广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初3971号原告：叶文生（IP，ManSangRicky），男，1965年2月23日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：官丽群，广东官丽群律师事务所律师。被告：陈斯宝，男，1989年3月10日出生，汉族，住广西壮族自治区平南县。原告叶文生与被告陈斯宝涉港合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月10日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月17日、2019年2月26日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告叶文生及委托诉讼代理人官丽群到庭参加了诉讼，被告陈斯宝经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。第二次庭审，原告叶文生及委托诉讼代理人官丽群、被告陈斯宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。叶文生向本院提出诉讼请求：判令陈斯宝返还15万元，其中5万元从2016年9月1日起至全部清偿之日止按每月2分计付利息。诉讼过程中，叶文生变更诉讼请求为：1.解除叶文生、陈斯宝签订的《两人合伙合同》《中山市臻福贸易有限公司合伙协议》；2.陈斯宝返还10万元。事实和理由：2016年6月，叶文生通过网站看到陈斯宝发布的融资信息，陈斯宝告知叶文生其在小榄镇有个干货批发项目需要人融资，利润可达20%，叶文生投资10万元即可占有40%股份。2016年6月30日，两人签订《两人合伙合同》，约定在中山市小榄镇xxxx新村x街xx巷x号合伙投资中山市小榄镇金花鼠干货批发部（以下简称金花鼠批发部），叶文生于当日汇款港币116279元（折合人民币10万元）给陈斯宝。后陈斯宝通过微信告知叶文生其在金花鼠批发部的地址上注册成立了中山市臻宫福贸易有限公司（以下简称臻宫福公司），在叶文生向其提出异议的情况下，陈斯宝提出双方重新签订合伙协议。2016年8月19日双方签订《中山市臻宫福贸易有限公司合伙协议》，代替之前的《两人合伙合同》。2016年7月至8月期间，陈斯宝告知叶文生合伙经营的项目有较大盈余。2016年8月，陈斯宝以需要去山东购买核桃为由，向叶文生借款5万元。2016年8月30日，叶文生转款港币57924元（折合人民币5万元）至陈斯宝的账户，但此后2天，陈斯宝告知叶文生核桃已被抢购一空，建议叶文生用该借款5万元留作发展合伙品牌米粉用。2016年10月，陈斯宝又告知叶文生合伙投入及借款5万元已经全部亏空，还尚欠供应商2万元。经查阅账单发现陈斯宝的进货与出货与实际情况不符，陈斯宝对此又无法出具有效的采购单据及进行合理解释。2017年8月5日，陈斯宝发微信给叶文生，通知叶文生其决定公司破产清算并注销。但经查询陈斯宝根本未注销公司，且臻宫福公司注册时注册资本为100万元，而叶文生实际出资为10万元，陈斯宝根本未出资却享有60%的股权。2017年8月25日，在未经叶文生同意的情况下，陈斯宝将臻宫福公司注册资本100万元变更为1000万元，并将公司名称变更为中山市龙影网络科技有限公司（以下简称龙影公司）。陈斯宝目前仍在网站上进行融资。叶文生认为陈斯宝利用网站欺骗投资人，利用合伙经营骗取钱财，侵犯了叶文生的合法权益，故叶文生诉至法院。被告陈斯宝提交书面答辩状辩称，1.2016年6月29日，叶文生经实地查看后，与其签订了合伙协议，约定其以现有资源作为出资，享有60%股权，叶文生现金出资10万元，享有40%股权，双方按照股权比例共负盈亏。同时口头约定先抽取2万元偿还金花鼠批发部之前欠下的债务。合伙由其负责运营并领取基本工资2500元，其并将自有的小轿车用作送货车辆使用。其收到叶文生的10万元投资款后，按照约定先偿还了2万元的债务，剩余的资金分别用于商标注册费、办公室租金、出差的差旅费、住宿费、办公室的装修费以及进货的货款等合计开支96960元。2016年8月19日，臻宫福公司登记手续办理完毕，其与叶文生重新签订了合伙协议；2.2016年8月，其与叶文生商议，以臻宫福公司的名义向叶文生借款10万元用于前往山东购买湿核桃，并口头约定臻宫福公司以月息2分的形式支付利息。2016年8月30日，叶文生转账5万元至其账户，但因情况变化未能前往山东。其将该借款5万元用于发展公司自有品牌的米粉上。2016年8月31日至2016年9月13日，臻宫福公司共发生发生进货及其他开支共计38216元；3.叶文生与其重新签订合伙协议时是有看过臻宫福公司的营业执照，其知晓臻宫福公司的认缴资本为100万元，且臻宫福公司的持股比例是按照之前金花鼠批发部的出资持有股份。2017年8月5日，其通过微信通知叶文生于2017年9月1日前去办理臻宫福公司的破产清算手续，但叶文生不予同意。在其将臻宫福公司变更之前亦有通过微信告知叶文生，故其不存在隐瞒或者欺骗的行为；4.叶文生与其签订有合法的合伙协议，双方共担风险共负盈亏。在合伙期间，除去经营亏损、物料开支等费用，固定的开支包括房租、水电、电信费、工资等固定开支就有58097元，故叶文生要求返还投资款没有依据，请求驳回叶文生的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：陈斯宝提供的开支表、微信转账记录、开支单据（物流单、送货单、收据等）、手写账本（开支、送货）、房屋租赁合同、总分类账等证据资料无法一一对应，不能证实合伙组织期间的资产及经营状况，故本院不予认定。本院依法委托中山市成诺会计师事务所有限公司、广东诚安信会计师事务所有限公司对合伙组织财产进行审计。对中山市成诺会计师事务所有限公司、广东诚安信会计师事务所有限公司出具的复函，叶文生、陈斯宝均确认，故本院予以认定。根据对当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：金花鼠批发部是陈斯宝于2014年10月28日投资设立的个体工商户，经营地址为中山市小榄镇xxxx路xx号地铺，注册资本为1万元，经营范围为批发零售干货、食品流通。2016年6月，叶文生与陈斯宝签订《两人合伙合同》，约定双方合伙经营金花鼠批发部，合伙期限自2016年6月30日至2021年6月30日止，其中陈斯宝以现有资产资源方式出资，占60%股份，叶文生以现金10万元方式出资，占40%股份，各合伙人的出资于2016年7月1日以前交齐；合伙盈余以按股形式为依据，按比例分配，合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，按股份形式为依据，按比例承担；陈斯宝为合伙负责人，权限为对外开展业务、订立合同、对合伙事业进行日常管理、出售合伙的产品、购进常用货物、支付合伙债务；合伙人对合伙事务享有经营权、决定权和监督权，享有分配合伙利益的权利及退伙的权利等；合伙人的义务包括按照合伙协议的约定维护合伙财产的同意、分担合伙的经营损失的债务及为合伙债务承担连带责任。协议还对其他事项进行了约定。2016年6月30日，叶文生汇款10万元给陈斯宝。2016年7月14日，陈斯宝在金花鼠批发部的经营地址上投资设立了臻宫福公司，臻宫福公司的企业性质为自然人独资有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为食品流通、销售、五金制品、照明灯具、日用百货、建筑材料。2016年8月19日，陈斯宝、叶文生重新签订合伙协议，约定合伙经营臻宫福公司，合伙期限自2016年8月19日至长期，叶文生以现金10万元方式出资，占40%股份，陈斯宝以固定资产方式出资，占60%股份；盈余分配以股份比例为依据，按股份分配，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的股份比例为依据，按股份承担；陈斯宝为合伙负责人，权限为对外开展业务、订立合同、对合伙事业进行日常管理、出售合伙的产品、购进常用货物、支付合伙债务。叶文生的权利是参与合伙事业的管理、听取合伙负责人开展业务情况的报告、检查合伙账册及经营情况、共同决定合伙重大事项。协议还对其他事项进行了约定。叶文生的前述10万元转为对臻宫福公司的出资。金花鼠批发部和臻宫福公司由陈斯宝负责经营，合伙期间的财产由陈斯宝掌管，进货、销售、结算等事宜均由陈斯宝负责，叶文生未参与经营。合伙期间未曾分红。2017年1月，双方发生纠纷，叶文生提出退还出资款的请求。2017年8月，陈斯宝通过微信通知叶文生，其决定臻宫福公司破产清算并注销。2017年8月22日，陈斯宝在未经的叶文生的同意下，擅自向工商部门申请变更臻宫福公司的企业名称、经营范围和注册资本，并于2017年8月25日经工商部门核准企业名称变更为龙影公司，经营范围变更为计算机网络技术及软件开发、研发、生产、销售电子商品；网上贸易代理、互联网零售；食品经营、设计、制作、代理、发布广告；广播电视节目制作单位等，注册资本变更为1000万元。诉讼中，叶文生申请对臻宫福公司合伙期间（2016年8月19日至2017年8月25日）的经营及财产进行审计。本院依法先后委托中山市成诺会计师事务所有限公司、广东诚安信会计师事务所有限公司进行审计，但因陈斯宝未能提供臻宫福公司的收入财务资料及其他符合审计准则的审计依据，导致中山市成诺会计师事务所有限公司、广东诚安信会计师事务所有限公司无法对臻宫福公司的上述财产进行审计。庭审中，叶文生、陈斯宝同意适用内地法作为解决本案争议所适用的准据法。本院认为，本案为涉港合伙协议纠纷,应比照涉外案件进行处理。涉案合伙协议签订地及履行地均在内地，且双方在庭审中选择内地法作为解决本案争议所适用的准据法，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案应适用内地法律作为解决本案争议的准据法。陈斯宝与叶文生签订合伙协议，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，叶文生与陈斯宝形成个人合伙关系。2017年8月22日，陈斯宝在未经叶文生同意的情况下，私自变更了合伙组织臻宫福公司的企业名称、经营范围及注册资本等重大事项，由此可见，叶文生与陈斯宝对臻宫福公司个人合伙关系已于此时便已终止，形成了事实上的散伙，故叶文生主张解除合伙协议的诉请，已无实际意义，本院不予支持。叶文生与陈斯宝散伙后应对合伙期间的财务进行清算，因叶文生未参与合伙经营，陈斯宝作为合伙财产的完全控制支配者，其有义务对合伙期间的财产状况进行举证证明。陈斯宝虽辩称合伙期间经营亏损，但陈斯宝不能提供合伙期间的收入账簿及其他会计资料，导致无法对合伙期间的财产进行审计清算，无法确认合伙期间的盈亏，故陈斯宝对此应承担举证不能的不利后果，叶文生要求返还出资10万元的请求，理据充分，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、被告陈斯宝于本判决发生法律效力之日起七日内向原告叶文生（IP，ManSangRicky）返还出资款10万元；二、驳回原告叶文生（IP，ManSangRicky）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告陈斯宝负担。如不服本判决，原告叶文生（IP，ManSangRicky）可以在判决书送达之日起三十日内，被告陈斯宝可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  阮春莉人民陪审员  陈 艳人民陪审员  梁轩泉二〇一九年三月二十二日书 记 员  吴 婷林翠铭