云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）昆民四初字第469号原告云南鑫豪钢铁有限公司住所：昆明经济技术开发区经开路**。法定代表人杨桂琼，总经理。委托代理人罗华、刘娅婷，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告江西省汉威建设工程集团有限公司住所：南昌市八一大道**。法定代表人陈国平。委托代理人马伟、赵海阳，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。被告江西省汉威建设工程集团有限公司云南分公司住所：昆明市高新区科高路**阳光大厦****/div>负责人吴学君。委托代理人马伟、赵海阳，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。被告石林保达置业有限公司住;'>住所：石林县鹿阜街道办事处水岸星城******iv>法定代表人瞿广敬。委托代理人纳雪磊，该公司工作人员，特别授权代理。被告吴学君，男，汉族，1976年9月2日生，住昆明市西山区，住昆明市西山区div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>委托代理人李艳楠，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。被告马文云，男，回族，1971年10月24日生，住昆明市。原告云南鑫豪钢铁有限公司（以下简称鑫豪公司）起诉被告江西省汉威建设工程集团有限公司（以下简称汉威公司）、江西省汉威建设工程集团有限公司云南分公司（以下简称汉威云南分公司）、石林保达置业有限公司（以下简称保达公司）、吴学君、马文云买卖合同纠纷一案，本院于2013年11月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭进行了审理，鑫豪公司的委托代理人罗华,汉威公司和汉威云南分公司的委托代理人马伟、赵海阳，吴学君的委托代理人李艳楠，马文云到庭参加了诉讼，被告保达公司经本院依法传票传唤，无正当理由不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告鑫豪公司诉称：原告与汉威云南分公司于2013年5月11日签订了《钢材购销合同》，约定由原告向汉威公司承建的石林县创富广场项目供应钢材，供货期限为2013年5月11日至工程竣工时止，保达公司和马文云、吴学君为合同的履行提供连带保证责任担保。原告按约向汉威云南分公司交付了钢材，被告已经签收并使用。原告与被告各方于2013年10月7日进行对账和结算，并且签订了《协议书（二）》，明确被告的所有欠款应该于2013年10月30日以前全部支付给原告，被告未在上述时间还清款项的，自愿按照未付款吨位以10元/吨/天的标准承担资金占用费。经原告多次催收，被告一直未付款。故原告提起诉讼，请求判令：1、由汉威公司和汉威云南分公司共同偿还原告的钢材款本金7341188.57元，并按照未付款吨位（1915.572吨）从2013年10月30日起，以10元每吨每天的标准承担资金占用费，至所有款项付清时止（暂算至2013年11月13日为268180.08元）；2、由汉威公司和汉威云南分公司共同承担原告因实现债权所支出的律师费173140元；3、由汉威公司和汉威云南分公司共同承担原告支出的差旅费8万元，以上款项共计7862508.65元；4、保达公司、吴学君、马文云对上述款项承担连带清偿责任；5、五被告承担本案诉讼费、保全费等费用。被告汉威公司、汉威云南分公司和吴学君共同答辩称：一、钢材款总价问题，在扣除被告已经支付的110万元钢材款及原告变相收取的资金占用费249446.10元后，被告尚欠原告钢材款本金5606783.53元，原告诉称7341188.57元与事实不符。1、原告计算的钢材款总价远远高于双方补充协议的约定，总价高出部分金额实为原告违法收取的资金占用费，应当予以调整，2、被告已支付过110万元钢材款，3、10月8日产生的钢材款实为原告变相收取的资金占用费，应当予以扣除。二、资金占用费违反国家金融法规，自始不发生效力。三、维权费用与资金占用费二者系竞合关系，两者只能选择其一，原告既然选择资金占用费，就无权主张维权费用；原告要求的律师费过高，根据《云南省律师服务收费暂行标准》规定的下限计算，按照5606782.9元为基数，计算出的律师费为86067.829元；对于差旅费，不能证明这些发票凭证是为了本案的维权所进行的必要合理支出，不能证明与本案的关联性，真实性也无法核查，无法达到证明要求，应于驳回。四、由于保达公司未按约定向汉威公司支付工程款，导致汉威公司未能支付原告工程款，保达公司负有主要责任。被告保达公司未答辩。被告马文云答辩称：我方认可有欠款，但要求核实欠款金额，对资金占用费需要核算，律师费愿意承担，差旅费不愿意承担。原告为证实其主张，向本院提交以下证据材料：一、1、原告营业执照，2、被告营业执照和身份证复印件；欲证明原、被告诉讼主体资格，汉威云南分公司系汉威公司的分支机构，不能独立承担民事责任。二、3、《钢材购销合同》，4、《协议书（一）》，5、《协议书（二）》，6、收条及钢材用量计划和单价确认表（各18张）；欲证明双方签订了合同，原告已经按约向被告供货，但被告没有付款，应承担违约责任。三、7、《委托代理协议》，8、律师费发票（2张），9、《云南省律师服务收费管理办法和标准》；欲证明原告为向被告追索欠款，委托律师代理本案，支付律师费173140元。四、10、南昌市工商行政管理局企业信息登记卡片，11、南昌市房产档案馆登记卡片，12、南昌市公安局交通警察支队车辆管理所登记卡片，13、石林县工商局登记卡片，14、石林县国土资源局地籍管理科他项权证；欲证明由于被告欠款，原告委托律师多次到南昌、石林、个旧查询被告的财产线索，发生的差旅费应由被告承担。五、15、机票，16、住宿费发票，1、住宿费发票票，18、餐费；欲证明原告为实现合法债权支出的各项费用。六、19、《关于云南分公司欠付钢材款的回函》；欲证明汉威公司对欠付原告的钢材款认可，且愿意按照同期银行贷款利息的四倍支付资金占用费。被告汉威公司、汉威云南分公司、吴学君质证后认为：对证据1、2的真实性无异议；证据3的真实性无异议，但合同约定的价格为以昆钢的价格下浮70元每吨，并且合同约定的资金占用费违反了法律规定；证据4、5的真实性无异议，但协议约定的价格与合同约定不符，该价格包括了部分资金占用费，对10元每天每吨的资金占用费不认可；证据6的真实性无异议，但对确定的价格不认可，合同价格与收条价格不符，2913年10月8日的货没有收到，单价确认表是发货前的计划，是否实际供货要以发货单为准；证据7、8、9的真实性认可，但律师费过高，要求法院进行调整；证据10-18不认可，不愿承担此费用；证据19的真实性不认可，没有原件，是复印件。被告保达公司、马文云质证后认为：对证据3-5的真实性认可，合同及协议书是我公司盖章认可的，其他证据与我方无关，我方不清楚。被告汉威公司、汉威云南分公司向本院提交以下证据材料：一、1、《钢材购销合同》、《钢材购销合同补充协议》各一份，2、价格比照表，3、我的钢材网《昆明市场建筑钢材价格行情》；欲证明合同约定了钢材单价的计算方法，原告通过收条确定的价格超出了合同价格，是违法收取的资金占用费。二、4、发货单一组；欲证明原告在2013年10月8日未向被告供货。三、5、《施工总承包合同补充协议》，6、工程预（结）算书，7、工作联系单，8、催款函，9、邮寄凭证，10、会议纪要；欲证明汉威公司未付款的原因是保达公司未支付汉威公司工程款。四、11、所欠钢材款明细；欲证明原告供应的钢材应按实际市场价格行情计算价款。五、12、证明（支付凭证）；欲证明被告已向原告支付110万元钢材款。原告质证后认为：对证据1的真实性无异议，但认为价格是以单价确认表和收条为准；对证据2、3的真实性不认可，钢材价格不是以市场行情来定，应当以单价确认表为准；对证据4的真实性无异议，但对证明目的不认可，发货单是内部制作的，价格和数量应以单价确认表和收条为准；证据5-10与本案无关，是汉威公司与保达公司的关系，与本案的买卖合同无关；对证据11的真实性不认可；对证据12也不认可，彭莉不是原告公司的员工，该款原告没有收到该笔款项。保达公司质证后认为：对证据5、10的真实性认可，其他证据与我方无关，我方不清楚。吴学君质证后对以上证据及证明目的均予以认可。马文云质证后认为：对证据12的真实性认可，是我方支付的，其他证据均不清楚。本院认为，原告提交第一组至第三组证据具备民事诉讼证据的法律特征，各方当事人对其真实性没有异议，本院依法予以采信；对第四、五组中有发票原件的部分，本院予以采信，至于具体金额，本院将在下文确认；第六组证据为复印件，被告也不认可真实性，本院不予采信。汉威公司、汉威云南分公司提交的证据1具备民事诉讼证据的法律特征，各方当事人对其真实性没有异议，本院依法予以采信；证据2、11为被告单方制作，原告也不认可，本院不予采信；证据3、4具备民事诉讼证据的法律特征，各方当事人对其真实性没有异议，本院对真实性予以确认，至于能否证明被告的观点，本院将在下文评析；证据5-10为汉威公司与保达公司之间的合同关系，与本案没有关联性，本院不予采信；证据12，被告没有证据证明彭莉系原告公司的员工，原告对其收款行为也不认可，故本院不予采信。综合上述采信的证据及当事人在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：2013年5月11日，原告作为甲方、汉威云南分公司作为乙方、保达公司作为担保方签订了《钢材购销合同》，约定：乙方向甲方购买钢材，担保方为此提供连带责任担保。乙方所需每批次钢材的品牌、规格、型号、数量、价格、计量形式、交货日期等，以双方确认的《钢材用量计划和单价确认表》和乙方出具给甲方的《收条》为准。第一阶段乙方所需钢材量约为1500吨，乙方须自甲方第一次供货之日起90日内付清该90日所供的所有钢材款，乙方付清第一阶段款项后，甲方进行第二阶段供货，此阶段乙方所需钢材量约为1500吨，付款方式月结，双方每月月底对账，乙方须于次月5日以前向甲方支付上月甲方所供的所有钢材款。单价以当日“我的钢铁网”中《昆明市场建筑钢材工程采购价格行情》减去运吊费为依据，玉昆、仙福单价以当日《昆明市场建筑钢材工程采购价格行情》昆钢同种规格、同种型号的价格基础下浮70元/吨为依据，具体以双方书面形式签字确认的《钢材用量计划和单价确认表》为准。保达公司为本合同和补充条款的履行提供连带责任担保。担保期限从甲方第一次供货之日起至2015年5月11日止。乙方指派的收货人为马肃和张源。付款不能超过合同约定期限，超出付款时间在60日内的，乙方需按甲方未付款吨位数以5元/天/吨的标准向甲方支付资金占用费；超出付款时间60天以上的，乙方需按甲方未付款吨位数以10元/天/吨的标准向甲方支付资金占用费；任何一方违约，相对方为实现自己合法权益所支付的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、保全担保费、差旅费等）由违约方承担。次日，三方又签订了《钢材购销合同补充协议》，约定：昆钢单价以当日“我的钢铁网”中《昆明建筑钢材市场行情》昆钢单价基础上上调30元/吨为依据。非昆钢品牌单价以以上昆钢同种规格、同种型号的单价基础上下调70元/吨为依据，具体以双方书面形式签字确认的《钢材用量计划和单价确认表》为准。保达公司自愿为《钢材购销合同》和《补充协议》的履行提供连带保证责任担保。自2013年5月13日至10月9日，马肃、吴学君分别在十八份《钢材用量计划和单价确认表》及《收条》上签字认可原告十八批供货的名称、规格、厂家、数量、单价及货款，并约定了每批供货货款的付款时间。约定未按时付清货款，汉威云南分公司承担主合同约定的违约责任等内容。2013年9月3日，原告作为甲方、汉威云南分公司作为乙方及担保方保达公司、马文云、吴学君共同签订了《协议书（一）》，明确经双方对账，截止2013年9月3日，甲方共向乙方供应钢材1314.493吨，合计钢材款为5098596.31元。2013年10月7日，上述五方又签订《协议书（二）》，确认截止到2013年10月7日，乙方尚欠甲方钢材款6601917.58元，经双方协商，甲方同意乙方延期付款至2013年10月30日。乙方于2013年10月8日至2013年10月30日向甲方订购钢材约200吨（具体以双方签字确认的《钢材用量计划和单价确认表》为准，该批约200吨的货款乙方承诺于2013年10月30日支付给甲方。如乙方没有按照上述付款时间还清款项，乙方自愿按照未付款合计吨位以10元/吨/天的标准承担资金占用费，且由乙方承担因此所产生的诉讼费、律师费、保全费、查询费等所有费用。担保方保达公司、马文云、吴学君自愿承担连带保证责任担保，担保范围包括本金、违约金、资金占用费、律师费、诉讼费等所有费用。担保期限至2015年10月7日。2013年10月15日，原告与建纬（昆明）律师事务所签订《委托代理协议》，约定原告委托建纬（昆明）律师事务所代理与汉威公司、汉威云南分公司、保达公司、吴学君、马文云买卖合同纠纷案件一审程序；建纬（昆明）律师事务指派罗华、刘娅婷作为代理律师；律师代理费为173140元等内容。2014年2月17日，建纬（昆明）律师事务开具增值税普通发票，收取原告法律服务费173140元。综合原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、供货的单价及欠款如何确定；二、责任如何承担。针对第一个争议焦点，即供货的单价及欠款如何确定问题，原告主张按照《钢材用量计划和单价确认表》和《收条》确定的价格计算钢材款，被告主张应按《补充协议》约定的方法计算价款。本院认为，首先，虽然《补充协议》约定昆钢单价以当日“我的钢铁网”中《昆明建筑钢材市场行情》昆钢单价基础上上调30元/吨为依据，非昆钢品牌单价以以上昆钢同种规格、同种型号的单价基础上下调70元/吨为依据，但是同时协议也约定具体以双方书面签字确认的《钢材用量计划和单价确认表》为准；其次，在合同履行过程中，《钢材用量计划和单价确认表》和《收条》上均明确了钢材单价，被告也签字确认了；再次，双方在对账过程中签订了两份协议书，也是按照收条上载明的价款对欠款进行了确认。故《钢材用量计划和单价确认表》、《收条》及两份《协议书》相互印证，形成证据锁链，有效证实了钢材的单价及货款，本案货款总额为7341188.57元。被告主张2013年10月8日的供货没有收到，其依据为发货单。本院认为，双方签订的《钢材购销合同》约定被告所需钢材以原告出具给被告的《收条》为准，2013年10月8日的收条由吴学君签收，并加盖了汉威云南分公司的公章，可以证明被告收到了该批货物。至于发货单，合同中没有约定发货单作为收货凭证，被告也不能证明双方的交易习惯是以发货单为收货凭证，故发货单不能推翻被告签字确认的收条，本院对其抗辩理由不予支持。至于被告主张已经支付过110万元，缺乏相应的事实依据，本院不予支持。针对第二个争议焦点，即责任承担问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。”第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。”根据本院查明的合同履行事实，汉威云南分公司作为买受人至今拖欠原告钢材货款7341188.57元显属违约，应承担相应的违约赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”针对原告要求被告按合同约定承担资金占用费的诉讼请求，本院认为，由于原告在本案诉讼中并未提交因被告拖欠款项给其造成高额损失的有效证据，被告也主张合同约定的资金占用费过分高于损失，请求本院调减违约金，故本院对此依法予以支持。综合本案案件事实及当事人的举证情况，被告未按照合同及《协议书》约定的还款期限支付钢材款，必然给原告造成资金占用的损失，根据公平原则、诚实信用原则以及《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1998]8号）、《最高人民法院关于修改的批复》（法释[2000]34号）的规定，充分衡量被告的违约事实，本院参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条关于罚息利率的规定，酌情确定由汉威云南分公司赔偿原告货款本金7341188.57元以及按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算的逾期付款违约金，按照《协议书》约定的付款期限2013年10月30日起计算至本判决确定的履行期限届满日止。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故汉威云南分公司的民事责任由汉威公司承担。关于原告为主张本案债权支出的律师费用及差旅费的承担问题，本院认为，双方买卖合同约定的违约责任明确“任何一方违约，相对方为实现自己合法权益所支付的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、保全担保费、差旅费等）由违约方承担”，本院参照《云南省律师服务收费管理暂行办法》规定的律师服务收费分段比例收费标准下限计算本案原告的合理律师费用108600元予以支持；对差旅费，审查原告提交的证据，本院对原告支付的查询费605元、机票费3900元、其他交通及过路费342元、江西住宿费230元、昆明交通费120元予以支持，合计5197元。汉威公司、汉威云南分公司应对以上费用依约承担违约赔偿责任。原告主张的其他费用缺乏有效证据证实，本院依法不予支持。超过合理数额以外的律师费用及其他费用支出由原告自行承担。就保证责任的承担，根据合同约定，保达公司、吴学君、马文云应对汉威公司、汉威云南分公司的本案全部欠款承担连带保证责任。保达公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭应诉，视为放弃抗辩权利。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》四十二条，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1998]8号）、《最高人民法院关于修改的批复》（法释[2000]34号）之规定，判决如下：一、江西省汉威建设工程集团有限公司、江西省汉威建设工程集团有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内支付云南鑫豪钢铁有限公司钢材款7341188.57元及逾期付款违约金（以7341188.57元为本金，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算，自2013年10月30日起计算至本判决确定的履行期限届满日止。）；二、江西省汉威建设工程集团有限公司、江西省汉威建设工程集团有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内支付云南鑫豪钢铁有限公司律师代理费108600元；三、江西省汉威建设工程集团有限公司、江西省汉威建设工程集团有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内支付云南鑫豪钢铁有限公司差旅费5197元；四、石林保达置业有限公司、吴学君、马文云对上述全部债务承担连带赔偿责任，石林保达置业有限公司、吴学君、马文云承担赔偿责任后，有权在承担责任范围内向江西省汉威建设工程集团有限公司、江西省汉威建设工程集团有限公司云南分公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66820元、保全费5000元由江西省汉威建设工程集团有限公司、江西省汉威建设工程集团有限公司云南分公司、石林保达置业有限公司、吴学君、马文云承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后的两年内，向本院申请强制执行。审 判 长  冯 辉审 判 员  李蔚然代理审判员  刘 涛二〇一四年五月十日书 记 员  王本福