广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)桂10民终1760号 上诉人（一审第三人）:苏志泳,男,1970年4月5日出生,汉族,住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人:邓方阳，广西桂百律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：温州二井建设有限公司。住所地:浙江省温州市平阳县昆阳镇雅河北路,统一社会信用代码:91330326145737。 法定代表人:金杰，总经理。 被上诉人（一审被告）:广西塘内矿业有限公司。住所地:广西田东县祥周镇九合村塘内煤矿,统一社会信用代码:451022000005429。 法定代表人:李新球,董事长。 委托诉讼代理人:李林蔚，广西齐川律师事务所律师。 一审第三人:广西壮族自治区右江矿务局有限公司。住所地:广西田东县祥周镇新州村。 法定代表人:黄启江，经理。 委托诉讼代理人:黄**清,1986年6月19日出生,汉族，广西壮族自治区右江矿务局有限公司职员,住广西田东县右江矿务局塘内矿宿舍区。 上诉人苏志泳因与被上诉人温州二井建设有限公司(以下简称二井公司)、广西塘内矿业有限公司(以下简称塘内矿)以及一审第三人广西壮族自治区右江矿务局有限公司(以下简称右矿公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服田东县人民法院(2016）桂1022民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后,依法组成合议庭,并通知当事人于2017年11月9日、2019年1月22日到庭进行审理。上诉人苏志泳及其委托诉讼代理人邓方阳，被上诉人塘内矿的委托诉讼代理人李林蔚，一审第三人右矿公司的委托诉讼代理人黄**清到庭参加诉讼。二井公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案自2017年11月9日至2019年1月21日为鉴定期间。现本案已审理终结。 苏志泳上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、依法判决一、二审的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。温州二井和上诉人提交的《建筑工程安装工程决算书》，系上诉人委托具有矿建造价决算资质的建设工程造价员依据法定专业鉴定操作规则，结合合同约定的计价标准进行认定的，属于真实、合法有效的证据。一审法院无视塘内矿未按合同支付工程款的事实，以仅有编制员盖章，没有编制员的签字为由，否认证据的客观性，使上诉人的合法权益未得到法律保障；二、本案工程造价需委托鉴定机构进行司法鉴定，一审期间存在客观原因无法进行，导致一审判决缺乏定案依据，未能作出客观、合理的判决结果，进而及时、有效解决本案纠纷。请求二审法院对涉案工程造价进行鉴定。 被上诉人二井公司未做答辩。 被上诉人塘内矿辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持，驳回上诉人的上诉请求。 一审第三人右矿公司辩称，与塘内矿答辩意见一致，请求驳回上诉人的上诉请求。 二井公司向一审法院起诉请求:1、被告立即支付原告工程款4512732元及违约金(按中国人民银行同期同档次贷款利率计算,从2013年6月29日起算至实际支付完毕之日止)；2、本案诉讼费由被告承担。 苏志泳诉称，苏志泳作为涉案工程的实际施工人，是该工程责任和利益的真正承担和享有者，申请作为独立有请求权的第三人参加诉讼，并确认案件争议的工程款归苏志泳所有。 一审法院认定事实:2011年,经过依法招投标程序后,原告二井公司中标,分别承建第三人右矿公司下属的塘内矿、跃进矿、林场矿、那音矿、保群矿、水埠矿、长岭矿。2012年3月18日,根据中标文件原告二井公司与被告塘内矿签订《井巷工程施工合同书》,合同通用条款约定:由原告负责被告塘内矿井巷工程,工程量为1020米,工期从2012年3月28日起至2012年12月15日止;工程实行包工、包料、包质量、包进度、包安全的总承包方式;施工所用的材料设备,按中煤建协字[2007]90号文颁发的预算定额(2007基价)进行结算;合同价款暂按中标价5988800元签订合同价款,具体结算价款和结算方式在合同专用条款内约定;合同价款及调整:招标工程的合同价款由甲乙双方依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定,非招标工程的合同价款依据工程预算书在协议书内约定;合同价款在协议书内约定后,任何一方不得擅自改变;可调价格合同中合同价款的调整因素包括:法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款;工程造价管理部门公布的价格调整;双方约定的其他因素,原告应当在情况发生后14日内,将调整原因、金额以书面形式通知被告,被告确认调整金额后作为追加合同价款,与工程同期支付,被告收到通知后14日内不予确认也不提出修改意见,视为经同意该项调整;未经原告同意,工程禁止分包或转包。合同专用条款约定:合同价款结算方式为招标文件内工程进米包干价加调整价,调整方法及工程计价依据:1、掘进巷道设计断面规格;2、中煤建协字[2007]90号文;3、各类工程费用执行中煤建协字[2011]72号文;4、被告提供的钢轨按定额扣除相应的周转材料摊销费;5、被告提供的水电其他费用从定额中扣除;6、材料价格执行百色建设工程造价信息中田东县建筑安装工程材料市场价,不足部分执行被告供应部门材料供应价格。调整价指:1、被告更改经审定批准的施工组织设计(修正错误除外)造成费用增加;2、经批准的设计变更、工程量增加;3、经建设单位签证的隐蔽工程、现场签证；4、工程造价管理部门公布的价格调整,价格调整执行日以间发生的工程量按旧定额结算,价格调整执行日以后发生的工程量按新定额结算。合同签订后,第三人苏志泳作为实际施工人以原告二井公司的名义进行施工,并完成本案涉诉合同工程进行建设。2014年12月23日,原告向被告提交《广西塘内矿业有限公司井巷工程验收资料》。2012年8月23日至2014年1月31日,被告分八次通过银行转账和一次开具银行承兑汇票方式共计向原告支付工程款6000000元。2015年1月19日,原告向第三人右矿公司提交要求开展建筑安装工程结算审核的报告,并附其《建筑安装工程决算书》,工程造价10512732元。第三人右矿公司收到上述工程结算书后,委托华春建设工程项目管理有限责任公司予以审核,并于2015年1月27日通过电子邮箱将审核异议结果发至第三人苏志泳提供的邮箱。双方由于对结算合同价格结算方式及适用调整方式等各持意见,未能就结算达成一致意见。2016年5月23日,第三人右矿公司委托的华春建设工程项目管理有限责任公司对被告承建的塘内矿、跃进矿、林场矿、那音矿、保群矿、水埠矿、长岭矿的结算进行审核,作出《右矿公司开拓井巷工程工程结算审核报告》,其中结算审核塘内矿合同金额5952432.82元,申报金额10512732元,审核金额5390000.31元,核减金额-5122731.69元。被告据此认为其已多向原告支付工程款,而拒绝再支付。原告及有独立请求权第三人苏志泳不服此审核结果,为此,原告诉至法院,并提出前述诉讼请求。本案在审理过程中,第三人苏志泳认为其系涉案工程建设的实际施工人,遂向该院申请参加本案诉讼,并主张涉案尚欠工程款归其所有。该院依法准予其参加诉讼。为查清案件事实,该院依法通知右矿公司作为本案的第三人参加诉讼。2017年2月15日,该院以书面形式向原告和第三人苏志泳释明,由于其提交的《建筑安装工程决算书》存在瑕疵,决算书至今未向被告送达,向其告知并限其在收到本通知之日起七日内以书面向该院申请对涉案工程的造价进行工程造价鉴定,逾期则视为放弃,并承担举证不能的不利后果。2017年2月21日,第三人苏志泳向该院申请对涉案工程造价进行鉴定。原告二井公司未向该院申请对涉案工程造价进行鉴定。2017年4月12日,第三人苏志泳以其就跃进矿、林场矿、那音矿、水埠矿、长岭矿建设工程施工合同纠纷五案在百色市中级人民法院审理过程中,百色市中院通过摇号方式选择中煤邯郸设计工程有限责任公司作为工程造价的鉴定机构,亦要求本案选择中煤邯郸设计工程有限责任公司作为本案的工程造价鉴定机构。该院经征询被告及第三人右矿公司,均同意第三人苏志泳的意见。2017年6月15日,该院依法委托中煤邯郸设计工程有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定。2017年6月20日，该院通过法院EMS快递向第三人苏志泳及其委托代理人送达预交鉴定费用通知书,要求其在收到通知书之日起十五日内按鉴定机构要求预交鉴定费用。2017年8月1日中煤邯郸设计工程有限责任公司向该院邮寄关于鉴定委托事项的函告,因未预交鉴定费用,本次委托鉴定终止。 一审法院认为,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”第四条规定:“承包人非法转包违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得,”本案中,第三人苏志泳以原告二井公司名义对涉案工程进行建设施工,其作为实际施工人。对此原告亦予以认可。原、被告签订《井巷工程施工合同》均系原、被告的真实意思，但在履行合同过程中违反了法律法规的强制性规定,应当属无效合同,但第三人苏志泳以原告名义建设的涉案工程业已竣工,并经被告验收为合格工程,依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”第二十六条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,”的规定,被告塘内矿应按合同的约定向第三人苏志泳支付工程款。原告认为，根据合同的相对性,应由原告二井公司和被告结算工程价款,与法律规定相背,不能排除第三人苏志泳对涉案尚欠工程主张权利,因此,对于原告此项主张该院不子采信。涉案工程造价问题。原告作为建设工程合同相对人、第三人苏志泳作为实际施工人,对涉案工程的造价负有举证责任,涉案工程由第三人苏志泳实际施工,并经竣工验收后,原告、第三人苏志泳提交的《建筑安装工程决算书》,工程造价为10512732元,第三人右矿公司收到后在合理的期限内提出异议,并委托华春建设工程项目管理有限责任公司对涉案工程予以审核,该公司由具有全国注册造价工程师资质的人员进行审核结果为：申报金额105127312元,审核金额5390000.31元,核减金额-5122731.69元。原告和第三人苏志泳认为,第三人右矿公司委托华春建设工程项目管理有限责任公司作出的审核人员没有煤炭行业建设工程造价员资格,其依法雇请具有煤炭行业建设工程造价员进行编制,应当以其结果为准。该院认为,原告和第三人苏志泳提交的《建筑安装工程决算书》,仅有编制员的益章,没有编制的鉴字、出具的时间等未载明,其真实性、客观性无法认定;另外,编制员由原告聘请而非委托,编制员与原告存在利害关系;加上被告收到原告及第三人苏志泳据以结算本案工程款的依据的材料后,在合理期限内由具有注册造价工程师及公司出具的审核结果为据,向原告及第三人苏志泳提出异议,双方由于对工程计价标准产生严重的分歧,造成两种审定结果相差甚远。该院在审理过程中,为查明案件基本事实,依法向原告和第三人苏志泳释明,其对于工程造价负有举证责任,提交的工程造价决算书存在上述瑕疵,其未完成涉案工程造价的举证责任,限期以书面形式向该院申请对涉案工程造价进行鉴定,原告至今未向该院提交工程造价鉴定申请书,视为放弃权利,应负举证不能的不利后果。第三人苏志泳向法院申请工程造价鉴定,但其至今未按要求预交鉴定费用,造成鉴定无法进行,对此,第三人苏志泳亦应承担举证不能的不利后果。原告、第三人苏志泳就涉案工程造价未提供充分证据予以证实,对于其要求被告支付尚欠工程款4512732元及违约金的诉讼请求,该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条第一款的规定,判决:一、驳回原告温州二井建设有限公司的诉讼请求；二、驳回有独立请求权第三人苏志泳的诉讼请求。案件受理费42902元,由原告温州二井建设有限公司负担;第三人苏志泳以独立请求权第三人身份起诉减半交纳的案件受理费21451元,由第三人苏志泳负担。 本院二审期间，苏志泳申请鉴定，本院依法委托北京康迪建设监理咨询有限公司对本案的工程量及造价进行司法鉴定。北京康迪建设监理咨询有限公司根据本案相关材料作出《广西壮族自治区右江矿务局塘内矿井巷开拓工程造价鉴定结算书》、《关于温州二井建设有限公司（苏志泳）与广西右江矿务局有限公司建设工程施工合同纠纷案件所涉煤矿的开拓工程-造价鉴定报告书》（编号：2018-170）鉴定报告。经鉴定，塘内矿的工程造价为9371164元。上诉人苏志泳经质证认为，对鉴定报告评估的部分没有异议，对没有评估的项目有异议。对未做评估存在异议的理由是上诉人在收到报告后已通过法院将相关材料送达给了鉴定公司，鉴定公司未做鉴定少计算了工程造价。被上诉人塘内矿经质证认为，该份鉴定意见没有严格按照行业标准和规范来进行造价，造价偏高，不予认可。一审第三人右矿公司经质证认为，鉴定报告造价过高，不予认可。经当事人申请，鉴定人北京康迪建设监理咨询有限公司出庭接受当事人的质询。本院认为，鉴定机构出具的该份报告由具有相关资质的人员依照法定程序和行业规范、标准上作出，鉴定结论真实合法，本院对其证明力予以认定。 经审理查明，一审判决认定本案事实属实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，苏志泳提出对工程量及造价鉴定申请，本院依法委托北京康迪建设监理咨询有限公司对本案的工程量及造价进行司法鉴定。北京康迪建设监理咨询有限公司根据本案相关材料作出的《广西壮族自治区右江矿务局塘内矿井巷开拓工程造价鉴定结算书》、《关于温州二井建设有限公司（苏志泳）与广西右江矿务局有限公司建设工程施工合同纠纷案件所涉煤矿的开拓工程-造价鉴定报告书》（编号：2018-170）鉴定报告。经鉴定，塘内矿的工程造价为9371164元。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：被上诉人塘内矿是否欠付上诉人工程款，工程款数额应如何确定。 关于焦点，被上诉人二井公司与被上诉人塘内矿签订《井巷工程施工合同书》，后由挂靠二井公司的上诉人苏志泳以二井公司的名义进行实际施工，并完成本案涉诉工程建设，苏志泳为本案的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被上诉人塘内矿作为本案的发包人有义务向实际施工人苏志泳支付工程款。因本案双方对工程造价有异议，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定结论真实合法，本院予以采信。根据鉴定报告，塘内矿工程造价为9371164元，并结合被上诉人塘内矿已支付工程款6000000元的事实，被上诉人塘内矿尚欠付上诉人苏志泳涉案工程款3371164元应当支付。上诉人主张被上诉人尚欠付涉案工程款4512762元，依据不足，对超出鉴定结论的部分，本院不予支持。因双方对工程造价鉴定结算意见不一引起本案纠纷，根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的规定，被上诉人应当支付上诉人自起诉之日起的利息，利息按中国人民银行同期同档次贷款利率计算。 综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但判决不当，本院根据二审中当事人提交的新证据进行鉴定后予以改判，不视为一审判决错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 1、维持田东县人民法院（2016）桂1022民初1630号民事判决第一项； 2、撤销田东县人民法院（2016）桂1022民初1630号民事判决第二项; 3、由被上诉人广西塘内矿业有限公司向上诉人苏志泳支付建设工程款3371164元及利息（利息计算：以3371164元为基数，从2016年11月23日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同档次贷款利率计算）； 4、驳回上诉人苏志泳的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费64353元，由被上诉人温州二井建设有限公司负担42902元；由上诉人苏志泳负担21451元。二审案件受理费42902元及鉴定费由上诉人苏志泳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇一九年三月七日 法官助理 谢 梁 书 记 员 李宏超