安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院民 事 判 决 书(2012)龙民一初字第00432号原告：蚌埠市东海劳务有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市龙子湖区李楼乡汪圩村。组织机构代码68498239-0。法定代表人：汪来升，该公司经理。委托代理人：孟兆喜，安徽冠亚律师事务所律师。被告：北京国泰建筑集团有限公司。住所地北京市丰台区四环南路**号国润商务大厦****室。组织机构代码72267849—7。法定代表人：武尚涛，该公司董事长。委托代理人：刘骊，该公司员工。委托代理人：冯维涛，河北世纪联合律师事务所律师。原告蚌埠市东海劳务有限责任公司（以下简称“东海公司”）诉被告北京国泰建筑集团有限公司（以下简称“国泰公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年6月18日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告东海公司的法定代表人汪来升、委托代理人孟兆喜、被告国泰公司委托代理人刘骊、冯维涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。东海公司诉称：东海公司于2011年元月，承接了国泰公司中标的蚌埠南站高铁热泵空调系统土方开挖、小室砌筑工程。双方同时签订了一份分包协议，约定了工程范围、造价等条款。协议签订后，东海公司依据国泰公司提供的图纸，在监理工程师的监督下完成了该项目全部工程。至起诉之日，国泰公司共拖欠该项目工程款28万元。由于被告违约，理应支付违约金。在东海公司多次催要未果的情况下，请求法院依法判令国泰公司支付拖欠东海公司工程款389815元（其中109815元系东海公司在举证期限届满后增加的诉讼请求）；国泰公司承担自起诉之日起至实际给付日止的违约金；诉讼费由国泰公司承担。国泰公司当庭辩称：东海公司起诉的事实有误，诉争工程双方签订了两份协议；东海公司有违约及延迟交付的事实；东海公司所谓的拖欠其28万元工程款与事实不符。东海公司为支持自己的主张，向本院提供以下证据材料：1、营业执照、税务登记证、公司法定代表人身份证明。证明东海公司主体资格。经质证，国泰公司无异议。本院予以确认。2、土方工程分包协议书两份。证明双方权利义务关系以及工程款计算依据。经质证，国泰公司无异议。本院予以确认。3、结算清单复印件两份。证明双方进行了结算，但数额不一致，不一致的原因是面积和单价的差距。经质证，国泰公司声称没有收到过结算表、另一份结算表也不能证明是国泰公司出具的；两份证据是复印件，不符合证据要求，对该组证据不认可。本院认为，东海公司只提供复印件，又无其他证据予以佐证，因此，对其真实性不予确认。4、图纸三份。证明工程款计算依据。经质证，国泰公司对其真实性无异议。本院对其真实性予以确认。5、安徽永合司法鉴定所安徽永合【2014】造价鉴字第004号鉴定意见书。证明涉诉工程款经鉴定为429815.85元。因国泰公司对该鉴定意见书有异议，本院通知该鉴定意见书鉴定人员张志生、张传忠出庭接受质询。该二位鉴定人员称：鉴定报告是真实客观的，鉴定的范围是双方签订的工程分包合同的范围；鉴定依据的施工图纸是委托方移交的；依据的现场勘查数据是在法院组织下实际勘查的；依据的地址勘查报告，是因施工地原地貌已改变，向委托方申请的报告；依据的送检材料是法院移交的。关于管沟土方量计算问题。因为施工图纸没有沟槽开挖的断面尺寸，现场亦不能还原，故管沟土方量是参照第一次鉴定意见书的数据计算得出。关于鉴定书中的直接费计算表问题。第一项、北广场表面土方工程量参照凤德路标高计算得出；第二项管沟土方，参照设计图纸计算出长度；第三、四、六、七项泥浆工程量依据委托方提交的工程量签证单复印件得出；南广场没有表面土方，只计算管沟土方，其标高参照凤安路；最后一项、南广场小室砌筑，是合同价包死的。因委托方材料中只有南广场小室，所以没有计算北广场小室；因委托材料中没有南、北广场标高，所以以凤德路、凤安路作为参考来计算南、北广场表面土方工程量。关于鉴定书中的建筑工程取费表问题，表中的费率和金额是根据工程量签证单计算得出。经质证，国泰公司认为：一、安徽永合司法鉴定所没有鉴定资质；二、本案重新鉴定欠妥；三、鉴定的范围与合同的内容不一致；四、鉴定机构应该以合同约定价格作为计算标准，不能参照其他标准；五、鉴定机构以鉴代审，根据与涉诉工程无关的材料进行鉴定，擅自扩大鉴定范围，违背了鉴定目的。综上，鉴定结论不能作为定案参考的依据。东海公司认为该鉴定书具有真实性、合法性和关联性。直接费计算表中第三、四、六、七项泥浆工程量鉴定部门计算是正确的，依据有两份书证：一是工程量签证单，证明涉诉工程并不局限于合同的工程量范围，实际还增加了泥浆范围，签证单是国泰公司对实际工程量的确认；二是国泰公司提供的两份证书，里面特别说明南北广场工程的数量和工程款，因此上述的泥浆工程量是有事实和证据支持的。综上，该鉴定结论有事实有依据，应当采信。本院认为，安徽永合司法鉴定所拥有司法鉴定许可证、企业法人营业执照（该执照2013年已年检，报告书出具时2014年年检尚未开始）、司法鉴定人执业证，具备鉴定主体资格。关于重新鉴定欠妥问题，国泰公司于2012年9月16日第一次向我院申请司法鉴定，我院委托安徽鑫诚司法鉴定所进行鉴定。但鉴定结果出来后，国泰公司并没有在庭审中作为证据进行举证；并且，在东海公司向我院申请进行第二鉴定后，国泰公司提交了鉴定材料并对检材进行了质证。因此，根据上述情况，本院认为国泰公司认可了东海公司重新鉴定的权利，因此第二次鉴定并无不妥之处。综上，本院该鉴定书的真实性予以确认。国泰公司为支持自己的主张，当庭向本院提供以下证据材料：1、合同书两份。证明结算依据、双方权利义务。经质证，东海公司对其真实性无异议。本院对其真实性予以确认。2、图纸四份。证明图纸确定了工程量。经质证，东海公司无异议。本院予以确认。3、报验申请表。证明项目验收时间及东海公司延迟工期的事实。经质证，东海公司对真实性没有提出异议，认为达不到证明目的。本院仅对其真实性予以确认。4、结算表。证明国泰公司结算的数额。经质证，东海公司认为是国泰公司单方面计算，不予认可。本院认为。该结算表没有东海公司的签章，是单方面计算，对其真实性不予确认。5、回函一份。证明国泰公司对鉴定结果不认可。经质证，东海公司对其真实性没有提出异议，认为检材都是经过质证的。本院仅对其真实性予以确认。通过对以上证据的分析和认定，本院确认以下事实：2011年元月，东海公司承接了国泰公司中标的蚌埠南站高铁热泵空调系统土方开挖、小室砌筑工程。双方同时签订两份土方工程分包协议（一份北广场）。协议约定了工程范围、工程造价、工程款结算等方式等条款。协议签订后，东海公司依据国泰公司提供的图纸，在监理工程师的监督下完成了该项目全部工程。另查明，经过第二次鉴定，安徽永合司法鉴定所安徽永合【2014】造价鉴字第004号鉴定意见书鉴定的意见为：东海公司所承包施工的土方及小室砌筑工程造价为429815.85元。其中，涉诉工程北广场管沟土方3088.1875m3，直接费46322.81元；南广场管沟土方2169.2453m3，直接费32538.68元，小室砌筑40000.00元。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，东海公司应该按照合同约定进行施工，国泰公司应该按照协议内容支付工程款。在本案中，两份土方工程分包协议约定的施工范围均为小室砌筑、清理表面泥土以及挖沟、回填、夯实；协议价格均为一次性包死。经司法鉴定，北广场管沟土方直接费为46322.81元；南广场管沟直接费32538.68元，小室砌筑直接费40000元；无清理表面泥土事项。上述费用总计118861.49元。另外，鉴定书没有涉及北广场小室砌筑直接费，但是北广场小室砌筑是双方协议约定内容，且价格包死，因此该项40000元工程款应该计入工程款总额当中。因上述工程造价均为双方一次性包死的协议价格，故上述工程直接费即为最终工程款。综上，涉诉工程款总额为158861.49元，减去国泰公司已支付工程款80000元，国泰公司还需支付东海公司工程款78861.49元。关于东海公司要求国泰公司承担违约金问题。因双方在合同中并没有约定违约金，对于该项诉讼请求，本院不予支持。关于东海公司追加诉讼请求的问题。本院认为，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。东海公司增加的诉讼请求是在举证期限届满后提出的，已经超过法定的期限，本院不予处理。关于鉴定书将工程款鉴定为429815.85元问题。该鉴定书鉴定的部分内容超出了合同约定的范围，且涉诉工程的价格已经在协议中约定包死，该鉴定报告将协议价与工程取费相叠加，亦超出了合同约定的范围。以上超出的部分与本案没有关联。根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款、第五十九条、第六十条的规定判决如下：一、被告北京国泰建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蚌埠市东海劳务有限责任公司工程款人民币78861.49元；二、驳回原告蚌埠市东海劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5500元，鉴定费10000元，合计15500元，由原告蚌埠市东海劳务有限责任公司承担10500元，由被告北京国泰建筑集团有限公司承担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。审 判 长  魏 莲代理审判员  刘正举人民陪审员  牛志强二〇一四年六月六日书 记 员  闻志鑫附法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。第五十九条鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。第六十条经法庭许可当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。