福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终2210号 上诉人（原审被告）：吴志权，男，1991年10月14日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：陈晓东、黄**彬（实习），福建航嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建银河典当有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道鳌江路**（江滨中大道北侧、曙光路东侧）福州金融街万达广场二期C1-C4连接体1层102商铺，2层102商业辅助用房，统一社会信用代码91350100315720934Q。 法定代表人：余浩炜。 委托诉讼代理人：洪清泉，福建世好律师事务所律师。 上诉人吴志权与被上诉人福建银河典当有限公司（以下简称“银河典当公司”）典当纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴志权上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者驳回银河典当公司的一审诉讼请求；2.本案上诉费用由银河典当公司。事实和理由：1.一审法院以2018年5月9日吴志权在福建省福州市马尾区人民法院所作（2017）闽0105民初1423号案件《询问笔录》里吴志权确认地址为本案送达地址，未向吴志权户籍所在地送达，亦未公告送达，故未依法向上诉人送达诉讼文书，属程序错误，剥夺了吴志权的应诉权利。2.依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”规定，本案以90万元为基数，若自2017年8月29日起计至一审判决之日止（2018年12月8日）按月利率1.8%计息为251639.97元，而以月利率2%计算利息也仅为279600元，差额为2万多元，现一审判决支持利息后又支持违约金90000元明显超出上述法律规定，依法应予驳回。3.银河典当公司隐瞒吴志权支付部分利息的事实。4.一审判决吴志权承担58000元律师费明显不当，该律师费收费不符合《福建省律师服务收费管理办法》，明显过高。 银河典当公司辩称，1.吴志权在（2017）闽0105民初1423号案件中确认送达地址，本案中亦未否认该送达地址，应对其拒绝确认送达地址，拒不应诉的行为承担不利后果。由于一审法院将本案诉讼文书送达至吴志权向法院确认的可收悉地址，依据民事诉讼法相关规定，本案诉讼文书送达不应公告送达。2.吴志权不在其确认的地址，不构成其拒绝确认地址的理由，其应对确认的行为承担相应的法律后果。3.案涉双方建立的是典当借款法律关系，并非民间借贷法律关系，吴志权未按约定赎当，应偿还当金本息，并赔偿违约金。4.银河典当公司主张的律师费并未违反《福建省实行政府指导价管理的律师服务收费标准》规定，吴志权主张并无法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 银河典当公司向一审法院起诉请求：1.吴志权向银河典当公司偿还当金900000元，并以900000元为基数，按月利率1.8%支付自2017年8月29日起至款项实际还清之日止的利息；2.吴志权向银河典当公司支付违约金180000元；3.吴志权赔偿银河典当公司为实现债权而支出的律师代理费58000元；4.吴志权如到期不能清偿上述款项，则银河典当公司有权以吴志权抵押的位于福建省福州市马尾区（房屋所有权证号：闽20**福州市马尾区不动产权第**）的房屋折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿；5.本案诉讼费、保全费、评估费等全部诉讼费用由吴志权承担。 一审法院认定事实：2017年8月29日，吴志权为获取当金900000元，将其名下坐落于福建省福州市马尾区的房产作为典当物抵押给银河典当公司。当日，银河典当公司向吴志权出具一张当票（ＮＯ：3514183089），并与其签订《房地产典当借款合同》、《房地产抵押合同》。当票票面记载：“典当金额900000元，综合费用16200元，实付金额883800元。”《房地产典当借款合同》约定：“吴志权向银河典当公司借款900000元，借款期限自2017年8月29日起至2017年9月27日止，借款月费率为1.8%，按月结息，利息支付日为每月27日。吴志权将其位于福建省福州市马尾区的房地产抵押给银河典当公司。吴志权在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向银河典当公司支付全部借款本金20%的违约金，并承担银河典当公司为实现债权而支付的全部费用，包括但不限于律师费、公证费、交通费、保全费。”《房地产抵押合同》约定：“吴志权自愿将其名下坐落于福建省福州市马尾区的房产抵押给银河典当公司，以担保与银河典当公司签订的主合同（当票号：3514183089）的履行，担保范围为当金、利息、综合服务费、违约金、逾期滞纳金及实现债权的费用（包括但不限于拍卖费、诉讼费、律师费、过户费用、税费等）。银河典当公司同意在抵押价值的80%以内提供典当金额，当金总额为900000元，债务履行期限自2017年8月29日起至2017年9月27日止。”合同签订后，银河典当公司向吴志权的账户先后汇入400000元和500000元，并于2017年8月31日在福州市马尾区国土资源局办理了典当物的抵押权登记［证号：闽（2017）福州市马尾区不动产证明第9016391号］。吴志权获取当金后，至今未依约偿还任何当金及利息。一审另查明，银河典当公司因本案诉讼支出律师代理费58000元。 一审法院认为：吴志权为获取当金900000元将房产作为典当物抵押给银河典当公司，银河典当公司向吴志权出具当票，并与其签订《房地产典当借款合同》、《房地产抵押合同》，双方建立的典当借款法律关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予确认。吴志权获取银河典当公司支付的当金后，未依约偿还当金及利息，已构成违约，银河典当公司要求吴志权立即偿还当金900000元，并以900000元为基数，按月利率1.8%支付自2017年8月29日起至款项实际还清之日止的利息，有事实和法律依据，应予支持。案涉标的物为货币，银河典当公司与吴志权约定的月利率已达1.8%，其同时再主张按当金的20%支付违约金，显然大大超过吴志权违约所造成的损失，根据吴志权的过错程度、涉案房产的抵押状态、银行典当公司的实际损失等情形，酌情将违约金调整为90000元。银河典当公司要求吴志权承担因本案诉讼支出的律师费58000元，符合双方合同约定，且提供了正式发票予以佐证，应予支持。吴志权名下坐落于福建省福州市马尾区的房产抵押权已依法登记设立，银河典当公司请求在吴志权不能清偿借款时，有权就抵押房产折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿，于法有据，应予支持。 一审法院判决：一、吴志权应于判决生效之日起十日内向银河典当公司偿还当金900000元，并以当金900000元为基数，按月利率1.8%支付自2017年8月29日起至款项实际还清之日止的利息；二、吴志权应于本判决生效之日起十日内向银河典当公司支付违约金90000元；三、吴志权应于本判决生效之日起十日内向银河典当公司支付律师代理费58000元；四、对判决确定由吴志权承担的债务，银河典当公司有权在吴志权名下坐落于福建省福州市马尾区的房产折价或者拍卖、变卖时就所得价款优先受偿；五、驳回银河典当公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，吴志权向本院提交了以下证明资料：1.吴志权出入境记录查询结果；2.（2018）闽0105民初1029号民事判决书；3.（2017）闽0105民初1423民事裁定书。经审查，前述证明材料不能证明待证事实，不能作为本案认定事实的依据。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查明，一审法院在审理（2017）闽0105民初1423号原告余镜与被告吴志权、吴婷婷、孙锦国民间借贷纠纷一案中，于2018年5月9日所作的《询问笔录》显示，一审法院通过电话、邮寄方式向该案原告吴志权等送达应诉材料，其均未接收，根据一审法院要求，吴志权当日向一审法院确认以下送达地址：福建省连江县，并提供了案外人孙锦国的电话作为联系电话。本案一审法院于2018年10月9日立案，并按前述地址向吴志权送达本案诉讼材料。 本院认为：关于一审送达问题。最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条规定第一款规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材枓中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。”本案中，一审法院无法直接联系吴志权本人要求其确认地址，且双方当事人未约定送达地址，吴志权也未提交书面材料，故其在一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址依法可以作为送达地址。一审法院在（2017）闽0105民初1423号一案中通过电话、邮寄等方式均无法向吴志权诉讼材料，吴志权已于2018年5月8日向一审法院确认其送达地址，而本案立案时间距其确认该地址仅五个月，一审法院直接依据其所确认的地址向其送达诉讼材料并无不当，符合前述法律规定。吴志权关于一审送达程序错误的上诉理由不成立。 关于案涉当金利息与违约金是否过高问题。吴志权未按约定偿还当金，对银河典当公司造成的损失实际为当金的孳息损失。一审判决吴志权以90万元为基数按月利率1.8%支付利息，并支付违约金90000元，利息与违约金的总和超过了年利率24%，故对超过年利率24%的部分，本院不予支持。吴志权另主张其支付了部分利息，但未能举证证明，本院不予采信。 关于律师费，案涉《房地产典当借款合同》明确约定，吴志权未按约定偿还借款本息，应承担银河典当公司未实现债权支付的律师费。且银河典当公司为本案诉讼已支付的律师费58000元，属于实现债权的合理费用，符合《福建省律师服务收费管理办法》所规定收费标准，不存在明显过高的情形。吴志权关于一审判决其承担律师费不当、律师费明显过高的上诉理由没有依据，本院不予支持。 综上，吴志权的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初1255号民事判决第三、四项； 二、撤销福建省福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初1255号民事判决第一、二、五项； 三、吴志权应于判决生效之日起十日内向福建银河典当有限公司偿还当金900000元及利息、违约金（利息、违约金的总和，以900000元为基数，按年利率24%支付自2017年8月29日起至款项实际还清之日止）； 四、驳回福建银河典当有限公司一审其他诉讼请求。 二审案件受理费16123.8元，由吴志权负担14225元，由福建银河典当有限公司负担1898.8元。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 田始凤 审 判 员 王燕燕 二〇一九年三月二十九日 法官助理 廖小航 书 记 员 陈艺琦