上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2014）静民二(商)初字第678号原告上海汇金融资担保有限公司。法定代表人虞晓东。委托代理人王松明，上海市荣业律师事务所律师。委托代理人柳闻莺，上海市荣业律师事务所律师。被告肖陈星。被告肖章文。被告上海谷钢物贸有限公司。法定代表人肖陈星。被告上海华闽物资有限公司。法定代表人肖章文。被告肖建华。被告唐榕羚。原告上海汇金融资担保有限公司诉被告肖陈星、被告肖章文、被告上海谷钢物贸有限公司(以下简称谷钢公司)、被告上海华闽物资有限公司(以下简称华闽公司)、被告肖建华、被告唐榕羚追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭。因被告肖陈星、被告肖章文、被告谷钢公司、被告华闽公司、被告肖建华、被告唐榕羚下落不明，本院向前述六被告公告送达起诉状副本及传票，于2014年4月23日公开开庭进行了审理。原告委托代理人柳闻莺到庭参加诉讼，被告肖陈星、被告肖章文、被告谷钢公司、被告华闽公司、被告肖建华、被告唐榕羚经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2012年8月23日,被告肖陈星与兴业银行股份有限公司上海分行(以下简称兴业银行上海分行)签订一份《个人经营借款合同》,约定被告肖陈星向兴业银行上海分行借款人民币(以下币种同)8,000,000元，借款期限为2012年8月23日至2013年8月23日。同日，原告与兴业银行上海分行签订一份《个人借款保证合同》,约定原告为被告肖陈星的上述借款提供连带责任担保。同时,原告与被告肖陈星签订一份《借款担保合同》,约定原告为被告肖陈星向兴业银行上海分行的上述借款提供担保。为确保《借款担保合同》的履行，当日，被告肖章文与原告签订一份《抵押反担保合同》，约定被告肖章文以其位于上海市闵行区中青路XXX弄XXX号全幢房屋提供余额抵押反担保，被告谷钢公司、被告华闽公司分别与原告签订《保证反担保合同》，被告肖章文、被告肖建华、被告唐榕羚各向原告出具一份《个人担保声明书》，为被告肖陈星在《借款担保合同》项下的债务提供连带反担保，并确认无论原告是否拥有其他担保，原告均有权要求反担保人先承担担保责任或与物的担保人同时履行担保责任。上述合同订立后，兴业银行上海分行按约向被告肖陈星发放贷款8,000,000元。贷款到期后，被告肖陈星未按约还款。原告代被告肖陈星向兴业银行上海分行偿还借款本息合计8,492,748.48元。嗣后，原告经多次向被告催讨无果，故诉至法院，请求判令：一、被告肖陈星归还原告代偿金8,492,748.48元；二、被告肖陈星支付原告自代偿之日起至判决生效之日止的代偿金利息(按前述代偿金额的日万分之五计收，暂计算至2013年11月3日的代偿金利息为254,700元)；三、依法处置抵押物所得价款清偿顺位在前的抵押权担保的债权后，余额由原告优先受偿；四、被告肖章文、被告谷钢公司、被告华闽公司、被告肖建华、被告唐榕羚对被告肖陈星的上述应付款项承担连带担保责任；五、诉讼费由被告承担。原告提供如下证据：1、个人经营借款合同；2、个人借款保证合同；3、借款担保合同；4、抵押反担保合同；5、上海市房地产登记证明及房地产登记簿；6、保证反担保合同及股东会决议；7、个人担保声明书；8、同意放款确认书；9、借款借据；10、履行保证责任证明；11、网上银行电子回单，前述证据证明原告诉请的事实。六被告未答辩，亦未向法院提供证据。经审理查明，2012年8月23日,被告肖陈星与兴业银行上海分行签订一份《个人经营借款合同》,约定被告肖陈星向兴业银行上海分行借款8,000,000元用于购货，借款期限为12个月，自2012年8月23日至2013年8月23日止(以借款借据中的记载为准)。同日(8月23日)，原告与兴业银行上海分行签订一份《个人借款保证合同》，约定原告为被告肖陈星在前述《个人经营借款合同》项下的债务向兴业银行上海分行提供连带责任保证，担保范围为借款本金、利息(含罚息、复利)、违约金、损害赔偿金以及债权人实现债权的费用等。当日(8月23日)，原告与被告肖陈星订立一份《借款担保合同》，约定原告同意为被告肖陈星向兴业银行上海分行的前述借款提供担保，担保范围为借款本息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的律师费、诉讼费及其他相关费用(以保证合同为准)；被告肖陈星应于原告与兴业银行上海分行订立《个人借款保证合同》前，向原告支付借款本金的20%(即1,600,000元)作为保证金,被告肖陈星未按期清偿借款本息而由原告代偿的,保证金不予退还,直接作为被告肖陈星应付的违约金归原告所有(违约金以违约所涉及款项总额的10%计收),且原告仍有权就代偿金及利息向被告肖陈星追偿，每日应付的代偿金利息为代偿金额的万分之五。即日(8月23日)，被告肖章文与原告签订一份《抵押反担保合同》，约定被告肖章文以其所有的位于上海市闵行区中青路XXX弄XXX号全幢房屋，为上述被告肖陈星与原告签订的《借款担保合同》的履行提供抵押反担保，反担保范围为原告在《借款担保合同》项下约定的担保范围内，应当为被告肖陈星代偿的所有债务本金、利息(包括法定利息、约定利息、复利、罚息)、违约金、赔偿金等，反担保的本金额为8,000,000元；被告肖陈星未能按期足额偿还借款本息的，原告在履行担保义务后，有权行使抵押权，处分抵押物并以处分所得优先受偿；无论借款人是否向原告提供其他形式的担保，原告均有权直接要求被告肖章文在其担保范围内承担担保责任。同时(8月23日)，被告谷钢公司、被告华闽公司分别与原告签订《保证反担保合同》，自愿为被告肖陈星在《借款担保合同》项下的债务向原告提供连带责任保证反担保，反担保的范围为原告在《借款担保合同》项下约定的担保范围内，应当为被告肖陈星代偿的所有债务本金、利息(包括法定利息、约定利息、复利、罚息)、违约金、赔偿金等，反担保的本金额为8,000,000元；合同还确认无论原告是否拥有其他担保，原告均有权直接要求被告谷钢公司、被告华闽公司在其担保范围内承担担保责任。同日(8月23日)，被告肖章文、被告肖建华、被告唐榕羚分别向原告出具《个人担保声明书》，表示愿为原告在前述《个人借款保证合同》项下的担保债务提供连带保证责任反担保，反担保的范围为《个人借款保证合同》项下原告所担保的债务本金、利息(包括法定利息、约定利息、复利、罚息)、手续费、违约金、损害赔偿金等，并确认无论原告是否拥有其他反担保，原告均有权要求本人先承担保证责任或要求与物的担保人同时履行担保责任，本人承诺不因此而提出抗辩。合同签订后，兴业银行上海分行依约向被告肖陈星发放贷款8,000,000元，被告肖陈星依约向原告交存保证金1,600,000元。嗣后，被告肖陈星未按约还款。截至2013年9月2日，原告累计代被告肖陈星向兴业银行上海分行偿还贷款本息8,492,748.48元，其中借款本金8,000,000元、利息492,748.48元。另查，被告肖章文抵押给原告的位于上海市闵行区中青路XXX弄XXX号全幢房屋，在本案所涉抵押登记前，已于2010年10月11日进行了13,300,000元的抵押权登记，抵押权人是上海浦东发展银行第一营业部，登记证明号为闵XXXXXXXXXXXX。庭审中，原告提出将1,600,000元保证金先冲抵违约金(以代偿金额的10%计算，违约金仅主张800,000元)，剩余部分用于抵扣原告的代偿金，故当庭变更第一、二项诉请为：被告肖陈星归还原告代偿金7,692,748.48元；被告肖陈星支付原告自2013年9月3日起至判决生效之日止的代偿金利息(按前述代偿金额的日万分之五计收)。以上事实，有原告提供的上述证据及当事人陈述为证，并经庭审质证查实，本院予以确认。本院认为，一、原告与被告肖陈星签订的《借款担保合同》依法成立，当属有效，缔约双方应恪守各自的权利义务。现原告已为被告肖陈星对兴业银行上海分行的债务承担了保证责任，依约取得对被告肖陈星的追偿权，有权要求被告肖陈星归还其为履行保证责任支付的款项，并按照合同约定要求被告肖陈星承担违约责任。《借款担保合同》中关于被告肖陈星应按代偿金日万分之五的利率支付代偿利息的约定，符合法律规定，本院予以支持。至于被告肖陈星交存的1,600,000元保证金，原告提出先扣除代偿金额近10%的违约金，剩余部分用于冲抵代偿金。本院认为，原告作为专业从事商业担保的公司，一旦承担担保责任，即产生公司资金被占用的损失，故原告要求被告肖陈星将保证金先抵扣代偿金额的近10%的违约金，剩余部分冲抵代偿金合乎法律规定，本院予以支持。二、关于担保责任，本院认为，被告谷钢公司、被告华闽公司与原告签订《保证反担保合同》，被告肖章文、被告肖建华、被告唐榕羚向原告出具《个人担保声明书》，同意向原告提供连带保证责任反担保，故原告有权要求上述五被告对被告肖陈星的债务承担相应的担保责任。原告作为抵押权人，还有权行使抵押权，依法处置抵押物，将抵押物折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因本案所涉抵押权设立前，抵押物上已设立了另一抵押权，故原告应当按照法律规定的顺位行使抵押权。被告肖陈星、被告肖章文、被告谷钢公司、被告华闽公司、被告肖建华、被告唐榕羚经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告肖陈星应于本判决生效之日起十日内归还原告上海汇金融资担保有限公司代偿金人民币7,692,748.48元；二、被告肖陈星应于本判决生效之日起十日内支付原告上海汇金融资担保有限公司自2013年9月3日起至判决生效之日止的利息(以人民币7,692,748.48元为基数，按每日万分之五计付)；三、被告肖章文、被告上海谷钢物贸有限公司、被告上海华闽物资有限公司、被告肖建华、被告唐榕羚对被告肖陈星的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任，被告肖章文、被告上海谷钢物贸有限公司、被告上海华闽物资有限公司、被告肖建华、被告唐榕羚承担连带保证责任后，有权向被告肖陈星追偿；四、如被告肖陈星届时未履行上述第一、二项还款义务，原告上海汇金融资担保有限公司可与被告肖章文协商，以坐落于上海市闵行区中青路XXX弄XXX号全幢房屋折价，或者以拍卖、变卖该房屋的价款，按法律规定的顺位优先受偿；该抵押物折价或者拍卖、变卖后所得价款超过全部债权数额的部分归被告肖章文所有，不足部分由被告肖陈星继续清偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币65,649.20元，由六被告共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。珂审 判 长  李伟民代理审判员  唐星芝人民陪审员  陈荣芬二〇一四年五月二十二日书 记 员  郑 珂附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。三、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。