北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2014）高民终字第1159号上诉人（原审原告、反诉被告）孙小然，女，1984年1月31日出生山东省潍坊市潍城区芙蓉街***号*号楼*单元***号。委托代理人陈德胜，北京市尚公律师事务所律师。委托代理人林艳英，北京市尚公律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）王琪，男，1971年2月28日出生。委托代理人李维，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。委托代理人朱黎光，男，北京金之桥知识产权代理有限公司专利代理人。被上诉人（原审被告、反诉原告）潘志忠，男，1964年12月12日出生。委托代理人李维，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。委托代理人朱黎光，男，北京金之桥知识产权代理有限公司专利代理人。被上诉人（原审被告、反诉原告）杜宝龙，男，1964年9月17日出生。委托代理人李维，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。委托代理人林建军，男，北京金之桥知识产权代理有限公司专利代理人。上诉人孙小然因专利权转让合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第883号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月13日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人孙小然的委托代理人陈德胜、林艳英，被上诉人王琪、潘志忠、杜宝龙共同的委托代理人李维，被上诉人王琪、潘志忠共同的委托代理人朱黎光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院认定：本案涉及名称为”治疗肿瘤的药物及其生产方法”的第00129342.7号发明专利（简称涉案专利），专利权人原为赵清涛。2009年2月6日，涉案专利权人变更为孙小然。2008年12月30日，孙小然与山东绿因药业有限公司（简称绿因公司）签订《合作生产合同》。2009月1月19日，绿因公司出具《参丹散结胶囊经营授权》，声明”参丹散结胶囊”是孙小然拥有全部知识产权及所有权的抗肿瘤药品，绿因公司负责加工生产。2009年2月5日，绿因公司参丹事业部（甲方）与和北京和海鸿信医药有限公司（简称和海鸿信公司）（乙方）签订《参丹散结胶囊总代理经销合同》。同年7月13日，孙小然（甲方）与王琪、潘志忠、杜宝龙三人（乙方）签订《参丹散结胶囊项目个人股份转让协议》（简称《转让协议》），明确约定了双方的权利义务关系。同日，孙小然（甲方）与王琪、潘志忠、杜宝龙三人（乙方）签订了《参丹散结胶囊专利权人变更协议》（简称《变更协议》）。2009年10月20日，孙小然（甲方）与王琪、潘志忠、杜宝龙三人（乙方）签订了《参丹散结胶囊项目补充协议》（简称《补充协议》）。2009年11月30日，”参丹散结胶囊”进入《国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录（2009年版）》。同年12月17日，孙小然与刘冬签订《专利权转让合同》，约定孙小然将涉案专利转让给刘冬。2010年1月22日，国家知识产权局作出《手续合格通知书》，将涉案专利权人变更为刘冬。2009年12月24日，北京市第一中级人民法院受理原告（反诉被告）王琪、潘志忠、杜宝龙诉被告（反诉原告）孙小然专利权转让合同纠纷一案。2010年11月27日，北京市第一中级人民法院作出（2010）一中民初字第1号《民事判决书》（简称第1号判决书），判决：一、确认涉案专利专利权人为孙小然、王琪、潘志忠、杜宝龙；二、驳回王琪、潘志忠、杜宝龙的其他诉讼请求；三、驳回孙小然的反诉请求。该判决作出后，孙小然不服，上诉于北京市高级人民法院。2011年4月8日，北京市高级人民法院作出（2010）高民终字第2652号《民事判决书》（简称第2652号判决书），并判决：一、撤销第1号判决书判决第一项，即确认第00129342.7号发明专利权人为孙小然、王琪、潘志忠、杜宝龙；二、孙小然于判决生效之日起十日内，配合王琪、潘志忠、杜宝龙办理第00129342.7号发明专利权人名义变更，即变更第00129342.7号发明专利权人为孙小然、王琪、潘志忠、杜宝龙；三、维持第1号判决书判决第二项、第三项；四、驳回孙小然的上诉请求。2011年9月14日，孙小然向国家知识产权局提出著录项目变更请求，请求将涉案专利专利权人变更为孙小然、王琪、潘志忠、杜宝龙。2011年9月21日，国家知识产权局将涉案专利专利权人变更为孙小然、王琪、潘志忠、杜宝龙。2011年9月29日，孙小然向王琪、潘志忠、杜宝龙发出《督促履行债务函》。在一审庭审中，王琪、潘志忠、杜宝龙否认曾经收到过该《督促履行债务函》。2011年12月20日，王琪、潘志忠、杜宝龙向孙小然发出《王琪等催促孙小然继续履约的函》。2012年3月7日，王琪、潘志忠、杜宝龙以相同内容再次向孙小然发出《王琪等催促孙小然继续履约的函》。另查，2009年10月21日，孙小然出具《借条》，称”今借到王琪、潘志忠、杜宝龙三人现金人民币共6万元，约定于2010年1月30日前返还。”2011年12月28日，王琪、潘志忠、杜宝龙向孙小然发出《王琪等催促孙小然还款的函》，向孙小然催促归还上述《借条》中所列款项。再查，根据山东省高级人民法院（2012）鲁民三终字第104号《民事裁定书》查明的事实，2009年12月12日，绿因公司出具了《关于撤销参丹事业部的函》。北京市第一中级人民法院认为：本案双方当事人签订的《变更协议》、《转让协议》、《补充协议》，系双方真实意思表示，未违反法律规定，应属有效协议，双方均应认真履行。根据《转让协议》第二条第2项规定：股份转让实施日期：”参丹散结胶囊”进入国家基本医疗保险药品目录后5个工作日内。孙小然应当按照协议约定在2009年11月30日”参丹散结胶囊”进入《国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录（2009年版）》后5个工作日内实施《转让协议》约定的股份转让行为。但是，孙小然并未立即实施该股份转让行为，而是将涉案专利转让给案外人刘冬，并由此引发了双方当事人在本院和北京市高级人民法院的诉讼。孙小然的上述迟延履行协议的行为虽然因为双方当事人就涉案协议存有争议并进行诉讼而并不构成违约行为，但是，该迟延履行行为必然给已经做好履行协议准备的王琪、潘志忠、杜宝龙三人带来一定的损失。在第2652号判决书作出后，按照该判决孙小然应当于判决生效之日（2011年4月8日）起十日内，配合王琪、潘志忠、杜宝龙办理涉案专利权人名义变更。但孙小然并未按照判决规定的时限进行专利权人名义变更，而是迟至判决生效5个月之后的2011年9月14日，其才向国家知识产权局提出著录项目变更请求，该行为已经构成对涉案协议的违约行为，对此孙小然应当承担相应的违约责任。按照涉案协议约定，孙小然为先履行债务一方。孙小然并未按照涉案协议约定的时限进行专利权人名义变更，而是迟至第2652号判决书生效5个月之后才履行合同义务，该行为已经构成违约。并且，涉案协议中约定的部分事项由于孙小然的迟延履行已经发生情势变更，如《转让协议》第五条第8项规定的”股份转让后，甲方原来与绿因公司签署的有关参丹散结胶囊的相关协议必须由新的股东代表人与该公司重新签署”已经由于2009年12月12日，绿因公司出具的《关于撤销参丹事业部的函》而需要变更履行方案。综上，王琪、潘志忠、杜宝龙三人由于孙小然作为先履行债务一方有违约行为，以及涉案协议的履行出现变化，需要变更履行方案等因素，未按照涉案协议约定的时限向孙小然支付股份转让金310万元，该行为并不构成对涉案协议的违约行为。故孙小然起诉要求解除双方当事人签订的涉案协议，并将涉案专利的专利权人变更回孙小然独自持有的理由，缺乏事实及法律依据，不予支持。王琪、潘志忠、杜宝龙三人反诉要求继续履行涉案协议，该主张具有事实及法律依据，应予支持。其反诉要求孙小然配合反诉人对双方之间的债权债务进行清算，由于在继续履行涉案协议的过程中，必然需要对涉案协议涉及的债权债务进行清算，而超出涉案协议范围的双方之间的其它债权债务，不属于本案审理范围，故对王琪、潘志忠、杜宝龙三人该项诉讼请求不予支持。王琪、潘志忠、杜宝龙三人反诉要求孙小然赔偿反诉人人民币1000万元，对此法院认为，如前所述，在第2652号判决书作出之前，孙小然迟延履行协议的行为虽然因为双方当事人就涉案协议存有争议并进行诉讼而并不构成违约行为，但是，该行为必然给已经做好履行协议准备的王琪、潘志忠、杜宝龙三人造成经济损失。而在第2652号判决书作出后，孙小然迟延5个月才履行变更专利权人名义的合同义务，该违约行为也必然给王琪、潘志忠、杜宝龙三人造成损失。但是，王琪、潘志忠、杜宝龙三人的反诉请求并未主张孙小然支付违反涉案协议的违约金，而是主张孙小然赔偿经济损失，故不能以涉案协议约定的违约金数额予以赔偿。又鉴于王琪、潘志忠、杜宝龙三人并未提供相关经济损失方面的依据，故在综合考虑孙小然违约行为的性质，王琪、潘志忠、杜宝龙三人因孙小然违约行为受到的实际损失以及预期利益的损失，涉案专利的市场价值等因素的基础上，酌情确定王琪、潘志忠、杜宝龙三人请求孙小然赔偿的数额，不再全额予以支持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、九十四条第三项、第一百一十四条之规定，判决：一、孙小然与王琪、潘志忠、杜宝龙继续履行双方于2009年7月13日签订的《转让协议》和《变更协议》；二、孙小然支付给王琪、潘志忠、杜宝龙合同违约金五十万元整；三、驳回孙小然的全部诉讼请求；四、驳回王琪、潘志忠、杜宝龙的其他反诉请求。孙小然不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决全部判决事项，依法改判解除孙小然与王琪、潘志忠、杜宝龙签订的专利权转让合同，将涉案专利的专利权人变更为孙小然独自持有，同时驳回王琪、潘志忠、杜宝龙的全部反诉请求或将本案发回重审。其理由是：第一，一审判决未判令解除孙小然与王琪、潘志忠、杜宝龙签订的专利转让合同系认定事实和适用法律错误。在孙小然与绿因公司签订了《合作生产合同》后，双方合作顺利，但后来王琪、潘志忠、杜宝龙与绿因公司恶意串通，侵害了孙小然的合法权益，致使孙小然利益受损，故孙小然未及时办理涉案专利的专利权转让变更系王琪、潘志忠、杜宝龙恶意行为在先所致；第2652号判决书中明确了王琪、潘志忠、杜宝龙对依约支付310万元价款不持异议，故即使孙小然根据上述判决办理专利权变更登记有延误，王琪、潘志忠、杜宝龙也应当承担前述判决所确定的义务；孙小然在履约后，已及时通知了王琪、潘志忠、杜宝龙，并多次主张付款，相关证据足以证明前述事实，一审判决关于抗辩权的认定存在错误；同时，王琪、潘志忠、杜宝龙利用控制的和海鸿信公司与绿因公司达成了共同获利，侵害、架空了孙小然的合法权益，严重损害了孙小然的合同利益，依法应当予以解除。第二，一审判决孙小然支付王琪、潘志忠、杜宝龙50万元违约金显失公平。王琪、潘志忠、杜宝龙并未提供证据证明关于损失存在和具体数额，而且其与绿因公司早已相互勾结，严重损害了孙小然的合法权益，在王琪、潘志忠、杜宝龙不仅没有损失，而且非法获利的情况下，一审判决50万元的违约金严重违背了法律损害填补原则。第三，一审法院存在程序违法，依法应予发回重审。孙小然在一审诉讼中申请证人孙×1出庭作证并进行了质证，但一审判决对此未予提及并作出认定，遗漏证据，构成程序违法，应当予以发回重审。王琪、潘志忠、杜宝龙服从一审判决。经审理查明，涉案专利系名称为”治疗肿瘤的药物及其生产方法”的第00129342.7号发明专利，申请日为2000年11月24日，公开日为2002年6月26日，授权公告日为2004年7月28日，专利权人原为赵清涛。2009年2月6日，涉案专利权人变更为孙小然。2004年11月15日，山东沂山药业有限公司持有的国药证字Z20040103新药证书、绿因公司生产、药品批准文号为国药准字Z20040121的”参丹散结胶囊”取得国家食品药品监督管理局颁发的《药品注册批件》。2008年12月30日，孙小然与绿因公司签订《合作生产合同》，孙小然同意将其拥有的”参丹散结胶囊”落户绿因公司并委托绿因公司加工生产。绿因公司同意将”参丹散结胶囊”的新药品种销售权交由孙小然独立经营。2009月1月19日，绿因公司出具《参丹散结胶囊经营授权》，声明”参丹散结胶囊”是孙小然拥有全部知识产权及所有权的抗肿瘤药品，绿因公司负责加工生产。绿因公司授权孙小然成立绿因公司参丹事业部，负责参丹散结胶囊的全部经营活动，包括市场开发宣传、产品销售、经销合同签订、货款回收结算等，并承担由此产生的债权债务。2009年2月5日，绿因公司参丹事业部（甲方）与和海鸿信公司（乙方）签订《参丹散结胶囊总代理经销合同》，约定甲方向乙方供货价格为12元／盒（48粒／盒），24元／盒（96粒／盒），代理区域为中国大陆地区，代理期限为2009年2月5日至2018年12月31日，双方还约定销售指标、代理保证金、双方权利和义务等。2009年7月13日，孙小然（甲方）与王琪、潘志忠、杜宝龙三人（乙方）签订《转让协议》，约定：鉴于1、甲方拥有药品”参丹散结胶囊（批准文号为：国药准字Z20040121，包括现有两种规格：48粒／盒、96粒／盒以及今后可能申请生产的其它规格）”的全部知识产权及所有权利。甲方为涉案专利权人及该产品的研发和委托生产过程的实际投资人，因国家药品管理法规定只能由药品生产企业进行新药注册申请，甲方委托绿因公司进行申报，并于2004年获得”参丹散结胶囊”药品注册批件，甲方所拥有的合法权益通过其与绿因公司签订的”参丹散结胶囊经营授权”和”公章及账户使用管理协议”体现。现甲方以其对”参丹散结胶囊”的全部知识产权和所有权作为100％的股份，对其中的部分股份作价出让。2、乙方愿意受让甲方出让的股份。第一条股份的定义和内容1、甲方所持有的涉案专利证书。2、甲方对”参丹散结胶囊”所持有的其他全部知识产权和所有权利。第二条股份转让的必要条件和实施日期1、股份转让的必要条件：乙方负责将”参丹散结胶囊”进入国家基本医疗保险药品目录。2、股份转让实施日期：”参丹散结胶囊”进入国家基本医疗保险药品目录后5个工作日内。第三条国家基本医疗保险药品目录的确认以国家人力资源和社会保障网站正式公布的新版”国家基本医疗保险药品目录”为准。第四条股份转让份额及金额1、股份转让份额：甲方以”参丹散结胶囊”的全部知识产权和所有权作为100％的股份，对其中的51％的股份进行转让。2、本协议双方商定，甲方所持有的51％股份的转让金额（即交易金额）为现金310万元。第五条双方权利和义务4、甲方承诺在签署本协议同时，与乙方签订《专利权人变更协议》。《专利权人变更协议》规定一旦确认”参丹散结胶囊”进入国家基本医疗保险药品目录，甲方必须在两周内配合乙方向国家知识产权局提交变更专利权人申请，专利权人将包括甲方和乙方的全部三位受让人。5、乙方承诺在国家知识产权局受理上述专利权人变更申请后5个工作日内，将交易金额的50％，即现金155万元通过电汇转账到甲方指定账户。交易金额的其余155万元在收到国家知识产权局专利变更文件后5个工作日内电汇至甲方指定的账户。6、股份转让后双方对”参丹散结胶囊”的全部知识产权和所有权所占股份分别为：甲方占49％，乙方占51％。乙方三名自然人所占股份比例分别为：王琪17％，潘志忠17％，杜宝龙17％。8、股份转让后，甲方原来与绿因公司签署的有关”参丹散结胶囊”的相关协议必须由新的股东代表人与该公司重新签署。9、在产品进入国家基本医疗保险目录后，国家发改委核定零售价（以48粒／盒计）不低于200元／盒的情况下，产品出厂价为23元／盒。如果零售价低于200元／盒，则另行商定出厂价（所有股东均对新出厂价有一票否决权）。10、股份转让后，如果任何一位股东需要出让其相应的股份，必须经过全体股东的一致同意，并且原有股东拥有优先受让股份的权利。未经全体股东一致同意，任何股东不得将所持股份转让给除原有股东以外的任何法人或自然人。11、双方保证认真履行本协议规定的其他义务。第六条协议生效1、本协议自甲乙双方全部自然人签字之日起生效。第七条协议终止2、在第四条成立的情况下，如果乙方未能在协议规定的期限内向甲方支付股份转让金的情况下。第八条违约责任1、甲乙双方同意本协议全部条款，如果因本协议一方违约而导致另一方发生任何费用、支出或额外责任，包括付款或蒙受损失（期待利益），违约方应向守约方赔偿有关费用、支出、付款或所蒙受的损失及相应利息。2、由于甲方的原因，导致本协议约定的个人股份转让未能全部或部分实现，甲方需要支付乙方违约金1000万元。2009年7月13日，孙小然（甲方）与王琪、潘志忠、杜宝龙三人（乙方）签订《变更协议》，约定：鉴于1、甲方拥有药品”参丹散结胶囊（批准文号为：国药准字Z20040121）”发明专利证书并为专利权人。甲方愿意以办理该药品进入国家基本医疗及工伤保险药品目录为条件，将上述专利权人变更为包括甲乙双方全部自然人。2、乙方承诺负责上述药品进入国家基本医疗及工伤保险药品目录的全部事务，一旦办理成功，乙方必须成为上述专利的共同专利权人。第一条专利权人变更和实施日期1、专利权人变更的条件：”参丹散结胶囊”进入国家基本医疗药品目录并且乙方按计划履行《转让协议》。2、专利权人变更实施日期：在乙方提供有效确认”参丹散结胶囊”进入国家基本医疗保险药品目录的文件资料后5个工作日内，由双方向国家知识产权局提交变更专利权人申请手续。第二条双方权利和义务3、甲方保证在乙方提供有效确认”参丹散结胶囊”进入国家基本医疗保险药品目录的文件资料后5个工作日内，配合乙方向国家知识产权局提交变更专利权人申请，专利权人将包括甲方和乙方的全部三位受让人。4、专利权转让费：《转让协议》中约定的股份转让金额包含”参丹散结胶囊”的专利权转让费，支付股份转让金额即视为支付了专利权转让费。支付方式按照《转让协议》执行。5、变更后的专利权人包括：孙小然、王琪、潘志忠、杜宝龙。其中，甲方占49％，乙方占51％。乙方三名自然人所占股份比例分别为：王琪17％，潘志忠17％，杜宝龙17％。第三条协议生效1、本协议自甲乙双方全部自然人签字后生效。第四条违约责任1、双方均保证不得以任何理由妨碍本协议约定的专利权人变更，甲方不得以任何理由和除乙方以外的任何第三方签署本协议指定的专利权人变更协议。2、由于甲方的原因，导致本协议约定的专利权人变更未能全部或部分实现，甲方需支付乙方违约金3000万元。2009年10月20日，孙小然（甲方）与王琪、潘志忠、杜宝龙三人（乙方）签订《补充协议》，约定：一、股份收购相关法律问题共识。1、甲方保证股权转让前对参丹散结胶囊所有权拥有完全的处分权：参丹散结胶囊所有权应包括但不仅限于新药证书、专利及非专利技术、生产批件。二、股份收购后成立参丹散结胶囊生产部。三、其他约定。2、支付股权转让价款时，需首先对此前双方之间的债权债务进行清算。2009年11月30日，”参丹散结胶囊”进入《国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录（2009年版）》。2009年12月17日，孙小然与刘冬签订《专利权转让合同》，约定孙小然将涉案专利转让给刘冬，转让费87万元。2010年1月22日，国家知识产权局作出《手续合格通知书》，将涉案专利权人变更为刘冬。2009年12月24日，北京市第一中级人民法院受理原告（反诉被告）王琪、潘志忠、杜宝龙诉被告（反诉原告）孙小然专利权转让合同纠纷一案。2010年11月27日，北京市第一中级人民法院作出第1号判决书，判决：一、确认涉案专利专利权人为孙小然、王琪、潘志忠、杜宝龙；二、驳回王琪、潘志忠、杜宝龙的其他诉讼请求；三、驳回孙小然的反诉请求。上述判决作出后，孙小然不服，提起上诉。2011年4月8日，北京市高级人民法院作出第2652号判决书，认为：孙小然主张《转让协议》、《变更协议》（统称涉案协议）因存在重大误解及显示公平的情形而应予撤销。因将参丹散结胶囊进入国家医疗保险药品目录是孙小然的真实意思表示，故其对涉案协议的结果具有正确的认知和预期，而1999年5月12日颁布施行的《城镇职工基本医疗保险用药管理暂行办法》是公开发布的文件，孙小然理应知晓上述文件中关于制定《基本医疗保险药品目录》的相关规定，因此其关于并不知晓药品进入国家基本医疗保险药品目录的程序以及王琪等三人夸大药品进入国家基本医疗保险药品目录的难度，从而使其产生重大误解的主张，不能成立，孙小然关于涉案合同属于重大误解应予撤销的主张缺乏法律依据，第1号判决书对此认定正确。孙小然还主张涉案协议因存在显失公平的情形而应予撤销，涉案专利具有巨大的经济价值，而涉案协议约定王琪等三人取得51%涉案专利权的对价仅为310万元，因而是显失公平的。本案中，孙小然与王琪等三人均从事药品行业，王琪等三人并不具有明显的交易上的优势，而且涉案协议订立之时，参丹散结胶囊尚未进入国家基本医疗保险药品目录，而是否进入该目录对该药品的市场价值具有重要影响，况且，在孙小然对涉案协议不存在重大误解的情况下，使”参丹散结胶囊”进入国家基本医疗保险药品目录也是王琪等人取得涉案专利部分专利权的对价之一。因而，孙小然主张涉案协议显失公平，证据不足，第1号判决书对此认定正确。涉案合同有效成立，双方当事人均应履行。根据本案已经审理查明的事实，参丹散结胶囊已经进入国家基本医疗保险药品目录，孙小然应当依约履行向国家知识产权局提交变更专利权人的申请，将涉案专利的专利权人变更为孙小然、王琪、潘志忠、杜宝龙。王琪、潘志忠、杜宝龙三人请求判令孙小然配合该三人办理涉案专利权人的变更手续的诉讼请求应当予以支持。综上，第1号判决书认定事实清楚，适用法律正确，但第1号判决书第一项超出原审原告的诉讼请求范围，应予纠正。孙小然的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。北京市高级人民法院判决：一、撤销第1号判决书第一项，即确认第00129342.7号发明专利权人为孙小然、王琪、潘志忠、杜宝龙；二、孙小然于本判决生效之日起十日内，配合王琪、潘志忠、杜宝龙办理第00129342.7号发明专利权人名义变更，即变更第00129342.7号发明专利权人为孙小然、王琪、潘志忠、杜宝龙；三、维持第1号判决书第二项、第三项；四、驳回孙小然的上诉请求。2011年9月14日，孙小然向国家知识产权局提出著录项目变更请求，请求将涉案专利专利权人变更为孙小然、王琪、潘志忠、杜宝龙。2011年9月21日，国家知识产权局将涉案专利专利权人变更为孙小然、王琪、潘志忠、杜宝龙。2011年9月29日，孙小然向王琪、潘志忠、杜宝龙发出《督促履行债务函》，称：”根据你们三人与孙小然之间的协议和法院的判决，请你们三人立即支付310万元的专利权转让费给孙小然。否则，孙小然将通过法律途径维护自己的权利，逾期支付，应另承担给孙小然造成的利息损失和其它损失，特此督促你们三人立即履行自己的法定义务。以下是打款指定账户：孙小然×××（中国工商银行）”。在一审庭审中，王琪、潘志忠、杜宝龙否认曾经收到过该《督促履行债务函》。2011年12月20日，王琪、潘志忠、杜宝龙向孙小然发出《王琪等催促孙小然继续履约的函》，要求孙小然继续履行如下义务，包括（不限于）：1、将涉案专利的专利权人变更为甲乙双方共有；2、将孙小然对”参丹散结胶囊”所持有的其它知识产权的所有权变更为甲乙双方共有；3、立即配合乙方到绿因公司，将过去由孙小然作为签约方和绿因公司所签署的涉及”参丹散结胶囊”合作事宜的全部有效法律文件进行重新签署，即变更为甲乙共同作为签约的一方，绿因公司作为另一签约方。2012年3月7日，王琪、潘志忠、杜宝龙以相同内容再次向孙小然发出《王琪等催促孙小然继续履约的函》。另查，2009年10月21日，孙小然出具《借条》，称”今借到王琪、潘志忠、杜宝龙三人现金人民币共6万元，约定于2010年1月30日前返还。”2011年12月28日，王琪、潘志忠、杜宝龙向孙小然发出《王琪等催促孙小然还款的函》，向孙小然催促归还上述《借条》中所列款项。再查，根据山东省高级人民法院（2012）鲁民三终字第104号《民事裁定书》查明的事实，2009年12月12日，绿因公司出具了《关于撤销参丹事业部的函》。在本院审理本案过程中，孙小然明确本案主张《转让协议》第七条第2款中所规定的约定解除权，并且各方当事人确认在一审庭审过程中孙×2出庭作证。孙小然表示证人孙×2经为孙利华工作，后来为王琪工作，再后被王琪开除，其主要证明孙小然已将涉案专利变更事项告知王琪、潘志忠、杜宝龙。同时，孙小然明确其迟延履行第2652号判决书系因判决后，各方当事人还有其他纠纷。孙小然补充提交了济南万竹园邮局出具的《证明》，用以确定在一审诉讼中孙小然所主张的3份邮件于2011年9月29日寄出，由于已过查询期限，现已无法查询；孙小然另补充提交了证人孙利华和王×的证人证言，同时前述二位证人均出庭接受询问。孙利华表示，其与孙小然系父女关系，孙小然在变更涉案专利后已经通过邮寄特快专递的方式向王琪、潘志忠、杜宝龙进行了告知，而且孙利华也通过电话向王琪明确告知过，还由第三方就此纠纷进行过调解；王×表示，其与孙利华为朋友关系，在孙利华电话告知王琪时，王×本人在场。王琪、潘志忠、杜宝龙均表示不认可上述证据。根据证据的客观性、合法性、关联性，本院对孙小然在二审诉讼过程中提交的证据作如下认证：由于济南万竹园邮局的《证明》并未确定孙小然所主张的邮件为何人签收，故无法证明王琪、潘志忠、杜宝龙实际收到了相关邮件；同时，由于孙利华与孙小然系父女关系，存在利害关系，在未出示其他证据佐证其证言的情况下，孙利华的陈述并不足以证明其主张的事实；并且，根据王×的证言，其并不知晓孙利华通话的对方主体系何人，也无法确定相关专利的具体名称或专利号。因此，孙小然在本院审理过程中所提交的证据均与本案缺乏关联性，在无其他证据予以佐证的情况下，无法证明其所主张的事实。在本院庭审中，王琪、潘志忠及杜宝龙均表示涉案所主张孙小然的违约行为系迟延变更涉案专利权利人的行为，其所主张的违约责任是结合违约条款及实际损失进行计算的。上述事实，有涉案专利证书、涉案专利授权文本、《手续合格通知书》、《变更协议》、《转让协议》、《补充协议》、《参丹散结胶囊总代理经销合同》、《督促履行债务函》、《王琪等催促孙小然继续履约的函》、《借条》、第1号判决书、第2652号判决书及各方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于上诉案件的审理范围，二审法院应当基于各方当事人在一审诉讼中所主张的请求及事实理由，并结合一审法院所认定的内容进行相应的审理；若当事人提出的上诉理由明显超出其一审所主张的事实，二审法院可以对具体案件进行调解，调解不成的，当事人可以基于新的事实通过其他救济途径另行解决。本案中，由于孙小然在一审诉讼中明确其主张解除涉案合同系基于《转让协议》所约定的解除条款，即王琪、潘志忠、杜宝龙并未依约履行付款义务，故孙小然在上诉请求中主张其他解除涉案合同的事由不属于本案审理范围，孙小然可以通过其他救济途径另行解决。根据涉案《转让协议》第四条第2款规定，”甲方所持有的51%股份的转让金额（即交易金额）为现金310万元人民币”；第五条第5款规定，”乙方承诺在国家知识产权局受理上述专利权人变更申请后5个工作日内，将交易金额的50%，即现金155万元人民币，通过电汇转账到甲方指定帐户。交易金额的其余155万元在收到国家知识产权局专利变更文件后5个工作日内电汇至甲方指定的帐户”；第七条第2款规定，”在第四条成立的情况下，如果乙方未能在协议规定的期限内向甲方支付股份转让金的情况下”。因此，根据孙小然所主张的解除条件，本案的焦点在于王琪、潘志忠及杜宝龙是否未依约履行支付合同价款的义务，《转让协议》所约定的合同终止的情形是否成就。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，由于孙小然并未举证证明其向王琪、潘志忠、杜宝龙通过邮寄送达的邮件已经实际签收，而且亦无证据证明孙小然通过其他途径向王琪、潘志忠及杜宝龙进行了告知，同时在王琪、潘志忠及杜宝龙对此亦不予以认可的情况下，孙小然此部分所主张事实缺乏依据，本院不予采信。另，根据在案证据，孙小然亦未举证证明其已经向王琪、潘志忠、杜宝龙履行了告知支付转让款的具体帐户。因此，根据在案证据，在无法确定王琪、潘志忠及杜宝龙具体知悉涉案专利的专利权人变更事宜，且已经知道具体支付转让款帐户的情况下，孙小然主张王琪、潘志忠及杜宝龙违反了支付转让款的合同义务，其有权行使约定解除权，并要求变更涉案专利的专利权人由其独自持有的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院并未严格按照孙小然的诉讼主张进行认定，并且所适用的法律条款系法定解除情形的规定，存在认定事实及适用法律的瑕疵，本院对此予以纠正，但一审判决此部分认定结论并无不当，本院予以确认。因第2652号判决书系人民法院生效裁判文书，在该判决书中明确孙小然应当于判决生效之日（2011年4月8日）起十日内，配合王琪、潘志忠、杜宝龙办理涉案专利权人名义变更。但孙小然并未按照判决规定的时限进行专利权人名义变更，而是迟至判决生效5个月之后的2011年9月14日，其才向国家知识产权局提出著录项目变更请求，该行为已经构成对涉案协议的违约行为，并且在本院审理过程中孙小然亦未对此进行合理说明，故一审判决认定孙小然应当承担相应违约责任并无不当。违约责任的承担可以通过继续履行、支付违约金及赔偿损失等方式来实现，在孙小然所出示证据并不足以证明王琪、潘志忠及杜宝龙存在迟延履行支付合同所约定转让款的情形下，孙小然应继续履行涉案合同，一审判决此部分认定并无不当，本院予以确认。在此基础上，一审判决按照孙小然违约行为的性质、持续时间，王琪、潘志忠及杜宝龙因孙小然违约行为受到的预期利益损失等综合考量，酌情确定50万元的赔偿数额并无不当，本院予以确认。孙小然此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决在认定证据过程中并未载明证人孙×2出庭作证一节，存在表述上的瑕疵，但由于证人孙×1与孙小然及王琪均存在利害关系，仅凭其单方陈述并不足以证明孙×1的主张，亦不足以影响本案认定结论，故本院在纠正一审法院此部分程序瑕疵的基础上，对孙小然的相关上诉主张不予支持。综上所述，虽然一审判决在论述理由及程序部分存在瑕疵，但其认定结果正确，本院予以确认。孙小然的上诉理由虽然部分具有事实及法律依据，但并不足以支持其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，认定结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费七百五十元，由孙小然负担（已交纳）；一审反诉案件受理费五万零二百元，由孙小然负担一万元（自本判决生效之日起七日内交纳），由王琪、潘志忠、杜宝龙各自负担一万三千四百元（已交纳）。二审案件受理费八千八百元，由孙小然负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘 辉代理审判员 陶 钧代理审判员 周 波二〇一四年五月十九日书 记 员 李小英