河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）南民二终字第01001号上诉人（原审被告）南召天马铸造有限公司。法定代表人马石。任公司经理。委托代理人郭鹏举，河南雷雨律师事务所律师。委托代理人于继春，河南英伦律师事务所律师被上诉人（原审原告）南阳市广源废旧金属回收有限公司。法定代表人董家田，任经理。委托代理人周鹏，河南三星通正律师事务所律师。委托代理人李蕾，公司法律顾问。上诉人南召天马铸造有限公司与被上诉人南阳市广源废旧金属回收有限公司为废旧金属回收有限公司买卖合同纠纷一案，南召县人民法院作出（2011）南召民商初字第l号民事判决，天马铸造公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。双方当事人的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2007年初，原告与被告发生业务往来。自2007年11月30日，原告采取送货的方式给被告供应生铁屑、废钢、球屑等货物，至2008年6月3日，共送货十九车，计货款938285.9元，被告通过转账方式付款329107.8元。2008年6月8日，南召县公安机关接到被告的举报，以原告业务员在货物称重过程中作弊、涉嫌犯罪为由立案侦查。2008年6月10日、6月13日南召县公安局分别对原告公司员工牛泽芬、刘婉刑事拘留。同年7月8日南召县公安局对二人提请批准逮捕，2008年7月11日，南召县人民检察院作出召检不受理（2008）30号不予受理意见书。2008年7月15日南召县公安局对刘婉、牛泽芬取保候审。本院受理此案后，被告以此案涉嫌诈骗犯罪、公安机关正在立案侦查，提出抗辩，本院于2011年5月20日中止本案诉讼。经本院致函公安机关，公安机关以未发现新的犯罪证据为由，至今不能侦查终结。2008年6月3日，原告在向被告供货过程中作弊，人为货物增重1.6吨，价值6016元。原审认为，原、被告之间建立买卖合同关系，原告向被告供货，被告理应向原告清偿货款，现原告主张被告支付下余货款609162.4元，因数额小于被告提供给公安机关所欠原告方的货款（被告方提供给公安机关欠原告货款数为611044元）。因2008年6月3日，原告方利用电子作弊装置是货物增重1.6吨，价值6016元，应予扣减，故被告实际下欠原告货款为609162.4元-6016元=603146.4元，予以支持。因南召县人民检察院已作出召检不受理（2008）30号不予受理意见书，公安机关也未对此履行法定程序，被告辩解该案涉及刑事案件，应中止审理，不予采纳。经调解，双方达不成和解协议。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：被告南召天马铸造有限公司与原告南阳市广源废旧金属回收有限公司支付货款603146.4元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9890元，由原告南阳市广源废旧金属回收有限公司承担890元，被告南召天马铸造有限公司承担9000元。天马铸造公司上诉理由：一、原审事实不清，证据不足。本案不是一般的经济纠纷而是典型的经济诈骗案件，公安机关正在立案侦查，尚未做出最终定论，但诈骗的基本事实清楚，证据确实充分。被上诉人不仅对上诉人进行了40多万元的诈骗，还同时对南召县皇后昌明铸管有限公司进行了60多万元的诈骗，上诉人同南召县昌明铸管有限公司于2008年6月1日向南召县公安局报案，公安机关于2008年6月9日在被上诉人业务员牛泽芬送货过磅时当场查获了干扰器和遥控器，经南召县质量技术监督检验测试中心鉴定，按该作弊装置A、B、C三个键，每次称量时分别多显示2.3吨、3.28吨、4.78吨，被上诉人的业务员牛泽芬在公安机关讯问过程中于2008年6月11日，6月13日，6月17日，7月8日，7月15日五次供述了受被上诉人法定代表人之妻刘婉的指使长期使用作弊装置诈骗上诉人和南召县昌明铸管有限公司的事实。而原审法院不顾这一铁的事实，凭被上诉人用作弊装置增重后的磅单数据对案件作出判决，这些磅单中有多少是虚增吨数，多少是真实吨数，根本没有查清，所作判决是非常错误的!二、原审程序违法。南召法院2010年11月22日受理该案后，上诉人提出本案涉及诈骗犯罪，南召县公安局正在侦查过程中，根据先刑事后民事的司法原则，本案应中止审理。原审法院核实后以“南召县公安局确未作出刑事案件的终结文书”为由于2011年5月20日作出裁定：本案中止诉讼。然而，原审法院不顾公安机关仍未作出刑事案件的终结文书的事实，于2013年9月17日突然下判，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第136条第五项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的应中止诉讼”的相关规定。三、原审适用法律错误。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条的规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理不属经济纠纷案而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检查机关。本案是典型的诈骗犯罪案件，且公安机关正在侦查之中，人民法院应根据前述《规定》裁定驳回原审原告起诉，而原审法院错误地适用《中华人民共和国合同法》进行判决。本应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第154条驳回原审原告起诉，却错误地适用该法第253条作出了判决，显然适用法律错误。四，原审没有全面审查认定证据，严重偏袒一方。上诉人在原审中向原审法院申请调取了南召县公安局对刘婉、牛泽芬涉嫌诈骗刑事侦查卷宗三卷。其中证据卷一从28页到46页，牛泽芬五次供述一致，详细供述了被上诉人在向上诉人和南召天马公司供货过程中刘婉指使其用遥控器虚增吨数，就增重两吨（实际是每车分别增重2.3吨，3.28吨，4.78吨），并由南召县公安局当场从牛泽芬身上搜出遥控器，且委托鉴定机关作出《计量测试鉴定报告》。牛泽芬同时也供述了使用作弊装置的时间，是从2007年冬天就开始的，以及到被抓着总共往南召天马铸造有限公司送二、三十次货的基本事实。特别是南召县人民法院检察院《退回补充侦查说明书》第三页中已认定“诈骗的货款尚未实际支付，从犯罪形态上来说属于犯罪未遂”。前述《说明书》第四页中“目前能够认定的事实：2008年6月1日，6月4日，6月8日，6月9日，犯罪嫌疑人牛泽芬在给南召皇后昌明公司和南召天马铸造有限公司供应生铁屑和球铁屑的过程中，在地磅称重中，采取使用作弊装置遥控器的手段，致使货物虚假增重，其中给皇后昌明公司供货每次增重2.3吨，欲骗取昌明公司贷款25208元：给云阳天马公司供货增重1.6吨，欲骗取天马公司货款6016元”。对这些重要证据原审法院视而不见，而对牛泽芬的一次虚假供述予以认定，对南召县人民检察院《退回补充侦查说明书》断章取义，连公安机关见证下重新称重被上诉方虚增的数额也判决支付给被上诉人，可见原审法院是在保护犯罪分子的犯罪所得，打击依法经营的上诉人，判令犯罪未遂的货款支付给被上诉人，将犯罪未遂变成犯罪既遂!综上所述，原审判决事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，判决错误，请二审人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条之规定撤销原判，改判驳回原审原告起诉。广源金属公司答辩理由：一、本案是典型的买卖合同纠纷。答辩人供货，上诉人拖欠支付价款，这是典型的买卖合同纠纷。上诉人与被上诉人均是公司经营行为，而刑事案件中犯罪嫌疑人是牛泽芬、刘婉，显然两案的主体不一致，刑事案件并非公司犯罪，上诉人将公司的诉讼行为等同于公司中工作人员的行为是故意混淆主体；其次，牛泽芬涉嫌诈骗一案，已经南召县检察院于2008年7月11日作出召检不受理（2008）30号不予受理意见书，该文书足以说明牛泽芬、刘婉不符合逮捕条件，更不要说起诉条件。《刑事诉讼法》12条规定未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，司法机关在没有充分证据的情况下只能说明牛泽芬、刘婉不应受到刑事追究；最后，牛泽芬、刘婉涉嫌诈骗一案，从2008年6月至今长达5年有余，此买卖合同案于2010年11月22日起诉至南召县法院后，同年12月21日对本案中止审理，直到2013年1月7日恢复本案诉讼，南召县公安局仍未发现新的犯罪证据，如果上诉人认为有证据证明牛泽芬、刘婉涉嫌诈骗犯罪，依据《刑事诉讼法》176条规定人民检察院应当起诉而不予起诉，上诉人可以向上一级人民检察院申诉，也可以不经申诉直接向人民法院起诉。然而5年来上诉人及南召县检察院均未提起刑事诉讼，只能说明二嫌疑人无罪。上诉人以答辩人的工作人员涉嫌犯罪，就毫无理由推定公司也涉嫌经济诈骗，是故意为拖延诉讼寻找借口。二、本案不应中止审理。最高法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定公民、法人因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和犯罪嫌疑的应分开审理。此案经济纠纷与犯罪嫌疑并存，应当分别审理。该解释第12条同时规定人民法院已立案的只有公安机关函告，经审查涉及犯罪嫌疑的应移送，否则应继续审理。本案中止审理2年多来，公安机关仍然未发现新的犯罪证据，并未函告人民法院移送案件，所以该买卖合同纠纷案只有继续审理。长期拖延诉讼对答辩人极为不公。上诉人援引的该解释第11条规定人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理不属经济纠纷而又有经济犯罪嫌疑的，应裁定驳回起诉。显然适用该解释的前提条件有二，一不属经济纠纷，二有经济犯罪嫌疑。上诉人拖欠答辩人大量货款长期不还，答辩人提起诉讼，显系经济纠纷；南召县公安局立案的是牛泽芬、刘婉涉嫌诈骗，并非答辩人涉嫌诈骗。两个条件均不符合，故不应适用该条规定。上诉人随意曲解法律，其目的无非是继续长期拖欠答辩人的货款。三、牛泽芬的行为不是职务行为，与答辩人无关。众所周知刑事诉讼证据更为严格，《刑事诉讼法》53条规定只有被告人的陈述，没有其他证据的，不应认定被告有罪。故牛泽芬不管陈述多少次受刘婉指使，只要没有其他证据相印证，证据不能形成证据链条，仍然不能认定刘婉指使其犯罪的事实，当然也不能认定牛泽芬涉嫌诈骗的数额与公司有关。故一审将己查明牛泽芬涉嫌诈骗部分予以扣除，合情合理，该部分也与答辩人无关。总之，一审判决事实清楚，证据确凿，本案是典型的经济纠纷，与牛泽芬等人涉嫌诈骗毫无关联，没有任何因果联系，上诉人强拉硬扯，将公司员工涉嫌犯罪强加于公司之上，无事实根据和法律依据，请求南阳市中级人民法院查明事实，驳回上诉人上诉，维持原判，支持答辩人的诉讼请求!根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：1、程序上是否继续中止审理？2、实体上对买卖货物的数量应如何定量？二审中双方当事人没有提供其他证据。本院经审理查明的事实同一审。本院认为，广源金属公司向天马铸造公司及昌明铸管公司出售废旧金属，均通过第三人过磅称重，因广源金属公司业务员牛泽芳在向昌明铸管公司供货，过磅时使用增重的作弊装置，被公安机关当场抓获，牛泽芳在公安机关供述，在给天马公司供货过程中，也使用过该作弊装置，使得第三方提供磅单数量的真实性存在合理的怀疑，因已丧失了复称的可能性，责令天马公司提供证据证明磅单的虚假次数及数量，否则，对磅单的真实性予以确认，有失公平，也是对不诚信行为鼓励，也有违法制的基本原则，根据昌明铸管公司的复称情况，作弊增重的比例不足15%，因此，可以确定至少有85%的交易是真实的，可以认定的，据此，广源金属公司对天马铸造公司的供货总价值应认定为938285.9×85%=797543元，扣除已付329107.8元，下欠468435.2元，应由天马铸造公司支付，原判对天马铸造公司的合理怀疑不予剔除欠妥，本院予以纠正。本案可以认定一个可靠的交易数额进行处理，并不必等待另一案的结果，且刑事案件检察机关已作出不予受理意见书，天马铸造公司认为本案应继续中止诉讼的理由，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百三十条、第一百三十五条、第一五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南召县人民法院（2011）南召民商初字第l号民事判决。二、南召天马铸造有限公司于本判决生效后十五日内支付给南阳市广源废旧金属回收有限公司货款468435.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9890元，二审案件受理费9000元，由南阳市广源废旧金属回收有限公司负担9890元，南召天马铸造有限公司负担9000元本判决为终审判决。审判长  宋池涛审判员  王玉建审判员  张继强二〇一四年二月二十四日书记员  王 静