福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）榕民终字第223号上诉人（一审被告）章晓伟，男，汉族，1975年11月8日出生，住福建省龙岩市新罗区。委托代理人林少东，福建理争律师事务所律师。被上诉人（一审原告）刘宜锋，男，汉族，1964年12月30日出生，住福建省福州市鼓楼区。委托代理人林丹静，福建创元律师事务所律师。委托代理人余建兴，北京大成（福建）律师事务所律师。上诉人章晓伟因与被上诉人刘宜锋合伙纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第2288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。一审原告刘宜锋请求判令：1、章晓伟向刘宜锋返还欠款323884元及日万分之七的违约金（自2013年2月16日起算至实际返还日之止），暂计至2013年4月25日的违约金为15417元。2、由章晓伟承担刘宜锋的律师费用10000元。一审判决认定：2012年3月24日，刘宜锋与章晓伟签订《合作经营协议》，约定：双方共同出资经营黄金珠宝饰品，双方约定共投入资产（包括资金和黄金珠宝实物）550万元。出资比例：章晓伟出资350万元，刘宜锋出资200万元。资金到位情况：双方于2012年3月23日对先前共同出资由章晓伟负责经营管理的黄金珠宝生意进行资产结算：至2012年3月23日双方确认总资产为3948386元。根据双方先前所投入的资金和约定的利润比例分成，总资产中2724684元属于刘宜锋所有，1223702元属于章晓伟所有。现有刘宜锋所约定出资的200万元已经从其所有资产2724684元中转入，余下724684元在2012年7月15日前由章晓伟汇还给刘宜锋。经营地点：武汉市江汉区中山大道357号新世界珠宝城4楼，经营面积236平方米。经营范围：Au万足金、黄金。双方约定章晓伟担任总经理，经营管理工作；林建斌担任副总经理，协助总经理分管业务工作。有效期自2012年3月24日至2012年12月31日止。2013年1月17日，双方进行清算，并签订了《清算协议书》。该《清算协议书》第三条进一步确认：双方于2012年3月24日重新确定合作经营协议中约定章晓伟应于2012年7月15日前支付刘宜锋资金724682元，但章晓伟实际只支付了300000元，尚欠刘宜锋424684元未支付。本次清算中章晓伟把第二条第3项中的部分应收款100800元作为还款支付给刘宜锋，所以至结算之日章晓伟尚欠刘宜锋人民币323884元，章晓伟应在本协议签订之日起30天内支付给刘宜锋。第四条约定，若存在违约行为，违约方应按违约金额万分之七/日向对方支付违约金；并承担守约方主张权利而支付的包括律师费在内的全部相关费用。另查，刘宜锋委托福建创元律师事务所律师代理本案诉讼，支付律师代理费10000元。一审法院认为：双方当事人签订的《合作经营协议》、《清算协议书》系双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按约履行。章晓伟辩称刘宜锋是武汉市金佳怡珠宝首饰有限公司（以下简称“金佳怡公司”）隐名合伙人或实际投资人，双方并非合伙关系，因此《清算协议书》中清算的资产系金佳怡公司的资产，不符合公司法关于公司清算的规定，应属无效。章晓伟在庭审过程中自认2006年至2011年期间合伙是挂靠在金佳怡公司，后双方对于之前的挂靠做了清算，金佳怡公司成立后，清算后的资产都转入金佳怡公司，但章晓伟并未提供其他证据予以证明；此外，章晓伟也未能提供证据证明《清算协议书》中涉及的资产系金佳怡公司出资购买或系其所有，故应当认定双方之间系合伙关系，根据《最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知》第55条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”，故按《清算协议书》的约定，章晓伟应当于2013年2月16日之前向刘宜锋支付人民币323884元。章晓伟至今未向刘宜锋支付上述款项，属于违约，章晓伟应向刘宜锋支付逾期付款的违约金，双方约定的日万分之七的违约金利率并未违反法律规定，依法予以支持。此外，章晓伟还应依约向刘宜锋支付律师费10000元。刘宜锋的诉请有理，依法予以支持。一审法院判决：一、章晓伟于本判决生效之日起十日内向刘宜锋支付欠款人民币323884元及逾期付款违约金（按日万分之七计算，从2013年2月17日起至判决确认还款之日止计付）；二、章晓伟于本判决生效之日起十日内向刘宜锋支付律师费人民币10000元。本案诉讼费6540元，由章晓伟负担。上诉人章晓伟上诉称：1、双方自2006年起合伙，在金佳怡公司2011年成立前，双方合伙挂靠武汉金玖福珠宝首饰有限公司（以下简称“金玖福公司”）共同投资经营珠宝首饰。成立金佳怡公司后，双方重新签订了《合作经营协议》，实质上，双方是协议共同对金佳怡公司进行投资经营，因此，双方是金佳怡公司的共同股东，共同出资经营黄金珠宝首饰。2、双方清算确认的资产是金佳怡公司的资产，而非双方当事人的合伙资产，被上诉人私自处分，侵犯了金佳怡公司的财产。3、被上诉人主张的合伙体地点与金佳怡公司的经营地点为同一地点，案外人林建彬是金佳怡公司的经理而非合伙体的副总经理，可以认定被上诉人虚构事实。4、被上诉人擅自单方搬走金佳怡公司资产，致使金佳怡公司无法正常经营而停业，金佳怡公司损失巨大。上诉人章晓伟请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求；2、本案诉讼费由被上诉人负担。被上诉人刘宜锋辩称：1、双方当事人之间确系合伙关系，刘宜锋从未投资金佳怡公司。根据金佳怡公司的工商登记信息，其出资时间、出资方式和出资金额均与合伙体资产无法吻合。上诉人主张双方以合伙体资产投资金佳怡公司，毫无依据。2、双方的合伙体与金佳怡公司在组成人员、资产总额、出资方式、经营范围、资金流、成立年限、发放的工资金额等方面均不相同，在经营上也相互独立。因此，合伙体与金佳怡公司相互独立，二者并不相同。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。双方当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。二审中，上诉人章晓伟将以下证明资料作为新的证据向法庭提交：1、《代销协议》；2、《证明》；3、《商户卡》、《乐收银行业务补偿协议书》及《个人账户对账单》；4、光盘。经质证和审查，本院确认：上诉人章晓伟提交的证明资料1、3、4与本案没有关联性，不能作为本案认定事实的证据；证明资料2《证明》属证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（五）项关于“无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，该《证明》不能作为本案认定事实的证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。本院认为：根据工商登记信息，上诉人章晓伟占金佳怡公司90%股权，其父章玉霖占金佳怡公司剩余的10%股权，被上诉人刘宜锋并非金佳怡公司工商登记的股东。上诉人关于被上诉人是金佳怡公司股东的主张，与事实相悖，不能成立。双方当事人自2006年起合伙经营黄金珠宝饰品，而金佳怡公司成立于2011年4月6日；双方当事人2012年3月24日签订的《合作经营协议》约定投入的资产仅为550万元，而此前成立的金佳怡公司的注册资本则为远高于此的1020万元，两者在时间、资金等关键问题上均不能对应，因此，上诉人关于双方以合伙资产投资金佳怡公司的主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。虽然讼争协议载明的合伙经营地与金佳怡公司的住所地同在武汉市江汉区中山大道357-359号4楼1档，但由于双方合伙在先，章晓伟成立金佳怡公司在后，故本院采信刘宜锋关于“章晓伟未经刘宜锋同意，擅自使用合伙经营地作为金佳怡公司的注册地”的辩解。上诉人主张合伙体先后挂靠金玖福公司和金佳怡公司进行经营活动、《清算协议书》中的资产系金佳怡公司的资产，但其提交的证据不足以证明该主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果。对上诉人的相关上诉请求，在当前证据情况下，本院无法支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6540元，由上诉人章晓伟负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。本判决为终审判决。审 判 长  王燕燕代理审判员  陈光卓代理审判员  陈贤东二〇一四年二月二十六日书 记 员  卓垚磊