江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0115民初1636号原告：江苏卧牛山保温防水技术有限公司，统一社会信用代码91320115053252797T，住所地南京紫金（江宁）科技创业特别社区（江宁区秣陵街道秣周东路12号）。法定代表人：刘志荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：史月红，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彦博，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被告：李燕，女，1984年7月30日生，汉族。委托诉讼代理人：杨状，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：张丰，北京市惠诚律师事务所上海分所实习律师。原告江苏卧牛山保温防水技术有限公司（以下简称卧牛山公司）与被告李燕劳动合同纠纷一案，本院于2018年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卧牛山公司委托诉讼代理人史月红，被告李燕委托诉讼代理人杨状到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卧牛山公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决原告无须继续履行与被告的劳动合同；2、请求法院判决原告无须支付被告2017年7月至9月期间的工资33051.87元。事实和理由：2016年1月4日李燕进入卧牛山公司工作，工作岗位为战略合作部大客户经理。2017年9月7日李燕不按集团要求清理个人借款被部门经理退回公司人力资源部。人力资源部通知李燕于同年9月11日上午8:30分至公司报到，李燕一直未到公司，公司对李燕处于无法管理的状态，双方的劳动关系已名存实亡。故公司根据李燕违反公司规章制度中关于旷工的有关规定，解除与李燕的劳动合同合法，且公司的战略合作部已经解散，已不具备继续履行劳动合同的条件。故卧牛山公司无须继续履行与李燕的劳动合同。李燕的薪资总额不是固定的，其基本工资固定，剩余部分按照其业绩进行考核，考核合格才予以发放。李燕2017年上半年业绩未达标，故公司对其作出降薪处理。并且履行了通知义务，李燕并未提出异议，仲裁裁决其公司按照月工资13000元标准支付李燕2017年7至9月工资33051.87元错误，李燕目前的工资待遇应为税前10400元×70%=7280元。被告李燕辩称：被告没有违反原告的规章制度，原告解除与被告的劳动合同系违法解除，被告要求恢复劳动合同，原告应当恢复。被告为原告提供劳动，原告应当支付工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：李燕于2016年1月4日入职卧牛山公司，从事战略合作部（2017年后为大客户部）大客户经理工作，卧牛山公司（甲方）与李燕（乙方）签订了固定期限劳动合同，劳动合同期限自2016年1月4日起至2019年1月3日止，试用期自2016年1月4日起至2016年7月3日止，李燕实行不定时工时制，试用期及转正后均执行公司薪酬制度。双方劳动合同第46条约定：乙方有下列情形之一的，甲方可立即解除合同：4、严重违反甲方的劳动纪律、《员工手册》或规章制度。12、乙方连续旷工3天或一个年度内旷工6天以上者（无论何种假期期满均未提交续假申请或提交续假申请后未获批准据不上班的或调整工作岗位后据不报到的均属于旷工），属于严重违反规章制度。卧牛山公司《员工手册》在员工考勤制度中规定，实行不定时工作制或综合计算工时制人员，由部门根据业务实际合理安排，保证工作时间和员工适当休息；连续旷工3天或一个年度内累计旷工6天（含）以上者，属于严重违反劳动纪律，予以辞退或解除劳动合同关系。劳动合同第48条约定：乙方有下列情形之一的，甲方不得解除劳动合同：4、女职工在孕期、产期、哺乳期内的。2017年1月，卧牛山公司发布2017年直属销售系统业务政策（以下简称【2017】第003号业务政策）。对公司所有直属销售系统、战略合作部等业务人员绩效考核进行了相应的规定：业务人员的收入构成为：月基本工资+季度奖励+业务提成+特别奖励+超任务额奖励；基本任务的确定：人均年销售收入任务见年度责任状，月基本工资按月发放，季度考核奖励实行季度考核，季度发放；季考奖励标准：得分≥80分，100%发放；80分＞得分≥60分，每低于80分1分，降低2%发放；得分＜60分，不发放；对于季度考核不合格或任务完成不理想的业务人员，公司根据情况予以转岗、降薪或辞退（解除劳动合同）处理，……。2017年，卧牛山公司与李燕签订2017年大客户部门业务人员销售任务书，考核期限自2017年1月1日-2017年12月31日。该任务书第四条：主要考核指标：1、业绩指标；2017年销售基本任务1100万元（不含税销售收入）；2、应收账款指标：应收账款占不含税销售收入比不超过55%；3、其余指标详见“【2017】第003号”文中的相关规定。第六条：其它：1、认同和执行业务政策，即“【2017】第003号”业务政策及其附件中的规定，并签字确认。李燕（请在此处签字）。2、认同《员工手册》中的政策规定，如有违反同意按相应的管理办法执行。3、……。4、收到考核奖励一周内未书面提出异议的视为认同考核结果；如对考核结果有异议，需于收到考核奖励一周内以书面形式向人力资源部提出说明，并保留人力资源部的书面签收单。如对考核结果拒签，同时未提交书面证明，则以分管领导签字生效的考核得分为准。考核期内各种原因离职的不予发放季/年度考核奖励。5、各季度营业收入及利润达成比目标：一季度末，完成任务不得低于全年任务的10%；二季度末，累计完成全年任务的35%；三季度末，累计完成任务比例不得低于全年任务的70%；四季度末，累计完成全年任务的100%。6、认同公司对于业务人员各季度考核结果应用（从第二季度末开始）：1）完成季度产值指标60%（含）-80%的人员，从季考结束的次月起降薪10%；2）完成季度产值指标30%（含）-60%的人员，从季考结束的次月起降薪20%；3）完成季度产值指标30%以内的人员，从季考结束的次月起降薪30%；……。2016年2、3、4季度，李燕绩效考核分值分别为16分、46.58分、21.77分，2017年1、2、3季度考核分值分别为43.29分、84.13分、43分。该绩效考核表上，公司人力资源部周晶晶、法务部房嬿嬿、姜洋凯、财务部徐文、徐婷婷、CRM负责人时袤及李燕所在部门负责人吴春雷、分管领导刘志荣等相关至少3人以上人员予以签名，李燕在2016年3季度绩效考核表上予以了签字。此外，周晶晶还通过电子邮件的方式将李燕所在的部门负责人个人及部门下属人员的该绩效考核结果（考核数据）发送给部门经理等相关负责人，要求对相关数据在相应的时间内予以核对，逾期未提交，视为对考核结果的认同，并将按此得分核算季度考核工资。如对定量考核的数据有任何问题，及时与相关负责人联系。2017年2月20日，卧牛山公司人力资源部周晶晶向李燕发送2017年薪酬岗位通知单邮件，通知李燕部门岗位仍为战略合作部大客户经理，薪酬标准为13000元/月（税前，固定工资+考核奖励），2017年考核模式：7:3（季）。卧牛山公司经盘点，2017年李燕完成半年指标比例为57.25%，未完成上述销售任务书相应指标，根据销售任务书及【2017】第003号业务政策，自2017年7月起，李燕工资由原来的13000元下降20%为10400元。同年9月6日周晶晶向李燕发送邮件，内容为：李燕2017年下半年岗位薪酬，部门岗位为大客户部大客户经理，下半年月薪酬标准为10400元/月（税前，固定工资+考核奖励），2017年下半年考核模式：7:3季考季发，薪酬标准和考核模式自2017年7月1日起执行。周晶晶并将该岗位薪酬调整明细的邮件发送给李燕的部门负责人吴春雷，根据集团及公司人员盘点要求，对公司业务人员进行了盘点，将部门人员盘点明细予以发送，请协助谈话签署薪资调整表。2017年7月至同年9月卧牛山公司向李燕支付的应发工资数（含补贴）分别为8580元、7581.91元、16268.88元，扣除相应的社保、公积金及税等，卧牛山公司应向李燕支付7526.56元、6628.28元、15546.17元，实际支付工资：7月1890元、8月1890元、9月未支付工资。卧牛山公司以李燕在公司有较大借款扣减7月工资5636.56元，8月以借款及借款资金占用利息扣减4738.28元，以病事假为由扣减李燕年9月工资15847.62元李燕入职后因开展工作需要，向卧牛山公司预支部分业务费用。卧牛山公司以李燕在清理借款方面和公司达不成共识，无法满足集团督导组的要求，于2017年9月7日，将李燕由公司大客户部退回公司人力资源部。当日，卧牛山公司人力资源部周晶晶向李燕发送邮件，以李燕不按集团督导组的要求配合清理公司借款，被李燕的直接上级退回至人力资源部，并通知李燕于9月11号上午8:30之前至人力资源部报到并安排工作，若未按时报到，将按照公司的考勤管理制度对李燕进行考勤考核。9月9日，李燕对邮件回复周晶晶，表示不同意不接受调岗，并称其目前处于怀孕状态，9月1日至9月3日周末还在外出差，本周工作日还在协调有关新客户入围资料及考察等工作，对周晶晶关于其工作是否胜任提出质疑。另，就其认为为公司办事的借支，在清理方面未达成共识，要求与公司一揽子解决借支与其的提成问题。10月19日，周晶晶再次向李燕发生邮件，告知李燕自9月11日起为旷工，9月连续旷工16天，截止9月30日，2017年年度内累计旷工16天，李燕已违反劳动合同“连续旷工3天或一个年度内旷工6天以上者”属严重违反规章制度，公司将按考勤核算李燕9月份工资。另，要求李燕于10月23日上午至公司人力资源部，否则，公司将按《员工手册》及劳动法相关规定对其进行相应的人事处理。同日，李燕邮件回复周晶晶，称其除了做好正常的工作业务外，其于9月13日起在南京与集团法务部、公司财务部、法务部等沟通处理其业务借支问题并邮件至集团相关领导，对周晶晶提出的其旷工表示质疑，并要求人力资源部发送新的工资邮件，对2017年下半年降低其工资给出理由。审理中，卧牛山公司表示对李燕无考勤记录。2017年11月1日，卧牛山公司以李燕旷工违反公司规章制度为由解除与李燕的劳动合同。同年11月3日，李燕向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同，并要求卧牛山公司支付其2017年7月至9月的工资39000元。2018年1月该委作出裁决：1、卧牛山公司恢复李燕的工作岗位，继续履行与李燕的劳动合同；2、卧牛山公司支付李燕2017年7月至9月工资33051.87元（13000元/月×3个月﹣1890元/月×2个月﹣3个月的社保公积金2168.13元）。卧牛山公司不服该裁决，遂在法定期限内向本院提起诉讼。审理中，鉴于本案李燕与卧牛山公司签订的劳动合同已经到期，经本院释明，李燕就劳动合同表示不再要求继续履行，但保留向卧牛山公司主张违法解除其劳动合同所造成损失的相应权利。另查明，李燕于2017年10月怀孕达12周，于2018年5月3日生育一子。卧牛山公司以李燕多次向公司借款及预支业务费用，尚欠949000元未归还，于2018年2月诉至本院【案号（2018）苏0115民初2842号】，后于同年9月撤诉。上述事实，有劳动合同、解除劳动合同通知书、工资支付交易明细、工资表、电子邮件、卧牛山公司【2017】第003号业务政策、销售任务书、绩效考核表、员工手册、情况说明、出生医学证明及当事人陈述等证据证实。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李燕因在清理借款方面和公司达不成共识，未满足集团督导组的要求被退回公司人力资源部并被另行安排工作，李燕不同意调岗并提出异议，公司人力资源部通知李燕报到，李燕虽未报到，但从其回复的邮件其系在外开展工作，并且就借支问题与集团人员在进行沟通，李燕执行的是不定时工作制，卧牛山公司无李燕的考勤记录，亦未能提供证据证明李燕旷工的事实，故卧牛山公司以李燕旷工违反公司规章制度为由，解除与李燕的劳动合同构成违法解除。鉴于双方的劳动合同已经期满，李燕表示不再要求继续履行，应予准许。李燕可就卧牛山公司违法解除其劳动合同造成的损失另行主张权利。卧牛山公司根据公司的业务政策，李燕与卧牛山公司签订的销售任务书，对李燕的绩效进行考核，是公司正当行使自主管理权的行为，在李燕绩效考核不达标的情况下按公司规定降低李燕工资标准，并无不当。李燕因工作开展业务需要，经公司批准，向卧牛山公司借支相应业务费用并无过错，作为卧牛山公司应当及时与李燕就借支的业务费用进行清理结算。卧牛山公司在《员工手册》中就借款的性质系因公还是因私亦未作出明确说明，且卧牛山公司与李燕就该业务借款的返还双方还在争议之中，故卧牛山公司从李燕的工资中扣减款项不当，应当将扣减的该部分工资25921.01元（7月5636.56元、8月4738.28元、9月15546.17元）返还李燕。至于卧牛山公司主张李燕所借公司业务费用尚未归还，卧牛山公司可另行主张权利。综上所述，卧牛山公司解除与李燕的劳动合同构成违法解除。卧牛山公司应当支付扣减的李燕工资25921.01元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告江苏卧牛山保温防水技术有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付被告李燕工资25921.01元；二、驳回原告江苏卧牛山保温防水技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  王宜贵人民陪审员  宁正英人民陪审员  章明书二〇一九年三月十六日书 记 员  戴玉娟