北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2014）高行终字第1159号上诉人（原审原告）北京酷讯互动科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人张海军，总经理。委托代理人张家绮，北京市金杜律师事务所上海分所律师。委托代理人肖越心，北京市金杜律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人何训班，主任。委托代理人戴艳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人广州国邦贸易有限公司。上诉人北京酷讯互动科技有限公司（简称酷讯互动公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2566号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。2013年6月24日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第19533号《关于第6956411号"WWW.KUXUN.CN"商标异议复审裁定书》（简称第19533号裁定），裁定：第6956411号"WWW.KUXUN.CN"商标（简称被异议商标）不予核准注册。酷讯互动公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院认为：酷讯互动公司主张商标评审委员会未向其指定的商标代理公司送达异议复审答辩，导致酷讯互动公司丧失答辩权利，属于程序不当。但是，本案异议复审程序系因广州国邦贸易有限公司（简称国邦公司）不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的（2011）商标异字第13679号裁定（简称第13679号裁定），向商标评审委员会提出异议复审申请而启动。虽然在异议复审启动之后、商标评审委员会向被异议商标原所有人北京酷讯科技有限公司（简称酷讯科技公司）寄送《商标异议复审答辩通知书》（简称《复审答辩通知书》）之前，酷讯互动公司向商标局提出了转让被异议商标的申请，但由于该转让申请在商标评审委员会寄送《复审答辩通知书》时尚未经商标局核准，即被异议商标此时仍为酷讯科技公司而非酷讯互动公司所有，且由于此时亦无代理人代理酷讯科技公司参加异议复审程序，故商标评审委员会直接向酷讯科技公司寄送《复审答辩通知书》，并在该通知书因无法邮递送达而被退回的情况下，依据《商标评审规则》第五十七条第二款有关"文件无法邮寄或者无法直接递交的，可以通过公告方式送达当事人，自公告发布之日起满30日，该文件视为已经送达"的规定，以《商标公告》的方式进行公告送达，并无不当。因此，酷讯互动公司有关商标评审委员会存在程序不当的诉讼主张缺乏事实和法律依据，不予支持。鉴于酷讯互动公司对被异议商标指定使用的服务与第6209796号"酷迅"商标（简称引证商标三）核定使用服务构成类似服务不持异议，故本案焦点问题为被异议商标与引证商标三是否构成近似商标。被异议商标是以域名形式表现的"WWW.KUXUN.CN"，"KUXUN"为其显著识别部分。引证商标三为纯文字商标"酷迅"。由于引证商标三"酷迅"对应的拼音拼写形式与被异议商标的显著识别部分"KUXUN"相同，且呼叫相近，二者构成近似商标，使用在同一种或类似服务上容易使相关公众产生混淆误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。需指出的是，对本条款的适用应主要考虑商标标识本身的近似性，并可结合考虑商标的使用和知名度情况，不应将有关商号的使用一并加以考虑，故商标评审委员会在适用本条款时对酷讯互动公司商号加以考虑属于法律适用不当，予以指出。商标评审委员会有关被异议商标构成《商标法》第二十九条所指情形的结论正确，予以支持。综上，北京市第一中级人民法院依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回酷讯互动公司的诉讼请求。酷讯互动公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第19533号裁定，其主要理由为：一、商标评审委员会在完全知晓酷讯互动公司的商标代理人，且能够送达的情况下，没有尽到必要的通知义务，致使酷讯互动公司在商标复审阶段丧失答辩机会，利益严重受损，第19533号裁定存在程序违法，应予撤销；二、被异议商标与引证商标三不构成使用在相同或类似服务上的近似商标，两商标共存不会造成相关公众的混淆和误认，第19533号裁定及原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销；三、酷讯互动公司已在相同服务上注册了第8354659号"KUXUN"商标，被异议商标也应予以核准注册；四、酷讯互动公司作为www.kuxun.cn域名所有人，已将其作为商标投入使用多年，申请注册被异议商标是基于迫切且真实的商业需要；五、国邦公司提出本案异议申请具有恶意，不应予以支持。商标评审委员会、国邦公司均服从原审判决。经审理查明：被异议商标（见下图）由酷讯科技公司于2008年9月16日向商标局提出注册申请，申请号为6956411，指定使用在第38类信息传送、移动电话通讯、电子邮件等服务上。2010年3月14日，该商标经初步审定并公告在第1207期《商标公告》上。被异议商标引证商标三（见下图）由深圳创维-RGB电子有限公司于2007年8月8日向商标局提出注册申请，于2010年3月28日被核准注册，注册号为6209796，核定使用在第38类电视播放、信息传送、电讯信息等服务上，专用期限至2020年3月27日止。引证商标三针对被异议商标，国邦公司在法定期限内向商标局提出异议申请，酷讯科技公司委托英特普罗公司代为进行异议程序。商标局经审查作出第13679号裁定，认为被异议商标与第5263463号"KUMON及图"商标（简称引证商标一）、第4380411号"KunLun"商标（简称引证商标二）未构成近似商标。国邦公司称酷讯科技公司复制、摹仿其引证商标的证据不足。因此，商标局裁定对被异议商标予以核准注册。国邦公司不服第13679号裁定，于2011年7月20日向商标评审委员会提出商标异议复审申请，理由为：被异议商标为域名形式，"KUXUN"为其显著识别部分。被异议商标与引证商标构成相同服务上的近似商标。被异议商标不具有与他人在先申请注册的商标区别开的显著特征，被异议商标的申请注册极易使消费者产生混淆和误认，不符合《商标法》第八条、第九条、第十一条、第二十八条、第二十九等的相关规定，故请求不予核准被异议商标注册。商标评审委员会受理上述异议复审申请后，于2011年12月21日作出《复审答辩通知书》，并于2011年12月27日向酷讯科技公司所在地北京市海淀区农大南路1号院4号楼5层501室寄出上述《复审答辩通知书》。2012年1月1日，该《复审答辩通知书》因"迁移新址不明"而被退回。随后，商标评审委员会通过《商标公告》进行了公告送达，酷讯科技公司在规定期限内未予答辩。2013年6月24日，商标评审委员会作出第19533号裁定，认定：一、《商标法》第八条、第九条为商标注册的总则性规定，《商标法》第十一条为禁止缺乏显著性的标志作为商标使用的规定，被异议商标在指定使用服务上具备作为商标识别的显著特征，国邦公司主张该条款缺乏事实依据。二、被异议商标"WWW.KUXUN.CN"整体为普通域名书写形式，其显著识别文字"KUXUN"与引证商标三对应拼音拼写形式相同，且酷讯公司商号显著识别文字亦为"酷讯"，与引证商标三首字相同，尾字字形相近，两商标并存使用在信息传送、移动电话通讯、计算机终端通讯等同一种或类似服务上，易使消费者对服务来源产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标三构成《商标法》第二十九条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。被异议商标与引证商标一、二整体上尚可区分，其并存使用不易使消费者混淆误认，未构成《商标法》第二十九条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。在本案原审诉讼中，酷讯互动公司提交了4份其未在商标评审阶段提交的证据材料。其中证据4显示，酷讯互动公司于2011年9月28日向商标局提出针对本案被异议商标的转让申请，该申请于2011年10月24日被商标局受理。经查，商标局于2012年5月7日核准被异议商标转让予酷讯互动公司。在本案二审诉讼中，酷讯互动公司对被异议商标指定使用的服务与引证商标三核定使用的服务构成类似服务不持异议，并提交了第8354659号"KUXUN"商标注册证复印件、国邦公司有关的商标异议裁定书，用以证明被异议商标应予核准注册，国邦公司大量申请注册他人商标不具有实际使用目的，具有恶意。以上事实，有被异议商标和引证商标三的商标档案、第13679号裁定、商标异议复审申请书、《复审答辩通知书》、第19533号裁定、酷讯互动公司提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据上诉人的上诉主张，本案二审焦点问题为第19533号裁定的作出是否存在程序违法及被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第二十九条规定的情形。酷讯互动公司主张商标评审委员会未向其指定的商标代理公司送达异议复审答辩，导致其丧失答辩权利，属于程序违法。但是，根据二审查明的事实，本案异议复审程序系因国邦公司不服第13679号裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请而启动。虽然在异议复审启动之后、商标评审委员会向被异议商标原所有人酷讯科技公司寄送《复审答辩通知书》之前，酷讯互动公司向商标局提出了转让被异议商标的申请，但由于该转让申请在商标评审委员会寄送《复审答辩通知书》时尚未经商标局核准，即被异议商标当时仍为酷讯科技公司而非酷讯互动公司所有，且酷讯科技公司未委托代理人参加异议复审程序，故商标评审委员会直接向酷讯科技公司寄送《复审答辩通知书》，并在该通知书因无法邮递送达而被退回的情况下，依据《商标评审规则》第五十七条第二款有关"文件无法邮寄或者无法直接递交的，可以通过公告方式送达当事人，自公告发布之日起满30日，该文件视为已经送达"的规定，以《商标公告》的方式进行公告送达的做法，并无不当。酷讯互动公司有关商标评审委员会存在程序违法的诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。酷讯互动公司对被异议商标指定使用的服务与引证商标三核定使用的服务构成类似服务不持异议，本院经审查予以确认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。被异议商标是以域名形式表现的"WWW.KUXUN.CN"，其中"KUXUN"为其显著识别部分。引证商标三为纯文字商标"酷迅"。由于引证商标三"酷迅"对应的拼音拼写形式与被异议商标的显著识别部分"KUXUN"相同，且呼叫相近，故二者构成近似商标，使用在同一种或类似服务上容易使相关公众产生混淆误认，两商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审法院及商标评审委员会有关被异议商标使用在信息传送等服务上构成《商标法》第二十九条所指情形的结论正确，本院予以支持。酷讯互动公司主张第8354659号"KUXUN"商标已核准注册，被异议商标也应予以核准注册，但每个商标的构成要素、相关公众的认知程度、商业使用状况、授权确权状态等均有差异，其他商标的注册情况与本案情况不同，不能成为被异议商标予以核准注册的理由。此外，酷讯互动公司主张国邦公司提出本案异议申请具有恶意，但商标法并未限制商标异议提出主体的主观意图，在引证商标三真实、合法、有效的情况下，国邦公司对其它商标的注册行为不是本案的审查范围，酷讯互动公司的上述主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。酷讯互动公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京酷讯互动科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李燕蓉代理审判员  潘 伟代理审判员  孔庆兵二〇一四年五月十三日书 记 员  郭雪洁