山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2013）芝民劳初字第409号原告王洪岩。委托代理人刘均鹏，山东誉岳诚恩律师事务所律师。被告烟台鹏晖铜业有限公司，住所地烟台市芝罘区化工路45号。法定代表人孙林权，该公司董事长。委托代理人张超，山东同济律师事务所律师。委托代理人曹静琪，女，1987年4月12日出生，汉族。原告王洪岩与被告烟台鹏晖铜业有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人刘均鹏与被告的委托代理人张超、曹静琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，我于1995年9月底到被告处从事维修与制氧工作，双方签订的劳动合同于2012年12月31日到期，工作期间被告未按照国家规定支付加班工资。2012年12月初被告同意与我签订劳动合同，因我符合签订无固定期限劳动合同条件遂提出申请，被告当时表示同意。2012年12月28日被告无任何正当理由突然终止劳动合同，故我具状请求判令被告：1、支付违法终止劳动合同关系赔偿金103855.50元（我在被告处连续工作17年，月平均工资2967.30元×17个月×2倍）；2、支付2011年、2012年度法定节假日加班工资差额12497.86元（根据被告提供的工资表，被告计算加班费是按实发数计算的，我方认为应按应发数计算）；3、支付2012年12月工资差额1912.42元。被告辩称，用工单位有用工自主权，有权决定是否与原告继续签订劳动合同，我公司与原告的合同2012年12月31日到期，因公司效益不好，劳动力富余，因此决定与原告终止劳动合同不属于违法解除劳动合同；我公司不欠付原告加班工资；我公司曾同意向原告支付终止劳动合同经济补偿金28617元，但原告以金额过低为由拒绝领取；我公司于2013年1月16日已向原告支付了2012年12月19日至2012年12月31日期间的工资576元。经审理查明，原告于1995年9月到被告处工作，双方最后一次签订的劳动合同期限为2008年1月1日至2012年12月31日。2012年12月28日，被告向原告出具了劳动合同终止通知书，内容为“王洪岩：您与公司签订的劳动合同将于2012年12月31日期限届满。公司决定与你终止劳动合同，请于2012年12月31日下午15时办理离职手续。”2013年3月，原告向烟台市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁决被告支付：1、违法终止劳动合同赔偿金103855.50元；2、加班费工资差额3925元；3、2012年12月的工资差额2214元；4、未提前30日书面通知申请人终止劳动合同关系的补偿金2967.30元。该委经审理于2013年6月10日作出烟劳人仲案字（2013）第222号裁决书，裁决：1、被告支付原告违法终止劳动合同赔偿金57233.66元；2、被告支付原告2012年12月工资差额1912.42元；3、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。诉讼中，原告就其主张提供下列证据：1、2012年1至12月的银行对帐明细及工资清单。被告对上述证据的真实性无异议。经审查，2012年度原告应发月平均工资为2488.42元。2、终止劳动合同通知书，以此证明被告单方解除劳动合同违法。被告对证据真实性无异议，但主张其有用工自主权，单位效益不好，劳动力富余，与原告解除劳动合同不属于违法。3、未有被告印章的劳动合同书（原告称该合同文本系2012年12月31日以后由公司发给车间、车间发给员工、要求员工签订5年期劳动合同，原告当时不同意，到劳资科找到林林，要求签订无固定期限劳动合同，林林当时不同意，经过原告强烈要求，林林要求原告先写签订无固定期限劳动合同的申请，原告写好后交给了林林，2012年12月4日林林告诉原告合同已经签好，让原告签名，并通知原告月底正式签合同，合同第一页中的“二”是林林填写的，其他为原告填写）。被告主张对空白劳动合同不予质证，但对合同中的“二”字是否由林林书写不申请笔迹鉴定。4、原告在被告劳资科办公室用130××××9717手机录制的与林林的谈话录音三份。分别为：2012年11月19日下午（内容：2012年11月19日原告在林林的办公室书写了签订无固定期限劳动合同的申请后交给了林林）、12月4日上午（内容：林林将劳动合同交给原告，合同中的“二”系林林书写，林林当时告诉原告1月1日盖印生效）、12月31日下午（内容：林林称将原告书写的签订无固定期限劳动合同的申请丢了，被告不同意与原告签订无固定期限劳动合同），以此证明双方形成了无固定期限劳动合同关系。被告认可是林林的声音，但认为续签合同是由公司高层领导决定，林林不能代表公司高层的意见，与原告的谈话属个人言论。5、餐卡，原告称被告每月往卡里打大约一百四、五十块钱餐费，餐费应该作为工资构成。被告辩称餐卡只是用餐的凭证，从来没往餐卡里打过钱，公司向出勤的员工提供一份免费的工作午餐，而且用餐次数和出勤天数无关，餐卡不是公司的福利。被告对其主张提供下列证据：1、工作期限为2004年3月至2005年12月的劳动合同，其中招用职工登记表中原告书写的个人简历是“1990年-1995年9月在烟台钢管厂工作，1995年至今在烟台冶炼厂工作，”以此证明原告到被告处工作的时间是1995年10月。原告对合同的真实性没有异议，但主张是1995年9月底到被告处工作。2、1995年10月份企业职工原始工资台帐复印件（内容：原告工资159元，未有出勤天数，其他四名职工均是300余元，标记了出勤天数），以此证明被告是当月发放职工工资，上月考勤当月兑现，因为原告刚到单位，是试用期工资，所以工资偏低。原告主张被告实行每月18号发放上月工资，但是从该证据可以看出上面共有5个工人，只有原告发的不是满月工资，恰恰说明原告是9月份到被告处工作；当月考勤没有统计出来，被告讲的发当月工资不切合实际。3、2011年制订的薪酬管理制度，其中第18条规定工资发放时间是每月18号发放当月工资和上月考核兑现。该制度由人力资源处起草，各部门负责人参与讨论，报公司总经理办公室批准，经公司职代会讨论通过，并在公司网站上公布，制订产生过程合法有效。原告对其真实性有异议，表示从未看见过。被告未向本院提供该制度系经过合法程序制定、公示的证据。4、2011年度、2012年度的考勤复印件、工资表，以此证明原告在2011年-2012年度除了法定节假日没有其他加班。原告对该证据真实性无异议。被告表示工资表中的加班费包括发放给原告的法定节假日加班费、平时大修抢修的加班费、单项奖励。原告称其双休日和平时不加班，法定节假日有加班时单位每天仅支付20元加班工资。经审查，2012年5月出勤20天，其中夜班7天，中班6天，5月份工资表中岗位工资1600元、加班费431元、夜班费126元；6月全月休病假，6月份工资表中岗位工资1600元、加班费248元、夜班费112元；7月出勤20天，其中夜班6天，中班6天；7月工资表中仅发放了岗位工资992元；8月出勤23天，其中夜班8天，中班8天；8月份发放岗位工资1600元、加班费213元、夜班费102元；12月白班7天，夜班8天，中班8天。根据工资表及考勤表，2011年度被告应发放其法定节假日加班费2891元［1月：（1973.50－137－405）÷21.75×3×1＝197；2月：（2578－267－407）÷21.75×3×3＝787；4月：（2781－274－542）÷21.75×3×1＝271；5月：（2896－274－643）÷21.75×3×1＝273；6月：（2745－274－502）÷21.75×3×1＝272；9月：（2658－274－412）÷21.75×3×1＝272；10月：（2672－274－419）÷21.75×3×3＝819］被告已经支付5127元（407＋470＋542＋643＋502＋268＋384＋412＋419＋364＋347＋369）；2012年度应支付法定节假日加班费2718元［1月：（2612－274－369）÷21.75×3×4＝1086；4月：（2690－274－448）÷21.75×3×1＝271；5月：（2630－274－374）÷21.75×3×1＝273；9月：（2431－274－213）÷21.75×3×1＝268；10月：（2632－274－376）÷21.75×3×3＝820］，被告已经支付4171元（400＋438＋448＋374＋431＋248＋213＋376＋404＋429＋410）。原告称其2012年法定节假日加班18天，分别是：2012年1月1日、2日、22日、23日、25日、26日、28日；4月2日、3日、4日、30日、5月1日；9月30日；10月2日、3日、4日、5日、7日。2011年3月至12月法定节假日加班14天，分别是：4月3日、5日、30日、5月1日；9月10日、11日；10月1日、2日、3日、5日、6日。经查，2011年度法定节假日为元旦节1月1日，春节2月2日、3日、4日，清明节4月5日，劳动节5月1日，端午节6月6日，中秋节9月12日，国庆节10月1日、2、3日；2012年度法定节假日为1月1日、22、23、24日，4月4日，5月1日，6月23日，9月30日，10月1、2、3日。关于2012年12月份工资发放情况，被告主张发放原告2012年12月19日-2013年1月18日的工资为2127.49元，2012年12月31日双方终止了劳动合同，2012年12月19日至31日发放原告的工资为576元。原告主张2012年度12月份周岩峰为其代领576元工资，尚欠付1912.42元。上述事实，有烟芝劳人仲案字（2013）第222号裁决书、送达证明以及庭审笔录中记载的双方当事人的陈述等在案为凭。本院认为，（一）《关于调整企业生产工人夜班津贴标准的通知》鲁劳发（1997）360号规定：实行三班制生产的企业，从事大夜班生产的工人和必须跟班生产的干部，夜班津贴标准为每天十元；从事中班生产的工人和必须跟班生产的干部，享受中班津贴的，其标准为七元。双方认可一致的2012年度工资、考勤表显示，2012年5月出勤20天，其中夜班7天，中班6天，5月份工资表中岗位工资1600元、加班费431元、夜班费126元；6月全月休病假，6月份工资表中岗位工资1600元、加班费248元、夜班费112元；7月出勤20天，其中夜班6天，中班6天；7月工资表中仅发放了岗位工资992元；8月出勤23天，其中夜班8天，中班8天；8月份发放岗位工资1600元、加班费213元、夜班费102元；可以看出原告5月份上夜班7天，中班6天，6月未上班，6月份发放夜班费、加班费、岗位工资，7月份上夜班6天，中班6天，7月份只发放了部分岗位工资，没有其他工资项目发放，8月份发放加班费、夜班费等，与被告主张每月18号发放当月工资不符，对被告该主张本院不予采信。原告主张当月发放上月工资，本院予以支持。被告根据2012年12月份工资单抗辩已经支付原告该月工资2127.49元及2012年1月19日-12月31日576元，本院不予支持。原告主张被告欠付其2012年12月工资差额1912.42元（2488.42－576）本院予以支持。1995年10月份企业职工原始工资台帐载明原告工资159元，原告据此主张1995年9月底到被告处工作，本院予以支持。（二）《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定：全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。《山东省工资支付规定》第二十条规定：企业安排劳动者在法定节假日安排工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。《山东省企业工资支付规定》第二十五条规定：根据本规定第二十条计算加班工资的工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。2011年度原告法定节假日加班11天，应该支付2891元，被告已经支付原告加班费5127元、2012年度法定节假日加班11天，被告应支付其加班工资2718元，已经支付原告加班费4171元，原告诉请被告支付2011、2012年度加班工资差额12497.86元无事实依据，本院不予支持。（三）庭审中，原告主张劳动合同届满前，到劳资科找到林林，要求签订无固定期限劳动合同，林林要求原告先写签订无固定期限劳动合同的申请，原告写好后交给了林林，2012年12月4日林林告诉原告合同已经签好，让原告签名，并通知原告月底正式签合同，合同第一页中的“二”是林林填写的。被告对合同中的“二”字是否由林林书写不申请笔迹鉴定，应承担对其不利的后果，本院对原告主张的上述事实予以采信。原告在被告劳资科办公室用130××××9717手机录制的与林林的谈话录音亦能证明上述事实的真实性。原告在被告公司自1995年9月至2012年12月连续工作超过十年，其要求与被告签订无固定期限劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，2012年12月28日，被告向原告发放终止劳动合同通知书，系违法解除原告的劳动合同，根据《中华人民劳动合同法》第八十七条规定，应向原告支付赔偿金。原告解除劳动合同前月平均工资标准为2488.42元，其自1995年9月至2012年12月共计工作17年3个月，被告应支付原告违反解除劳动合同的赔偿金87094元（17.5×2×2488.42元），对原告的过高要求，本院不予支持。综上所述，判决如下：一、限被告烟台鹏晖铜业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告王洪岩违法终止劳动合同关系赔偿金87094元。二、限被告烟台鹏晖铜业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告王洪岩2012年12月工资差额1912.42元。三、驳回原告王洪岩的其他诉讼请求和申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的到期债务利息。案件受理费10元，由被告烟台鹏晖铜业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 张  建  华人民陪审员 夏  德  家人民陪审员 夏  德  忠二〇一四年六月十八日书 记 员 林迎秋（代）