河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）郑民三终字第549号上诉人（原审原告、反诉被告）郑州金供酒店管理有限公司。法定代表人刘怀玉，该公司经理。委托代理人何溢，河南立天律师事务所律师。委托代理人赵红彬，河南立天律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）河南凯莱德装饰工程有限公司。法定代表人吴惠兰，该公司董事长。委托代理人杨成斌，河南千业律师事务所律师。委托代理人刘鹏展，河南千业律师事务所律师。上诉人郑州金供酒店管理有限公司（以下简称金供酒店）因与被上诉人河南凯莱德装饰工程有限公司（以下简称凯莱德公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2013）中民二初字第873号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金供酒店的委托代理人何溢，被上诉人凯莱德公司的委托代理人杨成斌、刘鹏展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年11月12日，金供酒店与凯莱德公司签订《河南凯莱德装饰装修工程施工合同》一份，主要约定：工程地点为华山路与颍河路交叉口东海快捷酒店，工程装饰装修面积3600平方米，工程户型为6层建筑室内装饰；工程承包采取凯莱德公司包工、包全部材料方式；工程期限50日（以实际工作日计算），开工日期2012年11月20日，竣工日期2013年1月10日；本合同工程造价为86万元整（含剩余原卫生间拆除和垃圾清运费用）；金供酒店参与工程质量施工进度的监督，参加工程材料验收，隐蔽工程验收、竣工验收；在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期，该工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的根据；对以下原因造成竣工日期延误的，经金供酒店确认，工期应当顺延：工程量变化或设计变更、不可抗力、金供酒店同意变更的其他情况；对以下原因造成竣工日期延误的，工期应当顺延：金供酒店未按合同约定完成其应当负责的工作而影响工期的、金供酒店未按合同约定支付工程款影响正常施工的、因金供酒店责任造成工期延误的其他情况；因凯莱德公司责任不能按期完工的，工期不顺延，因凯莱德公司原因造成工程质量存在问题的返工费用由凯莱德公司承担，工期不顺延；判断造成工期延误以“双方认定的文字协议”为确定双方责任的依据；在施工过程中分下列阶段对工程进行联合验收：材料验收、隐蔽工程验收、竣工验收；合同签字生效后，金供酒店按以下约定向凯莱德公司支付工程款：工程材料进场过半、施工人员进场支付20%工程款，工程进度20天达到40%以上支付25%工程款，工程进度达到80%以上，时间40天支付20%工程款，剩余工程完工、时间50天支付20%工程款，全部工程验收合格后支付10%工程款，质保金按工程款总额的5%预留，一年后支付给凯莱德公司；工程进度过半，指工程中水、电、管、线全部铺设完成，墙面、顶面、基层按工序要求全部完成，门、窗及细木白茬制品基本制作完成为界定工程过半的标准；工程验收合格后，金供酒店对凯莱德公司提交的工程结算单进行审核，自提交之日起五日内如未有异议，即视为金供酒店同意支付凯莱德公司工程尾款；一方当事人未按约定履行合同义务，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任，因违反有关法律规定受到处罚的，最终责任由责任方承担，一方当事人无法继续履行合同的，应当及时通知另一方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失；金供酒店无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向凯莱德公司支付迟延部分工程款0.2%的违约金。由于凯莱德公司责任延误工期的，每延误一天，凯莱德公司支付金供酒店本合同工程造价金额0.2%的违约金；由于凯莱德公司责任导致工程质量和室内空气质量不合格凯莱德公司按下列约定进行返工修理、综合治理和赔付：对工程质量不合格的部位，凯莱德公司必须进行彻底返工修理，因返工造成工程的延期交付视同工程延误，按约定标准支付违约金；对室内空气质量不合格，凯莱德公司必须进行综合治理，因治理造成工程的延期交付视同工程延误，按约定标准支付违约金；室内空气质量经治理仍不达标且确属凯莱德公司责任的，凯莱德公司应向金供酒店返还工程款在扣除凯莱德公司提供的与不达标无关的材料的成本后的剩余部分，金供酒店对不达标也负有责任的，凯莱德公司可相应减少返还比例。金供酒店、凯莱德公司在东海快捷酒店子项目细则中约定：标准间10间，配置双人床；双人标准间47间，配置单人床；套房4间，配置双人床；单人间6间，配置单人床；储物间2间，无配置；皮草间：7间，无配置；办公室4间，无配置；足疗房5间，无配置；公共区域“一层：接待厅、超市、餐厅；二层：餐厅、汗蒸区、走廊；三、四、五、六层走廊；一、二、三、四、五、六层南北步梯间；四层：预留厨房；三、五层各1个服务台”，无配置。金供酒店、凯莱德公司约定客房装修项目包括：顶面漆、墙面漆、木地板、卫地砖、踢脚线、卫墙砖、玻璃、门、防水、卫吊顶、水电路更改。金供酒店、凯莱德公司约定标间包括：单人床、床头柜、写字台、椅子、床头灯、面池、镜子、浴巾架、淋浴、座便、皂架、挂衣架；套间包括：双人床、床头柜、写字台、椅子、沙发、茶几、电视柜、面池、镜子、浴巾架、淋浴、浴盆、座便、皂架、床头灯、挂衣架；单人间包括：单人床、床头柜、写字台、椅子、床头灯、面池、镜子、浴巾架、淋浴、座便、皂架、挂衣架。凯莱德公司于2012年11月20日左右进场施工，于2013年1月1日左右停止施工并离场，后金供酒店将涉案工程委托他人施工。2012年11月19日，凯莱德公司向金供酒店提供了材料进场确认单，金供酒店予以签字确认。金供酒店于2012年11月19日向凯莱德公司支付工程款20万元，于2012年12月4日向凯莱德公司支付工程款20万元，于2012年12月24日向凯莱德公司支付工程款16万元。原审法院认为：金供酒店、凯莱德公司双方签订的《河南凯莱德装饰装修工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护，双方均应按照合同约定履行各自的义务。凯莱德公司对涉案工程停止施工离开现场后，金供酒店已将涉案工程委托他人施工，双方之间无法继续履行合同，金供酒店主张解除合同，凯莱德公司亦同意解除合同，故金供酒店要求解除双方于2012年11月12日签订的《《河南凯莱德装饰装修工程施工合同》的诉讼请求，原审法院予以支持，凯莱德公司进场施工后，金供酒店应按照合同中约定的工程款支付方式向凯莱德公司支付工程款，至凯莱德公司停止施工离场前，金供酒店已分三次共向凯莱德公司支付56万元工程款，该56万元工程款的支付不违反合同约定及法律规定。金供酒店要求凯莱德公司返还支付的装修工程款56万元的诉讼请求，因凯莱德公司对涉案工程进行了施工，金供酒店对其关于凯莱德公司完成工程量不足20%的主张未提供相应的证据予以证明，且金供酒店已将涉案工程委托他人进行施工，无法通过鉴定等方式对工程量予以确认，故金供酒店该项诉讼请求，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。金供酒店要求凯莱德公司赔偿实际损失30万元的诉讼请求，因金供酒店提交的租赁协议及收据不显示金供酒店的名称，不能证明系金供酒店支付了该房屋租金，故金供酒店的该项诉讼请求缺乏事实依据，原审不予支持。凯莱德公司要求金供酒店向其支付工程款13081.6元的反诉请求，因凯莱德公司未提供证据证明金供酒店或经金供酒店授权人员在工程临时延期申请及工程变更单上签字确认，金供酒店不予认可，凯莱德公司的该项反诉请求缺乏有效证据支持，原审法院不予支持。凯莱德公司要求金供酒店赔偿损失213166元的反诉请求，因凯莱德公司提供的证据与本案没有关联性，不能证明因金供酒店的行为导致其遭受了损失，故对凯莱德公司的该项反诉请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、郑州金供酒店管理有限公司与河南凯莱德装饰工程有限公司2012年11月12日签订的《河南凯莱德装饰装修工程施工合同》于本判决生效之日起解除；二、驳回郑州金供酒店管理有限公司其他诉讼请求；三、驳回河南凯莱德装饰有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费12400元，由郑州金供酒店管理有限公司负担；反诉案件受理费2347元，由河南凯莱德装饰工程有限公司负担。宣判后，金供酒店不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决以金供酒店没有证据证明凯莱德公司已完成的工程量，也无法通过鉴定等方式对工程量予以确认为由判决驳回金供酒店的诉讼请求，显属错误分配举证责任，导致事实认定错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。就本案而言，金供酒店的合同义务主要是支付装修工程款，凯莱德公司的合同义务主要是进行装修施工。因此，当凯莱德公司主张其已履行了装修施工义务而金供酒店不予认可时，应由凯莱德公司就其履行装修施工义务的情况进行举证。庭审中，凯莱德公司主张已经完成装修工程量的85％，但在施工期间及一审诉讼期间，凯莱德公司始终不能提供装修设计图、工程量清单、施工日志、监理报告、验收报告等装修工程必需资料来证明其履行装修施工义务的情况。而双方提供的证据却充分证明凯莱德公司已施工的工程仅为部分水路、电路、和卫生间防水的改造，与金供酒店所述完成的工程量不足20％基本相符。因此，依照前述司法解释的规定，作为负有履行装修施工义务的凯莱德公司应就其实际装修施工情况进行举证，而不应由金供酒店进行举证。原审法院将凯莱德公司应承担的举证责任分配给金供酒店明显违反了证据规则的规定，属违法分配举证责任，显失公平公正，故此，特提起上诉，请求二审依法撤销原审判决，改判由凯莱德公司返还金供酒店装修工程款560000元，赔偿金供酒店实际损失300000元，并由凯莱德公司承担本案全部诉讼费用。被上诉人凯莱德公司答辩称：一、一审法院认定事实正确。1、金供酒店支付工程款是对凯莱德公司完成工程量的确认。合同签订后，凯莱德公司即按合同约定于2012年11月15日进场组织施工、订购货物，且所完成的工程进度符合合同约定工程量及工期，已完工程、现场材料、预付货款总价739712.5元，其中凯菜德公司依据合同约定完成了工程量并向金供酒店第一次提交了材料进场单、第二次提交了材料单及隐蔽工程单、第三次提交了材料单及工程中期验收单。凯莱德公司每次向金供酒店提交材料后，由工地现场负责人杨景阳、李成本实地查看、验收后，最终由金供酒店负责人李胜军到现场确认工程量及工程进度。凯莱德公司向金供酒店提出付款申请并经其核准后通过张玉玺账号分三次共计支付56万元人民币，金供酒店的付款是依据合同约定，根据凯莱德公司的施工进度，在确认工程量基础上付款。因此一审法院依据谁主张谁举证规定，在金供酒店无证据证明工程量情况下，判决驳回其要求返还工程款的请求符合法律规定。2、停工及没有复工均系金供酒店过错造成的。金供酒店委托他人实施消防施工是导致纠纷发生的祸首。众所周知，酒店开业，配套消防工程验收是开业必备要件，而在双方装修范围中不含消防施工，因此，消防施工必定由金供酒店或其委托他人完成。在凯莱德公司施工期间，金供酒店自行组织他人进行配套的消防施工，2012年1月1日，因消防施工造成漏水，致使工程现场的二楼、六楼大面积积水、结冰，并将凯莱德公司施工后的工程及采购的物品严重损毁；致使凯莱德公司采购并运至现场的卫浴、洁具、玻璃等无法安装；订购的家具、地毯、木地板等无法运至现场，且工程已基本完成达到第四次付款，金供酒店不付款要求凯莱德公司停工。在问题出现后，金供酒店消极解决问题，导致损失持续发生，以致于诉争至法院，造成损失应由金供酒店承担。3、已完工程量无法确定责任在金供酒店。在金供酒店与凯莱德公司之间签订的施工合同未解除、未核对实际工程量的情况下，金供酒店于2013年5月20日又擅自与高德胜签订《装饰装修工程施工合同》，由其对东海快捷酒店继续进行施工，造成工地现场遭到破坏，致使无法通过鉴定方式对凯莱德公司已完成的工程量进行确认。鉴于金供酒店实施东海酒店装修工程系对原有酒店用品的翻修和补修，不是严格的建设工程施工，因此，对于工程日志、施工人员要求与工程量及工程进度不具有关联性。从金供酒店于2013年5月20日擅自将东海快捷酒店又委托他人（高德胜）施工可以看出施工随意性和非严格要求施工工艺。因停工及没有复工均系金供酒店违约造成，故凯莱德公司无义务返还金供酒店工程款。此外，凯莱德公司对金供酒店所属东海快捷酒店是否为租赁、租金多少，均毫不知情，也无法确认其真实性，更无法预见，故金供酒店要求凯莱德公司赔偿其实际损失30万元，不应得到支持。二、一审法院适用法律正确。1、举证责任分配符合法律规定。《民诉法》第六十四条第一条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。结合本案，金供酒店要求凯莱德返还装修款无充分证据证明实际工程量及其结算价格，又因其在合同末解除的情况下委托第三方施工，导致工程量无法确定，理应承担举证不能法律后果。2、金供酒店对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定理解错误。结合本案，金供酒店履行付款义务是依据凯莱德公司的施工量，在严格核实基础上，依据合同约定支付进度款。金供酒店的付款行为首先是对工程量的确认，故不存在凯莱德公司未履行施工义务应承担举证的事实。故请求二审法院依法判决驳回金供酒店的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：合同依法成立具有法律效力，双方当事人均应以合同约定规范各自的履行行为。根据《河南凯莱德装饰装修工程施工合同》的约定，凯莱德公司主要负有施工并交付工作成果的义务，金供酒店则负有支付相应工程价款的义务。庭审中，双方当事人对凯莱德公司已经进场施工及金供酒店已经分三次共支付56万元工程进度款的事实不存争议，现争议主要在于金供酒店主张凯莱德公司完成的工程量不足20%，要求凯莱德公司返还已支付的56万元工程款，因此根据“谁主张谁举证”的原则，金供酒店应对其诉讼请求承担举证责任。金供酒店称施工中凯莱德公司以停工为要挟，其不得已向凯莱德公司多支付了工程款。而根据合同约定，金供酒店的付款是依据施工进度进行支付，即在金供酒店支付56万元工程款时，施工进度应当已达到工程量的80%以上。诉讼中，关于付款受到胁迫，双方对付款方式进行变更的主张，金供酒店未能提供任何证据证明，凯莱德公司对该事实也不予认可，故该项主张不能成立。涉案合同因双方发生纠纷中途停止履行，但在双方未对已完成的工程量及现场状况进行核实清点的情况下，金供酒店又将涉案工程委托他人继续进行施工，造成已完工工程被后续施工所覆盖，使得双方争议的工程量问题无法通过鉴定方式确定，对此金供酒店负有直接责任，故原审法院认定由金供酒店承担举证不能的法律后果并无不妥，本院予以确认。关于金供酒店要求凯莱德公司赔偿损失30万元的主张，由于金供酒店提供的证据不能证明损失的实际存在，故其此项主张证据不足，亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12400元，由上诉人郑州金供酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾小潭审 判 员  马 莉代理审判员  刘平安二〇一四年六月十六日书 记 员  黄会苹