河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6768号上诉人（原审被告）：杨克明，男，汉族，1948年6月11日出生，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：焦江波、何阳阳，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李洪恩，男，汉族，1952年1月25日出生，住河南省洛阳市西工区。被上诉人（原审被告）：洛阳市建业房地产开发公司，住所地：河南省洛阳市西工区王城路**。法定代表人：陈康寿，该公司经理。被上诉人（原审被告）：洛阳市住房和城乡建设委员会，，住所地：河南省洛阳市西工区凯旋西路**法定代表人：董现章，该委员会主任。委托诉讼代理人：张卫东，河南润洛律师事务所律师。上诉人杨克明因与被上诉人李洪恩、洛阳市建业房地产开发公司（以下简称建业公司）、洛阳市住房和城乡建设委员会（以下简称洛阳市住建委）民间借贷纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初4122号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨克明上诉请求：1、撤销一审判决，驳回李洪恩对上诉人的所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实有误，适用法律不当，举证责任分配显失公平，判决内容相互矛盾、结果有失公正。一、上诉人杨克明不是建业公司的实际负责人、实际控制人、经营决策人，一审判决认定事实错误且缺乏证据，请求二审法院予以纠正。1、建业公司是由市政府文件批复设立，由洛阳市城乡建设局主管并直接领导，公司经由该局局内文件批准编制和机构设置、委派任命工作人员，公司工作人员也多在建设局任职，由此足见建业公司具有明显特殊的公家属性。而上诉人仅是外派至该公司工作，属于编外人员，在如此架构特殊、公家性质明显的公司中，上诉人的身份根本不可能成为所谓的实际控制人，一审判决认定上诉人是实际控制人缺乏逻辑基础。2、上诉人在建业公司任职多年，在工商档案材料中留有签名或印章实属正常，上诉人是建业大厦项目的业务经办人，使用甚至短暂持有公章、合同章并无任何不妥。一审仅凭上诉人曾在租赁合同、年检报告等文件上留有签名并持有过公司印章，就认定上诉人对整个建业公司具有控制力，明显缺乏事实依据。3、在建业大厦建设过程中，上诉人作为建业公司的编外人员，不可能在未征得建业公司和主管单位建设局同意的情况下，就顺利通过银行严格的贷款审查程序，完成贷款融资事宜。事实上，上诉人是在经过建设局同意后才作为具体经办人参与向银行融资的过程，既不存在个人决策也不是所谓的经营行为，一审将上诉人视为建业公司的所谓决策者和实际经营者明显违背常理。4、陈康寿、安建维的证人证言均不是合法有效的证据。陈康寿是建业公司登记在册的法定代表人，对该公司的一切行为具有法定责任，本案债务发生在陈康寿任职期间，与陈康寿有直接的利害关系，其对上诉人杨克明的不利陈述均不能排除有推卸责任之嫌，其证言根本不具有合法性。安建维早在2007年就离开建业公司，却在十年之后仍能对陈康寿是不是在建业公司领取工资、建业公司的日常运作情况以及杨克明曾向何人借钱等进行详细描述，明显违背常理。一审判决适用上述真实性、合法性、关联性存在重大瑕疵的证据作为认定杨克明全面主持建业公司工作的依据，根本不符合法律规定。二、一审判决认定上诉人系建业公司实际负责人、实际控制人，并判决上诉人与建业公司承担共同还款责任，与法律规定严重相悖，适用法律错误，应依法予以纠正。1、根据法律规定，负责人与法定代表人都是严格的法律概念而非日常用语，指的是工商登记公示的特定人员，上诉人杨克明从未被登记为建业公司的法定代表人或负责人，一审判决以主观臆测套用实际负责人这一法律概念，本身就与法律规定不符。而且，退一步讲，即便是公司的实际负责人，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条，只有在有证据证明借款由上诉人个人使用的情况下，上诉人才作为共同被告或第三人参与诉讼，并不必然承担所谓的共同还款责任。一审判决错误适用负责人的法律概念，判决上诉人与建业公司承担共同还款责任明显错误。2、根据公司法第二百一十六条规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人，但在本案中，杨克明与建业公司之间既无投资也无协议，更没有经过公司或主管单位建设局的特殊安排，经办的也仅是建业大厦项目工作，根本不存在所谓的实际支配。一审判决武断的适用实际控制人这一法律定义认定上诉人的职务性质，明显与法律规定相悖。3、退一步讲，即便是所谓的公司实际控制人，根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（二）》第十八条规定，只有在怠于履行清算义务，导致公司无法进行清算时才对公司债务承担相应民事责任而非共同责任。而且，一审已经查明并认定，建业公司是否应当清算以及如何清算的纠纷与本案不是同一个法律关系以及被上诉人李洪恩不能证明建业公司无法清算或因怠于清算导致公司财产贬值、流失、损毁或灭失，也就是说即便上诉人杨克明作为建业公司的实际控制人，其承担法律责任的事实基础也根本就不存在。一审判决在认定被上诉人洛阳市××委是建业公司的主管单位和出资人具有清算义务的情况下，根据上述理由判决洛阳市××委不承担连带还款责任，却在同一事实和法律的基础上，对洛阳市××委和上诉人作出相反的责任认定，进而作出相反的判决结果，判决结果严重有失公平公正。三、被上诉人李洪恩对借款方系建业公司且借款是用于建业公司经营而非上诉人自己使用是明知的，也是认可的，一审法院在上述事实非常清楚的情况下，仍然判决上诉人与建业公司承担共同还款责任，严重违反法律规定，明显有失公平公正。1、上诉人杨克明从未以个人名义向被上诉人李洪恩借款，也没有以个人原因使用该借款，双方根本不存在民间借贷法律关系。2、上诉人杨克明是作为建业公司的工作人员，在履行职务过程中以开发建业大厦的名义向被上诉人李洪恩出具借条，被上诉人李洪恩对借款方系建业公司、借款用于建业大厦项目建设均是明知的，也是认可的。3、被上诉人李洪恩提交的证据既不能证明本案借款由上诉人个人使用，更不能证明上诉人与建业公司是共同借款，其应当承担举证不能的法律后果。一审判决在事实已经清楚的情况下，仍然要求上诉人杨克明承担相反的举证责任，明显违反法律规定。4、上诉人杨克明在2001年2月27日出具的《证明》仅为建业公司办理贷款所用，其证明效力仅限于出具证明之前，而本案债权发生在2001年5月至2001年12月，二者毫不相关，根本不能认定为上诉人与建业公司共同承担债务的承诺。5、在被上诉人李洪恩已经认可借款是用于建业公司建造建业大厦，且又不能举证证明杨克明本人使用了该借款的情况下，一审判决以杨克明未举证证明十余年前的借款是用于建业公司为由，要求杨克明与建业公司共同承担还款责任，明显缺乏法律依据，判决结果对上诉人杨克明严重不公平。综上，请求判如所请。李洪恩辩称：一、杨克明是建业公司的实际负责人、实际控制人、经营决策人。二、杨克明全权负责建业公司一切事务，上诉人所有借答辩人的钱都是其一人经办，没有公司财务人员经手，借款用于上诉人个人使用。三、杨克明向我出具的还款计划均未兑现，存在欺骗行为。四、杨克明存在违法经营行为。五、杨克明必须要承担经济赔偿责任和法律责任。洛阳市××委辩称：一、本案一审查明，发生涉案借款业务时，由杨克明介入收到相关涉案款项均是现金，杨克明向李洪恩出具了相关借条，杨克明没有证据证明所收到的涉案款项用于建业公司的经营。李洪恩也没有见到涉案款项由建业公司支配，因此涉案民间借贷行为是由杨克明和李洪恩二人所发生的。二、一审查明且杨克明上诉状也自认建业大厦是由杨克明业务经办，经过一审案件的多次审理，建业公司的经营状况或历程仅仅是建业大厦的开发和销售，因此建业公司由杨克明一人操纵的事实是成立的，根据公司法第二百一十六条的规定，建业公司的名义股东不是杨克明，但杨克明实际操纵建业公司，起到了实际控制人的作用。三、由于杨克明是建业公司的实际控制人，涉案借贷行为仅仅发生在李洪恩和杨克明之间，因此一审认定杨克明承担连带清偿责任事实清楚、证据确凿，杨克明没有证据证明其上诉主张，请求二审法院依法查明事实，维持原判、驳回上诉。李洪恩向一审法院起诉请求：1．建业公司、杨克明共同偿还欠款本金162000元；2．洛阳市××委对上述债务承担连带责任；3．本案诉讼费用由建业公司、杨克明、洛阳市××委负担。一审法院认定事实：一、关于借条及还款计划。2001年5月30日至2001年12月6日，杨克明以手写方式向李洪恩出具借条五张，落款处均有杨克明签名，并加盖建业公司公章或合同专用章。2001年5月30日的《借条》载明：“今借到李洪恩现金6万元，每月利息1800元，使用到2001年12月30日。每三个月支付利息一次，计5400元。借款：杨克明。”2001年9月14日的《借条》载明：“今借到李洪恩现金5万元，利息3分，时间2个月，到期还本付息。单位：建业公司，负责人：杨克明。”2001年11月1日的《借条》载明：“今借到李洪恩现金3000元。借款：建业公司杨克明。”2001年11月6日的《借条》载明：“今借到李洪恩同志现金4万元，时间十天左右。建业公司杨克明。”2001年12月6日的《借条》载明：“今借到李洪恩现金9000元，利息另计。建业公司杨克明。”2014年10月12日，杨克明以手写方式向李洪恩出具《还款计划》一份，载明：“建业公司杨克明经手先后借李洪恩、苗荣花、李菊红、张功选、陈春花等人的钱，计划在2014年10月16日还450万元，剩余钱2014年10月底还完。建业公司，经办人杨克明。”《还款计划》上，杨克明以经办人名义签名，建业公司加盖公章。二、关于建业公司成立及吊销营业执照情况。因各方当事人对建业公司及杨克明争议较大，该院到洛阳市工商局调取了建业公司的《企业设立档案》、全部《企业年检档案》、吊销营业执照档案。经查，1992年12月26日，洛阳市人民政府作出洛市政批〔1992〕113号批复，同意成立洛阳市建业房地产开发公司，公司属全民所有制，实行独立核算，自主经营，自负盈亏，批复的对象是洛阳市城市建设综合开发办公室。同年12月28日至29日，洛阳市城乡建设局先后作出洛市建字〔1992〕第108号、109号、110号文件，委派陈康寿同志为建业公司经理、史新民同志为建业公司副经理，决定由其拨给建业公司流动资金200万元，批复了建业公司的人员编制和机构设置。1993年1月12日，建业公司经洛阳市工商局核准成立。《企业法人申请开业登记注册书》及其附件记载：公司法定代表人陈康寿，注册资金200万元，企业类型全民所有制，组建单位、主办单位、主管部门洛阳市城乡建设局。《章程》显示，建业公司在主管部门洛阳市城乡建设局领导下，接受市政府城市建设综合开发办公室的行业归口管理，公司经理由主管部门局长办公会议研究委派，劳动用工制度实行聘任制。因建业公司未接受2010年度检验，洛阳市工商局于2012年12月19日作出洛工商处字〔2012〕第599号行政处罚决定书，吊销了公司营业执照，但公司至今未登记注销。另，洛阳市建设委员会2005年9月1日作出的《洛阳市城建系统国有企事业改革领导小组关于解决改制经费的请示》（洛城建〔2005〕002号）显示“洛阳市城建系统国有企事业单位共有36家，行业管理的国有建安企业14家，勘察设计单位57家，改制任务十分繁重”，但洛阳市××委在诉讼中提交的《城建系统企事业单位改制一览表》不显示有建业公司。三、关于陈康寿、杨克明在建业公司任职情况。陈康寿出生于1934年5月15日，洛阳市城乡建设局委派其担任建业公司经理时58周岁，时任洛阳市城乡建设局综合计划科科长。1997年10月9日，陈康寿在洛阳市城乡建设局综合开发办正科级协理员岗位上退休。建业公司登记的法定代表人一直未作变更，现仍为陈康寿。杨克明不是洛阳市城乡建设局工作人员，其在建业公司成立时从外单位调入，在建业公司工作至今。建业公司《企业年检档案》显示：1996年3月公司申请变更登记住所时，杨克明代表公司对外签订了租赁办公场所《协议书》；1998年企业法人年检报告书、1999年企业换照登记注册书上法定代表人一栏系杨克明签名；1997年至2002年六年间公司资产负债表和损益表上财务负责人一栏均加盖杨克明印章，之后的资产负债表和损益表不再有财务负责人一栏；2006年《房地产开发企业财务状况表》单位负责人一栏加盖杨克明印章。四、关于建业公司的出资人及主管单位。建业公司《企业年检档案》显示：1993年洛阳市城乡建设局拨款200万元，公司注册资金200万元，1994年度出资人为“市城乡建设委员会”，1995年度出资人为“洛阳市建设委员会”及其他两个单位，1996年度出资人为“市建委开发办”及其他三个单位，1997年度出资人为“市开发办”255万元及其他两个单位，1998年度出资人为“洛阳市建委”及其他三个单位，1999年度出资人为“市建委开发办”及其他三个单位，2000年度至2004年度出资人均为“洛阳市开发办”，之后的《企业年检档案》不再显示具体的出资人，但出资人未见变动。1997年、1999年《企业年检档案》显示主管部门为洛阳市建设委员会，1997年度至2002年度的《企业法人年检报告书》首页均加盖洛阳市建设委员会印章。1999年度、2001年度至2004年度、2006年度企业年检时，洛阳市城市建设综合开发办公室向洛阳市工商局发函，就建业公司年检所需企业资质证书与洛阳市工商局进行协商。另，洛阳市住建委是洛阳市政府的工作部门，系根据《中共洛阳市委洛阳市人民政府关于印发洛阳市人民政府机构改革实施意见的通知》（洛发〔2009〕42号）组建成立，承接了原洛阳市建设委员会的职责，内设机构包括城市建设综合开发办公室。五、关于陈康寿、杨克明、安建维在接受该院询问时陈述的有关事实。因各方当事人对建业公司及杨克明争议较大，该院为查明有关事实：一是发现2005年度至2008年度公司年检经办人是安建维及其联系方式后，告知各方当事人联系安建维以澄清事实，各方当事人均未联系。该院联系了安建维，安建维到庭接受了询问。二是各方当事人均称联系不到建业公司法定代表人陈康寿，该院先后到洛阳市人社局和洛阳市××委询问，最终在洛阳市××委调取了陈康寿退休审批表及联系方式，并带领当事人到陈康寿家中进行了询问。三是杨克明在深圳市居住，其本人在前期开庭中未到庭，该院通知其本人到庭进行了询问。安建维陈述的主要内容：1．安建维在建业公司1993年成立时从焊条厂调入该公司，是公司办公室事务负责人，还给杨克明开过一年车，2007年离开公司。公司从成立到解散共计七八个人，都是工人身份，2007年全部离开了。2．陈康寿是“建委开发办”的人，虽然是公司法定代表人，但是没到公司上过一天班，也没有领过工资；陈康寿给杨克明写了一份委托书，委托杨克明全权负责建业公司一切事务，安建维见过这个委托书。3．杨克明曾在洛阳市第二房屋开发公司、外经委工作，在建业公司成立时即调入公司；公司只有杨克明一个领导，其他都是工人，杨克明全权负责公司一切事务，一个人说了算；公司原来也想变更法定代表人，但“建委”不盖章变更不成，杨克明不是“建委”的人。4．杨克明是在盖建业大厦的时候向李洪恩借钱，李洪恩借给杨克明不少钱，其中可能也有朋友的钱，借钱都是杨克明一个人经办的，向公司员工也借过钱。5．公司的公章原来在办公室由安建维负责，财务章由公司财务负责，公司合同章一直是杨克明拿着，大概2006年公司在打官司，杨克明把公司公章也拿走了，没有再还给安建维；公司的账册在大概2005年、2006年被检察院查账拿走一次，后来不清楚在何处。6．公司工商年检时法定代表人陈康寿的签名，有时是杨克明签的，有时是安建维签的，陈康寿的名章在公司放着，杨克明刻制的也有名章。陈康寿陈述的主要内容：1．建业公司1993年成立后，最早是与其他单位共同参与了上海市场改造项目，但后来公司退出了，陈康寿负责公司的时间主要是参与上海市场改造项目期间；陈康寿1997年从“建委”下属的城市建设开发办公室主任岗位上退休，退休时曾建议撤销公司，但没有撤销，后来一直是杨克明负责公司，公司工商年检陈康寿没参与过。2．杨克明原来在洛阳市第二开发公司工作，“建委”开发办副主任史新民把杨克明介绍过来，杨克明参与了公司的筹建，杨克明作为副经理一直全权负责公司事务，建业公司大概六个人。3．“建委”知道有这个公司，但平时没人管过，“建委”财务科每年审计；后来陈康寿和史新民都不管了，杨克明就负责建业公司了，“建委”没有明确杨克明的职务。4．公司法定代表人一直没有变更，可能是因为杨克明不是“建委”的人，无法任命。5．2001年杨克明想从信用社贷款，但他不是公司法定代表人办不成；杨克明找到陈康寿，陈康寿不想签字，杨克明给陈康寿出具了一份证明，证明公司的一切债权债务及业务往来均由杨克明自己承担全部法律责任；陈康寿给杨克明出具了一份委托书，委托杨克明全权负责建业公司。6．公司开发建业大厦所需土地应该是杨克明自己找的，“建委”没有土地，不会给杨克明土地。杨克明陈述的主要内容：1．建业公司是1992年洛阳市政府批准的三个机关办企业之一，杨克明是在建业公司成立三个月后从外经委调入公司的，“建设局”的领导让杨克明负责抓项目、跑地，主管副局长召集陈康寿、史新民、杨克明开会安排工作，“建委”前期抓得很紧，后来不想管了，不是杨克明一个人说了算。2．建业大厦项目的土地是杨克明与四建公司签的征地协议，征地所需订金和报批手续费用交了之后公司就没钱了，建设资金有信用社贷款95万元及对外借款；这个项目施工时间拖得太长，又与装修方打了官司，项目没有盈利。3．向李洪恩借款是因为建业大厦项目缺少资金，借款利息比银行利息高，2014年还款计划出具之后，李洪恩仍天天催要借款，直到杨克明2015年初去了深圳。4．公司的合同章和账册现在由杨克明保管，公司的公章先是安建维保管，后来杨克明保管，现在不知道谁保管。上述对安建维、陈康寿、杨克明的询问，该院均组织各方当事人进行了质证。另，该院询问陈康寿时，陈康寿向该院出示了杨克明向其出具的《证明》一份，当时在场各方当事人查看了原件。《证明》载明：“建业房地产开发公司自1993年成立至今，我一直担任副经理职务并主持公司全面工作。鉴于此，建业公司历年来的一切债权债务及业务往来，均由我自己担全部法律责任。杨克明2001年2月27日。”杨克明的质证意见是该证明仅为办理贷款所用，除此之外对杨克明没有约束力；洛阳市××委的质证意见是该证明能够说明杨克明是公司实际控制人，且本案借款均发生在该证明出具之后；李洪恩的质证意见是杨克明把建业大厦的房子卖给钮卓俊，反而欠钮卓俊几百万元，是杨克明把公司搞垮的，应当承担责任。另，李洪恩于2016年10月21日诉至该院，并于2016年10月24日缴纳了诉讼费用。该院认为，一、杨克明是建业公司的实际负责人、实际控制人、经营决策人。虽然建业公司登记的法定代表人一直是陈康寿，但陈康寿是国家机关工作人员，是洛阳市城乡建设局委派到公司的经理，其于1997年退休后不可能再实际履行法定代表人职责。杨克明在建业公司1993年成立时即进入公司工作。《企业年检档案》显示的杨克明代表公司签订办公场所租赁协议、在企业法人年检报告书上以法定代表人名义签字、在《房地产开发企业财务状况表》以单位负责人名义加盖名章等行为，表明杨克明实际上代行了法定代表人的职责。1997年至2002年六年间公司资产负债表和损益表上财务负责人一栏均加盖杨克明印章，且杨克明也掌管公司的公章、合同专用章，表明杨克明对公司具有实际控制力。建业大厦是建业公司开发的重大项目，杨克明实施项目征地，通过银行贷款和民间融资解决建设资金，表明其是公司重大事务的决策者和实际经营者。建业公司实际只有六七个人，陈康寿和长期在建业公司工作的安建维均证明杨克明全权负责公司一切事务，杨克明在向陈康寿出具的证明中明确表明其自公司成立以来一直担任副经理职务并主持公司全面工作，这些与杨克明实施的上述行为能够相互印证。杨克明也没有提交证据证明是其他人在管理和经营公司。故，杨克明是建业公司的实际负责人、实际控制人、经营决策人。杨克明辩解其仅是建业公司一般经办人员的意见与事实不符，不予采纳。二、洛阳市××委是建业公司的主管单位、出资人。建业公司是经洛阳市人民政府批准成立的全民所有制企业。洛阳市城乡建设局是建业公司的组建单位和主管部门，且向公司拨付注册资金，决定公司的人员编制和机构设置，委派其工作人员担任公司的经理、副经理。1994年开始，公司登记的出资人经历了“洛阳市建设委员会”“市建委开发办”“洛阳市开发办”等名称上的变动。1997年、1999年《企业年检档案》显示建业公司的主管部门为洛阳市建设委员会。后来，洛阳市××委成立时承接了洛阳市建设委员会的职能。因此，洛阳市城乡建设局、洛阳市建设委员会、洛阳市××委因政府机构改革而存在职能上的前后承接关系，洛阳市××委应当履行建业公司主管部门、出资人的职能。洛阳市××委辩解与洛阳市城乡建设局没有财产上的关系、与建业公司没有关系，既不符合社会公众的一般认知，也没有提交证据证明建业公司移交给了其他单位，对其辩解意见不予采纳。三、建业公司、杨克明应当共同承担还款责任。1．杨克明向李洪恩出具的五张借条及一张还款计划，均加盖了建业公司公章或者合同专用章，杨克明均在落款处的签名，有的签为杨克明，有的签为负责人杨克明，有的签名与建业公司几个字并列。2．虽然还款计划载明建业公司是借款人、杨克明为经手人，但借条及还款计划均系杨克明书写，且杨克明一直掌管公司合同专用章，在出具还款计划时也持有公司公章。上述借款行为是杨克明单纯以实际负责人名义借款，还是单纯以公司名义借款，还是以二者共同名义借款，难以区分。3．杨克明在2001年出具的《证明》中承诺“建业公司历年来的一切债权债务及业务往来，均由我自己担全部法律责任”，实为与公司共同承担债务的承诺，且杨克明也没有提交证据证明本案借款进入了公司账户，或者实际用于公司经营。综合以上事实，应当认定建业公司、杨克明为共同借款人。建业公司被吊销营业执照后尚未登记注销，仍具有企业法人资格，应当以公司全部财产对公司的债务承担责任。故，李洪恩主张建业公司、杨克明共同承担还款责任，该院予以支持。五张借条载明的借款金额合计162000元，每次借款金额均不大，最大的一笔金额是6万元，李洪恩陈述借款均系现金交付，杨克明承认借款事实及金额，故本案借贷关系合法有效。建业公司、杨克明应当偿还借款162000元。李洪恩未主张利息，该院不再处理。四、洛阳市××委在本案中是否应当承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”根据上述法律规定，建业公司被吊销营业执照，解散事由出现，应当依法开始清算，逾期不成立清算组进行清算的，债权人李洪恩可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。洛阳市××委是否应当对建业公司进行清算以及建业公司如何清算系清算纠纷，与本案民间借贷纠纷不是同一法律关系，本案不能一并予以处理。同时，李洪恩也未能证明建业公司无法清算或者因怠于清算导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失。综上，李洪恩主张洛阳市××委承担连带责任，该院不予支持。五、李洪恩的起诉不超过诉讼时效期间。李洪恩出借的五笔资金发生在2001年，两笔借款没有约定还款时间，另外三笔借款约定了还款时间但均不超过2001年12月30日，应当从2001年12月30日起计算两年诉讼时效。2014年10月12日，建业公司针对所借李洪恩等五人的款项向李洪恩出具《还款计划》，承诺2014年10月底还完，该承诺受法律保护，引发诉讼时效中断，应重新计算两年诉讼时效。李洪恩主张一直向杨克明催要借款，杨克明在诉讼中承认李洪恩一直催要到2015年初其去深圳时，该催要行为再次引发诉讼时效中断，重新计算两年诉讼时效。故，李洪恩2016年10月21日诉至该院不超过两年诉讼时效期间。综上所述，李洪恩的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第四十一条第一款、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第三条、第一百八十条、第一百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，经该院审判委员会讨论决定，缺席判决：一、洛阳市建业房地产开发公司、杨克明于判决生效后十日内共同偿还李洪恩借款162000元。二、驳回李洪恩的其他诉讼请求。如洛阳市建业房地产开发公司、杨克明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3540元，由洛阳市建业房地产开发公司、杨克明负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2001年5月30日至2001年12月6日，杨克明以手写的方式向李洪恩出具借条五张，该五张借条中虽加盖了建业公司的合同专用章或公章，但每张借条的落款处均有杨克明的签名。2001年5月30日的借条中签名为“杨克明”，2001年9月14日的借条签名为“负责人：杨克明”。2001年11月1日、2001年11月6日、2001年12月6日三张借条中杨克明的签名与“建业公司”四个字并列。2014年10月12日杨克明向李洪恩出具的还款计划虽然注明杨克明经手向李洪恩借款，但该还款计划系杨克明个人书写而成。还款计划上虽加盖了建业公司的公章，但安建维的证言证明建业公司的合同专用章一直由杨克明掌管，2006年杨克明把建业公司的公章也取走了，没有再交还给安建维。根据安建维的证言可以认定建业公司的合同专用章一直由杨克明掌管，2014年10月12日还款计划出具之时。建业公司的公章应该也由杨克明持有。2001年2月27日杨克明在其出具的证明中承诺“建业公司历年来的一切债权债务及业务往来，均由我自己担全部法律责任。”该证明系杨克明愿意对建业公司的债务承担还款责任的承诺。本案中，李洪恩持有的五张借条中并未注明杨克明系款项的经手人，故李洪恩有理由相信杨克明与建业公司为共同还款人。2014年10月12日的还款计划出具之时，杨克明持有建业公司的公章，杨克明未能举证证明本案借款进入了建业公司的账户，也未证明款项用于建业公司的经营。根据案件查明的事实，杨克明应为建业公司的实际控制人。综合考虑借条中的签章情况及杨克明于2001年2月27日出具的证明的内容，一审判决杨克明与建业公司对本案借款共同承担还款责任，并无不当。综上所述，杨克明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3540元，由杨克明负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一九年三月一日书记员 刘梦影