河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终7170号上诉人（原审被告）：嵩县振华房地产开发有限公司。住所地：河南省嵩县县城金城路。统一社会信用代码：91410325688169276N。法定代表人：冯新运，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴红光，河南立雪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史根周，男，汉族，1952年3月17日出生，住河南省洛阳市涧西区。河南柴油机厂退休职工。被上诉人（原审被告）：洛阳龙运地产开发有限公司。住所地：河南省汝阳县龙华商务酒店8楼。注册号：410300011005173。法定代表人：马龙运，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：马龙运，男，汉族，1971年2月2日出生，身份证登记地河南省汝阳县。现在焦南监狱服刑。上诉人嵩县振华房地产开发有限公司（以下简称振华公司）因与被上诉人史根周、洛阳龙运地产开发有限公司（以下简称龙运公司）、马龙运民间借贷纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2016）豫0325民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。振华公司上诉请求:撤销河南省嵩县人民法院（2016）豫0325民初212号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人提出的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实以及适用法律错误，程序违法。本案中振华公司和被上诉人史根周之间不存在借贷关系，振华公司以及金山水岸项目部均没有收到过史根周的任何款项。被上诉人马龙运个人向史根周的借款无论龙运公司是否自愿偿还、无论马龙运的以上个人借款的用途如何，均不构成判决振华公司偿还借款的依据。一、上诉人不是借款合同的当事人，上诉人和被上诉人史根周之间不存在借贷关系，原判决突破合同相对性原理直接判决上诉人承担偿还责任严重违法。从欠条、借款协议的形式上看，本案的借款人是被上诉人马龙运个人，担保人是张汝民，协议中仅有以上三方，与振华公司没有任何关系。根据合同相对性的原理，被上诉人仅能向马龙运和张汝民提起诉讼，无权对振华公司主张权利。二、龙运公司是否认可借款，是否同意先行垫付与振华公司是否承担还款责任没有法律上的联系。龙运公司本身也并非借款合同的当事人，因此该公司是否认可借款，是否愿意垫付马龙运的借款与他人无关，更不应当作为振华公司承担偿还责任的理由。三、马龙运的借款用于金山水岸项目严重错误，且马龙运的个人借款是否用于金山水岸项目不是判决振华公司承担还款责任的法定事由。第一、涉案的借款马龙运没有用于金山水岸项目。1、经依法审计确定，上诉人和上诉人的金山水岸项目部没有收到过被上诉人史根周的任何款项。在马龙运涉嫌伪造上诉人公章以及马龙运涉嫌诈骗一案，嵩县公安局在侦查过程中，依法委托鉴定机构对上诉人和龙运公司金山水岸第四项目部的全部账目进行了审计鉴定，鉴定结果是马龙运和龙运公司没有投入任何资金，审计报告中更没有显示项目部收到过史根周的借款。2、被上诉人史根周的转账记录显示，该所谓的借款并未提供给振华公司和金山水岸项目部，而实际上是提供给了马龙运个人。第二、《嵩县金山水岸花园项目营销代理合同》的补充协议《嵩县金山水岸花园销售代理补充合同》可以证明涉案借款用于金山水岸项目没有事实依据。1、审计报告显示马龙运和龙运公司没有向金山水岸项目投入过任何资金。2、以上《代理合同》《补充合同》仅显示张汝民担保，通过乙方（洛阳东方置业公司）帮马龙运借款共计316.5692万元。但不能证明就是涉及被上诉人史根周的借款，更不能证明该借款确实用于了金山水岸项目。第三、马龙运将借款投资到何处，并不代表接受投资的单位和个人就具有偿还借款的义务，这是基本的法律规定。借贷合同的特殊性就在于其标的物是人民币这种特殊标的，马龙运收到任何人的借款之后，该款项就是马龙运的财产，马龙运有权自主决定进行使用，马龙运可以和他人投资入股开办公司、可以购买上市公司的股票，可以投资与他人合伙经营，也能够以龙运公司的名义投资和振华公司合作开发房地产项目。应当注意到，接受投资的单位收到的是马龙运的投资，而不是马龙运债权人的投资。债权人可以起诉马龙运偿还借款，但是债权人不能起诉马龙运和他人开办的有限公司、马龙运投资购买股票的上市公司、马龙运和他人合伙的合伙体、马龙运参与投资的合作项目。一审法院的以上逻辑突破了合同的相对性，将当事人的借款行为和投资行为混淆，将个人的财产和合作项目的共有财产混为一体，属于认定事实和适用法律的严重错误。四、一审法院以振华公司和龙运公司存在合作关系，以及依据《法人授权委托书》（判令）振华公司应当承担还款责任适用法律、认定事实严重错误。第一、尽管上诉人和龙运公司在嵩县金山水岸项目存在合作关系，但合作的双方仍然是独立的法人单位，应当独立承担民事责任。龙运公司及其法定代表人马龙运的借款，没有任何法律依据由合作方的上诉人承担偿还责任。第二、本案的借款人是龙运公司的法定代表人马龙运本人，上诉人和马龙运本人不存在法律上的合作关系。与上诉人存在合作关系的是马龙运作为法定代表人的龙运公司。第三、《法人授权委托书》不能作为马龙运个人借款由振华公司偿还了理由。1、该《法人授权委托书》早已收回，马龙运仅仅提供其私自保存的复印件，无权代表振华公司，一份复印件也不能达到让被上诉人史根周确信马龙运有权代表振华公司的程度。2、一审法院实际上是认定马龙运的行为构成代理行为或者表见代理行为。上诉人认为同样严重错误。根据法律规定，代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义同第三人独立进行民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从以上规定可见，代理行为和表见代理的前提是代理人以被代理人（即振华公司）的名义同第三方进行民事法律行为，并且使第三方有理由相信被代理人有代理权。但本案中，即便是被上诉人史根周主张马龙运在借款时提供了法人委托书，但是马龙运并非是以振华公司的名义和被上诉人史根周订立借款合同（出具借条），而是以自己个人的名义出具借条，不符合代理和表见代理的基本构成条件。五、一审判决马龙运、龙运公司、振华公司共同承担偿还责任没有法律依据。尽管判决中没有使用“连带”“共同”的字样，但是从其判决内容上看，由于没有明确三个当事人偿还的份额，实际上是三个当事人承担连带责任。但是连带责任仅仅在法律有明确规定或者当事人有明确约定时才可以适用。六、本案涉及司法机关正在审理的非法集资案件，根据法律规定，法院应当驳回原告的起诉。2014年12月8日，马龙运因在洛阳市××西区从事非法吸收公众存款，被洛阳市公安局长安路分局依法立案侦查，现在本案正在涧西区人民法院审理过程中。本案中史根周居住在涧西区，马龙运的犯罪活动范围也在涧西区，因此史根周不应以民事案件起诉，应当向司法机关报案。现在史根周担心马龙运无兑付受害人的能力，因此歪曲编造事实起诉上诉人，这样的恶意诉讼显然不能成立。根据《民间借贷司法解释》的规定，本案依法应当驳回起诉史根周辩称，一、一审事实清楚，应维持原判。二、被答辩人振华公司虽不是借款合同的直接当事人，但仍应负责。因为当初马龙运给答辩人的借款理由就是因为金山水岸花园项目需要资金。借款期间马龙运也是振华公司委派的金山水岸花园项目负责人。三、振华公司给马龙运出具了《法人授权委托书》，两家后来又发生争议，答辩人并不知情。振华公司也从来没有告知过答辩人。四、《补充合同》上显示张汝民担保，通过乙方（洛阳东方置业咨询有限公司）帮马龙运借款共计316.5692万元。就是涉及答辩人史根周以及同时发生的刘蓉、张桂花借款总合计数（史根周100万元，刘蓉100万元，张桂花116.5692万元）。补充合同第五条约定了该借款是为了支持金山水岸花园项目建设。五、《法人授权委托书》载明，“因嵩县金山水岸花园项目施工需要，特为该项目办理嵩县振华房地产开发有限公司嵩县金山水岸花园第四项目部，授权委托洛阳龙运地产开发有限公司法人代表马龙运先生担任该项目部项目负责人，代表我嵩县振华房地产开发有限公司独立经营嵩县金山水岸花园项目的一切开发事宜，所有债权、债务及该项目开发所需的一切权属确认，以洛阳龙运地产开发有限公司法人代表马龙运先生签认为准，由此发生的一切纠纷由我嵩县振华房地产开发有限公司担负。”该《法人授权委托书》能够证明振华公司对龙运公司法定代表人马龙运签认的所有债权、债务，及该项目开发所需的一切权属确认，由此发生的一切纠纷承担责任。六、马龙运非法集资案发生在2014年，答辩人给马龙运的借款发生在2011年，在非法集资案的前面。因此，本案件不属于马龙运非法集资案的范围。史根周向一审法院提出诉讼请求：1、要求三被告连带偿还原告借款本金100万元；2、要求三被告连带支付原告从2014年3月开始至实际偿还本金之日止的利息（至起诉时利息为54万元）；3、三被告连带承担本案诉讼费用。一审法院认定，2011年1月15日，被告马龙运通过张汝民借原告现金20万元，约定月利率1.5%（2011年3月24日至2011年7月23日，约定利率1.8%，2011年7月24日开始约定利率2%）；2011年3月21日，被告马龙运通过张汝民借原告现金50万元，约定月利率1.8%（2011年7月24日开始约定利率2%）；2011年7月24日，被告马龙运通过张汝民借原告现金5万元，约定月利率2%。2012年7月24日，马龙运将上述三笔借款加上利息合计99.54万元（借款本金75万元，利息24.54万元），给原告出具借条一张，载明：“今借到史根周现金壹佰万元整，马龙运，2012年7月24日。”2013年10月1日，被告马龙运因不能还款，原告史根周作为甲方（放款人），被告马龙运作为乙方（借款人），张汝民作为丙方（担保人），签订《借款协议》，约定甲方同意为乙方发放借款，金额为壹佰万元。借款月利率为3%，利息自放款之日起计算，期限为3个月，自2013年10月1日起至2013年12月31日止，实际放款日与到期日以借款借据为准，到期利息计玖万元。该借款协议所述借款系2012年7月24日借条所载100万元，并未实际发生借款。另查明，2010年6月20日，被告嵩县振华房地产开发有限公司、洛阳龙运地产开发有限公司签订《嵩县金山水岸花园项目联合开发合同》，合作开发嵩县金山水岸花园项目。2010年6月19日，被告嵩县振华房地产开发有限公司向被告洛阳龙运地产开发有限公司法定代表人马龙运出具《法人授权委托书》，该授权委托书载明：“因嵩县金山水岸花园项目施工需要，特为该项目办理嵩县振华房地产开发有限公司嵩县金山水岸花园第四项目部，授权委托洛阳龙运地产开发有限公司法人代表马龙运先生担任该项目部项目负责人，代表我嵩县振华房地产开发有限公司独立经营嵩县金山水岸花园项目的一切开发事宜，所有债权、债务及该项目开发所需的一切权属确认，以洛阳龙运地产开发有限公司法人代表马龙运先生签认为准，由此发生的一切纠纷由我嵩县振华房地产开发有限公司担负。”2010年7月18日，洛阳东方置业咨询有限公司与被告嵩县振华房地产开发有限公司下设的第四项目部、被告洛阳龙运地产开发有限公司签订了《嵩县金山水岸花园项目营销代理合同》，由洛阳东方置业咨询有限公司代理销售二被告开发建设的嵩县金山水岸花园房屋，并约定了双方的权利和义务。合同签订后，洛阳东方置业咨询有限公司即开始进行代理销售工作。2013年10月24日，洛阳龙运地产开发有限公司作为甲方，与洛阳东方置业咨询有限公司（乙方）签订《嵩县金山水岸花园销售代理补充合同》，约定：5、为了支持金山水岸花园项目建设，张汝民作为担保人，通过乙方帮金山水岸项目负责人马龙运借款316.5692万元，如果马龙运不能按期归还，该借款同意甲方（洛阳龙运地产开发有限公司）先行垫付，然后在马龙运的收益中扣除。一审法院认为，原告与被告马龙运之间的民间借贷合同是双方真实意思表示，合法有效。原告要求被告马龙运偿还借款并支付利息，事实清楚，于法有据，予以支持。被告洛阳龙运地产开发有限公司对该借款予以认可，并同意先行垫付，应与马龙运共同承担还款付息责任。原告要求被告嵩县振华房地产开发有限公司与被告马龙运、洛阳龙运地产开发有限公司共同承担还本付息责任，理由为《嵩县金山水岸花园项目营销代理合同》的补充协议《嵩县金山水岸花园销售代理补充合同》能够证明案涉借款系用于金山水岸项目，原告提交的被告嵩县振华房地产开发有限公司向被告洛阳龙运地产开发有限公司法定代表人马龙运出具《法人授权委托书》，能够证明被告嵩县振华房地产开发有限公司对被告洛阳龙运地产开发有限公司法定代表人马龙运签认的所有债权、债务，及该项目开发所需的一切权属确认，由此发生的一切纠纷承担责任。故该诉求予以支持。案涉借款本金应按75万元认定，利息应分段计算，2012年7月24日前利息合计24.54万元，2012年7月25日按约定利率2%计算，2013年10月1日起约定月利率为3%，超过法律规定，应调整为月利率2%为宜。被告嵩县振华房地产开发有限公司辩称马龙运涉嫌犯罪，本案应移送公安机关处理，因所提交证据不能证明案涉借款与马龙运非法吸收公众存款或诈骗犯罪有关，该辩称意见证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条的规定，判决：一、被告马龙运、洛阳龙运地产开发有限公司、被告嵩县振华房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告史根周借款本金75万元及利息（2012年7月24日前利息为24.54万元，自2012年7月25日起，利息以75万元为本金，按月利率2%，计算至实际还款之日）；二、驳回原告史根周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18660元，由被告马龙运、洛阳龙运地产开发有限公司、被告嵩县振华房地产开发有限公司负担。二审中，各方均未提交新证据。经审理查明，二审对一审认定事实予以确认。另查明，现已生效的洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305刑初457号刑事判决认定：被告人马龙运在洛阳市××西区××都路世纪华阳门面房设立了龙运地产企业展示中心。自2013年6月至2014年4月，马龙运以该展示中心为平台，通过公司业务人员的宣传介绍、印刷彩页宣传嵩县金山水岸项目、印制书籍宣传马龙运及龙运公司、制作手提袋配送群众等方式，以龙运公司开发嵩县金山水岸花园房产，认购房产后出租返租金给客户或抵押借款承诺月息2%左右的高息为名，并由业务人员带领理财群众参观龙运公司与嵩县振华公司合作开发的嵩县金山水岸花园房产项目、汝阳的龙运花生油脂加工公司项目，公开向社会不特定公众进行宣传，吸引社会公众理财投资，非法吸收公众存款。该刑事判决中受害人不包含本案被上诉人史根周。本院认为，本案涉案款项虽然打入的是马龙运个人账户，且涉及的借条、借款协议借款人均显示为马龙运个人，但马龙运同时又系龙运公司法定代表人，马龙运本人明确认可涉案借款用于嵩县金山水岸花园项目，而嵩县金山水岸花园项目又系龙运公司与上诉人振华公司合作开发的房地产项目，故一审判令马龙运个人与龙运公司、振华公司共同承担还款责任于法有据，不存在上诉人振华公司所称突破合同相对性问题。至于振华公司上诉称涉案款项未在嵩县金山水岸花园项目部专项审计报告中显示，是振华公司与龙运公司在合作开发房地产项目时的内部财务管理问题，与出借人的被上诉人史根周无关。被上诉人史根周作为善意相对方，在马龙运出示《嵩县金山水岸花园项目联合开发合同》以及振华公司向马龙运出具《法人授权委托书》后，向马龙运出借款项，尽到了必要的谨慎注意义务，不存在过错。振华公司也未提交马龙运与史根周恶意串通故意损害振华公司的相关证据。另外，本案涉案借款发生于2011年，与人民法院生效判决认定的马龙运及龙运公司非法吸收公众存款行为不在同一时间段，被上诉人史根周亦非该刑事犯罪的受害人。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，振华公司的上诉理由依据不足，本院均不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由上诉人嵩县振华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴爱国审判员邢玉玲审判员索如意二〇一九年三月二十日书记员 袁             蓉