浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终299号 上诉人（原审原告）：浙江诚泽金开投资管理有限公司，住所地：杭州市拱墅区登云路45号锦昌大厦1幢11楼1113室。统一社会信用代码：913300005547634212。 法定代表人：韦杰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1985年5月28日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：张红炎，女，汉族，1979年11月20日出生，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：邓凯，北京京大（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙江诚泽金开投资管理有限公司（以下简称诚泽金开公司）因与被上诉人张红炎劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初5656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，张红炎于2014年3月18日进入诚泽金开公司，入职时岗位为人力资源部总经理助理，2016年1月起升任集团副总裁职务。双方最近的一份劳动合同自2017年3月18日起至2020年3月31日止。劳动合同第四条第二款约定“试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月薪为20000元，应工作需要可报销额度上限为30000元/月。”第八条第七款约定，乙方具有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，并不向乙方支付任何费用：4、严重违反甲方的劳动纪律、员工手册或规章制度的；5、严重失职、营私舞弊，给甲方利益造成重大损失为20000元（含）以上的或使甲方声誉受到影响或甲方客户流失等重大损失的。2017年8月1日，诚泽金开公司发《关于立即停止张红炎等六人工作并留待调查的公告》，决定立即停止张红炎的工作及其所有权限，留待调查。 2017年10月，诚泽金开公司委托浙江耀信会计师事务所对张红炎自2014年3月至2017年7月任职期间的经济责任履行情况进行了审计。该报告审计评价处载明：张红炎同志任职期间，正值金诚集团高速发展时期，在其努力之下，集团行政、人力、采购、工程、信息技术、监察等职能部门保障了集团前端发展，各分管公司（统称产业端）也经历了从无到有的过程，一定程度上助力了集团发展。同时我们发现，在其分管范围内也存在问题和不足，其应负有相应的领导责任。在内控制度建设及实施方面，其分管范围内控制度不健全，关键控制点缺失，造成部分环节失控；在职能部门管理方面，工程及采购发包不规范、询价不充分，导致采购价格不合理，合同履行过程监管不到位，给金诚集团造成一定的经济损失；人务资源管理方面，集团员工流动性偏高；在产业端运营方面，外部业务发展不力，投入产出效益低，公司经营亏损现象多，相关公司经营采购、生产管理、存货管理等环节均有需改进方面。 2018年1月3日，诚泽金开公司向张红炎发《关于解除劳动合同关系的通知书》，载明：因你在履职期间存在严重失职等诸多过错，给公司造成重大损害，现公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九之规定，自2017年12月26日与你解除劳动关系。原审法院另查明，张红炎最后一次在诚泽金开公司使用门禁卡的时间为2017年8月1日。 张红炎于2018年1月向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2018年3月30日，杭州市劳动人事争议仲裁委员会依法作出仲裁裁决书，裁决诚泽金开公司支付张红炎2017年8月至11月未发工资172481.67元、违法解除劳动合同赔偿金112700元及2017年未休年休假工资报酬41667.3元，并驳回了张红炎的其他仲裁请求。 诚泽金开公司于2018年4月13日起诉至原审法院，请求判令：1.诚泽金开公司无须支付张红炎2017年8月至11月未发工资172481.67元；2.诚泽金开公司无须支付张红炎违法解除劳动合同赔偿金112770元；3.本案诉讼费用由张红炎承担。 原审法院认为，本案的争议焦点在于诚泽金开公司解除其与张红炎劳动合同的合法性问题。诚泽金开公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九之规定解除其与张红炎之间的劳动合同关系，认为张红炎在履职期间存在严重失职等诸多过错，给公司造成重大损害。对此，该院认为，第一，诚泽金开公司在仲裁庭审时明确表示对于张红炎的职责未明确规定。第二，根据诚泽金开公司提交的审计报告的最终评价，张红炎在任职期间有助力发展的方面，也有分管工作中的不足方面，其应负相应的领导责任。但“负领导责任”并不等同于“严重失职”，诚泽金开公司不能将工程、采购等职能环节的问题一概归咎于张红炎。诚泽金开公司未对张红炎的职责予以明确，同时，诚泽金开公司与他人所签合同及公司重大决策一般均需诚泽金开公司总裁确认。综上，诚泽金开公司未能提供有效证据证明其解除行为的合法性，应当承担不利后果。因张红炎的月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍，故以三倍为限，诚泽金开公司应当支付张红炎违法解除劳动合同赔偿金112770元。关于2017年8月至11月的工资问题，该院认为，诚泽金开公司自2017年8月1日起停止了张红炎的全部工作及权限，并非张红炎不愿意提供劳动，诚泽金开公司于2017年12月26日解除与张红炎的劳动关系，在双方劳动关系解除前，诚泽金开公司仍应支付张红炎相应工资，扣除2017年8月已发部分，诚泽金开公司应当向张红炎补发172481.67元。对于仲裁裁决书认定的2017年未休年休假工资报酬，双方在诉讼庭审时均未提出异议，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条之规定，于2018年10月31日判决：一、浙江诚泽金开投资管理有限公司支付张红炎违法解除劳动合同赔偿金112770元。二、浙江诚泽金开投资管理有限公司支付张红炎2017年8月至11月未发工资172481.67元。三、浙江诚泽金开投资管理有限公司支付张红炎2017年未休年休假工资报酬41667.3元。上述款项于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回张红炎的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由浙江诚泽金开投资管理有限公司负担。 宣判后，诚泽金开公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定诚泽金开公司违法解除劳动合同，并判决诚泽金开公司支付经济赔偿金，认定事实不清，适用法律错误。（一）张红炎严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害。事实清楚，证据充分。张红炎任行政副总裁期间，主管行政部、工程室、采购室、人力资源部、品牌部、监察委员会等部门。诚泽金开公司自2017年8月1日起对张红炎及其主管部门进行内部审计，发现重大违纪嫌疑，于是委托浙江耀信会计师事务所自2017午10月10日起对张红炎进行专项审计。浙江耀信会计师事务所于2017年12月1日出具了《关于金诚集团副总裁张红炎同志任期内经济责任审计结果的报告》，确认张红炎任职期间在内部控制、工程管理、物资采购管理方面存在严重失职。其中主要问题如下：1、苏南总部大楼数据中心机房系统工程。张红炎总负责该工程，施工方浙江东鼎电子商务股份有限公司由张红炎违规指定，诚泽金开公司与该公司2018年1月26日的《会议纪要》“背景”部分及韩贤彼《询问笔录》第一页可以证实该事实。根据张红炎签批的《工程管理制度》第四条第1款第2）项规定：“当合同金额大于等于二十万元人民币时，需求部门需向集团公司提出装修需求申请，申请通过后，最终由集团公司工程室进行三家以上施工单位邀请招标，并安排后期装修事宜。”而前述审计报告确认，该项目系先进场施工，合同评审后置，东鼎公司承认采购价格偏高，愿意重新调整价格，前述审计报告第11页“5、部分采购项目实施流程不规范，成本控制存在瑕疵”。之后东鼎公司与诚泽金开公司签署《变更合同价款补充协议》，确认减少合同价款180000元，算法：原合同总价减去双方协商一致确认的结算总价。张红炎严重失职，且违反公司制度指定供应商，导致工程造价虚高，给公司造成经济损失18万元。2、易明和观会所（运河天地会所）装修工程。根据前述《工程管理制度》的规定，虽然装修合同的签署和工程款项的支付流程会告知董事长知晓，但工程项目的立项、供应商的确认只需要副总裁审批确认即可。前述审计报告“部分项目未履行招投标程序”部分显示，张红炎负责的该工程，采用直接委托方式，未进行招投标。并且在工程结算审核中对原总价范围内部几乎未做审核。诚泽金开公司内部审计调查过程中，负责该工程实施的王寒及毛樟文也都指出施工方浙江诚意装饰工程有限公司为张红炎利用职权直接指定。审计期间，诚泽金开公司委托浙江天平投资咨询有限公司对工程造价进行了评估，浙江天平投资咨询有限公司于2017午11月16日出具了《工程造价咨询报告书》，该报告所附《工程结算审定单》确认，该工程净核减金额高达5509997元。而张红炎在职期间组织对该项目的核减金额只有77万元，差价近447万元。张红炎严重失职，营私舞弊，未进行招投标而直接指定施工方，导致工程报价虚高，给公司造成重大经济损失447万元。3、家具采购项目。张红炎在职期间负责的家具采购项目因管控不严，导致采购对象集中在特定供应商，供货价格严重高于市场公允价格，给诚泽金开公司造成巨大经济损失。后诚泽金开公司与供应商杭州尚美家具有限公司以及杭州图胜家具有限公司签订《协议书》确认，二公司为张红炎指定供应商，供货价格高于市场公允价，且供应商自愿承担因采购价格偏高给诚泽金开公司造成的直接经济损失80216元。该损失虽然不是诚泽金开公司在此项目实施过程中因严重失职、营私舞弊给诚泽金开公司造成的全部损失，但诚泽金开公司主张该部分损失视为张红炎给诚泽金开公司造成的损失。4、营私舞弊，误导上级，为下属违规加薪。张红炎作为公司行政副总裁，营私舞弊，利用职务便利通过虚假手段为亲信下属违规加薪。2017年2月5日，张红炎不顾公司制度规定，通过邮件误导董事长批准了其下属傅乙彪和毛樟文超额违规加薪。按照应当调薪的金额与由于张红炎误导违规调薪金额的差价，结合相关员工的工作时间计算，张红炎的营私舞弊行为给诚泽金开公司造成至少88000元损失。5、张红炎严重失职、营私舞弊造成的其他损害。审计结果还显示，因为张红炎的严重失职，导致其下属在信息设备、家具、办公设备采购过程中存在多处违反公司规定、营私舞弊的行为，多人被停职调查甚至被辞退，给诚泽金开公司的经营管理带来严重的负面影响。（二）原审判决认定张红炎“负领导责任”，不构成“严重失职”，是错误的。张红炎任行政副总裁期间，主管行政部、工程室、采购室、人力资源部、品牌部、监察委员会等部门。虽然诚泽金开公司没有对张红炎明确的书面职责规定，但张红炎应当根据其所管理的各部门职责履行领导职务，承担领导责任。没有明确的职责规定，不代表不需要承担管理责任。前述审计报告认定张红炎在任职期间有助力企业发展的方面，对于分管工作中的不足负相应的领导责任。张红炎对企业的贡献，并不能也不应该充抵营私舞弊、严重失职给公司造成的损害；负有相应的领导责任，不代表不用负责任。原审判决以没有明确的职责规定、张红炎仅负领导责任、张红炎不是最终决策人为由，认定张红炎不构成“严重失职”，是严重错误的，有失公允。综上，在张红炎严重失职、营私舞弊，给公司造成严重损害证据充分的情况下，诚泽金开公司依据《劳动合同法》第三十九条的规定，以及《劳动合同》第八条的约定，单方面解除劳动合同，合理合法。二、原审判决要求诚泽金开公司向张红炎补发2017年8月至11月的工资，认定事实不清，依据不足。关于诚泽金开公司要求张红炎“立即停止工作并留待调查”的合理性。诚泽金开公司在2017年6月28日至2017年7月30日期间对张红炎主管的综合运营局行政科采购室进行内部专项审计，发现该部门在办公家具采购、信息系统采购、印刷品采购、工程采购等诸多采购项目中存在重大违纪问题疑点，可能已给公司造成巨额损失，公司领导认为情况严重，遂决定对相关人员进行停职调查，于2017午8月1日以内网公告的形式发布《关于立即停止张红炎等六人工作并留待调查的公告》，要求相关人员“立即停止工作并留待调查”。诚泽金开公司《内部审计管理制度》第五条“审计部权限”第二款规定：“（审计部）有权对审计中发现的问题进行调查核实，索取证明材料，并对有关文件、材料、实物等进行复印、现场拍照等，被审计单位和个人须积极配合，不得设置障碍。”诚泽金开公司在张红炎及主管的下属部门存在严重违反公司制度嫌疑的情况下，按照《内部审计管理制度》的规定对其进行停职调查，符合管理需要，不违反法律规定。原审法院认为，诚泽金开公司停止了张红炎的全部工作及权限，并非张红炎不愿意提供劳动，因此双方劳动关系解除前诚泽金开公司仍应支付工资。诚泽金开公司发布公告，意在要求相关人员配合调查，以查明事实，维护公司正常经营秩序，但张红炎以此为由不到岗上班，也未提交任何请假流程。由于张红炎未向公司提供任何劳动，诚泽金开公司停发了张红炎在此期间的工资，理由充分，无需补发。综上所述，原审法院认定张红炎负“领导责任”，没有“严重失职”，是认定事实错误，判决诚泽金开公司构成违法解除劳动合同、支付经济补偿金是适用法律错误；原审法院认定张红炎非自愿缺勤，认定事实错误，判决诚泽金开公司补发工资没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法撤销杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初5656号民事判决第一、二项，发回重审或改判支持诚泽金开公司的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由张红炎承担。 被上诉人张红炎答辩称：一、原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。二、诚泽金开公司所基于解除与张红炎之间的劳动合同的理由并不成立，应属于违法解除劳动合同。本案的举证责任归责于诚泽金开公司，而诚泽金开公司无论是在劳动仲裁过程中，还是本案原审庭审过程中均怠于行使其举证责任，且所提交的证据均让人存有疑虑及较大瑕疵，无法佐证其认为的张红炎存有“严重失职”、“营私舞弊”等情形。首先，案涉《关于金诚集团副总裁张红炎同志任期内审计结果的报告》，并不能佐证其上诉理由，该份报告系诚泽金开公司单独委托第三方机构所作出的，且张红炎对报告中的相关问题及时向第三方机构发出了书面的回复意见，但上述回复意见均未被第三方机构采纳或调查，同时该份报告中针对相应所谓事实仅有文字描述而无其他切实有效的凭证或证据来证明其文字描述的真实性，即文字描述是否存在随意性、针对性等的问题无法通过相关证据加以确认。同时该份审计报告中亦未明确表述出张红炎在任职期间存在“严重失职”、“徇私舞弊”的情形，仅仅描述了张红炎存有“相应的领导责任”，无论是从该审计报告的文字表述字面理解，还是从该审计报告的内容理解，“相应的领导责任”都无法认为张红炎存有“严重失职”、“营私舞弊”的情形。而原审判决中对此所作出的认定是符合法律法规规定及普遍社会认知。其次，诚泽金开公司上诉所主张的张红炎在任职过程中的主要问题，均系其单方主张，无任何符合法律法规所规定的相关证据加以佐证，审计报告也未对上述相关问题作出描述。其中所谓的“访谈笔录”均应认定为证人证言，而证人证言根据民事诉讼法及证据规则应当出庭作证，接受法庭及当事人双方的询问，但本案中诚泽金开公司并未提请证人出庭作证，故上述证据不应作为本案证据予以采信。而诚泽金开公司所提交的用以证明给诚泽金开公司造成部分损失的“协议书”、“会议纪要”等证据，从上述证据的内容来看签署协议的另一方均处于劣势，因为协议内容均系诚泽金开公司通过协商还需如何支付对方多少款项，而上述款项均系诚泽金开公司从2016年至2017年拖欠至2018年协议签署之日，在上述协议签署时张红炎已向杭州市劳动人事仲裁委员会针提起了相应的劳动仲裁申请（2018年1月23日提起劳动仲裁），故完全有理由相信这些协议内容系对方公司为了及时尽早的取得相应款项的无奈之举，以及诚泽金开公司为了形成所谓的损失证据故意为之。最后，根据诚泽金开公司代理人在仲裁庭审过程中以及本案原审庭审过程中当庭的陈述，诚泽金开公司的所有合同均需最终通过该公司董事长韦杰的审批，在该公司董事长韦杰审批通过后方能签署盖章，可见诚泽金开公司作为民营企业其公司仍处于董事长一人治理的情形，其公司内部的各项规章制度、工作流程无法得到确实的执行，这也是目前我国民营企业管理的通常弊病。故而，无论张红炎身处何种职位，在未经诚泽金开公司董事长韦杰首肯的前提下，是无法对公司的各项工作作出最终决策的。三、诚泽金开公司应当补发张红炎2017年8月至11月的工资。张红炎系配合和执行诚泽金开公司于2017年8月1日所发布的停止工作进行调查的公告，同时诚泽金开公司单方面停止了张红炎的全部工作及权限，导致张红炎无法正常开展工作，而张红炎在此期间亦积极配合诚泽金开公司进行调查，同时，在诚泽金开公司的内务规章制度中未有相关内容规定在诚泽金开公司单方面停止张红炎工作的情况下可以停止发放劳动报酬，而诚泽金开公司最终解除与张红炎之间的劳动合同关系系2017年12月26日。故2017年8月至11月的工资诚泽金开公司仍应予以支付。综上，诚泽金开公司违法解除劳动合同的事实清楚，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，且张红炎在任职期间不存在劳动合同及相关劳动法律法规所规定的“严重失职”、“徇私舞弊”的情形，故请求二审法院依法驳回诚泽金开公司的上诉请求，维持原判。 二审中，诚泽金开公司向本院提交下列证据：1、审计通知书审批流程汇总表，2、部分部门、项目、活动审计通知书审批流程，3、部分高管离职审计通知书审批流程，共同证明诚泽金开公司自内部审计制度建立后进行内部审计合计60余项，范围涵盖内部部分、分子公司、相关项目、活动、离任高管等，诚泽金开公司对张红炎所分管项目、部分审计均属于常规、例行性审计，非针对张红炎本人。张红炎未向本院提交新的证据，对于诚泽金开公司提交的证据，张红炎认为，对该证据的真实性、合法性有异议，其所提交的证据均系诚泽金开公司自行制作的相关表格及其自身所掌控的相关内部信息系统的相关流程，无其他证据佐证上述证据的真实性，诚泽金开公司完全有能力对相关内容进行修改或添加；一审中诚泽金开公司提交的审计报告无论从名称还是内容均系针对张红炎，且其提交的流程中并未有对张红炎进行内部审计的流程，对该证据的关联性亦有异议。本院认为，张红炎对诚泽金开公司提交前述证据的真实性的异议成立，本院均不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案系诚泽金开公司以张红炎存在严重失职等诸多过错给公司造成重大损失为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，解除与张红炎的劳动合同。对此，本院认为，根据诚泽金开公司提交的审计报告内容，从整体来看，张红炎在职期间的工作一定程度上助力了集团的发展，且其所负责任为领导责任，尚不足以构成诚泽金开公司所主张的严重失职。加之，诚泽金开公司亦认可其未对张红炎的职责予以明确，重大决策事项亦由该公司总裁确认。故诚泽金开公司于本案中提交的证据尚不足以证明其解除行为的合法性，原审法院认定诚泽金开公司的解除行为违法，并应支付张红炎经济赔偿金，并无不当。因本案系诚泽金开公司违法解除劳动合同，且系该公司于2017年8月1日停止了张红炎的全部工作及权限，故诚泽金开公司仍应支付张红炎此期间的工资，原审法院对张红炎的该项请求予以支持，亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由浙江诚泽金开投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  张一文 审判员  徐 丹 二〇一九年三月二十七日 书记员  姚丽萍