四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终2428号 上诉人（原审原告）:张健，男，1979年5月4日出生，藏族，住四川省金川县。 委托诉讼代理人：苏伟越，北京大成（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都新城西城市投资经营中心，住所地成都市温江区柳城镇柳台大道20号。 法定代表人：康毅，总经理。 委托诉讼代理人：康祝，四川汇圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨洋，四川汇圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省大山建设工程有限公司，住所地成都市武侯区簇桥街道办簇锦北路138号。 法定代表人：方东风，总经理。 上诉人张健因与被上诉人成都新城西城市投资经营中心（以下简称“新城西中心”）、四川省大山建设工程有限公司（以下简称“大山公司”）债权人代位权纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2017）川0115民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张健及其委托诉讼代理人苏伟越，被上诉人新城西中心的委托代理人康祝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张健的上诉请求：1.改判新城西中心向张健履行代位清偿义务，向张健支付本金人民币3498531.3元和利息（按照中国人民银行同期贷款利率两倍自2015年11月23日起计算至付清日止）；2.判决新城西中心向张健支付律师费用5000元；3.判令新城西中心承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.（2015）成民初字第1611号民事调解书确认大山公司一次性支付张健钢材买卖款5935015元，但大山公司拒不履行，张健申请强制执行。执行中发现，新城西中心尚欠大山公司工程款和质保金共计13153182.2元。之后经执行和政府协调，新城西公司于2016年1月13日支付张健1850000元、9月1日支付600000元，尚欠本金3498531.3元和利息、律师费等。张健遂提起本案代位权诉讼。2.一审中，亚太（集团）会计师事务所四川分所出具的《关于四川省大山建设工程有限公司工程价款结算专项审计报告》（以下简称《专项审计报告》）显示新城西中心应付大山公司工程款233131456.84元，而张健提交的有新城西中心盖章认可的《四川省大山建设工程有限公司承建成都新城西投资经营中心项目合同履行情况》（以下简称《合同履行情况》）显示，新城西中心向大山公司支付的工程款仅为209990492.17元，故新城西中心欠付大山公司款项的事实清楚明确，张健行使代位权应予支持。 新城西中心辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，张健提起的代位权请求不成立。1.在张健申请大山公司工程欠款执行案件中，新城西中心为协助执行义务人，既然张建已启动执行程序，就无权再提起代位权诉讼。2.2016年9月1日新城西中心支付600000元属实，但该600000元给付主体是温江区人民政府维稳办，不是新城西中心。3.大山公司对新城西中心已无债权，且各地法院已超额强制执行新城西中心对大山公司的应付工程款。 大山公司目前已歇业，本院前往大山公司法定代表人方东风被羁押处对其进行询问，方东风称，其对新城西中心是否欠大山公司工程款记不清楚，如果新城西中心欠款就应当支付给张健。 张健向一审法院提出诉讼请求：1.判决新城西公司、大山公司向张健履行代位清偿义务，向张健支付本金3498531.3元和利息717363.64元（暂计算至2017年3月14日，利息按中国人民银行同期贷款利率两倍，自2015年11月23日起计算至付清之日），诉讼中，本金及利息计算基数均增加600000元；2.判决新城西公司、大山公司向张健支付先期律师费5000元；3.判令新城西公司、大山公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年12月，因张健向大山公司承建的花土E区六标段工地供应钢材，大山公司向其出具了欠条，尚欠款项为5935015元。2015年，张健诉至成都市中级人民法院请求大山公司支付钢材款。诉讼中，经法院主持调解，双方于2015年5月29日达成调解协议，并签署（2015）成民初字第1611号民事调解书。调解书内容为：大山公司于2015年6月3日前向张健一次性支付款项5935015元。大山公司付清上述款项后，其与张健就本案的债权债务清结。案件受理费减半收取27032.6元，由张健与大山公司各负担13516.3元。后因大山公司未履行调解协议，张健申请强制执行，现已收到执行款1850000元。 2016年5月31日，亚太（集团）会计师事务所四川分所出具《关于四川省大山建设工程有限公司工程价款结算专项审计报告》（即《专项审计报告》），对新城西中心与大山公司之间的学府芳邻项目、花土一期三标段和六标段项目、福利院项目的工程结算款项进行了专项审计。审计结果为：1.截至2016年5月31日，新城西中心与大山公司工程结算款项情况如下：若新城西中心不行使违约金条款，新城西中心应付款（含工程结算价款与履约保证金）233131456.84元，已付金额（含资金支付、代扣税金及第三方、超支审计费、逾期竣工违约金及仲裁费）223077486.46元，扣质量保证金2657730.52元，欠付大山公司7396239.86元；2.如新城西中心行使违约金条款，需扣除审减超过10%以上违约金4759034.47元，欠大山公司2637205.29元；3.上述事项均未考虑法院扣划事项。截至2016年5月31日，龙泉驿区人民法院扣划3522636元，温江区人民法院扣划6200000元，成都市中级人民法院扣划1850000元，总计扣划11572636元；4.上述欠款未考虑已发生尚未代支付的工程质保维修费，合计324042.38元。 一审另查明，张健与北京大成（成都）律师事务所签订了《委托代理合同》，已支付律师费5000元。 一审法院认定上述事实所依据的证据有：张健提交的当事人身份信息、民事调解书、材料款欠条、《委托代理合同》、发票，新城西中心提交的《关于四川省大山建设工程有限公司工程价款结算专项审计报告》，当事人的当庭陈述等。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”从上述规定可知，债权人行使代位权，应以债权人与债务人的债权和债务人与次债务人的债权均成立为条件。诉讼过程中，张健对新城西中心已付款数额、审计报告中的违约金数额等费用均提出异议，说明在大山公司未与新城西中心进行最终结算的情况下，大山公司与新城西中心的债权债务并未最终确定，张健也就缺乏行使债权人代位权的前提条件。另外，从庭审查明的事实来看，新城西中心应付工程款233131456.84元，已付工程款223077486.46元，被多个法院共计扣划11572636元。即使不考虑质保金、违约金等其他款项，作为次债务人的新城西中心已没有未付工程款。故张健主张新城西中心支付其钢材款本金及利息、律师费用、诉讼费用的诉讼请求，缺乏事实依据，不符合法律规定，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决驳回张健的全部诉讼请求。案件受理费45367.15元，依法予以免交。公告费260元及后续公告送达费用由张健负担。 二审中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。张健提交四川省高级人民法院（2018）川执复35号《执行裁定书》，拟证明执行裁定书已认定新城西中心欠大山公司款项。新城西公司提交：1.《成都新城西城市投资经营中心关于四川省大山建设工程有限公司工程价款结算专项审计报告的送达回证》（以下简称《专项审计报告的送达回证》）；2.（2018）川民申1050号民事裁定书。拟证明大山公司认可《专项审计报告》，新城西中心不欠大山公司款项，张健无权向新城西中心主张权利。 新城西中心质证意见为：对（2018）川执复35号《执行裁定书》无异议，但张健执行大山公司时，工程未结束，尚未结算，执行裁定书不能作为证明新城西中心欠大山公司款项的依据。张健质证意见为：1.对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可。方东风是在其被公安机关采取强制措施时签的字，在仅有《专项审计报告》的情况下，方东风不可能对上亿的资金支付具体情况进行确认。2.对证据2的真实性无异议，就个案而言，再审申请人的请求被驳回的原因是证据不足，而本案证据能充分证明张健的主张。方东风经本院询问，认可其在《专项审计报告的送达回证》上签名，同时称，签字时其被羁押，没有认真阅读相关内容，大山公司与新城西中心没有决算。 本院认为，（2018）川执复35号《执行裁定书》涉及案件的执行，执行裁定书中关于新城西中心与大山公司的债权债务金额不能作为本案的裁判依据；《专项审计报告的送达回证》亦不能作为新城西中心与大山公司之间债权债务的认定依据。新城西中心与大山公司的债权债务关系需结合全案证据予以认定。（2018）川民申1050号民事裁定所涉案件证据与本案存在差别，不能作为本案裁判依据。故对上列证据本院均不予采信。 二审另查明：1.《合同履行情况》（无落款时间）载明：“合同名称”为“学府芳邻”“花土一期三标段”“花土一期六标段”“福利院”；“审定或鉴定金额”为233131456.84元；“已付工程款”209990492.17元；应扣质保金6694310.25元；扣除质保金后余款6458872.70元。此外，还备注有“1.未开发票应暂扣税金3689408.38元”“2.应付温江实业整改工程尾款57181.7元”“3.应扣审减率超过5%应承担的审核费352460.28元”“4.法院已划转1771275元、6200000元、1850000元”“5.天堃造价咨询费5654元”“6.天府建筑整改100170.47元”“7.欠电费9636.5元”“8.代拆临时设施费44085.5元”“9.温信联办2015号38545元”“10.法院已冻结1350000元”，上述费用小计16818415.83元。该《合同履行情况》上加盖有新城西中心公章，由张健从新城西中心处取得，形成时间和取得时间未注明。根据内容可以推断取得时间在2016年1月13日至2016年3月8日期间。该情况说明新城西中心同时提交本院执行局。该事实有一审中张健提交的《合同履行情况》予以证明。 2.《专项审计报告》附件《四川省大山建设工程有限公司结算款项情况表》和《四川省大山建设工程有限公司工程结算应付款情况表》载明明细情况如下：“学府芳邻”“花土一期三标段”“花土一期六标段”“福利院”四个工程“结算应付工程款1”222816456.83元（其中包括“福利院代办事项25242元”），“收到履约保证金”10315000元，“应付款（不考虑违约金）合计”233131456.84元（即222816456.831+10315000元）；“结算可承担违约金”4759034.57元（其中“学府芳邻”为 2923782.45元、“花土一期三标段”为1519760.21元、“花土一期六标段”为0、“福利院”为315491.91元），“结算应付工程款2”218057422.27元（即222816456.83元-4759034.57元），“应付款（考虑违约金）合计”228372422.27元。该事实有一审中新城西中心提交的《专项审计报告》予以证明。 3.违约金诉讼情况。违约金分两类，一类为合同约定的逾期竣工等违约金，对此，新城西中心就四个工程项目提出四个诉讼。（1）2015年新城西中心以大山公司在花土E区项目六标段项目施工中停工严重违反《施工合同》约定为由提起诉讼，请求判令大山公司支付违约金1095000元。2015年6月8日，温江区人民法院经审查认为，《施工合同》约定的竣工时间已有三年之久，但新城西中心对逾期竣工是否由大山公司原因所致未能加以证明，故驳回新城西中心的诉讼请求。（2）2015年新城西中心以大山公司在履行福利院项目中逾期竣工为由请求大山公司支付违约金160000元。2015年11月5日，成都仲裁委作出（2015）成仲案字第295号裁决书裁决大山公司向新城西中心支付逾期竣工违约金160000元，仲裁费8572元由大山公司向新城西中心支付。（3）2015年3月，2015年新城西中心以大山公司在花土E区（新居工程）项目施工中施工人员长期不到位、将工程款挪作他用、长期拖欠民工工资，逾期竣工为由提起诉讼，请求判令大山公司支付违约金3715000元。后自愿撤诉，法院于2015年5月作出裁定，准许撤诉。（4）2015年，新城西中心以大山公司在学府芳邻（新居工程）项目施工中施工人员长期不到位、将工程款挪作他用、长期拖欠民工工资，逾期竣工为由提起诉讼，请求判令大山公司支付违约金2130000元。后自愿撤诉，法院于2015年5月作出裁定，准许撤诉。该事实有相应的生效裁判文书予以证明。 第二类为根据合同关于“承包人报送的结算报告由审计机构进行审计，若在承包人报送结算造价基础上审减幅度超过5%，则超过5%以上的部分产生的审计费由承包人承担，发包人从工程结算价款中直接扣除；除此之外，若审减幅度超过10%（不含10%），超过10%以上部分的审减金额，发包人有权按超出核减比例外同等金额要求承包人承担违约金”的约定违约金。《专项审计报告》计算的该部分违约金为4759034.57元。该事实有新城西中心与大山公司的合同和《专项审计报告》予以证明。 4.《专项审计报告的送达回证》显示：2017年7月4日大山公司负责人方东风在其上签署了“我对亚太事务所审计的结果无异议。予以确认。”的意见。 二审另查明：（2015）成民初字第1611号民事调解书确定的2015年6月2日履行期限届满后，大山公司未履行，张健向本院申请执行，本院于2015年6月4日立案执行。次日，本院作出（2015）成执字第959-1号《民事裁定书》，裁定冻结新城西中心应付大山公司的收入6005673元。该公司法定代表人在送达回证上注明：待审计结束后通知法院，配合执行。2016年1月13日本院执行法官从新城西中心账户扣划1850000元。之后，新城西中心提出异议。本院审查认为，执行该案中，在未向第三人新城西中心发出履行到期债务通知书情况下，直接裁定扣划新城西中心在银行的存款1850000元确有不当，但新城西中心异议称依据审计结果，扣除民工工资后其已不欠大山公司款项。因该审计系单方审计，未经司法确认，其请求撤销执行裁定以及将执行款1850000元予以退还的理由不充分，不予支持。据此，本院于2017年12月21日作出（2016）川01执异756号执行裁定，驳回新城西中心的异议。新城西中心随后向四川省高级人民法院申请复议，经审查高院于2018年6月作出（2018）川执复35号裁定认为，未经法院判决或其他生效法律文书确认的情形下，执行法院非经法定程序，不得强制执行被执行人对第三人的到期债权。第三人在履行通知指定期间内提出异议的，人民法院不得强制执行，对提出的异议不进行审查。成都中院的上述扣划执行行为违法法律规定，故裁定撤销（2016）川01执异756号执行裁定和协助扣划存款通知书。该1850000元已支付张健。张健称债权人为包括张健在内的30余户藏族人，其已将此款发放所有债权人。2017年12月27日，因张健不能提供大山公司的财产线索，本院也未能查找到大山公司的财产，本院裁定终结本次执行。 审理中，张健认为，其对新城西中心享有的代位权为（2015）成民初字第1611号民事调解书确定的货款5935015元、利息、诉讼费等全部债权。因已收到法院扣划的1850000元、新城西中心支付的600000元，故仅在本案中请求其余未受偿部分。 本院查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点为大山公司对新城西公司是否享有到期债权，张健能否向新城西中心行使代位权。评述如下： 一、大山公司对新城西中心享有债权。 1.新城西中心应向大山公司支付工程款总金额为233131456.84元。 新城西中心出具的《专项审计报告》显示，“学府芳邻”“花土一期三标段”“花土一期六标段”“福利院”四个工程应付款总额为233131456.84元，即便在考虑违约金的情况下应付款为228372422.27元。各方均无异议，本院予以确认。 2.已付工程款金额为209990492.17元。 新城西中心与张健存争议，也是本案的关键点。新城西中心以《专项审计报告》为据主张其已付款金额为223077486.46元，加上法院扣划的11572636元，合计234650122.46元，即便不考虑违约金已超付1518665.62元。张健则以新城西中心自己出具的《合同履行情况》中载明的“已支付工程款209990492.17元”为据，主张仅支付209990492.17元。对此本院认为，209990492.17元与223077486.46元存在巨额差距13086994.29元。虽然《专项审计报告》中载明已付工程款223077486.46元，但首先，《专项审计报告》为新城西中心单方鉴定，且双方能够确认2016年新城西中心未再向大山公司付款，对为何在已付223077486.46元的情况下还于2016年向张健出具仅付款209990492.17元的《合同履行情况》新城西中心未作出合理解释。其次，因付款金额巨大，庭审中本院先要求新城西中心限期提交其支付款项的清单和说明，拟以此初步掌握差额线索并进行具体审查，但新城西中心不提交清单、账簿、支付凭证或能够证明付款情况的其他依据，仅向本院提交一份其已不再欠大山公司款项的情况说明，核心依据仍为《专项审计报告》，导致本院无法聚焦争点并对此进一步展开审查。故本院认为，在新城西中心提交的《专项审计报告》系单方委托且与新城西中心自己出具的《合同履行情况》中涉及已付款这一关键数据差额巨大的情况下，应当由新城西中心就其主张的已付款223077486.46元的事实承担进一步的举证责任，但新城西中心并未对此举证，本院根据《合同履行情况》认定已付款金额为209990492.17元。 综前两点意见，在不考虑其他扣款的情况下，新城西中心还应向大山公司支付工程款款项233131456.84-209990492.17= 23140964.67元。 3.大山公司应付新城西中心的款项及金额。 （一）应抵扣工程款无争议部分：根据张健、新城西中心确认，应付工程款中应抵扣：1.未开发票应暂扣税金3689408.38元、2.应付温江实业整改工程尾款57181.7元、3.审减率超过5%应承担的审核费352460.28元、4.天堃造价咨询费5654元、5.天府建筑整改100170.47元、6.欠电费9636.5元、7.代拆临时设施费44085.5元、8.温信联办2015号38545元。上述费用在《合同履行情况》均有记载，且张健、新城西中心均不持异议，应在新城西中心的应付工程款中予扣除。 （二）应抵扣工程款存争议部分：1.法院已划转11572636元的事实张健、新城西中心均无异议，张健认为新城西中心向张健承诺除农民工工资外优先解决张健，故温江区法院扣划的6200000元中不是农民工工资的部分不应扣除。2.仲裁裁决违约金160000元、仲裁费8572元不应扣除。本院认为，法院扣划6200000元中哪一部分不属于农民工工资张健无具体金额，仲裁违约金由大山公司支付有事实依据，故均应予扣除。 综上，新城西中心未付工程款23140964.67元；应抵扣款：3689408.38+57181.7+352460.28+5654+100170.47+9636.5+44085.5+38545+168572=4465713.83元；已被执行的案外款项：9722636元（11572636-1850000)元。 大山公司对新城西中心的债权金额为：23140964.67元-4465713.83元-9722636=8952614.84元。 由本院执行到位的1850000元和新城西中心已支付的600000元，为新城西中心已代位履行的债务，应在8952614.84元中予以扣除，现大山公司对新城西中心的债权为8952614.84-1850000-600000=6502614.84元。 二、张健有权向新城西中心行使代位权 1.《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”本案中，张健对大山公司享有到期债权已被生效调解书所确认，而大山公司对新城西中心享有合法债权，但大山公司未履行生效调解书所确定的债务，并怠于向新城西中心行使自己的债权，导致张健在调解书项下的债权虽经本院执行仍无法实现，本院已裁定终结本次执行，故债权人张健以自己的名义代为行使债务人大山公司对次债务人新城西中心的债权，符合代位权的法律规定，本院予以支持。 2.具体到张健的诉讼请求，张健诉请新城西中心支付尚欠本金3498531.3元和利息符合代位权规定，本院予以支持。但张健在本案代位诉讼中再诉请大山公司支付本金、利息违背了代位权的法律原理，不应支持，且二审中张健亦未再诉请大山公司支付。 关于利息，张健对大山公司享有的债权依据为生效的民事调解书，该债权已进入执行，利息应当按照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”、第二条“加倍部分债务利息自生效法律文书确定的履行期间届满之日起计算；生效法律文书确定分期履行的，自每次履行期间届满之日起计算；生效法律文书未确定履行期间的，自法律文书生效之日起计算”、第三条“加倍部分债务利息计算至被执行人履行完毕之日；被执行人分次履行的，相应部分的加倍部分债务利息计算至每次履行完毕之日”的规定计算。根据上述规定，结合已履行情况，大山公司应当向张健支付的迟延履行期间的债务利息分段计算为：以5948531.3元（货款5935015元+案件受理费13516.3元）为本金，按照日万分之一点七五计取2015年6月4日到2016年1月13日的利息为232141.41元；以4098531.3元（5948531.3-1850000）元为本金，按照日万分之一点七五计取2016年1月14日到2016年9月1日的利息为165683.11元；以3498531.3（4098531.3-600000）元为本金，按照日万分之一点七五计取2016年9月2日到本判决作出之日止的利息为569998.19元。上述利息共计967822.71元。之后的债务利息张健虽然请求，但因为尚未发生，张健还未取得相应的利息债权，张健将其作为代位诉讼的债权缺乏事实依据。故对张健主张的利息（自2015年11月23日起计算至付清之日、按中国人民银行同期贷款利率两倍），本院部分支持。 关于律师费，张健为本案诉讼已付律师费5000元，但张健和大山公司之间没有对律师费的合同约定，故本院不予支持。 关于本案诉讼费。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担......”的规定，本案诉讼费由新城西中心负担。 综上，张健代位权的债权金额为3498531.3元+967822.71=4466354.01元。 三、代位权成立后的法律后果 根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十条“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”的规定，新城西中心的给付义务履行后，其与大山公司之间相应的债权债务关系即予消灭；大山公司今后如向张健履行债务，新城西中心在本案中的债务也应相应扣减。 综上，张健的上诉请求部分成立，应予部分支持。原判认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市温江区人民法院（2017）川0115民初1187号民事判决； 二、成都新城西城市投资经营中心于本判决生效之日起十日内向张健支付4466354.01元； 三、上述给付义务履行后，成都新城西城市投资经营中心与四川省大山建设工程有限公司之间相应的债权债务关系即予消灭；四川省大山建设工程有限公司如向张健履行债务，成都新城西城市投资经营中心对张健的债务应予相应扣减； 四、驳回张健的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费45367.15元，张健申请缓交，本院予以同意，张健已限期缴纳45367.15元，由成都新城西城市投资经营中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫红 审判员  姚 兰 审判员  龙小丽 二〇一九年三月二十二日 书记员  李娅飞