北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民终字第03250号上诉人（原审被告）北京华远意通供热科技发展有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路******楼**。法定代表人赵一波，董事长。委托代理人叶海波，北京市国汉律师事务所律师。上诉人（原审原告）董秀丽，女，1963年1月7日出生。上诉人董秀丽、北京华远意通供热科技发展有限公司（以下简称华远意通公司）因劳动争议一案，均不服北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第08640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。2013年4月，董秀丽起诉至原审法院称：华远意通公司于2006年8月招录我为其职工，未签订劳动合同，形成事实劳动关系，双方于2009年9月29日订立劳动合同至2011年9月28日止。工作性质为客服收费主管，每月工资1500元。我自参加工作以来，每周六、日都加班，上居民家中收取供暖费，但每月发工资被告都拖着不给加班费，总是答应等等，有了钱再发，直到我与华远意通公司2011年9月28日终止劳动合同，都没有发给董秀丽加班费。现诉至法院要求华远意通公司支付：1、2006年8月7日至2010年11月16日期间加班工资51995.84元；2、终止劳动合同赔偿金15000元；3、2010年10月至2011年9月工资差额11867.62元。华远意通公司辩称：不同意董秀丽的诉讼请求，新增的诉讼请求没有经过仲裁程序，不应由法院审理，加班费也不同意支付，董秀丽没有证据证明加班，2011年9月28日双方签订了离职协议，董秀丽放弃一切主张工资的权利，请求法院驳回董秀丽的诉讼请求。原审法院经审理认为：华远意通公司应当对其作出的解除劳动合同事宜及劳动者工作年限承担举证责任。关于董秀丽的离职日期，华远意通公司虽主张是2010年11月16日，但是2011年2月之前其一直正常支付董秀丽工资，且为董秀丽缴纳社会保险至2011年9月，而华远意通公司就此未作出合理解释，并且双方签订的劳动合同于2011年9月28日到期，而双方于2011年9月28日签订的离职协议亦未显示华远意通公司的上述主张，华远意通公司亦未证明2010年11月16日双方解除劳动关系，因此法院对华远意通公司上述主张难以采信。华远意通公司主张董秀丽的诉讼请求超过仲裁时效，没有依据，法院不予采信。董秀丽应当对2010年5月3日之前华远意通公司未支付其周六日加班工资之主张承担举证责任，华远意通公司应当举证证明2010年5月3日之后不拖欠董秀丽周六日加班工资。华远意通公司虽主张未安排董秀丽周六日加班，不应当支付董秀丽加班工资，但董秀丽于2011年5月25日所写说明中即提出支付延长工作时间补偿之要求，且华远意通公司主张双方签字的《离职协议书》中已包括加班费，可见其认可应当支付董秀丽加班费。另外，在华远意通公司认可存在考勤记录的情况下，却未提交全部考勤表，而其提交的部分考勤表中没有董秀丽的签字确认，董秀丽对此不认可，故华远意通公司应当承担举证不利后果，考虑到董秀丽于2010年10月27日进行工作物品交接之事实，法院认定华远意通公司应当支付董秀丽2010年5月至2010年10月期间周六日加班工资。华远意通公司主张由员工自行轮流记考勤且可能轮到董秀丽记录，可见华远意通公司认可董秀丽等员工所记考勤表不需要其进行确认，而在董秀丽提交的考勤表中有赵×等人签字，且赵×出庭认可其签字的真实性，华远意通公司虽主张赵×不负责记考勤，但是华远意通公司认可赵×是董秀丽的主管，认可王×是办公室内勤，认可考勤表需要上报公司人事部，而华远意通公司未提交充分证据对董秀丽所提交考勤表进行反驳，故法院对董秀丽提交的考勤表予以采信。华远意通公司虽主张双方签字的《离职协议书》中约定董秀丽放弃一切权利，包括加班费，然而，该协议书先后拟定了三份，之前协议书中明确显示有"加班费"字眼，而在对协议书内容进行协商过程中，华远意通公司在最后盖章的协议书中将"加班费"隐去，容易使人认为该协议书约定的2880元补偿不包括"加班费"补偿，而华远意通公司无法解释该2880元的具体构成，且该补偿数额有失公平，故法院对华远意通公司的上述主张不予采信，结合董秀丽提交的2008年8月、2008年10月、2008年12月、2009年1月至10月考勤表，法院认定华远意通公司应当支付董秀丽上述期间周六日加班工资。考虑到董秀丽称其有提成且数额是根据其本人完成供暖费收取任务情况确定，可见董秀丽的劳动付出已经以提成的方式得到部分补偿，另考虑董秀丽的工作性质和特点，法院酌情认定华远意通公司支付董秀丽2008年8月、2008年10月、2008年12月、2009年1月至10月、2010年5月至2010年10月期间周六日加班工资7000元。除此之外，董秀丽要求支付其他期间周六日加班工资之主张，缺乏依据，法院不予支持。董秀丽要求华远意通公司支付终止劳动合同赔偿金和2010年10月至2011年9月工资差额，未经过仲裁前置程序，法院不予处理。原审法院据此于2014年1月作出判决：一、北京华远意通供热科技发展有限公司于判决生效后七日内支付董秀丽周六日加班工资七千元；二、驳回董秀丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，华远意通公司不服原审判决，上诉至本院称：我公司与董秀丽于2011年9月28日签订了《离职协议书》，《离职协议书》的补偿数额是双方协商一致的结果，不存在显失公平的情形，该协议书约定了董秀丽不再向我公司提出任何工资性报酬给付要求以及任何经济补偿或赔偿等其他要求，董秀丽不遵守该协议的约定，再行索取加班费违背诚实信用原则；双方当事人拟定的三份《离职协议书》中，只有一份是经过双方认可的并签字盖章确认的协议，另外两份协议书不具备法律效力，不能用来推断生效的《离职协议书》是否显失公平，董秀丽提交的证据也不能证明其主张的加班事实；综上，我公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回董秀丽的全部诉讼请求。董秀丽亦不服原审判决，上诉至本院称：2006年8月7日至2010年11月16日，我均存在周六日加班情况，原审法院认定事实不清；我请求二审法院撤销原判，依法改判支持我在原审的全部诉讼请求。经审理查明：董秀丽于2006年8月7日入职华远意通公司，担任客服主管一职，负责收取供暖费。双方于2009年9月29日签订《劳动合同书》，约定合同期间为2009年9月29日至2011年9月28日，董秀丽基本工资不低于北京市规定的最低生活标准。2011年9月28日，华远意通公司（甲方）与董秀丽（乙方）签订《离职协议书》，约定："甲方于本协议生效后支付乙方2880元，同时为乙方缴纳2011年4月至9月的社会保险，其中社会保险个人部分从支付款中扣除，以上作为乙方曾在甲方工作期间的一切相关补偿、赔偿。乙方同意自本协议签订后不再向甲方提出任何工资性报酬给付要求以及任何经济补偿或赔偿等其他要求，并放弃与甲方因劳动关系所产生的一切有关权利；甲方为乙方缴纳2011年4月至9月期间的社会保险不视为乙方在此期间已为甲方工作，乙方明悉并同意不因甲方为其缴纳社会保险而向甲方主张任何与此有关的任何权利"。该协议约定的2880元扣除社会保险个人部分后已实际支付1732.92元，董秀丽2011年1月至9月的养老保险已由华远意通公司缴纳。董秀丽主张《离职协议书》在同一天前后签订了三份，其签字后发现前两份有问题，但华远意通公司说找不到了，后来被迫签订第三份，其中不包括加班费的补偿问题。华远意通公司主张不存在胁迫，前两份《离职协议书》是基于与董秀丽的商谈签订的，第三份生效的《离职协议书》已对社会保险和工资进行了约定，董秀丽离职后多次提出各项要求，双方协商一致支付2880元作为工资、加班费等所有补偿，没有明确各项的具体数额，属于一揽子解决。与上述《离职协议书》相比，前两份《离职协议书》仅有董秀丽签字，没有华远意通公司公章；第一份《离职协议书》第一条约定"乙方不再向甲方提出任何补偿或赔偿等其他要求，并放弃与甲方因劳动关系所产生的一切有关权利"，第二份《离职协议书》第一条约定："乙方同意自本协议签订后不再向甲方提出任何工资支付、加班费给付要求以及任何经济补偿或赔偿等其他要求，并放弃与甲方因劳动关系所产生的一切有关权利"。关于董秀丽的离职日期，董秀丽主张为2011年9月28日，华远意通公司主张为2010年11月16日且离职系董秀丽本人提出，董秀丽的请求已超过仲裁时效。华远意通公司就其主张提交五建项目交接单、仲裁开庭笔录、董秀丽所写说明予以证明。其中五建项目交接单载明2010年10月27日董秀丽将工作物品移交张燕勋，董秀丽认可真实性，但表示其于2010年11月15日最后一次负责供暖费对账，之后不再负责本职工作，但一直帮助张燕勋工作及单位交办的其他工作。仲裁开庭笔录载明董秀丽称离开时间为2010年11月，董秀丽认可真实性。说明系董秀丽于2011年5月25日所写，内容为"在我提出辞职时，因公司资金紧张，没能按时发放我的2009-2010年度提成奖金，希望在我办辞职手续时，把保险给我上齐，给我每年一个月的工资作为我日常延长工作时间的一点补偿"，董秀丽认可真实性，但主张其于2011年4月提出辞职想法，但到合同到期之后不再工作。董秀丽主张工作过程中周六日均需加班，并一直要求华远意通公司支付加班费，并就此提交考勤表复印件、加班汇总、收费帐，并申请证人赵×、王×出庭予以证明。考勤表复印件为董秀丽在2008年8月、2008年10月、2008年12月、2009年1月至10月、2010年12月至2011年2月的出勤情况，其中有赵×、徐志平、姜北、李闯法等作为负责人的签字，有赵×、董秀丽等作为填表人的签字，并显示董秀丽基本每天均上班。加班汇总系董秀丽本人记录的2006年8月至2010年11月的周六日加班情况，董秀丽主张加班汇总不准确，以考勤表复印件为准。收费帐系董秀丽本人记录的自2006年起的工作情况和周六日加班情况。赵×原系华远意通公司员工，其出庭证明董秀丽原系其下属员工，其负责记考勤并上报华远意通公司，董秀丽提交的考勤表复印件上是其本人签字，董秀丽在四年多工作时间中周六日及法定节假日基本都在加班，且每月都要求支付加班费，但华远意通公司从未进行支付。王×原系华远意通公司分公司办公室内勤，其出庭证明董秀丽曾在周六日加班，其负责收取赵×提交的考勤表并上交公司人事部。华远意通公司不认可董秀丽提交的所有证据的真实性，认可赵×和王×的身份，但不认可证人证言。华远意通公司认可徐志平、姜北和李闯法系其员工，主张赵×在五建项目（五建项目系北京市第五建筑工程有限公司，下辖五个小区）是董秀丽的主管，但不负责记考勤，而是由项目上的人员轮流记考勤，可能轮到董秀丽自己记考勤，考勤交给公司人事部人事专员，华远意通公司未要求董秀丽进行加班。华远意通公司提交了2010年4月、6月、8月至11月的考勤表，证明未安排董秀丽周六日、节假日加班，其中负责人签字是李闯法、填表人签字是王瑞银，显示董秀丽周六日不上班。董秀丽不认可该考勤表的真实性。董秀丽主张其月工资为1550元，包含50元交通费，并提交银行明细账单和工资清单证明工资支付情况。华远意通公司认可银行明细账单的真实性，不认可工资清单的真实性。华远意通公司提交2009年9月至2011年10月的工资明细以证明董秀丽的工资，其中显示：实发工资与董秀丽提交的银行明细账单和工资清单显示的工资数额一致；2011年2月之前的工资基本正常发放，之后除2011年8月、2011年10月之外其他月份实发工资均为0。董秀丽不认可工资明细的真实性。董秀丽主张除工资外，还有提成，根据个人完成供暖费收取任务确定发放数额。华远意通公司主张有提成和奖金，但是根据公司效益确定，与个人业绩无关。董秀丽提交的收条显示：今收到华远意通公司发给赵×、董秀丽的2009-2010年度五建当年、旧欠提成和奖金43492.98元，领取人签字是董秀丽、赵×，日期是2011年4月28日。赵×认可其签字的真实性。华远意通公司亦认可真实性。本院审理期间，董秀丽新提交其工作笔记本的记录、诉讼回款情况复印件、《关于做好供暖期间值班安排的通知》复印件、文件呈阅单，上述证据中分别"王瑞银"、"李闯法"签名字样，董秀丽据此主张华远意通公司所提交的考勤表中王瑞银及李闯法的签字是虚假的。华远意通公司对上述证据均不予认可，新提交王×与该公司的劳动争议仲裁裁决书，并据此主张王×与该公司有劳动争议，且赵×作为王×的代理人参与了仲裁程序。董秀丽对劳动争议仲裁裁决书的真实性不予认可。另查，2012年5月3日，董秀丽申诉至北京市丰台区劳动争议仲裁委员会，要求华远意通公司支付2006年8月7日至2010年11月16日休息日加班工资51995.84元。北京市丰台区劳动争议仲裁委员会于2013年4月10日作出京丰劳仲字（2012）第1635号裁决书，驳回董秀丽的仲裁请求。以上事实，有劳动仲裁裁决书、劳动合同书、离职协议书、考勤表、银行明细账单、工资清单、工资明细、证人证言及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。本院认为：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。董秀丽提交的考勤表复印件中有其主管赵×等人的签字，赵×作为证人出庭称认可该考勤表复印件中其本人签字的真实性，华远意通公司办公室内勤王×亦出庭陈述其负责收取赵×提交的考勤表并上交公司人事部，现华远意通公司认可该公司存在项目人员轮流记考勤后上交公司人事部的考勤管理方式，由此可以推断董秀丽存在记录考勤及取得考勤表复印件的可能性。结合董秀丽于2010年10月27日进行工作物品交接的事实，原审法院对董秀丽提交的2008年8月、2008年10月、2008年12月、2009年1月至10月考勤表复印件予以采信，对2010年12月至2011年2月的考勤表复印件不予采信是正确的。董秀丽主张上述考勤表复印件之外的其他期间仍存在加班情况，但其仅凭其自行记录的加班汇总及收费账并不足以证明其主张，故本院对此不予采信。华远意通公司虽对董秀丽的主张不予认可，但其并未提交完整的考勤表，所提交的部分月份的考勤表上亦无董秀丽或其主管赵×的签字，故对华远意通公司提交的考勤表，本院不予采信。华远意通公司与董秀丽签订的《离职协议书》中约定华远意通公司给付董秀丽的2880元中包含了董秀丽2011年4月至9月社会保险个人部分，现华远意通公司实际仅向董秀丽支付了1732.92元，就本院认定的董秀丽加班情况而言，上述实际补偿数额显失公平，董秀丽依照约定所享有的获得相应补偿的权利与应承担的"不再主张任何赔偿或补偿"之义务明显失衡。现结合董秀丽享有一定提成的工资特点，本院认为对董秀丽的周六日加班工资应当予以适当调整，相应加班工资差额应予补足。原审法院酌情认定的加班工资差额之数额并无不当，本院予以确认。董秀丽主张的加班工资的过高部分，本院不予支持。董秀丽要求华远意通公司支付终止劳动合同赔偿金及2010年10月至2011年9月工资差额的上诉请求，未经过劳动争议仲裁前置程序，本院不予处理。综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由北京华远意通供热科技发展有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费10元，由北京华远意通供热科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王晓云代理审判员  窦江涛代理审判员  朱 涛二〇一四年五月四日书 记 员  罗 曦