江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）余民一终字第46号上诉人（原审原告）：杨金明。委托代理人：李新权、杨金水，江西弘道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑忠民。委托代理人：袁德新，江西商豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省工业设备安装有限公司。法定代表人：周慧，该公司董事长。委托代理人：黎增根。委托代理人：史骥。上诉人杨金明（以下简称杨金明）因与被上诉人郑忠民（以下简称郑忠民）、湖南省工业设备安装有限公司（以下简称设备安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2013）渝民初字第00886号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月21日公开开庭审理了本案。杨金明及其委托代理人李新权，郑忠民的委托代理人袁德新，设备安装公司的委托代理人黎增根、史骥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2008年11月11日，设备安装公司承接新钢新华公司钢绞线扩产工程偱环水处理项目，后设备安装公司将该工程转包给郑忠民。2008年12月9日，郑忠民与杨金明签订《施工协议》，约定杨金明承建新钢新华公司钢绞线扩产工程偱环水处理项目中厂房柱及吊车梁防腐工程，工程价款为220000元，该工程施工时间为10天，工程完工后付清全部工程款。该协议签订后，杨金明按约履行，但该工程未作分项工程验收，也未结算。2013年1月31日，杨金明称郑忠民欠其20000元工程款，与郑忠民发生争执，郑忠民报警。2013年2月4日，杨金明与郑忠民再次为工程款的结算与支付发生纠纷，杨金明称郑忠民欠其工程款80000元工程款，杨金明报警。但杨金明与郑忠民未就工程款的结算与支付达成一致。为此，杨金明诉至法院。一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。杨金明与郑忠民签订的施工协议，因杨金明作为自然人不具有建设工程施工的资质，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……。”故杨金明与郑忠民签订上述合同属无效合同。另，最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中诉争的工程，未经郑忠民验收，也未结算，且杨金明提供的证据不足以证实其按合同约定施工合格，故对杨金明要求郑忠民、设备安装公司支付工程款120000元及逾期付款利息37170元的诉讼请求，一审法院不予支持。郑忠民反诉杨金明赔偿因偷工减料造成损失150000元及私闯郑忠民家中造成财产及精神损失50000元，因郑忠民未在举证期限内提出反诉，且未交纳诉讼费，一审法院不予审理。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回杨金明的诉讼请求。本案受理费3444元，由杨金明承担。杨金明对一审判决不服，提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判郑忠民、设备安装公司向杨金明支付工程款120000元、逾期利息37170元，共计157170元。其主要理由有：一、诉争工程质量合格。1、杨金明在一审中提交的《工程质量认定表》足以证明包括杨金明分包的工程在内的所有工程均已经验收合格。本案诉争的工程系设备安装公司承建的新钢新华公司钢绞线扩产工程循环水处理系统的分包的工程，且杨金明在一审中提交的《工程质量认定表》中的关于新钢新华公司钢绞线扩产工程循环水处理项目根据建设工程正常的程序，遵循了检验批准及分项工程、分部工程、单位工程这一基本程序，并进行了验收合格。如果一个工程的分工不合格，它的总工程就不可能合格。因此，一审认定本案诉争的工程未经验收，显然系认定事实错误。2、本案诉争的工程建设单位早已投入使用。即使本案诉争的工程未作验收，也应当视为合格。事实上，包括本案诉争在内的工程早已于2009年2月18日竣工并验收合格，建设单位一直使用至今。诉争工程使用至今已有四年时间，早已超过质保期限，建设单位也从未对该工程提出质量问题，且郑忠民在单位工程验收后仍陆续支付了工程款。因此，一审认定该工程“未经验收，也未经结算”，系认定事实错误。二、郑忠民辩称已全部付清工程款，与事实不符。1、根据“谁主张、谁举证”这一最基本的举证责任，应由郑忠民对该事实予以证明，但郑忠民并未提交任何证据证明该事实。2、若一审判决“未验收合格、未结算”这一理由成立，则意味着杨金明应当全额退还全部工程款，这显然是不合理的。3、因郑忠民拖欠工程款，双方发生冲突，公安部门依法处理刑事或治安的案件的材料，不能作为民事纠纷的证据。且2013年1月31日的《接处警登记表》系郑忠民的单方陈述，而非杨金明的意思表示。同时，根据《接处警登记表》的内容，足以认定郑忠民欠杨金明工程款的事实，而一审判决对此事实并未予以认定。三、设备安装公司应与郑忠民共同承担责任。设备安装公司作为工程总承包方，未经建设单位同意，擅自转包或出借施工资质，应当与承包方承担相应的责任。郑忠民辩称，一、尽管工程质量合格，但杨金明没有证据证明其所做的分项工程质量是合格的，杨金明在一审当庭质证其所做的分项工程未经验收，显然不能证明当时其所做的工程是合格的，实际上，杨金明并没有按照约定按规范进行施工，最终也未经验收合格。《工程质量认定表》是新余钢铁有限公司对设备安装公司所做工程的质量认定，非郑忠民对杨金明所做分项工程的质量认定，设备安装公司所承包工程项目质量验收合格，并不必然证明杨金明所做分项工程质量是合格的。二、杨金明不能证明郑忠民欠其工程款的事实。本案是由杨金明起诉郑忠民要求支付工程款的纠纷，根据谁主张谁举证的原则，杨金明就应该证明其所做的分项工程工程量以及郑忠民所欠工程款金额，而杨金明并没有加以证明。相反，从一审已查明的两次《按处警登记表》中可知，杨金明于2013年1月31日第一次报警说郑忠民欠其工程款20000元，第二次报警说欠其工程款80000元，而本次起诉却是120000元，显然，杨金明对所欠欠工程款的陈述前后矛盾，充分证明杨金明与郑忠民对分项工程量没有进行最终的结算，因而杨金明不能证明郑忠民欠其工程款的事实。综上所述，一审判决认实事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回杨金明的诉讼请求。设备安装公司辩称，杨金明从未与设备安装公司签订合同，设备安装公司也未拖欠任何工程款，请求二审法院驳回杨金明对设备安装公司的诉讼请求。二审期间，杨金明提供十八张照片。拟证明杨金明承建的防腐工程已经交付发包方即建设单位使用，并且使用至今，期间也未对质量提出任何异议，2009年2月18日竣工验收后就交付使用了。经庭审质证，郑忠民认为不属新的证据，即使可以作为本案的证据使用，也不能证明杨金明所做的工程验收合格，不能达到杨金明的证明目的。设备安装公司对上述证据的真实性没有异议，但认为不能证明工程质量是否合格。本院认为，虽然上述证据不属新的证据，但结合杨金明在一审中提供的质量认定书以及一、二审庭审笔录，能够达到杨金明的证明目的，故对上述证据本院予以采信。郑忠民、设备安装公司未提供新的证据。经审查，一审法院认定的事实，除本案所涉防腐工程未作分项工程验收，也未结算以及有关报警一节认定有误外，其余的本院予以确认。本院另查明，郑忠民与杨金明签订的《施工协议》中约定的工程总价款220000元是包干价。新华公司钢绞线扩建项目循环水处理系统工程于2009年2月18日竣工，并于2010年9月（具体日期辩认不清）经江西治金工程质量监督站验收合格，且该工程已投入使用了。2009年至2012年，郑忠民共付给杨金明工程款100000元，尚欠120000元未支付。2013年1月31日，杨金明与郑忠民因工程款一事发生争执，郑忠民报警，处警情况载明的主要内容为：赶到现场了解，是因郑忠民欠杨金明20000元钱引起纠纷。2013年2月4日，杨金明与郑忠民再次为工程款一事发生纠纷，杨金明报警，处警情况载明的主要内容为：郑忠民分批支付了140000元给杨金明，剩余80000元一直未付。2014年4月28日，杨金明变更诉讼请求为：请求法院判令郑忠民支付工程款80000元给杨金明，其他诉讼请求杨金明自愿放弃。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争执焦点如下：一、本案所涉工程是否验收合格。二、郑忠民是否应当支付工程款给杨金明，如要支付，具体金额是多少。一、关于本案所涉工程是否验收合格的问题。本案所涉防腐工程包含在新华公司钢绞线扩建项目循环水处理系统工程之内，而该系统工程已验收合格。因整体工程已验收合格，分项工程也应视为验收合格，且工程早已投入使用，故本案所涉防腐工程应视为验收合格。因此，郑忠民所提的本案防腐工程未验收合格的辩称理由，本院不予采信。二、关于郑忠民是否应当支付工程款给杨金明，如要支付，具体金额是多少的问题。杨金明已按约履行了施工义务，其施工的防腐工程已验收合格，且已投入使用了，依据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，郑忠民应当按约支付工程款给杨金明。两张接处警登记表所载明的处警情况的内容，双方当事人并没有签字予以认可，且两次报警人不同，所载明的欠工程款的金额也不一致，因此，不能以此确认所欠工程款的具体金额。本案所涉防腐工程总价款为220000元，系双方协议确定的包干价。郑忠民已支付工程款100000元给杨金明，因郑忠民未提供充分证据证实有扣减工程款的事实，也未依法提供其实际支付给杨金明工程款的充分证据，故郑忠民尚欠工程款120000元。因此，郑忠民所提的工程量未进行结算，杨金明陈述欠款金额相互矛盾，从而不能确认欠付工程款的事实的辩称理由，本院不予采信。本案在二审审理期间，杨金明已明确表示，请求法院判令郑忠民支付工程款80000元给杨金明，其他诉讼请求自愿放弃。杨金明自愿放弃其他诉讼请求，符合法律规定，本院予以准许。综上所述，杨金明的上诉理由成立，其上诉请求（变更后的）本院予以支持。郑忠民应当支付工程款80000元给杨金明。一审判决认定事实错误，处理不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2013）渝民初字第00886号民事判决；二、被上诉人郑忠民在本判决生效之日起十日内支付工程款80000元给上诉人杨金明。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费3444元，由上诉人杨金明承担1691元，被上诉人郑忠民承担1753元。二审诉讼费3444元，由上诉人杨金明承担1691元，被上诉人郑忠民承担1753元。本判决为终审判决。审判长  邓尧昌审判员  赵卫珍审判员  艾力钊二〇一四年五月四日书记员  袁 文