河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）洛民终字第2626号上诉人（原审原告）：秦新卫，男，1968年2月17日出生，城镇居民。委托代理人：方西乾，河南森和律师事务所律师。特别授权。委托代理人：卢金金，河南森和律师事务所实习律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：洛阳双瑞万基钛业有限公司。法定代表人：姜建伟，总经理。委托代理人：李金伟，洛阳双瑞万基钛业有限公司职工。特别授权。委托代理人：张红圈，该公司法律顾问。一般代理。上诉人秦新卫因与被上诉人洛阳双瑞万基钛业有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2013）新民初字第787号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人秦新卫及其委托代理人方西乾、卢金金，被上诉人洛阳双瑞万基钛业有限公司的委托代理人李金伟、张红圈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：1987年5月，原告秦新卫到万基控股集团有限公司工作，工作岗位为热工。2006年3月，原告被派遣到被告洛阳双瑞万基钛业有限公司工作，2008年2月1日，双方签订书面劳动合同，合同为无固定期限劳动合同。2012年6月8日，新安县中医院出具了秦新卫的诊断证明。2012年6月4日至10日，原告请事假，6月11日至25日为年休假。2012年6月26日，原告以有病为由请假，但没有向公司提供相应的诊断证明，被告以事假批准了原告的请假，请假条上注明“由本人每月到公司报到销假一次。”原告没有按规定每月到公司销假一次。2012年12月26日，原告的请假时间到期，没有及时续假，也没有上班，被告于2012年12月25日、2012年12月29日、2013年1月11日分别通知原告，均未联系上。2013年4月23日，被告向原告邮寄送达了旷工离职通知书。2012年4月23日至2013年4月的考勤表中，未显示有原告加班的记录。2012年7月1日以后，被告没有再为原告发放工资及缴纳社会保险。原审认为：合法的民事权益受法律保护，亦不应从不正行为中获取利益。在本案中，原告要求解除劳动合同，被告亦同意，是双方对自己权利的处分，同时，因双方发生纠纷，也是合同失去了互相信赖这一继续存在及履行的基础，因此，对原告的这一请求予以支持。关于原告主张经济补偿、拖欠工资及养老保险金的返还问题，本院认为，双方当事人所签订的劳动合同是双务合同，双方的权利、义务平等地受法律保护，原告只有在合理履行自己义务的前提下，其对应的权利才受法律保护。在本案中，原告未按被告规定履行请假手续，又未按规定销假，且又脱离被告的监管，不付出劳动，被告基于此，通知原告办理解除合同手续，并抗辩免除自己的责任，符合劳动合同法的本意和规定，抗辩理由成立，原告上述诉讼请求不予支持。关于原告主张的加班工资问题，被告所举证据和原告所述事实不符，原告又没有举出能足以证明所述事实成立的证据，故对该诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告秦新卫与被告洛阳双瑞万基钛业有限公司于2008年2月1日签订的劳动合同。二、驳回原告秦新卫的其他诉讼请求。本案受理费10元，由原告负担。秦新卫上诉称：一、原审案件开庭时，上诉人增加一项诉讼请求，要求被上诉人返还自己垫缴的应由单位缴纳的养老保险费3681.26元，劳动关系解除前，上诉人系被上诉人职工，被上诉人应当为上诉人缴纳养老、医疗、失业、工伤、计划生育保险至劳动关系解除之日，这是法律强制性规定。其中，上诉人为被上诉人垫缴的应当由被上诉人缴纳的养老保险3681.26元，被上诉人应当予以返还给上诉人，上诉人在原审庭审中还明确，第6项诉讼请求中包括应为上诉人补缴各项社会保险，赔偿因不能享受失业保险待遇给上诉人造成的损失。二、被上诉人向法庭提交的事假条既不是上诉人书写，也不在病假条上批注，显系伪造，上诉人休病假期间，从没有任何人通知上班，上诉人向单位预留的手机联系电话一直开通着，家庭住址没有变更，从没有接到单位电话，且在2012年12月又到单位续病假时也从没有任何人给予任何通知，一审判决以“均未联系上”来证明“分别通知原告”缺乏基本事实依据。上诉人从未收到旷工离职通知书，且被上诉人向法庭提交的“旷工离职通知书”内容是让上诉人“主动与公司联系并办理有关离职手续，否则视为自动辞职”，并非解除劳动合同通知书。三、上诉人因工作受到伤害，属于工伤，被上诉人无权单方解除劳动合同。且上诉人休病假时间是在医疗期内，被上诉人也不能与上诉人解除劳动合同。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项作出判决适用法律错误。四、上诉人2006年3月至2012年4月在被上诉人单位工作期间，每周仅公休一天，每月平均白班连夜班值班6天，依据《劳动法》第四十四条第二项、《劳动合同法》第八十五条之规定，应当向上诉人支付拖欠的加班工资和赔偿金。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应依法撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。洛阳双瑞万基钛业有限公司答辩称：一、劳动仲裁、原审法院认定的事实清楚，证据充分，上诉人事假、长期旷工的事实确凿，根本不存在病假之说。上诉人从未向被上诉人出示能够证明其需休病假治，病的任何手续，包括诊断证明、病历、检查单、治疗费单据等。充分证明，原告在2012年6月26日至2O12年12月26日期间请的是事假，2012年12月26日之后未再办理请假手续，长期旷工。被上诉人出示的请假条、考勤表、工资表三项证据均显示为事假。被上诉人在2012年6月26日至2012年12月25日按月对上诉人工资按事假处理，上诉人认可了事假且在此期间从未提出任何异议。上诉人事假到期后，自2012年12月26日起，既不到厂上班，又不办理任何请假手续。属严重旷工、自动单方解除劳动合同的行为。二、关于上诉人不存在加班的事实上诉人在2013年4月23日申请仲裁前12个月（2012年4月至2013年4月）的总出勤天数为39天，扣除法定假日已发三倍工资天数1天，出勤只有38天，何谈上诉人所称的均未支付加班工资和拖欠加班工资三、关于被上诉人告知到因上诉人严重旷工、自动离职、本人单方面解除劳动合同，要求其办理解除劳动合同离职手续的事实，上诉人事假到期日为2012年12月26日，按照公司相关制度，应于2012年12月27日无条件到厂上班。但上诉人离厂后，变更联系电话，被上诉人自2013年4月23日以快递方式向原告家庭住址（万基小区）送达了《旷工离职通知书》，并由其母亲陈兰英代签。其内容完全具备了解除劳动合同通知书的内容。上诉人自2012年12月26日起，拒不到厂上班，又未办理任何请假手续，属本人严重旷工，单方解除与被告的劳动合同行为，况且，被上诉人也真实履行了告知义务，上诉人应对自已的严重违纪后果负全部责任。本案的实质是：上诉人在长达近一年的时间内，借请假之名，行在其它单位工作并获得劳动报酬之实。上诉人的各项诉讼请求均无任何事实和法律依据，申请贵院以不争的事实和法律依据依法驳回上诉人各项诉讼请求，以维护法律尊严和被告合法权益。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院认为：2012年6月26日，原告以有病为由请假，但没有向公被上诉人提供相应的诊断证明，被上诉人以事假批准了原告的请假，请假条上注明“由本人每月到公司报到销假一次。”上诉人没有按规定每月到公司销假一次。2012年12月26日，上诉人的请假时间到期，没有及时续假，也没有上班，被上诉人电话通知上诉人，均未联系上。2013年4月23日，被上诉人向上诉人邮寄送达了《旷工离职通知书》，并由其母亲陈兰英代签，其内容具备了解除劳动合同通知书的内容，上诉人严重违反被上诉人的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十六条的规定，被上诉人可以与上诉人解除劳动合同，自2013年4月25日上诉人收到《旷工离职通知书》之日起被上诉人与上诉人解除劳动合同，原审判决解除上诉人与被上诉人之间的劳动合同不当应予纠正。上诉人上诉主张解除劳动合同经济补偿金没有事实与法律依据，上诉人要求被上诉人支付加班工资及拖欠加班工资赔偿金也无事实与法律依据，上诉人上诉称其是工伤被上诉人不能与其解除劳动合同，因其并未提交充分有效证据予以证实，本院不予支持。关于被上诉人于2012年7月后没有为上诉人缴纳社会保险单位应缴纳部分问题，2013年4月25日上诉人与上诉人解除劳动合同之前由于是双方当事人劳动关系维系期间，即2012年7月至2013年4月25日期间被上诉人应给上诉人缴纳社会保险单位应缴纳部分，上诉人自己垫付，应由被上诉人支付给上诉人，具体数额为3011.94元（3681.26÷11个月×9个月）。关于上诉人的档案及社会保险关系转移手续的办理，应当由被上诉人协助办理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省新安县人民法院（2013）新民初字第787号民事判决第二项。二、变更河南省新安县人民法院（2013）新民初字第787号民事判决第一项为：2013年4月25日上诉人秦新卫与被上诉人洛阳双瑞万基钛业有限公司解除劳动合同，被上诉人洛阳双瑞万基钛业有限公司支付上诉人秦新卫2012年7月至2013年4月25日期间缴纳社会保险单位应缴纳部分3011.94元。二审受理费10元，由上诉人秦新卫负担。本判决为终审判决。审判长  姬秋萍审判员  李晓静审判员  王 睿二〇一四年二月二十二日书记员  李军霞