浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终274号 上诉人（原审被告）：浙江艺程建筑装饰工程有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道临东路172-2号501A室。统一社会信用代码：91330110MA27XJEG9Q。 法定代表人：谭志平，董事长。 委托诉讼代理人：高肖峰，浙江融哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟凡亮，男，1981年6月17日出生，汉族，住河南省永城市。 被上诉人（原审被告）：汪开祯，男，1990年10月23日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 上诉人浙江艺程建筑装饰工程有限公司（以下简称艺程公司）因与被上诉人孟凡亮、汪开祯装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2017年9月11日，艺程公司（甲方）与汪开祯（乙方）签订《公司项目经理聘用合同》一份，约定乙方经甲方工程部考核、试用合格，正式委托为甲方杭州项目负责人；乙方的劳动报酬的提取形式是按单一项目工程计算，即：乙方向甲方上交所承包工程项目的管理费、税金及其他费用后，乙方付清所有材料款及所聘工人工资后的利润为个人报酬。艺程公司就其承接的文二西路与竞舟路交叉口店面装修工程，由汪开祯将其中的油漆工程转包该孟凡亮。2017年12月21日，汪开祯向孟凡亮出具欠条一份，抬头为“文二路工程款”，内容为“油漆班组总工程款24800元，已付3000元，剩余21800元贰万壹仟捌佰元孟凡亮。”之后，经孟凡亮催讨，汪开祯、艺程公司未向孟凡亮支付工程款。现孟凡亮起诉至原审法院，请求：1、汪开祯、艺程公司支付孟凡亮工程款33300元；2、案件诉讼费用由汪开祯、艺程公司承担。诉讼过程中，孟凡亮变更第一项诉讼请求为：汪开祯、艺程公司支付工程款21800元。 原审法院认为：《公司项目经理聘用合同》载明“乙方经甲方工程部考核、试用合格，正式委托为甲方杭州项目负责人。”可以证明汪开祯为案涉装修工程项目负责人，其具有代表艺程公司对外签订合同的资格。汪开祯向孟凡亮出具的欠条中，抬头为“文二路工程款”并注明“油漆班组总工程款24800元……”可以证明汪开祯代表艺程公司将案涉装修工程中的油漆工程部分承包给了孟凡亮，故孟凡亮与艺程公司存在装饰装修合同关系，孟凡亮与汪开祯之间不存在合同关系。艺程公司未提供证据证明已经向孟凡亮履行了支付工程款的义务，故孟凡亮要求艺程公司支付工程款21800元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。孟凡亮要求汪开祯承担共同支付工程款的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，于2018年7月31日判决：艺程公司于判决生效之日起十日内支付孟凡亮工程款21800元。案件受理费减半收取173元，由艺程公司负担。 宣判后，艺程公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决关于“孟凡亮与汪开祯之间不存在合同关系，艺程公司未履行支付工程款的义务”的认定是完全错误的。原审判决认定：孟凡亮与汪开祯之间不存在合同关系，艺程公司未提供证据证明已经向孟凡亮履行了支付工程款的义务。艺程公司认为，这一认定与事实不符，是完全错误的。艺程公司需要着重强调的，是以下细节：(一)孟凡亮系由汪开祯招募，给“汪开祯的工地”提供劳务，其工资均由汪开祯发放，艺程公司在此招募、施工、发工资过程中与孟凡亮没有发生任何接触，不存在劳动、劳务、不当得利等任何法律关系。(二)根据《聘用合同》约定，汪开祯以包工包料的形式承揽该工程，合同总价款为11万元(已包含所有工人工资与材料款)，后艺程公司按约支付了10．75万元，已经履行了自身的合同义务。(三)一审判决认定“艺程公司未提供证据证明已经向原告履行了支付工程款的义务”。对此，艺程公司认为：根据《聘用合同》的约定，即当艺程公司支付10．75万元时。已经向汪开祯履行了给付义务。而艺程公司与盂凡亮间本就不存在法律关系，因此根本不存在付款义务。(四)汪开祯出具给孟凡亮的借条，是以其个人名义出具的。艺程公司未在欠条上盖章确认，事后也从未认可该欠条的债务。付款义务人应该为汪开祯，而不是艺程公司。事实上，汪开祯在领取工程款之后，将工程款挪用、挥霍后，导致发不出工人工资，不得已向工人打借条，其导致的后果，于情于理于法，均应由其自行承担。(五)艺程公司虽然与注开祯签有《聘用合同》，但艺程公司并未在该合同内授予汪开祯对外签署合同的权利，也未向汪开祯出具任何委托书，也从未将公章、营业执照等借给汪开祯使用。孟凡亮也未在一审中主张汪开祯的行为构成表见代理。事实上，汪开祯与艺程公司是平等、合作的关系而非管理与被管理的关系，结合主要合同条款及商业惯例，该合同显然应当认定为承揽合同。一审法院忽视诸多事实，直接判决汪开祯的行为构成职务行为，因此造成错误。二、一审法院判决汪开祯不承担付款义务，艺程公司承担付款义务，属于事实认定错误后的法律适用错误，是完全错误的。(一)一审法院将该案的案由定性为装饰装修合同纠纷，然而本案的诉讼请求是孟凡亮追索劳动报酬，其核心证据为借条，而借条的出具人、付款义务人均为汪开祯。艺程公司并未与孟凡亮签署任何合同，也未接受直接接受其劳务。放眼全案来看，艺程公司在本案中的角色，最接近发包人，汪开祯为承包人，盂凡亮为实际施工人。艺程公司认为，该案的法律适用，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的。人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。也即，即使艺程公司要承担责任，也只应在欠付的2500元工程款范围内承担责任。(二)艺程公司在一审中为证明自己已经履行10.75万元工程款的付款义务，曾向法庭提供经汪开祯签字确认的付款审批单。但法庭以“不具有关联性”为由不予采纳。艺程公司认为：依据《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第二条第1问的解答：发包人以款项已付清或实际施工人要求给付的工程价款高于其欠付的工程价款进行抗辩的。应当由发包人承担举证责任。该组证据关系到艺程公司是否履行付款义务，对案件认定有重大影响，艺程公司在一审中正是在积极履行举证义务，而一审法院未予以认定，显属错误，应予以纠正。综上所述，一审判决无论是在认定事实、适用法律，均存在明显的错误。为此，望贵院查明事实后，依法支持艺程公司的全部上诉请求。1、依法撤销西湖区人民法院(2018)浙0106民初3937号民事判决。改判驳回孟凡亮的一审全部诉讼请求或将本案发回原审法院重新审理。2、由孟凡亮、汪开祯承担本案全部诉讼费用。 针对艺程公司的上诉，孟凡亮答辩称：上诉状所述项目经理汪开祯与艺程公司是合作关系，但事实是项目经理汪开祯与艺程公司是聘用关系。 针对艺程公司的上诉，汪开祯没有发表答辩意见。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点系艺程公司是否需要支付孟凡亮工程款。艺程公司主张其与汪开祯系合作关系，不应承担付款责任，而孟凡亮则认为汪开祯系代表艺程公司，故要求艺程公司承担责任。对此，本院认为，艺程公司与汪开祯签订的是《公司项目经理聘用合同》，且双方在合同中约定汪开祯需遵守公司的各项管理规定，必须在施工现场挂号施工队牌，而施工牌由汪开祯在艺程公司购买，故汪开祯实际受到艺程公司的管理，孟凡亮所述其有理由相信汪开祯可以代表艺程公司有合理依据，原审法院据此认定汪开祯系代表艺程公司将案涉工程承包给孟凡亮并判令艺程公司支付工程款并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费345元，由浙江艺程建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年三月十五日 法官助理丁晔 书记员刘婧函