浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终7653号 上诉人（原审原告）沈锡恩，男，1956年6月26日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托代理人颜晓颖，浙江朗铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）苗夫控股有限公司，住所地杭州市萧山区宁围街道萧山农业大厦1幢21层。 法定代表人孙妙夫，董事长。 委托代理人胡光春，浙江浙元律师事务所律师。 委托代理人金韵扬，浙江浙元律师事务所实习律师。 上诉人沈锡恩因与被上诉人苗夫控股有限公司（以下简称苗夫公司）劳务合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初8836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2016年6月8日，沈锡恩与苗夫公司建立劳务合同关系，约定月劳务报酬按实际考勤计算，次月发放，计为25000元；年度绩效考核奖金考核基数为200000元，根据绩效考核管理制度按实际考核结果发放。后沈锡恩入职苗夫公司，从事苗木项目成控部高级成控顾问一职。2018年1月，苗夫公司对沈锡恩绩效予以考核，沈锡恩于2018年1月7日承诺自愿接受苗夫公司对其在2017年年度各项工作的年底考核，并接受考核项目的内容及考核分值比例。2018年1月30日，苗夫公司对沈锡恩习水结算资料的完整、齐全、达标；1月25日前出具审计结果；提交2018年工作目标及规划管理思路的报告；配合公司年前收回工程款进行考核，考核得分10分，总裁办评定为考核不及格。2018年2月14日后，沈锡恩不再前往苗夫公司工作，双方劳务关系解除。另查明，依据银行账单显示：2017年1月27日苗夫公司支付沈锡恩90000元；其后的同年4月29日支付17407元；5月10日支付2573元；5月13日支付借款10000元；6月20日支付14102元；6月26日支付3333元；8月8日支付借款20000元；9月5日支付9255元；10月19日支付9255元；11月15日支付9465元。庭审中，沈锡恩、苗夫公司确认：苗夫公司支付沈锡恩2017年10月劳务报酬9565元、2017年11月劳务报酬3551.54元、2017年12月劳务报酬6153.47元、2018年1月劳务报酬9525元、2018年2月18日105000元。以上共计319185.01元。2018年5月，沈锡恩诉至原审法院，请求判令：一、解除沈锡恩、苗夫公司之间的劳务合同关系；二、苗夫公司支付沈锡恩拖欠的劳务报酬共计432329元；三、苗夫公司向沈锡恩支付起诉日至判决确定履行之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；四、本案诉讼费由苗夫公司承担。 原审法院认为：沈锡恩、苗夫公司之间的劳务合同关系依法成立并有效，双方均应按约履行合同。苗夫公司称双方劳务关系已经于2018年2月14日解除，沈锡恩也承认2018年2月14日之后不再前往公司工作，故双方劳务关系应已经于当日解除，沈锡恩要求法院判决解除劳务关系的事实不存在，原审法院不予支持。关于月劳务报酬，依据双方合同约定，沈锡恩正常月劳务报酬为25000元，苗夫公司辩称沈锡恩缺勤，证据不足，原审法院不予采纳。关于年度绩效考核奖金，双方约定为200000元/年，按实际考核结果发放。对于沈锡恩年度绩效奖金的核算及发放系苗夫公司合同约定权利，沈锡恩在承诺函中也承诺自愿接受考核项目的内容及考核分值比例，而依据苗夫公司考核结果，沈锡恩考核未及格，故苗夫公司对沈锡恩年度绩效奖金不予发放的决定符合合同约定。沈锡恩称其已经全额完成了考核项目，证据不足，原审法院不予采纳。而关于苗夫公司做出的2017年年度考核结果系对于2016年及2017年的考核结果或是仅对于2017年的考核结果这一争议，基于沈锡恩从事的工作内容系配合苗夫公司苗木项目的资料收集、送审及工程款回收，且习水项目工程双方均认可于2017年底才接近完工，而2016年该工程尚在进展过程中，相关考核项目无法开展，故苗夫公司对沈锡恩的考核于2017年年底一并进行合法有据，该考核应视为对于沈锡恩提供劳务期间工作的统一考核。综上，苗夫公司应支付沈锡恩工作期间按25000元/年计发的月劳务报酬，而无需支付年度绩效奖金。沈锡恩认可2016年度的月劳务报酬均已实际结清，仅对2017年度的劳务报酬发放有异议。依据沈锡恩提供的银行账单及庭审中沈锡恩、苗夫公司确认的月度劳务报酬发放事实，经计算，苗夫公司2017年、2018年共计已向沈锡恩支付劳务报酬319185.01元。2017年1月1日至2018年2月14日沈锡恩应得劳务报酬为336666.67元（25000元/月×13个月＋14天÷30天×25000元/月），故苗夫公司尚应支付沈锡恩劳务报酬17481.66元。沈锡恩称其中20000元借款系报销款，然沈锡恩未提供证据证明该笔款项沈锡恩已提供报销单且经苗夫公司认可，故该20000元不能冲抵报销费用。综上，沈锡恩合理部分的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、苗夫公司于判决生效之日起十日内支付沈锡恩劳务报酬17481.66元；二、驳回沈锡恩的其余诉讼请求。如苗夫控股有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7786元，减半收取3893元，由苗夫公司负担119元，由沈锡恩承担3774元。 宣判后，沈锡恩不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人2018年2月14日之后不再前往公司工作，故双方劳务关系已经于当日解除，认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人于2018年2月14日均没有提出解除劳务合同的请求，2018年2月14日的第二日为春节。其次，上诉人已提交微信聊天，3月份以来上诉人多次询问被上诉人的人事总监工资与工作一事，回复为等待通知，直至2018年4月3日被上诉人的工作人员郭友波才通过微信发送补充协议与解聘通知。二、一审法院仅仅因上诉人提交一份先签名自愿接受考核项目内容及考核分值比例的材料，认定上诉人不发放奖金的决定符合合同约定，属于错误认定。《苗夫控股2017年年底绩效考评表》的考核打分属欺诈行为，上诉人与被上诉人确认在上诉人签名字时还未进行考核，上诉人为服从公司管理才签字同意。上诉人能充分证明考核内容1、2、3项都已完成。一审法院仅认可微信聊天记录真实性，却对其内容却视若无睹。上诉人向行政主管严小玲发送2018年工作目标及规划管理思路的报告，被上诉人却当庭否认收到该报告。上诉人已将全套工程资料原件交被上诉人，被上诉人却将上诉人实际已完成的工作内容基本打0分。上诉人签署考评表约定的本意是客观真实、权利义务对等，而非被上诉人权利滥用，《苗夫控股2017年年底绩效考评表》不应认定为不支付奖金的依据。奖金制度作为规章制度的一部分，应比照《劳动合同法》的相关制定程度要求执行，即经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并进行公示，或告知劳动者。被上诉人未曾履行过上述义务，导致上诉人直到本案一审才知道未支付奖金的原因为考核不合格，但被上诉人从未提交上诉人考核结果为10分的事实和制度依据。被上诉人固然可以根据经营状况和员工工作岗位发放金额和计算方式，但自主权也存在边界，并应当受到一定限制。被上诉人仅提供总裁办意见考核不合格就认为上诉人不应该获得其劳动报酬，无疑是为逃避支付的责任，剥夺了上诉人依约定获得劳动报酬的权利。退一步讲，就算是得分10分，10分考核值也应体现在20万元的年终补差中也应支付。三、一审法院根据被上诉人的说辞认定考核项目无法开展，属于认定事实不清。《苗夫控股有限公司员工薪酬通知书》载明年度绩效考核奖金的考核基数为20万1年，根据绩效考核管理制度发放年终绩效奖金，按实际考核结果发放。且实际中上诉人的月工资由被上诉人在次月发放，绩效在年终发放。上诉人同被上诉人员工郑山雨2017年3月22日下午16：43微信聊天“2016年12月止，171203+9万合计261203元”。此处说的9万即为2017年1月27日90000元，意思是2016年12月止总计已支付上诉人261203元。上诉人与孙妙夫、郑山雨在微信分别发送工作汇报，汇报内容对于9万元及2016年6月漏计的14102元为奖金，这与上诉人的陈述是互相印证。被上诉人认为9万元是预支的工资，被上诉人对于1万、2万的款项都有财务记录，和上诉人签字的票据制作说明，不可能没有凭证的情况下预支9万元。同理，2018年2月18日支付给上诉人的105000元同样是部分年终奖金，而非补前期工资，以上都进一步论证了奖金为年度年末考评后发放。四、1.同理14102元的款项缘由，在上诉人已经初步举证的情形下，被上诉人应该提交反驳证据。2.2017年8月8日的2万元系上诉人为了项目进行的领款。领款单注明了领款事由，并明确凭付费明细和票据可以销账。直到2018年3月13日，被上诉人才开始重新报销，陆续支付上诉人9笔，共计3000多元的报销款，这也佐证2万元销账已还清。2017年11月5日被上诉人财务王丽云通过微信向上诉人发报销清单，报销清单显示一并报销的还有同事李法根，李法根报销款已汇入其农行账号，可证明同批的报销中，上诉人的报销款也已分次被全部扣回。3.上诉人同意被上诉人1万元的借款冲抵上诉人5月工资，但未同意2万元借款冲抵工资，被上诉人需能提交2万元冲抵的凭证才可以冲抵。因上诉人有1万元借款抵扣5月份工资的经历，因此在领取2万元时，上诉人特别注明“与工作人员工资无涉”。上诉人于2018年4月3日收到郭友波微信解除劳动关系协议书，要求上诉人申请金额填写15万元，然庭审中被上诉人承认发送信息，却称金额计算错了。故不需要支付上诉人的理由不成立，应按照尚需支付15万元的事实予以认定。奖金考核10分是为本案诉讼制作的文书。五、上诉人已经尽最大能力保留微信和拍照文档方式保管相关证据，足以证明上诉人的请求。被上诉人对上诉人的证据予以否认，其作为支付款项的一方，有能力提供90000元、20000元、14102元等款项来源的证据，其却未就此举证，应当承担举证不能的后果。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉请，本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人苗夫公司答辩称：一、双方之间是劳务合同，不是劳动合同。2018年2月14日之后，上诉人已不再上班，合同早在2月14日解除。二、绩效按年度考核处理，2016年6月8日对应年度为2017年6月8日，故2016年12月底是无法考核的。三、按照沈锡恩确认的2017年底年度绩效考评表约定，公司确定的四项内容对沈锡恩进行评定，经评定，第一项结算资料有准备的，但没有达到完整、齐全、达标的标准，30分的分值得10分；2018年1月25日前送审资料必须出来、2018年工作思路、年前工程款回收，都没有做到，分别得0分，考核结果不及格。沈锡恩签字确认，没有异议，也不可能提出异议。即使这样的结果，被上诉人还给他20多万元年薪。沈锡恩故意将结算资料和送审资料混淆，认为其任务均已完成。四、双方确认2016年的工资已实际付清。本案要查明的是2017年应付多少、实际已付多少。1.2017年沈锡恩有18天丧假，11、12月加起来有30天病假，故有48天不能计算劳务费。按照30万一年，每天822元计算，应扣除39456元。结合一审认定2017年1月1日到2018年2月14日应付工资336666元，故被上诉人尚应支付沈锡恩297210元。2.按照一审法院审核，2017年到2018年2月，被上诉人已实际支付319185元，都有打款凭据。而上诉人提出异议的三笔钱说明如下：（1）9万元是预付款。（2）2万元借款是属于工资性借款，上诉人提供的材料证实这一点，故8月份没有另外打工资给上诉人。（3）14102元也是2017年工资而不是其他钱。3.如一审法院按照上诉人的实际工作时间扣除48天计算，应判决上诉人退回21975元（319185-297210=21975）。实际上，被上诉人已全部支付完毕。五、应退回的21975元加一审法院判付的17481元，被上诉人已实际多付39456元（17481＋21975=39456）。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人沈锡恩向本院提交：1.微信聊天记录打印件、仁怀酒店消费明细账单、短信记录打印件、梁铮与杨炯公告栏照片打印件、票据打印件12张、担保函复印件、银联pos机签购单照片打印件，拟证明沈锡恩2016年度下半年仁怀项目的工作；2.王丽云微信记录打印件、与王丽云8月27日通信记录、电话录音光盘（附书面整理稿）、手机银行查询交易记录、出差办事的申请单，拟证明关于2万元款项报销的事实，2017年在9月份的时候，沈锡恩出差产生相关的费用，但是相关的费用都是没有进行发放的；3.赤水河谷习水段移交材料、承诺函中记载的竣工材料，拟证明习水段2016年5月5日完工，2017年1月通过验收，2018年1月移交，上诉人工作已经完成，资料已经交给上诉人；4.微信聊天记录打印件，拟证明2017年的9万和2018年的10.5万发放都是之前的年薪；5.工资条打印件，拟证明16年6月工作了22日。经质证，被上诉人苗夫公司认为：证据1的真实性无异议，但均是上诉人的工作任务，2016年已经支付其工资。对证据2中的微信聊天有异议，王丽云做过半年财务，但在该聊天记录之前已经被开除，其说法没有真实性，而是对被上诉人报复的说法，该证据属于证人证言，应当出庭作证，因此没有证据效力，对其三性均有异议；手机银行查询交易记录真实性无异议，申请单真实性无异议，也是上诉人的工作任务。对证据3的移交清单及移交书不予认可，如果已经移走，清单和移交书应该在签署后移交公司，不应该在上诉人手上，因此对其三性均不予认可；承诺函中的竣工材料三性均有异议，一审中被上诉人提交的考评材料中间是没有文字的，也没有任何公司盖章，复印件上签字的行为人无权代表公司签收材料。对证据4的真实性认可，但是与本案无关。工资已经实际支付，上诉人已经收到，故对证据5的真实性、合法性无异议，但是与本案没有关联性。本院对证据1、4、5，证据2中的手机银行查询交易记录、出差办事申请单的真实性予以确认。证据2中与王丽云8月27日通信记录、电话录音光盘中王丽云明确表示其也记不清楚，但确认用于冲账的凭证都是有的，发票也是对应的；无法确认与王丽云微信聊天记录中的扣款收据与8月8日2万元借款的对应关系，故本院对该证据不予确认。无法确认证据3中的签字人是否有资格签收材料，对材料是否完整、齐全、达标亦无法判断，故证据3无法达到待证目的，本院不予确认。 被上诉人苗夫公司向本院提交：1.关于上诉人2017年绩效考评意见，拟证明对上诉人在2018年1月份没有根据评定表的规定移交任何合格的资料，因为结算资料须完整齐全和达标。2.上诉人考勤情况，拟证明上诉人2017年实际出勤天数270天，有48天缺勤，工资只能按照扣除天数的余数计算，真正能够拿的2017年的工资就是260544元。经质证，上诉人沈锡恩对证据1的三性均有异议，是被上诉人单方制作的，意见本身的几点逻辑都是有问题的；对证据2的真实性无异议，病假和丧假是真实的。本院对证据2的真实性予以确认，证据1注明意见出具时间为2018年9月3日，此时双方早已解除合同，故该意见是后补的意见，本院对其不予确认。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。另查明，沈锡恩2017年共计请假48天。 本院认为：本案二审争议焦点系一、双方劳务合同关系解除时间；二、2016年、2017年绩效考核及奖金发放；三、被上诉人尚需支付的劳务报酬。关于争议焦点一，根据员工薪酬通知书，上诉人的月固定工资是按照实际考勤计算的。现双方确认自2018年2月14日后即未去上班，故一审认定双方劳务关系自2018年2月14日已实际解除并无不当。关于争议焦点二，2017年1月27日被上诉人支付给上诉人的9万元性质，上诉人主张是2016年的绩效奖金，并提交微信聊天记录和朱顺军签字确认的说明复印件予以证明；被上诉人主张是预付2017年上半年的工资。本院认为，虽上诉人的银行流水显示2017年上半年被上诉人未正常向上诉人发放工资，但还是零星发放了部分工资，且被上诉人作为用人单位，预先发放长达半年以上的工资，却未让上诉人填写任何材料留档亦不符合常理。员工薪酬通知书载明绩效考核奖金为年度考核，被上诉人关于项目完成后对上诉人工作一并考评的主张与约定不符，亦未提交证据证明。结合2017年3月22日郑山雨给上诉人发送的微信“2016年12月止，171203元+9万”的表述，上诉人关于9万元系2016年绩效考核奖的主张更具有可信度，本院予以支持。员工薪酬通知书明确载明年度绩效考核奖金根据实际考核结果发放，上诉人主张2017年年底绩效考评表不应作为支付奖金的依据，与双方约定不符，本院不予支持。根据被上诉人总裁办的考核意见，上诉人2017年年度考核为不合格，其中“习水结算资料的完整、齐全、达标”项目得10分，其余项目均为0分，上诉人提交的证据不足以证明其对被上诉人制定的考核任务完成度已经达标，故上诉人主张2017年度20万绩效考核奖金，本院不予支持。关于争议焦点三，2017年6月20日支付的14102元性质，上诉人主张是2016年6月工资年终补差，并提交领款单复印件予以证明；被上诉人则主张是2017年的工资。本院认为，上诉人提交的领款单系复印件，无原件予以核对，故不能证明待证事项。且根据上述郑山雨给上诉人发送的微信，截至2016年12月底，被上诉人支付上诉人的固定劳务报酬为171203元，上诉人在微信中也予以确认。根据员工薪酬通知书，上诉人的入职时间是2016年6月8日，经计算，被上诉人已经支付了上诉人6月的劳务报酬，故本院对上诉人的上述主张不予支持。上诉人在2017年8月8日的借款2万元，上诉人主张该笔款项已经销账，但提交的证据从金额到日期均无法与上述款项对应，故本院对该主张不予支持。综上，被上诉人2017-2018年共计向上诉人支付劳务报酬229185.01元。二审中双方确认上诉人2017年请假48天，结合被上诉人自认的固定工资计算方式，2017年1月1日至2018年2月14日上诉人应得劳务报酬为297054.79元（25000元/月×13个月-300000元÷365天×34天），被上诉人尚需支付上诉人67869.78元。综上，一审实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初8836号民事判决。 二、苗夫控股有限公司于本判决生效之日起十日内支付沈锡恩劳务报酬67869.78元。 三、驳回沈锡恩的其余诉讼请求。 如苗夫控股有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7786元，减半收取3893元，由苗夫控股有限公司负担611元，由沈锡恩承担3282元。二审案件受理费7524元，由苗夫控股有限公司负担914元，由沈锡恩承担6610元。沈锡恩于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费；苗夫控股有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长  傅东红 审判员  石清荣 审判员  韦 薇 二〇一九年三月二十六日 书记员  逯遇草