江苏省泰州市姜堰区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1204民初7130号 原告：钱红梅，女，1985年8月24日出生，住泰州市姜堰区。 委托诉讼代理人：王凤根，男，1967年10月4日出生，住泰州市姜堰区，泰州市姜堰区罗塘街道东桥村村民委员会推荐。 被告：泰州市海陵区名策房地产咨询有限公司。 法定代表人陶武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周进，江苏列宿律师事务所律师。 原告钱红梅与被告泰州市海陵区名策房地产咨询有限公司（以下简称名策公司）劳动争议一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用简易程序于同年11月13日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院裁定由简易程序转普遍程序审理，并于2019年3月29日依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告钱红梅及其委托诉讼代理人王凤根，被告名策公司的委托诉讼代理人周进到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告钱红梅向本院提出诉讼请求，请求判令被告名策公司支付其：1.解除劳动合同经济赔偿金119398.5元（6633.25元*9*2）；2.未签订无固定期限劳动合同二倍工资76599元；3.律师代理费6000元；4.拖欠工资赔偿金9852元。以上合计211849.5元。事实和理由：原告于2009年10月27日到被告单位从事房屋销售顾问工作。2018年7月原告申请劳动仲裁，主张与被告解除劳动合同，以及被告支付原告解除劳动合同经济赔偿金、未签订劳动合同双倍工资、律师代理费、拖欠工资赔偿金等仲裁请求，仲裁委员会裁决双方解除劳动合同，对原告提出的其他仲裁请求均不予支持。原告认为：一、涉案人陈斌与被告法定代表人系亲戚关系，为被告实际经营人。2017年12月8日出警记录载明陈斌当众宣告原告不要去公司上班，应认定为被告单方解除劳动合同；二、根据最高人民法院司法解释规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等发生争议的，由用人单位承担举证责任，而本案被告未提交任何证据证明；三、根据最高人民法院司法解释的规定，因被告无故拖欠工资，迫使原告提出解除劳动合同的，被告应当支付解除劳动合同经济赔偿金。即使不支付赔偿金，亦应支付经济补偿金；四、法院生效判决已确认双方之间存在无固定期限劳动合同关系，但被告不与原告签订无固定期限劳动合同，且自应当签订无固定期限劳动合同至今未超过仲裁时效，应当支付原告双倍工资；五、原告为维护权益合理支出的律师代理费，被告应予赔偿。 被告辩称：第一，被告从未提出与原告解除劳动合同，不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金；第二，原告至今未按照劳动合同法的规定履行解除劳动合同告知义务，被告不应当支付经济补偿金；第三，原告主张的未签订无固定期限劳动合同二倍工资已超过仲裁时效；第四，原告主张的律师代理费、拖欠工资赔偿金无事实和法律依据。综上，请求驳回原告诉讼请求。 本案经本院审理，确认如下案件事实： 原告于2009年10月入职名策公司从事房屋销售顾问工作，劳动关系存续期间双方未签订书面劳动合同，名策公司未为原告缴纳各项社会保险费用，原告每月报酬为基本工资3000元加房屋销售提成。名策公司每月将基本工资及房屋销售提成汇入原告银行卡。2017年9月起双方发生争议，名策公司未再发放原告工资。原告于同年10月申请劳动仲裁，主张双方签订无固定期限劳动合同、2017年9月份的工资和休息日、节假日加班工资，仲裁机构作出裁决，裁决名策公司支付原告2017年9月份工资3852元，驳回其他仲裁请求，原告不服，诉致本院。本院于2018年2月25日作出判决，判决：一、确认原告与名策公司之间存在无固定期限劳动合同关系；二、名策公司于判决生效之日起十日内支付原告2017年9月、10月、11月的工资合计人民币9852元；三、驳回原告其他诉讼请求。原、被告均不服该判决，提起上诉，泰州市中级人民法院于2018年6月28日作出维持原判决的终审判决。终审判决之后，原告于2018年7月第二次申请劳动仲裁，主张与被告解除劳动合同，并主张解除劳动合同经济赔偿金、未签订无固定期限劳动合同二倍工资、律师代理费、拖欠工资赔偿金等，仲裁机构于2018年9月21日作出裁决书，裁决原告与名策公司解除劳动合同，驳回原告其他仲裁请求，原告不服，本案涉诉。 上述事实，有法院生效判决、仲裁裁决书等证据证实。 另查明： 1.名策公司原法定代表人陶蓉，2017年10月、11月间，该公司法定代表人变更为陶武。陶蓉与案外人陈斌系夫妻关系；陶武与陶蓉系父女关系。实际经营中名策公司与房地产商签订的房地产委托代理销售合同，以及经营过程中有关事务均由陈斌经办。 2.2017年9月双方纠纷发生之后，名策公司未再安排原告等人工作。第一次劳动仲裁期间原告等人于2017年12月8日到名策公司经营地和睦新城售楼处要求上班遭到拒绝后报警，姜堰区公安局开发区派出所接处警工作登记表载明：“陈斌认为既然高等人申请仲裁就不该再来公司上班，目前高等人因对仲裁不服已向法院起诉，陈认为高等人已不再是公司员工，不该再来公司上班”。 3.2016年12月至2017年8月，名策公司原法定代表人陶蓉汇入原告银行卡的工资（含房屋销售提成）分别为：2016年12月10657元，2017年1月10日7704元、1月25日14037元，2017年2月至8月分别为：4707元、6838元、6936元、5653元、5646元、3801元、7813元（其中3768元为9月份支付的8月份房屋销售提成），合计73792元。2017年9月之后被告未再发放原告工资。2017年9月至11月三个月法院生效判决确认工资总额为9852元。 上述另查明事实，有房地产委托代理销售合同、接处警工作登记表、工资打卡明细、法院生效判决等证据证实及庭审中当事人陈述在卷佐证。 本院认为，本案焦点问题是：一、本案应认定原、被告之间的劳动关系何时、因何原因、以何种方式解除，被告是否应当支付原告解除劳动合同经济补偿金；二、原告主张的未签订无固定期限劳动合同二倍工资是否应予支持；三、原告主张的拖欠工资的赔偿金是否应予支持；四、原告主张的律师代理费是否应予支持。 围绕争议焦点，本院评判如下： 关于焦点一，原告认为，案外人陈斌系被告实际经营人和管理人，仲裁裁决认定陈斌不是被告公司人员属认定事实错误。2017年12月8日陈斌在和睦新城售楼处当众宣布原告不是公司员工，不该再来公司上班，接处警登记表明确载明这一事实，应当认定被告单方与原告解除劳动合同。被告认为，纠纷发生后被告并未与原告解除劳动合同，双方劳动关系解除系因原告第二次申请劳动仲裁时提出的仲裁请求，仲裁机构支持了原告这一仲裁请求，故应当认定原告单方与被告解除劳动合同，且原告未提前履行通知义务，不应支付经济补偿金。本院认为：首先，被告在实际经营中与房地产商签订的房地产委托代理销售合同，以及经营过程中有关事务均由涉案人陈斌经办，结合庭审中当事人陈述陈斌与被告公司法定代表人系亲戚关系等事实，证明陈斌系被告公司实际管理者和经营者，其言行代表被告公司。2017年12月8日原告等人去被告经营场所要求工作，陈斌当众表示原告等人申请劳动仲裁和起诉，已不是公司员工，不应到公司上班，说明被告自纠纷发生后，未再安排原告工作。由此可见，自纠纷发生后原告未为被告提供劳动并非因原告原因造成，而是因被告不提供劳动，背向驳夺原告劳动权利所致；其次，原告已在被告单位工作多年，与被告有着较强的依赖性。双方自纠纷发生后，被告既不安排原告工作，提供必要的劳动，又停发原告工资，被告对纠纷发生负有责任。综合上述理由，本案原、被告双方劳动关系的解除客观上虽系因原告在本次申请劳动仲裁提出，但实质系因原告在其劳动权、生存权受到重大影响的情况下被迫所为，符合即时解除的条件，无需提前履行通知义务，被告应向原告支付经济补偿。经济补偿金应当按照2016年12月至2017年11月间十二个月的平均工资计算，具体计算为：73792元（2016年12月至2017年8月工资总额）+9852元（2017年9、10、11月法院生效判决确认的工资总额）=83644元/12个月=6970元/月*9个月=62730元。 关于焦点二，本院认为，劳动合同法第八十二条第二款规定的“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”是指劳资双方符合该法第十四条第二款规定的签订无固定期限劳动合同的条件，用人单位拒不签订的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，与该法第十四条第三款规定的“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”含义不同。前诉中法院生效判决确认双方之间存在无固定期限劳动合同，其含义是视为双方已签订无固定期限劳动合同，并非指双方符合签订无固定期限劳动合同的条件。本案原告自入职被告单位至纠纷发生双方解除劳动合同不满10年，不符合应当签订无固定期限劳动合同的法定条件，故被告无需支付原告未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。 关于焦点三，本院认为，本案原告主张的拖欠工资加付100%赔偿金9852元是指2017年9月、10月、11月三个月的工资，该三个月工资因当时双方当事人存在争议而诉至法院，直至2018年6月28日法院作出终审判决才得以确认。判决生效后被告未履行原告可向法院申请执行，但不宜认定被告拖欠工资，故原告该诉讼请求，本院不予支持。 关于焦点四，本院认为，本案原告主张的律师代理费因双方未有约定，故原告该诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告钱红梅与被告泰州市海陵区名策房地产咨询有限公司于2018年8月解除劳动合同关系； 二、被告泰州市海陵区名策房地产咨询有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告钱红梅解除劳动合同经济补偿金62730元； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，向该院预交上诉案件受理费10元。 审 判 长  杨 京 人民陪审员  杜冬林 人民陪审员  凌 嵘 二〇一九年三月二十九日 书 记 员  沈梦莹 附相关法律条文： 1.《劳动合同法》 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条第二款：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 2.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十五条：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金： （二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的； 3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。