安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终137号 上诉人（一审原告）：刘军慧，男，1985年4月5日出生，汉族，住河南省林州市。 委托诉讼代理人：袁文，安徽陆汝明律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：牛国杰，男，1983年7月21日出生，汉族，住河南省鹤壁市淇滨区。 委托诉讼代理人：姜广辉，安徽朱友生律师事务所律师。 一审被告：中铁十五局集团有限公司，住所地上海市静安区共和新路666号6楼，统一社会信用代码913100001699534723。 法定代表人：张喜胜，该公司董事长。 上诉人刘军慧、牛国杰因与一审被告中铁十五局集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2018）皖1323民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘军慧上诉请求：撤销一审判决，改判牛国杰、中铁十五局集团有限公司赔偿其医疗费等135270.03元，一、二审诉讼费由牛国杰、中铁十五局集团有限公司负担。事实与理由：刘军慧系城镇居民，应当按照安徽省城镇标准计算残疾赔偿金。牛国杰、中铁十五局集团有限公司在没有提供安全设备的情况下指挥刘军慧作业，刘军慧没有过错，不应承担15%的责任。刘军慧系十级伤残，根据伤情及鉴定结论，应当支持相应的误工期、护理期及营养期，而一审判决以医嘱没有注明为由不予支持刘军慧“三期”错误，应当支持护理期60日，营养期90日。刘军慧实际月工资超过6000元，一审判决的月工资3312.5元标准赔偿误工费错误。 牛国杰辩称：刘军慧要求以城镇标准赔偿残疾赔偿金，没有依据。刘军慧自身存在过错，一审判决其承担15%责任过低。刘军慧要求三期赔偿是行业标准，不符合法律规定。刘军慧认为其工资并非一审认定的3312.5元，没有证据证明。请求驳回刘军慧的上诉请求。 牛国杰上诉请求：撤销一审判决，改判刘军慧承担50%的责任，判令牛国杰支付刘军慧30000元的医药费，牛国杰与刘军慧平均分摊一、二审诉讼费。事实与理由：刘军慧系成年人，应当具备相应的防范风险的意识和能力，其没有尽到谨慎注意义务，存在重大过错，对损失应当承担至少50%的责任。牛国杰已经为刘军慧垫付30000元的医药费，已交付刘军慧的姐夫陈志刚，二审法院应当予以认定。 刘军慧辩称：安全设备培训和上岗前培训是用人单位的责任，对损失赔偿牛国杰应当承担全部责任。牛国杰交付的30000元系拖欠刘军慧的工资，不是医药费。牛国杰应当承担全部诉讼费用。 中铁十五局集团有限公司没有陈述意见。 刘军慧向一审法院起诉请求：1、判令牛国杰、中铁十五局集团有限公司共同赔偿其医疗费等损失共计135270.03元（医疗费24970.03元、住院伙食补助1200元、营养费2700元、误工费24000元、护理费7320元、残疾赔偿金63280元、精神损害抚慰金5000元、交通费3500元、住宿费1800元、鉴定费1500元）；2、本案的诉讼费由牛国杰、中铁十五局集团有限公司承担。 一审法院认定事实：2016年8月23日，中铁十五局集团有限公司把灵璧县新汴河虞美人大桥连续梁工程分包给牛国杰，并介绍牛国杰挂靠开封新时代建筑劳务有限公司，牛国杰以开封新时代建筑劳务有限公司的名义和中铁十五局集团有限公司签订劳务分包合同，牛国杰是实际承包人。刘军慧系牛国杰雇佣的工人。 2017年5月11日下午约3时，刘军慧在工地拆除桥梁模板时不慎坠落（刘军慧称当时没有固定安全绳），被起重机上钢丝绳勒伤。刘军慧受伤后即被送到灵璧县人民医院治疗，经诊断刘军慧伤情为：右锁骨骨折、右侧多发肋骨骨折、右侧血气胸等损伤。刘军慧住院治疗40天，期间行右锁骨骨折切开复位内固定术。2017年6月20日出院，支出医疗费24970.03元。出院医嘱：门诊随访，建议休息两周，一年后来我院取右锁骨钢板。 2018年5月17日，刘军慧通过其代理人所在的律师事务所委托安徽天和司法鉴定所对其伤残等级和误工期、护理期、营养期进行鉴定。2018年5月28日该所出具鉴定意见为：1、刘军慧的胸部损伤致肋骨6根以上属十级伤残；2、刘军慧的误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日。为此，刘军慧支出鉴定费1500元。 审理期间，牛国杰申请对刘军慧伤残等级进行重新鉴定，一审法院予以准许。在鉴定过程中，牛国杰撤回了重新鉴定申请。期间，刘军慧向法庭提交书面意见一份，放弃对锁骨骨折的伤残鉴定及由此产生的赔偿请求。 一审法院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点是：一、刘军慧诉讼请求是否超过诉讼时效；二、牛国杰、中铁十五局集团有限公司应否承担赔偿责任,刘军慧自身有无过错，应否减轻牛国杰、中铁十五局集团有限公司的赔偿责任；三、刘军慧各项损失的认定，伤残等级鉴定和“三期”鉴定能否作为刘军慧计算损失依据。 关于刘军慧诉讼请求是否超过诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》已于2017年10月1日起施行，关于诉讼时效期间有新的明确规定，根据新法优于旧法的原则，《中华人民共和国民法总则》中关于诉讼时效的规定应视为全面取代了《中华人民共和国民法通则》的相应规定。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。刘军慧2017年5月11日受伤，2018年6月26日起诉，没有超过三年的诉讼时效。故中铁十五局集团有限公司以刘军慧诉讼请求已超过《中华人民共和国民法通则》中一年短期诉讼时效期间为由抗辩，不能成立，不予支持。 关于牛国杰、中铁十五局集团有限公司应否承担赔偿责任，以及刘军慧有无过错，应否减轻牛国杰、中铁十五局集团有限公司赔偿责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。同时，该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案刘军慧与牛国杰已形成劳务关系，刘军慧在安全防护措施不到位情况下站在距离地面较高的桥梁上拆除模板，具有很大危险性，牛国杰作为雇主，没尽到安全注意义务和劳动保护的职责，依法应承担相应的赔偿责任。而刘军慧作为具有一定工作经验的成年人，应当具有相应的防范风险的意识和能力，在未做好安全防护情况下贸然施工，工作过程中也没有尽到谨慎注意义务，疏忽大意，导致坠落受伤，自身具有一定的过错。综上分析，对于刘军慧因本次意外事故所造成的损失，酌定牛国杰承担85%的赔偿责任，刘军慧自行承担15%的责任。 同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，中铁十五局集团有限公司把工程实际分包给没有相应资质的牛国杰个人，依法应当与牛国杰承担连带赔偿责任。 关于刘军慧伤残等级鉴定和“三期”鉴定能否作为计算损失依据问题。对刘军慧的伤残等级鉴定，牛国杰以系刘军慧单方鉴定，及刘军慧内固定在位，鉴定时机不成熟为由提出异议。一审法院认为，法律法规均没有限制刘军慧单方委托的权利。该鉴定系具有鉴定资质的鉴定机构，根据刘军慧肋骨骨折情形进行的鉴定，锁骨内固定在位与本次鉴定没有关系，且刘军慧放弃了对锁骨的伤残鉴定，不存在后续评残问题，对伤残赔偿系数没有影响。牛国杰也没有提供证据证明该鉴定存在程序违法或鉴定意见依据不足等情形，异议理由不成立，一审法院认可该伤残鉴定意见。对“三期”鉴定，依据的是行业准则，并不是法律依据，而最高人民法院对“三期”的计算有明确的司法解释。因此，对“三期”鉴定不予认可。刘军慧的“三期”计算应当依据最高人民法院的司法解释，结合医疗机构意见及刘军慧的伤情、住院时间等情况综合进行计算。 关于刘军慧各项损失数额，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合刘军慧的诉讼请求，一审法院认定如下： 1、医疗费24970.03元。根据刘军慧提交的医疗费发票确认数额为24970.03元； 2、住院伙食补助费1200元。刘军慧共住院40天，按30元/天计算为1200元； 3、营养费1200元。刘军慧住院40天，无出院后仍需加强营养的医嘱意见，营养期按住院天数计算，按30元/天标准计算为1200元； 4、误工费13249.20元。刘军慧多处骨折，住院期间和恢复期必然造成误工损失。鉴于刘军慧伤情，其主张误工期为120天，比较符合客观情况，予以支持。刘军慧受伤前月均工资3312.25元，即110.41元/天，误工费为110.41/天×120天=13249.20元。刘军慧要求赔偿24000元，没有依据，超出部分不予支持； 5、护理费5315.20元。刘军慧住院40天，无出院后尚需护理的医嘱意见，仅支持住院期间的护理费。刘军慧未提供护理人员收入证明，护理费可参照安徽省上一年度居民服务和其他服务业职工日平均工资标准132.88元/天计算，为132.88元/天×40天=5315.20元。刘军慧要求赔偿7320元，没有依据，超出部分不予支持； 6、残疾赔偿金25516元。刘军慧农业户口，要求按照城镇居民标准赔偿，参照《安徽省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十一条的规定，农村居民在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的，残疾赔偿金按城镇居民的标准赔偿。刘军慧提交的证据无法证明其符合上述情形，故要求按城镇居民标准赔偿63280元的主张没有依据，不予支持。刘军慧33周岁，十级伤残，残疾赔偿金计算为安徽省上一年度农村居民人均纯收入12758元/年×20年×10%=25516元； 7、精神损害抚慰金5000元。刘军慧因伤致残，身体和精神均受到损害，刘军慧有权请求精神损害赔偿。刘军慧十级伤残，要求赔偿5000元，参照上级法院的相关指导意见，予以支持； 8、交通费400元。刘军慧住院治疗期间产生的合理交通费用应予以支持。刘军慧要求赔偿3500元，没有依据，结合刘军慧伤情和往返路程等实际情况，酌情支持400元； 9、鉴定费1000元。刘军慧为确定赔偿标准进行鉴定，合理的鉴定费应予以赔偿。因部分鉴定意见未予采纳，鉴定费1500元，支持1000元。 刘军慧还要求赔偿住宿费1800元，没有票据，也未进行合理说明，不予支持。 综上，以上各项合计为77850.43元。牛国杰承担85%的赔偿责任即66172.87元，中铁十五局集团有限公司承担连带赔偿责任。 牛国杰辩称已为刘军慧垫付医疗费30000元，应予扣除。经核实刘军慧认可收到30000元，但称系牛国杰支付其工资款，牛国杰也未提供证据证明该笔款项的性质，对此本院不予处理，由当事人另行解决。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、牛国杰于本判决生效之日起十日内一次性赔偿刘军慧医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计66172.87元。中铁十五局集团有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回刘军慧其他诉讼请求。案件受理费3004元，减半收取1502元，刘军慧承担775元，牛国杰和中铁十五局集团有限公司连带承担727元。 二审中，刘军慧提供其户口本，欲证明残疾赔偿金应当按照城镇居民予以赔偿。牛国杰质证认为，对户口本的真实性无异议，刘军慧一直在农村生活，不应按城镇予以赔偿。本院认证意见为，牛国杰对该证据的真实性无异议，本院对该证据的证明效力予以认定。 牛国杰提供其与陈志刚的视频资料、录音资料、刘军慧的借款表、刘军慧班组结算清单，欲证明交付刘军慧的30000元是医疗费。刘军慧质证认为，视频、录音中是不是陈志刚无法确定，也没有说明30000元的性质，不能证明是医疗费，不能达到牛国杰的证明目的。本院认证意见为，陈志刚没有到庭作证，无法核实其视频、录音的真实性，牛国杰提供的证据不能证明其向刘军慧支付的30000元为医疗费，对牛国杰提供证据的证明效力不予认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实清楚，本院予以确认。 另查明：刘军慧为非农业家庭户，汉族，1985年4月5日出生，住河南省林州市。二审中，牛国杰认可刘军慧2017年2月7日至2017年5月11日的工资为18700元。 本院认为：归纳当事人二审诉辩意见，本案的争议焦点为，1.按照安徽省城镇标准赔偿刘军慧的残疾赔偿金是否正确；2.刘军慧自行承担15%的责任是否正确；3.刘军慧的“三期”赔偿请求是否应当支持；4.按照月工资3312.25元标准赔偿误工费是否正确；5.牛国杰支付的30000元是否系刘军慧医疗费。 关于按照安徽省城镇标准赔偿刘军慧的残疾赔偿金是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。刘军慧33周岁，十级伤残，残疾赔偿金计算为安徽省2017年度城镇居民人均可支配收入31640元/年×20年×10%=63280元。一审判决按照农村居民人均纯收入计算刘军慧残疾赔偿金不当，本院予以纠正。故对刘军慧的此节上诉请求，本院不予支持。 关于刘军慧自行承担15%的责任是否正确的问题。刘军慧在施工中也没有尽到谨慎注意义务，疏忽大意，导致坠落受伤，自身具有一定的过错，一审认定刘军慧自行承担15%的责任，并无不当。故对刘军慧、牛国杰的此节上诉请求，本院不予支持。 关于刘军慧的“三期”赔偿请求是否应当支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“三期”计算有明确的规定，一审判决结合医疗机构意见及刘军慧的伤情、住院时间等情况综合进行计算，并无不当。故对刘军慧的此节上诉请求，本院不予支持。 关于按照月工资3312.25元标准赔偿误工费是否正确问题。二审中，牛国杰认可刘军慧2017年2月7日至2017年5月11日的工资为18700元，因此每月工资应为6233元，刘军慧主张按照月工资6000元计算，即200元/天，误工费为200元/天×120天=24000元。故对刘军慧的此节上诉请求，本院予以支持。 关于牛国杰支付的30000元是否系刘军慧医疗费的问题。牛国杰上诉主张支付刘军慧的30000元系医疗费，刘军慧辩解是其工资，牛国杰二审提供的证据不能证明其主张，一审判决不予处理，由当事人另行解决，并无不当。故对牛国杰的此节上诉请求，本院不予支持。 综上，刘军慧的上诉请求部分成立，本院予以支持。牛国杰的上诉请求不能成立，本院不予支持。二审中，刘军慧提供了新证据，牛国杰自认刘军慧的工资数额，本院予以改判。牛国杰应当赔偿刘军慧医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等合计126365.23元×85%=107410.45元，中铁十五局集团有限公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2018）皖1323民初3058号民事判决； 二、牛国杰于本判决生效之日起十日内一次性赔偿刘军慧医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计107410.45元，中铁十五局集团有限公司承担连带赔偿责任； 三、驳回刘军慧的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1502元，由刘军慧承担575元，牛国杰和中铁十五局集团有限公司连带承担927元。二审案件受理费3004元，由由刘军慧承担1150元，牛国杰和中铁十五局集团有限公司连带承担1854元。 本判决为终审判决。 审判长 李 超 审判员 欧阳顺 审判员 张 奥 二〇一九年三月二十八日 法官助理仰芮 书记员蔡玲 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。