上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2013）浦民二（商）初字第1774号原告（反诉被告）上海彩虹娱乐有限公司。法定代表人吴古恒。委托代理人韦祖林，上海创远律师事务所律师。被告（反诉原告）薛堂。委托代理人朱群宝，上海市汇华律师事务所律师。原告（反诉被告）上海彩虹娱乐有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）薛堂（以下简称被告）合伙协议纠纷一案，本院于2013年6月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年7月1日、9月18日公开开庭进行了审理。后又转为普通程序，由审判员冯静担任审判长，与代理审判员杨巍、人民陪审员孙宝祥组成合议庭，于2014年5月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王润华（参加第一、二次庭审，后原告撤销其授权）、韦祖林（参加第三次庭审）、被告（参加第二次庭审）及其委托代理人朱群宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2012年10月15日，原、被告签订《合作经营协议》，由被告经营原告位于浦东新区三林路XXX号（现地址改为灵岩南路XXX号）KTV，协议期限为2012年10月15日起至2014年6月15日止，年承包费502，800元（人民币，下同），每季度支付125，700元，先付后经营。协议还对房租、水电费、工资、设备维护及违约责任等进行了约定。签约后，原告将“彩虹KTV”交付被告经营管理，被告在较长时间内也能按约支付承包费，但至2013年4月15日，其结欠承包费30，700元，且未按约支付下季度承包费及应付水电费。为此，原告多次向被告催讨，被告以种种理由拒付。原告委托律师于2013年5月10日致函被告要求其支付承包费，否则解除合同，但函件以“查无此人”为由退回。故诉至法院，请求判令：（1）解除原、被告于2012年10月15日签订的《合作经营协议》；（2）被告支付原告承包费86，375元；（3）被告支付原告2013年3月、4月的电费6，925元；（4）诉讼费由被告负担。审理中，原告增加一项诉讼请求，请求判令被告对未经原告同意擅自对原告经营场所的装修予以拆除、重装，对更换的设备设施恢复原状，无法恢复原状的赔偿损失。被告辩称：双方签订的《合伙经营协议》无效，从协议的内容看双方应为租赁合同关系，被告不应承担承包费；电费如确实存在，被告同意承担；原告要求拆除装修、恢复原状等缺乏依据，被告不同意该项诉讼请求。被告反诉称：原、被告于2012年10月15日签订《合伙经营协议》，原告签订协议的主体不适格，且隐瞒了娱乐厅所有权的实情，误导被告签订协议，该合同无效。双方履行协议中，被告因刚装修完，投入了相当资金，资金周转暂时有困难，同原告商量租金迟延支付一个月，然而原告却予以拒绝并在2013年4月27日晚由黄海明带来6名社会闲散人员，将音箱系统主机强行拉走，直接导致被告无法正常经营及履行协议，故诉至法院，请求判令：（1）确认原、被告于2012年10月15日签订的《合作经营协议》无效；（2）原告返还被告315，700元承租费、押金、返还空调9台与茶几21个（如不能返还，要求原告赔偿45，000元）；（3）原告赔偿被告装修材料费等各项损失421，382.10元；（4）原告赔偿自2013年6月1日起至判决生效日止强行占有使用娱乐厅导致被告的营业损失（按每月95，000元计算）；（5）诉讼费用由原告负担。原告针对反诉辩称：不同意被告的反诉请求。（1）双方协议系承包经营关系，而非租赁关系，协议有效，即使构成欺诈也应当行使撤销权；（2）押金在解除合同后可以返还，承租费不同意返还，空调和茶几经营场所本就存在，被告没有增置；（3）合同约定包房在未征得原告同意时不得改动，被告装修未经原告同意，装修过程中采用了国家禁止的装修材料导致装修不合格被公安部门查封，装修使用的材料费用经评估与其陈述相差较大；（4）合同实际已经解除，被告要求赔偿营业损失缺乏依据，原告系在2013年6月6日接管娱乐厅。经审理查明：2012年10月25日，原告代理人柏飞灵与被告签署《合作经营协议》，约定原告将坐落于浦东新区三林路XXX号（灵岩南路XXX号）、总包房为21间、设备齐全的KTV引进被告参与经营；合作时间自2012年10月15日至2014年6月15日止；被告承担费用为每季度支付125，700元，全年总计502，800元，另加房租、设备、水电费押金40，000元，版权费由经营者支付，以先支付后经营为原则；被告在合作经营期间，还需自行承担税费、水电费、工资等一切费用；原告提供给被告使用的设备产品，被告需加强维护保养，发生故障的将由被告自行维修，包房装修未征得原告同意不得随意改动，另附设备清单，合作经营终止，被告须将设备完好无损地交与原告，详见设备清单；被告应在季度末前一周准时向原告交纳下季度的经营费用，如逾期未能正常交付，公司将另派人员经营管理。此外，2012年10月15日，原告代理人柏飞灵与被告曾签署《合作协议（补充说明）》一份，内容为：原告公司目前已由被告在负责经营，现被告根据需要对原告原有音响系统设备进行更换（电脑主机、软件系统、包房分机），其余原告的音箱、投影机、液晶电视机不变。经原告研究决定，同意被告对上述音响设备的更新，但费用由被告承担，与原告无关；日后该音响设备系统归原告所有。另查，原告于2013年8月27日出具《证明》一份，明确柏飞灵（又名柏静娣）系原告股东，柏飞灵与被告签订《合作经营协议》，系代表原告的职务行为。2012年10月16日，原告向被告出具《收据》两份，其中，编号为XXXXXXX的《收据》载明金额为40，000元，收款事由为“彩虹娱乐城水电费押金”，编号为XXXXXXX的《收据》载明金额为125，700元，收款事由为“彩虹娱乐城房租及管理费，2012年10月16日至2013年1月16日”。2013年2月5日，柏飞灵出具《付款凭单》载明收到“上海彩虹房租及业务费”10万元，审理中，原告提出该笔款项收款后曾退还被告5，000元，被告予以确认。2013年1月22日，被告出具《承诺书》一份，内容为：因彩虹KTV房租未按时支付给柏飞灵，被告向柏飞灵承诺房租（125，700元）在2013年1月29日之前一次性付清，如违约，被告将无条件自动退出。2013年4月27日，被告曾向公安部门报案，称在灵岩南路XXX号被四个人打。2013年5月27日，黄海明曾向公安机关报案，称灵岩南路XXX号“彩虹娱乐厅”承包给被告经营，因被告拖延交纳租金，原告决定停止其营业，直至当日，黄海明派人前往店内调试音响，发现有19间包厢的19寸液晶触摸屏及机顶盒被盗。另查明，原告提供了其法定代表人吴古恒与上海万泰饮料调味品厂（以下简称万泰调味品厂）签署的《租赁合同》一份，约定万泰调味品厂将坐落于浦东新区三林镇490号约800平方米厂房租给吴古恒，用作开设娱乐场所，租赁期为六年，自2008年6月16日起至2014年6月15日止。被告提供了徐某某于2012年10月20日出具的《上海市企业单位统一收据》一份，载明交款单位为“上海彩虹娱乐有限公司”，收款内容为购买九台奥克斯空调，总计19，800元。审理中，徐某某出庭作证称，其在2012年年末销售4台T**空调、5台奥克斯空调给被告，单价为2，500元左右，被告尚未支付款项，其将这些空调装在KTV的二楼和三楼包房。上海聚星商厦有限公司向原告法定代表人出具《收据》，载明收到其交纳的2013年1月8日至同年5月8日的水费共计1，250.20元。原告另交纳2012年12月至2013年5月的电话费412.30元。2013年8月27日，上海天合文化传播有限公司曾发出《告知函》一份，上海市浦东新区卡拉OK版权许可使用的收费标准为：2011年1月至2012年12月，每年330天，6元／天／包。审理中，被告表示对于2013年4月27日之前的上述费用予以认可。又查明，2009年5月14日上海市浦东新区公安消防支队曾向“上海彩虹娱乐城”出具《复查意见书》一份，复查意见包括“场所内部装修大量使用可燃材料（地面为地毯、楼梯走道为塑料板等材料）的情形，已提供检验报告、但检验报告与实际不符，应予以更换或提交与实际使用相符的检测报告。2013年12月24日，上海市浦东新区公安消防支队向原告发出《责令更改通知书》一份，发现存在消防设施、器材未保持完好有效、采用易燃材料装修等消防安全违法行为，责令立即改正。审理中，本院根据被告申请，委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对“彩虹KTV”歌舞厅的装修工程造价进行司法鉴定。该公司于2014年3月11日出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：鉴定金额共计193，572元；被告对鉴定意见无异议；原告提出的关于门头广告牌等的费用的意见，系依据被告提供的合同金额计取，合同的真实有效请法院判；对于原告提出的关于取费问题的意见，系根据相关规定计取；对于原告提出的室内装修的第二、三、四、五、六、八点意见，原告认为水晶吊灯、室外雨棚等被被告拆换，不应计取，系仅针对被告的装修内容进行费用鉴定，是否计取请法院判。《司法鉴定意见书》附件载明其中门头广告牌等鉴定金额为97，500元，室内装修部分为53，459元，原告为被告装修部分为42，613元。另载明水晶吊灯为2，000元，室外雨棚为1，313元。针对门头广告牌的装修，鉴定人员于庭审中表示曾对该部分装修进行市场询价，价格相近，故以被告提供的合同价格作为核价依据。审理中，被告提供了与上海金雅霓虹灯广告制作有限公司签订的《合同书》原件一份，金额为97，500元。审理中，原告确认被告对包房内的茶几进行过更换，但未经其同意；被告对原告主张的2013年3月、4月的电费6，925元予以认可。以上事实，由原告提供的《合作经营协议》、《合作协议（补充说明）》、《承诺书》、《租赁合同》、电费《收据》、2013年8月27日的《证明》、消防支队作出的《复查意见书》、水费《收据》、中国电信开具的电话费发票、《告知函》、《上海市文化经营许可证》、《案（事）件接报回执单》、消防支队作出的《责令立即改正通知书》、被告提供的由原告出具《收据》三份、徐某某出具的《上海市企业单位统一收据》、2013年1月14日《合同书》、《案（事）件接报回执单》、证人徐某某的证言、上海公信中南工程造价咨询有限公司作出的《司法鉴定意见书》及原、被告陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点在于：（1）涉案《合作经营协议》的合同关系的性质及效力；（2）《合作经营协议》应否解除；（3）承包费、押金及水电费等的结算金额；（4）被告所作装修的处理；（5）空调、茶几、音响等争议设备的处理。关于争议焦点（1），本院认为，《合作经营协议》虽名为“合作经营”，但从协议内容看，原告在约定期限内将“彩虹KTV”交由被告经营，被告向原告支付承包费用，该协议符合承包经营协议的性质。被告辩称该协议为租赁合同，但被告在接管歌舞厅后，仍以原告“彩虹KTV”的名义经营歌舞厅，与租赁合同单纯使用标的物的特征不符，故对该辩称本院不予采信。被告以原告欺诈为由，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条主张《合作经营协议》无效，但该条明确规定，一方以欺诈手段订立合同导致合同无效需以“损害国家利益”为前提，而本案并不涉及国家利益，被告主张不能成立。况且，被告称原告未告知与出租方签订的《租赁合同》仅剩一年构成欺诈，但本院注意到该《租赁合同》约定租期至2014年6月15日，涉案《合作经营协议》系于同日到期，被告主张缺乏事实依据。综上，本院认为，《合作经营协议》系双方真实意思表示，合法有效，当事人应予恪守。关于争议焦点（2），原告以被告拖欠承包费为由，主张解除涉案《合作经营协议》。本院注意到，2013年1月22日被告曾向原告出具《承诺书》，承诺在2012年1月29日之前向原告支付拖欠的承包费125，700元，否则无条件自动退出，而此后，被告仅于2013年2月5日付款10万元，违反承诺约定，故原告要求解除合同，于法有据，本院应予支持。况且，被告于审理中也表示其已不能继续经营，合同无法继续履行，故本院认为，该合同应予解除。但因《合作经营协议》约定的经营期限截止2014年6月15日，该合同已到期终止，故本院无需再判令解除。另对于双方争议的原告实际收回歌舞厅的时间，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于主张合同关系变更、解除等的当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，对此应由被告承担举证责任，被告主张系2013年4月27日，但其提供的当日报警记录仅说明曾与原告发生冲突，故本院以原告确认的2013年5月27日作为原告实际收回歌舞厅的时间。关于争议焦点（3），就其中承包费的结算，被告于2012年10月16日支付2012年10月16日至2013年1月16日的承包费125，700元；2013年2月5日，被告曾向原告支付10万元，但审理中，被告也确认收到原告返还的5，000元，实际支付金额为95，000元，因每季度承包费为125，700元，截止2013年4月16日，被告拖欠承包费为30，700元。对于2013年4月17日至5月27日的承包费，原告按照每日1，377.53元（每季度125，700元×4÷365天）主张55，675元，经核算计算无误，本院予以支持。关于被告承包期间所发生的水电费、版权费等，被告对原告在本诉中主张的电费6，925元表示认可，本院予以确认。就原告提出要在押金中扣减的截止2012年5月8日的水费1，250.20元、2012年12月至2013年5月的电话费412.30元及版权费21，945元（原告计算方式为19间×6元／天×330天÷12×7月），被告虽仅认可2013年4月27日之前的费用，但如上所述，本院认定被告实际承包期间截止2013年5月27日，故对于上述费用，可予被告交纳的4万元押金中扣除，扣除该部分费用后，原告应返还被告押金16，392.50元。关于争议焦点（3），《司法鉴定意见书》的鉴定范围包括门头广告牌、室内装修及原告为被告装修三部分。就其中门头广告牌装修部分，原告提出异议，但被告提供了合同原件，鉴定人员也表示在以合同价确定该部分装修价值时进行了市场询价，故本院对《司法鉴定意见书》确定的该部分价值97，500元予以采信。原告对该部分装修不予认可，认为在被告接受KTV之前已经存在门头灯箱及霓虹灯，但被告提供了合同作为其装修依据，现原告已经实际接管歌舞厅加以利用，应对被告所作的该部分装修在剩余承包期内的残值予以适当补偿，本院酌定该部分费用为45，000元。就室内装修部分，原告提出被告所作装修违反了消防安全相关规定的意见，本院认为，原告提交的《责令更改通知书》系2013年12月24日作出，被告此时尚未完成装修，而且，本院注意到在原告提交的2009年5月14日上海市浦东新区公安消防支队作出的《复查意见书》中认定“彩虹KTV”内部装修大量使用可燃材料（地面为地毯、楼梯走道为塑料板等材料），此时，双方合同尚未订立，故本院认为，无法明确《责令更改通知书》中所涉内容是针对被告装修行为，对原告意见不予采信，加之审理中，原告也确认部分装修是由其根据被告要求所作，故对其要求被告拆除装修、恢复原状的诉请不予支持。但是，被告本可以在承包期内充分利用所作装修，本案承包合同的解除系因被告拖欠承包费所致，故对被告要求赔偿该部分装修损失的主张，本院不予支持。关于争议焦点（4），就被告提出返还的9台空调，原告不予认可，被告提供了2012年10月20日由证人徐某某出具的被告购买9台奥克斯空调的《收据》，徐某某出庭作证称将4台T**空调、5台奥克斯空调已安装至“彩虹KTV”包厢，故原告应予返还，被告购买价值为19，800元，考虑到被告已进行使用，原告如不能返还，应折价赔偿15，000元。就被告更换的茶几，原告予以确认，但认为系被告擅自更换原有茶几，并要求恢复原状，本院认为，虽《合作经营协议》约定，包房装修未征得原告同意不得随意改动，但为物尽其用，更换的茶几可归原告所有利用，被告也无需恢复原状；原告提出的其他更换设备，除沙发、水晶吊灯被告确认曾进行修理、更换外，其他更换部分原告并未举证证明，从物尽其用的角度出发，再行更换、恢复原状并不经济，对原告要求恢复原状的诉请不予支持。就原告提出的音响设备（液晶触摸屏、机顶盒），其提供的《案（事）件接报回执单》仅证明曾就此向公安机关报案，并无进一步的处理意见，原告也无其他证据证明该部分设备系被告取走，故本案不作处理。至于被告提出要求原告赔偿其营业损失的诉讼请求，因承包合同终止的原因系被告拖延交纳承包费，故被告主张的该部分损失于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）薛堂应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海彩虹娱乐有限公司承包费86，375元；二、被告（反诉原告）薛堂应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海彩虹娱乐有限公司电费6，925元；三、原告（反诉被告）上海彩虹娱乐有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）薛堂押金16，392.50元；四、原告（反诉被告）上海彩虹娱乐有限公司应于本判决生效之日起十日内补偿被告（反诉原告）薛堂装修损失45，000元；五、原告（反诉被告）上海彩虹娱乐有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）薛堂4台T**空调、5台奥克斯空调，如不能返还，应赔偿被告（反诉原告）薛堂15，000元。六、驳回被告（反诉原告）薛堂的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1，822元，由被告（反诉原告）薛堂负担；反诉案件受理费6，998元，由原告（反诉被告）上海彩虹娱乐有限公司负担854.50元，由被告（反诉原告）薛堂负担6，143.50元；审价费12，600元，由原告（反诉被告）上海彩虹娱乐有限公司负担2，929元，由被告（反诉原告）薛堂负担9，671元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长 冯 静代理审判员 杨 巍人民陪审员 孙宝祥二〇一四年六月十八日书 记 员 陆申甲附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。