河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1562号上诉人(原审被告）：洛阳市中旅旅行社有限公司，住所地河南省洛阳市西工区凯旋路**院王城大厦1606。法定代表人：李华涧，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宇宁，河南松皓律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：王浩，男，1988年10月28日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：刘阳，河南凯仁律师事务所律师。上诉人洛阳市中旅旅行社有限公司（以下简称中旅公司）因与被上诉人王浩旅游合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2018)豫0303民初3906号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。中旅公司上诉请求：1、依法撤销一审判决发回重审；2、本案诉讼费由王浩负担。事实和理由：1、一审判决错误采信北京法源司法科学证据鉴定中心做出的涉案鉴定意见。首先该司法鉴定意见的程序存在瑕疵，鉴定机构未通知中旅公司到场，其次，鉴定意见认为存在因果关系，但未明确参与程度，无法排除受伤害经治疗的三年以后是否存在其他因素介入。2、一审判决认定李林林、陈冠锋与中旅公司是挂靠关系，实际上是认定中旅公司履行人民法院前期生效判决，支付王浩相应款项系代李林林、陈冠锋进行赔偿。因此中旅公司在原审中申请追加李林林、陈冠锋为当事人参加诉讼，完全合理合法，一审法院不予准许增加了诉累。王浩辩称，一审法院认定事实清楚，判决中旅公司承担责任，王浩此次提起的诉讼属二次诉讼，在2014年因该合同纠纷已向法院起诉，经中院审理下发了终审判决，因此，西工法院依据原生效判决进行判决正确，应驳回上诉维持原判。王浩向一审法院起诉请求：中旅公司赔偿王浩各项损失170657.22元，承担本案诉讼费、律师费。一审法院认定事实如下：李林林与中旅公司之间签订有挂靠协议，李林林丈夫陈冠锋持有中旅公司门店的营业执照。2014年1月15日，在洛阳市××路与景华路交叉口的门店内，王浩、史丹丹共同与该门店内工作人员王翠丽签订《洛阳市中旅总计调部组团协议》一份，就旅游事宜进行了约定。2014年1月17日，李林林联系洛阳恒通旅游汽车租赁有限公司旅游车辆，洛阳恒通旅游汽车租赁有限公司派郭聪聪为司机驾驶豫Ｃ×××**号车辆将王浩等一行人送往旅游地洛阳市栾川县，途中发生交通事故，造成王浩等人受伤、车辆损坏，郭聪聪负事故全部责任。事故发生后，王浩被送往医院，先后在嵩县人民医院、河科大一附院、郑州大学第一附属医院、北京同仁医院治疗，其中在郑州大学第一附属医院行“开颅脑脊液鼻漏修补术”，在河科大一附院诊断为：1.开放性颅脑损伤；2.多发颅骨骨折；3.左侧额叶脑挫裂伤；4.蛛网膜下腔出血；5.脑脊液耳鼻漏；6.肺挫伤；7.肾挫伤；8.左眼视神经挫伤；9.左眼后极部视网膜浅脱离；10.全身多发软组织损伤。经司法鉴定，王浩左眼损伤程度评定为八级伤残，脑脊液耳漏评定为十级伤残。因赔偿事宜未能协商一致，王浩将洛阳恒通旅游汽车租赁有限公司、中旅公司、洛阳百事通旅游有限公司诉至该院，后选择以合同违约之诉主张权利。该院于2015年10月8日作出（2014）西民一初字第494号民事判决书，认定李林林与中旅公司系挂靠关系，李林林的行为代表了中旅公司，中旅公司负有安全将王浩送至目的地并安全返回的义务，中旅公司应承担违约责任，判决：中旅公司赔偿王浩医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费各项损失共计370168.78元。中旅公司不服该判决，提起上诉。洛阳市中级人民法院于2015年12月28日作出（2015）洛民终字第3449号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2016年7月1日，中旅公司全部履行了生效判决确定的赔偿义务。后中旅公司向李林林、陈冠锋追偿，洛阳市涧西区人民法院于2017年6月30日作出（2017）豫0305民初368号民事判决书，判决：李林林、陈冠锋支付中旅公司代偿款392561.96元，该判决已经生效。2017年9月20日，王浩因“恶心呕吐、抽搐伴意识障碍1小时余”，再次到河科大一附院住院治疗，共住院23天。诊断证明书显示：1.中枢神经系统感染、化脓性脑炎；2.继发性癫痫；3.肺部感染；4.开颅脑脊液鼻漏修补术后左侧视神经受损、嗅神经损伤；5.阑尾切除术后；6.肝功能异常。出院证出院医嘱为：嘱上级医院继续治疗，不适随诊。该次住院期间，产生医疗费12263.04元，外购药物花费3380元，外购药品均有主治医师出具的意见书。2017年11月6日，王浩以“脑脊液漏”到北京天坛医院住院治疗，期间行“内镜经鼻蝶脑脊液漏修补术”，共住院22天，出院诊断为：脑脊液鼻漏修补术后、中枢神经系统感染等，出院建议全休三个月。该次住院产生住院医疗费50772.85元、门诊费及检查费等2541.08元、复议病历费用40.8元。2017年12月4日至12月21日，王浩因“脑脊液漏修补术后发热2天”再次到北京天坛医院住院治疗，住院17天，出院诊断为中枢神经系统感染等，出院建议全休一个月。该次住院产生住院医疗费、检查费等32407.89元、复印病历费60元。本案诉讼中，王浩申请对“内镜经鼻蝶脑脊液漏修补术”与交通事故之间是否存在因果关系以及护理人数和护理期限进行司法鉴定。经该院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心于2018年7月10日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.王浩本次因中枢神经系统感染、脑脊液鼻漏再次行修补术治疗过程与其2014年1月17日交通事故之间存在因果关系；2.王浩本次治疗过程中，2017年9月20日至2017年12月21日期间需他人护理，护理人数建议1人，2017年12月21日出院后无需他人护理。王浩支出鉴定费7500元。王浩住院期间陪护人员为其父亲王亚生，王亚生系义煤集团宜阳义络煤业有限责任公司员工，2017年6月、7月、8月的工资分别为4070元、3537元、3676元，平均月工资3761元。王浩住院期间共花费交通费6065元、北京天坛医院两次住院期间住宿费11270元（2017年11月5日至12月23日，共49天，每天230元）。王浩提交洛阳人力人才服务有限公司劳动合同和工资流水，显示2017年3-8月王浩工资收入分别为2764.03元、2964.03元、2664.03元、6182.63元、3831.85元、4122.85元，平均每月3754.9元，2017年12月26日洛阳人力人才服务有限公司通知解除与王浩的劳动合同。一审法院认为，王浩在参加组团旅游途中因旅游车辆发生交通事故受伤，选择以违约之诉向中旅公司主张权利，该院（2014）西民一初字第494号生效民事判决已经认定了王浩与中旅公司之间的法律关系及责任承担，即王浩与中旅公司之间形成旅游合同关系，旅游经营者中旅公司未将旅游者王浩安全送至目的地，应承担违约赔偿责任，并就已经造成的损失进行了判决。本案王浩主张的损失系因新的治疗而产生的损失，王浩继续以合同违约之诉向中旅公司主张权利，应当按照之前生效判决认定的法律关系和责任承担进行判决。中旅公司申请追加陈冠锋、李林林为被告，该院不予准许，其可另案解决。北京法源司法科学证据鉴定中心作出的司法鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定材料充分，该院予以采信，应当作为定案依据。鉴定意见认为王浩本次因中枢神经系统感染、脑脊液鼻漏再次行修补术治疗过程与其2014年1月17日交通事故之间存在因果关系，故中旅公司应当赔偿新的损失。王浩的各项损失有：1.三次住院花费101364.86元（含两次外购药品费3380元）有住院发票和主治医师意见书为证，该院予以认可；2.住院伙食补助费按住院62天、每天50元计算为3100元，3.营养费王浩按住院62天、每天20元计算为1240元，符合法律规定，予以认定；4.护理费，按护理人员工资标准，结合鉴定意见2017年9月20日至2017年12月21日期间1人护理，护理费为王亚生平均月工资3761元÷30天×93天=11659元；5.误工费，受害人因伤致残持续误工的，误工时间最多计算至定残日前一天，且之前生效判决已经根据王浩因伤致残丧失劳动能力程度判决了残疾赔偿金，故误工费不再支持。6.交通费6065元、住宿费11270元，有相关票据为证，结合其住院时间、就医地点等，该院予以认定；7.复印病历费非直接损失，不予认定；8.精神损害抚慰金，因本案系合同违约之诉，该院不予支持。以上损失合计134698.86元，中旅公司应予赔偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中旅公司于本判决生效之日起十日内赔偿王浩医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费共计134698.86元；二、驳回王浩的其他诉讼请求。如果中旅公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3713元，因适用简易程序，减半收取计1856.5元，鉴定费7500元，合计9356.5元，由王浩负担306.5元，由中旅公司承担9050元。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审查明事实一致。本院认为：王浩在本案中是以旅游合同为由提起的诉讼，而该旅游合同的合同相对人是王浩与中旅公司，本次诉讼中王浩只起诉中旅公司，这是其对自己权利的合理行使，符合法律规定。虽然中旅公司认为本案应当追加其公司的挂靠人李林林、陈冠锋参加本案诉讼，但是王浩没有这样的申请，故法院不能依职权追加李林林、陈冠锋为本案的共同被告，中旅公司该项上诉请求本院不予支持。对于北京法源司法科学证据鉴定中心作出的司法鉴定意见书，中旅公司虽然称鉴定时鉴定单位没有通知其人员到场，但该理由并不具备《最高人民法院》第二十七条所规定的鉴定结论存在缺陷，需要重新鉴定的条件，对中旅公司该项上诉理由，本院亦不予采信。综上所述，中旅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2994元，由洛阳市中旅旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年三月二十八日书记员  蒋 超