浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终1051号 上诉人（原审被告）杭州中迈建筑劳务有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区和睦路451号9号楼一楼123室。 法定代表人张怀领，该公司总经理。 委托诉讼代理人鲍克定，浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）何坤顺，男，1976年1月8日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。 委托诉讼代理人徐登峰，浙江润杭律师事务所律师。 原审被告马金宝，男，1975年4月30日生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人汤周淼，浙江曦明律师事务所律师。 原审被告圣都家居装饰有限公司,住所地浙江省杭州市拱墅区石祥路589号（海外海杭州商城大厅三楼801室）。 法定代表人颜伟阳，董事长。 上诉人杭州中迈建筑劳务有限公司（以下简称中迈劳务公司）因与被上诉人何坤顺、原审被告马金宝、圣都家居装饰有限公司（以下简称圣都装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初2959号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：圣都装饰公司承包了杭州下沙四号大街218号北美酒店装修工程，后将其中的施工劳务分包给了中迈劳务公司。中迈劳务公司委派郭淑萍担任其驻工地履行劳务分包合同的项目经理，由郭淑萍负责具体的施工劳务管理。因施工需要，郭淑萍找来马金宝担任油漆组负责人，马金宝又找来何坤顺到工地从事刷油漆工作。2017年11月22日何坤顺在操作切墙机时受伤，经医院诊断为“右拇离断损毁损伤伴皮肤严重撕脱拙裂伤”。经浙江大学司法鉴定中心评定，构成九级伤残，并评定误工期以90天为宜，护理期以60天为宜，营养期以60天为宜。另查明，何坤顺的工资由中迈劳务公司直接支付，受伤后的医药费11000元由马金宝垫付。马金宝当庭表示自愿承担此11000元医药费，不要求何坤顺返还。 经审核，何坤顺因本次事故可列入赔偿范围的损失为：医疗费110000元，住院伙食补助费400元(8天×50元/天)，营养费2400元(60天×40元/天)，误工费15066元(90天×167.4元/天)，护理费10044元(60天×167.4元/天)，残疾赔偿金205044元(51261元×20年×20%)，被扶养人生活费111732元，交通费1500元，鉴定费1900元，以上合计359086元。马金宝已垫付医药费11000元。此外，何坤顺因事故受伤致残，精神上遭受了痛苦，根据何坤顺受伤原因和责任人承担责任的经济能力及当地平均生活水平，结合本案具体案情，酌情确定精神损害抚慰金为10000元。 原审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。一、关于确定赔偿责任主体的问题。圣都装饰公司承包了案涉工地，并将其中的劳务分包给了中迈劳务公司，中迈劳务公司委派郭淑萍为项目经理负责工地的劳务管理，后郭淑萍找来马金宝，并由马金宝找来何坤顺来工地干活。该院认为，郭淑萍及马金宝的上述行为均系职务行为。劳务工资也由中迈劳务公司直接支付给何坤顺，故中迈劳务公司系本案中何坤顺劳务的接受方，应对何坤顺的受害承担相应的赔偿责任。二、关于责任分配的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案的劳务关系应是在何坤顺与中迈劳务公司之间形成。中迈劳务公司安排无相关施工经验的何坤顺操作切墙机，在操作前未对何坤顺的操作行为尽到安全提示义务，亦未提供符合安全规范的施工条件并组织安全施工，其对何坤顺的受伤具有过错，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权责任人的责任。本案中，何坤顺在工作时，未尽到合理谨慎的注意义务，对事故造成的损失亦应承担一定的责任。结合双方当事人在本次事故中的过错程度，该院酌情确定何坤顺对本次事故发生所造成的各项损失自行承担30%责任，中迈劳务公司承担70%的责任。三、关于何坤顺的损失范围，该院已作认定，故不作赘述。何坤顺的合理损失为348086元，中迈劳务公司应当承担70%的赔偿责任为243660元，加上精神损害抚慰金7000元，应支付250660元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中迈劳务公司于判决生效之日起十日内支付何坤顺赔偿款250660元；二、驳回何坤顺的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6679元，减半收取3340元，由何坤顺负担1000元，中迈劳务公司负担2340元。 宣判后，中迈劳务公司不服，向本院提出上诉称：一、一审法院适用法律错误。侵权责任法第三十五条仅适用于个人和个人之间的劳务受害侵权法律关系，非企业与个人之间的侵权法律关系。本案中马金宝与何坤顺之间是个人劳务关系，何坤顺在提供劳务过程中遭受损害的，应当首先适用侵权责任法第35条的规定，即个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。也即应该由直接雇主马金宝和雇员何坤顺根据过错程度来承担提供劳务受害的主要侵权责任，另外可根据侵权责任法第12条关于混合过错的规定，结合损害发生的原因力，由郭淑萍和上诉人承担相应的次要责任。二、一审法院将郭淑萍找马金宝，马金宝找何坤顺到工地干活的行为认定为履行职务行为是错误的，与事实不符。圣都装饰公司将北美花园酒店翻新装修工程的劳务部分分包给上诉人后，上诉人将该工程承揽给了郭淑萍(详见一审证据《工程施工作业安全责任书》)，由郭淑萍安排人员负责具体施工，上诉人与郭淑萍之间是承揽合同关系，郭淑萍并非上诉人员工，上诉人与郭淑萍未签过劳动合同，也未交过社保。郭淑萍承揽上诉人的工程后，又将该工程中的涂料作业承揽给了马金宝(郭淑萍与马金宝约定按面积计价，详见一审庭审笔录),随后马金宝个人又雇佣油漆散工何坤顺到工地做工，何坤顺的工作内容、时间以及劳务费计算均由马金宝和何坤顺自行约定，施工设备也是马金宝自行购买给何坤顺使用的(马金宝在第一次起诉的诉状中，以及一审陈述中已明确承认其个人雇佣何坤顺的事实，属于马金宝的自认事实，具有证明力)。从整个过程来看，郭淑萍找马金宝，马金宝找何坤顺施工的行为只是3个人之间按约定实施的合同行为，并非在上诉人的指示下实施的职务行为，上诉人对具体施工不予干涉，对具体施工人员并不了解，因此郭淑萍和马金宝的行为不符合职务行为的特征，马金宝找何坤顺到工地干活的行为是个人之间的劳务行为，马金宝才是何坤顺的雇主，而非上诉人。三、判令上诉人承担被扶养人生活费无依据。首先，上诉人不是何坤顺个人劳务的直接雇主，不应承担抚养费支付责任。其次，何坤顺右拇指九级伤残，对其工作和生活并无较大影响，其仍有能力抚养亲属，因此，上诉人不应承担被抚养人生活费。四、本案遗漏了共同侵权行为人郭淑萍，遗漏了共同被告，程序不当。五、何坤顺冒险操作切墙机，在未切断电源的情况下触碰刀口，是受伤的主要原因，何坤顺应当承担主要责任，至少承担60%以上的责任。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判由直接雇主马金宝承担赔偿责任，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人何坤顺答辩称：一、一审适用法律正确，但责任分配不当，上诉人应承担全部责任。本案系企业法人与个人之间的劳务受害纠纷，而非个人与个人之间的劳务受害纠纷，一审法院适用《人身损害赔偿解释》第十一条第一款的规定处理本案，并无不当。根据该解释第十一条第一款条款中“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，上诉人应承担全部赔偿责任，而非按比例分摊。按责任比例分摊仅限于个人与个人之间形成的劳务关系，不适用企业法人与个人之间的劳务关系。请二审法院依法纠正。二、上诉人系本案的劳务接受方(雇主)，也即承担赔偿责任的主体。上诉人在一审中提交的证据《建设装饰施工劳务协议》中明确写明，郭淑萍系项目经理，也就是说上诉人委派郭淑萍作为上诉人驻工地履行劳务分包合同的负责人。显然，郭淑萍找来马金宝，并由马金宝找来被上诉人到工地干活，其两人的行为均系职务行为。另外，根据一审查明，被上诉人的工资也是由上诉人直接支付的，故认定上诉人系劳务接收方具有充分的依据。至于上诉人称其与郭淑萍之间，以及郭淑萍与马金宝之间均系承揽关系的说法，并无事实依据。三、上诉人理应支付被扶养人生活费。被上诉人构成九级伤残，右拇指离断损毁，伤势严重，对其生活和工作造成了很大影响。目前被上诉人部分劳动能力丧失，现年仅43岁，上有老下有小，故上诉人理应依法支付被扶养人生活费。四、上诉人系接受劳务方，郭淑萍系职务行为，本案不存在遗漏共同被告的问题。此外，上诉人认为被上诉人冒险作业没有依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 原审被告马金宝答辩称：一、一审认定上诉人系被上诉人何坤顺的雇主，认定事实正确。支付报酬是接受劳务一方的义务，也是在雇佣双方缺乏书面协议情况下判断是否存在雇佣关系的重要特征。在本案中，包括何坤顺在内的案涉工程施工人员的工资均由上诉人直接发放，足以证明上诉人是何坤顺的雇主，双方存在雇佣关系。至于上诉人主张的已将案涉工程转包给郭淑屏，其又将涂料作业分包给马金宝，缺乏证据予以佐证。上诉人一审提交的《工程施工作业安全责任书》并非转包合同，且落款时间早于上诉人与圣都装饰公司签订案涉工程劳务分包合同的时间，与本案没有关联性，不足以证明案涉工程转包给郭淑屏的事实。上诉人无法证实案涉工程转包，也不能证明郭淑屏将涂料作业分包给马金宝。二、一审法院基于上述案件事实，援引最高法关于审理人身损害赔偿案件相关司法解释第十一条第一款的规定，判令作为雇主的上诉人对何坤顺从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任，适用法律正确。 原审被告圣都装饰公司未作答辩。 二审中，上诉人中迈劳务公司向本院提交赵信忠出具的书面证人证言一份，欲证明何坤顺在2017年11月22日施工过程中，在没有关闭电源的情况下，用手触碰刀头，导致受伤的过程。 经质证，被上诉人何坤顺对该证据的三性均不予认可，证人没有到庭，真实性无法认可，赵信忠一审中作证不是证明何坤顺冒险操作，而是证明上诉人与何坤顺是雇佣关系。原审被告马金宝质证如下：同意何坤顺的质证意见，另，一审法院已经就何坤顺的不合理操作判定其自负30%的责任。原审被告圣都装饰公司未作质证。 本院认为，证人未出庭作证接受质询，不符合法律的规定，故本院对该证据不予采信。 其他当事人均未向本院提交证据材料。 根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，中迈劳务公司系案涉施工工地劳务承包人，何坤顺系在该工地务工期间受伤的事实清楚。根据在案施工工地公示信息牌的记载，案外人郭淑苹（音）是项目经理，马金宝是涂料班组长。中迈劳务公司主张其与郭淑苹存在承揽关系，郭淑苹与马金宝之间形成分包关系，何坤顺与马金宝之间形成雇佣关系，但其并未提供充分的证据予以证明。何坤顺在前案起诉状中记载的内容属于当事人陈述，不构成自认。中迈劳务公司一审提交的《工程施工作业安全责任书》也不足以认定以上事实。根据前述施工信息公示牌，结合何坤顺的工资系中迈劳务公司发放的实际，可以认定案外人郭淑苹与马金宝均系中迈劳务公司的工作人员，何坤顺系中迈劳务公司雇员的事实。本案中直接判令中迈劳务公司承担雇主责任，并无不当。中迈劳务公司与郭淑苹之间责任如何分担，这属于其公司的内部事务，本案无需列郭淑苹为共同被告。中迈劳务公司上诉主张本案遗漏诉讼当事人的意见，不能成立。原审根据本案事故发生的实际情况，依法判令何坤顺自负30%责任，中迈劳务公司负担70%赔偿责任，法律适用和责任分担准确，本院予以确认。案涉事故造成何坤顺身体严重伤害，经鉴定构成九级伤残，劳动能力减弱，原审法院根据何坤顺需要扶养年迈父母及年幼儿女的实际，依法支持相应的被扶养人生活费，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。中迈劳务公司的上诉主张依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2340元，由上诉人杭州中迈建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  王 亮 二〇一九年三月二十六日 书记员  童晓波