浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙06行终24号 上诉人（原审原告）郑琴钗，女，1964年3月20日出生，汉族，户籍地嵊州市，现住嵊州市。 委托代理人过利明（系郑琴钗之夫），男，1962年12月21日出生，汉族，户籍地嵊州市，现住嵊州市。 被上诉人（原审被告）嵊州市长乐镇人民政府，住所地嵊州市长乐镇世纪大道1号。 法定代表人余雨松，镇长。 应诉行政负责人竹海祥，副镇长。 委托代理人范芳妮，浙江齐蓝诚律师事务所律师。 郑琴钗因诉嵊州市长乐镇人民政府行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2018）浙0681行初271号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2015年10月，原告郑琴钗向嵊州市××溪村村民周庆华等人租赁位于嵊州市××溪村的一处土地，租期为八年。后原告在该处租赁土地上投资建造四个鸡棚用于养鸡。2018年6月26日，被告嵊州市长乐镇人民政府向原告出具《责令限期改正违法建设行为通知书》一份，要求原告于2018年6月30日前拆除违法建筑并恢复原状。原告于同年7月3日向被告寄送了《申辩书》，要求被告收回上述通知书。2018年7月6日，被告强制拆除了上述四个养鸡棚。另查明，原告的鸡棚被强制拆除前，鸡棚的实际经营者周建军与被告达成了《畜禽养殖场清养关停补偿协议》一份，被告补偿周建军人民币11638元。原告建造涉案养鸡棚未取得国土及规划部门的相关审批。被告在强制拆除前未作出行政处罚决定和行政强制执行决定，未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼等权利，强制拆除过程中未制作行政强制执行笔录。 一审法院审理认为，合法实施的强制拆除行为，应当遵循法定的程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原告建造涉案养鸡棚，是否违反相关法律并须予以拆除，应由相关职能部门依法进行调查、认定和处理。即使涉案养鸡棚属于违法建筑，被告在未自行作出或未经相关职能部门作出限期自行拆除决定，且未履行法定程序即迳行强制拆除涉案养鸡棚，缺乏执行依据，违反法定程序。鉴于该行为已不具有可撤销内容，原告起诉请求确认被告强制拆除其四个养鸡棚的行为违法，理由成立，予以支持。关于赔偿问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，原告主张涉案养鸡棚系其合法建筑，但未提供证据加以证明。另，原告也未提供有效证据证明其主张的其他损失系被告强制拆除导致。故原告要求被告赔偿四个养鸡棚及其他相应损失的诉请，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决1.确认被告于2018年7月6日强制拆除原告位于嵊州市××溪村的四个养鸡棚的行政行为违法；2.驳回原告要求被告赔偿经济损失986865元的诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告负担。 郑琴钗提起上诉称，被上诉人违法对上诉人的四个养鸡棚实施强制拆除以致整个养鸡场毁灭的事实清楚，上诉人有权依照《中华人民共和国行政处罚法》第六条第二款、《中华人民共和国行政强制法》第四十一条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第十一条、第三十六条第（三）项、第（四）项、第（八）项规定，要求被上诉人承担赔偿责任。涉案养鸡棚属于设施农业范畴，根据国土资源部相关规定，按照农用地管理，无需审批。上诉人因违法强拆遭受的经济损失共计986865元，包括房产（棚舍）损失457800元、花木（葡萄苗）损失7000元、场地平整道路拓宽加固费用40000元、物资及日常用品损失122065元、经营损失360000元。上诉人的赔偿请求合情合理，请求二审法院撤销一审判决第二项，支持上诉人要求被上诉人赔偿经济损失986865元的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。 嵊州市长乐镇人民政府提交答辩称：1.上诉人建造的涉案养鸡棚未取得国土及规划部门的相关审批手续，是违法建筑。答辩人在一审中已提交嵊州市国土资源局长乐国土资源管理所出具的《巡查发现新违法用地行为的报告》，证明上诉人在下珠溪村搭建的涉案养鸡棚是未经依法审批，非法搭建的。一审法院虽认为该证据不能证明答辩人强拆行为的程序合法，但认可该证据的真实性，而该证据已经明确上诉人涉案养鸡棚的非法性质；且上诉人从始至终也未提供能证明其养鸡棚系合法建筑的有效证据。2.答辩人在拆除涉案养鸡棚时妥善安置上诉人财物并已对合理损失作出赔偿。答辩人在一审中已提交拆除过程的视频一份，证明答辩人在拆除前已对上诉人的物品进行搬离并妥善放置在一边，在整个拆除过程中并未对上诉人的财物造成损毁的事实。另外，答辩人在拆除前，已经对大棚的实际经营者周建军清养关停补偿11638元。3.上诉人的其他赔偿请求没有相应的法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此，只有“合法权益”受到损害才能得到国家赔偿，而本案上诉人的养鸡棚属于违法建筑事实清楚，答辩人在拆除过程中也不存在因野蛮拆除造成棚内物品损失的情况，拆除时对棚内物品进行了妥善处理，并有视频记录。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。 本院二审过程中，上诉人郑琴钗提交了以下材料，要求作为二审新证据：1.过学江2018年12月18日出具的《证明》一份，以证明上诉人养鸡场2015年10月建造时支出场地整理、道路拓宽费用计40000元；2.周建军2018年12月18日出具的《证明》一份、二审庭询时出庭作证证言，以证明上诉人其中一个鸡棚内种植有600颗葡萄苗，购置费、栽培人工及肥料费支出计7000元。被上诉人嵊州市长乐镇人民政府对过学江《证明》的真实性、合法性有异议，认为不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条规定的形式要求，不具有证明力；周建军临时出庭作证，没有证明力，即使是真实，也只能证明上诉人曾委托周建军种植葡萄苗。本院认为，上述《证明》虽系一审判决作出后出具，但其中内容在上诉人起诉时已形成，上诉人所称“一审代理律师未告知其需要提供上述证据材料”并非《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定的第二审程序中提供新证据之正当理由，故不予接纳。 本院经审理查明的基本事实与一审认定一致，予以确认。另查明，本案双方当事人在二审庭询中一致陈述，养鸡棚拆除现场存在葡萄苗，强拆致葡萄苗损失客观存在。 本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关实施强制执行行为，应当具备相应法定职权并遵循法定程序。本案中，被上诉人嵊州市长乐镇人民政府在2018年7月6日强制拆除涉案四个养鸡棚前，未履行有效的催告程序，亦未作出行政强制执行决定，更未听取上诉人郑琴钗的陈述和申辩并告知其可享有的救济途径和期限，被诉强制执行行为明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人强制拆除涉案四个养鸡棚的行政行为违法正确，应予维持。 本案二审期间的争议焦点为上诉人郑琴钗提出的赔偿请求能否成立。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，行政赔偿责任的承担以相关行政行为被确认违法并给公民、法人或者其他组织合法权益造成损害为前提。首先，根据《浙江省实施办法》第三十三条之规定：“……从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准；……临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物。临时使用土地的期限一般不超过二年。……”故，因养殖需要搭建临时建筑的，仍应办理相应用地审批手续，且不得修建永久性建筑。《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）亦规定，设施农用地使用前，应将建设方案、土地使用条件公告，公告无异议后，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者方可签订三方用地协议，并由乡镇政府按要求将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案。而上诉人至今未能举证证明其已依照前述规定取得临时用地批准，或办理设施农用地的签约、备案手续，故其所搭建的涉案四个养鸡棚不能认定为合法。上诉人要求按合法财产对该四个养鸡棚进行赔偿的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。其次，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因上诉人仅提供了自行制作的损失清单，未就棚内曾放置何种物品及因强拆行为导致该物品损失等提供初步证据，且其所列场地平整道路拓宽加固费用、经营损失等赔偿项目明显不属于国家赔偿范畴。故对上诉人要求赔偿棚内物资及日常用品损失、场地平整道路拓宽加固费用、经营损失等赔偿请求，本院亦不予支持。最后，根据前述已查明的事实及双方当事人一致陈述，拆除现场确有葡萄苗、损失客观存在，鉴于上诉人、被上诉人均未能就葡萄苗数量、价值及损失具体情况等举证，本院酌定上诉人该部分损失为4000元，一审法院对此认定不当，本院予以指正。 综上，上诉人郑琴钗的上诉请求和理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持诸暨市人民法院（2018）浙0681行初271号行政判决第一项，即“确认嵊州市长乐镇人民政府于2018年7月6日强制拆除郑琴钗位于嵊州市长乐镇珠溪村的四个养鸡棚的行政行为违法”； 二、撤销诸暨市人民法院（2018）浙0681行初271号行政判决第二项，即“驳回郑琴钗要求嵊州市长乐镇人民政府赔偿经济损失986865元的诉讼请求”； 三、嵊州市长乐镇人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿郑琴钗人民币4000元。 一、二审案件受理费50元，均由嵊州市长乐镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  毕金刚 审判员  傅芝兰 审判员  范卓娅 二〇一九年三月二十六日 书记员  王雪莹