河南省洛阳市西工区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0303民初799号原告：金庆彬，男，汉族，1955年7月29日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：刘明杰，洛阳市西工区谐法律服务所法律工作者。被告：洛阳博睿物业管理有限公司，住所地洛阳市西工区玻璃厂南路11号1号楼南-403。法定代表人：杨青峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙霖，河南万基律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：马震疆，河南万基律师事务所执业律师。被告：杨国和，男，汉族，1963年6月13日出生，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：石红伟，河南广文律师事务所执业律师。被告：安洛洛，男，汉族，1983年7月1日出生，户籍地河南省伊川县。被告：金保会，男，汉族，1961年2月26日出生，户籍地河南省伊川县。被告：安会波，男，汉族，1963年5月9日出生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：韦铭轩，河南广文律师事务所执业律师。原告金庆彬与被告洛阳博睿物业管理有限公司（以下简称博睿公司）、杨国和、安洛洛、金保会提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年2月1日立案后，金庆彬申请追加安会波为本案被告参加诉讼，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。金庆彬及其委托诉讼代理人刘明杰，博睿公司的委托诉讼代理人孙霖、马震疆，杨国和的委托诉讼代理人石红伟，安会波及其委托诉讼代理人韦铭轩到庭参加诉讼，安洛洛、金保会经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金庆彬向本院提出诉讼请求：1.判令博睿公司、杨国和、安洛洛、金保会、安会波赔偿金庆彬医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、陪护费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项损失暂计25万元；2.本案诉讼费、保全费由博睿公司、杨国和、安洛洛、金保会、安会波承担。诉讼过程中，金庆彬变更第一项诉讼请求为：请求判令博睿公司、杨国和、安洛洛、金保会、安会波赔偿金庆彬医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、陪护费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项损失259857.45元。事实和理由：博睿公司将位于王城大桥与××北路交叉口“滨河五号”相关改扩建工程交由杨国和、安洛洛、金保会施工。金庆彬受杨国和、安洛洛、金保会雇佣工作。2015年12月9日下午，金庆彬在金保会的指挥下用小推车在工地送土时，因工地的预制板突然断裂，导致金庆彬坠入四五米的深坑中。杨国和、安洛洛将金庆彬送往洛阳市中心医院救治，经诊断为腰1、3椎体压缩性骨折。住院期间，杨国和、安洛洛为金庆彬支付大部分医疗费，金庆彬在出院后数次找杨国和、安洛洛、金保会协商赔偿事宜未果，故依法提起诉讼。博睿公司辩称，1、金庆彬起诉时间为2017年11月1日，距离其受伤日即2015年12月9日已经过两年时间，对博睿公司的起诉已超过法定的诉讼时效，且金庆彬在受伤后并未向博睿公司主张过权利，因此博睿公司不应当承担赔偿责任。2、博睿公司已经将涉案室外排水工程发包给了安会波，应当由安会波承担责任。3、关于误工期，根据法律规定最高为120天，原告计算了1009天，超出的部分不应支持。4、新的鉴定结论显示出院后护理期为20天，故出院后护理费也应当计算20天。杨国和辩称，1、杨国和并非金庆彬的雇主，不应承担雇主责任。杨国和在滨河5号招商办工地为施工监理人，负责工人施工，并非工地工程实际承包人，与金庆彬均为安洛洛所雇佣，金庆彬请求杨国和承担法律责任没有事实和法律依据。2、金庆彬不听从杨国和的现场指挥，对损害发生有过错。事发当天，滨河5号招商办施工现场现浇板尚未凝固，杨国和作为施工监理人认为不宜填土施工，但金庆彬不听从现场指挥急于赶工，在杨国和接电话时，擅自填土施工造成人身损害，故对于人身损害金庆彬也有过错。3、对金庆彬主张的赔偿金额有异议。安会波辩称，一、安会波没有与博睿公司订立合同，更未雇佣金庆彬，依法不应承担任何责任。1.2015年9月，安会波经人介绍与博睿公司商谈承接洛阳市滨河5号广场室外污水管网项目。经过洽谈，博睿公司与安会波草拟一份合同，博睿公司以合同需要上会研究为由要求安会波签字，后将合同拿走。此后，博睿公司要求安会波对该项目进行绘图，安会波便通过朋友找到懂得施工画图的杨国和，杨国和要求双方合作并均分利润。安会波考虑到工程项目小、利润低，便拒绝合作，推掉该项目。因博睿公司并未在合同上加盖公章，也未再联系安会波，双方并未订立合同，安会波也未经营该项目。2.根据博睿公司的答辩意见，博睿公司认为与安会波建立了违法分包合同关系，但博睿公司并未将任何一笔工程款支付给安会波，所有的工程资料均未与安会波交接和结算，故博睿公司的说法不符合事实和常理。鉴于博睿公司的自认，安会波要求将“合同”约定的工程款29万元全部支付给安会波，安会波在收到该笔款项后捐赠给金庆彬。3.根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，博睿公司将工程发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，应由该公司承担作为用工单位的赔偿责任。4.安会波并未参与此次工程的任何招聘及施工，未与金庆彬形成雇佣关系，不应承担任何赔偿责任。二、安洛洛系安会波的侄子，因安会波在项目开工之前将部分建筑工具放置在工地，安排安洛洛前往看护工具，但并不能说安洛洛或安会波系工程负责人。三、金庆彬所诉超过法定诉讼时效，丧失胜诉权。金庆彬于2015年12月9日发生事故，其诉讼时效应适用民法通则第一百三十六条的规定，而金庆彬于2018年起诉，明显超过1年的法定诉讼时效。四、金庆彬自身未尽到注意义务，存在重大过错，应当承担此次受伤的责任，且其诉求金额明显高于法定标准，依法应当予以扣减。综上，请求驳回对安会波的起诉。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月9日17时左右，金庆彬在洛阳市××大道与滨河××交叉口西北角洛阳市滨河5号广场工地施工过程中摔伤，当日被送往洛阳市中心医院救治。洛阳市中心医院住院病案显示：金庆彬于2015年12月9日19时入住该院骨科，入院主诉为腰部疼痛活动受限3小时；现病史为3小时前患者干活从高约4米处坠落致伤腰部，当时腰部疼痛、活动受限，无昏迷、无头晕头痛、无恶心呕吐，遂急诊来院治疗；入院诊断为腰3椎体压缩性骨折；住院期间行经皮穿刺球囊扩张椎体成形术；后于2016年1月18日出院，实际住院40天；出院诊断同入院诊断；出院医嘱为休息2个月，腰部腰围制动，避免腰部负重，避免剧烈活动，专人陪护，加强营养，高钙高蛋白饮食，定期复查（出院后1个月、2个月、3个月、半年、1年），根据复查结果择期去除腰围。该医院出具的诊断证明书显示金庆彬住院期间陪护2人。2016年7月5日，金庆彬以杨国和、安乐为被告诉至法院，诉讼过程中，金庆彬申请对其伤残等级、出院后护理人数及期限进行鉴定。经本院委托，洛阳济仁法医临床司法鉴定所于2017年2月20日作出洛济仁司鉴所[2017]临鉴字第4号司法鉴定意见书，鉴定意见为金庆彬腰部损伤为八级伤残，出院后仍需1人护理，护理期限为60日。金庆彬为此次鉴定支出鉴定费1900元、检查费140元。后金庆彬提出撤诉申请，本院于2017年9月27日作出（2016）豫0303民初2723号民事裁定书，裁定准许金庆彬撤诉。现金庆彬再次诉至法院，请求判如所请。诉讼过程中，金庆彬申请对其伤残等级、出院后护理期限及人数进行鉴定。经本院委托，河南科技大学司法鉴定中心于2018年9月13日作出河科大司鉴中心[2018]临鉴字第104号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.金庆彬因故致腰1、3椎体压缩性骨折，经手术治疗后，伤残等级构成九级伤残；2.金庆彬出院后护理期限为20-50日，护理人数为1人。金庆彬为此次鉴定支出检查费257.60元、鉴定费1300元。博睿公司为证明将案涉工程发包给安会波，工程完工后该公司与杨国和进行结算，以及杨国和领取工程款的事实，提交了《室外排水工程施工合同》、《工程完工结算书》、收据。《室外排水工程施工合同》显示：建设单位为博睿公司，施工单位为安会波；工程名称为洛阳市滨河5号广场室外污水管网，工程地点为洛阳市××大道与滨河××交叉口西北角，总造价290000元。该合同尾部乙方法定代表人处显示有安会波签名及捺印，甲方处空白。《工程完工结算书》显示甲方为博睿公司、乙方为杨国和，主要内容为由乙方承担的滨河5号项目室外排水、园区改造工程分包工程，根据乙方在该项目实际完成的全部工作内容，因乙方工程存在质量问题，按照甲乙双方签订合同约定及双方共同核定，结算金额为1066500元。该结算书尾部甲方处加盖洛阳博睿物业管理有限公司滨河5号项目部印章，乙方代理人处显示有杨国和的签名及捺印。《收据》显示杨国和于2016年4月28日收到博睿公司交来滨河5号室外排水工程款290000元。金庆彬对上述证据的真实性无异议，但认为安会波是实际的施工人，由杨国和与安会波共同组织人员施工。杨国和对收据无异议，但认为《室外排水工程施工合同》证明杨国和非案涉工程的施工主体，工程完工结算书没有日期，无法看出签订日期。安会波认为《室外排水工程施工合同》中甲方并未加盖公章，双方的违法分包合同关系并未成立，安会波没有参与该工程的施工与管理，没有收取过工程款，《工程完工结算书》及收据可证明安会波未收取过工程款。庭审中，金庆彬称杨国和给其结工钱，并且在洛阳市中心医院住院期间的医疗费由杨国和支付；金庆彬提交的居民户口簿显示其住址为伊川县××××组，职业为粮农；金庆彬提交的赔偿清单列明赔偿项目如下：1.医疗费1219.80元；2.住院伙食补助费2000元（50元/天×40天）；3.营养费400元（10元/天×40天）；4.误工费114122元（41283元/年÷365天×1009天，2015年12月9日至2018年9月13日）；5.陪护费13000元（3000元/月÷30天×40天×2人＋3000元/月÷30天×50天）；6.交通费500元；7.鉴定费3340元（1900元＋140元＋1300元）；8.伤残赔偿金115275.65元（29557.86元×19.50年×20%）；9.精神抚慰金10000元，以上合计259857.45元。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，金庆彬作为雇员在案涉工地提供劳务，并在雇佣活动中受到伤害，且金庆彬对自身受伤没有明显过错，是由于其雇主没有尽到安全提示义务所致，故其损失应当由雇主承担赔偿责任。根据博睿公司提交的证据可知，安会波在《室外排水工程施工合同》尾部签字，后该公司与杨国和就涉案工程进行结算，并且博睿公司称将案涉工程发包给安会波，故可认定安会波、杨国和系金庆彬的雇主，应当承担相应的赔偿责任；博睿公司将案涉工程发包给没有资质的个人，应当承担连带赔偿责任。根据本案查明的事实及现有证据不足以证明安洛洛及金保会是案涉工程的负责人及金庆彬的雇主，故金庆彬要求安洛洛与金保会承担连带赔偿责任请求，没有事实及法律依据，不予支持。关于金庆彬诉求的赔偿项目和数额，根据具体情况依法和酌情予以处理：关于医疗费1219.80元，有医疗门诊收费票据为证，予以支持；关于住院伙食补助费2000元、营养费400元的主张，不违反法律规定，予以支持；关于误工费，金庆彬未提交证据证明其工作及收入情况，故结合金庆彬的年龄以及户籍情况，参照2017年度河南省农村居民人均纯收入，并结合其住院天数及医嘱计算为3484.71元[12719.18元/年÷365天×（40天＋60天）]；关于护理费，因金庆彬提交的证据不足以证明其主张的护理人员实际误工损失，故参照2017年度河南省居民服务业标准计算住院期间的护理费为8076.27元（36848元/年÷365天×40天×2人），出院后护理费为5047.67元（36848元/年÷365天×50天×1人），合计13123.94元，又因上述计算所得数额高于金庆彬关于护理费的主张，故其主张13000元予以支持；关于交通费500元的主张，根据金庆彬及其必要陪护人员因就医及鉴定的实际需要，并结合票据计算，该主张予以支持；关于鉴定费、检查费的主张，因洛阳济仁法医临床司法鉴定所作出鉴定意见后，金庆彬自愿撤回起诉，且本次诉讼中鉴定意见为金庆彬的伤残等级为九级伤残，故因第一次鉴定所产生的费用由金庆彬自行承担，本次诉讼中产生的鉴定费1300元有票据为证，予以支持；关于残疾赔偿金，根据金庆彬的住址及户籍显示的职业为粮农，应参照2017年度河南省农村居民人均纯收入，自定残之日起计算为43245.21元（12719.18元/年×20%×17年）；关于精神损害抚慰金，金庆彬因伤致残，为此遭受精神上的痛苦，有赔偿请求权，但其诉求过高，结合伤残等级及损害后果等因素考虑，酌定为10000元。除精神损害抚慰金及鉴定费外，以上各项损失合计63849.72元，故杨国和、安会波应当赔偿金庆彬各项损失共计63849.72元，博睿公司对上述款项承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、杨国和、安会波于本判决生效后十五日内赔偿金庆彬医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金共计63849.72元；二、杨国和、安会波于本判决生效后十五日内一次性支付金庆彬精神损害抚慰金10000元；三、洛阳博睿物业管理有限公司对上述第一、二项金钱给付义务承担连带清偿责任；四、驳回金庆彬的其他诉讼请求。如果杨国和、安会波、洛阳博睿物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元，鉴定费1300元，由金庆彬负担175元，杨国和、安会波、洛阳博睿物业管理有限公司负担2875元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  殷春昱审 判 员  郭小岚人民陪审员  吕利军二〇一九年三月八日书 记 员  张 晶