昆明市呈贡区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云0114民初1159号 原告：余治文，男，1964年4月24日出生，汉族，住重庆市长寿区。 委托诉讼代理人：雷荣生，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。 被告：聂祥云，男，1974年2月4日出生，汉族，住贵州省节毕市。 委托诉讼代理人：杨灿菊，云南万捷律师事务所律师，特别授权代理。 被告：鹏达建设集团有限公司昆明分公司。 法定代表人：闫立华。 被告：鹏达建设集团有限公司。 法定代表人：邸统森。 共同委托诉讼代理人：李烨华，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。 共同委托诉讼代理人：熊诗琪，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。 被告：云南春城财富置业有限公司。 法定代表人：任怀灿。 委托诉讼代理人：李亚秋，云南博凡律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：杨兴美，云南春城财富置业有限公司法务，特别授权代理。 原告余治文与被告聂祥云、鹏达建设集团有限公司昆明分公司（以下简称：鹏达昆明分公司）、鹏达建设集团有限公司（以下简称：鹏达公司）、云南春城财富置业有限公司（以下简称：春城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月26日受理后，适用普通程序于2018年8月2日在本院第七法庭公开开庭进行了审理。原告余治文的委托诉讼代理人雷荣生，被告聂祥云及其委托诉讼代理人杨灿菊，被告春城公司的委托诉讼代理人杨兴美，被告鹏达昆明分公司、鹏达公司经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告余治文向本院提出诉讼请求：1.判令四被告共同向原告余治文支付剩余工程款2677164元；2.本案的诉讼费由四被告共同承担。 事实与理由：被告鹏达公司承包建设被告春城公司“七彩云南第一城”项目，鹏达公司在施工过程中，将“七彩云南第一城”项目全包转包给了被告鹏达建设集团有限公司昆明分公司，鹏达昆明公司又将七彩云南第一城项目中的部分建设施工工程转包给了被告聂祥云，聂祥云在施工过程中找到了原告余治文，将七彩云南第一城项目中的1幢、6幢建设工程中的内外墙装修装饰工程分包给了余治文。与此同时聂祥云与余治文于2012年10月12日签订《内外墙抹灰及砖面粘贴施工合同》（下称施工合同），施工合同对承包方式、施工内容、施工工程量的结算、工程款的结算和付款方式等内容进行了明确约定。余治文在依照施工合同的约定开展施工过程中，四被告提出变更发包范围和施工内容，聂祥云将变更后的发包范围和施工内容采用口头的方式传达给了余治文，同时进行了图纸交底，经聂祥云与余治文协商确定了施工内容和单价。变更后发包范围和施工内容的单价和余治文已完工工程量为：外墙面找平35元/㎡，61000㎡；外墙面贴砖45元/㎡，61000㎡；正负零上内墙抹灰14元/㎡，168520㎡；地下室抹灰18元/㎡，81000㎡；正负零地平14元/㎡，37660㎡；地下室地平厚度10㎝16元/㎡，21000㎡；踏步1400元/层，88层；地下室踏步58000元；外架基位60元/个，1000个工时；信报房（门厅）45㎡X2;二楼办公室返工180元/工X13个；单车跑道300元X4+150元X4；地下室出面房230㎡X80元+230㎡X14元；盲道300元X4+150元X4；房面583㎡X2X14元;外墙加厚32000元；1-6栋修补73800元；净面济61000㎡X4.5元，工程款总计为￥10227164元，扣除已支付的￥755万元，还应支付￥2677164元。余治文已按约定完成了全部的分包内容，根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，聂祥云、余治文均没有建设工程施工资质，也没有劳务分包资质，聂祥云与余治文之间为违法转包、分包，施工合同为无效合同。余治文已完成分包工程的全部施工内容，并没有任何质量问题，所以四被告应当将全部工程款向实际施工人余治文支付。工程完工后，余治文多次找到鹏达公司、鹏达昆明公司、春城公司以及聂祥云要求支付剩余工程款，他们均以各种理由推脱拒绝支付。然而，聂祥云不但不按约定支付剩余工程款，反而起诉余治文要求退还已支付的工程款达90万余元。现为维护余治文的合法权益，特依据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》之相关规定向贵院提起诉讼，望贵院判如所请。 被告聂祥云答辩称：一、根据谁主张谁举证的原则，原告主张欠付工程款应当承担举证责任，原告完成的工程量、工程款，以及主张的依据，均需要进行举证，而非单方计算。被告聂祥云无欠付费用，反而是多支付了劳务费，被告已另案起诉要求返还；二、原告主张的结算金额为7034265.90元，且根据双方签订的合同第四条第一项约定，施工单位是鹏达公司及聂祥云，余治文施工的工程已经进行结算，该结算就是本案最终的结算。原告诉状中擅自将单价的计算方式进行变更，合同已明确对单价不作任何调整且按建筑面积计算，本案原告擅自变更了合同的计算方式，变更为分项方式，被告已多支付90多万元，不存在欠付原告劳务费的事实；三、本案的承包范围及施工内容未发生变化，原告承包的施工内容都是抹灰及内外墙砖粘贴，施工范围存在部分变更，但也已按变更后与原告做结算。本案争议的地块的劳动班组有很多，只有原告的存在争议，若施工内容存在变化的，不可能只有原告一组来主张，施工工序没有发生任何变化。根据合同的第五条第六项的约定，原告的变更只是口头变更，按合同约定，如果有变更应当重新签订新的合同或有签证，没有证据证明原告施工工序变更的事实。对原告记载的扣除聂祥云支付的款项不认可，被告已就多支付的工程款已经进行起诉，原告是认可已经收到了被告聂祥云支付了7965001元。 被告春城公司答辩称：一、根据合同相对性，本案所依附的合同及原告的身份信息春城财富公司均无法核实；二、春城财富公司将七彩云南第一城的A区建设施工合同发包给鹏达公司，根据鹏达公司与被告公司所签订的合同约定的合同价款及合同条款，本工程是禁止转包也严禁分包的，春城公司与鹏达公司对A区合同也已经进行了结算，且春城公司也已付清鹏达公司工程款,无任何欠付的工程款，剩余的仅是质保金,尚未达到付款条件，因此春城公司对原告所主张的诉讼请求不承担连带支付责任。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，对于无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于存在争议的证据，本院认为：对于原告余治文提交的工资表、6栋民工完工工作量统计和民工结算工资表、7栋民工完工工作量统计和民工结算工资表、6、7栋民工完工工作量统计和民工结算工资表、劳务承包合同和民工结算工资表、民工完工工作量统计、民工完工工作量统计和民工结算工资表、民工工资结算表、民工工资结算表、送货单、付款证明，并无双方当事人签字确认，其真实性无法核实，本院对此不予采信。对于被告聂祥云提交的余治文工程量结算单，并无相对方签字，仅系单方制作的材料，本院对此不予采信。对于鹏达建设集团有限公司昆明分公司七彩云南A区项目部民工结账单系聂祥云与鹏达昆明分公司之间进行的结算，不能反映本案双方原被告之间的实际结算，与本案无直接关联，本院不予采信。 本院依法认定事实如下：聂祥云（甲方、发包人）与余治文（乙方、承包人）于2012年10月12日签订《内外墙抹灰及面砖粘贴施工合同》约定由乙方承包七彩云南第一城1、6幢内外墙抹灰劳务分包工程。采取包工不包主料包机具的方式，甲方只提供搅拌机，其余所有人工由乙方全部承担。工程内容，完成上述所有栋号及地下室内外墙抹灰及面砖粘贴的全部工程内容。本工程的劳务费用计算方式，正负零以下及地下室按建筑面积35元/㎡计算，正负零以上至屋面按建筑面积85元/㎡（包括正负零层），如进度、质量能按发包人的要求顺利完成，则按每平方米综合单价77元/㎡结算，上述单价为含税价，税金为总结算价款的1.5％，发包方在计算承包方劳务费中予以扣除。结算及付款：中期结算由甲方按月编制进度报表，每月15日报甲方审核，甲方按实际完成工程量的70％支付。乙方所承包工程完工后，工程款付至75％，工程经质监部门验收合格后方可办理最终结算，最终结算完成后，工程款付至90％，剩余10％为工程质量保证金，质保期为一年，保修期满待业主返还质保金后扣除发生的保修费用，余款1个月内全额无息支付。聂祥云与余治文确认双方未进行工程量的结算，实际完成的工程内容系七彩云南第一城1幢地下室以及6幢、7幢整体的内外墙抹灰及砖面粘贴工程。被告聂祥云确认本案工程系从鹏达昆明分公司承包，且鹏达昆明分公司已结清聂祥云的全部工程款项。被告余治文以出具收条的形式确认收到聂祥云的下列款项：于2013年1月7日收到113000元；于2013年1月7日收到80000元；于2013年1月8日收到10000元；于2013年2月4日收到300000元；于2013年5月7日收到100000元；于2013年6月7日收到100000元；于2013年7月11日收到150000元；于2013年8月18日收到70000元；于2013年8月21日收到100000元；于2013年8月24日收到50000元；于2013年9月18日收到180000元；于2013年10月21日收到180000元；于2014年1月15日收到150000元；于2014年1月26日收到400000元；于2014年4月7日收到100000元；于2014年4月29日收到120000元；于2014年5月5日收到380000元；于2014年5月30日收到100000元；于2014年6月25日收到70000元；于2014年7月14日收到500000元；于2014年7月14日收到420448元；于2014年7月14日收到50000元；于2014年8月21日收到20000元；于2014年8月29日收到40000元；于2014年9月5日收到130000元；于2014年9月12日收到150000元；于2014年9月22日收到30000元；于2014年10月30日收到60000元；于2014年11月12日收到70000元；于2013年11月6日收到1000000元；于2013年11月11日收到110000元；于2013年11月6日收到211553元；于2014年8月6日收到50000元；于2014年8月2日收到50000元；于2013年10月30日收到30000元；于2013年10月30日收到100000元；于2013年10月30日收到10000元；于2014年1月17日收到50000元；于2015年2月12日收到2000000元；于2015年2月13日收到130000元；共计人民币7965001元。 本院认为：本案双方当事人之间存在建设工程施工合同关系，双方对于工程款的支付的约定为“乙方所承包工程完工后，工程款付至75％，工程经质监部门验收合格后方可办理最终结算，最终结算完成后，工程款付至90％，剩余10％为工程质量保证金，质保期为一年，保修期满待业主返还质保金后扣除发生的保修费用，余款1个月内全额无息支付。”双方就本案诉争的工程未进行结算，经本院释明后，原告申请对于诉争工程量进行司法鉴定，但因双方未能提交鉴定材料导致退鉴，而原告方的举证仅限于单方统计的金额以及证据形式存在瑕疵的收据等材料，该部分内容未能证实本案诉争工程的工程造价，而春城公司所提交的工程结算也并非原、被告之间的结算，不能做出确定本案工程款的依据。而原告作为负有举证责任的一方，应承担举证不力的责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”本院对其主张不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告余治文的诉讼请求。 案件受理费人民币28217元，由原告余治文承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期限为二年。 审 判 长 朱 曦 人民陪审员 雷 敏 人民陪审员 高思聪 二〇一九年三月二十五日 书 记 员 陆叶青