市中级人民法院裁定撤销仲裁，2013年7月15日解除查封，此次给乙方造成直接经济损失756000元。后甲方又于2013年7月24日在潍坊市中级人民法院起诉并查封了乙方近1000余万元的房产，2015年4月10日撤诉并解除查封，至此又给乙方造成100多万元的损失。拖延工期、未完工中途退场，至2009年7月2日的违约金4543403.85元。乙丙方对工程进行的施工整改维修费用1321649.93元。为了损失不再继续扩大，不再给双方造成更多的额外损失，根据潍坊市中级人民法院裁定，现经三方协商，意见一致，达成和解协议如下：一、由于上述原因，甲方作为该工程的承包方，甲方承诺，只要乙丙双方不再追究甲方的上述违约责任及查封损失，甲方保证不再以任何理由和方式向乙丙双方索要所欠工程款。甲方应付给乙丙双方的上述违约金及查封损失同乙丙双方所欠甲方工程款等相互抵顶，工程款不足抵顶所多出的上述损失乙丙双方不再追究甲方责任。如再有任何单位或个人以该工程的事由追索、起诉，均与乙丙双方无责，所有责任由甲方承担。二、甲方需协同乙方完善所需资料，帮助竣工验收。验收完毕后乙丙方不再追究甲方的其他损失。三、自签订该协议之日起，甲乙丙三方任何一方不得以各种理由及方式起诉对方。四、本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，签章之日起生效。三方在协议上签章。上述协议签订次日，即2015年4月14日，坤源公司以明翰公司、东河西村委为被告提起本案诉讼。 明翰公司、东河西村委主张其不欠中柱潍坊分公司工程款，除提交上述和解协议书外，还提交了中柱潍坊分公司于2017年7月17日出具的证明一份、日照浩德司法鉴定所于2017年8月17日出具的鉴定意见书一份。其中，中柱潍坊分公司出具的证明内容为：兹证明明翰公司开发、中柱潍坊分公司承建的骏龙花园东河西村民安置楼（二、三号）的工程款已全部结清（抵顶方式），即明翰公司和东河西村委已不欠中柱潍坊分公司工程款，特此证明。日照浩德司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定结论为：送检的标称时间“2017年7月17日的《证明》”、“2015年4月13日”的《和解协议书》和“2013年7月25日”的《民事诉状》盖印的“江苏中柱建设工程有限公司潍坊分公司”印文与样本《撤诉申请》、《营业执照（副本）》中“江苏中柱建设工程有限公司潍坊分公司”印文是同一枚印章盖印形成。对于上述和解协议、证明及鉴定意见书，坤源公司质证称：对和解协议及证明的真实性、合法性、关联性均有异议，和解协议应无效，明翰公司及东河西村委因坤源公司实际施工而获益，且工程已交付使用，在本案中应承担付款责任；对鉴定意见书的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，该鉴定报告系明翰公司单方委托作出，仅能证明相关印文系出于同一印章，不能证明该印章的合法性及明翰公司的主张，鉴定结论不能否认坤源公司实际施工及明翰公司、东河西村委欠付工程款的事实。 另查明，双方当事人均认可的已付工程款数额为3100389.20元。关于工程造价问题，坤源公司主张涉案工程停工前已施工部分造价的依据为潍坊仲裁委委托潍坊立信工程项目管理有限公司作出的潍立工管鉴报字［2012］4号鉴定报告及补充报告、补充报告（二），明翰公司、东河西村委认为上述鉴定报告针对的是其与中柱潍坊分公司之间因建设工程施工合同纠纷涉及的工程，与本案无关。鉴于当事人对上述鉴定报告提出异议，依照民事诉讼法的相关规定，本院要求鉴定人员出庭接受了双方当事人质询。本案审理过程中，坤源公司为证明涉案骏龙花园2号、3号楼工程由其实际施工，另提供了分项工程验收记录、预算资料及魏信明、魏同胜、范其增、李思德、魏信地等五人（系坤源公司员工）的资格证书等证据予以佐证。明翰公司、东河西村委认为上述证据不足以证明坤源公司的主张。 还查明，坤源公司于2001年12月10日登记成立，经营范围为：建筑安装工程；房屋修缮、维修；屋面防水；内外墙装饰工程。中柱建设工程有限公司原名称为滨海县第二建筑安装工程有限公司，于2001年6月15日登记成立，具备房屋建筑工程施工总承包二级资质，经营范围为：房屋工程建筑、市政公用工程建筑、土石方工程建筑、建筑装饰、钢结构工程建筑、建材销售等。中柱潍坊分公司于2007年11月2日在潍坊高新技术产业开发区市场监督管理局登记成立，负责人吕玉俊，隶属于原滨海二建公司，中柱潍坊分公司系于2009年4月10日由原滨海二建潍坊分公司变更而来，于2012年2月15日因未按规定接受年检被吊销，经营范围：为公司承揽业务。 以上事实，有当事人陈述、工程承包协议书、补充协议、鉴定报告、分项工程验收记录及庭审笔录等在案为证。 本院认为，根据当事人陈述及当事人提交的工程承包协议书、补充协议、分项工程验收记录等证据，能够认定明翰公司与东河西村委将涉案骏龙花园2号及3号楼发包给中柱潍坊分公司（原滨海二建潍坊分公司）、中柱潍坊分公司又将工程整体转包给坤源公司、由坤源公司对涉案工程进行实际施工等事实。坤源公司作为实际施工人向相关承包人、发包人主张权利有事实依据，符合法律规定，本院予以认定。根据查明事实，中柱潍坊分公司与发包人签订合同后，将涉案工程非法转包给不具备相应施工资质的坤源公司施工，该行为违反法律、行政法规的效力性强制性规定，坤源公司与中柱潍坊分公司（原滨海二建潍坊分公司）签订的工程承包协议书依法应认定为无效合同。涉案工程虽至今未经法定竣工验收，但相关分项工程已通过验收，且已投入使用，坤源公司要求相关责任主体支付工程款不违反法律规定，本院予以支持。关于工程造价问题。本案中，坤源公司主张涉案工程停工前已施工部分造价的依据为潍坊仲裁委委托潍坊立信工程项目管理有限公司作出的潍立工管鉴报字［2012］4号鉴定报告及补充报告、补充报告（二），明翰公司、东河西村委虽对上述鉴定报告提出异议，但未提交反驳证据，亦未申请重新鉴定。上述鉴定报告系由潍坊仲裁委依法委托作出，鉴定机构及鉴定人员具备相应的资质，鉴定人员亦出庭接受了当事人质询，上述鉴定报告能够作为认定本案事实的依据，本院对其证明力予以确认。根据上述鉴定报告，结合当事人没有争议的付款数额（3100389.20元），应认定作为合同相对方的中柱潍坊分公司尚欠坤源公司工程款数额为2095087.11元（5195476.31元-3100389.20元）。中柱潍坊分公司不具备法人资格，无法独立承担民事责任，中柱公司应对上述欠款应当承担支付责任。关于明翰公司、东河西村委在本案中应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，在坤源公司与明翰公司、东河西村委不存在直接合同关系的情况下，作为涉案工程发包人的明翰公司、东河西村委在本案中是否承担责任，关键在于其是否仍欠付承包人中柱潍坊分公司工程款。本案中，明翰公司、东河西村委为证明其不欠中柱潍坊分公司工程款，提交了和解协议书、中柱潍坊分公司出具的证明、日照浩德司法鉴定所出具的鉴定意见书等证据，坤源公司虽对上述证据的证明力提出异议，但未提交反驳证据，亦未在法定期间内针对和解协议书行使撤销权，在此情况下，本院对明翰公司、东河西村委尚欠中柱潍坊分公司工程款及欠款具体数额等事实不予认定。坤源公司要求明翰公司、东河西村委在本案中承担责任事实依据不足，本院不予支持。被告中柱公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，不影响本案实体审理。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告江苏中柱建设工程有限公司偿还所欠原告昌邑市坤源建筑有限责任公司工程款2095087.11元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告昌邑市坤源建筑有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34069元，保全费5000元，由被告江苏中柱建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 尹 义 审判员 高 波 审判员 宫 磊 二〇一九年三月二十六日 书记员 张瑞丰