江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第0789号上诉人（原审原告）徐桂华，男，1971年11月26日生，汉族。被上诉人（原审被告）南丰镇永联村经济合作社。法定代表人吴耀芳，经济合作社社长。上诉人徐桂华因劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2013）张民初字第1886号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年2月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：徐桂华因公致残，残疾等级为七级。2009年4月6日徐桂华到南丰镇永联村经济合作社（以下简称永联村）工作，为调解员。试用期至同年5月28日，试用期间徐桂华的工资为880元／月，试用期后为1800元／月。双方第一份劳动合同于2009年12月29日签订，期限至2010年12月28日止；最后一份劳动合同期限为2010年12月29日至2011年12月28日。合同到期后徐桂华出勤至2011年12月31日止。2012年1月5日永联村以合同期满为由与徐桂华终止劳动关系，并向徐桂华支付了3天工资270元、伙食补助费15元及工龄补助8250元，扣除工会费24元，实际徐桂华领取8511元。2012年9月17日徐桂华向原审法院提起诉讼，主张在试用期内永联村未按同岗位最低工资或1800元／月的80%向其发放工资，要求永联村补发2009年4月26日至5月29日之间的试用期工资差额935元；双方2009年4月6日至同年12月28日未签订劳动合同，要求永联村支付此期间的双倍工资差额12600元；永联村未向其发放2009年4月6日至2011年12月31日之间的加班工资，要求永联村支付加班工资4974元；按照法律规定，永联村无权与其解除劳动关系，要求恢复劳动关系，并由永联村自2012年1月至判决生效之日止按2750元／月支付工资；永联村未提前30天通知其解除劳动关系，要求永联村支付相当于一个月工资的赔偿金2750元。2012年12月3日，原审法院作出（2012）张民初字第1524号民事判决书，认为徐桂华关于试用期工资差额及未签订劳动合同的双倍差额的请求已超过法定时效，不予支持；永联村拖欠徐桂华2009年至2011年节假日加班工资为5110.34元，该数额超过徐桂华主张的4974元，应以徐桂华主张的4974元为准；仲裁委员会裁决永联村应向徐桂华支付延迟通知的代通知赔偿金2750元，该裁决为终局裁决，故永联村应向徐桂华支付延迟通知的代通知赔偿金2750元；徐桂华关于恢复劳动关系、支付2012年1月1日之后工资请求未经仲裁，也与其仲裁请求不具不可分性，徐桂华应向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。判决：一、南丰镇永联村经济合作社支付徐桂华加班工资4974元、延迟通知的代通知赔偿金2750元，合计7724元。于判决生效后10日内履行。二、驳回徐桂华其他诉讼请求。徐桂华不服一审判决，向苏州市中级人民法院提起上诉。审理中，永联村自愿按照徐桂华一审请求的数额补偿试用期工资935元。2013年6月4日，苏州市中级人民法院作出（2013）苏中民终字第0837号民事判决书，认为永联村自愿向徐桂华补偿试用期工资935元，予以准许；未签订劳动合同的双倍工资差额已超过仲裁时效，不予支持；一审判决的加班工资数额并无不当；永联村对仲裁未提起诉讼，视为放弃权利，代通知金的判决并不影响徐桂华与永联村劳动关系终止原因的定性；综上所述，判决：一、维持江苏省张家港市人民法院（2012）张民初字第1524号民事判决；二、南丰镇永联村经济合作社支付徐桂华补偿款935元。二审案件受理费10元由徐桂华负担。该判决已生效。上述事实，由（2012）张民初字第1524号民事判决书、（2013）苏中民终字第0837号民事判决书予以证实。徐桂华向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求裁决永联村违反劳动合同法第20条、第31条、第82条、第44条的事实存在，具体为：未按规定支付加班费、未签劳动合同、低于标准支付试用期工资；要求永联村限期支付2009年4月6日至2011年12月28日期间三年年休假工资合计4055.16元；补发2011年12月29日至2012年1月3日未足额发放的工资488.62元；要求永联村与其签订无固定期限劳动合同，补缴社保及滞纳金；支付2012年1月1日至2012年12月31日的工资66000元；按照各项应付金额的99%加付赔偿金。2013年4月22日，仲裁委员会作出张劳人仲案字（2013）第129号仲裁裁决书，裁决永联村向徐桂华支付2011年12月29日至2011年12月31日工资差额109.32元；驳回徐桂华其他仲裁请求。徐桂华对裁决不服，向原审法院提起诉讼。原审原告徐桂华的诉讼请求为：确认永联村违反《劳动合同法》第20条、第31条、第44条、第82条；2011年12月29日至2012年1月3日永联村未与徐桂华签订劳动合同，在此期间徐桂华的工资为2750元／月，永联村应按2750元／月÷21.75天的标准向徐桂华支付二倍工资差额，为488.62元；永联村于2012年1月5日口头通知与徐桂华解除劳动关系，系违法解除，要求撤销解除决定，恢复劳动关系，签订无固定期限劳动合同，永联村为徐桂华补交社保并承担滞纳金，自2012年1月1日起至恢复劳动关系止，按2750元／月的标准向徐桂华支付双倍工资；徐桂华于2012年12月19日向张家港市人力资源和社会保障局劳动监察部门投诉，请求劳动行政部门责令永联村向徐桂华支付2012年1月1日至投诉之日止的工资，该局答复已交劳动仲裁部门处理，据此要求永联村支付拖欠工资99%的赔偿金。原审法院认为：双方主要争议在于劳动关系有无解除或终止。徐桂华主张其与永联村连续签订两次劳动合同，最后一次劳动合同期限至2011年12月28日，之后徐桂华正常出勤至2011年12月31日。2012年1月5日永联村口头通知徐桂华解除劳动关系。徐桂华认为口头通知无效，双方劳动关系并未解除。经原审法院释明，徐桂华主张永联村违法解除劳动关系，故请求法院撤销解除劳动关系决定，且由于永联村应当与徐桂华签订无固定期限劳动合同，故永联村应自2012年1月1日起至恢复劳动关系之日止按2750元／月×2的标准向徐桂华支付工资。永联村主张双方劳动关系到期终止，永联村已按法律规定向徐桂华支付了终止劳动关系的补偿金8250元。（2012）张民初字第1524号案件庭审中，永联村陈述2011年11月10日村民委员会开会，之后书记和社长询问徐桂华是否同意永联村继续聘用徐桂华担任农业公司蔬菜基地技术员，工资标准仍为2750元／月。徐桂华要求工资增加至7500元／月，永联村无法接受，双方未再续订劳动合同，永联村向徐桂华支付了经济补偿金8250元。永联村提交了《会议纪要》、《证明》、《村委综治中心人员分流情况表》、《永联村工龄结算单》。《会议纪要》形成时间为2011年11月10日，主要内容为村经济合作社对综治中心人员分流情况进行通报，并决定将徐桂华分流至永联村经济合作社农业公司蔬菜基地。《证明》的落款时间为2011年11月20日，主要内容为宋兴祥于2011年11月中旬找徐桂华就工作另行安排进行谈话。因徐桂华原大面积种植过蔬菜，有一定经验，村委决定安排其到农业公司蔬菜基地任生产技术员，工资待遇暂时不变，如能对现在的大棚种植及蔬菜技术方面有一定业绩，工资待遇再作相应调整。之后徐桂华提出要求将工资调整为7500元／月，双方没有达成工作意向，徐桂华作自动放弃，之后村委与其结清所有应发工资，其未与农业公司续签劳务合同。《村委综治中心人员分流情况》显示综治中心共分流109人，徐桂华属于自谋职业类。《永联村工龄结算单》显示徐桂华2012年1月5日领取8511元（工龄补助8250元、伙食补助15元、工资270元、扣除工会费24元）。（2012）张民初字第1524号案件庭审中徐桂华对《会议纪要》、《证明》、《村委综治中心人员分流情况表》真实性没有异议，但主张未涉及到其本人，故与案件无关联。对《永联村工龄结算单》真实性没有异议，认可8250元为补偿金。在本案审理过程中，徐桂华对上述证据真实性仍无异议，但否认8250元为终止劳动关系的经济补偿金，主张是工龄补助或是福利待遇。张劳人仲案字（2013）第129号仲裁裁决书查明徐桂华在仲裁过程中确认永联村于2012年12月28日曾口头告知无法继续安排原岗位工作，并确认永联村于2011年12月底分流大会曾告知改制情况，徐桂华当时选择由公司内部安排，但因永联村提供的待遇仍为2750元／月、而徐桂华要求提高至7500元／月，双方未能协商一致。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（三）连续订立二次固定期限劳动合同，……第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。《证明》的落款时间虽为2011年11月20日，但其内容包括村委与徐桂华结清应发工资等内容，可见其形成时间应在2012年1月5日之后。徐桂华对《会议纪要》、《证明》、《村委综治中心人员分流情况表》等证据内容的真实性均无异议，原审法院予以采信。结合徐桂华在仲裁阶段确认的事实，证实徐桂华、永联村劳动合同到期之时，永联村同意按照原合同待遇与徐桂华续订劳动合同，徐桂华对调换工作岗位未提出异议，但要求大幅度提高工资待遇。徐桂华在合同到期后仍在永联村工作了三天，应认定双方在此期间对合同是否续订、合同主要条款进行磋商。最终永联村未能接受徐桂华关于提高工资待遇的要求，合同未能续订，永联村在此情形下决定与徐桂华终止劳动关系，并无不当。徐桂华主张永联村违法解除劳动关系，请求法院予以撤销、双方签订无固定期限劳动合同，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。双方在劳动合同到期时均有续订劳动合同的意向，仅因对合同条款存在争议未能续订，永联村应向徐桂华支付终止劳动关系的经济补偿金。永联村虽已向徐桂华支付8250元，但《永联村工龄结算单》显示该款为工龄补助，徐桂华亦未明确认可该款为终止劳动关系的经济补偿金，永联村对此举证不足，原审法院无法确认该款为终止劳动关系的经济补偿金。故永联村应向徐桂华支付终止劳动关系的经济补偿金8250元（2750元／月×3个月）。对徐桂华其余各项诉讼请求，双方举证质证及原审法院认证如下：一、永联村有无违反《中华人民共和国劳动合同法》第20条、第31条、第82条、第44条的行为。徐桂华主张其2009年4月6日与永联村建立劳动关系，同年5月29日转正，转正后工资为1800元／月。永联村未按1800元／月×60%向徐桂华支付试用期工资，违反《劳动合同法》第20条规定。永联村未在建立劳动关系一个月之内与徐桂华订立劳动合同，违反《劳动合同法》第82条的规定。永联村安排徐桂华加班，未足额支付加班工资，违反《劳动合同法》第31条、44条的规定。原审审理中，徐桂华明确诉讼请求，要求永联村补发试用期工资1920元、加班工资136.34元、未签订劳动合同的二倍工资差额13000元。徐桂华随即又表示不要求永联村补发上述款项，只要求认定永联村有违反《中华人民共和国劳动合同法》第20条、第31条、第82条、第44条的行为。永联村主张徐桂华要求的试用期工资已超过时效、加班工资已经过法院审理、双倍工资差额已经过仲裁，徐桂华无权再行主张。原审法院认为，徐桂华的此项主张，均已在（2012）张民初字第1524号案件及（2013）苏中民终字第0837号案件中进行了实体审理。本案不予理涉。二、徐桂华主张永联村未与其签订无固定期限劳动合同，要求永联村按照2750元／月×2的标准支付其2011年12月29日至同月31日工资，为2750元／月×2÷21.75天×3天-270元=488.62元。永联村同意按照仲裁裁决的109.32元向徐桂华支付3天工资差额。原审法院认为，徐桂华、永联村在合同期限届满后三日内仍对新的合同条款进行磋商，最终由于徐桂华的原因致续订劳动合同未成。徐桂华主张未签订劳动合同的双倍工资差额，于法无据，原审法院不予支持。3日工资差额应为2750元／月÷21.75日×3日-270元=109.32元。三、徐桂华主张的2012年1月1日之后未发工资的赔偿金。原审法院认为永联村无需向徐桂华支付2012年1月1日之后的工资，故亦无须向徐桂华支付该部分工资的赔偿金。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第四十六条第一款第（五）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项的规定判决：一、南丰镇永联村经济合作社支付徐桂华工资差额109.32元、经济补偿金8250元，合计8359.32元。限南丰镇永联村经济合作社于判决生效后10日内履行。二、驳回徐桂华其他诉讼请求。如果南丰镇永联村经济合作社未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人徐桂华不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人试用工月工资840元，2009年5月29日转为正式工，转正后月工资1800元，根据劳动合同法规定，上诉人试用期工资应为1800元×80%=1440元，而不是840元，故被上诉人未按劳动合同法规定发放工资，系拖欠工资的违法行为。2009年3月-2009年12月28日，双方未订立劳动合同，被上诉人未给上诉人缴纳社保，被上诉人应支付该期间的二倍工资。被上诉人未按规定支付节假日加班费，被上诉人应予补发。本案中，上诉人要求确定被上诉人违反劳动合同法第20条、第31条、第82条及劳动法第44条，该项请求与（2012）张民初字第1524号一案的诉讼请求与目的不同，且在（2012）张民初字第1524号案件及（2013）苏中民终字第0837号案件中均未进行裁定。被上诉人违反职工年休假规定，被上诉人应支付年休假工资三年合计4055.16元。原审法院没有出具双方在劳动合同期限届满后三日内对新的合同条款进行磋商的证据，事实上，上诉人经人介绍在农业公司蔬菜基地担任技术员，被上诉人与农业公司不是同一个单位，上诉人根据自己特长要求农业公司蔬菜基地担任技术员的工资7500元／月，是上诉人与农业公司的个人行为，上诉人未向被上诉人提出书面合同变更请求，因此最终不是由于上诉人的原因，而是被上诉人违反合同约定，单方面变更上诉人调解员岗位，被上诉人未提供上诉人同意变更工作岗位调岗不调薪的证据，上诉人与被上诉人连续签订两次劳动合同，上诉人要求与被上诉人签订无固定期限劳动合同的主张应得到支持。被上诉人发放2012年1月份3天工资与日工资标准不符，该3天工资差额应为488.62元。被上诉人在一审中未提供《会议纪要》、《证明》、《村委综治中心人员分流情况表》、《永联村工龄结算单》进行质证，上述证据不能作为定案依据。上诉人与被上诉人未解除合同，未终止合同，被上诉人口头终止劳动合同无效，请求裁决双方劳动关系存在，补签无固定期限劳动合同，被上诉人为上诉人补交社保并承担滞纳金。上诉人要求被上诉人支付2012年1月1日之后未发工资的理由符合规定，被上诉人应支付2012年1月1日至2012年12月期间应发未发工资66000元及相应的赔偿金。上诉人于2012年12月19日向张家港市人力资源和社会保障局劳动监察部门投诉，请求劳动行政部门责令被上诉人向上诉人支付应发未发的工资，该局答复已交劳动仲裁部门处理，故要求被上诉人支付拖欠工资99%的赔偿金。被上诉人未提供合法终止劳动关系的证据，属违法终止劳动关系，被上诉人应支付至少六个月经济补偿金，或在16000元以上。原审判决被上诉人支付经济补偿金8250元违反劳动合同法规定，上诉人没有该项诉讼请求，经济补偿金只有在办理终止劳动合同手续时才产生，被上诉人至今未与上诉人办理该手续。请求二审法院撤销原判，改判裁定被上诉人违反劳动合同法第20条、第31条、第82条，劳动法第44条的事实存在；被上诉人支付应发未发工资余额488.62元；裁决被上诉人与上诉人劳动关系存在，被上诉人与上诉人补签无固定期限劳动合同，被上诉人为上诉人补交社保并承担滞纳金；被上诉人支付2012年1月1日至2012年12月31日期间应发未发工资66000元；被上诉人支付拖欠工资金额99%的赔偿金。被上诉人永联村未作书面答辩。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：徐桂华于（2012）张民初字第1524号一案庭审中，对永联村提供的《会议纪要》、《证明》、《村委综治中心人员分流情况表》的真实性不持异议，结合双方在劳动仲裁及法院审理期间的陈述，可以确认双方之间订立的劳动合同到期时，永联村同意按原合同待遇与徐桂华续订劳动合同，徐桂华对调换工作岗位未提出异议，但要求大幅度提高工资待遇的事实。徐桂华在最后一份劳动合同到期后仍在永联村工作三天，应认定双方在此期间对合同是否续订、合同主要条款进行了磋商，永联村未能接受徐桂华关于提高工资待遇的要求，合同未能续订，永联村在此情形下决定与徐桂华终止劳动关系，并不违反法律规定。劳资双方在劳动合同到期时均有续订劳动合同的意向，但因对合同条款存在争议未能续订，原审法院判决永联村支付徐桂华终止劳动关系经济补偿金并无不当。徐桂华认为双方劳动关系存续、要求永联村与其补签无固定期限劳动合同的主张，缺乏相应的事实及法律依据，本院不予支持。原审中，徐桂华主张试用期工资、加班工资、未签订劳动合同的二倍工资差额，并要求认定永联村具有违反劳动合同法第二十条、第三十一条、第四十四条、第八十二条的行为，因徐桂华的上述主张已经生效判决处理，故本案不予理涉。原审认定永联村应支付的工资差额计109.32元与法不悖，徐桂华要求永联村支付2012年1月份3天工资差额488.62元的依据不足。鉴于双方劳动关系终止，徐桂华自2012年1月起未实际向永联村提供劳动，故永联村无需向徐桂华支付2012年1月1日以后的工资。由于徐桂华未能充分举证证明永联村存在劳动行政部门责令限期支付劳动报酬而逾期不支付的情形，徐桂华要求永联村支付拖欠工资金额99%赔偿金的主张难以成立。徐桂华主张的年休假工资及补交社保事项，不属法院处理范围，本案不予理涉。综上，徐桂华的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐桂华负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  汪 文审 判 员  祝春雄代理审判员  王小丰（）二○一四年五月十三日书 记 员  包 芳