江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）徐民再终字第00019号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：汤世建，男，1955年6月18日出生，汉族，农民。委托代理人：叶敬军，江苏世纪青松律师事务所律师。委托代理人：朱存才，男，1948年11月3日出生，汉族。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：徐州楚润重型机械制造有限公司。法定代表人：史明芳，该公司经理。委托代理人：周华生，该公司职员。委托代理人：刘刚，徐州市云龙区新生法律服务所法律工作者。汤世建与徐州楚润重型机械制造有限公司（简称楚润公司）建设工程施工合同纠纷一案，铜山区人民法院于2012年12月12日作出（2012）铜民初字第1721号民事判决。汤世建不服，提出上诉。本院于2013年7月2日作出（2013）徐民终字第733号民事判决，驳回上诉，维持原判。汤世建仍不服，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2014年2月25日作出（2013）苏审三民申字第309号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人汤世建及其委托代理人叶敬军、朱存才，被申请人楚润公司的法定代表人史明芳及其委托代理人周华生、刘刚到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。2012年9月21日，楚润公司诉至铜山区法院称，楚润公司与汤世建于2010年3月4日签订一份《建设工程施工合同》，约定由汤世建承建楚润公司位于铜山区大彭镇程庄村工业园内的厂房围墙、地基（三跨）60米，按照图纸要求施工。合同签订后，汤世建开始施工，于2010年6月施工完毕。经楚润公司验收，发现汤世建没有按照图纸要求的长、宽、高对厂房地基施工；没有预留每个立柱地基水泥压力块，检测地基压力是否能够达到标准，导致楚润公司无法检测各立柱所承受的压力，造成100吨航吊和立柱使用价值的浪费。请求判令汤世建给付工程加固费用517071.48元，诉讼费12840元、鉴定费98000元均由汤世建承担。汤世建辩称，楚润公司的诉请无事实及法律依据。理由：1、汤世建按设计图纸进行现场施工，隐蔽工程等重要部分均经楚润公司现场工程师签证合格后才进入下一步施工，该工程符合设计图纸的要求，不存在质量问题；2、汤世建预留了地基水泥压力块，且经过检验是合格的；3、楚润公司诉称100吨航吊和立柱浪费不存在，现该基础厂房仍正常生产经营；4、根据合同约定，未经验收擅自使用由此发生的质量问题由发包人自行承担，故即使本工程存在质量问题，责任应由楚润公司自行承担；5、对于南京东南建设安全鉴定有限公司（简称东南公司）出具的鉴定报告，汤世建已提交书面质证意见，不认可该鉴定报告，并要求鉴定人员出庭接受质询；6、对于徐州神州建设咨询有限公司（简称神州公司）出具的鉴定报告，汤世建也已提交书面质证意见，该报告所作的评定显失公正，依据不合法，评估的加固工程造价为517071.48元，而主合同的价款仅为42万元，显然不公正。汤世建提起反诉称，汤世建除完成《建设工程施工合同》约定的工程外，还完成了合同之外的10项附属工程，工程造价合计641230元，楚润公司仅给付了26万元，欠工程款381230元没有给付。特提起反诉，请求判决楚润公司给付汤世建工程款36万元及其利息17490元，并承担诉讼费用。楚润公司辩称，对于该工程款，经过预算，应为62万元，已给付汤世建34万元，并应扣除汤世建使用的电费3449.03元。原一、二审查明，2010年3月4日，楚润公司（发包人）与汤世建（实际承包人）签订建设工程施工合同一份，合同约定，由汤世建承建楚润公司位于徐州市铜山区大彭镇程庄村工业园内的南北围墙约400米、车间三跨60米及图纸内工程，资金来源为个人独资，承包范围为包工包料一次性包死（厂房基础）42万元，南北围墙每米计180元，按实结算。开工日期2010年3月6日，竣工日期2010年4月6日，合同工期总日历天数45天。合同第一部分第8条约定，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。合同第二部分第18条约定，无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。合同第三部分第24条工程预付款部分约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为：合同签订后预付10万元，然后按形象进度付工程款，付到95%为止，留下5%保修金。合同签订后，汤世建组织施工队伍开始施工建设，并承建了部分附属工程。2010年5月左右，厂房基础及围墙工程施工完毕，附属部分工程未完工。2010年8月31日，楚润公司（甲方）与汤世建（乙方）签订厂房基础实际丈量确认书。主要内容为：1、甲方承包给乙方承建的厂房基础，由乙方自行在38个立柱基础中随意抽取其中三个基础双方进行实际测量验收，施工尺寸详见施工图纸，实际验收结果如下：长5600，宽4000，总高950，此基础为75T行车使用，通过丈量，该基础尺寸与施工图纸要求不相符；2、甲方承包给乙方承建的厂房基础，由乙方自行在66个立柱基础中随意抽取其中三个基础双方进行实际测量验收，施工尺寸详见施工图纸，实际验收结果如下：长3400，宽2500，总高930，此基础为32T行车使用，通过丈量，该基础尺寸与施工图纸要求不相符。2010年11月，楚润公司进行生产使用。2010年12月27日，楚润公司诉至铜山区法院，要求汤世建赔偿损失904200元。诉讼期间，根据楚润公司的申请，铜山区法院委托东南公司对涉案工程进行鉴定。鉴定要求为：（1）主厂房基础混凝土强度、钢筋配置情况是否有不符合图纸要求的工程质量问题，基础承载力是否符合图纸要求；（2）基础存在的工程质量问题是否需要修复，若需要则对修复方案进行鉴定。东南公司于2011年6月16日作出第SF201106042号鉴定报告认为：根据现场检查、检测结果及原设计图纸，主厂房基础7／A（J-1）、7／D（J-2）、22／J（J-3）、25／G（J-4）和25／D（J-4）主要存在以下工程质量问题：1、个别基础埋深略小于原设计要求；2、基础截面尺寸不满足原设计要求；3、基础底面钢筋间距不满足原设计要求；4、基础混凝土强度不满足原设计要求。经复核分析，混凝土强度、底面钢筋间距、基础截面尺寸不满足设计要求已显著影响了基础的承载力，个别基础埋深略小于原设计要求未对基础承载力产生影响。鉴定结论为：根据现场检查、检测及上述分析结果，主厂房基础主要存在基础混凝土强度、钢筋间距和截面尺寸不满足设计要求的施工质量问题，这些问题已显著影响了基础的承载力，应进行加固处理。同时，该鉴定报告制定了加固修复方案及主厂房基础加固设计图。楚润公司支付鉴定费58000元。根据楚润公司的申请，铜山区法院于2011年10月26日作出（2011）铜民初字第150号民事裁定，准许楚润公司撤回起诉。根据楚润公司的申请，铜山区法院于2012年7月23日委托神州公司对涉案工程的主厂房所有钢架柱基础加固修复（修复后符合原设计图纸承载力设计要求）费用进行鉴定。神州公司于2012年9月2日作出徐鉴字（2012）23号鉴定报告。评估结论为：楚润公司主厂房基础加固工程的造价为517071.48元。楚润公司支付鉴定费4万元。2012年9月21日，楚润公司再次向铜山区法院提起诉讼，要求汤世建支付加固工程费用517071.48元，并承担诉讼费和鉴定费。汤世建提出反诉，要求楚润公司支付工程款36万元及其利息17490元，并承担诉讼费用。形成本案。一审期间，经双方当事人确认，汤世建的工程总价款为62万元。楚润公司已经支付汤世建工程款34万元，尚欠汤世建工程款28万元。铜山区法院一审认为，一、楚润公司与汤世建签订的建设工程施工合同，虽然合同记载的承包人为铜山县大彭镇建设工程有限公司，但实际施工人是汤世建。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因汤世建不具备相应的施工资质，该合同无效。二、根据东南公司对涉案工程质量的鉴定结论，另外，楚润公司于2010年8月对厂房基础进行实际测量验收，并经汤世建签字确认，相关基础尺寸与施工图纸要求均不相符。因此，汤世建主张涉案工程应当认定为合格工程的理由，不能成立。汤世建作为实际施工人应当对建筑工程的施工质量负责，应当承担相应的民事责任。三、参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案工程经依法鉴定，结论为主厂房基础主要存在基础混凝土强度、钢筋间距和截面尺寸不满足设计要求的施工质量问题，这些问题已显著影响了基础的承载力，应进行加固处理。该工程质量问题属于地基基础工程和主体结构的范围，故汤世建作为实际施工人应当承担相应的民事责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，双方签订的施工合同虽属无效，且涉案工程经鉴定存在明显质量问题，但楚润公司主张汤世建给付加固工程的施工费用，不再要求汤世建维修，而汤世建亦不具备相应的施工资质，故楚润公司的主张符合上述规定，予以认可。同时，参照上述司法解释第三条第二款的规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。楚润公司将涉案工程发包给没有施工资质的汤世建施工建设，造成工程质量不合格，楚润公司对此产生的损失亦有过错，也应承担相应的民事责任，综合双方的过错程度，酌情确定楚润公司承担40%的民事责任，汤世建承担60%的赔偿责任。四、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然涉案工程存在明显质量问题，但楚润公司已向汤世建主张赔偿加固工程的修复费用，因此，汤世建作为实际承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。对于汤世建的利息主张，因涉案工程的主厂房基础存在明显质量问题，属不合格工程，故汤世建主张利息损失缺乏相关法律依据，不予支持。对于已付工程款问题，楚润公司提交了汤世建出具的工程款收条，合计34万元，汤世建辩称其中的16万元款项实际给付10万元，另6万元作为治安费被楚润公司扣除，对此楚润公司不予认可，汤世建提供的一名证人证言不足以证明其主张，汤世建的该项抗辩意见证据不充分，难以得到支持，其亦可待证据完善后另行主张。综上，涉案工程汤世建的总工程款为62万元，楚润公司已付工程款34万元；加固工程的维修费用为517071.48元，汤世建应承担其中的60%即310242.89元。以上各项相抵后，汤世建还应向楚润公司支付加固工程费用30242.89元。铜山区法院一审判决：一、汤世建于判决生效之日起10日内给付楚润公司主厂房基础加固工程费用30242.89元。二、驳回汤世建的反诉请求。本诉案件受理费12840元，减半收取6420元，鉴定费98000元，合计104420元，由楚润公司承担44420元，汤世建承担60000元。反诉案件受理费6700元，减半收取3350元，由汤世建承担850元，楚润公司承担2500元。汤世建不服上述民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月2日作出（2013）徐民终字第733号民事判决，驳回上诉，维持原判。汤世建仍不服，向江苏省高级人民法院申请再审，主要理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、东南公司出具的第SF201106042号鉴定报告不应采信，因为该报告并不是在诉讼过程中由法院委托的鉴定，而是在立案前由楚润公司单方委托，程序违法，侵犯了汤世建的诉权。鉴定报告还存在剥夺汤世建回避的权利、鉴定机构鉴定资质存疑、鉴定项目偏失缺漏、鉴定加固方案不当、加固方案价格过高、鉴定收费过高、鉴定人未出庭作证等问题，因此，该两份鉴定报告不应采信。2、2010年3月5日汤世建出具给楚润公司的16万元收据，但实际只收到楚润公司10万元。原判决未查明该事实即认定楚润公司交付汤世建工程款16万元，没有依据。二、原判决适用法律错误。1、原判决仅依据神州公司的鉴定报告判决汤世建承担楚润公司的巨额修复费用，违反了最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定。2、原判决没有支持汤世建的工程款利息，违反了最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。三、原判决遗漏并超出当事人的诉讼请求。楚润公司辩称，两份鉴定报告客观真实地反映出汤世建所承建的工程不符合质量要求，达不到使用目的，因此，汤世建应承担修复责任。一、二审法院审理程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求驳回汤世建的再审请求。本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实基本一致。本院认为，一、关于本案鉴定程序是否合法问题。1、关于汤世建主张东南公司的鉴定报告系诉讼外委托鉴定以及鉴定中依据的图纸没有经过质证的问题。经查，在2010年12月27日楚润公司与汤世建的首次诉讼中，铜山区法院2011年3月7日上午的调解笔录中记载，楚润公司申请对鉴定申请书中的第一、第二项先进行司法鉴定，汤世建同意进行司法鉴定。楚润公司当庭提交涉案工程的图纸原件一套，经汤世建质证无异议。此后，铜山区法院委托东南公司对涉案工程进行鉴定。因此，汤世建的上述主张没有事实依据。2、关于汤世建主张东南公司的取样不规范的问题。东南公司提交的2011年5月4日《司法鉴定项目现场签到表》现场说明一栏中第3条载明：经双方现场确认，选取22J、25G、25D、7A、7D位置共5个基础开挖检查计划中的基础埋深尺寸、混凝土强度、配筋情况，并以此为准评价基础承载力是否符合原设计要求。该表经过铜山区法院鉴定处承办人、双方当事人及东南公司鉴定人员的签字确认。经检测，该5个检样检测数据比较接近，离散型较小、具有代表性。因此，东南公司的取样并不违反相关的规定。3、关于汤世建主张东南公司未经铜山区法院及当事人同意将检测任务交由江苏东大工程检测公司（简称东大公司）独立完成超越权限问题。在本案的鉴定过程中，东南公司在其制定的司法鉴定工作计划中载明：相关材料强度的试验由东大公司协助完成。东南公司提交的2011年5月4日《司法鉴定项目现场签到表》现场说明一栏中第3条载明：现场已告知计划内容。该表经过铜山区法院鉴定处承办人、双方当事人及东南公司鉴定人员的签字确认。在这种情况下，东大公司作为具有专业资质的检测机构，其协助东南公司进行专项检测并出具检测报告的行为，并不违反相关的规定。4、关于汤世建主张混凝土检测样品未经封存且无证人和施工人陪同交付检测机构，不能确认所检测的样品是现场提取的样品的问题。东南公司现场取样系经在场人员签字确认后保管，现有法律法规、审判实践及鉴定程序中均未规定证人和施工人必须陪同交付检测机构。此外，东大公司出具的《混凝土取芯强度检测报告》检测结果一栏中取样部位编号为7A、7D、22J、25D、25G，与《司法鉴定项目现场签到表》现场说明一栏中确认的取样部位编号一致。因此，汤世建的上述主张没有事实及法律依据。5、关于汤世建主张从东南公司取样到东大公司检测相差10日，存在检测不及时导致检测结果不客观真实的问题。经查，本案5个混凝土检样的提取是经双方现场确认，铜山区法院派员见证后由东南公司带走。该检样带回后在检测前还要进行必要的养护和处理，10个工作日完成检测符合检测机构的常规做法，不存在检测不及时导致检测结果不客观真实的情况。6、关于汤世建主张神州公司的鉴定报告夸大修复费用且超出东南公司修复方案的内容，明显不符合实际情况的问题。汤世建认为地坪不属于其施工范围，神州公司的鉴定报告中增加了对地坪的处理费用没有依据，并直接导致了加固费用偏高。神州公司解释，由于基础以上的地坪已经施工完毕，要对深埋的基础进行加固修复，必然要破坏地坪并予以恢复，故应当考虑地坪的处理费用。本院认为，神州公司的鉴定报告将地坪的处理费用列入加固方案，符合客观实际，并无不当。7、关于汤世建主张鉴定收费过高的问题。根据铜山区法院（2012）铜法司委字326号《司法鉴定委托书》中重要提示一栏第2条载明，鉴定费的收取也可以协议收费。此后，神州公司与楚润公司双方协议收取鉴定费4万元，并经过铜山区法院审核确认。因此，该协议收费并不违反法律规定。8、关于汤世建主张鉴定人未出庭作证的问题。经查，本案一审中，汤世建即明确对东南公司、神州公司出具的鉴定报告提出异议，并要求鉴定人出庭作证。但是一审法院没有通知鉴定人出庭作证，明显违反法律规定。再审中，根据汤世建的申请，本院依法通知了东南公司及神州公司的鉴定人出庭作证，两家鉴定机构分别派员出庭接受了当事人汤世建的质询，本院对一审法院明显违反法律规定的问题进行了纠正，维护了汤世建合法的诉讼权利。综上，本院认为，东南公司和神州公司经铜山区法院委托，针对受托范围内专业性问题出具的鉴定报告，其鉴定工作流程并未违反现行法律法规关于鉴定工作的要求。再审中，经本院依法通知，两个鉴定机构分别派员出庭接受了当事人的质询，并对汤世建的质询意见作出了合理解释。汤世建再审中也未能提供其他证据证明以上两份鉴定报告存在错误。因此，该两份鉴定报告应予采信。根据这两份鉴定报告，涉案工程质量存在问题以及加固修复费用需要517071.48元的事实，可以认定。二、关于争议的6万元工程款是否已经交付的问题。再审中，汤世建提交了银行账户查询记录一份，显示2010年3月5日汤世建的银行卡上转进了10万元，拟证明2010年3月5日汤世建虽然给楚润公司出具了16万元的收据，但实际上只收到了10万元工程款。楚润公司质证认为，认可该10万元的查询记录，当时确实是通过银行转款10万元，但汤世建另外又从楚润公司财务那里领走了6万元现金，楚润公司实际交付汤世建工程款16万元。如果这6万元没有支付的话，在之后楚润公司的陆续付款中，汤世建应该将这6万元扣除，但汤世建在以后收款时仍然给楚润公司出具收条，并没有将这6万元予以扣除，故汤世建主张6万元没有支付，不符合常理。本院认为，汤世建提供的银行账户查询记录，不足以证明其未实际收到16万元的主张，原判决根据汤世建2010年3月5日给楚润公司出具的收据，认定汤世建收到了楚润公司16万元工程款，并无不当。三、关于原判决的法律适用问题。1、汤世建主张原判决仅依据神州公司的鉴定报告判决汤世建承担楚润公司的巨额修复费用，违反了最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定。本案中，双方签订的施工合同虽属无效，但涉案工程经鉴定存在明显质量问题，楚润公司的损失客观存在。因此，楚润公司仅主张汤世建给付修复工程的施工费用，不再要求汤世建修复有事实依据。此外，汤世建本身并不具备相应的施工资质，不具备再次进行涉案工程修复的法定条件。所以，原判决参照上述司法解释的规定，依据修复费用的评估结果，支持楚润公司的修复费用，并无不妥。2、汤世建主张原判决没有支持汤世建的工程款利息，违反了最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。本案中，在涉案工程的主厂房基础存在明显质量问题的情况下，楚润公司没有支付汤世建剩余工程款，并不违反法律规定。因此，汤世建主张利息损失缺乏相关法律依据，依法不能支持。四、关于汤世建主张原判决遗漏并超出当事人诉讼请求的问题。原一审判决认定楚润公司应当支付汤世建工程款价款62万元，楚润公司仅支付了34万元，还应支付汤世建工程款28万元，并将该款与汤世建应当支付楚润公司的工程加固修复费310242.89元进行抵扣，最后判决汤世建支付楚润公司30242.89元，该判决对汤世建的反诉请求进行了审理，并进行相互抵扣，判决结果并未遗漏并超出当事人的诉讼请求。综上，本院认为，汤世建的申请再审理由部分成立，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2013）徐民终字第733号民事判决及铜山区人民法院（2012）铜民初字第1721号民事判决。本判决为终审判决。审判长  徐作云审判员  刘 康审判员  陆连东二〇一四年六月二十五日书记员  唐 诚