广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????（**4）佛中法刑二终字第26号原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴**，男，19**年**月**日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省佛山市*************号。因本案于**3年7月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。上诉人（原审被告人）何**，男，19**年**月**日出生，汉族，高中文化，无业，住广东省佛山市*****************号。因本案于**3年7月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人梁**，男，19**年**月**日出生，汉族，中专文化，无业，住广东省佛山市南海区*******************房。因本案于**3年7月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，同年10月11日被广东省佛山市禅城区人民检察院取保候审，同年11月28日被广东省佛山市禅城区人民法院取保候审。广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人吴**、何**犯诈骗罪,原审被告人梁**犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于**3年12月3日作出（**3）佛城法刑初字第1033号刑事判决。原审被告人吴**、何**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：**3年6月24日，被告人吴**经事先踩点后与被告人何**合谋实施诈骗，以帮人代还信用卡收取好处费为由取得了袁**的五张信用卡。次日14时许，被告人吴**指示被告人何**在佛山市禅城区高基街211号北极熊电脑城**铺佳影**维修中心，以帮其代还信用卡给付好处费为由，让被害人韦**往袁**的中信银行信用卡存入98000元，往袁**的广发银行信用卡存入9800元。得手后，何**趁韦**不注意逃走。当日16时许，被告人梁**开车搭乘被告人吴**、何**到禅城区普君新城，由何**到君誉一座29**室梁**的家中持袁**的中信银行信用卡套现60000元。接着三人到南海区大沥镇金雅轩美食广场，吴**安排被告人梁**到附近的起**烟酒行刷卡套现。梁**在该烟酒行持袁**中信银行信用卡刷卡37078元后，因与烟酒行老板发生纠纷被带到大沥派出所沥苑警务区进行调查。梁**明知该笔钱款是诈骗所得，依然作假证说属于其自己，并将37000元占为己有，后梁**和何**将这笔钱用于挥霍。**3年7月12日，民警在佛山市南海区大沥镇盐步南方村教师楼A8**房将何**抓获，在南海区盐步一酒吧将梁**抓获，在南海区桂城沃尔玛商场门口将吴**抓获。另查明，**3年7月25日，袁**通过家属将其信用卡中未取出的赃款4200元退回给被害人韦**。同年8月13日，被告人何**、梁**通过家属共同向被害人韦**退赃42600元，被害人韦**对何**、梁**的行为表示谅解。原审判决认定上述事实的证据有：被告人吴**、何**、梁**的供述及辨认笔录，被害人韦**的报案陈述及辨认笔录，证人袁**、黄收、梁**、侯**、侯**、罗**的证言及辨认笔录，扣押笔录及扣押物品清单，物证照片，账户明细清单，监控录像资料，情况说明，退赃材料，谅解书，抓获经过，户籍证明等。原审法院认为，被告人吴**、何**以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，共计107800元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人梁**明知是犯罪所得予以窝藏、使用，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人何**、梁**归案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人何**、梁**案发后积极退还部分赃款，取得被害人的谅解，且系初犯，又可酌情从轻处罚。鉴于被告人梁**确有悔罪表现，并取得被害人的谅解，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百一十二条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第四十七条的规定，作出如下判决：一、被告人吴**犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人何**犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。三、被告人梁**犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币10000元。宣判后，原审被告人吴**上诉提出：1.其对何**的部分犯罪数额不知情，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，对其从轻处罚。2.其如实供述犯罪事实且系初犯，请求本院对其从轻处罚。原审被告人何**上诉提出：1.其在吴**的指挥安排下实施犯罪行为，吴**对犯意的形成起决定作用，其只是服从吴**的安排，在共同犯罪中起次要作用，属于从犯。2.其主动配合退还赃款，是初犯，请求本院对其适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人吴**、何**犯诈骗罪，原审被告人梁**犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人吴**提出其对部分犯罪数额不知情，应认定其为从犯的意见，经查，上诉人吴**与上诉人何**密谋诈骗后，告知上诉人何**骗被害人韦**向中信银行卡存款98000元，向广发银行卡存款9800元，该事实由上诉人吴**、何**的供述及相关书证予以证实。因此，上诉人吴**对于诈骗数额107800元有共同的犯罪故意，应对共同的犯罪结果承担刑事责任。上诉人吴**在本案中，提起犯意，选定诈骗对象，与上诉人何**共同密谋实施诈骗行为并分占较多赃款，在共同犯罪中作用较大，不能认定为从犯。上诉人吴**的上述意见无事实和法律依据，本院不予采纳。对于上诉人何**提出其是从犯的意见，经查，上诉人何**与上诉人吴**对实施诈骗行为达成合意并对具体实施诈骗行为的手段进行了密谋，在共同犯罪中，上诉人何**是诈骗行为的具体实施者，对于犯罪后果的产生作用重大，其要求认定为从犯的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴**、何**以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，共计107800元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人梁**明知是犯罪所得而予以窝藏，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人吴**、何**，原审被告人梁**归案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；上诉人何**、原审被告人梁**案发后积极退还部分赃款，取得被害人的谅解，且系初犯，可酌情从轻处罚。对于上诉人吴**提出其如实供述犯罪事实且是初犯，要求本院对其从轻处罚的意见，经查，原审法院根据上诉人吴**、何**在共同诈骗犯罪中的地位作用及退赃情节，对二人区别量刑，对上诉人吴**在法定刑幅度内的量刑适当，其要求本院对其进一步从轻处罚的意见，本院不予采纳。对于上诉人何**提出其主动配合退还赃款，是初犯，请求本院对其适用缓刑的意见，经查，原审法院已认定其主动退还部分赃款的事实及其是初犯的情节，并在量刑时予以体现，对其判处法定量刑幅度的起点刑，其认为原判量刑过重，要求本院对其适用缓刑的意见，本院不予采纳。鉴于原审被告人梁**确有悔罪表现，并取得被害人的谅解，可对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。????（此页无正文）????????????审?判?长?路红青审?判?员?吴文波代理审判员 ?刘辉华??二○一四年二月十七日?书?记?员?区志滨