江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）连商终字第0637号上诉人（原审被告）南京市第四建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦5幢4楼。法定代表人许世华，该公司董事长。委托代理人陈栋，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）连云港立业物资有限责任公司，住所地江苏省连云港市新浦区陇海路77-7号1单元301室。法定代表人金萍，该公司总经理。委托代理人王波。上诉人南京市第四建筑工程有限公司（以下简称南京四建公司）与被上诉人连云港立业物资有限公司（以下简称立业公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2013）港商初字第0509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月4日公开开庭审理了本案，南京四建公司的委托代理人陈栋、立业公司的委托代理人王波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立业公司一审诉称：2012年2月18日，立业公司与南京四建公司签订钢材购销合同一份，合同约定南京四建公司购买立业公司钢材1000吨，每批次钢材单价以当天双方确认的价格为准，逾期支付钢材款单价在原单价上每吨上调100元。合同约定，立业公司为南京四建公司工程垫资300吨钢材，最长付款期限为7个月。超过300吨，每次收到钢材后7日内付清货款。合同约定逾期每天按未付货款的千分之三支付违约金，按合同约定，南京四建公司未履行合同部分按每吨200元赔偿。合同签订后，立业公司依据合同约定履行供货义务，但是南京四建公司多次违约，在立业公司完成垫资部分304.42吨后，立业公司于2012年4月6日向南京四建公司供应钢材45.329吨，价款263231.18元；6月15日立业公司向南京四建公司供应钢材86.99吨，价款为449431.1元；2012年6月21日向南京四建公司供应钢材161.018吨，价款为873370.53元；10月11日立业公司向南京四建公司供应钢材50.366吨，价款为252059.51元；按合同约定，南京四建公司未履行合同351.8吨，应赔偿立业公司损失70360元。现立业公司多次催要，南京四建公司至今未付，现诉至法院，要求法院判令南京四建公司给付立业公司钢材款1838092元、赔偿金70360元及违约金（其中263231.18元货款从2012年4月13日起、449431.1元从2012年6月22日起、873370.53元从2012年6月28日起、252059.51元从2012年10月18日起至实际给付之日止，按照合同约定每天按未付货款的3‰计算）；判令南京四建公司承担本案的诉讼费用。南京四建公司一审辩称：立业公司诉求的钢材数量和金额不实；2012年4月6日有祁相钊签字确认的供货单赔偿金和违约金重复计算。原审法院经审理查明：2012年2月18日，供货方立业公司与需方南京四建公司签订《钢材购销合同》一份。南京四建公司的合同落款处盖有南京四建公司的合同专用章并有朱建生的签名。合同约定：一、南京四建公司承建的美通科技产业园厂房的工程建设所需的钢材数量约1000吨，南京四建公司一期承建的工期为三个月，双方约定所需的钢材由立业公司负责供应；二、南京四建公司根据工程进度的需要，向立业公司购进所需钢材，南京四建公司每次需要的用量应提前3天通知立业公司；三、本合同钢材的价格采取浮动的价格，具体价格以南京四建公司报给立业公司用量，并货到工地当天的西本新干线南京市场指导价为基准，双方约定前期提供的300吨每吨上浮150元，后期供货价以南京市场指导价为每批次钢材供货价格，双方约定前期300吨的价格为含税价，后期供货的价不含税，南京四建公司要求开具发票，税收由南京四建公司负担；四、南京四建公司对立业公司供应的钢材为限定厂家，立业公司保证所供应的钢材质量符合国家标准。立业公司所供应的钢材数量计算方式为螺纹钢和线材都按实际过磅计算；。；七、付款方式及期限：立业公司帮南京四建公司垫付的300吨钢材货款（或者价值约150万元）后，立业公司向南京四建公司所供的钢材款，南京四建公司应于7个工作日内结算全部货款。立业公司帮南京四建公司垫付的300吨钢材货款（或者价值约150万元），南京四建公司应在工程封顶时支付，最长支付时间自合同签订起不得超过7个月；八、违约责任：双方约定，南京四建公司逾期支付货款，钢材单价每月每吨上调100元，不足一月按一个月计算，另外南京四建公司每日按逾期付款的千分之三向立业公司支付违约金，并且立业公司有权中止供货并解除合同。如南京四建公司在美通工地承建的工程竣工前订购的钢材数量不足1000吨，南京四建公司就不足部分按每吨200元计算支付给立业公司。立业公司不得拖延供货，立业公司违约，南京四建公司有权要求立业公司赔偿损失。合同签订后，立业公司于2012年2月20日至2012年10月11日期间共计向南京四建公司进行了供货。其中2012年2月20日至2012年4月1日期间供货明细为：2012年2月20日供应钢材107.433吨，价款469199.09元；2012年2月21日供应钢材12.75吨，价款58395元；2012年2月27日供应钢材3.296吨，价款14502.4元。2012年3月7日供应钢材94.149吨，价款422420.35元；2012年4月1日供应钢材86.765吨，价款为395517.65元。上述合计供应钢材为304.393吨，价款为1360034.49元。该部分款项已经另案处理完毕。从2012年4月6日至2012年10月11日期间的供货明细为：2012年4月6日供应钢材45.329吨，价款213369.28元；2012年6月15日供应钢材86.99吨，价款362441.1元；2012年6月21日供应钢材119.028吨，价款516533.53元；2012年6月21日供应钢材41.99吨，价款179717.2元；2012年10月11日供应钢材28.164吨，价款119594.4元；2012年10月11日供应钢材22.202吨，价款97208.91元。上述合计供应钢材为343.703吨，价款为1488864.42元。立业公司共计向南京四建公司供应钢材648.096吨。2012年3月26日，南京四建公司以承兑汇票的形式向立业公司支付货款人民币10万元，该笔款项已经冲抵（2013）港商初字第0103号一案中的欠款。此后，南京四建公司未有再向立业公司支付货款。原审法院另查明：南京四建公司承建的美通工地的工程主体已经封顶。原审法院认为：立业公司、南京四建公司双方订立的《钢筋购销合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。依据立业公司与南京四建公司的合同约定，双方合同签订后，立业公司按照约定向南京四建公司履行了供货义务，但南京四建公司既未按照约定期限向立业公司支付货款，也未有按照约定购足1000吨的钢材，因而，南京四建公司的行为构成违约。对于立业公司要求南京四建公司支付钢材款1838092元的诉求，原审法院认为，由于立业公司主张的该钢材款系按照合同约定逾期付款每吨每月上调100元计算得出的数额，逾期付款每月每吨上调100元系违约金的一种体现，对该部分钢材款本金1488864.42元，南京四建公司应当支付；对于立业公司主张的上调后的货款349227.58元，原审法院认为，该款项实质即为违约金，立业公司既要求南京四建公司从逾期付款之日起按照每月每吨单价上调100元向立业公司支付货款，又要求南京四建公司从逾期付款之日起按照每日按逾期付款的3‰向立业公司支付违约金，立业公司主张的违约金计算显然过高，考虑到南京四建公司迟延付款，且至今也未向立业公司履行给付货款的义务，时间过长严重侵害了立业公司的合法权益，应依法酌定对立业公司主张的两项违约金合并调整为从逾期付款之日起，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至实际给付之日。对于立业公司要求南京四建公司支付赔偿金70360元的诉求，双方合同约定“如南京四建公司在美通工地承建的工程竣工前订购的钢材数量不足1000吨，南京四建公司就不足部分按每吨200元计算支付给立业公司”，立业公司主张的款项实际为可得利益，由于南京四建公司承建的工程主体已经竣工，已经不再需要钢材，而南京四建公司实际购买立业公司的钢材数量为648.096吨，不足部分为351.904吨，对不足部分南京四建公司应当向立业公司支付可得利益，因立业公司没有举证证明每吨钢材的净利润，且立业公司亦没有实际购买该批钢材而付出相应的资金成本，酌定将每吨钢材的可得利益调整为100元，即南京四建公司应当向立业公司支付的可得利益损失为351.8吨（该吨数系立业公司主张的数额）×100元／吨=35180元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院遂判决如下：一、南京四建公司于判决生效之日起十日内给付立业公司货款1488864.42元、可得利益35180元及违约金（其中263231.18元从2012年4月13日起、449431.1元从2012年6月22日起、873370.53元从2012年6月28日起、252059.51元从2012年10月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。二、驳回立业公司的其他诉讼请求。南京四建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回立业公司的诉讼请求，并判令立业公司承担本案原审、二审全部诉讼费用，其理由为：一、立业公司将诉讼标的分拆起诉是为了故意规避级别管辖的规定，对此事实立业公司已经自认，证据确凿。原审法院不将案件移送连云港市中级人民法院审理，适用法律错误，程序违法。案涉的《钢材购销合同》已在立业公司第一次起诉（2012年11月20日）前全部履行完毕，并且所有货款的支付期限已届满。考虑到南京四建公司一方住所地不在连云港市，按照当地法院级别管辖的规定，此类诉讼标的超过200万元的案件应当由中级人民法院管辖。在此情况下，立业公司将基于同一份合同产生的全部到期债权拆分为两次起诉，就可以规避这一级别管辖规定。这在立业公司第一次起诉的诉状中已充分暴露：“对2012年2月20日起至4月1日期间的垫资部分先行（起诉），2012年4月1日之后的钢材款另行起诉”。立业公司在第一次起诉的二审庭审中更是明确自认分拆起诉的目的是为了规避法律：“立业公司有选择分次诉讼的权利，其行为虽然规避法律，但是不违反法律规定。”从立法目的来看，级别管辖在《民事诉讼法》中属于强制性规定，具有禁止性的法律效果。南京四建公司在原审时已经对此提出级别管辖权异议，原审法院在知晓立业公司为规避级别管辖而分拆起诉的情况下，不将案件移送连云港市中级人民法院审理，适用法律错误，程序违法。二、立业公司主张的供货数量与实际情况严重不相符，存在性质恶劣的诈骗行为，且高于合同约定的价格。证人朱建生已经承认，2012年6月15日、6月21日的供货行为是虚假的，实际上是他与立业公司相互串通的结果。证人祁相钊证实2012年10月11日的供货行为也是不存在的，并且立业公司历次送至南京四建公司工地的钢材都没有按照合同约定进行过磅核实，南京四建公司一方对此始终存在异议。因此，立业公司主张的钢材供货数量与实际情况严重不相符，特别是立业公司企图以虚假的供货单和收料单获取非法利益，对南京四建公司进行诈骗。南京四建公司在原审中提出了对涉案工程封顶之前的钢材用量进行司法鉴定的申请。应该说，在钢材供应数量存在严重分歧、特别是存在欺诈甚至涉嫌犯罪的情况下，这项鉴定对查明案件事实具有举足轻重的作用。原审法院未依法支持南京四建公司提出的鉴定申请，显然违反了法律规定和法律程序。此外，经南京四建公司核对，立业公司主张的钢材价格高于合同约定的价格--西本新干线南京市场指导价。三、原审法院支持所谓的可得利益损失，没有合同和法律依据。首先，立业公司并没有因供货数量不足1000吨而遭受损失，原审法院关于可得利益损失的判决没有事实和法律依据。其次，合同明确约定钢材最终供应数量是以工程竣工为核算时点。现涉案工程尚未竣工，立业公司主张所谓的可得利益损失本来就于法无据。然而，原审判决却无视合同约定，支持立业公司的该项诉讼请求，显然是对合同双方当事人意思自治的粗暴干涉。四、原审法院判决的违约金过高，实质上变相支持了约定过高的违约金，且诉讼费用承担责任分配不合理，这些均应予调整。l、违约金的性质应当以补偿性为主，以惩罚性为辅。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》规定，违约金约定过低的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限；对约定过高的违约金，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量裁决。由此可见，在司法实践中违约金的性质是以补偿性为主的。这一点在最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）中有更为明确的体现：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”。2、原审法院以严重违约为由判令南京四建公司按同期银行贷款利息的四倍支付违约金，系以惩罚性为目的，适用法律错误，严重偏离了公平原则和诚实信用原则。首先，南京四建公司不是故意拖欠货款，而是双方对供货数量产生了严重分歧，根本原因在于立业公司以虚假供货单和收料单对南京四建公司进行欺诈，以企图获取非法利益，非法利益不应当获得保护，对违约金更不应当支持。第二，截至立业公司起诉之日，逾期时间也不能算长，这根本不构成严重违约。更何况，立业公司故意分拆起诉，一方面是为了规避级别管辖，另一方面也是怠于行使权利的表现，对逾期付款立业公司自身存在过错，并且立业公司一直存在拖延供货、阻止他人供货的违约行为，致使工期延误，也给南京四建公司造成了停工窝工等损失。第三，原审法院关于违约金的判决严重偏离了立业公司的实际损失。立业公司如有损失，那么最多是逾期付款期间的同期银行贷款利息损失。根据最高人民法院《合同法解释（二》》第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，就可以认定为过分高于造成的损失。现原审法院判令按同期银行贷款利息的四倍支付违约金，显然出于惩罚性目的，实质上并没有对合同约定过高的违约金进行调整，而是变相支持了约定过高的违约金。此外，原审判决关于诉讼费用的承担责任分配不合理，应予调整。立业公司答辩称：南京四建公司的上诉理由不能成立。一、立业公司对涉案合同所涉及的垫资部分和垫资以外部分的货款分别起诉不违反法律规定，垫资部分和垫资之外部分的货款的履行期限不同，而且南京四建公司都是在违约，没有及时付款，立业公司依法有追究南京四建公司违约责任的权利，但是法律并没有限制立业公司诉讼权利，没有强制性要求基于同一份合同的分别到期债务必须一次性起诉，相反，每次到期债权的诉讼时效，起始时间都不相同，每次违约都是构成一次权利的侵害，受害人都可以依法提起诉讼，如果立业公司仅起诉其中部分，法院能强制立业公司对合同的其他到期债务都提起诉讼吗？所以南京四建公司认为原审判程序违法没有法律依据。二、南京四建公司提出的供货数量不真实的理由是错误，价格和数量都是经过南京四建公司和立业公司双方签字盖章确认的，原审中立业公司提交所有的涉案供货单能够证明所有的钢材数量和每次供货双方确定的价格都是真实的，南京四建公司认为他所说的供货单供货是不真实的，是明显赖账的行为，朱建生是南京四建公司工地的负责人，南京四建公司也认可朱建生是他们工地是负责人，朱建生是挂靠南京四建公司施工的，工程的收益与朱建生有直接的利害关系，朱建生能造假说假话吗？现在朱建生又不在这个工地干了，反倒作为证人出庭，朱建生本身就不具备证人的资格，朱建生说的6月15、21日供货单是虚假的，朱建生同样也能说所有的单子都是假的，祁相钊也是南京四建公司工地的材料负责人，祁相钊签的供货单都经过核实签字，也同时都承认并经过负责人确认盖上项目部的印章的，现在祁相钊也说这是假的，没有任何依据，至于价格也是双方确认的，南京四建公司无权想改就改。三、可得利益损失有合同和法律依据，合同明确约定工程竣工前订购的钢材数量不足1000吨，不足部分就按每吨200元支付给立业公司，在合同法第113条规定，违约造成损失的包括可得利益，所以原审判决应该支持，立业公司的可得利益如果不支持才是违法的。四、原审判决的违约金符合现实状况，因为南京四建公司拖欠的垫资款和每次所供钢材的货款是恶意占用立业公司的资金行为，违约金是双方约定的，如南京四建公司逾期支付货款，每日按逾期支付货款的千分之三向立业公司支付违约金，所以原审法院对双方约定的违约金进行了调整，按银行贷款利率同期四倍支付，符合现实社会民间借款利率，南京四建公司认为违约金过高，南京四建公司能不能按同期银行货款的利率四倍支付给立业公司，按照银行利息四倍计算利益是不高的，原审法院判决并无不当，所以南京四建公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回南京四建公司的上诉请求。经审理查明：原审法院认定事实属实，本院予以确认。本案争议焦点：一、原审法院对本案审理程序是否违法；二、原审法院判决违约金数额是否过高；三、原审认定立业公司的供货数量是否属实。本院认为：南京四建公司与立业公司于2012年2月18日签订的《钢材购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵守并履行。合同签订后，立业公司已经按约向南京四建公司供应了相应的钢材，南京四建公司应当按照合同约定的期限及时向立业公司支付相应的货款，但南京四建公司存在逾期支付货款的行为，已经构成违约，应承担相应的违约责任。关于本案第一争议焦点，南京四建公司上诉提出“立业公司为了规避级别管辖，有意将基于同一份买卖合同的钢材款分成两次向一审法院分别立案起诉，违反法定程序”的理由，本院经审查认为，双方签订的买卖合同系分期分批供货合同，双方在合同中对于先期由立业公司垫付的300吨和此后的供货在结算的价格及付款期限上均作了不同的约定。本案中立业公司对其自2012年2月10日起至4月1日止向南京四建公司垫付的304.42吨钢材货款及违约责任和2012年4月1日之后供货部分产生的货款分别案提起诉讼，并不违反国家法律的禁止性规定，且另案已经审理终结。因此，南京四建公司认为立业公司提起本案诉讼违反法定程序的上诉理由，本院不予采纳。关于本案第二争议焦点，南京四建公司上诉提出“一审判决的违约金标准过高”的理由，本院经审查认为，双方合同签订后，立业公司按照约定向南京四建公司履行了供货义务，但南京四建公司既未按照约定期限向立业公司支付货款，也未有按照约定购足1000吨的钢材，因而南京四建公司的行为违反涉案合同约定，构成违约，应承担相应的违约责任。双方在合同第八条约定了两种违约金计算方式：“逾期支付货款钢材单价每月每吨上调100元”和“每日按逾期付款的千分之三支付违约金”，而一审法院根据本案的实际情况对于合同所约定违约金的计算标准已经作了降低的相应调整，并未同时支持立业公司主张的两种违约金同时计算的请求，原审法院依法对违约金的计算标准作出的相应调整并无明显不当。故南京四建公司的此点上诉理由依据不足，本院不予采纳。关于本案第三争议焦点问题，本院认为，立业公司向南京四建公司供应钢材数额由南京四建公司工地负责人朱建生、祁相钊签名认可的原始签收凭证在案佐证。在立业公司因南京四建公司逾期未付款提起本案诉讼之后，南京四建公司要求与其有利益关系的朱建生、祁相钊出庭作证。依据证据规则，朱建生、祁相钊签名认可的原始签收凭证属于书证，其证明效力高于朱建生、祁相钊的口证。原审法院对于朱建生、祁相钊的口证不予采信符合法律规定。南京四建公司在原审中提出了对涉案工程封顶之前的钢材用量进行司法鉴定，本院认为即使对涉案工程钢材用量进行司法鉴定的结果，也不能当然否定立业公司向南京四建公司供应钢材的数量。原审法院对南京四建公司在原审中提出对涉案工程钢材用量进行司法鉴定的请求不予支持并无不当。本院对南京四建公司主张立业公司的供货数量与实际情况严重不相符的上诉理由不予支持。另，在本案诉讼过程中，立业公司主动放弃可得利益的请求，本院予以照准。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，因立业公司主动放弃可得利益的请求，本院对原审判决结果予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持连云港市连云区人民法院（2013）港商初字第0509号民事判决第二项（驳回立业公司的其他诉讼请求）；二、变更连云港市连云区人民法院（2013）港商初字第0509号民事判决第一项【南京市第四建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付连云港立业物资有限责任公司货款1488864.42元、可得利益35180元及违约金（其中263231.18元从2012年4月13日起、449431.1元从2012年6月22日起、873370.53元从2012年6月28日起、252059.51元从2012年10月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）】为：南京市第四建筑工程有限公司于判决书送达之日起十日内给付连云港立业物资有限责任公司货款1488864.42元及违约金（其中263231.18元从2012年4月13日起、449431.1元从2012年6月22日起、873370.53元从2012年6月28日起、252059.51元从2012年10月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；二审案件受理费21980元，由南京市第四建筑工程有限公司负担本判决为终审判决。审 判 长  刘 扬代理审判员  杜兴淼代理审判员  万红英二〇一四年二月二十八日书 记 员  丁燕鹏