重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝0113民初14418号 原告：王宗平，男，1973年6月21日出生，汉族，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：王家彬，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者。 被告：重庆祥仁建筑劳务有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇果园路**，统一社会信用代码915002335520098209。 法定代表人：李明,董事长。 委托诉讼代理人：胡魁，重庆君融律师事务所律师。 原告王宗平与被告重庆祥仁建筑劳务有限公司（以下简称祥仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月17日受理后，依法由审判员史春亚适用简易程序独任审判，于同年12月19日公开开庭审理，原告王宗平及其委托诉讼代理人王家彬与被告祥仁公司委托诉讼代理人胡魁到庭参加诉讼。庭审中，原告王宗平申请对被告祥仁公司提交的刑事立案申请书中第1页至第3页上红色捺印指印是否其所留进行鉴定，本院遂中止审理并移送司法鉴定。2019年2月17日恢复审理。本案现已审理终结。 原告王宗平向本院提出诉讼请求：判决被告祥仁公司返还履约金30万元。事实和理由：2016年3月12日，原告与被告祥仁公司签订《劳务分包协议》,约定被告祥仁公司将承包的重庆市巴南区N01/02、N03/02地块安置房工程（以下简称涉案工程）分包给原告,开工时间2016年4月15日,预签订施工合同当日交履约金30万元,如甲方不按合同执行,退还预交的履约金30万元，另多赔付30万元。原告于2016年3月14日支付25万元到被告祥仁公司指定的法定代表人高治华账户中,于2016年3月12日向案外人张林权支付5万元,由案外人张林权将该5万元转交高治华。但被告祥仁公司未通知原告进场施工,后原告发现被告祥仁公司未承揽到涉案工程,原告遂诉请如上。 被告祥仁公司辩称，原、被告签订的《劳务分包协议》系无效合同，法定代表人高治华收取原告王宗平支付的款项，是其个人行为，虽然被告祥仁公司出具收条，但资金流向案外人，与被告祥仁公司无关。 经审理查明，2016年3月12日，原告王宗平与被告祥仁公司签订《劳务分包协议》,约定被告祥仁公司将其承包的涉案工程分包给原告王宗平,工程地点鹿角，工程内容为按图纸设计、施工说明、技术交底及设计变更内容，不包括基础（以地梁下口为准）、外墙、水电、门窗、消防及二次装修、散水1米以外的工程量，具体总承包公司与劳务公司合同为准；合同造价11700万元，承包方式为大劳务总承包，承包工程量为30万平方米；合同价款，按图纸设计、施工说明、技术交底及设计变更内容，不包括基础（以地梁下口为准）、外墙、水电、门窗、消防及二次装修、散水1米以外的工程量，单价390元/平方米（其中安全费39元/平方米）；开工日期2016年4月15日；预签订施工合同当日交履约金30万元，签订施工合同进场施工交履约保证金170万元，账外资金160万元，共计交履约金360万元；履约保证金的退还，三个月一次性退完，不计利息，在退还履约金时需提供盖有手印的收款收据；如甲方不按合同执行，退还预交的履约金30万元（另多赔付30万元）。2016年3月12日，原告王宗平银行转账支付案外人张林权5万元，案外人张林权出庭作为证人陈述：原告王宗平向其转款5万元用于其支付高治华涉案工程保证金，张林权将银行卡交由高治华自行取出5万元款项。同日，被告祥仁公司向案外人张林权出具工程预交保证金5万元的收据。2016年3月14日，原告王宗平向高治华银行转账支付25万元，同日，被告祥仁公司向原告王宗平出具收条，载明：今收王宗平25万元用于涉案工程履约保证金（定金），交由被告祥仁公司法定代表人高治华私人帐具有同等法律效力。2016年4月30日，被告祥仁公司与高治华向原告王宗平出具《补充协议》，载明：1、我高治华原签订的合同到期后继续生效（涉案工程）；2、在2016年4月30日以前签定施工合同，如不按约定签定按原签定协议执行；3、双方的补充协议同原协议同等生效。后，涉案工程未能承包，《劳务分包协议》未实际履行。原告王宗平遂来院诉请,判决被告祥仁公司返还履约保证金31万元，并支付赔偿金30万元,判决案外人高治华、唐金凤、李明、陈国华、黎芬对上述被告祥仁公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。诉讼中，原告王宗平撤回部分诉讼请求，确认诉请判决被告祥仁公司返还履约金30万元，撤回对高治华、唐金凤、李明、陈国华、黎芬的起诉。庭审中，被告祥仁公司法定代表人高治华陈述：确认收到原告王宗平支付的上述30万元，原、被告签订的《劳务分包协议》系无效合同，其收取的30万元系为获取涉案工程支付给案外人王建华和谭洪生的活动费，并非履约金。 另查明，被告祥仁公司提交的立案人为高治华、王宗平的《刑事立案申请书》，原告王宗平对《刑事立案申请书》中第1页至第3页的红色捺印指印是否其所留进行鉴定申请，经重庆市弘正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，其中2019005JC1、2019005JC5、2019005JC9指印是原告王宗平所留。原、被告在本院给予的司法鉴定意见书异议期内均未提出异议，本院对其予以确认。《刑事立案申请书》中陈述的内容提到“高治华详细介绍该项目的具体情况，王宗平表示有兴趣接受并承诺如果工程能够顺利进场，钱不是问题；王宗平愿意通过高治华祥仁公司这个平台去接涉案工程，资金由其负责；王宗平转账5万元到高治华卡上，作为该项目费用；谭洪生、王建华……骗取金额36.5万元，其中王宗平出资31万元、高治华出资5.5万元”。 上述事实，有双方当事人陈述及原告王宗平提交的《劳务分包协议》、补充协议、客户付款回单、个人转账业务凭条、收据、收条、证人证言及被告祥仁公司提交的《刑事立案申请书》等证据在卷为证，并经庭审质证，足以认定。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，原告王宗平作为自然人，不可能取得建筑施工企业资质，据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，原告王宗平与被告祥仁公司签订的《劳务分包协议》无效。本案中，2016年3月12日，被告祥仁公司向案外人张林权出具工程预交保证金5万元的收据，经案外人张林权作为证人出庭陈述该5万元系原告王宗平转款于其代为支付涉案工程履约金，故该收据应当视为被告祥仁公司对原告王宗平支付履约金的确认；2016年3月14日，原告王宗平支付被告祥仁公司法定代表人高治华25万元，被告祥仁公司出具收到王宗平25万元用于涉案工程履约保证金的收条，故本院认定被告祥仁公司已对原告王宗平支付涉案工程履约金30万元的事实予以确认。被告祥仁公司法定代表人高治华于庭审中陈述其收到的30万元不是履约金，是受原告王宗平指示支付给案外人的活动费，《刑事立案申请书》不能证明高治华告知了原告王宗平需支付30万元活动费，亦不能证明原告王宗平向其支付的30万元为活动费，亦不能证明原告王宗平指示其支付案外人30万元活动费，而且该辩称与被告祥仁公司出具的收据、收条不符，本院不予支持。被告祥仁公司辩称法定代表人高治华收取费用系其个人行为，与其无关，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”规定，本案中，被告祥仁公司法定代表人高治华收取原告王宗平30万元，被告祥仁公司亦对其收款行为出具收据、收条予以确认，故被告祥仁公司应承担相应的法律后果，其辩称资金流向案外人，系其他的法律关系，不能否认其于本案中收取履约金的事实，故本院对其辩称不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”规定，《劳务分包协议》无效且未实际履行，被告祥仁公司应当返还原告王宗平履约金30万元，本院对原告王宗平的诉请予以支持。 为此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，判决如下： 被告重庆祥仁建筑劳务有限公司返还原告王宗平履约金30万元。 上述款项，限被告重庆祥仁建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内履行，若被告重庆祥仁建筑劳务有限公司未按本判决指定的期限内履行上述款项，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5800元，减半收取计2900元，由被告重庆祥仁建筑劳务有限公司负担。此款已由原告王宗平自愿垫付，限被告重庆祥仁建筑劳务有限公司于本判决生效后15日内径付原告王宗平，本院预收的案件受理费不作清退。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交上诉案件受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 员 史春亚 二〇一九年三月十二日 法官助理 李翠华 书 记 员 王 倩