福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1116号 上诉人（原审被告）：陈月珍，女，1982年10月24日出生，汉族，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：林清荣，福建李林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈正贤，男，1974年10月20日出生，汉族，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：林多毅，福建林多毅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈永润，男，1986年5月12日出生，汉族，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：叶基隆，永春县桃源法律服务所法律工作者。 上诉人陈月珍因与被上诉人陈正贤、陈永润民间借贷纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2018）闽0525民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈月珍上诉请求:撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定陈月珍只需对借款本金承担连带保证责任正确，但未从实际保证范围中扣除陈永润支付的15万元错误。2014年2月26日，陈永润、陈月珍出具借款凭证给陈正贤时双方未约定利息，陈月珍担保的范围仅是借款本金20万元，次日陈正贤仅汇款194000元给陈永润，此后陈正贤与陈永润是否签订按月利率3%支付利息15万元的对账单、二人之间的通话录音等，陈月珍均不清楚。根据《担保法》第十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条的规定，陈正贤与陈永润对本金支付数额的减少对陈月珍有约束力，但借款凭证之外关于利息的约定是加重债务，对陈玉珍不具有约束力，陈玉珍对利息根本无需承担担保责任，因此陈永润已支付的15万元应充抵陈月珍实际应承担担保责任的借款本金194000元，即陈月珍仅需对余欠的借款本金44000元承担连带清偿责任。二、鉴于陈月珍无需对借款利息承担担保责任，故本案的保证期间应从2014年4月27日起计算六个月，保证期间至2014年10月27日届满，陈月珍不必对本案借款承担保证责任。 陈正贤辩称，一、陈月珍和陈永润是姐弟关系，和陈正贤是邻居关系。借款时双方就口头约定按月利率3%支付利息，有陈正贤转账时预先扣留的1个月6000元的利息，还有借款后陈永润有规律性的还款及双方签订的对账单、通话录音为证。约定利息时陈月珍是在场的，一审判决陈月珍无需承担利息的担保责任错误，但陈正贤未上诉，故请求驳回上诉，维持一审判决。需要特别说明的是，对账单是陈永润坐在车上一手拿对账单，一手拿笔写的，是采用非正常方式所写，鉴定时在法官和双方当事人均在场的情况下对陈永润提取两种书写样本，一种是正常的书写方式，一种是按照陈永润写对账单的方式书写，经鉴定陈永润拿着纸写的笔迹与对账单的笔迹一致，因此对对账单的真实性应予确认。二、本案未约定借款期限，不存在保证期间届满的问题。 陈永润辩称，一、陈永润亦不服一审判决，本打算在2019年1月3日提起上诉，但当日下午刚好有事，就打一审法院的办公电话询问次日再提交上诉状可否，办公人员答复可以，但次日陈永润再提交上诉状却被告知已超过上诉期限。二、一审程序违法，取样时主审法官多次以“既然不是你写的，你就按其要求写”迫使陈永润依照陈正贤的要求模仿检材的书写样子来写，而正常书写的样本却未被采用，在此情况下鉴定机构也只敢作出倾向认定签名是陈永润的笔迹这一鉴定意见，而非确定性意见。后陈永润申请重新鉴定，一审法院予以驳回。一审法院法官对鉴定的介入指导和鉴定人员刻意迎合作出的鉴定意见不严谨，不公平公正。三、一审判决认定事实不清。1.对账单方面，借款如此之大，利息如此之高，依陈永润的还款能力是不可能签名确认的；对账单是在时隔两年多，陈永润已偿还15万元的情况下签的，陈永润作为一个正常理性人不可能签名确认；对账单的签名字迹与陈永润日常书写习惯差距巨大，认定是陈永润所写甚是蹊跷。2.录音方面，录音时间为大年三十23:22，是在陈永润已喝醉，打不起精神的情况下录的，且录音中谈及利息三分均是陈正贤的单方陈述，录音对借款主体、时间、金额均未明确，不能证明录音与陈正贤待证事实的关联性。四、一审判决计算利息的方法解释不够明确，所还利息超过当时应还的利息不符合日常交易习惯，恰恰说明双方未约定利息，15万元偿还的是借款本金。五、借款20万元，汇款只有194000元，作为借款人迫于无奈只能接受。 陈正贤向一审法院起诉请求:1.陈永润偿还借款本金20万元及自2016年3月27日起至实际付清之日止按月利率3%计算利息（暂计18万元）；2.陈月珍对陈永润偿还上述借款本息承担连带清偿责任。一审审理中，陈正贤变更诉讼请求为：1.陈永润立即偿还借款本金20万元及自2016年4月27日起至实际付清之日止按月利率3%计算的利息；2.陈月珍对陈永润偿还上述借款本息承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2014年2月26日，陈永润向陈正贤借款“贰拾万圆整”，并出具借款凭证交陈正贤收执，凭证中未约定借款利息及借款期限。陈月珍在借款凭证的连带担保人处签名捺印。次日，陈正贤向陈永润转账194000元。2014年4月27日-2015年11月4日，陈永润向陈正贤转账127600元。陈永润以现金方式支付陈正贤22400元，但具体时间和金额双方均无法作说明。 一审法院认为，陈正贤与陈永润、陈月珍之间的借贷、担保关系有陈正贤提供的借款凭证、存款明细账及三方庭审陈述在案佐证，事实清楚，予以确认。1.关于本案借款本金问题。陈永润、陈月珍对于本案借款、担保事实无异议。借款凭证中载明借款金额200000元，陈正贤称按月利率3%扣除了第一个月利息后、于次日通过银行转账的形式向陈永润支付借款194000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等借款凭证载明的借款金额一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，本案的借款本金为194000元。因此，陈正贤请求陈永润偿还借款200000元超出194000元的部分不予支持。2.关于本案借款是否约定利息问题。①首先，陈正贤提交的对账单载明“兹本人于2014年2月26日向陈正贤借到现金20万元，按月利率3%计算利息，现已偿还了利息款150000元”，经鉴定签名为陈永润本人所写。陈永润辩称，鉴定时对鉴定样本的取样不合法。根据陈正贤的陈述，陈永润书写对账单是在车上、手拿书写，并非放置桌面进行签字。据此，鉴定机构对于放置书面书写签名及拿在手上书写两种方式均进行了采样，鉴定取样合法，因此对于陈永润要求重新鉴定的申请不予准许，对于鉴定结论予以采信。②其次，陈正贤提交的录音，陈永润明确该录音系其与陈正贤的通话录音。尽管录音中未明确提及借款金额及时间，但陈正贤、陈永润庭审中明确除了该笔借款，二人不存在其他经济往来，因此该段录音与本案具有关联性。陈正贤在通话中提及“当时我们算的是三分利息”、“是啊，之前三分利息她有照付”等内容时，陈永润并未予以否认或者辩争，不符合常理。③再次，陈正贤向陈永润转账的借款金额194000元，陈正贤辩称因按本金200000元、月利率3%扣除了第一个月的利息，符合一般民间借贷的交易习惯。且陈永润先辩称因为之前欠了陈正贤几千块所以汇款金额为194000元，但与之前庭审称和陈正贤不存在其他经济往来相矛盾。之后又称向陈正贤提出钱不够的异议，前后矛盾，不予采信。陈月珍辩称陈正贤向陈永润支付金额其并不知情，本人只是在借款凭证上签名。④陈正贤、陈永润提交了存款明细账显示：2014年4月27日-2015年11月4日，陈永润分16次向陈正贤转账合计金额127600元，其中12次的单次转账金额为6000元且有10次转账时间为每月26日或27日，即借款日期前后日。对于陈永润辩称的，涉案借款金额较大，按月利率3%计付利息，本人根本无法偿还的辩论意见不予采信。综上，认为陈正贤提供的证据之间能够相互印证，形成较为完整的证据链，认定本案借款利率为月利率3%，陈永润偿还的150000元为利息款。3.关于担保人是否应对本案借款本息承担担保责任问题。首先，陈月珍辩称替陈永润担保是事实，但借款时未约定利息，且陈永润已偿还15万元本金,因此只需承担5万元的保证责任；且根据《担保法》第二十四条的规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不在承担担保责任，保证合同另有约定的，按照约定。”因此本人对涉案借款无需承担责任。陈正贤在借款凭证出具次日按月利率3%扣除第一个月利息后向陈永润支付借款，且陈永润在借款第三个月即2014年4月27日按时向陈正贤支付第二个月利息，由此可知，陈正贤、陈永润对于该笔借款有关利息的约定，在支付借款时即已做出约定，即债权人与债务人并未对主合同进行变更，不符合《担保法》第二十四条规定的情形，陈月珍的辩称不予采纳。其次，因陈月珍只在借款凭证上签名、且庭审中陈正贤明确出具对账单时“只有我和陈永润在场”，陈月珍辩称对于对账单毫不知情，因此陈月珍只需对借款本金承担连带保证责任。4.关于陈永润尚欠陈正贤借款本金及利息问题。陈永润向陈正贤借款本金为194000元、已支付利息150000元。2014年2月27日至2015年11月4日，陈永润向陈正贤转账支付利息127600元，其余22400元，陈正贤与陈永润均称分四五次支付，但具体时间双方均无法说明。根据双方之前的交易记录，即16次转账中12次单次转账金额为6000元、时间为每月26日或27日，现因双方均无证据可证明剩余22400元支付时间及方式，根据上述交易记录推定陈永润于2015年11月27日、12月27日、2016年1月27日分三次、每次向陈正贤支付6000元，于2016年2月27日，向陈正贤支付4400元，即截止2016年2月27日，陈永润向陈正贤支付150000元利息。以借款本金194000元、月利率3%计算，截止2016年2月27日，陈永润应向陈正贤付支付利息139680元，但陈永润已支付150000元，因此多支付10320元应抵扣本金，则陈永润尚欠的借款本金为183680元（1940000-10320）、利息已支付至2016年2月27日。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条规定，陈正贤请求陈永润按月利率3%支付利息，对于超出年利率24%部分不予支持。综上所述，陈正贤诉讼请求符合法律规定的部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零三条规定，判决：一、陈永润应在判决发生法律效力后十日内偿还陈正贤借款本金183680元及其自2016年4月27日起至实际付清之日止按月利率2%计算的利息；二、陈月珍对陈永润偿还上述借款本金承担连带清偿责任，并在承担保证责任后有权向陈永润追偿；三、驳回陈正贤其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由陈正贤负担1700元（多预交的5300元予以退回），陈永润、陈月珍共同负担5300元，应在判决生效后五日内缴交。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：陈永润提交《借款凭证》一份，拟证明本案借款时陈国泉也在场，原本是陈国泉要找陈正贤借款，但陈正贤不认识陈国泉，要求通过陈永润借款，因此诉争款项实际借款人是陈国泉，陈国泉出具给陈永润的借款凭证也未约定利息。该证据无法证明陈永润主张的本案借款未约定利息的事实，本院不予采信。 本院认为，一、陈月珍在借款凭证上签字确认为本案借款提供担保时，借条上未约定利息，借款为次日实际交付，陈正贤未能提供证据证明借款交付时、陈正贤与陈永润通话录音时、陈永润出具对账单时陈月珍在场，故应认定陈月珍的担保范围仅为借款本金20万元。陈正贤与陈永润通话谈及按月利率3%计算利息时，陈永润并未否认，而是作出“是啊”的肯定答复。陈永润出具对账单给陈正贤，确认按月利率3%计付利息，现已偿还利息15万元。结合陈正贤交付借款时扣除按月利率3%计算的一个月利息的事实，可以认定本案实际借款金额为194000元，陈正贤与陈永润约定月利率3%，因此，陈永润已支付给陈正贤15万元应优先抵扣利息，多支付的10320元用于抵扣本金，则陈永润尚欠的借款本金为183680元。一审判决在陈月珍对陈永润尚欠的183680元借款本金承担连带清偿责任，并未超出陈月珍的担保范围。二、本案双方当事人未约定担保方式，按照《担保法》第十九条的规定，陈月珍应按照连带责任保证承担保证责任。连带责任的保证期间，按照《担保法》第二十六条，“未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案双方当事人未约定保证期间，因此保证期间为债务履行期限届满之日起六个月，但诉争借款未约定还款期限，因此本案保证期间未届满，陈月珍关于其保证期间届满的主张不予采纳。三、陈永润的代理人于2018年12月19日签收了一审判决书，陈永润的上诉期至2019年1月3日，陈永润未在法律规定的上诉期内提起上诉，故对其关于不服一审判决，请求发回重审或予以改判的请求不予支持。 综上所述，陈月珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3974元，由陈月珍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 李志军 审 判 员 陈 琼 二〇一九年三月二十五日 法官助理 黄金菊 书 记 员 庄灵煜 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 一、主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  2-