陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）陕民三终字第00025号上诉人（原审原告）：赵雄韬。委托代理人：王娟，陕西睿群律师事务所律师。委托代理人：苗丽梅，陕西睿群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：作家出版社。住所地：北京市朝阳区农展馆南里**号办公楼*层。法定代表人：葛笑政，该出版社社长。委托代理人：ＸＸ，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾平凹。委托代理人：高漫，陕西永嘉信律师事务所律师。委托代理人：张毅，陕西永嘉信律师事务所律师。原审被告：西安市新华书店。住所地：陕西省西安市解放路***号。代表人：宋晓琳，该图书大厦经理。委托代理人：郝高鹏，男，西安市新华书店安保部干部。上诉人赵雄韬因与被上诉人作家出版社、贾平凹、原审被告西安市新华书店图书大厦侵犯著作权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵雄韬的委托代理人王娟、苗丽梅，被上诉人作家出版社的委托代理人ＸＸ，被上诉人贾平凹的委托代理人高漫、张毅，原审被告西安市新华书店的委托代理人郝高鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵雄韬一审诉称，其于2003年为被告贾平凹拍摄人物特写照片一张，用于2003年陕西人民出版社出版的图书《贾平凹长篇散文精选》中。2005年被告作家出版社出版了被告贾平凹的长篇作品《秦腔》、《浮躁》、《废都》。在未告知原告并征得原告同意的情况下使用了原告于2003年为被告贾平凹拍摄的上述人物特写摄影作品，且未在作品中署名亦未支付稿酬，侵犯了原告的著作权，故诉至法院，请求依法判令被告：1、停止侵权；2、赔礼道歉；3、赔偿原告经济损失15万元。被告作家出版社辩称，2005年其出版了贾平凹的长篇作品《秦腔》，使用了涉案贾平凹肖像照，因时间较长，其无法核实照片的取得方式，2009年出版“贾平凹三部”（《秦腔》、《浮躁》、《废都》），仍使用了涉案贾平凹肖像照。作家出版社认为：一、涉案照片为贾平凹本人肖像，作家出版社无法得知照片著作权另有其人，没有侵犯著作权的主观故意。直到原告起诉，作家出版社才得知照片涉及侵权。对于原告是否是该相片的摄影作者，有待根据庭审证据进行认定。二、书中虽使用了争议图片，但该图片的内容是作者的肖像，仅起到指明作者的作用。作为肖像照片，并没有多少独创性，更不是本书的商业价值所在。贾平凹三部著作所创造的经济效益，完全是因为作品本身的文字内容精彩。这三部书无论使用谁拍摄的贾平凹照片，甚至不使用贾平凹照片，均不会影响书的品质和销量。三、按法律关于诉讼时效的规定，权利人应当在两年之内主张权利。《秦腔》自2005年出版，期间荣获“红楼梦奖”、“茅盾文学奖”等多项殊荣。《华商报》多次进行了报道。原告作为《华商报》专职摄影记者，多次采访陕西省文联相关活动。显然，原告对于照片的使用情况是明知的，其已经远远超过诉讼时效。四、按目前出版界的通常状况，书的内页使用他人照片，所付报酬一般是100元左右，即使未经授权的使用构成侵权，加上惩罚性赔偿法院通常的判决一张也就几百元，原告索赔数额显然过高。被告贾平凹辩称，其作为涉案肖像照权利人，有权利使用照片，但照片不是其提供给作家出版社的，其不是本案适格的被告。涉案肖像照是职务作品，赵雄韬行使著作权存在瑕疵，不是适格的原告。请求驳回原告的诉讼请求。被告西安市新华书店图书大厦未答辩。一审法院经审理查明以下事实：2002年8月赵雄韬完成了涉案贾平凹肖像照的拍摄，2003年9月陕西人民出版社出版了《贾平凹长篇散文精选》，其中使用了包括涉案照片在内的三幅贾平凹肖像照，注明摄影木南、徐志强、赵雄韬。2005年4月作家出版社出版了《秦腔》，使用了涉案贾平凹肖像照，未署摄影者的姓名，也未向赵雄韬支付报酬。2008年11月作家出版社再版了《秦腔》，2009年7月作家出版社出版了《浮躁》、《废都》，使用了涉案贾平凹肖像照，未署摄影者的姓名，也未向赵雄韬支付报酬。2012年11月16日，赵雄韬在西安市新华书店图书大厦购得作家出版社出版的《秦腔》、《浮躁》、《废都》。庭审中，贾平凹认可涉案肖像照为赵雄韬拍摄，并表示其未让作家出版社使用该照片。赵雄韬表示要求在《华商报》上登报道歉。一审法院认为，本案争议的主要问题是：一、原告赵雄韬是否为适格的诉讼主体本案审理中，赵雄韬提交了2003年9月陕西人民出版社出版的《贾平凹长篇散文精选》，其中使用了包括涉案照片在内的三幅贾平凹肖像照，并注明摄影木南、徐志强、赵雄韬，贾平凹也认可涉案肖像照为赵雄韬拍摄，综合两者可以认定赵雄韬是涉案贾平凹肖像照的著作权人。赵雄韬在认为权利受到侵害时提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款（一）项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，是适格的本案原告。作家出版社、贾平凹主张涉案肖像照是职务作品，赵雄韬无权提起诉，无事实及法律依据，该院不予支持。二、被告作家出版社、贾平凹、西安市新华书店图书大厦是否侵犯了赵雄韬的著作权作家出版社未经赵雄韬许可，使用赵雄韬享有著作权的涉案贾平凹肖像照，且未支付报酬，构成侵权。赵雄韬还主张贾平凹许可作家出版社使用涉案照片构成侵权，由于赵雄韬并无证据证明贾平凹许可作家出版社使用涉案照片，并且贾平凹本人合理使用其的肖像照也不构成侵权，赵雄韬该主张该院不予支持。西安市新华书店图书大厦销售的《秦腔》、《浮躁》、《废都》三部图书是合法出版物，西安市新华书店图书大厦已尽到合理的注意义务，亦不构成侵权。三、本案民事责任的承担问题赵雄韬请求作家出版社停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失，符合《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定，该院予以支持。赵雄韬表示要求在《华商报》上登报道歉，由于作家出版社在其出版的贾平凹作品上使用贾平凹肖像照，并不会对赵雄韬的声誉造成影响，考虑到本案的实际情况，通过当面致歉即可。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，由于赵雄韬的实际损失，作家出版社的违法所得均不能确定，该院考虑涉案作品的类型、作家出版社的过错程度、损害后果、赵雄韬为制止侵权支出的合理开支等因素，酌情确定作家出版社赔偿赵雄韬5000元。四、本案是否已过诉讼时效期间《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。本案中，作家出版社主张，其出版《秦腔》是2005年4月，2008年11月再版了《秦腔》，2009年7月出版了《浮躁》、《废都》，至赵雄韬提起本案诉讼，已超过了法律规定的诉讼时效期间。根据该院查明的事实，2012年11月16日，赵雄韬在西安市新华书店图书大厦购得作家出版社出版的《秦腔》、《浮躁》、《废都》，才知道作家出版社的侵权行为，本案诉讼时效期间应从此时计算，至赵雄韬提起本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间，作家出版社的主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十七条、第四十九条的规定，判决：一、被告作家出版社立即停止侵害原告赵雄韬著作权图书的出版发行；二、本判决生效后三十日内，被告作家出版社须向原告赵雄韬当面赔礼道歉；三、本判决生效后十五日内，被告作家出版社赔偿原告赵雄韬损失（包括为制止侵权支出的合理开支）5000元；四、驳回原告赵雄韬其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告赵雄韬负担3250元，被告作家出版社负担1050元。一审宣判后，原告赵雄韬不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：请求二审法院依法撤销（2013）西民四初字第00343号民事判决书第二项、第三项、第四项判决，依法改判：1、被告贾平凹连带承担侵权责任；2、二被上诉人在华商报上公开向上诉人赔礼道歉；3、二被告赔偿上诉人损失（包括为制止侵权支出的合理开支）50000元。其上诉理由为：1、一审认定事实不清。2、一审判决赔偿数额为5000元显然过低。3、一审法院判决当面赔礼道歉，根本起不到制裁侵权的力度。被上诉人作家出版社提交意见认为：1、作家出版社不具备侵权主观故意，不构成名誉侵权。2、原审法院判决的赔偿费用仍相对偏高。3、原审法院关于驳回上诉人登报道歉请求的裁判合理适当。被上诉人贾平凹提交意见认为：1、本案已过诉讼时效。2、原告（上诉人）主体不适格。3、答辩人不应被列为被告和被上诉人，因答辩人不存在侵权行为。4、该照片不具独创性，即使答辩人使用也属于合理使用范围。5、答辩人作为肖像权人，坚决反对被答辩人以答辩人的肖像为载体的诉讼活动。既反对对答辩人的诉讼，也反对对出版社的诉讼。二审经审理查明，西安市新华书店二审中到庭参加了诉讼，并提交了情况说明，认为上诉人一审所诉的位于西安市解放路236号的西安图书大厦属西安市新华书店下属经营场所，不具备行政主体资格。该店法律主体为西安市新华书店，法定代表人为宋晓琳。由于西安市新华书店一审并未到庭，二审中其他当事人对其主体资格并无异议，因此，原审被告应为西安市新华书店。二审确认一审查明的其他案件事实属实。本院认为，摄影作品的著作权受法律保护。《中华人民共和国著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：…（五）摄影作品；…”；第九条规定：“著作权人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。”第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：…（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；…”。赵雄韬提供了《贾平凹长篇散文精选》一书以证明自己是本案贾平凹人物照片的作者，贾平凹亦认可该照片为赵雄韬所摄制，因此，赵雄韬享有该幅照片的著作权。作家出版社在公开出版发行的图书中使用了该照片，在未得到著作权人许可的情况下并未注明作者，亦未向著作权人支付报酬，违反了《中华人民共和国著作权法》的规定，构成侵权，并应承担由此产生的侵权责任。上诉人认为贾平凹应当承担侵权责任，但根据审理查明的案件事实，贾平凹并非涉案图书的出版与发行者，亦否认该照片系其本人提供给作家出版社，作家出版社也认可该照片并非贾平凹提供，同时，该照片之前已经出现在公开出版物上，侵权照片的来源有诸多可能，上诉人并未提供充分证据证明或者有充分理由足以令人确信该照片系贾平凹提供给作家出版社。因此，上诉人关于此节的上诉理由不能成立。至于上诉人认为原审判决的口头道歉方式制裁力度过低的理由，本院认为，道歉的方式应与侵权造成的损害与影响范围相适应，作家出版社虽构成侵权，但未尽到注意义务的侵权与明知而侵权的危害性相比明显为轻，涉案照片的使用也未对作者的著作人身权造成其他严重的损害后果，因此，一审法院判决的当面道歉的方式与本案侵权的损害程度是相适应的，该判处并无不当。上诉人同时请求增加赔偿金额，但上诉人并未证明其实际损失的数额，作家出版社由于使用该图片所产生的违法所得也不能确定，因此，一审法院根据涉案作品的类型、作家出版社的过错程度、损害后果等因素酌定了5000元的赔偿，符合法律的规定与本案的事实。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费1850元由上诉人赵雄韬承担。本判决为终审判决。审 判 长  张小燕代理审判员  同惠会代理审判员  常宝堂二〇一四年五月二十日书 记 员  张慧颖