山东省临沭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1329刑初34号 公诉机关山东省临沭县人民检察院。 被告人李党，男，1978年12月1日出生于江苏省东海县，汉族，大专文化，住山东省临沂市兰山区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年9月21日被临沭县公安局刑事拘留，同年10月26日被取保候审，2018年3月23日被逮捕，现押临沭县看守所。 辩护人赵传朋，山东众甫律师事务所律师。 被告人潘钇村，男，1992年5月10日出生于江苏省新沂市，汉族，高中文化，居民，住江苏省新沂市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年8月22日被临沭县公安局刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现押临沭县看守所。 辩护人王国红，山东常春藤律师事务所律师。 辩护人赵峰，山东常春藤律师事务所律师。 山东省临沭县人民检察院以沭检刑诉[2017]194号起诉书指控被告人李党、潘钇村犯销售伪劣产品罪、串通投标罪，于2017年4月27日向本院提起公诉。本院于2018年3月23日作出（2017）鲁1329刑初198号刑事判决，被告人李党、潘钇村不服判决，提出上诉。临沂市中级人民法院于2018年12月14日作出（2018）鲁13刑终269号刑事裁定，以原判决认定事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。本院于2018年1月9日立案重审，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沭县人民检察院指派检察员张辉、尹悦文出庭支持公诉，被告人李党及其辩护人赵传朋，被告人潘钇村及其辩护人王国红、赵峰到庭参加诉讼。现已审理终结。 临沭县人民检察院指控： 一、销售伪劣产品罪 2015年6月份，被告人李党借用祖利生成立的北京东方博健科技有限公司（以下简称东方博健公司）的经营资质，安排被告人潘钇村接受该公司的授权，参与山东省临沭县计划生育综合服务中心（以下简称临沭计生中心）四维彩色多普勒超声波诊断仪政府采购项目的招标，并在投标文件中的设备授权项修改为不需要授权，后以人民币138万元价格中标GEVolusonE8Expert高档实时四维彩色多普勒超声波诊断仪一台。中标后，被告人李党、潘钇村联系祖利生从惠州麦捷伦科技有限公司(以下简称麦捷伦公司)购进走私翻新的GEVolusonE8设备冒充全新的奥地利GEVolusonE8Expert设备，修改参数、伪造序列号为D22125及制作相关标签后，销售给临沭计生中心B超室，对该机进行装机、调试，同年9月26日投入临床使用。 通用电气医疗系统贸易发展（上海）有限公司（以下简称通用医疗上海公司）是ＧＥ品牌进口医疗器械产品在中国大陆地区唯一合法代理商，经通用医疗贸易公司及奥地利生产工厂确认，该台设备序列号为Ｄ22125，出厂日期为2014年1月，装机医院／诊所为德国ＦｒａｕｅｎａｒｚｔｐｒａｘｉｓＫｌｅｉｈａｕｅｒ诊所，截至2016年5月26日仍在德国该诊所使用。经通用医疗贸易公司现场查验，该设备未加贴中文标签和标识，同时在主机电源及插头、主机轮子、软件版本等方面也与真正序列号为Ｄ22125的机器存在差别，该产品未按“国食药监械（进）字2014第2233180号”注册证的产品标准生产。东方博健公司持有《医疗器械经营企业许可证》（证号：京02××××），现场检查未见超声诊断仪的经营授权。 二、串通投票罪 2015年6月份，临沭计生中心通过政府采购并公开招标的方式购买四维彩色多普勒超声波诊断仪一台。在招投标过程中，被告人李党联系东方博健公司的法定代表人祖利生、江苏锦泰宝医疗设备有限公司（以下简称锦泰宝公司）法定代表人王某2，商定用该两公司经营资质，并安排被告人潘钇村作为东方博健公司的授权代表、王某3（另案处理）作为锦泰宝公司的授权代表参与此项招标活动，进行串通投标。其中东方博健公司标书投标产品为ＧＥ品牌设备，锦泰宝公司标书投标产品为飞利普品牌设备。开标前，被告人李党和潘钇村在临沂市兰山区图文打印社内打印整理上述公司的投标文书，并签字盖章。后东方博健科公司以138万元价格中标ＧＥＶｏｌｕｓｏｎＥ8Ｅｘｐｅｒｔ设备一台。临沭计生中心支付57万元货款后，发现该设备系伪劣产品。 公诉机关为证明上述事实提供了书证，证人证言，被告人李党、潘钇村的供述与辩解等。 公诉机关认为，被告人李党、潘钇村销售伪劣产品，销售金额五十万元以上不满二百万元；串通投标，损害招标人和其他投标人利益，情节严重，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售伪劣产品罪、串通投标罪追究二被告人的刑事责任。被告人李党、潘钇村犯数罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定处罚。 被告人李党辩称：起诉书指控的事实和两个罪名都不成立。 辩护人赵传朋提出的辩护意见是：一、现有证据可以证实涉案彩超机应属于GE原厂生产的全新机，未被使用过，来源为突破GE上海公司对市场长期高价垄断而走的二手货交易途径（平行进口），虽然商业途径有不规范之处，但属于行政、民事部门规制范畴，本案并无证据证实涉案机器属于刑法上的“伪劣产品”，也无证据显示该仪器产生或足以产生质量危害，更无证据证实李党存在销售伪劣产品的犯罪故意。故销售伪劣产品罪不成立。二、李党同时协助另一厂家飞利浦投标，也不构成串通投标罪。 被告人潘钇村自愿认罪，未作辩解。 辩护人王国红、赵峰提出的辩护意见是：一、关于串通投标罪，如果认定潘钇村为犯罪，则是原审认定的牵连犯，投标和销售是手段和目的的关系，应按照从一重原则处罚，而非数罪并罚。二、被告人的销售行为应认定为销售不符合标准的医用器材罪，而不是销售伪劣产品罪。这是特殊罪名和一般罪名的关系，属于法条竞合，应按照特殊法优于普通法的原则认定。三、潘钇村在销售器械和参与投标过程中，实际参与的环节少之又少，均是作为李党的学徒工，受李党的明确指派所为，其参与的行为均是事务性、边缘性、程序性的，属于从犯、初犯和偶犯。 经审理查明，2015年6月2日，临沭计生中心将政府采购项目，即购买四维彩色多普勒超声波诊断仪（原装进口）设备一台，委托采购代理机构山东海逸恒安项目管理有限公司（以下简称海逸公司）进行公开招标采购。海逸公司于2015年6月4日在临沭县公共资源交易中心网公开发布招标公告。被告人李党发现该招标公告后，联系并借用了东方博健公司、锦泰宝公司的经营资质参与投标，并安排被告人潘钇村作为东方博健公司的授权代表、王某3（另案处理）作为锦泰宝公司的授权代表参与此项投标活动，进行串通投标。在开标前，被告人李党和潘钇村在临沂市兰山区图文打印社内打印整理上述公司的投标文件，并签字盖章。后东方博健科公司以138万元价格中标。同年7月9日，临沭计生中心与东方博健公司签订了采购ＧＥＶｏｌｕｓｏｎＥ8Ｅｘｐｅｒｔ设备一台的采购合同。后被告人李党将中标通知书及签订的合同书通过电子邮件方式发给东方博健公司的法定代表人祖利生，通过祖利生以明显低于市场价格从麦捷伦公司购买翻新的ＧＥＶｏｌｕｓｏｎＥ8彩超设备，销售给临沭计生中心。该彩超机设备于2015年9月26日安装调试后投入临床使用，使用至2016年1月12日。临沭计生中心于2015年11月28日向东方博健公司支付货款57万元。2016年10月26日，临沭县公安局依法向被告人李党扣押上述涉案款项57万元。 另查明，临沂市食品药品监督管理局根据投诉举报，于2015年12月3日、2016年1月12日、7月21日对临沭计生中心该涉案彩超机进行了现场检查、取证，并于2016年1月12日查封扣押了该涉案彩超机。2015年12月21日、2016年5月16日分别委托涉案彩超设备注册代理人所在地上海市浦东新区市场监督管理局，就涉案设备的注册、代理及识别等问题发函协查，2016年3月16日向供应商东方博健公司所在地北京市西城区食品药品监督管理局就涉案设备的购进情况发函协查。2016年6月24日向国家总局医疗器械监管司发函申请查阅“国食药监械（进）字2014第2233180号”注册证产品注册标准。后将该案移送临沭县食品药品监督管理局处理，临沭县食品药品监督管理局于2016年8月20日立案，并经调查认定涉案的超声诊断仪的生产日期在国食药监械（进）字2014第2233180号《医疗器械注册证》有效期内，但软件版本EC200、RAB4-8-D型号探头与注册证及其附页限定内容不一致，为未依法注册的医疗器械，于2016年8月31日，对该中心作出如下处罚：1、没收违法使用的超声诊断仪一台；2、并处货值金额（138万元）6倍的罚款828万元。并于2017年11月2日向本院申请执行，在本院执行期间，临沭计生中心于2017年12月13日履行了该罚款缴纳义务。 中国检验认证集团福建有限公司于2018年4月2日，对经中华人民共和国宁德海关缉私分局委托的涉案彩色超声诊断系统在扣押地山东省临沭县食品药品监督管理局进行现场鉴定并出具结论：根据2016年1月1日国家质量监督检验总局实行的《进口旧机电产品检验监督管理办法》(总局令第171号)第二条规定，以上鉴定设备属于《办法》所称旧机电产品范围。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： 一、书证 1、临沭县人民检察院案件线索移交函、受案登记表、立案决定书。证实本案系临沭县人民检察院在办理有关人员涉嫌职务犯罪案件中发现潘钇村涉嫌其他犯罪，遂于2016年8月22日将该案线索移交临沭县公安局，临沭县公安局于同日决定立案侦查的事实。 2、扣押清单及山东省非税收入通用票据。证实临沭县公安局于2016年10月26日依法向被告人李党扣押涉案彩超机款57万元。 3、临沭县公安局经侦大队于2016年8月22日抓获经过一份。证实2016年8月22日16时许，潘钇村经传唤到案，无逃跑、阻碍执法等行为。 4、张家港市公安局德积派出所于2016年9月21日出具的抓获经过二份。证实2016年9月21日21时06分，侦查人员姜华、陈舜在张家港市金港镇德积双丰宾馆302房间将网上逃犯李党带至德积派出所讯问。 5、招投标文件五本。证实临沭计生中心于2015年6月2日将四维彩超机政府采购项委托海逸公司进行公开招标，海逸公司于2015年6月4日在临沭县公共资源交易中心公开发布招标公告，东方博健公司、锦泰宝公司等五家公司参与投标，东方博健公司中标，临沭计生中心与东方博健公司于2015年7月9日签订采购合同等事实。 6、从临沭计生中心调取的招投标付款凭证复印件一宗。证实临沭计生中心采购四维彩色多普勒超声诊断仪招标时，山东麦田生物技术有限公司、济南正诺医疗科技发展有限公司、济南舜天医疗设备有限公司、青岛艾德奥经贸有限公司、国药控股鲁南有限公司、锦泰宝公司、东方博建公司等7家投标单位交纳投标保证金的事实。 7、锦泰宝公司（账号：3213××××1853）银行交易流水一宗。证实锦泰宝公司参与临沭计生中心招标的保证金30076元实际系李党支付的事实。 8、中国民生银行网上支付凭证一份。证实2015年6月24日东方博健公司向临沭县行政审批中心办公室打投标保证金30076元的事实。 9、于某（手机号186××××8565）与李党（手机号135××××5976）于2015年1月至同年5月29日期间的手机短信交流记录打印件；2015年4月30日于某邮箱（×××＠163.ｃｏｍ）接收李党发送的邮件招标参数。证实于某在临沭计生中心公开招标采购彩超设备前，向李党了解设备参数及价格，李党发邮件说明设备参数，并在短信中说明：ＧＥ正常四个探头的价格190万元，160万元都做不到，其他厂家我不知道。 10、李党（ＱＱ昵称简单快乐）于2016年5月7日通过ＱＱ邮箱（×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发给潘钇村（ＱＱ昵称回头撞南墙）邮箱（×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的邮件临沭妇幼彩超招标文件（内含Ｅ8参数、采购合同、临沭妇幼彩超技术标书、授权委托等文档）。证实在临沭计生中心招标前，李党发给潘钇村的邮件，从该邮件附件中提出并打印的“货物需求一览表及技术规格”文件尾有红色标注：“红字标注为Ｅ8特性参数，其他品牌不具有。请根据情况确定是否放上？最重要一点不要授权。” 11、祖利生与其员工杜英超的微信聊天记录一份。证实祖利生于2016年6月19日给李党邮寄其公司印章和资质材料等事实。 12、麦捷伦公司医疗器械设备购销合同书、设备配置清单复印件各一份；广东增值税专用发票复印件一份；2015年麦捷伦科技广发行支出及收入费用明细、2015年总成本登记表复印件各一份。证实2015年7月8日东方博健公司与麦捷伦公司签订医疗器械设备购销合同,东方博健公司从麦捷伦公司以合同价82万元人民币采购涉案的GEVolusonE8（D22125）四维彩色多普勒超声诊断仪一台设备等事实。 13、临沭县公安局从文锦渡出入境检验检疫局调取的检验编号470400115079625《入境货物报关单》及随附相关资料复印件。包括文锦渡检验检疫局2016年6月1日出具的关于《临沭县公安局调取证据通知书》的复函、入境货物报检单、商业发票、装箱单、合同、医疗器械注册登记证、医疗器械注册登记表、代理报检委托书、入境货物检验检疫证明各一份；海关进口货物报关单及委托运输合作协议、设备配置清单、合同等相关材料。证明麦捷公司购买及通过海关进口本案涉案彩超机的事实。 14、惠州市麦捷伦科技有限公司营业执照、医疗器械经营企业许可证、组织机构代码证、税务登记证等文书复印件一宗。 15、李党用手机号135××××5976同祖利生手机号186××××2228短信交流记录打印件一宗。其中第39条2015年9月25日19:00:22李党发送信息：机器这面别担心！手续到了尽快给我，发票怎么开我再通知你！ＧＥ公司这面不用管它！第41条2015年10月8日8:03:47李党收到信息：板子今天寄出来，最快明天晚点能到！第43条8:08:24李党发送信息：行！寄我收的吗？兄弟这事要抓紧，院长估计有压力打了两遍电话给我。第44条8:10:03李党收到信息：直接寄工程师了，工程师等着板子。上述短信证明李党与祖利生就涉案彩超机手续、发票及板子等事项联系的事实。 16、签收单复印件一份。证实临沭计生中心超声科主任李平于2015年9月25日签收到GEVolusonE8主机一台，探头三个（C1-5-D,11L-D,RAB4-8-D）。发货人为中国医药健康产业股份有限公司。 17、培训签到表、四维彩超诊断仪装机记录各一份、彩超机（VolusonE8Expert序列号D22125）使用记录复印件一宗（记录使用日期：9.26-2016.1.12.）。证实该彩超机于2015年9月25日装机调试及正常使用至2016年1月12日的情况。 18、直接支付入账通知书复印件一份。证明临沭计生中心于2015年11月28日向东方博健公司支付彩超机款57万元的事实。 19、东方博健公司于2016年2月16日出具的情况说明一份（无该公司公章）及随附的北京增值税普通发票复印件一宗。证明东方博健公司给临沭计生中心开具138万元增值税发票的事实。 20、GE医疗长期授权分销商--济南鼎盈医疗设备有限公司于2015年11月16日向临沂市食品药品监督管理局投诉的举报信复印件一份。证明该公司举报东方博健公司虚假应标，不具备销售该产品的主体资格，应视为无效中标。要求依法查封非法机器。 21、临沂市食品药品监督管理局作出的食品药品行政处罚文书《行政处罚事先告知书》[（临）食药监械罚告(2016)14号]及附页复印件。证明临沂市食品药品监督管理局根据举报，对临沭计生中心购进、使用的四维彩色多普勒超声诊断仪的有关情况进行了调查，并向上海市浦东新区市场监督管理局、北京市西城区食品药品监督管理局和通用医疗上海公司进行了核查，2016年1月12日对涉案彩超设备进行查封扣押，2016年5月5日对临沭计生中心拟作出如下处罚：1、没收违法使用的四维彩色多普勒超声诊断仪一台；2、并处货值金额6倍罚款828万元。并告之可在收到该通知书起3日内进行陈述和申辩，逾期视为放弃和申辩。 22、上海市浦东新区市场监督管理局于2015年12月24日给临沂市食品药品监督管理局出具的《关于请求协查超声诊断仪有关情况的复函》[浦市监公协复函[2015]170号]复印件一份及附件①通用医疗上海公司于2015年12月22日给该局出具的《关于Volusone8Expert超声诊断仪有关情况说明》；②通用医疗上海公司营业执照、医疗器械经营企业许可证复印件各一份；③超声诊断仪医疗器械注册证复印件一份；④通用医疗上海公司的制造商授权书复印件一份。证实经通用医疗上海公司确认D22125的超声波诊断仪并非为出口中国而生产，而是出口给德国的设备，不符合国食药监械（进）字2014第2233180号医疗器械注册号注册的超声诊断仪；该公司未进口销售过该产品；通用医疗上海公司系辖区内的一家合法医疗器械经营企业，具有《营业执照》、《医疗器械经营企业许可证》，且该公司销售的超声诊断仪具有《医疗器械注册证》（注册证号：国食药监械（进）字2014第2233180号） 23、中华人民共和国医疗器械注册证[注册号：国食药监械（进）字2014第2233180号，2014年6月26日至2019年6月25日]、医疗器械注册登记表复印件各一份（附产品组成、性能等说明表格复印件一宗）。证明奥地利工厂生产VOLUSONE8EXPERT设备经其代理人通用医疗上海公司于2014年6月26日在中国申请注册，获取医疗器械注册证，有效期至2019年6月25日。 24、通用医疗上海公司于2016年5月18日给临沭县公安局经侦大队出具的《关于临沭县计划生育服务中心ＶＯＬＵＳＯＮＥ8Ｅｘｐｅｒｔ现场查验情况说明》一份（附拍摄现场设备照片一宗）。证实通用医疗上海公司委派冀某、赵剑、朴哲三人于2016年5月17日赴临沭计生中心对涉案ＶＯＬＵＳＯＮＥ8Ｅｘｐｅｒｔ（序列号：Ｄ22125）进行了现场查验。经查验，该设备主机电源线及插头、标识标签、探头、主机轮子、软件版本、中文标识等8个方面与厂家按国食药监械（进）字2014第2233180号《医疗器械注册证》生产的产品存在差异。 25、被告人潘钇村与李党的手机短信聊天记录截图。主要内容如下： （2016年5月16日周一10时02分）潘钇村：“李叔，妇幼于说明天一早ＧＥ的工程师去查验机器是不是翻新机，我跟他说不能给他们看机器，他们没权查验。于说是临沭县××排的。” （2016年7月21日周四10时58分）潘钇村：“李叔，临沂市药监局来人的，带了个GE工程师。”（周四11:01）李党：“你盯好了，不能带东西回！你和药监局人说，既然他们举报的，如果又是他们再检测我们不同意！要找公正第三方！”（11:05）李党：“而且事情一拖再拖了，希望尽快给个结果！你大胆说没事！” 26、临沭计生中心于2016年5月5日向临沂市食品药品监督管理局出具的情况说明一份（附海关进口货物报关单、入境货物检验检疫证明、反垄断说明、北京东方博健科技有限公司营业执照、医疗器械经营企业许可证、组织机构代码证复印件等）；潘钇村通过邮箱（×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）于2016年5月7日与李党邮箱（×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）相互发送的邮件［附件：ＶＥ8ＳＦＤＡ2014.ｐｄｆ（所含文件：医疗器械注册证、医疗器械注册登记表、注册证附页）、临沭行政回复书、反垄断］；潘钇村于2016年8月15日至8月22日与祖爱杰的微信聊天记录打印件一份（共52条）；祖爱杰通过邮箱（×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）于2016年8月31日发给李党邮箱（×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的邮件及附件（附件内容为：关于临沭妇幼保健院彩色超声诊断仪ＶＯＬＵＳＯＮＥ8情况说明）。证实涉案彩超设备被举报调查期间，李党、潘钇村与祖利生、祖爱杰通过发送邮件的方式为临沭计生中心出具关于临沭妇幼保健院彩色超声诊断仪ＶＯＬＵＳＯＮＥ8情况说明等材料，用于回复临沂市食品药品监督管理局等相关调查部门。其该部分回复材料主要说明涉案彩超机是麦捷伦公司按正常进口流程采购，有报关单、商检证等材料，是一台平行进口的原装、全新设备等。 27、李党签字确认的其通过手机号135××××5976与梁志国的微信交流记录信息（2016年5月18日19：00：27至21：45：31微信聊天记录，共11页114条）。证明李党于2016年5月18日在微信交流中告诉梁志国，其在北京的朋友可以搞定飞利浦和ＧＥ的超声波，现在彩超基本都小200万，在县妇幼院做了两个标，一百多万一台的彩超，可拿40%的毛利；从国外直接进的设备，可能做的有点多，让上海代理商盯上等情况。 28、李党通过其邮箱（×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）于2016年8月28日向念春环邮箱发送的临沭妇幼文件。证实李党于2016年8月28日给念春环发送临沭妇幼彩超技术标书、政府招标文件、公司资质、采购合同等文件的事实。 29、李党于2016年8月31日至9月14日与吕杰的微信聊天记录打印件一份（共9条）。证实李党于2016年9月2日19:12:58回复吕杰：深圳查获一批进口假冒品牌医疗器械，并于2016年6月22日在深圳晚报的头条新闻发表。 30、李党签字确认的打印于李党中国电信手机号133××××6549个人手机短信截图一宗。主要内容为：①2016年8月24日下午12时53分李党收到李某1发的短信：李白搭。我等会先去他公司看看再说。他实在不去咱只能想别的办法给公安提供线索了。到时用律所盖章书面提交辩护意见方式，口头说都算人情入不了卷，别办不了事还叫人借机讹了。我从程序上走，你们可以下边活动。～～小环发过来的；②2016年9月3日下午03时09分收到李某1发的短信：小环打电话说提醒你注意在做工作的时候不要提涉及非法经营之类的，不要让对方转到这个方向和思路上，她说对方未必想得到。还是以假冒伪劣商品为唯一重点。其他不要提；③2016年9月3日下午10时22分收到李某1发的短信：没别的事，小环刚打电话说吕杰要给小环找个懂医疗器械官司的律师做助手，也没搞清楚他的目的是啥，小环的意思是不管他的目的是啥，如果能对咱的案子有帮助就行。她说重点不是机器真假问题，而是犯罪主观动机是不是存在，她的思路主要围绕这个。别的没啥；④2016年9月5日上午06时50分李党发给潘某的短信：没事，这些我已经安排北京律师了，她准备好材料这两天就过来，你让这面的律师安慰好乐，让他别着急，做好持久战准备就行。 31、通用医疗上海公司于2017年2月16日给临沭县公安局回函一份。主要内容如下：①该公司正规渠道进口的VolusonE8Expert彩超近三年的平均进口价（海关报关价）为美元148000元每台，市场价不一；②平行进口是指内容相同的知识产权产品在两个以上国家均获得知识产权保护，未经授权的进口商将此种知识产权产品从一国进口（或出口）到另一国的行为。平行进口二个基本要素：原厂正品、合法合规。近年来在中国大陆市场上出现的“平行进口”彩超，事实上是将国外旧设备或翻新设备，经过伪装，以所谓“新的产品”进口至国内，实际上属于“以旧重新”。通过非正规渠道进口的超声设备，不符合平行进口原厂正品、合法合规的要件。在目前的法律和实务框架下，不存在平行进口GE超声设备的合法途径。 32、中华人民共和国宁德海关缉私分局对麦捷伦公司走私国家禁止进口货物案立案决定书复印件及对田青、祖利生、张小珍、陶惠、李韬、余永群、古新浓刑事拘留证复印件各一份。证实祖利生于2016年5月24日因涉嫌走私犯罪被刑事拘留。 33、侦查人员于2016年5月24日对麦捷伦公司惠州市仲恺高新区13号小区的仓库进行搜查时扣押的自制设备标签复印件一宗、5月25日从李韬在麦捷伦办公室提取的自制材料复印件、中文铭牌复印件、安全标识复印件一宗、5月24日在惠州市惠城区惠沙堤一路麦捷伦办公地点李韬办公桌旁的文件柜扣押印章二十枚，及扣押印章印模的复印件（含通用电气医疗系统（中国）有限公司章、通用电气医疗系统贸易发展（上海）有限公司投标专用章）；2016年5月24日在麦捷伦公司办公室提取古新浓持有的麦捷伦公司发票传用章等六枚。证实麦捷伦公司李韬自制设备标签、中文铭牌、安全标识等事实。 34、临沭县食品药品监督管理局《行政处罚决定书》[（沭）食药监械罚（2016）54号]。证实临沭县食品药品监督管理局根据临沂市食品药品稽查大队《涉案事项交办单》及移交的案件相关材料，对临沭计生中心标示GEHealthcareAustriaGmbH﹠CoOG生产的超声诊断仪的购进使用情况展开调查，并认定涉案的超声诊断仪的生产日期在国食药监械（进）字2014第2233180号《医疗器械注册证》有效期内，但软件版本EC200、RAB4-8-D型号探头与注册证及其附页限定内容不一致，为未依法注册的医疗器械，于2016年8月31日对该中心作出如下处罚：1、没收违法使用的超声诊断仪一台；2、并处货值金额（138万元）6倍的罚款828万元。 35、本院执行案件立案登记表、非税收入通用票据及结案通知书，证实临沭县食品药品监督管理局于2017年11月2日向本院提出执行申请，在本院执行期间，被执行人临沭计生中心履行了缴纳罚款义务，本院于2017年12月26日依法结案的事实。 36、山东医学高等专科学校附属医院于2017年3月10日出具的关于李党基本情况的说明一份（附该院医疗设备维修、采购管理制度等）。证明李党于2000年7月毕业于同济大学医用电子仪器专业，2000年8月分配至山东医专附属医院（原临沂铁路医院）设备科工作，2000年8月至2001年8月任医院见习生，2001年8月至2003年8月任医院技术员，2003年起任医院助理工程师，期间外出务工。其岗位职责为维护维修个科室常用医疗设备，重点包括荷兰飞利浦、日本日立彩超、美国GECT、日本岛津X光机及其他常用医疗设备。 37、本地常住人口详细查询结果4份。证实被告人李党、潘钇村、涉案人祖利生、张小珍出生日期等基本情况。 38、临沭县公安局经侦大队出具的李党和潘钇村的前科证明各一份。证实二被告人均无前科等事实。 二、搜查笔录 中华人民共和国宁德海关缉私分局搜查证、搜查笔录、扣押清单复印件各一份。证实2016年5月24日9时12分至同日11时07分，侦查机关对北京市西城区马连道南街12号北京气象宾馆3334、3334B、3336进行搜查。并当场扣押祖利生等人持有的联想牌笔记本、苹果牌笔记本电脑等物品。 三、证人证言 1、证人王某1的证言：2015年6月份，李党联系了临沭县妇幼保健院项目，让我联系借用锦泰宝公司资质参与投标。通过我联系，我姐王某2把锦泰宝公司的资质借给李党使用。具体投标是李党操作的，投标保证金也是李党支付的，我没有参与，也没有分得利益或好处费。 2、证人王某2的证言：我系江苏锦泰宝公司的法定代表人，2015年5月份我公司没有参与临沭计生中心四维彩超投标项目，但王某1和李党借用过我公司的资质，具体是李党找了王某1，王某1又找我借用资质，当时王某1说是合法的投标，我就借给他了。后来怎么操作的就不知道了。投标款也是李党出的，只是走了我公司的账户。 3、证人王某3的证言：我于2014年1月份跟李党学医疗ＣＴ维修。2015年6月份，李党安排我作为锦泰宝公司受托人代表该公司参与投标临沭县妇幼院彩超招标项目，潘钇村代表东方博健公司参与投标，潘钇村告知我该标书是飞利浦公司的经理做的，东方博健公司的标书是潘钇村和李党做的。最后，潘钇村代表的东方博健公司中标。李党没有给我好处费或利益分成。投标保证金是谁支付的不清楚，对锦泰宝公司的情况不了解。 4、证人冀某（ＧＥ医疗集团大中华区超声部项目经理）的证言：2015年12月份，通用医疗上海公司收到上海浦东新区市场监督管理局转来的《临沂市食品药品监督管理局关于要求协查超声诊断仪有关情况的函》，我公司就函中提及的相关序列号产品进行核查，对该序列号设备的相关问题作了说明。 根据公司调查情况，奥地利GEHealthcareaustriaGmbH&coOG，产品规格型号VolusonE8Expert，序列号为D221525的产品是销售给德国客户，未为该设备贴加中文标签标识，且未向通用医疗上海公司出口该产品。公司也未曾委托过深圳市信利康供应链管理有限公司代理报关进口该产品；东方博健公司不是奥地利GEHealthcareaustriaGmbH&coOG或者通用医疗上海公司的授权代理商。通用医疗上海公司是中国大陆唯一销售奥地利GEHealthcareaustriaGmbH&coOG公司产品的单位。鉴于以上种种情况我公司怀疑该设备可能是通过非法渠道来源的二手设备或者翻新设备，该设备的具体情况需我们公司专业技术人员到现场对该设备进行勘验检查，对相关参数进行检测才能弄清楚。 5、证人于某（临沭计生中心党支部副书记，分管设备采购）的证言：临沭计生中心将四维彩色多普勒超声波诊断仪政府采购项目（编号：×××76），委托给山东海逸恒安项目管理有限公司代理，通过公开招标的方式采购。东方博健公司于2015年6月26日中标，合同金额为138万元。2015年9月25日，东方博健公司对该设备进行装机、调试，并于9月26日对Ｂ超室操作人员进行操作培训，经培训合格后当天下午该设备投入临床使用。 临沂市食品药品监督管理局于2015年12月份到我中心对该设备进行检查，调取该设备相关资料。2016年1月12日对临沭计生中心进行现场检查，并查封扣押了该设备。2016年5月5日向临沭计生中心下达行政处罚事先告知书。 我中心采购该设备主要用于四维彩超、妇科检查及儿童等查体工作，彩超室工作人员轮流值班，基本24小时使用。该设备至被查封扣押，总体工作时间约为110天。 6、证人王某4、刘某（均为临沭计生中心的职工）的证言证明：他们均在临沭计生中心Ｂ超室工作。2015年9月25日，东方博健公司工作人员在临沭计生中心三楼Ｂ超室对奥地利ＧＥ四维多普勒超声波诊断仪装机调试，9月26日对Ｂ超室人员进行操作培训，当天下午该设备投入临床使用。该设备主要用于妇科检查、四维彩超等工作。彩超室工作人员每天三班轮流值班，该设备基本24小时开机运行，使用至2016年1月12日，使用时间为110天，约2600小时。 7、证人潘某（被告人潘钇村之父）的证言：潘钇村是跟李党从事医疗设备维护工作，其涉嫌犯罪是受李党指使做的。 8、证人李某1的证言：念春环是我高中同学，她在北京从事律师工作。 四、另案人供述 1、另案人祖利生供述：东方博健公司于2014年5月21日注册成立，公司取得医疗器械经营许可证，有我和祖爱杰两个股东，我是法定代表人，有杜英超、苏瑞莲两个员工。2015年4、5月份，李党联系并用我公司的资质参与临沭妇幼保健院采购彩超设备的投标，我通过邮箱或顺丰快递给李党提供了招标设备GEVolusonE8Expert的技术参数、营业执照、公司资质、公章等材料用于做标书。参与竞标的事，是李党自己操作的，我不清楚。中标后，小潘给我发过中标通知书，李党让我联系订货。我联系麦捷伦公司的张小珍，与其公司签订购销合同，以价格人民币82万元购买了一台全新机，于2015年9月份按照李党或小潘提供的地址由麦捷伦公司通过物流直接发往临沭。到临沭后，李党怎么安排的不清楚，由麦捷伦公司安排人员培训，投入使用。使用时间不长，设备出了问题，通过联系，张小珍给更换了件。GE公司生产的超声诊断仪生产序列号（SN）每台在全球是唯一的，我公司不是GE公司全新机授权经销商，李党应该知道我公司不是授权经销商。我从麦捷伦公司采购的该台超声诊断仪合同约定是全新机，具体是否是全新机，我不清楚。我销售该台设备没有经过上海GE公司的授权代理。李党先期付给我货款30万元，后临沭医院支付57万元，合计87万元，我的成本基本收回，余款我应该支付给李党。 2、另案人张小珍（麦捷伦公司职工）供述：祖利生于2015年7月8日通过我与我公司签订了购买全新G**olusonE8彩超进口设备一台的购销合同（合同编号为M20150708001），合同约定采购的设备从美国进口，价格为人民币82万元。祖利生付清货款后，我公司从国外购买了一台G**olusonE8（序列号D22125）设备，并按祖利生提供的地址通过德邦物流公司将设备运输到临沭，我公司派工程师余永群到临沭对该设备进行安装、调试，公司又从网上聘请工程师对临沭操作人员进行培训，设备投入使用。麦捷伦公司没有GE公司或通用医疗上海公司的授权代理，没有经营GE产品进口资格。 我公司从美国进口的彩色超声诊断仪基本上都是翻新的设备，到我们仓库后，我们都要对设备进行检测，发现机身贴标生产日期和引用的注册号不对，就制作新标签贴上去，主要由新村健治和李韬做这项工作。 3、另案人陶惠（麦捷伦公司出纳）供述：我是麦捷伦公司出纳，张小珍除了负责彩色超声诊断仪的销售之外，还负责管理公司，安排我们工作。公司进口的设备是全新的还是翻新的不知道，我只负责制作单证，单证上显示是全新的。我只知道张小珍、李韬和余永群一起去检验设备，我没去过仓库，具体怎么检验不知道。公司的GE授权书是伪造的，我根据张小珍的安排制作设备中文标签 4、另案人余永群的供述：2013年我到麦捷伦公司负责售后维修，维护保养工作。自我到公司后，麦捷伦公司主营业务是从美国进口二手翻新医疗器械，这些设备到公司仓库后，我、李韬和张小珍一般都会过去检查设备情况，更换设备铭牌和设备序列号等，如果设备的外壳需要更换，由我进行更换，并由对设备进行检测。设备的序列号存在于设备的主板当中，按理论上说具有唯一性。我到临沭县妇幼保健院安装过一台彩超设备，该台设备是公司卖给东方博健祖利生的，祖利生卖给了临沭妇幼保健院，因机器安装后屏幕有点花，公司安排我去维修，我判断是CPR板件有问题，麦捷伦公司从仓库的另一台翻新机上拆了一个旧板件通过快递寄到医院，我给更换后故障排除了，当时医院领导怀疑CPR板件是旧的，张小珍要求我给医院说全新的，张小珍知道这台设备是翻新机。 5、另案人田青（麦捷伦公司股东）供述：麦捷化公司成立于2009年，主要进口及销售医用超声诊断仪及相关配件。我是公司股东，主要负责公司的境外采购业务及公司的管理，张小珍主要负责销售，李韬主要负责后勤和跟踪物流，余永群是公司的工程师，主要负责维修、维护超声机，古新浓是公司的财务，陶惠是出纳。麦捷伦公司主要向美国的UIT和KPI公司购买GE和飞利浦品牌的彩超整机，这两个公司销售的机器大部分是二手翻新机，一些零散的板件和探头都是通过“人肉”带进来，也就是水客带进来。2015年8月份，公司销售给东方博健公司祖利生一台序列号为D22125的GEVolusonE8彩色超声诊断仪，祖利生让公司直接发货到临沭计生中心。 6、另案人李韬（麦捷伦公司职工）供述：麦捷伦公司的人都知道公司进口的彩色超声诊断仪是二手翻新设备，张小珍是公司的股东，平时一般是张小珍、余永群与我一起在仓库检测进口的彩超设备，她对设备情况很清楚。我们在香港仓库贴的中文标签都是陶惠做的，她也知道公司进口的设备是翻新的。 按照国内的法律规定，旧彩色超声诊断仪属于禁止进口的货物，只有全新的彩超设备才能进口，所以为了应对进口报关，这些货物只能伪报全新的彩超设备。 7、另案人古新浓（麦捷伦公司出纳）供述：麦捷伦公司成立于2009年，公司法定代表人是赵悟卓，公司有8个人，分别是田青、赵焐卓、张小珍、李韬、陶惠、余永群、温斯敏和我。张小珍负责公司设备的销售，安排余永群维修设备及安排李韬办理超声诊断仪收发货，余永群是公司的工程师，主要负责设备售后维护。公司主要经营GE和飞利浦彩超机。他们告诉我彩超机都是新的，财务账上也反映不出新旧程度。 五、被告人的供述与辩解 1、被告人李党的供述与辩解： ①2015年6月临沭计生中心招标四维彩超机之前，该院的于书记、李院长联系我，让我提供GE公司E8设备的相关参数。我联系东方博健公司的祖利生，祖利生回复我，不要授权大约90万元左右。我给李院长回话不要授权价格低能拿到货，没给说价格。李院长表示授权的事他们不管，只要机器没有问题，价格低更好。我把祖利生通过邮箱发给我的E8设备参数，发给潘钇村，潘钇村又发给了于书记或李院长。2015年6月该中心发布招标公告，我与祖利生商量用他的公司参与招标，我负责办理招标及催收货款、售后服务等。然后祖利生提供公司的资质、营业执照、授权文书等购买标书时需提供的相关资料，邮寄给我。我安排潘钇村办理投标事宜。祖利生根据招标设备的要求做好标书，然后发给我，祖利生了解该设备在山东的价格为180万元以上，经我与其商量，为了以后做生意方便，就决定按138万元投标。开标前两天，我和潘钇村一起去临沂金一路与临西路交汇处路南一个专门做招标材料的打印社，打好标书，密封并用祖利生寄的单位公章盖了章。我安排潘钇村前去参与投标，最后以138万元中标GEVolusonE8Expert彩超机。我把中标通知书发给祖利生，并安排潘钇村与该中心签订采购合同，2015年7月9日，潘钇村带着东方博健公司的印章与该院签订了采购合同，我把合同通过微信发给祖利生。中标后，有人举报我们没有GE公司授权。该院李院长又问这事，我联系祖利生，祖利生给我说招标文件没有授权方面的具体要求，设备是从国外进口不需要上海GE公司的授权。我和潘钇村把这个情况反馈给该中心。2015年9月份，东方博健公司通过物流将采购的中标设备运于该院，并进行装机、调试、培训，设备正常使用，潘钇村配合相关工作。 在设备运到该院开箱之前，GE公司授权的济南的一家公司说设备来源不合法，不让安装设备，我打电话问祖利生，他说没有问题，GE公司国内代理商就是想垄断国内市场，这台设备有报关手续、国家食品药品监督局的审核表。 销供给临沭计生中心的这台超声诊断仪没有经过上海GE公司授权代理，有授权的话竞标价格在180万元以上。 中标后，医院到付款期没有付设备款，祖利生说他采购许多设备，资金周转不开向我借款，我通过手机银行转账到他个人账号借给他现金30万元。我这次打款后，临沭计生中心支付祖利生设备款约48万元，因为设备出了问题余款没有支付。 我不清楚该台设备东方博健公司是从哪里进的。 潘钇村是跟我学习修CT机的，大约2014年底，我成立上海仁赞医疗投资管理有限公司，注册法定代表人是潘钇村，实际是我管理经营，潘钇村是跟我干的。 ②货物需求一览表及技术规格（侦查人员向其出示的），是招标之前临沭妇幼保健医院向我要GEE8设备参数时，祖利生发给我的设备参数，后来这份资料我又转给潘钇村，让潘钇村提供给医院的。“末页红色标为E8特征参数，其他品牌不具有。请根据情况确定是否放上？最重要一点不要授权。”这句话是祖利生发给我参数时作的说明，后来招标文件对设备是否授权没作要求，我参与招标的时候，把用红色标的E8特征参数都放到了标书上。 ③我安排王某3代表锦泰宝公司参与投标临沭县妇幼院飞利浦彩超机招标项目，锦泰宝公司的资质系我安排公司员工王某1联系的，具体他联系谁我不清楚。王某3也是跟我搞维修设备的。 ④临沭计生中心发布招标通知后，刚开始，我想自己做这份业务，后来考虑以前没参与过招标的事情，对彩超业务不熟悉，做标书前，我和祖利生商量由他参与投标，中标后设备的安装、培训、售后由他公司负责，我负责招标过程中的具体业务与医院的沟通、回款。利益分成的事情，双方没有具体谈，主要原因是祖利生说设备的采购价格在90万元左右，竞标价格定在138万元，差价或利润为48万元，包括三年的维护费用，因为正常设备的包修期是一年，我们承诺三年，多出的二年包修费用还没有具体谈。潘钇村在该招标中的费用，我没有跟他谈，也没有给他，我当时打算把利润的20～30%给他提成，该设备我没有分得利益，潘钇村也没有分成。 ⑤梁志国是我大学同学，我于2016年5月18日19时00分至21时45分与他的微信聊天记录中的第75条回复内容“县妇幼，我做了两个标，一百多万的一台彩超”，是指在临沭妇幼保健医院中标的该台G**olusonE8彩超机；第83条回复内容“现在彩超机都小二百元”，是指山东市场彩超设备招标价格在小200万元，这是祖利生告诉我的价格。 ⑥念春环是我家属李某1的同学，是我给潘钇村聘请的北京律师，我家属李某1于2016年8月24日下午12时53分发给我手机的短信，是她将信息发给我家属，家属又转给我。其中内容“我从程序上走，你们可以下边活动”指的是，念春环从律师的角度走程序，我从这边了解小潘涉案的原因及理由等情况。 2016年9月3日下午03时09分，李某1发给我手机“小环打电话说提醒你注意在做工作的时候不要提涉及非法经营之类的，不要让对方转到这个方向和思路上，她说对方未必想得到。还是以假冒伪劣商品为唯一重点。其他不要提”的短信内容的意思，是家属告诉我，念春环打电话告诉她，在我找人做工作或讲情的时候，不要涉及到我其他的业务涉及非法经营等方面的问题，单独就提临沭妇幼这一个事。 2016年9月3日下午10时22分，我家属李某1发给我手机（手机号133××××6549）“没别的事，小环刚打电话说吕杰要给小环找个懂医疗器械官司的律师做助手，也没搞清楚他的目的是啥，小环的意思是不管他的目的是啥，如果能对咱的案子有帮助就行。她说重点不是机器真假问题，而是犯罪主观动机是不是存在，她的思路主要围绕这个。别的没啥。”的短信内容，是家属告诉我，小环告诉她机器真假不重要，关键我知道不知道，不知道就没有犯罪的主观动机。 2、被告人潘钇村的供述与辩解： ①2014年6月份左右，我跟李党从事ＣＴ机维修，他每月给我发3000元工资。2014年底，李党让我以我自己名义成立上海仁赞医疗投资管理有限公司，名义我是法定代表人，但他实际控制公司。2015年6月份，李党安排我参与投标临沭计生中心采购一台四维彩色多普勒超声诊断仪的招标项目，他联系公司给我出具授权文件，由我代表授权公司参与投标。根据李党的安排，我以东方博健公司的名义在临沭县政务大厅二楼报名参加投标，购买招标文件。李党与东方博健公司联系做标书，东方博健公司提供了营业执照、公司资质等材料，并通过邮件将相关电子材料发给李党，所有招标资料齐全后，在开标前的一天晚上，我和李党在兰山区通达路东的一个打印社打印了东方博健公司及锦泰宝公司的投标资料，李党分别在两公司的投标文件上加盖了公章并签名。当天晚上王某3没在场，我在锦泰宝公司投标文件上受托人处签了王某3的名字，在东方博健公司投标文件上签了我的名字。第二天我和王某3分别从李党那里拿了投标文件，到临沭县政务大厅参与投标，李党嘱咐我和王某3在投标现场一定装着相互不认识，否则会被怀疑围标。以锦泰宝资质投标的是飞利浦彩超仪。东方博健投标的是ＧＥ彩超仪，竞标价格为138万元。2015年6月26日经招标人员评标，我代表的东方博健公司中标，6月29日临沭计生中心发布了中标通知书，7月9日，我代表东方博健公司与临沭计生中心签订了采购合同，合同一式四份，我把东方博健公司的那份交给李党。李党联系订货。2015年9月25日由麦捷伦公司通过德邦物流将设备运到临沭，我根据李党安排去接货，并运到临沭计生中心Ｂ超室，经双方当场拆箱验收，然后开机调试，麦捷伦公司工作人员对Ｂ超工作人员进行培训，并说该设备是东方博健公司采购他们公司的设备。东方博健公司及麦捷伦公司没有提供产品质量合格证，医院验收人员于某向我要三角形的中文吊牌合格证，我联系祖利生，他告诉我平行进口的机器没有中文合格证。 ②东方博健公司中标后，GE公司第一时间质疑设备进口许可经营的情况。经我与李党和祖利生联系，祖利生跟我说该设备是从国外平行进口，有报关单和国家食品检验局的商品合格证明就行，授权的事不用管，设备也不需要上海GE公司的授权许可，我把这些情况反馈给临沭计生中心。 后来，临沂市食品药品监督管理局根据举报把该台彩超机给查封了，并对临沭计生中心下发行政处罚先行告知书，我将处罚的理由和依据告知东方博健公司，公司给出具了行政回复书。 ③2016年5月16日，我给李党手机发“李叔，妇幼于说明天一早ＧＥ的工程师去查验机器是不是翻新机，我跟他说不能给他们看机器，他们没权查验。于说是临沭县××排的。”短信的原因： 当时李党和我都知道没有ＧＥ公司的授权，我们没法采购到正规的ＧＥ公司的Ｅ8设备，所以ＧＥ工程师如果一来查验，就会被发现不是正规设备。于是于某给我说ＧＥ的工程师来查设备，我就给于某说他们没权查验。但于某说是公安系统安排的，不让查验不行。我说查验的时候我们这方也得到场。过了时间不长，由临沭县公安局经侦大队主持，我代表东方博健公司，上海ＧＥ公司派的三四个人以及妇幼保健院的于某，我们三方在场对设备进行了查验，并且开机查验，但没有拆卸机器。查验完后，当场没出查验结果。后来于某给我说了设备经查验存在的疑点，让我给出一份说明，解释一下。我回去以后和祖利生联系，后来祖利生就给我发了一份邮件，让我给妇幼保健院回复，我就把邮件转发给于某，并且把打印出纸质的材料送给了于某。 我给李党发这个短信，就是商量看这个事怎么处理的，短信里边的李叔就是李党。 ④2016年7月21日，我给李党手机发短信：“李叔，临沂市药监局来人的，带了个GE工程师”；及李党回复短信“你盯好了，不能带东西回！你和药监局人说，既然他们举报的，如果又是他们再检测我们不同意！要找公正第三方；而且事情不能一拖再拖了，希望尽快给个结果！你大胆说没事！”是因为临沂市药监局到临沭计生中心现场查验设备，在现场我发现有一位GE工程师，我就跟李党发了这个短信，商量这个事怎么处理，然后李党给我发了上面的短信内容，让我以GE公司是举报方，不能作为查验主体，应该找公正第三方查验，让我装着理直气壮不让GE工程师把设备带回去检验，就是怕GE工程师一旦带回设备查验之后，发现我们这个设备没有授权，是不正规的设备。 ⑤在做标书之前，李党给我说参与竞标的GEE8设备没有经过上海通用公司授权，从国外直接拿货，价格便宜。期间，李党通过邮箱发给我邮件一份，其中货物需求一览表及技术规格文件，对GEE8相关技术参数和特性参数作了说明，E8特性参数用红色作特别标注，其它品牌不具有；请根据情况确定是否放上，最后标书还是放上了。 ⑥我一开始就知道参与投标的临沭妇幼保健这台GE**设备，没有经过上海通用公司的授权。并且也知道不经过授权通过其它途径采购的CEE8设备不符合技术标书中所列的E8特性参数。但仍然参与设备的竞标及后续安排、培训等相关工作，涉嫌生产、销售伪劣产品罪，所有的事实都是李党安排我的，我只是干跑腿工作，在本案中我认为我是从犯，请求从轻处理。 六、原判上诉二审期间公诉机关补充侦查的证据 1、证人李某2（山东医专附属医院设备科副科长）证言：李党约在2000年左右来到山东医学高等专科学校附属医院设备科工作，主要从事医院医疗器械的维修及保养工作。医疗设备主要有Ｘ光机、ＣＴ断层扫描设备、核磁共振、彩超设备等，品牌有ＧＥ、日立、东芝等。李党的业务技能很好，他是我们医院第一个易用电子仪器专业人才，他善于钻研，业务精通，对医院的相关医疗设备都比较熟悉，单位有时安排去相关培训。李党在2015年后基本上就不在医院，之后在社会上自己干，李党对ＧＥ品牌的ＣＴ机，彩超技术参数，软、硬件都比较熟悉，他善于摸索和钻研，与行内人员交流的也多，各品牌的设备运作原理是基本一致，技术参数有差异，李党对这些业务非常了解，他自学相关资料，有时在设备科晚上学习至凌晨一、二点。 2、证人李某3（临沭街道卫生院彩超室主任）证言：我院这台ＧＥ**彩超诊断仪是2016年2月份左右由李党提供并安装使用的，平常李党安排李胜彪在我院维护该仪器，该设备大毛病没有，有时会出现死机的情况，基本是李胜彪进行维护，李胜彪处理不了了李党也会来。 3、彩超合同：临沭街道卫生院（甲方）与徐州万东医疗设备技术服务有限公司（乙方）签订型号为GEVolusonE8BT13.5升级版彩超设备一台。该合同非即时支付采购费，而是约定双方合作期限36个月，在合作期限内按月由甲方向乙方支付使用该彩超设备总收入的70%（其中常规超声检查收入的30%，四维检查收入的40%）作为乙方的设备投资收益及设备维修费。 4、中国检验认证集团福建有限公司鉴定意见书：经中华人民共和国宁德海关缉私分局委托，由中国检验认证集团福建有限公司对涉案彩色超声诊断系统（标识品牌VOLUSONE8，标称型号VOLUSONE8Expert）进行现场鉴定，鉴定意见：根据2016年1月1日国家质量监督检验总局实行的《进口旧机电产品检验监督管理办法》(总局令第171号)第二条规定，以上鉴定设备属于《办法》所称旧机电产品范围。 5、山东医学高等专科学校附属医院设备检测维修记录簿：从2014年1月2日至2016年12月31日，李党在该医院设备科工作时，对GE监护仪、呼吸系统、心电图机、CT机、血透机、监护仪、综合治疗台、紫外线消毒机、血压计、除颤仪等医疗设备进行检查、维修的情况。 6、人民司法案例18.2015099案例研究：出借单位不知情或者没有证据证明出借单位知情的情况下，单个人利用掌握的多个单位参与围标，应认定为串通投标罪。 本院认为，被告人李党、潘钇村明知以138万元价格所销售的涉案GEE8彩超设备是伪劣产品而予以销售，其行为侵犯了国家对产品质量的监督管理制度及消费者的合法权益，触犯刑律，构成销售伪劣产品罪；借用两家公司资质进行串通投标报价，损害了其他投标人利益，情节严重，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，触犯刑律，构成串通投标罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，但依据刑法规定，串通投标罪与销售伪劣产品罪属于手段行为与目的行为之间的牵连犯罪，应按牵连犯的处罚原则，对二被告人应选择销售伪劣产品罪从重处罚，不适用数罪并罚，故本院对公诉机关指控应对二被告人实行数罪并罚的意见不予支持。 被告人李党关于“指控的事实和罪名不成立”的辩解意见及辩护人关于“本案无证据证实涉案机器属于刑法上的伪劣产品，也无证据证实李党存在销售伪劣产品的犯罪故意，不构成销售伪劣产品罪。李党同时协助另一厂家飞利浦投标，也不构成串通投标罪”的辩护意见，皆与审理查明的事实及法律规定不符。庭审业已查明，被告人李党、潘钇村属于明知涉案产品系伪劣产品而予以销售的情形。理由如下：（1）另案人麦捷伦公司员工张小珍等人、中国大陆唯一授权代理商通用医疗上海公司、中国检验认证集团福建有限公司鉴定意见书均证实，涉案彩超设备属于麦捷伦公司用违规进口旧机电产品检查维护后的翻新机，且在二被告人销售使用发生故障以后，仍然用从其他旧设备上拆卸的旧配件进行更换维修。该设备符合刑法解释规定的“以低等级、低档次产品冒充高级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为”，符合刑法意义上的“以次充好”。（2）被告人潘钇村供述证实，当时李党和我都知道参与投标的临沭妇幼保健院这台ＧＥ**设备，没有经过上海通用公司的授权。并且也知道不经过授权通过其它途径采购的ＧＥＥ8不是正规设备，不符合技术标书中所列的Ｅ8特性参数。（3）山东医学高等专科学校附属医院关于李党基本情况的说明、证人李某2及李某3的证言、与临沭街道卫生院签订的ＧＥ彩超买卖合同、山东医学高等专科学校附属医院设备检测维修记录簿、李党关于大约在2014年底成立上海仁赞医疗投资管理有限公司的供述、李党向梁志国发送“飞利浦和ＧＥ的彩超设备其都可以通过北京的朋友整机从国外直接进口当配件机，价格便宜”、李党向卢亥军发送“最近山东和江苏都在查机器，我这面有几家医院已经签订合同，一直没敢上，这块生意越来越不好做了”、李党向吕杰发送“深圳查获一批进口假冒品牌医疗器械”链接的微信聊天记录。上述三类证据从不同的角度证实：李党系同济大学医用电子仪器专业毕业，进入山东医学高等专科学校附属医院设备科负责维护维修医院医疗设备工作以来，直到李党离开工作单位，自己注册经营管理上海仁赞医疗投资有限公司期间，其对ＣＴ、彩超等各种医疗设备的理论原理构造等专业知识逐渐精通，对维护维修使用等具体实践经验日趋丰富，其从2014年自己注册公司做医疗设备经营，还借用其他公司的资质进行投标中标买卖涉案品牌设备，熟知该品牌设备正品新品的国内市场价格以及通过非正规渠道从国外整机进口作为配件机的价格，也在规避有权主体对于该类设备产品的正常检查，足以认定李党应当知道自己经销的通过非正常手段从国外整机进口作为配件机的设备属于非原厂正品，系旧设备或翻新机。故被告人李党销售给临沭妇幼保健院的ＧＥＥ8彩超设备在主观上属于应当知道的情形，根据主客观相统一的刑事定罪原则，其行为构成销售伪劣产品罪。被告人李党及其辩护人的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采信。 被告人潘钇村的辩护人关于“被告人的销售行为应认定为销售不符合标准的医用器材罪，而不是销售伪劣产品罪”的辩护意见与审理查明的事实与法律规定皆不符。理由如下：刑法第一百四十九条第二款规定，生产、销售本节第一百四十条至一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定处罚。同时，现有证据不能证实涉案GEE8彩超设备具备了最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件的立案追诉标准的规定（一）》第二十一条第（三）项、第（四）用项规定的立案追诉条件，不构成销售不符合标准的医用器材罪。故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采信。辩护人的其他辩护意见符合事实和法律规定，本院予以采信。 被告人李党在共同犯罪中起主要作用，为主犯，应依法惩处；被告人潘钇村按照李党的安排实施串通投标及参与销售伪劣产品行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，为从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人潘钇村到案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。综合上述量刑情节，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，结合涉案彩超设备主要用于人体的血管疾病、腹腔脏器、小器官和妇产科儿科等方面的医学检查工作，属于关系到人民群众生命健康安全的公共医疗设施，根据宽严相济的刑事政策，本院决定对被告人李党从严惩处，对被告人潘钇村减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人李党犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币150万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2018年3月23日起至2028年2月16日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。) 被告人潘钇村犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年8月22日起至2019年8月21日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。) 二、已扣押的被告人李党涉案赃款57万元予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  禚 山 人民陪审员  王宝艳 人民陪审员  张俊兴 二〇一九年三月二十二日 书 记 员  李昱慧