浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙丽商终字第137号上诉人（原审被告）：陶子法。委托代理人：李晓丽、郑思莹。被上诉人（原审原告）：田振芬。委托代理人：尹芙蓉。被上诉人（原审被告）：叶善忠。上诉人陶子法为与被上诉人田振芬、叶善忠民间借贷纠纷一案，不服缙云县人民法院（2014）丽缙商初字第123号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年4月29日受理后，依法组成由审判员汤丽军担任审判长，审判员张建华、丁悦琛参加评议的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审认定，2013年3月份，被告叶善忠因缺资向原告借款734000元，原告向被告叶善忠支付了该款项。后因被告叶善忠未归还该借款，于2013年8月6日向原告转写了借条，双方约定借期为二个月，按月利率2%计息，由被告陶子法提供连带保证责任，并由被告陶子法也在借条上进行签字。借款逾期后，经原告多次催讨，被告未还款。从2013年8月6日算至2013年12月23日止按月利率2%计算，借款本金734000元的利息为67038.6元。原告诉至法院，请求判令：1、被告叶善忠归还借款本金734000元，并支付利息67038.6元（算至2013年12月23日止）及至还清借款之日止的利息；2、由被告陶子法承担连带保证责任。原审中被告叶善忠未作答辩，也未提供证据。原审中被告陶子法答辩称：1、2013年8月6日，原告未实际向被告叶善忠提供过借款。2、本案借款合同未生效，被告陶子法没有承担保证责任的义务。根据《合同法》第二百一十条规定，自然之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，因本案原告未实际提供过借款，故借款合同未生效，被告陶子法没有承担保证责任的义务。综上，要求法院驳回原告的诉讼请求。认定上述事实的证据有：原、被告身份证复印件、借条、银行明细及庭审中双方当事人的陈述。原判认为，被告向原告转写的借条是双方对前面借款的重新确认，系双方当事人的真实意思表示，只不过所借款项已在被告处，原告无需再履行交付借款的义务，故原、被告之间的借贷关系合法有效，应受法律保护，被告叶善忠应按约归还借款，现逾期未还，被告陶子法也未承担保证责任，系违约，应依法承担本案责任。被告陶子法提出本案借款合同未生效，其不承担保证责任的意见，缺乏依据，不予采纳。故原告的诉讼请求合法，予以支持。被告叶善忠经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其对诉讼权利的放弃，本案可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告叶善忠于判决生效之日即归还原告田振芬借款本金734000元，支付利息67038.6元，合计人民币801038.6元，并从2013年12月24日起至判决生效之日按月利率2%另行计付本金734000元的利息。二、被告陶子法对前项款项承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11810元，减半收取5905元，财产保全费4670元，由被告叶善忠负担，由被告陶子法负连带责任。该费用于本判决生效之日即向本院交纳。一审宣判后，陶子法不服上诉称：1、田振芬2013年8月6日未实际向借款人叶善忠提供过借款，提供的银行交易凭证从提款时间、款项数额均与本案借款没有关联性。2、原审将被上诉人借条认定为转写的借条，与被上诉人的诉状相矛盾，故转写借条没有证据。由于被上诉人没有实际交付借款，借款合同没有生效，担保人就不用承担担保责任。请求二审查明事实，依法改判驳回田振芬要求上诉人承担连带保证责任的诉讼请求。被上诉人田振芬答辩称：2013年3月6日，上诉人与叶善忠为了经营需要向田振芬借款734000元，该笔款项田振芬已实际交付，借期为3个月，因未即时还款，在借条上作了备注，延期两个月，2013年8月6日重新写了借条，实际款项在2013年3月6日支付完毕。本案所涉的款项借款人叶善忠在借条上进行确认，上诉人在担保人处进行署名，上诉人愿为该款项承担担保责任，借条是担保人承担担保责任的书面凭证，原审经办法官及答辩人与借款人进行沟通，叶善忠均认可该笔借款，所以才同意在审理过程中休庭由田振芬去银行拉出转账凭证证实本案所涉的借款已交付。一审认定事实清楚、证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。二审中上诉人提供如下证据：证据一、快递单、信函、证明各一份，待证：本案借条所涉的734000元并未交付。证据二、1、宝德公司营业执照、公司章程及章程修正案；2、农行个人业务结算申请书；3、中国银行账户明细；4、收条；5、发票八张，待证：上诉人所提及的担保原因是自己要凑300000元，叶善忠要借400000元，所以才会去担保的原因。证据三、农行转账凭证，泰隆银行转账凭证，待证：叶善忠向田振芬借款未成，最终是由少数人凑足了款项交费，且通过另行借款帮叶善忠垫付了300000元。证据四、证人郑某和陈某的当庭证言，待证：与证据二的待证事实相同。被上诉人田振芬质证认为，证据一，对李光英的身份有异议，书证是证人证言，根据相关法律规定应出庭作证，同时李光英并非借款经办人，对借款陈述不一定真实和确切，另李光英是叶善忠的妻子与本案存在一定的利害关系，不排除为了逃避责任，作出不利于出借人的陈述。该证据形成于2014年3月28日，邮寄时间在2014年4月27日，相差长达一个月，也是本案上诉后形成的，邮寄过程是有违常理。对于2013年3月6日借款和利息的陈述也是存在矛盾的，假设按550000元按4分息计算，四个半月应当产生利息为100000元，不是其陈述的36000余元，另李光英还陈述其用承兑汇票归还了款项，但没附相应的凭证，不能证实该笔款项已经归还，如果叶善忠在2013年7月19日归还了这笔款项为何在2013年8月6日又重新向田振芬借取734000元款项，也是存在矛盾的，并且李光英的陈述与田振芬提供了录音光盘中叶善忠的陈述存在矛盾。对于证据二，营业执照的真实性无异议，但对章程修正案等的真实性有异议。该组证据与本案不存在关联性，上诉人主要待证是借款的原因，但本案所涉的宝德公司成立于2013年1月31日，所谓的一口子费用该公司其实在2013初就已洽谈，公司所涉的股东就是需要借款的，该事实与叶善忠在2013年3月向田振芬借款是符合逻辑也符合情理的，虽款项支付形成于2013年3月份，但是我们认为对项目的定形，在此之前项目需要的资金及大致数额应是有测算，所以在2013年3或在3月之前，叶善忠向田振芬借款应是符合情理的。证据三，这两份证据与本案无关，转账的双方与本案的当事人无关，同时转账也不能说明是叶善忠向田振芬借款不成后所形成的陶子法为其所借的款项，所以这两份证据也可能是为了增加资金所借，也可能是其它需要，与本案无任何关联，不能证实上诉人待证的事实。被上诉人提供录音光盘、录音材料一份，待证：本案款项叶善忠是认可的，与陶子法有关。上诉人质证认为，该录音不是一审的录音，该录音时间不对，2014年3月14日开庭，而录音是2014年3月15日。录音内容中所涉及叶善忠是否就是叶善忠本人，录音中的电话是否是叶善忠的电话不能确认，真实性无法核实。即使录音属实，录音中提到叶善忠确认款项，其确认的是2013年3月6日，而不是8月份的款项，我们认为叶善忠与田振芬相互串通，使上诉人陶子法上当，借条上明确是今向田振芬收到款项，而当天未收到任何款项，陶子法无需承担保证责任。上诉人申请调取证据申请书一份，申请调取一审庭审录音录像。本院经审查认为，上诉人提供的证据一，因证人未当庭接受询问，证据形式不合法，不予认定。证据二、三、四，不能待证一口子收费与2013年8月6日的借条形成具有关联性，也不能否定双方当事人存在借款与担保的事实，本院不予采纳。被上诉人提供的证据，因被上诉人没有对该事实提出上诉及异议，本院对此不予评析。另本院经过对原审庭审录音录像与庭审笔录核对，上诉人在原审中对2013年8月6日的借条之前700000元进行过担保的自认，其在原审结束后虽然在庭审笔录上拒签，但是庭审中的自认属于其真实意思表示。二审查明的事实与原审查明的事实一致。二审中双方当事人的主要争议焦点是：田振芬与叶善忠之间是否存在本案讼争的借款；陶子法对借条中载明的借款是否应承担保证责任。本院认为，2013年8月6日，叶善忠向田振芬出具借条并由陶子法作为担保人进行签字，借条的形成系双方当事人对2013年3月6日借款的重新书写，对于2013年3月6日借款的事实双方当事人均无异议，且该笔借款叶善忠尚未归还，上诉人及叶善忠并无证据证明2013年3月6日借款已经归还的事实，故2013年8月6日的借条系转写借条，田振芬与叶善忠之间借款事实清楚，证据充分。上诉人原审主张为叶善忠之前的700000元借款提供过担保，而叶善忠该笔借款已经归还，但原审中并无证据证明叶善忠已经有归还700000元借款的事实，上诉人在原审及二审立案前均没有提出734000元借款与一口子费用具有关联性的主张。故本案借条系双方当事人对之前借条进行转写的事实依据充分，上诉人在转写的借条上重新对原借款承担担保责任，系上诉人的真实意思表示，上诉人应当依照借条上的约定承担相应的担保责任。上诉人的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。综上，原审适用法律正确，程序合法，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11810元，由上诉人陶子法负担。本判决为终审判决。审 判 长 汤丽军审 判 员 张建华审 判 员 丁悦琛二〇一四年五月十四日代书记员 李 倩