上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2013）闵民五（民）初字第419号原告上海宣氏建筑装饰工程有限公司。法定代表人宣某某，总经理。委托代理人王雷，上海兴浦律师事务所律师。被告上海佳宏园艺有限公司。法定代表人陈某某，总经理。委托代理人张翠芳，上海君乐律师事务所律师。被告上海电驱动股份有限公司。法定代表人贡某，董事长。委托代理人张某某，男，系被告上海电驱动股份有限公司员工。原告上海宣氏建筑装饰工程有限公司（以下宣氏公司）与被告上海佳宏园艺有限公司（以下简称佳宏公司）、被告上海电驱动股份有限公司（以下简称电驱动公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月27日立案受理，依法适用简易程序于2013年4月2日公开开庭予以审理。原告的法定代表人宣某某及委托代理人王雷，被告佳宏公司的委托代理人张翠芳，被告电驱动公司的委托代理人张某某到庭参加诉讼。后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序于2013年12月4日、2014年1月14日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人宣某某及委托代理人王雷，被告佳宏公司的委托代理人张翠芳到庭参加诉讼。被告电驱动公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告宣氏公司诉称，2012年3月21日佳宏公司将其从电驱动公司承包到的“上海电驱动有限公司改扩建工程项目”（工程地点在闵行区××路×号上海电驱动有限公司厂区内）通过招标的形式转包给原告。原告按约施工，自2012年3月19日开工，2012年5月12日竣工交付工程给电驱动公司并使用至今，嗣后转包人佳宏公司虽表示愿意与原告进行工程决算，但却以各种理由搪塞致决算未果，没有足额支付工程款。虽原告于工程施工期间支付工程款人民币（币种下同）22万元，但尚欠工程未能付清。又被告佳宏公司并无建设工程施工资质，但被告电驱动与其仍签订施工合同，将系争工程发包给佳宏公司，其双方签订的合同无效，对此被告电驱动公司亦存在过错。故原告起诉至法院，请求判令：1、二被告支付原告工程款51万元；2、二被告支付原告拖欠工程款利息，以未付工程款51万元为本金，自2012年5月23日起至本案判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；3、确认二被告签订的施工《合同书》无效。被告佳宏公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1、根据本案中审价报告的结论，工程造价为518，032元，其与原告签订合同时对于工程零部件的品牌曾作出过约定，但原告在施工过程中并未按约，而是使用了较差的品牌，故认为应该在工程造价的基础上再打八折计算；2、其已经支付给原告的工程款为22万元，剩余未付的工程款为143，566.40元；其未能结算工程款，系因为双方对工程总量及工程质量存在异议，故未能支付，并不存在逾期支付的情况。被告电驱动公司辩称，其与原告之间并无关系，不同意原告的诉讼请求，且其与佳宏公司之间已经进行结算，除质保金外其余的工程款都已经支付完毕。针对被告的答辩意见，原告宣氏公司补充陈述到，被告电驱动作为发包方，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，又其在发包中存在过错，除欠付工程款范围内，对于超出部分仍应当承担责任，故要求二被告共同支付。经审理查明，上海电驱动有限公司于2012年12月5日经核准更名为上海电驱动股份有限公司。2012年3月19日，被告电驱动公司（发包单位）与被告佳宏公司（承包单位）签订《合同书》一份，约定：电驱动公司将位于上海市闵行区××路×弄×号的电驱动公司改扩建工程发包给佳宏公司施工，具体包括营销部仓库工程、技术中心实验室和质量部盐雾实验室工程、停车位工程、自行车棚工程（包含充电设施）、危险品仓库工程、道路和篮球场工程、围墙工程及屋面机房的试验消火栓移位等，其工程内容不限于预算书中所列的子目，承包单位若对工程内容及技术问题有疑义，均应在合同签订前提出，否则视为同意，承包单位无条件接受；经双方确认预算的工程内容及合同附件（发包单位可依据工程实际情况增加或删减部分工作内容，承包单位无条件接受，增加工程量先定量定价，经发包单位书面签署认可后施工，删减工程量在报价单中相应部分扣除，税金管理费相应扣除）；承包方式为包工、包料；工期为自合同签订日起45日历天，雨天顺延；合同价款为838，000元；发包单位于开工前三天，向承包单位提供经确认的施工图纸或做法说明三份，并向承包单位进行现场交底，向承包单位提供施工所需的水、电等接入点，并说明使用注意事项；发包单位指派张某某为驻工地代表，负责合同履行；承包单位施工时，采用的原材料均应采用指定的品牌或质量要求，并按约定的使用量施工，若更换品牌或改变质量要求、使用量需经发包单位同意，并相应调整工程价格，否则全部扣减对应工程内容的工程款；工程隐蔽前须通知发包单位验收，经发包方验收通过并签字认可后方可进入下道工序，否则全部扣减对应工程的工程款；合同签订后，发包单位支付合同价款的30%计251，400元，工程完工验收合格后10日内，付合同价款65%计544，700元，质保期满后10天内付合同价款5%计41，900元；本工程需要进行质量保修一年，屋面渗漏保修五年等。合同还对其他内容进行了约定，合同附件中对室外改造工程材料进行约定，被告电驱动公司向被告佳宏公司提供相应的施工图纸。2012年3月14日，被告佳宏公司即将系争工程进行招标，向原告宣氏公司发送《投标邀请书》并附有施工图纸及工程量清单，原告宣氏公司应邀制作了相应的标书，对系争工程的各项目均以清单列明，并就系争工程以597，616元的总价投标，其中营销部仓库工程的造价为59，597.70元、技术中心实验室和质量部盐雾实验室工程造价为59，083.65元、危险品仓库工程造价为56，725.50元、室外工程造价为421，614元，该四项工程报价597，020.85元总体下浮20%，报价477，616元，加上暂估价12万元，投标最终报价为597，616元。2012年3月20日，被告佳宏公司向原告宣氏公司出具《中标通知书》，告知其为系争工程的中标人，中标金额为59万元，计划开工日期为2012年3月21日，计划竣工日期为2012年4月30日。2012年3月21日，被告佳宏公司（发包单位）与原告宣氏公司（承包单位）签订《合同书》一份，约定：佳宏公司将位于上海市闵行区××路×弄×号的电驱动公司改扩建工程发包给佳宏公司施工，具体包括营销部仓库工程、技术中心实验室和质量部盐雾实验室工程、停车位工程、自行车棚工程（包含充电设施）、危险品仓库工程、道路和篮球场工程、围墙工程及屋面机房的试验消火栓移位等，其工程内容不限于预算书中所列的子目，承包单位若对工程内容及技术问题有疑义，均应在合同签订前提出，否则视为同意，承包单位无条件接受；经双方确认预算的工程内容及合同附件（发包单位可依据工程实际情况增加或删减部分工作内容，承包单位无条件接受，增加工程量先定量定价，经发包单位书面签署认可后施工，删减工程量在报价单中相应部分扣除，税金管理费相应扣除）；承包方式为包工、包料，该合同为固定总价合同，不因环境和市场价格变化而变化；工期为自合同签订日起45日历天，雨天顺延；合同价款为59万元；发包单位于开工前三天，向承包单位提供经确认的施工图纸或做法说明三份，并向承包单位进行现场交底，向承包单位提供施工所需的水、电等接入点，并说明使用注意事项；发包单位指派宣某某为驻工地代表，负责合同履行；承包单位施工时，采用的原材料均应采用指定的品牌或质量要求，并按约定的使用量施工，若更换品牌或改变质量要求、使用量需经发包单位同意，并相应调整工程价格，否则全部扣减对应工程内容的工程款；工程隐蔽前须通知发包单位验收，经发包方验收通过并签字认可后方可进入下道工序，否则全部扣减对应工程的工程款；发包单位未在24小时内组织隐蔽工程验收，视为发包单位认可隐蔽工程验收合格，由于承包单位原因造成质量事故，其返工费由承包单位承担，工期不顺延；工程竣工后，承包单位应通知发包单位验收，发包单位自接到验收通知三日内组织验收，并办理验收、移交手续，提交验收通知后，经过承包单位催告后，15日内发包单位仍未组织验收，视为工程验收合格；本合同生效后，由发包方指定工程咨询单位负责审核申请，并获发包方确认后按约支付工程款，合同签订后付合同价款30%（按扣除投标暂估价后总额）计141，000元，工程完工验收合格后10天内，付合同价款60%计282，000元，质保期满后10天内付合同价款10%计47，000元；本工程需要进行质量保修一年，屋面渗漏保修五年等内容。合同签订后，原告进场施工，施工过程中应被告要求增减部分施工项目。2012年4月26日，被告电驱动公司向被告佳宏公司发送《工作联系单》，表示被告佳宏公司在系争工程施工过程中存在，车棚钢结构焊接施工时未配备灭火器、施工垃圾未及时清理等问题，并要求对此些问题于2012年5月1日前处理完毕，并以书面形式报告工程管理部。此后，原告向被告佳宏公司递交《建筑工程竣工结算书》，表示系争工程已经竣工交付业主使用，结算价格为915，434元，希望被告佳宏公司结清工程款。原告同时将结算汇总表递交佳宏公司。2012年8月15日，被告佳宏公司回复《异议函》，表示：原告于2012年8月4日送来的《建筑工程竣工结算书》中不含竣工图，无法进行结算；原告前期送来17人身份证、资格复印件，但缺乏该17人的社保清单、税单等相关证明，无法确认该17人为原告员工；原告实际施工人员的工作时、工作量、工作证明清单未提供，无法核实并优先结算实际施工人员工资，并且贵公司未提供已经发放的农民工工资证明及清单；原告未提供工程施工过程中购买原材料、租用机械等相关付款凭证；原告已经收到部分工程款，关于此次结算金额数额原告未予以明确；该工程未过质保期限，10%的质保金不应当计算入内。双方此后未能对结算金额达成一致，故原告起诉至本院。另查明，被告电驱动公司于2012年5月开始施工系争工程。又查明，被告电驱动公司于系争工程施工过程中，依据与被告佳宏公司签订的合同，于2012年4月10日向被告佳宏公司支付合同总价款838，000元的30%计251，400元，于2012年5月25日向被告佳宏公司支付合同总价款838，000元的65%计544，700元，现剩余合同总价款838，000元的5%计41，900元质保金仍未支付。被告佳宏公司于系争工程施工过程中，共向原告支付工程款22万元，剩余款项现未支付。上述事实，由原告提供的被告佳宏公司的《投标邀请书》和施工图纸及项目清单、投标书情况汇总表及项目清单、《中标通知书》、与被告佳宏公司签订的《合同书》、被告电驱动公司向被告佳宏公司出具的《异议函》、《建筑工程竣工结算书》及结算情况汇总表、被告佳宏公司出具的《异议函》，由被告佳宏公司提供的收条，由被告电驱动公司提供的被告佳宏公司投标书及项目清单、二被告签订的《合同书》、工程款支付凭证等证据及当事人的庭审陈述所证实。上述证据经庭审质证属实，与本案有关联，本院确认其证据效力。本案审理过程中，原告申请对系争工程的造价进行评估，本院通过上海市高级人民法院委托万隆建设工程咨询集团有限公司对系争工程的造价进行评估。司法鉴定过程中，因被告佳宏公司对工程量范围存在异议，经本院及鉴定单位、当事人于2013年10月16日进行现场查看，确定工程量范围，万隆建设工程程咨询集团有限公司于2013年10月22日出具《司法鉴定意见书》，结论为：因双方对合同价款为总价闭口还是单价闭口存在异议，原告认为合同范围内工程为合同总价闭口，增加工程量另行结算，而被告认为以单价闭口工程量按实结算，鉴定单位依据现场工程量分别出具计算结果。若按原告主张的合同价款为闭口总价原则计算工程造价，则原告施工的投标清单范围内合同固定总价为59万元（该总价中包含投标文件中载明暂估价为12万元，但暂估价具体内容未明确）、原告施工的投标清单范围外增加的室外场地（5CM厚碎石、12.20CM厚混凝土）的工程造价为24，383元、投标清单外现场可核实工程造价为76，426元、投标清单外现场已不存在而原告主张造价为63，574元工程量无法核实；若按被告认为是单价闭口工程量按实结算原则计算工程造价，原告施工的投标清单范围内造价为378，032元，原告施工的投标清单范围外增加的室外场地（5CM厚碎石、12.20CM厚混凝土）的工程造价为24，383元、投标清单外现场可核实工程造价为76，426元、投标清单外现场已不存在而原告主张造价为63，574元工程量无法核实。经庭审质证，对本鉴定结论原告认为：1、坚持认为投标清单范围内工程应以闭口价59万元计算，合同外工程按实结算；2、鉴定单位对于投标清单内造价及投标范围外场地地坪工程造价打折系数存在异议；3、对于场外不存在工程可提供照片证明。对本鉴定结论被告佳宏公司认为：1、坚持认为应按照以单价闭口工程量按实结算的方式计算工程价格；2、双方曾约定材料品牌，但原告施工中更换部分品牌，应相应的减少工程造价。被告电驱动公司认为该鉴定结论与其无关。针对当事人的异议，鉴定部门到庭解答：1、两种计价方式供法院参考；2、对于打折系数问题，原告在投标汇总情况表中，说明工程报价597，020.85元总体下浮20%，报价477，616元，加上暂估价12万元，最终报价597，616元，此后签订合同时确认的总价为59万元，又有打折下浮，故投标清单范围内工程造价为478，667元，乘以80%再乘以98.72%计算出造价为378，032元；3、投标清单范围外场地地坪工程，因合同中约定过地坪工程单价，故仍以下浮的两系打折计算，造价30，874元乘以80%再乘以98.72%计算出造价为24，383元；4、投标清单外工程现场可核实工程，因双方未约定单价，故依据实际施工量及定额并参考市场价格确认，未下浮打折；5、投标清单外无法核实的工程，是原告自己认为造价为63，574元，工程量无法核实；6、对于产品品牌更换问题，于鉴定过程中已经考虑到，现场勘察来看原告使用的并不是特别高档或低档的材料，实际使用的和约定的差不多，故得出最终的造价。本院认为，鉴定过程程序合法，本院对司法鉴定意见书的证据效力予以认定。本院认为，被告电驱动公司将系争工程项目发包给被告佳宏公司施工，被告佳宏公司又将该工程转包给原告施工，因被告佳宏公司及原告均不具有建设工程施工资质，故二被告签订的《合同书》及原告与被告佳宏公司签订的《合同书》均违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。现系争工程已经施工结束并于2012年5月已交由被告电驱动公司使用，被告佳宏公司应参照合同约定向原告支付相应工程价款。关于工程价款的金额，原告主张合同约定范围内工程应以闭口价59万元计算，合同外工程按实结算，被告佳宏公司则认为应依据单价按时结算，本院认为，原告在实际施工的过程中，对于合同中原约定的工程量存在增减，又参照双方合同约定对于工程量的增减部分为按实对工程价款进行相应的增加与减少，故本院认定双方的工程款应以工程量按实结算。至于实际工程价款数额是否应相应下浮打折计算，本院认为，原告与被告佳宏公司在招投标后经协商签订了合同，双方应以该合同约定的价款为支付的参照依据。现原告于投标文件中对于汇总价格下浮20%计算，又单列暂估价12万元，得出最终报价金额597，616元。虽然暂估价并未列明具体项目，但依据原告的单项报价汇总后工程总价为597，020.85元，原告报价为597，616元，最终双方合同约定价格为59万元，三项金额极为接近，该合同约定的59万元能够印证原告单项报价的合理性。同时双方于合同中约定删减工程量在报价单中相应部分扣除，税金管理费相应扣除，并未以折扣价格计算扣除，故本院认为双方的工程价款参照报价单无需打折计算更符合双方约定及公平原则，本院认定原告施工的投标清单范围内造价478，667元、投标清单范围外场地地坪工程造价为30，874元、投标清单外工程现场可核实工程造价为76，426元。关于原告主张的其他工程价款63，574元，因现场已无法核实，对于该主张本院难以采信。至于被告佳宏公司主张品牌更换需减少工程价款，本院认为鉴定单位于审价过程中已考虑到该问题并相应调整得出造价，对于该主张本院不予支持。综上，本院认定原告与被告佳宏公司之间就系争工程的结算总价为585，967元（478，667元＋30，874元＋76，426元）。现被告佳宏公司已支付工程款22万元，剩余工程款365，967元应向原告支付。关于逾期付款利息，本院认为，原、被告虽未能向本院出具竣工验收的相关材料，但均于庭审中确认被告电驱动公司于2012年5月已经开始实际使用。虽原告与被告佳宏公司于合同中约定了付款的时间及金额，但实际双方价款为以工程量按实结算，而具体的支付金额及时间未能明确，故应以工程实际交付之日计付。又因当事人均无法确认投入使用的具体时间，本院认定被告佳宏公司自2012年6月1日起向原告支付逾期付款利息。关于原告主张被告电驱动公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，又其在发包中存在过错，除欠付工程款范围内，对于超出部分仍应当承担责任。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，现被告电驱动公司剩余未付工程款为41，900元质保金，应在41，900元范围内承担责任。至于原告主张被告电驱动公司因存在过错应对超出部分承担责任，既无事实依据也无法律依据，原告要求二被告共同支付工程款及逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告电驱动公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项、第二十六条之规定，判决如下：一、被告上海电驱动股份有限公司与被告上海佳宏园艺有限公司于2012年3月19日签订的《合同书》无效；二、原告上海宣氏建筑装饰工程有限公司与被告上海佳宏园艺有限公司于2012年3月21日签订的《合同书》无效；三、被告上海佳宏园艺有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告上海宣氏建筑装饰工程有限公司支付工程款365，967元；四、被告上海佳宏园艺有限公司于本判决书生效之日起十五日内，以365，967元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，向原告上海宣氏建筑装饰工程有限公司支付自2012年6月1日起至本判决生效之日止的逾期付款利息；五、被告上海电驱动股份有限公司在41，900元范围内对被告上海佳宏园艺有限公司的上述债务向原告上海宣氏建筑装饰工程有限公司承担连带清偿责任；六、驳回原告上海宣氏建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10，754.34元，鉴定费30，000元，共计40，754.34元，由原告上海宣氏建筑装饰工程有限公司负担20，377.17元，由被告上海佳宏园艺有限公司负担20，377.17元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  蒋鸣良代理审判员  殷 雪人民陪审员  陈务宁二〇一四年二月二十四日书 记 员  龚 漾附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。