江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）镇商终字第126号上诉人（原审被告、反诉原告）丹阳市华能进出口有限公司。法定代表人李淑娟，该公司总经理。委托代理人汤瑞华，该公司经理。委托代理人夏敏，江苏金正平律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）北方光电科技股份有限公司。法定代表人吕红捷，该公司董事长。委托代理人王磊，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人杜世雄，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人丹阳市华能进出口有限公司（以下简称华能公司）因与被上诉人北方光电科技股份有限公司（以下简称北方公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2013）丹商初字第956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人华能公司的委托代理人汤瑞华和夏敏、被上诉人北方公司的委托代理人杜世雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方公司在一审时诉称并针对反诉辩称，北方公司与华能公司于2012年2月8日签订《冶金用煤购销合同》，由华能公司向北方公司提供炼焦煤，合同期限自2012年3月9日至2013年2月8日。合同对产品名称、品种、级别、发站、数量、价格、金额、供货时间及质量要求、包装标准、结算方式等内容进行了明确约定。同时约定供方不按合同时间供货或不供货、少供货，以及质量不符合本合同规定且遭拒收的视为供方违约。如供方违约，除处以违约金外，另返还订金30万元给需方。北方公司为了促成本次交易，争取双方切实履行购销合同，本着信赖原则，向华能公司支付了订金30万元，时至今日，华能公司仍未向北方公司提供任何产品并拒绝退还订金。购销合同签订后，北方公司催促华能公司对产品进行报价并提供产品，亦主动向华能公司报价，华能公司既不进行确认，亦不发货，使得合同未能履行，现合同已期满终止，请求判令华能公司返还订金30万元，自2013年2月29日起至判决确定给付之日按银行同期贷款利率支付利息，并承担诉讼费。北方公司支付订金后，华能公司不予理会，致一直未能确定煤炭价格，系华能公司违约，退一步讲，即使北方公司提出解除合同的要求，无论华能公司同意与否，均应返还订金。若其同意，则视为双方协议解除，不存在违约行为。如其不同意，合同应继续履行。但至今合同都未得到实际履行。合同期限已满，华能公司应返还北方公司订金30万元，请求驳回华能公司的反诉请求。华能公司在一审中答辩并反诉称，北方公司起诉的事实存在两个方面的错误，一是北方公司诉称向华能公司按合同支付了30万元订金，这是错误的，实际上，北方公司仅向华能公司支付25万元订金；二是北方公司诉称在合同签订后未提供任何产品并拒绝退还订金，这一事实是不存在的，导致本案产生纠纷根本原因是北方公司单方解除合同所造成的，北方公司的诉请不能成立，请求驳回北方公司的诉讼请求。双方签订后，因涉及煤炭市场价格波动，对具体价格在协商确认之时，北方公司却于2012年4月19日突然通过电子邮件向华能公司发出解除合同通知书，华能公司接通知后随即发函给北方公司，指出单方解除合同算违约，并要求继续履行合同，但北方公司置之不理。同时由于北方公司违约解除合同，已给华能公司造成了50万元的直接经济损失，华能公司认为北方公司单方解除合同已构成违约，请求北方公司支付违约金30万元，并承担反诉费。原审法院经审理查明，北方公司（需方）与华能公司（供方）于2012年2月8日签订冶金用煤购销合同，约定需方向供方购买炼焦煤，品种JW25，级别10，生产厂阳泉曲孝昌里洗煤有限公司，每月2000吨，共12个月，每吨1750元（参改价），金额3500万元，1月试发，按双方确认成交日期，下月发货。价格调整：随行就市，按双方协商后的价格为成交价（每月15日前，双方以书面确认下个月的价格），如不能达成一致则暂停，且双方均不视为违约，待双方达成一致再执行本合同；违约责任：双方严格履行本合同，任何一方违约处以违约金30万元给对方。⑴、供方不按合同时间供货或不供货、少供货，以及质量不符合本合同规定且遭拒收的视为供方违约。如供方违约，除处以违约金外，另退还订金30万元给需方。⑵、需方在本合同期限内拒不接货、少接货以及不按合同规定的时间内付款、少付款的视为需方违约。合同期限：自2012年3月9日至2013年2月8日止等内容。合同签订后，北方公司于2012年2月22日经工商银行汇给华能公司订金250000元，另华能公司法定代表人李淑娟于2011年12月22日收到北方公司订金50000元，并出具收条，写明：“收到周正华代交北方光电购煤（主焦煤）订金伍万元整。”李淑娟当庭认可该笔订金就是本案履行合同的订金，但又认为没有收到该笔款。双方因价格问题未能达成一致意见，北方公司于2012年4月19日向华能公司发了解除合同通知书，内容为：“丹阳市华能进出口有限公司：贵方（供方）与我方（需方）于2012年02月08日签订《冶金用煤购销合同》（编号：购20120208）。合同签订后，因近段时间煤炭市场的价格不断下降，使双方就价格问题一直不能协调解决，造成贵方不能按照合同规定时间发货。故经双方协商决定解除《冶金用煤购销合同》（编号：购20120208）。合同解除后请贵方于2012年04月27日向我方返还订金30万元。若逾期，我方将采取法律措施等途径维护我方的合法权益权利。”华能公司收到解除合同通知书，认为其于2012年4月28日、5月12日、8月6日和8月25日通过电子邮件发函给北方公司，又于8月7日用特快邮寄给了北方公司，要求协商解决并提出意见，也未报价，北方公司一直未予答复。但北方公司认为没有收到华能公司的函件。另查明，北方公司立案时还递交了华能公司法定代表人李淑娟于2011年12月22日出具的另一份收条（复印件），写明：“今收到周正华现金伍万元整。”李淑娟当庭陈述该笔订金是其与周正华个人之间的事，与本案没有关系，周正华也出具证词，写明：“李淑娟于2011年12月22日写给我的收条伍万元整，这是我与李淑娟私人之间的往来，所以与任何单位（人）无涉。”原审法院认为，北方公司与华能公司签订的冶金用煤购销合同，是双方真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的规定，是有效的，对双方均具有约束力。北方公司于2012年2月22日支付华能公司订金250000元，双方无异议。华能公司法定代表人李淑娟于2011年12月22日收到周正华代交北方光电购煤（主焦煤）订金伍万元整，李淑娟明确表示该笔订金系本案合同订金，李淑娟收取北方公司订金的行为可认定系其职务行为，华能公司已收到北方公司订金300000元，予以确认。双方履行合同中，就价格问题一直未能达成一致意见，北方公司于2012年4月19日向华能公司发了解除合同通知书，此后，华能公司致函北方公司，也未报价，致合同一直未能履行。现合同履行期限已届满，华能公司应返还北方公司订金300000元，对北方公司的诉讼请求予以支持。合同约定了按双方协商后的价格为成交价（每月15日前，双方以书面确认下个月的价格），如不能达成一致则暂停，且双方均不视为违约，待双方达成一致再执行本合同。在双方价格未协商一致的情况下，即使北方公司不提出解除合同，合同也不可能履行。而且合同第十三条将“北方公司在本合同期限内拒不接货、少接货以及不按合同规定的时间内付款、少付款的视为违约。”而因价格问题协商达不成一致导致合同暂停履行，则双方均不能视为违约，故本院对华能公司的反诉请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、华能公司返还北方公司订金300000元。二、驳回华能公司的反诉请求。案件受理费5948元，反诉案件受理费2900元，合计8848元，由华能公司负担。上诉人华能公司不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决并依法改判。其主要理由是：1、原审判决认定上诉人收到被上诉人订金30万元没有依据，双方当事人对其中的25万元订金无争议，对另外5万元订金，上诉人所出具的证据表明，该5万元是周正华与上诉人法定代表人的私人往来，而不是上诉人公司收取的订金。2、双方当事人签订的是期限为一年的长期合同，而被上诉人却于2012年4月19日通过电子邮件单方解除，明显违约，并给上诉人造成了50万元的损失，一审判决驳回上诉人的反诉没有法律依据。被上诉人北方公司辩称，1、在一审时上诉人的法定代表人参与了庭审，当庭承认周正华代北方公司交纳5万元订金，本案的订金已无争议。2、根据双方签订的合同约定，双方就煤炭价格不能达成一致则暂停履行。双方均不视为违约，被上诉人只有在不接受货物、少接受货物、未按约付款、少付款时才视为违约，被上诉人没有上述违约情形。上诉人在接受被上诉人30万订金后，既不接收被上诉人的报价也不与被上诉人协商合同履行，导致合同的根本目的无法实现，被上诉人正是因为上诉人的上述违约行为才提出解除合同。即使被上诉人提出解除合同也不构成违约，首先上诉人若对被上诉人提出解除合同不认可，则应继续履行合同，但至今为止仍没有履行，若其同意被上诉人解除合同，则属于双方合意解除不存在违约。即使被上诉人不提出解除合同，合同也已不可能履行，合同目的也不可能实现，现合同期限已届满，上诉人应返还被上诉人的订金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人在二审期间提交的证据有：上诉人与丰镇市五州实业有限公司签订的煤炭购销合同、赔偿协议书、赔偿款收条，证明因上诉人与被上诉人的合同没有履行，导致上诉人经济损失50万元。被上诉人质证认为，上述证据在一审立案前就已存在，不是新的证据，且与本案没有关联性。被上诉人在二审期间未提交新的证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是1、被上诉人交纳的订金是25万元还是30万元；2、被上诉人是否应当承担30万元的违约责任。一、关于被上诉人交纳的订金是25万元还是30万元。被上诉人向上诉人交纳25万元订金双方没有争议。上诉人的法定代表人于2011年12月22日向被上诉人出具收条，称收到周正华代交被上诉人购煤订金5万元，上诉人的法定代表人在一审庭审时也确认该收条是其书写。虽然上诉人的法定代表人称未收到该5万元，但未能举证证明，该收条目前在被上诉人处，应以收条为准，应认定被上诉人交纳的订金共为30万元。二、关于被上诉人是否应当承担30万元的违约责任。根据合同约定，在合同履行过程中双方应先协商价格，如价格不能达成一致则合同暂停履行，双方均不视为违约。在本案中双方一直未能就价格协商一致，导致合同未能履行，为避免合同长期处于不能履行的状态，被上诉人通知解除合同。上诉人虽不同意解除合同，但也未能与被上诉人就合同的履行和合同价格进行协商一致，现合同履行期已届满，根据合同的约定，双方均不应承担违约责任。上诉人在上诉中称其因本案所涉合同未能履行受到50万元的损失，其所举证据为其与丰镇市五州实业有限公司签订的煤炭购销合同、赔偿协议书、赔偿款收条等，而上诉人与被上诉人的合同约定的生产厂是汾阳市昌星洗煤有限公司，因此上诉是否赔偿丰镇市五州实业有限公司与本案无关，且在双方价格未商定的情况下也不宜与上家签订合同，上诉人所称的因本案所涉合同未能履行受到50万元的损失没有依据。综上，上诉人要求被上诉人承担30万元的违约责任没有事实和法律依据。综上所述，本院认为，被上诉人共向上诉人交纳订金30万元，上诉人应当返还，上诉人要求被上诉人承担30万元的违约责任没有事实和法律依据。上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人丹阳市华能进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 晖审 判 员  葛荣贵代理审判员  陶 然二〇一四年六月十日书 记 员  袁则莉