广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂03刑终31号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李谭华，男，1980年11月12日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，初中文化，无业，住兴安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月26日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 上诉人（原审被告人）谢林章，男，1992年7月12日出生于广西壮族自治区永福县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地永福县，住桂林市七星区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月26日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人秦乐，广西沃诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）毛伟龙，男，1991年2月1日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地兴安县，住桂林市七星区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月26日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院审理秀峰区人民检察院指控原审被告人李谭华、谢林章、毛伟龙犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月28日作出（2018）桂0302刑初219号刑事判决。原审被告人李谭华、谢林章、毛伟龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月11日公开开庭审理了本案，桂林市人民检察院指派检察员唐昊、代理检察员陆秋萍出庭执行职务，上诉人李谭华、谢林章、毛伟龙及谢林章的辩护人秦乐到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年5月25日1时许，李恒春打电话给被告人李谭华欲以190元／小包的价格购买毒品“神仙水”50小包。随后李谭华以8000元的价格向他人购买一大袋“神仙水”粉末。当晚21时许，李谭华携带黄色透明购物袋（内装塑料薄膜封口机一台、扑克牌七张、电子秤一台、“神仙水”粉末一大袋及两捆小包装塑料袋）叫被告人谢林章到本市七星区被告人毛伟龙的住处。到达毛伟龙住处后，毛伟龙在一旁看李谭华、谢林章将一大袋“神仙水”分成56小包分别装入印有“彼岸花”字样的黑色塑料袋及印有“舞王”字样的蓝色塑料袋内。分装完毕后，三人携带上述毒品乘出租车到达本市秀峰区欲与李恒春交易。李谭华叫谢林章、毛伟龙在桂林市第一看守所路口（东安路漓江土特产超市门口）等候，其独自前往舒晴假日酒店407号房与李恒春见面。当李谭华进入407房间时被公安人员抓获，随后，谢林章、毛伟龙在秀峰区桂林市第一看守所门口被公安人员抓获。当场从毛伟龙身上查获51小包“神仙水”；从谢林章身上查获5小包“神仙水”以及黄色透明购物袋（内装塑料薄膜封口机一台、扑克牌七张、电子秤一台）。经当面称量和鉴定，从毛伟龙身上查获的51小包“神仙水”共净重45.77克；从谢林章身上查获5小包“神仙水”共净重4.36克，均检出二亚甲基双氧安非他明（ＭＤＭＡ）成分。 原判认定上述事实的证据有：塑料薄膜封口机、电子秤等物证；李恒春的证言；毒品检验报告；辨认毒品分装、交易和等待交易现场笔录及照片、指认毒品和毒品分装工具照片；抓获经过、搜查证、搜查笔录、当面检查笔录、提取笔录、扣押物品清单、当面称量记录及照片、上交毒品登记单、户籍证明等书证；被告人李谭华、谢林章、毛伟龙的供述与辩解等。 原判认为被告人李谭华、谢林章、毛伟龙明知二亚甲基双氧安非他明（MDMA）是毒品，仍违反国家毒品管理制度，予以非法贩卖，三被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，构成贩卖毒品罪。三被告人共谋实施犯罪，在犯罪过程中相互配合，作用相当，不宜区分主从犯，按照各自的不同作用分别予以处罚。被告人李谭华、谢林章当庭自愿认罪，酌情对二被告人从轻处罚。被告人毛伟龙归案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，依法对三被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一、三款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人李谭华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人谢林章犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人毛伟龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；四、作案工具塑料薄膜封口机、电子称等物品予以没收，上缴国库。 李谭华上诉提出：其贩卖的毒品含量低，办案单位引诱犯罪，原判量刑过重，请求二审法院从轻改判。 谢林章上诉提出：其不知道李谭华去贩卖毒品，与李谭华没有贩卖毒品的合意，也没有获取利益。原判认定其犯贩卖毒品罪定性错误，其行为应属于运输毒品罪，请求二审法院依法改判。辩护人秦乐提出与谢林章上诉理由相同的辩护意见。 毛伟龙上诉提出：其对李谭华联系上下家不知情，在本案中只是帮李谭华携带了毒品，起辅助作用，应当认定为从犯，对其减轻处罚。请求二审法院撤销原判，依法改判。 桂林市人民检察院检察员出庭意见认为，上诉人谢林章明知李谭华欲贩卖毒品给他人，仍积极帮李谭华分装毒品和携带毒品，其与李谭华、毛伟龙构成贩卖毒品的共犯。原判认定事实清楚，定性准确，一审法院在考虑三上诉人的认罪态度后作出的判决量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人李谭华、谢林章、毛伟龙贩卖毒品二亚甲基双氧安非他明（MDMA）50.13克的事实清楚，证据确实、充分。二审期间，上诉人李谭华、谢林章、毛伟龙未提出影响案件事实认定的新证据。原判所采信的证据来源合法，能客观证实本案的事实，且均经原审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。 对于李谭华提出的其贩卖的毒品含量低，办案单位引诱犯罪的上诉理由。经查，李谭华接到买家电话后即积极联系毒品来源，其贩卖毒品的主动性十分明显，且在案证据并未反映办案单位有引诱情形。刑法第三百五十七条规定，毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有的毒品数量计算，不以纯度折算。故李谭华的上诉理由不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李谭华、谢林章、毛伟龙明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。三上诉人贩卖苯丙胺类毒品二亚甲基双氧安非他明（MDMA)50.13克，属于毒品数量较大，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。 在共同犯罪中，李谭华出资购买毒品，联系毒品买家，系涉案毒品的所有者和实际处分者，是主犯。谢林章积极参与分装毒品，并与毛伟龙一起帮李谭华将毒品携带至交易地点附近，其与毛伟龙在本次贩卖毒品过程中起帮助和辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚，毛伟龙所提从犯的上诉理由成立，本院予以采纳。谢林章、毛伟龙虽然未参与联系毒品买家，但明知李谭华分装完毒品欲去贩卖时，仍积极帮忙携带，并一同前往交易地点，应当认定为贩卖毒品的共犯，谢林章及其辩护人提出谢林章的行为应定性为运输毒品罪的辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯未区分主从犯不当，本院予以纠正。桂林市人民检察院对上诉人李谭华维持原判及对上诉人谢林章的定性意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一、三款、第二十五条、第二十六第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2018）桂0302刑初219号刑事判决第一、四项，即“一、被告人李谭华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元；四、作案工具塑料薄膜封口机、电子秤等物品予以没收，上缴国库。”； 二、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2018）桂0302刑初219号刑事判决第二、三项，即“二、被告人谢林章犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人毛伟龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。”； 三、上诉人（原审被告人）谢林章犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月26日起至2024年11月25日止。罚金在判决生效后十五日内缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）毛伟龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月26日起至2024年5月25日止。罚金在判决生效后十五日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 川 审 判 员  张祥林 审 判 员  谢 辉 二〇一九年三月十八日 法官助理  蒋华山 书 记 员  申少良