抚顺市望花区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0404民初1865号 原告：崔战，男，1970年1月18日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：杨凯，系辽宁大信律师事务所律师。 被告：沈阳顺天建设集团有限公司，住所地沈阳市大东区滂江街123号。 法定代表人：杨光，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：阎超美，系辽宁天衡律师事务所律师。 被告：抚顺绿地置业有限公司，住所地抚顺经济开发区顺大街隆达花园7#楼201室。 法定代表人：徐伟，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁芳芳，系该公司员工。 第三人：沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司，住所地沈阳市大东区滂江街123号（1303）。 负责人：诸景贵，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张益民，系该公司员工。 原告崔战诉被告沈阳顺天建设集团有限公司（以下简称“顺天集团”）、抚顺绿地置业有限公司（以下简称“绿地公司”）、第三人沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司（以下简称“顺鑫分公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月16日作出（2017）辽0404民初1644号民事判决，原告崔战与被告抚顺绿地置业有限公司均不服该判决，提起上诉，抚顺市中级人民法院于2018年8月23日以（2018）辽04民终1076号民事裁定，发回我院重新审理。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告崔战及其委托诉讼代理人杨凯、被告顺天集团的委托诉讼代理人闫超美、被告绿地公司的委托诉讼代理人梁芳芳、第三人顺鑫分公司的委托诉讼代理人张益民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2010年7月、10月，原告与被告顺天集团总经理王燚、副总经理杨光就被告绿地公司开发的、顺天公司承建的，位于抚顺经济开发区抚顺绿地·剑桥项目1-7、1-12、1-14、2-13、2-16、5-2及6-5#楼土建、水电工程达成建筑工程承包协议。协议约定了工程概况、承包原则，即独立核算、自主经营、自负盈亏及双方权利、义务等。从而确立了原告是涉案工程的实际施工人。合同生效后，原告依约组织工人及材料进场施工，至起诉之日，原告完成了各项承包工程并交付被告绿地公司，经与被告顺天公司结算确定被告尚欠原告工程款16479924.48元及利息。期间，由于被告原因工程停工，造成原告停工损失1510415元。另外，被告还将6-51#M5号门市房抵顶原告工程款2801651元，该房产办理完不动产备案手续后，被告又以原告名义贷款1400000元，由被告实际占用使用，至2017年5月原告已支付贷款利息304491元，故主张一并予以返还。原告作为实际施工人已履行了全部施工义务，并将施工工程交付被告使用，被告不履行支付工程款的义务，且顺天公司怠于向被告绿地公司主张工程款，被告绿地公司也应在欠付被告顺天公司工程款范围内对原告的债务承担连带给付责任，故诉至法院请求：一、判令各被告连带支付原告工程款16479924.48元及利息（其中9034454.75元，自2013年1月1日起计算；7205237.11元自2017年5月2日起算；按中国人民银行贷款利率计算至实际全部支付完毕止）；二、判令各被告连带赔偿原告2013年11月1日至2017年6月15日的停工损失1510415元；三、判令被告绿地返还以原告名义贷款由被告绿地实际占用使用的工程款1400000元及利息304491元（利息暂计算至2017年5月，主张至本息全部支付完毕止）；四、判令原告对原告施工的抚顺绿地剑桥项目6-5#工程享有优先受偿权；五、由被告承担本案的全部诉讼费用。 被告顺天集团辩称，对原告是实际施工人身份确认，但原告是以顺天集团名义来进行施工，原告本身不具备施工资质；顺天公司依据与绿地公司签订的施工合同来对本案的原告按其完成的产值进度拨款，顺天公司扣除应缴纳的税费、管理费等，没有任何截留。对原告已完成的产值，根据我们与绿地签订的合同，不欠原告的工程款。关于原告第二项诉讼请求窝工损失，我们不存在窝工，原告没有资质，他们跟着我们的节奏来进行施工，顺天集团本身没有任何窝工现象，即便有一些工期上的调整，因为原告本身没有资质，其也随着我们工程的节奏、时间安排来进行施工。关于原告所述的贷款问题，与我方无关。关于优先受偿问题，本案先解决是否拖欠原告的工程款和拖欠多少以后，才研究本案是否有优先受偿，如果按我与绿地约定、原告报的施工产值，不欠原告工程款，甚至多拨付工程款的情况下，原告对优先受偿也没有任何依据。优先受偿权也有时效限制，应该是在六个月主张。最后，鉴于该工程顺天集团与绿地公司没有做最终结算，原告是以顺天集团名义施工，就应等到顺天集团和绿地公司做最终结算后，来确定是否拖欠其工程款。追加顺鑫分公司为第三人是因为顺天集团是总承包单位，而顺鑫分公司作为现场的实际管理单位，且也是对原告的拨付单位，它能掌握对原告拨付工程款的实际情况，即拨付的进程和方式，利于本案的审理。顺天集团没有直接拨付给原告，首先拨付给顺鑫分公司，由顺鑫分公司依据原告报的形象进度扣除相应款项来处理。 被告绿地公司辩称，首先原告要求绿地公司与顺天集团连带支付工程款及利息，我们认为缺乏法律依据，绿地公司将涉案工程发包给顺天集团，顺天集团作为总包单位，是绿地公司唯一的结算及支付对象，不存在绿地公司直接向原告付款的义务。二、绿地公司从未要求工程停工、缓工，所以该工程不存在窝工的情况。三、根据目前绿地公司手上有的付款材料，绿地公司已超额支付了涉案工程的相关款项，不存在欠付的情况。四、原告的第三项诉讼请求属于房屋买卖的法律关系，不应在本案中进行处理。五、对于6-5#工程，绿地公司已根据形象进度向顺天集团支付了工程款，该工程至今未完成施工，且已施工的部分存在大量严重的质量问题。综上，绿地公司不认可原告的诉讼请求。 第三人顺鑫分公司答辩意见同被告顺天集团。 经审理查明，绿地公司与沈阳顺天建筑有限责任公司（沈阳顺天建设集团有限公司更名前的名称）于2010年5月10日签订《绿地·剑桥（一期）建筑工程施工合同》一份，发包人为绿地公司（合同甲方），承包人为顺天集团（合同乙方），双方约定:工程名称为《绿地·剑桥(一期)工程》，工程承包范围包括但不限于建筑、安装、装饰、施工总承包等；合同价款最终以实际结算为准。该合同对竣工验收的约定为：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。该合同对竣工结算的约定为：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。后原告崔战与被告顺天集团达成口头协议，由崔战施工顺天集团与绿地公司签订的《绿地·剑桥(一期)建筑工程施工合同》内的1-7#、1-12#、1-14#、2-13#、2-16#、5-2#楼的土建、水暖、电气等工程，上述工程开工日期为2010年8月，竣工日期为2012年12月，原告现已施工完毕并交付顺天集团，且部分业主已办理入住。后被告顺天集团向被告绿地公司报送结算及变更签证，报送绿地公司绿地剑桥5-2#楼的结算总价为12074543.35元；报送绿地公司2-16#楼的结算总价为4034118.05元；报送绿地公司1-7#、1-12#、1-14#、2-13#楼的结算总价为17656436.81元，上述合计33765098.21元。被告绿地公司未进行最终确认。 2011年1月15日，被告绿地公司作为发包人与被告顺天集团作为承包人签订《绿地·剑桥（二期）工程建筑工程承包合同》，双方约定:工程名称为《绿地·剑桥(二期)工程》，工程承包范围包括但不限于建筑、安装、装饰、施工总承包等，对竣工验收的约定及对竣工结算的约定与双方签订的一期承包合同一致。后顺天集团下设的顺鑫分公司与原告崔战签订《工程承包协议书》一份，顺鑫分公司为甲方，崔战为乙方，双方约定：工程名称为绿地·剑桥（二期）6-5#楼；承包项目为《建设工程施工合同》所包含的全部内容，土建、装饰、水电安装工程；同时约定乙方必须严格履行甲方与建设单位的施工合同；甲方负责对乙方利税的收缴工作，收费标准为工程总造价的8.49%（含2.5%的管理费），工程造价以合同、结算书（含甲供材、签证等）为准；工程采取分阶段按形象进度付款方式，每阶段进度款支付前需由监理和甲方对已完工程部分的工程进行质量和工程验收，达到本协议约定的质量等级后乙方才能办理支付款的申请，工程款支付执行甲方与建设单位签订的施工合同。合同签订后，原告崔战即组织施工，顺鑫分公司负责现场管理，施工过程中崔战按进度向顺鑫分公司报送产值，发包人绿地公司根据工程进度向顺天集团拨付包含本案涉案工程在内的工程款，顺天集团向顺鑫分公司拨付后，由顺鑫分公司根据原告的形象进度并扣除相应款项后向原告支付工程款。该工程实际开工日期为2012年6月，双方认可整体停工日期为2013年10月31日，现原告已将涉案工程交付顺天集团。后被告顺天集团向被告绿地公司报送绿地·剑桥项目二期6-5#楼结算报件，报送绿地公司绿地剑桥6-5#楼的结算总价为18481518.15元。顺天集团于2017年5月2日以工程结算工作交接单的形式与被告绿地公司合约部协商办理工程竣工结算。被告绿地公司未进行最终确认。 第三人顺鑫分公司系被告顺天集团承揽的抚顺绿地·剑桥项目的具体实施单位，原告施工的抚顺绿地·剑桥一期、二期工程，被告顺天集团合计给付原告货币20916035.1元；确认抵扣项：甲供材5789249.24元、30%商砼976217.8元、顺鑫分公司垫付695420元，即共同确认被告给付原告款项为24730643.46元；甲供材9188944.14元；30%商混1603728.4元；顺鑫分公司垫付工程款695420元。另，庭审中，原告认可被告顺天集团在应付工程款中扣除杂费801145.86元、房屋抵顶工程款2801615元，顺天集团对原告自认的扣款项中部分项及金额认可。 又查，2012年12月14日原告崔战与被告绿地公司签订《抵房协议》一份，约定绿地公司将6-51#（建筑面积288.83平方米）以总房款2801651元抵欠付崔战同等价值的工程款。2013年5月24日，双方就上述房屋即抚顺经济开发区东段6-65号M5室签订《商品房买卖合同》，约定房屋总价为2801651元，付款方式为买受人于2013年5月24日付清首付款1401651元，余款1400000元于2013年6月24日前以按揭贷款形式付清。2013年6月21日崔战向中国工商银行股份有限公司抚顺望花支行申请个人购房贷款1400000元，同年6月24日，中国工商银行股份有限公司抚顺望花支行向其发放贷款1400000元并将该款项汇入指定账户即被告绿地公司账户内。 再查，顺天集团与原告核对确认上述涉案工程金额后，向发包人绿地公司申请核算产值，庭审时双方均称工程尚未结算。 本院确认的上述事实有原告向本院提交的现场签证单、被告绿地公司与被告顺天集团签订的建设工程施工合同、总包单位验收凭证、工程质保期验收单、工程结算工作交接单、工程项目总价表、结算总价、工程概（预）算书并有各方当事人签字确认的庭审笔录在案佐证，上述证据经开庭质证和法院审查，足以采信。 本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告绿地公司与顺天集团签订的两份《建筑工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。顺天集团作为总包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有资质条件的分包单位，原告崔战作为自然人显然不能成为该类合同主体，故崔战与第三人顺鑫分公司签订的《工程承包协议书》应认定无效。本案被告绿地公司作为原告崔战施工工程的发包人、被告顺天集团及所属分公司为工程承包人，原告崔战是工程的实际施工人。合同虽系原告崔战与第三人顺鑫分公司之间签订，但因第三人顺鑫分公司是被告顺天集团所属分公司，分公司无独立法人资格，故被告顺天集团应对其分公司负担的工程款给付义务承担给付责任。 关于本案涉案工程尚欠工程款数额的问题。原告施工的绿地·剑桥项目一期工程，被告顺天集团向被告绿地公司报送的结算总价为33765098.21元；原告施工的绿地·剑桥项目二期6-5#楼工程，被告顺天集团向被告绿地公司报送的结算总价为18481518.15元。上述数额虽未经被告绿地公司最终确认，但上述金额若非被告顺天集团认可，顺天集团则不可能以该数据作为其向绿地公司上报的数据，故上述金额应认定为原告与顺天集团双方确认的金额，原告施工的一期涉案工程已经交付使用，二期工程原告与被告顺天集团确认停工后，顺天集团亦对涉案工程进行验收，顺天集团不能以被告绿地公司一直不进行最终确认而影响原告取得工程款的权利，且被告绿地公司不履行工程结算义务并非原告所能控制，同时，根据二被告签订的合同，绿地公司有在收到顺天集团结算资料一定时间内进行结算的义务，怠于结算责任不在原告，故被告顺天集团应按照顺天集团向被告绿地公司报送的结算数值向原告结算工程款，即原告施工的涉案工程工程款合计为52246616.36元。 关于被告顺天集团及第三人顺鑫分公司已付原告工程款及尚欠工程款数额问题。庭审中，双方对被告顺天集团及第三人给付原告的货币金额为20916035.1元、确认抵扣项的甲供材9188944.14元、30%商混1603728.4元、顺鑫分公司垫付的工程款695420元及原告自认的在应付工程款中扣除杂费801145.86元无异议，上述合计33205273.5元；本案原告与顺天集团及顺鑫分公司的争议在于房屋抵顶的金额，原告认可的房屋抵顶金额为2801615元，顺鑫分公司认可的房屋抵顶金额为5974394元，被告顺天集团及第三人顺鑫分公司负有对房屋抵顶工程款的相关协议、抵顶手续等问题的举证责任，但其未向本院提供，应承担举证不能的责任，故房屋抵顶工程款额应以原告自认的2801615元为准。综上，本院认定被告顺天集团及顺鑫分公司累计支付原告工程款数额为36006888.5元，尚欠原告工程款数额为16239727.86元。因此，原告起诉要求被告连带给付原告工程款16479924.48元及利息一节，本院支持由被告顺天集团给付原告工程款16239727.86元，但因原告与顺鑫分公司签订的工程承包合同为无效合同，故即使双方对欠付工程款利息有约定也不应按照约定内容计付利息，考虑到被告逾期给付工程款的行为确给原告带来一定的经济损失，故本院支持自原告起诉之日起以欠付总额为基数参照中国人民银行同期贷款利率计付利息。 关于原告主张各被告连带赔偿2013年11月1日至2017年5月2日窝工损失一项，庭审时原告向本院提供的证据就6-5#楼“结算说明”上载“整体停工时间2013.10.31”，可见原告对该工程于载明时间停工是知情并认可的，另，原告向本院提供的被告顺天集团向绿地公司提交的“工程结算工作交接单”上载“实际开竣工时间2012.6～2013.10.31”并以此作为其向被告主张工程款及利息的证据，可见原告对6-5#楼竣工日为2013年10月31日是认可的，综上，可以认定双方对于停工已经有明确的意见，原告理应采取适当措施以避免自身的损失，原告在双方已经明确停工后未能自行做好人员、机械的撤离等工作是放任损失的扩大，对此应自行承担后果，原告的该项请求本院不予支持； 关于原告主张被告返还以原告名义贷款由被告实际占有使用的工程款140万元及利息一节，原告提供了己方与被告绿地公司签订的《抵房协议》，双方均认可被告绿地公司以房款2801651元抵欠付原告同等价值的工程款，本院对双方抵顶2801651元工程款的事实予以确认，双方理应据此办理过户以履行该协议，原告又通过贷款购房的方式向被告绿地公司给付购房款1400000元的行为与本案并非同一法律关系，不予一并审理，原告可另行主张权利； 关于原告主张的对抚顺绿地·剑桥项目6-5#工程享有优先受偿权一项，工程价款优先受偿权的立法目的是为解决发包人拖欠承包人工人工资的问题，出于立法政策的考虑，在建设工程施工合同无效的情况下，仍然要保护承包人工程价款优先受偿权；另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定，既然实际施工人可以向发包人主张债权，作为担保债务履行方式之一的工程价款优先受偿权，亦应当可以对实际施工人适用，其所主张的工程款不应超过发包人拖欠承包人的工程款数额，但建设工程价款优先受偿权属于法定权利，除斥期间为六个月，起算点应为双方认可的竣工日即2013年10月31日，本案原告作为实际施工人有权主张优先受偿权，但其未在法定期间内提出，故该项主张本院无法支持； 关于被告抚顺绿地置业有限公司应否承担连带责任的问题，本案原告向被告顺天集团及顺鑫分公司报送结算资料，再由顺天集团及顺鑫分公司向被告绿地公司报送结算资料。绿地公司未提出未结算的原因和理由，房屋已经实际竣工验收，有些房屋已配户使用，应视为其对顺天集团结算的认可。因此，绿地公司应在欠付工程款的范围内对上述沈阳顺天建设集团有限公司应负担的给付义务承担连带责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告沈阳顺天建设集团有限公司于本判决发生效力之日起三十日内支付原告崔战工程款16239727.86元及利息（自2017年6月9日起至本判决确定给付之日止，以16239727.86元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）； 二、被告抚顺绿地置业有限公司在欠付工程款的范围内对上述沈阳顺天建设集团有限公司应负担的给付义务承担连带责任； 三、驳回原告崔战的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费140021元，由被告沈阳顺天建设集团有限公司负担119238元、原告崔战自行负担20783元；保全费5000元，由被告沈阳顺天建设集团有限公司负担,由被告沈阳顺天建设集团有限公司负担部分均与上述款一并给付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。 审 判 长  苏庆坤 人民陪审员  伏绘霖 人民陪审员  于建萍 二〇一九年三月二十六日 书 记 员  单 哲