内蒙古自治区包头市白云鄂博矿区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）白民初字第184号 原告（反诉被告）赵秀珍，女，1966年8月5日出生，蒙古族，系包头市惠民置业有限责任公司职工，系包头市人，现住包头市。 委托代理人赵瑞，系包头市东河区回民街道法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）谢占娃，男，1954年12月17日出生，汉族，系白云区棚户区改造安置工程大轻包包工头，系内蒙古凉城县人，现住呼和浩特市。 委托代理人郑林和，系内蒙古明磊律师事务所律师。 原告（反诉被告）赵秀珍与被告（反诉原告）谢占娃建设工程施工分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）赵秀珍及其委托代理人赵瑞、被告（反诉原告）谢占娃及其委托代理人郑林和出庭参加诉讼，现本案审理终结。 原告赵秀珍诉称，2012年4月1日，原告赵秀珍和包头市惠民置业有限责任公司签订《建设工程施工合同》，建设包头市白云鄂博矿区棚户区改造安置房建设工程。2012年4月，原告赵秀珍和被告谢占娃签订《扩大劳务承包合同》，约定工期为120天，承包范围是基础工程主体工程内部装修工程，主体包括木工、钢筋工、架子工、水、电、暖、轻工、抹灰所有小料，工程承包价360元/㎡，后双方商定，原告从主体中把水、电、暖列出来让别人干，减去工程承包价26元/㎡，被告完成工程大轻包后，按334元/㎡计算。该合同因被告个人无资质为无效合同。经原告同意被告谢占娃于2012年4月16日又和何满亮签订《工程承包合同》，合同期限为120天，工程款按照实际建筑平米瓦、木、钢筋工单价160元/㎡结算。由于被告私自扣留工程款，直接导致工程多次停工，该工程一直未能如期完工，截止2012年年底，五栋楼才完成主体大部分工程，但原告已支付被告3189730元。根据实际测算，被告分包工程完成总量14303㎡，瓦工80元/㎡，钢筋工30元/㎡，木工50元/㎡，周转材料70元/㎡计算（包括架子工，每平米7元），造价是230元/㎡，原告应付被告工程款3289690元的95%，即3125206元，因此，原告已多付被告64524元，加上被告未干的工程费196918元，原告多支付被告工程款261442元。由于被告工期违约，造成原告停业39天，每天按2800元计算损失共109200元，综上，请求法院判令被告谢占娃退还原告多支付的人工费261442元，赔偿原告停工损失109200元并承担案件诉讼费。同时向法庭提交《建设工程施工合同》复印件一份、《扩大劳务合同》原件一份、《工程承包合同》原件一份、2012年支付谢占娃和民工工资收据17张原件、《会议纪要》、2013.5.30《2012年遗留工程木工组结算清单》和《2012年遗留工程钢筋组结算清单》2013.7.23《2012年遗留工程木工组结算清单2013年6月4日-20日》、接收谢占娃提升机证明复印件一份、刘宝贞证明材料复印件一份、情况说明、照片等证据材料。 被告谢占娃辩称，赵秀珍违反双方于2012年8月28日所订立的《关于停工复工后结算与付款方式的补充协议》约定的付款义务，在自己不履行合同付款义务的基础上，导致答辩人依据补充协议第五条行使停工权，才出现不能及时完工的后果，答辩人没有违约不应承担赔偿责任。并且原告还采取暴力殴打答辩人和工人，砸坏工棚门窗，造成停工。原被告双方对于是否停工及由谁引起等问题，已经过数次的协议明确处理，从2012年至今年，白云区劳动监察大队3次监察追讨劳动报酬的事实，足以证实原告首先违约。原被告先后4次签订协议进行结算的结果，足以证实原告一直未按约定支付劳动报酬，存在明显违约，因此造成延期交工的后果，责任不在答辩人。总之，在原告不付款的情况下答辩人依据协议停工符合合同法后履行抗辩权的规定，答辩人没有违约。原告的诉讼请求不应得到支持。同时向法庭提交《扩大劳务承包合同》原件一份、《合作承建工程协议书》复印件一份、《关于停工复工后结算和付款方式的补充协议》原件一份、《谢占娃和赵秀珍结算说明》原件一份、《架子工、木工、钢筋工、瓦工、管理人员付款扣款书面结算单》原件四张复印件一张、《会议纪要》、《2012年遗留工程瓦工组结算清单》原件二份、5栋楼主体工程面积详单、何满亮借条、冯进财证明、报警通话记录、报案材料、周建国和郝全亮证明材料及医疗费单据、各楼打砼记录、砼浇灌令、停工原因证明、开工报告、住建局（2012）20号文件、《包头市白云鄂博矿区棚户区改造安置房建设工程施工合同》、照片、证人证明，施工机具证明、借条、证明、收条，录像、录音光盘，公证书协议书等证据材料。 反诉原告谢占娃诉称，事实理由与答辩意见一致，按照双方的结算说明，截止2012年12月底反诉被告欠反诉原告1005708元。2013年4月26日双方形成会议纪要，坡屋顶工程在反诉原告承包334元/㎡以外另行计算。反诉原告继续对阁楼和坡屋顶进行施工，双方于2013年6月3日和7月15日两次签订《结算清单》，按照会议纪要约定，反诉原告施工的后续工程及遗留工程问题，反诉被告应支付反诉原告施工费238243.90元。因此，反诉原告欠反诉被告1243951.90元，按照协议约定主体完工验收合格应付95%，同时，反诉被告早已另雇他人将室内抹灰基本完工也是证明主体验收合格的最好证据。由于反诉被告未能及时支付劳动报酬，从开工至今多次出现停工，停工天数累计最低在30天以上，按照协议每天20000元违约赔偿的约定，反诉原告要求反诉被告支付赔偿违约金，综上，反诉要求反诉被告赵秀珍支付劳动报酬1243951.90元，支付延期付款违约赔偿金300000元，诉讼费由反诉被告承担。提供反诉证据材料与本诉一致。 反诉被告赵秀珍辩称，反诉答辩意见与本诉起诉意见一致。 经审理查明，2012年4月1日包头市惠民置业有限公司与原告（反诉被告）赵秀珍签订《建设工程施工合同》，约定将包头市白云鄂博矿区（棚户区改造安置房建设工程项目）1标段5栋楼（以实际结算面积为准）发包给赵秀珍，由赵秀珍包工包料。 2012年4月原告（反诉被告）赵秀珍与被告（反诉原告）谢占娃签订《扩大劳务承包合同》，约定将包头市白云鄂博矿区（棚户区改造安置房建设工程项目）7、11、12、13、14号楼砖混六层（以实际结算面积为准）包给谢占娃，承包范围有“1.基础：基础工程大轻包。2.主体：木工、钢筋工、架子工、水、电、暖轻工、抹灰（所有小料）。3.大劳务所带设备包括：一切施工机械、施工工具、周转材料、辅助材料、零件设备、工长、技术员、提升机、搅拌机、操作员、维修员。4.其他：楼上垃圾清理、室内一层回填土工程、室外散水至1米以内，明暗沟散水工程、二级配电箱以外配电设施及照明。5.不包括外墙保温及外墙抹灰，不包括外墙涂料及室内楼梯间以外的刮腻子。”工程承包价为360元/㎡，工期120天。 2012年4月16日，谢占娃与何满亮签订《工程承包合同》，以160元/㎡将瓦工、木工、钢筋工工程转包给何满亮，三层封顶付已完工程量70%，六层封顶后付80%，全部验收合格后，达到抹灰条件付95%，其余5%一个月付清。 2012年5月14日，赵秀珍、李明福、郝全亮签订了《合作承建工程协议书》，约定承建白云区棚户区改造工程7、11、12、13、14号楼，由赵秀珍投资一股，李明福和郝全亮投资一股，李明福主管财务、材料。 2012年8月28日，赵秀珍及李明福、郝全亮作为甲方与谢占娃、何锋（何满亮）、陈天长、冯进财作为乙方签订了《关于停工、复工后结算与付款方式的补充协议》，约定：（一）三天内甲方付清乙方三层以下总合同已完工程量的70%的工程款，乙方复工。如甲方三天内未付够乙方70%的工程款，乙方有权停工要钱，甲方每天支付乙方停工费20000元，乙方未停工甲方从第四天开始每天付乙方违约金20000元。（二）阁楼砌砖工程全部完工后，甲方借给乙方工程款100000元，用于给瓦工回家开支。（该款在随后的付款中扣除）。（三）主体砌筑、砼、模板、钢筋全部完工后十五日内付清乙方已完工程量80%的工程款。主体竣工验收合格后付95%的工程款，剩余5%的工程款竣工一个月付清。（四）如本协议与大合同(赵秀珍与谢占娃合同)有冲突之处，以本协议为准；（五）违约责任：甲方如按协议条款未付给乙方工程款每推迟一天，甲方付给乙方停工要钱工人等待补助费20000元整，乙方复工后，六层封顶之前（包括阁楼）不准停工要钱，否则，停工一天甲方罚乙方20000元整，由停工班组承担。（六）本协议乙方要求有担保人。双方签字后生效。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。本协议期限从签字之日至甲方付清乙方全部工程款止。 2012年10月16日，双方在白云区劳动监察大队的主持下进行结算，签订了《谢占娃与赵秀珍结算说明》，（一）扩大劳务总承包价360元/㎡eqoac(○,1)减去未干的抹灰、挂瓦楼梯间各工种包括安装栏杆减50元/㎡；eqoac(○,2)水电暖赵秀珍直接发包减去26元/㎡，以下共计剩下284元/㎡。（二）结算如下：eqoac(○,1)架子工姬德全15000㎡，单价7元/㎡，尚欠60000元；eqoac(○,2)木工冯进财14562㎡，单价50元/㎡，尚欠351600元；eqoac(○,3)钢筋工张青莲14373.6㎡，单价30元/㎡，尚欠244200元；eqoac(○,4)管理人员及用材：15000㎡，单价117元/㎡，尚欠1575100元；eqoac(○,5)瓦工何满亮15067㎡，单价80元/㎡，尚欠702680元。各工种尚欠余额共计2933580元，以上是按100%结算。郝全亮、李明福作为甲方在结算单上签字并注明“帐认可，工程未完，付款按合同办”，谢占娃、姬德全作为乙方签字，工组长张青莲、何满亮、冯进财签字。 2012年12月6日、12月7日、12月9日，双方又进行《赵秀珍、谢占娃、何满亮合同结算补充》从2012年10月16日的结算中扣除款项为：木工冯进财，扣除支付106815元和面积差异4162元，尚欠余额240623元；钢筋工张青莲，扣除面积差异8361元，尚欠余额235839元；架子工姬德全扣除未干完30000元，尚欠余额30000元；管理及勤杂吕连贵527400元；瓦工何满亮，扣除面积差异等，尚欠586473元；其中瓦工、木工、钢筋工单上注明“此款已于2012年12月20日付清”。赵秀珍在结算补充上签字并注明“从360元大轻工里扣除工人工资”。 2013年4月26日，双方达成《会议纪要》：坡屋顶在334以外，电工除外（334不包括电工），双方主体遗留问题两家分担赵秀珍60%，谢占娃40%。 2013年双方进行2012年遗留工程结算。其中，2013年5月30日，双方进行木工组结算，7#、11#、13#、14#楼坡屋顶142048.20元，2013年7月23日，结算木工组2013年6月4日—6月20日拆模包工1800元；2013年5月30日，钢筋组结算7#、11#、13#、14#楼坡屋顶63877.80元；木工组和钢筋组两项合计207725.80元，赵秀珍、郝全亮、李明福和谢占娃、吕连贵均在结算单上签字，赵秀珍在劳动局直接将款付给工人。2013年6月3日，双方结算2013年4月27日至6月3日瓦工组工作，计117910元，2013年7月15日，结算2013年6月4日至7月12日的2012年遗留工程瓦工组工作，计45385元；2012年遗留工程木工组、钢筋组和瓦工组结算共计371021元，赵秀珍、郝全亮、李明福和谢占娃、吕连贵均在结算单上签字。 另查明，谢占娃实际完成主体工程面积为14303㎡、阁楼面积为1038.97㎡（按合同已核算）。赵秀珍已经支付谢占娃工程款3182230元。 以上事实有双方均提供的《扩大劳务承包合同》、《工程承包合同》、《会议纪要》、2013年6月3日和7月15日的《2012年遗留工程瓦工组结算清单》；原告（反诉被告）赵秀珍提供的《建设工程施工合同》、2012年支付谢占娃和民工工资收据17张原件、2013年5月30日的《2012年遗留工程木工组结算清单》和《2012年遗留工程钢筋组结算清单》、2013年7月23日的《2012年遗留工程木工组结算清单2013年6月4日-20日》；被告（反诉原告）谢占娃提供的《合作承建工程协议书》、《关于停工复工后结算和付款方式的补充协议》、《谢占娃和赵秀珍结算说明》、《架子工、木工、钢筋工、瓦工、管理人员付款扣款书面结算单》等证据及庭审笔录在卷予以佐证。 本院认为，本案双方当事人订立的《扩大劳务承包合同》是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同,属建设工程施工合同，但谢占娃没有任何的施工资质，应为无效合同。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，应参照合同约定支付工程价款。本案双方当事人在白云区劳动局先后进行三次结算，双方均在结算单上签字，应当按照结算单相应履行。关于赵秀珍以其未在2012年10月16日结算单上签字而不认可该结算单的抗辩理由，因本案中郝全亮和李明福与赵秀珍共同投资承建该工程，李明福主管财务及材料，且赵秀珍签字的2012年12月6、7、9日补充结算单上亦写明“从2012.10.16结算中扣除面积差异”等，均证明郝全亮和李明福代表赵秀珍（甲方）签字的2012年10月16日结算单是双方有效的结算凭证，故该抗辩理由不能成立，本院不予采信。关于谢占娃提出仅对《2012年遗留工程瓦工组结算清单》应当按照会议纪要由赵秀珍分担60%的请求，因2012年遗留工程的五份结算单中均注明“本结算按2013年4月26日甲乙双方会议纪要执行（电工甲方已包给他人）坡屋顶在334元以外另加”且都为“2012年遗留工程**结算清单”，不应把其中的瓦工组单独拿出来按照会议纪要双方分担，木工组和钢筋组不执行会议纪要，故五份遗留工程结算单均应采信，双方按照会议纪要分担。对于谢占娃提出尚有部分架子工和管理周材因双方发生诉讼没有进行结算应予支付的请求，因双方确认主体工程面积14303㎡、阁楼面积是1038.97㎡，结合三次对账结算和双方签订的合同，应当予以相应支持。关于谢占娃提出要求赵秀珍承担延期付款的违约责任和赵秀珍提出要求谢占娃承担工期违约的停工损失，因双方签订的《扩大劳务合同》及其补充协议无效，违约责任的约定亦无效，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、驳回本诉原告赵秀珍的诉讼请求； 二、反诉被告赵秀珍于本判决生效之日支付反诉原告谢占娃工程款1129038元； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回反诉原告谢占娃的其他诉讼请求； 案件受理费本诉7000元、反诉9800元，由原告（反诉被告）赵秀珍负担13800元，被告（反诉原告）谢占娃负担3000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。 (此页无正文) 审 判 长  贺亚峰 审 判 员  徐建华 人民陪审员  刘秀香 二〇一四年五月二十九日 书 记 员  杨春丽 附：《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法HYPERLINK"http://133.1.0.13/model/showtxt.asp?dbname=chl&fn=chl106s086.txt&tiao=第五十二条"第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。