吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书2014年长民二终字第00132号上诉人（原审原告）李大策，男，1963年4月9日生，汉族，无职业，住长春市南关区。上诉人（原审被告）刘占功，男，1982年2月24日生，汉族，长春市绿园区人民政府司机，住长春市。委托代理人盛翠利，吉林春都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春市绿园区人民政府，住所地长春市绿园区。法定代表人孙英利，区长。上诉人李大策、上诉人刘占功因机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院作出的（2013）南民初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李大策，上诉人刘占功及其委托代理人盛翠利到庭参加诉讼，被上诉人长春市绿园区人民政府（以下简称绿园区政府）经依法传唤未到庭，本案现已缺席审理终结。原审原告李大策原审诉称，被告刘占功驾驶被告绿园区政府所有的车辆将原告撞伤，已经你院作出（2005）南民初字第1347号民事判决，告知原告二次手术费用可待实际发生时另案告诉。现原告进行二次手术，住院275天，医嘱全休39个月，请求二被告赔偿原告医疗费21287.00元（人民币、下同）、误工费189323.90元、住院伙食补助费13750.00元、护理费36902.25元、残疾辅助器具费661.00元、营养费5500.00元、交通费600.00元、被抚养人生活费78063.78元、律师代理费10000.00元。原审被告绿园区政府原审辩称，对事故责任无异议，但原告二次手术出院是在2008年3月8日，原告于2013年起诉，已经超过法律规定的诉讼时效，不应保护。在此之后发生的医疗费用，与本案无关，不是本次交通事故引发的，应由原告自负。原审被告刘占功原审辩称，原告起诉已超过诉讼时效，不应得到保护。腰间盘突出及股骨头坏死与本次交通事故无关，原告主张的赔偿标准过高。本案经原审法院审理查明：2004年7月8日，被告刘占功驾驶被告绿园区政府所有的吉AB46**号捷达轿车由南向北行至长春市南关区大经路三道街口时，与原告驾驶的摩托车相撞，致原告受伤。长春市公安局交警支队作出（2004）1364号道路交通事故认定书，认定刘占功负事故全部责任。本院于2006年7月25日作出（2005）南民初字第1347号民事判决，认为：因二次手术尚未发生，而原告（李大策）又确实需要进行二次手术，故其二次手术费用可待实际发生时另案起诉。原审另查，原告李大策于2008年2月12日入长春骨伤医院行右股骨颈骨折术后取内固定住院治疗，共住院25天，于2008年3月8日治愈出院。医院诊断为：全休一个月，拄拐，对症治疗，两周后复查随诊。原告李大策为此支付医疗费5511.00元。后原告因右侧股骨头缺血性坏死于2008年5月12日再次入长春骨伤医院治疗，共住院250天，于2009年1月17日出院。原告李大策为此花费医疗费12932.00元。出院后至2009年5月19日原告一直在长春骨伤医院门诊复查，花费医疗费34.00元。医嘱全休至2009年6月19日。审理中，本院根据原告李大策的申请，委托吉林立民司法鉴定所于2013年7月11日作出（2013）法临鉴第49号鉴定意见书，结论为：被鉴定人李大策右股骨头缺血性改变与交通肇事行为存在因果关系，其参与度比例：创伤为主要因素。被鉴定人李大策椎间盘突出病情与交通事故行为因果关系依据不足。原审法院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入等。二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中被告刘占功驾车将原告撞伤并确认其负事故的全部责任，被告绿园区政府作为车辆所有人，因其管理上的疏忽致使事故发生，应承担连带赔偿责任。因吉大二院第一次医疗诊断已明确二次手术为取内固定物，故二被告应对原告二次手术的合理的医疗费、护理费、住院伙食补助费及残疾辅助器具费等合理费用予以赔偿。依据司法鉴定意见，原告治疗右股骨头缺血性坏死与本次交通事故存在因果关系，创伤为主要原因，根据本案情况，原被告按照4：6比例分担治疗费用较为适宜。庭审中，二被告虽辩称原告起诉超过诉讼时效，但鉴于原告是由于持续治疗至起诉前，故对其超过诉讼时效的理由不予支持。原告后因腰间盘突出症住院治疗所受损失与本次事故无关，不予保护。因原告无固定收入，故误工费可按上一年度职工平均工资计算，误工天数应以住院天数加上出院后诊断书开具的天数为准。对原告请求的营养费因未提供有效的医嘱，不予支持。因原告未提交相应的证据予以证明实际发生的交通费，故本庭不予保护。至于原告诉请的被抚养人的抚养费因其事故发生时并无被抚养人，故不予支持。律师代理费系原告为主张权利而实际发生的费用，应予保护合理数额。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条之规定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告刘占功于本判决生效后赔偿原告李大策医疗费5511.00元＋7779.60元，误工费6640.70元＋29122.49元，护理费3018.50＋18111.00元、住院伙食补助费1250.00＋7500.00元，残疾辅助器具费285.00元，律师代理费5000.00元，共计人民币84217.69元；二、被告长春市绿园区人民政府承担连带赔偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4914.00元，由原告负担2989.00元，被告刘占功、被告绿园区人民政府负担1925.00元。宣判后，李大策、刘占功不服，向本院提起上诉。李大策上诉请求为：一、原审判决认定事实不清，判决依据不足，适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，依法改判。二、判令刘占功赔偿李大策二次手术及右侧股骨头坏死的医疗费用等，各项损失合计人民币256287.87元。三、诉讼费由刘占功承担。四、李大策右侧股骨头缺血性坏死，继续治疗的费用由刘占功承担。事实与理由：一、2004年7月8日，李大策被刘占功驾驶的绿园区政府轿车撞伤。李大策经长春市医大二院诊断为右侧股骨颈骨折，左侧踝关节骨折、脱伤、腰椎横突骨折及头面部及全身等多处软组织挫伤。李大策以上诊断伤情的主要原因是刘占功违章驾驶造成的。经长春市交警部门认定，刘占功驾车属一方过错导致事故发生，应承担全部责任，李大策无事故责任。并有长春市南关区人民法院（2005）南民初字第1347号民事判决认定。二、立民司法鉴定所的鉴定意见书证实：被鉴定人李大策右侧股骨头缺血性改变与交通肇事行为存在因果关系，其参与度比例为创伤为主要因素。三、李大策没有任何过错，原审判决李大策承担40%的责任没有任何事实及法律依据，所以包括医疗费、鉴定费、误工费等各项费用共计261201.87元全部费用均应由刘占功承担。四、李大策右侧股骨头缺血性坏死继续治疗费由刘占功承担。刘占功针对李大策的上诉二审辩称：1、原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原审判决。2、李大策主张的各项损失的理由不成立，李大策一审起诉时已过诉讼时效，他是2008年3月作的手术，应在2010年3月份向一审法院提起诉讼，李大策申请的鉴定违法，立民司法鉴定所在没有通知绿园区政府的情况下做的鉴定，鉴定书也没有送达绿园区政府，鉴定是在一审两次开庭辩论结束后李大策才提出的，根据司法解释的相关规定，鉴定程序违法，该鉴定结论不应采信。3、李大策主张的费用，刘占功不应承担，李大策第一次是在吉大二院做的手术，第二次自行到长春骨伤医院做手术，据病历记载手术良好，但是李大策私自出院，三个月后又到骨伤医院治疗，本次治疗是股骨头坏死，造成的原因不明，后果是自己造成的，应自行承担。并且其住了250天院，有故意拖延索要误工费的嫌疑，并且三级护理不应给护理费，其主张的律师费没有依据。李大策的上诉理由不成立，请求二审法院驳回。刘占功上诉请求为：1、原审判决认定事实不清，判决依据不足，适用法律错误，二审法院撤销一审判决，依法改判李大策承担责任。2、原审判决违反法律程序，二审法院依法改判。3、一、二审诉讼费用由李大策承担。理由为：（一）原审判决认定事实不清，判决依据不足，适用法律错误，二审法院撤销一审判决。1、原审判决以被上诉人李大策起诉前持续治疗没有超过诉讼时效为由支持其诉讼请求错误。2、原审法院将二次手术取内固定物并且治愈出院与李大策治疗股骨头坏死、腰间盘突出相混淆，错误的认定是持续治疗认定事实错误。（二）原审法院判决违反法律程序，二审依法改判。1、李大策在第一次开庭至辩论终结，没有向法院提出鉴定申请。同时原审法院没有通知原审被告，选择鉴定机构。2、原审法院在原审过程中，变更合议庭法官没有向上诉人履行告知义务。（三）原审法院判决上诉人承担赔偿数额错误，上诉人不承担赔偿责任。1、由于李大策二次手术取内固定物并且治愈出院后在法律规定的时限内（二年）没有向刘占功主张权利，故已过诉讼时效。2、李大策在2008年3月8日二次手术取内固定物后，继续治疗并非是交通事故造成的伤害，刘占功不承担赔偿责任。李大策针对刘占功的上诉二审辩称：是刘占功不承认我的伤残是其造成的才鉴定的，刘占功陈述不属实。一审时，被上诉人承认法院已经通知其参加鉴定。被上诉人绿园区政府二审未出庭，亦未提交书面答辩状。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为：一、上诉人李大策在二审庭审过程中主张“我对原审判决的其他都没有意见，只对我有40%的责任有意见，对原审判决确定的赔偿项目也没有意见”，故对李大策的其他上诉请求本院不再审理。二、上诉人刘占功上诉认为上诉人李大策的一审起诉超过诉讼时效，李大策于2008年2月12日入长春骨伤医院行右股骨颈骨折术后取内固定物住院治疗，在2008年3月8日出院，后又因右侧股骨头缺血性坏死于2008年5月12日再次住院，虽然在2009年1月17日出院，但出院诊断为继续药物对症治疗，后上诉人李大策分别在长春骨伤医院及吉林大学第二医院针对右侧股骨头缺血性坏死进行门诊治疗至起诉前。经鉴定李大策右股骨头缺血性改变与交通肇事行为存在因果关系，可以认定上诉人李大策针对交通事故所造成的伤害一直在治疗过程中并持续至起诉前，故上诉人刘占功关于一审起诉超过诉讼时效的上诉请求本院不予支持。三、上诉人李大策一审系在法定期限内提起鉴定申请，上诉人刘占功上诉一审鉴定程序违法，一审法院在鉴定过程中通知了刘占功并且刘占功称其也参与选择了鉴定机构，庭审中核实刘占功上诉是认为一审在鉴定时没有通知被上诉人绿园区政府并且绿园区政府也没有参加选择鉴定机构，但是针对一审判决绿园区政府并没有上诉，二审也没有出庭。同时一审在更换合议庭成员时已经向各方当事人履行了送达手续，一审卷宗正卷第72-74页有三方当事人接到变更合议庭通知后签署的送达回证，送达回证上分别有三方当事人本人或其一审代理人的签字，同时刘占功庭审中亦承认其在一审时针对合议庭成员的变更没有提出异议。故上诉人刘占功关于原审程序违法的上诉请求本院不予支持。四、对于上诉人李大策因二次手术治疗而产生的各项费用，应由上诉人刘占功承担全部赔偿责任。对于因治疗右侧股骨头缺血性坏死而支出的各项费用，由于鉴定意见为：被鉴定人李大策右股骨头缺血性改变与交通肇事行为存在因果关系，其参与度比例：创伤为主要因素。故一审针对此部分按照4：6比例在上诉人李大策与上诉人刘占功之间划分责任比例并无不当。上诉人刘占功抗辩称李大策2008年3月8日的出院记录记载“患者欠费离院第三天，联系不到”，李大策属于私自出院故其右侧股骨头缺血性坏死与上诉人刘占功无关，但是上述出院记录同样记载了李大策系右股骨颈骨折术后治愈出院，而且上诉人刘占功没有提供任何证据证明李大策在此次出院后至鉴定前受过其他外伤，故上诉人刘占功的此项抗辩本院不予支持。五、上诉人刘占功上诉认为李大策在治疗右侧股骨头缺血性坏死的过程中，故意拖延住院索要误工费，李大策该次住院出院记录记载“今日患者要求出院，经上级医师同意，给予办理出院。”李大策出院系自身要求得到医生同意后的结果，而非治愈出院，不存在拖延，故上诉人刘占功的该项上诉本院不予支持。六、原审对于误工费及护理费的计算均没有扣除休息日，而是径行以误工的总天数乘以日误工费计算标准，故本院重新计算如下：1、关于上诉人李大策行二次手术即行右股骨颈骨折术后取内固定物住院期间的各项费用包括：医疗费5511.00元＋误工费5040.88元（2626.08元＋120.74元×20天）＋护理费2294.06元（120.74元×19天）＋住院伙食补助费1250.00元（50.00元×25天）=14095.94元。2、上诉人李大策右侧股骨头缺血性坏死住院期间的各项费用应由上诉人刘占功承担的部分包括：{医疗费12966.00元（12932.00元＋34.00元）＋误工费34863.48元（2626.08元×13月＋120.74元×6天）＋护理费21612.34元（2626.08元×8月＋120.74元×5天）＋住院伙食补助费12500.00元（50.00元×250天）}×60%=49165.09元。3、关于残疾辅助器具费，对于上诉人李大策主张的2008年2月18日发生的购买医疗器械（包括大便器、小便器、手杖、双拐及坐转椅）并已开具正规发票的部分，由于系在二次手术过程中，且为必然发生的费用，此部分共计258.00元，本院予以确认，原审保护285.00元没有法律依据。4、关于律师代理费，由于保护的上诉人李大策的诉讼标的额为上述三项的合计63519.03元，故律师费可按照标的额的5%保护，即为3175.95元。综上，刘占功应赔偿李大策各项损失共计66694.98元。综上，原审判决对误工费、护理费、残疾辅助器具费的数额认定不当，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2013）南民初字第228号民事判决第二项、第三项；二、变更长春市南关区人民法院（2013）南民初字第228号民事判决第一项为上诉人刘占功赔偿上诉人李大策医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、律师代理费各项费用共计66694.98元，此款于判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4914.00元，由上诉人李大策承担2989.00元，上诉人刘占功、被上诉人长春市绿园区人民政府承担1925.00元；二审案件受理费5645.00元，由上诉人李大策承担3800.00元，上诉人刘占功、被上诉人长春市绿园区人民政府承担1845.00元。本判决为终审判决。审 判 长 赵 溪代理审判员 郭 宇代理审判员 姚筱玲二〇一四年五月六日书 记 员 王君伟