广东省深圳市福田区人民法院行 政 判 决 书（2014）深福法行初字第400号原告深圳市飞顺达实业有限公司，住所深圳市。法定代表人张海峰，该司总经理。委托代理人王坚坚，女，汉族，住址湖南省衡东县，该司员工。被告深圳市住房和建设局，住所广东省深圳市。法定代表人李廷忠，该局局长。委托代理人王必丰，该局工作人员。委托代理人顾东林，广东联建律师事务所律师。第三人中建三局第一建设工程有限责任公司深圳分公司，住所广东省深圳市。负责人龚良庆。委托代理人鲁潮，广东广和律师事务所律师。委托代理人蓝远辉，广东广和律师事务所律师助理。原告深圳市飞顺达实业有限公司诉被告深圳市住房和建设局行政不作为一案，于2014年3月3日向本院提起行政诉讼，本院于2014年3月17日受理后，于2014年4月8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年4月23日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王坚坚，被告委托代理人顾东林、王必丰，第三人委托代理人鲁潮到庭参加诉讼，现已审理��结。原告诉称，2004年9月陈伏春以中建三局第一建设工程有限责任公司深圳分公司（以下简称“中建深圳分公司”）名义来原告处接洽“飞顺达综合车库”工程，双方于2005年2月25日订立了《施工合同》、《补充协议》。在民事诉讼中，陈伏春及其实际所属长沙建工公司，与中建深圳公司建立起了法律所严禁的挂靠关系，该违法行为从施工合同签订之日起到现还未终结对原告的持续侵害。被告基于原告的投诉于2014年1月15日召开双方再度见面，以协调会的名义淡化投诉的性质，由质安处姚姓处长调解止息纷争，但不是依法严厉责罚违法的中建深圳公司，反而明显警告原告，中建深圳公司挂靠的违法行为已过追诉期，再怎么告也不能处罚，这显然与《中华人民共和国行政处罚法》规定不符，因为中建深圳公司违法行为并没有终止，持续在侵害原���的合法权益。原告认为基于挂靠所签订的合同在法律上是无效的。《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四项、《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第二章第六条、第七条、第十一条、第十九条、第二十一条、第二十五条均有相关规定。深圳市福田区人民法院在已生效的判决中（案号：（2012）深福法民三初字第994号）明确认定陈伏春以中建深圳公司与“长沙建工”的《劳动分包合同》与中建深圳公司成立了事实上的挂靠关系，是涉案工程的实际承包人。被告在收到原告投诉后，应根据《关于印发的通知》（建法【2002】185号）第五条和第七条的规定，依法查处建设领域的违法违规行为，但被告未全面履行其依法行政的义务，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第三项被告不履行或者拖延履行法定职责的情形。原告请求：1、判决确认被告未履行制止、查处中建三局第一建设有限责任公司深圳分公司实施非法挂靠分包行为的法定职责违法；2、判决被告履行制止、查处中建三局第一建设有限责任公司深圳分公司实施非法挂靠分包行为的法定职责；3、判令被告因不作为，赔偿中建三局第一建设有限责任公司深圳分公司实施非法挂靠分包后反诉原告的直接经济损失300万元；4、被告承担诉讼费。原告向本院提交的证据材料有（均为复印件）：1、《关于飞顺达项目情况与和解方案》；2、（2012）深福法民三初字第994号《民事判决书》和《民事裁定书》；3、深建市场【2008】43号《关于飞顺达综合车库工程合同纠纷问题投诉的复函》、深建函【2008】397号《关于对处理飞顺达综合车库工程合同纠纷及查处有关违法违规行为投诉的复函》；4、2013年3月电脑录音记录及光盘。被告辩称，一、被告依法履行了法定职责。1、根据《深圳市住房和建设局主要职责、内设机构和人员编制规定》（深府办【2009】100号）、《建设工程质量管理条例》、《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》的规定，被告具有查处转包、挂靠行为的职责。2、被告对涉案各方进行了多次协调。2008年3月12日，被告收到原告的建设工程施工合同纠纷调解申请，2008年4月1日组织建管处、造价站工作人员，召集原告和第三人公司有关人员，调查事实，就争议的问题，召集双方尽快拿出和解方案，协调解决矛盾。2008年6月4日和10月16日被告先后给予原告复函，告知其在涉案工程竣工验收、结算方面的争议，可以尽快通过仲裁或司法程序解决。另外，因工程已久，调查取证难度大，根据所掌握的证据不能断定第三人存在转包、挂靠行为。2014年1月、2月原告再次反映情况，请求协调解决工程验收问题，被告2014年1月23日和3月6日分别复函，告知按照法院判决处理。3、被告对争议事实进行了调查。2013年3月13日被告收到莲花街道办反映的涉案工程问题的函，再次组织局法规处、市场处、质安处、质监总站工作人员开会，成立调查小组，就相关事实向原告的法定代表人张海峰、第三人龚良庆等人调查核实，根据原告和第三人提交的项目有关合同，第三人与长沙市建设工程集团有限公司具有相应的资质。第三人承包涉案工程项目后，在该项目设有完整的管理班子；项目经理是罗宗辉，负责租赁项目的施工设备，采购材料，支付货款等，有统一的财务管理、质量安全管理等；第三人与长沙建工签订的是劳务分��合同，涉案工程不存在转包或挂靠关系。二、仲裁裁决和法院判决认定第三人不构成转包、挂靠行为。三、需要说明的问题。1、原告要求被告赔偿300万元经济损失，是其与第三人之间因履行施工合同而产生的经济纠纷，与被告没有关系，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定行政机构应当予以赔偿的情形。2、被告已给予原告复函，履行了法定职责。2014年4月18日被告以深建访【2014】152号复函，告知原告，被告经过行政调查，并依据（2012）深福法民三初字第994号民事判决，认定第三人在涉案工程中不存在转包、挂靠行为。被告履行了法定职责，不存在行政不作为。综上所述，原告的起诉没有事实根据和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据有（均为复印件）：1、《市政府工作部门主要职责内设机构和人员编制规定》（深府办（2009）100号文）；2、《中华人民共和国建筑法》（第66、67条）、《建筑工程质量管理条例》（第25、61、62条）、《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》（第3、8、18、19条）；3、深建市场【2008】43号《关于飞顺达综合车库工程合同纠纷问题投诉的复函》、深建函【2008】397号《关于对处理飞顺达综合车库工程合同纠纷及查处有关违法违规行为投诉的复函》；4、关于莲花街道辖区飞顺达车库项目存在不稳定因素的函（2013年3月13日）；5、会议签到表（2013年3月21日）；6、2013年3月电话录音记录（张海峰、龚良庆、马遥之）；7、会议通知、签到表（2013年4月7日）；8、调查询问笔录（龚良庆、张海峰）、王中生、张斌行政执法证（2013年4月8日）；9、《深圳市建筑工程施工合同》及补充协议、《飞顺达综合车库工程劳务分包合同》、《中建三局公司（第三人）营业执照》、企业资质证书、长沙市建设工程集团有限公司营业执照、企业资质证书、《建筑工程施工许可证》、《塔吊租赁合同》、《钢管、扣件租赁合同》、《钢筋供货合同》、《深圳市预拌混凝土购销合同》、《商品混凝土购销合同》、飞顺达项目付款明细及凭证、委托书；10、关于飞顺达综合车库竣工申请报告的复函（深建质安（2014）14号）及签收记录；11、关于飞顺达工程验收相关信访问题的复函（深建访（2014）106号）及签收记录；12、（2010）深福法执审字第345号裁决书、（2012）深福法执审三字第2号《民事判定书（撤裁）》、（2012）深福法民三初字第994号《民事判决书》、（2013）深福法民三初字第994号《民事裁定书》；13、深建访（2014）152号《深圳市住房和建设局关于非法转包、挂靠���访问题的复函》。第三人述称，第三人同意被告答辩意见，请求法庭驳回原告诉讼请求。第三人未向本院提交证据材料。本院于2014年4月23日组织各方当事人进行证据交换。庭审时各方当事人对上述证据进行了质证。经庭审质证，本院确认，被告、原告向本院提交的证据，取得程序和收集方法合法，可以作为本案定案的依据。本院根据以上有效证据及庭审笔录，可以确认以下事实：2008年3月12日，深圳市飞顺达实业有限公司（以下简称“飞顺达公司”）向原深圳市建设局反映其与中建三局第一建设工程有限责任公司深圳分公司（以下简称“中建三局深圳分公司”）存在建设工程施工合同纠纷，要求原深圳市建设局进行调解。原深圳市建设局���后组织了飞顺达公司和中建三局深圳分公司参加协调会，并对协调会情况进行了会议记录。同年6月4日，原深圳市建设局作出深建市场[2008]43号《关于飞顺达综合车库工程合同纠纷问题投诉的复函》，称其已多次督促中建三局深圳分公司与飞顺达公司沟通协调，建议飞顺达公司尽快通过仲裁或者司法途径解决纠纷，并称，针对飞顺达公司反映的中建三局深圳分公司存在转包行为，已开展调查，但尚不能断定该公司在工程中存在转包行为。同年10月16日，原深圳市建设局作出深建函[2008]397号《关于处理飞顺达综合车库工程合同纠纷及查处有关违法违规行为投诉的复函》，称：“市信访办转来你司对我局处理飞顺达综合车库工程合同纠纷及查处有关违法违规行为的投诉信收悉。……一、我局在处理该工程合同纠纷及查处有关违法违规行为的过程中并无行政不作为。我局已展开调查，于今年上半年多次召开协调会，并给你司予以函复（详见“深建市场[2008]43号”）。收到市信访办转来你司的设诉信后，我局予以受理，并多次召集有关单位的负责人和相关工作人员进行调查、取证，还主持召开了有你司和总包单位参加的协调会，会上已就如何解决本工程合同纠纷达成初步意见。二、我局已就该工程有关建设主体可能存在的违法违规行为进行立案查处，并将进一步调查取证。”2008年9月8日，深圳仲裁委员会受理了中建三局深圳分公司提起的工程施工合同纠纷仲裁，并于2010年5月17日作出[2010]深仲裁字第345号《裁决书》。后中建三局深圳分公司就上述《裁决书》申请法院强制执行，本院于2012年1月20日作出（2012）深福法执审三字第2号《民事裁定书》，不予执行上述《裁决书》。2012年5月4日，中建三局深圳分公司提起建设工程施工合同纠纷民事诉讼，本院于2013年11月23日作出（2012）深福法民三初字第994号《民事判决书》，称：“本院确认第三人陈伏春以原告与长沙建工的《劳务分包合同》的形式与原告成立了事实上的挂靠合同关系，是涉案工程的实际承包人。……依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决飞顺达公司于判决生效之日起十日内支付中建三局深圳分公司工程款300万元，并驳回中建三局深圳分公司其他诉讼请求。”2013年12月31日，本院作出上述案件的《民事裁定书》，将“本院确认第三人陈伏春以原告与长沙建工的《劳务分包合同》的形式与原告成立了事实上的挂靠合同关系”补正为“本院确认第三人陈伏春以原告与长沙建工的《劳务分包合同》的形式与原告成立了事实上的劳务分包合同关系”。飞顺达公司对（2012）深福法民三初字第994号案件一审判决不服，提起上诉，该案二审尚未审结。2013年3月13日，深圳市福田区莲花街道办事处向被告出具了《关于莲花街道辖区飞顺达车库项目存在不稳定因素的函》，称飞顺达车库项目存在拖欠工人工资，对已支付的工程款未核实认定，未办竣工验收等问题，协议会达成四点初步意见，现特将该项目出现的问题与现状函告被告。2013年3月21日，被告组织飞顺达公司和中建三局深圳分公司召开协调会，同年4月8日，被告分别对中建三局深圳分公司经理龚良庆及飞顺达公司法定代表人张海峰进行调查询问，龚良庆称公司与陈伏春之间不存在挂靠关系，张海峰称希望被告解决施工验收，并调查协调解决合同纠纷。2014年1月8日，飞顺达公司向被告提交了《关于飞顺达综合车库竣工申请报告》。被告于同月22日作出深建质安[2014]14号复函，称工程竣工验收问题，中建三局深圳分公司与飞顺达公司应按照法院判决书的相关要求执行。2014年3月6日，被告作出深建访[2014]106号复函，称飞顺达公司《关于工程验收相关问题的信访函》收悉，根据《信访条例》第二十一条和《深圳经济特区信访条例》第二十七条的规定，对已经通过诉讼等法定途径解决的信访事项，国家机关不予受理，中建三局深圳分公司与飞顺达公司工程竣工验收问题应按照法院判决书的相关要求执行。2014年3月17日，原告诉至本院，称被告存在行政不作为，要求确认被告行政不作为违法，要求被告履行法定职责并赔偿原告经济损失300万元。同年4月18日，被告作出深建访[2014]152号《关于非法转包、挂靠信访问题的复函》，称中建三局深圳分公司在承包飞顺达综合车库���程中，不存在非法转包、挂靠行为。另查，原深圳市建设局已因机构改革被撤销，原深圳市建设局的相关职权现由深圳市住房和建设局继续行使。本院认为，被告作为深圳市工程建设行政主管部门，依法承担建筑市场和建设行业监管责任，对转包、违法分包或者挂靠行为依法查处的行政职责。原深圳市建设局于2008年3月12日收到飞顺达公司的调解申请后，进行了调查并组织了协调会，其于同年6月4日和10月16日函复飞顺达公司，告知其通过仲裁或者司法途径解决纠纷，且目前证据不能认定中建三局深圳分公司存在转包、挂靠行为。2013年3月，被告收到莲花街道办反映飞顺达综合车库工程问题的函后，对飞顺达公司和中建三局深圳分公司进行了调查，组织双方协调解决问题。被告在处理原告的��诉过程中，已进行调查，收集证据，组织协调会，向原告作出的书面答复。被告已履行其行政职责，原告称被告未对中建三局深圳分公司的分包、挂靠行为进行查处，没有事实根据，本院不予支持。原告的第一项、第二项诉讼请求，本院予以判决驳回。原告称因被告行政不作为造成其经济损失300万元。如前所述，被告并不存在行政不作为，原告的该项诉讼请求，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，本院依法予以驳回。综上所述，原告的全部诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，本院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项、第（四）项的规定，判决如下：驳回原告深圳市飞顺达实业有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告负担（原告已预交）。各方当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起7日内向该法院预交上诉案件受理费（金额与本判决确定的一审案件受理费金额相同）。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  伍建卿人民陪审员  沈慧敏人民陪审员  吕珍兰二〇一四年五月四日书 记 员  黄宝仪附相关法律法规条文：《中华人民共和国建筑法》第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第三条建设行政主管部门负责对建设工程转包、违法分包及挂靠行为实行统一的监督管理，有关行业主管部门和单位应当予��支持和协助。对建设工程转包、违法分包及挂靠行为，任何人都有权检举，建设行政主管部门对检举应当受理、查处，并将查处结果告知检举人。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。