广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）穗中法审监民再字第122号申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：广州市正和设计服务有限公司。法定代表人：陈瑞芳。委托代理人：方卫兵、李竞贤，均为广东翔信律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：邝根锐，男，1966年11月13日出生，汉族。委托代理人：陈旺，广东诺臣律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东广雅中学。法定代表人：叶丽琳，校长。委托代理人：叶有成，该校教师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东省建筑装饰工程有限公司。法定代表人：曾思成。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东省建筑装饰工程公司第二分公司。负责人：赵常穗。申请再审人广州市正和设计服务有限公司（以下简称正和公司）因与邝根锐、广东广雅中学（以下简称广雅中学）、广东省建筑装饰工程有限公司（以下简称省建装公司）、广东省建筑装饰工程公司第二分公司（以下简称省建装二分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2012年8月1日作出的（2012）穗中法民二终字第1550号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2012年12月7日作出（2012）粤高法民一申字第2999号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年9月13日公开开庭审理了本案。正和公司的委托代理人李竞贤，邝根锐的委托代理人陈旺，广雅中学的委托代理人叶有成到庭参加诉讼。省建装公司及省建装二分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。邝根锐于2011年10月10日起诉称：广雅中学将其办公楼装修工程对外发包，正和公司挂靠省建装公司及省建装二分公司承包该工程，并将工程转包给邝根锐负责施工，工程实际施工人为邝根锐。工程于2005年竣工并验收合格，交付广雅中学使用。但广雅中学、正和公司、省建装公司、省建装二分公司互相推诿，至今未支付工程款220万元给邝根锐。现请求法院判令：1、广雅中学、正和公司、省建装公司、省建装二分公司立即连带清偿220万元工程款给邝根锐，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至实际清偿之日止；2、本案诉讼费用由广雅中学、正和公司、省建装公司、省建装二分公司承担。广雅中学答辩称：案涉工程款我方已全部支付给与我方有合同关系的一方，不同意邝根锐的诉请。省建装公司、省建装二分公司共同答辩称：不同意邝根锐对我方的诉讼请求。邝根锐与我方不存在合同关系。邝根锐是否属于案涉工程的实际施工人，我方无法确定。正和公司答辩称：我公司承包的广雅中学办公楼装修工程，有不止一个的施工班组，邝根锐只是其中一个实际施工人，还有许多采购是由我公司自行负责，邝根锐承包广雅中学办公楼装修工程部分的工程款，我公司已全部给付邝根锐，总额是1616909.80元，该款已超出了实际的工程款，我方先后分49笔支付给邝根锐，这49笔均有邝根锐的签收。因此，邝根锐的诉讼请求不能成立。广州市荔湾区人民法院一审查明：2004年5月13日，广雅中学与省建装公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：发包方（甲方）为广雅中学，承包方（乙方）为省建装公司；工程名称为广东广雅中学办公楼装修工程；工程地点为荔湾区西湾路1号；承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包文明施工；工期自2004年5月13日开工，于2004年11月3日竣工；合同价款949991.84元；指派邝根锐为乙方驻工地代表，负责合同履行……。2004年5月21日，省建装二分公司（甲方）与正和公司（乙方）签订《合作经营协议》，约定：根据甲方与业主签订的工程合同精神，结合本工程的实际情况，双方同意合作经营广雅中学办公楼装修项目；工程名称：广东广雅中学办公楼装修；工程地点：荔湾区西湾路1号；项目规模：1495平方米；合同造价（概算造价）：95万元；乙方在所负责的施工范围实行全额经营方式（即包工、包料、包工期、包安全、包质量）；乙方指定邝根锐为乙方施工范围的现场负责人；财务管理方面，甲方在收到工程款后，扣除乙方应缴纳的税金及应上交的费利，甲方以乙方完成工程量作为向乙方拨付工程款的依据，乙方须按工程进度逐月向甲方申报用款计划，经甲方主管经理审批后，在收到业主工程进度款的前提下以转帐支票形式暂按收款额90％支付给乙方使用；工程竣工验收和结算完毕后，由甲方财务部门与乙方进行内部财务结算，乙方在本工程的工程总造价以建设单位（或业主）或有关审定银行的最终审定价为准……。庭审中，邝根锐及正和公司均向一审法院提供了《承包工程合同书》作为证据，该合同约定：工程名称：广雅中学办公楼装修工程；工程地点：广州市西湾路1号；工程内容：办公楼装修工程；工程结算和工程款支付：通过甲方（正和公司）验收合格后，以甲方确定的工程量与乙方结算，如有增补工程，乙方必须拿到甲方的签证，在工程完工验收后再与甲方按工程量结算……。合同甲方（正和公司）落款日期为2004年5月10日，乙方（邝根锐）落款日期为2005年7月25日。2004年12月，正和公司施工的案涉工程竣工并移交给广雅中学使用，该工程于2009年11月30日经财政结算核定工程总结算金额为2535023.81元。广雅中学分期向省建装公司支付工程款，至2011年8月25日全部支付完毕。省建装二分公司则分期支付了948813.02元工程款给正和公司。由于广雅中学已支付全部工程款给省建装公司，而省建装公司、省建装二分公司未按照《合作经营协议》的约定支付尚余的工程款给正和公司，正和公司于2011年9月27日向广州市越秀区人民法院提起诉讼，要求省建装公司、省建装二分公司支付尚余工程款1359278.41元及利息，案号为（2011）穗越法民二初字第4597号，该案目前尚在二审阶段。庭审中，本案各方当事人对案涉广雅中学办公楼装修工程总造价为2535023.81元均无异议。正和公司主张其已在2004年8月至2009年6月期间分49次共支付1616909.80元工程款给邝根锐，邝根锐负责施工部分的工程款约为130万元，已超额支付工程款给邝根锐；并表示1616909.80元工程款中有22万元由广州市迎新科技发展有限公司代付，2万元由广州市英洋咨询有限公司代付。庭审中，广州市迎新科技发展有限公司及广州市英洋咨询有限公司均出具证明并派人员到庭为正和公司作证，确认上述公司代正和公司向邝根锐付款的事实。邝根锐在庭审中只确认收到正和公司支付案涉工程的30万元工程款，但因时间太长，无法明确收到款项的具体时间和金额等情况，并且认为正和公司所主张的49次付款均不是支付本案的工程款，而是支付其他工程款。为此，邝根锐提供了工程承包协议书、工程结算单、工程预算表，证明邝根锐与广州市迎新科技发展有限公司及正和公司有其他的工程合同关系。其中，在2007年5月18日的工程结算确认书中，邝根锐与正和公司确认双方关于东泰朝天实验小学演播室装修工程的全部工程款53763.80元，已由正和公司于2007年5月18日支付给邝根锐。而在正和公司提供的本案工程付款记录中第48项记载2007年5月18日以支票支付53763.80元给邝根锐。正和公司还向一审法院提交了66张支付证明单和支票存根，证明广州市迎新科技发展有限公司和正和公司在2001年10月至2008年12月期间向邝根锐支付了案涉工程以外其他工程的1705930元工程款，邝根锐对其在上述支付证明单和支票存根上的签名真实性均予以确认。关于邝根锐是否整个广雅中学办公楼改建工程的实际施工人的问题，正和公司提交了购销合同、采购合同、喷装工程合同、工程合同以及《广雅中学办公楼装修工程施工班组及材料供应商明细表》，其中《广雅中学办公楼装修工程施工班组及材料供应商明细表》有工程监理单位广州建筑工程监理有限公司盖章确认，广雅中学作为建设单位亦有人员签名确认，该明细表显示，案涉工程的材料供应商有莫某、张某、广州市荔湾区宏艺装饰材料经营部、广州市越秀区创迪丽工艺制作部、深圳市金阁建材有限公司、广州市森岛装饰材料有限公司、沈奋、佛山市石湾区沙岗协和陶瓷店等个人和单位，施工班组有莫某、张某、深圳市金阁建材有限公司等；莫某、张某亦出庭为正和公司作证，张某陈述：案涉工程中的地板石材工程由其班组施工，除了邝根锐之外，还有其他班组在施工；莫某陈述：案涉工程的外墙石头漆是其班组施工。庭审中，邝根锐认为所有工程均由其施工，而且工程已验收并投入使用，不具备评估条件，明确表示不申请对其负责施工的工程量、工程造价进行评估。另查明：省建装二分公司是省建装公司属下领有营业执照的无法人资格的分支机构。广州市荔湾区人民法院一审认为：本案是建设工程施工合同纠纷，广雅中学作为发包人已将案涉工程全部工程款支付给总承包人省建装公司、省建装二分公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，无论正和公司、省建装公司、省建装二分公司是否拖欠邝根锐工程款，广雅中学在本案均无须承担责任。故对邝根锐要求广雅中学承担连带支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持，予以驳回。关于邝根锐是否案涉广雅中学办公楼装修项目的唯一实际施工人的问题。正和公司提供的《广雅中学办公楼装修工程施工班组及材料供应商明细表》有工程监理单位广州建筑工程监理有限公司盖章确认，广雅中学作为建设单位亦有人员签名确认，该明细表记载的内容应当足以采信。该明细表显示，案涉工程的材料供应商有莫某、张某、广州市荔湾区宏艺装饰材料经营部、广州市越秀区创迪丽工艺制作部、深圳市金阁建材有限公司、广州市森岛装饰材料有限公司、沈奋、佛山市石湾区沙岗协和陶瓷店等个人和单位，施工班组有莫某、张某、深圳市金阁建材有限公司等，结合正和公司提供的正和公司与广州市荔湾区宏艺装饰材料经营部、广州市森岛装饰材料有限公司等签订的购销合同、采购合同、喷装工程合同、工程合同等以及证人莫某、张某的证言，足以证明邝根锐并非案涉工程唯一实际施工人。关于正和公司就本案工程已支付工程款的金额问题。广州市迎新科技发展有限公司及广州市英洋咨询有限公司已出具证明并派人员到庭为正和公司做证，确认其代正和公司向邝根锐支付22万元、2万元的事实，结合正和公司提供的证据支票存根、支付证明单足以证明正和公司已在2004年8月至2009年6月期间分49次共支付1616909.80元工程款给邝根锐，但由于其中2007年5月18日以支票支付的53763.80元，时间、金额均与邝根锐提供的证据关于东泰朝天实验小学演播室装修工程的2007年5月18日的工程结算确认书一致，一审法院确认该53763.80元不是支付本案的工程款。其余的1563146元（1616909.80-53763.80），因付款方正和公司坚持认为是支付本案工程款，而邝根锐无其他证据足以证明是用于支付其他工程款，故一审法院确认本案中正和公司已支付1563146元工程款给邝根锐。庭审中，因邝根锐与广雅中学、正和公司、省建装公司、省建装二分公司对省建装公司、省建装二分公司向广雅中学承包的办公楼装修工程总造价为2535023.81元均无异议，一审法院确认案涉的广雅中学办公楼装修工程总造价为2535023.81元。如前所述，因邝根锐并非该工程的唯一实际施工人，且邝根锐已收取正和公司支付的1563146元工程款，故邝根锐应承担证明其负责施工部分的工程造价超过正和公司已支付的1563146元的举证责任。邝根锐作为实际施工人之一，在案涉工程竣工验收后如此长的时间内，未与分包方或总承包方核算工程量及工程造价，并且在本案诉讼中明确表示不申请对其施工的工程进行工程量及工程造价评估，一审法院认为，邝根锐不能证明正和公司尚拖欠其工程款，举证不能的不利后果，应当由邝根锐承担，故对邝根锐要求正和公司及工程总承包人省建装公司、省建装二分公司清偿220万元工程款及相应利息的诉讼请求，一审法院不予支持，予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回邝根锐要求广州市正和设计服务有限公司、广东省建筑装饰工程有限公司、广东省建筑装饰工程公司第二分公司向邝根锐连带清偿220万元工程款并自2011年10月10日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息的诉讼请求。二、驳回邝根锐对广东广雅中学的诉讼请求。本案受理费24400元，由邝根锐负担。判后邝根锐不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审法院认定正和公司已支付1563146元工程款给邝根锐极其错误。2.一审法院认定邝根锐并非案涉工程唯一实际施工人极其错误。3.一审法院认定“邝根锐应承担证明其负责施工部分的工程造价超过正和公司已支付的1563146元的举证责任”，并以“邝根锐作为实际施工人之一，在案涉工程竣工验收后如此长的时间内，未与分包方或总承包方核算工程量及工程造价，并且在本案诉讼中明确表示不申请对其施工的工程量及工程造价进行评估”为由，认定“邝根锐不能证明正和公司尚拖欠其工程款，举证不能的不利后果，应当由邝根锐承担”，是极其错误的。上诉请求：1.撤销广州市荔湾区人民法院（2011）穗荔法民二初字第506号民事判决；2.依法改判广雅中学、正和公司、省建装公司、省建装二分公司共同连带支付工程款1603150.81元给邝根锐，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至实际清偿之日止；3.本案一审、二审诉讼费用由广雅中学、正和公司、省建装公司、省建装二分公司承担。针对邝根锐的上诉请求以及事实和理由，广雅中学抗辩认为一审认定事实清楚，处理正确，请求维持原判。针对邝根锐的上诉请求及事实和理由，省建装公司、省建装二分公司抗辩认为一审认定事实清楚，处理正确，请求维持原判。针对邝根锐的上诉请求以及事实和理由，正和公司抗辩认为原审认定事实清楚，处理正确，请求维持原判。经审查，本院二审对一审判决查明事实部分予以确认。另二审查明：邝根锐与正和公司签订《承包工程合同》，约定由邝根锐承包案涉工程。正和公司在合同落款处签名的时间是2004年5月10日，邝根锐签名的时间是2005年7月25日。正和公司陈述其公司的付款做账习惯是：“每次付款均附有支付证明单”。正和公司举证的涉及邝根锐的确认的付款凭证的支付证明单的共5份，其余的44份付款凭证以及其他相关付款的证据均无支付证明单。本院责令正和公司限期提交其余44份付款凭证以及其他相关付款的证据的支付证明单，正和公司没有向本院提供。正和公司二审陈述：“邝根锐之外的其他施工人的工程款已经付清”。依照正和公司举证的证据显示，其他施工人工程款总计604291.8元。依照工商登记资料显示，广州市迎新科技发展有限公司的法定代表人是苏洁莲，股东是苏洁莲、陈瑞芳；广州市英洋咨询有限公司法定代表人是苏洁莲；正和公司法定代表人是陈瑞芳，股东是苏洁莲、陈瑞芳。邝根锐二审陈述一审庭审质证时，正和公司提交支票存根的原件核对过程中出示了相关会计账册，邝根锐要求查阅付款凭证相关联的会计账册，但要求未能得到一审法院的支持；二审正和公司对此陈述是认为不方便给邝根锐看。正和公司之间就案涉工程款纠纷，本院作出（2012）穗中法民二终字第780号判决，该判决认定邝根锐不是案涉工程的唯一施工人，省建装公司、省建装二分公司拖欠1332708.41元工程款未付给正和公司。判处省建装公司、省建装二分公司共同支付1332708.41元给正和公司。二审期间，邝根锐向本院申请证据保全及诉讼保全，本院作出（2012）穗中法民二终字第1550号民事裁定书，裁定查封、扣押正和公司2004年至2009年的全部会计账册，本院作出（2012）穗中法民二终字第1550-1号民事裁定书，裁定在价值130万元的范围内查封、扣押、冻结正和公司的财产。由于正和公司搬离原登记的经营场所，邝根锐又无法提供正和公司现在的经营场所，本院作出（2012）穗中法民二终字第1550-2号民事裁定书，撤销对正和公司2004年至2009年全部会计账册的保全。本院二审认为，邝根锐与广雅中学、正和公司、省建装公司、省建装二分公司之间的建设工程合同关系成立。邝根锐上诉请求广雅中学、正和公司、省建装公司、省建装二分公司共同承担清偿欠款的责任，并且否认已经收到案涉的工程款，正和公司则坚持已经付清工程款。鉴于上述情况，案件争议的焦点是：1、正和公司举证的付款凭证项下的款项是否属于案涉的工程款；2、承责主体问题；3、工程实际施工人问题；4、工程欠款问题。关于第一个问题，第一、正和公司表示每一次款项的支付，按照内部做账的习惯，均附有支付证明单，按照正和公司陈述的做账习惯分析，其余没有附上支付证明单的付款凭证，也应该有支付证明单，但正和公司在法庭限定的期限内拒不提交；第二，正和公司举证并附有支付证明单及相关会计凭证的支付给邝根锐的付款凭证共计5份，其余44份付款凭证并没附有支付证明单及相关会计凭证，与正和公司陈述做账习惯不相符。第三、在正和公司举证的证据中，邝根锐与正和公司其他工程款结算中，每笔工程款的支付均附有支付证明单以证明款项的款项属于哪个工程；第四、邝根锐陈述一审庭审质证时，正和公司提交支票存根的原件核对过程中出示了相关会计账册，邝根锐要求查阅付款凭证相关联的会计账册，但要求未能得到法庭支持；二审中正和公司对此陈述是认为不方便给邝根锐看，并没有否认相关支付证明单的存在。第五、在正和公司在本案项目中向其他施工人支付款项，也都附有支付证明单。因此，由于邝根锐否认支付的款项属于案涉工程，鉴于正和公司的做账习惯，结合正和公司所举证的其他付款凭证均附有支付证明单的事实，同时正和公司并没有否认会计账册中其他未附有支付证明单的付款凭证没有支付证明单，在本院责令其限期提交会计账册供一审法院核对时，正和公司未在期限内提交相关证据，因此，鉴于上述情况，除已经提交支付证明单的付款凭证具有证据的真实性、合法性、关联性的属性外，从证据的角度看，其举证的其他付款凭证与正和公司所要证明的事实之间不具有关联性，正和公司也没有提交相关证据证明其证据的关联性，因此，从举证责任来看，正和公司并没有完全履行举证责任，正和公司所举证的证据不能证明其主张，应该承担举证不能的责任。第六，广州市迎新科技发展有限公司、正和公司的股东相同，同时两公司其中一位股东又是广州市英洋咨询有限公司的法定代表人，因此上述三公司之间存在利害关系，广州市迎新科技发展有限公司、广州市英洋咨询有限公司为正和公司所出具的证据材料及公司人员的证人证言不足以让一审法院采信。第七、本院作出（2012）穗中法民二终字第780号判决，上述判决可以认定省建装公司、省建装二分公司还拖欠正和公司案涉工程款1332708.41元未付，正和公司在没有收清款项之前已经向下一手施工人支付全部支付工程款与常理不符。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第六十五条第（五）项规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系”。第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”。第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。依照上述法律规定，本院认定正和公司其余44份付款凭证从证据的角度看，不具有关联性，现有证据不足以认定该44份付款凭证项下的款项属于支付案涉工程款，正和公司未能就其主张履行全部的举证责任，因此依法应该承担举证不能的后果。关于第二个问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依据上述法律规定，广雅中学作为发包方，已经将款项全部付清，依法应该免责。依据本院作出（2012）穗中法民二终字第780号判决，省建筑公司及省建装二分公司还拖欠正和公司1332708.41元，而依据证据显示，正和公司未向邝根锐支付大部分案涉工程款，因此省建筑公司及省建装二分公司、正和公司作为分包人需要对本案的债务承责。正和公司承担直接偿付的责任，省建筑公司及省建装二分公司在1332708.41元范围内，对正和公司应付债务承担连带清偿责任。关于第三个问题，依据本院作出（2012）穗中法民二终字第780号判决，邝根锐虽然是实际施工人，但不是唯一的施工人，因此不认定邝根锐是案涉工程的唯一施工人。关于第四个问题。省建筑公司及省建装二分公司与正和公司案涉工程款结算为与邝根锐与正和公司的案涉工程款结算一致，均为2535023.81元。（2012）穗中法民二终字第780号判决认定，扣除省建筑公司与正和公司约定的10%的税金及费利后，省建筑公司及省建装二分公司需支付给正和公司的工程款2281521.43元，因此正和公司在本案中实际应该收取的工程款是2281521.43元。由于正和公司认可其他施工人工程款已经全部支付完毕，依据其提供的证据显示，正和公司已经支付给其他施工人的款项合计共604291.8元。邝根锐认可已经收到正和公司的款项为30万元，因此认定邝根锐已经收取工程款以其自认的30万元。上述两项合计共904291.8元。由于邝根锐与正和公司之间的承包合同没有约定正和公司应该收取相关费用，因此，2281521.43元减去904291.8元，正和公司在本案中实际应该支付的款项为1377229.63元。综上所述，邝根锐的上诉理由部分有理，本院对其上诉主张部分支持。一审判决认定事实不清，依法应该予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广州市荔湾区人民法院（2011）穗荔法民二初字第506号民事判决的第二项；二、撤销广州市荔湾区人民法院（2011）穗荔法民二初字第506号民事判决的第一项；三、正和公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付1377229.63元及利息（从2011年10月10日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）给邝根锐；四、广东省建筑装饰工程有限公司、广东省建筑装饰工程公司第二分公司在1332708.41元范围内，对正和公司债务承担连带清偿责任。五、驳回邝根锐的其他诉讼请求。一审案件受理费24400元，由正和公司负担15372元，省建装公司、省建装公司二分公司承担连带清偿责任，邝根锐承担9028元；二审案件受理费19228元，诉讼保全费5000元，证据保全费30元，由正和公司负担案件受理费12114元，省建装公司、省建装公司二分公司承担连带清偿责任，邝根锐承担7114元；诉讼保全费5000元，由正和公司负担5000元，省建装公司、省建装公司二分公司承担连带清偿责任；证据保全费30元，由邝根锐负担30元。二审判决后，正和公司不服，向广东省高级人民法院申请再审称：1.二审判决认定主要事实不清楚。二审称“正和公司举证的其余44份付款凭证以及其他相关付款的证据均无支付证明单”与事实不符。正和公司在一审时提供了49份付款凭据进行抗辩，并在法庭出示支票存根和支付证明。在二审7月18日的庭询中，法院要求正和公司在庭后5个工作日内提供44笔支票存根和支付证明供核对。正和公司在上述期限内将付款凭据复印件送到法院材料接收处。二审却武断的认为正和公司“在法庭限定的期限内拒不提交”。2.二审判决适用法律不当。二审判决无视正和公司已按规定时间交付的证据，武断的引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，强行裁判正和公司承担举证不能的后果。3.二审判决结论错误，正和公司已付清工程款，现又判给付工程款，岂不是重复给付。请求：撤销二审判决，重新审理，公正判决。邝根锐答辩称：不同意正和公司的请求。本案争议焦点是正和公司有无履行全部的举证责任证实已经支付案涉广雅中学工程款，举证责任应由正和公司承担。双方存在长达十年的合作，有大量的款项往来，正和公司作为一个注册多年的公司，依法依理应有完整凭证。二审判决对该问题的认定基本恰当。再审应重点处理的问题还有欠款数额的问题。二审判决根据其他案件的判决认定我方不是唯一的施工人，我方认为是缺乏相应的法律依据，对我方是不公平的。在二审判决所提到的780号判决中，我方是多次要求作为第三人参加案件的诉讼活动，被一二审法院拒绝，正和公司也不同意我方参加，因此该工程是否由我方全面施工，应在本案中予以查明。邝根锐与正和公司之间不存在隶属关系，只是工程转包关系，但是省建装公司与广雅中学的建筑施工合同中约定由邝根锐负责合同的全面施工，该书面证据足以证实我方的主张，至于正和公司提交的其他证据，我方在一审时已经予以反驳，其证据是事后制作的，完全违背客观的事实。本案的公平合理性问题希望再审能全面考量，我方没有申请再审是考量了多方面的因素，且对方在二审时曾提出公司在本案审结后会注销。省建装公司、省建装二分公司共同提交书面答辩称：1.不同意正和公司的再审请求，也不认可其再审理由。2.正和公司如果付清了工程款给邝根锐，应该会有清晰的证据。按会计规则，一般公司都会有支付证明之类的凭证让领款人签字。正和公司称没有收到我公司支付的工程款的情况下，足额支付了邝根锐的工程款，甚至多付了几十万元工程款，我公司认为是不合常理的。正因为正和公司与邝根锐有工程款结算纠纷，我公司才拒绝正和公司支付剩余工程款的要求。3.关于正和公司提交的所谓新证据根本没有证明力。该公司自行委托会计师事务所，自行提供单方制作的材料进行审计，没有法律依据，也不能反映客观事实。至于所谓的结算编制报告，根本就不是什么证据。4.就案涉广雅中学办公楼工程款问题，我公司多次召集正和公司、邝根锐前来协商。因工程款多年未结算，邝根锐多次来我公司了解情况，反映诉求。正和公司未结清邝根锐工程款应属事实。5.正和公司根本无诚意解决实际施工人的工程款问题。正和公司挑起的诉讼行为，已经给我公司造成了数十万元的诉讼成本和损失，浪费了大量的人力和精力。现在两件案件已经审理结案，也已经执行完毕，正和公司申请是无谓的浪费司法资源和社会资源。广雅中学答辩称：不发表答辩意见，与我方无关。本院再审查明：除以下事实外，本院二审查明的事实无误，本院再审予以确认。正和公司称“二审认定其没有在法院指定的期限内提交44份付款凭证以及其他相关付款的支付证明单”不属实。经再审核实，2012年7月18日二审庭询时，二审法官告知正和公司在庭后五个工作日内提交49次付款的支付证明原件供法院审核。2012年7月23日，正和公司向本院提交了《材料供应商明细表》、《付款证明》、《付款证明凭据》等证据材料。邝根锐称“二审判决书第五页第四行‘正和公司还向一审法院提交了66张支付证明单和支票存根，证明广州市迎新科技发展有限公司和正和公司在2001年10月至2008年12月期间向邝根锐支付了案涉工程以外其他工程的1705930元工程款，邝根锐对其在上述支付证明单和支票存根上的签名真实性均予以确认’，上述表述中所指的支票存根实际上没有提交，只有支付证明单。”经再审核实，上述66笔款项中有65笔是现金支付，仅提供了支付证明单，每张单上“受款人”处有邝根锐签名；1笔款项是支票支付，同时提供了支付证明单及支票存根。再审另查明：（一）关于案涉广雅中学办公楼装修工程结算价款。各方当事人均确认该工程经财政结算核定工程总结算金额为2535023.81元，扣除省建筑公司应收取的税金及费用后，正和公司从省建筑公司及省建装二分公司处收取的工程款为2281521.43元。原审时邝根锐主张案涉工程全部由其施工，而正和公司主张邝根锐不是唯一的施工人，其已经支付给其他施工人的款项合计为604291.8元。再审时正和公司提交其单方委托中国建设银行股份有限公司所出具的《广雅中学办公楼装修工程结算编制报告》，主张正和公司与邝根锐之间就案涉工程的结算价为1205574.73元。邝根锐对该《结算编制报告》有异议，认为不是双方委托评估的，没有通过法院委托专业机构进行评估，该报告没有证明力。工程造价的评估中工程量最关键，但双方没有对此进行确认。且120万元的结论与正和公司所称的130万元不一致，该证据没有价值。一审时，邝根锐以评估的基础已不存在为由，明确不申请对涉案工程进行评估。二审时，邝根锐申请对其与正和公司之间确认案涉工程的工程量进行评估。而正和公司则认为工程量应以施工监理及具体单位确认的明细表为准。再审诉讼中，对于邝根锐就案涉工程的施工部分能否评估的问题。邝根锐认为因双方对邝根锐是否是唯一的施工人不能达成一致意见，导致无法评估；正和公司认为可以评估，其从案涉工程获得的利润没有确认。（二）关于案涉广雅中学办公楼装修工程付款情况。正和公司再审时提交其向邝根锐支付48笔款项的付款凭证（含支票存根45笔及支付证明单37笔、请款单4笔）以及广州市新粤会计师事务所就上述付款凭证所出具的审计报告，主张2004年8月至2009年6月邝根锐领取了案涉工程款1563146元。邝根锐确认收到正和公司支付的上述48笔款项，但认为该款项并非支付的案涉工程款。双方当事人之间存在多项工程款往来关系，上述支付凭证中支票存根上虽有邝根锐的签名，但没有记载款项用途，不能证实是支付案涉工程的款项。而支付证明单虽有款项用途，但没有邝根锐的签名，且原审时正和公司拒绝向邝根锐出示完整的会计账册，申请再审时正和公司已经对会计账册进行了改造，部分支付证明单存在改动、重新装订、没有原始凭证等问题，有些款项明显是支付的其他工程的款项。对于《审计报告》，该报告书没有证明力，程序上不符合证据的要求，是单方委托的，审计依据的原始材料没有经双方确认等。（三）关于邝根锐与正和公司其他工程结算及款项往来关系。再审庭审中，正和公司与邝根锐确认双方之间存在多年的合作关系，涉及多个工程，有多笔款项往来关系。且正和公司称由于正和公司与广州市迎新科技发展有限公司、广州市英洋咨询有限公司的股东有交叉，有相互代为支付款项的情况。广州市迎新科技发展有限公司与邝根锐有合作，后来是正和公司，广州市英洋咨询有限公司没有工程合作，有代付工程款。工程时间和支付款项有交叉。为查清案涉工程款是否支付完毕的事实，经本院释明，再审期间邝根锐与正和公司对双方之间多年的工程结算款及工程款支付情况进行了举证、质证及核对。1.邝根锐与正和公司其他16项工程结算情况。双方无争议的工程（两项）：清远杂项工程，金额是57120元；广雅中学语音室工程，金额是87827元，分别有《工程结算表》、《工程承包合同书》、《结算协议书》为证。正和公司对工程的真实性无异议，但对金额有异议，认为存在重复计算（分三组共14项）：第一组（两项）：广州市第二中学地理室装修工程，金额是88146元，有《工程结算确认书》、《工程结算表》为证（列明工程项目、数量、单价、金额等）；二中历史室，金额76348.52元，有《工程结算表》、《工程承包合同书》、《结算协议书》为证；上述两工程的相关证据中反映的工程名称不同，结算内容不同。正和公司对相关证据的真实性无异议，但认为该两项工程为同一工程，两项工程加起来总共是76348.52元。第二组（三项）：知用五楼电脑室，金额35000元，有《工程承包协议书》（未记载金额）、《工程预算表》（正和公司不予确认）为证；三十九中学电脑室，金额是58034.2元，有《工程结算表》、《工程承包合同书》、《结算协议书》为证；知用中学演播室工程，金额4360元，有正和公司一审补充提交的第65笔支付证明单为证；正和公司确认上述三项工程的存在，但认为该三项工程款都包含在《结算协议书》第一大点第三项中，总金额为58034元。第三组（九项）：东泰朝天试验小学演播室装修工程，金额是53763.8元（正和公司对真实性无异议），有《工程结算确认书》、《工程结算表》为证；朝天路小学电脑室，金额是88904元，有《工程结算表》（正和公司员工殷健和确认该表上其签名的真实性）、正和公司一审补充提交的部分支付证明单为证；建明税务事务所综合控台、二中补休工程，金额是4140元（正和公司对金额无异议），有《工程预算表》、正和公司一审补充提交的第10笔支付证明单为证；二中图书馆维修工程，金额是1430元，有《工程结算表》、正和公司一审补充提交的12笔支付证明单为证；十七中艺术楼工程，金额是210000元，有《工程承包协议书》、正和公司一审补充提交的第18、20-25、33笔支付证明单为证；十七中文化廊工程，金额是150000元，有《工程结算单》（正和公司员工殷健和确认该表上其签名的真实性）、正和公司一审补充提交的第37笔支付证明单为证；十七中科技廊工程，金额是200000元，有《装修工程结算表》（复印件，正和公司不予确认）、正和公司一审补充提交的第28、32、35笔支付证明单（该3笔支付证明单反映的金额为130000元）为证；三十九中学校史室及走廊，金额是115000元，有《工程结算表》（复印件，正和公司不予确认）、正和公司一审补充提交的第54笔支付证明单（反映金额为20000元）为证；越秀强区装修工程（少年宫、十七中学综合楼），金额2007876元，有《工程结算表》、《工程承包合同书》、《结算协议书》、正和公司一审提交的部分支付证明单为证。正和公司确认上述九项工程的存在，但认为上述九项工程的结算款均包含在越秀区强区装修工程中，总金额为2007876元。正和公司（甲方）与广州市苑林装饰工程有限公司（乙方）（签约代表为邝根锐）于2009年1月8号签订的《结算协议书》载明：一、根据双方签订的《工程承包合同书》，关于乙方的承包的四项工程（1）清远杂项工程结算总额为57120元；（2）二中历史室工程结算总额为76348元；（3）知用中学及三十九中学电脑室工程结算总额为58034元；（4）广雅中学语音室工程结算总额为87827元，四项工程结算总价为279329元。工程已于2008年12月2日经双方确认，（附工程明细及已收工程款清单）……二、根据双方签订的《工程承包合同书》，关于乙方的承包的越秀强区装修工程（工程内容是：越秀区少年宫、广州市第十七中学内综合楼）已于2008年12月2日经双方确认，该工程结算总额为2007876（附工程明细及已收工程款清单）……五、邝根锐是乙方上述工程的负责人和收款人……。邝根锐主张其因开具发票问题以广州市苑林装饰工程有限公司的名义与正和公司签订上述协议，正和公司对该协议的真实性予以确认。另正和公司与广州市苑林装饰工程有限公司签订的《工程承包合同书》约定的工程内容与上述《结算协议书》约定的工程内容一致。2.正和公司及其关联公司已向邝根锐支付的全部工程款。一审时，除正和公司主张已经支付的案涉工程的工程款1563146元之外，正和公司还提交了《其他付款情况明细表》及相关支付凭证，反映正和公司已经就其他工程向邝根锐支付了67笔款项共计1759693.80元。邝根锐确认已经收取该部分款项。上述两部分已支付的工程款合计为3322839.8元。再审诉讼中正和公司明确无其他证据证明已付款情况。本院再审认为：（一）本案再审争议的焦点之一为邝根锐与正和公司之间就案涉广雅中学办公楼装修工程的具体结算价款。根据邝根锐与正和公司签订的《承包工程合同书》的约定，在案涉工程通过正和公司验收合格后，以正和公司确定的工程量与邝根锐结算。案涉工程已于2004年12月竣工并移交广雅中学使用，但至本案诉讼期间正和公司仍未依照上述约定与邝根锐就案涉工程进行结算。邝根锐主张案涉广雅中学办公楼装修工程全部由其施工，而正和公司主张该工程还有其余的施工人，即双方当事人对施工范围存在争议。一审时邝根锐明确其不申请工程造价评估，二审时邝根锐虽提出评估的申请，但双方对邝根锐施工部分的工程量持有争议，不具备评估的基础。再审诉讼中，正和公司在庭审上口头提出评估的要求，但其并未提交双方确认的邝根锐施工部分的工程量作为评估的基础。在此情形下，结合正和公司为转包人的事实，二审判决根据正和公司从省建装公司、省建装二分公司收取的工程款为2281521.43元的事实，扣除正和公司主张的已经支付给其他施工人的款项604291.8元，认定邝根锐就案涉工程应收取的工程款为1677229.63元并无不当，再审予以维持。至于正和公司所称其应得的利润未得到确认的问题，由于邝根锐与正和公司签订的《承包工程合同书》中并无正和公司收取利润的相关约定，本院再审不予支持。（二）本案再审争议的焦点之二为正和公司向邝根锐支付案涉工程款的金额。第一，正和公司主张其就案涉工程分48笔向邝根锐支付了工程款1563146元，对此正和公司在原审时提交了支票存根为证。由于支票存根未能反映相关款项的具体用途，且双方当事人均确认双方还存在其他工程款往来关系，仅凭支票存根不足以证实正和公司支付的上述48笔款项指向的是案涉工程款。故二审时本院要求正和公司补充提交相关支付证明单并无不当。正和公司已于二审指定的期间提交了相关支付证明单，二审判决仍以正和公司在举证期限内拒不提交支付证明单为由认定其应承担举证不能的法律后果确有不当，再审予以纠正。正和公司申请再审补充提交的相关支付证明单，邝根锐均不予确认。因相关单据上没有邝根锐的签名，且部分支付证明单存在涂改、重新装订等疑点，不能排除正和公司在诉讼过程中自己制作的可能，故依据相关支付证明单及支票存根仍不足以证实正和公司支付的该1563146元款项为案涉工程款。第二，鉴于邝根锐及正和公司均确认除案涉工程之外，双方之间还存在多笔工程款结算及支付关系。故双方之间确认的已付工程款减去双方之间已结算的其他工程款，剩余款项应为已支付的案涉工程款。为查清双方之间已结算的其他工程款，本院组织双方当事人对其他工程款进行举证及质证。对于邝根锐主张的16项其他工程，正和公司对工程项目的存在并无异议，仅对其中14项工程款的数额有异议。对正和公司无异议的清远杂项工程款57120元及广雅中学语音室工程款87827元，再审予以确认；对正和公司有异议部分，本院认定如下：（1）对于二中地理室装修工程款88146元及二中历史室工程款76348.52元，由于该两项工程款分别有正和公司盖章确认的《工程结算确认书》、《结算协议书》予以反映，相关的《工程结算表》所列的两项工程的内容不同，正和公司对《工程结算表》未提出异议，正和公司主张该两项工程为同一项工程总金额为76348.52元与上述证据反映的事实不符，不予采信。（2）对于知用五楼电脑室工程款35000元，相关《工程承包协议书》中未载明工程款金额，相关《工程预算表》未经正和公司确认，再结合双方确认的《结算协议书》第一项第三点“知用中学及三十九中学电脑室工程结算总额为58034元”的表述，对正和公司主张该工程与三十九中学电脑室工程结算总额为58034元予以采信；知用中学演播室工程款4360元，正和公司一审提交的双方确认的支付证明单反映该笔款项已支付，正和公司称该工程款也包含在三十九中学电脑室工程款58034元中无充分依据，不予采信。（3）对越秀区强区装修工程款2007876元，有双方确认的《工程承包合同书》及《结算协议书》为证，再审予以确认；对东泰朝天试验小学演播室装修工程等其余八项工程，正和公司称均包含在总金额为2007876元的越秀区强区装修工程中。由于涉及越秀区强区装修工程的《工程承包合同书》及《结算协议书》均载明越秀区强区装修工程的内容为越秀区少年宫、广州市第十七中学内综合楼，正和公司也未提交《结算协议书》中所附的工程明细，不能反映越秀区强区装修工程还包含东泰朝天试验小学演播室装修工程等其余八项工程。况且，正和公司一审时提交的双方确认的相关支付证明单上反映已支付的款项也是将越秀强区工程与东泰朝天试验小学工程等分开列明，故正和公司的上述主张无充分依据，再审不予支持。在东泰朝天试验小学演播室装修工程等八项工程中，东泰朝天试验小学演播室装修工程款53763.8元，建明税务事务所综合控台、二中补休工程款4140元，正和公司均无异议；朝天路小学电脑室工程款88904元，十七中文化廊工程款150000元，均有正和公司员工殷健和签名确认的《工程结算表》为依据；二中图书馆维修工程款1430元，十七中艺术楼工程款210000元，均有正和公司一审提交的支付证明单为依据；上述款项均予以确认。但邝根锐主张的十七中科技廊工程款200000元以及三十九中学校史室及走廊款115000元，因邝根锐提交的《工程结算表》均为复印件且正和公司不予确认，依据一审时正和公司提交的相关支付证明单，反映该两项工程支付的款项分别为130000元及20000元，故对该两项工程仅确认款项为130000元及20000元。综上，本院认定邝根锐与正和公司之间16项其他工程的款项总额为57120元＋87827元＋88146元＋76348.52元＋58034元（两项）＋4360元＋2007876元＋53763.8元＋4140元＋88904元＋150000元＋1430元＋210000元＋130000元＋20000元=3037949.32元。双方确认已支付的款项3322839.8元减去其他16项工程款3037949.32元，剩余款项284890.48元即为正和公司已支付案涉广雅中学办公楼装修工程款。该金额未超出原审时邝根锐自认已收到的案涉工程款300000元，故二审判决认定正和公司已支付案涉工程的款项为300000元并无不当。正和公司申请再称其已经向邝根锐支付全部工程款的意见与上述证据反映的事实不符，再审不予支持。邝根锐就案涉工程应收取的工程款1677229.63元扣除其已经收到的工程款300000元，正和公司仍应向邝根锐支付的工程款为1377229.63元。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2012）穗中法民二终字第1550号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  廖俊莲代理审判员  林锐君代理审判员  王汇文二〇一四年二月××日书 记 员  李洁茹