山东省菏泽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）菏刑二终字第109号原公诉机关山东省定陶县人民检察院。上诉人（原审被告人）周某某，男，1960年3月4日出生，汉族，大专文化，中共党员，原定陶县住房和城乡建设局规划法规股股长、行政审批大厅负责人。因涉嫌犯滥用职权罪，于2010年4月26日被定陶县人民检察院取保候审，现取保于上述住址。辩护人张建彬，山东陶城律师事务所律师。山东省定陶县人民法院审理山东省定陶县人民检察院指控原审被告人周某某犯滥用职权罪一案，于二〇一三年五月三十一日作出（2012）定刑初字第109号刑事判决，原审被告人周某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省菏泽市人民检察院指派检察员程秀立、代理检察员朱旭东出庭履行职务，上诉人周某某及其辩护人张建彬到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2008年3月17日至8月21日，被告人周某某在担任定陶县住房和城乡建设局行政审批大厅负责人兼任规划法规股股长期间，在履行对定陶城区鑫苑小区建设工程行政审批、规划审查职权等过程中，明知鑫苑小区的开发商提交的总平面规划图中用地面积11963平方米、容积率1.89与土地出让合同、土地使用权证中规定的出让面积10893平方米、容积率1.5不相符，提交本局项目审查会集体研究，但在项目审查会上，被告人周某某只汇报了总平面设计图上容积1.89超出原来的规划条件，并没有如实汇报总平面设计图中用地面积已超出土地出让合同、土地使用权证中规定的实际土地出让面积，致使实际容积率已超过了1.89。2008年4月8日、5月20日、8月21日，被告人周某某给定陶县鑫苑小区6座住宅楼办理了建设工程规划许可证，共计建筑面积为23240.99平方米，致使该小区调整后的容积率实际达到了2.13，并对该工程进行了违法竣工验收，致使国有建设用地土地出让金损失人民币457322元。案发后，该损失被全部追回。原审法院认为，被告人周某某在担任定陶县城乡建设局规划股股长兼行政审批大厅负责人期间，在定陶县鑫苑小区的开发商找其申请办理建设工程规划许可证时，被告人周某某明知开发商提交的总平面规划图的用地面积11963平方米、容积率1.89与土地出让合同、土地使用权证中规定的出让面积10893平方米、容积率1.5不相符，其为了不得罪开发商，提交本局项目审查会集体研究，但是在项目审查会上，被告人周某某只汇报了开发商提交的总平面设计图上容积率1.89超出原来的规划条件，并没有如实汇报总平面设计图中用地面积已超出土地出让合同、土地使用权证中规定的实际土地出让面积，致使实际容积率已超过了1.89，其故意不正确履行责任，隐瞒事实真相；再者，在开发商未提交容积率变更申请的情况下，被告人周某某翻阅城乡规划法，知道要有开发商的变更申请，事后要求开发商补写申请，严重违背了城乡规划法的程序规定，且周某某给开发商颁发的建设工程规划许可证上实际容积率超过了1.89，达到了2.13。在这种情况下，被告人周某某没再给领导汇报，而是违法按照上述容积率给开发商颁发了建设工程规划许可证；最后被告人周某某在颁发竣工验收合格证时，仍不正确履行最后职责，而按照自己颁发的建设工程规划许可证内容填写验收合格证。综上，被告人周某某一系列不正确履行职责的行为，造成国家土地出让金重大损失，计人民币453722元，其行为符合滥用职权罪的构成要件，构成滥用职权罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控造成损失的数额及属情节特别严重不当，予以更正，指控被告人周某某没有将调整函送达国土资源局的证据不足，不予认定。被告人周某某将容积率调整到1.89已向领导汇报，事实清楚，对1.5-1.89调整容积率造成的土地出让金的损失，追究周某某滥用职权罪不当，但容积率从1.89至2.13，周某某明知没有汇报，不正确履行职责，致使国家土地出让金损失453722元，应依法追究其刑事责任。被告人及辩护人辩解、辩护其行为不构成滥用职权罪的意见与事实不符，不予采纳。被告人周某某在违法行使职权，向建设局项目审查会汇报时，审查会没有认真进行审查，其失职行为对被告人周某某的滥用职权没有进行有效监督，应负有责任。案发后，定陶县人民检察院将上述损失453722元全部挽回，依法酌情对被告人从轻处罚。被告人周某某犯罪情节轻微，可对被告人周某某免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第三款之规定，判决：被告人周某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。宣判后，被告人周某某不服，提出上诉。其上诉理由及辩护人的辩护意见主要是：1、周某某对涉案建设工程规划许可证和竣工规划验收合格证的颁发，没有审查或审批权限，故不存在滥用职权可能。竣工规划验收合格证的颁发需要经过多个程序，合格证上记载的面积是按照验收审批表和申请表上的面积填写，与涉案建设工程规划许可证上的面积不同，应属正常现象。2、一审判决将鑫苑小区建筑容积率由1.89-2.13之间的差额推算出造成的损失数额，计算依据错误，认定为上诉人周某某造成的损失无事实根据。为支持其上诉理由，上诉人周某某向法庭出示了一份“2008年1月12日的党委会会议记录”，证实案发时周某某已到任审批大厅负责人，脱离规划股，不再行使规划股的职能。经二审审理查明，2008年3月17日至8月21日，被告人周某某在担任定陶县住房和城乡建设局行政审批大厅负责人兼任规划法规股股长期间，在履行对定陶城区鑫苑小区建设工程行政审批、规划审查职权等过程中，明知鑫苑小区的开发商提交的总平面规划图中用地面积11963平方米（开发商已将道路面积1070平方米计算用地面积之内）、容积率1.89与土地出让合同、土地使用权证中规定的出让面积10893平方米、容积率1.5不相符，提交本局项目审查会集体研究，但在项目审查会上，被告人周某某只汇报了总平面设计图上容积1.89超出原来的规划条件，并没有如实汇报总平面设计图中用地面积已超出土地出让合同、土地使用权证中规定的实际土地出让面积，致使实际容积率已超过了1.89。2008年4月8日、5月20日和8月21日，被告人周某某给定陶县鑫苑小区6座住宅楼办理了建设工程规划许可证，共计建筑面积为23240.99平方米，致使该小区调整后的容积率实际达到了2.13，并对该工程进行了违法竣工验收。经依法鉴定，导致国有建设用地土地出让金损失人民币300700元。案发后，该损失被全部追回。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：一、书证1、被告人周某某户籍证明及人事档案材料、定陶县住房和城乡建设局出具证明，证实1993年12月被告人周某某任规划法规股股长，2008年元月，兼任行政审批大厅负责人至案发。2、定陶县城乡建设局2008年2月20日定建字【2008】3号关于规划行政审批事项工作规程的通知，证实办理建设工程规划许可证的工作程序。3、定陶县城乡建设局证明，证实该局项目审查会为局内设机构，无编制，无行政决策权。4、定陶县国土资源局国有土地使用权拍卖出让档案材料、国有土地使用权出让合同附宗地勘测定界图及定国用（2008）第2008096号国有土地使用证，证实定陶县国土资源局对地税局家属院地块通过公开拍卖，出让公告显示该地块出让面积为10893平方米，容积率1.5。郭某某等人以定陶鲁意建筑开发工程有限公司的名义竞得该地块国有土地使用权。2008年2月2日，定陶县国土资源局与鲁意建筑公司签订了国有土地使用权出让合同附宗地勘测定界图，显示该宗地面积为11963平方米，其中出让土地面积为10893平方米、道路面积为1070平方米及容积率≤1.5等内容。国有土地使用权证规定使用权面积为10893平方米，对合同内容予以了确认。5、菏泽市城市规划设计研究院规划总平面图中的经济技术指标显示，地块总面积11963平方米，总建筑面积22597平方米，容积率1.89。6、定陶县城乡建设局制作的关于对地税局家属院规划设计条件调整的定建规函（2008）第7号函，证实2008年3月29日，该局根据鲁意公司所报鑫苑小区规划设计方案和调整规划设计条件的申请，经局建设项目审查委员会研究决定，同意鑫苑小区规划方案，依据规划设计方案将原地税局地块规划设计条件调整如下：1、容积率：1.89（原为1.5）；2、建筑密度33.76%（原为33%）；3、西侧边界后退3米（原为不小于4米），该份调整函预送定陶县国土资源局。7、2008年3月30日定陶县城乡建设局（原建设局）建设项目批前公示中工程概况及主要技术经济指标显示，工程名称定陶县鑫苑小区，用地面积11963平方米，总建筑面积22597平方米，容积率为≤1.89，监制单位定陶县城乡建设局。8、定陶县发展和改革局定法该投资（2008）第6号文件、定陶县城乡建设局发放的鑫苑小区建设用地规划许可证及办理建设用地规划许可证的档案材料，证实定陶县发展和改革局同意鲁意建筑开发工程有限公司建设鑫苑小区。2008年3月19日定陶县人民政府出让土地给定陶鲁意建筑开发工程有限公司建设鑫苑小区，其中出让面积为10893平方米，道路面积为1070平方米。2008年3月17日定陶县住房和城乡建设局办理了鑫苑小区建设用地规划许可证。9、定陶县城乡建设局发放的建设工程规划许可证、办理建设工程规划许可证的档案材料、建设工程施工许可证，证实根据鲁意建筑开发工程有限公司的申请，定陶县城乡建设局于2008年4月8日、5月20日、8月21日发放了鑫苑小区6座住宅楼的建设工程规划许可证，共计建筑面积为23240.99平方米，储藏室按照一半计算。10、定陶县城乡建设局发放的建设工程竣工规划验收合格证、规划验收档案材料及建设工程竣工验收备案证书二份、建设工程竣工验收合格证二份，证实2009年9月7日、9月9日该局发放了鑫苑小区6座住宅楼的建设工程竣工规划验收合格证，同月29日，发放了鑫苑小区7座住宅楼的建设工程竣工验收合格证书。11、菏泽市房地产开发经营权证及房地产开发合同、鑫苑小区房权证，证实定陶县房地产管理局为鑫苑小区办理了有关手续，于2009年10月12日颁发了房权证。12、菏泽惠城地产评估有限公司2010年5月30日作出了二份国有建设用地使用权价格评估报告，证实2008年8月21日，出让面积为10893平方米，建筑面积为16339平方米，容积率为1.5的条件下，该宗国有建设用地的市场价格为352.2034万元;出让面积为10893平方米，建筑面积为23240.99平方米，容积率为2.13的条件下，该宗国有建设用地的市场价格为456.3622万元。两者相差104.1588万元。13、山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，菏价鉴字（2013）143号，证实涉案小区容积率由1.89调整为2.13应补缴的土地使用权价格为300700元。14、山东省代收罚款收据，证实案发后，定陶县人民检察院从定陶鲁意建筑开发工程有限公司鑫苑小区项目部追缴非法所得104.1588元，上缴国库。15、定陶县人民检察院证明、破案经过，证实2010年4月26日，被告人周某某被传唤到定陶县人民检察院接受讯问，被告人周某某无自首、立功情节。16、《建筑工程建筑面积计算规范》，证实建筑物的建筑面积的计算方式。17、菏泽市中级人民法院（2011）菏行终字第138号行政判决书，证实2008年3月29日定陶县城乡建设局向定陶县国土资源局发送了调整规划函。18、《关于鑫苑小区规划的审查的意见》，证实鑫苑小区规划申请经过了规划股的审查。二、证人证言1、史某某证言，证实2007年11月一天，他和蔡某某、郭某某等人通过竞价，拍得了鑫苑小区的土地，后以定陶鲁意建筑开发公司的名义与定陶县国土资源局签订了土地出让合同，找周某某办理了建设用地规划许可证。当时是定陶县设计院将平面设计图设计好后，又到菏泽市城市规划设计院出了正式总平面图。他们把总平面设计图交给了周某某，周某某提出总平面图上的容积率和边界后退的距离不符合规划条件，要求他们写个调整规划设计条件的申请，他写好申请后，周某某又给他一份调整函文件，没告诉他们到国土资源局补交土地出让金。这份总平面图在建设局门口和工地上公示了。公示期满后办理了建设工程规划许可证。该工程竣工后，建设局的王某某领人验收的，合格证是从周某某手里领取的。实际建设的容积率比1.89高，后来办理了房权初始登记手续。在调整规划条件、办理建设规划许可证手续时，给周某某送过烟，请他吃了一次饭。2、蔡某某证言，证实鑫苑小区竞拍的价格高，他们六个合伙人商量如果按照原来的容积率1.5计算，他们的利润不高。为了提高利润，他们想通过提高容积率的方法，多建造房子。他们找了周某某及相关人员增加了容积率，建设工程规划许可证是他到建设局行政审批大厅找周某某办理的。该工程竣工后，建设局规划股股长王某某领人验收的，建设工程竣工规划验收合格证是他从周某某手里领取的。在第一次办理建设工程规划许可证时给周某某送过两条烟，请他吃过饭。3、郭某某证言，证实鑫苑小区的有关手续都是史某某和蔡某某办理的，周某某给办了建设工程规划许可证，容积率从1.5调整到1.89，合格证也是从周某某手里领取的。小区实际建设的容积率比1.89还要高些。4、刘某某证言，证实他是开发鑫苑小区的合伙人之一。办理手续都是郭某某、史某某和蔡某某办理的。5、刘某甲证言，证实县里拍卖鑫苑小区的那片土地，郭某某和史某某等几个人用他鲁意公司的资质参与竞拍，竞拍成功后以鲁意公司的名义与县国土资源局签订了土地出让合同。6、崔某某证言，证实他知道鑫苑小区调整规划条件之事，当时该小区的规划设计方案出来后，在局项目审查会上，周某某汇报过鑫苑小区的规划设计方案，记得有提高容积率之事。周某某向他汇报为该小区办理建设工程规划许可证时，他问周某某是否符合规定，周某某说小区的规划设计方案和规划条件不相符，需要调整规划条件，他安排周某某要依法办理。周某某说按照规定需要制作一个调整规划条件的函，他看后就安排办公室主任王某出正式文件，让周某某找王某办理。后建设局就给该小区办理了建设工程规划许可证。2008年经局党组研究成立了行政审批大厅和项目审查会。行政审批大厅主要负责规划许可审批等工作，项目审查会一般有局党组成员和主要股室负责人参加，主要是讨论建设项目的规划设计方案，并提出审查意见。建设局为鑫苑小区办理的建设工程规划许可证的实际容积率是多少不知道。7、刘某乙证言，证实他记得在局项目审查会上说过鑫苑小区规划设计方案和原来的规划条件不一致的问题，至于是否变更不知道。后来该小区规划验收时，王某某给他汇报该小区调整了规划条件，容积率调整到了1.89，他在建设工程竣工规划验收审批表的审核人意见上签上了自己的意见和名字。8、刘某丙证言，证实2008年3月，他分管行政审批大厅，周某某是大厅负责人。周某某拿着鑫苑小区的建设用地规划许可证审批表找他签字，周某某说材料齐全，符合规定，只给他汇报说需要召开项目审查会研究一下，但没说该小区的规划设计方案和规划条件不相符之事。本局召开了项目审查会，崔局长和他等十多人参加了会议，周某某汇报的鑫苑小区的规划设计方案，周某某拿着该小区的总平面图汇报的，没有汇报该小区总平面图中的地块总面积和小区的土地出让合同、土地使用权证的出让面积不一致的问题。小区修改规划方案没人给他汇报，不知道此事。9、游某某证言及会议记录，证实2008年3月29日，他参与了建设局的项目审查会，会上讨论了鑫苑小区规划设计方案之事。鑫苑小区的规划设计方案是周某某汇报的，周某某的意见是规划总平面图所标注的内容。周某某汇报后，他们轮流看了小区的总平面图，会上是否说起容积率超过原规划条件，用地面积与出让面积不相符之事没有印象。10、潘某某证言及会议记录，证实周某某的意见是规划总平面图所标注的内容。他的会议记录只显示该小区的用地面积、建筑面积和小区布局等。11、翟某某证言及会议记录，证实2008年3月29日，他参加了局项目审查会。当时周某某拿着鑫苑小区的总平面图汇报了该小区的规划设计方案，周某某的意见是规划总平面图所标注的内容。参会人员轮流看了总平面图。周某某在会上是否说起容积率超过原规划条件，用地面积与出让面积不相符之事，自己没有印象，也没有在会议记录上记载。12、刘某丁证言及会议记录，证实他们给鑫苑小区设计时只绘制了一张草图，向菏泽市城市规划设计院报送草图，最后由市院制作总平面图。总平面图中的容积率和建设密度都超规划条件了。总平面图中的地块面积不应包括该宗地东面的路，应该以出让的土地面积计算地块总面积。2008年3月，在他局召开的项目审查会中，周某某汇报了该小区的规划设计方案，其会议记录显示密：1.89，绿：36%等。13、张某某证言，证实定陶县规划设计院和他们菏泽市规划院联合设计了定陶县鑫苑小区01规划总平面图、鸟瞰图，图上所列经济技术指标都是定陶县设计院提交的。地块总面积应当按照用地红线，是实际出让给开发商的面积计算。该小区的道路面积按照规定不应当计算在内。因为当时定陶县设计院没有提供给他们这块地的土地证和规划设计条件，他院认可了定陶提供的数据。14、张某甲证言，证实周某某和王某某制定了鑫苑小区规划设计条件并向他和郭某甲局长汇报，他们同意后向定陶县储备中心出具了该小区规划设计条件的复函。他不知道小区调整规划设计条件。15、王某证言，证实经其辨认本局定建规函【2008】7号调整函，系由周某某起草并印制，是他加盖的公章，至于周某某是否送达给定陶县国土资源局不知道。16、王某某、王甲、张某乙证言，王某某、王甲均证实他们验收鑫苑小区时，该小区的实际容积率超过了1.89。张某乙证实，其参与了对鑫苑小区6栋商品住宅楼建筑面积的实地测绘。王某某、张某乙均证实，认定容积率应当以测绘部门实际测量得出的建筑面积为依据，不能以房屋所有权证上的面积为依据。17、李某某证言，证实容积率调整根据城乡规划法，建设局应当给他局送到调整函，他们让开发商补签或重新签订出让合同，调整土地出让金数额。18、卢某某、王某甲、刘某证言，均证实如增加容积率，他们局定陶县建设局应让开发商补交土地出让金。19、邹某、徐某某证言，证实2008年5月，开发商史某某到他们定陶县房地产管理局办理鑫苑小区的房地产开发合同和房地产开发经营权证。2009年8、9月，该局给鑫苑小区6座楼办理了商品房初始登记。20、田某某证言，证实他不知道鑫苑小区容积率调整之事。他没见过定建规函【2008】7号调整函，也没有人安排他送过。后又证实，于2008年上半年一天，根据周某某的安排将调整函送给了土地储备中心的苏主任。21、苏某某证言，证实调整容积率，应当由规划部门发函调整，必须补充土地出让合同，调整出让金，但鑫苑小区只签订了一份合同。土地出让金的差额应当由评估部门评估确定。三、被告人周某某在侦查阶段的供述，证实2007年10月，定陶县国土资源局对位于县建行家属院东侧一宗地拍卖，给他们建设局发函要求规划股给这块地提出规划设计条件，他根据有关规定提出了这块地的规划条件，向局长和分管局长作了汇报，把规划条件以复函的形式发给了国土资源局。后来郭某某等人竞拍了这块土地。2008年3月，鑫苑小区的开发商史某某、郭某某等人拿着鑫苑小区的规划设计方案到建设局找他，咨询办理建设用地规划许可证之事，当时只提交了土地出让合同和发改局的立项文件，没有提交规划方案和总平面图、地形图。这地块的容积率在土地出让合同中已写的很明确了。他给开发商办理了建设用地规划许可证，填写建筑规模时是依据的发改局项目批文填写的，没有注意计算容积率与土地出让协议中的容积率是否一致。不久，开发商郭某某、史某某等人又找他办理建设工程规划许可证，他让开发商提交土地使用证、规划设计方案及总平面图等相关材料。开发商按照他的要求提交了材料，他发现规划设计方案超过了原来的规划条件，就向分管领导刘某丙和局长崔某某汇报了此事，提请召开项目审查会。局里召开的项目审查会，他在会上介绍了鑫苑小区开发商提交的文件和规划设计的基本情况，刘某丁院长介绍了平面布置情况，大家讨论后认为容积率有点超，西边界多退1米，决定先按照改变的容积率和多退1米的情况进行公示，公示期过后，如果没有意见，就认可该规划设计方案。接着郭某某、史某某等人找他，他当时考虑根据规划法的规定，改变容积率必须开发商提出申请，经规划主管部门批准，并报土地主管部门备案，就让史某某等写了变更容积率的申请，提交给他后，他给局长汇报了此事，局长指示按照程序办理。他在审查项目会上汇报了规划设计图的容积率超过原来规划条件的事。他当时没有把容积率超过原规划条件的事当成多大的问题，原则上同意规划设计图的设计条件，主要考虑小区四邻问题了。规划设计方案的规划设计条件与原来的规划条件不一致，按照规定应当让开发商拿走重新做规划设计方案，他当时考虑郭某某拍的这块地价格高，不想得罪他们，就想拿到项目审查会上通一下，他也能推卸责任。审查会上基本通过了总平面图上的设计方案。经他辨认鑫苑小区规划总平面图，是开发商申请办理建设工程规划许可证时提交的，上面的经济技术指标：地块面积11963平方米，总建筑面积22597平方米，建筑密度33.76%,容积率1.89，绿地率36%。这个图上的设计方案的地块面积与土地出让合同、土地使用证上的面积应该一致，但实际不一致。土地出让合同和土地使用证上的出让面积是10893平方米，总平面图设计方案中的面积是11963平方米，包括了道路面积在内。项目审查会上，他只是汇报了设计方案的设计条件，没有汇报设计方案中的土地面积超过了出让合同中的出让面积的问题。按照总平面图中的设计方案，容积率超出了1.89。按照规定，即使审查会通过了，他们规划股也不应该根据审查会上通过的规划设计方案发放建设工程规划许可证。后他给崔某某局长汇报了调整容积率之事，并制作了一份关于对地税局家属院规划设计条件调整的函，崔局长看后联系的王某，王某给他的公函文件头，他制作了几份。自己保存了一份，给开发商二份。这份公函应当送达给国土资源局土地储备中心，因为工作忙没有亲自送到，安排其他人送达了。开发商先后申请了6座楼的建设工程规划许可证，他按照规定程序给予了办理。他发给开发商的鑫苑小区的建设工程规划许可证的总面积是按照审批表上开发商写的建筑面积填写的，没有按照图纸上的面积填写，当时以为是一致的，就没再计算。根据他发放给鑫苑小区开发商6座楼建筑工程规划许可证显示的总面积，1、2、3、5号楼住宅：14302.2平方米，储藏室2244平方米，6、7号楼的建筑面积为7816.7平方米，可以计算出总建筑面积为23240.9平方米。由于自己执法不严，不认真履行职责，造成大量土地出让金损失，自己有责任。给史某某等人发放了建设用地规划许可证，该证上没有按照土地出让合同上填写。增加容积率应该缴纳相应的土地出让金和规费。在办理鑫苑小区的规划许可手续时，开发商给他送来两条烟，请他们审批大厅的工作人员吃了一顿饭。关于上诉人周某某及其辩护人提出“周某某对涉案建设工程规划许可证和竣工规划验收合格证的颁发，没有审查或审批权限，故不存在滥用职权可能。竣工规划验收合格证的颁发需要经过多个程序，合格证上记载的面积是按照验收审批表和申请表上的面积填写，与涉案建设工程规划许可证上的面积不同，应属正常现象”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人周某某在担任定陶县城乡建设局规划股股长兼行政审批大厅负责人期间，在定陶县鑫苑小区的开发商找其申请办理建设工程规划许可证时，明知开发商提交的总平面规划图的用地面积11963平方米、容积率1.89与土地出让合同、土地使用权证中规定的出让面积10893平方米、容积率1.5不相符合，虽给本局项目审查会集体研究，但是在项目审查会上，被告人周某某只汇报了开发商提交的总平面设计图上容积率1.89超出原来的规划条件，并没有如实汇报总平面设计图中用地面积已超出土地出让合同、土地使用权证中规定的实际土地出让面积，致使实际容积率已超过了1.89，在其职权范围内存在不正确履行职责，隐瞒事实真相的情况。同时，在开发商未提交容积率变更申请的情况下，上诉人周某某明知要有开发商的变更申请，事后要求开发商补写申请，严重违背了城乡规划法的程序规定，给开发商颁发的建设工程规划许可证上实际容积率超过了1.89，达到了2.13。在这种情况下，上诉人周某某并未再给局里汇报，而是违法按照上述容积率给开发商颁发了建设工程规划许可证。且上诉人周某某在颁发竣工验收合格证时，仍不正确履行职责，而按照自己颁发的建设工程规划许可证内容填写验收合格证。综上，上诉人周某某在其职权范围内不正确履行职责，造成国家土地出让金重大损失，其行为符合滥用职权罪的特征，应以滥用职权罪追究其刑事责任。上诉人周某某及其辩护人提出周某某没有审批权限，竣工规划验收合格证上记载的面积与建设工程规划许可证上的面积不同属正常现象的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，亦没有法律依据，本院不予采纳。关于上诉人周某某及其辩护人提出的“原审判决将鑫苑小区建筑容积率由1.89-2.13之间的差额推算出造成的损失数额，计算依据错误，认定为上诉人周某某造成的损失无事实根据”的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决对鑫苑小区容积率由1.89调整为2.13后国有土地出让金额的计算标准是依据公诉机关提交的证明，而不是依据法定机构经法定程序评估后的鉴定结论，故此，原判认定由于周某某的行为致使国有建设用地土地出让金损失457322元没有法律依据，本院予以纠正。二审期间，对由于周某某的渎职行为造成的损失，本院依法委托具有鉴定资质的机构进行了鉴定。经鉴定陶鑫苑小区容积率由1.89调整为2.13应补缴的土地出让金金额为300700元，该鉴定结论可以作为本案定案的根据。本院认为，上诉人周某某身为国家机关工作人员，在行使职权时不正确行使职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，应予惩处。鉴于案发后，上诉人周某某所造成的损失已被全部挽回，可酌情从轻处罚。上诉人周某某犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王力争代理审判员  张 浩代理审判员  郝银刚二〇一四年二月十七日书 记 员  邓黎明