广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书(2018)粤2072民初9769号原告：李雪萍，女，1973年4月出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。委托诉讼代理人：谭红玲，广东谭红玲律师事务所律师。委托诉讼代理人：谈健梅，广东谭红玲律师事务所律师。被告：吴美，男，1960年7月出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。被告：杨联，男，1960年9月出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。被告：中山市胜球房地产开发有限公司，住所地广东省中山市横栏镇。法定代表人：吴美。上列被告的共同委托诉讼代理人：黄俊科，广东香山律师事务所律师。上列被告的共同委托诉讼代理人：刘慷，广东香山律师事务所律师。被告：茂名建筑集团第三有限公司，住所地广东省茂名市朝阳路7-9号。法定代表人：黄**柱。委托诉讼代理人：黄伟冠，广东公勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭扬来，广东公勤律师事务所律师。原告李雪萍与被告吴美、杨联、中山市胜球房地产开发有限公司（以下简称胜球公司）、茂名建筑集团第三有限公司合伙协议纠纷一案。本院于2018年8月6日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年9月7日、2019年1月9日、2019年2月28日公开开庭进行了审理。原告李雪萍及其委托诉讼代理人谭红玲，被告吴美、杨联、胜球公司的共同委托诉讼代理人黄俊科、刘慷，被告茂名建筑集团第三有限公司的委托诉讼代理人黄伟冠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李雪萍向本院提出诉讼请求：1.吴美、杨联连带支付李雪萍涉案工程利润款32614835元（工程总款543580584元×利润18％÷3人）以及该款从起诉之日至支付之日的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）;2.胜球公司、茂名建筑集团第三有限公司在未支付完毕的工程款范围内承担连带的支付责任；3.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年5月至6月初，吴美、杨联找到李雪萍，要求李雪萍与其二人一起合伙承包横栏胜球阳光花园三期建筑工程。三人达成口头协议，工程利润三人平分。为了合法承包工程，大家商议：吴美挂靠茂名建筑集团第三有限公司，然后由茂名建筑集团第三有限公司出面与胜球公司签订《胜球阳光花园三期建设工程施工总承包合同》；再由吴美作为代表与茂名建筑集团第三有限公司签订《项目承包合同》。该《项目承包合同》实际上就是吴美、杨联与李雪萍一起合伙挂靠茂名建筑集团第三有限公司的挂靠协议。2013年6月10日，胜球公司与茂名建筑集团第三有限公司签订《胜球阳光花园三期建设工程施工总承包合同》，约定胜球公司将总建筑面积为163941.1㎡的胜球阳光花园三期的建筑工程发包给茂名建筑集团第三有限公司施工。《总承包合同》第六条第1点约定了工程总造价暂定为4.2亿元；该条第3（2）点约定了工程的利润是18％。2013年10月31日，吴美代表李雪萍、杨联与茂名建筑集团第三有限公司签订《项目承包合同》，该合同7.1条约定挂靠费是工程结算造价的0.5％。李雪萍出于对吴美的信任，于2013年7月9日向第三人借款500万元（利率4分/月）投入前期工程作押金，后续分期又投入营运资金270万元。胜球阳光花园三期工程从2013年7月开始建设，至2017年6月30日竣工验收，李雪萍只收回投资款555万元（335万元+220万元）。李雪萍多次向吴美、杨联请求返还投资款以及分配工程利润，均遭吴美、杨联以胜球公司没有支付工程进度款为由拒绝。但经过横栏公安局2016年12月21日打印的银行流水显示：胜球公司实际上转帐给茂名建筑集团第三有限公司的工程款是543580584元。因李雪萍实际没有参与该工程的管理，吴美、杨联也拒不提供相关财务资料。且在2014年底，吴美告知李雪萍该建设工程可能要亏1000万元。李雪萍听到消息后极为震惊，于是赴横栏工地查询相关帐目，由此发现如下惊人的秘密：1、2013年7月9日，李雪萍向第三人借款500万元作为工程押金转入吴美私人帐户后，吴美直至2014年2月18日，才将该笔款项中的335万元转入工程保证金帐户。吴美一直将李雪萍转入的500万元放在其私人帐户上使用，害得李雪萍白白支付了一个月二十万元的利息（因2013年7月8日李雪萍资金未到位，只需要延迟几天交保证金李雪萍即可自有资金到位，偏偏吴美的妻子陈玉云说7月9日500万元保证金一定要到位，并马上介绍了她亲戚陈东良给李雪萍，让陈东良借500万元给李雪萍，约定利率4分/月，并让陈东良直接将500万元转到吴美私人账户，吴美写下了《收据》给李雪萍。该500万元实际上从未到过李雪萍账上，但李雪萍一个月后归还了陈东良520万元的本息）。2、该项工程的保证金实际为1005万元（即每人335万元），而非之前所说的1500万元。对于李雪萍交给吴美的未转入保证金帐户的165万元（500万元-335万元），一直由吴美私下使用（该165万元李雪萍会另案起诉）。3、李雪萍与吴美、杨联三方分别需投入工程部的运营资金是220万元，吴美与杨联两人也是各投入220万元，却叫李雪萍投入270万元。吴美骗取李雪萍多转划50万元到其女儿吴文贤帐户使用（该50万元李雪萍会另案起诉）。4、2013年10月至2014年10月期间，因吴美私下扣留工程金自用、抽空项目营运资金，导致项目没法运转；更有甚者，吴美、杨联在未知会李雪萍的情况下，以工程项目名义向自己借款共计3426万元，利率自己确定3分/月。在这过程中，吴美、杨联一直以工程进度款偿付本息，至2016年4月止，共计支付高额利息22493880元，均由吴美、杨联自己收取。怪不得吴美会告诉李雪萍说该工程可能会亏损1000万元，原来是亏了李雪萍的，吴美、杨联却是赚得盆满钵满。故李雪萍于2016年向茂名市公安局经济犯罪侦查支队以吴美挪用资金罪报案。茂名市公安局询问了吴美、杨联并做了相关《询问笔录》后，建议李雪萍向中山市公安局报案处理。李雪萍于2016年12月向中山市公安局报案并得到受理。中山市公安局在侦查过程中，发现不应对吴美追究刑事责任，于2017年4月21日作出了《撤销案件决定书》，建议李雪萍向人民法院提起诉讼。现在，李雪萍因为从未参与过该工程的财务管理，故只能根据公安部门已查明的相关事实及资料，认定胜球阳光花园三期的总工程款是543580584元，利润按照18％来计算，故李雪萍、吴美、杨联每人应分配的利润为32614835元。被告吴美、杨联辩称，一、李雪萍和吴美、杨联不存在合伙关系。理由如下：1、三方没有签订任何书面合伙协议，没有约定出资方式、出资比例、也没有约定各自应当承担的工作、合同权利及义务，不具有完善、明确的法律意义上的合作关系；2、李雪萍没有参与项目经营活动，在出资上，也只是出资数百万元，相对于数亿元的工程项目而言，是车水杯薪，三方无论形式还是实际都不存在合作关系。二、李雪萍在事实和理由中计算利润部分是错误的。1、工程款金额没有事实和法律依据；2、按18％的利润率计算利润没有事实和法律依据。被告胜球公司辩称，李雪萍要求胜球公司承担连带责任没有法律依据。被告茂名建筑集团第三有限公司辩称，茂名建筑集团第三有限公司与胜球公司之间存在工程承包合同关系，与李雪萍没有关系，不认识李雪萍；茂名建筑集团第三有限公司与胜球公司的联系人大部分是吴美，从未与李雪萍联系；茂名建筑集团第三有限公司与胜球公司的工程承包合同关系是双方的合同关系，不涉及李雪萍、吴美、杨联之间的其他法律关系。因此，李雪萍要求茂名建筑集团第三有限公司承担连带责任没有事实和法律依据，应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李雪萍称吴美、杨联于2013年5月至6月初要求李雪萍与其二人一起合伙承包横栏胜球阳光花园三期建筑工程。三人达成口头协议，工程利润三人平分。为了合法承包工程，大家商议由吴美挂靠茂名建筑集团第三有限公司，然后由茂名建筑集团第三有限公司出面与胜球公司签订《胜球阳光花园三期建设工程施工总承包合同》；再由吴美作为代表与茂名建筑集团第三有限公司签订《项目承包合同》，该《项目承包合同》实际上就是吴美、杨联与李雪萍一起合伙挂靠茂名建筑集团第三有限公司的挂靠协议。2013年7月9日，李雪萍向吴美交付了投资款500万元，吴美当天出具了一份《收据》，载明“收到李雪萍交来工程押金500万元”。李雪萍称吴美直至2014年2月18日才将上述500万元中的335万元转入工程保证金帐户。因此，实际出资了335万元。对于其他后续投资款，李雪萍称其分别于2013年7月5日、9月1日向胜球花园工程项目部财务人员李辉账户转账20万元、20万元，于2013年9月16日、10月10日、11月8日向胜球花园工程项目部财务人员袁振账户转账30万元、50万元、100万元，上述投资款合计220万元。李雪萍对此提供了相应的银行转账流水予以证明。李雪萍称，在合伙期间，李雪萍、吴美、杨联分别共计投资555万元。对于上述合伙的事实，李雪萍提供了由茂名市公安局经侦支队于2016年9月23日向吴美询问的《询问笔录》，吴美在该笔录中确认了以下事实：2013年7月，李雪萍、吴美、杨联一起承包胜球阳光花园的建筑工程，其挂靠茂名建筑集团第三有限公司，以该公司名义承包胜球阳光花园的建筑工程；承包工程需要缴纳工程保证金1500万元，李雪萍、吴美、杨联分别出资500万元，并将工程保证金1500万元打入胜球公司的大股东明新公司，其中李雪萍缴纳的工程押金500万元，已由吴美出具《收据》（与上述收据一致）确认，工程保证金不能使用到工程建设上，按照正常情况在约定的时间内逐步退回；胜球公司按合同约定进度支付工程款给茂名建筑集团第三有限公司，茂名建筑集团第三有限公司扣下挂靠费后，支付工程款给李雪萍、吴美、杨联；李雪萍、吴美、杨联在工地里面设有工程部，并有专用资金使用账户，由出纳袁振、会计李辉负责工程财务；三人除了缴纳工程保证金1500万元外，还分别投资了220万元到工程，合计660万元，李雪萍的工程投资款220万元直接打入工程部出纳袁振个人账户；因胜球公司不能及时按照施工进度支付工程款给工程部，导致工程建设过程中出现资金紧张，三人商量各自通过向外面借款来解决工程款紧张的问题，其中吴美、杨联向朋友借款3000多万元（月息三分），李雪萍没有借到，但对外面借款的事情，三人未开会商定过，只是电话中沟通；工程部还没有分配过利润，但三人缴纳的保证金都已经退回。李雪萍另提供了由茂名市公安局经侦支队于2016年10月13日向杨联询问的《询问笔录》，杨联在该笔录中确认了以下事实：2013年7、8月份，李雪萍、吴美、杨联通过挂靠茂名建筑集团第三有限公司一起承建胜球阳光花园第三期土建工程，首先由胜球公司与茂名建筑集团第三有限公司签订建筑工程施工承包合同，将工程承包给茂名建筑集团第三有限公司，然后茂名建筑集团第三有限公司再与吴美签订建筑工程施工承包合同，将工程转包给吴美，然后李雪萍、吴美、杨联一起共同出资承建该工程；三人合伙投资，每人各占三分之一比例，在胜球阳光花园第三期工程大门旁边设立工程项目部来进行管理；三人各出资555万元，其中每人出资的335万元是缴纳胜球公司的工程保证金，合计1005万元，剩下款项使用到工程开支方面，当时一开始大家讲的是1500万元保证金，后来吴美的老婆（陈光明的姐姐）跟陈光明说能不能少交点，后来陈光明考虑后就说要收1000万元保证金，所以按1000万元缴纳保证金，杨联就提议每人按照335万元缴纳入账，将1000万元由工程项目部交给胜球公司或陈光明，余下5万元用到工程项目上，保证金交给工程项目部财务（出纳袁振、会计李辉）入账后再转给胜球公司；2014年2月20日，工程项目部已收回保证金1000万元，2015年1月份已全部退回保证金，其中2015年1月8日退回500万元给李雪萍（包括多缴纳的165万元），2月2日又退回55万元给李雪萍，合计退回投资款555万元；因胜球公司不能及时支付进度款给工程部，导致工程陷入困难，吴美提出通过自筹资金来完成工程，但需支付3分月息，杨联表示同意，吴美、杨联前后合计借入工程部3000多万元，其中吴美借入2166万元、杨联借入1200万元，并分别获得利息9605420元、9135000元，借入资金事情有与李雪萍口头讲过；工程部有将资金借出给吴美、杨联，合计913万元，利息以月息3分计算，借出资金有与项目部写了借条，但没有经过李雪萍同意，其中吴美、杨联已归还借款913万元给工程部，并支付了全部利息。李雪萍还提供了由茂名市公安局经侦支队于2016年9月27日向案外人陈光明询问的《询问笔录》，陈光明在该笔录中确认了以下事实：胜球公司开发的胜球阳光花园建筑工程承包给吴美、杨联，后来才知道李雪萍也参与其中；吴美、杨联、李雪萍以茂名建筑集团第三有限公司名义承建胜球阳光花园建筑工程；承包该工程需要收取工程保证金，其中1000万元打入胜球公司，500万元打入陈光明的其他银行账户；上述1500万元工程保证金已通过胜球公司和明新公司账户退回给吴美、杨联、李雪萍。关于李雪萍主张的合伙工程情况，李雪萍提供了一份由胜球公司与茂名建筑集团第三有限公司于2013年6月18日签订的《胜球阳光花园三期建设工程施工总承包合同》显示：胜球公司将总建筑面积为163941.1㎡的胜球阳光花园三期的建筑工程发包给茂名建筑集团第三有限公司施工；第六条第1点约定了工程总造价暂定为4.2亿元，实际的工程预算造价和结算造价均以双方审定为准；该条第3（2）点约定了按中山市类别收费，安全文明施工费按3.18％，利润按18％，预算包干费按1％等。李雪萍另提供了一份由茂名建筑集团第三有限公司（甲方）与吴美（乙方）于2013年10月31日签订的《项目承包合同》显示：甲乙双方就甲方与胜球公司（发包方）签订的胜球阳光花园三期由乙方进行承包经营管理的有关事项达成一致意见，其中在合同第7条利益分配和经济责任中第7.1条约定甲方按工程结算造价的0.5％计收承包利润。李雪萍称胜球阳光花园三期工程从2013年7月开始建设，至2017年6月竣工验收。李雪萍只收回投资款555万元（335万元+220万元）。李雪萍多次向吴美、杨联请求分配工程利润，均遭吴美、杨联以胜球公司没有支付工程进度款为由拒绝。经多次催讨未果，李雪萍遂于2018年8月6日向本院提出前述诉求。李雪萍所主张的工程利润计算方式如下：按银行流水显示胜球公司实际上转帐给茂名建筑集团第三有限公司的工程款是543580584元，总工程款543580584元×18％×1/3＝32614835元。胜球公司称单纯的银行款项往来不能作为工程款金额。茂名建筑集团第三有限公司则称其与胜球公司的工程款项往来，并非涉案工程款，还有其他分包工程款。本案诉讼中，吴美、杨联以李雪萍提交的上述三份《询问笔录》、《胜球阳光花园三期建设工程施工总承包合同》均没有原件为由对其真实性、合法性、关联性不予确认。对此，李雪萍向本院申请调查取证，本院依申请向茂名市公安局经侦支队调查取证，取得与原件核对一致并加盖茂名市公安局经侦支队印章的以上证据材料。吴美、杨联在第二次庭审的质证意见中称，对以上证据材料的真实性予以确认。吴美、杨联陈述“胜球阳光花园三期建设工程”于2017年6月已全部竣工验收合格后交付使用，但截止至第二次庭审之日，该工程尚未结算完毕。吴美、杨联陈述该工程为土建工程，造价约为3亿多元，投入金额将近4、5千万元，具体数额不清楚，因没有完成结算；胜球公司已向茂名建筑集团第三有限公司支付该工程的工程款约3.5亿元左右，吴美、杨联实际收取工程款约3.4亿元左右。其在庭后的代理词中又表示涉案土建工程已收支工程款约2.5亿元（庭审中称约3.5亿元是包含其他水电、绿化等涉案土建工程以外的项目），已收取的约2.5亿元工程款均已用于项目材料、人工、设备、水电费、融资利息等实际工程开支。茂名建筑集团第三有限公司在第二次庭审中未出庭应诉，其在第一次庭审时陈述其支付该工程的工程款给吴美、杨联的具体数额不清楚，并表示胜球公司已向其基本支付完毕该工程的工程款。而胜球公司在第一次庭审时也表示该工程的工程款已基本支付完毕，尚有质保金。在第二次庭审时，胜球公司表示其与茂名建筑集团第三有限公司对该工程还没有进行结算。李雪萍主张合伙的“胜球阳光花园三期建设工程”的项目部有专门财务管理，吴美、杨联有详细的收入支出表，如吴美、杨联不同意李雪萍的诉讼请求，也同意法院委托第三方机构对吴美、杨联提供合作期间的全部账册进行鉴定审计，按实际鉴定结果承担亏损和利润。吴美、杨联确认“胜球阳光花园三期建设工程”的土建工程部分由其承包，该工程成立的项目部由吴美进行管理，项目部通过社会招聘方式聘请袁振、李辉担任项目部的财务人员，所有资金是由吴美、杨联筹集。诉讼中，本院告知吴美、杨联作为涉案“胜球阳光花园三期建设工程”的主要承包人，对款项支付情况及工程盈亏负有举证责任，否则承担不利法律后果。吴美、杨联仅在第一次庭审时提交了以下证据：一、建设工程施工合同3份及施工许可证；二、业务回单2张、收据；三、业务回单5张、进账单4张、工商银行业务回单1张；四、广东省建设工程计价依据【粤建市（2010）15号】。其中证据一用于证明茂名建筑集团第三有限公司承包“胜球阳光花园三期8-17幢建设工程项目”合同总价1.71亿元。证据四用于证明按照省建设厅规定，工程利润以人工费为基础按18％计算。李雪萍对证据一真实性不予确认，其主张应按其提交的2013年6月18日签订的《胜球阳光花园三期建设工程施工总承包合同》的内容为准。本院向吴美、杨联询问其能否提供经核定可收取的工程款，胜球阳光花园三期项目支付材料、机械、工资、管理费及其他合理支出的凭证等审计涉案项目所需的基础材料。吴美、杨联表示因涉及商业秘密信息无法提供相关资料以作审计用途。因吴美、杨联拒不提供胜球阳光花园三期项目支付材料、机械、工资、管理费及其他合理支出的凭证等审计涉案项目所需的基础材料。李雪萍向本院申请调取茂名建筑集团第三有限公司关于胜球阳光花园三期工程项目收入核算银行账户资金流水（工商银行中山横栏支行账号20×××77，20×××11）；调取胜球公司银行账户资金流水（工商银行中山分行横栏分理处账号20×××70，建设银行中山分行账号44×××63，中国银行中山横栏支行账号67×××36）；调取茂名建筑集团第三有限公司关于胜球阳光花园三期工程开具的工程发票情况；调取胜球公司向税务机关申报关于胜球阳光花园三期工程项目土地增值税清算情况。本院依申请向有关部门调取上述材料，经统计银行流水记录，其中由胜球公司银行账户（20×××70）转给茂名建筑集团第三有限公司账户，且摘要注明“工程款”的资金，累计金额4.3亿元以上；经统计《发票开具情况》（销方为茂名建筑集团第三有限公司、购方为胜球公司），其中胜球阳光花园三期工程营业税发票金额合计2.4亿元，增值税发票金额合计2.05亿元，合计4.45亿元，其中备注“胜球阳光花园三期”的发票金额合计4.274亿元，备注“胜球阳光花园三期水电安装工程”的发票金额合计1760万元。李雪萍认可其与吴美、杨联三人合伙承包“胜球阳光花园三期建设工程”的项目收入金额为发票开具的金额，而吴美、杨联、胜球公司认为《发票开具情况》不能作为工程造价结算的法定依据，且发票金额无法事实反映工程造价。本院认为，综合庭审查明的情况及双方的诉辩意见，本案主要争议焦点为：一、李雪萍与吴美、杨联是否存在一起承包“胜球阳光花园三期建设工程”的合伙关系；二、如存在合伙关系，合伙工程的利润及李雪萍的可得利润认定问题；三、胜球公司、茂名建筑集团第三有限公司应否在未支付完毕的工程款范围内承担连带清偿责任。关于李雪萍与吴美、杨联是否存在一起承包“胜球阳光花园三期建设工程”的合伙关系问题。本院认为，首先，李雪萍向本院提交了由茂名市公安局经侦支队于2016年9月23日向吴美询问的《询问笔录》、于2016年10月13日向杨联询问的《询问笔录》。从上述《询问笔录》载明的内容来看，吴美、杨联均确认李雪萍与其二人通过挂靠茂名建筑集团第三有限公司一起承建胜球阳光花园第三期土建工程，由茂名建筑集团第三有限公司与胜球公司签订建筑工程施工承包合同，然后李雪萍、吴美、杨联一起共同出资承建该工程。其次，李雪萍对其出资事实提供了《收据》、银行转账流水予以证明，证明其实际出资335万元用于缴纳工程保证金，另再追加出资220万元用于投入合伙工程，出资金额合计555万元；另李雪萍对合伙工程的情况提供了由胜球公司与茂名建筑集团第三有限公司于2013年6月18日签订的《胜球阳光花园三期建设工程施工总承包合同》及由茂名建筑集团第三有限公司与吴美于2013年10月31日签订的《项目承包合同》予以证明。而李雪萍提供以上证据证明的事实与吴美、杨联在《询问笔录》中的陈述互相吻合。最后，案外人陈光明于2016年9月27日的《询问笔录》中也确认了胜球公司开发的胜球阳光花园建筑工程承包给吴美、杨联、李雪萍；吴美、杨联、李雪萍以茂名建筑集团第三有限公司名义承建胜球阳光花园建筑工程；另案外人陈光明关于工程保证金的陈述也与吴美、杨联的陈述基本吻合。根据以上证据并结合吴美、杨联、陈光明陈述的相关事实，本院认定李雪萍与吴美、杨联存在一起承包“胜球阳光花园三期建设工程”的合伙关系。其中三人分别出资了555万元，每人各占三分之一比例，利润按出资比例分配。吴美、杨联辩称公安机关所做的《询问笔录》属于非法证据，且属于孤证，不能作为事实认定的依据，但未提供证据证明，其抗辩意见，理据不足，本院不予采信。吴美、杨联还辩称即使认定合伙关系成立，李雪萍于2015年1月8日回收投资款项时已经事实上退伙，但吴美、杨联对李雪萍退伙的事实未能提供充分的证据证明，应承担举证不能的法律后果，故本院对此亦不予采信。关于合伙工程的利润及李雪萍的可得利润认定问题。对于“胜球阳光花园三期建设工程”利润的计算问题。李雪萍主张总工程价款为543580584元，其提供了胜球公司向茂名建筑集团第三有限公司的转账记录予以证明，但没有其他证据佐证。李雪萍主张涉案工程项目的利润率为18％，如吴美、杨联不同意按此计算，同意法院委托第三方机构对吴美、杨联提供合作期间的全部账册进行鉴定审计，按实际鉴定结果承担亏损和利润。诉讼中，吴美、杨联称涉案工程尚未结算，但其自认该工程为土建工程，造价约为3亿多元，投入金额将近4、5千万元，具体数额不清楚；胜球公司已向茂名建筑集团第三有限公司支付该工程的工程款约3.5亿元左右，吴美、杨联实际收取工程款约3.4亿元左右。其在庭后的代理词中又表示涉案土建工程已收取工程款约2.5亿元。本院向吴美、杨联询问其能否提供经核定可收取的工程款，胜球阳光花园三期项目支付材料、机械、工资、管理费及其他合理支出的凭证等审计涉案项目所需的基础材料。但吴美、杨联以上述资料涉及商业秘密信息而拒绝提供相关资料以作审计用途。为此，李雪萍向本院申请调查取证，经双方对调查的证据进行质证，李雪萍认可其与吴美、杨联三人合伙承包“胜球阳光花园三期建设工程”的项目收入金额为发票开具的金额，而吴美、杨联、胜球公司认为《发票开具情况》不能作为工程造价结算的法定依据，且发票金额无法事实反映工程造价。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”吴美、杨联作为涉案工程的实际承包人以及合伙项目部的管理人，其应持有相关工程资料，应对工程结算付款情况及承包经营盈利情况承担举证责任。但吴美、杨联在诉讼中表示涉案工程尚未结算，具体收支情况不清楚，拒不提供工程利润审计所需资料，致使工程利润无法通过审计进行审核。为此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，本院推定李雪萍关于涉案工程项目的利润率为18％的主张成立。另根据本院向有关部门调取的证据显示，由胜球公司银行账户（20×××70）转给茂名建筑集团第三有限公司账户，且摘要注明“工程款”的资金，累计金额4.3亿元以上；《发票开具情况》备注“胜球阳光花园三期”的发票金额合计4.274亿元，备注“胜球阳光花园三期水电安装工程”的发票金额合计1760万元。以上的资金流水金额、发票金额与胜球公司、茂名建筑集团第三有限公司于2013年6月18日签订的《胜球阳光花园三期建设工程施工总承包合同》约定的工程总造价暂定为4.2亿元的金额基本相近。据此，依据上述法律规定，本院推定李雪萍关于涉案工程项目工程造价按发票开具的金额为依据的主张成立，认定涉案工程总价款为4.274亿元。根据茂名建筑集团第三有限公司与吴美签订的《项目承包合同》约定：茂名建筑集团第三有限公司按工程结算造价的0.5％计收承包利润。故吴美可收取的涉案工程款为4.25263亿元（4.274亿元×99.5％），涉案工程项目总利润额计算为4.25263亿元×利润率18％＝76547340元。按三人出资比例平均分配，故李雪萍可得利润为25515780元。吴美、杨联未及时向李雪萍支付利润款，已构成违约，应承担付款责任和违约责任，故吴美、杨联应向李雪萍支付利润款25515780元及自起诉之日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。李雪萍该部分诉请，理据充分，本院予以支持；超出本院认定部分，本院不予支持。关于胜球公司、茂名建筑集团第三有限公司应否在未支付完毕的工程款范围内承担连带清偿责任的问题。因本案属于合伙法律关系纠纷，胜球公司、茂名建筑集团第三有限公司并非涉案合伙关系的当事人，李雪萍主张胜球公司、茂名建筑集团第三有限公司在未支付完毕的工程款范围内承担连带清偿责任，缺乏法律依据和合同依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第50条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第七十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吴美、杨联于本判决生效之日起十日内向原告李雪萍支付利润款25515780元及利息（自2018年8月6日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告李雪萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费204874元，财产保全费5000元，合计209874元，由原告李雪萍负担45682元，被告吴美、杨联负担164192元（该款原告李雪萍已预交，由被告吴美、杨联于本判决生效之日起十日内迳付原告李雪萍）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长 黎 妙审判员 何文璋审判员 姚红波二〇一九年三月二十日书记员 石光灵