湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书上诉人（原审被告）湖南双江建设工程有限公司。法定代表人杨国良，董事长。委托代理人张奇，男，1990年9月29日出生，汉族，系该公司员工。委托代理人黄长林，男，1964年8月11日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审原告）湖南恒盛混凝土有限公司。法定代表人高朝辉，董事长。委托代理人陈长青，湖南君见律师事务所律师。委托代理人朱俊，湖南君见律师事务所律师。上诉人湖南双江建设工程有限公司（以下简称双江建设公司）与被上诉人湖南恒盛混凝土有限公司（以下简称恒盛混凝土公司）买卖合同纠纷一案，湖南省长沙市天心区人民法院于2013年12月9日作出（2012）天民初字第2753号民事判决，双江建设公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员杨霞担任审判长，与审判员刘朝晖、许运清三人组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明：2011年7月8日，恒盛混凝土公司与双江建设公司订立《预拌混凝土销售合同》，双方在该合同中对混凝土的合同供应量及合同金额、质量标准和技术要求、混凝土结算单价、订货、送货、验收、混凝土数量计算等事项进行了约定。双方在该合同第八条第3款、第4款约定，“本合同约定的工程因非乙方（即恒盛混凝土公司）原因中途停工，导致甲方（即双江建设公司）停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起30个工作日内向乙方结算付清乙方全部货款。”“甲方未按本合同约定的期限支付货款，……乙方并收取甲方所欠乙方货款余额每日3‰的违约金。”合同签订后，恒盛混凝土公司即开始履行合同，向双江建设公司供应混凝土。恒盛混凝土公司向双江建设公司供应混凝土的情况：2011年3月1日至2011年6月30日，供应2894吨，金额793720元；2011年7月1日至2011年10月31日，供应2333吨，金额769100元；2011年7月1日至2011年10月30日，供应5963吨，金额1918860元；2011年11月1日至2011年11月30日，供应4600吨，金额1524785元；2011年12月1日至2011年12月31日，供应3815吨，金额1238000元；2012年1月1日至2012年1月17日，供应920吨，金额288330元；2012年2月1日至2012年2月29日，供应1103吨，金额347325元；2012年3月1日至2012年3月31日，供应2243吨，金额705765元；2012年4月1日至2012年4月30日，供应2031吨，金额643665元；2012年5月1日至2012年6月10日，供应1013.50吨，金额318063元。恒盛混凝土公司共计向双江建设公司供应混凝土26915.50立方米、总货款8547613元。截至2012年6月11日，双江建设公司共计支付恒盛混凝土公司货款3900000元。从2011年6月11日起，双江建设公司停止使用恒盛混凝土公司的混凝土。双江建设公司至今尚欠恒盛混凝土公司混凝土货款4647613元。原审法院认为：恒盛混凝土公司与双江建设公司订立的《预拌混凝土销售合同》系双方真实意思表示，且于法不悖，故为有效合同。违反该合同的，应承担继续履行给付货款、支付违约金的违约责任。按该合同的约定，双江建设公司在停止使用恒盛混凝土公司的混凝土后，应在30个工作日内付清恒盛混凝土公司的全部货款。现双江建设公司于2012年6月11日起停止使用恒盛混凝土公司的混凝土，双江建设公司应在2012年7月20日（从2012年6月11日起30个工作日）前付清所欠恒盛混凝土公司货款4647613元。现双江建设公司未按约给付恒盛混凝土公司混凝土货款，故应承担违约责任：继续履行给付混凝土货款4647613元、从2012年7月21日起支付违约金。关于违约金的标准，因每日千分之三的过高，恒盛混凝土公司已降至每日千分之一，该标准仍过高，原审法院将其降至中国人民银行同期贷款利率的四倍。从2012年7月21日起至2012年10月18日止，双江建设公司应给付恒盛混凝土公司的违约金为313236.38元（4647613元的本金，按人民银行同期一年期贷款利率6.15％的四倍24.6％的标准计算）。4647613元的本金，按中国人民银行同期贷款利率的四倍的标准，从2012年10月19日开始至混凝土货款全部付清之日止，另行计算违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）双江建设公司于判决生效后十日内给付恒盛混凝土公司混凝土货款4647613元；（二）双江建设公司给付恒盛混凝土公司从2012年7月21日起至2012年10月18日止的违约金313236.38元。4647613元的本金，按中国人民银行同期贷款利率的四倍的标准，从2012年10月19日开始至货款全部付清之日止，另行计算违约金。以上款项于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54094元、财产保全费5000元，共计59094元，由双江建设公司承担。上诉人双江建设公司上诉称：（一）原审法院将起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等都是以公告的形式送达，导致双江建设公司在2014年2月14日才拿到相关资料。而双江建设公司在2013年有40多起民事官司（天心区法院有4起），仅此案以公告送达。原审法院判决书中“被告湖南双江建设有限公司下落不明”的表述与事实不符。双江建设公司未到庭参加诉讼，双江建设公司与被上诉人恒盛混凝土公司之间的数据根本没有核对，造成双江建设公司权利得不到有效维护。（二）双江建设公司的中标面积仅为35200平方米，恒盛混凝土公司供应的混凝土却有26900立方米，已超出常理。双江建设公司所做工程正负零以上是31250.89平方米，按最高混凝土用量标准（含耗损）0.35立方米每平方，用量是10937.8立方米；地下室4010.55平方米，按最高混凝土用量标准（含耗损）0.6立方米每平方，用量是2406.33立方米，两项合计是：13344.3立方米，折合金额是：4237695.36元（按恒盛混凝土公司提供的结算数据平均每立方317.57元）而原审判决是26915.5立方米，金额是8547613元。另外，恒盛混凝土公司在一审提供的结算单可以看出，其供应的混凝土根本没有全部用在双江建设公司工程范围内。双江建设公司的工程范围是：C2地块的7、8号栋和地下室，而恒盛混凝土公司供应的混凝土有部分用在了C1地块和A地块等非双江建设公司工程范围。销售合同第七条第2款约定：签收发货单只作为辅助资料，不能作为最终结算的依据，只能按图纸实事求是计量。故此请求法院重新核对数量。（三）销售合同中第八条第4款约定：如甲方（双江建设公司）在乙方（恒盛混凝土公司）书面通知5日内仍未履行约定的还款义务…乙方并收取甲方所欠乙方货款余额每日3‰的违约金。而时至今日，双江建设公司仍未收到恒盛混凝土公司的书面通知，故双江建设公司不应承担违约金。综上所述，由于被上诉人恒盛混凝土公司的过错才造成诉讼，而上诉人双江建设公司又未能及时收到诉讼材料，造成长时间承担违约责任损失，为维护双江建设公司的合法权益，根据《中国人民共和国民事诉讼法》相关规定，特提出上诉，恳请二审法院依法改判。被上诉人恒盛混凝土公司辩称：上诉人双江建设公司的上诉请求与事实不符，没有法律依据。（一）关于送达的问题，原审案卷中有记载，在邮寄多次被退回后，原审法院派人与恒盛混凝土亲自送达依旧没有找到双江建设公司，在这种情况下才公告送达的。（二）原审法院判决书下发和公告后，双江建设公司的法律顾问到原审法院看了判决书，等公告期过后再提起上诉，目的是拖延时间。（三）《预拌混凝土销售合同》对双方的权利义务约定明确，根据《结算明细表》也可以看出，双江建设公司欠款的事实是清楚的。上诉人双江建设公司为支持其上诉请求，向本院提交了以下证据：证据1、被上诉人恒盛混凝土公司营业执照、税务登记证、组织代码证，拟证明恒盛混凝土公司主体资格。证据2、上诉人双江建设公司营业执照、税务登记证、组织代码证，拟证明双江建设公司主体资格。证据3、长沙市天心区法院公告、人民法院报公告，拟证明原审起诉副本、应诉、举证及判决书均系公告送达。证据4、上诉人双江建设公司的《中标通知书》，拟证明双江建设公司在华悦城所做的工程范围。证据5、上诉人双江建设公司与开发商的施工合同封面及合同第二页，拟进一步证明双江建设公司在华悦城所承接的工程范围。证据6、被上诉人恒盛混凝土公司在华悦城的应收款结算表和商品混凝土结算单，拟证明恒盛混凝土公司提供的混凝土没有全部用在上诉人双江建设公司的工程范围。证据7、《预拌混凝土销售合同》第4页、第5页，拟证明合同约定的计量办法，签收、发货单只作为辅助资料；上诉人双江建设公司没有收到被上诉人的书面通知。证据8、《地税局建筑安装工程项目登记表》、《账户付款审核通知书》、《建筑工程施工许可证》，拟证明上诉人双江建设公司承接项目的实际面积。针对上诉人双江建设公司提交的证据，被上诉人恒盛混凝土公司质证意见如下：对证据1、2、6均无异议；对证据3有异议，原审法院是严格按审判程序办事的；对证据4、5、8均无异议，但对要证明所谓内容有异议，这组证据恰好证明了实际施工方为双江建设公司。对证据7没有异议，但是双江建设公司是断章取义。被上诉人恒盛混凝土公司为支持其答辩理由向本院提交了以下证据：证据1、付款委托书和委托付款函，拟证明上诉人双江建设公司欠付被上诉人恒盛混凝土公司货款及违约金680万元事实。证据2、中国建设银行网上银行电子回单，拟证明2012年1月和2012年4月项目部会计卢敏杰和程岚代表家和公司已经分两次向被上诉人支付货款本金380万元。针对被上诉人恒盛混凝土公司提交的证据，上诉人双江建设公司质证意见如下：对证据1没有异议，但是应该是证明行为而不是证明数额；对证据2三性没有异议，但是证明了是以家和公司的名义付款，用到了其他项目工地上，没有用到上诉人工地上。本院对双方提交的证据分析与认定如下：（一）对上诉人双江建设公司的证据：证据1、2真实有效，本院予以采信；证据3，公告送达系法律规定的有效送达方式之一，该证据无法证明程序违法；证据4、5、8系双江建设公司与第三人关于工程范围的相关约定，与本案没有关联性，本院不予采信；对证据6、7真实性予以采信，但其证明目的不能达到。（二）对被上诉人恒盛混凝土公司的证据：证据1能够证明上诉人双江建设公司签字确认其欠恒盛混凝土公司货款本金及违约金共680万元的事实，本院予以采信；证据2系案外人与恒盛混凝土公司的其他经济往来，与本案没有关联，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审法院一审查明的事实一致。本院认为：上诉人双江建设公司与被上诉人恒盛混凝土公司签订的《预拌混凝土销售合同》系当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人应按照约定履行义务。恒盛混凝土公司依约履行了供货义务，而双江建设公司在合同到期后仍拖欠恒盛混凝土公司部分货款，故双江建设公司应该承担支付剩余货款及违约金的责任。对于双江建设公司上诉称，合同中有“甲方（双江建设公司）现场签收的混凝土发货单只作为辅助资料”的约定，签收的发货单不能作为最终结算的数据，只能按图纸实事求是计量。以及其提出工程范围是华悦城C2地块7、8号栋，而恒盛混凝土公司供应的混凝土有部分用在华悦城C1地块和A地块等非双江建设公司工程范围上，故实际供应数量应重新核对的上诉理由。经审查，合同对混凝土数量计量有明确的约定，即结算数量以双江建设公司现场签收的混凝土发货单载明的数量为准。至于“甲方现场签收的混凝土发货单作为辅助资料”的约定实际只是对合同第七条第二款的补充说明，并不能否定合同确定的“混凝土数量以发货单载明的为准”的整体原则。《预拌混凝土销售合同》约定恒盛混凝土公司向双江建设公司供应混凝土的工程名称是“华悦城”，至于混凝土用在华悦城哪个地块，与合同及本案无关。而在实际操作中，据混凝土价款结算单显示，自2011年3月1日至2012年6月10日，恒盛混凝土公司共向双江建设公司供应混凝土26915.50立方米，以上供货均被双江建设公司检验合格并予以签收。且本案一审期间，双江建设公司在《委托付款函》上已经承认其拖欠恒盛混凝土公司货款及违约金的事实。故上诉人提出恒盛混凝土公司供应的混凝土超过双江建设公司的工程用量，应重新计算混凝土数量的上诉请求，本院不予支持。对于双江建设公司提出恒盛混凝土公司因未按照合同约定书面通知其违约，故其不应承担违约责任的上诉理由，因恒盛混凝土公司提交了催款函等证据，故该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。对于一审程序问题，在通过邮寄、上门、电话联系等方式均不能联系到上诉人双江建设公司的情况下，原审法院向双江建设公司公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书及开庭传票等法律文书，符合《中国人民共和国民事诉讼法》第八十四条的规定，故对双江建设公司提出的原审法院程序违法的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本院二审案件受理费54094元，由上诉人湖南双江建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 刘朝晖审判员 许运清二〇一四年六月五日书记员 张依伦附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。