广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）中中法民四终字第14号上诉人（原审被告）：中建海峡建设发展有限公司，住所地福建省福州市马尾区江滨东大道98-1号，组织机构代码15438142-4。法定代表人：江建端。委托代理人：崔芸庆，广东今久律师事务所律师。委托代理人：林鹭，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈星华，男，1966年9月24日出生，澳门特别行政区永久性居民，内地住址广东省中山市石岐东区，系中山市石岐区华丰建材行的经营者。委托代理人：侯文黔、林倩雅，均系广东正鸿律师事务所律师。原审被告：何洪，男，1970年11月14日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人中建海峡建设发展有限公司（以下简称中建海峡公司）因与被上诉人陈星华及原审被告何洪买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院(2013)中一法民三初字第65号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：中建海峡公司的前身为中建七局第三建筑有限公司，其现有名称系2012年7月11日经福建省工商行政管理局核准变更而来，其经营范围包括房屋建筑、市政公用工程施工总承包；地基与基础、建筑装修装饰、机电安装、消防设施、附着升降脚手架工程专业承包；建筑工程项目的投资、运营等等。广东省中山市中海龙湾国际花园二期项目是中建海峡公司承接的工程。中山市石岐区华丰建材行则是陈星华设立的个体工商户，经营范围为零售建筑材料。2012年6月至7月期间，陈星华向位于中山市中海龙湾国际花园二期工地提供水泥等建筑材料，双方没有签订书面合同。同年9月24日，双方对账结算后确认上述水泥款项为189350元，对账单的抬头及购货方落款处均显示为中海龙湾国际工地，对账单并未加盖中建海峡公司的公章，仅有刘兴权及何洪两人的签名。对账后，因中建海峡公司没有足额支付货款，陈星华经追讨未果，遂于2013年4月18日诉至原审法院，请求判令中建海峡公司、何洪共同向其支付材料款189350元及逾期付款利息（利息按银行同期同类贷款利率，从2012年9月24日起算，计至清偿之日止）。案件审理过程中，陈星华表示，因起诉后中建海峡公司支付了100000元货款，故变更其诉讼请求为要求中建海峡公司、何洪共同支付货款89350元及利息，利息的起算时间变更为从起诉之日起开始计算。原审庭审中，各方一致确认中建海峡公司于2012年11月23日支付了100000元水泥款，尚欠89350元水泥款未付。原审诉讼中，中建海峡公司申请罗某出庭作证。证人罗某陈述：其是中建海峡公司的员工，由中建海峡公司派给何洪，主要参与政府机关的沟通工作；中山中海龙湾花园项目是何洪借用中建海峡公司的名义承包，在施工过程中都是由何洪的人员负责采购材料，款项也是何洪委托其自己的管理人员结算，且中建海峡公司的项目拨款单上均需要何洪签名确认，其仅是在备注栏签字；对于涉案的水泥款项其并不清楚；刘兴权起初并非中建海峡公司的员工，在考取注册安全师后，中建海峡公司将其聘为正式员工，时间大概是2012年9月或10月。另查：在原审法院另案审理的黄伟文诉中建海峡公司、何洪承揽合同纠纷一案【案号为（2013）中一法民二初字第731号】中，何洪述称：其以中建海峡公司的名义进行施工。工程全部完成赚到钱后，中建海峡公司提4个点，如工程优良，中建海峡公司奖励其1个点，中建海峡公司则只拿3个点。另，中建海峡公司在本案中提交的证据反映：1.涉案项目施工期间，何洪多次以其个人或其经营的中山市诚信劳务服务有限公司的名义采购材料，租赁施工所需用品，订购活动板房，分包工程劳务等等；2.2012年5月16日的中海龙湾项目付款对账单显示，何洪对涉案工程的花费拥有签字确认的权利；3.中建海峡公司的项目拨款均由何洪签字申请，工程款基本上都支付至何洪经营的中山市诚信劳务服务有限供公司名下；4.其他案件的民事调解书反映，涉案工地向其他供应商所欠货款，最终由何洪承担清偿责任，中建海峡公司则并不承担清偿责任。原审法院认为：本案为涉澳买卖合同纠纷。因本案合同履行地在原审法院辖区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条关于“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，因合同履行地在本院辖区，原审法院作为有涉澳民商事案件管辖权的法院，有权对本案行使司法管辖权。因各方一致同意本案纠纷适用内地法律进行处理，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，本案应适用内地法律作为准据法进行裁决。本案中，双方对于尚欠89350元货款并无争议，但对于谁是与陈星华交易的合同相对方及应由谁承担付款责任存在争议。由于涉案工程是由中建海峡公司承建，即使该工程存在转包或挂靠，但工程施工时对外仍以中建海峡公司的名义进行，且诉争债务是以工地的名义所欠，水泥也确实送往涉案工地使用，并无证据显示陈星华在供货时知晓中建海峡公司与何洪之间的内部关系，何洪也未非以其个人的名义向陈星华进行采购，陈星华有理由相信何洪、刘兴权为中建海峡公司派驻该工地的施工代表，并代表中建海峡公司对涉案水泥进行签收，综合以上情况，可以判断陈星华在交易时认定的购买方是中建海峡公司。但根据中建海峡公司在本案中提交的证据，可以看出何洪在涉案工地享有签订合同（包括原料采购、定制货物、分包劳务）、核准费用等决策权，其个人并实际承担着向供应商支付货款的最终责任，结合证人罗某的证言及何洪在（2013）中一法民二初字第731号案件中所作之陈述，可以认定何洪是涉案项目的实际施工人，其与中建海峡公司实为“挂靠”与“被挂靠”的关系，涉案工程实际由何洪负责管理。何洪辩解其仅分包了工程的劳务方面没有事实依据，原审法院不予采信。何洪作为涉案工程的实际施工人，对陈星华所送的水泥负有支付价款的义务，有关款项应首先由何洪支付。尽管中建海峡公司辩称何洪仅是借用其资质进行挂靠，但这种内部权利义务不能对抗善意的第三人。由于诉争债务是何洪在承包涉案工程期间以工地的名义所欠之债务，水泥也确实送往涉案工地使用，陈星华无从知晓何洪和中建海峡公司的内部关系。中建海峡公司作为涉案工程的承建单位，将工程交由无建筑资质的何洪实际施工，并收取了挂靠利益，理应承担因挂靠而产生的民事责任，故中建海峡公司应对何洪不能清偿部分的债务承担补充清偿责任。双方对付款期限及逾期付款违约金均无明确约定。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”另，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”按照上述规定，陈星华要求从起诉之日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付逾期利息并不违反上述法律的规定，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条第一款的规定，判决：一、何洪于判决发生法律效力之日起七日内向陈星华清偿货款89350元及逾期付款利息损失（利息以尚欠本金为基数，从2013年4月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决指定的履行期限止）；二、何洪的财产不足以清偿上述债务的，由中建海峡建设发展有限公司承担补充清偿责任；三、驳回陈星华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2034元，诉讼保全费1467元，合计3501元（陈星华已预交），由何洪负担（中建海峡建设发展有限公司对该款承担补充清偿责任），该款于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。宣判后，上诉人中建海峡公司不服，向本院提起上诉称：一、陈星华清楚知道何洪是材料的买受人，没有对中建海峡公司产生合理的交易信赖，原审判决中建海峡公司承担补充清偿责任没有事实依据。1、省高院有关意见规定，挂靠关系本身尚不足以认定被挂靠人应承担补充清偿责任，被挂靠人承担责任的依据在于第三人对其产生了合理的交易信赖。可见，送货到工地、材料用于工程项目均不必然导致被挂靠单位承担补充清偿责任。由相关系列案件可以看出何洪或其员工参与接洽谈、收货、对账及付款的全过程，本案支付的100000元，也是陈星华向何洪提供收款账号，何洪再委托中建海峡公司代付货款，原审判决也认定何洪在涉案工程享有签订合同、核准费用等决策权，其本人实际承担向供应商支付货款的最终责任，可见陈星华清楚交易对象是何洪，没有对中建海峡公司产生合理信赖，原审对交易对象认定错误，应根据省高院《全省民事审判工作会议纪要》第16条“用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任”的规定裁判；2、原审认定陈星华是善意第三人，且不论在债务承担上引用善意第第三人是否适当，但善意第三人身份不能作为要求中建海峡公司承担补充清偿责任的充分条件，原审将善意第三人身份与资质借用单位产生合理交易信赖划等号是曲解法律；3、陈星华长期从事建筑相关行业，对行业内普遍存在的借用资质、工程转包、非法分包是清楚的，有区分持靠人、被挂靠单位的意识和能力，足以清楚何洪借用资质承接施工但独立组织人工、材料、机械设备进行施工的事实，中建海峡公司与何洪之间的合作方式不能作为承担补充清偿责任的依据；4、原审认定施工时仍以中建海峡公司的名义进行、且诉争债务是以工地名义所欠，水泥也确实送往涉案工地使用，进而认定中建海峡公司是材料购买方。根据这一推理，法院就应认定何洪构成表见代理，直接判决中建海峡公司承担清偿责任，而不是何洪承担清偿责任，可见原审判决何洪承担清偿责任与判决中建海峡公司承担补充清偿责任相矛盾；二、中建海峡公司在原审提交的证据和主张及一审终结后形成的新证据足以推定陈星华知晓何洪为交易对象。1、中建海峡公司提供了大量以何洪名义、以诚信公司名义与材料商、设备出租商、施工班组签订的合同，提供了何洪直接支付所有货款、租赁费的证据，这些足以使相对主确认何洪以个人名义实施了采购承租行为；2、施工持续了一年多，其间材料商无数次与工地施工人员接触，与其他材料商接触，肯定能知悉何洪与部分材料商、出租方签订合同的事实，必然知道由何洪支付货款，完全能确认何洪工地实际施工人的身份；3、何洪曾向中建海峡公司有关领导出具道歉信，承认其为避免更大经济责任在庭审作了与事实不符的陈述，包括否认雇请员工的身份及以中建海峡公司的名义对外接洽谈、采购、租赁，包括称在对账单上签字是代表公司对账、代表公司支付款项，包括声称是中建海峡公司员工等，希望将经济责任转嫁到中建海峡公司，其同时承诺对已判、未判案件的债务进行承担。既然陈星华、何洪均主张材料商清楚何洪买受人的身份，二审法院应确认陈星华知道何洪是交易对象；三、原审判决超出陈星华诉求要求中建海峡公司承担补充清偿责任，且没有释明，程序违法。1、陈星华先是起诉中建海峡公司要求清偿债务，后追加何洪为共同被告，要求共同清偿债务，但原审判决超出了陈星华的诉求，判决承担补充清偿责任，违反了不告不理的原则，干预了当事人行使诉讼权利；2、本案陈星华主张的法律关系性质与民事行为的效力与法院认定不一致，法院就应当按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定对当事人进行释明，现未释明而直接改变其诉讼请求，程序违法；四、原审判决对诉讼费、保全费的判决不当。原审期间陈星华减少了请求额，在这种情况下原审判决由何洪承担全部诉讼保全费，由中建海峡公司承担补充清偿责任不当。中建海峡公司上诉请求二审撤销原审判决第二项；由被上诉人承担案件的诉讼费用。被上诉人陈星华答辩称：原审判决公平合理，应驳回中建海峡公司的上诉。被上诉人何洪答辩称：本案工程是发包方与中建海峡公司签订的合同，应由中建海峡公司承担责任。本院查明：原审时，中建海峡公司提交有与罗某作为经理的中海龙湾国际花园二期项目部签订的《项目管理目标责任书》，其中约定工程款由中建海峡公司根据收款情况，在扣除代付代缴、应付及预留费用后，结合实际完成的工作量向项目部支付，管理费为4%，如工程评为优质减少一个百分点；中建海峡公司还提交有显示为何洪签字的《项目联营合作声明书》，主要内容包括：接受《项目管理目标管理责任书》的所有条件，项目现场管理人员由中建海峡公司委派，薪酬由何洪承担。何洪在原审时虽表示对上述两份书证不予确认，但其在陈述相关事实时与前述本院选述的内容一致。原审和二审过程中，中建海峡公司均未否认涉案建筑材料系用于以中建海峡公司名义承包建设的中海龙湾国际花园二期工程中，中建海峡公司和何洪对在涉案工程项目中由何洪具体组织设备、人员施工均无异议。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：本案为涉澳买卖合同纠纷。因本案合同履行地在原审法院辖区，原审法院具有涉澳民商事案件管辖权，有权对本案行使司法管辖权，现各方当事人一致同意本案纠纷适用内地法律进行处理，原审法院依法适用内地法律作为准据法进行裁判是正确的，本院予以维持。现根据上诉人中建海峡公司的上诉内容综合分析如下：一、原审和二审过程中，中建海峡公司均未否认涉案建筑材料系用于以中建海峡公司名义承包建设的中海龙湾国际花园二期工程中，并曾在涉案建筑材料款对账单形成之后的2012年11月23日支付了对账单记录欠款中的100000元，另外中建海峡公司在原审时也表示对账单签字确认人之一的刘兴权在2012年9、10月间已是该公司员工，这一时间与对账单形成时间基本吻合，综合这些情况，足以认定涉案建筑材料系用于以中建海峡公司名义承包建设的中海龙湾国际花园二期工程中；二、关于中建海峡公司应否承担涉案建筑材料款的民事清偿责任问题。根据前述查明的事实，中建海峡公司在承包涉案工程后派出公司人员组建项目部，参与施工管理，并与其员工担任项目经理的该项目部签订《项目管理目标责任书》，由非公司人员何洪参加项目部并组织人员和设备进行施工，中建海峡公司派出人员在项目部中接受考勤和奖金薪资，中建海峡向工程建设方收取工程进度款并依完成工作量向项目部发放，并派员参加工程的竣工验收，故中建海峡公司仍是涉案工程的施工单位，理应对工程对外债务承担相应责任，其内部与实际施工人之间的责任承担问题可另行寻求处理；三、本案中，原审法院依挂靠关系判令中建海峡公司承担相应工程材料款的补充清偿责任，何洪与陈星华对此均未提起上诉，中建海峡公司在上诉中也并未否认挂靠关系，但认为是何洪个人实施了采购行为，其不应承担补充清偿责任，该上诉理由没有法律依据。中建海峡公司上诉中提出原审法院判令其承担补充清偿责任超出陈星华要求其与何洪承担共同清偿责任的诉讼请求。对此本院认为，对于中建海峡公司而言，承担依挂靠关系产生的补偿清偿责任小于连带清偿责任或依共同债务产生的共同清偿责任，原审依挂靠关系作出的处理未超出或扩大中建海峡公司应负的法律责任，未超出陈星华的诉讼请求范围，本院维以维持，中建海峡公司相关上诉请求不能成立。另外，经审查，原审法院计算的案件受理费系按89350元的诉讼标的计收，计算无误；原审法院根据陈星华诉讼保全申请，按189350元诉讼标的计收诉讼保全费1467元并由何洪和中建海峡公司负担，处理欠妥，但因原审判决主文不需变更，本院在本判决中明确本案应按89350元诉讼标的核算，诉讼保全费中的914元应由诉讼保全被申请人中建海峡公司负担，超出部分的553元由陈星华负担；何洪因非诉讼保全被申请人，不须负担该费用，原审诉讼保全费的处理以本院确定的为准。综上，上诉人中建海峡公司的上诉请求缺乏理据，本院予以驳回；原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费696元，由上诉人中建海峡公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 吴朝晖审判员 秦 燕二〇一四年五月二十六日书记员 谢文婷