浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终658号 上诉人（原审被告）：华璞（济宁）房地产开发有限公司。住所地：山东省济宁市高新区吴泰闸口路南、柳行卫生院西公园壹号会所。 法定代表人：左月圆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘骞，山东文思达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵忠林，男，1981年2月3日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：朱佳莹，浙江素豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华丰建设股份有限公司。住所地：浙江省象山县丹东街道环湖路1号。 诉讼代表人：王年成，该公司破产管理人。 被上诉人（原审被告）：周爱明，男，1962年8月25日出生，汉族，住浙江省象山县。 上诉人华璞（济宁）房地产开发有限公司（以下简称华璞公司）因与被上诉人赵忠林、华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）、周爱明建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院作出的（2017）浙0225民初7020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华璞公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：在欠付农民工工资的情况下，实际施工人才可以突破合同的相对性要求与其没有合同关系的发包人、承包人在欠付工程款范围内支付相应的款项，一审法院扩大了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，且该条也未规定承担连带责任。一审法院认定华璞公司欠付周爱明工程款2619045元，但华璞公司收到了多家法院作出的协助执行通知书，要求查封周爱明在华璞公司的债权，总计达1000多万元。华璞公司已无钱可供支付。 赵忠林辩称，驳回上诉，维持原判。 华丰公司、周爱明未作答辩。 赵忠林向一审法院起诉请求：一、确认华丰公司尚欠赵忠林工程款5227000.50元，逾期支付工程款利息损失600000元；二、确认华丰公司尚欠保证金300000元；三、周爱明对上述一、二项债务承担支付责任；四、华璞公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；五、确认赵忠林对涉案自行施工部分工程的拍卖、折价、变卖所得款项在上述工程欠款范围内享有优先受偿权。后变更诉讼请求，请求判令：一、确认华丰公司尚欠赵忠林工程款3639050元[6650000ⅹ（1-18％）-已付1813950元]，尚欠逾期支付工程款的利息损失（以3639050元为基数自2015年11月4日起按同期银行贷款利率计至实际付清之日止）；二、确认华丰公司尚欠赵忠林保证金300000元；三、确认华丰公司欠付赵忠林停工损失420000元（210000元/月ⅹ2个月=420000元）、退场材料损失1441771.23元；四、周爱明对上述第一至三项债务承担支付责任；五、华璞公司在未付工程款范围内对上述第一项至第三项债务承担连带清偿责任；六、确认赵忠林对涉案自行施工部分工程的拍卖、折价、变卖所得款项在上述工程欠款范围内享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2012年6月29日，华丰公司与华璞公司签订《施工合同》一份，约定由华丰公司承包建设华璞公司开发的济宁高新区菱花片区住宅小区工程项目，合同价款为21560万元，双方还约定了其他内容。7月12日，华丰公司与华璞公司再次签订《施工合同》一份。8月1日，周爱明与赵忠林签订《安装工程承包合同》一份，约定由赵忠林承包济宁高新区菱花片区住宅小区工程项目的水电、供暖、消防、弱电等安装工程，双方最终结算价以华丰公司与华璞公司确定的安装预算书优惠18%、上缴保证金250万元，并对工程进度款支付作了约定，合同还约定所有的材料设备（包括业主的指定品牌）由赵忠林采购，以及其他违约责任等。8月30日，周爱明与华丰公司签订《建筑工程内部承包协议书》一份，合同主要内容为周爱明承包建设上述工程，实行自负盈亏，周爱明向华丰公司上交管理费按照工程总造价的7.5%收取，其他事项按照华丰公司与华璞公司签订的《施工合同》执行，周爱明组织人员设备进入场地施工。2014年6月10日，涉案的工程开始停工。12月27日，华璞公司发函要求华丰公司办理退场手续。2015年11月11日，周爱明向济宁市中级人民法院（以下简称济宁中院）提起对华丰公司、华璞公司诉讼，该院于2017年5月31日作出（2015）济民初字第189号民事判决书。华璞公司不服该判决向山东省高级人民法院（以下简称山东高院）提起上诉，该院于11月2日作出（2017）鲁民终1420号民事裁定书，撤销了（2015）济民初字第189号民事判决书，发回重审。11月20日，济宁中院立案受理。（2017）鲁08民初342号一案审理期间，济宁中院委托对周爱明完成的工程进行鉴定，其中包括赵忠林完成的水电安装工程量为6655732.46元。2018年5月17日，济宁中院作出（2017）鲁0813民初342号民事判决书，该判决书对于周爱明主张的停工损失（包括赵忠林水电班组）、工程款的优先权予以驳回，但判决华璞公司应支付周爱明工程款15598028元及利息（利息以15598028元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年11月11日起至工程款付清之日止）。周爱明不服该判决向山东高院提起上诉。10月15日，山东高院作出（2018）鲁民终1589号民事裁定书，裁定：按上诉人周爱明自动撤回上诉处理。另查明，周爱明已付赵忠林工程款（截至2014年1月24日）为2973950元。2018年9月26日，济宁高新技术产业开发区人民法院（以下简称高新区法院）根据（2017）鲁民0891民初1401号民事判决书向华璞公司发出《协助执行通知书》，提取周爱明在华璞公司的收入12978983元。10月29日，华璞公司向高新区法院缴纳了执行款12978983元。再查明，2012年7月19日，赵忠林汇入周爱明账户300000元。一审法院认为，本案首先争议的问题是责任主体。此处涉及赵忠林与周爱明签订的《安装工程承包合同》的效力问题，因为华璞公司与华丰公司签订的《施工合同》在（2017）鲁08民初342号已被认定为无效合同，华丰公司又将上述合同项下的济宁高新区菱花片区住宅小区工程项目违法转包于周爱明，该内部承包合同鉴于周爱明无相应的资质，同样应属无效，但是合同无效不影响相关结算条款的效力。而周爱明又将涉案的水电安装工程分包于赵忠林，赵忠林也是无资质的人员，鉴于此水电施工合同同样也是无效。周爱明基于实际施工人向华璞公司主张工程款，已经得到（2017）鲁08民初342号一案判决支持。又鉴于此，赵忠林系水电安装的施工人员，可以向周爱明主张相应的工程款，而华丰公司违法转包，也应当承担责任，华璞公司对于上述情况下应当在欠付工程款内承担责任。根据（2017）鲁08民初342号判决，华璞公司应付周爱明工程款15598028元，结合高新区法院的执行案件从华璞公司已提取的款项12978983元，华璞公司现没有付清周爱明的工程款，该款项为：15598028元－12978983元＝2619045元。因此，华璞公司在欠付工程款2619045元内承担责任。本案争议的问题之二是赵忠林可主张的工程款。根据已经生效的（2017）鲁08民初342号一案对涉案的水电安装工程鉴定造价为6655732.46元，现赵忠林愿意按6650000元主张，可予以准许。按照赵忠林与周爱明约定的工程造价优惠18%计，扣除周爱明已付的工程款2973950元，则赵忠林可主张的工程款为：6650000元－6650000元ⅹ18%－2973950元＝2479050元。本案争议的问题之三是保证金300000元应否返还。赵忠林汇给周爱明的300000元是在2012年7月19日，该汇款并没有说明性质，而赵忠林与周爱明签订的《安装工程承包合同》时间为2012年8月1日，合同中约定保证金应支付2500000元，在签订时也没有对周爱明已收的该款项予以说明，周爱明也没有出收条或借条于赵忠林，合同签订后赵忠林也没有支付约定保证金，上述款项更与华丰公司无关系，因此，赵忠林主张该300000元属于保证金的请求，难以支持。本案争议的问题之四是赵忠林主张工程款的利息问题。赵忠林主张工程款的利息起算时间为2015年11月4日，而周爱明起诉华璞公司的工程款及利息时间为2015年11月11日，（2017）鲁08民初342号一案支持周爱明主张工程款的利息起算点也是该日，但周爱明主张工程款并不等同于赵忠林主张，赵忠林自2015年11月11日至起诉日间并没有主张权利的证据，因此，工程款利息的损失应当从赵忠林起诉之日起算，即2017年9月1日，该利息损失可按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算。本案争议的问题之五是赵忠林主张的停工损失。赵忠林主张停工损失每月210000元，计二个月为420000元，但是赵忠林并没提供损失的相应依据，而根据（2017）鲁08民初342号一案，周爱明在该案中提起的停工损失已包括水电安装班组，该案中对此损失未予支持，因此，对赵忠林的主张难以支持。本案争议的问题之六是退场材料损失问题。赵忠林主张涉案工程停工后，赵忠林采购材料系发包人华璞公司指定品牌材料，造成其退场损失。但是从赵忠林提供的证据来看，相关合同等与赵忠林之妻开设的公司发生业务，其有利害关系，且相关材料是否有发生存在疑问，（2017）鲁08民初342号审理中也对安装工程进行审核，该审核也包括材料在内，因此，对该损失难以支持。本案争议的问题之七是有关工程款优先权的问题。赵忠林施工的水电安装系济宁高新区菱花片区住宅小区工程项目的部分，周爱明在（2017）鲁08民初342号一案中已经主张工程款的优先权，但在该案中已经驳回了周爱明的该项请求，由此，赵忠林在本案中主张工程款优先权同样不能得到支持。本案争议的其他问题。周爱明辩称本案为一事不再理，认为赵忠林已经向华丰公司申报破产债权。赵忠林向华丰公司申报债权属实，但是申报债权并没有得到认可，即其债权处于待定状态，现赵忠林通过诉讼予以确认并不违反民事诉讼法的规定，因此，对周爱明的辩称不予采信。华丰公司经一审法院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席审判。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、周爱明支付赵忠林工程款2479050元及利息损失（自2017年9月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止），款定于判决生效后十日内付清；二、华丰公司对上述款项承担连带清偿责任；三、华璞公司在欠付工程款的范围内对上述第一项判决承担连带责任；四、驳回赵忠林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费54689元，保全费5000元，合计诉讼费59689元，由赵忠林负担32889元，由周爱明、华丰公司负担26800元。 在本院审理期间，华璞公司向本地提交了（2018）鲁08执290号执行裁定书、（2018）鲁0891财保83号民事裁定书、（2017）鲁0891民初1526号民事裁定书，用以证明法院要求保全的周爱明在其处的债权高达1000多万，已远超其对周爱明的欠款。赵忠林对该三份裁定书的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。华丰公司、周爱明未发表质证意见。 经审理查明，一审法院认定事实与本院查明事实一致。本院对该事实予以认定。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在该条中并未将债权仅限定为农民工工资，因此应指各种性质的款项，且依据该条，一审法院判令华璞公司承担连带责任并无不当。虽然被保全的款项远超华璞公司对周爱明的欠款，但并不意味着排除了赵忠林依据一审判决从华璞公司获得全部或部分履行的可能，且一审判决也仅是明确华璞公司在欠付的范围内承担责任，欠付的范围最终需要依据具体情况予以确定，故一审判决并未损害华璞公司的利益。 综上所述，华璞公司的上诉请求难以成立，本院难以支持；一审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26632元，由华璞（济宁）房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘国悦 审判员  倪春艳 审判员  陈 艳 二〇一九年三月二十八日 书记员  卢秧淑