河北省石家庄市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）石行终字第00059号上诉人(原审原告)张龙,男,汉族,1980年7月18日出生,住石家庄市。上诉人（原审原告）汤伯杞,男,汉族,1954年4月25日出生,住石家庄市桥西区。委托代理人孟繁昌，男，汉族，1974年9月23日生，住石家庄市桥东区。被上诉人(原审被告)河北省平山县城市管理综合执法局。法定代表人刘增山,局长。委托代理人赵红元，平山县城市管理综合执法局法律顾问。上诉人张龙、汤伯杞因履行法定职责一案，不服河北省平山县人民法院（2013）平行初字第19号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，原告张龙、汤伯杞于2008年期间,分别购买了石家庄东南房地产开发有限公司开发建设的御水蓝庭别墅(期房)各一套,2009年石家庄东南房地产开发有限公司将该项目转让给了石家庄华威房地产开发有限公司,后者将项目名称更改为“三十七英里”。平山县住房和城乡建设局曾于2007年4月11日向石家庄东南房地产开发有限公司颁发编号为1302495的《建设工程规划许可证》,石家庄华威房地产开发有限公司在受让该项目后违反上述建设规划许可证批准的规划进行建设。为此,二原告曾向平山县住房和城乡建设局申请查处石家庄华威房地产开发有限公司私改建设工程规划的违法行为。平山县住房和城乡建设局于2013年4月21日立案调查,2013年6月18日平山县住房和城乡建设局对石家庄华威房地产开发有限公司平山分公司作出平住建罚字(2013)第011号行政处罚决定书,查明石家庄华威房地产开发有限公司平山分公司在平山县温塘镇东侧所建“三十七英里”项目,部分楼号(C户型1-6号楼、D户型7-12号楼)未按建设工程规划许可证的规定进行建设,依据《城乡规划法》第六十四条的规定,决定给予其罚款582000元整,按照程序补办有关手续的行政处罚。另查明,平山县住房和城乡建设局于2013年8月2日起分立,由分立出来的平山县城市管理综合执法局承受建设工程规划执行执法检查职能,并承接了对石家庄华威房地产开发有限公司平山分公司行政处罚决定的后续职能。原审认为,平山县住房和城乡建设局在接到原告张龙、汤伯杞的举报后,已于2013年4月21日针对二原告的举报对石家庄华威房地产开发有限公司进行立案调查,并作出了行政处罚,故其已履行了法定职责,不存在行政不作为的行为。被告平山县城市管理综合执法局承受了平山县住房和城乡建设局的建设工程规划执行执法检查职责,并承接了对石家庄华威房地产开发有限公司平山分公司行政处罚决定的后续职能,因此原告诉被告不作为的理由不能成立。如原告不服被告对石家庄华威房地产开发有限公司所作处理,可另行主张。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第(一)项的规定,判决驳回原告张龙、汤伯杞的诉讼请求。案件受理费50元由二原告负担。上诉人张龙、汤伯杞诉称：原审判决认定事实有误。上诉人于2013年11月6日到达位于温××镇石家庄市华威房地产开发有限公司施工现场,发现C户型1-6号楼,D户型7-12号楼仍有动臂塔式起重机处于工作状态,违法建筑没有予以拆除,可见,被上诉人没有履行法定职责,应该确定为行政不作为。原审判决没有查明石家庄华威房地产违法施工的原因和现状,仅是以被上诉人对华威房地产进行了罚款，就判定被上诉人不存在行政不作为的行为是错误的。事实上,编号为1302495的建设工程规划许可证是合法有效的,2008年开发商进行预售时从未向上诉人提出过有地形限制的原因,现在华威房地产称施工中由于地形所限,许多地方不能建筑,局部做了调整,完全是想将原有的两层规划变更为四层建筑,增加销售面积,赚取不义之财。《建设行政执法调查询问笔录》中华威公司承认C户型1-6号楼,D户型7-12号楼,未按规划审批建设,原设计是双拼,后改为4联排,《城乡规划法》第六十四条第一款规定:“处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”,即使按照最低限进行处罚,罚款金额应该为706200元，被上诉人作出的《行政处罚决定书》（平住建罚字2013第011号）罚款伍拾捌万贰仟元整,按照程序补办有关手续是错误的,上诉人于2013年10月22日通过中国邮政(EMS单号:1030018077300)向被上诉人邮寄《华威公司平山分公司违反通知书》,并于2013年IO月24日由韩平平签收,通知书声明华威房地产未按建设工程规划许可证进行建设,存在违法行为,上诉人认为,在规划许可手续不能变更的情况下,被上诉人应该限期履行法定职责,拆除违法建筑,才能认定被上诉人完成了行政职责。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审判令被上诉人限期履行法定职责,支持二上诉人的诉讼请求。被上诉人平山县城市管理综合执法局答辩称，答辩人已经依法履行了法定职责,对上诉人举报的石家庄华威房地产开发有限公司违规建房的情况立案调查,并依法作出平住建罚字第(2013)第011号行政处罚决定书,不存在行政不作为的事实。针对上诉人的举报,答辩人在2013年4月21日立案调查,根据答辩人调查核实:石家庄华威房地产开发有限公司在开发温塘三十七英里的工程项目过程中部分楼号(C户型1-6号楼、D户型7-12号楼)未按建筑规划许可证的规定进行建设,存在违反《城乡规划法》第四十条之规定的情形,答辩人按照《城乡规划法》第六十四条之规定,对石家庄华威房地产开发有限公司进行了行政处罚,履行了法定职责,不存在行政不作为的事实。至于上诉人提出的2013年11月6日,仍看到违规建筑在施工,未有效遏制石家庄华威房地产开发有限公司违法行为，即证明答辩人没有履行法定职责系错误的。依照《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，对于违规建筑不能一刀切,如果能通过后续程序补办消除对规划影响的,可以给予罚款。故上诉人起诉答辩人不履行法定职责的行为不存在。答辩人根据上诉人的举报，进行了立案调查处理，并对被处罚人作出了行政处罚，被处罚人对答辩人的行政处罚决定无异议，并且实际履行了部分罚款，有关项目手续正在补办中，而且，上诉人提出的相关诉讼请求不属于法院的受案范围，原审法院也无权审查石家庄华威房地产公司违法施工的原因。所以，原审判决认定事实清楚,适用法律正确，二上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。以上证据经原审质证并已随卷移送本院。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，河北省平山县住房和城乡建设局在接到上诉人张龙、汤伯杞的举报后,于2013年4月21日针对举报的内容及对象，对石家庄华威房地产开发有限公司进行了立案调查,查明石家庄华威房地产开发有限公司平山分公司在平山县温塘镇东侧所建“三十七英里”项目,部分楼号(C户型1-6号楼、D户型7-12号楼)未按建设工程规划许可证的规定进行建设,其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。被上诉人立案后对被处罚人石家庄华威房地产开发有限公司平山分公司进行了询问、调查、审批、处罚前的告知和听证告知等程序，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,于2013年6月18日作出平住建罚字(2013)第011号《行政处罚决定书》,决定给予石家庄华威房地产开发有限公司平山分公司罚款582000元整,并按照程序补办有关手续的行政处罚。可见，平山县住房和城乡建设局按照二上诉人的举报，对被处罚人的违法行为进行了立案调查并进行了行政处罚，已履行了法定职责,不存在行政不作为的行为。2013年8月2日被上诉人平山县城市管理综合执法局承受了平山县住房和城乡建设局的建设工程规划执行执法检查的职能,因此，上诉人张龙、汤伯杞认为被上诉人平山县城市管理综合执法局没有履行法定职责以及不作为的理由不能成立，本院不予支持，其诉讼请求应予驳回。原审判决驳回二上诉人的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元由二上诉人张龙、汤伯杞负担。本判决为终审判决。审判长  彭建章审判员  杨聚存审判员  徐进富二〇一四年五月十九日书记员  张从青