河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终395号上诉人（原审被告）：平顶山市卫东区来义大脸鸡排店，经营场所河南省平顶山市卫**光华路广场东侧。经营者：陆来义，男，1988年10月5日出生，汉族，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：李海洋，河南前行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京彼格菲斯商贸有限公司,住所地江苏省南京市鼓楼区山西路******。法定代表人:张立刚,该公司董事长。委托诉讼代理人：刘春波，江苏新高的律师事务所律师。上诉人平顶山市卫东区来义大脸鸡排店（以下简称来义大脸鸡排店）因与被上诉人南京彼格菲斯商贸有限公司(以下简称彼格菲斯公司)侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫04民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。来义大脸鸡排店的委托诉讼代理人李海洋，彼格菲斯公司的委托诉讼代理人刘春波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。来义大脸鸡排店上诉请求：撤销一审判决，改判来义大脸鸡排店不承担赔偿责任或发回重审，彼格菲斯公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、“大脸鸡排”是台湾地方名吃,“大脸鸡排”是地方小吃的通用名称,而非某人享有的专用名。依据最高人民法院审判委员会讨论通过2015年4月15日发布的指导案列,山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案。彼格菲斯公司注册商标中含有的鸡肉产品的通用名称“大脸鸡排”,无权禁止他人正当使用。商标的作用主要为识别性,即消费者能够依不同的商标而区别相应的商品及服务的提供者。保护商标权的目的,就是防止对商品及服务的来源产生混淆。鸡排作为快捷食品,工艺简单,所售鸡排系来义大脸鸡排店自己加工而成,不会造成消费者对商品及服务的提供者产生争议。且彼格菲斯公司在平顶山地区没有经营鸡排,来义大脸鸡排店的行为不足以使其他公众产生与彼格菲斯公司商标发生混淆或是误导的效果。二、彼格菲斯公司违法经营,其违法损失不应得到法律的保护。1.依据《食品卫生法》第二十七条规定,食品生产经营企业和食品摊贩,必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的,不得从事食品生产经商活动。彼格菲斯公司没有食品生产资质、其从事食品生产系违法行为。如果彼格菲斯公司在诉状中所述是事实,“大脸鸡排”是其旗下最知名的产品。那么应当依据《食品卫生法》第四十条规定,未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经商活动的,应当予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。2.依据《商业特许经营管理条例》第三条规定,商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业,以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。按照彼格菲斯公司诉状所述和其官网介绍情况,彼格菲斯公司从事的是特许加盟经营活动,应当执行《商业特许经营管理条例》的规定。该条例第七条规定,特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式,并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年。经查询彼格菲斯公司工商登记信息得知,彼格菲斯公司本身没有食品生产资质,也没有对外投资直营店,因此违反了该第七条规定。该条例第八条规定,特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内,依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的,应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案;跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的,应当向国务院商务主管部门备案。彼格菲斯公司应当提供相应证据,证明其签订的《加盟合同》已经向商务主管部门备案。3.法律保护合法经营活动,查明彼格菲斯公司是否合法经营对本案判决至关重要,因此,本案查明彼格菲斯公司是否有食品生产、流通许可证,所生产的食品是否通过防疫检测,跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动是否按照规定进行备案至关重要,一审并未査清。三、彼格菲斯公司对所诉商标并未使用,依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十四条规定,来义大脸鸡排店不应当承担赔偿责任。商标法第六十四条规定:“注册商标专用权人请求赔偿,被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提岀抗辩的,人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标,也不能证明因侵权行为受到其他损失的,被控侵权人不承担赔偿责任”。彼格菲斯公司提供的证据《加盟合同》以及其官网宣传,其所使用的商标均不是所诉商标,来义大脸鸡排店在一审庭审时以此规定抗辩,彼格菲斯公司没有提供证据证明此前三年内实际使用过该注册商标,也不能证明因侵权行为受到其他损失的,因此,来义大脸鸡排店不应当承担赔偿责任。彼格菲斯公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，并无不当。来义大脸鸡排店实施了侵犯彼格菲斯公司大脸鸡排系列商标的行为，客观上应该承担侵权责任，一审法院认定侵权事实正确。1.来义大脸鸡排店是专业的鸡排制售销售者、经营者，客观上应当知晓大脸鸡排品牌商标，依旧通过不同的形式实施侵权行为，一审法院综合权利人的品牌知名度影响力、侵权者的行为性质等因素，依法酌定赔偿数额适用法律正确。彼格菲斯公司的商标包含商品商标和服务商标,合法来源抗辩仅限于商品类别的善意销售者,来义大脸鸡排店其身份是鸡排产品的制售者,客观上其销售的鸡排产品是其生产制作,且其行为存在43类餐饮服务的性质,因此其侵权行为不能适用合法来源抗辩。2.大脸鸡排并非通用名称,鸡排是通用名称,大脸具有显著性,且大脸鸡排经彼格菲斯公司合法注册,彼格菲斯公司依法享有商标专用权。3.彼格菲斯公司经营过程中,并不存在生产加工鸡肉产品的事实,而是委托第三方进行代加工,如来义大脸鸡排店认为,彼格菲斯公司违反食品卫生法可依法向行政机关进行投诉,且彼格菲斯公司依据业特许经营管理条例进行了备案,并有多家直营店,并不存在来义大脸鸡排店主张的违法行为,如来义大脸鸡排店有异议可以依法投诉。4.彼格菲斯公司依法注册了涉案的大脸鸡排系列商标,并在经营过程中开展特许经营加盟服务,涉案商标具有极高的商业价值,来义大脸鸡排店未经彼格菲斯公司许可恶意侵权,且不知悔改,客观上混淆了大脸鸡排商标的商品和服务来源。对彼格菲斯公司造成了恶劣的影响,应当承担侵权责任。5.关于彼格菲斯公司商标的使用情况,彼格菲斯公司在一审中提交了正规加盟店的加盟合同,客观上存使用行为。彼格菲斯公司向一审法院起诉请求判令：1.来义大脸鸡排店停止侵害第13155362号、第11256760号、第8977228号商标专用权行为；2.来义大脸鸡排店赔偿彼格菲斯公司经济损失30000元；3.来义大脸鸡排店支付彼格菲斯公司为维权所支付的合理费用5000元；4.来义大脸鸡排店承担一审案件的诉讼费用。一审法院认定事实：彼格菲斯公司成立于2012年7月10日,注册资本50万元,经营范围为预包装食品兼散装食品批发、零售、服装、鞋帽销售。2015年11月27日,彼格菲斯公司经国家商标局核准受让第13155362号“大脸鸡排”文字商标(弧形排列艺术字),核定使用商品或服务项目为第43类:流动饮食供应,餐厅,茶馆,咖啡馆,自助餐馆,快餐馆,酒吧服务,备办宴席,饭店,住所(旅馆、供膳寄宿处)，注册有效期限为2015年12月14日至2025年12月13日。彼格菲斯公司于2014年4月14日经国家商标局核准注册“戴墨镜的人脸卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标(指定颜色)，注册号为第11256760号,核定使用商品或服务项目为第35类:广告、广告设计、商业管理辅助、饭店商业管理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销、人事管理咨询、文秘、会计、寻找赞助，注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日。彼格菲斯公司于2015年11月27日经国家商标局核准受让第8977228号“小鸡卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标（指定颜色）,核定使用商品为第29类:鸡肉食品、肉、腌肉,注册有效期限为2012年9月28日至2022年9月27日。2018年5月7日,彼格菲斯公司代理人汪海祥至江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）,申请对河南省相关店铺的现状及代理人汪海祥的购买行为进行保全公证。5月11日,钟山公证处的工作人员与代理人汪海祥到河南省平顶山市卫东区光华路附近的“大脸鸡排汉堡饮品”店，公证人员用手机高德地图进行地图定位，对店铺外观进行拍照，并对该店价目表及广告宣传牌进行拍照。汪海祥在该店购买一份鸡排,支付人民币10元，该店未开票。上述行为结束后，汪海祥将现场取得的包装袋交给公证人员，公证人员对保全取得的包装袋进行拍照。钟山公证处对上述证据保全过程出具(2018)宁钟证经内字第4386号公证书。彼格菲斯公司支付公证费1000元。来义大脸鸡排店系个体工商户，于2017年10月26日注册登记,经营范围为鸡排汉堡。来义大脸鸡排店店铺门头为横向排列标牌,门头标牌上半部中间有一圆形标识，圆形标识内部上方为“公鸡卡通形象”，下方横向显示“三丰大脸”小字，门头标牌的下半部横向显示“大脸鸡排汉堡饮品”；该店内商品价目表上方有“大脸鸡排”字样及对应商品价格。一审法院另查明：王三锋于2018年8月14日经国家商标局核准注册第26060503号“三丰大脸”文字商标,核定使用商品或服务项目为第29类；于2018年8月21日经国家商标局核准注册第26067069号“三丰大脸”文字商标，核定使用商品或服务项目为第35类；于2018年8月21日经国家商标局核准注册第26062175号“三丰大脸”文字商标，核定使用商品或服务项目为第43类。一审法院认为，一审案件纠纷争议焦点为：一、来义大脸鸡排店是否侵害彼格菲斯公司的商标专用权，其应否承担侵权赔偿责任。二、如来义大脸鸡排店侵权事实成立，其承担赔偿责任的数额应如何确定。一、关于来义大脸鸡排店对彼格菲斯公司是否构成商标侵权，应否承担侵权责任的问题。彼格菲斯公司依法获得第13155362号“大脸鸡排”文字商标、第11256760号“戴墨镜的人脸卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标以及第8977228号“小鸡卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。依据商标法第五十七条第一款第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。来义大脸鸡排店在其店铺门头标牌上使用的“大脸鸡排”文字标识，与彼格菲斯公司第13155362号文字商标、第8977228号图文组合商标中的文字内容、字义相同，且所使用商品类别相同，其该行为未经彼格菲斯公司许可，故对彼格菲斯公司第13155362号及第8977228号商标构成侵权；来义大脸鸡排店在其店内商品价目表、广告宣传板上使用的“大脸鸡排”文字标识，与彼格菲斯公司第11256760号图文组合商标中的文字内容、字义完全相同，字形基本一致，且所使用商品类别相同，其该行为未经彼格菲斯公司许可，故对彼格菲斯公司第11256760号商标亦构成侵权。彼格菲斯公司要求来义大脸鸡排店停止上述侵权行为并赔偿损失的诉讼请求，理由成立，一审法院予以支持。关于来义大脸鸡排店认为上述商标中“大脸鸡排”属图形商标，其使用“大脸鸡排”四字不构成侵权的问题。商标法第八条规定，“任何能够将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”彼格菲斯公司依法获得的第13155362号、第11256760号、第8977228号商标中“大脸鸡排”文字是其商标的重要构成要素，其所表达的语言含义亦是区别于他人生产或经营商品的标志。来义大脸鸡排店认为上述商标中“大脸鸡排”四字仅在字体形态方面存在区分标识意义，仅为图形商标，其所使用“大脸鸡排”四字与彼格菲斯公司注册商标不同，不构成侵权的抗辩理由缺乏事实和法律依据，一审法院对其该项抗辩理由不予采信。关于来义大脸鸡排店提出“大脸鸡排”四字属商品通用名称的主张，来义大脸鸡排店所提供的证据并不足以证明“大脸鸡排”四字在鸡肉类产品生产或经营中具有已被约定俗成、普遍使用并为公众所接受的广泛性和规范性，故其认为“大脸鸡排”四字属炸鸡类商品通用名称的主张缺乏事实依据，其以此认为其一审案件中使用“大脸鸡排”四字行为不构成侵权的理由不能成立，一审法院对其该项抗辩理由亦不予采信。关于来义大脸鸡排店提出其使用的是自己合法拥有使用权的“三丰大脸”商标,其行为不构成侵权的辩称。对此，首先，来义大脸鸡排店未提供证据证实其使用“三丰大脸”商标系取得了相应注册商标专用权人的授权许可。其次，即便合法的商标权利在使用时也应遵循诚实信用和公平竞争原则，将享有使用权的商标规范用于商品、商品包装或者广告宣传等，以与他人商品来源进行区分识别，并对其他经营主体的合法商标权利进行合理避让,以免造成相关消费者在选择消费时产生误认。一审案件中来义大脸鸡排店对其主张合法使用的“三丰大脸”商标重叠于公鸡卡通形象下方使用，使得其店铺门头招牌及店内商品价目表、宣传板的整体标识中单独出现的“大脸鸡排”文字更加突出明显,以吸引相关消费者以“大脸鸡排”来对其标识进行识别,而非以“三丰大脸”商标整体来进行认知,造成消费者误认,来义大脸鸡排店该使用行为应受到正当商标权利保护的排斥,故对其该项抗辩理由,一审法院不予采信。二、关于彼格菲斯公司损失数额的确定问题。商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。一审案件中，彼格菲斯公司未能举证证明其因来义大脸鸡排店侵权所受到的损失数额或来义大脸鸡排店因侵权所获利润数额，一审法院考虑到涉案商标的知名度和影响力、来义大脸鸡排店侵权行为的性质、经营规模、经营地点、经、经营地点控侵权产品价格、侵权行为的影响范围及彼格菲斯公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为18000元。关于来义大脸鸡排店认为彼格菲斯公司不具有食品生产资质及特许加盟经营资质，故无权请求赔偿经济损失的辩称，因一审案件并非特许加盟合同纠纷，而系因来义大脸鸡排店侵害彼格菲斯公司商标专用权而引发的纠纷，来义大脸鸡排店认为彼格菲斯公司无权请求经济赔偿的理由缺乏法律依据，一审法院不予采信。一审法院依照商标法第五十七条第一款第二项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、来义大脸鸡排店（经营者陆来义）立即停止侵犯彼格菲斯公司商标专用权的行为；二、来义大脸鸡排店于一审判决生效之日起十日内赔偿彼格菲斯公司经济损失及合理费用共计人民币18000元；三、驳回彼格菲斯公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费675元，由彼格菲斯公司负担366元，由来义大脸鸡排店负担309元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。来义大脸鸡排店围绕上诉请求依法提交一份甲方为平顶山市新华区叁锋大脸鸡排店、乙方为陆来义的加盟店技术指导合作协议作为新证据，拟证明来义大脸鸡排店与叁锋店签订的合作指导协议，约定来义大脸鸡排店有权使用嫡美大脸、三丰大脸的品牌并成为其加盟店，其店招、店铺装修均由叁锋店指导提供，即使构成侵权行为也应由叁锋店承担。对来义大脸鸡排店提交的新证据，彼格菲斯公司发表质证意见为，对加盟店协议的真实性认可，与本案的关联性不认可。认为该指导协议没有任何大脸鸡排商标授权许可内容，仅仅是来义大脸鸡排店与第三方之间的合作协议，来义大脸鸡排店不能以其与第三方的合同关系对抗彼格菲斯公司的商标专用权。对于来义大脸鸡排店提交的新证据，本院认定如下，平顶山市新华区叁锋大脸鸡排店作为甲方与陆来义（来义大脸鸡排店经营者）作为乙方所签订的《加盟店技术指导合作协议书》是双方真实的意思表示，不违反国家法律强制性规定，为有效合同，对合同当事人具有法律约束力，应当遵循合同相对性，按照不同的法律关系和约定分别确定各方当事人的权利义务。本案中平顶山市新华区叁锋大脸鸡排店与陆来义所签订《加盟店技术指导合作协议书》对彼格菲斯公司没有法律约束力，不能对抗彼格菲斯公司的商标专用权。该协议中并未明确表示平顶山市新华区叁锋大脸鸡排店所要求的店面内外装修、装饰和店招的具体式样，无法证明来义大脸鸡排店的装修是按照平顶山市新华区叁锋大脸鸡排店的要求所作出，此协议不影响来义大脸鸡排店侵权责任的认定。本院对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，2017年9月15日，平顶山市新华区叁锋大脸鸡排店作为甲方与陆来义作为乙方签订一份加盟店技术指导合作协议书，协议约定甲方授权乙方经营位于河南省平顶山市卫东区光华路广场东侧为甲方的加盟店，同意乙方悬挂甲方授权的招牌，乙方按照甲方的指导、规范与相关要求，管理该店的日常经营。本院认为，关于来义大脸鸡排店是否存在侵害彼格菲斯公司涉案注册商标专用权的行为的问题。商标法第五十七条第一款第二项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。来义大脸鸡排店在其店铺门头标牌上使用的“大脸鸡排”文字标识，与彼格菲斯公司第13155362号文字商标、第8977228号图文组合商标中的文字内容、字义相同，所使用商品类别相同，其该行为未经彼格菲斯公司许可，故对彼格菲斯公司第13155362号及第8977228号商标构成侵权；来义大脸鸡排店在其店内商品价目表、广告宣传板上使用的“大脸鸡排”文字标识，与彼格菲斯公司第11256760号图文组合商标中的文字内容、字义相同，字形基本一致，所使用商品类别相同，其该行为未经彼格菲斯公司许可，对彼格菲斯公司第11256760号商标构成侵权。关于来义大脸鸡排店主张“大脸鸡排”是地方小吃的通用名称的上诉理由。商标法第八条规定，“任何能够将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”本案中彼格菲斯公司依法获得的第13155362号、第11256760号、第8977228号商标中“大脸鸡排”文字是其商标的重要构成要素，“大脸鸡排”四字其所表达的语言含义足以产生区别于他人所生产或经营商品的效果，并不具有通用性，来义大脸鸡排店该上诉理由不成立。关于来义大脸鸡排店主张彼格菲斯公司违法经营,其违法损失不应得到法律的保护的上诉理由。因是否取得食品生产、流通许可证，所生产的食品是否通过防疫检测与本案非同一法律关系，一审法院未予审理并无不当，来义大脸鸡排店该上诉理由不成立。关于来义大脸鸡排店称彼格菲斯公司对所诉商标三年未使用的问题。商标法第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”彼格菲斯公司从事的特许加盟经营活动，授权加盟商使用其商标，亦是商标使用行为，来义大脸鸡排店该上诉理由不成立。关于来义大脸鸡排店应如何承担民事责任的问题。商标法第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。彼格菲斯公司在本案中未能举证证明其因来义大脸鸡排店侵权所受到的损失数额或来义大脸鸡排店因侵权所获利润数额，一审法院考虑到涉案商标的知名度和影响力、来义大脸鸡排店侵权行为的性质、经营规模、经营地点、经、经营地点控侵权产品价格、侵权行为的影响范围及彼格菲斯公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为18000元并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；来义大脸鸡排店的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由平顶山市卫东区来义大脸鸡排店（经营者陆来义）负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇一九年三月二十八日法官助理郑峥书记员朱明鑫