浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终240号 上诉人（原审原告）：刘荣华，男，1939年8月16日出生，汉族，住丽水市莲都区。 被上诉人（原审被告）：张桂平，男，1961年4月20日出生，汉族，住缙云县。 委托代诉讼理人：李碧连，女，1964年11月18日出生。系被上诉人张桂平妻子。 委托诉讼代理人：陈莹，浙江君秦律师事务所律师。 上诉人刘荣华因与被上诉人张桂平民间借贷纠纷一案，不服松阳县人民法院（2018）浙1124民初3204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘荣华上诉请求：1、依法撤销松阳县人民法院（2018）浙1124民初3204号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、依据被上诉人一审抗辩理由，被上诉人向案外人归还借款系依据上诉人指示交付，因此本案不适用表见代理制度。被上诉人承认上诉人和被上诉人之间存在20万元民间借贷关系的事实，但其抗辩案涉借款已经归还，并提交其将款项支付至案外人陶丽娥银行账户的转账记录，之所以将借款归还至案外人陶丽娥的银行账户，是因为上诉人银行账户当时存在诉讼查封，上诉人要求被上诉人将款项支付至案外人陶丽娥的银行账户，且是上诉人与被上诉人、案外人陶丽娥一起到银行办理上述转账手续。按照被上诉人一审的抗辩理由，其将上述款项支付至案外人陶丽娥银行账户的行为得到了上诉人的明确授权。而表见代理是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担。表见代理从广义上看也是无权代理，但是为了保护善意第三人的信赖利益与交易的安全，法律强制被代理人承担其法律后果的一种法律制度。因此从表见代理构成上分析，显然和本案的指示交付不相符。一审法院在被上诉人清晰表述其交付是依据上诉人指使和授权的情况下，还得出本案被上诉人依据表见代理而支付的认定，实是令人匪夷所思。二、被上诉人无证据证明是上诉人指使其将借款归还至案外人银行账户，其应承担举证不能的不利后果。被上诉人抗辩因上诉人银行账户存在诉讼查封，不方便收取款项，因此上诉人要求其将本案所涉借款归还至案外人陶丽娥银行账户。对于上述主张，被上诉人未提交任何证据予以证明，依据谁主张谁举证的原则，被上诉人应承担举证不能的不利后果。被上诉人的陈述和事实也不相符。一审庭审期间，上诉人提交的银行账户对账单可以证实在被上诉人所谓还款期间，上诉人银行账户完全正常，根本不存在诉讼查封的事实。综上所述，一审判决事实认定错误，导致适用法律错误。恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。 张桂平辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分。上诉人与被上诉人在本案庭审时已不存在任何民间借贷关系。上诉人诉请的借款早已归还完毕，被上诉人于2014年便已付清所有的借款本息。本案中，上诉人与案外人陶丽娥自2012年便开始以夫妻名义进行同居生活。张桂平与刘荣华从不相识，只是其妻子与案外人陶丽娥相识，故2014年2月经陶丽娥介绍向上诉人借款200000元并出具了借条。2014年6月13日答辩人将借款本息应上诉人要求转账至陶丽娥的账户，然后由陶丽娥取现交付于上诉人，已完全履行了还款义务。一审法院对以上事实予以依法认定正确。二、原审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由没有依据。1、陶丽娥的收款行为在本案中构成表见代理。陶丽娥的收款是依据刘荣华的指示，理由是当时刘荣华与其前妻发生离婚诉讼，不希望有现金流进入其银行账户变成夫妻共同财产，并非陈述其账户被冻结查封。答辩人知晓陶丽娥与上诉人的关系，也是基于此才向上诉人借款，并将还款本息按其指示汇入陶丽娥账户中由其取现交付。对答辩人来说，陶丽娥与上诉人的关系就是两夫妻一样，在日常操作中也不会要求其出示书面授权材料，答辩人有足够理由认为陶丽娥有权代理上诉人收款，且答辩人基于履行合同义务向陶丽娥还款，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“相对人相信代理人具有代理权，且相对人善意无过失”的特征。综上，2014年6月13日案外人陶丽娥的收款行为可适用《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，构成表见代理，案外人陶丽娥代上诉人收款依法有效。2、陶丽娥构成对上诉人的表见代理是答辩人基于事实的认定，上诉人扭曲“谁主张谁举证”的原则，强加答辩人要拿出陶丽娥的书面代理授权材料是不正确的。答辩人所说的代理是相信陶丽娥有代理权，而非说陶丽娥持有上诉人的授权材料。3、上诉人的恶意起诉、上诉均没有事实依据，已实际损害答辩人的合法权益。双方实际发生的借贷关系在2014年，约定借款期限半年。答辩人向上诉人出具了借条，但上诉人至今无法提供，且在一审调查过程中言辞含糊闪烁，明显心虚，事实上就是上诉人已将借条归还给答辩人。上诉人与答辩人从不相识，若没有还款上诉人肯定会向答辩人主张，但直至已经过了法定三年诉讼时效后才发出所谓的“催讨”信息。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 刘荣华向一审法院起诉请求：一、被告张桂平立即归还原告刘荣华借款200000元及利息（利息从2014年2月14日起按月利率10‰计算至还清之日止）；二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年2月，被告张桂平通过陶丽娥介绍向原告刘荣华借款200000元。2014年2月14日、3月2日，原告通过中国工商银行转账给被告100000元、50000元、50000元，共计200000元，同时，双方约定利息按月利率10‰计算。2014年6月13日，被告的妻子李碧连将被告张桂平银行卡交给陶丽娥，由陶丽娥将被告张桂平银行卡中的201400元转账至户名为陶丽娥的账户。次日，陶丽娥在银行柜面将201400元分别取现金100000元、101400元。2017年10月6日、2018年1月23日、2018年11月2日，原告通过手机短信向被告张桂平催要借款本金200000元及利息（利息按月利率10‰计算）。另，原告刘荣华与陶丽娥于2012年后二人开始同居生活，一直未办理结婚登记手续，2017年因同居关系析产纠纷诉至法院。 一审法院认为，被告张桂平向原告刘荣华借款，原告依约提供了借款，双方之间的借款合同成立并生效。本案的争议焦点：被告张桂平向案外人陶丽娥交付，其效力是否及于原告刘荣华。《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，被告未提供原告授权案外人陶丽娥代理接受交付的合同书，也未提供原、被告约定由被告向案外人陶丽娥履行合同的证据，且原告亦未对陶丽娥的代理权予以确认，故陶丽娥没有代理权。被告张桂平提出2012年后原告与案外人陶丽娥开始同居生活，且该借款由陶丽娥居中介绍，其向案外人陶丽娥交付201400元即为履行了向原告刘荣华的还款义务的抗辩，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条表见代理的规定，故案外人陶丽娥的代理行为有效，该债务已履行。综上，原告诉求于法无据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第一百九十六条的规定，判决：驳回原告刘荣华的诉讼请求。案件受理费减半收取2150元，由原告刘荣华负担。 本院二审期间，上诉人刘荣华未向本院提交证据材料。被上诉人张桂平向本院申请证人楼某出庭作证，本院予以准许。楼某陈述称：2014年在李碧连（张桂平妻子）门口路过等车，张桂平要我把借条带给刘荣华，张桂平叫刘荣华到丽水外国语学校的食堂来拿，当时陶丽娥与刘荣华一起过来的。借条是张桂平向刘荣华出具的，一共借款20万元，三个月归还一次利息，里面还写明半年时间不还款就要罚款。上诉人刘荣华质证认为，上诉人不认识证人，也从未见过证人，案涉款项不是小数目，借条不可能由证人带给我，借条肯定要借款当事人送给我，并当场签字捺印。被上诉人张桂平质证认为，对证人证言的“三性”均无异议，该证人证言可以证明本案双方存在一份由被上诉人出具的书面借条。本院经审查认为，该证人证言的陈述并不合理，且无其他证据予以佐证，故本院对该证人证言不予采信。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 另查明，2012年至2014年期间，上诉人刘荣华与案外人夏丽风因离婚纠纷、离婚后财产纠纷先后在法院提起诉讼。 本院认为，双方当事人对案涉款项出借这一事实并无异议，本院依法予以确认。上诉人认为被上诉人抗辩其向案外人归还借款系依据上诉人的指示交付，故本案不适用表见代理。本院认为被上诉人该抗辩并不构成法律意义的指示交付，仅系一种指定归还账户的行为，且上诉人刘荣华对该抗辩理由并不认可。本案中被上诉人向案外人陶丽娥通过银行转账交付201400元，虽无证据证明案外人陶丽娥得到了上诉人刘荣华的委托授权，但案外人陶丽娥与上诉人刘荣华之间存在同居恋爱关系，且案涉款项的出借系陶丽娥居中介绍，案外人陶丽娥在一审出庭作证时明确表示收到被上诉人转账的201400元款项并已取现交付给上诉人刘荣华，结合刘荣华与其前妻夏丽风在此期间先后发生离婚纠纷、离婚后财产纠纷的事实，被上诉人张桂平有理由相信案外人陶丽娥有权代表上诉人刘荣华收取该笔归还款项，故一审法院认定案涉债务已经履行完毕有其依据，应予支持。 综上所述，刘荣华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人刘荣华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周海燕 审 判 员 陈俊明 审 判 员 吴黄影 二〇一九年三月二十六日 代书记员 何 锦