广东省广州市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）穗中法行终字第116号上诉人（原审原告）：广州白云德成贸易公司，住所地：。法定代表人：刘庆祥。委托代理人：高锦明，广东维永律师事务所律师。委托代理人：罗宇旋，该公司经理。被上诉人（原审被告）：广州市白云区社会保险基金管理中心，住所地：。法定代表人：王喜英，该中心主任。委托代理人：吴远源，该中心干部。委托代理人：吴苑薇，该中心干部。原审第三人：陈玉仪，女，1965年10月17日出生，汉族，住广州市越秀区。上诉人广州白云德成贸易公司因诉被上诉人广州市白云区社会保险基金管理中心社会保险稽核整改意见一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法行初字第194号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，第三人原在原告单位厨房工作，主要负责厨房煮饭。2010年10月9日离职。2010年10月15日，第三人向广州市白云区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与原告2003年1月3日至2010年10月8日期间存在劳动关系及要求原告支付其解除劳动关系经济补偿金、二倍工资差额等。广州市白云区劳动争议仲裁委员会于2010年12年30日作出穗云劳仲案字（2010）第2117号仲裁裁决书，确认第三人与原告2003年1月3日至2010年10月8日期间存在劳动关系；原告支付第三人低于最低工资的工资差额部分1000元。该裁决现已发生法律效力。2012年3月1日，第三人向被告投诉原告未按规定为其购买在职期间的社会保险，要求原告补缴2003年1月至2010年9月的社会保险并核定该时间段的社会保险缴费基数。被告经稽核检查，于2012年10月16日作出穗云社稽意字（2012）17号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，根据《社会保险稽核办法》第十条第五款规定，提出原告要为第三人缴纳2003年1月至2010年9月在职期间的社会保险费的整改意见，并要求原告在送达日起10个工作日内纠正违规行为，否则将根据《社会保险稽核办法》第十一条规定报请劳动保障行政部门依法处罚。该意见附有第三人的社保费补缴情况表。上述整改意见作出后，于2012年11月7日送达原告。原告对该整改意见不服，于2012年11月13日向被告提交申辩书，称：1、第三人是越秀区人民街劳动和社会保障服务中心劳动派遣形式的社区灵活就业人员，曾以该中心为单位投保过并享受国家补贴，后由于第三人个人原因停保。原告是为解决街道失业人员的就业问题聘用第三人，不应再要求原告为第三人补缴社保。2、第三人长达7年时间都没有向有关部门投诉举报原告，证明其一直知道为其投保的主体是越秀区人民街劳动和社会保障服务中心，而不是原告。根据《劳动保障监察条例》第二十条，原告并非第三人的参保主体单位，不存在连续或继续状态，原告投诉已超过规定的时限，劳动保障行政部门不应再查处等。该申辩书后附投诉举报信、越秀区人民街劳动和社会服务中心证明、第三人以灵活就业人员身份购买社保医保的清单。后，原告又就此向广州市白云区人力资源和社会保障局信访投诉，该局于2012年11月26日作出穗云人社信（2012）23号信访事项的回复，答复原告：有关社会保险的问题该局正在处理中，并将继续跟进处理。如原告对该局作出的行政处理决定书不服，可循法律途径解决。被告仍不服，起诉至原审法院。另查，原告在被告作出稽核整改意见书前曾向被告提交过广州市越秀区人民街劳动和社会保障服务中心出具的广州市从事社区就业证明及说明、申领社区就业社会保险补贴登记表、广州市灵活就业人员劳动协议书及社会保险清单等证据。上述证据反映，第三人曾在广州市越秀区人民街劳动和社会保障服务中心申请社区就业社会保险补贴，并在2003年5月至6月、2008年11月至2009年4月、2009年8月至2010年7月期间以该中心为单位参保，该中心依照穗就（2002）002号文有关规定及工作程序，查岗三次到岗后确认劳动关系，予以受理并经审批通过后为第三人参保。原审法院认为，《社会保险稽核办法》第二条规定：“本办法所称稽核是指社会保险经办机构依法对社会保险费缴纳情况和社会保险待遇领取情况进行的核查。”《社会保险稽核办法》第三条规定：“县级以上社会保险经办机构负责社会保险稽核工作。县级以上社会保险经办机构的稽核部门具体承办社会保险稽核工作。”被告作为社会保险经办机构，负有对社会保险进行稽核的职责。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”可见，依法为劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位必须履行的法定义务。《社会保险稽核办法》第八条第四款规定：“对于不按照规定缴纳社会保险费的行为，任何单位和个人有权举报，社会保险经办机构应及时受理举报并进行稽核。”第十条规定：“社会保险经办机构对社会保险费缴纳情况按下列程序实施稽核：（一）提前3日将进行稽核的有关内容、要求、方法和需要准备的资料等事项通知被稽核对象，特殊情况下的稽核也可以不事先通知。（二）应由两名以上稽核人员共同进行，出示执行公务的证件，并向被稽核对象说明身份；（三）对稽查情况应做笔录，笔录应由稽核人员和被稽核单位法定代表人签名或盖章，被稽核单位法定代表人拒不签名或盖章的，应注明拒签原因；……（五）发现被稽核对象在缴纳社会保险费或按规定参加社会保险方面，存在违反法规行为，要据实写出稽核意见书，并在稽核结束后10个工作日内送达被稽核对象。被稽核对象应在限定时间内予以改正。”第十一条第一款规定：“被稽核对象少报、瞒报缴费基数和缴费人数，社会保险经办机构应当责令其改正；拒不改正的，社会保险经办机构应当报请劳动保障行政部门依法处罚。”本案中，被告在接到第三人的投诉后，依法行使稽核权对原告进行稽核，经稽核发现：原告与第三人在2003年1月3日至2010年10月8日期间存在劳动关系，该事实已经广州市白云区劳动争议仲裁委员会作出的生效裁决书确认；原告在第三人在职期间未依法为第三人缴纳社会保险费。被告据此根据《社会保险稽核办法》第十条第五款的规定，作出穗云社稽意字（2012）第17号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，要求原告为第三人补缴在职期间的社会保险费，事实清楚，适用法律正确。被告虽存在未在举证期限内提交证据证实其具体稽核过程及未按上述规定的时间向原告送达稽核整改意见书的情况，但上述瑕疵并不影响被告对原告未为第三人缴纳在职期间社会保险费的认定。因此，原告主张撤销被告作出的《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，不予支持。原告以第三人为非全日制职工为由，认为其不应为第三人缴纳社会保险费，但广州市白云区劳动争议仲裁委员会作出的生效裁决书已确定，双方在2003年1月3日至2010年10月8日期间存在劳动关系，且对原告主张第三人为钟点工的意见并未予以支持，因此原告的上述主张无理，不予支持。另外原告称，第三人属于广州市越秀区人民街劳动和社会保障服务中心的灵活就业人员，在该中心处申请了社保补贴并曾以该中心为单位投保社保，因此原告不应再为第三人补缴社保费。对此，原审法院认为，原告在广州市越秀区人民街劳动和社会保障服务中心投保，不影响原告作为用人单位承担为第三人投保社会保险的义务，更不能以此免除原告为被告投保社会保险的法定义务。第三人是否应在广州市越秀区人民街劳动和社会保障服务中心投保及其是否符合条件享受该中心的保险补贴属于另一法律关系，应通过其他途径解决。因此，对原告的该项主张，亦不予支持。至于原告主张第三人的投诉超过法定处理期限，被告不应再予以查处的问题，《劳动保障监察条例》第二十条规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或继续状态的，自行为终了之日起计算。”本案原告未依法为第三人投保在职期间的社会保险的行为一直持续至2010年10月8日其离职之日，第三人在2010年10月15日已向广州市白云区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并在2012年3月1日向被告投诉，反映原告没有为其依法缴纳社保费的事实，因此第三人的投诉并未超过上述规定的期限，被告对第三人的投诉予以受理并作出稽核整改意见书并无不当。综上所述，被告作出的《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》事实清楚，适用法律、法规正确，原告要求撤销该整改意见书及确认被告行为违法的诉讼请求无理，依法应予驳回。原审法院遂依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告广州白云德成贸易公司的诉讼请求。广州白云德成贸易公司不服原审判决，上诉至本院称：一、被上诉人作出具体行政行为时未查明案件事实，作出的《稽核整改意见书》事实依据不足，认定事实错误。被上诉人根据广州市白云区劳动争议仲裁委员会作出的穗云劳仲案字（2010）第2117号仲裁裁决书确认上诉人与原审第三人于2003年1月3日至2010年10月8日期间存在劳动关系，仲裁裁决书查明原审第三人于2003年到2010年期间的工作是在厨房煮几个人的午饭。这是整份仲裁裁决书唯一说明原审第三人的工作性质和工作量的关键；依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，根据法律规定或者己知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实无需证据证明。毫无疑问原审第三人的工作量以非全日制的时间完全就可以完成。被上诉人主观推定上诉人与原审第三人之间的劳动关系为全日制用工形式，其无理否定由越秀区人民街道劳动和社会保障服务中心出具的证明材料，无任何依据就否定了原审第三人己以灵活就业人员购买了社保的事实。被上诉人的行政行为没有查明案件的全部事实，事实依据存在重大瑕疵。在广州市白云区劳动争议仲裁委员会的该份确认劳动关系的裁决作出后，原审第三人曾就补偿费用等提起了民事诉讼，上诉人也即向广州市越秀区人民街道劳动和社会保障服务中心查询了解到原审第三人申请社区就业保险及服务单位的情况，并提供给法院作为审判的依据。原审第三人在知晓情况后作出了撤诉的申请。在被上诉人向上诉人询问原审第三人的社保情况时，上诉人也向其提交了本案的全部资料，并就人民街道劳动和社会保障服务中心的证明资料作出了充分的说明。被上诉人在作出《稽核整改意见书》及在一审庭审过程中，均表示不相信上诉人提供的该份资料，但其既没有向人民街道劳动和社会服务中心了解情况，也没有提出其他相反的证据否定上诉人的抗辩理由。被上诉人作出其具体行政行为的唯一事实依据即穗云劳仲案字（2010）第2117号仲裁裁决书，其中认定的事实及裁决内容，均没有反映出原审第三人与上诉人之间的劳动关系为全日制还是非全日制。在该裁决书未明确双方劳动用工的形式、上诉人在接受调查时提出相反证据证明双方属于非全日制用工、原审第三人的陈述存在前后矛盾的可能等情况下，被上诉人没有依法查明案件事实，仅仅根据劳动仲裁书和原审第三人单方面的陈述，推定上诉人与原审第三人之间为全日制用工形式的劳动关系，超越其职责及权限，其作出的行政行为是违法的。二、原审第三人属于享受政府就业岗位资助、购买社会保险的灵活就业人员，相关的社会保险不应由上诉人承担。根据越秀区人民街道劳动和社会保障中心的证据可以证明，按照广州市就业工作领导小组《关于印发修订后的﹤广州市社区就业服务岗位资助试行办法﹥的通知》（穗就（2002）002号），以及市社会保险基金管理中心的《关于社区就业组织单位办理参保业务的通知》的规定，越秀区人民街道劳动和社会保障服务中心作为开拓社区就业服务岗位的组织单位，为辖区内正在从事规定的二十个社区就业服务岗位工作的失业人员办理有关的手续，申请社区就业岗位资助，购买社会保险。原审第三人在一审法院所做的笔录中承认其知晓政府的该项政策补助，并与上诉人建立劳动用工关系，其于2003年5月以社会灵活就业人员的身份与越秀区人民街道劳动和社会保障服务中心建立参保关系，其在人民街道劳动和社会保障服务中心签订了广州市社区就业人员就业推荐书和申领社区就业社会保障补贴登记表，并以广州市越秀区人民街道社区服务中心为单位购买社会保险，享受了政府政策给予的补贴。其参保时间正吻合于劳动仲裁裁决书中劳动关系确立的时间段内，充分证明双方存在的是非全日制灵活就业人员的劳动关系。三、被上诉人受理社保投诉至出具《稽核整改意见书》程序违法。被上诉人受理原审第三人的投诉后，口头通知了上诉人说明情况，上诉人立即配合被上诉人查明事实，说明上诉人与原审第三人的关系，并提供了相关的资料。被上诉人在一审向法院提供的资料中没有提供原审第三人投诉的书面资料，仅提供一份劳动仲裁裁决书拟说明其作出具体行政行为合法，依据明显不足；被上诉人作出《稽核整改意见书》及送达上诉人后，也没有将相关的法律救济途径向上诉人说明；上诉人多次信访投诉被上诉人的行为，要求查明事实，重新作出处理决定，白云区政府部门也要求被上诉人认真处理，但被上诉人的回复文件一直称需要对关于原审第三人的社会保险进行跟踪处理，一直没有任何的有效答复，明显属于行政不作为。上述各种情况说明，被上诉人处理本次案件，均没有依照法律的规定程序处理，剥夺了上诉人的合法权益，其在本案中也无法证明其行为合法，应承担举证不能的责任。一审法院在确认被上诉人存在举证不能、程序缺陷的情况下，认为该程序缺失不影响案件的认定，违反法律规定。四、被上诉人认为上诉人违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条的规定，适用法律错误。上诉人与原审第三人为非全日制灵活就业人员劳动用工关系，对于社会保险的缴费依据，应当适用有关非全日制劳动用工的法律法规。根据《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发（2003）12号）第（十）条“从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行”及第（十一）条“从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定”的规定，上诉人无需为原审第三人参加社会保险，原审第三人可以参照个体工商户的参保办法自行参保。五、原审第三人的陈述前后矛盾，与事实不符。1、上诉人与原审第三人建立劳动关系，是基于上诉人积极响应广州市政府要求，解决失业、下岗人员就业困难问题，为原审第三人提供恰当的就业岗位。根据街道出具的证明，依程序经多个部门层层审批，原审第三人为非全日制社会灵活就业人员。原审第三人在法院询问其对案件情况的意见时，也说明知晓广州市当时的相关就业政策，希望享受政府相应的补贴待遇。经过劳动就业中心的介绍，原审第三人与上诉人建立了雇佣关系，并以广州市越秀区人民街道社区服务中心为单位缴纳社会保险。而原审第三人却在陈述中表示，《申请社区就业社会保险补贴登记表》并非其本人签名，否认其自身接受参保的事实，明显与事实是相悖的，也与其自身知晓政策规定及积极参加就业社保补贴的行为不符。2、根据《广州市社区就业服务岗位资助试行办法》的规定，对于广州市弱势失业、下岗人员再就业的特殊群体，可以享受相应的资助，而原审第三人自2003年1月与上诉人建立非全日制劳动关系起至2010年9月双方关系解除期间，可以按照政策享受相应的就业社保及补贴待遇。根据社保中心出具的资料显示，原审第三人在2003年5月至2003年6月，聘用单位为上诉人；2008年11月至2010年7月，聘用单位为谢应全；上述两期间，广州市越秀区人民街道社区服务中心为用人单位己经为原审第三人缴纳社会保险。由此可以充分说明，上诉人并非与原审第三人建立全日制用工形式，无需以上诉人为主体为原审第三人参加社会保险，原审第三人享受相应的政策资助待遇，应当要求就业资助单位为其参加各项社会保险。另外，根据《劳动保障监察条例》第二十条的规定，原审第三人投诉社保已超两年的时效。相关证据充分证明了原审第三人为灵活就业人员（灵活就业是非全日制用工的重要形式之一），原审第三人以人民街为主体，以上诉人和谢应全（原审第三人同时期的又另一雇主）为雇主，符合（2003）12号文的固定，非全日制用工的灵活就业人员用人单位无需为其购买社保。故请求：l、撤销广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法行初字第194号行政判决；2、撤销被上诉人于2012年10月16日作出的穗云社稽意字（2012）17号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，确认被上诉人要求上诉人为原审人缴纳2003年l月至2010年9月期间的社会保险费行为违法；3、诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人广州市白云区社会保险基金管理中心和原审第三人陈玉仪均答辩同意原审判决，请求予以维持。经审理查明，原审判决认定事实清楚且有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院另查，广州市白云区劳动争议仲裁委员会于2010年12年30日作出的穗云劳仲案字（2010）第2117号仲裁裁决书查明“原审第三人原在上诉人单位厨房工作，主要负责厨房煮饭。2010年10月9日，原审第三人离开上诉人单位。原审第三人在厨房工作期间，罗某某每月以现金方式支付原审第三人报酬”。该会认为“原审第三人由罗某某按月发放报酬，而按月支付工资并非通常聘请钟点工支付报酬的方式，故上诉人主张原审第三人系厨房钟点工的理由不能成立。当事人双方的实际情形，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条认定劳动关系的规定，应认定双方存在劳动关系。关于二倍工资问题。原审第三人工作期间，双方一直未订立书面劳动合同，自2008年1月起计算已超过1年，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，应视为双方自2009年1月起已订立无固定期限劳动合同，上诉人无需再支付二倍工资。关于最低工资差额问题，因原审第三人要求支付2010年5月起共5个月的工资差额，期间本市最低工资标准为1100元月，原审第三人称期间其工资标准为900元月，该工资标准低于本市最低工资标准，本会予以纠正，上诉人应补足相关差额部分。”再查，被上诉人在二审庭审时陈述上诉人应为原审第三人全额购买社保，但以街道为参保单位购买社保的三个时间段内，原审第三人确实存在骗取政府资助购买社保的行为，本案上诉人应为原审第三人购买社会保险，对于以街道为参保单位的三个时间段内所缴保费应作退费处理，政府资助的部分退还给政府，原审第三人自己缴纳部分退还给其个人，在等待本案判决后，将由白云区和越秀区社保部门处理。本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”本案中，在收到原审第三人的投诉后，被上诉人可以依据生效的广州市白云区劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书等证据进行稽核，原审法院可以将仲裁裁决书确认的事实作为定案依据。关于原审第三人与上诉人之间是否存在全日制用工关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第六十九条第一款规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”依照上述法律规定，非全日制用工双方可以订立口头协议，不会因为用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同而视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据已生效的广州市白云区劳动争议仲裁委员会穗云劳仲案字（2010）第2117号仲裁裁决书的内容，因原审第三人与上诉人一直未签订书面劳动合同，视为双方自2009年1月起已订立无固定期限劳动合同，且上诉人无需再支付二倍工资。因此，原审第三人只可能与上诉人形成全日制用工关系。另外，上述仲裁裁决认为，上诉人主张原审第三人系厨房钟点工的理由不能成立。同时，《中华人民共和国劳动劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工是以小时计酬为主，而前述关于以月来计算最低工资标准并要求上诉人支付最低工资差额的仲裁裁决，显然系以全日制用工关系来判断双方之间的用工性质。综上，依据生效的仲裁裁决，上诉人与原审第三人之间存在全日制用工的劳动关系。上诉人提供了原审第三人在与其存在劳动关系期间在他处从事家政服务的证据以此否认上诉人与原审第三人存在全日制劳动关系，上诉人在他处从事非全日制工作并不能否定其与原审第三人存在全日制劳动关系的可能性，被上诉人依据仲裁裁决的内容推断上诉人与原审第三人存在全日制劳动关系并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”依据上述规定，依法为劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位必须履行的法定义务。被上诉人在确认上诉人与原审第三人之间属全日制用工劳动关系的情况下，作出要求上诉人要为原审第三人缴纳在职期间的社会保险费的稽核整改意见符合上述法律法规的规定，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。至于原审第三人在与上诉人存在全日制劳动关系的情况下，仍以灵活就业的形式申请政府资助并以街道为参保单位购买社会保险的问题，与本案不属同一法律关系，应由社保部门进行处理。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州白云德成贸易公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  肖晓丽代理审判员  余秋白二〇一四年六月三十日书 记 员  周文静