广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民五终字第00053号上诉人（原审原告）：吴应文，男。委托代理人：李井刚，广东赋诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞万士达液晶显示器有限公司。住所地：广东省东莞市东城区桑园社区工业路***号。法定代表人：黄显雄，董事长。委托代理人：管宏佳，东莞万士达液晶显示器有限公司职工。被上诉人（原审被告）：东莞市博凯人力资源管理咨询有限公司。住所地：广东省东莞市南城区鸿福路***号中盛商务大厦办公****号。法定代表人：王彤梅，总经理。委托代理人：王征，广东达维律师事务所律师。上诉人吴应文因与被上诉人东莞万士达液晶显示器有限公司（以下简称“万士达公司”）、东莞市博凯人力资源管理咨询有限公司（以下简称“博凯公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第6883号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2009年11月14日，吴应文入职博凯公司工作，双方签订了书面的劳动合同，博凯公司将吴应文派遣到万士达公司担任厨工。一审庭审中，吴应文与博凯公司均确认双方之间的劳动关系在2013年4月已解除。吴应文离职前的工资已经全部结清。2013年4月22日，吴应文申请劳动仲裁，要求博凯公司及万士达公司支付解除劳动关系的赔偿金31500元、代通知金4500元、2010年至2012年高温津贴2250元。2013年6月24日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭作出东劳人仲东城庭案字（2013）87号仲裁裁决书，裁决：一、确认博凯公司合法解除与吴应文之间的劳动合同；二、博凯公司向吴应文支付2012年6月至10月高温津贴750元；三、万士达公司承担上述款项的连带清偿责任；四、驳回吴应文提出的其他申诉请求。吴应文不服仲裁裁决，遂起诉。本案中，吴应文、博凯公司、万士达公司对于解除劳动关系的时间及原因，意见分歧。吴应文认为，由于博凯公司及万士达公司在2013年4月8日通知全体饭堂员工称万士达饭堂需外包，不再需要所有饭堂员工继续上班，部分员工情绪因此受到影响而向万士达公司提出异议，但吴应文只是在现场旁听，不存在罢工行为；博凯公司却在2013年4月10日以吴应文在2013年4月8日至10日期间存在旷工、违反劳动纪律为由解雇吴应文，导致双方劳动关系于当日解除，故要求博凯公司及万士达公司支付违法解除劳动关系的赔偿金及代通知金。吴应文对此提供2013年3月至4月离职工资表及2013年补发4月8日离职工资表予以证明，该两份工资表显示吴应文的离职日期为2013年4月10日。万士达公司及博凯公司对吴应文提供的该两份工资表均没有异议。博凯公司认为，该两份工资表结算的是吴应文在万士达公司工作期间的工资，博凯公司在2013年4月10日并没有解雇吴应文，吴应文在2013年4月8日至2013年4月19日期间擅自旷工，故博凯公司在2013年4月19日以吴应文违反劳动纪律及员工守则为由解雇吴应文，双方之间的劳动关系于2013年4月19日解除，博凯公司及万士达公司均不同意向吴应文支付解除劳动关系的赔偿金及代通知金。博凯公司对此提供录像光盘、2013年4月10日安置方案公告予以证明。万士达公司对此也提供了录像光盘予以证明。吴应文对博凯公司及万士达公司提供的录像光盘、博凯公司提供的2013年4月10日安置方案公告的真实性没有异议，但认为博凯公司公布的安置方案不合法，并认为吴应文还未来得及选择安置方案就已被解雇。经审查，博凯公司及万士达公司提供的录像光盘显示，吴应文穿着工服站在集会、罢工的人群当中。一审庭审中，吴应文确认在2013年4月10日前，万士达公司及博凯公司均没有通知解雇吴应文，只是称万士达公司饭堂要外包，不再需要所有被派遣的员工，并确认其在2013年4月10日被万士达公司解雇后即没有再与万士达公司及博凯公司联系。后经博凯公司申请，一审向东莞市人力资源局东城分局调取2013年4月8日至2013年4月10日期间万士达公司厨房员工罢工、集会的相关视频、照片及情况汇报。该分局提交的材料显示，2013年4月8日，大部分被派遣员工认为自己是与万士达公司存在劳动关系，在得知万士达公司欲将厨房外包之后，认为万士达公司已解雇该些被派遣员工，故在万士达厂区内、饭堂里集体罢工、拉横幅，要求万士达公司按照工作年限给予相关的赔偿；后劳动部门、信访部门、公安部门随即介入处理，向被派遣员工解释其与派遣公司存在劳动关系，万士达公司只是用工单位，万士达公司的厨房外包并不必然导致员工与派遣公司之间的劳动关系解除，但员工对政府部门作出的该些解释工作不予接受；2013年4月10日上午，派遣公司在万士达厂区内向员工公告三种安置方案供员工选择，但罢工的厨工不接受公告中的三种方案，继续在万士达食堂的出入口处拉横幅，给员工进出饭堂造成不便；2013年4月11日，有部分员工办理了离职手续、结算工资及补助；2013年4月12日，部分被派遣员工恢复上班，部分被派遣员工办理辞职手续，剩余7名员工未能与派遣公司成功协商；此后一周左右，有3名员工与派遣公司协商一致解除劳动关系，由派遣公司给予每人每年补助500元，余下4名员工不同意协商，也不办理任何手续。再，一审法院依职权向东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭调取相关的调查笔录及2013年4月10日安置被派遣员工的公告，该公告显示，因万士达公司厨房逐步外包的客观原因，派遣公司与万士达公司协商后，向被派遣员工提供三种安置方案：1.员工可选择继续由派遣公司派遣至万士达公司其他工作岗位工作，也可以选择成为万士达公司的正式员工，万士达公司按照新人入职方式提供工作机会；2.若员工不愿意继续留在万士达公司服务，则由派遣公司提供与万士达公司薪资待遇相当的其他企业的工作机会；3.若员工不同意上述两种方案，则可以申请辞职，派遣公司基于人道主义按照500元／人／年的标准支付一定的补助；员工应在公告发布后对上述安置方案进行选择，并前往派遣公司驻厂办公室找到相应驻厂管理人员进行登记，派遣公司没有作出过与派遣员工解除劳动关系的意思表示，员工应当正常上班并服从工作安排。调查笔录显示，吴应文在此次事件发生后拒绝与博凯公司协商，也不办理任何手续。另，吴应文认为其在厨房工作，属于高温作业环境，万士达公司及博凯公司应当向吴应文支付高温津贴，故要求万士达公司及博凯公司按照150元／月的标准支付2010年至2012年期间每年6月至10月的高温津贴合计2250元。万士达公司认为，吴应文的工作岗位不属于高温环境，且万士达公司对吴应文的工作环境采取了降温措施，吴应文要求支付高温津贴的请求也超过了诉讼时效，故不同意向吴应文支付高温津贴。博凯公司也认为，吴应文要求支付高温津贴的请求超过了诉讼时效，故不同意向吴应文支付高温津贴。原审法院认定上述事实的证据，有吴应文提供的工作证、仲裁裁决书、送达回证、工资表，博凯公司提供的员工信息登记表、入职须知、劳动合同、面谈记录表、人事资料记录表、任职人员承诺书、薪资保密规定遵守承诺书、2012年4月至2013年4月考勤记录、工资及奖金单、银行卡资料、录像资料、公告、2013年4月16日通知、快递单、2013年4月19日解除劳动合同通知书、快递单，万士达公司提供的劳务派遣协议、派遣工劳动合同、打卡记录、考勤签到表、万士达管理规则、通告、录像资料、照片、高温评核表、工作安排，一审调取的录像资料、调查笔录、情况汇报、突发事件转报表及一审庭审笔录等。原审法院认为，吴应文入职博凯公司工作，由博凯公司向吴应文支付工资，双方签订了书面的劳动合同，建立了劳动合同关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。博凯公司将吴应文派遣至万士达公司担任厨工，因此，博凯公司是吴应文的用人单位，万士达公司是吴应文的用工单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，博凯公司违反法律规定，给吴应文造成损害的，博凯公司及万士达公司应当承担连带赔偿责任，因此，吴应文要求博凯公司及万士达公司承担本案的连带责任，于法有据，予以支持。本案的争议焦点为：1.博凯公司及万士达公司是否需要向吴应文支付解除劳动关系的赔偿金及代通知金；2.博凯公司及万士达公司是否需要向吴应文支付2010年至2012年期间的高温津贴。就第一个争议焦点。首先，根据本案现有的所有视频录像资料以及双方当事人在一审庭审中的陈述，可认定吴应文属于被派遣员工之一，2013年4月8日，万士达公司的部分被派遣员工在得知万士达公司欲将厨房外包、需将被派遣员工退回派遣公司后，误认为万士达公司对被派遣员工进行解雇，故以集体罢工、集会的方式进行维权，要求万士达公司给予相关的经济补偿，吴应文有参与集体罢工、集会的行为。但根据法律规定，吴应文是与博凯公司存在劳动关系，并非与万士达公司存在劳动关系，因此，不存在万士达公司解雇吴应文的说法。退一步来说，即使万士达公司将吴应文退回博凯公司，并不必然导致吴应文与博凯公司之间的劳动关系解除。其次，根据本案现有的录像资料、劳动部门出具的情况汇报等文件以及一审调取的2013年4月10日员工公告来看，吴应文在2013年4月8日参与罢工、集会的原因是得知万士达公司欲将被派遣员工退回派遣公司，无法继续在万士达公司工作，并非是因为博凯公司已作出解雇被派遣员工的决定。吴应文在一审庭审中也陈述是万士达公司在2013年4月10日将其解雇，并非是博凯公司在2013年4月10日将其解雇，因此，博凯公司在2013年4月10日没有解雇吴应文。再者，关于博凯公司在2013年4月10日向被派遣员工提出的三种安置方案并未违反法律法规的规定，理由如下：一、关于安置方案一，由于被派遣员工是与博凯公司存在劳动关系，与万士达公司并不存在劳动关系，因此，被派遣员工若选择成为万士达公司的正式员工，则应是被派遣员工与博凯公司解除劳动关系后再重新入职万士达公司，与万士达公司建立新的劳动关系，万士达公司按新人入职方式提供工作机会，符合法律规定；二、关于安置方案二，被派遣员工不愿意继续留在万士达公司工作，由博凯公司提供其他与万士达公司薪资待遇相当的企业工作机会，属于重新派遣，且博凯公司已明确工资待遇与万士达公司的薪资待遇相当，即不会明显降低被派遣员工的工资待遇，该安置方案符合法律规定；三、关于安置方案三，若被派遣员工既不同意由博凯公司派往万士达的其他工作岗位，也不同意重新入职万士达公司，也不同意由博凯公司将其重新派往与万士达公司薪资待遇相当的工作单位，则应属于被派遣员工自愿与博凯公司解除劳动关系，根据法律规定，博凯公司无需向被派遣员工支付经济补偿，但安置方案三中博凯公司自愿按照500元／人／年的标准向被派遣员工支付补助，未违反法律、法规的强制性规定。因此，博凯公司在2013年4月10日提供的上述三种安置方案均符合法律规定。吴应文在一审庭审中确认其在2013年4月10日之后没有再与博凯公司及万士达公司联系，据此认定吴应文自愿放弃对博凯公司发布的上述三种安置方案做出选择。综上三点，本案应是吴应文在万士达公司厨房外包后不自愿与博凯公司维持劳动关系而导致双方的劳动关系解除，博凯公司及万士达公司无需向吴应文支付解除劳动关系的赔偿金。退一步来说，吴应文对万士达公司将厨房外包、万士达公司将被派遣员工退回派遣公司有异议而在2013年4月8日至4月10日进行罢工、集会，属于维权手段不当，吴应文该行为属于严重违反万士达公司及博凯公司的规章制度，即使博凯公司以此为由解雇吴应文，也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，博凯公司及万士达公司也无需向吴应文支付解除劳动关系的赔偿金。吴应文要求博凯公司及万士达公司支付解除劳动合同的赔偿金及代通知金，缺乏法律依据，不予支持。就第二个争议焦点。由于吴应文于2013年4月22日申请劳动仲裁，因此，吴应文要求博凯公司及万士达公司支付2010年6月至10月期间高温津贴已经超过诉讼时效，故对吴应文该项主张，不予支持。关于2011年6月至10月及2012年6月至10月期间的高温津贴问题，由于吴应文的工种属于厨工，博凯公司及万士达公司均未提供证据证明其已采取有效措施在2011年6月至10月及2012年6月至10月期间将吴应文工作场所内的温度降至33摄氏度以下，故对于吴应文要求博凯公司与万士达公司按照150元／月的标准支付2011年6月至10月及2012年6月至10月期间高温津贴合计1500元的请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认吴应文与博凯公司之间的劳动合同关系已解除；二、限博凯公司自判决发生法律效力之日起三日内向吴应文支付2011年6月至10月及2012年6月至10月期间高温津贴合计1500元；三、万士达公司对博凯公司上述第二项债务承担连带责任；四、驳回吴应文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费5元（吴应文已预交），由吴应文承担。一审宣判后，上诉人吴应文不服，向本院提起上诉称：一、2013年4月8日，万士达公司厨房外包，一百多名工人即将失去工作岗位。在职工积极维权的情况下，博凯公司于2013年4月10日公告安置方案，但公告当天博凯公司的驻厂人员胡凤梅通知吴应文被辞退，并于次日结清工资，上述事实有两份工资表可以证明。工资表的标题是“离职工资表”，发放的是3月1日至4月10日期间工资，并非正常工资发放，且“离职日期”一栏记明吴应文的离职日期为2013年4月10日。因而，吴应文于2013年4月10日被博凯公司违法辞退，并不是不愿与博凯公司维持劳动关系。一审调取收集《情况汇报》、《调查笔录》等证据，是劳动争议仲裁时专门针对吴应文等四人案件制作的，整个事件协商未达成一致的共有7人，而非上述材料记载的4人，其内容严重失实。一审庭审中，博凯公司的胡凤梅通知解除劳动合同，没有说万士达公司辞退吴应文，依据博凯公司提交的两份工资表以及结清工资的事实，足以证明博凯公司于2013年4月10日辞退吴应文。二、一审认定博凯公司三种安置方案不违反法律规定，为适用法律错误，第一、三方案不符合法律规定，严重损害劳动者的权益。根据第一种方案，吴应文于博凯公司解除劳动合同不是吴应文主动辞职，属于劳动合同履行过程中客观情况发生变化，使劳动合同无法履行而解除。依据《劳动合同法》第四十、四十六条的规定，用人单位需提前一个月通知或额外支付一个月工资，并支付经济补偿，但博凯公司不支付任何补偿，违反法律规定。第三种方案则属于《劳动合同法》第四十条规定的协商一致解除劳动合同的情形，用人单位应支付经济补偿。吴应文愿意选择方案二，但该方案只是空头支票，在方案公布当天吴应文已经被辞退，根本无法选择。事实上，没有一名职工以这种方式得到安置。三、吴应文虽在现场出现，但只是围观，没有呼喊口号，表现低调。除2013年4月10日公告当天，吴应文也只在视频中出现两次，而视频材料只能证明很多职工因被辞退聚集主张权利，不能叫聚众集会或罢工。吴应文遂请求本院：1.撤销一审判决，发回重审或者改判支持吴应文一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由万士达公司、博凯公司承担。被上诉人万士达公司、博凯公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人吴应文的上诉，二审争议焦点如下：一、博凯公司、万士达公司应否支付吴应文解除劳动合同的赔偿金、代通知金。吴应文与博凯公司建立劳动关系，签订有劳动合同，由博凯公司派遣吴应文到万士达公司工作。吴应文于2013年4月8日至10日期间，参与万士达公司的集体停工事件，有照片、录像资料及东莞市人力资源局东城分局出具的情况汇报等证据证明，依法予以认定。吴应文参与停工，致使万士达公司不能正常经营，严重违反用工单位的规章制度，万士达公司于2013年4月11日决定将其退回劳务派遣公司，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条的规定。吴应文在万士达公司工作至2013年4月10日，博凯公司没有辞退吴应文，并通知吴应文前往其他用工单位工作，双方劳动合同尚未解除。吴应文离开万士达公司，双方应结清工资，万士达公司、博凯公司支付吴应文工资不能证明吴应文被博凯公司辞退，吴应文主张于2013年4月10日被辞退，缺乏依据，依法不予支持。吴应文于2013年4月11日至19日期间未返回博凯公司待岗，存在脱岗旷工的情形，严重违反劳务派遣单位的规章制度。博凯公司于2013年4月19日决定将其辞退，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条的规定，博凯公司依法无需支付吴应文解除劳动合同的赔偿金。吴应文主张违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏依据，依法不予支持。博凯公司解除劳动合同的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，吴应文主张代通知金缺乏依据，依法不予支持。二、博凯公司、万士达公司应否支付吴应文高温津贴。博凯公司、万士达公司作为用人单位与用工单位，应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年，但博凯公司、万士达公司未依法提交能够证明上述情况的证据，应支持吴应文相应期间高温津贴的请求。吴应文于2013年4月22日申请劳动争议仲裁，其主张2011年、2012年高温津贴，应予支持。吴应文并未举证其2010年从事高温作业、高温津贴发放的情况，其主张2010年高温津贴，缺乏依据，依法不予支持。一审对此处理正确，依法予以维持。吴应文超出一审认定金额的主张，缺乏依据，依法不予支持。综上所述，上诉人吴应文的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由吴应文负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓艳代理审判员  胡文轩代理审判员  陈 龙二〇一四年二月十七日书 记 员  钟景宇第14页共14页