山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终93号 上诉人（原审被告）：山东鼎慧电力工程有限公司，住所地临朐县城关街道魏家庄村西（原南苑中学）。 法定代表人：张惠，经理。 委托代理人，王海霞，山东宇明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭树勇，男，1975年1月28日出生，汉族，住昌乐县。 委托代理人：闫世和，山东衡明律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：高青创赢农牧科技有限公司，住所地山东省高青县常家镇田翟路18号。 法定代表人：王红卫，执行董事。 原审被告：张惠，女，1966年10月21日出生，汉族，住临朐县。 委托代理人，王海霞，山东宇明律师事务所律师。 上诉人山东鼎慧电力工程有限公司（以下简称鼎惠公司）因与被上诉人郭树勇、高青创赢农牧科技有限公司（以下简称创赢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2018）鲁0725民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎惠公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法移送给有管辖权法院管理，驳回被上诉人在一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对本案没有管辖权，违反了专属管辖规定,本案应由山东省高青县人民法院审理。2、一审法院程序错误。一是关于应当从工程款中扣除的事项，上诉人在一审答辩时明确提出，在施工过程中依被上诉人郭树勇的请求，上诉人派驻现场协助施工的9人的工资食宿等费用119483.4元、上诉人为保证土建部分顺利施工支出的民事赔偿协调费238845元及郭树勇未提出开工竣工资料导致工程未验收，从而导致第三人尚欠上诉人工程款未付的损失赔偿，应当从未付的工程款中予以扣除。一审法院应当就此事项是否提起反诉向上诉人释明，但一审法院对此事实未释明、未处理、未说明理由，属程序违法。二是关于第三人是否承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，第三人创赢公司作为发包人，亦明确认可尚欠10%的工程款未付，应当在查明事实的基础上判决第三人在欠付工程款的范围内承担责任。3、一审法院认定事实不清。一是关于已付款数额的认定错误。二是本案涉案工程整体并未验收。根据上诉人与被上诉人合同约定，上诉人应当支付款为工程总额的60%，即138万元。三是关于发票问题。被上诉人郭树勇提供的18张发票均未通过上诉人所在地国税部门认证。被上诉人郭树勇作为税款扣缴义务人，向上诉人提供未缴税的发票，属于性质恶劣的偷逃税款行为，应当在查明事实的基础上将这18张发票所欠付的税款以及由此给上诉人造成的滞纳金损失、罚款损失一并计算，从工程款中予以冲减。四是关于税率问题。根据上诉人与被上诉人郭树勇的承包协议规定，郭树勇应提供发票，税率11%，而郭树勇违反法律规定擅自开具了17%的税票，超出规定税率的部分应由其自行承担。 郭树勇、创赢公司未提交书面答辩意见。 郭树勇向一审法院起诉请求：1、依法判令鼎惠公司支付工程款960000元及利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清为止）；张惠对上述款项承担连带支付责任，本案诉讼费用由鼎惠公司、张慧承担。 一审法院认定事实：创赢公司与鼎惠公司签订了EPC总承包合同，以及补充协议。鼎惠公司与创赢公司签订承包合同后，又于2017年3月10日，与郭树勇签订《工程施工承包协议》一份，约定由郭树勇负责完成铁塔地下接地的上引工作，承包方式是包质量、包工包料，工程承包总额2300000元，开具11%的发票，付款方式为完成过半后付工程总额的30%，全部完成后付工程总额的30%，整体工程验收合格、送电正常运行后付35%，剩余5%作为工程质保金，送电后2年一次性付清。创赢公司称整体工程于2017年7月1日投入使用，郭树勇与鼎惠公司均未提出相反证据，认定投入使用时间为2017年7月1日。 据创赢公司与鼎惠公司陈述，其双方所签合同约定施工的整体工程尚未进行验收，但根据郭树勇提供的高青创赢30MW高牧农业光伏发电线路新建工程《质量专检报告》，郭树勇负责的铁塔地下接地的上引工作即基础土建部分，已经符合验收条件。 另查明，涉案工程已经投入使用。 一审法院认为,《工程施工承包协议》虽系郭树勇与鼎惠公司自愿签订，但因郭树勇系个人，无涉案建设工程施工资质，因此双方签订的《工程施工承包协议》应属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”郭树勇负责施工的铁塔地下接地的上引工作，该部分工程已经通过验收，且整体工程已经投入使用，因此，郭树勇有权依据合同约定主张工程款。 鼎惠公司辩称整体工程未验收，只需付工程总额的60%，即1380000元，已经实际支付1360000元，尚欠20000元。但根据已经查明的事实，整体工程已经投入使用，可视为验收合格，故对鼎惠公司的上述辩称意见不予采信。根据合同约定，质保金为总工程款的5%，送电后2年内一次性付清，整体工程于2017年7月1日投入使用，因此5%的质保金暂不应支付。质保金数额为115000元（2300000×5%）。 关于发票问题，合同约定开11%的发票，因发票开具以及税率是由税务部门强制规定，不能通过约定予以变更，因此对11%的约定视为对税费承担的约定。郭树勇提供的18张发票，未通过税务部门认证的有13份，金额1520418.47元。因此郭树勇还应当承担1520418.47元工程款的税费，根据双方的约定，即为167246.03元（1520418.47元×11%）。 涉案总工程款数额为2300000元，已经支付1340000元，对此数额鼎惠公司与郭树勇均无异议，尚欠的960000元，减去质保金115000元，再减去郭树勇应承担的税费167246.03元，即677753.97元，应为鼎惠公司应支付给郭树勇的工程款数额。郭树勇主张自起诉之日起按照同期人民银行贷款利率计算利息至付清之日止，符合法律规定，予以支持。关于暂未支付的质保金，待质保期届满，郭树勇可另行主张。 创赢公司并非涉案合同的相对方，且郭树勇与鼎惠公司均未提供证据证明创赢公司存在欠付工程款的情形，因此创赢公司不应承担连带付款责任。 张惠系鼎惠公司的法定代表人，涉案合同系与鼎惠公司签订，公司财务独立，郭树勇起诉张惠属主体不适格。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、鼎惠公司于判决生效后五日内支付郭树勇工程款677753.97元及利息（自2017年8月29日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；二、驳回郭树勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元，由郭树勇承担4020元，鼎惠公司负担9380元。 二审中，当事人没有提交新证据，另查明，涉案工程承包总额2300000元，鼎惠公司已经支付郭树勇1360000元，鼎惠公司另欠郭树勇税款20000元。 经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，关于上诉人鼎惠公司主张一审法院违反管辖问题，因在本案一审审理期间，上诉人已经对管辖问题提出异议，但经山东省淄博市中级人民法院终审裁定，移送山东省昌乐县人民法院审理，上诉人也在昌乐县人民法院应诉，其又在二审中提出管辖权异议，于法无据，该主张本院不予采纳。鼎惠公司主张应当从工程款中扣除其派驻现场协助施工的人员工资食宿费用、为保证土建部分顺利施工支出的民事赔偿协调费及工程款未付的损失赔偿，因以上事项在本案一审中未查清事实，鼎惠公司亦未提起反诉，其可待取得有关证据后另行主张。关于鼎惠公司主张第三人即发包人创赢公司应当承担责任的问题，因郭树勇与鼎惠公司均未提供证据证明创赢公司存在欠付工程款的情形，因此一审认定创赢公司不应承担付款责任，并无不当。鼎惠公司主张应付款136万，而法院在判决中仅计算134万，根据一审查明的事实，认定了鼎惠公司另欠郭树勇2万元的税款，因此，一审按已付款为134万计算，并无不当;鼎惠公司主张本案涉案工程整体并未验收，应当支付款为工程总额的60%，但根据查明的事实，涉案工程已经交付使用，可视为验收合格，故对鼎惠公司的上述主张，本院不予采信。关于鼎惠公司主张的发票和税率问题，一审法院根据查明的事实，结合法律规定和合同约定进行税费计算和分担，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13400元，由上诉人山东鼎惠电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇一九年三月十五日 书记员  于 涛