浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终446号 上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号，统一社会信用代码：91330783147520019P 法定代表人：楼永良，董事长。 委托诉讼代理人：蒋杭民，浙江法帜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵思东，男，1962年11月21日出生，汉族，住四川省宣汉县。 委托诉讼代理人：范毅，浙江金奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季露妍，浙江金奥律师事务所律师。 上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）因与被上诉人赵思东工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初13774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人中天建设公司的上诉请求：撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、就工伤保险待遇的计算依据问题，复查鉴定程序是否合法问题，一审判决理由不能成立。1、根据被上诉人在仲裁庭审中的自认复查鉴定提供的就诊材料与第一次鉴定材料一致。而启动复查鉴定程序须遵照《工伤保险条例》第二十八条的规定，因此，本案复查鉴定程序不合法。2、根据被上诉人在仲裁庭审中的陈述，复查鉴定并非是因伤残情况发生变化，而是在初次鉴定已经生效后作不正常沟通、通过不合法途径获得的结果。而且初次鉴定结论书和复查鉴定结论书上对被上诉人伤残情况的描述是完全一致的，但原审判决认为“不能仅狭义理解为伤情不问发生变化”，却未进一步说明如何作广义的理解。被上诉人对其是否可在初次鉴定1年后因伤残情况变化而依法提出复查鉴定承担举证责任。而且，上诉人在一审中提供的第二组证据就是鉴定结论书两份，用于证明两份鉴定结论是记载的伤情是一样的。一审法院确认了两份伤残鉴定的真实性无异议，但又否认其证明力，是错误的。本案实际上是因为被上诉人复查鉴定引起的，因此，应当就被上诉人在一年后伤情有无变化，申请复查鉴定是否提交了能够证明伤情发生变化的鉴定材料等事实予以查明，但一审法院对此没有查明。二、被上诉人再次申请仲裁已经超过仲裁时效。被上诉人于2018年2月26日再次提出仲裁，距劳动关系解除已逾1年，明显已经超过仲裁时效。被上诉人在2016年12月1日第一次提出仲裁申请，现又对此次仲裁中遗漏、放弃而未主张的一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金，通过再次申请仲裁的方式进行主张，既违反了一事不再理原则，也不能如一审判决将被上诉人“在初次鉴定结论出具提出了第一次仲裁申请，仲裁委员会于2017年3月20日作出仲裁裁决”作为仲裁时效中断的合理、合法的理由。 被上诉人赵思东答辩称：上诉人与被上诉人的劳动关系于2018年2月26日解除，被上诉人提出的请求并未超过仲裁时效。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满或者终止或者职工本人提出劳动解除劳动合同的，可以解除或终止劳动关系，因此，对于七级至十级工伤职工，用人单位在停工留薪期满后，包括经劳动能力鉴定委员会鉴定确认停工留薪期满后需继续治疗期间满后，应主动通知劳动者来单位继续工作，或者办理请假手续，而不应放任或者按离职处理。否则此间的劳动关系并不必然终止，用人单位仍需承担基于劳动关系为前提的用人单位义务。本案中，被上诉人在发生事故后因伤情影响工作，且一直在采用中药等方式继续治疗未能参加工作，且上诉人也从未通知被上诉人回单位工作或办理请假手续，则上诉人与被上诉人之间的劳动关系继续保留至被上诉人于2018年2月26日向金华市劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系止。本案仲裁时效多次中断。一是2016年10月20日，金华市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论，被上诉人提起仲裁，劳动仲裁委于2017年3月20日作出仲裁裁决。二是根据《工伤保险条例》的规定，在初次鉴定结论后出具一年后，被上诉人提出复查鉴定，并经金华市劳动的鉴定委员会于2018年1月18日作出复查鉴定结论，事后被上诉人即提起仲裁申请。根据民事诉讼法的规定，所谓一事不再理，是指同一当事人就同一法律关系而为同一的诉讼请求，因同一事件已在法院受理或者已经被法院裁判，当然不得再起诉，法院也不应再受理。2016年12月1日，被上诉人向劳动仲裁委员会提起仲裁时，上诉人和被上诉人之间的劳动关系，并未解除，被上诉人也未申请支付一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金。至此，本案也不能适用一事不再理原则，更不存在说被上诉人放弃两项待遇赔偿之说，因此被上诉人的请求并未超过一年的仲裁时效。被上诉人复查鉴定以及再次鉴定符合《工伤保险条例》第二十八条规定，复查鉴定与再次鉴定的鉴定结论符合被上诉人的伤情。根据《工伤保险条例》第二十八条规定，被上诉人认为伤残发生变化的，应当理解为伤残与出示鉴定结论不符的情形，即可进行复查鉴定。结论中仅是对受伤部位进行描述，而非上诉人所陈述的具体行为。本案中，被上诉人伤情符合劳动职工工伤劳动能鉴定标准5.9.2-15的规定，复查鉴定及再次鉴定符合实际伤情。且上诉人在本案仲裁审理中，对复查鉴定结论不服，向浙江省劳动能力鉴定委员会提起再次鉴定，也维持了9级的鉴定结论。若上诉人认为鉴定结论存在程序或者事实上的错误，应当提起行政复议或者行政诉讼，但上诉人至今并未提起，更未提出相反证据予以证明。仲裁裁决书和庭审笔录均列明被上诉人伤情变化的证据，且在一审中被上诉人也将复查鉴定、再次鉴定和交通费发票提交一审法院核实，因此被上诉人有充分的证据证明本次事故导致的伤残等级。上诉人应当支付被上诉人一次性伤残就业补助金20366.32元和一次性工伤医疗补助金20366.32元。被上诉人伤情经劳动能力鉴定委员会鉴定为9级，且在仲裁审理时，上诉人在答辩过程中也认可了最终的鉴定结论。则根据浙江省工伤保险条例的相关规定，被上诉人应当以劳动关系解除或者终止劳动关系时，上年度全省职工月平均工资为基数，支付被上诉人四个月的一次性医疗补助金和伤残就业补助金。 中天建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、确认中天建设集团有限公司无需向赵思东支付一次性伤残补助金差额6525元、一次性伤残就业补助金17239.68元、一次性工伤医疗补助金17239.68元、交通费966.50元；2、由赵思东承担案件诉讼费用。 原审法院认定事实：赵思东于2016年3月1日起至中天建设集团有限公司承建的“金御花园”项目工地泥工班组从事开搅拌机工作，双方未签订劳动合同，工资约定150元/天。中天建设集团有限公司并未给赵思东缴纳相关社会保险。2016年3月15日，赵思东在工地扳动搅拌机的靶子起料上料时，右手不慎被砸伤。赵思东受伤后住院治疗16天后于2016年3月31日出院。6月1日，金华市人力资源和社会保障局作出金工伤字（2016）888号工伤决定书，认定该事故为工伤。10月20日，经金华市劳动能力鉴定委员会初次鉴定，结论为丧失劳动能力十级。后赵思东未回中天建设集团有限公司处上班，中天建设集团有限公司也未通知赵思东回单位上班。12月1日，赵思东提出仲裁申请，要求中天建设集团有限公司医疗费、住院伙食补助费等，金华市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月20日作出金市劳鉴字（2016）第125号仲裁裁决书，确认中天建设集团有限公司向赵思东支付医疗费、一次性伤残补助金、停工留薪工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计人民币38795.54元，并补缴2016年3月1日至7月5城镇职工基本养老保险和基本医疗保险。后赵思东向金华市劳动能力鉴定委员会提出复查鉴定申请，于2018年1月18日作出金市劳鉴字（2017）第1520号复查鉴定结论书，鉴定结论为九级。2018年2月26日，赵思东再次提出仲裁申请，要求解除双方之间的劳动关系；由中天建设集团有限公司支付赵思东各项工伤保险待遇56060元（已扣除支付款项）。在仲裁程序过程中，中天建设集团有限公司向浙江省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定申请，浙江省劳动能力鉴定委员会于2018年5月4日作出浙劳鉴结字（2018）404号再次鉴定结论书，鉴定结论为九级。9月17日，金华市劳动人事争议仲裁委员会作出金市劳人仲案字（2018）第35号仲裁裁决书，裁决确认双方劳动关系于2016年7月6日解除；中天建设集团有限公司支付赵思东一次性伤残补助金差额6525元，一次伤残就业补助金17239.68元，一次性工伤医疗补助金17239.68元，交通费966.50元，合计41970.86元。另查明，双方解除劳动关系前一年赵思东月平均工资为3262.50元。 原审法院认为：本案争议焦点包括：一、双方解除劳动关系时间问题。赵思东于2016年3月15日发生工伤事故后未至中天建设集团有限公司处上班，停工留薪期满后中天建设集团有限公司也未通知赵思东回用人单位上班，故应认定双方劳动关系于停工留薪期满后予以解除，赵思东受伤后住院至2016年3月31日，并经医疗机构出具处理意见书，建休至2016年7月5日，故赵思东停工留薪期限为2016年3月15日至2016年7月5日，双方劳动关系于2016年7月6日解除。赵思东认为用人单位应主动通知劳动者来单位工作或继续办理请假手续，否则劳动关系并未终止直至赵思东于2018年2月26日向仲裁委员会提出时的主张。因停工留薪期满后双方均未作出继续保留劳动关系的意思表示，赵思东实际也未再提供劳动服务，应认定双方确认解除劳动关系。故对赵思东的抗辩，不予采信。二、对于工伤保险待遇计算的依据问题，复查鉴定程序是否合法问题。复查鉴定系金华市劳动能力鉴定委员会审查后作出的鉴定结论，中天建设集团有限公司并未充分证据证明其鉴定程序具有不合法性，即便中天建设集团有限公司在仲裁程序中认可对初次鉴定有异议后，错过15日再次鉴定的时间，但并不能以此否认赵思东在初次鉴定后的一年内伤情确实发生变化而依法可提出复查鉴定申请，复查鉴定对伤残的描述也不能仅狭义理解为伤情部位发生变化，且中天建设集团有限公司也对鉴定结论提出了重新鉴定的申请，故中天建设集团有限公司认为应以初次鉴定结论为依据计算工伤待遇的主张，不予支持。三、对于仲裁时效的问题。中天建设集团有限公司认为赵思东再次申请仲裁已超过仲裁时效。赵思东在初次鉴定结论出具提出了第一次仲裁申请，仲裁委员会于2017年3月20日作出仲裁裁决，后赵思东在初次鉴定结论出具的一年后提出复查鉴定，并于2018年1月18日作出复查鉴定结论，赵思东于2018年2月26日提出第二次仲裁申请，并未超过一年的仲裁时效，中天建设集团有限公司认为应从解除2016年7月6日解决劳动关系之日开始计算，未考虑赵思东伤残复查鉴定事宜导致时效起算点发生变化，故对其已超过仲裁时效的主张，不予支持。四、对于工伤保险待遇的计算问题。赵思东认为应按2017年全省在岗职工月平均工资计算相关待遇，因本案已确认双方解除劳动关系的时间为2016年7月6日，相关工伤待遇应按上一年度全省在岗职工月平均工资计算，对于赵思东的抗辩，不予采信。综上，中天建设集团有限公司应支付赵思东一次性伤残补助金差额9个月×3262.50元/月-22837.50元=6525元，一次性工伤医疗补助金4309.92元/月×4个月=17239.68元，一次性伤残就业补助金4309.92元/月×4个月=17239.68元，交通费为赵思东重新鉴定支出的必要费用，予以支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第二十八条、第三十七条、第五十四条等规定，判决：一、确认中天建设集团有限公司与赵思东劳动关系于2016年7月6日解除。二、中天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵思东一次性伤残补助金差额6525元，一次性工伤医疗补助金17239.68元，一次性伤残就业补助金17239.68元，交通费966.50元，共计41970.86元。三、驳回中天建设集团有限公司的诉讼请求。如中天建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。免收案件受理费。 二审中，上诉人未提供新证据。 被上诉人提供如下证据：证据一、劳动能力再次鉴定结论书，证明被上诉人的实际伤残情况以及该次鉴定是上诉人在仲裁时提出。证据二、交通费发票，证明此次交通费是因再次鉴定所产生的费用，应当由上诉人承担。 上诉人对发表如下质证意见：证据一和证据二不属于新证据，被上诉人的伤残能力鉴定，应以最先生效的劳动能力鉴定结论为准，除非第一份鉴定报告被鉴定机构撤销。交通费发票是被上诉人在一审开庭后提交给一审法院的，没有进行质证，是缺乏证明力的。 对被上诉人的证据，本院认证如下：对证据一、证据二的真实性予以确认。 经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，对于劳动能力的鉴定，系依法设立的劳动能力鉴定委员会的法定职权，对于再次鉴定和复查鉴定程序的启动也由劳动能力鉴定委员会根据《工伤保险条例》的规定执行，且省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，故有关劳动能力鉴定程序、鉴定结论合理性、合法性等事项不属于民事诉讼审查范围，上诉人就此提出的上诉理由并不成立。2018年1月18日作出的鉴定结论系新发生的事实，被上诉人据此方能知晓本人所遭受的损害，进而主张相关权利，故本案仲裁时效应当从2018年1月18日开始起算，上诉人于2018年2月26日提起仲裁申请并未超过一年仲裁时效。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人中天建设公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱红彦 审 判 员 周楚臣 审 判 员 杜月婷 二〇一九年三月二十六日 代书记员 钟李钰