北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2013）东民初字第02342号原告北京市海淀区私立新东方学校，住所地北京市海淀区海淀中街**。法定代表人李力，经理。委托代理人朱彦煜，北京市时代九和律师事务所律师。委托代理人王敬涛，男，1973年5月26日。被告国盛风尚贸易（北京）有限公司，住所地北京市东城区东直门外大街****楼****。法定代表人张冬贵，董事长。委托代理人王忠诚，北京市环球律师事务所律师。委托代理人罗建芳，北京市环球律师事务所上海分所律师。原告北京市海淀区私立新东方学校诉被告国盛风尚贸易（北京）有限公司租赁合同纠纷一案，本院于2013年1月24日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人的委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：原、被告于2011年7月27日签订《商铺租赁合同》，约定原告向被告承租位于北京市东城区东直门外大街×号的商铺，面积合计982.65平方米，用于经营精英英语教学及办公使用，装修免租期为90日，租赁期限自装修免租期结束之次日起，为3年。合同生效后，被告按约定于2011年7月22日向原告交付了商铺，原告亦依约向被告支付了租赁保证金781206.75元和物业保证金206356.5元。之后原告对商铺进行了装修。按照合同约定，2011年10月21日，租赁期限正式起计。但被告至今未能开业，导致原告承租的商铺亦不能按期开始经营。原告认为，被告的行为已经构成根本违约，给原告造成了巨大的经济损失，故起诉要求解除双方签订的《商铺租赁合同》，要求被告退还租赁保证金781206.75元、物业服务费押金206356.5元、装修管理费118918元，并按同期银行贷款利率支付利息143842.56元，赔偿装修工程施工费2436164元、电力增容施工费30000元、工程设计费55000元、工程招标标底编制费5500元、监控及弱电机柜安装费8098元、消防工程施工费差额87737元、空调工程施工费差额43285元，诉讼费由被告承担。被告辩称：1、原告没有按照合同约定在签约后10个工作日内向被告交纳固定租金。在此情况下，被告有权依照合同约定单方解除合同，不退还原告已交纳的租赁保证金等费用，并有权向原告追索免租期内所有的租金、推广费等费用，以及相当于3个月租金的违约金。2、原告实际上没有有效证据证明其商铺已经具备或早已具备开业条件。按照合同约定，原告的商铺装修工程应当在2011年11月15日前完成，如因原告的原因未完成装修，被告有权收回商铺，单方解约并追究原告的违约责任。而据原告的陈述及其提供的证据，原告商铺装修工程完工时间在2011年12月，完成验收则已迟至2012年7月。据此，原告无权要求被告赔偿装修费用。3、双方订立的租赁合同并没有对商场整体开业时间作出约定，被告有权按照具体情况确定、调整开业时间。在未明确设定被告开业义务与责任的情况下，不能将被告未开业理解为被告违约。即使目前商场无法开业构成被告违约，从先后顺序上看，原告始终拖欠租金的行为已属违约在先，商场现阶段停业不应成为原告推脱及抵消自身违约的理由。4、关于原告要求退还的项目与金额，其中租赁保证金和物业服务费押金在原告严重违约的情况下，均不应退还，原告更无权要求被告赔偿利息；而装修管理费系案外人物业公司收取，与被告无关。5、关于原告要求赔偿的装修项目与金额，首先，在原告严重违约的情况下，原告无权向被告主张任何索赔；其次，按照原告的陈述，其在知晓被告商场在2011年5月开业失败的情况下，经考察后仍决定签约，在所谓被告口头承诺2011年8月、2012年1月开业而事实上均未成功开业的情况下，并未停止装修，故对于最终装修费用的发生及扩大理应承担全部或大部分责任；再次，原告索赔的装修费用原则上应以鉴定报告确定的数额为准，但各分项数额均不应超过原告已支出费用，鉴定报告中的不确定金额也不应予以考虑；最后，原告与各施工单位均属自愿立约及履约，被告并不参与及强制确定合同价格，原告无权主张空调工程和消防工程的差价；而电力增容施工费、工程设计费、工程招标标底编制费的合同及发票均为原告与案外人之间的文件，真实性无法确定；原告就监控及弱电机柜安装费提供的合同及发票均无法体现与涉案商铺的关联性，因此，被告不同意支付上述费用。综上，原告的各项诉讼请求均缺乏事实基础，没有法律依据，请求人民法院依法驳回，以维护被告的合法权益。经审理查明：原、被告于2011年7月27日签署《商铺租赁合同》（以下简称租赁合同）和《补充协议》，租赁合同载明位于北京市东城区东直门外大街×号系由北京城建东华房地产开发经营有限责任公司投资建设的商业地产项目，该公司依法将该项目的房屋租赁权转让给被告，被告据此享有对外租赁及收取租金的权利。双方约定原告承租×号商铺，承租面积共计982.65平方米，用于经营精英英语品牌办公及教学；租赁期限共3年，起租日为装修免租期结束的次日，装修免租期为90日，自交付日起算，被告预定于2011年7月22日将商铺交付原告，若因被告的原因未能于书面通知原告交房验收之日向原告交付商铺，原告同意给予被告90日的宽限期，被告在宽限期内向原告交付商铺不属违约；被告对外营业日（开业日）不晚于装修免租期结束之次日；原告承诺在上述确认的开业日完成所有的开业准备并开始营业，若原告在约定的开业日或起租日（以较晚者为准）仍未能营业，逾期7日被告有权收取违约金，逾期超过30日，被告保留解约并不退还原告已交全部费用的权利，且原告无权要求被告赔偿装修费用；原告应按固定租金模式向被告支付租金，其中第一年的月租金标准为260402.25元，原告应于本合同签订后10个工作日内与租赁保证金一起向被告支付第一个租赁年度第一个整月的固定租金，此后原告应在每月20日前向被告支付下个月固定租金，租赁保证金相当于3个月的固定租金，总额为781206.75元；原告逾期支付租金或其他费用，应支付违约金，逾期连续超过15日或1年内累计超过30日的（无论被告是否正式追索），以及原告单方提出提前解除合同的，被告均有权单方解约、收回商铺，并按照合同其他约定要求原告承担违约责任；原告应在本合同签订后10个工作日内向被告支付物业服务费保证金206356.5元，租赁期限届满、本协议解除或终止，在原告全面履行合同义务后，原告应在办理完商铺交接手续后90日内无息退还此款，如逾期，被告应按日向原告支付滞纳金；原告应在起租日前向被告或被告指定的物业服务公司支付第一个月的物业服务费，此后原告应于每月20日前向被告或被告物业服务公司支付下月物业服务费；原告还应向被告指定的物业服务公司支付装修保证金，交费后方可为原告办理进场装修手续；如因原告原因导致本合同无法继续履行或因原告违约导致被告单方解除合同的，则原告应按本合同约定的租金标准向被告补交免租期内的租金和全部费用；装修免租期内，原告应完成商铺的装修和必要的准备工作后可开始营业，未经被告书面许可，原告不得擅自开业；若因原告原因，于装修免租期结束后30日内仍未完成装修的，则被告有权收回商铺，单方解约并追究原告的违约责任，租赁保证金作为违约金赔偿给被告，原告无权要求被告赔偿任何装修费用，或就商铺的装修、设施向被告提出任何要求。在租赁期内，出现被告破产或清算（因重组或合并原因进行清算除外），以及法律、法规规定的原告可单方提前终止合同的其他情况时，原告有权单方解除合同，由此给原告造成损失的，被告应予赔偿。合同签订后，原告于2011年8月8日向被告交纳了租赁保证金781206.75元，被告于次日向原告发出了《交房通知》，请原告于8月15日前到物业管理公司第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司国盛中心分公司（以下简称物业公司）办理商铺交付手续。同年8月16日，原告接收了租赁的全部商铺。之后，原告于同年8月31日向被告缴纳了物业服务费押金206356.5元，又在8月31日至10月9日期间陆续向物业公司交纳了装修管理费117918元和第一个月物业管理费1000元，但未按合同约定向被告交纳固定租金。商铺交付后，原告对商铺进行了装修，施工方完工后提请验收，原告准备好验收资料，分别于2011年11月14日和12月23日就东、西两区商铺提请物业管理方验收。但直至2012年1月29日，上述装修工程才通过了消防验收。此后，物业公司于2012年7月10日对装修工程进行了验收。合同履行期间，被告不仅没有按照合同约定的“装修免租期结束之次日”之前开始营业，至今也未开业。在原、被告双方签约之前，被告曾预定于2011年5月开业，但未果。原告于庭审中提供了一份视频资料，内容为原告的工作人员王×等与被告的工作人员刘×、张×面谈的情况，其称录制时间为2012年9月28日。视频中，原告的工作人员向对方称原告的装修队于2011年8月底、9月初进场开始装修，由于被告物业方面诸多条件不具备，导致装修工程延期，现其商铺的装修工程已于12月初完成，原告曾于11月3日申请开业，但因消防工程尚未通过验收，故未获准开业。之后，其商铺的消防工程于1月19日通过验收，在2月份向被告申请开业，但未获明确答复，只是笼统的说还不具备开业条件。刘×自称被告公司的高层管理人员，没有承认或否认原告工作人员讲述的过程是否属实，也没有提到原告拖欠租金的问题。其否认被告在资金方面存在问题，向原告的工作人员明确表示由于工程方面存在诸多需要整改的地方，一年之内商场不可能开业，到明年10月、年底才有可能开业，但目前没有具体的开业时间，并建议原告再等一段时间，毕竟本商场处于黄金地段，这样稀缺的商铺不易得到，待被告的商场开业后将会给包括原告在内的商户很大的优惠，足以弥补原告的损失。随后，原告的工作人员向刘×递送一份公函，要求其签收，被刘×婉拒。在刘×离开后，原告工作人员与张×继续谈话过程中，原告的工作人员提到空调、消防工程均是被告的物业公司指定的，价格很高。张×则称是原告直接与空调、消防工程施工单位直接签订的合同，被告只能协调，并称如原告不愿继续合作，向被告索赔的话时间会很长，还是建议原告再等一段时间。原告承认上述视频资料在录制时未经对方同意，是在对方不知情的情况下拍摄。被告否认该证据的真实性、合法性及关联性，认为无法核实该视频资料是否经过原告不当编辑、剪辑，真实性无法确认；原告是在对方不知情的情况下拍摄的视频资料，显属不合法行为。根据最高人民法院相关批复的规定，证据的取得必须合法，以不合法的行为取得的证据不能作为证据使用。对视频资料中的人物身份及谈话内容，被告未发表意见。另于诉讼中，原告申请对涉案商铺的装修工程造价进行鉴定。经北京中威正平工程造价咨询有限公司鉴定，认定工程造价总计2472945元。被告对该鉴定结论提出异议，认为鉴定程序不合法，且鉴定结论存在计算错误。被告称鉴定程序启动后，未就原告提交的鉴定资料安排证据交换和质证，被告没有对竣工图纸及工程洽商记录进行确认，鉴定机构无权以此作为鉴定依据。经查，原告在申请进行装修工程造价鉴定的同时即提交了相关鉴定资料，业经被告当时的委托代理人质证并表示无异议。针对被告提出的异议，北京中威正平工程造价咨询有限公司向本院出具了《补充说明》，鉴定方称其于2013年4月22日与原、被告双方对工程现场进行了勘查，被告方此前并未提供任何相关工程资料，勘察期间其将原告方提供的图纸与现场实际情况进行了核实，并要求被告方在三日内提供工程图纸等相关资料，后被告方同意按照原告方提供的竣工图计算，并在现场勘查记录上签字确认。对于工程洽商记录中所涉及工程项目及工程量，在竣工图中未反映且现场勘查亦无法确定的部分，鉴定机构现将其列为不确定部分，请法院裁定。对被告提出的数项计算错误，鉴定机构一一进行了回复，并做出了相应调整。调整之后的工程造价为确定部分工程造价2321242元，其中包括装修工程1151748元、电气工程317358元、通风空调工程和通风空调电工程726715元、消防水、电工程100263元、消防排烟工程25159元；不确定部分工程造价114922元，其中包括彩色喷绘广告主材及安装费1100元、垫付消防材料检测费10857元、装修洽商工程92857元、电气洽商工程10108元。不确定部分为工程洽商记录中有所涉及，但在竣工图中未反映且现场勘查亦无法确定的部分。原告认为上述不确定部分工程造价都是其实际发生的损失，要求被告予以赔付。被告则仍坚称鉴定程序的合法性无法核实，但未就此主张继续举证。另查，根据原告与装修工程施工单位签订的合同，该工程合同暂定造价金额为1112189.12元。原告称结算价格为1476571.49元，实际付款1470000元，但原告没有对此举证，被告亦不予认可。根据原告提供的工程款发票，证明原告已付款金额为889750.8元。原告为完成涉案商铺的装修工程，还支出了工程设计费55000元、工程招标标底编制费5500元。另原告还对涉案商铺进行了电力增容，已支出费用28500元，尚有1500元质量保证金未付。原告还称其在涉案商铺安装了监控设备及弱电机柜，支出费用8098元。原告为此提供了其与施工单位签订的《销售合同》及付款发票，但合同中载明的交货地点仅为“新东方精英英语”，无确切地址。被告不认可上述设备安装在了涉案商铺。关于原告要求被告赔偿消防工程施工费差额和空调工程施工费差额一节，经查：1、原告曾与吉林省锦锋消防工程有限公司订立《工程施工合同》，约定由吉林省锦锋消防工程有限公司负责原告位于国盛时尚中心4层商铺的火灾自动报警系统与自动喷洒灭火系统改造工程，工程价款为188000元。工程完工后，原告向该公司全额支付了上述工程款。上述工程在本案诉讼中经评估，确认其工程造价共计100263元，与原告实际支付的工程款差额为87737元；2、原告曾与江苏省工业设备安装集团有限公司订立《协议书》，约定由江苏省工业设备安装集团有限公司负责原告位于国盛时尚中心4层的商铺的空调安装和新风及排风工程，工程价款合计770000元。工程完工后，原告合计支付了工程款731500元，尚有质量保证金38500元未付。上述工程在本案诉讼中经评估，确认其工程造价共计726715元，与原告应支付的工程款差额为43285元。原告提供了国盛时尚的物业管理公司第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司国盛中心分公司向租户发放的《国盛时尚装修手册》（二○一一年四月第三版），该手册附件二《国盛时尚推荐承建商资料》中载明：商铺内涉及消防报警系统、消防喷淋系统、消防栓和空调系统的装修改造须由甲方推荐的承建商进行，具体工程合同、工程工期、工程价格等的协商由客户与装修商负责。该附件中列明的消防报警系统推荐承建商为吉林省锦锋消防工程有限公司，空调通风系统推荐承建商包括江苏省工业设备安装集团有限公司北京经理部。上述事实，有原、被告双方签订的《商铺租赁合同》及《补充协议》，原告支付租赁保证金、物业服务费押金、物业管理费、装修管理费的票据，《交房通知》及附件，《商铺交接确认记录》，原告为装修商铺与施工方签订的《北京市建设工程设计合同》、《标底编制服务合同书》、装修施工《协议书》，消防工程、电力增容、空调新风、消防排烟工程、监控及弱电工程合同，以及原告支付上述合同价款的票据，《商场租户设计指南》、《装修手册》，《商户服务手册承诺书》，《装修工程竣工申请（验收）表》，京公（东一）消验（2012）第26号《北京市东城区公安消防支队建设工程消防验收意见书》，北京中威正平工程造价咨询有限公司出具的《东城区东直门外大街×号商铺装修工程造价咨询报告书》及《补充说明》，视频资料，以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为，原、被告双方当事人签订的房屋租赁合同不违背相关法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。按照合同约定，原告应当在签约后10个工作日内交纳租金，此后在租赁期内按月向被告支付租金；原告还应当在90日的装修免租期内完成装修。原告违反上述任何一条约定，逾期30日的，被告均有权解除合同、收回商铺，并有权要求原告支付违约金，且不退还原告已经交纳的费用，原告亦无权索赔装修损失。而关于被告的对外营业时间，合同仅约定了不晚于装修免租期结束的次日，没有相关违约责任的约定。在合同的实际履行中，被告于2011年8月16日向原告交付了商铺，装修免租期应于2011年11月中旬结束。而原告不仅没有向被告交纳过租金，其装修虽可能在2011年12月完成，但消防通过验收已经是2012年1月29日，整体物业验收的通过时间则是2012年7月10日。均已超过了装修免租期结束后30日。被告则一直未对外营业。由此可见，原、被告双方均有违约行为，但合同对被告未对外营业或延迟对外营业没有相应的违约责任的约定，有失公平。基于以上事实，应当认定被告长期不能对外营业，导致原告即使按期完成装修也不能开业，故被告的行为属于根本违约。因此，按照合同法第九十四条第（四）项之规定，原告要求解除合同的诉讼请求应予支持。原告已经交纳给被告的租赁保证金、物业服务费押金等费用，应予退还。而原告要求赔偿的各项损失，则应由原、被告双方根据各自的违约情形予以分担，具体比例，本院将根据实际情况酌情确定。关于原告要求被告退还的装修管理费，因该费用并非被告收取，原告此项诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。其要求被告赔偿的利息损失，考虑到原告自身亦有违约行为，故本院亦不予支持。关于原告索赔的各项费用，第一，电力增容施工费30000元，根据现有证据，原告实际支付28500元，尚有质保金1500元未付。在目前不能确定质保金应否支付的情况下，应当按照原告实际支付的金额计算赔付的数额；第二、工程设计费55000元、工程招标标底编制费5500元，证据充分，应予认定；第三、监控及弱电机柜安装费8098元，根据现有证据，不能认定上述设备安装在了涉案房屋，故原告此项诉讼请求，本院不予支持；第四、消防工程施工费差额87737元、空调工程施工费差额43285元，根据现有证据，可以认定是物业管理单位推荐的施工方，而不是被告指定的，因此，原告此项诉讼请求没有事实依据，本院亦不能支持；第五、装修工程施工费2436164元。首先，根据鉴定机构调整后的鉴定结论，其中包括装修工程、电气工程、消防工程和通风空调工程等，工程造价确定部分为2321242元，不确定部分为114922元。上述不确定部分只在工程洽商记录中有所涉及，但在竣工图和现场勘查中均无法确定。因此，上述不确定部分因证据不足，本院不能认定。本案应当依据鉴定机构确定的造价计算赔付金额。至于被告提出的原告实际支付金额低于鉴定结论，则应当按原告实际支付价计算赔付金额的抗辩意见，没有事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百二十条之规定，本院判决如下：一、解除原告北京市海淀区私立新东方学校与被告国盛风尚贸易（北京）有限公司签订的《商铺租赁合同》及《补充协议》；二、被告国盛风尚贸易（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内退还原告北京市海淀区私立新东方学校租赁保证金七十八万一千二百零六元七角五分；三、被告国盛风尚贸易（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内退还原告北京市海淀区私立新东方学校物业服务费押金二十万六千三百五十六元五角；四、被告国盛风尚贸易（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告北京市海淀区私立新东方学校电力增容施工费一万九千九百五十元；五、被告国盛风尚贸易（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告北京市海淀区私立新东方学校工程设计费三万八千五百元；六、被告国盛风尚贸易（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告北京市海淀区私立新东方学校工程招标标底编制费三千八百五十元；七、被告国盛风尚贸易（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告北京市海淀区私立新东方学校装修工程施工费一百六十二万四千八百七十元；八、驳回原告北京市海淀区私立新东方学校其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38129元，由原告北京市海淀区私立新东方学校负担9931元；由被告国盛风尚贸易（北京）有限公司负担28198元（原告已交纳；被告于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费61061元，由原告北京市海淀区私立新东方学校负担18318元；由被告国盛风尚贸易（北京）有限公司负担42743元（原告已交纳；被告于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长 韩毅冰审判员张绘丽人民陪审员徐书实二〇一四年五月十九日书记员 姚               丹