山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁民再974号 抗诉机关：山东省人民检察院。 申诉人：（一审被告、二审上诉人）：刘某1，女，1966年1月30日出生，汉族，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：叶名怡，上海市锦天城律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：朱某1，男，1968年2月6日出生，汉族，住日照市新城花园**。 委托诉讼代理人：焦自扬，山东海洋律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：刘波，男，1970年12月26日出生，汉族，住日照市东港区山东路北、枣庄路东平安出租公司。 委托诉讼代理人：秦志杰，山东陆海律师事务所律师。 申诉人刘某1因与被申诉人朱某1、刘波民间借贷纠纷一案，不服日照市中级人民法院（2016）鲁11民终159号民事判决，向日照市人民检察院申请监督，山东省人民检察院于2018年3月23日作出鲁检民（行）监［2018］37000000019号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年7月23日作出（2018）鲁民抗51号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派范培河、邱永会出席法庭，申诉人刘某1及其委托诉讼代理人叶名怡，被申诉人朱某1及其委托诉讼代理人焦自扬，被申诉人刘波及其委托诉讼代理人秦志杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 山东省人民检察院抗诉认为，原审判决认定截止2014年6月13日，朱某1尚欠刘波本金175万元及相关利息缺乏证据证明。诉讼中，朱某1和刘波均认可175万元借款本金和利息26.2万元系双方对账汇总结算后形成。经查询日照银行股份有限公司（以下简称日照银行）相关账户，自2011年起，朱某1即通过赵某银行账户与日照平安出租有限公司进行民间借贷交易，刘波在起诉状、庭审笔录及检察机关的调查笔录中主张朱某1将2013年10月18日之前的借款已全部还清。2013年10月18日至2014年6月13日期间，刘波共向朱某1出借525万元，在此期间，朱某1共偿还395万元，即双方出借、偿还的本金差额为130万元，双方约定的借款利率为月息3%，根据以上借款往来及借款占用时间，按照3%的月息计算，不论朱某1还款项中是否包含利息，均无法得出朱某1尚欠刘波利息26.2万元的结论。刘波并未提供证据证明该利息数额是如何计算得出的，在26.2万元利息不属实的情况下，原审以26.2万元÷月利率3%×月利率2%计算出朱某1支付刘波利息174667元亦属错误。原审法院在对双方的出借、还款数额未予计算核实的情况下，以朱某1未提供证据证明其为刘波出具上述两张借据时存在欺诈、胁迫等情形，认定朱某1对上述两张借据承担还款责任，证据不足。 申诉人刘某1诉称，同意抗诉机关的抗诉意见，并补充如下意见：1.175万元借条形成时并没有发生借贷关系，故借条其实是欠条，而欠条一定要有基础的资金往来关系作为对应，而日照平安出租有限公司和赵某之间的资金往来关系清楚，双方只有130万元的金额差距。2.关于日照市××路××号农行家属院二幢2单元602室于2015年5月19日已过户给刘波，原审判决认定系双方协商将房产作为借款的让与担保，该事实认定错误，让与担保的说法没有任何事实依据。事实上属于以房抵债，应在借贷金额中将该房产价值扣除。3.从银行流水的资金流向看出，刘波主张的三笔借款在到赵某账户的当天就被朱某1转移给第三人，没有用于朱某1与刘某1的夫妻共同生活，即使按照2018年1月18日之前的法律规定，刘某1也已证明涉案债务确实未用于夫妻共同生活，不应认定为共同债务。4.一审案件存在程序严重违法的情形。一审法院在给刘某1诉讼保全通知书上签收人是刘波，说明一审程序中，朱某1和刘波及一审法院存在严重疏忽。请求撤销一、二审判决，驳回刘波对刘某1的全部诉讼请求。 被申诉人朱某1答辩称，1.刘波在原审中所说的175万元借款并未实际发生，朱某1在2014年6月13日分别书写的两张175万元、26.2万元的两张借据，系在受胁迫的情况下出具。2.朱某1将位于日照市××路××号其名下的房屋过户到刘波名下属于以物抵债，并非让与担保。当时因朱某1推荐的借款人被日照市经侦支队立案，朱某1受牵连，导致无法结清所谓借款。就在刘波的利诱逼迫下将上述房屋抵顶借款，根据双方的意思，过户到刘波名下，双方平账。其他同刘某1的意见。3.在本案所涉及的所谓借款中，朱某1未获得任何利益。请求驳回刘波对朱某1的诉讼请求。 被申诉人刘波辩称，1.检察机关作出抗诉书的依据仅是刘波在检察机关所作的笔录，该笔录为2013年10月8日之前的借款，都已经还清了，并没有同借贷的具体流水流向对实际借贷关系及借贷数额作出认定，其得出的出借与偿还的本金差额为130万元的认定是片面的。2.检察机关既然已认定朱某1与刘波之间的借贷关系始于2011年，但没有对2013年10月18日之前的借贷关系及借贷数额进行梳理。3.2014年6月13日的175万元借条实际上是欠款。4.关于日照市××路××号农行家属院房屋属于让与担保的范畴是正确的，该房屋虽进行了过户登记，但该房屋钥匙及房屋的控制权依然由朱某1实际掌控。刘波从未与朱某1达成过书面或口头就债权债务一笔购销的意思表示，相反，在房屋变更登记时，刘波向朱某1明确表示若朱某1能够及时偿还本息，刘波配合进行房屋过户。5.银行流水的资金流向并不能证明朱某1没有将借款或借款收益用于夫妻共同生活，刘某1的举证义务并未完成。6.关于程序违法，刘波并不知情。 刘波向一审法院起诉请求：要求朱某1、刘某1偿还借款2112000元及利息，诉讼费由朱某1、刘某1承担。 一审法院查明：朱某1与刘某1系夫妻关系，后于2014年5月5日登记离婚。朱某1于2014年2月19日向刘波借款1000000元并出具借据一份，借据上约定2014年3月19日归还。当日刘波将金额为970000元的转账支票交付朱某1，刘波主张另支付30000元现金，但未提供证据予以证明，朱某1主张未收到现金30000元，且该转账支票背面写有借款1000000元减利30000元计970000元。朱某1于2014年2月27日、2014年4月1日分别向刘波借款1000000元和1300000元，为刘波出具借据两份，借据上均未约定借款期限，但标明利息未结。刘波分别将金额为1000000元和1300000元的转账支票交付朱某1。 刘波主张朱某1归还一部分借款，截止2014年6月13日经双方结算，朱某1尚欠刘波本金1750000元和利息262000元。朱某1收回于2014年2月19日、2014年2月27日、2014年4月1日为刘波出具的借据，并于2014年6月13日为刘波重新出具两份借据，其中一份借款数额为1750000元，月利率为3%；另一借款数额为262000元，月利率为3%。朱某1于2014年7月9日向刘波借款100000元，约定月利率为3%，当天刘波通过王彦会的账户向赵玲玲的账户汇款100000元。朱某1主张之前的借款均已经还清本息，但未提供证据予以证明；还主张2014年6月13日的借款1750000元刘波未交付朱某1；262000元系利息，未实际发生，不应予以支持；100000元的收款人为赵玲玲，而非朱某1，该借贷行为未实际发生。刘某1主张其与朱某1于2014年5月5日办理离婚手续，对2014年6月13日及2014年7月9日的借款不清楚，也不应由其承担责任。刘波主张利息262000元是以月利率3%计算并进行部分优惠后得出，具体的计算标准已经忘记。一审法院限朱某1到庭说明该利息的计算方式，朱某1在限定的时间内未到庭说明情况。 刘波为实现债权，申请一审法院查封了刘某1名下的房产证号为2××4号、2××7号、2××7号房产。 一审法院认为：朱某1分别于2014年2月19日、2014年2月27日、2014年4月1日向刘波借款，刘波向朱某1交付3270000元的转账支票，双方之间的民间借贷关系成立，且合法有效，但应以实际借款数额3270000元为准。朱某1主张已经还清该借款，但未提供证据予以证明，不予支持。刘波与朱某1于2014年6月13日就双方的借贷进行结算后，朱某1又为刘波出具借款本金为1750000元的借据和利息数额为262000元的借据。刘波主张该利息262000元以月利率3%计算得出，双方关于该利率的约定超出了法律规定的银行同期贷款利率的四倍，超出的部分不予支持。酌定按月利率2%计算利息，因此截止2014年6月13日应支付给刘波的结算利息按银行同期贷款利率的四倍计算为174667元（262000元÷月利率3%×月利率2%），且该款项为利息，刘波要求以该利息为本金再计算利息的诉讼请求，不予支持。刘波与朱某1关于本金1750000元月利率3%的约定，亦超出了法律规定的银行同期贷款利率的四倍，超出部分亦不予支持。虽然该两份借据出具于朱某1、刘某1离婚之后，但系其婚姻关系存续期间向刘波借款，刘某1未向一审法院提供证据证实刘波与朱某1明确约定本案的债务为个人债务，也不能证明朱某1和刘某1之间存在对婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的约定且刘波知道该约定，因此该笔债务为夫妻共同债务，应由朱某1、刘某1共同偿还该本金和利息。 朱某1于2014年7月9日又向刘波借款100000元，刘波将100000元以汇款的方式支付给朱某1指定的收款人赵玲玲，至今朱某1未还清该借款，刘波要求朱某1偿还借款100000元，并支付利息，于法有据，予以支持，但利息应按银行同期贷款利率的四倍计算。另，朱某1向刘波借取该100000元款项时，已经与刘某1离婚，刘波要求刘某1偿还该借款及利息，没有法律和事实依据，不予支持。一审法院判决：一、朱某1、刘某1于判决生效后十日内偿还刘波借款本金1750000元；二、朱某1于判决生效后十日内偿还刘波借款本金100000元；三、朱某1、刘某1于判决生效后十日内支付刘波结算利息174667元；四、朱某1、刘某1于判决生效后十日内支付刘波利息（利息以1750000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，自2014年6月13日起计算至判决指定的履行期限履行之日止）；五、朱某1于判决生效后十日内支付刘波利息（以100000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，自2014年7月9日起计算至判决指定的履行期限履行之日止）；六、驳回刘波要求刘某1偿还借款100000元并支付利息的诉讼请求；七、驳回刘波本案的其他诉讼请求。案件受理费23696元，由刘波负担696元，由朱某1、刘某1负担23000元；案件保全费5000元，由朱某1负担。 朱某1、刘某1不服一审判决，向二审法院上诉请求：请求二审法院依法改判或发回重审。 二审法院查明：刘某1二审申请证人朱某2、焦某1、李某出庭作证，并提供王某、孙某、赵某、张某、刘向春、徐某、田某的书面证言，证人朱某2系朱某1、刘某1之女，其述称父母感情不和，朱某1很少回家，未尽到父亲的责任；2011年8月上旬其发现父亲朱某1有婚外情，此后父母关系更加恶化，很少能联系到朱某1，其在朱某1的手机上拍到朱某1与其他女性的聊天记录、暧昧短信、转款记录等；2014年正月初六晚，刘某1在酒店找到朱某1与其他女性一起，双方发生争执，刘某1受伤；不了解家庭开支由谁负担，其读大学期间做兼职，向父亲朱某1要生活费，朱某1有时让其向刘某1要，弟弟由母亲刘某1照顾。证人李某述称，刘某1系其小姨，2009年刘某1与朱某1感情破裂，2010年朱某1与刘某1仍有矛盾，最严重的一次其三个舅舅从莒县来给两人调解，后来分居，刘某1生病住院朱某1都没有去，系李某去医院陪护。证人焦某2称，其于2009年农历十二月份经阳光大姐介绍到刘某1家做保姆二十多天，因刘某1住院，无人照顾孩子，其系二十四小时保姆，期间朱某1没回家住过三两天，即使回家也是深更半夜回去，早上很早就走了，从不在家吃饭，也不照顾刘某1。证人刘某2称,其与朱某1系多年好友，2009年其介绍汉凯丽认识了朱某1，后来两人关系越来越密切，超出正常朋友关系，其多次提醒朱某1以家庭为重，但后来还是导致其婚姻破裂。证人张某称其于2014年5月3日下午陪同刘某1找朱某1协商离婚事宜，在两人争吵中得知朱某1三个月未回家，两人因孩子抚养与房子问题发生争执，刘某1将朱某1办公室砸得乱七八糟，后来朱某1在他人劝说调解下同意办理离婚手续。证人王某称，其于2014年正月初六晚上在建国君豪大酒店308室找到朱某1和汉凯丽。证人孙某称，其与朱某1、刘某1同住一个家属院，自2009年起两人感情不和，经常吵架，闹至离婚，其与领导多次参与调解，两人婚姻关系得以续存，直到2014年5月，两人感情彻底破裂，办理了离婚。证人赵某称，2014年5月3日下午，其接到朱某1电话，让其去朱某1办公室，朱某1、刘某1正在吵架，刘某1把办公室砸得乱七八糟，经劝说，两人同意离婚。朱某1与刘波之间的款项经赵某账户都用于业务往来，未用于刘某1个人和家庭使用。证人徐某称，其在金盛苑小区看门六年，金盛苑是商住房，外街由日照银行和一些单位租用，日照银行在该小区里有个后门，朱某1大概自四年前就住在该小区，每天晚上八点多，最晚九点多就回来了，从徐某看门处经过，不是自己家的人不敢说天天住该小区，但住这里的时候比较多。证人田某称，其自2006年5月在日照银行日照路支行工作，自单位搬迁至兴海路30号（约2011年5月）后，特别是2014年开始，朱某1就经常住在单位办公室。朱某1对以上证人证言无异议。刘波质证认为，证人证言不具备客观性和真实性，只能证明朱某1与刘某1之间因刘某1怀疑其有婚外情导致感情不和，并不能确定婚外情的存在，赵某的证言说明赵某账户是用于朱某1使用。 刘某1为证明朱某1有婚外情，对家庭不负责任，两人自2006年起经济互相独立，失去了双方为共同生活举债的条件，且两人离婚后，朱某1分文未付孩子的抚养费，还提供了以下证据：1、离婚协议书，记载双方婚后共购房产三处、汽车两辆，其中两处房产及汽车一辆归刘某1所有，另一处房产及汽车一辆归朱某1所有。2、女儿朱某2自2011年至2014年2月份从朱某1手机上拍摄的朱某1与其他女性的部分聊天记录、短信、转款记录，及2012年2月份朱某1在家中玩手机，因儿子抢其手机，而将儿子挖伤的照片，部分短信、聊天记录显示朱某1于2011年9月16日、2012年8月24日、11月份、12月24日、2013年2月21日向她人汇款50000元、5000元、17000元、2000元、2000元，她人于2011年8月19日、9月22日、11月29日、12月份、2013年2月23日向朱某1索款2973.75元、6295.02元、5000元、6000元、44394.35元，此外，朱某1为她人支付购买电脑费用12000元，并出资为她人旅游、租房、购物、交纳学费等，且其在短信中自述为她人按月支付生活费；3、朱某1宾馆的开某缴费单据、朱某1记录汉凯丽银行账号的书证、为汉凯丽的转款银行业务回单（2010年3月19日700元、3月20日1400元）及为汉凯丽缴纳医院诊疗费650元票据、朱某12006年的日记本、2010年至2016年在日照市的开某记录、朱某1于2006年10月28日向刘某1出具的194000元借条一张、朱某1于2016年3月13日向刘某1出具的自2014年5月至2016年3月13日欠付子女抚养费176000元的欠条一张。朱某1对以上证据无异议，认可其将收入用于了家庭生活之外与第三者的挥霍，本案款项并未用于家庭生活，刘波知晓出借款项的去向。刘波质证认为，以上证据的真实性无法确认，与本案无关联性，即使朱某1存在婚外情，也不影响其对家庭成员和家庭尽义务；本案借款发生的时间是离婚协议办理之前的婚姻关系存续期间；双方离婚属实，但离婚财产的处理是在逃避债务，是无效的，不能对抗第三人。 朱某1主张因朱某1在日照银行从事支行行长工作，与刘波之母王彦会熟悉，自2012年王彦会将手中的闲余资金委托朱某1对外出借以收取高额利息，月息三分，主要用于验资、过桥、垫付保证金、熟悉企业使用等业务，因对实际用款人的不信任而要求朱某1出具借据，但后来出借的款项不能及时回收，而将还款的责任强加给了朱某1，涉案175万元仅是对2014年2月19日之后的三笔借款的结算，之前的借款于2014年1月24日前已全部结清。2014年6月13日，在日照平安出租有限公司王彦会办公室，双方清理账目，朱某1因着急回单位，便匆忙出具了175万元借据，26.2万元借据是按照约定利率所欠的利息。朱某1离婚分得的房产已过户到刘波名下。朱某1提供的证据有：2014年2月19日、2月27日、4月1日朱某1在刘波一审提供的支票存根上签字的支票进账单，数额分别为97万元、100万元、130万元，共计327万元，证明刘波主张的借款是由日照平安出租有限公司账户转账至赵某账户；2014年2月24日、3月17日、4月7日，朱某1通过赵某账户向平安出租有限公司归还借款80万元、40万元、85万元的银行电子回单；2013年10月18日至2014年2月1日期间通过赵某账户向刘波归还款项的银行电子回单三份，共计190万元；2014年2月19日、2月27日、4月1日朱某1通过赵某账户支付给高丽97万元、50万元、200万元，2014年2月27日支付给商丽云50万元的银行电子回单，即刘波交付朱某1的款项未用于家庭生活。刘某1质证认为，涉案借款当事人是朱某1和日照平安出租有限公司或者是王彦会，与刘波无关，其诉讼主体不适格；从进账和出账差额看，朱某1尚欠122万元，并非175万元。刘波对上述证据真实性无异议，认为上述证据证明双方借款是通过日照平安出租有限公司转账支票方式进行的，转账支票由朱某1签收并出具了借据，支票最后交付何人是朱某1与其他人的关系，朱某1将借款以还款的名义交付他人与本案无关联性，且发生在双方2014年6月13日结算之前，双方存在多笔款项往来，2014年6月13日的175万元借条是双方汇总结算后形成的，直至一审庭前调解时，朱某1一直承认借款事实并承诺还款，朱某1离婚分得的房产确已过户至刘波名下，系双方协商将房产作为借款的让与担保。 刘波为证明双方存在多笔借贷关系，朱某1于2014年1月10日通过日照平安出租有限公司向刘波借款98万元，二审中提供了日照银行转账支票存根、朱某1出具的借据复印件各一张，并主张除已提交的借条外，双方还有其他借款往来，但借条在最后结算时已被朱某1收回。朱某1、刘某1对证据的真实性及证明内容不予认可，朱某1质证认为，该转账支票出票人是日照平安出租有限公司，不能证明是刘波出借，刘波未提供转账支票的交易凭证证明款项转账去向，朱某1自2013年10月18日以来还款总计395万元，从刘波提供的转账给赵某账户的款项数额加上上述98万元，双方差额是130万元，并非一审认定的175万元。 二审法院查明的事实和证据与一审查明的一致。 二审法院审理认为：朱某1出具的涉案借据中均未明确记载款项出借人，但借据由刘波实际持有，一审认定刘波为涉案借款的债权人并无不当，刘波出借资金的来源及朱某1归还借款的去向并不影响双方借贷关系的成立。朱某1主张系受刘波之母委托对外出借款项，无证据证明，且刘波不予认可，不予支持。本案争议的焦点问题是涉案借款的数额及借款是否为朱某1、刘某1的夫妻共同债务。 关于借款数额。首先，朱某1认可其于2014年6月13日出具的26.2万元借据系双方对之前所欠利息结算后形成，据此能够认定虽借据中未明确载明利息计算方式，但双方实际存在支付利息的约定，且朱某1所偿还的款项中既有本金，亦有利息。根据双方提供的出借、偿还款项的证据，自2013年10月18日至2014年6月13日双方结算前，刘波共计向朱某1出借并交付525万元，朱某1共计偿还395万元，差额为130万元，鉴于朱某1已偿还的部分本金及利息，该差额不能认定为其尚欠本金的数额。其次，朱某1主张175万元系对2014年2月19日之后借款所作结算，之前借款已于2014年1月24日结清。但自2013年10月18日至2014年1月24日，刘波向朱某1共计出借198万元，期间朱某1共计偿还190万元，仅从2013年10月18日后的出借、偿还情况可知，2014年1月24日双方借款并未结清。再次，朱某1作为完全民事行为能力人和具备相当借贷业务知识经验的人，应当知晓出具借据的法律后果，其在2014年6月13日结算后向刘波出具本金175万元、利息26.2万元的借据两张，其无证据证明上述借据系其在受欺诈、胁迫等情形下出具，应对上述款项承担偿还责任。朱某1认可双方约定利率为3%，一审酌定按月息2%计算并无不当。 朱某1、刘某1原系夫妻关系，2014年5月5日离婚，刘波主张涉案借据系对与朱某1就2013年10月18日之后的借款结算后形成，故涉案借款源于朱某1、刘某1夫妻关系存续期间。至于借款是否属于朱某1、刘某1的夫妻共同债务，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。刘某1提供的证人证言、短信记录、开某记录等证据仅能证明朱某1、刘某1原夫妻关系不和，朱某1经常在外居住，与她人有不正当关系，并承担她人相关费用开支，并不足以证明朱某1通过对外出借款项所获收益未用于家庭共同生活，朱某1、刘某1亦未提供证据证明与刘波明确约定涉案借款为朱某1个人债务，或约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有，且刘波知晓，根据上述规定，即便刘某1对借款不知情，亦不影响其共同承担还款责任。 综上，刘某1、朱某1的上诉理由均不能成立，依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22122元，由上诉人朱某1、刘某1负担。 本院再审期间，刘某1提供日照平安出租有限公司汇入赵某账户的资金流水以及赵某汇入日照平安出租有限公司的银行流水，用以证明从2012年2月10日至2014年4月1日日照平安出租有限公司汇入赵某账户共11笔，金额共计1052.3万元。赵某从2012年3月12日至2014年4月7日汇入日照平安出租有限公司总金额1180万元，说明如果不是从2013年10月18日起算，朱某1不仅不欠刘波的钱，还超付127.7万元。 朱某1质证认为，对刘某1提交的银行流水的真实性、合法性、关联性予以认可，通过此银行流水可以看出刘波所控制的日照平安出租有限公司与朱某1合作放贷的资金流水情况，以及截至2013年10月18日前所有款项已结清。 刘波质证认为，刘波与朱某1之间的借贷关系，并不仅是使用赵某一个人的银行账户，刘波通过支票的方式向朱某1出具支票，朱某1指定收款人及收款账户，刘某1只提供朱某1使用的赵某的银行账户，刻意隐瞒其他借款事实，该组证据也证明了朱某1与刘波之间自2012年2月一直存在持续的借贷关系。 刘波提供如下证据：证据1、2011年11月29日日照银行转账支票存根复印件一份，日照银行活期存款账户明细查询原件。用以证明2011年11月29日朱某1向刘波借款5万元，刘波通过日照平安出租有限公司账户出具转账支票，由朱某1签收，该款支付到朱某1所使用的赵某的银行账户。证据2、由朱某1出具的借据17份复印件，用以证明2012年2月10日至2014年4月1日期间，朱某1与刘波之间多次发生借贷关系。证据5、刘波与朱某1之间借贷关系的流水及计算方法，刘波依据其与朱某1自2011年11月29日至2017年6月13日期间发生的所有借贷关系进行整理，综合得出的借贷关系流水及拖欠本金、利息的计算方法，用以证明截至2014年6月13日，朱某1尚欠刘波本金175万元、利息26.2万元。证据3、日照银行活期存款明细及日照银行转账支票存根，证据4、朱某1出具的借据两份，证据6、朱某1出具的借据一份，证据7、日照银行进账单一份，以上证据3、4、6、7均为原审提供的证据。 刘某1质证认为，对证据1、该证据无原件，对真实性不予认可，活期存款明细查询看不出资金流向，即使该转款是真实的，也是2011年11月29日的转款，而刘波在一、二审及检察机关的笔录中自认2013年10月18日之前的借款已经结清，该证据没有证明意义。证据2、没有原件，对真实性不予认可，而且借贷关系要结合借据和实际资金流向认定，不能只依据借据。证据3、4、6、7原审已质证。证据5不是证据，只是刘波自己整理的计算方式的说明，表格中的借款时间和借款数额不是真实的资金流水。 朱某1质证认为，证据1、2系复印件，对真实性不予认可。应按照双方的银行流水确认具体金额。证据3、4、6、7同原审质证意见。证据5、除同意刘某1的意见外，另补充：朱某12011年10月25日通过山东文正衣品股份有限公司的账户向其支付93万元款项未统计在内。 朱某1提供如下证据：证据1、日照银行活期存款账户明细查询原件一份。用以证明朱某1于2011年10月25日通过山东文正衣品股份有限公司向日照平安出租有限公司转款93万元的事实，应从借款数额中扣除93万元。证据2、朱某1委托日照市天正房地产评估咨询有限公司出具的关于坐落于日照市××路××幢××单元××号房地产估价报告。 刘波质证认为，对证据1的真实性无异议，该银行流水发生在山东文正衣品股份有限公司与日照平安出租有限公司之间，属于两公司之间的账目流水，与朱某1无关。即使该银行流水由朱某1安排，该款项也是偿还的在此之前的借款，根据朱某1与刘波之间借款往来的惯例，均是刘波向朱某1以支票的形式支付借款，朱某1以赵某的银行账户偿还借款，此银行流水所涉及的款项是否属于朱某1与刘波之间的借款，朱某1应进一步举证。对证据2不予认可，该评估报告属于单方委托，而且是根据2019年1月21日估价时间计算的，即使该房屋属于以物抵债，也应以以物抵债的时间点进行评估。 刘某1质证认为，对证据1真实性认可，只要山东文正衣品股份有限公司与日照平安出租有限公司之间没有其他经济往来，只要山东文正衣品股份有限公司接受朱某1的指示向日照平安出租有限公司汇款，无论该笔款项是作为借款还是作为还款，都应在朱某1所欠刘波的总金额中扣除。对证据2的真实性和证明目的予以认可。以物抵债协议是双方口头约定并且以过户登记的客观事实进行佐证，但双方没有就该房屋当时的抵债数额进行明确约定。结合朱某1本人陈述可看出当时双方应当是以该房屋来抵顶朱某1所欠全部债务。 对上述证据本院认定如下： 依据刘波在起诉状以及其在调查笔录中的陈述，涉案借款是从2013年10月18日后的还款和借款，经对账，截至2014年6月13日的欠款金额。2013年10月8日之前的借款已经结清。朱某1亦认可2013年10月18日之前其与刘波之间借款已结清。故对于刘某1提供的证据中涉及2013年10月18日之前的借还款流水以及刘波提供的证据1、2、5中涉及2013年10月18日之前的借还款与本案不具有关联性，本院依法不予采信。对于朱某1提供的证据1，仅能证明山东文正衣品股份有限公司与日照平安出租有限公司之间的资金往来，不能证明该借款是受朱某1的委托偿还的朱某1向刘波的借款，故对该证据依法不予采信。对于朱某1提供的证据2，因朱某1在原审上诉时并未就涉案房屋折抵借款主张权利，且其提供的涉案房屋的评估报告的估价时间点是2019年1月21日，该评估报告不具有客观准确性，对该证据本院依法不予采信。 本院再审查明，朱某1通过赵某账户分别于2014年2月19日、2月27日、4月1日转账给案外人高丽97万元、50万元、200万元，2014年2月27日转账给商丽云50万元。 另查明，刘波在起诉状中称：“……自2013年10月18日开始被告从原告借款，后经多次对账还款和借款，截至2014年6月13日，被告尚欠原告借款201.2万元，并分别出具175万元和26.2万元的借据……”。 本院再审查明的其他事实和二审查明的事实基本一致。 本院再审认为，本案再审争议的焦点问题：一是涉案借款金额的认定。二是涉案借款是否属于夫妻共同债务。 关于涉案借款金额。依据本院查明的事实，对于2014年6月13日的175万元和26.2万元的两份借据，朱某1和刘波均认可是对之前借款的结算。虽朱某1辩称其在2014年6月13日结算后向刘波出具的上述两张借据，系在受欺诈、胁迫等情形下出具，但其未提供相应的证据证明其主张，故应当承担举证不能的法律责任。刘某1主张涉案借款已经全部偿还，但未提供充分有效的证据证明，对其主张依法不予支持。依据双方提供的出借及偿还款项的证据，自2013年10月18日至2014年6月13日双方结算前，刘波共计向朱某1出借并交付525万元，朱某1共计偿还395万元，虽差额为130万元，因双方实际存在支付利息的约定，朱某1所偿还的款项中既有本金，亦有利息，故该130万元差额并非双方欠款数额，原审判决认定2014年6月13日的两份借据载明的金额系双方结算后的欠款本金及利息，证据充分。朱某1、刘波均认可双方约定月利率为3%，因双方关于利率的约定超出法律规定的同类贷款利率的四倍，原审判决酌定按月利率2%计算利息并无不当。 关于涉案借款是否属于夫妻共同债务。婚姻法第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。本案中，朱某1多次向刘波借款数额巨大，超出了夫妻一方家事代理权限的范围，且根据朱某1原审中提供的资金流向的证据能够证明其将所借款项转账给他人，并未用于夫妻共同生活。而且从双方提供的证据看，借款、支付、使用、偿还，刘某1均未参与，在刘波未能举证证明涉案借款为刘某1和朱某1的共同意思表示且刘某1事后亦未追认的情形下，涉案借款不应认定为夫妻共同债务，原审判决认定涉案借款为夫妻共同债务有误，本院依法予以纠正。 关于刘某1主张一审期间，一审法院作出的关于查封其名下房产的（2015）东民一初字第2524-1号民事裁定未向其送达，程序违法的问题。刘某1在二审中并未主张，而且即使一审中该裁定未送达刘某1，程序存在瑕疵，亦并未造成其利益受损。故对其该项主张本院依法不予支持。 关于刘某1主张朱某1离婚后所分房屋应折抵涉案借款的问题。作为涉案房屋的权利人朱某1在原审上诉时并未就涉案房屋折抵借款主张权利，原审判决对此未予处理并无不当。故对其该主张本院依法不予支持。 综上所述，抗诉机关的抗诉意见不能成立。原审判决认定部分事实有误，本院依法予以纠正。刘某1关于涉案借款不属于夫妻共同债务的申诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下： 一、撤销日照市中级人民法院（2016）鲁11民终159号民事判决； 二、维持日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第2524号民事判决第二、五、六、七项； 三、变更日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第2524号民事判决第一项为：朱某1于本判决生效后十日内偿还刘波借款本金1750000元； 四、变更日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第2524号民事判决第三项为：朱某1于本判决生效后十日内支付刘波结算利息174667元。 五、变更日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第2524号民事判决第四项为：朱某1于本判决生效后十日内支付刘波利息（利息以1750000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，自2014年6月13日起计算至判决指定的履行期限履行之日止）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23696元，由刘波负担696元，由朱某1负担23000元；案件保全费5000元，由朱某1负担。二审案件受理费22122元，由朱某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 霞 审 判 员  张光荣 审 判 员  柴家祥 二〇一九年三月一日 法官助理  宗芳如 书 记 员  白 靖