广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法民一终字第914号上诉人（原审原告、反诉被告）佛山市南海区房产建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人黎佩贞。委托代理人龙思。委托代理人赖斯。被上诉人（原审被告、反诉原告）广东省特种设备检测研究院，住所地广东省广州市天河区。负责人郑烔，该院院长。委托代理人何刚。上诉人佛山市南海区房产建筑工程有限公司（以下简称房建公司）因与被上诉人广东省特种设备检测研究院（以下简称检测研究院）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民三初字第426号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院审理查明：2008年，经佛山市南海区发展和改革局核准，检测研究院对广东省特种设备南海检测研究基地首期土建工程进行施工招标。工程由房建公司中标，中标价为19868833.92元，工期200日历天，项目经理伦常正，项目经理证号为5107240238。2008年4月，检测研究院（发包人）与房建公司（承包人）在招投标文件基础上订立《建设工程施工合同》，约定房建公司以包工包料方式承建涉讼工程，开工日期为2008年4月18日（暂定开工日期，具体以开工报告为准），竣工日期2008年11月8日，合同工期总日历天数200天；合同价款19868833.92元；（合同专用条款）（7.1）承包人必须按照投标文件中所做出的承诺，建立以项目经理为首的现场管理机构，并执行《建设工程项目管理规范》（GB／T50236-2001），项目经理及现场管理机构主要部门负责人如下：（1）项目经理姓名：伦常正，职务：项目负责人；（2）项目技术负责人姓名：郑伟辉，职务：质安部主管；（7.4）承包人如需更换项目经理，应具备下列条件，并扣除工程合同款按50万元／次计，发包人将作好记录，工程结算时扣除：（1）新更换的项目经理必须与投标时所报项目经理的专业一致且资格等级一致或高于；（2）不能同时在其他工程项目中服务；（3）至少提前7天以书面形式通知发包人，并征得发包人书面同意；（4）由发包人组织的工程会议或监理组织的每周工地例会，项目经理和项目技术负责人必须出席（经发包人批准除外），每缺席一次扣除合同价款按2万元／次计，发包人作好记录，工程结算时扣除；（24.1）施工合同签订后10天内预付合同价款总额10%的工程预付款，主体工程封顶后，开始抵扣预付款，分两次扣完；（26.1）双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月5日前由承包人上报上月完成的合格工程量，发包人在7日内进行审核确认，审核确认后10日内按审核确认的工程量的80%（含备料款），待结算审核确认后再支付到总造价95%，余下5%留作质保金；（33.2）工程师收到承包人递交的竣工结算报告及符合发包人要求的结算资料后进行核实，提出审核意见后送交发包人，承包人应配合发包人的结算工作，发包人在竣工验收合格备案后方支付结算款；（35.2）承包人承担违约责任形式包括但不限于：（1）限期改正。承包人未履行或未按时履行或未按质履行义务时，工程师应发出书面通知，并要求承包人必须在工程师限定的时间内履行义务，即二次限期改正责任相当于一次一般违约责任，三次一般违约责任相应于一次严重违约责任；（2）一般违约责任。承包人违反本合同约定须承担一般违约责任时，发包人扣除合同价款人民币1万元／次作为违约金；若承包人再犯性质相同的违约责任，第2次扣除合同价款人民币1.5万元，2次以上（不含本数）按2万元／次扣除合同价款；（3）严重违约责任。承包人违反本合同的约定须承担严重违约责任时，发包人扣除合同价款人民币5万元／次作违约金，并通报批评……（35.2.3）承包人不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，延误的工期每延误1天，应向发包人支付本工程合同价款的1.5‰作为违约金，且不低于每天0.8万元，误期赔偿限额为合同价款的10%……（47.3）承包人的项目经理以及技术负责人等，必须常驻工地，不得兼职……工程师定期对主要管理和技术人员的到位情况进行检查，若无正当理由且未经工程师同意更换项目经理或项目经理未按要求在施工现场进行施工管理工作的，则无条件接受发包人经济处罚，罚款额为中标价的2%，且不少于50万元……2008年5月20日，房建公司收取检测研究院工程预付款1986883元。2008年6月5日，房建公司、检测研究院及监理单位签署开工申请报告。2008年7月16日，房建公司、检测研究院及监理单位签证因强降雨及道路施工延长工期30天。2008年7月28日、房建公司、检测研究院及监理单位签证因道路施工延长工期4天。2008年11月24日，房建公司及监理单位签署工作联系单，因现场门窗等设计变更，要求暂停现场砌体施工。2009年3月2日，房建公司、检测研究院签订一份《外墙施工补充协议书》，对外购外墙砖进行变更。2009年4月7日，房建公司、检测研究院签订一份《补充协议》，对铝合金门窗施工及材料、单价等进行了约定。2009年11月25日，房建公司、检测研究院签订一份《关于工程变更及加快施工的补充协议书》，对部分增减工程及材料等进行确认。2010年1月12日，房建公司、检测研究院签订一份《关于灯具施工的补充协议书》，对灯具材料及安装价格等进行约定。施工期间，监理单位出具多份通知单，指出部分工程项目不符合要求。施工期间，房建公司出具《工程款支付申请表》，监理单位出具有相应的《工程款支付证书》，检测研究院部分进度款未能按期支付。施工期间，房建公司、检测研究院及监理单位召开多次工地例会形成《会议纪要》共87份（会议签到表房建公司方参加人员签署伦常正、郑伟辉、刘啟祥等人名）。会议纪要中房建公司多次要求检测研究院进行材料、图纸定样，支付工程进度款；检测研究院多次要求加快进度，要求项目经理、主要管理人员常驻现场；监理单位多次提到工程进度放慢，工程细项质量、人员安全管理及整改问题。2010年12月28日，房建公司、检测研究院会同勘察、设计、监理单位签署涉讼工程《单位工程中间竣工验收证明书》，工程竣工日期为2010年12月10日。2011年4月15日，房建公司向检测研究院送审包括工程结算书、竣工图纸等资料。检测研究院已支付工程款合计21211336.06元。2012年4月20日，房建公司向法院提起诉讼。诉讼中，检测研究院向法院提出申请，要求对《会议纪要》中参与人员签名进行笔迹鉴定。法院于2012年10月17日组织双方就鉴定事宜进行笔录，房建公司确认项目经理、技术负责人每周例会没有到场，会议记录由他人代签。经房建公司申请，法院依法委托造价咨询机构对涉讼工程造价进行鉴定。鉴定过程中，房建公司、检测研究院及鉴定机构在2013年5月22日会审记录中确认“图纸会审二中填角石、石粉与签证2008.8.15重复”。经鉴定，涉讼工程双方确认部分造价为23087192.57元，争议部分（角石是否包含在签证单中）造价为63941.14元，合计为23151134.01元。另查明，刘启祥持有一级建造师临时执业证书，证书载明聘用企业为佛山市南海区建筑工程公司。房建公司于2012年4月20日起诉至原审法院，请求法院判令：1.检测研究院支付房建公司工程款2719625.72元及利息，利息按人民银行规定的同期同类贷款利率计付直至实际清偿之日止，从2010年12月10日起暂计至2012年4月9日止利息237876.6元；2.检测研究院支付工期延误费用2219185.93元及利息，利息按人民银行规定的同期同类贷款利率计付直至实际清偿之日止，从2010年12月10日起暂计至2012年4月9日止利息194104.8元；3.房建公司就上述欠款对涉案工程拍卖或折价所得款项享有优先受偿权；4.检测研究院承担本案诉讼费。诉讼过程中，检测研究院提出反诉，请求：1.项目经理未达到合同和招标文件要求履行职责违约：50万元＋50万元=1000000元；2.项目经理和项目技术负责人缺席每周工地例会的违约金：130万元；3.延误工期的违约责任：合同价款19868833.93元×50天×1.5‰=149.016254万元；4.限期改正的违约一般违约责任：1万元×2次＋1.5万元=3.5万元；5.限期改正的违约的严重违约责任：5万元。原审法院认为：涉讼工程通过公开招标、投标方式发包、承建，房建公司、检测研究院应当按照招标文件、投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质内容的其他协议。房建公司作为投标人清楚知道招标文件内容及相关条款约定，其以一定条件投标，中标订立合同即受该条款内容约束，房建公司认为条款为无效格式条款的主张于法无据，法院不予采纳。双方应按合同约定全面履行义务。中标通知明确列明工程项目经理为伦常正，合同专用条款亦明确约定涉讼工程项目经理伦常正、技术负责人郑伟辉，并明确人员必须常驻工地、参加每周例会，不得兼职，更换须经同意。房建公司在2012年10月17日笔录中确认上述人员每周例会没有到场，会议记录由他人代签。房建公司在其后的对证据质证意见中又陈述二人参加部分会议，但未能提供证据证实原承认行为是在受胁迫或重大误解下作出且与事实不符，法院不予采纳。房建公司认为已另行指派刘啟祥参与工程，但该人员并非房建公司的员工，亦未经检测研究院同意，该项辩解法院不予采纳。违反上述约定违约责任50万元／人次、缺席2万元／次相对于合同价款19868833.92元并不过高，但两种违约责任指向同一违约行为（人员未到场管理），故法院酌定就该违约行为房建公司承担1000000元违约金，检测研究院反诉请求第1、2项超出部分法院不予支持。房建公司在2013年5月22日与检测研究院及鉴定机构就工程鉴定会审中确认“图纸会审二中填角石、石粉与签证2008.8.15重复”，房建公司未能提供证据证实该承认行为是在受胁迫或重大误解下作出且与事实不符，房建公司认为角石部分须另行计价的主张法院不予采纳，并认定涉讼工程结算价为23087192.57元。扣除检测研究院已支付的21211336.06元，检测研究院尚应支付1875856.51元予房建公司，房建公司请求超出核定部分法院不予支持。检测研究院已支付21211336.06元，超出合同约定价款19868833.92元，双方因工程造价结算及工程违约金计付发生纠纷，未能确定结算总造价及最终结付金额，房建公司请求计付利息的主张缺乏理据，法院不予支持。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉讼工程于2010年10月12日竣工，房建公司于2012年4月20日提起诉讼，已超出法定优先权行使期限，房建公司请求对涉讼工程拍卖或折价所得款享有优先受偿权的主张法院不予支持。对比合同约定及检测研究院实际付款时间，检测研究院确存在预付款及部分进度款支付延误，工程亦存在变更材料、项目的情况；而监理单位出具的通知及工地例会亦反映房建公司施工存在延误及整改的情况；根据工期延误签证，工期亦同时受降雨、道路施工影响，工期延误并不可单纯归责于一方。房建公司据以主张工期延误费用的证据19、25-34亦未能得到检测研究院的认可或签证，且亦未能提供相应的费用支出依据证实损失已实际发生，房建公司请求检测研究院支付工期延误费用2219185.93元及利息的主张法院不予支持。检测研究院出示的证据3-74，回复单及部分联系单没有原件核对，亦未经房建公司认可，无法反映工程整改情况或可证实工程因整改存在延误，检测研究院以此反诉请求房建公司支付整改所致相应逾期时间的违约金及相应的一般违约责任、严重违约责任的违约金的主张法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条的规定，作出如下判决：一、检测研究院应于判决发生法律效力之日起十日内支付1875856.51元予房建公司；二、房建公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金1000000元予检测研究院；三、驳回房建公司的其他诉讼请求；四、驳回检测研究院的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，本诉受理费减半收取24697.78元（房建公司已预交），由房建公司负担13856.43元，检测研究院负担10841.35元。反诉受理费减半收取18900.65元（检测研究院已预交），由房建公司负担6900元，检测研究院负担12000.65元。鉴定费231379元（房建公司已预交），由房建公司负担115689.5元，检测研究院负担115689.5元。相抵后，检测研究院应于判决发生法律效力之日起十日内迳付119630.85元予房建公司，法院不另收退。上诉人房建公司上诉提出：一、一审判令房建公司支付1000000元违约金没有事实和法律依据。1.检测研究院主张房建公司项目经理伦常正和技术负责人郑伟辉从未到过工地，该主张与事实不符，且检测研究院没有任何证据支持其主张，其应承担举证不能的法律后果。假如检测研究院该主张属实，那么，根据涉案合同第47.3条约定，检测研究院应对此提出异议，作出不签发开工令、发出停工令和要求房建公司重新整改等措施行为。但检测研究院从未提出异议和作出以上措施，由此可见，检测研究院的该项主张不属实。2.项目经理和技术负责人没参加例会得到检测研究院同意，依合同专用条款第7条的约定，经检测研究院同意的，不作缺席处理。检测研究院为例会制定了会议签到表并持有该表，但每次例会上，房建公司均在签到表上签上伦常正和郑伟辉的名字，检测研究院均认可，从未提出异议，更未基于此事实依合同的约定要求房建公司整改，要求项目经理和技术负责人出席例会、不签发开工指令或下达停工指令。3.一审认定双方约定的违约责任50万元／人次，缺席2万元／次相对于合同价款19868833.92元并不过高是错误的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，该约定应当认定为约定违约金过高。本案中，房建公司的项目经理和技术负责人没有出席例会事实上是没有给检测研究院造成任何损失。因为房建公司已委派足够多的具有高于或同等资格技术人员参与例会，且检测研究院对房建公司委派的人员从未有异议，每次例会所议问题均予以解决。假如有损失，检测研究院对损失发生明显有过错，项目经理和技术负责人没有出席的例会检测研究院都允许房建公司代签名就是明显过错。二、检测研究院违约造成工期延误，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十三条和第二百八十四条规定，检测研究院应支付工期延误费用2219185.93元及利息给房建公司。首先，涉案工程工期为2008年6月5日至2009年1月29日止，实际于2010年12月10日竣工验收合格，造成工期延误在于检测研究院一方下列原因：1.未按约定支付工程预付款和进度款；2.在工期内未能提供砖砌体、内墙和楼地面等工程的设计变更图纸给房建公司施工，检测研究院于2008年11月24日因设计变更原因要求房建公司暂停现场施工，但直至工期届满时仍未下达复工通知；3.在工期内未按合同约定提供材料；4.在工期内增加了工程量4747415.11元。工期延误给房建公司造成2249391.87元损失的构成如下：1.脚手架超期使用费1174681元；2.物料提升机超期使用费168000元；3.外墙贴砖误工费108000元；4.室内砌砖批荡误工费135000元；5.房建公司管理人员工资588800元。以上五项合计2174481元，含税额为2208881元×1.03445=2249391.87元。其次，一审法院认为涉案工程工期延误并不可单纯归责于一方属认定事实错误。房建公司并不存在任何导致工期延误的行为，检测研究院主张的房建公司延误工期50天不成立。所谓工期延误，是指在约定的工期届满时仍未能完成合同工程，延误的天数也应从约定的工期届满时起计至工程竣工之日。根据检测研究所提供的《监理通知单》，房建公司确实存在施工整改的现象。但检测研究所主张的房建公司延误工期50天的所谓整改的现象发生在二个时间段内，一是发生在双方约定的合同工期内，即2008年6月5日至2009年1月29日，该时段的停工整改不必然导致工程在工期内无法完成，与工程在工期内完成与否没有必然的因果关系；二是发生在约定的工期届满后至工程竣工时止，即从2009年1月30日至2010年12月10日，由于双方对合同工期届满后余下工程并未约定工期，因此，此时段发生的停工整改更加不属于工期延误。再者，一审以房建公司未提供相应的费用支出依据证实损失已实际发生为由，不支持房建公司主张的工期延误损失，有违《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。三、一审错误认定房建公司放弃角石项目工程款。房建公司、检测研究院及鉴定机构在2013年5月22日会审记录中确认：“图纸会审二中填角石、石粉与签证2008.8.15重复”。该确认是因为当时鉴定机构认为房建公司提出的填角石、石粉工程已包含在签证2008.8.15内，如再单独作价会发生重复计算，房建公司在误信鉴定机构以为房建公司提出的填角石、石粉工程已包含在签证2008.8.15内情形下，所以才作出上述确认，该确认仅是作出对同一工程不再重复计价的意思表示，并不是作出房建公司放弃角石项目工程款的意思表示。其后，房建公司发现房建公司填角石工程并未包含在签证2008.8.15内，因此向鉴定机构指出其错误之处，后经三方核实，填角石工程并未包含在签证2008.8.15内，故鉴定机构在最后一稿鉴定结论再列上填角石工程款63941.14元，确定涉案工程造价为23151134.01元。四、涉案合同并未明确约定欠付工程款利息计付标准，也未约定不用计付欠付工程款利息。涉案工程于2010年3月竣工，检测研究院从2010年5月开始擅自使用至今，2010年12月10日经竣工验收合格，2011年4月15日房建公司向检测研究院提交工程结算书等相关结算资料。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，检测研究院对所欠工程款应按人民银行规定的同期同类贷款利率支付从2010年12月10日起至实际清偿之日止的利息。一审判决不用支付利息有违合同和司法解释的规定。五、一审对鉴定费的分担不公平，涉案工程鉴定是由于检测研究院不履行结算义务而产生，应由其承担该项费用。涉案工程于2010年12月10日竣工验收合格，房建公司于2011年4月15日和6月22日二次向检测研究院提交结算书和相关结算资料，并在其后多次要求检测研究院尽快对竣工结算报告作审核和答复，请求结算工程款和误工费用，但检测研究院未履行合同约定和法定义务，对房建公司提交的结算书和相关结算资料没有作出审核并提出意见，以致房建公司被迫提起诉讼。在庭审中，房建公司也再次请求检测研究院结算，但检测研究院拒绝房建公司的请求又不认可房建公司的结算书，以致房建公司被迫申请鉴定。房建公司认为，根据法律和合同的规定，工程竣工验收合格后，检测研究院应履行结算义务，自行聘请相关中介机构对涉案工程进行结算审计，并对房建公司提交的结算书和相关结算资料给予审核并在合理期限内提出意见。本案鉴定申请是在房建公司申请检测研究院结算未果一年多后才发生，是由于检测研究院拒绝履行法定和合同义务而产生，因此，应由其承担全部鉴定费用。六、房建公司在庭审中提交书面《事实和理由的补充》，但一审未审阅且也未在判决书载明，以致造成错判，房建公司恳请二审充分审理房建公司的事实和理由作出正确的判决。综上，请求：1.撤销原审判决第二项，驳回检测研究院第一、二项反诉请求；2.判令检测研究院支付工期延误费用2219185.93元及利息，利息按人民银行同期同类贷款利率从2010年12月10日起计付至实际清偿之日止；3.判令检测研究院支付角石项目工程款63941.14元；4.判令检测研究院支付所欠工程款按人民银行同期同类贷款利率计付从2010年12月10日起至实际清偿之日止的利息；5.判令检测研究院支付一、二审诉讼费和鉴定费。被上诉人检测研究院答辩称：一、检测研究院基本接受一审判决结果，请求二审法院依法维持原判。二、房建公司认为1000000元违约金过高，请求二审法院酌定，没有依据。本案是2300多万元的工程，这工程项目所有资料显示，整个工程有整改、拖延工期的行为，一审认定1000000元违约金只是涉案工程的5%，因此不存在脱离实际损失的情况。三、对于工期延误，房建公司没有提供相应证据证明其实际上遭受损失。且合同有约定，在施工过程中停工有损失的，需报告给监理单位，再上报给业主方。四、关于角石项目工程款问题，房建公司在一审庭审中作出放弃承认的陈述，对此，一审法院认定是正确的。上诉人房建公司在二审期间向本院提交如下证据材料：1.会议纪要18份（2008年8月至2009年6月），拟证明检测研究院存在逾期支付工程款的违约行为，工期延误是因为检测研究院迟延支付工程款、变更图纸、迟延交付有关图纸和材料、迟延定样及增加工程量等原因造成的；2.施工周报6份，拟证明房建公司主张因检测研究院延误工期导致的脚手架超期使用费、误工费和工人工资等各项损失均是真实存在的。被上诉人检测研究院针对上述证据发表如下质证意见：一、上述证据已经是超过举证期限，且不属于二审新证据，在一审中已经提供过了。二、对证据1的真实性、关联性有异议。证据1中所有的会议记录没有写明延误多少天等问题，没有监理见证，会议纪要并不能证明其所要证明的内容，不符合合同约定的方式，该会议纪要没有反映出延期的行为。三、对证据2的合法性有异议，其制作的形式有重大瑕疵，这个施工周报审核人是刘啟祥，刘啟祥不是本案的工程师，刘啟祥的工作单位是佛山市南海区建筑工程公司，其没有制作、审核施工周报的资格。证据2的内容属于房建公司自行打印制作的单方文件，与本案关联性有重大瑕疵，没有经过检测研究院签证确认。对证据2的真实性有异议，不能证实是在施工当时发生的。经审查，房建公司提供的证据1有原件核对，且与检测研究院一审期间提供的证据75会议纪要相互印证，故本院对其真实性予以确认，但是这些会议纪要仅是整个工期会议纪要的一部分，不能完整的反映出工期延误的全部原因，故本院对其证明内容不予采纳；证据2是房建公司单方制作的材料，未能得到检测研究院的认可，故本院对其证明内容不予采纳。被上诉人检测研究院在二审期间未向本院提交新的证据。经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院针对房建公司的上诉内容作如下审查：关于涉案工程项目经理、技术负责人未按合同约定履行职责的违约责任问题。检测研究院以合同约定的项目经理伦常正、项目技术负责人郑伟辉没有按照合同约定履行职责为由主张房建公司按照合同约定承担违约责任，房建公司辩称已安排项目副经理刘啟祥和其他技术人员代表伦常正、郑伟辉参与例会、履行职责。对此，本院认为，房建公司委派合同约定之外的其他人参与工程例会，而伦常正、郑伟辉未按照合同约定履行职责，该行为有违双方合同的约定，构成违约，房建公司应承担相应的违约责任。房建公司主张其不存在该项违约行为，无需承担违约责任，理据不足，本院不予支持。但鉴于检测研究院没有提供证据证明伦常正、郑伟辉未履行职责对其造成的实际损失数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁定”的规定，本院就前述违约行为酌定由房建公司承担300000元违约金，对检测研究院超出本院核定数额的主张，不予支持。原审法院以合同约定违约责任与合同价款相比较为衡量标准确定违约金数额，而没有考虑该违约行为给检测研究院造成的实际损失，该处理有失公平，本院予以纠正。关于角石项目工程款的问题。本案中，原审法院委托佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司（以下简称粤辉公司）对案涉工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，粤辉公司主持建设单位、施工单位两方人员对涉案工程进行会审。根据2013年5月22日的会议记录记载，房建公司委派刘啟祥出席，并确认“图纸会审二中填角石、石粉与签证2008.8.15重复”，现房建公司对刘啟祥的确认事项予以否认，但没有提供证据证实该确认行为是在受胁迫或重大误解下作出且与事实不符，故原审法院未采纳房建公司关于角石部分须另行计价的主张，并无不当，本院予以维持。至于刘啟祥的代理权限问题，房建公司在庭审中自认刘啟祥是案涉工程的项目副经理，且房建公司不仅委派其参与2013年5月22日的会审，还委派其参加2013年6月18日的现场勘查，故房建公司以刘啟祥不是本案的诉讼代理人为由主张刘啟祥在2013年5月22日会议记录上的签名不能代表房建公司的意思表示，理由不成立，本院不予采纳。关于房建公司主张的工期延误损失的问题。从双方当事人的举证来看，案涉工程施工过程中，既存在检测研究院延期支付预付款及部分进度款、变更图纸、增加工程量的情形，也存在房建公司施工延误及整改的情况。由此可见，案涉工程工期延误并不可单纯归责于一方，故根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，本院对房建公司主张的工期延误损失不予支持。关于房建公司主张的工程款利息问题。本案中，检测研究院支付的工程款已经超出合同约定价款，原审法院考虑到双方因工程造价结算及工程违约金计付发生纠纷，未能确定结算总造价及最终给付金额，未支持房建公司主张的工程款利息，并无不当，本院予以维持。对于鉴定费的负担，由于双方对工程总造价存在争议，需要经过鉴定确定，原审法院据此确定由双方各自承担一半鉴定费用，公平合理，本院予以维持。综上所述，房建公司的上诉请求，部分理由成立，本院予以支持，部分理由不成立，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民三初字第426号民事判决第一、三、四项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民三初字第426号民事判决第二项为：上诉人佛山市南海区房产建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金300000元予被上诉人广东省特种设备检测研究院。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费24697.78元，由上诉人佛山市南海区房产建筑工程有限公司负担13856.43元，被上诉人广东省特种设备检测研究院负担10841.35元；反诉受理费18900.65元，由上诉人佛山市南海区房产建筑工程有限公司负担1463元，被上诉人广东省特种设备检测研究院负担17437.65元；鉴定费231379元，由上诉人佛山市南海区房产建筑工程有限公司负担115689.5元，被上诉人广东省特种设备检测研究院负担115689.5元。二审案件受理费33065.02元，由上诉人佛山市南海区房产建筑工程有限公司负担26016.02元，被上诉人广东省特种设备检测研究院负担7049元。本判决为终审判决。审 判 长  周 珊代理审判员  王志恒代理审判员  安 静二〇一四年六月二十四日书 记 员  梁丽萍