山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）威商终��第208号上诉人（原审被告）：初桂香，女，1961年12月29日出生，汉族。上诉人（原审被告）：付蕾羽，女，1979年3月21日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：威海富田劳务合作有限公司。法定代表人：刘明波，执行董事。委托代理人：汤华中，男，1950年2月10日出生，汉族，该公司法律顾问。上诉人初桂香、付蕾羽因外派劳务合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2013）威环商初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：原告持有山东省商务厅颁发的《对外劳务合作经营资格证书》，该证书批准的经营范围为“向境外派遣各类劳务人员（不含海员）”。2011年12月28日，原告（合同中的甲方）与案外人周某（合同中的乙方）签订一份《赴日技能实习合同书》，主要内容为：根据甲方与日本“赢企画协同组合”签订的《外国人技能实习合同书》，甲方选拔乙方赴日本技能实习实施机关山纪株式会社从事工业包装技能实习，乙方在日滞留的期间分为“在留资格技能实习1号”和“在留资格技能实习2号”，技能实习1号所规定的滞留时间不能超过1年，技能实习2号所规定的滞留时间是经过甲方、监理团体、接收企业、乙方同意的情况下，可向地方入管局申请变更为技能实习2号的在留资格，技能实习1号和技能实习2号的期限不得超过3年。甲方的责任和义务：1、负责调查了解监理团体及接收单位的合法性、经济信誉状况是否良好，与监理团体签订合同，确保乙方在技能实习期的基本待遇。2、负责与监理团体、接收企业联络，办理乙方赴日手续等事宜；要积极准备在留资格申请材料并邮寄给监理团体，负责乙方签证的手续办理。3、组织乙方办理护照、���康证明（包括牙齿检查）。4、协助乙方在中国国内与接收企业签订雇佣合同，就合同内容向乙方进行详细说明。5、为乙方安排出境日期、预订机票、送达机场。6、协助监理团体、接收企业处理乙方在日期间生活及工作上遇到的问题。7、负责对乙方技能实习结束回国后的复职进行跟踪调查监督，协助处理好乙方复职有关事宜，并将结果通报监理团体及接收企业。乙方的责任和义务：1、乙方要认真学习技能实习制度，充分理解，坚决执行。2、要按照甲方的要求提供有效证件，保证所提供证件及履历的真实性。3、乙方不得隐瞒健康情况，尤其是传染病携带者；若患有牙科疾病，须在赴日前治愈。4、乙方归国后，要在30天内到派出单位报到并复职；要将在日期间所学技术、管理经验灵活运用到派出单位工作当中；同时愿意接受甲方对复职事宜的监督。5、乙方赴日后要到指定的接收企业进行实习，要严格遵守接收企业的就业规则和基准，听从指导员的指导，积极认真学习，生活上与同事搞好团结。6、乙方在日期间，不准从事在留资格认证以外的任何有收入报酬的行为。7、不能以同居为目的召集亲属。8、在日期间护照、印章、存折、外国人登录证要妥善保管，外出时需随身携带外国人登录证。9、技能实习结束后，按规定及时回国。违约责任：（一）甲方有以下行为时，乙方有权追究甲方的责任：1、赴日技能实习的情况与签订合同内容不符时；2、甲方不遵守双方约定的合同。（二）乙方有以下行为时，甲方有权追究乙方的责任：1、乙方发生擅自离开接收企业的故意失踪行为时，甲方及监理团体、接收企业不再对乙方的人身安全负责，一旦发现立即遣送回国；2、乙方利用休息时间非法就业，监理团体可以将乙方立即遣送回国；3���向甲方提供的材料有虚假，隐瞒真实情况；4、乙方有酗酒、打架、嫖娼、卖淫、走私、贩毒、偷窃等行为而给接收企业造成严重影响的；5、乙方在日期间如发生故意失踪行为，甲方以监理团体的“失踪报告书”来确认乙方失踪事实，并追究乙方的违约责任。2012年3月24日，原告（合同中的甲方）与被告初桂香（保证人，合同中的乙方）、付蕾羽（保证人，合同中的丙方）、案外人林某（保证人，合同中的丁方）及案外人周某（被保证人）签订《保证合同书》，与本案有关的主要内容为：被保证人在日本期间，有下列行为之一时，甲方有权要求被保证人承担违约责任，被保证人的各位保证人对此承担连带保证责任。（一）违约条款：1、擅自离开指定的日本会社到其他会社打工或进行其他活动（又称逃跑）。2、完成技能实习1号不再延期或合同到期时，逾期不回非法在日本滞留的，就属于逃跑。3、利用业余时间到其他会社打工。（二）违约责任：1、被保证人违反合同，属于第三条第一款中的1、2，即离开指定的日本企业到其他企业打工或从事其他活动（又称逃跑）、合同到期或被解雇后非法在日本滞留的，被保证人所交纳的费用均不退还，同时甲方有权要求被保证人承担违约金8万元；被保证人在日本非法滞留即放弃了技能实习生的资格和权利，所发生的事故（伤残、死亡）与甲方、日本会社、监理团体无关。……7、被保证人在日本期间如发生逃跑行为，甲方以日本企业向日本有关上级主管部门提交的传真复印件或日本企业出具的书面证明和本合同作为要求被保证人承担违约责任的充分证据。如发生除逃跑以外的其他违约行为，甲方以日本企业向甲方出具的有关书面材料的传真复印件作为要求被保证人承担违约责任的充分证���。8、被保证人若发生逃跑事件，甲方以日本企业的传真件即确认该被保证人的逃跑事实，被保证人的亲属不再对此提出异议。2013年9月25日，原告向原审法院提起诉讼称，2012年3月26日，原告依约将周某派至日本山纪株式会社，而周某却在进行在留资格技能实习2号过程中于2013年6月21日擅自离开指定的企业逃跑，被会社以“所在不明”申告。周某构成违约，保证人应对此承担连带责任。故要求两被告向原告支付违约金8万元。被告初桂香、付蕾羽辩称，第一，本案不属劳务合同纠纷，而是由原告组织人员到日本进行技能培训学习实习。第二，原告提供证明周某离开学习岗位的证据仅为周某在日本学习单位出示的“所在不明”申告，不能证明周某离开打工企业或进行其它活动，周某不存在违约，而是原告在将周某派遣出国后就不管不问，没有履行相应义务，存在违约���第三，法律、法规对到国外进行技能学习实习违约的情形没有规定，保证人林某在《保证合同书》之上的签名并非林某所为；即使保证成立，保证人亦仅为周某“在留资格技能实习1号”提供保证而非对“在留资格技能实习2号”提供保证；保证合同约定违约金8万元没有法律依据，为出国劳务人员设定保证亦违反法律、法规的规定，保证无效。综上，要求驳回原告的诉讼请求。审理过程中，原告自认其在履行合同过程中收取被派遣人员周某服务费25000元。为证实周某于2013年6月21日擅自离开指定的企业下落不明的事实，原告提供了周某服务企业、监理团体出具的《脱岗报告书》，该报告书经当地公证机关公证并经中华人民共和国驻大阪总领事馆认证；两被告对其真实性无异议，但认为周某离岗以及是否失踪的事实应由日本政府机关予以证明，日本民间团体的确认证明不足以证实该事实。原审法院认为，原告与两被告及案外人林某、周某签订《保证合同书》，约定各保证人对被保证人违反合同约定行为而应支付的违约金承担连带保证责任，原、被告双方之间成立保证合同关系。双方争议的主要焦点有三个：1、原告与周某之间合同的性质；2、原告与两被告等所签订的保证合同的效力；3、被保证人周某是否构成违约，应否承担违约责任。原告具有对外劳务合作经营资格，其通过与境外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构签订合同并按照合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣周某等人到境外为外方雇主提供劳务服务并进行管理，故原告与周某之间的合同关系符合外派劳务合同的特征，应为外派劳务服务合同关系。外派劳务合同属我国对外经济合作的一种形式，派遣单位与被派遣者之间不属劳动合同或劳务合同关系，不适用劳动法律、法规调整。关于原告与两被告等所签订的保证合同的效力。保证合同属从合同，除《合同法》第五十二条规定的情形外，主合同无效，保证合同亦无效。原告向作为保证人的两被告主张权利，依据《担保法》第二十条之规定，两被告依法享有债务人的抗辩权。审理过程中，两被告对主合同是否是周某真实意思表示不主张撤销，合同内容又不违反法律、法规强制性规定，故原告与周某所签订的《赴日技能实习合同书》合法有效。原告与两被告及周某等在《保证合同书》中约定当周某违反服务期限或其他工作要求时应当承担的违约责任以及当周某不履行支付违约金义务时保证人应当承担的保证责任，因原告向周某主张的违约金债权属普通民事债权，法律、法规并无不允许为该种债权设定保证之禁止性规定，故上述《保证合同书》亦合法有效。至于��务院《对外劳务合作管理条例》第二十五条第三款“对外劳务合作企业不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保”仅指要求劳务人员提供财产担保，其立法本意为减轻劳务人员经济上的负担，不影响本案所涉保证效力；况且，《对外劳务合作管理条例》关于财产担保的规定为管理性规范，不能作为确认合同效力的依据。关于周某是否构成违约和应否承担违约责任。原告已将周某派遣至指定的日方企业，两被告并无异议；依据双方签订的《赴日技能实习合同书》及《保证合同书》的约定，原告对其主张周某擅自离开接收企业发生失踪行为的事实已完成了举证义务，两被告对此有异议，应提供反驳的证据予以证实。审理过程中，两被告对该事实未能提供相反的证据，依法应认定周某违约；依据合同约定，周某应承担相应违约责任，两被告应���周某向原告支付合同约定违约金的义务承担连带保证责任。综上，原告的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持；两被告的辩称理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十条、国务院《对外劳务合作管理条例》第二十五条第三款、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，判决：被告初桂香、付蕾羽共同支付原告违约金8万元，于判决生效后10日内履行完毕；两被告互负连带清偿责任。如果被告初桂香、付蕾羽未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由被告初桂香、付蕾羽共同负担。上诉人初桂香、付蕾羽不服原审判决，向本院提起上诉，请求改判驳回被上诉人诉讼请求。理由是：1、本案属于实习学习合同，不属于劳务合同。2、原审认定违约缺乏事实和法律依据。因双方签订的不是劳务合同而是学习合同，因此不存在违约的问题。原审认定周某失踪证据不足，失踪报告并没有得到日本警察署的认可，不排除周某被限制人身自由等其他可能。被上诉人答辩称：本案涉及的合同是外派劳务合同，凡是到日本从事劳务的人员，签订合同的名称都是赴日技能实习合同；本案的劳务人员周某是否违约在合同中是有约定的，周某未经允许擅自离开所工作的会社就是违约，不管是失踪还是所在不明都是周某擅自离开会社这一事实的表述，被上诉人在一审中已经提供了经过公证认证的报告书，周某违约的事实是不能否认的。至于周某离开会社以后是否与家人联系是其个人问题，作为母亲为儿子安全担心可以理解，但是不能成为上诉理由。请求二审法院维持原判。本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点为：一、《外派技能实习生合同》的性质；二、周某是否构成合同约定的违约情形。被上诉人具有向境外派遣各类劳务人员的经营资质，其与周某签订的《外派技能实习生合同》，虽然合同名称为实习生合同，但是从合同内容看，双方之间的权利义务关系符合外派劳务合同关系的特征，应为外派劳务合同纠纷，原审认定合同性质正确。涉案合同约定技能实习生发生擅自离开接收企业的故意失踪行为即构成违约，被上诉人以“失踪报告书”来确认技能实习生失踪事实，并追究其违约���任，被上诉人与上诉人签订的保证合同对此亦有明确约定。依据实习企业出具的证明以及上诉人的陈述，周某离开了指定的技能实习企业，被上诉人提交的《失踪报告书》经日本公证所公证、并经中华人民共和国驻日本国大使馆认证，符合《外派技能实习生合同》的约定，能够证实周某存在违约行为。上诉人主张周某不存在违约事实的依据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不当，本院不予支持，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人初桂香、付蕾羽负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 芳审 判 员  李秀霞代理审判员  黄 诺二〇一四年六月二十八日书 记 员  邹 乔