济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0102民初8617号原告：刘某某，女，1995年出生，汉族，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：赵峰，山东科创律师事务所律师。被告：历下费罗德医疗美容诊所，住所地济南市。法定代表人：荣敏，主任。被告：荣敏，女，1979年出生，汉族，住济南市。两被告共同委托诉讼代理人：郑本刚、郭姣辰，均为山东天俊律师事务所律师。原告刘某某与被告历下费罗德医疗美容诊所（以下简称“费罗德诊所”）、荣敏医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托诉讼代理人赵峰，被告费罗德诊所、荣敏的共同委托诉讼代理人郑本刚均到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，经本院释明，原告刘某某同意按侵权责任主张权利，变更案由为医疗损害赔偿纠纷。本案现已审理终结。刘某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费33985元、护理费3000元、住院伙食补助费2100元、营养费1500元、误工费16000元，处理医疗事故所花交通和住宿费20000元、后续治疗费、整形修复术150000元、精神抚慰金30000元、鉴定费15900元，以上共计272485元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：被告荣敏以“费罗德整形医院”（手术时为历下蝶脱变医疗美容诊所）的名义搞宣传，招揽生意。2016年8月27日。原告经郑航（荣敏学生）介绍去了被告处，先按被告荣敏要求支付了郑航2000元定金，后又在被告处支付13000元费用。由被告荣敏及银银（经了解得知银银只有17岁，无医师及护土资格）在其三楼门诊为原告“行双乳自体脂肪填充术”。术后原告回到赤峰，不久原告感觉右侧乳房有疙瘩、肿胀、疼痛，明显大于左侧乳房。原告与被告荣敏通过电话及微信咨询，被告荣敏指导原告采取揉、打消炎药等方法医疗，但病情越来越重，被告荣敏又让原告吃中药，原告感觉乳房内溃烂。2016年12月3日到赤峰市医院治疗，诊断为：右乳房脓肿，原告被迫行“腔镜辅助下右乳腺脓肿清创引流术”。原告出院后因乳房手术疤痕较长，须做修复术，另原告乳房存在变形，组织损坏，可能造成哺乳障碍。经北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，历下费罗德医疗美容诊所的医疗行为存在过错，过错的医疗行为与原告的身体伤害之间存在因果关系。原告的误工日为60日，护理期为30日，护理人数为1人，营养期为30日。被告荣敏是被告历下费罗德医疗美容诊所法定代表人、负责人，2018年6月29日，被告历下费罗德医疗美容诊所被批准注销（济历下卫销字2018第P024号),另荣敏作为被告历下费罗德医疗美容诊所法定代表人（原历下蝶脱变医疗美容诊所法定代表人）,因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年1月29日在历下区人民法院办理取保候审，2017年2月6日被历下区人民法院以销售假药罪判处三年有期徒刑。缓刑五年。原告认为荣敏给原告做手术是在取保候审期间，不具备行医资格，且在诊所不具备手术条件的情况下，在为原告手术时荣敏安排了未成年的银银也参与手术，并有人在手术过程中用手机拍摄，增大了感染概率。且在手术前被告没有针对性的风险告知，术后没有完整合规的手术记录，进一步证明被告手术不符合规范，过错严重。另术后原告不久就感到右侧乳房不适、遭受感染，遂及时通过微信和打电话等方式向荣敏告知病情，但荣敏只是让原告自行采取揉按、打消炎药和吃中药等方法处理，没有及时采取正确的处理和治疗方案，最终导致右乳房脓肿，被迫行“腔镜辅助下右乳腺脓肿清创引流术”。根据案件事实和法律规定，被告荣敏对行医产生的后果具有全部过错，依法应承担全部责任，赔偿原告全部损失。故原告诉至贵院，望贵院判如所请。费罗德诊所辩称，1.原告的2017年3月31日的起诉状与2018年10月8日的起诉状中”事实与理由”部分有明显矛盾之处。在2017年3月31日的起诉状中，原告陈述”手术后，原告回到赤峰，但手术后右侧乳房有疙瘩、肿胀、疼痛”，但是2018年10月8日的起诉状中原告陈述“术后回到赤峰，不久原告感觉右侧乳房有疙瘩、肿胀、疼痛”，多出“不久”二字。显然可以证实原告在收到司法鉴定意见书后，为了达到鉴定意见中的“不久即出现右胸部不适等症状”的情形，故意颠倒事实，让法官陷入“先入为主”的目的。2.事实上原告出现肿胀情形是在术后长达两个月多后。赤峰市医院的入院记录中原告陈述“术后自觉右乳房较左乳房发硬，不胀，未进行特殊处理。一月前，患者自行按摩右侧乳房。按摩后第二天出现右乳房明显增大、质硬、皮肤发亮不红，在家输入头孢（具体药名及剂量不详）及替硝唑两周，后口服青霍素维钾及维生素B2一周。原告在赤峰市医院的入院时间为2016年12月3日“一月前”也就是2016年11月3日原告自行按摩右侧乳房，第二天即2016年11月4日才发现右乳房明显增大、质硬、皮肤发亮不红。原告的脂肪隆胸手术是2016年8月27日，也就是原告自认右乳房出现肿胀等不适是在术后长达两个多月的时间后。原告、关明全与荣敏的通话记录(0125),原告的男朋友关明全陈述”与刘某某刚处了两个月后，发现刘某某的胸有点肿”，且原告对脂肪隆胸手术隐瞒了关明全。术后乳房应当避免剧烈运动，因原告与其男朋友关明全正处于热恋期且原告隐瞒了手术，被告认为不排除原告存在术后护理不当的情况，从而引起炎症。原告的男朋友关明全也证实原告出现肿胀情形是在两个多月后，根据医学常识外科手术的感染期间一般是7天，不可能感染后两个多月才发现。由于原告未提供术后2个月期间的就诊病历材料，所以不能断定原告乳腺内部包块的形成时间及发展过程，更不能将责任推给被告。3、原告术后出现身体不适未能规范就诊。任何手术都存在感染和并发症的风险，医疗行业的特殊性决定了过错是允许存在的，如果医疗机构治疗不好病就承担责任，那将会导致医疗机构担心承担责任而拒绝治疗，这不符合医疗机构”救死扶伤”的理念。正是基于手术风险存在的合理性，被告在美容整形手术知情自愿书上告诉了原告“出现红肿热痛或移位等异常情况，应速来本院就诊，以便及时处理，否则造成的后果由原告本人负责”，原告本人签字予以认可，原告作为成年人对其签字应当负责，被告履行了告知义务。因原告本人到被告处就诊时，其本人要求做的自体脂肪隆胸手术，因此不存在司法鉴定意见中所称的“替代方案”。原告在术后两个多月后发现肿胀情形，未及时到被告处就诊，也未到医院进行住院治疗，只是在家输头孢（具体药名及剂量不详）及替硝唑两周，后口服青霍素维钾及维生素B2一周，也未提供术后2个月期间的就诊病历材料，原告未规范就诊具有重大过错，根据侵权责任法26条，应当减轻被告的责任。4、原告称“手术疤痕较长，须做整形修复手术”更与赤峰市医院的出院记录相矛盾。出院记录中的出院情况记载“右乳腺切口愈合好……引流管愈合好”，出院遗嘱中记载加强营养、注意休息、局部理疗、定期复查”，出院记录中并没有“手术疤痕较长，须做整形修复手术”的记录，原告主张后续治疗费没有任何依据。退一步讲，即使存在手术疤痕较长也是赤峰市医院的责任，与被告无关。5、原告术后2个多月期间到其他医疗机构治疗的责任也不应当由被告承担。因原告的感染发生的原因受到多种因素的影响，从而造成”多因一果”，在无法排除赤峰市医院和其他医疗机构无医疗过错的情形下，径直将医疗过错的责任由被告承担，显然加重了被告的负担，显失公平。被告认为没有过错，即使法院认为存在一定的过错，在因果关系程度方面也应当将原告本人的风险意识、自身护理不当、个人体质状况、术后未能规范就诊、术后长达两个多月的期间才发现感染、医疗行业的风险特点、其他医疗机构的过错等因素综合考虑，从而维护法律的正当实施。荣敏辩称，1.同被告一答辩意见。2.根据《侵权责任法》第34条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的。由用人单位承担侵权责任，被告荣敏是第一被告的工作人员，荣敏是在执行工作任务，原告要求被告荣敏承担责任没有法律依据。经审理本院认定事实如下：2016年8月25日，刘某某因双侧乳房发育不良5年，自觉双侧乳房过小，经荣敏学生郑航介绍至费罗德诊所进行整形。2016年8月27日，刘某某签署《美容整形手术知情自愿书》，表明同意进行手术。同日，费罗德诊所为刘某某行自体脂肪移植术。术后刘某某自觉胸部发硬、肿胀，遂在2016年11月27日至12月14日期间一直与荣敏通过电话和微信沟通治疗方案。刘某某主张手术前支付给郑航定金2000元，手术时支付医疗费13000元。费罗德诊所与荣敏对2000元定金不认可，称与其无关。2016年12月3日，刘某某因“双乳房整形术后三月，右乳房明显增大一月”，入赤峰市医院住院治疗。现病史记载：患者于三月前在济南军荣医院行双乳房自体脂肪填充手术（脂肪取自双腋下副乳腺及大腿内侧）。术后自觉右乳房较左乳房发硬，不胀，未进行特殊处理。一月前，患者自行按摩右侧乳房，按摩后第二天出现右乳房明显增大，质硬，皮肤发亮，皮肤颜色不红。在家输入头孢（具体药名及剂量不详）及替硝唑两周，后口服青霉素维钾及维生素B2一周。右乳房较前有所好转。一周后，即今日，患者右乳房下象限可见局部皮肤红肿，触痛，似即将破溃。赤峰市医院初步诊断为：右乳腺脓肿；肝功能异常。2016年12月9日，行“腔镜辅助下右乳腺脓肿清创引流术”。2016年12月24日出院。刘某某在赤峰市医院住院21天，支出住院费18985.94元，门诊费115元。本案在审理过程中，本院根据刘某某的申请与原被告双方选定的鉴定机构，于2018年3月28日委托北京法源司法科学证据鉴定中心，对历下费罗德医疗美容诊所对刘某某的医疗行为是否存在过错；如存在过错，该过错与刘某某的损害后果是否存在因果关系及参与度；刘某某的右侧乳房伤残等级、误工期限、护理人数及期限、营养期限、右侧乳房疤痕修复费用、后续治疗费进行鉴定。2018年8月13日，该鉴定所出具（京）法源司鉴[2018]临医字第184号司法鉴定意见书。该鉴定意见书指出，费罗德诊所在对患者刘某某的诊疗过程中，存在术前告知不规范，病历书写不规范，存在一定不足，同时对鉴定判断诊所手术过程的规范性造成不利影响；患者3个月后因感染住院接受手术治疗，感染发生的原因与隆胸手术的关联度的评价受到多种因素的影响，需结合法庭审理确定实施予以综合评价。得出的鉴定意见为：1、费罗德诊所的医疗行为存在过错，过错的医疗行为与被鉴定人刘某某的身体伤害之间存在因果关系；因果关系程度评定方面，若法庭认定被鉴定人出院后不久即出现右胸部不适等症状并经抗生素等治疗，从技术鉴定评价立场建议为主要程度作用范围；若法庭无法认定上述事实，则从技术鉴定评价立场建议为次要程度作用范围。是否妥当，供法庭审理裁定参考。2、被鉴定人刘某某综合评定误工期60日，护理期30日，营养期30日，护理人数为1人。刘某某支付鉴定费15900元。另查明，刘某某认可在赤峰市医院治疗期间，被告向其支付过31000元。为主张误工费，刘某某提交其与赤峰亿爵餐饮服务有限责任公司的劳务合同，以及该公司出具的工作证明。费罗德诊所对上述证据不认可，辩称刘某某在《美容整形手术知情自愿书》填写的职业为“无”，在赤峰市医院住院病历上职业填写的为“学生”。刘某某未提交工资发放明细与社保缴纳记录。再查明，费罗德诊所为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为荣敏，核准日期为2018年1月30日。本院认为，公民健康权应依法得到保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。结合本案，本院根据原、被告双方的选择，委托北京法源司法科学证据鉴定中心作出的司法鉴定意见，原被告双方均无异议，本院认定其证明力。费罗德诊所在为原告刘某某诊疗过程中存在过错，对于该司法鉴定意见本院予以采信。关于因果关系程度的评定，司法鉴定意见认为，若法庭认定被鉴定人出院后不久即出现右胸部不适等症状并经抗生素等治疗，从技术鉴定评价立场建议为主要程度作用范围；若法庭无法认定上述事实，则从技术鉴定评价立场建议为次要程度作用范围。结合本案患者的陈述、住院病历等举证情况，可以看出患者刘某某在到赤峰市医院治疗前一月，即2016年11月3日左右，自行按摩右侧乳房，按摩后出现乳房增大、质硬、皮肤发亮等症状，并在家输入头孢及替硝唑等药物。而此时距离患者在费罗德诊所做整形手术有2个多月的时间。刘某某在做完整形手术后出现不适，与荣敏沟通的最早日前显示为2016年11月27日。根据乳房填充术后恢复的特点和个体差异不同情况，根据鉴定意见及赤峰市医院病历客观记载情况，在费罗德诊所没有相反证据的情况下，可以推定刘某某右侧乳腺炎系由费罗德诊所手术后不久即引发的，费罗德诊所对刘某某的损害后果应承担主要责任。本院结合鉴定意见综合考虑费罗德诊所的侵权情节、过错程度，酌定费罗德诊所承担的侵权责任比例为70%。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有…(六)赔偿损失；第十六条的规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。据此，对于刘某某主张的损失赔偿，本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准计算如下：1、医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。对刘某某主张的支付给郑航2000元定金，因其未提交充分证据予以佐证，本院不予支持。对刘某某主张的在费罗德诊所支出13000元整形费用以及在赤峰医院支出的18985.94元医疗费，本院予以确认。根据本院确定的过错比例，费罗德诊所应承担的医疗费为22390元[（13000元+18985.94元）×70%]；2、误工费,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。刘某某虽然提交了劳动合同和工作证明，但未提交工资发放的银行明细，且被告对此不予认可。故对于原告的该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持；3、护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。刘某某称由其母亲进行护理，但未提交其母亲因护理产生的误工费损失的证据。原告主张按每日100元计算护理费，符合护工市场的价格，本院予以支持。故本院结合鉴定意见确定的误工期限以及本院确定的过错比例，费罗德诊所应承担护理费2100元（100元×30天×70%）；4、住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元。故根据过错比例，费罗德诊所应承担住院伙食补助费1470元（21天×100元×70%）。对于刘某某主张的超出的部分，本院不予支持；5、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鉴定意见确定刘某某营养期为30日。根据刘某某的病情，本院酌定营养费为每天50元。因此费罗德诊所应承担营养费1050元（30天×50元×70%）。对于刘某某主张的超出的部分，本院不予支持；6、交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本院根据刘某某的实际情况，酌情支持2000元。对于超出的部分，本院不予支持；7、住宿费，结合刘某某的病情、就诊情况及费罗德诊所的过错，本院酌定支持1500元。对于超的部分，本院不予支持；8、精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本院认为，费罗德诊所因诊疗过错，导致刘某某身体伤害，对其造成精神痛苦。本院结合费罗德诊所侵权情节、过错程度、造成损害后果的严重程度等因素，酌定予以支持赔偿20000元；对于原告刘某某主张的后续治疗费、整形修复费用，为保障患者权益，刘某某可待实际发生后另行主张权利。对于费罗德诊所已支付给刘某某的31000元，可以在费罗德诊所应赔偿刘某某的损失中予以扣除。对于荣敏责任承担问题，《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。费罗德诊所为个体工商户，组成形式为个人经营，故荣敏作为费罗德诊所的经营者，应对费罗德诊所的上述债务承担责任。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第三款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告历下费罗德医疗美容诊所于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某医疗费22390元；二、被告历下费罗德医疗美容诊所于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某护理费2100元；三、被告历下费罗德医疗美容诊所于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某住院伙食补助费1470元；四、被告历下费罗德医疗美容诊所于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某营养费1050元；五、被告历下费罗德医疗美容诊所于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某交通费2000元；六、被告历下费罗德医疗美容诊所于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某住宿费1500元；七、被告历下费罗德医疗美容诊所于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某精神抚慰金20000元；以上共计50510元，从中抵扣费罗德诊所已支付刘某某的费用31000元后计19510元。八、被告荣敏对上述第一项至第七项债务承担连带责任；九、驳回原告刘某某的其它诉讼请求。案件受理费5390元，由原告刘某某负担3590元，被告历下费罗德医疗美容诊所负担1800元；鉴定费15900元，由原告刘某某负担4770元，被告历下费罗德医疗美容诊所负担11130元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，并预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  谭树杰人民陪审员  咸维玲人民陪审员  宋伟琴二〇一九年三月二十日书 记 员  张琳琳