吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2013）延中民四初字第21号原告：江苏秦汉建设有限公司，住所地江苏省徐州市沛县。法定代表人：蔡永峰，董事长。委托代理人：张云龙，吉林张云龙律师事务所律师。委托代理人：刘学立，男，1955年9月27日生，汉族，该公司副经理，现住吉林省延吉市。被告：吉林建工集团有限公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：徐保政，董事长。委托代理人：李全胜，吉林江城律师事务所律师。被告：万金辉，男，1960年2月20日生，汉族，个体工商户，现住吉林省吉林市。原告江苏秦汉建设有限公司（以下简称秦汉公司）因与被告吉林建工集团有限公司（以下简称建工公司）、万金辉建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告秦汉公司的委托代理人张云龙、刘学立，被告建工公司的委托代理人李全胜，被告万金辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告秦汉公司诉称：2011年5月20日，原、被告签订建设工程施工合同，由原告清包被告承包的汪清县林业局建设的山水林园7号楼，双方依法约定了合同内容并进行了数项特别约定。现工程已经依约完工。按合同中的约定条款（包括特别条款约定），被告应给付原告工程款9453885元，截止今日，被告只给付6000000元，尚欠3453885元。经原告多次催讨未果，现起诉到法院请求支付剩余工程款。因被告万金辉是挂靠在被告建工公司名下进行施工，因此要求二被告承担连带责任。被告建工公司辩称：答辩人与秦汉公司之间的建筑工程施工合同的价款结算方式为固定价款一次性包死，每平方米单价410元。现答辩人已经按合同约定履行了合同义务。但至今双方仍未履行最终结算手续。根据施工合同第九条第二款约定，在工程主体验收合格后结算。现验收尚未进行，原告没有诉权。被告万金辉是工程的项目经理，整个工程是由答辩人施工，不存在挂靠关系，全部施工结算都是由答辩人进行，是公司的行为。原告的诉讼请求没有事实及法律依据。被告万金辉的答辩意见与建工公司一致。原告向法庭提交的证据有：1、原告的组织机构代码证和企业法人营业执照一份，被告建工公司的企业法人营业执照一份，证明原、被告的诉讼主体资格。二被告对该证据未提出异议。本案对该证据予以采信。2、2011年5月20日的建设工程施工合同一份、中标公告一份、施工公告标牌，证明双方约定了工程的名称、地点、面积（约定）、承包方式、施工范围、设计变更的约定。特别约定人工费调整事项和社保分担，实际开工是2011年4月1日，预定竣工是2011年10月30日。二被告对证据的真实性没有异议，证明目的有异议。合同中不存在对人工费特殊条款的约定，目前为止尚未存在国务院有关调整农民工人工费的通知。中标通知不能及于本案合同。我们开工时间是2011年5月份，没有约定竣工时间。施工标牌与本案没有关联性，不能代表原、被告对开、竣工时间进行了约定。本院对该证据的真实性予以采信。3、《中华人民共和国标准化法》第2章第6条、建设工程工程量清单计价规范第3.2项、关于2011年度吉林省建设工程结算有关规定的通知、吉林省住房和城乡建设厅吉建造（2013）7号文件各一份，证明国务院的相关部门和吉林省相关部门都在2013年发布了2011-2013年建设工程人工费的标准，双方签订合同采用的是2009年的标准，现在工程延期到2013年，应该采用新标准。二被告对证据的真实性没有异议，但签合同是采用当年的市场价一次性包死，不涉及人工费的调整，而且工期的延误是原告的原因。标准化法不符合合同约定，不能涉及到本案。国务院目前没有相关文件。本院对该证据的真实性予以采信。4、原告制作的建筑工程费调整结算书（土建、电器、水暖、设计变更和待工）、停工损失两份，证明土建部分是2266772元（原告计算的标准是2009年和2013年人工费的差价乘以工日加上50%社保）、电器是201622元、水暖是133331元、设计变更和待工是456160元，停工损失255434元包括在456160元里，合计3453885元，上述材料我们已经送达给被告万金辉。二被告质证认为我们是按照实际施工面积计算包死价，不涉及到工日。该证据都是原告单方制作的，没有法律效力。我方也没有接到过该份证据。现在工程还没有完工，不涉及结算的问题，不存在给我们送交该证据的事实。而且该份证据与合同约定的包死价不符。关于两份停工报告是原告单方制作的，上面的施工队胡祖辉与我方没有任何关系，徐州汪清项目部与本案原告主体不符。因该证据属于原告单方制作，且二被告不予认可，故本院不予采信。5、2011年5月8日施工工地现场照片三张，证明2011年4月份我们进场之后5月8日停工。二被告对证据的真实性、关联性均有异议，该照片不能证明停工的事实。因该证据属于原告单方制作，且二被告不予认可，故本院不予采信。6、2011年8月5日的结算单一份，证明开工时间2011年4月1日。二被告对证据的真实性没有异议，4月1日可能是进场了，但没有实际施工，我们有相关证据可以证明。本院对该证据的真实性予以采信。7、收到对方工程款的明细，证明原告方到今天为止收取了6105591.80元工程款。该明细是原告与被告1项目部会计一起做出的。二被告认为其已经给付的比对方主张的多，已经支付的是6554176.95元。原告提交的我们认可，这是我们已付工程款的一部分。本院对该证据的真实性予以采信。8、2013年3月17日的建筑工程费用调整结算书，证明我方的工程量是15640.98平方米。这是我们第一次开庭之后第二天我们共同去算的面积，有被告1部门的工程师。二被告认为依据我们算的面积是15407.44平方米。我们算的面积是图纸面积，也就是蓝图面积，我们也没有收到过该结算书。本院对该证据的真实性予以采信。9、2011年4月12日的工程定位报检申请表一份、2011年5月10日的地基纤探报验申请表一份，证明我们的开工时间是2011年4月1日，第二次的报验是在5月10日，证明5月份也在干活，中间有停工。二被告对证据的真实性有异议，对公章无法确认是我们的。对证明目的有异议，该证据不是开工的直接证据，证明不了原告的开工时间，这是工程开工的前期工作。虽然二被告对该证据的真实性提出异议，但未能提供证据反驳，故对该证据的真实性予以采信。10、诉争工程的公示，证明工程的竣工时间是2011年10月30日。二被上诉人对该证据有异议，认为与本案无关，这是关于消防的公示，而且是在网上调取的，对真实性有异议。因该证据与本案无关，本院不予采信。二被告向法院提交的证据有：1、被告一的组织机构代码证和企业法人营业执照一份，证明被告一的主体资格。原告未提出异议。本院对该证据予以采信。2、2011年5月20日的建设工程施工合同，证明原、被告之间约定的是单价包死，以实际施工面积为准。人工费调整的情形只有在国务院明令调整人工费的情况下经过双方协商确定。双方没有具体约定工期。双方约定了具体的工程款结算时间是主体验收合格后，本案工程到现在没有验收合格，没有合同约定的结算期限，原告不享有诉权。原告对该证据的真实性没有异议。但认为合同约定了特殊条款，应该根据相关文件进行调整。包死价限于约定竣工时间即2011年10月30日之前，之后的适用当年的标准。中标公告和施工公告均有明确的开竣工时间。本院对该证据的真实性予以采信。3、7号楼工程款支付明细，证明工程量是15407.44平方米，工程款是6317050.40元，我们已经支付工程款4983335.40元，施工期间原告向我方借款1570841.55元，借款及工程款合计是6554176.95元。原告质证认为该份明细当中有争议的只有这两项。证据明细中第10项162816.60元没有收到，2013年我们借款是170040元，而不是被告主张的455808.55元。本院对该证据的真实性予以采信。4、2013年11月15日付款情况说明一份，证明建设单位替施工人支付了262200元人工费。其中原告工人领取的人工费是162368.55元。胡祖辉是原告的清包队，与我们没有任何单独施工关系。原告质证认为，这些工人施工的项目与我们施工的项目不是同一项目，与我们无关。如果胡祖辉干的是我们的项目，应当直接向我们要钱。本院对该证据的真实性予以采信。5、2013年的结算单4张，证明2013年被告支付原告大白、刮高工程款118162.54元。原告认为，这四项不属于我们工程范围内，且领款人不是我们的人，我方与万金辉口头约定这四项都不由我方进行施工。合同中，没有对这四项的约定，合同第三条第一款明确约定我方负责水暖、电器、土建。第五款只是对上述四款的补充。被告认为按照图纸内容应由原告施工，因原告没有能力施工，由其他施工队完成，因此应该算在已付工程款里。本院对该证据的真实性予以采信。6、2013年11月15日付款情况说明及山水园林四标决算单8份，证明被告向7号楼胡祖辉工人支付人工费共计162368.56元。这些钱是给7号楼具体施工的工人工资，这些工人都是胡祖辉雇佣的。当时工人上访到信访办和劳动局，所以支付了，当时原告方也在场。原告认为，我们已经给胡祖辉的工人另支付了工资，被告没有通知我们就支付了工人工资，我们又支付一份，所以我们不予认可。本院对该证据的真实性予以采信。本院经庭审质证采信的证据和原、被告的陈述，综合认定如下事实：被告建工公司从案外人汪清县林业局承包涉案工程后，于2011年5月20日与原告秦汉公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况。1.工程名称：山水园林7号楼；2.工程地点：汪清县河北体育场；3.结构类型：框架；4、建筑面积：18500平方米（按实际面积计算）。二、承包方式为大清包。三、清包内容。乙方负责土建、水暖、电器（按图纸内容及要求执行）；乙方负责机械设备、小型工具；乙方负责三线一钉；乙方负责模板、木方、石头柱子、内外墙脚手架；按图纸要求施工所发生的一切工时均由乙方负责，直到达到工程验收合格标准，图纸变更除外。四、结算方式。本合同以施工图纸预算为准，甲乙双方确定价格后，一次性包死，每平方米单价肆佰壹拾圆，支付时按实际完工面积结算，合同履行过程中不进行调整。但遇有国务院对于提高农民工工资的命令时，双方依据吉林省及本地实际情况，共同协商进行适度调整。五、甲供范围。提供施工图两套；除上述第三款中规定，乙方负责出资购买的施工材料外，材料由甲方购买。六、工期要求。1.根据甲方施工进度安排，乙方承包工程于_年_月_日开始至_年_月_日交工。因开工条件及人力不可抗拒因素造成必须延长工期时，甲乙双方经共同协商签字后办理相应工期顺延手续后，方可延期，否则视为违约。2.甲方有权要求乙方按合同约定的期限完成承包工程，否则乙方负责赔偿因此而给甲方及业主造成的利益及名誉损失。3.乙方接到甲方开工指令后，必须按照甲方指定的时间进场施工。4.施工过程中乙方应严格服从甲方编制的施工进度计划进行施工，按时完成甲方下达的每一项任务，不得以任何理由要求甲方延长工期，如未能按时完成任务，甲方有权接管或加入，甲方雇佣抢工期人员工资从乙方承包款中扣除。5.为确保工期乙方必须按甲方要求，保证工程足够的劳动力，不得消极怠工。6.甲方应及时供料，如因材料供应不及时而影响乙方施工所造成的经济损失由乙方负责。七、乙方不得将所承包的工程以任何形式转包或再分包，一旦发现转包或再分包行为甲方有权与乙方终止合同，乙方按合同总价的30%向甲方支付违约金。八、支付方式。1.乙方完成地下施工并至三层封顶后，甲方支付乙方已完成工程量的20%的工程款。三层以上部分每月按乙方实际完成的工程量，甲方支付乙方40%的工程款。2.主体封顶后，甲方支付完成工程量的60%工程款，待工程主体验收合格后，需扣除2%的水、电（保证金返还时间按大合同执行），余款一次结清，结算时间按大合同执行。一年。3.乙方应于当月25日前将所完合格工程量报表提交给甲方审核，甲方应于次月5日前对乙方上月完成的工程量给予核实、确认并共同履行书面结算手续。合同还约定了工程质量与检验、安全文明要求、违约责任及合同争议的解决方法。该合同的落款处甲方由吉林建工集团有限公司汪清项目部加盖了公章，由万金辉签字；乙方由江苏秦汉建设有限公司延边分公司加盖了公章，由刘孝贺签字。签订上述建设施工合同后，原告秦汉公司进场施工。原告秦汉公司于2013年12月撤出工地。该工程竣工后已经交付使用。现双方当事人对工程量有争议，原告秦汉公司主张在被告建工公司工程师参与的情况下，双方核算的面积为15640.98平方米，包括设计变更部分。被告建工公司主张图纸面积和实际施工面积一致，均为15407.44平方米。另查明，原告秦汉公司以人工费有所调整为由，自行对土建、电器、水暖、待工、变更费用作出调整结算书，并依据该结算书主张工程总价款为9453885元，应付工程款为3336293.2元（工程总价款9453885元-已付工程款6117591.8元）。再查明，双方对已付工程款6117591.8元均无异议。存在争议的部分为：2013年4月27日大白刮高118131.54元（天棚刮高55958.04元，防水6071元，楼梯栏杆21997.5元，楼梯间大白34105元）；2013年8月20日抹灰大理石2万元；2013年9月3日烟道粘苯板1万元；胡祖辉人工费162368.55元。本院认为：被告建工公司从案外人汪清县林业局承包涉案工程后，于2011年5月20日又与江苏秦汉建设有限公司延边分公司签订《建设工程施工合同》，将其承包的工程转包给江苏秦汉建设有限公司延边分公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，应认定为无效合同。虽然涉案合同因承包人非法转包而被认定为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，法律只是对非法转包行为予以否定，并不否认合同中当事人对工程价款的约定，该约定对计算工程价款还是具有参照意义。涉案建设工程施工合同第四条约定：“结算方式。本合同以施工图纸预算为准，甲乙双方确定价格后，一次性包死，每平方米单价肆佰壹拾圆，支付时按实际完工面积结算，合同履行过程中不进行调整。但遇有国务院对于提高农民工工资的命令时，双方依据吉林省及本地实际情况，共同协商进行适度调整。”上述协议对计价标准和方法约定具体、明确，应当作为计算争议工程价款的基本依据和标准。现原告提出双方合同中有特别约定，即遇有国务院对于提高农民工工资的命令时，可以进行调整，要求按照人工费调整后的结算书给付工程款。本院认为，鉴于双方在合同中明确约定每平方米单价为410元，合同履行过程中不进行调整，且原告秦汉公司未能提供国务院对于提高农民工工资的相关法规，加之双方未能另行协商一致同意调整人工费，因此应以当事人约定的固定价结算工程价款，原告秦汉公司的该项主张不予支持。关于涉案工程量如何计算问题。被告建工公司主张图纸面积和实际施工面积一致，均为15407.44平方米，而原告秦汉公司主张除了图纸面积外还有设计变更后增加的面积，双方经核算的实际面积为15640.98平房米。本院认为，就是否存在设计变更问题，原告秦汉公司提供2011年4月27日的设计变更通知书和2011年6月22日的设计变更联系单证明增加的部分为剪力墙，又提供2011年8月5日的结算单，该结算单第二页中明确记载：“山水林园四标7#楼基础图纸变更两次（包括增加剪力墙），在第一次拨款时已一次结清。”，因此，可以认定本案增加的设计变更部分（包括剪力墙）已经支付了工程款。故本院认为应以图纸面积15407.44平方米为基数计算工程价款。被告建工公司应支付原告秦汉公司总工程价款为：6317050.4元（410元／平方米×15407.44平方米）。关于双方存在争议的2013年4月27日大白刮高118131.54元；2013年8月20日抹灰大理石2万元；2013年9月3日烟道粘苯板1万元；胡祖辉人工费162368.55元是否应计算在已付工程款中的问题。1、关于2013年4月27日大白刮高118131.54元（天棚刮高55958.04元，防水6071元，楼梯栏杆21997.5元，楼梯间大白34105元）是否应计算在已付工程款中，原告秦汉公司虽然主张这部分工程经与万金辉口头约定，由其他人进行施工，但其未能提供证据证明，且原告秦汉公司与被告建工公司之间的建设工程施工合同属于大清包，原告应对上述工程进行施工，即便由其他施工队完成，也应视为向原告秦汉公司支付了工程款。因此，大白刮高118131.54元应计算在已付工程款里。2、关于2013年8月20日抹灰大理石2万元及2013年9月3日烟道粘苯板1万元是否应计算在已付工程款中的问题，因原告自认收取了该两笔款项，且其未能提供充分证据证明上述款项不应计算在已付工程款里，故该两笔款应确认为已付工程款。3、关于胡祖辉人工费162368.55元是否应计算在已付工程款的问题，因被告建工公司提交的上述款项的付款明细及结算单中，宫金玉85000元、洪文波28140元、徐金秋17000元的决算单中均明确记载是7#楼工程的相关人工费工资，因此应予以确认。而其他工人工资因在决算单中并未注明是7#楼工程的工人工资，且被告建工公司也未能提供其他证据证明是支付了7#楼工程工人工资，因此不予确认。综上，被告建工公司替原告秦汉公司向胡祖辉工人支付的工资为130140元（85000元＋28140元＋17000元）被告吉建工公司应付工程款为6317050.4元，实际已付工程款为6395863.3元（6117591.8元＋118131.54元＋30000元＋130140元）。被告建工公司实际拨付工程款超出应付工程款，故原告秦汉公司要求被告建工公司支付剩余工程款的诉讼请求不予支持。关于原告秦汉公司要求被告万金辉承担连带责任的主张，因二被告主张万金辉是被告建工公司的项目经理，其实施的行为系公司行为，且原告秦汉公司未能提供二被告系挂靠关系的相关证据，故原告秦汉公司的该项主张缺乏事实和法律依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，判决如下：驳回原告江苏秦汉建设有限公司的诉讼请求。案件受理费30000元，由原告江苏秦汉建设有限公司负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  朴仁杰审判员  刘晓娟审判员  朴美兰二〇一四年五月二六日书记员  张 千