安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）合民一终字第01461号上诉人（原审原告、被告）：邓玉彬，男，1982年1月3日出生，汉族。委托代理人：万鸿飞，安徽美林律师事务所律师。委托代理人：梁小龙，安徽美林律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：合肥长城制冷科技有限公司，组织机构代码76903113-X。法定代表人：马驿，董事长。委托代理人：胡世友，安徽世邦律师事务所律师。委托代理人：黄显发，安徽世邦律师事务所实习律师。上诉人邓玉彬、合肥长城制冷科技有限公司（以下简称长城公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2013）肥西民一初字第02970号民事判决，分别向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。经审理查明：2009年10月，邓玉彬应聘至长城公司工作，担任操作工。2011年11月8日18时18分许，邓玉彬驾驶二轮摩托车从长城公司下班回家途中，与陆厚平驾驶的皖A681**号小型轿车发生碰撞，致双方车辆不同程度受损，邓玉彬及摩托车乘坐人吕中伦均受伤。事故经肥西县公安局交通警察大队认定，陆厚平负事故全部责任，邓玉彬及吕中伦无责任。事发后，邓玉彬被送往肥西县人民医院救治，诊断为右股骨远端骨折、右桡骨远端骨折，并于2011年11月12日行切开复位锁定板内固定术，同年11月26日出院，住院17天。出院医嘱建议：卧床一月后复诊拍片，根据情况扶拐。2013年3月18日，邓玉彬再次入住该院，行右股骨干骨折内固定物取出术，并于3月26日出院，住院9天。出院医嘱建议：出院一周拆线，休息三个月，扶双拐行走，防止摔跌，随诊。两次住院共支出医疗费用30572.68元。肇事车辆皖A681**的车主系陆厚平，该车在民安保险安徽分公司投保了交强险（保险限额122000元）和商业第三者责任险（保险限额20万元，特约不计免赔）。2012年，邓玉彬就其因道路交通事故产生的损失向肥西县人民法院提起诉讼，要求陆厚平和民安财产保险有限公司安徽分公司对其损失进行赔偿。因邓玉彬的妻子吕中伦也在本起事故中受伤，经法院释明，邓玉彬同意保险金优先赔偿吕中伦的损失，不为其预留。2012年11月26日，邓玉彬向肥西县人民法院提出申请，要求撤回其对陆厚平及民安财产保险有限公司安徽分公司的起诉，法院作出（2012）肥西民一初字第01549号民事裁定书，予以准许。2012年5月16日，邓玉彬向肥西县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局作出肥西人社工伤认定（2012）140号决定书，确认邓玉彬为工伤。2013年1月8日，经合肥市劳动能力鉴定委员会审定，邓玉彬为劳动功能障碍九级。为进行劳动能力鉴定，邓玉彬支出鉴定费280元。因邓玉彬与长城公司就工伤保险待遇、社会保险等事项产生争议，邓玉彬向合肥市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除与长城公司之间的劳动关系，并支付解除劳动合同经济赔偿金20832元（2976元×3.5个月×2倍）；2、长城公司支付医药费30572.68元，住院伙食补助费1120元（28天×40元／天），护理费3029.6元，交通费2000元，营养费1万元，停工留薪期工资35712元（2976元×12个月），鉴定费280元；3、长城公司支付九级工伤一次性工伤伤残补助金26784元（2976元×9个月）、一次性工伤医疗补助金22722元（3787元×6个月）、一次性伤残就业补助金37870元（3787元×10个月）；4、长城公司补办2009年11月至2013年4月社会保险；5、由长城公司承担全部仲裁费用。2013年10月18日，该仲裁委员会作出合劳仲裁字（2013）225号仲裁裁决书，裁决：一、解除邓玉彬与长城公司之间的劳动关系；二、长城公司在裁决书生效后7日内一次性支付邓玉彬各项工伤补偿款共计人民币106059.20元，其中鉴定费280元、停工留薪期间工资16921.80元、伙食补助费520元、护理费2362.70元、一次性伤残补助金25382.70元、一次性工伤医疗补助金22722元、一次性伤残就业补助金37870元；三、长城公司于裁决书生效后一个月内为邓玉彬补缴2009年11月至2013年4月份期间的社会保险费，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属个人缴费比例部分费用由邓玉彬个人承担；四、驳回邓玉彬的其他仲裁请求。邓玉彬及长城公司收到仲裁裁决书后不服，先后向肥西县人民法院提起诉讼，原审法院分别立为（2013）肥西民一初字第02950、02970号两案。其中邓玉彬的诉讼请求为：一、解除双方之间的劳动关系，并由长城公司支付解除劳动合同经济补偿金10416元（2976元×3.5个月）；二、长城公司支付医药费30572.68元、住院伙食补助费1120元（28天×40元／天）、护理费3029.60元、交通费2000元、营养费1万元、停工留薪期工资35712元（2976元×12个月）、鉴定费280元，合计82714.28元；三、长城公司支付九级工伤一次性工伤伤残补助金26784元（2976元×9个月）、一次性工伤医疗补助金24858元（4143元×6个月）、一次性伤残就业补助金41430元（4143元×10个月），合计93072元；四、本案的诉讼费用由长城公司承担。长城公司的诉讼请求为：一、不予赔偿邓玉彬停工留薪期工资16921.80元、伙食补助费520元、护理费2362.70元、一次性伤残补助金25382.70元；二、本案的诉讼费用由邓玉彬承担。根据邓玉彬提供的工资明细，自2010年11月至2011年10月期间，长城公司共向邓玉彬支付工资33843.13元，月平均工资为2820.26元。劳动关系存续期间，长城公司未给邓玉彬办理社会保险。原审法院作出（2013）肥西民一初字第02950、02970号民事判决，内容为：邓玉彬于2009年10月即与长城公司建立劳动关系，邓玉彬作为长城公司员工在下班途中发生交通事故，其受事故伤害的事实业经肥西县人力资源和社会保障局认定为工伤，同时被合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍九级，上述认定已经发生法律效力，足以确定。因长城公司没有依据《工伤保险条例》的相关规定为邓玉彬参加工伤保险，故其作为用人单位应按工伤保险待遇的项目和标准向邓玉彬承担支付工伤保险待遇的义务。长城公司虽抗辩邓玉彬的损失系由交通事故造成，其应先向侵权人请求赔偿，不足部分才应由长城公司承担补充责任，但根据相关规定：“因他人侵权行为受到伤害，同时又构成工伤的，当事人获得工伤待遇后又向侵权人要求人身损害赔偿的，应予支持。当事人获得人身损害赔偿后，又要求工伤待遇的，应予支持。工伤待遇中以货币形式支付的，可以扣除第三人已经实际赔偿的部分……”。可见，当交通事故与工伤事故发生竞合时，当事人主张赔偿享有选择权，故邓玉彬要求长城公司支付相应的工伤待遇，依法应予支持。因长城公司并未提供证据证明邓玉彬已从侵权方获得相应赔偿，故该院对于邓玉彬及长城公司分别在本次诉讼中主张邓玉彬应获工伤保险待遇的各项诉请，根据《工伤保险条例》及《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，结合邓玉彬的月工资标准及其劳动功能障碍九级的损害后果，作如下认定：1、医药费，邓玉彬治疗期间共支出医疗费用30572.68元，邓玉彬系在侵权人确定的情况下，主动撤回对侵权人的起诉，而非侵权人不支付医疗费用，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定，由于第三人原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。故侵权人负有支付医药费的义务，邓玉彬要求长城公司承担医药费用，缺乏法律依据，不予支持；2、伙食补助费、护理费，邓玉彬两次住院共计26天，两项费用仲裁裁决分别确定为：伙食补助费520元（26天×20元／月）、护理费2362.70元［（3207元／月×80%÷30天／月×17天）＋（3787元／月×80%÷30天／月×9天）］并无不当，予以确认；3、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。结合邓玉彬的伤情，参照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定其对应的停工留薪期为6个月，故该项费用具体计算为：16921.56元（2820.26元／月×6个月）；4、营养费，邓玉彬主张1万元，因该项费用不属于工伤赔偿范围，不予支持；5、交通费，因邓玉彬系在统筹地区内就诊，该项费用，不予支持；6、鉴定费280元，系邓玉彬在进行劳动能力鉴定时实际支出的费用，予以支持；7、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，邓玉彬被鉴定为劳动功能障碍九级，并提出与长城公司解除劳动关系，其一次性伤残补助金为本人9个月的工资25382.34元（2820.26元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金为统筹地区上年度职工6个月的月平均工资24858元（4143元×6个月）、一次性伤残就业补助金为统筹地区上年度职工10个月的月平均工资41430元（4143元×10个月）。综上，长城公司应向邓玉彬支付各项工伤保险待遇等款项共计111754.60元。关于邓玉彬要求与长城公司解除劳动关系，并由长城公司支付其经济补偿金的诉请，双方对于解除劳动关系均无异议，予以确认。至于经济补偿，邓玉彬要求解除劳动关系，长城公司又存在未为邓玉彬缴纳社会保险费的事实，长城公司依法应向邓玉彬支付相应的经济补偿。因劳动争议纠纷需经仲裁前置程序，邓玉彬在申请仲裁时并未主张长城公司支付其经济补偿金，故邓玉彬的该项诉请，超出仲裁范围，不予支持。关于社会保险问题。缴纳社会保险费系用人单位与劳动者在双方劳动关系存续期间的法定义务，长城公司作为用人单位应按邓玉彬的工作期间依法为其办理2009年11月至2013年4月的社会保险，其中个人缴费比例部分，由邓玉彬自行承担，对此双方均无异议，予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条之规定，判决：一、解除邓玉彬与合肥长城制冷科技有限公司之间的劳动关系；二、合肥长城制冷科技有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付邓玉彬各项工伤保险待遇人民币合计111754.60元，其中伙食补助费520元、护理费2362.70元、停工留薪期工资16921.56元、一次性伤残补助金25382.34元、一次性工伤医疗补助金24858元、一次性伤残就业补助金41430元、鉴定费280元；三、合肥长城制冷科技有限公司于判决生效之日起三十日内为邓玉彬办理2009年11月至2013年4月份期间的社会保险，其中由个人缴费比例部分，由邓玉彬自行承担；四、驳回邓玉彬的其他诉讼请求及合肥长城制冷科技有限公司的诉讼请求。上述判决宣判后，邓玉彬及长城公司均不服，分别向本院提起上诉，本院将两案立为（2014）合民一终字第01460、01461号。案在本院审理过程中，经本院主持调解，双方当事人就（2014）合民一终字第01460号案件达成调解协议，内容为：一、双方当事人均同意本案即（2014）合民一终字第01460号民事案件所涉权利义务全部并入（2014）合民一终字第01461号民事案件中解决；二、双方当事人就本案纠纷无其他争议；三、本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，减半收取5元，均由合肥长城制冷科技有限公司负担；四、本调解协议经双方当事人签字即发生法律效力。该调解协议已于2014年5月4日经双方当事人签字发生法律效力。邓玉彬上诉称：1、长城公司应支付本人住院期间医疗费30572.68元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题指导意见》的相关规定，本人有权选择长城公司作为所有损害赔偿的责任承担人，一审法院不支持该项费用错误。2、一审法院部分判决计算不准确，本人平均工资为2976元，一审法院认定2820.26元没有依据。同时根据本人伤情及两次住院，应计算12个月停工留薪期。故请求二审法院依法撤销（2013）肥西民一初字第02950、02970号民事判决第二项，改判长城公司支付各项工伤保险待遇163786.28元，其中医药费30572.68元，住院伙食补助费1120元、护理费3029.6元、停工留薪期工资35712元、一次性伤残补助金26784元、一次性工伤医疗补助金24858元、一次性伤残就业补助金41430元、鉴定费280元，并由长城公司承担本案全部诉讼费用。长城公司辩称：根据《社会保险法》第42条规定，侵权人负有支付医药费的义务，本案中，邓玉彬并未提供证据证明侵权人拒绝支付工伤医疗费用，因此，其直接要求用人单位支付该费用缺乏法律依据，应不予支持。住院伙食补助费计算标准错误，护理费、停工留薪期工资有异议。原审法院按照新标准判决违反法定程序。邓玉彬仲裁时是按照3787元的月平均工资计算一次性工伤医疗补助金及就业补助金，而一审法院按照月平均工资4143元计算错误。长城公司上诉称：1、本案由侵权人造成的伤害，应先向侵权人主张赔偿，差额部分可由我公司补偿。邓玉彬曾向侵权人起诉赔偿，后又恶意撤诉，转而向我公司主张全部损失，显然不符合法律规定。邓玉彬的伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金等均应向侵权人主张，不应由我公司支付。根据《安徽省高级人民法院审理人身损害案件若干问题的指导意见》第20条的规定，当侵权与工伤竞合时，用人单位承担的是差额补偿责任。2、邓玉彬仲裁时主张的一次性医疗补助金为22722元、一次性伤残就业补助金为37870元，一审时邓玉彬该两项请求超出了仲裁范围，属于增加的请求，违反了仲裁前置的程序。且邓玉彬实际已获得侵权人90455元的赔偿，应予扣减。综上，请求依法撤销（2013）肥西民一初字第02950、02970号民事判决第二项，改判我公司不赔偿邓玉彬伙食补助费520元、护理费2362.7元、停工留薪期工资16921.56元、一次性伤残补助金25382.34元，少赔偿邓玉彬一次性医疗补助金2136元，少赔偿一次性就业补助金3560元，并扣减90455元。本案诉讼费用全部由邓玉彬承担。邓玉彬辩称：1、一审法院除对医药费认定部分及计算标准有误外，其余事实认定正确。2、长城公司主张本人已获取90455元赔偿没有证据证实，本人没有获得赔偿。3、根据相关的法律规定，本人有权选择长城公司主张所有损害赔偿，一审法院对此认定并无不当，仅计算标准认定有偏差，应予纠正。本院认为：邓玉彬在下班途中发生交通事故受伤，已被劳动行政部门认定为工伤，并被鉴定为九级伤残，对此本院予以认定。长城公司作为用人单位，没有依法为邓玉彬办理社会保险，应由其承担相应的工伤赔偿责任。邓玉彬向长城公司主张相关的工伤待遇请求，符合法律规定。长城公司认为邓玉彬应先行向造成交通事故的侵权人主张权利，其仅承担补偿责任的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予支持。邓玉彬曾向侵权人起诉主张包括医药费等损害赔偿责任，在法院尚未作出判决前又自行撤诉，原审法院据此依据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定，不予支持邓玉彬的医药费请求适当，本院予以维持。邓玉彬申请仲裁主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准为月平均工资3787元，仲裁裁决已予以支持，邓玉彬就该两项请求向人民法院起诉时的月平均工资标准变更为4143元，超出部分属于增加的请求，因增加的请求未经仲裁前置程序，依法应不予支持，故对于超出的部分，本院不予支持。长城公司上诉认为邓玉彬已获得侵权人90455元的赔偿，但其未能提供任何证据证实，邓玉彬对此不予认可，长城公司主张扣减90455元的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。邓玉彬上诉认为其月平均工资应为2976元，原审法院根据邓玉彬实际领取的工资数额，计算得出其平均工资为2820.26元并无不当，邓玉彬不能提供有效证据证实其该项上诉主张，对此本院亦不予采信。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省肥西县人民法院（2013）肥西民一初字第02950、02970号民事判决第一项、第三项、第四项，即：“解除邓玉彬与合肥长城制冷科技有限公司之间的劳动关系；合肥长城制冷科技有限公司于本判决生效之日起三十日内为邓玉彬办理2009年11月至2013年4月份期间的社会保险，其中由个人缴费比例部分，由邓玉彬自行承担；驳回邓玉彬的其他诉讼请求及合肥长城制冷科技有限公司的诉讼请求”。二、变更安徽省肥西县人民法院（2013）肥西民一初字第02950、02970号民事判决第二项为：“合肥长城制冷科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付邓玉彬各项工伤保险待遇人民币合计106059.2元，其中伙食补助费520元、护理费2362.70元、停工留薪期工资16921.56元、一次性伤残补助金25382.34元、一次性工伤医疗补助金22722元、一次性伤残就业补助金37870元、鉴定费280元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由邓玉彬负担10元，长城公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  张 勇审判员  马枫蔷二〇一四年五月十二日书记员  李 颖附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。