上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2014）长民二（商）初字第301号原告上海汇成信企业管理咨询有限公司。法定代表人陈忠坚。委托代理人谢丽权，浙江光正大（上海）律师事务所律师。委托代理人项天赐，浙江光正大（上海）律师事务所律师。被告王晓红。被告方晓明。被告周建敏。被告昆山日丰阀门实业有限公司。法定代表人周建华。原告上海汇成信企业管理咨询有限公司与被告王晓红、方晓明、周建敏、昆山日丰阀门实业有限公司（以下简称昆山日丰）追偿权纠纷一案，本院于2014年1月29日受理后，因四被告下落不明，本院依法于2014年3月22日向其公告送达起诉状副本和开庭传票等诉讼文书。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2014年6月23日公开开庭进行了审理。原告委托代理人项天赐到庭参加诉讼。四被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告上海汇成信企业管理咨询有限公司诉称，2012年10月26日，原告与被告王晓红签订《委托保证合同》【汇保（2012）第0910号】，约定：被告王晓红拟向案外人温州银行股份有限公司上海分行（以下简称温州银行上海分行）融资人民币（以下同）2，000，000元；被告王晓红委托原告对该笔借款提供不可撤销连带责任担保；被告王晓红未还款而导致原告还款的，被告王晓红应向原告支付主债权20%的违约金；被告王晓红还应按原告已支付代偿款项总额以每日千分之一的比例支付违约金。同日，被告王晓红与温州银行上海分行签订《温州银行自然人借款合同》（XXXXXXXXX个贷字00049号），约定：被告王晓红向温州银行上海分行借款2，000，000元；借款期限自2012年10月25日起至2013年10月25日止；原告作为担保人为被告王晓红的债务承担担保责任。同日，被告方晓明、周建敏、昆山日丰向原告出具《反担保保证书》，愿意以反担保保证人身份为被告王晓红向原告提供连带责任保证，反担保保证人之间相互承担连带担保责任，反担保期限自原告代偿之日起两年。同时被告方晓明与原告签订《抵押反担保合同》【汇抵（2012）第0905号】，约定：被告方晓明为原告就被告王晓红向温州银行上海分行融资的2，000，000元提供担保的事宜提供抵押反担保；抵押担保的范围为借款本金2，000，000元、利息、罚息、复息、违约金、损失赔偿金、担保人实现债权的费用等；担保期限为原告履行担保义务期限届满后两年；担保物位于本市杨浦区政和路XXX弄XXX号XXX室。2012年10月29日，原告与被告方晓明办理了抵押权登记手续。2013年10月25日，被告王晓红对温州银行上海分行的债务到期，被告王晓红无力偿还。经温州银行上海分行向原告催款要求原告代付被告王晓红的债务本金2，000，000元及利息等38，899.35元。原告于2013年10月31日根据《保证合同》、《委托保证合同》的约定向温州银行上海分行代被告王晓红支付了2，038，899.35元。原告在替被告王晓红代偿后，依法向四被告追偿，但四被告均不履行。故原告请求法院判令：1、被告王晓红支付原告2，038，899.35元以及逾期还款违约金（自2013年10月31日起至被告王晓红实际支付全部债务本息之日止，以2，038，899.35元为基数，以每日千分之一为标准计算）；2、被告王晓红支付原告为实现债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）；3、被告方晓明、周建敏、昆山日丰对第1、2项诉请中被告王晓红所需承担的全部债务承担连带反担保责任；4、被告方晓明以其名下位于本市杨浦区政和路XXX弄XXX号XXX室的房屋承担抵押反担保责任；5、本案诉讼费由四被告承担。庭审中，原告变更其诉讼请求为：1、被告王晓红支付原告1，638，899.35元以及逾期还款违约金327，779.87元；2、被告方晓明、周建敏、昆山日丰对上述诉请中被告王晓红所需承担的全部债务承担连带反担保责任；3、被告方晓明以其名下位于本市杨浦区政和路XXX弄XXX号XXX室的房屋承担抵押反担保责任；4、诉讼费由四被告承担。原告为其主张提供如下证据：1、《委托担保合同》【汇保（2012）第0910号】，证明被告王晓红委托原告对其向温州银行上海分行的借款2，000，000元提供担保及合同约定；2、《自然人借款合同》（XXXXXXXXX个贷字00049号），证明被告王晓红向银行借贷2，000，000元及合同约定；3、《温州银行保证合同》（温银XXXXXXXXX年保字00022号），证明原告为被告王晓红就借款合同所涉的全部债权承担保证责任，被告王晓红未按时足额偿还全部或部分应付款时，原告应无条件向温州银行上海分行立即偿还被告王晓红的全部到期应付款项；4、《反担保保证书》【汇担（2012）第0908号】，证明被告方晓明、周建敏、昆山日丰承诺同意就原告担保事宜向原告承担连带责任反担保义务及合同约定；5、《抵押反担保合同》【汇抵（2012）第0905号】及抵押权登记证明（杨XXXXXXXXXXXX号），证明被告方晓明为原告就被告王晓红向温州银行上海分行融资的2，000，000元提供担保的事宜提供抵押反担保；6、《温州银行贷款归还本息凭证》、《银行转账凭证》、担保代偿履约通知书及律师函，证明被告王晓红未按期支付到期债务，原告向温州银行上海分行代被告王晓红支付了2，038，899.35元，有权向被告王晓红进行追偿。被告王晓红、方晓明、周建敏、昆山日丰阀门实业有限公司未到庭应诉，无书面答辩意见，也未向本院提供证据。鉴于四被告未到庭应诉，本院对原告提供的证明材料进行了审查。综合上述证据材料与案件事实的关联程度以及证据本身的真实性及合法性等方面判断，本院对其证明力均予以确认。经审理查明，2012年10月26日，原告作为甲方与被告王晓红作为乙方签订《委托保证合同》，约定：鉴于乙方拟向案外人温州银行上海分行融资2，000，000元，并拟签订合同编号为XXXXXXXXX个贷字00049号的借款合同，乙方委托甲方就该项融资中的2，000，000元向温州银行上海分行提供不可撤销连带责任担保，并签订《保证合同》。合同4.4条约定，乙方应向甲方提供履约保证金作为反担保，保证金额度为甲方担保额度的20%，计400，000元；7.1条和7.2条约定，若乙方未按照借款合同约定，向银行偿还本金和支付利息，甲方有权要求乙方按担保金额的20%支付保证金或违约金；8.3条约定，如乙方未按借款合同约定履行还款义务或其他义务而使甲方承担借款合同项下的本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等款项的带常担保责任，则乙方应向甲方偿还上述全部代偿款项；乙方还应按甲方已支付代偿款项总额以每日千分之一的比例向甲方支付违约金。同日，被告王晓红与温州银行上海分行签订《自然人借款合同》，约定被告王晓红向温州银行上海分行借款2，000，000元，期限自2012年10月25日起至2013年10月25日止，借款用途为补充流动资金，借款利率为千分之五点五，借款按月结息，被告王晓红应于每月的20日向贷款人支付利息，到期一次性还本，原告作为担保人为被告王晓红提供保证担保。同日，原告与温州银行上海分行签订《保证合同》，约定被告王晓红未按时足额偿还全部或部分应付款项时，原告应无条件地向温州银行上海分行立即偿还被告王晓红全部到期应付款项；保证的范围包括主合同项下债权本金、利息、逾期利息、逾期罚息、复利及实现债权和担保权益过程中发生的费用等；保证期间自本合同生效之日起，至主合同债务履行期限届满之日后两年止。此后，被告方晓明、周建敏、昆山日丰向原告出具《反担保保证书》，承诺被告方晓明、周建敏、昆山日丰共同愿意以反担保保证人身份为被告王晓红向原告提供连带责任保证，反担保保证人之间相互承担连带担保责任，担保的债权为原告与被告王晓红订立的《委托保证合同》项下被告上海辰雨应向原告支付的全部款项，反担保的范围为原告因履行保证责任支付的全部款项、被告王晓红依据《委托保证合同》应向原告支付的全部款项，保证期间为该保证书签署之日起至原告支付代偿款之日其两年和《委托保证合同》项下被告王晓红未偿还债务之日起两年。同时，被告方晓明又与原告签订《抵押反担保合同》，约定被告方晓明为原告就被告王晓红向温州银行上海分行融资的2，000，000元提供担保的事宜提供抵押反担保；反担保范围为《保证合同》项下约定的保证范围内，应当为被告王晓红代偿的所有债务本金、利息、罚息、复利、损失赔偿金、违约金、担保人实现债权的律师费、诉讼费等，被告王晓红根据《委托担保合同》项下约定应支付给原告的逾期担保费、保证金、违约金、赔偿金和原告实现追偿权的费用；反担保期间为原告履行担保义务期限届满后两年；担保物为被告方晓明名下位于本市杨浦区政和路XXX弄XXX号XXX室的房产余值，抵押价值为2，000，000元。另约定，无论被告王晓红是否向原告提供其他形式的担保，原告均有权直接要求被告方晓明在其担保范围内承担担保责任。2012年10月29日，原告作为房地产抵押权人与被告方晓明作为房地产权利人，就上述房屋办理了抵押权登记手续。抵押权登记证明载明：该房另有抵押，债权数额为7，300，000元。上述合同签订后，被告王晓红未按时偿还借款，贷款到期后，温州银行上海分行向原告发出《担保代偿履约通知书》，要求原告根据《保证合同》约定承担相应保证责任，并于2013年10月31日前向温州银行上海分行偿还逾期融资本息2，038，899.35元（其中本金2，000，000元，利息、逾期息、罚息、复息、违约金及实现债权的费用共计38，899.35元）。2013年10月31日，原告向温州银行上海分行转账2，038，899.35元。原告按照《保证合同》全额履行代偿义务后，依照《委托保证合同》、《反担保保证书》和《抵押反担保合同》向四被告主张权利，来院起诉。庭审后，原告向法庭出具原告企业名称变更的工商材料，原告的企业名称已由上海汇信融资担保有限公司变更为上海汇成信企业管理咨询有限公司。本院认为，原告与被告王晓红、方晓明、周建敏、昆山日丰之间分别签订的《委托保证合同》、《反担保保证书》和《抵押反担保合同》系各方当事人真实意思的表示，并不违反法律法规的禁止性规定，均合法有效，各方当事人均应全面履行合同约定的义务。现原告作为主债务的保证人，已按约向债权人足额履行了保证责任，有权向债务人即被告王晓红行使追偿权，同时有权要求各反担保人履行保证责任。各反担保人在履行其连带清偿保证责任之后，亦有权向被告王晓红追偿。按照《委托保证合同》约定，被告王晓红向原告提供400，000元履约保证金作为反担保，原告在庭审中表示将该保证金在代偿款中予以扣除，并减少其相应诉请，本院予以认可。同时，根据《委托保证合同》约定，原告有权要求被告王晓红按担保金额的20%支付违约金，亦有权要求被告王晓红按原告已支付代偿款项总额以每日千分之一比例支付违约金，现原告要求按扣除保证金后的代偿款金额的20%支付违约金，系对自身权利的减让，本院予以支持。四被告无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王晓红应于本判决生效之日起十日内返还原告上海汇成信企业管理咨询有限公司代偿款人民币1，638，899.35元。二、被告王晓红应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海汇成信企业管理咨询有限公司违约金人民币327，779.87元。三、如被告王晓红未履行前述第一、二项还款义务，原告上海汇成信企业管理咨询有限公司有权与被告方晓明协商，以被告方晓明名下坐落于上海市杨浦区政和路XXX弄XXX号XXX室房屋（登记证明号为杨XXXXXXXXXXXX抵押权登记证下的抵押物）折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖其价款超过债权数额的部分归被告方晓明所有，不足部分由被告王晓红继续清偿。四、若上述第三项判决中抵押物经折价、拍卖、变卖所得价款仍不足以清偿第一、二项判决确定的债权，则被告方晓明、周建敏、昆山日丰阀门实业有限公司应承担不足清偿部分的连带保证责任。被告方晓明、周建敏、昆山日丰阀门实业有限公司承担保证责任后，有权向被告王晓红追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币22，500.11元（原告已预缴），由被告王晓红、方晓明、周建敏、昆山日丰阀门实业有限公司共同负担，于本判决生效之日起七日内缴付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  斯慧民代理审判员  洪一帆人民陪审员  马建军二〇一四年六月二十三日书 记 员  许 君附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。……二、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的。应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。……