云南省沾益县人民法院 民 事 判 决 书 （2014）沾民初字第338号 原告雷学洪，男，汉族，1973年12月17日生，昆明市富民县人，小学文化,住昆明市富民县。 委托代理人李贵友，云南大韬律师事务所律师，系特别授权代理。 委托代理人阮梦洁，云南大韬律师事务所律师，系特别授权代理。 被告汤艳波，男，汉族，1983年12月12日生，沾益县人，初中文化，住沾益县。 委托代理人汤艳兵，男，汉族，1985年3月7日生，沾益县人，高中文化，农民，住沾益县，系特别授权代理。系汤艳波之弟。 被告杜吉才，男，汉族，1973年4月18日生，沾益县人，初中文化，住沾益县。 被告云南省曲靖市沾益县玖田有限公司（以下简称玖田公司），机构代码：21724408-1。 住所地：沾益县盘江镇小海子。 法定代表人杜玖田，董事长。 委托代理人杜平，该公司职员，系特别授权代理。 原告雷学洪诉被告汤艳波、杜吉才、玖田公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年3月3日立案受理，依法由审判员尹进方适用简易程序公开开庭进行了审理。原告雷学洪及其委托代理人李贵友、阮梦洁，被告汤艳波的委托代理人汤艳兵、被告杜吉才、被告玖田公司的委托代理人杜平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告雷学洪诉称，玖田公司把玖田焦化的厂房建筑工程分包给没有建筑施工资质的杜吉才，杜吉才事后又把工程彩钢瓦安装部分承包给汤艳波。汤艳波雇佣原告到此处安装彩钢瓦，并约定了日工资200元。2013年7月24日11点40分左右，原告在安装彩钢瓦时，由于脚下的钢架突然坍塌，致使原告摔至地面受伤。原告被送往曲靖市第一人民医院住院治疗50天，经诊断伤情为：1、右侧多根肋骨骨折；2、双肺肺挫伤；3、颞顶骨骨折；4、脑挫伤；5、右侧肩胛骨骨折；6、第七胸椎骨折；7、蝶骨骨折；8、右侧锁骨骨折；9神经性耳聋。伤残等级经云南乾盛司法鉴定中心鉴定为八级伤残，后期医疗费用评估为人民币13000元。请求人民法院判令三被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用合计人民币187593元。 被告汤艳波的委托代理人汤艳兵提出，汤艳波与原告一样都是打工的，出事时自己也受了伤，也是受害者。其只是介绍原告去打工，并非雇佣原告为自己打工，且对于钢架的倒塌被告并无过错，因此其不应该对原告进行赔偿，应由杜吉才和玖田公司承担赔偿责任。 被告杜吉才辩称，出事后我积极进行了救助，并支付了原告的全部医疗费用及护理费5070元、生活费4080元。我没有推卸责任，希望原告能够考虑我的经济状况提出合理的补偿要求。 被告玖田公司的委托代理人杜平辩称，公司将厂房的彩钢瓦安装工程承包给杜吉才，约定期间发生事故的风险由杜吉才承担，且彩钢瓦的安装无明确的资质要求，承包给杜吉才个人并无不当，因此玖田公司在本案中不承担赔偿责任。 本案争议的焦点是：一、应由谁对原告雷学洪所受伤害承担侵权责任；二、原告雷学洪以城镇标准主张残疾赔偿金是否有事实依据。 原告雷学洪为支持其诉讼主张，申请本院依法调取了沾益县公安局花山派出所对本案当事人雷学洪、汤艳波、杜吉才及证人余某、周某的询问笔录各一份，欲证实本案的发生经过及责任主体。 1、证人余某的证言，证实其与王远沛等三人从昆明下来刚去上班第一天就出事了。当天11点40分左右，其五人在玖田焦化煤场钢棚做工过程中，随着钢棚的坍塌就摔了下来。当时，钢棚是顶部中央处突然往下坍塌，其就在钢棚顶部的中央位置。施工的主要负责人是带民警来病房的那个人（杜吉才）。 证人周某的证言，证实其是做散工的，平时哪里有活计大家会电话联系。这次是汤艳波联系其说一个姓杜的喊他去玖田焦化厂里搭瓦，工钱按6元一个平方算，预计三四天完工。当天8点05分，姓杜的这个人带着他们五人去玖田焦化厂的一间仓房里取出他们昨天送过去的工具，就上去作业了。当时为了钢架的稳固，其还跟姓杜的这个人讲过“钢架两端要拉起钢绳来”，但姓杜的说“没得事，拉起来会拦着拉煤的车”，姓杜的搭上电就走了。搭瓦的钢架不知是谁以前就搭好的，彩钢瓦也是之前吊上去的。他们五人通过一个活动楼梯上到架子顶棚上搭瓦，做到接近收工的时候，突然钢架就倒塌了，五个人就从10米多高的棚顶上掉了下来。 2、原告雷学洪的陈述，证实其是汤艳波打电话联系来玖田焦化厂干活的。2013年7月24日8时30分，其与汤艳波等五人去玖田焦化厂搭彩钢瓦，当时其与老王系着安全带，但都没戴安全帽。12时许，搭彩钢瓦的架子突然倒了，他们五人就从10米多高的架子上面掉了下来。活计具体是谁承包的不知道，没有签劳动合同，也没有买保险，也不知道搭彩钢瓦的架子是谁先搭的。架子倒掉的主要原因应该是彩钢瓦压多了，操作人员在上面作业走动也可能是其中的一个原因。另外，架子上的彩钢瓦是玖田公司前一天就用吊车吊上去的。 3、被告汤艳波的陈述，证实杜吉才于2013年7月23日联系其说“玖田焦化厂里有2000多个平方的彩钢瓦，让其帮忙搭一下”。后来，其联系了周某、雷学洪，雷学洪又联系了王远沛、余某。2013年7月24日12时许，其五人在铺彩钢瓦的过程中，架子就倒了下来，其5人就从10米多高的架子上摔了下来。架子不知是哪个公司之前就搭好的，其只负责铺彩钢瓦，总的有2000多个平方，杜吉才说给6元钱一个平方。 被告杜吉才的陈述，证实玖田公司将玖田焦化厂精煤场搭彩钢瓦的项目交由其施工，因为工程时间紧，其将该施工项目包给了汤艳波，汤艳波就喊了四个人跟他一起做。2013年7月24日7点50分左右，其联系汤艳波和一个姓周的来拿了施工工具后，汤艳波就带着另外四人在精煤场大棚上搭彩钢瓦。当天中午12时许，其得知“精煤场物架垮下来，施工工人掉了下来”的情况后来到了现场，发现受伤人员已被送往医院。其与玖田公司没有签订过施工合同，不具有相关资质，不清楚汤艳波是否具备相关的资质，与汤艳波也没有签订过承包合同，只是口头协议。 原告雷学洪为支持其主张的损害后果及造成的经济损失，向本院提交了如下证据： 1、雷学洪、汤艳波的身份证复印件各1份、私营企业登记基本信息复印件1份，欲证实原告雷学、被告汤艳波、玖田公司的主体资格适格。 2、曲靖市第一人民医院住院病案首页、出院小结、疾病证明书各1份，欲证实雷学洪于2013年7月24日至2013年9月12日在曲靖市第一人民医院住院50天，其伤情为：右侧多根肋骨骨折；双肺肺挫伤；颞顶骨骨折；脑挫伤；右侧肩胛骨骨折；第七胸椎骨折；蝶骨骨折；右侧锁骨骨折；神经性耳聋。 3、云南乾盛司法鉴定中心司法鉴定意见书1份，欲证实雷学洪的伤残等级鉴定为八级，后期医疗费用评估为人民币13000元。 4、鉴定费发票、病历查询复印费收据各2份，欲证实雷学洪因司法鉴定支付鉴定费1800元及病历查询复印费43元。 5、昆明市五华普吉街道办事处耿家社区居民委员会尹家村第三居民小组证明1份、李建萍身份证复印件1份、昆明炳林矿业有限公司企业法人营业执照复印件及公司证明各1份，欲证实雷学洪在本案所涉事故发生前已在城镇连续居住满一年以上，主要经济来源于城镇区域范围。 质证过程中，被告汤艳波的委托代理人汤艳兵发表了如下质证意见：1、对原告提交的证据1、2、3、4不持异议；2、雷学洪、汤艳波、杜吉才及证人余某、周某向公安机关的陈述有一些不一致的地方，但对其真实性无异议；3、原告提交的证据5不能证实可以按照城镇标准赔偿原告相关费用。 被告杜吉才的质证意见如下：1、对公安机关所做的各份询问笔录的真实性无异议，能够证实是汤艳波他们来找我承包了这个工程，作业的工具也是他们的；2、对原告提交的证据1、2、3、4没有意见；对证据5有异议，只能按照农村标准赔偿原告相关费用。 被告玖田公司的委托代理人杜平发表了如下质证意见：1、彩钢瓦安装工程是公司承包出去的，当时约定过事故责任由承包人承担，公司不承担责任；对于公安机关所作的各份询问笔录，由于公司对具体情况不清楚，不便发表质证意见；2、对原告提交的证据1、2、4不持异议，但对证据3、5有异议；证据3是原告单方选择鉴定机构进行的鉴定，是单方行为，不予认可；关于原告的居住证明应该是由派出所出具或者是有暂住证证实，原告提供的证据5不能证实原告出事时已在城镇居住、生活一年以上，且原告没有提交焊工证等证据证实其工作种类，故不应按城镇标准计算相关费用。 被告杜吉才为支持其答辩，提交了护理费收据2份，欲证实其为雷学洪支付护理费5070元。经质证，原告雷学洪对该证据不持异议。 被告汤艳波、玖田公司未向本院提交证据。 通过质证，本院对原告提交的证据作如下认证：1、公安机关对本案当事人雷学洪、汤艳波、杜吉才及证人余某、周某所作询问笔录，双方当事人均无实质异议提出，本院确认上述证据的真实性，上述笔录中能够相互印证的部分，本院予以采信；2、原告提交的证据1、2、4，被告汤艳波、杜吉才、玖田公司未持异议，本院确认其真实性，作为本案的定案依据使用；3、关于证据3，被告汤艳波、杜吉才无实质异议，被告玖田公司提出“是原告单方委托所作”的异议，但并未举证或阐明该鉴定意见存有程序或实体上的纰漏，对此，本院应予认定该鉴定意见的真实性；4、原告提交的证据5，其待证内容是事发时原告在城镇已连续居住一年以上，但依据其所提交的证据，并无相关用工合同、工资名册或者2013年7月以前的暂住证加以佐证，故其举证力度不足以证实其待证内容；6、关于被告杜吉才提交的收据，双方当事人均予认可，结合双方的解释说明，能够确认杜吉才已支付了原告的全部医疗费，并为原告支付了护理费5070元及生活等费用4080元的事实。 通过庭审和质证，本院确认以下法律事实：2013年7月，玖田公司将其精煤场的部分彩钢瓦安装工程交由被告杜吉才施工。同月23日，杜吉才将彩钢瓦的铺设工作交由被告汤艳波进行施工。同月24日12时许，被告汤艳波及其邀约的雷学洪等四人在铺设彩钢瓦的过程中，因支撑钢架突然倒塌，导致原告等五人从10米多高的钢棚上摔下致伤。原告伤后经曲靖市第一人民医院住院治疗50天，其伤情经诊断为：1、右侧多根肋骨骨折；2、双肺肺挫伤；3、颞顶骨骨折；4、脑挫伤；5、右侧肩胛骨骨折；6、第七胸椎骨折；7、蝶骨骨折；8、右侧锁骨骨折；9神经性耳聋。经司法鉴定，原告的损伤程度为八级伤残，后期医疗费用评估为人民币13000元，原告为此支付鉴定等费用1843元。 另查明，根据国家标准G/B/T3608-2008《高处作业分级》“凡在坠落高度基准面2M以上（含2M）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业”的规定，本案所涉彩钢瓦铺设业务属高处作业的范畴，原告雷学洪、被告汤艳波、杜吉才均未取得高处作业的资格许可或培训。案发后，杜吉才已支付了原告的全部医疗费，并为原告支付护理费5070元及生活等费用4080元。 本院认为，杜吉才按照玖田公司的要求，进行彩钢瓦架设作业，由玖田公司根据工作成果结算报酬，其表现形式符合承揽合同的构成要件，双方之间构成承揽关系。就杜吉才与汤艳波之间的法律关系问题，汤艳波称自己也是受害者，是杜吉才以6元/㎡的单价交由其进行彩钢瓦施工，据此主张其受雇于杜吉才，应由杜吉才承担雇主责任。但根据本案事实，不能得出杜吉才是雇主的结论。首先，根据证人证言及当事人陈述能够证实是汤艳波自主邀约了包括本案原告在内的四人参与涉案彩钢瓦的施工工作，汤艳波邀约时口头称按200元/天的工价计算报酬；而杜吉才仅与汤艳波取得过联系，双方口头约定由汤艳波按6元/㎡的价格完成全部彩钢瓦铺设工程，根据合同相对性原理，只能确定汤艳波与杜吉才之间，雷学洪与汤艳波之间为合同相对人；其次，合同成立必须以当事人意思表示一致为要件，杜吉才并没有直接向雷学洪等人发出用工的邀约，而雷学洪等人按照汤艳波的要求到现场进行施工，也并不意味雷学洪等人向杜吉才作出了做工的承诺，不能以此认定原告与杜吉才之间建立了用工关系。事实上，雷学洪等人正是基于对汤艳波的信任，基于涉案工作是汤艳波承揽，才提供了劳务。综上，应予认定汤艳波与杜吉才之间形成了承揽关系，雷学洪与汤艳波之间形成了劳务用工关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”。本案原告无高处作业资质，在明知被告汤艳波未取得高处作业的资格许可和培训的前提下，提供劳务时亦不计安全考虑，对事故的发生存有一定过错，结合本案实际应由其自行承担20％的责任。被告汤艳波作为接受劳务一方，根据其自身过错程度，应承担30％的赔偿责任。被告玖田公司将该业务交由无高处作业资质的杜吉才承揽，杜吉才又将该工程交由无资质的汤艳波承揽，玖田公司及杜吉才均在选任上存在过错，应各自承担25％的赔偿责任。关于原告请求赔偿的项目和数额，本院作如下认定：后续治疗费为13000元；住院伙食补助费为2500元（50天×50元/天）；鉴定费1800元及病历查阅复印费用43元，属诉讼必要支出，予以认定；主张的误工费，鉴于原告未提交证据证实其因误工实际减少的收入，参照农业在岗职工标准计算至定残前一日，认定为6621.30元（105天×63.06元/天）；主张的残疾赔偿金，根据其举证程度，仅能按照农村居民标准评判，认定为32502元（5417元×20年×30﹪）；请求的交通费，根据原告住院、复查、诉讼过程中必然产生交通费的实际，酌定为500元。上述费用共计56966.30元，由被告汤艳波承担17089.90元（56966.30元×30﹪），由被告杜吉才及玖田公司各承担14241.58元（56966.30元×25﹪）。关于原告主张的精神损害抚慰金，根据原告多处损伤并存的事实及损伤部位，原告因伤存在的精神痛苦不可避免的客观存在，结合本案实际，予以酌情认定为6000元，由被告汤艳波承担2200元，由被告杜吉才及玖田公司各承担1900元。关于原告主张的护理费，鉴于住院期间的护理费已由被告杜吉才实际支付，且原告出院后的护理费用无事实依据证实，不予支持；关于原告主张的营养费，无诊疗机构的医嘱佐证，亦不予支持。综上，原告的各项费用，由被告汤艳波赔偿19289.90元；由被告玖田公司赔偿16141.58元；由被告杜吉才赔偿16141.58元，扣除其已预先支付的生活等费用4080元，尚应支付12061.58元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下： 一、由被告汤艳波于判决生效后二十日内赔偿原告雷学洪各项费用19289.90元。 二、由被告杜吉才于判决生效后二十日内赔偿原告雷学洪各项费用12061.58元。 三、由被告云南省曲靖市沾益县玖田有限公司于判决生效后二十日内赔偿原告雷学洪各项费用16141.58元。 四、其余费用由原告雷学洪自行承担。 案件受理费50元，本院决定予以免收。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。 审判员  尹进方 二〇一四年五月二十二日 书记员  赵花苹