黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑民终字第11号上诉人（原审原告）程晓光，男，1964年9月18日生委托代理人田铁志，北京市中银律师事务所鸡西分所律师。上诉人（原审被告）扈广路，男，1957年11月14日生委托代理人张玉春，黑龙江天利律师事务所律师。上诉人（原审第三人）鸡东县百合房地产开发有限公司，法定代表人扈明阳，该公司经理。委托代理人谭天利，黑龙江天利律师事务所律师。委托代理人刘宗梅，黑龙江天利律师事务所律师。上诉人程晓光、扈广路、鸡东县百合房地产开发有限公司（以下简称百合公司）合伙协议纠纷一案，鸡西市中级人民法院（以下简称鸡西中院）于2013年7月31日作出（2010）鸡民初字第79号民事判决。程晓光、扈广路、百合公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人程晓光的委托代理人田铁志，上诉人扈广路的委托代理人张玉春，上诉人百合公司的委托代理人谭天利、刘宗梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2006年初，程晓光开始与鸡东县金城房地产开发公司（以下简称金城公司）协商，以金城公司的名义办理鸡东县客运站停车场综合楼（以下简称客运综合楼）开发建设前期手续，经过半年多的运作，程晓光取得了鸡东县经济计划局制发的鸡经计发（2006）127号《关于建设鸡东县公路客运站停车场综合住宅楼项目确认书》，批准金城公司对公路客运站原停车场东侧项目建设，建筑面积为1.092万平方米，6层，总投资为8，010，000.00元，资金来源自筹。建设期限为2006年8月至2007年10月。还取得了编号200626《建设用地规划许可证》和《建设用地批准书》。2006年9月26日，甲方扈广路、乙方程晓光签订《协议书》约定：1.客运综合楼项目由甲乙双方共同开发，利润分配比例为各50%（均为纯利润比例。）2.甲方扈广路注入资金4，000，000.00元，应在2006年9月26日前注入1，500，000.00元，其余在20天左右注入，如再需要资金时双方协商共同融资，因此发生抬款利息由双方在利润中共同承担。……3.一切手续（如土地、规划、人防消防、动迁办等）由乙方程晓光协调办理，甲方不参与办理。办理完的一切证件由甲方负责保管。合同签订生效之后出现种种纠纷甲乙双方共同协商解决。2006年11月23日，程晓光、扈广路作为乙方与金城公司作为甲方签订《房屋开发合同书》，主要内容是：工程名称是客运综合楼；建筑面积为1.5万平方米；开工时间为2007年4月15日至2007年11月30日；总投资额为15，000，000.00元；所有工程的手续由乙方程晓光、扈广路负责办理，甲方配合；该项目所有投入资金和各种税费全部由乙方负责；此合同签订之日起七日内乙方将工程总投资的50%资金进入到甲方账户。剩余资金按工程进度陆续进入甲方账户。乙方向甲方按乙方工程总价款的2%缴纳管理费（按工程最终结算为准）；乙方一定保证工程进度、质量。如出现工程质量，火、电、伤亡、财产损失及工程施工所发生的债权、债务等一切损失全部由乙方负责。乙方负责保修和售后服务。鸡东县房产管理局于2006年11月21日向金城公司颁发房屋拆迁许可证书，批准拆迁期限为2006年11月21日至2007年3月21日。因拆迁遇到阻力，金城公司于2007年3月6日、2007年6月15日、2007年10月15日三次给鸡东县政府拆迁办公室报送延期申请书，但拆迁工作仍未完成。2007年9月14日，金城公司给程晓光下达《解除合同通知》，内容是：未能按合同履行义务，违反了合同第二条、第四条第3款、第五条、第六条规定，从即日起解除合同。扈广路在通知书上签字。2007年11月14日，金城公司以程晓光、扈广路不具备施工资质、资金短缺致使工程不能开工为由，向鸡东县人民法院（以下简称鸡东法院）起诉要求确认双方签订的合同无效。鸡东法院于2008年1月30日作出（2008）鸡东民初字第66号民事判决，认为程晓光、扈广路不具备法定资质，并且不能按合同履行义务，判决金城公司与程晓光、扈广路签订的《房屋开发合同书》无效。程晓光不服提出上诉，鸡西中院认为一审认定事实不清、证据不足，于2008年9月23日将本案发回鸡东法院重审。重审中，金城公司诉称，程晓光、扈广路未按双方2006年11月23日签订的《房屋开发合同书》约定，在合同签订之日起7日内投入7，500，000.00元的资金，程晓光与扈广路无力投入致使合同目的无法履行，要求解除合同。程晓光辩称，双方签订的《房屋开发合同书》有效，工程不能进行是因为动迁不能，而不是程晓光与扈广路资金投入不到位造成，合同应当继续履行。扈广路辩称，金城公司所诉程晓光与其违约，无履约能力事实存在，同意金城公司关于解除合同后再进行清算分两步解决的意见，以免给动迁户造成损失。鸡东法院于2008年12月5日作出（2008）鸡东民初字第1259号民事判决，判决解除金城公司与程晓光、扈广路签订的《房屋开发合同书》。程晓光不服向鸡西中院提出上诉，鸡西中院于2009年3月23日作出（2009）鸡民终字第121号民事判决，驳回程晓光的上诉。2009年4月7日，扈广路与金城公司签订《鸡东县公路客运站停车场综合楼开发建设承包合同书》。2009年4月15日，扈广路与扈广洲、徐绍军、扈明阳签订《合伙承包协议》，协议约定扈广路前期工程投入资金4，998，000.00元，后期资金由扈广洲、徐绍军、扈明阳共同投入，工程竣工后按投资比例进行分配利润。2009年6月30日，扈广路与扈广洲、徐绍军、扈明阳签订《解除合伙协议书》主要内容为，甲方扈广路与金城公司协商解除其双方签订的承包协议，将工程转让给百合公司，乙方（扈广洲、徐绍军、扈明阳）尽快筹建百合公司，待取得合法营业执照后与金城公司办理转让合同，办理百合公司合法的开发建设手续。乙方返还给甲方投资款4，998，000.00元。2009年12月23日，金城公司与百合公司签订了《鸡东县公路客运站停车场客运综合楼开发建设转让协议书》，协议约定甲方金城公司与程晓光、扈广路对解除前发生的投资、损失进行清算，但清算后对程晓光的所有返还责任由百合公司与扈广路共同承担。百合公司在原证基础上变更了建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、土地使用证等有关证照。在（2009）鸡民终字第121号民事判决发生法律效力后，程晓光仍不服向本院申请再审，本院于2010年5月10日作出（2009）黑民申一字第225号民事裁定，指令鸡西中院再审本案，鸡西中院于2010年8月19日作出（2010）鸡民再终字第18号民事判决，认定程晓光与扈广路之间是合伙关系。金城公司与程晓光、扈广路签订的《房屋开发合同书》属合作开发合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法应予确认有效。程晓光、扈广路未能在约定的期限内足额投入资金的事实清楚，但工程延期开工是由于动迁不力造成的，与程晓光与扈广路投资是否到位不构成直接因果关系，故程晓光与扈广路未依约足额投入资金的行为不构成根本违约。金城公司单方面给程晓光下达解除合同通知和结算通知未进行催告，金城公司请求解除合同不予支持。判决：一、撤销鸡西中院（2009）鸡民终字121号民事判决和鸡东法院（2008）鸡东民初字第1259号民事判决；二、驳回金城公司的诉讼请求。另查明，在再审期间该工程已交付使用。2010年8月9日，鸡东县建设局，鸡东县房产局与百合公司、扈广路签订关于《佳乐苑小区（本案诉争工程）的协议》体现，该小区由金城公司与扈广路、程晓光合伙建设，后来法院判决程晓光退出，由百合公司（扈广路）负责建设，由于前期合伙开发中有程晓光股份，程晓光委托代理人刘丽洁阻止该工程施工，导致停工。为确保该工程能够按时竣工，维护动迁户和购房户的合法利益，保持社会稳定，鸡东县政府协调法院、公安局、信访局、建设局、房产处、百合公司、扈广路，程晓光委托代理人刘丽洁协商约定：1.百合公司同意替扈广路质押财产佳乐苑小区12号门市、10号负一层门市、22号负一层门市、8号车库。提存现金1，511，624.78元。2.待法院判决后，根据法院判决对质押的财产和提存现金进行处理。3.所质押的财产未经建设局同意不得出售，如需出售房款存入建设局指定账户，否则房产不予办理产权登记。并由建设局根据法院判决进行支付。鸡东县建设局、鸡东县房产管理处、百合公司、扈广路分别签字盖章，程晓光未签字。2010年8月16日，百合公司出具保证书，保证书内容为：百合公司同意为扈广路作以下承诺，百合公司愿将未交售楼余款，全部存入建设局指定账户。百合公司未出售楼也将售楼款存入建设局指定账户。经庭审询问，鸡东县建设局对百合公司提供的质押财产佳乐苑小区12号门市、10号负一层门市、22号负一层门市、8号车库，仍予以质押，但提存的现金已被百合公司提走。案件审理过程中，程晓光要求对客运综合楼进行鉴定，以确定客运综合楼的总投资及利润。鸡西中院委托鸡西誉和资产评估有限公司（以下简称誉和评估公司）进行了评估鉴定，评估报告意见为：委托客运综合楼评估值为45，882，780.00元，减去审核后的成本费用总额30，937，269.87元，剩余金额为14，945，510.13元。评估报告出具后，百合公司于2013年5月27日，又将6张未纳入财务账的2012年7月19日至2013年4月18日期间上交税费（含滞纳金216，596.53元）交鉴定机构，鉴定最后剩余金额为14，161，640.38元。程晓光、百合公司虽对鉴定有异议，鉴定机构以书面答复，答复理由成立，故鸡西中院对鉴定结论予以确认。程晓光原审诉称：2006年9月26日，程晓光与扈广路签订的合伙协议约定，由程晓光负责办理客运综合楼前期手续作为合伙投入，扈广路投入4，000，000.00元资金，利润各百分之五十。2006年9月28日，程晓光、扈广路又与金城公司签订合作开发客运综合楼项目合同。合同约定，程晓光、扈广路负责工程出资及办理建设项目各项审批手续，金城公司协助办理审批手续并收取管理费。合同签订后，程晓光依约履行了合同，扈广路、金城公司恶意诉讼，将程晓光从该建设项目中赶走，从而由扈广路、金城公司合作开发诉争工程。金城公司诉讼要求解除合作开发合同，其行为给程晓光造成损失，经鸡西中院（2010）鸡民再终字第18号民事判决驳回了金城公司要求解除合同的诉讼请求。现该工程已由扈广路建设完工，故要求依据2006年9月26日的合伙协议与扈广路分割合伙利润10，000，000.00元，百合公司的成立是扈广路的儿子和弟弟所办，其明知有其他合伙人的投入仍然使用前期投入，应与扈广路承担连带责任。扈广路原审辩称：2006年9月28日，程晓光、扈广路与金城公司签订合作开发客运综合楼项目合同。合同约定，从合同签订之日起7日内程晓光、扈广路将工程总投资50%共7，500，000.00元的资金投入到金城公司账户，扈广路依约投入5，000，000.00元，程晓光因无资金只投入了300，000.00元，因程晓光投资不到位致使动迁无法正常进行，金城公司向鸡东法院起诉要求解除合同，最终于2009年3月23日鸡西中院终审判决解除金城公司与程晓光、扈广路《房屋开发合同书》，金城公司在无力退还扈广路投资款的情况下，扈广路与金城公司共同将工程转让给百合公司。百合公司取得了合法的开发建设权，程晓光无权分割百合公司开发建设工程的利润。现两份合同标的物已不存在，金城公司与程晓光、扈广路的投资开发合同、程晓光与扈广路的合伙投资合同应认定自行终止，扈广路只同意返还给程晓光前期工程投资款。百合公司原审辩称：2009年12月21日，百合公司与金城公司签订了客运综合楼开发建设转让协议并重新办理了建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、土地使用证等相关证照。百合公司与金城公司签订的客运综合楼开发建设转让协议合法有效。百合公司与程晓光既无合同关系也无法定义务，程晓光要求对该项工程分割利润诉请与百合公司无关。原审法院认为，鸡西中院（2010）鸡民再终字第18号民事判决是终审判决，具有既判力，且在本案的审理过程中双方当事人对该判决均无异议。该判决认定，程晓光与扈广路之间是合伙关系，从合伙协议第七条约定，前期工程手续办理时间，以及金城公司与程晓光、扈广路签订的合作开发合同内容，可以认定程晓光办理了该项工程的前期审批手续，并以审批手续为入伙条件。扈广路以投资4，000，000.00元相对应作为前期入伙条件，并约定如需资金双方融资共同付利息，合伙后期的资金投入是分渠道的，利润各50%，其约定不违反法律规定应当予以认可。在金城公司提出投资不到位，扈广路单方同意解除合同，再审认为工程延期开工是由于动迁不力造成的，与程晓光、扈广路投资是否到位不构成直接因果关系，故程晓光与扈广路未依约足额投入资金的行为不构成根本违约。扈广路同金城公司单独协商投资建设合作，并且与金城公司协商另外成立百合公司，将工程转让给百合公司，直接剥夺了程晓光合伙人的地位和权利，损害其合法权益。扈广路作为合伙人在同程晓光的合伙关系没有解除的情况下，只要求百合公司返还自己的投资，放弃合伙期间前期投入、工作所产生的效益，其行为具有主观过错，扈广路对程晓光负有过错赔偿责任。百合公司其法定代表人是扈广路儿子扈明阳，主要股东扈广洲是扈广路的亲属，在2009年6月30日扈广路与金城公司签订解除承包合同中约定，甲方扈广路与金城公司协商解除其双方签订的承包协议，将工程转让给百合公司，乙方（扈广洲、徐绍军、扈明阳）尽快筹建百合公司，待取得合法营业执照后与金城公司办理转让合同，办理百合公司合法的开发建设手续。百合公司的成立是为接手该工程而成立的。百合公司明知程晓光、扈广路之间存在合伙关系，合伙的前期投入并未评估结算，扈广路放弃工程前期所产生的效益，会损害程晓光的利益，仍予接收。在工程前期工作的基础上变更手续，投入建设，完成了该项目工程。百合公司后期投入较大，是其使该项目工程最终得以完工，但百合公司也是该项目的最大受益者。该项目工程的净收益，是在接收程、扈合伙人前期工作成果的基础上产生的，明显占有他人产生的利益。该利益并未剥离，这一点百合公司在签订转让合同时就清楚，故其在转让合同中约定愿同扈广路承担连带责任后又出具了保证书。由于扈广路、金城公司、百合公司的行为使程晓光同扈广路的合伙结算无法进行，现只能按照公平原则，参照各方的行为及现状，应当以百合公司在该项目工程中获取的净收益50%作为前期合伙产生的收益。按照程晓光与扈广路合伙协议中的约定，利润各50%。将前期产生利润的50%，作为程晓光在合伙期间应分割的利润。据此判决：一、扈广路于判决生效之日起十日内给付程晓光合伙期间应分割利润款3，540，410.10（14，161，640.388×50%×50%=3，540，410.10）元；二、百合公司对上述款项承担连带责任。程晓光不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决；按合伙协议约定的比例分配利润，给付合伙投入及可得利益损失，合计10，000，000.00元；并判令扈广路与百合公司承担连带责任。主要理由为：一、本案原是扈广路与程晓光两人合伙。百合公司接收合伙工程，属于加入扈广路一方，故百合公司与扈广路只应享有全部利润一半，另一半利润应判归程晓光，原审仅判令程晓光享有25%的利润不当。二、原审应比照合作协议约定的合伙投入比例4，000，000元，判令扈广路与百合公司给付程晓光合伙投入。三、因合伙利润未及时给付程晓光，造成利息损失，百合公司及扈广路应予赔偿。该损失可从2010年9月起，按银行年利率6.1%计算，至二审判决时止暂要求赔偿1，000，000.00元。四、由于扈广路与百合公司不及时缴税，被收取滞纳金216，596.00元，此系扈广路与百合公司过错，不应由程晓光分担。扈广路针对程晓光的上诉请求答辩称：程晓光要求按照合伙协议约定利润分配比例，给付合伙投入不应得到支持。第一、程晓光与扈广路签订的合伙协议因其系公务员身份无法律效力。第二、程晓光在履行协议过程中违约，致使合同目的无法实现，导致合伙终止。第三、百合公司是依法成立的独立法人，不属于加入扈广路一方。第四、程晓光只办理了土地使用权证和计委立项，其主张投资4，000，000.00元无事实依据。第五、鉴定机构不具有法定资质，程序违法，认定的售楼价格低于实际价格不能以此认定利润数额。第六、程晓光主张银行利息无法律依据。综上，请求二审依法改判，保护扈广路的合法权益。百合公司针对程晓光的上诉请求答辩称：一、程晓光的清算应截止于2009年3月23日鸡西中院判决解除程晓光、扈广路、金城公司三者的合作开发合同。二、百合公司不应承担连带责任。第一，百合公司接收诉争工程时，该工程面临土地使用权将被收回，前期投入无法实现的情况，百合公司接手才使得该工程得以继续。第二，扈广路与扈广洲、徐绍军、扈明阳签订的解除合伙协议书已约定百合公司对工程前期遗留问题不承担责任。第三、金城公司与百合公司签订的转让协议已经约定，百合公司承担办理审批手续的费用，百合公司属于有偿受让审批手续。三、诉争客运综合楼工程亏损无利润。第一，誉和评估公司无房地产评估资质和司法鉴定资质，不具有鉴定资格。第二，原审向评估机构提出不当要求，干预鉴定程序，导致售楼价格畸高。针对扈广路上诉，百合公司不应当承担连带责任。扈广路不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决；依法改判其不应给付程晓光合伙期间应分得利润款3，540，410.00元。主要理由为：一、依据《民通意见》第52条，合伙人退伙，原则上应予准许的规定，扈广路在程晓光不投资时提出不再继续合伙，此时合伙关系已经终止，而且金城公司与他人签订转让协议时，继续合伙已不可能，故从金城公司转让合作项目时合伙关系业已终止。因未共同经营，无合伙利润，程晓光不应分得合伙利润。二、本案合伙关系的终止系因金城公司解除合作开发合同，并将合作项目转让给百合公司引起，合伙关系的终止扈广路并无过错，不应承担赔偿责任。原审在确认合伙不能继续的责任时将金城公司剔除错误。三、本案鉴定程序违法，鉴定结论错误。1.鉴定机构誉和评估公司仅为三级资质的评估机构，根据《房地产评估机构管理办法》第二十四条四款规定，该公司不能从事有关司法鉴定的房地产评估业务。而且，依据该办法第四十六条，超越资质登记承揽估价业务的，出具的评估报告无效之规定，该委托评估违法，评估报告无效，不应作为定案依据。2.原审法院及鉴定评估机构违反《司法鉴定通则》第十三条："委托人不得要求或暗示司法鉴定机构和鉴定人按其意图或特定目的提供评估报告"之规定，原审法院给鉴定机构出具的写有，该公司售楼开出的发票较低，不能作为评估依据的委托书，造成评估鉴定机构提高了房屋价格，压低建房成本，得出错误的评估报告。程晓光针对扈广路的上诉请求答辩称，合伙协议不是一方说解除就能解除的。原审认定事实清楚，适用法律正确。百合公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决；依法改判百合公司无连带责任。主要理由为：一、原审判决百合公司承担连带责任无法律依据。原审判决所适用的法律规定均无连带责任的内容，亦无当事人的约定，故原审判令百合公司承担连带责任无法律依据。二、原审判决百合公司承担连带责任无事实依据。1.扈广路与金城公司签订承包合同，金城公司将工程转让给百合公司，均在鸡西中院判决扈广路、程晓光与金城公司合同解除之后。系基于对生效判决信赖的合法行为，未损害程晓光的合法权益。2.在法院判决扈广路、程晓光与金城公司合同解除后，扈广路与金城公司签订承包合同的行为。依据《民通意见》第49条，其性质是扈广路用行为表明退出与程晓光的合伙关系。此时合伙关系终止，双方应进行合伙清算。原审认定百合公司明知程晓光与扈广路的合伙关系存续不当。另外，百合公司与扈广路解除合伙关系时，已将扈广路与程晓光合伙期间总计投入4，998，000.00元返还给扈广路。百合公司接手该工程系接受了风险，又进行了投入，不存在占有他人利益的问题。3.百合公司承担程晓光合伙关系解除前返还责任，仅限于对合伙前期的清算责任。原审认定百合公司在转让合同中约定愿意同扈广路承担连带责任不当。4.程晓光与扈广路之间的清算与百合公司无关。扈广路前期投入4，998，000.00元已全部返还。百合公司投资2000多万元，原审以百合公司50%的收益作为扈广路与程晓光前期合伙产生的收益不当。三、原审认定利润为14，161，640.38元证据不足。作为认定利润依据的评估报告，因鉴定机构不具有相应鉴定资质、程序违法而无效。且该鉴定未考虑房屋未售完的事实。房屋能否全部售出尚未确定，应以实际的销售额为准计算利润。程晓光针对百合公司上诉请求答辩称，百合公司应当作为本案的第三人承担连带责任。原审对此认定的事实正确。扈广路针对百合公司上诉请求答辩称，百合公司和扈广路各自独立，与扈广路系债务关系，无其他关系。二审中，百合公司举示四组：第一组证据，兴东嘉园小区销售不动产统一发票、土产综合楼销售不动产统一发票。证明目的：评估机构作价高于佳乐苑工程同期鸡东市场商品房价格。证据来源：鸡东县房产管理处调取。第二组证据，佳乐苑小区综合楼销售收入明细表及佳乐苑小区综合楼开具不动产发票明细表（后附未开具不动产发票明细）。证明目的：佳乐苑工程销售收入33，268，170.67元，评估机构鉴定价值高于销售收入15，855，033.33元。证据来源：百合公司。第三组证据，退房人员明细。证明目的：8户退房，退房款合计3，240，424.00元，应从销售收入中减除。证据来源：百合公司。第四组证据，开发成本总账（27，188，561.24元）、管理费用总账（3，288，328.93元）、财务费用总账（1，360，086.67元）、营业外支出总账（108，776.00元）、税金票据（3，267，212.48元）。证明目的：佳乐苑工程总成本35，212，965.00元，评估机构鉴定的成本低于实际成本3，491，825.70元。证据来源：百合公司。程晓光质证称，此四组证据均非新证据。在票据上标明有2009年、2010年、2011年、2012年，说明这些票据都是在鉴定以前存在的。不属于新的证据，超出举证期限，应当以评估机构的鉴定为准。扈广路质证称，该证据和扈广路无关，对证据不发表意见。本院根据百合公司举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：百合公司举示的第一组证据，仅为当地两处房地产项目的售楼价格，不能代表同期鸡东市场价格，评估报告系评估机构实地勘察房屋质量、使用等情况，搜集交易实例，选取可比实例，建立价格可比基础，采用现行市价法得出的结论，故本案应以评估报告认定的评估价格为准，对该组证据本院不予采信。对于第二、三、四组证据，因均为百合公司单方证据，对方不予认可，亦无其他证据佐证；且均不属于二审新证据，故本院不予采信。二审中，本院就扈广路及百合公司上诉提出的关于本案评估报告的相关问题要求鉴定机构誉和评估公司给予答复，并要求提交鉴定机构及鉴定人的相关资质。誉和评估公司回复后，就其答复及提交的资质证明，本院组织本案当事人进行了质证。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明：1.程晓光原审诉请分配合伙利润，未主张返还合伙投入。2.百合公司法定代表人扈明阳，在扈广路与程晓光合伙期间曾协助扈广路办理合伙事宜。3.本院审理过程中，程晓光撤销了对缴税滞纳金216，596.00元是否应由其分担部分的上诉请求。4.本院审理过程中，鉴定机构誉和评估公司针对本案当事人的上诉请求的有关问题答复如下：一、关于扈广路主张该公司仅为三级资质的评估机构，根据《房地产评估机构管理办法》第二十四、四十六条规定，誉和评估公司不能从事有关房地产评估业务。超越资质登记出具的评估报告无效不应作为定案依据问题。房地产估价机构适用《房地产评估机构管理办法》，该办法实行资质核准制度。该公司是黑龙江省财政厅依据中华人民共和国财政部《资产评估机构审批管理办法》批准成立的资产评估机构，该办法未规定资产评估机构实行资质核准制度，故不存在扈广路主张的仅为三级资质、超越资质问题。二、关于百合公司主张誉和评估公司不具备房地产评估机构资质和司法鉴定资质问题。因本案涉及的资产评估综合性很强，涉及多个学科。该公司组建了相对较大的评估小组，人员涉及工程技术、财务会计和司法鉴定人。当中有能够进行房地产评估的注册评估师、工程师、会计师。上述机构和人员均提供了相应质证证明。三、关于百合公司提出在鉴定确定利润时，未考虑市场实际情况，仅为理论推算问题。该公司评估时，实地勘察房屋质量、结构、装修和使用情况，搜集交易实例，选取可比实例，建立价格可比基础，进行交易情况、交易日期、区域因素等修正，求取可比准价格；根据评估目的和范围，采用现行市价法为评估方法。所选可比交易实例都是百合公司及临近楼盘交易实例，具有较强的说服力。依据《会计法》和国家有关规定，对该项目所涉及的成本费用进行了调整，调整后的成本费用符合财务核算规范。资产评估不是依据实际售房正式发票确认资产价值，也不是依据房屋能否卖出为测算依据，而是采用现行市价法来测算，故不是理论推算。本院认为：已生效的鸡西中院（2010）鸡民再终字第18号民事判决驳回了金城公司请求解除与程晓光、扈广路《房屋开发合同书》的诉讼请求。认定程晓光与扈广路之间是合伙关系。确认了金城公司与程晓光、扈广路签订的《房屋开发合同书》有效，三者系合作开发关系。该法律文书已发生法律效力具有既判力，故本案法律关系的认定应以此为依据。扈广路上诉主张程晓光系公务员，其与扈广路签订的《合伙协议》无效，因已发生法律效力的鸡西中院（2010）鸡民再终字第18号民事判决对此已有认定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，本院应以该判决作为依据。因此，扈广路主张该协议无效，本院不予支持。关于程晓光主张合伙投入是否应予支持问题。程晓光主张应比照合伙协议约定的扈广路的合伙投入数额，判令扈广路与百合公司给付程晓光合伙投入4，000，000.00元。经查，2006年9月26日，程晓光与扈广路签订的《合伙协议》中未体现程晓光投入资金或实物的内容，程晓光亦未举示证据证实其有合伙投入以及办理前期审批手续支出的费用。虽然现有证据能够证实程晓光交纳的土地出让金，但之后扈广路已给付程晓光。另程晓光原审未诉合伙投入，故程晓光主张返还合伙投入本院不予支持。关于程晓光主张合伙利润的利息损失问题。因诉前程晓光未与扈广路对合伙期间的债权债务进行清算，且双方对此无特别约定，故其主张从取得《预售许可证》之日起计算合伙利润损失的利息，无法律依据，故本院不予支持。关于扈广路主张金城公司应成为本案诉讼主体问题。依据《民事诉讼法》第十三条第二款："当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。"之规定，当事人有依法选择诉讼对象的权利，程晓光在原审中已经撤销了对金城公司的诉请，是其行使处分权的体现。故金城公司是否应当承担责任不是本案的审理范围，扈广路主张金城公司应成为本案诉讼主体，本院不予支持。关于扈广路是否应承担民事责任的问题。扈广路在其与程晓光合伙关系并未解除的情况下，单方面与金城公司签订诉争工程的建设承包协议，并陆续就本案诉争工程与案外人扈广洲、扈明阳、徐绍军合伙，嗣后又解除合伙关系，最终使诉争工程转让给百合公司，在扈广路未与程晓光进行合伙清算的情况下，只要求百合公司返还自己的投资，放弃合伙前期投入、工作所产生的效益，具有主观过错，损害了程晓光合法权益，原审判令其对程晓光的合伙利润损失承担赔偿责任并无不当。关于百合公司主张其是否承担连带责任的问题。百合公司主张其不应承担连带责任，其接收诉争工程系基于对生效判决的信赖，行为合法未损害程晓光的权益。虽然法院判决曾解除金城公司与程晓光、扈广路三者合作关系，但扈广路与程晓光2006年9月26日签订的合伙协议始终未被解除，百合公司法定代表人扈明阳，曾协助其父扈广路办理与程晓光合伙期间的合伙事务，应当明知程晓光在二者合伙关系尚未清算，利益未予剥离，仍接手诉争工程项目，因此不存在对生效判决信赖的问题。扈广路与百合公司的关联交易行为，侵害了程晓光合法权益，二者行为相互连带，不可分割。且百合公司其在转让合同中约定愿同扈广路承担连带责任后又出具了保证书，故原审判令其承担连带责任并无不当。关于扈广路、百合公司主张本案鉴定机构出具的评估报告效力问题。对本案进行鉴定的鉴定机构誉和评估公司系资产评估机构，符合财政部《资产评估机构审批管理办法》规定，其可对包括不动产的各类单项资产进行评估，无需具备相应资质等级。其与上诉人上诉请求所依据的建设部的《房地产估价机构管理办法》均为部委规章，依据《立法法》第八十二条的规定效力等级相同，不存在新法优于旧法的问题，且涉及的领域有重合。现无充分依据认为本案应当适用《房地产估价机构管理办法》而不应当适用《资产评估机构审批管理办法》，而本案适用《资产评估机构审批管理办法》未为法律所禁止。故上诉人提出本案鉴定超越资质无效及应适用《房地产估价机构管理办法》的主张不能成立。关于上诉人提出鉴定机构不具备司法鉴定资质问题。依据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条："国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的从其规定。"之规定，本案鉴定机构不属上述应在司法行政部门实行登记管理的机构，该项上诉请求不能成立。关于扈广路主张原审违反《司法鉴定通则》第十三条规定干预鉴定结论问题；百合公司主张选择交易实例是否充足问题以及鉴定方法问题。百合公司开出的售房发票为单方出具，对方亦不认可，故原审未将其作为评估依据，要求依据当时的市场价格和现场勘察的实际进行评估，不属于《司法鉴定通则》第十三条规定之情形，符合客观实际，并无不当。所选择实例为诉争工程实际发生、正常交易实例，并对其他户进行了市场询价，百合公司主张收集的交易实例不充足无依据。对于本案鉴定方法，因鉴定机构出具的评估报告中已明确采用的评估方法为现行市价法，故百合公司主张报告与回复中评估方法不一致问题不存在。综合上，原审以该评估报告作为定案依据并无不当，扈广路、百合公司的上诉请求均不能成立。关于三方主张程晓光应分得的合伙利润损失的比例问题。原审判决根据公平原则认定程晓光合伙利润损失。对于该判决内容，本案当事人均提出异议。程晓光主张应分得全部利润的二分之一。扈广路、百合公司主张程晓光不应分得利润。本院认为，如前述，直至诉争工程竣工，程晓光与扈广路之间合伙关系始终未得清算，程晓光物化在其中的利益未应予保护。然而仅有扈广路及程晓光的前期投入，不足以使诉争工程建成，百合公司接手后办理了诉争工程的大部分手续，投入了大量资金，并对诉争工程进行有效管理使得工程竣工产生收益。因此，原审参照各方行为、过错程度、及诉争工程现状，平衡三方利益关系，以公平原则分配诉争工程的利润，并无不当，本院予以维持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费245，400.00元，程晓光承担81，800.00元，扈广路承担81，800.00元，百合公司承担81，800.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚代理审判员  王 剑代理审判员  王景波二〇一四年五月十五日书 记 员  李营东