四川省南充市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）南中刑终字第63号原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。上诉人（原审被告人）席爱国，男，1974年8月8日生，汉族，小学文化，农民。2011年7月因吸毒被顺庆区公安分局行政拘留15日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南充市看守所。辩护人杜良平，四川天普律师事务所律师。四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人席爱国犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年3月17日作出（2014）顺庆刑初字第86号刑事判决。原审被告人席爱国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年4月9日公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员罗盛茂出庭履行职务，上诉人（原审被告人）席爱国及其辩护人杜良平到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定：被告人席爱国贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯刑法的规定，构成贩卖毒品罪。席爱国先后在南充市顺庆区模范街大西南宾馆、华凤学府花园如家公寓向赵某贩卖毒品，该事实席爱国虽予否定，但有证人赵某、严某的证言证实，其中赵某是购买人，严某是现场目击证人，二证人的证言能够相互印证，并无矛盾，足以证明被告人席爱国二次贩卖毒品的事实。席爱国两次容留他人吸食毒品，其行为触犯刑法的规定，构成了容留他人吸毒罪。席爱国在开庭审理中对公诉机关指控的容留他人吸食毒品的犯罪事实没有异议，认罪悔罪，可酌情从轻处罚。席爱国有劣迹，应当在量刑时考虑。席爱国一人犯数罪，应当依照中华人民共和国刑法第六十九条的规定，数罪并罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人席爱国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币8，000.00元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2，000.00元；决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币10，000.00元；二、对被告人席爱国贩卖毒品所获赃款2，400.00元予以追缴。席爱国的上诉请求、理由及其辩护人的辩护意见是：一、原审认定上诉人容留他人吸毒无异议，但原审认定上诉人实施了贩卖毒品的犯罪行为，事实不清，证据不足，认定其构成贩卖毒品罪不成立。1.原审认定上诉人贩卖毒品，无被告人供述，系零口供。2.原审认定上诉人贩卖毒品，既无毒品、毒资，也不属于现场抓获，更没有毒品数量、成分的检验报告等相关证据予以证明上诉人贩毒的事实，原审缺乏相应的物证、书证。3.原审仅凭两位吸毒人员赵某、严某的事后指认，就判定上诉人构成贩卖毒品罪，实属不当，应予纠正。两位证人赵某、严某的证言在毒品的数量、价格等诸多细节上证实不一致，且不符合日常经验法则。二、如果二审法院同样认为上诉人构成贩卖毒品罪，原审量刑畸重。请求二审法院撤销原判，予以改判。经审理查明：一、2013年6月中旬一天，上诉人（原审被告人）席爱国在南充市顺庆区模范街大西南宾馆房间内容留赵某、严某吸食毒品冰毒，期间席爱国以1，200.00元的价格向赵某贩卖冰毒约5克。另查明，2011年7月14日席爱国因吸毒被顺庆区公安分局处以行政拘留15日。上述事实有下列证据证实：（一）证人证言1.赵某的证言和辨认笔录证实，他的绰号是潘娃，2013年6月中旬的一天晚上，他打电话找席爱国买1，200.00元钱的冰毒，席叫他去模范街的大西南宾馆的一个房间。他去后找到席爱国，当时在房间内还有严某。席爱国将一塑料袋的冰毒交给他，约有5克，他给了席1，200.00元钱。当时桌子上放有冰壶和冰毒，他和虎娃在这个房间还轮流吸食几口冰毒。赵某经混合辨认，辨认出席爱国卖给他冰毒，严某当时在场。2.严某的证言和辨认笔录证实，他绰号是虎娃，他一直在席爱国手中购买冰毒。2013年6月中旬的一天晚上，他到模范街大西南宾馆席爱国开的房间，席将冰毒和冰壶准备好后，他们一起吸食。后来潘娃来找席爱国买了1，000.00多元的冰毒，他估计有四五克。潘娃买了冰毒后，也在房间里吸食席爱国先拿出来的冰毒。严某经混合辨认，辨认出潘娃（赵某）在席爱国处购买1，000.00多元的冰毒。（二）原审被告人席爱国的供述、辩解和辨认笔录证实，2013年4月初至8月，他从席某某处买了5，500.00元的冰毒，基本都是自己吸食。2012年、2013年初多次在宾馆里以提供毒品代替嫖资的方式向卖淫女“青青”、“慧慧”、“小美”、“何露”提供毒品冰毒，她们免费与他发生性关系。另他认识绰号叫潘娃和虎娃的两个吸毒男子。经席爱国混合辨认，辨认出其容留吸毒的潘娃和虎娃。（三）书证席爱国与赵某、严某的手机通话详单证实，席爱国本次容留赵某、严某吸食毒品及向赵某贩卖毒品前曾经通过电话。上述证据，经一审控辩双方质证，原审法院已予以确认。二、2013年6月的一天，上诉人（原审被告人）席爱国在南充市顺庆区华凤学府花园如家公寓4楼房间内容留赵某、严某吸食毒品冰毒，期间席爱国以1，200.00元的价格向赵某贩卖冰毒约5克。上述事实有下列证据证实：（一）证人证言1.赵某的证言和辨认笔录证实，2013年6月的一天晚上，他打电话找席爱国买1，200.00元钱的冰毒，在华凤学府花园如家公寓4楼席爱国租房内，当时虎娃也在场。席把一塑料袋装的冰毒交给他，他给了席1，200.00元钱，冰毒约5克。当时席爱国还在房间里吸食冰毒，他和虎娃都吸食了几口。赵某经混合辨认，辨认出席爱国、虎娃（严某〉。2.严某的证言和辨认笔录证实，2013年6月的一天晚上，在华凤学府花园如家公寓4楼席爱国租房，碰到潘娃找席爱国买冰毒，潘娃找席爱国买了1，000.00多元钱的冰毒，估计有四五克。后来他和潘娃、席爱国一起吸食冰毒，冰壶和冰毒都是席爱国准备的。严某辨认出一起吸食毒品、买卖毒品的席爱国、潘娃（赵某）。3.郑某某的证言和辨认笔录证实，她是华凤镇学府花园如家公寓的房东。辨认出席爱国在2013年5、6、7月份，集中在6月份，租住该房。（二）原审被告人席爱国的供述和辨认笔录证实，2013年6月的一天晚上，在华凤镇如家公寓4楼他租房内，虎娃和潘娃先后找他耍，他准备了冰壶和冰毒，三人轮流吸食。经席爱国混合辨认，辨认出其容留吸毒的潘娃（赵某）和虎娃（严某）。认定本案事实的综合证据：1.尿液检验报告证实，经检验席爱国的尿液呈阳性，吸毒成瘾。2.南充市公安局顺庆区分局南公顺（西城）决字（2011）第00859号行政处罚决定书证实，2011年7月14日席爱国因吸毒被顺庆区公安分局处以行政拘留15日。3.席爱国与赵某、严某的手机通话详单证实，席爱国本次容留赵某、严某吸食毒品及向赵某贩卖毒品前曾经通过电话。4.赵某的逮捕证复印件，证实对赵某已另案处理。5.南充市公安局顺庆区分局南公顺（禁）决字（2013）第19050号行政处罚决定书，证实对严某已另案处理。6.抓获经过证实，2013年8月24日，民警在顺庆区抓获犯罪嫌疑人席爱国。7.情况说明，证实席爱国交代的“小徐”、“青青”、“小丽”、“何露”均未到案。8.原审被告人席爱国户籍信息证实，席爱国已满十八周岁。9.受案登记表证实，侦查机关在侦办席某甲等贩卖毒品案中将长期在席某甲处购买毒品贩卖的席爱国抓获。上述证据来源合法，内容客观真实，能够相互关联证明案件事实，原审法院已予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。根据以上查明的事实和证据，本院评判如下：上诉人（原审被告人）席爱国无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯刑法的规定，构成贩卖毒品罪，应依法处罚。席爱国两次容留他人吸食毒品，其行为触犯刑法的规定，构成了容留他人吸毒罪，应依法处罚。席爱国犯有数罪，应依法数罪并罚。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”的规定，考虑到席爱国有吸食毒品的情节，可对其酌情从轻处罚。席爱国对原公诉机关指控的容留他人吸毒的犯罪事实，认罪态度好，可以酌定从轻处罚。席爱国及其辩护人关于“原审认定上诉人实施了贩卖毒品的犯罪行为，事实不清，证据不足，认定其构成贩卖毒品罪不成立。”的上诉及辩护意见，经查，席爱国先后两次均贩卖冰毒约5克给赵某，虽席爱国否认，但有证人赵某、严某的证言及辨认笔录证实，其中赵某是购买人，严某是现场目击证人，二证人的证言系直接证据，证实了席爱国贩卖毒品的事实，故该上诉及辩护意见理由不充分，不予采纳。关于“原审量刑畸重。”的上诉及辩护意见，经查，赵某证实两次他均是给了席1，200.00元钱购买冰毒约5克；而严某证实赵某两次找席爱国均是购买1，000.00多元的冰毒，估计有四五克。由于本案没有查获毒品，更没有毒品数量、成份的检验鉴定，根据有利于被告人的原则，应认定席爱国贩卖冰毒不足10克，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。故该项上诉及辩护意见理由充分，本院予以采纳。其余上诉及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。原审人民法院认定事实清楚，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。据此，根据上诉人（原审被告人）席爱国犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2014）顺庆刑初字第86号刑事判决的第二项，即：对被告人席爱国贩卖毒品所获赃款2，400.00元予以追缴；二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2014）顺庆刑初字第86号刑事判决的第一项，即：被告人席爱国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币8，000.00元；犯容留吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2，000.00元；决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币10，000.00元；三、上诉人（原审被告人）席爱国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5，000.00元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2，000.00元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币7，000.00元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月24日起至2018年8月23日止。）（罚金限本判决送达后一月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  韩俊利审判员  黄 兵审判员  张怡丹二〇一四年五月二十一日书记员  冉剑华附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳，对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。