浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终4344号 上诉人（原审原告）：黄杰，男，1979年9月18日出生，汉族，住宁波市江**。 委托诉讼代理人:汤婵玉，浙江联吉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江新中源建设有限公司。住所地：宁波市鄞州区世纪大道北段**。 法定代表人：项仙明，该公司董事长助理。 委托诉讼代理人：楼红磊，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宓梦诗，浙江和义观达律师事务所律师。 原审第三人：麻晓敏，男，1981年2月1日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 上诉人黄杰与上诉人浙江新中源建设有限公司（以下简称新中源公司）及原审第三人麻晓敏侵权责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初7746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄杰上诉请求：撤销一审判决第一、二项内容，依法改判。事实和理由：一、一审对案件主要事实认定错误。新中源公司出借账户系导致本案借款发生的最主要原因，且在出借账户过程中，新中源公司明知其出借账户的行为会误导出借人，仍同意出借账户，放任损害后果发生，新中源公司并从中获益，存在重大过错，而非一审法院认定的存在一定过错。一审法院对涉案借款的用途未予以查明。款项交付是民间借贷关系发生时最重要的一个环节，涉案借款全部转入新中源公司账户，黄杰有理由相信新中源公司为实际借款人，并相信新中源公司的实际还款能力才出借款项。根据麻晓敏银行账户查证，新中源公司与麻晓敏之间交易习惯是涉案项目需要用款，新中源公司就开具现金支票，支票上标明的用途是工资。本案300万元借款也如同其他工程款一样，以工资形式用于工程项目中。二、一审程序违法。一审诉讼过程中，黄杰曾申请调取新中源公司与麻晓敏关于高新区老庙安置房工程北段（即涉案工程项目）所有项目款项往来明细及结算情况，但一审法院对该请求予以驳回。该证据对于查明本案借款实际用途具有重大意义，特别是在双方对借款用途表述不一致的情况下，非常有必要进行调查取证。 新中源公司辩称：1.新中源公司出借账户本身无法导致借款合同生效，涉案借款汇至新中源公司账户只是借款交付的履行方式及履行结果。2.新中源公司出借账户的行为无重大过失，与黄杰借款无法收回之间不具有因果关系。新中源公司与黄杰双方在纠纷发生之前没有任何接触，涉案借款系麻晓敏个人借款，新中源公司按麻晓敏要求委托收款后，及时将款转给麻晓敏，并未侵占或挪作他用，造成损失的直接原因在于麻晓敏无力还款及黄杰自身轻信、怠于核实的行为，而并非款项交付方式所致。3.借款由麻晓敏提取后，新中源公司不清楚也不掌控实际用途，黄杰要求调取的所有项目款项往来明细及结算情况与本案无关，原审法院驳回调查取证申请完全正确。故要求驳回黄杰上诉请求。 新中源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回黄杰诉讼请求。一审根据涉案生效裁判文书及相关法律规定认定新中源公司存在过错，应承担补充赔偿责任，即新中源公司在麻晓敏欠黄杰借款本息不能履行部分在一定范围内承担补充赔偿责任，一审据此根据该院执行局出具的情况说明书认定麻晓敏确无财产可供执行，故判决新中源公司在75万元范围内承担补充赔偿责任。但在一审法院作出该判决之际，新中源公司收到了宁波市江北区人民法院（以下简称江北法院）作出的（2016）浙0205执1576号执行裁定书及协助执行通知书，裁定查封麻晓敏在新中源公司的应收款500万元，该裁定系根据（2016）浙02民终1869号案件（即黄杰诉新中源公司、麻晓敏民间借贷纠纷二审判决）判决书生效后黄杰申请强制执行，意味着借款纠纷尚未执行终结，尚不能确定麻晓敏不能清偿对黄杰的债务，与一审上述判决中关于麻晓敏不能履行的事实相互矛盾。新中源公司无需在麻晓敏能够或有可能实现债权的情况下承担责任。 黄杰辩称：生效判决已认定新中源公司出借账户存在过错，只是过错程度即承担责任的范围有争议。要求驳回新中源公司的上诉。 黄杰向一审法院提出诉讼请求：新中源公司对（2015）甬北商初字第1154号民事判决、（2016）浙02民终1869号民事判决确认的第三人麻晓敏对黄杰的还本付息债务承担民事责任，即赔偿黄杰借款本金2913000元，并支付截止2015年12月22日尚欠的逾期利息1763961元及自2015年12月23日起至实际履行之日止以2913000元为基数按月利率2%计算的逾期利息（暂算至2018年3月22日为822天，利息为1596324元）。 一审法院认定事实：2011年6月2日，黄杰与麻晓敏签订《借款合同》一份，借款合同载明：“出借人为（甲方）黄杰，借款人（乙方）为新中源公司。乙方因高新区老庙安置房北标段工程建设所需，向甲方借款人民币300万元。借款期限2011年6月3日至2012年6月2日（一年），月息3%，本金到期归还，利息按月支付。如逾期还本付息，乙方应支付甲方主张权利而支付的诉讼费、律师费等损失。”双方还约定款项汇入新中源公司账户，并确定了户名、开户行和账号。麻晓敏在乙方落款处签名，其签名上还加盖了“浙江新中源建设有限公司高新区老庙安置房北标段工程项目部技术专用章”。签订上述《借款合同》时，麻晓敏未向黄杰出示授权委托书，也未提供其担任案涉工程项目部副经理的材料。2011年6月3日，黄杰将300万元汇入《借款合同》确定的新中源公司账户。新中源公司收到300万元后，于同日向麻晓敏支出了该笔款项。2011年6月4日、9月19日，黄杰收到麻晓敏转账支付的9万元、27万元；2013年3月12日，黄杰收到案外人楼海虹代麻晓敏转账支付的45万元；2013年5月7日、12月10日，黄杰收到麻晓敏转账支付的70万元、30万元；2014年11月17日，黄杰收到麻晓敏转账支付的10万元。上述款项共计191万元。 2015年12月23日，黄杰以新中源公司、麻晓敏系共同借款人为由向江北法院提起诉讼，要求新中源公司、麻晓敏共同归还借款300万元以及相应的利息。江北法院经审理后认为借款主体为麻晓敏，新中源公司行为构成出借银行账户，存在一定的过错，为此于2016年5月4日判决麻晓敏归还借款2913000元，并赔偿截止2015年12月22日尚欠的逾期利息1763961元以及自2015年12月23日起至实际履行之日止以2913000元为基数按月利率2%计算的逾期利息，新中源公司在75万元范围内对麻晓敏债务不能履行部分承担补充赔偿责任，驳回黄杰其他诉讼请求。黄杰、新中源公司均不服该判决，上诉于宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院），该院于2016年6月14日立案受理。二审中，黄杰认为新中源公司为涉案借款的实际使用人，麻晓敏向黄杰借款行为系行使职务行为，构成表见代理；即使麻晓敏行为不构成表见代理，江北法院酌定新中源承担补充赔偿责任金额过低；新中源公司违法分包应当承担相应的法律后果，为此要求改判麻晓敏与新中源公司共同承担付本还息的责任。新中源公司认为原审违反不告不理的诉讼原则，黄杰诉请的是麻晓敏与新中源公司承担共同还款责任，但原审判决新中源公司承担侵权责任不妥；新中源公司出借账户符合建筑施工普遍正常管理特征；黄杰将款项汇入新中源公司账户存在恶意；即使法院认定新中源公司出借账户确有过错，但这一过错与黄杰的损失之间没有因果关系，故原审法院不应据此酌定新中源公司承担补充责任。宁波中院经审理后对江北法院认定的事实予以确认，认为新中源公司与麻晓敏就借款用途的表述存在矛盾，根据双方一致的陈述，新中源公司收到涉案借款后应麻晓敏要求于当日将该款项汇入麻晓敏账户，依据常理，新中源公司应无法掌握该款的实际去向，故该款实际用途应以麻晓敏陈述为准，现有证据不足以证明涉案借款系用于涉案项目；现有证据也不足以证明新中源公司对麻晓敏借款行为存在授权或事后追认的情形，而黄杰系建筑行业业内人员，了解行业分包、挂靠现象，其未向新中源公司就相关情况进行核实存在一定过失，故借款主体应为麻晓敏，黄杰要求麻晓敏与新中源公司共同归还借款依据不足；黄杰在原审时并没有提出要求新中源公司因出借账户而承担过错责任的诉讼主张，新中源公司是否因出借账户而承担侵权责任与其是否因民间借贷而承担还款责任系两个法律关系，不宜在同一案件中一并处理。为此宁波中院认为原审法院认定基本事实清楚、适用法律错误，判决维持麻晓敏归还借款本息的诉请，撤销了原审判决要求新中源公司对麻晓敏债务不能履行部分承担补充赔偿责任。黄杰不服宁波中院二审判决，向浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）申请再审。黄杰认为一、二审认定事实不清，未正确适用证据规则，且有新证据进一步证明涉案300万元借款用于新中源公司的涉案项目上，麻晓敏、新中源公司对内系一个整体，对外共同借款，麻晓敏签订《借款合同》的行为是代表新中源公司的职务行为，新中源公司应当承担共同还款责任，即使麻晓敏无权代理，但黄杰有理由相信麻晓敏有代理权，本案也构成表见代理；原审判决新中源公司因出借银行账户需承担责任，但责任过轻，宁波中院二审判决不予处理，根本错误。浙江高院经审理后认为，一、二审判决对本案相关事实的认定具有相应的事实和法律依据，新中源公司出借银行账户给麻晓敏事实清楚，应当承担相应的民事责任，二审法院在改判一审判决的同时已明确黄杰和新中源公司对此可另行理直，故黄杰可另行理直。 2018年1月5日，江北法院执行局出具执行情况说明1份，载明黄杰与麻晓敏（2016）浙02民终1869号民间借贷纠纷一案，因麻晓敏确无财产可供执行，该院于2016年10月27日裁定终结本次执行程序，本案至今未执行到任何款项。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定和涉案已生效法律文书的裁决，新中源公司出借银行账户给第三人麻晓敏作为借款所用，新中源公司的行为存在过错，应承担相应的民事责任。该民事责任在性质上应属侵权责任，适用过错责任原则。基于该责任是新中源公司在第三人的债权不能完全实现的情况下所需承担的责任，该责任性质应为垫补作用性质，应承担的责任为补充赔偿责任，即新中源公司在第三人欠黄杰借款本息不能履行部分一定范围内承担的补充赔偿责任。新中源公司明知出借账户系违法且其应对经过其账户的交易特别是大额交易尽到谨慎注意义务，但却出借账户给第三人使用，具有一定的过错。根据查明的事实，第三人麻晓敏尚欠黄杰借款本金2913000元和截止2015年12月22日的逾期利息1763961元以及自2015年12月23日起至实际履行之日止以2913000元为基数按月利率2%计算的逾期利息，结合新中源公司过错程度及新中源公司行为给黄杰造成损失的大小等实际情形，该院酌定新中源公司在75万元范围内对第三人涉案债务不能履行部分承担补充赔偿责任。故对黄杰与此相符的诉讼主张予以支持，对黄杰超出部分的主张，不予支持。对黄杰关于新中源公司项目部技术专用章可代表新中源公司的主张，江北法院生效的判决已经对此作出认定，不再赘述。对黄杰关于涉案借款系用于支付新中源公司工人工资、新中源公司是实际使用人和受益人、新中源公司应承担全部赔偿责任的主张，该院认为宁波中院生效的判决对此也已经予以认定，虽然现金支票载明为工资，但涉案借款于当天就支付给第三人，新中源公司无法掌握该款的实际去向，该款实际用途应以第三人陈述为准，故对黄杰该主张也不予支持。对新中源公司关于黄杰诉请无事实和法律依据而要求驳回的辩称意见，既与查明的事实不符也与法律规定不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》之规定，一审法院于2018年9月15日作出如下判决：一、新中源公司在75万元范围内对第三人麻晓敏尚欠黄杰借款本金2913000元以及江北法院（2015）甬北商初字第1154号民事判决确定的逾期利息不能履行部分承担补充赔偿责任，限新中源公司于判决书生效后十日内履行完毕；二、驳回黄杰其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费55713元，减半收取计27856.50元，由黄杰负担22206.50元，由新中源公司负担5650元。 本院二审期间，黄杰本向本院提交如下证据：1.麻晓敏账户大额现金入账明细、银行流水单共14页（2009年3月18日至2012年11月6日）；拟证明2009年3月18日至2012年11月6日，麻晓敏卡号为52×××66的账户入账59笔、另一个卡号62×××22的账户入账3笔，上述62笔款项都是从建行宁波市第三支行现金入账，打到麻晓敏卡上，包括涉案300万元借款在内的事实；2.《中国建设银行现金支票》及对应的存款凭条共22页（2011年1月20日至7月15日），拟证明新中源公司与麻晓敏于2011年1月20日至7月15日期间的11笔款项往来均采用现金支票形式，支票上用途亦均注明系工资，支票项下的款项均由一个叫楼海虹的人领取后于当天存入麻晓敏账户的事实。新中源公司质证认为：上述证据不属于新证据，不同意质证，即使法院认为属于新证据，黄杰当初提供该证据的目的在于证明新中源公司系共同借款人，内容仅能证明新中源公司在收到款后转给麻晓敏的事实，但不能证明麻晓敏提取款项后用于涉案工程，故与出借账户承担侵权责任并无关系。 新中源公司向本院提供江北法院（2016）浙0205执1576号执行裁定书一份、履行到期债务通知书、协助执行通知书各一份，拟证明江北法院对黄杰与麻晓敏涉案300万元借款纠纷案尚未执行完结，新中源公司承担补充赔偿责任的条件不具备的事实。黄杰质证认为，真实性无异议，但关联性有异议，不能证明新中源公司应承担责任的责任形式。 本院认为，黄杰及新中源公司提供的上述证据的真实性双方均无异议，本院对上述证据的真实性均予以认定。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明：1.2011年1月20日至7月15日期间，新中源公司银行账户收到他人汇入的11笔款项后（包括涉案黄杰汇入的300万元），于收款当天通过现金支票形式将该11笔款项转付给麻晓敏，支票中记载的用途均载明系工资。2.江北法院于2018年8月23日作出（2016）浙0205执1576号执行裁定书一份、履行到期债务通知书、协助执行通知书各一份，查封了麻晓敏在新中源公司的应收款500万元，并通知新中源公司要求其协助执行，即收到通知后直接向黄杰履行麻晓敏所负的到期债务500万元，不得向麻晓敏清偿。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院对新中源公司出借账户的过错认定及承担过错责任范围的认定是否正确；2.一审法院对黄杰调查取证申请不予以准许是否正确；3.新中源公司承担补充赔偿责任的条件是否具备。 关于争议焦点1，首先，新中源公司出借其公司银行账户给麻晓敏使用，违反了中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》的相关规定，使黄杰根据与麻晓敏借款合同的约定将借款资金实际上汇入了新中源公司的账户，新中源公司在收到相关款项后，亦未尽到审慎核实义务，最终为麻晓敏以新中源公司名义取得涉案借款300万元提供了便利。同时新中源公司并非仅此一次出借账户给麻晓敏使用，在此之前及之后，新中源公司存在多次出借账户给麻晓敏使用的情况，所涉金额亦相当巨大，可见新中源公司对麻晓敏使用其公司账户对外进行融资并非不知情。公司银行账户是公司对外活动的重要凭证之一，新中源公司频繁出借公司银行账户的行为从外观上增强了麻晓敏的融资信用与能力，与麻晓敏成功借到涉案款项存在因果关系，应当认定新中源公司对此存在过错。但新中源公司毕竟并未参与借款合同的缔约，亦不存在直接与出借人黄杰联系，不存在直接怂恿或误导出借人黄杰增加出借意愿的行为，而黄杰与麻晓敏同为建筑行业经营者，对建筑公司挂靠经营方式应当较为了解，对新中源公司是否出借账户给麻晓敏使用应当进行核实，故其事先未与新中源公司核实确定是否系该公司借款的情况下将款项汇入新中源公司账户，事后亦未及时通知新中源公司，其行为系导致其涉案借款不能收回的主要原因。一审据此酌定新中源公司应在75万元范围内承担补充赔偿责任并无明显不当。 关于争议焦点2，黄杰要求调取新中源公司与麻晓敏关于高新区老庙安置房工程北段（即涉案工程项目）所有项目款项往来明细及结算情况的目的在于证明借款用途，在于证明新中源公司系共同借款人，但新中源公司是否系共同借款人的问题已经由生效判决确定，本案审理的是侵权责任纠纷，故其申请调取的证据与本案并无关联，一审对其申请不予准许并无不当。 关于争议焦点3，江北法院虽作出（2016）浙0205执1576号执行裁定书及协助执行通知书，裁定查封麻晓敏在新中源公司的应收款500万元，但麻晓敏在新中源公司的应收款500万元新中源公司应当何时付款尚不清楚，新中源公司在庭审中亦不认可尚欠麻晓敏500万元的事实，故不影响黄杰的涉案借款未能从麻晓敏处收回的认定，不影响新中源公司承担补充赔偿责任的认定。 综上，一审事实认定清楚，法律适用正确，实体处理得当，本院应予维持。黄杰及新中源公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人黄杰预交的二审案件受理费55713元，由上诉人黄杰负担，上诉人浙江新中源建设有限公司预交的二审案件受理费11300元，由上诉人浙江新中源建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏金汉 审判员  毛坚儿 审判员  潘丹涛 二〇一九年三月十九日 书记员  邬雪琦