山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）威民一终字第132号上诉人（原审被告）山东远东伟业（集团）有限公司。法定代表人汤长伟，董事长。委托代理人王如祥，男，1973年4月9日出生，汉族。委托代理人俞世海，山东众立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）威海泽瑞实业有限公司。法定代表人钟云纲，执行董事。委托代理人管咏梅，山东鸿源律师事务所律师。委托代理人杨冠林，山东鸿源律师事务所律师。上诉人山东远东伟业（集团）有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2013）威经技区民初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2012年4月2日，原、被告签订钢结构工程施工协议书一份，约定被告对原告位于威海经济技术开发区桥头镇的公司1-3号车间钢结构工程进行施工，方式为包工包料，总包干价为10890000元，工程不得转（分）包。双方同时约定，合同签订后15日内，被告向原告提供订购材料的合同，原告支付订购材料价款300000元作为工程预备款直接汇入被告账户，被告在收到款项后5个工作日内组织材料进场加工，其余工程建设资金由被告以无息垫款方式自行负责筹措，具体付款方式为每单体所有檩条施工完毕后10日内支付完成造价的50％，钢结构安装完工后经初验收合格审核确认后15日内支付至合同总造价的70％，总体工程验收合格后15日内按被告提供的竣工资料及结算书签署工程竣工结算3个月内支付工程总造价95％，余款5％为工程保修金。合同工期为60日，钢结构安装工程每幢为20日，因被告原因造成的工期延误由被告承担，并同意每延期一日按相应的工程造价的万分之五计赔，但总计不能超过合同总价的5％。合同履行过程中，双方不得随意终止合同或违反合同约定的各项条款，任何一方违约，违约方同意按合同总价的5％作为违约金支付给守约方。上述合同签订后，被告即开始施工。2012年6月7日，被告为原告出具了一份委托书，委托案外人王如祥为被告威海分公司的负责人，全权处理威海地区的安装施工工程，独立核算。同年6月20日及7月4日，原告向被告威海分公司分别汇款30万元，同年7月20日，王如祥自原告处领取了金额为850000元的银行承兑汇票一张。2012年8月4日，王如祥向原告作出承诺一份，承诺其于10个工作日内完成3号厂房安装工程，如未完成愿承担原告处罚。被告对该保证书是否系王如祥本人签字无法确认，但并未提供相反证据证实。2012年10月3日，威海通力工程监理有限公司向被告送达了通知一份，载明被告在工程顺延30日的情况下应于2012年7月4日前完工，但其至今未完工，工程质量问题也未整改，严重影响工程质量、进度及使用，给原告及监理公司造成巨大损失，经与原告协商，被告退出工程并包赔相应损失。2013年1月4日，原告向被告送达关于解除合同及要求赔偿的函一份，要求解除合同并赔偿损失共计1485605元，被告接到函件后于5日内书面答复，否则视为同意。同年1月12日，被告向原告送达关于合同违约责任的函一份，载明因原告违约给被告造成损失1544500元及应付工程款3030000元，原告接到函件后5日内应予书面答复，否则视为同意。2013年6月27日，原告诉至原审法院，要求被告赔偿原告违约金480000元并赔偿经济损失1001000元，后原告将要求被告赔偿原告违约金480000元变更为要求被告支付违约金544500元，并撤回要求被告赔偿经济损失1001000元的诉讼请求。原审审理过程中，被告对原告提供的工程监理日志及通知单等证据均以无其单位签字确认为由均不予认可。另查明，对被告提供的验收申请报告，原告以系复印件为由不予认可，被告在原审法院规定的举证期限内未提供该证据原件。原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、书证等在案为凭。原审法院认为，依法成立的合同受法律保护；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告均同意解除合同，依法予以确认。原告要求被告按合同约定的每日万分之五计算并支付违约金544500元，但并未提供其要求被告开始施工的证据，而原告提供的王如祥于2012年8月4日出具的保证书，虽被告提出无法确认保证书落款签名系王如祥本人所签，但并未提供相反证据，故对该保证书的效力依法予以确认。根据该保证书认定，被告开始施工的最迟日期为2012年6月15日，即应自2012年8月15日开始计算违约金，根据合同约定的违约金最高不得超过总价款的5％可知，原告要求的违约金数额符合双方合同约定，故该项请求应当予以支持。被告提供的向原告交付的验收申请报告，原告以系复印件为由不予质证，被告在规定的举证期限内未提供该证据原件，其应承担举证不能的法律责任，对该验收报告的效力依法不予认定。本案涉及的建设工程的工期延误是事实，则谁应承担违约责任就是本案的争议焦点，根据合同约定的在被告交付材料订购合同后原告再向被告支付工程款，现被告并未提供证据证实其向原告交付了订购合同，其虽提出被告分公司的负责人王如祥被刑事拘留，无法查清事实，但被告作为合同一方当事人签字盖章，其对合同约定的事项负有履行义务，被告辩称的本案工程系其分公司承揽与总公司无关的理由与事实不符，依法不予采信。原告撤回要求被告赔偿损失1001000元的诉讼请求，不违反法律规定，依法予以准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款之规定，判决：一、解除原、被告签订的钢结构施工合同；二、被告山东远东伟业（集团）有限公司于判决生效后十日内给付原告威海泽瑞实业有限公司违约金544500元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14160元，原告威海泽瑞实业有限公司负担4815元，被告山东远东伟业（集团）有限公司负担9345元。上诉人山东远东伟业（集团）有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人未通知上诉人开工，且工地现场因图纸变更、土建未完成而不具备施工条件，被上诉人亦未按进度付款，故逾期完工的责任不在上诉人，被上诉人的行为构成违约；二、上诉人没有同意解除合同；三、上诉人在原审中因威海分公司负责人王如祥被刑事拘留导致事实无法查清而申请中止审理，原审法院未予准许，属程序违法。综上，请求撤销原判，依法改判。被上诉人威海泽瑞实业有限公司答辩称，一、被上诉人在原审中提交的证据足以证实上诉人违约的事实，上诉人对此未能举证予以反驳，且上诉人在原审中明确同意解除合同；二、上诉人威海分公司负责人被刑事拘留并非中止审理的法定事由，原审判决程序合法。故请求驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，上诉人于2012年9月23日向被上诉人提交验收申请报告一份，要求对涉案3号车间进行验收，被上诉人的法定代表人钟云纲同意组织验收并在报告上签字。上诉人在二审中提交2012年5月31日的监理日志及照片一宗，拟证明1号车间设计图纸发生变更暂停施工，同时主张2号车间土建未完成无法施工，被上诉人对该证据不予认可。被上诉人在二审中提交2012年5月9日监理工程师通知单一份，拟证实上诉人未按期到有关部门进行施工备案，上诉人对该证据不予认可。二审诉讼过程中，王如祥认可承诺书上的签字系其所签，并承认其收取了被上诉人给付的承兑汇票，但主张系被上诉人给付的其他合同款项而非涉案工程款。另查明，监理公司为威海通力工程监理有限公司。涉案工程未经竣工验收。再查明，被上诉人在原审中提交了监理日志一宗，加盖了监理公司印章，其中2012年6月11日、7月18日、9月8日的监理日志载明上诉人对1、2号车间进行了部分施工。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的钢结构工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属合法有效合同。根据威海通力工程监理有限公司出具的函件，在工期顺延后，上诉人仍未按时完工，且工程存在多处质量问题未予整改，严重影响工程质量及进度，给被上诉人造成了巨大经济损失，而监理日志亦反映了上诉人未按时备案及拖延工期的情况。威海通力工程监理有限公司作为涉案工程的监理公司，其对涉案工程负责监督管理，故其关于涉案工程施工情况的陈述及监理日志所载明的内容相对客观真实，具有较高证明力，本院予以采信，上述证据可以证实上诉人无故拖延工期构成违约。同时，王如祥作为上诉人威海分公司的负责人，其经上诉人授权全权处理涉案工程所有事项，其对被上诉人出具承诺书并自愿接受处罚的行为亦可佐证上诉人违约的事实。此外，双方在合同中约定上诉人负责3个车间的施工，但1、2号车间未实际施工，在延期施工的情况下尚未完成三分之一的合同义务，其行为构成实质性违约。上诉人主张被上诉人违约，但其提供的验收申请报告出具的日期远远晚于应当竣工日期，且被上诉人之法定代表人在该报告中同意组织验收，并未涉及有关违约的处理情况，故该申请书只能证实上诉人逾期完工的事实，不能说明逾期完工的责任在被上诉人。上诉人提交2012年5月31日监理日志，拟证明1号车间设计图纸发生变更暂停施工，同时主张2号车间土建未完成无法施工，被上诉人应承担违约责任，但根据监理日志的内容，上诉人在该日期后又对1、2号车间进行了部分施工，上诉人的施工行为与其主张不符，且其提交的照片无法确认工地地点及拍摄时间，亦无法证明被上诉人违约。另从付款情况看，2012年6月20日及7月4日，被上诉人向上诉人威海分公司分别汇款30万元，同年7月20日，王如祥自被告处领取了金额为850000元的银行承兑汇票一张。上诉人虽主张其领取的银行承兑汇票系被上诉人向其支付的其他合同款项，但未能举证证实，故在3号车间未完工的情况下，被上诉人已向上诉人累计付款1450000元，上诉人主张被上诉人未按期付款，但未能提供证据证实，上诉人之该上诉主张证据不足，本院不予支持。上诉人在原审庭审中明确表示同意解除涉案合同，亦未附加解除条件，故原审判令解除双方的施工合同并无不当。王如祥系上诉人威海分公司的负责人，上诉人对其出具承诺书及其他行为均应知晓，核实证据系上诉人的举证责任，并非中止审理的法定条件，故原审未同意上诉人中止审理的请求符合法律规定，原审程序合法。综上，上诉人之上诉请求理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14160元，由上诉人山东远东伟业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于大海代理审判员  蒋 涛代理审判员  侯善斌二〇一四年五月十六日书 记 员  王红云