广西壮族自治区宾阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0126民初3036号 原告广西广播电视信息网络股份有限公司宾阳分公司，住广西壮族自治区宾阳县宾州镇城中区东五里16号,统一社会信用代码914501267630951918。 委托诉讼代理人唐嘉泓，广西安弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人陈宇，广西安弘律师事务所实习律师。 被告韦传斌，男，1958年5月20日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县。 委托诉讼代理人韦卫文，宾阳县黎塘镇法律服务所法律工作者。 第三人宾阳县广通劳务派出咨询服务有限责任公司，住广西壮族自治区宾阳县宾州镇临浦街203号,统一社会信用代码91450126571803245L。 法定代表人陈授。 原告广西广播电视信息网络股份有限公司宾阳分公司诉被告韦传斌、第三人宾阳县广通劳务派出咨询服务有限责任公司劳动争议一案。本院于2018年9月17日立案受理后，依法组成合议庭于2018年12月14日公开开庭进行了审理。原告广西广播电视信息网络股份有限公司宾阳分公司（下称广电宾阳分公司）的委托诉讼代理人唐嘉泓、陈宇，被告韦传斌及其委托诉讼代理人韦卫文到庭参加诉讼，第三人宾阳县广通劳务派出咨询服务有限责任公司（下称宾阳县广通公司）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭诉讼。现本案已审理终结。 原告广电宾阳分公司向本院提出诉讼请求：1、确认被告与原告自2006年4月1日至2018年1月25日不存在劳动关系；2、原告不用支付被告解除劳动合同经济补偿金差额366元；3、原告不用支付失业保险损失53760元；4、原告不用支付被告2016年1月至2018年1月25日法定节假日加班费4263.43元、休息日加班费19926.92元，合计24190.35元；5、原告不用支付被告2016年、2017年应休未休年休假工资合计3707.34元。事实和理由：一、被告要求确认其与原告自2006年4月至2018年1月存在劳动关系，缺乏事实及法律依据。本案中，根据原告与被告签订的《村级广播电视网络代维护收费管理协议书》、《宾阳县农村有线电视网络收费安装维护劳务合同》，双方约定被告提供代为收费、维护等劳务，被告按劳务的成果支付报酬。而且，根据原告工作人员提供的证明、日常生活经验、当地电视网络收费习惯，电视网络费用每户一次性交付当年电视网络费用，由收费员到村集中统一收取；原告委托被告负责收费、维护的电视用户约800户，经常有一天出勤一两个小时就能完成委托的劳务，平均每天提供劳务的时间也仅仅3个小时左右。再有，电视网络维护也存在不确定性，被告除为原告提供劳务外，还可以从事农业等其他工作，时间由其自主支配。因此，被告提供劳务过程中，并没有执行法律规定的标准工时或其他工时制度，并没有接受原告工作时间等规章制度的约束。根据劳社部发(2005)12号《确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具符下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。而本案中原告各项劳动规章制度不适用于被告，根据上述规定，原、被告的用工关系不具备劳动关系成立的条件。另外，2013年至2015年期间，被告曾与第三人宾阳县广通劳务派遣咨询服务有限责任公司签订《宾阳县农村有线电视网络收费安装维护劳务承包合同》，与第三人建立聘用关系。综上，被告要求确认其与原告自2006年4月至2018年1月25日同存在劳动关系，缺乏事实及法律依据；双方即便存在用工的事实，也应当认定为劳务关系。二、如前所述，被告与原告建立的属于劳务关系，不适用劳动法律法规调整，被告要求原告支付经济赔偿金、失业保险金损失、加班费、应休未休年假工资，没有法律依据。退一步来讲，即使原、被告属于劳动关系，被告要求原告支付经济补偿金等费用，也缺乏依据，理由如下：l、被告与原告聘用期间的权利义务已通过签订《一次性补偿协议》履行完毕，原告无需支付被告聘用期间的任何费用。2018年1月25日，原告与被告双方在《一次性补偿协议》第5条约定：“除上述所列事项外，在各自履行完相应义务后，乙方（被告）与甲方（原告）不再存在任何关系和经济纠纷”。该协议属于双方就解除聘用关系办理相关手续达成的协议，原告已依协议约定履行全部义务，被告也已领取协议费用33000元，并办结解除聘用相关手续。而法律法规并不禁止用人单位与劳动者通过协商的方式解除劳动关系，上述《一次性补偿协议》第5条约定，是原、被告对双方聘用期间权利义务进行处分，并不违反法律、行政法规的强制性规定；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，双方签订的《一次性补偿协议》合法有效。因此，原告在履行《一次性补偿协议》义务后，无需支付被告聘用期间的任何费用。2、被告并没有证据证明其存在加班及应休未休年休假的事实，应当承担举证不能的不利法律后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。而本案中，被告没有证据证明其存在加班的事实，而且，根据原告职工提供的《证明》和日常生活经验，被告提供的劳务也不需要加班才能完成；原告也没有对其工作时间进行规定或考核，不掌握加班事实存在的证据。因此，根据上述司法解释规定，应当由被告承担举证不能的不利法律后果。3、被告要求原告支付失业保险金损失53760元，缺乏事实及法律依据。被告于2018年5月20日达到法定退休年龄。根据《广西壮族自治区就业失业登记管理办法》第十八条第二款规定：“已达到法定退休年龄或己享受基本养老保险待遇的人员，不进行失业登记”、第二十三条第四项规定：“达到法定退休年龄或己享受基本养老保险待遇的”，注销其失业登记。而根据《失业保险条例》第十四条规定，已办理失业登记属于领取失业保险金的必要条件。根据上述规定，被告最多应当领取的失业保险金为1344元／月x4个月（即：自2018年1月25日解除聘用关系至2018年5月20日期间）。因此，被告要求原告赔偿失业保险金损失53760元，缺乏事实及法律依据。综上，宾阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》缺乏事实及法律依据，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求法院查明事实，并依法作出判决。 原告广电宾阳分公司在举证期限内,为证明自己的主张提供下列证据：1、仲裁裁决书、送达回执，证明原告与被告、第三人的劳动争议案经仲裁前置程序，以及仲裁裁决的内容、原告起诉在法定期限内容等情况；2、企业信用信息公示被告、身份证复印件，证明被告、第三人的主体资格及身份信息；3、村级广播电视网络代维护收费管理协议书、宾阳县农村有线电视网络收费安装维护劳务合同，证明原告与被告签订劳务合同，约定被告承包宾阳县思陇镇有线广播电视网络收费、安装、维护工作，双方按劳务成果结果费用等建立劳务关系的事实；4、宾阳县农村有线电视网络收费安装维护劳务承包合同二份，证明2011年12月至2015年9月原告将宾阳县16个乡镇有线广播电视网络收费、安装、维护工作承包给第三人，并由第三人与被告等人员签订劳务承包合同，建立劳务关系等事实。5、宾阳县社保局社会参保缴费证明，会议记录，证明原告因年龄大，劳务公司不同意接收，原告决定与被告通过由被告开具劳务费用发票结算费用的事实；6、2017年1月至2018年1月劳务费用清单、发票，证明原告被告协商同意，被告每月的劳务费用由被告根据其提供的劳务情况，经双方结算后，自行开具劳务发票，再由原告支付已依约支付费用等事实；7、一次性补偿协议、发票、银行业务回单，证明经被告提出，双方解除聘用关系，由原告支付赔偿33000元，结清双方权利义务，原告已依约支付费用等事实；8、思陇服务站关于韦传斌工作情况说明，证明被告提供劳务时间、劳务内容等情况；9、民事判决书，证明全国各地法院，对本案类似的电视网络收费劳务，认定为劳务关系等事实；10、银行批量明细交易结果，证明2011年12月至2015年9月，被告与第三人建立劳务关系期间，劳务费用由第三人发放的事实；11、广西最高人民法院受理通知书，证明原告单位部分劳务人员的案件已申请再审，及广西最高人民法院已受理的事实。 被告韦传斌辩称：一、对原告第1、3、4、5项诉讼请求的答辩意见如下：案件事实和适用法律己在宾阳县劳动人事争议仲裁委员会宾劳人仲字(2018)第61号仲裁裁决书中讲得一清二楚，《仲裁裁决书》裁决完全正确，人民法院应予认定，驳回原告第1、3、4、5项诉讼请求的诉讼请求。1、被告与原告之间自2006年4月1日至2018年1月25日存在劳动关系。有①《仲裁裁决书》本案查明本案的事实和裁决；②南宁市中级人民法院(2017)桂01民终650号《民事判决书》认定的事实和判决事项；③被告在仲裁案件结束后从宾阳县劳动人事争议仲裁委员会复印的证据材料为证，足可证明答辩人与原告之间存在的劳动关系。2、关于原告提交的案例证据，先不说它的合法性，从书面材料认定的事实与本案不具有可比性，这些案件的性质和本案完全不同，不能把这些案件作为本案判决依据，被告在仲裁案件结束后从宾阳县劳动人事争议仲裁委员会复印的证据材料足可证明被告主张的双方存在管理与被管理，形成事实劳动关系的事实。二、《仲裁裁决书》第二项裁决错误，原告应赔偿被告的是违法解除劳动合同经济赔偿金。在未与被告进行任何协商的情况下，只是一味的催促被告马上签字取钱，由于被告对劳动法律法规知之甚少，且原告已将《一次性赔偿协议书》打印好，当时也容不得被告多想，就糊涂地在上面签字。《仲裁裁决书》对双方签订《一次性赔偿协议书》行为认定为被申请人提出、双方协商一致解除劳动合同，完全不符合案件事实，由于《仲裁裁决书》对双方解除劳动合同行为错误认定，造成原告应按《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”向被告支付解除劳动合同经济赔偿金66732元，就变成了解除劳动合同经济补偿金33366元，造成了被告不应有的损失，被告在此提出反诉，请求人民法院判令原告支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金66732元，扣减原告己支付的33000元，原告还应支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金33366元。综上所述，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求，同时判令原告向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金33366元。 被告韦传斌在举证期限内，为证明自己的主张提供下列证据：1、工作牌，证明被告与原告存在劳动关系；2、《广电网络宾阳乡镇管理服务站分配制度改革试行办法》，证明被告在工作中被告制度管理和原告的工资计算办法，证明被原告与被告存在劳动关系；3、《广西广电网络宾阳公司新桥新圩管理服务站工作制度》，证明被告在工作中接受原告制度管理，证明被告与原告存在劳动关系；4、思陇陈平管理服务站2010年日常安全生产工作要求，证明被告在工作中接受原告制度管理，证明被告与原告存在劳动关系；5、值班安排表4项，证明被告在工作中接受原告制度管理，证明被告与原告存在劳动关系；6、村级广播电视网络代维护收费管理《协议书》，被告在工作中接受原告制度管理，证明被告与原告存在劳动关系；7、《宾阳县农村有线电视网络收费安装维护劳务合同》，证明被告与原告存在劳动关系及工种、工作范围。不能以“劳务合同”字眼掩盖实质劳动关系；8、《善行宾阳扶贫帮困工作证》，证明被告与原告的职工，被分派担任单位扶贫工作，证明被告在工作中接受原告的工作安排和管理。9、《荣誉证书》，证明被告在工作中接受原告制度管理，证明被告与原告存在劳动关系。10、《2017年1-12月工资发放表》，证明被告被解除劳动合同前12个月平均工资。11、同事宋伟诉原告终审判决书，被告与宋伟是同事，从事完全相同性质的工作，证明被告与原告存在劳动关系和被告休息日、法定节假日加班事实。12、宾劳人仲字〔2018〕第61号《仲裁裁决书》，证明本案已经劳动仲裁裁决。且该裁决第一、三、四、五、项裁决正确、合法。 第三人宾阳县广通公司未提交书面答辩及证据。 经庭审质证，原告广电宾阳分公司对被告韦传斌提交的证据质证意见为：对证据1我们认为不能证明被告所要证明的内容；对证据2、3、4对真实性没有异议，但不能证明被告所要证明的内容，制度是适用正式的员工，上面的工资及工资发放和签订的劳务合同也不相同，同时也说明了被告和原告不存在劳动关系；对证据5的真实性没有异议，但是对证明内容有异议，不能证明双方存在劳动关系，双方存在的是劳务关系；对证据6、7真实性没有异议，正好说明双方是劳务关系，实际上被告提供的劳务内容也是按照劳务合同执行的；对证据8三性有异议，上面有第三方的印章，没有办法确认其真实性；对证据9真实性没有异议，但是不能证明被告所要证明的内容；对证据10的三性有异议，该证据没有原告的盖章和原告人员的签名确认，被告的劳务费用发放应当以原告提供的证据6为准；对证据11真实性没有异议，对证明内容有异议，而且该案件还在再审当中，并且本案被告和宋伟的情况不同，原告也提类似案件判决书，其判决内容正好相反；对证据12真实性没有异议，但是我们认为认定事实错误。 被告韦传斌对原告广电宾阳分公司提交的证据质证意见为：对证据1的三性无异议，正好说明本案已经经过仲裁，我们认为仲裁院查明的事实是正确的；对证据2无异议；对证据3、4真实性无异议，对证明内容有异议，相反正好说明双方存在劳动关系；对证据5是原告单方面做出来的，和本案也没有关联性；对证据6虽然上面说是否劳务费用，但实际是工资的发放，双方存在事实的劳动关系；对证据7真实性没有异议，对证明内容部分有异议，原告确实支付了补偿33000元给被告，但是不能因为签订了协议，双方的权利和义务就终结，从一开始该协议就不是合法的，另一方面原告是通过利诱的方式叫被告签订了该协议，不是被告的真实意思表示；对证据8也只是原告方单方面出具的，不能说明双方不存在劳动关系，双方是存在劳动关系的；对证据9被告没有办法核实，并且一个案子和一个案子是不一样的，类似的案件也有判决结论和被告提供的相反的，应该具体案件具体分析；对证据10真实性没有异议，是原告委托第三人向被告发放工资；对证据11被告认为和本案无关，并且也没有最终结论，不应作为本案证据。 本院认为，原告广电宾阳分公司、被告韦传斌所提交的证据来源合法、内容客观真实、与本案有关联本院均予以采信。 综合全案证据及当事人的陈述，本院查明以下法律事实：2006年4月12日原告广电宾阳分公司与被告韦传斌签订《村级广播电视网络维护收费管理协议书》，合同约定：甲方（原告）委托乙方（被告）负责本辖区思陇广播电视工程的维护及收费、新增零散用户的安装、用户的管理等工作，乙方按协议要求做好用户管理、客户服务等工作。甲方根据乙方负责维护及收费用户的数量按收视维护费一定比例支付乙方劳务费。在此协议中，双方未约定期限，为更明确双方的权利义务，2011年1月1日，双方再次签订《宾阳县农村有线电视网络收费安装维护劳务合同》，合同约定：1、合同指标为：收取维护费户数619户，安装有线电视用户28户，收上费用合计75090元；2、合同期限自2011年1月1日至2011年12月31日止，合同任务指标为完成新桥思陇乡镇广电网络有线电视收费工作……。2011年12月16日，原告广电宾阳分公司与第三人宾阳县广通公司签订《宾阳县农村有线电视网络收费安装维护劳务承包合同》，合同约定甲方（原告）将本单位管辖的16个乡镇农村有线广播电视网络收费、安装、维护工作将由乙方（第三人）统一劳务承包，合同期限一年，合同签订后，被告韦传斌和其他从事相同工作的人员也与第三人宾阳县广通公司签订合同，由第三人宾阳县广通公司派往原告广电宾阳份公司处工作，由原告广电宾阳分公司根据工作量向被告韦传斌发放劳务费，并开具税务发票。因被告韦传斌于2018年5月20日达到60周岁，原告广电宾阳分公司与被告韦传斌于2018年1月25日签订一次性补偿协议，协议约定：一、乙方（被告）由于年龄超过60周岁，根据用人规定，乙方已不符合劳动就业的法定年龄，甲方（原告）不再聘用乙方为思陇外包人员，从补偿之日起；二、乙方作为甲方劳务外包人员于2006年4月至2018年1月25日止，在甲方思陇服务站工作，甲方按乙方工作12年计算，一次性补偿叁万叁千元给乙方；三、甲方凭乙方开具发票在20天之内支付补偿款33000元给乙方（含五险：即养老保险、医疗保险、失业保险、工伤险和生育险），乙方负责开具补偿发票，甲方按乙方指定账号把款转到乙方账户……。2018年2月13日，被告韦传斌到税务机关开具发票交给原告广电宾阳分公司，原告广电宾阳分公司于2018年3月7日将33000元转到被告韦传斌银行账户。被告韦传斌之后认为原告广电宾阳分公司在未与其进行任何协商的情况下，就以被告韦传斌年近60周岁，不符合劳动就业的法定年龄为由解除劳动关系，违反了国家强制性规定，不合法，于2018年7月19日向宾阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宾阳县劳动人事争议仲裁委员会做出宾劳人仲字{2018}仲裁裁决书，裁决：一、申请人韦传斌与被申请人广西广播电视网络股份有限公司宾阳分公司自2006年4月1日至2018年1月25日存在劳动关系；二、被申请人补偿申请人各项损失82023.69元，原告广电宾阳分公司不服，诉至本院请求支持其诉讼请求。 本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者接受用人单位的管理、指挥和监督，提供由其支付报酬的劳动而产生的权利义务。具体到本案，一、根据双方签订的是劳务合同，双方约定是由原告将有线电视网络的维护、安装收费工作外包给被告，按照工作完成量计提工资，工作时间相对灵活，在2012年后，又将工作外包给第三人，由第三人派遣被告到原告处工作，因此从一开始原告与被告并未建立劳动关系，而是将某区域的用户交由被告负责维护安装，根据收费、安装的数量确定报酬，双方应为劳务关系；二、被告的日常工作时间由被告掌握，也不受原告管理及约束，至于值班安排，被告有维护线路安全的职责，在重大节日有保证线路通畅的义务，被告也未能提交证据证明原告制定的日常工作制度适用于被告；三、双方签订的补偿协议，被告未能证明受到原告的威胁和利诱，在双方签订协议后，被告按要求开具了发票并得到了补偿款33000元，该补偿款作为原告自愿支付的款项，并不违反法律规定，不能视为双方存在劳动关系的依据。 综上所述，被告与原告之间不符合劳动关系的主要特征，原告与被告自2006年4月1日至2018年1月25日不存在劳动关系，在双方不存在劳动关系的情况下，原告无须支付被告的各项经济费用，本院对原告的各项诉讼请求予以支持。根据《劳社部发[200]12号》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、原告广西广播电视信息网络股份有限公司宾阳分公司与被告韦传斌自2006年4月1日至2018年1月25日之间不存在劳动关系； 二、原告广西广播电视信息网络股份有限公司宾阳分公司不支付被告韦传斌解除劳动合同经济补偿金差额366元； 三、原告广西广播电视信息网络股份有限公司宾阳分公司不支付被告韦传斌失业保险损失53760元； 四、原告广西广播电视信息网络股份有限公司宾阳分公司不支付被告韦传斌2016年1月至2018年1月25日法定节假日加班费4263.43元、休息日加班费19926.92元，合计24190.35元； 五、原告不用支付被告韦传斌2016年、2017年应休未休年休假工资合计3707.34元 案件受理费10元，由被告韦传斌负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  韦 松 人民陪审员  苏丽萍 人民陪审员  屈丽萍 二〇一九年三月十三日 书 记 员  丁京声