河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1319号上诉人（原审被告）：姚林静，女，汉族，1977年8月10日生，住河南省新安县。被上诉人（原审原告）：新安县全意物业管理有限公司。住所地河南省新安县新城**金尊世家小区**楼**。法定代理人：张雪，该公司经理。委托诉讼代理人：侯振平，该公司职工。委托诉讼代理人：张铁军，河南慕容律师事务所律师。上诉人姚林静因与被上诉人新安县全意物业管理有限公司（以下简称全意物业）物业服务合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初3126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人姚林静，被上诉人全意物业的委托诉讼代理人侯振平、张铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人姚林静上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判或者发回重审；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：根据《前期物业服务协议》第三条、第十条等规定，全意物业未达到管理服务质量约定目标，业主有权要求改正，逾期未改正，全意物业应当承担相应责任。另2014年7月7日至2015年1月6日期间，上诉人在装修房屋并未入住，物业管理费应按照规定收取百分之六十的物业管理费。被上诉人违约在先，上诉人只是缓交物业费，不应支付违约金。被上诉人收取360元装修管理费没有依据，属于重复收费。被上诉人全意物业答辩称，1、关于违约责任，双方的约定是如果给对方造成损失，承担相应的法律责任，该违约责任转化为侵权责任，并且被上诉人并未违约；2、双方约定先缴费后使用，根本不存在同时履行抗辩权和先履行抗辩权，上诉人的抗辩没有任何法律依据。3、关于百分之六十的物业费，根据《住户使用手册》和《入住须知》第八条、第二十条的约定，房屋空置需超过半年时间并且得到物业公司进行登记，达到这两个条件，才收取业主60%的物业费用。上诉人并未到物业公司进行房屋空置的登记，空置的时间也不超过半年，因此上诉人该项上诉请求没有根据。4、一审中，被上诉人并未起诉360元，判决内容也没有对该360元作出判决。如果上诉人有异议可以另行起诉，并且物业公司收取360元的费用是根据双方签订的装修合同收取的。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其上诉。全意物业向一审法院起诉请求：判令被告支付物业费6841.8元，违约金18427.25元（计算至2018年8月22日，此后另行计算至付清之日）。一审法院审理查明，2014年7月7日，被告姚林静（乙方）和原告（甲方）签订了《前期物业服务协议》，载明被告房屋位于亚威金尊小区1-1-201，建筑面积143.98平方米，在第5页物业管理服务内容处，原告承诺区域内垃圾清运及时，垃圾箱外观清洁完整；区域内公共绿地，绿化带无大面积损坏或死亡；24小时提供门卫值班，坚持小区巡视制度等。物业费缴费时间为每六个月缴纳，住宅按建筑面积每月每平方米1.1元，每次缴纳费用的时间为每期提前10天。第11页违约责任处约定：一、甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任。四、乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天3%缴纳违约金。当日，被告向原告交纳物业费1223元，载明物业服务费863元（2014年2月22日-2014年8月22日），装修费360元，房屋面积为143.98元。原告自认在2016年底时物业费调整为每平方米0.88元；被告自认原告对绿化带、楼道卫生管理的还可以。原告起诉数额为按照0.88元的标准计算的。亚威金尊世家小区于2015年10月10日经过登记、备案成立了小区业委会，2016年4月23日，该业委会作出亚威业委会[2016]002号告知书，载明业委会经召开会议决定物业服务标准按三级执行，收费价格按0.75元每平方米收取，限原告在2016年4月30日前到业委会办公室签订正式服务合同，逾期视为自动放弃服务资格。2016年5月1日，业委会作出亚威业委会[2016]003号公告，讲述事情经过，并做出号召全体业主暂停交纳物业费的决定。2016年6月25日，业委会作出亚威业委会[2016]005号公告，载明：我院区业委会于2016年6月25日召开全体业主代表大会，应参会代表23名，实到18名，符合我院区业主议事规则，全票通过以下决议：1、前期物业服务公司《新安县全意物业管理有限公司》没有同业主委员会签订服务合同，根据亚威业委会[2016]003号公告，新安县全意物业管理有限公司已自动放弃服务资格，目前属于不合法经营，请广大业主停缴物业费；2、全票通过关于我院区重新招聘物业服务公司的决定。一审法院认为，原告和被告系服务和被服务的关系，双方应当在履行合同的过程中互谅互让，营造和谐的关系。原告和被告签订了《前期物业服务合同》，该协议是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方应当予以遵守。至于被告提交的业委会作出的几份告知书，依据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款规定：下列事项由业主共同决定：(一)制定和修改业主大会议事规则;(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；……。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。可知业主委员会人员变更及解聘物业公司应当由业主大会讨论并经半数以上同意，而依据业委会作出的亚威业委会[2016]005号公告可知作出解除原告物业合同、招聘新物业公司的决定系业主代表讨论决定，该程序违反了法律规定，故其作出的解除决定不具有法律效力。原告于2014年入住小区服务至今，大部分业主认同已交纳了物业费，可知业主委员会的公告并未实际生效。被告自认原告卫生、绿化管理的还可以，其提出的巡逻不到位意见，原告出示了巡逻记录本，可以认定原告已尽到了巡视义务。本案原告按协议履行了自己的管理义务，被告依据业委会公告不交纳物业费违反了双方服务合同的约定，应当承担违约责任。被告在2014年7月7日和原告签订物业服务合同，其应当自该日起按合同交纳物业费，而依据被告提交的物业费收据原件，物业公司收取了2014年2月22日至2014年8月22日的物业费，其收取前期的物业费不适当，该费用应当抵扣2014年7月7日至2015年1月6日的服务费，至原告起诉时，被告已欠付八期的物业费（2018年7月6日缴纳物业费至2019年1月6日），按原告主张的每平方米0.88元/月标准计算，物业费共计6081.72元。至于违约金，双方约定违约金计算方式过高，原告主张按每日3‰计算也过高，考虑到原告对物业费全部按0.88元计算，该院酌定调整违约金数额为2000元。关于被告提到已交纳的装修管理费360元，原告在其装修期间需要尽到更多的义务，如卫生打扫、垃圾清运等，故对被告提出原告无权收取该费用的意见不予采纳，该费用不予抵扣或退还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、限被告姚林静在本判决生效后十日内给付原告新安县全意物业管理有限公司物业费6081.72元（物业费付至2019年1月6日），违约金2000元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告新安县全意物业管理有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费432元，依法减半收取为216元，由姚林静负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，姚林静与全意物业签订的《前期物业服务合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。关于姚林静上诉提出全意物业提供物业服务不到位，应按照合同约定物业费的60%收取物业费及免除违约金问题，姚林静在本案诉讼过程中所提交的证据不足以证明全意物业提供的物业服务构成根本性违约，且物业服务是一个长期性、持续性、复杂性的工作，物业服务公司可能在提供物业服务过程中会存在一些瑕疵，但物业服务质量需要物业服务公司和全体业主的共同努力。本案中，全意物业已经履行了主要义务，姚林静接受了全意物业提供的物业服务，且大部分业主已经认同并交纳物业费。综合本案的具体案情、双方当事人的过错及公平原则，一审法院判决姚林静支付相应物业费并无不当，但违约金部分本院酌情免除。综上，姚林静的部分上诉主张成立，本院予以部分支持。综上，根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、变更河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初3126号民事判决第一项为：“姚林静在本判决生效后十日内给付新安县全意物业管理有限公司物业费6081.72元（物业费付至2019年1月6日）。”二、撤销河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初3126号民事判决第二项；三、驳回新安县全意物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费216元，由姚林静负担150元，由新安县全意物业管理有限公司负担66元；二审案件受理费50元，由上诉人姚林静负担35元，由新安县全意物业管理有限公司负担15元。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一九年三月二十一日书记员  侯少祎