江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终310号 上诉人（原审原告）：肖长有，女，汉族，1966年3月16日生，户籍所在地：会昌县，住会昌县。 委托诉讼代理人：刘俊材，江西俊嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何会钢，男，汉族，1965年1月10日生，户籍所在地：会昌县，住会昌县。 委托诉讼代理人：汪汉斌，江西昌远律师事务所律师。 上诉人肖长有因与被上诉人何会钢房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2018）赣0733民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 肖长有上诉请求：依法撤销会昌县人民法院作出（2018）赣0733民初1769号民事判决，裁定发回重审或者改判卢瑞生保管的60000元由被上诉人承担返还责任并支付违约金（定金）50000元和赔偿装修费14000元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、一审法院程序违法，一审法院遗漏了必要共同诉讼当事人，卢瑞生是《房屋转让协议》的中间人，被告完成了过户手续卢瑞生具有把60000元给原告的义务，《房屋转让协议》解除卢瑞生具有退还60000元给原告的义务。因此，卢瑞生是本案的必要共同诉讼的当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。二、一审法院事实认定错误。第一，一审法院认为“被告与郭群烘于2012年4月21日签订《房屋转让协议书》合法有效，在履行过程中双方当事人协议解除合同，是合同当事人意思自治的表现，本院予以确认”错误。原告多次找被告协商无果才起诉至法院，原告要求解除《房屋转让协议书》的条件是退回购房款326000元并承担违约金50000元，被告在庭审中仅同意解除该协议，未同意返还全部购房款和支付违约金，充分说明双方并未达成一致意见，不属于协商解除的条件，故一审法院认定《房屋转让协议书》是协议解除错误。第二，一审法院认为“原告要求被告退还购房款的诉讼请求本院予以支持，被告应将其收到的购房款252000元退还给原告，案外人卢瑞生所收受的60000元可由原告另行主张权利”错误。合同具有相对性，原告和被告签订的《房屋转让协议书》，原告按照协议支付购房款，合同解除应当由被告退还原告全部购房款，关于案外人卢瑞生所收的60000元的性质属于本案必要当事人，应由法院追加其为本案当事人的地位。第三，一审法院认为“鉴于原告已在该房屋内居住多年，其所作部分修缮已由原告实际使用、收益，故原告要求被告赔偿装修费14000元的请求，本院不予支持”错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。被告未按照《房屋转让协议书》中的内容履行过户义务属于违约行为，被告的违约行为给原告造成的损失应当由被告承担，且房屋退还被告后该房屋的装修由被告受益，故被告更应该承担装修费14000元。第四，一审法院认为“协议未约定违约金的集散方法，故原告要求被告支付违约金50000元，本院不予支持。协议签订后，原告已实际使用房屋，被告已实际占用原告的购房款，双方的其他损失可相互抵消不予赔偿”错误。首先，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款已被的赔偿责任（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人。”、第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任”。被告不仅没有按照法律规定和协议约定为原告办理过户手续，还未经原告同意将房屋抵押给银行贷款，从被告2012年下半年把房屋抵押银行贷款的行为可以认定其不履行《房屋转让协议书》义务的违约行为，应当承担违约责任。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，物权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。被告在双方签订《房屋转让协议书》前已收受原告房屋定金款50000元，全面履行交付房屋所有权时可抵作购房款，原告按照约定支付了定金，而被告拒绝履行《房屋转让协议书》中的过户义务，根据合同法的规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，故被告在退回全部购房款后还应当承担50000元的违约责任。 何会钢辩称，一、中间人卢瑞生收取的60000元依法不应当由答辩人返还。根据一审已查清的事实，上诉人把剩余的60000元购房款交给了中间人卢瑞生（中间人卢瑞生是上诉人自己叫来的，与答辩人无任何关联），至今，卢瑞生也没有把剩余的60000元房款支付给答辩人。因此，上诉人与答辩人因房屋买卖合同解除，上诉人依法应当向收取了60000元房款的中间人卢瑞生要求返还。二、答辩人依法不应当支付违约金（定金）50000元，反而是答辩人依法有权没收定金50000元。根据2011年12月24日答辩人出具的50000元收条的内容：兹收到郭群烘付来的水东街99号房屋预付人民币伍万元整（定金），房屋总计价人民币叁拾贰万元整，2011年12月30日前再付贰拾伍万元，超时作自动放弃。该收条内容充分证实，如果上诉人在2011年12月30日前未向答辩人支付购房款贰拾伍万元，视为上诉人自动放弃购房，答辩人有权没收上诉人所交付的定金50000元。由于上诉人并没有按约定在2011年12月30日前向答辩人支付购房款250000元，因此，根据《合同法》规定，答辩人依法有权没收上诉人所交付的定金50000元。三、答辩人与上诉人签订《房屋转让协议书》时，已经告知了上诉人房屋已经抵押的情况，并且答辩人还降低了售房款。根据2011年12月24日收条的约定：房屋转让总价是32万元，2011年12月30日前上诉人应当再付购房款25万元，超时作自动放弃，并且办理过户的税费由上诉人承担。但是，上诉人并没有按约定在2011年12月30日前向答辩人支付购房款25万元。于是，2012年上半年，答辩人把房屋抵押给了银行进行贷款。此后，2012年4月份，上诉人又找到答辩人要求购买此房屋，答辩人便把房屋已经抵押的情况告诉了上诉人，但上诉人仍同意购买该房屋，只是要求把房价适当降低，于是，答辩人不但没有没收其所交的5万元定金，同意把该定金抵作购房款，而且，答辩人还把房价从原约定的32万元，降低为312000元，并且办证费用还由答辩人承担（原约定是上诉人承担）。证实房屋已经抵押的情况，答辩人才愿意作出降低房价的让步。上诉人夫妇搬入该房屋居住几年后，上诉人的丈夫因病去世，上诉人认为该房屋风水不好，多次要求答辩人退房，在此情况下，答辩人才再次把房屋抵押给银行用于贷款。因此，答辩人在售房时已经把房屋已抵押的情况告知了上诉人，并且答辩人还降低了房价转让给上诉人。四、上诉人主张装修费14000元没有事实和法律依据。首先，上诉人在一审的诉讼请求中并没有主张装修费14000元。其次，上诉人从2012年5月份就已经搬入该房屋居住生活至今，时间长达近7年，即使上诉人在2012年对房屋进行了适当的修缮，但上诉人已在该房屋居住上火时间长达7年，其所作的部分修缮也由上诉人实际使用、受益。如今，虽然上诉人要把该房屋交还给答辩人，但上诉人对房屋的部分修缮已经不存在任何的残值。 肖长有向一审法院起诉请求：1、判令终止与被告何会钢的房屋转让协议书，退回房款326000元，承担违约金50000元，共计376000元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告肖长有与郭群烘（已故）原系夫妻关系，2012年4月21日，被告何会钢为甲方与郭群烘为乙方签订《房屋转让协议书》一份，主要约定内容为：甲方将位于会昌县转让给乙方永久为业，凭着平等、自愿、自信的原则特签订本协议如下：一、房屋座落地点：会昌县城水东街99号，该房屋一共分为六层，转让第四层给乙方（二间一厅一厨一卫一阳台），房屋面积以房产证面积116.7平方米为准。房屋所有证号为：会房权证文武坝镇字第××号；一楼楼梯公用杂物间共同拥有使用权，楼梯过道保持畅通，属于公共使用，且六楼日晒坪乙方拥有同等权。二、房屋包办理房产证过户总价款：叁拾壹万贰仟元整（￥312000.00）。含房产证过户费用，签订协议时乙方付给甲方房款人民币贰拾伍万贰仟整。所剩余额陆万元整应存放在甲乙双方中间方不计利率保管，待甲方办好房产证后，由中间方归还给甲方。三、甲方负责办理乙方房产证过户手续，费用由甲方承担，甲方在交房前不得拆除原有房屋内所有设施、设备及家具等。四、房屋转让成立后，甲方保证该房屋权属清楚无任何房屋产权以及债务纠纷。五、本协议甲乙双方在意识清醒，无人胁迫下签订生效，永不反悔。单方违约由违约方承担所有经济损失，并承担民事诉讼责任。中间人郭建林、卢瑞生在协议上签字。协议签订当天，郭群烘向被告分两次通过银行转账付款202000元。2012年4月23日，郭群烘又向案外人卢瑞生通过银行转账付款60000元。协议签订后，原告与郭群烘夫妇即入住于该房至今，期间，对房屋进行了适当的修缮并添置了部分家具。2012下半年，被告将房屋抵押给银行用于贷款，到期后，2017年3月21日，被告再次将该房屋抵押给银行用于贷款，期限为六年。另查明，在上述房屋转让协议书签订前的2011年12月24日，郭群烘通过中介机构向被告购案涉房屋，当时付款人民币50000元，被告出具收条载明：“兹收到郭群烘付来水东街99号（原刘海林）房屋款预付计人民币伍万元整。（￥50000.00）（定金）。房屋总计价人民币叁拾贰万元整，2011年12月30日前再付贰拾伍万元，超时作自动放弃。另加陆仟元中介费，由买方郭群烘负责。所剩贰万元办证时付清，办理过户所有税费由买方郭群烘负责。卖方不承担任何费用。”一审法院在2018年11月9日的庭审中，被告明确表示同意解除与郭群烘于2012年4月21日签订《房屋转让协议书》，但就合同解除后的有关事宜未达成一致意见。原告肖长有与郭群烘共生育二个子女，分别为：郭蔚、郭璐，郭群烘父母郭全发、赖长生娣尚健在。在审理过程中，上述郭群烘的法定继承人向一审法院提交了书面意见，自愿放弃本案的权利，同意由原告肖长有一人作为原告提起诉讼。 一审法院认为，被告何会钢与郭群烘于2012年4月21日签订《房屋转让协议书》合法有效，在履行过程中双方当事人协议解除合同，是合同当事人意思自治的表现，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告要求被告退还购房款的诉讼请求一审法院予以支持，被告应将其收到的购房款252000退还给原告，案外人卢瑞生所收受的60000元可由原告另行主张权利。被告关于协议签订前支付的50000元不予返还的辩解，一审法院认为，收条内容约定购买房屋的定金，目的是在对方违约即不购房的情况下不予返还，虽原告丈夫当时未在指定时间购房，但从实际履行看双方达成了一致，即签订了协议，且签订协议后，原告方也按约付了房款，被告也将房屋交与原告使用，双方约定不予返还的条件不成就，故对被告的辩解不予采信。合同解除后，原告依法应当将房屋返还并将相应的水、电费用一并缴清。鉴于原告已在该房屋内居住多年，其所作部分修缮已由原告实际使用、受益，故原告要求被告赔偿装修费14000元的请求，一审法院不予支持，屋内购买的家具部分可由原告搬离。因本案系双方协议解除合同，协议未约定违约金的计算方法，故原告要求被告支付违约金50000元，一审法院不予支持。协议签订后，原告已实际使用房屋，被告已实际占用原告的购房款，双方的其他损失可互相抵销不予赔偿。对于本案中所涉郭群烘的法定继承人提交的自愿放弃本案权利的书面意见，系当事人对自己民事权利的处分，一审法院予以许可。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：一、确认原告肖长有丈夫郭群烘生前与被告何会钢在2012年4月21日签订的《房屋转让协议书》于2018年11月9日予以解除；二、原告肖长有应将房屋腾出交还被告何会钢（水、电费用一并缴清），限于本判决生效之日5日内履行完毕；三、被告何会钢应退还原告购房款人民币252000元，于本判决生效后10日内付清［款项付至会昌县人民法院账户14×××02（开户银行：会昌农商银行营业部）］；四、驳回原告肖长有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6940元，由被告何会钢承担5080元，原告肖长有承担1860元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审认定事实与一审判决查明事实一致。 本院认为，关于合同解除损害赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”；第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，上诉人请求解除合同，被上诉人同意解除合同，一审判决确认合同解除并无不当。但是，被上诉人在出卖房屋后又将该房屋两次抵押给银行用于贷款，存在违约行为，应当承担损失赔偿责任。即使合同双方未就违约及损失赔偿金计算方式作出约定的情形，违约方也应当赔偿因其违约行为而给对方造成的损失。上诉人主张装修费14000元，但是没有充分证据证实其金额，本院不予支持。上诉人主张违约金5万元，由于双方没有约定违约金，其实质是损失赔偿金，结合上诉人的购房款长期占用期间的利息损失，本院予以支持。被上诉人为违约方，其主张房屋使用费，本院不予支持。 关于6万元余款的返还问题。根据上诉人提交的转账凭证，上诉人已经向案外人卢瑞生转账支付6万元，由卢瑞生代为保管，上诉人可以据此向卢瑞生请求返还。上诉人主张应由被上诉人返还，但是卢瑞生将6万元支付给被上诉人的条件尚未具备，也没有证据证实被上诉人已经收到该款项，上诉人该请求本院不予支持。上诉人请求追加案外人卢瑞生为当事人，其主张卢瑞生为必要共同诉讼的当事人，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，违约损失处理不当，应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院部分支持。故，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省会昌县人民法院（2018）赣0733民初1769号民事判决第一、二、三项； 二、撤销江西省会昌县人民法院（2018）赣0733民初1769号民事判决第四项； 三、被上诉人何会钢应于本判决生效后10日内向上诉人肖长有支付损失赔偿金50000元； 四、驳回上诉人肖长有其他诉讼请求。 一审案件受理费6940元，二审案件受理费6940元，合计13880元，由上诉人肖长有负担4164元，由被上诉人何会钢负担9716元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赖国东 审 判 员  雷勉励 审 判 员  王阿婷 二〇一九年三月二十五日 代理书记员  李晓倩 代理书记员  欧阳群