山东省潍坊市寒亭区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0703民初1986号 原告：孙同允，男，1968年3月19日生，汉族，住潍坊市寒亭区。 委托代理人：佟金玲，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 委托代理人：解伟娜，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 被告：孙进训，男，1962年11月8日生，汉族，住潍坊市寒亭区。 被告：王金平，女，1963年8月17日生，汉族，住址同上。 以上两被告的共同委托代理人：陈世祥，山东翰来律师事务所律师。 以上两被告的共同委托代理人：王炳升，山东翰来律师事务所律师。 原告孙同允与被告孙进训、王金平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孙同允及其委托代理人佟金玲、解伟娜，被告孙进训、王金平的共同委托代理人陈世祥、王炳升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付医疗费、误工费、护理费等各项费用共计60000元(第二次庭审中数额变更为127422.28元，第三次庭审再增加数额26341.05元)。2、诉讼费及保全费由被告承担。事实和理由：2018年4月，被告孙进训因自家房屋翻盖，需将老房屋拆除，雇佣原告孙同允、孙某1、孙某2、王春庆等人进行房屋拆除工作，并约定工资为大工200元/天，小工150元/天，工资日结。原告孙同允在工作过程中，因房屋年久失修，房梁霉烂，坠落摔伤。后在潍坊市人民医院住院治疗，经诊断，原告孙同允为腰椎骨折。被告作为雇主，对该次事故应承担相应责任，应当对原告受伤损失予以赔偿。为维护原告合法权益，特诉至法院。 被告辩称，原告所受伤害及其损失与被告无关，请求驳回原告的诉讼请求。对增加诉讼请求部分发表以下意见：原告存在恶意诉讼行为，骗取社保，现又增加其诉讼请求获利，原告现在也没有退还社保部分，该项诉讼请求没有实际发生，不应得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告提交如下证据：1、证明人孙某1、孙某2、王春庆出具的关于孙同允受伤的经过证明一份，证明原告在被告处因房屋拆建摔伤；2、潍坊市人民医院住院病历一份、住院费发票一份、证明原告于2018年4月25日因摔伤住院治疗，出院时间为2018年5月9日，共花费医疗费68856.81元；3、户籍信息两份，证明王金平、孙进训的个人信息。4、2018年7月7日及2018年7月19日孙进训与孙同允电话录音一份，录音电话号码为135××××8973，证明孙同允受伤后就医疗费与被告孙进训进行沟通，孙进训也同意分担医疗费，通过录音也可以听出，孙同允是在孙进训处受伤；5、医疗费发票、放射费发票、门诊费发票、住院病历，证明原告因为在为被告提供劳务时受伤住院14天，花费43028.76元；6、营业执照一份，证明孙同允为寒亭区弘升粮油超市负责人，依据《鉴定意见书》误工时间为180天，依据山东省统计局公布的2018年度批发零售业在岗职工平均工资计算误工费为：180*52217/365=25750.84元；7、户口本、结婚证、房产证，证明住院期间由原告女儿孙梦梅及女婿肖现法护理，护理费住院期间两人护理36789/365*14*2=2822.1元，出院一人护理36789/365*60=6047.4元。8、交通费500元；9、鉴定费发票2200元；10、住院期间伙食补助费14*30=420元；11、营养费60天*30=1800元；12、残疾赔偿金，原告为农村户籍，按照农村标准计算伤残赔偿金为30236元；13、精神损害抚慰金2000元；14、后续治疗费10000元；15、医疗器具费2600元发票一份。以上共计127422.28元。16、微信转账记录一份，证明被告向原告支付了10000元的医疗费。17、孙某2出具的证明一份，证明事故发生后，被告前往孙某2家，并对孙某2说不允许出庭作证、少说话。 被告质证认为，1、对证人证言的合法性有异议，不符合法律规定，根据规定证人应出庭作证，从内容可看出，原告将自己拆旧房子的工作包给了孙同允，原、被告之间是承揽关系。2、对住院病历、住院费发票真实性无异议，该票据显示原告花费的费用已经由医保报销26341.05元，其他部分费用由其个人支付，与被告无关，3、对户籍信息无异议。4、7月7日电话录音中间有停顿，疑似被剪辑过，不是原始载体，该录音谈话双方不能确定是原被告，需原告进一步证明，该录音中并没有提到原告受伤的经过，只是提到赔偿的事宜，该录音不能证明原告是在被告处受伤；7月19日录音里面没有提到具体的受伤经过及赔偿事宜，也不能确定是原被告之间的通话录音，另外，我们从其他人处听说原告是在自己家受伤而去住院治疗的，并有其居住村委会给医院出具证明一份，上面明确记载原告受伤的经过，该证据我们已申请法院调取，请法院在本次开庭庭审中出示，以便原被告双方当庭质证，由于原告误导被告说在被告处受伤，被告曾一度认为是原告在被告处受伤做出过错误判断。5、住院费发票有自费部分，还有通过医保报销部分，如果是第三人致伤，医院是不给在医保范围内报销的，这也充分证明原告是自伤；对其他医疗费单据真实性无异议，但与被告无关联，从住院病历来看原告是在下午受伤住院，而诉状中所称是在上午受伤，假如按原告所讲的病情来看，是非常严重的病情，上午受伤不可能下午去住院，需原告进一步证明下午住院与上午受伤的关联性。6、对营业执照真实性无异议，但原告是否从事这一行业应提交纳税证明及进货销货清单来证明其所从事的行业，仅凭营业执照是无法达到证明其误工费损失标准的。7、对提交的护理人员的相关证明不能证明是其女儿及女婿护理，也不能证明两人的护理损失，提交的居住证明并没有载明出具时间，也没有相关的物业费收据，也没有其在城镇工作的证明，综上不能证明女儿与女婿在城镇居住并生活，不能按照城镇居住标准计算护理费。8、交通费没有相关票据不予认可。9、鉴定费真实性无异议，但与被告无关。10、对住院伙食、营养费、残疾赔偿金计算标准无异议，但与被告无关。11、精神损害抚慰金计算标准不符合法律规定，根据原告的病情来看不需要计算该费用，没有达到精神损害的标准。12、后续治疗费因原告没有实际花费，不应得到支持。13、医疗器具费伤残鉴定报告上并没有鉴定意见，以此看原告的病情是不需要该项支出，该发票也没有医疗机构出具的证明，而是原告私自到院外购置，该支出不应计算在他的损失之中。14、对于10000元转账记录，记录内容无法辨别，因为是打印件，但我们支付10000元是事实，这是基于原告在住院期间告诉被告，拆房过程中受伤，没钱治疗，被告误以为是在承揽中受伤才垫付的10000元医疗费。1、对于证人孙某2证言，因证人未出庭，不能鉴别证言的真伪，也不符合法律规定，该份证据不应作为有效证据使用。 根据原告申请，证人孙某2、孙某1出庭作证。证人孙某2出庭证言主要内容为：“孙同允找我去给孙进训干活，孙进训没有找我，价格是孙同允与孙进训谈的，一天140元，我们是上午六点三十左右干的，九点左右，孙同允在给孙进训拆屋时受伤，并住院，出事后就没有再干，当天的钱是孙进训给我的。” 证人孙某1的证言主张内容为：“我不认识房主，我们一起跑市场，孙同允找我去干活，找我干活时没有说价格，干完后结账，这个活干了一天，我们从早上六点三十左右开始干的，大约九点左右孙同允在给孙进训拆屋时从屋上面掉下来了受伤并住院，我与孙某2干到不到晚上六点，工钱是孙进训给我的。” 对以上证人证言，原告质证认为，根据两个证人证言所述，孙同允是在被告处拆屋受伤，并且价格按天结算，由被告孙进训个人支付，不属于承揽合同纠纷，被告应当对孙同允受伤承担赔偿责任。被告质证认为，根据对证人的发问，原告经常进行建筑物施工类的工作，被告房屋翻盖是由原告承包并施工，原告自己组织人员提供机械施工，施工过程中需要一定的专业技能，施工的操作规程均由原告自行制定，并独立完成，被告不参与施工，被告与原告组织的施工人员之间不存在人身依附性，因此原、被告之间属于承揽关系，原告受伤与被告无关。 被告提交如下证据：电话录音两份，证明被告曾将拆除房屋的活承揽给原告，原告组织人员施工，双方之间存在承揽关系，非劳务关系。原告质证认为，通话录音证明不了我和孙进训、王金平是承揽关系，我与干活的是雇佣关系，日结工资，由孙进训付工资，我也不敢承揽，在农村拖欠工程款和工资的很多，所以我们都是日结工资，如果今天不用我们干活，明天可以去找别人干活。从王金平与孙同允的通话录音可以看出，根据最高人民法院关于审理人身损害案件适用若干问题的解释第十条，合同法第二百五十一条，对于承揽合同关系定了定义，承揽合同是承揽人根据定做人的要求完成工作，交付定做成果，在农村建房中，房主在房屋建成后或拆除后，直接将房款交付建筑队负责人，由建筑队负责人发放工做，并以一定的工作成果做为合同的标的，构成承揽关系，本案中，由被告直接指派任务，并直接发放工资，该种是以提供劳务为标的的合同，应当认定为雇佣关系，从该份录音中可以看出，倒数第十行，王金平承认是本案的被告，孙进训给发放的工资，并且发了一天的工资，都可以证明本案实际是雇佣关系，并不是承揽关系，至于第二份6月12日孙培峰的录音，因孙培峰不是本案的当事人，并不了解案件的实际情况，其录音不具有证据效力，不符合证据形式，不予认可。通过被告提交的录音可以看出，在原告发生事故后，被告将拆除房屋的工作又交付给别人，可以看出，原、被告之间并不是承揽关系。 本案在审理过程中，根据原告的申请，依法委托潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费、护理时间、护理人数、营养期、误工时间等进行了鉴定，鉴定意见为：孙同允之伤构成十级伤残、误工时间为180天、住院期间贰人护理，出院后壹人护理60天、孙同允营养期60天（建议每天按30元人民币计算）、后续治疗（取内固定）费用评估10000元人民币或以实际发生的费用为宜。原告对该鉴定意见无异议。被告对该鉴定意见有异议，不认可该司法鉴定意见书，不能作为定案依据。司法鉴定委托程序有法律规定，鉴定依据的检材要经过双方当事人质证，本案中的检材如医学影像图片没有质证。该鉴定意见书缺乏分析论证只有粗糙性结论，针对专业性问题申请鉴定人出庭接受质询。没有对被鉴定人伤情形成原因进行分析论证，导致无法判断被鉴定人所鉴定事项与被告无关。待鉴定人出庭接受质询后，视情况决定是否重新鉴定。 本案在审理过程中，根据被告的申请，本院依法到潍坊市人民医院调取潍坊市寒亭区X街道X村村民委员会出具的证明一份，主要内容为：“今有我村村民孙同允，男，身份证号,2018年4月25日上午九时左右在自己家维修房子时，不慎从房上掉下经潍坊市人民医院诊断伤及腰椎需手术治疗。”原告质证认为，该份证据的出具背景，原告在被告处受伤是本案的基础事实，因原被告之间为同村关系，并且从该证据上看该份证据并非原告本人出具，也非被告出具，即为传来证据，传来证据应当有相应的证据支持，否则不能作为定案依据，通过原告提交的录音中可以听出，原告本意为如果医疗费花费为1、2万其自己承担，不会再追究孙进训的责任，但实际花费巨大，原告无法独立承担，该事实也可以从孙进训与孙同允通话录音中听出，虽然被告一直否认该录音的效力，但是根据谁主张谁举证原则，原告已经完成了举证义务，若被告有异议，应当提交证据，并且该证明没有出具人的签字，不清楚该证据的真实性，也不能证明出具人了解原告受伤情况。被告本人表示该证明其见过，是村委给出具的。被告质证认为，对该证据的真实性来源合法性没有异议，该证据证明原告是在自己家中受伤，后入住潍坊市人民医院治疗，原告因此所造成的损失与被告没有任何关联。原告受伤后曾从潍坊市人民医院打来电话，称其承揽被告的房屋修缮时意外受伤，对此被告一直怀疑，原告如何受伤住院并不知情，被告也没亲眼所见，受伤时也没有人告诉。原告承揽修缮房屋的活动后，原告自行组织人员工具干活，被告并不参与，原告作为包工头是否亲自参与施工被告并不清楚，被告确实也不干活的场所。由于受原告的误导，被告曾一度认为原告是在修缮资金的房屋时受伤，直到偶然的一次与他人聊天，得知原告是在自己家受伤并住院治疗的，其所居住村委给医院出具了证明，原告因此享受了医保，报销了一定比例的医疗费。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月25日上午6点30份左右，原告承揽被告老房屋拆迁工作，9点左右，原告不慎从房屋上坠落摔伤，同日下午，原告入住潍坊市人民医院住院治疗14天，出院诊断为：腰椎骨折、尺桡关节脱位等。 潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见为：孙同允之伤构成十级伤残、误工时间为180天、住院期间贰人护理，出院后壹人护理60天、孙同允营养期60天（建议每天按30元人民币计算）、后续治疗（取内固定）费用评估10000元人民币或以实际发生的费用为宜。 事发后，被告垫付原告费用10000元。 本院认为，关于原、被告之间构成何种法律关系的问题。根据原告申请出庭证人的证言，可知两证人在干活之前并未与被告接触、有关房屋拆除价格等均从原告处了解、本案中原告仅干了两三个小时即受伤、两证人也仅干了一天，原告虽提交了原、被告之间的通话录音但也不能证明原、被告之间存在雇佣关系，同时结合被告提交的通话录音，故本案应认定原、被告之间存在承揽关系；同时也可认定原告在拆迁房屋时不慎坠落受伤。被告孙进训将自己房屋交给未配备必要安全防护用品、不具有实施安全拆除条件的人员进行施工，在选任上存在一定过错；原告作为成年人在工作过程中未尽到对自身安全的充分注意义务，也未配备必要安全防护设备，不具有实施安全拆除的条件，对事故的发生也存在一定过错，应当减轻被告的赔偿责任。结合本案实际情况，被告孙进训承担责任的比例以占50%为宜。关于王金平在本案中不应承担责任。 关于司法鉴定意见书系本案第一次开庭后，本院依法委托潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所进行的鉴定，虽然被告对此提出异议，但本次鉴定程序合法且鉴定机构具有相应资质，且被告未提交证据证明其异议，故对被告的异议，本院不予采纳。 关于医疗费数额问题，依据原告提交的住院病历、医疗费发票、放射费发票、门诊费发票等，原告主张报销后的数额为43028.76元，本院予以确认。关于医疗器具费，根据原告的病情及住院病历中的记载和发票，原告主张医疗器具费2600元，本院予以确认。 关于2018年4月26日潍坊市寒亭区X街道X村村民委员会出具的证明如何认定的问题，该证明中的内容与两位证人证言、原被告之间的通话录音不符，故在本案中不予采信。但至于是否构成骗保，当事人可另行解决。 关于残疾赔偿金问题，原告主张其为农村户籍，按照农村居民标准计算并无不当，故残疾赔偿金数额为30236元（15118元乘以20年乘以10%）。 关于护理费问题，虽然原告提交了其女儿、女婿有关护理的证据，但护理费应按护工标准统一计算，故护理费为7503.76元（14天乘以85.27元除以2人；60天乘以85.27元）。 关于误工费问题，原告庭审中提交了寒亭区弘升粮油超市的营业执照，但鉴于其妻子在其受伤期间并未对其护理，可认定在此期间该粮油超市由其妻子继续经营，原告以此主张误工费并无事实依据，本院不予采信。基于原告系农村居民，本案中误工费应按农村标准计算，即数额为12555元（180天乘以69.75元）。 关于住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、司法鉴定费问题。原告主张住院伙食补助费420元（14天乘以30元）、营养费1800元（60天乘以30元）、后续治疗费10000元、司法鉴定费2200元，并不违反法律规定，本院予以采纳。关于交通费问题，考虑原告住院的实际情况，数额酌定为300元。关于精神损害抚慰金，考虑本案实际情况，数额酌定为1000元。综上，原告的损失数额为111643.52元。 根据被告在本案中的责任比例，被告孙进训赔偿原告的损失为45821.76元（111643.52元乘以50%再减去10000元）。 关于原告第三次庭审中增加的诉讼请求即增加医疗费数额26341.05元，因原告并未退还有关机构，在本案中不予处理，以后如有纠纷可另行解决。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告孙进训赔偿原告孙同允本次受伤所造成的各项损失共计45821.76元，限于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2848元，其中由原告承担1424元，被告承担1424元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  董海伟 人民陪审员  曹素霞 人民陪审员  王学军 二〇一九年三月二十五日 法官助理傅方娟 书记员牟园园