浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7662号 上诉人（原审原告）：杭州永恒钢结构有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区大源镇工业功能区。 法定代表人：丁利文，董事长。 委托诉讼代理人：吴军强，浙江德当律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕武扬，男，汉族，1963年5月2日出生，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：余炳成，浙江泽道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鼎立建设集团股份有限公司，住所地：浙江省东阳市望江北路1号。 法定代表人：许明景，董事长。 被上诉人（原审被告）：杭州千岛湖啤酒有限公司，住所地：浙江省杭州市淳安县千岛湖镇坪山工业园区睦州大道659号。 法定代表人：郑晓峰，董事长。 委托诉讼代理人：密招顺，系公司总经理秘书。 上诉人杭州永恒钢结构有限公司（以下简称永恒公司）因与被上诉人吕武扬、鼎立建设集团股份有限公司（以下简称鼎立公司）、杭州千岛湖啤酒有限公司（以下简称千啤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淳安县人民法院（2017）浙0127民初3392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2009年11月27日，永恒公司与鼎立公司签订一份联合体投标协议书，约定鼎立公司为联合体主办人，永恒公司为联合体成员；鼎立公司承担“千啤四期厂房2#工程”土建部分，永恒公司承担“千啤四期厂房2#工程”钢结构部分。同年12月8日，千啤公司与鼎立公司签订一份建设工程施工合同，约定：千啤公司将其“千啤四期厂房2#工程”发包给鼎立公司承建；承包范围为基础、主体、钢结构、水电安装等；开工日期2009年12月8日，竣工日期2010年5月8日；工程价款5288033元；吕武扬为项目经理。2010年1月，永恒公司与鼎立公司签订一份钢结构承揽合同，约定鼎立公司将其承建的千啤公司四期项目厂房2#的钢结构部分承包给永恒公司；承包范围和内容按图施工；工程建筑面积10496平方米，工程总造价2603757元；商定工程总工期60天，计划进场日期为2010年2月28日；第四条第三款约定“……竣工验收合格后支付合同价的10%，余款在审计确认后一个月内扣留5%保证金后全部付清。”永恒公司委派王斌为驻工地代表，承包方根据图纸合同的要求采购工程需要的材料，并提供产品合格证、质保单，本合同所需钢结构主构件等材料的加工行为均由承包方所在地车间制作完成。2010年1月15日，永恒公司与鼎立公司签订一份钢构件买卖合同，约定永恒公司按鼎立公司的图纸要求向鼎立公司提供主、次钢构件255吨；每吨加工费800元，计204000元；本合同所有原材料由鼎立公司提供，并送至永恒公司加工场地；鼎立公司支付永恒公司定金50000元；鼎立公司到永恒公司处提货初步定为2010年2月28日。 “千啤四期厂房2#工程”于2009年12月8日开工，2010年5月8日竣工。2013年10月16日，淳安永盛联合会计师事务所出具“关于千啤四期厂房2#工程价款结算的审计报告”，审定8268610元，其中钢结构部分造价为3560563元。鼎立公司东阳分公司第七项目部于2010年1月15日、2010年4月8日共向永恒公司支付130万元。2010年12月21日、12月22日，永恒公司分两次退回130万元。2010年12月22日、2010年12月23日，鼎立公司东阳分公司第七项目部按永恒公司要求将130万元分两次转入周忠才的个人账户。 2010年3月8日，永恒公司与千啤公司签订一份钢结构承揽合同，约定：千啤公司将其罐顶钢屋盖工程承包给永恒公司；工程建筑面积336平方米；工程总造价145800元。 永恒公司于2017年8月15日起诉至原审法院，请求判令：1、吕武扬、鼎立公司支付永恒公司工程款1253746元，并支付该款自2013年10月16日起计算至实际履行之日按月利率0.5%计算的违约金（计算至2017年7月16日的违约金为282093元）；2、千啤公司对上述款项在欠付工程款范围内承担清偿责任。 原审法院认为，本案的争议焦点系涉案“千啤四期厂房2#工程”的钢结构部分的施工是否全部由永恒公司承揽完成的。永恒公司与鼎立公司就涉案工程签订了联合体招标协议书、钢结构承揽合同、钢构件买卖合同三份合同。永恒公司主张双方实际履行的是钢结构承揽合同，吕武扬抗辩实际履行的是双方最后签订的钢构件买卖合同。永恒公司与鼎立公司的钢结构承揽合同第六条第一款是关于施工与设计变更的约定，约定“发包方交付的施工设计图纸、说明和有关技术资料，作为制作、施工的有效依据”。第七条第三款是关于质量与验收约定，约定“承包方施工完毕后向发包方或发包方代表发出竣工通知书，发包方或发包方代表接通知后三日内给予以验收，逾期则视为工程验收合格及达到合同要求”。依据上述约定，永恒公司主张涉案钢结构工程是由其完成的，应提供其在履行钢结构承揽合同施工过程中（承包方）鼎立公司交付的施工设计图纸、说明和有关技术资料，或者提供双方竣工验收的资料，以证明其承揽完成涉案工程的钢结构部分。但永恒公司均未能提供相关资料。其次，永恒公司与鼎立公司签订三份合同的先后顺序，依次为联合体投标协议书、钢结构承揽合同，最后签订钢构件买卖合同。联合体投标协议书是为投标涉案工程而签，双方对此无异议。钢构件买卖合同签订在钢结构承揽合同之后。永恒公司主张双方实则按钢结构承揽合同履行，认为最后签订钢构件买卖合同是鼎立公司就罐顶钢结构委托永恒公司加工而签订，该合同与本案无关。从本案查明的事实看，千岛湖啤酒厂罐顶钢屋盖工程系千啤公司直接发包给永恒公司承建的，与鼎立公司无关。且永恒公司关于签订钢构件买卖合同的缘由，在两次庭审中的说法不一。故永恒公司关于本案钢构件买卖合同是鼎立公司就罐顶钢结构委托永恒公司加工而签订合同及与本案无关的说法不能成立，其对与鼎立公司双方最后签订钢构件买卖合同的缘由未能作出合理的解释。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。永恒公司主张涉案钢结构工程是由其完成的，应提供其在履行钢结构承揽合同施工过程中形成的工程签证或提交已完成工程量报告。庭审中经法庭释明，永恒公司未能提供。而吕武扬提供了千啤四期厂房2#工程补充协议及工程联系单，能证明鼎立公司实施了涉案工程的部分钢结构工程。基于以上分析，永恒公司关于涉案“千啤四期厂房2#工程”的钢结构部分全部由其承揽完成的主张，缺乏事实根据，其主张不能成立。庭审中永恒公司陈述其在涉案钢结构工程竣工后几个月将决算报告送达给吕武扬。永恒公司与鼎立公司的钢结构承揽合同第四条第三款约定“……竣工验收合格后支付合同价的10%，余款在审计确认后一个月内扣留5%保证金后全部付清。”涉案工程审计报告的出具时间是2013年10月16日。如果永恒公司对鼎立公司享有工程款的权利，那么按照上述第四条第三款约定，鼎立公司应在涉案工程审计报告确认日，即2013年10月16日后一个月内付清全部工程款。永恒公司作为权利人就工程款向鼎立公司主张权利的诉讼时效期间应自2013年11月16日开始计算，其于2017年8月8日起诉，已逾2年诉讼时效期间，且不存在诉讼时效中止、中断的情形。因此，吕武扬关于永恒公司请求给付工程款已超过诉讼时效的抗辩，符合法律规定，该院予以采纳。综上，永恒公司主张涉案“千啤四期厂房2#工程”的钢结构部分全部由其承揽完成，有责任提供证据以证明其主张的事实成立。在作出本案判决前，永恒公司提供的证据不足以证明其事实主张的，其作为证明责任主体应承担不利的后果。永恒公司的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，且已超出法律规定的诉讼时效期间，故该院对永恒公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2018年5月21日判决：驳回杭州永恒钢结构有限公司的诉讼请求。案件受理费18622元，由杭州永恒钢结构有限公司负担。 宣判后，永恒公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。吕武扬、鼎立公司没有证据证明其履行了钢构件买卖合同并实际施工了部分案涉钢结构工程，一审法院凭钢构件买卖合同，推定其施工了部分案涉钢结构工程没有事实和法律依据。（一）吕武扬、鼎立公司既没有提交其为了履行买卖合同而购买了原材料，并将原材料交付给永恒公司加工，更没有提供证据证明其向永恒公司支付了定金五万元，也没有提供证据证明其向永恒公司支付了加工费20400元，因此钢构件买卖合同双方并没有真正履行过，双方履行的是钢结构承揽合同，凭钢构件买卖合同签订的时间简单推定双方履行的是买卖合同，定案依据明显不足，属于明显的主观臆断，应予纠正。（二）鼎立公司作为案涉工程的总承包人，永恒公司只是作为钢结构分包商，永恒公司完成案涉工程钢结构施工后就将施工图、说明和有关技术资料等所有资料全部交给吕武扬，吕武扬持上述资料以鼎立公司名义与千啤公司进行审计对账，一审法院机械套用合同条款，没有从分包合同履行的实际情况审查，从而简单推定永恒公司没有全部施工完成案涉钢结构工程，属事实认定错误。（三）吕武扬作为挂靠在鼎立公司的实际施工人，鼎立公司已将全部工程款支付给吕武扬，吕武扬应支付永恒公司工程款，其利用鼎立公司处于停业状态，无人应诉的情况，逃避债务，该不诚信行为应得到法律的惩罚。二、永恒公司只是将案涉钢结构决算报告送达给吕武扬，案涉工程土建、钢结构审计是根据综保合同约定在鼎立公司与千啤公司之间进行，永恒公司不是总包合同的主体，无法参与审计，因此，至于各被上诉人之间如何结算，审计报告送达鼎立公司的时间，永恒公司并不知情。审计单位并未将审计报告送达给永恒公司，吕武扬为了逃避债务，避免永恒公司知道审计报告后向其追讨工程款，更不会将审计报告交付或者告知永恒公司。同时，吕武扬、鼎立公司也没有证据证明其将审计报告于2013年10月16日交给永恒公司，一审法院在吕武扬、鼎立公司等没有任何证据证明其将审计报告交付给永恒公司的情况下，机械套用合同条款，进而认定永恒公司请求给付工程款的请求已过诉讼时效，没有合同和法律依据，一审法院完全是为了掩盖其推定吕武扬、鼎立公司施工了部分工程证据明显不足，在没有查清也无法查清吕武扬、鼎立公司施工的情况下，为了达到驳回永恒公司全部诉讼请求，使其判决显得理由更加充分，通过机械理解认定审计报告的出具时间即视为永恒公司知晓审计报告时间，利用诉讼时效规则驳回永恒公司的上诉请求，属于适用法律错误，应予纠正。综上，一审法院认定事实和适用法律均有错误，请求二审法院查明事实后依法撤销淳安县人民法院（2017）浙0127民初3392号民事判决，改判支持永恒公司的全部诉讼请求。 被上诉人吕武扬答辩称：一、一审法院认定事实正确。鼎立公司是千啤公司案涉工程的实际施工人，永恒公司未参与该工程的施工。一审审理期间，永恒公司提交的《建设工程施工合同》、《钢结构买卖合同》、《工程联系单》等相关证据，可以证明涉案的钢结构工程由鼎立公司完成，项目负责人为吕武扬；另外从日常生活中，也可以推断如由永恒公司施工涉案工程，会在施工期间形成工程签证单、设计联系单、决算报告、审计报告等等相应施工资料，一审期间永恒公司从未举证证明，且千啤公司与鼎立公司进行工程结算并审计的情况下，从未对鼎立公司或者吕武扬主张进行结算，也能推断永恒公司未参与实际施工。二、《联合投标协议书》、《钢结构买卖合同》都约定了付款时间，涉案的工程于2013年10月14日完成审计，永恒公司于2017年8月才提出诉讼，也超出了法律规定诉讼时效。三、永恒公司违反了民事诉讼诚实信用的基本原则，永恒公司在一审庭审期间多次向法庭作虚假陈述，也包括本案的基本事实，该违法行为应予制裁。四、涉案的款项支付情况显示，为了履行《钢结构买卖合同》，支付了货款100万元。如果双方系按照承揽协议履行，则鼎立公司无需在此期间支付100万款项。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人鼎立公司未发表答辩意见。 被上诉人千啤公司答辩称：千啤公司已经全部付清案涉工程的工程款，一审法院对此查明正确。 二审中，永恒公司与吕武扬、鼎立公司、千啤公司均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案系永恒公司以吕武扬以鼎立公司的名义与永恒公司存在承揽合同关系为由，主张吕武扬、鼎立公司应支付工程款。故永恒公司应就其已经依约履行合同义务承担举证责任。但本案中，永恒公司并未提交充分有效的证据证明前述事实，尤其是其作为施工方，未能提交施工过程中的任何施工资料证实其确实履行了施工义务。而根据吕武扬等提交的反驳证据，永恒公司在前述承揽合同签订后，又与鼎立公司签订了钢构件买卖合同，永恒公司对此未能作出合理的解释，且其一审中对此作出的解释前后不一，原审法院未予采信，并无不当。故本案中，永恒公司应承担举证不能的不利后果，原审法院对其请求未予支持，依据充分。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18622元，由杭州永恒钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  张一文 审判员  徐 丹 二〇一九年三月二十六日 书记员  姚丽萍