山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终396号上诉人（一审被告）：莱阳市照旺庄镇逍格庄村村民委员会。法定代表人：于永乾，该村村民委员会主任。被上诉人（一审原告）：徐绍义，男，1968年1月12日出生，汉族，住莱阳市。上诉人莱阳市照旺庄镇逍格庄村村民委员会因与被上诉人徐绍义财产损害赔偿责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2017）鲁0682民初3632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人莱阳市照旺庄镇逍格庄村村民委员会上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及评估费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人强占上诉人土地不具有合法性，一审判决对该强占行为予以支持不当。被上诉人种植香菜的3.5亩土地于2014年年底到期，上诉人多次派人通知被上诉人交回土地，但被上诉人强占至今，拒不交回。上诉人在交涉无果的情况下，不再向包括被上诉人在内的二十多户村民提供供电服务，该项措施经上诉人民主议定后公布实施。现一审法院根据上诉人的诉请，判决被上诉人返还3.5亩土地，并交纳占用期间的土地使用费5600元。因此，被上诉人在2015年后的强占土地行为不具有合法性，一审支持被上诉人的非法强占行为有违法律的基本原则。2.上诉人没有必须为被上诉人提供供电服务的法定义务或合同义务。上诉人为所属土地架设电力线路提供电力服务是村集体的一项福利待遇，并非法定义务或合同义务。被上诉人强占土地不还的非法行为损害上诉人的利益，上诉人取消其福利待遇的目的在于制裁被上诉人的不法侵占行为。3.一审判决采信评估报告及评估价值不当，现场证据丧失后损失不足以认定。被上诉人提起诉讼的时间是2017年4月，评估机构接受委托进行评估作业时间为2018年3月16日至29日，被上诉人主张的香菜受损时间为2016年4月，也就是说，鉴定人员到达现场是二年之后，现场早已不复存在，鉴定时机已经丧失，被上诉人主张因停电导致香菜产量锐减的现场证据已经丧失，仅凭被上诉人的主张不能证实损失是否确实存在。一审法院委托鉴定要求为正常管理下的纯收入，由于现场证据的丧失，导致该鉴定报告不可能客观真实地反映被上诉人的损失。一审判决采信该鉴定报告认定被上诉人损失不当。4.在停电状态下，被上诉人可以采取其他取水措施浇地，电力并非唯一渠道。涉案土地100米范围内有四口水井，其中一口水井就在涉案土地的地头，该事实一审查证属实。在停电状态下，被上诉人可以采取机械取水灌溉的方式。假如存在被上诉人主张的继续浇水灌溉香菜的事实，那么被上诉人完全可以采取前述方式解决，而不能放任损失扩大。一审判决未予考虑该事实情节不当。上诉人已提前通知被上诉人不再继续租赁使用土地，被上诉人对土地已不享有使用权，继续栽种香菜所造成的损失不应由上诉人承担。被上诉人徐绍义答辩称，上诉人没有通知我不再继续租赁土地，这个土地本来就是我使用的土地，这块地是村委指派我耕种的，年限与叫行地一致30年，不然我不会在里面建大棚套墙。上任村委主任给我断电停水造成香菜干死的损失，应该由上诉人承担。一审原告徐绍义向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告损失57165元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：位于莱阳市亩土地自2009年至今一直由原告经营管理。原告一直在土地上种植蔬菜，2016年3月原告仍像往年一样在大棚里全部种植香菜，但在收获之前4月份的时候被告突然停电不继续给原告大棚供水。被告原法定代表人于令涛称是因为让原告交还土地但其不交付村委才给原告停电。另，原告申请对涉案3.5亩（一季）温室大棚大叶香菜纯收入进行评估，经山东恒信价格评估事务所有限公司于价格评估基准日2016年5月的评估价值为34991.00元，评估费2000元由原告垫付。双方争议焦点：一、原告主张的损失被告是否应该赔偿原告主张被告无故断电停水导致其大棚里的香菜产量锐减，造成的损失要求由被告赔偿。被告则主张原告私自占用村里的土地不予返还，其这么做是为了让被告返还土地，不同意赔偿原告损失。二、原告损失如何计算原告主张香菜亩产量3500斤-4000斤，按照3500斤计算，种植3.5亩共计产出香菜3500*3.5为12250斤，香菜2016年5月市价每斤5元*12250斤为61250元，因原告收获了817斤，扣除后损失为57165元。原告为证实其损失数额提供收购其香菜的证人姜某和菜农姜凤元证实2016年5月份香菜收购价为每斤5元。三、评估意见书评估的损失价值原告主张对评估书中香菜的批发价格和残值有异议，批发价格远低于市场价格，残值过高，并称其开庭时提供的证据显示有817斤残值，对报告书中评估的价值34991元价格过低，不应扣除鉴定中的四、五、六项，因为该部分花费已经投入应系为其损失。被告主张鉴定机构评估作业时间为2018年3月16日至29日，原告诉称的香菜枯死时间是2016年4月份，也就是说该报告没有看香菜枯死现场，该大棚内在2016年4月份是否存在枯死的香菜没有证据证实。评估标的物3.5亩数没有证据证实，另外也不应当有地下管道折旧费，综上该报告不能作为原告主张损失的依据。由于双方各执己见，致使调解未能成立。一审法院认为，无论原、被告之间的土地承包合同是否到期，被告都不能因此作为给原告停电的理由，因被告擅自停电导致原告种植的香菜减产，应对损害结果承担赔偿责任。原告损失经评估损失价值为34991元，法院对此予以认可，被告应赔偿原告该项损失。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条等相关法律法规之规定，一审法院于2018年7月19日判决：被告莱阳市照旺庄镇逍格庄村村民委员会于判决生效后十日内赔偿原告徐绍义损失人民币34991元。案件受理费615元，由原告负担278元，由被告负担337元；评估费2000元由被告负担。二审中，上诉人提交一份村委盖章的证明及李详宾、董胜英手写的证明各一份，证明徐绍义耕种了逍格庄村委的土地，5年的合同期限已到，村委收回土地后，被上诉人仍然强占，而后村委采取措施，由村委成员李学芝、刘殿芳于3月份通知徐绍义腾地，不再让他耕种，存在徐绍义要耕种就不让他用电这个事实，在不让用电的情况下，徐绍义地的周边有五口井，他的地本身就有一口水井可以用，他可以用机械浇水，李详宾等都有水井在被上诉人地的周边，都可以浇水浇地。还有村委的井，有照旺庄镇水利站开的证明，证明这个井在被上诉人周边可以利用。机械浇水需要柴油或汽油机水泵，用电浇水需要潜水泵。王秀田是专门从事浇地服务的，村民都可以找他去浇地，他家里有农业机械，被上诉人也可以找他浇地。被上诉人也可以买个机械水泵，不超过1000元钱，来补救损失。被上诉人质证称，对上诉人主张的李学芝、刘殿芳通知我五年合同已到期的事实没有，我可以当庭打电话给刘殿芳落实该事实。李学芝是现任的村委，李学芝和刘殿芳在（2017）鲁0682民初第2375号一案中曾出庭作证，证实我所耕种的地合同期限为30年，不是五年，并出具书面证据，当时村两委的成员于希海也出具了书面证据。关于使用李详宾、董胜英井的问题，在2375号一案中李详宾也出具了书面证据证实当时的村委主任不让我使用水井，而且李详宾的井是其个人的水井，不是集体的。董胜英是上诉人法人的妻子，她没有地没有井。我平时浇地用水是用电，使用潜水泵，其他的水井也采用同样的方式，没有使用机械的柴油或汽油的水泵的，王秀田的地与被上诉人的地隔了好几里。另查，被上诉人因上诉人停电造成损失向上诉人主张过权利，一审法院进行了审理，后因上诉人名称错误而驳回了被上诉人的起诉，即（2017）鲁0682民初2375号一案。被上诉人提交（2017）鲁0682民初2375号一案中证据的复印件：1.一份2017年4月份李学芝、刘文涛的出具证明以及照片十张，证实当时香菜干死了的情况。2.2017年4月李学芝出具的证明，证实村委主任于令涛通知今后不准徐绍义使用电和水浇地和浇果园，造成香菜干死。3.2017年4月13日姜凤园出具的证明，证实2016年5月份当时香菜亩产量3700斤的左右，市场价5元钱。4.2015年11月8号徐绍义与于健翔、刘建波的录音、2016年徐绍义和李学芝的录音及2008年12月30日村委与刘庆涛、李倘宾的养殖租地合同，证明我耕种的土地年限和他们的土地合同年限是一致的为30年。5.5份收款记账凭证，证实使用耕地交款的证据。6.（2017）鲁0682民初2375号的庭审笔录，证实以上证据在一审中相关证人已出庭作证和土地承包及香菜出苗因断电造成损失的相关情况。上诉人质证称：对证据2、5、6没有异议。对证据1不认可，照片明显是香菜收获以后拍的照片，被上诉人所提交的照片是接近半年之后拍的。证人证言所证情况不属实。对证据3有异议，当时的香菜亩产只能达到500、600斤，市场批发价格也就2、3元钱一斤。对证据4有异议，对录音内容所讲不清楚，被上诉人的土地就是5年的承包期限，对其他人的合同的真实性没有异议。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，被上诉人徐绍义自2009年至今一直经营管理位于莱阳市亩土地。2016年3月被上诉人在大棚里种植香菜，但在收获之前4月份时，上诉人以被上诉人的土地承包合同已到期但拒不交还土地为由停电，不继续给被上诉人的大棚供水，致香菜减产，被上诉人遭受损失。对该部分事实，本院依法予以确认。对于被上诉人承包的土地是否在2014年底已经到期，双方各执一词，针对涉案土地存在的争议，理应通过双方协商、沟通、诉讼等方式解决，上诉人在被上诉人拒绝交还土地，明知断电可能会导致被上诉人遭受财产损失的情况下，上诉人采取断电的方式不妥，对于被上诉人遭受的损失上诉人存在过错，应承担因其过错而给被上诉人所造成的损失的赔偿责任；双方对于香菜减产的数量和损失程度主张不一，庭审中被上诉人提供证人证言证明香菜出苗时因断电造成香菜死苗的状况及香菜减产的数量和同期香菜收购的市场价格，并依此计算出损失数额，对此上诉人不认可，但并未提供证据予以反驳，且被上诉人在一审中申请对涉案3.5亩（一季）温室大棚大叶香菜纯收入进行了评估，经山东恒信价格评估事务所有限公司于价格评估基准日2016年5月的评估价值为34991.00元，上诉人对评估结果持有异议，但未申请重新鉴定，亦不能提交足以推翻该鉴定意见的证据，故对于一审中认定的被上诉人的损失数额，本院依法予以确认；上诉人称被上诉人种植的土地周围一百米范围内有四口水井，其中一口就在被上诉人种植的土地的地头，被上诉人可采取其他救济方式避免香菜受损，但并未提供证据证实，被上诉人主张因断电无法供水，对此上诉人也没有提供证据证实被上诉人可以通过其他方式进行供电供水。因此对上诉人的主张，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人莱阳市照旺庄镇逍格庄村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年三月十八日书记员  李茜茜