四川省华蓥市人民法院民 事 判 决 书（2014）华蓥民初字第240号原告四川星星建设集团有限责任公司。住所地：四川省华蓥市渠水路**号。法定代表人匡建华，该公司董事���。委托代理人蒙利斌，男，四川星星建设集团有限公司工作人员，住四川省成都市成华区。被告杨启财，男，住四川省广汉市。被告四川省蜀泰建筑工程有限责任公司。住所地：四川省成都市成华区双建路**号*栋*单元*楼。法定代表人杨启财，该公司总经理。原告四川星星建设集团有限责任公司（以下简称“星星公司”）与被告杨启财、四川省蜀泰建筑工程有限责任公司（以下简称“蜀泰公司”）挂靠经营合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员徐思禹独任审判，公开开庭进行了审理。原告星星公司的委托代理人蒙利斌到庭参加诉讼，原告星星公司的法定代表人匡建华、被告杨启财经本院传票传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2007年11月19日，原告星星公司与被告杨启财就西南交通大学郫县新校区8号教学楼项目工程签订《内部承包协议书》，双方约定：杨启财承建该工程实行自主经营、自负盈亏、独立核算、自担风险，独立承担全部法律责任。同日，被告杨启财向原告星星公司出具承诺书，承诺：杨启财独立承担星星公司与西南交通大学所签订的《建设工程施工合同》中约定应星星公司履行的全部责任和义务，并承担因该施工合同引起的一切行政、民事、刑事等责任。蜀泰公司为履行《内部承包协议书》提供担保。被告杨启财在施工过程中未严格按照《内部承包协议书》的约定履行其义务，导致原告星星公司对外承担责任，给原告星星公司造成巨额经济损失，该损失依法应由被告杨启财向原告赔偿，蜀泰公司作为担保人，应承担连带责任。故诉请人民法院判令：1、被告杨启财向原告星星公司赔偿经济损失530945.42元及利息损失（从起诉之日，即2014年1月17日起，按中国人民银行��布的同期同类贷款利率计算）2、被告蜀泰公司对被告杨启财应赔偿的损失承担连带赔偿责任。原告星星公司就其主张向本院提供了以下证据：第一组证据：1、2007年9月3日，西南交通大学发出的《中标通知书》；2、2007年9月13日，四川星星建设集团有限公司与西南交通大学签订的《建设工程施工合同》；3、2007年11月19日，杨启财与四川星星建设集团有限公司签订的《内部承包协议书》，四川省蜀泰建筑工程有限责任公司作为担保人在该协议书上加盖公章；4、2007年11月19日，杨启财、四川省蜀泰建筑工程有限责任公司与四川星星建设集团有限公司签订的《质量责任书》和《安全生产目标责任书》；5、2007年11月19日，杨启财向四川星星建设集团有限公司出具的《承诺书》；6、2008年12月22日，西南交通大学新校区建设指挥部向四川星星建设集团有限公司退还履约保证金722157元的中国工商银行进账单；7、2008年12月29日，杨启财在四川星星建设集团有限公司领取西南交通大学退还到四川星星建设集团有限公司的履约保证金722157元的领款单。以上证据证明杨启财挂靠四川星星建设集团有限公司承建西南交通大学郫县犀浦镇犀安路新校区八号教学楼项目工程，四川省蜀泰建筑工程有限责任公司为此担保的事实。第二组证据：1、李宗森向四川省郫县人民法院起诉四川星星建设集团有限公司的起诉状、买卖合同、补充合同、商品调拨单、四川省郫县人民法院（2012）成郫民初字第1038号民事调解书、恒丰银行网银电汇（回单），证明杨启财承建西南交通大学新校区八号教学楼项目工程拖欠李宗森货款251945.42元，四川星星建设集团有限公司代杨启财向李宗森支付该款的事实；2、许继变压器有限公司向四川省郫县人民法院起诉四川星星建设集团有���公司的起诉状、订货合同、补充协议、中国人民银行支付系统专用凭证、河南增值税普通发票、四川省郫县人民法院（2012）成郫民初字第184号民事调解书、华夏银行电子银行转账凭证，证明杨启财承建西南交通大学新校区八号教学楼项目工程拖欠许继变压器有限公司货款73000元，四川星星建设集团有限公司代杨启财向许继变压器有限公司支付该款的事实；3、四川省郫县人民法院（2013）成郫民初字第2398号民事判决书、网上转账凭条，证明杨启财承建西南交通大学新校区八号教学楼项目工程未退还成都全兴广告装饰有限公司质量保证金30000元，法院判决四川星星建设集团有限公司支付质量保证金30000元及利息，四川星星建设集团有限公司向成都全兴广告装饰有限公司支付33839元的事实；4、2013年6月25日，四川省建筑研究院对西南交通大学8号楼外墙面砖脱落问题作出的��技术鉴定报告》，鉴定结论为：外墙面砖脱落的主要原因是找平层砂浆强度低，粘贴剂与找平层砂浆粘合面积不足；5、2013年7月3日，四川志众律师事务所就西南交通大学新校区八号教学楼外墙饰面砖脱落向四川星星建设集团有限公司发出的律师函；6、2013年7月4日，四川星星建设集团有限公司、杨启财就该律师函分别向西南交通大学新校园规划处与建设处复函的《关于西南交通大学8号楼建设工程质量问题的回复》，四川星星建设集团有限公司、杨启财在回复中表示愿意与西南交通大学协商解决8号楼外墙面砖脱落事件；7、西南交通大学新校园规划处与建设处分别于2013年8月1日、8月12日给四川星星建设集团有限公司的书面函，要求四川星星建设集团有限公司对八号教学楼外墙饰面砖脱落问题进行处理；9、2013年8月23日，四川星星建设集团有限公司与刘治云签订《西南��通大学犀浦校区8#楼墙面夸铲除和粘贴专业分包合同》、网上银行转款凭条、刘治云出具的领取84064元工程款的收条；9、2013年9月3日，四川星星建设集团有限公司与阳世平签订的《不锈钢栏杆制作安装承包合同》、网上银行转款凭条、阳世平出具的领取88358.5元工程款的收条。以上证据证明：1、杨启财挂靠四川星星建设集团有限公司承建西南交通大学郫县犀浦镇犀安路新校区八号教学楼项目工程，对外欠货款358784.42元，该款系四川星星建设集团有限公司代杨启财支付；2、四川星星建设集团有限公司对西南交通大学八号教学楼外墙饰面砖脱落问题进行处理，支付修复费用88358.5＋84064=172422.5元；以上共计531206.92元，此款系杨启财给四川星星建设集团有限公司造成的损失。被告杨启财、蜀泰公司未作答辩，亦未向本院提供证据。本案争议的焦点：1、被告杨启财与原告��星公司是企业内部承包关系还是挂靠关系？2、《内部承包协议书》及蜀泰公司担保的效力；3、被告杨启财是否给原告星星公司造成损失？损失多少？4、对于原告星星公司的损失，被告杨启财是否应承担赔偿责任？5、被告蜀泰公司对原告星星公司的损失是否应承担连带赔偿责任？本院对原告星星公司提供的证据进行分析、认证，并对案件争议事实进行认定：一、被告杨启财与原告星星公司是企业内部承包关系，还是挂靠关系的问题。对于原告星星公司提供的《内部承包协议书》、《质量责任书》、《安全生产目标责任书》、《承诺书》、退还保证金的银行进账单、杨启财领取退还的保证金领款单，被告杨启财、蜀泰公司在诉讼中既未提出异议，亦未举证反驳，本院对上述证据的真实性予以认定。《内部承包协议书》约定：1、杨启财以大包干的方式承建西南交���大学8号教学楼工程；2、杨启财承担星星公司与建设方所签订的工程施工合同中所应由星星公司承担的全部责任；3、蜀泰公司为杨启财提供履约担保。从杨启财签字领取退还的保证金领款单来看，杨启财向业主缴纳保证金是以星星公司的名义缴纳，工程竣工后，业主亦是将保证金退还给星星公司，然后杨启财（作为项目负责人）再在星星公司领取。由此说明，杨启财承建星星西南交通大学8号教学楼工程是以星星公司的名义承建，《内部承包协议书》名为内部承包协议，实为挂靠经营合同，被告杨启财与原告星星公司之间系挂靠与被挂靠关系。蜀泰公司系杨启财与原告星星公司签订的《内部承包协议书》的履约保证人。二、原告星星公司是否为被告杨启财承建的工程垫付款项和垫付的金额的问题。杨启财承建的西南交通大学8号教学楼工程应支付李宗森货款251945.42元、许继变压器有限公司货款73000元、应退还成都全兴广告装饰有限公司质量保证金30000元及利息，共计354945.42元，星星公司共支付358784.42元（含利息、诉讼费用）。该事实，有原告提供的买卖合同、补充合同、商品调拨单、订货合同、中国人民银行支付系统专用凭证、增值税普通发票、恒丰银行网银电汇（回单）、华夏银行电子银行转账凭证、网上上转账凭条、四川省郫县人民法院民事判决书、调解书等证据佐证，诉讼中，二被告亦举证反驳，对星星公司支付358784.42元这一事实和金额。本院认定。杨启财承建的西南交通大学8号教学楼工程存在外墙面砖脱落等质量问题，星星公司对墙面砖脱落等质量问题进行处理，返工修复共支付修复费用172422.5元，该事实有四川省建筑研究院对西南交通大学8号楼外墙面砖脱落问题作出的《技术鉴定报告》、四川星星建设集团有��公司、杨启财就该律师函分别向西南交通大学新校园规划处与建设处复函的《关于西南交通大学8号楼建设工程质量问题的回复》、《西南交通大学犀浦校区8#楼墙面夸铲除和粘贴专业分包合同》、网上银行转款凭条、刘治云出具的领取84064元工程款的收条；《不锈钢栏杆制作安装承包合同》、网上银行转款凭条、阳世平出具的领取88358.5元工程款的收条等证据证实，二被告亦未举证反驳，本院予以认定。综上，星星公司为杨启财承建的该工程对外支付款项的金额共计531206.92元。本院认为：一、《内部承包协议书》及蜀泰公司担保的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其��建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于受理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由于被告杨启财与原告星星公司签订的《内部承包协议书》，名为内部承包协议，实为挂靠经营合同，即无资质的自然人借用有资质的施工企业的名义承揽工程。因此，该《内部承包协议书》无效。主合同无效，担保合同作为从合同亦应无效。《内部承包协议书》无效，该协议中的担保条款属无效条款，因此，蜀泰公司的担保行为无效。二、被告杨启财、被告蜀泰公司是否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补给。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。”对《内部承包协议书》（即挂靠经营合同）无效，虽然星星公司与杨启财均有过错，但星星公司对杨启财在工程承建中产生的人工、材料费用及对工程返工修复产生的费用不支付并无过错。杨启财履行西南交通大学与星星公司签订的《建设工程施工合同》的施工过程就是把劳动、建筑材料物化到建筑产品的过程，工程竣工验收质量合格，按照约定结算的���程款，依法应由实际施工人杨启财享有。杨启财在施工过程中产生的人工、材料等费用以及对于质量不合格部分进行返修的费用，当然亦应由杨启财承担。由于杨启财对外拖欠材料款和对工程不合格部分不修复，星星公司无过错，星星公司为杨启财承建的该工程对外支付的材料款和工程返工修复费用531206.92元，应为杨启财给星星公司造成的损失，依法应杨启财赔偿。因此，原告星星公司要求被告杨启财赔偿530945.42元及利息损失（从2014年1月17日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）的请求，本院支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”蜀泰公司明知挂靠是法律所禁止，仍为杨启财挂靠星星公司提供担保，主合同《内部承包协议书》无效导致担保合同无效，蜀泰公司有过错。因此，被告蜀泰公司依法应承担被告杨启财不能清偿部分的三分之一的清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于受理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条的规定，判决如下：一、在本判决生效后七日内，被告杨启财向原告四川星星建设集团有限公司赔偿530945.42元及利息损失（从2014年1月17日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。二、被告四川省蜀泰建筑工程有限责任公司承担被告杨启财不能清偿部分��分之一的清偿责任。本案诉讼费、财产保全费共计8884元，由被告杨启财承担。如果债务人未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。审判员  徐思禹二〇一四年六月十二日书记员  朱珈仪