山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)日民一终字第6号上诉人（原审原告）：日照市东港区建筑工程有限公司，住所地：日照市东港区山东路西段北侧。法定代表人：赵德磊。委托代理人：付先香，山东天蓝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：日照永发房地产开发有限公司，住所地：日照市济南路与兖州路交汇处。法定代表人：李健国。委托代理人：付志刚，山东太阳律师事务所律师。委托代理人：付晓，山东太阳律师事务所律师。上诉人日照市东港区建筑工程有限公司因与上诉人日照永发房地产开发有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2012）东民一初字第1009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人日照市东港区建筑工程有限公司的委托代理人付先香、上诉人日照永发房地产开发有限公司的委托代理人付晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2007年4月25日，日照市东港区建筑工程有限公司、日照永发房地产开发有限公司签订日照市济南路风景水岸花园G7住宅楼建设工程施工合同，由日照市东港区建筑工程有限公司承建日照永发房地产开发有限公司所有的该栋楼房。承建过程中发生纠纷，双方于2008年7月6日经协商解除合同。日照市东港区建筑工程有限公司主张2008年7月25日双方交接过程中QT315B塔吊一台丢失，日照市东港区建筑工程有限公司遂于2011年9月以被盗窃为由向公安机关报案，2012年3月9日日照市公安局东港分局刑侦大队出具证明，经调查：“永发公司承认QT315B塔吊被永发公司转移到五莲县街头镇使用”。日照永发房地产开发有限公司对该证明有异议，认为该证明中“承认QT315B塔吊被永发公司转移到五莲县街头镇使用”这种说法与客观实际不符，且无任何证据证明日照永发房地产开发有限公司使用该塔吊，因五莲县街头镇系永发公司的石材加工厂，多年已停产，可以存放各种废弃设备，日照永发房地产开发有限公司于2009年年底将塔吊存放于此，不可能使用塔吊。日照市东港区建筑工程有限公司还提供（2010）日民一初字第7号民事判决书一份，主张该判决书第三页16、17、18行证明自2007年4月25日日照市东港区建筑工程有限公司合同约定承建日照永发房地产开发有限公司风景水岸G7住宅楼，在承建过程中双方于2008年7月6日因种种原因解除施工合同，并对解除合同后已经完成的部分工程的交接及赔偿事项进行交涉，后日照市东港区建筑工程有限公司函告日照永发房地产开发有限公司双方解除施工合同后办理交接手续。日照市东港区建筑工程有限公司为此提供通知书一份。日照永发房地产开发有限公司则认为（2010）日民一初字第7号民事判决书中查明的事实与本案无关。为证明双方合同解除后，日照永发房地产开发有限公司拒绝让日照市东港区建筑工程有限公司将涉案塔吊移走，日照市东港区建筑工程有限公司于2008年6月30日委托日照市阳光公证处对施工现场进行公证，工作记录载明：在该生活区7号楼与8号楼之间，有一段土路，该土路在距离北边水泥路约35米处，被挖出一条东西向深沟。日照永发房地产开发有限公司不予认可，同时提供2008年8月13日向日照市东港区建筑工程有限公司发出交接通知，要求与日照市东港区建筑工程有限公司办理交接，因日照市东港区建筑工程有限公司不予配合，影响日照永发房地产开发有限公司正常施工，才被迫将塔吊移走。日照市东港区建筑工程有限公司还提供2007年7月10日与王其旭签订的吊车租赁合同一份，主要内容载明为：甲方王其旭，乙方日照市东港区建筑工程有限公司风景水岸花园项目部；租赁期限自塔吊安装试车起至送回甲方止，每天320元…春节期间报停一个月，如有损坏零部件，由乙方…赔偿。日照市东港区建筑工程有限公司主张涉案塔吊系该公司租赁，每天租赁费320元，日照永发房地产开发有限公司应赔偿租赁费损失。案件审理过程中，日照市东港区建筑工程有限公司申请对其租赁的QT315B塔吊一台在2009年12月30日（日照永发房地产开发有限公司将塔吊移走之时）价值，与在2012年8月10日（协商鉴定之日）产生的价值差进行鉴定，同时申请自2009年12月30日至2012年8月10日市场租赁费价值进行鉴定。2012年11月15日日照信益达价格评估有限公司作出评估报告一份，结论为：2009年12月30日与2012年8月10日市场价格差为4.163万元；自2009年12月30日至2012年8月10日平均租赁费价格230元/天。日照市东港区建筑工程有限公司对该评估报告无异议，但要求QT315B塔吊以70000元折价（成新率42%×原始价格16.5万元）出售给日照永发房地产开发有限公司。日照永发房地产开发有限公司对鉴定报告无异议，但不同意日照市东港区建筑工程有限公司的请求，并认为不应赔偿日照市东港区建筑工程有限公司的损失。原审认为:2007年4月25日，日照市东港区建筑工程有限公司、日照永发房地产开发有限公司签订日照市济南路风景水岸花园G7住宅楼建设工程施工合同，由日照市东港区建筑工程有限公司承建日照永发房地产开发有限公司所有的该栋楼房，承建过程中发生纠纷，双方于2008年7月6日经协商解除合同，后日照市东港区建筑工程有限公司用于施工的QT315B塔吊一台遗留在工地，2009年年底由日照永发房地产开发有限公司存放于五莲县街头镇，双方对此均无异议，法院予以确认。案件审理过程中，日照信益达价格评估有限公司作出评估报告，认定QT315B塔吊2009年12月30日与2012年8月10日市场价格差为4.163万元；自2009年12月30日至2012年8月10日平均租赁费价格230元/天，双方均无异议，法院予以确认。解除合同后，无论双方是否对完成的工程量等相关事宜结算完毕，日照市东港区建筑工程有限公司均应将建设所用机械等设施及时拉走清理施工现场，以免影响日照永发房地产开发有限公司安排后期工程施工，日照市东港区建筑工程有限公司在解除合同后长达两年之久，于2011年9月方以塔吊被盗窃为由向公安机关报案，由此可见该公司对租赁的塔吊长期怠于行使权利，对塔吊未及时收回产生的相关损失具有过错，应自行承担一定责任。从2012年3月9日日照市公安局东港分局刑侦大队出具的证明载明的调查结果“永发公司承认QT315B塔吊被永发公司转移到五莲县街头镇使用”来看，在日照市东港区建筑工程有限公司未及时行使权利的情况下，日照永发房地产开发有限公司本应及时返还，但该公司不仅未及时返还或采取合法有效的方式处置日照市东港区建筑工程有限公司的塔吊，还将塔吊移往他处使用，双方虽未建立租赁关系，但日照永发房地产开发有限公司客观使用了日照市东港区建筑工程有限公司的塔吊，日照永发房地产开发有限公司未经日照市东港区建筑工程有限公司允许使用塔吊应支付一定的使用费用，法院参照日照信益达价格评估有限公司作出评估报告，酌定自2010年1月1日（日照永发房地产开发有限公司移走塔吊后）至日照市东港区建筑工程有限公司2012年2月27日向法院主张权利之日按照鉴定日租赁价格230元/天计算塔吊使用费为181010元（787天×230元），结合日照市东港区建筑工程有限公司长期怠于行使权利，对日照永发房地产开发有限公司长期使用塔吊具有过错，应减少日照永发房地产开发有限公司应承担的使用费用损失。酌定日照永发房地产开发有限公司赔偿日照市东港区建筑工程有限公司50%使用费为90505元（181010元×50%）。对于日照市东港区建筑工程有限公司要求日照永发房地产开发有限公司承担的价值差损失，在2009年12月30日（日照永发房地产开发有限公司将塔吊移走之时）与2012年8月10日（协商鉴定之日）期间塔吊自身亦会产生自然贬损，所形成的价值差41630元以日照永发房地产开发有限公司支付使用费用的方式进行折算，故价值差损失法院不再予以支持。日照市东港区建筑工程有限公司要求日照永发房地产开发有限公司返还QT315B塔吊一台，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百二十二条之规定，判决如下：一、日照永发房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内返还日照市东港区建筑工程有限公司QT315B塔吊一台；二、日照永发房地产开发有限公司于本判决生效之日赔偿日照市东港区建筑工程有限公司塔吊使用费90505元；三、驳回日照市东港区建筑工程有限公司本案其他诉讼请求；案件受理费10030元，由日照市东港区建筑工程有限公司负担8130元，日照永发房地产开发有限公司负担1900元。上诉人日照市东港区建筑工程有限公司不服原审判决上诉称：原审判决认定日照永发房地产开发有限公司非法占有塔吊的时间为2010年1月1日至2012年2月27日是错误的；原审判决认定上诉人怠于行使权利错误；塔吊已经报废，原审判决返还塔吊不妥。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。上诉人日照永发房地产开发有限公司不服原审判决上诉称：原审法院认定了由日照市东港区建筑工程有限公司提供的公安机关有瑕疵的证据，从而作出错误判决，请求驳回日照市东港区建筑工程有限公司的诉讼请求。本院二审查明：日照永发房地产开发有限公司向本院提交日照市公安局东港分局刑事侦察大队出具的证明：2009年上半年东港公司发现该塔吊丢失，接到报案后，我大队侦查员于2011年10月12日到永发公司找到该公司员工赵开峰进行调查，赵开峰称，因永发公司与东港公司有经济纠纷，该塔吊已于2009年被拆除转移到五莲县街头镇永发公司石材厂内放置。另证明：原证明所称“经调查，永发公司承认QT315B塔吊被永发公司转移到五莲县街头镇使用”，系用词不当。本院二审查明的其他案件事实与原审相同。本院认为:日照永发房地产开发有限公司在双方当事人合同解除后，未及时返还或采取合法有效的方式处置涉案塔吊，原审判决其承担责任并无不妥。日照市东港区建筑工程有限公司在日照永发房地产开发有限公司没及时返还塔吊的情况下，未及时行使权利，对塔吊未及时收回产生的相关损失具有过错，原审判决其自行承担一定责任亦无不当。综上所述，两上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10030元，由上诉人日照市东港区建筑工程有限公司和日照永发房地产开发有限公司均担。本判决为终审判决。审 判 长  王宗忆代理审判员  王春燕代理审判员  刘丽艳二〇一四年二月二十五日书 记 员  路 蕾