第8页共8页江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2013)东民初字第1319号原告苏州中材非金属矿工业设计研究院有限公司，住所地苏州市三香路999号。法定代表人唐靖炎，董事长。委托代理人姜爱喜，江苏东方金牛律师事务所律师。委托代理人韦帮发，公司员工。被告江苏五建工程集团有限公司，住所地淮安市涟水县经济开发区海西路18号。法定代表人顾海波，董事长。委托代理人沙金州，公司法律顾问。委托代理人刘冰，公司员工。原告苏州中材非金属矿工业设计研究院有限公司（以下简称苏州中材公司）与被告江苏五建工程集团有限公司（以下简称江苏五建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年4月26日受理后，依法由审判员陆大娟独任审判，后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏州中材公司的委托代理人姜爱喜、韦帮发、被告江苏五建公司的委托代理人沙金州、刘冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏州中材公司诉称，2011年8月26日，原被告就中材高新江苏硅材料有限公司年产5万吨高纯熔融石英砂生产线项目订立《建设工程施工合同》，其后，原告共支付工程款2875069.7元。合同约定，开工日期为2011年8月28日，竣工日期为2011年12月28日，然而，自同年9月1日开工以来，被告仅完成了部分工程，为此，原告分别于2011年11月22日、2012年2月28日、2012年4月5日、2012年4月16日向被告发出进度督促函，被告无正当理由拒绝复工。2012年4月19日，原被告就上述烂尾工程相关事宜进行友好协商，并订立《补充协议》，在该补充协议中，双方确认该工程的实际进度及现状，并约定：由被告采取总公司直接施工，由总经理负责的方式直接继续施工，承诺该项目工程自2012年4月23日前恢复施工。如被告再次发生无故停工事件2日，则视为自动解除合同。如今，距双方订立《补充协议》已近一年，在此期间，被告并未信守承诺恢复施工，合同解除的期限早已届满，导致原告至今无法向项目业主交付工程。鉴于双方的施工合同已自动解除，根据被告已完成的工程和现状测算，原告已多付被告工程款1775000元。请求法院判令被告返还原告多付的工程款1775000元及相应利息，并承担诉讼费及鉴定费。被告江苏五建公司没有提出答辩。经审理查明：2011年8月26日，中材高新江苏硅材料有限公司与原告苏州中材公司就江苏省连云港市东海县西开发区年产5万吨高纯熔融石英砂生产线项目订立《建设工程总承包合同》，工程承包范围为联合车间及室外配套工程；工程承包内容为工程设计(总平面、建筑、结构、水暖电及工艺)；工程施工：土建、钢结构及室外配套；总承包项目管理：包括项目前期、施工过程、工程竣工验收管理。合同第二部分通用条款第38条第2项规定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同专用条款第38条约定本工程发包人同意承包人分包的工程：工程施工分包；分包施工单位为：江苏五建工程集团有限公司。同日，原告苏州中材公司与被告江苏五建公司就该工程订立《建设工程施工合同》(编号为Z11012IJ-03号)。工程内容：土建、钢结构及室外配套；工程承包范围：联合车间及室外配套工程。合同约定：开工日期为2011年8月28日，竣工日期为2011年12月28日。嗣后，原告按照合同约定履行支付工程款等义务，被告自同年9月1日开工以来，钢构部分仅完成了东侧部分钢柱、钢梁、屋面檩条的安装，土建部分只完成一层框架排架、模板及梁钢筋绑扎。其中，钢构部分自2011年11月下旬停工，土建部分自2012年3月28日停工，为此，原告分别于2011年11月22日、2012年2月28日、2012年4月5日、2012年4月16日向被告发出进度督促函，被告无正当理由拒绝复工。2012年4月19日，原被告就上述烂尾工程相关事宜进行协商，并订立《补充协议》，在该《补充协议》中，双方确认该工程的实际进度及现状，并约定：被告承诺采取总公司直接施工，由总经理负责的方式继续施工，项目自2012年4月23日前恢复施工。补充协议签订后，被告江苏五建公司没有按协议约定恢复施工。原告已付被告工程款2875069.7元，由被告开具了正式发票。2012年11月28日，原告苏州中材公司向本院提起民事诉讼，要求判决1、解除原被告双方于2011年8月26日订立的《建设工程施工合同》；2、被告立即撤出施工现场的施工机械设备、人员；3、被告赔偿违约金862520元。本院于2013年2月8日作出(2012)东民初字第2380号民事判决书，判决：一、确认原被告订立《建设工程施工合同》为无效合同；二、被告定于本判决生效后五日内撤出施工现场的施工机械设备、人员；三、驳回原告其他诉讼请求。原告苏州中材公司不服该判决，上诉至连云港市中级人民法院。2013年8月28日，连云港市中级人民法院作出（2013）连民终字第0698号民事判决书，认为苏州中材公司具有相应的资质，其与中材高新江苏硅材料有限公司及江苏五建公司签订的合同均合法有效，判决：一、撤销一审判决第一、三项；二、维持一审判决第二项；三、解除原被告双方于2011年8月26日签订的建设工程施工合同；四、被告江苏五建公司赔偿原告苏州中材公司经济损失575013元。在本案审理过程中，原告申请对涉案工程已完成工程造价进行鉴定。经本院委托鉴定，连云港慧源建设工程咨询有限公司出具了鉴定报告，鉴定结论为：涉案工程土建部分造价为996568.31元，钢结构部分造价为544430.62元，变更签证部分为25143.01元，共计1566141.94元。鉴定费42726.74元。上述事实，有原被告的当庭陈述、原告提供的营业执照、工程设计资质证书、组织机构代码证、建设工程施工合同、收据、建筑业统一发票、银行票据、钢材检测报告、工程铭牌、安全隐患整改通知书、事故应急救援预案、补充协议、（2012）东民初字第2380号民事判决书、照片、（2013）连民终字第0698号民事判决书、被告提供的施工图纸、工程联系单、现场签证单、变更设计通知单、检测报告单、本院委托鉴定的工程造价司法鉴定报告书及鉴定费票据等证据予以证实。上述证据，原被告双方对其真实性均不持异议，本院予以确认。被告五建公司提供了民事申请再审案件受理通知书，证明其对（2013）连民终字第0698号民事判决不服，已向江苏省高级人民法院申请再审，同时提供了其出具给原告第一笔工程款的收据及原告提交的票号为4013288的收据，证明其没有收到2875069元工程款，只收到1475069元工程款，其余工程款原告由于自己的过失行为支付给了案外人；鉴定报告不能完整的反映工程的施工情况，对造价为156万余元的鉴定结论持有异议。对被告的该质辩意见，原告认为民事申请再审案件受理通知书不是再审决定书，也没有中止执行的裁定书，所以（2013）连民终字第0698号民事判决书有法律效力，可以作为本案的定案依据，被告的证明观点依法不能成立。关于原告向被告支付280万元工程款的事实，一审法院已经查明，二审法院在说理部分表示与一审法院观点相同，被告的证据不具有证据效力，不能成立。鉴定报告合法有效。在本案审理过程中，原告当庭变更其诉讼请求为，要求被告返还多付的工程款1308927.74元，利息181230.97元，并承担鉴定费。本院认为，原告苏州中材公司与被告江苏五建公司于2011年8月26日订立的《建设工程施工合同》经生效判决认定为有效合同且已判决解除，原告苏州中材公司支付被告江苏五建公司的工程款已超出被告实际施工工程的造价，现原告要求返还，被告应承担返还义务。被告虽对鉴定结论持有异议，但该鉴定报告系本院委托、鉴定机构与原被告双方共同勘察涉案工程所出具的，该鉴定报告合法有效，本院予以采信。被告五建公司虽向江苏省高级人民法院申请再审，但截至目前江苏省高级人民法院仅对该案进行审查，并没有决定再审，因此（2013）连民终字第0698号民事判决仍是生效判决，原告给付被告2875069元工程款这一事实已经生效判决确定，对被告只收到1475069元工程款的辩解意见本院不予采信。原告对于涉案工程至今未办理相关的建设工程施工许可证及多付工程款负有责任，对其主张工程款利息的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、被告江苏五建公司返还原告苏州中材公司工程款1308927.76元，于本判决生效之日起二十日内付清。二、驳回原告苏州中材公司的其他诉讼请求。案件受理费20775元，鉴定费42726.74元，合计63501.74元，由原告苏州中材公司负担16674元，被告江苏五建公司负担46827.74元（被告负担部分已由原告预交，在被告返还工程款时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费20775元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  陆大娟代理审判员  吴 鹏代理审判员  沈 飞二〇一四年六月二十日书 记 员  王 玥法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。（二）《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)赔偿损失；(八)支付违约金；(九)消除影响、恢复名誉；(十)赔礼道歉。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。