河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀09民终1428号 上诉人（原审原告）：杨明良，男，汉族，1970年6月20日出生，住保定市曲阳县，现住沧州市运河区。 委托代理人：张微，河北浮阳律师事务所律师。 委托代理人：刘兰，女，汉族，1997年9月24日出生，住运河区，现住同上,系上诉人儿媳。 被上诉人（原审被告）：佟志广，男，汉族，1972年5月25日出生，现住沧州市运河区。 被上诉人（原审被告）：梁海燕，女，汉族，1975年12月19日出生，住沧州市运河区。 被上诉人（原审被告）：李文华，女，汉族，1977年8月3日出生，住沧州市运河区。 三被上诉人共同委托代理人：贾更全，河北齐誉律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：沧州百丰房地产开发有限公司。住所地：沧州市高新技术开发区吉林大道西侧18号。 法定代表人：刘磊，该公司经理。 被上诉人（原审第三人）：黄骅市津华建筑门窗装饰工程有限公司。住所地：黄骅市齐家务临津工业区。 法定代表人：陈玉华，该公司经理。 二被上诉人共同委托代理人：陈伟，河北衡泰律师事务所律师。 上诉人杨明良因与被上诉人黄骅市津华建筑门窗装饰工程有限公司、沧州百丰房地产开发有限公司、李文华、梁海燕、佟志广建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨明良上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判被上诉人给付上诉人的工程款增加986144.6元。二、依法判决被上诉人沧州百丰房地产开发有限公司退回扣留上诉人的税金及管理费18万元；三、依法判决被上诉人梁海燕、李文华承担共同还款责任；四、诉讼费以及上诉费等由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定涉案工程总价款为6650516.26元是错误的，实际应该为6672757.588元。2、原审法院以被上诉人自认税率为11.16%，扣除工程款是错误的，应当以被上诉人实际缴纳的税款为依据，即应当以被上诉人实际为被上诉人沧州百丰房地产开发有限公司所开票据的实际缴纳的税额为准。3、被上诉人沧州百丰房地产开发有限公司在给付上诉人款项时扣留了18万元的税金和管理费（按照150万元的工程款）而根据被上诉人佟志广辩称其给被上诉人沧州百丰房地产开发有限公司开票中自己又支付了该笔工程款的税金和管理费即被上诉人沧州百丰房地产开发有限公司扣留的18万元税金和管理费没有交给被上诉人佟志广。为此，被上诉人沧州百丰房地产开发有限公司扣留上诉人的18万元的税金和管理费应当退还上诉人。4、原审认定被上诉人已经支付了4760857.8元是错误的，实际被上诉人只给付了4481870元。另外本案涉案工程总工程款为6672757.588元，其中被上诉人已经实际扣留了上诉人408.4万元中的税金和管理费，不能重复计算。5、原审法院没有认定被上诉人梁海燕和李文华承担共同还款责任，也是错误的。根据本案的实际情况二人应当承担共同还款责任。总之，原审判决少认定了被上诉人应当给付上诉人的工程款金额986144.6元，同时没有判决被上诉人沧州百丰房地产开发有限公司退回重复扣留上诉人的税金及管理费18万元是错误的，望上级法院依法查清事实，判令所求。补充：当事人当庭变更诉讼请求数额为741553.39元。 佟志广、李文华、梁海燕答辩称，一审法院认定正确。但是一审法院没有认定涉案的工程延期或工程质量对应的罚款379658.95元，由上诉人承担。属于一审法院漏项。其他正确。上诉人上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉。 沧州百丰房地产开发有限公司答辩称，百丰公司作为项目开发商合同相对方为黄骅市津华公司，因此百丰公司的付款只针对津华公司，上诉人所提到145万元系百丰公司支付给津华公司，至于津华公司依据其与佟志广之间的协议如何扣除税金与管理费，百丰公司无权过问。另外百丰公司针对上诉人付出工程款共计202万元，而该笔工程款仅开具发票150万元，仍欠发票52万元。我公司保留追究该52万元发票或其税金的法律权利。其他一审法院在认定证据核定账目上事实清楚，证据充分，应予以维持。 黄驶市津华建筑门窗装饰工程有限公司答辩称，津华公司依据其与佟志广的协议扣除税金及管理费已履行完毕付款义务，不应在与被上诉人佟志广共同承担付款义务。否则将加重津华公司额外的付款义务，违背相关法律依据。 杨明良向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款2641571.97元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月26日，第三人百丰公司作为发包方与第三人津华公司供料、加工、安装、质量、安全、竣工验收及相关资料等。其中：一标段：H5、6、7、8#楼工程负责人为陈国明；二标段：H2、4、9、10、11、12、13#楼工程负责人为陈远鹤；三标段：H1、3、F1-8#楼工程负责人为佟志广；承包方式：包工包料、包质量、包现场试验、包验收合格，施工材料使用建设单位指定的或图纸设计的材料；工程价款：工程总价款以最终收量据实结算，其中：平面石材综合单价按530元/平米实际收量结算，其他线条综合单价见附表（3页），该承包价格包含人工、辅料、运输、装卸费、安装、税金等验收前所需的所有费用价格。合同另约定了工期、工程价款结算办法、安全及文明施工、工程质量、质保和竣工验收等其他条款。合同签订后，第三标段工程负责人佟志广将其负责的工程转包给了原告杨明良。2015年11月10日，原告杨明良（乙方）与被告佟志广（甲方）就“沧州紫御华府联排H1、3#别墅和双拼F1、2、3、4、5、6、7、8#别墅工程”签订《石材幕墙工程施工协议》。《协议》第二条承包工程内容及单价约定，工程包干单价包含：工程二次设计、审图、材料费、辅料费、加工制作、运输、安装、清洗、保修、质量竣工验收及相关资料、本合同金额的税金及资质挂靠管理费；承包方式：包工包料、包质量、包现场试验、包验收合格；工程量：工程量以甲方最终收量为依据据实结算；工程单价：平面每平米450元，施工图中标注的线脚1-7部分及门套、宝瓶柱按照甲方和百丰公司签订的合同价格的73%结算（不含手写部分，手写28元/平如甲方同意结算则甲乙双方各半）；罗马柱、压顶及后期增项部分经甲乙双方商议后向开发商申请，甲方按照批准价格的73%给乙方结算；第三条工程价款结算方式约定，截止到2015年10月23日，甲方已拨付乙方工程款2084000元，乙方已完成H1、H3、F1、F2、F5、F6的石材安装，剩余款项按照双方约定工程进度拨款：A、剩余F3F4F7F8的4栋楼按照甲方工期要求完成石材安装，甲方承诺每完成其中2栋楼3日内拨款500000元，完成4栋楼共拨款1000000元。B、剩余工程款在开发商完成验收及竣工决算后甲方支付到合同总金额80%，剩余5%质保金满2年后不计利息退还乙方。合同还约定了工程要求、甲方责任、乙方责任等其他条款。原告的工程已经施工完毕并交付使用。另查明，经一审法院组织原被告及第三人对于本案账目进行了核实，各方认可被告佟志广已经向原告杨明良支付工程款2740857.8元，百丰公司向原告杨明良支付工程款2020000元。再查明，被告梁海燕与被告佟志广曾为夫妻关系，两人因感情不和于2016年11月1日办理离婚登记手续。第三人津华公司、佟志广向第三人百丰公司开具发票显示税率分别为4.19%、3.39%、4.59%、17%。以上事实有原告提供的二第三人签订的《紫御华府H1-13楼、F1-8#楼外墙干挂石材工程合同》、原告与被告佟志广签订的《石材幕墙工程施工协议》、建设局代付工程款支票、《工程量结算单》、银行汇款单据、梁海燕汇款单据、录音、照片、被告佟志广提供的《石材幕墙工程施工协议》、银行卡流水、离婚协议书、离婚证、第三人百丰公司提供的《决算审批单据》、内部记账凭证、银行明细、发票、第三人津华公司提供的银行明细、发票以及当事人的陈述等予以证实。 一审法院认为，第一，关于合同效力问题。2014年8月26日，第三人百丰公司作为发包方与第三人津华公司作为承包方签订《紫御华府H1-13楼、F1-8#楼外墙干挂石材工程合同》，属于被告佟志广借用第三人津华公司资质（挂靠）签订的合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第四条的规定，应属无效合同。2015年11月10日，原告杨明良与被告佟志广就“沧州紫御华府联排H1、3#别墅和双拼F1、2、3、4、5、6、7、8#别墅工程”签订《石材幕墙工程施工协议》，被告佟志广将工程分包给了不具有建筑施工企业资质的个人原告杨明良，属于违法分包。依据前述规定，该《协议》亦属无效合同。第二，关于工程款、税费及利息的计算问题。由于案涉合同已实际履行，原告杨明良已完成了全部工程施工，且已交付使用，应视为验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，被告佟志广应当按照与原告的合同约定支付工程价款。依据双方合同约定及原告提供的工程量、报价单，经核算，原告杨明良和被告佟志广之间的工程总价应为6650516.26元。二第三人签订的合同对原告不具有约束力，原告主张按照二第三人之间约定的工程总价款进行结算，依据不足，本院不予支持。根据原告与被告佟志广签订的《石材幕墙工程施工协议》约定，工程款中包含税金及管理费，原告对此认可，因此，被告佟志广在向原告支付工程款时可扣除该部分费用。但双方对税率未作约定，双方不能达成一致。根据第三人百丰公司提供的票据显示，第三人及佟志广向其开票的税率分别为4.19%、3.39%、4.59%、17%。由于税票的种类不同，无法据此计算出平均税率，而被告佟志广自认税率为11.16%，管理费1.5%。根据谁主张谁举证的原则，原告杨明良对税率不能举证证明，在计算税费时可以被告佟志广自认的费率共计12.66%计算。因此，被告佟志广应支付给原告的剩余工程款为1047703元〔6650516.26元×（1-12.66%）-2740857.8元-2020000元〕。原告要求被告依法支付拖欠工程款的利息。根据前述司法解释规定，利息给付时间应从工程交付时开始计算。原告主张利息自起诉之日即2018年2月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止，该主张不违反法律规定，一审法院予以支持。被告主张因工期延误和施工质量问题，百丰公司对津华公司及佟志广罚款379658.95元，被告主张该罚款但并未提交证据予以证实，一审法院不予认定。第三，关于工程款给付的责任主体问题。本案属于建设工程施工合同纠纷，原告杨明良与被告佟志广签订《石材幕墙工程施工协议》属无效协议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人可以参照合同约定支付工程价款，本案所欠原告的工程款，应当由合同相对方被告佟志广承担偿还责任。原告主张梁海燕承担偿还责任，但原告未举证证实对于所欠工程款梁海燕签字确认的证据，原告的该主张，证据不足，一审法院不予支持。原告主张李文华与佟志广系合伙关系，只提供了被告李文华向其支付过工程款的证据，但未提交其他证据予以佐证，且被告李文华、佟志广均不予认可合伙关系，原告该主张证据不足，一审法院不予支持。被告佟志广以其被挂靠人津华公司的名义与第三人百丰公司签订合同，第三人津华公司应与被告佟志广对所欠工程款承担共同清偿责任。第三人百丰公司已经支付完毕工程款，原告要求其在欠付工程款范围内承担给付责任，一审法院不予支持。遂判决：一、被告佟志广与第三人黄骅市津华建筑门窗装饰工程有限公司共同给付原告杨明良工程款1047703元及利息（利息自2018年2月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止），限判决生效后三十日内履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27933元，保全费5000元，共计32933元，由被告佟志广、黄骅市津华建筑门窗装饰工程有限公司共同负担13438元，原告杨明良负担19495元。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于涉案总工程价款，上诉人主张总工程价款为6672757.58元未提供证据予以证实，原审根据双方合同约定及上诉人提供的工程量、报价单，经核算确认涉案工程总价款为6650516.26元并无不当。关于梁海燕和李文华是否承担共同还款责任的问题，上诉人未举证证明对于所欠工程款有梁海燕签字确认的证据，上诉人亦不能证明佟志广与李文华之间存在合伙关系，故上诉人该项主张不能成立，本院不予支持。关于税率和管理费问题，双方均未作约定，且不能达成一致，上诉人自认税率为11.16%，管理费为1.5%，故原审按其自认的税率和管理费12.66%计算，并无不当。关于税金和管理费扣除问题，被上诉人佟志广向杨明良支付工程款2740857.8元，其中包含税费和管理费，且双方均予以认可。百丰公司、津华公司向杨明良支付工程款2020000元，其中不包含税费和管理费。对支付款项事实和数额，双方均无异议，故佟志广仍应支付工程款为：【总工程款6650516.26元-2740857.8元（已包含税费和管理费）】×（1-12.66）-2020000元=1394695.7元。原审对部分工程款重复计算了税费和管理费，数额有误，本院予以纠正。综上，被上诉人佟志广与原审第三人黄骅市津华建筑门窗装饰工程有限公司应共同给付上诉人杨明良工程款1394695.7元及利息（利息自2018年2月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。杨明良的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决部分数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2018）0903民初1649号民事判决书第一项； 二、维持河北省沧州市运河区人民法院（2018）0903民初1649号民事判决书第二项； 三、被上诉人佟志广与第三人黄骅市津华建筑门窗装饰工程有限公司共同给付上诉人杨明良工程款1394695.7元及利息（利息自2018年2月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。 以上金钱给付内容限判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27933元，保全费5000元，共计32933元，由被上诉人佟志广、黄骅市津华建筑门窗装饰工程有限公司共同负担17388元，上诉人杨明良负担15545元；二审案件受理费15295元，由上诉人杨明良负担10745元，由被上诉人佟志广、黄骅市津华建筑门窗装饰工程有限公司共同负担4550元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 华 审判员 位海珍 审判员 王济长 二〇一九年三月二十二日 书记员 曹鑫红