广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法民终字第903号上诉人（原审原告）牛建兵。被上诉人（原审被告）杜达象。委托代理人李朝霞，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司深圳市分公司（以下简称联通深圳分公司）。委托代理人罗燕珊，系联通深圳分公司员工。委托代理人李朝霞，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司（以下简称联通公司）。上诉人牛建兵与被上诉人杜达象、联通公司、联通深圳分公司买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2013）深南法沙民初字第795号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2013年1月27日，原告在被告杜达象经营的深圳市南山区联发手机店办理了中国联通预存话费送手机服务，并与被告联通深圳分公司签订《中国联通移动业务客户入网服务协议》及《移动客户入网登记单》，其中《中国联通移动业务客户入网服务协议》约定：“因被告联通深圳分公司提供的手机质量问题引起的纠纷，由联通深圳分公司负责协助处理，并按《产品质量法》、《消费者权益保护法》等国家法律法规的规定，承担由此引起的相应责任”。《移动客户入网登记单》约定：套餐月费286元；您选择的是（三星GT-N7102白）终端；终端IMEI号：35××××；优惠活动名称，预存话费送手机，客户承诺自2013年2月至2016年1月，在网36个月；本产品包价格为5799元，其中手机款0元，一次性缴纳合约计划标准预存款为5799元，其中首月返还金额1159元，次月起连续35个月每月返还金额128元，最后一个月返还剩余部分金额。深圳市南山区联发手机店出具的票据载明“品牌机型三星N7102，配备32G一电一充，机身码35××××，金额（未填），3G预存话费5799元，单价5799，金额5799”。被告联通深圳分公司向原告出具的发票载明“牛建兵，186××××2355，GSMSIM费0，用户活动预存5799，终端差额费用0，156／186靓号预存_协议款0”。原告主张其所支付的5799元系购机款，并主张其所购买的三星N7102手机并不具备被告三星公司所宣传的支持WCDMA850／900／1900／2100MHz，GSM850／900／1800／1900MHz频段，存在虚假宣传及欺诈行为，故向有关部门投诉，经有关部门调解未果，深圳市市场监督管理局南山分局南头所于2013年9月25日作出（2013）159号《终止调解通知书》。原告为证明其主张向法院提交以下证据：1、三星N7102双卡双待手机的宣传广告一份：载明该型号手机“网络：WCDMA850／900／1900／2100MHz，GSM850／900／1800／1900MHz”。2、广东省惠州市质量技术监督局出具的《关于三星N7102手机频段门联名投诉书的回复》的复印件：载明：“我局接到你们的联名投诉书，投诉三星GalaxyNote2N7102手机涉嫌参数虚假等问题，称该产品的网络宣传显示支持GSM850／900／1800／1900MHz，WCDMA850／900／1900／2100MHz频段，实际状况却是小卡（卡槽一）不支持WCDMA850／1900MHz、大卡（卡槽二）不支持GSM850／1900MHz。…现将有关情况回复如下：（1）查验了GalaxyNote2N7102型号手机的产品包装盒和内附说明书，包括《中国联通定制手机3G国际漫游用户手册》、《中国联通3G业务使用说明》、《移动电话机产品三包凭证》和《GT-N7102快速入门指南》等资料，在包装盒和说明书上均未提及该款手机所支持的2G和3G频段。（2）据惠州三星电子有限公司称，惠州三星电子有限公司是三星品牌手机的生产基地之一，只负责手机的生产工作，营销和广告宣传等工作主要由北京的三星（中国）投资有限公司负责，该投诉主要由三星（中国）投资有限公司负责处理，GalaxyNote2N7102型号手机是其生产的中国联通公司的定制产品，只支持中国地区，实际支持频段为：小卡（卡槽一）GSM850／900／1800／1900MHz和WCDMA900／2100MHz、大卡（卡槽二）GSM900／1800MHz。（3）三星（中国）投资有限公司向我局提交的书面报告称：因工作疏忽，三星官网对三星N7102型号手机的网络频段进行了错误表述，致使部分用户对该型号手机的使用范围产生了误解。该型号手机不存在产品质量问题，虽然出现频段描述错误，但不会导致国际漫游出现问题，因为小卡（卡槽一）在GSM模式下完全支持四频，仍可支持用户在全球漫游。…”3、中国联通网络通信集团有限公司出具的“关于停止使用三星公司GT-N7102（GALAXYNoteⅡ）错误宣传资料的通知”复印件一份：载明“各分公司再次组织核查当地自有营业厅、合作营业厅、社会渠道代理销售网点、电子商务网站，停止使用包含错误频段参数信息的宣传物料和用语，就地销毁或更改。…”4、三星（中国）投资有限公司出具给中国联通网络通信集团有限公司的“三星GT-N7102产品资料变更申请函”复印件一份，载明：“现因我司总部对中国分部传递产品参数信息错误，特申请对已入库产品三星GT-N7102（GALAXYNoteⅡ）资料作如下变更申请：机型：三星GT-N7102，内容：变更前参数-网络频率：GSM850／900／1800／1900MHz；WCDMA850／900／1900／2100MHz，申请变更为-网络频率：GSM850／900／1800／1900MHz，WCDMA900／2100MHz。…”5、媒体报道三星GALAXYNoteⅡN7102SHOUJI频段涉嫌虚假宣传欺诈中国消费者的资料复印件。被告杜达象、联通深圳分公司对原告提交的上述证据的真实性均不予认可。被告联通深圳分公司提交原告的手机消费清单，显示原告的涉诉手机可以在境外使用网络，并产生了相关费用。原告主张其2013年去往香港两次，携带涉诉手机在香港无法使用3G网络，只能使用2G网络，而相较于2G网络，使用3G网络上网速度更快。原告未能证明其因无法使用3G网络上网而造成的损失。基于以上情况，原告在一审时提出如下诉讼请求：1、被告销售的存话费购手机业务虚假宣传，返还原告消费的5799元；2、被告增加赔偿原告5799元；3、被告取消原告286元／月、36个月的合约套餐，机卡分离，原告可退网（原告已消费话费由被告全部承担）或自由选择话费消费项目，如原告继续在网则原预存剩余话费继续返还；4、被告支付原告误工费、路费1000元；5、被告向原告道歉；6、诉讼费等由被告承担。后原告明确第3项诉讼请求变更为被告为原告办理退网手续。原审法院认为，原告在被告杜达象经营的深圳市南山区联发手机店（以下简称联发手机店）办理预存话费并取得涉诉N7102型号三星手机的业务，联发手机店向原告出具票据，被告联通深圳分公司向原告出具发票，故原告与被告杜达象、联通深圳分公司之间存在买卖合同关系。关于买卖合同的标的。原告与被告联通公司深圳分公司签订的《中国联通移动业务客户入网服务协议》、《移动业务客户入网登记单》均系双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，法院予以采信。根据《移动业务客户入网登记单》及相关票据、发票，均显示原告支付的5799元系预存话费，原告并未支付本案涉诉N7102型号手机的对价，故法院认定原告与被告杜达象、联通深圳分公司之间的买卖合同的标的系联通深圳分公司提供的通信服务。关于返还原告消费款5799元及增加赔偿款5799元。原告主张被告杜达象、联通深圳分公司存在虚假宣传，其提交的宣传彩页无法证明系上述被告制作，不足以证明上述被告存在虚假宣传的行为，故原告主张被告杜达象、联通深圳分公司返还原告消费的5799元，并增加赔偿原告5799元，没有事实和法律依据，法院不予支持。关于退网。原告与被告联通公司深圳分公司签订的《中国联通移动业务客户入网服务协议》、《移动业务客户入网登记单》合法有效。原告未能举证证明被告联通深圳分公司存在违反合同的情形，且被告涉诉N7102型号手机亦能正常使用，故对原告的该项主张，法院不予支持。关于误工费、路费，根据前述理由，同时原告未向本院提交证据予以佐证，故对原告此主张，法院亦不予支持。被告联通公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证权、抗辩权，法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告牛建兵的全部诉讼请求。一审受理费人民币57.5元，由原告牛建兵负担。一审判决后，上诉人牛建兵不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由为：1、一审判决关于买卖合同的标的，认定为上诉人支付的5799元系预存话费，上诉人并未支付本案涉诉手机N7102型号手机的对价，故认定上诉人与被上诉人杜达象、联通深圳分公司之间的买卖合同标的系联通深圳分公司提供的通信服务。上诉人认为判决错误，首先上诉人的真实意愿是想购买三星N7102型号手机，并且消费了5799元。因为手机和联通公司通信服务是捆绑销售缺一不可，并且强制消费36个月内不能退网，与联通公司的通信服务金额是286元乘以36个月等于10296元，上诉人购买手机所消费的5799元在首月由联通深圳分公司所谓的返还1159元，次月起连续35个月每月返还金额128元，除此之外每月必须额外再交158元，上诉人在网36个月消费总金额至少为10296元，三星N7102手机2012年下半年上市，公开版32G售价为5299元，联通定制版32G为5799元，并且能够满足每月286元及必需消费36个月套餐的手机品牌、型号不止一种，手机价格从1000元到6000不等，上诉人就是想购买N7102手机才消费了5799元，所以上诉人支付的5799元非预存话费，而是联通公司服务=手机＋部分通信款。对于一审认定《中国联通移动业务客户入网服务协议》是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，上诉人不接受，事实是该协议是格式条款，想买联通定制版本手机就必须接受该协议条款，否则无法购买。2、一审判决杜达象、联通深圳分公司不存在虚假宣传，上诉人认为判决错误。联通公司宣传彩页（原件）、2013年4月2日广东省惠州市质量技术监督局“关于三星N7102手机频段门联名投诉书的回复”、三星（中国）投资有限公司在2013年2月28日致函联通“三星GT-N7102产品资料变更申请函”、中国联合通信集团有限公司在2013年4月8日下发给各省、自治区、直辖市分公司的文件，无一例外证明被上诉人虚假宣传。一审判决中说上诉人提交的宣传彩页无法证明系被上诉人制作，上诉人认为法院在审理本案时没有做到客观公正、没有调查，连最基本、最清楚的逻辑关系都视而不见。这些文件事实俱在、逻辑关系清楚，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，复印件可以作为证据，不质证只能说明被上诉人企图回避一些事实，复印件只是不可以单独作为认定事实的依据，需要其他证据的佐证，而上述几个文件相互佐证，证据链完整。而一审法院无视这些事实证据，审理案件简单粗暴，使人无法理解。理由简单可笑，居然认为上诉人提交的联通版宣传彩页没有联通公司盖章所以不予采纳，随时随地到联通公司、联通深圳分公司各营业网点、各社会加盟商卖场去实地调查一下，看看有哪一份宣传彩页是盖了公章的，上诉人手中握有大量联通深圳分公司各营业网点手机宣传彩页都没有公章。对于被上诉人所说上诉人提供的媒体报道不能作为证据的问题，N7102手机频段缺失的报道不止一家媒体报道，打开百度搜索“三星频段门”就可以看到，报道几乎是铺天盖地，联通定制版本也有报道，上诉人相信中国的绝大多数媒体是公正的，不会无中生有，上诉人参加的维权群QQ群，群主的维权经历在光明网也有报道，群内维权人员在国家工信部网站以及各地的工商部门投诉，并且在北京、合肥、杭州、大连等地的诉讼也已经开始，有的退赔、和解，有的继续诉讼。3、一审被上诉人凭着自己的垄断优势未经法院授权私自打印出上诉人的手机消费清单，显示上诉人的手机可以在香港使用2G网络无法使用3G网络，一审法院居然认为“上诉人未能证明其因无法使用3G网络上网而造成的损失”，上诉人认为只要是作为一个普通公民都不会做出这种判断，更何况一审法院，如果无法使用3G没损失，那么我们中华人民共和国为什么要花费数以千亿资金建设3G、4G网络，这就好比消费100万买宝马7给一辆宝马3有人愿意吗4、一审判决驳回上诉人退网诉讼请求，并且认定上诉人的N7102手机能够正常使用，未能举证证明被上诉人存在违反合同的情形，上诉人不接受，3G在香港无法使用就说明上诉人的N7102手机不能够正常使用（被上诉人提供的上诉人在香港的通话消费清单清楚无误的证明N7102手机在香港无法使用3G）。被上诉人虚假宣传在先所以被上诉人违反合同事实清楚。5、作为联通版本定制机的供应商三星公司已经与2000人的维权群QQ群达成和解，通过成立会员三星俱乐部的形式，从2013年12月下旬开始在全国范围内陆续开始退机并且额外补偿一部三星NTTE39002手机，上述事实上诉人在第一时间通知了一审法院，而被上诉人居然还不承认虚假宣传，一审法院在2014年1月2日居然还做出这么可笑的判决，让人无法理解。针对上诉人牛建兵的上诉意见，被上诉人杜达象、联通深圳分公司共同答辩称：一、被上诉人向上诉人出售的是电信服务，同时提供的赠品手机也没有质量问题。在上诉人自己提交的证据以及被上诉人提交的证据当中均明确显示上诉人支付的对价属于话费性质，不是购机款，因此涉案手机属于赠品性质。同时被上诉人在提供电信服务的过程中没有出现违约事由，因此上诉人不能要求来变更、撤销或者是解除这份合同。上诉人的手机是可以正常使用的，这证明手机质量没有任何问题，也没有给上诉人造成任何损失。因此被上诉人无需承担任何责任。二、被上诉人从未就涉案手机进行过任何形式的宣传，因此不存在上诉人所说的存在虚假宣传或者是销售的行为。综上，被上诉出售的电信服务同时赠与了符合我国产品质量法中关于赠品质量标准的手机，这种行为没有违法违规之处，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维护两被上诉人的合法权益。被上诉人联通公司未作答辩。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点系上诉人与联通深圳公司签订入网服务协议，并据此取得三星N7102手机时，两被上诉人是否涉及虚假宣传，对上诉人进行欺诈，使其消费者权益受损，对此，根据法院查明的事实，联通公司确实就涉案的三星N7102型手机进行了错误宣传，但之后已经更正。该型号手机在市场上销售的数量较大，销售网点众多，每一个销售网点销售该型号手机时的情况并非完全一致，同一销售网点在不同时期的宣传情况也不尽一致。上诉人称其签订协议时，被上诉人对其进行了虚假宣传，所以需对其签订协议时的具体情况进行举证，但审查上诉人提交的证据，均是三星公司和联通公司对涉案的N7102型手机概括、笼统地宣传资料，并无特别针对其取得手机当时的材料。上诉人取得手机时，销售网点是否向上诉人进行了前述虚假宣传，在上诉人提交的证据中并未能体现，因此，上诉人应承担举证不能的法律后果。原审法院就此驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114.95元，由上诉人牛建兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐国林代理审判员  伍 芹代理审判员  刘 燕二〇一四年六月十七日书 记 员  何明辉