广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终201号 上诉人（原审被告）：韩晓芬，女，1978年7月17日出生，汉族，住广西防城港市港口区。 被上诉人（原审原告）：南宁海昌贸易有限公司，住所地南宁市江**沙井大道**南宁国际商业贸易中心G型商业楼**房。 法定代表人：胡海东，执行董事。 委托诉讼代理人：胡敬楼，福建熹龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋金濂，该公司工作人员。 原审第三人：广西旺达房地产开发投资有限公司，住所，住所地南宁市江**沙井大道**南宁国际商业贸易中心G型商业楼**房div> 法定代表人：胡大涛，董事长。 委托诉讼代理人：韦孙杏，该公司工作人员。 上诉人韩晓芬因与被上诉人南宁海昌贸易有限公司（以下简称海昌公司）、原审第三人广西旺达房地产开发投资有限公司（以下简称旺达公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初6979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韩晓芬上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判或者发回重审；3、本案一切诉讼费用由海昌公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决对当事人不在场的事件和证据予以采信错误。《借款协议》只是按照旺达公司售楼部的销售人员要求在空白协议上签名；借条则是按旺达公司照售楼部的销售人员口诉由韩晓芬执笔写的，当时海昌公司没有出现在现场，更没有将现金交与韩晓芬。当日事件就是配合旺达公司售楼部完成低首付高按揭买房。2.一审判决对证人假证予以采信错误。证人提供的证言和海昌公司向一审法庭提供的现金交款单信息不一致，现金交款单是建行大学路支行的记录，而证人提供的证言是在建行中兴桥支行,并确认和韩晓芬一起出现在建行营业厅。庭审结束，证人在海昌公司代理律师的教唆下又自改证言。二、一审判决理由错误且前后相互矛盾。一审判决认为《借款协议》没有落款时间不影响其效力，同时认定《借款协议》对海昌公司支付借款的时间及具体方式未作约定，否认《借款协议》的效力。一审判决以海昌公司的履行行为并不与日常交易习惯相悖作为依据，难道日常习惯和推理可以作为判决理由，而不是以法律事实为准绳。三、一审判决适用法律错误。由于一审法院认定事实错误，判决理由错误且前后相互矛盾，从而自然适用法律错误。诉讼过程中，补充如下事实和理由：一、2015年7月份韩晓芬到旺达公司售楼部看房时，房价均价是5000元每平米，到8月份时旺达公司售楼部小姐告诉其有一个团购促销方案，可以低首付买房，即将房屋提高单价，购房者只需交3万元左右的首付，但在购房合同的单价和银行按揭合同时要写到6,000多元每平米。如按该团购促销方案，当时实际的房价为每平米是4,800元，基于此，韩晓芬与旺达公司工作人员达成了初步协议，同意按照他们的团购优惠进行购房，按照他们的说法为了银行按揭的需要签一些空白的材料。二、韩晓芬没见过海昌公司的工作人员，与其之间没有任何的经济关系，旺达公司售房工作人员自始自终告诉韩晓芬这只是一个过程，其目的只要是为了银行按揭的需要。三、旺达公司售房工作人员多次强调借条和空白《借款协议》只是走过程，通过银行按揭，具体的是他们旺达公司和海昌公司之间双方解决，购房者不参与其中的过程，所以韩晓芬签订了空白协议，只是为了达成低首付高按揭的购房。四、海昌公司拿着一堆原来的借条和空白《借款协议》，时间、地点、人物、地点等，韩晓芬从未跟海昌公司之间有过正面的接触，同时，也没有书面的申请向海昌公司借款和要求其借款给韩晓芬及如何给开发商，所以韩晓芬对这笔借款不负法律责任。 海昌公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：原审认定事实清楚，适用法律正确。韩晓芬因向旺达公司购买商品房缺少资金，故向海昌公司借款用于支付首付款，借款的过程有韩晓芬出具的借条以及后期签订的借款协议，未能偿还之后向海昌公司申请延期之后重新签订的借款协议，款项的支付根据借款的用途也有海昌公司工作人员根据韩晓芬的申请，直接支付到旺达公司用于支付购房首付款，事实是清楚的，证据也是充分的。韩晓芬主张的事实没有任何证据支持，只是其单方的说法。而且根据其补充的说法里面房屋的单价所谓5,000多元亦或者6,000多元，都与购房事实不相符。根据韩晓芬与旺达公司签订的《商品房买卖合同》载明：该商品房的单价为每平米8,521.04元，其中首付款是282,700元，扣除韩晓芬主张其己支付的3万元之外，正是海昌公司出借给韩晓芬的款项。 原审第三人旺达公司未作陈述。 海昌公司向一审法院起诉请求：1、判决被告韩晓芬偿还原告海昌公司借款本金人民币252,000元；2、判决被告韩晓芬向原告海昌公司支付利息85,008元（按照月利率2%暂从2016年4月20日计算至2017年9月15日，并继续按照月利率2%计算至被告还清借款之日）；3、判决被告韩晓芬承担原告海昌因本案支付的律师费2万元；4、本案所有诉讼费用由被告韩晓芬承担。 一审法院认定事实：被告韩晓芬因向第三人旺达房地产购买商品房，与原告海昌贸易签订《借款协议》，约定：乙方（韩晓芬）因购买A11-2402号房资金不足需向甲方借款支付，甲方向乙方出借人民币252,000元作为乙方购买A11-2402号房首付款使用；乙方于2016年4月20日前向甲方偿还借款本金252,000元；乙方逾期还款不超过30日的，每逾期一日，甲方有权要求乙方支付价款总额千分之一的违约金；乙方逾期还款超过30日的，甲方有权单方解除本协议，提前收回全部借款本息；乙方逾期超过30日甲方选择合同继续履行的，自乙方逾期之日起，乙方每日应向甲方支付借款总额千分之二的违约金；乙方因故不能按时向甲方清偿借款的，可书面向甲方提出书面申请，申请获得甲方书面同意后，可适当延期；乙方逾期还款导致甲方为主张权利而支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费、资产评估费、鉴定费、变卖、拍卖费、执行费等）由乙方自行承担。韩晓芬于2015年10月20日以申请人和经办人身份，在《南宁海昌贸易有限公司财务支出审批单》（0001300）上签字捺印，金额252,000元，用途载明为借款，支付种类现金。被告并于当日出具《借条》，载明：“今借到南宁海昌贸易有限公司人民币252,000元（大写：贰拾伍万贰仟元整）。借款期限陆个月。”。2015年11月26日，原告通过现金缴款方式，以被告韩晓芬名义向第三人账户存入252,000元，款项来源：首付款。第三人旺达房地产于当日出具购房定金、首付款专用收据（No0204072），载明收到韩晓芬现金252000元，摘要为首付款A11-2402。原告于2017年5月16日向被告发出《律师函》，告知被告仍有借款252,000元未予偿还，要求其积极与原告联系、筹措资金归还借款及承担违约责任等，并载明被告因未能按时还款，于2016年6月6日向原告申请延期至2016年9月6日前还款并重新签订《借款协议》。另查明，原告为实现本案债权委托律师参加诉讼，支出律师费2万元。 一审法院认为，原、被告签订《借款协议》时均具有缔约能力，协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定。被告辩称原告与第三人是一家公司，其在购房时受到欺诈，系根据销售人员要求写下借条及其他空白文件，借款协议及审批单的内容均为事后添加，且当时销售人员承诺借款不需要归还，只需按时偿还按揭款即可。该院认为，首先，从工商登记信息来看，原告与第三人系相互独立的企业法人，被告主张原告与第三人相互勾结，亦未能举证加以证明；其次，被告作为具有完全民事行为能力的成年人，以其认知程度应当能够预见到出具借条以及在借款协议和审批单上签名捺印可能产生的法律后果。关于借款协议没有落款时间的问题，落款时间并非合同必备要件，该部分内容欠缺不影响借款协议的效力。即便被告确实如其所述得到过不用还款的承诺，该承诺也不是作为债权人的原告作出，亦无其他证据表明原告具有免除本案债务的意思表示。被告主张销售人员承诺的销售价格与合同价格不相符，系其与第三人之间的法律关系，可另案主张或通过其他合法途径予以解决；再次，原告已实际履行出借义务。虽然原告付款的时间与被告出具借条的时间不一致，且被告主张其既未收到现金也没有到银行办理存款。但是，借款协议对原告支付借款的时间及具体方式未作约定，同时现实生活中确实大量存在先写借条后付借款的情形，且原告以被告名义将款项存入第三人银行账户用于支付购房首付款，与双方约定的借款用途相符，存入金额与约定的借款金额一致。被告在审理中亦认可，其购买的房屋合同总价为90多万元，扣除其自行支付的首付款3万元、银行按揭贷款约67万元，差额部分与原告主张的借款金额大致相符。因此，原告的履行行为并不与日常交易习惯及合同约定相悖，其出借义务已经履行完毕，至于存款时被告是否在场均不影响这一事实的成立。综上，对被告提出的抗辩理由，该院不予采纳，原告与被告之间借贷关系成立，被告韩晓芬作为借款人，未能按时还款，经催告后仍不予清偿债务，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。原告诉请被告偿还借款本金252,000元，该院予以支持。另据借款协议约定如被告逾期还款应向原告支付违约金，但违约金的计算标准过高，现原告要求被告以支付逾期利息方式承担违约责任，并自愿将计算标准调整为月利率2%，未违反相关法律规定，该院予以采纳。但原告自认双方已重新签订《借款协议》，将借款延期至2016年9月6日前归还，则本案利息应自延期后的借款期限届满之次日即2016年9月7日开始计算。本案诉讼系因被告违约而引发，原告因此支出的律师费依约应由被告承担，故对原告该项诉请，该院予以支持。 一审法院判决:一、被告韩晓芬向原告南宁海昌贸易有限公司偿还借款本金252,000元；二、被告韩晓芬向原告南宁海昌贸易有限公司支付逾期还款利息（计算方式：自2016年9月7日起至实际清偿之日止，以所欠借款本金数额为基数，按月利率2%计付）；三、被告韩晓芬向原告南宁海昌贸易有限公司赔偿律师费2万元。案件受理费6,655元，由原告南宁海昌贸易有限公司负担432.5元，被告韩晓芬负担6,222.5元。 二审中，海昌公司围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩晓芬对一审判决认定事实中《借款协议》内容有异议，认为其签订时为空白文档；对一审判决第6页第二行至第四行：“2015年11月26日，原告通过现金缴款方式，……摘要为首付款A11-2402。”有异议。认为其当日没有委托任何人以其名义向旺达公司账户存入252,000元，也没有向海昌公司申请借过钱。对一审判决认定的其他事实双方均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、针对韩晓芬对一审判决认定事实的异议，本院认为，韩晓芬主张《借款协议》签订时为空白文档，因其未能举证证明，本院不予采信；韩晓芬主张2015年11月26日没有委托任何人以其名义向旺达公司账户存入252,000元，也没有向海昌公司申请借过钱，经查，一审判决第6页第二行至第四行并没有认定委托和申请事实，故其异议不成立。二、针对海昌公司二审提交的《商品房买卖合同》，韩晓芬认可是其所签。另，韩晓芬在一审辩称中辩称2016年1月底办理了银行按揭，在庭审中韩晓芬陈述其交纳了3万元首付款，均构成自认，本院对上述事实予以确认。三、关于同期同户型的房价问题，海昌公司二审提交：1.A11-702的《商品房买卖合同》，证明该商品房总价为895676元（单价每平方米8121.84元）且楼栋、户型和韩晓芬购买的商品房一致；2.业主黄某舜购买A11-702商品房缴纳首付款的付款记录即刷卡记录、刷卡回单以及旺达房公司收款凭证，证明黄某舜为A11-702商品房支付了首付款269676元；3.黄某舜与银行签订的《个人一手住房贷款合同》，证明黄某舜购买A11-702商品房向银行申请按揭贷款626000元。韩晓芬质证认为，对证据真实性无法认定，这些收据其也有，是现金收据，只是黄某舜的是刷卡收据。其在中国银行按揭时收到开发商的工作人员给其20多万元的收据，让其提交给银行进行按揭。经审查，刷卡回单显示，首付款刷卡卡号与最初交付购房定金1万元刷卡卡号相同，且有黄某舜作为持卡人签名确认交易，本院认定是黄某舜本人通过刷卡交纳首付款和购房定金。本院对上述证据予以采信。综上，本院补充认定事实如下： 2015年12月2日，韩晓芬与旺达公司签订《南宁市商品房买卖合同》，约定：买受人购买的商品房为江南区沙井大道39号南宁国际商业贸易中心A11号楼1单元2402号；建筑面积共143.4平方米，其中，套内建筑面积110.28平方米；按套内建筑面积计价，该商品房单价为（人民币）每平方米8,521.04元，总金额（人民币）939700元；买受人须在签订本合同当日付清合同总价款的30%（282,700.00元），其余70%的房款（657,000.00）由买受人向银行办理按揭贷款手续。就上述商品房，韩晓芬自行交纳了3万元首付款，并于2016年1月底办理了银行按揭。 另查明，同年9月16日，黄某舜与旺达公司签订《南宁市商品房买卖合同》购买A11号楼1单元702号的套内建筑面积房单价为（人民币）每平方米8121.84元，并自行交纳了首付款269676元，随后办理了银行按揭。 本案争议焦点为：本案是否存在真实的借款关系。 本院认为，关于本案是否存在真实的借款关系。韩晓芬主张借款没有实际发生，系配合旺达公司售楼部完成低首付高按揭买房，按照售房工作人员的要求写下借条及签署其他空白文件，海昌公司并没有将现金交付给其，其从未与海昌公司有过正面接触，也没有书面申请向海昌公司借款和要求海昌公司将借款如何给开发商。对此，涉及两个问题：一、韩晓芬是否存在真实的借款意思表示；二、本案借款是否实际交付。 一、关于韩晓芬是否存在真实的借款意思表示，即是否存在受到旺达公司以配合完成低首付高按揭买房为手段的欺诈而作出不真实的借款意思表示。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”韩晓芬主张存在旺达公司以配合完成低首付高按揭买房对其欺诈的事实，有责任提供证据证明。同时，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零九条规定“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”，韩晓芬对主张存在欺诈事实的证明标准应达到能够排除合理怀疑的程度。对此，韩晓芬没有证据证明旺达公司在双方签订的《南宁市商品房买卖合同》之外另与其约定更低的首付款和购房款总价款，从而证明存在低首付高按揭买房；经审查一审庭审笔录，韩晓芬一审申请出庭作证的两个证人，也没有陈述并证明他们与旺达公司存在两个不同价款的首付款和购房款总价款的约定情形，从而证明他们与旺达公司存在低首付高按揭买房进而间接证明韩晓芬也同样存在低首付高按揭买房。相反，海昌公司二审提供证据证明同期同户型的房价与韩晓芬和旺达公司签订的《南宁市商品房买卖合同》所约定的房价相当。综上，韩晓芬没有证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。综合韩晓芬与旺达公司签订有《南宁市商品房买卖合同》并实际履行，合同约定的首付款与其自行交付的首付款存在差额且该差额与本案借款额相当，说明其有借款需求，同时韩晓芬亲笔手写《借条》并在《借款协议》、《南宁海昌贸易有限公司财务支出审批单》上签名，本院认定其有真实的借款意思表示。 二、关于本案借款是否实际交付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”韩晓芬与海昌公司签订的《借款协议》约定，海昌公司向韩晓芬出借人民币252,000元作为韩晓芬购买A11-2402号房首付款使用，海昌公司将252,000元以韩晓芬的名义存入旺达公司账户用于支付A11-2402号房首付款，旺达公司出具购房定金、首付款专用收据（No0204072），载明收到韩晓芬现金252000元，摘要为首付款A11-2402，以上说明海昌公司以《借款协议》约定的作为韩晓芬购买A11-2402号房首付款使用的方式提供借款并实际履行完成，属于上述司法解释规定的交付方式，具备自然人借款合同的生效要件。韩晓芬以海昌公司没有将现金交付给其本人，其也没有要求海昌公司将借款如何给开发商为由，主张借款没有实际发生，理由不成立，本院不予支持。 基于上述分析，韩晓芬存在真实的借款意思表示，本案借款已经实际交付，故本案存在真实的借款关系。双方在《借款协议》中约定,自韩晓芬逾期之日起，韩晓芬每日应向海昌公司支付借款总额千分之二的违约金,此属于逾期利率约定,该逾期利率为年利率73%(2‰/日×365日)。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”结合该规定第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”，本案借款合同除逾期利率超过年利率36%部分无效外，其余约定条款有效。海昌公司请求按月利率2%计算逾期利息符合法律规定，一审法院予以支持正确。 综上所述，韩晓芬的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,655元，由韩晓芬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋志文 审 判 员 罗建燕 审 判 员 李 帮 二〇一九年三月二十五日 法官助理 蔡莹莹 书 记 员 杨彩英