湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂2801民初15号原告：荣锦建设工程有限公司，住所地：湖北省恩施市施州大道金典大厦****，统一社会信用代码914228006884556006。法定代表人：王保荣，任公司总经理。委托诉讼代理人：黄家猛，湖北施南律师事务所律师。被告：恩施百利房地产开发有限责任公司。住所地。住所地：湖北省恩施市市府路卷烟综合大楼会信用代码91422800667682417X。法定代表人：陈章明，任公司经理。委托诉讼代理人：刘雪琴（该公司员工），女，生于1987年7月3日，土家族，住恩施市，委托诉讼代理人：尹卫东（该公司员工），男，生于1968年3月12日，土家族，住湖北省恩施市，原告荣锦建设工程有限公司（简称荣锦公司）与被告恩施百利房地产开发有限责任公司（简称百利开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案后，依法适用简易程序于2018年1月22日、2月2日两次公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案转为普通程序继续审理。审理中，原、被告双方对部分工程造价发生争议并申请进行司法鉴定，至2018年12月21日结束。2019年2月26日、3月8日本院再次开庭审理了本案，原告荣锦公司的委托诉讼代理人黄家猛、被告百利开发公司的法定代表人陈章明及其委托诉讼代理人刘雪琴、尹卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告荣锦公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付下欠工程款24646879.61元，并按合同约定利率支付利息至支付之日止；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求变更为“判令被告立即支付下欠工程款15844702.94元（其中：含无争议部分工程人工费调差4191500元、工伤保险费622239.12元、混凝土P6变P8的单价增加款105300元、顶二层增加抗裂网款96600元、塔吊基础款102700元、防裂加强钢丝网款99000元、招标代理费229950元），并按人民银行同期贷款利率支付利息至支付之日止；增加主张违约金2000000元和鉴定费400000元。”事实和理由：2013年5月23日，原、被告签订《工程承包合同》，被告将恩施百佳苑小区一期C栋建设工程总承包给原告施工，承包内容为：框剪结构主体20层、地下2、地下**、架空层**积约41807㎡，工程计量与计价按实际完成项目及工程量据中标单价结算。原告于2015年8月31日全部完工，并交付给被告使用。随后，原告将决算报告交被告进行审计。2016年2月24日，被告出具《关于恩施百佳苑小区一期C栋工程结算审核征求意见函》，初步审定造价为64443212.57元，原告对初审意见提出书面异议，被告少审定造价10577667.04元，按照合同约定应支付总工程款为75020879.61元，已经支付50374000.00元，尚下欠工程款24646879.61元。原告多次要求被告支付下欠工程款未果，故具状起诉。被告百利开发公司辩称，1.被答辩人要求支付余下工程款24646879.61元并无法律依据及事实依据。答辩人于2015年8月接收被答辩人提交的“百佳苑”小区一期C栋竣工结算资料后，委托湖北夷陵造价咨询事务所有限公司（以下简称被委托方）进行结算审核。被委托方经初步查阅相关资料及核算工程量后，于2016年1月7日到2月24日期间与施工单位进行了第一次工程量核对工作，于2016年2月24日第一次出具了初步审核成果，并向施工单位送达了初审征求意见函。施工单位就初审征求意见函于2016年3月3日向被委托方送达了《关于恩施百佳苑小区一期C栋工程结算审核征求意见函的回复》。被委托方结合施工合同、招投标文件、竣工结算资料、相关计价规范，本着公平公正的原则，在2016年3月3日到3月15日期间，再次与施工单位进行了工程量及综合单价的核查，且在双方再次核对结算审核结果的过程中，被委托方已针对施工单位初审征求意见函回复中涉及的问题，逐一将相关处理意见向施工单位的专业造价人员作了详细解答，并据此调整结算审核结果后，于2016年3月15日，再次向施工单位提交了《关于恩施百佳苑小区一期C栋工程结算审核成果告知函》，要求施工单位在15日内就争议问题与建设单位协商处理并达成一致意见，并声明我公司可按协商意见最后调整审核结果，答辩人也曾于2016年3月25日郑重发函催告，敦促施工单位妥善对待告知函，并按要求进款完善竣工结算资料，但时至今日逾一年多的时间，甲乙双方仍未达成一致意见。同时施工单位既未提交其他有效佐证资料，诸如防雷安装工程的设计图纸、竣工图纸、竣工验收记录，有关桩基工程的影像资料及超深设计变更资料等也是经常未补充完善，因此答辩人一直未能按期出具正式的咨询报告书。现应建设单位要求，答辩人根据已有竣工结算资料出具本结算审核结论，直至2017年10月27日才出具正式结算审核结论，审计金额为58665314.17元，而被答辩人所主张的24646879.61元系按报审金额78226574.32元计算，未减除审减19561260.15元金额部分。双方对建设工程施工合同产生纠纷的主要原因，在于被答辩人对于初步审核结果一直不予认可，且至今无法提交完整的结算审计资料所致，而非答辩人有意拖延，更不是在约定期限内不予答复。按照最高人民法院民事审判庭2006年4月25日《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一它字第23号）答复意见“你院渝高法[2005]154号《关于如何理解和适用最高人民法院第二十条的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”鉴于双方就工程价款结算金额分歧较大，难以达成一致意见，答辩人提请法庭主持调解，或由法庭委托省级工程造价咨询库中具有相应资质的工程造价咨询人进行工程造价鉴定。2.被答辩人要求支付200万元违约金的事实并不成立。被答辩人依据《补充协议书》要求答辩人支付违约金200万元，但答辩人并不存在违约行为。如上所述，答辩人未能在答辩人递交竣工结算资料之日起九十个工作日内审计完毕，责任并不在答辩人乙方，而是由于被答辩人对于初步审核结果一直不予认可，且至今无法完善结算审计资料所致。按照《补充协议书》第五项“工程价款支付：……整个工程竣工验收后，工程进度款付至总价款的70%；审计结算后，支付至总价款的90%；备案后支付总价款的5%；余下总价款的5%作为质保金。”目前答辩人已支付工程款已达到合同约定标准。3.被答辩人与答辩人于2013年5月23日签订的《补充协议书》部分条款无效。2013年5月23日，答辩人与被答辩人在签订《建设项目工程总承包合同》（GF-2011-0216）的同一日，又签订了《补充协议书》，其中在补充协议书第九项补充条款中约定“人工单价按照鄂建文[2012]85号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》进行调整，发布新的文件时按新的文件规定调整”，从而改变了招投标法确定的合同专用条款中关于“人工单价按照鄂建文[2011]80号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》进行调整”的条款，属变更中标合同实质性内容，同时也违背了《合同协议书》第五项“除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不得调整”的约定，而关于人工单价调整等项调整合同价格金额巨大，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生了较大变化，而这也正是双方就工程价款结算出现分歧的主要焦点所在。具体理由及证据材料详见被委托方于2017年10月27日出具的《关于恩施百佳苑小区一期C栋工程结算造价审核结论》，故请求法庭认定该补充协议书中关于人工单价调整的部分条款无效。原告为证明其诉讼主张，向本院递交了如下证据：证据一、原告营业执照复印件及法人身份证明，证明：原告的诉讼主体。被告对其无异议。证据二、《建设项目工程总承包合同》及《补充协议书》，证明：①被告将恩施百佳苑小区一期C栋承包给原告施工；②在补充协议第六、七条明确约定了结算办法，作为审计的依据；③在补充协议第九条明确约定了材料、人工调整办法，作为审计结算的依据；④在补充协议第五条明确约定了工程价款的支付办法；⑤在补充协议第八条约定了违约责任，被告应当按照约定承担违约责任。被告对该组证据的真实性无异议，但是认为该补充协议有与招投标文件及法律法规相矛盾的地方，且建设施工合同及补充协议关于“人工单价”的约定相矛盾，应以招投标文件确定为准。证据三、《关于恩施百佳苑小区一期C栋工程结算审核征求意见函》，证明：原告承包的工程送审后，被告委托的造价咨询公司于2016年2月24日初步审定造价为64443212.57元。被告对该组证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为该征求意见函并非最终审计结论，不能作为结算依据。证据四、《关于恩施百佳苑小区一期C栋工程结算审核征求意见函的回复的补充说明》，证明：根据被告委托的造价咨询公司的初步审定造价，原告对审减工程造价提出了异议，并对审减的工程进行了详细的说明。被告委托的造价公司少审定10577667.04元。但被告至今未对原告提出的异议进行造价再次审定，致使工程款未全部支付完毕。根据以上证据，被告还下欠工程价款共计24646879.61元。被告对该组证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，异议如下：1.该份回复是原告根据自己的意见所作说明，不是合同约定或法定的结算依据；2.审计结论已经作出，结果并非原告所主张的数据；3.审计结论之所以延迟作出，并非被告单方原因所致。证据五、鉴定费发票原件、工伤保险费用票据复印件、招标代理费发票复印件，证明：有上述费用的实际支出。被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对其证明目的有异议，该组证据不能证明应由被告方承担，招标代理费有约定应当是由中标方承担，不应由被告方承担。证据六、应付利息计算表，证明：被告应当向原告支付利息。被告认为：被告已经按合同约定支付竣工款，并且按合同约定至审计结束前，电梯设备已经支付给电梯供应商了，扣除后被告已经支付的比率接近87%，所以不应支付利息。而且该计算表也不是按同期银行利率计算，应付金额只是原告单方主张，不能代表实际应付金额。原告本身也违约在先，原告自己质量出现严重问题，至今不能通过验收。被告百利开发公司为证明其诉讼主张，向本院递交了如下证据：证据一、2013年5月23日《建设项目工程总承包合同》《工程质量保修书》《补充协议书》，证明：①双方于2013年5月23日签订《建设项目工程总承包合同》，合同是双方真实意思表示，真实有效；②合同约定总价款为62223911.67元，除根据合同约定的在工程实施过程中需要进行增减的款项外，开发合同价格不作调整；③双方关于结算的约定为：发包人（百利公司）收到承包人递交的竣工结算报告之日起90个工作日内审计完毕，结算审计具体实施时间以承包人（原告）送达完整审计资料为准。原告对该组证据的真实性无异议，但是原告认为对增减应该按照原被告双方签订的补充协议作调整。原告方按照合同提交了完整的审计资料，并且被告方委托的审计公司湖北夷陵造价咨询有限公司在2016年2月24日作出了初步的审计结论，被告方将审计结论签字后送达给原告。原告根据初步审计结论在规定的时间内提出了异议，并将提出的异议送达给了被告，要求予以核实，但是被告至今未作出最终的审计结论。显然被告违约。证据二、招标文件，证明：①招标文件第四章明确约定：“人工单价按照鄂建文[2011]80号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》进行调整”；②招标文件已明确：“招标人不指定预算定额、材料单价及费用标准投标人应根据本企业实力及市场行情，可采用企业定额或选用消耗量定额进行计算后报价，并在投标文件中予以说明。”施工单位已在投标报价说明中明确“人工费根据鄂建文[2011]80号《关于调整湖北省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》”进行调整。原告对该组证据的真实性合法性无异议，但对证明目的有异议，原告认为人工调差，材料调价签订了补充协议，补充协议对计价方式进行了约定，应该以补充协议的计价为准，另外，原告还对被告补充协议签订的是85号文，却按照80号文来进行人工调差、人工调价存疑。证据三、湖北夷陵造价咨询事务所有限公司《关于恩施百佳苑小区一期C栋工程结算造价审计结论》（2017年10月28日），证明：①百利开发公司已于2015年9月30日将原告报送的竣工结算资料交给审计机构；②因原告未提交其他有效佐证资料，审计机构一致未能按期出具正式的咨询报告书；③2017年10月28日，在百利公司的要求下，审计机构只能根据已有竣工结算资料出具结算审核结论；④被告在约定期限内未审计结束，其责任在原告而非被告。原告要求被告支付工程款和承担违约责任没有事实和法律依据。原告表示原告方至今未收到该份证据，不予质证。证据四、审计单位于2016年2月24日出具的《关于恩施百佳苑小区一期C栋工程结算审核初审征求意见函》、审计单位于2016年3月15日出具的《关于恩施百佳苑小区一期C栋工程结算审核成果告知函》、被告于2016年3月25日向答辩人发出的《催告函》，证明：①被告及审计单位一直在进行结算审计工作并要求原告方积极配合，完善审计资料；②初步审核意见与最终审计结论一致。原告认为该份证据说的是A栋和B栋，原告方是C栋，和原告方无关。证据五、结构安全性鉴定报告打印件一份，证明：原告的工程质量问题，原告给被告造成的损失应予赔偿。原告认为：1.该鉴定报告是由被告方单方委托，不具有客观性；2.因为该工程已经经质检部门竣工验收合格，该鉴定报告不能够对抗质检部门的验收合格报告。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对证据真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方争议较大《造价鉴定意见》（鄂[2011]80号文件、鄂[2012]85号文件各一册）的关联性本院将予以综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年，被告百利开发公司为开发建设“百佳苑”小区，拟对案涉工程进行招投标。为此，原告于2012年12月22日向招标代理人恩施市百通招标代理有限公司交纳招标代理费229950元。在招投标文件中显示的主要内容有（节选）：合同价格调整方式采用固定单价合同；双方约定工程进度款支付的具体时间和金额为按工程进度支付，具体支付方式签订施工合同中另行协商；结算时间、程序约定：工程竣工验收并经审计确认后，累计付至最终审计确认的工程价款的95%，其余5%（合同约定价格的5%）作为工程质保金，待质保期届满后（地基基（地基基础工程构工程未涉及文件规定的合理使用年限50年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年等）工程质量符合本合同相关约定无息付清余款；约定结算特殊要求：承包方不得高估冒算，擅自提高工程结算申报金额。若经中介造价机构审减金额超过8%时，超过部分审计费用应由承包方支付并承担一定违约责任；补充条款（第70条）约定：人工单价按照鄂建文[2011]80号《省调价通知》进行调整。2013年5月23日，经招投标，被告百利开发公司将案涉工程建设项目发包给原告施工，双方为此签订《建设项目工程总承包合同》即案涉合同，约定的主要内容有：工程规模为框剪结构主体20层、地下室、地下室**、架空层**积为41807平方米，工期从下达开工令之日起660天，合同价格为62223911.67元，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。在该合同第三部分即专用条款中，约定的有：第13条变更和合同价格调整之13.2.6、13.5变更价格确定及第14条合同总价和付款至之14.4.1工程进度款、14.4.2其他进度款、14.5.2缺陷责任保修金的支付、14.6按月工程进度申请付款、14.7按付款计划表申请付款，均约定为：见补充协议。第15条保险之15.1承包人的投保15.1.1合同双方商定，由承包人负责投保的保险种类、保险范围、投保金额、保险期限和持续有效的时间：按国家有关规定执行。案涉合同还对其他相关事项进行了约定。同日，双方签订案涉《补充协议书》。《补充协议书》约定的主要内容有：结合本工程实际情况，双方就本工程施工、结算有关事项协商一致，订立本补充协议，合同与本补充协议相悖之处，以本补充协议为准。一、工程概况工程名称：恩施百佳苑小区一期C栋；工程地点：恩施市黄泥坝；工程内容及规模：框剪结构主体23层、地下室、地下室**、架空层**积41807㎡。二、承包人向发包人提供履约担保的约定：1.担保金额：按中标金额的5%提交履约保证金；2-3（略）；4.退还履约保证金的时间：工程竣工验收合格后，一次性退给承包人，不计利息。三、工程计量与计价：招标文件中约定的计价要求：以实际完成项目及工程量按中标单价结算。四、合同价款与调整：1.本工程合同价格调整方式为：固定单价合同；2.政策性文件引起的价款变更按文件规定执行。五、工程价款支付：基础部分（正负零）完成且验收合格，支付总价款的5%；至主体四层，支付已完成工程量的70%价款；以后每完成四层支付已完成工程量的70%价款；主体封顶经验收合格，支付已完成工程量的70%价款；装饰工程部分，按工程月进度分项付款，付款额为该分项已完工程量的70%；整个工程竣工验收后，工程进度款付至总价款的70%；审计结算后，支付至总价款的90%；备案后支付总价款5%；余下总价款的5%作为质保金。六、双方关于结算的约定：⑴（因变更、工程量增减引起的合同价格变化）（略）；七、约定结算特殊要求：1.承包人不得高估冒算，擅自提高工程结算申报金额，若经中介造价机构审减金额超过8%时，超过部分审计费用应由承包方支付；2.发包人收到承包人递交的竣工结算报告之日起九十个工作日内审计完毕，结算审计具体实施时间以承包人送达完整审计资料为准。八、违约责任：1.承包人若违反在投标文件中的投标承诺，则按投标承诺承担违约责任；2.除本协议约定的违约责任外，任何一方有其他违约行为的，须向守约方支付违约金200万元，并赔偿守约方因此造成的损失。九、补充条款：……人工单价按照鄂建文[2012]85号《省调价通知》进行调整，发布新的文件时按新的文件规定调整……。2013年7月10日，案涉工程的监理单位向原告下发了《工程开工令》，原告遂施工建设。2015年5月22日，案涉工程经建设单位即被告百利开发公司、施工单位即原告、监理单位、勘察单位、设计单位验收，并形成《建筑工程竣工验收报告》，验收结论为合格。同日，原告将案涉工程移交给被告百利开发公司使用。2015年9月29日，原告向被告百利开发公司报送工程竣工结算资料，并形成《百佳苑C栋结算送审资料签收单》，报送结算金额为78226574.32元。被告百利开发公司在收到竣工结算资料后，委托案外人湖北夷陵造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行审计。2016年2月24日，湖北夷陵造价咨询事务所有限公司向原告发送《关于恩施百佳苑小区一期C栋工程结算审核征求意见函》，称：受百利开发公司委托，对原告报送的案涉工程结算进行审核，现已出具初步审核结果，该工程送审总造价78226574.32元，初步审定造价64446212.57元，审减13783361.75元，分项明细见附表，现将该初步成果送达给原告，请原告即时核对，在十五日内提出书面反馈意见。逾期无反馈意见的，视为已经认可。2016年3月3日，原告回函，表示不予认可该造价审核结果。2016年3月15日，湖北夷陵造价咨询事务所有限公司再次向原告送达，《关于恩施百佳苑小区一期C栋工程结算审核成果告知函》，称：受百利开发公司委托，对原告报送的案涉工程结算进行再次审核，审核结果为：该工程送审总造价78226574.32元，初步审定造价58665314.17元，审减19561260.15元，分项明细见附表，现将该初步成果送达给原告，请原告在十五日内就争议问题与被告协商处理，达成一致意见，我公司可按协商意见最后调整审核结果；逾期未达成一致意见，我公司将依据本结论出具正式咨询报告，贵单位可按照工程计价争议解决办法处理。原告签收该函时表示不予认可该审计结果及金额。2017年10月27日，湖北夷陵造价咨询事务所有限公司出具了《关于恩施百佳苑小区一期C栋工程结算审核结论》。2017年10月31日，原告对《关于恩施百佳苑小区一期C栋工程结算审核征求意见函》作出详细补充说明，要求调增金额10577667.04元。诉讼中，原、被告双方一致确认被告向原告已支付工程款50565447.06元，就案涉工程无争议部分造价确定为44030300元，争议部分的工程造价以及原、被告双方确认无争议部分造价中的人工费，经原告申请、双方当事人选定、本院委托，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对案涉工程争议部分造价进行鉴定。为此，原告支付鉴定费400000元。鉴定中，因双方对人工费调整的适用依据即《省调价通知》产生争议，原告主张适用案涉补充协议约定的鄂建文[2012]85号文件，被告主张适用案涉合同约定的鄂建文[2011]80号文件，鉴定公司即湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司遂依据不同的适用依据，分别出具《造价鉴定意见》。该意见为：（一）、争议部分鉴定造价（人工调差按鄂建文（2011）80号文）为16088951.51元；（二）、争议部分鉴定造价（人工调差按鄂建文（2012）85号文）为17033037.98元。审理中，经原告申请并提供诉讼财产保全保险担保，本院裁定：一、查封被告百利开发公司位于恩施市舞阳街道办事处（原黄泥坝烟草仓库）百佳苑小区项目A栋1单元-0201的地下车库，面积为3899.30平方米；二、查封被告百利开发公司位于恩施市舞阳街道办事处（原黄泥坝烟草仓库）百佳苑小区项目A栋1单元-0101的地下车库，面积为3899.30平方米。原告为此支付保全申请费5000元。另查明，湖北省住房和城乡建设厅于2012年10月24日颁布《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》即省调价通知，其中：调整方法规定：不论采用定额计价模式或工程量清单计价模式，调整后的人工费与原人工费之间的差额，计取税金后单独列项，计入含税工程造价；执行时间规定：自2012年12月1日起执行。①2012年12月1日前已完成的工程量，定额人工单价不再调整；②从2012年12月1日起完成的工程量按本通知的规定执行；③2012年12月1日起进行招投标的工程，应按本通知规定的定额人工单价和调整诉讼法计算招标控制价；④从2012年12月1日起鄂建文[2011]80号文停止执行。恩施自治州人民政府于2014年1月17日颁布《关于减轻企业社会保险负担有关问题的意见》[恩施州政发（2014）1号]，规定：建筑行业工伤保险缴费最低标准阶段性调整为项目工程造价的7‰。造价管理机构要将建筑施工企业缴纳的工伤保险费列入建筑工程竣工决算。2014年9月17日，原告支付了案涉工程工伤保险费622239.12元。再查明，在司法鉴定中，原告向鉴定公司提交了百利开发公司的相关会议纪要，用以证明部分工程项目要求及单价。其中：2013年9月4日《专题会议纪要》载明的处理意见为：关于土方挖运事宜：工程量均按建设方前期场平审计单价（即48.53元/立方米）结算；桩基土石方及外运、人工挖沟槽土方、人工挖基坑土方外运：工程量据实结算并同意按建设方前期场平审计单价（即48.53元/立方米）结算外运费用。2014年3月15日《专题会议纪要》载明：A、B、C栋外墙面及热桥处保温层统一调整为刷素水泥浆一遍、25mm厚无机保温砂浆，玻纤网格布一层、10mm厚防裂砂浆。外墙保温重新组价，材料价以当地信息为准。2014年8月1日《专题会议纪要》载明：消防工程分部造价原则上以本次预算书中造价为底线价格，除非设计变更或者消防工程预算书中漏项漏量，否则其他一律不考虑。各施工单位组织施工时不得突破预算，最终决算报告不得突破预算造价底线价，在此基础上，以决算审计结论为结算依据。上述系列会议纪要形成之会议均有原告参加。本院认为，根据庭审调查，双方争议的焦点在于人工单价的适用标准。原告主张按鄂建文[2012]85号《省调价通知》调整计算，被告主张按鄂建文[2011]80号《省调价通知》计算，不予调整。同时，被告认为，案涉补充协议对备案的建设合同作了实质性变更，为无效协议。对此，本院作如下评述：一、关于案涉补充协议的效力。1.在案涉工程的招投标中，被告即于招标文件中将合同价格调整方式规定“采用固定单价合同”，即按实际工程量以固定单价计算工程款。在案涉合同中，双方虽对工程价款约定为“固定总价”，即“合同价格为62223911.67元，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。”对人工单价的适用标准于招投标文件第70条之补充条款约定为“按照鄂建文[2011]80号《省调价通知》进行调整”。但该固定总价的约定不符合招投标文件中固定单价的规定。2.案涉合同虽对工程价款约定为固定总价，但同时又对合同价格的变更和调整约定为“见补充协议”，即存在变更“固定总价”的可能，该约定相互矛盾。3.案涉补充协议与案涉合同签订日期相同，且双方依案涉合同中“见补充协议”的约定，签订了案涉补充协议。可以说明在补充协议签订前，双方对补充协议即已有过磋商并形成合意；可见，案涉补充协议系双方真实意思表示。4.补充协议中将合同价格由“合同总价”调整为“固定单价”，符合招投标文件中固定单价的规定，亦未违反中标合同即备案合同即案涉合同中“合同价格的变更和调整为‘见补充协议’”的约定。故，经招投标程序签订的案涉合同，及于案涉合同外经双方合意，并按案涉合同的约定签订的案涉补充协议，均系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应诚实、完全履行。否则，应当承担违约责任。被告认为案涉补充协议对案涉合同作了实质性变更，应为无效的抗辩理由不能成立，不予支持。二、关于人工单价的调整1.人工单价的调整为双方于案涉补充协议中的约定，补充协议为有效。2.双方于案涉补充协议中约定“政策性文件引起的价款变更按文件规定执行”，并于其补充条款中约定“人工单价按照鄂建文[2012]85号《省调价通知》进行调整”，双方应当按此约定履行。3.鄂建文[2012]85号《省调价通知》规定：“不论采用定额计价模式或工程量清单计价模式，调整后的人工费与原人工费之间的差额，计取税金后单独列项，计入含税工程造价；执行时间规定：自2012年12月1日起执行。”案涉合同与案涉补充协议均于2012年12月1日之后即2013年5月23日签订。该文同时明确规定“从2012年12月1日起完成的工程量按本通知的规定执行”，案涉工程开工令于2013年8月10日下达，原告所施工之工程量亦完成于2012年12月1日之后。从时效方面分析，应当适用鄂建文[2012]85号《省调价通知》。故，人工单价应按鄂建文[2012]85号《省调价通知》执行。被告主张采用（鄂[2011]80号文）《造价鉴定意见》的抗辩理由，不符合约定，不予采纳。据此，对《造价鉴定意见》，应当采用（鄂[2012]85号文）《造价鉴定意见》，即争议部分工程造价为17033037.98元；土建无争议部分工程人工费调差4191588.22元（85号文人工费合价10643377.30元-预算价合价6451789.08元）。三、对《造价鉴定意见》中争议项目款项的处理。㈠部分争议工程项目为原告已经实际施工，被告未予认可。招投标文件规定和案涉补充协议约定均按固定单价计价，即按实际工程量计价。该部分项目确已由原告施工，应当予以计算。㈡鉴定公司在《造价鉴定意见》中，对争议项目，工程量以工程项目验收记录、单价以被告作出的会议纪要作为鉴定参考依据，与其他参考依据（工程量按设计、单价按定额）分别作出项目计价。本院认为，会议纪要能够真实反映案涉工程在建设过程中原告的诉求与被告的回应和承诺，原告未对会议纪要表示异议，即是双方合意的表现，构成合同的组成部分，其中涉及的综合单价应当按会议纪要计算。工程项目的验收记录是工程参建各方，包括建设方即被告已经签署确认的工程资料，能够较设计等资料更真实地反映工程量，工程量应当以验收记录为据。原告主张的混凝土P6变P8的单价增加款105300元、顶二层增加抗裂网款96600元、塔吊基础款102700元、防裂加强钢丝网款99000元，属重复计算，本院不予支持。㈢对工伤保险费的处理意见合同有约定的应当依照合同处理，无约定的应当依照法律、行政法规规定，无法律、行政法规规定的可以参照相关政策处理。对工伤保险费，双方未于合同中约定。恩施自治州人民政府颁布的《关于减轻企业社会保险负担有关问题的意见》明确规定：建筑施工企业缴纳的工伤保险费列入建筑工程竣工决算。该政策来源于湖北省委“保企业、保运行、保增速”要求，将建筑业等高风险行业农民工纳入工伤保险，保障农民工合法权益。故，本院可参照处理，该项费用应当以原告实际缴纳数将其“列入建筑工程竣工决算”后由建设单位即百利开发公司承担。故原告主张的工伤保险费622239.12元应予确认，鉴定意见仅计算了30327.47元，未计算的部分591911.65元应计算到争议部分造价内。据此，本院对争议项目部分工程造价确定为17624949.63元（17033037.98元+591911.65元）。综上，本院确认案涉工程总造价为65846837.85元（44030300元+17624949.63元+4191588.22元）。被告已支付50565447.06元，尚欠15281390.79元，因质保期限尚未届满，扣留质保金3111195.58元（合同价格62223911.67元×5%）后，被告现应向原告支付应付工程款12170195.21元。四、关于原告请求的其他费用㈠工程款迟延支付利息1.原、被告双方就工程进度款未约定具体数额，被告是否迟延支付进度款，原告未提供充分的证据证实，本院亦无法确认，故原告主张被告支付迟延支付工程进度款利息，本院不予支持。2.原告于2015年9月29日向被告提供了竣工结算报告，被告未提供足够证据证实原告未提供完整审计资料。依据《补充协议书》第七条第二款约定，被告应于2015年12月29日审计完毕并应支付应付款。依据《补充协议书》第五条第一款约定，审计结算后，被告应当支付除质保金外的工程款。故，本院对原告主张应付工程款自2015年12月29日起之付款之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息，应予支持；超过部分不予支持。㈡招标代理费合同有约定的依照约定进行处理，合同没有约定的，应当依照法律、行政法规、规章乃至相关政策的规定予以处理。对招标代理费，双方没有合同约定。根据《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’。工程招标委托人支付的招标代理服务费，可计入工程前期费用。货物招标和服务招标委托人支付的招标代理服务费，按照财政部门规定列支。”的规定，由于该项费用“谁委托谁付费”，本应由招标委托人即被告百利开发公司承担，现已由原告垫付，被告百利开发公司应当支付给原告，该款金额为229950元。另，《招标代理服务收费管理暂行办法》于2016年1月1日失效。案涉建设行为发生于2013年5月，竣工验收合格于2015年5月22日。故，该费用的处理应当适用当时的行政规章即《招标代理服务收费管理暂行办法》的规定，由被告百利开发公司承担。㈢违约金按照合同约定，被告百利开发公司因其在审计结算后，未向原告支付相应工程款，构成违约，依法应当承担违约责任即违约金2000000元。㈣司法鉴定费因被告百利开发公司违约行为导致原告申请对案涉工程造价进行司法鉴定，由此给原告造成的司法鉴定费400000元损失，被告百利开发公司应当承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告恩施百利房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起15日内向原告荣锦建设工程有限公司支付尚欠工程款12170195.21元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2015年12月29日起之付款之日止的利息。二、被告恩施百利房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起15日内向原告荣锦建设工程有限公司支付违约金2000000元、招标代理费229950元、司法鉴定费400000元，合计2629950元。三、驳回原告荣锦建设工程有限公司的其他诉讼请求。本院执行标的款账户开户行：恩施市农业银行营业部，收款单位：恩施市人民法院，账号：17×××44。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。案件受理费124182元、保全申请费5000元，共计129182元，由原告荣锦建设工程有限公司负担47800元，被告恩施百利房地产开发有限责任公司负担81382元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判长 朱 晖审判员 郭韶华审判员 谭远双二〇一九年三月二十一日书记员 尹 丹书记员 卢君璐