贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民初659号原告：贵阳市云岩区建筑安装工程公司，住所地贵州省贵阳市云岩区环城北路**。法定代表人：徐岚。委托诉讼代理人：杨晖，贵州合协律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴箭，贵州合协律师事务所律师。被告：贵州澳龙房地产开发有限公司，住，住所地贵州省贵阳市云岩区二桥黔春路贵龙园小区/div>法定代表人：罗禄君，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈鹏霖（系该公司法务），男，1976年10月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。被告：贵阳市云岩区基本建设投资管理中心，住，住所地贵州省贵阳市新添大道南段**/div>法定代表人：杜凌云，系该中心主任。委托诉讼代理人：丁小宏，贵州驰宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨林兰，贵州驰宇律师事务所律师。第三人：江苏南通二建集团有限公司，住所地，住所地江苏省启东市人民中路**iv>法定代表人：杨晓东，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王裕兵（，男，1972年8月11日出生，汉族，住江苏省启东市。第三人：刘林胜，男，1964年6月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原告贵阳市云岩区建筑安装工程公司（以下简称“云建公司”）与被告贵州澳龙房地产开发有限公司（以下简称“澳龙公司”）、贵阳市云岩区基本建设投资管理中心（以下简称“云岩投资中心”）、第三人江苏南通二建集团有限公司（以下简称“南通二建”）、刘林胜建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序开庭进行了审理，原告云建公司委托诉讼代理人杨晖、吴箭、被告澳龙公司委托诉讼代理人陈鹏霖、云岩投资中心委托诉讼代理人丁小宏、第三人南通二建委托诉讼代理人王裕兵、第三人刘林胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云建公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告支付原告未付工程款共计人民币1,200万元；2．请求判令被告承担原告资金占用期间的利息共计人民币372万元（从2012年3月26日起至2017年5月25日止，共计62个月）；3．请求判令澳龙公司与云岩投资中心承担连带责任；4．本案诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：2002年，贵阳市云岩区政府为了对辖区内黔春路的基础设施进行投资改造（包括排洪大沟及道路），由贵阳市云岩区政府牵头，云岩投资中心负责实施，澳龙公司投资，南通二建施工，原告作为分包单位于2003年进场施工，2005年3月因南通二建施工无法筹集基金，与澳龙公司及云岩投资中心解除施工合同并退场。后经贵阳市云岩区政府等多方协调，将工程直接交给原告施工，澳龙公司及云岩投资中心作为发包方与原告于2005年3月29日签订《建筑工程施工协议书》，合同约定“原告负责剩余工程建设，承包价格执行《九．二市政定额》及相应取费文件，缺项部分由贵州省《九．八土建定额》补充，业主在收到竣工决算资料齐全后60天内审计完毕，审计完10内，工程款应付至实际总价的97%，剩下3%作为质保金，待保修期满后20天内付清。”合同签订后，原告积极组织施工，由于澳龙公司经常处于缺乏资金状态，无力支付工程款，造成工程长期频繁停工、窝工。同时，云岩投资中心设法筹集资金支付给原告。工程进度缓慢。2007年后，澳龙公司资金链断裂，未再向原告支付工程款，云岩投资中心在贵阳市云岩区政府的协调下陆续向原告支付了部分工程款。但由于工期延长，材料、人工价格上涨，采用原有合同计价方式己经不可能实施，经各方商讨，从2008年1月起工程计价执行《04定额》计价方式。2013年工程勉强收尾竣工，工程款共计产生2900余万元，施工期间二被告陆续向原告支付工程款合计1709.26万元，尚有工程款1,200万元未支付。原告多次向二被告催讨，但二被告均以各种理由推诿、拖延，始终无付款的意思表示。二被告的违约行为，给原告造成了巨额经济损失，为维护原告的合法权益，故诉至法院，诉请如前。澳龙公司辩称，1．原告所述不实。黔春路道路基础设施改造工程和黔春排洪大沟工程的总承包人为南通二建，合同生效之日为2003年6月20日，竣工时间为2003年12月2日，工程周期短，施工任务重。合同签订后，南通二建按部就班的组织施工。施工分为两部分：黔春道路改扩建工程和黔春排洪大沟工程。根据施工合同的约定，澳龙公司和云岩投资中心自工程开工以后陆续向南通二建共计支付了工程款16,471,224.22元。南通二建施工本案工程到2005年3月，由于原告是本土企业，社会关系复杂，澳龙公司和云岩投资中心未与南通二建公司解除合同，并且原告在没有经过招、投标的情况下，迫于压力，澳龙公司只好和云岩投资中心签订了一份施工合同，合同约定原告只施工黔春路道路改扩建部分，剩余的黔春排洪大沟工程仍由原总承包人南通二建施工，至工程完工后南通二建与澳龙公司对施工量进行了确认，澳龙公司支付完毕南通二建工程款，并同时对南通二建承包并施工的黔春道路改扩建工程前期部分已支付完毕。根据2005年3月29日原告与二被告签订的施工合同，原告的合同施工总量未经发包人与承包人确认的情况下，澳龙公司和和云岩投资中心已向原告共计支付了工程款14,972,591.00元。工程完工后，澳龙公司要求原告提供竣工资料原件以便对工程进行竣工结算，但原告拒不提供，澳龙公司多次催促未果至今。为此造成涉案工程迟迟未进行竣工结算的责任并不在澳龙公司，由此产生的所有损失应由原告全部承担。2．原告诉请的工程款为2,900万元，无事实依据。原告涉及本案工程中黔春道路改扩建工程无发包人和承包人对工程总量确认的支撑证据，并且原告实际案涉工程量的基础资料存在很多瑕疵，存在问题很多，故其诉请的工程款并不属实，且违约金或资金占用费，更是于法无据。另，原告和南通二建在收到澳龙公司支付的工程款后，拒绝向澳龙公司提供增值税发票，拒不履行纳税义务，经澳龙公司多次催促，至今未能提供。对原告和南通二建以及实际施工人刘林胜的这种违法行为，答辩人将保留向人民法院起诉和向税务机关投诉的权利。综上，原告的诉请不能成立，请求依法驳回其诉讼请求。云岩投资中心辩称，1．同意澳龙公司的答辩意见。2．因涉案项目属于市政工程，云岩投资中心基于监督管理关系参与签订合同，并不是合同款项的支付主体，只是监督和代付关系。故若存在未支付工程款的情形，与云岩投资中心无关。综上，请求依法驳回原告对云岩投资中心的诉讼请求。南通二建辩称，1．南通二建与澳龙公司之间的工程款已经全部结清。2．南通二建对于刘林胜的工程款业已结清，若刘林胜有异议，可与南通二建协商，协商不成可起诉。刘林胜辩称，云建公司自2003年参与黔春路建设，与南通二建属于市政工程分包单位，南通二建是中标单位，云建公司是分包单位，施工方式是包工包料。2004年因北站发生滑坡开裂，云岩投资中心现场代表龙俊以及负责人等人参加了会议，南通二建分公司经理在云岩投资中心与澳龙公司进行对接，双方发生矛盾，资金链出现问题，当时的澳龙公司董事长表示云建公司有资质有设备，主张让云建公司进行施工。2004年3月29日，经现场代表、监理公司、澳龙公司三方认可，各方确定以云建公司的名义共同签订了施工协议，至此南通二建不再参与任何管理和施工。期间有增加工程，云岩投资中心大力支持云建公司，拨付款项给云建公司，在现场监理的督导下，云建公司在2009年施工完毕并通车，监理公司也参与了完工移交，但因各种问题，设计方未在结算报告上签字。云建公司虽然不是工程的中标方，但却是实际施工人。2012年1月16日，云建公司将黔春道路工程结算书报给澳龙公司，澳龙公司的彭总进行了签收，但澳龙公司认为结算资料不完整，至今未进行结算。期间云建公司也曾多次催促。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原、被告营业执照、法人代表证明、法人身份证明、“工程材料报价单”、《关于要求贵阳市黔春道路改造工程执行的报告》、《关于贵阳市黔春道路改造工程执行的定额协议》，《关于要求贵阳市黔春路道路改造、排洪大沟、排水工程不能施工部分进行确认并甩项的报告》，本院予以确认并在巻佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告云建公司提交证据1．南通二建与云岩区政府签订的《建设工程施工合同》、云建公司和南通二建签订的《建筑工程施工合同》、云建公司、云岩投资中心、和澳龙公司签订《建设工程施工协议书》，拟证明原告与被告及第三人之间的工程施工约定及具体的权利义务。2008年2月29号云岩区建管站、云岩区质检站、招标办联合发文通知复印件，该通知对象是云岩投资中心，对南通二建已经施工的部分工程组织相关部门进行验收，认为原中标单位南通二建已经退出该项目施工，要求云岩投资中心到云岩区建管站办理相关解除合同备案手续，并对未施工部分的工程按照中华人民共和国招标法的相关规定，重新组织招投标，以确定合法施工单位。该通知作为本组证据的补充。澳龙公司对该组证据中前三份合同的真实性无异议。本案黔春道路及大沟工程在2003年6月20日开工，竣工时间为2003年12月2日，并对工程款的支付进行了约定，印证了工程的名义施工单位为南通二建，原告并未提供澳龙公司与南通二建合同终止的书面证据，仅凭一份单方的会议纪要不能说明合同终止取得了南通二建的认同。关于作为补充证据的通知，仅凭原告的陈述就将南通二建作为总承包人的权利剥夺，是行不通的。云岩投资中心认为当年云岩区政府确实与澳龙公司签订了投资合作协议，确定市政基础设施工程由澳龙公司投资建设，该合同应该属于特许合同。对南通二建与云岩区政府签订的《建设工程施工合同》没有异议，根据合同相对性，在合同项支付给南通二建的所有工程款项是有法律依据的。云建公司和南通二建签订的《建筑工程施工合同》不涉及我们，不发表意见；云建公司、云岩投资中心、和澳龙公司签订《建设工程施工协议书》无异议，云岩投资中心同意澳龙公司的意见。关于作为补充证据的通知，真实性请法院依法核实。根据南通二建的结算报告，既然有结算报告，就说明南通二建是将工程做完了的，就不存在解除合同。南通二建对该组证据中的第一份合同无异议，南通二建与云岩投资中心签订的合同需要回去再查实。该组证据中的云建公司与澳龙房开、云岩基建中心签订的合同，南通二建不知情，南通二建原来签订的合同没有毁掉。关于作为补充证据的通知，南通二建并未收到这个通知。刘林胜对南通二建和云岩区政府签订的合同没有意见，南通二建和云建公司签订的合同是真实的。云建公司一直都在施工，工程出现滑坡以后2005年3月29号南通二建不做了，南通二建和政府是否有书面退场的证据，云建公司并不清楚，后来是云建公司与政府以及澳龙公司签订了《建设工程施工协议书》。云建公司提交证据2．“工程签证单”、“工程洽商记录”、“工程联系单”、2003年6月25日制作的《黔春路工程4月28日至7月4日进度》（含排水及道路部分）、“施工周报”、“排洪大沟施工进度计划”、“黔春路道路工程施工进度计划表”、“黔春路道路工程施工进度表”、“工程申请、报告等资料”，“工程通知、致函、回复等资料”，“会议纪要”，拟证明云建公司是从03年就进入了本案工程，存有多方参与确认的资料。云建公司在施工过程中与被告就工程增减变量及施工方式进行了商谈。澳龙公司对该组证据中有澳龙公司或云岩投资中心盖章的都认可，但对复印件不予认可。关于会议纪要，有我澳龙公司人员签到、签字或涉及会议纪要抄送澳龙公司的都认可。该组证据中有部分证据是原告单方制作，对澳龙公司未签章部分不予认可。云岩投资中心对该组证据的质证意见与澳龙公司一致。南通二建认为该组证据中称系南通二建内部人员签字的部分不予认可，有部分资料是南通二建签订的，有南通二建盖章的肯定是南通二建施工的，凡是没有盖章的，南通二建均不予认可。刘林胜认为该组证据都是真实的。该组证据中工程量签单和洽商记录在2007年以前有澳龙公司现场代表签字，但不一定有澳龙公司工程部签章，因为2007年澳龙公司法人发生更替。云建公司提交证据3．隐蔽工程检查记录（道路），证明原告对道路改造施工的隐蔽工程情况，拟云建公司实际施工的事实。从检查记录上来看，作为建设单位和云岩投资中心都只是签字，没有进行盖章，由此证明这种签字是一种确认习惯。澳龙公司对该组证据中有澳龙公司签章的部分予以认可，没有签章的不予认可。由于澳龙公司没有原件，所以申请法庭收存本组证据，因为改组证据可能存在问题，如有伪造作假，澳龙公司将提供证据加以证明。对该组证据云岩投资中心同意澳龙公司意见，同时请求法庭查实签名是否符合规范，因为部分签字只有一个姓，所以是否具有法律效力应为待定。该组证据南通二建认为其并不知情，没有南通二建盖章均与其无关。刘林胜对该组证据无异议。云建公司提交证据4．“贵阳市黔春路道路及排洪大沟排水工程竣工图（2009）”、“贵阳市黔春路道路改造工程黔春防洪大沟竣工图（2011）”、“贵阳市黔春路道路改造工程道路竣工图（2011）”、“贵阳市黔春路道路工程（二号桥）竣工图（2010年6月）”、“黔春防洪大沟纵断面及挡墙构造竣工图（2006.5．沟竣01）”、“黔春防洪大沟纵断面及挡墙构造竣工图（2006.5．沟竣02）”，拟证明原告对黔春路改造项目的施工成果和依据。该图纸是从南通二建施工开始，中途发生多次变更，施工过程中产生水纹、地质等多次、地质等多次变更了多份给对方，原告仅此一份。2006年的图纸是针对防洪大沟的，虽然标明的建设单位是南通二建，但是审核签名的是刘林胜。澳龙公司对竣工图有制图人、监理单位、设计单位、技术负责人、质检员等签字并且盖章的予以认可，对没有签字和盖章的竣工图纸不予认可，且澳龙公司仅认可南通二建施工的部分。云岩投资中心同意澳龙公司的意见。刘林胜对该组证据无异议，竣工资料当中有地勘的签字，澳龙公司更换法人之后又拿了一套图给云建公司，云建公司也是按照这套图纸施工的。南通二建对该组证据不清楚。云建公司提交证据5．“市政基础施工单位工程竣工验收报告（工程名称：黔春路道路工程＜1#支桥＞）”、“工程结算书（2007年8月15日编制）”、“发文簿（黔春路道路改造工程结算书）”、“工程结算书”，拟证明原告已经将被告发包的全部工程竣工完毕，并投入使用，同时证实双方的工程结算情况，其中2007年8月15日编制的工程结算书已就排洪大沟所涉及的道路及桥涵工程已经经过原、被告双方共同结算确认，结算金额为11,333,924.05元。1号桥工程表面是南通二建签字的，但是实际施工人是云建公司，因为当时的中标方是南通二建，所以云建公司只是以南通二建的名义进行结算。工程结算书的内容是云建公司与通过发文本发给澳龙公司的内容是一致的。澳龙公司对市政基础施工单位工程竣工验收报告（工程名称：黔春路道路工程＜1#支桥＞）的白本认可，蓝本不予认可，因为对工程应该承担相应法律责任的单位和责任人不完整，且单位没有盖章。对工程结算书（2007年8月15日编制）的真实性无异议，但是施工单位是南通二建，且澳龙公司已将全部支付款项向南通二建支付完毕。发文簿（黔春路道路改造工程结算书）认可收到，但都只是复印件。对工程结算书的三性不予认可，没有监理和业主盖章，只是单方证据，且隐蔽工程的工程量没有经过发包人认可。云岩投资中心认为发文本簿是澳龙公司签收的，不清楚情况，不发表意见。其他部分的质证意见与澳龙公司意见一致。南通二建认为凡是南通二建盖章的都认可。刘林胜对该组证据无异议，报给澳龙公司的工程结算是有监理公司签章的。云建公司提交证据6．“云建就黔春路道路改造、排洪沟项目所收资金的财务凭证”，拟证明原告收到被告黔春路道路改造及排洪大沟项目部分工程款的情况（详见汇总表）。云建公司从南通二建收到了800万元，从澳龙公司和云岩投资中心收到了9,072,591元，共计1700多万元，但是本案中的工程款为2900多万，剩余1200多万即是本案诉讼金额。2008年以后澳龙公司就没有向原告付款，都是由云岩投资中心支付款项。澳龙公司对该组证据的三性不予认可，该收支财务凭证系原告单方制作，不具有客观性和真实性，应以原告及南通二建、刘林胜向被告出具的收款为实际支付工程款的依据。云岩投资中心对该组证据的意见与澳龙公司意见一致。刘林胜对该组证据无异议。澳龙公司提交证据1．《投资开发建设贵阳市黔春路项目协议书》、《贵阳市黔春路市政基础设施投资建设协议书》，拟证明澳龙公司取得黔春路地块的开发权以及负有出资建设黔春路道路的黔春排洪大沟的义务。云建公司认为澳龙公司对本案涉及工程具有开发权无异议，该份资料的真实性无法考证。云岩投资中心、南通二建对该组证据的三性无异议，所有基础设施都是由澳龙公司负责出资建设。刘林胜称只知道工程是政府的，出资方是澳龙公司。澳龙公司提交证据2．《工程承包合同》，该合同的原件已有原告提供，拟证明澳龙公司将工程款支付给南通二建具有法定意义上的合法性，澳龙公司对该合同具有法律上的义务，双方并没有终止法律关系。云建公司对该份合同的真实性无异议，该合同在2003年到2005年是有效的，2005年之后南通二建只是名义上的施工单位，而实际施工单位已经正式由云建公司承担施工的全部责任，并且有原告与澳龙公司、云岩投资中心与的书面合同为据。澳龙公司称该合同没有终止，实际云建公司自从2005年3月29号三方签订的合同就已经取代了南通二建与澳龙公司签订的合同，二者是不可能并行的。云岩投资中心对该组证据的三性无异议。根据合同相对性原则，支付款项给南通二建具有合法依据。根据原告提交的南通二建的结算报告，从工程开始到工程结束都是以南通二建的名义进行。南通二建对该组证据无异议。刘林胜认为澳龙公司认可云建公司在南通二建之后继续施工，并且于2004年11月开始直接支付款项给我们，并非仅向南通二建付款。澳龙公司提交证据2．《公证书》两份，拟证明两个事实：第一，原告向澳龙公司提交的相关结算资料均为复印件且不完整，至今未提供原件予以核对，澳龙公司催促原告提交的事实；第二，原告收到工程款后，至今未向澳龙公司提供发票，澳龙公司催促原告提交发票的事实。澳龙公司送达对方，但只是领走一份，拒绝签收，所以澳龙公司才进行公证送达。云建公司对该组证据的内容不予认可，因为关于工程款的支付数额差距有400多万，故云建公司没有签收。刘林胜同意云建公司的意见。云岩投资中心对该组证据无异议。南通二建认为该组证据均与其无关，不发表质证意见。澳龙公司提交证据3．“会议记录”、澳龙公司工程预决算工作人员庞美黔的说明和报告，拟证明澳龙公司2012年就要求云建公司提供结算资料，但至今未提交的事实。云建公司对该组证据的三性不予认可。云建公司在2012年1月16号已经将结算资料提供给澳龙公司。刘林胜同意云建公司的意见。云岩投资中心对该组证据无异议。南通二建认为该组证据均与其无关，不发表质证意见。澳龙公司提交证据4．收据、支票存根、记账凭证，拟证明被告已经支付云建公司和南通二建工程款32，443，815.22元，澳龙公司已不欠云建公司工程款，其中还包括云岩投资中心支付给南通二建和云建公司的款项。云建公司认为对云岩投资中心提交的财务转账依据的真实性无异议，但对款项支付的对象存在异议，因为云建公司也是施工方，故云建公司对合同支付对象有知情权。南通二建应该提供相应的工程量作为其获得本案工程款项的依据。另外南通二建与澳龙公司还有房屋建设工程，无法证实支付款项与本案有关联。云岩投资中心对该组证据无异议，总的金额应与云岩投资中心提供的为准。刘林胜同意云建公司的意见。南通二建认为其与澳龙公司已经没有往来，账务都已经结清。澳龙公司提交证据5．南通二建支付给云建公司和刘林胜工程支票存根28张，南通二建共计支付原告及刘林胜工程款8,025,867.41元，拟证明刘林胜代表云建公司领到南通二建支付的工程款。云建公司对收到南通二建支付的8,025,867.41元予以认可，但其中有100万与云岩投资中心付给云建公司的款项存在重合。刘林胜同意云建公司的意见。云岩投资中心对该组证据无异议。南通二建对该组证据无异议，证实云岩投资中心付给云建公司的100万系南通二建支付。澳龙公司提交证据5．《大沟及道路验收移交证明书》，拟证明大沟部分是南通二建修建，施工合同与移交证明书是对应的。云建公司认为尽管证明书的印章部分是盖的南通二建的项目章，但是签字的人员是云建公司的项目经理刘林胜，故可证实案涉工程实际上是云建公司实际施工。刘林胜同意云建公司的意见。云岩投资中心对该组证据无意见。南通二建认为该移交证明书盖了南通二建贵阳分公司盖的章，工程肯定是南通二建做的，否则不可能付钱给南通二建。云岩投资中心提交证据1．澳龙公司通过云岩投资中心支付给云建公司的工程款凭证及附件，合计9,722,591元，拟证明本案付款主体为澳龙公司，云岩投资中心受澳龙公司委托向云建公司支付了部分工程款，该款与澳龙公司支付给云建公司的工程款及支付给南通二建的工程款共同构成了黔春路道路和大沟工程的全部款项。该工程名为两个施工主体，实为刘林胜一人施工，挂靠两家公司，结合澳龙公司及云岩投资中心的付款，黔春路道路和大沟工程的全部款项已超额支付。云建公司认为该组证据中第一笔2003年9月23日支付的100万元，虽是云建公司签字领款，实为南通二建领取的进度款。第二笔2005年4月18日支付的20万元，云建公司需要进一步查实。澳龙公司对该组证据的三性予以认可。刘林胜与云建公司的意见一致。云岩投资中心提交证据2．澳龙公司通过云岩投资中心支付给南通二建的工程款凭证，合计6，671，224.22元，拟证明目的与证据1的内容一致。云建公司对该组证据的真实性无异议，但认为达不到云岩投资中心的证明目的，只能证明这笔钱支付给了南通二建，不能证明这笔钱支付给了云建公司。澳龙公司对该组证据的三性予以认可。刘林胜与云建公司的意见一致。云岩投资中心提交证据3．贵阳市云岩区政府与澳龙公司的相关材料（投资开发建设贵阳市黔春路项目协议书、贵阳市黔春路市政基础设施投资建设协议书、土地出让金及配套费用请示、云府区议（2003）18号会议纪要、关于说明黔春路道路及大沟建设投资的函、澳龙公司承诺函、关于黔春路大沟部分拆迁协议、澳龙公司请求投资中心复印付款凭证的函、大沟加盖改造工程实施协议、（2016）黔01民初246号民事判决书），拟证明道路、大沟修建、出资均由澳龙公司负责，建成后无偿移交给政府（云岩区市政府管理所）。即使本案存在未付工程款，责任主体应为澳龙公司，与云岩投资中心无关。澳龙公司、云建公司、南通二建对该组证据未发表质证意见。南通二建提交证据：南通二建与云建公司于2003年4月2日签订的《建筑工程合同补充协议》，拟证明与云建公司对双方2003年4月1日签订的《建筑工程施工合同》进行了部分内容的补充。云建公司对该证据的三性无异议，之后云建公司与澳龙公司、云岩基建中心重新签订合同时，对该补充协议进行实质性的修改。澳龙公司对该证据的三性无异议，更加说明南通二建将该工程转包给了云建公司，但仅是针对黔春路道路部分，并不包含大沟。云建公司和江苏南通二建、澳龙公司、云岩基建中心签订的合同都只是道路改造工程，并没有包含大沟。云岩投资中心与澳龙公司意见一致。刘林胜认为云建公司2003年签订的补充协议确系分包，但是工程实施一年以后南通二建多次在开会时提出他们要退出施工，最后云建公司才和澳龙公司和云岩基建中心签订合同约定黔春道路和大沟都由云建公司来做。根据原、被告、第三人的陈述和确认的证据，本院确认如下事实：2003年1月11日、2003年4月4日贵阳市云岩区政府与澳龙公司（香港宏龙投资有限公司）分别签订《投资开发建设贵阳市黔春路项目协议书》、《贵阳市黔春路市政基础设施投资建设协议书》，确定由澳龙公司对贵阳市黔春路片区的整体开发改造进行投资建设，其中包括黔春路道路改造、黔春大沟改造、贵龙园小区开发建设。2003年4月1日，南通二建与云建公司签订《建筑工程施工合同》，约定南通二建（甲方）将黔春路道路改造工程施工图纸所示的全部工作包工包料承包给云建公司（乙方）完成。工程计划自2003年4月1日开工至2003年8月15日完工，总工期135天，暂定合同价人民币15,000,000元。工程款支付方式：次月20日前支付上月完成施工产值的70%；工程施工完成，竣工验收符合质量要求，一个月内付至总价的80%；待工程竣工验收达到合格标准，移交全部竣工档案资料并办理决算后150天，支付至本决算总价的97%，3%的保修金，按国家规定保险期满后30天内，工程款全部结清。合同中乙方指定刘林胜为驻工地代表。南通二建与云建公司于2003年4月2日签订《建筑工程合同补充协议》，对2003年4月1日签订的《建筑工程施工合同》中贵阳市黔春路道路改造工程的部分内容进行了补充。贵州科力建设工程监理公司（以下简称科力监理公司）于2003年4月21日正式进入工地现场。2003年6月17日，南通二建通过公开招投标的形式中标，2003年6月20日云岩投资中心（发包人）与南通二建（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称：贵阳市云岩区黔春路扩建工程，工程内容：黔春路道路改扩建，包括桥梁、大沟开挖机大沟护坡砌筑，道路排水管道的敷设等所有设计图中内容。开工日期：2003年6月20日，竣工日期：2003年12月21日，合同工期总日历天数184天。合同价款：14,080,200元。2004年3月8日建设单位云岩投资中心取得黔春路大沟工程建筑工程施工许可证，施工单位为南通二建，监理单位为科力监理公司。2005年3月29日云岩投资中心（甲方、发包人）、澳龙公司（发包人、乙方）、云建公司（承包人、丙方）签订《建筑工程施工协议书》约定，云岩投资中心、澳龙公司将贵阳市黔春路道路改造工程施工任务，交由云建公司承担。工程内容：黔春路道路改扩建（包括桥梁）、道路排水管道敷设等所有设计图中内容范围，以及业主指定的有关施工项目（已完成的部分不计在本协议内）。承包方法：采取包工包料、预结算方式承包。主材价格参照贵州省及贵阳市颁布的有关文件，及省“造价信息”及市场采购价报经业主批准，质量经向监理报验通过后，由承包人自行采购。承包价格执行《九．二市政定额》及相应取费文件缺项部分由贵州省《九．八土建定额》补充。业主方派驻工程师：龙俊、陈荣尧。承包人项目经理：刘林胜。从原告云建公司提供的工程签证单等工程记录来看，在2005年以前工程技术资料载明的施工单位均为南通二建。2005年3月29日云岩投资中心、澳龙公司、云建公司签订《建筑工程施工协议书》后，原告云建公司提交的工程技术资料载明的施工单位为云建公司，且云建公司公司于2008年7月9日提出《关于要求贵阳市黔春道路改造工程》执行《04定额》的报告，后经过会议讨论，2005年3月29日云岩投资中心、澳龙公司、云建公司签订《贵阳市黔春道路改造工程执行04定额补充协议》，约定将贵阳市黔春道路改造工程从2008年3月1日开始，转入2004版的《工程施工定额》。云建公司与2010年7月4日向云岩投资中心、澳龙公司、科力监理公司提交《关于要求对贵阳市黔春道路改造工程、排洪大沟、排水工程不能施工部分进行确认并甩项的报告》，要求对已完工的工程项目进行局部验收并交付使用，对不能进行施工的部分，请业主进行签认并确定甩项。云岩投资中心、科力监理公司在申请甩项的工程联系单上签章确认。2007年8月13日澳龙公司提交贵阳市黔春路已完排洪大沟、道路及桥涵工程《工程结算书》，结算金额11,333,924.05元。贵阳市云岩区人民政府于2009年5月27日向贵阳市建设局出具《关于说明黔春道路及大沟工程建设投资情况说明的函》，说明案涉工程所需资金系澳龙公司全额投资，除因北站桥涵洞无法拆除，导致道路及大沟前后段无法顺接之外，工程基本完成，力争年内通车。澳龙公司于2012年7月25日出具《承诺书》将黔春道路和黔春大沟移交给云岩区市政工程管理所，云岩区市政工程管理所制作黔春路、黔春大沟验收移交证明书，建设单位云岩投资中心、澳龙公司、南通二建办理了移交，云建公司的项目经理刘林胜参与了验收移交。2017年7月10日澳龙公司通过贵州省贵阳市立诚公证处以保全送达的方式向云建公司邮寄送达《关于将已发生的工程款开具工程款结算发票的工作告知函》，要求云建公司对澳龙公司从2004年至2013年支付的9,392,592.72元工程款开具工程款发票。2017年7月13日澳龙公司通过贵州省贵阳市立诚公证处以保全送达的方式向云建公司邮寄送达《关于请提供黔春道路工程结算依据（含隐蔽工程）资料原件以便对整个工程进行竣工结算的工作告知函》，要求云建公司见函七日内提供黔春道路所有工程结算资料原件并加盖印章，以便于对该工程进行竣工结算。云建公司在施工过程中，通过南通二建、澳龙公司、云岩投资中心均收取过工程款项。庭审中，通过质证，云建公司认可从南通二建收到了8,025,867.41元，从澳龙公司收到5,520,000元，从云岩投资中心收到了9,722,591元，但云岩投资中心支付款中有100万存在重复，需要从南通二建支付的款项中扣减出来。另，庭审中澳龙公司和云建公司对案涉工程隐蔽资料的真实性存在争议，云建公司于2017年10月24日申请对澳龙公司工作人员闵忠义在隐蔽资料上的签字笔迹进行鉴定。经本院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心进行笔迹鉴定，鉴定意见认定送检的隐蔽资料中闵忠义的签名字迹与本院提供比对的闵忠义的签名字迹不是同一人所书写。澳龙公司于2018年2月8日申请对澳龙公司工作人员陈荣尧在隐蔽资料上的签字笔迹进行鉴定，经本院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心进行笔迹鉴定，鉴定意见认定送检的隐蔽资料中陈荣尧的签名字迹不是陈荣尧所书写。本院组织各方当事人对上述鉴定意见进行了质证，在2018年5月24日质证的过程中，云建公司要求对黔春路排洪大沟、道路及桥梁工程进行工程量进行实测鉴定，本院委托具有司法鉴定资质的贵州正业工程技术投资公司司法鉴定所进行初步勘验，该所回复称案涉工程所需大部分为隐蔽资料，但涉案的隐蔽资料通过笔迹鉴定后大部分不能成立，不能满足鉴定条件，故该所不能完成实测鉴定工作。云建公司于2018年10月10日申请本院开具协助调查函，向贵州地质工程勘察设计研究院、贵阳市城乡规划局调取黔春路排洪大沟、道路及桥梁工程勘察资料图纸，拟另行委托鉴定机构进行实测鉴定，但至2019年1月2日前均未能向本院提交可供进行实测鉴定的有效资料，故本院于2019年1月2日向云建公司释明，对其实测鉴定的申请不予准许。以上事实，有当事人的当庭陈述，《投资开发建设贵阳市黔春路项目协议书》、《贵阳市黔春路市政基础设施投资建设协议书》《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同》、《建设工程施工协议书》、营业执照等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：案涉工程的实际施工人应如何认定，云建公司与两被告签订的《建筑工程施工协议书》的效力如何认定；云建公司诉请两被告共同支付工程尾款及资金占用费是否能够得到支持。针对第一个争议焦点，根据庭审中原、被告提交的证据，2003年4月1日，南通二建与云建公司签订《建筑工程施工合同》，工程范围：黔春路道路改造工程施工图纸所示的全部工作。次日南通二建和云建公司还签订了《建筑工程合同补充协议》。2003年6月20日云岩投资中心与南通二建签订《建设工程施工合同》，工程范围：黔春路道路改扩建，包括桥梁、大沟开挖机大沟护坡砌筑，道路排水管道的敷设等所有设计图中内容。2005年3月29日云岩投资中心、澳龙公司、云建公司三方签订《建筑工程施工协议书》工程范围：黔春路道路改扩建（包括桥梁）、道路排水管道敷设等所有设计图中内容范围，以及业主指定的有关施工项目。澳龙公司、云岩投资中心与云建公司均向云建公司支付过工程款项，质证中各方对云建公司参与黔春道路改扩建工程施工并不持异议，澳龙公司否认云建公司参与了黔春路排洪大沟的施工。云庭审质证中云建公司提交的“黔春防洪大沟纵断面及挡墙构造竣工图（2006.5．沟竣01）”、“黔春防洪大沟纵断面及挡墙构造竣工图（2006.5．沟竣02）”，澳龙公司提交的贵阳市黔春路已完排洪大沟、道路及桥涵工程《工程结算书》中，均将南通二建列为施工单位，但刘林胜均作为施工单位的负责人在上述资料上签字。云建公司认可本案第三人刘林胜系该公司负责案涉工程的项目负责人，参与了案涉工程的施工，并由其经手了部分工程款项的收取，庭审中南通二建亦否认刘林胜挂靠南通二建。云岩投资中心、南通二建，澳龙公司、云建公司均未主张互相签订的合同终止或解除，由此可见，云建公司作为实际施工人之一参与了贵阳市黔春路改扩建工程，包括排洪大沟的施工作业，澳龙公司否认云建公司参与黔春路排洪大沟施工的抗辩主张，本院不予采信。本案涉案工程的实际施工人应为南通二建和云建公司。案涉工程系南通二建通过招标的形式取得，在与南通二建未终止合同的情况下，2005年3月29日云岩投资中心、澳龙公司、云建公司三方签订《建筑工程施工协议书》，将贵阳市黔春路道路改扩建（包括桥梁）、道路排水管道敷设等所有设计图中的工程范围再次发包给云建公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，案涉工程属市政工程需进行公开招标，云岩投资中心、澳龙公司、云建公司三方签订《建筑工程施工协议书》应认定为无效。案涉工程已于2012年经澳龙公司向贵阳市云岩区市政工程管理所办理了验收移交，案涉工程已经竣工验收合格，并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，承包人南通二建、云建公司可以要求发包人承担支付工程款的义务，南通二建在庭审中认可与澳龙公司已经结算完毕，因双方之间的合同权利义务属另一法律关系，本院不予处理。针对第二个争议焦点，经庭审查明澳龙公司就案涉工程未与云建公司进行竣工结算，双方对在本院主持下，对云建公司完成的工程量及价款协商未果，云建公司申请对工程进行造价鉴定，本院依法组织各方对鉴定材料进行质证，双方申请对隐蔽工程资料的建设方人员签字进行了两次笔迹鉴定，鉴定意见均认定非系建设方人员本人签署，另隐蔽工程资料中亦存在多处签字盖章不规范的地方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”的规定，故本院认为该隐蔽工程资料不能作为鉴定材料采信。后云建公司提出工程实测鉴定，但由于实测亦需要隐蔽资料作为工程造价的依据，故实测鉴定未能完成。澳龙公司与云建公司并未进行验收结算，且庭审中澳龙公司未能提交与南通二建的工程结算明细资料，云建公司亦未举证其与南通二建的工程结算资料，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，云建公司对自身案涉工程完成的工程量不能完成举证责任，本院对其云建公司要求被告支付工程尾款及资金占用费的诉请，不予支持。另，庭审亦查明案涉工程系贵阳市云岩区政府引进澳龙公司进行全额投资，云岩投资中心仅是负责监督和管理，云建公司并未提供充分证据证实云岩投资中心系实际发包人并对承包人欠付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，对云建公司请求判令澳龙公司与云岩投资中心承担共同连带支付责任的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百七十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回贵阳市云岩区建筑安装工程公司诉讼请求。案件受理费116,120元，由贵阳市云岩区建筑安装工程公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 刘 静审判员 邹爱玲审判员 符黎音二〇一九年三月十四日书记员 谢立桢