河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1639号上诉人（原审原告）：李建军，男，1971年10月15日出生，回族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：褚修宝，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省德瑞置业有限公司，住所地河南省扶沟县扶太公路西侧。法定代表人：王**，该公司董事长。委托诉讼代理人：马新春，河南公为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马振亚，男，1965年8月9日出生，回族，住河南省扶沟县。委托诉讼代理人：李红旗，河南扶正律师事务所律师。上诉人李建军因与被上诉人河南省德瑞置业有限公司（以下简称德瑞置业）、马振亚借款合同纠纷一案，不服周口市中级人民法院（2018）豫16民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李建军的委托诉讼代理人褚修宝，被上诉人德瑞置业的委托诉讼代理人马新春，马振亚的委托诉讼代理人李红旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李建军上诉请求：撤销周口市中级人民法院作出的（2018）豫16民初107号民事判决，依法改判，支持李建军的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定“德瑞置业对上述股东会议纪要效力不予认可且德瑞置业工商登记显示占公司68%股权的大股东方波涛否认接到于2014年10月29日召开股东会议的通知，并缺席2014年10月29日德瑞置业股东会议”与事实不符。德瑞置业在原一审时作为证据提交的《关于增加注册资本的决议》(显示日期为2014年1月28日)显示“为了公司更好的发展，扩大公司的规模，提高公司的实力和影响力，增强公司的融资能力，公司决定增加注册资本至人民币伍仟万元。公司增资后，原所有股东在公司实际所占股份不变，权益不变”。一审法院枉顾德瑞置业自认所有股东股份不变的事实，依据工商登记认定方波涛持有德瑞置业68%股份与事实严重不符。2014年10月29日的股东会议纪要，即使不考虑方波涛代持的20%股份，该股东会议纪要也已成立并生效，一审法院否定该股东会议纪要，又未对该股东会议是否成立、是否生效、是有效还是无效作出评判，仅以德瑞置业不认可该股东会议纪要的效力为由不支持李建军的诉讼请求于法无据。本案中，李建军投入德瑞置业的3000万元中仅有600万元登记为注册资本即股权投资，其余2400万元为股东对公司的出借款即债权投资，全体股东又以股东会决议的形式对上述事项作出表决，形成了对债权债务关系的确认。一审法院以“李建军未提供借款合同、借据、收据、欠条等债权凭证”为由驳回李建军的诉讼请求与事实不符，也存在适用法律错误的情形。二、一审判决认定马振亚不是德瑞置业股东，不具有承担违约责任的主体资格错误。在德瑞置业内部，马振亚多次以公司股东身份参加公司股东会，并以股东身份在股东会决议上签字，足以证明其股东身份。在其违约的情况下，李建军主张其承担违约责任具有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求支持李建军的上诉请求。针对李建军的上诉，德瑞置业辩称，一、李建军认为德瑞置业于2014年1月28日形成的《关于增加公司注册资本的决议》中已经明确“原所有股东在公司实际所占股份不变，权益不变”，因此，2014年10月29日所谓的“股东会纪要”成立并生效，这一观点明显错误。因为：1、德瑞置业没有召开该次股东会，法定代表人方波涛也没有召集并主持该次股东会，没有任何人通知法定代表人方波涛和股东李泓豫，根据公司法的司法解释四第五条的规定，该决议不成立。2、抛开成立与否的问题。2014年1月28日的决议之后，进行了工商登记变更，据工商登记资料显示，变更之前，方波涛出资1400万元，史西平出资400万元，马铁锤出资400万元，李建军出资600万元，李泓豫出资200万元，据此方波涛持股46.67%，李泓豫持股6.67%。即使假设该决议成立，该决议表决人员所持股权的总和也不及46.66%，远不及公司法及德瑞置业公司章程所要求的的三分之二,再假设，即使李泓豫的签名是真实的或经过授权的，该决议的表决人员所持股权的总和也不过是53.33%,无法满足公司法及公司章程规定的生效比例，因此，无论从哪个角度讲，该决议是无效的，李建军称决议成立并生效，明显不能成立。3、本案第一次一审中，2016年5月9日，原一审法院依法调查德瑞置业的全体股东和总经理马振亚时（笔录见卷67、68、69页），法官问：明确一下公司实际股东及出资比例？不以工商登记为准。包括李建军在内的所有人明确回答：李建军出资3000万元，史西平出资2000万元，方波涛出资2000万元，马铁锤出资2000万元，李泓豫出资1000万元。法官问：公司出资之后，出资比例有无变动？出资额有无变动？全体回答：无。这才是本案股权出资实际情况。该笔录已经明确了李建军的股权出资额为3000万元，在法律上构成了李建军的自认。根据公司法第三十五条的规定，股东出资后不得抽逃出资。暂且不论该决议是否成立以及表决权是否合法，从这一角度讲，该决议内容也是无效的。4、在上述笔录中，法院问道：两次增资的决议是否存在？李建军回答：我不知情，也未签字。说明李建军对于两次增资是否认的。但上诉时，却以增资的决议证明2014年10月29日股东会决议合法，明显违背了禁止反言的基本诉讼原则。5、在一审中，法院多次示明其诉讼请求及诉因是否调整，李建军均坚持民间借贷之诉因，一审法院依据合同法及最高院关于审理民间借贷的司法解释的规定予以审理，完全合法。二、李建军的第二个上诉理由，明显不能成立。无论从工商登记、一审法院的调查笔录，还是德瑞置业的实际运行过程中看，马振亚都不是德瑞置业的股东。因为马振亚熟悉项目当地的工作及经营环境，所以德瑞置业聘请其作为总经理。马振亚是项目的初始倡导者，但其并未实际出资，所以其不是德瑞置业的股东。马振亚参与公司运营是其总经理职责所在，各个股东基于对马振亚的信任，允许其列席股东会，便于股东会决议传达，并不是参加股东会，这只是德瑞置业运作不规范的表现，并不能因此推定马振亚是德瑞置业的股东。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，李建军的上诉理由不能成立，应当依法驳回上诉，维持原判。马振亚辩称，一、2014年10月29日股东会议纪要不成立，具体答辩理由同德瑞置业。二、马振亚不是德瑞置业的股东。1、德瑞置业工商登记的股东没有马振亚。2、马振亚本人也不主张是德瑞置业的股东。3、德瑞置业的其他四股东均不认可马振亚是德瑞置业的股东。4、从德瑞置业注册成立及增资情况看，马振亚并未出资。因此马振亚不是德瑞置业的股东。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，李建军的上诉理由不能成立，应当依法驳回上诉，维持原判。李建军于2016年1月5日向一审法院起诉，请求：1．依法判令被告德瑞置业偿还原告借款本金3000万元及利息（利息暂计至2016年1月1日为1856万元，此后利息按年息15%计算至借款本息清偿日止）；2．依法判令被告马振亚支付违约金2000万元；3．本案的诉讼费、保全费由各被告承担。一审法院认定事实：德瑞置业成立之前，李建军、马振亚、史西平、马铁锤、孟庆平五人签订了投资合伙协议，约定共同投资开发现德瑞置业所有土地，在该协议中，各方约定的出资额为李建军4,000万元、马振亚2,000万元、史西平1,500万元、马铁锤1,500万元、孟庆平1,000万元，该协议同时约定：“共同投资人按其出资占出资总额的比例分享利润、分担亏损，共同投资人以其出资额为限，对共同投资承担责任，”并约定：“股份有限公司成立后，任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额。”协议签订后，李建军、史西平、方波涛、马铁锤、李泓豫分别出资3,000万元、2,000万元、2,000万元、2,000万元、1,000万元，共计人民币1亿元。德瑞置业的工商登记显示：“2011年7月29日，该公司申请设立登记，注册资本为2,000万元，公司股权结构为史西平出资800万、马铁锤出资600万、方波涛出资600万，公司法定代表人为方波涛；2011年10月31日，李泓豫与受让马铁锤200万股权，李建军受让方波涛200万股权，李建军受让史西平400万股权，公司股权结构变更为李建军出资600万、史西平出资400万、马铁锤出资400万、方波涛出资400万、李泓豫出资200万，公司法定代表人由方波涛变更为李建军；2013年4月24日，公司法定代表人由李建军变更为方波涛；2013年9月25日，方波涛出资变更为1400万，其他股东出资不变，公司注册资本变更为3,000万元；2014年2月19日方波涛出资变更为3,400万元，其他股东出资不变，公司注册资本变更为5,000万元”。2014年10月29日，公司股东在郑州永和伯爵酒店召开会议并形成股东会议纪要，内容为：1、经充分征求每位人员意见，最后决定由李建军受让项目西院土地；2、李建军前期投资3,000万元由德瑞置业按借款计息，年息15%，从投资到账日起算；3、扶沟项目西院一块土地转让给原告，每亩单价人民币80万元，转让面积以土地证登记为准，李建军应得的本息扣除土地款后，10月30日开始算账，月底前由德瑞置业一次性付清；4、2014年11月30日前，西院土地由马振亚负责解除抵押，将土地证交付李建军，李建军以后对受让的土地进行开发时，对外仍以现公司名义，对内独立核算。对外转让土地，产生收益及税率均由李建军承担。李建军受让的西区的土地抵押融资时，抵押额不得超过2,000万元，超过2,000万元部分，其余人员有权不签署股东会决议。融资在2,000万元以内，与会人员无条件签字。5、本纪要是与会人员充分协商达成，如因任一人原因，导致本纪要未能完全履行的，需向其余人员每人支付2,000万元违约金。马振亚、史西平、马铁锤、李泓豫、李建军在股东会议纪要上签名。2015年1月14日，史西平、马铁锤、李建军、李泓豫四人就河南省德瑞置业有限公司兰乔圣菲项目清算形成决议，内容为：1、有关该项目的所有印章（包括财务章、合同章、行政章等一切公章）收回；2、封存该项目的全部账目，交由指定审计师事务所进行审计；3、封存该项目的全部已签订合同（截止至清算绝缘形成日之前）；4、有关该项目的工程建设，已签订合同正进行原则上经全部股东同意后可继续进行；5、有关该楼盘的销售，同意另委托郑州一销售公司销售，销售收入暂时冻结；6、经大家一致同意，2015年1月15日由马铁锤、李建军带队前往项目驻地对以上应封存公章、合同、账目进行接收封存、移交；7、有关该项目的小金库账目不纳入审计范围，暂由公司董事马铁锤、史西平、李建军代管；8、有关该项目的审计结果，全体股东一致同意并予以认可，不得提任何异议；9、如任何股东对审计结果持异议，可通过法律渠道解决；10、清算期间该项目暂由史西平、马铁锤、李建军代管，房价由股东决定；11、账目未算清前，以前外帐暂停支付。2015年4月28日，史西平、马铁锤、李建军、李泓豫、马振亚五人就兰乔圣菲住宅小区项目账目等遗留问题达成决议，主要内容为：1、全体股东一致同意将该项目进行清算，由每位股东各派一名代表与全体股东共同聘请的律师和委托的会计事务所人员组成清算组，由律师任清算组长。同事原财会人员参与清算，现有全部会计资料由马振亚负责提供并确保其真实性。2、马振亚会谈中提出工程造价为每平方米1,540.16元（不含地价、税款及其他行政费），全体股东同意进行审计（工程造价）审核，并最终以审计结果为准，后审计未果。2015年12月，李建军以2014年10月29日会议纪要为依据，以史西平、马铁锤、李凤刚未组织被告德瑞置业与李建军进行对账，没有在月底前结清款项，马振亚也未在2014年11月30日前解除西院土地上的抵押，并将土地交付李建军为由诉至该院，要求依法判令：1、被告德瑞置业偿还原告借款本金3,000万元及利息（利息暂计至2016年1月1日为1,856万元，此后利息按年息15%计算至借款本息清偿日止）；2、依法判令被告马振亚支付违约金2,000万元；3、本案的诉讼费、保全费由各被告承担。后将原诉讼请求第1项变更为：依法判令被告德瑞置业偿还原告借款本金3,000万元及利息（利息暂计至2016年1月1日为1,856万元，此后利息按年息15%计算至借款本息清偿日止）。该给付义务，先以被告河南省德瑞置业有限公司所有的项目西院土地使用权按照每亩单价人民币80万元，面积以土地证登记为准计算出的土地款进行冲抵，剩余部分由河南省德瑞置业有限公司以金钱给付方式履行。如果被告不能或不愿向原告交付抵债土地，由被告全部以金钱方式履行还本付息义务。该院审理过程中，就本案的案由定性问题，李建军与德瑞置业、马振亚三方观点并不一致，经该院征求李建军意见，李建军坚持认为本案应定性为借款合同纠纷。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十七条规定“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证，以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”李建军依据2014年10月29日其与史西平、马铁锤、马振亚等达成的股东会议纪要请求德瑞置业偿还其借款3,000万元及利息。德瑞置业对上述股东会议纪要效力不予认可，且德瑞置业工商登记显示占公司68%股权的大股东方波涛否认接到于2014年10月29日召开股东会议的通知，并缺席2014年10月29日德瑞置业股东会议。李建军未能提供其与德瑞置业之间的借款合同，亦未提供借据、收据、欠条等债权凭证。故李建军请求德瑞置业偿还借款3,000万元及利息的诉讼请求不能成立，该院不予支持。根据会计师事务所出具验资报告可以看出德瑞置业的初始出资人是史西平、马铁锤、方波涛，后李建军、李泓豫分别受让方波涛、史西平、马铁锤部分股权成为该公司股东，股东的变更过程中并没有马振亚为该公司股东的记载和登记。根据《中华人民共和国公司法》第二十五条之规定：“有限责任公司章程应当载明下列事项：（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间”，本案德瑞置业的公司章程所记载的股东亦无马振亚。根据扶沟县工商行政管理局出具的德瑞置业的注册档案登记，亦没有马振亚的工商登记信息。现有证据不足以证明马振亚具有承担本案违约责任的主体资格，故对原告李建军要求被告马振亚支付违约金2,000万元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第二百零六条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：驳回原告李建军的诉讼请求。案件受理费384,600元，由原告李建军承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。根据各方当事人的诉辩意见，并征得各方当事人同意，本院将二审争议焦点归纳为：1、2014年10月29日的股东会议纪要是否成立、是否生效、是否合法有效，一审判决驳回李建军的诉讼请求是否正确？2、马振亚应否承担2014年10月29日股东会议纪要的违约责任？本院认为，关于2014年10月29日的股东会议纪要是否合法有效问题。股东不得抽逃出资是公司法的一项基本制度和原则，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”股东向公司出资后，出资财产即转变为公司的法人财产，其独立于股东个人的财产而构成公司法人格的物质基础。股东从公司抽回出资，则会减少公司资本，动摇公司的独立法人地位，侵害公司、其他股东和公司债权人的利益，因而为法律所严禁。本案中，李建军本人确认其出资为3000万元，一审法院于2016年5月9日，对李建军、史西平、马振亚、马铁锤、方波涛的调查笔录显示：“李建军、史西平、马振亚、马铁锤、方波涛均认可李建军出资3000万元，史西平出资2000万元，方波涛出资2000万元，马铁锤出资2000万元，李鸿豫出资1000万元，向公司出资之后，出资比例均无变动。”故李建军向德瑞置业的出资应为3000万元。本案诉争的2014年10月29日的股东会议纪要的五项决议，主要内容是将李建军对德瑞置业的3000万元出资转化为德瑞公司借款并计算利息，并以德瑞置业名下的土地偿付李建军借款本息，该决议实质上是将李建军对德瑞置业的出资全部抽回，将直接导致德瑞置业的公司资本减少，侵害了其他股东及公司债权人的利益，违反了法律的禁止性规定，故该股东会决议内容应为无效。李建军辩称在其出资款中，仅有600万元在工商部门进行了出资登记，该600万元应为其对德瑞置业股权出资，另2400万元是德瑞置业对李建军的应付账款，即便2014年10月29日的股东会议纪将3000万元全部确认为借款不妥，但2400万元应为德瑞置业借款，该款应由德瑞置业偿还，股东会决议部分有效。对于李建军的此项辩称意见，本院认为，根据公司法原理，股东抽逃出资并不限于抽逃注册资本中已经实缴的出资，股东抽逃未经工商部门登记，但已经成为公司法人财产的出资同样属于抽逃出资的范畴，亦在公司法禁止之列。故李建军依据此无效股东会决议主张德瑞置业返还借款的诉讼请求不能成立。关于2014年10月29日股东会议纪要是否成立问题。如前所述，由于该股东会议纪要违反法律的禁止性规定应为无效决议，故对该股东会会议是否成立已无分析之必要，本院不再赘述。关于马振亚应否依照股东会议纪要承担违约责任问题。德瑞置业的公司章程所记载的股东无马振亚，工商登记中亦没有马振亚的工商登记信息，现有证据不足以证明马振亚具有承担本案违约责任的主体资格。且诉争的2014年10月29日德瑞公司股东会议纪要为无效决议，故一审法院对李建军要求马振亚支付违约金2000万元的诉讼请求不予支持并无不当。综上，李建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有偏颇，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费384600元，由李建军负担。本判决为终审判决。审判长  高海娟审判员  周新峰审判员  庞宝峰二〇一九年三月十二日法官助理郭培红书记员万亿