新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）新审一民提字第58号 申请再审人(一审被告，二审被上诉人)：马明元，男，回族，1952年9月9日出生，个体工商户，住乌鲁木齐市。 委托代理人：王翠英，女，回族，1958年9月19日出生，无固定职业。住乌鲁木齐市，系马明元之妻。 委托代理人：马晓燕，女，回族，1982年11月10日出生，无固定职业。住乌鲁木齐市，系马明元之女。 被申请人(一审原告，二审上诉人)：阿提坎木·吾买尔，女，维吾尔族，1946年1月15日出生，住乌鲁木齐市。 申请再审人马明元因与被申请人阿提坎木·吾买尔（以下称阿提坎木）合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院于2006年1月16日作出（2005）乌中民一终字第1704号民事判决，向本院申请再审，本院于2012年9月21日作出（2012）新民监字第63号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2014年1月20日公开开庭审理了本案，申请再审人马明元的委托代理人王翠英、马晓燕到庭参加诉讼。被申请人阿提坎木经合法传唤未到庭参加诉讼，本案经缺席审理现已审理终结。 1997年3月19日，马明元起诉至乌鲁木齐市天山区人民法院称，马明元与阿提坎木于1997年7月1日签订联建房合同一份，约定：马明元为阿提坎木翻建房屋为框架结构三层楼房一幢，马明元为阿提坎木出资360000元，房屋建好后，马明元无偿使用三年。但阿提坎木未按约定支付工程款，扣除已付100000元，请求法院判令阿提坎木给付建房款尚欠100000元，并承担利息。阿提坎木答辩称，马明元所述与事实不符，双方在履行合同过程中，签订一份补充合同，规定按工程进度付款。现房屋仍在建设过程中，阿提坎木已给付125000元，马明元未按图纸施工，使阿提坎木无法使用，请求驳回马明元的诉讼请求。 阿提坎木另行提起诉讼请求判令马明元承担加固费157341元，支付未完工程款37263.75元，工程鉴定费1500元，未完工程审计费1000元，赔偿租金损失101400元及违约金50000元。马明元答辩称不应承担上述费用，并请求判令阿提坎木支付工程款560000元、违约金50000元、评估费2000元、交通费800元及复印费300元。 乌鲁木齐市天山区人民法院一审查明，1997年7月11日阿提坎木经规划部门批准与马明元签订建房协议，约定将阿提坎木所有的乌鲁木齐市延安路115号平房翻建成框架结构三层楼房的工程承包给马明元。马明元出资360000元，其余工程款由阿提坎木承担。工程造价每平方米750元，以实际建筑面积为准。楼房建成后，马明元无偿使用一楼大厅三年，折抵其出资360000元，任何一方违约向对方支付50000元。当日双方对此协议进行了公证。同年8月14日双方又签订补充协议，对具体问题进行了约定，并约定根据工程进度出资，双方各出资一半。马明元按照阿提坎木提供的图纸进行施工至1998年2月封顶。阿提坎木分五次给付马明元工程款120500元。马明元使用一楼大厅七个月。后双方因工程款给付问题发生争执，先后提起诉讼。1998年5月28日新疆维吾尔自治区建筑工程质量检测中心鉴定，该工程设计、施工均存在问题。阿提坎木支付鉴定费1500元。马明元委托绘制了加固施工图纸，并制定了工程预算，支付图纸费5000元。同年9月30日阿提坎木与马明元签订调解协议书，确定楼房建筑面积733平方米，单价550元；加固费157341元由马明元支付给施工单位，剩余部分给付阿提坎木，因阿提坎木对加固设计不满意，如重新设计，费用超过部分由阿提坎木承担；三层十三间小房施工费用阿提坎木承担30％，其余70％由马明元承担；未完成抹灰、防水、自来水安装等由马明元出资负责施工。阿提坎木自行请他人就未完成部分施工完毕，并于1998年11月起将楼房出租使用至今。经中国建设银行乌鲁木齐工程造价审价中心评估，未完成工程量为37263.75元，阿提坎木为此支付费用1000元。马明元主张的评估费、交通费及复印费均为申请执行前生效判决产生的相关费用。 乌鲁木齐市天山区人民法院一审认为，阿提坎木与马明元签订的建房协议及补充协议是双方真实意思表示，双方应予履行。马明元按照阿提坎木提供的图纸施工，经鉴定工程设计及施工均存在问题，对此双方都有过错，鉴定费用应共同承担。双方为解决已出现的工程质量问题重新签订的调解协议书，其内容不违反法律规定，合法有效。工程价款及建筑面积应按调解协议约定计算。鉴于协议约定的工程加固费用，该项费用尚未发生，故不予支持；未完成工程价款，马明元应付给阿提坎木。建房协议约定房屋建成后马明元无偿使用一楼大厅三年，故马明元使用大厅期间的租金不应从工程款中扣除。马明元主张的评估费、交通费及复印费均为申请执行前生效判决产生的相关费用，不予支持。故并案审理作出（2004）天民一初字第4521、4522号民事判决：一、阿提坎木给付马明元工程款245386.25元(550×733-120500-37263.75)；二、阿提坎木给付马明元加固工程设计费5000元；三、马明元给付阿提坎木工程质量鉴定费750元(1500÷2)；四、马明元给付阿提坎木未完成工程审计费1000元；五、驳回阿提坎木要求马明元给付加固费用157341元的诉讼请求；六、驳回阿提坎木要求马明元给付未完成工程款37263.75元的诉讼请求；七、驳回阿提坎木要求马明元赔偿三楼13间房屋租金损失101400元的诉讼请求：八、驳回阿提坎木要求马明元支付违约金50000元的诉讼请求；九、驳回马明元要求阿提坎木支付违约金50000元的诉讼请求：十、驳回马明元要求阿提坎木赔偿评估费2000元，交通费800元及复印费300元的诉讼请求。 阿提坎木不服，提起上诉称：施工过程中马明元因不按照图纸施工，偷工减料，导致工程质量存在问题。自治区工程质量鉴定中心对该楼进行鉴定后作出应对该楼进行加固施工，否则无法使用并无法保证安全的鉴定。阿提坎木在此基础上和马明元签订了补充协议，约定加固费用157341元由马明元承担。工程的不合格和马明元有着直接关系，图纸费用5000元应由马明元承担，原审法院判令由阿提坎木承担这项费用不合法。按照双方签订的协议，楼房建成后，马明元无偿使用一楼大厅三年，折抵其出资360000元。马明元在还未竣工的情况下使用一楼大厅7个月，违反了协议约定属违约，使用7个月的租金应从工程款扣除。原审法院驳回了阿提坎木对违约金和三楼房屋租金损失的诉讼请求，这样的判决显然不公正。要求二审撤销原审判决，判令马明元给付工程加固费、七个月的租金、违约金和经济损失。马明元提起上诉，称：原审法院在计算工程费用和工程面积时，按照补充协议计算出总工程款，但是双方最初签订的合同约定工程竣工后一楼由马明元来无偿使用三年。原审法院只认定补充协议，否认了双方最初签订的合同，补充协议是对原合同未完成的事项而签订的两者互不抵触，原审法院否认原合同剥夺了马明元三年无偿使用一楼大厅的权利，给马明元造成了360000元的经济损失。故要求二审判令阿提坎木给付违约金50000元，工程款360000元，鉴定费2000元，交通费800元，复印费300元。 乌鲁木齐市中级人民法院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，双方于1997年7月11日签订的工程承包合同，同年8月14日签订的补充协议和1998年9月30日签订的补充协议是双方真实意思表示，属合法有效的合同，双方应予履行各自的义务。双方于1997年7月11日签订的工程承包合同约定工程造价每平方米750元，在1998年9月30日签订的补充协议中约定总工程面积733平方米，工程造价每平方米550元。故工程总造价应以双方签订的协议为准。马明元提出“工程造价每平方米应按照750元计算，阿提坎木应给付工程款56万元并给付鉴定费、交通费、复印费”的上诉请求，无事实依据，应予驳回。新疆维吾尔自治区建筑工程质量检测中心鉴定，该工程设计、施工均存在问题。故加固工程费157341元和加固工程图纸费5000元，双方应共同承担。双方签订的工程承包合同约定：马明元出资，楼房建成后，马明元无偿使用一楼大厅三年，折抵其出资360000元。但马明元使用一楼大厅七个月，双方发生争执，马明元无法继续使用一楼，故马明元使用期间的七个月租金应从总工程款中扣除。阿提坎木提出“因马明元没有按时竣工，我无法将三楼租出去使我损失了101400元的租金，这个损失应由马明元承担”的上诉请求。但没有向法庭提供有关直接受到损失的证据，故其提出的请求应予驳回。造成工程的不合格是阿提坎木提供的工程图纸和马明元的施工有问题而造成的，双方都有违约责任，故双方提出的赔偿违约金上诉请求，应予驳回。原审认定的按照双方签订的工程合同，马明元未完成部分的工程费用37263.70元，一楼七个月的租金70000元和加固费157341元的计算方法有误，应予纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院(2004)天民一初字第4521、4522号民号判决第七、八、九、十项，撤销第一、二、三、四、五、六项。二、阿提坎木给付马明元工程款175386.25元(550×733-120500-37263.75-70000)；三、马明元给付阿提坎木工程加固费和加固工程图纸费81170.50元(157341+5000÷2)；四、驳回双方的其他诉讼请求。一审阿提坎木的为诉讼标的为348504.75元，应交诉讼费7737.57元；由马明元承担4178.3元；阿提坎木承担3559.27元；马明元的诉讼标的为613100元，应交诉讼费：11141元；由阿提坎木承担3230.89元；马明元承担7910.11元。二审案件受理费10268.57元，由马明元承担5545元；阿提坎木承担4723.57元。 马明元申请再审称：一、马明元投入的360000元实际是使用涉案房屋一楼大厅三年的租金，是预先垫付给阿提坎木修建房屋，马明元使用该房屋期间的租金不应从总工程款中扣除。马明元有权继续使用房屋，阿提坎木拒绝履行出租义务构成违约，其应承担违约责任；二、双方于1998年9月30日签订的《调解协议书》是附条件履行的协议，是为履行《协议公证书》中约定的租赁内容签订的。因阿提坎木拒绝履行出租义务，上述《调解协议书》实际未能履行，亦未生效。故工程造价仍应按1997年7月10日双方签订的《协议公证书》中约定的每平方米750元计算；三、马明元是按照阿提坎木提供的图纸按照阿提坎木的要求进行施工，故房屋出现质量问题，应由阿提坎木承担责任。房屋加固费不应由马明元承担。 阿提坎木未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。 本院再审查明：1、1997年7月11日马明元与阿提坎木签订的《协议书》第5条第①款约定“楼房建成后，乙方（马明元）无偿地享有一楼大厅三年的使用权。即乙方出资的36万元工程款折抵三年的租金（每年租金为12万元）。乙方在三年内使用一楼大厅无须再向甲方（阿提坎木）交付任何费用”；2、证人年旭证实双方调解时均同意“工程价款以550元/㎡计算，加固费由马明元出，剩余的工程由马明元负责完成。餐厅由马明元继续使用三年”；3、阿提坎木在原审庭审期间答辩称“加固使用三年，不加固不让他使用”。其他事实与原审查明的事实一致。 本案争议的焦点问题是：一、马明元使用涉案房屋期间的租金是否应从总工程款中扣除。马明元是否有权继续使用该房屋，阿提坎木拒绝履行出租义务是否构成违约，应否承担违约责任；二、双方于1998年9月30日签订的《调解协议书》是否有效，工程造价应如何确定；三、马明元是否应承担给付房屋加固费的责任。 关于马明元是否有权继续使用涉案房屋，使用期间的租金是否应从总工程款中扣除的问题。双方于1997年7月11日签订的《协议书》第5条第①款明确约定马明元出资的360000元工程款折抵三年的租金，马明元在三年内使用一楼大厅无须再向阿提坎木交付任何费用，之后双方又签订的《合同补充协议书》《调解协议书》中，虽没有关于马明元可继续使用一楼大厅的约定。但是，参与调解的证人年旭证实双方调解时均同意“餐厅由马明元继续使用三年”。阿提坎木在原审庭审答辩期间亦陈述“加固使用三年，不加固不让他使用”，证人年旭的证言和阿提坎木的陈述能够相互印证，证实当时马明元与阿提坎木协商的结果是马明元在对楼房进行加固后可以继续使用餐厅至三年期满。现马明元没有依约对该楼房进行加固，阿提坎木亦无法依约将房屋交付马明元继续使用至三年期满。双方均以各自拒绝履约的行为终止合同权利、义务的履行，合同已实际解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，双方签订的合同内容中包含出租一楼大厅的租赁内容，具有租赁合同的性质。而租赁合同属于继续性合同，是以使用、收益标的物为目的的合同，已经被受领方享用了标的物的效益，是不能返还的，也就是说不能够恢复原状。只能依据上述法律规定采取其他补救措施或者要求赔偿损失。阿提坎木为此请求判令马明元赔偿租金损失101400元及违约金50000元，原审法院考虑阿提坎木在履行合同过程中亦有过错，对其主张的违约金及损失未予支持并无不妥。马明元在双方签订《调解协议书》之前使用涉案房屋是依据双方于1997年7月11日签订的《协议书》确定的内容，马明元依据该协议书使用涉案房屋无须向阿提坎木交付任何费用。且马明元已经收取的租金即享用了标的物的效益，依据上述法律规定是不能返还的。原审判决判令从阿提坎木应当支付的总工程款中扣除马明元已经收取的70000元房屋租金不符合双方最初的约定，亦不符合法律规定，应予纠正；关于阿提坎木拒绝履行出租义务，是否构成违约的问题。马明元并未依约对楼房进行加固，亦未支付加固费，其不能要求阿提坎木先行履行出租义务，马明元因此已不能主张要求阿提坎木承担违约责任； 关于双方签订的《调解协议书》是否有效，工程造价应如何计算的问题。双方签订的调解协议书系双方真实意思表示，符合法律规定，系有效协议。双方在该调解协议书第一条明确工程总面积为733平方米，单价为每平方米550元。参与调解的证人年旭证实“工程价款以550元/㎡计算，加固费由马明元出，剩余的工程由马明元负责完成”。年旭的证言与《调解协议书》的内容能够相互印证，证实马明元与阿提坎木双方约定工程价款以550元/㎡计算。原审法院据此计算工程价款亦无不当； 关于马明元是否应承担给付房屋加固费的问题。原审认定造成工程不合格是因阿提坎木未提供合格的施工图纸和马明元没有按规定施工共同造成的结果，双方均有过错，故判令马明元承担50%加固费和加固图纸费用较为适当，马明元申请再审称房屋出现质量问题是因阿提坎木提供的图纸不合理造成的，马明元不应承担给付加固费的责任的理由不能成立，应不予支持。综上，原审判决适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2005）乌中民一终字第1704号民事判决第三、四项，即“三、马明元给付阿提坎木工程加固费和加固工程图纸费81170.50元(157341+5000÷2)；四、驳回双方的其他诉讼请求”； 二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2005）乌中民一终字第1704号民事判决第一、二项，即“一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院(2004)天民一初字第4521、4522号民号判决第七、八、九、十项，撤销第一、二、三、四、五、六项；二、阿提坎木给付马明元工程款175386.25元(550×733-120500-37263.75-70000)”及乌鲁木齐市天山区人民法院（2004）天民一初字第4521、4522号民事判决； 三、阿提坎木给付马明元工程款245386.25元(550×733-120500-37263.75)； 以上款项折抵，阿提坎木应给付马明元工程款164215.75元于接到判决之日起三十日内付清。 一、二审案件诉讼费29147.14元，由马明元负担11658.86元，由阿提坎木负担17488.28元。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长 李   阿   丽 代理审判员 木尼拉·阿不力米提 代理审判员 李       华 二〇一四年二月二十五日 书 记 员 张   晓   彤