呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书 （2018）内01民终3202号上诉人（原审原告）：马俊，男，1957年12月24日出生，回族，住呼和浩特市。 委托诉讼代理人：关志焕，内蒙古蒙源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市和德物业服务有限公司，住所地呼和浩特市。法定代表人：王有贵，总经理。委托诉讼代理人：刘晓华，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旭红，慧聪律师事务所律师。上诉人马俊因与被上诉人呼和浩特市和德物业服务有限公司（以下简称和德物业公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马俊及其委托诉讼代理人关志焕、被上诉人和德物业公司的委托诉讼代理人刘晓华、李旭红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马俊上诉请求：一、请求人民法院撤销呼和浩特市回民区人民法院(2018)内0103民初1514号民事判决,并依法改判。二、请求人民法院依法改判由和德物业公司补发马俊节假日和每日工作8小时以后的加班工资18805.48元。三、请求人民法院依法改判由和德物业公司为马俊缴纳2016-2018年的社会保险14000元。四、请求人民法院依法改判由和德物业公司支付马俊解除劳动关系的经济补偿金5000元。五、请求人民法院依法改判由和德物业公司支付马俊未签订劳动合同的双倍工资3000元。六、二审案件受理费由和德物业公司承担。事实与理由：一、一审人民法院认定事实不清,适用法律错误, 马俊在合同约定的时间外仍然负责在监控室值班,并巡逻检察院的院落,并不能自由支配自己的时间,工作性质上属于加班。因此和德物业公司应当支付马俊加班费。依据《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十四条以及《国务院关于职工工作时间的规定》的相关规定,用人单位由于生产经营需要,经与劳动者协商后可以延长工作时间,并支付劳动者高于正常工作时间工资的工作报酬。本案中, 马俊自2016年7月25日入职以来在回民区检察院工作,工作时间从8点至12点,14点30分至17点30分,次日从8点上班至20点下班, 马俊的工作是在回民区检察院从事保安工作,包括在办公楼门厅接待来客登记,并在12点至14点30分负责监视二楼的监控室并巡逻回民区检察院院落。在17点30分以后, 马俊仍然在二楼值班室负责监视监控器并巡逻检察院的院落。马俊与和德物业公司签订的《劳动合同书》也约定了马俊每日工作不超过8小时,每周不超过40小时, 马俊在回民区检察院从事保安工作期间,每日超过8小时之外的工作以及休息日,法定节假日期间的工作属于加班, 和德物业公司应当按照马俊的请求支付加班费。二、依照《中华人民共和国社会保险法》以及马俊与和德物业公司之间签订的《劳动合同书》的约定, 和德物业公司应当为马俊补交2016至2018年的社会保险14000元。依据《中华人民共和国社会保险法》第四条的规定:“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费,有权査询缴费记录、个人权益记录,要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。”以及马俊与和德物业公司之间的《劳动合同书》中也约定了双方必须依法参加社会保险,缴纳养老、医疗、工伤、生育、失业等社会保险费。故和德物业公司应当为马俊缴纳2016-2018年社会保险。三、和德物业公司应当支付马俊解除劳动合同经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。结合到本案, 和德物业公司将马俊指派到呼和浩特市图书馆工作担任保安工作,并将工作时间调整为24小时全天上班,并未考虑到上诉人的休息时间,对劳动者身心健康并未予以考虑,严重侵害了马俊的合法权益。在马俊劳动合同期间没有按照法律以及合同的约定缴纳社会保险, 和德物业公司的行为既违反了合同的约定也违法了法律的强制性规定,故应当按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定为马俊缴纳社会保险并支付经济补偿。四、和德物业公司应当支付马俊未签订劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定,“用人单位自用工之口起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者支付每月支付二倍的工资”。具体到本案, 马俊于2016年7月25日入职和德物业公司担任保安工作,劳动合同期限自2016年8月1日至2017年12月24日止。在合同期限到期后, 马俊继续在回民区检察院工作从事保安工作, 和德物业公司也未提出解除劳动合同的意思表示,并自2017年12月25日至2018年2月9日期间在马俊要求签订书面劳动合同的情况下, 和德物业公司并没有与马俊签订书面的劳动合同。综上，马俊认为和德物业公司在用工后超过两个月的时间未签订劳动合同的情况下仍然维持与马俊的事实劳动关系, 和德物业公司应当按照法律的规定支付马俊未签订劳动合同双倍工资。综上, 马俊认为,一审人民法院事实认定不清,适用法律错误，马俊为了维护自身的合法权益,特向贵院提出如上上诉请求,望贵院予以支持。和德物业公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，二审法院应当予以维持。关于加班费的问题，马俊并没有加班的事实，且马俊在一审中没有完成举证责任，其加班事实不成立。马俊每天上班不超过8小时，每周不超过40小时，每周六日有半天值班，但是人员不固定。值班不属于加班，因此和德物业公司无需支付马俊延时加班和节假日加班费。加班费应是谁主张谁举证，从和德物业公司出示的考勤记录看，马俊并无加班的事实，因此和德物业公司无需支付加班费。2、马俊要求缴纳社会保险的请求没有事实及法律依据，不属于人民法院审理范围，应予驳回。马俊于2016年8月入职，并在入职时明确表明不在公司参加社会保险的缴纳，社会保险每人只有一个账户，不能重复缴纳，故未缴纳社会保险的原因不在于和德物业公司，故马俊要求和德物业公司交社会保险14000元没有事实及法律依据。3、马俊在一审中主张经济补偿金的理由是和德物业公司与其解除劳动关系，但是上诉状中却变更为未缴纳社会保险，互相矛盾，一审法院没有支持其请求，故二审中变更其主张。无论马俊以哪种理由主张，都没有事实及法律依据。双方劳动关系解除的原因是马俊擅离岗位所致。因工作需要，2017年2月，和德物业公司与马俊协商，马俊没有答复，在和德物业公司多次催促下，马俊没有到岗，也未履行请假手续，因此和德物业公司解除了双方的劳动关系。因双方之间签订了劳动合同，2016年8月1日建立了劳动关系，合同期限届满在2017年12月24日，且马俊于2017年12月24日到达法定退休年龄。因此从2017年12月24日到2018年8月5日马俊不是适格的劳动者，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条规定，双方形成的并不是劳动关系，因此这段时间的劳动合同本不应该签订，所以和德物业公司无需支付马俊未签劳动合同的双倍工资。马俊向一审法院起诉请求：1、请求法院判决和德物业公司给马俊补发节假日和每日工作8小时以后的加班工资18805.48元；2、判决和德物业公司给马俊缴纳2016-2018年的社会保险14000元；3、判决和德物业公司支付马俊解除劳动关系的经济补偿金5000元；4、判决和德物业公司支付马俊未签订劳动合同的双倍工资30000元。一审法院认定事实：2016年8月1日，马俊（乙方）与和德物业公司（甲方）签订《劳动合同书》，合同约定甲方安排乙方在保安岗位工作，工作地点是回民区人民检察院，合同期限自2016年8月1日起至2017年12月24日止，乙方执行标准工作制，即“乙方每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时，甲方由于工作需要，经与工会和乙方协商可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。”关于劳动报酬，合同约定按月支付，试用期内工资为1700元，试用期满月工资为1700元。关于社会保险和福利，合同约定，甲乙双方必须依法参加社会保险，缴纳养老、医疗、工伤、生育、失业等社会保险费。合同约定了经济补偿和违约责任。合同签订后马俊即由和德物业公司安排在回民区人民检察院从事保安工作，日常工作及岗位是在办公楼门厅接待来客登记，工作时间每早8时至午12时，下午14时30分至17时30分，中午的二个半小时（包含午饭时间）在二楼值班室值班，由保安人员轮替，人员不固定，下午17时30分至晚20时也在二楼值班室值班，人员不固定，节假日亦然。回民区人民检察院在二楼值班室里间设有供夜间值班休息的床铺。另查明，2017年12月24日合同期届满之后马俊仍在和德物业公司工作，和德物业公司也未提出异议，后和德物业公司安排马俊去其他工作岗位，马俊以工作时间太长为由，未履行任何手续自动离职。马俊认可和德物业公司支付其工资至2018年2月8日。马俊就职期间和德物业公司未给马俊缴纳社会保险费。2018年4月2日，马俊向回民区劳动人事争议仲裁委员会就支付解除劳动合同的经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资、未缴纳社会保险的经济赔偿金、支付加班工资等申请劳动仲裁，仲裁委以主体不适格为由决定不予受理，马俊遂诉至法院。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷，马俊对和德物业公司当庭提供的《劳动合同书》不持异议，故该院认定马俊与和德物业公司之间存在劳动关系，签订的《劳动合同书》合法有效，对双方均有约束力。针对马俊的第一项诉讼请求，该院认为，该诉请是否能支持的关键点在于认定马俊在每天7小时工时之外的工作属于加班还是值班。认定加班还是值班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否具有具体的生产或经营任务，是否有一定的休息时间。根据我国劳动法有关规定，加班一般指用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，安排劳动者在法定工作时间以外继续从事本职工作。双方当事人均认可马俊日常本职工作是在大厅从事来客登记接待工作，其他工作是在二楼值班室看监控，中午的二个半小时（包含午饭时间）在二楼值班室值班，由几名保安人员轮替，人员不固定，下午17时30分至晚20时也在二楼值班室值班，人员不固定，节假日亦然。该院认为马俊在此期间的工作属于值班而非加班，用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，值班期间保安人员可以自行调配，值班工作内容可自由安排，因此值班不属于用人单位支付加班费的范围。马俊主张加班工资没有合同依据和法律依据，不应得到支持。针对马俊主张和德物业公司为其缴纳2016-2018年社会保险费14000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，追缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的职责，对于用人单位未缴或少缴社会保险的，社会保险经办机构根据其核定具体的缴费项目、缴费标准和缴费比例等，可强制征缴。社会保险的缴费争议不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，马俊的该项诉讼请求本院不予支持。针对马俊主张支付其解除劳动关系经济补偿金5000元的诉讼请求，经查，虽然劳动合同约定的合同期限自2016年8月1日起至2017年12月24日止，但是合同期满后双方既未续订也未及时解除，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，形成了事实上的劳动关系，劳动者先提出并解除劳动关系的，用人单位不需要支付经济补偿金。2018年2月9日，马俊自动离职，终止劳动关系，用人单位无需支付经济补偿金。马俊的该项诉讼请求该院不予支持。针对马俊要求和德物业公司支付未签订劳动合同的双倍工资30000元的诉讼请求，和德物业公司当庭出示了劳动合同书，马俊予以认可，该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费5元（该院已减半收取），由马俊负担。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、和德物业公司是否应支付马俊加班工资，具体数额为多少；二、和德物业公司是否应为马俊缴纳2016-2018年的社会保险14000元；三、和德物业公司是否应支付马俊解除劳动关系的经济补偿金5000元；四、和德物业公司是否应支付马俊未签订劳动合同的双倍工资30000元。针对第一个争议焦点，保安的工作时间相对而言一般较长，这是保安工作的性质所需，保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安的工作往往带有值班性质，因此不应认定为加班。具体到本案中，马俊的日常工作是在大厅从事来客登记接待工作，其他工作是在值班室看监控或者在院内巡逻。且该工作是由马俊和其他二人轮流进行，故一审法院认定马俊正在此期间的工作属于值班而非加班并无不当。马俊要求和德物业公司支付加班工资的上诉请求不能成立。针对第二个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，追缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的职责，对于用人单位未缴或少缴社会保险的，社会保险经办机构根据其核定具体的缴费项目、缴费标准和缴费比例等，可强制征缴。社会保险的缴费争议不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故马俊主张和德物业公司为其缴纳2016-2018年社会保险费14000元的诉讼请求，不应予以支持。针对第三个争议焦点，二审庭审中，马俊认可由于对新的工作岗位不满意，未履行辞职手续，自2018年2月9日起不再上班。马俊并未按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，提前三十日以书面形式通知用人单位，因此一审判决和德物业公司不需支付马俊经济补偿金正确。针对第四个争议焦点，和德物业公司与马俊签订的劳动合同期限自2016年8月1日起至2017年12月24日止，而马俊于2017年12月24日已达到法定退休年龄。且马俊在二审庭审中认可，自己已缴纳过社保。因此，在达到法定退休年龄之后，马俊与和德物业公司可认定为劳务关系。故和德物业公司无需支付马俊未签订劳动合同的双倍工资。综上所述，马俊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马俊负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 贾慧芳审 判 员 郭籽良审 判 员 徐晓凡二〇一九年三月二十六日书 记 员 韩 晶