山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终107号 上诉人（原审被告）：李先海，男，1973年3月15日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：赵佰鹏，山东嘉锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈洪林，男，1975年11月1日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：张宗丽，山东君正义律师事务所律师。 上诉人李先海因与被上诉人陈洪林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院作出的（2018）鲁1302民初7676号判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李先海及其委托诉讼代理人赵佰鹏、被上诉人陈洪林委托诉讼代理人张宗丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李先海上诉请求：一、请求二审法院依法撤销临沂市兰山区人民法院作出的（2018）鲁1302民初7676号民事判决书，或驳回被上诉人陈洪林对李先海的起诉；二、本案上诉费用由陈洪林承担。事实和理由：陈洪林系李先海雇佣的货车司机，货运途中，陈洪林违反交通规则，私自下车，被案外人王秀利驾驶的三轮汽车撞到，导致颅脑损伤，构成三级伤残。根据交通事故认定书，陈洪林负本次事故次要责任。后陈洪林将案外人王秀利诉至临沭县人民法院，经法院主持调解，约定王秀利赔偿陈洪林50万元，逾期按60万元申请执行。本案中，陈洪林在雇佣活动中，受到第三人的损害，事实清楚，其在律师的帮助下做了伤情鉴定，应当知道自己应得的赔偿数额，陈洪林与王秀利的调解协议是其真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，雇员在从事雇佣活动过程中受到第三人损害，可以起诉雇主承担责任，雇主承担了责任后可以向第三人追偿。而本案第三人已经赔偿了陈洪林的损失，一审法院仍然判决李先海承担责任，明显不当。 被上诉人陈洪林答辩称：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款并未明确规定受害人即本案陈洪林不能同时向案外人王秀利和雇主李先海主张权利，陈洪林可以选择向案外人王秀利主张权利，也可以选择向雇主李先海主张权利，或者同时向其二人主张权利。该条款目的在于最大限度地保护受害者，若因受害者选择了向王秀利主张权利，而导致不能再向李先海主张权利，有失公平。李先海与王秀利之间的关系符合不真正连带债务的特征，在陈洪林已得到赔偿的范围内，可免除李先海相应的责任，因陈洪林未实际得到赔偿，故李先海应向陈洪林支付赔偿款1091264.76元。另外，调解赔偿只是结案的一种处理方式，不能以此作为陈洪林实际得到赔偿的依据，陈洪林至今未获得赔偿，故李先海的赔偿义务并未消除。按照法律规定，李先海具有优先赔偿陈洪林损失的义务，履行赔偿义务后可向其他义务人追偿。 被上诉人陈洪林向一审法院请求：一、请求人民法院依法调解或判令被告赔偿原告各项经济损失共计500000元。二、本案诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实如下：一、原告陈洪林受雇于被告李先海从事运输水泥的司机工作。2016年11月13日11时30分许，原告驾驶鲁Ｑ×××××号大罐车行驶至国道327线姚朱范村路段时，被例行检查的连云港市赣榆区公安局交通巡逻警察大队的干警拦下，在原告配合交警检查时，案外人王秀利驾驶鲁Ｑ×××××号三轮汽车沿327国道由西向东行驶，将由路南向路北横穿马路的原告撞倒致伤。二、原告受伤当天，被送往临沭县人民医院，住院治疗4天（2016年11月13日至2016年11月17日），花费医疗费31406.03元。后被送往临沂市人民医院神经外科监护室住院治疗29天（2016年11月17日至2016年12月16日）；神经外科一区住院治疗39天（2016年12月16日至2017年1月24日），共计72天，花费医疗费共计182099.64元。原告住院期间（2016年11月25日至2016年12月20日），由临沂市红康养老服务有限公司护工董勤英护理，原告为此支出护理费4500元。三、2017年1月24日，连云港市赣榆区公安局交通巡逻警察大队对该次事故出具道路交通事故认定书，对该次事故过错及责任作出认定：王秀利驾驶已注销的机动车上道路驾驶，是造成此次事故的主要原因，陈洪林不按规定横过机动车道，是造成本次事故的次要原因。王秀利负本次事故的主要责任，陈洪林负本次事故的次要责任。四、2017年5月16日，原告之伤经临沂沂蒙法医司法鉴定所作出鉴定，出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈洪林的损伤，评定为三级伤残，为大部分护理依赖。原告为此支出鉴定费2000元。五、原告陈洪林有未成年子女陈景泽、陈妍菲，父亲陈廷喜，兄弟姐妹四人。六、2017年10月25日，原告陈洪林以机动车交通事故责任纠纷为由向临沭县人民法院起诉要求案外人王秀利赔偿经济损失共计500000元，临沭县人民法院经审理后，主持调解，原告陈洪林与案外人王秀利达成调解意见：王秀利一次性赔偿原告陈洪林经济损失合计500000元，逾期按600000元申请执行。上述事实，主要根据庭审查证，原、被告陈述以及原告提交的医院诊断证明及住院病历、医疗收费票据、鉴定费发票、护理费发票、道路交通事故认定书、法医鉴定意见书、临沭县人民法院生效民事调解书等证据所认定，相关证据均已收集记录在卷。 一审法院认为，2016年11月13日11时30分许，原告驾驶鲁Ｑ×××××号大罐车行驶至国道327线姚朱范村路段，在配合连云港市赣榆区公安局交通巡逻警察大队检查时，案外人王秀利驾驶鲁Ｑ×××××号三轮汽车沿327国道由西向东行驶，将由路南向路北横穿马路的原告撞倒致伤。原告受伤后，在临沭县人民医院，住院治疗4天，花费医疗费31406.03元。在临沂市人民医院住院治疗68天，花费医疗费182099.64元。原、被告均无异议，予以认定。 原告陈洪林在为被告李先海提供劳务时受伤，被告李先海作为接受劳务的一方应承担民事赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在提供劳务时，对其所从事的工作没有尽到谨慎注意义务，亦应承担相应的民事责任。确认原告陈洪林与被告李先海之间的责任比例为3:7。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，关于被告李先海“原告发生交通事故是因为其横穿马路，被案外人王秀利驾驶已注销的机动车撞伤，与我无关，原告应以机动车交通事故责任纠纷向案外人王秀利主张权利，被告不应当承担责任”的抗辩主张，不予支持。原告虽然向王秀利主张了权利，但王秀利赔偿的数额不足以弥补原告损失，就原告未得到王秀利足额赔偿的差额损失，被告仍应负赔偿责任。 根据原告提交的原告身份证复印件、结婚证复印件、临沂市罗庄区付庄办事处彭庄村证明、陈廷喜身份证复印件，陈景泽、陈妍菲户口本复印件，能够证明原告系城镇户口，原告配偶王晓霞及子女陈景泽、陈妍菲的户口虽在临沂市罗庄区，但按常理，作为家庭成员，配偶、子女亦应在一起生活居住，故原告配偶王晓霞及子女陈景泽、陈妍菲的户口性质亦应按城镇户口计算较为适宜，父亲陈廷喜的户口在临沂市罗庄区，系农村户口。 关于原告的损失范围：1.医疗费，有临沭县人民医院花费医疗费31406.03元，临沂市人民医院治花费医疗费182099.64元的票据予以证实，予以认定，共计213505.67元。2.残疾赔偿金，原告伤情构成三级伤残，按照2017年度山东省人身损害赔偿标准应得伤残赔偿金544192元（680240元×80%）。3.误工费，从原告受伤之日到定残前一日，原告陈洪林误工183天，原告住院期间的误工费为17051.94元(93.18元/天×183天）。4.护理费，经鉴定原告护理依赖程度为大部分护理依赖，定残前护理期为183天，原告住院期间（2016年11月25日至2016年12月20日），由临沂市红康养老服务有限公司护工董勤英护理，原告为此支出护理费4500元，有原告提交的护理费发票证实，予以认定；剩余护理期护理费为14629.26（93.18元/天×157天）。定残后护理费为544192元(34012元/年×80%×20年)，共计563321.26元。5.住院伙食补助费2160元（30元/天×72天）。6.营养费2160元（30元/天×72天）。7.交通费，根据原告伤情及治疗、维权及往返居住地及治疗机构需要，原告主张1000元，予以支持。8.鉴定费，有原告出具的鉴定费发票2000元，予以认定。9.复印费111元，有原告出具的发票，予以认定。10.精神损害抚慰金，综合原告的伤残等级及其在事故中的过错程度，酌定原告的精神损害抚慰金为4000元。11.抚养费，原告有一女陈妍菲4周岁，一子陈景泽14周岁，陈妍菲的抚养费为150465元（300930元÷2人），陈景泽的抚养费为42990元（85980元÷2人）；12.赡养费，原告之父陈廷喜74周岁，陈廷喜的赡养费为14278.5元（57114元÷4人）。综上，原告的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告陈洪林因伤支出的医疗费213505.67元，交通费1000元，鉴定费2000元，复印费111元，共计216616.67元，由被告李先海赔偿151631.67元，其余经济损失由原告自负：二、原告陈洪林因伤应得的残疾赔偿金544192元，误工费17051.94元，护理费563321.26元，住院伙食补助费2160元，营养费2160元，抚养费193455元，赡养费14278.5元，共计1336618.7元，由被告李先海赔偿935633.09元，其余经济损失由原告自负；三、原告陈洪林因伤应得的精神损害抚慰金4000元，由被告李先海赔偿；四、驳回原告陈洪林的其他诉讼请求。综上，被告李先海应赔偿原告陈洪林各项损失共1091264.76元，扣除王秀利约定赔付的600000元，被告李先海还应赔偿原告陈洪林各项损失491264.76元，限被告于本判决生效后十日内履行完毕。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元减半收取4400元，财产保全费1020元，共计5420元，由原告陈洪林负担1626元，由被告李先海负担3794元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人陈洪林提交临沂市罗庄区人民法院作出的（2017）鲁1311民辖初14号民事裁定书、临沂市兰山区人民法院出具的案件受理通知书、临沂市兰山区人民法院出具的诉讼费收据、山东省临沭县人民法院出具的开庭传票原件各一份，用以证明：陈洪林是先向上诉人李先海主张的权利。具体过程如下：1、2017年6月16日，陈洪林以李先海为被告，向罗庄区人民法院提起诉讼。2、因李先海提出管辖权异议，2017年9月21日，罗庄区法院裁定将该案件移送临沂市兰山区人民法院管辖。3、2017年10月31日，陈洪林以以案外人王秀利为被告，向临沭县人民法院提起诉讼。4、2018年4月26日，临沂市兰山区人民法院立案受理陈洪林与李先海提供劳务者受害责任纠纷一案。上诉人李先海质证认为，对上诉证据无异议。 本院经审查认为，上述证据均系审判机关出具的文书原件，本院对其合法性、真实性、关联性予以认定。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案二审期间争议焦点为：被上诉人陈洪林是否对上诉人李先海享有损害赔偿请求权。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求侵权第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，并且这两个请求权是分别独立的，雇员享有损害赔偿请求选择权。但是，若雇主能够证明损害是雇员故意造成，或者证明雇员所受的损害与其所从事的事务无关的，则构不成该赔偿责任。本案中，陈洪林系李先海雇佣的驾驶人员，在货运途中陈洪林下车横穿马路，被案外人王秀丽驾车撞倒致伤，但下车横穿马路的行为并未使其驾驶的车辆和运输的货物脱离监管，不能认定陈洪林受到的损害与其所从事的雇佣事务无关。李先海亦未能举证证明陈洪林遭受的人身损害是其故意造成的，李先海不存在免责事由。根据不真正连带责任之法理，侵权第三人和雇主向受害人所负的债务，只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿。因陈洪林与侵权第三人达成了调解协议，在达成的赔偿协议数额范围内，可以免除李先海的赔偿责任，但就陈洪林未获足额赔偿的部分，李先海仍然应当承担赔偿责任，故一审判决认定事实清楚，于法有据，并无不当。 一审法院计算赔偿数额，标准合理，本院予以确认。陈洪林作为完全民事行为能力人，在提供劳务时，没有尽到谨慎注意义务，一审法院据此确认陈洪林与李先海之间的责任比例为3:7，公平合理，本院不予调整。 综上所述，上诉人李先海的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定实事清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人李先海负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩振华 审判员  张晓燕 审判员  王信峰 二〇一九年三月二十五日 书记员  李 楠