海南省第一中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）琼96行赔终1号 上诉人（原审原告）胡立文，男，汉族，1971年10月5日出生，住浙江省缙云县。 委托代理人朱剑武，广东合拓律师事务所律师。 委托代理人朱宇锋，广东合拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）文昌市水务局，住所地海南省文昌市文城镇庆龄路**。 法定代表人邢展，该局负责人。 委托代理人郑在师，该局工作人员。 委托代理人高元帅，海南国岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）文昌市锦山镇人民政府，，住所地海南省文昌市锦山镇革新路** 法定代表人韩松元，该镇镇长。 委托代理人韩勇光，该镇政府工作人员。 委托代理人林资，海南大兴天泰律师事务所律师。 上诉人胡立文因与被上诉人文昌市水务局（简称文昌市水务局）、被上诉人文昌市锦山镇人民政府（简称锦山镇政府）行政赔偿一案，不服文昌市人民法院（2018）琼9005行赔初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人胡立文的委托代理人朱宇锋、被上诉人文昌市水务局委托代理人郑在师、高元帅，被上诉人锦山镇政府委托代理人韩勇光、林资到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定以下事实：经审理查明，文昌市湖山水库在上世纪八十年代就划定管理保护范围，同时还属饮用水水源保护区。原文昌市湖山乡湖塘经济社、湖新经济社（下简称湖塘、湖新经济社）在文昌市湖山水库周边。2003年6月28日，原告与湖塘、湖新经济社签订一份《土地承包合同书》，约定该两经济社将湖山老市坡涨水塘以及周边坡地100亩土地承包给原告，用于发展热带高效农业、水产养殖业和相关种植业，承包期限自2003年7月1日至2033年6月30日止，原告以建造涨水塘大堤的总资金作为承包土地总面积的租金。该《土地承包合同书》上有文昌市锦山镇农村经济服务站及文昌市锦山镇法律服务所的签章。合同签订后，原告投资建造涨水塘大堤并兴挖养殖塘用于养殖，同时在其所承包土地范围内建造房屋用于居住及存放货物。2004年9月10日，文昌市人民政府给其发放《许可证》，同意其进行淡水水产养殖，期限自2004年9月10日起至2009年9月10日止。2008年12月30日，原告与湖塘、湖新经济社签订一份《土地承包协议书》，确认原告所兴挖的养殖塘面积超过原承包面积57.6亩，达总面积157.6亩。2014年2月，文昌市水务局经调查认为原告所经营的157.6亩养殖塘位于文昌市湖山水库库区管理范围内，遂于2014年3月11日向原告作出《水行政处罚事先告知书》，告知拟对其作出自行拆除、恢复原状的处罚决定，并告知陈述、申辩和申请听证的权利。原告未在期限内申请听证。2014年5月20日，文昌市水务局向原告作出文水罚字〔2014〕第17号《水行政处罚决定书》，责令其在收到决定书之日起7日内（即2014年5月27日前）自行拆除文昌市湖山水库库容区内的违法建筑物、构筑物及其他设施，恢复库区原状。2O14年5月20日，文昌市水务局向原告留置送达了该《水行政处罚决定书》。2014年6月4日，文昌市水务局向原告送达《履行水行政处罚决定催告书》，催促其自动履行决定书所确定的义务，否则文昌市水务局将依法代履行。原告并未针对《水行政处罚决定书》申请行政复议及起诉。2017年8月20日，锦山镇政府在湖山水库保护区范围内发布了《关于全面清理湖山水库饮用水水源保护区范围内鱼塘养殖、禽畜养殖整治工作的公告》，责令在湖山水库饮用水水源保护区范围内违法挖塘养殖、违法养殖禽畜及搭建设施的行为必须在2017年9月20日前自行搬迁和拆除设施。2017年11月3日，文昌市水务局向原告作出《代履行水行政处罚决定书》，决定于2017年11月13日采取强制拆除方式实施代履行，该决定书已于2017年11月3日留置送达给原告。原告知情后于2017年11月7日委托陈一梅到水务局反映情况。文昌市水务局工作人员在接访时明确告知其不得再放养。自2017年12月27日开始至2018年1月间，在文昌市水务局主导下，召集包括锦山镇政府在内多个部门对原告及该湖山水库区范围内多个养殖户的建筑物、构筑物、其他设施进行拆除，并恢复库区原状。此后，原告及多个养殖户向水务局提出赔偿要求。2018年3月30日，文昌市水务局作出《文昌市水务局关于信访事项答复意见书》，确定文昌市水务局对湖山水库管理范围内挖筑养殖塘进行整治填复的行为不符合赔偿条件。原告遂诉至本院要求确认文昌市水务局对湖山水库管理范围内养殖塘进行整治填复的行为违法并向本院诉请行政赔偿。 一审法院认为：《中华人民共和国水法》（简称《水法》）第十二条规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作”。被告文昌市水务局为本市辖区水资源管理、监督的主管机关，其行政主体适格。本案的争议焦点是：一、被告文昌市水务局对原告在湖山水库管理范围内的养殖塘及其附属设施所实施的拆除、填复行为是否合法；二、被告文昌市水务局、锦山镇政府应否对原告承担赔偿责任。 一、关于被告文昌市水务局对原告在湖山水库管理范围内的养殖塘及其附属设施所实施的拆除、填复行为是否合法的问题。《水法》第三十七条规定：“禁止在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体和种植阻碍行洪的林木及高秆作物。禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”；第六十六条：“有下列行为之一，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期清除障碍或者采取其他补救措施，处一万元以上五万元以下的罚款：（一）在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体和种植阻碍行洪的林木及高秆作物的；（二）围湖造地或者未经批准围垦河道的”。《海南经济特区水条例》第二十一条规定：“从事下列涉及河道行洪安全和水工程安全的活动时，应当报经县级以上人民政府水行政主管部门批准，并按照批准的作业范围和作业方式进行：……（五）在水工程管理保护范围内埋设管道、缆线，建造建筑物、构筑物或者在堤防上开缺、凿洞、打桩以及其他施工作业；（六）其他涉及河道行洪安全和水工程安全的活动”；第二十二条“禁止从事下列妨碍河道行洪安全与危害水工程安全的行为：（一）在水库大坝、防潮防洪堤或者排灌渠堤上垦植、铲草、放牧、烧砖瓦、挖坑、扒口、取土、爆破；……（五）其他危害河道和水工程安全的行为”；第四十三条：“违反本条例第二十一条规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物及其他设施，恢复原状；逾期不拆除、恢复原状的，强行拆除、恢复原状，所需费用由违法单位或者个人负担，并按下列规定处以罚款……”。湖山水库早在上世纪八十年代就划定管理保护范围，原告所挖筑鱼塘及建造设施在该保护范围内，其虽与湖塘、湖新经济社签订《土地承包合同书》并有文昌市锦山镇农村经济服务站、文昌市锦山镇法律服务所签章，且有市政府给其发放的《许可证》，但其未报经县级以上水行政主管部门的批准，违反了《水法》第三十七条第一款、《海南经济特区水条例》第二十一条规定，且该《许可证》有效时间为五年，早已失效。文昌市水务局认定原告违法，向其送达了《水行政处罚事先告知书》，告知其有享有听证、陈述和申辩的权利，原告未提出听证申请，水务局根据《水法》第六十六条第一款以及《海南经济特区水条例》第四十三条规定，对原告作出《水行政处罚决定书》。文昌市水务局认定事实清楚、主要证据充足、程序合法、适用法律依据正确。原告未在法定期间申请行政复议、未起诉，该《水行政处罚决定书》已发生法律效力。鉴于原告未在处罚决定书限定的期限内履行义务，文昌市水务局向其发出《催告书》。原告在《催告书》发出六个月内未主张权利，现提出《催告书》未告知其相关权利、义务的理由欠妥。在催告履行无果的情况下，文昌市水务局依据《中华人民共和国行政强制法》第五十条的规定，对原告作出《代履行决定书》并予留置送达。原告一直在鱼塘所在地居住搞养殖，文昌市水务局在其不同意接收《代履行决定书》的情况下，在其所居住的地方进行张贴，其后原告也到文昌市水务局上访，可见其是知情《代履行决定书》内容的，文昌市水务局送达《代履行决定书》合法。因本次拆除、恢复原状是在文昌市水务局主持下由多个部门配合执法，文昌市水务局是执法的主体，其所作《代履行决定书》为强制执行的依据。锦山镇政府做为配合执法者，其在文昌市水务局指导下于2017年8月20日发布《关于全面清理湖山水库饮用水水源保护区范围内鱼塘养殖、禽畜养殖整治工作的公告》，该公告已给予包括原告在内的库区养殖户自行拆除、恢复原状的期限及权利，兼有公告、催告内容，且文昌市水务局在2017年11月7日在接访原告时也要求其不得再放养。文昌市水务局已履行了公告、催告程序。文昌市水务局虽在《代履行决定书》中定下时间，但受原告上访以及准备工作等因素影响，其工作时间适当调整是允许的，不属程序违法。另外，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理”，文昌市水务局对于河道障碍物的清除可随时进行。《代履行决定书》已有费用的表述，未具体写费用预算只是行文欠缺，不属程序违法。《代履行决定书》虽然有引用《中华人民共和国防洪法》的表述，但其也有适用《水法》、《海南经济特区水条例》相关规定，可见其适用法律依据是正确的。 二、关于被告文昌市水务局、锦山镇政府应否对原告承担赔偿责任的问题。水务局是作出《行政处罚决定书》、《代履行决定书》及实施行政强制行为的主体，锦山镇政府是在文昌市水务局主导下于2017年8月20日发布《公告》，锦山镇政府与其他多个部门在本次执法中处于从属地位，并非涉案行政主体。 文昌市水务局对原告所经营的157.6亩鱼塘以及其附属设施进行填复、拆除的具体行政行为适用法律、法规正确，符合法定程序。原告诉请确认被告文昌市水务局、锦山镇政府强制行为违法的理由不当。由于文昌市水务局没有违法，锦山镇政府非涉案行政主体，其双方均不应承担赔偿责任。原告诉讼请求不当，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决：驳回原告胡立文的赔偿请求。 胡立文上诉请求：1、撤销原审判决，改判两被上诉人连带向上诉人赔偿鱼苗及鱼塘构筑物损失126.0800万元和土地承包金损失25.2849万元，共计151.3649万元；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决查明事实错误、证据不足。1、原审判决查明“文昌市湖山水库在上世纪八十年代就划定管理保护范围，同时还属于饮用水水源保护区”，文昌市水务局提交的《现场勘验笔录》显示，根据《水法》、《海南经济特区水条例》、《海南省河道和水工程管理保护范围标准》的规定和实地测量结果，得出勘验结论：上诉人挖筑的4口塘均在湖山水库库容区内，属于水库保护范围。可见，文昌市水务局认定上诉人挖筑的鱼塘位于湖山水库管理保护范围内是依据《海南省河道和水工程管理保护范围标准》进行测量的。《海南省河道和水工程管理保护范围标准》是海南省人民政府于2004年11月5日印发。原审判决查明湖山水库在上世纪八十年代就划定管理保护范围，没有任何证据支持。退一万步讲，即便湖山水库在上世纪八十年代就划定了管理保护范围，但上诉人挖筑的鱼塘及建设的建筑物是否位于湖山水库上世纪八十年代划定的管理保护范围内，原审判决未予查明。另外，2010年12月8日，经海南省人民政府批准，湖山水库才被划定为饮用水水源保护区；而并非在上世纪八十年代就属饮用水水源保护区。2、原审判决查明“文昌市水务局工作人员在接访时明确告知其不得再放养”，根据上诉人提供的接访记录，文昌市水务局接访人员在2017年11月7日接访时，上诉人等人提出希望政府考虑养鱼农户的实际问题，把这批鱼养成上市，并承诺到2018年8月底鱼塘不再养鱼，文昌市水务局接访人员根本没有要求上诉人不得再放养，更未催告上诉人填复鱼塘，只是将上诉人等人的意见汇总后，承诺上报给文昌市水务局领导。原审判决认定文昌市水务局在2017年11月7日接访上诉人时要求上诉人不得再放养，完全是断章取义，没有任何事实根据及证据支持。二、原审判决认定上诉人违法挖塘及违章违建的理据不足。1、上诉人在湖山水库管理保护范围内违法挖塘及违章违建，是文昌市水务局对上诉人作出《水行政处罚决定书》及《代履行决定书》的基础。因此，认定上诉人违法挖塘及违章违建，必须先明确湖山水库管理保护范围，确定上诉人挖筑的鱼塘及建设的建筑物是否位于湖山水库管理保护范围内。2003年6月28日，上诉人承包土地开挖鱼塘时，《海南省河道和水工程管理保护范围标准》尚未颁布实施，鱼塘所在位置并未划定为湖山水库水工程管理保护范围。文昌市水务局以2004年划定的水工程管理保护范围来认定上诉人2003年违法挖筑鱼塘及违章违建，并进行行政处罚，违反法不溯及既往的基本原则。而且《海南省河道和水工程管理保护范围标准》只划定了河道和国有水工程管理保护范围标准，湖山水库应为集体所有的水工程，湖山水库的管理和保护范围由文昌市人民政府根据实际需要划定，并公告；而文昌市水行政主管部门未依据管理权限向社会公告；也未在该工程的显著位置设立标志，公告管理和保护范围，明确保护职责；导致上诉人一直不知道鱼塘位于湖山水库库容区内。文昌市水务局认定上诉人挖筑的4口塘均在湖山水库库容区内、属于水库保护范围，是依据2004年海南省政府发布的《海南省河道和水工程管理保护范围标准》实地测量得出的结论；没有任何单位对上诉人所挖筑鱼塘及建造设施是否位于湖山水库上世纪八十年代的管理保护范围进行测量，原审判决认定湖山水库早在上世纪八十年代就划定管理保护范围，上诉人所挖筑鱼塘及建造设施在该保护范围内，缺乏基本的证据支持。2、2003年，上诉人响应文昌市政府招商引资发展水产养殖的号召，与文昌市锦山镇湖山村湖塘经济合作社、湖新经济合作社签订《土地承包合同书》，并经文昌市锦山镇农村经济服务站、文昌市锦山镇法律服务所等政府服务机构签章。文昌市锦山镇农村经济服务站、文昌市锦山镇法律服务所在《土地承包合同书》签章是代表人民政府行使专项管理职权，是政府对上诉人承包涉案鱼塘进行水产养殖合法性的认可，而非文昌市水务局认定的违法挖塘、违章违建。2003年湖山水库尚未划定管理保护范围，文昌市水务局作为水行政主管部门对涉案鱼塘所在区域并不具有管理职权，上诉人承包涉案鱼塘进行水产养殖并不需要报文昌市水务局批准。3、《渔业法》第十条：“国家鼓励全民所有制单位、集体所有制单位和个人充分利用适于养殖的水域、滩涂，发展养殖业。”第十一条：“国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办、法由国务院规定。集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产。”文昌市人民政府作为文昌市水务局的上级主管部门已于2004年9月10日向上诉人依法核发了《水域滩涂养殖使用证》；许可上诉人在该水域、滩涂从事水产养殖，足以证实上诉人在2003年挖筑鱼塘的行为是合法的。文昌市人民政府未向上诉人续发《水域滩涂养殖使用证》并不影响上诉人在2003年挖塘养殖行为的合法性。三、原审判决认定被上诉人的具体行政行为适用法律正确，理据不足。1、文昌市水务局作出《水行政处罚决定书》、《代履行决定书》，认定上诉人在湖山水库管理保护范围内违法挖塘及违章违建，所引用的法律依据为：《水法》第三十七条第一款；《防洪法》第二十二条、《海南经济特区水条例》第二十一条第（5）项的规定。人民法院在认定被上诉人文昌市水务局作出的行政行为是否合法时，应仅限于《水行政处罚决定书》、《代履行决定书》中记载的法律依据。然而，原审法院在《水行政处罚决定书》、《代履行决定书》中所引用的法律依据之外，还引用《水法》第三十七条第二款，《海南经济特区水条例》第二十一条第（6）项、第二十二条等规定，来认定被上诉人作出的行政行为合法，法律适用明显不当。2、《水法》第三十七条第一款规定：“禁止在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体和种植阻碍行洪的林木及高秆作物。”上诉人在承包的土地上挖筑鱼塘，并不属于弃置、堆放、种植行为，也未阻碍行洪，不属于《水法》第三十七条第一款规定的禁止情形。3、《海南经济特区水条例》第二十一条规定：“从事下列涉及河道行洪安全和水工程安全的活动时，应当报经县级以上人民政府水行政主管部门批准，并按照批准的作业范围和作业方式进行……（五）在水工程管理保护范围内埋设管道、缆线，建造建筑物、构筑物或者在堤防上开缺、凿洞、打桩以及其他施工作业……。”可见，《海南经济特区水条例》第二十一条第（五）项规定明确限定在水工程管理保护范围内的施工作业。2003年，湖山水库尚未划定水工程管理保护范围，上诉人挖筑鱼塘自然不需要报文昌市水务局批准。4、文昌市水务局在《代履行决定书》中引用了《防洪法》第五十六条第（2）项的规定，而《防洪法》第五十六条根本没有第（2）项规定。《代履行决定书》引用《水法》、《海南经济特区水条例》的规定是否正确，均不能改变《代履行决定书》错误适用《防洪法》第五十六条第（2）项这一事实。5、文昌市水务局作出《代履行决定书》是依据《行政强制法》第五十条的规定，而非依据《行政强制法》第五十二条“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理”的规定。《行政强制法》第五十二条不能作为文昌市水务局强制填复涉案鱼塘合法性的依据。而且，涉案鱼塘开挖近十五年，并不属于需要立即清除的情形，水库也不属于道路、河道、航道或者公共场所，鱼塘也不属于遗洒物、障碍物或者污染物，不符合《行政强制法》第五十二条的规定适用条件。四、原审判决认定文昌市水务局作出的具体行政行为程序合法，严重错误。1、原审判决认定文昌市水务局已经履行了公告、催告程序，明显错误。《行政强制法》第五十一条第一款第（二）项规定：“代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行”。可见，代履行决定作出后，代履行实施前，文昌市水务局应当履行催告程序。而文昌市水务局在作出代履行决定后、实施代履行行为前，并未催告上诉人履行。文昌市水务局未经催告程序，强制填平涉案鱼塘的程序严重违法。原审判决认定锦山镇政府在文昌市水务局指导下于2017年8月20日发布《关于全面清理湖山水库饮用水水源保护区范围内鱼塘养殖、禽畜养殖整治工作的公告》。发布公告的主体是锦山镇政府，而非文昌市水务局，不能免除文昌市水务局的公告义务。且该《公告》的发布时间是2017年8月20日，文昌市水务局于2017年11月3日才作出《代履行决定书》，该公告的催告内容并非《行政强制法》第五十一条第一款第（二）项规定的催告。原审判决认定文昌市水务局在2017年11月7日接访上诉人时也要求上诉人不得再放养，根本没有任何事实根据及证据支持。原审判决认定文昌市水务局已经履行了公告、催告程序，明显错误。2、文昌市水务局未按《代履行决定书》确定的代履行时间及代履行人强制填平鱼塘，严重违法。《代履行决定书》记载：“本机关决定于2017年11月13日由文昌市水务局采取强制拆除的方式实施代履行。”但文昌市水务局在2017年11月13日并未实施代履行，而是在2017年12月27日与锦山镇政府等10多个部门联合执法强制填平鱼塘。2017年12月27日，文昌市水务局与锦山镇政府等10多个部门联合执法强制填平鱼塘时，违反了《代履行决定书》确定的代履行时间及代履行人，《代履行决定书》不能作为文昌市水务局于2017年12月27日与锦山镇政府等10多个部门联合执法强制填平鱼塘的合法执行依据。原审判决以文昌市水务局受上诉人上访、准备工作等因素影响为由，认可文昌市水务局适当调整工作时间。但文昌市水务局作为公权力机关，在作出《代履行决定书》之前就应当全面考虑上诉人上访、准备工作的期限，合理确定代履行时间。上诉人上访、准备工作等因素并不能作为文昌市水务局不按《代履行决定书》确定的时间实施代履行的正当理由；且文昌市水务局在变更实施代履行时间后，也未履行任何告知义务。3、文昌市水务局作出的《代履行决定书》没有告知代履行的费用预算，明显违反法律规定。《行政强制法》第五十一条规定：“代履行应当遵守下列规定：（一）代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人……。”文昌市水务局作出的《代履行决定书》只是告知代履行费用由上诉人承担，并没有依法载明代履行的费用预算，明显违反法律规定。原审判决认为未具体写费用预算只是行文欠缺，不属程序违法；但事实上，这一违法行为将直接影响的代履行的最终走向。依据《行政强制法》第五十一条第（二）款规定“代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行”，行政机关作出代履行决定后，当事人仍可自动履行。如果被上诉人明确告知代履行的费用预算，上诉人可基于对代履行费用预算的高低自主决定自行拆除或由行政机关代履行。而文昌市水务局作出的《代履行决定书》没有告知代履行的费用预算，剥夺了上诉人自行拆除的选择权，只能被迫接受代履行费用。4、文昌市水务局送达《代履行决定书》的程序违法。《行政处罚法》第四十条：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”《行政强制法》第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”可见，采用留置方式送达法律文书，应当是在受送达人或其同住成年家属拒绝接收的情况下适用。然而，文昌市水务局到涉案鱼塘现场送达《代履行决定书》时，上诉人不在涉案鱼塘现场，涉案鱼塘现场也不是上诉人的住所，文昌市水务局在未通过其他方式通知上诉人的情况下，仅以上诉人不在场就采用留置送达，将代履行决定书张贴在鱼塘看管房上；导致上诉人没有收到该《代履行决定书》。嗣后，上诉人通过申请政府信息公开等途径才获得该《代履行决定书》。原审判决认定上诉人一直在鱼塘所在地居住、上诉人不同意接收《代履行决定书》，没有任何事实根据及证据证实。上诉人知道《代履行决定书》的内容也不能作为认定文昌市水务局送达程序合法的依据。5、文昌市水务局作出的《履行水行政处罚决定催告书》未依法告知上诉人享有陈述权和申辩权，程序严重违法。《行政强制法》第三十五条：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权……。”第三十六条：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”然而，文昌市水务局于2014年6月4日作出的《履行水行政处罚决定催告书》没有依法告知上诉人享有陈述权和申辩权；剥夺了上诉人陈述和申辩的权利，程序严重违法。原审判决以上诉人在《催告书》发出六个月内未主张权利为由，认定上诉人现提出《催告书》未告知相关权利、义务的理由欠妥，完全是本末倒置。文昌市水务局在《催告书》中未告知上诉人享有陈述权和申辩权，也未告知其他权利救济途径，上诉人根本不知道享有哪些权利，何来上诉人主张权利之说。而且原审判决认定文昌市水务局受上诉人上访以及准备工作等因素影响，将实施代履行的时间从2017年11月13日适当调整到2017年12月27日不存在违法，但是《催告书》却要求上诉人在收到催告书当日自动履行决定书，根本没有给予上诉人合理的准备期限，明显不当。综上所述，上诉人认为：原审判决认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误；原审判决将被上诉人违法行政的不利后果全部由上诉人承担，明显偏袒被上诉人，裁判不公。恳请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。 文昌市水务局答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持，上诉人之上诉无事实和法律依据，应予驳回，理由如下：一、上诉人要求行政赔偿的诉请没有前提基础。上诉人在一审中提出的“确认被告对原告鱼塘实施的强制填平行为违法”的诉求及其事实和理由，实际上是对答辩人对其作出的《水行政处罚决定书》及《代履行水行政处罚决定书》不服而提起的行政诉讼，但其诉求并未要求确认该《水行政处罚决定书》及《代履行水行政处罚决定书》违法，也未提供该《水行政处罚决定书》及《代履行水行政处罚决定书》已被确认为违法的证据，故其诉求根本没有前提基础，原审判决驳回其诉讼请求是正确的。二、答辩人向上诉人作出的《水行政处罚决定书》，程序合法，认定事实和适用法律正确，该《水行政处罚决定书》已发生法律效力，上诉人挖筑鱼塘行为的违法性也已被终局性确定。针对上诉人在湖山水库保护区内挖筑鱼塘及建其他违章建筑的行为，经答辩人调查取证后得以确认。答辩人依法履行了相关告知义务对上诉人作出并送达该《水行政处罚决定书》。在《水行政处罚决定书》送达后，上诉人并未自动履行，答辩人向上诉人作出了《履行水行政处罚决定催告书》，催促其自动履行决定书所确定的义务，否则答辩人将依法代履行。《水行政处罚决定书》【文水罚字﹝2014﹞第17号】作后，上诉人在法定期限内既不申请行政复议也不提起行政诉讼，现该《行政处罚决定书》已发生法律效力，即其法律效力已被终局性确定，上诉人挖筑鱼塘行为的违法性也已被终局性确定。在《水行政处罚决定书》发生法律效力，并催促上诉人其自动履行决定书所确定的义务后，上诉人并未自动履行《水行政处罚决定书》所确定的义务，答辩人于2017年11月3日向上诉人作出《代履行水行政处罚决定书》，告知其答辩人决定于2017年11月13日采取强制拆除方式实施代履行，该决定书依法送达给上诉人后，答辩人依法填复了上诉人鱼塘，恢复库区原状。三、上诉人要求行政赔偿的诉请没有前提基础，且不符合《中华人民共和国国家赔偿法》所规定的要件。上诉人虽在《代履行决定》限定的起诉期内起诉确认答辩人行政行为违法，但不能据此推定答辩人的代履行为违法，理由是：首先，如上所述，上诉人在一审中提出的“确认被告对原告鱼塘实施的强制填平行为违法”的诉求及其事实和理由，实际上是对答辩人对其作出的《水行政处罚决定书》及《代履行水行政处罚决定书》不服而提起的行政诉讼，但其诉求并未要求确认该《水行政处罚决定书》及《代履行水行政处罚决定书》违法，也未提供该《水行政处罚决定书》及《代履行水行政处罚决定书》已被确认为违法的证据，故其诉求根本没有前提基础；其次，《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定，行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行；第四十五条规定，当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。根据上述规定，本案并不存在法律规定的除外情形，即便上诉人不服答辩人作出的水行政处罚决定和代履行决定，提起行政诉讼，但依据上述法律规定，该行政处罚决定仍应得到执行，更何况上诉人并未针对答辩人作出的《水行政处罚决定书》和《代履行决定书》提出过行政复议或行政诉讼。再次，上诉人未经批准在湖山水库库容保护内挖筑鱼塘及所建平房等建筑物、构筑物的事实清楚、证据确实充分，对其违法行为应予处罚，答辩人依法对其作出处罚完全正确，且答辩人作出《行政处罚决定书》后，上诉人在法定期限内既不申请行政复议也不提起行政诉讼，该《行政处罚决定书》已经发生法律效力，其挖筑鱼塘行为的违法性已被终局性确定，其因违法行为而取得的实体利益，不属合法权益，不受法律保护。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”依据该条规定，行政机关和履职人员违法行使职权，致行政相对人的“合法权益”受到损害才能得到行政赔偿，合法权益受到损害是行政赔偿的构成要件，即被损权益是合法的才能获得行政赔偿。在本案中因上诉人未经批准在水库库容保护区内挖塘养鱼及建设相关设施而形成的权益系非法权益，即不是“合法权益”，答辩人对其进行行政处罚和实施代履行，即便给其造成经济损失，但这种损失并不是其合法权益所在，而是其因违法行为必须付出的代价，故其诉求赔偿没有法律依据。 锦山镇政府辩称：锦山镇政府不是作出《行政处罚决定书》及实施行政强制行为的行政机关，上诉人将锦山镇政府列为本案被告没有事实根据和法律依据。 本院二审期间，胡立文提交1份证据，文昌市水务局提交2份证据，锦山镇政府未提交证据。胡立文提交的证据即文昌市水务局在另案中提供的《湖山水库违法挖塘位置示意图》，证明该图显示的红线为13.46米高程线，该航线与文府（1985）75号文规定的湖山水库库容高程线12.43米不一致，即湖山水库高程线存在变更的可能性，涉案鱼塘位《文昌湖山水库桩点表》划定的管理保护范围内，并不意味着涉案鱼塘位于文府（1985）75号文确定的湖山水库库容高程线范围内。经质证，文昌市水务局和锦山镇政府对该证据的三性均无异议，但对该证明内容有异议，认为湖山水库经过改造后，高程线和坐标有变化。文昌市水务局提交2份证据，证据1文府国（1985）75号文昌县人民政府文件，证明原文昌县人民政府在1985年就已经确认涉案湖山水库库容高程线为12.43米。证据2湖山水库违法挖塘及涉案鱼塘示意图，证明上诉人所挖筑的鱼塘坐落于湖山水库库容线内及库容保护线范围内。经质证，胡立文称上述证据不属于新证据，但对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为：1、文昌市水务局在一审中提交的现场勘查笔录明确说明文昌市水务局依据2004年11月海南省政府发布的海南省河道和管理范围标准来进行测量，而不是依据文府75号文。2、75号文第3条第5、6项规定，划定护范围应当签订协议、颁发证书，但文昌市水务局未提交划定保护范围的协议和证书。3、该证据规定的高程线与上诉人二审提交的证据显示的高程线不一致，而文昌市水务局也说明可能是因为改造的原因导致高程线的变化，不能证明涉案鱼塘于1985年75号文的范围内。对证据2的真实性、合法性、对关联性无异议，该示意图没有说明是依1985年75号文而划定的，还是依据2004年的文件而划定的，无法证明湖山水库在2003年之前就已经划定了保护范围，与文昌市水务局一审提交的证据3的测绘图不一致。锦山镇政府对文昌市水务局二审提交的证据均无异议。本院对上述证据的认证意见：被上诉人对上诉人证据的证据三性均无异议，本院予以确认；被上诉人文昌市水务局二审提交的证据不属于新证据，本院不予采纳。 一审判决查明的事实中除“文昌市水务局工作人员在接访时明确告知其（陈一梅）不得再放养”外，其他事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。另，二审中，关于157.6亩鱼塘实施的强制填平的具体时间，文昌市水务局称系2018年1月22日开始至1月25日，而胡立文称是2018年1月10日至12日开始强制填平。 本院认为，被上诉人文昌市水务局作出的涉案《水行政处罚决定书》送达后，上诉人胡立文在法定时限内既不申请复议，也不提起诉讼，该处罚决定已发生法律效力，故本案争议的焦点是：1、被上诉人对上诉人位于湖山老市坡涨水塘以及周边坡地157.6亩鱼塘实施的强制填平行为是否违法；2、锦山镇政府是否本案的适格被告；3、上诉人诉请赔偿以及赔偿数额是否具有事实根据和法律依据。 关于被上诉人对上诉人位于湖山老市坡涨水塘以及周边坡地157.6亩鱼塘实施的强制填平行为是否违法问题。本案中，文昌市水务局以上诉人在文昌市湖山水库库容内违法挖筑涉案鱼塘违反《中华人民共和国水法》第三十七条第一款和《海南经济特区水条例》第二十一条第五项的规定为由，对上诉人作出文水罚字[2014]第17号《水行政处罚决定书》，限上诉人在2014年5月27日前自行拆除涉案鱼塘，恢复库区原状。上诉人在《水行政处罚决定书》所告知的法定时间内既不向海南省水务厅或文昌市人民政府申请复议，也不向法院提起诉讼，经文昌市水务局催告后，仍不履行该处罚决定限期其自行拆除涉案鱼塘的处罚内容，据此，文昌市水务局作出的文水罚字[2014]第17号《水行政处罚决定书》发生法律效力，该局依据《中华人民共和国行政强制法》第五十条的规定，向上诉人作出《代履行决定书》，具有法律依据。上诉人诉称文昌市水务局采用留置送达的方式向其送达《代履行决定书》以及在代履行前未向其催告，但二审中，上诉人表示其委托管理鱼塘人员对《代履行决定书》是知晓的，同时，根据2017年11月7日涉案鱼塘管理人陈一梅到文昌市水务局要求延期至2018年8月才填平鱼塘，以及涉湖山水库鱼塘采取填平措施始于2017年12月27日，而对涉案鱼塘实施强制填平却于2018年1月中下旬等事实，表明作为上诉人一方对文昌市水务局作出代履行决定，在实施强制填平涉案鱼塘前是知情的。在此期间，无证据表明上诉人以及其鱼塘管理人员有自行履行《水行政处罚决定书》的意思表示，因此，上诉人关于文昌市水务局未向其送达《代履行决定书》，代履行前未向其催告，导致其未能自动履行的诉辩理由不成立。关于文昌市水务局在《代履行决定书》中未载明代履行的费用以及文昌市水务局未在代履行中派员到场监督等问题，《代履行决定书》中未能按《中华人民共和国行政强制法》第五十一条的规定载明代履行的费用预算，及未能举证证明代履行期间其派员监督涉案现场，但代履行完毕后，文昌市水务局并未要求上诉人承担代履行费用，且本案中亦未就费用问题发生争议，代履行中也未出现超越《水行政处罚决定书》所决定的内容和范围之情况，故，应认定文昌市水务局作出的《代履行决定书》以及在实施代履行中存在瑕疵，但对上诉人的权利不产生实质损害。据此，本院认为被上诉人对上诉人位于湖山老市坡涨水塘以及周边坡地157.6亩鱼塘实施的强制填平行为并未违法。 关于锦山镇政府是否本案的适格被告问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案所诉的是代履行行为的合法性，而作出涉案《水行政处罚决定书》和《代履行决定书》以及组织实施代履行的行政机关均是文昌市水务局，诉讼中文昌市水务局认可其系涉案代履行的组织实施单位，锦山镇政府只是作为当地政府配合其实施代履行，而锦山镇政府发出的《公告》是在文昌市作出《代履行决定书》之前，且上诉人无证据证明锦山镇政府系代履行行为的组织实施单位，因此，上诉人将锦山镇政府作为本案被告起诉，不符合上述行政诉讼法规定，锦山镇政府不是本案的适格被告。 关于上诉人诉请赔偿以及赔偿数额是否具有事实根据和法律依据问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”可见，请求国家赔偿的前提是行政机关的违法行为导致行政行为相对人的财产损害。本案中，如前所述，文昌市水务局依据已发生法律效力的《水行政处罚决定书》，实施对涉案鱼塘实施强制填平行为并未违法，锦山镇政府不是本案的适格被告，诉讼中上诉人亦未能提供其实际损失具体数额的充分有效证据，故其诉请文昌市水务局和锦山镇政府赔偿损失缺乏事实根据和法律依据。 综上所述，胡立文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 敏 审 判 员  阮慧婷 审 判 员  卢艳萍 二〇一九年三月二十七日 法官助理  闫海宁 书 记 员  王 超 附：适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ......