重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝一中法民终字第01477号上诉人（原审被告）：重庆市金浩实业开发有限公司，住所地重庆市合川区合办处久长路���人街59号，组织机构代码20364532-7。法定代表人：荆德福，该公司董事长。委托代理人：李亮。委托代理人：杨智，重庆智权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘红。委托代理人：秦大东，重庆华之岳律师事务所律师。上诉人重庆市金浩实业开发有限公司（以下简称金浩公司）与被上诉人刘红商品房预售合同纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2013年9月3日作出（2012）合法民初字第04712号民事判决，金浩公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭进行了审理，上诉人金浩公司的委托代理人李亮、杨智，被上诉人刘红的委托代理人秦大东到庭参加审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：刘红与金浩公司双方于2010年5月2日签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定刘红购买金浩公司开发的位于重庆市合川区预售商品房一套，建筑面积为74.88平方米，总成交金额为209874元。合同第七条第（一）款第2项约定：甲方即金浩公司应当在2011年12月31日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方即刘红使用。如遭遇不可抗力，甲方应在发生之日起30日内书面告知乙方，甲方可据实延期交房。第八条第1项约定：甲方应于确定交房日的七日前书面通知乙方做好办理交付手续的准备。双方进行正式验收交接时，甲方应当出示《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。验收交接后，双方应签署房屋交接单。甲方还需提供《新建商品房屋质量保证书》和《新建商品房屋使用说明书》。甲方不出示证明文件或出示证明文件不齐全的，乙方有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由甲方承担。刘红持有的《重庆市商品房买卖合同》文本第九条约定：��本合同第七条约定的遭遇不可抗力情况外，甲方如未按本合同约定的期限将该商品房交付乙方使用，逾期在90日（含）之内，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之零点五的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，乙方有权解除合同，乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（利息按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付房价款百分之零点五向乙方支付违约金，乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之零点五（该比率应不小于本条第1款第（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房��际交付之日起30日内向乙方支付违约金。金浩公司持有的《重庆市商品房买卖合同》文本第九条约定：除本合同第七条约定的遭遇不可抗力情况外，甲方如未按本合同约定的期限将该商品房交付乙方使用，逾期在90日（含）之内，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，乙方有权解除合同，乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（利息按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付房价款百分之五向乙方支付违约金，乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付��价款万分之三（该比率应不小于本条第1款第（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金。在重庆市合川区国土资源和房屋管理局进行备案登记时，金浩公司将刘红持有的合同文本第九条关于逾期交房超过90日，业主要求继续履行合同、金浩公司应按日向刘红支付已付房价款万分之零点五的违约金标准修改为万分之三，并加盖有金浩公司的公章。金浩公司认可刘红持有合同文本的真实性，并认可逾期交房超过90日，合同继续履行的，金浩公司向刘红支付违约金的标准为按已付房价款日万分之三计算的约定，但认为该违约金标准约定过高，要求调整。该合同的《补充协议》第五条约定：“该商品房发生不可抗力情形的，甲方也可据实延期交房，不可抗力情形包括但不限于下列情形：1、受政策或专业部门或机构有关规定的影响，且甲方出示相关主管部门或机构证明文件的；2、受相关部门或机构控制的市政配套设施批准或安装或影响，且甲方出示相关主管部门或机构证明文件的；3、施工中因异常恶劣天气影响、发现文物古迹、瘟疫（传染病）大规模爆发和流行影响施工进度且甲方出示政府相关主管部门证明文件的。”金浩公司修建的白鹿丽苑工程于2010年2月4日取得建筑工程施工许可证，编号为510226201002040101，施工许可证载明工程开工日期为2010年2月28日，竣工日期为2011年5月28日。在施工的过程中，2011年5月5日，金浩公司以2010年8、9月份气温过高、施工过程中经常停电、停水造成工期不能按时完成为由向重庆市合川区城乡建设委员会提出施工延期三个月的申请，重庆市合川区城乡建设委员会批准了该申请，同意工程竣工日期延期三个月至2011年8月28日；2011年12月30日，金浩公司以市政道路未修建、小区排水无法接沟排放为由再次向重庆市合川区城乡建设委员会申请工程竣工日期延期至2012年2月28日，重庆市合川区城乡建设委员会经过现场勘验，再次批准同意了该延期申请，同意工程竣工日期延期至2012年2月28日；2012年7月8日，金浩公司以市政道路未修建完工、小区排水无法接入排放为由第三次向重庆市合川区城乡建设委员会申请工程竣工日期延期至2012年8月30日，重庆市合川区城乡建设委员会第三次批准同意该工程竣工日期延期至2012年7月31日。在金浩公司取得的编号为510226201002040101的建筑工程施工许可证上，也同时注明了重庆市合川区城乡建设委员会先后三次批准金浩公司的工程竣工日期延期申请的情况并加盖有重庆市合川区城乡建设委员会的公章。并且，在施工过程中，由于白鹿丽苑工程周边的市政道路未修建完成，金浩公司曾于2010年2月至2011年5月在重��市合川区白鹿小学大门前修建临时施工便道。2011年7月12日，重庆市合川区城乡建设委员会发布合川建发（2011）60号文《关于进一步加强汛期及高温天气建筑施工安全生产工作的紧急通知》，该《通知》规定：“要切实做好建筑工地防暑降温工作，严格实行抓两头、歇中间的避高温措施，适当调整夏季高温作业劳动和休息制度，严格控制室外作业时间，原则上，气温超过37℃，严禁11︰00至16︰00进行室外作业。对确需在高温时段室外连续作业的工程，施工单位必须配备相应的防暑降温设施设备，经负责该工程施工安全监管机构的审查批准后，方可在高温时段从事室外作业，并应按照有关规定要求，向劳动者发放高温补贴。”同时查明2010年6月-9月、2011年6月-9月期间，重庆市合川区气温在37℃以上的天数共计53天。2012年5月25日，重庆市合川区规划局以金浩公司擅自改变建设工程规划许可证及附件、附图的内容进行建设、增加地下车库为由，对金浩公司进行了行政处罚，罚款20140.41元。2012年8月17日，金浩公司取得了白鹿丽苑工程的建设工程竣工验收备案登记证，字号为建竣备字（2012）056号。2012年9月1日，刘红与金浩公司履行了交接房手续，刘红与金浩公司对金浩公司出具的《房屋交接表》上载明的交房时间均无异议，刘红实际向金浩公司交纳购房款208696元。刘红认为金浩公司逾期交房构成违约，故起诉来院，诉请如前。另查明，金浩公司于2012年10月8日向一审法院提出书面申请，要求对重庆市合川区南办处白鹿丽苑小区或同地段同类房屋的住房2012年每平方米每月的房屋租金进行评估，重庆海特土地房地产估价资产评估有限责任公司于2013年7月16日作出渝海特（2013）评鉴字第020号《房地产估价报告》，鉴定结论为刘红购买金浩公司开发的位于重庆市合川区预售商品房2012年的租金标准为800元／月。此次鉴定共计产生鉴定费22000元。刘红于2013年6月8日、2013年7月23日向一审法院提出申请，要求对合川区2012年第一季度和合川区2012年第四季度的基础装修单价（每平方米）进行鉴定。刘红一审诉称：刘红与金浩公司签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定刘红购买金浩公司开发的位于重庆市合川区商品房一套，成交总价209874元，同时合同第七条第（一）款第2项约定，金浩公司应当在2011年12月31日前依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付刘红使用。合同签订后，刘红依约履行了付款义务，但金浩公司未按照合同约定向刘红交付房屋。刘红为维护合法权益，起诉来院，要求判决金浩公司从2012年1月1日起至该房屋实际交付之日止，按照刘红已付房款金额万分之三的标��按日向刘红支付逾期交房违约金（注：截至2012年8月29日金浩公司应支付的违约金为15174元），诉讼费由金浩公司承担。金浩公司一审辩称：金浩公司不存在违约行为，合同第七条约定，如遭遇不可抗力，金浩公司可以延期交房，补充协议第五条的第2、3项约定不可抗力包括相关的市政配套设施的影响、天气恶劣等情形；2012年8月17日，金浩公司取得房屋的竣工验收备案登记证后，于2012年8月19日采用打电话、发公告的方式通知刘红接房，所以即使金浩公司违约，在2012年8月19日以后也不应承担违约责任；并且即使金浩公司违约，那么违约金约定的标准过高，请求调整；金浩公司以电话、短信、挂号的方式通知业主接房，现在庭上再发一个通知，未接房的业主，如果在庭后三日内未接房，金浩公司将依约行使权利。综上，请求法院驳回刘红的诉讼请求。一审法院认为：刘红与金浩公司双方于2010年5月2日签订的《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》是双方在平等、自愿基础上的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《补充协议》第五条约定的情形虽不属于法律规定的不可抗力，但是该约定是刘红与金浩公司双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应视为刘红与金浩公司双方自愿约定的关于金浩公司延期交房的免责事由，系有效约定，对刘红与金浩公司双方均具有约束力。只要符合《补充协议》第五条约定的情形，金浩公司可以据实延期交房。本案中，合同第七条约定金浩公司应该在2011年12月31日前将房屋交付刘红使用，而金浩公司实际是在2012年9月1日将房屋交付刘红使用，在施工过程中，金浩公司于2011年12月30日以市政道路未修建、小区排水无法接沟排放为由向重庆市合川区城乡建设委员会申请工程竣工日期延期至2012年2月28日，重庆市合川区城乡建设委员会经过现场勘验情况属实，批准同意了该延期申请；后金浩公司又于2012年7月8日以市政道路未修建完工、小区排水无法接入排放为由向重庆市合川区城乡建设委员会申请工程竣工日期延期至2012年8月30日，重庆市合川区城乡建设委员会批准同意该工程竣工日期延期至2012年7月31日，以上两次工程延期的原因客观导致金浩公司无法按时竣工并通过竣工验收，两次延期经建委主管部门批准同意，符合《补充协议》第五条第2项的约定，应当在逾期交房的时间中予以扣减，经计算，从2011年12月30日至2012年2月28日、2012年7月8日至2012年7月31日，两次工程延期时间共计85天，应予以扣减。至于金浩公司辩称根据《补充协议》第五条第3项以及合川建发（2011）60号文《关于进一步加强汛期及高温天气建筑施工��全生产工作的紧急通知》的约定及规定，施工过程中气温在37℃以上的天气属于天气恶劣，应当将37℃以上的天数扣减，一审法院认为，根据《补充协议》第五条第3项的约定，只有遇到异常恶劣的天气，金浩公司才可以据实延期交房，按照一般常识，重庆地区夏季气温在37℃以上是可以预见到的正常气温，不属于异常恶劣天气，并且合川建发（2011）60号文《关于进一步加强汛期及高温天气建筑施工安全生产工作的紧急通知》只是规定气温超过37℃，严禁11︰00至16︰00进行室外作业，并没有严格禁止施工，施工单位仍可以合理安排施工，因此，对于金浩公司的此抗辩理由，一审法院依法不予采信，气温超过37℃不构成金浩公司延期交房的免责事由。同时，金浩公司于2011年5月5日以气温过高为由向重庆市合川区城乡建设委员会提出工程竣工日期延期申请，该次申请虽获批��，但是延期理由不符合《补充协议》第五条第3项约定的情形，因此，此次延期亦不构成金浩公司延期交房的免责事由。关于交接房时间，金浩公司称其于2012年8月19日采用打电话、发公告的方式通知刘红接房，即使违约，在2012年8月19日以后也不应承担违约责任，一审法院认为，根据刘红与金浩公司双方签订的《重庆市商品房买卖合同》第八条第1项的约定，金浩公司应于确定交房日的七日前书面通知刘红做好办理交付手续的准备，由于金浩公司未举示充分的证据证明其在约定的时间以书面形式通知刘红接房，因此，一审法院对金浩公司的该辩称不予采信，逾期交房违约金应该计算至实际交房之日即2012年9月1日止。关于违约金的标准，刘红与金浩公司持有的《重庆市商品房买卖合同》关于金浩公司逾期交房超过90日后，刘红要求继续履行合同，金浩公司应该向刘红��付违约金的标准约定不一致，刘红主张违约金标准为按已付房价款日万分之三计算，金浩公司认可刘红持有合同文本的真实性，并认可该约定，但认为日万分之三的违约金标准约定过高，要求调整。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人认为约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求适当减少，故对金浩公司要求调低违约金的请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”本案金浩公司举证证明刘红购买的金浩公司开发的位于重庆市合川区预售商品房2012��的租金标准为800元／月，金浩公司实际在2012年9月1日将房屋交付刘红，金浩公司无正当理由逾期交房160天（245天-85天﹦160天），故金浩公司应该向刘红支付逾期交房违约金5546.67元（800元／月÷30天×160天×130%﹦5546.67元）。至于刘红主张存在装修损失并申请对合川区2012年第一季度和合川区2012年第四季度的基础装修单价（每平方米）进行鉴定，一审法院认为，业主是否对房屋进行装修、何时装修具有不确定性，金浩公司逾期交房的行为并不必然导致刘红产生装修损失，故对刘红主张的装修损失以及装修单价鉴定申请，一审法院依法不予支持。关于鉴定费用，金浩公司对包括本案刘红在内的金浩公司开发的白鹿丽苑小区的44套房屋2012年的租金价格进行鉴定，共产生鉴定费用22000元，每户的鉴定费用为22000元÷44户﹦500元，即对本案刘红涉诉房屋租金价格的鉴定费用为500元，对此鉴定费用，金浩公司已经向鉴定机构交纳，现要求由刘红与金浩公司进行分摊，一审法院认为，鉴定费的承担应该根据导致鉴定的过错责任以及诉讼请求是否得到主张综合判定，金浩公司申请鉴定的原因是认为违约金约定过高，要求参照房屋租金损失对违约金进行调低，并非刘红过错导致的鉴定，并且金浩公司要求调低违约金，那么对违约金进行调整的标准则系金浩公司的举证责任，金浩公司申请鉴定房屋租金价格系尽自己的举证责任，故该笔鉴定费用500元应由金浩公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六的规定，判决如下：一、由重庆市金浩实业开发有限公司于本判决生效之日起三日内向刘红支付逾期交房违约金5546.67���。二、驳回刘红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费178元，减半收取89元，由刘红负担39元，由司重庆市金浩实业开发有限公司负担50元，鉴定费500元，由重庆市金浩实业开发有限公司负担。（案件受理费已由刘红垫付，限金浩公司在支付标的款时将其应承担的费用一并支付给刘红）。金浩公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原判，驳回刘红的全部诉讼请求。2、鉴定费，应由双方分摊。主要事实及理由：1、合同第七条第（一）款第2项约定：如遭遇不可抗力，甲方可据实延期交房。该合同《补充协议》第五条第二、三项约定的不可抗力情形还包括施工中因异常恶劣天气影响。本案中，施工期间37℃以上的高温天气为异常恶劣天气，属于不可抗力，一审法院未认定金浩公司逾期交房免责错误。2、因刘红的诉讼请求未得到全额支持，因此，鉴定费应由双方分摊。刘红答辩称，我方未提起上诉，但一审法院认定事实和适用法律均错误，请求二审法院查明事实，发回重审。主要事实及理由：1、《补充协议》第五条约定不可抗力才可以延期交房。市政道路未修建不影响小区给排水及竣工验收，金山监理公司的材料证明涉案工程2012年5月已通过了消防验收，金浩公司以市政设施未完善为由申请延期，是相互矛盾的。即使按照合同约定，甲方出示主管部门和证明机构文件的，因市政工程延期的审批机构应为市政部门，而金浩公司出具的同意延期的审批文件是合川建委出具，而合川建委不是合同约定的主管部门范围。因此，一审法院扣减市政设施未完善延误工期85天，认定事实和适��法律均错误。2、合同约定的逾期交房违约金日万分之三，是双方的真实意思表示，未超过银行同期贷款利率的4倍，金浩公司延期交房导致装修费用增加，且金浩公司如早交房，刘红出租的就是装修房，清水房租金标准不能弥补刘红的损失。3、诉讼费全部应由金浩公司承担。二审诉讼中，双方均未举示新证据。二审查明：竣工验收备案登记证载明，涉案工程竣工验收合格时间为2012年8月2日。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：刘红与金浩公司签订的《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定、合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。本案的争议焦点为：1、金浩公司主张37℃以上高温天气影响工期，金浩公司能否因此而免除逾期交房违约责任；2、鉴定费是否应当由双方分摊问题。一、关于金浩公司主张37℃以上高温天气影响工期，金浩公司能否因此而免除逾期交房违约责任问题。双方签订的《补充协议》第五条第三项约定不可抗力的情形还包括施工中因异常恶劣天气影响。重庆地区夏季气温在37℃以上是可以预见到的正常气温，合川建发（2011）60号文《关于进一步加强汛期及高温天气建筑施工安全生产工作的紧急通知》只是规定气温超过37℃，严禁11︰00至16︰00进行室外作业，并没有严格禁止施工，施工单位仍可以合理安排施工，不属于异常恶劣天气，因此，金浩公司主张37℃以上的高温天气免除逾期交房违约责任，不符合《补充协议》的约定，其上诉理由不成立。二、关于鉴定费是否应当分摊问题。由于金浩公司逾期交房违约，且双方合同约定的逾期交房违约金低于实际造成的损失，因此一审法院确定为评估损失而产生的鉴定费由金��公司承担，并无不妥，本院予以确认。金浩公司关于鉴定费应由双方当事人分摊的上诉理由不成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，刘红答辩认为一审判决认定事实和适用法律错误，因刘红未依法提起上诉，不属于本案审查范围，本院依法不予审查。综上所述，金浩公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费178元，由重庆市金浩实业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈孟琼审 判 员  刘家秀代理审判员  罗太平二〇一四年五月七日书 记 员  喻 瑜