成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0106民初1337号 原告：李庆，男，汉族，1991年10月1日出生，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：陈林君，四川公生明律师事务所律师。 被告：成都艺术剧院有限责任公司，住所地：成都市金牛区金牛乡郎家村一组（三环路西五段188号）。 法定代表人：唐静，董事长。 委托诉讼代理人：王江，四川拓泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹冬生，四川拓泰律师事务所律师。 原告李庆与被告成都艺术剧院有限责任公司（以下简称：“艺术剧院公司”）劳动争议一案，本院于2019年1月10日受理后，依法适用简易程序，由审判员黄曦独任审判，公开开庭进行了审理。原告李庆及其委托诉讼代理人陈林君，被告艺术剧院公司的委托诉讼代理人王江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李庆向本院提出诉讼请求：1、艺术剧院公司支付李庆2009年9月至2010年2月工资12500元；2、艺术剧院公司与李庆签订无固定期限劳动合同，让李庆回艺术剧院公司继续上班；3、本案诉讼费由艺术剧院公司承担。事实和理由：成都市文化局下属事业单位成都市杂技团（艺术剧院公司）2008年9月招李庆为艺术生进入该团学习工作，2009年9月李庆与杂技团签订劳动合同，从事杂技生产部门的演员工作，工资为基本工资2500/月加绩效工资1000元/月，工资发放方式为当月12日前发上个月基本工资，绩效工资年底一次性发，合同有效期为2009年9月1日至2012年8月31日止。但成都市杂技团未支付李庆2009年9月至2010年2月期间工资，亦未给李庆购买社保和公积金。成都市杂技团于2012年6月29日转企改制成立艺术剧院公司，李庆继续在艺术剧院公司工作。从2012年7月1日至2018年9月30日，艺术剧院公司与李庆分别签订了三次劳动合同，劳动合同内容均是李庆在艺术剧院公司工作，从事杂技生产部门的演员工作，工资为基本工资加绩效工资，当月12日前发上月基本工资，绩效工资年底一次性发，劳动合同期限分别是：第一次劳动合同期限为2012年7月1日至2014年9月30日，第二次劳动合同期限为2014年10月1日至2016年9月30日，第三次劳动合同为2016年10月1日至2018年9月30日。李庆从2008年起至今10余年一直在艺术剧院公司工作，主要精力均用于攻杂技技能，疏于文化课学习，在杂技训练和表演中多次受伤，一身伤病。现第四次劳动合同到期，李庆因到单位年龄小，对单位有深厚的感情，加之因杂技训练和表演多次受伤一身伤病，且杂技属于专业型劳动者，专业及其受限，很难找到其他合适的工作，单位也需要杂技劳动者，李庆多次向单位表示续签无固定期限劳动合同，继续在单位工作，但艺术剧院公司不同意续签合同。2018年10月16日，李庆向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，李庆对裁决结果不服。根据《劳动合同法》第十四条的规定，仲裁裁决不正确，应裁定艺术剧院公司与李庆签订无固定期限劳动合同。 被告艺术剧院公司辩称，驳回李庆要求艺术剧院公司支付2009年9月至2010年2月工资12500元的请求；驳回李庆要求与艺术剧院公司签订无固定期限劳动合同并继续回艺术剧院公司上班的请求。第一，李庆诉称2009年9月与杂技团签订过劳动合同，从事杂技生产部门的演员工作是不属实的。根据《民事诉讼法》的解释第九十条第一款、第九十一条第二款、《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第六条、《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，李庆主张的2009年9月至2010年2月与杂技团形成劳动合同关系的事实，就“应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，但是本案中李庆没有提出相应的证据，故该主张不能成立。换言之，不能让艺术剧院公司承担与李庆有或者无劳动合同关系的举证不能的法律后果。第二，艺术剧院公司不与李庆签订无固定期限劳动合同是正当的。首先，在2018年4月27日的业务考核中，李庆的总成绩为28分，属于严重不合格，已经不能再继续胜任杂技演员的工作，艺术剧院公司不与李庆续签劳动合同，也是为维护自身的正常生产秩序，属于正当。需要说明的是，艺术剧院公司不是不愿与李庆签订无固定期限劳动合同，而是不愿与李庆延续劳动合同，这是从艺术剧院公司自身的正常的经营和生产的角度区考量的，而非是援用《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一款、第二款、拒绝与李庆签订无固定期限的劳动合同的，亦即在原有的劳动合同终止后，艺术剧院公司与李庆不能就延续劳动合同协商一致。其次，本案没有艺术剧院公司必须与李庆签订无固定期限劳动合同的法定事由。尽管李庆已经具有可以签订无固定期限劳动合同的理由，也向艺术剧院公司提出了相应的要求，但是，只有艺术剧院公司同时具有与李庆延续劳动合同的合意时，艺术剧院公司才应当与李庆签订无固定期限劳动合同。如前所述，艺术剧院公司没有与李庆延续劳动合同的意愿，也没有固定期限劳动合同期满后劳动合同应当延续的法定情形，所以李庆主张的无固定期限劳动合同艺术剧院公司可以不予签订。第三，李庆主张往年的工资不当。李庆称艺术剧院公司应该支付其2009年至2010年2月工资12500元，此主张在艺术剧院公司与李庆的第三次《劳动合同》届满前（2018年9月30日）的八年多时间内从未向艺术剧院公司提及，更缺乏相应的事实依据，其主张不能得到支持。 经审理查明：成都市杂技团从2010年3月开始为李庆购买社会保险至2012年9月。艺术剧院公司从2012年10月开始为李庆购买社会保险至2018年9月。李庆分别于2012年7月1日、2014年11月18日、2016年9月30日与艺术剧院公司签订了《劳动合同》及《补充协议》，三份劳动合同约定的合同期限均为固定期限，其中2012年7月1日签订的劳动合同约定了：“成都艺术剧院有限责任公司承续原成都艺术剧院签订的劳动合同权利和义务”，2016年9月30日签订的《劳动合同》合同期限为2016年10月1日至2018年9月30日。李庆在艺术剧院公司的杂技部门从事演员工作。2018年8月29日，艺术剧院公司向艺术剧院公司工会递交了《通知工会函》，其上载明：“李庆因2016年10月1日与公司签订的《劳动合同》于2018年9月30日到期，公司经过慎重考虑决定不再与其续签劳动合同，如工会认为公司解除劳动合同决定不当的，可在收到本通知之日起五个工作日内以书面方式提出意见……”。艺术剧院公司工会于2018年8月30日收到了前述《通知工会函》。2018年10月11日，艺术剧院公司作出《劳动合同到期不再续签通知书》，其上载明：“李庆先生：公司与您于2016年10月1日签订的《劳动合同》将于2018年9月30日到期，公司决定不与您续签劳动合同，请您于劳动合同到期当日根据公司相关规定至公司人力资源部办理离职手续。公司将根据相关法律法规为您办理离职，您的工资结算到2018年9月30日。”艺术剧院公司通过EMS向李庆送达前述《劳动合同到期不再续签通知书》，该EMS投递记录显示签收人为“门卫”。李庆自认于2018年10月底收到了前述劳动合同到期不再续签通知书》。2018年10月16日，李庆向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2018年12月11日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，裁决如下：一、艺术剧院公司向李庆支付2009年9月至2010年2月的工资12500元；二、驳回李庆其他仲裁请求。前述《仲裁裁决书》载明为终局裁决。李庆不服仲裁裁决结果，遂在法定期限内诉至本院。艺术剧院公司未在法定期限内向成都市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。 另查明，2018年4月27日，艺术剧院公司制作的《2018年杂技部演员业务考核统计表》载明李庆的最终得分为28分，李庆知晓该考核结果。 庭审中，李庆陈述：“2018年10月1日至2018年10月7日为国庆长假，2018年10月8日李庆去艺术剧院公司上班就打不了考勤了，艺术剧院公司不让李庆上班。”艺术剧院公司认可了成都市杂技团并入了成都艺术剧院。 上述事实有身份证、工商登记信息、仲裁裁决书、裁决书送达回执、社会保险费缴费记录、劳动合同、补充协议、通知工会函、签收回执、劳动合同到期不再续签通知书、ems投递记录、2018年杂技部演员业务考核统计表以及原、被告的当庭陈述在案佐证，本院予以认定。 本院认为，本院将本案争议焦点作如下处理： （一）关于李庆要求艺术剧院公司支付2009年9月至2010年2月工资12500元的诉讼请求。 因劳动仲裁委裁决艺术剧院公司向李庆支付2009年9月至2010年2月的工资12500元后，艺术剧院公司并未就裁决结果不服向成都市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，应视为艺术剧院公司同意按裁决结果处理，故艺术剧院公司应向李庆支付2009年9月至2010年2月的工资12500元。 （二）关于艺术剧院公司以双方劳动合同到期为由终止与李庆劳动合同的行为是否合法的认定。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行”的规定，因李庆至少在2012年7月1日、2014年11月18日、2016年9月30日连续三次与艺术剧院公司签订固定期限劳动合同，故李庆有权要求与艺术剧院公司续订无固定期限劳动合同，且李庆在提出与艺术剧院公司续订无固定期限劳动合同后，除李庆有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，艺术剧院公司应当与李庆签订无固定期限劳动合同。本案中李庆提起劳动仲裁的行为与艺术剧院公司在本案中的答辩意见即“尽管李庆已经具有可以签订无固定期限劳动合同的理由，也向艺术剧院公司提出了相应的要求”相互印证，足以证明李庆曾要求与艺术剧院公司续签无固定期限劳动合同，故艺术剧院公司无权以双方劳动合同到期为由终止双方的劳动关系，而应与李庆签订无固定期限劳动合同，艺术剧院公司单方终止劳动合同的行为违法。艺术剧院公司辩称李庆在外兼职违反了公司规定，且李庆的考核不合格，艺术剧院公司有权终止双方的劳动关系。就艺术剧院公司的该辩论意见，根据《劳动合同到期不再续签通知书》中的内容，艺术剧院公司事实上并未以李庆违反公司规定且考核不合格为由终止双方的劳动合同，且即使李庆考核不合格，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项明确规定了只有在劳动者经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的情形下，单位才能单方解除劳动合同，而艺术剧院公司并未对李庆进行调岗或培训，故本院对艺术剧院公司的该辩论意见不予采纳。 （三）关于本院是否应当判决艺术剧院公司与李庆签订无固定期限劳动合同的问题。 虽根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定，艺术剧院公司应当与李庆签订无固定期限劳动合同，但艺术剧院公司与李庆续签劳动合同的内容中，除期限应约定为无固定期限外，其余内容应当由双方按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定，正如李庆向本院出示的四川省高级人民法院民事审判第一庭印发的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2016]1号）第21条中“人民法院不得直接判令双方当事人签订无固定期限劳动合同”的内容，我院无权判决确认双方续签劳动合同的内容，故本院对李庆的该项请求不作处理。 （四）关于李庆请求判令回艺术剧院公司继续上班的问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，因艺术剧院公司终止劳动合同的行为违法，而李庆选择了双方继续履行劳动合同，故艺术剧院公司应按照无固定期限劳动合同的形式继续履行双方的劳动合同。 据此，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条之规定，判决如下： 一、成都艺术剧院有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向李庆支付2009年9月至2010年2月的工资12500元； 二、成都艺术剧院有限责任公司于本判决书生效之日起十日内按无固定期限劳动合同的形式继续履行与李庆的劳动合同; 三、驳回李庆的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由成都艺术剧院有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 黄 曦 二〇一九年三月十五日 书记员 王玉婷