山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁01民初315号 原告：山东省某某制药有限公司，住所地济南市。 法定代表人：魏可锋，执行董事。 委托诉讼代理人：林雪，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：张琥，北京德恒（济南）律师事务所律师。 被告：山东某某置业有限公司，住所地济南市。 法定代表人：刘杰先，总经理。 委托诉讼代理人：丁慎帅，山东金仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张浩，山东金仑律师事务所实习律师。 被告：王某某，男，1962年12月17日出生，汉族，山东某某置业有限公司副总经理，住济南市。 委托诉讼代理人：丁慎帅，山东金仑律师事务所律师。 原告山东省某某制药有限公司（以下简称某某制药）与被告山东某某置业有限公司（以下简称某某置业）、被告王某某合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年2月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告某某制药委托诉讼代理人张琥，被告某某置业委托诉讼代理人丁慎帅、张浩，被告王某某的委托诉讼代理人丁慎帅，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某某制药向本院提出诉讼请求：1.判决某某置业向某某制药交付坐落于山东省济南市平阴县济西工业园沿某某街西段南侧“平阴·某某某”项目总建筑面积29%的房屋（含地下）约计10038.33平方米（以实际测绘面积为准）。暂按均价4000元/平方米计算，实际按评估为准。总计40153320元；2.判决某某置业承担延期完工违约金1864000元（暂按延期两年计算）；3.判决王某某对某某置业向某某制药交付的房屋面积不足部分以及应向某某制药支付的延期完工违约金承担连带责任；4.判令本案诉讼费、财产保全费用等由某某置业、王某某承担。事实与理由：2011年6月27日，某某制药与某某置业(原名称山东某某房地产开发有限公司)、王某某三方签订《房地产合作开发建设协议》，对坐落于平阴县济西工业园沿某某街西段南侧土地进行房地产合作开发建设。约定某某制药与国土部门办理收储后再进行出让，某某制药负责缴纳该宗地的土地出让金总价款、佣金及契税，将土地登记在某某置业名下，并由其负责对该项目进行投资建设。项目建成后，由某某制药与某某置业按照29:71的比例分配总建筑而积。王某某为某某置业的开发建设、交付房产等合同义务向某某制药提供担保。合同签订后，某某制药以单位职工内部集资建房形式收取职工集资款项，2011年7月21日从集资款中缴纳土地出让金等款项4895330元。2012年10月18日，某某置业取得《国有土地使用证》。2013年5月8日，平阴县人民政府同意进行规划调整，容积率由≤2.05调整为≤4.1。2014年3月13日，项目取得《建设工程规划许可证》，规划总建筑面积34614.92平方米（含地下）。按照约定，某某置业应当向某某制药交付建筑面积约1008.638.33平方米的房屋（含地下）。现项目己经开发建设完毕，双方曾对容积率增加的建筑面积及相关费用的承担进行协商，但未能达成一致。某某置业拒绝向某某制药履行房屋交付义务。诉讼过程中，某某制药撤回其对王某某的起诉，并变更诉讼请求为：1.判决某某置业向某某制药交付“平阴·某某某”项目48套商品房（分别为：2-1﹟楼：2-17xx、2-16xx、2-15xx、2-14xx、2-13xx、2-12xx、2-10xx、2-80x、2-70x、2-50x、2-40x、2-17xx、2-16xx、2-15xx、2-14xx、2-13xx、2-17xx、2-16xx、2-13xx、2-11xx、2-10xx、2-80x、2-70x、2-40x、1-17xx、1-16xx、1-17xx、东一单元10x、东二单元10x，共29套；2-2﹟楼：3-70x、10x、10x、10x、10x、10x、10x、10x，共8套；1-1﹟楼：2-17xx、2-8xx、2-3xx、2-30x、1-17xx、1-17xx、1-17xx，共7套；1-2﹟楼：10x、10x、10x、10x，共4套），剩余不足10038.33平方米的部分由某某置业赔偿某某制药损失（暂按4000元/平方米单价计算，以司法鉴定价值为准）;2.判决某某置业承担延期完工违约金1864000元；3.判决某某置业赔偿某某制药申请财产保全支出的保险费损失30000元；4.本案诉讼费由某某置业承担。 某某置业辩称，一、从《房地产开发建设协议》内容看，所有条款均未约定某某制药承担任何经营风险，且分配固定数量房屋，因此根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，所签订的《房地产开发建设协议》应当认定为房屋买卖合同。《房地产开发建设协议》明确约定某某制药只负责缴纳该宗土地出让金总价款、佣金及契税等，没有约定其承担任何经营风险，且分配固定数量房屋。该协议约定内容完全符合上述法律规定，因此应当认定为房屋买卖合同。二、退一步讲，即使认定《房地产开发建设协议》为合资、合作开发房地产合同，某某制药仅出资不到4895330元，而某某置业，除却办理各项审批、处理拆迁补偿等大量工作外，仅投资已经达一亿多元，某某制药的出资比例占整个项目投资不到百分之五甚至更低，却要分得29%的房屋，明显投资和收益明显不成比例，属于显失公平。2011年6月27日三方当事人签订《房地产开发建设协议》，对坐落于平阴县济西工业园沿某某街西段南侧土地进行房地产合作开发建设。根据该协议第一段“甲方（即某某制药）负责缴纳该宗土地的土地出让金总价款、佣金及契税”以及该协议第5.2.4条“乙方（即某某置业）应根据平阴县规划局“平规条字【2010】12号《规划设计条件通知书》”《平阴县某某街西段沿街修建性详细规划》”等政府文件进行投资建设的相关规定，某某制药以某某置业的名义缴纳了该宗土地的土地出让金466万元。2013年5月8日，经过某某置业的多次争取与努力，该项目土地容积率由≤2.05调整为≤4.1，某某制药以没钱缴纳增加的土地出让金的前提下，某某置业向平阴县政府缴纳了增容之后的土地出让金，对于增容之后的房产，和某某制药无关。三、应当在给予某某制药的房屋中，扣除拆迁安置补偿房屋中某某制药应当承担的部分。根据2011年6月26日某某制药与某某置业签订的《补充协议》第一条以及第二条的规定，在对某某制药进行房屋分配时，应当扣除拆迁安置补偿房屋中某某制药应当承担的部分。四、因《房地产开发建设协议》应当认定为房屋买卖合同，因此不存在延期建设的违约责任问题。并且某某置业也是按照合同约定，在规定的两年时间内完工，之所以开工延迟，也是由于某某制药无力处置拆迁安置导致。因拆迁安置问题迟迟无法解决，并且住户一直阻止施工，才导致开工日期一拖再拖。本案三方当事人签订的《房地产开发建设协议》第3.2条之规定：本项目暂定于正式开工之日起两年之内竣工。平阴县人民政府于2015年1月7日向某某置业出具《建筑工程施工许可证》，然而由于涉及某某制药在处理拆迁问题不利的情况下，该项目迟迟无法动工，直至2015年7月6日，某某置业与拆迁户达成合意，项目正式动工，此事实可由某某街道办事处出具的证明予以证实。该项目于2017年6月竣工，并于同年7月11日获得《建筑工程竣工验收报告》。因此该项目从正式施工到竣工符合协议约定的两年之内竣工，不存在任何违约情形，某某制药主张违约金没有任何事实以及法律依据，应当予以驳回。综上，请求法院查清事实，驳回某某制药不合理不合法的诉求。 王某某辩称，请求法院依法驳回某某制药对王某某的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年3月4日，平阴县人民政府给平阴县国土资源局下发《关于同意收购山东省某某制药有限公司平阴分公司国有建设用地使用权的批复》平政地〔2011〕6号文，该批复载明：同意收购某某制药7790.3平方米国有建设用地使用权，该宗地北至某某街、西至济南弘呈机械配件有限公司、南至山东省某某制药有限公司平阴分公司、东至路，并注销平国用（2006）第xxx号国有土地使用证，收购的土地纳入土地储备库，适时依法出让。 2011年5月17日，平阴县人民政府给平阴县国土资源局下发《关于同意挂牌出让国有建设用地使用权的批复》平政地〔2011〕14号文，该批复载明：同意将北至某某街、西至济南弘呈机械配件有限公司、南至山东省某某制药有限公司平阴分公司、东至路的7790.3平方米国有建设用地，以挂牌方式出让。 2011年6月2日，平阴县国土资源局在中国土地市场网发布国有土地使用权挂牌出让公告（平国土资告字〔2011〕x号），就上述平阴县人民政府收购的某某制药原工业用地地块进行挂牌出让，挂牌开始时间为2011年6月22日，挂牌截止时间为2011年7月1日。某某置业申请该土地挂牌出让竞买并竞拍成交，并于2011年7月11日与平阴县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，后又分别于2012年1月4日、2013年7月10日签订了两份变更协议。2011年7月21日，某某制药以某某置业的名义向平阴县国土资源局缴纳该宗建设用地土地出让金、土地拍卖佣金、契税等共计4895330元。另，某某制药称就涉案土地收储并挂牌出让后，平阴县人民政府向其支付了涉案土地收购补偿款110万元。 2011年6月27日，某某制药（甲方）、山东泰畅房地产开发有限公司（即某某置业，乙方）及王某某（丙方）签订《房地产合作开发建设协议》，三方鉴于平阴县政府对平阴县济西工业园沿某某街西段南侧宗地建设用地使用权（土地证号“平国用（2006）第xxx号”）将由工业用地变更为商住用地；根据当地政府相关政策，该宗地土地使用权由当地政府先行回购，后继续由甲方或与甲方合作并经甲方允许的企业受让。为更好发挥该宗土地的经济效能，根据国家相关房地产法律法规的规定，甲乙丙三方决定就上述宗地共同合作开发房地产项目。三方约定：由甲方负责缴纳该宗地的土地出让金总价款、佣金及契税；乙方负责对该项目进行投资开发建设经营，项目建成竣工后，由甲乙双方按照合同约定比例分配房产；丙方为乙方的开发建设、交付房产等合同义务向甲方提供担保。协议具体约定：一、项目概况。1.1项目名称……；1.2项目地点：山东省济南市平阴县济西工业园沿某某街西段南侧；1.3项目性质：房地产开发；1.4项目内容：商品房及配套设施开发建设与经营；1.5项目用地面积：7790.3平方米，四至范围：东至玫瑰路、南至山东省某某制药有限公司平阴分公司、西至济南弘呈机械配件有限公司、北至某某街；……二、合作形式。兹甲方有经出让方式取得的可供商品房开发的建设用地一宗……三方约定采取由甲方隐名提供该建设用地，支付土地出让金，并将该宗土地使用权暂登记于乙方名下；由乙方全权负责上述宗地的房地产投资开发建设经营，依法办理有关法律手续，支付相关税费，待该房地产项目竣工验收并符合法律规定的商品房交付条件后，由乙方按照本协议的约定的分配比例向甲方交付商品房并协助甲方办理房屋产权移转变更登记；丙方作为该项目的担保人，以其名下的拆迁安置房产权益为乙方的开发建设行为以及向甲方交付约定的房产等合同义务向甲方提供担保；甲方有权在（因乙方原因前提下）无法获得约定房产收益或者造成其经济损失时向乙方追究违约赔偿责任，并有权向丙方主张实现其担保权利。三、工期及交房日期。3.1开工日期：本项目工程暂定于（另行约定）开工；3.2竣工日期：本项目工程暂定于正式开工之日起两年内竣工；3.3由于政策法规或行政命令以及不可抗力因素(火灾、水灾、地震等自然灾害)等非乙方原因造成工期延期的，乙方应及时通知甲方，并采取相应措施防止损失扩大，工期顺延，甲乙双方重新确认交房期限，乙方不承担违约责任。四、拆迁安置工作。拆迁安置工作的安排及拆迁安置费用以甲乙丙三方签字盖章的补充协议为准。五、甲乙丙三方的权利、义务及工作。（一）甲方的权利义务及工作。5.1.1甲方负责与当地政府相关部门协调，向土地管理部门缴清该宗建设用地土地出让金、佣金、契税；5.1.2为符合国家关于房地产法律法规及政策，方便乙方顺利进行开发建设，甲方以乙方的名义向有关土地管理部门申请办理该土地出让手续，将该宗土地的建设用地使用权落于乙方名下，并以乙方名义与当地政府部门签订《国有土地使用权出让合同》，办理《国有土地使用证》；5.1.3甲方协助乙方到当地各有关行政部门办理一系列房地产建设项目行政许可审批手续，包括办理该项目立项备案手续，领取《建设用地规划许可证》，办理《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》以及《商品房预售许可证》等，保证开发手续完整，符合相关法律法规及国家政策的规定；项目完工后乙方协助甲方共同到房地产管理部门办理房地产权属登记(变更登记)手续，办理房屋所有权证、土地使用权证等有关手续由甲乙双方按各方实际所得房产(按总建筑面积29:71)承担相关费用；……5.l.5施工期间，甲方为乙方的用水用电及场地需求提供必要方便，甲方协同乙方协调施工现场周边关系，保证本单位职工不干扰乙方的施工建设；5.1.6甲方有权在(因乙方原因前提下)无法获得约定房产收益或者造成其财产损失时，向乙方追究违约赔偿责任并有权向丙方主张实现担保权利。(二)乙方权利义务及工作。5.2.1乙方作为该项目的开发建设企业，保证其拥有国家法定的开发企业资质条件合法有效，符合当地政府规定的开发资质要求及其他建设条件，接收甲方的监督，保证其开发建设行为合法有效……5.2.6乙方负责到当地建设工程规划许可部门办理《建设工程规划许可证》，并负责向有关部门进行工程报建，并依法进行施工招投标工作，办理《建筑工程施工许可证》，与施工企业签订《建筑工程施工合同》……5.2.8乙方在土地手续及建设批文等手续全部办理完毕后7日内按照相关规定开工建设，在正式开工后2年内完成全部建设，经竣工验收合格具备交付使用条件；5.2.9建设项目全部施工完成后，在乙方收到工程竣工报告后，由乙方负责组织施工单位、勘察单位、设计单位以及监理单位进行竣工验收工作，验收合格后，应主动到当地主管部门申请竣工备案；并接受规划、环保、公安消防等部门对该项目竣工验收的专项审查；5.2.10项目开工并具备商品房预售条件时，乙方全权负责项目销售。同时，乙方应就甲方应得的29%房屋比例，与甲方(或甲方职工)签订商品房预售合同；该项目验收竣工后，乙方应按照双方第六条第6.1条的约定，向甲方交付房屋，并协助甲方共同到房屋产权登记部门办理相关房地产权属变更登记，办理房屋所有权证及土地使用权证等有关手续……(三)丙方的权利义务。在甲方缴清该宗土地出让金以及乙方获得该宗土地建设用地使用权之前，丙方同意将自己名下房屋拆迁补偿权益(详见甲丙双方签订的《质押担保协议》)为乙方完成开发建设、交付房屋义务提供权利质押担保。六、利益分配以及税费、风险的承担。6.1对于双方合作开发建成合格的商品房后，按照下列方式取得：分配比例：甲乙双方按照29:71的比例分配总建筑面积，即房屋建成后，甲方占总建筑面积29%，乙方占总建筑面积的71%。分配方式：以东西楼栋为单元，甲乙双方各自应得面积在总数中抓阄取得；不足半栋者分层分套抓阄取得，不足一套房者，由双方按当时房屋市场价格协商解决。6.2商品房销售佣金及商品房销售税金甲乙双方同样按照甲乙双方实际所得房屋（按建筑面积29:71比例）各自承担。七、违约责任。7.5乙方保证按照相关法律法规的规定及合同约定按时开工建设，按期完成工程建设并组织相关部门进行竣工验收，办理竣工验收备案。如因乙方原因不能按工期完成，每拖延一年(自开工之日起计算)，按土地价值(当年评估价值)的20%向甲方支付违约金;如乙方原因延期施工致使相关审批手续失效，造成损失的，乙方应当向甲方承担赔偿责任；项目完工一个月内，乙方应按照双方第六条第1款约定，向甲方交付房屋，协助甲方共同到房地产管理部门办理相关房地产权属变更登记，办理房屋所有权证及土地使用权证等有关手续，因乙方原因延迟交付房屋或者延迟协助办理房产登记手续的，按照甲方应得房屋总房款(按当年当地房屋评估价)的日万分之五向甲方支付违约金……。八、合同的效力及争议的处理……。该协议落款处有某某制药、山东泰畅房地产开发有限公司、某某置业印章，上述公司法定代表人或授权委托人以及王某某在落款处签名。 同日，某某制药（甲方）、山东某某房地产开发有限公司（即某某置业，乙方）签订《补充协议》，双方经协商就某某制药北临地块开发土地拆迁补偿达成以下补充协议:l、如果实际发生的拆迁费用在国家拆迁补偿政策范围内，由甲方承担。2、如果实际发生的拆迁费用超过国家拆迁补偿政策范围，超出的费用按以下条款执行(1)如乙方按原规划16211.2平方米(不含地下室)建设，超出的费用由甲乙双方平均承担；(2)如乙方扩大建设面积，超出的费用由甲方承担2/3，乙方承担1/3。该协议落款处有某某制药印章及其法定代表人的签名，山东某某房地产开发有限公司的授权委托人王某某的签名。 2012年5月29日，某某置业取得涉案项目《建设用地规划许可证》。2012年10月18日，平阴县人民政府颁发涉案项目土地《国有土地使用证》【平国用（2012）第xxx号】，载明土地使用权人为某某置业，座落山东平阴工业园区内某某街西段南侧，用途为城镇住宅、商服用地，使用权类型为出让，使用权面积7790.3平方米。 2012年5月9日，平阴县发展和改革委员会下发《关于山东某某置业有限公司某某某项目的核准意见》（平发改投资核[2012]7号），核准涉案项目总建筑面积为15970平方米，容积率为≤2.05。2013年5月8日，平阴县人民政府给平阴县规划局、国土资源局下发《关于同意某某街沿线规划局部调整的批复》（平政字〔2013〕40号），该批复同意某某某项目变更后的建筑总面积约为3.2万平方米，容积率为4.10。后某某置业向平阴县政府缴纳增容之后的土地出让金466万元。 2014年3月13日，某某置业取得由平阴县规划局颁发的《建设工程规划许可证》，该证载明总建筑面积为34614.92㎡。2015年1月7日，某某置业取得由平阴县住房和城乡建设管理委员会颁发的《建筑工程施工许可证》，该证载明建设规模为34399.09㎡。2015年2月3日，某某置业取得《商品房预售许可证》。 2015年7月7日，某某置业向平阴县国土资源局递交《关于减免平阴某某某建设项目配套费的申请报告》，该报告载明：在土地使用权出让合同中第六条第二款现状土地条件中约定有部分房屋等建筑物和其他构筑物及其附属设备。在我公司的实际操作过程中未处置的村民为17户，该部分村民纷纷提出许多过分要求及采取激烈的行为。为维护社会稳定，经协商，给予该部分村民安置房屋2128.45平方米及经济补偿。鉴于以上情况，申请将该部分城市建设综合配套费予以减免，请批示。上述报告左下方盖有平阴县国土资源局印章，并批示：“经审核，协议补偿面积（不含地下室和公摊）以实用面积为准，共计1492㎡”。2015年7月6日，某某置业向平阴县锦水街道办事处递交《关于平阴某某某建设项目安置情况的说明》，该情况说明与上述申请报告内容一致，下方有平阴县锦水街道办事处印章，并批注“情况属实”。 2017年7月，某某置业取得平阴某某某1-1#、1-2#、2-1#、2-2#住宅楼《建筑工程竣工验收报告》。本案审理期间，涉案项目尚未进行竣工验收备案及综合验收备案，涉案项目建筑物亦未作出实测报告。 2018年7月16日，平阴县锦水街道中土楼村民委员会给某某置业出具证明一份，证明涉案项目于2015年7月中旬全部拆迁完毕进入正常施工。 另查，山东某某房地产开发有限公司于2011年11月11日变更公司名称为山东某某置业有限公司，即本案某某置业。 另，某某制药提起本案诉讼之初向本院申请财产保全，其以阳光财产保险股份有限公司济南中心支公司诉讼财产保全责任保险提供担保，为此某某制药支出保险费3万元。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、涉案项目开工建设时间及完工的认定标准。关于涉案项目开工建设时间，某某置业主张涉案项目于2015年1月7日取得《建筑工程施工许可证》，因某某制药无力处理拆迁问题导致无法施工，某某置业与拆迁户达成拆迁补偿合意后，直至2015年7月6日才正式动工。为证明其主张，某某置业提交《关于平阴某某某建设项目安置情况的说明》及平阴县锦水街道中土楼村委会出具的证明予以证实。本院认为，当事人签订的《房地产合作开发建设协议》约定：“某某置业在土地手续及建设批文等手续全部办理完毕后7日内按照相关规定开工建设”，“由于政策法规或行政命令以及不可抗力因素(火灾、水灾、地震等自然灾害)等非某某置业原因造成工期延期的，某某置业应及时通知某某制药，并采取相应措施防止损失扩大，工期顺延，双方重新确认交房期限，某某置业不承担违约责任。”某某置业于2015年1月7日取得涉案项目《建筑工程施工许可证》，根据上述约定，涉案项目开工时间最迟于2015年1月14日开工建设。某某置业主张因某某制药无力处理拆迁问题导致无法施工，直至2015年7月6日涉案项目才正式开工。本院认为，首先，某某置业主张涉案项目由某某制药负责涉案土地上的拆迁工作，某某制药不予认可，案涉《房地产合作开发建设协议》中亦无此项约定；其次，某某置业提交《关于平阴某某某建设项目安置情况的说明》及平阴县锦水街道中土楼村委会出具的证明，欲证实涉案项目因拆迁工作导致开工时间延期，但上述证据无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，且某某置业明确表示上述人员无法出庭作证。第三，双方合同约定，非某某置业原因造成工期延期的，某某置业应及时通知某某制药。本案审理期间，某某置业未向本院提交开工时间延期通知某某制药的相关证据。因此，某某置业主张因涉案项目拆迁工作导致开工延期，证据不足，本院不予采信。因涉案项目于2015年1月7日取得《建筑工程施工许可证》，根据合同约定及本案查明的事实，本院认定涉案项目应于2015年1月14日开工建设。关于涉案项目完工的认定标准，泰宇公司主张，涉案项目于2017年7月11日取得《建筑工程竣工验收报告》，即涉案项目2017年7月11日建设完工。某某制药对此不予认可，其主张根据合同约定，涉案项目应于2017年1月14日完成竣工验收备案，即涉案项目完工。本院认为，案涉《房地产合作开发建设协议》约定：“在正式开工后2年内完成全部建设，经竣工验收合格具备交付使用条件”，“某某置业保证按照相关法律法规的规定及合同约定按时开工建设，按期完成工程建设并组织相关部门进行竣工验收，办理竣工验收备案”。根据合同约定，涉案项目完工的认定标准，应以是否通过竣工验收备案为准。某某置业主张涉案项目取得《建筑工程竣工验收报告》时即完工，不符合合同约定，本院不予采纳。 二、关于涉案项目是否存在延期完工的事实及延期完工的责任。如前所述，涉案项目于2015年1月14日开工建设，按照合同约定，某某置业应于2017年1月14日工程竣工并完成竣工验收备案。因涉案项目至今尚未取得工程竣工验收备案，应认定涉案项目存在延期完工的事实。关于延期完工的责任。某某置业主张某某制药未按照合同约定对拆迁安置问题进行协调，导致涉案项目完工期限延期。双方合同约定，施工期间，某某制药为某某置业的用水用电及场地需求提供必要方便，某某制药协同某某置业协调施工现场周边关系，保证本单位职工不干扰乙方的施工建设。根据该约定，涉案项目的拆迁安置工作并非由某某制药负责，且某某置业亦未提交其他有效证据证实实际施工后因拆迁安置问题影响了涉案项目的施工，故本院对某某置业该项主张不予采信，应认定自涉案工程实际施工后延期完工系由某某置业造成的。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。本案中，某某制药撤回对王某某的起诉，系其对自身权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。 本案的争议焦点为：一、某某制药与某某置业签订的《房地产合作开发建设协议》的性质及效力；二、某某制药要求按照协议约定分配涉案项目建筑的条件是否成就，某某制药要求交付房屋并赔偿不足部分损失的诉讼请求是否应得到支持；三、某某置业是否应承担延期完工违约金；四、某某置业是否应赔偿某某制药本案申请财产保全支出的保险费损失。 关于焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。本案中，某某置业主张某某制药在双方合作开发过程中只收取固定收益不承担风险。而根据本案查明的事实，本案当事人签订《房地产合作开发建设协议》前提条件是某某制药向平阴县人民政府申请回购涉案土地，协议约定以某某置业的名义取得涉案土地使用权，某某制药缴纳土地出让金及税费，某某置业负责投资开发建设的方式进行合作开发。因此，在双方合作过程中，某某制药并非仅提供资金，某某制药亦非只分配固定数量房屋，且某某制药对涉案土地拆迁安置补偿也承担一定的风险。依据前述法律规定及本案查明的事实，涉案双方签订《房地产合作开发建设协议》的性质应为合资、合作开发房地产合同，该协议系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，当为有效协议。本案某某置业主张涉案合同实质为房屋买卖合同关系的理由不能成立，本院不予采纳。 关于焦点二，本院认为，某某制药的诉请目前情况下无法得到支持。理由如下：首先，本案双方签订的《房地产合作开发建设协议》约定，项目完工即竣工验收备案后一个月内，某某置业应向某某制药交付房屋。但根据本案查明的事实，涉案项目至今尚未取得工程竣工验收备案，现某某制药要求交付房屋，不符合合同约定。其次，虽然涉案项目在取得预售许可证时进行了预测，某某制药本案中亦是依据预测数据要求某某置业交付房屋并赔偿不能交付房屋的损失，但目前相关部门尚未出具最终的实测报告，且本案审理期间某某制药也要求以实测报告为准，故目前无法确认某某制药所主张的应交付房屋的准确面积。第三，根据《补充协议》的约定，某某置业交付房屋时应一并扣除涉案土地上因拆迁安置的房屋面积及拆迁补偿费用。因涉案项目未出具实测报告，涉案项目拆迁安置房屋的实际面积亦无法确定，且拆迁安置房屋的实测面积直接影响双方应承担的拆迁安置房屋面积及拆迁补偿费用的结算。综上，在现有情况下，某某制药要求按照协议约定分配涉案项目建筑的条件未能成就，本院对某某制药要求交付房屋、赔偿损失的诉讼请求无法支持，某某制药可在上述条件具备后另行主张权利。 关于焦点三，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，?当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，涉案项目于2015年1月14日开工建设，合同约定两年内即2017年1月14日完成竣工备案，但至今某某置业未完成涉案工程竣工备案，且逾期完工的责任在某某置业。故根据合同约定，本案某某制药要求某某置业支付2017年1月15日至2019年1月14日期间逾期完工违约金符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案某某置业主张该项约定的违约金过高并请求调整，依据上述法律规定，本院予以调整。根据本案合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院酌定某某置业向某某制药支付违约金，以某某制药支付的土地出让金466万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率×1.5×1.3倍×2年计算为宜。 关于焦点四，本院认为，虽然某某置业在履行合同过程中确实存有违约事实，但某某制药该项诉请的保险费，系在本案中为了申请财产保全担保所支出的费用，该项费用的负担双方并无合同约定，亦无明确的法律依据，故本院对某某制药该项诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定，判决如下： 一、被告山东某某置业有限公司于本判决生效之日起10日内向原告山东省某某制药有限公司支付逾期完工违约金（以466万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率×1.5×1.3倍×2年计算）。 二、驳回原告山东省某某制药有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费251887元，由原告山东省某某制药有限公司负担200000元，被告山东某某置业有限公司负担51887元。申请费5000元，由原告山东省某某制药有限公司负担4000元，被告山东某某置业有限公司负担1000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  吴松成 审判员  何菊红 审判员  唐鸣亮 二〇一九年三月十二日 书记员  李 环