江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）通中民终字第0795号上诉人（原审被告）曹康。委托代理人於博、王边国。被上诉人（原审原告）黄辉。委托代理人季栋栋。被上诉人（原审被告）倪永华。委托代理人黄冬梅。上诉人曹康因与被上诉人黄辉、倪永华提供劳务者受害纠纷一案，不服海门市人民法院（2013）门工民初字第0421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2012年6月20日上午，黄辉与陈某、杨某在曹康位于海门叠石桥家纺城三期东大门的门市上装修时不慎从移动的脚手架摔下受伤。同日，黄辉被送往海门市人民医院进行救治，于同年7月7日出院，共住院治疗17天。后南通市精神卫生中心出具通精司疾鉴（2012）鉴字第1104号《精神疾病鉴定意见书》，鉴定结论为：1、黄辉罹患脑外伤后智能损害（轻度IQ：62）。2、脑外伤后综合症。南通市第三人民医院司法鉴定所对黄辉的伤残等级等作出如下鉴定鉴定结论：1、黄辉在曹康照明店装饰时从脚手架上摔下致右颞叶脑挫伤，出血，右额颞部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、脑肿胀、左肩锁关节脱位。其颅脑外伤后轻度智能减退评定为人损八级伤残。2、黄辉休息时间至鉴定前一日止，其住院期间需要2人护理，非住院期间需1人护理2个月；营养时间2个月。事故发生后，倪永华为黄辉支付过现金9000元，曹康为黄辉支付过现金3000元。原审认为，本案争议焦点为：一、案涉各方当事人之间的法律关系。黄辉认为其受倪永华的雇请到曹康的经营部进行装修工作，故倪永华为黄辉的雇主，举证黄辉自制的劳务流水账。倪永华认为其没有雇请黄辉为曹康的经营部进行装修，其与黄辉间不存在雇佣关系。倪永华申请证人杨某、陈某出庭作证。证人杨某陈述，其与陈某受曹康雇请在其经营部进行装修。其与陈某在曹康门市部工作的次日因发生黄辉受伤的事情，觉得工作不顺利，故在黄辉事故发生后没有再到曹康经营部工作，工资没有结算，其也不准备再向曹康讨要工资。工作期间的脚手架在其工作时就在曹康的门市部。黄辉发生事故的原因是违反操作程序，在拉吊筋移动脚手架时摔下，且其在出事故时未戴安全帽，周边亦未设置安全防护网等安全措施。证人陈某陈述，其与杨某受曹康雇请在其经营部进行装修。黄辉是在其工作的第二天来的，但工作没多久就发生了事故。其与杨某在曹康经营部工作的次日因发生黄辉受伤的事情，故没有与曹康结算工资。黄辉是违反正常的操作规程在拉吊筋移动脚手架时摔下受伤的，事故发生时没有戴安全帽。工作期间的脚手架是曹康的。曹康认为，因倪永华欠其货款，故其将装修承包给倪永华，以抵消货款。其与倪永华之间是承揽关系。施工使用的脚手架虽然由曹康自行租借，但是系倪永华向其推荐出租人的。黄辉是受倪永华雇请，故黄辉与倪永华之间是雇佣关系。曹康申请证人梁某、黄某、朱某、曹某出庭作证。四证人均陈述，其是在与曹康的交谈中得知该门市的装修工作承包给倪永华。另，曹康提供其与倪永华购货单，证明其与倪永华曾发生过交易。倪永华经质证后认为购货单与本案没有关联性。因黄辉诉称其提供的劳务流水账中记载的是此前受倪永华雇佣，在案外人施卫兵家和叠石桥国际家纺城布艺广场从事装修工作的劳动量。法院遂向案外人施卫兵及布艺广场装修工程的施工队负责人黄辉做了调查笔录，调查笔录的内容反映倪永华在施卫兵家及布艺广场均是以个人点工的形式工作，并没有承包工程。经质证，黄辉对两份调查笔录无异议。倪永华认为两份调查笔录印证了黄辉与其不是雇佣关系的事实。曹康认为两份调查笔录与本案无关联性。原审认为，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系，雇主与雇员间存在着一定的人身依附关系。本案中，相关各方在劳务中均未订立书面协议，法院依据其他证据及相关法律特征予以综合分析。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，黄辉主张与倪永华之间存在雇佣关系，曹康主张与倪永华之间存在承揽关系，但均未举证相关书面协议。黄辉仅提供自制劳务流水账主张其与倪永华之间在之前就存在雇佣关系，故在本案所涉工程中也存在雇佣关系，显然依据不足。且结合法院向案外人施卫兵、黄辉做的调查笔录，并没有支持黄辉主张的事实。曹康认为与倪永华之间存在承揽关系，但其提供的证人证言均来源于曹康陈述的传来证据，证明力较低，也无证据证明倪永华提供了生产工具。曹康提供的购货单仅能证明其与倪永华曾有生意往来，无法证实其二者之间存在承揽关系。故对曹康的该项主张亦不予采信。因黄辉及曹康举证不能，且黄辉是在曹康经营部受伤，另结合证人杨某、陈某的证言，法院认为黄辉与曹康之间属于雇佣关系，曹康为黄辉的雇主。二、黄辉主张的损失是否合法有据。倪永华、曹康对黄辉主张的住院伙食补助费306元、营养费600元无异议，对黄辉主张的其他损失均有异议，法院分析认证如下：1、医疗费35877.81元，黄辉举证南通大学附属医院门诊病历、医药费发票、用药清单、出院记录、病情证明书。经质证，倪永华、曹康对2012年6月20日南通市红十字救助中心330元的收据不予认可，因该收据没有加盖公章。对南通市通州市社区卫生服务站339元发票的真实性有异议，没有相应的门诊病历，不予认可。对南通大学附属医院9月16日的两份357元、4.5元门诊费发票真实性有异议，没有相关门诊病历予以印证。对通大附院新特药房的177.50元，没有相应的门诊病历记载，且出具病情证明书的医生并非主治医生，故不予认可。对南通大学附属医院中的伙食费34元，不予认可，因其已在住院伙食补助费中主张。住院期间护理费用135元属重复主张，应予剔除。用药明细中的埃索美拉唑钠278元及泮托拉唑钠1220.80元，是用于治疗胃病的，不予认可。对其余医药费的数额没有异议。另，曹康认为用药清单中关于乙肝肝炎抗体的用药费用，与本案受伤部位无关联性，应予剔除。法院认为，医疗费根据医疗机构出具的医疗费收据结合病历、用药清单、出院记录等确定。黄辉2012年6月20日的330元的收据虽未盖章，但在收据上明确载明“南通市红十字救护中心救护专用收据”，结合黄辉受伤的日期，应予认定。但该330元的费用属于交通费范畴，应按照交通费计算。黄辉在南通市通州区社区卫生机构的发票应未有相关治疗机构的医嘱，且发票上亦未注明具体用药明细，故法院不予认可。南通通大附院新特药房的发票已有治疗医院出具的医嘱予以证明，应予认定。其余医疗费均有南通大学附属医院的医药费发票、用药清单、出院记录等予以证实，倪永华、曹康对此有异议，但未提供反证，且又不申请对医疗费进行合理性鉴定，故法院不予采信。法院经审核认定黄辉的医疗费为35268.26元。2、误工费29700元，按照150元／天计算198天，黄辉举证司法鉴定意见书。经质证，倪永华、曹康认为黄辉主张的误工期限过长，误工标准应当按照60元／天的标准计算法院认为，黄辉虽长年从事建筑业，但无固定工作单位，故法院参照江苏省建筑业在岗职工平均工资105.90元／天的标准计算误工费。关于误工期限，应以鉴定为准。故法院认定黄辉的误工费为105.90元／天×198天=20968.20元。3、护理费10046.40元，由黄辉的妻子陆忠娟护理，住院17天2人护理，出院后1人护理2个月，按103元／天的标准计算，黄辉在住院期间另请护工穆海清护理4天，共计360元，黄辉举证陆忠娟的身份证复印件、江苏蓝丝羽家用纺织品有限公司营业执照、陆忠娟2012年4月-6月工资表。经质证，倪永华、曹康对住院期间两人护理没有异议，出院后认可1人护理1个月，护工标准认可60元／天。对住院期间由护工穆海清护理的360元护工费不予认可。法院认为，黄辉主张受伤期间由其妻子护理，但黄辉未提供其妻子所在单位的误工证明，且黄辉提供的工资表并非公司原始入册的工资表，故黄辉主张其妻子护理依据不足，法院不予采信。法院根据本地一般护工报酬，认定黄辉的护理标准为60元／天。关于护理期限，应以鉴定结论为准。黄辉主张住院期间由护工穆海清护理依据不足，法院不予采信。故法院认定黄辉的护理费为60元／天×17天×2人＋60元／天×60天=5640元。4、残疾赔偿金73212元，按照农村标准12202元／年计算6年，黄辉举证司法鉴定意见书，经质证，倪永华、曹康认为在门诊病历、出院记录中均记载黄辉精神状况正常，对黄辉精神损害的事实不予认可，对黄辉构成八级伤残有异议。黄辉鉴定是单方委托，且鉴定时黄辉的代理人在场，对该份鉴定有异议。故对残疾赔偿金不予认可。另，曹康对黄辉的伤残等级有异议，其根据法院的调查令，调阅了通精司疾鉴（2012）鉴字第1104号《精神疾病鉴定意见书》。法院认为，黄辉的伤情已经鉴定，倪永华、曹康对此有异议但未有证据提供，且法院经咨询，黄辉具有评残的病理基础。曹康经过查阅通精司疾鉴（2012）鉴字第1104号《精神疾病鉴定意见书》，亦承认司法鉴定意见书中的引用部分确为属实。故曹康关于重新鉴定的申请，法院不予支持。因黄辉构成八级伤残，故法院认定黄辉的伤残赔偿金为12202元／年×20年×0.3=73212元。5、被扶养人生活费56475元。黄辉次子黄意豪于2000年11月3出生，是在校学生，按照城镇人均消费支出18825元／年的标准计算6年（18825元／年×6年×0.3／2），黄辉举证户口本、黄意豪的学生证、南通市通州区姜灶中学出具的证明、川姜镇磨框村村委会证明。经质证，倪永华、曹康认为应按照农村标准计算被扶养人生活费。对户口本无异议，对黄意豪的学生证、姜灶中学出具的证明的真实性有异议，重名重姓的很多，不能证明黄意豪就是黄辉的儿子黄意豪。村委会的证明不能证明黄辉的主张，不予认可。故对被扶养人生活费不予认可。法院认为，黄辉提供的证据可以认定，黄辉次子黄意豪是在校学生。倪永华、曹康对此有异议，但未提供反证，法院不予采信。黄意豪虽为农村户籍，但系在校学生，其生活、学习等费用均与城镇消费水平相当，故应当参照城镇标准计算被扶养人生活费。但黄辉计算有误，法院经审核认定黄辉的被扶养人生活费为18825元／年×6年×0.3÷2人=16942.50元。该笔费用应当计入残疾赔偿金。6、精神损害抚慰金15000元，黄辉举证司法鉴定意见书。经质证，倪永华、曹康认为过高，黄辉本人在事故中亦有过错，具体由法院依法审核。法院认为，精神损害抚慰金应根据侵权人的过错程度、侵害的方式、侵权行为产生的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素综合确定。本案中黄辉也有过错，法院酌情考虑10000元。7、鉴定费2870元，黄辉举证鉴定费发票、收据。经质证，倪永华、曹康认为鉴定费是黄辉单方委托的费用，故不予认可。法院认为，鉴定费是黄辉为确定损失的合理支出，应予认定。8、施救费330元，过路费30元，合计人民币360元，黄辉举证过路费收据、红十字会专用收据。经质证，倪永华、曹康认为施救费360元是重复主张，且作为医疗费其亦不予认可。对黄辉主张的过路费30元不予认可。法院认为，施救费330元及过路费30元均是交通费范畴，应按照交通费计算。9、交通费400元，黄辉举证交通费发票。经质证，倪永华、曹康认可200元。法院结合黄辉就医、鉴定等的实际需要，认定黄辉的交通费为760元（含施救费330元及过路费30元）。综上，法院认定黄辉因本案纠纷产生的合理损失为医疗费35268.26元、住院伙食补助费306元、营养费600元、误工费20968.20元、护理费5640元、残疾赔偿金90154.50元（含被扶养人生活费16942.50）、鉴定费2870元、交通费760元，合计人民币156566.96元，精神损害抚慰金10000元。综上所述，法院认为，公民的生命健康权受法律保护；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，曹康作为黄辉的雇主，在黄辉进行劳动作业时未尽到审慎监管的义务，以致发生安全事故，存在明显工作缺陷，且在黄辉作业时亦未为其提供相应的防护措施，故曹康在事故中有较大过错，其应对黄辉的损害结果承担70%的赔偿责任。黄辉作为雇员，从事木工多年，应当知道高空作业除了需要一个稳定的脚手架外，还应佩戴安全帽，但其未按规定移动脚手架并且佩戴安全帽，且受伤部位正是急性颅脑外伤，其对损失的扩大具有一定过错，故黄辉自身应承担30%的责任。本案中，黄辉的合理损失为人民币156566.96元，精神损害抚慰金10000元，根据原、被告各自的过错，由黄辉就其损失自行承担30%，即人民币46970.09元，曹康按照70%的比例赔偿黄辉损失人民币119596.87元（含精神损害抚慰金10000元）。曹康辩称已为黄辉垫付人民币3500元，但其中的500元黄辉不予承认，曹康亦未有证据支持，故法院以黄辉自认为准，认定曹康为黄辉垫付钱款人民币3000元。倪永华垫付的钱款由其另案主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、曹康赔偿黄辉经济损失人民币119596.87元，该款与曹康先行为黄辉垫付的钱款人民币3000元相抵，曹康尚应赔偿黄辉人民币116596.87元（款汇：交通银行海门支行；户名：海门市人民法院执行款专户；帐号：383005626018150029774）。该款于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回黄辉的其他诉讼请求。案件受理费人民币元1464元，由黄辉负担人民币641元，曹康负担人民币823元。宣判后，曹康不服，向本院提起上诉称，原审法院程序违法，一审法院采用法庭调查的形式，剥夺了上诉人对证人询问并质证的合法权利，一审法院以庭审结束为由，非法剥夺了上诉人依法举证质证的权利；一审法院在黄辉伤情上不同意重新鉴定，妨碍当事人诉权的行使；一审法院事实认定错误，原审法院无视黄辉明确指认倪永华为其雇佣人的事实，其在陈述案情时，明确表示其工作内容不是曹康指定安排，但一审法院认定倪永华非黄辉雇主不符合事实。综上，请求二审法院撤销原判，支持本人的上诉请求。黄辉、倪永华答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人曹康提供了装修施工许可证一份，证明倪永华在家纺城一带一直以承包装修作为自己的主业。被上诉人黄辉质证认为，该证据不能证明本案中各方当事人之间的关系。被上诉人倪永华质证认为，该证据的真实性、合法性和关联性均无法认定。本院对该证据质证意见为，该装修许可证并非有关行政机关所颁发，对该证据的真实性、合法性、关联性均无无法认定。本院认为，本案二审争议焦点为黄辉究竟为谁提供劳务。黄辉在为曹康门市装修过程中受伤，除存有充分的证据予以反证，否则应推定黄辉为曹康提供劳务。本案中，如果认定倪永华为黄辉雇主，则应当充分证据证明曹康将案涉的装修工程发包给了倪永华，但各方当事人目前均没有充分证据证明该事实。其次，曹康需证明黄辉受倪永华雇佣从事案涉劳务。但从目前的证据看，各方当事人亦没有证明证明黄辉长期为倪永华提供劳务的事实，也没有证据证明倪永华雇请黄辉从事案涉的劳务的事实。本案中，倪永华并未在案涉工地对黄辉从事劳务进行了指挥、控制和监督，曹康也没有充分证据证明黄辉从事案涉劳务的工资系由倪永华发放的事实。因此，曹康并没有充分证据证明黄辉受倪永华雇佣的客观事实，在此情况下，原审认定黄辉为曹康提供劳务并无不当。关于上诉人提出的法院庭外调查不当的上诉理由，本院认为，根据有关规定，人民法院可以在庭外对案件事实进行调查核实，故曹康提出的庭外调查违法的上诉理由，本院不予采纳。关于曹康提出的一审未予以重新鉴定不当的上诉理由，本院认为，上诉人虽然对南通市第三人民医院司法鉴定所的鉴定报告存有异议，但其对异议并没有提供充分证据证明。且在审理过程中，原审法院对鉴定报告咨询了相关法医，法医认为该鉴定报告鉴定为八级伤残并无不当，具有评残的病理基础。因此，原审法院为减轻当事人诉累出发，对黄辉的伤残不予重新鉴定并无违反法律规定之处。综上，曹康的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1464元，由上诉人曹康负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 盛代理审判员  张峥嵘代理审判员  曹 锐二〇一四年六月二十五日书 记 员  施惠惠附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；