江苏省盐城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）盐刑二终字第0033号原公诉机关建湖县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡某，男，××年××月××日生，汉族，建湖县人，高中文化，原建湖县建阳镇长建居委会书记、主任，户籍地建湖县建阳镇顾杨村****。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2013年5月20日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于建湖县看守所。辩护人胡志安，江苏唯博律师事务所律师。建湖县人民法院审理建湖县人民检察院指控原审被告人胡某犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2014年1月27日作出（2013）建刑二初字第0084号刑事判决。原审被告人胡晶仕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派代理检察员高天文出庭履行职务。上诉人胡某及其辩护人胡志安到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人胡某在担任建湖县建阳镇长建居委会书记、主任期间，为徐某甲、惠某等人在长建居委会辖区内承建工程、房地产开发、支付工程款等方面给予关照，先后多次收受徐某甲、惠某等人现金人民币30000元、超市购物卡2000元、红砖16000块及黑猪一头。胡某在担任该居委会书记、主任期间，还利用职务上的便利，侵占单位财产合计人民币38300元，其中一起未遂，涉案金额为人民币10000元。具体事实为：一、非国家工作人员受贿的事实1.2007年，被告人胡某收受徐某甲为请其在今后工程中给予关照贿送的人民币7000元。2008年，被告人胡某家进行厨房加层，由徐某甲帮助找了几个瓦工，工程结束后，徐某甲为感谢胡某对其承建工程、支付工程款等方面的关照，告知被告人胡某其已代为结清了瓦工工资人民币5000元。原判认定上述事实的证据有：（1）建湖县建阳镇长建居委会与徐某甲签订的施工合同书，证明徐某甲与胡某所在的长建居委会有施工工程。（2）徐某甲付款记账凭证、付条，证明徐某甲多次从长建居委会领取工程款。（3）证人徐某甲的证言，证明其为请胡某在工程承建、工程款拨付等方面给予关照，两次共向胡某贿送人民币12000元。（4）证人崔某的证言，证明长建居委会与徐某甲之间关于4M人字门闸的工程款已经结清。（5）证人徐某乙的证言，证明其曾由徐某甲帮忙介绍，带工人给胡某家厨房加层，工程款5000元是徐某甲结的。（6）胡某的供述和辩解，证明其两次收受徐某甲贿赂合计人民币12000元的事实。2.2008年至2010年期间，被告人胡某两次收受惠某为感谢其在惠某承建长建居委会辖区自来水管道工程等方面的关照而贿送的现金分别为10000元、5000元，合计人民币15000元。2010年春节前，惠某为感谢胡某在工程上的帮助，向胡某贿送了黑猪一头。原判认定上述事实的证据有：（1）合同书、记账凭证、付条，证明惠某承建了长建居委会的饮用水管道沟开挖等工程，并经胡某同意，惠某多次从长建居委会领取工程款。（2）证人惠某的证言，证明其为请托和感谢胡某在承接工程上的帮助，两次向胡某贿送现金共计15000元，并在2010年春节前送给胡某黑猪一头。（3）胡某在侦查阶段的供述和辩解，证明其先后三次收受惠某贿赂的事实。3.2010年，建阳镇长建居委会打算将农贸市场改造成超市，被告人胡某同意将该改造工程交由陆某甲承接，陆某甲为表示感谢，在胡某家中向其贿送了两张大润发超市购物卡，金额均为人民币1000元，合计人民币2000元。原判认定上述事实的证据有：（1）证人陆某甲的证言，证明其为感谢胡某将长建居委会农贸市场改造超市工程给其承做，在胡某家中向胡贿送了两张计价值人民币2000元的大润发超市购物卡，后来该工程因其他原因没做成。（2）胡某的供述和辩解，证明其在家中收受陆某甲为感谢其在其承接长建居委会农贸市场改造工程的关心而贿送的两张价值2000元的大润发超市购物卡。4.2008年，张某甲为违反计划生育政策生育的女儿申报户户口找到被告人胡某，给胡某人民币3000元，胡某答应帮忙。后经胡某所在的长建居委会出具人口申报单，张某甲的女儿在建阳派出所申报了户口。原判认定上述事实的证据有：（1）户户口申报单、婚证、出生证明，证明张某甲的女儿已在建阳镇派出所申报了户口。（2）证人张某甲的证言，证明为了给女儿报户口，于2008年送给胡某3000元现金，后在胡某的帮助下，女儿的户户口申报成功。/div>（3）证人崔某的证言，证明新生儿申报户户口需要居委会开具户口申报单，时胡某会拿开好的申报单给其盖章。（4）胡某在侦查阶段的供述，证明其在2008年收受张某甲给的3000元现金并帮助张某甲的女儿申报了户口。5.2006年，伏某在长建居委会辖区内进行房地产开发，被告人胡某给予了关照。伏某得知胡某购买的原顾坝小学要起围墙，为表示感谢向胡某贿送了价值人民币3000元的红砖16000块。原判认定上述事实的证据有：（1）证人伏某的证言，证明其为感谢胡某在开发长建居委会辖区房地产上的帮助，于2006年向胡某购买的顾坝小学处送了16000块红砖，价值人民币3000元。（2）胡某的供述和辩解，证明其曾在伏某开发长建居委会辖区内房地产上给予帮助，2006年收受伏某送的价值3000元的16000块红砖。二、职务侵占的事实1.2010年下半年，陆某乙向被告人胡某索要胡某以前在其处购买水泥楼板和脚步板所欠的人民币10000元，被告人胡某说居委会也欠他钱，就让居委会会计崔某向陆某乙出具收据并入居委会账。会计崔某就将自己以前欠陆某乙水泥桁条款200元加在一起，向陆某乙出具了一张10200元的收据，该笔欠款长建居委会尚未支付。原判认定上述事实的证据有：（1）记账凭证、收据，证明应由胡某给付的10000元与崔某的200元欠款合计10200元已入居委会财务账的事实。（2）证人陆某乙的证言，证明2010年下半年其向胡某索要货款10000元，胡某说因居委会差他钱，就将该欠款让会计转到居委会账上，让其找居委会要钱，目前居委会还未给付。（3）证人崔某的证言，证明在胡某离任前，陆某乙找胡某要钱，胡某讲他为居委会垫了支出，让其开张10000元的收据给陆某乙冲抵他的垫资，其讲也欠陆某乙200元水泥桁条款，胡某同意将200元也开在欠据里，后其就向陆某乙开出10200元的收据，目前该笔款项尚未支付。（4）胡某的供述和辩解，证明胡某将其欠陆某乙的10000元货款转到居委会账上并由崔某出具收据的事实。2.2009年，被告人胡某到张某乙经营的门市购买装潢材料，经结账，胡某尚欠材料款13000元。2010年在胡某不再担任长建居委会书记前的某一天，张某乙找胡某要钱，胡某将13000元欠款转到居委会账上，并让崔某开收据给张某乙，因长建居委会2009年中秋节时在张某乙处购买了1400元的月饼尚未结账，崔某就向张某乙出具了一张14400元的收据。该笔欠款已由居委会支付给张某乙。原判认定上述事实的证据有：（1）记账凭证、收据，证明应由胡某给付张某乙的13000元入居委会账目并已支付的事实。（2）证人张某乙的证言，证明胡某在其处购买了装潢材料，欠其材料款13000元，经催要，胡某说将该款转到居委会账上，后居委会偿还了该款。（3）证人崔某的证言，证明胡某让其将他自己欠张某乙的13000元和居委会购买中秋月饼的欠款1400元开具收据入居委会账，后来张某乙的钱已经付清。（4）胡某在侦查阶段的供述和辩解，证明胡某将欠张某乙的材料款13000元转到居委会账上，让张某乙找居委会要钱。3.被告人胡某多次在尤某经营的家具城购买床、桌子等家具共计价值人民币3300元。2010年下半年，胡某将该货款与长建居委会在尤某家具城购买的办公桌椅等货款一起由长建居委会会计崔某开出了一张价值6900元的代办条，以购买办公用品的名义转到居委会账上。目前，该笔欠款已经支付。原判认定上述事实的证据有：（1）记账凭证、收据、代办条，证明经胡某同意，崔某将胡某购买床、桌子等家具的欠款同居委会购买办公桌椅的欠款一起以购买办公用品的名义在居委会报支。（2）证人尤某的证言，证明胡某在其经营的家具店购买家具，应胡某要求，将该款与居委会购买的办公桌椅等货款一起由会计出具了一张6900元的收据，该款已从居委会支取。（3）证人崔某的证言，证明其将胡某在尤某经营的家具城购买床、桌子等和居委会购买的办公桌椅等合计6900元记入居委会账目并已报支。（4）胡某在侦查阶段的供述，证明其多次在尤某处购买床、桌子等家具，并将该款3300元与居委会购买办公桌椅的3600元一起由会计开具6900元的收据在居委会报账支取。4.2009年下半年，被告人胡某将王某为其家中做油漆的人民币11000元工资和费用与王某超生应缴纳的社会抚养费进行冲抵，为王某违反计生政策生育的儿子申报了户口。原判认定上述事实的证据有：（1）证人王某的证言，证明其于2009年下半年在胡某家做油漆工，后经结算，工程款为11000元，经胡某同意，该款冲抵社会扶养费，后胡某帮王某的儿子申报了户口。（2）证人崔某的证言，证明居委会有协助计生部门协调、征收社会抚养费的职责。（3）胡某在侦查阶段的供述和辩解，证明王某在其家中做油漆工作，后结账时，其同意用工钱冲抵社会抚养费，并帮助申报了户口。5.2010年春节前的一天，被告人胡某和居委会会计崔某、副书记杨某三个人到建湖县城大润发超市购物，胡某提出给每人人民币1000元买衣服，其他二人表示同意。春节后不久，胡某让杨某打了一张白条入账，由此侵吞居委会人民币1000元。原判认定上述事实的证据有：（1）代办单据，证明将购买衣服分得的3000元以其他杂支费用的名义在居委会进行了报销。（2）证人崔某、杨某的证言，证明2010年春节前的一天，崔某、杨某和胡某三人在大润发超市购物，胡某给每人1000元买衣服，春节后不久以打白条名义在居委会进行了报支。（3）胡某的供述和辩解，证明2010年春节前的一天，其和崔某、杨某三人到大润发超市，其说三人每人给1000元购买衣服，春节后不久，由杨某出具了3000元的白条在居委会入账，自己得了1000元。另查明，2013年4月12日，胡某因违纪问题被建湖县纪律检查委员会调查。2013年5月19日，建湖县纪律检查委员会发现胡某涉嫌犯罪，将该案移送建湖县公安局，当日，建湖县公安局立案侦查。原判认定上述事实的证据有：1.建湖县纪律检查委员会移送函，证明本案的案发情况。2.建湖县公安局经侦大队出具的情况说明，证明本案的案发及胡某的到案情况。原判认为，被告人胡某利用职务上的便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人胡某利用职务上的便利，将本单位财产占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。胡某在实施职务侵占第一起犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。胡某在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十九条的规定，判决：被告人胡某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人胡某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年。胡某上诉理由：关于非国家工作人员受贿一节：1.没收受徐某甲7000元，5000元是借款。在纪委的供述是刑讯逼供所致，公安人员没有对我刑讯逼供，但我都是按照在纪委的笔录供述的。徐某甲在长建未建过其他工程，2007年承建的黄泥沟建闸工程是政府负责的民生工程，由镇政府指定居委会与其签订合同，居委会没有拍板和定价权。我仅对付款票据进行批核，没有为其谋利的可能。且批核的不管钱，我不可能为徐代领工程款，当然就不可能给徐29000元。我们之间有往来，我曾在2007年自家厨房加层时向徐借1万元，我请徐找瓦工并代为结算工资，后徐结算瓦工工资5000元，算借款，并称还有5000元等要用时再借给我。该笔借款我多次表示要还，徐均说不急。因此该5000元是借款而非受贿款。2.陆某甲送我2000元购物卡是为感谢我因他醉酒救他一命，不是受贿。3.张某甲所给3000元是让我代为结算酒饭钱的，我们之间也互有往来。报户户口的决定权在派出所，同意居委会出具申报单只是执行相关规定和履行职责，未为其谋利，不是受贿。4.伏某送红砖给我是朋友间相互帮忙。即使构成犯罪，也已过了追诉时效。5.惠某一节是我主动供述，应认定为自首。关于职务侵占罪：1.2010年我即将离任，因我多次为居委会垫支费用，我将欠陆某乙、张某乙的借款调整为居委会的债务，不具有非法占有的目的，其中应陆某乙和崔某的要求将他们的一些账目与我的账目相加后入账，账理不变，我没有指使他们用白条冲账，不构成职务侵占罪。2.我在尤某家俱城购买的物品均用于居委会工作，其中桌子是因放在居委会与环境不协调才暂时存放在我家中，并非非法占有。3.我请王某做油漆后欠其11000元，后其请我帮忙为小孩报户口，而居委会无权对超生费进行减免，报户户口与缴纳超生费无关，亦需花钱办理，在我双规前王某的超生费尚未缴纳，王也多次到我家中催要此款，因我不在家而未能归还，故我与王某是借款关系，不属职务侵占。4.2010年春节期间和居委会主任、会计多次加班，所发1000元是经三人研究发放的加班工资及补助，不是职务侵占。辩护人除同意上诉人的上诉理由，补充提出：非国家工作人员受贿部分，徐某甲的1.2万元事实不清，证据不足。徐某甲关于胡某收受钱款数额的证言前后不一，后一次的证言明显是根据被告人所说修改，不应采信。职务侵占部分，陆某乙和张某乙两节，居委会关于欠陆某乙、张某乙等人钱款的相关记账凭证后的白条，数额无一笔与欠款相对应，打白条冲账的说法不能成立。胡某为居委会垫资的事实客观存在，胡某让居委会打收据后再转账冲抵借款，不构成职务侵占罪，至于如何转账是会计的问题。出庭检察员意见：本案事实清楚，定性正确，量刑恰当，建议维持原判。经二审审理查明的除一审法院认定胡某收受伏某贿赂及以多列支出的方式侵吞3300元的事实以外的非国家工作人员受贿及职务侵占事实与一审相同，认定上述事实的证据除经一、二审庭审举证、质证的证据以外，二审期间还补充调查了以下证据：1.中共建湖县建阳镇委员会任命文件，证明胡某于2002年6月被任命为建阳镇长建居委会党支部书记，2011年2月被免去长建居委会党总支书记及居委会主任职务。2.收据、代办条、记账凭证，证明陆某甲于2010年12月因承建长建居委会农贸市场改造工程获得赔偿人民币7万元。3.崔某谈话笔录，反映长建居委会2010年第41号记账凭证后的代办条均由胡某向其提供，作为附件用以证明前面记账凭证中各项费用的支出情况。崔某还证明2010年春节胡某给自己1000元时没说是什么钱，就是给自己买东西，不存在为加班等而发放该笔费用的情况。上述证据均由审判人员和出庭检察员庭审后依法调查取得，来源合法，并经上诉人及其辩护人质证，本院予以确认。关于胡某及其辩护人就徐某甲一节提出的上诉理由及辩护意见，经查，首先，本节所有证据均由侦查机关依法取得，胡某在侦查阶段直至进入看守所一个多月后的供述稳定一致，其亦未对侦查机关取证的合法性提出异议，故其在侦查阶段的供述可作为认定事实的证据。其次，徐某甲关于为承建相关工程及工程款的拨付等以放弃结算部分工程款的方式向胡某行贿的具体过程及细节的陈述与胡某供述一致，并对曾作出行贿数额分别为10000元及5200元的陈述作出记忆错误的解释，而实际承做胡某家厨房加层工程的徐某乙陈述徐某甲实际付款5000元，与胡某供述相吻合，胡某对工人工资为5000元亦不否认，证明徐某甲关于记忆差错的解释合理可信。胡某关于5000元是借款的上诉理由得不到徐某甲的证实。最后，相关工程建设合同、付条等证明，胡某作为长建居委会主任，在建设工程合同的签订、工程款的支付等方面具有明显的职务便利，至于该工程是否为镇政府指定居委会签订及居委会是否对工程款有拍板权均不影响对其具有职务便利的认定。综上，胡某利用职务便利两次计收受徐某甲贿赂计12000元的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。关于胡某及其辩护人就陆某甲一节提出的上诉理由及辩护意见，经查，胡某在侦查阶段对于收受陆某甲为感谢其在承建长建农贸市场改造工程一事上予以关照而贿送2000元购物卡事实的供述稳定一致，并与陆某甲陈述相吻合，且得到付款凭证等相关书证的印证，一审庭审亦表示无异议，应予认定。现胡某所谓“感谢我因他醉酒救他一命”一说得不到陆某甲证实，显不成立。关于胡某及其辩护人就张某甲一节提出的上诉理由及辩护意见，经查，胡某在侦查阶段对于收受张某甲为请其为小孩报户户口而贿送3000事实的供述稳定一致，与张某甲陈述相吻合，应予认定。长建居委会出生人口申报单、崔某的证言亦证实，居委会在申报户户口的过程中有向派出所出具申报单的职责，某作为居委会主任，在此事务中具有的职务便利明显，胡某对此并不否认。即使其未亲自填写申报单，亦不影响对其利用职务之便收受他人贿赂行为性质的认定。现胡某所谓张某甲所送钱款是为小孩满月酒宴代为结账一说与其一审辩解前后矛盾，本院不予采信。关于胡某及其辩护人就陆某乙、张某乙两节提出的上诉理由及辩护意见，经查，胡某在侦查阶段对于使用将个人所欠陆某乙、张某乙钱款转为居委会欠款的方式侵吞居委会资金的事实有过多次供述，其关于通过让居委会其他干部打代办条的方式冲账的供述与相关记账凭证、收据、代办条等书证及崔某的证言相吻合。代办条虽与记账凭证中的支出项目不一一对应，但总额与记账凭证中包括陆某乙、张某乙等五笔支出相等，证明胡某在未实际付款的情况下已将个人欠陆某乙、张某乙的款项以拆迁工人工资、搬迁补偿费、办公用品等方式转成居委会欠款，且张某乙的欠款已由居委会实际支付，故胡某关于“因我为居委会垫支费用才将欠陆某乙、张某乙的借款调整为居委会的债务”的说法不能成立。关于胡某及其辩护人就王某一节提出的上诉理由及辩护意见，经查，首先，根据国务院《社会扶养费征收管理办法》的规定，居民委员会应当配合政府部门做好社会扶养费的征收工作，胡某在侦查阶段的供述及崔某的证言也证明社会扶养费在实际工作中由县一级计生部门委托镇计生部门征收，镇再委托村、居委会征收，故居委会有协助政府征收社会扶养费的职责。其次，王某的证言证明其11000元已用于缴纳社会扶养费，该证言与胡某曾经的供述相吻合。最后，胡某关于借款的辩解得不到王某的证实，且其对于长期未能归还的解释不合理，不能自圆其说。综上，胡某利用职务之便侵吞社会扶养费的事实清楚，应予认定。关于胡某及其辩护人就一审认定其侵吞居委会1000元一节提出的上诉理由及辩护意见，经查，胡某在侦查阶段关于侵吞1000元的供述得到证人崔某、杨某证词的印证，加班费一说得不到其他证人的证实。综上所述，胡某的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员在庭审中对上述事实所发表的相关意见成立，本院予以采纳。关于胡某及其辩护人就伏某一节提出的上诉理由及辩护意见，经查，一审认定胡某收受伏某为感谢其在房地产开发过程中给予关照而贿送16000块红砖，但胡某为伏某谋利的事实没有相关书证予以证实，故一审对该节事实的认定证据不足，此节事实应从胡某非国家工作人员受贿的事实中予以核减。关于胡某及其辩护人就尤某一节提出的上诉理由及辩护意见，经查，尤某关于胡某个人购买的家俱款是否已支付、崔某向其支付货款的具体数额等内容的陈述与胡某的供述有很大矛盾，胡某个人购买家俱3300元的事实除胡某在侦查阶段的供述外没有其他证据证实，故一审认定胡某侵吞3300元的证据不足，此节事实应从胡某职务侵占的事实中予以核减。综上，本院认定上诉人胡某非国家工作人员受贿现金及购物卡合计人民币32000元、黑猪一头；职务侵占人民币25000元，另有10000元职务侵占未遂。本院认为，上诉人胡某利用职务上的便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。胡某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。胡某在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。原判认定的部分事实有误，且未对胡某犯罪所得予以追缴或发还被害单位，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销建湖县人民法院（2013）建刑二初字第0084号刑事判决书；二、上诉人（原审被告人）胡某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年四个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑二年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年五月二十日至二0一六年二月十九日止。）三、上诉人（原审被告人）胡某非国家工作人员受贿犯罪所得32000元及职务侵占犯罪所得25000元予以追缴，依法处理。本判决为终审判决。审判长  李留霞审判员  王劲梅审判员  陈 斐二〇一四年五月二十七日书记员  徐小龙附录法律条文《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业中或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，醒悟决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。