四川省雅安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）雅刑终字第26号原公诉机关雅安市名山区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢小松，男，1975年3月19日出生，汉族，雅安市名山区人，大学文化，原中共雅安市名山区永兴镇党委书记。2013年8月23日，因涉嫌贪污、受贿被雅安市名山区人民检察院刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。辩护人冯玉彬，四川雅州律师事务所律师。雅安市名山区人民法院审理雅安市名山区人民检察院指控原审被告人卢小松犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年2月14日作出（2013）名山刑初字第101号刑事判决。原审被告人卢小松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。雅安市人民检察院指派检察员杨震、代理检察员王丽娟出庭履行职务，上诉人卢小松及其辩护人冯玉彬到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：卢小松于2011年2月至案发担任中共雅安市名山区永兴镇委员会委员、书记，主持该镇党委、人大全面工作。（一）贪污事实2012年农历春节前，卢小松决定单独为永兴镇党委、政府8名班子成员发放年终考核奖，便以打借条的方式从镇政府的出纳处借得现金16万元，给每名班子成员发放年终考核奖2万元。春节后，为冲抵16万元的借条及镇政府平时在工作中实际发生但尚未报销的费用，卢小松安排镇政府财政所所长卢某某到雅安市名山区国税局以支付办公用品等费用的名义虚开发票201300元。后镇政府财务人员按照卢小松的安排，将以上完善了报账手续的发票在镇政府财务账上列支66356元，在企业协调小组财务账上列支134944元。2013年农历春节前，卢小松决定单独为永兴镇党委、政府7名班子成员发放年终考核奖，便采取虚报接待费的方式，在镇政府财务账上虚列支出套取公款9750元；在名山区雅轩名酒商行与镇政府结算酒水费用时，卢小松让该酒行老板杨某虚开发票金额，在镇政府财务账上虚列支出套取公款40250元。后卢小松将以上所套取的5万元公款和收受梁某某的2万元现金共7万元，以年终考核奖的名义发给当年永兴镇党委、政府的班子成员每人1万元。（二）受贿事实2012年春节前的一天，四川神虹化工有限责任公司（以下简称神虹公司）的副总经理罗某某，为感谢卢小松对神虹公司各项工作的支持，在雅安市名山区蒙阳镇彩虹桥附近，送给卢小松现金3万元，卢小松予以收受。2013年春节前的一天，神虹公司的总经理张某，为感谢卢小松对神虹公司的关心和帮助，在镇政府卢小松的办公室送给卢小松现金3万元，卢小松予以收受。2012年11月，梁某某以四川宏山建设工程有限公司的名义承建了雅安市名山区永兴镇郑岩村、沿河村六条（段）通村社公路工程。该工程完工后，2013年春节前，梁某某为感谢卢小松在工程建设中给予的帮助和关照，在镇政府卢小松的办公室内送给卢小松现金2万元，卢小松予以收受。后卢小松将2万元作为年终考核奖发给永兴镇党委、政府的班子成员。卢小松以上所得赃款主要用于个人开支。卢小松在中共雅安市纪律检查委员会接受调查期间，如实供述了办案机关尚未掌握的自己贪污、受贿的事实。原判认定上述事实的证据有：1.市检察院交办函、立案决定书、提请许可采取强制措施报告书、拘留决定书、逮捕决定书等书证证实，雅安市名山区检察院受理案件及对卢小松采取强制措施的情况。2.户籍证明、干部任免审批表、任免通知、工作表现证明等书证证实，卢小松系国家工作人员及平时表现。3.归案说明、到案经过证明证实，卢小松的到案情况，属于自首。4.永兴镇人民政府情况说明、神虹公司营业执照等证实，永兴镇企业协调小组是永兴镇政府按区领导要求成立，由镇党委书记负责、分管领导任协调小组组长，负责做好老百姓与企业之间的污染、征地、矿山爆破等一系列纠纷协调，并开设专门账户帮助企业支付污染、征地等赔付费用。5.企业协调小组会计封面凭证、记账凭证明细、发票，永兴镇人民政府会计凭证封面、记账凭证、发票等复印件证实，卢小松采取虚列支出的方式获取资金共计21万元。6.证人卢某某的证言证明，卢某某系永兴镇政府财政所所长兼会计，2012年春节后，永兴镇党委书记卢小松安排卢某某到国税局虚开了201300元的发票，用于报销费用，其中在企业协调小组的账上入了134944元，政府机关的账上入了66356元。7.证人王某某的证言证明，王某某系永兴镇政府出纳，2012年元月份，卢小松打借条从王某某处借了十多万元，后来用税务局开具的发票冲抵了借条。从税务局开具的201300元发票，根据卢小松的安排，在企业协调小组的账上入了134944元，政府机关的账上入了66356元。2013年春节前，雅轩名酒行的人来报账，报了9万多元的账，但是实际只支付了5万多元，王某某把剩余的4万余元交给了卢小松。8.证人张某的证言证明，张某系永兴镇政府村级财务管理员，企业协调小组的财务直接受党委书记卢小松和分管财政所的副镇长彭某某管理。张某每月和单位出纳王某某对账，对账无误后王某某将相关发票交给张某做账。张某曾按照卢某某的安排，将7张发票金额为134944元入了企业协调小组的账。9.证人沈某某的证言证明，沈某某系原永兴镇政府镇长，现名山区安监局副局长。2012年春节前，卢小松以班子成员工作辛苦为由，单独给班子成员每人发了2万元的考核奖，沈某某不知道考核奖的资金来源。10.证人阎某的证言证明，阎某系原永兴镇政府镇长，现永兴镇党委书记。2013年春节前，卢小松给班子成员每人发了1万元的考核奖。发钱之前卢小松未与阎某进行商议，也未说明资金来源。11.证人李某某、李某某、彭某某、杨某、王某某的证言证明，卢小松以班子成员工作辛苦为由，2012年春节前给班子成员每人发了2万元的考核奖，2013年春节前给班子成员每人发了1万元的考核奖，五人均不知道考核奖的资金来源。12.证人崔某的证言证明，崔某系永兴镇党委委员、办公室主任，2012年春节前，卢小松给班子成员每人发了2万元的考核奖，崔某不知道考核奖的资金来源。13.证人杨某的证言证明，杨某系雅轩名酒商行老板，2013年春节前，杨某与永兴镇政府结算酒水费时，卢小松让杨某多开了些发票，杨某总共开了9万多元的发票到永兴镇政府，但只按实际消费金额领走了5万余元。14.证人梁某某的证言证明，2013年春节前，梁某某承建的永兴镇郑岩村的村道工程完工后，为感谢卢小松在工程协调、拨款中给予的关照，送给卢小松现金2万元。15.证人张某的证言证明，张某系四川神虹化工有限责任公司总经理，2013年春节时为了感谢卢小松一年以来特别是在矿山爆破工作上对神虹公司的关心和帮助，在卢小松的办公室内送给卢小松现金3万元。16.证人罗某某的证言证明，罗某某系四川神虹化工有限责任公司副总经理，2012年春节前，为了感谢卢小松一年来在环保协调工作方面对神虹公司的支持和帮助，罗某某在名山县城纠纠洗车场旁边送给卢小松现金3万元。17.卢小松的供述，主要内容为：卢小松自2012年2月起担任永兴镇党委书记，2012年春节前，卢小松以虚列发票支出的形式，套取公款16万元给永兴镇政府8名班子成员发放考核奖，每人2万元；2013年春节前，卢小松以虚列支出的形式，套取公款5万元给永兴镇政府7名班子成员发放考核奖，每人1万元；2012年春节前，在名山区蒙阳镇彩虹桥附近收取四川神虹公司经理罗某某现金3万元；2013年春节前，卢小松在永兴镇政府的办公室内收取四川神虹公司总经理张某现金3万元；2013年春节前，卢小松在永兴镇政府的办公室内收取梁某某现金2万元，并将2万元用于发放当年班子成员的考核奖。18.施工合同、永兴镇郑岩村会计凭证封面、记账凭证、现金支票存根、领条等证实，梁某某系永兴镇郑岩村的村道工程实际承包人，已顺利领取工程款。19.四川省政府非税收入一般缴款书证实，2013年8月23日，卢小松退交违规款项共147600元。20.阎某、沈某某、彭某某三人缴款书、调查笔录等证实，阎某、沈某某、彭某某三人退交的违规款项均未涉及神虹公司送给卢小松的6万元。原判认为，卢小松身为国家工作人员，利用职务便利，骗取公共财物21万元，其行为已构成贪污罪；非法收受他人现金8万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。卢小松犯数罪应实行数罪并罚。卢小松到案后，如实供述了办案机关尚未掌握的自己贪污、受贿的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。卢小松贪污、受贿后，将大部分赃款用于激励班子成员，并在调查阶段退还了全部赃款，可酌定从轻处罚。综上，决定对卢小松所犯贪污罪、受贿罪减轻处罚。并判决：一、被告人卢小松犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处没收个人财产人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年十个月，并处没收个人财产人民币三万元；二、被告人卢小松贪污、受贿所得赃款九万元依法上缴国库。上诉人卢小松提出：一、两年给班子成员单独发放年终考核奖均经班子成员研究决定，自己只能对所分得的3万元承担责任；二、发放的年终考核奖均是永兴镇党委政府有权支配和使用的资金；三、收受的张某、罗某某、梁某某的现金属于礼金，且没有为对方谋取利益，不构成受贿罪。请求二审法院依法改判。辩护人冯玉彬提出：一、原判认定卢小松贪污金额为21万元于法无据，卢小松只对所分得3万元承担责任；二、卢小松有自首、全额退赃情节，应在三年以下有期徒刑判处并适用缓刑。雅安市人民检察院提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，二审认定事实的证据与原判认定事实的证据一致，并经二审庭审质证、认证，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）卢小松以非法占有为目的，利用担任中共名山区永兴镇党委书记职务便利，采取虚构支出的手段，骗取公款21万元，其行为构成贪污罪。利用职务之便，非法收受他人财物8万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。卢小松犯数罪，应数罪并罚。卢小松到案后，如实供述了办案机关尚未掌握的自己贪污、受贿的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。案发后，卢小松退出全部赃款，可酌定从轻处罚。对卢小松所提两年给班子成员单独发放年终考核奖均经班子成员研究决定的理由，经查，卢小松在侦查阶段多次供述单独为班子成员发放年终考核奖均是自己决定，没有与其他班子成员商量过；阎某、沈某某等人均证明为班子成员单独发放年终考核奖是卢小松决定的，他们均不清楚年终考核奖的资金来源。因此，该理由不成立，本院不予支持。对卢小松所提发放的年终考核奖均是永兴镇党委政府有权支配和使用的资金的理由，经查，涉案年终考核奖的资金均是永兴镇党委政府管理的资金，在法律和政策规定范围内，永兴镇党委政府有权支配和使用，但公共财产是否属于行为人有权支配和使用的财产，既不影响财产的公共属性，也不影响贪污罪的构成。卢小松以非法占有为目的，利用职务之便，采取虚列支出的方式套取管理的公共财产，符合贪污罪的构成要件。因此，该理由不成立，本院不予采纳。对卢小松及其辩护人所提原判认定贪污金额为21万元于法无据，卢小松只对所分得3万元承担责任的意见，经查，现有证据不能证实采用虚列支出的手段骗取公款后给班子成员发放年终考核奖系永兴镇班子集体研究决定，卢小松与其他班子成员不构成共同犯罪。卢小松个人骗取公款21万元，由自己控制和支配，非法占有的事实已然成立。之后卢小松将大部分财产分配给其他人，应视为贪污后对赃款的处置。卢小松最后分得3万元不影响对其非法占有21万元公款的事实认定，所以应以贪污21万元追究其刑事责任。因此，该理由不成立，本院不予支持。对卢小松所提收受的张某、罗某某、梁某某的现金属于礼金的意见，经查，张某、罗某某、梁某某在名山区永兴镇开展业务后才与卢小松有联系，其间并无财物相互往来情况。且张某、罗某某、梁某某系基于名山区永兴镇政府给予了他们业务上的支持和帮助而送钱给卢小松，每次送的金额较大，具有权钱交易的性质。因此，卢小松收受的张某、罗某某、梁某某的现金应认定为贿赂款，不属于礼金。该意见本院不予支持。对卢小松所提没有为对方谋取利益，不构成受贿罪的意见，本院认为，刑法规定的“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。卢小松明知张某、罗某某等人向他送钱是为了感谢其帮助和希望继续得到其帮助而予以收受，属于为他人谋取利益。因此，该意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。雅安市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐中康审 判 员  梅 雪代理审判员  赵 超二〇一四年五月七日书 记 员  何明敏