山东省高密市人民法院刑 事 判 决 书（2013）高刑重字第1号公诉机关高密市人民检察院。被告人于某甲，个体。2012年8月1日因涉嫌盗窃罪被取保候审。辩护人张日信，山东文坤律师事务所律师。被告人宫某，打工。2012年8月1日因涉嫌盗窃罪被取保候审。被告人张某甲，个体。2012年8月1日因涉嫌盗窃罪被取保候审。辩护人冯子伦，山东子伦律师事务所律师。被告人逄某，个体。2012年8月1日因涉嫌盗窃罪被取保候审。被告人于某乙，司机。2012年8月1日因涉嫌盗窃罪被取保候审。被告人张某乙，个体，2012年8月1日因涉嫌盗窃罪被取保候审。辩护人张芳芳，山东子伦律师事务所律师。高密市人民检察院以密检刑诉（2013）45号起诉书指控被告人于某甲、宫某、张某甲、逄某、于某乙、张某乙犯盗窃罪，于2013年1月31日向本院提起公诉，本院经审理后于2013年3月5日依法作出（2013）高刑初字第108号刑事判决，认定被告人于某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人宫某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人逄某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人于某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万三千元；被告人张某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万三千元。宣判后，被告人于某甲、宫某、张某甲、张某乙不服，以“自己无罪”为由提起上诉。潍坊市中级人民法院认为“原审判决认定事实不清”，于2013年7月5日作出（2013）潍刑二终字第55号裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2013年8月28日公开开庭进行了审理。高密市人民检察院指派检察员乔朋闯出庭支持公诉，被告人于某甲及其辩护人张日信、被告人宫某、被告人张某甲及其辩护人冯子伦、被告人逄某、被告人于某乙、被告人张某乙及其辩护人张芳芳均到庭参加诉讼。高密市人民检察院于2013年11月27日建议对本案延期审理，同年12月26日提请恢复审理。高密市人民检察院于2014年3月25日建议对本案延期审理，同年4月24日提请恢复审理。现已审理终结。高密市人民检察院指控：1、2012年6月30日16时许，被告人于某甲、宫某、张某甲、逄某四人预谋后，到高密市经济开发区高新区工业园豪迈豪佳燃气厂南侧，于某甲驾驶挖掘机挖自来水管，逄某、张某甲、宫某将挖出的自来水管装到车上，盗窃高密市水业公司的备用供水管道50余米。后被告人于某甲以每吨2100元的价格，将上述管道卖到高密市经济开发区卣坊村杜某的废品收购站内，非法获利7900余元。经鉴定，上述自来水管价值8333元。2、2012年7月5日16时许，被告人于某甲、宫某、张某甲、逄某、于某乙、张某乙六人预谋后，到高密市经济开发区高新区工业园豪迈豪佳燃气厂南侧，于某乙驾驶挖掘机挖水管，于某甲、宫某、张某甲、逄某、张某乙将挖出的自来水管装到车上，盗窃高密市水业公司的备用供水管道40余米，后被告人于某甲以每吨2100元的价格，将上述管道卖到高密市经济开发区卣坊村杜某的废品收购站内，非法获利5600元。经鉴定，上述自来水管价值6667元。公诉机关以书证，勘验笔录，鉴定意见，证人证言，被告人供述等证据证实其指控的事实，认为被告人于某甲、宫某、张某甲、逄某盗窃他人财物，数额巨大；被告人于某乙、张某乙盗窃他人财物，数额较大，六被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。六被告人均系自首，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条，提请依法判处。被告人于某甲辩称，对公诉机关指控的被告人犯盗窃罪有异议，其不是有预谋窜至作案地点盗窃自来水管道，而是干完活回家的路上看到有好多人在那里挖，并且有很多人都说那是废弃的没有管理的管道。除被告人的上述辩护意见外，其辩护人还认为，涉案管道并非供水备用管道，该管道早已丧失使用功能，不具备输送水源的功能，属废品；高密市价格认证中心出具的鉴定结论是根据被告人的供述、销赃的数额予以认定的，不具有客观真实性，是对管道的使用价值还是对其作为废品的价值进行鉴定，不够确切，故不能作为定案依据；被告人通过打听询问，得知位于案发现场的管道为废旧管道，已锈蚀、氧化，多数碎裂，已经不能作为水管使用，也无人过问，因只有小学文化水平，被告人以一种贪图小便宜的心态进行挖掘，并卖给废品收购站，主观上没有认识到自己的违法行为，也不可能知道自己的行为会发生危害社会的结果，其没有实施盗窃的主观故意不应当认定为盗窃罪，请求法院宣告被告人无罪，但被告人占有处分不属于自己的财产的行为，应当给予相当于其销售价值的二倍以下罚款，以达到警示及教育目的。被告人宫某辩解意见同被告人于某甲。被告人张某甲辩称，其行为构不成盗窃罪。其辩护人认为，无证据证明涉案管道属高密市水业公司所有，且根本不是什么“备用管道”，而是完全报废、弃之不用的管道，已属于抛弃物；涉案物品价格鉴定结论书无鉴定人员签字，鉴定机构和鉴定人员无进行调查、勘验和论证等法定的鉴定活动，对价格的认定仅凭主观臆断，应属非法证据；被告人挖掘管道不是采取秘密窃取的方式，不符合刑法规定的盗窃罪的犯罪构成。因此，被告人的行为不构成犯罪。本案上诉期间，正值最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布实施，提高了盗窃罪的犯罪数额标准，即使被告人张某甲的行为构成犯罪，公诉机关仍认定被告人张某甲盗窃数额巨大，也不符合法律规定，且被告人具有自首情节、悔罪表现、已积极退赔退赃、系初犯偶犯等具有法定从轻减轻处罚的量刑情节，加之本案的社会危害性小，犯罪情节轻微，依法可不予判处刑罚，故请求对其免予刑事处罚。被告人逄某、于某乙、张某乙辩称，被告人不构成犯罪。被告人张某乙的辩护人认为，涉案自来水管道早已是被高密市自来水公司丢弃、弃之不理多年的抛弃物，应属无主物，根本无法也不可能成为备用管道，被告人张某乙盗窃无主物不构成犯罪；被告人的行为不具有严重的社会危害性；本案认定被告人的犯罪数额过高。经审理查明：1、2012年6月底的一天16时许，被告人于某甲告诉在其家中玩耍的宫某、张某甲、逄某说，在高密市开发区高新区工业园有人挖过一些废弃的自来水管道，就提议一起去挖一些卖点钱花，宫某、张某甲、逄某表示同意后，四人来到高密市经济开发区高新区工业园豪迈豪佳燃气公司南侧，由被告人于某甲驾驶挖掘机挖自来水管，被告人逄某、张某甲、宫某将挖出的自来水管装到车上，共挖掘铸铁自来水管道50余米，并将自来水管道存放于被告人于某甲家中。后被告人于某甲将上述管道以每吨2100元的价格卖给高密市经济开发区卣坊村杜某的废品收购站，获利7900余元。2、2012年7月5日15时许，被告人于某甲纠集宫某、张某甲、逄某、于某乙、张某乙，来到高密市经济开发区高新区工业园豪迈豪佳燃气厂南侧，由被告人于某乙驾驶挖掘机挖自来水管，被告人于某甲、宫某、张某甲、逄某、张某乙将挖出的自来水管装到车上，共挖掘铸铁自来水管道40余米，并将自来水管道存放于被告人于某甲家中。后被告人于某甲将上述管道以每吨2100元的价格卖给杜某的废品收购站，获利5600元。杜某收购以上自来水管道后，以每吨2500元的价格卖给他人，共计15000元。经高密市价格认证中心鉴定，上述自来水管价值15000元。2012年7月26日，被告人于某甲、宫某、张某甲、逄某、于某乙、张某乙到高密市公安局投案，并如实供述了挖掘自来水管道的事实。案发后，被告人于某甲退赔高密市水业公司人民币13500元。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（一）、公诉机关当庭宣读、出示的证据：1、被告人供述（1）被告人于某甲供述其供述2012年6月份，其在高密市经济开发区高新区工业园豪迈豪佳燃气公司南侧给开发区政府下污水管道时，看见有人在燃气公司南侧挖一些自来水管道，其还问过那些挖管道的人，说是些废管道。2012年6月底的一天16时左右，当天没活干，逄某和宫某、张某甲在其家耍，其跟他们说在高密市开发区高新区工业园有人挖过一些废弃的自来水管道，就提议一起去挖一些卖点钱花，他们都表示同意，然后宫某就开着拖拉机拉着其去了豪佳燃气公司南侧，当时其挖掘机就在附近放着。之后其就开挖掘机挖了约50米埋在地下的铸铁管道，并装在拖拉机上，由宫某开着拖拉机拉着水管到其家中，其和逄某、张某甲一起将挖掘机拖回家。之后其联系了卣坊的一个废品回收点，结果对方来看了看说泥土太多，没法要。其又将水管晒了几天，用水冲洗后按每吨2100元的价格卖给卣坊的收购站。2012年7月5日15时30分左右，逄某、张某甲、张某乙在其家耍，其和于某乙、宫某在外面干活，往回走时看见又有人在挖地下管道，其就给逄某打电话，让他们也过来挖管道。逄某就开着其的拖拉机拉着张某甲、张某乙到了豪佳燃气公司南侧，由于某乙开着挖掘机从燃气公司南墙南侧西头开始挖管道，并装在拖拉机上，从西头挖了10来米，燃气公司的职工就出来不让挖了，其就到东边去挖，挖了30来米，又不让挖了，其就不挖了。宫某驾驶着拖拉机拉着张某乙和管道就走了，于某乙开着挖掘机将挖出来管道的沟回填，其和张某甲、逄某在一边等着，回填好后，于某乙将挖掘机开到挖掘机汽车上，其驾驶着汽车回到家中。后其将管道放在其家院内，他们在其家吃完饭就走了。后其将上述管道以每吨2100元的价格卖给杜某。两次共卖了13500余元，具体钱数也记不清了，卖的钱都请他们吃饭、喝酒花了。（2）被告人宫某供述其供述2012年6月底的一天16时左右，其和张某甲、逄某在于某甲家耍，于某甲回来跟他们说：“在高密市开发区高新区工业园有人挖自来水管道，我过去问过了，是不用了的废旧自来水管道。”叫他们也过去挖，记不清谁还问过于某甲，是别人不要了的吗？其只记得于某甲说：是不用了的废旧自来水管道，附近的村民有用铁锨挖的，让他们也去挖就行了。接着于某甲就开着他的汽车拉着他的挖掘机，其开着于某甲的长盘拖拉机去了经济开发区一个燃气公司南侧，当时其四个人一起去的，到了后，于某甲就开挖掘机挖了约50米地下自来水管，用挖掘机装到拖拉机上，其和张某甲、逄某在车上摆放管道，之后就将这些管道拉回于某甲家，都是于某甲处理的，怎么处理的其就不清楚了。2012年7月5日下午4点左右，记得当天下小雨，没有活干，其和于某甲、张某甲、张某乙、于某乙、逄某一起在于某甲家耍，其老板（指于某甲）就让跟他一起出去再挖点水管，其都同意了。然后于某甲开着汽车拉着挖掘机先走的，当时于某乙坐在挖掘机上面，其和张某甲、张某乙坐在车上，逄某开着于某甲的拖拉机去了还是上次挖水管那个地方，到了后于某乙就开着挖掘机挖埋在地下的自来水管，并装在拖拉机上，这次挖了多少没注意，后其将管道拉回于某甲家，他如何处理的就不知道了。于某甲没给什么好处，就是跟着喝了几次酒。（3）被告人张某甲、逄某供述被告人张某甲、逄某供述的事实与被告人宫某的供述基本一致。（4）被告人于某乙供述其供述2012年7月5日16时许，其和于某甲、张某甲、张某乙、宫某、逄某一起在老板于某甲家玩，当时还下着雨，于某甲提议让跟他一起出去挖点水管，其记得他说那些水管没人要了，其都同意了。然后于某甲开着他的一辆拖车拉着挖掘机先走的，当时其坐在挖掘机上面，张某甲、张某乙坐在拖车上，其记得宫某和逄某开着于某甲的拖拉机，但谁开的没注意，其一起去了开发区高新园一个燃汽站南侧。到了后于某甲就让其在那里用挖掘机挖埋在地下的自来水管，一直挖了30分钟左右，将水管挖出后用挖掘机装在拖拉机上，其往拖拉机上装水管时，于某甲等五人负责将水管摆正，其记得挖水管过程中，燃汽站的工作人员还出来不让挖，说是靠燃汽管道太近。然后宫某和逄某将管道拉回于某甲家，其又用挖掘机将挖管挖出的沟回填。后来于某甲说这些水管被他卖掉了。于某甲没给什么好处，就是跟着喝了一次酒。（5）被告人张某乙供述其供述的事实与被告人于某乙的供述基本一致。2、证人证言（1）证人王某证言。其证实在高密市水业公司担任保卫科长职务，2012年7月6日下午15时30分左右，其到高密市经济开发区高新区工业园豪迈豪佳燃气公司南墙南侧录像时，发现其公司埋在地下的自来水管道被人盗走了约200米，就到开发区派出所报了警。被盗的自来水管道现在没使用，是备用管道。（2）证人杜某证言。其证实自己在经济开发区卣坊开了一个废品收购站，2012年6月30日上午9点左右其一个姓徐的朋友找其去荆家庄的一个人家看自来水管，其就去了，当时看到水管太脏就没收，后来他又用水冲了送到其收购站，一共收了4.02吨水管，因为泥土太多，其退了220公斤的杂质，照3.8吨给的钱，共7900元。2012年7月7日11时左右，上次卖给其水管的于某甲打电话让其去他家看管子，其看到比上次洗的干净，就同意收了，共2.92吨，扣了杂质220公斤，剩2.7吨，也是按每吨2100元的价格收的，共付款5600元。两次一共付款13500元，2012年7月20日左右，其将水管以每吨2500元的价格卖给了一个专门收购铸造生铁的，共卖了6吨，15000元，其从中赚了1500元左右，因为是砸碎了卖的，去了管子里面的沙子和土，所以少了0.5吨。3、书证（1）抓获经过证实六被告人归案情况。（2）自首证明证实2012年7月26日，被告人于某甲到公安机关投案，并主动通过电话联系宫某、张某甲、逄某、于某乙、张某乙投案，六被告人投案后如实供述了挖掘自来水管道的事实。（3）高密市水业公司关于北水源地东车间失窃管道认定的说明（盖有高密市水业公司公章）证实2012年7月5日下午，水业公司位于永和铸造公司北侧的北水源地西车间DN200铸铁管道失窃，经测量，失窃管道总长度约200米，其中90米已被开发区派出所确定犯罪嫌疑人，剩余110米正在侦破中。该段管道为水业公司邱家洼水厂与水井连接的供水备用管道。（4）高密市住房和城乡建设局、高密市水业公司关于北水源地东车间失窃管道认定的说明（盖有高密市住房和城乡建设局和高密市水业公司公章）证实2012年7月5日下午，水业公司位于永和铸造公司北侧的北水源地西车间DN200铸铁管道失窃，经测量，失窃管道总长度约200米，该段管道为水业公司邱家洼水厂与水井连接的供水备用管道。（5）高密市公安局扣押物品清单证实于某甲退赔13500元。（6）户籍查询信息证明各被告人的身份情况。（7）高密市公安局法制案审大队办案说明证明“本案犯罪嫌疑人于某甲等人盗窃的自来水管共计6吨，系根据杜某销赃时的数量予以认定。对于第一次及第二次盗窃水管的数量及价值，系根据犯罪嫌疑人的供述及高密市价格认证中心鉴定书计算出来的”。4、现场勘验检查工作记录及照片证实被告人指认作案现场情况。5、鉴定结论（1）山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书证实6吨铸铁管道单价2500元，鉴定值15000元。（2）鉴定结论通知书证实六被告人在通知书中签字和按指纹，均表示对鉴定结论无异议。（二）被告人于某甲的辩护人当庭出示的证据：照片八张，证实被挖出的管道上有淤泥，不是备用管道。（三）被告人张某甲的辩护人当庭出示的证据：照像图片二张，证实管道已经不存在，在周围也看不到水厂。（四）经被告人申请，证人栾某出庭作证针对被告人的辩护人提出的问题，其证实自己系高密市水业公司用水管理部经理，高密有南水厂（南湖）、北水厂（北湖）、阚家水厂、王党水厂，丢失的是王党水厂的管道，系70年代末安装，遇到大旱年时开启的备用水源管道，管道安装记录有，不需进行保养。上述证据，均具客观性、合法性、关联性，本院予以采信。关于被盗自来水管道的所有权人问题。六被告人于2012年7月5日第二次挖掘自来水管后，作为高密市水业公司保卫科长的王某于次日发现后即报警，公诉机关不需要提供其他证据证明被盗自来水管的归属，结合“关于北水源地东车间失窃管道认定的说明”，足以认定被盗自来水管属高密市水业公司所有。被告人未提供证据证明“涉案自来水管道早已是被高密市自来水公司丢弃、弃之不理多年的抛弃物，应属无主物”。故对被告人张某甲的辩护人关于“无证据证明涉案管道属高密市水业公司所有”和被告人张某乙的辩护人关于“涉案自来水管道早已是被高密市自来水公司丢弃、弃之不理多年的抛弃物，应属无主物”的辩护意见，本院不予采纳。关于被盗自来水管道是否系备用管道问题。本院认为，即使涉案自来水管道不是备用管道，其仍属高密市水业公司的合法财产，应受法律保护。关于被盗自来水管道的价值问题。高密市价格认证中心作出鉴定后，将鉴定结论送达给各被告人，被告人均表示无异议，且未提交补充鉴定或者重新鉴定的申请，经本院审查，高密市价格认证中心作出的山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书并无瑕疵。结合被告人于某甲将管道以每吨2100元的价格卖给杜某、杜某又以每吨2500元的价格卖给他人的事实，本院认定被盗自来水管道的价值为15000元。故对被告人的辩护人有关该方面的辩护意见，本院不予采纳。关于本案被告人的行为是否构成盗窃罪的问题。首先，涉案自来水管道属受法律保护的公私财物，六被告人挖掘的行为具有非法占有的目的；其次，秘密窃取是指行为人主观上自认为采取了不会被财物的所有人、保管者或者经手者发觉的方法，将财物非法占有的行为，这种秘密手段是相对于财物的所有人、保管者或者经手者而言，而非第三人是否知晓，本案中，六被告人挖掘自来水管道时，其所有人高密市水业公司并未发觉，公司保卫科长王某发现管道被盗后即报警，六被告人的行为完全符合刑法关于盗窃犯罪的规定，即采取秘密的手段窃取他人财物。因此，被告人及其辩护人关于本案不构成盗窃罪的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于公诉机关指控被告人于某甲、宫某、张某甲、逄某盗窃数额巨大问题。本案公诉机关向本院提起公诉后，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》实施，根据规定，被告人于某甲、宫某、张某甲、逄某盗窃数额较大，依法应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金的幅度内量刑。综上，本院认为，被告人于某甲、宫某、张某甲、逄某、于某乙、张某乙盗窃他人财物，数额较大，均已构成盗窃罪。公诉机关指控六被告人构成犯罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，但指控被告人于某甲、宫某、张某甲、逄某盗窃数额巨大与查明事实不符，应予纠正。六被告人虽能主动到公安机关投案，并如实供述了所犯罪行，但在庭审中认为其行为不构成犯罪，故不成立自首。被告人积极退赔，可酌情从轻处罚。考虑本案的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人于某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金限于判决生效次日起十日内缴纳）。二、被告人宫某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金限于判决生效次日起十日内缴纳）。三、被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金限于判决生效次日起十日内缴纳）。四、被告人逄某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金限于判决生效次日起十日内缴纳）。五、被告人于某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万三千元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金限于判决生效次日起十日内缴纳）。六、被告人张某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万三千元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金限于判决生效次日起十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。审 判 长  宋明海审 判 员  李 群人民陪审员  葛文森二〇一四年五月二十九日书 记 员  王秀丽