河南省南阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2018）豫13执复139号复议申请人（利害关系人）：秦军芳，男，汉族，生于1963年5月19日，住河南省新野县。申请执行人：柳笛，男，汉族，生于1979年6月15日，住河南省南阳市。被执行人：赵松虎，男，汉族，生于1978年11月21日，住河南省南阳市。被执行人：李桂贤，女，汉族，生于1976年7月8日，住河南省南阳市。南阳市宛城区人民法院办理柳笛申请执行赵松虎、李桂贤民间借贷纠纷一案中，利害关系人秦军芳要求对被执行人李桂贤名下红泥湾土地拍卖款参与分配，南阳市宛城区人民法院于2017年12月1日作出（2017）豫1302执恢84号执行裁定书，裁定驳回秦军芳参与分配的申请。秦军芳不服该裁定，提出执行异议。2018年1月26日，南阳市宛城区人民法院作出（2018）豫1302执异3号执行裁定，驳回秦军芳的异议请求。秦军芳不服该裁定，向本院提起复议，2018年4月13日，本院裁定撤销南阳市宛城区人民法院异议裁定，发回重新审查。宛城区人民法院作出（2018）豫1302执异184号裁定驳回秦军芳的异议请求，现秦军芳不服宛城区人民法院异议裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。南阳市宛城区人民法院查明，秦军芳诉李桂贤、赵松虎、南阳天杰汽车销售服务有限公司和南阳市高新区中原商贸有限公司民间借贷纠纷一案，宛城区法院作出（2016）豫1302民初4294号调解书，确定四被告于2016年1月11日前连带偿还秦军芳本金和诉讼费共计200余万元。柳笛申请执行赵松虎、李桂贤民间借贷纠纷一案，该院裁定拍卖李桂贤所有的位于南阳市宛城区××常孟营村××及地面附属物（××土地证××为××区国用（2012）字第020号），成交价为6490378元。期间，秦军芳提出申请，要求对该土地拍卖款参与分配。经查，本案被执行人名下其他财产情况如下：一、房产方面，位于宛城区××大道××唐商务××单元××室。二、通过查询被执行人名下仍存续的企业和股权：1、南阳天尊汽车销售服务有限公司（股东为赵松虎、李桂贤，实缴出资1000万）。2、南阳市天杰汽车销售服务有限公司（股东赵松虎，实缴出资3000万）。3、南阳元辰汽车销售服务有限公司（赵松虎系股东，占15%股份，实缴资本1100万元）。4、南阳市高新区新中原商贸有限公司所有的位于河南省××人民北路××土地一宗及地表附属物，拍卖价格13633800元。5、赵松虎和李桂贤名下14辆车，其中两辆报废，其他车辆处于查封状态。南阳市宛城区人民法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条的规定，“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”，第五百一十六条规定，“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”，根据上述法律规定可知，民诉法解释对被执行人是公民或其他组织还是企业法人，就数个债权人的普通债权的清偿以及顺序是有明确区分的。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）第88条规定,“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”第96条规定，“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足以清偿全部债务的，应当参照本规定90至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿”。《执行规定》对被执行人为企业法人或者非企业法人的其他民事主体的，作出与民诉法解释意思大致相同的规定，据此可知，被执行人为企业法人的，在财产不足以清偿全部债权时，应当进入破产程序，否则对于普通债权以采取保全或执行措施的先后顺序清偿。通过查询企业信息，截止目前，本案被执行人名下几家公司的工商登记信息中显示企业状态为营业的事实，可以证明其法人资格仍然存续，不存在被撤销、注销或歇业情形，企业资产是否资不抵债，应当通过审计、清算予以认定。目前各债权人均未申请被执行人破产,除红泥湾土地拍卖款6490378元外，公司尚未清算，被执行人赵松虎、李桂贤还有房产、车辆、南阳元辰汽车销售服务有限公司的股权，南阳市高新区新中原商贸有限公司名下土地拍卖款尚未处置。因此，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿受偿，本案中柳笛采取的保全措施早于异议人，故本院按照采取执行措施的先后顺序受偿，符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定驳回异议人秦军芳的异议请求。秦军芳复议请求：撤销(2018)豫1302执异184号执行裁定书，依法准予申请人参与分配李桂贤所有的、已拍卖位于宛城区××××组土地标的款6490378元。事实与理由:一、秦军芳早已取得法院生效法律文书，且已经申请强制执行，并查明被执行人的财产不能清偿所有债权，故按照最高院相关司法解释，向人民法院申请参与分配。申请人向宛城区法院提供了大量证据，并有西峡县法院出具的被执行人财产信息查询清单及无财产可供执行的情况说明。况且秦军芳与本案申请执行人柳迪均属普通债权，应当参与分配。二、宛城区法院错误适用法律。宛城区法院再次做出的驳回裁定，错误适用了被执行人为企业法人的规定，而本案被执行人李桂贤所拍卖土地款，其主体是公民，不适用被执行人是法人时按照查封顺序清偿的法律规定，应适用第508条的规定参与分配。另外，宛城区法院引用的《执行规定》第88条、第90-95条规定，与《民事诉讼法》司法解释的规定明显冲突，不应适用。三、宛城区法院程序违法。宛城区法院对申请人明确提出的参与分配申请不查证予以驳回，而且在申请人向南阳市中级法院申请复议期间，违反法定程序擅自将拍卖的李桂贤土地款违法全部支付，已构成滥用职权罪，我方要求宛城区法院赔偿损失。本院查明的事实与原审一致外，另查明：（一）2017年12月1日，宛城区法院作出（2017）豫1302执恢84号执行裁定书，驳回秦军芳参与分配的申请，裁定注明“送达后立即生效”，同日交付邮寄。秦军芳于2018年1月4日提交落款日期为2017年12月6日的执行行为异议申请书，立执行异议案件。（二）2017年12月18日，宛城区人民法院通过（2015）宛执字第1331-3号裁定，提取本案土地拍卖款480万元。2017年12月20日，宛城区法院通过（2016）豫1302执字第951-1号裁定书，提取本案土地拍卖款81.2811万元。2017年12月28日，南召县人民法院通过（2017）豫1321执998号裁定，扣留本案土地拍卖款70万元。至此，该案扣除执行及诉讼费用后，执行款项已基本处理完毕。（三）2018年7月16日，宛城区法院在异议重新审查期间召开听证会，秦军芳、白俊杰、陈献辉等三人共同提交了西峡县法院执行局为白俊杰出具的《情况说明》作为新证据，其中载明：李桂贤名下位于红泥湾处土地已查封，新中原商贸公司位于人民北路土地已查封，李桂贤、赵松虎名下有14辆汽车，因已抵债处理和报废而无实际查封意义，被执行人除以上财产外，经查证无其他财产可供执行。宛城区人民法院为陈献辉与秦军芳二人的执行法院，未出具二人执行案件情况说明。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五百零八条第一款规定：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。第五百零九条规定：申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。以上两条是作为参与分配的一般性规定，按照相关法律规定，主持分配法院审查认为申请不超法定期限且符合法定条件的，应当据此将申请人列入分配名单，制作分配方案。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第92条规定：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况”。秦军芳的执行法院和本案主持分配法院均为宛城区人民法院，基于一般自然人既无充足能力也无足够公信力去承担参与分配法定条件的证明责任，对于本案被执行人李桂贤是否符合“被执行人财产不能清偿所有债权”的证明责任应当由其执行法院即宛城区人民法院承担；对于本案被执行人李桂贤是否符合“被执行人财产不能清偿所有债权”的判定权应由主持分配法院也即宛城区人民法院行使。则宛城区人民法院召开听证会并审查后认为本案现有证据不能证明本案被执行人的财产不能清偿所有债权，因此不符合参与分配的实质性条件，裁定驳回其请求，亦无不当。故秦军芳认为宛城区人民法院没有审查就驳回其申请的主张不成立。秦军芳不服该裁定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，可以作为利害关系人提出执行行为异议。宛城区法院驳回秦军芳的参与分配申请，视为在本次财产分配中对秦军芳不予分配，不予分配也是一种分配方案。根据《民诉法解释》第五百一十一条的规定，债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。秦军芳如果对该裁定不服应当及时申请救济。宛城区法院于2017年12月1日裁定驳回申请人秦军芳参与分配，于2017年12月18日开始处置拍卖款，至2017年12月28日，该笔土地拍卖款项分配完毕。而秦军芳于2018年1月4日才提出执行异议，则宛城区法院在等待了合理期限后未见秦军芳就不予分配的方案提出异议的情况下，将本案土地款依法提取的做法并无不当，其已给秦军芳预留了相对宽松的救济时间。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第一款规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外”。秦军芳虽然在执行程序终结之前提出了执行异议，但具体到本案，其异议目的即参与分配，而参与分配所指向的款项已处置完毕，其异议请求在客观上已不可能实现，故秦军芳所提执行异议因异议标的已不存在而导致异议审查失去实际意义，应予驳回。秦军芳的复议理由不能成立，本院不予支持。本案申请参与分配的是被执行人李桂贤的财产，宛城区人民法院错误适用被执行人为企业的法律规定，应予纠正。《民诉法解释》第五百一十二条第三款规定了“诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项”,但本案未涉及执行异议之诉，秦军芳认为宛城区人民法院未将款项提存违法而要求赔偿的主张没有事实依据，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，裁定如下：驳回秦军芳复议申请，维持南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302执异184号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  张红彦审 判 员  郭国旗代理审判员  李晓霞二〇一九年三月二十九日书 记 员  朱亚楠