浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终36号 原公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐小敏，男，1987年11月27日出生于浙江省开化县，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地浙江省开化县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年6月19日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人姜晶晶、胡芳，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐智敏，男，1984年1月15日出生于浙江省开化县，汉族，大学本科，公司职员，户籍所在地浙江省开化县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年6月19日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人王锡伟，浙江和义观达（杭州）律师事务所律师。 原审被告人余迎军，男，1980年3月15日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地浙江省开化县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年5月21日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人程可慰，男，1985年11月14日出生于浙江省开化县，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地浙江省开化县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年2月7日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年3月14日被取保候审。 宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人徐小敏、余迎军、徐智敏犯集资诈骗罪，被告人程可慰犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年12月21日作出（2018）浙0203刑初847号刑事判决。原审被告人徐小敏、徐智敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年2月，被告人徐小敏、余迎军为解决各自资金需求，经预谋，在本市海曙区天一豪景Ａ座826室设立锦泰公司。该锦泰公司系被告人余迎军通过被告人程可慰的介绍联系詹某（已判决）提供身份证，并最终由被告人徐小敏持詹某身份证登记注册。被告人徐智敏另受徐小敏的委托，联系他人为锦泰公司设置网络借贷平台。 锦泰公司运营期间，由朱某（已判决）出面作为锦泰公司经营负责人，通过锦泰公司的网络借贷平台发布“秒标、7天标、1个月标、3个月标”等虚假的借款人信息，造成该锦泰公司正常经营借贷业务的假象，对外谎称投资即可获得1%-24%不等的年化收益率，面向社会不特定公众公开集资。该锦泰公司收取投资资金及支付本金、收益的银行卡系詹某提供。期间，被告人徐智敏负责管理锦泰公司非法集资吸收资金的银行账户，同时在徐小敏等人指使下划拨相关资金供被告人徐小敏、余迎军个人使用，还联系朱某完成锦泰公司客户兑付资金的划拨。被告人程可慰、詹某另根据余迎军的指示，完成部分集资款的转移。 2017年5月，锦泰公司出现兑付问题而倒闭。经查，锦泰公司累计非法集资约2500万元，归还本息及返利共计约1900万元，造成损失约600余万元。被告人徐小敏将上述集资款中至少240万元占为己有，用于其上海公司投资人的兑付以及投资电影等事由；被告人余迎军则将上述集资款中至少120余万元占为己有，用于支付锦泰公司设立前其个人债务等事由。截止目前，共有鲍某、王某1、陈某1等20余名被害人报案，涉及资金5936224.29元，已归还2407730元，造成实际损失3528494.29元。具体如下： 1.2017年5月，锦泰公司向鲍某集资人民币320000元，至案发已归还本金及支付收益共314779元，造成鲍某损失人民币5221元。 2.2017年3月至5月，锦泰公司向王某1集资人民币175140元，至案发已归还本金及支付收益10712元，造成王某1损失人民币164428元。 3.2017年5月，锦泰公司向陈某1集资人民币134400元，至案发已归还本金及支付收益101000元，造成陈某1损失人民币33400元。 4.2017年5月，锦泰公司向叶梦祥集资人民币233524元，至案发已归还本金及支付收益36400元，造成叶梦祥损失人民币197124元。 5.2017年4月至5月，锦泰公司向蒲某集资人民币906650元，至案发已归还本金及支付收益115812元，造成蒲某损失人民币790838元。 6.2017年至5月，锦泰公司向邬某集资人民币417500元，至案发已归还本金及支付收益151161元，造成邬某损失人民币266339元。 7.2017年4月至5月，锦泰公司向任某集资人民币1131570元，至案发已归还本金及支付收益818935元，造成任某损失人民币312635元。 8.2017年5月，锦泰公司向何某集资人民币220300元，至案发已归还本金及支付收益8500元，造成何某损失人民币211800元。 9.2017年4月至5月，锦泰公司向涂某集资人民币264780元，至案发已归还本金及支付收益24390元，造成涂某损失人民币240390元。 10.2017年4月，锦泰公司吸收丁某人民币15000元，至案发已归还本金及支付收益13812元，造成丁某损失人民币1188元。 11.2017年4月至5月，锦泰公司向郑某集资人民币44180元，至案发已归还本金及支付收益9045元，造成郑某损失人民币35135元。 12.2017年4月，锦泰公司向时某集资人民币33000元，至案发已归还本金及支付收益7292元，造成时某损失人民币25708元。 13.2017年4月，锦泰公司向庄某集资人民币32839元，至案发已归还本金及支付收益7994元，造成庄某损失人民币24845元。 14.2017年3月至5月，锦泰公司向冯某集资人民币177000元，至案发已归还本金及支付收益55699元，造成冯某损失人民币121301元。 15.2017年5月，锦泰公司向陈某2集资人民币237061元，至案发已归还本金及支付收益83009元，造成陈某2损失人民币154052元。 16.2017年5月，锦泰公司向陈某3集资人民币100000元，至案发已归还本金及支付收益40596元，造成陈某3损失人民币59404元。 17.2017年4月至5月，锦泰公司向李某集资人民币45000元，至案发已归还本金及支付收益17000元，造成李某损失人民币28000元。 18.2017年3月至5月，锦泰公司向励明君集资人民币471463元，至案发已归还本金及支付收益222486元，造成励明君损失人民币248977元。 19.2017年4月至5月，锦泰公司向徐某1集资人民币117832元，至案发已归还本金及支付收益110668元，造成徐某1损失人民币7164元。 20.2017年3月至5月，锦泰公司向曾某集资人民币330700元，至案发已归还本金及支付收益51155元，造成曾某损失人民币279545元。 21.2017年4月至5月，锦泰公司向胡某集资人民币409406.29元，至案发已归还本金及支付收益161056元，造成胡某损失人民币248350.29元。 22.2017年3月至5月，锦泰公司向王某2集资人民币118879元，至案发已归还本金及支付收益46229元，造成王某2损失人民币72650元。 另查明，2018年6月19日，被告人徐小敏被公安机关抓获后，协助公安机关抓获被告人徐智敏。 原审法院根据以上事实和相关法律规定，判决：一、被告人徐小敏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人余迎军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人徐智敏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人程可慰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。五、责令被告人徐小敏、余迎军、徐智敏、程可慰退赔被害人的损失（具体见附表）。 上诉人（原审被告人）徐小敏提出：（一）其无非法占有的目的，不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪。理由是：1.涉案部分资金用于投资拍电影，有可预期的收益，能够归还投资人的投资款；2.其虚构资金用途，仅仅是为了吸引投资人投资，所吸收的资金大部分已归还给投资人；3.其挪用的资金，用于支付开办锦泰公司的费用、投资拍电影、赔偿他人，没有挥霍。（二）其有从轻、减轻处罚情节。理由是：1.其在被刑拘前并未逃避；2.其协助抓捕同案犯，有立功表现；3.如实供述自己的罪行；4.系初犯、偶犯。综上，请求撤销原判，减轻上诉人的刑罚。 徐小敏的辩护人提出：1.徐小敏没有非法占有吸收款项的主观故意；2.徐小敏所在的锦泰公司虽发布了虚标及虚假的借款人信息，但这只是一般的民事欺诈行为，并非使用欺骗的方式吸收资金；3.从吸收的资金的去向以及未归还部分所占比例来看，不符合集资诈骗罪的客观表现。吸收资金绝大多数用于归还客户本息，未归还部分所占比例小，实际投资、经营部分所占比例较高。综上，徐小敏构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪，请求二审法院予以改判。 上诉人（原审被告人）徐智敏提出：（一）一审判决认定事实不清、定性错误，其构成非法吸收公众存款罪。理由有：1.其没有非法占有的主观故意；2.其纯粹是帮忙，相当于“编外财务”；3.其在犯罪中的地位和作用与程可慰相当。（二）一审量刑畸重。其在犯罪中，一是受徐小敏委托，联系他人为锦泰公司设立网络借贷平台；二是根据徐小敏的指示划账。综上，请求二审法院撤销原判，以非法吸收公众存款的从犯从轻判处。 徐智敏的辩护人提出：徐智敏只是给徐小敏帮忙，根据其指示完成资金划拨，对于吸收资金的用途及划拨原因并不清楚，认定徐智敏明知徐小敏、余迎军集资诈骗而提供帮助的证据不足。请求以非法吸收公众存款罪对徐智敏进行处罚。 经审理查明： 原判认定上诉人（原审被告人）徐小敏、徐智敏犯集资诈骗罪，原审被告人余迎军犯集资诈骗罪，原审被告人程可慰犯非法吸收公众存款罪的事实有以下证据证实：被害人鲍某、王某1、陈某1、蒲某、邬某、任某、何某、涂某、丁某、郑某、时某、庄某、冯某、陈某2、陈某3、李某、励明君、徐某1、曾某、胡某、王某2的陈述及银行账户交易明细；证人吴某的证言；证人孙某的证言及辨认笔录；证人徐某2、徐某3、崔某、汪某的证言；证人曹某、沙某、陈某4、杨某、赖某、成某、程某、朱某、詹某的证言；关于宁波锦泰金融服务外包有限公司非法吸收公众存款案受害人投资损失金额审核执行商定的程序的报告、账户名为詹某的工商银行、中信银行、民生银行的账户交易明细；锦泰公司在网络上设置的锦泰金融融资平台截屏、借款协议书；公司登记基本情况、公司章程；抓获经过；公安机关出具的情况说明、户籍证明；徐小敏、余迎军、徐智敏、程可慰的供述等。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。原判事实清楚，证据确实、充分。 关于徐小敏、徐智敏所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实及证据，综合评判如下： 1.徐小敏犯罪的定性问题 根据中国银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条的规定，网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：为自身或变相为自身融资；直接或间接接受、归集出借人的资金；虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵及风险，以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等，捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人等。徐小敏、余迎军通过锦泰公司的网络借贷平台发布“秒标、7天标、1个月标、3个月标”等虚假的借款人信息，吸收资金建资金池，将所集资金主要归还各自债务，属于非法的Ｐ2Ｐ网络借贷。就集资诈骗而言，只要某种行为足以使对方陷入“行为人属于正当、合法募集资金”“出资后就会有回报”等认识错误，足以使对方“出资”，此行为就属于集资诈骗罪中的“诈骗方法”。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别，关键在于行为人对所吸收的资金是否具有非法占有的目的。“非法占有目的”，是指排除权利人，将他人财物作为自己的所有物（排除意思），并遵从财物的经济用途，对之进行利用或者处分的目的（利用意思）。本案中，徐小敏、余迎军“非法占有目的”明显，具体理由有：1.利用他人身份证件注册公司，有逃避法律责任的行为。锦泰公司系余迎军通过程可慰的介绍联系詹某提供身份证，并最终由被告人徐小敏持詹某身份证登记注册（一人有限责任公司，自然人独资），徐小敏、余迎军逃避法律责任的意图明显。2.融资项目虚构、没有任何盈利活动。徐小敏、余迎军等人利用网络平台发布虚假高利借款标募集资金，以明显不合理的高额回报为诱饵，采取“借新还旧”的手段，短期内募集高达2500余万元的资金，绝大部分资金未用于生产经营活动，仅极少数资金用于投资拍摄电影，其融资成本远远超出企业正常盈利水平，所融资金的损失和无法偿还是确定的、不可避免的。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，使用诈骗方法非法集资，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为“以非法占有为目的”。3.从资金走向看，所募资金2500余万元均汇入指定的私人账户，资金始终由徐小敏个人控制。4.资金用途方面，所募资金绝大部分由徐小敏、余迎军用于循环融资（即“借新还旧”）和归还个人债务，除极少数自己用于投资拍摄电影外，绝大部分资金并未投入生产经营活动。5.在集资资金未能兑现致锦泰公司关门后徐小敏、余迎军就造成的损失均没有归还的意愿和实际行为。根据以上分析，原判认定徐小敏、余迎军主观上具有非法占有目的，构成集资诈骗罪，符合刑法规定，证据确实、充分。 2.徐智敏犯罪的定性问题 根据徐智敏的供述和其他证据，在锦泰公司营业执照办下来后，其才知道公司是做融资的，所吸收的资金实际用来解决徐小敏、余迎军自身的资金问题，即满足徐小敏的“曜斗公司”投资人兑付和投资拍摄电影的资金需求和余迎军开办工厂的资金需求，可见，其对徐小敏、余迎军实施集资诈骗的行为是明知的。在与徐小敏、余迎军的集资诈骗共同犯罪中，其受徐小敏委托，联系他人为锦泰公司设立网络借贷平台，并根据徐小敏的指示划账，在共同犯罪中处于次要和辅助作用，依法应认定为从犯。 综上，徐小敏、徐智敏所提上诉理由及其辩护人的相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）徐小敏、原审被告人余迎军、上诉人（原审被告人）徐智敏合伙，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，向社会不特定人员集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪，系共同犯罪。原审被告人程可慰与他人合伙，向社会不特定人员非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，亦系共同犯罪。在集资诈骗共同犯罪中，徐小敏、余迎军商议设立公司，非法占有集资资金，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。徐智敏联系他人设立网贷平台，受徐小敏指使进行资金的转账，起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。程可慰在非法吸收公众存款中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。案发后，徐智敏、程可慰能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。综合以上情节，对徐智敏、程可慰均应当减轻处罚。徐小敏有立功表现，可从轻处罚。徐小敏、余迎军到案后，就谁是锦泰公司设立的起意者及实际控制人相互推诿，故不能认定两人有坦白情节。程可慰犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可宣告缓刑。对于被害人的损失，责令徐小敏、余迎军、徐智敏、程可慰退赔。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 尹振国 审 判 员 王 坚 审 判 员 吴旭峰 二〇一九年三月五日 代书记员 金玮豪