安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）皖民二终字第00114号上诉人（原审被告）：湖南悦禧置业有限公司。法定代表人：陈育龙，该公司董事长。委托代理人：关军章，广东深大地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安庆市炜业矿业有限公司。法定代表人：王炜，该公司经理。委托代理人：崔爱国，安徽中天人律师事务所律师。原审被告：夏逸楠，男，1966年4月5日出生，汉族。原审被告：黄高胜，男，1952年3月24日出生，汉族。上诉人湖南悦禧置业有限公司（简称湖南悦禧公司）为与被上诉人安庆市炜业矿业有限公司（简称安庆炜业公司）、原审被告夏逸楠、黄高胜借款及保证合同纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院于2014年1月14日作出的（2013）宜民二初字第00006号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月25日公开开庭审理了本案。湖南悦禧公司委托代理人关军章、安庆炜业公司委托代理人崔爱国到庭参加诉讼。夏逸楠、黄高胜经本院传票传唤无正当理由未参加庭审。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年10月23日，夏逸楠作为借款人，黄高胜、湖南悦禧公司作为保证人，与出借人吕一鸣签订一份《借款合同》，约定夏逸楠向吕一鸣借款1000万元，借款期限为3个月，借款用途为流动资金周转，借款利率为月利率2.0%，利息以出借方转出款凭证之日起开始计算，并约定了借款划入夏逸楠在招商银行深圳星河世纪支行账号×××3088的指定账户；各保证人自愿为借款人提供连带共同保证，保证责任范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息及实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等），保证期间为借款人偿还全部债务止。合同签订后，黄高胜在保证人一处签名，湖南悦禧公司在保证人二处加盖了公司印章，法定代表人黄某亦签名。2011年10月26日至2011年11月1日，吕一鸣分别七次向夏逸楠在招商银行深圳星河世纪支行卡号为×××3088银行卡中共计汇入945万元。2012年9月26日，吕一鸣与安庆炜业公司签订一份《债权转让协议书》，约定将上述借款合同中债权本金1000万元、利息60万元、罚息240万元转让给安庆炜业公司。次日，吕一鸣向夏逸楠送达了债权转让通知书，夏逸楠收到后并向吕一鸣发出一份回执。2013年8月8日，湖南悦禧公司向本院提出鉴定申请，要求对涉案《借款合同》中所盖该公司印章的真实性和黄某签名的真实性进行鉴定。原审法院遂依法委托西南政法大学司法鉴定中心对《借款合同》中加盖的“湖南悦禧公司”印章及“黄某”的签名真伪进行鉴定，鉴定结论为：1、送检的标注日期2011年10月23日的《借款合同》原件末页保证人2落款处加盖的“湖南悦禧公司”印某与样本1、样本2上的同名样本印某（2006.12.3，2007.7.16）是同一枚印章盖印形成；与样本3-8上的同名样本印某（标注日期2010.11.24及之后）不是同一枚印章盖印形成。2、送检的标注日期2011年10月23日《借款合同》原件末页保证人2处的“黄某”署名字迹与黄某样本字迹是同一人书写。另查明，安庆炜业公司为本次诉讼支付律师代理费10万元。安庆炜业公司诉至原审法院，请求判令：1、夏逸楠归还借款本金人民币1000万元，以及利息、罚息，并承担实现债权的费用；2、黄高胜、湖南悦禧公司承担连带清偿责任；3、案件诉讼费用、律师代理费由夏逸楠承担。夏逸楠原审庭审辩称：对安庆炜业公司诉称的借款1000万元事实无异议，是分四次转款的。湖南悦禧公司原审庭审辩称：其不应承担连带保证责任，其从未签署过涉案的借款合同；本案为民间借贷合同，根据现有的证据，该借款合同并未生效，债权没有实际发生。原审法院认为：综合各方诉辩主张，本案争议的焦点是湖南悦禧公司对涉案债权应否承担保证责任。首先，吕一鸣与夏逸楠之间的《借款合同》客观真实，内容不违反法律，合法有效。双方虽在借款合同中约定借款1000万元，但吕一鸣实际给付夏逸楠的借款为945万元，故本案借款本金应确定为945万元。夏逸楠在借款合同期满后未履行归还借款本金及利息的义务，应承担违约责任。其次，黄高胜及湖南悦禧公司在上述借款合同中保证人栏签名并加盖印章，约定为夏逸楠向吕一鸣的借款提供连带责任保证，现债务人夏逸楠未履行还款义务，保证人应按约承担保证责任。因保证人与债权人约定的保证期间为借款人偿还全部债务止，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。现安庆炜业公司在2012年11月主张权利，并未超出保证责任期间。但保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。湖南悦禧公司对《借款合同》上加盖的该公司印章及法定代表人黄某的签名真实性存疑，但司法鉴定结论认为《借款合同》中湖南悦禧公司加盖的印章是该公司的印章，黄某的签名亦是其本人书写。从鉴定结论看，涉案《借款合同》中湖南悦禧公司的印章虽系该公司2006年、2007年期间使用的印章，但从该公司工商档案材料反映，该公司使用的印章不仅仅是一枚，在启用新印章废止旧印章时均没有在工商部门登记备案，现辩称其公司印章不真实，法定代表人黄某的签名亦不真实的抗辩意见，不予采纳。湖南悦禧公司还辩称黄某作为法定代表人对外签署文件需公司授权，原审法院认为，法定代表人在任职期间履行与其公司相关的事务，其行为应视为职务行为，其民事责任由公司承担。关于湖南悦禧公司庭审中要求对黄某的签名重新进行司法鉴定的申请，因其未提交证据证明本院委托的司法鉴定存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对被告的申请不予准许。依据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”；第八十二条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”之规定，本案中，原债权人吕一鸣将债权转让给安庆炜业公司，不存在法律规定不能转让的情形，故该债权转让依法成立，安庆炜业公司作为受让人向债务人及保证人主张权利具有事实依据及法律依据，安庆炜业公司的该项诉讼主张依法应予支持。关于借款利息，安庆炜业公司提交的《债权转让协议书》转让的债权中所包含的利息及罚息，均是按照1000万元本金计算，而借款人实际给付的借款本金为945万元，故转让协议中关于利息及罚息的金额与客观事实不符。依据《借款合同》约定合同期内月利率为2.0%，从出借方转出款项之日起计算。出借方实际足额转出款项的日期为2011年11月1日，故应从此时计算利息，安庆炜业公司要求自2011年10月26日起计算利息，没有事实依据，不予支持。依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，合同约定的月利率2.0%已超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，故对安庆炜业公司要求按约定利率支付利息的诉讼请求不予支持。至于罚息，借款合同约定逾期之日起在月利率2.0%基础上加计50%计算罚息，该约定亦不符合上述规定，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十二条、第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、夏逸楠于判决生效之日起十日内偿还安庆炜业公司人民币945万元及利息、罚息（利息自2011年11月1日起至2012年2月1日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算；罚息自2012年2月2日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；二、夏逸楠于判决生效之日起十日内给付安庆炜业公司律师代理费10万元；三、黄高胜和湖南悦禧公司对上述判决第一、二项给付义务承担连带清偿责任；四、黄高胜和湖南悦禧公司承担保证责任后有权向债务人夏逸楠追偿；五、驳回安庆炜业公司其他诉讼请求。案件受理费81800元、保全费5000元，由夏逸楠负担。湖南悦禧公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、湖南悦禧公司作为保证人在夏逸楠与吕一鸣签订的《借款合同》加盖印章。鉴定结论只能证明，该印章为湖南悦禧公司曾经使用的印章，至于是该印章是何人加盖、如何加盖并未查明。2、吕一鸣向夏逸楠转账的945万元款项的性质未查清，现有证据不能排除双方之间存在其他交易或往来的可能性。3、安庆炜业公司提交的律师费发票和支付凭证，与本案不具有关联性，不能证明其为本案支付了律师代理费10万元。二、原审法院适用法律错误。1、湖南悦禧公司的担保行为是否合法有效，应适用《中华人民共和国公司法》而不是《中华人民共和国担保法》。依据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，公司为他人担保应由董事会或股东会、股东大会决议，但安庆炜业公司未能提交上述决议；依照公司章程的规定，法定代表人黄某在任职期间签署任何文件，均需要董事会授权书；湖南悦禧公司其他董事对于该担保行为也不知情；故无论《借款合同》加盖湖南悦禧公司印章是否真实，该担保行为应属无效。2、湖南悦禧公司担保行为在无合法有效授权的情况下，应适用《民法通则》关于无效民事行为的规定。黄某为案涉债权提供担保的行为，属于恶意串通损害湖南悦禧公司利益，按照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）项，该民事行为无效。3、即便黄某在《借款合同》签名为真实，也不构成职务行为。依据相关司法解释，安庆炜业公司应当举证证明黄某的行为构成表见代理，但原审法院对此没有查明。4、《债权转让协议书》虽约定吕一鸣将案涉债权转让给安庆炜业公司，但未约定安庆炜业公司应支付的对价，该份协议实质上为赠与协议。原债权人吕一鸣将案涉债权赠与他人的行为，是原债权人放弃债权的表示，保证人无需承担保证责任。且安庆炜业公司未取得金融许可证，没有金融业务经营权，吕一鸣与其签订的《债权转让协议书》违反《中华人民共和国贷款通则》和《中华人民共和国合同法》第五十二条，该份协议书无效。三、原审审判程序违法。1、原审法院对本案无管辖权。依据案涉《借款合同》约定本案纠纷应向合同签订地人民法院起诉，即本案应属深圳市中级人民法院管辖。2、原审法院对于湖南悦禧公司关于追加厦门国贸控股有限公司、漳州信达诺房地产开发有限公司、ＸＸ建及ＸＸ胜的申请，未予准许，不利于查明其作废印章的去向和ＸＸ胜签名的真实性。3、原审法院随意变更原来委托鉴定单位，湖南悦禧公司有理由怀疑原审法院受了被上诉人的托请。黄某在借款合同的签名与样本上的签名，书写习惯明显不同，湖南悦禧公司原审时申请对黄某的签名重新鉴定，原审法院未予公平对待。原审法院开庭时安庆炜业公司未到庭，应当按照撤诉处理。请求撤销原审判决，依法改判。安庆炜业公司答辩称：一、湖南悦禧公司当庭陈述的上诉请求及理由与上诉状不一样。二、湖南悦禧公司认为原审没有管辖权且原审鉴定程序违法都不能成立。管辖权已有生效法律文书作出最终的结论。至于湖南悦禧公司所称安庆炜业公司一审开庭未到庭，未能明确哪次以及哪份笔录能证明；原审鉴定程序公正合法。湖南悦禧公司怀疑原审法院收到安庆炜业公司的请托，没有任何证据证明。关于黄某的签名，湖南悦禧公司臆测不是其本人签字，但没有证据来否定司法鉴定结论。三、湖南悦禧公司认为其没有作为保证人在合同中盖章与事实不符。湖南悦禧公司不否认合同加盖的印章是其曾经使用的印章，原审法院只要查明印章属于湖南悦禧公司即可，不需要查明印章是谁加盖的。四、法定代表人履行职务行为不存在表见代理问题。五、湖南悦禧公司认定债权转让的生效前提要有对价的观点不能成立。请求驳回上诉，维持原判。二审中，各方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。原审法院查明的上述事实，本院予以确认。综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、原审判决认定事实是否清楚；二、原审判决适用法律是否正确；三、原审程序是否适当。关于争议焦点一。湖南悦禧公司上诉称原审关于《借款合同》加盖印章、吕一鸣向夏逸楠出借款项以及案涉律师代理费的相关事实未能查清，针对其上诉请求和理由，分述如下：关于在《借款合同》加盖湖南悦禧公司印章的问题。经鉴定该份《借款合同》上加盖的印章为湖南悦禧公司曾经使用的印章，湖南悦禧公司对于其真实性亦认可，其法定代表人ＸＸ胜的签名也为其本人所签。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，安庆炜业公司已经完成相应的举证义务，湖南悦禧公司要求其进一步证明是何人加盖、如何加盖，没有法律依据。且湖南悦禧公司虽辩称《借款合同》上印章系他人盗盖，也未能提交相应证据予以证明，故对其此项上诉请求，不予支持。关于吕一鸣向夏逸楠出借款项性质。原债权人吕一鸣与夏逸楠于2011年10月23日签订《借款合同》后，通过银行转账方式，分别于2011年10月26日至2011年11月1日分七次向《借款合同》指定的夏逸楠账户汇入945万元，夏逸楠也认可上述款项系吕一鸣依据《借款合同》出借的款项，并提交该银行账户交易明细。湖南悦禧公司关于吕一鸣与夏逸楠之间可能存在其他交易关系，上述款项系其他性质的抗辩意见，因其未能提交相应证据，故对其上诉理由不予采信，原审法院认定吕一鸣向夏逸楠实际出借款项为945万元正确。关于律师代理费。案涉《借款合同》约定保证人担保的范围包括律师代理费、安庆炜业公司亦提交律师代理费的转账凭证及相应某，并经湖南悦禧公司质证。原审法院据此认定安庆炜业公司已经实际支付10万元，并无不当。关于争议焦点二。湖南悦禧公司诉称，原审法院关于案涉担保行为效力、《债权转让协议》性质及效力的认定存在适用法律错误，针对其上诉理由和请求，分述如下：关于湖南悦禧公司未经股东会、董事会决议批准提供担保的效力。湖南悦禧公司认为，其为夏逸楠借款提供担保，未经股东会、董事会决议批准，违反《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，本案保证应属无效，其不承担保证责任。首先，案涉《借款合同》未约定湖南悦禧公司为夏逸楠借款提供担保必须经过股东会、董事会决议同意。其次，依据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，不能得出公司违反该条款提供的担保行为无效。理由是：第一，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款虽规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议”，但并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，该条款的规范目的在于防范公司管理层及控制股东利用担保进行不当的利益输送，损害公司资产的独立和完整，因而从决策分工和表决程序上解决股东与公司管理者之间的委托代理问题，而非禁止担保交易行为本身。第三、该条款在内容上表现为对公司提供担保前进行内部决策时的权力配置和审议程序，是典型的调整公司内部治理结构权力行使的规范，属于对担保人单方的公司内部关系的管理型强制性规定，不能得出该规范直接约束公司与交易相对人签订的担保合同效力的结论；第四，依据该条款认定担保合同无效，也不利于维护合同稳定和交易安全。再次，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条将上述规定中的“强制性规定”明确为“效力性强制性规定”，即只有在《中华人民共和国公司法》第十六条第一款为效力性强制性规定的情形下，才能认定违反该条款的合同无效。而效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规范将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。可见，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定只是管理型强制规定，并非效力性强制性的规定，违反该条款并不导致本案保证合同无效。关于本案是否存在黄某超越授权应认定湖南悦禧公司担保行为无效的情形。湖南悦禧公司认为，该公司章程规定法定代表人对外签署文件须经董事会有效授权，黄某在为案涉借款提供担保系无权行为，对此原债权人吕一鸣亦未尽到审查义务。首先，湖南悦禧公司法定代表人黄某越权对外提供担保，该公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。上述规定旨在维护交易安全，在法定条件下将法定代表人的越权代表行为或无效行为视为有权代表行为，并对其签署的合同赋予法律效力。即在合同相对人签约时主观上为善意时，应当认定公司法定代表人行为的效力，对外仍应对善意第三人承担民事责任，湖南悦禧公司仅以黄某超越授权为由，而主张免除其担保责任没有法律依据。其次，原债权人吕一鸣对湖南悦禧公司章程不具有审查义务，其应为善意第三人。《中华人民共和国公司法》第十条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，并没有将第三人纳入章程的约束范围，也没有规定第三人负有审查章程的义务。即有限责任公司的公司章程不具有对世效力，其作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在湖南悦禧公司不能举证证明原债权人吕一鸣存在恶意的情形下，应当认定其为善意第三人。基于上述分析，湖南悦禧公司此节上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于湖南悦禧公司所称本案应当适用《中华人民共和国合同法》第四十九条有关表见代理的问题，因黄某为湖南悦禧公司法定代表人，其代表公司所为的行为应为职务代表行为，如上所述，其即使存在超越权限的情形，也应当适用《中华人民共和国合同法》第五十条认定其效力，而不应适用该法第四十九条有关表见代理的规定。案涉《债权转让协议书》的性质及效力。原债权人吕一鸣与安庆炜业公司于2012年9月26日签订《债权转让协议书》，对于转让的标的、债权金额、违约责任以及解决争议的方法等相关条款进行了约定，该协议的形式及内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。吕一鸣转让债权后，依法通知债务人夏逸楠，夏逸楠也在《债权转让通知书》上签章确认，庭审中亦表示认可。虽然该份协议没有约定有关受让债权对价的条款，但安庆炜业公司受让案涉债权是否支付对价或如何支付对价问题，依据合同相对性原则，属于安庆炜业公司与吕一鸣之间自治范畴，并不影响合同效力和性质。且该份《债权转让协议书》亦未明确约定吕一鸣将案涉债权无偿赠与安庆炜业公司。故湖南悦禧公司有关该协议书实质上为赠与协议、同时表明原债权人吕一鸣放弃案涉债权的上诉理由，没有事实和法律依据，不予采信。至于湖南悦禧公司所称安庆炜业公司受让吕一鸣债权无效的问题，因本案债权系吕一鸣向夏逸楠出借款项形成，双方之间系民间借贷关系，故安庆炜业公司受让吕一鸣债权的行为，并非从事金融业务的行为，不属于《贷款通则》的调整范畴，也不违反法律、行政法规的强制性规定。据此，湖南悦禧公司诉称安庆炜业公司没有金融许可证、受让吕一鸣债权违反《贷款通则》应属无效的主张，没有法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。因湖南悦禧公司诉称原审法院对无本案管辖权的问题，已经本院生效的（2013）皖民二终字第00269民事裁定作出处理，本案对此不作审查。关于湖南悦禧公司诉称其向原审法院申请追加厦门国贸控股有限公司、漳州信达诺房地产开发有限公司、ＸＸ建及ＸＸ胜作为本案第三人，以便查清其作废印章的去向及黄某签名真实性的问题，在案涉《借款合同》上加盖的湖南悦禧公司印章经鉴定为真实，湖南悦禧公司对其真实性也认可；黄某的签名经鉴定亦为其本人所签的情形下，如前所述已可以认定为湖南悦禧公司为案涉借款提供担保。因此，原审法院不追加厦门国贸控股有限公司等四方参加诉讼，并不影响本案实体处理。至于湖南悦禧公司诉称原审法院存在鉴定程序违法、安庆炜业公司未按时参加庭审的问题，因其未能提交相应证据，对此本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。湖南悦禧公司上诉理由不能成立，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由湖南悦禧置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  霍 楠代理审判员  徐旭红代理审判员  张如果二〇一四年五月四日书 记 员  夏 敏附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。