浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终120号 原公诉机关诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）姚金龙，男，1963年5月22日出生于浙江省诸暨市，汉族，小学文化，农民，住浙江省诸暨市。因本案于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 上诉人（原审被告人）姚舜威（曾用名：姚舜慧），男，1980年11月24日出生于浙江省诸暨市，汉族，中专文化，农民，住浙江省诸暨市。2012年7月9日因犯寻衅滋事罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因本案于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 上诉人（原审被告人）赵焕江，男，1969年3月9日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。因本案于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月22日转取保候审，2018年9月19日被逮捕。2019年1月16日因身患严重疾病，决定变更强制措施为指定居所监视居住，监视居住地点为诸暨市人民医院。 上诉人（原审被告人）姚云泉，男，1972年11月23日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。因本案于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月22日转取保候审，2018年9月19日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人毕艳玉，浙江永大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姚培烽，男，1983年11月25日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。因本案于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月13日转取保候审，2018年9月19日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 上诉人（原审被告人）姚林锋，男，1983年11月25日出生于浙江省诸暨市，汉族，高中文化，农民，住浙江省诸暨市。因本案于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月13日转取保候审，2018年9月19日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人王驰，浙江元培律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姚程浩，男，1991年6月17日出生于浙江省诸暨市，汉族，高中文化，农民，住浙江省诸暨市。因本案于2018年2月26日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人王云烽，男，1980年1月20日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。因本案于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月13日转取保候审，2018年9月19日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人姚海江，男，1973年9月11日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。因本案于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月13日转取保候审，经本院决定于2018年9月19日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人陈校永，男，1965年9月28日出生于浙江省诸暨市，汉族，农民，住浙江省诸暨市。因本案于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月13日转取保候审，2018年9月19日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人陈利财（曾用名：陈李才），男，1984年11月24日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。因本案于2017年11月14日被刑事拘留，同年12月13日转取保候审，2018年9月19日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人黄超，男，1989年3月3日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。2009年6月3日因犯抢劫罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑二年八个月。因本案于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人姚海伦，男，1987年8月7日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。2009年8月31日因犯寻衅滋事罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；2010年8月5日因赌博被诸暨市公安局行政拘留十日；2010年8月26日因寻衅滋事被诸暨市公安局行政拘留十二日；2011年3月2日因吸毒被诸暨市公安局行政拘留十四日；2011年7月14日因犯容留他人吸毒罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑七个月；2015年4月2日因犯容留他人吸毒罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2017年11月21日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人姚海锋，男，1980年3月4日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，中共党员，住浙江省诸暨市。因本案于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控被告人姚金龙、姚舜威犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，被告人赵焕江、姚云泉、姚培烽、王云烽、姚林锋、姚海江、陈校永、陈利财、姚海锋、姚程浩犯聚众斗殴罪，被告人黄超、姚海伦犯寻衅滋事罪一案，于2019年1月16日作出（2018）浙0681刑初804号刑事判决。原审被告人姚金龙、姚舜威、赵焕江、姚云泉、姚培烽、姚林锋、姚程浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。 原判认定： （一）聚众斗殴 被告人姚金龙（绰号姚大龙）系诸暨市直埠镇姚公埠村姚上村村民，2017年10月，其组织人员在诸暨市工业园区填土方，姚公埠村姚下村村民被告人赵焕江因不满本村工程被姚金龙承包，就以姚金龙使用淤泥填土为借口，于2017年11月11日晚上、12日早上两次伙同被告人姚云泉（绰号小老虎）等人到该工地阻拦施工，并与施工方人员发生纠纷。被告人姚金龙因工程施工受阻，心生不满，遂于2017年11月12日晚上纠集被告人姚舜威、姚海锋、姚程浩及葛某、姚某3到诸暨市区的港汇大酒店吃饭，并商量对策。被告人姚金龙等人经商量决定若被告人赵焕江等人第二天再来工地阻拦施工，则要与对方斗殴。同日晚上，被告人赵焕江、姚云泉也纠集被告人陈校永（绰号大白痴）、陈利财、姚培烽（绰号小叼）、姚林锋、王云烽等人，在被告人姚海江（绰号癞子）家中商量如何对付被告人姚金龙，期间得知被告人姚金龙已为打架做好准备，仍决定次日早上到被告人姚金龙工地斗殴争霸，并决定备好钢管等打架工具。2017年11月13日上午7时许，被告人赵焕江等人从被告人姚海江家拿取钢管、木棍等工具若干，由被告人赵焕江、陈利财、姚培烽驾车，伙同被告人姚云泉、姚海锋、陈校永、王云烽、姚林锋等人，一同前往被告人姚金龙工地，与等在工地的被告人姚金龙、姚舜威、姚海锋、姚程浩等人发生斗殴。其中被告人赵焕江、姚海江、陈校永、姚培烽、王云烽、姚林锋均手持钢管或木棍，被告人姚金龙手持铁锹，被告人姚舜威手持伸缩铁棍，双方互殴致被告人姚海锋、姚云泉等人不同程度受伤。 经诸暨市公安司法鉴定中心鉴定，被告人姚海锋所受人体损伤程度属轻微伤。 案发后，被告人姚舜威、姚海锋、陈利财、陈校永、姚海江经民警电话通知后到案，被告人姚程浩主动到公安机关投案，归案后均如实供述主要犯罪事实。 （二）寻衅滋事 2013年5月，被告人姚金龙和姚钦枫（另案处理）在诸暨市工程填土方，拉宕沙的货车多次途经直埠镇桌山村时将村路压损。同年5月5日下午，桌山村村民汤某1、汤某2均等人将途经桌山村村路的拉宕沙的货车拦下讨说法，姚某4得知后心生不满，遂纠集被告人姚金龙、姚舜威、姚海伦、黄超及葛某（另案处理）等人至桌山村拦车现场，对汤某1、汤某2均拳打脚踢，且被告人黄超持马刀砍汤某2均脚部，致汤某1肋骨骨折、左腕舟状骨骨折、多处软组织挫裂伤，汤某2均右侧胫骨骨折、右小腿裂伤。 经诸暨市公安司法鉴定中心鉴定，被害人汤某1所受人体损伤程度属轻伤二级。 案发后，经诸暨市公安局调解，被告人黄超及姚某4与被害人汤某1、汤某2均已达成调解协议，分别赔偿人民币50000元、37000元。 原判确认了相应的证据。 原判认为，被告人姚金龙、姚舜威、姚海锋、姚程浩、赵焕江、姚云泉、陈利财、姚海江、姚林锋、王云烽、姚培烽、陈校永无视国法，在公共场所聚众斗殴，致一人轻微伤后果，其中被告人姚金龙、赵焕江、姚云泉系首要分子，被告人姚舜威、姚海锋、姚程浩、陈利财、姚海江、姚林锋、王云烽、姚培烽、陈校永系积极参加者，被告人姚金龙、姚舜威、赵焕江、姚云泉、陈利财、姚海江、姚林锋、王云烽、姚培烽、陈校永系持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。被告人姚金龙、姚舜威、黄超、姚海伦又结伙在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤后果，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。被告人姚金龙、姚舜威一人犯数罪，依法予以并罚。被告人姚舜威在缓刑考验期内犯新罪，依法撤销缓刑予以并罚。被告人黄超、姚海伦系累犯，依法予以从重处罚。被告人姚金龙、姚舜威、姚程浩、姚海锋在聚众斗殴犯罪后能自首，依法予以从轻处罚。被告人姚海江、陈校永、陈利财系自首，依法予以减轻处罚。被告人黄超、姚海伦、赵焕江、姚云泉、姚培烽、王云烽、姚林锋归案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决：一、撤销浙江省诸暨市人民法院(2012)绍诸刑初字第505号刑事判决中对被告人姚舜威缓刑部分的判决；二、被告人姚金龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑四年六个月；三、被告人姚舜威犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，与前罪寻衅滋事罪有期徒刑八个月并罚，决定执行有期徒刑四年三个月；四、被告人赵焕江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；五、被告人姚云泉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；六、被告人姚培烽犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；七、被告人王云烽犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；八、被告人姚林锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；九、被告人姚海江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；十、被告人陈校永犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；十一、被告人陈利财犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；十二、被告人黄超犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；十三、被告人姚海伦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；十四、被告人姚海锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；十五、被告人姚程浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。 姚金龙提出：1、其在打架过程中仅使用了铁锹，目的是出于防卫；姚舜威使用伸缩铁棍其并不知情，故不能认定为持械聚众斗殴。2、其具有自首情节，且行为未造成严重的社会危害后果，双方均已谅解。原判量刑过重，未能充分考虑其从轻情节。 姚舜威提出：1、虽然姚金龙、姚海伦、黄超供述均提到其参与了桌山村的寻衅滋事，但现有的证据存在矛盾之处，不足以认定其构成寻衅滋事罪。2、聚众斗殴系赵焕江一方挑起，其有自首情节，原判量刑过重。 赵焕江提出：1、其目的是为了阻止姚金龙倒污泥，并没有斗殴的故意。2、其当时并未携带工具，是姚金龙一方先动手打，其才去取工具的。3、姚金龙倾倒污泥，污染了环境，其为了村民的利益才去阻止，主观恶性小。原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 姚云泉及辩护人提出：1、其并不是聚众斗殴的纠集者、组织者，不应认定为首要分子。2、其并未持械且对其他同案犯持械毫不知情，不应认定为持械聚众斗殴。3、其之所以与姚金龙方发生斗殴，是姚金龙使用有害淤泥填充土地，其完全处于保护村集体利益。4、其未动手殴打且有自首情节，原判量刑过重。 姚培烽提出：其去斗殴现场并未主动持械，手中的工具是从现场捡的，捡起后交给姚某3。其并不是积极参加者，只是出于情面帮着撑撑场面。原判量刑过重，请二审法院从轻判处。 姚林锋及辩护人提出：其未参加前几次的闹事，也未参与事先的商量，案发当时其也只是站脚助威，未持械伤害他人，其并非积极参加者。原判量刑过重，请求对其减轻处罚。 姚程浩提出：其在现场并未持械，且有自首情节，原判量刑过重，请求对其减轻处罚。 经审理查明： 原判认定被告人姚金龙、姚舜威、赵焕江、姚云泉、姚培烽、王云烽、姚林锋、姚海江、陈校永、陈利财、姚海锋、姚程浩聚众斗殴的犯罪事实，有经原审庭审质证、认证的证人鉏联迎、章某、姚某1、凌某证言，同案犯姚某3、葛某供述与辩解，被告人姚金龙、姚舜威、赵焕江、姚云泉、姚培烽、王云烽、姚林锋、姚海江、陈校永、陈利财、姚海锋、姚程浩的供述与辩解，门诊病历、出院记录、法医学人体损伤程度鉴定意见书，扣押决定书、扣押清单，陈利财手机中提取的视频等证据予以证实，本院予以确认。 原判认定被告人姚金龙、姚舜威、黄超、姚海伦寻衅滋事的犯罪事实，有经原审庭审质证、认证的被害人汤某1、汤某2均陈述、证人汤某3、姚某2、姚海锋、姚某3证言，同案犯葛某、姚某4的供述与辩解，被告人姚金龙、姚海伦、黄超的供述与辩解、住院病历、法医学人体损伤程度鉴定意见书、调解书、情况说明等证据予以证实，本院予以确认。 对各上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，具体评析如下： 1、关于本案不能认定为持械聚众斗殴的意见，经查，被告人姚金龙、姚某5供述证实事发前一天，姚金龙在港汇酒店商量时明确表示如果对方再来，要做好打架的准备，工具反正工地上都有。当时在场的人均对姚金龙的话表示同意。姚舜威为此还准备了伸缩棍。被告人赵焕江、陈校永、陈利财、王云烽、姚海江等人供述均证实赵焕江一方为了打架准备了钢管和木棍。陈利财手机视频证实案发当时多名被告人手持钢管、木棍，被告人姚金龙手持铁锹，双方发生叉打。上述证据足以证实双方持械聚众斗殴的事实。虽然部分上诉人案发当时未持械，但其事先明知己方参与人员准备了工具，亦明知持械可能造成伤害后果，对此未提出反对，仍参与斗殴的行为实质上是配合己方持械人员共同打击对方。其与持械人员有共同犯罪故意，有共同犯罪行为，其行为也应认定为持械聚众斗殴。故此意见不能成立。 2、关于姚舜威提出其未参与寻衅滋事的意见，经查，被告人姚金龙、姚海伦、黄超及非同案共犯葛某一致供述姚舜威参与了桌山村打架。虽然姚舜威一直否认其参与其中，但未能提供相反证据，故对该辩解不予采信。 3、关于姚金龙提出其系正当防卫的意见，经查，虽然本案系赵焕江一方多次到姚金龙工地阻拦施工引发，但姚金龙事先在港汇酒店商量对策时，明确表示如果赵焕江再来，打架也是没有办法的，要做好打架的准备。其主观上具有斗殴的故意，其行为显然不具有防卫的性质，不构成正当防卫。 4、关于赵焕江一方提出阻止施工是因姚金龙倾倒有害淤泥，出于保护村集体利益的辩解，经查，赵焕江多次供述证实其之前与姚金龙在经济上有过节，想找他麻烦，得知姚金龙在淤泥填，就借此理由阻拦施工。由此可见赵焕江方阻止施工动机并非正当。即便赵焕江方出于保护村环境目的，也应通过合法手段和途径予以阻止，而非通过斗殴。故此辩解不予采信。 5、关于姚云泉不应认定为首要分子的意见，经查，姚云泉事先两次跟随赵焕江去工地闹事，事发之前又召集人员积极商议并实施斗殴，系斗殴组织者、纠集者，应认定为首要分子。姚云泉认为其不是首要分子意见与事实不符，不能成立。 6、关于姚林锋、姚培烽不应认定为积极参加者的意见，经查,在斗殴中，姚林锋、姚培烽看到姚云泉被姚舜威、姚金龙殴打，就冲上去帮姚云泉，被人拦下之后又从地上捡起钢管。二人在斗殴中行为积极，应认定为积极参加者。故二人此辩解意见，不予采信。 本院认为，上诉人姚金龙、姚舜威、赵焕江、姚云泉、姚培烽、姚林锋、姚程浩，原审被告人王云烽、姚海江、陈某、陈利财、姚海锋在公共场所聚众斗殴，致一人轻微伤，其中姚金龙、赵焕江、姚云泉系首要分子，姚舜威、姚海锋、姚程浩、陈利财、姚海江、姚林锋、王云烽、姚培烽、陈校永系积极参加者，姚金龙、姚舜威、赵焕江、姚云泉、陈利财、姚海江、姚林锋、王云烽、姚培烽、陈校永系持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。姚金龙、姚舜威、黄超、姚海伦又结伙在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。被告人姚金龙、姚舜威一人犯数罪，依法予以并罚。原判认定事实清楚，适用法律正确。原判根据各被告人的犯罪事实、情节及社会危害性及悔罪表现，所作的量刑基本适当。各上诉人提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  俞湘静 审判员  袁建国 审判员  梁赛群 二〇一九年三月二十二日 书记员  高海燕