中华人民共和国江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）苏刑二终字第0017号原公诉机关中华人民共和国江苏省连云港市人民检察院。上诉人（原审被告人）DANIELCHANG（中文名张军光）中华人民共和国连云港市中级人民法院审理中华人民共和国连云港市人民检察院指控原审被告人DANIELCHANG犯合同诈骗罪一案，于2013年12月20日作出（2013）连刑二初字第0003号刑事判决。原审被告人DANIELCHANG不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月16日公开开庭审理了本案。中华人民共和国江苏省人民检察院指派代理检察员刘齐国出庭履行职务，上诉人DANIELCHANG及其辩护人谢水麟到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2006年7月17日，被告人DANIELCHANG注册成立博龙生物公司，注册资本1200万美元，法定代表人DANIELCHANG。2007年4月18日，博龙生物公司注册成立江苏博龙国际贸易有限公司（以下简称博龙国际公司），注册资本人民币1000万元，法定代表人DANIELCHANG。2007年4月24日，博龙生物公司注册成立宁波市博龙国际贸易有限公司（以下简称宁波博龙公司），注册资本人民币1000万元，法定代表人DANIELCHANG。2006年10月9日至2007年12月21日，被告人DANIELCHANG先后17次筹集外资共计1610.4932万美元（折合人民币12297.7225万元）汇入博龙生物公司在中国银行连云港分行的账户，作为公司的注册资金。每次收到外汇资金后不久，被告人DANIELCHANG即到中国银行连云港分行，以购买设备的名义将外汇兑换成人民币全部转入由其控制的上海海洋石油公司在上海交通银行的账户。在上述过程中，江苏省灌南县人民政府作为对被告人DANIELCHANG引入外资的奖励，先后于2006年11月、2006年12月、2007年10月，三次将共计299325平方米土地以优惠价格审批给博龙生物公司使用，并为其办理了国有土地使用权证，国有土地使用权证号分别为：灌国用（2006）第02-5024号（使用权面积：153333平方米）、灌国用（2006）第02-4459号（使用权面积：113333平方米）、灌国用（2007）第02-5483号（使用权面积：32659平方米）。被告人DANIELCHANG为获得上述土地使用权，先后缴纳了土地出让金共计人民币225万元，尚有人民币2088.5214万元未缴纳。被告人DANIELCHANG获得上述土地使用权后，未按协议进行生产经营活动，于2007年8月22日将证号为灌国用（2006）第02-4459号的国有土地使用权为宁波市中生化国际贸易有限公司（以下简称中生化公司）在中国工商银行股份有限公司宁波新城支行（以下简称工行宁波新城支行）1000万元贷款提供抵押担保，贷款到期后，中生化公司仍有本金829.839919万元未归还，浙江省宁波市鄞州区法院于2011年2月18日作出民事调解书，工行宁波新城支行对博龙生物公司的抵押土地享有优先受偿权；2008年1月14日，被告人DANIELCHANG将证号为灌国用（2006）第02-5024号、灌国用（2007）第02-5483号的国有土地使用权为宁波博龙公司在工行宁波新城支行的1480万元贷款提供抵押担保，贷款到期后，宁波博龙公司仍有本金1480万元未归还，浙江省宁波市中级人民法院于2011年6月20日作出民事调解书，工行宁波新城支行对博龙生物公司的抵押土地享有优先受偿权。后因工行宁波新城支行申请执行，浙江省宁波市鄞州区法院于2010年12月22日对博龙生物公司的灌国用（2007）第02-5483号土地、（2006）第02-4459号土地、（2006）第02-5024号土地予以查封。博龙生物公司还为宁波博龙公司在交通银行股份有限公司宁波北仑支行（以下简称交行宁波北仑支行）的100万元贷款提供连带担保，贷款到期后，宁波博龙公司仅归还借款6749元，浙江省宁波市北仑区法院于2011年10月26日判决博龙生物公司承担连带清偿责任。因交行宁波北仑支行申请执行，浙江省宁波市北仑区法院于2011年1月5日对博龙生物公司的灌国用（2007）第02-5483号土地、（2006）第02-4459号土地、（2006）第02-5024号土地予以查封。至案发时，博龙生物公司账户仅有少量银行存款，并对外欠有大量债务，包括应支付上海合力建设工程有限公司（以下简称上海合力公司）工程款490余万元、盐城正基管桩有限公司（以下简称盐城正基公司）工程款108.48万元等。因上海合力公司申请，连云港市中级人民法院于2010年3月20日、2012年5月30日对博龙生物公司的灌国用（2006）第02-4459号土地予以查封；因盐城正基公司申请，江苏省响水县人民法院于2010年2月26日对博龙生物公司的灌国用（2006）第02-5024号土地予以查封。以上事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：（一）证实被告人身份及案发情况的证据1、被告人DANIELCHANG护照，证明被告人DANIELCHANG，系美国国籍，护照号码＊＊＊＊＊＊＊＊＊。2、中华人民共和国公安机关户籍资料，证明张军光，男，汉族，居民身份证号码XXXXXXXXXXXX，户籍登记地等户籍登记情况。3、公安机关移送案件通知书、发破案经过、抓获经过，证明本案的案发及被告人DANIELCHANG到案情况。（二）证人证言1、证人秦某某证言，证明DANIELCHANG是其表弟的美国名字，中国名字叫张军光，护照由其保管。张军光生于X年X月X日，老家是浙江宁波，1984年到美国，1992年回到中国后就一直在中国生活。2、证人边某某证言，证明上海海洋石油公司于2005年成立，其于2009年任总经理，公司法定代表人是赵某某。公司自成立以来就没同任何人签订过合同、做过生意。3、证人胡某某证言，证明其从2007年开始到上海海洋石油公司担任法律顾问、监事，该公司于2005年成立，主要经营石油投资、投资咨询等方面的业务，没有经营过滤芯机、分离器等设备，在2006年至2008年间没有与博龙生物公司签订过设备购销合同。4、证人赵某某证言，证明2005年其通过朋友认识自称是做期货的张军光，海洋石油公司提供了一个账号给张军光，作为期货业务的专用账户，并且公司与张军光签订协议，约定这个账户只能做期货使用，使用期限为一年。后来张军光一笔期货业务也没做，公司也没有将这个账号收回，一直留在张军光处，公司没有过叫曹某的董事长，其不知道博龙生物公司，与该公司没有业务往来。5、证人宋某某证言，证明其从2004年上海韵中金属有限公司（以下简称上海韵中公司）成立以来一直担任法人代表，不知道博龙生物公司，与该公司没有业务及资金往来，在2007年和博龙国际公司做过有色金属贸易。其不了解海洋石油公司，和该公司有资金上的往来，但是没有实际的业务往来，资金往来一般是因为公司之间的拆借或者按照客户的要求这样打款的。6、证人陈某某证言，证明其于1994年到上海金协物资有限公司（以下简称上海金协公司）工作，2011年退休，其不认识张军光，不了解博龙生物公司，其公司和该公司在业务和资金上没有往来，其公司和海洋石油公司也无业务往来。7、证人甘某某证言，证明其从2003年上海林韦金属材料有限公司（以下简称上海林韦公司）成立以来一直担任法人代表，博龙生物公司是其朋友美籍华人DANIELCHANG成立的公司。DANIELCHANG祖籍浙江宁波，中国名字叫张军光。上海林韦公司和博龙生物公司之间没有业务关系，和海洋石油公司也没有业务往来，但是有资金上的往来。海洋石油公司的账户是张军光提供给其公司的，用于其公司和张军光之间的资金拆借往来。8、证人王某某证言，证明其从2006年3月到江苏省某县某镇任党委副书记，张军光是美籍华人，他投资成立了博龙生物公司，并任董事长、法定代表人。博龙生物公司没有生产经营，也没有生产设备进入厂地。其曾按张军光的要求帮助博龙生物公司办理外汇入账和转账，有外汇到博龙生物公司账上后，张军光每次都是带空白购销合同，根据提款的需要让其在银行当场填写转账内容。9、证人汤某某证言，证明其系灌南县财政局党组成员，灌南县财政局向灌南县国土局提供了博龙生物公司缴纳11499975元土地出让金的票据复印件，灌南县财政局实际未收到该笔土地出让金。10、证人秦某某证言，其于2007年12月份到博龙生物公司做会计，公司的法人代表是张军光，注册资本实际到账是1600多万美金，其到公司以后注册资金就不在账上了，公司没有经营生产，未进任何设备。其从2010年5月后就没拿到工资。11、证人张某某证言，证明其在博龙生物公司看场地，公司法人是美籍华人张军光。其从2010年1月后就没拿到工资。12、证人张某证言，证明其是江苏盐城银厦建筑公司（以下简称盐城银厦公司）项目经理，博龙生物公司欠其公司工程款150万元。13、证人陈某某证言，证明其在博龙生物公司做工地土方工程，该公司欠其50.2868万元工程款。（三）书证1、博龙生物公司工商登记资料、名称预先核准通知书，证明该公司成立于2006年7月17日，外商独资经营，美国博龙集团公司投资，注册资本1200万美元，2008年4月1日该公司工商登记变更为注册资本2000万美元，现实收资本1610.4932万美元。2、中共灌南县委关于印发《灌南工业园区投资优惠政策》的通知、灌南县招商局关于将博龙生物公司确认为招商引资项目的批复、汤沟镇政府关于对博龙生物燃料科技有限公司项目予以确认的请示，证明博龙生物公司系灌南县招商引资企业，享受相应的优惠政策。3、项目投资协议书、码头投资项目协议书、国有土地使用权出让合同及补充协议，证明连云港（堆沟港）化工园区管委会与美国博龙集团就项目投资签署协议及灌南县人民政府与博龙生物公司就码头投资项目签订情况，协议约定博龙生物公司在享受土地、地价、税收、规费等优惠政策的同时，应履行在领到土地出让证后的30日内开工，开工五个月内完成第一套2万吨生物柴油流水线安装和调试，调试完成后30天内正式投产、投资强度不低于每公顷土地1200万元人民币等义务。4、土地登记审批表、土地出让承诺书等，证明江苏省灌南县人民政府先后三次将299325平方米土地批准给博龙生物公司使用。5、博龙生物公司在中国银行连云港分行开户申请、银行财务凭证，证明该账户在17次收到国外资金1610.4932万美元后，不久即以购买设备等名义转出，现该账户上余额不足百元。6、博龙生物公司在交通银行账户的历史交易记录，证明博龙生物公司的资金往来情况。7、上海海洋石油公司出具的证明，证明该公司和张军光、博龙生物公司无业务关系，2005年因公司准备做期货生意，给张军光一个独立的账号使用。8、人民币结算账户管理协议书，证明上海海洋石油公司与张军光签订的协议，约定该公司提供账户给张军光使用，且只能用于做期货，使用期限为一年。9、交通银行上海物贸大厦支行提供的上海海洋石油公司账号交易记录，证明被告人DANIELCHANG将抽逃的资金转到该账户后，转至上海韵中公司、上海金协公司的历史交易记录。10、往来账历史记录，证明上海韵中公司、上海林韦公司与博龙国际公司之间的往来账情况。11、土地出让金结算凭据、灌南县非税收入一般缴款书，证明涉案土地的出让金缴纳情况。12、灌南县财政局及其灌河半岛经济区分局证明，证明灌南县非税收收入一般缴款书（编号0354089，收款日：2006年11月2日，金额：人民币11499775元），该局实际未收到此款。13、灌南县财政局情况说明、汤沟镇政府说明、（08A）No0354089号灌南县非税收收入一般缴款书，证明灌南县财政局向灌南县国土局提供了博龙生物公司缴纳11499975元土地出让金的票据复印件，灌南县财政局实际未收到该笔土地出让金。14、灌南县国土局关于涉案土地出让金缴纳情况的说明、土地最低出让价格的说明、土地使用权证书、国有土地使用权出让合同、土地出让金凭证，证明涉案土地的登记、出让合同及缴纳出让金情况。15、灌南县商务局关于土地证的说明、灌南县政府关于土地出让金结算凭证的说明，证明博龙生物公司获得土地使用权后没有进行建设投产，应补缴相对应土地出让金。16、土地使用权抵押合同、最高额借款合同及相关材料，证明博龙生物公司提供涉案土地为宁波博龙公司、中生化公司的银行贷款提供抵押情况。17、浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬商外初字第32号民事调解书，证明宁波博龙公司应付工行宁波新城支行贷款本金1480万元及利息，工行新城支行对博龙生物公司的抵押物有优先受偿权。18、浙江省宁波市鄞州区人民法院（2011）甬鄞商外初字第92号民事调解书，证明中生化公司应付工行宁波新城支行贷款本金829万余元及利息，博龙生物公司系担保人，以灌国用（2006）第02-4459号和（2007）第02-5483土地作为抵押物，工行新城支行优先受偿。19、浙江省宁波市北仑区人民法院（2011）甬商外初字第2号民事判决书，证明宁波博龙公司应付交行北仑支行贷款本金99万余元及利息，博龙生物公司承担连带清偿责任。20、连云港市中级人民法院（2009）连民一初字第0010号民事判决书，证明博龙生物公司应付上海合力公司工程款491.381389万元。21、江苏省响水县人民法院（2009）响民二初字第0103号民事判决书，证明博龙生物公司应付盐城正基公司工程款140.48万元。22、博龙生物公司和盐城银厦公司施工合同、补充协议书、造价汇总等，证明博龙生物公司欠盐城银厦公司工程款。23、博龙生物公司与陈某某工程项目协议书、欠条，证明博龙生物公司欠陈某某土方款情况。24、灌南县金属精加工园区管委会出具的博龙生物公司情况汇报、博龙生物公司欠款明细，证明博龙生物公司在江苏省灌南县投资情况，及对外欠款情况。25、上海海洋石油公司工商登记资料，公司印鉴章样本，证明该公司工商登记情况等。26、博龙国际公司营业执照、在交行上海分行开户申请，证明博龙国际公司的注册登记情况。27、宁波博龙公司工商登记资料，证明该公司的注册登记情况。28、中生化公司工商登记资料，证明该公司的注册登记情况，申请设立时登记法定代表人、股东为张军光。29、上海林韦公司、上海金协公司、上海韵中公司工商档案，证明该三公司的工商登记情况。（四）被告人DANIELCHANG供述被告人DANIELCHANG的供述和辩解称，其姓名是DANIELCHANG，出生在马绍尔群岛，美国籍，中国的名字是张博龙、张丹尼，未使用过张军光一名。其于2006年注册成立博龙生物公司，其是公司法人，没有其他股东，分17次汇入16104932美元。其将博龙生物公司的注册资金当日就汇给海洋石油公司是为了购买设备或者是原料、预付款。博龙生物公司与海洋石油公司分别签订了20061156#、20061163#、20070847#和2007111206#购销合同书，合同总价款12200万元。其公司没有履行合同投产的原因是厂房没有建好。博龙生物公司有博龙国际公司、宁波博龙公司两个子公司，均与上海林韦公司有业务往来。博龙生物公司在筹建公司过程中欠盐城正基公司工程款108.48万元，欠杨大军铺路工程款、欠张永成土方工程款，现在没钱归还这些欠款。宁波博龙公司在工行宁波新城支行贷款1480万元，目前没有归还。在交行宁波北仑支行贷款100万元，已归还6749元。博龙生物公司对宁波博龙公司贷款承担连带保证责任。灌南县政府没有奖励给其任何财物，其与灌南县政府就土地使用权转让签有协议，并按协议分别支付了85万元、115万元和25万元。后将土地为项目融资和项目公司投资的全资子公司抵押担保。原审人民法院认为，被告人DANIELCHANG以非法占有为目的，在签订、履行投资协议、国有土地使用权转让协议过程中，利用政府招商引资优惠政策，骗取江苏省灌南县人民政府国有土地使用权，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十五条、第六十四条的规定，以合同诈骗罪判处被告人DANIELCHANG有期徒刑十四年，并处罚金人民币二千万元，驱逐出境；对被告人DANIELCHANG的违法所得予以追缴。上诉人DANIELCHANG上诉认为，一是原审法院程序违法；二是本案事实不清，证据不足；三是原审判决适用法律错误。上诉人DANIELCHANG在二审庭审中自我辩护及其辩护人主要辩护意见认为，一是原审法院故意违法审理和故意超期羁押上诉人，审判程序严重违法；二是认定上诉人尚有国有土地出让金人民币2088.5214万元未缴纳，属于认定事实不清，证据不足；三是上诉人执行签订和履行合同的过程中不具有“以非法占有为目的”的直接故意，不具备构成合同诈骗罪的客观要件，原审判决认定上诉人构成合同诈骗罪属于适用法律错误；四是签订协议书的主体不是上诉人个人，认定上诉人为犯罪主体与事实不符。检察员出庭意见认为，一审判决认定上诉人DANIELCHANG构成合同诈骗罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。本院经开庭审理查明的事实与原判决认定的事实一致。原审人民法院判决认定上诉人DANIELCHANG犯合同诈骗罪的证据，在一审开庭时均已举证、质证。对于一审开庭时已举证、质证的证据，本院二审庭审中没有重复举证、质证，对此上诉人DANIELCHANG及其辩护人、检察员均没有异议。在本院审理中，上诉人DANIELCHANG及其辩护人未提供新的证据，本院对一审判决书中所列证据予以确认。关于上诉人DANIELCHANG及其辩护人提出“原审法院故意违法审理和故意超期羁押上诉人，审判程序严重违法”的上诉理由及辩护意见。经查，本案由连云港市灌南县公安局依法移交连云港市公安局立案侦查，连云港市公安局侦查终结后依法移送连云港市人民检察院审查起诉，连云港市人民检察院经审查并经连云港市公安局补充侦查后依法向连云港市中级人民法院提起公诉，并于2013年11月6日依法变更起诉。连云港市中级人民法院审理期间，因公诉机关建议延期审理一次，经江苏省高级人民法院批准延长审限三个月。一审法院审判程序合法，上诉人DANIELCHANG及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人DANIELCHANG及其辩护人提出“认定上诉人尚有国有土地出让金人民币2088.5214万元未缴纳，属于认定事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，江苏省灌南县人民政府作为对上诉人DANIELCHANG引入外资的奖励，先后三次将共计299325平方米土地以优惠价格审批给博龙生物公司使用，并为其办理了国有土地使用权证。享有优惠价格的前提是投资方必须履行双方签订协议所约定的投资、投产等义务。上诉人DANIELCHANG获得上述土地使用权后，并非为了生产经营，并未履行相应义务，应当补足缴纳土地出让金。一审法院认定上诉人DANIELCHANG先后缴纳了土地出让金共计人民币225万元，尚有人民币2088.5214万元未缴纳的事实清楚，并有相关证据证实，上诉人DANIELCHANG及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人DANIELCHANG及其辩护人提出“上诉人执行签订和履行合同的过程中不具有‘以非法占有为目的’的直接故意，不具备构成合同诈骗罪的客观要件，原审判决认定上诉人构成合同诈骗罪属于适用法律错误”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人DANIELCHANG利用政府招商引资的优惠政策注册成立博龙生物公司，以优惠价格获得国有土地使用权；作为公司注册资金的外汇到账后，随即以购买设备的名义全部转入由其个人掌控的海洋石油公司账户再加以处置，而没有实际购买生产设备；博龙生物公司成立后，没有在协议约定的时间内达到投产经营条件，只是在取得的土地上着手开展修建厂房等工程，且欠有大量工程款和个人工资；博龙生物公司在取得国有土地使用权后，不是依协议进行生产经营，而是以土地使用权为上诉人DANIELCHANG实际控制的其他公司提供担保，从多家银行贷出巨额借款，且到期不归还，致使取得的国有土地使用权被其他法院依法查封。综观上诉人DANIELCHANG行为整体过程，可以认定其具有非法占有的故意，符合合同诈骗罪的构成要件，上诉人DANIELCHANG及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出“签订协议书的主体不是上诉人个人，认定上诉人为犯罪主体与事实不符”的辩护意见。经查，上诉人DANIELCHANG利用政府招商引资政策，以投资注册外资公司为名义，非法占有国有土地使用权，可以认定其为实施合同诈骗而设立博龙生物公司，不构成单位犯罪，应当以自然人犯罪定罪处罚。辩护人的该点辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人DANIELCHANG利用政府招商引资优惠政策，以非法占有为目的，在签订、履行投资协议、国有土地使用权转让协议过程中，骗取国有土地使用权，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员当庭发表的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  孙晋琪代理审判员  陈劲草代理审判员  张 健二〇一四年六月六日书 记 员  周光旭