山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终906号 上诉人（原审原告）：赵传文，男，1968年6月20日出生，汉族，住山东省昌乐县。 委托诉讼代理人：孙元江，即墨南泉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘琼红，女，1979年8月23日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 原审第三人：潍坊恒信房产营销中心，住所地：潍坊市奎文区东风街以北、文化路以东2号楼6号。 法定代表人：于永胜，总经理。 上诉人赵传文因与被上诉人刘琼红房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院作出的（2018）鲁0702民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵传文上诉请求：1、撤销一审判决，在一审判决的基础上再行支持22000元及赔偿损失3600元，合计人民币25600元。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人承担合同不能履行的全部过错责任。1、原涉案房屋设有抵押权，在抵押权未解除的前提下，上诉人无法再行二次抵押获得银行贷款。合同约定办理银行贷款手续的时间是2017年10月15日，而被上诉人解除自身房屋抵押手续时间是在2017年11月8日，相差24天的时间。导致被上诉人不能顺利获得房屋再抵押银行贷款的责任在于被上诉人，抵押房屋未撤销不能二次再抵押贷款，系众所周知的常识性问题，基于民事证据规则上诉人无需举证。2、被上诉人为获得高额房价款，于2017年11月28日之前，与案外人李现福进行涉案房屋买卖磋商事宜并与当天签订了书面买卖合同，且与2018年2月5日办理了涉案房屋登记过户手续。被上诉人在未经法定程序与上诉人解除《房屋买卖合同》的前提下，擅自将涉案房屋出售他人，系明显合同违约定位，由此导致合同无法履行的显示可能性及必要性。3、合同双方当事人均有保障合同完全、正当履行的法定义务，而一审法院过多设定上诉人主动协调或联系的非法定义务，反而对被上诉人的义务不加约束，实为偏袒。事实上，上诉人已给付被上诉人定金，为避免定金损失、入住涉案房屋及获得所有权，积极备足文件多次联系被上诉人继续交易而无果。该事实，完全符合一般正常人的逻辑思维和行事习惯。4、根据相关法律规定，为获得额外利益，居间人与被上诉人存在利害关系的前提下，双方恶意串通损害上诉人利益，居间人在一审庭审中作为证人出庭，其陈述不属实，故不应采信。法院听该基于目前的书证，作为定案依据并依法裁判。一审法院通过主管推理过程，忽略客观证据的存在，所作判决明显袒护被上诉人，不利于维护市场正常交易秩序。5、基于定金罚则的规定，被上诉人无论存在主观故意还是过失行为，只要存在违约行为就应当承担双倍返还责任。一审法院追求只有恶意违约，定金罚则才能适用的标准，无任何法律依据。上诉人给付居间人3600元居间服务费，由此导致的直接顿时，应当有合同过错方承担。二、一审法院判决存在漏判现象。上诉人主张解除房屋买卖毁容的法律效力，未获一审法院明确支持，系明显存在漏判现象，应予补正并改判。 被上诉人刘琼红以一审判决正确为由进行了答辩。 赵传文向一审法院起诉请求：1.依法解除房屋买卖合同的法律效力。2.判令刘琼红给付赵传文定金44000元、赔偿损失3600元。3、诉讼费用由刘琼红承担。 一审法院认定事实：2017年9月21日，赵传文与刘琼红经潍坊恒信房产营销中心介绍签订《房屋买卖合同》，约定将刘琼红位于潍坊市潍城区14号楼3单元301户房屋，以387000元出售给赵传文所有，合同约定：赵传文于签订合同当日交纳定金20000元，双方于2017年10月15日前进银行审批贷款。合同签订后，赵传文给付潍坊恒信房产营销中心中介佣金3600元。2017年11月28日，刘琼红与案外人李现福签订房屋买卖合同，将涉案房屋出卖给李现福。赵传文与刘琼红现均同意解除房屋买卖合同。 在审理过程中，赵传文称合同签订后，其给付刘琼红定金22000元，刘琼红为其出具金额分别为20000元及2000元的收到条各一份，刘琼红称签合同的时候赵传文给刘琼红了2000元，刘琼红打了收到条，之后赵传文又给刘琼红18000元，刘琼红给赵传文出具了20000元收到条，但之前的2000元收到条没有收回，实际只收到赵传文20000元。赵传文主张在2015年10月15日之前赵传文即通知刘琼红与其到银行共同办理贷款手续，但刘琼红明确表示拒绝，赵传文拿着相关资料到银行咨询，银行回答有抵押权不能贷款，需要先撤押再贷款；根据合同第四条第三项双方应当同时到银行办理相关手续，以便于银行将贷款直接给付给刘琼红；赵传文于2018年10月15日前给刘琼红打电话，刘琼红自己明确承认不卖了，对自己的上述主张赵传文未提供相关证据加以证明。赵传文在诉讼过程中，撤回对潍坊恒信房产营销中心的起诉，一审法院予以准许。 一审法院认为，赵传文与刘琼红之间的房屋买卖合同关系成立。刘琼红称赵传文曾给其打电话表示不再购买此房屋且赵传文以各种借口拖延办理银行贷款、提供的资料完全不符合银行规定的主张，未提供相关证据，一审法院不予采信，潍坊恒信房产营销中心证实赵传文未办理贷款的原因系赵传文自称银行审批材料无法通过，并非刘琼红所称故意拖延或者不再购买此房，因此不能认定赵传文恶意违约。赵传文虽称其未办理贷款的原因系刘琼红拒不配合及房屋没有办理撤押手续，但未提供相关证据加以证明，一审法院不予采信；在原合同约定付款方式和时间已无法履行的情况下，赵传文作为购买方应当主动联系刘琼红对付款方式和时间进行另行协商，重新作出约定，而赵传文却一直没有主动联系刘琼红说明原因并进行协商，在此情况下，刘琼红为谋求房屋早日变现的目的，在赵传文未按合同约定办理贷款的前提下，未书面通知赵传文即将房屋另行出卖，亦不能认定为刘琼红恶意违约。在赵传文与刘琼红均不存在恶意违约的情况下，双方现均同意解除合同，刘琼红应将所收赵传文的22000元予以返还赵传文。刘琼红主张仅收到赵传文20000元，未提供相关证据，一审法院不予采信。赵传文主张刘琼红返还中介费3600元，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘琼红于本判决生效起十日内返还赵传文购房定金22000元。二、驳回赵传文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费990元，减半收取495元，由赵传文负担325元，刘琼红负担175元。 二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规、内容合法、有效，双方均应当依照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，双方约定于2017年10月15日前至银行办理审批贷款，但上诉人称其未办理贷款的原因是被上诉人拒不配合及涉案房屋没有办理撤押手续所致，在原合同约定付款方式和时间已无法正常履行的情况下，上诉人作为买方，应主动联系被上诉人对付款方式和时间进行另行协商，重新做出约定，而上诉人并未与被上诉人就此事进行协商，上诉人未按合同约定支付房款的情况下，被上诉人将涉案房屋另行出卖，一审法院据此认定，被上诉人并非恶意违约，判令其返还上诉人购房定金22000元，并无不当。综上所述，上诉人赵传文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费990元，由上诉人赵传文负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 亮 审判员 崔福涛 审判员 张振显 二〇一九年三月十五日 书记员 王 旭