广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）江中法民二终字第62-2号 上诉人（原审被告）：鹤山市友兴伞业材料有限公司。住所地：鹤山市桃源镇。 法定代表人：吕培新，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：吕悦帼，女，汉族，1954年2月25日出生，住鹤山市沙坪镇碧桂园叠彩轩二街****，身份证号码：4407251954********。 上诉人（原审被告）：吕培新，男，汉族，1951年12月17日出生，住鹤，住鹤山市沙坪镇碧桂园叠彩轩二街****证号码：440725195112171543。 以上三上诉人的共同委托代理人：吴年发，广东广能律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鹤山市宝源纺织有限公司，住所地：鹤山市桃源镇建设西路**。 法定代表人：温博文，该公司总经理。 委托代理人：黄泽武，广东真利律师事务所律师。 委托代理人：吕子炎，广东叠力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭齐超，男，汉族，1985年1月12日出生，住河南省民权县林七乡李岗村委，系鹤山市桃源镇德超雨具制品厂经营者，身份证号码：4114211985********。 被上诉人（原审被告）：李杰明，男，汉族，1964年4月10日出生，住广州市海，住广州市海珠区南村路****之**：440105196404102414。 被上诉人（原审被告）：鹤山市金太阳雨具有限公司。。住所地：鹤山市桃源镇富屋开发区** 法定代表人：冯杰洪。 上诉人鹤山市友兴伞业材料有限公司（以下简称“友兴公司”）、吕悦帼、吕培新为与被上诉人鹤山市宝源纺织有限公司（以下简称“宝源公司”）、郭齐超、李杰明、鹤山市金太阳雨具有限公司（以下简称“金太阳公司”）承揽合同纠纷一案，不服鹤山市人民法院（2011）江鹤法民二初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院审理查明：原审法院作出的（2012）江鹤法刑初字第413号《刑事判决书》查明事实部分载有：李杰明于2010年1月20日以个人名义出资成立个体户性质的鹤山市沙坪镇穗恒贸易商行（以下简称“穗恒商行”），挂靠郭齐超的名义为经营者进行经营业务，后于同年7月15日注销。于同年3月20日以个人名义出资成立个体户性质的鹤山市桃源镇德超雨具制品厂（以下简称“德超雨具厂”），挂靠郭齐超的名义为经营者进行业务经营。鹤山市金太阳雨具有限公司顺德德超分公司（以下简称“金太阳顺德分公司”）的负责人是李杰明，于2011年3月30日被吊销营业执照，金太阳公司负责人为冯杰洪，系有限责任公司（自然人独资）。 2010年9月至2011年3月期间，李杰明以“穗恒商行”及“德超雨具厂”等名义向宝源公司下单为其购买及浆染棉纱，2011年2月18日，宝源公司与李杰明经对账，李杰明确认尚欠宝源公司价款合共1999329.70元（其中12缸纱款及加工费为1291700.20元、成品牛仔布款为277403元、坯布、板布款为239440元、2010年11月和12月未结清的加工费为190786.50元），该对账单上盖有德超雨具厂公章及有“德超穗恒”李杰明签名确认。后友兴公司代李杰明或李杰明以“穗恒”的名义共支付495000元价款给宝源公司，截至2011年3月31日，尚欠宝源公司价款为1504329.70元。2011年2月24日，金太阳顺德分公司、德超雨具厂经与宝源公司对账并签章确认，金太阳顺德分公司及德超雨具厂尚欠宝源公司2804234.70元，该数额实际上包含了2011年2月18日对账所确认尚欠宝源公司价款1999329.70元，宝源公司对此次对账中的余下款项在本案中尚未提起诉讼。此外，原审法院依宝源公司申请查封了宝源公司加工后代李杰明等送到西樵有关厂家的财物，查封期限内由于上述工厂人员陈润揖、陈富第转移被查封的财物，后经公安机关追查，发现案外人陈富第将宝源公司送往的棉纱变卖，后宝源公司及陈富弟确认变卖财物价值为95000元，陈富弟已将上述款项退还给宝源公司，宝源公司认为应在其起诉的承揽款中予以扣减，李杰明虽对上述变卖财物的价值存在异议，但对在本案宝源公司诉请的价款中扣减该95000元没有异议。 2010年1月28日，金太阳顺德分公司（甲方）与吕培新（乙方）签订《合作经营牛仔布合同书》一份，该份合同的相关内容有：1、甲方负责牛仔布原材料购进、加工、经营销售及资金回笼等所有业务运作，承担一切经济责任；2、乙方从2010年2月1日起注入人民币伍拾万元正，给甲方购买原材料加工、销售牛仔布……（甲方每月按销售牛仔布情况给予乙方提成）；3、乙方不参与甲方的经营运作，但负责核对真实经营销售报表；4、甲方经营过程中需避免造成库存积压和经济损失，如出现问题甲方负责；5、乙方注入人民币伍拾万元正期限为壹年，到期甲方必须按时退还给乙方，该合同约定由注入资金日起生效……。签订合同后，吕培新按照约定注入500000元。2011年1月31日，李杰明（甲方）与吕培新（乙方）签订另一份《合作经营牛仔布合同书》，此次合作双方约定乙方从2011年2月1日起注入人民币壹佰万元正、宝源公司每月按销售牛仔布情况给予乙方提成、乙方不参与李杰明的经营运作、乙方核对真实经营销售报表、甲方经营过程中需避免造成库存积压和经济损失，如出现问题甲方负责、乙方注入人民币伍拾万元正期限为壹年，到期甲方必须按时退还给乙方，该合同约定由注入资金日起生效等，该合同签订后，李杰明于2011年1月31日出具《收据》一份，证明吕培新注资1000000元，但没有相应的款项交付凭据佐证，李杰明与吕培新在庭审中均确认吕培新此次合同签订后仅注资了500000元。2011年2月10日，友兴公司（甲方）与李杰明（乙方）签订《合作经营牛仔布合同书》，双方约定乙方负责购进和深加工牛仔布后销售，所有原材料和加工后的牛仔布必须进入友兴公司仓库后才能出售；甲方出资40%约120万元整，乙方出资60%约180元整；甲乙双方合作经营牛仔布所有的经济责任和风险共同承担，甲方占40%、乙方占60%，该合同自签订之日起生效等内容，该合同签订后，友兴公司并没有注入资金。李杰明按照合同约定，每月支付吕培新450**元，共支付了10个月，吕培新确认共收取款项共450000元。 李杰明在公安的侦查笔录中确认，其与吕培新合作经营牛仔布期间，其货款均经友兴公司进出，货物存放在友兴公司，并认为发生的债权债务应由双方共同负担。但在本案庭审中，李杰明却否认与吕培新是合作经营牛仔布关系，而是民间借贷关系，认为是吕培新借款给李杰明。并认为与宝源公司发生业务往来是以德超雨具厂的名义，并不是以李杰明、吕培新或友兴公司名义，因此本案债务与吕培新及友兴公司无关。吕培新在庭审中认为三份协议均是假合作真借贷，吕培新收取的是固定利息而不是分红款，目的是为了掩盖高利息。 原审法院审理认为：本案是因宝源公司按照李杰明等的定作要求完成并交付工作成果后，宝源公司认为李杰明等无付清相应价款而引起的纠纷，故本案定性为承揽合同纠纷。本案争议焦点是：1、本案未付的承揽款金额是多少？是否是李杰明本人或以“德超公司”或以“穗恒商行”或以“金太阳顺德分公司”等与宝源公司发生业务往来？2、李杰明和金太阳顺德分公司、吕培新和友兴公司之间是什么关系，是属于民间借贷关系还是合伙关系？前两次签订《合作经营牛仔布合同书》时吕培新是以个人名义还是代表友兴公司与李杰明签订的（2010年1月28日、2011年1月31日）？3、欠宝源公司的承揽款应由谁承担清偿责任？欠宝源公司的承揽款是否发生其所称的合伙期间内？宝源公司起诉债务是否属于吕培新和吕悦帼的夫妻共同债务？ （一）本案未付的承揽款金额是1409329.70元，是李杰明挂靠“德超雨具厂”及以注销后的“穗恒商行”名义与宝源公司发生业务往来，金太阳顺德分公司亦与宝源公司发生业务往来。 首先，经对账及扣减对账后双方确认已付的承揽款，原审法院确认本案未付的承揽款金额1409329.70元（1999329.70-495000-95000），宝源公司提供了浆染送货单、对账单、收款收据等予以证实，原审法院予以确认。至于宝源公司认为案外人陈润揖将部分查封财物退还宝源公司，但双方对其价值并没有确认，双方当事人亦不申请评估该部分财物的价值，对该部分退还给宝源公司的货物价值本案不予调整。 其次，关于李杰明是否挂靠德超雨具厂与宝源公司发生业务往来的问题，原审法院作出的（2012）江鹤法刑初字第413号《刑事判决书》对该情况已查明，庭审中李杰明对此亦予以认可，且从2011年2月18日对账单上盖有“德超雨具厂”公章及写有“德超穗恒”李杰明字样可以看出，李杰明是挂靠德超雨具厂进行经营的，原审法院对此予以确认。 再次，李杰明于2010年1月20日以个人名义出资成立个体户性质的穗恒商行，挂靠郭齐超的名义为经营者进行经营业务，后于同年7月15日注销营业执照，送货单及对账单上所写的“穗恒”实为穗恒商行，上述事实有原审法院（2012）江鹤法刑初字第413号《刑事判决书》查明的事实予以证明，应予确认。穗恒商行被注销营业执照后，从宝源公司提供的送货单上签有的“穗恒”字样及对账单上签有的“德超穗恒李杰明”字样可以看出，李杰明仍以其名义对外与宝源公司发生业务往来，本案中宝源公司主张的承揽款产生于穗恒商行被注销后的期间内。 最后，关于金太阳顺德分公司是否与宝源公司发生业务往来的问题。宝源公司提供2011年2月24日的对账单所确认的价款项目实际上包含了前一次即2011年2月18日对账中所确认的价款项目，故宝源公司主张的承揽合同关系应以两次对账单上签章确认的主体为合同相对人。宝源公司提供的2011年2月24日的对账单上盖有“金太阳顺德分公司”、“德超雨具厂”的公章，宝源公司认为李杰明是挂靠金太阳顺德分公司进行经营的，对此，原审法院认为，金太阳顺德分公司作为金太阳公司依法设立并领取营业执照的分支机构，负责人为李杰明，在2011年2月24日对账单上加盖金太阳顺德分公司的公章确认所欠宝源公司的承揽款，先于金太阳顺德分公司被吊销营业执照的时间（2011年3月30日），现无证据证明金太阳顺德分公司对外签订合同的行为超出其经营范围或违反法律法规的规定，故原审法院认定宝源公司与金太阳顺德分公司存在承揽合同关系，而并非是由李杰明挂靠金太阳顺德分公司进行经营的。 （二）金太阳顺德分公司与吕培新之间、李杰明与吕培新之间、友兴公司与李杰明之间分别成立合伙关系，2010年1月28日、2011年1月31日签订的《合作经营牛仔布合同书》时吕培新是以个人名义签订的。 首先，对于2011年1月31日李杰明与吕培新签订的《合作经营牛仔布合同书》，吕培新按约定注入资金500000元，符合双方约定的生效条件，该合同是双方真实的意思表示，并没有违反法律法规的规定，原审法院予以确认。吕培新与李杰明签定的合作经营合同书实为合伙协议书，双方就债务承担、出资数额及提成计算、合同期限等事项达成一致协议，虽然吕培新不参与李杰明的经营，但是注入资金500000元，按照销售牛仔布数量获取提成，综合整份合同书内容来看，吕培新领取的提成实为分配合伙盈余，故上述协议符合两个自然人共同出资、共同参与分配盈余的条件，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条关于：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条关于：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，吕培新与李杰明之间成立个人合伙。依《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第47条中关于个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人的规定，吕培新、李杰明作为本案被告主体适格，吕培新与李杰明成立个人合伙关系。 其次，对于2010年1月28日金太阳顺德分公司与吕培新签订的《合作经营牛仔布合同书》，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第40条关于“民事诉讼法规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；…….”的规定，金太阳顺德分公司属于法律规定的其他组织，其与吕培新签订的合作经营合同书，不属于个人合伙亦不属于合伙企业，但根据合同自由原则及鼓励交易原则，只要平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，不违反法律强制性禁止性规定，应限制其无效情形。结合本案，该合同双方约定自注入资金起生效，吕培新仅注入资金500000元，但对外并不影响其以该合伙实体进行经营，吕培新按销售牛仔布数量获取提成，该合同期满后李杰明与吕培新于2011年1月31日重新签订合作经营合同书，两次签订合作经营合同书的行为亦表明吕培新确有合作经营加工销售牛仔布的意愿，故从案件当事人依合伙协议履约的情形看，该合作经营合同书不宜主动认定为无效，而应依合同的有效性明确双方的权利与义务，原审法院确认金太阳顺德分公司与吕培新成立合伙关系。本案中金太阳顺德分公司与吕培新成立的合伙实体没有依法登记并领取营业执照，不宜参照合伙企业的有关规定处理，故原审法院参照个人合伙的有关规定，认定金太阳顺德分公司与吕培新成立合伙关系。 再次，2011年2月10日，友兴公司与李杰明签订《合作经营牛仔布合同书》，双方约定了该合同自签订之日起生效，是双方真实的意思表示，原审法院对此予以确认。友兴公司、李杰明在庭审中均表示此次合同签订后双方没有按约定注入资金及参与经营和管理等，该份合同实际上没有履行。对此，原审法院认为，综合本案案情，吕培新是友兴公司的法定代表人，原审法院上面已确认吕培新分别与李杰明、金太阳顺德分公司均成立合伙关系，而本次合同约定的经营业务与上述两次合同约定的经营业务大体一致，且签订的时间与2011年1月31日李杰明与吕培新签订的时间相差仅10天，再结合李杰明在公安侦查笔录中亦陈述其货款均经友兴公司进出、货物存放在友兴公司、友兴公司亦代李杰明支付过货款给宝源公司等情形，原审法院认定友兴公司与李杰明从2011年2月10日起形成合伙关系。退一步说，即使上述协议未履行，友兴公司与李杰明内部按该协议的履行情况对外并不影响权利人向该合伙实体主张权利。 （三）金太阳公司、李杰明、吕培新、友兴公司共同支付宝源公司1409329.70元，金太阳公司、李杰明、吕培新、友兴公司对上述款项互负连带清偿责任，吕悦帼对吕培新应清偿给宝源公司的承揽款承担连带清偿责任，郭齐超对李杰明应清偿给宝源公司的承揽款承担连带清偿责任。 首先，关于李杰明、郭齐超是否承担清偿责任问题。德超雨具厂虽然工商登记者为郭齐超，但实际上是李杰明挂靠德超雨具厂进行经营，并在对账单上签名确认尚欠宝源公司主张的承揽款。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条关于“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”的规定，郭齐超和李杰明为适格的诉讼主体，李杰明在经营德超雨具厂期间，原工商登记并没有变更，根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条“……个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新登记”及《城乡个体户工商户管理暂行条例实施细则》第十四条“营业执照及其副本和临时营业执照不得转借、出卖、出租、涂改、伪造”的规定可知，李杰明、郭齐超的行为是违反上述规定的，再结合《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”的规定，欠宝源公司的承揽款应由实际经营者李杰明负责清偿，而郭齐超作为营业执照上的登记者存在过错，应承担连带清偿责任。至于李杰明以注销后的穗恒商行名义与宝源公司发生业务往来的行为，因穗恒商行已于2010年7月15日被注销营业执照，先于本案宝源公司主张的承揽款的产生时间，故不属于穗恒商行登记成立期间产生的债务。穗恒商行注销后，其主体资格已不存在，已没有民事权利能力和民事行为能力，不能对外经营，但李杰明仍以穗恒的名义的进行经营，故该期间产生的债务也应由李杰明负责清偿，现无证据证明穗恒商行注销后郭齐超仍与李杰明共同以穗恒商行的名义进行经营，故郭齐超对李杰明以穗恒商行名义进行经营的行为无需承担赔偿责任。 其次，关于金太阳公司是否承担清偿责任问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第40条关于“民事诉讼法规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；……”的规定，金太阳顺德分公司作为金太阳公司的一个分支机构，属于法律规定的其他组织。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条关于“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，虽然金太阳顺德分公司已于2011年3月30日被吊销营业执照，其在吊销营业执照前与宝源公司发生业务往来，尚欠宝源公司承揽款1409329.70元，是本案适格的合同相对人。宝源公司未对金太阳顺德分公司提起诉讼，是其自行处分的民事权利，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，金太阳公司应对金太阳顺德分公司欠宝源公司的承揽款承担清偿责任。 再次，关于吕培新、友兴公司是否承担清偿责任问题。金太阳顺德分公司与吕培新之间、李杰明与吕培新、友兴公司与李杰明之间分别成立合伙关系，合伙期间分别为2010年1月28日-2011年1月27日、2011年1月31日-2012年1月30日、2011年2月10日-2012年2月9日，本案宝源公司主张的承揽款的产生时间为2010年9月份至2011年3月份间，在上述合伙期间内。金太阳顺德分公司与吕培新、李杰明与吕培新、友兴公司与李杰明合伙关系存续期间，虽然没有以吕培新和友兴公司的名义对外进行经营，但吕培新有参与出资，最终目的都是为了分享合伙经营而带来的利益，金太阳顺德分公司、李杰明与宝源公司发生业务往来的目的亦是为了盈利，且该利益归于合伙实体，吕培新、友兴公司亦可以从中获取提成，综上，从宝源公司主张的承揽款产生的时间、合伙人的出资目的、与宝源公司发生业务往来产生的利益归属等方面综合认定，本案中宝源公司主张的承揽款属于合伙债务。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外……”及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条关于“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；……”的规定，吕培新、友兴公司作为合伙人，对合伙期间的债务对外应承担连带责任，故金太阳公司、李杰明、吕培新、友兴公司共同支付宝源公司1409329.70元，金太阳公司、李杰明、吕培新、友兴公司互负连带清偿责任。 至于吕悦帼是否应承担责任的问题。吕培新与吕悦帼是夫妻关系。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，吕悦帼作为吕培新的妻子，对于吕培新在婚姻关系存续期间所产生的债务，吕悦帼未能举证证明据证明债权人与债务人明确约定涉案合伙债务为个人债务或者属于婚姻法第十九条第三款规定的情形；其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第57条关于：“民法通则第三十五条第一款中关于‘以各自的财产承担清偿责任’，是指合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。”的规定，吕悦帼亦未举证证明其是以个人财产出资还是以家庭财产出资；再次，从吕悦帼收取李杰明支付给吕培新的2010年11月、12月份的注资红利来看，吕悦帼是知悉合伙情况的并享受该合伙带来的收益的。综上，吕培新对外应承担的合伙债务属夫妻共同债务，吕悦帼对此应负承担连带清偿责任。 综上，宝源公司主张的承揽款1409329.70元，应由金太阳公司、李杰明、吕培新、友兴公司共同清偿，金太阳公司、李杰明、吕培新、友兴公司对上述款项互负连带清偿责任，吕悦帼对吕培新应清偿给宝源公司的承揽款承担连带清偿责任，郭齐超对李杰明应清偿给宝源公司的承揽款承担连带清偿责任。 至于李杰明及吕悦帼、吕培新、友兴公司辩称李杰明与吕培新仅成立借贷关系，吕培新提交了吕培新向案外人借款及支付利息、以李杰明涉嫌报案向公安机关报案的证据予以佐证，李杰明在公安的侦查笔录中确认其与吕培新合作经营牛仔布期间，其货款均经友兴公司进出，货物存放在友兴公司，并认为发生的债权债务应由双方共同负担，对此，原审法院认为，吕培新与案外人是否成立借贷关系与本案不具关联性，李杰明在公安的侦查笔录中所作陈述与其在庭审中的陈述前后矛盾亦不合常理，结合本案，吕培新作为友兴公司的法定代表人，通过友兴公司代收代支李杰明等经营期间的货款等情形考虑，吕培新的抗辩依据不足，原审法院不予采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、鹤山市金太阳雨具有限公司、李杰明、吕培新、鹤山市友兴伞业材料有限公司共同于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付给鹤山市宝源纺织有限公司1409329.70元，鹤山市金太阳雨具有限公司、吕培新、李杰明、鹤山市友兴伞业材料有限公司对上述款项互负连带清偿责任。二、吕悦帼对吕培新应清偿给鹤山市宝源纺织有限公司的承揽款承担连带清偿责任。三、郭齐超对李杰明应清偿给鹤山市宝源纺织有限公司的承揽款承担连带清偿责任。四、驳回鹤山市宝源纺织有限公司的其他诉讼请求。本案受理费18338.96元，保全费5000元，诉讼费合共23338.96元，由金太阳公司、李杰明、吕培新、友兴公司共同负担21865元，金太阳公司、吕培新、李杰明、友兴公司互负承担连带清偿责任，吕悦帼对吕培新应负担的诉讼费承担连带清偿责任，郭齐超对李杰明应负担的诉讼费承担连带清偿责任，宝源公司负担1473.96元。 上诉人友兴公司、吕悦帼、吕培新不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销鹤山市人民法院（2011）鹤法民二初字第128号民事判决书，依法改判驳回宝源公司对友兴公司、吕悦帼、吕培新的诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费用由宝源公司、郭齐超、李杰明、金太阳公司负担。主要的事实和理由如下： （一）金太阳顺德分公司与吕培新之间、李杰明与吕培新之间分别是民间借贷关系，原审法院认定前述分别成立合伙关系，吕培新、吕悦帼对涉案货款承担连带责任错误。 1、2010年1月28日，金太阳顺德分公司作为甲方，与吕培新作为乙方签订的《合作经营牛仔布合同书》。2011年1月31日，李杰明作为甲方，与吕培新作为乙方签订的《合作经营牛仔布合同书》。前述合同第3条均约定：“乙方不参与甲方的经营运作”；第5条均约定：“乙方注入人民币伍拾万元正期限为壹年，到期甲方必须按时退回给乙方”。事实上，金太阳顺德分公司、李杰明分别向吕培新借款人民币50万元，因约定的利率较高，假借合作经营，收取固定提成，双方并不是合作经营。因此，在合同中明确约定，吕培新不参与经营运作，到期金太阳顺德分公司、李杰明必须将款项全部退还给吕培新。 2、从李杰明的一审答辩和在公安机关的陈述，证实吕培新不参与经营，只是收取固定提成，并不是按照实际经营情况提成。本案一审中，李杰明确认其向吕培新借款的事实，双方之间并非合伙关系，因为利息过高不可以作为借款形式操作，才名义上说是合作。李杰明在公安机关2012年5月28日9时15分的《讯问笔录》第2页倒数第三行至倒数第四行陈述：“吕培新是不参与日常运作管理的，具体合作内容要看合同书”。2012年8月28日9时50分的《讯问笔录》第1页倒数第一行至倒数第五行，李杰明陈述：“这次合作吕培新不参与经营，他只是收取提成……，我都按合同约定每月向吕培新支付45000元的提成”。 3、合伙的特征之一是共同经营、共负盈亏。不参加共同经营，也不承担风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷。（1）《中华人民共和国民法通则》第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担……等事项，订立书面协议。”（2）最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷……”。本案中，金太阳顺德分公司与吕培新以及李杰明与吕培新签订的《合作经营牛仔布合同书》，均约定作为乙方吕培新支付给作为甲方金太阳顺德分公司（李杰明）的款项，“到期甲方必须按时退回给乙方”，根本不符合合伙经营的特征，金太阳顺德分公司与吕培新、李杰明与吕培新并不存在合伙关系。 （二）李杰明与友兴公司签订的《合作经营牛仔布合同书》实际未有经营，涉案货款1409329.70元是在该合同签订之前发生的。原审法院认定该货款由友兴公司承担连带责任错误。 1、2011年2月10日，李杰明与友兴公司签订《合作经营牛仔布合同书》之后，友兴公司没有按照约定注入资金，李杰明也没有履行合同进行合作经营。 2、宝源公司在起诉时为证明其涉案货款，提交的《诉讼证据收据（目录）》第四组证据，页码P24，数额为“1999329.70元”的对账表，该对账表第1点：“12缸纱款979210.70元；12缸加工费为312489.50元（219020米）；合共1291700.20元。”即2013年5月22日宝源公司提交的《补充诉讼证据》第七组2011年3月31日对账单第1点所涉款项。对照宝源公司提供的《诉讼证据收据（目录）》第三组证据，页码P6-P17，2011年1月5日至2011年1月23日浆纱送货单，数据12缸纱，合计219020米。显然，以上对账表和对账单中12缸纱款979210.70元，12缸加工费为312489.50元，合共1291700.20元，是李杰明和友兴公司签订《合作经营牛仔布合同书》之前，发生交易所涉及的货款和加工费。宝源公司提交的2011年3月31日的对账单显示，第2点涉案牛仔布款277403.00元是2011年1月2日发生的，第3点坯布、板布239440.00元是2011年1月20日发生的，第4点棉纱加工费分别是2010年12月和2011年1月发生的。 综上，宝源公司提交的2011年3月31日的对账单，所涉款项1504329.7元，扣减本案查封抵扣的95000元，即为原审法院判决的涉案款项1409329.70元，该款项均发生在李杰明与友兴公司签订《合作经营牛仔布合同书》之前，显然，与友兴公司无关。 （三）原审法院《刑事判决书》认定，涉案货款是以德超雨具厂、穗恒商行的名义发生的，并不是因金太阳顺德分公司的经营而发生。金太阳顺德分公司与吕培新签订的《合作经营牛仔布合同书》约定的期限结束后，金太阳顺德分公司在2011年2月24日对账单中盖章行为，与吕培新无关。 1、原审法院（2012）江鹤法刑初字第413号《刑事判决书》第4页第一行至第三行、第十一行至第十二行，认定2010年9月至2011年3月期间，李杰明以穗恒商行、德超雨具厂的名义对外联系业务，委托宝源公司为其购买及浆纱棉纱；经核算，李杰明尚欠宝源公司货款及加工费合共1504329.70元。因此，涉案货款是以德超雨具厂、穗恒商行名义发生的，并不是由金太阳顺德分公司经营而发生的，宝源公司与金太阳顺德分公司不存在承揽合同关系。 2、金太阳顺德分公司与吕培新签订的《合作经营牛仔布合同书》约定的期限是1年，从2010年2月1日至2011年1月30日结束。因此，金太阳顺德分公司与吕培新约定的期限结束后，金太阳顺德分公司在2011年2月24日对账单中盖章行为，与吕培新无关。 综上所述，原审法院认定金太阳顺德分公司与吕培新之间、李杰明与吕培新之间，李杰明与友兴公司之间分别成立合伙关系错误，涉案货款是在2011年2月10日李杰明与友兴公司签订合作合同之前发生的，与友兴公司、吕培新、吕悦帼无关。原审法院判令友兴公司、吕培新、吕悦帼承担连带责任没有事实和法律依据，纯属裁判错误。请二审法院依法予以纠正。 被上诉人宝源公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。具体的事实和理由如下： （一）金太阳顺德分公司与吕培新、李杰明与吕培新之间成立合伙关系。友兴公司、吕培新、吕悦帼辩称其与金太阳顺德分公司、李杰明签订的《合作经营牛仔布合同书》是“借贷”关系，不是合伙关系，这一主张显然不能成立。 1、李杰明多次明确表示其与吕培新之间是合伙关系。根据李杰明在公安机关的多次稳定地供述了与吕培新之间的合伙关系自2010年1月即签订第一份《合作经营牛仔布合同书》时起就开始，这些供述与上述两份合作合同书的内容相互印证，足以证实这两份合作合同书的内容是真实的，并非如友兴公司、吕培新、吕悦帼所称是“名合作，实借贷”的关系。 2、吕培新在合同中均约定参加盈余分配，且实际已收取了合伙经营的分红。在吕培新的陈述中，其也明确表示其每月收取的提成是分给其的“分红”，也就是说吕培新也认为其收取的是分红即盈余，即其参与了合伙实体的盈余分配。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条的规定，只要约定参与盈余分配，就可以视为合伙人，因此吕培新在上述两份合作合同书中均是合伙人身份，其与金太阳顺德分公司、李杰明之间成立合伙关系。 （二）友兴公司与李杰明成立合伙关系，且存在合伙经营的事实。友兴公司与李杰明于2011年2月10日签订《合作经营牛仔布合同书》，并在合同签订之后的2011年2月16日起向宝源公司支付了57万余元的棉纱款，足以证实二者之间的合伙关系不仅成立，且存在实际的合伙经营行为。 首先，友兴公司和李杰明对二者签订的上述合作合同书的订立和合同内容并无异议，仅辩称没有实际履行。事实上，合伙合同属于诺成合同，即当事人意思表示一致即可成立，因此友兴公司与李杰明之间的合伙关系自合作合同成立时起就成立。 其次，友兴公司在合作合同书订立后就直接向宝源公司支付了57万余元的棉纱款，而且这些棉纱都是李杰明与宝源公司搞下达浆染订单项下采购的棉纱，这正是李杰明与友兴公司按照合伙合同约定进行分工合作的真实体现，足以证实二者之间存在合伙经营之实。 再次，友兴公司与李杰明签订合作合同书后，合伙实体的销售所得全部进入友兴公司的账户，并且从该账户向宝源公司支付了47万余元的加工款，更加清晰的证实了友兴公司与李杰明之间存在实际的合伙经营事实。 （三）吕培新、金太阳顺德分公司、李杰明以及友兴公司应共同连带承担本案所涉债务。虽然吕培新与金太阳顺德分公司、李杰明及李杰明与友兴公司先后签订的《合作经营牛仔布合同书》，合同签订的主体名义不同，但合伙的经营内容并未实质区别，实际主导和管理合伙实体的一直是吕培新和李杰明二人。 1、关于金太阳顺德分公司的责任。金太阳公司不仅与吕培新签订合作合同书，并且在合伙期间与宝源公司进行交易，与宝源公司对帐确认欠款，其对合伙实体的债务承担责任是毋庸置疑的。 2、关于吕培新的责任。吕培新先后与金太阳顺德分公司及李杰明订立合作合同书，其不仅是实际的合伙人，且从中分得大量的“红利”，其中合伙经营获利的事实清楚明确。根据“权利义务对等”原则，对合伙实体的债务承担偿还责任是其应承担的义务。 3、关于李杰明的责任。本案所涉的交易均是李杰明一手操办，并与宝源公司对帐确认债务，其在本案中的合伙人身份确定无疑，其对本案债务承担偿还责任有着充分的事实和法律依据。 4、关于友兴公司的责任。友兴公司与李杰明签订了书面的合作合同书，并且实际占有了合伙经营的销售所得，又直接向宝源公司支付加工款及棉纱款，其应对合伙实体债务承担清偿责任。虽然友兴公司辩称本案所涉交易发生在其与李杰明签订合作合同书之前，但这并不影响其以合伙人身份承担法律责任：首先，合同签订前购进的货物销售所得为友兴公司占有，其从本案所涉交易中实际获利；其次，合同签订后，友兴公司向宝源公司支付的加工款对应的交易也是发生在合同签订之前，其承担债务的行为是对合同签订前交易的认可；再次，李杰明、金太阳顺德分公司与宝源公司对帐确认债务均发生友兴公司签订合同之后，所确认的债务既包括友兴公司签订合同之前的交易，也包括友兴公司签订合同之后的交易，但李杰明及金太阳公司并未对此进行分开处理，也说明了友兴公司与李杰明、金太阳公司及吕培新之间的合伙经营一直延续，并未因合同到期或再次签订合同而发生中断。 总之，本案所涉交易是连续发生，吕培新、金太阳公司、李杰明和友兴公司四者是该连续交易的共同经营人，由此产生的利益归四者共同享有，债务当然应共同承担。 被上诉人郭齐超、李杰明、金太阳公司均无作答辩。 二审期间，被上诉人宝源公司、郭齐超、李杰明、金太阳公司没有向本院提交新的证据；上诉人友兴公司、吕培新、吕悦帼向本院提交了以下证据：1、《租任协议》一份，证明友兴公司出租场地给李杰明；2、《起诉状》一份，证明宝源公司在2014年2月24日的民事起诉状中确认本案款项发生的时间为2011年1月5日至2011年1月23日。 针对上诉人友兴公司、吕培新、吕悦帼二审所提交的证据，被上诉人宝源公司认为：对证据1，第一、其不属于新的证据，不予质证；第二、《租任协议》是否为李杰明本人的签名，无从认定；第三、《租任协议》与本案的其他证据，尤其是三份合作协议并不矛盾，也不能否认李杰明与其他当事人之间的合伙关系的存在，故也不影响李杰明、友兴公司、吕培新等人对外承担合伙的法律责任。对证据2的真实性、合法性无异议，但该起诉状所起诉的货款与本案争议的货款并不相同，发生时间存在差别是完全合理的。 经审查，上诉人友兴公司、吕培新、吕悦帼提交的证据1《租任协议》在一审举证期限内未予提交，且不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”二审程序新的证据范畴，而被上诉人宝源公司以该证据不属于新的证据为由表示不予质证，加之该证据对本案关于友兴公司、吕培新与金太阳顺德分公司、李杰明是否存在合伙关系的争议焦点未能产生实质性的影响。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”的规定，本院对前述证据不予采纳。至于证据2《起诉状》，宝源公司表示对其真实性、合法性无异议，且该起诉状其中提及的部分欠款1579329.70元已另案处理，上诉人友兴公司、吕培新、吕悦帼与被上诉人宝源公司均确认前述的“另案”即为本案，足见其与本案的关联性，故本院对其予以采纳。 经二审审理，本院除了将原审法院所查明的涉案债务产生的期间“2010年9月至2011年3月”纠正为“2010年9月至2011年1月”外，对原审法院所查明的其余事实依法予以确认。 另查明：1、友兴公司曾在2011年2、3月间分三笔代李杰明共向宝源公司支付涉案加工款420000元。2、宝源公司在向原审法院所递交落款日期为2014年2月24日的《民事起诉状》中提及“2011年1月5日至2011年1月23日期间，经宝源公司与合伙人李杰明对帐确认：截止2011年2月18日，李杰明、吕培兴、友兴公司尚欠宝源公司加工款1999329.70元。2011年2月28日、3月11日、3月15日，由吕培新经营的友兴公司代为支付货款共计42万元给宝源公司。实际尚欠加工货款1579329.70元（该款已起诉至鹤山人民法院，另案处理）。”前述提及的“另案”即为本案。 本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：1、吕培新与李杰明、金太阳公司之间属于借贷关系还是合伙关系？吕培新、吕悦帼应否就李杰明、金太阳公司涉案的债务承担责任？2、友兴公司应否就李杰明、金太阳公司涉案的债务承担责任？ 关于第一个焦点问题。吕培新在一、二审均主张其与李杰明、金太阳公司之间是“假合作，真借贷”，目的是为了掩盖高利息，其没有实际参与李杰明、金太阳公司的业务；虽然李杰明在公安的侦查笔录提及其与吕培新合作经营牛仔布，并认为所发生的债权债务应由双方共同负担，但其却在本案一审庭审中否认与吕培新之间是合伙经营牛仔布的关系，并主张双方之间为民间借贷关系，而关于李杰明票据诈骗、合同诈骗案的生效判决没有对前述提及的合伙经营事实作出认定，至今吕培新也没有因李杰明在经营牛仔布期间所实施的前述行为而被追究刑事责任。因此，仅凭李杰明在公安机关的前述供述不足以证明其与吕培新之间存在合伙关系。 根据《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》关于合伙的相关规定，合伙法律关系的本质特征是民事主体共同出资、共负盈亏、共担风险。吕培新以个人名义分别于2010年1月28日、2011年1月31日与金太阳顺德分公司和李杰明所签订的《合作经营牛仔布合同书》均约定金太阳顺德分公司、李杰明分别负责所有的业务运作，承担一切经济责任，吕培新不参与经营运作。虽然合同另约定吕培新应向金太阳顺德分公司、李杰明的经营活动注入资金，但所注入的资金是给金太阳顺德分公司、李杰明用于购买原材料，该资金一年后由金太阳顺德分公司、李杰明予以退回，另由金太阳顺德分公司、李杰明按每月销售量保底（每月至少按30万米布匹的销量）支付提成款给吕培新。由于前述约定的提成款是按每月的销售量而不是按经营利润（即销售所得扣除经营成本）来计付，且吕培新在实际履行中每月向李杰明收取固定的45000元“注资红利款”，可见上述款项的收取与金太阳顺德分公司、李杰明经营业务的盈亏并不挂钩，不属于盈余分配。综上，吕培新与金太阳顺德分公司、李杰明基于《合作经营牛仔布合同书》所设立的法律关系未能体现出共负盈亏、共担风险的权利义务内容，不符合合伙的特征，双方之间实际形成“明为合作，实为借贷”的民间借贷关系。因此，宝源公司以吕培新与金太阳顺德分公司、李杰明合伙经营期间拖欠其债务为由，主张吕培新、吕悦帼夫妇对涉案债务承担清偿责任，依据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。经审查宝源公司提交的《浆染送货单》（2011年1月5日至同年1月23日共12份）、《对帐表》（传真日期为2011年2月18日）、《对账单》（对帐日期为2011年3月31日），以上证据能从时间、货物名称、数量等相互印证，再结合宝源公司在向原审法院所递交落款日期为2014年2月24日的《民事起诉状》中提及涉案债务产生至2011年1月23日等内容以及双方当事人在本案中的陈述，足以认定涉案债务形成与2010年9月至2011年1月期间。友兴公司与李杰明在2011年2月10日签订《合作经营牛仔布合同书》，尚且勿论该合同有否实际履行以及双方据此是否形成合伙关系等问题。即使友兴公司与李杰明自2011年2月10日起合伙经营牛仔布业务，由于涉案债务产生于合伙经营之前，不属于合伙债务，依法也不应由合伙双方来承担清偿责任。虽然友兴公司曾在2011年2、3月间代李杰明向宝源公司支付涉案加工款420000元，但此举仅为代为履行的情形，并不能产生友兴公司加入涉案债务的清偿队列的法律后果。比较吕培新分别于2010年1月28日、2011年1月31日与金太阳顺德分公司、李杰明签订的《合作经营牛仔布合同书》和友兴公司与李杰明于2011年2月10日签订的《合作经营牛仔布合同书》，两者在合同的主体以及权利义务的内容均存在明显的区别，其中前者属于民间借贷性质，后者的内容属于合伙性质。因此，宝源公司认为吕培新与李杰明、金太阳公司之间的合作关系和友兴公司后来与李杰明之间的合作关系，前后属于一直延续的合伙经营关系，并未因合同到期或再次签订合同而发生中断，理据不足，本院不予采纳。综上，宝源公司主张友兴公司对涉案债务承担清偿责任，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人友兴公司、吕培新、吕悦帼的上诉请求理据充分，应予支持；原审判决认定涉案债务为友兴公司、吕培新与金太阳顺德分公司、李杰明之间的合伙债务，并判令友兴公司、吕培新、吕悦帼承担清偿责任，属于认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持鹤山市人民法院（2011）江鹤法民二初字第128号民事判决第三项； 二、撤销鹤山市人民法院（2011）江鹤法民二初字第128号民事判决第二、四项； 三、变更鹤山市人民法院（2011）江鹤法民二初字第128号民事判决第一项为：鹤山市金太阳雨具有限公司、李杰明应共同于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付给鹤山市宝源纺织有限公司1409329.70元； 四、驳回鹤山市宝源纺织有限公司的其他诉讼请求。 如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费18338.96元、诉讼保全费5000元，合共23338.96元，由金太阳公司、李杰明共同负担21865元，郭齐超对李杰明的诉讼费负担承担连带清偿责任，由宝源公司负担1473.96元。二审受理费18338.96元，由宝源公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李立辉 审 判 员  张萍辉 代理审判员  蔡镇海 二○一四年六月二十五日 书 记 员  刘 蕊