山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）青刑二抗字第19号抗诉机关青岛市李沧区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某某。因涉嫌犯贪污罪于2012年7月24日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。辩护人毛洪涛、刘向东，山东德衡律师事务所律师。山东省青岛市李沧区人民法院审理青岛市李沧区人民检察院指控原审被告人黄某某犯贪污罪一案，于二O一三年十一月十九日作出（2013）李刑初字第212号刑事判决。宣判后，青岛市李沧区人民检察院不服，提起抗诉。原审被告人黄某某提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市人民检察院指派代理检察员田晓峰出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）黄某某及其辩护人毛洪涛、刘向东到庭参加诉讼。本院在审理过程中，上诉人黄某某自愿申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定，被告人黄某某1999年3月转业任中国安华发展总公司青岛公司副总经理。青岛安华发展公司，系全民所有制，隶属于中国人民武装警察部队后勤部，法定代表人储某某。与武警后勤部物资部青岛物资供应站合署办公，后后勤部物资部青岛物资供应站撤销。2005年5月青岛安华发展公司注销。1999年9月7日，山东省人民政府以鲁政土字（1999）155号批复同意将青岛市区内福州南路以东、宁夏路以北面积为5413.17平方米国有土地使用权划拨给武警后勤部物资部青岛物资供应站用于建设培训中心、办公楼，实际并未建设。2000年3月21日，武警后勤部（2000）后营字第65号函致函青岛市政府，决定撤销“武警后勤部物资部青岛物资供应站”，并以“青岛安华发展公司”名义移交地方，原青岛物资供应站在青岛福州南路和福州北路征用的20亩土地使用权划转青岛安华发展公司。2000年4月18日，武警后勤部物资部青岛物资供应站与青岛商业网点开发有限公司签订联建协议。共同开发上述面积为5413.17平方米的地块用于建设商住楼，暂按容积率2.5，建筑面积13500平方米计算，双方按4∶6分配，其中甲方分得5400平方米，乙方分得8100平方米，如遇批准容积率变化，重新按建筑面积的4∶6分配进行调整。2000年4月25日，青岛安华发展公司（以下简称甲方）与青岛商业网点开发有限公司签订联建协议，主要条款与上述约定一致。2001年5月18日，青岛安华发展公司与青岛商业网点开发有限公司签订联建协议之房屋分配补充协议，约定由于规划批准容积率为2.38，联建地块建筑面积12883平方米，双方仍按4∶6分配，青岛安华发展公司分得5153平方米，青岛商业网点开发有限公司分得7703平方米，甲方在房屋分配面积上少于原分配面积，乙方同意多支付甲方5号楼9层住宅一套，面积为126.9平方米，不足部分（约146平方米）在其他楼座予以补偿。储某某（未到案）伙同被告人黄某某分别利用各自担任青岛安华发展公司法定代表人、总经理和上述联建项目甲方负责人的职务便利，要求乙方将房屋分配补充协议中约定多支付的房屋更换成了位于青岛市香港东路87号的网点实业公寓（又名建飞花园）×号楼×单元××1室和×号楼×单元××2室。2004年8月18日，武警后勤部物资部青岛物资供应站与青岛商业网点开发有限公司签订补充协议，约定双方根据2000年4月18日的协议书，就支付补偿费事宜达成协议，经计算乙方应支付甲方补偿费人民币20916601.45元。建飞花园项目于2003年10月30日开盘，平均销售单价6851元／平方米，最低销售单价3000元／平方米。储某某、黄某某分别与青岛商业网点开发有限公司签订销售合同，储某某购买×号楼×单元××1室，建筑面积138.54平方米，销售单价3，800元／平方米，总价526452元。黄某某购买×号楼×单元××2室，建筑面积134.78平方米，销售单价3，800元／平方米，总价512164元。二份合同均无签约时间。储某某、黄某某并未支付房款及入住，于2005年上半年将上述两套房屋出卖给唐珊、赵林，由唐珊、赵林直接与青岛商业网点开发有限公司签订销售合同，房款支付给储某某、黄某某，购房发票由青岛商业网点开发有限公司出具给唐珊、赵林，签约落款时间为2004年1月3日，储某某、黄某某各自获利人民币126万和110多万元，均未将房款给付青岛商业网点开发有限公司。经公诉机关委托鉴定，×号楼×单元×××1室价值人民币1075237元，×号楼×单元××2室价值人民币1037841元，上述二套房屋共价值2113078.00元人民币，鉴定基准日是2004年9月30日，即储某某、黄某某与建飞花园物业公司签定物业服务合同之日。2012年7月23日将被告人黄某某查获到案。认定上述事实，有经庭审质证、法院确认的发破案经过、中国安华发展总公司青岛公司企业工商登记、山东省人民政府关于武警后勤部物资部青岛物资供应站用地的批复、中国人民武装警察部队后勤部关于土地使用权的转化函、青岛市土地管理局文件、建设用地会审表、划拨土地协议书、联建协议书、联建协议之房屋分配补充协议书、商品房买卖合同、证人华某、徐某、李某甲、李某乙等的证言、鉴定意见、被告人黄某某的供述、任职情况、户籍证明等证据在案佐证，足以认定。在本案审理过程中，被告人黄某某的亲属代其退缴违法所得人民币110万元。原审法院认为，被告人黄某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人非法占有公共财物，价值共计人民币1038616.00元，其中，被告人黄某某自得512164.00元。公诉机关指控其犯贪污罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人黄某某系从犯，对其应当减轻处罚。其能积极退赔赃款，对其可以酌情从轻处罚。关于被告人主体身份的问题，原审法院认为，涉案土地属于部队向青岛市政府申请的划拨地，后移交给青岛安华发展公司，青岛安华发展公司系全民所有制企业，武警部队、青岛安华发展公司以该土地与青岛商业网点集团有限公司联合开发，所得收益理应收归国有。被告人黄某某担任青岛安华发展公司副总经理，并负责该项目开发谈判，系在国有公司中从事公务的人员，应认定为国家工作人员。关于青岛安华发展公司改制问题，原审法院认为，虽然中国安华发展总公司同意青岛安华发展公司改制方案，但其总经理华某证实改制并未完成，且在为改制而作的评估报告中也不包括涉案土地资产，青岛安华发展公司直到2005年才注销，其国有性质没有改变。关于房屋价值的问题，原审法院认为，被告人黄某某与青岛商业网点集团有限公司签订销售合同并约定相应价款，该价款在开发商销售价格区间内，现有证据不能证实合同价款违背了双方的真实意思表示和市场价值，故无需再另行进行价值鉴定，应以合同价格为准。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人黄某某有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月24日起至2019年7月23日止。）；责令被告人黄某某退缴人民币一百一十万元。青岛市李沧区人民检察院的主要抗诉意见是，原判认定贪污数额有误，被告人黄某某的贪污数额应当依据鉴定意见认定为2113078元，其中，被告人黄某某非法占有1037841元。青岛市人民检察院出庭支持了上述意见，并认为本案不宜区分主从犯，原判认定黄某某为从犯错误。上诉人（原审被告人）黄某某及其辩护人针对抗诉意见的主要辩护意见是，原判正确，应予维持。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。关于青岛市李沧区人民检察院所提原判认定贪污数额有误，被告人黄某某的贪污数额应当依据鉴定意见认定为2113078元，其中，被告人黄某某非法占有1037841元的抗诉意见，本院认为，被告人黄某某身为国家工作人员，伙同他人，利用职务便利，意欲占有合作单位按合同约定多给的天福苑×号楼×层面积为126.9平方米的住宅和另外的146平方米的房屋过程中，要求他人将其调整为建飞花园的房产两套，并得以实现将其据为己有。实际上系按合同约定占有了合作单位补给青岛安华发展有限公司的财产，故应认定为贪污犯罪。又因本案无证据证实合作单位与上诉人所签购买建飞花园的房屋价格系针对特定人的优惠价，故应认定上诉人的贪污房屋价值应以双方签订的合同价格为准。故抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予支持。关于青岛市人民检察院出庭支持抗诉意见书中所提原判认定上诉人黄某某系从犯不当的意见，本院认为，因为该出庭意见超出抗诉范围，本院不予采纳。综上，原判正确，应予维持。上诉人自愿申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定，裁定如下：准许上诉人黄某某撤回上诉。驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  宋丽华代理审判员  傅庆涛代理审判员  安 诚二〇一四年五月九日书 记 员  李光军