浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终118号 原公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）姜延飞，男，1990年12月27日出生于辽宁省辽阳县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地辽宁省辽阳县。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪于2017年11月15日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被取保候审。2018年11月16日被浙江省宁波市海曙区人民检察院取保候审。2019年1月16日由浙江省宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于浙江省宁波市海曙区看守所。 辩护人王盛汉，浙江靖霖（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）魏忠华，男，1985年4月25日出生于吉林省通化市，满族，大学文化，无业，户籍所在地吉林省通化市东昌区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪于2017年12月4日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，2018年1月3日被取保候审。2019年1月3日由浙江省宁波市海曙区人民法院决定取保候审，同月16日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市海曙区看守所。 辩护人孙婉，吉林昱诚律师事务所律师。 原审被告人周宣成，曾用名周天赐，男，1992年3月1日出生于黑龙江省双鸭山市，汉族，大学文化，务工，户籍所在地黑龙江省双鸭山市尖山区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪于2017年11月29日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年12月29日被取保候审。2018年12月29日由浙江省宁波市海曙区人民法院决定取保候审。 浙江省宁波市海曙区人民法院审理浙江省宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人姜延飞、魏忠华犯侵犯公民个人信息罪，周宣成犯诈骗罪一案，于2019年1月16日作出（2018）浙0203刑初1029号刑事判决。原审被告人姜延飞、魏忠华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年9月初至11月中旬，被告人姜延飞、魏忠华合伙从网上购买公民身份证号、支付宝账号、淘宝账号等公民个人信息后，将上述信息用来向“闲鱼”平台申请“闲鱼”账号，并将申请成功的“闲鱼”账号由被告人姜延飞向他人出售牟利获利人民币20万余元，两人平分。案发后，公安机关从查扣的电脑、U盘等电子设备中提取出公民身份信息13407条，其中有效公民身份信息为6030条；经统计，被告人姜延飞、魏忠华购买公民身份信息5527条，出售公民身份信息6357条。 被告人周宣成利用网络从被告人姜延飞处购买“闲鱼”账号后，在“闲鱼”平台上发布虚假的销售二手物品信息。被害人与周宣成取得联系后，被告人周宣成采用引导被害人脱离“闲鱼”平台的监管、私下通过ＱＱ联系，并发送钓鱼网站链接让被害人付款的方式，骗取被害人钱款。经查，2017年10月26日、11月23日被告人周宣成利用上述手段分别骗取被害人吴某人民币1500元、骗取被害人任某人民币1700元。案发后，被告人周宣成已退缴赃款人民币3200元。 2017年11月15日，被告人姜延飞向公安机关投案。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人姜延飞犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人魏忠华犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人周宣成犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；四、作案工具移动电话8部、电脑3台、Ｕ盘3个，均予以没收；被告人周宣成的赃款人民币3200元责令退赔给被害人吴某、任某；被告人姜延飞、魏忠华的违法所得人民币200000元继续予以追缴。 上诉人（原审被告人）姜延飞提出，一审判决认定其购买、出售的信息条数过多、对于其自首没有认定、其犯罪情节并不特别严重，一审判决认定事实不清、法律适用错误、量刑过重，请求二审法院予以改判。 姜延飞的辩护人提出：1.“闲鱼”账号不是单纯的公民个人信息，以出售“闲鱼”账号所得的20万元认定本案“情节特别严重”属量刑时适用法律错误；2.一审认定姜延飞“未供述同案犯罪事实”不能成立，从而对其“自首”不予认定错误；3.本案侦查、审判机关对本案是否有管辖权存疑；4.姜延飞认罪态度好，愿意全额退赃，对其应从轻处罚并宣告缓刑。 上诉人（原审被告人）魏忠华提出：1.犯意由姜延飞提起，犯罪方法及具体如何获利也由姜延飞提出和负责，姜延飞分得的违法所得较多，应认定其为从犯，并减轻处罚；2.其并不知晓周宣成利用非法获取的公民个人信息犯罪；3.应根据各被告人实施犯罪时的实际违法所得或非法获利情况予以认定违法所得金额及后续追缴金额；4.其系初犯、偶犯，有坦白情节；5.其原意退赔违法所得和上缴罚金，对其可适用缓刑。综上，一审法院认定部分事实不清，证据不足，量刑过重，请求依法改判。 魏忠华的辩护人提出：1.魏忠华在共同犯罪中系从犯，应对其减轻处罚；2.本案中涉案公民个人信息的提取程序有严重问题，且与本案的关联性存疑；3.对于涉案的侵犯公民个人信息的条数认定为五、六千条的证据取得程序违法；4.魏忠华违法所得的数额、出售、购买个人信息数量达到5000余条的证据存疑，不客观、不充分；5.姜延飞、魏忠华的犯罪行为并未造成严重的社会后果，出售个人信息的目的不是为他人违法犯罪所使用；6.魏忠华系初犯、偶犯。综上，请求二审法院对魏忠华予以改判并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）姜延飞、魏忠华犯侵犯公民个人信息罪、周宣成犯诈骗罪的事实有证人齐某、姜某、孙某的证言、被害人吴某、任某的陈述、光盘、搜查笔录、扣押笔录、作案工具、电子证物检查笔录、银行卡账目明细、ＱＱ号截图、微信转账记录、扣押决定书、扣押清单、转账记录、公民身份证信息、支付宝账号、淘宝账号打印件、情况说明、临时羁押证明、人员档案、户籍证明、协查反馈、指定管辖决定书、暂扣款票据、归案经过、抓获经过等证据证实，上诉人姜延飞、魏忠华在一审开庭审理过程中亦无异议。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。原判事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人姜延飞、魏忠华所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实及证据，综合评价如下： 1.关于案件管辖问题 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》规定，网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等。被害人被侵害时所在地，即包括经常居住地，又包括户籍所在地。宁波市公安局海曙分局出具的情况说明证明，民警发现姜延飞涉嫌侵犯公民个人信息的线索中有宁波市海曙区户籍的公民个人信息，故立案侦查。浙江省公安厅根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十九条，于2018年10月9日将姜延飞、魏忠华、周宣成侵犯公民个人信息、诈骗一案交由宁波市公安局海曙分局管辖。宁波市公安局海曙分局、宁波市海曙区人民法院对本案的管辖符合法律规定，上诉人的辩护人提出的管辖异议不能成立。 2.姜延飞、魏忠华的犯罪情节特别严重 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。“公民个人信息”包括身份识别信息和活动情况信息，公民个人信息总要通过一定的载体呈现，涉案的“闲鱼”账户在已经包含了公民个人信息，非法买卖“闲鱼”账户必然侵犯公民个人信息。 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，非法出售、提供公民个人信息违法所得五万元以上的属于“情节特别严重”。本案中，姜延飞、魏忠华非法出售公民个人信息违法所得20余万元，属于“情节特别严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 3.姜延飞、魏忠华在共同犯罪不宜区分主从犯 在共同犯罪中，购入公民个人信息、出售“闲鱼”账户由被告人姜延飞独立完成，但关键步骤即申请“闲鱼”账户由姜延飞、魏忠华两人共同完成，从获利情况来看，两人的违法所得数额相差不大，故对两人不宜区分主从犯，但在量刑时对魏忠华适当从轻处罚。故对上诉人魏忠华的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见不予采纳。 4.姜延飞主动投案但未如实交代同案犯的情况，不构成自首 根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。姜延飞主动投案后，并未如实交代同案犯的情况，不属于“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供”的情形，虽然其在审查起诉阶段交代了同案犯魏忠华，但是同案犯魏忠华的犯罪情况已被侦查机关所掌握。姜延飞虽系主动投案，但归案后并未如实交代同案犯的犯罪情况，不符合自首的构成要件，故姜延飞的相关上诉理由及其辩护人的辩护意见与本案的事实及相关的法律规定不符，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）姜延飞、魏忠华合伙，非法获取公民个人信息，且违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息牟利，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪，系共同犯罪；原审被告人周宣成以非法占有为目的，利用互联网技术手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。案发后，姜延飞、魏忠华、周宣成能如实供述自己罪行，可从轻处罚。周宣成已退缴了全部赃款，酌情从轻处罚。周宣成犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑没有再犯罪的危险，可宣告缓刑。作案工具予以没收，违法所得继续予以追缴。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 尹振国 审 判 员 王 坚 审 判 员 吴旭峰 二〇一九年三月二十七日 代书记员 金玮豪