山东省青岛市市北区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0203民初22号原告：河南安信达防水保温有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市市**开平路****。负责人：秦洪林，总经理。委托诉讼代理人：范秀利，北京大成（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹明贵，男，1962年6月24日出生，汉族，该公司员工，住山东省青岛市城阳区。被告：青岛大洋灯塔防水有限公司，住所，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道赵哥庄村南div>负责人:崔常钰，董事长。委托诉讼代理人：冷奎亨，山东重诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘飞，山东重诺律师事务所律师。被告：青建集团股份公司第二分公司，住所，住所地山东省青岛市市**海支路****div>负责人：王洪选，总经理。委托诉讼代理人：阿玲，女，1977年7月14日出生，藏族，该公司员工，住山东省青岛市市**。原告河南安信达防水保温有限公司青岛分公司（以下简称河南安信达）与被告青岛大洋灯塔防水有限公司（以下简称大洋灯塔）、被告青建集团股份公司第二分公司（以下简称青建二分公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南安信达委托诉讼代理人范秀利、委托诉讼代理人曹明贵，被告大洋灯塔委托诉讼代理人冷奎亨，被告青建二分公司委托诉讼代理人阿玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年6月20日原告曾向本院起诉，案号为（2016）鲁0203民初5635号,本院判决后，原告不服上诉至青岛市中级人民法院，案号为（2017）鲁02民终1070号，青岛市中级人民法院裁定撤销原判决，发回本院重审，即为本案。河南安信达向本院变更诉讼请求如下：1、判令被告大洋灯塔支付剩余工程款448980.48元、违约金181019.52元,合计63万元；要求被告青建二公司对其中尚未支付的27500.49元工程尾款承担连带支付责任。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：二被告于2010年10月签订《防水工程专业分包合同》，约定：被告一承包东西快速路两侧改造一期A4区工程（标山路以南、尖山路以东）主楼4#、5#、6#、7#屋面防水工程，被告一驻工地代表余某。原告与被告一签订《防水施工劳务分包合同》，约定：由原告以包工包料方式承包青岛东西快速路（标山路以南、尖山路以东）主楼4#、5#、6#、7#屋面防水工程，工程总价款暂定为36万元，本工程以总包方（被告二）最后审核的防水施工面积结算为准，结算的工程款须先划拨至被告一。未尽事宜，原告按分包方与承包方所签合同的相关条款执行。被告一逾期支付劳务费的，按照每日3‰支付逾期付款违约金。原告根据该两份合同按时、保质保量完成屋面防水工程，在施工期间，被告二曾增加工程量，工程款合计700000元。现该工程早已竣工并交付使用，被告一除垫付材料款20余万元外，并未按照《防水施工劳务分包合同》据实结算并支付工程款，被告一除去管理费百分之四发票税外，应支付原告约430000元，并应按照《防水施工劳务分包合同》第八条第二项之规定按照每日3‰支付逾期付款违约金200000元，合计630000元。涉案工程质保期已满，要求两被告支付质保金。大洋灯塔辩称：本案已过诉讼时效；被告大洋灯塔与原告有合同，但从未履行过，要求依法驳回原告诉讼请求。青建二分公司辩称：本公司与原告没有业务往来，不清楚诉状中所述内容，与本公司无关，要求依法驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：1、2012年3月7日颐中（青岛）化学建材有限公司变更企业名称为青岛大洋灯塔防水有限公司；2013年2月25日青建集团股份公司房建二分公司变更企业名称为青建集团股份公司第二分公司。2、2008年7月15日，青岛威乃达投资有限公司作为发包人与承包人青建集团股份公司签订合同，将东西快速路两侧改造一期工程发包给承包人。3、2010年10月27日，被告青建二分公司（原青建集团股份公司房建二分公司）与被告大洋灯塔（原颐中青岛化学建材有限公司）签订东西快速路两侧改造一期A4区工程《防水工程专业分包合同》，约定被告青建二分公司将其总承包的东西快速路两侧改造一期A4区工程（标山路以南、尖山路以东），主楼4#、5#、6#、7#屋面防水工程专业分包给被告大洋灯塔。工程造价暂定人民币360000元，结算方式为据实结算，质保金为5%，质保期满后支付。被告大洋灯塔驻工地代表为余某，约定驻工地代表行使协议约定的权利，履行协议约定的职责。4、2010年10月26日，根据上述东西快速路两侧改造一期A4区工程项目合同的相关条款，大洋灯塔与原告签订《防水施工劳务分包合同》，约定将标山路以南、尖山路以东施工图纸范围内的主楼4#、5#、6#、7#屋面防水工程专业工程分包给原告施工，包工包料，总价暂定人民币360000元；结算面积以总包方最后审核的防水施工面积结算为准，结算办法参照东西快速路两侧改造一期A4区工程项目合同的相关条款办理，结算的工程款必须划至大洋灯塔，大洋灯塔收到工程进度款后，根据合同约定按照同等比例支付给原告进度款（大洋灯塔以防水材料抵款给原告）；大洋灯塔提供防水施工资质给原告使用，大洋灯塔收取总价款4%的管理费。该合同分别由原告及大洋灯塔加盖公章，原告方的代表余某签字，被告方的代表董其明签字。5、原告作为实际施工人已经施工完毕，2011年7月包括涉案工程在内的东西快速路两侧改造一期A4区工程已经竣工验收完毕。6、2013年4月15日，二被告就涉案工程结算完毕，结算金额为699500.49元，扣除相关费用后结算金额为698661.09元，青建二公司已支付672000元，由余某领取支票，剩余26661.09元尚未支付。双方有争议的证据和陈述如下：原告主张二被告之间的结算工程款扣除被告大洋灯塔应得的材料款，即为原告就涉案工程施工所得工程劳务费。原告自认大洋灯塔的防水材料款为222540元。被告大洋灯塔主张涉案工程已经全部向原告支付完毕，为此申请证人余某出庭作证。证人陈述被告青建二公司已向大洋灯塔支付工程款670000元，全部由其领取支票，再交至大洋灯塔，大洋灯塔扣除材料款336398.98元后，剩余部分系原告方的工程劳务费，该款项已由余某领取，并且发放给工人了。原告陈述诉讼请求的计算方法为：大洋灯塔与青建二公司结算的劳务费总金额699500.49元减大洋灯塔应当提取的4%管理费27980.01元、减材料款222540元等于448980.48元，违约金181019.52元,合计63万元。案经调解未果。本院认为，原告与被告大洋灯塔签订的《防水施工劳务分包合同》，系原告借用被告大洋灯塔的防水施工资质进行施工，大洋灯塔作为被挂靠单位仅提供防水材料收取材料款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为解释）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，应认定合同无效。原告借用大洋灯塔名义对外进行施工，因双方所签合同违反法律规定，据此原告与被告大洋灯塔签订的合同无效。但2011年7月包括涉案工程在内的东西快速路两侧改造一期A4区工程已经竣工验收合格。根据该解释第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。根据原告和大洋灯塔的合同约定，涉案工程结算面积应以被告青建二公司最后审核的防水施工面积结算为准，结算办法参照二被告签订的《防水工程专业分包合同》的相关条款办理，青建二公司向大洋灯塔付款后，大洋灯塔扣除材料款外，另行收取4%的管理费。故本案原告和大洋灯塔之间的工程款应为二被告之间结算的工程款698661.09元，扣除大洋灯塔的材料款，对于约定的4%管理费，因双方合同无效，故大洋灯塔依法不能收取。对于涉案工程大洋灯塔应扣除的材料款，原告自认为222540元，被告大洋灯塔仅以证人余某的证言证明应扣材料款为336398.98元，却未提交相关记账凭证、领取证明等证据材料予以证明，故本院对涉案材料款原告自认部分予以确认，对于被告主张材料款因无其他证据予以佐证，本庭不予采信。对于余某自认已经领取的672000元-336398.98元＝335601.02元，因余某系原告与被告大洋灯塔签订合同时的代表，余某自被告大洋灯塔处领取工程款，对大洋灯塔而言已经构成表见代理，至于原告与其代表余某如何交接该笔款项与大洋灯塔无关。故大洋灯塔还应支付原告剩余工程款698661.09元-222540元-335601.02元＝140520.07元。原告要求被告大洋灯塔按照二被告签订的《防水施工劳务分包合同》第八条第二项之规定按照每日3‰支付逾期付款违约金181019.52元，因原告与被告大洋灯塔签订的合同无效，双方对此均有责任，故原告据此主张违约金无事实和法律依据，本院依法不予支持。原告要求被告青建二公司在未支付款项的范围内承担连带责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中两被告之间尚未结清工程款，涉案工程质保期已满，故原告要求被告青建二公司在剩余工程款的范围内承担连带责任的请求于法有据，本院依法予以照准。被告大洋灯塔抗辩称原告的起诉已过诉讼时效，因原告曾向大洋灯塔主张工程款，根据法律规定，本案存在诉讼时效中断的法定情形。本院确认原告主张权利未超过法律规定的诉讼时效期限。至于原告与被告大洋灯塔陈述的余某是否涉及经济犯罪的问题，因余某并非本案当事人，且是否职务犯罪问题并非民事案件处理的范畴，本案中不予论述。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：一、被告青岛大洋灯塔防水有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南安信达防水保温有限公司青岛分公司工程劳务费140520.07元；二、被告青建集团股份公司第二分公司在未支付的工程款26661.09元范围内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告河南安信达防水保温有限公司青岛分公司的其他诉讼请求。案件受理费10100元，由原告河南安信达防水保温有限公司青岛分公司负担7847元，由被告青岛大洋灯塔防水有限公司负担2253元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，缴纳上诉费，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  周 敏人民陪审员  杨淑琴人民陪审员  李爱玲二〇一九年三月十五日书 记 员  王 莉