广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终9258号上诉人（原审原告）：佛山市皓泰灯具配件有限公司，住所地广东省佛山市南海区官窑永和鸪东村（土名：叶边咀、苦地堂和牛肚片）（高泰金属材料有限公司）自编D车间，统一社会信用代码91440605314841996W。法定代表人：郭尧和。委托诉讼代理人：邹汉忠，广东沥雄律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓雅枝，广东沥雄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭谦和，男，1990年8月22日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，被上诉人（原审被告）：佛山市鸿光灯具配件有限公司，住所地广东省佛山市南海区西樵简村大杏开发区梁伯行厂房，统一社会信用代码91440605MA4UWE047F。法定代表人：郭谦和。两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱祥宝，广东天舜律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：梁楚雯，广东天舜律师事务所律师。上诉人佛山市皓泰灯具配件有限公司（以下简称皓泰公司）因与被上诉人郭谦和、佛山市鸿光灯具配件有限公司（以下简称鸿光公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。后因上诉人皓泰公司向本院申请调查取证，故本院依法向有关单位发出调查取证函。期间，本院依法办理延长审限审批。2019年1月8日，本院对本案公开开庭进行了审理。上诉人皓泰公司的委托代理人邓雅枝、两被上诉人郭谦和、鸿光公司的委托代理人朱祥宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人皓泰公司上诉请求：1.撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初842号民事判决；2.判令郭谦和、鸿光公司立即停止使用微信号×××；3.判令郭谦和、鸿光公司将微信号×××的使用权归还皓泰公司；4.一、二审诉讼费用由郭谦和、鸿光公司承担。事实和理由：一、皓泰公司是涉案微信号的权属人。一审法院没有查明微信号×××设置时的绑定手机号码为皓泰公司所有的事实，错误认定涉案微信号的权属人。二、郭谦和、鸿光公司使用的涉案微信号，主观上存在故意。郭谦和离职时，不将×××微信号归还皓泰公司，而是通过变更绑定手机号码的方式，故意占用了涉案的微信号。其后，郭谦和设立与皓泰公司经营范围一样的鸿光公司，并在鸿光公司的网站上使用涉案微信号用于宣传联系。郭谦和、鸿光公司欲通过涉案微信号宣传，截留皓泰公司的客户的意图，十分明显。三、郭谦和、鸿光公司擅自使用涉案微信号的行为，属于不正当竞争行为，损害了皓泰公司的合法利益。郭谦和在皓泰公司就职期间，通过涉案微信号进行商业宣传及联系客户。日积月累，皓泰公司积累了大量的客户资源都保留在涉案微信号上。郭谦和离职时，故意不将涉案微信号归还皓泰公司，就是为了窃取皓泰公司的客户资料及客户与皓泰公司再次合作的机会。客户添加涉案微信号，通过涉案微信号与皓泰公司交易时，因涉案微信号是皓泰公司域名的主体部分，客户当然地认为该微信号系皓泰公司的，购买的产品就是皓泰公司的产品。在郭谦和离职后擅自使用涉案微信号的情况下，当客户在再次通过涉案微信号联系购买灯具配件时，自然而然地认为是向皓泰公司购买产品。郭谦和、鸿光公司就是利用这种信息不对称的情况，移花接木地窃取了皓泰公司的交易。皓泰公司也遭到很多客户关于与鸿光公司关系的询问，客户们都误以为皓泰公司与鸿光公司是同一间公司，或与鸿光公司存在特定的关系。皓泰公司成立之后，经过悉心经营，凭着良好的产品质量，在市场上获得较好的口碑。且皓泰公司也有通过×××.cn网站进行产品宣传。若客户通过皓泰公司域名的主体部分×××搜索，就会添加了微信号，不知情的客户会以为皓泰公司与鸿光公司存在特定关系。一审判决认定“即使郭谦和在皓泰公司任职期间用189××××****注册了该微信号，则只能说明：注册之时，郭谦和注册包含皓泰公司域名主体的微信号码具有正当性；离职后，郭谦和解除了绑定的公司号码，也不具有职业道德上的可责难性”是错误的。微信注册步骤：一、下载一个微信客户端；二、打开微信软件，选择地区/国家，填写手机号码，点击“注册”；三、按照页面提示的操作依次输入短信验证码，微信登录密码。完成上述步骤，微信账号注册成功。微信账号注册成功后，可以设置微信号，微信号为系统中的唯一识别号，一旦设置就不能更改，好友可以通过微信号搜索并添加。从微信账号注册步骤来看，微信注册与手机号码联系密切，没有手机号码的话无法注册微信账号。因微信号一旦设置就不能更改，所以，设置微信号时捆绑手机号码的所有人应当就是微信号的权属人。一审法院不予准许皓泰公司提出的调查取证申请，导致不能查明事实，一审判决对微信号的权属人认定错误。手机号码189××××****为皓泰公司所有，郭谦和因皓泰公司业务发展需要，使用皓泰公司的手机及手机号码注册微信账号，并将以皓泰公司字号拼音为主，由皓泰公司所有的域名主体部分设置为微信号。该微信号为郭谦和使用的公司资源，履行职务行为而产生的成果，且与公司手机号码绑定，应为皓泰公司的财产，归皓泰公司所有。郭谦和离职时，擅自解除绑定手机号码，将涉案微信号据为己有，实际上是盗取了皓泰公司的合法财产，郭谦和的行为不仅具有职业道德上的可责难性，更具有违法性。综上，郭谦和盗取皓泰公司的微信号，明显违反了法律相关规定和商业道德。郭谦和、鸿光公司明知微信号×××属于皓泰公司所有，却仍然擅自作为商业用途，损害皓泰公司的合法权益。根据《中华人民共和国不正当竞争法》第二条“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”和《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承当侵权责任”的规定，郭谦和、鸿光公司应承担侵权责任，请求二审法院支持皓泰公司的上诉请求。被上诉人郭谦、鸿光公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，处理恰当。上诉人皓泰公司上诉请求无事实和法律依据，不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。皓泰公司向一审法院起诉请求：1.郭谦和、鸿光公司立即停止使用微信号:×××；2.郭谦和、鸿光公司将微信号×××的使用权归还给皓泰公司；3.本案诉讼费由郭谦和、鸿光公司承担。一审法院认定事实：（一）皓泰公司、郭谦和、鸿光公司的关系。皓泰公司成立于2014年8月，法定代表人郭尧和，经营范围是产销：灯具配件、LED照明配件。皓泰公司于2014年10月注册了域名：×××.com，于2015年4月注册了域名：×××.cn。皓泰公司主张其以域名×××.cn建立了网站，在域名注册时即投入使用。庭审中皓泰公司打开该域名的网站，显示网站于2015年5月25日已发布内容。郭谦和曾入职皓泰公司，负责销售照明电器，于2016年5月31日离职，并于2016年10月设立自然人独资的有限公司即鸿光公司，郭谦和任公司的法定代表人。鸿光公司的经营范围是制造：灯用电器附件、电光源、灯具及照明装置零件、电光源零件、室内照明灯具零件。（二）皓泰公司公证的情况。（2017）粤佛南海第24922号公证书记载内容如下：2017年11月16日，鸿光公司在阿里巴巴网站上的商户首页顶部从左到右为：佛山市鸿光灯具配件有限公司、微信二维码、133××××****。（三）庭审查验的情况。郭谦和确认手机号码133××××****系其所使用，并以此号码注册了个人微信号：×××。经当场验证，个人微信号×××绑定的手机号码是133××××****。扫描阿里巴巴网站鸿光公司顶部的微信二维码，显示的微信号为×××。经查看郭谦和微信号×××的朋友圈发布内容，最早发布的信息是2016年10月30日，内容以照明产品为主，未发现与皓泰公司有关的内容。（四）双方陈述的情况。皓泰公司于2014年9月25日在中国电信佛山市分公司办理了两个手机号码189××××****和189××××****的业务登记。皓泰公司主张，郭谦和于2015年入职后一个月，就使用皓泰公司配备的手机号码189××××****注册了微信号：×××。郭谦和确认在职期间皓泰公司确实为其配置了手机，但不记得是否是189××××****。他主张其并未使用189××××****注册过该微信号，如果以该号码注册微信号，不可能该微信号目前绑定其133××××****手机。郭谦和认为，其在接到皓泰公司起诉材料之前并不知道皓泰公司已经注册了两个域名，其当时之所以注册该微信号，是因为这是粤语“好睇”的拼音。皓泰公司以郭谦和先用189××××****注册微信号×××，后解除绑定再绑定手机号码133××××****，申请一审法院向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取有关该微信号和手机绑定变更的记录。（五）其他。皓泰公司主张其于2017年4月查阅微信号×××的详细资料，显示电话号码为189××******，并提供了截图。同月，皓泰公司以侵权为由向微信团队投诉该微信号。皓泰公司提供了其法定代表人郭尧和和他人的四组聊天记录，内容是：他人以为鸿光公司和皓泰公司有关系，或者询问两个公司有何渊源。皓泰公司还认为，皓泰公司经过悉心经营，凭借良好产品质量，获得良好口碑，且还通过域名×××.cn的网站进行产品宣传，如果客户通过该域名主体部分添加微信好友，最后就会添加郭谦和，不知情的客户会以为皓泰公司和鸿光公司存在特定联系。一审法院认为，本案系不正当竞争纠纷。2017年11月4日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》已于2018年1月1日起施行。皓泰公司在该法修订施行后起诉，虽然其主张的侵权行为发生于2017年，但行为持续至2018年，故本案应适用修订后的反不正当竞争法处理。皓泰公司以反不正当竞争法第二条第二款及第六条第三项、第四项的规定，主张郭谦和、鸿光公司的行为构成不正当竞争。一审法院论述如下：1.反不正当竞争法规制的是经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。该法第二条规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。本案皓泰公司和鸿光公司均是产销灯具的企业，郭谦和设立鸿光公司，故本案当事人属于法律规定的市场竞争者，其行为受反不正当竞争法调整。2.反不正当竞争法第六条规定的混淆行为，是指引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为。其中第三、四项规定了不得擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页，以及其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案皓泰公司主张微信号×××属于郭谦和、鸿光公司擅自使用皓泰公司域名的主体部分。对此，一审法院认为，皓泰公司主张郭谦和、鸿光公司使用其域名主体的微信号造成市场混淆，根据法律规定，皓泰公司的域名具有“一定影响”是认定侵权的必备要件，对此皓泰公司负有举证责任。本案中，皓泰公司仅举证了两份域名备案证书，其中一个域名开办了网站。按照常理，域名具有一定影响与注册时间没有必然联系，只有经过使用，即通过网站实际经营商品或者提供服务才能建立逐渐积累起影响，对此，皓泰公司亦未举证利用网站开展经营的证据，仅举证包含经营范围的营业执照，不能认定已完成举证义务。综上难谓皓泰公司的域名×××.cn已经具备了“一定影响”。同时，对于混淆的判断应采取一般市场参与者注意能力标准，而有关的商品标示及其所标示的商品或服务的特点、价格高低、知名度、标示的独特性等，都可以作为判断时的参考因素。具体到本案中，皓泰公司主张混淆的证据有：（2017）粤佛南海第24922号公证书、微信聊天记录截图。根据查明事实，鸿光公司网页上的微信二维码属于郭谦和手机关联的微信号，该微信号与鸿光公司共同发布使用，符合企业广告展示的一般方式，正当合理；微信聊天记录即使属实，也只是皓泰公司和案外人之间的对话，在郭谦和、鸿光公司不认可聊天内容真实性的情况下，皓泰公司也没有其他证据佐证郭谦和、鸿光公司确实实施了其中的行为。此外，皓泰公司以“如果”客户以其域名添加微信好友将添加郭谦和的意见，纯属假设，且客户作为市场主体，具有辨别交易对象的能力和谨慎，在无证据证明郭谦和、鸿光公司实施了混淆行为的情形下，该主张明显有违常理。综上，皓泰公司以郭谦和、鸿光公司擅自使用皓泰公司域名的微信号造成混淆的证据不足，一审法院不予支持。3.反不正当竞争法第二章对不正当竞争行为进行了列举式规定，对于没有在具体条文中列举的行为，只有按照公认的商业道德和普遍认识能够认定违反该法第二条的原则性规定时，才可以认定为不正当竞争行为。本案中如认定郭谦和、鸿光公司行为构成不正当竞争，应当满足以下两个方面：一从事商业活动时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了反不正当竞争法律规定和公认的商业道德；二是不正当竞争行为损害正当经营者的合法权益。本案中，对于皓泰公司主张涉案微信号系郭谦和首先使用189××××9731号码所注册，此后郭谦和更换绑定手机，并成立鸿光公司，利用微信号进行交易活动。一审法院认为，根据微信号功能，微信好友的电话是由他人添加，故皓泰公司提供的微信号×××的详细资料备注号码189××××****并不能证明该微信号曾经绑定过该手机号码；退一步说，即使皓泰公司主张属实，即郭谦和在皓泰公司任职期间用189××××****注册了该微信号，则只能说明：注册之时，郭谦和注册包含皓泰公司域名主体的微信号码具有正当性；离职之后，郭谦和解除了绑定的公司号码，也不具有职业道德上的可责难性；实际使用微信号开展经营时，亦无证据证明郭谦和和鸿光公司突出该微信号和皓泰公司的关系，并以此谋取不当的交易机会。因此，皓泰公司以反不正当竞争法一般条款主张郭谦和、鸿光公司侵权，亦证据不足。综上所述，皓泰公司主张郭谦和、鸿光公司构成不正当竞争行为不能成立，其诉讼请求，一审法院不予支持。其提出的调查取证申请，对证明待证事实无意义，无调查收集的必要，一审法院不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第三、四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十五条的规定，判决：驳回皓泰公司的诉讼请求。案件受理费1000元，由皓泰公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审过程中，上诉人皓泰公司向本院再次申请调查取证。经本院向深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）调查涉案微信号的注册、登记、使用情况，腾讯公司于2018年12月18日复函本院。对于本院调取的本证据，双方当事人均无异议。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院另查明，根据腾讯公司的复函，微信号与微信账号为同一含义，未有严格区分。涉案微信号×××于2015年9月19日15：38：49注册，绑定手机189××××****。其后，该微信号绑定手机号变更如下：2016年3月22日14：19：51，解除绑定手机189××××****；2016年3月22日14：19：51，绑定手机181××××****；2016年3月28日14：49：57，绑定手机133××××****；2016年3月28日14：49：57，解除绑定手机181××××****；2018年11月6日13：02：04，解除绑定手机133××××****；2018年11月6日13：04：59，绑定手机133××××****。对于涉案微信号登记后的使用情况，腾讯公司未予提供。又查，手机号189××××****、181××××****均为上诉人皓泰公司所有。再查，在被上诉人鸿光公司开设的网站上，经本院当庭扫描网面上的二维码，该二维码扫描的结果为“鸿光导轨”，微信号为“×××”。本院认为，本案为不正当竞争纠纷。结合上诉人皓泰公司和被上诉人郭谦和、鸿光公司的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被上诉人郭谦和、鸿光公司使用微信号×××的行为是否构成不正当竞争；二、被上诉人郭谦和、鸿光公司应否停止使用并归还微信号×××予上诉人皓泰公司。结合法律规定，本院分析如下：在一个开放的市场环境中，自由竞争与公平竞争是两大基本法则，二者各有侧重，相互制约、互为平衡，共同推动市场的健康发展。《中华人民共和国反不正当竞争法》正是为了保障自由竞争、公平竞争而制定的法律。市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为的多样性、复杂性和可变性。《中华人民共和国反不正当竞争法》虽然是规制市场竞争秩序的重要法律，但也无法预见各种不正当竞争行为，并为之预设规则，由此之故，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章所列举的不正当竞争行为种类必然不能涵盖市场的全部不正当竞争行为。但若出现某种行为确属不正当竞争行为时，应当给予必要的规制。故《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条（即一般条款）的规定即为规制特别法律无法涵盖的其他不正当竞争行为的选择，从而成为人民法院判断和认定不正当竞争行为的关键依据，并进而确保市场主体公平、自由竞争，维持市场的公平竞争的秩序。由此可见，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条统领该法第二章的不正当竞争行为，并在某一行为无法为第二章规定的不正当竞争行为所规制时而适用的一项特别规定。但在适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的一般条款认定和解决这类不正当竞争行为时，需要考虑两个方面的因素：一是如何平等保护各类市场主体的市场行为，确保处于不同地位的市场主体受到法律的公平对待；二是如何准确适用一般条款，制裁违反市场竞争秩序的不正当竞争行为，以避免不适当干预造成市场自由、公平竞争秩序的破坏。因此，对于法律已通过特别规定作出穷尽性保护的行为，不宜再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的一般条款予以规制。从反不正当竞争法的立法目的来看，反不正当竞争法旨在保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。因此，对于适用一般条款认定和处理不正当竞争行为时，应以是否有利于促进和保障社会主义市场经济健康发展、是否有利于保障公平、自由的市场竞争秩序为要。具体到个案的认定时，应当以《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章规定的具体的不正当竞争行为的构成要素作为参考条件。故在认定特别法律未作规定的其他行为是否构成不正当竞争行为时，应当坚持以下判断标准：第一,法律对该项行为未作出特别规定；第二,其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到实际损害；第三,该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。此处的商业道德需按特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来评判，且这种商业道德必须是公认的商业道德，即特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有普遍性和公认性的特征。因此，认定一项行为是否构成《中华人民共和国反不正当竞争法》没有规定的不正当竞争行为、需要以一般条款加以规制时，应依上述标准和条件加以衡量、评判。本案中，上诉人皓泰公司诉请的事项有两项：一是请求判令被上诉人郭谦和、鸿光公司停止使用争议的微信号×××；二是请求被上诉人郭谦和、鸿光公司归还争议的微信号×××使用权。对此，首先需要明确被上诉人郭谦和、鸿光公司使用涉案的微信号×××是否构成《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为，是否需要适用该法的一般条款加以规制；再进而判断讼争微信号使用权的归属。结合法律规定，本院分析如下：一、被上诉人郭谦和、鸿光公司使用涉案的微信号×××是否构成《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为（一）对于被上诉人郭谦和注册并与鸿光公司共同使用涉案微信号行为的分析微信是随着互联网的不断发展而出现的一种新型沟通、交流工具，是腾讯公司向用户提供的跨平台的通讯工具，主要功能是支持单人、多人参与，在发送语音短信、视频、图片和文字等即时通讯服务的基础上，同时为用户提供包括但不限于关系链拓展、便捷工具、微信公众号、开放平台、与其他软件或硬件信息互通等功能或内容的软件许可及服务。由此可见，微信属于一种具有开放性的通讯平台。1.根据腾讯公司《微信个人帐号使用规范》第1.2.1规定，获取微信帐号的渠道是，用户须通过微信官方客户端注册微信帐号；第1.2.2规定，用户须通过合法渠道获取的手机号码进行微信帐号注册。注册过程中短信验证并绑定一个有效的手机号码。本案中，根据本院查明的事实，被上诉人郭谦和在上诉人皓泰公司任职期间，于2015年9月19日利用公司配发的手机（手机号189××××****）注册“×××”微信号。故从其取得讼争的微信号途径来看，系利用了公司资源。其后，被上诉人郭谦和虽然于2016年3月22日解除手机号189××××****的绑定，其后又于2016年3月22日绑定手机号181××××****。虽然之后再次解除该手机的绑定，但上述行为均不能改变该微信号首次注册时绑定使用189××××****手机号的事实。同时，根据腾讯公司《腾讯微信软件许可及服务协议》第7.1.2的规定，微信帐号的所有权归腾讯公司所有，用户完成申请注册手续后，仅获得微信帐号的使用权，且该使用权仅属于初始申请注册人。对于“初始申请注册人”的判断，本判决将在下文进行评述。2.微信号既可以作为个人沟通、交流的通讯工具，同时也具备发布、传播个人信息、公司经营信息等内容的功能，具有传播面广、传播速度快等特点，特别是在发布公司或个人经营信息方面，具有与广告相类似的作用和效果，因而，现实生活中，不少经营者经常会以微信作为其经营的手段，通过微信传递本人或本企业的经营信息，以增加市场交易的可能性。故此，微信号在某种程度上起到了广告的作用。本案中，该讼争的微信号可以通过发布各类商业信息内容，成为能为权利人带来利益的一种载体，也因此获得一定的价值。虽然根据一审查明的事实，涉案微信号的朋友圈发布内容的最早时间为2016年10月30日，且经本院向腾讯公司调查，因未涉及刑事犯罪未予提供相关的朋友圈发布时间及内容，但涉案微信号“fahaotai”与上诉人皓泰公司之间的内在关联性仍不容否认。详细待下文评述。3.从被上诉人郭谦和注册、使用讼争微信号×××的主观心理来看，其在上诉人皓泰公司任职期间，注册×××，按一般人的理解，“fs”系“佛山”的拼音首字，意指佛山，“haotai”为“皓泰”的完整拼音，结合被上诉人郭谦和的工作单位，“×××”应理解为“佛山皓泰”。被上诉人郭谦和辩称“×××”系粤语“好睇”的拼音，但这一理由难以让人理解并接受，故对被上诉人郭谦和的这一辩解理由，本院不予采信。被上诉人郭谦和作为公司的一员，其利用工作手机注册微信号时，选择公司名称（字号）的拼音作为微信号亦可以视其为公司利益的合理选择，值得肯定。但此种选择的结果不能必然归属职员个人。理由是，用户选择某一微信号注册时，虽然没有特别的规定和要求，只要不违背国家法律规定，均可允许注册。但本院在处理本案时，注意到两个事实：一是涉案微信号初始注册时使用、绑定的手机是上诉人皓泰公司配给员工的工作手机而非被上诉人郭谦和的个人手机，且该微信号完整包含了上诉人皓泰公司的企业名称（字号）拼音，故通过该工作手机取得的、依附于手机的相关利益，在没有明确约定的情况下，应当归属公司而非个人。此类似于认定利用公司资源的职务成果的权利归属；二是讼争的微信号注册成功之后，经过较长时间的使用，使相关客户对微信号的使用者产生了信赖，即通过争议的微信号发布的相关经营信息、产品信息的来源均可能被认为是上诉人皓泰公司而不是被上诉人郭谦和、鸿光公司。此种依赖源于上诉人皓泰公司的长期、诚实经营。微信的使用是使用者与客户、社会公众的连接纽带，长期使用必然形成特定的指向和映射关系，此即为一切商业标识的商业价值之根源。因此，如果允许争议的微信号继续由被上诉人郭谦和使用，则会使原信赖该微信号寻找上诉人皓泰公司的客户或潜在客户被指引至被上诉人郭谦和、鸿光公司，从而使被上诉人郭谦和、鸿光公司不正当地抢占客户资源，故其使用争议微信号不具有正当性。一审判决认为，被上诉人郭谦和离职时，已经解除了争议微信号绑定的手机号码，即不具有职业道德上的可责难性。对此，本院认为，微信号初始绑定的手机是上诉人皓泰公司所有，被上诉人郭谦和利用公司资源（上诉人皓泰公司配发的工作手机）注册的微信号，并使用与公司名称（字号）一致的拼音作为微信号，在其离职后，仍然将这一微信号使用于与原任职公司经营范围一致的商业活动中，具有明显的利用原公司经营资源为自己在后注册的公司谋取不正当利益，而这一点，恰恰是一名合法的经营者所不能容忍的，也即具备了商业道德上的可责难性。特别是被上诉人郭谦和离职后，成立与上诉人皓泰公司经营业务相同的鸿光公司，并利用原已使用的“×××”微信号发布本公司的产品信息，不恰当地利用了原有的传播工具，与上诉人皓泰公司展开同业竞争，主观上具有利用上诉人皓泰公司已形成的竞争优势为自己的公司谋取利益，其行为同样具有可责性。同时，微信号与绑定的手机虽然具有对应关系，但根据腾讯公司《腾讯微信软件许可及服务协议》第7.1.4的规定，用户对微信号无法进行修改。由于绑定的手机或微信昵称均是可以改变的，对于与该微信号联系的其他人而言，微信号是查找微信使用人的唯一联系方式。故一审判决以被上诉人郭谦和离职时已解除绑定的手机号为由，认为不具职业道德上的可责难性不当，本院予以纠正。4.上诉人皓泰公司于2014年10月10日取得“×××.com”国际顶级域名注册；2015年4月3日取得“×××.cn”中国国家顶级域名注册。后者于2015年5月25日首次发布信息。作为公司负责销售工作的被上诉人郭谦和，理应知晓上诉人皓泰公司的上述域名信息，但其在离职后，仍然使用带有“×××”域名主体部分的微信号，其使用行为同样难言有正当性。5.从讼争微信号的使用结果看，已实际产生混淆。上诉人皓泰公司在一审提交的“微信聊天记录截图”证据印证了微信“×××”在使用中存在混淆上诉人皓泰公司与被上诉人鸿光公司的关联及产品的后果。6.由于本案所涉及微信号系由腾讯公司所开发，涉及的微信号权属及使用规则应当依该公司的规定加以认定和处理。根据腾讯公司《腾讯微信软件许可及服务协议》第7.1.2的规定，微信账号的所有权归腾讯公司所有，用户完成申请注册手续后，仅获得微信帐号的使用权，且该使用权仅属于初始申请注册人。同时，初始申请注册人不得赠与、借用、租用、转让或售卖微信帐号或者以其他方式许可非初始申请注册人使用微信帐号。非初始申请注册人不得通过受赠、继承、受让或者其他任何方式使用微信帐号。本案中，被上诉人郭谦和利用公司配发的手机注册的微信号系其利用公司资源获得的，依腾讯公司的上述规定，用户完成申请注册手续后，该使用权仅属于初始申请注册人。此处的初始申请注册人的认定，应当依该公司《微信个人帐号使用规范》第1.2.2规定加以认定，即用户须通过合法渠道获取的手机号码进行微信帐号注册。换言之，微信号的使用权人属于初始通过合法渠道获得的手机号码者。而本案初始注册手机号码为上诉人皓泰公司所有，故初始申请注册人应当认定为上诉人皓泰公司而非被上诉人郭谦和。综上，被上诉人郭谦和任职被上诉人皓泰公司期间，利用该公司配发的工作手机注册“×××”微信号；其离职后仍继续使用讼争微信号，推广自己公司的产品信息，意在混淆“×××”微信号原映射主体或产品信息与自己公司主体或产品信息，且在客观上形成了实际的混淆后果。此一行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，即违反了诚实信用原则，违反了公认的商业道德，应为法律所禁止。同时，依据腾讯公司申请微信号的相关规定，微信号的使用权仅属于初始申请注册人即上诉人皓泰公司。据此，上诉人皓泰公司请求判令被上诉人郭谦和、鸿光公司停止使用涉案的“×××”微信号的上诉意见有理，本院予以支持。一审判决认为该项诉请不成立的理由不符合法律的规定，本院予以撤销。（二）对于本案所涉相关事实及一审判决法律适用问题的评述1.关于涉案微信号的注册问题在一审庭审中，被上诉人郭谦和、鸿光公司的代理人回答法庭提问“（涉案微信号）是用上述手机（即指189××××****）注册的吗？”时称，不是，是使用133××××****注册的，目前仍在使用。而本案所查明的事实是，涉案微信号的初始绑定手机号189××××****，而非133××××****。故被上诉人郭谦和、鸿光公司的此一陈述与本院查明的事实不符，本院不予认可。2.关于被上诉人郭谦和在上诉人皓泰公司工作时的身份对认定本案相关事实的影响被上诉人郭谦和在上诉人皓泰公司工作期间，任职销售部。当今社会，网络销售成为一家公司拓展销售渠道的重要途径。作为已在上诉人皓泰公司工作一年多、且负责销售工作的被上诉人郭谦和在答辩及法庭陈述中，认为不清楚上诉人皓泰公司已经注册了“×××.com”和“×××.cn”域名并使用相关网站，实难让本院采信。故对上诉人郭谦和的本节抗辩理由，本院不予采纳。3.被上诉人郭谦和、鸿光公司是否已停止使用“×××”微信号的问题根据本院二审开庭过程中，当庭查验被上诉人鸿光公司网页二维码，显示为“鸿光导轨”，但微信号仍为“×××”。故上诉人郭谦和、鸿光公司认为其已停止使用涉案微信号的主张，本院不予采纳。4.关于一审判决适用法律的问题一审判决适用修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年施行）正确。上诉人皓泰公司在起诉状中并未明确要求适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第三、四项认定本案，而是表述为“两被告一起使用×××微信号，用于被告二（即鸿光公司）的商业宣传，造成不知情客户的混淆”，且在一审庭审中亦明确表示同意一审法庭提出的“如果原告主张两被告构成不正当竞争的法律依据不能成立，是否同意以兜底条款进行保护？”的意见。而《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的“混淆”涵盖了三种具体的“混淆”行为及一条兜底条款。故一审判决在处理本案时，着重以《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第三、四项为依据进行论述，概括不全面；且在实际引用法律条文时，亦为上述两条款，而这两条并非本案处理的关键依据。故一审判决适用法律不当，本院予以纠正。二、关于讼争的微信号“×××”使用权应否归还上诉人皓泰公司的问题微信号的本质是用户通过第三方平台即腾讯公司提供的服务平台与他人进行沟通、交流。用户在注册、使用微信号时，需与服务平台提供者即腾讯公司签订服务协议。故在认定微信号的所有权、使用权等各项权能时，应当遵守腾讯公司的相关规定进行认定。（一）关于微信号的所有权归属问题根据腾讯公司《腾讯微信软件许可及服务协议》第7.1.2的规定，微信帐号的所有权归腾讯公司所有，用户完成申请注册手续后，仅获得微信帐号的使用权，且该使用权仅属于初始申请注册人。同时，初始申请注册人不得赠与、借用、租用、转让或售卖微信帐号或者以其他方式许可非初始申请注册人使用微信帐号。非初始申请注册人不得通过受赠、继承、受让或者其他任何方式使用微信帐号。由此可见，微信号的所有权系腾讯公司所有，并非归属使用者。（二）关于微信号的使用权归属根据腾讯公司《腾讯微信软件许可及服务协议》第7.1.2的规定，微信帐号的所有权归腾讯公司所有，用户完成申请注册手续后，仅获得微信帐号的使用权，且该使用权仅属于初始申请注册人。上述协议系腾讯公司与注册申请人之间的合同，使用微信软件意味着接受腾讯公司的上述合同条款，即须遵守上述协议的要求。根据这一协议，认定微信号的使用权归属的关键在于准确认定初始申请注册人。本案中，涉案微信号“×××”初始注册绑定的手机号189××××****为上诉人皓泰公司所有，但实际申请注册人为被上诉人郭谦和。因此，认定“初始申请注册人”即为解决本案的前提。对此，本院认为，讼争的微信号虽为被上诉人郭谦和申请注册，但正如本判决上文所言，讼争微信号系被上诉人郭谦和利用公司资源的结果，该项结果的归属，应依腾讯公司《腾讯微信软件许可及服务协议》第7.1.2的规定加以确定，即应以初始绑定的手机号加以判断，而不能以申请注册人加以判断。理由是，在手机号所有权人与使用人分离的前提下，如果以“非手机使用人”判断标准，作为第三方平台提供者的腾讯公司无法确定真正的“初始申请注册人”，并进而在要求使用人承担责任的情况下，亦无法对使用人进行归责，仅有在明确手机号所有权人为使用人时，方能依《腾讯微信软件许可及服务协议》的有关约定，追究注册人的责任。如将“初始申请注册人”理解为申请注册的实际使用人，则在微信号存在需要被追责的时候，腾讯公司将无法准确认定责任人，故从这个角度来分析，腾讯公司亦不可能将自己未来可能需要追责对象选定为不确定的人。故对于《腾讯微信软件许可及服务协议》第7.1.2规定的“初始申请注册人”应判断为手机号所有人，而非使用该手机号申请注册的实际使用人。因此，本案讼争微信号的使用权人不能认定为申请注册的使用者即被上诉人郭谦和，而应认定为上诉人皓泰公司。上诉人皓泰公司要求被上诉人郭谦和、鸿光公司归还微信号使用权的诉讼请求，有法律和事实依据，本院予以支持。需要指出的是，时代的发展、科技的进步，微信已经成为人们日常交往不可缺少的交流、沟通工具。不少单位、公司为员工配备了工作手机，以应付日常工作。很多员工会利用单位或公司配备的工作手机注册微信，取得微信号，并用于单位或公司工作，或者使用于员工个人记录生活，从而使微信号成为公私信息交互存在的工具。在员工出现辞职或退休等情况后，此微信号的归属将成为单位、公司与员工的争议问题。因此，单位、公司在配备工作手机时，应当明确利用公司配备的手机注册的微信号的归属，以避免日后产生争议。员工亦应谨慎使用单位配备的手机，在注册微信号和使用微信时，尽量避免注册与单位名称（字号）一致的微信号，做到工作手机微信的公与私相分离，避免不当注册、使用给自己的生活带来不必要的麻烦。综上所述，佛山市皓泰灯具配件有限公司上诉提出的郭谦和、佛山市鸿光灯配件具有限公司停止使用微信号“×××”、归还讼争微信号的请求，符合法律规定，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理欠当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初842号民事判决；二、郭谦和、佛山市鸿光灯具配件有限公司自本判决发生法律效力之日起停止使用微信号“fshaotai”；三、微信号“fshaotai”的使用权归上诉人佛山市皓泰灯具配件有限公司（如需解除现绑定的手机号，郭谦和应予配合，并绑定于上诉人皓泰公司指定的手机号码）；四、驳回佛山市皓泰灯具配件有限公司的其他诉讼请求。上述第三项判决须在本判决发生法律效力之日起，十日内执行完毕。逾期不执行，本院将依法强制执行。本案一审案件受理费1000元，由被上诉人郭谦和、佛山市鸿光灯具配件有限公司承担；二审案件受理费1000元，由被上诉人郭谦和、佛山市鸿光灯具配件有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  孙文波审判员  郑正坚审判员  邱程辉二〇一九年三月十日法官助理刘敏君书记员杨思韫