福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终320号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈江陵，男，1981年10月20日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省厦门市翔安区。因涉嫌犯盗窃罪于2017年1月28日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人陈江陵犯信用卡诈骗罪、盗窃罪一案，于2018年11月13日作出（2018）闽0582刑初338号刑事判决。宣判后，被告人陈江陵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人陈江陵，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： （一）信用卡诈骗部分 1.2016年12月19日、20日，被告人陈江陵持之前在车上拾得的被害人陈某掉落的卡号为6227××××1559的中国建设银行卡，先后在中国建设银行晋江市英林支行、厦门翔安火炬园支行通过ＡＴＭ取款、转账的方式，取走卡内的人民币（币种，下同）共计136000元。 2.2016年12月26日，被告人陈江陵通过登录被害人陈某的手机银行，从其卡号为6227××××2897的中国建设银行卡内转走5000元。 （二）盗窃部分 1.2016年12月27日、29日，被告人陈江陵趁被害人陈某不备，从陈某包内盗走其卡号为6227××××2897的中国建设银行卡，后在中国建设银行晋江市福埔支行通过转账及ＡＴＭ取款的方式，盗走该银行卡内共计28300元。 2.2017年1月20日左右，被告人陈江陵利用为被害人陈某取物品之机，在晋江市××镇××村××房内盗走其放在衣柜里的现金26000元。 被告人陈江陵系为赌博而实施盗窃、信用卡诈骗。2017年1月28日，被告人陈江陵在福建省厦门市思明区××市场××楼××室“咖啡一号”网吧被公安机关抓获。案发后，陈江陵的家属代其归还被害人陈某全部赃款并取得其谅解。 原判据以认定上述事实的证据有：被害人陈某的陈述及信件；银行卡交易明细、调取证据清单；现场照片、现场勘验笔录、现场平面比例图；辨认笔录；谅解书；户籍证明；被告人陈江陵的供述等。 原判认为，被告人陈江陵以非法占有为目的，多次冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；其又采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为又已构成盗窃罪。被告人陈江陵归案后尚能如实供述其盗窃行为，依法予以从轻处罚；其为赌博而实施盗窃、信用卡诈骗，酌情予以从重处罚；其家属代为退赔被害人经济损失并取得谅解，酌情予以从轻处罚。被告人陈江陵在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第三款，第二百六十四条，第六十九条第一、三款及第六十七条第三款之规定，作出判决：被告人陈江陵犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。 上诉人陈江陵诉称，其系被害人将包包交给其保管，在被害人不知情的时候将信用卡拿出来使用的，没有信用卡诈骗的动机和行为。 经审理查明，原判认定上诉人陈江陵持之前在车上拾得的被害人陈某掉落的卡号为6227××××1559的中国建设银行卡，于2016年12月19日、20日，先后通过ＡＴＭ取款、转账的方式，取走卡内的人民币（币种，下同）共计136000元。于2016年12月26日，通过登录被害人陈某的手机银行，从其卡号为6227××××2897的中国建设银行卡内转走5000元。上诉人陈江陵还盗走被害人陈某卡号为6227××××2897的中国建设银行卡，于2016年12月27日、29日，通过转账及ＡＴＭ取款的方式，盗走该银行卡内共计28300元。2017年1月20日左右，上诉人陈江陵在晋江市××镇××村××房内盗走其放在衣柜里的现金26000元的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人陈江陵诉称，其系被害人将包包卡交给其保管，在被害人不知情的时候将信用卡拿出来使用的，没有信用卡诈骗的动机和行为，请求依法改判。经查，上诉人陈江陵在归案后即供述其将在车上拾得的被害人陈某掉落的银行卡、通过登录被害人陈某的手机银行的手段，提取现金或将被害人银行卡内现金转走的具体时间和经过并有银行卡交易明细均能相互印证。上诉人陈江陵的行为符合冒用他人信用卡的信用卡诈骗犯罪行为。故上诉人陈江陵上述辩解理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈江陵以非法占有为目的，多次冒用他人信用卡，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大；上诉人陈江陵还采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为又已构成盗窃罪。上诉人陈江陵在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。原判已根据上诉人陈江陵为赌博而实施盗窃、信用卡诈骗犯罪；归案后尚能如实供述其盗窃行为，其家属代为退赔被害人经济损失并取得谅解等酌定从重、从轻情节综合评判并予以量刑是正确的。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈江陵请求改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三项）、第三款、第二百六十四条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  陈希进 审判员  李玮玲 二〇一九年三月二十五日 书记员  吴钻石 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百九十六条(​javascript:SLC(17010,196)​)规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百九十六条(​javascript:SLC(17010,196)​)规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百九十六条(​javascript:SLC(17010,196)​)规定的“数额特别巨大”。 刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百九十六条(​javascript:SLC(17010,196)​)第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形： （一）拾得他人信用卡并使用的； （二）骗取他人信用卡并使用的； （三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的； （四）其他冒用他人信用卡的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 －2－ －3－