内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）内07行终17号 上诉人（原审原告）李小美，女，1978年9月27日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。 委托代理人于鹤，鄂伦春自治旗大杨树镇第二法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）莫力达瓦达斡尔族自治旗市场监督管理局，住所地内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗尼尔基镇巴特罕大街。 法定代表人索曙常，局长。 委托代理人石贵东，内蒙古诺敏律师事务所律师。 委托代理人刘晓昱，内蒙古诺敏律师事务所律师。 原审原告梁凤霞，女，1953年7月15日出生，汉族，现住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。 委托代理人于鹤，鄂伦春自治旗大杨树镇第二法律服务所法律工作者。 上诉人李小美因食品监管行政处罚一案，不服莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2016）内0722行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李小美的委托代理人于鹤，被上诉人莫力达瓦达斡尔族自治旗（以下简称莫旗）市场监督管理局的行政机关负责人曹秀君及其委托代理人石贵东、刘晓昱，原审原告梁凤霞的委托代理人于鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2015年6月28日，莫旗食品药品监督管理局（以下简称食药局）接到莫旗市场监督管理局12315投诉中心移交的消费者举报案件，原告李小美经营食品无《食品流通许可证》。莫旗食药局调查认定，李小美在未办理《食品流通许可证》的情况下，自2014年6月1日开始租用尼尔基镇梁凤霞房屋、《营业执照》和《食品流通许可证》从事食品批发业务，经营食品种类达135种，食品货值金额为50643元。莫旗食药局执法人员查证，李小美尚存在对过期食品利用打码器等工具涂改保质期后仍进行销售的违法事实。经莫旗食药局办案人员核实，李小美经营期间销售单据1608张，累计销售金额合计480853元，违法所得为48000元。综合上述事实，莫旗食药局认为李小美违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款“从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可”之规定，构成了未经许可擅自经营食品行为。根据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营食品、食品添加剂和用于违法生产经营工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款”的规定，于2015年8月13日作出（莫）食药监稽罚〔2015〕1号行政处罚决定，决定：“一、没收违法所得48000元；二、没收食品及销售使用工具；三、罚款人民币25万元”。后李小美不服其作出的行政处罚决定，于2015年8月31日向呼伦贝尔市食药局（以下简称市食药局）申请行政复议，市食药局受理后作出呼食药监复决字〔2015〕第3号行政复议决定书，撤销莫旗食药局作出的（莫）食药监稽罚〔2015〕1号行政处罚决定书，并责令其重新作出具体行政行为。后莫旗食药局于2016年8月5日重新作出（莫）食药监食罚〔2016〕4号行政处罚决定书，认定李小美在经营期间的销售金额为477342.77元，其违法所得为47000元。根据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条的规定，决定对李小美未经许可擅自从事食品经营业务的行为给予以下行政处罚：“一、没收违法所得47000元；二、没收食品及销售使用工具；三、罚款人民币25万元”。 原审法院认为，原告李小美、梁凤霞诉称莫旗食药局执法程序违法，而根据现场检查笔录及相关影像资料，莫旗食药局的执法程序合法，故对原告此诉请不予支持。二原告诉称本案听证程序违法，其中包括听证主持人资格不合法、取消了李小美委托代理人的资格。根据《内蒙古自治区行政处罚听证程序规定》第七条规定，听证主持人由行政机关或者法律法规授权组织的负责人，指定本机关或本组织法制工作机构人员或者其他非本案调查人员担任。经查，担任本案听证程序主持人的闫某某系莫旗市场监督管理局法制股股长，也未参与本案调查，具有听证主持人资格。在第二次听证程序中，听证主持人要求原告委托代理人出示委托手续属正常履行程序，而原告委托代理人拒绝提供导致听证会没有继续召开。故该院对二原告诉称听证程序违法的意见不予支持。被告莫旗食药局辩称梁凤霞诉讼主体不适格，因梁凤霞与李小美自称是合伙关系，且本案涉及证照系梁凤霞所有，与本案有直接利害关系，有权提起行政诉讼，故该院对此辩称不予支持。 本案经营场所在莫旗尼尔基镇××号的工商户营业执照经营者为梁凤霞，组成形式为个人经营，该执照至案发前未办理过组成形式的变更。在同一处所的食品流通许可证的负责人亦为梁凤霞，主体类型为个体户。而从莫旗食药局在本案调查期间直至作出第一次行政处罚前对李小美及梁凤霞所做笔录来看，李小美、梁凤霞对李小美持有梁凤霞的营业执照及食品流通许可证经营食品批发业务的事实均予以认可，区别在于李小美称其是租用梁凤霞的房屋里面包含租用证照，梁凤霞称是借给李小美使用证照，但二人对李小美没有营业执照及食品流通许可证的事实不持异议。即使李小美和梁凤霞之间存在合伙关系，但二人未到工商部门进行合伙登记或变更证照，在经营模式上亦不合法。故莫旗食药局据此认定李小美无照经营食品批发业务有事实依据。而根据案发时适用的《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款关于“从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可”及第八十四条关于处罚的相关规定，同时违法所得系结合原告李小美自述其销售利润达10%计算而出，莫旗食药局对李小美所做的行政处罚有法律依据。综上所述，莫旗食药局对李小美无证照经营食品批发业务进行行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。 根据被告莫旗食药局提交的收据可知，莫旗食药局已经将《食品流通许可证》退还给梁凤霞，原告要求被告返还《食品流通许可证》的诉讼请求不能予以支持。由于被告莫旗食药局申请的笔迹鉴定该院不予采纳，故应由被告自行承担鉴定费用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元由原告李小美、梁凤霞负担；鉴定费16400元由被告莫旗食药局负担。 上诉人李小美上诉称，一、原审判决没有法律根据。目前，我国没有法律规定合伙必须到工商部门登记或变更证照。原审认定“即使李小美和梁凤霞存在合伙关系，但二人未到工商部门进行合伙登记或变更证照，在经营模式上亦不合法”是没有法律根据的。二、原审判决违反法律规定。（一）依据《中华人民共和国行政强制法》第十七条、第十八条、第二十三条、第四十三条和《中华人民共和国人民警察法》第二条的规定，被上诉人夜间搜查雇员宿舍、没有通知当事人到场、没有出示执法证件、动用警察参与食品药品市场监督工作、没收与案件无关的李小美的《结婚证》和电动车，程序违法，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定，本案涉及的行政处罚无效；（二）被上诉人作出的（莫）食药监稽罚〔2015〕1号行政处罚决定书，与其重新作出的（莫）食药监食罚〔2016〕4号行政处罚决定书如出一辙，违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（四）项规定，原审判决确认被上诉人重新作出的具体行政行为合法有效，违反法律规定；（三）被上诉人的听证程序违反法律规定，被上诉人的听证主持人没有经过内蒙古自治区有关部门的培训，不是涉案具体行政行为的调查人，违反《内蒙古自治区行政处罚听证程序规定》第七条规定，原审认为“在第二次听证程序中，听证主持人要求原告委托代理人出示委托手续属正常履行程序，二原告诉称听证程序违法的意见不予支持”违反法律规定。三、原审判决事实不清。原审没有查清《合伙协议书》是何时、何地、如何形成的，被上诉人申请的笔迹鉴定存在什么问题及如何形成的，梁凤霞是否具有出借、出租、出卖、出让《营业执照》《食品流通许可证》的行为，及李小美与梁凤霞是否具有合伙关系等问题。四、原审判决证据不足。原审认定“李小美无照经营食品批发业务”，确认被上诉人的具体行政处罚行为“证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序”及确认被上诉人的两次处罚合法的证据不足。综上，上诉人请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。上诉请求：一、撤销（2016）内0722行初18号行政判决；二、查明事实，支持上诉人的原审诉讼请求；三、被上诉人负担本案全部诉讼费用。 被上诉人莫旗市场监督管理局答辩称，一、一审认定事实清楚、适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。（一）根据《食品流通许可证管理办法》第十一条规定，梁凤霞办理《食品流通许可证》时提供的是个体户的相关材料，并没有出示合伙的相关材料。本案《营业执照》记载是梁凤霞个人经营，《食品流通许可证》记载是梁凤霞个体户，不存在合伙经营。（二）涉案《合伙协议书》经鉴定系伪造的、不真实的，答辩人提供的证据可充分认定李小美与梁凤霞之间不存在合伙，而是出租、出借《食品流通许可证》的关系。二、莫旗食药局在执法过程中不存在程序违法。（一）答辩人接到12315投诉中心移交的消费者举报，于2015年6月29日对李小美经营食品无《食品流通许可证》予以立案，立案后立即组织相关办案人员进行调查，对现场进行勘察和对李小美、郭某某、梁凤霞、莫旗家幸超市、顾某某、毕某某等人进行调查，案件调查过程是按照法律规定办理的，不存在程序违法。（二）市食药局撤销第一次行政处罚决定后，告知莫旗食药局存在核算数据不够准确的意见，莫旗食药局作出第二次行政处罚书前多次核算确认数据，两次行政处罚决定书的事实并不相同，不存在根据同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为的情形。（三）莫旗食药局的听证程序符合法律规定。本案在作出行政处罚前按照法律规定举行了听证程序，因李小美的代理人拒不提供合法的委托代理手续导致听证无法进行，后莫旗食药局要求再次提交合法的委托代理手续，李小美拒绝提供，视为放弃听证权利；莫旗食药局选择听证主持人是符合《内蒙古自治区行政处罚听证程序规定》第七条规定的，且在听证之前向莫旗人民政府法制办发出《莫旗食药局关于申请旗法制办协助我局开展听证会工作的函》，莫旗法制办给予回函，据此向上级市场监督管理局请示，决定由市场监督管理局法制股股长闫某某作为本案听证程序的主持人，闫某某未参与本案调查，具备听证主持人资格。综上所述，李小美在没有得到食品流通许可的情况下擅自经营食品流通业务，违法行为事实清楚，证据确实充分，望法院依法查明事实，驳回上诉人的诉讼请求。 原审原告梁凤霞述称，同上诉人李小美的上诉请求和上诉理由。 二审审理期间，上诉人李小美提交了以下证据：闻某某的房屋所有权证（复印件），证明：李小美租用的房屋所有权人是闻某某，不是梁凤霞。被上诉人莫旗市场监督管理局质证：该证据不是新证据，是复印件，无法核实真实性。 被上诉人莫旗市场监督管理局提交了以下证据：莫旗人民政府法制办公室于2016年6月14日作出的莫法制办函字〔2016〕1号《关于的回函》，证明：被上诉人举行听证的过程中，向莫旗人民政府法制办发出过函。上诉人李小美、原审原告梁凤霞质证：该证据不属于新证据。 本院认为，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，上诉人李小美、被上诉人莫旗市场监督管理局提交的证据不属于新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，2015年6月28日，莫旗食药局对李小美的询问调查笔录中，李小美陈述“我是从2014年6月1日开始经营瑞欣食品商店，营业执照是我租用梁凤霞的，她是我的租主，证件有食品流通许可证、执照、国税、地税，租用费用一共叁万元”。2015年7月15日，莫旗食药局对李小美的询问调查笔录中，问“你的食品流通许可证、营业执照是多少钱租用的”答“一共叁万元，包括房租费”。2015年7月17日，莫旗食药局对梁凤霞的询问调查笔录中，问“瑞欣食品商店的食品流通许可证、营业执照是你租用给李小美的吗”答“不是租用的，是我给李小美用的，我没有收钱”问“瑞欣食品商店现在和你有什么关系吗”答“瑞欣的证照是我的，我们当时就是口头协议说李小美挣钱就给我点，因为我房租费租的低”。 2016年3月9日，莫旗食药局向李小美送达（莫）食药监食告知〔2016〕4号听证告知书，李小美于2016年3月10日提出听证申请。2016年4月8日，莫旗食药局向李小美送达（莫）食药监食听通〔2016〕1号听证通知书，莫旗食药局于2016年4月15日召开听证时，李小美主张应选派符合资格的人员进行听证，听证程序未能进行。2016年5月18日，莫旗食药局向李小美送达（莫）食药监食听通〔2016〕2号听证通知书，莫旗食药局于2016年5月31日召开听证时，因李小美的委托代理人的代理手续问题，听证程序未能进行。2016年5月31日，莫旗食药局向李小美送达（莫）食药监食听通〔2016〕3号听证通知书，莫旗食药局于2016年6月15日召开听证时，李小美未出席听证，也未说明理由。 再查明，梁凤霞提交了上诉状，但未缴纳上诉费，其委托代理人于鹤明确表示梁凤霞不补缴上诉费，放弃上诉的权利。2019年1月，按照莫旗机构改革方案，重新组建莫旗市场监督管理局，将莫旗食药局的职责划入莫旗市场监督管理局。 本院认为，从莫旗食药局对李小美、梁凤霞的询问调查笔录，可以认定李小美持有梁凤霞的《食品流通许可证》从事食品流通服务，在莫旗食药局对违法行为进行调查时，李小美与梁凤霞均未提及双方存在合伙关系，莫旗食药局依据《中华人民共和国食品安全法》（2009年）第二十九条第一款，认为李小美构成了未经许可擅自经营食品行为，认定事实清楚。本案审理中，上诉人李小美对（莫）食药监食罚〔2016〕4号行政处罚决定书认定的销售单据数量、累计销售金额、销售获利的数额均无异议，莫旗食药局依据《中华人民共和国食品安全法》（2009年）第八十四条的相关规定，对上诉人李小美作出行政处罚，适用法律正确。另莫旗食药局在重新作出处罚决定时，对李小美违法所得的事实作出了改变，不存在以同一的事实和理由作出与原行政行为相同或基本相同的具体行政行为的情形。 关于莫旗食药局的听证程序是否合法的问题。莫旗食药局在作出行政处罚决定前，告知李小美有要求举行听证的权利，因李小美要求听证，莫旗食药局则通知李小美举行听证的时间、地点，但李小美未按时出席听证，放弃了陈述或者申辩的权利。在听证程序中，莫旗食药局指定的听证主持人不是该行政处罚案件的调查人员，符合《中华人民共和国行政处罚法》关于听证程序的规定。上诉人李小美主张扣押程序违法，侵犯其合法权益的问题，与本案不是同一法律关系，可另行主张权利。综上，上诉人李小美的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李小美负担。 本判决为终审判决。 审判长 于 兰 审判员 陈 伟 审判员 张吉春 二〇一九年三月二十五日 书记员 史芳怡 附相关法律、法规的规定： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。 二、《中华人民共和国食品安全法》（2009年） 第二十九条第一款：国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。 第八十四条：违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。 三、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条：本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据： （一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据； （二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据； （三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。