。广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)穗中法审监民抗再字第14号抗诉机关：广东省广州市人民检察院。申诉人（原审被告）：广州市天幅实业有限公司，住所地：广州市。法定代表人：姜少华，董事长。委托代理人：黎舸，广东卓信律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：广州宏伟房地产开发有限公司，住所地：广州市。法定代表人：曾梁苑，董事长。委托代理人：丁系明，广东华之杰律师事务所律师。原审被告：广州市明月都会房地产开发有限公司，住所地：广州市。法定代表人：张筱平，总经理。委托代理人：许玮，广东鸿蒙律师事务所律师。原审第三人：姜少华，男，1954年1月9日出生，汉族，住广州市海珠区怡乐路**号大院*号***房。委托代理人：黎舸，广东卓信律师事务所律师。原审第三人：广州农村商业银行股份有限公司海珠支行（原广州市农村信用合作联社海珠信用社），住所地：广州市。负责人：何建东，行长。申诉人广州市天幅实业有限公司（以下简称天幅公司）因与被申诉人广州宏伟房地产开发有限公司（以下简称宏伟公司）、原审被告广州市明月都会房地产开发有限公司（以下简称明月公司）、原审第三人姜少华、广州农村商业银行股份有限公司海珠支行（原广州市农村信用合作联社海珠信用社，以下简称农商银行海珠支行）合作、合资开发房地产纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院于2009年1月22日作出的(2008)海民三初字第1076号民事判决，向检察机关申诉。广东省广州市人民检察院于2013年9月26日作出穗检民抗﹝2013﹞24号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年10月28日作出（2013）穗中法民抗申字第26号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员曹军、书记员崔秀丽出席法庭。天幅公司及姜少华的委托代理人黎舸，宏伟公司的法定代表人曾梁苑及委托代理人丁系明，明月公司的委托代理人许玮到庭参加诉讼。农商银行海珠支行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。宏伟公司诉称：我司于2000年取得广州市海珠区南洲路西滘村以北地段建设用地相关手续后，与天幅公司先后签订《合作开发合同书》及《补充协议》，约定在该地块土地上共同开发“明某”商住楼A、B两栋，我司在该项目中有权分得5％的物业面积等权益。我司与天幅公司成立明月公司为项目开发公司。2002年3月26日天幅公司与江西恒茂房地产开发有限公司签署《项目股权转让合同》，将其股权转让给江西恒茂房地产开发有限公司。同日天幅公司与我司签订了《补偿协议》，天幅公司与我司及明月公司签订了《合同义务转让协议》，明月公司对我司签订了《承诺书》，三方确定，我司在该项目中利益的实现办法是：由明月公司将“明某”A栋的首层和二层（约1550平方米），全部直接分给我司作为自留物业，直接分给我司车位四个，作为我司的自留车位。讼争物业完工后，我司多次要求天幅公司及明月公司按协议将我司应得份额分还给我司，但该两公司以种种原因拖延不予办理。为此，我司起诉请求判令：1.海珠区南洲路西滘村“明都华庭”A栋首层全层1－01至1－13号13个商铺（面积为696.9平方米）的所有权归宏伟公司所有；二层商铺编号为2－01、2－02、2－04、2－05、2－08、2－09号6个商铺的所有权归宏伟公司所有；2.明月公司从“明某”项目的地下室车库划出四个车位归宏伟公司所有；3.本案的诉讼费由两被告承担。原审诉讼中，宏伟公司明确第一项诉讼请求的构成为：1.按地上可售建筑面积的5％取得约1150平方米的物业；2.天幅公司欠宏伟公司的前期补偿款及管理费本金约153.93万元，按每日2‰（2003.12.3－2008.2.8）计利息459万元，本息合计612.93万元，以天幅公司取得的物业建筑面积约400平方米抵偿该欠款。上述1＋2合计宏伟公司应取得物业建筑面积约为1550平方米，即南洲路明都华庭A栋1层1－13号及2层1－13号铺的产权面积；明确第二项诉讼请求为要求将位于海珠区南洲路明都华庭（自编A幢）地下室（现址03、22、30、40号车位产权判归宏伟公司所有。宏伟公司确认其已实际取得南洲路明都华庭A栋2层03号铺、06号铺、07号铺、10号铺、11号铺、12号铺、13号铺并登记在张某名下，同时确认天幅公司回购了属于广州市海珠区南洲街三滘村委民委员会（以下简称三滘村委）所有的“明月华庭”A栋商住楼520平方米铺位的事实。明月公司辩称：我司与天幅公司签订合同，与宏伟公司没有任何合同关系，宏伟公司与天幅公司之间的合作事宜我司不清楚，二层的6个商铺确实在我司名下，法院判决归谁所有我司都没有意见，但其需负担相关税费。天幅公司辩称：1.宏伟公司的诉讼请求没有合法的依据，应予驳回。宏伟公司的诉讼请求不明确,未明确各商铺具体的面积以及车库的实际位置和面积。宏伟公司提供的证据，或虚假、或互相矛盾或未生效，不能采信。我司已申请法院作文书鉴定，但宏伟公司不提供原件予以配合，应当承担相应的法律责任；所有协议或承诺书有关宏伟公司的利益分配条款，均属于只收取固定利益而不承担任何风险的“保底条款”，是无效的，更何况宏伟公司根本就没有对项目投资，根据“谁投资谁受益”的原则，宏伟公司不应得到项目利益。2.我司与宏伟公司关系名为合作，实为挂靠关系。签约时宏伟公司没有提供合法用地手续，更没有取得土地使用权。宏伟公司在项目中没有任何实质性出资，只是利用其房地产资质进行“合作”，即租借资质证书实质为“挂靠”开发。我司以宏伟公司名义开设挂靠开发专用帐户并运作经营项目。宏伟公司没有参与项目的实质性经营，对外的债权债务也全部已由我司承担。我司和姜少华为案涉项目开发筹资1000万元而导致到处负债，宏伟公司不承担这些债务却要分配房产，是不公平的。宏伟公司向姜少华和我司收取管理费。该管理费是公司挂靠的典型表现。3.宏伟公司在各个合约文件中的约定利益条款，实际属于联营合同的“保底条款”，应认定无效。综上，请求法院驳回宏伟公司的诉讼请求。姜少华述称：1.宏伟公司在“明某”项目上既未投资，也未独立取得过项目的合法用地，仅向我提供过不到一年的开发资质，“合作”实际上为纯“挂靠”关系；2.宏伟公司从未认真履行合约中规定的关键责任和义务，有关征地补偿问题给我及天幅公司造成600多万元的额外损失和负担；3.宏伟公司一步步撤销、放弃或回避其责任，致使我陷入被动，导致后来产生一批互相矛盾、陈述有违事实和逻辑的所谓后续“合作”文件，这些文件中规定的一些履约条款不具操作性，也有违公平正义原则；4.我为投资“明月华某”项目，倾尽积蓄，并背负大笔债务，至今未收回成本。案涉项目全部由我及天幅公司投资，我通过天幅公司全权经营管理，并承担全部相关的债务责任，根据责权一致、公平公正的原则，我请求法院依法驳回宏伟公司的诉讼请求。农商银行海珠支行述称：我社是涉案七个商铺的抵押权人，经法院判决我社享有七个商铺的优先受偿权，该判决书已经生效并正在执行，标的物在被拍卖阶段，但由于本案纠纷而中止。另我司认为涉案商铺的所有权应属姜少华所有。因此，我社不同意宏伟公司的诉讼请求。广州市海珠区人民法院原审查明：2000年9月4日宏伟公司（甲方）与姜少华（天幅公司、乙方）签订《合作开发合同》，订明：项目概况，双方合作开发的项目用地位于广州市海珠区南洲路西滘村以北，项目名称暂定为“宏伟花园”；项目性质为商住楼，项目用地已转变为商用性质，并已落入甲方名下，即甲方已取得开发项目的合法文件手续，甲方对项目商用性质的合法性、真实性、有效性承担责任；项目占地面积约5816平方米，拟投建A、B两座商住楼，项目总建筑面积不低于23000平方米，实际面积以规划部门批出的文件为准，甲方保证征地款每亩不超过50万元。合作方式，乙方以投资者身份，与甲方合作，共同以甲方名义开发经营项目，并按合同书的有关条款，与甲方分享项目的权益，承担责任；乙方负责前期征地费、补偿费及有关开发税费，共500万元，乙方负责指定施工队伍，双方共同管理，工程取费按三类（乙）标准计算，前期施工费800万元由乙方筹集；甲方负责提供项目用地所有合法手续，以及办理开发、施工、销售手续所需的所有合法文件；……。甲方权益，按项目总建筑面积5％比例取得该物业临南边规划路的地上一层商铺，若不足则以二楼部分补足，甲方取得的该部分物业面积，不销售，不计入可销售面积，甲方在办理该部分面积产权手续过程中所发生的一切税费，由甲方自行承担，从甲方分红中扣除；享有该项目可销售面积33％的股权，按此股权参与分红和分享剩余未售出面积；取得前期投资补偿，计人民币100万元，该笔资金在甲方分红时一并支付；按乙方所得面积以不超过50元/平方米的标准，向乙方收取项目管理费。乙方权益，享有项目可销售面积（总建筑面积95％）67％的股权，按此股权参与分红和分享剩余未售出面积；本项目回笼的资金，在保证项目进度的前提下，首先用于偿还债务，然后按相应比例返还各自投入的资金，然后分红；……。双方责任，甲方负责提供项目用地合法手续，参与项目开发部管理，为项目开发部开设帐号，办理开发、销售产权手续，及时提供合法手续文件，按合同约定提供合作资金，按所占股权比例承担相应债务责任；乙方主持并参与项目开发部的经营管理活动，按合同约定提供合作资金，并负责前期施工所需费用，按所占股权比例承担债务责任。违约责任，如一方违约，违约方应赔偿守约方的经济损失，并按损失额的8%向守约方支付违约金。其他事项，本合同经双方签字盖章生效，且在甲方提供合法手续，为项目开发部开设独立帐户后10天内，乙方支付合作开发保证金50万元，在乙方支付其它款项时，甲方抵还给乙方等。2000年9月6日宏伟公司（甲方）与姜少华签订《补充协议书》，双方就前期各投入500万元于南洲路西滘村项目之资金处理事宜，达成补充条款。2000年9月8日，宏伟公司（甲方）与姜少华（乙方）签订《补充协议》，双方对广州市海珠区南洲路西滘村房地产项目的合作合同书，以及海珠区燕子岗房地产项目的合作合同书，作出补充约定：一、上述两个项目开发完毕后的物业管理权归甲方。二、上述两个项目的公配设施和公配物业的经营收益归甲方等。2000年10月13日，宏伟公司（甲方）与姜少华（乙方）签订《补充协议书》，订明：一、根据情况变化，甲、乙双方同意将原合作开发合同中甲方拟向本项目投资500万元的约定取消，项目全部改由乙方投资（含用本项目融资），相应地，甲方在本项目所占分红收益比例由33％改变为10％，乙方则占项目分红的90％。二、甲方所占项目建筑面积5％之事宜，双方同意作出如下明确约定：1、地面±0以上建筑面积，甲方占可销售面积（即地面以上总建筑面积减去公共配套设施面积）5％，乙方得95％，甲方所得朝向不变；2、地下室部分，甲方占地下室总建筑面积5％、乙方得95％等。2000年12月8日，宏伟公司（甲方）、天幅公司（丙方）及姜少华（乙方）共同签订《补充协议》，订明：一、本补充协议中甲方与乙方曾于2000年9月7日和2000年10月13日分别签订《合作开发合同书》和《补充协议书》，决定合作开发广州市海珠区南洲路西滘村以北房地产项目，现三方同意将《合作开发合同书》及《补充协议书》中的乙方，转至本协议中的丙方名下。二、本补充协议签订后，在《合作开发合同书》和《补充协议书》中应由乙方承担的全部责任、义务及享有的全部权益，全部改为由丙方承担和享有。2001年7月26日，宏伟公司（甲方）与天幅公司（乙方）签订《补充协议书》，订明：一、甲乙双方同意成立开发南洲路西滘村以北地片的房地产项目公司，名称为：“广州市明月都会房地产开发有限公司”。二、项目公司成立后，双方仍按此前双方签订合同协议、补充合同、补充协议承担责任和分享权益。项目公司成立不得改变此前双方签订的有关合同和协议、补充协议中达成的分配方案。2002年3月26日，天幅公司（甲方、转让方）、江西恒茂房地产开发有限公司（乙方、受让方）、明月公司（丙方、见证方）、宏伟公司（丁某、确认方）签订《项目股权转让合同》，订明：第一条、甲方同意向乙方转让“明月花园”商住楼项目，项目建设用地面积5186平方米，总建筑面积27162.2平方米，其中地面±0.000以上商住楼建筑面积23531.1平方米，地下室（一层）面积3254.1平方米；地面±0.000以上商住楼，包括A、B两楼分别为12层、18层建筑，首层至二层均为商业裙楼，其余为住宅。第二条、本项目前期由甲方投资，与丁某共同开发的商品性房地产项目，且由甲方经营开发。目前，甲方与丁某已组建专门开发经营本项目的项目公司即丙方，项目已合法转至项目公司名下。在本项目和项目公司中，丁某仅按可售面积的5％分得物业（约1150平方米），并按可售面积计，每平方米收取50元管理费（约110万元），其余权益归甲方所有。第三条、本项目之用地来自于征用广州市海珠区西滘村之用地，根据与三滘村委签订的合同，三滘村委在本项目中须分得500平方米建筑面积的商业用房。第八条、按照首先A栋、然后B栋，首先首层，然后第二层的原则，甲方自留物业1700平方米，并自留车位四个，其余项目权益全部转让给乙方。第九条、按照上述条件转让项目后，丁某和三滘村委在本项目中的权益，仍由甲方负责履行责任和义务，乙方对上述两单位不承担任何相关责任和义务，不与它们发生任何直接经济关系。第十一条、该项目的实际转让价格为1350万元。第十二条、甲方负责独立承担对丁某和三滘村委的责任和义务。第十三条、乙方按合同有关之规定及时支付股权转让款，并按合同的规定向甲方提供甲方自留用房等。原审诉讼中，宏伟公司提供2002年3月26日宏伟公司与天幅公司签订的《补充协议》，同日天幅公司、宏伟公司与明月公司共同签订《合同义务转让协议》，同日明月公司向宏伟公司作出的《承诺书》。天幅公司及姜少华对上述2002年3月26日《补充协议》、《合同义务转让协议书》及《承诺书》的真实性有异议，认为三份文件的天幅公司“公章”和“姜少华”签字均是伪造，并申请司法鉴定。由于宏伟公司拒绝提供上述证据原件，故鉴定无法进行。2003年3月1日（应为2003年1月23日，原审属笔误），天幅公司向宏伟公司出具《承诺书》，内容是我司暨贵司将广州市海珠区南洲路“明月花园”项目及项目公司－明月公司转让给江西恒茂房地产开发有限公司后，受让方江西恒茂房地产开发有限公司及受让后的明月公司已明确承诺：按照先A幢、后B幢，先首层、后二层的原则，同时严格按照《项目股权转让合同》第二条、第八条关于我司物业分配的约定执行，并按我司要求将以上自留物业转至有关公司或个人名下。据此我司某向贵司承诺：在以上自留物业中，扣除原土地方留用的500平方米物业后，属贵司的1133平方米物业及3个车位，我司将严格按照贵司及法定代表人（负责人）的要求确权，属贵司的自留物业，绝不抵押、不出售，并在取得售楼证后的三个月内按贵司及法定代表人的要求办妥转名手续。2003年12月3日，天幅公司姜少华向宏伟公司出具《承诺书》，内容是关于贵司在“明某”项目上应向我司收取的剩余管理费及前期费用，特承诺如下：1、本司在七个工作日内支付不低于25万元的管理费，余款（约28万元）在十五个工作日内付清。2、“前期费用”在本月底之前付清。3、如贵司不能出具前期投入的有效发票，“前期费用”（100万元）我司只按80％结算。4、我司在与贵司自留物业（A栋首层、二层）及为贵司办理过户手续中，若需贵司补偿现金，或为贵司垫付应由贵司支付的税费（契税、保险费、律师费等），将从以上款项中（首先从“前期费用中”）扣除。5、本司姜少华董事长愿为以上承诺承担个人责任。6、如本司违约，拖延付款，按2‰比例每日向贵司支付违约金。同日，宏伟公司（乙方）与天幅公司（甲方）签订《协议书》，甲、乙双方就南洲北路“明某”A栋首层、二层商铺置换面积及办理上述物业过户、确权等手续事宜，达成如下协议：一、“明某”A栋首层、二层商铺为乙方自留物业，总建筑面积约1500平方米（据开发商提供数据，具体面积依照房管局产权登记下的数据确定）。其中首层临街520平方米为甲方从三滘村委回购所得，剩余面积为乙方自留物业（约980平方米）。二、双方同意，乙方除在首层得到约176平方米自留物业外（扣除520平方米后的剩余面积），另用二层自留商铺向甲方置换约200平方米的首层。置换比例为2.25：1，即乙方用二层2.25平方米面积向甲方置换1平方米的首层面积。三、置换后的首层物业，双方按东西向划分，甲方得西面物业，乙方得东面物业。二层物业也按东西向划分，甲方得西面物业，乙方得东面物业。四、按2.25：1之比例置换物业时，若乙方能在二层向甲方提供足够的置换面积，甲方按5000元/平方米价格，相应在应付乙方的款项中抵扣，直至补偿至与甲方应得面积等值的权益为止。五、甲方为乙方办理过户手续，所需税费先由甲方垫付，然后在应付乙方的款项中扣除，或按3300元/平方米价格、7万元/一个的车位价格，抵扣乙方的剩余物业（乙方尚剩留有约1170平方米物业和三个车位）。2006年4月25日，宏伟公司向天幅公司发出《关于尽快办理产权过户的函》，大致内容是宏伟公司要求天幅公司将分得的“明某”A栋首层和二层及四个车位物业尽快过户到宏伟公司名下。宏伟公司对其主张还提供如下证据：1.2000年11月21日广州市国土局出具的《关于建设用地批文延期及更改建设用地单位的复函》，载明：同意将穗国土建用通字〔1998〕981号文的有效期延至2001年11月21日止，建设单位改为宏伟公司。2.2000年12月8日广州市城市规划局海珠区规划分局《规划设计要点》，载明用地单位为宏伟公司，用地位置是海珠区南洲路西滘村以北地段。3.2000年11月22日《广州市国土房管局用地预收款》。4.2000年11月22日广州市国土局房地产管理局出具的《广州市预收国有土地使用权出让金收据》，缴款单位为宏伟公司，金额777900元。5.广州市国土局向宏伟公司出具的《关于准予先办理基础施工的通知》。6.2000年11月26日三滘村委（甲方）与宏伟公司（乙方）签订《征地补偿协议书》，双方就征地补偿问题达成协议，并明确乙方按规划红线征地总面积的10％返还该地段的首层建筑物业给甲方，共520平方米，由东某向南，由南至北向西。7.《广州市海珠区南洲路某华某A栋一、二层的十六间商铺评估报告》及附件，其中有2006年3月30日（2006）电法民初字第261－1号及2006年6月2日（2006）电法民初字第228－3号广东省电白县人民法院民事裁定书、《明都华庭A栋首、二层商铺合同一览表》（首层1－13号商铺建筑面积为696.9950平方米、二层1－13号商铺建筑面积为837.8535平方米）。8.《明月花园房地产资料移交清单》。天幅公司对其抗辩意见还提供如下证据：1.2001年7月26日宏伟公司与天幅公司的《股东决议书》，决定共同组建明月公司即项目公司。2.2001年8月27日广州市建设委员会《关于同意设立广州市明月都会房地产开发有限公司的复函》。3.广州市城市规划局的1998年3月2日《关于同意更名的复函》及2000年8月17日《关于建设用地单位名称问题的复函》。4.2001年10月24日宏伟公司、明月公司及天幅公司的《关于申请建设用地更名的报告》。5.2001年广州市商业银行体育西支行《证明》，拟证明天幅公司以宏伟公司名义都在广州市商业银行开设项目挂靠专用帐号的事实。6.2001年3月20日天幅公司（甲方）与广东万事佳工贸有限公司（乙方）签订的《协议书》，拟证明广东万事佳工贸有限公司见证天幅公司实际已向南洲路项目投资500余万元的事实。7.《广州市明月都会房地产开发有限公司股东会决议》，拟证明明月公司股东会通过将其占有的公司股权全部转让给江西恒茂公司的事实。8.天幅公司（甲方、转让方）、江西恒茂房地产开发有限公司（乙方、受让方）、明月公司（丙方、见证方）及宏伟公司（丁某、确认方）的《项目股权转让合同》。9.《“明月都会”财务移交清单》；10.2003年9月28日三滘村委与天幅公司签订的《协议书》，拟证明天幅公司用4841928元回购了在《征地补偿协议》中以1000元每平方卖给三滘村委的520平方米物业，三滘村委同意将以上物业过户到天幅公司名下。11.《发票》两张，拟证明天幅公司交纳部分征地补偿款的事实。12.2003年11月26日明月公司（甲方）与天幅公司（乙方）签订《补充协议》，双方就在海珠区南洲路“明某”自留物业由甲方向乙方转名一事，约定本次转至乙方指定权属人名下的物业为“明某”自留物业自编A栋首层和二层裙楼，甲方为上述物业的过户签署商品房买卖合同，该物业预售许可证的面积为1287平方米，实际建筑面积为1534.8485平方米，其买卖合同在房管局的监证、过户、产权等手续由乙方自行办理，但甲方应提供必要的手续。等等。13.2003年4月29日天幅公司向宏伟公司出具的《承诺函》、《天幅公司应补税明细清单》及宏伟公司、天幅公司关于按合作开发合同内容确认天幅已支付的管理费清单的《确认书》，拟证明宏伟公司向天幅公司收取管理费用及其它费用也是由天幅公司交付。14.中建总公司文件、企业董事长和法定代表人任职决定，拟证明是正规真公章文件。15.中建总公司文件、宏伟公司股东会决议，拟证明宏伟公司及法定代表人私刻规章，伪造文件和私签文件的事实。16.1999年7月8日商地（广州）置业公司与宏伟公司签订《交接协议书》，该证据证明事实与证据15一致。17.发包方为宏伟公司与承包方中国新兴工程建筑房地产开发总公司珠海公司签订的《广州市建设工程施工合同》、《补充合同》及《补充协议书》,拟证明姜少华（天幅公司）挂靠宏伟公司并以其名义将“明月华苑”项目总发包给新兴建筑公司珠海公司，支付工程款和结算的事实。18.宏伟公司与中国新兴工程建筑房地产开发总公司珠海公司签订的《关于解除双方合作关系暨乙方（新兴公司）撤出明月华苑工地现场的协议书》，拟证明姜少华（天幅公司）挂靠宏伟公司并以其名义与中国新兴工程建筑房地产开发总公司珠海公司解除合同并承担相关费用的事实。19.宏伟公司与广州军区司令部建筑工程设计院签订的《人防地下室设计协议书》，拟证明姜少华以宏伟公司的名义对外签订人防设计协议并支付费用。20.定作单位为宏伟公司的《地下室人防门工程合同书》，拟证明姜少华以宏伟公司名义对外签订人防工程施工合同并支付费用的事实。21.2001年6月28日宏伟公司与天幅公司签订的《补充协议》，拟证明天幅公司要向宏伟公司交管理费。22.2001年11月6日广州热带海洋气象研究所与天幅公司签订的《合同》，拟证明天幅公司为宏伟公司承担办公费用和其他费用的事实。23.征地补偿款发票数张，拟证明天幅公司以宏伟公司名义支付征地补偿款的事实。24.土地使用权出让金、策划费、临时用电费、工程费等《发票》数张，拟证明天幅公司以宏伟公司名义支付土地出让金、策划费、工程费等事实。25.宏伟公司出具的《收据》数张，拟证明姜少华和天幅公司的款项经过宏伟公司项目挂靠专用帐户，约600万元。26.明月公司支付的项目转让费《发票》数张，拟证明天幅公司作为转让方收取的项目转让费约600万元的事实。27.2003年7月30日广州安信工程顾问有限公司和广州市吉成建设发展有限公司的《还款通知》，拟证明天幅公司为南洲路项目向两公司借款400万元。姜少华对其陈述还提供如下证据：1.2000年10月13日宏伟公司与姜少华（天幅公司）签订的《补充协议》，拟证明宏伟公司在南洲路项目中不投资的事实。2.天幅公司的公司章程、股东决议和企业法人营业执照，拟证明姜少华对天幅公司有绝对控制权。另查，农商银行海珠支行因与明月公司、天幅公司及姜少华等借款合同纠纷，向法院提起诉讼，广州市海珠区人民法院于2007年以（2006)海民二初字第317、318号民事判决书作出判决，由天幅公司清还借款本息，农商银行海珠支行对广州市海珠区南洲路某华某A栋1层01铺、03铺、07铺、10铺、11铺、12铺、13铺有优先受偿权。该案生效后，农商银行海珠支行向法院申请了强制执行。原审法院在2007年12月10日作出（2006）海民执字第6150号－6民事裁定书，裁定拍卖执行人姜少华所有的座落广州市海珠区南洲路某华某A栋1层01铺、12铺、13铺。据房管部门预售房地产交易登记情况资料反映，南洲路明都华庭（自编A幢）车位编号为地下－1层1－64号车位，其中：负一层001、002、004－021、023－025、027－029、031－039、041－064号车位（现地址为南洲北路海新街22号地下室001、002、004－021、023－025、027－029、031－039、041－064车位）已办理确权。南洲路明都华庭A栋1层1－13号铺（建筑面积共696.995平方米）登记在姜少华名下，南洲路明都华庭A栋2层03号铺、06号铺、07号铺、10号铺、11号铺、12号铺、13号铺（建筑面积共424.481平方米）登记在张某名下，南洲路明都华庭A栋2层01号铺、02号铺、04号铺、05号铺、08号铺、09号铺（建筑面积共413.3725平方米）登记在明月公司名下。另南洲路明都华庭A栋1层1－13号铺分别已被广州市海珠区人民法院和广东省茂名市茂港区人民法院依法查封，南洲路明都华庭A栋2层01号铺、02号铺、04号铺、05号铺、08号铺、09号铺已被广东省茂名市茂港区人民法院在2008年8月27日依法查封。广州市海珠区人民法院原审认为：合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。宏伟公司取得位于海珠区南洲路西滘村以北地段，面积为5186平方米土地的使用权，并与天幅公司签订《合作开发合同》，约定以宏伟公司提供土地使用权，天幅公司提供资金的形式共同开发经营“明月花园”商住楼房地产项目，之后双方组建了项目公司即明月公司，故宏伟公司与天幅公司之间的关系符合合作开发房地产合同的法律特征，双方签订的《合作开发合同》是当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律法规的强制性规定，因此，应为有效。对于天幅公司及姜少华抗辩的天幅公司与宏伟公司之间关系是名为合作、实为挂靠关系意见，天幅公司及姜少华提供的证据不能证明其与宏伟公司之间名为合作、实为挂靠关系的事实，故天幅公司及姜少华的该抗辩意见，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。宏伟公司与天幅公司成立项目公司后，宏伟公司及天幅公司将该项目公司股权转让给了江西恒茂房地产开发有限公司及广东恒广胜投资发展有限公司，同时双方将“明月花园”商住楼项目转让给江西恒茂房地产开发有限公司，约定按照首先A栋、然后B栋，先首层后第二层的原则，天幅公司自留物业1700平方米及四个车位，其余项目权益全部转让给江西恒茂房地产开发有限公司，并由江西恒茂房地产开发有限公司支付转让价款1350万元。之后，宏伟公司与天幅公司就上述自留物业即南洲路“明某”A栋首层、二层商铺分配及车位事宜进行了约定，双方于2003年12月3日分别签订《承诺书》及《协议书》，虽然两份文件由曾梁苑及姜少华以个人名义签署，但两人分别是宏伟公司及天幅公司的法定代表人，故两人的行为均是职务行为，因此，该《承诺书》及《协议书》的权利义务应由宏伟公司及天幅公司承担。对天幅公司及姜少华抗辩的两份文件为姜少华个人行为不能代表天幅公司意思表示意见，原审法院不予采纳。根据双方在该《协议书》约定，南洲路“明都华庭”A栋首层、二层商铺中首层的520平方米为天幅公司从三滘村委回购所得物业，剩余面积才是宏伟公司自留物业，诉讼中宏伟公司也确认天幅公司回购520平方米物业的事实，故宏伟公司认为南洲路“明某”A栋首层、二层商铺全部属于其所有，依据不足，原审法院不予采纳。对于以物抵债问题，宏伟公司主张天幅公司取得的物业建筑面积约400平方米物业抵偿其欠宏伟公司的前期补偿款及管理费本金约153.93万元，本息共612.93万元的事实，提交了2003年12月3日《承诺书》及《协议书》证据证明，从《承诺书》内容来看，没有明确天幅公司欠前期费用及管理费的具体金额，宏伟公司主张费用的金额只是约数，而双方《协议书》关于“相应在应付乙方的款项中抵扣”约定的前提，是当出现按比例置换首、二层物业面积时置换面积不足的情形下，宏伟公司按5000元每平方米价格在应付给宏伟公司的款项中抵扣，非以物抵债的意思表示。诉讼中，天幅公司对宏伟公司证明的事实表示不确认，也不同意宏伟公司以物抵债的主张。故宏伟公司要求以物抵债部分的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。现宏伟公司已实际取得了登记在张丽洁名下的南洲路明都华庭A栋2层03号铺、06号铺、07号铺、10号铺、11号铺、12号铺、13号铺七间的商铺物业，因此，南洲路明都华庭A栋1层1－13号商铺产权面积中除520平方米外，其余的A栋1层商铺产权面积归宏伟公司所有，南洲路明都华庭A栋2层1－13号商铺产权面积中除宏伟公司已实际取得的七间商铺产权面积外，其余的A栋2层商铺产权面积归宏伟公司所有。宏伟公司主张“明某”项目地下室四个车位归其所有的诉请，提供了2002年3月26日《补充协议》、《合同义务转让协议书》及《承诺书》证据证明，天幅公司及姜少华对上述证据的真实性有异议，并申请对天幅公司“公章”和“姜少华”签字进行司法鉴定，但宏伟公司拒绝提交上述证据原件作鉴定，故由此产生不利的法律后果由宏伟公司自行承担，对上述三份证据的真实性，原审法院不予认定。根据2003年12月3日宏伟公司与天幅公司的《协议书》约定，涉案项目中宏伟公司有三个车位的自留物业，故宏伟公司要求将涉案项目地下室的四个车位判归其所有，不符合其与天幅公司的约定，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、位于海珠区南洲路明都华庭A栋1层1－13号商铺产权面积中除520平方米外，其余的A栋1层商铺产权面积归宏伟公司所有；南洲路明都华庭A栋2层1－13号商铺产权面积中除宏伟公司已实际取得的七间商铺产权面积外，其余的A栋2层商铺产权面积归宏伟公司所有。二、位于海珠区南洲路明都华庭（自编A幢）地下室03、22、30号车位产权归宏伟公司所有。三、驳回宏伟公司的其他诉讼请求。本案受理费68871元，由宏伟公司负担35813元，天幅公司负担33058元。原审判决作出后，双方当事人均未提出上诉。该判决生效后，广州市人民检察院抗诉称：1.原审判决认定2003年12月3日《承诺书》及《协议书》虽由姜少华以个人名义签署，但姜少华是天幅公司的法定代表人，故姜少华的行为是职务行为，属于认定的基本事实缺乏证据证明。根据天幅公司的工商登记资料显示，姜少华于2003年12月3日签订《承诺书》和《协议书》时并非天幅公司的法定代表人，原审判决认定姜少华签订上述《承诺书》和《协议书》时系天幅公司的法定代表人，其行为是职务行为，显属缺乏证据证明。2.原审判决认定《承诺书》和《协议书》的权利义务应由天幅公司承担，属于适用法律错误。（1）涉案合同明确约定“双方签字盖章生效”，签字和盖章同时存在是双方约定合同生效应具备的条件。2000年9月4日宏伟公司与姜少华签订的《合作开发合同书》约定：本合同经双方签字盖章生效。本合同未尽事宜，双方应以真诚合作态度进行友好协商，经协商的内容条款为合同补充条款，补充合同条款经双方签字盖章后生效，并与本合同具有同等法律效力。2003年12月3日《协议书》属于双方对开发合作事宜的补充内容，应当适用合同经签字并盖章生效的约定。2003年12月3日《协议书》明确约定“双方签章后生效”。此处签章生效应理解为“签字加盖章”。该《协议书》仅有姜少华的签名，并无天幅公司的盖章，不符合双方的约定。（2）天幅公司与宏伟公司之间就案涉合作关系已签订了多份合同或承诺书，均有双方法定代表人的签名并加盖有天幅公司和宏伟公司的公章，可见合同经双方签字并盖章生效是天幅公司和宏伟公司已认可的交易习惯。在双方签订的一系列协议中，唯独2003年12月3日的《承诺书》和《协议书》仅有姜少华、曾梁苑的签名，并未加盖天幅公司与宏伟公司的公章，不符合双方之间的交易习惯，故不应认定该《承诺书》和《协议书》的权利义务由天幅公司承担。天幅公司同意抗诉机关意见，并补充认为：根据2000年9月4日《合作开发合同书》、2000年10月13日签订的《补充协议书》及2002年3月26日四方共同签署的《项目股权转让合同》的相关约定，宏伟公司在本项目5%的地面±0以上物业商铺产权面积是1150平方米。2000年11月26日，宏伟公司与三滘村委签订《征地补偿协议书》，约定除支付相关征地补偿费499.374万元之外，宏伟公司承诺返还520平方米的首层建筑物业给三滘村委。《合作开发合同书》第三条约定：宏伟公司保证征地款每亩不超过50万元人民币。天幅公司在已履行支付完成《合作开发合同书》中约定的征地补偿费用款的情况下，已经没有合同义务再由天幅公司替宏伟公司来承担该520平方米首层建筑物业超额的征地补偿费用。且《征地补偿协议书》约定返还给三滘村委的520平方米物业位于《合作开发合同书》约定由宏伟公司所获得的5%的建筑面积物业的方位范围之内。据此宏伟公司应从其所得本项目5%建筑面积物业内的部分划出520平方米物业作为征地补偿给三滘村委。宏伟公司最终拥有的地面±0以上物业产权面积应是：1150平方米－520平方米=630平方米。原审判决宏伟公司应得地面±0以上物业产权面积为1014.8485平方米，导致宏伟公司获取不当得利达384.8485平方米是错误的，必须纠正。宏伟公司答辩称：原审判决确有错误，应当再审。但天幅公司的再审诉求没有事实和法律依据，理应驳回。事实上原审判决少判了155.9平方米物业给我方，请求依法改判。明月公司答辩称：同意抗诉意见。原审第三人姜少华述称：同意抗诉意见。原审第三人农商银行海珠支行未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。本院再审查明：各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院再审予以确认。再审另查明：2000年11月28日，姜少华与李某各以股权90%与10%比例投资，注册登记成立“广州市天幅实业有限公司”，通过公司章程确定姜少华为公司法定代表人及执行董事，行使执行董事职权之一是代表公司签署有关文件。2003年9月27日，经广州市工商行政管理局核准，天幅公司法定代表人由姜少华变更为周某。2005年9月14日，经广州市工商行政管理局核准，天幅公司法定代表人由周某变更为姜少华。原审时姜少华主张其对天幅公司有绝对的控制权。再审时宏伟公司称其不清楚2003年12月3日签署《协议书》时姜少华已不是天幅公司的法定代表人，并认为姜少华与天幅公司是利益共同体。还查明：案涉南洲路某华某A栋一、二层商铺均已解封。宏伟公司与天幅公司确认上址一层商铺中1、3、7、10-13号铺已抵押给农商银行海珠支行。在另案诉讼期间【（2011）穗海法民三初字第1933号】，农商银行海珠支行同意宏伟公司要求对上址1号、13号商铺确认所有权的诉讼请求，并同意配合办理上述商铺的涂销抵押登记手续。本院再审认为：本案是抗诉案件，根据最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条之规定，人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件，据此本案再审的审理范围应为抗诉意见。（一）关于抗诉机关称“原审判决认定2003年12月3日姜少华签署《承诺书》及《协议书》是职务行为，并判决由天幅公司承担相应的权利义务”属于认定事实有误，且适用法律错误的问题。据工商登记资料显示，2003年12月3日天幅公司的法定代表人为周某，并非姜少华，原审判决认定当时姜少华为天幅公司的法定代表人确有不当，本院再审予以纠正。虽然当时姜少华并非天幅公司的法定代表人，但姜少华是天幅公司享有90%股权的大股东，原审时姜少华本人主张其对天幅公司有绝对的控制权；同时，天幅公司与宏伟公司就案涉合作关系签订的多份协议均由姜少华签署，天幅公司因案涉投资取得的房产也登记在姜少华个人名下，据此宏伟公司主张姜少华与天幅公司就案涉项目是利益共同体有事实依据，本院再审予以支持。2003年12月3日姜少华签署的《承诺书》、《协议书》虽然仅有姜少华本人的签名，但该《承诺书》、《协议书》的内容反映了姜少华与天幅公司共同的意思表示，结合姜少华与天幅公司就案涉项目是利益共同体等因素考虑，抗诉机关以《承诺书》、《协议书》未加盖天幅公司的公章为由否认该《承诺书》、《协议书》效力的理由不能成立，本院再审不予采纳。（二）关于天幅公司主张宏伟公司因案涉合作关系取得的5%的物业面积应划出520平方米返还给三滘村委的问题。第一，根据宏伟公司与姜少华于2000年9月4日签订的《合作开发合同》及此后签订的相关《补充协议书》的约定，宏伟公司负责提供案涉项目用地所有合法手续，以及办理开发、施工、销售手续所需的所有合法文件，姜少华则负责前期征地费、补偿费及有关开发税费以及项目全部投资。房屋建成后，宏伟公司取得该项目可销售面积5%的权益，天幅公司取得95%的权益等。在双方确定了合作开发合同关系后，于2000年11月26日与三滘村委签订《征地补偿协议书》，约定宏伟公司征用三滘村委所有的案涉项目用地，除支付三滘村委征地综合补偿费、填土费、青苗费等款项之外，还应返还该地段首层建筑物业共520平方米给三滘村委。虽然姜少华并非该《征地补偿协议书》的签约主体，但根据宏伟公司、姜少华之间关于姜少华负责前期征地费、补偿费及有关开发税费以及项目全部投资等约定，在没有特别约定的情况下，上述《征地补偿协议书》中约定宏伟公司应支付给三滘村委的征地补偿费用和返还给三滘村委520平方米物业的义务，均应由姜少华承担。此后因姜少华将其在案涉项目中的权利义务转让给天幅公司，故上述由姜少华承担的义务应由天幅公司承担。从合同履行情况来看，天幅公司已经实际履行了向三滘村委支付征地补偿费用以及返回520平方米物业的义务。第二，2002年3月26日天幅公司与江西恒茂房地产开发有限公司、明月公司、宏伟公司签订的《项目股权转让合同》明确约定：在本项目中，宏伟公司按可售面积的5%分得物业（约1150平方米）；根据与三滘村委签订的合同，三滘村委在本项目中须分得500平方米建筑面积的商业用房；宏伟公司与三滘村委在本项目中的权益，仍由天幅公司负责履行责任和义务。上述合同条款已明确表明，天幅公司需同时承担向宏伟公司交付案涉项目5%可售面积以及向三滘村委交付500多平方米商铺的义务。第三，姜少华作为天幅公司的实际控制股东以及签署并履行案涉一系列合同的直接主体，于2003年12月3日与宏伟公司签署的《协议书》中，再次明确案涉明某A栋首层（除520平方米从三滘村委回购的物业之外）、二层商铺，为宏伟公司的自留物业。据此天幅公司主张宏伟公司因案涉合作关系取得的5%的物业面积应划出520平方米返还给三滘村委的意见与双方当事人之间签订及履行合同的情况不符，本院再审不予支持。至于宏伟公司主张原审判决少判了155.9平方米物业给其司的意见。由于2003年12月3日双方签署的《协议书》已明确案涉明某A栋首层（除520平方米从三滘村委回购的物业之外）、二层商铺属于宏伟公司的自留物业。原审判决案涉明某A栋首层（除520平方米外）及二层商铺归宏伟公司所有并无不当，本院再审予以维持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当，应予维持。抗诉机关的意见不能成立，本院再审不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持广州市海珠区人民法院（2008）海民三初字第1076号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  廖俊莲审 判 员  覃信群代理审判员  林锐君二〇一四年六月十八日书 记 员  李洁茹