新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2014）兵八民二终字第117号上诉人（原审原告）：周尚海，男，1974年4月26日出生。委托代理人：吴军寿，新疆君正律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：张敏，女，1959年7月9日出生。被上诉人（原审被告）：石河子开发区天浩管业有限责任公司。住所地：石河子开发区北四路86号。法定代表人：蔡文军。委托代理人：杨阳，新疆君正律师事务所律师。周尚海与石河子开发区天浩管业有限责任公司（以下简称天浩管业公司）、张敏承揽合同纠纷一案，石河子市人民法院于2011年10月9日受理后，于2013年2月21日作出（2011）石民初字第3000号民事判决，周尚海、张敏不服，向本院提起上诉，本院于2013年6月21日作出（2013）兵八民二终字第69号民事裁定，将该案发回石河子市人民法院重审，该院重审后作出（2013）石民初字第2626号民事判决，现周尚海、张敏对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月16日受理后，依法组成由审判员胡春红担任审判长、审判员李红敏、代理审判员赵春华参加的合议庭，于同年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人周尚海的委托代理人吴军寿、上诉人张敏、被上诉人天浩管业公司的委托代理人杨阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2009年，石河子开发区天富房地产开发有限责任公司（以下简称天富房产公司）将其开发的石河子市59小区室外管网工程发包给被告天浩管业公司承建。当年7月，被告与原告达成口头协议，将该工程中的土建部分交由原告施工，工程范围清沟、填沙、砌井、回填、余土外运等。原、被告达成协议后，原告即与第三人就如何完成该工程进行了口头协商，工程开工后，两人均在施工现场管理、组织工人进行施工。在施工过程中，被告于当年8月6日向该工地的施工人员张光华支付了10000元，原告及第三人均认可该款系工程预付款。9月17日，被告又通过银行向第三人支付了50000元工程预付款，原告也认可此款系为该工程支付。后工程竣工验收临近，原、被告遂于2009年10月22日补签书面协议书一份，原告为乙方、被告为甲方，主要内容为“……一、工程名称：天富房产59#小区2009年度采暖供水管道土建工程。二、工程内容：管沟的清沟、填沙、砌井、回填、余土外运。三、承包方式：包工包料，施工机械、机具、水电等相关费用乙方自理。四、工程造价：暂30万元，最终以天富房产公司决算为主（出具工程发票）。五、决算方式：依据图纸，现场签证资料，全统定额按《石河子2004房屋建筑工程单价》……六、付款方式：乙方进驻工地完成一定工作量后付60000元，工程完工移交后付50000元整，剩余款项待天富房产公司决算后，以最终决算为准，甲方支付至95％。乙方出具全额发票，留5％质保金。七、质保期：两个采暖期。八、竣工后提供二套完整资料给甲方。九、质量标准：按国家验收规范验收合格……”，原告在协议书上签名，被告加盖了印章并由其副总经理高宏伟署名。工程竣工后因原告未按约定交付竣工资料，被告于同年11月27日向原告发出书面通知一份，要求原告接到通知后两日内交付施工签证、图纸、决算等工程资料。后原告未按要求交付竣工资料，由第三人将竣工资料交付给了被告，竣工资料系第三人委派李明辉所做，隐蔽工程验收记录的质量检查员周尚海。2010年7月30日，该工程决算造价为453334.86元。由于原告及第三人均认为工程系其本人单独完成，原告为此变更了诉讼请求，要求被告给付剩余工程款393334.86元及利息，第三人也向被告主张剩余工程款393334.86元。鉴于原告与第三人之间产生纠纷，被告至今未能履行支付剩余工程款的义务。原告与第三人为主张该工程款争讼来法院。另查：在原告与第三人共同施工管理工程期间，原告提出其为工程垫资180000余元，并提供了支付沙石料运费、材料费、土方回填机械费、人工费、管沟、窨井人工费、水费的收条，证明、尚欠费用的欠条等证据进行证实。但第三人提出其为工程也垫资了183699．85元，其中人工费101992元、购买沙子、红砖价款79278元、钢筋价款36543.60元、水泥价款8670元、混凝土价款4008元、其他零星支出4185．20元。以上原告及第三人提供的垫资证据均为“白条”、原告与第三人均不认可对方提供证据的真实性，也不认可对方有垫资行为，且不认可对方为该工程所欠的债务，但都认为对方系自己聘用的工地管理人员。再查：2010年3月5日，被告将原告诉至石河子市人民法院，要求撤销原、被告于2009年10月22日签订的施工协议书。该院受理后判决驳回了被告的诉讼请求。后被告不服，上诉至本院，经本院主持调解，被告放弃了撤销该协议书的诉讼请求。该案在审理过程中，原告提供了被告公司副经理高宏伟与第三人张敏的谈话录音，高宏伟在谈话录音中称“……具体你们（原告与第三人）之间怎么个约定我也一直糊里糊涂，应当说你们到底是什么一个概念，你们是合伙人还是谁跟谁打工、或者谁跟谁领班，这个东西我无从考证。所以说呢你要说签合同，那我肯定认定的第一个人……”，第三人张敏对该录音证据没有提出异议。原告周尚海于2011年10月9日向原审法院提起诉讼称：2009年7月，原、被告达成口头协议，约定被告将其承建的石河子开发区天富房产59号小区给、排水、采暖管网工程中的土建部分分包给原告。工程完工后，原、被告于2009年10月22日补签了书面协议书。在结算工程款时，被告又以原告承建主体不适格为由拒绝支付工程款。故原告诉至法院，请求判令被告给付工程款784409元、赔偿利息损失90756.13元（784409元×6.3％÷12个月×23个月），并承担诉讼费。被告天浩管业公司辩称：原、被告之间没有施工合同关系。原、被告于2009年10月22日所签合同系原告代替第三人签订，合同的相对双方是被告与第三人，原告既不是实际施工人，也不具备施工资质，且未向被告交付工程，故原告无权主张工程价款。本案所涉工程经被告与业主决算造价为453334.86元，原告主张的784409元工程款没有事实依据。由于原告与第三人均向被告主张工程款，该纠纷一直在人民法院的审理之中，被告并没有恶意拖欠工程款，故不应当承担利息损失。被告同意在法院查明事实后合法支付工程款。第三人张敏述称：原告向被告主张工程款的主要依据是“协议书”，但原告并非实际施工人，我才是实际施工人，被告尚欠工程款有40万元左右，具体以决算报告为准，请求法院判令被告将本案所涉工程款支付给第三人。原告周尚海针对第三人张敏主张答辩称：由于被告曾起诉我要求撤销双方的施工协议，该案经二审调解后被告撤诉，故我们双方的施工协议仍然具有法律效力。我作为合同当事人主张工程款有理有据，应该得到法院的支持。第三人没有充分证据证明其为合同相对人，其主张工程款实属无理。被告针对第三人主张答辩称：同意第三人的诉讼主张。原审法院审理认为：本案的争议焦点是原告与第三人究竟谁是被告工程合同的相对人，被告应当向谁支付本案所涉剩余工程款被告是否应当承担利息损失的赔偿责任首先，在工程开工前，被告与原告周尚海达成口头协议，将本案所涉59小区的室外管网土建工程交由原告承揽，原告施工至竣工前，被告又与原告补充签订书面协议书。从口头协议到书面协议，均系原、被告双方真实意思表示，其内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，且该书面协议经过诉讼后未被撤销，故该协议应当具有法律效力。原告周尚海是适格的合同相对人。但原告承接该工程后，因资金有限，遂口头约定同意第三人加入该工程的垫资及管理。第三人张敏也确实投入了资金并参与该工程的组织、管理，并结算了部分工程预付款。对第三人张敏加入原、被告工程协议书，履行施工义务的行为，被告予以认可，并向其给付工程预付款、接收了其交纳的竣工资料。虽然第三人未在书面协议上签字，但从协议的实际履行中可以认定被告对原告及第三人共同履行义务、共同管理工程的行为是认可的，故第三人张敏也应当为该工程的实际施工人、该合同的实际相对人。因此，原告及第三人在履行了合同义务后，均有资格主张合同权利。庭审中两人均认可对方是自己聘用人员的辩解意见，因没有提供证据予以证实，且与实际情况不符，该院不予采信。现因原告与第三人为谁是实际工程施工人发生纠纷，致使被告的剩余工程款无法及时给付，系原告及第三人的过错。原告、第三人要求被告赔偿欠款利息的请求该院不予支持。由于原告与被告在达成施工协议后，因资金有限才让第三人共同参加施工，根据庭审调查情况来看，第三人在资金方面投入较大，同时工程施工中的竣工资料也是第三人向被告交付，可以认定第三人在工程施工管理中所履行的合同义务较原告多，故可在分配工程款中予以考虑。因原告及第三人提供的垫资证据不是正规的发票，该院推定被告支付原告工程款40％，支付第三人工程款60％。对于被告辩解与原告之间没有施工合同关系，合同系原告替第三人签订，其同意给第三人支付工程款的意见与事实不符，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告石河子开发区天浩管业有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告周尚海工程款157333.94元（393334.86元×40％）；二、被告石河子开发区天浩管业有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付第三人张敏工程款236000.92元（393334.86元×60％）；三、驳回原告周尚海的其余诉讼请求。案件受理费7885元，送达费90元，合计7975元（原告周尚海已预付），由原告周尚海承担4000元；第三人张敏承担3975元，于本判决生效之日起三日内给付原告周尚海。上诉人周尚海不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判决认定事实错误。上诉人周尚海与被上诉人天浩管业公司签订的合同从形式上看，合同的当事人是上诉人周尚海与被上诉人天浩管业公司，该合同是在工程竣工后补签，被上诉人天浩管业公司如认为被上诉人张敏也是合同当事人，应通知其在合同上签字。工程完工后，被上诉人天浩管业公司给上诉人周尚海发出两份提交工程资料的通知，说明被上诉人天浩管业公司清楚上诉人周尚海是实际施工人，原审在无任何证据的情况下，认定被上诉人张敏亦是合同的实际施工人和合同当事人无法律依据。依据合同关系，被上诉人天浩管业公司应将工程款付给上诉人周尚海。至于上诉人周尚海与被上诉人张敏之间是何种法律关系与本案无关，原审不能以上诉人周尚海和被上诉人张敏存在过错为由判决被上诉人天浩管业公司不承担利息损失。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人周尚海原审的诉讼请求。上诉人张敏针对上诉人周尚海的上诉答辩称：我是本案所涉工程的实际施工人，不同意上诉人周尚海的上诉理由。被上诉人天浩管业公司针对上诉人周尚海的上诉答辩称：上诉人周尚海不是工程的实际施工人，其是代张敏签的合同，合同乙方这部分空白没有签字，说明上诉人周尚海不是合同当事人。因上诉人周尚海不具有施工资质，其签订的合同无效，上诉人周尚海未交付工程，其没有权利向我公司主张工程款。张敏是合同当事人和实际施工人，我公司从未拒绝给付工程款，仅是对由谁领取工程款发生争议，导致我公司无法给付工程款，我公司也向法院申请将剩余工程款提存，因此，我公司不应承担欠款利息损失。按照合同约定，我公司和天富房产公司决算后才支付剩余工程款，现我公司和天富房产公司尚未决算，现周尚海和张敏无权利主张工程欠款及利息损失。不同意上诉人周尚海的上诉理由。上诉人张敏不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案工程涉及三方当事人，即工程建设方天富房产公司，承包方天浩管业公司及实际施工人张敏。本案工程是上诉人张敏组织施工、独立垫资完成的，工程竣工及备案资料亦是由上诉人张敏提供，上诉人张敏是该工程的项目经理，并组建了由项目经理、施工员、预算员等组成的项目班子，上诉人张敏施工的工程得到被上诉人天浩管业公司的认可和天富房产公司的现场审核确认、验收，被上诉人天浩管业公司先后两次向上诉人张敏支付工程进度款。被上诉人周尚海在上诉人张敏的工程施工完成后，假冒上诉人张敏的身份与被上诉人天浩管业公司签订合同，该合同是建设工程分包合同，国家法律对建设工程的分包有严格规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，被上诉人周尚海不具备承包工程的合法资质，其与被上诉人天浩管业公司签订的合同无效。上诉人张敏与被上诉人周尚海无书面或口头的合伙协议，被上诉人周尚海仅是上诉人张敏临时雇佣的民工，原审推定双方均是实际施工人与实际情况不符。因被上诉人周尚海的原因导致上诉人张敏不能及时领取工程款，逾期产生的利息损失及诉讼费应由被上诉人周尚海承担。原审认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人天浩管业公司给付上诉人张敏工程款393334.86元。上诉人周尚海针对上诉人张敏的上诉答辩称：上诉人张敏称其是工程实际施工人和合同当事人没有证据。上诉人张敏未签订合同，被上诉人天浩管业公司应向上诉人周尚海支付工程款并承担利息损失。不同意上诉人张敏的上诉理由。被上诉人天浩管业公司针对上诉人张敏的上诉答辩称：同意上诉人张敏的上诉请求。本院二审查明：本院除认定一审所查明的事实外，另查明：1、上诉人周尚海称其为本案工程垫资180000余元，上诉人周尚海在本案中提交的收条、欠条载明的金额共计38377元。上诉人周尚海在原审法院审理的（2010）石民初字第0473号民事案件中提交的收条、欠条中载明的金额共计38497元，两案合计76874元。2、被上诉人天浩管业公司于2013年10月25日向原审法院递交书面申请，请求将剩余的工程款提存到法院。本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为一、本案谁是实际施工人，被上诉人天浩管业公司应向谁支付剩余的工程款及支付工程款的数额。二、被上诉人天浩管业公司是否应承担工程款的利息损失。关于焦点一，本院认为，被上诉人天浩管业公司与上诉人周尚海签订合同，约定天浩管业公司将其承包的石河子市59小区室外管网工程中的土建部分发包给上诉人周尚海，该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。根据该合同，上诉人周尚海是合同的当事人，上诉人张敏和被上诉人天浩管业公司称上诉人周尚海是假冒上诉人张敏名义签订的合同，因其未能提供证据，本院不予采信。上诉人周尚海对该工程进行了垫资及施工，其有权利依据该合同向被上诉人天浩管业公司主张工程款。上诉人张敏虽未与被上诉人天浩管业公司签订合同，但根据查明的事实，上诉人张敏在施工过程中对工程进行了管理及垫资，并向被上诉人天浩管业公司提供了工程的竣工资料，上诉人张敏事实上也对该工程进行了施工，被上诉人天浩管业公司亦认可上诉人张敏是实际施工人并向上诉人张敏支付了60000元的工程款，原审认定上诉人张敏亦是本案所涉工程的实际施工人正确，上诉人张敏因此也有权利向被上诉人天浩管业公司主张工程款。故被上诉人天浩管业公司应当向二上诉人支付剩余的工程款。对于二上诉人领取工程款的数额，根据二上诉人提供的对该工程实际垫资的证据，对剩余工程款的分配应以其各自的投入为参考依据。上诉人周尚海垫资金额为76874元，上诉人张敏垫资金额为183699.85元，根据垫资比例，被上诉人天浩管业公司应向上诉人周尚海支付30%的工程款，应向上诉人张敏支付70%的工程款，原审对二上诉人领取工程款的比例划分不当，本院予以纠正。关于焦点二，二上诉人为谁是实际施工人发生纠纷，导致被上诉人天浩管业公司无法及时给付剩余的工程款，在本案审理期间，被上诉人天浩管业公司亦向法院申请提存工程款，被上诉人天浩管业公司在本案中无过错，不应承担工程款的利息损失。原审不支持上诉人周尚海利息损失的请求正确。上诉人周尚海该项上诉理由不能成立，对该上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定部分事实不清，导致实体判决错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持石河子市人民法院（2013）石民初字第2626号民事判决第三项，即：驳回原告周尚海的其余诉讼请求；二、撤销石河子市人民法院（2013）石民初字第2626号民事判决第一项和第二项，即：被告石河子开发区天浩管业有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告周尚海工程款157333.94元（393334.86元×40％），被告石河子开发区天浩管业有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付第三人张敏工程款236000.92元（393334.86元×60％）；三、被上诉人石河子开发区天浩管业有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付上诉人周尚海工程款118000元（393334.86元×30％）；四、被上诉人石河子开发区天浩管业有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付上诉人张敏工程款275334元（393334.86元×70％）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7885元，送达费90元，合计7975元（上诉人周尚海交纳），二审案件受理费15300元（上诉人周尚海交纳8100元，上诉人张敏交纳7200元），一、二审诉讼费共计23275元，由上诉人周尚海负担16292.50元，由上诉人张敏负担6982.50元，相互折抵后，上诉人周尚海应给付上诉人张敏诉讼费217.50元，限上诉人周尚海于本判决生效后五日内给付上诉人张敏。本判决为终审判决。审 判 长  胡春红审 判 员  李红敏代理审判员  赵春华二〇一四年五月十九日书 记 员  李帅印