浙江省平阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0326民初1094号 原告：霍雄波，男，1983年10月23日出生，汉族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。 委托诉讼代理人：徐强，北京德恒（温州）律师事务所律师。 被告：李上舰，男，1960年1月12日出生，汉族，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：陈德苍、林珊珊，浙江瓯南律师事务所律师。 原告霍雄波与被告李上舰劳动争议一案，苍南县人民法院于2018年11月15日立案后报请温州市中级人民法院指定管辖。温州市中级人民法院于2019年1月7日指定本院审理。本院于2019年1月29日立案后，依法适用简易程序于2019年3月14日公开开庭进行了审理。原告霍雄波及其委托诉讼代理人徐强、被告李上舰及其委托诉讼代理人陈德苍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告霍雄波向本院提出诉讼请求：1.判令被告按非法用工一次性赔偿标准赔偿原告825102.44元（其中一次性赔偿金488792元、护理费56001元、治疗期间生活费56001元、住院伙食补助费840元、交通费3000元、鉴定费1900元、残疾辅助器具费216000元、医疗费69482.60元，被告已付66914.16元）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系被告的工人，于2016年10月份到被告处从事梳棉工作。2017年11月4日，由于机器在运行过程中卷进杂物，原告在清理机器时，手掌被机器卷进去。事故发生后，原告即被送到苍南县××人民医院治疗，后又转到温州医科大学附属第一医院治疗，诊断为左上肢毁损伤。2018年6月11日，原告向苍南县人力资源和社会保障局提出工伤认定，该局经审查，以李上舰未在苍南县市场监督管理局核准登记为由，作出《工伤认定申请不予受理决定书》。同日，原告向苍南县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委以当事人主体不适格为由，作出《不予受理案件通知书》。原告多次与被告协商，双方都未能达成一致意见。原告认为，原告系被告员工，且在上班时间因工作原因而受伤，被告应当承担责任。 被告李上舰辩称：原、被告之间属于雇佣关系，不属于非法用工。原告作为工人应该有自我预警意识，其自身对事故发生存在过错，应承担相应的责任。原告的赔偿要求不合理，一次性赔偿金应按照2016年的私营企业职工工资标准，原告按照2018年的标准计算不符合法律规定。住院费用已包括护理费，出院之后根据生活上实际情况划分护理等级，原告没有提交需要护理的证据。原告主张护理费标准过高，应按私营企业的标准计算。住院伙食补助费没有意见。鉴定费有异议，鉴定机构不具备工伤鉴定资质。残疾器具费缺乏依据，应根据实际发生计算，安装假肢费用尚未发生，应委托第三方进行鉴定才能确定。后续维修费用也未发生，且不一定会发生。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：针对金华市德仁假肢矫形康复器材有限公司的证明，被告不予认可，本院认为该公司不具有假肢费用评估资质，本院不予采纳。针对法医临床鉴定意见书，被告认为鉴定机构没有相应资质，本院认为劳动能力评定属法医临床鉴定范围，鉴定程序合法，本院予以采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2016年底到被告开办梳棉加工场务工。2017年11月4日，原告在工作时间清理机器时，手掌被卷入机器内，随后即被送往苍南县××人民医院门诊治疗，同日被转送至温州医科大学附属第一医院住院治疗28天，行上肢残端修整术，出院诊断为左上肢毁损伤、前臂中段以远毁损离断、肘关节开放损伤、桡骨游离、尺骨缺损、前臂屈伸肌群毁损、上臂毁损、肱动脉痉挛、尺神经桡神经正中神经挫伤、肱二头肌肱肌毁损、肱骨外露、创口大量异物污染。2018年6月11日，原告向苍南县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，苍南县人力资源和社会保障局以李上舰未在苍南县市场监督管理局核准登记为由决定不予受理。同日，原告向苍南县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，苍南县劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格为由决定不予受理。 2018年10月10日，经苍南县人民法院委托，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所作出温律司鉴所[2018]临鉴字第1901号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：原告目前遗留左前臂近端以远缺失的工伤伤残等级评定为五级伤残；其因外力作用而受伤，后续治疗费用难以具体评估，建议按实际合理发生为准。原告为此支付鉴定费1900元。 另查明，在本案事故发生时，被告未取得营业执照，也未在工商部门登记、备案。后被告于2018年6月21日注册登记个体工商户，字号为苍南县永瑞纺织品厂。2017年12月1日，温州医科大学附属第一医院出具《住院医疗证明书》，载明：原告确在该院住院治疗，建议休息30天。事故发生后，被告已为原告垫付医疗费66914.16元及支付现金1400元，合计68314.16元。 本院认为，本案主要的争议焦点在于原、被告之间应认定为提供劳务还是非法用工。从事生产经营活动的单位和个人，应依法向工商行政管理部门申请注册登记，领取营业执照后方可从事经营活动。被告在未取得营业执照，也未在工商行政管理部门登记、备案的情况下，招用原告从事相关经营活动，应认定为非法用工。被告主张与原告之间形成劳务关系，本院不予采纳。为此，被告应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定赔偿原告相应费用。被告主张原告自身存在过错，应承担相应责任，但未提供充分的证据予以证实，且非法用工所致损害应按无过错责任原则归责，故本院对此亦不予采纳。 原告的具体赔偿项目与计算标准如下：1.一次性赔偿金488792元（原告的伤势构成工伤五级，按2017年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元赔偿基数的8倍，即61099元/年×8）；2.医疗费67809.60元（医疗费票据金额合计69482.60元，扣除住院期间伙食费1673元）；3.生活费9708.88元（生活费按2017年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元标准计算，根据原告受伤后的治疗情况，结合医疗证明，生活费计付58天，即61099元/年÷365×58天）；4.护理费3360元（住院期间护理费按每天160元计算，原告自认被告已为其聘请护工7天，故住院期间护理期计21天，原告主张出院后护理费，依据不足，本院不予支持，被告主张医疗费用中包含护理费，医疗护理不同于生活护理，被告该主张不能成立）；5.住院伙食补助费840元（30元/天×28天）；6.交通费600元（原告为治疗确需支出交通费，根据案件实际情况，交通费酌定600元）；7.鉴定费1900元。关于残疾辅助器具费问题，原告未实际安装假肢，被告也明确不予认可，故本院不予支持。综上，被告应赔偿原告上述经济损失合计573010.48元，扣除已支付68314.16元，尚需要赔偿504696.32元。 据此，依照《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决如下： 一、被告李上舰于本判决生效之日起十日内支付原告霍雄波赔偿款504696.32元； 二、驳回原告霍雄波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由李上舰负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。 审 判 员 倪维常 二〇一九年三月二十二日 代书记员 董茜茜