山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终48号 上诉人（原审被告）：山东汇丰建设工程有限公司，住所地山东省临沂市兰山区柳青街道办事处朱夏社区。 法定代表人：李爱红，总经理。 委托诉讼代理人：张剑波，山东国续律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临沂新义嘉混凝土有限公司，住所地山东省临沂市兰山区义堂镇周井铺村。 法定代表人：林凡启，董事长。 委托诉讼代理人：夏金艳，山东坤都律师事务所律师。 上诉人山东汇丰建设工程有限公司（以下简称汇丰建设公司）因与被上诉人临沂新义嘉混凝土有限公司（以下简称新义嘉混凝土公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2018)鲁1302民初13910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇丰建设公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人多支付的混凝土款182355元；2、一审案件受理费、诉讼费、保全费、由被上诉人承担。事实和理由：1、根据被上诉人起诉提供的2016年10月10日混凝土价格确认函确定的混凝土价格及供货总量，本案混凝土总价款是704645元，上诉人已经向被上诉人支付887000元，已经多付被上诉人182355元，多付的182355元被上诉人应当返还上诉人。不存在上诉人还欠被上诉人混凝土款553475元的问题。2、上诉人没有违约，而被上诉人构成根本违约。在双方签订《预拌混凝土购销合同》后，被上诉人未经上诉人确认，于2016年11月9日单方提高混凝土价格，构成根本违约。况且上诉人已经多支付了被上诉人货款，不存在拖欠被上诉人货款问题。故被上诉人要求上诉人支付逾期违约金及项目违约金以及承担被上诉人方的律师费没有任何事实依据。3、被上诉人提供的《还款承诺书》是被上诉人单方打印，让被上诉人盖章形成的，该承诺书与实际情况严重不符，不具有真实性。双方并没有对混凝土货款进行对账确认，《还款承诺书》并非是上诉人的真实意思表示，故不应作为认定本案事实的依据。 新义嘉混凝土公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人认为本案混凝土总价款是704645元，上诉人已经支付887000元，多付182355元，完全违背基本事实。上诉人与被上诉人存在多个项目合作，其中涉及证据一合同中的矿坑镇朱柳屯项目供应的混凝土价款为779190.50元。本案涉案欠款中包括圈里社区和矿坑镇朱柳屯两个项目的欠款，共计553475元，上诉人支付的887000元也是包括多个项目的，而不是仅仅矿坑镇朱柳屯项目的混凝土款，上诉人用矿坑镇朱柳屯一个项目的混凝土款来推算该项目的欠款，是混淆事实的行为。上述事实在上诉人2018年4月19日出具的还款承诺书中有清楚明确的记载。2、上诉人是否违约事实清楚。根据上诉人2018年4月19日出具的还款承诺书，上诉人明确认可其违反了合同的约定，单方终止合同并使用第三方混凝土，根据该事实和合同约定，上诉人应支付项目违约金，一审判决对此认定清楚明确。3、还款承诺书真实有效。上诉人明确认可本案还款承诺书是其盖章，真实性确定无疑，但上诉人对承诺书内容不予认可，如果上诉人不认可，根据法律规定，上诉人应举证证明存在胁迫、欺诈的事实存在，但其却不能举证。一审判决认定还款承诺书的证据效力，是符合法律规定的。 新义嘉混凝土公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付混凝土货款553475元及逾期付款违约金(以553475元为基数，按每日千分之一计算，自2017年3月11日起至清偿之日止)；2、判令被告因单方面终止协议并使用第三方混凝土而支付项目违约金155838.10元；3、判令被告承担原告为追索该欠款支付的律师费50000元；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月10日，原告临沂新义嘉混凝土有限公司(作为乙方)与被告山东汇丰建设工程有限公司(作为甲方)签订《预拌混凝土购销合同》，合同中约定由原告新义嘉混凝土公司向被告汇丰建设公司的矿坑镇朱柳屯村项目工程供应混凝土，预拌混凝土的供应要求及价格，方量结算，付款方式为每2000m'结算并支付一次支付比例不低于50%，尾款待工程停使混凝土后60日付清。(立体封项视为停使)，甲方未按上述方式和期限支付混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，同时要求甲方即时清付所欠全部砼款，并按照所欠砼款金额，每日计收千分之一的违约金，在未付清全部砼款前，甲方不得使用第三方供应商提供的混凝土。同日，原、被告双方就矿坑镇朱柳屯居民楼工程提供的商品混凝土价格进行了约定，被告汇丰建设公司在价格确认函中盖章。自2016年10月8日起原告依约开始向被告供应混凝土，截止2017年3月11日不再供应混凝土，原、被告均认可。2018年4月19日，经原、被告对账，被告汇丰建设公司向原告出具还款承诺书，内容为：“还款承诺书经双方对账确认贵司优惠部分金额后，截至目前我司在圈里小区及矿坑镇朱柳屯社区建设项目中仍欠贵司混凝土货款人民币伍拾伍万叁仟肆佰柒拾伍元整(￥553475.00元)。现经双方协商一致，我司向贵司就该款项支付事宜作出如下承诺：1.我司将如实签署相应对账文书并加盖公司公章。2.我司将于2018年5月31日前向以现金形式向贵司支付全部款项。3.如未能在上述日期前完成全部款项支付，我司将按照双方签署的合同条款约定(单方面终止协议并使用第三方混凝土)向贵司支付矿坑镇朱柳屯项目违约金(实际发生额3061.5立方总价￥779190.5元的20%)，并按照合同承担一切法律后果。4.承担贵司在后续追索过程中产生的一切费用(包括但不限于违约金、利息、诉讼费、律师费、差旅费等)。承诺人：山东汇丰建设工程有限公司2018年4月19日”。履行期限届满后，被告汇丰建设公司未支付款项。 一审法院认为，原告新义嘉混凝土公司与被告汇丰建设公司签订《预拌混凝土购销合同》，系双方的真实意思表示，且不违背法律法规禁止性规定，属有效合同，原告新义嘉混凝土公司依约向被告汇丰建设公司供应混凝土，被告汇丰建设公司应履行向原告新义嘉混凝土公司支付混凝土货款的义务。经原、被告对账，被告汇丰建设公司于2018年4月19日出具的被告汇丰建设公司在圈里小区及矿坑镇朱柳屯社区建设项目中尚欠原告新义嘉混凝土公司混凝土货款553475元以及实际交易总额为779190.50元的还款承诺书，被告汇丰建设公司对该还款承诺书的真实性有异议，但未在指定的期限内提交书面鉴定申请以及预交鉴定费，则视为其对该权利的放弃，对该还款承诺书的真实性予以采信，且被告汇丰建设公司亦未提供自2018年4月19日后向原告支付混凝土货款的相关证据，故被告汇丰建设公司应向原告新义嘉混凝土公司支付尚欠混凝土货款553475元；被告汇丰建设公司提交了2018年4月19日前其公司记账凭证以及支付原告货款的收款收据拟证实被告公司向原告支付了混凝土货款367000元，但从其提交的证据二中2017年1月25日的记账凭证中显示该2017年1月20日向原告支付的货款150000元是付给原告义堂胡巷工项目的货款，而2018年4月19日还款承诺书中涉及的是圈里小区以及矿坑镇朱柳屯社区的混凝土货款，且被告所提交的所有支付货款的凭证均为2018年4月19日前的单据，无法反驳原告所提交的2018年4月19日双方经对账尚欠混凝土货款553475元的事实，不予采信。被告汇丰建设公司怠于履行还款义务且被告自认其使用了第三方混凝土，其行为已构成违约，应向原告支付双方在还款承诺书中约定的项目违约金155838.10元及以尚欠货款553475元为基数自2017年3月11日起按日千分之一计算的逾期还款违约金，因原告一并主张项目违约金及逾期还款违约金已超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，酌情认定被告汇丰建设公司支付原告新义嘉混凝土公司项目违约金、逾期还款违约金共计166000元。对于原告向被告主张向其支付为实现债权所支出的律师费50000元，被告汇丰建设公司出具的还款承诺书中第4条约定了该笔费用，虽有山东坤都律师事务所收取的代理费50000元的山东增值税发用票予佐证，但该项费用过高酌情调整为35000元，被告应予以承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条，第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条之规定，判决：一、被告山东汇丰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告临沂新义嘉混凝土有限公司货款553475元；二、被告山东汇丰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告临沂新义嘉混凝土有限公司项目违约金、逾期还款违约金共计166000元；三、被告山东汇丰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告临沂新义嘉混凝土有限公司律师费35000元。四、驳回原告临沂新义嘉混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11400元减半收取5700元，由被告山东汇丰建设工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人汇丰建设公司与被上诉人新义嘉混凝土公司存在多个项目合作，包括圈里小区、胡家巷小区和矿坑镇朱柳屯村项目。2017年9月25日，汇丰建设公司法定代表人李爱红与新义嘉混凝土公司的彭光勇通话中陈述：“还有617000，你记上吧，这样就出来了，617000这两天我安排钱的”。9月27日汇丰建设公司支付新义嘉混凝土公司117000元。9月29日，李爱红与彭光勇通话中陈述：“总共不是617000，给你个117000，还有500000整，这不都算账了吗？”2018年4月15日，新义嘉混凝土公司的《确认函》载明：“山东汇丰建设工程有限公司：经查询我方账务记录并与贵方确认：原圈里村委地面施工所使用的我司商品混凝土总额￥53475元账务由贵司负责偿付，具体账务凭证已交付至贵司，特此致函，请予确认！”李爱红在该函件下方签字“李红”。2018年4月19日，汇丰建设公司出具《还款承诺书》载明欠新义嘉混凝土公司混凝土货款553475元。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人汇丰建设公司虽然向新义嘉混凝土公司多次付款，但是新义嘉混凝土公司向汇丰建设公司的多个工程项目供货，且上述付款均发生在2018年4月19日《还款承诺书》之前，故不能以此前的付款否定《还款承诺书》的内容。新义嘉混凝土公司在二审诉讼期间提供的通话录音与《确认函》，足以印证汇丰建设公司尚欠新义嘉混凝土公司货款553475元的事实。汇丰建设公司在出具《还款承诺书》后怠于履行还款义务，已构成违约，应当承担违约责任。汇丰建设公司关于该公司超付货款、不构成违约以及出具《还款承诺书》并非其真实意思表示的上诉主张不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11400元，由上诉人山东汇丰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇一九年三月七日 书记员  崔凯琳