浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终2440号 上诉人（原审被告）：单富，男，1969年2月3日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：孙孟强，浙江大公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔海顺，男，1969年12月26日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。 委托诉讼代理人：卢兵，绍兴市法律援助中心法律服务工作者。 上诉人单富因与被上诉人崔海顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初6881号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人申请庭外和解未果。本案现已审理终结。 上诉人单富上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审启动鉴定程序、确定鉴定人的方式均违法，且宁波诚和司法鉴定所的鉴定程序本身也违反法律规定，其出具的鉴定意见不符合证据“合法性”及“关联性”要求，不能作为认定事实的依据。本案中，鉴定程序启动及鉴定人确定方式均违法，一审法院未依法在立案之日起五日内将起诉状副本发送上诉人，且一审法院在被上诉人提出鉴定申请后，未依法征求上诉人意见，直接委托宁波诚和司法鉴定所进行鉴定，剥夺了上诉人对鉴定事项的知情权、答辩权以及鉴定人的选择权。宁波诚和司法鉴定所的鉴定程序违反法律规定，一是受理违法，二是未履行通知义务，三是鉴定人员不具备鉴定资质，四是鉴定依据违法，五是一审法院未通知鉴定人员出庭作证。综上所述，宁波诚和司法鉴定所出具的鉴定意见不符合证据的“合法性”要件，且其鉴定意见未考虑被上诉人未遵照医嘱进行后续治疗对其损害扩大的原因力因素，不能准确反映被上诉人受伤的原因力大小，与本案缺乏“关联性”，不应当作为认定事实的依据。二、本案应当以浙江商检司法鉴定所和浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定意见为准，并由被上诉人承担举证不能的不利后果。浙江商检司法鉴定所出具的鉴定意见，应当直接作为本案证据使用。宁波诚和司法鉴定所出具的鉴定意见，因鉴定人员不具备相应的鉴定资格、鉴定程序严重违法以及鉴定意见明显依据不足，上诉人已申请一审法院重新鉴定，且一审法院同意重新鉴定。一审法院同意重新鉴定，经征求双方意见后，委托浙江大学司法鉴定中心鉴定，启动重新鉴定程序及确定鉴定人方某合法律规定，且浙江大学司法鉴定中心根据相关规定出具鉴定意见，鉴定程序合法、鉴定意见依据充分及科学，因此，浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定意见应作为本案证据使用。根据中华人民共和国司法部《司法鉴定程序通则》第36条、第38条以及第17条规定，司法鉴定机构应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书，司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，司法鉴定机构决定不予受理鉴定委托的，应当向委托人说明理由，退还鉴定材料。本案中，浙江商检司法鉴定所和浙江大学司法鉴定中心出具的《函》均符合“统一文本格式”并加盖了“司法鉴定专用章”，且均说明了不予受理的理由和依据，显然属于合法有效的“司法鉴定意见书”。本案应当以浙江商检司法鉴定所和浙江大学司法鉴定中心的鉴定意见作为认定事实的有效证据，一审法院将该两份“司法鉴定意见书”认定为“对因果关系未作出实质性判断”，损害了司法鉴定的独立性、严肃性和科学性，导致事实认定错误。同时，在因果关系无法判断的情况下，理应由被上诉人承担举证不能的不利后果，一审法院适用法律确有错误。三、被上诉人未遵医嘱进行后续治疗，是导致损害扩大的主要原因力，且无法判断是否存在其他导致损害扩大的原因力。四、被上诉人对损害扩大具有重大过失，应当承担主要责任，一审法院不应按照（2012）绍越民初字第2039号民事判决确定本案的过错程度。五、被上诉人系农村居民且没有证据证明其在城镇务工，不能按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。六、一审法院认定损失金额错误。 被上诉人崔海顺答辩称，本次股骨头坏死治疗是2010年3月30日受伤病情的恶化，前后病情的部位相同，二者有直接的因果关系，宁波诚和司法鉴定所已经作出伤残等级为9级且二者有因果关系的报告，该鉴定所具有法定的鉴定资质，作出的判断依据充分，且系一审法院委托。至于未通知上诉人，并不能导致鉴定无效，没有法律条文规定说这样的鉴定是无效的。一审判决也解释了为了查明案件实际情况，法院有权委托专门机构对专门性的问题进行鉴定，所以法院是有权自行委托鉴定机构的，这是为查明案件事实的需要。至于提到的另外两次鉴定，之前撤诉的那次诉讼，委托过浙江商检司法鉴定所鉴定，后来退回，原因是被上诉人在那次起诉时没有把中间几年复查多次拍片和检查报告单提交，所以导致浙江商检司法鉴定所退回。至于浙江大学司法鉴定中心退回，原因被上诉人也不清楚，该鉴定机构连被上诉人都没有通知，直接退回了，也是极不负责的。该两家鉴定机构都没有对是否存在因果关系作出实质判断，因此不能称为鉴定报告，宁波诚和司法鉴定所进行司法鉴定并不是重新鉴定。一审法院根据2012年的判决确定由上诉人承担60%的责任没有错误。2012年的判决是按照城镇居民标准计算，所以本次判决也是按照城镇居民标准计算。在第一次出院之后，被上诉人按照医嘱复查，上诉人认为股骨头坏死是被上诉人自身行为导致是没有理由的。护理费没有重复计算，住院清单中的护理费与被上诉人主张的护理费不是一回事，前者是医护人员的护理，后者是住院期间家属照顾病人的护理。 崔海顺向一审法院起诉请求：1、被告单富赔偿原告56122元，叶德法赔偿18707元；2、法院委托鉴定机构对原告伤残等级和因果关系进行鉴定；3、本案诉讼费由二被告承担。诉讼中，原告申请变更诉讼请求的第一项为被告单富赔偿原告133977.4元。 一审法院认定事实：叶德法将其住宅的翻建工程发包给被告单富施工，原告及沈松夫受被告单富雇佣在该工地工作，2010年3月30日下午，因天下雨，应房东方要求，被告沈松夫叫原告和他一起从二楼楼梯爬上三楼去盖雨布，之后，由于上楼的梯子被雨布盖住，原告就跟着沈松夫沿着屋檐走向叶德法邻居家的房屋，想借助该房屋的楼梯下楼，途中原告不慎从屋檐坠落到叶德法邻居家房屋的二楼阳台受伤。受伤后，原告即被送往绍兴市人民医院住院治疗。出院后，原告伤势构成伤残。原告于2012年5月17日向该院起诉，后该院于2013年1月6日作出（2012）绍越民初字第2039号民事判决书，判令被告单富对原告损失承担60%的赔偿责任，叶德法承担20%的赔偿责任。后原告通过法院执行拿到赔偿款。2016年3月3日，原告因“创伤后股骨头坏死”在蚌埠市第三人民医院住院治疗17天，经核定，扣除其中一张发票名为“崔瑞”的票据金额66.65元，共支出医疗费64535.2元，出院后遵医嘱休息4个月零20天。原告曾于2016年就本次治疗的损失起诉，在诉讼中，要求对原告左股骨头坏死与2010年3月30日外伤是否存在因果关系进行鉴定，后浙江商检司法鉴定所出具函件一份，载明：崔海顺2010年3月30日受伤，距今已近七年，鉴于鉴定时限过长，其左股骨头坏死与2010年3月30日外伤是否存在因果关系无法判断。后原告撤诉。本案诉讼过程中，原告申请对其本次治疗后的伤残等级及该伤残与2010年3月份的受伤是否具有因果关系进行鉴定，2017年9月29日，宁波诚和司法鉴定所出具鉴定意见：崔海顺因故致左股骨颈骨折，后发生左股骨头坏死，经住院手术治疗，目前左侧人工全髋关节置换术后，评定其伤残等级为九级伤残，崔海顺目前的伤残等级与2010年3月30日外伤之间存在因果关系。原告支出鉴定费2650元。被告单富申请对原告左股骨头坏死与2010年3月20日受伤及与原告崔海顺未按医嘱进行后续治疗两方面的因果关系进行鉴定，2018年2月9日，浙江大学司法鉴定中心出具函件一份，载明：我中心仔细审核贵院所送的鉴定资料，认为被鉴定人崔海顺2010年3月30日受伤，至今已达7年余，时限过长，其左股骨头坏死与2010年3月30日受伤之间是否存在因果关系无法判断，故无法对贵院提出的以上鉴定要求作出准确的回答。 一审法院认为，本案的争议焦点在于原告本次左股骨头坏死与2010年3月30日受伤之间是否存在因果关系。原告自2016年3月3日，因左髋疼痛病情反复，前往蚌埠市第三人民医院治疗，经诊断为左股骨头坏死，在该院行左人工全髋关节置换术。原告本次左股骨头坏死与2010年3月30日受伤之间是否存在因果关系经浙江商检司法鉴定所和浙江大学司法鉴定中心两次均认为鉴定时限过长，因果关系无法判断予以退回。宁波诚和司法鉴定所出具鉴定意见原告构成九级伤残，且与2010年3月30日的受伤之间存在因果关系。该三次司法鉴定均系法院委托鉴定，虽被告单富认为宁波诚和司法鉴定所鉴定程序违法，该院认为，浙江商检司法鉴定所和浙江大学司法鉴定中心均认为因果关系无法判断，并未对原告本次伤残与2010年3月30日的受伤之间是否存在因果关系作出实质判断，为查明本案实际情况，该院有权委托专门机构对本案涉及的专门性问题委托有资质的机构进行鉴定，宁波诚和司法鉴定所系具备鉴定资质的专门机构，其出具的鉴定报告明确表明左股骨颈骨折导致左股骨头坏死的病理基础存在，另外没有其他明显导致左侧股骨头坏死的因素存在，故对于宁波诚和司法鉴定所出具的鉴定结论该院予以采纳。该院同时认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告崔海顺系在从事雇佣活动过程中受伤，故其要求雇主被告单富承担赔偿责任的请求符合法律规定，该院予以支持。根据生效判决确定，被告单富对原告受伤承担60%的赔偿责任，该院予以确认。原告本次治疗的损失本院确定如下：1、医疗费，根据共支出医疗费64535.2元，该院予以支持；2、住院伙食补助费，因原告住院17天，故伙食费确定为510元；3、误工费，因原告住院17天，出院后遵医嘱休息4个月零20天，故确定误工费为24253.36元；4、护理费，因原告住院17天，故护理费确定为2626.16元；5、残疾赔偿金，因原告本次受伤处鉴定为九级伤残，而根据（2012）绍越民初字第2039号生效判决确认，被告系以非农收入为主要生活来源，故伤残赔偿金计算为188948元，扣除原判决中已确定的十级伤残赔偿金61942元，计127006元；6、鉴定费，根据票据确定为2650元；7、交通费，根据原告的就医及鉴定情况，确定为300元。综上，原告本次治疗及鉴定的损失共计221880.72元。根据责任比例，被告单富应赔偿金额为133128.43元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告单富应赔付给原告崔海顺医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费等各项损失合计人民币133128.43元，款限于判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告崔海顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1490元，该款系原告申请缓交，由原告负担10元，由被告负担1480元，应由被告负担部分于判决生效之日起七日内向该院交纳。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。上诉人在二审中申请法院通知浙江大学司法鉴定中心鉴定人员出庭接受质询，经本院核实，浙江大学司法鉴定中心对本案鉴定委托回函认为该中心决定不受理本案鉴定，故该司法鉴定中心并未对本案作出实质性鉴定意见，且经本院联系该司法鉴定中心鉴定人员，亦表示由于未对该案作出鉴定意见，其无需到庭接受质询，故对上诉人的申请不予准许。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，经审查，原审法院为查明本案实际情况，依法委托有资质的机构对本案涉及的专门性问题进行鉴定，而宁波诚和司法鉴定所系原审法院依法委托，鉴定人员及鉴定机构具有相应鉴定资质，且其所作本次鉴定不属于重新鉴定，不构成鉴定程序严重违法的情形，同时该鉴定并不属于司法鉴定机构应当直接通知对方当事人在鉴定时到场的情形，故宁波诚和司法鉴定所亦未违反通知义务，该司法鉴定意见结论明确，鉴定依据充分，原审法院采信该司法鉴定意见作为本案定案依据，并无不当之处。原审法院对双方当事人提交的证据组织双方进行举证、质证，并对证据效力进行评判认定，原审法院审理程序亦不存在严重违反法定程序之情形。上诉人主张被上诉人未遵医嘱进行后续治疗，是导致其损害扩大的主要原因，但上诉人未提供充分有效之证据证明其主张的该节事实，故本院不予采信，原审法院确定上诉人对被上诉人的损害后果承担60%的赔偿责任，符合法律规定。已发生法律效力的绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初第2039号民事判决认定被上诉人受伤前系在绍兴地区务工并以非农收入为主要生活来源，且本次所诉伤情系因2010年3月30日在提供劳务中受伤所致，且已扣除了前案判决中已确定的伤残十级残疾赔偿金，故原审法院按照城镇居民标准确定被上诉人残疾赔偿金，并无不当。原审法院对护理费所作认定，符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2962元，由上诉人单富负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈键 审判员  夏鸿 审判员  姚瑶 二〇一九年三月二十五日 书记员  叶婷