辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2012]沈中审民终再字第130号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：抚顺市中源建筑工程有限公司。法定代表人：张志强，该公司董事长。委托代理人：盖春香，女，1968年4月19日出生，汉族，该公司法律顾问。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳市和平区浑河站西街道办事处满融村民委员会（原沈阳市东陵区浑河站西街道办事处满融村民委员会）。负责人：赵圣男，该村主任。委托代理人：姜辉，女，1964年4月30日出生，汉族，该村法律顾问。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳亿恒房地产开发有限公司。法定代表人：金菊峰，该公司经理。抚顺市中源建筑工程有限公司（简称中源公司）与沈阳亿恒房地产开发有限公司（简称亿恒公司）、沈阳市和平区浑河站西街道办事处满融村民委员会（简称满融村委会）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市东陵区人民法院于2010年11月1日作出（2009）东陵民二初字第377号民事判决。宣判后，中源公司不服，向本院提起上诉。本院于2011年3月16日作出（2011）沈中民二终字第408号民事判决。判决发生法律效力后，中源公司向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2012年3月3日作出辽检民抗（2012）10号民事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2012年4月9日作出(2012)辽立一民抗字第15号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成由审判员王曌鋆担任审判长，代理审判员戈利利主审、徐亮参加的合议庭，于2013年6月24日公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派沈阳市人民检察院检察员马俭出庭履行职务。中源公司的委托代理人盖春香，满融村委会的委托代理人姜辉到庭参加诉讼。亿恒公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中源公司重审时诉称，请求判令满融村委会、亿恒公司支付工程款117715元及返还剩余保修金10万元，按同期同类银行贷款利率计算欠付的利息；返还代缴的营业税发票；承担一、二审全部诉讼费。亿恒公司辩称，不同意中源公司的诉讼请求。理由：1、我方与中源公司已于2005年7月1日结算完毕；2、中源公司的起诉已超过诉讼时效；3、中源公司的诉讼请求无事实和法律依据，应驳回中源公司的请求。中源公司重审增加的诉讼请求与本案是两个法律关系，不应支持。满融村委会未出庭亦未提交书面答辩状。沈阳市东陵区人民法院一审查明，中源公司与沈阳市东陵区满融佳园建设办公室（简称满融建设办）于2004年5月13日签订了建筑工程施工合同，由中源公司为满融村委会、亿恒公司施工土建、水暖、电器工程，双方约定满融佳园南3＃楼工程总造价7174350元，由亿恒公司先后分三期给付工程款。双方于2005年3月1日对南3＃楼工程进行了结算，亿恒公司已付工程款2703760元，未付工程款2977902元。双方于2005年3月31日又签订了一份建筑工程施工合同，双方约定工程余款1977902元由被告分三次结清，被告陆续给付了部分款项，尚欠工程款117707元及工程质保金10万元。中源公司多次找满融村委会、亿恒公司索要欠款，满融村委会、亿恒公司均以工程存在质量问题及中源公司应承担延期交工所产生的采暖费为由，拒绝给付。沈阳市东陵区人民法院一审认为，中源公司与满融建设办签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方当事人均应按施工合同履行义务。中源公司按施工合同对满融佳园南3＃楼施工完毕，中源公司与亿恒公司已就施工进行了结算，被告应按合同约定支付工程款117707元。中源公司要求被告给付工程款的请求，符合法律规定，予以支持。中源公司要求被告返还剩余的10万元质保金的诉讼请求，因工程验收为2005年3月1日且双方约定保修期为五年，该工程的保修期截至2010年2月28日届满，故中源公司的请求符合事实和法律的规定，予以支持。中源公司要求被告返还代缴的营业税发票的诉讼请求，因该行为属于原、被告之间的代办行为，与本案不属同一法律关系，在本案中不予处理。亿恒公司提出应在拖欠工程款中扣除应由中源公司承担的维修费及采暖费的请求，因中源公司逾期交付工程致使工程延误发生采暖费用，故中源公司应当承担采暖费，但被告自愿承担一半的采暖费即115715元的请求不违背法律的规定，予以认定。由于中源公司交付的工程存在质量问题，被告要求中源公司承担维修费的辩解符合法律规定，经鉴定维修费用需67106.58元。由于维修费中不仅包括中源公司施工主体工程的修复而且包括窗体等其他部分的修复，故中源公司承担维修费的10％，即6711元较为合适。满融村委会、亿恒公司系合同合作关系，双方权利义务应以双方合同为准，中源公司亦应当了解合同内容，故满融村委会在本案中不应承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、沈阳亿恒房地产开发有限公司于判决生效之日起7日内给付抚顺市中源建筑工程有限公司工程款和质保金共计95281元(已经扣除抚顺市中源建筑工程有限公司承担的采暖费、维修费)；二、沈阳亿恒房地产开发有限公司于判决生效之日起7日内给付抚顺市中源建筑工程有限公司欠款利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2010年3月1日起至判决生效之日止；三、驳回抚顺市中源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果沈阳亿恒房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2007年修订)第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元由中源公司承担2783元，亿恒公司承担1967元。鉴定费5000元由中源公司承担500元，亿恒公司承担4500元。宣判后，中源公司不服，上诉至本院称，请求撤销一审判决，依法改判支持我公司合理的诉讼请求；一、二审诉讼费、鉴定费及其他诉讼费用等由满融村委会、亿恒公司承担。理由：1、一审判决认为“满融村委会、亿恒公司系合同合作关系，双方权利义务应以双方合同为准，中源公司也应当了解合同内容，故满融村委会在本案中不应承担给付责任”是错误的，不符合法律规定；2、一审判决“亿恒公司给付中源公司工程款和质保金共计95281元(扣除中源公司承担的采暖费、维修费)”是错误的、证据不足；3、一审判决：“亿恒公司从2010年3月1日起至判决生效之日止，给付中源公司欠款利息”的判决是错误的，应依法改判；4、一审判决认为“中源公司要求亿恒公司返还代缴税款的营业税发票的诉讼请求，因该行为属于双方之间的代办行为，与本案不属于同一法律关系，在本案中不予以处理”是错误的；5、一审判决由中源公司承担部分诉讼费及鉴定费是错误的，应依法改判全部由满融村委会、亿恒公司承担连带给付责任。满融村委会、亿恒公司辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实除认定尚欠工程款117707元部分外与一审查明事实一致。本院二审认为，中源公司与满融建设办签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的规定，应为合法有效的合同。因满融建设办系临时机构，并不具备法人资格，因此原一审判决认为满融村委会与亿恒公司系合同合作关系，双方权利义务应以双方签订的合作合同为准，中源公司亦应当了解满融村委会与亿恒公司合作合同的内容，且在实际履行建设工程施工合同当中，亿恒公司作为房地产开发公司负责出资开发满融家园项目，并向中源公司支付工程款，因此一审判决满融村委会不应承担给付中源公司工程款责任的理由成立，予以维持。关于中源公司提出不应承担采暖费的上诉主张，因双方当事人在所签订的合同中并未有以采暖费折抵工程款的约定，且亿恒公司也未提出充分证据证明其已向供暖单位交纳了采暖费，故中源公司的该项上诉理由，予以支持，亿恒公司不应将115715元采暖费作为已付工程款予以扣除；2005年3月31日结算以后，亿恒公司实际向中源公司支付工程款2860187元，尚欠工程款117715元(2977902元–2860187元)，并应从工程实际交付之日(2005年3月31日中源公司将工程全部交付给亿恒公司)起给付尚欠工程款的利息。又因双方在2005年3月31日签订的建筑施工工程合同第一条明确了工程款税金已由亿恒公司代扣。第四条约定工程款结清后亿恒公司把代缴的营业税发票给付中源公司，因此工程款的发票应给付中源公司。关于中源公司主张返还10万元质保金的上诉理由，双方在建设工程施工合同中约定，屋面防水的保修期限为5年，施工过程中中源公司出具施工计划，承诺2004年11月1日至11月10日进行屋面防水工程施工，因此中源公司主张屋面防水工程由其他施工单位进行施工的理由，不予采信，在保修期限内，亿恒公司对防水工程出资进行了维修，并由一审法院对有关费用进行了鉴定，因此中源公司主张返还质保金的上诉理由，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(三)项之规定，判决：一、维持沈阳市东陵区人民法院(2009)东陵民二初字第377号判决第三项；二、变更沈阳市东陵区人民法院(2009)东陵民二初字第377号判决的第一项“沈阳亿恒房地产开发有限公司于判决生效之日起7日内给付抚顺中源建筑工程有限公司工程款和质保金共计95281元(已经扣除抚顺中源建筑工程有限公司承担的采暖费、维修费)”为“沈阳亿恒房地产开发有限公司于判决生效之日起7日内给付抚顺中源建筑工程有限公司尚欠工程款115715元”。三、变更沈阳市东陵区人民法院(2009)东陵民二初字第337号判决的第二项为“沈阳亿恒房地产开发公司于判决生效后7日内给付抚顺中源建筑工程有限公司工程款115715元的利息，从2005年3月31日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算”；四、沈阳亿恒房地产开发有限公司给付抚顺中源建筑工程有限公司238925元工程款的发票。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4750元、二审案件受理费4750元，合计9500元，由中源公司承担4750元，亿恒公司承担4750元。鉴定费5000元，由亿恒公司与中源公司各负担一半。辽宁省人民检察院抗诉认为，原二审判决驳回中源公司要求返还10万元质保金的请求显系不当。依据中源公司与满融建设办签订施工合同中对质保金退还的约定，亿恒公司应将剩余的10万元质保金退还给中源公司。中源公司作为本案的原告在整个诉讼过程中均陈述和主张，屋面防水、塑钢窗工程已由亿恒公司另行发包给其他施工人，由此相关的工程出现质量问题不应由中源公司承担责任。经查，2005年3月31日，满融建设办与中源公司签订的《建筑工程施工合同》是原《建设工程施工合同》的补充协议，当事人双方重新或补充确认了各自的权利和义务。补充协议第三条约定：“回访保修执行原建筑工程保修合同，保修期满后如无质量问题〈塑钢窗、防水除外〉一次性付清，”按本条约定应排除中源公司对塑钢窗、屋面防水工程的保修责任。中源公司提供的2005年4月19日的收据内容已注明：“南3＃楼屋面防水人工材料费由甲方代扣”即由满融建设办从中源公司工程款中代扣后支付给实际施工人，而其它的收据上注明的都是代付，以此更证明屋面防水工程是由第三方进行施工，而非中源公司。因此亿恒公司应按约定及时退还剩余的10万元质保金，亿恒公司拒绝退还应属违约行为。当然，中源公司在2004年9月15日出具的《满融佳园南3#楼施工进度计划》中承诺，2004年11月1日至11月10日进行屋面防水工程施工，但这只是一个计划，并没有实施，因为防水工程在后来已由亿恒公司另行发包给其他施工人施工，终审法院仅以该施工计划为依据判令中源公司承担防水工程的维修责任，进而对中源公司要求退还质保金的请求不予支持，系认定事实的证据不足。另外，即使认定中源公司应承担由亿恒公司对防水工程进行维修的出资费用，那么质保金抵偿后的余款也应退还给中源公司。中源公司已举证说明防水工程已由亿恒公司另行交付给第三人进行施工，因而对防水工程的维修责任不应由中源公司承担。终审法院对中源公司的主张并未予以采信，而是支持了亿恒公司要求中源公司承担防水工程的维修费用。审查认为，即使判令中源公司承担维修费用，那么应付给中源公司的质保金在扣除亿恒公司对防水工程进行维修的费用后尚有3万余元应退还给中源公司，终审法院未判令质保金维修支出后的余款退还给中源公司确属错误。中源公司申诉称，1、满融村委会和亿恒公司共同开办的满融建设办系临时机构，不具备法人资格，相关权利义务应由开办单位承担。满融村委会与亿恒公司承认双方联建的满融佳园南3#楼，存在合作关系，但不能提供联建协议及合作的具体内容。故满融村委会与亿恒公司对拖欠的工程款应承担连带责任，原审判决满融村委会不承担连带给付责任是错误的；2、满融建设办与中源公司签订的补充协议约定：“回访保修执行原建筑工程保修合同，保修期满后如无质量问题（塑钢窗、防水除外）一次付清，”按本条规定排除了中源公司对塑钢窗、屋面防水工程的保修责任。而且2007年4月29日满融建设办已退还我方10万元质保金，剩余的10万元质保金也应退还。虽然2004年9月15日中源公司出具的《满融佳园南3#楼施工进度计划》中承诺2004年11月10日进行屋面防水工程施工，但这只是个计划，并没有实施，并且双方已于2005年3月1日对涉案工程进行了结算，并签订了《南3#楼工程结算明细表》，明确了塑钢窗、屋面防水及外墙涂料为外委工程，工程款由满融建设办公室另行支付给实际施工人。故原审判决驳回中源公司要求返还10万元质保金及利息、违约金的请求缺乏证据证明；3、我公司主张亿恒公司欠款117715元，原审庭审时亿恒公司也承认欠款117715元，原二审判决第二、三项确认欠款为115715元应属笔误，应予纠正。满融村委会辩称，涉案建设工程与我方无关，满融建设办已不存在，村委会也无义务承担连带责任。亿恒公司未出庭，亦未答辩。本院再审查明，2004年5月13日，满融建设办与中源公司签订《建设工程施工合同》，约定由中源公司为满融佳园南3＃楼施工土建、水暖、电器工程。该合同的附件《工程质量保修书》载明：二、“质量保修期从工程实际竣工之日起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为设计年，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；5、其他约定。三、属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。四、本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的总价3%。五、发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。六、双方约定的其他工程质量保修事项：发包人通知承包人进行质量保修通知后3日内，承包人进行维修，如果承包人没有及时进行维修，发包人有权另行安排人员维修，费用从承包人保修金中扣除。合同签订后，中源公司交付20万元工程质量保修金。2005年3月31日，满融建设办（甲方）与中源公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》，约定：“本合同是甲乙双方签订的满融佳园南3＃楼施工合同的补充协议。一、满融佳园南3＃楼工程总价为717.435万元，除已付工程款、代垫材料款、代扣税金、回访保修费等外剩余工程款297.7902万元。二、甲方先付乙方工程款100万元，乙方收到工程款当日内将南3＃楼所有住宅以及商业网点钥匙全部移交给甲方（共118套），余款197.7902万元一个月内分三次结清，第一次90万元，第二次50万元，第三次全部结清，每十天为一次。三、回访保修执行原建筑工程回访保修合同，保修期满后如无质量问题〈塑钢窗、防水除外〉一次性付清，如甲方通知乙方三日内乙方不能按时维修，甲方有权另行安排队伍进行维修，由此所发生的各项费用乙方无条件承担（在回访保修费中扣除，如不够乙方应如数向甲方返还资金）。如甲方未通知乙方维修所发生的费用，乙方概不负责。四、工程款结清后甲方把代缴的营业税发票给乙方。”另查明，涉案工程的建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、勘察单位盖章确认的《满融佳园南3＃楼竣工验收备案表》载明，工程竣工日期是2004年12月10日，工程验收合格备案日期是2005年4月10日。再查明，2007年4月29日，中源公司收到满融建设办退还的满融佳园南3＃楼保修金10万元。原一审时，亿恒公司提交满融佳园南3＃楼维修明细表，欲证明该工程存在质量问题已发生维修费用，并申请对该明细表所列的项目是对“主体结构工程的维修”还是对“塑钢窗或防水的维修”，就已维修的项目中哪些是对工程主体的维修费用进行鉴定。一审法院委托辽宁兴宏造价咨询有限公司鉴定，该鉴定机构于2010年4月12日出具辽兴宏工审字（2010）第022号造价鉴定报告书，鉴定结论是：“满融佳园南3＃楼维修明细”所列维修项目中的各项都是对主体结构工程的维修，其维修费用为67106.58元。本院再审认为，关于涉案工程款的数额问题。中源公司主张尚欠工程款117715元，亿恒公司在原审对此无异议，本院予以确认。关于亿恒公司是否应返还中源公司10万元质保金的问题。双方签订的《工程质量保修书》约定了涉案工程的质保期、保修责任及质保金的支付与返还等事项，故中源公司应在质保期内对涉案工程承担保修责任。另根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限为设计文件规定的该工程的合理使用年限。本案原一审经亿恒公司申请，由法院委托，对亿恒公司提交的维修明细表中所列维修项目进行了鉴定，结论为表中所列各项均是对主体结构工程的维修，维修费用为67106.58元。故依据上述规定，中源公司在涉案工程的合理使用年限内，对主体结构工程承担质量保修责任，也应承担主体结构工程维修产生的费用。故本案应扣除67106.58元维修费用后将剩余的32893.42元质保金退还给中源公司。关于中源公司提出塑钢窗、屋面防水系外委工程，保修责任不应由其承担，且涉案工程已过质保期，应返还质保金的主张。因中源公司提供的证据不足以证明塑钢窗、屋面防水工程的保修责任不应由其承担，且原审鉴定结论已认定涉案主体结构工程发生维修的事实，故对其主张不予支持。关于亿恒公司是否应给付质保金的利息问题。双方在《工程质量保修书》约定质量保修期从工程实际竣工之日起计算。《满融佳园南3＃楼竣工验收备案表》载明工程竣工日期是2004年12月10日，故应认定涉案工程于2004年12月10日竣工。即使按双方约定的最长质保期5年计算，该工程的质保期至2009年12月10日均已届满。另《工程质量保修书》还约定：“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”，故应从2009年12月25日起计算质保金的利息。关于中源公司主张满融村委会应承担连带给付责任的问题。本案系检察机关抗诉案件，再审审理应围绕检察机关抗诉支持中源公司请求的范围内进行。中源公司主张满融村委会应承担连带给付责任的问题未在检察机关抗诉支持当事人请求的范围内，故不属于本案再审审理范围。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2011）沈中民二终字第408号民事判决及沈阳市东陵区人民法院（2009）东陵民二初字第377号民事判决；二、沈阳亿恒房地产开发公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付抚顺市中源建筑工程有限公司工程款117715元。三、沈阳亿恒房地产开发公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付抚顺市中源建筑工程有限公司工程款117715元的利息（计算方法：从2005年3月31日起至前项判决主文确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率给付）；四、沈阳亿恒房地产开发公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还抚顺市中源建筑工程有限公司质保金32893.42元；五、沈阳亿恒房地产开发公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付抚顺市中源建筑工程有限公司质保金32893.42元的利息（计算方法：从2009年12月25日起至前项判决主文确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率给付）；六、沈阳亿恒房地产开发公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付抚顺市中源建筑工程有限公司238925元的工程款的发票；七、驳回抚顺市中源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果沈阳亿恒房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4750元、二审案件受理费4750元，合计9500元，鉴定费5000元，由亿恒公司、中源公司各负担一半。本判决为终审判决。审 判 长  王曌鋆代理审判员  戈利利代理审判员  徐 亮二〇一四年二月十日书 记 员  冷立皎本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。