重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝四中法民终字第00416号上诉人（原审原告）：陈利华，男，1966年2月26日出生。委托代理人：左国祥，男，1949年1月23日出生。被上诉人（原审被告）：重庆大方建筑装饰设计工程有限公司。法定代表人：刘冰野，该公司经理。委托代理人：周勇，男，1963年7月1日生。原审第三人：重庆首金装饰工程有限公司。法定代表人：周勇，该公司执行董事长兼经理。上诉人陈利华因与被上诉人重庆大方建筑装饰设计工程有限公司（以下简称大方公司）、原审第三人重庆首金装饰工程有限公司（以下简称首金公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2013）黔法民初字第03045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈利华的委托代理人左国祥、被上诉人大方公司的委托代理人周勇、原审第三人首金公司的法定代表人周勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告陈利华诉称：2011年12月5日，陈利华受首金公司法人招用，在大方公司承建的武陵山·汽摩机电交易中心售楼部装修施工工地上班。具体工作岗位是守护工地，工资每月3300元。陈利华与大方公司未订立书面劳动合同，但陈利华与大方公司之间存在事实劳动关系。2012年1月2日19时许，陈利华按照大方公司工地施工管理人员的安排，照常规布设夜间工地照明灯线，在工作中被工地木工施工固定的水平拉线端头铁钉脱落击中左眼，经送往黔江中心医院救治，诊断为：左眼球穿通伤，左眼前房积血，左眼虹膜根部裂伤，建议上转进一步治疗。当晚12时许，陈利华转院至重庆西南医院急诊治疗。陈利华住院期间的医疗费由首金公司已全部支付，陈利华的工资首金公司也已按承诺支付。陈利华认为大方公司将工程业务以劳务分包形式分包给未取得建筑企业资质证书的、不具备用工主体资格的首金公司，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，陈利华与大方公司之间存在劳动关系，故特起诉至法院，请求判决确认陈利华自2011年12月5日起与大方公司存在劳动关系，且由大方公司承担本案诉讼费。一审被告大方公司辩称：大方公司承包武陵山·汽摩机电交易中心售楼部的装修施工工程属实，承包过后于2011年12月1日将该工程劳务及辅材分包给了首金公司，其实际施工人是首金公司。首先，大方公司与陈利华之间没有用工的基本事实，大方公司不是陈利华的用工单位。同时，陈利华也自称系受首金公司招用在武陵山·汽摩机电交易中心售楼部装修施工工地上班，工资由首金公司发放，据此即表明大方公司不是陈利华的用工单位，与陈利华之间不存在用工的基本事实及法律关系。其次，工程实际施工是首金公司，大方公司只是按照分包合同约定进行主材配送和工程价款结算；首金公司是依法成立的企业法人，具备合法的用工主体资格，陈利华是为首金公司提供劳务，其工资是首金公司在发放，是首金公司招用的工人，故陈利华与大方公司间不存在劳动关系。综上所述，请人民法院依法驳回陈利华的诉讼请求。一审第三人首金公司述称：一、陈利华与大方公司之间没有用工的基本事实，陈利华不是大方公司招用的职工，大方公司不是陈利华的用工单位。大方公司承包工程后将其工程劳务及辅材分包给了首金公司，陈利华是在首金公司承接的工程施工工地上班，其工资由首金公司发放；大方公司只是按照分包合同约定进行主材配送和工程价款结算。二、首金公司具有独立的法人资格，是合法的用工主体，所有的工人招聘及工资发放均由公司完成。陈利华是首金公司承接装修工程劳务后请来工地做小工的，工资为110元／天，首金公司未与陈利华签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险费和参加工伤保险。陈利华受伤当天已经宣布下班收工，不知因何受伤。陈利华受伤后，首金公司积极为其垫付了医疗费，并已支付了原告的工资。首金公司只是承接的工程劳务，有无建筑企业相关资质与本案无关，对首金公司是合法用工主体没有影响，陈利华诉讼主张适用法律错误。据此，陈利华与大方公司间不存在劳动关系，请求法院驳回陈利华的诉讼请求。一审法院经审理查明：2011年11月30日，大方公司作为承包人与发包人重庆京投置业有限公司签订《武陵山·汽摩机电交易中心售楼部装修施工合同》，约定武陵山·汽摩机电交易中心售楼部的装修工程由大方公司承接施工。合同签订后，大方公司于2011年12月1日与首金公司签订《武陵山·汽摩机电交易中心售楼部装修施工劳务分包合同》，约定大方公司将该装修工程的劳务及辅材分包给首金公司。首金公司的法定代表人周勇在组织武陵山·汽摩机电交易中心售楼部装修施工期间，于2011年12月5日招用陈利华到该工地上班，职责为守护工地兼材料看管，约定工资每月3300元，双方未签订书面劳动合同。2012年1月2日19时许，陈利华在武陵山·汽摩机电交易中心售楼部装修工地布设夜间工地照明灯线时，被固定在横梁上方的水平拉线端头铁钉脱落弹射击中左眼球，受到伤害，当即被送往重庆市黔江中心医院救治，被诊断为：左眼球穿通伤，左眼前房积血，左眼虹膜根部裂伤，建议上转进一步治疗。后陈利华被转送至西南医院于2012年1月3日进行救治，住院15天后于2012年1月18日出院。之后陈利华于2012年3月19日到西南医院诊治，于2012年4月3日出院。最后于2012年11月30日再次到西南医院进行诊治。2012年9月5日，陈利华首次填表申请工伤认定，首金公司于2012年9月17日在工伤认定申请上签字同意陈利华工伤认定申请，并加盖了公司印章；因首金公司未取得建筑企业资质而申请未果。2012年12月17日，黔江区劳动从事争议仲裁院收到陈利华的工伤认定申请材料后未予处理。陈利华于2012年12月27日向渝中区人力资源社会保障局申请工伤认定，因缺少与用人单位存在劳务关系的证明材料被通知补正，首金公司未予以配合而无果。首金公司为企业法人，具有从事建筑相关业务（凭相关资质证书承接业务）的资质，但在施工期间未取得建筑企业资质。同时查明大方公司及首金公司均未为陈利华缴纳社会保险费和参加工伤保险，陈利华住院治疗期间，首金公司给陈利华支付了工资并垫付了医疗费。因工伤赔偿协商处理未果，陈利华遂来院诉请判决确认陈利华自2011年12月5日起与大方公司存在劳动关系，且由大方公司承担本案诉讼费。一审法院认为，首金公司在组织武陵山·汽摩机电交易中心售楼部装修工程施工期间，招用陈利华为该工地守护工地兼材料看管，约定工资每月3300元，双方均符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格，即陈利华具备劳动者的主体资格，首金公司具备用工主体资格。另陈利华确实向首金公司提供了劳动，并服从首金公司的劳动管理，从事首金公司安排的有报酬的劳动，首金公司也按照约定给陈利华支付了工资；陈利华守护工地兼材料看管是首金公司分包的武陵山·汽摩机电交易中心售楼部装修工程的组成部分。陈利华与首金公司符合劳动关系成立的情形，虽然双方未签订书面劳动合同，但双方自用工之日起劳动关系依法成立。劳动关系成立以首金公司具有用工主体资格为前提，与其是否具有建筑施工企业资质没有关系，故首金公司是否具备分包武陵山·汽摩机电交易中心售楼部装修工程需要的建筑企业资质不影响其与陈利华建立劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，成立劳动关系的前提是发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，而本案首金公司具有用工主体资格。故而陈利华认为首金公司不具备建筑施工企业资质不能与陈利华成立劳动关系的观点，不予采信；其主张与大方公司存在劳动关系，不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告陈利华的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由原告陈利华承担。上诉人陈利华不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销黔江区人民法院（2013）黔法民初字第03045号民事判决；2.上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.一审法院对“劳动关系成立以首金公司具有用工主体资格为前提，与其是否具有建筑施工企业资质没有关系”的认定，有悖于我国相关法律、法规及司法解释的规定，且不符合首金公司从事建筑相关业务“凭相关资质证书承接业务”的规定，违反了“国家法律、行政法规规定取得许可后方可从事经营。未取得许可前不得经营”的规定；2.首金公司即实际施工人由于没有相关资质证书，以大方公司的委托代理人身份与发包人重庆京投置业有限责任公司签订装修工程施工合同，然后再行分包，这显然是借用资质、转移视线的行为；3.大方公司将建筑装修工程业务分包给没有相关资质证书的首金公司，对其招用的劳动者，依法应当由大方公司承担用工主体责任。被上诉人大方答辩称：请求维持（2013）黔法民初字第03045号民事判决，驳回上诉人的上诉请求，本案诉讼费由上诉人承担。原审第三人首金公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明，二审庭审中，上诉人陈利华、被上诉人大方公司及原审第三人首金公司均表示，对原审判决认定的事实无异议，也对首金公司直接雇请陈利华，并与之形成用工关系的事实表示认可。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据该规定，建筑企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。反之，承包人具备用工主体资格，则由承包人承担用工主体责任，而不能让发包人承担用工主体责任。同时，承包方是否具备用工主体资格与其是否具备建筑企业资质是两个不同的概念。劳动法律关系强调的是劳动用工主体应当具备符合法律、法规规定的主体资格。用工主体资格不合法，不能与劳动者建立劳动关系，如果形成事实上的用工，则一般确认为劳务关系而不能认定为劳动关系；建筑法律关系强调的是从事建筑行业的组织应当具备相关合法资质。不具备合法资质，不得从事该相关业务，否则即为违法作业，建筑行业管理部门可以予以行政处罚。结合本案，原审第三人首金公司依法成立，作为依法成立的企业法人，具有用工主体资格，其有权雇请劳动者并与之确立劳动关系。其是否取得建筑企业资质，不影响其合法用工，只是该公司尚不能从事相关建筑业务，否则即为违法经营。上诉人陈利华以原审第三人首金公司不具合法建筑质资，而否认其合法用工主体资格的理由不成立。其相应的上诉请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈利华负担。本判决为终审判决。审 判 长  何庆华代理审判员  万华瑜代理审判员  冉 华二〇一四年六月十二日书 记 员  坚会新