山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）青民一终字第2602号上诉人（原审原告）褚蔚，男，1971年1月17日出生，汉族。委托代理人杜妮亚，山东博论律师事务所律师。委托代理人胡志刚，山东博论律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛文鹏职业培训学校。法定代表人周为群，校长。委托代理人朱坚，山东海剑律师事务所律师。上诉人褚蔚因与被上诉人青岛文鹏职业培训学校（以下简称文鹏培训学校）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北民初字第718号民事判决，于2013年11月11日向本院提起上诉。本院于2013年12月5日受理后，依法组成由审判员许红担任审判长，代理审判员王蕾担任本案主审，代理审判员龙骞参加评议的合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年12月19日组织双方当事人进行了事实和证据核对。上诉人褚蔚及委托代理人杜妮亚，被上诉人文鹏培训学校的委托代理人朱坚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。褚蔚在原审中诉称，褚蔚系文鹏培训学校员工，文鹏培训学校长期拖欠褚蔚工资，且无故解除双方之间的劳动关系，双方之间的劳动争议经协商无法达成一致意见，后褚蔚提起仲裁，现褚蔚不服仲裁而提起诉讼，请求：1、判令文鹏培训学校继续履行与褚蔚之间的无固定期限的劳动合同；2、判令文鹏培训学校向褚蔚支付拖欠2010年2月份到2013年2月份的工资96200元；3、判令文鹏培训学校向褚蔚支付带薪年休假工资10758.6元；4、诉讼费用由文鹏培训学校承担。文鹏培训学校在原审中辩称，褚蔚在仲裁中以与文鹏培训学校系合伙人的身份主张权利，现在又以员工的身份主张权利。褚蔚与文鹏培训学校实际是合伙关系，2010年6月14日，双方订立项目合作协议书，约定双方合伙办学，褚蔚出资28万元，协议并对学校取得净利润的分配及工作分工进行了约定。2010年7月29日，文鹏培训学校取得办学登记后，褚蔚利用其合伙办学的时机，冒用文鹏培训学校的名义，私自办理了自己的社会统筹交纳手续。褚蔚参加工作时间是2009年7月，显然与2010年6月14日与文鹏培训学校进行合伙经营不相符，所以褚蔚与文鹏培训学校不存在劳动关系。褚蔚请求长达三年的工资，已过仲裁时效。褚蔚在文鹏培训学校处担任副校长职务，是管理者。因此请求：确认双方不存在劳动关系。原审经审理查明，2010年6月14日，褚蔚作为乙方，案外人周为群作为甲方，签订“项目合作协议书”，主要约定：双方合作办学，为市北劳动就业培训中心委培学生，甲方周为群出文鹏培训学校的办学许可证、收费许可证等有关证件；乙方褚蔚出资28万元作为购买市北区劳动就业培训中心的专业；学校所取得的净利润按甲方为51%、乙方为49%的比例分配；合伙期间合伙人出资的共有财产不得随意分割，帐目公开，双方都有知情权；乙方把市南区仙居路14号二单元304户房屋抵押建行，贷款贰拾捌万元作为投资，从2011年10月20日开始每月向建行交纳房贷款伍仟元，由文鹏培训学校偿还，剩余部分，合同解除时再退还本人；双方共同经营，学校的一切业务关系由甲方负责，乙方负责学校日常事务和培训工作，合伙人执行合伙办学所产生的收益归甲、乙方所有。在协议落款处加盖有褚蔚和周为群的个人私章及文鹏培训学校的公章。2010年7月29日，文鹏培训学校在民政部门登记注册。2013年3月1日，褚蔚作为申请人将文鹏培训学校作为被申请人申诉至青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会，请求：1、裁决文鹏培训学校和褚蔚继续履行劳动合同；2、裁决文鹏培训学校支付褚蔚37个月工资96200元；3、支付带薪年休假10758.6元。褚蔚在申请书中称：“褚蔚与文鹏培训学校于2009年12月双方自愿一起合作办学，并签订《项目合作协议书》，褚蔚为项目的出资人，文鹏培训学校为项目的负责人。2013年1月21日，文鹏培训学校通过非法手段在本人完全不知道的情况下，冒名代替褚蔚的签名，办理了解聘。褚蔚认为，双方是合作关系，褚蔚与文鹏培训学校也签定了无固定期限合同，也明确了双方的基本工资，但文鹏培训学校以种种籍口拖延工资，使褚蔚无法正常生活。”青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月15日作出北劳人仲案字（2013）第73号裁决书，裁决：一、文鹏培训学校与褚蔚继续履行劳动合同；二、裁决生效之日起十日内，文鹏培训学校一次性支付褚蔚2010年2月至2013年2月期间的工资96200元；三、裁决生效之日起十日内，文鹏培训学校一次性支付褚蔚2010年至2012年带薪年休假工资5379元；四、驳回褚蔚的其他诉讼请求。后褚蔚、文鹏培训学校均不服仲裁裁决而先后诉至本院，即为本案。一审庭审中，褚蔚称2009年11月份进入文鹏培训学校处工作，2010年1月签订了劳动合同，劳动合同约定月工资为2600元，但该劳动合同已找不到了，无法提交。褚蔚为证实与文鹏培训学校之间存在劳动关系，提交了如下证据：1、2010年1月－2012年12月基本养老关系接续单及招用人员登记表，证明在招用人员登记表中“合同签订情况”一栏中的“无固定期限”一项后面填写有“自2010年1月18日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止”的内容，说明双方自2010年1月份开始就已经存在劳动关系，褚蔚系文鹏培训学校招用的员工，双方建立无固定期限劳动关系。2、解除劳动合同报告书，证明文鹏培训学校以虚构合同到期为由，非法解除与褚蔚间的劳动关系，该解除劳动合同报告书是文鹏培训学校到褚蔚家中交给褚蔚子女的。3、应征公民入伍批准书，证明褚蔚1990年12月1日入伍，服役三年，该期间应计入褚蔚的工作年限。4、青岛市技工教育优秀教师证书，证明褚蔚是教师，说明其与文鹏培训学校是劳动关系。文鹏培训学校认为，双方是合伙关系，不是劳动关系，双方从未签订过劳动合同。对于褚蔚提交的证据，文鹏培训学校经质证认为：养老保险接续单记载褚蔚参加工作时间为2009年7月，身份是个体经营者，而文鹏培训学校系2010年7月才取得民办非企业单位登记证书，从时间上不相符。褚蔚与文鹏培训学校不是劳动关系，褚蔚交纳社会保险是其个人行为，文鹏培训学校不知情。招用人员登记表是褚蔚利用其担任被告副校长职务之便私自加盖公章而自行办理，以便于其缴纳社会保险。解除劳动合同报告书是文鹏培训学校出具的，出具的原因是文鹏培训学校发现褚蔚以单位的名义私自办理社会保险相关手续，所以文鹏培训学校自行出具了该解除劳动合同报告书，并将解除劳动合同报告书送到社会保障部门，停止了褚蔚以学校名义缴纳社会保险的行为。因褚蔚与文鹏培训学校没有签订劳动合同，所以该解除劳动合同报告书并未告知褚蔚，也未向褚蔚送达。应征公民入伍批准书与本案无关。青岛市技工教育优秀教师证书不能证明双方存在劳动关系。文鹏培训学校提交了民办非企业单位登记证书（复印件），证明发证时间为2010年7月29日。另外文鹏培训学校在2010年6月14日时已成立，但登记证书还没发下来，但公章已刻制。褚蔚对于民办非企业单位登记证书的真实性不认可，并认为学校成立日期与发证日期不一定是同一时间。另外，褚蔚在仲裁过程中，提交了一份落款时间为2010年1月18日的劳动合同，该劳动合同加盖有文鹏培训学校单位公章。褚蔚称该份劳动合同是其从青岛市就业服务中心提取的，褚蔚对于该劳动合同不知情，签名也非其本人所签。文鹏培训学校对于该劳动合同也表示不知情，并认为是褚蔚自行加盖公章编造的。原审法院认为，根据褚蔚与案外人周为群于2010年6月14日签订的项目合作协议及褚蔚在仲裁申请书中的陈述，结合文鹏培训学校从未为褚蔚发放工资的事实，能够认定褚蔚系与周为群之间共同合伙办学，其合伙组织即为文鹏培训学校。褚蔚作为文鹏培训学校的出资人，与文鹏培训学校不是劳动关系，是合伙组织与出资人的关系。褚蔚在文鹏培训学校所从事的教育培训工作系从事合伙事务，而非基于劳动关系而提供的劳动。褚蔚提交的证据不能改变其与周为群通过订立合伙协议组成文鹏培训学校的事实，而其诉讼请求均是基于劳动关系而主张，故不应得到支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，原审判决：一、确认褚蔚与青岛文鹏职业培训学校之间不存在劳动关系。二、驳回褚蔚的全部诉讼请求。案件受理费20元（两案合并），由褚蔚承担。宣判后，褚蔚不服，上诉至本院。上诉人褚蔚上诉称，一、上诉人提交的基本养老保险关系接续单、养老费缴费明细、招用人员登记表等证据可以证明，上诉人与被上诉人之间自2010年1月18日存在劳动关系。被上诉人主张上诉人缴纳社会保险系个人行为、招用人员登记表系擅自加盖公章自行办理属歪曲事实。二、上诉人在2010年1月18日入职时曾与被上诉人签订了无固定期限的书面劳动合同，这一事实在招用人员登记表上也有相应记载，上诉人与被上诉人之间系无固定期限的劳动关系。三、项目合作协议与本案无关，不影响上诉人劳动权利的实现。劳动关系建立的时间早于项目合作协议，且该项目合作协议的签订不影响劳动关系的建立和发展。无论上诉人与被上诉人是否构成合伙关系，均不能否定双方的劳动关系，也不影响上诉人从被上诉人处获取劳动报酬的劳动权利。四、上诉人自2010年1月就以其名义为上诉人缴纳社会保险费，其至少在那时已经成立，一审法院认定被上诉人2010年7月29日注册成立与事实不符。五、一审法院认定上诉人与被上诉人系合伙关系是错误的。项目合作协议的真实性、合法性应当另案审理，且该协议约定周为群以办学许可证、收费许可证等有关文件作为出资违反法律规定，被上诉人在2010年1月之前就已经存在，并非2010年6月14日双方签订合作协议后组建而成。综上，请求撤销一审判决，依法改判双方继续履行劳动合同，并判令被上诉人支付上诉人拖欠工资96200元及带薪年休假工资10758.6元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。文鹏培训学校答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，是合作关系，这一事实在上诉人提交的仲裁申请书和项目合作协议以及在2013年8月29日的庭审笔录中已经予以充分认证。二、上诉状中提及的社会保险单据明确记载上诉人参加工作时间是2009年7月，身份是个体经营者，而被上诉人在2010年7月29日才取得民办非企业单位登记证书，上诉人缴纳社会保险是个人行为，与被上诉人无关。三、上诉人否认被上诉人是2010年7月29日注册成立没有任何根据，上诉人为了编造其2009年7月缴纳社会保险并且推断被上诉人2010年1月成立，完全是拼凑时间。四、劳动仲裁及一审提交的项目合作协议书是上诉人提交的证据，上诉人却在上诉状中质疑其合法性和真实性，违反法律规定。退一步讲，上诉人都质疑自己提交的证据，其诉讼行为和陈述均带有虚假性。综上，一审法院认定事实清楚、判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人提交证据一、青岛市民办非学历教育收费备案表、企业所得税月季度预缴纳税申报表、青岛市民办职业培训学校办学事项变更审批表、结业证书，证明被上诉人实际成立时间是在2007年7月5日，而非2010年7月29日。被上诉人对该证据质证称，对收费备案表的真实性无异议，是昌邑路的地址，被上诉人与上诉人合作是在松山路14号进行的；预缴纳税申报表、结业证书与确认本案是否具有劳动关系或合作关系没有关联；变更审批表充分证实了上诉人与被上诉人在变更后进行项目合作的事实，2010年4月13日被上诉人进行地址变更，2010年6月14双方进行合作投资。上诉人提交证据二、被上诉人学校的章程，证明上诉人在被上诉人处确是老师一职，副校长只是挂名，章程第二十一条也证明学校用人制度用以聘任教师签订聘任协议、劳动合同及缴纳社会保险等。被上诉人对该证据质证称，对学校章程无异议，其中理事会成员签字中有上诉人签字，恰恰证明上诉人不是学校普通员工，公司合伙人不用聘任，属于合作。被上诉人提交证据一、民办非企业单位登记证书，证明被上诉人于2010年7月29日才注册成立。上诉人对该证据质证称，真实性无异议，但被上诉人实际成立时间是在2007年7月5日，2010年7月29日仅仅是因为被上诉人对其办学地点进行的变更登记。被上诉人提交证据二、交通银行调取的银行单据七份，共计29.9万元，证明上诉人私自提取了该款项，上诉人不是被上诉人的普通员工，双方是合作关系，再次证明上诉人陈述其是老师不属实。上诉人对该证据质证称，真实性无异议，但被上诉人处的员工不止上诉人一个，该证据材料不能证明上诉人提取了该款项。二审经审理查明，被上诉人文鹏培训学校设立时间为2007年7月5日；2010年4月13日，被上诉人申请将办学地址变更为青岛市松山路14号；2010年7月29日，青岛市民政局为被上诉人核发了民办非企业单位登记证书。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本案经调解，双方未能达成协议。本院认为，本案诉争焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二、被上诉人是否应继续履行与上诉人之间的劳动合同；三、被上诉人是否应向上诉人支付拖欠工资及带薪年休假工资，具体数额如何确定。关于第一个诉争焦点。上诉人主张其于2010年1月18日与被上诉人签订了无固定期限劳动合同，此后在被上诉人处担任教师、副校长工作，双方存在劳动关系；被上诉人主张其与上诉人于2010年6月14日签订了项目合作协议，此后上诉人就在被上诉人处担任副校长职务，双方系合作关系而非劳动关系。上诉人称被上诉人一直未将双方签订的无固定期限劳动合同给付上诉人，被上诉人称双方从未签订劳动合同，对于上诉人从青岛市就业服务中心调取的劳动合同双方均不认可。本院认为，《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”被上诉人否认其与上诉人存在劳动关系，但对此未提交相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。从上诉人提交的招用人员登记表、2010年1月-2012年12月基本养老保险关系接续单等证据可以看出，上诉人自2010年1月18日起在被上诉人处工作，被上诉人为其缴纳了社会保险；从解除劳动合同报告书上的记载也可以看出，被上诉人对上诉人自2010年1月18日起即与被上诉人建立劳动关系的事实也予以认可。被上诉人主张上诉人利用掌握公章之便，私自办理了招用人员登记表并自行缴纳社会保险，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故，本院对该招用人员登记表及养老保险接续单予以采信，认定上诉人与被上诉人之间自2010年1月18日起存在劳动关系，上诉人与周为群签订的项目合作协议并不影响上诉人与被上诉人劳动关系的成立。此外，被上诉人主张其成立的时间为2010年7月29日，故其与上诉人不可能在2010年1月18日存在劳动关系，但结合上诉人提交的第一组证据可以看出，被上诉人学校于2007年7月5日已经成立，只是在2010年变更了办学地址，故对被上诉人的该主张，本院不予采信。关于第二个诉争焦点。因双方存在劳动关系，而被上诉人未提交真实有效的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，应视为上诉人与被上诉人自2011年1月18日起已订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，被上诉人未经上诉人同意，单方解除无固定期限劳动合同行为违法，上诉人要求双方继续履行无固定期限劳动合同于法有据，本院对此予以支持。关于第三个诉争焦点。根据法律规定，被上诉人应对2010年2月至2013年2月期间上诉人的月工资数额、是否向上诉人足额支付工资及带薪年休假工资等事项进行举证，但被上诉人并未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故本院对上诉人自述其月工资为2600元，及被上诉人拖欠上诉人2010年2月至2013年2月期间工资及带薪年休假工资的主张予以采信。本院认为，被上诉人应支付上诉人2010年2月至2013年2月期间的工资数额为96200元（2600元×37个月）；上诉人主张其军龄应当计入工龄，应享受15天年休假，但未提交充分有效的证据证明其工龄可以连续计算，应承担举证不能的法律后果。故，被上诉人应支付上诉人的带薪年休假工资数额为3586.2元（2600元÷21.75天×5天×3年×200%）。综上，上诉人的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销青岛市市北区人民法院（2013）北民初字第718号民事判决书；二、被上诉人青岛文鹏职业培训学校与上诉人褚蔚继续履行劳动合同；三、被上诉人青岛文鹏职业培训学校于本判决生效之日起十日内支付上诉人褚蔚2010年2月至2013年2月期间的拖欠工资96200元；四、被上诉人青岛文鹏职业培训学校于本判决生效之日起十日内支付上诉人褚蔚带薪年休假工资3586.2元。如果青岛文鹏职业培训学校未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由上诉人褚蔚、被上诉人青岛文鹏职业培训学校各负担10元；二审案件受理费10元，由被上诉人青岛文鹏职业培训学校负担。本判决为终审判决。审判长 许红代理审判员王蕾代理审判员龙骞二〇一四年二月二十六日书记员 王       庆       光书记员 魏              威