广东省大埔县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1422民初302号原告：湖北源辉建设工程有限公司，住所：湖北省宜昌市西陵一路2号4幢3-2402室。法定代表人：陈勇，该公司董事长。委托代理人：董深星，广东品智律师事务所律师。被告：广东晶通公路工程建设集团有限公司，住所：广州市天河区天润路445-459号六楼。法定代表人：陈传金，该公司董事长。委托代理人：肖红，广东从信律师事务所律师。原告湖北源辉建设工程有限公司（以下简称湖北源辉公司）与被告广东晶通公路工程建设集团有限公司（以下简称广东晶通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月28日立案后，依法适用普通程序分别于2018年7月27日、2019年1月28日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人董深星，被告的委托代理人肖红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告退还质保金4011746.9元；2、判决被告向原告支付工程款人民币323867.4元；3、本案的诉讼费用和财产保全费由被告负担。事实和理由：2010年3月30日，被告广东晶通公路工程建设集团有限公司（简称晶通公司）与原告（原“宣昌源通建筑劳务有限公司）签订《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标一大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》，约定由被告将梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标一大桥标第十ー合同段三河隧道（ＹＫ57＋870-ＹＫ58＋912:ＺＫ57＋900－ＺＫ58＋910）工程交由原告施工。三河隧道项目完工以后，被告与原告于2015年11月24日签订《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标一大桥标第十ー合同段三河隧道内部承包合同结算书》，双方确定合同最终结算价为56579143.2元，扣除质量保证金4011746.9元，欠付工程款465037.4元。2015年12月28日，双方签订《关于隧道队预结算炸药费扣款情况备忘》，确认被告多扣隧道队208830元。以上两项实际合计欠付工程款673867.4元。结算后被告未支付任何款项给原告。至起诉之日，三河隧道项目的质量保证金已由业主全额退还给了被告，但被告也未能按照约定退还给原告。鉴于被告在开庭审理庭审时主张2017年1月24日及2017年1月26日支付共计35万元给原告，系本案的工程款，原告予以确认后仍有323867.4元工程款未支付。被告辩称：一、原告提供的涉案工程施工合同有误，并非双方签订并约定履行的合同文件答辩人与原告签订合同的时间为2010年4月2日，而不是原告所述2010年3月30日，答辩人与原告履行的合同是合同编号：ＧＴ（Ｃ2010梅大）-隧道-01《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标一大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》，而不是原告提交给法庭的合同编号：ＧＴ（Ｃ2010梅大）-隧道-05《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标一大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》，合同编号：ＧＴ（Ｃ2010梅大）-隧道-05《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》仅解决原告ＧＴ（Ｃ2010梅大）-隧道-02合同内部承包税务发票问题。二、原告提供的“欠付工程款”应根据实际付款予以调整原告在起诉状提及的《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标一大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同结算书》（下称“结算书”）“欠付工程款”为465037.4元。事实上，答辩人在2015年11月24日签订“结算书”后，分别于2017年1月24日支付了150000元工程款，于2017年1月26日另支付了200000元工程款，因此，剩余“欠付工程款”应为115037.4元。原告诉状提及的未付工程款673867.4元，一是未考虑结算书签订后被上诉人已另支付了35万元的事实，二是将2015.12.28《关于隧道队预结算炸药费扣款情况备忘》中双方负责人约定最终结算时给予调整的208830元直接视为被上诉人的应付款。事实上，双方于2015.11.24签订的《结算书》约定的诸多扣项均需根据最终验收予以调整，因此，原告不能只主张其债权而忽略其债务事实。三、质保金的返还条件还不具备原告承建的三河隧道工程，其进口弃土场边坡绿化至今仍未完成，属于缺陷遗留工程。该弃土场遗留工程的完成必须以通过水保环保部验收合格为标准。根据合同编号：ＧＴ（Ｃ2010梅大）-隧道-01《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》第4．5．1条的约定：“在缺陷责任期满完成决算审计后无遗留问题、双方办理结算、并业主返还质量保证金后返还剩余部分”。目前，梅大11标项目业主尚未完成结算审核，业主尚未发文终止“缺陷责任期”，加上原告仍有缺陷遗留问题未处理的事实，因此，原告提出的质保金返还条件还不具备。四、本案已暂无剩余可支配的结算未付款（含质保金）1、原告提交证据时，刻意隐瞒双方已签订《梅大11标三河隧道施工班组内部承包合同结算协议书》（以下简称“结算协议书”）的事实。根据该结算协议书第5条约定：“在钢筋材料领用中，设计理论用量为2630t，实际领用3543t，超设计领用量为913t。根据主合同约定，对超设计领用的材料，如无法合理解释的需双倍进行处罚，由于目前业主暂未进行处罚，因此暂按业主合同价4100元／t扣除，最终结算需参照业主实际发生处罚进行调整”。原告对于超领供钢材存在的审计核减风险是知晓的。如果超领最终得不到审计单位的认可该部分将按合同约定会发生913t乘以4100元／t合计3743300元的核减，风险巨大。2、三河隧道发生变更工程36个，增加费用约1082万元。目前梅大11标项目部与业主的结算尚未完成，上述变更仍存在审计核减的风险。3、《结算协议书》第8条约定：“鉴于乙方还欠发票24113363.2元，每次支付工程费用时，乙方应首先提供相应金额的税务发票”。原告总需提供发票56579143.2元，已提供32465780元，欠发票24113363.2元，答辩人可暂扣原告税款（24113363.2元×5％＝1205668.16元）。考虑上述因素，原告在本项目已暂无可支配的结算未付款（含质保金）。综上所述，原告在本项目中是享有债权还是负有债务未定论，必须待项目完成竣工验收、完成结算审查及政府审计机构审核后方可确定。所以请法院驳回原告的所有诉请。经审理查明：2010年4月2日，被告广东晶通公司（甲方）与原告宜昌源通建筑劳务有限公司（乙方，2011年3月23日名称变更为湖北源辉建设工程有限公司。）签订梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同（合同编号：ＧＴ（Ｃ2010梅大）-隧道-01），主要内容为：梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段三河隧道（ＹＫ57＋870-ＹＫ58＋912：ＺＫ57＋900－ＺＫ58＋910）工程交由原告施工。……3.1工程地点：（梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标一大桥标第十一合同段，3.2承包范围与主要工程内容：本承包工程包括（但不限于）三河隧道（ＹＫ57＋870-ＹＫ58＋912:ＺＫ57＋900－ＺＫ58＋910）工程施工。具体的工程范围和数量以工程量清单为准。4．1乙方负责按附件三本合同《工程量清单》中的工程数量和综合单价表示的价款即人民币捌仟零贰拾叁万肆仟玖佰叁拾捌元（小写：￥80234938元）并扣除乙方领用甲供材料后的金额完成本工程的实施及缺陷修复等工作，期中支付及最终结算按乙方实际完成并经甲方确认、业主、监理最终批复的工程数量乘以工程量清单综合单价并扣除乙方实际领用甲供材价款后进行计算。（工程数量和单价详见附件《工程量清单》）。4．2工程数量：清单中的工程数量是根据主合同及施工招标图纸进行编制，作为工程计量与支付的依据。工程计量原则应严格按照《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标十一标段三河段先行标大桥标（11标）土建工程施工合同议书》中相关规定执行。期中结算、完工结算和竣工结算的工程量以乙方实际完成并经甲方确认、业主、监理签认批复的数量为准，任何未经业主、监理批核的数量不予计量和支付。工程量清单中未填入单价或总额价的工程细目将不予支付，并认为该细目的价款已包括在工程量清单其它相应细目的单价或总额价中。最终结算的工程数量不超过决算审计部门审计核定的数量。4．5计量与支付：工程计量原则应严格按照主合同中相关规定执行，与业主同步计量支付。所有工程项目必须在甲方和监理工程师及业主按技术规范要求检验合格后才予以计量支付，一旦甲方和监理工程师根据规范、标准和有关要求等确定某项工程项目或细目在工程质量上（或外观质量上）存在着缺陷或质量问题，将不予以计量支付，甲方有权要求乙方将不符合要求的工程项目进行返工。在质量达到要求后才予以计量支付，由此造成的整改、返工或重做等发生的费用全部由乙方负责。每期的计量支付原则上根据乙方当月实际完工并经甲方、监理及业主确认计量合格工程量乘以合同清单单价确定完成额，扣除乙方实际领用甲供材的金额后确定当期计量金额，并扣留以下扣款后确定当期应付工程款。4．5．1质量保证金：每期支付时扣留当月计量工作量（含甲供材费用）的5％作为质量保证金，当质量保证金总额达到本合同承包合同价的5％后，停止逐期扣留。在缺陷责任期满完成决算审计后无遗留问题、双方办理结算、并业主返还质量保证金后返还剩余部分；如工程质量评分未达到业主质量要求致使业主不予返还质量保证金时，则甲方相应不予返还乙方质量保证金；4.20乙方在本项目合同签订前向甲方提交人民币壹仟万元合作保证金，作为乙方与甲方长期项目合作的履约保证。如乙方在合同实施期间发生如下其中－项，甲方将根据情节轻重采取罚款，罚金从合作保证金中扣除，且甲方有权向乙方追加因此造成的损失；6．4缺陷责任期。6．4．1本工程的缺陷责任期2年，质量保修期5年，乙方在此期间须保证本工程的完善及迅速完成有关缺陷的维修；6．4．2在缺陷责任期内，如业主发现任何工程存在不符合合同要求或缺陷要求甲方维修时，乙方须在接到甲方口头通知后3天内派人在指定时间内自费更换或修补，否则，甲方将另行安排有关工程更换或修补工作，所发生的一切费用将在乙方的保留金中扣除，并保留追诉的权利，同时，也不解除乙方对完工质量应负的全部责任和义务。13.1为规避违法分包、妥善解决内部分包合同问题，经协商，双方同意合同原则按以下执行；13.1.1签订两套合同，第一套按第四款原则签订，并作为双方内部计量及最终结算的依据；第二套合同以第一套合同为总框架进行分解，另单独签订劳务承包、材料供应、机械租赁三类合同，并作为项目实施过程中支付及账务往来的依据，每期计量支付时，首先按第一套合同计算出当期的劳务费用、地材费用及机械使用费，乙方必须配合甲方项目部及时完成相应的计量支付台帐。2010年4月2日，双方签订《合同签订备忘录》具体内容如下：乙方作为梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段三河隧道（ＹＫ57＋870-ＹＫ58＋912：ＺＫ57＋900－ＺＫ58＋910）的内部承包单位，双方于2010年4月2日签订合同如下：1、《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第11合同段三河隧道内部承包合同》（合同编号ＧＴ（Ｃ2010梅大）-隧道-01），该合同作为双方施工过程中权利义务及内部计量、最终结算的依据。2、《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第11合同段三河隧道劳务配合内部承包合同》，合同编号ＧＴ（Ｃ2010梅大）-隧道-02，该合同作为双方施工过程中支付及账务往来的依据，且该部分最终结算价不得超过ＧＴ（Ｃ2010梅大）-隧道-01合同最终结算价款与乙方实际领用甲供材科费用之和的30％。3、《材料供应合同》，合同编号GT（C2010梅大）-隧道-03，该合同作为双方施工过程中支付及账务往来的依据。4、《机械租赁协议》，合同编号GT（C2010梅大）-隧道-04，该合同作为双方施工过程中支付及账务往来的依据，乙方可以以油料、维修、运输等发票作部分机械费用的冲减。5、《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第11合同段三河隧道内部承包合同》，合同编号ＧＴ（Ｃ2010梅大）-隧道-05，该合同仅用于解决乙方ＧＴ（Ｃ2010梅大）-隧道-02合同内部承包税务发票问题。双方在此申明：上述合同有矛盾时，以GT（C2010梅大）-隧道-01合同为准。本备忘录一式两份，双方各执一份，双方互负保密责任。2015年11月24日，原告与被告签订了《梅大11标三河隧道施工组内部承包合同结算协议书》双方确定合同最终结算为56579143.2元，扣除质量保证金4011746.9元，欠付工程款465037.4元。2015年12月28日，双方签订《关于隧道队预结算炸药费扣款情况备忘》，确认被告多扣隧道队208830元。原、被告进行预结算后，被告分别于2017年1月24日支付15万元、2017年1月26日支付20万元工程款给原告。原告在庭审中予以确认。另查明：被告为规避违法分包，妥善解决内部分包合同问题与原告签订了两套合同，即原告主张的“梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同（合同编号：ＧＴ（Ｃ2010梅大）-隧道-05”和被告主张的“《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》-隧道-01”。庭审中原告确认按被告主张的“《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》-隧道-01”的合同作为双方履行的合同。以上事实的原告提交的“《营业执照》及《公司变更通知书》”、“梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》，（2010梅大-隧道-05）”、“梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十ー合同段三河隧道内部承包合同结算书》”、“《关于隧道队预结算炸药费扣款情况备忘》”，被告提交的“梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段三河隧道内部承包》（合同编号：ＧＴ（Ｃ2010梅大）-隧道-01）”、“合同签订备忘录”、“（1）梅大11标三河隧道施工班组内部承包合同结算协议书；（2）梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十ー合同段三河隧道内部承包合同结算书》”、“业务回单、收据”、“上海浦东发展银行（浦发广州越秀支行）借记通知”、及当事人在庭审中的陈述予以证实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于原、被告签订的《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》（合同编号：ＧＴ（2010梅大）-隧道-01）合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……》的规定，因原告湖北源辉公司不具备相关建筑工程施工资质及被告为规避违法分包，故其与被告广东晶通公司签订的《梅大高速公路（梅县三角至大埔三河先行标-大桥标第十一合同段三河隧道内部承包合同》（合同编号：ＧＴ（2010梅大）-隧道-01）合同，属无效合同。二、关于原告主张被告支付拖欠工程款323867.4元的诉请问题。涉案合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告应当向原告支付相应的工程款。现原告请求被告支付拖欠工程款项323867.4元有经双方结算为凭，事实清楚，证据充分，于法有据，本院予以支持。三、关于原告主张被告退还工程保证金4011746.9元的诉请问题。因涉案合同无效，且根据庭审双方确认涉案工程已经完工于2013年间交付给业主使用，2014年间已通车，缺陷责任期2年已经届满，在被告未举证证明工程存在质量问题或其他影响质保金退还的情况下，被告应当向原告支付剩余工程款即质保金。原告诉请的质保金，属于工程款的一部分，故原告主张被告支付剩余工程款即质保金4011746.9元，证据充分、理由正当，于法有据，本院予以支持。原告在庭审时表示同意放弃拖欠工程款323867.4元的利息及质保金4011746.9元的利息请求，本院可予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告广东晶通公路工程建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告湖北源辉建设工程有限公司支付涉案工程款323867.4元。二、限被告广东晶通公路工程建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告湖北源辉建设工程有限公司支付涉案工程质量保证金4011746.9元。被告广东晶通公路工程建设集团有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44285元，诉讼保全费5000元，合计人民币49285元，由被告广东晶通公路工程建设集团有限公司支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院审 判 长  蓝锦伦人民陪审员  何云鹏人民陪审员  何丽兰二〇一九年三月二十日书 记 员  刘 微