江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0382民初6291号原告:董美则，男，1957年11月11日生，汉族，居民，住邳州市。委托诉讼代理人：庄思武，江苏景来律师事务所律师。被告：邳州市戴圩街道杜家村村民委员会（原邳州经济开发区杜家村民委员会，以下简称杜家村委会），住所地邳州经济开发区杜家村。法定代表人：曹传周，该村委会主任。委托诉讼代理人：朱飞鹏，男，1972年7月17日生，汉族，居民，住邳州市。第三人：杜同庆，男，1980年10月25日生，汉族，居民，住邳州市经济开发区。原告董美则诉被告杜家村委会、第三人杜同庆建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年7月1日立案，于2017年6月22日作出（2016）苏0382民初5995号民事判决书。原告董美则不服该判决，向徐州市中级人民法院提起上诉。徐州市中级人民法院于2018年5月29日作出（2018）苏03民终7469号民事裁定书，撤销原判决，发回邳州市人民法院重审。本院于2018年7月12日重新立案，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董美则及其委托诉讼代理人庄思武，被告邳州市戴圩街道杜家村村民委员会的法定代表人曹传周及委托诉讼代理人朱飞鹏到庭参加诉讼，第三人杜同庆经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告董美则向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款153万元；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：被告响应政府建设社会主义新农村号召，将该村新农村建设工程发包给原告施工。原、被告于2013年4月26日签订《新农村建筑施工合同书》一份，对承包的方式、内容、标准、工期、价格以及支付方式、质量等均进行了约定。由于村委会实行的公章上交管理的方式，当时盖章不方便，所以由该村委会书记杜同庆在合同上代表发包方签字。合同签订后，被告提供了建设地块，由原告垫资施工，于2013年10月将14套房屋建设完毕。根据合同约定，原告所建工程价值224万元，被告陆续付款71万元，尚欠153万元。请求判如所请。被告杜家村委会辩称，1、被告与原告之间无建设工程合同关系；2、杜同庆与原告之间签订建设工程合同系其个人行为，不因为其支书身份而认定为职务行为；3、涉案工程未经当地党委政府安排，也未经村两委研究，所占用地块系杜同庆利用其亲属宅基地和自留地私自开发建设，该非法建设用地已经被国土部门处罚；4、涉案工程由杜同庆出售，相关售房款也未入村财务账目；5、原告已经与杜同庆就涉案工程款的支付及结算达成调解协议，明确了工程款给付主体及数额，再次诉请被告给付工程款无法律依据。综上，请求判决驳回原告诉请。第三人杜同庆未发表陈述意见。经审理查明：2012年10月左右，时任杜家村委会支部书记的第三人杜同庆将位于邳州市经济开发区的农村建房工程交给案外人丁辉与案外人赵斌华承建。2013年初，丁辉因故退出该工程，原告董美则加入工程建设。2013年4月26日，第三人杜同庆作为甲方与作为乙方的董美则签订《新农村建筑施工合同书》一份，约定：甲方将新农村工程承包给乙方，承包方式为包工包料；承包内容为土建、水电安装、门前地沟（路道除外）；施工标准为按图施工，每户一进户门，乙方负责外墙窗（塑钢）不含阳台塑钢窗；承包价格按每户16万元计算，每户不低于120平方米；付款方式为每户预先交1.5万元，一期工程两排共14户，预交款于2013年5月26日付清，主体封顶甲方给付乙方50万元（不含预交款），工程竣工按每户16万元甲方一次性付清后，乙方交钥匙给甲方交付使用；质押金千分之三，时间自建成后一年；2013年10月1日前交付使用。合同签订后，董美则继续组织工人施工。2013年10月份，涉案工程完工。2013年11月4日，邳州市国土资源局对原告董美则作出行政处罚决定书，责令其退还非法占用的土地、自行拆除土地上新建的建筑物和其他设施，将土地恢复原状，并缴纳2.2万元罚款。2013年底开始，涉案工程陆续被第三人杜同庆和原告董美则出售给村民，房屋均投入使用。2014年11月25日，因索要工程款，原告董美则经协商与第三人杜同庆达成调解协议一份，约定：本协议签字后七日内杜同庆还董美则欠款8万元，董美则在施工期间拖欠的工人工资及材料款由杜同庆归还；除上述8万元以及之前支付的欠款，余款分两期归还，2015年春节还10万元，2015年7月30日还清余款；杜同庆若违约，仍按原建设工程施工合同约定的工程造价224万元归还等内容。后杜同庆未按上述约定付款。原告认为第三人杜同庆与其签订合同是职务行为，代表被告杜家村委会，在多次索款未果后，引起本案诉争。在2018年3月9日邳州市公安局经侦大队对杜同庆的二次询问笔录中，杜同庆先陈述其收取房款111.3万元（其中现金83.3万元，其余为前期借款抵账），董美则收取现金67万元。后杜同庆又改称其收取房款102.3万元（其中现金66.8万元，抵账35.5万元），董美则实际收取83万元（包括开工时其支付给丁辉的10万元）。杜同庆还陈述，其收取的钱，均被其开支了，其愿意把尾款收取后给董美则，不赖帐。而原告董美则庭审中则陈述其共计收取71万元（包括丁辉10万元），其中从购房户手中收取30余万元，其余均为杜同庆给付。经本院到邳州市经济开发区农村经济管理服务中心查询，无董美则在杜家村建设小产权房工程款相关出入账记录。诉讼过程中，经本院约谈案外人赵斌华，其表示与原告系合伙承建涉案工程，但不参加本次诉讼，相关诉讼权利均由原告行使。另外，庭审中本院对原告释明，如被告杜家村委会抗辩成立，原告是否同意变更第三人杜同庆为被告，原告明确表示其签订的建设工程合同相对方是被告杜家村委会，在本次诉讼中不主张杜同庆承担责任。上述事实，有当事人提供的《新农村建筑施工合同书》、调解协议、调查笔录及本院庭审笔录等在卷证实，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点为：一、原告董美则是与被告杜家村委会之间成立建设工程施工合同关系还是与第三人杜同庆成立建设工程施工合同关系；二、原告董美则主张的工程款是否应予支持？关于焦点一，原告董美则是与被告杜家村委会之间成立建设工程施工合同关系还是与第三人杜同庆成立建设工程施工合同关系。本院认为，应当认定原告董美则是与第三人杜同庆成立建设工程施工合同关系。理由如下：1、判断合同相对方最关键的证据即为合同。而第三人杜同庆作为甲方与原告董美则作为乙方签订的《新农村建筑施工合同书》约定：“甲方将新农村工程承包给乙方…”，其中即明确了本建设工程合同的发包方为杜同庆,并非被告杜家村委会。如果合同的发包方是被告杜家村委会，即便如原告所述是因为村委会实行的公章上交管理的方式，盖章不方便，所以由该村委会书记杜同庆在合同上代表发包方签字，也应当列明杜家村委会系甲方（发包方），而非杜同庆个人；2、第三人杜同庆签订合同的行为并非职务行为。判断某一人行为是否为职务行为一般从其行为是否为履行职责、行为发生是否为工作时间和工作地点、是否以单位名义作出及是否为了单位利益等方面判断。本案中，第三人杜同庆虽系被告杜家村支书，但其与原告签订合同并非其职责范围或得到杜家村委会授权（合同上未加盖村委会公章），其也未以杜家村名义签订合同，涉案房屋出售款项也未体现在邳州市经济开发区农村经济管理服务中心账目中，故不能认定第三人杜同庆的行为为职务行为，而应认定为其个人行为；3、第三人杜同庆签订合同的行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，第三人杜同庆并非杜家村委会法定代表人，签订合同也并非以杜家村委会名义，不符合表见代理的定义。另外，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第三款亦规定，“涉及村民利益的下列事项经村民会议讨论决定方可办理…（三）本村公益事业的兴办和筹资酬劳方案及建设承包方案…”，这表明法律明确规定未经村民的民主议定程序，任何人均不得擅自决定建设承包方案，原告对此规定也应当明知，其关于村支书系一把手，可以负责全面工作，其签订合同足以代表村委会的主张缺乏法律依据;4、第三人杜同庆实际收取了村民购房款，并向原告董美则承诺还款也表明其应当为本案建设工程施工合同的当事人。关于焦点二，原告董美则主张的工程款是否应予支持。本院认为，如上所述，原告董美则是与第三人杜同庆成立建设工程施工合同关系，与被告杜家村委会之间不存在合同关系。现在原告主张被告杜家村委会履行给付工程款的合同责任，不符合法律规定，其诉讼请求不予支持。另外，庭审中本院对原告释明，如被告杜家村委会抗辩成立，原告是否同意变更第三人杜同庆为被告，原告明确表示其签订的建设工程合同相对方是被告杜家村委会，在本次诉讼中不主张杜同庆承担责任。因民事诉讼应当遵循不告不理的原则，法院不能超出原告诉请裁判，故第三人杜同庆在本案中不承担民事责任。综上，原告董美则认为第三人杜同庆代表村委会，其是与被告杜家村委会签订的建设工程施工合同，向被告杜家村委会主张权利，但其提供的证据不足以说明被告杜家村委会是合同相对方。综合本院调查证据及双方举证情况，应当认定第三人杜同庆是合同相对方。但原告经本院释明，拒绝变更被告，本院不能超出原告诉请裁判。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四十九条、第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告董美则的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18480元，由原告董美则负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审判长  周继舜审判员  贺 峰审判员  吴 丹二〇一九年三月二十九日书记员  高 文