河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）郑民四终字第459号上诉人（原审原告）刘斌，男，汉族，1981年5月7日出生。委托代理人熊光卫，河南国基律师事务所律师。委托代理人齐锦营，河南国基律师事务所律师。上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。法定代表人刘柱，总经理。委托代理人曹峰，该公司法律顾问。委托代理人李鹏，该公司法律顾问。上诉人刘斌与上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）因合同纠纷一案，均不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，公开开庭审理了本案。上诉人刘斌的委托代理人熊光卫、齐锦营，上诉人天达公司的委托代理人曹峰，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年4月29日，刘斌（乙方）与天达公司（甲方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，双方主要约定：甲方将自己所属的光彩市场三层西区2排12号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰等经营使用。营业房或商铺使用权转让期限自2008年6月1日起至2014年3月28日止。商铺使用权转让费共计140000元。乙方应当在合同签订之日一次性支付甲方。合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业费以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方。甲方保证乙方的正常经营秩序，为乙方提供良好的经营环境。甲方负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务。甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修。营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由乙方负责，乙方享有营业房及商铺以内范围内的经营使用权，服从市场物业的统一安排和管理。违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订期间，刘斌共向天达公司交纳转让费140000元、押金5000元。天达公司也于2008年8月将上述商铺交付刘斌经营。由于刘斌认为天达公司提供的商铺不具备经营条件，且天达公司将同一商铺同时出租给两家以上商户，造成合同始终无法履行。遂刘斌提起诉讼，要求解除合同、天达公司承担违约责任。在诉讼过程中，刘斌提交河南卫视民生频道视频一份，显示该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，天达公司将商场三楼封起来。视频中显示，通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。刘斌提供的视频还显示，有业主侯女士反映天达公司未经其同意将其商铺转租给他人。天达公司认为视频光盘中显示的人物不是刘斌，与刘斌无关，不能证明天达公司对刘斌所租用的商铺有转租行为。另，除本案诉讼外，光彩•SHOW市场的其他部分商户也与天达公司产生纠纷，并在该院进行诉讼。上述事实，有当事人提供的证据及庭审笔录在案佐证。原审法院认为：刘斌、天达公司之间签订的《营业房及商铺使用权转让合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后，刘斌依约支付了商铺使用权转让费及押金，天达公司交付了商铺。在合同履行期间，刘斌商铺所在的三楼客源少，生意冷清，这是刘斌应自行承担的经营风险。天达公司在合同履行期间亦存在关闭步梯通道，关闭电梯的行为。根据河南卫视民生频道视频报道，天达公司从2012年6月即将通往三楼的楼梯卷闸门和电梯均予以关闭，天达公司的行为违反了合同约定，影响了刘斌的正常经营，致使刘斌的合同目的无法实现，刘斌要求解除与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》，证据充分，理由正当，该院予以支持。刘斌向天达公司支付了2008年6月1日至2014年3月28日期间的商铺使用权转让费140000元，根据刘斌提供的证据能有效证明天达公司关闭通往三楼的电梯时间为2012年6月，至此刘斌确实无法经营，故天达公司应退还刘斌2012年6月至2014年3月二十一个月的商铺使用权转让费38684元（140000元÷76月×21月），刘斌要求天达公司退还全部使用权转让费及利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。由于天达公司的违约行为造成合同解除，合同解除后刘斌可以要求天达公司返还押金，天达公司亦应当返还，故该院对刘斌要求天达公司返还押金5000元的诉讼请求予以支持。合同约定违约方按照合同总额1％承担违约责任，天达公司违约应当按合同约定支付刘斌违约金，故对刘斌要求天达公司支付违约金1400元的诉讼请求，予以支持。刘斌诉称天达公司将其商铺同时出租给两家以上商户，因其提交的证据不能证明其承租的商铺被天达公司转租，故该院不予采信。关于天达公司的辩称，由于天达公司关闭步梯通道，关闭电梯的行为造成合同无法履行，刘斌要求解除合同有事实及法律依据。天达公司违约应依法退还其不能履行期间的转让费并按合同约定支付违约金。合同解除的原因在于天达公司，合同提前解除后，天达公司亦应返还刘斌押金。故天达公司的辩称意见，理由不当，本院不予采纳。故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除刘斌与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》。二、天达公司于本判决生效后十日内返还刘斌商铺使用权转让费38684元、押金5000元，支付刘斌违约金1400元。三、驳回刘斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3228元，由刘斌负担1776元，天达公司负担1452元。刘斌不服原审法院判决，向本院提起上诉称：因该商铺电梯、楼道长期关闭及配套设施经常改造施工，导致天达公司提供的商铺达不到现实和约定的经营条件。所以由于天达公司的违约行为，涉案商铺并未实际交付，该《营业房及商铺使用权转让合同》并未实际履行。同时天达公司以汇基公司的名义将商铺转租出去，故存在一房两租的事实。所以天达公司应全额退还转让费及押金。请求依法维持郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第392号民事判决书第一项内容；依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第392号民事判决书第二项关于使用权转让费的判决，改判天达公司全额返还转让费140000元，依法维持第二项判决的其他内容；本案的诉讼费用由天达实业承担。天达公司答辩称：从合同履行情况看，天达公司交付了商铺，市场是否达到经营条件，是否红火，双方没有约定，应以正常的经营情况为标准。天达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审仅根据媒体某一日对商场电梯关闭的报道即认定天达公司在此后已经并将连续违约至合同期满，属于事实认定错误。媒体拍摄当日时段，天达公司是在对电梯进行日常维护修理工作，关闭卷闸门也是为了配合对电梯的维护，随即，电梯及卷闸门均投入使用，并未对商户的经营造成持续影响。2、双方签订的商铺租赁合同尚未履行完毕，且无法定解除事由，不应解除。3、因天达公司不存在违约行为，合同亦不应解除，所以原审判决返还部分租金、押金和违约金，没有依据。请求二审撤销郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第392号民事判决第一、二项，案件诉讼费用由刘斌承担。刘斌答辩称：天达公司管理的光彩市场不具备经营条件，构成违约，应承担违约责任，返还相关费用。本院经审理查明的事实除与原审认定一致外。另查明，涉案商铺交付给刘斌之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。上述事实有天达公司二期装修工程结算表、天达公司拆除铺位通知及会议纪要、商场开业宣传活动安排表等主要证据在卷证明，本院应予认定。本院认为：刘斌与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，本院应予认定。双方均应依据合同履行权利和义务。刘斌依据合同履行了支付商铺使用权转让费140000元及押金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为刘斌等商户提供良好的经营环境，也不能保证刘斌等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，所以刘斌要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》。但是由于该合同于2014年3月28日到期，在诉讼期间因履行期限届满而终止，所以应认定自然解除。由于刘斌已向天达公司支付了2008年6月1日至2014年3月28日期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年6月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费86000元（140000元÷70月×43月）。在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于刘斌等商户，负有充分考察商场经营环境及配合天达公司培育商场经营的义务，刘斌等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，本院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，本院酌定天达公司承担60%的责任，应返还从商场正式开业日即2011年12月24日至刘斌起诉之日即2013年1月18日期间使用权转让费的60%即15600元（140000元÷70月×13月×60%）。由于刘斌从起诉之日主张解除合同，所以天达公司应全额返还此期间即从2013年1月18日至商铺使用权转让的终止日即2014年3月28日期间的使用权转让费即28000元（140000元÷70月×14月）。综合以上意见，天达公司共计返还刘斌商铺使用权转让费129600元。同时押金5000元是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以押金应全额返还。天达公司请求不予返还押金，本院不予支持。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，刘斌等商户要求天达公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。由于汇基公司与其他商户的纠纷正在一审审理当中，刘斌上诉称存在一房两租的情况，本院暂不予审理。综上，刘斌与天达公司的上诉理由及请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，导致实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条、第一百零七条、第一百二十条，同时参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第392号民事判决的第一项；二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第392号民事判决的第三项；三、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第392号民事判决的第二项为：河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还刘斌商铺使用权转让费129600元、押金5000元。一、二审案件受理费6456元，由刘斌负担520元，由河南天达实业发展有限公司负担5936元。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 雷审判员  赵晓涵二〇一四年六月八日书记员  毛冰昕