辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)辽03民终154号 上诉人（原审第三人）：交通银行股份有限公司鞍山自由支行，住所地鞍山市铁东区工人街98栋98-2号。 负责人：巴德范，该行行行长。 委托诉讼代理人：刘晓松,辽宁正方圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鞍山港龙国信置业有限公司，住所地鞍山市达道湾开发区中小企业创业园2期12号厂房302号办公室。 法定代表人：刘完树，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪淼，男，1983年3月22日出生，住鞍山市铁东区，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：徐晶，女，1982年3月17日出生，住鞍山市铁东区，该公司工作人员。 被上诉人（原审第三人）：鞍山市置业担保股份有限公司，住所地鞍山市铁东区前进路8-1号。 法定代表人：崔远彪，该公司董事长。 委托代理人：刘廷义，辽宁弘扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙井波，男，1981年9月21日出生，住江苏省邳州市。 委托诉讼代理人:张俊东，辽宁腾达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王唯，辽宁腾达律师事务所律师。 上诉人交通银行股份有限公司鞍山自由支行（以下简称自由支行）因与被上诉人鞍山港龙国信置业有限公司（以下简称港龙公司）、鞍山市置业担保股份有限公司（以下简称担保公司）、孙井波商品房销售合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2018）辽0303民初190号判决向本院提出上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人自由支行的委托诉讼代理人刘晓松、被上诉人港龙公司的委托诉讼代理人汪淼、徐晶、被上诉人鞍山市担保公司的委托诉讼代理人刘廷义、被上诉人孙井波及其委托诉讼代理人张俊东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 自由支行上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定置业担保公司不承担连带责任是错误的，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。2、置业担保公司为案涉房屋的抵押权人，上诉人不是抵押权人，在港龙公司不履行返还义务时，上诉人行使优先权存在实际障碍。 港龙公司辩称，同意上诉人的诉讼请求和理由，银行支付给我公司的贷款一部分支付给了担保公司，担保公司应该承担尚欠贷款的保证责任。 担保公司辩称，服从原审判决。保证责任只针对借款合同中借款一方，对港龙公司返还尚欠贷款部分不应承担保证责任。 孙井波辩称，服从原审判决。 孙井波向一审法院起诉请求：解除原被告之间签订的《商品房买卖合同》及补充协议；依法判令被告向原告退还已付购房款117,540元；依法判令被告承担登记费、担保费、服务费1250元；依法判令被告向原告支付逾期交房违约金35,262元；本案的诉讼费由被告承担。庭审中原告增加诉讼请求：要求解除原告与第三人自由支行的《个人借款合同》及补充协议；要求解除与第三人担保公司经公证的《合同书》及补充协议。 一审法院认定事实：2013年10月29日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》及补充协议。原告购买被告开发的位于鞍山市铁西区建设大道XXX号X馆X层X街X号商品房一处，产籍号为X-XX-X-XXXX，房屋价款117,540元。合同第六条约定，买受人按商业贷款方式按期付款，首付款金额67,540元，贷款金额50,000元。合同第八条约定，出卖人应当在2015年7月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房交付使用条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。商品房交付使用条件包括配套基础设施和公共设施已建成并满足使用要求、商品住房的《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度已落实、商品住房质量责任承担主体已明确、前期物业管理已落实、工程竣工验收合格并取得《竣工验收备案表》、分户热计量装置安装符合设计要求等。合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，将按逾期时间分别处理：1、逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之3的违约金，合同继续履行；2、逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的30%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之8的违约金。3、双方同意按以下方式处理，详见附件四。第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因未能按期交付的，责任由买受人承担。双方同意按以下方式处理，详见附件四。附件四-合同补充协议第五条约定，关于交接的约定：1、以出卖人书面通知买受人办理该房屋交付手续为依据，如买受人在交房通知规定的交房最后期限内，未办理该房屋交接手续的，视同买受人已经按期验收并接收该房屋和出卖人已经履行完毕对该房屋的交付义务。……5、因本项目分期开发，如出卖人就该房屋以达到竣工验收条件，但政府相关部门要求后期工程均完成竣工后再发放《交付备案证书》的，出卖人可据实延期且不承担违约责任。附件四-合同补充协议第八条约定，关于本合同第九条的补充约定，因专业市场的特殊性，公共区域装修、招商运营等可能会随经营工作展开及时依据经营需求进行调整以实现市场作旺，如出现逾期交房，买受人同意不退房；逾期不超过90天的，买受人同意出卖人无需支付违约金。若该房屋提前交付使用，买受人同意按出卖人发出的交接通知的规定办理该房屋交接手续。补充协议第十一条约定：关于市场统一运营管理和繁荣的约定，买受人须在本合同签订时与出卖人指定的经营管理公司签订相关协议。 合同签订后，原告依约支付购房款，被告出具销售不动产统一发票。同日，原告与案外人鞍山义乌商贸城管理有限公司签订了《鞍山义乌国际商贸城商铺委托经营管理协议》，协议约定：二、委托经营管理期限和房屋交接，2、鉴于市场统一开业商户进场及商铺装修、布货等需要，甲方同意委托和协助乙方办理该商铺的交接手续，并应于该商铺出卖人通知交接该商铺之日起即将该商铺交付给乙方或乙方指定的承租使用人；若甲方逾期办理该商铺交接手续，乙方有权代表甲方与该商铺的出卖人直接交接该商铺（本协议可视为甲方特别授权的委托书，但不等同于甲方已经与该商铺的出卖人办理完毕房屋交接和房产权证手续），并将该商铺交付给乙方招商的承租使用人用于装修和经营，但甲方仍需及时办理该商铺的产权登记等相关手续。2015年9月26日，被告通知原告接收房屋及案外人鞍山义务商贸城管理有限公司，案外人鞍山义务商贸城管理有限公司接收了房屋。同时原告与案外人鞍山义务商贸城管理有限公司签订了委托经营管理事项确认书，确认如下：一、我方认可贵公司于2015年9月26日与鞍山港龙国信置业有限公司办理的房屋交接手续。原告签字确认。 另查，2014年6月24日，原告与第三人担保公司签订合同书，同时办理公证并办理了抵押登记。涉案房屋办理了房屋抵押权预告登记，抵押权预告登记权利人为担保公司。同年6月23日，原告与自由支行签订了《个人借款合同》，原告、担保公司及自由支行三方签订了保证合同。保证合同第二条约定，本合同项下的保证为连带责任保证。原告已全部缴纳首付款，并且也将贷款金额交付给被告。 再查，原告至今仍偿还银行贷款，并未拖欠。截止2018年3月22日，原告尚欠本金14,794.38元。被告未向本院提供建筑物的综合验收手续，现原告仍不能够办理房地产权属证书。 原告缴纳担保费500元、代理费为200元、登记费550元。 2017年6月17日，被告就涉案项目鞍山义乌商贸城启幕。 另，根据被告与交通银行股份有限公司鞍山分行的商铺按揭贷款业务合作协议，第五条乙方（被告港龙公司）承诺和义务5.2约定，乙方应根据其与购房人签署房屋销售合同的约定按时、按质向购房人交付房屋……如果因为乙方工程质量的原因或乙方延期交房、擅自将购房重复出售或未经购房人允许抵押给他方等原因致使购房人不履行货款义务的，乙方应承担相应的还款责任。第七条违约7.2（3）约定，因乙方（被告港龙公司）存在严重违约行为，致使乙方和购房人之间的售房合同被解除或者宣布无效的，乙方承诺对购房人应承担还款责任（含可能存在的返还责任或赔偿责任）向甲方（交通银行鞍山分行）承担连带清偿责任。 一审法院认为，原告与被告签订的商品房销售合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，故合法有效。原告与被告应当按照签订的协议履行自己的义务，本案的争议焦点在于，被告是否按照合同的约定向原告交付房屋。据此，被告向原告交付房屋时应当满足：1，依据合同约定的时间向原告交付房屋。2，依据合同约定的交付交接条件，向原告交付房屋。就被告是否依据合同约定的时间向原告交付房屋一节，被告向法庭提供证据，证明被告已经于2015年9月26日交付房屋，但合同约定的房屋交付时间为2015年7月1日前，合同约定逾期交付房屋导致合同解除的时间为逾期30日之后，即2015年7月31日，被告既没有向原告按期交付房屋，也没有如其答辩意见中说明的按期向鞍山义乌商贸城管理有限公司交付房屋，因此，被告的行为已经构成逾期交房，应当承担逾期交房的责任。就依据合同约定的交付交接条件，向原告交付房屋一节，被告向法庭提供了交接单、交接确认单，但被告没有提供合同约定的和法律规定的交接时应当出具的手续，特别是商品房买卖合同第八条明确约定了应当具备商品住房的《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度已落实、商品住房质量责任承担主体已明确、前期物业管理已落实、工程竣工验收合格并取得《竣工验收备案表》、分户热计量装置安装符合设计要求。商品房买卖合同的附件四，合同补充协议里也明确约定了《交付备案证书》，这些约定能够说明，被告在交付房屋时应当知晓准备哪些文件，随交付房屋时一并交付，但被告并未提供证据证明，故被告在交付房屋时交付的房屋并不具备合同约定的和法律规定的交付条件，在原告当庭不同意的情况下，被告的交付行为未完成。综上，被告没有按照合同约定的时间和交付交接条件交付房屋，已经逾期交付房屋，应当承担逾期交付房屋的违约责任。依据商品房销售合同第九条第2款的约定，原告要求退还房款并赔偿担保费、代理费、登记费损失，有事实和法律依据，该院予以支持。 关于原告请求判令被告支付违约金一节，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据合同约定的违约金为已付房款的30%。经庭审查明，原告没有提供证据证明因被告违约造成实际损失的情况，应将原告已付房款的利息作为原告的实际损失，因此，原告要求支付违约金的请求，应按原告已付首付款的同期银行贷款利息计算，故对原告该请求的合理部分，该院予以支持。 关于原告提出解除借款合同一节，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。原告为购案涉房屋于2014年6月23日与第三人自由支行签订了《个人借款合同》，该合同是平等民事主体之间签订的协议，是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，该院予以确认。因原、被告双方已解除《商品房买卖合同》，原告与第三人自由支行为购买涉案房屋签订的个人借款合同设立的目的已经无法实现，无继续履行的必要，应予解除。因被告港龙公司逾期交付房屋，导致商品房买卖合同解除，被告港龙公司应将原告已偿还给第三人自由支行的本息返还给原告，根据被告港龙公司与交通银行的约定，亦应将原告与第三人自由支行签订的个人借款合同未履行部分的本金、利息、罚息返还给第三人自由支行。 关于第三人自由支行述称被告及第三人担保公司承担连带责任一节，原告为购涉案房屋于2014年6月24日与第三人担保公司签订了《合同书》，并在中华人民共和国辽宁省鞍山市立山区公证处办理了公证及具有强制执行效力的债权文书公证，且原告与自由支行签订了《个人借款合同》后，三方签订了保证合同。原、被告双方签订的《商品房买卖合同》已解除，原告与自由支行的借款合同的目的无法实现，故原告应当解除与自由自行的借款合同。担保公司提供担保是为了保证借款人能够及时还款，同时为借款人还款提供担保，并非为被告提供担保，故担保公司不应当承担被告还款义务的连带责任。 关于返还偿还贷款本金及利息一节，原告签订个人借款合同、担保合同，贷款金额为50,000元。截止2018年3月22日，原告已经偿还本金35,205.62元，利息7318.42元。尚欠本金14,794.38元。故被告应当返还原告已付本金35,205.62元及利息7318.42元，并向交通银行自由支行返还尚欠本金14,794.38元并支付相应利息。 关于被告辩称原告委托鞍山义乌商贸城管理有限公司接收房屋，鞍山义乌商贸城管理有限公司已经接收房屋，故被告没有违约一节，首先，根据鞍山义乌国际商贸城商铺委托经营管理协议第二条第2款的约定，只有在原告逾期办理该商铺交接手续的情况下，鞍山义乌商贸城管理有限公司才获得授权代理原告接收房屋，而被告没有在合同约定的期限内通知过原告接收房屋，合同约定的条件未成就，鞍山义乌商贸城管理有限公司并未获得授权代为接收房屋，因此，鞍山义乌商贸城管理有限公司没有取得代为原告接收房屋的代理权。其次，鞍山义乌商贸城管理有限公司是在被告已经违约的情况下交付的房屋，即使鞍山义乌商贸城管理有限公司代原告接收房屋，也属超越代理权，现原告明确表示不同意接收房屋，故鞍山义乌商贸城管理有限公司接收房屋的行为对原告无效。综上，被告的此项抗辩没有事实和法律依据，该院不予支持。 关于被告抗辩原告已经超过除斥期间，无权要求解除合同一节，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。原告与被告之间的商品房买卖合同约定了因逾期交付房屋可以解除商品房买卖合同，但未约定解除的期限，同时被告也没有在逾期交付房屋的条件成就时，向原告催告，因此，原告的解除权并未消灭，被告的该项辩解没有事实和法律依据，该院不予支持。据此判决：一、解除原告孙井波与被告鞍山港龙国信置业有限公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议（产籍号为X-XX-X-XXXX）；二、被告鞍山港龙国信置业有限公司于该判决生效之日起5日内退还原告孙井波已付购房首付款67,540元；三、被告鞍山港龙国信置业有限公司于该判决生效之日起5日内支付原告孙井波截止2018年3月22日已偿还银行贷款已付的本金35,205.62元及利息7318.42元；四、被告鞍山港龙国信置业有限公司于该判决生效之日起5日内支付原告孙井波登记费、担保费、代理费1250元；五、被告鞍山港龙国信置业有限公司于该判决生效之日起5日内支付原告孙井波违约金，违约金按67,540元为本金的利息，计算时间为2013年10月29日至实际付清之日止，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算；六、解除原告孙井波与第三人交通银行股份有限公司鞍山自由支行于2014年6月23日签订的《个人借款合同》；七、被告鞍山港龙国信置业有限公司于该判决生效之日起5日内向第三人交通银行股份有限公司鞍山自由支行支付原告孙井波尚未偿还贷款本金14794.38元，并按照原告孙井波与第三人交通银行股份有限公司鞍山自由支行签订的《个人借款合同》约定的标准承担利息、违约金、罚息；八、解除原告孙井波与第三人鞍山市置业担保股份有限公司于2014年6月24日签订的《合同书》；九、驳回原告孙井波其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3356元（原告已预交），由原告孙井波承担534元，由被告鞍山港龙国信置业有限公司承担2822元，该款由被告鞍山港龙国信置业有限公司在支付上述款项时一并支付给原告。 本院二审查明，孙井波在一审判决作出后，仍继续向上诉人自由支行偿还贷款，至2019年2月22止，孙井波已偿还银行贷款本金45,252.86元及利息7810.17元，共计53,063.03元,贷款本金余额为4747.14元。各方当事人对该事实均予认可，本院予以确认。本院对一审判决认定的各方当事人无争议的其他事实予以确认。 本院认为，在案涉的商品房买卖合同及个人借款合同未被生效判决予以解除之前，孙井波向银行偿还贷款是一个持续的过程，一审判决将合同解除后港龙公司应分别向孙井波及交通银行自由支行支付的贷款本金及利息的数额计算至固定的时间节点，必然会导致判决结果的不确定，亦会因此而导致执行依据的不明确，故一审判决主文第三项、第七项判决不当，本院予以纠正。 本案的争议焦点为，被上诉人担保公司应否对港龙公司向自由支行支付孙井波尚未偿还贷款本金承担连带责任。因主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。本案中孙井波与担保公司的《担保合同》中的债务人为孙井波，担保公司应对孙井波偿还银行贷款的本金及利息承担保证责任。现案涉的担保合同已经解除，担保公司承担担保责任的对象仍应为孙井波尚未偿还银行贷款的本金及利息。一审法院认为担保公司并非为港龙公司提供担保，故担保公司不应对港龙公司的还款义务承担连带责任正确，本院予以维持。上诉人自由支行的上诉请求缺乏法律依据,本院不予支持。 综上所述，因二审事实已发生变化，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持鞍山市铁西区人民法院（2018）辽0303民初190号民事判决第一、二、四、五、六、八； 二、变更鞍山市铁西区人民法院（2018）辽0303民初190号民事判决第三项为鞍山港龙国信置业有限公司于本判决生效之日起五日内支付孙井波截止到2019年2月22日已偿还银行贷款本息53,063.03元，同时对2019年2月22日之后孙井波偿还银行贷款本金及利息承担给付责任（具体金额以截止到实际给付之日孙井波贷款偿还数额为准）； 三、变更鞍山市铁西区人民法院（2018）辽0303民初190号民事判决第七项为鞍山港龙国信置业有限公司于本判决生效之日起五日内向交通银行股份有限公司鞍山自由支行支付孙井波截止到2019年2月22日未偿还贷款本金4,747.14元，2019年2月22日之后孙井波偿还的银行贷款本金从该金额中予以扣除（具体金额以截止到实际给付之日孙井波贷款本金余额为准），并按照孙井波与交通银行股份有限公司鞍山自由支行签订的《个人借款合同》约定的标准承担利息、违约金、罚息。 四、撤销鞍山市铁西区人民法院（2018）辽0303民初190号民事判决第九项； 五、驳回孙井波的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人交通银行股份有限公司鞍山自由支行的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费（原告已预交），由原告孙井波承担，由被告鞍山港龙国信置业有限公司承担，该款由被告鞍山港龙国信置业有限公司在支付上述款项时一并支付给原告。 一审案件受理费3356元（孙井波已预交），由孙井波承担534元，由鞍山港龙国信置业有限公司承担2822元,此款由鞍山港龙国信置业有限公司在支付上述款项时一并支付孙井波。二审案件受理169元，由交通银行股份有限公司鞍山自由支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟丽鸿 审判员  周 洁 审判员  张 彤 二〇一九年三月十五日 法官助理周瑞 书记员陈喆