广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）肇中法民三终字第90号上诉人（原审被告）：秦智馨。委托代理人：黄亮，广东勤思进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肇庆中顺盈腾融资担保有限公司。法定代表人：陈建光，该公司董事长。委托代理人：侯连铭、黄宇杰，均为该公司员工。原审被告：崔勇。原审被告：杨红。上诉人秦智馨因与被上诉人肇庆中顺盈腾融资担保有限公司（以下简称：中顺盈腾公司）、原审被告崔勇、杨红追偿权纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2012）肇端法民三初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年12月1日，中顺盈腾公司（担保方）与崔勇（委托方）签订《委托担保协议书》（编号：中顺盈腾201112010XX号）一份，中顺盈腾公司同意为崔勇向贷款人陈敏的借款金额为人民币1700000元，期限为30天的借款提供保证担保。同日，陈敏（贷款人）、崔勇（借款人）和杨红（保证人）、秦智馨（保证人）、中顺盈腾公司（保证人）签订《保证担保借款合同》（编号：中顺盈腾201112010XX号）一份，约定：贷款人向借款人发放人民币1700000元的贷款，贷款期限为2011年12月1日起至2011年12月30日止；保证人愿意对借款人的上述借款提供连带保证责任，保证期间为本合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年，保证范围包括借款人依本合同约定与贷款人发生的全部债务本息；借款人不按本合同约定的期限归还贷款本金的，贷款方有权追回借款，并有权对逾期贷款根据逾期天数按日利率千分之三计收逾期利息，同时，借款人要支付违约金给贷款人，违约金按贷款金额的百分之二十计算。上述合同签订后，借款人陈敏委托陈万智通过中国建设银行转出人民币1700000元到崔勇在中国工商银行四会市支行开立的账户622208201700004XXXX。同日，杨红、秦智馨分别向中顺盈腾公司出具了一份《反担保保证书》，自愿以担保人的身份向中顺盈腾公司提供连带责任的反担保保证，担保的范围为协议书所确定的担保费、垫付款、资金占用费、其它费用，以及中顺盈腾公司实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）。担保期限为中顺盈腾公司为崔勇清偿贷款之日起两年。另外，中顺盈腾公司（抵押权人）与杨红（抵押人）签订《抵押合同》一份，杨红自愿提供其所有的位于X市X街道X路X城X座X居X号（首层）作为抵押物，为崔勇上述借款提供抵押担保。中顺盈腾公司（抵押权人）与崔勇（抵押人）签订《浮动抵押合同》一份，崔勇自愿提供其所有的价值不低于人民币1700000元玉石材料（包括但不限于原料、半成品、产品等）作为抵押物，为其借款提供抵押担保。上述两份合同的抵押期限均自该合同生效之日起至借款人还清借款合同项下全部借款本息、履行担保协议书项下各项义务完毕止，但均没有办理有关的抵押登记手续。借款期限届满后，崔勇以资金周转困难，未能按时归还借款为由，崔勇（借款人）与陈敏（贷款人）和中顺盈腾公司（保证人）于2011年12月31日签订了一份《借款展期合同》，陈敏同意对崔勇所欠借款本金人民币1700000元予以展期，展期期限为2011年12月31日至2012年2月13日止。崔勇还与中顺盈腾公司签订了《担保协议书（展期）》一份。展期期限2012年2月13日到期后，崔勇仍未能够归还借款本金及利息，陈敏遂于2012年9月10日向中顺盈腾公司发出《逾期借款催收通知书》，中顺盈腾公司于2012年9月11日代崔勇向陈敏偿还了借款本金人民币1700000元、利息人民币254126元、违约金人民币340000元，合计人民币2294126元。2012年9月14日，中顺盈腾公司向崔勇、杨红、秦智馨发出《逾期借款催收通知书》和《收据（副本）》，并将催收情况在广东省肇庆市震东公证处进行了公证。但至今，崔勇、杨红、秦智馨均没有履行还款责任。为此，中顺盈腾公司于2012年10月10日向原审法院提起诉讼。又查明：起始时间为2011年7月7日、2012年6月8日、2012年7月6日的中国人民银行六个月以上一年以下（含一年）的逾期贷款年利率分别为6.56%、6.31%、6.00%。2012年10月10日，中信盈腾公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、崔勇向中信盈腾公司偿还代崔勇清偿债务垫款金额人民币229.4126万元、支付中信盈腾公司代垫款项的资金占用费4.28451万元、支付《担保协议书》项下违约金34万元，合计共人民币267.69713万元（资金占用费暂计至2012年10月9日），2012年10月10日起的资金占用费按同期银行贷款利率四倍支付。2、杨红对第一项诉讼请求承担连带保证担保责任。3、秦智馨对第一项诉讼请求承担连带保证担保责任。4、本案诉讼费、财产保全费、律师费由崔勇、杨红、秦智馨承担。原审法院认为：崔勇、杨红经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院依法作缺席审判。对中顺盈腾公司起诉主张的事实和提供的证据，原审法院予以确认。崔勇向陈敏借款人民币1700000元后，没有按照《保证担保借款合同》的约定按期偿还本金和利息，中顺盈腾公司基于为崔勇提供连带责任保证，代其向陈敏偿还了借款本金、利息和违约金共计人民币2294126元。以上事实清楚、证据充分，原审法院依法予以认定。《保证担保借款合同》约定若中顺盈腾公司向陈敏承担担保责任时，中顺盈腾公司有权自垫款之日起，按垫款金额的0.3%乘以垫付天数向崔勇收取资金占用费，当合同的任何一方违约时，违约方须向守约方支付违约金人民币340000元。上述合同约定支付资金占用费同时还约定支付违约金，资金占用费实际为本金产生的利息，现利息和违约金的总和超过了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，超出部分不受法律保护。由于双方没有在《保证担保借款合同》中约定借款期内需要支付利息，因此，视为在借款期内无须支付利息，崔勇应从借款届满之日起以实欠借款本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息给陈敏。鉴于崔勇逾期还款之日（2011年12月31日）至中顺盈腾公司代偿之日（2012年9月11日）超过六个月不足一年，而起始时间为2011年7月7日、2012年6月8日、2012年7月6日的中国人民银行六个月以上一年以下（含一年）的逾期贷款年利率分别为6.56%、6.31%、6.00%，崔勇应付的逾期利息为人民币308697元（1700000元×6.56%×160天÷360天×4倍＋1700000元×6.31%×28天÷360天×4倍＋1700000元×6.00%×68天÷360天×4倍=308697元）。崔勇偿还给陈敏的法律允许的最高金额应为人民币2008697元（1700000＋308697=2008697元），该金额构成中顺盈腾公司担保的崔勇应偿还给陈敏的主债。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十三条关于“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”的规定，中顺盈腾公司作为保证人，自行履行保证责任，只能在上述主债权人民币2008697元范围内对崔勇行使追偿权。中顺盈腾公司起诉要求崔勇归还实际代偿款人民币2294126元，没有法律依据。对于中顺盈腾公司实际代偿金额超过合法主债部分，中顺盈腾公司可向陈敏主张权利，原审法院不予支持中顺盈腾公司该部分的诉讼请求。中顺盈腾公司与崔勇签订的《委托担保协议书》，约定崔勇逾期还款给陈敏导致中顺盈腾公司代偿的，中顺盈腾公司每天按代偿款项总额的0.3%计算收取资金占用费并支付人民币340000元违约金。经查，代偿之日中国人民银行六个月以上一年以下（含一年）的逾期贷款年利率为6.00%，上述约定违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，超出损失总额即利息的130%部分不受法律保护。除此之外，《委托担保协议书》其他内容并未违反法律法规强制性规定。因此，《委托担保协议书》是部分有效、部分无效。对于中顺盈腾公司要求崔勇支付代垫款项的资金占用费人民币42845.1元、违约金人民币340000元的诉讼请求不符合法律规定。崔勇应以合法的主债权即代偿款项总额人民币2008697元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算支付利息给中顺盈腾公司。中顺盈腾公司要求崔勇支付资金占用费（利息）同时又计算违约金，不符合法律的规定，原审法院不予支持。中顺盈腾公司与杨红签订《抵押合同》一份，杨红自愿提供其所有的位于X市X街道X路X城X座X居X号（首层）作为抵押物，为崔勇上述借款提供抵押担保。中顺盈腾公司与崔勇签订《浮动抵押合同》一份，崔勇自愿提供其所有的价值不低于人民币1700000元玉石材料（包括但不限于原料、半成品、产品等）作为抵押物，为其借款提供抵押担保。上述两份合同的抵押期限均自本合同生效之日起至借款人还清借款合同项下全部借款本息、履行担保协议书项下各项义务完毕止，但均没有办理有关的抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十九条“抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，中顺盈腾公司对于处理杨红自愿提供其所有的位于X市X街道X路X城X座X居X号（首层），及崔勇提供其所有的价值不低于人民币1700000元玉石材料（包括但不限于原料、半成品、产品等）在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权，但不得对抗善意第三人。根据《中华人民共和国担保法》第四条关于“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”的规定，中顺盈腾公司为崔勇借款提供担保后，与杨红、秦智馨签订两份《反担保保证书》，该保证书是当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律法规强制性规定，为合法有效的合同，依法受法律保护。杨红、秦智馨应按《反担保保证书》的约定对中顺盈腾公司承担的连带责任提供反担保保证。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、崔勇应在该判决发生法律效力之日起十日内向肇庆中顺盈腾融资担保有限公司偿还代偿款本金人民币1700000元及利息人民币308697元，合计人民币2008697元。二、崔勇应在该判决发生法律效力之日起十日内向肇庆中顺盈腾融资担保有限公司支付违约金（违约金的计算以实欠代偿款人民币2008697元为基数，按中国人民银行同期六个月以上一年以下（含一年）贷款利率的130%计算，从2012年9月11日起计至崔勇还清代偿款之日止）。三、肇庆中顺盈腾融资担保有限公司对崔勇自愿提供的其所有的价值不低于人民币1700000元玉石材料（包括但不限于原料、半成品、产品等）折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权，但不得对抗善意第三人。四、肇庆中顺盈腾融资担保有限公司对上述第一、二判项确定的崔勇的债务，在处理杨红自愿提供抵押担保的其所有的位于X市X街道X路X城X座X居X号（首层）折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权，但不得对抗善意第三人。杨红提供的抵押物不足以清偿时，杨红对不足清偿部分的债务承担连带清偿责任。五、秦智馨对上述第一、二判项确定的崔勇的债务承担连带清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费28216元，财产保全费5000元，合计33216元，由肇庆中顺盈腾融资担保有限公司承担6834元，崔勇承担26382元。秦智馨不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决程序违法，认定事实、适用法律错误，以致判决错误。理由如下：（一）在一审庭审中秦智馨提交了报警回执并向法庭陈述，崔勇（债务人）因涉嫌诈骗已被公安机关通过网上通缉抓捕归案，现正羁押于肇庆市看守所，请法庭向公安部门予以核实并确认崔勇能否到庭参与诉讼。但一审法院却无视崔勇因涉嫌刑事犯罪已被羁押之情形，强行、错误地引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，强行地剥夺崔勇参与庭审进行质证和抗辩的权利，该做法属程序违法同时亦侵害秦智馨和杨红的诉讼权利。依照该法第一百五十条第（六）项的规定，应属中止诉讼的法定情形，故原审判决程序违法，二审应予改正。（二）一审判决在没有充足有效证据证实的情况下就认定中信盈腾公司已代为偿还陈敏2294126元，明显是偏袒中信盈腾公司。一审庭审中，秦智馨已提出中信盈腾公司仅提交一张陈敏在2012年9月11日出具的2294126元的《收据》，证实中信盈腾公司已偿还陈敏2294126元之事实是不足够的，及要求中信盈腾公司提交何时、以何种方式将2294126元支付予陈敏的答辩。庭审中，法官问及中信盈腾公司是否有支付2294126元予陈敏的其他证据时，中信盈腾公司明确回答是没有的，一审判决对中信盈腾公司以何种方式偿还2294126元也没作任何调查。陈敏出借170万元给崔勇是有转账单予以验证的，那仅凭一张《收据》就可认定中信盈腾公司代为偿还陈敏2294126元是事实清楚、证据充分？本案中，中信盈腾公司追偿权成立的首要条件必须是中信盈腾公司确实代崔勇向陈敏偿还了借款本金、利息和违约金2294126元，一审判决对该方面的审查存在明显偏袒中信盈腾公司。秦智馨认为，中信盈腾公司若无法提交何时、以何种方式支付陈敏2294126元的证据，其追偿权是不足以成立的。（三）一审判决认定中信盈腾公司与崔能签订的《浮动抵押合同》合法、有效，该《浮动抵押合同》明确约定崔勇向中信盈腾公司提供了不低于170万元玉石材料作抵押，秦智馨也正是基于崔勇已向中信盈腾公司提供了以上物的担保才与中信盈腾公司签订反担保协议提供保证的，一审判决却既不审查该担保物的优先权为何至今还未实现，同时更回避《中华人民共和国担保法》第二十八条关于“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任”的规定，错误判决秦智馨对崔勇的债务承担连带清偿责任。综上，秦智馨请求本院：1、撤销原判，改判驳回中信盈腾公司提出对秦智馨的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由中信盈腾公司承担。中信盈腾公司答辩称：（一）关于崔勇被羁押无法到庭参与诉讼，一审法院剥夺其诉讼权利的问题。一审法院到公安机关送达传票时亦询问过公安机关崔勇是否被羁押，但公安机关告知没有被羁押，中信盈腾公司认为一审法院的传票送达行为合法。（二）中信盈腾公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院的判决，请求维持原判，驳回秦智馨的上诉请求。（三）中信盈腾公司认为基于崔勇提供的反担保合同的材料，基于对秦智馨的信赖，才愿意作担保。原审被告崔勇和杨红均没有参加二审诉讼，亦没有提交书面答辩意见。在二审诉讼期间，各方当事人均没有新的证据提交。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，原审法院于2013年1月10日在《人民法院报》上刊登《公告》，依法向崔勇和杨红公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、合议庭组成人员通知书等法律文书，并告知原审法院定于2013年4月15日公开开庭审理本案。再查明，2012年9月11日，陈敏向中信盈腾公司出具《收据》，《收据》主要内容称：收到担保人中信盈腾公司代崔勇代为偿还借款本金170万元、利息25.4126万元、违约金34万元共计229.4126万元等，自本收据发出之日起，中信盈腾公司《保证担保借款合同》项下的债权本金、利息、违约金等一切权益全部转移至中信盈腾公司。2011年12月1日，秦智馨向中信盈腾公司出具《反担保保证书》确认：“…一、反担保的方式为连带责任保证，担保的范围为协议书所确定的担保费、垫付款、资金占用费、其它费用，以及贵公司实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）…七、如上述担保债权既有物的担保又有人的担保，不论该反担保物的担保是何方提供，贵公司均有权优先选择实现物的担保或人的担保，本人予以认可并无条件支持。…”。本院认为，本案系追偿权纠纷，原审法院对此定性准确，应予确认。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）一审判决程序是否违法。（二）本案中信盈腾公司的追偿权是否成立。（三）秦智馨应承担何责任。关于一审判决程序是否违法的问题。在本案中，原审法院于2013年1月10日在《人民法院报》向崔勇和杨红发出《公告》，依法送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、合议庭组成人员通知等法律文书，并告知原审法院定于2013年4月15日公开开庭审理本案。公告后，原审法院依法公开开庭审理了本案。原审法院已按法定程序向本案当事人送达相关的文书。崔勇是否到庭参加诉讼，则是其本人的权利，但其是否参与庭审并不影响原审法院对本案的审理。据此，原审法院在审理本案过程中不存在程序违法的情形。秦智馨上诉称原审判决程序违法，缺乏事实根据，应不予采信。关于中信盈腾公司的追偿权是否成立的问题。2012年9月11日，陈敏向中信盈腾公司出具《收据》称：收到担保人中信盈腾公司代崔勇代为偿还借款本金170万元、利息25.4126万元、违约金34万元共计229.4126万元等，自本收据发出之日起，中信盈腾公司《保证担保借款合同》项下的债权本金、利息、违约金等一切权益全部转移至中信盈腾公司。从《收据》内容表明，出借人陈敏已收到中信盈腾公司的代偿还借款本金、利息和违约金共计229.4126万元，从而不再享有上述借款的相关权利，中信盈腾公司从代为偿还借款本金、利息和违约金共计229.4126万元时起其已享有该款项的合法权益。中信盈腾公司从而取得229.4126万元中的合法追偿权，并有权要求反保证担保人承担责任。秦智馨上诉称中信盈腾公司未取得追偿权的理由不成立，应不予支持。原审判决认定中信盈腾公司的追偿权成立正确，本院予以维持。关于秦智馨应承担何责任的问题。首先，秦智馨在2011年12月1日向中信盈腾公司出具《反担保保证书》确认：“…一、反担保的方式为连带责任保证，担保的范围为协议书所确定的担保费、垫付款、资金占用费、其它费用，以及贵公司实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）…七、如上述担保债权既有物的担保又有人的担保，不论该反担保物的担保是何方提供，贵公司均有权优先选择实现物的担保或人的担保，本人予以认可并无条件支持。…”。另，崔勇自愿向中信盈腾公司提供其所有的价值不低于人民币170万元的玉石材料作为抵押物，以及杨红自愿提供其所有的位于四会市东城街道江丽路现代城B座丽成居103号（首层）作为抵押物。其次，《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”，而《中华人民共和国物权法》第一百七十六条则规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”显然，上述法律规定不一致，鉴于《中华人民共和国担保法》是1995年10月1日起施行，《中华人民共和国物权法》则是在2007年10月1日起施行，根据新法优于旧法的原理，本案应适用《中华人民共和国物权法》。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条的规定：“担保法与本法规定不一致的，适用本法。”，本案也应适用《中华人民共和国物权法》。第三，由于秦智馨自愿向中信盈腾公司出具的《反担保保证书》明确承诺：秦智馨承担担保责任的方式是连带责任保证，以及秦智馨无条件认可中信盈腾公司优先选择物的担保或者人的保证等。既然中信盈腾公司在提起诉讼时请求秦智馨承担连带保证责任，并且《中华人民共和国物权法》第一百七十六条又有明确的规定，故秦智馨应承担连带保证责任。原审判决秦智馨对全部债权承担连带保证责任并无不当，应予以维持。秦智馨该上诉请求理由不成立，应不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，实体处理正确，予以维持。秦智馨的上诉请求，缺乏事实和理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费28216元，由秦智馨负担。本判决为终审判决。审判长  徐俭玲审判员  李升文审判员  梁新敏二〇一四年五月十三日书记员  陈智君