山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁民终2028号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东华建建筑安装工程有限公司，住所地肥城市新城办事处星火街**。 法定代表人：李建华，董事长。 委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：肥城市湖屯镇张店村民委员会，住，住所地肥城市湖屯镇张店村/div> 法定代表人：康坤广，主任。 委托诉讼代理人：张绪强，山东卓知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王甲齐，山东卓知律师事务所律师。 上诉人山东华建建筑安装工程有限公司（简称华建公司）因与上诉人肥城市湖屯镇张店村民委员会（简称张店村委）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月3日作出（2016）鲁民终2275号民事裁定，撤销山东省泰安市中级人民法院（2014）泰民一初字第53号民事判决，发回山东省泰安市中级人民法院重审。上诉人华建公司、张店村委不服山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华建公司上诉请求：1、撤销（2017）鲁09民初第71号民事判决，改判支持华建公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、保全费由张店村委承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。l、一审法院认定陈勇、李永彬、张涛、杜兆勇、路克义、邢兆营（简称陈勇等六人）是工程项目经理、其行为是职务行为属认定事实错误。2012年2月14日合同第一部分第四条约定承包人项目经理为方永文；2012年5月21日合同第一部分第四条约定承包人项目经理为伊兆亮。该两份合同已经备案。陈勇等六人并没有项目经理资格，其仅负责各标段的施工。2、关于阁楼变更计算方式的认定属认定事实错误。工程施工过程中图纸设计发生变更，将原设计为不计算面积的隔热层变更为住人阁楼，并且通水、通电，导致建筑面积增加，工程量变大。根据招标文件工程量清单部分第3.4.1项约定及合同第15.4项变更的估价原则除另有约定外，因变更引起的价格调整按照本条款约定处理。15.4.1已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价；15.4.2已标价工程量清单中无适用变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价，由监理人按照第3.5款商定或确定变更工作的单价。招标文件规定各标段的中标价为固定总价，并且根据图纸可以看出，各标段的建筑面积并不包括阁楼。施工过程中，原不计算建筑面积的隔热层变更为住人阁楼，所以阁楼的工程价款应为，根据招标文件的建筑面积单价×阁楼面积。经计算设计变更增加的工程量价款为7202191元。华建公司与陈勇等六人之间是内部承包关系，陈勇等六人并不是该工程的项目经理，其对涉案工程没有对外签证或签订补充协议的权利。张店村委明知陈勇等六人没有签订合同的权利，未按合同约定由监理根据合同约定确定价格，擅自与无代理权限人员就阁楼变更部分价款签订补充协议并且补充协议约定价款明显低于中标价，根据《招投标法实施条例》第五十七条规定，“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”补充协议的内容违反上述规定，背离了合同的实质性内容应为无效。该补充协议明显是陈勇等三人为了私下领取工程款与张店村委恶意串通，损害华建公司利益而签订。二、一审法院认定张店村委未按合同约定支付工程款的行为构成违约，可另行主张，适用法律错误。1、一审判决违反《民法通则》第66条即“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”的规定。双方在施工合同中明确约定“以盖有华建公司财务专用章的收据或发票作为转款依据和最终结算依据”。在施工过程中张店村委未按合同约定付款，擅自凭无权领取工程款人员的白条支付工程款，华建公司发现后多次通知张店村委停止支付行为，按合同约定进行支付。张店村委收到律师函后无视合同约定和通知，明知相关人员没有领取工程款的权利，仍然凭白条支付工程款12232359.85元。根据《民法通则》第66条规定“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权己终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”张店村委擅自将工程款支付给无权领款的第三人，应视为张店村委支付错误，其后果应由张店村委自行承担，不能免除其继续支付工程款的责任。2、一审法院适用法律违反最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定。根据该指导意见第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。该案中，即使张店村委认为陈勇等六人领取工程款的行为为表见代理行为，但自2013年2月2日收到上诉人发出的律师函后，张店村委仍未按合同约定方式支付工程价款，明显存在过错。正因为张店村委付款错误才致使华建公司无法取得工程款导致诉讼，而法院却认定张店村委未按合同约定方式付款为违约行为，要求损失另行主张，使张店村委的错误行为导致的后果由华建公司承担，纯属适用法律错误。该工程总计款为60785272.86元（53583081.86元+7202191元），现该工程已施工完毕并交付使用，至今张店村委仍欠华建公司工程款26664272.86元。 张店村委辩称，1、一审法院认定陈勇等六人是涉案工程项目经理、其行为是职务行为证据确实充分。华建公司一审时提交的验收报告单、2014年3月13日张店村委工程款拨付明细表和张店村委提交的已经发生法律效力的泰安市中级人民法院（2014）泰民一终字第460号民事判决书、报验申请表、工程监理日志等证据以及上述人员多次大量领取工程款的事实足以证明，一审法院认定事实正确。2、一审法院将“合同约定的不住人阁楼，变更为住人阁楼并与华建公司项目经理重新确定价格的行为”认定为不构成对中标价格实质性变更的行为并无不当。根据招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”所谓“背离合同实质性内容”，是指在工程价款、工程期限以及工程质量等内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。本案中华建公司与张店村委在工程招投标后签订的施工合同，有关工程价款、工程质量的约定与招投标文件的内容一致，并不存在背离合同实质性内容的改变。张店村委将不住人阁楼变更为住人阁楼，该工程并不包括在原招标文件中，应视为新的要约。华建公司项目经理以新的价格与张店村委签订的协议应视为新的承诺。该合意并不在原合同的范围内，华建公司要求以原招标文件价格确定阁楼价格于法无据。3、陈勇等六人是涉案工程项目经理，其收取工程款的行为是职务行为，其后果应由华建公司承担。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定：“本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”第六条规定：“工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统，实行项目经理负责制。项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。”根据上述规定，陈勇等六人作为涉案工程的项目经理对涉案工程的管理代表华建公司，其本人有权调配并管理工程项目的资金，当然也有权代表华建公司收取工程款。答辩人支付工程款的方式并未违约。虽然双方签订的合同约定将涉案工程款支付至华建公司账户，但实际履行中，全部工程款包括华建公司认可收到的34121000元（2013年2月2日后华建公司认可收到的工程款为14笔，合计7236000元），答辩人均是直接支付给路克义等六人个人账户或其指定的账户，并没有支付至合同约定账户。当时华建公司并没有提出异议。因此，应视为双方对该约定进行了变更，答辩人并未违约。涉案工程尚有基础变更及代购材料款未结算，答辩人已提出反诉，本案应合并处理，将答辩人超支部分返还。综上，华建公司的上诉请求没有事实及法律依据。由于答辩人已经超额支付被答辩人工程款，请求二审法院依法改判。 张店村委上诉请求：撤销（2017）鲁09民初71号民事判决并依法改判；一、二审诉讼费用由华建公司承担。事实和理由：第一，本诉部分。一、一审法院对张店村委的鉴定申请不予准许，程序违法，严重侵害了张店村委的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百二十一条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题申请鉴定，只要当事人申请鉴定的事项与待证事实有关联，或者对证明待证事实有意义的，人民法院就应该准许。结合本案，张店村委提出的两份鉴定申请（基础变更申请、垫付材料款数额鉴定申请），不但与案件处理有关，并且对案件的处理可以说有重大影响，张店村委也按照法律规定在举证期限内提出。一审法院出尔反尔，不允许鉴定，严重侵害了张店村委的合法权益，属于程序违法。本案通过招投标材料、工程量清单、施工图纸、施工合同结合施工现场能够确定：1、华建公司施工的涉案工程第三、四、五、八、十五、十六、二十标段基础减少的工程价款。2、华建公司施工的涉案工程第二、四、五、八、十五、十六、二十标段代购材料款、水电费、维修费用等。依据司法鉴定进而作出正确的判决。根据工程量清单、施工图纸、施工现场等能确定涉案工程需要的材料款总数，减去已经扣除的材料款，就是未扣除的材料款。张店村委再次提出司法鉴定申请：l、对华建公司施工的涉案工程第三、四、五、八、十五、十六、二十标段基础减少工程价款进行鉴定。2、对华建公司施工的涉案工程第二、四、五、八、十五、十六、二十标段代购材料款、水电费、维修费用等进行鉴定。二、一审法院认定事实不清。1、涉案工程基础变更一审法院未查清。（1）张店村委提交的基础增加、减少预结算价格明细表虽然系张店村委单方制作，但该明细表的形成是具体施工时，张店村委、华建公司的项目经理、监理均在场的情况下实际测量后各方无异议的情况下形成的。张店村委工作人员当时没有让相关人员签字或盖章，但这并不能否定存在基础变更的事实。因为有施工图纸和施工现场作比对，完全可以通过鉴定的方式确定基础是否变更减少。（2）张店村委在2014年6月11日起诉时未提及基础减少是由于当时村里换届后部分财务、账目未完成交接，张店村委当时开庭时也没有注意到此事。因此在原一审庭审中没有提出此事，也没有就此事提出上诉。一审判决后张店村委发现了基础减少及未扣材料款的事实，在二审中提出也是主张权利，不能证明张店村委放弃了相应的权利。（3）张店村委与华建公司签订的并非固定总价合同。根据合同第一部分第3条、第三部分第15条以及第四部分第1条、第14条约定可以看出，双方约定合同价款的只是签约合同价，部分价款及工程量是可以变更的。即使固定总价合同，合同范围内的工程量增减均应当予以增减工程款，因此一审法院认定涉案合同为固定总价与事实不符。2、未扣除的代购材料款未查清。（1）张店村委已经支付工程款51154859.89元，根据张店村委提交的付款明细，扣除代购材料款共分十个阶段，而第三标段扣除材料款的阶段只有±0阶段、标一、标二、标三阶段（标四阶段、标五阶段、阁楼阶段、抹皮阶段、内抹皮阶段、内装饰阶段未扣除）；第四标段扣除材料款的阶段只有±0阶段、标一、标二、标三、标四阶段（标五阶段、阁楼阶段、抹皮阶段、内抹皮阶段、内装饰阶段未扣除）；第五标段扣除材料款的阶段只有±0阶段、标一、标三、标五阶段、阁楼阶段、抹皮阶段、内抹皮阶段、内装饰阶段（标二阶段、标四阶段未扣除）；第八标段扣除材料款的阶段只有±0阶段、标一、标二、标三、标五阶段、阁楼阶段、抹皮阶段、内抹皮阶段、内装饰阶段（标四阶段未扣除）；第十五、十六标段扣除材料款的阶段只有±0阶段、标一、标三、标五阶段、阁楼阶段（标二阶段、标四阶段、抹皮阶段、内抹皮阶段、内装饰阶段未扣除）；第二十标段扣除材料款的阶段只有±0阶段、标一、标二、标三、标五阶段、阁楼阶段、抹皮阶段、内抹皮阶段、内装饰阶段（标标四阶段未扣除）。通过上述收到条可以看出，涉案工程扣除的代购材料款只是其中一部分，而非全部。（2）部分材料款未扣除是由于华建公司未提供涉案工程发票，导致无法按照财务处理账目的有关规定下账扣除。张店村委也曾多次找华建公司要求提供发票，并且2016年4月20日通过特快专递的方式向华建公司出具律师函，要求其出具涉案工程所拖欠的发票，但华建公司至今未提供发票。（3）通过张店村委提交的全部代购材料收条可以看出，每个标段前后材料员签字基本上是一致的、固定的（包含法院查明已扣除的及张店村委主张尚未扣除的），也均注明了各自标段。代购材料的收条时间只有维修类的材料发生在2014年1月之后，钢材、水泥、砖、门窗等主材均发生在2014年1月之前。一审法院仅凭极少部分单据在2014年1月之后及存在涂改便认为该材料款与本案无关，显然是错误的。（4）根据一审法院查明的事实，涉案工程总价款为56614077.38元，而材料款只有17372271.19元，那么华建公司的利润将远远超过建筑业10-20%的利润区间，这显然与事实不符。张店村委也要求华建公司对账，但华建公司拒不配合，因此张店村委就代购材料款数额在一审时申请鉴定，但一审法院同样没有准许。请求二审法院依法查明上述事实，准许张店村委的鉴定申请。3、一审判决张店村委支付华建公司质保金2830703.869元是错误的。涉案工程至今未经竣工验收，质保金至今未到支付时间。退一步讲即使应当支付，因为阁楼款3030995.52元，张店村委已经全部支付给了华建公司，虽然合同约定了5%的质保金，但是张店村委没有扣除5%的质保金151579.78元。因此一审判决张店村委支付华建公司质保金2830703.869元是错误的。4、一审判决质保金利息自2014年6月11日计算是错误的。因为质保金的支付时间不是2014年6月11日，而且涉案工程未经竣工验收，质保金至今未到期不存在支付质保金的问题，更谈不上支付利息。第二，反诉部分。一、关于违约金，张店村委已提交了足够的证据证实，应予支持。1、一审中张店村委提交的工程监理日志、报验申请表、通知等证据足以认定涉案工程开工日期为2012年2月14日、2012年5月21日，后由于天气原因张店村委同意第三标段竣工日期延至2013年8月8日，第四、五、八、十五、十六、二十标段竣工日期延至2013年5月3日。2、一审法院认为张店村委提交的证据不能证实华建公司存在逾期行为和逾期天数，与事实不符。虽然施工过程中存在天气原因停工，但华建公司并没有提交任何证据证实提出过延期申请，工期应按照原工期计算，况且张店村委考虑到实际情况计算逾期天数时已经扣除了相应天数，华建公司也未提交任何竣工验收的证据，因此华建公司的竣工日期应认定为2013年12月31日。根据合同约定存在违约，华建公司应支付张店村委违约金193.5万元。二、关于超支的工程款7534918.87元，在本诉部分已经明确阐明理由，具体数额张店村委也在一审时提出鉴定申请。请求二审法院查明该事实，超支部分予以返还。综上，一审法院查明事实不清，程序存在违法，请求二审法院依法查明事实，撤销原判并依法改判，以维护张店村委的合法权益。 华建公司辩称，关于本诉部分，首先，我方认为一审法院对张店村委主张的基础变更部分鉴定不予准许，符合法律程序。根据双方签订的施工合同第四部分做法说明，明确约定基础深度是暂按加深至负2.6米，增加高度工程量从砖基础中增加，其他不变。根据该约定，是双方在施工前已经确定了基础的深度，并不属于施工中的设计变更。原图纸设计基础深度为负2.2米，合同要求增加至负2.6米，属基础增加而非减少。如果张店村委认为基础变更应计算工程价款的情况下，那么就基础加深部分张店村委应另行支付增加的工程价款。所以，一审法院没有准许鉴定也是依据双方签订的价格属固定总价，该变更并不属于施工过程中的设计变更。第二，关于张店村委要求代购材料鉴定的申请，也不应准许。代购材料已经实际产生，并且双方对代购材料的数额已经进行了结算，在支付的工程款中已经扣除。张店村委申请以鉴定的数额确定该工程中需要采购的材料，明显与事实不符。因该工程已经施工完毕，对代购的材料也已经结算完毕。所以其提出代购材料鉴定的申请明显也与事实不符，人民法院不予准许符合法律规定。第三，涉案工程为固定总价，在招标文件第5章第3.4.1项有明确约定，工程价款实行包干价，一次性包死，完工时不再另行结算，图纸变更除外。并且第一审中张店村委也认可该案工程价款为固定总价。张店村委并没有提供证据证实基础变更属设计图纸之外的变更，并且也没有提供证据证实设计单位对图纸进行了变更，所以其要求鉴定也没有事实依据。根据张店村委在一审中认可的事实，该工程于2014年1月份已经交付使用。根据合同约定质保金在三年内全部支付完毕，现该工程早已过了质保期，并且张店村委未经验收擅自使用，即使产生了质量问题也无法分清是使用原因还是施工原因造成，张店村委存在明显过错。所以一审法院认定支付质保金的时间也符合法律规定。关于反诉部分，一审法院认定事实清楚。该案中明显存在工程量增加，并且存在张店村委对外违约分包及材料延误等情形。所以，一审法院驳回张店村委的反诉请求属认定事实清楚，适用法律正确。 华建公司向一审法院起诉请求：1.判令张店村委向华建公司支付合同价款内剩余工程款19462081.86元（含质保金3039263.94元），以及变更部分价款7202191元，共计26664272.86元，并支付利息自起诉之日起按同期银行贷款利率计算；2.诉讼费、保全费、邮寄费都由张店村委承担。 张店村委向一审法院提出反诉请求：1.判令华建公司支付违约金193.5万元；2.判令华建公司返还超支的工程款7534918.87元以及利息，自反诉之日按同期银行贷款利率计算；3.诉讼费等有关费用由华建公司承担。 一审法院认定事实： 经过招投标程序后，张店村委作为发包人，华建公司作为承包人，于2012年2月14日签订建设工程施工合同，项目名称为：肥城市湖屯镇张店村搬迁新村一期、二期住宅楼工程（第四标段、第五标段、第八标段、第十五标段、第十六标段、第二十标段），工程包括张店村5号、8号、16号、19号、21号、22号、32号、33号、34号、35号、38号、39号、48号住宅楼的建筑、装饰、安装工程及相应的配套设施。合同价款为44862166.26元，工期为320天，承包人项目经理为方永文。合同中盖有内容为“以盖有‘山东华建建筑安装工程有限公司财务专用章’的收据或发票为转款依据和最终结算依据”的印章。在合同专用条款17.3工程进度付款中约定，17.3.1进度款的支付方式：……装饰完工并验收合格后付至合同价款的80%，整体竣工验收合格后付至合同价款的90%，工程造价确定两个月后28天内付至总造价的95%，余款作为质保金分期支付，质保期满一年后28天内付2%、满两年付2%、满三年后28天内全部付清。17.3.2发包方代购材料的支付方式及价格调整：①支付方式：发包方代购的材料可按承包方的施工形象进度实际用量价值在分批付款中扣除…… 2012年5月21日，在经过招投标程序后，张店村委作为发包人，华建公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同，项目名称为：肥城市湖屯镇张店村搬迁新村一期、住宅楼工程（第三标段），工程包括张店村4号、20号住宅楼的建筑、装饰、安装工程及相应的配套设施。合同价款为8720915.60元，工期为320天，承包人项目经理为伊兆亮。合同中盖有内容为“以盖有‘山东华建建筑安装工程有限公司财务专用章’的收据或发票为转款依据和最终结算依据”的印章。在合同专用条款17.3工程进度付款中约定，17.3.1进度款的支付方式：……装饰完工并验收合格后付至合同价款的80%，整体竣工验收合格后付至合同价款的90%，工程造价确定两个月后28天内付至总造价的95%，余款作为质保金分期支付，质保期满一年后28天内付2%、满两年付2%、满三年后28天内全部付清。17.3.2发包方代购材料的支付方式及价格调整：①支付方式：发包方代购的材料可按承包方的施工形象进度实际用量价值在分批付款中扣除…… 合同签订后，华建公司进场施工。在施工过程中，因存在张店村委未经过华建公司的公司财务向华建公司下属项目部或分包单位凭白条支付工程款的行为，华建公司于2013年2月2日向张店村委邮寄律师函一份，声明：涉案工程所有转款必须出具有“山东华建建筑安装工程有限公司发票专用章”的正式发票办理转款，由华建公司财务办理并将工程款转入华建公司帐户，并停止凭白条支付工程款的行为，否则视为支付错误，贵单位继续承担支付工程款的义务并承担违约责任，因该行为造成的一切损失由贵单位承担。 2013年4月29日至2013年4月30日，张店村委分别与华建公司的项目经理陈勇等六人签订八份合同书，将原合同约定的不住人阁楼变更为住人阁楼。八份合同均约定了固定单价，其中328.07元／平方米的是687平方米，358.07元／平方米的是6496.9平方米，388.07元／平方米的是1235平方米，以上共计工程价款3030995.52元。在八份合同中的付款方式中均约定：阁楼主体、装饰工程完成付至合同总价的60%。水电、门窗安装完成、竣工验收合格付至合同总价的35%，其余5%无任何质量问题，自竣工之日起两年内分两次全部付清。双方当事人在庭审中均认可变更后的阁楼面积为8418.9平方米，但是华建公司主张上述八份合同书应为无效合同，主张阁楼变更增加的价款为7202191元。华建公司亦认可上述八份合同的签订人陈勇等六人系涉案工程的工地负责人，但不认可系项目经理，主张项目经理为合同中约定的方永文、伊兆亮。 涉案工程施工完毕后，张店村委认可在2014年1月份已经交付使用，截止本案第一次起诉之日即2014年6月11日，张店村委主张累计向华建公司支付工程款51154859.89元，包括：直接支付款项给华建公司34121000元、向工地人员支付款项14002864.40元、阁楼价款3030995.52元。张店村委对上述款项的具体支付方式主张为：第三标段支付6783483.43元、第四标段支付5509962元、第五标段支付6911474.61元、第八标段支付7435600元、第十五、十六标段支付17674511.85元、第二十标段支付6867428元、均系分多次通过张店村委报账员陈菊的个人农信账户，以银行转账的形式分别转入各标段项目经理陈勇等六人提供的农信银行账户，并没有打入华建公司的公司账户。其还称通过村委报账员陈菊了解张店村是根据所有的项目经理提供或指定的账户来进行转账，其中有项目经理个人的账户，也有他们提供的陈文珍的账户，但是转到陈文珍账户上的钱并没有华建公司所认可收到的34121000元。 对此，华建公司主张其只认可转入公司会计陈文珍账户的款项34121000元，分别为：路克义（3标段）3204000元、邢兆营（4标段）2596000元、李永彬（5标段）5650000元、杜兆勇（15、16标段）11401000元、陈勇（20标段）5650000元、张军（8标段）5620000元。对于其他通过项目部个人收款共计15855859.85元的款项，认为与双方约定的工程款预付方式无关不予认可，这些款项分别为：路克义（3标段）3579483.43元、邢兆营（4标段）2913962元、李永彬（5标段）1261474.61元、杜兆勇（15、16标段）6273511.85元、陈勇（20标段）1217428元、张军（8标段）610000元。华建公司在本案审理中最终认可的通过公司收款及项目部个人收款数额共计为49976859.85元，而华建公司在原一审2015年6月26日的庭审笔录中陈述，张店村委主张付款的51154859.89元，是由公司收款34121000元、工地人员收款14002864.40元、阁楼价款3030995.52元，还有张军以宏运公司名义施工的价款四部分组成，对张店村委提供的51154859.89元的收据无异议，但主张对里面是否有张军以宏运公司名义施工的工程款而不认可该数额，在前后审理中的陈述不相一致。另华建公司对张店村委主张已支付阁楼变更的工程价款的事实亦不予认可，主张应支付变更部分价款7202191元。 一审法院认为，华建公司与张店村委在经过招投标程序后，分别于2012年2月14日、5月21日所签订的两份建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，一审法院予以确认。 合同签订后，在施工过程中，张店村委在2013年4月29日至2013年4月30日，分别与华建公司的项目经理陈勇等六人签订八份合同书，将原合同约定的不住人阁楼变更为住人阁楼，八份合同均约定了固定单价。其中328.07元／平方米的是687平方米，358.07元／平方米的是6496.9平方米，388.07元／平方米的是1235平方米，以上共计工程价款3030995.52元。华建公司对上述合同的真实性以及存在阁楼变更的事实无异议，但认为陈勇等六人不是其项目经理，没有权利签订以上合同，并认为以上合同约定的价格过分低于中标价格，存在张店村委与以上人员恶意串通损害华建公司利益的行为，应为无效合同。对此一审法院认为，虽然张店村委主张的华建公司的项目经理与双方所签订的建设工程施工合同中的项目经理不一致，但从张店村委提供的（2014）泰民一终字第459号、460号民事判决书、报验申请表和陈勇等六人在施工过程中从张店村委处多次大量领取工程款的事实，以及华建公司提供的日期为2014年3月13日的张店村民委员会工程款拔付明细表看，能够认定以上人员系华建公司的项目经理，其与张店村委签订上述八份合同属职务行为，相应的法律后果应由华建公司承担。且双方建设工程施工合同约定的是不住人阁楼，并不计入结算面积，现变更为住人阁楼的相应价格并不构成对中标价格的实质性变更。华建公司主张张店村委与签合同人员存在恶意串通无相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。以上八份合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。对因阁楼变更而增加的工程价款为3030995.52元的事实，一审法院予以认定。 张店村委主张因基础工程变更导致总工程价款减少303336.42元，关于该主张一审法院不予支持，理由是：张店村委并未提交任何施工图纸或者设计单位出具的设计变更通知，只是单方制作了张店村基础工程预算价格说明、张店村基础增加、减少预结算价格明细表，该明细华建公司不予认可，张店村委主张系张店村委的工地代表进行现场实际测量得出的结论，但没有提交任何现场勘验的证据，其自行制作的张店村基础增加、减少预结算价格明细表中涉案各标段负责人均未签字确认，且现涉案工程早已在2014年1月就已经交付使用至今，张店村委在2014年6月11日本案第一次起诉并未提及该主张，亦未因该理由提出上诉，且双方当事人签订的两份建设工程施工合同均为固定总价合同，故一审法院对张店村委要求对涉案工程基础减少工程款进行鉴定的申请不予准许，对该主张亦不予支持。综上，因双方当事人对2012年2月14日、5月21日所签订的两份建设工程施工合同采用约定的固定总价进行结算均无异议，因此，涉案工程的总价款应为56614077.38元（44862166.26元+8720915.60+3030995.52元）。 对于涉案工程，双方当事人均认可在施工完毕后于2014年1月份已交付使用，虽然双方合同约定：整体竣工验收合格后付至合同价款的90%，工程造价确定两个月后28天内付至总造价的95%，余款作为质保金分期支付，质保期满一年后28天内付2%、满两年付2%、满三年后28天内全部付清。鉴于张店村委已经接收涉案工程并予以使用，对此应视为张店村委放弃了双方约定的整体竣工验收合格的抗辩。因此至2014年3月1日，张店村委应向华建公司支付工程款53783373.51元（56614077.38元×95%）。因本案诉讼时间较长，涉案工程至2017年3月1日质保期已满三年，应支付质保金数额为2830703.869元（56614077.38元×5%）。 关于张店村委累计支付给华建公司的工程款数额问题，在2015年6月26日的庭审笔录中华建公司对张店村委提供51154859.89元的收据没有异议，但主张里面因涉及张军收到的款项是以宏运公司还是以华建公司的名义并不清楚，只认可收到34121000元，对于工地人员收款14002864.40元因支付方式不符合合同约定不予认可。华建公司在本案审理中主张经核对后最终认可的通过公司收款及项目部个人收款数额共计为49976859.85元，包括公司收款34121000元和通过项目部个人收款共计15855859.85元，但是对通过项目部个人收款以及阁楼变更的工程价款因不符合合同约定的付款方式以及其律师函中指定的方式而不予认可。一审法院认为华建公司对该主张并未提交证据证实，只是单方制作明细，不足以对抗张店村委提供的51154859.89元收据的证明力。对于张店村委支付给项目部个人款项认定问题，因张店村委均系向华建公司的项目经理支付，虽然双方在建设工程施工合同中盖有内容为“以盖有‘山东华建建筑安装工程有限公司财务专用章’的收据或发票为转款依据和最终结算依据”的印章，张店村委的支付方式并不符合该约定，但鉴于华建公司一方的收款人员均系其项目经理，张店村委未按约定的方式履行付款义务应属于违约行为，但并非没有支付，且华建公司对部分由项目经理出具收据的款项亦开具了发票，因此对截止本案第一次起诉之日，张店村委已累计向华建公司支付工程款51154859.89元的事实，一审法院予以认定。如华建公司认为张店村委的履行方式不当构成了违约，并给其造成了损失，可另行向张店村委主张违约责任。综上分析，除5%的质保金共计2830703.869元之外，张店村委至今尚欠华建公司涉案工程款2628513.62元（53783373.51元-51154859.89元）事实清楚，张店村委应承担继承履行，并赔偿相应损失的违约责任，华建公司请求张店村委自起诉之日（即2014年6月11）按同期银行贷款利率支付相应利息损失符合相关法律规定，一审法院应予支持。 关于张店村委主张要求华建公司支付违约金193.5万元的反诉请求，其主要依据是第三标段逾期竣工145天，第四、五、八、十五、十六、二十标段逾期竣工242天，按合同约定逾期竣工违约金按每天5000元计算。依据双方当事人签订的两份建设工程施工合同专用条款11.1.1约定，“监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知……工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。”11.3条约定，“在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期……（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；（3）因发包人原因导致暂停施工；（4）提供图纸延误。”11.5条约定，“……由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金按每日历天5000元人民币计算……”本案现有证据显示，张店村委并未提供涉案全部标段监理人发出的开工通知，2013年5月6日下发的七份通知和各标段工期表均系张店村委自行制作，华建公司不予认可，亦没有其他证据相印证，对于报验申请表、报验单、监理日志无法证实华建公司存在逾期行为和逾期天数。另依据张店新村指挥部2012年8月29日变更通知、张店新村106平阁楼改住人施工说明、2012年11月24日停止施工通知、2013年6月17日针对落水管此项材料由村统一购进通知、与他人签订的塑钢门窗采购安装合同等证据来看，施工过程中亦存在合同约定的因发包人原因延误工期的因素，故现有证据无法支持张店村委主张的因华建公司原因造成的工期延误以及逾期天数，故一审法院对张店村委的该项反诉请求不予支持。 关于××村委××期银行贷款利率计算的反诉请求，其主要依据是尚未扣除的材料款12268187元、未扣除的电费247591.34元、条幅600元、罚款5820元、吊运费35877.14元、维修费105664.46元，共计12663199.94元。该费用加上已支付的工程款51182459.89元共计支付63845659.83元，超出其主张的工程总造价56310740.96元，即多支付了7534918.87元。该项反诉请求是否支持的焦点为张店村委主张有12663199.94元的代购材料款以及其他各项费用尚未扣除是否有事实依据，一审法院对张店村委提交的自行整理的各标段代购材料款和其他费用等大量证据进行审查后认为，现有证据不足以支持其主张，理由如下：1.其主张的尚未扣除的代购材料款数额高达一千二百余万元，在本案2014年6月11日第一次起诉和审理期间，双方当事人多次开庭和核对过程中均未提及，判决作出后亦未提起上诉，与常理不符。2.张店村委在本次审理中提交了数量巨大的代购材料款单据，并主张均系尚未扣除的材料款，而这些单据上的时间显示早在第一次起诉和审理时就已经存在，数额巨大而张店村委却主张当时未发现不符合常理。3.依据双方当事人签订的两份建设工程施工合同专用条款17.3.2约定支付方式为“发包方代购的材料可按承包方的施工形象进度实际用量价值在分批付款中扣除”，再依据张店村委第一次起诉时提交的各标段华建公司张店村民委员会工程款拨付明细表，备注栏中其注明了每次拨款扣除的材料费，从时间上显示与本次审理提交的代购材料款单据时间区间多存在重合，现有证据无法区分本次提交的具体收料单据是否已经扣除，是否存在重复主张的情形。4.证据存疑：部分单据名字是收款收据，单价和价格，部分收料单只有数量没有单价也没有总价，据第五标段项目经理李永彬、第二十标段项目经理陈勇称大部分单据都是现场收料单，仅作为现场收料的凭条，材料款在每次拨款中已经予以扣除；部分出库单或单据中仅有发包方人员签字而没有承包方人员签字，这部分单据无法认定；据李永彬和陈勇称，证据中王立海他们认识，其并不是承包方人员，而是发包方自己找的施工单位人员，依据张店新村指挥部与王立海作为委托代理人签订的塑钢门窗采购安装合同亦能证实李永彬与陈勇的陈述，对于其签名的单据不予认可；涉案工程已于2014年1月份就交付使用，张店村委在第一次起诉时提交的拨付款明细最后拨款扣款的日期为2014年1月28日，而本次提交的大量单据的时间发生于交付使用之后甚至在2015年一年中还存在大量甲方供材，与常理不符，不能认定系本案工程的供材；部分单据数字上有涂改，无法辨别真伪，不予认可；大量单据上签名的人员经华建公司核对后不予认可系工地施工人员，现有证据亦无法证实系承包方工地施工人员，无法确认单据上的材料款与本案有关。5.据项目经理李永彬、陈勇称，水电费用在每次拨款中均已扣除，吊运费都在甲方供材中包含了不再单独下账。6.对于旷会罚款、罚款、条幅等项目合同中并未明确约定为甲方代购材料的范围。7.关于维修费用105664.46元，华建公司不予认可。张店村委主张系工程出现质量问题，通过电话通知华建公司其拒不维修，由张店村委找人自行维修产生的费用，该主张提未提交证据证实。而华建公司则主张从未接到电话通知，对此维修费用不应当由华建公司承担。综上分析，张店村委关于尚有12663199.94元的代购材料款以及其他费用尚未扣除的主张，其提交的大量单据证据经一审法院审查后确系存在上述多处疑点，故是否存在尚未扣除代购材料款的事实、是否存在重复主张扣除的情形以及具体数额均无法依据现有证据作出认定，故张店村委主张要求返还超支工程款7534918.87元以及利息自反诉之日按同期银行贷款利率计算的反诉请求，因未提供充分证据予以证实，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、肥城市湖屯镇张店村民委员会于本判决生效后10日内支付山东华建建筑安装工程有限公司工程款2628513.62元及相应的利息损失（以2628513.62元为本金，自2014年6月11日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付至本判决确定的给付之日）；二、肥城市湖屯镇张店村民委员会于本判决生效后10日内支付山东华建建筑安装工程有限公司质保金2830703.869元（以2830703.869元为本金，自2014年6月11日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付至本判决确定的给付之日）；三、驳回山东华建建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回肥城市湖屯镇张店村民委员会的反诉请求。本诉案件受理费161726元，财产保全费5000元，共计166726元，由山东华建建筑安装工程有限公司负担148000元，肥城市湖屯镇张店村民委员会负担18726元；反诉案件受理费39807元由肥城市湖屯镇张店村民委员会负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审争议的焦点问题： 华建公司上诉部分：1、一审法院关于陈勇等六人的行为是职务行为以及阁楼变更计算方式的认定是否正确；2、一审法院关于已付工程款的认定是否正确。 张店村委上诉部分：1、一审法院对张店村委的鉴定申请不予准许，并对张店村委关于工程基础变更减少工程价款以及应扣除代购材料款的主张不予支持是否正确；2、一审判决张店村委支付质保金及其利息的起算时间认定是否正确；3、张店村委请求华建公司支付违约金的反诉请求应否支持；4、张店村委请求华建公司返还超支工程款的反诉请求应否支持。 本院依次分析如下： 首先，华建公司上诉部分。 关于焦点1，根据查明的事实，陈勇等六人虽然不是合同约定的项目经理，但是在实际履行合同过程中，陈勇等六人皆以项目负责人身份行使职责，履行义务。例如，华建公司一审时提交八份工程竣工验收备案表，其中19#楼系李永彬在项目负责人处签字，并加盖华建公司公章；38#、39#楼系陈勇分别在项目负责人处签字，并加盖华建公司公章。在2012年4月1日、4月19日报验申请表中，李永彬分别签字并加盖华建公司公章。在其他的报验申请表中，张涛、路克义、邢兆营等人分别在承包单位项目经理处签字。结合其他证据如华建公司一审时提交的2014年3月13日张店村委工程款拨付明细表、另案生效判决以及上述人员多次大量领取工程款的事实等，可以认定陈勇等六人系华建公司项目负责人。一审法院认定其与张店村委签订八份合同（将不住人阁楼变更为住人阁楼）属职务行为，相应的法律后果应由华建公司承担，本院认为并无不当。由于建设工程施工合同约定的是不住人阁楼，并不计入结算面积，现变更为住人阁楼，所以该八份合同约定属于另行增加的部分工程量，并不构成对中标价格的实质性变更。且合同内容并不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。华建公司主张上述合同内容违反招投标法应属无效，理由不能成立。 关于焦点2，2013年2月2日华建公司向张店村委邮寄律师函以后，张店村委并未将款项转入华建公司帐户。张店村委向陈勇等六人以及其指定人员付款的行为虽不完全符合合同约定，但华建公司对于2013年2月2日之后发生的向陈勇等六人或其指定人员付款的行为亦予以认可，对部分由陈勇等六人作为项目负责人出具收据的款项亦开具发票，应视为其以实际行为对张店村委的付款方式予以认可。且张店村委只是未按约定的方式履行付款义务，并非没有支付。所以，一审法院对张店村委已累计向华建公司支付工程款51154859.89元的事实予以认定，本院认为并无不当。 其次，张店村委上诉部分。 关于焦点1，张店村委主张工程基础变更应减少工程价款，由于涉案两份建设工程施工合同均为固定总价合同，双方一审时对此均无异议，且张店村委并未提交任何施工图纸或者设计单位出具的设计变更通知，其自行制作的张店村基础增加、减少预结算价格明细表中涉案各标段负责人均未签字确认，华建公司亦不予认可，所以，一审法院对张店村委要求对涉案工程基础减少工程款进行鉴定的申请不予准许，本院认为是正确的。 关于张店村委主张的应扣除代购材料款，双方在建设工程施工合同中明确约定，发包方代购材料的支付方式为：“发包方代购的材料可按承包方的施工形象进度实际用量价值在分批付款中扣除”。即按照合同约定，代购材料款系在施工过程中分批付款时扣除。张店村委主张未扣除的代购材料款有12663199.94元之多，但在本案2014年6月11日第一次起诉和审理期间，多次开庭和核对过程中张店村委均未提及，亦未提出反诉。原一审判决作出后张店村委亦未提起上诉。对此，应视为张店村委对原一审判决认定的其欠付华建公司工程款2628513.62元是认可的。因华建公司上诉被本院发回重审后，张店村委提交了数量巨大的代购材料款单据，主张均系尚未扣除的材料款，并提起反诉。从这些单据显示的时间可以看出，在第一次起诉之前就已存在。张店村委主张当时未发现不符合常理，一审法院未予以采信，本院认为并无不当。依据张店村委在第一次审理时提交的各标段工程款拨付明细表，备注栏中其注明了每次拨款扣除的材料费，从时间上显示与重审一审提交的代购材料款单据区间多存在重合，现有证据无法区分本次提交的具体收料单据是否已经扣除，是否存在重复主张。涉案工程2014年1月份交付使用，张店村委在第一次审理时提交的拨付款明细最后拨款扣款的日期为2014年1月28日，而重审一审提交的大量单据时间发生于交付使用之后甚至在2015年一年中还存在大量甲方供材，不能认定系本案工程的供材。部分单据数字上有涂改，无法辨别真伪；大量单据上签名的人员经华建公司核对后不予认可系工地施工人员，现有证据无法证实系承包方工地施工人员，无法确认单据上的材料款与涉案工程有关。张店村委主张尚有12663199.94元的代购材料款未扣除，其提交的大量单据证据经一审法院审查后存在多处疑点，一审法院未予采信，本院认为是正确的。 综上，张店村委主张对工程基础变更减少工程价款以及应扣除代购材料款、水电费、维修费用进行鉴定，证据理由皆不充分，本院不予支持。 关于焦点2，涉案工程已于2014年1月份交付使用，双方对此无异议。因本案诉讼时间较长，至2017年3月1日合同约定的三年质保期已满。张店村委主张涉案工程至今未经竣工验收，质保金未到支付时间，由于未经竣工验收不可归责于华建公司单方面的原因造成，本院认为一审判决张店村委支付华建公司质保金2830703.869元并自起诉之日即2014年6月11日计算利息，是正确的。计算质保金时已将阁楼款3030995.52元包含在内，因而并不存在张店村委是否实际扣除阁楼款5%的质保金151579.78元问题。 关于焦点3，由于张店村委并未提供涉案全部标段监理人发出的开工通知，2013年5月6日下发的七份通知和各标段工期表均系张店村委自行制作，没有其他证据佐证，华建公司不予认可，报验申请表、报验单、监理日志无法证实华建公司存在逾期行为和逾期天数。另根据张店新村指挥部2012年8月29日变更通知、张店新村106平阁楼改住人施工说明、2012年11月24日停止施工通知、2013年6月17日针对落水管此项材料由村统一购进通知、与他人签订的塑钢门窗采购安装合同等证据来看，施工过程中存在合同约定的因发包人原因延误工期的情形。张店村委主张因华建公司原因造成工期延误，证据不足，一审法院未予支持并无不当。 关于焦点4，基于上述张店村委上诉部分焦点1的分析，张店村委请求返还超支工程款，证据理由皆不充分，一审法院未予支持，本院认为是正确的。 综上所述，华建公司、张店村委的上诉请求皆不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费161726元，由上诉人山东华建建筑安装工程有限公司与上诉人肥城市湖屯镇张店村民委员会各负担80863元。 本判决为终审判决。 审判长 张 豪 审判员 栾建德 审判员 李守军 二〇一九年三月四日 书记员 郭玉淼