大连经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）辽0291刑初66号 公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。 被害单位力拓伟业进出口（大连）有限公司，住所地辽宁省大连保税区市场大厦409D。 法定代表人谭治宽。 诉讼代理人谭福杰，被害单位职员。 诉讼代理人詹阳，北京大成（大连）律师事务所律师。 被告单位怡富（上海）贸易有限公司，住所地上海市浦东新区东靖路******。 法定代表人JENISWON。 诉讼代表人蔡沛元，被告单位职员。 被告人张红红，女，1961年11月20日出生，大学文化，原系怡富（上海）贸易有限公司法定代表人，住所，住所地江苏省常熟市省住址：南投市）。因涉嫌犯合同诈骗罪、信用证诈骗罪，于2016年7月19日被大连市公安局保税区分局刑事拘留，寄押于江苏省常熟市看守所，于同年7月22日押解回大连市看守所，同年8月24日被该局执行逮捕。2019年1月18日被本院取保候审。 辩护人周彦民，辽宁书源律师事务所律师。 辩护人张立峰，北京盈科（上海）律师事务所律师。 大连经济技术开发区人民检察院以大开检诉刑诉[2017]180号起诉书指控被告单位怡富（上海）贸易有限公司犯合同诈骗罪、被告人张红红犯合同诈骗罪、伪造金融票证罪一案，经本院审理，于2017年9月2日作出（2017）辽0291刑初200号刑事判决，认定被告单位怡富（上海）贸易有限公司无罪；被告人张红红犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。宣判后，大连经济技术开发区人民检察院提起抗诉，被告人张红红提出上诉。大连市中级人民法院经依法审理，于2017年12月27日作出（2017）辽02刑终715号刑事裁定，认为本案部分事实不清，裁定撤销原判，发回重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重审期间，经大连经济技术开发区人民检察院建议，本案延期审理二次。因案情复杂，经大连市中级人民法院批准，本案延期审理一次。2018年9月13日，大连经济技术开发区人民检察院以大开检诉刑追诉[2018]2号追加起诉决定书对被告单位怡富（上海）贸易有限公司及被告人张红红追加起诉。2019年1月17日，大连经济技术开发区人民检察院以大开检诉刑变诉[2019]1号变更起诉决定书，认定本案系被告人张红红个人犯罪，并非单位犯罪。2019年1月22日，大连经济技术开发区人民检察院以大开检诉刑变诉[2019]2号变更起诉决定书再次变更起诉，指控被告人张红红犯合同诈骗罪、信用证诈骗罪。大连经济技术开发区人民检察院指派检察员邵磊、书记员安鹏飞出庭履行职务，被害单位诉讼代理人谭福杰、詹阳，被告单位诉讼代表人蔡沛元，被告人张红红及其辩护人周彦民、张立峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 一、合同诈骗的犯罪事实 2013年5月，谭福杰代表力拓伟业进出口（大连）有限公司（以下简称“力拓公司”）与被告人张红红商谈镍矿买卖合作，在商谈合作过程中，被告人张红红伪造了被告单位怡富（上海）贸易有限公司（以下简称“怡富公司”）的营业执照，将原执照中的20万美元注册资本改为200万美元。2013年8月23日，力拓公司与怡富公司签订《红土镍矿供销合同》（编号：YELT-20130823-Ni1.9），约定：一、货物标的为印尼红土镍矿，货物的基础指标为镍含量1.90%，数量为55000（±10%）湿吨，单价为385元/湿吨，合同总价款为21175000元；二、合同项下的货物质量技术标准和数量以目的港INTERTEK公司提供的指标为最终结算标准，双方不得再对货物质量、数量提出异议。若镍含量平均值高于1.90%，则镍含量平均值每增加0.01%，货物单价按5元/湿吨加价。若镍含量平均值低于1.90%，则镍含量平均值每降低0.01%，货物单价按5元/湿吨减价。若货物水分含量平均值高于33%，则水分含量每增加1%，货物单价按5元/湿吨减价。若货物水分含量平均值低于33%，则水分含量每减少1%，货物单价按5元/湿吨加价。如果装货港INTERTEK报告中铁含量高于20%或低于12%，氧化镁含量高于20%或低于15%，二氧化硅含量高于38%或低于33%，力拓公司有权拒绝装货或是双方另行友善商议新的接受条款；力拓公司于合同签订后3个工作日内支付合同总价款的25%作为预付款，到达怡富公司账户后，货物60日内抵达中国港口，力拓公司自提；怡富公司在交货时应向原告提供货款结算总额的增值税发票、出库单及目的港INTERTEK公司出具的品质和重量报告。同日，力拓公司与怡富公司还签订了一份《红土镍矿供销合同》（编号：YELT-20130823-Ni1.9-2），合同约定除预付款为合同总价款的20%，如因货物质量问题力拓公司拒收，怡富公司需按现行银行利息支付力拓公司预付款利息，双方任何一方毁约需支付对方合同款20%作为违约金外，其余内容与编号YELT-20130823-Ni1.9的合同内容基本一致。力拓公司分别于2013年8月23日和8月26日向怡富公司转账420万元人民币作为购买镍矿的预付款。 2014年1月27日，力拓公司与怡富公司、上海鸿纬达实业有限公司（以下简称“鸿纬达公司”）签订协议，约定就船名“秋天号”，提单号：PSJ/TNM-08062013项下进口印尼红土镍矿达成如下协议：怡富公司委托鸿纬达公司代收代付与力拓公司该票货物相关货款及结算开票等事宜。鸿纬达公司指定上海颐科实业有限公司（以下简称“颐科公司”）全权负责。随后，力拓公司根据协议约定按照镍含量1.90%的品质将秋天号货轮上镍矿的货款全部支付给颐科公司。而实际上，2013年11月22日，目的港INTERTEK公司出具的检验报告显示，秋天号货轮上红土镍矿的重量为49800湿吨，镍含量为1.84%，水分含量为40.38%，被告人张红红在收到这份检验报告后隐瞒了该报告，致使力拓公司多支付货款3331620元人民币。 2013年9月2日至9月4日，INTERTEK公司接受被告人张红红的红叶公司的委托，对力拓公司从被告人张红红处购买的“富贵号”镍矿进行了检测。2013年9月18日，INTERTEK公司向被告人张红红出具了检测报告，报告显示“富贵号”镍矿的镍含量为1.80%。2013年10月24日，被告人张红红指使其公司员工萧某1利用他人邮箱将一份伪造的INTERTEK公司的检测报告发给被害人谭福杰，该检测报告显示“富贵号”镍矿的镍含量为1.92%，水分含量为28.89%。被害人谭福杰收到伪造的检测报告后，便按照合同约定以及检测报告中的数据结算了货款，最终被害人谭福杰多支付了货款3215143.35元人民币。 二、信用证诈骗的犯罪事实 2014年11月25日，张红红以怡富公司名义与大连金阳进出口有限公司（以下简称金阳公司）签订《代理进口协议》，委托金阳公司开具信用证用于购买张红红控制的香港红叶矿业有限公司销售的印尼红土镍矿，2013年12月6日金阳公司申请其授信银行——中国民生银行大连分行开具了号码为0601LC13000309号的跟单信用证，金额为212万美元（±10%）。按照双方合同约定，信用证项下议付单据、文件为：清洁提单、发票、印尼“INTERTEK”起运港品质分析报告、货物原产地证明。在履行合同期间张红红以非法占有为目的在明知提供的货物镍含量明显低于合同及信用证要求情况下指使员工伪造了印尼INTERTEK检验机构出具的镍矿《分析报告》，提高了报告中镍的含量；与承运人恶意串通，预借提单，第一份正本提单签发重量为42000湿吨，而执行运输轮船船名为“阿菲恩”号实际装载32509湿吨，重量相差9491湿吨。2014年1月，张红红使用伪造的单据、文件议付，获得信用证兑付款231.42万美元，张红红违反合同义务和国际商业惯例拒不付款赎货，致使金阳公司被迫自己偿还开证银行资金，办理海关手续、缴纳关税取得货权。 公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告单位怡富公司无罪；被告人张红红构成合同诈骗罪、信用证诈骗罪，应依法惩处。 被害单位述称，起诉指控被告人张红红犯合同诈骗罪事实清楚，证据充分，足以认定。1、被告人张红红在主观上具有非法占有目的，被告人在合同履行过程中以隐瞒检测报告的方法欺骗力拓公司，使力拓公司在不清楚真实检测结果的情况下履行合同，实际支付了高达4000余万元的货款，被告人的行为可以证实其主观上并不是赚取正常贸易差价，而是要非法占有更多货款；2、富贵轮的合同价款是根据市场情况和实际状况约定的，应当执行合同约定的镍含量为1.92%的供货标准；3、秋天轮货物2015年还在港口，不存在不能复检的问题。被告人合同诈骗数额巨大，应从重处罚。 被告单位辩称，力拓公司与怡富公司之间属于正常的贸易往来，双方的合同纠纷已通过民事诉讼解决，不应定性为刑事案件。 被告人张红红及其辩护人对公诉机关的指控均提出以下辩解和辩护意见:1、起诉指控的合同诈骗罪不成立。关于秋天轮：（1）力拓公司直接向颐科公司支付货款取得货权，张红红无法直接占有货款。且生效民事判决已经确认张红红与颐科公司至今未能完成结算，货款一直由颐科公司占有、使用。在最终要按三方协议进行结算的情况下，张红红要求力拓公司向颐科公司多支付款项没有实际意义；（2）力拓公司与怡富公司还有一船货物需要履行，力拓公司即使多支付了货款，也可以直接冲抵下一船货款，不能以此认定张红红存在非法占有的目的。另，秋天轮在履行过程中，张红红还向力拓公司退还了283.5万元的预付款，这充分说明张红红主观上没有诈骗的故意；（3）关于镍铁矿的检测目前国内尚没有成熟的检测系统，怡富公司为增加检测结果的准确性，经力拓公司代表谭福杰同意委托INTERTEK公司与SGS公司同时检测，SGS公司检测结果为镍含量1.91%，INTERTEK公司检测结果为镍含量1.84%，在二者存在差异的情况下，张红红提出复检理由正当，并非故意隐匿检测报告；（4）颐科公司在交付货物时，被告人张红红并没有告知力拓公司INTERTEK公司的检测结果为1.9%，而是说INTERTEK公司和SGS公司检测结果偏差较大，要求重新检测，等新的检测结果出来再交货。由于市场镍矿价格每吨上涨了22%，力拓公司出于经济利益考虑同意先按镍含量1.9%付款，于是订立了三方协议，力拓公司先行提货，后按INTERTEK检测结果多退少补。该协议中的INTERTEK检测结果是指重新检测结果而不是原检测结果。由于被告人选择移动复检，而力拓公司拉走货物时没有通知被告人，导致没有复检结果。之后力拓公司通过非正常途径拿到原检测结果，向法院提起民事诉讼。法院已经作出生效的民事判决，责令怡富公司返还力拓公司该笔款项，不应再作为刑事案件重复处理。关于富贵轮：（1）按照双方于2013年8月23日签订的两船镍矿买卖合同，富贵轮应当是履行其中的一船。当时INTERTEK检测报告显示镍含量为1.8%，水分含量为28.56%，按照之前的合同约定价格应调整为360元/湿吨。如果镍含量为1.92%，价格则应调整为412元/湿吨。实际上，富贵轮签约及履行价格均为360元/湿吨，与红土镍矿价格网公布的1.8%含量的镍矿当日成交价格一致，力拓公司并没有多支付货款；（2）起诉指控被告人张红红指使萧某1利用他人邮箱伪造并发送检测报告证据不足且与事实不符。首先，该节指控只有萧某1的证人证言，没有其他证据佐证，属于孤证，不能以此定案；其次，萧某1提到在公安机关做笔录前，谭福杰找过他，说他参与造假，故该证人证言真实性存疑；再次，谭福杰与萧某1关系很熟，不排除是其需要一份检测报告而联系萧某1制作的可能性；最后，富贵轮货物镍含量是1.8%，按照这个标准进行销售并没有提高价格，伪造检测报告有违常理；（3）富贵轮为现货，合同约定“实际品质以港口货物为准”，并要求买方付款提货前实地抽样检验确认。所以既不存在欺骗力拓公司的情况，也不存在力拓公司陷入错误认识的情况。况且谭福杰也在公安机关陈述过，在富贵号卸货的过程中，他的下游客户安排人到货场抽样化验过，镍含量都在1.8%左右，进一步验证了力拓公司是知道货物品质的。2、起诉指控的信用证诈骗罪不成立。关于海运提单：（1）第一份提单载明的货物重量为42000吨，在上述数量完成装船后，由于政策原因，被告人的船只被印尼执法部门扣留，最终被告人以卸货10000吨为代价出港，因此出现了实际到货数量与原议付单据中的提单数量不符的情况。该节事实在被告人与金阳公司签订的退款协议中被双方认可，是真实可信的。实际上，被告人也是按照42000吨数量向印尼矿山支付的货款，卸载的10000吨货物是被告人的损失，而不是被告人获得的利益；（2）被告人张红红知道货物的真实数量后，主动在第一时间找到金阳公司用第二份正本提单换回了第一份正本提单，双方协商订立了退款协议，退还了22.5万美元。从被告人的后续行为也可以看出被告人没有任何非法占有的目的。关于检测报告：（1）金阳公司法定代表人姚某1在公安机关所作的笔录中陈述“其只是代理公司，一般不进行检测，双方在合同中没有约定货物的品质”，所以无论货物的品质如何，金阳公司都会委托银行开具足额的信用证，在双方的退款协议及金阳公司出具的承诺函中也可以看出货款计算依据是货物数量，而不是货物品质；（2）由于印尼禁止原矿出口政策马上实施，被告人的工作人员在紧急情况下制作了临时的检测报告，实际上被告人并不知道该批货物的真实含量，不存在造假的故意。退一步说，被告人已支付900万元人民币的开证保证金，赎货前货权也在金阳公司，所以金阳公司的利益实现是有充分保证的。实际上金阳公司不但没有任何损失还获得了巨额利润；（3）对原一审认定的伪造金融票证罪无异议。 除上述意见外，被告人张红红的辩护人还提出以下辩护意见：关于合同诈骗罪：1、怡富公司确实存在2014年将注册资本从20万美元增资到200万美元的事实，公诉机关关于此节的指控不应成立合同诈骗罪；2、虽然双方在合同中约定以INTERTEK公司的检测报告为准，但不能说明该机构检测结果是准确的。以结论不一定准确的结果作为被告人刑事定案依据显然证据不足；3、关于秋天轮的检测报告，根据印尼矿山出具的检测结果镍含量在1.9%以上，被告人也是按照1.9%的镍含量与矿山签订的购销合同并全额付款。该节事实既排除了被告人故意以次充好的可能性，也增加了对INTERTEK检测报告准确性怀疑的合理性；4、关于秋天轮先后出现过两次刑事立案、一次民事诉讼，时间分别是2014年4月25日、2016年7月20日（刑事立案）、2015年1月6日（民事立案），在民事案件审理之初，上海杨浦区法院曾经询问过力拓公司是否进行过刑事立案，力拓公司回答没有，故意回避已经刑事立案的事实，可见他们认为秋天轮纠纷实属民事纠纷，现该案民事判决已经生效。所以本案应属于合同纠纷中的结算纠纷，个别的瑕疵履行不能证明被告人存在非法占有目的。关于信用证诈骗罪：该节事实业经两级法院审理，定性为伪造金融票证罪，两级法院均无异议。本案发回重审后，公诉机关没有任何新证据而任意变更罪名，影响其权威性和公正性。庭审中，辩护人提供了以下证据支持其辩护意见：1.上海市浦东新区人民政府关于同意怡富公司增资和变更经营范围的批复、企业查询档案；2.秋天轮在印尼的购货合同及付款明细；3.SGS检测机构对秋天轮货物委托检测的委托材料及检测报告；4.上海译帆商务服务中心营业执照；5.印尼镍矿2013年10月30日网上公布的港口价格表；6.力拓公司在民事诉讼中提交的调查证据申请书；7.大连金阳进出口有限公司于2014年3月3日向开证行出具的承诺函；8.被告人张红红出具的说明；9.力拓公司代表谭福杰与被告人张红红就秋天轮及富贵轮货物销售的往来邮件。 经审理查明： （一）怡富公司成立于2012年3月26日，系台资公司，股东张红红，初始登记注册资本为20万美元。2014年7月3日，注册资本变更为200万美元。2016年3月8日，注册资本变更为20万美元。 2013年8月23日，力拓公司与怡富公司签订编号为YELT-20130823-Ni1.9《红土镍矿供销合同》，约定：一、货物标的为印尼红土镍矿，货物的基础指标为镍含量1.90%，数量为55000（±10%）湿吨，单价为385元/湿吨，合同总价款为21175000元；二、合同项下的货物质量技术标准和数量以目的港INTERTEK公司提供的指标为最终结算标准，双方不得再对货物质量、数量提出异议。若镍含量平均值高于1.90%，则镍含量平均值每增加0.01%，货物单价按5元/湿吨加价。若镍含量平均值低于1.90%，则镍含量平均值每降低0.01%，货物单价按5元/湿吨减价。若货物水分含量平均值高于33%，则水分含量每增加1%，货物单价按5元/湿吨减价。若货物水分含量平均值低于33%，则水分含量每减少1%，货物单价按5元/湿吨加价。如果装货港INTERTEK报告中铁含量高于20%或低于12%，氧化镁含量高于20%或低于15%，二氧化硅含量高于38%或低于33%，力拓公司有权拒绝装货或是双方另行友善商议新的接受条款；力拓公司于合同签订后3个工作日内支付合同总价款的25%作为预付款，到达怡富公司账户后，货物60日内抵达中国港口，力拓公司自提；怡富公司在交货时应向力拓公司提供货款结算总额的增值税发票、出库单及目的港INTERTEK公司出具的品质和重量报告。同日，力拓公司与怡富公司另签订了一份编号为YELT-20130823-Ni1.9-2《红土镍矿供销合同》，合同约定除预付款为合同总价款的20%，如因货物质量问题力拓公司拒收，怡富公司需按现行银行利息支付力拓公司预付款利息，双方任何一方毁约需支付对方合同款20%作为违约金外，其余内容与编号YELT-20130823-Ni1.9的合同内容基本一致。力拓公司分别于2013年8月23日和8月26日向怡富公司转账420万元作为购买镍矿的预付款。 2013年10月15日，红叶国际能源与矿业发展有限公司（法定代表人张红红）经力拓公司代表谭福杰同意，同时委托INTERTEK公司和SGS公司对“秋天”轮货物进行卸船检验。该二公司同时于2013年11月1日至5日进入卸货港取样。2013年11月22日该二公司分别出具检验报告，其中INTERTEK报告显示秋天轮红土镍矿的重量为49800湿吨，镍含量为1.84%，水分含量为40.38%；SGS报告显示秋天轮红土镍矿的重量为49800湿吨，镍含量为1.91%，水分含量为37.26%。因二公司检测结果存在差异，红叶国际能源与矿业发展有限公司向INTERTEK公司申请复检。INTERTEK公司要求该公司选择复验方法即分析样重新化验或重新制样后复验。2013年12月2日，红叶国际能源与矿业发展有限公司答复不需要复检，要求出具正式证书。怡富公司向力拓公司披露了SGS公司的检测结果，同时告知力拓公司INTERTEK公司的检测结果不理想，要求复检。 2013年12月30日，力拓公司与怡富公司签订了《委托付款协议书》，约定编号为YELT-20130823-Ni1.9《红土镍矿供销合同》现执行船名为：秋天。因怡富公司原因未能按期执行合同，现经双方友好协商达成共识，将YELT-20130823-Ni1.9与YELT-20130823-Ni1.9-2合同保证金总计840万元整一并纳入秋天货款，并在提货过程中扣除，保证金占用利息双方共同商议，并由怡富公司于结算时支付给力拓公司，其他合同条款维持不变。如YELT-20130823-Ni1.9-2合同保证金无法纳入秋天货款，则怡富公司须将连云港现货船名：MVCONFIDENCEOCEAN（自信海洋）按原合同价格条款交付力拓公司。同时声明：秋天货款由颐科公司代收，发票由颐科公司开具。 2014年1月27日，力拓公司与怡富公司、鸿纬达公司（颐科公司）签订协议，约定就船名“秋天号”，提单号：PSJ/TNM-08062013项下进口印尼红土镍矿达成如下协议：怡富公司委托鸿纬达公司代收代付与力拓公司该票货物相关货款及结算开票等事宜。鸿纬达公司指定颐科公司全权负责代收代付货款等事宜。该票货物项下共计49800吨镍矿。力拓公司已支付11000吨镍矿货款给颐科公司。力拓公司也已收到11000吨镍矿货权。三方约定于2014年1月27日前力拓公司支付15038777.06元给鸿纬达公司，在结清相关款项当日鸿纬达公司将剩余镍矿货权转移给力拓公司。同日，力拓公司与怡富公司、颐科公司签订协议，约定就船名“秋天号”，提单号：PSJ/TNM-08062013项下进出口印尼镍矿49800吨达成如下协议：颐科公司承诺在2014年1月27日收到乙方全额货款后，于2014年2月20日前全额增值税发票开给力拓公司。颐科堆存费只承担到2014年1月27日，从2014年1月28日至2014年2月28日，由怡富公司承担。货款按TNTERTEK检测报告为准，多退少补，收到INTERTEK检测报告三日内最终结算。堆存费从2014年2月28日后由力拓公司自行支付。嗣后，力拓公司按照协议约定以镍含量1.90%的品质将秋天轮镍矿的货款全部支付给颐科公司。因怡富公司始终未出示INTERTEK检测报告，致使力拓公司、怡富公司、鸿纬达公司（颐科公司）未得最终结算。根据INTERTEK检验报告，力拓公司多支付货款人民币3331620元。 基于上述事实，力拓公司向本院提起民事诉讼，要求颐科公司、鸿纬达公司、怡富公司连带返还货物差价款3511400元及利息。本院于2015年9月18日作出（2015）开民初字第2067号民事判决书，判决怡富公司返还力拓公司货款3331620元。怡富公司不服，提起上诉。大连市中级人民法院于2016年2月15日作出（2015）大民三终字第1543号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 另查明，2014年1月27日、1月29日、2月7日、2月18日，被告人张红红、被告单位怡富公司分四次返还力拓公司秋天轮预付款合计283.5万元。 认定上述事实的主要证据业经开庭质证，包括怡富公司企业法人营业执照、怡富公司银行客户信息、上海市浦东新区人民政府关于同意公司增资和变更经营范围的批复、怡富公司企业查询档案、红土镍矿供销合同、电子转账凭证、委托付款协议书、三方协议、力拓公司企业法人营业执照、销售合同、力拓公司账户明细、怡富公司账户明细、INTERTEK检验报告、上海天祥质量技术服务有限公司出具的关于调查证据的回复、INTERTEK公司业务员与怡富公司工作人员之间的电子邮件、力拓公司代表谭福杰与被告人张红红之间的电子邮件、SGS检验报告、通标标准技术服务有限公司（上海）有限公司出具的材料说明、（2015）开民初字第2067号民事判决书、（2015）大民三终字第1543号民事判决书、调查证据申请书、“秋天轮”购货合同及付款明细、翻译公司营业执照等书证，证人陈某的证言，力拓公司代表谭福杰的陈述，被告人张红红的供述以及辨认笔录等。 （二）2013年8月22日，怡富公司从印尼购进一船红土镍矿，船名“富贵”。同年8月30日富贵轮到连云港卸货，红叶国际能源与矿业发展有限公司委托INTERTEK公司进行货物品质检测。同年9月24日，INTERTEK公司告知检测数据中镍含量为1.8%。同年9月25日，红叶国际能源与矿业发展有限公司申请复检。同年10月11日，红叶国际能源与矿业发展有限公司回复INTERTEK公司：复检“暂时搁置”。期间，力拓公司的下游客户派人到现场对富贵轮货物进行了抽样检测，检测结果为镍含量1.8%。 2013年10月24日，怡富公司员工萧某1利用他人邮箱将一份伪造的INTERTEK公司的检测报告分别发送力拓公司代表谭福杰和被告人张红红，该检测报告显示“富贵号”镍矿的镍含量为1.92%，水分含量为28.89%。萧某1在公安机关陈述，该份伪造的检测报告系由被告人张红红提供，并按张红红的指示发送给力拓公司代表谭福杰。庭审中，被告人张红红提交了其与谭福杰关于富贵轮货物的往来邮件，用以证实该船货物价格已经确定，是谭福杰为方便销售而单方要求更改货物品质，被告人没有伪造检测报告，也没有指使萧某1发送邮件，力拓公司也没有因此多付款。经质证，谭福杰对该组邮件的真实性予以认可。邮件显示：2013年10月27日，谭福杰致函张红红：“工厂只要货，ERTEA交不上我才被迫做这一切，何况假报告也在他手里，我现在处处被动，本来就没赚到钱，他们索赔我就完了”。同日，被告人张红红回复谭福杰：“有个逻辑是不能改变的，就是没有国检才卖这个价格。确定价格后，不能改变前置条件。若前置条件改了我们就不应该是这价格了。否则哪有可能1.92%车板365RMB,其他动作都只是配合金额。希望你能安排好，否则就做不成了，我还是得找人尽快处理”。 2013年10月30日，经被告人张红红联系，力拓公司与怡富公司的代理公司颐科公司就富贵轮货物签订编号为LTYK-1030的《销售合同》，合同约定：一、商品名称：印度尼西亚镍矿；二、品质规格：镍1.92%，铁17.28%，水28.89%，品质已经双方确认同意，不另议，实际品质以港口货物为准；三、数量：55100湿吨（+/-10%）；四、包装：散装；五、合同总额：19836000元（+/-10%）人民币现汇；六、价格：含税车板现汇价360元/湿吨（含17%增值税）；货物品质、数量按第八款验收结果；七、交货时间、地点、地点方式及费用负担（略）；八、验收标准、方法：货物的数量原单原转；付款提货前实地抽样检验确认，如买方支付货款，则视为认可货物品质。买方付款后，无权再向卖方提出货物品质异议；货物的损毁灭失风险自交付时转移。九、付款、结算方式及期限：2013年10月30日合同签订当日向卖方支付500000元人民币作为保证金，保证金用于最后一批放货时冲抵货款，买方可以分批支付分批提货，买方必须在合同签订后30日内付清全部货款给卖方，卖方在收到买方每笔货款后1个工作日内转移货权给买方。双方还就违约责任、不可抗力、保密条款等进行了约定。合同签订后，力拓公司陆续向颐科公司支付货款19836000元人民币。 根据中国铁合金在线网印尼红土镍矿2013年10月30日的港口价格显示，镍含量1.8－1.85%的主流报价为370－380元/湿吨，主流成交价为360－380元/湿吨；镍含量1.9－1.95%的主流报价为410－440元/湿吨，主流成交价为400－430元/湿吨。案涉货物单价360元/湿吨，对应的货物品质为镍含量1.8%。 认定上述事实的主要证据业经开庭质证，包括销售合同、转账凭证、INTERTEK检验报告、INTERTEK公司业务员与怡富公司工作人员之间的电子邮件、怡富公司工作人员之间的电子邮件、印尼镍矿2013年10月30日网上公布的港口价格表、力拓公司代表谭福杰与被告人张红红之间的电子邮件、远程勘验工作记录等书证，力拓公司代表谭福杰的陈述，被告人张红红的供述和辩解等。 （三）2013年11月25日，张红红以怡富公司名义与金阳公司签订《代理进口协议》，委托金阳公司开具信用证用于购买张红红控制的红叶矿业有限公司销售的印尼红土镍矿（合同号HYJY-NI-20131130）。金阳公司收到合同金额20%的保证金后，于2013年12月6日申请其授信银行——中国民生银行大连分行开具了号码为0601LC13000309号的跟单信用证，金额为212万美元（±10%）。按照双方合同约定，信用证项下议付单据、文件为：清洁提单、发票、印尼“INTERTEK”起运港品质分析报告、货物原产地证明。2014年1月，由于印尼政府禁止原矿石出口，被告人张红红为了能顺利出货，伪造了印尼“INTERTEK”起运港品质分析报告。后，按照船运公司提供的海运提单开据了发票，顺利完成货物进口手续，收到银行通过信用证结算的货款。 另查，2014年1月10日，红叶矿业有限公司与金阳公司签订《退款协议》。主要内容：关于合同号为HYJY-NI-20131130,信用证号为No.0601LC13000309，开证金额为USD2314200在上述数量完成装船后，由于印尼禁止镍矿出口的新证变动，印尼的执法部门一直以各种理由干涉船只出港，导致货船一直被扣留（不止我方一条船），经卖方的努力交涉，最终才允许货船开出，但条件是必须卸载一部分货，因此出现了实际到货数量和原议付单据中的提单数量出现差异，付款金额也不符。现船运公司提供了准确的提单，实际货物重量为32509吨，买方应实际付款金额为USD1722977.00,卖方同意将按照更新的货物重量重新修改发票，并保证尽早退还买方超额议付部分的货款，退款金额为USD591223。嗣后，红叶公司更换了提单和发票，退还货款22.5万美元。2014年3月3日，金阳公司向开证行出具《承诺书》，认可信用证附随单据有瑕疵，明确说明是由于当时的特殊情况造成的，但该项业务真实可靠，并自愿承担法律责任和损失。 再查，2014年4月10日，金阳公司向怡富公司发出《履约付款通知书》，要求怡富公司“务必于银行付款到期日（2014年4月16日）前将我司信用证应付款项及所有费用付至我司账户，以保证我司及时向银行付款”。2014年4月30日，红叶公司付款赎货。在公安机关侦查过程中，金阳公司法定代表人姚某1陈述其“扣除了开证保证金，实际销售代收货款的价格高于开证金额，所以实际上没有损失”。 还查，2016年7月18日，被告人张红红被抓获归案。到案后，如实供述了伪造金融票证的犯罪事实。 认定上述事实的主要证据业经开庭质证，包括怡富公司企业法人营业执照、人民日报关于《印尼开始禁止原矿出口》的报道、中国农业银行汇票、代理进口协议、镍矿买卖协议、中国民生银行大连支行开具的信用证、履约付款通知书、香港红叶矿业公司出具的结算发票、提单、阿菲恩号红土镍缴税单、装船日记、提单交换协议、发票交换协议、船运公司出具的提单交换协议、金阳公司出具的承诺书、退款协议、印尼INTERTEK公司发出的邮件、印尼INTERTEK公司法人代表JoseRichardGamo的声明信、阿菲恩轮镍矿（编号为133011）的原始检验报告、中国INTERTEK公司出具的阿菲恩轮镍矿检验报告等书证；证人陈某、曹某、姚某1、张某、管某、王某的证言；力拓公司代表谭福杰的陈述；被告人张红红的有罪供述；到案经过。 本院认为，控辩双方的主要争议焦点是被告人张红红的行为应如何定性。根据事实和证据评判如下： 1、被告人张红红的行为不构成合同诈骗罪。理由：（1）张红红的欺诈行为并不能直接认定其具有非法占有的目的。秋天轮在案证据显示，被告人的欺诈行为主要有两点：其一是将怡富公司原营业执照中的20万美元注册资本修改为200万美元；其二是隐瞒了INTERTEK公司出具的检测报告。根据本案查明的事实，张红红的上述行为旨在使力拓公司产生错误认识，从而做出有利于己方的行为，以谋取一定的“非法利益”，其实质是牟利，而不是非法占有。2014年，张红红已通过合法程序将注册资本变更为200万美元，在秋天轮合同的履行中返还了力拓公司预付款283.5万元，这也能够说明张红红的行为虽然在客观上存在虚构事实或隐瞒真相，但其欺诈行为仍在一定的限度内，未达到刑事法律规制的界限。（2）张红红存在履约的诚意和履约的实际能力。合同诈骗罪虽然客观上也可以引起他人为一定民事法律行为的意思表示，但行为人并没有承担约定民事义务的诚意，其目的是直接非法占有对方财物。而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法财产利益。本案中，一方面，被告人具有履约的诚意。即使张红红隐瞒了INTERTEK检测报告，也不必然导致力拓公司陷入错误认识进而处分财产，双方行为仍然在合同约定的条款范围内。且被告人张红红在签订合同后，一直积极准备并实际履约，并不存在通过签订合同进而非法占有力拓公司财物的客观行为。另一方面，被告人也具有履约能力。在案证据显示，被告人从印尼发出包括富贵轮、秋天轮在内的货物共六船，就案涉秋天轮货物的结算双方约定了“多退少补”，公诉机关指控被告人因隐瞒INTERTEK检测报告而多获取货款的事实并不必然导致双方整体合作基础的丧失。此外，力拓公司已将富贵轮、秋天轮货物出售并获益以及2014年张红红将公司注册资本合法变更为200万美元也能够说明其具备相应的履约能力。（3）因货物品质产生的纠纷属于合同之债，不涉及刑事犯罪。根据本案已经查明的事实，双方在合同中明确约定，如果目的港INTERTEK检测报告相关数据超过或者低于约定的数值，力拓公司有权拒绝装货或者双方另行友善商议新的接受条款。因此，张红红提供的货物低于约定的数值，构成违约，仍属民事法律进行调整的范畴，不宜由刑法介入和规制。（4）张红红没有隐匿财产、携款潜逃等行为。合同诈骗罪的特点之一是行为人取得对方当事人的财物后携款潜逃，或转移藏匿，或挥霍浪费，其本质在于不履行合同或将财物据为已有。而本案中，张红红获取力拓公司支付的富贵轮货款、秋天轮预付款后，并没有潜逃、隐匿财产，而是继续履行合同，并为完成合同创造条件。（5）力拓公司因受被告人张红红欺骗多支付富贵轮货款的事实无据认定。根据本案查明的事实，被告人张红红与力拓公司在对富贵轮货物品质及价款进行多次商谈后签订了销售合同，合同中明确约定“货物品质已经双方确认同意，不另议，实际品质以港口货物为准”；“价格为含税车板现汇价360元/湿吨”；“付款提货前实地抽样检验确认，如买方支付货款，则视为认可货物品质”，结合力拓公司代表谭福杰在公安机关陈述的“在富贵号卸货的过程中，我的下家安排人到货场抽样化验过，样品镍矿的含量基本都在1.8%左右”，以及合同签订当日镍含量1.8%的镍矿主流成交价为360元/湿吨，不能认定力拓公司对富贵轮货物品质产生了错误认识进而多支付货款。至于公诉机关指控被告人张红红指使工作人员萧某1发送伪造的富贵轮检测报告一节，因为只有证人萧某1的证言，没有其他证据佐证，故本院不予认定。综上，被告人张红红即使先期修改了怡富公司的注册资本额（后期合法变更），隐瞒了秋天轮INTERTEK检测报告，存在一定程度的欺诈行为，但从双方的经济往来看，认定被告人不具备履行合同的能力依据尚不充分，且现有证据不足以形成被告人犯合同诈骗罪的证据链条。故，公诉机关指控被告人张红红犯合同诈骗罪罪名不成立。被告人及其辩护人的该项辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。 2、被告人张红红的行为不构成信用证诈骗罪。理由：（1）信用证诈骗罪作为诈骗罪的一种，具有非法占有目的是其必要的构成要件。一般认为，以下情形可以认定为具有非法占的目的：明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的；肆意挥霍骗取资金的；使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；隐匿、销毁账目、或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；其他非法占有资金、拒不返还的行为。（2）现有证据无法证明被告人张红红主观上具有非法占有目的。其一，张红红具有一定的经济实力和归还能力。在案证据显示，张红红在香港地区和大陆地区均有经营实体，其案涉公司注册资本为200万美元。张红红曾与金阳公司、鸿玮达公司、颐科公司等有过经济往来，通过各方以往的商业文件以及交易记录不难看出，张红红具有一定的经济实力和归还能力。其二，张红红存在履约的诚意和履约的实际能力。即使张红红伪造了INTERTEK检测报告，也不必然导致金阳公司陷入错误的认识进而处分财产，双方的行为仍然在合同的条款范围内。张红红在签订合同后，一直积极准备并实际履约，开具了合法有效的信用证及提单、发票等附随单据，并将货物按照合同要求发出，完成了交易的全部内容。其三，张红红没有挥霍资金、携款潜逃等其他行为。根据审理查明的事实，被告人张红红和金阳公司之间存在真实的交易行为，并积极履约促成了交易行为的完成。在这个过程中，张红红并未有挥霍资金、携款潜逃、隐匿财产、销毁账目等其他符合“以非法占有为目的”的相关行为。（3）被告人的行为也不符合信用证诈骗罪的一般特点。根据司法实践中审理信用证诈骗犯罪的行为特点看，信用证诈骗犯罪往往都没有真实的交易发生，或者货物根本不存在，犯罪行为人通过伪造合同、提单等重要单据，利用银行基于信用的形式审查方式，骗取银行开具信用证并非法占有信用证项下的款项。而本案具有真实的交易行为，真实的货物标的且交易顺利完成，合同双方当事人、银行、代理公司等均没有任何损失。（4）案涉两张提单、发票均为真实、合法的单证，而非伪造的单证。在国际货物贸易中，提单和实际装船的货物数量不一致并非偶发现象，不能因为提单和货物数量不同就认定行为人伪造提单。本案中，船运公司根据装船货物数量（42000吨）开具了第一张提单，张红红据此开出发票。由于政策的影响，货物数量减少，张红红在得知提单和货物实际数量不符后，立即向代理公司说明情况并更换了提单和发票，代理公司也向银行出具了承诺函。因此，此两张提单、发票都是真实合法的，张红红并不存在伪造提单、发票的故意和伪造行为。（5）张红红伪造INTERTEK检测报告的行为不成立信用证诈骗罪。如前所述，信用证诈骗罪不仅要求行为人主观上具有非法占有的目的，客观上也需要实施符合信用证诈骗犯罪的客观行为。本案中，被告人张红红所提供的信用证、提单、发票均为真实的，作为附随单据、文件之一的检测报告尽管系伪造，但尚未达到构成信用证诈骗罪的严重程度，不应当以信用证诈骗罪追究刑事责任。故，公诉机关指控被告人张红红犯信用证诈骗罪罪名不成立。被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。 3、被告人张红红的行为构成伪造金融票证罪。理由：（1）张红红伪造检测报告的行为侵犯了国家金融票证管理秩序及管理制度，符合本罪的客体要件。（2）张红红为达到交易完成的目的，伪造了检测报告。符合我国刑法第一百七十七条第三款关于“伪造、变造信用证或者附随的单据、文件”的情形。其一，检测报告应认定为信用证附随文件。按照信用证业务的国际惯例，在跟单信用证结算方式下的付款原则是凭单付款。本案中的检测报告系跟单信用证项下的配套文件，应属信用证附随文件。其二，检测报告对信用证交易价格具有一定影响。本案中，INTERTEK检测报告中镍含量指标的高低决定货物价值的大小。因此，检测报告应作为信用证附随文件的重要内容之一，被告人张红红伪造检测报告的行为侵犯了金融票证秩序，增加了金融交易风险。（3）张红红系完全民事行为能力人，符合本罪的主体要件。（4）本罪的罪过形式为故意，并且需要具备使用目的。本案中，张红红明知是伪造的检测报告，仍然使用其进行交易，符合本罪的主观方面要件。 综上，被告人张红故意伪造信用证附随文件，侵犯了金融票证秩序，应以伪造金融票证罪追究其刑事责任。被告人张红红到案后，如实供述伪造金融票证的犯罪事实，可从轻处罚。 根据被告人张红红的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度、对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、被告单位怡富（上海）贸易有限公司无罪。 二、被告人张红红犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月19日起至2019年1月18日止。罚金已预缴纳五万元，余五万元于本判决生效后十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向中华人民共和国辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 于 妮 人民陪审员 杨 礼 人民陪审员 叶红梅 二〇一九年三月二十二日 书 记 员 李 松 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十七条有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）伪造、变造汇票、本票、支票的； （二）伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的； （三）伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的； （四）伪造信用卡的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下刑情形分别作出判决、裁定： （一）起诉书指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决； （二）起诉书指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决； （三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪； （四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪； （五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定； （六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任； （七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任； （八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除处罚的，应当裁定终止审理； （九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。 具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。