广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）中中法民六终字第704号上诉人（原审原告）：中山市朝阳五金制品表面处理有限公司第八分公司，住所地广东省中山市三角镇。负责人：许兴政。委托代理人：翟云，广东邦杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张云志，女，1967年9月10日出生，土家族，住湖南省永顺县。委托代理人：罗圣安、陈显圳，广东共阳律师事务所律师。上诉人中山市朝阳五金制品表面处理有限公司第八分公司（以下简称朝阳公司）因与上诉人张云志工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二黄法民五初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决查明：张云志于2011年9月23日入职朝阳公司处，任上挂工，双方未签订书面劳动合同。朝阳公司、张云志确认张云志2011年9月、10月为计件工资，此后实行计时工资，朝阳公司未提交证据证实2011年9月、10月的计件产品类型、单价、张云志完成计件产品类别数量等。朝阳公司于2012年10月至2013年4月为张云志参加社会保险。2012年5月18日，张云志在工作中被砸伤右手拇指，伤后被送往中山市三角医院治疗，后转入中山源田手外科医院治疗，被诊断为右拇指指间关节不全离断伤。张云志伤后住院治疗31天。2012年12月6日，中山市人力资源和社会保障局认定张云志此次受伤为工伤，2013年1月4日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定张云志为七级伤残，同年2月5日，中山市劳动能力鉴定委员会复查鉴定张云志仍为七级伤残，同年5月20日，中山市劳动能力鉴定委员会确认张云志的停工留薪期为2012年5月18日至同年12月19日（即7个月又2个工作日）。朝阳公司已支付张云志住院伙食费655元。张云志自付劳动能力鉴定费320元。张云志于2012年12月24日回到朝阳公司上班，2013年4月21日起，张云志未回到朝阳公司处上班。2013年4月11日，张云志向中山市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除劳动关系，朝阳公司支付张云志：1.2011年10月23日至2013年4月8日未签订劳动合同的二倍工资差额59500元；2.2011年9月23日至2012年5月18日的加班费8800元；3.解除劳动关系的经济补偿金7000元（3500元／月×2个月）；4.一次性伤残补助金45500元（3500元／月×13个月）；5.一次工伤医疗补助金21000元（3500元／月×6个月）；6.一次性伤残就业补助金87500（3500元／月×2个月）；7.停工留薪期工资15750元；8.护理费3720元；9.交通费500元；10.住院伙食补助费1550元；11.鉴定费320元；12.2013年2月1日至同年4月22日的工资9086.66元。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后，认定张云志月正常工作时间工资为1100元／月，采信张云志受伤前平均工资为2730.71元／月，于2013年6月16日作出中劳仲案字（2013）1452号仲裁裁决书，裁决朝阳公司、张云志解除劳动关系，朝阳公司支付张云志：1.2011年10月23日至2012年5月17日及2012年12月24日至2013年4月8日未签订书面劳动合同的一倍工资23623.5元；2.一次性伤残补助金35499元；3.一次性工伤医疗补助金16384元；4.一次性伤残就业补助金68268元；5.劳动能力鉴定费320元；6.住院伙食补助费差额430元；7.停工留薪期工资差额9768元；8.2011年9月23日至2012年5月18日的加班费12495元；9.2013年2月1日至同年4月22日的含加班费在内的工资差额1861元，以上合计168648.5元，驳回张云志其余仲裁请求。朝阳公司不服该仲裁裁决，遂起诉至法院，张云志接受仲裁裁决，未向法院起诉。原审另查明：朝阳公司表示对仲裁裁决2013年2月1日至同年4月22日的含加班费在内的工资差额1861元无异议。朝阳公司提交张云志2011年9月至2012年5月的工资表，张云志对工资表的真实性无异议，依工资表显示，2011年9月，计件工资661元，伙食补助49元，应发工资710元，扣除伙食费84元，实发工资626元；2011年10月，计件工资2519元，全勤奖150元，伙食补助182元，应发工资2851元，扣除伙食312元，实发工资2539元；2011年11月，出勤工资2813元，全勤奖150元，伙食补助200元，应发工资3162元，扣除伙食342元，实发工资2820元；2011年12月，出勤工资2597元，全勤奖150元，伙食补助203元，应发工资2950元，扣除伙食348元，实发工资2602元；2012年1月，出勤工资1547元，春节补助300元，全勤奖75元，伙食补助105元，其他补助50元，应发工资2077元，扣除伙食180元，实发工资1897元；2012年2月，出勤工资2560元，全勤奖150元，伙食补助175元，应发工资2885元，扣除伙食300元，实发工资2585元；2012年3月，出勤工资2404元，全勤奖150元，伙食补助203元，应发工资2757元，扣除伙食348元，实发工资2409元；2012年4月，出勤工资2555元，伙食补助172元，应发工资2727元，扣除伙食294元，实发工资2433元；2012年5月，出勤工资1332元，伙食补助91元，其他（停工留薪期工资）455元，应发工资1878元，扣除伙食156元，应发工资1722元。2011年9月至2012年5月朝阳公司向张云志支付计件工资或出勤工资的总额为18988元（661元＋2519元＋2813元＋2597元＋1547元＋2560元＋2404元＋2555元＋1332元）。朝阳公司已支付张云志2012年6月工资1212元、7月工资1395元、8月工资1300元、9月工资1300元、10月工资1300元、11月工资1300元。朝阳公司、张云志均确认张云志2011年10月23日至2012年5月17日期间的应发工资数额为：2011年10月23日至该月月底，应发工资为827.71元，2011年11月应发工资3162元，2011年12月应发工资为2950元，2012年1月应发工资为2077元，2012年2月应发工资为2885元，2012年3月应发工资为2757元，2012年4月应发工资为2727元，2012年5月初至该月17日应发工资为1423元，以上合计18808.71元。原审再查明：张云志主张其2011年9月23日至2012年5月18日存在加班，要求朝阳公司支付加班工资8800元。朝阳公司未提交上述期间张云志的考勤记录证实张云志的出勤情况。张云志主张上述期间的出勤情况为：2011年9月，共出勤7天，正常上班6天，休息日加班1天，工作日加班24个小时，休息日加班12个小时；2011年10月，共出勤26天，正常上班20天，休息日加班6天，工作日加班80个小时，休息日加班72个小时；2011年11月，共出勤28.5天，正常上班22天，休息日加班6.5天，工作日加班88个小时，休息日加班76个小时；2011年12月，共出勤29天，正常上班22天，休息日加班7天，工作日加班88个小时，休息日加班84个小时；2012年1月，共出勤15天，正常上班12天，休息日加班3天，工作日加班48小时，休息日加班36个小时；2012年2月，共出勤25天，正常上班21天，休息日加班4天，工作日加班84小时，休息日加班48小时；2012年3月，共出勤29天，正常上班22天，休息日加班7天，工作日加班88小时，休息日加班84小时；2012年4月，共出勤24.5天，正常上班20天，休息日加班4.5天，工作日加班80小时，休息日加班54小时；2012年5月，共出勤13天，正常上班10天，休息日加班3天，工作日加班39小时，休息日加班36小时。原审法院经审理认为：张云志在朝阳公司处工作期间受伤并被认定为工伤，朝阳公司在张云志受伤时未为张云志参加社会工伤保险，故朝阳公司应支付张云志全部工伤待遇。关于张云志受伤前的工资标准问题，应以张云志受伤前12个月平均工资计，张云志于2011年9月23日，于2012年5月18日受伤，该两个月均未能足月上班，不能显示张云志正常的工资水平，在计算张云志月平均工资时应予以排除，依张云志2011年10月至2012年4月的工资单显示，2011年10月应发工资为2851元，2011年11月应发工资3162元，2011年12月应发工资为2950元，2012年1月应发工资为2077元，2012年2月应发工资为2885元，2012年3月应发工资为2757元，2012年4月应发工资为2727元，该7个月的平均应发工资为2772.71元／月［（2851元＋3162元＋2950元＋2077元＋2885元＋2757元＋2727元）÷7个月］，该标准高于仲裁裁决采信的工资标准2730.71元／月，因张云志未就仲裁裁决向法院起诉，故仍采用仲裁裁决标准2730.71元／月。张云志因工受伤，达七级伤残，张云志于劳动仲裁中提出解除劳动关系，应予以支持，朝阳公司应支付张云志一次性伤残补助金35499元（2730.71元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金16384元（2730.71元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金68268元（2730.71元／月×25个月）、劳动能力鉴定费320元、住院伙食补助费差额430元（35元／天×31天-655元）。关于停工留薪期工资的问题，张云志停工留薪期为2012年5月18日至同年12月19日（7个月又2个工作日），受伤前月均工资为2730.71元／月，停工留薪期工资为19297.02元（2730.71元／月×7个月＋2730.71元／月÷30天／月×2）。朝阳公司支付给张云志2012年5月份的工资中有455元为停工留薪期工资，朝阳公司已支付张云志2012年6月工资1212元、7月工资1395元、8月工资1300元、9月工资1300元、10月工资1300元、11月工资1300元，以上合计8262元，朝阳公司需支付张云志停工留薪期工资差额11035.02元（19297.02元-8262元），仲裁裁决仅裁决朝阳公司支付张云志停工留薪期工资差额9768元，张云志未就仲裁裁决向法院起诉，仍认定仲裁裁决数额9768元。关于朝阳公司主张2011年9月23日至2012年5月18日加班费的问题，张云志主张的出勤情况为：2011年9月，共出勤7天，正常上班6天，休息日加班1天，工作日加班是24个小时，休息日加班12个小时；2011年10月，共出勤26天，正常上班20天，休息日加班6天，工作日加班80个小时，休息日加班72个小时；2011年11月，共出勤28.5天，正常上班22天，休息日加班6.5天，工作日加班88个小时，休息日加班76个小时；2011年12月，共出勤29天，正常上班22天，休息日加班7天，工作日加班88个小时，休息日加班84个小时；2012年1月，共出勤15天，正常上班12天，休息日加班3天，工作日加班48小时，休息日加班36个小时；2012年2月，共出勤25天，正常上班21天，休息日加班4天，工作日加班84小时，休息日加班48小时；2012年3月，共出勤29天，正常上班22天，休息日加班7天，工作日加班88小时，休息日加班84小时；2012年4月，共出勤24.5天，正常上班20天，休息日加班4.5天，工作日加班80小时，休息日加班54小时；2012年5月，共出勤13天，正常上班10天，休息日加班3天，工作日加班39小时，休息日加班36小时。朝阳公司作为用人单位对张云志的出勤情况负有举证义务，但朝阳公司未能提交张云志受伤前的考勤记录，应承担举证不能的法律后果，对张云志主张的出勤情况予以采信，但2012年1月，张云志仅出勤15天，该月其余时间朝阳公司已安排放假，即使张云志存在休息日上班的情况，但因为朝阳公司已经安排了张云志调休，故该月15天均应认定为正常上班，工作日加班84小时（48小时＋36小时），综上，张云志2011年9月23日至2012年5月18日，正常上班累计158天（6天＋20天＋22天＋22天＋15天＋21天＋22天＋20天＋10天），工作日加班累计655小时（24小时＋80小时＋88小时＋88小时＋84小时＋84小时＋88小时＋80小时＋39小时），休息日加班累计466小时（12小时＋72小时＋76小时＋84小时＋48小时＋84小时＋54小时＋36小时）。关于张云志正常工作时间工资标准问题，仲裁裁决以同期中山市最低工资标准1100元／月为张云志正常工作时间工资标准，张云志未就仲裁裁决向法院起诉，视为其接受该工资标准，以1100元／月作为张云志正常工作时间工资，正常工作日工资为50.57元／天（1100元／月÷21.75天／月），时工资为6.32元／小时（1100元／月÷21.75天／月÷8小时／天），张云志2012年9月23日至2012年5月18日出勤工资为20089.7元［158天×50.57元／天＋655小时×6.32元／小时×150%＋466小时×6.32元／小时×200%］，朝阳公司已支付张云志出勤工资18988元，故朝阳公司还需支付张云志加班费差额1101.7元（20089.7元-18988元）。关于张云志主张未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题，张云志于2011年9月23日入职，朝阳公司应在张云志入职一个月内与张云志签订书面劳动合同，否则应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，同时，在张云志入职后满一年朝阳公司仍未与张云志签订书面劳动合同，从张云志入职满一年起视为双方已签订无固定期限的劳动合同，此后不应再计算未签订书面劳动合同的双倍工资，故朝阳公司应向张云志支付2011年10月23日至2012年9月23日的双倍工资差额，考虑到张云志于2012年5月18日受伤，2012年5月18日至2012年9月23日，张云志尚在受伤治疗恢复期，朝阳公司、张云志难以就劳动合同条款进行磋商，签订劳动合同的条件不具备，该段时间签订书面劳动合同存在客观障碍，不可归责于朝阳公司，故朝阳公司仅需向张云志支付2011年10月23日至2012年5月17日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。朝阳公司、张云志均确认张云志2011年10月23日至2012年5月17日期间的应发工资数额合计18808.71元，朝阳公司应向张云志支付2011年10月23日至2012年5月17日未签订书面劳动合同的双倍工资差额18808.71元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除朝阳公司与张云志张云志的劳动关系；二、朝阳公司于本判决生效之日起三日内向张云志支付2011年10月23日至2012年5月17日未签订书面劳动合同的双倍工资差额18808.71元、一次性伤残补助金35499元、一次性工伤医疗补助金16384元、一次性伤残就业补助金68268元、劳动能力鉴定费320元、住院伙食补助费差额430元、停工留薪期工资差额9768元、2012年9月23日至2012年5月18日的加班费差额1101.7元、2013年2月1日至同年4月22日工资差额1861元，以上合计152440.41元；三、驳回朝阳公司其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由朝阳公司负担。上诉人朝阳公司不服原审判决，向本院上诉称：一、朝阳公司仅需支付张云志2012年4月17日至2012年5月17日的双倍工资差额2695.6元。张云志于2011年9月23日入职，朝阳公司未与其签订劳动合同，应支付张云志2011年10月23日至2012年9月22日的双倍工资差额，但张云志于2013年4月17日才提出仲裁，则2011年10月23日至2012年4月16日的双倍工资已超过仲裁时效，且由于张云志于2012年5月18日受伤，2012年5月18日至同年9月22日，张云志尚在受伤治疗恢复期，双方难以就劳动合同条款进行磋商，签订劳动合同的条件不具备，不可归责于朝阳公司。因此朝阳公司仅需支付张云志2012年4月17日至2012年5月17日的双倍工资差额。一审中，双方均确认张云志2012年4月应发工资为2727元，2012年5月1日至5月17日应发工资为1423元，则2012年4月17日至2012年4月30日工资折算为2727÷30×14=1272.6元，因此2012年4月17日至5月17日的双倍工资差额为1272.6＋1423=2695.6元。二、朝阳公司仅需按张云志受伤前十二个月的月平均工资2469.29元支付张云志七级工伤保险待遇：2469.29×44个月=108648.76元。一审法院按照月平均应发工资2730.71元来计算工伤保险待遇是错误的，因为应发工资包含的伙食补助是朝阳公司支付给张云志的福利，不应纳入工资范畴。三、朝阳公司已按规定支付张云志停工留薪期待遇，无需再支付。张云志受伤前的工资结构为：正常工作时间工资1100元＋加班费＋福利。张云志受伤后，朝阳公司已按规定保持张云志工资福利待遇不变，按月支付张云志正常工作时间工资和福利1300元，无需再支付停工留薪期待遇差额。据此，上诉请求：改判中山市第二人民法院（2013）中二法黄民五初字第37号民事判决第二项，改判朝阳公司仅需支付张云志2012年4月17日至至5月17日的双倍工资差额2695.6元，改判朝阳公司按月平均工资2469.29元支付张云志七级工伤保险待遇108648.76元，改判朝阳公司无需支付张云志停工留薪期工资差额。被上诉人张云志答辩称：原审判决完全符合事实和法律规定，而且照顾了朝阳公司，减轻了朝阳公司的负担。朝阳公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原审判决。经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。关于张云志受伤前的工资标准问题。劳动者的月平均工资应按应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原审以张云志受伤前的12个月在排除2011年9月、2012年5月两个未足月上班的情况下，统计出张云志在2011年10月至2012年4月的平均工资为2772.71元／月。该数额高于劳动仲裁裁决采信的工资标准2730.71元／月，但张云志未就该仲裁裁决向法院起诉，应视为无异议，原审采用该仲裁裁决标准2730.71元／月作为张云志受伤前的月平均工资标准并无不妥，故本院认定张云志受伤前的月平均工资为2730.71元／月。对朝阳公司认为张云志受伤前的月平均工资应为2469.29元／月的主张，本院不予支持。对朝阳公司认为仅需按2469.29元／月支付张云志七级工伤保险待遇108648.76元的主张，本院不予支持。对朝阳公司认为已按规定支付张云志停工留薪期待遇、无需再支付的主张，本院不予支持。关于朝阳公司应支付张云志未签订劳动合同的双倍工资差额的问题。2012年5月18日至同年9月22日，虽然张云志处于受伤治疗恢复期，但其并未丧失行为能力，原审认定其难以就劳动合同条款进行磋商欠妥，但由于张云志未对此提起上诉，本院对此不予处理。综上所述，上诉人中山市朝阳五金制品表面处理有限公司第八分公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人中山市朝阳五金制品表面处理有限公司第八分公司承担。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  杨剑心审判员  钟平春二〇一四年二月九日书记员  陈婉仪