重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝一中法民终字第02780号上诉人（原审原告，反诉被告）东莞市东源音响灯光工程有限公司，住所地广东省东莞市东城区岗贝旗峰路**综合楼**铺，组织机构代码78794598-X。法定代表人刘文娟，总经理。委托代理人谭清明，重庆恩德律师事务所律师。委托代理人候明，重庆恩德律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）重庆同辉投资有限公司，，住所地重庆市北部新区高新园昆仑大道**组织机构代码69659443-2。法定代表人钱毅，董事长。委托代理人邵磊，重庆瑞月永华律师事务所律师。委托代理人彭仕明，重庆瑞月永华律师事务所律师。上诉人东莞市东源音响灯光工程有限公司（下称东源公司）与被上诉人重庆同辉投资有限公司（下称同辉公司）合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年11月12日作出（2013）渝北法民初字第00337号民事判决，东源公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，并于2014年4月21日进行了询问，东源公司的委托代理人谭清明，同辉公司的委托代理人邵磊、彭仕明参加了询问。本案现已审理终结。东源公司在一审中诉称：2011年9月9日，东源公司与同辉公司签订合同，由东源公司为同辉公司经营的酒店供应音响灯光设备，安装音响灯光系统工程，合同总价为68万元。合同签订后，东源公司按合同约定履行了义务，但同辉公司未按合同约定支付东源公司款项，仅支付了23万元货款。请求判决同辉公司支付东源公司款项（含货款及安装费等）35万元及利息（以35万元为基数，从2012年7月3日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至款项付清时止）；同辉公司支付东源公司违约金20.4万元；本案诉讼费由同辉公司承担。同辉公司在一审中辩称并反诉称：东源公司未按合同约定供货，合同价款最终调整为547078.1元，同辉公司已支付了402130元。东源公司请求的违约金过高，依法应当调整，因双方并未中止或解除合同，东源公司主张违约金适用的合同条款未成就。东源公司迟延供货存在违约，应承担违约责任，赔偿同辉公司损失，双方应在货款与赔偿损失进行抵销后才能确定最终付款金额，故现支付金额不明确。严啸龙系东源公司的员工，其签订合同、履行合同的行为系代表东源公司的职务行为，向黎万琼支付款项系应严啸龙的要求，东源公司在诉状中称收到了23万元货款，但其中5万元并非支付到东源公司账户，说明同辉公司的付款行为最终得到了东源公司的认可。请求判决驳回东源公司的本诉请求，东源公司支付同辉公司逾期交货违约金346880元；本案诉讼费由东源公司负担。东源公司在一审中针对同辉公司的反诉请求辩称：根据合同第十一条第四款约定，同辉公司迟延支付进度款，故东源公司即使迟延交货，亦不应承担违约责任，且同辉公司主张的违约金过高，应作调整。请求驳回同辉公司的反诉请求。一审法院经审理查明：2011年9月9日，东源公司作为承包方（乙方）、同辉公司作为发包方（甲方），双方签订了《工程施工合同》，合同约定：甲方所投资建设酒店需要安装音响系统工程，乙方为音响系统生产商，能为甲方提供音响系统并予以安装调试直至正常使用。甲方工程所需设备种类及数量详见《附件一》，乙方保证所有工程设备质量合格，品牌及规格型号等与《附件一》相符；乙方设备完工期为60天，预计甲方施工现场要求设备到货时间为7天，甲方根据施工进度提前7天通知乙方发货。如甲方不具备设备安装条件的，甲方可通知乙方推迟交货，不发生任何费用；合同总价款68万元（含税款、运费、安装调试费、培训费等）；第七条结算方式及期限为：（1）本合同以人民币付款，甲方采用电汇方式分阶段向乙方支付。乙方在每次需甲方付款前开具等额收据给甲方，发票待乙方收第三期款时一并开具95%的发票给甲方。（2）预付款：甲方在收到乙方预付款等额收据后3个工作日内，向乙方支付合同总价款的30%作为预付款。（3）到货款：乙方货物全部到达甲方，经甲乙双方初步点货验收后当天内支付50%的到货款；若分批到货，则按当批货款的30%支付到货款。（4）安装调试款：货物安装调试合格，甲方签发工程验收合格证书，向乙方支付合同总价款的35%为安装调试费。（5）余款5%作为质保金在酒店正式营业之日起满12个月后十天内支付。乙方负责合约内所有器材的安装调试工作，并在甲方现场免费培训技术工人；第十一条违约责任：1、乙方应当按照合同约定履行合同义务，如乙方未按照合同约定履行合同项下义务，属违约行为，应当按照合同总价款的10%向甲方支付违约金；甲方亦同上。3、乙方延期交货的，每延期一天支付合同总价的5‰违约金，在乙方书面催收后7日内仍不能交付货物，则甲方有权单方面解除本合同，乙方应当按照合同总价款的30%向甲方支付违约金。4、甲方应严格按照合同规定支付进度进行付款，按合同规定逾期六个工作日未付款，乙方有权中止或解除合同，则甲方应当按照合同总价的30%向乙方支付违约金。由于甲方支付进度造成的交货期延误，乙方不承担延期交货责任。双方在合同上签章，严啸龙作为东源公司的委托代理人在合同上签字。合同签订后，2011年10月21日，同辉公司支付18万元款项，2012年1月13日又向严啸龙支付了现金（支票）4万元。2012年1月29日，同辉公司发出发货通知函，东源公司的委托代理人严啸龙于当日收到了该函件。发货通知函的主要内容为：根据酒店装饰进度需求，目前酒店现场已具备安装条件，现正式通知贵司发货，按照合同约定，贵司接到此通知后在规定时间内将合同约定的设备发至指定地点（重庆市北部新区昆仑大道60号，世纪同辉大酒店工地现场），交货时间为2012年2月5日。若未按约定时间交货导致酒店无法正常开业及其它损失，将追究违约责任，并要求赔偿因此造成的一切损失。东源公司收到同辉公司的发货通知函后未能按期发货，直至2012年4月才开始陆续向同辉公司供货，但具体分几次供货，以及每次供货的数量、金额，东源公司和同辉公司均不清楚，直到2012年4月28日才供完同辉公司所需货物。2012年5月5日，严啸龙作为东源公司的项目负责人向同辉公司作出关于延迟发货的情况说明，其主要内容为：根据合同约定，东源公司在接到同辉公司的发货通知后，七日内将合同约定设备发到指定地点，东源公司已于2012年1月29日接到同辉公司工程部发出的发货通知函，因东源公司原因，直到2012年4月份才开始陆续发货，因此造成同辉公司世纪同辉大酒店延迟开业，东源公司愿意承担违约责任并赔偿相应的损失。2012年7月3日，东源公司才将全部设备安装完成，并经同辉公司验收合格。同辉公司使用东源公司设备的酒店于2012年8月23日正式营业。2012年10月26日，严啸龙作为东源公司的委托代理人与同辉公司签订了工程款支付确认书，主要内容为：合同总价68万元，因东源公司未提供合同约定的LED设备，故在合同总价内扣除未提供设备费用118300元及相应设备调试费7098元（118300元×6%）、相应税费7523.9元，最终合同总价调整为547078.1元。已付货款402130元，全部为同辉公司支付东源公司工程款（具体为：2011年10月21日，银行电汇18万元；2012年1月13日，现金支票4万元，经手人严啸珑；2012年4月25日，银行电汇5万元，经手人黎万琼；2012年5月29日，银行电汇6万元，经手人黎万琼；2012年9月26日，银行电汇2万元，经手人严啸珑；2012年10月6日，现金支付5万元，经手人严啸珑；2012年10月25日，幕布更换轨道、维修幕布扣款2130元）。审理中，东源公司及同辉公司均陈述：合同中约定以合同总价款的一定比例计算违约金，合同总价款均系合同中约定的总价款68万元计算，而非按双方最终确认的交易价款计算。质保金确认为3.4万元（即合同总款68万元的5%）。东源公司依据合同第十一条第1款约定主张违约金，要求同辉公司承担违约金6.8万元，放弃其余违约金及利息请求。同时，其请求的款项系以合同总价款68万元减去同辉公司支付的18万元，再扣减东源公司未供货金额11.83万元，现只主张35万元；同辉公司依据合同第十一条第3款约定主张违约金，每日以合同总价68万元的5‰，从2012年2月6日起，计算至2012年4月28日止。此外，东源公司对同辉公司举示的发货通知函、关于迟延发货的情况说明、工程款支付确认书中严啸龙签名的真实性有异议，但未在该院指定的期限内申请鉴定。一审法院认为，东源公司与同辉公司签订《工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。严啸龙作为东源公司的委托代理人，亦系东源公司在同辉公司该项目的具体经办人，其与同辉公司办理结算、收取款项以及进行工作联系的行为系代表东源公司的职务行为，其行为所产生的法律后果应由东源公司承担。根据双方的结算，同辉公司应付东源公司价款（含货款、税款、运费、安装调试费、培训费）总额为547078.1元的事实成立，证据充分。同辉公司支付了东源公司合同价款（含扣款2130元）402130元，现欠东源公司价款144948.1元。就双方在结算方式及期限中约定的预付款、到货款、安装调试款及质保金，因合同总价款含货款、税款、运费、安装调试费、培训费，到货款系根据到货按比例支付，并非根据合同总价款按比例计算，而双方均不清楚分几次到货，以及每次到货的金额，根据合同附件亦不能确定各设备在合同签订时的具体单价。故不能确定到货款的支付金额，同时，如系按合同总价款计算到货款，全部到货，系支付50%的到货款，那么，预付款、到货款、安装调试款之和即已超过100%。双方约定的结算方式及期限在合同履行中无法执行。但根据双方的陈述，确认质保金为3.4万元，在东源公司完成安装调试，并交付同辉公司验收后，同辉公司应支付所欠东源公司除质保金以外的全部款项，即应在2012年7月3日支付东源公司款项183078.1元。同辉公司使用东源公司设备的酒店于2012年8月23日正式营业，根据合同约定，同辉公司亦应在2013年9月1日内支付所扣东源公司的质保金。故对东源公司请求的款项（含货款、税款、运费、安装调试费、培训费）中的144948.1元，该院予以支持，对东源公司请求的其余款项，该院不予支持。就东源公司请求的违约金6.8万元，该院认为，同辉公司未及时支付东源公司款项，已构成违约，东源公司根据合同第十条1款要求同辉公司承担违约责任符合法律规定，但根据同辉公司的应付款及已付款情况，东源公司现请求的违约金超过了按中国人民银行同期贷款利率四倍所计算的金额，应作调整。因双方均认可系按合同总价款68万元的相应比例计算违约金，故调整后的违约金总额以不超过6.8万元为限。就同辉公司的反诉请求，该院认为，虽然合同第十一条4款约定了由于甲方支付进度造成的交货期延误，乙方不承担延期交货责任，该条约定所载明的进度款应为预付款。即使按照合同载明的结算方式及期限中约定的预付款标准执行，同辉公司在发出发货通知前亦足额支付了预付款，不存在由于同辉公司支付进度而造成交货延误的情形。同时，双方约定的预付款、到货款、安装调试款的具体金额在合同履行中无法执行。故东源公司认为不应承担迟延交货违约责任的抗辩不成立。同辉公司按照合同约定向东源公司发出发货通知，同辉公司在发出通知前亦支付了预付款项22万元，东源公司应当按照通知的期限向同辉公司提供所需设备，但东源公司迟延交货，已构成违约，应承担相应的违约责任。因双方均认可系按合同总价款68万元的相应比例计算违约金，故同辉公司依据合同第十一条3款请求的违约金的计算基数应为合同总价款68万元，但请求的违约金超过了按中国人民银行同期贷款利率四倍所计算的金额，且同辉公司亦无证据证明其损失超过中国人民银行同期贷款利率四倍，故应作调整。从2012年2月6日起，计算至2012年4月28日止，东源公司应付同辉公司的违约金金额为34637.15元，该院予以支持，对同辉公司请求的其余违约金，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、同辉公司在本判决生效之日起10日内支付东源公司款项144948.1元；二、同辉公司在本判决生效之日起10日内支付东源公司违约金（1、从2012年7月4日起，至2012年9月26日止，以183078.1元为基数；2、2012年9月27日起，至2012年10月6日止，以163078.1元为基数；3、2012年10月7日起，至2012年10月25日止，以113078.1元为基数；4、从2012年10月26日起，至2013年9月1日止，以110948.1元为基数；5、从2013年9月2日起，至款项付清时止，以144948.1元为基数。以上各项均按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，违约金总额以不超过6.8万元为限）。三、驳回东源公司的其他诉讼请求；四、东源公司在本判决生效之日起10日内支付同辉公司违约金34637.15元；五、驳回同辉公司的其他反诉请求。如果东源公司及同辉公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费7570元，反诉案件受理费3252元，合计10822元，由东源公司负担3409元，由同辉公司负担7413元。东源公司不服一审判决，提起上诉称：一审法院以严啸龙与同辉公司签订的工程款支付确认书，用以证明工程款进行调整，形成了最终金额属于事实认定错误。首先，合同约定了同辉公司支付的方式是电汇方式，且同辉公司第一笔款也是按电汇方式支付，同时在合同中也确认了付款的账号；其次，同辉公司提供的工程款支付确认书，经手人黎万琼并非东源公司的员工，且东源公司也未委托黎万琼、严啸龙收款。一审中，同辉公司也未出示支付给严啸龙的财务明细。合同并没有明确指明严啸龙是委托收款人。合同约定：同辉公司在收到东源公司的收据时付款，庭审中同辉公司已说明该收据已交给同辉公司，但同辉公司否定，既然同辉公司否认收到收据，那么同辉公司将款项付给严啸龙更没有依据，这是典型的恶意串通行为。鉴于同辉公司的股东与严啸龙系同学关系，这更加有理由让东源公司相信其推测。综上，请求二审法院撤销原判，改判同辉公司向东源公司支付货款及安装费35万元；一、二审诉讼费用由同辉公司承担。同辉公司辩称：一审判决对已付款的认定是正确的，严啸龙是东源公司的业务人员，东源公司所涉本案项目的所有事务均由其经办，其收取工程款的行为系职务行为，故法律后果应由东源公司负担，东源公司的上诉理由不能成立。二审中，本院查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：严啸龙与同辉公司办理结算，收取款项，并签订工程款支付确认书的行为，是否能够代表东源公司。针对上述争议焦点，本院认为，东源公司与同辉公司签订的《工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。严啸龙作为东源公司签订该合同的委托代理人，在合同履行过程中，又系东源公司在本案所涉工程项目的具体经办人，就东源公司发货以及收取款项等事务与同辉公司进行了直接联系和安排，据此，同辉公司有理由相信严啸龙以东源公司的委托代理人身份收取款项，并与同辉公司签订工程款支付确认书的行为，系代表东源公司作出，故本院认定严啸龙的上述行为构成对东源公司的表见代理，据此，工程款支付确认书对东源公司具有法律约束力。鉴于在工程款支付确认书中已载明同辉公司应付东源公司的价款（含货款、税款、运费、安装调试费、培训费）总额为547078.1元，同辉公司已支付了东源公司合同价款（含扣款2130元）402130元，故同辉公司尚欠东源公司的价款金额为144948.1元，同辉公司理应及时向东源公司支付该款。东源公司认为在工程款支付确认书中虽然载明同辉公司向东源公司支付了402130元款项，但其中只有18万元系同辉公司按合同约定的方式向东源公司支付的，而其余款项则是按严啸龙的指令支付的，未经东源公司委托。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可证据，人民法院应予确认，因此东源公司在诉状中已自认其收到的款项是23万元，而并非庭审中所称的18万元，故本院对其实收款项为23万元予以确认。至于东源公司提出其在诉状中关于同辉公司已支付了23万元货款的表述系笔误，且严啸龙与同辉公司之间存在恶意串通的行为问题，因东源公司就此并未举示充分有效的证据予以证明，本院不予认定。综上，东源公司的上诉理由不能成立。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3041元，由上诉人东莞市东源音响灯光工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 进审 判 员  颜 菲代理审判员  黄清山二〇一四年五月八日书 记 员  姚刚应