云南省宜良县人民法院民 事 判 决 书（2015）宜行重字第2号原告：昆明市宜良振兴氧化锌厂。住所地：宜良县匡远街道办事处汇东桥南侧。法定代表人：王文光，该厂厂长。委托诉讼代理人：袁克忠，该公司生产。委托诉讼代理人：孙汝勇，云南展望律师事务所律师（特别授权代理）。被告：国家税务总局宜良县税务局（原云南省宜良县国家税务局）。住所地：云南省昆明市宜良县汇东西路与温泉路交叉口。负责人：刘岩，该局局长。委托诉讼代理人：代云丽。委托诉讼代理人：田石云，云南华序律师事务所律师（特别授权代理）。原告昆明市宜良振兴氧化锌厂（以下简称氧化锌厂）不服被告国家税务总局宜良县税务局（以下简称国税局）作出的宜国税罚【2011】6号税务行政处罚决定书，本院于2011年8月8日受理后，于2014年11月5日作出（2011）宜行初字第3号民事判决。原告氧化锌厂不服该判决，向昆明市中级人民法院提起上诉。昆明市中级人民法院于2015年6月1日作出（2014）昆行终字第77号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，但因本案的审理需要等待原告涉嫌的（2013）宜刑初字第102号刑事案件的重审结果，故于2015年8月7日中止诉讼。2019年2月15日，根据省高院下发（2019）云高审长督字第3号《督办函》的要求，本案恢复审理。于2019年3月27日公开开庭审理了本案。原告氧化锌厂的委托诉讼代理人袁克忠、孙汝勇，被告国税局的委托诉讼代理人代云丽、田石云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告国税局于2011年7月8日作出宜国税罚【2011】6号税务行政处罚决定书，具体内容如下：一、违法事实，氧化锌厂在2006年11月至2007年10月生产经营期间，在与宜良金胤物资有限责任公司（以下简称金胤公司）无真实货物交易的情况下，与金胤公司签订虚假的废锌渣购销协议。1.取得金胤公司虚开的《云南省废旧物资销售发票》4份、《废旧物资云南省增值税专用发票》73份，废锌渣5037.57吨，金额8977064.22元，申报抵扣进项税额897706.42元，应作进项税额转出，补缴增值税897706.42元；2.2006年11月至2007年10月享受增值税退税387651.82元，应予追回；二、法律依据，国家税务总局“国税发【1997】134号”《关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第一条，国家税务总局“国税发【1995】192号”《关于加强增值税征收管理若干问题的通知》第二条，云南省国家税务局“云国税发【2003】173号”《关于规范民政福利企业增值税政策管理的通知》第二条第（五）项（11）点的规定，氧化锌厂属于恶意取得虚开的发票抵扣税款进行偷税；三、处罚决定，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条一款：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”之规定，作如下处罚决定：处所偷税款897706.42元百分之五十的罚款448853.21元。被告分别于2011年8月19日和2014年6月9日向本院提交了下列证据：1.记账凭证、发票、过磅单，主要内容为氧化锌厂取得的用于抵扣税款的发票;2.合同、银行业务回单、询问笔录，主要内容为氧化锌厂从大理等地购进废锌渣、支付货款；3.执法依据；4.询问笔录、银行对账单、支票复印件、云南省废旧物资收购发票；5.国税局执法程序的证据：税务检查通知书及送达回证、询问通知书及送达回证、行政处罚事项告知书及送达回证、听证相关材料、行政处罚决定书及送达回证、涉税案件移送意见书、组织机构代码证和法人身份证明；6.税务处理决定书，内容为国税局对氧化锌厂追缴增值税897706.42元及已退还的增值税387651.82元；7.金胤公司的记账凭证。原告氧化锌厂诉称：氧化锌厂与金胤公司签订的废锌渣购销协议有真实的货物交易，原告的行为不构成偷税。理由如下：1.氧化锌厂具有收购废旧锌渣的合法资格，金胤公司代开给氧化锌厂的发票是从国税局领出来的，票据本身是真实的；2.氧化锌厂收购的废锌渣，有真实交易，而且交易的实物与开出的发票金额完全相符，对此，有过磅单、现存的废锌渣、产品氧化锌为证，是真实的交易行为，不属虚开行为；3.金胤公司已经按开具给氧化锌厂的收购发票，依法缴清了全部税款，对此，有发票、完税凭证为证；4.在氧化锌厂收购的废锌渣交易中，金胤公司是代开增值税的出票人，氧化锌厂是该增值税发票的受票人，氧化锌厂及其工作人员，不是虚开增值税发票的主体，不构成虚开增值税发票；5.偷税是指纳税人以不缴或者少缴税款为目的，采取各种不公开的手段，隐瞒真实情况，欺骗税务机关的行为。从主观上讲，氧化锌厂是合法的福利企业，依法享受国家的退税政策，没有偷税的必要，从客观上讲，氧化锌厂可以到销售废锌渣地方的国税局按同样税率取得废旧物资收购销售发票，但宜良县国税局为了地方税源不外流，要求氧化锌厂到金胤公司开票。金胤公司与氧化锌厂的整个交易、开票过程，是在国税局的授意、指导及安排下进行的，国税局是明知的。氧化锌厂每进一批货，国税局税收专管员都到实地进行查验，氧化锌厂没有任何隐瞒或欺骗行为，在长达数月、多次交易行为中，国税局均依法进行核查、监管，从未有税管部门提出交易行为违法。综上所述，氧化锌厂从金胤公司取得可以用于抵扣税款的废旧物资销售发票、废旧物资增值税专用发票的行为合法，不构成偷税，国税局对氧化锌厂按偷税款897706.42元，给予50%的罚款448853.21元，认定事实错误，没有合法依据。请求：1.判令被告撤销宜国税罚【2011】6号税务行政处罚决定书；2.诉讼费由被告承担。国税局辩称,2006年11月至2007年10月间，氧化锌厂是从大理、红河等地的马莲美、倪士来等个人手中购进废锌渣5037.57吨。因实际供货人不能向原告开具增值税发票，原告为取得可以抵扣税款的废旧物资销售发票，由该厂出纳王燕光将虚构的供货人情况及过磅单等资料提供给金胤公司，该公司以赵从德、袁克英名义代征339372.49元增值税税款，并自行开具收购发票16份（票面金额合计8484312.31元）。随后，金胤公司在原告实际购货价的基础上加价5.5%（其中1.5%为手续费）后将上述废锌渣虚假销售给原告，并将原告提供的资金余额转入原告控制的袁克英账户，形成有资金流动的假象。其次，国税局委托金胤公司代开的仅是其直接收购过程中代征销售方的增值税税款。金胤公司具有废旧物资回收资格，在此期间享受销售其收购的废旧物资免征增值税的税收优惠政策，在无收购事实的情况下，金胤公司利用免税政策虚开废旧物资收购、销售发票从中牟利，是虚开行为。金胤公司共虚开给原告用于抵扣的《云南省废旧物资销售发票》4份、《废旧物资云南省增值税专用发票》73份，总计票面金额8977064.22元。金胤公司因为原告虚开发票而获利153379.42元，原告取得虚开的发票后向被告申报抵扣增值税进项税款897706.42元，并办理“即增即退”退税387651.82元。综上所述，国税局作出的行政处罚事实清楚，证据确凿，适用税收法律法规正确，程序合法，处罚适当，请求驳回原告的诉讼请求。原告为证实自己的主张，提交了下列证据：1.营业执照；2.机构代码证;3.法人证明;4.协议；5.过磅单；6.入库单；7.分析报告表；8.转帐支票；9.查验记录；10.税务检查签证；11.发票清单；12.社会福利企业证书；13.财税（1994）3号；14.退税审批表；15.国税发（2004）153号；16.云国税函（2005）731号；17.云国税函（2006）287号；18.完税证（A）；19.领款单;20.临时经营专用发票；21.完税证（B）；22.委托代征税款协议书；23.收据;24.国税局批复。当事人双方对对方提供的证据在原审时发表了质证意见，重审不再赘述，本院对当事人无异议的证据予以采信，对有异议的证据综合评判如下：对被告提供的在刑法适用中使用的和在行政处罚听证会中未予质证的以及涉及本案审理中未生效的处罚决定书等证据不予采信；对原告提交的证据依法予以采信，但对欲证实不构成虚开增值税发票的内容因涉及刑事审查范围，故本院不予采信。本院确认本案事实如下：1.2006年2月9日，国税局与金胤公司签订《委托代征税款协议书》，该协议约定了代征税种为“增值税”，代征范围为“销货方无法开具销售发票且销货方的销售额达到增值税起征点征税规定的纳税人”，计税标准为“按其开具废旧物资收购凭证上注明的实际收购金额（即销货方的实际销售额）依4%的征收率计算代征增值税”，代征期限为2006年2月1日至2008年12月31日。该协议约定的国税局的义务是：应依法及时提供代征税款所需要的税收票证给金胤公司；还要按金胤公司完成代征税款的5%的标准支付代征手续费；2.2006年11月23日，氧化锌厂与金胤公司签订《收购销售废旧废锌渣协议》，约定金胤公司按照氧化锌厂的需求收购废锌渣，金胤公司在收购价的基础上加5.5%（其中4%为代征的增值税，1.5%为手续费）销售给氧化锌厂，时间为2006年11月18日至2007年11月18日；3.2006年11月至2007年10月期间，氧化锌厂从大理、红河等地的马莲美、倪士来等个人手中购进废锌渣5037.57吨，以赵从德、袁克英等人的名义为销售方，金胤公司根据氧化锌厂提供的过磅单等资料，开出《云南省废旧物资收购发票》4份和《废旧物资云南省增值税专用发票》73份给氧化锌厂，开具的数量为5037.57吨，金额为8977064.22元，氧化锌厂提供相应的资金流，金胤公司根据协议收取了氧化锌厂5.5%的费用，其中4%用于交纳增值税，1.5%作为金胤公司的收入（手续费），然后将剩余资金转入氧化锌厂。废锌渣拉到氧化锌厂后，国税局均派出工作人员进行查验；4.氧化锌厂因被宜良县民政局认定为社会福利企业，属免税企业，享受退税的政策，2007年7月至2007年12月期间，共向国税局退税387651.82元。2008年11月起氧化锌厂申请并经批准取消了福利企业的资格；5.庭审中被告陈述在涉案期间针对原告（福利企业）的增值税政策没有发生变化，一直是“即征即退”政策，并且在2006年3月17日前原告还可以自己开票自己退税。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案被诉行政行为为：被告于2011年7月8日作出的宜国税罚【2011】6号税务行政处罚决定，故该处罚决定书的合法性是本案的争议焦点，具体为：1.原告购买废锌渣取得的77份发票是否属于虚开？2.原告用该77份发票申报抵扣税款的行为是否构成偷税?针对焦点1,《中华人民共和国刑法》第二百零五条规定的罪名是虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是刑事处罚的范畴。本案系行政案件，应当适用国家税务总局于2002年10月10日作出的《关于废旧物资回收经营业务有关税收问题的批复》国税函【2002】893号第一条规定：关于开具增值税专用发票的定性问题，废旧物资收购人员（非本单位人员）在社会上收购废旧物资，直接运送到购货方（生产厂家），废旧物资经营单位根据上述双方实际发生的业务，向废旧物资收购人员开具废旧物资收购凭证，在财务上作购进处理，同时向购货方开具增值税专用发票或普通发票，在财务上作销售处理，将购货方支付的购货款以现金方式转付给废旧物资收购人员。鉴于此种经营方式是由目前废旧物资行业的经营特点决定的，且废旧物资经营单位在开具增值税专用发票时确实收取了同等金额的货款，并确有同等数量的货物销售，因此，废旧物资经营单位开具增值税专用发票的行为不违背有关税收规定，不应定性为虚开。据此，本案被告亦认可原告在大理、红河等地的个人手中购进废锌渣5037.57吨，以赵从德、袁克英的名义为销货方，金胤公司根据氧化锌厂提供的过磅单等资料，开出《云南省废旧物资收购发票》4份和《废旧物资云南省增值税专用发票》73份给氧化锌厂，所以，本案金胤公司开具的77份发票不应定性为虚开，本院对被告主张的原告属于虚开的事实不予采信。针对焦点2，《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款规定：纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该法律条款首先是对“偷税”情形的列举，其次是对符合“偷税”情形的行为的两种处罚，一种是行政处罚，另一种是追究刑事责任。本案中，原告作为享受国家税收福利政策的一般纳税主体，有收购了5037.57吨废锌渣的事实，有到被告授权的代征点开具了77份发票的事实，又有为开具发票支付了手续费给金胤公司的事实，被告提交的证据不足以能证明原告单位有该条法定的“偷税”情形的存在，同时，与本案有关联的刑事案件尚未审结，涉及77份发票的出票方或者受票方是否属于“偷税”的事实也未经法定程序予以确认。所以，被告认定原告氧化锌厂恶意取得虚开的发票抵扣税款进行偷税的证据不足，本院不予采信。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十六条规定：在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。本案中，被告作出处罚决定的法律依据中的“国税发【1995】192号”和“国税发【1997】134号”两个文件适用的是以虚开代开为前提的情形，而本案被告提交的证据不能足以认定原告取得的77份发票系虚开，故不应适用上述两个规范性文件中的条款；对于“云国税发【2003】173号”文件，因相对于“国税函【2002】893号文件来说其属于下位法，原告适用了与上位法相冲突的法规属于适用法律不当。综上所述，被告国税局于2011年7月8日作出的宜国税罚【2011】6号税务行政处罚决定认定原告恶意取得虚开的发票抵扣税款进行偷税的主要证据不足，依照《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款及其它规范性文件对原告进行行政处罚适用法律错误。原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：撤销被告国家税务总局宜良县税务局于2011年7月8日作出的宜国税罚【2011】6号税务行政处罚决定书。案件诉讼费50元，由被告国家税务总局宜良县税务局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  马新翠人民陪审员  高忠英人民陪审员  肖丽仙二〇一九年三月二十九日书 记 员  朱妍辉