广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法民终字第1802号上诉人（原审原告）吴清来，男，汉族。上诉人（原审原告）张志玲，女，汉族。上诉人（原审原告）吴某乙，女，汉族。法定代理人王燕青，女，系上诉人吴某乙母亲。上列三上诉人共同委托代理人汪腾锋，广东知明律师事务所律师。上列三上诉人共同委托代理人张青平，广东知明律师事务所律师。上诉人（原审被告）深圳溪冲工人休养度假村。法定代表人陈纲军。委托代理人徐英，广东金圳律师事务所律师。委托代理人王纯利，广东金圳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黎志妹，女，汉族。委托代理人林云鹏，广东鹏城阳光律师事务所律师。上诉人吴清来、张志玲、吴某乙、上诉人深圳溪冲工人休养度假村（以下简称溪冲工人度假村）为与被上诉人黎志妹公共场所管理人责任纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民一初字第4925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2011年8月18日晚上8点，吴某购票进入被告经营的海滨浴场游泳，当日晚上10点30分左右，吴某在溪冲工人度假村被发现溺水身亡。原告在举证期限内申请了证人胡某出庭作证，胡某陈述：“2011年8月18日晚上9点40分左右，我与吴某到被告处海边浅水区玩水，沙滩上有亮光，海面上没有灯光比较暗。吴某到我附近的浅水区玩水，玩了一会儿，吴某把救生圈抛到较远处，说要钻进救生圈，他游到救生圈旁，但没能钻进去。接着他把救生圈向外推了一把，这次的距离比较近，他试图钻进去，但还是没钻进去。然后他再一次把救生圈抛了出去，试图游到救生圈旁并钻进救生圈。可是没有等游到救生圈旁，他就对我说，没有力气了，叫救命。一边说还一边游。我以为吴某在开玩笑，并说：‘你明明会游泳，还故意装’。接着他还是一边游水一边说‘我真是没力气了，快点叫救命’。我看到他双手在扑腾打水，叫的也更急促了，并且开始掉头往岸上游。这时，我觉得他不像在装了，我就一边大声叫救命，一边慢慢试图接近他，拉他一把。但是，很快我发现我自己也踩不到底了，也开始呛水。等我快接近他的时候，附近听到我呼救的游客也陆续赶到我俩身边。我记得当时我被一个游客拉上岸，我看见另几个游客合力把吴某带上岸。吴某他们快到岸边的时候，这时我看见有一个身穿橙色T恤的人从存衣柜那边跑过来，我感觉这个人可能是度假村的工作人员。穿橙色T恤的人对吴某做了人工呼吸、按压胸部的应急措施。这时有个女的对我说已经打了120急救电话，不用担心，先去换衣服，等会120到了，你还要跟去医院。等我换好了衣服出来，看见120医护人员正在进行抢救。医护人员大概施救了半个多小时，但最终没有抢救过来。抢救期间，我打了110报警电话，又联系了吴某家属。在抢救快结束的时候，警察赶到了，对我进行了简单询问。这时候吴某的家属也赶到现场”。广东省公安边防总队海警一支队于2011年8月19日询问了胡某、虞某、陈某、黄某关于吴某溺水死亡的情况，并制作了笔录。胡某的笔录显示“吴某在下水游泳时追一个游泳圈，并离岸边越来越远，起初没有在意，他叫我叫救命，我以为是开玩笑，之后又说真的没力气，我才知道是真出问题，后来叫救命后，岸上来了几个人过来帮忙，我跟着一起去他身边，当把他拉上岸后，医院也过来抢救，抢救了大概30分钟，没有救过来”。虞某的笔录显示“晚上10点42分的时候，我们这里的工作人员给我打电话，说海边沙滩有人溺水，接到电话后立即赶过去。去到海边沙滩的时候，已经看过有几个救生员和游客正在抬一个人往岸上走，于是我也冲进水里去帮忙了。我们把溺水的人抬上来后，我们救生员陈某、黄某、王某马上给溺水者做心脏按压、按摩、人工呼吸等抢救工作，我在旁边疏散游客，并报警和叫120来”。陈某的笔录显示“2011年8月18日晚22时40分左右，我在西侧瞭望台值班，当时我好像听到有人喊了一声救命，我就往东边看，我看到我同事黄某在往水里跑，我马上从东边跑过去，到了东侧海滩后马上下水往黄某那边游，我同事虞某、王某也都下水往东边游，我们游了不远就看到黄某抱住一名男子，后面还有一名游客在后面帮忙推脚。我们马上过去接手。一起将那名溺水的男子抬上岸。我和黄某先帮那名男子吐水，之后轮流给他做心肺复苏，大概10分钟后医院120急救车到达现场，急救医生就接手了，医生大概抢救1个小时，后来宣布死亡”。黄某的笔录显示“2011年8月18日晚22时40分左右，我在我们度假村沙滩的瞭望台值班，我当时正在用望远镜巡视，忽然听到防鲨网东边内有一名女孩叫救命，我就赶快跑过去，大概用了2分钟时间游到那名叫救命的女孩旁边，那名女孩当时套着救生圈，我看到有几个游客将那名溺水男子从水里抬起来，让他爬（趴）在一个救生圈上，我马上抱着那名溺水男子往岸边游，这时那几名游客帮我在后面推，快到岸边时，我看到同事虞某、陈某也过来帮忙，我们一起将那名溺水男子抬上岸，我马上帮那名男子吐水，之后又给他做心肺复苏，但我一直感觉不到他的脉搏，我和陈某交替帮他做心肺复苏，一直到医院120急救医生过来接手，医生大概抢救了40至50分钟，到当晚23时30分左右，医生宣布死亡。”2011年8月23日，胡某主动到广东省公安边防总队海警一支队四大队反映一些细节情况，该份胡某的笔录显示：“2011年8月18日晚22时30分至23时左右，因为当时我没有看过时间，估计是这个时间，我和吴某一起深圳市龙岗区溪涌社区溪冲工人度假村的沙滩东侧防鲨网内侧游泳，当时的水没过我的胸口以上，吴某把我们买的一个游泳圈抛向较深的水面，然后游泳去追，他当时边追边游，他游到离我大概5至6米左右的地方，他跟我说让我叫救命，我当时以为他跟我开玩笑，我看他往我这边游了两下，他马上说真的不行了，没力气了，快点叫救命，我当时看他游泳的姿势也不对，我就马上向岸上的人叫救命。我边叫救命边想去拉他，我不会游泳，过他身边很慢，我也不知道他什么时候沉下去，当我快到吴某沉下去的地点时，有4-5名游客就去救我们，我当时也喝了不少水，头脑不是很清楚的，我被一名带游泳圈的游客拉回岸上，我到岸上以后就发现吴某已经被几名游客抬到岸上，有穿橘红色上衣的男子过来帮吴某急救，我感觉他们像是沙滩的工作人员，因为他们没有穿泳裤，当时就我们的几个游客和那名做急救的工作人员都在那里，还有一个女人在旁边用手机打120急救电话。那名女子打完电话就一直安慰我，并跟我说让我去换衣服，一会120急救车过来我可能要跟着一起去医院，我当时就去换衣服，我换完衣服出来后就看到120急救车已经到了”。溪冲工人度假村已经取得企业法人营业执照，具有广东省高危险性体育项目经营活动许可证，并取得了所经营的海滨浴场海域使用权证。被告在其所经营的海滨浴场门口和海滨浴场内均有关于“下海须知”，“温馨提示”，“告示”等相关的安全告示和警示标志。被告在其所经营的海滨浴场设置了救生瞭望台，配备了六名有资质的救生员和相应的救护专业资格的医护人员，并配置了2条救生艇，溺水事故发生当时，由救生员陈某、王某值班在救生台负责海面巡视，虞某负责巡视，被告的值班人员和巡视人员均在岗。被告也制定了安全管理制度。被告与溪涌社区健康服务中心也签订了定点医疗服务协议，葵涌人民医院院前急救病历显示：葵涌人民医院在吴某溺水后对其进行了抢救。深圳市气象服务中心发布的气象资料显示：2011年8月18日20点至24时：未有降水记录。最高气温29.1度，最低气温25.3度。极大风速2.7m／s，最大风速2.1m／s。原告的诉讼请求为：一、被告支付原告死亡赔偿金647617.2元（32380.86元×20年=647617.2元）；二、被告支付原告丧葬费32715.5元（65431元÷12月×6月）；三、被告支付原告被扶养人生活费688947.56元（吴某乙：22806.54元×13.75年÷2=156794.96元；胎儿：22806.54元×20年÷2=228065.4元；张志玲：22806.54元×20年÷3=152043.6元；吴清来：22806.54元×20年÷3=152043.6元）；四、被告支付原告误工费9152元（12人误工208天，1320÷30天×208天=9152元）；五、支付原告交通费7600元；六、被告支付原告住宿费4625元；七、被告支付原告其它费用6357元（餐饮费4857元＋市内交通费1000元＋通信话费500元=6357元）；八、被告支付原告精神损害抚慰金100000元（上述请求合计1497014.26元）；九、被告承担本案全部诉讼费用。原审法院认为，被告作为公共场所的管理人，应对其游客负有安全保障义务，如果被告未尽到安全保障义务，造成他人的损害，应当承担侵权责任。因此，本案的焦点为：被告作为公共场所的管理人是否尽到了安全保障义务，被告对吴某发生的溺水死亡事故是否存在过错。安全保障义务体现为三个方面的内容：即危险预防义务、危险消除义务和发生损害后的救助义务。原审法院将逐一分析被告是否有违反以上三个方面的注意义务：第一，对于危险预防义务。首先，被告溪冲工人度假村已经取得企业法人营业执照，具有广东省高危险性体育项目经营活动许可证，并取得了所经营的海滨浴场海域使用权证，被告经营主体资格是合法的。其次，被告在其所经营的海滨浴场门口和海滨浴场内均有关于“下海须知”，“温馨提示”，“告示”等相关的安全告示和警示标志。被告在其所经营的海滨浴场设置了救生瞭望台，配备了六名有资质的救生员，并配置了2条救生艇，溺水事故发生当时，由救生员陈某、王某值班在救生台负责海面巡视，虞某负责巡视，被告的值班人员和巡视人员均在岗。被告也制定了安全管理制度。但被告作为海滨浴场，并没有设置自己的医疗救护室，虽然被告与溪涌社区健康服务中心也签订了定点医疗服务协议，但根据《广东省海滨游泳场安全管理规定》的要求，作为海滨浴场应当设置医疗救护室和有具有救护专业资格的医护人员。事故发生后，被告也确认是120社康中心的医务人员赶到现场对死者吴某进行的抢救。被告以上的安全管理措施还不足以达到了预防危险发生的标准。因此，被告对于危险的预防存在瑕疵。第二，对于危险消除义务。首先，深圳市气象服务中心发布的气象资料显示：2011年8月18日20点至24时：未有降水记录。最高气温29.1度，最低气温25.3度。极大风速2.7m／s，最大风速2.1m／s，因此，并没有发生禁止开放游泳场的天气，被告开放其经营的海滨浴场合理。其次，根据证人胡某的笔录显示：吴某的溺水发生在浅水区域，溺水事故发生前吴某把救生圈抛到较远处，说要钻进救生圈，吴某游到救生圈旁，但没能钻进去。接着吴某把救生圈向外推了一把，这次的距离比较近，吴某试图钻进去，但还是没钻进去。然后吴某再一次把救生圈抛了出去，试图游到救生圈旁并钻进救生圈。此时，吴某已经没有力气，并叫救命，但陪同吴某游玩的胡某以为吴某在开玩笑，当时并没有呼叫救命，等到吴某游泳的姿势发生变化时，胡某才呼叫救命，因此，吴某的溺水死亡是由于自己在水中为了钻进游泳圈耗费了大量的体力以及胡某呼叫救命不及时所造成的，被告所经营的海滨浴场并没有造成吴某死亡的危险存在，因此，被告对于危险的消除已经达到了公共场所管理人的安全保障的要求，没有违反危险消除的义务。第三，对于发生损害后的救助义务。事故发生后，广东省公安边防总队海警一支队询问胡某的笔录显示：“岸上来了几个人过来帮忙”，“有身穿橙色T恤的人从存衣柜那边跑过来，我感觉这个人可能是度假村的工作人员。穿橙色T恤的人对吴某做了人工呼吸、按压胸部的应急措施”。虞某、陈某、王某的笔录均显示：由王某抱着溺水男子往岸边游，游客帮其在后面推，救生员陈某报警、黄某、王某给溺水者做心脏按压、按摩、人工呼吸等抢救工作，虞某在现场疏散游客，并报警和通知了120过来急救。虽然胡某主动到广东省公安边防总队海警一支队说明吴某是由游客抬上岸的，但这并不能否认被告的救生员在吴某发生溺水事故后积极参与救助的事实，且虞某、陈某、王某的笔录均证实吴某是由救生员王某抱着游上岸的，虞某、陈某、王某的笔录是事故发生后第一时间由广东省公安边防总队海警一支队制作的，更能客观反映当时救助吴某的事实，故原审法院对吴某是由救生员王某抱着游上岸的事实予以确认。在吴某发生溺水事故后，被告的救生员积极参与救助，及时赶到水中将吴某抱上岸，并对其进行正确的抢救，同时报警，通知120过来救治，疏散周边的群众，因此，被告的一系列救助措施已经达到了公共场所管理人的安全保障的要求，没有违反发生损害后的救助义务。综上所述，被告对于危险的预防存在瑕疵，应当对吴某溺水死亡的事故承担相应责任，基于双方的过错程度，原审法院酌定被告承担30％的民事责任，原告自行承担70%的责任。根据原审法院查明的事实，并参照广东省2010年人身损害赔偿计算标准，原告的损失如下：1、死亡赔偿金647617.2元：死者系城镇户口，因此，该费用应按2010年度城镇居民人均可支配收入标准32380.86元／年计算：32380.86元／年×20年＝647617.2元。2、丧葬费32715.5元：根据规定，丧葬费应按受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。根据上述公布的标准，丧葬费应为39867元（79734元／年÷12×6），原告起诉请求32715.5元符合法律规定，原审法院予以确认。3、被扶养人生活费387711.18元：吴某乙系死者的非婚生女，事故发生时年满4周岁，需要扶养的年限为14年，其被扶养人生活费为22806.54元／年（城镇居民人均消费性支出）×14年÷2人=159645.78元。事故发生时，死者吴某的妻子黎志妹已经受孕，并提供了超声诊断报告单予以证明，根据广东省关于处理道路交通事故案件的规定，被抚养人包括胎儿，因此，本案中应当保留胎儿的被扶养人生活费，该费用为22806.54元／年（城镇居民人均消费性支出）×20÷2人=228065.4元。吴清来和张志玲均没有提供没有劳动能力且又没有生活来源的有效证明，原审法院对原告请求其被扶养人生活费不予支持，故本案的被抚养人生活费为159645.78元＋228065.4元=387711.18元。4、受害人亲属的误工费2250元：原告没有提供受害人的固定收入以及所在行业，因此，原审法院确认为办理受害人丧葬事宜以3人15天为宜，误工费按照深圳市最低工资标准计算，该误工费为1500元／月÷2×3人=2250元。5、受害人亲属的交通费2000元：原告提供了相关交通票据，原审法院酌定该费用为2000元。6、受害人亲属的住宿费3000元：原告提供了相关住宿费票据，原审法院酌定该费用为3000元。7、精神损害赔偿金100000元。受害人因该事故死亡，原审法院确认原告的精神损害赔偿金为100000元。8、原告主张其他费用6357元没有法律和事实依据，原审法院不予支持。上述各项损失共计1175293.88元，根据原审法院确定原告与被告的责任比例。被告应承担30%的赔偿责任，即：1175293.88×30%=352588.164元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，原审法院判决：一、深圳溪冲工人休养度假村在判决书生效之日起七日内赔偿原告吴清来、张志玲、黎志妹、吴某乙人民币352588.164元；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费9136.56元，由四原告承担2101.56元，由被告深圳溪冲工人休养度假村承担7035元。一审宣判后，上诉人吴清来、张志玲、吴某乙不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决；2、依法对本案作出公正合理的改判；3、判令被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。理由是：原审法院认定事实不清，酌定上诉人承担70％责任畸高。吴某和胡某在2011年8月18日晚8点购票进入被上诉人处游水，被上诉人作为该海滨浴场的管理人，根据《侵权责任法》等法律、法规的规定应保障上诉人的安全。安全权是消费者最重要的权利，因此，被上诉人作为管理者在上诉人进入浴场的那一刻起，首先考虑的便是上诉人的安全、卫生等因素。但被上诉人在本次事件中根本未达到一个诚信善良者应达到的对消费者应尽的安全保障管理责任的通常程度。本案的证人胡某陈述：“当时沙滩上有亮光，海面上没有灯光，比较暗。”、“他就对我说，没有力气了，叫救命。”、“附近听到我呼救的游客也陆续赶到我两身边，我记得当时我被一个游客拉上岸，我看见另几个游客合力把吴某带上岸。吴某他们快到岸的时候，这时我看见有一个身穿橙色T恤的人从存衣柜那边跑过来，可能是度假村的工作人员。”从证人的陈述可见，事发当时，吴某在体力不支大喊“救命”及胡某在发现危险大喊“救命”后，被上诉人根本未发现吴某在游泳中出现意外情况，且是在该游泳场游泳的其他游客将吴某救出后，该游泳场的救护员方赶到现场。可见，该案中作为游泳场的救护人员，并未在游泳场履行不间断巡视的义务，更未能在第一时间发现吴某出现的意外。被上诉人作为浴场的管理者最可能了解整个场所的实际情况、预见可能发生的危险和损害，被上诉人处的工作人员作为具有专业知识的安全保障义务人，因此，被上诉人及其工作人员最有可能采取必要的措施防止损害的发生或使之减轻，防止或制止损害的义务肯定要大于非专业的游客吴某。一审判决认定“吴某的溺水死亡是由于自己在水中为了钻进游泳圈耗费了大量的体力以及胡某呼叫救命不及时所造成的”，完全是罔顾事实的错误认定。根据《侵权责任法》等法律法规的规定，对于违反安全保障义务侵权行为的过错认定，应当采用过错推定原则。因此，如果被上诉人要否认自己的过错，则过错的举证责任由违反安全保障义务的被上诉人自己承担，由其证明自己没有过错的事实。但被上诉人却并未举证证明其没有过错，虽然被上诉人表明共海滨浴场设置了瞭望塔，配备了六名有资质的救生员，但却没有任何证据表明这些人员、设施在本次事故中起到了应有的积极作用，或者说这些人员、设施其实只是一个摆设而已。《广东省海滨浴游泳场安全管理规定》明确规定，作为海滨浴场应当设置医疗救护室和具有救护专业资格的医护人员，但被上诉人根本就没有配备。综上所述，我们可以清晰地看到整个事件的过程：其先是被上诉人的工作人员缺乏不间断有效巡视；其后，也未能在第一时间发现吴某出现的意外并及时采取专业、有效的救护措施；再则，被上诉人缺乏应有的医疗设施及医护人员，根本无法尽到最基本的安全保障救护义务，从而导致了悲剧的发生，显然理应承担主要责任。因此请求二审法院在查清事实的基础上，正确适用法律，纠正原审错判，作出公正的裁判。二审中，上诉人吴清来、张志玲、吴某乙补充如下上诉理由：一、原审法院对溪冲工人度假村的安全隐患没有查清。二、原审法院没有查清出事的时间，并且查清的事发时间也是溪冲工人度假村的责任与义务。三、原审法院对溪冲工人度假村施救不及时的事实没有查清，更没有作出认定。海警的笔录不是第一事发时间所作出的，从中可以明显看出溪冲工人度假村的三个相关人员即虞某、黄某、陈某是在充分沟通后所作出的笔录，因此该笔录中对我方不利的证词不能作为定案的依据。四、溪冲工人度假村作为安全义务的保障方，熟悉周围的环境，其是一种盈利性、收益性的行为，其安全义务要远远的大于作为游客的吴某及胡某。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条也规定了举证责任的承担、分配问题，溪冲工人度假村的举证责任要比我方的举证责任要大，在没有确凿证据或者第三方证据表明事实的情况下，应当以我方陈述的事实为准。上诉人溪冲工人度假村亦不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人吴清来、张志玲、黎志妹、吴某乙的诉讼请求；二、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。理由是：一、原审判决没有查明上诉人设置有医疗救护室，并由具有救护专业资格医生提供即时服务的事实。上诉人设置有自己的医疗救护室，并配备了氧气机、急救包、药品等急救用品，上诉人提交的证据中有医疗救护室的相关相片。上诉人的救生员均经过专业救生培训，能够及时进行心肺复苏等急救措施的操作。而且为了提供专业的医疗救护服务，上诉人与溪涌社区健康服务中心签订了《定点医疗服务协议》，确保每天24小时有人（具有相应资质）值班，如果有游客发生意外，能即叫即到，对其进行救治。这样的医疗救护措施已足以达到预防危险发生的标准。二、关于对死者非婚生子女吴某乙抚养费的承担，上诉人有异议。对非婚生子女的认定，一般需要以DNA鉴定结论为据，虽然吴某乙有出生医学证明，但没有亲子鉴定的结论证明吴某乙是否确是死者的子女，上诉人认为就此而言证据不足。而且作为不是在合法婚姻关系下所诞生的子女，并不符合我国计划生育的规定，应缴纳相关的社会抚养费。因此对其负有抚养义务的人只应限于其亲属本身，国家、社会出于对少年儿童的保护考虑出发，在其亲属不能承担抚养责任时可以予以照顾，但这种专属的责任不应当推卸给上诉人承担，尤其是在死者还有婚生子女并判由上诉人承担部分抚养费的情况下。三、关于婚生胎儿的主体资格，需要被上诉人提交胎儿出生的新证据。原审判决中根据广东省关于处理道路交通事故案件的规定，保留了胎儿的被抚养人生活费，当时被上诉人提供的胎儿证据仅是怀孕8周的超声诊断报告单。在本案二审审理时胎儿理应早已出生，因此被上诉人应提交相关的胎儿出生及生存证明，方有权利主张其有关的抚养费。四、本案中吴某由于自身原因导致其溺水死亡的事实清楚明显，且上诉人收取的门票费仅为15元，原审判决判由上诉人承担30％的民事责任比例过高，赔偿金额高达35万余元，这对上诉人显失公平，责任过重。死者吴某作为成年人，对到天然海滨浴场游泳的危险性应该有清楚认识。且上诉人的门票及警示标语都注明有心脏病、冠心病、高血压等及酗酒后的游客，禁止下海。吴某事发当晚8点带着胡某一男一女到上诉人经营的海滨浴场游泳，吴某本身的身体状况，如下水之前有没有喝酒，有无不宜下水的疾病或耗费了体力导致游泳体力不支情况，这些才是导致其在浅水区发生溺水事故的根本原因。而其追赶游泳圈却未能成功钻进游泳圈及胡某的呼叫救命不及时才是导致其死亡的直接原因。上诉人就此没有任何过错，原审判决确定由上诉人承担30％的民事责任，责任的比例相对上诉人的过错明显偏高。而且上诉人只收取游客15元的门票费，却要承担如此高的赔偿金，显失公平。综上所述，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。针对吴清来、张志玲、吴某乙的上诉，溪冲工人度假村答辩称：一、关于溪冲工人度假村公共场所管理人的责任问题，这种责任是概括的、基本的一个安全保障责任，不能苛求，只要达到一定法定要求的条件，就相当于视为尽到了管理人的责任。比如公安机关收了纳税人的钱，就要以纳税人缴纳的经费为纳税人提供安全保障义务，但公安机关不能避免命案的出现，这是同样的道理，而不应该命案发生就把所有责任推到公安机关的身上。而本案中，溪冲工人度假村就其履行的安全保障义务和责任，在一审中已向法院提交了详尽的证据证明其在主体资格上、在天气是否能开放泳场上，救生员的设置、医护室的配备都符合正常的流程和职责。二、对方认为我方的救生员设置或是瞭望台设置有缺陷，我方在2009年事故发生后在该方面作出了积极的努力，也作出了改进。对方称本案中，有一救生员是在接到电话后才赶到现场的，这与事实不符，当时在场的有两个救生员，一叫黄某、另一叫陈某，他们两人都在岗，此外还有一个巡岗的救护员王某也在场，虞某属于额外增派的人员，所以事发时有四名救生员在场，符合广东省的相关规定。深圳溪冲工人休养度假村的海区总共有200米，设置两个瞭望台符合规定，而且设置也没有问题。针对溪冲工人度假村的上诉，吴清来、张志玲、吴某乙答辩称：原审法院对溪冲工人度假村没有进行医疗救护的事实认定清楚，根据《广东省高危险性体育项目经营活动管理规定》第六条第六项规定，溪冲工人度假村应当具有符合项目规定的救护设施和救护人员。根据《广东省海滨游泳场安全管理规定》第七条第七项规定，溪冲工人度假村应当有医疗救护室且具有专业救护资格的医护人员，但溪冲工人度假村并没有。溪冲工人度假村称其与溪涌社区健康服务中心有医疗定点服务协议，这与本案无关。关于非婚生子女的问题，我方已向法院提交了公证书。关于胎儿的问题，由黎志妹的代理人陈述。溪冲工人度假村主观臆断推断吴某有不宜下水的疾病以及是胡某呼救不及时导致吴某的死亡，我方认为：首先并没有任何证据证明吴某有任何的疾病，吴某是个年轻的小伙子，身体非常好。关于所说的胡某呼救不及时，我方认为溪冲工人度假村作为安全义务的保障方，其才是具有安全救护的义务与责任，其将责任推脱给胡某，这是推脱责任的说法，我方认为即便胡某或者是吴某有责任，那么溪冲工人度假村的责任要远远大于我方所应承担的责任，因为溪冲工人度假村的责任是法定的。本案诉讼的法律关系是关于管理之责，即公共浴场的管理是否尽责、是否有过错责任造成损害，根据该法律关系才来对照事实和法律，根据该前提，判明责任、理清责任的分界点是溪冲工人度假村是否有尽到管理安全保障责任，而不是要深究吴某或者是第三方的责任导致吴某死亡，而是要看溪冲工人度假村的医疗保障人员、救护设施是否到位或合法，这是本案对与错的分界点。根据本案事实，很显然溪冲工人度假村没有尽到责任和义务，而且在一审的法庭调查时也没有充分查明本案的重要事实即溪冲工人度假村在听到呼救后有无及时到位，根据现有的证据和一审的庭审笔录分析出溪冲工人度假村没有及时到位，而且还有可能隐瞒在救护实施中存在主观过错的事实。一审庭审笔录中记载了法官问溪冲工人度假村事发地点有无监控，溪冲工人度假村称“有…没有保存下来…只是扫过去的…涉及隐私”，我方认为溪冲工人度假村刻意不提供该监控录像。溪冲工人度假村在一审时提交的代理词写明不能排除死者吴某与胡某有不当的身体接触及性行为的可能，但溪冲工人度假村为何不提供当时的监控录像说明这一点，这肯定是在隐瞒对其不利的事情。当时呼救了六、七声，而溪冲工人度假村的相关人员在一审出庭作证时称其只听到了一声呼救声，按正常情况下，呼救一般都是很多声的，按其说法，呼救一声是显然不符合常理的，而且死者当时距离岸边只有四、五米，而且另外一名救护人员是被电话通知后才骑着摩托车来到现场的，这可以看出溪冲工人度假村的主观过失。溪冲工人度假村没有救护设施，而且瞭望台是在死亡多人后才安装的，而且安装也不符合规定的标准。溪冲工人度假村的主观和客观过错是非常明显的，我方强烈要求溪冲工人度假村提交该监控录像，否则其应承担造成吴某死亡的主要过错责任及管理过失、救治不力的责任。我方也提交了2009年在溪冲工人度假村发生的一宗造成人员死亡的事故材料，该事故与本案的情形是相似的，该事故的材料中载明了溪冲工人度假村当时也是没有人员及时救护，该材料内容在互联网上也可以查阅到。根据上述陈述，溪冲工人度假村刻意隐瞒事实证据，一审法院没有认真查明事实，此前海警相关人员帮助溪冲工人度假村作伪证，没有查清本案事实，请法庭根据现有的证据查清本案事实，判令溪冲工人度假村承担超过70%以上的损害赔偿责任。被上诉人黎志妹答辩称，其对上诉人吴清来、张志玲、吴某乙的上诉没有意见，其对上诉人溪冲工人度假村的上诉答辩如下：一、我方认为溪冲工人度假村与吴某之间形成了合同关系，其应当承担法定的义务，所以本案所有的责任都应该由溪冲工人度假村承担。二、在整个事件中，溪冲工人度假村对其安保责任应当承担完全的举证责任，在其没有完全举证证明下列事实时应承担完全的事故责任：1、其具有相关的资质可以开放这样的海滨浴场；2、其安保人员是否有相关资质；3、事故发生当时（特定环境里）救护设施、救护人员是否符合法律规定的配制要求。事故发生时是晚上九点多，也就是说在事故发生过程中，溪冲工人度假村的安保义务就不能完全按照白天那样视线好的情况下进行。经本院二审审理查明，受害人吴某的遗体已于2011年8月24日火化。上诉人吴清来有三名子女，分别是长子吴某甲、次子吴某（即本案受害人）、女儿吴某丙。被上诉人黎志妹与吴某于2010年11月17日登记结婚。上诉人吴某乙的《出生医学证明》记载其母亲王燕青，父亲吴某。二审中，上诉人吴清来、张志玲、吴某乙提交了照片（包括事发当日照的三张照片以及事发后照的几十张照片）及2009年的案例材料，欲证明案发当时的情况及溪冲工人度假村的救护设施不符合法定要求，其所谓的救护室都已锈迹斑斑，瞭望台的设置也是200米／个，距离海边是50米，而且溪冲工人度假村当时是有监控的，但溪冲工人度假村并没有提交监控录像，存在刻意隐瞒，溪冲工人度假村在一审时就瞭望台设置的回答不符合客观实际。上诉人溪冲工人度假村认为不属于新证据，事后拍的照片已清楚拍到了溪冲工人度假村的急救室，说明我方对此陈述是真实的，照片中也显示了“温馨提示”、“告示”，这说明我方对此这方面的设置是有的。关于瞭望台，我方陈述的是200米内有两个瞭望台，并不是说两个瞭望台之间的距离是200米，瞭望台离海边的远近，台阶的设置和瞭望台的设置要考虑退潮、涨潮的情况，如果是涨潮，台阶处是被淹没的。被上诉人黎志妹对上述证据没有异议。上诉人吴清来、张志玲、吴某乙另提交了山东省临清市公证处出具的（2013）临清证民字第23号《公证书》（记载内容“申请人：吴某乙，女，××××年×月×日出生，住址：山东省××××，公民身份号码：37××××4。法定代理人：王燕青，女，××××年×月×日出生，住址：山东省××××，公民身份号码：37××××5。关系人：吴某，男，××××年×月×日出生，于二○一一年八月十八日因溺水死亡，生前住址：山东省××××，公民身份号码：37××××2。公证事项：亲属关系。兹证明吴某乙是吴某的女儿。”）及临清市公安局先锋派出所出具的《户籍证明信》（记载户主吴清来名下3人的户口登记项目：户主吴清来，次子吴某，孙女吴某乙），欲证明上诉人吴某乙为受害人吴某的女儿。上诉人溪冲工人度假村的质证意见为：户口本的户主吴清来有几个子女，孙女吴某乙不必然是吴某的孩子，以此证据认定孙女吴某乙是吴某的子女是不扎实的，我方对公证书及户籍证明的真实性无法核对。被上诉人黎志妹的质证意见为：黎志妹与吴某是2010年结婚，在此之前，吴某是否有未婚子女，我方无法判断。本院向临清市公安局先锋派出所调查核实上诉人吴某乙的父母身份情况，该所函复本院，载明上诉人吴某乙的父亲是吴某甲（即受害人吴某的哥哥）、母亲是王燕青。上诉人吴清来、张志玲、吴某乙称，吴某乙确为受害人吴某的非婚生女，吴某之前与王燕青谈过恋爱，王燕青怀孕了，吴某又不愿与王燕青结婚，经双方父亲出面协商，且吴某甲又未结婚，最后由吴某甲与王燕青结婚，吴某乙出生后户口落户到吴某甲名下。上诉人吴清来、张志玲、吴某乙申请对吴某与吴某乙之间、吴某甲与吴某乙之间是否存在亲子关系进行鉴定，吴某甲亦同意配合鉴定，鉴于吴某已死亡并火化，本院准许对吴某甲与吴某乙之间是否存在亲子关系进行鉴定的申请，上诉人工人度假村及被上诉人黎志妹均同意鉴定。本院依法委托广东深光法医物证司法鉴定所对吴某甲与吴某乙之间是否存在亲子关系进行鉴定，该所出具的亲子鉴定司法鉴定意见排除吴某甲与吴某乙之间存在亲子关系。上诉人吴清来、张志玲、吴某乙支付了鉴定费3840元。上诉人吴清来、张志玲、吴某乙、被上诉人黎志妹在一审中提交的2011年8月2日的超声诊断报告单显示被上诉人黎志妹宫内早孕，胚胎存活，大小相当于孕8周2天。二审中，被上诉人黎志妹确认其腹中的胎儿没有出生。一审庭审中，法官询问上诉人溪冲工人度假村“海边浴场有没有监控？当晚有没有？”，溪冲工人度假村答“有。当晚的不清楚有没有保留下来。海上游泳的那块涉及隐私，所以没有很清晰的海上监控，只是扫过去的监控。”二审中，上诉人溪冲工人度假村称其安装有监控设施，因为监控录像保存十五天后就会自动替换，当时没有想到要保留录像，所以事发时的监控录像没有了。上诉人溪冲工人度假村确认事发时其设置的医疗救护室里没有专职的救护人员上班，但主张医疗室配置了氧气机等设备及急救包，救生员也懂急救程序，且其与溪涌社区健康服务中心签订了定点医疗服务协议，由社康中心的专业医生来进行救助，24小时有人值班，随叫随到。原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点有二：一是一审认定的被扶养人生活费是否有误；二是上诉人溪冲工人度假村是否应承担赔偿责任及所应承担的责任比例问题。对于争议焦点一，上诉人溪冲工人度假村对上诉人吴某乙的被扶养人身份提出异议，从本案现有证据看，上诉人吴清来、张志玲、吴某乙、被上诉人黎志妹诉称吴某乙为受害人吴某的非婚生女，已提交了出生医学证明、户籍证明、公证书等予以证明，上诉人溪冲工人度假村对此未能提供相反的证据予以反驳，且受害人吴某已死亡并火化，客观上无法直接对吴某与上诉人吴某乙进行亲子鉴定，故本院采信上诉人吴清来、张志玲、吴某乙的主张，对于原审认定的上诉人吴某乙的被扶养人生活费，本院予以维持。对于受害人妻子黎志妹腹中胎儿的被扶养人生活费，鉴于被上诉人黎志妹在二审中确认该胎儿并未出生，故对于原审认定的保留胎儿的被扶养人生活费，本院予以扣除。各方当事人未明确提出异议的原审判决认定的其他赔偿项目及数额，本院不再审查。故本案中上诉人吴清来、张志玲、吴某乙、被上诉人黎志妹的损失共计947228.48元。关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。依据该条款，上诉人溪冲工人度假村作为事发海滨浴场的管理人是否尽到安全保障义务，是其应否对吴某的死亡后果承担侵权赔偿责任的关键。公共场所管理人的安全保障义务是有合理限度的，对于是否违反合理限度的安全保障义务不能仅以损害事实发生简单推断管理人未尽合理限度的安全保障义务。对于该问题的判断一般应以安全保障义务人的实际行为是否符合法律、法规、规章或者所在行业的普遍情况、所在地区的具体条件进行综合判断。而作为赔偿权利人应当对安全保障义务人违反合理限度的安全保障义务承担举证责任。从本案查明的事实可知，上诉人溪冲工人度假村已在其经营的海滨浴场门口及浴场内设置了安全告示和警示标志，已履行警示及告知义务，且事发时间段并不存在禁止开放海滨浴场的恶劣天气，其开放经营海滨浴场并无不当。根据事发后广东省公安边防总队海警一支队询问陪同受害人吴某游玩的胡某的笔录及胡某在本案中的证言，本案溺水事故发生在浅水区域，在溺水事故发生前吴某把救生圈抛到较远处，说要钻进救生圈，其游到救生圈旁没能钻进去，接着吴某把救生圈向外推了一把，这次的距离比较近，吴某试图钻进去仍未果，然后吴某再一次把救生圈抛了出去，试图游到救生圈旁并钻进救生圈，此时，吴某已经对胡某说自己没有力气，并让胡某叫救命，但胡某以为吴某在开玩笑，并没有立即呼叫救命，等到吴某游泳的姿势发生变化时，胡某才呼叫救命，因此，吴某溺水是由于自己在海水中为了钻进游泳圈耗费了大量的体力所致，并非上诉人溪冲工人度假村所经营的海滨浴场本身存在危险造成吴某溺水。上诉人吴清来、张志玲、吴某乙主张上诉人溪冲工人度假村的救生员未及时发现异常情况并下海施救，本院认为，本案事故发生在夜间，根据事发次日广东省公安边防总队海警一支队对胡某及上诉人溪冲工人度假村的救生员所作询问笔录，胡某呼叫救命后，岸上即来了几个人过来帮忙，救生员听到呼救声后亦立即过去施救，并无证据证明救生员存在怠于施救的情况。上诉人吴清来、张志玲、吴某乙主张上诉人溪冲工人度假村未及时施救，未充分举证证明，应当承担举证不能的不利后果。海泳是具有一定危险性的活动，受害人吴某作为成年人，具有完全民事行为能力，对于在夜间下海游泳所可能面临的风险理应有充分的认知，与其一起下海游玩的胡某并不会游泳，吴某并未尽到自己应当注意和能够注意的安全防范义务，吴某在海水中为了钻进游泳圈耗费了大量的体力，同时，其同伴胡某在吴某最初让其叫救命时以为开玩笑而未及时呼救，前述情形是导致受害人溺水死亡的直接原因。上诉人溪冲工人度假村虽然在其海滨浴场内设置有救生瞭望台、救生艇和医疗救护室等设施并安排专业救生员值岗，在事发后其救生员亦积极参与救助受害人、施救措施并无不当，同时通知了120过来救治，但溪冲工人度假村没有按照《广东省海滨游泳场安全管理规定》的要求配备具有救护专业资格的医护人员在场值班，其预防危险所采取的安全管理措施存在瑕疵，事发后是由120社康中心的医务人员赶到现场对受害人进行抢救，受害人未能在最佳的救援时间内尽早得到专业医护人员的救治，上诉人溪冲工人度假村对本案溺亡事故的发生未充分尽到安全保障义务，应承担相应赔偿责任。综合本案情况，原审法院酌定上诉人溪冲工人度假村对涉案事故承担30%的责任，并无不妥，本院予以确认。上诉人吴清来、张志玲、吴某乙要求上诉人溪冲工人度假村对本案损失承担主要责任的诉求，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人溪冲工人度假村主张原审判决其承担30%的赔偿责任对其显失公平，亦依据不足，本院不予支持。根据双方的责任比例，上诉人溪冲工人度假村应承担30%的赔偿责任，即应向上诉人吴清来、张志玲、吴某乙、被上诉人黎志妹赔偿284168.54元（947228.48元×30%）。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因出现了新的事实，本院根据二审中查明的新的事实予以相应改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民一初字第4925号民事判决第二项；二、变更深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民一初字第4925号民事判决第一项为：上诉人深圳溪冲工人休养度假村在本判决生效之日起七日内赔偿上诉人吴清来、张志玲、吴某乙、被上诉人黎志妹人民币284168.54元；三、驳回上诉人吴清来、张志玲、吴某乙、被上诉人黎志妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9136.56元，由上诉人吴清来、张志玲、吴某乙、被上诉人黎志妹负担7402.56元，由上诉人深圳溪冲工人休养度假村负担1734元；二审案件受理费8485.07元、鉴定费3840元，由上诉人吴清来、张志玲、吴某乙负担7043.5元，上诉人深圳溪冲工人休养度假村负担5281.57元。本判决为终审判决。审 判 长  唐国林代理审判员  伍 芹代理审判员  刘 燕二〇一四年六月十七日书 记 员  陈 嘉