河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终632号 上诉人（原审原告）：庄希辉（又名庄永盛），男，1982年4月26日出生，汉族，住河北省大城县。 委托诉讼代理人：刘一正，河北恩为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘建国，男，1970年11月7日出生，汉族，住河北省大城县。 被上诉人（原审被告）：刘新卫，男，1992年6月4日出生，汉族，住河北省大城县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘昀朋，男，1979年8月19日出生，汉族，住河北省大城县。 被上诉人（原审被告）：秘红围，男，1977年1月6日出生，汉族，住河北省大城县。 委托诉讼代理人：宋宝书，河北恒威律师事务所律师。 上诉人庄希辉因与被上诉人刘建国、刘新卫、秘红围承揽合同纠纷一案，不服河北省大城县人民法院（2018）冀1025民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 庄希辉上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判被上诉人刘建国、秘红围、刘新卫存在合伙关系，并对设备及安装款承担支付义务或将案件发回大城县人民法院重新审理。二、一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。主要事实与理由：一、三被上诉人系合伙关系。上诉人向一审法院提供了大量证人证言、录音材料、书证证明这一事实。根据最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题意见明确规定“当事人之间没有书面合伙协议。又未经工商行政管理部门核准登记。但具备合伙的其它条件，又有两人以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案上诉人的出庭证人，均是作为被上诉人合伙关系以外的第三人，与合伙关系当事人（即被上诉人）不存在利害关系。一审证人都亲身感知了案件事实，并且应依法作为定案证据使用。（1）上诉人提交的“永盛车床加工厂收据”有被上诉人秘红围的签字，用以证实验收设备辅料过程，与证人岳某的证言应相互印证。（2）根据大城县人民法院（2017）冀1025民初1231号案件中陶德海证实三被上诉人是合伙关系。（3）魏某2、段某证实被上诉人刘建国与秘红围是合伙关系。二、一审法院已认定上诉人将设备安装在被上诉人刘建国处的事实清楚，且被上诉人刘建国、秘红围在一审中，均认可上诉人为其安装过设备，另外结合证人李某等证人出庭、及魏某1的书面证言证实安装机器设备事实是客观存在的。对于欠款事实，通过被上诉人秘红围的录音，结合证人的证言内容，充分证实三被上诉人拖欠款项，这是不争的事实。一审法院认定三被上诉人拖欠设备款，没有提供相应证据，是完全错误的。 刘建国、刘新卫答辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求予以维持，驳回上诉人上诉请求。1、被上诉人刘建国、刘新卫同上诉人不存在买卖设备安装关系，与被上诉人秘红围不是合伙关系，刘建国以刘里北村厂房和土地出资，秘红围以设备出资，生产铝棒。秘红围设备来源、购买渠道及价款应由秘红围一人承担和负责，上诉人主张的设备款项与被上诉人刘建国、刘新卫无关。2、一审中上诉人申请证人出庭作证的证言之间相互矛盾，为传来证据，且前后不符自相矛盾。3、申请证人出庭作证，应于举证期限界满前向法庭申请提出，上诉人未申请延期举证，至开庭时申请出示证据，应承担逾期举证的不利后果。 秘红围答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人上诉请求中“改判被上诉人刘建国、秘红围、刘新卫存在合伙关系。”此点属于二审中新增加的诉讼请求，建议法庭驳回上诉人的上诉请求。上诉人在一审中并没有请求刘建国、秘红围、刘新卫存在合伙关系，二审中新增加的这一独立的诉讼请求，建议法庭驳回。二、答辩人秘红围只是为刘建国及其子刘新卫打工，答辩人与刘建国、刘新卫之间系雇佣关系，一审中，刘建国、刘新卫均表示与秘红围之间不存在合伙关系，而且，答辩人与上诉人之间并不存在设备安装关系。2、上诉人诉称上诉人向一审法院提供了大量证人证言、录音材料、书证证明这一事实。根据最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题意见明确规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其它条件，又有两人以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”有异议。该法条不适用本案，该法条中规定“具备合伙的其他条件”，而刘建国、刘新卫、秘红围之间没有任何合伙的条件，而且，上诉人也没有证实三人之间存在口头协议，反而是，上诉人一审所述的内容与其提供的证人证言相互矛盾，证人之间以及证人与上诉人之间就安装设备的时间、过程的证言相互矛盾。所以，证人不能证实秘红围与刘建国、刘新卫之间存在合伙关系。三、上诉人提交的永盛车床加工厂收据，有被上诉人秘红围的签字，用以证实验收设备辅助过程，与证人岳某的证言相互印证，与事实严重不符。答辩人秘红围并没有签收设备，而岳某的证言与上诉人陈述相互矛盾。四、上诉人诉称“被上诉人刘建国、秘红围在一审中，均认可上诉人为其安装过设备。”与事实严重不符。通过一审的法庭调查中刘建国的陈述得知，上诉人的设备确实安装在刘建国经营的刘里北厂子里，但是答辩人并未认可上诉人为答辩人安装过设备。该厂子现一直由刘建国及其子刘新卫经营管理，产生的收益也是由刘建国及刘新卫享有，所以上诉人应向刘建国和刘新卫主张权利。五、上诉人主张的尚欠110000元的设备及安装款没有欠款凭证，所以，无法证实上诉人与答辩人之间存在合同关系。 庄希辉向一审法院起诉请求：1、要求被告刘建国、刘新卫、秘红围偿还设备及安装款110000元。2、诉讼费用由被告刘建国、刘新卫、秘红围负担。 一审法院认定事实：原告庄希辉就诉称的事实提供证据如下：1、原告庄希辉与被告秘红围之间的通话录音一份。2、证人李某、岳某、魏某2、段某出庭证言。3、魏某1书面证言一份。用以证实被告刘建国和秘红围之间存在合伙或者合作关系，在刘里北村给被告刘建国和秘红围安装引棒熔铸设备及欠款事实。被告刘建国的质证意见是：原告庄希辉提交的证据超过举证时限，原告庄希辉未申请延期举证，对原告庄希辉当庭提交的证据不予质证；对录音真实性、合法性均不予认可；证言中仅概括表示了设备的情况和价格，细节不清，价格不明，用语模糊；对出庭证人李某、岳某的证言不认可，均系传来之间且互相矛盾；对魏某2、段某的证言质证意见是只能证实给原告庄希辉安装过设备，不能证实合作。被告秘红围的质证意见是：录音内容中秘红围并未承认原告庄希辉给被告安装设备，也没有承认欠庄希辉110000元；被告刘建国已经承认原告庄希辉的设备在被告刘里北的厂子里，秘红围是给刘建国打工的，与原告庄希辉不存在承揽合同关系；对魏某1的证明不能说明被告秘红围购买设备；对出庭证人李某、岳某、魏某2、段某的证言不认可，因与原告庄希辉诉状中的陈述互相矛盾，不客观。被告刘新卫的质证意见是：秘红围与庄希辉的通话录音的真实性、合法性、关某均不认可；无法证实原告与刘新卫之间存在安装设备及欠款事实；对魏某1的证言不认可，无法证实原告与被告刘新卫之间存在安装设备关系；对出庭证人李某、岳某的证言均不认可，均无法证实被告和原告之间存在任何关系。原告庄希辉在庭审中就被告拖欠110000元没有提供相应证据。 一审法院认为，原告庄希辉将设备安装在被告刘建国处的事实清楚，但是起诉被告刘建国、秘红围、刘新卫三人合伙，三被告均否认合伙或合作关系存在；原告又没有提供三人书面合伙协议或者不具有利害关系两人证明材料。庭审中，被告刘建国否认与原告具有买卖或是承揽合同关系，被告秘红围否认合伙关系，辩称与被告刘建国系雇佣关系，被告刘新卫否认合伙关系，据此，不能认定三被告系合伙关系。原告就三被告拖欠设备款110000元，没有提供相应证据，三被告又均否认欠款事实。综述，原告起诉三被告给付设备款110000元的证据不足，故此，原告的诉讼请求不能得到支持。遂判决：驳回原告庄希辉的诉讼请求。案件受理费1250元，由原告负担。 本院二审期间，当事人提交了五组证据：证据一、照片十五张，证明设备现在被上诉人刘建国的厂子里。证据二、大众论坛下载的被上诉人秘红围上传的控告检举信，证明：1、秘红围与刘建国从2015年6月开始合伙经营熔铝的项目；2、2015年7月秘红围与刘建国找上诉人协商安装熔铸引棒设备，2015年7月下旬开始安装该设备，买卖设备承揽关系产生于秘红围与刘建国合伙期间，证实二人是合伙关系；3、检举信所说到的卖掉12万元的铝款，就是用于给付上诉人的设备款，与证据五的录音内容相互印证，以证实本案设备款为110000元。证据三、魏广林、岳某的证言，证实上诉人与刘建国、秘红围存在承揽关系，刘建国、秘红围给付过设备款。证据四、大城县豆庄日强机械设备厂，负责人张建旺的证明两份，附有企业信息二份，证明其厂如果安装本案设备的具体价格表，证实本案设备款的价格。证据五、2017年4月16日庄希辉与刘建国的通话录音、2016年10月4日庄希辉与秘红围的通话录音、2017年2月3日庄希辉与刘建国的通话录音，证明被上诉人刘建国认可天津市静海区的铝棒款回来以后，用于给付上诉人的设备款，及被上诉人刘建国、秘红围承认拖欠上诉人的设备款为110000元。 被上诉人刘建国、刘新卫认为，1、对照片的真实性、合法性、关某均不予认可，上诉人不能对照片具体形成时间、拍摄方式进行证实。上诉人属私自进入被上诉人厂区偷拍。2、对检举信真实性、合法性、关某均不予认可，书证应由有权机关出具，且首页明确记载匿名发表，该证据形成于2016年5月10日，一审开庭时间为2018年5月16日，不属于新证据，不明证明上诉人的证明目的。3、证人证言的真实性、合法性、关某均不予认可。4、对证据四证人证言，对真实性、合法性、关某均不予认可，机械设备价格应由物价部门或价格鉴定部门予以认定。5、对证据五的真实性、合法性、关某均不予认可。被上诉人秘红围对上述上诉人所举的五份证据均不认可。1、照片形成时间、形成地点、拍照的人、所拍标的物的位置均不清楚，所以说缺乏合法性、真实性、关某，不能达到上诉人证明的目的。2、大众论坛的复印件，不属于新证据，不予质证。3、魏广林、岳某证言不属于新的证据，况且来说他们也没有到庭，缺乏合法性、真实性。4、上诉人作为一审原告所争议的标的物，承揽加工安装物的价格不予认可，大城县豆庄日强机械设备厂没的资质，也与该厂无关，没有任何证明作用。5、上诉人与刘建国的录音与我方没有任何关系，况且录音本身也听不清，秘红围仅是打工，具体工程是谁的本身不清楚。 针对上诉人提交的照片和录音，上诉人未提交证据的原始载体，证人未出庭接受质询，检举信系匿名发表，设备价格表与本案无直接关联。上述证据虽内容有关联，但证据形式有瑕疵，本院对上诉人的证明目的不予确认。 二审庭审中，被上诉人刘建国否认与被上诉人秘红围存在合伙关系，其自认与被上诉人秘红围系合作关系。二审查明其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人上诉请求确认被上诉人刘建国、秘红围、刘新卫之间存在合伙关系，因该请求非上诉人一审诉求，本院二审不予处理。庭审中被上诉人刘建国自认与被上诉人秘红围系合作关系，且上诉人庄希辉已将设备安装在刘建国的厂区内，上诉人庄希辉收取设备及安装款有事实依据。但上诉人庄希辉未提交设备安装的合同、已付款以及欠付款的有效证据，其庭审中提交的证据均非直接证据，且证据形式有瑕疵，尚需其他相关证据予以佐证。故，上诉人庄希辉对110000元设备、安装款的主张证据不足，其上诉请求不能得到支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由上诉人庄希辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马令梅 审 判 员 张建民 审 判 员 杨立军 二〇一九年三月二十八日 法官助理 张世宗 书 记 员 陈 杨