河北省秦皇岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）秦民终字第1960号上诉人（原审被告）秦皇岛市海港燕山天然矿泉水厂，住所地秦皇岛市海港区燕港路牛奶公司对面。法定代表人许金山，系该厂经理。委托代理人刘峰，河北海立律师事务所律师。上诉人（原审被告）河北新顺德房地产开发有限公司秦皇岛分公司，住所地秦皇岛市海港区建国路217号。法定代表人张举明，系该公司经理。委托代理人杜少葵，河北竞择律师事务所律师。被上诉人（原审原告）范瑞祥，男，1963年3月13日出生，汉族，现住秦皇岛市海港区。委托代理人郭景福，河北渤海明达律师事务所律师。上诉人秦皇岛市海港燕山天然矿泉水厂（以下简称燕山水厂）、河北新顺德房地产开发有限公司秦皇岛分公司（以下简称新顺德房地产公司）因财产损害赔偿纠纷一案，不服秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民重初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2007年5月1日，原告范瑞祥与被告燕山水厂签订《房屋、场地租赁合同》，甲方为燕山水厂，乙方为范瑞祥，合同约定：承租房屋座落在燕港路第7号房屋门面房190平方米……三、租赁期限。1、租期为5年，即从2007年5月1日起至2012年4月30日止……3、乙方应于2012年4月30日前将承租房屋(场地)返还甲方。四、租金数额及交纳期限、方式。1、年租金为56000元、大写伍万陆仟元、分二次付租，每次28000元。2、乙方应于每年4月30日、10月30日前向甲方付清当年租金。五、责任和义务。1、甲方出租房屋(场地)，负责提供水、电、暖设施。费用由乙方自负，水、电费用每月向甲方缴纳一次。……七、合同的解除。(一)发生下列情形之一的，本合同自动解除：1、由于不可抗力原因，使合同无法履行的；2、国家征用、公司整体拆迁、改造、出租房屋(场地)的，从通知下发之日起三十天，合同自动解除。3、《房屋租赁许可证》过期失效的。(二)发生下列情形之一的，甲方可解除合同：1、未经甲方同意，乙方对承租的房屋(场地)擅自转让、转租、交换的，2、未经甲方同意，乙方对承租的房屋(场地)擅自拆改、装修、改变用途进行非法活动的；3、乙方逾期不交租金的。合同签订后，被告燕山水厂将房屋交付原告使用，原告将承租的房屋经营餐饮，名称为鹿都土锅鸡饭店。承租房屋为秦皇岛市燕山实业公司所有，该公司认可房屋由由原告承租。2010年3月9日，第一被告燕山水厂给原告发书面通知，内容为：鹿都饭店：因公司对燕山大世界商场整体改造，需要拆除你单位租赁的房屋，因此在2010年5月10日前终止租赁合同并搬出。特此通知。燕山矿泉水厂，2010年3月9日”。原告接到该通知后，于同年6月2日给被告燕山水厂复函，书面表示不同意解除合同。原告向被告燕山水厂交纳租金至2011年6月份，被告燕山水厂予以收取。2009年6月15日，秦皇岛市住房保障和房产管理局给海港区人民政府致函(秦房函字第[2009]38号)：同意将海港区秦新大世界商场列入2009年旧城改造计划，该项目名称：秦新巴塞罗那，开发单位为被告新顺德房地产公司。庭审中，二被告认可双方系合作关系，该项目未取得拆迁许可证。原告与二被告因拆迁事宜未达成补偿协议。2010年12月6日，被告新顺德房地产公司对位于海港区燕山大街与建国路交叉口的原秦新大世界商场进行拆除，拆迁范围包括原告承租的部分房屋。庭审中，原告主张，2010年12月6日，被告新顺德房地产公司强行拆除原告承租房屋的屋顶，在原告的阻止下，被告新顺德房地产公司停止了拆除。被告新顺德房地产公司拆除了房屋的部分屋顶及北房墙，被拆除屋顶的房屋系2个雅间，拆除后因漏水造成室内装修和物品损坏。同年12月间，被告燕山水厂对原告承租房屋予以停水、停电约7天，虽经原告交涉恢复了水电，但被告燕山水厂对房屋进行了改造，改造后电力不足，造成自2010年12月初至今原告经营饭店的空调、冰柜等电器不能正常使用，严重影响了饭店的经营。根据原审现场实际查看情况，原告经营的饭店内购有户外移动节能取暖器，饭店大厅设有6张大桌并分割有9间小房。饭店后院有2间大雅间，其中一有地炕、另一间有席梦思床一张及简单的家具，屋顶部位有石膏吊顶及铁皮顶。2011年8月l6日，被告燕山水厂给原告发书面租金收缴通知书，内容为：“范瑞祥：你租用我单位的房产现拖欠租金贰万壹仟元，限3日内交清，否则我单位将停止供水供电，后果自负。”原告未交纳租金。2011年8月中旬，被告燕山水厂又对原告承租房屋予以停水、停电。庭审中，原告主张：停电后其自行购买了汽油电机等设施自行发电，购买发电机共花费3150元、支付燃油费11786元，直至2011年12月1日有经有关部门批准后停业；2011年10月1日后，第二被告新顺德房地产公司将房顶恢复到原来的状态，原来是厕所的房屋现改建成新顺德房地产公司的工人宿舍了。第一被告燕山水厂主张：原告承租房屋并没有拆除，只是因为相邻的钢结构的房屋顶被拆除，使得原告使用的房屋山梁侧面外漏，原告所说拆除的二间房屋不是雅间，只是员工和原告住宿的地方，此房间根本不存在原告所说的物品。原一审过程中，原告提出申请，要求对其承租房屋的实际营业利润损失、实际亏损进行鉴定(自2010年12月6日至2011年11月15日止)；对其承租房屋其中二间被毁屋顶的房屋的装修装饰及物品损失进行司法会计鉴定。2012年1月5日，秦皇岛衡信司法会计鉴定中心作出秦衡会鉴字(2012)003号鉴定报告书，结论为：1、2010年12月6日至2011年11月15日应获营业利润损失206396.76元(测算公式：日均净利润608.84×339=206396．76元；2、2010年12月6日至2011年11月15日实际亏损：营业收入364993元一营业支出411128.16=-46135.16元；3、装修壁纸6400元、挂式空调、电视机10260元，合计l6660元。原审法院认为，原告范瑞祥与被告燕山水厂于2007年5月1日签订的《房屋、场地租赁合同》合法有效。原告承租的房屋位于海港区燕港路第7号，用于经营“鹿都土锅鸡”饭店，合同约定租赁期间为2007年5月1日至2012年4月30日，在租赁期间原告对承租房屋享有使用、收益的权利。虽第一被告燕山水厂在2010年3月9日向原告发出了终止租赁合同的通知，并要求原告在2010年5月10日前搬出，但在原告向被告燕山水厂复函表示不同意解除合同后，原告向第一被告燕山水厂交纳租金时，第一被告燕山水厂予以收取，因此，原告与第一被告燕山水厂签订的《房屋、场地租赁合同》并未解除。庭审中，二被告认可双方合作海港区秦新大世界商场旧城改造项目，该项目的拆迁范围涉及原告承租的房屋。二被告在未取得拆迁许可证，也未与承租人签订拆迁安置补偿协议的情况下，对包括原告承租范围的部分房屋进行了拆除。被告新顺德房地产公司虽否认对原告承租的房屋进行过拆除，但根据原告提供的现场照片15张及本院查看现场照片10张，可以证实第二被告新顺德房地产公司对改造项目进行整体拆迁时，对原告承租经营的饭店后院2间雅间屋顶及北房墙进行了部分拆除，拆除后使后院2间雅间无法正常使用；二被告拆迁行为，造成原告承租房屋的水、电、暖等的无法正常供给，影响原告正常经营，侵犯了原告对承租房屋使用收益的权益，故二被告对原告经营饭店的营业利润损失及2间雅间因拆除屋顶造成的财产损失应承担连带赔偿责任。原告经营饭店的营业利润损失经鉴定为206396.76元、实际亏损46135.16元合计252531.92元的诉讼请求，因原告经营的饭店中后院两间雅间屋顶部分拆除后，原告的饭店依然在经营，同时由于项目拆迁导致周边环境变化对饭店经营产生不利影响，原告亦应承担相应的自身经营风险，综合考量原告被拆除雅间对饭店经营影响程度、其后经营状况、被告侵权行为与原告损失的因果关系并结合鉴定结论，酌定二被告连带赔偿原告范瑞祥经营损失160000元，对原告的上述诉讼请求，予以部分支持。对原告要求二被告赔偿装修壁纸6400元、挂式空调、电视机10260元，合计16660元的财产损失的诉讼请求，其中室内装修壁纸损失，因被告拆除屋顶损坏，二被告理应赔偿。原告称挂式空调、电视机是因漏水而损坏，拆除屋顶时为冬季，原告应采取措施将可移动物品妥善保管，挂式空调、电视机的损坏与二被告拆除屋顶的行为不存在必然的联系，故对原告提出以上费用，不予支持。关于原告要求二被告赔偿鉴定费13000元的诉讼请求，按照原告诉讼请求的胜诉比例，由二被告赔偿7600元，对原告的该诉讼请求，予以部分支持。遂判决：一、被告秦皇岛市海港燕山天然矿泉水厂、被告新顺德房地产公司于判决书生效后十日内连带赔偿原告范瑞祥经营损失160000元、室内装修壁纸损失6400元、鉴定费7600元，合计174000元；二、对原告范瑞祥的其他诉讼请求不予支持。案件受理费5562元，由原告范瑞祥承担2292元、二被告新顺德房地产公司、秦皇岛市海港燕山天然矿泉水厂承担3270元。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。宣判后，燕山水厂与新顺德房地产公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。燕山水厂上诉称：一、燕山水厂与被上诉人范瑞祥是基于合同产生的纠纷，因此燕山水厂不是本案侵权之诉的适格主体。1、燕山水厂没有拆除房屋屋顶，即没有侵权行为。2、范瑞祥所称的停水停电等造成损失是合同纠纷，不是侵权关系。二、一审判决燕山水厂应对范瑞祥进行赔偿，认定事实和适用法律均错误。1、燕山水厂与范瑞祥签订的租赁合同已于2010年5月10日解除。2、双方签订的《房屋租赁合同》已经于2010年5月10日解除，此后只需探讨是否补偿及如何补偿问题，根本不存在继续营业和营业损失问题，一审法院继续支持后期的营业损失等于无视合同的约定。3、鉴定报告不能作为证据使用。该份鉴定报告所依据的材料完全是自己任意书写，没有原始票据及其他任何客观事实依据。该份鉴定报告不能作为证据。4、范瑞祥应对自己造成的损失承担责任。在租赁合同解除后，范瑞祥仍拒不搬出，造成的损失应由其自己承担。5、由燕山水厂与新顺德房地产公司赔偿范瑞祥全部营业损失理据不足。即使如范瑞祥所述，拆除了其两个雅间，计算损失也不能计算整个饭店的损失。范瑞祥在2010年12月至2011年11月期间一直在正常经营，即使营业额低于之前，也不能证明全部是由拆房改电造成，计算损失也只能计算两个雅间的损失。6、即使存在装修损失也不应赔偿。即便范瑞祥对租赁燕山水厂房屋进行了装修，在未经出租人同意的装饰装修发生的费用，由承租人自己负担。综上，一审判定认定事实和适用法律均错误，二上诉人不应对范瑞祥进行赔偿，请二审法院依法驳回范瑞祥的诉讼请求。新顺德房地产公司上诉称：一、一审判决认定2间雅间屋顶进行了部分拆除与事实不符。范瑞祥起诉新顺德公司理由是2010年12月6日欲拆除范瑞祥租赁房屋的屋顶，因范瑞祥阻止而未能拆除。范瑞祥向法庭提交的所谓房屋铁皮屋顶螺丝钉被拆除后的照片表明，铁皮屋顶和原来的螺丝钉赫赫在目。2012年2月28日上午开庭后，三方当事人在现场所见到的房屋屋顶没有被拆除。2012年4月23日上午开庭时，范瑞祥代理人(范瑞祥之妻)称现场的屋顶是2011年被告重新铺设，而范瑞祥2011年7月起诉时提交给法庭的涉及屋顶的照片与2012年2月28日法庭拍摄的照片一致。以上事实足以证明范瑞祥租赁房屋的屋顶没有拆除。2、一审判决认定北房墙进行了部分拆除与事实不符。范瑞祥租赁的房屋是一排钢瓦顶房屋的一部分，每间房屋是天花板以下用砖墙隔断，天花板以上、三角架部分没有隔断。一审法官到现场看到的是没有隔断部分，不是上诉人拆除所致。3、一审法官看到的两间受拆除影响的雅间的现场已经被破坏。所谓两间受拆除影响的雅间全部是烟熏火燎的痕迹，按范瑞祥代理人现场的陈述，是上诉人的工人放火所致(该事实范瑞祥在开庭时一直未做陈述)。所以这两间房屋的现场不能证明其使用受到影响。4、租赁房屋的水、电、暖无法正常供给与新顺德房地产公司没有任何关系。范瑞祥起诉新顺德房地产公司的理由是201O年12月6日欲拆除范瑞祥租赁房屋的屋顶，因范瑞祥阻止而未能拆除。范瑞祥起诉原审被告的理由是原审被告不维修房屋，连续停水七天，在用餐时间停电。开庭调查表明，原审被告停电的原因是范瑞祥不能及时支付电费所致，属于双方的房屋租赁合同纠纷范围，与侵权无关。按照范瑞祥提交的范瑞祥与燕山水厂之间租赁合同第五条第1项：“甲方(本案原审被告)出租房屋(场地)，负责提供水、电(暖)设施。费用由乙方(范瑞祥)自负，水、电费用每月向甲方缴纳一次。”根据该约定，不论是范瑞祥所称的停水停电，还是原审被告所称的范瑞祥拒绝缴纳租金都属于合同纠纷，不涉及侵权。按范瑞祥的起诉，新顺德房地产公司对范瑞祥的侵权行为因其阻止而未能实施，所以，后来发生的所有事情均与新顺德房地产公司无关。5、秦皇岛衡信司法会计鉴定中心出具的鉴定报告不能作为证据。秦皇岛衡信司法会计鉴定中心出具的鉴定报告说明，“原告所提供的日、各月营业额和营业支出明细表及其他相关资料的真实性由提供者负责。”范瑞祥向法庭提交的经营损失的证据为自己书写的收支簿一本，该收支簿只有简单的数据而没有附任何凭证。我国《会计法》第九条规定：“各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计帐簿，编制财务会计报告。”第十四条第一款规定:“会计凭证包括原始凭证和记帐凭证。”第十四条第五款规定：“记帐凭证应当根据经过审核的原始凭证及有关资料编制。”第十五条规定：“会计帐簿登记，必须以经过审核的会计凭证为依据，并符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定。会计帐簿包括总帐、明细帐、日记帐和其他辅助性帐簿。”第十七条规定：“各单位应当定期将会计帐簿记录与实物、款项及有关资料相互核对，保证会计帐簿记录与实物及款项的实有数额相符、会计帐簿记录与会计凭证的有关内容相符、会计帐簿之间相对应的记录相符、会计帐簿记录与会计报表的有关内容相符。”会计制度是全世界最完善的制度之一，账簿的设置和原始凭证保管有着严格的要求。范瑞祥所提交的收支簿不是会计制度所要求的账簿，这种收支簿在任何时问都可以无任何限制的书写，因为这种书写没有任何原始凭证作为依据，没有总帐、明细帐、日记帐和其他辅助性帐簿相对应，所以也就没有任何证明效力。由于范瑞祥不能证明其提供材料的真实性，该鉴定报告在本案中不能作为证据使用。尤为荒唐的是，范瑞祥作为一个个体经营户，明知亏损还坚持营业，不符合起码的常识。6、一审法院判决新顺德房地产公司与燕山水厂连带赔偿范瑞祥经费损失160000元没有任何依据。二、一审判决适用法律不当。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第一条规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”所以本案不应当适用《民法通则》的具体规定，尤其不能适用《民法通则》第一百一十七条第二款的规定。《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”范瑞祥起诉新顺德房地产公司的理由是2010年12月6日欲拆除范瑞祥租赁房屋的屋顶，因范瑞祥阻止而未能拆除。范瑞祥起诉原审被告的理由是原审被告不维修房屋，连续停水七天，在用餐时间停电。并没有指出范瑞祥与原审被告的共同侵权行为。假如范瑞祥的起诉理由成立，新顺德房地产公司的行为属于侵犯范瑞祥的用益物权，而燕山水厂的行为属于违约而不是侵权。因为燕山水厂没有侵害对方人身、财产权益。综上所述，范瑞祥的侵权之诉不能成立，请二审人民法院驳回其诉讼请求。被上诉人范瑞祥辩称：1、范瑞祥在一审提供的照片，与一审法院到现场勘查能够相互印证，新顺德房地产公司拆除了范瑞祥租赁的房屋。燕山水厂与新顺德房地产公司系合作开发关系，燕山水厂停水停电也是基于同一个拆迁的目的，故燕山水厂是适格的被告，二上诉人应承担连带责任。关于鉴定结论，范瑞祥开的是小饭店，根据我国国情，只能用日记账作为原始票据，对方不认可，也没有相反的证据否定我方证据，应当采信鉴定报告。装饰、装修的损失，范瑞祥租赁燕山水厂的房屋，开饭店，都要装修，燕山水厂是允许的。燕山水厂的该主张，法院不应支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法予以维持。本院查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，从现有的证据和原审法院到现场勘查的情况看，本案诉争的部分房屋屋顶被新顺德房地产公司拆除。同月，燕山水厂对范瑞祥经营的饭店停水停电。二上诉人又认可燕山水厂与新顺德房地产公司系合作关系。显然二者虽行为不同，但均是基于拆迁的目的，二上诉人不同的行为共同导致范瑞祥损失形成。故二上诉人对范瑞祥因此所受的损失应当承担连带赔偿责任。二上诉人以没有侵权行为不应承担连带责任，以及燕山水厂不是适格的侵权主体的主张，本院不予支持。虽然燕山水厂于2010年3月9日向范瑞祥发出了解除租赁关系的通知，并要求范瑞祥在2010年5月10日前搬出。但是燕山水厂收到范瑞祥不同意解除租赁合同复函后，又收取范瑞祥租金的行为，表明燕山水厂的承诺导致双方《房屋、场地租赁合同》并未解除。因此燕山水厂以合同已经解除，损失是因范瑞祥不搬出租赁房屋造成，由范瑞祥自己承担损失的主张，本院不予支持。关于范瑞祥的损失能否以鉴定报告为依据的问题。从范瑞祥在一审提交的纳税发票看，范瑞祥经营的饭店为定额纳税，其记载流水账形式的的账目即为原始凭证，二上诉人未能提交相反证据予以否定，该证据应予以采信。鉴定机构以范瑞祥日常记载的支出与收入作为原始凭证为依据并无不妥。故二上诉人的该项主张，本院不予支持。关于壁纸损失是否应由二上诉人承担的问题，范瑞祥装修的壁纸损坏是新顺德房地产公司拆除房顶的侵权行为造成的，理应由侵权行为人承担责任，二上诉人不应承担壁纸损失的主张，于法无据，本院不予支持。本案适用《侵权责任法》处理，二上诉人同样要负担连带责任。故原审法院适用法律并无不当，二上诉人的该项主张，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11124元，减半收取5562元，由上诉人秦皇岛市海港燕山天然矿泉水厂负担2781元,上诉人河北新顺德房地产开发有限公司秦皇岛分公司负担2781元。本判决为终审判决。审 判 长 刘子明审 判 员 李德权代审判员 邹德林二〇一四年二月十八日书 记 员 单帅楠