海南省第二中级人民法院   民事判决书   (2019)琼97民终136号   1   海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2019）琼97民终136号   上诉人（原审被告）：临高临城美乐超市，住所地临高县临城西门市场。   经营者：谢刘娟。   委托诉讼代理人：谢世荣。一般代理。   被上诉人（原审原告）：王畴熊，男，1995年9月1日出生，汉族，公民身份号码：XXX，住临高县。   上诉人临高临城美乐超市（以下简称美乐超市）因与被上诉人王畴雄劳动争议纠纷一案，不服临高县人民法院（2018）琼9024民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   美乐超市请求：1、依法撤销海南省临高县人民法院（2018）琼9024民初1153号民事判决，重新改判。2、诉讼费用由被上诉人王畴雄承担。   事实和理由：一、一审人民法院判决认定事实错误，一审法院经审理认定，被上诉人王畴熊作为劳动者，享有取得劳动报酬的权利，被上诉人在上诉人临高县临城美乐超市工作期间，上诉人原按双方约定及时足额支付被上诉人劳动报酬，被上诉人月工资2400元，2018年4月15日至5月17日未发放工资金额应为2400元+(2400元￥21.75元)×3天=2730元，这不是事实。2018年4月3日，被上诉人进入上诉人超市处工作，任上诉人超市内部管理员一职，从事于卖场验货员及仓库管理员工作。被上诉人其实是一名在校实习生，请求上诉人给予学习的机会，面对社会丰富实践学习积累经验，给予临时雇用，工资待遇月薪人民币为1600元/月+业绩奖金。但是一审认定是不符合事实的本来面目和法律的规定。二、一审判决适用法律错误，一审法院在判决书中认为：被上诉人在休学期间工作时已满18周岁，符合我国劳动法规定的就业年龄，具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。被上诉人在上诉人的超市处工作期内，双方虽未订立劳动合同，但被上诉人接受上诉人单位的管理和约束，也从上诉人处获取劳动报酬，双方已形成事实劳动关系。适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，向劳动者每月支付二倍的工资”是错误的。一审人民法院应依法根据关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见(劳动部[1995]309号)第十二条的规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，一审法院适用法律错误，显然是对上诉人合法权益的侵害。综上，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。   被上诉人王畴雄辩称：一、一审法院认定事实清楚，上诉人称一审法院认定事实有误没有任何依据，上诉人称被上诉人是一名在校生，不能享有作为劳动者的诸多权益。被上诉人工作期间已经休学的事实得到了一审法院的确认，符合我国劳动法规定的劳动者身份。二、一审法院依法作出的的判决公平公正，适用法律准确。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   被上诉人王畴熊向一审院提出诉讼请求：一、判令美乐超市向其支付拖欠工资2640元；二、判令美乐超市支付其2018年清明节及劳动节加班费480元；三、判令美乐超市支付其无故拖欠工资25%的经济补偿金660元；四、判令美乐超市支付其未签订劳动合同的双倍工资差额3360元；五、判令美乐超市支付其违法终止劳动关系赔偿金2400元；六、判令美乐超市为其补缴2018年4月及5月的社保960元。   一审法院认定事实：2018年4月3日，王畴熊到美乐超市工作，职位为仓库及卖场管理员，双方未签订书面劳动合同。王畴雄入职时，与被告约定月工资2400元，其中固定工资1600元，绩效800元。同年5月17日，王畴雄与美乐超市因工作问题发生纠纷，美乐超市在单位的微信工作群发布公告将王畴雄辞退。王畴雄4月3日至14日工资已领取，4月15日至5月17日工资因与美乐超市在数额上有分歧，至今尚未领取。美乐超市5月1日劳动节安排王畴雄加班。王畴雄被辞退后，向临高县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2018年7月10日，该仲裁委作出临劳人仲裁字（2018）第22号仲裁裁决，驳回王畴雄的全部仲裁请求。王畴雄对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。   另查明，王畴雄于2014年9月起在石家庄铁道大学读书，2017年5月申请休学一年，休学期满后于2018年6月申请退学，办理退学手续。   一审法院认为，一、王畴熊作为劳动者，享有取得劳动报酬的权利。其在临高临城美乐超市工作期间，美乐超市应按双方约定及时足额支付原告劳动报酬，王畴雄月工资为2400元，2018年4月15日至5月17日未发放工资金额应为2400元+（2400元÷21.75天）×3天=2730元。美乐超市以王畴雄未能达到工作要求，造成其货物损失为由，扣减王畴雄此期间的绩效工资缺乏证据证明。因此，王畴雄请求美乐超市支付2018年4月15日至5月17日工资2640元，一审法院予以支持。二、根据我国劳动法第四十四条第三项规定，用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。王畴雄主张美乐超市清明节、劳动节安排其加班，打卡记录均在美乐超市处保管。美乐超市对其保管王畴雄打卡记录的事实并未否认，但只提供王畴雄5月打卡记录，显示其劳动节加班，一审法院推定美乐超市在清明节亦安排王畴雄加班。因此，王畴雄请求美乐超市支付其清明节、劳动节加班费480元（加班费应为：110元／天×2天×300%=660元），并未超出规定标准，一审院予以支持。三、王畴雄在休学期间工作时已年满18周岁，符合我国劳动法规定的就业年龄，具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。王畴雄在美乐超市工作期间，双方虽未订立书面劳动合同，但王畴雄接受美乐超市的管理和约束，也从美乐超市处获取劳动报酬，双方已形成事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，美乐超市在2018年5月3日前未与王畴雄签订劳动合同，应向王畴雄支付5月4日至17日（共14天，10个工作日）的双倍工资，即110元／天×10天=1100元。四、美乐超市在未与王畴雄协商一致，且未可以单方解除劳动合同等法定情形下将王畴雄辞退，应认定为美乐超市违法解除与王畴雄的劳动关系。王畴雄在美乐超市处工作一个半月，依照我国劳动合同法第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，按劳动者的工作年限每满一年支付一个月工资的两倍，不满六个月的，按半个月工资的两倍向劳动者支付赔偿金。即美乐超市应向王畴雄支付违法解除劳动合同赔偿金为：2400元／月×0.5个月×2=2400元。五、王畴雄主张美乐超市无故拖欠工资，未提供证据证明，故对其请求美乐超市支付无故拖欠工资25%的经济补偿金，一审法院不予支持。六、根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条、第八十四条规定，王畴雄要求美乐超市为其补缴2018年4月及5月社保，应向社会保险经办机构或社会保险行政部门主张权利，故该项请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第六十三条第一款、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款规定，判决：一、限临高临城美乐超市自判决发生法律效力之日起七日内，一次性支付王畴熊2018年4月15日至5月17日工资2640元，2018年清明节、劳动节加班费480元，未签订劳动合同双倍工资差额1100元，违法解除劳动合同赔偿金2400元，以上共计6620元；二、驳回王畴雄请求临高临城美乐超市支付无故拖欠工资25%的经济补偿金及补缴2018年4月、5月社保960元的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由临高临城美乐超市负担。   二审期间，双方当事人均未提交新证据。   本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否成立劳动关系。二、一审判决中涉及王畴雄工资加班费，双倍工资差额，解除合同赔偿金等判项是否正确。   关于上诉人与被上诉人之间是否成立劳动关系的问题。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，但本案王畴雄在美乐超市工作时是在休学期间，并不是“业余时间”或“课余时间”，因此不能适用该条规定。本案中，王畴雄在美乐超市工作时已年满18周岁，符合我国劳动法规定的就业年龄，此时王畴雄虽是在校学生，但从其提供证据的可以证明此时王畴雄已经休学，具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。虽然双方未订立书面劳动合同，但王畴雄接受美乐超市的管理和约束，从美乐超市处获取劳动报酬，双方已形成事实劳动关系。因此，上诉人与被上诉人之间成立劳动关系。   关于一审判决中涉及王畴雄工资加班费，双倍工资差额，解除合同赔偿金等判项是否正确的问题。本案中，首先，美乐超市对安排王畴雄清明节、劳动节加班不置可否，但只提供了王畴雄五月份的打卡记录，亦推定美乐超市安排王畴雄在清明节加班。依照我国劳动法第四十四条第三项规定，美乐超市应支付王畴雄清明节、劳动节加班费660元（110元／天×2天×300%=660元）。王畴雄请求美乐超市支付清明节、劳动节加班费480元，并未超出规定标准。其次，王畴雄受美乐超市的管理和约束，且从美乐超市获得劳动报酬，双方已经形成事实劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，美乐超市在王畴雄工作后一个月内即2018年5月3日前未与其签订劳动合同，故应支付其双倍工资差额1100元（5月4日至5月17日10个工作日，110元／天×10天=1100元）。再次，美乐超市在没有可以单方解除劳动合同等法定情形下将王畴雄辞退，应认定美乐超市与王畴雄解除劳动合同违法，依照我国劳动合同法第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，美乐超市应支付王畴雄违法解除劳动合同赔偿金2400元（2400元／月×0.5个月×2）。因此，一审判决中涉及王畴雄在美乐超市的工资加班费，双倍工资差额，解除合同赔偿金等判项并无不当，本院予以维持。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由临高临城美乐超市负担。   本判决为终审判决。   审判长 赖永驰   审判员 梁晶晶   审判员 马 康      二○一九年三月四日   法官助理 王 沛   书记员 吴淑骞   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。