福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终151号 上诉人（原审原告）：冯文贵，男，1964年2月22日出生，苗族，住重庆市彭水县。 委托诉讼代理人：陈灿良，福建君宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张慧明，福建君宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈开全，男，1964年6月2日出生，汉族，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：徐源山，福建英合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈同裕，福建英合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中扶建设有限责任公司，住所地北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层。 法定代表人：庄清良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：德化金龙置业有限公司，住所地德化县龙浔镇世纪城8号楼3层301室。 法定代表人：蔡金山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林高杰，福建刺桐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮秋梅，福建刺桐律师事务所律师。 原审第三人：王志毅，男，1975年5月15日出生，汉族，住四川省宣汉县。 上诉人冯文贵、陈开全因与被上诉人中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）、被上诉人德化金龙置业有限公司（以下简称金龙公司）、原审第三人王志毅建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2017）闽0526民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人冯文贵上诉请求：1.撤销一审判决，依法判令陈开全和中扶公司向冯文贵支付工程款366948.04元及利息和工程设备款149269元；金龙公司在其欠付工程款范围内承担连带责任；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案是人工劳务款，一审认定事实错误。1.根据中扶公司与陈开全签订的《钢筋分项工程劳务承包合同》约定的工作内容：所有钢筋抽筋、下料制作、安装、加工、捆扎、焊接、清理归整。可见，上诉人冯文贵完成的为劳务，尚欠款项为人工劳务款，并非工程款。只是工价按照建筑图纸面积计算和钢筋重量计算，但无论按照那种计算方式并不影响尚欠款项是劳务款的性质。2.根据上述《钢筋分项工程劳务承包合同》第九条约定，由中扶公司对劳务人员及工资发放进行管理，并对劳务人员进行全封闭管理，提供生活住宿等。中扶公司把劳务分包给陈开全，由陈开全再分包给冯文贵，由冯文贵去组织工人，中扶公司对冯文贵组织的工人进行管理。冯文贵不具有用工主体资格，参照人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见人社部发〔2013〕34号第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”中扶公司是冯文贵所组织工人的实际用工主体。3.现有证据可以证明中扶公司与陈开全尚存未结劳务款项，金龙公司将工程承包给具有相应资质的中扶公司后，中扶公司将其中劳务部分部分承包给不具有相应资质的陈开全，陈开全又将部分劳务承包给不具有用工主体资格的冯文贵。依照建设部2004年《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带贵任。”二、原审适用法律错误，金龙公司应承担责任。1.原审法院己经认定上诉人冯文贵为实际施工人，同时认定中扶公司与陈开全签订的《钢筋分项工程劳务承包合同》及冯文贵与陈开全签订的《分项工程专业施工合同》无效，又根据合同相对性认定金龙公司不应承担责任，属于适用法律错误。2.中扶公司在一审庭审中明确表示金龙公司尚欠工程款。最高人民法院（2017）最高法民终766号中扶建设有限责任公司、德化金龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案判决书确认，“金龙公司应于判决生效之日起十日内向中扶公司支付尚欠工程款46904630元及利息（以46904630元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2015年7月13日起计至付清该款项之日止）。”可见，金龙公司尚欠中扶公司工程款足以认定。3.根据《建筑施工合同司法解释》第二十六条规定，作为实际施工人的冯文贵要求金龙公司在未支付工程款范围内承担支付责任，于法有据。4.中扶公司与金龙公司明确表示导致冯文贵被清场原因在于中扶公司与金龙公司发生诉讼导致停工，金龙公司系涉案工程的发包方，对上述转包行为、违法再转包负有监管职责，由于其监管不力，对上述合同无效亦有一定责任，应承担责任。三、原审没有判令支付工程需要设备款149269错误,造成设备损失系被上诉人造成的，应由被上诉人承担。1.根据《分项工程专业施工合同书》第二条第九项规定，乙方实行包工制，但必须包括自备所有钢筋制作安装所需的加工机械、工具及单机配电箱、电缆、电线、太阳灯、绑扎钢筋的铁线、铁丝、套筒、焊条、砂轮以及其付材、耗材(其包括主要机械有：电焊机、钢筋切断机、弯曲机、闪光对焊机、电渣压力焊机、弯箍机、调直机、出牙机、切割机等所需加工机械。2.冯文贵提供的149269元机械设备符合上述约定第二条第九项规定，但由于该工程中途被清场，冯文贵的施工机械设备全部滞留在工地，目前不知去向，造成冯文贵的施工机械设备目前无法确认，责任在于被上诉人，对此被上诉人应承担责任。 陈开全辩称：一、如果冯文贵认为上述款项为劳务款，应申请劳动仲裁，而不应直接向法院提起诉讼。二、冯文贵要求陈开全支付设备款，但未提供相应证据证明设备的数量及损失，应当承担举证不能的法律后果。 中扶公司辩称：不同意冯文贵对中扶公司的诉讼请求，应驳回上诉。一、冯文贵不是实际施工人，涉案工程实际施工人是陈开全，已有相关判决予以确认。冯文贵只是陈开全的班组，不具有实际施工人的身份，不存在没有资质挂靠的问题，所以不应适用建设工程司法解释第26条，一审法院驳回冯文贵的诉讼请求正确。二、冯文贵辩称不是工程款而是劳务费不是事实，冯文贵的诉讼请求为工程款，二审变更诉讼请求没有法律依据，陈开全下面工人班组的工人工资已全部解决。三、中扶公司未欠陈开全工程款。经中扶公司计算，中扶公司已超付给陈开全249万余元，钢筋款经一审查明已全部付清，不存在中扶公司欠付的事实。一审法院对设备款的处理正确。 金龙公司辩称：上诉人冯文贵要求金龙公司承担连带责任的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，应予以驳回。一、金龙公司只与中扶公司存在合同关系。二、中扶公司将部分工程违法分包给陈开全，陈开全是否又将工程分包给冯文贵，金龙公司不知情，也与金龙公司无关。三、中扶公司在承建金龙.中心城过程中，在金龙公司已超额支付工程款的情况下，由于施工能力严重不足，造成工期延误及质量问题，给金龙公司造成极大损失。为此，金龙公司起诉中扶公司在建设工程施工合同纠纷中应承担的违约赔偿责任1.2亿元的诉讼案件尚在福建省高级人民法院审理中。四、金龙公司不存在任何错误，上诉人冯文贵无权要求金龙公司承担任何责任。 原审第三人王志毅述称：同意冯文贵的上诉请求。 上诉人陈开全上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回冯文贵的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用全部由冯文贵、中扶公司、金龙公司承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉工程己经进行了结算，进而认为上诉人陈开全因此需承担还款责任，属于对事实认定不清，适用法律错误，依法应当予以纠正。(一)上诉人陈开全与中扶公司之间并未进行结算。1.冯文贵提供的证据《金龙，中心城项目部陈开全班组》系中扶公司单方出具给德化县建设局的材料，该证据中并没有上诉人陈开全的任何签字确认，上诉人陈开全也没有认可该金额。2.对于《中扶建设有限责任公司德化金龙，中心城项目部（分包班组)工程审批表》和结算书，从两份证据的内容上看，该证据仅能证明上诉人陈开全班组每个月完成的工程量及每个月领取的工程款，并不能证明上诉人陈开全与中扶公司已经结算完毕，从工程结算的角度上讲，所谓结算应是就整个工程的整体结算，而非每个月完成量及领取工程款的对账。因此，一审认定上诉人陈开全与中扶公司已经结算完毕，结算金额为5793334元没有任何事实依据。(二)上诉人陈开全与冯文贵之间也并未进行结算，一审法院替上诉人陈开全与被上诉人冯文贵结算，直接确定工款总金额是错误的，上诉人陈开全不认可一审法院代为结算的金额。冯文贵主张其地上工程量为68680.676平方米，地下室工程量为541.9吨系冯文贵单方主张，上诉人陈开全不予认可，冯文贵也并未委托第三方进行造价鉴定，一审法院以未经双方确认的工程量替冯文贵进行结算进而要求上诉人陈开全支付工程款，于法无据。二、一审法院认定上诉人陈开全与中扶公司工程款已经结算完毕，如果按一审法院认定的《金龙，中心城项目部陈开全班组》系上诉人陈开全与中扶公司的结算单据，那么中扶公司尚欠陈开全上诉人工程款至少为人1596952.8元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》之规定，中扶公司应在欠付上诉人陈开全工程款的范围内承担付款责任。在一审庭审过程中，金龙公司及中扶公司均称双方就“德化金龙.中心城”并未进行结算，因此金龙公司也应在欠付工程款范围人承担责任。结合前述事实，案涉工程实际并未进行结算，一审法院无端认定案涉工程己经进行了结算，进而认为上诉人陈开全因此需承担还款责任，严重损害了上诉人陈开全的合法权益。 冯文贵辩称：冯文贵在一审提交的结算材料，是由中扶公司及陈开全应德化县建设局要求提供的结算材料，该材料反映了冯文贵在涉案工程完成的具体工程量，该证据能够作为冯文贵与陈开全的结算依据。 中扶公司辩称：不同意陈开全的上诉请求。一、一审法院调取的金龙中心城项目陈开全班组材料是真实有效的，中扶公司与陈开全的班组都进行了结算，有具体数额，一审法院认定正确，上面有中扶公司及陈开全的签字，证据能证明双方来往的工程量及相应的工程款。二、中扶公司实际支付给陈开全的金额已超额支付。陈开全在上诉状中对中扶公司的陈述是错误的，不是客观事实。 金龙公司辩称：与前面所述答辩状一致。 原审第三人王志毅述称：关于机械设备应有监控，如果能调取监控，就可以查明清楚。 冯文贵向一审法院提出诉讼请求：1.陈开全和中扶公司共同支付工程款929216.85元及利息（自2015年6月1日起至实际支付日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.陈开全和中扶公司共同赔偿冯文贵投入该工程设备款149269元；3.金龙公司在欠付工程价款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费用由陈开全和中扶公司、金龙公司承担。诉讼过程中，冯文贵诉讼请求变更为：1.陈开全和中扶公司共同支付工程款366948.04元及利息（自2015年6月1日起至实际支付日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.陈开全和中扶公司共同赔偿冯文贵投入该工程设备款149269元；3.金龙公司在欠付工程价款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费用由陈开全和中扶公司、金龙公司承担。 一审法院查明：2014年11月19日，中扶公司经北京市工商工商行政管理部门登记为其他有限责任公司，从事施工总承包；专业承包；建设工程项目管理；销售建筑材料；机械设备租赁（不含汽车租赁）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2014年3月21日，金龙公司作为发包人将德化县龙浔镇浔南路后街片区的德化县金龙.中心城4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、14#楼及相应地下室工程发包给做为承包人的中扶公司，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：工程内容为总建筑面积185304.5平方米，其中地下室建设面积为25379.84平方米，工程承包范围为发包人提供的施工图（设计编号：FJSSJZ-13-00958）,不含电安装、外墙干挂、外墙保温、门窗及栏杆、电梯厅前室及走道装饰、电梯门套；计划开工日期：暂定2014年4月30日；计划竣工日期：暂定2017年3月1日；工期总日历天数：1035天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价为人民币暂定为299721236元；合同价格形式：按实计算；承包人不得将其承包的工程全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确，承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程；承包人应按专用合同条款的约定进行分包，确定分包人，已标价工程量清单或预算书中给定暂估价的专业工程，按照第10.7条款[暂估价]确定分包人,按照合同约定进行分包的,承包人应确保分包人具有相应的资质和能力,工程分包不减轻或免除承包人的责任和义务,承包人和分包人就分包工程向发包人承担连带责任,除合同另有约定外,承包人应在分包合同签订后7天内向发包人和监理人提交分包合同副本等条款。 2014年5月18日中扶公司金龙中心项目部做为甲方与陈开全做为乙方签订了钢筋分项工程劳务承包合同书，将位于德化县龙浔镇的德化金龙.中心城第二标段钢筋分项工程分包给陈开全，建筑面积约180000平方米。合同约定：乙方承包“德化金龙.中心城第二标段（4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、14#楼及相应地下室）”钢筋工程，按建设方提供的德化金龙.中心城第二标段（4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、14#楼及相应地下室的施工图、设计变更、技术核定单等（从部分基础至工程竣工的所有钢筋抽筋、下料制作、安装、加工、捆扎、焊接、清理归整（含构造柱、墙体拉结筋、桩基预留钢筋的调直、栏板等零星构件、二次构件），包含所需的直螺纹连接、电渣压力焊、电焊、闪光对接焊、电焊条、铁线、砂轮切割片等以及所需的机械设备及所有辅材耗材、零星钢筋的调直及焊接利用使用；以及屋面隔热层的钢筋网等；凡属于乙方完成的工作内容，乙方未在甲方规定的时间完成，甲方将另行安排其他班组突击完成，按所花费用的三倍从乙方的结算款中扣回，所延误的工期按1000元/天累计处罚;乙方所有工人进行现场必须提供花名册、身份证复印件、相片，交由甲方统一办理所需证件（如暂住证、上岗证、工作卡等）及个人的安全防护用品（如安全帽、安全带等），其费用由乙方承担；总工期从2014年5月20日其计算，于2015年8月31日竣工，其中4#、5#、7#楼三栋应于2014年12月31日前结构封顶，6#、8#楼二栋应于2015年1月31日前结构封顶，5栋高楼如未按时封顶，则每栋楼每延误一天处罚1000元（超过半天不足一天的，按一天计）；承包价格，甲方只需供应钢筋主材，其余所有的辅助均由乙方承担，正负0.000以上根据建设方提供的图纸所示建筑面积计算包干每平方米包干单价人民币：43元（含套筒材料及电渣压力焊等），此价格为包干价，建筑面积的计算按照现行福建省建设工程造价管理总站编制的《建筑面积计算规划》进行计算，地下室按图纸实际的用量以吨计算，每吨包干单价人民币600元/吨（含地下室的套筒材料及电渣压焊等），按图纸工程量计算，乙方已经充分了解现场的实际情况即有部分在塔吊范围外；该单价为乙方完成综上所述全部工作内容的价格，该单价依据乙方已熟悉本工程的施工图纸，施工条件和现场情况为条件而定，乙方不得因市场工人、材料单价的变化、本工程分项工作的大小，施工难、易度及其他状况不同而要求加价；乙方每月5日前报上月30日前的月工程进度表给项目部，经施工员检查核对后交项目负责人审核，甲方在第二个月的15日前支付乙方上月完成工程量的85%，乙方必须全额支付工人工资，结构验收后，所有零星结构件完成付至总工程款的95%，竣工验收后15日内双方办理结算，结算后15日内甲方支付所留余款，结算量按发包人审核的按施工图实际建筑面积进行计算，地下室按图纸钢筋工程计算等条款。 一审法院认为，本案争议焦点1.陈开全是否应支付工程款366948.04元及利息和工程设备款149269元给冯文贵？2.中扶公司是否应该承担共同还款责任、金龙公司是否需要在欠付工程款范围内承担连带责任？ 冯文贵认为，冯文贵诉求的工程款有陈开全提供的数据及合同为据，工程量可以确认。因为陈开全不具备相应资质，因此冯文贵、中扶公司应承担支付工程款的责任。陈开全与本案冯文贵签订的合同已经实际履行。冯文贵施工的工程量是可以确定的，且冯文贵、中扶公司没有证据证明有其他钢筋施工班组。 陈开全认为，工程实际施工人是陈开全自己，而不是冯文贵，冯文贵主张其有施工案涉工程，应该承担举证责任，从第一次开庭开始冯文贵对自己施工的全部不清楚，冯文贵的主体不适格，冯文贵、中扶公司也认可工程尚未进行结算。冯文贵承认不确定表格是谁做的，陈开全也不认可，依据住建局调取的没有签字的材料确定工程量没有依据。陈开全是实际施工人，冯文贵没有证据证明陈开全需要支付工程款及利息，原审第三人王志毅称工程量是由王志毅与肖信南进行结算，如果这样工程量应该是确定的，但目前为止工程尚未进行结算。 中扶公司认为，冯文贵无法提供授权委托书证明有授权原审第三人王志毅签订案涉合同，原审第三人王志毅与冯文贵有重大的利害关系，原审第三人的陈述不具有可信度。原审第三人的陈述可以证实钢筋量是他自己算出来的，冯文贵也没有提出异议，进一步证明冯文贵不是实际施工人。冯文贵主张的数额没有任何事实依据，冯文贵的诉求没有任何事实和法律依据，依法应予以驳回。 金龙公司认为，冯文贵的诉求与金龙公司无关，冯文贵的诉求没有任何依据。中扶公司尚未将工程施工完毕，双方尚未进行结算，金龙公司已经超额支付工程款。 王志毅认为，依法应支持冯文贵的诉讼请求。 一审法院认为，冯文贵提供的《分项工程专业施工合同书》及《关于工程进度的补充协议》落款处，均签有“陈开全”字样，冯文贵向法院申请对笔迹进行司法鉴定，陈开全经法院通知未配合鉴定，致使对该字样是否是陈开全书写无法通过鉴定结论予以认定的，陈开全应当对该事实承担举证不能的法律后果。故对分项工程专业施工合同书及关于工程进度的补充协议的真实性予以确认。经法院询问，原审第三人王志毅陈述称其系受雇于冯文贵，代冯文贵在《分项工程专业施工合同书》和《关于工程进度的补充协议》签名，冯文贵对此也予认可，且《分项工程专业施工合同书》签名落款处写着“冯文贵（王志毅代）”，《分项工程专业施工合同书》的签订时间2014年5月12日早于《关于工程进度的补充协议》的签订时间2014年10月4日，说明签署以上两份合同时陈开全知道或者应当知道王志毅系代表冯文贵进行签署，故两份合同产生的法律效力应约束陈开全和冯文贵两人。《关于工程进度的补充协议》中所体现的施工内容与《分项工程专业施工合同书》内容具有很高的相关度，且法院为查明案件事实经两次传票通知陈开全本人到庭参加庭审，但陈开全拒不到庭参加庭审，并综合本案的具体案情，可以认定陈开全将位于德化金龙.中心城第二标段5#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、14#楼及相应地下室转包给冯文贵，冯文贵系案涉工程的实际施工人。陈开全认为冯文贵系其工人领班，如果是工人领班就没有签订《分项工程专业施工合同书》的必要，故对陈开全关于其未将工程转包给冯文贵、冯文贵不是实际施工人、冯文贵只是其工人领班的辩解意见不予采信。法院依另案即（2017）闽0526民初第439号一案中原告何承贵的申请对录音材料中记录的声音与陈开全的声音是否具有同一性进行司法鉴定，但陈开全经法院通知未配合鉴定，致使对相关证据无法通过鉴定结论予以认定的，陈开全应对该事实承担举证不能的法律后果，故对该录音材料的真实性给予确认，对冯文贵诉称肖信南系陈开全员工的陈述，法院给予认可。肖信南在《中扶建设有限责任公司.金龙.中心城二期工程截止2015年4月26日工程量》上签字的行为是履行职务的行为，产生的法律后果应由陈开全承受，且陈开全本人亦在上面签名确认，并结合冯文贵提供的《金龙.中心城项目部陈开全班组》、《中扶建设有限责任公司德化金龙.中心城项目部（分包班组）工程款审批表》和《结算书》上的内容可以证实了涉及4#、5#、6#、7#、8#、10#、12%的钢筋班组工程2014年和2015年已经过结算，结算金额合计5793334元，根据冯文贵与陈开全签订《分项工程专业施工合同书》的价格计算,其中5#、7#、8#、10#、4B.5B1（4#楼的部分）的地上工程量为68,680.676平方米*每平方40元+地下室工程量为541.9吨*每吨590元=3,066,948.04元，虽然4#楼部分并不是冯文贵施工，但冯文贵和另案（即2017闽0526民初439号）原告何承贵委托同一代理人，可视为对自身民事权利的处分，并不违反法律规定，法院予以照准，原告方自认收到2700000元，尚欠366948.04元。现冯文贵要求陈开全支付366948.04元,法院予以支持。冯文贵要求支付利息自2015年6月1日起至还款日止按银行同期同类贷款利率计算于法无据，利息应自起诉日即2017年2月16日起至还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。冯文贵要求陈开全支付工程设备款，但未能提供相应的证据加以证实，法院不予支持。至于中扶公司是否应该承担共同还款责任、金龙公司是否需要在未付工程款范围内承担连带责任的问题。法院认为，基于合同的相对性理论，冯文贵未举证证明其与中扶公司、金龙公司存在合同关系，冯文贵要求中扶公司、金龙公司承担责任依据不足，法院不予支持。 综上所述，法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。合同无效，因该无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还，应当折价补偿。本案建设工程施工合同虽然无效，但该案涉工程已经实际施工作业并进行了结算，有冯文贵从德化县住房和城乡规划建设局调取的《中扶建设有限责任公司、金龙中心城二期工程截止2015年4月26日工程量》、《班组工程量汇总表》、《钢筋工程量》、《金龙中心城项目部陈开全班组》、《中扶建设有限责任公司德化县金龙.中心城项目部（分包班组）工程款审批表》和《结算书》等证据为据，事实清楚，可以确认。故冯文贵要求陈开全支付尚欠工程款366,948.04元的诉讼请求，予以支持。冯文贵要求支付利息自2015年6月1日起至还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算于法无据，应自起诉日即2017年2月16日起至还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。冯文贵要求陈开全支付工程设备款64,380元，未能提供相应的证据加以证实，法院不予支持。基于合同相对性理论，冯文贵未举证证明其与中扶公司、金龙公司存在合同关系，冯文贵要求中扶公司、金龙公司承担责任依据不足，法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陈开全应于判决生效之日起三十日内支付冯文贵工程款366948.04元及利息(自2017年2月16日起至还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。二、驳回冯文贵的其他诉讼请求。案件受理费8962元，由冯文贵负担2158元（已缴纳），陈开全负担6804元，限于判决生效之日起七日内向法院缴纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人冯文贵提交如下证据：1.建筑工人工资领取清单，证明其作为实际施工人，已根据合同约定履行施工义务，但被上诉人陈开全拒不支付工程价款，导致上诉人冯文贵垫付工人工资的损失，验证欠款系劳务工资；2.最高人民法院（2017）最高法民终766号民事判决书、本院（2018）闽05民执1260号之一民事裁定书，证明金龙公司尚欠中扶公司工程款46904630元及相应利息。上诉人陈开全质证称：证据1，真实性无法确认，没有陈开全签字或盖章；证据2，无异议。中扶公司质证称：对证据1的证据“三性”不认可，冯文贵一审时的诉讼请求为工程款，二审变更了诉讼请求为劳务款，缺少依据；对证据2无异议。金龙公司质证称：证据1的真实性无法确认，与金龙公司无关；对证据2无异议。原审第三人质证称：无异议。 上诉人陈开全提交如下证据：《申请表》一份，证明陈开全经与中扶公司核对，陈开全承包的脚手架、泥水、钢筋、模块四个分包项目总工程量为2450万元，扣除已经支付19670513元，余4829487元未付，扣除金龙公司代付的款项，中扶公司再支付330万元即结清陈开全班组工程款。冯文贵质证称：冯文贵不清楚陈开全与中扶公司的往来，但冯文贵认可这份申请书上所载的事实。中扶公司质证称：只认可《申请表》中的付款部分，对完成工程价款不认可，中扶公司计算的工程价款为1757.42427万元；中扶公司提交的福建高院91号判决书第21、23、24页载明，陈开全班组款项分别为26万、21万余元，金龙公司已支付给中扶公司的工程款为187.9338万元；中扶公司一共支付给陈开全的款项为2154.9851万元，超付了397.56083万元；中扶公司不认可该证据的证明目的，也不认可该金额。金龙公司质证称：《申请书》是中扶公司与陈开全之间产生的，金龙公司不清楚。 被上诉人中扶公司提交如下证据：1.《借（领）款单》共58张，证明中扶公司向陈开全付款1967.0531万元，陈开全是实际施工人，陈开全在上诉状中称根据《金龙中心城项目陈开全班组》的结算单尚欠其159.69528万元是不对的，陈开全的结算额为1905.618786万元，中扶公司已经付款1967.0531万元，超付61.434314万元。2.福建省高级人民法院（2015）闽05民初字第91号民事判决书，证明金龙公司向陈开全班组支付过62万元和支付工人工资125.9338万元，该款已从中扶公司应得工程款中扣除，应视为中扶公司支付陈开全工程款；自此，中扶公司超付陈开全班组249.368114万元。3.《中扶公司德化金龙.中心城项目二标段施工组陈开全完成工程款汇总表》（含多份《中扶建设有限责任公司德化县金龙.中心城项目部（分包班组）工程款审批表》和《结算书》），证明中扶公司与陈开全之间已经结算。陈开全质证称：对证据1的证据“三项”无异议，中扶公司付给陈开全的工程款为1967.0513万元；证据2，真实性无异议，但该审批表仅是部分工程量，经陈开全与中扶公司核对，陈开全班组所完成的工程量为2450万元；证据3，对该证据的真实性、合法性无异议。冯文贵质证称：证据1借款单，需要结合银行流水单进行核对，其他的证据由陈开全确认。金龙公司质证称：由陈开全确认。原审第三人质证称：无意见。 二审中，冯文贵申请证人冯某1（男，1970年6月13日出生，住重庆市彭水县梅子垭乡佛山村5组，身份证号码：5135251970××××××××）、冯某2（男，1973年4月6日出生，住重庆市彭水县梅子垭乡佛山村5组，身份证号码：5135251973××××××××）出庭作证，欲证明本案所涉工程款有包含劳务款。冯某1发表如下证人证言：其曾受雇于冯文贵在德化金龙.中心城项目上班，冯文贵尚欠工资1万余元。冯某2发表如下证人证言：其曾受雇于冯文贵在德化金龙.中心城项目上班，冯文贵没有欠其在金龙中心项目的工资。对以上证人证言，冯文贵质证称：无异议。陈开全质证称：有异议，两个证人对自己的工资、工程情况都不是清楚，可能存在作伪证，工资表可能是后续补做的。中扶公司质证称：同意陈开全的意见，冯文贵提交的证据与证人证言中相矛盾，2014.8的工资表没有这两个证人，只有2016年的工资表有上述两个证人的签字，陈开全的怀疑有依据。金龙公司质证称：有异议，且与本案无关。原审第三人：无异议。 对当事人二审提交的证据，本院经审查认为，冯文贵提交的证据1建筑工人工资领取清单，系其单方制作，上诉人陈开全与中扶公司不予认可，且冯文贵本案中诉讼请求中明确其诉求的款项为工程款，对该证据，本院不予采信；对冯文贵提交的证据2，其他各方当事人无异议，本院予以采信。上诉人陈开全提交的证据《申请表》，作为相对方的中扶公司未签字，且中扶公司对陈开全欲证明事项不予认可，本院不予采信。被上诉人中扶公司提交的证据1.《借（领）款单》58张，陈开全无异议，本院予以采信，可以证明中扶公司已向陈开全付款1967.0531万元。中扶公司提交的证据2，其他当事人对真实性无异议，本院对证据2的真实性予以确认，但仅凭证据2，不能证明中扶公司主张的已经超额支付陈开全工程款。中扶公司提交的证据3，陈开全对真实性无异议，本院对证据3的真实性予以确认，从结算表的内容看，仅是对工程量的分阶段结算，陈开全亦主张仅是部分工程量的结算，故中扶公司主张其已经与陈开全将工程款已经结算，中扶公司超额支付陈开全工程款，不能成立。对于证人冯某1、冯某2的证人证言，陈开全、中扶公司、金龙公司虽有异议，但未能提供相应反证，故本院对证人证言予以采信，可以证明冯某1、冯某2在金龙.中心城项目中曾受雇于冯文贵，至于能否达致冯文贵欲证明的尚欠款项系劳务款将在后文论述。 二审中，对于一审查明的事实，上诉人冯文贵、陈开全、被上诉人中扶公司、原审第三人王志毅无异议；金龙公司称认定事实与金龙公司无关，金龙公司不清楚相关情况。 对当事人没有争议的其他事实，本院予以确认。对有异议的事实，本院将结合争议焦点予以阐明。 本案双方当事人争议的焦点：1.冯文贵是否是实际施工人？2.陈开全是否应向冯文贵支付工程款366948.04元及利息和工程设备款149269元？3.中扶公司是否应该承担共同还款责任？4.金龙公司是否需要在欠付工程款范围内承担责任？ 上诉人冯文贵、陈开全与被上诉人中扶公司、被上诉人金龙公司、原审第三人王志毅对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，一、关于冯文贵是否是实际施工人的问题。冯文贵提供的《分项工程专业施工合同书》、《关于工程进度的补充协议》落款处，均签有“陈开全”字样，陈开全虽对上述合同的真实性有异议，但拒不配合法院对“陈开全”的签名进行笔迹鉴定，依法应承担对其不利的举证后果。陈开全与冯文贵双方在《分项工程专业施工合同书》、《关于工程进度的补充协议》中约定，陈开全将位于德化金龙.中心城第二标段5#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、14#楼及相应地下室的钢筋工程等转包给冯文贵。在案涉工程施工过程中，陈开全向冯文贵支付过款项，本案中证人冯某1、冯某2的证人证言欲可以证明冯某1、冯某2在德化金龙.中心城项目中系受雇于冯文贵。故本院认定冯文贵系案涉工程的实际施工人。陈开全辩称冯文贵只是其工人领班而不是实际施工人，但未能提供相应反证，也与案件事实不符，对其抗辩，本院不予采纳。 二、关于陈开全是否应向冯文贵支付工程款366948.04元及利息和赔偿工程设备款149269元的问题。本院认为，中扶公司与陈开全签订的《钢筋分项工程劳务承包合同》、陈开全与冯文贵签订的《分项工程专业施工合同书》、《关于工程进度的补充协议》，皆违反了我国关于建筑施工资质的强制性规定，应属无效合同。鉴于该案涉工程已经实际施工作业并物化为建筑物，冯文贵请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，冯文贵提交的从德化县住房和城乡规划建设局调取的《中扶建设有限责任公司、金龙中心城二期工程截止2015年4月26日工程量》、《班组工程量汇总表》、《钢筋工程量》、《金龙中心城项目部陈开全班组》、《中扶建设有限责任公司德化县金龙.中心城项目部（分包班组）工程款审批表》和《结算书》等证据形成完整的证据链，故一审法院认定尚欠陈开全尚欠冯文贵工程款366948.04元，并无不当。冯文贵要求陈开全支付工程款366948.04元及利息，于法有据，本院予以支持。关于诉争款项的性质，案涉《分项工程专业施工合同书》、《关于工程进度的补充协议》系关于工程的分包而非劳务报酬。因此，本案系当事人之间因建设工程施工引致的纠纷，冯文贵一审中的诉讼请求亦是主张工程款，故冯文贵在上诉请求中主张陈开全所欠款项为人工劳务款，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于陈开全是否应向冯文贵赔偿工程设备款149269元的问题。虽然，根据《分项工程专业施工合同书》第二条第九项规定，案涉合同履行过程中，由冯文贵自备相关工程设备。但冯文贵未能举证证明毁损或灭失的相关工程设备的品种、数量及价值，也未能提供充分证明系因陈开全的过错导致其相关工程设备毁损或灭失，依法应承担举证不能的法律后果。 三、关于中扶公司是否应承担共同还款责任的问题。本案中，陈开全主张其与中扶公司的工程款并未结算；中扶公司主张其已经与陈开全就工程款进行结算，并且超额支付给陈开全。本院认为，中扶公司作为转包人，应就其与陈开全的工程款是否最终结算承担举证责任。中扶公司提交的《中扶公司德化金龙.中心城项目二标段施工组陈开全完成工程款汇总表》（含多份《中扶建设有限责任公司德化县金龙.中心城项目部（分包班组）工程款审批表》和《结算书》）等证据，系其与陈开全就部分工程的结算，不足以证明中扶公司已经与陈开全就工程款进行最终结算。综上，中扶公司作为总承包人，应对违法分包人陈开全尚欠冯文贵的工程款366948.04元及利息承担连带清偿责任。 四、关于金龙公司是否需要在欠付工程款范围内承担责任的问题。本案中，上诉人冯文贵提交的证据《最高人民法院（2017）最高法民终766号民事判决书》、《泉州市中级人民法院（2018）闽05民执1260号之一民事裁定书》，可以证明金龙公司尚欠中扶公司工程款及相应利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，冯文贵作为本案工程的实际施工人，向金龙公司主张权利，具有法律依据。一审法院认定冯文贵与金龙公司之间不存在建设工程施工合同关系，驳回冯文贵的相关诉讼请求，属于适用法律错误，应予纠正。本案中，金龙公司应当在欠付中扶公司的工程价款范围内对冯文贵承担责任，其承担责任后，相应的价款可在需支付给中扶公司的工程价款当中予以抵扣。 综上所述，上诉人冯文贵的上诉请求部分成立，对合理合法部分，本院予以采纳。上诉人陈开全的上诉请求不能成立，应予以驳回。原审判决认定事实错误，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持福建省德化县人民法院（2017）闽0526民初438号民事判决第一项； 二、撤销福建省德化县人民法院（2017）闽0526民初438号民事判决第二项； 三、中扶建设有限责任公司应对陈开全的上述第一项欠款承担连带清偿责任； 四、德化金龙置业有限公司应当在欠付中扶建设有限责任公司工程款的范围内对冯文贵承担责任。 五、驳回冯文贵的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费8962元，由冯文贵负担2158元，陈开全、中扶建设有限责任公司、德化金龙置业有限公司负担6804元，应在本判决生效后五日内缴交；二审案件受理费8962元，由冯文贵负担2158元，陈开全、中扶建设有限责任公司、德化金龙置业有限公司负担6804元，应在本判决生效后五日内缴交。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  陈美雅 审判员  刘志健 二〇一九年三月二十一日 书记员  黄钰漩 一、引用主要法律条文内容 1.《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（五）项裁定适用于下列范围：……（五）准许或者不准许撤诉…… 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。