成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0115民初127号 原告：伍某某，女，1969年10月10日出生，住成都市双流区。 委托诉讼代理人：刘丹国，四川国柱律师事务所律师，特别授权。 被告：成都致和餐饮有限公司，住所地：成都市温江区柳城街办南浦路118号。 法定代表人：孙开阳。 委托诉讼代理人：郑永敏，四川蜀西律师事务所律师，特别授权。 原告伍某某与被告成都致和餐饮有限公司（以下简称致和公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告伍某某及其委托诉讼代理人刘丹国、被告致和公司的委托诉讼代理人郑永敏庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伍某某向本院提出诉讼请求：1．确认原被告劳动关系建立于2007年8月5日，劳动合同终止时间为2018年7月27日，劳动关系解除时间为2018年8月10日；2．被告支付经济补偿金34,891元（11.5月×3,034元/月）、2018年8月份7.5天的劳动报酬1,046元（3,034元/月÷21.75天/月×7.5天）、衣服押金500元；3．被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，伍某某变更第一项诉讼请求为确认原被告劳动关系建立于2009年9月22日，劳动关系解除时间为2018年8月10日，并放弃要求被告支付衣服押金500元的诉讼请求。事实和理由：被告筹备开业期间招聘原告于2007年7月20日入职从事普工工作，长时间不与原告签订劳动合同，对原告合法劳动权益进行隐瞒和欺骗，不为原告购买社保。2017年7月27日，被告向原告出示一份为期一年的劳动合同文本，要求原告按照其指定位置签署名字和时间，之后当场全部收回合同，导致原告至离开公司时无合同书，也不知晓合同内容。2018年8月10日上午，原告找到被告副总经理何燕要求被告为原告购买社保，协商赔偿事宜，被告借故拒绝，于是原告提出下午离开公司单方解除劳动关系。原告于2018年8月17日向温江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2018年8月23日受理后至今未做出裁决。 致和公司辩称，伍某某在致和公司从事服务员工作至2018年8月10日下午，在未办理请假手续的情况下不辞而别，截止2018年9月22日旷工43天，公司决定对伍某某作出开除处理，处理决定已邮寄给伍某某。伍某某在仲裁时单方提出解除合同，对公司不做任何说明，未办理相关辞职手续。原被告双方签订了劳动合同，致和公司也为伍某某购买了社保，不存在对员工权益进行隐瞒的情况，伍某某提出的诉请无事实依据。伍某某对2017年7月27日至2018年8月27日期间的劳动合同不予认可，但在仲裁时伍某某明确表示不申请鉴定。2019年1月2日，伍某某的代理人在社保局投诉致和公司时认可该合同。伍某某2018年8月份工资为827元。 本院经审理认定事实如下：伍某某于2007年7月20日开始在致和公司从事服务员工作。2017年7月27日，原被告签订劳动合同，该合同约定：合同期限为自2017年7月27日起至2018年8月27日止；乙方（伍某某）不愿意甲方（致和公司）为其缴纳社会保险的，甲方每月现金给予乙方社保补贴费用，社保补贴费用标准以工资表中列明的社保补贴费为准，乙方在工资表上签字且工资表中已经载明了社保补贴费用的，视为乙方不同意缴纳社会保险且就乙方不同意缴纳由甲方支付社保补贴的事项达成了一致意见，乙方对此没有任何意见等。2018年8月10日下午，伍某某离开致和公司后未再到致和公司上班。2018年8月15日，致和公司为伍某某办理社会保险登记，并缴纳了2018年8月的社会保险费。2018年9月22日，致和公司作出《关于伍某某、张艳梅旷工的处理决定》，以伍某某、张艳梅自2018年8月10日下午起至今未上班，在没有办理请假手续的情况下，截止2018年9月22日已旷工43天，违反劳动合同及致和公司规章管理制度，给致和公司的正常工作带来严重影响等为由，决定开除伍某某、张艳梅并不计任何经济补偿。致和公司出具的伍某某2017年7月至2018年6月的工资明细显示，伍某某2017年7月至2018年6月工资共计36,412元。致和公司提交的工资表显示，伍某某2017年8月工资为3,079元、2017年9月为2,795元、2017年10月为2,795元、2017年11月为2,805元、2017年12月为2,980元、2018年1月为3,150元、2018年2月为3,775元、2018年3月为3,270元、2018年4月为2,995元、2018年5月为2,983元、2018年6月为2,990元、2018年7月为2,990元。扣除每月工资中的社保补贴200元，伍某某2017年8月至2018年7月平均工资为2,850.58元。 2018年8月17日，伍某某以致和公司未提出签订劳动合同、未购买社保、对员工权益进行隐瞒等为由，向成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：双方解除劳动关系、致和公司支付伍某某11个月工资33,617元、10个月的经济补偿金30,343元、2018年8月份内的9天报酬1,011元，合计64,971元。2019年1月14日，成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会出具超期未审结案件证明，证明受理该案后至今未作出裁决，当事人可依法向人民法院提起诉讼。 以上事实，有原被告的陈述、劳动合同、工作证明、伍某某工资明细、社会保险个人参保缴费证明、手机通话截图及本地话单、中国移动预收款收据、仲裁申请书、案件受理通知书、仲裁庭审笔录、超期未审结案件证明、工资表、考勤表、规章制度告知说明、员工手册、成都市社会保险综合业务办理结果通知单、调查笔录、会议纪要、《关于伍某某、张艳梅旷工的处理决定》及邮寄单、仲裁开庭通知书等证据在案佐证。 本院认为，本案争议焦点为：1．原被告劳动关系建立和解除时间；2．致和公司是否应当支付经济补偿金及数额；3．伍某某2018年8月份工资的数额。 关于原被告劳动关系建立时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”本案中，伍某某主张建立劳动关系的是时间为2007年7月20日，致和公司主张建立劳动关系的是时间为2007年8月5日。因致和公司未提供职工名册证明用工起始时间，应承担不利后果。故本院认定原被告建立劳动关系的时间为2007年7月20日。 关于原被告劳动关系解除时间。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，伍某某于2018年8月17日申请仲裁，请求裁决双方解除劳动关系，故本院认定原被告劳动关系解除时间为2018年8月17日。伍某某虽于2018年8月10日下午离开致和公司后未再到致和公司上班，但其提供的证据不能证明其在2018年8月10日有向致和公司提出解除劳动合同的意思表示，故对其主张解除时间为2018年8月10日，本院不予采纳。致和公司虽于2018年9月22日作出《关于伍某某、张艳梅旷工的处理决定》，但在此之前伍某某已提出解除劳动关系，故对致和公司解除时间为作出该决定后，本院亦不予采纳。 关于致和公司是否应当支付经济补偿金及数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，伍某某于2007年7月20日开始在致和公司工作，致和公司于2018年8月15日为伍某某办理社会保险登记，仅缴纳了2018年8月的社会保险费，且缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，不因约定而免除。故致和公司属于未依法为劳动者缴纳社会保险费，伍某某可以按照上述规定解除劳动合同，致和公司应当支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”本案中，伍某某与致和公司的劳动关系建立于2007年7月20日，当时无劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用人单位解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的规定，按照上述规定，伍某某的经济补偿年限应当自2008年1月1日起计算。结合伍某某的月工资标准，致和公司应支付伍某某的经济补偿金为31,356.38元（2,850.58元/月×11月）。 关于伍某某2018年8月份的工资。伍某某于2018年8月10日下午离开致和公司后未再到致和公司上班。致和公司未支付伍某某2018年8月的工资且未提供伍某某2018年8月的工资表，本院结合伍某某的月工资标准，确定伍某某2018年8月工资为982.96元（2,850.58元/月÷21.75天/月×7.5天）。 综上所述，原被告于2007年7月20日建立劳动关系，2018年8月17日双方劳动关系解除。致和公司应支付经济补偿金31,356.38元及2018年8月份的工资982.96元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、伍某某与成都致和餐饮有限公司自2007年7月20日起至2018年8月17日止存在劳动关系； 二、成都致和餐饮有限公司在本判决生效后十日内向伍某某支付经济补偿金31,356.38元、2018年8月工资982.96元，合计32,339.34元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由成都致和餐饮有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 赵 明 二〇一九年三月八日 书记员 唐秋静