甘肃省平凉市崆峒区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0802民再6号再审申请人（原审原告）：平凉宏基担保有限责任公司。法定代表人：张某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋某。被申请人（原审被告）：王某1。委托诉讼代理人：李某、王某2，甘肃翰维律师事务所律师。被告：侯某，住该县。委托诉讼代理人：任某，甘肃律杰律师事务所律师。再审申请人（原审原告）平凉宏基担保有限责任公司（以下简称宏基担保公司）因与被申请人（原审被告）王某1追偿权纠纷一案，不服本院（2016）甘0802民初2658号民事判决，向平凉市中级人民法院申请再审，平凉市中级人民法院作出（2018）甘08民申9号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案再审审理期间，本院依法追加候炳杰作为被告参与诉讼。再审申请人（原审原告）平凉宏基担保公司的委托诉讼代理人宋某、被申请人（原审被告）王某1的委托诉讼代理人李某、王某2，被告侯某的委托诉讼代理人任某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏基担保公司申请再审称，其公司现有（2012）平中民一初字第5号民事调解书、房地产转让合同、房地产转让合同补充协议等新证据足以证明原判决确有错误，且遗漏了重要当事人，使其公司合法权益受损，故请求1、请求撤销甘肃省平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初2658号民事判决书；2、追加侯某为本案被告；3、依法确认再审申请人与被申请人王某1、侯某之间签订的《房地产转让合同》及《房地产转让补充协议》为抵押担保合同；4、判令被申请人王某1、侯某在××县.9亩的土地变卖拍卖所得价款范围内清偿所欠再审申请人代偿借款本息3443000元，清偿所欠再审申请人担保费904875元，律师费83640元（利息计算至2017年6月15日）；5、本案诉讼费、律师费、财产保全费等全部费用由被申请人和侯某承担。王某1辩称，一、本案案件事实不清，王某1的公司因经营不善，部分证据被财务人员带走，无法全面举证偿还本金及利息的基本情况。王某1起初借融通公司2600000元，期限半年。后偿还借款本息2000000元，剩余本金为600000元。后又借400000元，共计本金1000000元。由于期满未偿还，导致宏基担保公司重复计算本金利息后，王某1又偿还了900000元，王某1合计向融通公司偿还本息2900000元。后经双方算账，王某1自称再欠融通公司本金1000000元，利息900000元，合计1900000元。据此计算，王某1先后借本金3000000元，实际偿还本息达4900000元，由于融通公司公司利息加罚息才导致王某1至今尚欠本息1900000元，宏基担保公司起诉称代偿融通公司本息达3443000元，并计算担保费及罚金90多万，纯属无事实依据，再审申请不能成立。同时要求支付律师费，既无事实依据又无法律规定，应予驳回。二、宏基担保公司提出王某1、候炳杰与其公司签订的土地买卖协议，名为买卖，实际是为王某1的借款提供的担保，本案中不存在买卖关系。三、原审程序违法，判处错误，原审中未向王某1送达法律文书。同时，公告送达期满后未严格审查宏基担保公司提供的证据，亦未严格审查法律规定，原判结果严重损害王某1的合法权益。四、宏基担保公司以其承担保证担保责任后向王某1追偿，主体资格不能成立，理由是融通公司与宏基担保公司法人人格混同，导致宏基担保公司给王某1提供的担保为无效担保，同时宏基担保公司并非本案适格主体，无权提起诉讼；宏基担保公司收取担保费，也应视为王某1已清偿的借款本金或利息；被告侯某辩称，一、王某1的借款与候炳杰没有关系，融通公司并未与候炳杰签订借款合同，候炳杰也未实际取得借款，故不应向候炳杰追偿，候炳杰依法不承担任何还款责任及承担任何费用。二、宏基担保公司提出以案涉土地使用权拍卖变卖所得价款优先受偿的诉讼请求不能成立，宏基担保公司认为案涉房地产买卖合同为抵押，但是该抵押应当办理抵押登记，且该抵押也应有期限限制，不动产的抵押应当与借款期限一致，融通公司或者宏基担保公司应当在此期限内提出诉讼，现该期限已过，候炳杰不应当承担责任。三、本案申诉时效已过，再次审理不符合法律规定，应予驳回。被申请人（原审原告）宏基担保公司向本院起诉请求：1、被告返还原告代其向平凉市崆峒区融通小额贷款有限责任公司（以下简称融通公司）清偿的借款本金2490000元，利息953000元（利息计算至2016年6月15日，以后利息随本付清）。2、被告支付原告担保费603250元，担保费罚金301625元。3、被告反担保的的位××县.9亩的土地使用权及所有地上建筑物进行拍卖、变卖所得价款原告优先受偿。4、被告承担原告花去律师费用102000元。本院原审认定事实：2011年9月30日，王某1因资金周转困难向融通公司借款2600000元时，王某1与融通公司签订一份借款/抵押担保合同，该合同约定融通公司为被告提供贷款2600000元，月利率为20.1‰，借期自2011年9月30日至2012年3月30日止，王某1以其位于平凉市××县.98平方米房屋向融通公司提供抵押担保。融通公司还与宏基担保公司、王某1签订一份借款保证担保合同，约定宏基担保公司对该笔贷款提供连带责任保证，王某1按照担保金额9.9‰按月向宏基担保公司支付担保费，其担保范围包括借款本金、利息、逾期罚息及融通公司实现全部债权的所有费用（含诉讼费、评估费、拍卖费、律师代理费），王某1贷款逾期期间，每月宏基担保公司向王某1加收50%的担保费。上述合同签订后，融通公司当日向王某1支付借款实际金额为2522000元，余额78000元提前扣除利息。该借款逾期后，2012年4月20日，王某1与融通公司签订一份贷款展期协议，约定贷款展期期限为2012年4月20日至2012年10月19日止。同时，宏基担保公司承诺为该笔借款展期后提供连带责任保证，保证期限自展期协议届满后二年。该借款在展期逾期后，2013年7月4日，王某1向融通公司返还本金2000000元，2013年12月29日，返还利息256800元，2014年9月30日，再返还本金160000元。期间，王某1与融通公司解除了关于泾川县城关镇中山北路3号1158.98平方米房屋的抵押登记，但王某1仍下欠融通公司借款本金440000元，未予返还。2016年6月15日，宏基担保公司接到融通公司书面催款通知，遂在当日履行保证担保责任返还借款下余本金440000元，利息184250元。2013年12月29日，王某1因资金周转困难向融通公司再借款2050000元时，融通公司与宏基担保公司、王某1签订一份借款合同，合同约定融通公司为王某1贷款2050000元，月利率18‰，借期自2013年12月29日至2014年6月28日止，宏基担保公司为此提供连带责任保证，保证期间为王某1借款期限届满后二年内。同日，宏基担保公司、王某1就其保证担保具体事项签订一份合同，约定保证担保范围与上述第1项一致，王某1按照担保借款金额12‰按月向宏基担保公司支付担保费，王某1提前向融通公司偿还借款的，宏基担保公司按担保期间的实际天数计收担保费，实际担保期间不足一月的，按一月计收。王某1未按借款期限约定偿还借款，担保债务延期的按合同约定费率收取担保费，借款逾期期间加收50%的担保费罚金。该合同还约定了宏基担保公司实现债权的所有费用（包括诉讼费、律师代理费、公证费、公告费、鉴定费、评估费等一切费用）由王某1全部承担。另外，当日王某1还以其位于泾川县王母泉啤酒厂西南角工业用地13.9亩作为抵押物，对其在借款期限内的借款、利息、逾期罚息及原告的担保费、逾期罚金，以及实现债权所有的费用向宏基担保公司提供抵押反担保。上述合同签订后，融通公司向王某1同日支付了2050000元借款。借款逾期后，因王某1未向融通公司返还本息，2016年6月15日，宏基担保公司接到融通公司书面催款通知，遂在当日履行保证责任返还融通公司借款本金2050000元，利息768750元。宏基担保公司因本案委托律师代理诉讼已支付代理费用102000元。本院原审认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；依法成立的保证担保合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。宏基担保公司请求被告支付担保费及担保费罚金不违反法律规定，应予以支持；当事人以担保法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效，办理抵押物登记的部门如下：其中第一项规定，以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用证书的土地管理部门。本案中抵押标的物为位于泾川县王母泉啤酒厂西南角工业用地13.9亩作为抵押物向原告提供抵押反担保，根据法律规定，其抵押合同尚未生效，故宏基担保公司请求九抵押标的物进行拍卖、变卖所得价款优先受偿，本院不予支持；宏基担保公司请求王某1承担宏基担保公司花去律师费用102000元，其中后次被告借款双约定了原告为实现债权费用包括律师费，但前次借款只是约定了融通公司实现债权费用包括律师费，并不包括原告费用，故对原告请求的律师费用，本院部分支持。本院原审判决：一、被告王某1返还原告平凉宏基担保有限责任公司代其向案外人平凉市崆峒区融通小额贷款有限责任公司清偿的借款本息总计3443000元；二、被告王某1支付原告平凉宏基担保有限责任公司担保费603250元，担保费罚金301625元，合计904875元；三、被告王某1支付原告平凉宏基担保有限责任公司律师费用83640元；四、驳回原告平凉宏基担保有限责任公司请求被告反担保的的位××县.9亩的土地使用权及所有地上建筑物进行拍卖、变卖所得价款其享有优先受偿的权利。经再审查明：2011年9月30日，平凉市崆峒区融通小额贷款有限责任公司与王某1签订借款合同，约定融通公司向王某1发放借款260万元用于房屋建设，借款期限六个月，月利率2.01%，逾期罚息及复利等内容；同时还约定王某1用泾川县城关镇中山北路的房产进行抵押，未办理抵押登记。同日，融通公司、宏基担保公司、王某1又签订借款保证担保合同，约定由宏基担保公司对王某1向融通公司的贷款提供保证担保，同时对担保范围、担保费（费率9.9‰）、逾期担保费（费率4.45‰）等做了约定。合同签订后，融通公司通过其公司账户向王某1名下尾号为9885的银行卡转账582000元、1940000元，合计2522000元。2012年4月20日，融通公司与王某1签订贷款展期协议，约定将上述借款展期6个月，自2012年4月20日至2012年10月19日。2013年7月4日，王某1向融通公司清偿借款本金2000000元，清偿利息256800元。2013年12月29日，王某1与融通公司再次签订借款合同，约定王某1向融通公司借款205万元，借款期限6个月，月利率18‰，同时平凉宏基担保公司提供保证担保。同日，宏基担保公司与王某1签订保证担保合同，对担保范围、担保费（费率12‰）、逾期担保费（费率6‰）等做了约定。同时，双方又签订了反担保抵押合同，约定王某1以泾川县王母啤酒厂西南角工业用地13.9亩作为反担保，未办理抵押登记。合同签订后，融通公司通过其公司账户向王某1名下尾号为3308的银行卡转账1000000元。2014年9月30日，王某1向融通公司清偿借款本金160000元。融通公司成立于2011年1月25日，法定代表人宋某，原住所地平凉市崆峒区红泉小区北楼，2018年2月5日变更为平凉市崆峒区仁爱路泾水嘉苑8号楼1号营业房，其股东主要有宋某、宋歌、张某、董娟、平凉市宏基储运有限责任公司等；宏基担保公司成立于2012年3月2日，法定代表人张某，原住所地平凉市崆峒区红泉小区北楼，2018年2月5日变更为平凉市崆峒区仁爱路泾水嘉苑8号楼1号营业房，其股东有宋某、宋歌、张某、平凉市宏基储运有限责任公司、甘肃星威万都房地产开发有限公司。王某1偿还借款本息及担保费等均是向融通公司法人银行账户偿还，融通公司在发放借款时亦同时扣除借款利息及担保费，两公司财务账户混同；融通公司与宏基担保公司向王某1出具的借款利息凭证、担保费收款凭证显示的的签章处，复核人员为杜宇、制单人员为王长乐，两公司财务人员完全一致。融通公司与宏基担保公司经营场所一致，财务账户不完全独立，股东、管理人员、财务人员、其他工作人员均存在交叉任职情况。还查明，2012年11月29日，王某1、候炳杰与甘肃泾川王母泉啤酒有限公司土地使用权转让合同及借款合同纠纷一案，经平凉市中级人民法院主持调解，形成（2012）平中民一初字第5号调解书，该调解书确定案涉土地使用权及所有地上建筑物，附着物产权归王某1、候炳杰所有等内容。2013年4月1日，王某1、候炳杰（甲方）与宏基担保公司（乙方）签订房地产转让合同，约定乙方购买甲方案涉土地使用权及所有地上建筑物，约定成交价格为3115000元及回购等内容。2014年9月1日，三方又签订房地产转让合同补充协议书，将上述房产成交价格变更为21000000元等内容。庭审中，候炳杰对该房地产转让合同补充协议书中其签名有异议，本院依宏基担保公司申请，委托甘肃政法学院司法鉴定中心对该补充协议中候炳杰的签字及捺印作出评定。2018年11月12日，本院收到甘政司2018文书鉴字第401号痕迹鉴字第090号司法鉴定意见书，评定意见为：该补充协议书上候炳杰的签字及捺印均为其本人所为。关于代偿交付，宏基担保公司法定代表人张某陈述通过宏基担保公司法人账户银行转账交付，宏基担保公司总经理宋某陈述为保证金账户扣划。本院再审认为，本案的焦点是，一、宏基担保公司起诉追偿权是否成立；二、反担保合同的效力；三、王某1、候炳杰与宏基担保公司签订的房地产转让合同及补充协议书的效力。针对焦点一，首先，宏基担保公司、融通公司、王某1于2011年9月30日签订的借款保证担保合同时，宏基担保公司尚未取得法人资格，该担保合同因合同一方不享有主体资格而归于无效；其次，宏基担保公司与融通公司经营场所一致，财务账户不完全独立，人员交叉任职，两公司法人人格混同，且融通公司的每对外发放一笔借款，无论对方是否提供物保，宏基担保公司均提供担保，其目的就是为赚取担保费。结合本案两笔借款，第一笔借款利息、罚息及担保费、担保费罚金，费率月息合计4.45%；第二笔借款利息、罚息及担保费、担保费罚金，费率月息合计4.5%，远远超出了法律保护的民间借贷利息范围，这种通过合法形式掩盖高额利息成立的合同，应认定无效；再次，综合本案证据，宏基担保公司仅提供四份收回借款凭证，该借款凭证上没有融通公司签章，财务人员中的王长乐亦在宏基担保公司财务部门任职，该借款收回凭证不能直接反应代偿情况，且宏基担保公司未能提供代偿协议、交付凭证等其他证据佐证。宏基担保公司法定代表人张某及委托诉讼代理人宋某对代偿交付事实陈述不一致，但其二人均未能提供证据佐证，王某1对代偿事宜亦不认可，致使本院对是否代偿及代偿数额无法确定，宏基担保公司提供的现有证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律责任；最后，宏基担保公司与融通公司人格混同，其签订的保证担保合同目的在于变相增加利息，故对担保合同的效力本院不予确认，其基于担保合同主张追偿权亦不能成立，故对其向王某1追偿借款本息、担保费及其他费用的诉讼请求，本院不予支持。二、本案中，王某1向宏基担保公司提供的抵押反担保，约定以自有的国有土地使用权泾川县王母泉啤酒厂西南角工业用地13.9亩为宏基担保公司设立抵押反担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，设立不动产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因此，上述《反担保合同（抵押）》的担保物，即国有土地使用权属于不动产范畴，抵押权的设立以登记为生效要件。王某1的反担保抵押未进行登记，抵押权未设立，宏基担保公司对抵押物不享有担保物权，不能就抵押物优先受偿，其要求对13.9亩土地拍卖、变卖所得价款的范围内优先清偿代偿款的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。又因为王某1是涉案借款的主债务人，也是民事责任的最终承担者，故宏基担保公司要求王某1在反担保范围内承担连带责任的请求没有法律依据，本院不予支持。三、宏基担保公司提交的房地产转让合同、房地产转让合同补充协议书，该两份合同中乙方法定代表人的签字“张某”明显不是同一人书写，且该合同及补充协议约定的价款差额巨大，该合同中也没有载明该房地产转让合同系为王某1向融通公司借款的担保或者是对宏基担保公司向王某1提供保证担保的反担保，该合同约定的转让价格也与王某1在2013年4月1日前所欠融通公司借款本息数额不一致，该房地产买卖协议达不到宏基担保公司欲证明王某1、候炳杰以案涉土地使用权及房屋作为反担保抵押的证明目的。《中华人民共和国物权法》第五条规定“物权的种类与内容由法律规定”。当事人设立的物权的类型、方式应当符合物权法的规定，设立抵押权应当符合物权法第一百八十五条规定，应当采取书面形式设立抵押合同。宏基担保公司与王某1、候炳杰以案涉土地使用权设立抵押权，应以书面形式订立抵押合同，本案买卖合同的内容并不包含法律规定抵押合同应具备的基本要件，如被担保的债权种类和数额，债务人应履行债务的期限，抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属，担保的范围和期限等，且借款合同的债务人为王某1而非候炳杰，候炳杰也未实际使用该借款，借款的出借时间与买卖合同签订的时间相差甚久，无论从买卖合同形式上，还是从借款关系实体上看，宏基担保公司提出候炳杰在反担保范围内承担连带清偿责任的请求均没有事实依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。再审申请人提出的诉讼请求不能成立，应予驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条（三）项，《中华人民共和国物权法》第五条、第一百八十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：撤销本院（2016）甘0802民初2658号民事判决；驳回再审申请人（原审原告）平凉宏基担保有限责公司的诉讼请求。案件受理费34344元，由再审申请人（原审原告）平凉宏基担保有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。审判长  常瑞林审判员  谢雨欣审判员  朱 磊二〇一九年三月七日书记员  惠燕妮