浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书(2019)浙0382民初26号原告：施赛艳，女，1969年3月24日出生，汉族，住鹿城区。委托诉讼代理人：李亚辉，上海明伦律师事务所律师。被告：乐清市广丰房地产开发有限公司，住所地：乐清市乐成街道双雁路315号，统一社会信用代码913303827539743797。法定代表人：徐崇文。委托诉讼代理人：黄美特，浙江甄博律师事务所律师。第三人：乐清市柳市镇横带桥东岸村村民委员会，住所地：乐清市柳市镇横带桥东岸村。法定代表人：郑光建。原告施赛艳与被告乐清市广丰房地产开发有限公司、第三人乐清市柳市镇横带桥东岸村村民委员会合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年2月18日公开开庭进行了审理。原告施赛艳的委托诉讼代理人李亚辉、被告乐清市广丰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人黄美特到庭参加诉讼，第三人乐清市柳市镇横带桥东岸村村民委员会经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告支付不能交房的违约金1026530元（以977648.32元为基数，按月息3分计算，从2015年11月1日起，直到应支付的违约金实际支付日止，暂算至2018年10月1日）；二、赔偿560000元资金占用费77583元（以560000元为基数，按人民银行同期贷款利率4.75%计算，从2015年11月1日起，直到应支付的赔偿金实际支付日止，暂算至2018年10月1日）。事实和理由：2013年4月28日，原、被告及第三人分别签订《协议书》、《约定书》，约定原告出资代建费及土地出让金，由被告承建“柳市世纪广场”房地产开发项目，原告在该项目中取得户型面积约为158平方米商品房、约为58平方米商业用房及一个车位所有权。原告如约向被告支付了全部代建费977648.32元、土地出让金560000元。2013年5月，原、被告及第三人签订《交房协议书》，其中第四条约定“丙方于2015年10月31日前交付房屋，但因政府原因或其他不属于丙方原因不能在约定时间内交付房屋的，合理顺延六个月，丙方如在合理顺延期内还不能交付房屋的，应赔偿乙方违约金，违约金从丙方合理顺延期届满之日起计算，以乙方实际缴纳代建款的总额按月利率3分计息，偿付乙方”。现被告无法向原告交付经竣工验收备案的合格商品房、商铺、车位，更无法为原告办理房屋所有权证，被告应承担违约责任，支付违约金，出让金部分因双方未约定违约责任，故原告主张被告赔偿占用费损失。被告答辩称：一、原告要求被告支付不能交房的违约金没有依据，根据协议约定被告应于2015年10月31日交房，可以顺延六个月，涉案楼盘B幢2016年9月26日交付，C幢2016年9月25日交付，F幢2016年9月27日交付，A、D、E幢2017年4月30日交付，在交付前已在乐清日报通知，故应自2016年5月1日起计算至各幢楼交付的时间，且约定的违约金过高。2、原告要求赔偿560000元资金占用费没有任何依据，涉案房产系代建项目，土地出让金和代建费都是由委托方支付，因492户建房户尚有90余户未交土地出让金和代建费，以致项目无法办理手续，房子的代建费有部分由被告垫付，因此原告要求被告赔偿560000元资金占用费没有依据，即使原告认为自己有损失，也应当向未完全支付土地出让金和建设费的其他代建户要求赔偿。第三人未作陈述，也未提交证据材料。本院经审理查明：原告系“柳市世纪广场”项目指标户，被告系“柳市世纪广场”项目代建商。2013年4月28日，原、被告及第三人签订《柳市世纪商务广场（大厦）代建、出资约定书》，约定：被告代建内容为原告持有的由第三人发放自建房份额证的内容。每证指标包含：约158平方米住宅壹套、约58平方米商业用房、约38平方米的中型轿车泊位壹个，该项目由被告代建。代建房土建部分单位造价每平方米为3680元（不含政府部门以及其它有关部门收取的规费和其他收费）。原告按被告工程建设进度分期缴纳造价进度款……逾期按通知规定收取滞纳金（即利息）。代建房标准为毛坯房，预计在2013年农历年底之前进行摸文，原告必须在被告、第三人通知期限内缴清所有费用后，持结算凭证领取摸文卡后，方可有资格参加被告和第三人统一组织的摸文。被告承诺在2012年农历年底将该项目六幢大楼全部封顶。2013年农历年底将土建及安装部分基本完成，如在承诺期内无法完成的，九十天后开始被告同样按向原告收取滞纳金（即利息）计算给原告。缴款时间表为：第一期180000元截止期2007年9月30日；第二期120000元截止期2010年4月15日；第三期150000元截止期2010年11月15日；第四期150000元截止期2012年2月29日；第五期200000元截止期2012年10月15日；第六期余款截止期摸文之前。原告已取得柳市世纪商务广场《份额证》，份额内容为：户型面积约为158平方米的住宅壹套、面积约为58平方米的商业用房、中型轿车泊位壹个（以上数据均已包含公摊面积）。2013年5月7日，原、被告及第三人签订《交房协议书》一份，约定：三方认同《协议书》、《代建、出资约定书》、《补充约定书》三份合同内容，确认三份合同的法律效力。原告尊重被告与第三人发布的所有通知、通告内容，并按通知、通告内容缴纳所有代建款及土地出让金。被告必须于2015年10月31日前交付房屋，但因政府原因或其他不属于被告原因不能在约定时间内交付房屋的，合理顺延六个月。被告如在合理顺延期内还不能交付房屋的，应赔偿原告违约金，违约金从被告合理顺延期届满之日起计算，以原告实际缴纳代建款的总额按月利率三分计算。经被告确认，原告摸文确定房号为F幢一单元2802室，并已缴清各期代建费977648.32元、土地出让金560000元。2016年9月19日，被告于《乐清日报》刊登《关于柳市世纪广场商住楼部分套房分发钥匙的通知》，内容为：柳市世纪广场商住楼定于本月25日至27日向B幢、C幢、F幢业主发放套房钥匙，请上述有关业主于本月21日至23日三天时间内携带本人身份证、房号卡、份额证、共六期的集资款及土地出让金收据等所有资料，来项目部办理核对资料手续。具体交钥匙时间：B幢于本月25日、C幢于本月26日、F幢于本月27日。2017年4月9日，被告于《乐清日报》刊登《关于柳市世纪广场商住楼第二批次套房分发钥匙的通知》，内容为：柳市世纪广场商住楼定于本月11日至30日向A幢、D幢、E幢业主发放套房钥匙，请有关业主于上述时间内携带本人身份证、房号卡、份额证、共六期的集资款及土地出让金收据等所有资料，来项目部办理核对资料及领取钥匙等事宜。另查明，原乐清市国土资源局于2013年7月25日诉至本院，要求被告支付国有建设用地使用权出让款131100000元及违约金，本院于2013年10月28日作出（2013）温乐民初字第816号民事判决，判决被告向原乐清市国土资源局支付土地出让价款131100000元及违约金等。被告不服该判决上诉至温州市中级人民法院，该院于2014年1月22日作出（2013）浙温民终字第1812号民事判决，驳回上诉，维持原判。原乐清市国土资源局于2014年4月间向本院申请强制执行，因“未执行到位的执行款1.311亿元及违约金目前暂不具备继续执行的条件”，本院于2014年7月22日作出（2014）温乐执民字第1411-3号执行裁定书，终结本次执行程序。涉案代建项目至今未能办理竣工验收手续。以上事实有原告身份证、被告企业信用公示报告、《柳市世纪商务广场（大厦）出资、代建约定书》、《交房协议书》、《份额证》、房号卡、收款收据、《关于柳市世纪广场商住楼部分套房分发钥匙的通知》、《关于柳市世纪广场商住楼第二批次套房分发钥匙的通知》、（2013）温乐民初字第816号民事判决书、（2013）浙温民终1812号民事判决书、（2014）温乐执民字第1411-3号执行裁定书及原、被告庭审陈述等在案佐证，足以认定。本院认为：原、被告之间系委托代建关系，原、被告的权利义务应依双方签订的合同内容来确定，根据原、被告及第三人签订的《约定书》、《交房协议书》等合同约定，原告向被告支付代建费等款项，被告负责组织施工建设、办理相关手续并最终交付代建成果等，现原告已依约缴纳代建费977648.32元及土地出让金560000元，被告应当依约交付代建成果，即向原告交付代建房屋。“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，涉案项目虽已完工，但经被告确认，因国有建设用地使用权出让款及违约金未缴清至今未能办理竣工验收手续，故涉案房屋交付使用的条件尚未成就。被告抗辩其已分别于2016年9月19日、2017年4月9日登报通知各业主领取套房钥匙，该行为不能视为其已完成交房义务，故被告应承担其未能依约向原告交付经验收合格的房屋的违约责任，即向原告支付违约金。原、被告约定“被告必须于2015年10月31日前交付房屋，但因政府原因或其他不属于被告原因不能在约定时间内交付房屋的，合理顺延六个月”，被告称其不能缴纳剩余国有建设用地使用权出让款合计131100000元系因90余户业主未缴纳土地出让金及代建费造成，故认为交房时间应顺延六个月，但被告未提供证据证明其他业主未缴款情况，故该事由不能作为被告顺延六个月交房的依据，被告应依合同约定自2015年11月1日起向原告支付违约金。“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适应减少”，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于所造成的损失’”。《交房协议书》中约定“违约金从被告合理顺延期届满之日起计算，以原告实际缴纳代建款的总额按月利率三分计算”，被告认为该违约金过高，请求予以调整。结合本案的具体情形，原告起诉要求被告支付的违约金，以977648.32元为基数，自2015年11月1日起按月利率3%暂算至原告起诉之日金额为1114519.08元，该金额已超出原告支付的代建费977648.32元，可以认定为过高，为平衡双方利益，本院酌定被告按原告支付的代建费977648.32元的30%即293294.5元支付违约金。原告另主张要求被告赔偿560000元占用费，根据双方合同中明确该款项性质为“土地出让金”，原告提供的证据不能证明该款项由被告占用，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。第三人经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩的权利，本院依法缺席审判。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定,判决如下:一、被告乐清市广丰房地产开发有限公司支付原告施赛艳逾期交房违约金293294.5元。款限本判决生效之日起十五日内交本院民事审判第一庭转付。如果被告乐清市广丰房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告施赛艳的其他诉讼请求。本案受理费14737元，减半收取7368.5元，由原告施赛艳负担4518.5元，被告乐清市广丰房地产开发有限公司负担2850元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 员 黄海丹二〇一九年三月二十六日代书记员 胡晓文