广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民五终字第232号上诉人（原审被告、反诉原告）江平，男，1967年3月19日出生，汉族。委托代理人黄典枝，广东法仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）谢绿红，女，1974年6月9日出生，汉族。委托代理人罗苑锋，广东道怡律师事务所律师。原审被告范筱燕，女，1971年8月17日出生，汉族。上诉人江平因与被上诉人谢绿红房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法石民初字第761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年6月9日，江平向谢绿红支付了顶手费200000元。同日，谢绿红（出租方）与江平（承租方）签订了一份《商铺租赁合同》，约定：谢绿红将广州市番禺区大石镇洛溪新城吉祥园吉祥道18号铺出租给江平使用，租赁期共三年自2011年8月18日起车2014年8月17日止，租赁期内，承租方向出租方所交纳租金的标准按租赁年度计算，从2011年8月18日起至2012年8月17日止，每月租金为人民币贰万壹仟元整；从2012年8月18日起至2013年8月17日止，每月租金为人民币贰万叁仟壹佰元整；从2013年8月18日起至2014年8月17日止，每月租金为人民币贰万伍仟肆佰壹拾元整；租赁期间，该商铺所产生的费用由承租方承担。承租方应每月17日前通过银行转账方式支付当月租金至出租方指定银行账户，在签订本合同当天内，承租方须向出租方交纳租赁押金人民币肆万贰仟元整，合同期满承租方付清各项费用后，出租方须于三天内将押金无息退还给承租方。保证金不当租金使用。承租方应及时足额交纳租金及其他费用，每逾期一日，出租方有权加收拖欠部分1‰的违约金，如拖欠租金超过10天，出租方有权立即单方解除合同，没收押金并有权向承租方进一步追究责任。如因承租方违约而导致出租方单方解除合同，或合同租赁期届满而又不续租，承租方应在接到出租方解除合同通知之日或合同期限届满之日起三日内无条件搬出该商铺，同时结清费用。合同还对各自的权利及义务、合同期满和终止的处理等事项予以了约定。江平在签订合同当日即2011年6月9日向谢绿红支付了合同约定的租赁押金42000元。后江平向谢绿红支付了2013年3月17日前的租金，但未按合同约定在2013年3月17日前向谢绿红支付2013年3月18日至2013年4月17日期间的租金，此后租金亦拖欠至今未付。2013年5月11日和2013年5月13日，谢绿红通过特快专递方式向江平在合同中指定的通讯地址和江平承租的讼争商铺地址分别发出了《解除租赁合同及追究法律责任通知书》，通知江平因其截止至2013年5月10日拖欠租金超过10天，达到了双方约定的合同解除条件，遂单方解除与江平之间的租赁合同，没收江平所交纳的押金42000元，要求江平按合同约定支付违约金等法律责任并在接到本通知书之日起三日内无条件搬出商铺，同时结清费用。该两份通知书均因江平拒收而退件。2013年5月21日，谢绿红向原审法院提起本案诉讼，请求人民法院判令：1、依法解除双方2011年6月9日签订的《商铺租赁合同》并由江平和范筱燕立即交还商铺给谢绿红；2、判令江平和范筱燕支付拖欠的租金、使用费及违约金等暂计人民币50000元（租金、使用费计至江平交还商铺之日止，违约金自2013年3月18日起按欠款金额的1‰计算）；3、判令江平和范筱燕支付拖欠的水电费及逾期付款利息暂计2000元（利息自2013年3月18日起每日按欠款金额的1‰计至江平付清之日止，以不超过本金为限，超过的部分不再主张）；4、本案诉讼费用均由江平和范筱燕承担。江平提起反诉，请求判决：1、谢绿红向江平返还顶手费200000元；2、谢绿红向江平返还押金42000元；3、谢绿红从起诉之日起按银行贷款利率向江平支付利息；4、本案的诉讼费由谢绿红承担。经原审查明，江平和范筱燕不是夫妻关系，原审庭审后，谢绿红向原审法院申请撤回对范筱燕的起诉并撤回关于要求江平支付拖欠水电费及逾期付款利息的诉讼请求。另查明，江平向广州东华物业管理有限公司交纳了2013年1月至6月期间的管理费，分别向广州市番禺区房地产东乡水厂和广州市番禺污水治理有限公司交纳了2013年3月、4月和5月份的水费和污水处理费，向中国南方电网番禺供电局大石供电所交纳了2013年2至4月期间的电费，讼争商铺现仍在江平使用之中。原审法院认为：谢绿红、江平所签《商铺租赁合同》为当事人真实的意思表示，其内容亦没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效的合同，谢绿红向原审法院申请撤回对范筱燕的起诉并撤回关于要求江平支付拖欠水电费及逾期付款利息的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以准许。关于合同是否已经解除和租金、使用费交纳及违约金标准问题。由于谢绿红在2013年5月11日仍未收到江平应付的租金，江平确实违反了合同约定，达到了双方约定的合同解除条件，谢绿红在2013年5月11日和2013年5月13日，根据合同第六条第1款的约定，通过特快专递方式向江平在合同中指定的通讯地址和江平承租的讼争商铺地址分别发出《解除租赁合同及追究法律责任通知书》依法行使单方解除权，谢绿红履行了通知义务，根据一般生活常识，特快专递邮件一般在三天内即可送达收件人，因此，谢绿红2013年5月11日向双方约定通讯地址发出的《解除租赁合同及追究法律责任通知书》应于2013年5月14日前到达江平指定的通讯地址并产生法律效力，双方的租赁合同应自2013年5月14日起解除，现因江平在合同解除后仍未将租赁商铺腾空交还谢绿红，因此，江平除应将租赁商铺腾空交还给谢绿红外，在合同解除后仍应参照合同约定的租金标准向谢绿红支付占用使用费至江平交还商铺之日止。据此，江平应向谢绿红支付2013年3月18日起至2013年5月14日期间的租金43890元（23100元＋23100元／30天×27天），及2013年5月15日起至2013年8月17日期间的占用使用费71610元（23100元×3＋23100／30天×3天），自2013年8月18日起至江平将租赁商铺腾空交还给谢绿红之日止应按合同约定的租金标准25410元／月向谢绿红支付占用使用费。另，谢绿红主张按照双方约定每日按江平欠款金额1‰的标准计算违约金，由于该标准超出了法律规定，原审法院予以适当调整。由于约定违约金的目的是为了促使双方更好地履行合同，违约金不仅含有补偿性，还具有惩罚性。在不能确定损失的前提下，不能适用最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，在没有其他损失情况下，原审法院参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，以逾期付款违约金的数额是否过分高于银行同期贷款利率的四倍为判断依据，如果过分高于的，按照银行同期贷款利率的四倍进行调整。本案中，双方约定的违约金标准为每日1‰，约定的违约金过高，应以银行同期贷款利率的四倍计算，因此，江平应自2013年3月18日起每日以所欠租金或占用使用费为本数，按银行同期贷款利率的四倍计付违约金。关于顶手费应否返还的问题。双方在《商铺租赁合同》中并未约定顶手费问题，双方是在租赁合同之外以行为的方式交付和收取顶手费并由谢绿红出具相应收据给江平以证实双方交付收取顶手费的事实。对此，江平认为在租赁关系存续期间没有发生顶手关系，谢绿红应将顶手费返还给江平；谢绿红认为支付收取顶手费是双方当时的口头约定，江平在2011年6月9日要求向谢绿红承租讼争商铺时由于谢绿红的讼争商铺已经投入了大量的装修、装饰和设施从而投入了大量资金，经双方充分协商，江平向谢绿红以顶手费的形式支付20万元以折价购买涉案商铺的装修、装饰和设施供江平自己使用，以便江平可以立即营业并营利，由此，谢绿红认为双方以支付收取这一民事行为的形式独立于《商铺租赁合同》达成了支付收取顶手费的协议，并且支付收取顶手费且不需退还属于本地商铺出租领域的一种交易习惯和惯例，租赁合同解除的责任也在江平一方，且双方没有关于该款项退还的约定，因此，谢绿红收取该款项具有合法依据，江平要求退还该款项没有依据。原审法院经综合审查各方的证据并结合本案的事实，在谢绿红、江平双方协商租赁讼争商铺的2011年6月9日，在双方《商铺租赁合同》约定的内容之外，江平向谢绿红支付了20万元并由谢绿红以顶手费的名义出具了收据给江平，由此反映出双方当时对支付收取顶手费达成了协议，结合本地商铺租赁领域普遍且客观存在的支付收取顶手费交易习惯和江平支付了顶手费并且收到谢绿红所出具相应收据的事实，原审法院对谢绿红的上述说法予以采信，以顶手费名义支付收取200000元，是谢绿红、江平双方经充分协商达成的协议，该协议为当事人真实的意思表示，其内容亦没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效的合同，且双方没有关于该款项退还的约定，因此，江平关于要求返还顶手费的反诉请求没有依据。关于押金应否返还的问题。由于谢绿红、江平双方在《商铺租赁合同》第六条第1款明确约定了江平拖欠租金超过10天谢绿红即有权立即单方解除合同并没收押金，在江平拖欠租金超过10天后，谢绿红在20l3年5月11日和2013年5月13日，通过特快专递方式向江平在合同中指定的通讯地址和江平承租的讼争商铺地址分别发出了《解除租赁合同及追究法律责任通知书》，因此，谢绿红没收押金具有合法依据，原审法院对江平关于返还押金的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，原审法院于2013年9月18日作出如下判决：一、谢绿红与江平于2011年6月9日就广州市番禺区大石镇洛溪新城吉祥园吉祥道18号铺所签订的《商铺租赁合同》于2013年5月14日解除；二、江平在本判决发生法律效力之日起十五日内将广州市番禺区大石镇洛溪新城吉祥园吉祥道18号铺交还给谢绿红；三、江平于本判决发生法律效力之日起十五日内向谢绿红支付租金和使用费115500元；并自2013年8月18日起至江平将租赁商铺交还给谢绿红之日止按25410元／月的标准向谢绿红支付使用费，并向谢绿红支付欠付金额的违约金（违约金自2013年3月18日起每日以所欠租金或使用费为本数，按银行同期贷款利率的四倍计至江平付清之日止）；四、驳回谢绿红其余的诉讼请求；五、驳回江平的诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费4285元（其中受理费1820元、反诉费2465元），由江平负担。上诉人江平不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，改判原审判决第一项的合同解除时间为判决解除，改判原审判决第三项违约金按照每日万分之四来计算，改判原审判决第五项退还押金和顶手费及利息，对原审判决二、四项没意见。理由：一、被上诉人一审请求法院解除租赁合同而非确认合同已经解除，而一审却判决合同于起诉前的2013年5月14日已经解除，明显超出了被上诉人请求的范围。况且，根据法律规定，解除合同的通知送达才生效，一审查明的事实也证明谢绿红所邮寄的相关文件并没有送达给江平，在此前提下，谢绿红才起诉要求解除合同，因此，即使法院判决合同解除，本案的租赁合同也应是在判决生效之日解除，一审判决5月14日解除没有事实依据且超出了审理的范围。二、根据合同约定，本案押金性质为定金，谢绿红既然主张违约金，依法就应当返还押金。根据双方签订的《商铺租赁合同》第六条第l款约定，承租方拖欠租金费用超过10天，出租方有权解除合同，没收押金；第2款约定，出租方逾期交付租赁房屋，应按押金总额的双倍赔偿承租方；第3款约定，租赁期间出租方无故解除合同或违约，出租方按照押金总额的双倍赔偿给承租方等。上述关于没收押金和双倍返还押金的约定完全符合《合同法》第一百一十五条关于定金的规定。即“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因此，本案的押金实质为定金性质。而对于承租方逾期支付租金，合同既约定了按每日计算违约金，又约定了解除合同没收定金（押金），根据合同法第一百一十六条关于“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，违约金和定金不能同时适用，既然谢绿红选择要求江平支付违约金，依法就应当于合同解除之日返还江平押金。一审法院对同一违约行为重复计算违约责任，明显违反法律规定，造成严重不公平。三、本案不是借贷关系，一审判决调整违约金的标准错误，参照最高院批复应按每日万分之四计算江平的违约金，一审判决按照借贷关系的标准，以不高于银行同期贷款利率的四倍确定逾期支付租金的违约金明显错误。本案是租赁合同关系，并非借贷关系，借贷关系中出借方本身付出了金钱，而利息是其唯一的收益，而本案租赁关系中，出租方提供的是房屋，租金本身就包含了其收益，因此，逾期收取租金的损失远小于出借款项的损失，一审判决调整违约金的标准错误。参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中关于“逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”的规定，江平逾期支付租金的违约金最多按照欠款额每日万分之四计算。四、顶手费为承租方转租时收取的费用，谢绿红为业主，不存在收取顶手费，其为了预防江平转租而预收的顶手费在不存在转租的情况下应当返还，一审判决在审理顶手费的问题上以交易习惯和惯例作为依据，但交易惯例中何为“顶手费”都没有弄清楚。根据交易惯例，顶手费是指承租方先把商铺租下来，等商铺经营红火以后再转租给第三方时收取的转手费。也就是如江平在涉案商铺转租时，可向下一个承租方收取的费用。因此，按照交易惯例，谢绿红作为业主方根本不存在收取顶手费，其辩解说因其对商铺投入了装修装饰而收取项手费根本没有事实依据，也不符合交易习惯。首先，谢绿红未提供对商铺投入任何装饰装修费用的证据，不能证明其有投入费用；其次，根据租赁合同第六条第3款关于“出租方无故单方解除合同或违约……，出租方还应赔偿承租方投入的装修费用及相关损失"等约定，商铺的装修由江平负责投入，合同中也未有关于商铺带装修的任何约定，因此，根本没有证据反应商铺在交付时带有装修；最后，按照交易惯例，商铺是否带装修，直接会在租金的金额中予以平衡，即使是业主代为装修，收据也应当注明为“装修费”，而不可能是“顶手费"。因此，按照交易惯例和双方的口头约定，本案的顶手费就是业主为了预防江平中途转租损害其利益而预收的费用，在涉案商铺不存在转租的情况下，谢绿红理应全额返还。一审判决仅凭谢绿红毫无根据的一面之词就歪曲顶手费的本意和交易惯例，造成判决错误。此外，没有关于顶手费返还的约定并不表示无需返还，因名称本身就包含了相应的意义，既然是顶手费，当然是发生了顶手时才不用返还，没有发生顶手收取顶手费本身就没有依据，当然应当返还。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院查明事实，判如所请。被上诉人谢绿红辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。一、关于合同解除时间，上诉人从2013年3月17日之前应向被上诉人支付2013年3月18日至2013年4月17日的租金，但是上诉人始终没有支付，我方在2013年5月13日发出解除合同并追究其法律责任，是符合合同约定的，而且我方是依法行使单方解除权，我方认为原审法院并没有超过诉讼请求作出判决。二、关于违约金，我方在起诉时要求根据合同约定的每日千分之一标准计算违约金，而法院判决调整为同期贷款利率的4倍即24%，还低于合同约定标准，即调低违约金标准，但是我方也尊重按照一审判决的标准计算违约金。本案被上诉人方的损失难以计算表达。三、关于顶手费，上诉人要求退还没有依据，我方在一审提交了当地中介的证明，顶手费不需退还是本地交易习惯和惯例，涉案商铺在经营前存在装修，该顶手费是出租人折价出租给承租人使用收取的费用，而合同解除的责任是在上诉人，我方不予退还有合法依据，上诉人无权要求返还，顶手费是双方以行为方式达成协议，独立于商铺租赁合同。我方在出租给承租人的之前涉案商铺已有装修可以马上营业，省去上诉人的装修时间和费用相当于我方收取的顶手费。且也没有约定顶手费的返还条件，上诉人要求返还顶手费没有合同依据。四、关于押金问题，在合同第六条第一款规定，上诉人拖延租金几个月，我方有权解除合同并没收押金，同时还应当计算逾期付款违约金。原审被告范筱燕述称：对上诉人与被上诉人之间的合同关系不清楚，与本人无关。本院二审经庭询调查，确认原审法院查明事实。二审另查明：双方当事人确认上诉人已于2014年1月11日向被上诉人交还涉案租赁物。本院认为，上诉人不服原审判决关于解除合同时间、违约金标准、押金和顶手费不予退还的判决意见，提出上诉意见和理由。经审查，二审判决意见详述如下：一、关于解除合同时间，经审查，在双方当事人合同履行过程中，发生上诉人拖欠租金事实，双方当事人均无争议。被上诉人向上诉人发出解除合同通知，在原审中已经提交送达证明，上诉人拒收解除合同通知，不能破坏解除合同的通知生效。被上诉人向上诉人发出解除合同通知依法生效。被上诉人向原审法院提交相关证据和诉状，均表明其诉讼理由和目的是要求法院确认解除合同通知生效的意思表示，上诉人认为原审判决解除合同通知生效，超出被上诉人诉讼请求，不能成立，本院不予采纳。二、关于违约金标准，合同已经预定违约金计算标准，上诉人在原审期间向法院申请调低违约金，对于过分高于损失的部分不予支持。关于延付租金造成的损失，上诉人认为相当于银行利息，被上诉人认为除此之外还有难以计算的损失，如及时解除合同另行出租的租金差价等。本院认为，本案为租赁合同纠纷，违约金是否过分高于损失，由双方当事人进行举证证明，法院应适用合同法及相关司法解释作出事实认定。现上诉人认为违约金过高，但是也未提供充足证据证明，原审判决按照四倍银行利息计算，已经调低合同预定违约金标准，并无不当，可以维持。三、关于押金是否退还，涉案合同约定解除合同没收押金是守约方的权利，其功能为弥补守约方空置房屋期间的损失，与逾期支付租金的违约金弥补损失不一致，故上诉人认为违约金与押金不能重复计算，缺乏依据，本院不予采纳。四、关于顶手费是否退还，顶手费由双方当事人在签订合同同时自行交收，其权利义务没有文字记录，上诉人在自愿交付后要求返还，缺乏依据，本院不予采纳。基于二审发生双方当事人自行交付场地的新事实，原审判决场地交付的判项无须执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：一、维持广州市番禺区人民法院（2013）穗番法石民初字第761号民事判决第一、三、四、五项及诉讼费用负担的决定；二、撤销广州市番禺区人民法院（2013）穗番法石民初字第761号民事判决第二项；如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4285元，由上诉人江平负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 郭东升审判员 陈珊彬二〇一四年二月十八日书记员 阮志雄