浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终73号 抗诉机关浙江省宁波市镇海区人民检察院。 原审被告人黄伟，男，1980年12月6日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，研究生文化，宁波市镇海区镇海新城管理委员会（以下简称“镇海新城管委会”）招商科原科长，住所地宁波市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月29日被宁波市公安局镇海分局传唤，次日被刑事拘留，因涉嫌犯受贿罪于同年7月7日被宁波市镇海区监察委员会留置，同月23日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。 辩护人汪海军，北京大成（宁波）律师事务所律师。 浙江省宁波市镇海区人民法院审理浙江省宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人黄伟犯受贿罪一案，于2018年12月28日作出（2018）浙0211刑初352号刑事判决。宁波市镇海区人民检察院提出抗诉。本院组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察员童章遥、代理检察员张飞飞出庭履行职务，原审被告人黄伟及其辩护人汪海军到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2016年至2017年期间，被告人黄伟利用其担任镇海新城管委会招商科科长，负责商务楼宇招商事务管理等职务上的便利，为承接镇海新城招商运营项目的宁波创者文化发展有限公司负责人、宁波聚才一五八八文化发展有限公司、浙江聚成企业管理有限公司股东王某2在项目引入、招商政策制定、补贴奖励发放审核等事项上谋取利益，收受、索取王某2送予的财物共计折合人民币592280元。具体事实如下： 1.2016年1月26日，被告人黄伟利用上述职务便利，在位于庄市水木清华小区的家中收受王某2送予的现金人民币20000元。 2.2016年4月，被告人黄伟利用上述职务便利，向王某2索要每年人民币300000元，并要求化整为零，分多次给付。王某2应允后，于2016年4月至2017年底，先后多次送予被告人黄伟现金共计人民币555000元。 3.2017年12月14日，被告人黄伟利用上述职务便利，向王某2索要价值人民币12480元的烟酒。 4.2017年12月15日，被告人黄伟利用上述职务便利，向王某2索要价值人民币4800元的GUCCI牌女包1个。 二、2015年至2017年期间，被告人黄伟利用其担任镇海新城管委会招商科科长，负责商务楼宇招商事务管理等职务上的便利，为承接镇海新城招商运营项目的宁波世创智慧投资管理有限公司负责人王某1在项目引入、招商政策制定、补贴奖励发放审核等事项上谋取利益，收受、索取王某1送予的财物共计折合人民币505041元。具体事实如下： 1.2015年年底，被告人黄伟利用上述职务便利，在王某1的车内收受王某1送予的价值人民币6153元的Iphone6splus手机1部； 2.2016年3月某日，被告人黄伟利用上述职务便利，在庄市水木清华小区的家中收受王某1送予的现金人民币8888元； 3.2016年5、6月，被告人黄伟利用上述职务便利，向王某1索要每年人民币300000元，并要求化整为零，以卡券等形式给付。王某1应允后，于2016年11月至2017年12月间，先后多次送予被告人黄伟价值共计人民币80000元的中石化加油充值卡，价值共计人民币160000元的超市购物卡，价值共计人民币250000元的烟酒提货券。 2018年1月，被告人黄伟得知其经济问题被举报，遂通过唐某分别联系王某2和王某1，将部分受贿款项交由王某2暂时保管，将部分受贿卡券交由王某1暂为保管，后于4月至5月间，被告人黄伟分两次从王某2处取回现金人民币200000元，从王某1处取回上述卡券。 案发后，被告人黄伟如实供述了上述犯罪事实。宁波市公安局镇海分局从被告人黄伟处扣押面额为1000元的华润万家超市卡50张，面额为1000元的中国石化加油充值卡46张，面额为1000元的物美超市卡1张，Iphone6splus手机1部，现金人民币92100元，现由宁波市镇海区监察委员会暂扣上述财物。 审理过程中，被告人黄伟退缴赃款人民币822068元，王某2退缴赃款人民币80000元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人黄伟犯受贿罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四十二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月7日起至2022年10月6日止；罚金限判决生效后一个月内向原审法院缴纳）；二、宁波市镇海区监察委员会查扣的华润万家超市卡五十张、中石化加油充值卡四十六张，物美超市卡一张，Iphone6splus手机一部，现金人民币九万二千一百元，原审法院暂扣的涉案赃款人民币九十万二千零六十八元，均予以没收，依法上缴国库。 宁波市镇海区人民检察院的抗诉理由认为：原判未认定被告人黄伟因涉嫌诈骗罪于2018年6月29日被宁波市公安局镇海分局传唤，次日被刑事拘留直至同年7月7日因涉嫌受贿罪被宁波市镇海区监察委员会留置的事实，以至于未将留置前的8天羁押时间予以折抵刑期，系认定事实和适用法律错误，导致刑期计算错误，应予纠正。宁波市人民检察院出庭检察员认为：原判认定被告人黄伟受贿的犯罪事实清楚、证据确实充分、定罪正确、量刑适当，但黄伟因涉嫌诈骗罪被公安机关羁押的8天应当在刑期计算中予以折抵，原判刑期计算错误，应予纠正。 原审被告人黄伟未提出上诉，在二审庭审中对于原审判决及检察机关抗诉理由无异议。其辩护人对检察机关抗诉理由无异议，但提出黄伟认罪态度好，其在公安机关羁押期间主动向监察机关交代其受贿犯罪事实，系自首，综上请求二审法院对黄伟从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人黄伟受贿的基本犯罪事实，有证人王某2、王某1、唐某等人的证言，笔记本复印件、存取款凭条、账户明细查询、公司登记基本情况、招商代理服务协议、委托运营协议、工作例会记录、关于鼓励核心区商务楼宇第三方招商的暂行奖励办法、考核奖励申请表、资金支付审批表、价格认定结论书、干部任免审批表等书证及被告人黄伟的供述等证据予以证实。原判认定事实清楚，证据确实充分。 另查明，2018年6月26日，宁波市公安局镇海分局（以下简称镇海公安）发现王某2涉嫌骗取政府补贴，于同日对王某2涉嫌诈骗刑事立案。同年6月27日，宁波市镇海区监察委员会（以下简称镇海监察委）根据线索，对原审被告人黄伟涉嫌受贿立案调查。镇海监察委于6月28日对王某2进行谈话，王某2供述了其向黄伟行贿的情况。与此同时，镇海公安在侦查王某2涉嫌诈骗一案中发现黄伟可能涉案，遂于6月29日以黄伟涉嫌诈骗将其传唤到案。6月30日，镇海公安以涉嫌诈骗对黄伟采取刑事拘留并对其进行讯问，黄伟供述了为王某2获取政府考核奖励资金提供帮助的情况。其间，镇海监察委也对黄伟进行了讯问，黄伟供述了其利用职务便利，收受王某2、王某1等人贿赂并为其谋取利益的情况。7月7日，镇海公安以黄伟涉嫌职务犯罪为由，将黄伟移送镇海监察委。同日，镇海监察委对黄伟采取留置措施。 上述事实，有原审公诉机关在一审期间提交的证人王某2、王某1等人的证言、黄伟到案经过、案件来源及调查经过、被告人黄伟的供述等证据，以及宁波市人民检察院在二审期间提交的王某2涉嫌诈骗刑事立案决定书、黄伟涉嫌诈骗刑事拘留证、镇海公安移送案件通知书等书证及被告人黄伟的供述等证据予以证实。上述证据经庭审质证，本院予以确认。 针对抗诉机关和辩护人提出的主要抗诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 1.针对抗诉机关提出的原判未认定黄伟因涉嫌诈骗被镇海公安传唤及刑拘8天的事实，未将上述羁押时间折抵刑期，系认定事实和适用法律错误，导致刑期计算错误的主要抗诉理由。经查，镇海公安在侦查王某2涉嫌诈骗一案中，发现黄伟涉嫌犯罪，因此将黄伟传唤到案及采取刑拘，并在侦查中发现黄伟涉嫌受贿，遂将其移送镇海监察委。黄伟被镇海公安羁押期间，镇海监察委亦根据掌握的线索对黄伟进行了调查讯问，在镇海公安移送案件后对黄伟采取了留置措施。镇海公安的羁押措施与镇海监察委的留置措施，两者在黄伟受贿一案中具有关联性及连续性。黄伟在留置之前的羁押时间，应当在刑期中予以折抵。但抗诉机关未在起诉书中记载黄伟受到公安机关羁押的情况，原判根据起诉书指控的黄伟受贿事实、情节、罪名及相关在案证据，认定黄伟受贿的基本犯罪事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当。唯在刑期计算上，未将黄伟留置之前的羁押时间在刑期中予以折抵，本院予以纠正，即黄伟的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2022年9月28日止。原判虽未折抵刑期，但并未导致案件定罪错误及量刑不当，不影响案件实质性结论，故抗诉机关所提该抗诉理由，本院不予采纳。 2.针对辩护人提出的黄伟在羁押期间主动向镇海监察委交代其受贿犯罪事实，系自首，黄伟认罪态度好，对其可予从轻处罚的辩护意见。经查，黄伟因涉嫌诈骗被镇海公安传唤及刑拘，后交代与所涉诈骗有关联的受贿事实。此前镇海监察委已经根据掌握的黄伟受贿线索对黄伟涉嫌受贿犯罪立案调查。黄伟的归案及供述不具有主动性，且交代的受贿犯罪与王某2涉嫌诈骗有关联，故其交代受贿犯罪事实不属于自首。原判对黄伟犯受贿罪量刑时，已经考虑了其索贿、认罪、退赃等情节，对其量刑符合法律规定。辩护人所提该辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人黄伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。黄伟部分受贿系索贿，应予从重处罚。鉴于黄伟归案后如实供述受贿犯罪事实、如实供述办案机关未掌握的部分受贿犯罪事实及退缴全部受贿赃款等情节，可予从轻处罚。违法所得予以追缴，上缴国库。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关和辩护人提出的主要抗诉理由及辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第九十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十五条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  袁益波 审判员  张奇辉 审判员  马立军 二〇一九年三月十四日 书记员  胡丹娜