四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0191民初14353号 原告：保利（成都）房地产开发有限公司。住所地：成都高新区天府大道中段1号。 法定代表人：吴章焰，公司董事长。 委托诉讼代理人：陈娇，国浩律师（成都）事务所律师。特别授权代理人。 委托诉讼代理人：曾若男，四川有度律师事务所律师。特别授权代理人。 被告：李光辉，男，汉族，1969年12月21日出生，住四川省荣县。 原告保利（成都）房地产开发有限公司(以下简称保利房地产公司)与被告李光辉追偿权纠纷一案，本院于2018年8月8日立案后，依法由审判员仇金玛适用简易程序独任审理，于2019年2月18日公开开庭进行了审理，原告保利房地产公司的委托代理人陈娇及被告李光辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 保利房地产公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令李光辉向保利房地产公司偿还其代为归还的借款本金、利息、复利、罚息、延迟履行期间的债务利息、诉讼费、保全费、公告费、执行费等，共计950000元；2.请求判令李光辉向保利房地产公司支付代垫金额20%的违约金共计190000元；3.请求判令李光辉向保利房地产公司支付代垫期间的利息（以代垫金额950000元为基数，按照中国人民银行公布的同期活期贷款利率，从垫付之日计算至实际付清之日止），暂计算至2018年4月3日，代垫期间的利息为590元；4.请求判令李光辉承担本案诉讼费、公告费、保全费。 在诉讼中，保利房地产公司当庭将诉讼请求变更为：1.请求判令李光辉向保利房地产公司偿还保利房地产公司代为归还的借款本金、利息、复利、罚息、延迟履行期间的债务利息、诉讼费、保全费、公告费、执行费等，共计749778.65元；2.请求判令李光辉向保利房地产公司支付代垫金额20%的违约金共计149955.73元；3.请求判令李光辉向保利房地产公司支付代垫期间的利息（以代垫金额749778.65元为基数，按照中国人民银行公布的同期活期贷款利率，从垫付之日（2018年5月16日）计算至实际付清之日止）；4.请求判令李光辉承担本案诉讼费、公告费、保全费。 事实及理由：保利房地产公司及李光辉双方于2013年5月3日签订《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》及其附件，约定李光辉购买由保利房地产公司开发建设的位于高新区铜牌村11组、双河村3组、灯塔村8组、花荫村9组保利百合花园第4幢1层1号房屋，李光辉选择贷款方式支付购房款，保利房地产公司为其提供连带责任担保。但因李光辉未履行支付按揭贷款的义务，导致按揭贷款银行解除按揭贷款合同并要求保利房地产公司承担连带清偿责任。因此，根据保利房地产公司与李光辉双方签订的合同及补充协议的约定，保利房地产公司有权向李光辉追偿以及要求其承担违约责任。 李光辉辩称，首先，保利房地产公司垫付的款项，本金、利息、罚息等共计743492.65元；其次，我方并没有违约行为，是保利房地产公司违约在先。保利房地产公司于2015年6月26日收取了我方支付的代收产权契税等费用后，一直至2017年2月17日一直未办理案涉房屋的抵押权登记，致使案外人兴业银行丧失优先权，从而提起诉讼，要求解除贷款合同，要求我方提前还款，因此保利房地产公司在办理房屋抵押过程中应当承担违约责任；再次，保利房地产公司并未按《保利·百合花园底层商业商品房买卖合同补充协议》中的约定，在其代偿前没有书面通知我方归还代垫款项，直到收到保利房地产公司的起诉状我方才知道事情原委，因此保利房地产公司未履行通知义务构成违约；第三，本案中案外人兴业银行发放该笔贷款，即存在物的担保又有人（被答辩人）的担保，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。故兴业银行应先向我方追收，保利房地产公司在未通知我的情况下，主动履行归还义务属于好意施惠，不应该追究我方的违约责任；最后，因我方不存在违约行为，因此保利房地产公司要求我方支付违约金的理由根本不成立，即使最后法院认定我方违约成立，违约金约定也明显过高。同时，双方签订的《商品房买卖合同》及《保利·百合花园底层商业商品房买卖合同补充协议》均为格式合同，而且关于违约金的条款未向我方说明，我方申请撤销该格式条款。 经审理查明，2013年5月3日，保利房地产公司作为出卖人，李光辉作为买受人，签订了《商品房买卖合同》及《保利·百合花园底层商业商品房买卖合同补充协议》及附件，约定李光辉向保利房地产公司购买位于成都市高新区富华北路168号保利·百合花园4幢1楼1号房屋，建筑面积为43.92平方米，房屋总价款为2193771元。上述协议同时约定：1、李光辉采用贷款方式支付房款，买受人可以首期支付购房总价款的50%，其余价款可以向兴业银行股份有限公司成都分行借款支付；2、选择银行办理按揭贷款的，买受人应在签署《商品房买卖合同》时向出卖人付清全部首付款，即1103771元，其余房款1090000元由买受人向银行申请按揭贷款的方式支付，并保证在签订合同后30日内付至出卖人账户；3、若非因出卖人原因，导致银行从出卖人账户中扣款（以银行扣款凭证为准，包括但不限于拖欠银行的按揭款），买受人必须在接到出卖人通知之日起5日内归还出卖人代垫款项，并按中国人民银行公布的同期活期贷款利率支付代垫期间的利息以及代垫金额20%的违约金；4、按揭贷款购房的，该房屋的所有权证必须由出卖人代为办理。 2017年12月12日，案外人兴业银行股份有限公司成都分行作为原告，李光辉、保利房地产公司作为被告，经本院主持调解，达成了调解协议，本院出具（2017）川0191民初13317号《民事调解书》，载明“一、被告李光辉于2018年2月28日前向原告兴业银行股份有限公司成都分行归还借款本金724816.81元及利息、罚息……；三、被告保利（成都）房地产开发有限公司按照《个人购房抵押（保证）借款合同》（编号：431309606001000）的约定，对被告李光辉上述的全部债务承担阶段性连带保证责任；……”。 2018年5月2日，案外人兴业银行股份有限公司成都分行向保利房地产公司发出《履行保证责任通知函》，要求其履行上述调解书载明的调解协议，暂计算至2018年5月2日，需偿还的本金724816.79元、利息17724.41元、罚息951.45元、诉讼费6286元，共计749778.65元。 2018年5月16日，保利房地产公司向案外人兴业银行股份有限公司成都分行支付了749778.65元。 以上事实有保利房地产公司、李光辉的当庭陈述，《商品房买卖合同》、《保利·百合花园底层商业商品房买卖合同补充协议》及附件、《民事调解书》等证据在案佐证。上述证据经本院审查，均具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。保利房地产公司与李光辉签订的《商品房买卖合同》及《保利·百合花园底层商业商品房买卖合同补充协议》及附件系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应属合法，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。后因李光辉未能按时足额偿还银行到期的贷款本息，导致银行起诉解除了借款合同，各方当事人于该案中签订了调解协议，明确约定李光辉应当在2018年2月28日前向银行归还借款本金、利息、罚息等，同时也明确约定保利房地产公司对李光辉的全部债务承担阶段性连带保证责任。本案中，因李光辉未按时归还上述债务，导致保利房地产公司承担了担保责任，因此按合同约定，李光辉必须在接到保利房地产公司通知之日起5日内归还其代垫款项，并按中国人民银行公布的同期活期贷款利率支付代垫期间的利息。本案中，李光辉主张保利房地产公司未向其发出还款通知，保利房地产公司主张其基于《民事调解书》履行的担保责任，李光辉应当知道保利房地产公司履行了代垫义务，对此本院认为，保利房地产公司在起诉前虽然未向李光辉明确发出还款通知，但在起诉状中明确予以了要求，因此，应当以李光辉收到起诉状副本之日（2018年8月27日）起5日内作为其履行期间，但至本案辩论终结，李光辉仍未履行还款责任。故，李光辉应当按照合同约定向保利房地产公司支付代垫款，并承担代垫期间的利息。因此，对保利房地产公司的该项诉讼请求予以支持。 对于违约金，保利房地产公司主张的违约金计算标准为代垫金额20%的违约金，即149955.73元。本院认为，按法律规定，违约金应当以实际损失为基础予以考虑，综合考虑本案的实际履行情况、保利房地产公司的损失情况、李光辉违约行为的过错程度等综合因素，保利房地产公司的损失并非巨大，本案双方在合同中约定的违约金确实较高，本院将违约金酌情调整为50000元。 关于李光辉的辩称意见，本院认为，首先，保利房地产公司代垫的款项，已经银行确认且已实际支付，李光辉也未举出证据证明上述款项有误；其次，李光辉主张贷款合同系因保利房地产公司未及时办理抵押登记而导致兴业银行股份有限公司成都分行起诉要求解除贷款合同，但其也自认在履行与兴业银行股份有限公司成都分行签订的贷款合同时，并未按期还款，存在违约行为。另外，合同中仅约定，“按揭贷款购房的，该房屋的所有权证必须由出卖人代为办理”，并没有明确约定由保利房地产公司办理涉案房屋的抵押登记，因此，贷款合同解除的原因并不能认定系保利房地产公司的原因导致；最后，李光辉主张关于违约金约定的条款，系格式条款，申请撤销。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”而双方关于违约金约定的条款，并不符合上述规定。因此，对李光辉的上述辩称意见本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告李光辉于本判决生效之日起十日内向原告保利（成都）房地产开发有限公司支付代偿款749778.65元及利息（以代偿款749778.65元为基数，以中国人民银行同期活期贷款利率为标准，从2018年5月16日起计算至实际付清之日止）； 二、被告李光辉于本判决生效之日起十日内向原告保利（成都）房地产开发有限公司支付违约金50000元； 三、驳回原告保利（成都）房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费6399元，保全费5000元，共计11399元，由李光辉承担10000元，保利（成都）房地产开发有限公司承担1399元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  仇金玛 二〇一九年三月十三日 书记员  余 瑶