广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）中中法知民终字第70号上诉人（原审被告）：中山市金键商务酒店有限公司，住所地广东省中山市小榄镇。法定代表人：李书辉，该公司总经理。委托代理人：张秋楠，广东德元律师事务所律师。委托代理人：干志峰，广东德元律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。法定代表人：王化鹏，该协会总干事。委托代理人：ＸＸ，北京市经纬（深圳）律师事务所律师。委托代理人：罗辉，北京市经纬（深圳）律师事务所律师。上诉人中山市金键商务酒店有限公司（以下简称金键公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法知民初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。经原审法院审理查明：中国唱片总公司出版流行歌曲经典第一辑音乐电视作品一套（17碟装），该作品的包装盒封面标明“中国唱片总公司出版，中国音像著作权集体管理协会监制”。该套作品第七部分收录了《被风吹过的夏天》《笨蛋》《不可思议》《第三滴眼泪》《换季》《空气》《平行线》《停电》《委屈》《我的超人》《我介意》《雪绒花》《相思垢》等歌曲，第八部分收录了《曹操》《西界》歌曲。第七部分、第八部分的歌曲均标明著作权人为北京海蝶音乐有限公司（以下简称海蝶公司）。郑源的《擦肩而过》DVD专辑收录了《擦肩而过》《怎么会狠心伤害我》《当我孤独的时候还可以抱着你》《等》《幸福恋人》《不要在我寂寞的时候说爱我》《歌中故事》《一个人哭》《一万个理由》《为什么相爱的人不能在一起》《有情人终成眷属》《缺点》《我不后悔》《真的用心良苦》《变了散了算了》等歌曲，该专辑外包装封底标明“孔雀廊公司出品”。2008年7月28日，音集协与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（以下简称孔雀廊公司）签订音像著作权授权合同，载明：“孔雀廊公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限于为卡拉OK点播服务进行的复制）信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内由音集协行使。上述权利包括孔雀廊公司过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。孔雀廊公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利；音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，孔雀廊公司有义务协助进行诉讼；本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日孔雀廊公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年”等内容。现没有证据证实孔雀廊公司于合同期满后对签订音像著作权授权合同提出书面异议。2010年11月11日，音集协与海蝶公司签订音像著作权授权合同，载明：“海蝶公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使（但上述海蝶公司音像节目的放映权、复制权的授权以音集协用于KTV的许可、收费以及维权为目的）。上述权利包括海蝶公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。海蝶公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利；音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，海蝶公司有义务协助进行诉讼；合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满六十日海蝶公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年”等内容。现没有证据证实海蝶公司于合同期满后对签订音像著作权授权合同提出书面异议。2013年4月9日，音集协向北京市东方公证处申请证据保全。2013年4月10日，该公证处的公证员关世捷、工作人员吕晨晨与音集协的代理人胡爱平，来到位于中山市小榄镇店面名称为“金键酒店”的VIP26房间。在公证人员的现场监督下，胡爱平在房间内安置的歌曲点播机上进行操作，点播了《等》《缺点》《擦肩而过》《歌中故事》《一个人哭》《幸福恋人》《我不后悔》《一万个理由》《变了散了算了》《真的用心良苦》《有情人终成眷属》《怎么会狠心伤害我》《不要在我寂寞的时候说爱我》《为什么相爱的人不能在一起》《当我孤独的时候还可以抱着你》《笨蛋》《换季》《空气》《停电》《委屈》《平行线》《我介意》《相思垢》《雪绒花》《不可思议》《我的超人》《第三滴眼泪》《被风吹过的夏天》《曹操》《西界》等60首歌曲，并对上述60首歌曲播放画面过程进行了录像，胡爱平对相关场景拍照，并取得照片1张。消费结束后，胡爱平当场向该场所索取了加盖有“中山市金键酒店娱乐部”印章的收款收据1张和名片1张。后在公证人员的监督下，胡爱平将录像设备中的录像内容刻录成光盘，其中一份交由公证人员封存。北京市东方公证处对上述经过进行了公证，并于2013年5月6日出具了（2013）京东方内民证字第3786号公证书。庭审中，金键公司确认证据保全的信封被现场拆封，内有光盘一个。经播放比对，2013年4月10日在金键公司现场摄录的被控侵权的30首涉案歌曲，除去《歌中故事》、《相思垢》2首歌曲的MTV画面与音集协主张权利的对应作品不同以外，其他28首歌曲与音集协主张权利的歌曲内容相同。音集协主张金键公司赔偿其损失8万元，其中合理费用包括律师费2万元，公证费1000元，取证消费费2000元，住宿费、餐费、交通费、刻录费9433元由同期在中山市取证的20个场所各分摊471.65元。音集协、金键公司未能就音集协在被侵权期间的实际损失及金键公司的违法所得进行举证。原审另查：金键公司于2009年5月4日成立，注册资金是10万元，为自然人独资企业，经营范围是中餐制售、旅业服务、卡拉OK歌厅。2013年10月8日，音集协诉至原审法院，请求判令：一、金键公司停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品，并在《中山日报》上公开向音集协赔礼道歉；2、金键公司赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为而支出的费用共计8万元；3、金键公司承担本案诉讼费用。原审法院认为：本案应为侵害作品放映权纠纷。本案争议的焦点是：一、音集协的诉讼主体资格问题；二、本案诉争的音乐电视作品是否属于著作权法保护的作品；三、金键公司是否构成侵权。关于第一个争议焦点。音集协是依法成立的保护音像著作权合法权益的组织，海蝶公司、孔雀廊公司是依法取得音乐电视作品著作权的权利人。音集协与海蝶公司、孔雀廊公司签订有音像著作权授权合同，音集协经授权取得了独家行使许可卡拉OK经营者复制、放映音乐电视作品并获得报酬以及对侵权者以自己的名义提起诉讼的权利，该权利应受法律保护。音集协与孔雀廊公司签订的音像著作权授权合同中有“本合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日孔雀廊公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年”的内容，因金键公司无提供证据证明孔雀廊公司曾在授权期满前以书面形式提出授权异议，合同自动续展三年，即音集协代理孔雀廊公司提起本案侵权诉讼的授权期限截止时间应为2014年7月28日。而音集协提起本案诉讼的时间为2013年10月8日。故音集协提起诉讼未超过授权期限，属于授权期限范围内。综上，音集协具有诉讼主体资格。关于第二个争议焦点。音集协主张《歌中故事》《相思垢》《等》《缺点》《擦肩而过》《一个人哭》《幸福恋人》《我不后悔》《一万个理由》《变了散了算了》《真的用心良苦》《有情人终成眷属》《怎么会狠心伤害我》《不要在我寂寞的时候说爱我》《为什么相爱的人不能在一起》《当我孤独的时候还可以抱着你》《笨蛋》《换季》《空气》《停电》《委屈》《平行线》《我介意》《雪绒花》《不可思议》《我的超人》《第三滴眼泪》《被风吹过的夏天》《曹操》《西界》等30首电视音乐作品是受著作权法保护的作品。经审核，其中的《等》《当我孤独的时候还可以抱着你》2首电视音乐作品，在情节设置、演员表演、灯光、服装等方面体现不了制片者的个体化创作，独创性低，为制品，不属于著作权法所称类似摄制电影的方法创作的作品，音集协主张该2首音乐电视作品的放映权没有依据。而《歌中故事》《相思垢》《缺点》《擦肩而过》《一个人哭》《幸福恋人》《我不后悔》《一万个理由》《变了散了算了》《真的用心良苦》《有情人终成眷属》《怎么会狠心伤害我》《不要在我寂寞的时候说爱我》《为什么相爱的人不能在一起》《笨蛋》《换季》《空气》《停电》《委屈》《平行线》《我介意》《雪绒花》《不可思议》《我的超人》《第三滴眼泪》《被风吹过的夏天》《曹操》《西界》等28首音乐电视作品属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需借助适当装置放映或以其他方式传播的作品，该28首音乐电视作品凝聚了导演、演员、摄制、服装、灯光等创造性劳动，体现了制片者的个体化创作，具有独创性，属于著作权法所称类似摄制电影的方法创作的作品，音集协依法享有该28首音乐电视作品的放映权。关于第三个争议焦点。（2013）京东方内民证字第3786号公证书内容显示，金键公司以营利为目的，在其经营场所内放映《歌中故事》《相思垢》《缺点》《擦肩而过》《一个人哭》《幸福恋人》《我不后悔》《一万个理由》《变了散了算了》《真的用心良苦》《有情人终成眷属》《怎么会狠心伤害我》《不要在我寂寞的时候说爱我》《为什么相爱的人不能在一起》《笨蛋》《换季》《空气》《停电》《委屈》《平行线》《我介意》《雪绒花》《不可思议》《我的超人》《第三滴眼泪》《被风吹过的夏天》《曹操》《西界》等28首音集协享有著作权的音乐电视作品。经播放比对，除其中的《歌中故事》《相思垢》与音集协主张权利的作品画面不一致以外，其他《缺点》《擦肩而过》《一个人哭》《幸福恋人》《我不后悔》《一万个理由》《变了散了算了》《真的用心良苦》《有情人终成眷属》《怎么会狠心伤害我》《不要在我寂寞的时候说爱我》《为什么相爱的人不能在一起》《笨蛋》《换季》《空气》《停电》《委屈》《平行线》《我介意》《雪绒花》《不可思议》《我的超人》《第三滴眼泪》《被风吹过的夏天》《曹操》《西界》等26首音乐电视作品的表演者、词曲、导演、音乐旋律、演唱内容、MTV画面与音集协主张权利的作品一致。金键公司未经作为权利人的音集协许可，放映前述26首音集协享有著作权的音乐电视作品，其行为已经构成侵权，对此，金键公司依法应当承担停止侵权行为、赔偿经济损失的法律责任。关于侵权作品的赔偿数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”具体到本案，因音集协、金键公司均未能提供证据证实音集协的实际损失及金键公司因侵权所获得的利益，综合考虑金键公司的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、许可使用费标准、中山市经济发展状况等因素，酌定由金键公司赔偿音集协经济损失（不包含制止侵权的合理费用）13000元。关于音集协为制止侵权行为而支出合理开支问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，金键公司因侵权而应承担的音集协为制止侵权而支出的合理费用包括：1、律师费问题。音集协未提供律师费收费发票，但音集协实际有委托律师出庭诉讼，参照《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》第二十九条第三款有关“涉及财产的民事、行政诉讼收费标准”的规定以及考虑音集协公证被侵权歌曲60首，但在本案中只部分主张权利，导致维权成本的增加，故酌定金键公司应赔偿音集协为维权而聘请律师所支出的律师费为4000元；2、公证费问题。音集协提供公证费发票1000元予以证实，但根据（2013）京东方内民证字第3786号公证书内容显示，音集协公证被侵权的歌曲为60首，但在本案中却只向金键公司主张30首，其中的《等》《当我孤独的时候还可以抱着你》不属于著作权法保护的作品，音集协不享有放映权，《歌中故事》《相思垢》与其主张的作品内容不同，故对该四首歌曲的诉讼请求不予支持，即本案公证费发票1000元除包括涉案的26首歌曲之外还包括其他30首歌曲，应按比例分摊为宜，公证费确定为：1000元÷60首×26首=433.33元；3、调查取证必须费用。音集协凭消费2000元的收据及住宿费、餐费、交通费、刻录费票据（同期在中山市取证的20个场所分摊为471.65元）主张取证必须费用合计2471.65元。因音集协提供的住宿费、餐费、交通费、刻录费发票不能证明与本案有必然的关联，该笔费用471.65元不予支持。至于消费费用，因音集协工作人员是以普通消费者的身份进入金键公司的消费场所进行消费，而金键公司以提供了相关的酒水、零食及服务，根据权利对等原则，在音集协工作人员已经享受给消费服务的同时，仍须金键公司承担消费费2000元，明显显失公平，故对该笔消费费用亦不予支持。至于音集协主张金键公司在《中山日报》上公开赔礼道歉的请求，由于金键公司侵犯的是音乐电视作品的放映权，放映权属于著作财产权，而赔礼道歉则主要适用于与人身权有关的侵权行为，音集协的该项请求缺乏法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第十条第二款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金键公司于本判决发生法律效力之日起立即在其经营的酒店点歌系统中删除音集协享有著作权的《缺点》《擦肩而过》《一个人哭》《幸福恋人》《我不后悔》《一万个理由》《变了散了算了》《真的用心良苦》《有情人终成眷属》《怎么会狠心伤害我》《不要在我寂寞的时候说爱我》《为什么相爱的人不能在一起》《笨蛋》《换季》《空气》《停电》《委屈》《平行线》《我介意》《雪绒花》《不可思议》《我的超人》《第三滴眼泪》《被风吹过的夏天》《曹操》《西界》共二十六首音乐电视作品；二、金键公司于本判决发生法律效力之日起五日内向音集协支付赔偿款13000元及制止侵权的合理费用4433.33元，合计17433.33元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取为900元，音集协负担300元，金键公司负担600元。上诉人金键公司不服原审判决，向本院上诉称：一、音集协未获完整授权，无权行使本案涉及的部分著作权。1、音集协与孔雀廊公司签订的授权合同已于2011年7月27日到期；2、音集协与权利人签订的《音像著作权合同》，只有笼统的授权，没有具体的音像作品授权名单，而权利人应作为本案证人出庭接受质证，但其并未出庭，因此，该证据应不予采信。二、金键公司的卡拉OK点播系统是从深圳市天锐行科技有限公司购买的，曲库的维护和更新也由该公司负责，该公司也已取得该曲库作品的使用权，而金键公司的使用是正常的商业使用，不存在侵权。三、音集协没有提供其实际损失或侵权人的实际获利，故其请求赔偿的金额没有依据。故请求撤销一审判决第一、二项，由音集协承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人音集协答辩称：一、根据音集协与权利人签订的《音像著作权合同》，至期满前六十日权利人未以书面形式提出异议的，本合同自动续展三年。因此，本案《音像著作权合同》并未到期。二、金键公司主张其卡拉OK点播系统是从深圳市天锐行科技有限公司购买的，但没有提供证据予以证明。三、原审判赔的经济损失是合理合法的。故请求予以维持。二审中，双方均没有向本院提供新的证据。本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，且双方对此均无异议，本院予以确认。本院认为：根据双方的诉辩陈述，本案争议焦点一是音集协是否具备本案诉讼主体资格；二是金键公司提出的合法来源抗辩理由是否成立；三是原审判决金键公司赔偿音集协经济损失13000元及为制止侵权而支出的合理费用4433.33元是否适当。关于争议焦点一，即音集协是否具备本案诉讼主体资格的问题。根据音集协与孔雀廊公司、海蝶公司分别于2008年7月28日、2010年11月11日签订的音像著作权授权合同，孔雀廊公司、海蝶公司均同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托音集协管理，且上述权利包括孔雀廊公司、海蝶公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。此外，双方还明确约定上述音像著作权授权合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满六十日海蝶公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年等内容。同时，孔雀廊公司、海蝶公司还均授权音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。虽然上述音像著作权授权合同约定的三年的期限已经期满，但是，并没有证据证明孔雀廊公司、海蝶公司至合同期满六十日以书面形式提出异议。因此，上述两份音像著作权授权合同自动续展三年，即分别至2014年7月27日、2016年11月10日届满。在此期间内，音集协根据合同的约定，有权提起本案诉讼，具备本案诉讼主体资格。关于争议焦点二，即上诉人金键公司提出的合法来源抗辩理由是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，金键公司主张被控侵权产品是其从深圳市天锐行科技有限公司购买的，有合法来源。因此，依法金键公司应就此事实主张提供证据加以证明。但是，金键公司并没有提供证据予以证实。在此情形下，原审法院对金键公司提出的其有合法来源的抗辩意见不予采信，是正确的。现金键公司再以相同的事由提起上诉，其理由亦不能成立。因此，本院对金键公司提出的合法来源抗辩主张不予认定。关于争议焦点三，即原审判决金键公司赔偿音集协经济损失13000元及为制止侵权而支出的合理费用4433.33元是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。”该条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”该《解释》第二十六条第一款规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”该条第二款规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”根据上述规定，在确定著作权侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，合理开支既包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，也包括权利人委托律师代理诉讼所支付的律师费用。本案中，并没有证据证明音集协因被侵权所受损失或者侵权人的违法所得。因此，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的情况下，原审法院根据当事人的请求适用《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定确定赔偿数额，是符合法律规定的。同时，原审法院在确定具体赔偿数额时，在通过综合考虑作品类型、知名度、金键公司侵权的情节、后果、侵权行为的方式以及音集协确有委托律师代理本案诉讼和办理相关公证手续等因素后，酌定金键公司向音集协赔偿经济损失13000元及为制止侵权而支出的合理费用4433.33元，是符合法律规定和客观实际的，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人金键公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人中山市金键商务酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  焦凤迎审 判 员  马 燕代理审判员  徐学强二〇一四年五月十八日书 记 员  王 海