河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终7083号上诉人（原审被告）：宜阳创鑫建筑工程有限公司。住所地：洛阳市宜阳县香鹿山镇段村。法定代表人：武向东，总经理。委托诉讼代理人：周继伟，河南浩盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：缑会保，男，汉族，1954年8月26日出生，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：张永胜，河南绿剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武艺波，男，汉族，1965年10月3日出生，住宜阳县。原审被告：洛阳鑫沃牧业科技有限公司。住所地：孟津县送庄镇莫沟村。法定代表人：莫新阁，总经理。委托诉讼代理人：莫丹阁，该公司员工。上诉人宜阳创鑫建筑工程有限公司（以下称创鑫公司）因与被上诉人缑会保、武艺波、洛阳鑫沃牧业科技有限公司（以下称鑫沃公司）合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院(2018)豫0322民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：创鑫公司并未与缑会保签订任何供货合同，不是合同的相对人，缑会保系与武艺波之间债务纠纷，与创鑫公司无关。上诉人承建鑫沃公司的羊场项目使用的是何海龙、何保书以及洛阳珑成混凝土有限公司供应的混凝土，没有使用缑会保供应的混凝土。双方之间没有合同及债权债务关系，应驳回被上诉人的起诉。缑会保也没有提供任何供应商混材料的清单、供应商混材料种类、供应商混材料的发货单、供应商混材料的收货单等确认双方权利义务的证据。武艺波在作为创鑫公司公司委托代理人同时还承揽了田园之春项目，但一审法院未能查清缑会保诉称的供应商混用于哪些工程项目，供应的商混有没有用于创鑫公司所承建的育肥羊场项目。一审法院认定事实所依据的结算单签字系武艺波个人签字，所欠款项亦属于武艺波个人债务。请求依法查明事实予以改判。缑会保辩称，创鑫公司承建鑫沃公司的羊场建设项目及有机肥场建设项目，武艺波是创鑫公司的委托代理人，武艺波在合同书上签名，并加盖创鑫公司合同专用章。武艺波在购买混凝土时向缑会保提供了上述两份《建筑工程施工合同书》，缑会保完全有理由相信武艺波是受创鑫公司的委托为创鑫公司购买混凝土，是创鑫公司的委托代理人，创鑫公司购买的混凝土也是用于其承建的上述两个项目。缑会保提交了《建筑工程施工合同书》、用料清单、协议书等证据证明武艺波购买缑会保混凝土的行为属于职务行为。2015年6月17日项目的委托代理人武艺波与缑会保签订了用料清单，2016年3月25日签订了协议书，双方对尚欠材料款进行再次确认。缑会保与创鑫公司之间存在事实供货关系，武艺波是在为创鑫公司购买混凝土，其行为是在创鑫公司的授权范围内行事的职权，创鑫公司作为被代理人应当支付货款。鑫沃公司述称，本案是创鑫公司与缑会保之间的事情，答辩人不清楚。武艺波未到庭也未提交答辩状。缑会保向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带偿还逾欠材料款183536.98元及赔偿损失28601.16元（损失以183536.98元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂从2015年6月17日计算至2018年4月16日至）。2、本案的诉讼费由三被告承担。一审法院对事实的分析认定：一、关于原告商混款应当由谁支付问题。（一）：一审孟津县法院（2016）豫0322民初2052号民事判决书和二审洛阳中院（2017）豫03民终4479号民事判决书系关于创鑫公司与鑫沃公司“育肥羊场项目、有机肥场项目施工合同纠纷案件”的生效判决，该一审判决书第6-7页显示“…根据一审法院查明的事实，武艺波不但作为原告（创鑫公司）的委托代理人组织实施本案合同所涉工程并接受工程款，同时武艺波个人也承揽了田园之春项目工程…”，二审判决书第15页显示“…因除了本案所涉育肥羊厂、有机肥厂项目外，武艺波还对田园之春项目进行了施工。……因此，一审法院未将洛阳田园之春农业科技有限公司支付武艺波的959130元以及董爱霞收取的958080元认定为鑫沃牧业公司支付本案所涉的工程款并无不当。…”生效判决书的相关内容充分说明，武艺波不但作为创鑫公司的委托代理人组织实施鑫沃公司育肥羊厂、有机肥厂合同所涉工程的施工并接受工程款，同时武艺波个人也承揽了田园之春项目并接受了田园之春公司相应的工程款。（二）：缑会保向武艺波组织施工的工程项目供应商混期间，仅知道武艺波作为创鑫公司代理人承揽鑫沃公司的项目并向原告支付部分商混款，还有武艺波与董爱霞以创鑫公司的名义给原告出具用料清单并签订《协议书》的事实；对武艺波将原告所供的商混用于哪些工程项目，原告缑会保并不能区分清楚。（三）：生效判决确定“鑫沃公司向创鑫公司支付育肥羊厂和有机肥厂项目的工程款”，说明武艺波代表创鑫公司承揽的工程项目使用了原告供应的商混，原告缑会保要求被告创鑫公司承担付款责任并无不当；同时，武艺波认可董爱霞是自己的会计，二人给原告出具用料清单以及与之签订《协议书》，以及武艺波之前向原告支付部分货款等一系列行为，都足以使原告相信武艺波为涉诉商混款的付款义务人，武艺波也认可自己拖欠原告涉诉商混款。故武艺波不管是代表创鑫公司还是代表其个人（承揽的田园之春项目），都不影响其应当对原告承担的付款责任。（四）：鑫沃公司与原告之间无直接的合同关系，其拖欠创鑫公司工程款的纠纷已由法院生效判决确认；武艺波和董爱霞给原告出具用料清单以及与原告签订的《协议书》均没有得到鑫沃公司的认可；缑会保称创鑫公司同意从鑫沃公司拖欠的工程款中扣除、用来偿还原告的货款，没有提供有效证据；武艺波称当时经鑫沃公司副总连军确定商砼材料款从鑫沃公司支付自己及创鑫公司的合同工程款中扣除支付给缑会保，也没有提供有效证据；故原告要求鑫沃公司承担付款责任没有事实和法律依据。综合前述，武艺波当时具有本人承揽“田园之春”项目和代表创鑫公司承揽鑫沃公司项目代表人的双重身份，该18万元也是武艺波和创鑫公司的共同债务。创鑫公司认为没有使用原告供应的商混、不应当承担付款责任的抗辩意见，一审法院不予采纳。故原告缑会保的商混款应当由被告武艺波和被告创鑫公司共同支付。二、关于被告拖欠原告商混款的数额。武艺波给缑会保出具的用料清单注明“总共用料款233536.98元、共支5万元、实欠183536.98元、共欠18万元”，缑会保、武艺波均无异议，说明武艺波出具该用料清单时有“共欠18万元”的意思表示，缑会保未提出异议、视为其默认，故下欠款以18万元认定。三、关于原告要求的损失问题。本案事实上系买卖纠纷，被告武艺波、创鑫公司购买原告的商混用于其承揽的建设工程项目，长时间拖欠原告货款未付，系对原告的违约行为，应当承担赔偿损失等违约责任；对原告的损失数额，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息…；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的利息计算办法认定较妥。故原告要求按中国人民银行同期贷款利率计算赔偿损失，符合有关规定，一审法院予以支持；利息损失应当以18万元为基数，计算至工程款实际付清之日。综上所述，故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告武艺波、宜阳创鑫建筑工程有限公司在判决生效后十日内共同付给原告缑会保180000元。二、被告武艺波、宜阳创鑫建筑工程有限公司在判决生效后十日内共同付给原告缑会保利息，以180000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年6月18日起计算至实际付清之日。三、驳回原告缑会保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4480元，由原告缑会保承担75元，被告武艺波、创鑫公司承担4405元。被告承担部分原告已垫付，执行中一并由被告付给原告。本院经审理查明，本院于2018年12月15日对创鑫公司与鑫沃公司、莫新阁建设工程施工合同纠纷一案作出（2018）豫03民再68号民事判决书。该判决书审理查明的事实与孟津县人民法院（2018）豫0322民初52号民事判决查明的事实一致。即武艺波作为创鑫公司的委托代理人在两份建设工程施工合同上签字，并加盖创鑫公司合同专用章，合同签订后，武艺波在施工现场负责组织施工并接收工程款。本院根据查明的事实，再审判令发包方鑫沃公司向承包方创鑫公司支付相应的工程价款及违约金。创鑫公司承建鑫沃公司工程期间，缑会保向施工工地供应混凝土，武艺波、董爱霞给缑会保出具用料清单注明“总共用料款233536.98元、共支50000元、实欠183536.98元、共欠18万元”，武艺波对下欠缑会保混凝土款的事实表示认可。二审审理期间，被上诉人缑会保提交了发货单拟证明向创鑫公司供应了混凝土材料用于其承建的羊场项目，发货单抬头显示为洛阳铭辉商品混凝土有限公司，送货地点为朝阳刘坡。创鑫公司质证称该发货单不能证明缑会保提供的混凝土材料被送往上诉人承建的羊场，上诉人使用的商混是由其他人供应。鑫沃公司的质证意见为，不太清楚送货的情况。缑会保解释为，刘坡与莫沟两地挨着，司机不清楚具体的位置就填写为刘坡，但两地附近就此一个羊场，且收货人武辉波为武艺波之弟。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利法律后果。关于创鑫公司是否应当向缑会保支付混凝土款的问题，在创鑫公司诉鑫沃公司、莫新阁建设工程施工合同纠纷一案中，本院于2018年12月25日作出的（2018）豫03民再68号民事判决书中，判令由发包方鑫沃公司向承包方创鑫公司支付工程款及违约金，并认定武艺波作为创鑫公司委托代理人不仅就育肥羊场、有机肥厂建设项目签订合同，还负责组织施工并接收工程款。武艺波在建设过程项目中实施的相关民事行为应为职务行为，其法律后果应由创鑫公司承担。本案中，虽然缑会保供应混凝土的发货清单收货地址显示不是莫沟村，但送货的地址与莫沟相距并不远，创鑫公司也未就附近存在其他羊场提供进一步的证据，缑会保提供的混凝土被运送至创鑫公司承建的建设项目具有高度的盖然性。创鑫公司主张其没有使用缑会保供应的混凝土材料，其项目使用的混凝土是由何海龙、何保书以及洛阳珑成混凝土有限公司供应的，但亦未提供证据予以证明，本院不予采信。由于武艺波认可拖欠缑会保混凝土款且在欠款清单上签字确认，且武艺波也未对一审判决提出上诉，故一审法院认定由武艺波和创鑫公司共同向缑会保支付货款及损失并无不当，应当予以支持。创鑫公司认为其不是本案适格当事人、不应承担付款责任的意见，本院不予采纳。一审法院认定的应付混凝土款数额以及缑会保的损失数额并无不当，本院予以确认。综上所述，创鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由宜阳创鑫建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一九年三月十八日书记员  李明波