山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）潍商终字第46号上诉人（原审被告）：高密市鑫龙智泰橡胶有限公司。法定代表人：秦和智。委托代理人：李永献，山东舜达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高密市茂源投资有限公司。法定代表人：郭赛。委托代理人：李伟，山东衡盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高密市锦康橡胶有限公司。法定代表人：许文礼。上诉人高密市鑫龙智泰橡胶有限公司（以下简称鑫龙智泰公司）因与被上诉人高密市茂源投资有限公司（以下简称茂源公司）、高密市锦康橡胶有限公司（以下简称锦康橡胶公司）借款保证合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2013）高商初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫龙智泰公司的委托代理人李永献，被上诉人茂源公司的委托代理人李伟到庭参加诉讼；被上诉人锦康橡胶公司经本院合法传唤未到庭应诉也未提交书面答辩意见。本案缺席审理，现已审理终结。2013年5月29日，茂源公司向原审法院提起诉讼称：锦康橡胶公司由鑫龙智泰公司担保于2012年6月29日从茂源公司借款300000元，并约定2012年7月19日还款，但借款到期后，借款人以无钱为由拒不偿付，担保人也未尽连带保证清偿责任，故请求判令锦康橡胶公司偿还借款300000元及约定利息，判令鑫龙智泰公司承担连带清偿责任。锦康橡胶公司在原审中未予答辩。鑫龙智泰公司原审辩称：担保属实，但涉案借款并未实际履行，主合同未履行，担保合同也就不生效。原审法院查明：2012年6月20日，锦康橡胶公司与茂源公司签订借款合同，约定：锦康橡胶公司因流动资金需要向茂源公司借款300000元；借款利率为月利率2%；借款期限为一个月；借款用途为购买天然胶；若逾期还款，逾期部分天数利率加罚100%……合同底部的甲方和乙方处由锦康橡胶公司、茂源公司加盖公章，甲方处另签注锦康橡胶公司法定代表人许文礼的姓名和手印，并注明将借款汇入单晓杰的银行帐号62×××56。合同对还息的时限及方式没有明确约定，只是口头约定一月一付。当日，茂源公司以本单位出纳郭赛的名义将现金300000元打入锦康橡胶公司指定的单晓杰在高密市农村信用社的银行账号。锦康橡胶公司于当日给茂源公司出具300000元的借据一份。2012年6月20日，鑫龙智泰公司与茂源公司签订为锦康橡胶公司300000元上述借款提供担保的保证合同一份，约定：鑫龙智泰公司自愿为借款人锦康橡胶公司该笔借款提供担保，如锦康橡胶公司到期不能还清此笔借款，本担保人在两年内自愿为其履行还款义务。另查明：锦康橡胶公司自借款之日起已向茂源公司付息至2012年10月4日（共105天，计息21000元）。原审法院查明的上述事实，有茂源公司提供的借款合同、借据、担保合同、网上银行汇款凭证，以及当事人陈述在案为证。原审法院认为：双方当事人签订的借款合同以及保证合同系合同当事人的真实意思表示，未违反国家有关法律法规的强制性规定，双方所约定的借款利率并未超出有关借款利率的上限规定，为有效合同。茂源公司依约向锦康橡胶公司发放借款，锦康橡胶公司理应按约定归还借款并支付利息，茂源公司放弃罚息的追要，要求逾期利息按合同约定的月利率支付，是茂源公司对自身诉讼权利的处分，应予支持。鑫龙智泰公司为锦康橡胶公司提供的担保未明确约定担保方式，从担保合同的内容看，符合《中华人民共和国担保法》第17条的规定，属于一般担保。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁、并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。锦康橡胶公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加应诉，应视为对抗辩权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、高密市锦康橡胶有限公司偿还高密市茂源投资有限公司借款300000元，于判决生效后十日内付清；二、高密市锦康橡胶有限公司自2012年10月5日起按合同约定利率（本金300000元，月利率2%）支付至偿还完毕之日止；三、高密市鑫龙智泰橡胶有限公司对上述一、二项债务，在债务人财产依法强制执行不能履行时承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8748元，减半收取4374元，由高密市锦康橡胶有限公司负担。上诉人鑫龙智泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、锦康橡胶公司和茂源公司之间的借贷合同属于企业之间的借款合同，违反了法律的强制性规定应当认定无效，担保合同作为借款合同的从合同亦应无效，故上诉人不应承担责任；2、本案涉案的借款合同没有实际履行，网上汇款是郭赛个人与锦康橡胶公司的业务，郭赛不是茂源公司职工，其汇款与茂源公司没有关系。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审撤销原判，改判上诉人不承担担保责任或发回重审。被上诉人茂源公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉事由不成立，要求驳回上诉、维持原判。被上诉人锦康橡胶公司未答辩。本院查明：茂源公司于2012年5月15日成立，法定代表人为郭林贵，郭林贵与郭赛系父女关系，2013年8月14日，茂源公司的法定代表人由郭林贵变更为郭赛，职务为执行董事兼总经理。在涉案借款合同和担保合同签订时即2012年6月20日，郭赛是茂源公司的工作人员。郭赛在二审中述称：其当时任茂源公司出纳，因锦康橡胶公司向茂源公司借款，故其履行出纳职责按照借款合同约定从其个人账户通过网银向锦康橡胶公司提供的账户发放了涉案借款，其本人与锦康橡胶公司之间从没有债权债务关系。另查明：鑫龙智泰公司在一审诉讼中并未提出借款合同和担保合同无效的抗辩，二审中虽主张涉案的借款和担保合同无效，但未提供证据予以证实。鑫龙智泰公司上诉主张涉案借款未实际发放，主张郭赛不是茂源公司职工、郭赛汇款系个人与锦康橡胶公司的业务往来而与茂源公司无关，但均未提供证据证实。鑫龙智泰公司未提交茂源公司系以放贷收入作为企业主要经济来源的有关证据。上述事实，有茂源公司提交的企业法人营业执照、高密市工商行政管理局出具的企业变更情况登记材料、茂源公司出具的证明和工资表、郭赛的陈述，以及双方当事人在一、二审中的陈述等证据在案为证。本院查明的其他案件事实与原审查明事实基本一致。本院认为：双方当事人在二审中争议的主要焦点问题有两个，一是本案的借款合同和担保合同是否有效，二是借款合同是否已实际履行。关于第一个焦点问题，茂源公司与锦康橡胶公司间的借款合同是合同双方当事人的真实意思表示，从借款合同内容看，锦康橡胶公司因流动资金需要向茂源公司借款用于购买天然胶，双方之间的借款合同属于企业间的临时性资金拆借行为，而本案的现有证据不能证明茂源公司系以资金融通为常业、以放贷收入作为企业的主要经济来源，该借款合同不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。茂源公司与鑫龙智泰公司间的担保合同是双方当事人的真实意思表示，其作为上述借款合同的从合同，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，也系有效合同。鑫龙智泰公司关于上述二合同无效的上诉主张不成立，其应依约负担保证责任。关于第二个焦点问题，茂源公司作为出借人，提供的借款合同、借据、汇款证明、利息收据等证据能够证实其已依照借款合同约定向锦康橡胶公司指定账户发放了借款即合同已经实际履行，锦康橡胶公司作为借款人在本案中对于借款已实际发放也未提出异议，鑫龙智泰公司虽主张借款合同未实际履行、并称郭赛的汇款是郭赛本人与锦康橡胶公司之间的业务付款，但均未提供证据证实，应承担举证不能的不利法律后果，据此，从本案的现有证据看，能够认定涉案借款合同已经实际履行，借款人应就借款本息负担偿付责任，保证人亦应依约负担保证责任。综上，鑫龙智泰公司关于免除本案保证责任的上诉主张不成立，不予支持；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8748元，由上诉人高密市鑫龙智泰橡胶有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何 波代理审判员 孙 涛代理审判员 贾丽丽二〇一四年五月二十日书 记 员 刘 青