广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民二终字第439号上诉人（原审原告）：王桂娇，女。委托代理人：吴玲，广东宝威律师事务所律师。委托代理人：张庚，广东宝威律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东莞市瑞林机电工程有限公司。住所地：东莞市莞城旗峰路**号戙一综合大楼***室。法定代表人：沈丽。委托代理人：肖志，广东瀚杰律师事务所律师。上诉人王桂娇因与被上诉人东莞市瑞林机电工程有限公司（以下简称瑞林公司）空调工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2012）东三法民二初字第1672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现���审理终结。王桂娇向原审法院诉称：2012年3月21日，王桂娇和瑞林公司签订编号为KT20120319001号《工程合同书》一份，约定由瑞林公司承揽东莞市厚街镇嘉映玥酒店一楼浩田日本料理店空调工程。工程质量等级必须达到优良，空调设备制冷效果必须达到国家标准的空调制冷要求。合同签订后，王桂娇按照合同约定，分批支付了工程承揽款208500元，但瑞林公司违反了合同约定义务，擅自改变空调设备的规格、型号而且多处使用旧劣管道设备，导致王桂娇日本料理店的空调安装工程根本不能达到合同约定的标准。王桂娇的日本料理店投资五百多万人民币，当万事俱备，准备喜迎开业庆典时，检查却发现空调根本就达不到制冷要求，王桂娇多次找到瑞林公司协商，瑞林公司虽有派人前来修理，但终是达不到制冷效果。因时值酷暑，王桂娇的料理店空调又无法正常使用，且���同又约定工程未经验收，王桂娇不得提前擅自使用或动用空调。故自2012年5月以来，王桂娇的料理店就一直处于歇业状态，王桂娇因此而支付了巨额的房屋租金和人员工资。在近四个月的时间里，王桂娇不间断的找瑞林公司，希望瑞林公司能对工程进行重做、修理，但瑞林公司总是敷衍，毫无诚意。酷暑难耐，王桂娇的员工纷纷要求辞职，无奈，王桂娇只得另外找人先在前台安装了一台空调，以稳定员工。费尽心血经营的料理店，刚刚开业即面临倒闭风险，王桂娇多次与瑞林公司交涉、协商，瑞林公司承诺与有关设备生产厂家了解情况后再与王桂娇协商解决，但至今没有结果。根据《合同法》第94、97条的规定，为维护王桂娇的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法判决：1.解除王桂娇与瑞林公司双方所签《空调安装工程合同书》；2.瑞林公司赔偿王桂娇经济损失208500元（因瑞林公司安装的空调存在严重质量问题，导致王桂娇停业三个多月，租金损失、员工损失近百万元，因该损失超过合同标的，故根据公平原则，王桂娇酌情要求返还已支付的工程款208，500元）；3.诉讼费用由瑞林公司承担。瑞林公司向原审法院答辩称：一、王桂娇主张的事实与理由与事实不符，瑞林公司安装的空调，使用的产品、辅料符合国家规定，根据合同要求，图纸布置的位置是经过双方约定，但是王桂娇单方改变空调的安装位置，导致出现问题。二、瑞林公司有积极处理王桂娇提出的问题。三、王桂娇主张2012年5月以来料理店处于歇业状态不属实，其料理店一直营业至今。综上，因为王桂娇单方修改空调安装方案，瑞林公司也曾告知王桂娇修改安装方案的风险，王桂娇主张出现的问题，系因王桂娇单方修改方案导致，与瑞林公司无关。王桂娇要求瑞��公司赔偿损失208，500元没有事实根据。另与瑞林公司签订合同的是宋跞芝，并非王桂娇，王桂娇主体不适格，应该驳回王桂娇的起诉。原审法院经审理查明：王桂娇系东莞市厚街浩田日本料理店（个体工商户，以下简称浩田店）的经营者。2012年3月21日，浩田店与本案瑞林公司签订了一份《工程施工合同》，约定浩田店将其店的空调工程发包给瑞林公司施工。其中浩田店为甲方，瑞林公司为乙方。合同约定工程总造价为215，000元；合同签订后，乙方材料到场甲方付工程总造价的30%，即64，500元；空调设备末端到场时，甲方现场验收即付工程总造价的60%工程款129，000元；工程安装完成验收完毕时，甲方付工程总造价的5%进度款10，750元。工程质保金按合同期限三个月，甲方付工程总造价的5%质保款10，750元。合同约定工期为一个月，自合同签订进场之日起30天完成。合���对于质量标准约定如下：（一）质量等级：优良。本工程验收不合格，属一方原因造成的，返工所产生的损失，由原因方承担。（二）验收时必须达到国家行业的质量检验评定的合格标准，以最新国家及行业标准为准。（三）图纸：由乙方提供的空调设计施工图纸为准进行安装施工。（四）空调设备制冷效果达到国家标准的空调制冷要求。合同对于工程竣工验收、结算约定如下：（一）工程施工时，乙方必须自检自验。当工程符合验收标准时5天内书面通知甲方作工程竣工验收。甲方收到通知后5天内组织有关人员验收，甲方收到通知5天后未作验收工作又未进行说明的视为甲方对本工程验收合格并按合同向乙方支付工程款。（二）工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，因此发生的质量、安全问题，由甲方承担全部责任，并以甲方开始使用日期为竣工日期及进入乙方保修期。（三）如有设计变更或工程量增减，经甲方书面确认后按合同总造价相应增减，合同外部分双方重新定价。合同约定保养期限自甲乙双方验收合格交甲方正常使用之日起计算为期两年。合同还约定，因一方不履行合同造成对方的经济损失，一概由违约方承担赔偿对方的经济损失。合同签订后，瑞林公司依约进场施工，目前已完工，王桂娇已支付了208，500元的空调工程施工款。王桂娇主张瑞林公司安装的空调存在严重的质量问题，对此王桂娇提供了一份录音。王桂娇称该录音系王桂娇的丈夫陈灿明与瑞林公司员工练永的通话，时间为2012年9月8日。在该录音中，陈灿明称空调不行，长期如此，好几个月了，客人来了，空调不制冷，无法做生意。练永则称其有人过来修，并称位置改过了，肯定有些影响。陈灿明则称，改位置是你的事。瑞林公司对该录音真��性确认，但关联性不确认，主张该录音对话内容不全面，不能反映案涉空调使用的问题；另外，王桂娇提出修改方案时，瑞林公司已告知了风险，但王桂娇坚持更改方案，最后导致发生问题。瑞林公司称案涉空调工程，一共19台空调，只有1台空调与原图纸位置相符，其他都在王桂娇的要求下进行了改动，空调位置的改动会影响制冷效果，不制冷不是因空调本身的问题，制冷效果不好与安装的位置、周围的环境有关。王桂娇确认瑞林公司关于空调位置改动的情况的陈述，但王桂娇主张只是要求瑞林公司空调安装的位置与整个料理店的工程相配套，且安装位置的改动是瑞林公司操作的。瑞林公司主张案涉空调不存在质量问题，并向原审法院提交了案涉空调的合格证及条码，王桂娇以瑞林公司未能在举证期限内提交不予确认。瑞林公司向原审法院申请了对案涉空调质量���行鉴定。原审法院于2013年4月27日，组织双方就案涉空调质量鉴定事宜进行了调查问话。在该鉴定调查问话中，王桂娇确认案涉空调为格力品牌，空调机本身没有质量问题，但称空调工程交付时部分空调设备完全不制冷，一部分空调制冷效果不好，但王桂娇现在已经找人对空调的全部管道进行了改造，包括风管和铜管，改造后的空调工程已经没有问题，制冷效果符合王桂娇的要求。瑞林公司则称虽然存在空调制冷效果不好的问题，但是在交付时已经达到国家标准。瑞林公司称其对于王桂娇是否有更改空调管道不清楚，其原来的管道没有问题。瑞林公司称其在2012年5月份通知王桂娇验收，但王桂娇称还有几台机要改动位置，所以没有进行验收工作，王桂娇在没验收之前一直在使用机器。在王桂娇要求更改位置的情况下，瑞林公司当场提出有两台机器制冷效果会不行。王桂娇否认瑞林公司进行了告知，瑞林公司则称现在从天花板还可以看到原来的图纸设计，如果没有经过王桂娇同意，不可能改动。王桂娇在庭审中称浩田店自2012年5月以来一直停业，导致损失了巨额租金和员工工资。瑞林公司对于王桂娇提交的租赁合同、工资表真实性、关联性及合法性不予确认，并主张王桂娇一直在经营，并未停业。王桂娇则称，在天气不是很热的时候，大厅会有客人，但房间没有客人，处于半歇业的状态。另瑞林公司曾申请黄某某、李某某、徐某某出庭作证，但经原审法院三次通知，均未在规定的期限内到庭，故原审法院对瑞林公司的证人出庭作证申请不再准许。另瑞林公司的代理人唐剑辉经原审法院两次通知参加鉴定事宜调查，均未按期到庭，原审法院已对唐剑辉给予口头训诫。瑞林公司在庭审中确认存在维修不及时的问题，同意按照合���总金额的5%向王桂娇赔偿。以上事实，有工程施工合同、收款收据、录音及文字资料、租赁合同、工资表、合格证及条码确认以及本案庭审笔录、问话笔录等附卷为证。原审法院认为：本案为承揽合同纠纷。王桂娇为案涉空调工程的发包方浩田店的经营者，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十一条的规定，王桂娇为适格诉讼当事人。至于瑞林公司主张的宋跞芝是在发包方“浩田店”下签名，其签署合同的行为应视为代表浩田店履行职务行为，因此，瑞林公司主张王桂娇非本案适格王桂娇，没有法律依据，原审法院不予支持。本案的争议焦点为：一、瑞林公司是否构成根本违约；二、王桂娇诉请的赔偿损失应否支持。对于焦点一，依照《中华人民共和��民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，王桂娇主张瑞林公司因案涉空调工程存在严重的质量问题构成根本违约，应该就此提供充分的证据。对此，原审法院分析如下：一方面，王桂娇仅提供了一份录音拟证明其主张，而该录音内容中，瑞林公司员工并未确认案涉空调存在严重质量问题，也就是说，该录音内容并未能证实案涉空调存在严重质量问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（三）项的规定，王桂娇提交的该录音不能单独作为认定事实的依据。因此，王桂娇仅提交该录音，并未能完成证明案涉空调存在严重质量的举证责任，应当就此承担举证不能的不利后果。另一方面，为查清原有空调工程是否存在质量问题，经原审法院释明，瑞林公司申请对空调工程进行质量鉴���。但王桂娇却在对空调工程质量进行鉴定调查的过程中，主张其已对空调工程的全部管道进行了改造，改造后的空调工程已经没有问题，制冷效果符合王桂娇的要求。在原有的空调管道工程已全部被王桂娇更改的情况下，鉴定的对象，即原来的空调管道工程已不存在，对原有空调工程的质量鉴定已无必要进行。瑞林公司申请了工程质量鉴定，但却因王桂娇的原因导致鉴定无法进行，在此情形下，王桂娇对此应负举证不能的不利后果。综上，王桂娇未能提供充分的证据证明案涉空调存在严重质量问题，应当承担举证不能的不利后果。因此，王桂娇未能提供充分的证据证明瑞林公司构成根本违约，故王桂娇要求解除合同没有法律依据，原审法院不予支持。对于焦点二，王桂娇要求瑞林公司赔偿经济损失208，500元的理由为瑞林公司安装的空调存在严重的质量问题，导致王桂娇停业三个多月，造成了租金损失和员工工资损失。对此，原审法院分析如下：一方面，如焦点一论述，王桂娇并未能提供充分的证据证明案涉的空调工程存在严重的质量问题，王桂娇以瑞林公司安装的空调存在严重质量问题要求赔偿，并无充分依据；另一方面，王桂娇在庭审中，也陈述其餐馆并非完全停业，大厅里有时有人用餐。退一步说，即使案涉空调存在一定的质量问题，但该质量问题对餐馆经营状况的影响到底有多大，王桂娇并未举证证明。而即使王桂娇经营的餐馆生意不好，餐馆的租金和员工工资系经营餐馆的必要支出，也并非属于因空调质量造成的直接损失。因此，王桂娇要求瑞林公司赔偿损失208，500元，没有事实依据，原审法院不予支持。但瑞林公司在庭审中确认其存在对案涉空调工程维修不及时的情况，并同意按照合同总金额的5%向王桂娇赔偿，这系瑞林公司对于自身权利的合法处分，原审法院予以确认，故原审法院认定瑞林公司向王桂娇赔偿10，750元（215，000元×5%），王桂娇主张超出部分，原审法院不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第十三条、第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、瑞林公司于判决生效之日起三日内向王桂娇支付赔偿款10，750元；二、驳回王桂娇的其他诉讼请求。如果瑞林公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4，428元，由王桂娇承担4，200元，瑞林公司承担228元。上诉人王桂娇不服原审判决，向本院提起上诉称：本案的基本事实是瑞林公司承接王桂娇空调工程后，空调安装位置不合理，导致无法达到��冷的效果，给王桂娇造成了严重的经济损失。原审判决认定事实错误，导致判决错误。一、原审判决错误认定案件争议焦点，导致事实认定错误。通过一审查明的事实，本案的争议焦点应当为：第一、即案涉的空调工程是否能够有效制冷；第二、对不能有效制冷谁应承担责任；第三、空调不能制冷与王桂娇主张的损失之间是否具有因果关系。这三个焦点原审判决都未予充分认定并作出合理的评判，导致了事实认定的错误。二、原审判决适用证据规则错误，导致事实认定错误。王桂娇在一审时向法庭提交了一份录音，该录音证实空调工程中空调的位置发生了变动。对此瑞林公司在发表质证意见时对该录音的真实性予以确认，并且表示是王桂娇坚持更改方案，最后导致出了问题。同时瑞林公司确认空调工程制冷效果出了问题不是空调本身的问题，是因为安装位置改动引起的。既然已经有录音和瑞林公司的庭审自认证明空调达不到制冷效果以及达不到制冷效果是因为安装位置发生了变化，那么就没有必要再通过鉴定来证明。因此，原审法院鉴定不能，不能视为王桂娇未尽举证责任。对此，王桂娇认为双方在签订合同后就已经对涉及空调安装位置的图纸进行了确认，因此若无证据证明双方已经对确认的图纸进行了变更，被上诉人必须严格按照图纸组织施工，不得擅自变更，否者由此引发的一切责任瑞林公司必须承担。综上，请求法院：1.撤销原审判决第二项，维持第一项；2.改判瑞林公司支付王桂娇赔偿款197750元。被上诉人瑞林公司向本院答辩称：一、王桂娇不是适格诉讼当事人，本院应该驳回其起诉。与瑞林公司签订合同的是宋跞芝，并非王桂娇，被答辩人主体不适格。二、瑞林公司安装的空调不存在任何质量问题，制冷效果也���到国家标准的空调制冷要求，符合了合同约定，王桂娇以空调质量及制冷效果问题要求答辩人赔偿其损失，是不成立的。王桂娇主张空调的制冷效果是因为安装位置出现了问题。瑞林公司是按照双方约定的位置安装空调的，原来铺设的管道位置还在，空调安装位置的改变是王桂娇单方改变的，王桂娇擅自改变空调位置时，瑞林公司已经告知其风险，而且，王桂娇在一审中，已经也确认了瑞林公司关于空调位置改动情况的陈述，王桂娇之所改变案涉空调的安装位置，是因为其要求安装的空调要与整个料理店的工程相配套。根据双方在签订的《空调安装工程合同书》中约定，如果王桂娇在没有对工程进行验收的情况下，提前使用或擅自动用安装的空调，因此发生的质量、安全问题，由王桂娇承担全部责任。本案中，王桂娇不止在没有验收的情况下擅自使用空调，而且��自对管道进行了改造，因此出现的所有问题应该由其承担全部责任，而其向瑞林公司主张赔偿责任是没有任何事实依据的，不可能成立。三、王桂娇要求瑞林公司支付其赔偿款197750元没有任何事实基础和法律依据，应该予以驳回。王桂娇在没有提供任何证据证明的情况下，而直接主张因为空调质量的问题导致了其餐馆和员工工资的损失，但是，这并非属于空调质量的因素可以导致的直接损失，如果仅仅因为空调质量的问题，并不必然导致其员工要求离职，更加不会导致王桂娇的餐馆刚开业即面临倒闭的风险。而且，王桂娇在一审中也陈述了其餐馆并没有停业，大厅里还经常有人用餐。综上，请求法院驳回王桂娇的上诉请求。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：王桂娇上诉请求改判瑞林公司支付赔偿款197750元。《中华人民共和国》第一百六十八��规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。王桂娇经营的浩田店内空调工程由瑞林公司施工安装，双方成立空调工程施工合同关系。浩田店（甲方）与瑞林公司（乙方）签订的《工程施工合同》约定“工程施工时乙方必须自检自验，当工程符合验收标准时5天内书面通知甲方作工程竣工验收”、“验收时必须达到国家行业的质量检验评定的合格标准”、“由乙方提供的空调设计施工图纸为准进行安装施工”、“如有设计变更或工程量增减，经甲方书面确认后按合同总造价相应增减”、“工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，……以甲方开始使用日期为竣工日期及进入乙方保修期。”以上约定对双方当事人均有法律约束力。瑞林公��未能举证证明曾经书面通知浩田店作竣工验收，未能举证证明已完成的空调工程达到验收合格标准，未能举证证明变更设计经浩田店书面确认，一审期间亦自认维修不及时。据此，瑞林公司已构成违约，依法应当承担违约责任。原审法院判决瑞林公司向王桂娇赔偿10750元，并无不当。浩田店与瑞林公司签订的《工程施工合同》约定瑞林公司当工程符合验收标准时5天内书面通知浩田店作工程竣工验收，浩田店收到通知后5天内组织有关人员验收，……工程未经验收，浩田店提前使用或擅自动用，因此发生的质量、安全问题，由浩田店承担全部责任。该约定对双方当事人均有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”王桂娇经营的浩田店在未收到瑞林公司书面验收通知，未经验收��格的情况下使用空调，也构成违约，由此造成的损失依法应当自行承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”王桂娇经营的浩田店在空调未经验收合格的情况下进行营业，致使损失扩大，依法不得就扩大的损失要求赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”王桂娇未能提供确实充分证据证明因瑞林公司违约所造成的损失高于10750元，原审法院驳回王桂娇超出部分诉请，符合上述法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”王桂娇上诉请求改判瑞林公司支付赔偿款197750元，但未提供确实充分证据加以证明，依法应当承担不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。王桂娇的上诉请求证据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决��下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4255元，由王桂娇负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓潮辉代理审判员  邹凤丹代理审判员  万思露二〇一四年六月十日书 记 员  黄志峰陈梦诗附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三���当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。