北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民终字第04429号上诉人（原审原告）秦冬青，男，1975年6月24日出生。委托代理人王佳，北京奉公律师事务所律师。上诉人（原审被告）北京市保安服务总公司公交分公司，住所地北京市东城区北新桥炮局胡同21号。负责人朱宏宏，总经理。委托代理人常延召，男，1986年10月16日出生。委托代理人周杰，北京市君泰律师事务所律师。上诉人秦冬青、上诉人北京市保安服务总公司公交分公司（以下简称保安公交分公司）因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2013）东民初字第10315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人秦冬青及其委托代理人王佳、上诉人保安公交分公司之委托代理人常延召、周杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2013年7月，秦冬青起诉至原审法院称：我于2011年11月1日与保安公交分公司建立劳动关系，被安排到北京公共交通控股（集团）有限公司第七客运分公司厢白旗公交场站作保安员。工作期间我存在延时加班、法定节假日加班、保安公交分公司未依法支付加班工资，未与我签订劳动合同，违法解除劳动关系未予赔偿。现起诉要求保安公交分公司支付2011年11月1日至2012年11月20日期间休息日加班工资12738元、法定节假日加班工资1910.7元；未签订书面劳动合同双倍工资差额13860元（2011年12月1日至2012年10月31日）；违法解除劳动关系赔偿金3780元；鉴定费2700元。保安公交分公司辩称：秦冬青应提交证据证明其加班的事实，秦冬青提交的看车警卫工作记录是其本人保管签字，看车记录也与其主张的时间不符，不能证明秦冬青加班的事实，应以我公司提交的考勤记录为准，秦冬青不存在加班。不是我公司违法解除劳动合同，是秦冬青自己不来上班了，故不同意秦冬青的诉讼请求。原审法院经审理认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据，不能举证或所提供证据不能证明其所主张事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此秦冬青应对其主张的加班事实承担举证责任。秦冬青提交的看车警卫工作记录，是用工单位北京公共交通控股（集团）有限公司第七客运分公司发放，由秦冬青对车辆看护情况进行记录；而保安公交分公司提交打印的考勤表考勤人栏没有相关人员签字，因此秦冬青提交的看车警卫工作记录证明力明显大于保安公交分公司提交的考勤表，法院对于看车警卫工作记录真实性予以确认，秦冬青的上班时间为21时至次日5时，该记录能够证明秦冬青在看车警卫工作记录记载的期间内加班的事实，故秦冬青主张的看车警卫工作记录记载的时间内的加班工资，予以支持；秦冬青主张看车警卫工作记录外时间的加班工资，没有证据，不予支持。《北京市工资支付规定》第十四条规定：“用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：（一）在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150％支付加班工资；（二）在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200％支付加班工资；（三）在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300％支付加班工资。”第十六条规定：“用人单位经批准实行综合计算工时工作制的，在综合计算工时周期内，用人单位应当按照劳动者实际工作时间计算其工资；劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应当按照本规定第十四条第（一）项的规定支付加班工资；安排劳动者在法定休假日工作的，应当按照本规定第十四条第（三）项的规定支付加班工资。”保安公交分公司应按上述规定支付秦冬青20**年11月至2012年11月延时加班及法定节假日加班工资9950元。建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。双方在劳动关系存续期间保安公交分公司未与秦冬青签订劳动合同，保安公交分公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，支付秦冬青20**年12月至2012年10月未签订书面劳动合同双倍工资差额13760元；关于秦冬青主张的司法鉴定费2700元，经鉴定劳动合同中的签名不是秦冬青笔迹，故秦冬青要求保安公交分公司支付该费用，法院予以支持。关于秦冬青主张的违法解除劳动合同赔偿金，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”2012年11月22日秦冬青因病就医，保安公交分公司提交的离职证明与解除劳动合同公告中关于双方解除劳动合同日期的表述不一致，对于离职原因秦冬青不认可保安公交分公司所述，保安公交分公司也不能证明离职证明上记载的秦冬青因病不能继续从事保安工作，没有时间到公司办理离职申请手续，故保安公交分公司属于违法解除劳动关系，现秦冬青要求保安公交分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，法院予以支持。保安公交分公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，向秦冬青支付违法解除劳动合同赔偿金3462.6元。据此，原审法院于2013年12月判决：一、自判决生效之日起七日内，北京市保安服务总公司公交分公司支付秦冬青二〇一一年十一月至二〇一二年十一月加班工资九千九百五十元；二、自判决生效之日起七日内，北京市保安服务总公司公交分公司支付秦冬青司法鉴定费二千七百元；三、自判决生效之日起七日内，北京市保安服务总公司公交分公司支付秦冬青违法解除劳动合同赔偿金三千四百六十二元六角；四、自判决生效之日起七日内，北京市保安服务总公司公交分公司向秦冬青支付二〇一一年十二月至二〇一二年十月未签订书面劳动合同双倍工资差额一万三千七百六十元；五、驳回秦冬青的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，秦冬青不服，上诉至本院，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判支付其主张的全部加班工资，其上诉理由为：我自入职以来，每日都在上班，从未休息过，保安公交分公司从未支付过加班工资，原审法院对以上事实未予认定，直接导致加班工资数额错误，二审法院应予纠正。保安公交分公司亦不服原审判决，上诉至本院，请求二审法院撤销原审判决第一项、第三项、第四项，改判其无需向秦冬青支付加班工资及违法解除劳动合同赔偿金，改判其向秦冬青支付未签订书面劳动合同双倍工资差额12696.2元，或将案件发回重审，其上诉理由为：一、看车警卫工作记录由秦冬青自行填写，没有我公司或者用工单位加盖的公章，亦不作为考勤依据，而是由我公司统一记录考勤，原审判决认定不具有考勤性质的工作记录的证明力大于考勤表显系认定事实错误。二、秦冬青实行单岗轮流值守倒班休息制度，每天工作时间不足6小时，综合计算秦冬青根本不存在加班，原审判决认定秦冬青存在加班系认定事实不清。三、秦冬青违反我公司规章制度，因病不能继续工作而主动辞职，并非我公司违法解除劳动合同，我公司无需向秦冬青支付违法解除劳动合同赔偿金。四、原审判决认定秦冬青的月平均工资为1154.2元，我公司应向其支付的未签书面劳动合同双倍工资差额为12696.2元，而非13760元。经审理查明：2011年11月1日，秦冬青入职保安公交分公司，保安公交分公司安排秦冬青到北京公共交通控股（集团）有限公司第七客运分公司所属停车场作保安，实行综合工时制，秦冬青的工资为本市当年最低工资标准。秦冬青在保安公交分公司工作到2012年11月20日。秦冬青提交北京市海淀医院2012年11月22日给其出具的诊断证明，内容为：头面部软组织挫伤，头外伤后颅神经反应。秦冬青月平均工资1154.2元。保安公交分公司提交解除劳动合同公告，内容为：秦冬青于2011年11月1日来我单位工作，其长期旷工，鉴于在工作期间不能如约履行合同义务，违反企业规章制度，符合企业解除员工劳动合同有关法规条款，经公司经理办公会研究决定，并经公司工会委员会复议，认定于2012年11月21日解除公司与其的劳动关系，终止劳动合同。北京市保安服务总公司公交分公司二〇一三年二月五日。保安公交分公司提交的离职证明记载，秦冬青的离职日期为2012年11月24日，辞职原因为秦冬青手机通话告知保安队长，因病不能继续从事保安工作，没有时间到公司办理离职申请手续。秦冬青提交的北京公共交通控股（集团）有限公司第七客运分公司的看车警卫工作记录显示，在上岗时间、上岗人员签字栏有秦冬青签名、停放车辆情况，部分看车警卫工作记录有保安公交分公司保卫部门的检查记录。保安公交分公司提交打印的有秦冬青姓名的考勤表，考勤人栏为空白。保安公交分公司另提交北京市公共交通控股（集团）有限公司专线客运分公司武装保卫部出具的证明，内容为：“我公司聘用北京市保安服务总公司公交分公司保安员从事公交场站夜间车辆看护和巡逻任务，实行综合计时制，根据保安服务工作特点和勤务工作的需要，我单位一般执行上岗时间为21时至次日5时，实行单岗轮流值守倒班休息制度，实际每天整体工时不超6小时。2013年3月18日。”保安公交分公司还提交了北京公共交通控股（集团）有限公司第七客运分公司保卫部（变更后名称）出具的证明，内容为：“我公司建有停车检查登记本，按照规定当班看护人员每天对停放车辆进行清点和检查，并按照规定停放检查后由当班看护人员签字，此登记本只作停放车辆情况记录，不作看护人员出勤凭证。2013年8月27日。”秦冬青不认可保安公交分公司提交的以上证据。另查，按看车警卫工作记录统计，秦冬青20**年11月至2012年11月延时加班共计103天，法定节假日加班11天。秦冬青曾向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求保安公交分公司支付加班工资、未签订劳动合同双倍工资差额及违法解除劳动合同赔偿金。仲裁中秦冬青对于保安公交分公司提交的劳动合同申请鉴定，经鉴定劳动合同中的签名不是秦冬青的笔迹。2013年5月，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会裁决：北京市保安服务总公司公交分公司支付秦冬青20**年12月至2012年10月未签订劳动合同双倍工资差额13760元；驳回秦冬青的其他申请请求。北京市保安服务总公司公交分公司支付秦冬青司法鉴定费2700元。秦冬青不服该裁决，起诉至原审法院。上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、工资袋、看车警卫工作记录本、证明、鉴定意见书、仲裁裁决书等在案佐证。本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。秦冬青主张其工作期间存在延时加班及法定节假日加班，提交了看车警卫工作记录。保安公交分公司对此记录不认可，但秦冬青在停车场作保安，北京公共交通控股（集团）有限公司第七客运分公司保卫部出具的证明中亦称停车检查登记本为当班看护人员每天对停放车辆进行清点和检查的记录，而保安公交分公司未能提交证据证明除看车警卫工作记录外另有关于停车检查登记的记录或看车警卫工作记录系伪造，故本院对看车警卫工作记录的真实性，予以采信。保安公交分公司主张应依据考勤表认定秦冬青的出勤情况，但秦冬青不认可考勤表的真实性，且考勤表为打印件，为出勤天数的汇总情况，其证明力明显弱于记载了原始工作情况的看车警卫工作记录，故应以看车警卫工作记录为依据认定秦冬青的出勤情况。保安公交分公司主张秦冬青实行单岗轮流值守倒班休息制度，仅提交了北京市公共交通控股（集团）有限公司专线客运分公司武装保卫部出具的证明，但秦冬青不予认可，且保安公交分公司未提交具体排班轮值及休息的证据，故本院对保安公交分公司的此项主张，不予认可。原审法院依据看车警卫工作记录统计秦冬青的加班情况，据此计算保安公交分公司应支付秦冬青的加班工资，并无不当。秦冬青主张工作期间每日都上班，仅提交了看车警卫工作记录，故其关于看车警卫工作记录之外加班工资的上诉请求，证据不足，本院不予支持。保安公交分公司不同意支付秦冬青加班工资的上诉请求，缺乏事实依据，本院亦不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。保安公交分公司提交的解除劳动合同公告记载以秦冬青长期旷工为由于2012年11月21日解除劳动合同，离职证明记载秦冬青因病不能工作于2012年11月24日离职，解除时间及理由均不一致。秦冬青提交了其因病就医的证据，但对因病离职不予认可，保安公交分公司提交的离职证明上亦无秦冬青签字确认。综上所述，保安公交分公司解除与秦冬青劳动关系，属于违法解除。保安公交分公司不同意支付秦冬青违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，事实依据不足，本院不予支持。保安公交分公司提交的劳动合同经鉴定并非秦冬青所签，故其公司应向秦冬青支付2011年12月至2012年10月未签订书面劳动合同双倍工资差额，原审法院依据工资支付记录计算的数额无误，保安公交分公司主张以秦冬青月平均工资计算，缺乏法律依据，故本院对其公司不同意支付秦冬青未签订书面劳动合同双倍工资差额12696.2元的上诉请求，不予支持。保安公交分公司对原审法院判决其公司支付秦冬青司法鉴定费2700元，未提出异议，本院予以维持。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由北京市保安服务总公司公交分公司负担（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由秦冬青负担5元（已交纳），由北京市保安服务总公司公交分公司负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 宋 猛代理审判员 刘 艳代理审判员 易晶晶二〇一四年五月十九日书 记 员 王 伟