辽宁省大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0202民初391号原告辽宁国际技术服务有限公司，住所地辽宁省大连市中山区友好路**。法定代表人李学良，系该公司总经理。委托代理人刘宝君，辽宁新世纪律师事务所律师。被告董平，女，1984年9月1日出生，汉族，住庄河市。被告丛丕棣，男，1981年4月3日出生，汉族，住大连市。二被告共同委托代理人王丽，辽宁正良律师事务所律师。原告辽宁国际技术服务有限公司诉被告董平、被告丛丕棣合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告辽宁国际技术服务有限公司的委托诉讼代理人刘宝君、被告董平、被告丛丕棣及其委托代理人王丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告辽宁国际技术服务有限公司诉称，2016年1月4日，董新与原告签订《赴日研修（技能实习）派遣合同书》，约定原告将董新派遣至日本进行技能实习，从事的工种为农业种植。合同约定，董新赴日技能实习期间，应该遵守日本国相关法律法规，尊重当地风俗习惯和传统；在技能实习期间不能擅自脱岗；技能实习期满须按时回国，不得非法滞留。为保证董新在赴日技能实习期间，切实履行不脱岗的义务。被告与原告签订《经济损失担保协议》，约定被告为董新脱岗行为给原告造成的经济损失承担连带担保责任，如董新在赴日技能实习期间发生脱岗，被告连带赔偿原告经济损失20万元，且，不以原告向董新主张赔偿为前提。另外，根据《经济损失担保协议》约定，如因履行本协议发生争议，双方协商不成，任何一方均有权向大连仲裁委员会提起仲裁或向协议签署地人民法院起诉；本协议的签署地为大连市中山区。根据该约定及相关法律规定，本条关于仲裁管辖的约定不具有法律效力；因本协议发生争议，应由协议签订地人民法院，即大连市中山区人民法院管辖。董新与原告签订《赴日研修（技能实习）派遣合同书》后，原告依据合同约定，将董新派遣至日本进行技能实习，履行了合同义务。董新于2016年2月5日赴日开始技能实习。2016年10月14日，日本实习机关发现董新脱岗。其后，日本监理团体向原告出具了《技能实习生行踪不明证明》，该文件已经经过日本公证机关公证，并经中国驻日大使馆认证。原告认为，董新未履行其与原告签订的《赴日研修（技能实习）派遣合同书》的约定，在技能实习期间，擅自脱岗给原告造成了经济损失，应依据《赴日研修（技能实习）派遣合同书》合同的约定承担赔偿责任；被告作为董新的担保人，应该依据其与原告签订的《经济损失担保协议》的约定，对于董新因擅自脱岗造成的原告经济损失承担连带赔偿责任。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求判令二被告共同赔偿原告经济损失20万元。被告董平、被告丛丕棣辩称，签署合同当天，原告需要被告董平弟弟董新到场确认，并且出具反担保书的情况下才同意承担担保责任，原告当时告知被告，先在该文件上签字，待董新本人到达后再盖公章，合同才会生效，为此被告在合同上签字，但是当天因为董新并没有到达原告公司，所以该协议由原告保管，被告认为该协议并未产生法律效力，因为原告的劝说，被告签字后并没有在日期栏签署日期，而是要等董新到场后再决定是否完成该业务，原告当时也承认合同没有盖章，合同不会产生效力，庭前送达被告的相关证据文件，也确认了被告的上述陈述属实，至今原告也未在该合同上盖章确认。本案被告与原告所签订的《经济损失担保协议》不成立，《合同法》第32条，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案被告和原告所签订的《经济损失担保协议》中并无甲方签字盖章，也并无《合同法》第36、37条规定的实际履行情况，合同本身并未成立；即使该《经济损失担保协议》成立，也应当认定无效。《担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”《担保法》第十五条规定，“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为其他事项，保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”依照上述规定，合同双方应就债权种类数额、担保范围等合同主要条款达成合并意予以书面确认；在保证合同不完全具备法定条款的情况下，合同双方可以也应当予以补正。同时，保证合同属于从合同，从属于主债权而存在，保证人必须明确表达对某一债权愿意以自己的财产担保债务履行的意思；被担保的主债权，即保证合同的标的，应当是特定化的，数额可以确定的，已经成立并合法有效的债权。而该《经济损失担保协议》是以签约之时尚未成立、数额尚未确定、各基本要素均不特定的“可能债权”作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限、保证的期间等基本要件；首先，协议中所体现的20万元损失在协议签订时并未发生，并不能真正确定债权额度；其次，协议中所约定的保证期限，其实质含义是要求保证人对该期限中因本案第三人董新脱岗所产生的违约之债承担保证责任，而并非担保法所规定的保证期间，所以该《经济损失担保协议》明显不符合保证合同的成立要件。此外，本案第三人董新脱岗后，原告、被告并未对担保条款不予以有效补正或者重新订立保证合同，故原告所主张担保法律关系缺乏事实和法律依据。即使该《经济损失担保协议》有效，保证期间也已经经过。保证期间是指当事人约定的或者法律规定的，保证人承担保证责任的期限。本案被告与原告所签订的《经济损失担保协议》中第3条约定“担保期限为10年，自被担保人从中国离境开始起算，被担保人按照甲方要求，并按合同全部履行完毕按期回到中国，本协议自动失效”。本条只能表明双方约定被告对在此期间发生的因本案第三人脱岗所产生的债权提供保证，并非担保法所规定的保证期间。依据《担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案第三人董新于2016年2月5日赴日开始技能学习，2016年10月14日，日本实习机关发现董新脱岗，此时债权产生，所以应当适用《担保法》第二十六条之规定，确定保证期间为六个月，因此保证期间已经经过。即使该保证合同有效、保证期间未经过，原告亦不能直接向原告主张保证债权。本案被告人与原告所签订的《经济损失担保协议》中第4条明确约定“被担保人提前回国需赔偿损失，如果被担保人无力赔偿或拒不赔偿，乙方承担连带赔偿责任。”原告应当在本案第三人董新无力赔偿或拒不赔偿的前提下，方能够向被告主张权利。对于《经济损失担保协议》中第4条与第2条约定产生的冲突，应当依据《合同法》第41条之规定，作出不利于该合同提供方的解释。即使该保证合同有效、保证期间未经过，本案被告也应依原告实际损失承担保证责任。对于《经济损失担保协议》所约定的第三人董新脱岗给原告所造成的经济损失，原告应举举证证明实际损失数额，民事赔偿以填平损失为原则，如果想当然约定数额就要求担保人依此数额承担保证责任，那么有违公平原则，而且即使实际损失超过二十万元，也应当以二十万元为限。即使签订了合法的雇佣合同，单纯以在日失踪即要求被告承担法律责任，没有事实及法律的依据，因为被告也不知道主合同的实际履行情况如何，综上，不同意原告的诉讼请求。经审理查明：被告董平与被告丛丕棣系夫妻关系，与案外人董新系姐弟关系。2016年1月4日，董新与原告签订《赴日研修（技能实习）派遣合同书》，约定原告将董新派遣至日本进行技能实习，从事的工种为农业种植。合同约定，董新赴日技能实习期间，应该遵守日本国相关法律法规，尊重当地风俗习惯和传统；在技能实习期间不能擅自脱岗；技能实习期满须按时回国，不得非法滞留。为保证董新在赴日技能实习期间，切实履行不脱岗的义务。被告与原告签订《经济损失担保协议》，约定被告为董新脱岗行为给原告造成的经济损失承担连带担保责任，如董新在赴日技能实习期间发生脱岗，被告连带赔偿原告经济损失20万元，且不以原告向董新主张赔偿为前提。董新与原告签订《赴日研修（技能实习）派遣合同书》后，原告依据合同约定，将董新派遣至日本进行技能实习，履行了合同义务。董新于2016年2月5日赴日开始技能实习。2016年10月14日，日本实习机关发现董新脱岗。其后，日本监理团体向原告出具了《技能实习生行踪不明证明》，该文件已经经过日本公证机关公证，并经中国驻日大使馆认证。现原告来院主张权利。本院确认的上述事实，有原告提供的《赴日研修（技能实习）派遣合同书》一份、《经济损失担保协议》一份、技能实习生行为不明证明及翻译件、中国驻日大使馆认证和日本公证机关公证及翻译件及原告当庭笔录在案为凭，这些证据材料业经本院审查，可以作为定案的依据。本院认为，原告为董新赴日本研修与日方雇主建立合同关系提供中介服务，原告与董新之间形成居间合同关系，被告董平、丛丕棣为保证董新在日期间履行不脱岗的义务，与原告签订《经济损失担保协议》，约定被告为董新脱岗行为给原告造成的经济损失承担连带担保责任，如董新在赴日技能实习期间发生脱岗，被告连带赔偿原告经济损失20万元，且不以原告向董新主张赔偿为前提。该协议系当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效。按协议约定，如董新在日本技能实习期间脱岗，被告应向原告支付赔偿款。原告向法庭提交了董新在日本期间脱岗的相关证据，并经过我国驻外领事机构的认证及法定的域外机构的认证，故原告起诉要求被告赔偿经济损失20万元的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。原告虽未在《经济损失担保协议》中加盖公章，但事后予以确认，并以实际行动完成了《赴日研修（技能实习）派遣合同书》，并不违反法律规定，故被告的抗辩理由本院予以采纳。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国合同法》第四十五条、六十条之规定，判决如下：被告董平、被告丛丕棣于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告辽宁国际技术服务有限公司经济损失人民币20万元；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费人民币4300元，由被告董平、被告丛丕棣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  董国辉人民陪审员  李严军人民陪审员  王秀丽二〇一九年三月十五日书 记 员  徐虹艳