甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）天民三终字第6号上诉人（原审原告）马永刚，男，生于1961年11月15日，回族，甘肃省张家川回族自治县人，原天水公路总段清水段养路工人，住甘肃省清水县。委托代理人王爱芳，天水都茂律师事务所律师。委托代理人刘满湘，天水都茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）甘肃省天水公路总段，住所地：甘肃省天水市秦州区。法定代表人李进才，该段段长。委托代理人赵建峰，甘肃省天水公路总段清水段段长。委托代理人万有太，甘肃省天水公路总段法律顾问。上诉人马永刚与被上诉人甘肃省天水公路总段（以下简称天水公路总段）劳动争议纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院(2013)天秦民三初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马永刚及其委托代理人王爱芳、刘满湘，被上诉人甘肃省天水公路总段的委托代理人赵建峰、万有太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，马永刚1990年12月参加工作，1991年11月从天水公路总段下属的北道段调入清水段水清道班。1996年9月因病请假至当年年底。病假到期后马永刚未回单位工作。1998年7月24日天水公路总段下属的清水段作出清公段字（1998）16号文件，即《关于对集体工马永刚自动离职处理意见的报告》，以马永刚从1997年1月起不请假自动离职长达19个月，经单位多次通知、水清道班派人叫其上班或来办理有关手续无果为由，拟予以除名。同时清水段向天水公路总段上报处理意见。同年12月5日天水公路总段作出天公总劳字（1998）25号《关于对马永刚因旷工除名处理的批复》，依据天水公路总段职工奖惩办法第十五条“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，给予除名”的规定，决定对马永刚作出除名处理，并从1998年12月1日起执行。当月12日清水段在公文处理单上，由时任清水段书记张正海作出“在机关宣布并通知水清班，送达马永刚本人一份”的批示。2013年4月8日马永刚以请求恢复公职为由向甘肃省公路管理局上访，该局作出“安排天水总段劳资科负责调查核实原由并报局人劳务，鉴于时间跨度较长，单位人事变动大，建议其本人前往天水总段处理”的初步意见。同年10月17日马永刚向甘肃省劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，当日该委以马永刚的申请事项超过法定仲裁时效为由作出甘劳仲不字（2013）第25号不予受理案件通知书。原审法院认为，除名决定是用人单位对无正当理由经常旷工经批评教育无效，且旷工时间超过期限的职工依法采取的强行解除劳动关系的处理措施。由于除名决定关系到职工重大利益，因此对职工的旷工行为处分前，应当查明事实，确属无故旷工，经教育批评无效的，企业有权除名，在作出处分决定后应当书面通知本人，并允许处分者本人进行申辩。本案争议的焦点为被告作出的除名决定是否书面送达给原告及原告的仲裁申请是否已超过法定的仲裁申请期限。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等发生的争议，用人单位负举证责任”。从本案现有证据看被告没有举出将除名决定书面送达给原告的证据。在没有书面送达的情况下要看劳动者何时知道除名决定。对此问题原告在诉状及庭审中均认可1998年年底就知道被除名一事，即原、被告双方之间的争议自1998年即已发生。如原告认为被告作出的除名决定程序违法侵犯其合法权利就应根据《劳动法》第八十二条规定的自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请（本条中的“劳动争议发生之日”指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日），而原告直至2013年10月才向省劳动仲裁委员会提出仲裁申请，又无不可抗力或者其他正当理由导致仲裁时效中断、中止、延长的情形，其仲裁申请已超过法定的仲裁申诉期限。依照相关法律规定，对仲裁委以超过仲裁期限为由作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：驳回原告马永刚的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告马永刚负担。宣判后，原审原告马永刚不服原审判决，上诉认为：1、原审法院认定“上诉人于1998年年底应知道其被除名一事”与客观事实不符；2、上诉人往返于单位和清水公路段之间，多次向交通部等有关主管部门申诉、上访，仲裁时效符合中断条件且一直处于连续中断状态，甘肃省劳动争议仲裁委员会认定本案因超过法定仲裁时效而不予受理，原审法院对此审查不当；3、原审法院适用法律错误。原审法院应根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项之规定，确定劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，原审法院不应裁定驳回上诉人的诉讼请求。故请求：1、请求撤销天水市秦州区人民法院作出的（2013）天秦民三初字第376号民事判决书；2、改判被上诉人继续履行与上诉人的劳动合同；3、改判支持被上诉人支付上诉人1999年1月至2013年12月底14年的工资（生活费）336000元（2000元/月）；4、改判支持被上诉人为上诉人补办社保并补缴企业部分保险费等政策性养老保险金。被上诉人天水公路总段答辩认为，上诉人马永刚的行为存在违法性，符合被处分的条件，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，马永刚的上诉请求缺乏依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与一审一致，且有双方当事人陈述、上诉人马永刚在1996年9月、11月的请假条两张，清水段段务会议记录、清公段字（1998）16号关于对集体工马永刚自动离职处理意见的报告、天公总劳字（1998）25号关于对马永刚因旷工除名处理的批复、天水公路总段清水公路段公文处理予以佐证，依法应予确认。关于上诉人马永刚二审中提到的证人刘恩和在2007年10月19日、2013年10月29日的两份书面证言以及证人吴万柏在2007年10月19日、2013年9月20日的两份书面证言，以证明单位未给其送达过除名决定，清水公路段的上报材料上的签字不是马永刚本人的签名。但证人刘恩和在一审庭审中的证言为两份证明均是上诉人马永刚写好后让其捺的指印，对其证明的内容其本人并不知情；证人吴万柏在一审庭审中的证言为其并不认识字，两份证明是上诉人马永刚拿着写好的证明让其照着抄了一份。对于上述两个证人的书面证言和庭审中的证言自相矛盾，故均不予采信。本院认为，上诉人马永刚自1990年被分配至被上诉人天水公路总段工作以来，双方之间成立事实劳动关系，双方在履行劳动关系的过程中，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，劳动者则应当完成劳动任务，遵守劳动纪律。除名决定是用人单位提出与无正当理由旷工的职工终止劳动关系的一种行政处理方式，是用人单位行使用人自主权及对劳动者管理权的一种方式，但也应本着对职工负责的精神，严格履行有关程序。本案中根据现有证据显示，上诉人马永刚自1996年9月起因病请假至1996年12月底，从1997年起再未履行请假手续，无故旷工，被上诉人天水公路总段根据职工奖惩办法第十五条“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天或者一年累计旷工时间超过三十天的，要给予除名处理”，于1998年12月5日审议通过了对上诉人马永刚的除名处理决定。虽然被上诉人天水公路总段无直接证据证明其将除名决定送达给上诉人马永刚，但根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条之规定，“劳动争议发生之日，是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。本案中上诉人马永刚在一、二审中均陈述其于1998年底通过单位同事知道其被除名的事实，故双方的劳动争议发生之日应为1998年底，故上诉人马永刚应从双方劳动争议发生之日起六十日内就应向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。其于2013年10月才向甘肃省劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请确已超过法定仲裁期限。关于上诉人马永刚上诉称其多年来一直往返于单位和清水公路段之间，多次向交通部等有关主管部门申诉、上访，仲裁时效符合中断条件且一直处于连续中断状态，根据本案现有证据显示上诉人马永刚仅在2013年4月8日以请求恢复公职为由向甘肃省公路管理局上访，当时已过仲裁申请期限，不能引起仲裁期限的中断、中止。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当。上诉人马永刚的上诉理由不成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人马永刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 力审 判 员  石 岚代理审判员  张小莉二〇一四年二月二十四日书 记 员  高 敏