山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋09刑终398号原公诉机关山西省代县人民检察院。上诉人（原审被告人）王某1，男，1951年12月30日出生，汉族，高中文化，代县人，住代县，户籍所在地山西省忻州市代县。2019年3月26日被代县监察委员会留置。2019年4月15日因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪和职务侵占罪，经代县人民检察院决定被刑事拘留，同年4月23日被依法逮捕，现羁押于繁峙县看守所。辩护人董某，山西晋商律师事务所律师。辩护人冀某，山西晋商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某2，男，1973年1月3日出生，汉族，初中文化，代县人，住代县，户籍所在地山西省忻州市代县。2019年3月26日被代县监察委员会留置。2019年4月15日因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪和职务侵占罪，经代县人民检察院决定被刑事拘留，同年4月23日被依法逮捕，现羁押于繁峙县看守所。辩护人李某，山西励耘聚律师事务所律师。代县人民法院审理代县人民检察院指控原审被告人王某1、王某2犯非法转让、倒卖土地使用权罪和职务侵占罪一案，于2019年9月23日作出(2019)晋0923刑初65号刑事判决。判后，原审被告人王某1、王某2提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员张晓红出庭履行职务。原审被告人王某1、王某2及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。代县人民法院判决认定：一、非法转让、倒卖土地使用权罪2015年7月左右，时任聂营镇西窖村支部书记王某1与时任村委主任王某2等人商议后决定，由王某2代表西窖村村委会与忻州市通源矿业有限责任公司签订《荒滩、荒地租赁合同》，将该合同约定的四至范围内全部土地以荒滩、荒地等非耕地的名义租赁给通源矿业有限公司建设尾矿库，租期从2014年3月8日至2034年3月8日，租金330万元人民币。经代县国土资源局按照上述《荒滩、荒地租货合同》中所附的尾矿库征地坐标确认，忻州市通源矿业有限公司在西窖村共占地981.563亩，包括耕地12.855亩、建设用地50.648亩、林地50.161亩、其他草地757.899亩。其中建设用地50.648亩土地中包括原西窖乡政府、原西窖乡卫生院、原西窖乡中学和小学、原西窖乡信用社、原西窖乡供销社五家单位的旧址占地。王某1、王某2在签订《荒滩、荒地租赁合同》过程中，并未通知和征得相关单位同意。截至目前，忻州市通源矿业有限责任公司已在该村所占土地的范国内修建起了标高1600多米的尾矿库，该村土地被严重破坏。二、职务侵占罪2014年8月，时任聂营镇西窖村支部书记王某1安排王某2、姚某1、姚平平、姚国恩四人作为村民代表与忻州市通源矿业有限公司签订了关于西窖村房屋树木补偿的《协议》，双方约定由忻州市通源矿业有限公司对该公司占用的西窖村村集体和村民房屋及树木合计补偿人民币200万元，其中包括占用原西窖乡学校的八间房屋补偿款4万元和西窖村村集体戏台、寺庙的补偿款6万元，并将上述款项支付到王某2的个人账户内。2014年冬天，王某2和姚某1将忻州市通源矿业有限责任公司占用原西窖乡学校八间房屋和西窖村村集体戏台、寺庙的补偿款共计10万元交给王某1。之后，王某1用该笔补偿款中的4万元分别支付村集体租用王文清和王某2的用车费等支出，剩余的6万元全部用于王某1的个人日常消费。2015年8月至2018年8月，按照西窖村村委会与忻州市通源矿业有限责任公司所签订的《荒滩、荒地租赁合同》，忻州市通源矿业有限公司先后向聂营镇三资中心账户支付该村土地租赁费用250万元，于2016年8月11日和2017年2月14日分别向西窖村村委主任王某2个人银行卡内支付该村土地租赁费用20万元和50万元。被告人王某2收到70万元后，将其中的47万元用于偿还迁坟补偿款所欠款项，剩余的23万元用于个人消费支出。另查明，被告人王某1在监委会调查期间已委托亲属上交非法所得六万元。认定上述事实的证据如下：1、忻州市通源矿业有限责任公司与西窖村村委会签订的《荒滩、荒地租赁合同》、《土地租赁临时协议》、忻州市通源矿业有限责任公司与西窖村村民代表签订的关于房屋林木补偿的《协议》、代县国土资源局出具的《代县聂营镇西窖村土地利用现状图》以及面积统计表、聂营镇三资中心和通源矿业有限责任公司有关记账凭证、通源矿业有限责任公司有关转账汇款凭证、情况说明等相关书证;2、证人王某3、姚某1、刘某1、王某4、刘某2、姚某2、王某5、王某6、王某7、华某证人证言;3、被告人王某1、王某2的供述与辩解等。据此代县人民法院认为，原审被告人王某1、王某2在分别担任聂营镇西窖村支部书记和村委会主任期间，以牟利为目的，违反土地管理法规，将该村土地使用权非法转让，情节特别严重，确已构成非法转让、倒卖土地使用权罪；被告人王某1利用职务便利侵占补偿款，被告人王某2利用职务便利侵占集体土地租赁费用，且二被告人侵占数额较大，确已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。二被告人的辩护人所提二被告人非法转让、倒卖土地使用权应以单位犯罪论处及被告人王某2应以挪用资金罪论处的意见，与法相悖，不予支持；结合二被告人如实供述、主动交代、认罪、悔罪及被告人王某1积极退赃等情节，本案经审委会讨论决定，现依据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十一条、第二十五条之规定，判决：一、被告人王某1犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十万元整。二、被告人王某2犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。三、随案移送被告人王某1违法所得六万元，依法予以没收，上交国库。四、被告人王某2违法所得二十三万元，依法予以追缴，上交国库。上诉人王某1及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.上诉人将村集体的10万元补偿款代为保管，其中的6万元上诉人用于支付住宿、饭费等村务费用，上诉人的行为是挪用行为，不构成职务侵占罪。2.关于非法转让、倒卖土地的行为是村委与通源矿业公司签订的合同，补偿款也是汇到镇三资中心帐户上，即使构成犯罪，也是单位犯罪，上诉人没有在租赁合同中签过字，仅起到一般作用，且其是为民谋利，不应追究上诉人的刑事责任。3.一审非法转让土地面积981.563亩，缺乏证据支持。转让合同中仅有四至，没有精确面积，测量过程没有当地村民监督，一审认定的转让面积不能排除通源矿业多占面积。上诉人王某2及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.转让土地使用权是集体研究决定的，是单位行为，对上诉人量刑过重。2.侵占23万元，量刑偏重。二审查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人王某1、王某2在分别担任聂营镇西窖村支部书记和村委会主任期间，以牟利为目的，违反土地管理法规，将该村土地使用权非法转让，情节特别严重，确已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。上诉人王某1利用职务便利侵占补偿款，上诉人王某2利用职务便利侵占集体土地租赁费用，且侵占数额较大，均已构成职务侵占罪。关于上诉人王某2、王某1及其辩护人所提非法转让、倒卖土地的行为应认定为单位犯罪；原判量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，根据《刑法》第三十条规定，单位犯罪主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定，刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。《村民委员会组织法》第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会不属于《刑法》第三十条及最高人民法院司法解释所列举的单位犯罪主体范围,不能作为单位犯罪的主体。《公安部关于村民委员会可否构成单位犯罪主体问题的批复》（公复字［2007］1号）亦规定，对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯罪论，可以依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。本案中上诉人王某1、王某2作为聂营镇西窖村支部书记和村委会主任以该村委会名义实施非法转让土地使用权的犯罪行为，其作为直接负责的主管人员应依照刑法第二百二十八条的规定追究其刑事责任。根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，非法转让、倒卖基本农田10亩以上，或基本农田以外耕地20以上，或其他土地40亩以上，或非法获得100万元的属于非法转让、倒卖土地“情节特别严重”的情行，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条应处三年以上七年以下有期徒刑。本案中二上诉人以村委会名义非法转让耕地12.855亩、建设用地50.648亩、林地50.161亩、其他草地757.899亩，获利330万元，原判根据其犯罪事实、情节，量刑适当。故该上诉理由不能成立。关于上诉人王某1及其辩护人提出一审非法转让土地面积981.563亩，缺乏证据支持，转让合同中仅有四至，没有精确面积，测量过程没有当地村民监督，一审认定的转让面积不能排除通源矿业多占面积的上诉理由及辩护意见，经查，一审非法转让土地面积981.563亩，系代县国土局按照《荒滩、荒地租赁合同》中所附的尾矿库征地坐标确认，通源矿业有限公司基西窖村共占土地面积981.563亩；证人王某4证言证明合同后面所附的《通源西窖沟尾矿征地拐点坐标》是通过通源公司聘请专业人员测量的，当时西窖村的王某1、王某2都参加了测量；上诉人王某1、王某2在调查阶段的供述稳定，一致证明“合同中的四至和通源公司提供的坐标应该是一致的，因为忻州市通源矿业公司根据合同中的四至确定合同坐标的”。该理由与查明的事实不符，故不予采纳。关于上诉人王某1及其辩护人所提6万元上诉人用于支付住宿、饭费等费用，上诉人的行为是挪用行为，不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王某1于2017年12月离任村支书至案发，并未将该6万元归还村集体。在调查阶段其用代为保管的支付姚云伟6万元的迁坟款收条，冒充上述6万元。其在审理过程中又称该6万元用于支付住宿、饭费等村务费用，但不能提供相关证据予以证实。其行为符合侵占罪的犯罪构成，该上诉理由与查明的事实不符，故不予采纳。关于上诉人王某2及其辩护人所提侵占23万元，量刑偏重的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据其犯罪情节、认罪态度，在量刑时已予充分考虑，原判量刑适当，故该上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分、审判程序合法、量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 胡正斌审判员 马丽珍 二0二0年三月十八日书记员 任高志