福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终235号 原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈永升（别名陈永昇），男，1972年7月1日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，家住南安市。因犯盗窃罪于1991年7月22日被判处有期徒刑十二年，1998年1月25日假释，2000年3月10日假释期满；因赌博分别于2010年4月15日、2010年11月12日被各罚款人民币五百元。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月11日被抓获羁押，同日被刑事拘留，2017年9月15日被逮捕。因犯诈骗罪于2018年2月6日被判处有期徒刑五年九个月,并处罚金人民币二万元。现羁押于泉州市看守所。 上诉人（原审被告人）杨根良，男，1978年7月2日出生于安徽省宿松县，汉族，初中文化，务工，家住宿松县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月15日被抓获羁押，同月19日被刑事拘留，2018年6月6日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 上诉人（原审被告人）吴劲华，男，1976年2月25日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，家住安溪县。因犯盗窃罪于1996年8月22日被判处有期徒刑十一年，2002年5月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月19日被抓获羁押，同月22日被刑事拘留，2017年10月13日被逮捕。因犯诈骗罪于2018年2月6日被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。现羁押于泉州市看守所。 上诉人（原审被告人）柯周龙，男，1984年1月2日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，无业，家住南安市。因寻衅滋事于2003年8月10日被行政拘留十五日；因殴打他人于2003年10月21日被行政拘留十五日；因寻衅滋事于2003年11月4日被劳动教养一年六个月；因犯故意伤害罪于2007年2月13日被判处有期徒刑一年二个月，2008年2月19日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月10日被抓获羁押，同日被刑事拘留，2018年7月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 上诉人（原审被告人）叶树华，男，1973年8月13日出生于江西省上栗县，汉族，初中文化，无业，家住上栗县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月3日被抓获羁押，同月8日被刑事拘留，2017年11月22日被逮捕。因犯诈骗罪于2018年2月7日被判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元。现羁押于泉州市看守所。 上诉人（原审被告人）吴国章，男，1981年1月20日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，家住永春县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月17日被刑事拘留，2017年10月13日被逮捕。因犯诈骗罪于2018年2月6日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。现羁押于泉州市看守所。 原审被告人黄宝成，男，1976年7月23日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，无业，家住南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月29日被刑事拘留，2018年5月28日被取保候审。 福建省泉州市鲤城区人民法院审理福建省泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人陈永升、杨根良、吴劲华、柯周龙、叶树华、黄宝成、吴国章犯诈骗罪一案，于2018年12月3日作出（2018）闽0502刑初284号刑事判决。原审被告人陈永升、杨根良、吴劲华、柯周龙、叶树华、吴国章不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2015年10月至2017年8月间，被告人陈永升、杨根良、吴劲华、柯周龙、叶树华、黄宝成、吴国章和康良基、郭家稳（均已判刑）等人预谋后，使用虚假身份与被害人洽谈业务，在泉州酒店、南安市洪濑尚客优酒店等地，引诱被害人参与扑克牌赌博，再以相互配合做牌、控制输赢的方式，骗取被害人吴某1、苏某、胡某等人的财物。具体犯罪事实如下： 1.2015年10月至2015年11月间，被告人黄宝成和吴劲华、郭家稳（均已判刑）等人先后三次在南安市洪濑尚客优酒店，骗取被害人吴某1共计人民币35000元（以下币种均为人民币）。 2.2016年11月14日，被告人陈永升、吴劲华、杨根良、柯周龙在鲤城区湖景酒店佰丽ＫＴＶ包厢内，骗取被害人胡某134000元。 3.2016年11月29日，被告人陈永升、吴劲华、杨根良、叶树华在丰泽区东美新东煌ＫＴＶ包厢内，骗取被害人陈某52000元。 4.2016年12月30日，被告人陈永升、吴劲华、叶树华在南安市水头镇明超酒店，骗取被害人吴某253000元。 5.2017年3月14日，吴劲华将被害人吴某1的信息告知被告人陈永升，由被告人杨根良和陈永升、叶树华（均已判刑）在泉州经济技术开发区太子酒店ＫＴＶ包厢内，骗取被害人吴某115000元。 6.2017年6月29日，被告人陈永升、吴国章、杨根良在泉州酒店ＫＴＶ包厢内，骗取被害人苏某32000元。 7.2017年7月1日，被告人杨根良和陈永升、吴国章（均已判刑）在泉州酒店ＫＴＶ包厢内，骗取被害人张某15700元。 8.2017年7月5日，被告人杨根良和陈永升、康良基（均已判刑）在泉州经济技术开发区太子酒店ＫＴＶ包厢内，骗取被害人涂某12400元。 9.2017年8月10日，被告人陈永升、吴劲华、杨根良在泉州经济技术开发区太子酒店ＫＴＶ包厢内，骗取被害人石某2500元。案发后，被告人杨根良退还被害人石某2000元。 另查明，被告人陈永升于2017年8月11日在鲤城区××街道××路农行对面的路边被公安机关抓获；被告人杨根良于2018年5月15日在宁波市海曙区××街道××公寓被公安机关抓获；被告人吴劲华于2017年9月19日在广东省东莞市××镇建设银行大堂被公安机关抓获；被告人柯周龙于2018年7月10日在福建省南安市××镇××村大岵被公安机关抓获，归案后其亲属代其赔偿被害人胡某经济损失20000元并取得被害人的谅解；被告人叶树华于2017年11月3日在赣州市赣县区××道彩虹宾馆内被公安机关抓获；被告人黄宝成于2018年4月28日主动到双阳派出所投案，其亲属代其退出赃款12000元；被告人吴国章于2017年9月17日主动到江南派出所投案，但在（2017）闽0502刑初480号刑事诈骗案中未供及本案第九起犯罪事实，其家属于该案代其退赃50000元，同案犯康良基于该案亦退赃50000元。第一起诈骗中同案犯郭家稳已退35000元赔偿被害人吴某1。 2018年2月6日，本院作出（2017）闽0502刑初480号刑事判决书，判处被告人陈永升犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二万元；被告人吴国章犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人吴劲华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。被告人陈永升、吴国章等人不服判决提出上诉，泉州市中级人民法院于2018年5月11日作出（2018）闽05刑终472号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。2018年2月7日，本院作出（2018）闽0502刑初10号刑事判决书，判处被告人叶树华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元。上述判决均已生效。现因发现被告人陈永升、吴国章、吴劲华、叶树华在判决宣告以后，刑罚执行完毕前有漏罪，公诉机关将上述被告人及同案犯诉至本院。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人吴某1的陈述、信用卡交易记录，证实2017年3月14日晚其被人骗到太子酒店ＫＴＶ谈生意后参与对方设局的赌博被骗15000元，其中现金7000元，信用卡刷了8000元。 2015年年中，一个自称姓黄的和吴总找其谈一笔价值200多万元的订单，并在随后的三次喝酒后和姓黄的、吴总、姓郭的一起赌博，共输了几万元。 2.被害人胡某的陈述、银行交易明细、微信、支付宝转账截图，证实其于2016年11月，被人骗到湖景酒店的佰丽ＫＴＶ喝酒谈生意，喝麻了他们提议一起赌牛牛，谁赢谁买单。其就和小杨、姓陈的、做军包的和做红木的五个人一起赌，都是其输钱。其通过手机银行、微信转账给他们。第二天酒醒时其感觉是被骗，其共被骗13.4万元。 3.被害人陈某的陈述，证实2016年11月29日，其被人以谈生意为由骗去东美的新东煌ＫＴＶ喝酒，赌牛牛输了至少52000元。隔天酒醒后，有感觉是被骗。 4.被害人吴某2的陈述，证实2016年12月底，其被人以谈生意为由骗到南安市水头明超酒店喝酒，喝酒后一个姓陈的说要一起玩牛牛娱乐一下，先是在ＫＴＶ包厢里，后换到客房里，赌到天快亮。其基本都是输，其把带去的3000多元现金先输了，又陆续从民生手机银行分多笔转给那香港来的人和姓叶的50000元。 手机图片，证实吴某2手机中保存的陈永升、叶树华的联系方式。 5.被害人苏某的陈述、微信转账截图，证实6月28日晚，其被人以谈生意为由约到泉州酒店喝酒。等喝麻了，姓黄的就说一起玩牛牛。后来就在包厢里玩，基本都是其输。第二天酒醒，其发现微信转账2000元，手机银行转账5万元，都是输给坐庄的。 6.被害人张某的陈述，证实2017年7月1日晚，其被人以谈生意为由约到泉州酒店喝酒，后赌“牛牛”输掉15700元，其中输掉现金2800元，通过微信转账12900元。 7.被害人涂某的陈述，证实其于2017年7月5日，被人以购买二手车为由约到太子酒店ＫＴＶ喝酒，后被对方设局参与打牌赌“牛牛”，当晚，其把身上的现金2000元和对方称要买车付的订金2000元都输光了，又从微信转账2400元给对方，还欠8000元，第二天，其将欠的8000元转给了对方，并帮对方交了2000元订金。 微信转账记录，证实转账的金额与涂某所述一致。 8.被害人石某的陈述，证实2017年8月，其店里来了几个人，以要向我买石材为幌子将其约到太子酒店ＫＴＶ喝酒。喝酒后这些人提议说打牛牛赌博，在这过程中其输了2500元。8月17日左右，对方通过微信转了2000元给其，并说他们就是在骗其，现在退回2000元，让其别报案。 9.证人黄某的证言，证实其代黄宝成退赔12000元。 10.同案犯郭家稳、康良基的证言，证实二人参与实施诈骗的过程。 11.（2017）闽0502刑初480号刑事判决书、刑事裁定书、（2018）闽0502刑初10号刑事判决书、（2018）闽05刑终472号刑事裁定书，证实本案部分被告人参与的部分诈骗事实已经法院判决及判决的相关内容。 12.辨认笔录、照片，证实各被告人分别辨认诈骗的地点及相互辨认，各被害人辨认、指认相应被告人实施诈骗时的身份。 13.银行交易明细，证实被害人与被告人之间的银行卡账户交易情况。 14.抓获经过、户籍证明、刑事判决书、裁定书、行政处罚决定书，证实本案各被告人的归案过程及基本身份情况、前科劣迹情况。 15.代收款凭证、付款凭证、扣押清单，证实同案犯郭家稳已退赃35000元赔偿被害人吴某1；被告人吴国章在前罪中已退赃50000元，同案犯康良基已退赃50000元。 16.被告人供述 （1）被告人陈永升供述，证实其如实供述了犯罪事实，其还供述了叶树华有参与第三起诈骗。 （2）被告人杨根良的供述，证实其如实供述了犯罪事实，其还供述了叶树华有参与第三起诈骗。 （3）被告人吴劲华的供述，证实其如实供述了犯罪事实，其还供述了叶树华有参与第三起诈骗。 （4）被告人柯周龙的供述，证实其如实供述了犯罪事实。 （5）被告人叶树华的供述，证实其如实供述了犯罪事实。 （6）被告人黄宝成的供述，证实其如实供述了犯罪事实。 （7）被告人吴国章的供述，证实其如实供述了犯罪事实。 原判认为，被告人陈永升、杨根良、吴劲华、柯周龙、叶树华、黄宝成、吴国章的行为均已构成诈骗罪。其中被告人陈永升参与的数额为273500元，被告人杨根良数额为263600元，被告人吴劲华数额为241500元，被告人柯周龙数额为134000元，被告人叶树华数额为105000元，均属数额巨大；被告人黄宝成数额为35000元，被告人吴国章数额为32000元，均属数额较大。被告人陈永升、吴劲华、叶树华、吴国章在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当数罪并罚。被告人黄宝成犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。被告人陈永升、杨根良、柯周龙、吴国章、吴劲华、叶树华均能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。涉案各被告人在本案中各自扮演角色，相互配合，参与分赃，作用虽有大小，但不足以区分主从犯。据此依法判决：一、被告人陈永升犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；与前罪判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；二、被告人杨根良犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人吴劲华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；与前罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人柯周龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人叶树华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；与前罪判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万三千元；六、被告人黄宝成犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；七、被告人吴国章犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；与前罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万二千元；八、责令被告人陈永升、吴劲华、杨根良、柯周龙共同退出赃款人民币114000元赔偿被害人胡某；被告人陈永升、吴劲华、杨根良、叶树华共同退出赃款人民币52000元赔偿被害人陈某；被告人陈永升、吴劲华、叶树华共同退出赃款人民币53000元赔偿被害人吴某2；被告人陈永升、吴国章、杨根良共同退出赃款人民币32000元赔偿被害人苏某；被告人陈永升、吴劲华、杨根良共同退出赃款人民币500元赔偿被害人石某；被告人杨根良与被告人陈永升、吴劲华、叶树华（前罪均已判退赔）共同退出赃款人民币15000元赔偿吴某1；被告人杨根良与被告人陈永升、吴国章（前罪均已判退赔）共同退出赃款人民币15700元赔偿被害人张某；被告人杨根良与被告人陈永升、同案犯康良基（前罪均已判退赔）共同退出赃款人民币12400元赔偿被害人涂某。（各被告人或同案犯已退出的部分赃款可予抵扣） 上诉人陈永升诉称，其系赌博行为，与一般诈骗罪的情节有所区别，原判量刑过重，决定执行的刑期也过重，请求从轻改判。 上诉人杨根良诉称，其只是参与打牌，不是为主控牌、诈骗被害人的主要行为人，是从犯，原判量刑过重，请求改判。 上诉人吴劲华诉称，其主动交代公安机关未掌握的犯罪事实，是自首，还供述叶树华参与第三起诈骗，是立功，请求减轻处罚。 上诉人柯周龙诉称，只是凑数参与打牌，是从犯，请求从轻改判。 上诉人叶树华诉称，未与被害人洽谈业务，只是凑数参与打牌，是从犯，请求从轻改判。 上诉人吴国章诉称，其有自首情节，愿意退赃，请求再予从轻处罚。 原审被告人黄宝成对一审判决没有意见。 经审理查明，原判认定上诉人陈永升、杨根良、吴劲华、柯周龙、叶树华、吴国章、原审被告人黄宝成犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈永升、杨根良、吴劲华、柯周龙、叶树华、吴国章、原审被告人黄宝成以非法占有为目的，分分合合采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中上诉人陈永升参与的数额为273500元，上诉人杨根良数额为263600元，上诉人吴劲华数额为241500元，上诉人柯周龙数额为134000元，上诉人叶树华数额为105000元，均属犯罪数额巨大；原审被告人黄宝成数额为35000元，上诉人吴国章数额为32000元，均属犯罪数额较大。原判定罪准确。上诉人陈永升、吴劲华、叶树华、吴国章在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当数罪并罚。原审被告人黄宝成犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。上诉人陈永升、杨根良、柯周龙、吴国章、吴劲华、叶树华均能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原判鉴于涉案各上诉人在本案中各自扮演角色，相互配合，参与分赃，作用虽有大小，不予区分主从犯正确，相关上诉人提出其系从犯的意见均不能成立，不予采纳。上诉人吴劲华系供述其同类犯罪及同案人的犯罪行为，依法不符合自首和立功的要件，所诉有自首和立功情节的理由不能成立，不予采纳。原判根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、退赃情况、所起作用大小及社会危害后果，分别科刑，量刑适当，各上诉人诉称原判量刑过重，请求再予从轻处罚的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一九年三月十八日 书记员  陈嘉怿 附：《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。