河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫13民初59号原告：上海家化联合股份有限公司。住所地：上海市保定路**。统一社会信用代码：913100006073349399。法定代表人：张东方，任该公司董事长。委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。被告：南阳市为民医药有限公司。法定代表人：郑民。委托诉讼代理人：郑军，男，汉族，生于1968年10月26日，住南阳市卧龙区。原告上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）因与被告南阳市为民医药有限公司（以下简称南阳为民公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年2月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海家化公司的委托诉讼代理人陈诗杰，被告南阳为民公司的法定代表人郑民及委托诉讼代理人郑军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海家化公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令南阳为民公司立即停止侵害上海家化公司注册商标专用权的行为；二、依法判令南阳为民公司赔偿上海家化公司经济损失15000元；三、依法判令南阳为民公司赔偿上海家化公司支付的合理费用5000元；四、依法判令南阳为民公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：上海家化公司始建于1898年，是一家拥有一百多年历史的大型生产企业，是国内化妆品行业支柱企业，也是行业内首家上市公司。多年来，上海家化一直遵循着“精致优雅、全心以赴”的理念与承诺，在国际、国内市场上创造了“六神”、“佰草集”、“美加净”、“高夫”等诸多具有中国民族特色的驰名品牌。上海家化公司拥有的第1062398号“六神Liushen”文字及字母商标于1997年7月28日核准注册，核定使用在第3类香皂及其他人用洗洁物品、化妆品等商品上，后经续展，有效期至2027年7月27日。上海家化公司拥有的第1116603号“六神”文字商标于1997年10月7日核准注册，核定使用在第3类香皂、洗手液、沐浴露、化妆品、花露水、爽身粉、痱子粉、发乳、牙膏等商品上，后经续展，有效期至2027年10月6日。2002年2月，上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。“六神”系列产品在2003年、2006年两度被评为中国名牌产品，2007年被国家商务部授予“最具市场竟争力品牌”荣誉。多年来，在上海家化公司的不懈努力下，“六神”品牌系列化妆品以其卓越的品质在市场上和广大消费者心中巳具有广泛、深入、持续的影响力，也正因为如此，市场上销售侵犯“六神”商标商品的行为日渐增多，上海家化公司应有的市场销售份额遭受到无法估量的损失。上海家化公司为维护自身利益及消费者权益，投入巨额资金多形式竭力打假维权，但侵权行为屡禁不止，上海家化公司的商誉因此遭受严重的侵害。2018年5月25日上海家化公司调查人员在江苏省南京市石城公证处公证员的监督下至南阳为民公司营业场所，购买了“六神”止痒花露水一瓶。上海家化公司的专业技术人员在公证员的监督下对所购买的花露水进行鉴别，经鉴别：南阳为民公司所售的花露水为假冒上海家化公司注册商标权的商品，后公证员对所购商品予以封存，并出具了公证书。综上，南阳为民公司以营利为目的销售侵害上海家化公司注册商标专用权的商品，足以使公众发生误认或产生混淆，依据《商标法》及相关司法解释的规定，南阳为民公司的行为侵犯了上海家化公司的注册商标专用权，给上海家化公司造成了巨大的经济损失和商誉损失。为维护上海家化公司的合法权益和正常的市场秩序，特向人民法院起诉，请求法院判准上海家化公司的诉讼请求。南阳为民公司辩称，一、上海家化公司在诉讼中，作为证明侵权行为存在的最主要证据的（2018）宁石证经内字第6985号公证书存在多处严重瑕疵，不能作为认定事实的证据。1、（2018）宁石证经内字第6985号公证书载明的公证申请人是南京荣伽知识产权代理有限公司，该公司不是南阳市为民医药有限公司与上海家化联合股份有限公司间侵害商标权纠纷的利害关系人。根据《中华人民共和国公证法》第三十一条“有下列情形之一的，公证机关不予办理公证：……（二）当事人与申请公证的事项没有利害关系的”、《公证程序规则》第十九条第一款规定“符合下列条件的申请，公证机构可以受理：（一）申请人与申请公证的事项有利害关系”及《办理保全证据公证的指导意见》第七条“公证机构办理保全证据公证，除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外，还应当重点审查下列事项：（一）保全的证据与当事人的权益是否有利害关系”规定，南京市石城公证处受理在南阳为民公司与上海家化公司间侵害商标权纠纷，没有利害关系的南京荣伽知识产权代理有限公司的保全证据公证，违反了法律法规的禁止性规定，公证行为应视为无效。2、公证程序违法。根据（2018）宁石证经内字第6985号公证书记载，南京市石城公证处外派进行保全证据公证的是该公证处公证员周某公证员助理朱冠华。根据《公证程序规则》第五条“公证员受公证机构指派，依照《公证法》和本规则规定的程序办理公证业务，并在出具的公证书上署名。依照《公证法》和本规则的规定，在办理公证过程中须公证员亲自办理的事务，不得指派公证机构的其他工作人员办理。”《公证程序规则》第五十四条“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证。”和《办理保全证据公证的指导意见》第九条“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。”。参照《公证员执业管理办法》，对《公证程序规则》中的“二人”进行体系解释应是两名公证员，南京市石城公证处外派进行保全证据公证仅用一名公证员，违反了规章的限制性规定，应视为无效公证行为。3、公证时间严重超期。根据（2018）宁石证经内字第6985号公证书记载，南京市石城公证处2018年5月21日受理了南京荣伽知识产权代理有限公司的公证申请，2018年9月10日出具了公证书。《中华人民共和国公证法》第三十条《公证程序规则》第三十五条“公证机构经审查，认为申请公证的事项符合《公证法》、本规则及有关办证规则规定的，应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。”公证机关超过规定期限三个月才出具公证书，而且没有在公证书中载明严重超期的原因和理由，应视为无效证书。4、保全证据公证过程中存在违规行为。根据《办理保全证据公证的指导意见》第十四条第一款“办理保全侵权物证的公证，公证机构可以根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取客观记录当事人购买或者索取实物（包括索要发票、凭证）的过程、照相、录像、询问证人等方式，保全现场的真实情况。”第三款“取证过程中取得的票据、单据等凭证，公证机构应当收存原件，有正当理由无法收存原件的，应当收存经公证人员核实无误的复印件。”在（2018）宁石证经内字第6985号公证书中只字未提购物中有索票的行为，公证书也未附有购物发票凭证。一份对销售侵权的保全证据公证，既无证明销售行为的票据，又无提供存在过销售过程的照片、录像，该公证书应认定为违反规范性文件要求而无效。5、公证机构违法在执业区域外从事公证活动。南京市石城公证处被批准的执业区域是江苏省南京市，而他却跑到几千里外的河南省南阳市进行公证活动。不仅违反了《公证程序规则》第十三条的规定，而且造成对（2018）宁石证经内字第6985号公证书进行质证的严重障碍。（2018）宁石证经内字第6985号公证书无法质证的不利后果应由该证据的提供者承担。综上所述，虽然民事诉讼法赋予了公证证据更高的效力，但本案中（2018）宁石证经内字第6985号公证书却存在五个方面的严重瑕疵，应认定为无效。二、南阳为民公司所被诉请的涉案产品销售有合法来源，南阳为民公司没有侵权故意，无需承担侵权责任。1、南阳为民公司不知道自己销售的商品是商标侵权商品。本诉南阳为民公司是一间药店，主要经营范围是药品，主要销售人员是药师。而被诉商品六神花露水是其零星销售的一种日化用品，（2018）宁石证经内字第6985号公证书所附《产品鉴别书》中载明真假产品间气味和印刷色泽的差异，不是南阳为民公司销售人员应该或可能掌握的验货技能。南阳为民公司销售人员依据《产品质量法》对其要求的验货义务，在进行正常的进货验收过程中是不可能分辨出所购进六神花露水的真伪。南阳为民公司在实施销售行为前，的确不可能知道自己销售的商品是否是商标侵权商品。2、南阳为民公司销售的商标侵权商品属于合法取得。南阳为民公司销售的涉案产品从位于南阳市仲景路仲景商城东区11号新瑞商贸有限公司现金购入，不仅能够说明提供者的具体情况，而且有供货单位合法签章的供货清单和货款收据证明自己属于合法取得。根据《商标法》第60条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”、第64条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”、《商标法实施条例》第79条第一款第一项“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的”的规定，南阳为民公司虽涉嫌存在侵权行为，但在交易中尽到了合理的注意义务，作为善意的销售者，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，符合《商标法》第64条第二款所规定的免责情形，不应承担赔偿责任。三、上海家化公司诉请南阳为民公司赔偿人民币1.5万元损失没有任何依据，依法不应得到法院的支持。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条规定“?当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”上海家化公司开口即要求南阳为民公司赔偿1.5万元侵权损失费用，但并未提供任何依据说明其损失赔偿额是如何计算而来，因此，其应当对自己的主张承担举证不能的不利后果，1.5万元的损失赔偿费用因没有任何依据而不应得到法院的支持。2、根据《商标法》第五十六条规定，上海家化公司不能证明其自称的因南阳为民公司商标侵权所遭受到的损失，那么，商标侵权赔偿数额就应按照上海家化公司所认为的因南阳为民公司侵权所得利益进行赔偿。即使南阳为民公司构成上海家化公司认为的销售侵犯其商标专用权的六神花露水，南阳为民公司的侵权所得利益只有120元，根据商标法的规定，南阳为民公司的侵权赔偿数额也只有120元。但上海家化公司却漫天要价1.5万元的侵权赔偿额完全是借诉讼之手段谋取暴利之目的。所以，请求法院依法驳回上海家化公司的无理要求。四、上海家化公司未穷尽其他救济措施，未及时止损，恶意诉讼，应自行承担其为诉讼支出的费用并承担本案诉讼费用。1、上海家化公司于2018年5月25日为保全证据从我方购买涉案产品后，至2018年7月20日完成检测期间，未及时通知我方停止可能存在侵权行为的销售行为，也未向人民法院申请《商标法》第65、66条规定的临时保护措施或证据保全。在此期间，我方因销售行为涉嫌侵权造成的损失，应由上海家化公司自行承担。2、上海家化公司于2018年7月20日完成涉案产品检测，至2018年10月12日提起诉讼的期间，既未向我方提出协商解决，也未请求工商行政管理部门处理。南阳为民公司因此对上海家化公司造成的损失及上海家化公司因诉讼支出的合理费用，应有上海家化公司自行承担。3、《商标法》第60条将“协商解决”作为向人民法院提起诉讼的前提条件，将“请求工商行政管理部门处理”作为诉讼的替代措施，其立法本意是降低纠纷解决的成本，减少纠纷解决的时间。侵犯注册商标专用权的诉讼则是被侵权方在穷尽其他救济手段后，借助司法手段来维护自身权利。本案中上海家化公司未穷尽其他救济措施，直接进行恶意诉讼，法院应驳回其所有诉讼请求。上海家化公司为支持其诉讼请求向本院提交证据如下：证据一、（2013）浙杭西证民字第17593号公证书；第1062398号商标续展注册证明复印件一份。证明方向：上海家化公司是1062398号注册商标所有人及商标有效期限和核定使用范围。证据二、（2016）沪虹证经字第2127号公证书；第1116603号商标续展注册证明复印件一份。证明方向：上海家化公司是第1116603号注册商标所有人及商标有效期限和核定使用范围。证据三、（2016）浙杭西证民字第12644号公证书复印件一份。证明方向：“六神”商标为中国驰名商标。证据四、取证公证书及公证实物。证明方向：证明南阳为民公司出售侵权产品的事实。南阳为民公司对上述证据的质证意见为：证据一、证据三的公证书的申请人不是上海家化公司，也不是浙江若屈律师事务所，与本案不具有关联性。证据二中上海家化公司的法定代表人与起诉状中的法定代表人不一致。对证据四中的产品不能确定是我公司销售的产品，产品批号与我公司的不一致。南阳为民公司为支持其答辩理由,向本院提交证据如下：证据一、本案产品的销售记录；证据二、南阳为民公司2年来销售六神花露水的销售记录；证据三、南阳为民公司出具的销售情况说明；证据四、加盖有南阳新瑞商贸有限公司发票专用章的购货清单一份。上述证据证明南阳为民公司从合法渠道购入涉案产品，且二年来共销售了6瓶，获利120元。上海家化公司对上述证据的质证意见为：对证据一、证据二、证据三真实性有异议，系南阳为民公司单方制作，不能作为证据采信。对证据四，南阳为民公司为提供发票予以印证，南阳新瑞商贸有限公司也未出庭对其销售的产品进行认可。对双方无异议的证据，本院予以确认，对双方有争议的证据，本院将在评理部分予以评述。本院根据当事人双方所举证据及各自发表的质证意见，认定事实如下：上海家化联合公司系第1062398号“六神Liushen”商标注册人，注册有效期自1997年7月28日至2007年7月27日。核定使用商品为第3类，包括肥皂，香皂及其他人用洗洁物品，洗衣用漂白剂及其他物料，上光蜡，研磨材料，香料，化妆品（不包括动物用化妆品），清洁制剂，牙膏，动物用化妆品，熏料，动物用洗涤剂。2001年2月14日，上海家化公司上海家化公司经国家工商行政管理局商标局核准受让1062398号注册商标。该商标经多次核准续展有效期至2027年7月27日。上海家化公司系第1116603号“六神”商标注册人，注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，核定使用商品为第3类，包括香皂；药皂；消毒皂；浴液；香波；洗面奶；洗手液；洗发软皂；洗涤剂；沐浴露；化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏。该商标经多次核准续展注册，续展注册有效期至2027年10月6日。2002年2月8日，“六神（花露水）”被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2018年9月10日，江苏省南京市石城公证处作出（2018）宁石证经内字第6985号公证书。据该公证书记载，申请人南京荣伽知识产权代理有限公司因上海家化公司为诉讼或非诉讼取证需要，于2018年5月20日向该处申请对购物和鉴别的过程进行保全证据公证。5月25日，该处公证员与公证员助理朱冠华随同申请人的委托代理人朱鹤令来到位于河南省南阳市宛城区孔明南路和建设东路交叉口附近的“南阳为民医药”（药店内放有“南阳市为民医药有限公司郑民”字样的证照）朱鹤令以普通消费者的身份在该店购买了“六神”字样的花露水一瓶，朱鹤令对药店外观和所购的物品拍照，所购的上述物品由公证人员封某带回公证处。2018年7月20日，上海家化公司委托工作人员周明来到公证处，周明在公证员的监督下对所购物品进行了拆封和鉴别，鉴别后，上海家化公司出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》并附卷于公证书，公证处工作人员再次对所购物品进行了封存，封存物品交由申请人保管。公证书中所附产品鉴定书出具日期为2018年7月20日，称涉案被控侵权产品不符合上海家化公司公司标准，气味、包装与公司真品不符，系侵犯该公司注册商标专用权的假冒产品。经查验，公证封存实物外包装完好，公证处封条及印章没有缺陷。本院对公证封存实物进行了拆封，封存实物为180ml的黄色塑料瓶“六神止痒花露水”。产品外观正面的图案文字的颜色正品与涉案产品比较，正品的颜色比较明亮清晰，涉案产品相比较有点暗淡；瓶身材质，正品的材质比较硬，涉案产品的材质比较软；气味不一样，正品是清香的，涉案产品与正品不一样。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定:经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，南阳为民公司无相反证据推翻上海家化公司提供的商标证明及续展的公证书、证据保全公证书等证据，且当庭拆封的封存产品外观与公证书后附的取证产品图片一致，能够证实上海家化公司是第1062398号、第1116603号注册注册商标的专用权人及涉案的“六神止痒花露水”系南阳为民公司销售。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标相同是指被控侵权的商标与上海家化公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。经上海家化公司鉴定，南阳为民公司销售的被控侵权产品不是上海家化公司生产，但使用了与上海家化公司注册商标相同的商标，且与上述商标核定使用商品为同一类别，应当认定系假冒上海家化公司公司的产品，南阳为民公司侵犯了上海家化公司的商标专用权，其应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。南阳为民公司辩称其系通过合法的购货渠道购买，不应当承担侵权责任，但其仅仅提供了加盖有南阳新瑞商贸有限公司发票专用章的购货清单，但未提交发票予以印证，南阳新瑞商贸有限公司也未到庭予以认可，故对该辩解理由，本院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》规定，构成商标侵权的，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。上海家化公司上海家化公司所主张的停止侵权、并赔偿损失的诉讼请求成立，本院予以支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。对于原告上海家化公司所主张的经济损失一万五千元、支出的合理费用五千元，总计两万元的赔偿数额，上海家化公司仅提供了部分损失，本院予以确认。庭审中，南阳为民公司虽提供了销售清单，但是其单方制作，并无其他证据予以印证，不能证明其因侵权获得的利益情况，因此，现有证据无法证明上海家化公司的实际损失或南阳为民公司因侵权所获得的利益。上海家化公司因购买侵权产品的支出属于必要的合理开支，本院予以支持；上海家化公司虽未提供支出维权费用等证据，但为本案进行了保全证据的公证活动并委托律师出庭参与诉讼，客观上存在相关费用的支出。本院在法定赔偿限额范围内，综合考虑涉案商标的知名度、南阳为民公司侵权行为的性质等因素，将赔偿数额酌定为6000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告南阳市为民医药有限公司立即停止销售侵犯原告上海家化联合股份有限公司第1062398号、第1116603号注册商标专用权的商品；二、被告南阳市为民医药有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计6000元；三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告上海家化联合股份有限公司负担100元，被告南阳市为民医药有限公司负担200元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于河南省高级人民法院。审判长  牛晓春审判员  李 卫审判员  姜付强二〇一九年三月二十五日法官助理杨松峰书记员张晓