山东省日照经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2011）日开民一初字第659���原告：实事集团建设工程有限公司，住所地浙江省温岭市城东街道总商会大厦22层2203室，组织机构代码70473573-4。法定代表人：陈友德，董事长。委托代理人：付志刚，山东东方太阳律师事务所律师。被告：日照市宏德房地产开发有限公司，住所地山东省日照市海滨五路北段，组织机构代码73818146-9。法定代表人：孙全先，董事长。委托代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。原告实事集团建设工程有限公司诉被告日照市宏德房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告实事集团建设工程有限公司的委托代理人付志刚、被告日照市宏德房地产开发有限公司的委托代理人万国栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告实事集团建设工程有限公司诉称，2008年12月1日，原、被告签订《宏德商务中���改建项目施工协议书》，由原告承建被告发包的宏德商务中心的改建工程，合同签订后，原告按约进行了施工，工程完工后，原告向被告提交了工程结算书，但被告既不组织验收也不进行结算，更不支付工程款，为此诉至法院，请求判令被告支付工程款6254598元，诉讼费用由被告负担。被告日照市宏德房地产开发有限公司辩称，原告所诉无事实依据及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。原、被告之间签订《宏德商务中心改建项目施工协议书》属实，且双方还签订了《日照宏德房产骄点项目4、5、6层装饰施工补充协议》，上述协议签订后，原告进行了施工，但施工不到一半时，原告便不再施工，且施工部分严重不符合约定的工程质量，工程未经验收合格，原告就其施工的“废”工程无权向被告主张付款权利。原告施工的部分工程存在严重质量问题，且未完全��工，被告为保证项目按期完成，多次向原告发函催促施工并将不合格部分修复至合格，原告无故拒不答复，为了整体工程的竣工验收，被告对原告施工质量及返工、完工要求进行了公证，被告无奈自行组织返工及施工完工，给被告造成巨大经济损失，被告保留要求追究原告返工损失及承担违约责任的权利。就原告实际施工的工程量，工程款具体数额是原告单方制作，未经被告审核同意，对工程量签证情况双方无合意，结算书很多项目原告并未实际施工，依据《建设工程价款结算暂行办法》第18、19条规定，原告应就其诉讼请求依据双方认可的工程量签证单委托审计部门审计后确认工程款具体数额，就原告实际施工部分，被告已经支付了3169772.17元，早已超出应付款数额，被告无须再向原告支付工程款项。经审理查明，2008年12月1日，原、被告签订《宏德商务中心改建���目施工协议书》一份，约定由原告承建被告的宏德商务中心的改建工程，承包范围为土建水电安装装修消防弱电，合同价款暂定1000万元，采用可调价格，合同价款调整方法为1、采用实体工程量按实结算，2、执行《山东省建筑工程综合预算定额》（1996），《山东省安装装饰工程综合预算定额》（1996），费率取费标准按一类工程丙级取费标准执行，人工工资土建单价按25元／工日计取，安装、装饰36元／工日计取，3、材料结算价按政府每月市场信息价执行。协议签订后，原告组织施工，其工程项目经理为郑爱国，2009年7月29日，郑爱国与被告签订《日照宏德房产骄点项目4、5、6层装饰施工补充协议》，双方对工程内容、工期要求、结算方式、付款方式、质量要求、材料要求、质量问题、工程结算审计等事项进行了补充约定，对结算方式约定为“本工程除部分双方已经确定单价内容包干的分项工程之外，其他内容按实结算，执行《山东省建筑工程综合预算定额》（1996）、《山东省房屋修缮定额》（1999）、《山东省安装工程综合预算定额》（1996年）及相关规定，按照丙级Ⅰ类取费，人工费为：土建、修缮、安装工程每工日25元，装饰工程每工日36元”。2010年3月9日，被告通过邮政特快专递方式向原告送达《催告函》，主张原告在项目未完工情况下擅自撤离施工现场，要求原告在2010年3月13日前派员处理：1、将未完工部分予以完工，2、对不合格部分重新返工修复至合格状态，如不派员处理，被告将委托审计部门对施工项目及返修费予以审计，并另行委托其他公司将工程修复完工，因此产生的费用由原告负担。2010年4月12日，被告组织人员对施工现状及防水工程施工情况进行了现场勘查，对现场进行了录像，山东省日照市德信公证处��勘查过程进行了公证。2010年7月9日原告通过邮政特快专递方式向被告送达《宏德商务中心改建项目结算书》，次日，被告向原告回函主张1、工程未竣工验收，2、相关工程量未进行确认，3、结算书没有提供工程量确认依据及甲方供材依据等，4、未施工部分未派员处理，被告将结算书退回原告，要求原告派员处理并表示只有双方共同对认可的工程量确认后方可审计结算。案件审理过程中，原告申请对其施工工程的工程造价进行司法鉴定，经双方选定鉴定机构后，本院依法委托鉴定机构对原告施工的工程进行工程造价司法鉴定，因原告未提供相应的鉴定材料，鉴定机构于2013年10月10日作出了退鉴处理。上述事实，有《宏德商务中心改建项目施工协议书》、《日照宏德房产骄点项目4、5、6层装饰施工补充协议》、工作函、公证书、催告函及当事人陈述在案证明，可以认���。本院认为，原告承建被告的宏德商务中心的改建工程，有双方签订的建设施工协议在案证明，且双方无异议，对原、被告之间建设工程施工合同关系，本院予以认定。根据被告提供的工作函、催告函、公证书及双方陈述可以认定原告在履行合同过程中未按照合同约定实际完工而中途撤离施工现场，原告已以其实际行为表明不再继续履行施工合同，被告亦已安排其他公司对未完工部分进行了施工建设，双方应对原告已完工的工程按照协议的约定及相应的法律规定进行结算，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，原告应对其施工的工程量承担举证责任，原告虽申请对其施工的工程进行工程造价鉴定，但其不能提供相应的施工资料，无法确认原告施工的工程量及工程材料等，致使司法鉴定无法进行，原告也未提供其他证据证明其施工工程的工程量及工程造价，原告应承担举证不能的法律责任，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告实事集团建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费55583元，由原告实事集团建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  王 勇审 判 员  宗卓英人民陪审员  李 进二〇一四年五月九日书 记 员  焦东超附：本案适用的规范性文件内容1、《中华人民共和国��同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承���举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。