内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）赤民二终字第43号上诉人（原审原告）马文义，男，1959年4月29日出生，汉族，农民，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区。被上诉人（原审被告）核工业华东建设工程集团公司，住所地江西省南昌市。法定代表人杨春，该公司总经理。委托代理人刘彦君，内蒙古大川律师事务所律师。委托代理人王伟，内蒙古大川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赤峰市旅游产业发展有限责任公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗。法定代表人吴平，该公司董事长。上诉人马文义因与被上诉人核工业华东建设工程集团公司（以下简称核工业华东集团公司）、赤峰市旅游产业发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，最初由内蒙古自治区克什克腾旗人民法院作出（2011）克民初字第11号民事判决，本院以（2012）赤民二终字第154号民事裁定将本案发回重审，内蒙古自治区克什克腾旗人民法院经重审后作出（2013）克民初字第61号民事判决，上诉人马文义不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人马文义、被上诉人核工业华东集团公司的委托代理人刘彦君、王伟到庭参加诉讼，被上诉人赤峰市旅游产业发展有限责任公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审判决查明：2007年10月23日，赤峰市旅游产业发展有限责任公司与核工业华东集团公司签订施工合同，赤峰市旅游产业发展有限责任公司将热水-黄岗梁-石林旅游公路k38＋000-k57＋000道路、桥梁、标识系统及防护工程发包给核工业华东集团公司，约定合同价款为审定工程结算造价下浮18.8%，该公司又成立了内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部。2009年7月10日，原告马文义与被告核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部签订建设工程施工合同，核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部将其承揽的赤峰市旅游产业发展有限责任公司热阿线旅游公路三标段K51＋238和K48＋472两处小桥工程违法分包给没有建筑施工企业资质的原告马文义施工，原告马文义完成了K51＋238小桥的桥板桥面铺装、八字墙、河床铺砌、隔水墙，K48＋472除基坑挖土以外的整个桥梁工程，该工程于2009年8月交工。依据施工图纸及赤峰市正翔工程造价事务所有限责任公司出具的赤正基字（2011）第10号审核报告，本院委托赤峰市正翔工程造价事务所有限责任公司对原告所施工的工程进行鉴定。原告马文义施工的K48＋472小桥不含基坑挖土总造价为438228元，其中片石价款为29798元，按照核工业华东集团公司与赤峰市旅游产业发展有限责任公司签订的合同下浮18.8%后（片石不下浮），原告马文义施工的K48＋472小桥（不含基坑挖土）工程款为360626.30元，K51＋238桥的桥板桥面铺装、八字墙、河床铺砌、隔水墙工程总造价为154913元，其中片石价款为34312元，按照核工业华东集团公司与赤峰市旅游产业发展有限责任公司签订的合同下浮18.8%后（片石不下浮），原告马文义施工的K51＋238桥的桥板桥面铺装、八字墙、河床铺砌、隔水墙工程总工程款为131998.81元。综上，原告马文义施工的K48＋472小桥（不含基坑挖土）、K51＋238桥的桥板桥面铺装、八字墙、河床铺砌、隔水墙应得工程款为463412.44元（492625.11元-492625.11元×5.93%）。另查明，原告马文义所施工的K48＋472小桥的八字墙水毁后被修复。原告马文义为被告核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部维修管涵应得人工、车工费及其他零工费为22600元。原告马文义所投入的材料费为59345元。马文义在建桥时使用核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部混凝土空心板一块，合款人民币5000元。再查明，原告马文义在齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公司第四标段项目部及核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路三标段项目部支取工程款611251.70元，经各方协商认定在齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公司第四标段项目部支取500000元，本案应认定原告在被告核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部处支取工程款111251.70元，赤峰市旅游产业发展有限责任公司为核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部支付给马文义施工工程款200000元。原审法院认为：原告马文义与被告核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部签订建设工程施工合同，被告核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部将其承包的热水-黄岗梁-石林旅游公路K51＋238小桥的桥板桥面铺装、八字墙、河床铺砌、隔水墙，K48＋472除基坑挖土以外的整个桥梁工程违法分包给没有建筑施工企业资质的原告施工，根据法律规定，该合同的施工人需要具备相应的施工资质，因本案原告没有建筑企业资质，违反法律的强制性规定，应属无效合同，导致合同无效的原因是合同相对双方的责任，合同双方不存在违约责任。该合同虽为无效合同，但双方当事人对该合同已实际履行，并经验收合格，交付使用，被告应承担给付原告工程款的责任，原告在施工过程中支取的款项应在工程款总额中予以扣除。关于被告核工业华东集团公司主张按照赤峰市旅游产业发展有限责任公司与核工业华东集团公司之间约定的合同价款下浮18.8%后作为本案结算工程价款的答辩理由，因赤峰市旅游产业发展有限责任公司与核工业华东集团公司之间的合同系合法合同，故对被告该答辩主张应予支持。关于被告辩称应按原、被告双方签订的合同再下浮13%作为结算的依据，因双方签订合同属无效合同，故法院对被告核工业华东集团公司的答辩意见不予采纳。因核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部不具有法人资格，且该工程以核工业华东集团公司名义施工，并进行结算，故应由被告核工业华东集团公司承担责任。关于赤峰市旅游产业发展有限责任公司主张应在本案中扣除原告在该公司支取的工程款200000元，因该工程款系原告马文义支取发放工人工资用，应认定为被告赤峰市旅游产业发展有限责任公司为被告核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部支付的工程款，故应在原告工程款总数中予以扣除。关于原告请求被告给付K48＋472桥、K51＋238桥工程款的诉讼请求，因双方在庭审中核对了工程量，且有赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定报告予以证明工程价款，故原审法院认为，被告核工业华东集团公司应对原告马文义施工的K48＋472小桥（不含基坑挖土）、K51＋238桥的桥板桥面铺装、八字墙、河床铺砌、隔水墙的工程款予以给付。关于马文义主张的K51＋238小桥台背回填部分的工程款191867元，根据马文义与齐宏市政建设集团有限公司签订的施工合同的第3项规定，乙方完成工程量以经双方签字确认的工程量经业主审计决算后，以审计报告价格为准，该台背回填的工程量没有经被告予以确认，原告虽然有使用第三方的工程机械进行施工的证据，但不能证明其有台背回填的施工内容。关于原告马文义请求被告给付水毁桥工程款241310元的诉讼请求，因有原告所提供的K48＋472小桥水毁情况的照片以及被告方认可存在工程量确认单，认可水毁桥存在，并有赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司出具的热水——黄岗梁——阿斯哈图旅游公路K48＋472小桥水毁修复工程鉴定报告，其修复水毁工程的费用189514元。但是根据核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部与原告马文义所签订的施工合同第5.2条关于“工程施工过程中所产生的一切安全事故及风险责任（经济责任、法律和民事责任）由乙方承担责任和费用”的约定，K48＋472桥的八字墙的修复和其他修复责任应当由马文义自己承担。关于原告请求被告给付维修管涵工程款81945元的诉讼请求，根据双方所签订的其他合同及施工习惯，原告马文义在桥涵施工中应有材料消耗，因此人工费、车工费和材料费应当由被告核工业华东集团公司承担。被告只认可维修管涵的人工、车工费及其他零工费用22600元，而不认可材料费的理由法院不予支持。庭审时因原、被告双方协商同意将原告马文义所使用的混凝土空心板一块按5000元的价格在给付原告马文义的工程款中予以扣除，故对被告主张的应在工程价款中扣除一块混凝土空心板的抗辩理由原审法院予以支持。关于原告请求被告给付尾欠工程款利息的诉讼请求，因工程价款的给付日期应为审计报告出具之日，即2011年4月21日，故对原告要求给付利息的主张，法院予以支持，利息的起始日为2011年4月21日，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，原告马文义应得工程款为其施工的K48＋472小桥（不含基坑挖土）、K51＋238桥的桥板桥面铺装、八字墙、河床铺砌、隔水墙，K51＋238桥的工程款463412.44元，维修管涵的人工、车工费及其他零工费用22600元，材料款59345元，共计合款人民币545357.44元。原告马文义从项目部处领取工程款611251.70元、在赤峰市旅游产业发展有限责任公司支取工程款200000元，两项合计811251.70元，因第三标段支款与第四标段支款无法区分，经双方协商同意原告在齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部支取工程款按500000元扣除，剩余311251.70元应在本案中扣除。因赤峰市旅游产业发展有限责任公司作为工程的发包方，没有提供充分证据证明自己不欠核工业华东集团公司的工程款，因此应与核工业华东集团公司承担连带给付马文义工程款的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，原审法院判决：一、被告核工业华东建设工程集团公司于本判决生效之日起七日内给付原告马文义尾欠工程款229105.74元（463412.44＋22600元＋59345元-311251.70元-5000元），并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2011年4月21日至本判决确定的给付之日的利息；二、被告赤峰市旅游产业发展有限责任公司在尾欠工程款范围内承担连带给付义务；三、驳回原告马文义的其他诉讼请求。上诉人马文义不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定合同无效正确，但依据无效合同约定的“工程施工过程中所产生的一切安全事故及风险责任由乙方（上诉人）承担责任和费用”判令上诉人自行承担K48＋472桥修复费用错误。施工合同中不可抗力风险应当由业主承担，被上诉人应当承担因水毁造成的一切损失。二、台背回填工程确系上诉人施工，被上诉人应当支付K51＋238桥台背回填工程款190862元。项目部张志永出具了工票，工票的内容是扣马文义六号桥款，“马文义桥两边补土方、砌石500元”，六号桥就是K51＋238桥，两边补土方、砌石就是台背两边补土方、砌石，如果不是上诉人施工，就不可能扣上诉人的款。由于此桥是小桥，无法使用大型机械施工，台背和桥体同时施工，不是桥体施工完毕再做台背，因此台背和桥体只能由一个施工队伍同时施工，不能由两个施工队伍交叉施工。被上诉人举出工程量签单来证明台背回填不是上诉人施工，但该签单并没有写明是最后一次、唯一一次签单，而且该签单注明以旅游公司的审计报告为准，上诉人提供的工票足以证明台背回填是上诉人施工。故要求撤销原判，依法改判。针对上诉人马文义的上诉，核工业华东集团公司提出答辩如下：一、上诉人主张的水毁桥修复工程并不存在，即使存在修复的费用也不应当由被上诉人来承担。上诉人雨季里在河道内从事桥梁建设施工，应当有预见山洪出现及采取导流等防范措施的义务，故山洪并非不可抗力，损失应当由上诉人自负。即使构成不可抗力，也应当向业主即赤峰市旅游产业发展有限责任公司主张权利。二、K51＋238桥台背回填工程不是上诉人施工。首先，张志永的工票记载内容为“倒土两堆200元，马文义桥补土方、砌石500元；清理潘月工地垃圾200元（扣马文义）”，并没有六号桥的字样。上诉人称不能由两支队伍施工错误。工程完工后，被上诉人和上诉人对工程项目、工程量和已完工程价款均进行了确认，零工都进行了签认，肯定不会漏下19万元的台背回填。故要求驳回上诉，维持原判。被上诉人赤峰市旅游产业发展有限责任公司没有答辩。二审经审理查明的事实与原审判决查明事实一致，本院直接予以确认。二审另查明，一审诉讼期间，原审法院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对K48＋472号小桥水毁修复工程进行了鉴定，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司做出（2013JD92号）鉴定报告，鉴定结论为：热水-黄岗梁-阿斯哈图旅游公路K48＋472小桥水毁修复工程核定价为人民币189514元，包括路基和桥梁、涵洞两项内容，其中桥梁、涵洞为123752元，包括施工便道4985元、水下挖土方60113元，浆砌片石58654元。浆砌片石款项中，包括浆砌片石八字墙52908元，浆砌锥坡5746元。在浆砌片石八字墙52908元项下，使用材料费为37259元。二审诉讼期间，上诉人马文义和被上诉人核工业华东集团公司均认可被水冲毁的是桥梁八字墙部分，由上诉人马文义修复，被上诉人核工业华东集团公司认可八字墙发生的修复费用为12527元，马文义主张被上诉人应当按照鉴定结论中K48＋472小桥水毁修复工程核定价人民币189514元支付。在双方所签订的工程量确认单中，涉及K48＋472小桥八字墙补做的工程为浆砌。还查明，一审诉讼期间，原审法院曾对案外人李发国进行询问（2011年克民初字第11号案第2卷第102页），案外人李发国称台背回填是由其公司机械施工，如果扣除马文义机械费、材料费用，应视为马文义施工，对此，马文义和核工业华东集团公司均认可。一审诉讼期间，原审法院委托赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案的K51-238小桥台背回填工程造价进行了鉴定，整个台背回填工程造价为191867元，其中材料费为170470元，使用机械费1005元。又查明，一、二审诉讼期间，双方认可涉案工程均系被上诉人核工业华东集团公司供应材料。本院认为：关于上诉人马文义主张的水毁八字墙修复款项问题，一、二审诉讼期间，双方当事人均认可有水毁八字墙事件的发生，被上诉人核工业华东集团公司也认可水毁八字墙是上诉人马文义修复，但认为此款项应当由上诉人马文义自己承担或者向业主即赤峰市旅游产业发展有限责任公司主张权利。本院认为，上诉人马文义修复了被水毁掉的八字墙，为此付出了劳动，应当获得劳动报酬，因为被上诉人核工业华东集团公司和上诉人马文义之间存在合同关系，且在双方签订的工程量确认单中有八字墙补做的内容，因此被上诉人核工业华东集团公司应当支付此笔费用。原审法院以双方合同中约定“工程施工过程中所产生的一切安全事故及风险责任（经济责任、法律和民事责任）由乙方承担责任和费用”为依据，判令此项费用由上诉人马文义承担，因该约定是在“安全、文明施工”项下，属于安全事故责任承担的约定，原审法院此项认定没有依据，本院予以纠正。关于修复费用的数额问题，一审诉讼期间，原审法院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对K48＋472号小桥水毁修复工程进行了鉴定，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司做出（2013JD92号）鉴定报告，鉴定结论为：热水-黄岗梁-阿斯哈图旅游公路K48＋472小桥水毁修复工程核定价为人民币189514元，包括路基和桥梁、涵洞两项内容，其中桥梁、涵洞项下包括浆砌片石八字墙费用52908元，使用材料费为37259元。二审诉讼期间，上诉人马文义和被上诉人核工业华东集团公司均认可被水冲毁的是八字墙部分，因此上诉人马文义应得的款项为修复八字墙部分的款项，另外，因涉案工程均系被上诉人核工业华东集团公司供应材料，故应将材料费部分予以扣除，因此马文义应得的水毁八字墙修复费用为15649元（浆砌片石八字墙52908元-材料费37259元=15649元），此款被上诉人核工业华东集团公司应当支付。上诉人马文义主张K51＋238处小桥的台背回填工程系其施工，应当由被上诉人核工业华东集团公司支付工程款。根据原审法院对案外人李发国的询问内容可知，台背回填确实由马文义施工，但应当扣除机械费和材料费用，原审判决以台背回填工程未经被上诉人核工业华东集团公司确认为由认定该工程不是由上诉人马文义施工错误，本院予以纠正。根据赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司的鉴定报告，该项工程造价为191867元，扣除材料费170470元、机械费1005元，剩余20392元应当由被上诉人核工业华东集团公司支付给上诉人马文义。综上，按照原审判决认定的上诉人马文义应得的K48＋472小桥（不含基坑挖土）、K51＋238桥的桥板桥面铺装、八字墙、河床铺砌、隔水墙的工程款463412.44元，维修管涵的人工、车工费及其他零工费用22600元，材料款59345元，再加上水毁桥修复款15649元、台背回填款20392元，共计合款人民币581398.44元，扣除上诉人马文义已经支取的311251.70元，扣除使用被上诉人核工业华东集团公司桥板一块价值5000元，被上诉人核工业华东集团公司尚应支付给上诉人马文义尾欠工程款265146.74元（463412.44元＋22600元＋59345元＋15649元＋20392元-311251.70元-5000元=265146.74元）。赤峰市旅游产业发展有限责任公司在尾欠被上诉人核工业华东集团公司工程款的范围内承担连带责任。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，上诉人马文义的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2013）克民初字第61号民事判决；二、被上诉人核工业华东建设工程集团公司于本判决生效之日起七日内给付上诉人马文义尾欠工程款265146.74元；被上诉人赤峰市旅游产业发展有限责任公司在尾欠工程款的范围内承担连带给付责任。三、驳回上诉人马文义的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由上诉人马文义承担3800元，被上诉人核工业华东建设工程集团公司承担10000元，鉴定费5500元，由被上诉人核工业华东建设工程集团公司承担；邮寄费80元，由上诉人马文义承担20元，被上诉人核工业华东建设工程集团公司承担60元。二审案件受理费11793元，由上诉人马文义承担6979元，被上诉人核工业华东建设工程集团公司承担4814元；二审邮寄送达费60元，由上诉人马文义、被上诉人核工业华东建设工程集团公司、赤峰市旅游产业发展有限责任公司各负担20元。本判决为终审判决。审判长  徐国坤审判员  其其格审判员  韩尚达二〇一四年二月二十日书记员  张伟波