浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙10刑抗2号 抗诉机关浙江省台州市人民检察院。 原审被告人谢才杰，男，1967年10月22日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，务工，住临海市。1990年3月15日因赌博被临海市公安局治安罚款人民币一千五百元。2018年1月29日因犯非法经营罪被临海市人民法院判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元。 辩护人陈俊伟，浙江星海律师事务所律师。 原审被告人冯月娥，女，1966年6月19日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。2018年1月29日因犯非法经营罪被临海市人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。 辩护人潘道广，浙江**顶律师事务所律师。 原审被告人吴芙玲，女，1968年9月10日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。2018年1月29日因犯非法经营罪被临海市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 辩护人陈丽，浙江硕晖律师事务所律师。 原审被告人冯海斌，男，1979年9月25日出生于浙江省临海市，汉族，大专文化，中共党员，原系临海市政府驾驶员，住临海市。2018年1月29日因犯非法经营罪被临海市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。 原审被告人蔡惠萍，女，1970年6月10日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，无业，住临海市。2018年1月29日因犯非法经营罪被临海市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八十万元。 原审被告人金志满，男，1967年11月6日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，原临海供电公司聘用人员，住临海市。2018年1月29日因犯非法经营罪被临海市人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。 临海市人民法院审理临海市人民检察院指控原审被告人冯海斌、蔡惠萍、冯月娥、吴芙玲、谢才杰、金志满犯非法经营罪一案，于2018年1月29日作出（2017）浙1082刑初1134号刑事判决。判决后，临海市人民检察院未提出抗诉，原审被告人均未上诉，案件已经发生法律效力。2018年8月30日，台州市人民检察院以台检经审刑抗〔2018〕1号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员齐娟出庭履行职务，原审被告人谢才杰、冯月娥、吴芙玲及本院通过台州市法律援助中心分别为三原审被告人指派的辩护人陈俊伟、潘道广、陈丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年至2017年初期间，被告人蔡惠萍、冯海斌等人在临海市内从事“六合彩”非法经营活动，每期接受下家投注后，一般重新整理拆注成“三肖”、“特码”等形式再报注给上家，层层上报至坐庄人员（庄家），同时被告人冯海斌本人也部分坐庄，庄家利用香港“六合彩”开奖结果进行对赌，待开奖后交付资金，收注人员赚取“子费”或中间费。 期间，被告人蔡惠萍接受下家周某、吴某、李某等多人的投注，主要以“三肖”、“单双”的形式报注给上家被告人冯月娥、吴芙玲，并从中赚取收注额10%或2%的“子费”，其收注金额总计人民币6400余万元，个人非法获利80万元以上。被告人金志满明知其妻子即被告人蔡惠萍从事“六合彩”收注，仍帮助其转账、存取款、交付现金给上下家，经手的“六合彩”资金达800万元左右。 被告人冯月娥从下家蔡惠萍、王某1、徐某、金某1、王某2等人收注后，主要以“三肖”形式报注给上家被告人谢才杰，每期赚取100元左右的中间费。期间其收注金额总计3200余万元，个人非法获利4万多元。 被告人吴芙玲在2014年上半年开始从事“六合彩”收注，其从下家被告人蔡惠萍处收注后，主要以“三肖”形式报注给上家被告人谢才杰和叶某2（另案处理），每期赚取100元左右的中间费。期间其收注金额总计2000余万元，个人非法获利3万多元。 被告人谢才杰从下家被告人冯月娥、吴芙玲处收注后，主要以“三肖”形式报注给被告人冯海斌，每期赚取300元左右的中间费。期间其收注金额总计3000万元左右，个人非法获利10万元左右。 被告人冯海斌从2013年下半年开始从下家被告人谢才杰处收注，主要以“特码”形式报注给上家岩辉华、马某（另案处理），赚取中间费，同时其本人也坐庄，拿出部分收注金额与下家投注人对赌。2016年初开始，被告人冯海斌从被告人谢才杰处收注后不再报注给上家岩辉华、马某，其本人作为庄家与下家投注人对赌。期间被告人冯海斌收注金额总计2000万元左右，个人非法获利8万元左右。 2017年2月14日，被告人蔡惠萍、金志满同时被公安民警抓获归案；同年2月21日，被告人冯月娥主动到公安机关投案；同年2月24日，被告人谢才杰主动到公安机关投案；同年3月1日，被告人吴芙玲被公安民警抓获归案；同年3月28日，被告人冯海斌被公安民警抓获归案。归案后，被告人蔡惠萍、冯月娥、吴芙玲均如实供述了主要犯罪事实。 被告人蔡惠萍、金志满向临海市人民法院退出违法所得80万元；被告人冯海斌退出违法所得8万元；被告人冯月娥退出违法所得4万元；被告人吴芙玲退出违法所得3万元；被告人谢才杰退出违法所得10万元。 原判以户籍证明、人口信息、前科处罚决定书、归案经过、情况说明，搜查笔录、扣押笔录、清单、照片、光盘，银行明细账、存款凭证、转账凭证，证人周某、金某2、凌某、吴某、叶某1、李某、王某3、方某、王某2、金某1、王某1、徐某的证言，被告人蔡惠萍、金志满、冯月娥、吴芙玲、谢才杰、冯海斌的供述及同案人员叶某2、马某的供述，电子物证检验报告等证据证实本案事实。并据此作出如下判决：一、被告人蔡惠萍犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八十万元。二、被告人冯海斌犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。三、被告人谢才杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人冯月娥犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。五、被告人吴芙玲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。六、被告人金志满犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人蔡惠萍、金志满、冯海斌、冯月娥、吴芙玲、谢才杰退出的违法所得合计人民币一百零五万元予以没收，上缴国库。八、随案移送的手机四部、《六合精选》二本、笔记本四本、“六合彩”资料七页、“六合彩”账单五页、银行卡九张予以没收。 台州市人民检察院认为，原审被告人冯月娥、吴芙玲、谢才杰系经营“六合彩”过程中独立环节的收注人员，积极主动参与收注，不应认为在共同犯罪中起次要或辅助作用，原审判决认定事实正确，但认定三人系从犯错误，导致量刑明显不当，遂提出抗诉。 原审被告人谢才杰对原判所认定的事实、证据及对其的定罪量刑无异议。其辩护人认为，1、谢才杰主观上不是犯意的提起者，其犯意的形成具有被动性；2、谢才杰的所有犯罪行为都是受冯海斌安排、指挥的，行为具有从犯的被动性；3、谢才杰是否独立环节的收注人员不影响其从犯的认定，除去谢才杰的环节，不影响非法经营的过程；4、谢才杰仅赚每期300元中间费，行为的危害性比主犯小。认为原审判决量刑适当，意见维持原判。 原审被告人冯月娥对原判所认定的事实、证据及对其的定罪量刑无异议。其辩护人认为，1、冯月娥的行为在整个犯罪中处于次要地位，既没有自己坐庄，也没有重新整理拆注；2、冯每期只收取100元跑腿费，认定其为从犯是适当的；3、蔡惠萍虽然是冯月娥的下家，但是金额远大于冯月娥，且将报注重新整理拆分进行投注，与冯月娥的行为不同；4、根据相关规定，明知是庄家、赌头利用“六合彩”进行赌博活动，仍多次帮助收注登记、结算、交接赌款的按照赌博罪的从犯处理。认为原审判决量刑适当，意见维持原判。 原审被告人吴芙玲对原判所认定的事实、证据及对其的定罪量刑无异议。其辩护人认为，1、本案应定性为赌博罪；2、吴芙玲是纵向链条上的一个环节，不具有独立性，起辅助作用，应认定为从犯；3、原审判决量刑适当。意见维持原判。 经再审查明的事实、证据与原审一致。 本院认为，原审被告人冯海斌、蔡惠萍、冯月娥、吴芙玲、谢才杰、金志满违反国家规定，非法经营“六合彩”，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。利用香港“六合彩”开奖号码进行猜码收受投注的赌博活动，属于《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的行为，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。故原审被告人冯月娥的辩护人关于应对冯月娥按赌博罪的从犯处理、原审被告人吴芙玲的辩护人关于应定赌博罪的辩护意见不能成立，不予采纳。谢才杰、冯月娥、吴芙玲均系“六合彩”赌博的收注人员，接受他人投注后转投给上家收注者或庄家，其接受投注及转投注的行为均未与投注者及上家共谋，系独立的环节。谢才杰、冯月娥、吴芙玲在收注及转投注过程中不依附于他人，不与投注者或上家收注者、庄家构成共同犯罪。冯月娥自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。吴芙玲归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。考虑到谢才杰、冯月娥、吴芙玲认罪悔罪，积极退赃，且谢才杰自动投案，均酌情予以从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但认定原审被告人谢才杰、冯月娥、吴芙玲系共同犯罪中的从犯并予以减轻处罚不当，应予纠正。抗诉机关据此抗诉的理由成立，予以采纳。辩护人要求驳回抗诉，维持原判的辩护理由不能成立，不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销临海市人民法院（2017）浙1082刑初1134号刑事判决对原审被告人谢才杰、冯月娥、吴芙玲的量刑部分，维持其余部分。 二、被告人谢才杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月24日起至2022年8月23日止。罚金款项限判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人吴芙玲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月1日起至2022年4月30日止。罚金款项限判决生效后一个月内缴纳。） 四、被告人冯月娥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月21日起至2022年2月20日止。罚金款项限判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 朱 坚 审判员 金林桂 审判员 张媛娇 二〇一九年三月一日 书记员 卢丽萍