贵州省玉屏侗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0622民初56号 原告：宋桂媛，女，汉族，1963年8月23日出生，碧江区农业局退休职工，住贵州省铜仁市碧江区。 委托诉讼代理人：赵信子，贵州驰铭律师事务所律师。 原告：宋超，男，汉族，1974年8月17日出生，个体工商户，户籍所在地贵州省江口县，现住该县。 被告：贵州顺翔建筑工程有限公司，统一社会信用代码915206005733313099，住所地贵州省铜仁市碧江区梁山堰路伊顿小镇地下室-2-10号。 法定代表人：王华江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张双红，贵州锦江河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨红波，贵州锦江河律师事务所律师。 原告宋桂媛与被告贵州顺翔建筑工程有限公司（以下简称顺翔公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月23日立案，同年7月26日作出（2018）黔0622民初316号民事判决，顺翔公司不服判决，向贵州省铜仁市中级人民法院提起上诉，该院于2018年11月23日作出（2018）黔06民终1341号民事裁定，将本案发回本院重审。本院于2019年1月15日重新立案后，依职权追加宋超作为共同原告参加诉讼，并依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年2月20日公开开庭进行了审理。原告宋桂媛及其委托诉讼代理人赵信子、原告宋超、被告顺翔公司的委托诉讼代理人张双红、杨红波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宋桂媛、宋超向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告于2014年4月7日签订的《劳务承包合同》；2.判令被告返还原告工程保证金60万元，并从2014年4月14日起按月息3%计算支付原告违约金至实际返还之日止；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年，被告顺翔公司承包了玉屏汇金国际火车站广场工程，并成立了顺翔公司玉屏县火车站广场（远征汇金国际）项目部，该项目部于2014年4月7日与原告签订了《劳务承包合同》，约定将玉屏汇金国际火车站广场工程的管网、绿化、小区道路A区的劳务工程发包给原告，原告在进场施工后5个工作日内一次性交纳工程保证金60万元。2014年4月17日，原告在铜仁市阳光小额贷款公司贷款100万元（月利率3%），将其中60万元支付到项目部对公账户，但被告顺翔公司项目部并未如约将工程发包给原告，也未退还保证金，被告应承担原告的利息损失。在庭审过程中，原告将第二项诉讼请求中的“支付违约金”变更为“赔偿损失”。 被告顺翔公司辩称，原告主张解除劳务承包合同没有法律依据，该合同因原告无承包资质而无效，不存在需要解除的问题；本案涉案项目实际承包人罗贵明已经退还保证金53.10万元，尚欠6.90万元，原告的起诉不属实；原告主张按月息3分赔偿损失无事实依据，涉案合同无效，原告方是过错方，顺翔公司不应承担责任；原告诉请返还款项的支付时间是2014年4月15日，起诉时间是2018年5月19日，即使认定被告已返还部分款项，最后一次还款时间是2016年3月19日，原告的起诉已过诉讼时效；原告起诉遗漏必要诉讼当事人，签订合同时原告知道项目的实际承包人是罗贵明，应追加罗贵明为共同被告。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，根据双方当事人的陈述及其提交的证据，认定事实如下：2013年3月7日，顺翔公司与罗贵明签订《工程内部承包合同》，将其承包的“玉屏县火车站广场（远征汇金国际）项目”工程交给罗贵明组织实施，同意罗贵明设立工程项目部，并设立项目部专户，罗贵明向顺翔公司交纳管理费130万元。2014年4月7日，顺翔公司玉屏县火车站广场（远征汇金国际）项目部与宋桂媛、宋超签订《劳务承包合同》，将玉屏火车站广场工程的“管网、绿化、小区道路Ａ区部分”转包给宋桂媛、宋超，计价按贵州省2004年市政定额下浮15个点，包工包料，与主合同一致；本合同履约保证金60万元，宋桂媛、宋超在签订合同进场施工后5个工作日内一次性汇入顺翔公司玉屏县火车站广场（远征汇金国际）项目部财务部；工期自2014年4月7日起，以顺翔公司玉屏县火车站广场（远征汇金国际）项目部通知宋桂媛、宋超进场施工时第二日起算；双方还就质量保修金、材料供应、技术规范及质量标准、价款支付、权利义务、争议解决等方面进行了约定。2014年4月14日，宋桂媛与铜仁市碧江区阳光小额贷款有限公司签订借款金额为100万元的《借款合同》，并委托该公司将60万元汇入顺翔公司玉屏县火车站广场（远征汇金国际）项目部在中国建设银行股份有限公司玉屏支行的账户内（账号52×××08）；次日，铜仁市碧江区阳光小额贷款有限公司按约将60万汇入前述指定账户，并注明是宋桂媛的保证金。顺翔公司玉屏县火车站广场（远征汇金国际）项目部收到该款后，一直未通知宋桂媛、宋超进场施工。2014年7月25日、8月7日、12月2日、12月5日、12月9日，罗贵明之女罗婷婷先后5次通过中国建设银行共计向宋桂媛转账汇款17万元；2014年8月28日、10月3日，罗贵明的驾驶员王荣通过重庆农村商业银行先后两次向宋桂媛转账汇款共计4万元；2014年7月14日、9月20日、10月27日、11月11日、11月22日，2015年1月13日、1月22日、3月27日、4月6日、5月25日、7月31日、8月21日，罗贵明之女罗婷婷通过重庆农村商业银行先后12次向宋桂媛转账汇款共计19.6万元。宋桂媛于2015年10月、12月底在铜仁市碧江区阳光小额贷款有限公司员工的陪同下，到顺翔公司玉屏县火车站广场（远征汇金国际）项目部要求退还保证金。 上述事实，有双方当事人的陈述，以及宋桂媛提交的《劳务承包合同》、借款借据、借款合同、网上银行电子回单、证人王某的证言，顺翔公司提交的中国建设银行个人活期明细结果表、重庆农村商业银行业务凭证、《工程内部承包合同》、铜仁市中级人民法院的庭审笔录等证据证实。 本院认为，宋桂媛、宋超与顺翔公司玉屏县火车站广场（远征汇金国际）项目部签订的《劳务承包合同》，虽名为劳务合同，但从包工包料实施“管网、绿化、小区A区道路”工程内容及计价方式来看，应为工程分包合同。根据双方签订合同时《建筑业企业资质管理规定》《城市绿化条例》的规定，实施建筑、绿化行为需要取得相应的资质，宋桂媛、宋超至今均未取得相应的资质，双方签订的《劳务承包合同》应自始无效。宋桂媛、宋超要求解除合同，无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因合同无效取得的财产，应当予以返还。鉴于顺翔公司玉屏县火车站广场（远征汇金国际）项目部是顺翔公司设立，且该项目部是临时办事机构，该项目部实施的行为所致后果应由顺翔公司承担。宋桂媛、宋超要求顺翔公司返还保证金的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。顺翔公司提出玉屏县火车站广场（远征汇金国际）工程项目的实际负责人罗贵明已退还宋桂媛保证金53.10万元，宋桂媛认可收到罗贵明之女罗婷婷转账交付的36.60万元和罗贵明的驾驶员王荣转账交付的4万元，但提出该部分费用是宋桂媛与罗贵明到重庆市合作项目支付的公关费用，统一由宋桂媛开支，但未提交相应的证据予以佐证，结合法庭审理过程中宋桂媛、宋超均知晓罗贵明是本案涉案项目实际负责人的实际，宋桂媛认可收到的40.60万元，视为顺翔公司已退还的保证金；另12.50万元系罗婷婷转账支付给案外人王天仕，罗婷婷、王天仕在本案原审第二审期间向二审法院出具书面证言，证实王天仕向宋桂媛借款12万元，宋桂媛委托罗婷婷向王天仕付款，因罗婷婷、王天仕出具的书面证言不符合民事诉讼法规定的形式，不具有法律效力，且宋桂媛对此不予认可，故罗婷婷向王天仕支付的12.50万元与宋桂媛无关，本院不予认定。 宋桂媛、宋超要求顺翔公司按月利率3%自2014年4月14日计算损失至保证金返还之日的主张，因双方签订的合同无效，且顺翔公司一直未将工程交付实施，顺翔公司无权继续占有宋桂媛交纳的保证金，宋桂媛可随时要求返还，并自主张返还之日计算损失；宋桂媛向小额贷款公司借款交纳保证金，其与小额贷款公司之间的关系同本案是不同的法律关系，借贷关系中的约定不能当然地适用于本案；顺翔公司在宋桂媛主张返还保证金后仍未退还部分，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，按中国人民银行同期贷款利率标准计算损失。 顺翔公司提出宋桂媛、宋超的起诉已超过诉讼时效的抗辩主张，根据本院查明的事实，宋桂媛在2015年10月、12月均向顺翔公司玉屏县火车站广场（远征汇金国际）项目部主张过权利，在《中华人民共和国民法总则》施行前，并未届满二年的诉讼时效，至本案起诉时，未超过《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效，故顺翔公司的抗辩主张不能成立。顺翔公司提出应追加实际承包人罗贵明为共同被告的抗辩意见，根据顺翔公司提交的《工程内部承包合同》，允许罗贵明设立项目部，并以其公司的名义对外从事活动，罗贵明代表的是顺翔公司，由此导致的法律后果应由顺翔公司承担，故罗贵明不是必要共同诉讼当事人，顺翔公司的抗辩意见不予支持。 综上所述，宋桂媛、宋超要求顺翔公司返还保证金并赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，应予支持；鉴于顺翔公司的项目负责人罗贵明已退还部分保证金，退还部分从总额中予以扣减。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下： 一、原告宋桂媛、宋超与被告贵州顺翔建筑工程有限公司2014年4月7日签订的《劳务承包合同》无效； 二、被告贵州顺翔建筑工程有限公司退还原告宋桂媛保证金19.40万元，并自2015年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本判决生效之日止； 三、驳回原告宋桂媛、宋超的其他诉讼请求。 上述给付事项，限于本判决生效后15日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9,800元，由原告宋桂媛负担4,900元，被告贵州顺翔建筑工程有限公司负担4,900元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 逾期不上诉，则本判决发生法律效力。原告可在本判决限定的履行期限届满后二年内，向本院或被执行财产所在地基层人民法院申请强制执行。 审 判 长  张西强 人民陪审员  杨建国 人民陪审员  洪乃忠 二〇一九年三月二十六日 书 记 员  喻 丹