山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民一终字第456号上诉人（原审被告）山东精诚消防工程集团有限公司。法定代表人赵景春，总经理。委托代理人任全刚，山东天华律师事务所律师。委托代理人陈永强，山东天华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）傅轶群。委托代理人李辉，山东友华律师事务所律师。委托代理人郝志刚，山东友华律师事务所律师。上诉人山东精诚消防工程集团有限公司（以下简称精诚公司）因与被上诉人傅轶群劳务合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第10352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。傅轶群在一审中诉称：2010年5月，傅轶群分包精诚公司承包的崂山区恒基新天地项目消防安装工程，工程完工后精诚公司尚欠87480元工程款至今未付，傅轶群多次向精诚公司索要无果，请求法院判令：1、精诚公司立即向傅轶群支付拖欠的工程款87480元及相应利息；2、本案诉讼费用由精诚公司承担。精诚公司在一审中辩称：涉案工程于2011年结束，傅轶群于2013年提起诉讼，已超过诉讼时效。傅轶群没有证据证明其施工了涉案工程，且工程尚未竣工及验收，双方未结算，未达到合同约定的付款条件。精诚公司保留追加傅轶群给精诚公司因违约造成损失的反诉权利。一审法院查明和认定的基本事实是：2010年5月25日，傅轶群（乙方）与青岛精诚经济有限公司（甲方）签订《安装工程劳务承包合同》，双方约定，精诚公司将青岛市崂��区恒基新天地CD区消防劳务分包安装工程承包给傅轶群，工程分包造价暂定为59380元，工程量按实结算。该合同第十条约定工程价款结算方式为“队伍进场至施工完毕（消防水试压完成待消防检测），且经甲方现场工程师及监理联合确认后，应支付至合同总额的70%。经公安消防部分检测合格后，再支付合同总额的10%，消防验收合格后，再支付合同总额的10%（若施工过程中出现质量、安全等其他问题，依据合同约定从此笔付款中暂扣问题整改金，待其整改验收合格后，在双方结算时全额支付），余款在接到项目主管确认的外包结算申请后，双方开始按照甲方结算程序办理结算，结算完毕，双方无异议，6日内付至结算总值的95%，工程质保金为5%；在质保期满后无任何质量问题一次性付清，质保期执行甲方与建设单位签订的工程质保期。”一审庭审中，���诚公司称傅轶群并未完成涉案工程的施工，但未提交证据予以证明。2010年8月，青岛精诚经济有限公司名称变更为山东精诚消防工程集团有限公司。一审另查明：2010年7月8日至2010年9月16日，施工现场工程量发生变更，傅轶群先后向精诚公司提交9份工程签证单，由案外人苏某某签字确认。傅轶群称案外人苏某某系涉案工程项目负责人。精诚公司对此不予认可，并申请案外人苏某某出庭作证，证明傅轶群所提交的签证单系虚假。经询问，案外人苏某某称其于2005年5月至2010年3、4月份就职于精诚公司，主要负责工地管材等消防栓使用材料的进场及验收工作，2010年5、6月份从精诚公司离职。案外人苏某某认可傅轶群提交的9份工程签证单的真实性，但其称已向傅轶群声明其签字不具备法律效力，并在部分工程签证单中注明“请公司派人核实”字样。因傅轶群、精诚公司就涉案工程造价无法达成一致意见，故傅轶群申请一审法院进行工程造价评估。一审法院委托青岛汇德工程造价咨询有限公司进行评估、鉴定，经鉴定，涉案工程量造价为109856元。该鉴定共花费鉴定费2000元，由傅轶群先行垫付。一审再查明：精诚公司已支付傅轶群工程款46800元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。傅轶群与精诚公司已签订《安装工程劳务承包合同》，精诚公司作为工程发包方，应当明确涉案工程的工程量。一审庭审中，精诚公司称傅轶群未完成涉案工程的施工，但并未提供相应证据证明该事实。另。案外人苏某某虽称其于2010年5、6月份从精诚公司离职，但其自2010年7月至2011年8月均在涉案工程相关单据上签字，精诚公司对此并未提出异议，亦未提供证据证明涉案工程现场项目负责人具体为何人。因此，精诚公司要承担举证不能的责任，一审认可涉案工程由傅轶群施工完成。一审法院委托青岛汇德工程造价咨询有限公司对涉案工程量造价进行评估、鉴定，程序合法，且经精诚公司申请，青岛汇德工程造价咨询有限公司鉴定人员到庭参加质询，就其鉴定过程和鉴定方法进行说明，因此对该鉴定报告一审法院予以认可，对鉴定工程造价109856元予以认定。法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。傅轶群、精诚公司订立的《安装工程劳务承包合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，傅轶群、精诚公司双方应按约定履行各自的义务。傅轶群按���合同履行了相应的工程安装义务，则精诚公司应该履行支付工程价款的义务。因精诚公司曾给付傅轶群工程款46800元，扣除涉案工程款5%质保金后，精诚公司尚欠傅轶群工程款57563.2元（109856元×95%-46800元=57563.2元）。因傅轶群、精诚公司对涉案工程造价无法达成一致意见，且傅轶群、精诚公司所认定的涉案工程造价与涉案工程实际造价均存在差异，故鉴定费用2000元应由傅轶群、精诚公司双方均担为宜，即傅轶群、精诚公司各自负担1000元。因双方未提交证据证明涉案工程实际完工之日或应付工程款日期，一审法院酌情支持傅轶群自起诉之日至判决生效之日尚欠工程款的利息。精诚公司称傅轶群对于涉案工程存在违约、质量不合格及延期等问题，因本案中精诚公司无证据证明，本案不予处理。精诚公司可与傅轶群协商处理或另行起诉。综上，依照《中华人民共��国合同法》第八条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、山东精诚消防工程集团有限公司于判决生效之日起十日内支付傅轶群工程款57563.2元；二、山东精诚消防工程集团有限公司于判决生效之日起十日内支付傅轶群57563.2元的利息，自2013年1月31日起，至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；三、山东精诚消防工程集团有限公司于判决生效之日起十日内支付傅轶群鉴定费1000元。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1987元，由傅轶群负担687元，精诚公司负担1300元。宣判后，精诚公司不服，上诉至本院。上诉人精诚公司上诉称：一、一审事实未查清。一审对双方签订的《安装工程劳务承包合同》中付款条件未查清。首先，双方在合同第十条关于结算方式已经进行了明确约定，但事实上傅轶群对涉案工程根本没有施工完毕更谈不上竣工验收。傅轶群在一审中要求精诚公司支付工程款，但未能提供出涉案工程已达付款条件的任何材料，而一审对涉案工程是否竣工、验收等问题均未进行查明，而是将举证责任推给精诚公司。我方认为，根据证据规则，傅轶群在一审中有责任对自己提出的诉讼请求提供证据予以证明，否则，应承担举证不能的法律后果。一审在未查清上述事实的前提下就判决精诚公司支付工程款，明显错误。二、一审认定事实错误，适用法律不当，应当依法改判。1、一审对傅轶群提交的9份工程签证单认定错误。双方合同约定工程分包为暂定价，工程量据实结算。一审中傅轶群并未向法院提交任何证明实际完工的工程量��只是提交了案外人苏某某签字的几张单据。首先，苏某某不是涉案项目的项目经理，其无权代表精诚公司进行任何的工程量确认及结算等工作；其次，苏某某本人也到庭对傅轶群提交的材料进行否认；第三，傅轶群如果已施工却根本提供不出任何图纸及交接的证据。2、青岛汇德工程造价咨询有限公司对涉案工程量造价鉴定报告出具程序违法，内容与事实严重不符，一审认定错误。首先，该报告是在评估人员均未进入现场只是根据傅轶群提交的几页工程联系单所出具的，其该工程联系单还不是精诚公司确认的。其次，该报告第四项“送鉴材料及鉴定依据”均未经过精诚公司确认，均系傅轶群单方提供，违反公平原则。第三，该报告第七页中“特别事项说明”中的描述“我方勘察现场时，鉴定表中所有的安装项目均已完成，但我方无法判断该安装工程是否是正常状态��。评估人员根本未进入现场，如何出来所有安装项目均已完成的结论。因此，该陈述不是精诚公司的意思表示，系评估机构的单方行为。第四，该报告中《工程造价鉴定分析表》中所使用的鉴证部分时间、工程量与合同约定也严重不符。事实上，傅轶群在未施工就擅自离场，致使工程现场处于未完工的状态。精诚公司保留追究傅轶群施工质量等问题违约责任的权利。三、一审依据的汇德工程造价事务所2013年1-2号鉴定报告是不恰当的，该鉴定报告本身存在很多问题，尽管一审当中鉴定机构的人员也出庭作了说明，但是我们认为他的说明也是不充分且没有说服力的。1、鉴定报告中称鉴定人员勘察了现场，这说明现场需要勘察，既然需要勘察现场就应当根据勘察现场得出结论，但是该鉴定报告所列的垂直喷头是1320个，而合同是972个，消火栓113套，合同是14套，消防泵5套，合同是4套，并不是鉴定人员勘察现场得的结论，而是依据所谓的图纸和所谓的签证单作的结论。鉴定报告又说勘察了现场并且认为通过勘察了现场而觉得安装项目均已完成，显然是相互矛盾的，且又有不实之处。鉴定人员并未真正进入现场，只是去过，但是一看里面漆黑一片就没有进去。我们认为该工程需要勘察现场，而鉴定人员也需要进行现场勘察，那么就应该根据现场勘察来得出工程量到底是多少。本身消防工程中的消火栓、消防泵、垂直喷头都不是隐蔽工程，完全可以清点出来。一方面说是勘察现场得出结论，一方面又说是根据图纸和签证单作出的结论，显然是有不实之处。2、该报告所依据的鉴定材料鉴定机构认为真假并不清楚，这在程序上也有问题。在鉴定报告中说依据的鉴定材料最终由法院决定，也就是说当一审法院委托鉴定时，对鉴定的材料并未��定是真实的，而鉴定机构依据了真假不清楚的材料来作了鉴定报告，而一审法院恰恰又以该鉴定报告作出了判决结论，我们认为是不恰当的。3、在一审中精诚公司对苏某某签字的签证单提出异议，苏某某也到庭说明了当时签证的情形，有些签证单苏某某也说需要核实。精诚公司对苏某某的签字不认可，我们认为现场清点就可以，不应当以签证单进行鉴定。4、关于工程是否完工的问题，该工程到目前为止并未完工，傅轶群也没有交工，中途撤离了。一审判决认为该工程已经由傅轶群施工完成，理由我们非常不理解，一审对工程完工认定的理由显然是不充分不对的。综上，我们认为鉴定报告本身有问题，一审据此判决也有问题。四、关于一审确定支付款项的问题，一审判决除了5%的质保金没判之外，其余的都判了，我们认为是不对的。刨除工程量和工程价款不说，按照合同约定，工程完工后在质量和数量都达到要求并且经监理部门和甲方工程师签字后才能付到70%，消防验收合格后再加10%，申请外包结算递上来后我们付到工程总价款的95%，剩下的5%作为质保金。而一审法院一边说双方应该严格执行合同，一边又没有调查是否经过验收、是否交工，没有调查这些问题就判付到95%显然是没有道理的。一审认为是否完工、消防是否验收应该让精诚公司举证这是没有道理的。施工人是傅轶群，消防是否验收精诚公司也无从作出说明。该举证责任倒置不是民诉法规定的举证责任倒置，傅轶群主张达到合同约定的付款条件应当由其举证，而不应由精诚公司举证。综上，一审在未查清事实的前提下，依据不真实的证据判决精诚公司承担支付工程款的内容，毫无事实与法律依据，严重侵害了精诚公司的合法权益。请求：撤销���审判决，依法改判；本案诉讼费用由傅轶群负担。被上诉人傅轶群答辩称：一、精诚公司主张傅轶群未施工完毕未提交证据证明，相反傅轶群的施工总量和工程造价有现场工程签证单和司法鉴定结论为证。二、精诚公司在一审庭审中先是否认了案外人苏某某系其职工，后又主张苏某某系其职工却不担任本项目的项目经理等等，其陈述前后矛盾，违背了诚实信用原则，应当依法作出对其不利的认定。三、精诚公司没有任何证据否认涉案工程签证单的真实性，精诚公司否认项目经理苏某某代表其行为的法律后果没有任何事实和法律依据。四、涉案工程鉴定结论合法有效，应作为本案的定案依据。精诚公司仅以鉴定人无法判断安装工程是否正常状态为由否定鉴定结论，没有依据。鉴定人只负责工程造价鉴定，不负责工程现有使用状态的鉴定，故精诚公司的抗辩不成立。五、本案为劳务合同纠纷，精诚公司应当在劳务活动结束后依法及时给付劳务报酬。另，涉案恒基新天地已于2011年即已交付使用，不存在精诚公司主张的未验收合格之情况。否则，工程开发建设单位早已向精诚公司主张权利了。故，精诚公司主张付款条件未成就，没有法律依据。六、傅轶群于2012年4月11日就本案争议向崂山区人民法院起诉，后因管辖权异议，青岛中院指定市南区人民法院管辖审理。故，本案不存在超过诉讼时效问题。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，傅轶群主张其为精诚公司完成恒基新天地CD区消防劳务分包安装工程，精诚公司拖欠其工程款，并提交劳务承包合同、工程签证单、验收记录等证据予以证明。精诚公司辩称傅轶群未完成涉案工程施工，未竣工验收，不应支付其工程款，并提交证人苏某某证言等证据予以证明。本院审查认为，傅轶群提交的上述证据能够相互印证，形成较为完整的证据链，可以证明傅轶群完成了涉案工程的施工。证人苏某某原系精诚公司的职工，其证人证言与本案当事人存在利害关系，故，本院对其证人证言不予采信。精诚公司未提交充分有效的证据证明傅轶群未完成涉案工程施工，应承担举证不能的法律后果。傅轶群作为个人承揽涉案消防安装工程，不具备相应的劳务分包资质，其与精诚公司签订的《安装工程劳务承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。虽然承包合同无效，但傅轶群已完成涉案工程的施���且已交付使用，傅轶群主张工程款及利息，应予以支持。一审依法委托相关鉴定机构对涉案工程作出的造价鉴定报告，程序合法，客观公正，且鉴定人员在一审中根据当事人申请已到庭接受质询，故，本院对该鉴定报告予以采信。综上，一审虽然对涉案工程合同效力认定错误，但判决结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人精诚公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1239元，由上诉人山东精诚消防工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕良臣代理审判员  李 蕾代理审判员  齐��二〇一四年五月二十八日书 记 员  赵庆信书 记 员  张 燕