广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2011）穗越法民三初字第1787号原告（反诉被告）：胡元昌，男，汉族，1952年12月7日出生，身份证登记地址：广东省四会市。原告（反诉被告）：胡卫波，男，汉族，1979年11月27日生，身份证登记地址：广东省四会市东城区。上述两原告的共同委托代理人：潘永茂，广东法制盛邦律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州市越秀区旧城改造项目办公室，住所地：。法定代表人：陈永利，职务：主任。委托代理人：冯志成，国信联合律师事务所律师。被告（反诉被告）：广州市住宅建设发展有限公司，住所地：。法定代表人：崔江浩，职务：董事长。委托代理人：黄海燕，广东广大律师事务所律师。委托代理人：杨练飚，广大广大律师事务所职员。被告（反诉被告）：广东永盛建筑工程有限公司（原称电白县建筑安装工程公司），住所地：。法定代表人：吴启英，职务：经理。委托代理人：林祥青，男，该公司职员，通讯地址。第三人：开平市第一建筑集团公司，住所地：。法定代表人：张东文。原告胡元昌、胡卫波诉被告广州市越秀区旧城改造项目办公室（以下简称旧城改造办）、广州市住宅建设发展有限公司（以下简称住建公司）、广东永盛建筑工程有限公司（以下简称永盛公司）、第三人开平市第一建筑集团公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。两原告及两原告的共同委托代理人潘永茂、被告旧城改造办的委托代理人冯志成、被告住建公司的委托代理人黄海燕、杨练飚，被告永盛公司委托代理人林祥青到庭参加诉讼。第三人开平市第一建筑集团公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。两原告共同诉称：广州市解放中路旧城改造一期工程是广州市旧城改造的试点工程，由被告旧城改造办发包，被告住建公司于2005年2月1日中标承建，被告永盛公司联合承建，由两原告以大包干形式负责组织工程所需的材料、劳动力、常用机械设备、流动资金进行该工程的实际施工。2005年4月13日，被告旧城改造办与被告住建公司签订《建设工程施工合同》（穗住承字第0519号），约定：被告住建公司承包广州市解放中路旧城改造1-3号楼工程，该工程总建筑面积约2803平方米，合同价款为5，322，987.46元，资金来源为财政拨款，总工期为104天。合同专用条款23.2约定：合同价格为可调价格。通用条款26.2约定：调整及追加的合同价款，应与进度款同期调整支付。后经多次设计变更，该工程实际总建筑面积约为4200平方米。两原告组织施工队实际承担了该工程的施工，被告住建公司仅派了一名驻场代表参与了施工管理，被告永盛公司实际上没有参与施工。涉讼工程中的3号楼和1号楼已分别于2007年6月8日和2008年4月3日交付予被告旧城改造办，2号楼因为被告旧城改造办拨付工程款不足导致项目拖欠农民工工资，目前尚余收尾工程未完成。两原告是该工程的实际施工人，全面实际履行了《建设工程施工合同》中承包人的义务，与三被告形成了事实的权利义务关系，且工程质量合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，两原告有权向发包人三被告主张权利，要求他们共同支付工程价款，包括工程造价款和经济赔偿款。涉讼工程的1、2、3号楼均未结算，经两原告核算，1号楼造价为：2，718，530.05元，3号楼造价为：2，676，287.08元，2号楼已完成部分工程造价为：6，169，519.49元，以上合计为：11，564，336.62元。被告旧城改造办至今已支付1、3号楼工程进度款4，536，458.40元、2号楼工程进度款4，249，527.62元，合共8，785，986.02元，与已完成工程的造价之间的差额为2，778，350元。三被告应向两原告支付该差额及利息。为此，起诉要求法院判令：1、三被告向原告支付拖欠的1号楼工程造价价款432，620.21元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2008年4月3日起算至实际支付之日）。2、三被告向两原告支付拖欠的2号楼工程造价款1，919，991.9元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2011年6月10日起算至实际支付之日）。3、三被告向两原告支付拖欠的3号楼工程造价价款425，738.29元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2007年6月8日起算至实际支付之日）。4、三被告对上述债务承担连带责任。被告旧城改造办辩称：一、涉讼工程由被告住建公司承包后转予被告永盛公司，永盛公司又将工程转包给原告个人承包，一系列的转包行为严重违反我方与被告住建公司签订的《建设施工程工合同》及相关法律法规的规定，属无效行为。二、我方已根据《建设工程施工合同》约定足额支付工程款，不存在拖欠工程款的问题，1、根据我方与被告住建公司签订的《建设工程施工合同》我方已严格按照合同足额支付工程进度款，在工程未整体竣工情况下，我方不存在拖欠工程款的问题。2、根据相关司法解释规定，我方作为发包人仅在未付工程款范围内对实际施工人承担责任。我方在本案中已严格按照合同支付工程款，不存在拖欠工程款行为，原告要求我方支付工程款没有依据。3、在完成整体工程竣工或双方事实施工关系终止情况下，我方可根据原告进行工程的最终结算，结算的依据应约定以越秀区财政部门的审核意见为准。被告住建公司辩称：一、原告所述施工情况有部分不符合实际情况。（一）承包合同签署情况：2005年4月13日，我司与被告旧城改造办签署《建设工程施工合同》后，与第三人就前述承包工程签署《联合承建工程协议》，约定由第三人按上述《建设工程施工合同》完成前述工程联合建设施工，并约定工程款支付按《建设工程施工合同》执行，每次我司收到业主工程款扣除有关费用后转付给第三人，工程竣工按我司与业主工程结算的97%进行结算。第三人将上述工程交由两原告实际施工。2007年1月8日，我司与第三人签署《终止解放中路改造1-3号楼工程﹤联合承建工程协议﹥的协议》，约定终止合同，确认第三人负责完成从开工至2007年1月1日工程，未完成工程部分由我司另行分包，确认第三人工程结算总额为4043607.20元（含劳保金）。2007年7月13日，我司与被告永盛公司签署《联合承建工程协议》，约定由被告永盛公司按我司与被告旧城改造办之间的《建设工程施工合同》完成前述解放中路旧城改造2号楼工程联合建设施工，并约定工程款支付按《建设工程施工合同》执行，每次我司收到业主工程款扣除有关费用后转付给被告永盛公司，工程竣工按我司与业主工程结算的97%进行结算。被告永盛公司亦将工程交由两原告实际施工。（二）施工及结算审核情况：涉案工程1号楼、3号楼于2006年7月9日建设完工后，于当年底办理竣工验收合格，于2008年4月3日、2007年6月8日交付发包方并已使用。关于1号楼和3号楼工程结算，我司已于2007年初将实际施工方上报的结算书交付被告旧城改造办，拟结算工程款总计6876617.44元，但经被告旧城改造办送越秀区财局评审中心审核，于2008年9月仅审核确认结算金额为319万元，后经复审于2009年3月核定为3576578.84元，与我司主张结算差距为300万元以上。我司不同意该审核结果，多次向被告旧城改造办提出异议要求重新审定，并应被告旧城改造办要求于2009年底再次报送结算资料，但至今未达成结算确认。因2号楼迟延两年开工、1号和3号楼迟迟未能结算工程余款，施工方实际垫付资金施工，加上2号楼设计图修改导致该楼最终审定预算造价超出合同预算造价200余万元，被告旧城改造办依据合同造价支付的工程进度款实际确实难以满足工程施工需要。为此我司多次致函要求增加支付工程进度款，但被告旧城改造办以1、3号楼支付工程款已超出审定造价、多付差额进度款足以补齐2号楼工程款为由，不予同意增加款项并曾中途停付2号楼进度款。两原告以工程款给付不足为由停工，经各方数次协调在被告旧城改造办同意补充部分进度款后，两原告于2008年底复工。但复工一段后，因被告旧城改造办未能及时支付承诺进度款，两原告再次以资金不足为由停工。此间因两原告未能及时支付工人工资、材料款，导致部分工人于2008年底、2009年初、2010年初多次集体上访讨薪，经政府信访部门及劳动部门协调，应被告旧城改造办要求，我司于此间为保证工地稳定垫付工资约973，336元，并为督促复工施工在被告旧城改造办未追加支付工程款情况下，先行垫资支付被告永盛公司工程款377873.93元，总计垫付1351209.93元。最终2号楼工程经各方屡次协商，终因工程款项支付未能达成一致，两原告拒绝复工亦拒绝退场，导致工程停工至今未能竣工。（三）目前工程款支付情况。至目前，被告旧城改造办总计向我司支付工程款为8785986.02元，其中1、3号楼已付工程款为4536458.40元，2号楼已付工程款为4249527.62元。我司于每次收到被告旧城改造办款项同时如期拨付工程进度款至被告永盛公司，总计支付款项为9，873，616.37元，其中1、3号楼已付工程款为5，683，207.25元（含我司前述垫付工资973，336元），2号楼已付工程款为4，190，409.12元。被告永盛公司与两原告支付工程款情况以其双方对账为准。二、我司与被告旧城改造办工程款总结算尚未审定完成，对分包方结算尚不具备合同约定的结算条件，两原告要求结算工程尾款及支付逾期利息没有合同及法律依据。我司仅与被告永盛公司签署《联合承建工程协议》，与两原告之间没有直接的施工合同关系，故我司仅与被告永盛公司依据《联合承建工程协议》发生工程款结算，而无须向两原告进行结算。虽最高人民法院司法解释规定实际施工人有权向发包人、承包人、分包人主张工程款，但前提是工程款具备合同结算条件而未结算。根据我司与被告永盛公司《联合承建工程协议》第六条约定，工程款支付按施工合同执行，每次我司收到业主工程款扣除有关费用后转付给被告永盛公司，工程竣工按我司与业主工程结算的97%进行结算。至目前止，我司每收到被告旧城改造办工程进度款后均按联建协议约定扣除费用后转付给被告永盛公司，由于1、3号楼虽竣工但我司与业主尚未达成最终结算，2号楼尚未竣工，故均尚未达到前述《联合承建工程协议》约定的最终结算工程尾款条件，故我司尚无须向被告永盛公司支付工程款，须由我司与被告旧城改造办就工程达成总结算后方能支付。同时，根据两原告提交的两原告与被告永盛公司于2007年3月27日签署的《工程施工内部责任承包协议》约定，两原告应全面履行被告永盛公司与我司签订的工程合同条款（包括补充协议）并承担一切经济和法律责任。据此，两原告与被告永盛公司关于工程款结算的条款应按我司与被告永盛公司《联合承建工程协议》约定执行，同理，两原告要求被告永盛公司付清结算尾款尚不具备合同约定结算条件，故要求我司结算工程款更是欠缺合同及法律依据。既未达到结算条件，亦不存在逾期支付款项一说，要求支付逾期利息没有事实依据。被告永盛公司辩称：一、我司与两原告之间不存在分包法律关系，该工程是由两原告独立经营、独立核算、自负盈亏，包质量、包工期、包安全生产、包上缴国家各部门各种税费等。两原告的工程款从被告住建公司通过我司全部取走。我司与两原告没有签订任何分包合同，也不存在分包事实，故我司与两原告之间不存在分包合同关系。二、该工程由两原告独立经营，其提供的证据材料，我司不清楚。三、因我司与两原告之间不存在分包合同关系，故两原告要求我司承担支付工程款、利息和赔偿经济损失，没有事实和法律依据。被告旧城改造办反诉称：涉讼工程是广州市实施旧城改造的试点和重点工程，该工程在招标文件中特别约定：中标单位不得转包，必须分包的少量专业工程，事先需取得建设单位的同意，并在施工合同中确认。后我办与被告住建公司签订的《建设工程施工合同》明确约定工程不得转包和分包。但被告住建公司在中标后擅自与被告永盛公司签订《联合承建工程协议》及相关补充协议，以联合承建的名义将工程全部转包出去，从中收取3%的工程款差价。而被告永盛公司随即又与原告胡卫波签订了《工程施工内部责任承包协议》，将工程第二次转包，由原告胡卫波个人以大包干的形式承建，被告永盛公司从中收取工程总造价的2%的工程款差价。经被告住建公司、永盛公司的两手转包，本应由具有房屋建筑工程施工总承包资质的企业承建，预计建筑面积2803平方米，涉及数百户人回迁问题的广州市旧城改造试点工程，变成由原告胡卫波组建的无任何资质、管理混乱的个人施工队进行承建，导致涉讼工程拖延多年至今未能整体竣工，已完成的工程部分亦存在屋面渗漏、外墙渗漏等种种工程质量问题。为此，反诉请求法院判决：1、确认被告住建公司与被告永盛公司签订的《联合承建工程协议》及《解放中路旧城改造项目2号楼工程﹤联合承建工程协议﹥》的补充协议》无效；2、确认被告永盛公司与原告胡卫波签订的《工程施工内部责任承包协议》无效。两原告对被告旧城改造办的反诉辩称：不同意被告旧城改造办的反诉请求。1、被告住建公司与被告永盛公司并非转包关系，而是依据建筑法27条的联合共同承包关系。1992年建设部颁布的189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》，第16条对转包进行了定义。本案中，被告住建公司对该项目有专门的管理班子，具体为二分公司派人作驻场代表，整个施工项目均有人在场，并非法律规定的转包行为，故被告旧城改造办的反诉请求没有法律依据。2、因为本诉原告主张权利的依据是最高人民法院关于《审理建设工程施工合同司法解析》的第26条，原告担任了工程的安全消防责任，承担了相应的法律责任及风险，故内部协议并不违反法律的强制性规定，不应为无效。被告住建公司对被告旧城改造办的反诉辩称：1、我司与被告永盛公司的联合承建协议是有效合同，双方具备建设开发资质，共同联合建设并无违反法律法规规定，属合法有效协议。2、我司同意原告意见，本案不存在转包行为。3、我司与被告永盛公司联合承建，由原告实际进行工程施工，被告旧城改造办对该事实从施工之初至今均为知情，也没有对此提出异议。事实上是确认并默许联合承建的事实。我司与被告永盛公司之间的合同不存在违法的行为，应确定为合法有效。被告永盛公司与原告之间的合同，也是合法有效的。被告永盛公司与原告是内部施工责任的协议，不存在转包分包的情况。被告永盛公司对被告旧城改造办的反诉辩称：被告旧城改造办不是《联合承建工程协议》、《解放中路旧城改造项目2号楼工程﹤联合承建工程协议﹥的补充协议》及《工程施工内部责任承包协议》的主体，根据合同相对性原理，其无权要求确认上述协议无效。第三人没有陈述意见。经审理查明，2005年4月13日，被告旧城改造办（发包人）与被告住建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为解放中路旧城改造项目1-3号楼工程；工程内容为三幢单体建筑物，一号楼一层、二号楼六层、三号楼六层的土建及安装工程，总建筑面积约2803平方米，框架结构；承包范围：1、按发包人提供的施工图纸、工程量清单和招标文件及有关资料、说明，承包本工程的全部土建、装修及室内水电安装工程；2、包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工；合同工期总日历天数为104天；合同价款5322987.46元（其中安全生产措施费为67632元）；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；本合同价为暂定价；承包人根据招标单位提供的图纸、工程量清单、资料，并按招标文件要求实行工程量清单综合单价包干，包工包料、包质量、包工期、包安全、包临时设施费；工程量清单的投标单价为综合单价包干及结算依据，工程量按实际完成工程量计算，工程量清单中没有的项目，结算时按招标文件的有关内容及承包人投标时承诺的“变更计算方式”进行结算；安全生产措施费按投标限价的1.22%实行包干；施工期间如发生设计变更、现场签证或招标文件、答疑会纪要中允许调整的工程内容，则按1、在投标书工程量清单内存在和类似的项目，按其单价进行结算；2、在投标书工程量清单内没有存在的项目，结算时按招标文件第五、六条的有关内容及承包人投标时承诺的“变更计算方式”下浮3.98%进行结算，采用综合定额结算时，临时措施费已包含在内，不再另行计算；合同签订后7个工作日内，由发包人按合同总造价的30%预付工程备料款给承包人；工程进度达到50%时，开始对工程备料款进行抵扣，直至全部工程备料款抵扣完毕为止，开始支付新增工程进度款；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、工程进度款按承包人每月完成工程量的70%支付；2、变更部分工程量每月由承包方报工程师审核，经发包方确认并报上级有关部门审批后在下月支付70%；3、工程尾款的额度为30%，当工程累计进度达到100%时，发包人按实际工程量付款至实际造价的70%，工程竣工验收且结算审批完毕后10个工作日内再付至结算造价的95%，留结算造价的5%作为工程保修金，在竣工验收满一年后10个工作日内支付给承包人；关于安全生产措施费支付的方式和时间：根据《广州市建筑工程安全生产措施管理费管理办法》规定，安全生产措施费须专款专用，该费用在签定合同七天内支付60%，中间安全评价合格后七天内支付30%，工程竣工验收合格并经安全评价合格后七天内支付10%；本合同通用条款第24、26.4、33.3条约定发包人违约应承担的违约责任，均按通用条款执行，并承担工期顺延的责任及工期顺延费用的补偿；通用条款第24条规定：实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回；预付时间应不迟于约定的开工日期7天；发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出在求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。第26.4条规定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第33.3条规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任等。2005年4月28日，广州市越秀区建设和市政局发出《建筑工程施工许可证》，准予施工。该证记载建设单位为被告旧城改造办，施工单位为被告住建公司，监理单位为广州市房实建设工程监理有限公司（以下简称房实监理公司）等。2005年5月3日，解放中路旧城改造项目一期工程1号楼开工。2005年6月10日，3号楼开工。2005年8月23日，被告住建公司（甲方）与第三人（乙方）签订《联合承建工程协议（内部使用）》，约定：根据甲方与业主签订建设工程施工合同的基础上，结合工程的具体情况，为明确双方责任，经双方协商一致，特签订本协议，作为双方内部运作使用；工程名称为解放中路旧城改造项目1-3号楼工程；工程内容为三幢单体建筑物，一号楼一层、二号楼六层、三号楼六层的土建及安装工程，总建筑面积约2803平方米，框架结构；承包范围：按业主提供的工程量清单项目规定内容，乙方承包全部土建装修及室内水电安装工程；承包方式：由乙方包工、包料、包机械包工期、包安全文明施工、包质量承建本工程；工程造价为5163297.00元（其中安全生产措施费为65603元）；工期、工程质量标准和保修期、材料设备供应均执行甲方与业主所签订的主合同的规定；工程款的支付和结算：1、工程款支付按甲方与业主所签订的主合同执行；2、工程竣工，乙方按甲方与业主工程结算的97%进行结算；3、每次甲方收到业主的工程款扣除有关费用后转付给乙方；4、乙方收取工程款，必须凭广州市所在地区的地税征收机关开具的“通用发票”办理等。2006年7月12日，被告住建公司作出《单位工程竣工施工安全评价申报表》，记载工程名称为解放中路旧城改造项目一期工程（一、三号楼），工程造价487万元，完工日期为2006年7月9日等。房实监理公司于同年7月15日在该表上加注意见：按设计图纸及工程合同要求，申报单位承包范围的有关土建、水电安装、装修工程量已完成，施工安全评价推荐为优良等级。被告旧城改造办于同年7月18日在该表上加注意见：按设计文件及合同要求，申报单位承包范围的有关土建、设备安装及装修的工程量已完成，表中参与施工的专业施工单位情况属实，同意施工单位申报办理单位工程竣工施工安全评价手续。2006年10月23日，被告旧城改造办将涉讼工程二号楼移交被告住建公司施工。被告旧城改造办在《商品住宅﹤住宅质量保证书﹥》上盖章确认涉讼工程1、3号楼于2006年12月20日竣工验收，于2008年4月3日交付使用。2007年1月8日，被告住建公司（甲方）与第三人（乙方）签订《终止解放中路旧城改造1-3号楼工程﹤联合承建工程协议﹥的协议》，约定：1、双方确认乙方只完成从开工至2007年1月1日的工程，在签订本协议后，上述联合承建工程协议所涉工程未完成的部分由甲方另行分包；2、双方确认乙方已完成工程的最终工程结算总额为4043607.20元（含劳保金），乙方已全部收齐该项工程款，乙方不得再向甲方追索任何工程款（包括但不限于工程款本金、利息、违约金）等。2007年3月13日，被告住建公司（甲方）与被告永盛公司（乙方）签订《联合承建工程协议（内部使用）》（编号为穗住内联字第0701号），约定根据甲方与业主签订建设工程施工合同的基础上，结合工程的具体情况，为明确双方责任，经双方协商一致，特签订本协议，作为双方内部运作使用；工程名称为解放中路旧城改造项目2号楼工程；工程内容为一栋6层，建筑面积607.97平方米，钢筋混凝土框架结构；承包范围：按业主提供的工程施工图纸工程量清单和有关资料及说明内容，乙方承包全部土建、装修及室内水电安装工程；承包方式：由乙方包工、包料、包机械、包工期、包安全文明施工、包质量，承建本工程；工程造价为1119689.00元（其中安全生产措施费为14229元）；工期、工程质量标准和保修期、材料设备供应均执行甲方与业主所签订的主合同的规定；工程款的支付和结算：1、工程款支付按甲方与业主所签订的主合同执行，甲方每次付款（包括备料款、进度款、结算款）必须待业主把工程款拨付到甲方账号后扣除有关费用后转付给乙方；2、工程竣工，乙方按甲方与业主通过的本项目工程结算的97%进行结算；3、每次甲方收到业主的工程款扣除有关费用后转付给乙方；4、乙方收取工程款，必须凭广州市所在地区的地税征收机关开具的“通用发票”办理等。2007年3月27日，原告胡卫波（乙方）与被告永盛公司（甲方）签订《工程施工内部责任承包协议》，约定：为了加强公司内部管理，提高生产效率，增加经济效益，为确保工程质量，提高公司的社会信誉。经公司领导班子研究同意解放中路旧城改造项目一期工程项目，由职工胡卫波为内部承包组织者，组织承包班子进行承包组织施工；经协商达成工程施工内部承包责任协议条款：1、承包经营范围：按公司与被告住建公司签订的合同内容承包；2、经营方式：乙方以工程施工为对象，以大包干形式独立经营、独立核算、自负盈亏、包质量、包工期、包安全生产、包上缴公司管理费、包上缴国家各部门各种税费，保证按时、按质完成工程任务；甲方负责对本工程项目的有关业务按公司与总包单位的管理标准规定进行指导、服务及监督，提供有关业务资料，办理有关业务手续；乙方负责工程项目的一切经营活动，全面履行甲方与总承包单位签订的工程合同条款（包括补充协议）并承担一切经济和法律责任，负责组织工程所需的材料、劳动力、常用机械设备、流动资金，负责办理施工及当地有关手续和其它相关事宜；在交清甲方管理费和各级有关部门应缴的税费及本工程所有的工料费后，乙方有权支配及使用本承包项目所得利润的权利，全部资产归属乙方所有；乙方同意总承包单位的税费由总承包单位直接扣除；乙方同意按工程总造价的2%向甲方上缴费用，该费用已含甲方应缴的企业所得税、个人所得税；甲方在每次收取总包单位的工程款中扣除；乙方承担甲方与总承包单位签订的《联合承建工程协议》（编号为穗住内联字第0701号）条款中所有乙方的责任，以及承担本工程内部责任承包协议书的条款所应负责的经济与法律责任等。庭审中，两原告称上述协议的乙方实际为两原告，原告胡卫波同时代理原告胡元昌签署上述协议；两原告否认是被告永盛公司的职员，并承认没有相应的建筑施工企业资质。2007年4月18日，房实监理公司作出《会议纪要》（2号楼开工协调专题会议），其中记载被告旧城改造办提出如因民兴里房屋未拆除而导致施工单位停工、窝工等现象，根据实际情况给予合理补偿。据房实监理公司于2007年4月23日致被告住建公司的《监理工作联系单》记载：经过我司与贵司前期的1、3号楼结算审查对数，我司认为1、3号楼工程额暂定600万，2号楼预算价依区财局审核结果为准，建议甲乙双方就超出原合同价的工程造价签署补充协议；图纸未明确部分即钢结构及分两段连接处的做法，我司建议甲方必须在桩基础施工前明确，否则将引起工期及费用索赔；对1、2、3号楼结算方式、造价提高及工期的变更在未签署补充协议前，请贵司按原承包合同条款执行，按要求复工等。2007年6月1日，被告旧城改造办、被告住建公司及房实监理公司共同召开工作会议，并由被告旧城改造办作出《越秀区旧城改造项目办公室工作会议纪要》，其中内容为：被告旧城改造办及被告住建公司双方同意在有关部门未对3号楼进行验收前，被告住建公司于2007年6月8日向被告旧城改造办移交3号楼，并办理有关的移交手续。关于2号楼的复工问题，2号楼的工程预算总额以区财局审定价为准，会后被告旧城改造办应主动与区财局协调工程造价超过合同总价的问题，确保工程款正常拨付。被告旧城改造办及被告住建公司双方同意2号楼采用分段施工方案，被告住建公司先进行2号楼东段的施工，并尽快向监理公司提交压桩分段施工的技术措施报告。如因被告旧城改造办因素造成2号楼东段先完工，被告旧城改造办同意对2号楼东段先行结算，并相应顺延工期。关于1、3号楼结算问题，1号楼钢结构施工的设计费和误工费，被告住建公司必须将相关的资料和依据提交监理公司审核后送呈被告旧城改造办确认等。2007年7月3日，被告旧城改造办、被告住建公司及房实监理公司三方签署《会议纪要》，内容为：根据目前的客观情况和实际的需要，对解放中路旧城改造项目一期工程中的2号楼达成以下共识：1、2号楼因拆迁等原因，至今才能复工，根据目前实际情况，被告旧城改造办同意先拨付77万元给被告住建公司作为2号楼开工的备料款，先付50万元，其余27万元在开工后二十五日内支付；2、对于2号楼分段施工的问题，若东段施工完成后，尚不能进行西段施工，则东段工程竣工后，施工单位提交竣工验收申请报告28天内未能组织验收，被告旧城改造办应协助施工单位按实际完成的工程量分期结算等。2007年7月23日，被告旧城改造办（甲方）与被告住建公司（乙方）签订《解放中路旧城改造项目一期工程建筑工程施工合同补充协议》，约定：1、解放中路旧城改造项目一期工程中的2号楼预算按越秀区财局评审中心审定的造价3642182.31元执行；2、解放中路旧城改造项目一期工程中的2号楼合同工期暂定为190天，如该工程需要分段施工，则每段施工工期也暂定为190天；3、具体复工日期由监理工程师签署的复工令日期为准等。2007年7月30日，解放中路旧城改造项目一期工程2号楼开工。2007年8月21日，被告住建公司（甲方）与被告永盛公司（乙方）签订《解放中路旧城改造项目2号楼工程﹤联合承建工程协议﹥的补充协议》，约定根据甲方与业主签订的上述补充协议，经双方协商一致，就原协议中部分条款进行补充及修正，达成以下协议条款：1、工程造价（暂定）3532900元；2、工期执行甲方与业主所签订的补充协议的工期规定；3其他条款按原协议执行等。2007年8月28日，房实监理公司作出《会议纪要》，载明：因拆迁问题，工地从今天开始暂停施工，直至监理签发复工令为止。2007年9月11日，房实监理公司作出《会议纪要》，载明：8月27日至9月9日共14天按工期延期处理，施工单位提出延期申请提交监理、甲方确认；关于设计图纸会审的剩余问题，请甲方尽快回复；建议甲方于10月10日开始基础施工前提出钢结构预埋件细化图，施工单位于星期工地例会提交进度计划，同时请甲方答复提供钢结构细化图的时间。2007年11月19日，房实监理公司作出《现场项目工地例会纪要》，其中载明：钢结构图纸11月22日可取图，再定时间进行图纸会审等。2007年12月10日，房实监理公司作出《现场项目工地例会纪要》，其中载明：钢结构图纸可否作施工图纸使用，在12月12日请甲方联系设计院落实等。2008年3月17日，房实监理公司作出《现场项目工地例会纪要》，其中载明：钢结构预埋件已按基础施工预埋，尺寸、位置与现图纸预埋件尺寸、位置不相符，具体做法设计出图（甲方跟进）等。2008年3月24日，房实监理公司作出《现场项目工地例会纪要》，其中载明：钢结构预算施工单位按监理部审查意见重新修改后再上报；钢结构埋件需重新预埋，施工单位以书面形式上报监理部审查工程量、业主定价；钢结构（西面楼梯部位）建议增加支撑梁，由施工单位绘制草图送设计确认等。2008年3月31日，房实监理公司作出《现场项目工地例会纪要》，其中载明：钢结构预算待细化图经甲方、监理、施工单位三方确认后再送财局审核等。2008年5月4日，房实监理公司作出《现场项目工地例会纪要》，其中载明：甲方口头通知2号楼北面、西面安装窗框暂停施工（甲方补发书面通知），待华工设计院出设计变更通知再进行施工，施工单位按实际发生的工程量以书面签证形式上报监理、甲方审核；二层落地式玻璃窗待华工设计院重新出施工图纸后再进行施工等。2008年5月12日，房实监理公司作出《现场项目工地例会纪要》，其中载明：落地式玻璃窗施工图纸在本周内取图（甲方跟进）；施工单位提出钢结构会审设计何时回复（待回复）等。2008年6月2日，房实监理公司作出《现场项目工地例会纪要》，其中载明：施工单位提出落地式玻璃窗设计何时出图纸（待定）等。2008年9月23日，房实监理公司作出《现场项目工地例会纪要》，其中载明：目前工地处于停工状态（原因：工地资金周转困难，后期部分工种没有材料无法进行施工）；建设单位提出要求施工单位将调差事宜以预算形式上报监理、甲方审查（监理部建议甲乙双方根据政府有关文件协商签订补充协议）；施工单位再次提出目前工地资金周转困难，部分工种没有材料导致无法施工，请甲方根据工地实际情况拨30万元工程款（待落实）等。2008年5月4日，被告住建公司向被告旧城改造办发出《关于增加2号楼工程价款的函》，称：2号楼原预算约364万元，由于钢结构图纸2008年1月15日才收到部分图纸，经过细化设计，现钢结构增加预算约215万元，使整个2号楼总工程造价达到579万元；3月16日已送出的钢结构预算书至今尚未审核完成，我司只能按照原合同造价364万元进行申报进度款，已远远不能满足现场工程的需要，为此，我司请求增加合同工程款215万元。被告旧城改造办在该函上盖章签注：该工程钢结构增加预算正送交区财局评审中心审核，待审核后扣除原钢结构预算金额为增加金额，再送交监理公司及其司确认。后被告住建公司分别于2008年6月24日、10月20日、11月18日，2009年1月5日向被告旧城改造办发函要求拨付工程款。2008年11月26日，被告旧城改造办、被告住建公司及房实监理公司共同召开2号楼工程会议，达成会议纪要为：被告旧城改造办于2008年11月27日支付60万元工程款，被告住建公司于2008年11月29日复工、于12月23日完成拆除脚手架、井架后，被告旧城改造办支付40万元工程款等。2008年12月9日，被告住建公司向被告旧城改造办发出《关于解放中路旧城改造工程的复函》，称：我司11月28日收到贵办工程款后，已积极组织人力、物力进行复工，并于11月29日复工。2009年1月6日，被告旧城改造办向被告住建公司发出《关于促请按承诺计划完成解中项目的函》，表示解放中路旧城改造工程2号楼自2008年11月29日复工以来，进度一直落后于施工计划，尤其是钢结构、玻璃安装等施工基本上处于停工状态，要求被告住建公司加快施工进度，确保2号楼如期完工。2009年2月16日、2月26日，被告旧城改造办先后向被告住建公司发出《关于加快解放中路旧城改造2号楼施工的函》，要求被告住建公司加快施工进度。2009年2月29日，被告住建公司向被告旧城改造办发出《﹤关于加快解放中路旧城改造2号楼施工的函﹥的复函》，内容主要为：解放中路旧城改造项目，由于各方面原因影响，1、2、3号楼不能同时开工，造成工程施工由原来一个项目变为两个项目的事实，由此带来了工程施工期间停工、材料购买单价变化（升高）等一系列问题，直接导致我司在本项目管理成本及施工成本的大幅增加，虽贵办已按工程施工合同的规定拨付了工程进度款，但工程仍存在较大的资金缺口。非我司原因造成工程工期拖延时间过长（拖延两年多时间），确实已给贵司及我司造成了极大的压力。为顺利完成该项目，尽可能避免由于资金问题引起的社会负面影响，我司近期已做了如下工作：1、反复做施工队的工作，对其晓以利弊，使其尽可能不停工并配合贵处的外墙整饰工作；2、在贵处春节前100万元资金未全部拨付到位的情况下，为主动加快工程进度，我司垫资了40万元给施工队，为工程能在春节前拆除外墙脚手架、工程外围市政配套项目能早日施工创造了条件；3、春节前，负责该项目钢结构施工的队伍由于资金缺口的问题，以解决民工工资为借口到贵处闹事，我司也以大局为重，再次垫资15万元，暂时解决了事端；4、春节后，为使工程尽快步入施工正轨，尽快全面完工，我司提出与贵处一起，直接共同介入工程收尾的全面管理工作，得到了贵处的初步同意，但经反复与施工队协商，至今仍难以达成一致意见。我司认为，由于工程拖延时间过长，所涉及的材料、工资单价对数难度大，双方分歧大（其中1、3号楼结算价与财审中心初审价差额约达180万元；喷砂除锈32万元、氟碳漆30万元、室外配套40万元、零星工程20万元等争议共约120万元；停工期间管理费及人员工资约300万元），严重影响了1、3号楼的结算及2号楼的对数工作。我司建议：1、根据本项目的特殊情况，采取特事特办的形式，望贵局紧急支付200万元给我司，以解决工程后续的资金缺口问题……2009年3月9日，被告旧城改造办向被告住建公司发出《关于促请解放中路旧城改造2号楼复工的函》，表示：关于解放中路旧城改造2号楼工程，我办已按合同文件及相关会议精神的约定，及时支付了工程款，但贵司一直以资金不足为由拖延工程进度，并于3月4日再次单方面停工，这将严重影响工程进度和旧城改造的回迁工作。要求被告住建公司立即组织复工，加快施工进度，尽早完成该项工程。被告住建公司于2009年3月12日复函称：未能按期复工的原因，今年春节前，我司为解决工程遗留问题，垫付了钢结构队伍的工资和用于工程拆除外墙脚手架及外围市政工程建设达40万元，对于这40万元，贵局曾答应作为二期工程款支付给我司，但经我司多次催促，至现时为止，贵局仍然没有按照有关会议精神的支付约定款项和解决1、3号楼的结算误差问题。关于1、3号楼的结算问题，我司送出1、3号楼的结算为680万元，2007年财审中心初评审价为500万元，此后贵局以此为据支付1、3号楼的工程进度款454万元，且支付进度款的过程中都是经过贵局和监理公司的监控和审核的，但现1、3号楼结算经财审中心初步评审出来的结算价却是319万元，对此，前段时间我司与贵局磋商后认为319万元是存在误差的。只有尽快解决工程结算存在的差距或异议，工程的复工才可能具备客观实际的条件，否则会造成我司工程做得越多，亏损会越来越大。2009年3月24日，广州市越秀区财政投资评审中心作出《越秀区财政投资工程结算审核确认单》，确认解放中路旧城改造项目一期工程（1、3号楼）审核结果，原申报金额6876617.44元，核实金额3576578.84元，核减金额3300038.60元。被告住建公司于2009年3月31日向被告旧城改造办发函要求对该工程结算重新审核。2009年4月10日，被告旧城改造办向被告住建公司发出《关于再次促请解放中路旧城改造2号楼复工的函》，要求被告住建公司于4月20日前组织复工，尽快完成2号楼工程。被告住建公司于同月11日复函称：解放中路1-3号楼的改造是统一的，属于一份整体合同，不能将1、3号楼和2号楼人为分开，应先解决1、3号楼的结算问题后再组织2号楼的复工。2009年4月29日，被告旧城改造办向被告住建公司发出《关于尽快完成解放中路旧城改造一期工程的函》，要求被告住建公司在5月4日前复工。2009年5月13日，被告旧城改造办向被告住建公司发出《解除合同通知书》，以被告住建公司的行为构成严重违约为由要求解除合同，移交场地。2009年7月17日，被告住建公司向被告旧城改造办及广州市国土资源和房屋管理局越秀区分局发出《关于解放中路旧城改造项目二号楼工程的请款函》，表示2号楼未完成工程合计预算价为70万元，工期约45天，请求先行调拨资金30万元，使被告住建公司尽快复工。2009年9月23日，被告旧城改造办及被告住建公司共同召开会议，达成会议纪要为：一、关于付款方式问题，被告旧城改造办在2009年10月9日前支付30万元工程款给被告住建公司，复工后20天再支付30万元给被告住建公司；二、关于2号楼工程问题，2号楼于2009年10月12日复工，工期为45天等。2009年10月9日，被告旧城改造办向房实监理公司发出《关于恢复解中2号楼现场监理工作的通知》，称2号楼拟于2009年10月12日复工，请恢复2号楼正常监理工作。2010年4月22日，广州市国土资源和房屋管理局越秀区分局向被告住建公司发出《关于移交解放中路旧城改造项目2号楼场地的函》，称：解放中路旧城改造项目一期工程（1、2、3号楼）由贵司负责施工，1、3号楼在2006年底竣工并于2007年交付我局项目办使用。2号楼在2007年7月底开工，按约定应在2008年3月完工，但2号楼工程在历经反复停工、复工，自2009年3月初最后一次停工至今，期间我局与贵司反复多次进行协商，仍无法复工。……我局要求贵司马上清理2号楼场地，于2010年5月5日前将该场地移交我局等。2010年6月30日，被告住建公司向广州市国土资源和房屋管理局越秀分局发出《关于解放中路旧城改造项目1-3号楼工程的函》，称：1、3号楼于2007年6月竣工并已交付使用，由于2号楼因拆迁延误工期，拖至07年开工，致使成本加大，造成2号楼的资金困难，至今还有2号楼收尾工程未完工。就2号楼的收尾工程复工问题，我司在以往的函件来往中反复陈述主要原因还是1、3号楼的结算和2号楼的误工补偿问题未解决。广州市国土资源和房屋管理局越秀区分局于2010年9月20日向被告住建公司发出《关于解放中路旧城改造项目2号楼施工问题的函》，表示该局于2010年9月9日通知被告住建公司收到通知后3日内复工，时至今日被告住建公司未予回复，该局计划于9月25日开始接管2号楼场地并完成收尾工程。两原告分别于2011年3月25日、4月6日，以被告住建公司的名义编制《工程结算书》，记载1、3号楼工程结算造价为5394817.13元，2号楼工程结算造价为6169519.49元。被告住建公司表示不同意上述工程结算造价。两原告及被告住建公司、被告旧城改造办共同确认被告旧城改造办已支付1、3号楼工程款4536458.4元、2号楼工程款4249527.62元。被告住建公司称其司另行垫付给两原告工程款1351209.93元。两原告则称被告住建公司直接发给的工程款为973336元，通过被告永盛公司以支票背书的方式给两原告属下的钢结构班组工人150000元。2011年，被告旧城改造办向本院起诉要求解除与被告住建公司签订的《建设工程施工合同》和《解放中路旧城改造项目一期工程建筑工程施工合同补充协议》，并要求被告住建公司及本案两原告共同负责将涉讼工程所在的场地予以交还。本院2013年作出（2011）穗越法民三初字第875号民事判决书，判决：一、自本判决发生法律效力之日，解除旧城改造办与住建公司于2005年4月13日签订的关于解放中路旧城改造项目1-3号楼的《建设工程施工合同》和于2007年7月23日签订的《解放中路旧城改造项目一期工程建筑工程施工合同补充协议》。二、自本判决发生法律效力之日起十五日内，被告住建、胡元昌、胡卫波共同将解放中路旧城改造项目2号楼工程施工场地移交给旧城改造办等。该判决现已发生法律效力。在本案审理过程中，两原告向本院申请对涉讼工程的造价进行评估。本院依法委托广东华联建筑工程造价司法鉴定所进行评估。该所于2013年1月5日作出《工程造价司法鉴定评估意见书》，鉴定结果如下：1、涉讼1、2、3号楼已施工完毕项目的工程造价为8578784.88元（其中，含261493.01元人材机调差）；2、涉讼1、2、3号楼三方签字盖章的工程现场签证单计算的工程造价为123822.32元；3、涉讼1、2、3号楼施工方及监理签字盖章及由法院判定部分的工程造价为798678.46元（是否列入鉴定造价由法院裁定）。本院认为，被告旧城改造办与被告住建公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，该合同明确约定“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，但被告住建公司在未经被告旧城改造办同意的情况下，擅自与被告永盛公司签订《联合承建工程协议》及《解放中路旧城改造项目2号楼工程﹤联合承建工程协议﹥》的补充协议》，以联合承建的名义将涉讼工程全部转交由被告永盛公司承建。被告住建公司的行为违反了上述约定，构成非法转包。被告永盛公司承包了涉讼工程后，又以内部责任承包的名义与原告胡卫波签订《工程施工内部责任承包协议》，将涉讼工程全部转交由没有相应资质的两原告进行实际施工。被告永盛公司的行为亦构成非法转包。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，被告住建公司与被告永盛公司签订的上述《联合承建工程协议》、《解放中路旧城改造项目2号楼工程﹤联合承建工程协议﹥》的补充协议》及被告永盛公司与原告胡卫波签订的《工程施工内部责任承包协议》均为无效。据广东华联建筑工程造价司法鉴定所作出的《工程造价司法鉴定评估意见书》鉴定结果：1、涉讼1、2、3号楼已施工完毕项目的工程造价为8578784.88元（其中，含261493.01元人材机调差）；2、涉讼1、2、3号楼三方签字盖章的工程现场签证单计算的工程造价为123822.32元；3、涉讼1、2、3号楼施工方及监理签字盖章及由法院判定部分的工程造价为798678.46元（是否列入鉴定造价由法院裁定）。上述三项合计金额为9501285.66元。而两原告确认被告旧城改造办已支付1、3号楼工程款4536458.4元、2号楼工程款4249527.62元，合计8785986.02元，被告住建公司直接发给的工程款为973336元，通过被告永盛公司以支票背书的方式给两原告属下的钢结构班组工人的工程款为150000元，合计1123336元。即被告旧城改造办及被告住建公司已向两原告支付的工程款合计9909322.02元。故，上述《工程造价司法鉴定评估意见书》中有争议部分，即使全部计入工程造价内，被告旧城改造办及被告住建公司亦无须再向两原告支付工程款。因此，两原告提出的诉讼请求，欠缺理据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：一、被告广州市住宅建设发展有限公司与广东永盛建筑工程有限公司签订的《联合承建工程协议》及《解放中路旧城改造项目2号楼工程﹤联合承建工程协议﹥》的补充协议》均为无效；二、原告胡卫波与被告广东永盛建筑工程有限公司签订的《工程施工内部责任承包协议》无效。三、驳回原告胡元昌、胡卫波的诉讼请求。本案本诉受理费74357元、反诉受理费200元，评估鉴定费102920元，由原告胡元昌、胡卫波共同负担177277元，被告广州市住宅建设发展有限公司、广东永盛建筑工程有限公司共同负担200元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起7日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期按自动撤回上诉处理。审 判 长  邓小斌审 判 员  梁志铭人民陪审员  郑秋明二〇一四年五月十六日书 记 员  戴 鹏