河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6684号上诉人（原审被告）：河南卢阳高速公路有限公司，住所地：洛阳市洛龙区金城寨街与古城路交叉口勤政苑宾馆508号。法定代表人：王伟，董事长。委托诉讼代理人：张斌，河南澄廓律师事务所律师。委托诉讼代理人：任路平，河南澄廓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕为喜，男，汉族，1964年1月1日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：梁志峰，河南开达律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘永隆，河南兆旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁三局集团第五工程有限公司，住所地：山西省晋中市榆次区顺城东街1号。法定代表人：余承宏，执行董事。委托诉讼代理人：王家伟，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：原发建设集团有限公司（原河南添世建设有限公司），住所地：安阳县住建局院内（安阳市紫薇大道东段路北）。法定代表人：庞洪海，董事长。委托诉讼代理人：孙强，河南鑫苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王京涛，河南鑫苑律师事务所律师。上诉人河南卢阳高速公路有限公司（以下简称卢阳公司）因与被上诉人吕为喜、中铁三局集团第五工程有限公司（以下简称中铁三局五公司）、原发建设集团有限公司（以下简称原发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛宁县人民法院（2018）豫0328民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢阳公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项，依法改判驳回被上诉人吕为喜对上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，《解释》确定“实际施工人”的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。本案中，上诉人按照合法的招投标程序，与被上诉人中铁三局五公司签订的郑卢高速洛宁至卢氏段LSTJ-7标段的施工合同合法有效。一审判决认为吕为喜是实际施工人错误。二、一审判决适用法律错误。《解释》第26条规定的主旨是在建筑施工领域为保护农民工的合法权益作出的规定。第八次全国法院民事商事审判工作会议强调，要根据《解释》第26条第1款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第2款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人已经超付工程款，对上诉人提交的支付工程款明细表，被上诉人中铁三局五公司也仅表示需要进一步核实，并未主张上诉人欠付其工程款。同时，针对被上诉人中铁三局五公司应返还上诉人超付的工程款，上诉人在一审中已向洛阳市中级人民法院提起了诉讼，洛阳市中级人民法院已立案受理。因此，一审判决上诉人对被上诉人中铁三局五公司的第二、三项付款义务承担连带清偿责任错误。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，恳请在查明事实的基础上依法改判驳回被上诉人吕为喜对上诉人的诉讼请求。吕为喜辩称，卢阳公司将工程发包给中铁三局五公司，中铁三局五公司又分包给原发公司，原发公司又转包给答辩人，涉案工程全部由答辩人施工完毕，根据法律规定，吕为喜是实际施工人。现在吕为喜雇佣的工人还在向吕为喜主张工资，由于卢阳公司和中铁三局五公司不支付施工人工资，导致吕为喜无法支付给工人工资。答辩人向卢阳公司和中铁三局五公司索要工程款符合法律规定。根据解释第26条，卢阳公司应当支付答辩人工程款，由于卢阳公司和中铁三局五公司没有进行任何的结算，因此，卢阳公司和中铁三局五公司应当连带承担支付工程款的责任，上诉人的上诉请求应予驳回。中铁三局五公司辩称，上诉人超付答辩人工程款与事实不符，本案之外还有另一起诉讼纠纷，系答辩人与上诉人建设工程施工合同纠纷，答辩人向上诉人主张工程款、质保金、违约金等共计8000万元，上诉人不存在超付工程款的事实。上诉人的上诉请求依法应予驳回原发公司辩称，一、一审法院判决上诉人卢阳公司、被上诉人中铁三局五公司向实际施工人吕为喜承担支付工程款和退还履约保证金的责任，认定事实和适用法律正确，依法应予维持。1、涉案项目的劳务由吕为喜自己组织人员和设备施工的，原发公司并没有参与施工，吕为喜是实际施工人。现洛卢高速公路早已在2013年5月正式通车，投入使用，因此，上诉人卢阳公司、被上诉人中铁三局五公司应向实际施工人吕为喜支付拖欠的工程款和退还履约保证金。2、对于卢阳公司上诉称其已经向被上诉人中铁三局五公司超额支付了工程款，不应向吕为喜承担支付工程款的责任，显然不能成立。上诉人仅以中标施工合同暂定的价款作为其与中铁三局五公司的工程结算依据，显然没有道理，工程量应是据实结算，其应提供与被上诉人中铁三局五公司之间的验收交工和最终工程价款的结算单据，但其至今未提供相关证据予以证实，因此其上诉理由不能成立。二、原发公司不应向吕为喜承担支付工程款和质保金的责任，二审法院应依法改判原发公司不承担责任。1、2011年6月20日，被上诉人吕为喜以原发公司的名义与被上诉人中铁三局五公司签订的《建筑工程劳务合同》，此后原发公司并没有实际参与施工，涉案项目的工程劳务是由吕为喜负责实际施工，人员和设备都是吕为喜组织配备的，且中铁三局五公司支付给原发公司账上的工程款已全部打给了吕为喜，因此，原发公司不应承担向吕为喜支付工程款的责任。2、被上诉人吕为喜在一审法院判决作出后，于2018年11月15日，其向原发公司出具承诺一份，自愿承诺放弃对原发公司主张本案的全部款项的权利，不再要求原发公司承担任何还款责任。此承诺系被上诉人吕为喜的真实意思表示，不违反法律法规规定，一经做出即具有法律效力。因此，二审法院应依法改判原发公司不承担责任。吕为喜向一审法院起诉请求：1、判令被告中铁三局五公司和卢阳公司连带支付原告工程款3794583.59元，并支付利息（利息从2014年1月1日起计算）；2、判令被告原发公司对被告中铁三局五公司和卢阳公司在3794583.59元支付范围内承担补充还款责任；3、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2011年6月20日，被告原发公司（原河南添世建设有限公司）与被告中铁三局五公司签订了《建筑工程劳务合同》，约定中铁三局五公司将其中标的郑卢高速公路LSTJ-7标段桥梁箱梁预制、架设工序施工承包给被告原发公司，原发公司又将该工程转包给原告，原告向被告中铁三局五公司指定的广州川茂投资顾问有限公司交纳了300万元履约保证金后，组织人员、设备开始施工，2012年10月原告与被告中铁三局五公司终止合同。2012年10月27日，在被告卢阳公司组织下，原告与被告中铁三局五公司就相关工程费用、质量保证金返还、工程结算、300万履约保证金的返还达成协议，即《1#梁场调解会议纪要》，纪要第六条约定“质量保证金由LSTJ-7标项目部按河南添世建设有限公司在LSTJ-7标施工所完成产值的5%暂扣金额为301014元，待质量缺陷责任期满后，业主质量保证金返还且河南添世建设有限公司在LSTJ-7标施工所完成工程无质量问题后返还”；纪要第九条约定“河南添世建设有限公司吕为喜交广州川茂投资顾问有限公司300万元的费用问题2012年11月20日前项目部负责联系，由河南添世建设有限公司吕为喜直接与广州川茂投资顾问有限公司负责人张铁忠解决。如果张铁忠没有退还保证金，不免除项目部责任。”；纪要第十条约定“还款计划：2012年11月5日前支付河南添世建设有限公司吕为喜300万元，2012年12月15日前支付200万元，剩余款2012年12月31日前支付完”，与会各方均签名确认。2012年12月30日，原告与被告中铁三局五公司和被告卢阳公司就300万元履约保证金的返还问题达成一致意见，即《付款说明》，内容为“河南添世建设有限公司（吕为喜）交广州川茂投资顾问有限公司（张铁钟）300万元利润暂由我单位（中铁三局五公司洛宁至卢氏段高速公路土建NO.7合同项目部）代为支付。付款计划：2013年春节前支付河南添世建设有限公司（吕为喜）100万元，余款200万元2013年12月底付完。在此期间，河南添世建设有限公司（吕为喜）继续找广州川茂投资顾问有限公司（张铁钟）索要300万元，若能索要回，中铁三局五公司洛宁至卢氏段高速公路土建NO.7合同项目部就不再代为支付。付款必须根据业主（卢阳高速公路有限公司）的付款时间进行付款，同时也可由业主（卢阳高速公路有限公司）代为支付”。该付款说明原被告均签字确认。2013年10月28日，被告中铁三局五公司与原告进行了工程结算，签订了《工程竣工结算书》，经结算，被告中铁三局五公司共欠原告工程款8091584元、质量保证金311319元。并注明此结算为甲乙双方最终结算，乙方（原告）在施工过程中发生的一切费用甲方（中铁三局五公司）已对乙方结算完毕，以前施工过程中中铁三局所签认的各种数量签认票据自行作废，不再作为计算依据。所有结算费用以本结算书中结算费用为准，概无纠缠。自本结算书签订之日起乙方不得再以任何理由向甲方要求另行支付费用。截至目前，被告中铁三局五公司尚欠原告工程款794583.59元（其中含质量保证金301014元）。另有300万元履约保证金没有返还。另查明，原告曾于2015年9月1日向一审法院提起诉讼，被告中铁三局五公司提出管辖权异议，一审法院裁定移送山西省晋中市榆次区人民法院审理，原告不服提出上诉，2016年10月27日，洛阳市中级人民法院作出裁定，撤销一审法院（2015）宁民初字第721号民事裁定，裁定由洛宁县人民法院管辖。后因需调取其他证据，原告申请撤诉，2018年3月原告再次向一审法院起诉。一审法院认为：债务应当清偿。本案中原告交给广州川茂投资顾问有限公司的300万元履约保证金，被告中铁三局五公司在出具的付款说明中已明确作出承诺由其代为支付，故300万元履约保证金应由被告中铁三局五公司支付。原告要求被告按照银行同期贷款利率支付利息符合法律规定，一审法院予以支持。原告要求其中100万元的利息从2013年2月10日开始计算，另外200万元的利息从2014年1月1日开始计算，一审法院根据被告付款说明中的付款计划，认为原告主张的利息计算时间节点符合法律规定，依法予以支持。原告要求被告卢阳公司对该300万元承担连带清偿责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，一审法院认为该300万元是原告交给被告中铁三局五公司的履约保证金，不属于工程款，故依法不予支持。原告要求被告中铁三局五公司支付剩余工程款794583.59元，并按同期银行贷款利率从2013年10月29日开始计算利息，一审法院认为794583.59元工程款中包含301014元质量保证金，扣除质量保证金后的工程款493569.59元应从2013年10月29日（工程结算次日）开始计算利息。301014元质量保证金的利息应从质保期满后开始计算，即从2015年10月29日开始计算。原告要求被告卢阳公司承担连带清偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。原告要求被告原发公司（原河南添世建设有限公司）对被告中铁三局五公司的全部款项承担补充还款责任，一审法院认为其中300万元不属于工程款，故被告原发公司只对被告中铁三局五公司所欠的794583.59元工程款承担补充还款责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告中铁三局集团第五工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告吕为喜履约保证金300万元及利息（其中100万元的利息从2013年2月10日开始计算，另外200万元的利息从2014年1月1日开始计算，均按银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）；二、被告中铁三局集团第五工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告吕为喜工程款493569.59元及利息（利息按银行同期贷款利率从2013年10月29日计算至本判决确定的还款之日止）；三、被告中铁三局集团第五工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告吕为喜质量保证金301014元及利息（利息按银行同期贷款利率从2015年10月29日计算至本判决确定的还款之日止）；四、被告河南卢阳高速公路有限公司对被告中铁三局集团第五工程有限公司的上述二、三项付款义务承担连带清偿责任；五、被告原发建设集团有限公司对被告中铁三局集团第五工程有限公司的上述二、三项付款义务承担补充还款责任；六、驳回原告吕为喜的其他诉讼请求。案件受理费38950元，由被告中铁三局集团第五工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于本案实际施工人的认定是否适当的问题，经查，吕为喜借用原发公司的资质承揽建设工程，并组织人员、设备进行了施工，对此事实原发公司不持异议，吕为喜全面履行了合同，并形成事实上的权利义务关系，一审法院据此认定吕为喜为实际施工人并无不当，本院予以认可。关于卢阳公司应否承担连带责任的问题，实际施工人原则上应向与其有合同关系的相对方主张权利，实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权利，则应就发包人确有欠付工程款事实及明确的数额进行举证，本案中现有证据并无法查清上述事实，吕为喜未就此提交进一步的证据。因此，一审法院判令卢阳公司对工程款及质量保证金承担连带责任确有不妥，本院依法予以纠正。二审审理期间卢阳公司向本院提交中止审理的申请，根据前述阐明的理由，且卢阳公司与中铁三局五公司之间的建筑工程合同纠纷与本案纠纷系不同的法律关系，本案无须中止审理。原发公司抗辩称吕为喜承诺放弃向原发公司主张权利，原发公司不再承担相应的法律责任。经本院当庭向吕为喜核实，吕为喜表示不是其真实意思表示，不撤回对原发公司的起诉。由于吕为喜在诉讼中以其行为表示不放弃向原发公司主张权利，故原发公司的抗辩意见不能成立。此外，一审判决送达后，原发公司未提出上诉，应视为原发公司对一审判决的认可。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初355号民事判决书第一项、第二项、第三项、第五项及诉讼费负担部分；二、撤销河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初355号民事判决书第四项、第六项；三、驳回吕为喜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11745元，由吕为喜承担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一九年三月二十三日书记员  李明波