沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沈中民三终字第00077号上诉人（原审被告）：百科实业集团有限公司，住所地：沈阳市于洪区。法定代表人：潘广溪，该公司总经理。委托代理人：刘军，女，汉族，系该公司财务总监，住址沈阳市大**。委托代理人：于兴玲，女，满族，系该公司法务，住址内蒙古兴安盟乌兰浩特市，现住址沈阳市皇姑区。被上诉人（原审原告）：沈阳市天佑海川钢材经销处，住所地沈阳市铁**。法定代表人：陈玉兰，系该公司董事长。委托代理人：王晓凤、李福军，系辽宁华远律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：本钢板材股份有限公司，住所地本溪市平山区。（缺席）法定代表人：张晓芳，系该公司董事长。上诉人百科实业集团有限公司（以下简称“百科集团”）与被上诉人沈阳市天佑海川钢材经销处（以下简称“天佑海川经销处”）、本钢板材股份有限公司（以下简称“本钢板材公司”）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员曹杰担任审判长，与审判员赵卫、审判员张伟共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，被告百科集团与第三人本钢板材公司于2011年12月8日签订本钢网络成员2012年特钢产品购销协议一份，约定百科集团2012年1-12月份累计订购本钢特钢产品12，000吨，月平均1，000吨，百科集团向本钢板材公司交纳2012年网络成员协议量履约保证金600，000元，经本钢板材公司考核，百科集团在完成1-12月份协议量基础上，履约保证金可作为12月份货款使用。若百科集团按规定完成协议量返利每吨80元，在完成协议量的基础上，百科集团还可享受相应的奖励。百科集团若未按照本钢要求完成协议量，每发生一次，扣除全年保证金总额的50%，半年无返利无奖励；发生两次，取消协议户资格。上半年返利及奖励在2012年9月份开始返还；下半年返利及奖励在2013年3月份开始返还。本钢板材公司应当按照协议向百科集团供货，若遇设备检修、计划调整和其它不确定因素造成减产时，当月协议量相应减少；因甲方增产等原因，当月协议量增加，增加的部分可享受协议户政策。协议在实际履行过程中以本钢每月订货通知为准。2011年12月12日，原告天佑海川经销处与被告百科集团签订2012年度代购协议一份，约定百科集团为天佑海川经销处代购本钢板材公司生产的特钢每月150吨，合计全年1，800吨，具体材质、规格、数量、金额以每月的购销合同为准。百科集团为此收取一定数额的代理费。从本钢板材公司至仓库的运输费用、保险费及产品从入库至销完期间的装卸、保管费及仓储监管费等均由天佑海川经销处承担。天佑海川经销处向百科集团交纳保证金每吨50元。天佑海川经销处应当按照本钢当期的品种比例、薄厚比例、削量比例等订货要求进行订货。若天佑海川经销处未在约定期内付清全部货款并提清货物，属天佑海川经销处根本违约，百科集团享有对货物的处置权，并有权没收天佑海川经销处所交纳的保证金。天佑海川经销处若未按照协议交款或不连续、均匀订货，每发生一次，扣除全年保证金总额的50%，半年无返利无奖励；发生两次，取消协议户资格。全年按照本钢板材公司的规定完成协议量及品种搭配比例，天佑海川经销处可以享受到本钢板材公司的全部优惠政策。合同签章处有双方当事人加盖公章并有百科集团授权代表张志刚及天佑海川经销处授权代表栾芳签字。2011年12月16日，天佑海川经销处向百科集团交纳了保证金90，000元。此后，天佑海川经销处与百科集团分别于2011年12月25日、2012年1月15日、2012年2月22日、2012年3月22日、2012年4月22日、2012年5月25日、2012年6月28日、2012年7月27日、2012年8月27日、2012年9月27日、2012年10月27日、2012年11月28日签订了2012年1-12月的产品销售合同共12份，这12份合同明确了天佑海川经销处每个月的订货数量和货款总额。1月份，天佑海川经销处订货数量为195吨，拟收货款总额1，022，170.50元；2月份，天佑海川经销处订货数量为150吨，拟收货款总额766，057.50元；3月份，天佑海川经销处订货数量为150吨，拟收货款总额725，400元；4月份，天佑海川经销处订货数量为120吨，拟收货款总额586，053元；5月份，天佑海川经销处订货数量为150吨，拟收货款总额738，270元；6月份，天佑海川经销处订货数量为135吨，拟收货款总额655，843.5元；7月份，天佑海川经销处订货数量为130吨，拟收货款总额614，367元；8月份，天佑海川经销处订货数量为150吨，拟收货款总额672，165元；9月份，天佑海川经销处订货数量为115吨，拟收货款总额468，643.5元；10月份，天佑海川经销处数量为130吨，拟收货款总额526，617元；11月份，天佑海川经销处订货数量为150吨，拟收货款总额614，250元；12月份，天佑海川经销处订货数量为150吨，拟收货款总额625，365元。每一份当月合同签订后，百科集团工作人员张志刚均向天佑海川经销处出具付款通知单（共计12份），付款通知单上明确了天佑海川经销处当月的货款总额，以及扣除余款、返利、追溯款、保证金等款项，天佑海川经销处每个月应付款的数额。2012年1月到11月，天佑海川经销处均按照张志刚出具的付款通知单上显示的应付款数额全部给付完毕。2012年12月份，天佑海川经销处订货数量为150吨，货款总额625，365元。百科集团工作人员张志刚向天佑海川经销处出具的付款通知单显示：12月订货数量150吨，货款625，365元，扣除8月追溯款90，630.54元、9月追溯款19，808.86元、10月余款14，814.41元、2012年保证金90，000元，天佑海川经销处应付款数额为410111.19元。天佑海川经销处收到该付款通知单后，向百科集团支付400，000元，尚欠10，111.19元。依据钢材的特性，实际到货的数量与订货的数量可能会存在细小误差，2012年12月份，本钢实际发货的数量为152.667吨，总货款642，294.36元。天佑海川经销处共欠百科集团12月份货款27，040.55元。百科集团仅向天佑海川经销处给付12月份钢材18.195吨，还有134.472吨未付，具体型号和数量为：碳结钢（材质45#，规格130）20.896吨，碳结钢（材质45#，规格140）20.831吨，碳结钢（材质45#，规格150）21.105吨，碳结钢（材质45#，规格160）26.11吨，碳结钢（材质45#，规格170）26.08吨，碳结钢（材质45#，规格180）19.45吨。另查明，2012年下半年返利款数额为144，957.74元，未用于冲抵货款。上述事实，有原告提供的代购协议1份、本钢网络成员2012年特钢产品购销协议1份、银行承兑汇票一组、收款收据1组、1月至12月份的产品销售合同12份、被告在各月份收到货款的凭证，及张志刚出具的付款通知单一组等证据在卷为凭，上述证据经庭审质证并经原审法院审查，予以确认。另有庭审笔录在卷佐证。原审法院认为，依法成立并生效的合同受法律保护，原告与被告之间的代购协议及产品销售合同是双方真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，系合法有效合同。双方当事人均应当按照合同的约定履行自己的义务。关于被告百科集团提出的张志刚出具付款通知单为个人行为，对百科集团不应发生效力的辩解意见，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十二条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或者其他组织为当事人。”本案中，被告并不否认张志刚为其单位工作人员，在其与天佑海川经销处签订的代购协议中，授权代表处签字为张志刚，在双方签订的12份产品销售合同中，均明确了供方代表为张志刚，因此，张志刚代表百科集团与天佑海川经销处签订合同、向天佑海川经销处出具付款通知单等与合同签订、履行相关的行为均应认定为职务行为，所产生的法律后果应由被告百科集团承担。张志刚对双方账目是否了解，其在作出相应行为之前是否征得了百科集团相关人员的同意系张志刚与百科集团之间另一法律关系的内容，不能以此对抗天佑海川经销处。因此，对于本诉被告百科集团的该项辩解意见，不予采纳。关于被告提出的天佑海川经销处没有足额付款，可以按照双方协议扣留货物，没收保证金并不享受返利、奖励全部优惠政策的辩解意见，天佑海川经销处每个月均按照百科集团工作人员张志刚所出具的付款通知单付款，除12月份依据销售合同及付款通知尚欠10，111.19元外，其余款项均已付清。该部分欠款，相比双方当事人间全年的交易额所占比例微小，应属于给付瑕疵，不应认定为根本违约而扣留其余130余吨钢材并没收90，000元保证金。因此，被告百科集团的该项辩解意见，不予采纳。据此，百科集团应将2102年下半年返利款144，957.74元给付原告。关于原告天佑海川经销处提出的要求被告百科集团继续履行合同，交付其所扣留的钢材134.472吨的诉讼请求，因12月份到货数量多于合同约定的数量，按照实际到货的数量计算货款，天佑海川经销处尚欠百科集团货款27，040.55元，百科集团应扣留价值27，040.55元的钢材后，将其余的钢材给付原告。关于百科集团应扣留钢材的数量和型号，按照双方合同约定，材质45#，规格160的钢材单价为4，176.9元（含税），27，040.55元可折合6.474吨。因此，百科集团应当在扣留材质45#，规格160的钢材6.474吨后，将其余钢材给付原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十二条之规定，判决如下：一、被告百科实业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告沈阳市天佑海川钢材经销处钢材127.998吨，具体材质与规格如下：碳结钢（材质45#，规格130）20.896吨，碳结钢（材质45#，规格140）20.831吨，碳结钢（材质45#，规格150）21.105吨，碳结钢（材质45#，规格160）19.636吨，碳结钢（材质45#，规格170）26.08吨，碳结钢（材质45#，规格180）19.45吨；二、被告百科实业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告沈阳市天佑海川钢材经销处钢材返利款144，957.74元；三、驳回原告沈阳市天佑海川钢材经销处其它诉讼请求。被告百科实业集团有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10，841.9元，由被告百科实业集团有限公司承担并直接给付原告沈阳市天佑海川钢材经销处。宣判后，百科集团不服原审判决，向本院上诉称，1、天佑海川未完成支付货款的义务，已构成严重违约，依照协议约定应承担扣除保证金及不享受追溯返利等全部优惠政策的违约责任。天佑海川在合同履行过程中，仅6月份依约完成支付货款义务，其余11个月均存在未足额支付订货款的情形，应承担违约责任，除扣本年度全部保证金外，不享受全部优惠政策。因此，百科集团有权要求天佑海川支付尚欠货款812，736.36元，并扣除2012年度保证金。对方提供的12份订货通知单中内容，多处与百科集团银行收款事实严重不符；2、因被上诉人提供的订货付款通知单为复印件，且未能提供其他证据加以印证，该订货付款通知单不得作为认定事实的根据。上诉人依据双方签订的协议向被上诉人发送了告知函，要求其就多次严重违约行为承担扣除全年保证金及全年无返利无奖励的违约责任，于法有据，应予支持。原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，被上诉人的请求缺乏合同及法律依据，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人天佑海川公司答辩称，1、答辩人与百科集团业务往来中不存在违约行为。自2010年合作以来，张志刚作为被答辩人公司的业务人员，负责与答辩人进行业务对接，双方已建议良好的信任基础及交易习惯。双方的交易习惯是：百科集团根据本钢板材公司通知单与答辩人签订产品销售合同，百科集团向答辩人出具订货付款通知单，答辩人按照付款通知单的数额向百科集团交付货款并开具出库通知单，答辩人根据实际发货量结算。在这种交易模式下无论是合同的吨数以及货款数额均是由百科集团制订，我方仅按照百科集团要求支付货款。2、关于订货付款通知单问题，在双方业务往来中，张志刚作为百科集团的业务经办人，一直负责双方的交易，而且付款通知单也是由百科集团人员制作并由张志刚向答辩人提供，答辩人每月均按照百科集团工作人员张志刚出具的付款通知单付款，除12月份尚欠10，111.19元外，其余款项均已付清，而该部分欠款相比全年的交易额所占比例微小，属于给付瑕疵，不应认定为根本违约。一审法院经过庭前对帐、庭审质证以及庭后多次对帐，在双方提供证据充分质证的情况下作出上述事实认定，请求二审法院依法驳回百科集团的上诉请求。本院二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院另查，本院在审理另案（2014）沈中民三终字第237号原告沈阳盛兴楠特钢物资有限公司诉被告百科实业集团有限公司、第三人本钢板材股份有限公司买卖合同纠纷上诉一案中，原百科集团业务员张志刚出庭作证，就订货付款通知单的真实性情况及双方业务往来习惯等作出陈述和说明。证人张志刚证明：2010年底-2011年初，为完成百科实业公司工作量，其与盛兴楠公司等客户发生业务往来，双方之间的交易模式一般为，张志刚拿着百科实业公司购销合同和订货通知单（若是沈阳客户大多亲自上门，若是外地客户往往通过传真形式），有时先去送单，客户过后给款发货，有的客户单到当时给款。证人张志刚证明：2011年5月-2012年12月共计17张订货付款通知单上面的字是本人所签，但具体数额记不清了。对订货付款通知单上关于货款总额、保证金余款、当月追溯款，上月余款，实际应汇款的内容格式，其作为该业务的负责人，这个业务都是其来经手，出具订货付款通知单是出于本钢业务的特殊性，2011年催促客户付款，让客户明知自己应付多少款，并且每月给客户的订货付款通知单都交给百科实业公司财务人员以便对账，有的是纸质表格交给财务人员或者通过电子数据方式发给财务人员。因本钢业务特殊性，价格波动较大，每期追溯返利款都不一致，出具该订货付款通知单是让客户与公司财务人员均明悉，从2011年其经手该业务至2013年离职，其所负责的客户都有订货付款通知单。证人张志刚证明：订货付款通知单相关内容与客户签订代购协议和购销合同的内容有不一致地方，在合同实际操作中，客户一般以其提供的订货付款通知单为准，作为实际履行的依据，2012年钢材价格跌的最狠，其就给客户发送订货付款通知单，让客户明晰，也让财务明晰本月财务往来账。本院认为，本案系买卖合同纠纷，围绕二审双方当事人的争议焦点问题分析如下：一、关于张志刚代百科集团出具的订货付款通知单性质认定问题。天佑海川公司、百科集团自2010年开展钢材购销业务以来，张志刚作为百科集团的业务员一直负责与天佑海川公司经办具体业务，张志刚为天佑海川公司出具订货付款通知单，天佑海川公司按照通知单给百科集团订货付款，天佑海川公司每次付款后，百科实业公司给其出具收款收据，百科实业公司对此付款方式并未提出异议，并已形成交易习惯。百科集团对合同中张志刚签字的真实性予以确认，其对付款通知单中张志刚签字的真实性提出异议，但未提供充分的证据对张志刚的签字予以否认，结合张志刚在另案中的出庭陈述及双方的交易习惯，本院对12份订货付款通知单的真实性予以确认。张志刚作为百科集团业务员出具订货付款通知单的行为系职务行为，相应后果应由百科集团承担，即该付款通知单应视为百科集团对天佑海川公司付款数额和相应追溯款、保证金冲抵货款的确认。二、关于天佑海川公司是否存在根本违约情形及百科集团是否具有先履行抗辩权问题。钢材买卖具有特殊性，双方2011年与2012年的交易方式完全相同，从天佑海川公司的付款订货情况来看，均系按照张志刚签字确认的订货付款通知单进行支付，由于双方有以往付款余额以供冲顶，双方就返利款滚动计算，对于全年总交易额来说，天佑海川公司并不构成根本违约的情形，且百科集团已将2011年返利款给付天佑海川公司。原审法院认定天佑海川经销处每个月均按照百科集团工作人员张志刚出具的付款通知单付款，除2012年12月份依据销售合同及付款通知尚欠10，111.19元外，其余款项均已付清。该部分欠款相比双方全年交易额所占比例微小，应属给付瑕疵，天佑海川公司并不构成根本违约，原审法院判令百科集团给付天佑海川公司钢材及返利款并无不当。百科集团要求天佑海川公司按照《代购协议》约定承担没有按约付款订货的违约责任的上诉主张，本院不予支持综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10，841.9元，由上诉人百科实业集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  曹杰审判员  赵卫审判员  张伟二〇一四年五月十四日书记员  兰健本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。