河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）焦民二终字第00156号上诉人（原审被告）沈小利，男，1968年1月4日出生，住博爱县。委托代理人王前进，河南豫城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蔡备战，男，1970年2月7日出生，住博爱县。委托代理人邹家瑞，河南天然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）高亚非，男，1985年7月10日出生，住博爱县。上诉人沈小利与被上诉人蔡备战、货物运输合同纠纷一案，沈小利不服博爱县人民法院于2014年3月10日作出的（2014）博民二初字第00029号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2013年3月11日，沈小利雇佣的司机高亚非和他人一块驾驶豫HD57**∕豫H21**挂货车前往包头运输货物，蔡备战与高亚非协商后，高亚非遂承运蔡备战指定的由山西省长治县运输至湖北省枣阳市的价值92800元的玉米。2013年3月14日高亚非将所承运的玉米在河南孟州以94412元出售。2013年3月15日，经蔡备战、沈小利、高亚非协商，高亚非给付原告蔡备战玉米款64800元。被告沈小利自称“2013年3月13日，经询问高亚非车辆行驶的地点，方得知在湖北，遂指示其配货返回。2013年3月15日，高亚非返还其出车费9200元。”原审法院认为，承运人应当在约定期间或者合理期间内将托运人的货物安全运输到约定的地点。《中华人民共和国合同法》第三百一十一条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”本案中，高亚非将所承运原告的玉米出售他人尚欠28000元无可置疑，被告沈小利是否应该对此后果承担相应的民事责任，主要涉及被告高亚非的行为是否属于从事雇佣活动的认定问题。所谓从事雇佣活动，指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的应当认定为从事雇佣活动。就本案而言，被告高亚非接受雇主被告沈小利的指派出车运输货物，当沈小利得知与其所述的行车路线、装载货物、运输地点不一致时，并未采取有效防范控制措施，仅告知其返回途中要配送货物，且事后收取被告高亚非所谓出车费9200元，显然被告高亚非从事的雇佣活动，所产生的风险应由被告沈小利承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告要求被告沈小利承担给付款28000元并赔偿损失，并无不妥，予以支持。其要求被告高亚非承担共同给付责任不当，不予支持。被告沈小利承担责任后，可以向被告高亚非追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”据此，判决如下：一、被告沈小利应在本判决发生法律效力之日给付原告蔡备战玉米款28000元并赔偿损失（从2013年3月14日始至判决确定还款之日止按同期银行贷款利率计算的利息）。二、驳回原告蔡备战的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费370元减半收取为185元，保全费510元，共计695元，由被告沈小利负担。沈小利不服一审判决，提起上诉称，一、一审法院认定被上诉人高亚非擅自接揽被上诉人蔡备战的货运生意系职务行为错误。被上诉人高亚非系上诉人雇佣的司机，其正常出车活动都是在上诉人的事先安排和指示下进行，其无权私自使用上诉人车辆进行运输活动。2013年3月11日，高亚非、蔡备战在上诉人不知情的情况下协商由高亚非承运被上诉人蔡备战指定的由山西省长治县运输至湖北省枣阳市的玉米。当日经上诉人询问高亚非才得知其正私自驾车承运货物已到湖北。上诉人对高亚非私自接揽生意的行为并未认可，因此要求其立即返回。在此情况下，高亚非才配上其他货物返回，此过程中上诉人并没有过错。高亚非出售蔡备战的玉米并占有货款系其先前过错所致的后果，与上诉人无关。高亚非向上诉人交回的9200元出车费是上诉人在高亚非出车前交付的车费，因高亚非没有按上诉人的指示运输货物，故高亚非将9200元出车费返还，该款属上诉人的合法款项，法院不应因此认定高亚非的行为系职务行为。二、一审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条作为判决依据错误。被上诉人蔡备战明知上诉人才是车主，高亚非只是司机，还是同高亚非私自协商进行货物运输且不告知上诉人，二人的行为属于恶意协商侵犯上诉人对该车享有绝对所有权和使用权的合法权益。一审法院不应将其二人违法行为归为高亚非的职务行为，不应适用侵权法第三十五条进行判决。请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人蔡备战对上诉人的诉讼请求。2、诉讼费等相关费用由被上诉人承担。被上诉人蔡备战答辩称，一、高亚非驾驶的车辆车主为上诉人沈小利，其承运答辩人所购买的玉米属职务行为。一审中，被上诉人提交的公安机关询问上诉人的笔录中，上诉人知道司机高亚非并非去包头，而是改变行车线路由山西省长治县运输玉米至湖北省枣阳后，并未制止而是让高亚非返回配货，足以证明高亚非属于上诉人的雇员。高亚非未将玉米运输到湖北枣阳出售，而是于2013年3月14日在河南孟州将玉米以94412元出售。出售的过磅单是以上诉人的车号名义在交易，按交易习惯在公路货物运输中，通常只以承运车辆车号为准，即便司机在运输过程中有个人行为，通常也是车主知道并同意的，因此车主应承担责任。一审中，被上诉人提交的证据及上诉人提交的高亚非出具的交回出车费9200元也证明了高亚非的行为是从事雇佣活动的职务行为。二、一审适用法律正确。答辩人购买玉米，高亚非同意承运，答辩人支付相应的承运费，即便高亚非未按上诉人指定的路线承运货物也属于内部管理和控制方面存在问题，该后果也应由上诉人承担。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审确认沈小利赔偿蔡备战玉米款28000元是否正确。上诉人沈小利提供两份公安机关询问高亚非、赵会礼的询问笔录。证明1、沈小利指定高亚非去内蒙拉煤。2、高亚非私自与被上诉人蔡备战口头协商改变行车路线，从山西往湖北运送玉米，目的是高亚非为了多挣钱。3、高亚非私自往湖北运输玉米的过程上诉人不知情，未授权，也没有同意。4、在整个高亚非往湖北运输玉米的过程中上诉人没有获得任何利益。被上诉人对上述证据的质证意见为：高亚非、赵会礼的询问笔录不能证明车主沈小利不知道。本院经审查认为，沈小利提供的笔录不属于新的证据，且并不能证明其主张。针对争议焦点，沈小利认为，1、从合同关系上讲，高亚非与蔡备战口头协商往湖北运输玉米的行为，作为车主上诉人是根本不知情的，没有授权也没有同意，沈小利不是合同相对方。2、从雇佣关系上讲，作为雇员的高亚非改变雇主指定的运输路线，显然超出了雇佣合同的范围。3、上诉人从中没有获取任何利益，让上诉人承担责任没有任何依据。其他主张和理由与其上诉内容相同。蔡备战的主张与其答辩意见相同。经本院审理查明的事实与一审相同。本院认为，一审根据蔡备战“未采取有效防控措施，仅告知其返回途中要配送货物，且事后收取被告高亚非所谓出车费9200元”等情形，认定沈小利承担高亚非从事雇佣活动所产生的风险，从而确认沈小利给付蔡备战28000元并赔偿损失，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费370元，由沈小利负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 军审 判 员  刘成功代审判员  王 芳二〇一四年五月七日书 记 员  崔新新