吉林省和龙市人民法院民 事 判 决 书（2014）和民初字第97号原告：单方合，男，户籍所在地：河南省平舆县，现住和龙市。委托代理人：乔希波，住和龙市。被告：闫顺玖，男，住和龙市。委托代理人：张文军，吉林平岗律师事务所律师。被告：延边至诚建筑工程有限公司，住所：和龙市。法定代表人：朴青山，该公司经理。原告单方合诉被告闫顺玖、延边至诚建筑工程有限公司（以下简称至诚公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告单方合的委托代理人乔希波，被告闫顺玖的委托代理人张文军到庭参加了诉讼。被告延边至诚建筑工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告单方合诉称：2009年，被告至诚公司承建了和龙市职业高中综合楼工程，后将该工程转包给了被告闫顺玖，该工程转包后由被告闫顺玖的名义组织工程施工。2009年5月至10月，原告带人负责工程的具体施工作业，施工工人的工资原告已全部支付给了工人。工程施工时，被告闫顺玖与原告口头约定先按150元每平方米计算工程款，待工程结束后再进行具体结算。该工程施工过程中，因模板断裂倒塌由原告组织人抢险及重新支护，人工费为8610元，施工过程中干杂活的人工费4670元，以上合计共计359930元，上述两项被告闫顺玖支付了287650元，后又分两次向原告支付了2万元，但尚欠剩余工程款未给付，故原告诉至法院要求被告支付所欠原告的工程款，二被告承担连带赔偿责任并由被告承担诉讼费用。原告单方合向本院提交的证据有：一、身份证复印件二份、企业机读档案登记资料一份，以证明原被告的自然情况及本案的诉讼主体资格；二、证明材料二份，以证明工程施工过程中模板断裂倒塌，是由原告工人重新搭建，其中的人工费是8610元，该部分工程不包括原、被告之间约定的工程中；三、证明材料一份，以证明2009年5月24日至2009年7月16日，原告为被告闫顺玖施工了约定范围之外的杂活儿，产生费用共计4670元，被告闫顺玖尚未支付；四、视频资料一份，以证明欠款事实确实存在，另证明2012年原告曾向被告主张过权利，本案没有过诉讼时效；五、竣工工程概况、中标通知书各一份，以证明竣工工程概况证明整个工程完工总的面积，中标通知书证明整个工程承包方为至诚公司；六、证人谢明的出庭证言及证明一份，以证明和龙市职业高中盖综合办公楼始终都是原告一个施工队，另证明施工到四楼时原告施工队从西到东支模板，被告闫顺玖找熊的一个施工队给支模板，在打完混凝土当中楼的模板全部塌方的事实；七、证人韩立德的出庭证言及证明一份，证明内容同证人谢明；八、鉴定书一份，以证明原告为被告施工建造的工程人工费为462082元；九、鉴定费收据，以证明原告支出了鉴定费用。被告闫顺玖答辩称：针对原告的诉请，被告方认为该工程的人工费用，双方之间已经全部结清，被告不拖欠原告人工费，在诉讼请求中，原告称有口头合同，但我方认为给付人工费的方式并不是以这个计算，而是以原告提供的每个工人的工程量以及他核对的工人工实计算的，结算时也是按照这个计算的。因此人工费双方已经全部结清，原告起诉没有法律依据。假如该费用确实有，但已经超过了2年的诉讼时效，到至今原告没有向被告主张权利，因此请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告闫顺玖在法定期限内未向本院提交证据。被告延边至诚建筑工程有限公司在法定期限内未提出答辩，也未提交证据。经庭审质证，对原告唐树林提交的证据一、五、八、九，被告未提出异议，因其证据来源合法、内容真实、与本案有关联，本院予以采信；对原告提交的证据二，被告对其扣了8610元的事实未提出异议，且因其证据来源合法、内容真实、与本案有关联，本院予以采信；对原告提交的证据三，被告提出该证据为复印件，是原告单方制作，且没有经过被告方核实，因此不能证明本案的真实情况。因原告未能提交充分、有效的证据对此予以证明，对该证据的真实性本院无法核实，故对该证据本院不予采信；对原告提交的证据四，被告提出异议称被告并没有承认该到期的债务，不能证明原告的诉请，也不能证明诉讼时效没有超过，但对事实发生过程的真实性无异议，但该证据来源合法、内容真实、与本案有关联，本院予以采信；对原告提交的证据六、七，被告提出异议称证人到庭没有证明诉讼时效问题，而且该证言是了解本案情况后，临时作的证，且与原告有利害关系，但原告提交的上述证据来源合法、内容真实、与本案有关联，本院予以采信，但该证据不能证明原告是该诉争房屋的所有权人。本院根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据，综合认定如下事实：2009年6月14日，被告至诚公司中标并承建了和龙市职业高中综合楼工程，招标人为和龙市教育局，招标代理机构为和龙市正大建设工程招标有限责任公司，该工程于2009年10月20日经竣工验收。工程承包后将该工程转包给了被告闫顺玖，被告闫顺玖并不具备施工资质。2009年5月至10月，原告带人负责工程的具体施工作业。工程施工时，被告闫顺玖与原告口头约定先按150元每平方米计算工程款，待工程结束后再进行具体结算。该工程施工过程中，因模板断裂倒塌由原告组织人抢险及重新支护，人工费为8610元，庭审过程中被告对该部分款项予以扣除进行了确认。原告主张施工过程中干杂活的人工费4670元，但没有举出相应的证据对此予以证明。后被告闫顺玖支付了287650元，后又分两次向原告支付了2万元，以上给付的各项款项合计为307560元。2014年5月21日经延边明正工程招标造价咨询有限公司鉴定，结论为单方合施工的和龙职业高中实训楼工程的人工费为462082元，该工程人工费平米造价为199.95平方米。原告因该鉴定支出鉴定费20000元。原告以剩余工程款未给付为由，诉至法院要求被告支付所欠原告的工程款，并要求二被告承担连带赔偿责任并由被告承担诉讼费用。庭审中，原告主张在2012年向被告闫顺玖主张过债权，被告对此予以否认，但没有向本院提交相应证据予以证明。本院认为：被告闫顺玖以被告至诚公司的资质进行建筑和开发，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，被告闫顺玖与被告至诚公司签订的建筑工程转让合同的行为应属无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，双方签订的建筑开发权转让协议书违反法律法规的强制性规定，双方的转包合同应属无效，但原告已经实际进行了施工，且该工程已经经过了竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告应给付原告工程款，故原告要求被告给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告支付的工程款，因双方口头约定先按150元每平方米进行计算，待工程竣工后再进行具体结算，可以视为双方对工程款的计算方式没有进行具体的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”的规定，应以鉴定结论为准，被告应给付470692元（462082元＋8610元），亦应扣除被告已经给付的307560元。对原告要求被告给付利息损失的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，对原告的损失应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息，自原告向被告主张权利时的2012年1月1日开始计算。对原告要求二被告承担连带偿还责任的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，作为实际施工人的原告要求二被告承担连带偿还责任的主张本院予以支持。对被告闫顺玖主张的原告诉讼时效已过，不应支持原告诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”第十二条“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”的规定，原告自2012年的农历12月28日（公历日期为2013年2月8日）亦向被告主张过债权，原告起诉时时间为2014年1月26日，综上，原告上述债权的诉讼时效未过，故被告闫顺玖的主张诉讼时效已过应驳回的主张，本院不予支持。对于原告主张的施工过程中干杂活的人工费4670元，原告没有举出相应的证据对此予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告应对其上述主张承担举证责任，原告未能举出相应证据对此予以证明，故对原告该项主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，裁定如下：一、被告闫顺玖于本判决生效之日起十日内偿还原告工程款163132元（已扣除被告闫顺玖已支付的307560元）；二、被告延边至诚建筑工程有限公司对被告闫顺玖上述欠款之债承担连带赔偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长  薛 海审 判 员  金英花代理审判员  李今花二〇一四年六月十七日书 记 员  申 珠