浙江省嘉兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙04刑终4号 原公诉机关海宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）汤云水，男，1965年6月26日出生，汉族，小学文化，杭州水旺资产管理有限公司法定代表人，住浙江省杭州市余杭区。因本案于2017年6月8日被刑事拘留，同年7月14日被取保候审，同年11月16日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人吴金龙，浙江潮乡律师事务所律师。 辩护人刘晓，浙江杰嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）金林松，男，1969年9月21日出生，汉族，小学文化，无业，住浙江省杭州市余杭区，户籍地浙江省杭州市余杭区。因本案于2017年6月8日被刑事拘留，同年7月14日被取保候审，2018年12月14日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人张自杰、陆云飞，浙江杰嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）金文良，男，1989年2月14日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省杭州市余杭区。2006年6月11日因寻衅滋事被浙江省杭州市公安局余杭区分局决定行政拘留十日（未执行）。因本案于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人祁裕，浙江潮乡律师事务所律师。 海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人汤云水、金林松、金文良犯开设赌场罪一案，于2018年12月14日作出（2018）浙0481刑初410号刑事判决。被告人汤云水、金林松、金文良不服，分别提出上诉。本院受理后，于2019年1月30日将案卷移送嘉兴市人民检察院，该院于同年2月28日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人和嘉兴市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2008年至2016年间，被告人汤云水结伙周某（另行处理）经事先商议并共同出资约定分成后，在澳门“利澳娱乐场”“志发贵宾会”“威尼斯人”“兰桂坊娱乐场”等赌场内开设赌博账户从事“洗码”活动，通过为参赌人员陈某、朱某1、丁某等人无息出借筹码，从中以“洗码”（“单码”或“双码”）获取下注额0.8%的提成或通过“双码”获利，后与参赌人员在澳门地区杭州市进行赌资结算。此间，被告人汤云水负责招徕参赌人员、管理资金、兑换港币、记账对账、索讨赌债等，被告人金林松及周某负责在澳门赌场出借筹码、陪同赌博、记账、接送赌客、安排食宿等，被告人金文良协助被告人汤云水在内地进行赌博资金管理及往来结算。其中，2009年2月至2011年7月期间，被告人汤云水等人通过洗码获利1407.63万元，此间，被告人汤云水、金林松涉及赌资17.595亿元。被告人金文良参与时间段所涉洗码获利数额为1355.89万元，涉及赌资16.949亿元。上述期间，被告人金林松个人获利100万元。 案发后，公安机关从被告人汤云水处扣押账本2本等物。一审期间，被告人金林松退出全部违法所得。 原判认为，被告人汤云水、金林松、金文良的行为均已构成开设赌场罪，并依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人汤云水犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一千二百万元。二、被告人金林松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。三、被告人金文良犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元。四、被告人金林松退出的违法所得100万元，予以没收，上缴国库；被告人汤云水的违法所得1407.63万元，予以追缴；被告人金文良的违法所得，予以追缴。 被告人汤云水上诉及其辩护人辩护提出：原判认定的获利金额只是一个账面数字，汤云水未实际拿到；根据获利金额推算赌资金额，存在重复计算的情况，原判认定的赌资金额过高。据此请求二审从轻改判。 被告人金林松上诉及其辩护人辩护提出：金林松在共同犯罪中所起作用较小，且未从汤云水等人处获利；金林松获利的100万元系赌客打赏的小费，与汤云水等人的犯罪行为无关。据此请求二审从轻改判。 被告人金文良上诉及其辩护人辩护提出：金文良根据老板汤云水的指示办事，在共同犯罪中所起的作用显著轻微，且未因此获得额外报酬。据此请求二审从轻改判。 嘉兴市人民检察院的检察意见认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。据此建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人汤云水、金林松、金文良等人结伙开设赌场的事实，有证人陈某、沈某、郑某、朱某2、姚某等人的证言，辨认笔录及照片，接受证据清单及书证，搜查笔录，扣押笔录及清单，扣押决定书及照片，账本，视听资料，电子证物检查工作记录，开户信息及交易明细，笔迹鉴定意见等证据予以证实，各上诉人在一审阶段对主要罪行均有供述在案，所供与上述证据证明的情况能相互印证，足以认定。 二审期间，上诉人汤云水向一审法院退缴违法所得1407.63万元，并缴纳罚金1200万元。 关于上诉、辩护所提，经查：1.在案的两本笔记本，经过笔迹鉴定，并经上诉人汤云水确认，系其本人进行的如实记录，其对记载的内容进行了说明，与同案犯供述等证据均能相互印证。故该笔记本足以作为认定汤云水一伙从澳门赌场获利金额的依据。至于上诉人汤云水辩称其未实际拿到获利金额，一则明显与常理不符，可信度极低；二则获利金额在犯罪参与者之间如何分配，并不影响开设赌场犯罪的事实认定。故上诉、辩护就此所提不予采纳。2.原判根据汤云水等人已经“洗码”获利的金额，综合全案证据，按照0.8%的“洗码”返利比例计算得出涉案赌资，已经属于就低认定，符合法律规定。上诉、辩护就涉案赌资提出的异议不能成立，不予采纳。3.根据在案证据，上诉人金林松在共同犯罪中，主要是陪同汤云水等人带来的赌客赌博并出谋划策，有时帮助出借筹码（“出码”）等，其从赌客处获得打赏的小费，虽然不是直接来源于汤云水等人，但与其在共同犯罪中所起的作用密不可分。故其获得所谓“小费”亦属违法所得，应当予以没收。上诉、辩护就此所提不能成立，不予采纳。4.上诉人金林松、金文良在共同犯罪中系从犯、归案后如实供述、金林松有退赃等情节，原判均已认定，并在量刑时从轻考虑。上诉及辩护据此请求再予从轻改判的意见不予采纳。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人汤云水、金林松、金文良以营利为目的，有组织地为不特定人提供赌博活动场所，并为参赌人员提供赌资，其中被告人汤云水、金林松涉及违法所得1407.63万元，涉案赌资17亿余元；被告人金文良涉及违法所得1355.89万元，涉案赌资16亿余元，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。在共同犯罪中，上诉人汤云水起主要作用，系主犯，应当按照其所组织或参与的全部犯罪处罚；上诉人金林松、金文良起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人汤云水、金林松、金文良归案后均能如实供述主要罪行，分别依法予以从轻处罚。上诉人金林松案发后退出违法所得100万元，可酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法，根据全案事实和当时各上诉人具有的量刑情节，判处的刑罚均适当。二审期间，上诉人汤云水退缴全部违法所得，并缴纳全部罚金，有悔罪表现，可再予酌情从轻处罚。相关上诉、辩护意见予以采纳。上诉人汤云水及其辩护人提出的其余意见，上诉人金林松、金文良及其辩护人请求二审从轻改判的意见，均不能成立，不予采纳。嘉兴市人民检察院的检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下： 一、驳回上诉人金林松、金文良的上诉。 二、撤销海宁市人民法院（2018）浙0481刑初410号刑事判决第一项对上诉人汤云水的量刑部分，维持该判决的其余部分。 三、上诉人汤云水犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一千二百万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期三十七日，即自2017年11月16日起至2024年4月8日止。罚金已缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 范 悦 审判员 张 筱 审判员 朱 凯 二〇一九年三月二十五日 书记员 宋臻凯