山东省临沂市中级人民法院  民 事 判 决 书 (2018)鲁13民终8814号 上诉人（原审第三人）：乌兰察布市路顺创工程机械设备有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区天佐茗苑10＃-3-605。 法定代表人：曾最女，经理。 委托诉讼代理人：郝凤军，内蒙古慧灵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东卡特重工机械有限公司，住所地临沭县经济技术开发区。 法定代表人：孙宗涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱孔帅，男，1960年11月3日出生，汉族，住山东省临沭县，系该公司职员。 委托诉讼代理人:秦向亮，男，1983年12月1日出生，住山东省莒南县，系该公司职员。 被上诉人（原审被告）：冯月明，男，1957年7月17日生，汉族，居民，住内蒙古乌兰察布市。 被上诉人（原审被告）被告：梁桂芬，女，1959年7月1日生，汉族，居民，住内蒙古乌兰察布市。系冯月明之妻。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张占峰，内蒙古盛乐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冀月后，男，1958年5月10日生，汉族，居民，住内蒙古乌兰察布市。 上诉人乌兰察布市路顺创工程机械设备有限责任公司（以下简称路顺创公司）因与被上诉人山东卡特重工机械有限公司（以下简称卡特公司）、冯明月、梁桂芬、冀月后追偿权纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院(2016)鲁1329民初3905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人路顺创公司的委托诉讼代理人郝凤军，被上诉人卡特公司的委托诉讼代理人朱孔帅、秦向亮，被上诉人冯月明、梁桂芬的委托诉讼代理人张占峰到庭参加诉讼，被上诉人冀月后经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。 路顺创公司上诉请求：撤销临沭县人民法院(2016)鲁1329民初3905号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.上诉人不应成为本案的诉讼参与人，上诉人并非担保合同的合同主体，依据合同相对性，卡特公司只能向冯月明主张权利，一审判决上诉人承担还款责任，没有任何法律依据，上诉人与冯月明之间纠纷应另案诉讼。2.一审判决程序违法，一审法院判决上诉人承担权利，在进行鉴定时，却没有告知上诉人参与鉴定机构选择，严重侵犯了上诉人的权利。 卡特公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 冯月明、梁桂芬辩称，上诉人是本案适格主体，被上诉人冯月明、梁桂芬从上诉人处购车，其本人并未办理按揭，手上也没有按揭还款的银行卡，用车两年后将车辆归还给上诉人，上诉人称车归还回来就两清了，后期上诉人使用了退还后的车，已经与冯月明、梁桂芬二人无关，本案的实际按揭贷款是上诉人，上诉人一直到现在占有退回的车辆，有义务向出卖方偿还按揭贷款或该车的损失。 冀月后未答辩。 卡特公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告冯月明、梁桂芬、冀月后连带偿还原告代垫款、违约金等损失合计人民币333902.38元及利息。2.本案的诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2012年10月18日，原告（作为甲方）与被告冯月明、梁桂芬（作为乙方）签订了《工程机械按揭销售买卖合同》，合同约定，冯月明、梁桂芬以43万元的价格购买卡特公司生产的规格型号为机型号ＣＴ80-7Ａ、整机编号为1202054的挖掘机一台。首付款12.9万元，余款30.1万元由冯月明、梁桂芬向贷款行申请办理按揭贷款，期限36个月。合同第七条付款方式，工程机械设备首付款12.9万元。余款30.1万元，由乙方向贷款行申请办理36个月按揭贷款（具体还款方式、期限、利率以乙方同贷款行签订的借款合同为准），乙方授权贷款行将按揭贷款发放至甲方指定的银行账户中。若因乙方未按借款合同要求按期足额归还贷款原因，以致由甲方代乙方向贷款行履行还款义务的，乙方除承担该还款责任外，还应承担按垫付金额每日千分之五的违约金，自甲方垫付之日起至乙方付清全部款项之日止。另合同还对其他事项进行了约定，冀月后在丙方即担保方处签字捺印。2012年10月18日，冯月明、梁桂芬向卡特公司出具了承诺书，承诺与卡特公司于2012年10月18日签订的《工程机械按揭销售买卖合同》，于2013年2月22日与中行市中支行签订的《借款合同》。本人同意因未能按贷款银行的要求按时、足额偿付贷款，导致由甲方代为偿付银行贷款或者回购货物，本人同意甲方享有对货物的处置权。2013年2月22日，冯月明、梁桂芬向中国工商银行股份有限公司临沂市中支行申请，欲贷款30.1万元购买卡特公司生产的ＣＴ80-7Ａ、整机编号为1202054的挖掘机，该挖掘机的总价43万元，首付款12.9万元，分36期归还。经中国工商银行股份有限公司临沂市中支行审查后，同日冯月明、梁桂芬为债务人与债权人中国工商银行股份有限公司临沂市中支行签订了《牡丹购车专用卡分期付款合同》。合同约定债务人授权将上述透支资金划入债务人指定的汽车销售商账户，户名：山东卡特重工机械有限公司，账号：16×××33，开户行：工行市中支行。同时约定，冯月明、梁桂芬用其购买的的ＣＴ80-7Ａ、整机编号为1202054的挖掘机设定抵押，并于2013年3月8日到山东省临沂市兰山公证处对抵押物进行了登记。另合同还对其他事项作了约定。卡特公司、冀月后作为担保人为上述贷款提供了连带担保，保证期限为本合同项下贷款到期之日起两年。后中国工商银行股份有限公司临沂市中支行按照合同约定将贷款30.1万元支付给了卡特公司。但在合同履行过程中，被告冯月明、梁桂芬未按照与工行临沂市中支行的约定偿还银行按揭贷款，致使原告为被告进行了垫付。2016年6月29日，工商银行临沂市中支行向卡特公司出具了代垫款“证明”，证明内容为“截止到2016年6月29日，山东卡特重工机械有限公司为在我行做按揭贷款的客户冯月明代还款本息278041.98元（共贷款301000元）。该客户机械设备型号ＣＴ80-7Ａ、整机编号1202054、发动机号68121695。庭审中，冯月明、梁桂芬虽对卡特公司提供的《工程机械按揭销售买卖合同》、《牡丹购车专用卡分期付款合同》中冯月明、梁桂芬的签字、捺印主张不是其所为，但未能提供相关证据予以证实，亦不对上述两合同中的签名、捺印申请鉴定。2015年5月，冯月明、梁桂芬将涉案挖掘机交付给了路顺创公司。该挖掘机经本院技术室委托临沂市嘉诚价格事务所评估，使用至2015年5月时的价格为150000元。支出鉴定费1000元。 庭审中冯月明、梁桂芬向法庭提交了：1、2012年3月4日，路顺创公司作为出卖人与冯月明之子冯智慧签订的《工业品买卖合同》一份。2、2015年5月路顺创公司股东王占军为其出具的收到涉案挖掘机的证明。3、2013年9月-11月向卡特公司账户16×××79汇款14000元的凭证。4、2012年4月-8月路顺创公司出具的收到挖掘机款56000元的收据。5、2012年10月至2014年9月向路顺创公司的法定代表人张玉霞卡号上汇款34100元的凭条。6、2013年7月至2014年4月向冯月明的贷款账户62×××37汇款46000元的证据。7、张婷（又叫张玉霞）出具收到冯智慧交挖掘机款37000元的收据。主张涉案挖掘机是其向路顺创公司交首付款4万元后，路顺创公司将涉案挖掘机交付冯月明之子冯智慧。后其按约定向路顺创公司、路顺创公司的法定代表人张玉霞（张婷）、冯月明的贷款账户及卡特公司交付涉案挖掘机款，后于2015年5月又将涉案挖掘机退回路顺创公司，不存在拖欠车款的问题。卡特公司质证认为，被告提供的证据1、2、4、5、7与其无关，其不知情。被告向路顺创公司支付货款，不能证实已向银行还款。对证据3、6真实性予以认可，但认为本案中原告要求被告支付的代垫款不包含14000元和46000元。 路顺创公司经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，只是提供了书面答辩状。答辩状中称，其是受内蒙古顺创机械设备有限公司的委托，在乌兰察布区域联系客户为内蒙古顺创公司介绍业务的联络点。所有商品均是由内蒙古顺创公司提供交付，我公司在委托范围内为其介绍业务。被告冯月明是我公司于2012年初为内蒙古顺创公司介绍的客户。因当时业务不熟悉，在内蒙古顺创公司电话联系的指导下与冯月明初步签订了一份买卖合同，该合同因不符合内蒙古顺创公司的要求和冯月明要求变更贷款方式买挖掘机，为此该合同没有履行。后内蒙古顺创机械设备有限公司代表卡特公司与冯月明重新签订了买卖合同。合同签订后，因冯月明交首付款困难，我方替冯月明向内蒙古顺创作了担保，保证督促和提醒冯月明按约定还首付欠款。后被告冯月明没有交付涉案的挖掘机首付款，交回涉案挖掘机是用来抵顶首付款的。其公司已将该车交付给内蒙古顺创公司机械设备有限公司，但就其主张未提供证据予以证明。对当事人争议的事实，本院认定如下:2012年3月4日，冯智慧替其父冯月明与路顺创公司签订了《工业品买卖合同》，合同总价款43万元。合同中约定分期付款：2012年3月4日买受人向出卖人首付4万元货款；其余货款每月4日前支付32500元，……。后冯月明向路顺创公司交4万元，路顺创公司将涉案挖掘机交付冯月明。2013年9月-11月冯月明向卡特公司账户16×××79汇款14000元。2012年4月至2014年9月向路顺创公司及其法定代表人张玉霞支付挖掘机款127100元。2013年7月至2014年4月冯月明、梁桂芬向银行贷款账户62×××37汇款46000元。2012年10月18日，卡特公司与冯月明、梁桂芬签订的《工程机械按揭销售买卖合同》，约定冯月明购买卡特公司挖掘机一台，型号、机号、价格均与上述销售合同一致，只是首付款12.9万元，余款30.1万元按银行揭贷款。该首付款由内蒙古顺创公司机械设备有限公司及路顺创公司交付卡特公司。另查明，卡特公司在内蒙古自治区的经销商是内蒙古顺创机械设备有限公司。二级代理商是乌兰察布市路顺创工程机械设备有限责任公司，法定代表人是张玉霞（又名张婷）。 一审法院认为，2012年3月4日，冯智慧替其父冯月明与路顺创公司签订了《工业品买卖合同》，是当事人的真实意思表示，合法有效。2012年10月18日，卡特公司与冯月明、梁桂芬签订的《工程机械按揭销售买卖合同》，虽然约定由冯月明交付挖掘机首付款，但该首付款由内蒙古顺创公司机械设备有限公司及路顺创公司交付，本合同的目的是为了办理银行按揭贷款，双方当事人意思表示真实，不违反国家强制性规定，为有效合同。在合同履行过程中，冯月明、梁桂芬未按照借款合同约定期限偿还银行按揭贷款，至2014年4月冯月明、梁桂芬只向银行贷款账户62×××37汇款46000元，卡特公司按合同约定履行担保义务，截止到2016年6月29日为冯月明、梁桂芬垫付银行按揭贷款278041.98元，冯月明、梁桂芬应按合同约定及时返还卡特公司垫付款项，并承担逾期付款违约责任。因路顺创公司属于卡特公司的二级代理商，冯月明、梁桂芬可以将部分涉案挖掘机款交付给路顺创公司，也可以直接交给卡特公司。2013年9月至11月，冯月明向卡特公司账户汇款14000元，应从卡特公司的垫付款中扣除，故冯月明、梁桂芬实际欠卡特公司垫付款264041.98元。而冯月明2012年3月向路顺创公司交付涉案挖掘机首付款4万元，2012年4月至2014年9月冯月明向路顺创公司及其法定代表人张玉霞支付挖掘机款127100元，并将涉案价值150000元挖掘机交付给路顺创公司，共计交付路顺创公司挖掘机货款317100元，冯月明上述行为即是履行了相应的义务。但因冯月明与卡特公司所签买卖合同中规定首付款是12.9万元，该款是第三人交付卡特公司，应从冯月明交付给第三人路顺创公司的货款中扣除，故卡特公司替冯月明、梁桂芬垫付的银行按揭款项，应由冯月明、梁桂芬偿还卡特公司75941.98元，由路顺创公司偿还卡特公司188100元。又因冀月后与卡特公司均为冯月明、梁桂芬的银行贷款提供连带责任担保，卡特公司承担责任后有权向冯月明、梁桂芬追偿或者要求承担连带责任的担保人冀月后清偿其应承担的份额。但卡特公司需先向债务人要求偿还，然后对不能受偿部分才能向连带保证人主张权利。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款的规定，担保人冀月后只有对卡特公司向冯月明、梁桂芬不能追偿部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的平均分担，故冀月后对卡特公司就冯月明、梁桂芬不能清偿偿的部分承担二分之一的清偿责任。 根据冯月明、梁桂芬与卡特公司签订的《工程机械按揭销售买卖合同》的约定，冯月明、梁桂芬未按借款合同要求按期足额归还贷款，以致于卡特公司代冯月明、梁桂芬向贷款行履行了还款义务，冯月明、梁桂芬除承担还款责任外，还应承担按垫付金额每日千分之五的违约金，自卡特垫付之日起至冯月明、梁桂芬付清全部款项之日止。但合同约定违约金过高，不符合法律规定，应予调整，可以比照中国人民银行同期贷款基准利率支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百三十七条、第二百四十八条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款、第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告冯月明、梁桂芬于本判决生效后十日内向山东卡特重工机械有限公司偿还银行按揭垫付款75941.98元及利息（利息自2016年6月30日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、第三人乌兰察布市路顺创工程机械设备有限责任公司于本判决生效后十日内向山东卡特重工机械有限公司偿还银行按揭垫付款188100元及利息（利息自2016年6月30日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。三、被告冀月后对原告山东卡特重工机械有限公司就冯月明、梁桂芬不能清偿部分承担二分之一的清偿责任。四、驳回原告山东卡特重工机械有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6309元，减半收取3154.5元，由被告冯月明、梁桂芬负担908元，乌兰察布市路顺创工程机械设备有限责任公司负担2246.5元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人应遵循诚实信用原则，忠实的履行合同约定的权利义务。冯月明、梁桂芬与中国工商银行股份有限公司临沂市中支行签订的《牡丹购车专用卡分期付款合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。卡特公司、冀月后作为担保人为上述合同贷款提供了连带担保，保证期限为合同项下贷款到期之日起两年。后冯月明、梁桂芬还款未按约定偿还银行按揭贷款，截止到2016年6月29日，卡特公司为冯月明、梁桂芬垫付银行按揭贷款278041.98元，2013年9月至11月，冯月明向卡特公司账户汇款14000元，应从卡特公司的垫付款中扣除，冯月明、梁桂芬实际欠卡特公司垫付款264041.98元。冯月明、梁桂芬应按合同约定及时返还卡特公司垫付款项，并承担逾期付款违约责任。 2012年10月18日，卡特公司与冯月明、梁桂芬签订的《工程机械按揭销售买卖合同》，合同约定的挖掘机实际已于冯月明与路顺创公司签订的《工业品买卖合同》后，由路顺创公司交付冯月明。冯月明2012年3月即按《工业品买卖合同》的约定，向路顺创公司交付涉案挖掘机首付款4万元，后卡特公司与冯月明所签的合同约定的应由冯月明交付的挖掘机首付款12.9万元，实际由内蒙古顺创公司机械设备有限公司及路顺创公司交付。2012年4月至2014年9月冯月明向路顺创公司及其法定代表人张玉霞支付挖掘机款127100元，并将涉案价值150000元挖掘机交付给路顺创公司，从以上事实可以认定，冯月明与卡特公司所签合同履行过程中，挖掘机和部分款项系通过路顺创公司予以交付，故冯月明向路顺创公司交付的款项在扣除首付款12.9万元后，其余款项应从卡特公司的垫付款中扣除，故冯月明、梁桂芬仍应偿还卡特公司垫付款75941.98元，剩余的188100元，卡特公司可依据与路顺创公司之间的合作协议另案向路顺创公司主张。因冀月后为冯月明、梁桂芬的银行贷款提供连带责任担保，卡特公司承担责任后有权要求冀月后清偿其应承担的份额。 现卡特公司依据《工程机械按揭销售买卖合同》和《牡丹购车专用卡分期付款合同》行使追偿权，因路顺创公司并非上述合同当事人，依据合同相对性原则，原审法院直接判令原审第三人路顺创公司承担责任不当，本院予以纠正。故上诉人路顺创公司自己在本案中不应承担责任的诉讼请求，本院予以支持。 原审中路顺创公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃诉讼权利，原审法院在诉讼过程中委托鉴定时，亦无需再另行通知路顺创公司，故路顺创公司关于原审程序违法的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，路顺创公司的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持临沭县人民法院(2016)鲁1329民初3905号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、撤销临沭县人民法院(2016)鲁1329民初3905号民事判决第二项； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6309元，减半收取3154.5元，保全费2190元，由冯月明、梁桂芬负担1215.5元，由山东卡特重工机械有限公司负担4129元；二审案件受理费6309元，由冯月明、梁桂芬负担1435元，由山东卡特重工机械有限公司负担4874元。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一九年三月一日 书记员 张洪亮