湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民初3540号原告：新七建设集团有限公司，住所地：武汉市新洲区辛冲镇街**。法定代表人：余宝琳，该公司董事长。委托代理人：袁继坤，湖北云开正泰律师事务所律师。委托代理人：刘银平，湖北云开正泰律师事务所律师。被告：武汉雅图数字视频技术有限公司，住，住所地：武汉市东湖开发区关东科技工业园华光大道**高科大厦**/div>法定代表人：谢敬，该公司董事长。委托代理人：李浩，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。原告新七建设集团有限公司（以下简称新七公司）与被告武汉雅图数字视频技术有限公司（以下简称雅图公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院本2016年9月12日受理后，于2016年12月7日作出（2016）鄂01民初1178号民事裁定书，以双方约定有仲裁条款为由驳回新七公司的起诉。2017年4月17日，湖北省高级人民法院作出（2017）鄂民终272号民事裁定书，认定本院具有管辖权，指定本院对本案进行审理。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告新七公司的委托诉讼代理人袁继坤、刘银平，被告雅图公司的委托诉讼代理人李浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新七公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决雅图公司支付工程款51,883,748.93元；2、依法判决雅图公司自2016年8月1日起按银行同期贷款利率标准支付逾期付款给新七公司造成的利息损失至付清之日止；3、依法确认新七公司的工程款享有优先受偿权；4、所有诉讼费及保全费均由雅图公司全部承担。事实及理由：2013年3月8日，2014年8月22日，新七公司中标并承建了被告发包的位于武汉市东湖新技术开发区高新四路与光谷一路交汇处的雅图中国*光影城1#、2#厂房及研发楼工程。至2016年6月，该工程已基本验收合格并经新七公司初审，雅图公司应付工程款119,769,128.65元，但雅图公司仅支付进度款3,900万元。新七公司对雅图公司欠付的工程款，已就其中28,885,379.72元另行提起诉讼案诉讼，对其余下欠工程款51,883,748.93元，虽经新七公司催要，雅图公司却借故拖延不付，现反而配合其他债权人，准备变卖新七公司所做的工程。新七公司与雅图公司之间签订的中标备案合同以及补充协议均为有效合同，应该得到法律保护，新七公司所应得的工程价款应根据中标合同、备案合同以及补充协议约定来计价，但补充协议约定下浮5%的条款应排除适用。为维护原告合法权益，请求判如所请。被告雅图公司辩称，1、按照合同约定，在工程竣工验收以后，需结算审计，至今工程至今尚未竣工验收，新七公司主张支付工程款的条件尚未成就，雅图公司未违约。2、按照1#、2#厂房及研发楼的补充协议约定，新七公司应先开具发票，雅图公司再支付工程款项，新七公司应先履行义务。3、雅图公司已付工程款3900万，双方在另案中已经调解28,885,379元，新七公司又起诉的工程款数额没有依据。4、双方约定施工期为240天，但是工程至今未完工，且新七公司于2016年8月1日才向法院起诉，已超过诉讼时效。5、本案应当按照1#、2#厂房及研发楼的补充协议执行，双方签订补充协议是就工程价款、工期等进行充分协议所达成的协议，补充协议签订在后，应当作为履行依据，新七公司提出取消下浮5%的理由没有依据。6、涉案工程未竣工验收，新七公司不应享有优先权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分述如下：1、雅图公司对新七公司提交的《单位工程竣工预验收记录》的真实性有异议，申请对该记录上雅图公司的印章进行鉴定。经查，该记录中的建设单位为雅图公司，记录中有建设单位现场代表林惠先、史进与何新等人的签名。本院向林惠先本人进行询问签名是否为其本人所签，林惠先回答，该记录上的签名是其本人所签。雅图公司后撤回对《单位工程竣工预验收记录》上雅图公章鉴定的申请，本院对《单位工程竣工预验收记录》的真实性予以采信。2、雅图公司认为对新七公司提交的现场照片十张的真实性无法认定，照片上无拍照时间，对2018年8月7日6张照片不予认可，不能证明已交付使用。因新七公司提交该照片的原件，雅图公司对照片不认可，但未提交反驳证据，对新七公司提交照片的真实性予以认定。3、雅图公司对新七公司提交的决算书有异议，认为是其单方制作，且根据1#、2#厂房补充协议十二条第13小条的约定，工程决算应由发包人选择结算审计单位对工程量进行核实，结算审计结果由发包人、承包人、审计单位三方认可。因该决算书为新七公司单方制作，未经雅图公司认可，本院对该结算书不予采信。4、雅图公司对新七公司提交的光影城1#、2#厂房、研发楼、桩基工程中标通知书的真实性、合法性、关联性均不认可，中标通知书上均无日期，是为了配合办理手续所作的文件，并非是合法有效的中标通知书，尤其是研发楼中标通知书，研发楼并没有进行招投标。因该三份中标通知书的发出方为招标人雅图公司与招标代理机构北京东方华太工程咨询有限公司，雅图公司对三份中标通知书的真实性提出异议，但未对该通知书上的雅图公司印章的真伪提出异议，也未提虚假招投的证据，本院对该中标通知书予以采信。5、雅图公司对新七公司提交的用于研发楼中标合同的《湖北省建设工程施工合同》有异议，认为不能证明该合同的签订时间，对该合同的真实性不认可。本院向雅图公司询问该合同上印章的真实性，并限定雅图公司在七日内提交鉴定申请，雅图公司并未提交，各方当事人在该合同落款处虽未签署时间，但并不影响合同的真实性，故本院对研发楼的《湖北省建设工程施工合同》真实性予以认定。6、雅图公司对新七公司提交的华太编字（2012）09098号《雅图中国·光影城一期1、2号厂房消防安装工程招标控制价编制报告书》是新七公司单方委托提供，对真实性、合法性、关联性均不认可。经查，该报告的委托方是雅图公司，雅图公司委托北京东方华太工程咨询有限公司对消防安装工程招标控制价进行鉴定，现又对该报告书的真实性提出异议，但未提交反驳证据，本院对该报告的真实性予以采信。7、新七公司对雅图公司提交雅图公司向武汉九方工程技术有限责任公司支付桩基检测费、向武汉兴源达电力工程安装有限公司支付的供电设备采购及安装费、向武汉红马机电设备有限公司支付的购电梯款、向湖北宏缘市政工程建设有限公司支付的道路、管网、配电房围墙及其附属工程款、向湖北晨发消防装饰工程有限公司支付的光影城1#、2#厂房、研发楼防火门采购项目采购款的付款明细及相应合同有异议，认为桩基检测费、供电设备采购及安装费、购电梯款、道路、管网、配电房围墙及其附属工程款、光影城1#、2#厂房、研发楼防火门采购项目采购款均不在其主张的工程价款范围内。雅图公司提交的付款明细及相应合同与本案无关，本院不予采信。8、新七公司对雅图公司提交的《雅图研发楼给排水安装工程承包合同书》的关联性有异议，该合同针对的是研发楼给排水安装合同，新七公司在本案中主张的是地下室排水工程，并非为同一工程。因新七公司主张排水工程款并不包含该承包合同书涉及的内容，雅图公司提交的该合同书与本案无联性，本院不予采信。本案审理期间，原告新七公司提出鉴定申请，申请事项为：对新七公司承接的雅图公司发包的位于武汉市东湖新技术开发区高新四路与光谷一路交汇处的雅图中国·光影城1#、2#厂房及研发楼的工程造价进行鉴定。经摇号，双方选定湖北边际咨询有限责任公司为鉴定机构。鉴定机构于2018年8月8日作出湖北边际造字[2018]1025号《雅图中国光影城1#、2#厂房及研发楼的工程司法鉴定报告》，鉴定意见为：1、雅图中国光影城1#2#厂房及研发楼的鉴定总造价为81681539.87元，其中1#厂房鉴定金额21481274.88元；2#厂房鉴定金额22413277.68元；研发楼鉴定金额25950677.45元；签证变更鉴定金额4054862.58元；室外、加固部分鉴定金额7781447.29元；2、争议部分（室外植草砖（即停车位））的鉴定工程造价为111152.62元。该报告作出后，鉴定机构发现该报告中遗漏1、2#厂房桩基工程，鉴定机构于2018年9月12日作出《关于“新七集团对〈司法鉴定报告书〉的质证意见”的回复》，该回复附《雅图中国光影城司法鉴定造价汇总表》，该表载明鉴定总造价由6个部分：1、1#厂房21481274.88元；2、2#厂房22413277.68元；3、1#、2#厂房桩基工程3256781.47元；4、研发楼土建及安装工程29868012.61元，根据投标价及施工合同，综合单价下浮8.73%,最终结算价格下浮5%后为25950677.45元；5、厂房签证变更造价为3228758.85元，研发楼变更造价869582.87元，根据施工合同最终结算价格下浮5%后为826103.73元；6、室外、加固部分7781447.29元，工程造价合计为88899135.65元，鉴定金额（下浮后金额）合计为84938321.34元。庭审中，鉴定机构向本院陈述：因《雅图中国光影城1#、2#厂房及研发楼的工程司法鉴定报告》中漏列桩基工程造价，故在《雅图中国光影城司法鉴定造价汇总表》中将漏列的桩基造价进行了补列，本案鉴定的工程造价调整为84938321.34元。新七公司对鉴定报告提出以下异议，鉴定机构逐条进行回复：1、新七公司认为鉴定总造价汇总有误，鉴定总价款应为88161428.34元。鉴定单位回复：（1）计价文件中的综合单价是参照原投标文件中的综合单价，因研发楼合同金额为27987043.59元，投标金额为30665163.95元，因此结算金额应同比例下浮8.73%。（2）根据“雅图中国光影城研发楼补充协议”中“七、合同价款计价方式3、工程最终执行总价在审计结算价基础上降低5%”及“十二、其他9、措施费：“投标报价需充分考虑各项技术措施费及组织措施费，若发生漏项、掉项项目合同单价均不调整”约定进行计算。2、新七公司认为漏统计桩基工程价款3428191.02元，鉴定机构回复经核实，已将鉴定结论进行调整。3、新七公司认为漏算统计电缆沟价款46760元，鉴定机构回复已计算入研发楼签证变更汇总金额。4、1#、2#厂房使用的真石漆应按采用研发楼使用的真石漆单价计价，价差315088.35元。鉴定机构回复：根据《雅图中国光影城1#、2#厂房施工合同补充协议》中“七、合同价款计价方式2、上部土建及水电安装工程（3）如发生设计变更部分综合单价计价原则：与原来已有的清单项相同的按乙方投标时填报的综合单价执行”，没有的清单项按与原来已有的清单项相似的清单项单价双方协商后认可，所以1#、2#厂房真石漆单价参照研发楼真石漆单价。5、1#、2#厂房的消防工程，应按新七集团的中标价396万元来计价，而不能以分包给分包方的300万元来计价，价差96万元，理由：新七公司需要收取管理费、配合费，需上缴国家税费，还需赚取正常利润。鉴定机构回复：（1）此次收到的资料中，“1#、2#厂房的消防工程新七建设集团的中标价396万”该价为招标控制价，招标控制价不能作为决算依据。（2）根据我方收到的1#、2#厂房的消防工程资料中，结算书所报工程价款为3591880.2元。（3）根据收到的消防工程施工合同（合同编号【2013-01】），及现场实际勘查情况，计算工程价款为：3130142.32元。（4）根据消防施工合同“五、工程价款结算依据及调整2、固定单价按照乙方投标时填报的综合单价为准，除甲方在施工过程中另行指定主材品牌或单价外，综合单价不再调整”，乙方投标时中标价格为313万元，最后协商价格为300万元，相当于总价下浮4.15%，最后结算单价按乙方填报的综合单价进行结算，总价在下浮4.15%。6、1#、2#楼的桩基工程虽按投标价3428191.02元计入了审计，但在汇总时却只按3256781.47元计价，削减了171409.55元，应进行修正。鉴定机构回复：桩基工程投标价为3428191.02元，补充协议桩基工程合同价为3256724.65元，优惠下浮5%，鉴定金额按优惠下浮比例执行。7、1#、2#楼的桩基工程量审计报告是按设计图纸计算，应按实际桩长据实结算。价差620827.94元。鉴定机构回复：根据质证资料、施工图纸、施工合同及现有的桩基隐蔽验收资料进行计算。8、排水沟、污水井应依照《建设工程造价鉴定规范》5.4.1条的规定计价。价差12809.56元。鉴定机构回复：排水沟、污水井已计入造价鉴定。9、1#、2#厂房及桩基工程开始施工是在2012年12月1日之后，人工费应按照鄂建（85）号文调整，价差相差3214941.85元。鉴定机构回复：目前收到的鉴定资料中，未见1#、2#厂房及桩基工程是在2012年12月1日之后施工的相关证据资料，人工费调整无依据。10、植草砖属合同外附属项目，新七公司已实际完成，工程价款111152.62元应据实计入总价款内。鉴定机构回复：因室外植草砖施工主体存在争议，该部分价款在汇总表中已列入争议部分金额。11、雅图光影城厂区围墙是拆除栅栏围墙后，重新砌筑的混凝土加气砌块围墙，由新七公司负责施工，鉴定报告中未计算，围墙成本费用：228264.37元。鉴定机构回复：雅图光影城厂区围墙已计入总造价。12、1#、2#厂房整体应按6198万元的中标价（不含桩基的342万元）来计价，而不应按补充协议的约定价6085万元（含桩基的325万元在内），差价455.843439万元。具体应参照《建设工程造价鉴定规范》5.3.5条的规定计价。鉴定机构回复：合同价6085万元与补充协议价6085万元一致。13、《鉴定报告书》没有参照并适用住建部于2017年10月23日颁布于2018年3实施的《建设工程造价鉴定规范》中的相关规定计价，要求鉴定机构依照该规范，据实调整其《鉴定报告书》，并对漏项和与实际的不符的地方进行补充鉴定。鉴定机构回复：鉴定报告是按2018年3月实施的《建设工程造价鉴定规范GB-T51262-2017》执行。雅图公司对鉴定报告提出以下异议：1、对鉴定报告中研发楼的造价有异议，补充协议中约定研发楼的造价为2400万元，研发楼并未完工，现鉴定研发楼造价反而高于2400万元，明显不合理，且研发楼未经过招投标，补充协议中约定研发楼材料价格与1、2#号厂房材料一致，鉴定部门却认为研发楼材料价格远超过1、2#号厂房，没有依据；2、对于室外加固部分，未经过招投标，鉴定人认定的金额700余万没有依据；3、对于签证变更部分没有我方确认，我方不予认可；4、鉴定机构当庭提交的对原告鉴定质证的回复意见，该时间为2018年9月12日作出，我方认为太随意，且只有鉴定公司印章，没有鉴定人签字，不具备法律效力；对鉴定报告的总体意见为涉案工程尚未完工，鉴定报告认定金额明显过高，不合理。鉴定机构逐条回复如下：1、根据研发楼的补充协议第六条约定，工程价款2400万元是暂定价，最终以审计结果来认定造价；2、室外加固没有施工合同，鉴定时是根据施工图纸和相关资料进行计算的；3、签证变更部分是根据签证单计算的，签证单是由经新七公司、雅图公司及监理签字的；4、汇总表中本来就有桩基这一项，统计时发生漏算，发现后，在回复中将漏算的桩基部分加上。庭审中，新七公司补充提交1、2#厂房钻孔灌注桩终孔验收记录一套、人工费调整{2012}鄂建85号文件并提出补充鉴定申请。本院依新七公司的申请，要求鉴定机构对以下项目进行补充鉴定：1、雅图中国·光影城1#、2#厂房桩基工程的工程造价。2、湖北边际造字[2018]1025号《工程造价司法鉴定报告》中雅图中国·光影城1#、2#厂房桩基工程的造价。3、雅图中国·光影城1#、2#厂房上部土建及水电安装工程人工费调整采用湖北省2012[85]号文计算的数额。4、湖北边际造字[2018]1025号《工程造价司法鉴定报告》中对雅图中国·光影城1#、2#厂房上部土建及水电安装工程人工费调整采用湖北省2011[80]号文计算的数额。2018年11月19日，鉴定机构作出《关于雅图中国光影城1#、2#厂房及研发楼工程（补充鉴定）司法鉴定报告书》，结论为：1、雅图中国·光影城1#、2#厂房桩基工程的工程造价（补充鉴定，按钻孔灌注桩终孔验收记录计算）为：3707110.76元；2、湖北边际造字[2018]1025号《工程造价司法鉴定报告》中雅图中国·光影城1#、2#厂房桩基工程的工程造价3256781.47元；3、雅图中国·光影城1#、2#厂房上部土建及水电安装工程人工费调整采用湖北省2012[85]号文计算造价为9498059.08元；4、湖北边际造字[2018]1025号《工程造价司法鉴定报告》中对雅图中国·光影城1#、2#厂房上部土建及水电安装工程人工费调整采用湖北省2011[80]号文计算造价为12569110.01元。2018年12月4日，鉴定机构作出《关于雅图中国光影城1#、2#厂房及研发楼工程（补充鉴定）司法鉴定报告书的修订》，称因存在笔误，将上述《关于雅图中国光影城1#、2#厂房及研发楼工程（补充鉴定）司法鉴定报告书》中第3、4条修订为：3、雅图中国·光影城1#、2#厂房上部土建及水电安装工程人工费调整采用湖北省2012[85]号文计算造价为12569110.01元；4、湖北边际造字[2018]1025号《工程造价司法鉴定报告》中雅图中国·光影城1#、2#厂房上部土建及水电安装工程人工费调整采用湖北省2011[80]号文计算造价为9498059.08元。新七公司对补充鉴定结论无异议，认为桩基工程造价应按实际桩长计算，按3707110.76元计价，人工调差按2012[85]号文计价，按12569110.01元计价。雅图公司认为桩基工程不应以实际孔深作为计价依据，桩基工程应按3256781.47元计价，人工费调差应按2011[80]号文9498059.08元计价。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年，雅图公司向新七公司发出《中标通知书》，雅图中国·光影城一期1#、2#厂房的中标价为61986968.02元，一期桩基工程的中标价为3428191.02元。2013年3月8日，雅图公司（发包人、甲方）与新七公司（承包人、乙方）签订《湖北省建设工程施工合同》。第一部分协议书约定：一、工程名称为雅图中国·光影城1#、2#厂房，工程地点为高新四路与光谷一路交汇处；二、建筑面积31120.92平方米；工程承包范围为施工图纸及清单范围内1#、2#厂房土建及安装工程；三、开工日期以监理工程师批准的开工令上载明的时间为准，总天数为240天；四、工程质量为合格；五、合同价款为60856724.65元。第二部分通用条款约定：双方在专用条款中约定合同价款包括的风险范围、风险费用计算方式，在约定风险范围内，合同价款不得调整，风险范围以外的合同价款调整，应当在专用条款中约定；质量保证金为工程付款结算总额的5%，发包人在接到承包人返还质量保证金申请后，应于14日内按合同约定的内容进行核实，无异议，发包人在核实后14日内将质量保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任；第三部分专用条款中约定合同价格采用固定单价合同；工程价款的计量、价款支付、质量保证金的返还等均见补充协议；第四部分工程质量保修书约定：地基基础工：地基基础工程程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程为，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年，电气管线工程、结排水管工程、设备安装工程、供热、供冷系统工程、装饰装修工程为2年，其他项目为1年。同日，雅图公司（发包人、甲方）与新七公司（承包人、乙方）签订《雅图中国·光影城1#、2#厂房施工合同补充协议》。该补充协议约定：工程名称为雅图中国·光影城1#、2#厂房工程承包范围为1#、2#厂房桩基工程、主体结构工程、装修工程、水电安装工程、消防工程（其中消防工程由甲方指定分包，由乙方与消防施工单位签订分包合同，分包合同的主要计价、付款条件甲方认可后实施）；合同价款暂定为60856724.65元，合同价款分三部分组成：1、桩基工程合同价为3256724.65元，2、上部土建及水电安装工程合同价为5460万元，3、消防工程合同价为300万元。其中：1、桩基工程采用清单价模式，结算时单价为乙方桩基工程投标时（第二次）所填报的清单项综合单价为准，工程量以实际发生工程量为准，实际发生工程量以工程师现场测量、核实为准；如果在桩基施工过程中，发生有桩顶至自然地面有孔空的现象，则孔空部分的价格则按乙方投标报价时所填报的人工，材料、机械价格及管理费率、利润率甲乙双方协商确定；由监理工程师根据施工规范和验收规范，逐桩检查空孔情况并记录数据，作为结算依据；2、上部土建及水电安装工程采用清单计价模式我，人工费调整采用湖北省2012[85]号文；3、消防工程的计价方式，以甲方与消防施工单位协商后的计价条款为准。乙方以甲方与消防施工单位协商后的计价条款签订分包合同；付款方式：1、桩基工程：桩基验收合格后15个工作日内支付桩基工程合同价的80%，2、上部土建及水电安装工程、消防工程至主体结构封顶后付至合同价的15%，整体工程全部完工预验收后付至合同价的80%，3、全部竣工验收审计后付至最终审计金额的95%，预留5%的质保金按国家规定执行，4、消防工程款，乙方根据分包合同，按时足额支付给消防工程施工单位；5、支付工程款时，承包人先开具等额发票，发包人再支付相应数额的工程款；工程量以发包人提供的工程量清单为准；十三、保修期满后发包人全部支付工程质量保证金，并不意味着免除了承包人在主体结构等方面的保修责任。该合同还对装饰工程暂定价格、违约责任、严禁分包进行了约定。该合同签订后，新七公司依约对雅图中国·光影城1#、2#厂房土建及安装工程进行了施工。2012年2月10日，雅图公司取得高新四路以北、光谷一路以西的《建设用地规划许可证》，2012年5月6日，雅图公司取得1#、2#厂房的《建筑工程施工许可证》。2014年4月16日，雅图公司对研发楼进行中标公示，中标公示上公示开标时间与评标时间为2013年12月13日，中标人为新七公司，中标价为27987043.59元。雅图公司向新七公司发出关于雅图中国光影城一期工程研发楼工程的《中标通知书》，通知其于2014年16：00时前到雅图公司与招标人签订承发包合同。招标代理机构北京东方华太工程咨询有限公司于2014年4月21日作出《招标投标情况书面报告》，对雅图中国光影城一期工程研发楼邀请招投标的过程进行了全面记录。此后，雅图公司（发包人）与新七公司（承包人）就雅图中国光影城一期工程研发楼签订《湖北省建设工程施工合同》。该合同第一部分协议书约定：一、工程名称为雅图中国光影城一期研发楼，工程地点为东湖开发区高新四路与光谷一路交汇处，工程规模为建筑面积9126.2平方米；工程承包范围为施工图纸及清单范围内的土建及安装；开工日期以管理工程师批准的开工令的时间为准，工期为180天；工程质量标准为合格；合同价款为27987043.59元，其中安全防护文明施工措施费为652569.3元；第三部分专用条款中约定合同价格采用固定单价合同，工程进度款支付为每月25日前向发包人提交当月进度统计报表，发包人在收到报表后7日内和监理工程师共同计量并确认在下月25日前支付工程量的70%的工程款，竣工验收合格90天内支付合同价80%，工程结算审计90日内支付至审计额的95%，余额5%作为质保金，质保期满后支付。该合同第二部分通用条款、第四部分对工程质量保修期的约定与上述2013年3月8日签订的1#、2#厂房《湖北省建设工程施工合同》约定相同。2014年7月9日，雅图公司取得研发楼的《建筑工程施工许可证》。2014年8月29日，雅图公司（发包人、甲方）与新七公司（承包人、乙方）就雅图中国光影城一期工程研发楼签订了一份《雅图中国·光影城研发楼补充协议》。该协议约定研发楼合同价款分两部分组成，即土建及水电安装工程、装饰工程，合同总价为2400万元，最终以审计结算结果为准；合同价款计价方式：1、土建及水电安装工程采用清单计价模式，在桩基施工过程中，发生有桩顶至自然地面有孔空的现象，则孔空部分的价格则按乙方投标报价时所填报的人工，材料、机械价格及管理费率、利润率甲乙双方协商确定；由监理工程师根据施工规范和验收规范，逐桩检查空孔情况并记录数据，作为结算依据，桩基施工直接按信息价降低2%，土建及水电安装工程材料同1、2#厂房相同的，以1、2#厂房价格为准，工程材料与1、2#厂房不同的由新七公司报价待雅图公司与新七公司共同确定后执行，工程最终执行总价在审计结算价基础上降低5%；付款方式为：工程进度款按已审核工程量的70%支付，整体工程全部完工预验收后付至合同价的80%，工程竣工验收合格，审计结算后付至最终审计结算总金额的95%，预留5%的质保金按国家规定执行；支付工程款时，承包人应开具等额发票，发包人再支付相应数额的工程款；保修期满后发包人全部支付工程质量保证金，并不意味着免除了承包人在主体结构等方面的保修责任。此后，新七公司对雅图中国·光影城研发楼的土建及安装工程进行了施工。2015年2月11日，雅图公司与新七公司达成《工程款延期支付协议》，同意雅图公司延期支付800万元，雅图公司按月利率2%支付延期款项利息，具体利息按新七公司实际代垫资金天数计算，不足15天的按15天计算，超过15天的按一个月计算。2015年7月4日，新七公司向雅图公司发出《项目部开票及建设方付款对账明细表》，该表载明，雅图公司分别于2013年5月17日、2013年5月24日、2014年1月9日、2014年1月27日、2015年1月28日向新七公司支付工程款100万元、1000万元、800万元、1000万元、1000万元，合计为3900万元，雅图公司在该明细表数据证明无误栏加盖公章。庭审中，雅图公司提出除上述明细表中的3900万元，另外还支付了工程款1000万元，已支付款项合计为4900万元。本院限其自2017年8月22日起10日内提交另外支付1000万元的证据。雅图公司提交支付桩基检测费、供电设备采购及安装费、购电梯款、道路、管网、配电房围墙及其附属工程款、光影城1#、2#厂房、研发楼防火门采购项目采购款付款明细及相应的合同，金额合计为480万元，新七公司已表明上述项目并不在其主张的工程款范围内。庭审中，本院向各方当事人询问本案所涉工程的完成情况。雅图公司陈述，2#厂房已完工，1#厂房与研发楼未完工。新七公司陈述光影城1#、2#厂房已完工，研发楼的主体工程已施工完毕但未完工，已完成90%。鉴定部门陈述光影城1#、2#厂房已基本完工，研发楼的消防工程没有完工，但消防工程不是新七公司施工。另查明，新七公司因雅图公司未按期支付1#、2#厂房及研发楼的工程进度款，于2016年3月22日向武汉市东湖新技术开发区人民法院提起诉讼。该院于2016年10月12日作出（2016）鄂0192民初928、929号二份民事调解书，其中928号民事调解书确认雅图公司应向新七公司支付工程款19685379.72元，929号民事调解书确认雅图公司应向新七公司支付工程款920万元，二份民事调解书合计为28885379.72元。还查明，2016年10月24日，广东省深圳市中级人民法院作出（2015）深中法执字第2809号拍卖通知书，通知雅图公司等公司，因申请执行人华新世纪投资集团有限公司与被执行人深圳雅图文化科技集团有限公司、惠州雅图数字视频产业开发有限公司、武汉雅图数字视频技术有限公司股权转让纠纷一案，对被执行人雅图公司所有的位于武汉市高新四路以北光谷一路以西的工业用地（证号：武新国用（2012）第073号）以及1#、2#厂房、研发楼等地上建筑物于2016年11月11日上午10时拍卖。拍卖后，雅图公司等公司不服拍卖行为向广东省深圳市中级人民法院提出执行异议，请求撤销该次拍卖行为。广东省深圳市中级人民法院于2017年4月12日作出（2017）粤03执异19号执行裁定书，驳回雅图公司等公司的异议请求。再查明，湖北省住房和城乡建设厅作出鄂建文[2012]85号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》，该通知上载明执行时间为：自2012年12月1日起执行，1、2012年12月1日前已完成的工程量，定额人工单价不再进行调整；2、从2012年12月1日起完成的工程量按本通知的规定执行；3、2012年12月1日起进行招投标的工程，应按本通知规定的定额人工单价和调整方法计算招标控制价；4、从2012年12月1日起鄂建文[2011]80号文停止执行。本案的争议焦点为：一、本案所涉1#、2#厂房《湖北省建设工程施工合同》及《雅图中国·光影城1#、2#厂房施工合同补充协议》，研发楼《湖北省建设工程施工合同》及《雅图中国·光影城研发楼补充协议》的效力。二、本案所涉工程的工程造价数额。三、新七公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效，新七公司是否享有优先受偿。本院认为：一、本案所涉1#、2#厂房《湖北省建设工程施工合同》及《雅图中国·光影城1#、2#厂房施工合同补充协议》，研发楼《湖北省建设工程施工合同》及《雅图中国·光影城研发楼补充协议》的效力。经查，新七公司与雅图公司就1#、2#厂房2013年3月8日签订了中标合同《湖北省建设工程施工合同》,同日，又签订了《雅图中国·光影城1#、2#厂房施工合同补充协议》。2013年12月13日，新七公司就研发楼中标后，与雅图公司签订了中标合同《湖北省建设工程施工合同》，此后，又于2014年8月29日签订了《雅图中国·光影城研发楼补充协议》。雅图公司认为研发楼《湖北省建设工程施工合同》上没有填写日期，没有备案印章，是为备案而准备的资料，没有法律效力。经查，该《湖北省建设工程施工合同》中约定合同价款与中标价一致，该合同虽没有填写日期，但有新七公司及雅图公司的印章。新七公司为证实研发楼经过中标并签订中标合同的真实性，提交了研发楼的中标公示表、招标投标情况书面报告、中标通知书。雅图公司提出异议，但未提交反驳证据，其认为没有法律效力的依据不足。故，上述二份补充协议、二份合同均未违反法律法规的强制性规定，因此均为有效合同。二、本案所涉工程的工程造价数额。鉴定机构出具《雅图中国光影城1#、2#厂房及研发楼的工程司法鉴定报告》后，发现在汇总造价中遗漏桩基造价，在《雅图中国光影城司法鉴定造价汇总表》中将遗漏的桩基造价重新进行汇总，经鉴定机构汇总，工程造价合计为88899135.65元，鉴定金额（下浮后金额）合计为84938321.34元。对于鉴定机构作出的鉴定报告，新七公司提出漏算电缆沟，1#、2#厂房使用的真石漆计价，1#、2#厂房消防工程造价应依中标价计算，漏统计桩基工程造价，排水沟、污水井应按《建设工程造价鉴定规范》的规定计价，重建围墙成本费用应计入造价，1#、2#厂房应按中标价计价，鉴定报告应依据2017年10月23日《建设工程造价鉴定规范》规定计价等异议，雅图公司提出研发楼鉴定造价高于补充协议的约定，室外加固造价没有依据，对于变更部分不予认可等异议。鉴定机构对新七公司、雅图公司的上述异议均逐条进行了回复，本院对鉴定机构的回复予以确认。对于新七公司、雅图公司针对鉴定报告的其他异议，本院现分述如下：1、研发楼土建及安装工程是否根据投标价下浮8.73%后再根据补充协议下浮5%、签证变更工程是否应根据补充协议下浮5%。鉴定机构在《雅图中国光影城司法鉴定造价汇总表》中将具体项目进行汇总，工程造价合计为88899135.65元，鉴定金额（下浮后金额）为84938321.34元。鉴定机构将研发楼的投标价与《湖北省建设工程施工合同》约定造价进行对比计算，认为施工合同价格下浮了8.73%，故将工程造价相应进行下浮。对于新七公司是否采用下浮投标价的方式进行中标，下浮中标后是否应将结算数进行相应下浮，双方未提交证据予以证实。对于鉴定将研发楼土建及安装造价下浮8.73%的数额不予采信。原、被告在《雅图中国·光影城研发楼补充协议》中约定“工程最终执行总价在审计结算价基础上降低5%”，新七公司主张该条款排除适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第九条规定“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招投标投时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。所谓合同实质性内容，应指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。双方约定在审计结算价基础上降低5%应属于对中标合同进行实质性的变更，而该变更并非因在招投标投时难以预见的变化的情形。补充协议除“在审计结算价基础上降低5%”外的其他条款并非为实质性变更条款。根据上述司法解释的规定，新七公司请求以中标合同、补充协议中除“在审计结算价基础上降低5%”外的其他条款作为结算建设工程价款依据，本院予以支持。故，对鉴定机构在《雅图中国光影城司法鉴定造价汇总表》中的工程造价88899135.65元予以采用，对下浮后的工程造价不予采用。2、1#、2#厂房人工费调整应按2011[80]号文计算，还是按2012[85]号文计算。经鉴定机构补充鉴定，《雅图中国光影城1#、2#厂房及研发楼的工程司法鉴定报告》中已包含按2011[80]号文计算的人工费造价为9498059.08元，如按2012[85]号文计算造价为12569110.01元。经查，2012[85]号文自2012年12月1日起执行，并明确：“1、2012年12月1日前已完成的工程量，定额人工单价不再进行调整；2、从2012年12月1日起完成的工程量按本通知的规定执行；3、2012年12月1日起进行招投标的工程……”雅图公司与新七公司2013年3月8日签订《湖北省建设工程施工合同》及《雅图中国·光影城1#、2#厂房施工合同补充协议》的招投标签订时间均发生于2012年12月1日之后，对1#、2#厂房进行预验收的时间为2014年1月10日。虽新七公司与雅图公司对开工时间存在异议，但显然1#、2#厂房的完工时间不在2012年12月1日前，且《雅图中国·光影城1#、2#厂房施工合同补充协议》对人工费的调整作出了明确的约定。故，本案的人工费应依据双方约定的2012[85]号文计算。3、关于1#、2#厂房桩基是否按补充鉴定《钻孔灌注桩终孔验收记录》计算造价。鉴定机构作出补充鉴定，《雅图中国光影城1#、2#厂房及研发楼的工程司法鉴定报告》中所计算的1#、2#厂房桩基工程造价为3256781.47元，依《钻孔灌注桩终孔验收记录》计算的桩基造价为3707110.76元。经查，《雅图中国·光影城1#、2#厂房施工合同补充协议》中约定“如果在桩基施工过程中，发生有桩顶至自然地面有孔空的现象，则空孔部分的价格则按乙方投标报价时所填报的人工，材料、机械价格及管理费率、利润率甲乙双方协商确定；由监理工程师根据施工规范和验收规范，逐桩检查空孔情况并记录数据，作为结算依据”。在本案审理中，新七公司在鉴定机构作出《雅图中国光影城1#、2#厂房及研发楼的工程司法鉴定报告》后补充提交《钻孔灌注桩终孔验收记录》，该记录上有监理公司盖章确认，雅图公司对该记录提出异议，但未提出对监理公司印章进行鉴定的申请，也未提交该记录不实的反驳证据。故监理公司确认的《钻孔灌注桩终孔验收记录》应作为结算依据，本院对鉴定机构依据《钻孔灌注桩终孔验收记录》进行鉴定的结论予以采信。5、室外植草砖是否应计入本案所涉工程的总造价。因新七公司与雅图公司对室外植草砖的施工主体存在异议，而新七公司未提交证据该部分由其施工，根据谁主张主举证的原件，由新七公司承担对其不利的后果，室外植草砖的造价不计入本案所涉工程的总造价。三、新七公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效，新七公司是否享有优先受偿。新七公司对本案所涉工程进行施工后，新七公司与雅图公司仅对1#、2#厂房进行了预验收，尚未对1#、2#厂房及研发楼进行正式验收。因雅图公司在华新世纪投资集团有限公司与被执行人深圳雅图文化科技集团有限公司、惠州雅图数字视频产业开发有限公司、武汉雅图数字视频技术有限公司股权转让纠纷一案中作为被执行人，本案所涉工程于2016年11月11日被拍卖。虽雅图公司对拍卖提出异议，但已被深圳市中级人民法院驳回。故，应视为雅图公司于2016年11月11日对工程投入使用。新七公司于2016年9月12日向本院提出雅图公司支付本案所涉工程款诉讼，对雅图公司辩称新七公司的诉请已过诉讼时效的理由不成立。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”，第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，新七公司请求就工程价款对涉案工程享有优先受偿权，本院予以支持。综上，本案所涉1#、2#厂房及研发楼的工程造价为92420515.87元（计算方式：88899135.65元-按2011[80]号文计算的人工费造价9498059.08元+2012[85]号文计算造价为12569110.01元-鉴定报告计算的1#、2#厂房桩基工程造价3256781.47元+补充鉴定1#、2#厂房桩基工程造价3707110.76元）。本案工程视为2016年11月11日投入使用，故质保金4621025.79元还未到支付时间2021年11月11日。待工程质量保修期五年届满后，新七公司可要求雅图公司支付该款项，扣除还未到期的质保金后余款为87799490.08元，该款项再扣除雅图公司已向新七公司支付的工程款3900万元，扣除武汉市东湖新技术开发区人民法院作出（2016）鄂0192民初928、929号民事调解书确认的28885379.72元，雅图公司应向新七公司支付的工程欠款为19914110.36元。雅图公司提出除向新七公司支付3900万元工程款外，还支付了其他工程款，并提交支付桩基检测费、供电设备采购及安装费、购电梯款、道路、管网、配电房围墙及其附属工程款、光影城1#、2#厂房、研发楼防火门采购项目采购款付款明细及相应的合同，金额合计为480万元，因该部分不属于新七公司主张的范围，对雅图公司主张该款作为已支付工程款的意见不予支持。雅图公司提出新七公司未开具发票，未先履行义务，雅图公司有权不支付相应工程款的答辩意见。虽《雅图中国·光影城1#、2#厂房施工合同补充协议》与《雅图中国·光影城研发楼补充协议》中均约定“承包人先开具等额发票，发包人再支付相应数额的工程款”。但支付工程款义务为发包人的主要义务，而承包人的主要义务是建设并交付合格的工程，补充协议中虽约定承包人负有开具发票的义务，但并非主要义务，支付工程款与开具发票义务是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系。补充协议中并未特别约定如新七公司不开具发票，则雅图公司有权拒付工程款的权利，故雅图公司并不享有先履行抗辩权，对雅图公司因未收到发票而拒付工程款的抗辩意见，本院不予支持。因新七公司与雅图公司在合同及协议中均未对工程价款利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本案所涉工程视为2016年11月11日交付使用，雅图公司应以中国人民银行同期一年期贷款利率为标准自2016年11月11日起算至全部偿清之日止计付工程价款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，新七公司在工程价款19914110.36元范围内对本案所涉工程享有优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条、第十七条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告武汉雅图数字视频技术有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告新七建设集团有限公司支付工程款19914110.36元及相应利息（以19914110.36元为基数，自2016年11月11日起计算全部偿清之日止，按中国人民银行同期一年期贷款利率标准计算）；二、原告新七建设集团有限公司在被告武汉雅图数字视频技术有限公司拖欠的工程价款19914110.36元范围内，对涉案工程享有优先受偿权。三、驳回原告新七建设集团有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费301219元，由原告新七建设集团有限公司负担150609.5元，被告武汉雅图数字视频技术有限公司负担150609.5元。鉴定费100万元，由原告新七建设集团有限公司负担50万元，被告新七建设集团有限公司负担50万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审 判 长  刘 隽审 判 员  蹇鹏飞人民陪审员  任 频二〇一九年三月十一日书 记 员  褚 敬