广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终49号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）林银桥（自报身份），男，1974年6月20日出生于广东省英德市，公民身份号码441************919，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省英德市***************，现住英德市************。因本案于2018年1月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人黄志山、钟珊珊（实习律师），均系广东国晖（江门）律师事务所律师。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人林银桥犯诈骗罪一案，于2018年12月25日作出（2018）粤0703刑初511号刑事判决。原审被告人林银桥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，提审了上诉人林银桥，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）诈骗事实。1．2017年9月份，被告人林银桥通过“世纪佳缘”婚恋网站结识被害人石某连，后以恋爱为名骗取石某连的信任。2017年11月4日，林银桥谎称其新工厂要开业并要求石某连送花篮祝贺，后林银桥又冒充花店人员与石某连联系，要求石某连将购买花篮的款项人民币（下同）3360元转至其提供的平安银行账户623********51419294（户名：谢某劲），石某连随后通过网上银行转账3360元到上述账户。2．2017年10月份，林银桥通过上述方式结识被害人覃某，骗得覃某的信任后，同年10月27日，又以上述方式，骗取覃某财物，覃某通过现金存款的方式，将1700元转至林银桥提供的中国银行账户621********01260277（户名：李某）。3．2017年10月28日，林银桥又向覃某谎称其发生交通事故需资金处理，要求覃某将10700元转至其提供的中国银行账户621*************579（户名：谢某劲），后覃某通过现金存款的方式，在柜员机将10700元转至上述账户。4．2017年11月份，林银桥通过上述方式结识被害人戴某珍，骗得戴某珍的信任后，同年11月22日，又以上述方式骗取戴某珍财物，戴某珍按照林银桥的要求，到江门市蓬江区凤山水岸小区附近的工商银行柜员机处，以现金存款方式将13000元转到林银桥提供的工商银行账户621************7297（户名：黄某权）。5．2017年11月份，林银桥通过上述方式结识被害人赖某霞，骗得赖某霞的信任后，同年12月27日，林银桥向赖某霞谎称其发生交通事故需资金处理，要求赖某霞将16000元转至其提供的广发银行账户621*************968（户名：李某庆），赖某霞通过手机银行转账的方式，将16000元转至上述账户。（二）妨害信用卡管理事实。被告人林银桥非法获得并持有吴某贞卡号为622*************470的中国农业银行信用卡一张、李某庆卡号为621********12671841的中国银行信用卡一张、卡号为621*************601的中国邮政储蓄银行信用卡一张、卡号为622********01282542的中国工商银行信用卡一张、卡号为623*************776的中国建设银行信用卡一张、李某朋卡号为622************095的广州农村商业银行信用卡一张、王某安卡号为621*************491的中国银行信用卡一张、谢某浪卡号为621********59402438的中国工商银行信用卡一张、卡号为62305800000********的平安银行信用卡一张。林银桥非法持有上述信用卡9张，至2018年1月11日被公安机关查获。上述事实，有经原审庭审示证和质证的下列证据所证实：（一）书证、物证1.物证照片证实，从林银桥处搜出的信用卡、手机、手提电脑等物品的情况。2.受案登记表、立案决定书证实,本案受案、立案情况。3.到案经过证实,林银桥系被抓获归案。4.接受证据材料清单、戴某珍提交的中国工商银行存款单、中国建设银行交易明细、手机截图证实，其被骗款项的情况，以及其与林银桥聊天和通话的情况。5.银行开户信息及银行流水证实，涉案的李某庆广发银行账户、谢某劲中国银行账户、李某中国银行账户在案发期间的银行流水情况。6.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、物证照片证实，搜查并扣押相关物品的情况。7.银行取款监控录像截图证实，相关涉案款项被提取的情况。8.短信记录截图证实，信息显示发自“陈峰”。9.违法犯罪经历情况查询证明证实，林银桥无违法犯罪经历。10.常住人口基本信息证实，林银桥的身份情况，案发时已达到刑事责任年龄。11.中国农业银行提供的银行交易详情及流水、中国工商银行、平安银行提供的银行卡开户资料、银行流水证实，涉案相关银行卡号（黄某权、谢某劲）账户在案发期间相关款项的流水情况。12.中国邮政储蓄银行提供的银行卡开户资料及银行流水证实，相关涉案银行卡的银行账户流水情况。13.调取证据通知书、中国建设银行提供的开户资料证实，李某庆账户的情况。14.中国银行江门分行提供的银行卡开户资料及流水证实，相关银行卡账户的流水情况。15.广发银行提供的银行卡开户资料及流水证实，李某账户的情况。16.中国农业银行提供的银行卡开户资料及流水、情况说明证实，相关银行卡账户的情况。17.中国工商银行提供的银行卡开户资料及流水证实，李某庆、黄某、谢某相关银行卡账户的情况。18.中国农业银行提供的银行ATM机交易流水及人民币冠字号流水证实，卡号为621*************579（谢某）的银行卡在案发期间在（茂名信宜）曾作插卡查询、取款操作的事实。19.调取证据通知书证实，调取相关监控录像的情况。20.电子证物检查工作记录证实，对缴获林银桥的手机及电脑进行检查，提取并固定电子数据的情况。21.环市派出所出具的情况说明、调取证据通知书证实，对相关证据的说明。22.全国铁路售票记录、收费站卡口记录。23.结婚证证实，林银桥与吕某平系夫妻关系。（二）被害人陈述1.被害人石某的陈述证实，其被诈骗3360元的时间、过程和方式，对方提供的收款账户是谢某劲的平安银行卡。2.被害人覃某的证言证实，其被一名自称“陈锋”的男子诈骗32200元的时间、过程和方式，其中1700元汇入了对方提供的户名为李某的中国银行卡账户，10700元汇入了对方提供的户名为谢某劲的中国银行卡账户。3.被害人戴某珍的陈述证实，其被一名自称“陈锋”的男子诈骗13000元的时间、过程和方式，被骗的款项汇入了对方提供的户名为黄某权的中国工商银行卡账户。（三）视听资料证实，银行ATM取款监控录像、抓获现场录像、审讯录像、指认录像、手机取证资料、硬盘取证资料等情况。（四）被告人供述被告人林银桥的供述证实，其诈骗戴某珍的时间、过程和方式，与戴某珍的陈述相印证。原审判决认为，被告人林银桥无视国家法律，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人人民币共计44760元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人林银桥非法持有他人信用卡9张，妨害信用卡管理，数量较大，其行为构成妨害信用卡管理罪。被告人林银桥到案后，如实供述其诈骗被害人戴某珍和妨害信用卡管理的犯罪事实，依法可以对该部分的犯罪事实从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：1.被告人林银桥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行三年三个月，并处罚金人民币20000元。2.扣押存放于江门市公安局蓬江分局的作案工具电话卡32张、电话卡套一张、鸭舌帽子一顶、口罩一个、毛衣一件、卫衣一件、手机20台、银行卡20张、笔记本电脑一台，由扣押单位依法予以没收，并销毁或上缴国库。3.扣押存放于江门市公安局蓬江分局的被告人林银桥的眼镜一副、吕会平卡号为621*************557的中国邮政储蓄银行信用卡一张、身份证三张由扣押单位依法处理。4.扣押存放于江门市公安局蓬江分局被告人林银桥名下的粤R*****小轿车一辆，由扣押单位依法拍卖，得到的款项退赔被害人被骗款项和缴纳罚金后，余款退还给被告人林银桥。5.责令被告人林银桥于本判决生效后十日内退赔给被害人石细连人民币3360元、被害人覃蓉人民币12400元、戴叶珍人民币13000元、被害人赖彩霞人民币16000元。上诉人林银桥及其辩护人上诉、辩护称,原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致量刑过重，故提出上诉。具体理由如下：（一）原审判决部分事实认定证据不足，认定事实错误。1.原审判决认定2017年11月22日11时58分至12时05分的监控视频显示的鸭舌帽为黑色，并认定该男子的穿着与上诉人供述其取款的衣着相吻合，从而认定该男子为上诉人是错误的。监控视频中的鸭舌帽与从林银桥车上查获的鸭舌帽明显不同；无证据证实林银桥所指的深色上衣、蓝色一次性医用口罩及鸭舌帽与监控视频中显示的一致，监控视频不具有排他性；监控视频模糊不清，无法判断行为人的性别。因此，原审判决认定该监控视频中显示的人为上诉人证据不足，不足以认定。2.原审判决认定上诉人林银桥实施诈骗石某连、覃某、赖某霞的犯罪行为属于认定事实错误。⑴原审判决认定林银桥诈骗石某连3360元证据不足，虽然从林银桥处搜获的银行卡账号明细中存在该笔款项，但不能据此认定林银桥以诈骗方式取得石某连的财产，且使用了该银行卡。⑵现有证据只能说明覃某的陈述与账号显示的金额存在巧合之处，但不能证明账号显示的金额来源于覃某，更不能证明账号显示的金额为通过诈骗方式取得。⑶除了李某庆广发银行卡的账户中有一笔名为赖某霞的16000元转账及报案人赖某霞的陈述外，林银桥从未供述该部分犯罪事实，也没有其他证据证实林银桥实施了该部分诈骗事实。3.原审判决第7页第4段至第11页第3段的部分事实认定证据不足，实属错误，理由如下：⑴没有证据证实与石某连、赖某霞、覃某通话的电话号码为上诉人所使用，且与戴某珍通话的电话号码也不同。石某连、赖某霞、覃某陈述与其等聊天的人的称呼不一致，无法确定为同一人，更无法确定是上诉人。⑵虽然石某连、赖某霞、覃某陈述的共计四张银行卡在上诉人处缴获，但不能证明由上诉人使用上述银行卡并取走存入的款项，且覃某、赖某霞没有存款凭据予以证实，不排除上诉人持有的四张银行卡为克隆卡或者该四张银行卡被他人克隆使用的可能。因此，即使上诉人持有上述四张银行卡，但并不足以证实上诉人使用过。⑶监控显示，相关银行卡的取款监控无法确认取款人的相貌特征，因此无法确定是上诉人，且各监控显示的穿戴都不一致。因此，原审判决认定四张银行卡取款的监控视频显示的是黑色鸭舌帽，并由此认定上诉人处搜出的黑色鸭舌帽相吻合，从而排除取款的男子是其他人的合理怀疑是完全错误的。（二）原审判决认定上诉人犯罪“数额巨大”，适用法律错误。1.原审判决认定诈骗数额为44760元，不仅在数额方面存在错误，在认定数额“巨大”还是“较大”时的法律适用也是错误的。林银桥实施诈骗的数额为13000元，属于数额较大。2.林银桥的诈骗行为虽然利用网络，但其并未在网络上对不特定多数人发布给予好处的虚假信息，而是在网络上搜索特定的对象，上诉人的行为不符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，因此不能适用该条规定进行量刑。（三）上诉人林银桥曾供述其提及到的所有电话卡、银行卡及电脑等物品是其所捡获的，时间是2017年国庆节后，而非2017年的3或4月份。（四）上诉人林银桥请求将其的华为手机、苹果手机及车辆退还给其，其愿意赔偿被害人的经济损失。综上，根据本案的证据只能认定上诉人林银桥诈骗的数额为13000元，原审判决认定的其他犯罪事实是错误的，且原审判决在适用犯罪数额标准及量刑标准时适用法律错误，导致对上诉人林银桥量刑过重，请求二审法院予以纠正。经审理查明，原审判决认定上诉人林银桥犯诈骗罪和妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据确实充分，且均经庭审示证和质证，能够形成完整的证据链条，足以认定。对上诉人林银桥及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评判如下：（一）关于本案的定性问题。本案中，上诉人林银桥无视国家法律，以非法占有为目的，采取隐瞒真相，虚构事实的手段，诈骗他人财物，其行为已构成诈骗罪；上诉人林银桥非法持有他人信用卡，妨害信用卡管理，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。对于上述行为的定性，原公诉机关及上诉人林银桥和其辩护人均没有异议，双方争议的焦点在于林银桥的诈骗行为属于普通诈骗行为还是属于电信网络诈骗。现有证据可以证实，林银桥隐瞒自己的真实身份，通过“世纪佳缘”交友网站寻找诈骗对象，具有随意性，在上述网站认识被害人，取得被害人信任后，在双方未见面的情况下，虚构相关事实骗取被害人的款项，涉案的地点并不固定；期间林银桥通过互联网、拨打电话等电信网络技术手段实施诈骗行为，以非接触性方式骗取被害人的财物，其行为符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等形式案件适用法律若干问题的意见》中规定的情形，属于利用电信网络诈骗犯罪。（二）关于事实认定问题。1.关于诈骗被害人戴某珍13000元的问题。对该宗犯罪事实上诉人林银桥及其辩护人均无异议，且有林银桥的供述、被害人的陈述、涉案银行卡及流水资料及监控录像等相互印证的证据在案佐证，足以认定。2.关于诈骗被害人石某连、覃某、赖某霞等人的问题。首先，根据被害人石某连、覃某、赖某霞等人的陈述可知，其等人均是在“世纪佳缘”交友网站认识实施诈骗行为的男子，且覃某陈述该名男子自称“陈锋”，在实施诈骗行为过程中，该名男子以开业送花篮或发生交通事故为由，骗取被害人的财物，作案的手段和方式与林银桥供认其诈骗戴某珍所使用的手段和方式相吻合，且其诈骗戴某珍时也自称“陈锋”。其次，石某连、覃某、赖某霞等人被骗取的款项流向了户名为“谢某劲”、“王某朋”、“李某”及“李某庆”等的银行卡账户，侦查人员从林银桥处查获了上述银行卡，且上述银行卡与林银桥骗取戴某珍款项时所使用的银行卡在一起存放。侦查及一审期间，林银桥辩解涉案的银行卡是其于2017年3、4月份所拾得，也即在涉案被害人被诈骗之前林银桥已经持有了上述涉案银行卡，上述银行卡的流水资料可以证实，在林银桥持有上述银行卡期间，上述涉案银行卡一直被正常使用，对此林银桥无法做出合理的解释，可以排除涉案的上述银行卡被其他人使用的合理怀疑，足以认定上述涉案银行卡由林银桥持有并使用。二审中，上诉人林银桥又辩称其拾得上述涉案银行卡的时间为2017年国庆节之后，其辩护人提出上述涉案的银行卡存在是克隆卡或被他人克隆使用的可能性，均没有相应的证据加以证实，不予采纳。综上，现有证据足以认定林银桥诈骗被害人石某连、覃某、赖某霞等人的犯罪事实。（三）关于本案的诈骗金额、犯罪情节及量刑的问题。如上所述，现有证据足以认定林银桥诈骗戴某珍、石某连、覃某、赖某霞的犯罪事实，根据戴某珍等的陈述、相关涉案银行卡的交易流水资料及汇款流水资料等证据，根据有利于上诉人的原则，可以认定林银桥诈骗他人款项的金额为44760元。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，该数额属于“数额巨大”范围。原审判决根据本案的事实和情节，在法定刑幅度内对上诉人林银桥定罪处罚，并无不当。（四）关于扣押林银桥的车辆及涉案手机的问题。对于扣押上诉人林银桥的车辆的处理问题，原审判决已经做出了详细、合理的论述，其处理并无不当，不再进行赘述，且林银桥在二审期间并没有赔偿被害人的经济损失，其请求返还所扣押的车辆理由不成立。涉案的手机系作案工具，应当予以没收。本院认为，上诉人林银桥无视国家法律，以非法占有为目的，采取隐瞒真相，虚构事实的方法，利用互联网、拨打电话等电信网络技术手段诈骗他人财物共计人民币44760元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人林银桥又非法持有他人信用卡9张，妨害信用卡管理，数量较大，其行为又构成妨害信用卡管理罪，应数罪并罚。鉴于上诉人林银桥归案后，能够如实供述部分诈骗罪和妨害信用卡管理罪的犯罪事实，依法可以对该部分的犯罪事实从轻处罚。上诉人林银桥及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 翁儒科二〇一九年二月二十六日法官助理 冯晓莹书 记 员 张粤美附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。