中华人民共和国 山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁民终1720号 上诉人（一审被告、反诉原告）:青岛工业投资有限公司（QINGDAOINDUSTRIALINVESTMENTSCOMPANY），住所地坦桑尼亚联合共和国达累斯萨拉姆市特买卡库拉西尼区2街道2002号（PlotNo,2002,Block2,Kurasini,Temeke,DaresSalaam,Tanzania）。 法定代表人：管洪忠，总经理。 委托诉讼代理人：郭振川，山东国曜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程谟伟，山东国曜律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：山东德建集团有限公司，住所地中华人民共和国山东省德州市经济技术开发区三八东路东城国际大厦。 法定代表人：靳海洋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宁，北京市京师（德州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温山恒，北京市京师（德州）律师事务所律师。 上诉人青岛工业投资有限公司（以下简称青岛工业公司）因与被上诉人山东德建集团有限公司（以下简称德建集团）合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2016）鲁14民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 青岛工业公司上诉请求：1.撤销山东省德州市中级人民法院作出的(2016)鲁14民初167号民事判决书，依法驳回德建集团的全部诉讼请求；2.依法改判德建集团继续履行与上诉人签订的《坦桑尼亚-达累斯萨拉姆饮用水厂承包合同》及《补充协议》。3.依法改判德建集团向青岛工业公司支付物资款，本金：美元26755.91元、人民币541946.7元、坦先令30275106先令，违约金：美元40535.2元、人民币821049.25元、坦先令：45866785.6先令(违约金按日千分之五自2016年7月1日计算至2017年4月30日)以及2017年4月30日至德建集团实际履行之日的违约金。4.依法改判德建集团支付2017年上半年租金人民币725000元及违约金人民币377000元(违约金按日千分之五自2017年1月16日计算至2017年4月30日)以及2017年4月30日至德建集团实际履行之日的违约金。5.依法改判德建集团支付2017年下半年租金人民币725000元及违约金人民币1141875元(违约金按日千分之五自2017年7月2日计算至2018年5月13日)以及2018年5月13日至德建集团实际履行之日的违约金。6.依法改判德建集团支付2018年上半年租金人民币725000元及违约金人民币478500元(违约金按日千分之五自2018年1月1日计算至2018年5月13日)以及2018年5月13日至德建集团实际履行之日的违约金。7.依法判令德建集团赔偿上诉人人民币1450000元。8.依法判令德建集团承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审认定涉案水厂缺乏必备的环境影响评估证书，导致合同无法继续履行的认定错误。涉案水厂于1999年注册成立，水厂注册成立后，水厂按照坦桑尼亚政府法律，取得了全部合法经营执照及证件，我方提交的相关证据可以证明水厂可以合法正常经营。德建集团承包后也一直正常经营至双方发生本案纠纷才停止经营。德建集团没有充分的证据证实是由于青岛工业公司的原因，导致水厂不能继续经营，合同目的不能实现。本案承包合同无法继续履行、合同目的无法实现的责任是由于德建集团本意不愿再继续承包经营，在协商解除承包合同不能达成一致的情况下，恶意单方面违约，破坏性经营水厂，擅自停止经营。因此，合同不能继续履行、合同目的不能实现的责任系由德建集团造成的，违约责任应由德建集团承担。2.一审认定德建集团代缴了2015年1月至8月的消费税，没有充分事实依据。一审中德建集团只提交了《坦桑尼亚税务局消费税验证结果》及《电子到账到坦桑尼亚银行的订单表》，未能提交实际交纳消费税的税单及回执，根本无法证明已经实际交付了该笔税款。3.关于物资款一审认定事实错误，适用法律错误。一审认定德建集团在支付补充协议所约定的物资款后，并非取得物资的所有权，而是物资10年的占有、使用费用，是完全错误的。因此，按德建集团实际占有、使用天数，计算出的应付物资款数额，缺少事实和法律依据。涉案水厂承包合同，双方约定的为物资转让，且在双方确定价格后一次性付款。所转让物资大多为生产需要的低值易耗物品，德建集团也是完全清楚的。一审对物资款部分的判决内容与水厂承包合同约定条款不符。该物资已转让完成，物资所有权已属于德建集团，一审仅依据一份《回复：附属于青岛工业投资有限公司的“雪山”工厂的库存清单》含附件五份，即认为德建集团于2017年4月27日已将该份证据中所载物品在所在国进行清点提存，缺少法律依据。4.一审关于应支付租金期限、数额的认定错误。一审认为，自2017年4月28日起德建集团因提存即未再占有、经营水厂，故青岛工业公司主张德建集团继续支付2017年4月28日后的租金及违约金缺乏事实及法律依据，是错误的。所谓德建集团提存的事实根本不存在，也恰恰构成了德建集团单方面擅自严重违约，其支付租金的期限应至承包合同判决解除生效之日止。5.德建集团单方面违约，依法承担违约责任，支付违约金。青岛工业公司自2017年4月28日至一审判决之日一年多的租金损失达170余万元人民币及物资款的损失是不争的客观事实。而一审却以上诉人未能举证证明因德建集团未支付租金而产生的损失情况，故大幅度下调了违约金数额，是完全错误的。6.德建集团单方面违约解除合同，应依法赔偿合同约定的全部经济损失。违约方起诉要求解除合同而守约方要求继续履行合同，若根据案件具体情况，合同已不具备继续履行的条件时，为平衡双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向守约方承担赔偿责任。 德建集团辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。事实和理由：1.一审法院判令解除合同合法有据。涉案水厂没有取得环境管理委员会颁发的证书，违反所在国法律的强制性规定，致使水厂不能正常经营，合同目的不能实现，合同无法继续履行，德建集团有权要求解除合同。交付合法经营的水厂，是青岛工业公司的主要合同义务，但其签订合同时隐瞒重要事实，交付的水厂违反所在国法律强制性规定，是严重违约行为。因水厂违法，且青岛工业公司不肯不能采取补救措施，导致合同不能履行，其应承担违约责任。2.德建集团垫付了消费税，一审法院判决青岛工业公司返还，有事实及法律依据。依据涉案合同约定，德建集团所垫付的税款是青岛工业公司的债务，但因德建集团正在经营，需要一并缴纳，而且也有证据证明已经缴纳。3.涉案合同不能履行是青岛工业公司违约造成的，且德建集团在2016年10月底，即通知其解除合同接收水厂，但青岛工业公司以种种理由拒绝。青岛工业公司是违约方，且拒不接收工厂，因此损失扩大的责任，应由其承担。同时其主张的违约金没有依据，标准过高，不应得到支持。4.根据《水厂承包合同》第三部分，生产所需设备第3、4条，责任与义务部分第2条，承包期结束部分第4、6条，结合德建集团一审提交的证据十，可以认定物资款并非购买物资的费用而是使用物资的费用，根据实际使用时间占租赁期限的比例，确定应付的物资款数额，合理合法。5.青岛工业公司主张的迟延支付物资款违约金，因双方存在其他债权债务，且合同并未约定违约金，对其请求不应支持。青岛工业公司按照合同约定的“滞纳金”条款主张违约金，没有依据，且约定过高，不应支持。 德建集团向一审法院起诉请求：1.解除《青岛工业投资有限公司水厂承包合同》及补充协议；2.青岛工业公司返还租金人民币24.2万元并支付违约金人民币72.5万元及其他损失40435111先令；3.诉讼费用由青岛工业公司承担。 一审法院认定事实：2015年8月14日，青岛工业公司（甲方）与德建集团（乙方）签订水厂承包合同，约定自2015年9月1日起，青岛工业公司将其在坦桑尼亚达雷斯萨拉姆的饮用水厂承包、租赁给德建集团，租期为两期，每期5年，第一期合同自2015年9月1日至2020年8月31日，第二期合同自2020年9月1日至2025年8月31日；承包费为每年145万人民币，每月12.1万人民币；每年1月1日至1月15日内预付上半年租金，7月1日至7月15日内预付下半年租金，如不能按时付款，应缴纳日千分之五的未付款总额的滞纳金。合同第一条承包、租赁金额与付款节点第4项约定“第一期合同5年中或第二期甲、乙双方签订的合同中，如甲乙任何一方在合同执行中终止合同，须赔偿对方12个月的租金并须提前3个月通知对方。违约金缴纳给对方赔偿租金后，退出承包合同，将场地返还给甲方（注解：在合同不满期限时甲、乙双方任何一方提前终止合同，须赔偿对方12个月的租金）”；第6项约定“2015年9月1日前青岛公司所述的债权债务，由甲方承担，与乙方无关。自2015年9月1日后至该合同结束前，所发生的债权债务由乙方承担，与甲方无关。由此引起的任何纠纷，均由责任方承担全部责任。”合同第三条生产所需设备、物资、材料、配件、信息第3项约定“其余贵重及大型物资甲、乙双方协商折价，由乙方接收。乙方不能使用的，由甲方自行处理”；第4项约定“计价后的甲方剩余物资，在乙方清点签收后，交由乙方保管。甲、乙双方根据第一条原则共同确认价格。乙方保证在价格确认后签字接收。并于2016年6月30前付款给甲方（国内价格按人民币结算、国外价格按进口时外汇牌价美元结算）。如乙方不能按时付款，须向甲方支付未付款总额日千分之五的滞纳金。”；第6项约定“2015年8月30日前水厂所发生债权、债务与乙方无关。乙方有责任协助甲方追回承保前客户所欠甲方的款项。”合同第四条责任与义务第5项“乙方须爱护、保管、使用好从甲方处接收的设备、房屋、车辆。保证其完好并正常使用”。合同第六条承包期结束第4项约定“如甲、乙方不再继续签署承包协议，乙方需在承包期最后15天开始办理交接，甲方需验收所有设备、车辆、物资等。乙方未使用完的物资，参照第三条款原则执行”；第6项约定“各项文件、设施、物资明细表提前15天交给甲方，甲方在接到交接明细后3天内开始验收，交接期间在10天内结束”。庭审过程中，双方均认可德建集团已支付2016年12月之前的全部租金。 合同签订后，德建集团及青岛工业公司随即进行了水厂物资、设备、车辆等物品的交接，并形成双方签字确认的《雪山水厂设备清单》、《水厂文件清单》、《车辆转让协议》、《收款收据》及《交接明细》。双方交接的水厂文件中包含：《场地登记证书》、《食品业处所登记证书》、《工业许可证》、《坦桑尼亚食品药品监督管理局授权信》、《坦桑尼亚标准管理局证书更新背书》等。 2016年8月26日，青岛工业公司（甲方）又与德建集团（乙方）签订补充协议，双方在协议中明确2016年9月15日前德建集团支付青岛工业公司2016年7月1日至12月31日租赁费72.5万元人民币；2016年12月31日前，德建集团支付青岛工业公司物资款项：（1）美元26755.91元；（2）人民币541946.7元；（3）坦先令30275106先令；如德建集团未能按照上述期限付款给青岛工业公司，德建集团需按照双方2015年8月14日合同约定支付相关未付款的违约金，违约金计算日期按原合同约定时间起开始计算，青岛工业公司有权解除合同，德建集团按水厂承包合同承担违约责任。 2016年10月31日，德建集团向青岛工业公司发出《关于解除坦桑尼亚-达累斯萨拉姆饮用水厂承包合同及补充协议事宜的函》，函告青岛工业公司在收到函件后双方签订的水厂承包合同及补充协议解除、青岛工业公司收回水厂及相关设备设施、合同解除后对于因水厂产生的一切损失均由青岛工业公司自行承担。2016年11月6日，青岛工业公司针对前述函件回复《关于水厂承包合同事宜的复函》，并在回函中提出：根据双方约定任何一方在合同执行中终止合同，须提前三个月通知对方，故假设水厂承包合同及补充协议因德建集团毁约行为解除，时间最早也应为2017年1月底；若德建集团提出解除合同，则应赔偿12个月的租金、支付物资款及2017年1月的承包费、赔偿因年销水量不足3500吨而赔偿60万元人民币，在德建集团支付上述款项后可考虑是否同意接收水厂。2016年12月2日，德建集团又向青岛工业公司发出《坦桑尼亚-达累斯萨拉姆饮用水厂交接事宜函》，就相关水厂交接事宜提出时间安排计划。2016年12月6日，青岛工业公司对上述函件回复《关于水厂交接事宜的复函》，并在函中答复对于双方纠纷将静等法院裁决，并提出交接水厂无合同约定及法律依据。2017年1月4日，青岛工业公司又向德建集团发出《关于立即支付坦桑尼亚-达累斯萨拉姆饮用水厂物资款的函》，要求德建集团支付补充协议中约定的物资款及违约金，并明确列明物资款及违约金的计算方式和数额。2017年1月7日，德建集团再次向青岛工业公司发出《坦桑尼亚-达累斯萨拉姆饮用水厂交接事宜函》，并在函中主张自2016年10月31日发函主张解除水厂承包合同及补充协议到2017年1月31日已满三个月，说明将于2017年1月31日前撤离水厂要求青岛工业公司安排人员对接。2017年1月9日，德建集团再一次向青岛工业公司发出《函》，并在函中说明已向德州中院提起相关诉讼。2017年1月16日，青岛工业公司针对上述两函件回复《关于坦桑尼亚-达累斯萨拉姆饮用水厂承包合同事宜的复函》。2017年1月25日，德建集团又一次向青岛工业公司发《函》，并在函中告知青岛工业公司如没有安排人员接收水厂则2017年2月1日之后的损失由青岛工业公司承担。2017年2月14日，青岛工业公司向德建集团发出《复函》，并在函中提出如德建集团擅自离开水厂并放弃经营将由其承担全部损失。2017年3月27日，青岛工业公司再次发出《关于要求履行水厂承包合同的函》，并在函中明确了租金、租金滞纳金、物资款及物资款违约金的主张数额。2017年4月14日，德建集团最后一次向青岛工业公司发出《坦桑尼亚-达累斯萨拉姆饮用水厂交接事宜函》，并在函中提出将于2017年4月20日盘点物资库存和设施设备，请青岛工业公司派员对接。上述往来函件均附有邮寄快递单及签收跟踪单，德建集团亦认可附有邮寄快递单的函件均已收到。2017年3月30日，青岛工业公司单方向德建集团发出《关于饮用水厂承包合同履行事宜的函》，并在函中要求德建集团于2017年4月6日前向环境管理委员会缴纳罚款，并认为德建集团未善意经营案涉水厂导致发生的所有事宜均应由德建集团负责处理。德建集团质证后认为因该函件未有邮寄快递单，故否认收到过该函件。 2018年5月15日，青岛工业公司在法庭最后一次调查时提交增加诉讼请求申请书，申请增加其诉讼请求为：1.德建集团支付2017年下半年租金人民币72.5万元及违约金1141875元（违约金按日千分之五自2017年7月2日计算至2018年5月13日）以及2018年5月13日至德建集团实际履行之日的违约金（本项合计人民币1866875元）；2.德建集团支付2018年上半年租金72.5万元及违约金人民币478500（违约金按日千分之五自2018年1月1日计算至2018年5月13日）以及2018年5月13日至德建集团实际履行之日的违约金。（本项合计人民币120.35万元）；3.若贵院对本案作出一审判决之日超过德建集团按合同应支付2018年7月1日租金的时限，则应判令德建集团支付2018年下半年租金人民币72.5万元。 对双方有争议的事实，一审法院认定如下： 1.关于合同效力。德建集团主张案涉水厂承包合同及补充协议无效，向法院提交证据四《应客户要求编制的坦桑尼亚签发水厂证书和执照的各种指南相关法律意见》、证据五《特米克市政委员会提交证明程序符合及其监督条例的通知生产水厂区内废水控制》、证据六《说明信主题：环境保护令》、证据七：达累斯萨拉姆职业安全与健康局作出的《回复：2003年第5号职业安全与健康管理主题：禁止通知》，用以证明青岛工业公司交付的案涉水厂不具备所在国法律所强制规定的相应证书及条件，案涉水厂承包合同及补充协议无效，且水厂因违反所在国法律已被强行关闭；证据十二StewardandShitong律师事务所出具的《关于坦桑尼亚公司注册的法律意见及其后果》的法律意见书，用以证明因每个人都必须登记其所从事的业务，所以水厂承包合同违反所在国法律，德建集团应避免在青岛工业公司管理下经营业务。青岛工业公司对上述证据进行质证后认为，证据四仅是律师对某一法律事实阐述的个人意见，证据不具有客观性、合法性，不能作为认定本案事实的依据，且该法律意见系在诉讼形成后出具，与德建集团在诉状中的依据没有关联；对证据五真实性没有异议，但环境影响评估证书并不影响企业的正常经营，且可以补办，证据六已明确告知了补办方式及时间，根据水厂承包合同的约定，该证书应由德建集团补办；对证据六真实性无异议，但律师事务所不能代替政府就有关环境保护令及其处罚措施等条款作出规定和说明，且证据能够反应造成环境破坏的原因是由德建集团的经营活动造成的；对证据七的真实性没有异议，但翻译不准确，且该文件德建集团未能善意向青岛工业公司披露，文件内容也说明是德建集团破坏性的经营水厂导致水厂出现诸多问题；证据十二并非证据，且与双方约定适用中国法律的意见不符。因德建集团提交的上述证据均已经所在国公证机关证明和中华人民共和国驻该国使领馆认证，并已提供有资质的翻译机构出具的中文译本，符合域外证据的法定形式，青岛工业公司虽对部分证据真实性有异议，但未提交相反证据予以证实，故一审法院对德建集团提交的上述证据的真实性予以确认，能够证明在德建集团经营案涉水厂期间，坦桑尼亚当地政府曾对水厂进行检查，并发现水厂存在缺少环境影响评估证书、无废水处理系统、化粪池、废油泄露、露天燃烧固体废物、未使用个人防护设备、卫生条件差等问题。2017年3月28日，坦桑尼亚职业安全与健康局要求停止水厂经营活动，除非立即补救违规行为。 为证明案涉水厂系在所在国成立的合法经营的企业且已具备企业经营所需全部要件，青岛工业公司在庭审辩论终结后又向一审法院提交了八份证据，分别是《场地登记证书》、《食品业处所登记证书》、《工业许可证》、《坦桑尼亚食品药品监督管理局授权信》、《坦桑尼亚标准管理局证书更新背书》、律师证明信、特米克市政委员会证明信原件及翻译件、《青岛环宇桥国际文化教育交流服务有限公司营业执照》，用以证明青岛工业公司将案涉水厂承包给德建集团经营时在所需部门和机构正式登记了所有的营业执照及证件，所有证书均符合法律要求、合法有效，并由坦桑尼亚共和国商业注册机构、税务局、食品药品监督管理局、投资中心、标准管理局和特米克市政委员会等部门确认可以合法经营；其中特米克市政委员会出具的证明信还证明案涉水厂现所持有的文件和物理环境均符合坦桑尼亚饮用水生产的法律要求，可以继续生产经营。德建集团对上述证据质证后认为，上述证据均系青岛工业公司可以提供却未在庭审中提供而是在庭审辩论终结后提供的逾期证据，不应采信；证据并未对公司经营水厂需要哪些文件和证书、开办和经营水厂是否合法、将开办的水厂承包给德建集团是否合法作出说明，特米克市政委员会是否有权对青岛工业公司的合法性进行全面审查和认定难以确定，且该证明信内容与德建集团提交的《特米克市政委员会提交证明程序符合及其监督条例的通知生产水厂区内废水控制》相互矛盾，“可继续经营”与水厂已停业的现实不相符。因青岛工业公司提供的上述证据均已经所在国公证机关证明和中华人民共和国驻该国使领馆认证，且已提供有资质的翻译机构出具的中文译本，符合域外证据的法定形式，对上述证据的真实性一审法院予以确认，但能否证明水厂已具备全部经营所需要件仍需结合其他证据予以综合认定。 为进一步证明环境影响评估证书是水厂经营所需必备证书，德建集团在庭审辩论终结后亦向法庭补充提交了三份证据，分别是坦桑尼亚国家环境管理委员会向StewardandShitong律师事务所出具的《回复：关于环境法规遵守声明的复函》及StewardandShitong律师事务所对德建集团出具的《回复：青岛工业投资有限公司的合规法律形式》的原件及翻译件和北京拓文翻译服务有限公司的营业执照、翻译人员的资质。德建集团主张，上述三份证据能够证实，各种企业必须遵守环境管理法及违法的后果，青岛工业公司无环境影响评估证书违法甚至可能犯罪。青岛工业公司质证后认为《回复：关于环境法规遵守声明的复函》系造假，因加盖的是德建集团的骑缝章，且没有国家环境管理委员会的签章，签名无法落实，且内容与本案无关；《回复：青岛工业投资有限公司的合规法律形式》仅是个别法律适用解答，与本案无关，且不具备法律效力；对翻译机构的相关材料真实性也不认可。对此，一审法院认为，德建集团提供的上述证据材料符合提交域外证据的法定形式，真实性应予确认，但证据能否证明德建集团的观点仍需结合本案其他证据予以综合认定。 2.关于银行账户的运行问题。德建集团向法院提交证据八2016年11月15日、2016年11月22日、2017年4月8日ＣＲＤＢ银行关于账号01×××00和02×××00的证明三份，用以证明青岛工业公司法定代表人管洪忠在德建集团经营水厂期间通过向银行作出不适当的意思表示导致账户被银行冻结，干扰经营。青岛工业公司质证后认为对证据的真实性不予认可，没有ＣＲＢＤ银行的签章，签字人与银行关系不明确，且上述证据形成于德建集团起诉之后，与诉状中的“设备存在隐患”没有关联，同时主张从证据的内容仅能看出ＣＲＢＤ银行找青岛工业公司主席管洪忠核实过一些因为开具账户所需要的手续，需要德建集团负责人周鹏提交工作许可，账户被暂停使用的主要原因是周鹏没有在坦桑尼亚的工作许可。因德建集团提供的上述证据符合域外证据的法定形式要件，故对上述证据的真实性一审法院予以确认。上述证据能够证实，2016年11月2日，管洪忠对在ＣＲＤＢ银行开立的账号为01×××00和02×××00的两账户合法性提出质疑；2016年11月19日，两账户被暂停使用。2016年11月19日，管洪忠、德建集团及ＣＲＤＢ银行对银行账户封锁问题阐述各方观点并形成会议纪要。后，两银行账户恢复运营，并由周鹏使用该账户办理税务、费用、采购材料等业务。 3.关于损失数额。德建集团主张青岛工业公司应支付其他损失40435111先令，包括青岛工业公司应向德建集团支付的费用38768100先令及德建集团垫付的1667011先令消费税。其中38768100先令费用具体为：（1）部分客户以银行转账形式打入青岛工业公司在ＳＴＡＮＢＩＣ银行开立的账号为91×××14的账户的水款（客户号365，自2016年2月至7月打入五笔，共计金额4487600先令；客户号156，2016年7月11日打入金额33573500先令）；（2）垫付青岛工业公司应当承担的厨师、司机的工资费用550000先令；（3）客户号1081，在德建集团经营之前多付青岛工业公司的110000先令；（4）德建集团经营期间青岛工业公司私自让水厂工人为青岛工业公司指定人员提供大桶水十桶，费用45000先令。因德建集团对此未提供任何证据，青岛工业公司又不予认可，故对德建集团的上述费用主张一审法院不予认可。对于消费税，为证明德建集团为青岛工业公司垫付消费税1667011先令，德建集团向法院提交证据九《坦桑尼亚税务局消费税验证结果》，用以证明2016年3月24日德建集团用ＣＲＤＢ银行账号为01×××00的账户向特米克税务局缴纳消费税10707646先令，其中替青岛工业公司垫付2015年1月至8月共计1667011先令。青岛工业公司质证后对真实性及来源均有异议，认为该证据本应是发给青岛工业公司的，德建集团收到后没有向其通知；证据不能证明德建集团已经实际缴纳了消费税，需要提供消费税单证或回执加以证明；消费税只在当月缴纳，不存在年底累计缴纳的问题；上述证据未送达青岛工业公司，因此不对公司发生效力；德建集团恶意扣押应送达青岛工业公司的文件，说明德建集团丧失诚信。对此，一审法院认为，因德建集团提供的《坦桑尼亚税务局消费税验证结果》及随附的《电子转账到坦桑尼亚银行的订单表》符合提交域外证据的法定形式，一审法院对其真实性予以认可，能够证明2016年3月14日德建集团代青岛工业公司缴纳了2015年1月至5月期间青岛工业公司拖欠的1667011先令消费税。 4.关于物资的提存。德建集团向法院提交《回复：附属于青岛工业投资有限公司的“雪山”工厂的库存清单》含附件五份，用以证明因青岛工业公司拒不同意接收水厂相关设备，公司工作人员王晓彬在坦桑尼亚政府官员的见证下将相关物品进行清点提存。青岛工业公司质证后对真实性有异议，认为双方并未在合同中约定可对交接物品进行提存，德建集团应对其提存行为符合坦桑尼亚法律提交当地法律及翻译件，合同未解除不存在提存问题。对此，一审法院认为，德建集团提供的上述证据符合域外证据的形式要件，对其真实性一审法院予以确认，能够证明2017年4月27日，德建集团已将该份证据中所载物品在所在国进行清点提存的事实。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1.水厂承包合同及补充协议应否解除；2.青岛工业公司应否返还德建集团租金并赔偿违约金和其他损失；3.德建集团应否支付青岛工业公司租金、物资款及相应违约金。 一审法院认为，因本案青岛工业公司为依据坦桑尼亚联合共和国法律设立的公司，故本案属于涉外民商事纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条的规定，在我国领域内进行涉外民事诉讼应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”及《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，德建集团及青岛工业公司均选择适用中华人民共和国法律审理本案符合上述法律规定，故本案以中华人民共和国法律作为处理争议的准据法。 关于焦点一。首先，对于合同效力。因德建集团与青岛工业公司均同意将中华人民共和国法律作为审理本案的准据法，故德建集团主张因案涉合同违反坦桑尼亚相关法律规定而主张合同无效的观点一审法院不予支持。案涉水厂承包合同及补充协议均系双方真实意思表示，且不违反中华人民共和国法律及行政法规的强制性规定，应为有效合同。 其次，关于合同是否应予解除。德建集团主张水厂缺少生产经营所必须的环境影响评估证书，而青岛工业公司主张水厂已具备合法运营的全部证书文件。对此，一审法院认为，青岛工业公司提交的特米克市政委员会证明信与德建集团提交的《特米克市政委员会提交证明程序符合及其监督条例的通知生产水厂区内废水控制》均为特米克市政委员会出具，且内容并不冲突。特米克市政委员会在其向德建集团出具的证明中提出案涉水厂必须办理环境影响评估证书，而在其向青岛工业公司出具的证明中仅说明水厂“为遵守坦桑尼亚饮用水生产法律要求的企业，且可以继续合法经营”，即在特米克市政委员会向青岛工业公司出具的证明中未对水厂是否符合《2004年国家环境管理委员会法》规定、应否办理环境影响评估证书作出明确答复。同理，青岛工业公司提供的律师证明信亦未对环境营养评估证书作出明确说明。因此，一审法院认为，德建集团提交的《应客户要求编制的坦桑尼亚签发水厂证书和执照的各种指南相关法律意见》、《特米克市政委员会提交证明程序符合及其监督条例的通知生产水厂区内废水控制》、《说明信主题：环境保护令》、达累斯萨拉姆职业安全与健康局作出的《回复：2003年第5号职业安全与健康管理主题：禁止通知》、坦桑尼亚国家环境管理委员会向StewardandShitong律师事务所出具的《回复：关于环境法规遵守声明的复函》及StewardandShitong律师事务所对德建集团出具的《回复：青岛工业投资有限公司的合规法律形式》等多份证据能够相互印证，可以证实在德建集团承包水厂时青岛工业公司并未为水厂办理环境影响评估证书，且该证书在水厂所在国系依据强制性法律规定而必须办理的证书，且坦桑尼亚国家环境管理委员会已对青岛工业公司缺少环境影响评估证书的事实作出罚款处罚并责令办理。对于青岛工业公司在质证及法庭调查过程中多次提到的，关于德建集团在诉讼过程中的观点及举证均与起诉状中所述“设施设备存在严重隐患”不相符、证据系在起诉后形成的观点，一审法院认为，德建集团在法庭辩论终结前增加和变更其诉讼请求所依据的事实和理由以及在诉讼过程中搜集、提交与其诉求相关的证据并不违反民诉法相关法律规定。不仅如此，德建集团在庭前证据交换中即明确提出了案涉水厂缺少环境影响评估证书导致合同无效及无法继续履行的观点和主张，青岛工业公司在开庭审理前及庭后补充证据阶段均有充分时间对德建集团增加、变更的主张及证据说明反驳观点并提供反驳证据，青岛工业公司对其所主张的观点举证不足，应承担相应的法律后果。对于青岛工业公司所主张的依据水厂承包合同的约定环境影响评估证书应由德建集团补办的观点，一审法院认为，水厂应具备在所在国合法经营的全部有效证书属水厂出租方青岛工业公司的合同义务范围，其应当保证其所交付的水厂在所在国可以合法经营，即使证书可以补办，但能否最终获得仍取决于水厂现有情况是否通过所在国相关部门的核准，即证书能否最终获得并不确定，故青岛工业公司主张办理该证书系德建集团在经营过程中应完成的合同义务以及证书可以补办并不导致合同不能履行的观点一审法院不予支持。另，德建集团提交的StewardandShitong律师事务所出具的《关于坦桑尼亚公司注册的法律意见及其后果》的法律意见书中仅认为水厂承包合同违法，但未列明所依据的法律，故对该意见书中的意见一审法院不予采纳。综上，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，因水厂缺少必备的环境影响评估证书，导致合同在所在国无法继续履行，德建集团主张解除水厂承包合同符合事实及法律规定，应予支持。因补充协议是水厂承包合同的从合同，主合同解除，从合同亦应解除。 关于焦点二，青岛工业公司应否返还德建集团租金并赔偿违约金和其他损失。关于租金，虽然水厂自始缺少环境影响评估证书，但在2017年3月28日前，德建集团一直在实际占有、经营水厂，其经营行为未因缺少环境影响评估证书而受到影响，故其应当按照合同约定支付其实际经营期间的租赁费，其要求返还2016年11月、12月租金的请求一审法院不予支持。关于违约金，虽然水厂自始缺少环境影响评估证书，但在所在国未对水厂进行检查并发现水厂缺少该证书前德建集团即函告青岛工业公司解除合同，且德建集团未举证证明其因合同不能履行而产生的损失，故其主张适用水厂承包合同中关于单方解除合同应承担十二月租金数额违约金约定的请求缺乏事实及法律依据，一审法院亦不予支持。关于消费税，德建集团代青岛工业公司缴纳了2015年1月至8月期间青岛工业公司拖欠的1667011先令消费税，结合水厂承包合同中2015年8月30日前所发生债务由青岛工业公司承担的约定，德建集团要求青岛工业公司返还上述代付消费税有事实及法律依据，一审法院予以支持。青岛工业公司虽主张其并不可能拖欠税款但对此未提供任何证据予以证实，故对其主张一审法院不予采信。 关于焦点三。一审法院认为，首先，关于租金，水厂因缺少环境影响评估证书而不能继续在所在国正常合法经营，即系因青岛工业公司存在违约才导致德建集团签订的水厂承包合同的合同目的无法实现。同时，考虑到水厂所在国职业安全与健康局于2017年3月28日要求水厂停止生产经营活动、且德建集团虽自2016年10月31日即多次向青岛工业公司主张解除合同，但直至2017年4月27日才将水厂物品进行清点提存并实际停止经营活动。德建集团自2017年4月28日起即未再占有、经营水厂，青岛工业公司主张由其继续支付2017年4月28日后的租金及租金违约金的主张缺乏事实及法律依据。依据水厂承包合同关于租金的约定，德建集团应支付青岛工业公司其实际占用、经营水厂期间的租金471899.99元。其次，关于租金违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。因青岛工业公司未能举证证明其因德建集团未支付租金而产生的损失情况，德建集团也提出了违约金过高的主张，依据上述法律规定，一审法院酌定德建集团应自应付租金日即2017年1月15日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付逾期支付租金的违约金。再次，关于物资款，根据水厂承包合同第三条生产所需设备、物资、材料、配件、信息第3项“其余贵重及大型物资甲、乙双方协商折价，由乙方接收。乙方不能使用的，由甲方自行处理”、第四条责任与义务第5项“乙方须爱护、保管、使用好从甲方处接收的设备、房屋、车辆。保证其完好并正常使用”、第六条承包期结束第4条“如甲、乙方不再继续签署承包协议，乙方需在承包期最后15天开始办理交接，甲方需验收所有设备、车辆、物资等。乙方未使用完的物资，参照第三条款原则执行”及第6项“各项文件、设施、物资明细表提前15天交给甲方，甲方在接到交接明细后3天内开始验收，交接期间在10天内结束”的约定，德建集团在支付补充协议所约定的物资款后并非取得物资的所有权，而是需要德建集团在合同到期后将物资向青岛工业公司进行返还，即德建集团所支付的物资款实际为物资的占有、使用费用。基于上述合同约定及《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，德建集团实际占有、使用物资一直至其将所有物资进行提存，即其应当支付青岛工业公司其实际占有、使用物资期间的费用。参照水厂承包合同及补充协议的约定，双方约定的租期为10年，其双方折价约定的物资款系物资的10年使用费，结合德建集团实际占有、使用物资的时间，其应当支付的物资款数额应为4425.13美元、89631.93人民币、5007164.3先令（计算过程为：2015年9月1日至2025年8月31日总计3652天，2015年9月1日至2017年4月27日总计604天。26755.91美元÷3652天×604天=4425.13美元；541946.7人民币÷3652天×604天=89631.93人民币；30275106先令÷3652天×604天=5007164.3先令）。最后，关于物资款违约金。结合水厂承包合同及补充协议的约定，因德建集团未能在2016年12月31日前支付物资款，其应自水厂承包合同中约定的物资款支付时间即2016年6月30日起支付违约金。因青岛工业公司未举证证明因德建集团逾期支付物资款对其造成的损失，德建集团也提出日千分之五违约金过高的主张，一审法院酌定德建集团应按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付迟延支付物资款的违约金。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十一条、第一百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条，《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》第四十一条规定，判决：一、依法解除德建集团与青岛工业公司于2015年8月14日签订的《青岛工业投资有限公司水厂承包合同》及于2016年8月26日签订的《补充协议》；二、青岛工业公司于本判决生效之日起十日内支付德建集团垫付的税款1667011先令；三、德建集团于本判决生效之日起十日内支付青岛工业公司租金471899.99元及租金违约金（自2017年1月15日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付至付清之日止）；于本判决生效之日起十日内支付青岛工业公司物资款4425.13美元、89631.93人民币、5007164.3先令及违约金（自2016年6月30日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付至付清之日止）；四、驳回德建集团的其他诉讼请求；五、驳回青岛工业公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13470元，反诉费16059元，德建集团负担18620元，青岛工业公司负担10909元。 二审期间，青岛工业公司提交一份新证据:2018年9月19日坦桑尼亚食品药品管理局（TFDA）出具的回复信函《关于房屋和场地注册证书》原件及翻译件一份。预证明，TFDA颁发的房屋和场地注册证书相当于环境影响评估证书。德建集团质证称，该证据不能证明涉案水厂符合环境管理委员会的要求，也不能证明水厂的生产经营通过了环境评估并取得环境影响评估证书，该证书相当于环境影响评估证书没有依据。同时，该证据是坦桑尼亚食品药品管理局（TFDA）出具的证明，不应作为认定案件事实的依据。本院认为，坦桑尼亚食品药品管理局（TFDA）出具的回复信函《关于房屋和场地注册证书》，并未表明房屋和场地注册证书可以取代环境影响评估证书的作用，该证据与待证事实无关联性，本院不予认可。德建集团提交两份新证据:证据一，坦桑尼亚国家环境管理委员会（NEMC）于2017年3月27日出具的环境保护通知复印件；证据二，当地律师事务所出具的对环境保护通知的认定说明。证明青岛工业公司饮用水的生产活动未办理环境影响评估证书并要求水厂进行环境审计，对经营者处以罚金并要求整改。环境保护通知原件由青岛工业公司持有。青岛工业公司质证称，对环境保护通知真实性不予认可，无证据证明我方收到过任何原件，其内容中没有任何表述证明涉案水厂因环评问题不能经营，水厂必须立即停止经营。律师事务所出具的函件，所表述的内容缺少相应的客观事实证据予以支持，律师解释法律关系应该释明法律条文出具法律意见，而不是根据个人理解出具，对该证据的合法性和有效性均不予认可。本院认为，德建集团所提交的两份证据，均无法证明涉案水厂停产的直接原因系缺少环境影响评估证书，与待证事实无关联性，且无证据证明青岛工业公司持有环境保护通知原件，本院对上述两份证据均不予认可。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系涉外合同纠纷，当事双方共同选择适用中华人民共和国法律处理本案，因此，中华人民共和国法律为解决本案实体争议的准据法。 本院认为，德建集团一审提交的相关证据，可以证实案涉水厂未办理过环境影响评估证书，也因此被坦桑尼亚国家环境管理委员会作出罚款处罚并责令办理。但是，《回复：2003年第5号置业安全与健康管理》中，水厂停产的原因为“生产部分无安全程序可能有害”应停止生产，并未明确停产原因是缺少环境影响评估证书。同时，坦桑尼亚联合共和国国家环境委员会在信函《回复：关于环境法规遵守声明的复函》中载明“2016年通过的《成文法（其他修正案）》对《环境管理法》（2004年版）第S.184条做了修正，规定凡未办理环境影响评价证书而私自启动或开建《环境管理法》附录三所列项目者均应视为违法，应处以至少500万先令罚款，但罚款金额不得超过10亿先令”，根据该条规定，未办理环境影响评估证书的，只是对私自启动和开建行为予以罚款，对于是否应停止建设或者上述法规实施前已经建成并投入使用的企业是否应停产，未予明确。据此，不能认定涉案水厂停止生产的直接原因为缺少环境影响评估证书。 鉴于涉案水厂目前已停止生产，德建集团也以自己的实际行动表明不再继续履行涉案承包合同，双方之间的承包合同已无再继续履行的可能。一审法院判决解除涉案承包合同并判令青岛工业公司向德建集团支付税款，德建集团向青岛工业公司支付至2017年4月28日的未付租金及相应违约金，并无不当。 关于德建集团主张青岛工业公司应支付其物资款的问题。根据双方案涉合同约定，案涉物资系青岛工业公司有偿转让给德建集团，且双方在补充协议中，对德建集团支付转让物资款数额及时间作出了明确约定，德建集团在一审期间对此也未提异议，一审法院按比例对物资款予以扣减，于法无据。对此，本院予以纠正。 德建集团于2017年4月28日不再继续占有经营水厂，对于青岛工业公司要求德建集团向其支付2017年4月28日之后租金及违约金的主张，本院不予支持。对于青岛工业公司主张德建集团应向其赔偿人民币1450000元的上诉请求，因超出了其一审反诉范围，二审对此不予审理。 综上所述，青岛工业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持山东省德州市中级人民法院（2016）鲁14民初167号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项； 二、变更山东省德州市中级人民法院（2016）鲁14民初167号民事判决第三项为山东德建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛工业投资有限公司支付金租471899.99元及租金违约金（自2017年1月15日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付至付清之日止）；于本判决生效之日起十日内向青岛工业投资有限公司支付物资款26755.91美元、541946.7元人民币、30275106先令（自2016年6月30日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付至付清之日止）。 一审案件受理费13470元，反诉费16059元，山东德建集团有限公司负担18620元，青岛工业投资有限公司负担10909元。二审案件受理费61332元，青岛工业投资有限公司负担46579元，山东德建集团有限公司负担14753元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 锋 审判员 宫恩全 审判员 赵 童 二〇一九年三月十二日 书记员 王 瑞