福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终342号 原公诉机关福建省南安市人民检察院 上诉人（原审被告人）李维维，女，1989年6月21日出生于湖南省洞口县，汉族，大专文化，务工，户籍地湖南省洞口县，现住湖南省长沙市天心区。曾因犯侵犯著作权罪于2016年6月30日被湖南省祁阳县人民法院单处罚金人民币四万元。现因涉嫌犯侵犯著作权罪于2018年6月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人房晓天，男，1989年11月14日出生于安徽省枞阳县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地安徽省枞阳县，现住安徽省安庆市迎江区。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2017年12月15日被刑事拘留，2018年1月16日被取保候审，同年10月10日被继续取保候审。现在家。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人房晓天、李维维犯侵犯著作权罪一案，于2018年12月26日作出（2018）闽0583刑初1483号刑事判决。原审被告人李维维不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李维维，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2013年8月30日，完美世界（北京）网络技术有限公司创作取得《诛仙3》网络游戏软件著作权。2013年12月份至2017年6月份期间，被告人房晓天未经完美世界（北京）网络技术有限公司许可，出资从被告人李维维等人处租用服务器，架设zyzx.ibubbs.com:9880（双线IP，地址：110.80.139.134、175.43.23.134）和www.rsst168.com（单线IP，地址：115.231.222.252）等网址，使用向QQ好友“梦坊”（另案处理）购买登陆器等私服服务器架设工具，私自架设“紫叶诛仙”和“帝王诛仙”等游戏服务器端程序在互联网上发布，通过支付宝和“维维点卡”支付平台收取玩家充值共计人民币141663元，获利人民币84787元。经福建中证司法鉴定中心鉴定，涉案IP：175.43.23.134所在服务器硬盘中的游戏服务端程序与完美世界（北京）网络技术有限公司“诛仙3”游戏服务端程序存在实质性相似。 2014年6月至2017年6月，被告人李维维在明知被告人房晓天开设《诛仙》系列网络游戏私服的情况下，除向被告人房晓天出租服务器提供互联网接入等服务外，还向被告人房晓天提供“维维点卡”支付平台（域名：pay.aoke188.com:51888，IP地址：122.224.54.141）用于游戏玩家使用人民向币兑换《诛仙》系列网络游戏私服内的游戏元宝，提供代收费及费用结算服务，在此期间被告人房晓天非法收取游戏玩家充值人民币128400元，获利人民币84787元。 2017年12月15日17时许，南安市公安局民警在安徽省安庆市帝伯粉冶金有限公司抓获被告人房晓天，并向被告人房晓天扣押了金色苹果手机1部（已发还），硬盘2块。2018年6月7日20时许，南安市公安局民警在被告人房晓天协助下，在湖南省长沙市天心区抓获被告人李维维，并向被告人李维维扣押了0ＰＰＯＲ9手机1部（已发还），硬盘2块（已发还Ｋｉｎｇｓｔｏｎ硬盘1块）。 2018年1月15日，被告人房晓天的亲属代为被告人房晓天向南安市公安局预退赃款人民币85000元。 案在审理过程中，被告人房晓天自愿预交罚金人民币100000元。 上述事实，有被害单位代表人何艺的陈述，证人王某1、李某1、虞某、陈某、王某2、王某3、张某、章某、房某、李某2的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，检查笔录及照片、聊天记录截屏，现场勘查笔录及照片、ＩＰ：175.43.23.134的服务器所处位置照片，网站ＩＰ地址“175.43.23.134”对应的服务器硬盘拷贝照片，支付宝交易账户信息和交易记录，银行卡开户信息及交易记录，向支付宝（中国）网络技术有限公司调取“紫叶诛仙”和“帝王诛仙”游戏的部分玩家充值账号的支付宝ＩＤ对应的支付宝实名信息，向财付通支付科技有限公司调取的房晓天及李维维的ＱＱ号及微信号的注册信息及近6个月的交易记录，案私服网站、汇元银通及ｐａｙ.ａｏｋｅ188.ｃｏｍ网站信息的截图，ＱＱ聊天截图、短信截图、包裹单材料，涉案的“紫叶诛仙”、“帝王诛仙”及关联的第三方支付平台ｈｔｔｐ:／／ｐａｙ.ａｏｋｅ188.ｃｏｍ:51888对应的ＩＰ地址使用者系李维维的书证，游戏的认定意见书，电子数据鉴定意见，扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单，户籍证明，归案经过、抓获经过，刑事判决书，被告人房晓天、李维维的供述等证据证实。 原判认为，被告人房晓天以非法占有为目的，未经授权复制发行他人计算机软件作品牟利，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪；被告人李维维明知被告人房晓天未经授权复制发行他人计算机软件作品牟利，仍向被告人房晓天出租服务器提供互联网接入、代收费及费用结算等服务，情节严重，其行为亦已构成侵犯著作权罪。被告人李维维曾因犯侵犯著作权罪被判刑后不思悔改继续犯罪，酌情从重处罚。案发后，被告人房晓天、李维维能如实供述犯罪事实，均可从轻处罚。被告人房晓天到案后，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。被告人房晓天已退出违法所得，并缴纳罚金，酌情从轻处罚。在共同犯罪中，被告人李维维为被告人房晓天提供了服务器和支付平台结算服务，两者均是私服运行营利的关键环节，不宜与被告人房晓天区分主从犯；但被告人李维维所起的作用相对较小，酌情从轻处罚。据此依法判决：一、被告人李维维犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币70000元。二、被告人房晓天犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币100000元。三、已扣押的被告人房晓天违法所得人民币84787元，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法上缴国库。已扣押的被告人房晓天、李维维硬盘共3块，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人李维维诉称，其归案后认罪态度较好。其在本案中所起的作用较小，收益较少。其家庭经济困难。原判量刑及罚金均太重，请求改判从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人李维维、原审被告人房晓天犯侵犯著作权罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，原审被告人房晓天以非法占有为目的，未经授权复制发行他人计算机软件作品牟利，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪；上诉人李维维明知被告人房晓天未经授权复制发行他人计算机软件作品牟利，仍向被告人房晓天出租服务器提供互联网接入、代收费及费用结算等服务，情节严重，其行为亦已构成侵犯著作权罪。上诉人李维维曾因犯侵犯著作权罪被判刑后不思悔改继续犯罪，酌情从重处罚。案发后，上诉人李维维、原审被告人房晓天能如实供述犯罪事实，均可从轻处罚。原审被告人房晓天到案后，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。原审被告人房晓天已退出违法所得，并缴纳罚金，酌情从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人李维维为原审被告人房晓天提供了服务器和支付平台结算服务，两者均是私服运行营利的关键环节，不宜与原审被告人房晓天区分主从犯；但上诉人李维维所起的作用相对较小，酌情从轻处罚。 原判鉴于上诉人李维维能如实供述犯罪事实及在共同犯罪中所起的作用相对较小，已对其从轻处罚。上诉人李丽诉称原判量刑及罚金均太重，请求改判从轻处罚的理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（一）项、第十一条、第十二条第一款、第十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条、第四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈   俊   鸿 审判员 黄玮鹏审判员蒋秀华 二〇一九年三月十八日 书记员 庄   彦   为 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的； （二）出版他人享有专有出版权的图书的； （三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的； （四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上的； （二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的； （三）其他严重情节的情形。 以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上的； （二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、 电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的； （三）其他特别严重情节的情形。 第十一条以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。 刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。 通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。 第12条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。 本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。 第十六条明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》 第二条刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。 侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。 非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。