广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终309号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）李明，男，1958年4月1日出生。指定辩护人李钊华，广东诚公律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人李明犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月26日做出（2018）粤0306刑初4939号刑事判决。宣判后，原审被告人李明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。本案现已审理终结。原判认定：2018年5月18日21时许，吸毒人员曾某打电话给马某1（另案处理），向其求购两个毒品冰毒，谈好人民币400元一个外加往返路费300元，马某1答应并让曾某微信转人民币1100元，曾某以微信内没钱为由转了人民币500元，剩余毒资交易时给付，两人约好在宝安区长丰酒店门口交易。之后马某1联系被告人李明购买价值人民币1200元毒品冰毒，并微信转账人民币1200元给被告人李明，要求被告人李明多给些毒品，被告人李明答应。双方约定在被告人李明住处东莞市常平镇丽景新园小区内大门口边的士多店交易。而后马某1来到约定交易地点完成交易。之后马某1将所购买毒品分成三小包。2018年5月19日凌晨10分许，马某1乘坐一辆小车来到长丰酒店门口，曾某将事先准备好的现金人民币600元给了马某1，马某1将卫生纸包着的两小包疑似毒品冰毒（分别重0.62克、0.51克，从中检出甲基苯丙胺）交给曾某，之后民警将马某1控制，当场从其身上香烟盒内缴获疑似毒品冰毒一小包（重0.53克，从中检出甲基苯丙胺）、毒资人民币600元和作案工具OPPO手机1部。2018年5月19日凌晨3时许，被告人李明在电梯口被民警抓获，民警当场从其裤袋内缴获疑似毒品麻古两小包（共36粒，分别重0.8克、0.56克，从中检出甲基苯丙胺、麻黄碱和咖啡因成分）、手机一部、人民币200元。随后民警搜查李明住处缴获疑似毒品冰毒一小包（重0.48克，从中检出甲基苯丙胺）、电子秤1个、冰壶1个、锡纸1卷、吸管若干。原审认定上述事实的证据有：1.物证：涉案毒品照片；2.书证：被告人李明所持有的两个电话号码即131××××3114、151××××3970（这两个号码在案发时间段与马某1的电话均有频繁的联系），曾某手机号码的通话记录（证实曾某和马某1在案发时间段有多次通话记录），抓获经过，被告人李明的身份证、通行证复印件、违法犯罪经查询情况说明，扣押清单、称量笔录（证实涉案毒品的扣押、称量情况，与起诉书认定的内容一致），尿检报告（被告人李明的尿检报告是甲基苯丙胺和摇头丸呈阳性，马某1的尿检报告是甲基苯丙胺阳性，向某1的尿检报告是甲基苯丙胺和摇头丸呈阳性），刑事判决书、刑满释放证明书；3.证人证言：证人曾某的证言，证实在2018年5月18日配合民警抓获了贩卖毒品的犯罪嫌疑人马某1。在辨认笔录中辨认出其本人和马某1微信资料，以及微信聊天内容，并且能够辨认其向马某1转账毒资人民币500元，辨认出马某1是贩卖毒品给其的人，辨认出缴获的毒品和毒资；证人黎某的证言，系抓捕的民警，证实在吸毒人员曾某的配合下，抓获了一名姓马的犯罪嫌疑人，将他带回侦查机关后，要主动举报贩卖毒品给他的上家，于是就将马某1带到了东莞昌平丽景花园小区设伏，后一个光头电子从12楼6B的电梯走出来，于是我们去把光头男子控制，并去了其家中，在其家中查获了电子秤等工具，在电视机的抽屉内查获了吸毒工具，并且还在光头男子的裤带内缴获了两包麻古。在李明的家中查获一名女子。在辨认笔录中辨认出李明就是其在笔录中提到的光头男子，马某1是在长丰酒店抓获的贩毒人员，向某1是在光头男子家中查获的女子。辨认笔录中辨认出抓获嫌疑人时的录像截图，以及毒品和毒资；证人向某1的证言，2018年5月19日3时许，我在朋友李明的住处，李明带着几名男子进了房间，他们将我的电话拿过去，让我别动，很快我便知道他们是便衣民警，民警在房间内查获了毒品。我和李明是朋友关系，因为我没有住处，就临时搬到李明那里借住，我知道李明贩卖冰毒，我认识的朋友中，以前就有找李明买过毒品的。我吸过两次冰毒，两次都是在李明的住处和李明一起吸的。我最近借住在他的住处，虽然我不是天天在李明的住处，但是有几天在他住处的时候，有听到他通过电话和那些找他买毒品的人联系。他在电话里说广东话，我听不太懂，他打完电话后我就问是谁要干吗，他说明天要去广州一趟，问他说是去拿东西吗，他说是的。我就知道他要送毒品去广州和人交易。到派出所以后，我就发现找李明买过毒品的小马也在，于是我就能够确定他一直在卖毒品。5月19日凌晨2时许，李明接到电话出去了，我留在房间，等他大概一个小时回到住处的时候，已经被民警押着回房间搜查，小马也是那天被抓获的。我就可以确定，李明那天晚上第二次出去就是因为小马找他买毒品，他送毒品出去和小马交易。我不知道李明的毒品是怎么来的，我以前有看到过小马打李明的电话。我对小马有印象，是因为差不多在两个月前，在丽景新园小区朋友李波的家里见过小马。在辨认笔录中辨认出李明，称自己一起和李明在其家中吸食过两次冰毒，辨认笔录中辨认出小马就是马某1；证人马某1的证言，5月18日20时许接到曾某求购毒品的电话，谈好价格一共是1200元。谈好价格之后就打电话给光头，让其帮忙拿1200元的毒品。等了半个小时，光头就打电话给我，忙我去他住处拿。于是就去他住处的小区内右手边的一个士多店找他拿。我去的时候他已经在那里等我，我就通过微信转了1200元给他，收到钱后，他带我到店旁边的石头，跟我说毒品就在那边。我拿到毒品分成三小包，一小包给自己吸食，另外两包卖给曾某。我和曾某交易完毕之后，就被民警抓获了。之后我就带着民警到丽景新园小区，我打电话给光头，说我还要1000元的东西，他说可以，让我等一个小时，民警在设伏，我在车上等，大概半个小时，光头就叫我过去，我没有下车，民警就将光头直接抓获了。证实称之前曾欠光头两千多约三千元的钱，是自己在手机上玩打鱼游戏输的，我还没有还清这些钱。5月18日转账给其1200元是让其购买冰毒的毒资，我没有说要还他的钱。在辨认笔录辨认出李明就是其在笔录说贩卖毒品给其的光头，在辨认笔录中辨认出缴获物品的照片，辨认出缴获毒品的称重照片，辨认出被查获时的监控录像截图，辨认出其与曾某的微信聊天记录，辨认出转账给光头的交易记录截图。4.被告人的供述与辩解：被告人李明自归案后否认有贩卖毒品的事实。辩解称民警在其住处查获的电子秤是自己用来买毒品怕被骗秤用来看够不够重，在其家中查获的毒品是自己用来吸食的。辩称案发当天马某1转钱给其是还欠款。看了自己的监控录像截图以后，确认两张监控视频截图中的男子是其本人在5月18日晚上和5月19日凌晨出入小区的情景。第一次是自己在小区闲逛，第二次是自己在20栋那边拿麻古回去住处。在辨认笔录中辨认出马某1，但是没有贩卖过毒品给马某1，辨认出向某1，但称没有提供毒品给向某1吸食，辨认出在自己住处重0.48克和身上查获的毒品，在其身上查获的麻古3.2克，辨认出取样照片。辨认出被查获时的监控录像截图。辨认出自己的微信资料，辨认出马某1的微信资料，辨认出其与马某1的微信转账、微信聊天记录。5.鉴定意见：毒品成分鉴定：涉案检材所检出的毒品成分与起诉书认定的内容一致；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录、现场照片。7.光盘一张：微信转账记录，证实马某1转账毒资1200元至李明的微信。原判根据上述事实和证据认为，被告人李明无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。依据本案现有证据，证人马某1的证言中提到其曾于2018年5月18日向被告人李明购买人民币1200元的冰毒，在微信转账毒资后留言“这次东西给多一点”，被告人回复“知道”，且有证人曾某的证言、证人马某1与被告人的微信聊天截图、通话记录予以佐证，证据之间相互印证，能形成完整的证据链条，可以认定被告人李明曾于2018年5月18日向证人马某1贩卖毒品。因此对被告人的辩解不予采信。至于辩护人提到的，证人曾某在笔录中称是其以1100元叫马某1购买两个毒品，而证人马某1转账人民币1200元倒贴钱去购买毒品不合常理。证人马某1在笔录中提到其多买的毒品用于自己吸食，因此不存在倒贴的情形，反观证人马某1将毒品分成三小包，拿出其中两小包用于卖给曾某，自己留下一小包，证人马某1的行为符合情理。辩护人认为被告人无罪的辩护意见，不予采纳。经查，马某1被抓获后向被告人李明提出再次购买人民币1000元的毒品冰毒。而2018年5月19日凌晨3时许，被告人李明在电梯口被民警抓获，并从其身上缴获疑似毒品麻古两小包，并未缴获冰毒。结合证人向某1的证言，5月19日凌晨2时许，李明接到电话就外出，自己留在房间，等他大概一个小时回到住处的时候，已经被民警押着回房间搜查。因此可以认定李明被抓获时并非去与马某1交易毒品，而是上楼回住处。被告人辩解符合情理，予以采信，对公诉人该单贩卖毒品的指控不予支持。被告人李明曾因贩卖毒品被判过刑，刑罚执行之后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上的毒品犯罪，系累犯，毒品再犯，应当从重处罚。根据被告人李明的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，判决：一、被告人李明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。二、扣押的涉案毒品、手机、电子秤、吸毒工具予以没收，人民币200元依法返还给所有人。宣判后，原审被告人李明提出上诉，请求改判其罪名不成立，主要理由为：1.本案的所有证据均为马某1一人证言，且证言前后矛盾，不符合毒品交易逻辑，马某1从前欠其3500元钱，他已承认微信转账1200元实为还钱，不是马某1所述的毒资。2.马某1微信转账1200元后，微信留言“这一千块钱给多一点”，其回复“知道”，这段对话是在马某1所述毒品交易完成后四小时以后的5月19日凌晨一点多的对话，不是1200元转账后马上说的，这段对话与1200元转账无关。3.马某1说5月18号晚9时在丽景新园小区的士多店前交易完成，是说谎，警方调查当晚小区的监控，并没有马某1所说的交易情景。4.马某1说本次毒品交易其没有利润，不合毒品交易常理。其辩护人的主要辩护意见为：根据本案现有证据，上诉人李明不构成贩卖毒品罪。首先，马某1在2018年5月18日22时33分向上诉人转账1200元，但并未提及是用于购买毒品，也未提及购买毒品数量及单价，不符合交易习惯。上诉人解释为归还欠款，且马某1也承认尚拖欠上诉人款项，故上诉人的解释更具合理性。其次，上诉人回复“知道”是在马某1留言“这一千块钱给多一点”几个小时后，不具有连贯性，也不具有关联性。再次，本案现有证据仅有马某1的单方证言，但马某1并未被起诉，不排除马某1为脱罪做了虚假证言，其证言不应被采纳。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人李明无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李明系累犯，又系毒品再犯，应当从重处罚。关于上诉人李明及其辩护人所提应认定上诉人不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，从本案现有证据来看，马某1被抓获后随即供述了其于2018年5月18日晚上以1200元向上诉人李明购买毒品的经过；微信转账记录证实马某1向上诉人转款1200元的事实；马某1与上诉人李明的通话记录证实在案发时段二人通话频繁；马某1对监控录像截图中其拿到上诉人放置的毒品后离开交易场所的图片进行了指认，而在与此时间相近的同一位置的监控录像截图中，上诉人对其本人亦进行了指认；证人向某2称有朋友以前找上诉人买过毒品，上述证据相互印证，能够形成完整的证据链，可以证实上诉人李明向案发当晚向马某1贩卖毒品的事实。上诉人及其辩护人主张现有证据不足以证明上诉人贩卖毒品事实的意见不能成立，不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提马某1微信留言“这一千块钱给多一点”，上诉人回复“知道”，这段对话是在马某1所述的毒品交易完成后四小时以后，不具有连贯性的上诉理由及辩护意见，经查，马某1称其被抓获后在民警的安排下，给上诉人李明打电话说还要买1000元的东西，并于2018年5月19日凌晨2时许向上诉人发送微信称“这一千块钱给多一点”，上诉人回复称“知道”，由此判断，马某1所称的“这一千块钱给多一点”是针对其再次买1000元的东西所提的要求，而上诉人李明回复称“知道”，意即对马某1要求内容的认可，马某1再次求购的行为与微信发送的求购要求前后连贯，也佐证了马某1对毒品交易供述的真实性。上诉人及其辩护人以此微信发送的时间意图否认证据的关联性，理由不能成立。关于上诉人所提马某1说本次毒品交易没有利润，不合常理的上诉理由，经查，证人曾某称其以1100元要求马某1购买两个毒品，马某1将其以1200元购买的毒品分成了三小包，其中两小包用于卖给曾某，自己留下一小包，其行为符合情理，该项上诉理由不能成立，不予采纳。原判根据上诉人李明的犯罪事实和各量刑情节，对其判处刑罚并无不当，本院予以确认。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 文 芳审判员 李   静审判员 张   薇二〇一九年三月二十一日书记员 席旻（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。