河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终609号上诉人（原审被告）：杨玉凯，男，1988年7月30日出生，汉族，住山东省禹城市。上诉人（原审被告）：禹城市鼎隆建筑工程有限公司，住所地山东省禹城市安仁镇北街。法定代表人：王春先，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：杨传新，该公司职工。委托诉讼代理人：葛怀民，山东禹法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕海军，男，1971年12月1日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：王随仓，河南省洛阳市新安县新城法律服务所法律工作者。上诉人杨玉凯、上诉人禹城市鼎隆建筑工程有限公司（以下简称禹城鼎隆公司）因与被上诉人吕海军劳务合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初3277号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人杨玉凯，禹城鼎隆公司的委托诉讼代理人杨传新、葛怀民，被上诉人吕海军及其委托诉讼代理人王随仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨玉凯、禹城鼎隆公司上诉请求：1、撤销一审判决一、二项，驳回被上诉人吕海军对上诉人的诉讼请求，或将本案发还重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在程序上适用法律错误。杨玉凯与吕海军签订的付款协议系拖欠工程款纠纷，本案案由应当为建设工程合同纠纷，作为建设工程施工合同纠纷应当按照不动产纠纷确定专属管辖，即应当由工程所在地法院管辖。一审法院向上诉人送达起诉状副本等文书至开庭时间不足一个月，程序违法。二、一审法院判决上诉人禹城鼎隆公司承担连带责任没有事实和法律依据。1、从本案涉案的两个合同关系性质上看，禹城鼎隆公司与杨玉凯之间不存在挂靠关系，禹城鼎隆公司与杨玉凯、吕海军之间的劳务分包工程没有关系，一审法院已经查明禹城鼎隆公司与中铁十局一公司之间存在机械设备租赁合同关系，该租赁合同关系与建设工程合同关系是不同的法律关系，一审法院根据租赁合同关系认定杨玉凯和禹城鼎隆公司之间存在建设工程施工合同挂靠关系依据不足；2、从涉案的两个合同发生的时间上看，一审法院认定的杨玉凯和吕海军之间的劳务合同是在2016年7月，而禹城鼎隆公司和中铁十局一公司之间的租赁合同是在2017年6月19日，所以两个合同是没有关系的；3、一审法院以对杨玉凯的电话通话陈述为证据认定杨玉凯借用杨传新名义从禹城鼎隆公司结算在中铁十局阿富准三分部的工程款，进而认定杨玉凯和禹城鼎隆公司之间存在挂靠关系。事实上，杨玉凯的电话陈述与实际陈述不符，杨玉凯在电话陈述提及工程款与杨玉凯、吕海军之间的劳务合同涉及的工程是没有关系的。三、一审法院判决杨玉凯不履行劳务工程款支付义务属于违约并承担违约金，属于认定事实和适用法律错误。1、付款协议明确约定杨玉凯和吕海军之间支付的是工程款，说明双方之间是建设工程施工合同关系且双方均是没有施工资质的自然人，双方之间的合同因违反法律的强制性规定而无效，就不存在以合同有效为前提的违约之说，因此一审法院认定双方之间依法成立有效合同，且杨玉凯构成违约没有事实和法律依据。2、本案中双方签订的是无效合同，违约条件不成立。本案案由是建设工程合同纠纷，一审判决依据民间借贷相关规定的逾期利率作为违约金计算标准，适用法律不正确；3、一审判决内容出现劳务款概念，混淆了劳务费、工程款两个不同的概念。综上，请求二审法院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。吕海军答辩称：1、一审法院对本案案由确定无误，且对本案有管辖权。吕海军对其与杨玉凯之间约定的工程进行结算并签订《协议》为依据，主张上诉人支付下欠劳动报酬利息，且上诉人已经按《协议》约定履行一部分支付义务，本案争议应当视为劳务合同纠纷，本案中诉讼双方当事人未约定合同履行地点，吕海军作为接受款项一方，吕海军选择在一审法院起诉，一审法院对本案享有管辖权且符合民事诉讼法规定；2、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。杨玉凯借用禹城鼎隆公司名义承揽工程、结算工程款是杨玉凯自认的事实，中铁十局作为大型建筑施工企业，根本不可能与没有任何资质的个人签订施工合同，因此杨玉凯向一审法院陈述的挂靠性质及挂靠单位符合实际情况，一审法院判决禹城鼎隆公司承担连带责任符合法律规定；3、违约责任不需要明确约定，杨玉凯和吕海军把劳务款结算后，双方之间就是债权债务关系，一审法院依据民间借贷规定判定违约方承担占用资金期间的利息符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。吕海军向一审法院起诉请求：1、判令被告杨玉凯偿还原告工程款本金221800元及违约金，违约金按年利率6%自2017年12月7日起计算至所有款项还清之日止，被告禹城鼎隆公司对前述款项承担连带责任；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：被告杨玉凯以被告禹城鼎隆公司名义承包了中铁十局阿富准铁路部分施工工程，2016年7月份，原告吕海军从被告杨玉凯处分包部分劳务施工工程，施工结束后，原告吕海军与被告杨玉凯于2017年12月7日达成协议一份，内容载明：“甲方：杨玉凯371482198807302913;乙方：吕海军410323197112014570;丙方：孙东（中铁十局阿富准三分部）220322197908210014今关于杨玉凯、吕海军在阿富准铁路施工过程中的经济欠款纠纷，由甲、乙双方共同协商，解决达成如下协议：1、目前甲方欠乙方工程款金额241800元，双方约定：在2018年2月5日前支付伍万￥50000.00，还剩余壹拾玖万壹仟捌佰元￥191800.00由甲方支付给乙方，若不支付甲乙双方共同协商解决。2、丙方只是双方欠款的证明人，对欠款金额多少及甲方何时支付给乙方都不负任何责任，且乙方不得以任何理由向丙方要求甲方支付欠款，也不得到丙方所在单位要求甲方支付欠款，若乙方不遵守协议约定，则承担相应法律责任，且每发生一次类似情况，扣除乙方贰万元整欠款，乙方必须无条件接受。3、关于乙方和丙方之间的桥涵、施工相关债务由乙方与丙方另行签订协议。甲方杨玉凯、乙方吕海军、丙方孙东均签字捺手印2017.12.7日”协议达成后，被告杨玉凯未全部履行，原告吕海军多次向被告杨玉凯讨要未果，遂诉至该院。另查明：1、该院在中铁十局阿富准三分部调取2017年6月19日编号为：阿富准三（租赁）字第（2017）-011机械设备租赁合同一份，主要内容载明：“承租方：中铁十局集团第一工程有限公司、出租人：禹城鼎隆公司，使用地点：中铁十局阿富准铁路S2标项目经理部第三分部工地，承租方中铁十局集团第一工程有限公司加盖合同专用章及出租方禹城鼎隆公司委托代理人杨传新签字并加盖禹城鼎隆公司合同专用章。”2、2018年12月7日经该院电话联系被告杨玉凯，被告杨玉凯陈述称：“与被告禹城鼎隆公司委托代理人杨传新系同乡，系借用杨传新名义从被告禹城鼎隆公司结算在中铁十局阿富准三分部的工程款”。一审法院认为：民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。原告吕海军从被告杨玉凯处分包劳务施工，双方依法成立劳务合同关系。原告向被告杨玉凯完成的劳务施工，履行了合同义务。被告不履行劳务工程款支付义务，显属违约，故对原告主张被告杨玉凯偿还原告工程款本金221800元的诉讼请求，该院予以支持。关于原告主张被告杨玉凯支付违约金按年利率6%自2017年12月7日起计算至所有款项还清之日止的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”原告与被告杨玉凯未约定逾期利率。该院酌定违约金以未偿还劳务工程款221800元为本金，按照年利率6%为计算标准，从原告吕海军与被告杨玉凯约定的第一次付款之日（2018年2月5日）起计算至被告杨玉凯实际履行之日止。关于原告主张被告禹城鼎隆公司承担连带责任的诉讼请求，被告杨玉凯借用杨传新名义从被告禹城鼎隆公司结算在中铁十局阿富准三分部的工程款，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”被告杨玉凯与被告禹城鼎隆公司应视为挂靠关系；依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”被告禹城鼎隆公司作为被挂靠单位应对被告杨玉凯在中铁十局阿富准铁路S2标项目经理部第三分部工地所拖欠原告吕海军的工程款承担连带责任。被告杨玉凯、禹城鼎隆公司法定代表人王春先经该院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决：一、限被告杨玉凯于本判决生效后十日内向原告吕海军支付劳务工程款221800元及违约金（以221800元为本金，按照年利率6%为计算标准，从2018年2月5日起计算至被告杨玉凯实际履行之日止）；二、被告禹城市鼎隆建筑工程有限公司对第一项承担连带责任；三、驳回原告吕海军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4627元，申请费1770元，共计6397元，由被告杨玉凯、禹城市鼎隆建筑工程有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨玉凯在二审中提交证据：《建设施工劳务分包合同》一份，证明：杨玉凯与被上诉人吕海军合作时，被上诉人吕海军干的是南通昆帝公司的活，与上诉人禹城鼎隆公司无关。上诉人禹城鼎隆公司在二审中提交证据：一审法院在项目工地调取的租赁合同一份，证明：上诉人禹城鼎隆公司与中铁十局是机械租赁关系，不是建设施工合同关系，不存在分包、转包、挂靠的关系；杨玉凯针对禹城鼎隆公司的质证意见为：对该证据无异议。禹城鼎隆公司针对杨玉凯的质证意见为：该合同虽然是复印件，但是禹城鼎隆公司认为属于客观事实，禹城鼎隆公司和杨玉凯可以申请法庭到中铁十局一公司调取该合同，该合同除了南通昆帝公司的公章之外，都有杨玉凯的签字，可以认定就阿富准铁路工程项目，杨玉凯和南通昆帝公司之间存在合作关系，杨玉凯将该合同约定的部分工程分包给吕海军，所以挂靠单位应该认定为昆帝公司，与禹城鼎隆公司无关。吕海军的针对杨玉凯的质证意见为：1、该证据是复印件，没有原件无法进行核对；2、即使该证据属实，杨玉凯是否同时或先后与其他挂靠单位签订挂靠协议或者合同与本案都没有直接关系。吕海军针对禹城鼎隆公司证据的质证意见为：对该协议的真实性没有异议，但对证明方向有异议，一审法院调取该证据仅是印证或佐证杨玉凯的挂靠单位为禹城鼎隆公司，该证据也证明上诉人禹城鼎隆公司与中铁十局存在租赁关系，被上诉人并不知道挂靠单位是谁，至少可以证明禹城鼎隆公司与中铁十局有业务项目，不能否定杨玉凯向法庭做的挂靠陈述。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：2017年12月7日杨玉凯与吕海军签订的协议系双方当事人真实意思表示且不违反相关法律法规规定，依法确认该协议合法有效，双方当事人应当按照协议约定履行相关义务，杨玉凯应当支付吕海军工程款本金以及承担相应违约责任，故本院对杨玉凯上诉主张不应承担违约责任的诉求不予支持。关于禹城鼎隆公司上诉主张其与杨玉凯不存在挂靠关系，不应当承担连带责任问题，鉴于杨玉凯与吕海军所签协议上没有禹城鼎隆的签字盖章，且吕海军在本案诉讼过程中所提交的证据不足以证明杨玉凯与禹城鼎隆公司之间存在挂靠关系，禹城鼎隆公司对此也不予认可，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上，禹城鼎隆公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初3277号民事判决第一项，即“限被告杨玉凯于本判决生效后十日内向原告吕海军支付劳务工程款221800元及违约金（以221800元为本金，按照年利率6%为计算标准，从2018年2月5日起计算至被告杨玉凯实际履行之日止）”；二、撤销河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初3277号民事判决第二、三项；三、驳回吕海军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6397元，由吕海军负担2047元，由杨玉凯负担4350元；二审案件受理费4627元，由吕海军负担1500元，由杨玉凯负担3127元。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一九年三月二十一日书记员  侯少祎