辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）沈中民一终字第00617号上诉人（原审原告）：李长华，男，汉族。委托代理人：孙更荣，男，1949年10月8日出生，汉族，大连远洋公司干部（已退休），住址：沈阳市皇姑区虎山路****。委托代理人：王广惠，辽宁迅驰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：魏巍，女，汉族。委托代理人：朱丹，吉林尊爵律师事务所律师。上诉人李长华与上诉人魏巍产品责任纠纷一案，李长华、魏巍不服新民市人民法院2013年12月12日作出的（2012）沈河民一初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日受理后，依法由审判员王庆利担任审判长，与审判员邹明宇、代理审判员马晨光组成合议庭对本案进行了审理。李长华原审诉称，2006年10月-2007年2月期间，李长华在魏巍（于2006年10月19日注册登记设立，2007年10月17日注销注册登记）、何猛共同经营的沈阳市沈河区美丽视界保健品食品店买受、服用没有任何保健效果、辽宁立科科技发展有限公司没有国家批文生产的佰福堂谷肽丹和冒用沈阳东新药业有限公司（含沈阳净土生物食品研究所）名义生产的佰福堂甘露片，谷肽丹说明书上注明的适用人群是“适宜所有人群”，甘露片说明书上注明的适用人群是“视力易疲劳者”，该两种保健食品说明书均没有明确注明适用的特定人群和对不适用人群服用后可能产生的损害后果。沈阳市沈河区美丽视界保健品食品店经营期间，魏巍和何猛聘用未取得医生执业资格的人，对李长华等其他用药者进行医疗按摩等医疗活动，构成非法行医行为，李长华在服用谷肽丹和甘露片期间，经未取得医生执业资格的人的错误定期医疗按摩，导致李长华双眼视网膜脱离，并受其误导错过了最佳医疗时点。虽经中国医科大学附属医院两次手术治疗无效，最终造成李长华双眼失明的严重损害后果。李长华起诉到法院，要求魏巍赔偿李长华购买魏巍保健食品2023元、医疗费59354.9元、医大一院检查费308.2元、误工费100800元、住院护理费2667元、住院伙、住院伙食补助费2000元1510元、鉴定费6100元、伤残赔偿金405246元、精神损害抚慰金50000元、复印费21元、查档费100元、定残护理费57万元，并承担本案案件受理费。魏巍原审辩称，李长华诉讼请求超过诉讼时效，法律应驳回李长华诉讼请求，李长华医疗终结时间为2007年11月20日，依据《产品质量法》第45条的规定，产品责任的诉讼时效为二年，根据《民法通则》第136条的规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为一年。李长华诉称沈阳市沈河区美丽世界保健品店是魏巍、何猛共同经营的，与事实不符，美丽世界保健品店的经营者是魏巍。李长华称两种保健食品是假冒伪劣产品与事实不符。魏巍经营的保健食品店于2006年10月13日取得了卫生许可证，2006年10月19日经沈阳市沈河区工商局核准成立，后因其他原因注销，其经营的保健品均有合法的批准文件。甘露片也有批准文号。李长华诉称因在魏巍开办的食品店买受药品与李长华的损害后果之间没有必然联系。根据相关规定，本案不应当适用《侵权责任法》和《食品安全法》，《侵权责任法》适用时间为2010年7月1日，根据最高院关于适用该法若干问题的通知，其对本案无溯及力，《食品安全法》的施行时间为2009年2月28日，对本案无溯及力。魏巍不应承担损害赔偿责任。原审法院经审理查明，2006年11月23日，李长华到魏巍经营的沈河区美丽视界保健食品店（该店于2007年10月17日注销）购买甘露片、谷肽丹一套，花费289元。2006年12月7日，李长华到魏巍处购买甘露片、谷肽丹三套，花费867元。2007年2月5日，李长华到魏巍处购买甘露片、谷肽丹三套，花费867元。甘露片外包装上注明“佰福堂甘露片”、“保健食品”、“国食健字G20060451”，生产企业为沈阳东新药业有限公司，内瓶上贴签为“白头雕甘露片”。谷肽丹外包装上注明“佰福堂谷肽丹”、“辽宁食证字（2006）第210106-3001119号，专利号：200510046156.4”，内瓶上贴签为“白头雕谷肽丹”。2007年2月24日，李长华到中国医科大学门诊治疗，陈述现病史为“患者3个月前口服谷肽丹后自觉左眼视力逐渐下降，无眼痛、眼红，三个月仍未停服此药物，现自觉视力下降加重，来诊”，既往史为“双眼高度近视”，诊断结果为“左眼白内障，右眼无晶体眼，玻切网膜复位术后，双眼屈光不正”，庭审中李长华自述右眼原先有800度近视，在服用药品很长时间前右眼晶体做过晶体摘除和玻切手术，花费门诊费126.5元。2007年2月25日，李长华入中国医科大学附属第一医院住院治疗，住院病，住院病历首页载明诊断为“左眼视网膜脱落并发性白内障，左眼玻璃体积血，右眼视网膜脱离，玻璃体切割术后”，于2月28日行左眼玻璃体切割术，住院1，住院16天细上载明住院期间为二级护理，住院花，住院花费10654，其中统筹支付6256.42元。2007年11月13日，李长华第二次进入中国医科大学附属第一医院治疗，住院病，住院病历首页载明诊断为“左眼视网膜玻璃体切割硅油填充术后晶体眼，右眼视网膜脱离，玻璃体切割术后”，于11月14日行左眼硅油取出术，住院7，住院7天理7天，第二次住院花费4559.54元，其中统筹支付2725.83元。2010年3月11日，李长华到沈阳七三九医院治疗，花费门诊费62元，住院病历首页载明诊断为“双眼黄斑水肿、双眼玻璃体切割术后，双眼无晶体眼”，住院1，住院14天住院花费4033.5元，其中统筹支付169.91元。2007-2009年期间，李长华分别在何氏眼科、七三九医院、二四二医院、第四人民医院、辽宁中医药大学附属医院花费眼科门诊医疗费945.44元。2012年11月6日，李长华到中国医科大学附属第一医院门诊就诊，诊断意见为“双眼玻切术后”，花费检查费308.2元。2006年7月26日，李长华与沈阳蓝天温室工程有限公司签订劳动合同，约定李长华在该单位从事水暖工工作，每月工资1800元，合同期限自2006年8月1日起至2011年7月31日止。案件审理过程中，李长华申请双眼伤残等级鉴定，并申请对其患有高度近视、白内障、玻璃体混浊，进行眼部按摩治疗能否造成视网膜脱落及对现有眼睛状况不利的副作用进行鉴定，以及对服用甘露片和谷肽丹多月无效，是否会耽误治疗进行鉴定。经原审法院委托，2012年11月25日，辽宁仁和司法鉴定中心为李长华出具司法鉴定意见书，检案摘要为“据被鉴定人自述，其患有高度近视，按他人要求自行按摩双眼后出现视物不清，后经医院诊断为视网膜脱离，现视力严重下降。”，鉴定意见为“被鉴定人李长华双眼视力障碍的程度为二级残。被鉴定人患有高度近视，伴有白内障、玻璃体混浊，眼部按摩力量较大时有造成视网膜脱离的可能”，2013年4月18日，沈阳医学院法医司法鉴定所为李长华出具司法鉴定意见书，分析说明为“李长华服用佰福堂甘露片、佰福堂谷肽丹药物后自觉视力下降，2007年2月25日到中国医科大学附属第一医院就诊，诊断为左眼视网膜脱离，左眼并发性白内障，左眼玻璃体积血。经查其服用的佰福堂甘露片、佰福堂谷肽丹未经食品药品监督管理局批准。其批准文号为盗用。未经国家批准生产的药品其成分、药理作用等均未能确认，因此李长华服用上述药物，对其眼部疾病的治疗疗效难以认定，并延误了原有眼部的治疗”，鉴定意见为“李长华服用佰福堂甘露片、佰福堂谷肽丹后延误了原有眼部疾病的治疗”。魏巍对沈阳医学院法医司法鉴定所的鉴定意见不服，申请复议，意见为魏巍出售的甘露片和谷肽丹均为白头雕牌，白头雕牌甘露片的批号为国食健字G20060451号，白头雕牌谷肽丹的批号为辽卫食证字2006第210106-3001119号，沈阳医学院法医司法鉴定所只是从事法医鉴定的机构，确认魏巍经销的保健食品系未经批准、及其批准文号为盗用，严重超越了其本身的鉴定权限，以及分析说明部分称“未经国家批准生产的药品其成分、药理作用等均未能确认，因此李长华服用上述药物，对其眼部疾病的治疗疗效难以认定，并延误了原有眼部的治疗”，魏巍经销的甘露片和谷肽丹均为保健食品而非药品，只具有补充眼部营养和缓解视疲劳的保健功能，李长华系自己延误了原有眼部疾病的治疗，与服用保健品无任何因果关系。2013年9月11日，沈阳医学院法医司法鉴定所对该复议予以回复，内容为“1、我所鉴定意见为被鉴定人李长华服用佰福堂牌甘露片、谷肽丹后延误了原有眼部疾病的治疗。而非白头雕牌，至于魏巍销售的是何种牌子甘露片、谷肽丹还请办案单位调查。2、佰福堂牌甘露片、谷肽丹，未经国家批准生产，其成分、药理作用等均未能确认，因此李长华服用上述药物，对其眼部疾病的治疗疗效难以认定，并延误了原有眼部疾病的治疗。”李长华共计花费鉴定费6100元。庭审中李长华出具印刷有绿色字体名头为“美丽视界北京佰福堂科技生物发展有限公司”的便签纸，其上有手写字体“黑豆30g，扁豆30g，黑枣10枚（红枣也可）煮食，服用时可适当加点红糖。眼、鱼、瞳、四翳明”，并提供写有手写电话号码“2290****”的便签纸，其上有手写字体“白内障、玻混，熏眼材料，菊花＋桑叶，每天二次，穴位，睛明、鱼腰、四白、风池、童子髎，服用量每天按此，一周后两次，一周后三次，一周后二次，”，以及背面写有手写字体“一、敬仰（1分钟），二、开天门（20次），按眼眉（20次），三、环转眼球（七圈），四、归气功，五、盐或茶水，六、手撑心热眼”“白头雕”甘露片产品说明书一张。现李长华为要求魏巍赔偿医疗费等经济损失起诉来院。另查明，白头雕牌甘露片批准文号为：国食健字第G20060451。“白头雕”商标注册证载明注册有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日，核定使用商品为“螺旋藻（非医用营养品）；枇杷膏；非医用营养胶囊；非医用营养液；虫草鸡精；食用蜂胶（蜂胶）；非医用营养粉；非医用蜂王浆；非医用营养膏；食品用蜂蜜（截止）”。辽宁立科科技发展有限公司的食品卫生许可证号为“辽卫食证字2006第210106-3001119号”。2010年，李长华于沈阳市铁西区人民法院起诉辽宁立科科技发展有限公司、辽宁东新药业有限公司、魏巍、辽宁广播电视台，案由为人身损害赔偿纠纷，后李长华于2010年12月3日撤诉。2013年1月16日，经原审法院到辽宁省食品药品监督局调查，“白头雕”牌甘露片在该局备案的样本外包装为“白头雕”牌。并查明专利号：200510046156.4系申请专利号，并非批准专利号。上述事实有当事人陈述、门诊病历、住院病案、医疗费收据、鉴定费收据、司法鉴定意见书、商标注册证、（2010）沈铁西民一初字第2541号民事裁定书等证据，经庭审质证，原审法院予以确认，在一审卷佐证。原审法院认为，魏巍陈述所销售给李长华的甘露片和谷肽丹系“白头雕牌”，但李长华所出示的实物外盒为“佰福堂”，内瓶上贴签为“白头雕”。魏巍陈述佰福堂是商号，内瓶上的“白头雕”才是商标，但外盒与内盒不一致，不符合正常商品包装的状态，也与辽宁省食品药品监督管理局留存的样本不符，将“白头雕”的国食健字第G20060451批准文号印刷在“佰福堂”外盒上，有误导消费者的嫌疑，违背了诚实信用原则。“佰福堂”谷肽丹的外盒印刷的200510046156.4系申请专利号，并非批准专利号，专利应自公告之日起生效，将未获批准的专利号印刷在谷肽丹外盒上，属于以非专利产品冒充专利产品的行为。魏巍应当将李长华购买甘露片及谷肽丹的费用2023元予以退回。消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。李长华主张曾经接受魏巍经营的美丽视界保健食品店的坐堂医生按摩及指导李长华自行按摩，魏巍否认其店内曾经请过坐堂医生为李长华开具处方及为李长华提供按摩，也否认其上的手写字体为自己所写，但承认李长华所提供的药方的纸张及名头是自己店的。原审法院认为，李长华的陈述更符合常理，能够认定李长华曾经到魏巍经营的美丽视界保健食品店里接受过眼部按摩及按摩指导。因此，根据辽宁仁和司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见“被鉴定人李长华双眼视力障碍的程度为二级残。被鉴定人患有高度近视，伴有白内障、玻璃体混浊，眼部按摩力量较大时有造成视网膜脱离的可能”，及沈阳医学院法医司法鉴定所的鉴定意见“李长华服用佰福堂甘露片、佰福堂谷肽丹后延误了原有眼部疾病的治疗”，说明李长华服用魏巍所销售的甘露片和谷肽丹，以及魏巍为李长华提供眼部按摩及指导按摩的行为给李长华造成了损害，魏巍对损害的发生具有一定过错，应当赔偿给李长华造成的损失。同时，李长华之前接受过右眼玻切手术，知晓到魏巍处购买的是保健食品，保健食品不能代替药品，服用甘露片及谷肽丹三个月后才到医院治疗，并且曾经自行按摩眼部穴位，由于鉴定机构认为在按摩眼部力量较大时有造成视网膜脱离的可能，故认为李长华应当对其造成的左眼损害结果承担主要责任。根据双方的过错程度，确定由李长华承担90%责任，魏巍承担10%责任为宜。关于魏巍主张李长华起诉超过诉讼时效问题。原审法院认为本案应当适用《消费者权益保护法》，诉讼时效应当按照两年计算。2010年3月11日，李长华到沈阳七三九医院治疗，“双眼黄斑水肿、双眼玻璃体切割术后，双眼无晶体眼”，并于同年向铁西区法院提起诉讼，于12月3日撤诉，于12月14日签收送达回证，应自2010年12月14日起产生诉讼时效中断的结果，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。李长华于2012年1月18日向原审法院起诉并未超过诉讼时效，故对魏巍的主张不予支持。关于医疗费赔偿，李长华主张59354.9元，经核查李长华所提供的住院费票据及门诊费票据，并扣除统筹支付的金额，确定李长华为治疗眼部疾病所花费的医疗费共计11537.83元［126.5元＋（10654.81元-6256.42元）＋（4559.54元-2725.83元）＋62元＋（4033.5元-169.91元）＋945.44元＋308.2元］，其余自购药共计5760元因未见明确医嘱，不予支持。魏巍按10%责任比例赔偿1153.78元。关于误工费赔偿，李长华主张100800元，认为其每月工资1800元，自2007年2月至今不能上班，应连续计算。原审法院认为，李长华虽然被评定为二级伤残，但身体其余部分并未受伤，并未丧失劳动能力，故对李长华从2007年2月至今持续误工的主张不予支持。结合李长华住院天数及李长华工资水平，原审法院计算李长华误工费为2220元（1800元÷30天×（16天＋7天＋14天）］。魏巍按10%责任比例赔偿222元。关于住院护理费赔偿，李长华主张2667元，符合法律规定，予以支持。魏巍按10%责任比例赔偿266.7元。关于交通费赔偿，李长华主张1510元，结合李长华住院天数及眼部实际情况，予以支持。魏巍按10%责任比例赔偿151元。关于住院伙食补助费赔偿，李长华主张1150元，符合相关法律规定，予以支持。魏巍按10%责任比例赔偿115元。关于鉴定费赔偿，李长华主张6100元，此费用系李长华的合理损失，予以支持。魏巍按10%责任比例赔偿610元。关于残疾赔偿金，李长华主张405246元，结合李长华受伤程度、年龄、城市户口性质及本地区经济水平，计算为418014元（23223元／年×20年×90%），由魏巍按10%比例承担41801.4元。关于精神损害抚慰金赔偿，李长华主张50000元，李长华交纳3667元、魏巍交纳3667元结合李长华眼部情况及双方过错程度，酌情确定金额为5000元。关于复印费赔偿，李长华主张21元，此系李长华的合理损失，予以支持，由魏巍按10%比例承担2.1元。关于查档费赔偿，李长华主张100元，此系李长华到沈阳市工商事务咨询中心查询辽宁立科科技发展有限公司、沈阳净土生物食品研究所、沈阳东新药业有限公司、沈河区美丽视界保健食品店档案信息所产生的费用，此系李长华的合理损失，予以支持，由魏巍按10%比例承担10元。关于定残护理费赔偿，李长华主张57万元，缺乏法律依据，对李长华的护理依赖申请不予准许，对该诉讼请求亦不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百四十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第四十一条之规定，判决如下：一、被告魏巍于本判决生效后十日内一次性退还原告李长华购买甘露片和谷肽丹费用2023元；二、被告魏巍于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李长华医疗费1153.78元；三、被告魏巍于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李长华误工费222元；四、被告魏巍于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李长华住院护理费266.7元；五、被告魏巍本判决生效后十日内一次性赔偿原告李长华交通费151元；六、被告魏巍本判决生效后十日内一次性赔偿原告李长华住院伙食补助费115元；七、被告魏巍于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李长华鉴定费610元；八、被告魏巍于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李长华残疾赔偿金41801.4元；九、被告魏巍于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李长华精神损害抚慰金5000元；十、被告魏巍于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李长华复印费2.1元；十一、被告魏巍于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李长华查档费10元；十二、驳回原告李长华、被告魏巍的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3667元，由原告李长华负担3157元，由被告魏巍负担510元。宣判后，李长华不服，向本院提起上诉称：1、我方眼部损害的后果是由于服用魏巍方经销的假冒产品和进行按摩造成的，故应当由魏巍方全额承担赔偿责任；2、我方在一审中申请对李长华的护理依赖做鉴定，但未获批准，请求二审法院批准我方做护理依赖鉴定。魏巍辩称：1、我方销售的不是百福堂牌是白头雕牌，从我方提供的证据证明，对方混淆的商标和商号的概念，从李长华提供的产品外盒以及包装能体现；2、对方提出沈阳司法鉴定所意见延误治疗与事实不符，正是因为一审李长华自行按摩行为烟雾眼部治疗后果造成的，医学院鉴定所复议回复第一点，在整个一审庭审中没有调查清楚；3、对方申请护理依赖鉴定，我方与原审庭长沟通过，一审考虑李长华是弱势群体，不得已作出的判决，我认为一审法院判决我方承担10%的赔偿责任缺乏依据；4、我销售的产品是合格的，是正规产品，而且李长华本人有常年高度近视，一只眼睛已经视网膜脱离，与我的产品以及店面没有关系，我方没有责任不应当承担10%的赔偿义务。魏巍不服，向本院提起上诉称：1、本案已经超过诉讼时效；2、我方销售的产品是合格产品；3、李长华的损害与我方没有关系，我方没有进行过眼部按摩及辅导，我方不应当承担赔偿责任。李长华辩称：1、本案没有超过诉讼时效；2、原审判决认定魏巍销售的产品造成我方损害是没有过错的，魏巍应当承担赔偿责任；3、魏巍经销的产品是假冒的保健品，我方有足够的证据予以证明；4、我方认为两个鉴定可以认定魏巍经销的产品给我放造成严重损害后果；5、一审第三次庭审99页已经记载魏巍自己承认产品是假冒产品。本院认为：魏巍经营的“美丽视界保健品食品店”本身不具有诊疗经营范围，其在该店设有坐堂医生，该坐堂医生在明知李长华以就医为目的到该店内治疗没有推荐其到正规医院诊疗而指导其眼部按摩治疗眼部疾病，同时鉴定机构认为在按摩眼部力量较大时有造成视网膜脱离的可能，该指导眼部按摩行为存在，魏巍作为该店的实际经营者应对李长华眼部失明承担相应的过错责任。同时沈阳医学院法医司法鉴定所的鉴定意见“李长华服用佰福堂甘露片、佰福堂谷肽丹后延误了原有眼部疾病的治疗”，亦证明魏巍所销售的产品对李长华的失明后果存在过错。原审法院认定魏巍承担10%的责任欠妥。同时如认定魏巍对李长华失明的后果存在过错就应当对李长华后期的护理依赖做鉴定，确定后依据过错程度确定各方所承担的责任比例。综上，撤销原判，发回重审，原审法院查清后依法判决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2012）沈河民一初字第294号民事判决；二、发回沈阳市沈河区人民法院重审。二审案件受理费李长华交纳3667元、魏巍交纳3667元，退回李长华3667元、魏巍3667元。审 判 长  王庆利审 判 员  邹明宇代理审判员  马晨光二〇一四年五月十五日书 记 员  康 赢本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。