呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终195号上诉人(原审被告)：李某，男，住江西省上饶市上饶县。委托诉讼代理人：胡某，江西盛义（婺源）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘某，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人李某因与被上诉人刘某因申请诉前保全损害责任纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初5556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某的委托诉讼代理人胡某、被上诉人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，依法改判驳回刘某的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用均由刘某承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清,适用法律错误。我国《民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”首先,从立法本意上看,该条款是为防止当事人滥用诉讼权利,不当损害他人合法权益而做出的规定。司法实践中,财产保全的申请人对自身权利的衡量与人民法院最终认定之间存在差异,当事人认为合理的诉请不为人民法院认定支持的情况并不鲜见,将该条款认定为我国《侵权责任法》第六条规定的无过错责任,在申请人败诉的情况下即认为构成“申请有错误”,并一概要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任,完全违背了该条款的立法本意。该条款规定的“申请有错误”指的是不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉请之间存在差异,申请人的诉请未能全部得到人民法院支持的客观方面,还应当包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面。即法律规定的申请财产保全错误损害赔偿责任,应当适用一般侵权责任过错归责原则,而不能依据裁判结果来认定责任的成立与否。显然在本案中李某既没有超标的查封刘某的财产,也没有主观的故意。其次,李某与刘某之间确实签有《股权协议书》,即刘某确认李某享有其所持内蒙古南方宏晖房地产开发有限公司股份的50%,并与李某共同签订了《股权协议书》,这是不争的事实,不管是在凉城县人民法院的判决书中还是在乌兰察布中院的民事调解书中,均出现了李某;而且内蒙古南方宏晖房地产开发有限公司就是以李某和刘某各持5%股份为由进行抗辩,提出刘某仅持股5%而不是10%，不具备起诉资格;同时刘某在庭审中亦出具了一份由李某出具的《声明》作为证据。虽然在李某起诉刘某纠纷案中,审理该案的一审、二审法院均避重就轻,对前述《股权协议书》视而不见,而是以李某不能提供出资的证据为由驳回了诉请,但并没有就此而否定李某和刘某签订《股权协议书》的真实性、合法性、有效性,双方的意思自治即各持有内蒙古南方宏晖房地产开发有限公司5%股份应当得到法律保护和支持。针对该案偏袒刘某的不公正判决,李某已向内蒙古自治区高级人民法院申请再审和内蒙古自治区人民检察院抗诉,目前已正式立案受理；第三,更为关键的是,刘某有没有遭受损失损失的原因是什么原审法院虽然仅支持了刘某的部分诉请,表面上看是客观公正,但实质上是割裂和掩盖了刘某的执行款无法领取的真正原因,那就是李某的财产保全申请并不是造成刘某无法领取执行款的直接原因和唯一原因,甚至可以说不能成为原因之一。理由为：1.在乌兰察布中院的(2013)乌民终字第3号民事调解书中明确约定了刘某第二次领取执行款的时间为2013年12月30日之前,即使内蒙古南方宏晖房地产开发有限公司的工商注销手续未办理完毕,刘某也可以直接领取56万元;第三次支付于工商部门出具注销登记之日起三个月内支付余款55万元。而李某提起诉讼的时间是2014年8月31日,广丰法院作出财产保全的时间是2014年9月5日;这两个时间都远远晚于乌兰察布中院民事调解书中规定的刘某第二次领取执行款时间的2013年12月31日前,也就是说乌兰察布中院执行款账户还有没有申请人申请财产保全的110万元至少在原审判决书中我们没有看到对这一数额的确切认定。2.假设乌兰察布中院的账户有111万元(即刘某尚没有领取第二次执行款56万元),那么根据乌兰察布中院民事调解书的内容规定,刘某没有在2013年12月31日前领取第二次执行款的原因只有一个,那就是刘某拒不配合办理相关手续,可以想象得到,按照民事调解书的内容规定,刘某只要不存在拒不配合办理相关手续的情形,都可以在2013年12月31日前直接领取第二次执行款56万元,那么既然乌兰察布中院还有111万元执行款在账户,唯一的原因就是刘某拒不配合办理相关手续,造成领取第二次执行款的条件没有成就,这也是乌兰察布中院执行款领取的前提条件,换言之,即使没有财产保全，刘某也无法领取该执行款。显然,乌兰察布中院的第二次执行款56万元并不会因李某申请财产保全而造成刘某无法领取。3.根据工商登记资料显示,内蒙古南方宏晖房地产开发有限公司一直存续至今,由此可以知道刘某领取剩余执行款55万元的条件也没有成就,乌兰察布中院民事调解书中规定“第三次支付于工商部门出具注销登记之日起三个月内支付余款55万元”。至今内蒙古南方宏晖房地产开发有限公司仍存续,又何来出具注销登记之日起三个月内的条件成就!更不要说原审判决书中认定的计算损失截止时间为2016年10月28日。显然,乌兰察布中院第三次执行款55万元不会因李某申请财产保全而致使刘某无法领取。“皮之不存,毛将焉附”,刘某不能领取乌兰察布中院执行款110万元是其拒不配合办理相关手续,以及内蒙古南方宏晖房地产开发有限公司没有注销,存续至今的原因所致;而且在李某申请财产保全之前、期间以及之后,有没有其他法院查封该执行款,原审法院都没有查明,不但不查明事实,反而一味偏袒刘某,转嫁责任于李某是完全错误的,应当予以纠正。二、原审程序违反法律规定。原审判决中认定李某传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼纯属颠倒黑白。原审中,李某以广丰法院先作出财产保全为由提出管辖权异议,并历经了一审、二审程序,但至今李某本人没有接到二审关于管辖权异议之诉的最终裁定书,原审法院在恢复审理后仅于2017年6月18日向李某电话通知,因李某远在江西上饶其时正在医院接受治疗,李某身患癌症晚期,身体无法乘坐飞机,李某和原审承办法官详细解释恳请能给予一定的期限,延迟开庭时间或请求法庭能到李某住院的医院开庭,彰显法律的人性关怀,然而就这样完全合乎情理的请求竟遭到原审法院的粗暴拒绝;所谓的寄送传票,原审法院仅是向李某起诉刘某案件中的代理人江西盛义律师事务所胡某律师寄送,而本案的原审程序,还是管辖权异议的一审、二审程序,所有判决书中并没有出现李某有委托代理人。原审的这一做法是有意为之还是要让李某身患重病猝不及防,不能参加开庭而进行答辩,李某不得而知,但有一点是肯定的,原审的程序严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》相关之规定。刘某辩称，李某的上诉理由与本案无关。财产由江西省广丰县人民法院查封，直到起诉的时候也没有解封。一审判决正确，应当维持。刘某向一审法院起诉请求：1.判令李某申请冻结刘某存款110万元的损失22.4万元；2.李某承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月5日，因李某申请，广丰县人民法院作出（2014）广民二初字第696-1号民事裁定书，裁定查封了刘某在内蒙古乌兰察布市中级人民法院应领取的执行案款110万元。因管辖异议，2015年江西省广丰县人民法院将该案移交至我院，2015年6月15日李某提出财产保全申请要求查封、冻结刘某应领取的执行款110万元。2015年6月29日，呼和浩特市新城区人民法院作出（2015）新商初字第00085-1号民事裁定书，裁定冻结刘某在乌兰察布市中级人民法院的执行存款110万元。呼和浩特市新城区人民法院2015年12月10日作出（2015）新商初字第00085号民事判决书，判决驳回李某的诉讼请求。2016年1月6日，李某提出上诉，2016年10月28日，呼和浩特市中级人民法院作出（2016）内01民终1595号民事判决书，判决驳回李某的上诉并维持了一审判决。一审法院认为，呼和浩特市新城区人民法院作出的（2015）新商初字第00085号民事判决书及呼和浩特市中级人民法院作出的（2016）内01民终1595号民事判决书明确刘某不承担给付李某股东权益的责任，则李某申请保全其财产属于错误行为，构成对刘某的侵权，本案适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定。对刘某应领取的110万元执行案款的错误保全行为是由人民法院根据李某的申请作出，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，该错误保全行为客观上造成了刘某的经济损失的法律结果由提出保全申请的李某承担，故刘某要求李某赔偿利息损失符合法律规定，予以支持，李某应按照中国人民银行同期贷款利率支付刘某因冻结案款造成的利息损失。此外，根据刘某提供的证据，李某赔偿的利息损失应按照执行款被冻结的期限计算，故确定案款冻结期限自江西省广丰县人民法院作出（2014）广民二初字第696-1号民事裁定书的2014年9月5日起自呼和浩特市中级人民法院作出（2016）内01民终1595号民事判决书的生效判决之日2016年10月28日止，共计25个月23天。按照中国人民银行同期贷款利率计算，李某应赔偿刘某利息损失125528.33元。综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决：一、李某于判决生效之日起十日内向刘某支付利息损失125528.33元；二、驳回刘某的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审审判程序是否违反法律规定，是否应发回重审；二、刘某主张李某赔偿错误保全造成损失的诉讼请求，是否有事实和法律依据。一、关于一审审判程序是否违反法律规定，是否应发回重审问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”首先，本院于2018年5月28日发函，委托一审法院送达管辖二审案件裁定书，但案卷中并无一审法院送达该文书的记录，虽然在电话通知开庭时告知了管辖二审案件结果，但不符合法定送达程序，一审审判程序违法。由上述法律规定可知，该情形不属于严重违法，并非必须发回重审；其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百六十一条规定，适用简易程序审理的案件，可以电话通知和送达裁判文书以外的文书，故一审法院电话送达开庭通知符合法律规定；再次，无法乘坐飞机并非法定延期开庭审理的理由，故一审法院未准予延期开庭审理不违反法律规定。综上，一审审判程序违反法律规定，因并未影响当事人实体权利，亦不属于严重违法情形，故本案不应发回重审。二、关于刘某主张李某赔偿错误保全造成损失的诉讼请求，是否有事实和法律依据的问题。（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。综上，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。（二）李某将刘某作为被告，为保证将来判决生效后能得到顺利执行，在诉争标的范围内对刘某的财产进行保全，系依法行使法律赋予的诉讼权利。属于为维护自己的实体权利而依法行使诉讼权利的行为，并不能据此认定其主观上存在通过申请诉讼保全损害刘某权利的恶意。刘某也未提交其他证据证明李某申请诉讼保全存在主管过错，故因证据不足，不能证明李某申请保全确有错误。（三）贷款利息属于出借款项获取的收益，作为损失计算时，需要证据加以证明该损失实际发生，刘某未提交证据证明被保全的款项必然有贷款利息损失，故不应认定存在贷款利息损失。综上，刘某主张李某赔偿错误保全造成损失的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，李某的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初5556号民事判决；二、驳回刘某的诉讼请求。一审案件受理费2330元，二审案件受理费2611.4元，均由刘某负担。本判决为终审判决。审判长 包永海审判员 徐金平审判员 王 晶二〇一九年三月二十日书记员 秦俐娟