广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂0109民初2330号 原告:广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司,住所地南宁市邕宁区银峰路****房,统一社会信用代码91450100662111594Q。 法定代表人:黄恩胜,该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨创，广西方园律师事务所律师。 被告:黄某，男，1965年11月6日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：梁许，广西安信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马红燕，广西安信律师事务所律师。 原告广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司（以下简称益友公司）与被告黄某工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年11月15日受理后，依法组成合议庭，于2019年1月10日公开开庭进行了审理。原告益友公司的委托诉讼代理人杨创、被告黄某的委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告益友公司向本院提出诉讼请求,请法院依法判决:一、原告无须支付被告违法解除劳动合同关系赔偿金4000元；二、原告无须向被告支付一次性伤残补助金28000元；三、原告无须向被告支付一次性工伤医疗补助金36000元；四、原告无须向被告支付一次性伤残就业补助金28000元；五、原告无须向被告支付住院伙食补助费60元；六、原告无须向被告支付停工留薪期工资736元；七、原告无须向被告支付劳动能力鉴定费250元；八、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、南宁市劳动人事争议仲裁委员会认定原告违法解除与被告的劳动关系属于认定事实错误,适用法律错误。具体理由如下：（一）（2015）南市民四终字第941号判决书仅认定原、被告在2014年12月6日至2014年12月31日期间存在劳动关系，未确认被告与原告在2014年12月31日之后存在劳动关系。故即便双方曾经存在劳动关系，那么于2015年1月1日就不存在劳动关系了。（二）双方之间不存在劳动关系,原告没有实施过解除劳动关系的行为，故不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”规定的须承担举证责任的情形。（三）被告主张原告实施了违法解除劳动关系行为，应由其承担证明原告实施过解除行为。二、被告要求原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤保险补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费没有事实及法律依据。具体理由如下：被告申请工伤时，南宁市人力资源和社会保障局未通知原告参与调查，被告提供的医疗材料不能证实其在原告处工作时受伤。综上所述，原告认为原仲裁裁决部分缺乏事实和法律依据，为维护法律正确实施、维护原告的合法权益，特向贵院起诉，望判如所请。 被告黄某辩称：一、南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决证据充分。原告所主张的诉讼请求没有法律依据，应予以驳回。二、被告在南宁市劳动人事争议仲裁委员会所提出的请求有法律依据，原告应予以支付。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告益友公司提交的证据有：1.南劳人仲裁字[2018]第1578号仲裁裁决书；2.送达回证。 被告黄某提交的证据有：1.仲裁裁决书、民事判决书；2.认定工伤决定书；3.南宁市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书；4.南劳人仲裁[2018]第1578号仲裁裁决书；5.出入院记录；6.收据。 经审查，原、被告提交的全部证据均真实、合法、有效，且与本案有关联性，可以作为认定本案事实的依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告为从事建筑工程劳务分包的企业，位于南宁市浩天花园项目是原告施工的项目，罗福云为项目经理，伍一新为项目总工长，胡艺为财务人员。 2014年12月6日，经伍一新介绍，被告到原告承建的浩天花园项目部从事电工工作，工作内容为铺设电箱、电线及日常维护工地正常用电，日常工作由伍一新及罗福云进行安排及管理。原、被告未签订劳动合词，原告未为被告缴纳社会保险费。 2014年12月31日，被告在浩天花园项目工作时被钢筋砸伤踝部，伤后于当日被送至南宁市第二人民医院暨广西医科大学第三附属医院（以下简称南宁市第二人民医院）治疗，经诊断为左胫骨远端撕脱骨。被告因此于2014年12月31日至2015年1月4日住院治疗4天。出院后，医嘱：注意休息，加强营养；4周内避免患肢下地活动；如有不适，请及时就诊，全休4周；等。 被告出院后多次与原告沟通协商做伤残等级鉴定，但原告不同意在工伤认定申请表上盖章。为此，原、被告发生劳动争议，被告于2015年4月30日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称南宁市劳动争议仲裁委）申请仲裁，请求裁令确认原、被告自2014年12月6日至2015年2月14日存在劳动关系。南宁市劳动争议仲裁委于2015年8月26日作出南劳人仲裁字[2015]第1130号裁决书，确认原告与被告自2014年12月6日至2014年12月31日存在劳动关系。该裁决书同时载明由于被告尚未进行工伤认定，其所享受的权利仍不明确，故暂不确认2014年12月31日之后劳动关系的状态。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。2015年11月19日，本院作出判决，确认原、被告自2014年12月6日至2014年12月31日存在劳动关系。本案原告不服一审判决，上诉至南宁市中级人民法院。南宁市中级人民法院经审理查明黄某工资为4000元/月，并于2017年5月2日作出判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决已生效。 2017年11月7日，南宁市人力资源和社会保障局作出南人社工伤认字[2017]1520号认定工伤决定书，认定被告于2014年12月31日所受伤害为工伤。2018年6月22日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴伤字[2018]620号初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残等级十级,停工留薪期自2014年12月31日起至2015年3月27日止。被告为此支出鉴定费250元。 原告虽对上述认定工伤决定书、初次鉴定结论书不予认可，但未对工伤认定申请行政复议或向法院提出行政诉讼，也未对被告的劳动能力申请再次鉴定。 2018年8月9日,被告向南宁市劳动争议仲裁委申请仲裁，请求裁令被申请人即本案原告支付：1.违法解除劳动合同经济赔偿金4000元；2.2014年12月6日至2014年12月31日未签订书面劳动合同应支付的双倍工资差额4000元；3.一次性工伤医疗补助金36000元；4.一次性伤残就业补助金28000元；5.一次性伤残补助金28000元；6.2014年12月31日至2015年3月27日停工留薪期工资4000元；7.劳动能力鉴定费250元；8.营养费3600元、住院伙食补助费400元。南宁市劳动争议仲裁委于2018年10月12日作出裁决，裁决：原告支付被告违法解除劳动关系赔偿金4000元、一次性伤残补助金28000元、一次性医疗补助金36000元、一次性伤残就业补助金28000元、住院伙食补助费60元、停工留薪期工资736元、劳动能力鉴定费250元，驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂在法定期限内向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。被告应诉后，提出前述答辩意见。 另查明： 一、庭审中，被告诉称其2015年1月4日出院后到原告工地休息，工地有事或没有其他同事的情况下,去工地看看；次日，项目经理罗某当面与被告说，年后如有电话通知被告上班就上班，没有电话就不用来了。此后，被告遂离开原告处，未接到通知回去上班的电话，亦未回原告处上班。 二、庭审中，原告承认其在被告出院后一直没有通知和安排被告上班，亦未处理被告不上班的问题。 三、庭审中，针对原、被告均未起诉的仲裁裁决事项即被告要求原告支付2014年12月6日至2014年12月31日未签订书面劳动合同期间二倍工资差额4000元及营养费3600元，原告表示对仲裁裁决驳回二倍工资差额4000元及营养费3600元的仲裁请求没有异议，被告表示虽对仲裁裁决驳回二倍工资差额4000元及营养费3600元的仲裁请求有异议，但考虑到仲裁裁决已支持被告的部分仲裁请求，故为了及时得到赔偿，没有在法定期限内起诉。 本院认为，对于原、被告均未起诉的仲裁裁决事项即被告要求原告支付2014年12月6日至2014年12月31日未签订书面劳动合同期间二倍工资差额4000元及营养费3600元，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案被告在原告处工作的时间不足一个月，故被告主张原告支付未签订书面劳动合同期间二倍工资差额于法无据；根据《工伤保险条例》关于工伤保险待遇的规定，营养费不属于工伤保险待遇范畴，故被告主张原告支付营养费3600元亦于法无据。因此，南宁市劳动争议仲裁委驳回被告提出的上述两项仲裁请求符合法律规定，且双方当事人在法定期限内亦未对该两项仲裁请求提出诉讼请求，故本院确认原告无须支付被告2014年12月6日至2014年12月31日未签订书面劳动合同期间二倍工资差额4000元及营养费3600元。 本案的争议焦点是：原告应否支付被告解除劳动关系赔偿金、一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费；如应支付，支付多少。 一、关于解除劳动关系赔偿金的问题 （一）关于劳动关系存续的问题 生效判决已确认原告与被告自2014年12月6日至2014年12月31日存在劳动关系，故原告主张原、被告不存在劳动关系没有事实和法律依据，本院不予支持。 本院认为，南劳人仲裁字[2015]第1130号裁决书确认原告与被告自2014年12月6日至2014年12月31日存在劳动关系，同时以被告尚未进行工伤认定，其所享受的权利仍不明确为由暂不确认2014年12月31日之后劳动关系的状态。之后，因原告不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。经二审终审，最终判决确认原告与被告自2014年12月6日至2014年12月31日存在劳动关系。虽然生效判决仅确认原、被告自2014年12月6日至2014年12月31日存在劳动关系，但未对2014年12月31日之后双方的劳动关系状态作出认定。故原告认为双方于2015年1月1日就不存在劳动关系的主张不能成立。 本案中，在生效判决已确认双方存在劳动关系的情况下，原告仍然否认劳动关系的存在，没有如实陈述劳动关系存续情形；而在被告因工受伤住院期间，原告作为用人单位非因劳动者存在过失的法定情形不能解除合同；且被告在出院后没有得到原告的管理和工作安排，双方已无用工事实。综合考虑上述情形，本院认为相对于原告关于双方不存在劳动关系、不存在解除劳动关系事实的主张，被告关于2015年1月5日被解除劳动关系的主张更为可靠，故本院对被告的主张予以采信，确认原、被告于2014年12月6日至2015年1月4日存在劳动关系。 （二）关于原告是否违法解除劳动关系的问题 本案中，没有证据证明存在原告可依法单方解除原、被告劳动关系的情形，亦没有证据证明原告履行了合法的解除程序。 《劳动合同法》第四十二条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……”本案中，被告因工受伤，且经劳动能力鉴定，鉴定结论为伤残等级十级，停工留薪期自2014年12月31日起至2015年3月27日止。因此，原告于2015年1月5日解除原、被告劳动关系违反了上述法律规定，系违法解除。 （三）关于违法解除劳动关系赔偿金应否支付、如何计算的问题 关于应否支付赔偿金的问题。《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中，在原告违法解除劳动合同的情况下，被告可以选择是否继续履行劳动合同。而被告申请仲裁，并要求原告支付违法解除劳动关系赔偿金，且未要求原告继续安排工作，应视为被告选择了不要求继续履行劳动合同。根据上述法律规定，原告作为用人单位应当支付违法解除劳动关系赔偿金。 关于如何计算赔偿金的问题。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违法解除劳动合同赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。本案中，被告于2014年12月31日至2015年1月5日在原告处工作，工作时间不满六个月，原告应支付被告的违法解除劳动合同经济补偿金应计算为4000元（4000元/月×0.5个月×2）。 二、关于各项工伤待遇问题 《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下简称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”根据上述法律规定，原告应当为被告缴纳工伤保险费，但却未为被告缴纳，现被告被确认为工伤，伤残等级为10级，应由原告承担被告的各项工伤保险待遇。 《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于确定统一使用2014年全区城镇在岗职工平均工资的通知》(桂人社发〔2015〕40号)，2014年广西城镇单位在岗职工平均工资为46846元，折合月平均工资为3903.83元。本案被告2014年在原告处的工资为4000元/月，相较于广西城镇在岗职工平均工资，不存在高于300%或低于60%的情形，应以4000元/月作为被告“本人工资”计算相关工伤保险待遇。 （一）一次性伤残补偿金 《工伤保险条例》第三十七条规定“（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，被告被认定为工伤，伤残等级为十级伤残，依据该条款第一项规定，原告应当支付被告一次性伤残补助金28000元（4000元/月×7个月）。 （二）一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金 本案中，被告在原告违法解除劳动合同的情况下，不要求继续履行劳动合同，应当视为被告提出解除劳动合同，依据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，原告应支付被告一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金。 《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第一款规定：“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数，……十级伤残计发9个月。（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数，……十级伤残计发7个月。”根据该规定，被告的一次性工伤医疗补助金应为36000元（4000元/月×9个月），一次性伤残就业补助金应为28000元（4000元/月×7个月）。 （三）住院伙食补助费 《工伤保险条例》第三十条第四款规定:“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行（修订）有关问题的通知》（桂政发〔2011〕73号）第二条第一项规定：“关于工伤保险待遇标准问题（一）住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费为每人每天15元。”本案中,被告住院4天，故原告应支付被告住院期间伙食补助费60元（15元/天×4天）。 （四）停工留薪期工资 《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付。”本案中，被告在原告于2015年1月5日违法解除劳动关系后，没有选择继续履行劳动合同，系被告对其民事权利的自由处分，应由其承担相应的法律后果。因此，被告的停工留薪期虽经鉴定为自2014年12月31日起至2015年3月27日止，共计87天，但因双方的劳动关系已于2015年1月5日解除，故被告要求原告支付2015年1月5日至3月27日的停工留薪期工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告实际停工接受住院治疗期间为4天，按月计薪天数与实际停工留薪期均同等不扣除休息日的计算方式，原告应支付被告的停工留薪期工资为533元（4000元/月÷30天/月×4天）。 三、关于劳动能力鉴定费 《广西壮族自治区实施办法》（广西壮族自治区政府令第117号）第二十一条第三项规定，未参加工伤保险的，工伤职工的劳动能力鉴定费由用人单位承担。据此，被告应向原告支付被告垫付的劳动能力鉴定费250元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《工伤保险条例》第二条、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款的规定，判决如下： 一、原告广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司无须支付被告黄存汉2014年12月6日至2014年12月31日未签订书面劳动合同期间二倍工资差额4000元； 二、原告广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司无须支付被告黄存汉营养费3600元； 三、原告广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司支付被告黄存汉违法解除劳动关系赔偿金4000元； 四、原告广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司支付被告黄存汉一次性伤残补助金28000元； 五、原告广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司支付被告黄存汉一次性工伤医疗补助金36000元； 六、原告广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司支付被告黄存汉一次性伤残就业补助金28000元； 七、原告广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司支付被告黄存汉住院伙食补助费60元； 八、原告广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司支付被告黄存汉停工留薪期工资533元； 九、原告广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司支付被告黄存汉劳动能力鉴定费250元。 上述第三至第九款项共计96843元，原告广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司应在本案判决生效后十日内履行完毕。 案件受理费10元（原告已预交），由原告广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司负担。 义务人如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  韦明姣 人民陪审员  陆明湖 人民陪审员  黄庆阳 二〇一九年三月十八日 法官助理韦嘉薇 书记员黄小荣