陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）陕01民终312号   上诉人（原审被告、反诉原告）：西安市高新区XX城。经营地：西安市高新区XX路XX广场XX幢XX单元XX号。   登记备案经营者：刘某某，男，1968年XX月XX日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区XX村XX号。   自报实际经营者：朱世彪，男，1967年XX月XX日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区XX路XX号。   委托诉讼代理人：刘婷，北京市中银（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：贺调艳，北京市中银（西安）律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安永绿物业服务有限公司。住所地：西安市高新区锦业路1号绿地世纪城物业公司。   法定代表人：钱杰，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘怡昕，陕西乐友律师事务所律师。   原审被告：王彦彦，男，1974年9月9日出生，汉族，住陕西省府谷县。   委托诉讼代理人：高丽雅，女，1974年1月24日出生，系王彦彦之妻。   上诉人西安市高新区XX城（以下简称XX城）因与被上诉人西安永绿物业服务有限公司（以下简称永绿物业公司）、原审被告王彦彦物业服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2017)陕0113民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人XX城之委托诉讼代理人刘婷、贺调艳，被上诉人永绿物业公司之委托诉讼代理人刘怡昕，原审被告王彦彦之委托诉讼代理人高丽雅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   XX城上诉请求：1.改判其不支付永绿物业公司一审判决第一项中的电梯费7415.01元及滞纳金或发回重审；2.永绿物业公司返还其已缴纳的电梯费25540.59元及资金占用损失。3.维持一审判决其余判项；4.一、二审案件受理费由永绿物业公司承担。事实与理由：XX城位于涉案楼盘的2层，而涉案楼盘电梯未设置2层按钮，即该电梯根本不在2层停靠。因非基于其本意而无法使用电梯，并非其放弃使用电梯的权利。一审判决认定不属于正常使用电梯的范畴，且该部分顾客仅是开车前往的顾客，对于大多数顾客无法使用到。据此，永绿物业公司剥夺了其使用电梯的权利，就无权要求其缴纳电梯费，而对于其已缴纳的电梯费应当全部返还。根据《陕西省物业服务收费管理实施办法》第十三条规定，及涉案《前期物业服务协议》的约定，本物业管理区域物业服务收费采取包干制的方式。因此电梯属于共用设施，其日常维修养护费用包含在物业服务费之中，不应单独收取。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。   永绿物业公司辩称，1.物权法第72条规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利而不履行义务。本案适用此规定。2.XX城实际上已经享受了电梯带来的相关利益。3.依据最高院关于审理物业服务纠纷案件解释第6条规定，XX城与涉案房屋业主王彦彦签订的前期物业服务协议中约定电梯费的收费标准，并未约定电梯不停靠的楼层不交电梯费，永绿物业公司实际已经履行了电梯的维修、维护等管理义务，XX城不能以未享受该服务而拒绝支付电梯费。4. XX城主张的不应在物业服务费之外另行收取电梯费的说法不成立。永绿物业公司收取电梯费于法有据。5. XX城要求退还电梯费缺乏事实及法律依据。   王彦彦答辩称，其同意XX城的上诉请求、事实及理由。   永绿物业公司向一审法院起诉请求：1.XX城、王彦彦向其支付物业服务费66,735.09元、电梯费7,415.01元、垃圾费5,932元、水费28,403元、电费24,666.6元；逾期支付物业服务费、电梯费、垃圾费的滞纳金，暂计至2016年11月16日为49,517.4元。上述款项共计182,669.1元。在法院审理期间，永绿物业公司明确物业费、电梯费、垃圾费的滞纳金每日按千分之五计算，水电费的滞纳金每日按千分之二计算。2.本案诉讼费由XX城、王彦彦承担。   XX城向一审法院反诉请求：1.永绿物业公司返还XX城自2013年9月至2016年3月缴纳的电梯费共计25,540.59元及资金占用损失（从资金占用之日起以同期人民银行贷款利率的四倍计至款清之日；暂算至2017年2月28日共计12,143.2元）；2.永绿物业公司返还XX城自2013年9月至2016年3月多缴纳的垃圾费共计20,432.39元及资金占用损失（从资金占用之日起以同期人民银行贷款利率的四倍计至款清之日；暂算至2017年2月28日共计9,714.39元）；3.本案诉讼费由永绿物业公司承担。   一审法院认定的事实：永绿物业公司是为西安市高新区XX路XX广场XX座提供物业服务的物业公司。王彦彦是西安市高新区XX路XX广场XX座XX单元XX层XX室（以下简称涉案房屋）的业主之一。2013年3月22日，永绿物业公司（甲方）和王彦彦（乙方）签订了《前期物业协服务协议》（以下简称物业协议）。2013年9月2日，高丽雅（出租方、甲方，高丽雅在合同尾部代理人处签字）和刘某某（承租方、乙方）签订了涉案房屋的租赁合同，约定涉案房屋应具备开办KTV的条件，租期为2013年9月2日至2019年9月1日；乙方承担水、电、物业管理费、电梯费、垃圾费等费用。2013年9月3日，永绿物业公司（甲方）和刘某某（乙方）签订了物业协议。庭审中，XX城亦提交了永绿物业公司与刘某某签订物业协议，欲证明永绿物业公司负有对公共设施维修并保证正常运行的义务。前述两份物业协议约定的内容相同。物业协议载明的涉案房屋建筑面积为1647.78㎡。物业协议第二章“乙方委托甲方服务的内容”中第二条约定，（永绿物业公司负责）物业共用部分、共用设施设备的维修、养护、运行和管理。物业协议第九条第2款第1项、第2项约定，物业共用设施设备的前期物业管理服务质量标准如下：电梯正常运行，及时年检，维修保养合同完备；报修值班制度，水、电等紧急性报修半小时内到达现场，一般维修在双方约定时间到达现场。第十一条约定，“本物业管理区域物业服务收费采用包干制的形式，即由乙方向甲方支付固定物业费用，盈余或者亏损均由甲方享有或者承担”。第十二条第1款约定了“物业服务费用”的具体标准。第2款约定，电梯检测运行维护费按照建筑面积每户每月每平方米0.5元计算。第3款对“交通工具停放服务费”事宜进行了约定。第4款约定了按照《西安市城市生活垃圾处理收费实施意见》的具体费用标准。第5款约定了其他有偿特约服务费用。第6款约定，乙方在办理入住手续时，须预先交纳三个月物业管理服务费及相关费用，每季度预收该季度的物业管理服务费，费用应在每季度第一个月的1日至15日内交纳。第8款约定，乙方将物业出租或者他人使用，其应承担的物业管理的各项费用由乙方交纳，乙方与租户约定由租户交纳物业管理费的各项费用的，从其约定，但乙方应将此约定送甲方备案并承担连带责任。第十三条约定，“物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等相关管线和设施设备的维修养护，由其供应单位承担”。第十五条约定，逾期缴纳费用的，从逾期之日起每日加收应交纳费用的千分之五的滞纳金。物业协议还约定永绿物业公司代收代缴水、电、气等费用。2015年11月8日，朱世彪等人与高丽雅就涉案房屋租赁事宜签订了租赁合同，亦约定涉案房屋应具备开办KTV的条件，租期为2013年9月2日至2019年9月1日；乙方承担水、电、物业管理费、电梯费、垃圾费等费用。双方后在租赁合同上备注“2013年9月2日承租方刘某某签订的房屋合同废止”。永绿物业公司提交的《收款收据》载明：2014年6月至2014年12月，永绿物业公司按0.8元/月/㎡收取垃圾处理费。永绿物业公司于2016年10月25日就涉案房屋2016年6月8日至10月8日的水电费致函朱世彪进行催收，要求在2016年10月28日12时前交纳费用及滞纳金。2016年11月1日，永绿物业公司出具的《情况说明》载明的主要内容为：涉案房屋建筑面积为1647.78㎡，垃圾处理费原按0.8元/月/㎡，根据《西安市城市生活垃圾处理收费实施意见》中商业网点1001-5000㎡的垃圾处理费为0.4元/月/㎡，现将2015年1月至2016年3月共计9,886.65元退还涉案房屋使用人。2016年11月4日，朱世彪在永绿物业公司出具的《情况说明》上签注了“已退2015年1月至2016年3月卫生费9,886.65元”。2015年1月，涉案房屋因所在楼宇2层和3层中间的管道漏水出现大面积漏水。另查明，涉案房屋所在楼的2层未开设电梯口，但在涉案房屋之上的楼层以及一层至负二层均开设了电梯口。2017年5月4日，西安市雁塔区物价局作出了雁价检告（2017）6号行政处罚事先告知书载明：特种行业水价加上二次供水运行费后为17.5元/吨，永绿物业公司自2015年12月15日起按18.36元/吨计价违反了规定。还查明，XX城未交纳2016年4月至2016年12月的物业服务费为66,735.09元、按每月每平方米0.5元计算的电梯费为7,415.01元、垃圾费为5,932.01元，前述三项费用的每季度金额共计26,694.03元。XX城未交纳2014年2月8日至5月8日、2014年6月8日至10月8日、2014年12月8日至2015年1月8日、2016年7月8日至8月8日、2016年10月8日至11月8日并按17.5元/吨计算的水费为27,072.58元。XX城未交纳2016年8月8日至2016年11月8日的电费为24,666.6元。   一审法院认为，关于永绿物业公司主张的物业服务费、垃圾费、水费、电费、电梯费及滞纳金问题。经查，永绿物业公司主张的物业服务费、电梯费、垃圾费、电费的金额，有物业协议等证据在案佐证以及XX城实际享受了为永绿物业公司提供的物业服务和使用水电的客观情况相印证，故对永绿物业公司主张的物业服务费、垃圾费、电费的主张及水费（水费按照17.5元/吨计算）的主要主张，予以支持。至于电梯费的问题，涉案房屋所在楼宇的电梯是公共设施的一部分，虽然电梯未在涉案房屋所在楼层开设电梯口，但涉案房屋的上下楼层，特别用于停车的负一、二层均开设了电梯口，XX城在经营过程中亦享受了电梯带来的便利，且XX城提交的物业协议亦以列举式明确约定了收取电梯检测费的内容，故XX城应当要支付电梯费。至于XX城以2015年1月公共管道发生漏水事件为由抗辩拒付相应物业服务费的问题。经查，物业协议中约定了永绿物业公司对共用设施设备的维修、养护、运行和管理的义务，但在案证据不能证明涉案房屋所在楼宇的2层、3层夹层中的管道漏水系因永绿物业公司未尽到维修、养护、运行和管理的义务所致，故对XX城的该意见，不予采纳。至于永绿物业公司主张的滞纳金问题，物业协议约定的滞纳金实为双方约定的违约金，XX城在拒交费用缺乏正当理由，应向永绿物业公司支付滞纳金，唯永绿物业公司主张的滞纳金过高，一审法院参酌中国人民银行对外公布的银行同期贷款基准利率即短期贷款利率一年以内（含一年）4.35%计算滞纳金，其中，物业服务费、电梯费、垃圾费的每季度金额26,694.03元分别自2016年4月16日、2016年7月16日、10月16日起计算，水费27,072.58元和电费24,666.6元均以催费通知限定的缴费日期的次日即自2016年10月29日起计算，均计至永绿物业公司主张的2016年11月16日止，计得物业服务费、电梯费、垃圾费的滞纳金为1,161.19元（677.36元＋387.06元＋96.77元）、水电费的滞纳金为112.53元。至于XX城辩称的2014年12月水费已超过诉讼时效的意见，因永绿物业公司作为物业公司提供的物业服务具有连续性，故对XX城的该项意见，不予采信。关于王彦彦应否承担民事责任的问题。经查，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，王彦彦与永绿物业公司签订物业协议亦约定王彦彦对物业管理的各项费用承担连带责任，故王彦彦应对XX城的物业服务费、垃圾费、电梯费承担连带清偿责任。因水费、电费属于永绿物业公司代收代缴的费用，故对永绿物业公司要求王彦彦对该两项费用承担连带责任的主张，不予支持。关于XX城要求返还2013年9月至2016年3月缴纳的电梯费的问题，不予支持，理由同前，不再赘述。关于XX城要求返还2013年9月至2016年3月多缴纳的垃圾费及资金占用损失的问题。经查，在案证据能证明永绿物业公司已退还了2015年1月至2016年3月的垃圾处理费，故对XX城主张退还该期间垃圾处理费的请求，不予支持。至于2013年9月至2014年12月垃圾费退还问题，因永绿物业公司已按0.8元/月/㎡收取了前述期间处理费，故判令永绿物业公司向XX城退还2013年9月至2014年12月垃圾处理费10,545.76元（659.11元/月×16个月）。至于资金占用损失问题，一审法院按中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率计算的自2015年1月1日起至实际退还款项之日止的资金占用损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）西安市高新区XX城、被告王彦彦于本判决生效之日起十日内连带向原告（反诉被告）西安永绿物业服务有限公司支付2016年4月至2016年12月的物业服务费、电梯费、垃圾费共计80,082.11元，以及自2016年4月16日起至2016年11月6日止的滞纳金1,161.19元。二、被告（反诉原告）西安市高新区XX城于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）西安永绿物业服务有限公司支付2014年2月8日至5月8日、2014年6月8日至10月8日、2014年12月8日至2015年1月8日、2016年7月8日至8月8日、2016年10月8日至11月8日的水费27,072.58元； 2016年8月8日至2016年11月8日的电费24,666.6元；以及前述水电费的自2016年10月29日起至2016年11月16日之日止的滞纳金112.53元。三、原告（反诉被告）西安永绿物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）西安市高新区XX城退还2013年9月至2014年12月的垃圾处理费10,545.76元，以及赔偿按中国人民银行公布的的银行同期贷款基准利率计算的自2015年1月1日起至实际退还款项之日止的资金占用损失。四、驳回原告（反诉被告）西安永绿物业服务有限公司的其他诉讼请求、被告（反诉原告）西安市高新区XX城的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3,953元，由永绿物业公司负担1,053元，XX城、王彦彦共同负担2,900元。反诉案件受理费748元，由XX城负担648元，永绿物业公司负担100元。因永绿物业公司、XX城分别预交本诉、反诉案件受理费，故双方当事人应在本判决生效之日起十日内将其应负担的费用直接支付给对方。   本院二审期间，永绿物业公司提交两组证据。1.照片。证明XX城独占使用公共消防通道却并未多缴纳物业费或公摊费用。2.西安市物价局就电梯费收费依据的网上答复截图、中央广场七克拉电梯费用测算。证明永绿物业公司收取的电梯费为年检费与运行能耗费，具有法律依据。本院组织双方当事人质证。XX城对永绿物业公司提交证据1照片的真实性认可，证明目的不认可。认为永绿物业公司提交的照片要证明的是XX城所经营的KTV有消防通道，是建筑物设计规划时必须具有的安全保障设施。永绿物业公司不能因为案涉建筑物有消防通道而无理由剥夺XX城的电梯使用权。所以第一组证据与本案无关。对证据2的真实性、关联性、证明目的均不认可。永绿物业公司提交的该组证据并不是运行的电梯不在XX城经营的KTV楼层不停靠的理由。根据永绿物业公司提供的法律依据，电梯运行能耗费、年检费尽管不包含在物业费中，但是另行据实收取，永绿物业公司并未提供证据证明该费用已经实际发生。王彦彦对以上证据的质证意见同XX城一致。另，XX城与王彦彦二审均未提交新证据。   结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：永绿物业公司二审中提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，且该证据与本案的待证事实不具有证明力，因此本院对永绿物业公司二审提交的证据，依法不予采信。另，一审判决查明的事实属实。   本院认为，综合诉辩双方意见，本案二审的争议焦点为：XX城是否应当向永绿物业公司缴纳涉案的电梯费，永绿物业公司是否应当返还XX城已缴纳的电梯费。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”本案中，双方当事人签订的涉案物业协议第二章 “乙方委托甲方服务的内容”中第二条约定，（永绿物业公司负责）物业共用部分、共用设施设备的维修、养护、运行和管理。物业协议第九条第2款第1项、第2项约定，物业共用设施设备的前期物业管理服务质量标准如下：电梯正常运行，及时年检，维修保养合同完备；报修值班制度，水、电等紧急性报修半小时内到达现场，一般维修在双方约定时间到达现场。第十一条约定，“本物业管理区域物业服务收费采用包干制的形式，即由乙方向甲方支付固定物业费用，盈余或者亏损均由甲方享有或者承担”。第十二条第1款约定了“物业服务费用”的具体标准。第2款约定，电梯检测运行维护费按照建筑面积每户每月每平方米0.5元计算。因该协议中并未排除二楼不交纳电梯费，且涉案房屋所在楼宇的电梯是公共设施的一部分，虽然电梯未在涉案房屋所在楼层开设电梯口，但涉案房屋的上下楼层，特别用于停车的负一、二层均开设了电梯口，XX城也认可其在经营过程中亦享受了电梯的事实，故，一审判决XX城向永绿物业公司交纳电梯费7415.01元，并驳回XX城反诉请求永绿物业公司返还已交纳的电梯费，并无不当。   综上所述，XX城上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费957元，由西安市高新区XX城负担。   本判决为终审判决。      审 判 长 李雪晴    审 判 员 姬 钊    审 判 员 蒋 瑜       二0一九年三月七日       书 记 员 姬 钊                                1