河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1525号上诉人（原审原告）：洛阳市旅游发展委员会，住所地：河南省洛阳市洛龙区开元大道**洛阳市政府大楼**。法定代表人：赵莉，主任。委托诉讼代理人：方涛，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘小兰，女，汉族，1981年12月24日出生，住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：姚洛忠、孔德斌，河南益唐律师事务所律师。上诉人洛阳市旅游发展委员会（以下简称旅发委）因与被上诉人潘小兰劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初3904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人旅发委的委托诉讼代理人方涛，被上诉人潘小兰及其委托诉讼代理人姚洛忠、孔德斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。旅发委上诉请求:1、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初3904号民事判决一、二、三、四、五及诉讼费承担的判决；2、改判上诉人与被上诉人在2005年2月至2017年12月29日期间不存在事实劳动关系；3、改判上诉人不向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金共计46140元；4、改判上诉人不向被上诉人支付未休年假工资报酬共计2121.38元；5、改判上诉人不向被上诉人支付失业保险损失28896元；6、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人系上诉人临时聘用人员，系劳务关系，上诉人与被上诉人在2005年2月至2017年12月29日之间不存在劳动关系。2、上诉人清退被上诉人系洛阳市委巡察组在对上诉人进行专项巡察过程中，对于不符合招录条件和程序的劳务人员进行清退。上诉人根据洛阳市委巡察组的要求清退了被上诉人，该情形不属于违法解除劳动合同，因此上诉人不应当向被上诉人支付违法解除劳动合同补偿金。3、上诉人与被上诉人系劳务关系，不存在年休假的法律规定，上诉人不应当向被上诉人支付年休假工资。4、上诉人系政府机关，没有社会保险账号，被上诉人从到上诉人应聘时就已知晓，上诉人向被上诉人支付的报酬中已包含应缴纳的社会保险费用，上诉人不应当向被上诉人支付失业保险损失。潘小兰辩称，一、答辩人与被答辩人是劳动关系而非劳务关系。劳务关系的特征是短期性，临时性，和报酬的一次性，而本案中答辩人在被答辩人处有固定工作岗位，且长期按照固定上下班时间工作，连续性领取工资报酬，答辩人受被答辩人的劳动管理，答辩人所提供的劳动是被答辩人工作的组成部分，符合劳动关系的构成要件。根据劳动和社会保障部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，答辩人与被答辩人之间应依法确认为劳动关系。二、被答辩人违法解除劳动合同，应当向答辩人支付赔偿金。本案中不存在《劳动合同法》第三十九条到第四十一条符合法定解除劳动关系的情形，被答辩人的解除程序也不符合《劳动合同法》第四十三条的规定。被答辩人违反劳动合同法的规定解除劳动合同，而且违反了通知工会征求意见的程序，没有向答辩人发出解除劳动合同的书面通知，是典型的违法解除劳动关系，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当向答辩人支付赔偿金。三、被答辩人应向答辩人支付未休年休假工资报酬。答辩人在被答辩人处工作期间，被答辩人未安排年休假，根据《职工带薪年休假条例》规定，被答辩人应当依法向答辩人支付未休年休假工资报酬。四、被答辩人应向答辩人支付失业保险损失。由于被答辩人的原因解除劳动关系，按照《失业保险条例》及洛阳市有关规定，答辩人均有权利领取失业金，但由于被答辩人没有履行失业保险的法定交费义务，造成答辩人无法领取失业金的损失，被答辩人应赔偿。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，被答辩人的上诉人理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。旅发委向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告与被告在2005年2月至2017年12月29日期间不存在事实劳动关系;2、判决原告不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金46140元;3、判决原告不向被告支付未休年休假工资报酬2121.38元；4、判决原告不向被告支付失业保险损失28896元;5、诉讼费由被告承担。一审法院认定，被告潘小兰于2005年2月到原告旅发委上班，2017年12月29日被辞退，期间双方未签订书面劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险。根据被告提交的工作证、出入证显示被告系原告单位工作人员，被告2017年月工资为2307元。2017年10月11日洛阳市市委第二巡察组进驻旅发委开展专项巡察，要求旅发委对单位29名临时人员情况说明。2017年12月7日，旅发委接收《洛阳市委第二巡察组信访事项办理交接表》。2017年12月29日，旅发委召开会议，说明情况，为规范用工，将申请人等临时人员辞退。2018年1月12日，旅发委回复市委第二巡察组已经将旅发委和机构的35个临时人员全部清退。2018年3月5日，潘小兰因确认劳动关系等问题与旅发委发生争议向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2018年5月29日作出裁决：1、潘小兰与旅发委于2005年2月至2017年12月29日期间存在事实劳动关系；2、旅发委于本裁决生效之日起15日内一次性向潘小兰支付违法解除劳动合同的赔偿金共计46140元；3、旅发委于本裁决生效之日起15日内一次性向潘小兰支付未休年假工资报酬共计2121.38元；4、旅发委于本裁决生效之日起15日内一次性向潘小兰支付失业保险损失共计28896元；5、对潘小兰提出未订立书面劳动合同的二倍工资的请求依法予以驳回；6、对潘小兰的其他仲裁请求不予支持。原告旅发委不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，因双方分歧较大，致调解不能。另查明，2017年12月29日，被告潘小兰处于孕期。一审法院认为：关于原被告之间于2005年2月至2017年12月29日期间是否存在事实劳动关系的问题。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原被告均符合法律、法规规定的主体资格，被告受原告的劳动管理，原告为其发放劳动报酬，且被告提供的劳动是原告业务的组成部分。故原被告之间自2005年2月至2017年12月29日存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的用人单位不得解除合同。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告辞退被告时被告正处于孕期，故原告应当向被告支付2008年1月1日至2017年12月29日的违法解除劳动合同赔偿金46140元（2307元×10个月×2倍）。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满十年不满二十年的，年休假十天；第五条规定，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。庭审中查明被告并未休年休假，被告2017年未向原告提出不休年休假的申请，故原告应当支付被告2017年年休假工资报酬2121.38元（2307元÷21.75天×10天×2倍）。《河南省失业保险条例》第二十条规定，非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金；第二十一条规定，失业人员失业前所在用人单位和本人按规定累计缴费时间十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月；第二十三条规定，失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定；第四十六条规定，用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。故原告应向被告支付失业金损失28896元（1720元×80%×21个月）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《河南省失业保险条例》第二十条、第二十一条、第二十三条、第四十六条之规定，判决：一、原告洛阳市旅游发展委员会与被告潘小兰于2005年2月至2017年12月29日期间存在事实劳动关系；二、原告洛阳市旅游发展委员会于本判决生效之日起十日内向被告潘小兰支付违法解除劳动合同的赔偿金共计46140元；三、原告洛阳市旅游发展委员会于本判决生效之日起十日内向被告潘小兰支付未休年假工资报酬共计2121.38元；四、原告洛阳市旅游发展委员会于本判决生效之日起十日内向被告潘小兰支付失业保险损失共计28896元；五、驳回原告洛阳市旅游发展委员会的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告洛阳市旅游发展委员会承担。二审经审理查明的事实与一审认定的相一致。本院认为，根据已查明的事实，上诉人旅发委是合法的用工主体，被上诉人潘小兰接受旅发委管理，旅发委并为潘小兰发放劳动报酬，潘小兰所从事工作亦是旅发委业务组成部分，双方符合劳动关系特征，一审认定双方系劳动关系正确，本院予以维持。关于旅发委是否应向潘小兰支付违法解除劳动合同的赔偿金、未休年假工资报酬失业保险损失等，一审说理充分，适用法律正确，本院予以认可，不再赘述。综上，上诉人旅发委的上诉请求及理由，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳市旅游发展委员会负担。本判决为终审判决。审判长 吴爱国审判员邢玉玲审判员索如意二〇一九年三月二十二日书记员 袁             蓉