云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）云高民一终字第271号上诉人（原审被告）河口宏业房地产开发有限公司。住所地：云南省红河哈尼族彝族自治州河口县北山大道中段**。法定代表人张力，该公司执行董事。委托代理人谢礼章，云南力远律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）文山州建筑工程有限公司。住。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市开化镇建禾东路**定代表人张云鹏，该公司董事长。委托代理人王天华，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人河口宏业房地产开发有限公司(以下简称“河口宏业房地产公司”)因与被上诉人文山州建筑工程有限公司(以下简称“文山州建筑公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2013）红中民二初字第53号民事判决书判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年12月3日在本院公开开庭审理了本案，河口宏业房地产公司的委托代理人谢礼章，文山州建筑公司的委托代理人王天华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审确认的事实如下：2007年，河口宏业房地产公司开发金平农场“滨江花园”小区，对外招标施工单位，文山州建筑公司指派工作人员宁江与河口宏业房地产公司进行洽谈。2008年8月28日，文山州建筑公司通过招投标成为金平县农场小区一期四标段施工方，期间，文山州建筑公司支出招标文件费3600元，图纸押金5000元，投标保证金20000元，许标费5400元，工程资料费2000元，造价咨询费2000元，交易服务费3500元。2008年9月3日，文山州建筑公司与河口宏业房地产公司双方签订了《建设工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》，约定工程范围为土建和水电部分，合同工期为2008年9月3日至2009年9月3日，合同价款为8533407.44元。该合同签订后文山州建筑公司便组织相关人员进行工程的前期准备，建盖了工人工棚，双方对工棚的造价达成一致为30000元整，河口宏业房地产公司向文山州建筑公司支付工程款100000元，文山州建筑公司向税务部门纳税4680元。文山州建筑公司缴纳履约保证金280000元。2008年6月15日，河口宏业房地产公司法定代表人张力收到文山州建筑公司项目负责人宁江资金100000元，河口宏业房地产公司出具收据证明，该款项已用于公司业务，属于借款。2008年7月23日，河口宏业房地产公司出具借条借到宁江人民币83000元，用于河口宏业房地产公司办理土地证相关手续，并载明相关利息由公司负担。河口宏业房地产公司和文山州建筑公司对于宁江的行为一致认为是履行职务的行为。河口宏业房地产公司于2009年5月30日向文山州建筑公司下达《施工延期通知》，将施工时间延至2009年8月，具体时间另行通知。2009年8月25日，因无法开工，文山州建筑公司与河口宏业房地产公司达成了《建设施工合同》第47条，做出了施工和竣工时间顺延的约定，之后，河口宏业房地产公司一直没有通知文山州建筑公司进场施工。2011年11月11日，河口宏业房地产公司向文山州建筑公司发出《终止建设工程施工通知》，但对于造成的损失，一直不予答复。2012年11月，文山州建筑公司与河口宏业房地产公司双方就文山州建筑公司在施工期间的垫资进行了结算，文山州建筑公司在工程期间的垫资为3笔，共计117000元，河口宏业房地产公司并愿意承担相应的利息，但该收据的落款时间为2007年7月26日，双方对于该落款时间为倒签无异议。之后，河口宏业房地产公司支付文山州建筑公司款项100000元。由于双方对文山州建筑公司主张的损失未达成一致意见，文山州建筑公司即向原审法院提起诉讼，请求：判决赔偿各项损失共计1255959.70元，扣除河口宏业房地产公司已经支付的100000元，尚需支付1155959.70元。原审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》是按照法律规定的程序，在双方自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，应予确认。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同”。本案中文山州建筑公司与河口宏业房地产公司双方对于因河口宏业房地产公司的原因导致该合同无法继续履行无异议，一致同意解除。原审法院予以准许。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。根据该条规定，因合同的解除给文山州建筑公司造成了损失，文山州建筑公司有权要求赔偿。对于损失的金额，文山州建筑公司认为在整个工程中造成了报名费、履约保证金、质量保证金、垫资费用、借款、招投标相关费用及利息损失共计1255959.7元。河口宏业房地产开发有限公司除对招投标费用18000元、垫付资金117000元、税金4680元认可外，对报名费、质量保证金认为未收到，对履约保证金、工棚费、交易服务费、垫资款的金额与实际收到的款不符，部分借款也是个人行为不应当由公司承担责任，其只应赔偿各项损失452680元。对文山州建筑公司与河口宏业房地产公司双方无异议招投标产生的费用18000元（其中，招标文件3600元、图纸押金5000元，许标费5400元、工程资料费2000元，造价咨询费2000元）、《滨江花园》项目垫付资金117000元，借款53000元、工棚建设费用30000元、税务损失4680元，原审法院予以确认。对于双方有争议的问题，原审法院评判认为：一、关于21000元的报名费的问题。文山州建筑公司主张在履行合同之前已经缴纳21000元的报名费，但无法出示收条或转账的相关依据，虽然申请证人出庭证明当时交了报名费，但证人也是从宁江口中后来听到的，并不是直接看到的，无法直接证明文山州建筑公司交纳了报名费21000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，文山州建筑公司应当承担举证不能的责任，对文山州建筑公司的该项请求，原审法院不予支持。二、关于履约保证金的问题。文山州建筑公司认为其交纳了280000元履约保证金，河口宏业房地产公司则认为文山州建筑公司只交纳履约保证金230000元，而不是收据显示的280000元。原审法院认为，文山州建筑公司对其主张提交了30000元的收据和250000元的收据证明其主张，而河口宏业房地产公司对实际只支付230000元的主张，未交提供相应的证据予以证明，原审法院应认定收据载明的金额280000元，对文山州建筑公司的该项请求，原审法院予以支持。三、关于质量保证金的问题。河口宏业房地产公司是否承担质量保证金130000元责任的问题。文山州建筑公司认为已经交纳质量保证金130000元，并出具了收据一份。河口宏业房地产公司认为工程建设尚未开始，为了顺利签约虚假出具的，在签订合同的时候已经明确约定“质量保修金按工程造价3%由乙方在办理工程结算时扣留一年期限满后，无质量问题甲方即一次性付给乙方”，因此不可能缴纳质量保证金。从全案来看，双方大部分资金的转移都是现金交易，河口宏业房地产公司已经向文山州建筑公司出具收据收到质量保证金130000元，并且加盖了公司印章，应当为公司的行为负责，收据的出具应当视为对合同约定的变更，因此，河口宏业房地产公司应当返还该质量保证金。四、关于开发土地工程的其他费用问题。河口宏业房地产公司在开发土地工程中，公司法定代表人张力向文山州建筑公司借款100000元，在收据中明确记载已用于公司业务，河口宏业房地产公司辩称系张力的个人行为的主张没有提交相应证据予以证实，文山州建筑公司的该项主张原审法院予以支持；河口宏业房地产公司对于其2008年7月23日出具的总计83000元的借条，认为其中30000元与履约保证金中的30000元重复的观点，没有提交相应证据予以证实，河口宏业房地产公司的主张不能成立；文山州建筑公司向红河州建设工程交易中心交纳的交易服务费3500元，认为文山州建筑公司已经从交易中心退回，也没有提交证据予以证实，因此河口宏业房地产公司对以上款项应当承担举证不能的责任。对于文山州建筑公司在招投标过程中交纳的保证金20000元，河口宏业房地产公司认为云南联众建设招标有限公司已经退回，河口宏业房地产公司的该项主张无据证实，原审法院亦不予支持。文山州建筑公司主张购买设备的5680元，购买的设备是经纬仪和水平仪，该设备与建设工程有密切的联系，是建筑施工过程中必备的设备，并且可以重复利用，因此，文山州建筑公司要求河口宏业房地产公司承担上述设备的请求，原审法院不予支持。往返车油费、过路费等费用57631.4元，文山州建筑公司提供了“流水账本”，只有单方记录，无法查实是在建设施工过程中产生的损失，也无法证实金额的真实性，原审法院不予支持。五、关于利息的问题。文山州建筑公司针对自己的部分损失提出了利息补偿请求，并详细列出了利息计算方法，河口宏业房地产公司除对计算利息的本金有异议外，对计算利息的时间、利率没有异议，原审法院认为，文山州建筑公司主张的利率没有超过国家法律的强制性规定，原审法院予以支持。根据文山州建筑公司的主张和原审法院予以支持的损失情况，保证金280000元的利息从2008年1月起算；质量保证金130000元的利息从2008年9月起算；开发土地的垫资费用117000元从2007年8月起算，借款100000元从2008年6月起算，另外一笔借款83000元从2008年7月起算，在2008年8月7日至9月4日交纳的以下招标文件费3600元，图纸押金5000元，造价咨询费2000元，工程资料费2000元，许标费5400元，交易服务费3500元的利息从2008年9月起算，以上款项的利息损失利率统一按照双方无异议的月利率7.2‰〖HT〗计算，统一计算到2013年3月止，以上各项利息按照文山州建筑公司与河口宏业房地产公司双方无异议的计算方法，利息损失为（280000元×63月+130000元×54月+117000元×68月+100000元×57月+83000元×56月+21500元×54月）×7.2‰=317700元。综上，文山州建筑公司的损失为：招投标费18000元、履约保证金280000元、借款183000元（共两笔100000元和83000元）、税金4680元、垫付资金117000元、工棚费30000、交易服务费3500元、质量保证金130000元、共计人民币766180元，扣除河口宏业房地产公司已付100000元，还应支付文山州建筑公司666180元，各项损失的利息317770元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、由河口宏业房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿文山州建筑工程有限公司履约保证金、质量保证金、垫资、招投标费用、工棚建设费、税务损失共计人民币666180元。二、由河口宏业房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿文山州建筑工程有限公司各项损失利息共计人民币317700元。案件受理费15204元，由河口宏业房地产开发有限公司承担13000元，文山州建筑工程有限公司承担2204元。”原审判决宣判后，河口宏业房地产公司不服，向本院提起上诉。请求二审法院查明事实，撤销原判，判决河口宏业房地产公司只应赔偿文山州建筑公司280000元，不承担利息。河口宏业房地产公司只认可履约保证金180000元及借款100000元。因双方没有约定利息，即便要计算也只能从起诉开始计算。其上诉理由主要是:（一）原判认定事实错误。1、认定履约保证金280000元，河口宏业房地产公司只收到180000元。河口宏业房地产公司虽出具过250000元的《收据》和30000元《收据》给文山州建筑公司，文山州建筑公司并未按250000元和30000元打款到河口宏业房地产公司账户上。2、认定借款183000元，河口宏业房地产公司只收到100000元，83000元借条虽是河口宏业房地产公司出具的，但文山州建筑公司并未打款给河口宏业房地产公司。3、垫付资金117000元《收据》，质量保证金130000元《收据》，虽均是河口宏业房地产公司所出具的，但河口宏业房地产公司并未收到该款。（二）原审判决不公。1、河口宏业房地产公司预支给文山州建筑公司100000元工程款，文山州建筑公司为此向税务部门交税金4680元，应由文山州建筑公司承担，不应由河口宏业房地产公司赔偿。2、文山州建筑公司所交第三方费用21500元，系第三方为文山州建筑公司服务所收取的费用，就应由文山州建筑公司承担，不应由河口宏业房地产公司赔偿。（三）河口宏业房地产公司只收到履约保证金180000元。河口宏业房地产公司的代理人在原审诉讼中认可7.2‰的月利率和利息计算时间，损害了河口宏业房地产公司的利益。文山州建筑公司答辩称，1、关于280000元履约保证金的问题。按河口宏业房地产公司要求，必须按时交纳施工履约保证金280000元，否则取消投标资格，并且要求交纳现金。因此，文山州建筑公司项目经理宁江便组织包工投资者共同垫资，分别交付给河口宏业房地产公司250000元及30000元，至于河口宏业房地产公司收取后需存入公司帐户多少是其决定的事务，不能以河口宏业房地产公司存入金额来确定文山州建筑公司交付的数额，双方经济往来在适用法律上应以原始《收据》为准。既然文山州建筑公司只交纳履约保证金180000元，那么河口宏业房地产公司又为何出据280000元的《收据》呢？又为何不在后来的经济往来中扣减呢？这在客观上是说不通的。2、关于183000元借款的问题。当时河口宏业房地产公司董事长向文山州建筑公司项目负责人宁江提出公司资金紧缺，需向文山州建筑公司借款100000元，并要求打入其个人帐号，然后由公司出具收据，河口宏业房地产公司已出具《收据说明》，用于河口宏业房地产公司业务。之后，河口宏业房地产公司经理张岗云再次向文山州建筑公司项目负责人提出其公司需再借款100000元，用于办理土地证后方可开发，并要求给付现金，文山州建筑公司将筹到的83000元交给张岗云，由河口宏业房地产公司出具《借条》，并注明用于河口宏业房地产公司土地办证的相关手续。因此，河口宏业房地产公司诉称其只认可转帐，而否认现金《借条》的理由不能成立。3、关于117000元垫付资金问题。河口宏业房地产公司当时在金平片区同时开发的项目较多，因资金短缺，便向文山州建筑公司项目负责人提出垫付其“滨江花园”部分资金，待办完相关手续后，可以将“滨江花园”部分项目给文山州建筑公司做，为此，文山州建筑公司项目负责人筹资交给河口宏业房地产公司经理。4、关于质量保证金130000元问题。文山州建筑公司为签订合同，按河口宏业房地产公司经理要求交质保金130000元，文山州建筑公司项目负责人将此款（现金）交给了河口宏业房地产公司经理张岗云，河口宏业房地产公司加盖财务章后双方才签订了《施工合同》。5、关于文山州建筑公司支付有关部门各项税费损失，是否应由河口宏业房地产公司承担的问题。文山州建筑公司缴纳的有关税费虽是相对于第三方即有关部门的行为，但这些费用完全是因施工合同不能履行所导致的损失，而施工合同不能履行的原因和责任完全在于河口宏业房地产公司单方解除施工合同所致，河口宏业房地产公司理应进行赔偿。6、关于河口宏业房地产公司是否应承担利息损失的问题。双方签订《施工合同》之后，河口宏业房地产公司并没有按合同约定履行合同义务，相距4年时间合同仍不能履行，是河口宏业房地产公司单方毁约的结果，从而导致文山州建筑公司施工人员、施工机械进场、退场，长期多次往返及施工可得利益的重大经济损失。况且该利息损失7.2‰的月利率，是河口宏业房地产公司特别授权诉讼代理人在原审时同意的，对河口宏业房地产公司具有法律效力。河口宏业房地产公司既占用资金又单方毁约，只同意返还本金，这对具有损失的文山州建筑公司来说更不公平。另外，在双方经济往来中出现大量现金交付，其原因是河口宏业房地产公司单方利益要求，从而出现了大量的现金交付。综上，原判认定事实清楚，证据充分，恳请二审人民法院维持原判，驳回河口宏业房地产公司上诉请求。二审征询双方当事人对原审认定事实的意见。河口宏业房地产公司有以下异议：1、文山州建筑公司交纳的履约保证金是180000元；2、河口宏业房地产公司未实际收到借款83000元；3、河口宏业房地产公司未收到垫资款117000元，除此之外，对其他事实无异议。文山州建筑公司对原审确认的事实无异议，但认为应当在事实认定中将遗漏的质保金130000元予以表述。本院对双方均无异议的事实予以确认，对有异议的事实在后评述。二审中，河口宏业房地产公司提交三份证据（均系复印件），第一份是建设银行转账凭据（100000元），第二份是农村信用社现金进帐单（180000元），第三份是金平县勐拉农村信用社转帐单，欲证明河口宏业房地产公司实际收到的款项金额。经文山州建筑公司质证，对第一份建设银行凭据予以认可，该笔款已用于公司业务。第二份、第三份是河口宏业房地产公司帐户及进帐单，真实性无法确认，且和本案不具有关联性。本院认为，文山州建筑公司认可河口宏业房地产公司提交的第一份证据，不认可第二、三份证据，本院对第一份证据的真实性，予以确认，第二、三份证据，因无原件比对，对于真实性不予采信。双方二审争议焦点是：河口宏业房地产公司应向文山州建筑公司支付的有关款项及利息金额各是多少？本院认为，河口宏业房地产公司与文山州建筑公司所订立的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，合法有效，但由于河口宏业房地产公司单方终止该合同的行为而导致不能履行，河口宏业房地产公司应对其终止合同履行所产生的后果承担责任。对于文山州建筑公司为涉案工程所支付并主张的有关款项，已经原审逐项质证查明，文山州建筑公司的各项损失分别确定为：招投标费18000元、履约保证金280000元、借款183000元（共两笔100000元和83000元）、税金4680元、垫付资金117000元、工棚费30000、交易服务费3500元、质量保证金130000元、共计人民币766180元，扣除河口宏业房地产公司按合同专用条款第24条约定，分期拨付备料款已支付100000元之外，河口宏业房地产公司还应向文山州建筑公司赔偿款项为666180元。河口宏业房地产公司不能就其上诉辩称提供证据加以证明，且所述理由前后矛盾，故对于河口宏业房地产公司的上诉请求，本院不予支持。至于利息金额问题。在原审中，文山州建筑公司主张对其损失部分提出利息赔偿请求，并详细列出了利息计算方法。河口宏业房地产公司的特别授权代理人当庭明确表示除对计算利息的本金有异议外，对于文山州建筑公司主张计算利息的时间、利率均无异议，故原审法院根据双方对计算利息的时间、利率均无异议的情况并结合所查明的事实，依法确定文山州建筑公司主张的利率未超过国家法律规定，计算得出各项损失的利息为317770元。故原审法院判决处理并无不当，河口宏业房地产公司的上诉理由不能成立。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持，除此之外，对于文山州建筑公司的其他诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2013）红中民二初字第53号民事判决书判决第（一）、（二）项即：“由河口宏业房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿文山州建筑工程有限公司履约保证金、质量保证金、垫资、招投标费用、工棚建设费、税务损失共计人民币666180元。”“由河口宏业房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿文山州建筑工程有限公司各项损失利息共计人民币317700元。”二、驳回文山州建筑工程有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费15204元，由河口宏业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。河口宏业房地产开发有限公司作为负有义务的当事人若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。文山州建筑工程有限公司作为享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院申请执行。审 判 长  魏虹光审 判 员  周惠琼代理审判员  张永生二〇一四年二月十二日书 记 员  赵思远