江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）徐商终字第0149号上诉人（原审原告）魏化峰，男，1969年11月30日生，汉族，无业。委托代理人颜世军，江苏世君律师事务所律师。委托代理人董良学，江苏世君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏江中集团有限公司。法定代表人沈良兵，董事长。被上诉人（原审被告）江苏江中集团有限公司徐州分公司。负责人沈忠星，总经理。二被上诉人共同委托代理人王帆，江苏元封律师事务所律师。上诉人魏化峰因与被上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）、江苏江中集团有限公司徐州分公司（以下简称江中徐州分公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2013）泉商初字第0835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月21日受理后依法组成合议庭，并于2014年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人魏化峰及其委托代理人颜世军、董良学、被上诉人江中集团和被上诉人江中徐州分公司共同委托的代理人王帆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。魏化峰原审诉称：2007年9月26日，江中集团与徐州发达房地产开发有限公司（以下简称发达房地产公司）签订《建设工程施工合同》，约定由江中集团承包建设江苏沛县金山花园1号楼至6号楼的工程。合同签订后，江中集团将该工程交由江中徐州分公司具体施工。江中徐州分公司于2009年工程施工期间，向魏化峰购买木材若干用于工程建设。同年3月28日，江中徐州公司金山花园项目部负责人陈加富、王某向魏化峰出具了结账清单一份，证实欠魏化峰木材款95000元未给付。因此，魏化峰与江中徐州分公司之间存在合法的买卖关系，江中徐州分公司购买魏化峰木材应当及时付款，其拖欠货款的行为已构成了违约，故诉至法院，请求判令被告给付木材款95000元，并承担本案诉讼费用。江中集团及江中徐州分公司原审共同辩称：江中徐州公司未从魏化峰处购买木材，陈加富也不是涉案工程沛县金山花园项目的负责人，因此，魏化峰的诉请无事实依据。即使江中徐州分公司拖欠魏化峰木材款，但魏化峰自2009年至今未向江中徐州分公司主张过权利，魏化峰的起诉也超过诉讼时效。原审法院查明：江中徐州分公司系江中集团的分支机构。沛县金山花园工程由江中集团中标承建，交由江中徐州分公司具体施工。在该院审理过程中，证人王某陈述：其系案外人陈加富介绍负责涉案工程的部分工作，与魏化峰协商由其供应木材属实，其还与魏化峰签订了一份租赁合同，但租赁合同上江中徐州分公司沛县金山花园项目部资料专用章并不是王某加盖的，是项目部一位经理加盖的。当时使用魏化峰的木材时虽未签订书面合同，但收料员在收货时出具了单据，王某亦向魏化峰出具过单据说明所欠货款的问题。后因工程停工，其不再负责涉案工程的施工，遂与案外人陈加富一起进行了内部清算，形成了《沛县金山花园1-4号楼钢管、模板结账清单》一份。根据该份清单记载，在2009年3月28日，陈加富、王某作为结账人，韩站民作为结算人形成了此份清单，其中显示“应付总额为2271918元”，“已支付工程款1、已支付工程款1261557元（含沛县建设局已支付333900元）；2、公司已支付孟庆宣钢管租赁款200000元；3、公司还需付孟庆宣钢管租赁款570000元；4、公司还需支付魏化峰木材款95000元；合计已支付2126557元”，“实际还需支付王某工程款145361元”。魏化峰据此诉至法院，主张其同证人刘某多次索要该款项，但江中徐州分公司均未支付。原审法院另查明：（2011）徐商终字第0256号生效民事判决书中认定以下事实，2008年4月8日，江中徐州分公司与陈加富签订《内部承包经济考核责任书》一份，约定由陈加富作为沛县金山花园项目内部承包经济责任人承包沛县金山花园1-6号楼及地下停车场、商店、会所。项目部隶属徐州分公司，直接负责总体管理，由陈加富担任项目部副经理，江中徐州分公司派驻项目部经理等现场管理人员，由项目部提供食宿、办公条件，陈加富必须接受项目部经理的领导和其他现场管理人员的管理。在该案中，江中徐州分公司提供了一份陈加富作为甲方、王某作为乙方签订的《内部分项承包协议书》，以证明该工程中1－4号楼的模板、木方、钢管、脚笆、安全网及塔吊以下的所有电器、机械及所需的辅助材料均以包工包料的形式承包给了王某。在该案中，江中徐州分公司提供了2008年9月8日建设单位发达房地产公司向徐州市科苑建设工程监理有限公司（监理单位）发出的《建设单位工程通知单》（以下简称《通知单》），及2008年10月10日，发达房地产公司即发包方向江中徐州分公司发出的《解除建筑工程施工合同函（通知）》（以下简称《函》），《通知单》中显示因涉案工程存在违法多层转包，施工现场管理混乱，故建设单位决定拒绝支付工程款，直至解除合同，并依法追究施工单位违约造成的损失，《函》中显示因江中徐州分公司承包沛县金山花园工程施工过程中，现场管理混乱，拖延工人工资，造成工人停工闹事、上访等现象，同时建设单位还发现江中徐州分公司私自转包该工程，故提出解除相关合同及补充协议。2009年1月4日，在徐州市建设局相关领导的主持下，沛县建设局、徐州市定额站、江苏大彭工程项目管理公司、发达房地产公司以及江中集团的相关人员参加会议，专题研究发达房地产公司与江中集团有关沛县金山花园1-6#楼已完工程结算和退场等事宜，并形成相关会议协调结果纪要如下：一、根据发承包双方初步确认的已完工程量，审计单位初审结果为2125万元，鉴于江中集团提出可能最终审计结果超出2152万元，发达房地产公司暂按2350万元结算，扣除双方已经确认支付过的950万元，发达房地产公司应于1月5日向市建设局指定帐户汇入1400万元，用于支付拖欠的工人工资和材料款。二、发达房地产公司将1400万元汇入市建设局指定帐户后，江中集团应根据市建设局通知即开始移交和退场工作，同时向沛县建设局出具同意撤场承诺书。退场工作应在一周内完成。三、发达房地产公司汇入的1400万元工程款，应首先支付拖欠的工人工资，其次支付拖欠的材料款。拖欠的工人工资和材料款由江中集团提交支付明细，由发达房地产公司和监理公司确认，沛县建设局负责签证，市建设局负责拨付工程款，对拖欠的工人工资和材料款，做到逐笔落实逐笔发放。四、对已完工程造价由江中集团抓紧与审计单位核对，对进场钢筋和已支撑模板抓紧移交，价格双方协商解决；对于前期费用、停工期间塔吊、脚手架租赁费等费用如何计算作为遗留问题处理，由双方本着实事求是、协商一致的原则进行协商，审计单位还要继续负责遗留问题的处理，有文件规定的按规定办理，确实无法解决的可提请市定额管理站组织专家调解，调解不成的可通过司法渠道处理。五、对于塔吊、临时设施、脚手架、模板等，如江中集团能够与发达房地产公司或进场单位达成一致，可以折价处理或转移租赁，由发达开发公司或进场单位与江中集团办理结算和移交手续，协商不成的江中集团应全部撤出场地。原审法院经审理后认为：首先，依据生效判决书认定的事实，虽然江中徐州分公司将涉案项目部分工程分包与案外人陈加富，而陈加富又将工程部分以包工包料的形式分包于证人王某，但自2009年1月4日建设局就涉案工程主持召开的会议时，工程发包方与工程承包方对已完成工程已完成了初步结算，故在该日之后江中徐州分公司实际应已未对涉案工程进行施工，而魏化峰在诉状中称，江中徐州分公司于2009年使用了其木材用于涉案工地进行了施工这与实际施工情形不符，且魏化峰在庭审中、辩论意见中多次主张涉案木材交易发生在钢管租赁合同之后，而魏化峰提供的证人王某出庭作证“因为木材在前，钢管在后，魏化峰供应不上”，所以当时使用魏化峰的木材时并未签订书面合同，与魏化峰陈述不符，在涉案交易是口头订立的情况下，王某关于该部分事实陈述的真实性本院无法确认。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，故在本案中，魏化峰关于涉案交易发生于2009年的主张该院予以确认，但因2009年时江中徐州分公司实际已无法对涉案工程进行施工，而江中徐州分公司停止施工后，王某等人也退出了工地的施工，因此，在本案中，魏化峰关于涉案木材交易的民事责任应归属于江中徐州分公司的主张不成立。其次，根据王某的陈述，魏化峰所举结账清单是其与案外人陈加富形成的内部结算清单，依据该结账清单第三项记载“公司还需支付魏化峰木材款95000元”，但结合该结账清单整体文意，该笔款项已包含在“合计已支付2126557元”内，因此，根据该结账清单，涉案款项实已支付。但证人王某陈述该笔款项并未支付，亦同时认可该结账清单的真实性，因两者之间是矛盾的，故无法确认其关于该部分事实陈述及结账清单的真实性，而魏化峰除该内部结账清单外，未提供能够证明其履行涉案合同的收货单及王某向其出具的欠款凭证等证据。故此，魏化峰对于其主张，举证不足，该院不予支持，该院亦不再对魏化峰的起诉是否超过诉讼时效的问题做出评判。该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回魏化峰对江苏江中集团有限公司、江苏江中集团有限公司徐州分公司的诉讼请求。案件受理费2180元，由魏化峰承担。上诉人魏化峰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。理由为：一、原审法院认定事实错误。结账清单中“公司还需支付”的款项应由被上诉人支付给陈加富、王某，再由陈加富、王某支付给上诉人，但被上诉人并没有将应付款项支付给陈加富、王某而是已经扣留，因此，该清单的真实意思是相关款项还需支付；二、原审法院适用法律错误。原审法院根据2009年1月4日召开的相关建设局会议认定被上诉人在2009年不可能继续施工，从而依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定认定被上诉人未使用上诉人的木材，系适用法律错误。被上诉人江中集团、江中徐州分公司共同辩称：上诉人用于证明上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系的证据仅有一张结算清单，该结算清单上诉人与被上诉人均没有参与，被上诉人不予认可，应仅是涉案工程相关技术人员韩站民作为结算人与结账人陈加富、王某制作的结算清单。同时，上诉人在原审中的多次事实陈述与其所申请出庭作证的证人所作的证言矛盾，从而某上诉人所诉无事实根据，不是真实的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。上诉人魏化峰为证明其上诉主张，提供金山花园（壹号公馆工地）材料款结算清单一份，证明1、上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，且上诉人的木材确实被用到了被上诉人的涉案工地中；2、上诉人在一审诉状中书写的2009年施工期间系表述不准确，不能作为对上诉人不利事实的证据。经质证，被上诉人江中集团及江中徐州分公司对该份证据的真实性不予认可，同时认为该份清单与上诉人原审中提供的2009年3月28日清单数额并不相符。本院认为，该结算清单仅能证明王某与魏化峰之间存在木材买卖关系及货款结算关系，因此对于该证据的证明效力本院依法不予确认。本院经审理另查明：魏化峰因到涉案工地联系钢管租赁事宜时，得知工地也需要木材，遂与陈加富进行了洽谈，得知木材事宜由王某负责。在洽谈前，魏化峰仅通过侧面打听得知陈加富系江中集团负责人，在洽谈时并没有要求陈加富提供证明或之后到工商部门核实陈加富的身份。在涉案木材交易过程中，未签订书面的买卖合同，只有魏化峰与王某的口头协议，每次用料之前协商价格后发货，由王某管理的李姓或王姓师傅负责收货，王某根据收货单出具结算清单并将魏化峰的收货单收回，期间王某、李姓及王姓师傅都有付款。后因工程停工，魏化峰曾向王某主张货款。还查明，陈加富因涉嫌私刻江中徐州分公司项目部公章，目前下落不明。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本案二审期间争议的焦点问题为：上诉人魏化峰与被上诉人江中徐州分公司是否存在买卖合同关系。本院认为：王某与上诉人魏化峰缔结木材买卖合同的行为不构成表见代理，上诉人魏化峰与被上诉人江中徐州分公司之间不存在买卖合同关系。理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，表见代理制度是基于行为人的过失或行为人与被代理人的特殊关系，使相对人有理由相信行为人有代理权，而与之为民事行为。因此，构成表见代理需要同时满足以下三个条件：一是交易当时行为人无代理权，但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关；二是行为人与第三人直接的合同是以被代理人名义订立；三是相对人相信行为人有代理权出于善意、谨慎、理性，且无过失。结合本案，第一，涉案木材交易的缔约双方王某与魏化峰之间并没有订立书面合同，且上诉人诉讼期间提供的2009年3月28日的结算清单仅有韩站民、陈加富、王某的签字，并无江中徐州分公司签章确认；第二、魏化峰与王某在缔结口头买卖合同当时，王某并未得到江中徐州分公司的授权，王某缔结买卖合同系无权代理行为，且未得到江中徐州分公司的事后追认；第三、魏化峰在缔约买卖合同当时，未尽到善意、理性、谨慎的合理注意义务，仅根据侧面打听陈加富的身份，未进一步调查核实陈加富的真实身份，即认定陈加富系工地负责人，存在过失；第四、（2011）徐商终字第256号民事判决书已查明，陈加富与王某签订《内部分项承包协议书》，沛县金山花园1-4号楼的模板、木方、钢管等辅助材料以包工包料的形式承包给了王某，而魏化峰也一直将木材送货至王某处，由王某收货结算木材款；第五、上诉人魏化峰提供的金山花园（壹号公馆工地）材料款结算清单亦可证明，供货人系魏化峰而经手人是王某，并没有江中徐州分公司的追认。因此，上诉人认为王某的行为构成表见代理，且涉案交易的木材已经实际用于涉案工地，故应由江中徐州分公司承担责任的诉讼理由不能成立，本院依法不予采信。综上，魏化峰的上诉主张无事实以及法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2180元，由上诉人魏化峰承担。本判决为终审判决。审 判 长  魏志名代理审判员  孟文儒代理审判员  田炳美二〇一四年五月××日书 记 员  朱文茜