山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终294号上诉人（原审被告）：中国光大银行股份有限公司烟台凤凰台支行。住所地：烟台市芝罘区只楚路5号。负责人：刘燕波，该支行行长。委托诉讼代理人：陈岩，山东欣业来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈曦，女，1978年1月4日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王志建，山东康桥（烟台）律师事务所律师。上诉人中国光大银行股份有限公司烟台凤凰台支行与被上诉人陈曦借记卡纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中国光大银行股份有限公司烟台凤凰台支行上诉请求：1、依法撤销（2018）鲁0602民初1095号民事判决书，并驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查到被上诉人卡内存款被他人盗刷取走的基本事实就认定上诉人违约是错误的。他人盗刷银行卡将存款取走必须具备两个条件：1、获得银行卡和卡号；2、获得银行卡密码。本案中没有证据能够证明上诉人对银行卡信息和密码的泄露有过错，而被上诉人2017年4月20日、2017年10月25日、2017年11月19日就曾有三次将银行卡借给他人使用的情况，这只是上诉人查到的次数，实际被上诉人将该银行卡外借的次数更多，因此可以认定是被上诉人保管不善造成了银行卡信息和密码的泄露，由此造成银行卡被盗刷的损害责任不应该由上诉人承担。二、关于被上诉人的银行卡被盗刷一事，被上诉人已向公安机关报案，银行卡被盗刷的基本事实只有公安机关查清后才能认定，从而分清双方的责任，正确的适用法律。因此本案应移交公安机关处理或中止审理。三、在科技如此发达的今天，上诉人只能保证银行卡信息不被泄露时该卡是不可复制的，如果被上诉人泄露自己银行卡信息导致被别人复制卡片或是被上诉人故意与他人串通，因此造成的后果全让上诉人承担，显然有失公平。一审法院没有认定上诉人违约的证据，即判令上诉人承担损害赔偿责任无事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法改判。二审庭审中补充上诉理由：一审法院认定案由错误，该案中办理的是活期储蓄帐户银行卡并非信用帐户银行卡，一审中双方对此均认可，一审法院根据双方提交的证据，对该事实也予以认定，该案案由应该是借记卡纠纷而不是信用卡纠纷。被上诉人辩称，第一，答辩人向上诉人申请办理银行卡，经上诉人核准发卡，双方通过银行卡形成储蓄存款合同关系。该合同关系是双方当事人的真实意思表示，合法有效，上诉人应对答辩人存款负有安全保障义务。答辩人银行卡被盗刷案件确认的事实并不直接影响本案的性质、效力、责任承担，本案应继续审理而不应中止。答辩人在收到银行卡存款被提取的短信提醒业务后，及时向上诉人方进行了挂失并将该情况反映给公安机关，答辩人作为储户，已尽到基本的谨慎注意义务和及时通知义务。根据《中华人民共和国商业银行法》相关规定，商业银行对储户存款负有安全保障义务，包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等具体内容，也应当确保借记卡内的数据信息不被非法窃取、非法复制并加以使用。本案中，答辩人合法持有借记卡，犯罪嫌疑人能够使用答辩人借记卡的伪卡通过银行交易系统进行诉争交易，说明上诉人制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，未能保证银行卡的唯一性和不可复制性，未能充分尽到保障诉争借记卡的安全交易的义务，故应当承担赔偿的法律责任。第二，本案不适用“先刑后民”的原则。首先，依据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码泄露存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》“因银行储蓄卡秘密被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”其次，依据相关法理及规定，与同一法律事实有相互牵连关系的刑事和民事案件并存时，只有民事案件须以刑事案件的审理结果为依据且刑事案件尚未审结时，法院才可裁定中止审理民事案件。而储蓄存款合同纠纷是储户与储蓄机构之间的合同违约关系。银行资金被盗刷是储蓄机构与他人之间的犯罪侵权关系，分属两种不同的法律关系，民事的审理结果并不是必须以刑事案件的结果为依据。另外，若中止审理本案，因此类案件侦办难度较大，将使答辩人的合法利益得不到及时、有效的保护，最终有悖司法为民的原则。本案中，上诉人在没有证据证明答辩人存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行向储户赔付因银行安全系统漏洞及技术风险所形成的储户资金损失。上诉人在向答辩人承担赔偿责任后，依法可以就损失金额向刑事犯罪分子或者民事过错方另行追偿。综上，上诉人没有证据证明答辩人将银行卡信息和密码泄露给他人，也没有证据证明答辩人对其卡内资金的损失具有过错，上诉人未能尽到银行卡资金的安全保障义务，具有过错，故一审法院判决事实清楚，适用法律得当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。陈曦向一审法院起诉请求：判令被告返还原告存款本金271278.40元；同时以271278.40元为基数，自2017年11月27日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期人民币活期存款利率计付利息。一审法院认定事实：2015年7月3日，原告在被告处办理了中国光大银行出国金融专属卡一张，卡号为62×××83。2017年11月27日，原告通过支付宝支付53.70元购买烟台喜旺产品和通过财付通微信转账48元后，该银行卡上尚有存款余额280811.19元。同日19时22分至19时30分，原告连续收到该卡被刷卡消费的短信10条，其中，一条显示刷卡消费金额10094.08元，两条显示刷卡消费金额20188.16元，七条显示刷卡消费金额31544元，共计271278.40元。同日，原告持卡向烟台市公安局莱山分局望海派出所报案，该派出所向原告出具的受案回执载明：陈曦：你于2017年11月27日报称的陈曦光大银行卡被盗取一案我单位已受理。原告还于当日向被告申请办理了临时挂失。当日21时59分52秒，原告持卡到交通银行烟台莱山支行ATM机操作，被ATM机吞卡。2017年11月30日原告至交通银行莱山支行取回银行卡。经被告查询，该银行卡被他人在境外的POS机上分10次消费共计271278.40元。被告当庭提交了涉案银行卡对账单3张，用以证实该卡于2017年4月20日消费360元，10月25日消费650元，11月19日消费350元。同时提交了相应的POS签购单照片打印件3张，用以证明从持卡人签名看，该3笔非原告本人进行的实体店消费。被告主张原告当庭提交的银行卡原件背面载明：本卡不得转借他人，因持卡人泄露密码导致损失，被告不负任何责任。原告在知悉使用规则的情况下将该卡转借他人导致密码泄露，故被告对盗刷损失不负责。原告对对账单的真实性无异议，认可有上述3笔消费。对被告提交的照片打印件真实性有异议，认为非证据原件。一审法院所确认的上述事实，有中国光大银行出国金融专属卡、交易明细、短信截屏照片、受案回执、客户通知书、吞卡领卡回单、对账单、POS机签购单照片打印件、受案回执、原告的身份证复印件及被告的营业执照副本等为证；还有原告与被告的庭审陈述笔录在案为凭，这些证据材料均经开庭质证和一审法院审核认证，可以采信。一审法院认为，原告在被告处开立活期储蓄账户并将款项存入该账户后，双方即建立储蓄存款合同关系，该合同应认定为合法有效。被告应保证原告储蓄存款的安全。原告发现其账户遭盗刷后，即持卡向公安机关报案并前往ATM机上进行操作，涉案银行卡在境外被刷卡消费时原告并未丢失该银行卡。由于被告未能保证该银行卡的唯一性和不可复制性，由此造成的损失，应向原告进行赔偿。被告关于原告泄露银行卡密码及怠于救济之辩解，证据不足，一审法院依法不予采纳。故原告主张被告返还原告存款本金271278.40元；同时以271278.40元为基数，自2017年11月27日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期人民币活期存款利率计付利息之诉请，于约有据，与法相合，一审法院对此予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：限被告中国光大银行股份有限公司烟台凤凰台支行于本判决生效之日起10日内返还原告陈曦存款本金271278.40元；同时以271278.40元为基数，自2017年11月27日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期人民币活期存款利率计付利息。如果被告中国光大银行股份有限公司烟台凤凰台支行未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告陈曦。案件受理费5369元，由被告中国光大银行股份有限公司烟台凤凰台支行负担。因原告陈曦已向一审法院全额预交，限被告于本判决生效之日起10日内支付给原告5369元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为,双方当事人争议的问题为:一、本案是否应先刑后民或中止审理;二、存款损失的责任承担问题；三、本案案由是否认定不当。关于第一个问题，本院认为，本案被上诉人提起诉讼的请求权是基于民事上的储蓄存款合同关系。上诉人光大银行凤凰台支行基于储蓄存款合同应承担的民事责任,与他人利用银行卡实施盗刷行为而应承担的刑事责任并不是同一法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定,从合同相对性角度讲，上诉人与被上诉人之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及刑事犯罪，同时亦没有证据证明被上诉人是刑事案件的共同犯罪人，公安机关是否侦破本案并不影响被上诉人陈曦通过民事诉讼要求上诉人光大银行凤凰台支行承担民事责任。因此，公安机关的侦查行为并不影响上诉人对被上诉人赔偿责任的承担，本案应当继续审理。上诉人光大银行凤凰台支行主张本案应当移交公安机关处理或中止审理的上诉理由,本院不予采信。关于第二个问题，本院认为，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条规定,商业银行对储户存款具有安全保障义务,上诉人光大银行凤凰台支行为被上诉人陈曦提供借记卡服务,就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。案涉伪卡交易能够进行,说明上诉人制发的借记卡以及交易系统在防卫技术上存在缺陷,上诉人未能履行交易安全保障义务,给被上诉人陈曦造成了经济损失,应当承担赔偿责任。上诉人光大银行凤凰台支行称被上诉人陈曦对泄露交易密码存在过错,但并没有提供证据证明被上诉人对其持有的借记卡没有妥善保管和合理使用,应承担举证不能的法律后果。因此,上诉人光大银行凤凰台支行在没有证据证明被上诉人存在违约或违法犯罪情形的前提下,应先行承担资金损失,其承担责任后,可依法向有关责任人进行追偿。上诉人光大银行凤凰台支行关于不应承担全部责任的上诉理由,本院不予采信。关于问题三，涉案活期储蓄账户银行卡为借记卡，双方因该借记卡产生的纠纷应认定为借记卡纠纷，原审认定案由为信用卡纠纷不当，本院依法予以纠正。本案认定案由虽有瑕疵，但裁判结果正确，故上诉人以案由认定错误为由要求撤销原判，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5369元，由上诉人中国光大银行股份有限公司烟台凤凰台支行负担。本判决为终审判决。审判长  解乐范审判员  赵秀红审判员  张建庆二〇一九年三月二十八日书记员  牟新煜