福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1216号 上诉人（原审被告）：田茂鲜，男，1974年5月12日出生，土家族，住贵州省德江县。 委托诉讼代理人：陈丽霞，福建瀛坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘则通，福建瀛坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省万成建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区通港西街昌盛路**。 法定代表人：姜平州，该公司执行董事。 上诉人田茂鲜因与被上诉人福建省万成建筑工程有限公司（以下简称万成建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初7801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人田茂鲜的委托诉讼代理人陈丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田茂鲜上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判确认万成建筑公司与田茂鲜自2017年6月28日起至今存在劳动关系；3.改判万成建筑公司为田茂鲜补缴2017年7月至2018年6月的社会保险费，实际缴至劳动关系解除之日止。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害田茂鲜的合法权益。一、一审法院认可田茂鲜在工作过程中受到万成建筑公司员工陈旺的监督管理，却不认定双方存在劳动关系，明显是事实认定不清。劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条明确规定，双方完全符合劳动关系的成立要件，应依法认定成立劳动关系。二、从立法背景看，双方之间也应当成立劳动关系。首先，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的明确规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。其次，根据2014年9月1日实施的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，万成建筑公司应当承担工伤保险责任。再次，《工伤保险条例》第二条明确规定：企业职工有权享受工伤保险待遇。而职工的定义为：与用人单位存在劳动关系，并且以工资收入为主要生活来源的劳动者，因此，只有在劳动者与用人单位之间存在劳动关系的情况下，用人单位才能承担工伤保险责任，因此，双方事实上应当依法成立劳动关系。三、田茂鲜系万成建筑公司的员工，根据《社会保险法》相关规定，万成建筑公司应当为田茂鲜依法缴交社会保险。 万成建筑公司未作答辩。 万成建筑公司向一审法院起诉请求：确认万成建筑公司与田茂鲜不存在劳动关系，万成建筑公司无须为田茂鲜补缴2017年7月至2018年6月的社会保险费。 一审法院认定的事实：2017年6月28日甲方万成建筑公司与乙方陈波签订《钢结构安装协议书》，约定：万成建筑公司将漳州圣将雕塑有限公司1#、2#、3#、4#铸造车间的钢结构安装工程承包给陈波，万成建筑公司提供材料和图纸，陈波负责安装。当日，陈波雇佣田茂鲜进入工地施工，施工现场安全由万成建筑公司员工陈旺负责管理。2017年9月16日，田茂鲜在2#厂房安装隅车往上爬过程中跌落受伤，随即被送往医院救治。田茂鲜出院后未再回工地。2018年1月5日陈波向万成建筑公司申请田茂鲜理赔款43178.5元。 另查明，漳州圣将雕塑有限公司2#、4#铸造车间的钢构主体吊装完成时，万成建筑公司与陈波确认本期应付款45000元。2017年8月12日万成建筑公司公告告知田茂鲜等施工班组成员，2#、4#车间进度款已于2017年8月2日支付给合同签订方（乙方）。2018年1月5日万成建筑公司与陈波就该工程款进行结算，确认工程款为258687元。 一审法院认为，本案的争议焦点为田茂鲜与万成建筑公司的劳动合同关系是否成立。案外人陈波从万成建筑公司处承包工程后成立施工组，雇佣田茂鲜等人进行施工。田茂鲜系经案外人陈波介绍进入工地施工，并由案外人陈波管理并发放工资，虽然万成建筑公司的员工陈旺也进行现场施工管理，但该管理行为是万成建筑公司对工程质量的监督管理行为，不应作为认定万成建筑公司与田茂鲜成立劳动合同关系的依据。另，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，万成建筑公司作为建筑施工单位，将建筑工程发包给不具备用工主体资格的自然人陈波，陈波再雇佣劳动者田茂鲜进行施工，万成建筑公司对田茂鲜承担用工主体责任，该用工主体责任是对劳动者特殊保护的一种替代责任，是责任承担方式的规定，并不能以此认定田茂鲜与万成建筑公司之间成立劳动合同关系。综上，田茂鲜与万成建筑公司之间不构成劳动合同关系。本案中田茂鲜主张补缴社会保险费，然田茂鲜与万成建筑公司不存劳动合同关系，万成建筑公司无需为田茂鲜缴纳社会保险费用，且补缴社会保险费用的主张亦不属于法院的受理范围，故对田茂鲜补缴社会保险费的主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建省万成建筑工程有限公司与田茂鲜的劳动合同关系不成立；二、福建省万成建筑工程有限公司无需为田茂鲜补缴社会保险费用。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由田茂鲜负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”发包方承担用工主体责任不代表发包方与劳动者之间必然形成了劳动关系。判断发包方与劳动者之间是否存在劳动关系，应当根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，结合双方当事人的主体资格，劳动者是否实际接受发包方的管理、指挥和监督，劳动者提供的劳动是否是发包方业务的组成部分，发包方是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案田茂鲜受雇于案外人陈波，由陈波管理并发放工资。万成建筑公司对工程质量的监督管理行为，不应作为认定万成建筑公司与田茂鲜成立劳动关系的依据，故田茂鲜主张与万成建筑公司之间存在劳动关系不能成立。田茂鲜要求万成建筑公司为其补缴社会保险费，不属于人民法院民事案件的受案范围，对该主张不予采纳。一审法院对此判决不当，本院予以纠正。 综上所述，田茂鲜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但原判决第二项不当，应予撤销，且直接引用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初7801号第一项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初7801号第二项。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由田茂鲜负担。二审案件受理费10元，由田茂鲜负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  庄丽娜 审判员  郑昭文 二〇一九年三月十九日 书记员  钟昭婷 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；  6-