湖南省资兴市人民法院民 事 判 决 书（2013）资民一初字第680号原告资兴市玺融建筑工程有限责任公司。法定代表人胡最保，系该公司总经理。委托代理人何忠诚。委托代理人欧江南。被告胡**。委托代理人郭昌明，湖南宇剑律师事务所律师。原告资兴市玺融建筑工程有限责任公司（以下简称玺融公司）与被告胡**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月25日立案受理后，依法由代理审判员唐鸿适用简易程序公开开庭进行了审理。原告玺融公司的委托代理人何忠诚、欧江南，被告胡**及其委托代理人郭昌明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告玺融公司诉称，2009年11月13日，原、被告签订《东江库区移民避险安置建房协议书》，约定了承建房屋的方式、建房要求、价格、工程款支付方式与结账、交房要求、质量要求、交付期限、其他事项等。在其他事项第2条约定，乙方（被告）必须按时支付房款，否则应该承担未交房款每日5%的违约金给甲方（原告），依此类推，且甲方有权拒绝交房，工期相应顺延。签订合同后，原告按约履行，而被告却不按时支付工程款，直到原告将房屋及房产证交付给被告时也未付清应付款项，后经原告多次催讨均未果。因此，特请求法院依法判令被告支付原告工程款15069.8元，违约金10598元，合计25667.8元，并负担本案受理费。原告玺融公司为支持其诉求，向本院提交了以下证据：1、资兴市玺融建筑有限公司营业执照，拟证明原告的主体情况；2、胡最保身份证，拟证明原告法定代表人的基本情况；3、被告的身份证，拟证明被告的基本情况；4、建房协议书，拟证明原、被告签订了建房协议的相关事实；5、挡土墙总平面图，拟证明兴宁园艺场安置房公共部位附属工程（挡土墙、桥、墙）工程量的事实；6、工程量计算清单，拟证明兴宁园艺场安置房公共部位附属工程（挡土墙、桥、墙）工程量的事实；7、工程价款清单，拟证明兴宁园艺场安置房公共部位附属工程（挡土墙、桥、墙）工程量的事实；8、收条，拟证明被告延迟付款的事实；9、民事判决书，拟证明原、被告是建筑工程施工合同关系；10、资兴市规划处文件（资城规划函（2012）2号），拟证明原告对该案所涉及的“房屋建设规划”合法；11、申请报告，拟证明被告信访的事实，被告信访要求将门面改通道的事实；12、资兴市规划处文件（资城规划函（2012）35号），拟证明被告方申请门面改通道的事实，改通道增加了费用的事实；13、资兴市房屋测绘队证明，拟证明未把通道的面积作为公摊面积的事实；14、唐雪峰的房产证，拟证明方向同证据5；15、资兴市房产管理局函，拟证明门面改通道的事实，办理了房产证注销手续，改通道增加了费用的事实；16、照片，拟证明原告已做的工程。被告胡**辩称：一、原告关于违约金的诉请应当驳回。1.根据法律规定，违约金高于造成损失的30%，违约金过高，从此规定看，原告要求被告支付违约金的条件必须要有损失的存在，原告没有证据证明存在损失，故原告要求被告支付违约金没有事实依据。2.在本案中违约的是原告，被告没有任何违约的行为。到目前为止，被告已支付了100%的房款，不存在违约问题，相反，原告违反合同约定，将现浇改成预制板，并擅自更改图纸。3.违约的条款是无效条款。在本案中，避险搬迁户有18户，每一个避险搬迁户与原告签订的合同是一致的，被告是农民，识字不多，而原告是专业的建筑公司，无论在文化上还是技术力量上都占优势，本案合同是原告提供的固定格式合同，在签订合同时，原告怎么讲就怎么签，合同约定被告应按时支付房款，否则支付违约金，这种规定是造成被告损失的条款，应属于无效条款。4.该约定违反了权利义务对等原则，在避险搬迁建房协议中关于违约的条款只有一条，就是被告不按时交房款就承担违约责任，但没有约定原告没有按期交房的违约责任，很显然合同不公平，房屋竣工超过了一年多，原告存在违约；二、原告要求被告支付工程款的诉请应当驳回。本案中，被告已支付了100%的房款，不存在欠原告的钱。原告诉请中的公共部分没有经过有质资的部门进行验收，是否符合国家规定的强制标准，是否合格尚不清楚，原告请求支付工程款没有事实依据。原告的工程款完全是由自己的单方行为产生，没有经过被告的认可，也没有被告参与结算。该工程款计算方式有误，原告将工程款按照自己算出来的金额，然后除以28，这种算法与事实不符，事实上，该栋房屋居住的移民户有20套住房，11个门面，使用这些公共设施的有35户，如果要摊也是35户来摊，而且每户的面积不一样，怎么摊计算方式不清。因此，原告在被告已支付100%的房款下，另外要求被告支付工程款没有事实依据，请求法院依法驳回。另外，从图纸看，挡土墙与本案没有任何关联性，不属于本案房屋涉及的公共部分。被告胡**为支持其答辩意见，向本院提交了以下证据：1、民事判决书，拟证明房款情况；2、专用收据，拟证明房款已付清；3、协议书，拟证明合同情况；4、停工单，拟证明玺融公司违约；5、询问笔录，拟证明玺融公司违约，唐小平非负责人；6、申请报告，拟证明玺融公司违约；7、人民法院的执行收据，拟证明原告与被告付款义务已全部了结。庭审中，本院组织原、被告进行了举证、质证，现对双方提交的上述证据认定如下：一、关于原告玺融公司提交的证据。被告胡**对证据1、2、3、4、9、11没有异议，且不违反法律规定，本院予以认定；被告胡**对证据5有异议，认为有两部分的挡土墙，图纸上方的挡土墙与下面这一部分的挡土墙距离相隔有20米左右，上面的挡土墙与下面的挡土墙没有关联性，而且上面的挡土墙不知道是用来干什么的。本院认为，房屋周围的挡土墙、围墙和天桥应当是安置房工程的附属工程，图纸上方位于住宅后面挡土墙上方的挡土墙是公路的挡土墙，与本案争议的工程没有关系，故本院仅对住宅后的挡土墙、围墙和天桥予以认定；被告胡**对证据6有异议，认为是玺融公司的单方行为，没有被告胡**的签字，虽然有乙方代表欧小方和唐湘廷的签字但两人没有得到被告胡**的授权，他们的签字不能视为是被告的签字，对工程量计算单的真实性、合法性有异议。本院认为，证据6是安置房公共部位工程量，涉及到所有安置户的工程，欧小方和唐湘廷作为安置户的代表应当可以代表安置户签字，且被告胡**并无其他证据可以证明原告玺融公司提交的工程量计算是错误的，故本院对该证据予以认定；被告胡**对证据7真实性、合法性有异议，认为不是双方在一起所结算形成的结算单，而是原告玺融公司的单方行为，同时该价款清单也没有得到被告胡**的签字认可。本院采纳被告胡**的质证意见，对该证据不予认定；被告胡**对证据8真实性没有异议，但对证明方向有异议，合同约定进场只交一万，被告不止交一万，不存在延迟付款。本院认为，根据原、被告双方签订的协议和被告胡**交款收条，被告胡**没有按时支付预交款，故本院对该证据予以认定；被告胡**对证据10有异议，认为与本案无关联性，该规划不是对原告的规划，而是对被告房屋的规划，这是一个信访复函，不是规划证书，如果要证明规划合法须提供规划许可证。本院认为，资兴市城乡规划处文件只是一个信访复函，并不能证明被告胡**房屋的规划，故本院对该证据的证明方向不予认定；被告胡**对证据12有异议，认为当时的设计是有通道的，而且是消防通道，原告改为门面违反了法律规定，正因为如此，才存在一个上访的事项，恰恰证明了原告未经避险搬迁户的同意，将通道改门面的做法是错误的，后来恢复通道的损失应由原告自己承担，且本案诉讼请求是工程款，是公共部分的工程款，而该门面改通道不属于合同约定的内容，与本案无关。本院认为，证据12能够证明门面改通道基本事实，故本院予以认定；被告胡**对证据13有异议，认为测绘队不具有对外出据证明的能力，出具证明的主体不合法。本院认为，测绘队虽然只是房产局的一个办事部门，不具备相应的主体资格，但并不代表不能出具相关证明，且通道当时改成了门面办理了房产证，已经单独计入了门面的面积，不可能再作为公摊面积进行分摊。故本院对该证据予以认定；被告胡**对证据14有异议，认为与本案无关联性。本院认为，证据14符合证据的相关要求，本院予以认定；被告胡**对证据15有异议，认为与本案无关联性，原告采用不正当手段将通道改了门面，通过移民避险户上访后，将通道恢复，本案是工程款纠纷，不是通道纠纷，因此与本案无关。本院认为，证据15符合证据规则的相关要求，本院予以认定；被告胡**对证据16有异议，认为照片中的护坡与本案无关，也不能证明是原告做的，照片中的路和坪更与本案无关，移民避险搬迁户没有使用这条路也没有使用这块坪。本院认为，照片中房屋后的挡土墙、天桥和围墙是本案所争议建设工程的一部分，本院予以认定，但公路处的挡土墙是公路的护坡，与本案争议的建设工程无关，本院不予认定。二、关于被告胡**提交的证据。原告玺融公司对证据1、2、3的真实性、合法性没有异议，但是被告胡**没有按照约定时间付款，法院收据只能证明在2013年11月11日原、被告合同约定的房款部分已结清，协议书证明被告没有支付公共部分及附属工程的款项，也证明被告没有按照合同约定的时间支付房款。本院认为，证据1、证据2和证据3具备证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定；原告玺融公司对证据4、5有异议，认为与民事判决书相冲突，判决书已说明该案全部事实，这两份证据与该案没有关联性。本院认为，生效民事判决已经对这两项证据证明的事实进行了认定，故本院对证据4、证据5予以认定；原告玺融公司对证据6的真实性没有异议，但对证明方向有异议，用这份证据证明原告违约不能成立，该工程经验收后合格的，如果没有验收合格是办不了房产证。本院认为，申请报告只是被告方的一个申请，并不是一个鉴定结论或质量认定书，故本院对该证据的证明方向不予认定；原告玺融公司对证据7有异议，认为公摊面积是对楼梯间的公摊，并不包含小区的公共部位。本院认为，原告玺融公司是根据被告方的申请将门面改为通道，所以改为通道处的门面的工程款应当由被告方承担，被告方房产证内的公摊面积并未包括更改后通道的面积，故被告胡**仅付清了房产证上注明面积的房屋工程款，更改为通道的工程款还未支付，故本院对该证据的证明方向不予认定。根据以上有效证据和当事人陈述，本院认定以下事实：2009年，资兴市白廊乡送塘村温泉组、布田村部分移民户响应政府号召，决定移民避险搬迁进城建房。通过选址并经上报同意，定点在资兴市兴宁镇园艺场枣子坪处新建移民避险集中安置房，经移民搬迁户同意将建设工程交由玺融公司承建。2009年11月3日，玺融公司项目经理欧江南（甲方）与胡**（乙方）签订了《东江库区移民避险安置点建房协议书》，双方对权利义务进行了约定。协议约定乙方以集中集资方式给甲方建设完成，建房价格（房屋价格）为“门面每平方叁仟元，二至四层套间每平方柒佰元，五层、六层每平方陆佰捌拾元，杂房每平方捌佰元”；工程房款的支付方式与结账为“签订协议时，乙方每户预交贰万元整给甲方，场地平整后乙方再交壹万元整，建好第二层主体后再交壹万元，主体工程全部完成后，乙方应交足总房价款的90%，除留3%的质量保证金外，余款在办好房屋产权三证后一次性付清”；交房要求为“安装好不锈钢楼梯扶手，……公共使用部位面积，按使用户共同承担相应费用”；质量要求为“房屋质量由市质安站、乡政府及移民户委派二位代表监管，甲方必须按设计图纸及施工说明文件保质保量地施工完成，工程质量达到合格。因质量不符合要求造成返工现象，其一切责任由甲方承担。并对工程实行保修，二年内出现质量问题由甲方无偿修复”；交付期限为“2010年3月30日竣工并交付乙方使用，总工期为150天”；协议还约定了办理房屋三证、工程建设审批手续、工程设计方案等相关事项。协议签订后，胡**于2009年12月11日交给欧江南购房款10000元。2009年12月6日，白廊乡送塘村温泉组组长唐小平以该组建房领导小组负责人的名义出具了授权委托书给施工方欧江南，委托施工方到建筑设计部门对枣子坪安置房工程原设计图纸进行部分变更，要求将三间睡房改成四间睡房，取消屋面炮楼和消防通道。此后，资兴市建筑设计院根据该委托书对原施工设计图进行了部分变更（施工设计图中客厅地板标明“YKB”）。移民户欧小芳、蒋时雍、何小文、唐丙顺在变更后的施工设计图纸上签名，签名处左上角还写下“同意按此图施工”，玺融公司于是按变更后的图纸进行施工。2011年10月13日，资兴市城市规划管理处在该变更后的施工设计图上作了批示：“房子已建成，该建筑设计与实际建成的基本吻合，原则同意该建筑设计。”并加盖公章，资兴市住房和城乡建设局亦在该施工设计图上加盖了行政审批专用章。2009年12月20日，胡**向欧江南交购房款20000元；2010年1月5日，胡**向欧江南交购房款10000元；2010年4月25日，胡**向欧江南交购房款10000元。2010年5月4日，因枣子坪移民避险搬迁安置房工程存在质量安全问题，资兴市建设工程质量安全监督站向玺融公司下达了（资）质安监停字（2010）检04号建设工程暂停施工通知单，要求停工整改，整改完毕后经检查符合要求后凭该站《建设工程复工通知单》方可复工。2010年8月12日，枣子坪移民避险安置房工程封顶，主体工程全部完工。2010年8月24日，胡**向欧江南交购房款13200元；2010年12月2日，胡**向欧江南交购房款10000元；2011年3月12日，胡**向欧江南交杂房订金1000元。2011年11月24日，资兴市东江库区管理局召集建设方代表唐小平、鸿兴监理公司、资兴市建筑设计院、资兴市建设工程质量安全监督站、湖南省湘怡监理公司、资兴市白廊乡人民政府、资兴市兴宁镇人民政府等相关单位对枣子坪移民避险搬迁安置房工程进行验收，并作了会议纪要，认定该工程为合格工程。2011年12月23日，玺融公司欧江南为移民避险搬迁户办好了房屋产权证，一层1-107号门面也以唐雪峰的名义于2011年12月27日办好了房屋产权证。此后，欧江南向移民避险搬迁户交房，部分移民避险搬迁户已装修入住，但部分有纠纷的移民避险搬迁户未领到房屋产权证。2012年1月20日，胡**向欧江南交购房款10000元。2012年5月3日，枣子坪移民避险搬迁户向上级政府提交报告，提出欧江南违反合同乱收费、自行改图、强行封闭人行安全通道，申请解决疏通人行安全通道、杂房问题、乱收费问题。2012年7月6日，胡**向欧江南交购房款4000元。2012年8月6日，枣子坪移民避险搬迁安置户为了出行方便，向资兴市城乡规划处提出将1-107号门面（资房权证兴宁镇字第711007548号）变更为人行通道的申请。2012年8月28日，资兴市城乡规划处以资城规函（2012）35号《关于兴宁镇园艺场枣子坪移民安置房底层一门面变更为通道的函》函告资兴市房产管理局，许可移民避险搬迁安置户的变更申请。2012年9月6日，资兴市房产管理局向欧江南下达了《关于注销资房权证兴宁镇字第711007548号的函》，要求5日内申请办理该证的注销登记手续。欧江南据此将1-107号门面改建成人行消防通道，并办理了该门面产权证的注销登记手续。此后，原、被告双方因房屋产权证的交付产生纠纷，胡**遂将本案原告玺融公司起诉至本院要求交付房屋三证，本院于2013年9月11日作出（2013）资民一初字第210号判决支持了胡**要求交付房屋三证的请求。2013年11月11日，（2013）资民一初字第210号判决生效后经本院执行已履行完毕。案件执行后，原告玺融公司认为胡**没有按协议约定支付挡土墙、桥和围墙等附属工程以及门面改过道的工程款，遂诉至本院请求判如所请。另查明，园艺场枣子坪移民避险集中安置房共建住房20套，门面10间。本院认为，本案的争议焦点主要有以下三个：一、原告玺融公司所承建安置房的附属工程款是否应由被告胡**等安置户承担。被告胡**认为整个施工合同没有一页纸提到附属工程的工程款问题，既然是依照合同讨要工程款，就必须要约定，而原告玺融公司没有证据能证明双方就附属工程的量、工程的质、工程的价以及分摊的户进行了约定，故被告胡**对附属工程的工程款不存在支付的问题。原告玺融公司认为原、被告之间签订了建设工程施工合同，对工程价款以及附属工程的费用摊派进行了约定，生效的合同受法律保护双方要履行。本院认为，原、被告所签合同的性质已有生效判决确定为建设工程施工合同，被告胡**为安置房建设方，原告玺融公司为安置房施工方，所以被告胡**等安置户支付工程款的范围应当包含安置房的附属工程。但是，原、被告双方签订的《东江库区移民避险安置建房协议书》中并没有单独就附属工程约定工程款，原告玺融公司也无证据证明协议签订后双方就附属工程的工程款进行了补充约定。根据原告玺融公司提供的“园艺场安置房公共部位工程量计算式”和“园艺场安置房公共部分工程量清单”，安置房公共使用部位已经包含了挡土墙、桥和墙，即原告玺融公司在本案中提出的附属工程。原、被告双方签订的合同第六条明确约定，公共使用部位面积按使用户共同承担，而被告胡**等安置户的房产登记证表明每个安置户都已经分摊了公共使用部位面积。原、被告签订的合同并不是房屋买卖合同，原告玺融公司要求被告胡**结算工程款的时候并不存在住房面积上分摊面积的问题，双方签订的建房合同也没有约定公共使用部位的具体范围，故被告胡**房屋产权登记证上的分摊面积应当就是合同约定的公共使用部位面积。同时，原、被告在签订合同之初就已经选好址且平好地，建房工程需要建设哪些附属工程也已经很清楚，原告玺融公司也无证据证明，本案中的附属工程是在合同签订后应被告胡**等安置户的要求增加的工程量，或在签订协议时附属工程的建设成本没有计入建房价格，以致工程实际造价成本高于最后结算的工程款。综上，安置房的附属工程款已经包含在被告胡**支付给原告玺融公司的建房款里，而被告胡**已经按照合同约定全额支付了相应的房款，无需再向原告玺融公司支付附属工程款。二、门面改通道的费用是否应由被告胡**等安置户承担。原告玺融公司认为按照规划要求建成门面并办理好房产证后，被告胡**及另外18户又以书面的形式通过信访要求变更为通道，通道无形之中就没有计算工程及工程款，导致原告玺融公司按照规划建好门面，却没有收到应当按门面价格结算的工程款，故依据合同约定要求19户分摊门面的工程款。被告胡**认为门面不是原告玺融公司的，没有资格讨要门面损失费，建房时就规划了107号就是消防通道，如果没有消防通道房屋就不符合规划，而且安置工程建了住房20套、门面11间，如果要分摊也是31户分摊。本院认为，建设工程施工合同除合同中双方约定条款外，工程设计施工图亦是构成合同的必要组成部分，是对合同约定的具体细化以及明确设计施工要求。原告玺融公司的代表欧江南持“送塘村温泉组建房领导小组负责人唐小平”出具的委托书到资兴市建筑设计院对设计施工图进行部分变更，资兴市建筑设计院、资兴市城市规划管理处、资兴市住房和城乡建设局等相关行政部门对图纸进行变更、许可，且何小文等四户移民户在变更后的图纸上签名确认，可视为原、被告对建设工程施工合同进行了部分变更，原告玺融公司按变更后的图纸施工符合约定。枣子坪移民避险搬迁安置房工程竣工验收后，原告玺融公司到资兴市房产管理局办理了房屋产权证，说明原告所建枣子坪移民避险搬迁安置房工程属合格工程，原告的建设符合《建房协议书》和设计施工图的要求。2012年8月28日，为方便搬迁安置户的出行，根据被告胡**等19户安置户的申请，资兴市城乡规划处以资城规函（2012）35号函函告资兴市房产管理局，许可移民避险搬迁安置户的将1-107号门面变更为人行通道的申请，随后原告玺融公司将1-107号门面改建成人行通道。原告玺融公司在建设过程中将消防通道变更为门面后，原消防通道的面积并未计入公共部位面积，建设方胡**等安置户应按约定的门面价格向原告玺融公司支付工程款。被告胡**要求将建好并已办理房产证的门面变更成人行通道后，人行通道又变成了安置区所有使用户的公共部位。因变更的1-107号门面单独办理了房产，被告胡**等安置户房产证上的分摊面积不可能包含变更通道的面积，所以原告玺融公司关于要求被告胡**承担门面该通道费用的主张，本院予以采信。但变更通道门面费用承担的方式应当按合同约定由使用户共同承担，也就是20户住房用户与10户门面用户共同承担，故原告玺融公司要求19户安置户承担的诉讼主张，本院不予采信。综上，门面改通道的费用包含被改门面的工程款和改门面的费用，原告玺融并未向本院提起改门面费用的诉求，本院视为自动放弃。被告门面工程款按双方约定应当为109560元（36.52㎡×3000／㎡），被告胡**应承担3652元（109560÷30）。三、关于被告胡**是否应承担迟延支付违约金的问题。原告玺融公司认为被告胡**有部分工程款没有按期支付，应承担违约金。被告胡**认为按双方合同，如果原告玺融公司没有证据证明一楼是什么时候完工的，那么就不能说被告迟付房款，第三批、第四批是同样的道理，本案违约的是原告玺融公司，房屋交付超过了一年多。本院认为，根据原、被告双方签订的协议和被告胡**交款收条，被告胡**没有按时支付预交款，属违约行为。但原告玺融公司也未按合同约定期限向被告胡**交付安置房，也存在违约行为。《合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案原、被告在履行合同过程中均有违约行为，应当各自承担相应的责任，故本院对原告玺融公司要求被告胡**支付违约金的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、限被告胡**于本判决生效之日起10日内支付资兴市玺融建筑工程有限责任公司工程款3652元；二、驳回原告资兴市玺融建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费442元，减半收取221元。由被告胡**负担31元，由被告资兴玺融建筑工程有限责任公司负担190元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。代理审判员 唐 鸿二〇一四年二月十九日书 记 员 黄梦乔附本判决书所适用的法律条款：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。