山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民初237号原告:虹亚房地产开发（集团）有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道解放东路886号东氿大厦1幢25层。法定代表人：吴祖亮，董事长。委托诉讼代理人：刘志国，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。被告：龙口市龙族永顺房地产开发有限公司，住所地山东省龙口市港城大道626号。法定代表人：徐永山，董事长。委托诉讼代理人：曲敬武，山东翔宇韶宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹，山东翔宇韶宽律师事务所律师。原告虹亚房地产开发（集团）有限公司（以下简称虹亚公司）与被告龙口市龙族永顺房地产开发有限公司（以下简称龙族公司）项目转让合同纠纷一案，本院于2018年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告虹亚公司的委托诉讼代理人刘志国与被告龙族公司的委托诉讼代理人曲敬武、王丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。虹亚公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付转让款1000万元及利息（其中500万元自2018年3月起至4月止按照1%月计得10万元、5月起至实际支付之日止按2%月计算，其中500万元自2018年4月起至5月至按1%月计得10万元、6月起至实际支付之日止按2%月计算）；2、判令被告返还借款4000万元；3、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原被告双方2015年11月18日签订《转让合作协议》，双方约定原告将其龙口新和房地产开发有限公司名下的东海阳光海岸-海成广场房地产开发项目转让给被告。开发项目中的C区项目部分土地使用权及在建工程作价15000万元，其中4000万元作为原告对C区项目部分的投资款，但原告不承担投资风险，属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条中名为投资实为借款的法律规定。后被告未按约支付转让款，C区项目早已开发建设销售结束，原告要求被告支付剩余转让款及投资款不成，诉至法院。龙族公司辩称，针对第一项诉讼请求，该笔1000万元转让款依据双方2015年11月18日签订的《转让合作协议》第十一条的约定，依据合同法第九十九条规定，我方已代虹亚公司支付律师代理费586万元，应抵顶1000万元转让款中的586万元。虹亚公司应当对其项目转让前的债务承担全部责任，虹亚公司有义务及时处理2015年11月18日合同签订前与虹亚公司涉及到本案的债权人即烟台海基置业有限公司与虹亚公司在山东省高级人民法院合作开发合同纠纷一案，烟台海基置业有限公司胜诉后支付给山东琴岛律师事务所代理费586万元，该笔费用虹亚公司不予支付，烟台海基置业有限公司要求龙族公司垫付，否则不予办理涉案项目转让的相关转移手续。龙族公司替虹亚公司向税务机关交纳了涉案项目海城广场项目城镇土地使用金中虹亚公司应承担的5521767.90元，龙口市地方税务局于2012年4月1日至2012年6月30日开具16份完税证明，虹亚公司应承担纳税义务的期间是2012年4月1日至2016年3月31日，该期间发生的应由虹亚公司承担的城镇土地使用税由龙族公司垫付，依据协议和龙族公司发给虹亚公司的抵销函，应从1000万元转让款中抵销。针对第二项诉讼请求，我方不应退还4000万元的风险投资。双方于2015年11月18日签订的《转让合作协议》第二条，该4000万元是双方的虚拟的，作为虹亚公司分配利润的数额来设定的风险投资，该风险投资在协议的第三条中明确约定了虹亚公司不回收成本，只作为分配利润的计算比例，有利润就分，无利润不分，出现亏损不承担亏损风险，故虹亚公司的第二项诉讼请求不应得到支持。4000万元利润龙族公司认为该合作工程项目尚未取得房产证以及相关的备案手续，尚不具备清算的条件，具备条件后双方可按照第三条的约定另行执行。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月8日烟台海基置业有限公司（甲方）与虹亚公司（乙方）签订《东海阳光海岸C29-1地块商品房合作开发合同书》、《东海阳光海岸C29-2地块商品房合作开发合同书》、《东海阳光海岸C29-3地块商品房合作开发合同书》。2015年11月18日，虹亚公司（甲方）与龙族公司（乙方）签订《转让合作协议》，约定：一、海城广场项目总占地面积303.273亩，土地款总金额2.729457亿元。现已付土地款1.446157亿元，未付1.2833亿元。现已开发建设的C区土地106.147亩，已完成建筑面积约10万平方米。甲方将与龙口新和房地产开发有限公司签订的三份《商品房合作开发合同书》及一份《补充协议》中的权利义务及在合同书中所涉C29-3地块建设工程（工程明细附后）转让给乙方。二、转让总标的为2.7833亿元，其中C区整体在建项目转让金额为1.5亿元（其中1.1亿元为实际转让金，4000万为甲方向C区项目的风险投资），甲方未支付的土地款金额1.2833亿元，由乙方支付。三、风险投资甲方不回收成本，产生利润按投资比例分成，有利润则分，无利润则不分，甲方不承担投资风险。最终利润分成的解决以双方友好协商为唯一途径，不通过任何法律途径来追索清算。……八、双方共同努力尽快完成新和公司的股权转让，转让手续全部完成后，乙方按每月500万元支付转让款，如发生逾期，前二个月按月息1%支付利息，第三个月按月息2%支付利息，第四个月仍不能按照合同支付视为违约，甲方有权终止合同，乙方承担全部违约责任。……十一、甲方对正式移交之前新和公司的全部债权债务（包括潜在的）和前期预售发生的损失承担全部责任，与乙方无关。甲方债权人以前述事项向新和公司提出诉讼、仲裁或者支付赔偿诉求，乙方通知甲方处理承担相应法律责任。甲方若无法和相对人解决争议，乙方有权从应支付给甲方的转让款凭执法部门出具的生效法律文书向权利人支付，该支付还应包括乙方为处理争议诉讼支付的诉讼、律师、交通等相关费用。……2016年2月，烟台海基置业有限公司（甲方）、虹亚公司（乙方）、龙族公司（丙方）三方签订《主体变更协议书》，约定龙族公司取代虹亚公司成为C29地块合作开发合同及补充协议的一方；虹亚公司在协议生效前基于履行原合同对烟台海基置业有限公司享有的权利和义务分别由龙族公司享有和承担；本协议生效后，龙族公司按照原合同的约定享受权利和承担义务等内容。2016年3月，南山集团有限公司（甲方）、龙口新和房地产开发有限公司（乙方）、龙族公司（丙方）、虹亚公司（丁方）、烟台海基置业有限公司（戊方）五方签订《协议书》，虹亚公司与龙族公司和其他利害关系人就C29地块合作开发合同书中的权利义务转让前的部分履行状态进行结算和确认。关于《转让合作协议》中约定的1.1亿元实际转让款，双方皆认可至2018年2月龙族公司已付1亿元。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：一、关于欠付实际转让款的数额虹亚公司主张龙族公司欠付转让款1000万元，龙族公司不予认可，认为应抵顶代虹亚公司支付的律师代理费586万元、虹亚公司应承担的城镇土地使用税5521767.90元。关于抵顶586万元律师费，龙族公司主张虹亚公司应当对其项目转让前的债务承担全部责任，在2015年11月18日签订《转让合作协议》前，在山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第21号烟台海基置业有限公司与虹亚公司建设用地使用权转让合同纠纷一案中，烟台海基置业有限公司胜诉后支付山东琴岛律师事务所代理费586万元，该笔费用虹亚公司不予支付，烟台海基置业有限公司要求龙族公司垫付，否则不予办理本案项目转让的相关转移手续。龙族公司认为根据虹亚公司与烟台海基置业有限公司签订的三份商品房合作开发合同中均约定了虹亚公司不支付土地转让金，对烟台海基置业有限公司造成的损失虹亚公司应予赔偿。龙族公司提交以下证据证实上述主张：一、山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第21号民事判决复印件，该判决现已生效；二、龙族公司2016年1月25日向虹亚公司发出的敬告函及相关快递的妥投材料，证明龙族公司通知了虹亚公司，让其尽快解决关于南山集团律师费的争议；三、龙族公司委托关联企业龙口市龙族建业有限公司向烟台海基置业有限公司支付586万元律师代理费的收款收据及证明，山东琴岛律师事务所收取烟台海基置业有限公司律师费增值税普通发票8张。对此，虹亚公司质证称，对证据的真实性无异议，但认为与本案无关。虹亚公司不认可该笔586万元律师代理费与（2014）鲁民一初字第21号案件的关联性，且虹亚公司与烟台海基置业有限公司没有关于双方产生纠纷需要由对方支付律师代理费的约定，（2014）鲁民一初字第21号案件涉及的纠纷也不属于三份房地产合作开发合同书中第八条第四项约定的内容，586万元律师代理费与虹亚公司无关，龙族公司的支付行为对虹亚公司不发生法律效力，龙族公司没有与虹亚公司进行电话沟通律师代理费，也未收到敬告函。龙族公司自认没有生效的法律文书或者其他协议确定虹亚公司与烟台海基置业有限公司在（2014）鲁民一初字第21号案件中烟台海基置业有限公司支付给山东琴岛律师事务所的律师代理费586万元应由虹亚公司承担。对此本院认为，首先，双方签订的《转让合作协议》第十一条针对的事项为“甲方对正式移交之前新和公司的全部债权债务（包括潜在的）和前期预售发生的损失承担全部责任”，本案争议的586万元律师费龙族公司主张是虹亚公司在山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第21号案件中欠付烟台海基置业有限公司的律师费，不符合上述约定事项的范围；其次，琴岛律师事务所收取的烟台海基置业有限公司律师费增值税的普通发票8张，不足以体现系代理（2014）鲁民一初字第21号案件的律师费；最后，关于（2014）鲁民一初字第21号案件的律师费586万元应否由虹亚公司承担，既无生效判决确认，亦无相关协议明确约定，综上，龙族公司关于应在欠付1000万元转让款中抵扣586万元律师费的主张，没有事实依据，本院不予支持。关于代付城镇土地使用税金，龙族公司提交其向龙口市地方税务局代交城镇土地使用税金5521767.90元的税收完税证明（填发日期为2016年9月18日）16张，证明龙族公司依据双方签订的《转让合作协议》第十一条凭完税证明向税务机关代虹亚公司支付税款，依据双方《转让合作协议》第十一条的约定，该笔税款属于项目移交前龙口新和房地产开发有限公司欠付的债务，虹亚公司应承担相应债务，对于土地使用税金应由虹亚公司承担，龙族公司从应付给虹亚公司的1000万元转让款中抵销，符合双方《转让合作协议》的约定，同时国家税款是企业必须缴纳的费用，龙族公司的支付具有合理性和合法性。虹亚公司质证称，对证据的真实性无异议，但仅凭上面载明的内容无法证明所缴纳的滞纳金和税款与本案涉及到的项目转让的土地有关，对其关联性不予认可。虹亚公司自认在双方2015年11月18日签订《转让合作协议》前未缴纳项目的城镇土地使用税，并主张该税款不属于虹亚公司与烟台海基置业有限公司签订的三份商品房合作开发合同书中约定的虹亚公司应承担的合同义务。虹亚公司主张根据虹亚公司与烟台海基置业有限公司签订的三份商品房合作开发合同书中第二条、第四条第一款、第三款及第七条第五款约定，涉案项目性质为烟台海基置业有限公司与虹亚公司合作开发，烟台海基置业有限公司提供土地和土地开发的相关手续，虹亚公司负责地块红线内的投资建设和商品房销售，虹亚公司按单价每亩90万元支付土地开发费，虹亚公司承担承建的商品房需缴纳的各项税金，土地开发成本由烟台海基置业有限公司负责解决等，足以认定在合作开发过程中虹亚公司应承担的税种是明确的，不包含土地使用税。对此本院认为，龙族公司提交的缴纳的城镇土地使用税及滞纳金5521767.90元的完税证明，不足以体现系为涉案房地产开发项目而缴纳。此外，税收是国家依法向特定对象强制、无偿取得财政收入的形式，依法纳税是纳税人的法定义务，税收不等同于通常意义上理解的“债务”，并且虹亚公司与烟台海基置业有限公司签订的三份商品房合作开发合同书中对土地开发税金的约定为虹亚公司承建的商品房需缴纳的各项税金均由虹亚公司承担，对税种约定包括营业税、企业所得税、土地增值税三种，且约定税金由海基公司从虹亚公司销售收入中扣除并统一缴纳，故双方并未明确约定龙口新和房地产开发有限公司为该项目城镇土地使用税的纳税人，龙族公司主张该笔税款应为双方签订的《转让合作协议》第十一条“新和公司的全部债权债务（包括潜在的）和前期预售发生的损失”范围，没有事实依据，本院不予采信。龙族公司主张于2018年6月9日向虹亚公司发出行使抵销权的通知，并提交相关邮寄手续，证明龙族公司已将为虹亚公司垫付的律师费、城镇土地使用税金与应支付给虹亚公司的1000万元转让款依据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定予以抵销，并送达给虹亚公司，虹亚公司没有提出异议，应于送达之日起生效。虹亚公司质证称龙族公司的抵销行为不具备合法性，龙族公司无权单方作出债权抵销的行为。对此本院认为，本案中龙族公司主张的代付律师费，本院依法不予认定应由虹亚公司承担，而城镇土地使用税及滞纳金证据不足以证明应由龙口新和房地产开发有限公司负担，龙族公司主张的债务抵顶或抵销，均没有事实依据，而且《中华人民共和国合同法》第九十九条规定的要件为当事人互负到期债务且债务的标的物种类、品质相同，龙族公司关于债务抵销的主张，亦缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于应否返还4000万元借款虹亚公司、龙族公司对该笔4000万元款项的性质存在争议，虹亚公司主张该笔款项系借款，证据为双方签订的《转让合作协议》第二、三条证明双方关于4000万元的来源是从C区项目转让款1.5亿元中分解出来的，作为继续对C区项目的新的投资。由于双方在第三条中约定虹亚公司不承担投资风险，故该款项的性质为借款。龙族公司辩称，虹亚公司主张涉案4000万元风险投资款性质依照法律规定为借款，无合同及法律依据。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》均明确注明认定为借款合同的前提是只收取固定数额的货币或者固定利润，而本案双方当事人之间签订的合同中并未对该4000万元风险投资款作出任何固定数额或者利润的约定，且明确阐明“有利润则分，无利润不分”，由此可见该4000万元并非借款，不应返还。双方签订的《转让合作协议》第三条也约定虹亚公司不回收成本，双方对虹亚公司所承担的风险已经作了充分的预见，因此该4000万元不是虹亚公司可以收回的固定收入，而是提前已将4000万元作为自己承担的风险，放弃了回收4000万元本金的权利，因此虹亚公司诉请要求返还4000万元借款没有法律依据。对此，本院认为，虹亚公司、龙族公司双方《转让合作协议》第二条约定“4000万为甲方（即虹亚公司）向C区项目的风险投资”，第三条明确约定“风险投资甲方不回收成本，产生利润按投资比例分成”，现虹亚公司主张该笔4000万元款项系借款并要求返还，缺乏事实依据，对其该项主张本院不予支持。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、龙族公司应否支付虹亚公司转让款1000万元及相应利息；二、龙族公司应否支付虹亚公司借款4000万元。对此本院认为，虹亚公司与龙族公司签订的《转让合作协议》等合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，双方当事人均应依照合同约定履行权利义务。关于争议焦点一，双方《转让合作协议》第八条的约定“双方共同努力尽快完成新和公司的股权转让，转让手续全部完成后，次月乙方（即龙族公司）按每月500万元支付转让款。如发生逾期，前二个月按月息1%支付利息，第三个月按月息2%支付利息，第四个月仍不能按照合约支付视为违约，甲方（即虹亚公司）有权终止合同，乙方承担全部违约责任”，龙族公司依约支付转让款至2018年2月，共支付1亿元。关于欠付1000万元转让款，龙族公司主张应将代虹亚公司支付烟台海基置业有限公司的律师代理费586万元、代虹亚公司缴纳的城镇土地使用税及滞纳金5521767.90元抵销欠付1000万元转让款，龙族公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。虹亚公司诉请龙族公司支付欠付的1000万元转让款，依据充分，本院予以支持。关于欠付1000万元转让款的利息，虹亚公司主张的利息计算方法符合双方协议约定，利息数额并不违反法律规定，故本院依法对此予以支持。关于争议焦点二，虹亚公司主张龙族公司返还4000万元借款，对此本院认为双方《转让合作协议》中明确约定该笔4000万元款项的性质为虹亚公司向C区项目的风险投资，且约定风险投资虹亚公司不回收成本，故虹亚公司关于该笔4000万元款项系借款的主张缺乏事实依据，本院对其该项主张不予支持。依照《诉讼费用交纳办法》第三十八条规定，案件申请费5000元由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。虹亚公司起诉请求龙族公司承担本案诉讼费用，本院支持本案案件申请费5000元由龙族公司支付。综上所述，虹亚公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告龙口市龙族永顺房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告虹亚房地产开发（集团）有限公司转让款1000万元及利息（利息计算方法为500万元自2018年3月起至4月止按1%月的利率计算，2018年5月起至实际支付之日止按2%月的利率计算，剩余500万元自2018年4月起至5月止按1%月的利率计算，2018年6月起至实际支付之日止按2%月的利率计算）；二、被告龙口市龙族永顺房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告虹亚房地产开发（集团）有限公司案件申请费5000元；三、驳回原告虹亚房地产开发（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费294300元，由龙口市龙族永顺房地产开发有限公司负担52500元，由虹亚房地产开发（集团）有限公司负担241800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  衣振国人民陪审员  徐建春人民陪审员  周祖荣二〇一九年三月二十五日法官助理许田田书记员徐颖欣