山东省巨野县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)鲁1724民初3787号 原告：张保卫，男，1968年12月1日出生，汉族，居民，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：闫金铸，山东两仪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐秋雷，山东两仪律师事务所律师。 被告：临沂绿洲园林工程有限公司，住所地山东省临沂市兰山区。 法定代表人：李维影，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：宋国民，山东拓成律师事务所律师。 被告：巨野县住房和城乡建设局，住所地山东省巨野县。 法定代表人：谷军传，该局局长。 委托诉讼代理人：解恒召，山东百士律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张振华。 原告张保卫诉被告临沂绿洲园林工程有限公司（以下简称“绿洲公司”）、被告巨野县住房和城乡建设局（以下简称“住建局”）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年9月15日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年11月16日、2018年12月31日两次公开开庭进行了审理，原告张保卫及委托诉讼代理人徐秋雷、被告绿洲公司委托诉讼代理人宋国民、被告住建局委托诉讼代理人解恒召、张振华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张保卫向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款26万元；2判令本案诉讼费用由被告承担。后变更诉讼请求要求被告支付工程款24.2万元，鉴定费1.5万元。事实与理由：2013年8月26日，原、被告双方签订了《山东巨野洙水河三期公园公厕及淋浴房工程合同书》一份，约定被告一将其承建的山东巨野洙水河三期公园公厕及淋浴房分包给原告建设，承包方式为原告包工包料，工程总造价为83万元，工期自2013年9月1日至2014年3月25日止，并约定原告完成所有主体工程，经被告一验收合格后，支付到工程总价的40%；完成全部工程经被告一验收合格后，支付工程总价款的60%；在工程全部完工经验收合格后支付到合同总价的95%，剩余5%工程款为质保金，在工程竣工后一年后支付。合同签订后，原告按照约定建设，但被告未能按照合同约定支付工程款，截至目前，仍下欠原告工程款26万元，原告多次要求被告支付，但被告一直拒绝履行支付义务；经查询，绿洲公司与山东豪骏置业有限公司之间构成人格混同，均应当向原告承担付款义务，同时，住建局仍欠绿洲公司工程款，应当在欠付工程款范围内对原告承担责任。为维护原告的合法权益，请求法院判如所请。 绿洲公司辩称，原告起诉我公司没有合同依据及法律依据，请求法院查清事实后驳回原告对我公司的诉讼请求。 住建局辩称，我局与原告之间不存在合同关系，既不欠原告工程款，也与原告的合同相对人之间没有关联性，原告起诉我局属于错列被告。假如能认定原告是承包方，也应在确定我局欠付山东豪骏置业有限公司工程款的情况下，才能确定我局是否在欠付工程款的范围内承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交了以下证据： 1、2013年8月26日，原告与被告绿洲公司签订的《山东巨野洙水河三期公园公厕及淋浴房工程合同书》一份，证明被告绿洲公司将其承包的山东巨野洙水河三期公园公厕及淋浴房工程分包给原告建设施工，承包方式为包工包料，工程总造价为83万元，工期自2013年9月1日至2014年3月25日止，及关于工程进度付款的详细约定；2、原告承建的洙水河三期公园公厕及淋浴房工程的现场照片六张及视频两组，证明原告按照合同约定进行了施工，并于2014年交付被告使用，被告应当按照约定支付下欠工程款；3、原告银行卡交易明细一份及计算清单一份，证明被告绿洲公司已向原告支付部分工程款的日期及数额，原告已建工程价值792300元，下欠26万元；4、申请证人岳某、辛某出庭作证，岳某证实，2013年9月至2014年4月，四次给张保卫向洙水河三期公园公厕及淋浴房工地送货；辛某证实其本人于2013年10月份至2014年5月份受张保卫雇佣，在该工地做电工，其离开前已建成四个公厕和一个淋浴房，全部电线都已布置好；5、提交照片22张，证明涉案工程被告已经实际使用，根据相关法律规定，被告使用涉案工程视为验收合格，该工程不存在质量问题，被告应当支付下欠工程款；6、山东省高级人民法院（2016）鲁民终2021号民事判决书一份，证明绿洲公司与山东豪骏置业有限公司之间存在人格混同，两公司的对外债务互负连带清偿责任；7、菏泽正大工程经济咨询有限公司鉴定意见书，证明涉案工程经鉴定总价款为774310.72元；8、鉴定费单据一份，证明原告先行垫付鉴定费1.5万元，该费用应由被告支付。 经质证，绿洲公司认为，证据1真实性合法性无异议，对关联性有异议，不能证明欠付工程款的事实；对证据2、5有异议，不能证明原告是施工人及所施工的工程是合格的；对证据3交易明细没有异议，计算清单有异议，没有公司签字；对证人证言有异议；对证据6真实性合法性没有异议，但判决内容不适用本案涉案工程；对证据7、8真实性、合法性没有异议，但审计内容是建立在涉案工程合格基础上的，工程是否合格未查明，不能使用。 住建局质证认为，对证据1、3不清楚；对其他证据除绿洲公司的质证意见外，认为工程量应当以我局与山东豪骏置业有限公司及监理部门验收确认的工程量为准；认可张保卫所承建的洙水河公园三期四个公厕及一个淋浴房工程是其发包给山东豪骏置业有限公司洙水河公园三期景观工程总工程中的一部分；认为原告与绿洲公司签订的合同属于无效合同，在不能证明涉案工程合格的情况下，绿洲公司不应支付工程款，更不应由我局在欠付山东豪骏置业有限公司工程款的范围内承担责任。 绿洲公司未提交证据。 住建局提交以下证据，协议书、建设工程施工合同、工程量确认、工程款支付清单及付款凭证、法正项目管理集团有限公司作出的洙水河公园三期景观工程造价咨询成果文件、证明一份，证明工程总造价为48871372.79元，证明住建局已向山东豪骏置业有限公司支付工程款总计48747300元，下欠124072.79元。 原告质证认为，对以上证据的真实性无异议，对关联性有异议。 绿洲公司质证认为，以上证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。 根据原告陈述、被告答辩及审查确认的证据，对双方无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。 根据原、被告双方的举证、质证及本院审查确认事实如下：2013年3月16日，住建局将巨野县洙水河公园**景观工程（北环路-前进路段）发包给山东豪骏置业有限公司，双方签订了《建设工程施工合同》一份，工程总价款为69285333.18元。因山东豪骏置业有限公司实际只是施工了部分工程，没有完工，巨野县审计局对实际完成部分的工程量进行了审计。根据法正项目管理集团有限公司做出的审计报告，工程总造价为48871372.79元，目前住建局已支付工程款数额48747300元，下欠124072.79元。绿洲公司认可山东豪骏置业有限公司在取得住建局发包的工程后，口头将部分工程分包给绿洲公司，但双方未签订书面合同，工程价款的支付方式是山东豪骏置业有限公司从住建局领取工程款后，转付给绿洲公司。根据山东省高级人民法院（2016）鲁民终2021号民事判决书确认，绿洲公司与山东豪骏置业有限公司之间存在人格混同。2013年8月26日，绿洲公司将分包山东豪骏置业有限公司承包工程的一部分转包给张保卫，并与张保卫签订了《山东巨野洙水河三期公园公厕及淋浴房工程合同书》一份，约定由张保卫承建山东巨野洙水河三期公园四个公厕及一淋浴房；承包方式为原告包工包料；工程总造价为83万元；工期自2013年9月1日至2014年3月25日止；原告完成所有主体工程，经绿洲公司验收合格后，支付到工程总价的40%；完成全部工程经绿洲公司验收合格后，支付工程总价款的60%；工程全部完工经验收合格后支付合同总价的95%，剩余5%工程款为质保金，工程竣工一年后支付。合同签订后，原告按照约定建设施工，绿洲公司按照合同约定支付工程进度款53.3万元，根据张保卫陈述，因为绿洲公司欠付工程款，工程吊顶没有做，该工程执行的是固定价，扣除吊顶3.98万元，剩余工程总价款为79.23万元。2015年5-6月份，经与绿洲公司协商，验收并交付了该工程，检验、验收、结算资料都交给了绿洲公司，但绿洲公司并没有签字，原因是结算单据需要交给住建局审核。绿洲公司认可与张保卫存在合同关系，对其承建的四个公厕及一个淋浴房数量没有异议，但对工程总量、质量、实际完成情况不予认可。根据原告申请，我院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司对工程造价进行了鉴定。经鉴定，涉案工程总造价为774310.72元，对该鉴定结论，张保卫、绿洲公司、住建局均认可，但认为该工程总价款应当是在工程质量合格的基础上，如果工程质量合格，绿洲公司认可欠原告张保卫工程款24.2万元。 本院认为，本案争议焦点为，涉案工程质量是否合格；住建局是否应当在欠付工程款范围内承担责任。 关于涉案工程质量是否合格问题，绿洲公司将涉案工程转包张保卫，双方签订的合同虽然属于无效合同，但张保卫已依照合同约定履行了施工义务，绿洲公司亦认可涉案工程即四个公厕一个淋浴房为张保卫所建，对工程量和鉴定的工程价款认可，对工程质量不予认可，但从2013年9月，原告开始施工，到2017年9月15日向本院提起诉讼，绿洲公司未向本院提交证据证明其在此期间曾向原告主张过涉案工程质量不合格，同时，绿洲公司从2013年9月14日支付第一批工程进度款到最后一期通过支票方式付款，共计支付53.3万元。以上付款数额符合合同约定的“完成全部工程经绿洲公司验收合格后，支付工程总价款的60%”进度款支付节点。另外，根据现场照片显示公厕墙壁上悬挂各种规章制度、负责人、管理人员姓名，未见有禁止使用标识。绿洲公司、住建局未能提供相反证据证明涉案工程未投入使用。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，对涉案工程已投入使用的事实，本院予以认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”绿洲公司将其分包的山东豪骏置业有限公司工程部分转包给没有施工资质的自然人张保卫，双方签订的合同属于无效合同，涉案工程虽然未经竣工验收，但已投入使用，工程质量应视为合格。因此，张保卫要求支付下欠工程款的诉讼请求，应予支持。根据鉴定报告，涉案工程总造价为774310.72元，已支付533000元，尚欠241310.72元，因此，绿洲公司应当支付原告工程款241310.72元。因绿洲公司与张保卫签订的工程施工合同为无效合同，鉴定费15000元，由绿洲公司与张保卫各承担7500元。 关于住建局是否在欠付工程款范围内承担责任问题。 住建局将巨野县洙水河公园三期景观工程（北环路-前进路段）整体发包给山东豪骏置业有限公司，双方签订了《建设工程施工合同》一份，绿洲公司与山东豪骏置业有限公司虽然未签订书面合同，但根据山东省高级人民法院（2016）鲁民终2021号民事判决书确认绿洲公司与山东豪骏置业有限公司之间存在人格混同。2013年8月26日，绿洲公司将分包的山东豪骏置业有限公司承包工程的一部分转包给没有施工资质自然人张保卫，并与张保卫签订了《山东巨野洙水河三期公园公厕及淋浴房工程合同书》一份，原告张保卫从绿洲公司转包的涉案工程属于住建局发包给山东豪骏置业有限公司的整体工程中的一部分。根据法正项目管理集团有限出具的鉴定报告，洙水河三期景观工程总造价为48871372.79元，已经支付48747300元，因此，住建局欠付工程款为124072.79元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”因山东豪骏置业有限公司与绿洲公司存在人格混同，因此，住建局应当在欠付的124072.79元工程款范围内对实际施工人张保卫承担责任。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项、第二条、第十三条、二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告临沂绿洲园林工程有限公司于本判决生效后十日内支付下欠原告张保卫工程款241310.72元； 二、被告临沂绿洲园林工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告张保卫鉴定费7500元； 三、被告巨野县住房与城乡建设局在欠付山东豪骏置业有限公司工程款124072.79元范围内承担责任； 四、驳回原告张保卫的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5155元，减半收取计2577元，由临沂绿洲园林工程有限公司负担2495元，张保卫负担82元。保全费2600元，由临沂绿洲园林工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审判员  邱剑波 二〇一九年三月十二日 书记员  杨宗昊