湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘11民初198号 原告：永州市冷水滩宋家洲综合开发公司。 法定代理人：刘中四，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：桂红霞，北京市金杜律师事务所律师。 被告：集盛国际有限公司，住所地香港特别行政区。 代表人：陈成林，系该公司董事。 委托诉讼代理人：郭文斌，湖南人和人（永州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雯，湖南人和人（永州）律师事务所律师。 第三人：永州市盛湘电力开发有限公司，住所地永州市冷水滩区。 法定代表人：陈成林，该公司董事长。 原告永州市冷水滩宋家洲综合开发公司（以下简称“宋家洲公司”）与被告集盛国际有限公司（以下简称“集盛公司”）、第三人永州市盛湘电力开发有限公司（以下简称“盛湘公司”）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年12月22日作出了（2017）湘11民初6号民事裁定书，原告宋家洲公司不服，向湖南省高级人民法院提起上诉，湖南省高级人民法院于2018年8月30日作出了（2018）湘民终226号民事裁定书，裁定：撤销湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民初6号民事裁定书，指定湖南省永州市中级人民法院审理。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。现已审理终结。 原告宋家洲公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告集盛国际有限公司向第三人永州市盛湘电力开发有限公司支付欠缴出资款人民币44,544,345.04元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：20世纪90年代初，经招商引资原告永州市冷水滩宋家洲综合开发公司与被告集盛国际有限公司拟合资设立湖南潇湘综合开发有限公司，建设和经营宋家洲水电站。1993年1月16日，原告与被告签订了《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》，约定双方成立合资公司，合资公司的一期注册资本为人民币8000万元，其中被告应以现金出资6000万元。1995年9月16日，原告与被告签订《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书（第二期工程）》，约定合资公司二期注册资本为人民币8000万元，其中被告应以现金出资5760万元。根据上述两期合资合同的约定，合资公司总注册资本为人民币1.6亿元，其中，被告持股75%，应缴纳出资款总计1.176亿元；原告持股25%，应以土地出资4240万元。然而，被告并未按照合资合同的约定履行全部出资义务。其中，二期的出资义务并未履行合法验资手续，被告在初次办理二期出资工商变更登记时未获得工商部门批准，后协调了有关领导向当地工商部门出具批条，工商部门在没有合法验资手续的情况下凭借一张批条办理了合资公司二期注册资本变更手续。此后被告一直未全面履行出资义务，针对被告损害合资公司利益的行为，原告多年来一直要求被告履行义务和承担责任，并向当地区委、区政府汇报情况，指出被告出资不到位等问题。后冷水滩区政府设立了专案组，调查港方出资不到位等损害合资公司利益的行为，并委托了审计机构进行审计。但是由于被告拒不配合，导致一直未作出审计报告。2007年底，合资公司分立为湖南潇湘综合开发有限公司和永州盛湘电力开发有限公司，分立协议约定合资公司的所有债权债务全部由永州盛湘电力开发有限公司承继。2011年，湖南省纪委、永州市纪委介入调查被告委派到合资公司的高管所涉嫌的经济犯罪问题，委托湖南省天平司法鉴定所对合资公司的财务情况进行了司法鉴定。2011年9月1日，该鉴定所出具了《司法鉴定报告》（湘天司鉴字〔2011〕第004号），认定被告账面资金显示为129,919,000元，但港方公司（被告）投入资金中代付款或工程款56,504,345.04元，代垫费用35万元，因无证据表明相关经济利益流入潇湘公司，应从投资总额中扣减。根据上述《司法鉴定报告》，原告逐步开始采取法律手段追究被告损害合资公司利益的责任，并在永州市中院提起三个股东代表诉讼。在此背景下，被告于2013年8月向中国国际经济贸易仲裁委员会提起了仲裁申请，原告答辩并提起反请求，要求被告向合资公司支付欠缴注册资本及建设资金。2015年8月，仲裁庭就双方合资合同纠纷作出裁决书（〔2015〕中国贸仲京裁字第0830号，下称“《贸仲裁决》”），其中对于原告依据天平所《司法鉴定报告》主张被告账面资金并未完全到位的问题，仲裁庭认为仅依据天平所《司法鉴定报告》不足以认定被告账面资金未到位，但是同时认定“如今后合营公司经过审计，发现确有账面记载瑕疵，应根据具体情况另向其责任人和有关单位进行追偿。原告在《贸仲裁决》作出后，于2016年8月16日向盛湘公司董事会、监事发函要求组织安排审计，就被告存在的出资问题提起诉讼。但是盛湘公司因受被告控制，同年8月18日向原告复函，拒绝了原告提出的正当请求，不组织开展审计工作。简言之，根据《贸仲裁决》，贸仲没有审查被告出资账面记录的真实性，并认定此事需由合资公司进行审计后确定。而被告出资不实将严重损害合资公司的利益，合资公司应当予以核实和审计，在原告根据《贸仲裁决》请求其审计不予组织审计的情况下，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款的规定，原告有权提起股东代表诉讼。同时，原告也履行了前置程序要求。另外，《贸仲裁决》虽然认为需要就进一步审计合资公司的账目，但并未否定天平所《司法鉴定报告》的鉴定结论。根据天平所《司法鉴定报告》被告所谓的代付货款或工程款56,504,345.04元，代垫费用35万元，应从其已出资的129,910,000元当中扣减，因此被告仅实际出资73,055,654.96元，欠合资公司出资款44,544,345.04元。被告理应支付欠付出资款的相应利息，但原告在本案中暂不向被告进行主张，并保留以后向被告另行主张权利。基于以上事实，原告特依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款提起本案诉讼，以保护国有资产，维护原告及第三人的合法权益。 被告集盛公司辩称：一、答辩人与被答辩人双方在原湖南潇湘综合开发有限公司依法投入的注册资本已足额到位，被答辩人请求答辩人支付欠缴出资没有事实依据。合资合同约定的出资争议已由中国国际经济贸易仲裁委员会作出裁决，裁定认定答辩人已全额出资。二、被答辩人诉称答辩人为合营公司垫付的设备款、工程、材料款等费用的经济利益未流入合营公司没有合法证据予以证实。三、被答辩人诉称答辩人为合营公司垫付的设备款、工程款、材料款等和的经济利益未流入合营公司，应将其它责任方列为本案当事人。综上所述，被答辩人的诉讼请求无事实及法律依据，故请法院依法驳回其诉讼请求。 第三人盛湘公司述称，双方当事人的出资已经到位，不存在出资不到位的情形，中国国际经济贸易仲裁委员会作出的裁决已经确认被告出资已经全部到位，原告不应起诉被告。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 原告宋家洲公司为支持其主张提交了如下证据：证据一、1993年1月16日《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》；证据二、1993年5月6日湖南省对外经济贸易委员会作出的《关于湖南潇湘综合开发有限公司合同、章程的批复》[湘外经贸资字（1993）191号]；证据三、1995年9月16日《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司（第二期工程）合同书》；证据四、1995年10月18日湖南省招商局《关于湖南潇湘综合开发有限公司第二期工程合同的批复》[（95）湘招商审字第114号]，上述四证据拟证明根据《一期合资合同》，集盛公司应以现金出资6000万元。根据《二期合资合同》，集盛公司应以现金出资5760万元，集盛公司共需出资1.176亿元，没有缴纳应当支付利息。证据五、《变更登记申请书》（1995年10月20日），拟证明合资公司二期注册资本增加的申请文件系仅凭相关领导批条予以办理，没有董事会决议，也没有验资报告；证据六、2004年7月26日《关于“湖南潇湘综合开发有限公司”企业登记情况的汇报》；证据七、2004年8月19日《催办通知书》，证据六、证据七拟证明工商部门多年来一直在追究合资公司二期注册资本无有效出资到位证明文件的问题；证据八、（1995）冷会师外验字第5号《验资报告》，拟证明集盛公司以其在《二期合资合同》签署（1995年9月16日）前对合资公司的投资重复记作二期注册资本出资，且相关投资并无原件。证据九、《关于“湖南潇湘综合开发有限公司”有关事项司法鉴定报告》（湘天司鉴字[2011]第004号），拟证明集盛公司投入的代付货款或工程款56,504,345.04元，代垫费用35万元不应算作其注册资本。即，相对于集盛公司117,600,000元的出资义务尚欠合资公司出资44,544,345.04元；证据十、《湖南潇湘综合开发有限公司分立协定书》，拟证明合资公司分立为潇湘公司和盛湘公司，根据分立协议的约定，合资公司所有的债权债务全部由盛湘公司承继，集盛公司应向盛湘公司支付欠缴的注册资本；证据十一、[2015]中国贸仲京裁字第0830号裁决书，拟证明宋家洲公司与集盛公司另案仲裁确认，合资公司应当进行审计，审查集盛公司出资情况的真实性；证据十二、宋家洲公司致盛湘公司董事会、监事《请求追究集盛国际有限公司出资不实之责任的函》；证据十三、签收回执；证据十四、关于对《请求追究集盛国际有限公司出资不实之责任的函》的复函，证据十二、证据十三、证据十四拟证明仲裁生效后，盛湘公司因受集盛公司控制无法开展审计工作，这严重损害了盛湘公司及宋家洲公司作为小股东的合法权益；证据十五、（2016）湘民终139号民事判决书；证据十六、（2016）湘民终138号民事判决书，证据十五、证据十六拟证明集盛公司利用大股东地位，控制合资公司，频繁安排合资公司虚假记账。该判决均因集盛公司无证据证明账面记载的真实性，判令集盛公司承担法律责任。 经质证，集盛公司与第三人盛湘公司对上述证据一、证据二、证据三、证据四的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，合资合同约定因执行该合同对该合同有关的争议均由贸仲委裁决，故在程序上，原告向法院起诉没有法律依据;实体上，被告按约定的出资额11,760万元已足额到位，未欠缴出资。对证据五的关联性有异议，该《变更登记申请书》是1995年4月3日，不是1995年10月20日，内容是将总经理胡定加变更为胡会元，副总经理胡会元、黄灿明变更为“暂无”。没有注册资本增加的内容。张维签字的手稿没有关于变更注册资本的指示，故原告所列证明事项是主观臆造。对证据六的真实性、合法性、关联性均有异议，该文件系经修改尚未定稿的草稿，不是对外出示的正式文本，对张维批示的内容、核准登记的时间、验资报告备案时间等均存疑问而无法确定。该文件内容中没有关于被告无出资证明文件的内容。对证据七的关联性有异议，催办通知书中，无验资报告等内容与事实不符，验资报告的时间为1995年10月25日，办理变更登记的时间为1995年11月9日，工商部门根据验资报告办理变更登记是客观事实。对证据八的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该验资报告是原告和被告双方共同用于办理1995年11月9日注册资本变更的证明文件，原告据此报告增加注册资本2240万元，现为诉讼需要，原告又否定将该验资报告用于办理变更登记的事实，说明原告不顾客观事实，为诉讼不择手段。且该验资报告经贸仲委裁决，认定为有效证据，双方的出资都合法有效。对证据九司法鉴定报告的真实性、合法性、关联性均有异议，该鉴定报告已被贸仲裁决否定，其内容不客观，形成不合法，不能证明被告欠缴注册资本。对证据十的真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告的注册资本金已足额缴纳，无须向盛湘公司再次缴纳。对证据十一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该裁决书已明确认定双方的出资都已足额到位。原告曲解贸仲裁决，再次提出对出资进行审计与贸仲裁决相悖。对证据十二的真实性、合法性、关联性均有异议，该函关于被告出资不足的认定违反贸仲裁决的裁定，对已经过仲裁裁决的出资争议无权再次提出审计，合营公司实行董事会制，且原告方董事享有一票否决的特权，被告方单方控制盛湘公司无任何事实依据。对证据十三、十四的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该两份证据证明原告的函件由董事会、监事会共同签收，监事会钟卫国系原告方派驻人员，盛湘公司的公章系办公室保管，故对原告的复函是合营公司董事会、监事会共同的意思表示。而不是被告一方的意思表示。该回复函尊重贸仲裁决，不能成为原告违背贸仲裁决，违法滥讼的理由。对证据十五、证据十六真实性没有异议，关联性有异议。 经审查本院认为，原告提交的上述证据一、证据二、证据三、证据四，不仅真实、合法，且与本案有关联性，本院予以认定；原告提交的上述证据五、证据六、证据七、证据八、证据九、证据十、证据十一、证据十二、证据十三、证据十四、证据十五、证据十六真实、合法，但前述证据拟证明的事实与生效仲裁文书所认定事实相违背，其证明效力低于生效法律文书证明效力，故对上述证据本院不予采信。 被告集盛公司就其抗辩的事实提供了如下证据：证据一、1993年1月16日《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》；证据二、1995年9月16日《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司（第二期工程）合同书》，证据一、二拟证明原告诉被告的出资争议是合资合同约定的因执行合同所发生的争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，不属于法院的受理范围；证据三、（2015）中国贸仲京裁字第0830号裁决书，拟证明原告与被告之间的出资争议已由贸仲委裁决，且裁决确认被告的出资11,760万元已全部到位，原告再次向法院起诉，是重复起诉，法院不应受理；证据四、（2016）京04民特1号民事裁定书，拟证明原告与被告之间的出资争议经仲裁裁决后，0830号裁决书由经法院审理予以维持，原告方已穷尽了司法救济途径，法院不应受理原告的起诉；证据五、（2016）湘11执178号执行通知书；证据六、（2016）湘11执178号执行裁定书，证据五和证据六拟证明原告已认可[2015]中国贸仲京裁字第0830号裁决书的内容及效力，且仲裁是终局的，原告不得再次向法院起诉。 经质证，宋家洲公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，但是对关联性的有异议，认为被告提供的证据恰恰证明了法院应受理本案，股东之间的纠纷可以提出仲裁，股东出资不实的情况下，有权利和义务依法追究；本案不构成重复起诉，仲裁根据合资公司的账面记录1.176亿元，对于记账是否存在瑕疵，没有进行审查，在裁决书明确说明了如果账面存在瑕疵应对相关人员进行追查。第三人盛湘公司对上述证据没有异议。 经审查本院认为，上述证据真实性、合法性、关联性，本院予以认可，其拟证明的事实与生效仲裁文书确认的事实一致，但本案是否属于重复起诉则另行判定。 第三人盛湘公司向法院提交记账凭证三份，拟证明集盛公司已经履行出资义务，到位资金已达129,911,579.04元。经质证，宋家洲公司对该证据提出异议，认为就本案涉及5685万元和天平会计鉴定的意见一致，合资公司没有原始凭据证明相关经济利益流入合资公司，记账存在瑕疵。集盛公司对该证据没有异议。 经审查本院认为，上述证据因无法与原件核对，原告也不予以认可，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 20世纪90年代初，经招商引资，原告永州市冷水滩宋家洲综合开发公司与被告集盛国际有限公司拟合资设立湖南潇湘综合开发有限公司，建设和经营宋家洲水电站。1993年1月16日，双方当事人签订了《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》，约定双方成立合资公司，合资公司的一期注册资本为人民币8000万元，其中被告以现金出资6000万元。1995年9月16日，原告与被告签订《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司（第二期工程）合同书》，约定合资公司二期注册资本为人民币8000万元，其中被告以现金出资5760万元。根据上述两期合资合同的约定，合资公司总注册资本人民币1.6亿元，其中，被告持股75%，应缴纳出资款总计1.176亿元，原告持股25%，应以土地出资4240万元。《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》争议的解决第21.1约定了“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决，如果协商不能解决，应提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会并按该会的仲裁程序进行仲裁，裁定是终局的，对双方都有约束力”。2013年8月9日被告集盛国际有限公司就原告永州市冷水滩宋家洲综合开发公司出资、挪用合营公司资金等问题向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，原告永州市冷水滩宋家洲综合开发公司就被告集盛国际有限公司出资等问题向北京中国国际经济贸仲裁委员会提出反仲裁申请。2015年8月7日北京中国国际经济贸易仲裁委员会就被告集盛国际有限公司出资等事项作出了（2015）中国贸仲京裁字第0830号裁决书认定：被告集盛国际有限公司已按约定履行了法定出资义务。2015年12月29日原告永州市冷水滩宋家洲综合开发公司向北京市第四中级人民法院申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会作出的（2015）中国贸仲京裁字第0830号仲裁裁决，北京市第四中级人民法院经审理后，于2016年9月1日作出了（2016）京04民特1号民事裁定书，裁定：驳回原告永州市冷水滩宋家洲综合开发公司提出的撤销中国国际经济贸易仲裁委员会作出的（2015）中国贸仲京裁字第0830号仲裁裁决的申请。 本院认为：本案系损害公司利益责任纠纷，争议焦点：一、本案是否属于重复起诉；二、本案被告集盛国际有限公司是否已按约定履行了法定出资义务。 关于争执的焦点一，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，可以明确本案系股东代表诉讼。股东代表诉讼是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任或实现其他权利时，由具备法定资格的股东为了维护公司利益，并出于追究这些成员责任或实现这些权利之目的，依据法定程序代表公司提起诉讼。而原告在（2015）中国贸仲京裁字第0830号裁决中提出的反请求系基于原告与被告1993年1月16日《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》，是一份合作开公司的合资协议。虽然本案诉讼标的看似与（2015）中国贸仲京裁字第0830号裁决标的一致，但本诉讼与0830号仲裁依据的法律关系不一样，一个是基于合同关系，一个是基于股东身份关系。故不符合认定重复起诉的条件。 关于争执的焦点二，因中国国际经济贸易仲裁委员会就被告集盛国际有限公司出资等事项作出了（2015）中国贸仲京裁字第0830号仲裁裁决认定：被告集盛国际有限公司已按约定履行了法定出资义务。虽然该仲裁裁决中仅程序上否定了湖南省天平司法鉴定所出具的湘天司鉴字[2011]第004号《司法鉴定报告》，并未从实体上认定该报告存在错误，但仲裁裁决的结果并不能发生变化。无论该报告是否有效，仲裁裁决的结果已经明确了被告已经完全履行了出资义务。虽然仲裁裁决中提到如有新的审计认定出资存在瑕疵，可以就责任人进行追偿。但本案中除了上述的司法鉴定报告外并无其他新的证据，原告也未申请进行重新审计或者鉴定。在该生效裁决没有被依法撤销之前,其认定的事实及仲裁结果应作为本案的定案依据,故应认定被告集盛公司已按约定履行了法定出资义务。故永州市冷水滩宋家洲综合开发公司的诉讼请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下： 驳回永州市冷水滩宋家洲综合开发公司的诉讼请求。 案件受理费264,522元，由原告永州市冷水滩宋家洲综合开发公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，及并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长  龚 建 审 判 员  宋争文 人民陪审员  唐小艳 二〇一九年三月十八日 书 记 员  孙 畅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。