浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终237号 上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司杭州保俶支行，住所地杭州市西湖区曙光路122号浙江世贸君澜大饭店一层117-123室。 负责人滕斌，行长。 委托诉讼代理人李时杰，系中国农业银行股份有限公司杭州分行法律顾问。 委托诉讼代理人席永鸿，浙江铁诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）申屠菊卿，女，1967年6月30日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人胡龙琪，系被上诉人丈夫。 委托诉讼代理人薛彩云，浙江哲鼎律师事务所律师。 上诉人中国农业银行股份有限公司杭州保俶支行（以下简称“农行保俶支行”）因与被上诉人申屠菊卿财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初5290号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：2014年2月11日，甲方申屠菊卿与乙方农行玉泉支行签订了《电子银行个人客户服务协议》，约定“电子银行判别客户身份真实性和交易有效性的依据是相应身份认证要素，凡通过相应身份认证要素实现的交易，均视作甲方所为，由此导致的一切后果由甲方自行承担。”2015年2月12日，申屠菊卿通过农行保俶支行的个人投资者风险承受能力评估问卷答题，基金客户风险类型被评估为稳健性，有效期截止2016年2月12日。该日，申屠菊卿在农行玉泉支行开通了基金定投及智能定投服务，并投资购买风险等级为高的“嘉实研究精选基金”等基金。2015年5月25日，申屠菊卿在农行玉泉支行营业处通过网银购买“工银农业产业股票基金”98831.73份，成交金额100000元，手续费1185.77元。2015年6月3日，申屠菊卿在农行玉泉支行营业处通过网银购买“长盛国企改革混合基金”98877.23份，成交金额100000元，手续费1185.77元。2015年7月6日，申屠菊卿在农行玉泉支行营业处通过网银购买“大成正向回报混合基金”98849.78份，成交金额100000元，手续费1185.77元。上述基金系农行玉泉支行理财经理刘可人推荐，申屠菊卿陈述其在农行玉泉支行理财经理刘可人办公室电脑上输入网银密码，剩余购买步骤均系刘可人代为操作。 2017年5月8日，申屠菊卿申请将“工银农业产业股票基金”全部转换成“工银大盘蓝筹股票基金”，次日转出成交，手续费163.96元。“工银农业产业股票基金”在2017年5月9日的净值为0.553。2017年5月8日，申屠菊卿申请将“大成正向回报混合基金”全部转换成“大成高新产业股票基金”，次日转出成交，手续费169.28元。“大成正向回报混合基金”在2017年5月9日的净值为0.69。2017年6月28日，申屠菊卿申请将“长盛国企改革混合基金”全部转换成“长盛成长价值基金”，次日转出成交，无手续费。“长盛国企改革混合基金”在2017年6月29日的净值为0.45。申屠菊卿目前仍持有转换后的前述三只基金。 2017年3月4日，申屠菊卿夫妇向农行保俶支行出具了承诺书：“申屠菊卿于2015年在农行玉泉支行购买多只公募基金产品，目前持有基金产品存在一定的浮亏，精神压力较大，先生对此事给予的压力更大，经本人与先生和银行交涉几天后，本人及先生同意接受农行基于同情给予的5000元慰问金，并保证不再对农行就此事进行交涉，本人及配偶和家人承诺后续与银行保持良好沟通，共同维护银行办公秩序。”申屠菊卿就该5000元已实际领取。 2018年5月28日，申屠菊卿申请公证支出公证费1000元。公证内容为中国农业银行官网在2013年12月9日对代理销售证券投资基金风险等级评定公告，公告内容为股票型及投资范围中包含期货类资产的为高风险，股票投资比例上限在40%（含）以上的为中高风险。 另查明：2015年9月14日，申屠菊卿给刘可人发短信“现在我的基金怎么办？已经亏光了，你帮我挑的个个都说好，这样下去，我的命都要死在你的手里”。刘可人回复“现在的整体盈亏应该和你上次回杭差不多……”。 2018年8月1日，农行保俶支行向该院提出书面申请，申请书载明玉泉支行系农行保俶支行所属的二级支行，其无独立对外参加诉讼，承担民事责任资格，申请变更为由农行保俶支行参加诉讼，行使诉讼权利，履行诉讼义务，承担裁决结果。 申屠菊卿原审诉讼请求：判令农行保俶支行赔偿亏损134127.608元并支付利息损失（以134127.608元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年6月29日起计至款项结清之日止） 原审法院认为：农行玉泉支行作为第三方发行的案涉基金的代销方，其职责是向客户介绍金融产品的投资方向、期限、收益及风险等相关信息，并提供资金流通、结算通道。申屠菊卿在农行玉泉支行购买案涉基金，双方已构成理财顾问服务合同关系。2012年1月1日起施行的《商业银行理财产品销售管理办法》第九条规定“商业银行销售理财产品，应当遵循风险匹配原则，禁止误导客户购买与其风险承受能力不相符合的理财产品。”2018年9月26日施行的《商业银行理财业务监督管理办法》第二十六条第一款规定“商业银行销售理财产品，应当加强投资者适当性管理，向投资者充分披露信息和揭示风险，不得宣传或承诺保本保收益，不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品。”申屠菊卿与农行玉泉支行虽未签订书面合同，但参照上述规定，适当推介义务与合理风险提示义务应系银行代销理财产品的法定义务。本案中，申屠菊卿的投资风险等级经农行玉泉支行评估后评定为稳健型，仅适合购买低风险、中低风险、中等风险的理财产品，但农行玉泉支行仍向申屠菊卿推荐了超过其投资风险承受程度的产品，且农行玉泉支行并无证据证明其向申屠菊卿充分介绍了案涉基金产品的投资风险等事宜，也未出示《基金合同》及《招募说明书》供申屠菊卿查阅、了解，故农行玉泉支行并未尽到适当推介义务与合理风险提示义务。申屠菊卿购买案涉基金产品产生的亏损与农行玉泉支行的不当推介行为的过错存在因果关系。申屠菊卿作为完全民事行为能力人，输入网银密码后未根据网络系统提示阅读风险提示，且在案涉基金购买之前也有过炒股、购买基金等投资行为，其理应知晓购买股票型基金的风险，故对案涉基金损失的发生亦具有相应过错，该院酌情确定其承担30%的责任。申屠菊卿的案涉基金虽在农行玉泉支行处购买，但农行保俶支行表示承担案涉裁判后果，申屠菊卿对此亦无异议，故案涉赔偿责任应由农行保俶支行承担。 申屠菊卿就案涉三只基金未实际出售，系通过基金转换购买了另外基金，故申屠菊卿将基金转换成交之日的净值乘上基金份额后的三份基金价值的总和与原购买基金支出的30万元之差即为损失，据此计算，损失为132645元。农行保俶支行应赔偿其中70%即为92851.5元。但因申屠菊卿已得到农行玉泉支行针对申屠菊卿案涉基金受损之事发放的慰问金5000元，该款应扣减，故申屠菊卿要求农行保俶支行赔偿亏损134127.608元的诉讼请求，该院仅支持其中87851.5元。申屠菊卿要求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自最后一只基金转换成交之日起算利息损失，符合规定，该院予以支持，但基数应改为该院支持的87851.5元。据此计算，暂计至2018年5月9日的利息损失为3344元。农行保俶支行辩称慰问金支付后系双方纠纷一次性了断的抗辩与承诺书内容不相吻合，该院不予采信。 申屠菊卿主张的公证费诉请，该院认为，该公证内容系农业银行官网公开内容，且农行保俶支行在之前与申屠菊卿交涉中也未否认案涉基金的风险等级，故该公证缺乏必要性，公证费应由申屠菊卿自担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第二十六条之规定，判决：一、农行保俶支行于判决生效之日起十日内赔偿申屠菊卿损失87851.5元并支付利息损失3344元（暂计至2018年5月9日，此后至实际清偿之日止的利息以未付87851.5元为基数，按年利率4.35%另行计付）；二、驳回申屠菊卿其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1552元，由申屠菊卿负担543元，农行保俶支行负担1009元。 宣判后，农行保俶支行不服，向本院提出上诉称：一、被上诉人具有一定的投资经验和抗高风险能力。首先，被上诉人在2012年6月1日就开设了“银证转账”第三方存管账户，已在进行高风险的股票买卖；其次，从被上诉人《个人投资者风险承受能力评估问卷》题目的第5题、第12题中都明确自认了其是有一定投资经验的投资者；第三，问卷测评当天，被上诉人又开设了高风险的基金定投服务，并在《基金普通定申签约单》上签字确认。被上诉人系具有完全民事行为能力的成年人，其出于投资获利的目的从农行玉泉支行购买股票型基金产品，而该类基金产品自身所存在的风险，应为一般社会公众所知悉；且从以上种种事实来看，被上诉人实际具有投资、理财知识，且具有一定投资经验和抗高风险能力的，因此，其投资风险等级被评估为稳健性的结果与事实不符，不具有客观性和参考性，而应以其实际属于“进取型”投资者为事实依据。 二、被上诉人交易案涉基金产品系其本人意思表示，盈亏风险应自行承担。2014年2月11日，被上诉人与农行玉泉支行签订《电子银行个人客户服务协议》系双方意思自治行为，且未违反法律、行政法规规定，应认定为有效。协议约定“凡通过相应身份认证要素实现的交易，均视作甲方所为，由此导致的一切后果由甲方自行承担”。首先，被上诉人在购买案涉“工银农业产业股票基金”、“长盛国企改革混合基金”、“大成正向回报混合基金”系其本人意思表示的，购买该基金时，密码由被上诉人亲自输入，且在一审中，上诉人已经举证农行玉泉支行网上销售系统为客户购买超风险评估等级产品设置了相应的风险提示流程，以提示投资者购买超过其风险承受能力的基金产品将面临的风险，并需由客户点击确认该风险提示内容才能进一步购买超风险评估等级的产品。被上诉人主张购买步骤均系刘可人代为操作违反其本意，但并无证据佐证。其次，被上诉人在2015年购买上述基金后，在2017年申请又将该三只基金转换为另外三只基金产品。以上行为均表明被上诉人对其本人交易的案涉基金产品系明知且自愿的，根据《电子银行个人客户服务协议》，被上诉人在可能获取较高收益的情况下，亦应承担相应的风险。因此，一审判决上诉人赔偿70％损失不符合民法的自愿原则，亦不符合行业交易习惯。 三、被上诉人未实际产生损失。基金转换是指投资者在持有本公司发行的任一开放式基金后，可将其持有的基金份额直接转换成本公司管理的其它开放式基金的基金份额，而不需要先赎回己持有的基金单位，再申购目标基金的一种业务模式。案涉三只基金转换为现持有的三只基金后，至今未赎回，仍处于持有状态，因此实际损失并未产生。被上诉人的一审诉求及一审判决赔偿被上诉人损失87851.5元均无事实依据。 四、案涉争议双方已协商解决并达成和解。就案涉基金亏损事宜，被上诉人曾多次去农行玉泉支行闹事，严重影响了农行玉泉支行的正常工作。为避免发生更严重的冲突及考虑到被上诉人的实际损失，经双方协商，以上诉人向被上诉人支付5000元慰问金的名义达成和解予以解决，同时，被上诉人也承诺不再就此事交涉，并签订了《承诺书》。因此，案涉争议已经双方自行协商予以解决，被上诉人应遵循诚实信用原则，不应就已解决的争议再行提起诉讼。综上，请求：1、撤销原审判决，并发回重审或依法改判；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人申屠菊卿答辩称：一、本案系争理财产品为非保本型理财产品(风险等级为R5)，存在净值下跌的可能性，显然不适宜申屠菊卿(风险承受能力为平衡性，仅适合风险等级为R3以下)，但农行玉泉支行仍主动向申屠菊卿推介此种产品，故可认定农行玉泉支行未履行上述正确评估及适当推介的义务，具有相应过错。二、根据法律法规的规定，农行玉泉支行应该保存申屠菊卿当时购买涉案基金产品的所有资料，不论是书面文件还是电子数据、视频资料。其无理由拒不提供，应承担举证不能的不利后果。《商业银行理财产品销售管理办法》第四十条规定，商业银行通过本行网上银行销售理财产品时，应当遵守本办法第二十八条规定：销售过程应有醒目的风险提示，风险确认不得低于网点标准，销售过程应当保留完整记录。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定，商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定，对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。第二十四条规定，客户评估报告认为某一客户不适宜购买某一产品或计划，但客户仍然要求购买的，商业银行应制定专门的文件，列明商业银行的意见、客户的意愿和其他的必要说明事项，双方签字认可。根据上述法律法规的规定，农行玉泉支行向申屠菊卿推荐购买的是最高风险等级的基金产品，与其评估出来的“稳健型”风险承受能力并不相符，首先，农行玉泉支行不应主动推介、主动销售；其次，即便是申屠菊卿自己主动要求购买，农行玉泉支行也应该当场以书面形式确认是申屠菊卿自己要求了解和购买的，同时，农行玉泉支行还应该就申屠菊卿主动要求购买超过自己风险承受能力的高风险基金产品制定专门的文件，列明农行玉泉支行的意见、申屠菊卿的意愿和其他的必要说明事项，然后由双方签字认可。然而，农行玉泉支行并未举证证明是申屠菊卿自行要求购买风险评级为五级的高风险基金产品，也未证明就此事制定了专门的文件，详细提示了风险、征求了申屠菊卿的真实意愿。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在本案中，申屠菊卿主张农行玉泉支行未尽到适当推介和风险提示义务，农行客户经理刘可人向申屠菊卿推荐了超过自己风险承受能力的基金且全程代替自己操作购买基金，而农行玉泉支行否认，但是却并未提供当时购买基金时候的视频、电子、书面资料，其应承担举证不能的不利后果，应认定其并未进到适当推介和风险提示义务，应该赔偿申屠菊卿因此产生的所有损失。三、农行玉泉支行未能提供充分的证据证明其以金融消费者能够充分了解的方式向申屠菊卿说明案涉基金产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向申屠菊卿作出特别说明。农行玉泉支行提供的银行自助设备购买操作截图是一审诉讼期间银行工作人员模拟购买而拍摄，并不足以证明中屠菊卿购买案涉基金时系统是否有自动提示。且从农行玉泉支行工作人员的当庭陈述看，其根本未出示《基金合同》及《招募说明书》供申屠菊卿查阅、了解，没有尽到明确的提示说明义务，也没有按照金融监管的要求由申屠菊卿书面确认是客户主动要求了解和购买产品，并妥善保存顾问服务的记录。况且，即使农行玉泉支行的网上交易流程确实是客户购买超出其风险承受能力的产品时银行会进行相应的风险提示，由客户点击确认后才能进行后续交易，但由于农行玉泉支行未能提供交易时的现场监控录像，一审法院不能排除由农行玉泉支行工作人员刘可人代申屠菊卿进行电脑操作的可能性，也无证据证明刘可人在操作过程中对申屠菊卿进行了必要的风险告知及展示电脑的风险提示页面，故农行玉泉支行仍应承担举证不能的不利后果。四、《商业银行理财产品销售管理办法》第四十二条规定，商业银行销售风险评级为四级(含)以上理财产品时，除非与客户书面约定，否则应当在商业银行网点进行。此条旨在保护客户利益，让银行在柜台销售时书面明确向客户提示风险。本案中，农行玉泉支行销售给申屠菊卿的基金正是风险评级为四级(含)以上理财产品，“工银农业产业”股票基金、“长盛国企改革混合”、“大成正向回报混合基金”全部属于股票型基金(股票型基金，是指股票型基金的股票仓位不能低于80％)，风险评级为五级，也就是最高风险等级。这是法律规定必须在银行网点柜台操作的高风险基金种类。法律之所以作出上述规定，是为了让银行充分揭示风险，保护客户合法权益，这在《商业银行理财产品销售管理办法》第二章“基本原则”中也有明确规定(第五至十条详细规定，银行销售理财产品，应当遵循风险匹配原则，禁止误导客户购买与其风险承受能力不相符合的理财产品。风险匹配原则是指商业银行只能向客户销售风险评级等于或低于其风险承受能力评级的理财产品。应当加强客户风险提示和投资者教育)。在金融服务法律关系中，投资者与金融机构存在专业性及信息量等客观上的不对等，投资者作为缺乏专业知识的主体，并不当然知晓何种理财产品最合乎自己的需求，而出于对利益最大化的追求，投资者往往可能选择并不合适的理财产品。为弥补此种不平等，应当对专业金融机构课以相应的义务，要求金融机构承担为投资者初步挑选理财产品的责任，尤其是四级以上高风险理财产品，当然不可以通过网上银行方式购买，而应该到银行网点柜台购买，由银行提示风险，以避免投资者因其专业性上的欠缺导致不必要的损失。同时，对金融机构课以此种义务，亦可防止其为追求自身利益，将不适格的投资者不当地引入资本市场，罔顾投资者权益而从中牟利。本案中，农行玉泉支行妄图逃避适当推荐和风险提示义务，向申屠菊卿推荐购买最高风险等级的基金产品，却在庭审抗辩说申屠菊卿是通过网银自行购买，银行不应该承担责任。法律要求商业银行以“风险匹配”为原则，同时明确规定销售风险评级为四级(含)以上理财产品时，应当在商业银行网点进行，就是要让银行全面、详细地向客户提示风险，最大限度保护客户利益。所以，本案基金产品本应该在农行玉泉支行的柜台销售、本应由银行详细提示风险，但是银行却未履行法定义务，未通过柜台销售、未提示风险，简单粗暴地通过其客户经理刘可人代客户申屠菊卿进行操作(代选择、代购买)，正是银行的违法行为，造成申屠菊卿重大经济损失，故农行玉泉支行应当全额赔偿。综上，请求维持原判。 各方当事人二审中均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为，案涉理财产品销售行为发生于2015年，根据2012年1月1日起施行的原中国银行业监督管理委员会《商业银行理财产品销售管理办法》的规定，“商业银行销售理财产品，应当遵循公平、公开、公正原则，充分揭示风险，保护客户合法权益，不得对客户进行误导销售”；“商业银行销售理财产品，应当遵循风险匹配原则，禁止误导客户购买与其风险承受能力不相符合的理财产品。风险匹配原则是指商业银行只能向客户销售风险评级等于或低于其风险承受能力评级的理财产品。”本案中，农行玉泉支行作为专业的银行金融机构，在明知申屠菊卿的风险评级为稳健型的情况下，仍然向申屠菊卿推荐并销售超过其风险承受程度的理财产品。该销售行为违反了前述部门规章明确规定的“风险匹配原则”，农行玉泉支行存有过错，该过错与申屠菊卿所遭受的损失存在直接因果关系，依法应承担相应的赔偿责任。原审法院根据农行玉泉支行的过错程度，结合申屠菊卿本人也存在不合理投资的过错情形，酌情判令农行玉泉支行对申屠菊卿的损失承担70%的赔偿责任，并基于农行保俶支行的承诺而判令由农行保俶支行承担赔偿责任，并无不当，本院予以确认。农行保俶支行上诉主张其不存在过错，无需承担赔偿责任的意见不能成立，本院不予采纳。申屠菊卿及其丈夫于2017年3月4日向农行玉泉支行出具承诺书，保证“不再对农行就此事进行交涉……后续与银行保持良好沟通，共同维护办公秩序”。根据该承诺内容，结合农行保俶支行所述申屠菊卿夫妇曾到农行玉泉支行表达诉求并干扰办公秩序的意见，应当认定该承诺仅表明申屠菊卿不会采取不合理的形式维权，而不能得出申屠菊卿已经放弃索赔的权利。因此，农行保俶支行主张双方间纠纷已经解决的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3084元，由中国农业银行股份有限公司杭州保俶支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  王 亮 二〇一九年三月二十五日 书记员  童晓波