浙江省永嘉县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0324行初191号 原告郑九光，男，19XX年X月XX日出生，汉族，户籍所在地为浙江省永嘉县，现住鹿城区。 委托代理人李顺华，北京在明律师事务所律师。 被告温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路**。 法定代表人周岷，局长。 出庭负责人陈文斌。 委托代理人伍侠，徐梦梦。 原告郑九光不服被告温州市鹿城区综合行政执法局(以下简称“鹿城执法局”)作出的其他行政行为一案，于2018年12月3日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于12月4日向被告鹿城执法局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年2月20日公开开庭审理了本案。原告郑九光及其委托代理人李顺华、被告鹿城执法局的副职负责人陈文斌及委托代理人伍侠、徐梦梦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告鹿城执法局于2018年8月29日作出温鹿综法限拆字【2018】第026－XXXX号限期拆除决定，认定：现查明你在未取得建设工程规划许可证情况下，于1994年航测后擅自在温州市鹿城区××街道××庄××号进行房屋建设，建成一间五层，建筑面积237.45平方米，具体情况详细见附图，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》［温委办发（2011）XX号］第十四条第一款第（二）项之规定，该违法建筑属不可改正情况。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令你限期3日内自行拆除位于温州市鹿城区××街道××庄××号建筑面积237.45平方米的违法建筑。 原告郑九光诉称，原告在温州市鹿城区××街道拥有合法房屋，2018年8月29日，被告作出温鹿综法限拆字【2018】第026－XXXX号《限期拆除决定书》，认定原告的上述房屋为违法建筑，责令原告限期3日内自行拆除。原告认为，被告作出《限期拆除决定书》责令原告限期拆除房屋的行政行为缺乏事实和法律依据，程序违法，侵犯了原告的合法权益。故原告起诉请求法院依法判决：撤销被告于2018年8月29日作出的温鹿综法限拆字【2018】第026-XXXX号《限期拆除决定书》责令原告限期拆除房屋的行政行为。 原告在举证期限内提交了以下证据：1、原告身份证复印件，证明原告主体资格。2、温鹿综法限拆字【2018】第026-XXXX号《限期拆除决定书》，证明被诉行政行为存在。3、社员建屋地基申请表，证明所涉建筑物是经过审批的，是合法建筑。4、私人建房规划用地联系单，是原告所在同村的人建房取得的联系单，证明规划部门出具的意见，审核时间为2002年7月22日，所涉区域在2002年还没有规划控制，不需要规划部门出具规划许可，规划许可是建筑符合规划的证书。5、2000年一个案件的报道，可以印证本案被告对原告作出的处罚已经超过两年的时效。 被告鹿城执法局辩称，一、被告作出的限期拆除决定书（温鹿综法限拆字【2018】第026-XXXX号）认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。原告在未取得建设工程规划许可证情况下，于1994年航测后在温州市鹿城区××街道××庄××号进行房屋建设，建成一间五层，建筑面积为237.45平方米，具体情况详见附图。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。本案的具体证据有：现场勘察笔录、现场照片、温州市不动产登记信息查询记录、案件调查联系单、建筑年限调查材料、房屋测绘成果材料、公民身份证复印件、户口本复印件、房屋情况调查公示等。因原告的房屋处于旧村改造征收范围内，属无法采取改正措施消除影响的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告在3日内拆除温州市鹿城区××街道××庄××号建筑面积237.45平方米的违法建筑。二、限期拆除决定书严格按照法定程序作出。2018年7月XX日，被告对位于温州市鹿城区××街道××庄××号的涉案房屋进行检查，执法人员对现场进行勘查取证后，作《现场检查（勘验）笔录》，并发放《调查（询问）通知书》。同日，经中队批准，对该行为予以立案调查，8月22日，被告依法向原告送达了《限期拆除告知书》（温鹿综法限拆告字【2018】第026-XXXX号），同时告知原告享有陈述、申辩的权利，依法保障原告陈述、申辩权利。9月17日，被告依法向原告送达了限期拆除决定书（温鹿综法限拆字【2018】第026-XXXX号）。本案整个程序符合法律规定。综上所述，涉案房屋属未经法定部门审批擅自建设的违法建筑，并位于旧村改造征收范围内，被告于2018年8月29日作出的限期拆除决定书（温鹿综法限拆字【2018】第026-XXXX号）,认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。请求驳回原告诉讼请求。 被告鹿城执法局在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：1、组织机构代码证，证明被告主体资格。2、现场检查（勘查）笔录；3、现场照片。证据2-3证明现场建设情况。4、见证人工作证，证明见证人的身份。5、房屋测绘成果材料；6、建筑年限调查材料，证据5-6证明该建筑物的建设年限、面积及方位。7、资质证明，证明测绘单位及相关人员的资质。8、温州市不动产登记信息查询记录；9、案件调查联系单，证据8-9证明涉案建筑物部分系违法建筑的事实。XX、温州市人民政府征收土地公告（2017年XXX号）；11、温州市国土资源局征地补偿安置方案公告（温土鹿【2018】XX号）；12、浙江省2018年度棚户区改造计划开工项目清单（第二批），证据XX－12证明涉案建筑物位于旧村改造征收范围内。13、户籍证明；14、用水情况查询清单；15、地、地基申请表据13－15证明违法主体。16、立案审批表；17、调查（询问）通知书；18、案件处理呈批表；19、限期拆除告知书及送达回证；20、限期拆除决定书及送达回证，证据16－20证明执法程序。21、浙江省行政执法证，证明经办队员执法主体资格。 被告鹿城执法局适用的法律依据是《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第一款第六项，《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第二项，《温州市区违法建筑认定标准》第三条、第四条、第五条之规定。 经庭审质证，原告提供的证据，被告鹿城执法局认为：证据1、2无异议。证据3地基申请表，确实申请了地基，但是没有规划部门的审批意见，除了土地的审批，还需要规划许可。证据4合法性无异议，关联性有异议，规划部门意见。说明当时该地块没有控制性详细规划，申请人在申请用地上建房没有违反控制性详细规划，不代表建房不需要经过规划部门审批，此表注明很明确是土地部门审查的时候作为与规划联系使用的。还应当到规划部门领取许可证，这份证据可以证明当时存在土地审批与规划审批两项许可审批的。证据5是2000年7月4日的，只能证明当时法官的观点，长期以来在执法过程中，对于两年时效没有统一意见，2012年住建部向法工委请示，意见为应当认定行为持续状态。 被告鹿城执法局提供的证据，原告经庭审质证认为：证据1没有原件，真实性不认可。证据2合法性不认可，没有通知原告到现场，对勘验笔录签署意见并签字，侵害了原告的知情权、签字确认权，不具备法律效力。证据3是复印件，照片产生的时间不能证明是在执法过程中产生，真实性不认可。证据4所涉案件就是原告与征收方达不成一致意见的情况移送都被告的，说明见证人与办案有法律上的利害关系，没有出庭作证，不具有效力。证据5、6、7首先并非被告在执法过程中亲自进行制作的，而是由其他部门或者征收部门单方面委托其他机构制作的，本案与征收案件不同，不能适用于本案，不能证明被告履行了调查程序，而且征收过程中相关的建筑年限、面积等信息没有经过原告的确认。这些材料是在侵害原告知情权的情况下产生的，不能作为合法证据使用。相关的资质证明没有原件，不能确认相关工作人员有资质。证据8是经过依法批准建设的，有关部门应当按照有关文件规定为涉案房屋补办登记手续，由于行政机关不作为，导致涉案房屋未登记，不做不动产登记不等于涉案房屋是违法房屋。不能达到证明目的。证据9按照当时的法律已经取得手续，当时不需要土地使用权、工程规划许可证，相关部门没有相关的证件档案，是由于当时的事实情况与法律规定不需要证件导致的，不能证明没有这些证件就是违法，没有相关行政处罚的材料。建成至今二三十年从未被处罚，只被被告处罚唯一的原因是涉案房屋列入征收范围，由于征收问题启动拆除程序。证件XX-12可以证明所涉房屋列入旧村改造的征收范围，不能说明涉案房屋符合城乡规划法规定不能改正的情形。列入征收范围不需要经过行政处罚的程序。因为征收会拆除征收范围内的所有房屋。被告在征收程序中启动处罚程序是滥用职权，有生效判决予以确认。证据13-15中原告身份信息无异议。其中证据15被告明知原告的房屋经过批准，无视该事实，违法启动执法程序。证件16合法性不认可，审批表中“案件来源:上级交办”与“我局……进行检查，发现当事人……”的描述自相矛盾，原告房屋所在的村，上世纪九十年代取得房屋均没有取得规划许可证，被告没有对除本案原告外的其他人作出处罚，再次印证被告是对补偿提出异议的人员选择性执法，该审批表没有得到区局的意见，仅仅是中队的意见，不能证明履行完整审批手续。证据17没有依法送达原告，如原告所述，房屋所在位置与被告办公地点距离非常接近，被告应当直接送达给原告，被告没有提供直接送达的证据，而是提供了粘贴的照片。送达方式上看不合法，我国民事诉讼法规定的送达方式没有将文书粘贴在建筑物上视为送达，受送达人是被执法对象而不是房屋。不符合法律规定也不能达到送达效果，被告没有尊重原告陈述申辩的权利，没有履行通知书原告调查取证的权利。证据18合法性不认可，审批表中法制科、局长审核意见空白。证据19送达地址不合法，被告明知原告现住所地，而故意送达不居住的户籍地。另外告知书中没有告知可以申请听证的权利，与建设部的规定相违背。提供邮寄的记录也是他人收。送达公告不能证明已发送达原告，首先原告一直在涉案房屋居住，被告是知情的。公告送达不符合法律规定，在自己的网站上进行公告送达不能起到公告送达的效果。证据20真实性无异议，决定书是违法的。 本院对上述证据认证如下：（一）原告的证据1予以认定；证据2系诉争行政行为；证据3－5的真实性予以认定。（二）被告证据1－15的真实性、合法性予以认定；证据20中的限期拆除决定书系诉争行政行为；证据16－19、21形式完整，内容合法，故本院对该部分证据的真实性、合法性、关联性予以认定。 经审理查明，1986年8月8日浙江省人民政府作出浙政发﹝1986﹞XX号《关于温州市城市总体规划的批复》，鹿城区双屿街道XXX村在城市规划区范围内。2017年9月15日温州市人民政府发布（2017年XXX号）征收土地公告。2017年12月5日，浙江省住房和城乡建设厅发布《省建设厅公布第二批列入2018年全省棚改计划项目清单》，包括双屿街道XXX村。2018年1月26日，温州市国土资源局作出温土鹿公【2018】XX号征地补偿安置方案公告，对XXX村旧村改造1-20区块（低效用地）项目征地补偿安置方案进行公告。2018年，被告发现原告位于××街道××村××庄××号的房屋涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行房屋建设，并于同年7月11日对涉案地块进行立案调查，后查明原告位于温州市鹿城区××街道××村××庄××号的房屋系1994年后因未取得建设工程规划许可证建设而成，共建成一间五层，建筑面积237.45平方米，且根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》（温委办发（2011）XX号）之相关规定，该违法建筑属不可改正情形。被告于2018年8月8日向原告公告送达温鹿综法限拆告字【2018】第026－XXXX号《限期拆除告知书》。期间原告未在规定期限内提出陈述、申辩意见。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，于2018年8月29日作出温鹿综法限拆字【2018】第026－XXXX号《限期拆除决定书》并附图，并于9月17日送达原告。原告不服该决定，于2018年12月3日提起本案诉讼。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条之规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》（温委办发（2011）XX号）第十四条规定：“建成区、在建区和待建区下列情况的违法建筑必须无条件一律拆除：……（二）妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑；……”原告位于温州市鹿城区××街道××庄××号的房屋未取得建设工程规划许可证建设而成，且属于不可改正情形，其行为违反上述法律、法规之规定，被告对其作出诉争拆除决定，事实清楚，证据充分，诉争行政行为并无不当。（二）关于被告处罚是否已过法定处罚期限问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”涉案原告违法建设行为自1994年后建设起至今一直处于持续、继续状态，故被告在2018年间对该违法建设行为予以立案调查并依法予以处罚，并未超过法定处罚期限。原告的上述诉讼主张，依据与理由不足，本院不予采信。 综上，原告请求判决撤销涉案行政处罚决定，依据与理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告郑九光的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告郑九光负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  林玉喜 人民陪审员  项万智 人民陪审员  刘 毅 二〇一九年三月十八日 书 记 员  潘文泽 永嘉县人民法院门户网站网址:×××.ｃｎ