新疆维吾尔自治区哈巴河县人民法院民 事 判 决 书（2014）哈民初字第264号原告：新疆哈巴河建筑安装有限责任公司。法定代表人：王一飞，系该公司董事长。委托代理人：陈国芳，女，汉族，哈巴河县阿克齐镇法律服务所法律工作者。被告：何希谷，男，汉族，1963年4月6日出生，哈巴河建筑安装有限责任公司项目经理。委托代理人：何超民，男，无固定职业，系何希谷之子。原告新疆哈巴河建筑安装有限责任公司（以下简称哈建）诉被告何希谷建设工程施工合同纠纷、追偿权纠纷一案，本院于2014年4月24日立案受理后，依法由审判员李晓捷独任审判，公开开庭进行了审理。原告哈建的委托代理人陈国芳、被告何希谷的委托代理人何超民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告哈建诉称，2011年、2012年，原告哈建承揽哈巴河县初级中学宿舍、食堂及环保局工地建设工程期间，将工程交由被告何希谷施工，双方签订《项目经理工程施工管理协议书》一份，约定被告将按原告与建设单位签订的施工合同及价格履行合同，该项工程总造价12，375，000元，被告给原告缴纳总造价3%的管理费，其他与工程有关的费用均由被告自行承担等，并约定该工程被告自负盈亏，独立核算，项目所产生的工资、材料均由被告承担。在协议中双方还约定违约金按工程总造价的5%承担。2012年，被告与周长明、郭明、董建勇发生劳务纠纷，经2013年1月30日哈巴河县仲裁委员会作出哈劳仲案字（2013）02号裁决书，裁决原告哈建支付周长明、郭明、董建勇工资106，000元。执行阶段由原告支付了上诉案款、执行费合计107，409元。原告哈建诉请被告何希谷返还垫付的劳务费用及其他费用107，409元；支付违约金32，222.7元；承担本案的案件受理费。被告何希谷辩称，对原告垫付了周长明、郭明、董建勇的劳务费用、诉讼费、执行费合计107，409元的事实无异议。但对于原告提出的违约金的诉讼请求不认可，被告已经向原告哈建缴纳总造价3%的管理费了，双方签订的《项目经理工程施工管理协议书》中的环保局工程尚未完工，被告后续的工程款还需要进原告的账户，被告环保局的工程款到账后，原告可以直接划拨走，因此被告并没有违约，不应当承担违约金。原告哈建为证明其诉讼主张向本院举证如下：第一组证据：2011年4月18日，原被告双方签订的《项目经理施工工程分包合同书》一份；2012年6月6日，原被告双方签订的《项目经理工程施工管理协议书》一份，证明双方的合同关系合法有效，被告应当履行合同。第二组证据：2013年1月30号，哈劳仲案字（2013）02号裁决书一份，证明被告欠周长明、郭明、董建勇工资106，000元，裁决由原告支付周长明、郭明、董建勇的工资。第三组证据：1、2013年9月6日，哈巴河县人民法院执行通知书一份；2、2013年10月10日，哈巴河县人民法院执行裁定书一份；3、2013年10月10日，中国工商银行哈巴河支行付款凭证一份，证明该款由哈巴河县人民法院以划拨方式付款107，409元。被告何希谷对原告哈建出示的三组证据的真实性、合法性、关联性均予认可。被告何希谷对上述证据无异议，且上述证据内容真实，证据来源合法，符合证据的形式要件，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。被告何希谷未举证。本院依法调取了哈巴河县人民法院（2013）哈执字第48号卷宗，当庭出示了哈巴河县人民法院执行案件案款收款凭证，证实周长明、郭明、董建勇已于2013年10月11日将107，409元案款领取完毕的事实。原、被告对上述证据均无异议，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予认证。经审理查明，原告哈建承建哈巴河县初级中学住宿楼、学生食堂、哈巴河县环保局建设工程，将工程交由被告何希谷施工，双方于2011年4月18日签订《项目经理施工工程分包合同书》，2012年6月6日签订了《项目经理工程施工管理协议书》，约定该工程以原告名义成立项目部，由被告何希谷负责施工管理，向原告上缴该项目总造价3%的管理费。2011年初被告将哈巴河县初级中学住宿楼、学生食堂建设工程项目中的水、暖、电部分以单包工的方式承包给周长明、董建勇，双方达成口头协议，自2011年初至2011年底期间，周长明、董建勇依约实施了水、暖、电劳务，直至哈巴河县初级中学住宿楼、学生食堂建设工程项目全部完工，被告何希谷仍有46，000元劳务费用未给付周长明、董建勇。2011年初至2012年10月期间，郭明为被告何希谷施工的哈巴河县初级中学住宿楼、学生食堂、哈巴河县环保局建设工程项目务工，被告何希谷欠付郭明劳务费用60，000元。周长明、郭明、董建勇申请仲裁后，哈巴河县劳动仲裁委员会于2013年1月30日作出哈劳仲案字（2013）02号裁决书一份，裁决原告哈建于裁决生效后立即支付周长明、郭明、董建勇工资106，000元。周长明、郭明、董建勇向哈巴河县人民法院申请了强制执行，2013年10月10日，哈巴河县人民法院划拨原告哈建案款共计107，409元，并于2013年10月11日向周长明、郭明、董建勇支付该款。另查明：原告哈建与被告何希谷于2011年4月18日签订的《项目经理施工工程分包合同书》中约定：“本着谁施工、谁履约的原则，乙方（何希谷）应承担该工程项目的……其他用于该施工项的其他费用”。并约定：“属甲方（哈建）违约由甲方负责；乙方（何希谷）违约的由乙方负责，否则承担工程总造价5%的违约金”。2012年6月6日签订的《项目经理工程施工管理协议书》中约定：“2011年承建的哈巴河县初级中学宿舍食堂项目按此协议执行，就以上项目所产生的债务（包括农民工工资、材料等费用）均由何希谷本人负责。”并约定：“属甲方（哈建）违约，由甲方负责，乙方（何希谷）违约的由乙方负责，否则承担工程总价5%的违约金”。本案的争议焦点：一是原告垫付的劳务费用及其他费用107，409元应当由谁承担；二是被告是否应当支付违约金。本院认为，关于原告垫付的劳务费用及其他费用107，409元应当由谁承担，从本案查明的事实看，被告何希谷系挂靠原告哈建的项目经理，原告按工程总造价3%收取被告的管理费。被告作为哈巴河县初级中学住宿楼、学生食堂、哈巴河县环保局建设工程项目的实际施工人，作为与周长明、董建勇口头达成劳务合同以及与郭明构成事实劳动关系的履行主体，理应对所欠周长明、郭明、董建勇工资承担民事责任。且根据原、被告双方自愿、合法签订的《项目经理施工工程分包合同书》、《项目经理工程施工管理协议书》约定，工程项目所产生的债务（包括农民工工资、材料等费用）均由何希谷本人负责，原、被告双方均应按照合同的约定履行各自义务，故哈巴河县初级中学住宿楼、学生食堂、哈巴河县环保局工程项目产生的债务应当由被告自行承担。现因原告承担了给付责任，代被告履行了给付劳务费的义务，因此原告有权向实际履行主体的被告进行追偿，即原告有权主张被告返还原告垫付的劳务费用及其他费用107，409元。关于被告是否应当支付违约金，从本案查明的事实看，原、被告签订的《项目经理施工工程分包合同书》、《项目经理工程施工管理协议书》系双方真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，双方的协议合法有效。协议约定了被告向原告上缴项目总造价3%的管理费，但该管理费并不包括被告承包项目所产生的债务，且原、被告双方对于因该项目所产生的债务（包括农民工工资、材料等费用）已作出明确约定，即均由何希谷本人负责，如一方违约就应当承担工程总造价5%的违约金。因此，协议双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，在被告履行合同义务的过程中未对哈巴河县初级中学住宿楼、学生食堂项目所产生的债务负责，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任，支付原告违约金32，222.7元。（协议约定违约金标准为工程总价款的5%，即12，375，000元的5%为618，750元，原告自愿调整为损失的30%，即107，409元的30%为32，222.7元）综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告何希谷于本判决生效之日起10日内给付原告新疆哈巴河建筑安装有限责任公司垫付的107，409元，违约金32，222.7元，合计139，631.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，093元，减半收取1，546.5元，由被告何希谷负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿勒泰地区中级人民法院。审判员  李晓捷二〇一四年六月二十四日书记员  孙艳芳