广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终1175、1176号上诉人[原审（2018）粤0113民初7573号案原告、（2018）粤0113民初7859号案被告]：张华，男，1973年9月11日出生，汉族，住湖北省襄樊市襄阳区。上诉人[原审（2018）粤0113民初7573号案被告、（2018）粤0113民初7859号案原告]：招商局物业管理有限公司广州分公司，住所地广东省广州市番禺区东环街东艺路139号26栋（E5栋）703房。负责人：肖勇，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘敏娟，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亦连，广东经纶律师事务所律师。上诉人[原审（2018）粤0113民初7859号案第三人，（2018）粤0113民初7573号案被告]：招商局物业管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区招商路招商大厦718-720。法定代表人：刘伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘敏娟，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亦连，广东经纶律师事务所律师。上诉人张华、招商局物业管理有限公司广州分公司（以下简称招商局广州公司）、招商局物业管理有限公司（以下简称招商局公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初7573、7859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。张华上诉请求：1.判令招商局广州公司支付张华2018年5月1日至2018年5月16日期间的工资3450.5元；2.判令招商局广州公司支付张华违法解除劳动合同的赔偿金32337.2元；3.判令招商局广州公司支付张华2018年度未休年休假工资1424元；4.判令招商局公司连带承担上述1至3项款项。上诉的主要理由及答辩意见：张华于2016年3月3日入职招商局广州公司担任安管员职务，双方签有劳动合同，该合同约定对张华实行标准工时制，加班费以正常工作时间的工资作为加班费的计算基数，同时对张华实施绩效考核并根据工作表现和工作绩效发放一定金额的绩效工资，但该条款没有明确具体考核标准、方法及绩效工资具体的全额数目。经张华核算了解，该绩效工资的全额数目为每月500元。该工资实际执行中实行打分制对员工进行考核，满分为100分，招商局广州公司每月根据考核所打分数计算和发放张华的每月绩效工资，每月10号发放上一月的工资。招商局广州公司发放每月的工资条，但未发放2017年12月份、2018年1月份、2018年3月份的工资条。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、国家统计局《关于工资总额组成的规定》、《工资支付暂行规定》、《广东省工资支付条例》的规定，张华与招商局广州公司之间劳动关系存续期间追索劳动报酬不受一年仲裁时效限制，年休假工资属于劳动报酬。2016年3月3日至今期间的每月考勤记录、每月绩效考核表、每月工资清单、每月工资支付台账等证据均由招商局广州公司掌握，因此应由其依法向法院提交以查明事实，否则应承担不利法律后果。招商局广州公司是招商局公司的分支机构，对外不能单独承担民事责任，应由其总公司共同对张华承担清偿责任。张华每天工作12个小时，每周在下班后另安排岗位业务培训1至2次，每次1至2个小时。招商局广州公司安排张华自2016年3月3日至2017年12月31日在广州清华科技园项目工作期间，每月可调休4天。但自2018年1月1日将张华调动至广州意库创意园项目工作后，每月的四天调休时间被改为允许调休两天，并根据部门员工人手情况酌情决定是否取消每月调休，安排全月天天上班，无调休时间。招商局广州公司2016年3月3日至今每年6月至10月期间每月有向张华发放高温津贴150元，但这是政府规定劳动者正常出勤应获得的高温津贴，而张华每月的工作时间是26、27、28、29天，有的月份甚至全月都没有调休一天，并且，每天工作时间为12个小时，每月及每天加班时间较长，远超法律规定的每月正常工作天数20.82天和每周40个小时，因此，张华的高温津贴不能仍按150元标准计算。2016年3月3日至2018年5月16日期间，招商局广州公司未足额支付每月的平时加班、休息日加班、节假日加班工资、每年6至10月期间每月应得的高温津贴，未依法安排年休假，未足额支付每年度的年终奖，在劳动合同中约定了发放绩效工资，在发放的工资条中也显示有“绩效工资”一项，但从未发放过该款项。招商局广州公司侵害了张华的合法权益。招商局广州公司对张华实行电子指纹及脸部识别打卡方式进行考勤。张华诉讼请求第一项的“工资差额”包括加班工资差额、餐费补贴、绩效工资、高温津贴差额等项目。张华每天上班在岗时间为12个小时，其中包括中午用餐时间，张华的工作不因用餐行为而终止或回避。张华在岗时中午虽有用餐行为，但仍在履行工作职责，不具有间断性，应当将午餐时间算作加班时间。2018年5月16日招商局广州公司非法单方解除劳动合同，且至今未支付2018年5月1日至16日期间的工资。当月平时出勤天数为11天，平时加班时长为40小时，休息日出勤天数为4天，休息日加班时长为48小时。节假日加班天数为1天，节假日加班时长为12小时。当月的绩效考核评分为95分。张华当月应得工资为3450.5元。经核算，张华离职前12个月的平均工资，包括加班费、绩效奖等为6467.4元，应得的违法解除劳动合同经济赔偿金为32337.2元。招商局广州公司在原审提交的《2018年5月考勤明细表》没有经过张华签名确认，是用人单位单方制作的。因此应当认定招商局广州公司举证不能，应支持张华2018年5月工资的诉讼请求。原审未将张华的绩效工资、高温津贴差额、加班费差额、2017年度的年终奖及差额计算在经济赔偿金的标准内，应予改判，支持张华的上诉请求。2018年未休年休假工资为1424元。招商局广州公司的规章制度没有经过公示及民主程序，根据劳动合同法的规定，用人单位在原审提供的所有规章制度均无效。招商局广州公司主张张华在军训时顶撞教官，在岗位煮饭等均没有证据证实，原审出庭的证人均是招商局广州公司的员工，与招商局广州公司存在利害关系，其证人证言不能作为认定事实的依据。2018年2月招商局广州公司向张华发放的“其他应发”款项属于公司向过年期间坚持工作岗位的安管员工发放的补贴、慰问福利，并非未休年休假工资的补偿，原审认定为未休年假工资，属于认定事实不清。根据招商局广州公司提供的处罚通知及奖惩审批表显示招商局广州公司承认张华是有绩效工资的，但只是一直未按合同履行，因此，张华主张绩效工资有理，二审应予改判。原审以没有法律依据为由对张华主张的高温津贴差额不予支持，不符合法律精神。正常工作的情况下劳动者可以获得每月150元的高温津贴，那么，加班的劳动者更应得到高温津贴。招商局广州公司自2018年4月起一直安排张华上夜班，超出了正常人能够承受的体力和精力范围，在岗位打瞌睡也不是张华的能力可以控制的。招商局广州公司第一次发现张华在上班时间打瞌睡后，没有依法调整上班时间，反而拍照进行处罚，认为张华严重违纪，招商局广州公司的主张不合法不合理，其解除劳动合同的行为属于非法解除。招商局广州公司、招商局公司共同上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判驳回张华全部诉讼请求；三、张华承担本案二审全部诉讼费。上诉的主要理由及答辩意见：一、张华严重违反公司规章制度，招商局广州公司解除与张华的劳动合同不具有违法性，无须支付赔偿金或补偿金。2018年3月26日，张华在安保员训练中多次不服从管理、顶撞教官，严重影响团队协作，招商局广州公司对其进行一次书面严重警告。此外，张华多次自带工具在其值岗保安亭中煮饭，给招商局广州公司及客户群体带来严重的安全隐患。2018年3月27日，张华在A7岗上煮饭时被其领班发现。经提醒、警告无效，张华辱骂领班甚至报警，导致在场员工均被派出所民警带回问话，在招商局广州公司产生极其恶劣的影响。因此，招商局广州公司对其进行第二次书面严重警告。2018年5月3日、10日，招商局广州公司临时巡检中均发现张华在其值班期间睡觉、不报岗，分别对其进行了书面警告。5月10日张华不服领班对其睡岗行为进行批评指正，又再次进行报警。事后，招商局广州公司根据《员工奖惩管理办法》第十条规定，针对张华多次睡岗行为对其进行第三次书面严重警告。然而张华始终不服从公司管理，事后仍然拒不改正并且多次辱骂上级，对招商局广州公司的整体员工管理产生极其恶劣的影响。2018年5月16日，招商局广州公司综合张华多次的违规行为以及拒不改正的态度，根据有关规定对张华作出解除劳动合同的处理，并且该处理已经根据法律规定通知工会。二、关于扣除午餐时长的主张，原审法院已在(2018)粤0113民初5860号案中予以采纳，但本案原审在计算加班费差额时，却未予以扣除张华每日午餐的时长(0.5个小时)，于法无据，请求二审依法纠正。张华在原审的诉讼请求：1.招商局广州公司支付2018年5月1日至2018年5月16日期间的正常工作日、休息日、法定节假日加班费差额、绩效工资共计3450.5元；2.招商局广州公司支付违法解除劳动合同的赔偿金32337.2元；3.招商局广州公司支付2018年未休年休假工资报酬1424元；4.招商局公司承担连带清偿责任。招商局广州公司在原审的诉讼请求：1.招商局广州公司无需支付2018年未休年休假工资报酬差额211.03元；2.招商局广州公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金26603.45元。原审法院查明：1.招商局公司系1998年5月13日成立的有限责任公司，招商局广州公司系2008年1月31日成立的有限责任公司分公司。2.张华于2016年3月3日入职招商局广州公司担任安管员，签订了《广州市劳动合同》，合同期限自2016年3月3日起至2019年3月2日止，试用期自2016年3月3日起至2016年6月2日止。该合同第十二条第2项约定，“员工正常工作时间的工资标准，并以此作为加班工资基数，同时根据工作表现及工作绩效发放一定金额的绩效工资。”第十二条第5项约定，“甲方公示或其他形式发布的各项规章制度，作为本合同附件，与本合同具有同等效力，乙方确认入职时已经熟知甲方各项规章制度，并愿意遵照执行。”3.招商局广州公司提供的《员工处罚通知书》、《员工奖惩审批表》记载张华在2018年3月26日军事训练中不听从指挥、不服从管理、顶撞教官、态度不好等，给予一次书面严重警告；2018年3月27日在岗位上煮饭，给予一次书面严重警告；2018年5月3日值班时睡觉，给予一次书面警告；2018年5月10日值班时睡觉，给予一次书面警告。另，因张华在2018年5月份被两次书面警告，给予一次书面严重警告。张华对《员工处罚通知书》真实性无异议，但主张仲裁时才首次见到，认为系招商局广州公司单方制作的，且所载违纪情况与事实不符，对关联性、合法性均不予确认。4.2018年5月16日，招商局广州公司向张华送达《解除劳动合同通知书》。解除的理由是申请人多次违反公司规章制度，不服从公司管理，态度及行为极为恶劣，造成严重不良影响。解除的依据是《员工奖惩管理办法》的相关规定。当日，张华予以签收，但对解除理由不予认可。5.考勤情况：张华工作期间需要进行电子考勤。张华主张2018年5月出勤16天，招商局广州公司主张出勤14天。6.招商局广州公司于每月10日左右发放上月工资给张华。工资最后支付至2018年5月份，金额为2591.99元。7.张华于2018年5月22日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：①招商局广州公司支付2018年5月1日至2018年5月16日期间的工资3450.5元；②招商局广州公司支付违法解除劳动合同的赔偿金32337.2元；③招商局广州公司支付2018年未休年休假工资1424元；④招商局公司共同承担民事责任向张华支付上述三项所涉及的款项。2018年8月2日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2018]3110号仲裁裁决，裁决：一、招商局广州公司、招商局公司支付张华2018年度年休假工资差额211.03元；二、招商局广州公司、招商局公司支付张华违法解除劳动合同赔偿金26603.45元；三、驳回张华的其他仲裁请求。该仲裁裁决为非终局裁决。张华不服该裁决，遂在法定期限内向原审法院起诉[案号：（2018）粤0113民初7573号]。招商局广州公司亦不服该仲裁裁决，在法定期限内向原审法院起诉[案号：（2018）粤0113民初7859号]。8.原审法院确认张华主张的如下加班时间（未扣除每日午餐时间的小时数）：2018年5月正常工作日40小时，休息日48小时，法定节假日12小时。理由是：招商局广州公司对张华主张的加班时间有异议，主张2018年5月正常工作日、休息日共加班56小时，法定节假日加班12小时，但其提供的《2018年5月考勤明细表》、电子考勤记录未经张华签名确认，不能反映真实的加班情况。综上，招商局广州公司的证据不能证实张华的加班时间，应承担举证不能的不利法律后果。原审法院对张华主张的加班时间予以确认。招商局广州公司主张加班时间应扣减每日半小时的午餐时间，系合理抗辩，原审法院予以支持。张华主张出勤16天，扣减午餐时间后加班时间为：正常工作日共34.5小时（40小时-5.5小时），休息日共46小时（48小时-2小时），法定节假日共11.5小时（12小时-0.5小时）。9.张华加班工资计算基数为1895元/月（即10.89元/时），当事人均无异议，原审法院予以确认。10.招商局广州公司提供的《广州公司2018年5月工资汇总明细表》记载张华工资构成为：基本工资1895元、绩效工资0元、固定加班费825元、其他加班费1306.9元、餐补200元、其他应发209.23元、考勤扣款1360元、税前应发3076.13元、社保合计348.14元、住房公积金136元、实发工资2591.99元。11.张华入职时并未告知招商局广州公司其累计工作时间，亦未提供其累计工作时间的证明材料。12.张华2018年享有年休假10天。理由是：张华未能提供1992年12月至2005年12月期间其累计工作的证明材料，依据其提供的社会保险缴费历史明细表、《纳税人、扣缴义务人涉税保密信息告知书》、《广州住房公积金管理中心责令限期办理决定书》、《广州市南沙区社会保险稽核结果告知书》、退伍证、户口本、《个人所得税纳税清单》、《住房公积金补缴书》、《广州住房公积金个人缴存明细表》、《住房公积金个人信息表》，可知，张华累计工作已满10年不满20年，2018年享有年休假10天。13.张华未休2018年年休假。14.招商局广州公司提供的《张华薪酬统计表》记载，张华2017年2月、2018年2月的工资均有“其他应发”160元。原审法院认为：招商局广州公司与张华在2016年3月3日至2018年5月16日期间存在劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于加班工资差额问题。用人单位依法安排劳动者在正常工作日延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的150%支付劳动者工资。用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。用人单位依法安排劳动者在法定节假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。2018年5月1日至2018年5月16日期间加班工资为：10.89元/时×150%×34.5小时+10.89元/时×200%×46小时+10.89元/时×300%×11.5小时＝1941元，基本工资为：1895元/月÷21.75天/月×11天＝958元，合计2899元。招商局广州公司已发2018年5月基本工资与加班工资合计2666.9元（税前应发3076.13元-餐补200元-其他应发209.23元）。招商局广州公司未足额支付加班工资，应予补足。招商局广州公司应支付加班工资差额232.1元给张华。关于绩效工资问题。张华主张绩效工资以500元/月为标准按绩效考核成绩比例发放。招商局广州公司主张劳动合同系单位的标准格式合同，张华岗位为安管员，不适用绩效工资条款，且根据员工工资签收表的记载普通安管类员工均无绩效工资，安管班长、电工、维修工、监控员、消防专员等岗位会发放不同档次的绩效工资，并提供《基层员工薪酬管理办法》、《张华薪酬统计表》、《2017年8月份工资单签收表》、《2017年9月科技园项目员工工资签收表》、《2017年10月科技园项目员工工资签收表》、《广州公司2018年2月份工资条签收表》、《广州公司2018年3月份工资条签收表》、工作证（安全班长马某、安全班长赵某）、电工证（王某）、《员工工资核定通知单》（消防专员胡某）、《晋升、降级、转岗、调薪申请表》（监控员邓某、维修工王某）、《员工转正审批表》（安管班长樊某）予以证实。依据现有证据可知，招商局广州公司的部分员工是享有绩效工资的，但与张华的工作岗位并不相同，当事人签订的书面劳动合同虽然存在关于绩效工资的约定，但招商局广州公司在张华在职期间均未发放绩效工资，且张华对此并无异议，可见，招商局广州公司与张华以实际行动变更了劳动合同的相关约定。张华主张绩效工资，无事实依据，原审法院不予支持。关于未休年休假工资报酬问题。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，张华未休年休假工资报酬的月工资基数为：（基本工资1895元/月×12个月+餐费补贴400元/月×12个月+高温津贴150元/月×5个月+其他应发160元+年终奖2720元）÷12个月＝2598元/月。2018年未安排张华休年休假，按照张华2018年已工作时间折算应休未休年休假天数为3天，招商局广州公司应支付年休假工资报酬为：2598元/月÷21.75天/月×3天×200%＝716.7元。招商局广州公司主张《广州公司2018年5月工资汇总明细表》记载的工资项目“其他应发”209.23元即未休年休假工资，虽无证据证实，但除2017年、2018年每年2月发放“其他应发”160元外，未见其他月份发放该部分工资，而张华亦未合理说明该部分工资性质，原审法院对招商局广州公司的主张予以采信。扣减已付209.23元后，招商局广州公司还应支付2018年未休年休假工资报酬507.47元给张华。关于解除劳动合同赔偿金问题。招商局广州公司认为张华属于“一年内累计严重警告两次者”，依据《员工奖惩管理办法》第十二条规定向张华送达《解除劳动合同通知书》。《员工处罚通知书》中员工签名一栏均记载“员工拒签”，招商局广州公司未能证实其向张华有效送达了相关处罚通知。用人单位制定规章制度，应当严格按照规章制度进行日常管理，解除劳动合同应当合理合法。《员工奖惩管理办法》第十条规定了给予员工书面警告的情形，其中第八项写明员工无正当理由拒绝参加培训课程的事宜；第十一条规定了给予员工严重警告的情形，其中第一项规定一个月内书面警告次数达到二次的，将给予书面严重警告的情形，但未规定违反培训方面的情形。招商局广州公司于2018年3月26日以张华在军事训练中不听从指挥、不服从管理、顶撞教官、态度不好等，给予一次书面严重警告，处罚依据不足，招商局广州公司未能提供充分证据证实张华不服从指挥已达到需要给与警告或严重警告的程度，且不符合《员工奖惩管理办法》第十一条规定。张华未达到一年内累计被严重警告两次的情形，亦不符合《员工奖惩管理办法》第十二条规定的其他可以解除劳动合同的情形。招商局广州公司解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当支付解除劳动合同的赔偿金给张华。依据《张华薪酬统计表》，张华在劳动合同解除前的平均工资为5564元/月，工作年限为2年2个月，违法解除劳动合同的赔偿金为：5564元/月×2.5个月×2倍＝27820元。招商局广州公司系招商局公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任由招商局公司承担。招商局广州公司可以先以其管理的财产承担，不足以承担的，由招商局公司承担。综上所述，招商局广州公司应支付2018年5月1日至2018年5月16日期间加班工资差额232.1元给张华；招商局广州公司应支付2018年未休年休假工资报酬507.47元给张华；招商局广州公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金27820元给张华；招商局公司应承担补充清偿责任；驳回张华的其他诉讼请求；驳回招商局广州公司的诉讼请求。原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2018年11月29日判决：一、招商局广州公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付2018年5月1日至2018年5月16日期间加班工资差额232.1元给张华；二、招商局广州公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付2018年未休年休假工资报酬507.47元给张华；三、招商局广州公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付违法解除劳动合同的赔偿金27820元给张华；四、招商局公司对判决第一项、第二项、第三项承担补充清偿责任；五、驳回张华的其他诉讼请求；六、驳回招商局广州公司的诉讼请求。两案一审受理费20元，由招商局广州公司负担。招商局公司承担补充清偿责任。二审期间，各方当事人均无向本院提供新的证据。本院除查明原审事实以外，还查明以下事实：张华与招商局广州公司、招商局公司因对2016年3月3日至2018年4月30日期间张华的加班费，高温津贴、年终奖差额等发生争议诉讼至法院。原审法院于2018年11月28日作出（2018）粤0113民初5860号民事判决，该案认定张华2017年5月至2018年4月加班情况为：正常工作日延时加班856小时，休息日加班856小时，法定节假日加班96小时。对于招商局广州公司主张上述加班时间内应扣减每日半小时的午餐时间，原审法院予以采纳，并按照招商局广州公司提交的《张华加班费统计表》记载的上班天数酌情扣减午餐时间。此外，张华对2018年2月招商局广州公司已发的加班费4026.9元没有异议，故上述加班费争议并不包括2月的加班时数。原审法院计算2016年3月3日至2018年4月30日期间，招商局广州公司欠付的加班费差额为1206.37元。该案中，原审法院认定招商局广州公司的部分员工是享有绩效工资的，但与张华的工作岗位并不相同，当事人签订的书面劳动合同虽然存在关于绩效工资的约定，但招商局广州公司在张华在职期间均未发放绩效工资，且张华对此并无异议，可见，招商局广州公司与张华以实际行动变更了劳动合同的相关约定。张华主张绩效工资，无事实依据，不予支持。原审法院判决招商局广州公司支付2016年3月3日至2018年4月30日期间加班工资差额4850.47元以及2017年未休年休假工资报酬1396元给张华。招商局公司承担补充清偿责任。张华及招商局广州公司均不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日作出（2019）粤01民终1121号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。另查明，张华在2017年5月至2018年4月期间（不包括2018年2月）正常上班时间为235天，休息日上班为60天，法定节假日上班为8天。按每天半小时午餐时间计算，张华上述时间延时加班时间为739小时（856-0.5×235）,休息日加班时间为826小时（856-0.5×60），法定节假日加班时间为92小时（96-0.5×8）。本院认为，关于招商局广州公司应否向张华发放绩效工资的问题。本院对该争议事实，已经作出判决予以认定，即张华的工作岗位不属于招商局广州公司绩效奖发放范围，而且，招商局广州公司向张华发出《员工奖惩审批表》不足以证明张华有该部分的工资收入，故此，张华主张招商局广州公司应向其补发绩效奖，理由不成立。关于张华2018年5月1日至16日工资的问题。张华5月16日已离职，并未实际发生用餐情况，招商局广州公司没有计发当天的餐补，并无不当。5月并非高温津贴的发放月份，张华请求支付高温津贴的差额，缺乏法律依据。原审根据张华的出勤情况计算上述时间的加班费及工资并无不当。张华上诉请求增加金额，理由不成立，本院不予支持。原审在计算张华加班费时已将午餐时间作了扣除，招商局广州公司上诉理由与事实不符，本院不予采纳。张华主张其用午餐的时间仍然在岗，缺乏依据且不符合常理，本院不予采信。关于张华2018年年休假工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”的规定，招商局广州公司对2017年2月、2018年2月发放给张华的“其他应发”工资的性质进行了解释，鉴于张华并未提供其他相应的证据对招商局广州公司的解释予以反驳，原审采纳招商局广州公司的意见，确认该部分为未休年休假的工资，并无不当，张华对此提出异议，并未提供相应的证据予以证明，本院不予采纳。原审根据张华离职前12个月工资收入情况计算张华的未休年休假工资符合规定，张华上诉主张应将绩效奖励计算在内，缺乏依据。张华上诉要求增加该部分的工资差额，本院不予支持。关于招商局广州公司应否向张华支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。首先，从招商局广州公司提供的《员工奖惩审批表》以及《员工处罚通知书》显示的内容看，招商局广州公司在对张华相关的处罚仅是记载了违纪事实与处罚决定，并没有注明处罚的依据，即招商局广州公司对张华作出处罚依据不明确。诉讼中，招商局广州公司解释对张华的处罚依据与其管理制度内容不符，故本院不予采信。其次，招商局广州公司未有证据证明其已向张华送达了相关的处罚决定。因此，招商局广州公司以张华违纪为由解除双方的劳动合同，依据不充分。原审认定招商局广州公司解除劳动合同不符合法律规定，阐述理由充分，处理并无不当。招商局广州公司上诉请求无需支付解除劳动合同赔偿金，理由不成立，本院不予支持。关于张华经济赔偿金的计算问题。根据张华与招商局广州公司另案诉讼中查明的张华在2017年5月至2018年4月期间及没有争议的2018年2月的加班费，张华在2017年5月至2018年4月应发加班费为37094.38元（10.89×739×150%+10.89×826×2+10.89×92×3+4026.9）。张华在2017年发放的年终奖为2720元，即每月为226.67元，8个月为1813.33元。张华在离职前12个月每月固定发放基本工资、伙食补助费，夏季高温津贴以及2月应发的160元，各项工资共计28450元。上述金额共计得张华解除劳动合同前12个月平均工资为5613.1元。张华解除劳动合同的经济赔偿金应为28065.5元（5613.1元×2.5个月×2倍）。原审未将张华主张的欠发加班工资差额计算在内欠妥，本院予以纠正。张华请求将绩效工资、高温津贴差额计算在内，本院不予采纳。综上所述，原审查明事实基本清楚，处理基本正确，唯计算经济赔偿金有误，本院予以纠正。张华上诉理由部分成立，本院予以支持，对其理由不成立部分，本院予以驳回。招商局广州公司及招商局公司上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初7573、7859号民事判决第一、二、四、五项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初7573、7859号民事判决第三项为：招商局物业管理有限公司广州分公司在本判决书送达之日起七日内支付违法解除劳动合同的经济赔偿金28065.5元给张华。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费共计20元，由招商局物业管理有限公司广州分公司负担，二审受理费共计20元，由招商局物业管理有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  魏 巍审判员  康玉衡二〇一九年三月二十六日书记员  黄慧华邹沛玲