南京市玄武区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）玄商初字第1437号 原告王阳，男，汉族，1973年6月11日生，住山东省淄博市临淄区。 委托代理人齐大鹏，山东启泰律师事务所律师。 被告南京嘉澳投资信息咨询有限公司，住所地在南京市玄武区长江路109号A3栋519室。 法定代表人卓越，该公司总经理。 委托代理人陈美华，北京市中银（南京）律师事务所律师。 原告王阳与被告南京嘉澳投资信息咨询有限公司（以下简称嘉澳公司）委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王阳，被告嘉澳公司的法定代表人卓越以及委托代理人陈美华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王阳诉称，2013年4月9日，原、被告双方签订移民代理协议，约定被告为原告代理申请澳大利亚457工作签证全部手续。合同签订后，原告给付被告服务费用10万元，以及签证申请费用960澳元，但是被告未能按照承诺在4-5个月时间内完全签证申请手续，且事后得知被告也不具有出入境中介机构法定资质。为此原告诉至法院，要求解除双方合同，要求被告返还10万元人民币和960澳元，同时按照银行同期贷款基准利率的4倍赔偿原告的损失11000元。 被告嘉澳公司辩称，原告清楚知道被告没有移民代理中介资质，移民代理协议的签订方不是被告公司而是卓越本人，卓越个人曾为他人成功办理外国签证申请手续，再次代理原告申请外国签证完全可以实现，不存在以欺诈方式与原告签订协议的情形。由于在协议中未明确约定办理签证的具体时间，而原告又拒不配合卓越提供澳洲注册公司的对外业务合同，应视为原告以其行为明确表示不愿继续履行双方协议，所以是原告违约而非卓越，已经收取原告的申请费用不应退回，请求法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2013年4月9日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份聘请移民代理协议，在协议的抬头处载明“甲方：卓越”，在协议落款的甲方处卓越签字，且加盖了被告单位的公章。双方约定： 1、甲方为乙方代理申请澳大利亚（以下简称澳洲）457长期工作签证（自雇类）全部手续，完整程序为：负责为乙方开办设在澳洲悉尼的公司、为乙方撰写商业企划书、申请担保名额、准备前期材料、负责文件材料评定及公证、确定个案的申请方案、填写整套签证申请文件、负责向澳洲移民部递交申请表、联系个案有关部门，最终获得签证； 2、甲方全部费用为人民币27万元，乙方在签订协议时支付5万元，完成澳洲公司注册后支付5万元，获得澳洲公司担保通过支付5万元，获得签证后支付12万元；如申请失败，乙方将损失澳洲第三方费用不超过3000澳元，具体以澳洲方提供的费用收据为准，超出此费用部分全部由甲方承担； 3、甲方提供的所有签证服务应遵守澳洲移民代理注册机构的要求，并保证不因澳洲457类签证的政策性原因增加附加条件。乙方自行承担申请过程中的部分第三方费用，如公证费、会计费、保险费、体检费等（提供VISA或MASTER信用卡支付）； 4、乙方如果中途单方面无故要求取消合同，或者乙方在办理过程中不听取甲方建议而导致失败，乙方不能按甲方的要求及时提供移民部所需要的材料而导致申请失败（具体评判以邮件日期为准，同时甲方应为乙方预留准备时间），如果因申请者体检或者道德品行不符合申请国要求而导致拒签等，甲方不退回已收取的款项。 同日，被告收到原告递交的公司营业执照复印件、公证书原件、身份证、护照、毕业证书等扫描件和照片等材料，以及王阳缴纳的5万元“澳洲签证服务费（第一期）”，在被告向原告出具的收据上加盖了被告单位的印章。 5月12日，原告又向被告缴纳了5万元“澳洲457服务费（第二期）”，在被告出具的收据上同样加盖了其单位印章。按照6月15日被告电子邮件的通知，6月26日、6月28日和7月10日，原告又分别向被告支付了澳洲政府申请费420澳元、州担保申请费85澳元和签证申请费455澳元。 2013年7月15日，通过电子邮件的方式，被告通知原告：澳洲注册公司的账户已经开设，原告应将2000澳元汇入公司账户；“另外我会帮你支付房租，钱打到你的公司账户，从你公司账户走”。 9月11日、12日和13日，仍然通过电子邮件的方式，关于代理协议是否继续履行，原、被告双方曾经交换意见： 1、9月11日，被告通知原告，表示：虽然国内公司和澳洲新注册公司没有开始业务联系，但是被告之前的客户仍然同意签字，也已申请签证成功；该合同只是一个外贸合同，证明澳洲新公司在运作，原告不能理解此事拒绝递交材料，由于原告个人不配合而导致拒签的后果应当自负；“至于租房合同，律师会处理，到时候会给你解决”； 2、当日原告回复被告，表示：签订代理协议时被告答应5-6月内办理完毕签证手续，但是5个多月过去以后仍不知道具体进度；关于被告要求原告签订的虚假合同原告不能同意，一是因为不包括在代理协议约定范围内，二是协议约定原告提供的所有材料应当真实有效，原告无法配合被告提出的违法要求；8月13日双方曾经电话联系，被告答应两周之内如果不能租到澳洲房子，应当进入退费流程，但是四周以后被告仍未给予明确答案，既然被告无法继续办理，那么应当退还原告费用； 3、9月12日，原告通知被告，表示：由于属于违法行为，所以无法配合被告提供虚假合同，要求被告全额退还10万元以及刷卡费用，否则原告准备将被告诉至法院； 4、当日被告答复原告，表示：在签约时被告曾经表示，“457”一般处理周期是4-5个月，但这只是一般情况，委托协议中没有明确约定具体时间，现在处理周期变长，是多方面因素作用的结果，现在的处理周期是1年左右；关于要求原告提供的“外贸协议”，签字双方是原告的澳洲董事和国内的公司，与原、被告双方没有利益关系，目的是证明原告的新公司正在运作，原告现在签订，约定明年1月交货，到1月前原告再要求中止合同、说明不愿购买即可，提供协议的唯一目的是方便澳洲移民部门审查；交给澳洲移民部门的签证申请费，不是被告收取不可能退还，澳洲董事费也不可能退还，但是注册公司的房租如果原告不用可以转租给下家，该笔费用可以协商；如果被告存在失误，也是没有准确预计澳洲董事的聘请难度，而董事的配合程度，直接导致了处理进程的长短；“外贸协议”是由澳洲董事签订，被告将会增加补充协议、不交割不交费即可，原告只需负责提供国内公司走账； 5、9月13日，被告通知原告，表示：澳洲注册移民律师要求正式通知原告，最后确认原告是否同意继续申请办理签证手续，如果原告坚持9月11日的观点，那么签证申请下周停止办理，原因则是原告的主观拒绝；关于签证办理时间，按照目前进度仍在正常办理状态，澳洲注册公司的办公室房租仍然应由原告按时缴纳，被告要求原告和澳洲董事提供一份开展业务的证明，是原告应该计划经营的项目，是否属于虚假合同被告不负责调查； 6、当日原告在回复中表示：被告未能实践承诺在5-6个月时间内办理完毕签证申请手续，仅仅完成澳洲注册公司的步骤，在更换董事以后的两个多月内依然没有任何进展；双方早已约定澳洲注册公司的房租由被告负担，所以不愿再就此事与被告纠缠；由于原告本人现在国内，必须在其前往澳洲以后才可能有经营行为发生，所以无法提供一份无中生有的外贸合同；对于签证办理一事，由于被告一再违约以及种种无理要求，导致原告对被告失去信任，现在要求被告全额退还10万元款项和刷卡费用，否则原告将坚持起诉。 另查明： 1、被告于2007年4月24日设立，经营项目包括投资信息咨询、房产投资信息咨询、商务信息咨询、教育管理信息咨询（涉外中介除外）、旅游信息咨询；外文翻译。 2、2011年9月15日，被告与澳大利亚蓝海移民留学事务所签订一份合作协议，抬头处注明乙方是被告单位，在协议落款处卓越签字，且加盖了被告单位的公章。双方约定：（1）双方合作开展澳大利亚各类移民、工作签证与留学等相关业务，被告负责初选申请人、协助客户准备资料，蓝海事务所负责澳洲所需办理事项，包括注册公司、申请税号、开设账户、签证办理等后期工作；若申请人单方提出中途停办或者其他原因导致申请未获批准，如递交个人虚假材料、有犯罪记录、体检不合格等，双方均不退还已收到的前期服务费用；除上述原因外未获批准的申请，均需全额退还已收到的服务费；（2）整套服务费为8万元，公司注册费为1000澳元，澳洲董事服务费1400澳元，商业计划书费2000澳元，会计费250澳元，签证费（包括担保、提名和签证）790澳元，办公室租金500澳元/月、按6个月预估计算为3000澳元。 3、印有“加澳国际”标志的宣传页载明：专业保签澳洲自雇类457签证，不符合投资移民条件的，资金有限、想要在澳洲开辟生意机会的，没有学历、雅思成绩、想要在澳洲工作的，“没有问题！我们帮你办到”，6个月全家快速拿到4年工作签证。 4、2000年9月11日国务院关于加强出入境中介活动管理的通知（国发[2000]25号）规定：凡从事为出国定居、就业及其他非公务活动提供信息服务、法律咨询和帮助申办签证及境外联络、安排等中介活动，必须报经所在省级人民政府有关部门审核并报国务院有关部门审批，凭有关部门颁发的经营许可证到工商行政管理部门办理注册登记，禁止境外机构、个人在我国境内从事出入境中介活动；出入境中介机构不得超范围经营，不得委托其他机构和或个人代理有关业务，不得为服务对象提供虚假材料骗取出境证件，严禁任何机构或个人发布虚假出境信息。 5、2001年6月6日公安部《因私出入境中介活动管理办法》第五条规定：设立中介机构应当向公安机关出入境管理部门提出申请，由省级公安机关颁发有效期为5年的经营许可证，申请机构凭经营许可证向工商行政主管部门申请登记注册；第九条规定：境外机构、个人以及外国驻华机构申请经营许可证的不予受理；第三十一条规定：单位和个人未经资格认定、登记注册，擅自开展中介活动的，由公安机关和工商行政管理部门依法取缔、没收违法所得。 审理中，原告表示：被告已经退还了85澳元的费用。 上述事实有代理协议、收据、收条、电子邮件、合作协议、宣传页、工商资料及本院庭审笔录等证据证实。 本院认为，首先，原、被告间的委托合同依法成立并有效。 本案中，虽然在聘请移民代理协议的抬头处载明“甲方：卓越”，但在协议落款的甲方处加盖了被告单位的公章，且被告提供的2011年9月15日的合作协议，在落款处也是卓越签字且加盖单位公章。由于上述两份合同在形式上并无不同，且卓越又是被告的法定代表人，所以代理协议的两方当事人，应为原、被告双方而非原告与卓越本人。由于该委托协议系原、被告双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应当依法成立并有效，双方应当严格依照法律规定和合同约定履行各自的义务。 其次，关于违约方。被告辩称，签证手续停止办理的原因，系原告拒不配合提供申请所需外贸材料，且单方要求不再继续办理，所以应由原告承担违约责任。本院认为： 第一、根据国务院和公安部的规定，从事因私出入境中介活动的中介机构，应当申请由省级公安机关颁发有效期为5年的经营许可证。本案中，作为接受委托提供签证办理服务的受托人，被告没有提供证据证明：在与原告订立、履行合同时，被告已经具有从事出入境中介活动的经营资质即获得经营许可证，所以在不具备上述经营资质的情形下，被告即以中介机构的名义签订、履行公民出入境合同、从事因私出入境中介活动，其行为已经违反了行政法规的相关规定，所以应当视为已对原告构成了不当履行，应向原告承担违约责任；原告行使合同抗辩权，因此要求解除其与被告的合同且退还相应费用，原告的要求符合客观事实和法律规定，本院予以支持。 第二，合同解除以后相关费用的返还。被告辩称，原告绵纳的签证费用系第三方费用，不是被告收取不应退还。本院认为：在签订、履行委托合同之时，被告的行为已经存在瑕疵，虽然被告已经依约在澳洲为原告注册新的公司，但是该工作成果作为签证申请的一部分，在签证手续最终无法办理完毕的情况下，原告实际上根本无法能够取得，同时由于委托合同的解除，是因为被告在事实上也未能够成功办理签证手续所致，所以原告向其缴纳的相关费用，被告也应当如数予以返还，且应赔偿因违约而给原告造成的损失；但因原告未提供证据来证实其具体损失，所以原告要求按照银行同期基准利率的4倍赔偿损失的主张，不符合已查明的事实，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、解除原告王阳与被告南京嘉澳投资信息咨询有限公司于2013年4月9日签订的代理协议。 二、被告南京嘉澳投资信息咨询有限公司应于本判决生效之日起返还原告王阳各项费用共计105040.09元，且支付逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年9月25日起至判决确定给付之日止）。 三、驳回原告王阳的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案应交纳诉讼费2631元，由被告负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。南京市中级人民法院开户银行：南京市农业银行鼓楼支行；账号：10×××67。 审 判 长  李海桥 人民陪审员  伍世梅 人民陪审员  盛 美 二〇一四年二月二十日 见习书记员  陈 佳