江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）扬民终字第0548号上诉人（原审原告）蒋文忠。委托代理人王忠，江苏理华律师事务所律师。上诉人（原审被告）江苏华顺钢管有限公司，住所在扬州市江都区丁沟镇腾飞路1号。法定代表人蒋建荣，该公司董事长。委托代理人周广桂，江苏擎天柱律师事务所律师。上诉人蒋文忠因与上诉人江苏华顺钢管有限公司（以下简称华顺公司）委托销售合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2012）扬江民初字第0216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月13日受理后，依法组成合议庭于2013年8月7日公开开庭审理了本案，上诉人蒋文忠的委托代理人王忠、上诉人华顺公司的委托代理人周广桂到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审经审理查明：蒋文忠与华顺公司之间无劳动合同关系，自2007年起至2010年止蒋文忠为华顺公司开发市场建立客户、销售被告钢管及相关产品。双方就合作事宜签订《协议书》（甲方为华顺公司，乙方为蒋文忠，协议日期注为2008年10月28日），约定乙方接受甲方邀请为甲方开发市场建立客户，销售甲方的钢管及相关产品；乙方负责开发客户、组织招投标、签订合同并协助执行完合同，直至货款全部回笼；甲方负责提供开发客户的前期费用，及时办理相关有效文件（如法人委托书等），配备相关人员严格执行完合同，待货款回笼后按合同总价的2.5％付给乙方业务费（税后）；本协议一式两份，甲乙双方各执一份。上述期间蒋文忠代表华顺公司与中石化仪征化纤有限公司、上海锅炉厂有限公司、熔盛公司等公司进行了建立客户市场的联系、洽谈、考察等工作。2008年10月熔盛公司与华顺公司形成了钢管买卖关系，且自2008年10月29日起至2011年11月30日止熔盛公司合计已向华顺公司支付货款192536292.1元。华顺公司自2007年7月5日起至2010年8月31日止累计通过银行转账汇款5130000元至蒋文忠个人银行账户。嗣后华顺公司向蒋文忠出具《证明》（日期注为2010年11月10日），该《证明》记载：由本公司（华顺公司）累计汇入蒋文忠账户的钱全部是为本公司开发客户的前期费用，用途和数量本公司全部予以认可。另查明：2009年2月12日被告汇款1375000元至上海通河贸易有限公司（以下简称通河公司）为蒋文忠代付购车款，所购奔驰轿车的车主为蒋文忠。又查明：2007年9月华顺公司的法定代表人由蒋某变更为蒋建荣至今，蒋某为蒋建荣之父。蒋文忠与蒋某系堂兄弟关系。审理中，原审法院根据华顺公司的申请启动鉴定程序，委托南京金陵司法鉴定所对涉案《协议书》中“甲方”落款处“蒋某”签名字迹以及《证明》上打印文字、“江苏华顺钢管有限公司”印文的形成时间进行鉴定。后南京金陵司法鉴定所复函：1、《证明》上打印文字的形成时间以现有技术无法进行鉴定；2、提供与《证明》标称时间相一致，采用同种印油盖印的“江苏华顺钢管有限公司”印文比对样本；3、提供与《协议书》“蒋某”字迹同种笔书写、承载纸张相近的比对样本字迹。2013年1月7日原审法院书面通知华顺公司在收到通知之日起7日内递交上述比对样本，一并送达上述南京金陵司法鉴定所复函。2013年1月12日华顺公司书面回复：1、关于《证明》上打印文字的形成时间鉴定事宜，建议征询其他鉴定机构；2、因蒋某在外工作，目前无法递交比对样本，待蒋某回来，看如何提供，请求延期递交。关于华顺公司延期递交鉴定所需比对材料的申请，本院向被告发出不予准许的通知。2013年1月25日第三次庭审结束时被告未向原审法院递交鉴定所需比对材料。关于《证明》上打印文字的形成时间能否鉴定的问题，原审法院向其他司法鉴定机构（包括被告所提供的司法鉴定机构）咨询，其他司法鉴定机构亦表示无法鉴定。蒋文忠向华顺公司主张业务费，华顺公司未予支付，故诉至法院请求判令华顺公司立即支付报酬5343895元，后变更为4813407.3元。原审法院认为，蒋文忠与华顺公司之间无劳动关系，蒋文忠为华顺公司开拓市场、销售产品，华顺公司给付蒋文忠相应的业务报酬，系两个平等民事主体之间形成的合作关系。双方为此产生的纠纷属于合作合同纠纷。纵观本案，双方对上述关系并无异议，争议在于上述《协议书》、《证明》的效力以及1375000元购车款、50000元借款的性质等问题。现分述如下：（一）关于上述《协议书》的效力问题。华顺公司在诉讼中曾对《协议书》中“江苏华顺钢管有限公司”印文真伪提出鉴定申请，但后撤回该申请的行为表明其认可“江苏华顺钢管有限公司”印文的真实性。上述《协议书》中已明确注明“本协议一式两份，甲乙双方各执一份”，表明被告亦持有该《协议书》，其虽抗辩该《协议书》仅由原告一人持有，但未提供相应证据加以证明，对被告此辩解不予采信。基于双方均持有上述《协议书》，蒋某作为华顺公司的代表在蒋文忠所注日期为“2008年10月28日”《协议书》上签名，华顺公司亦在《协议书》上加盖印章，表明双方达成《协议书》的履行期始于2008年10月28日的合意。华顺公司以《协议书》签订于2011年11月为由，提出该《协议书》适用于2011年11月后蒋文忠所进行的销售活动的抗辩。基于上述理由，《协议书》实际签订的时间不影响上述履行期起始时间的认定，且华顺公司怠于递交鉴定所需的比对材料，因此承担不利后果，故对华顺公司该抗辩不予采纳。故原审法院确认双方以《协议书》的方式明确了上述合作期间的权利义务，且所约定的内容不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。华顺公司关于蒋文忠销售报酬以华顺公司制定的销售业务费结算办法进行结算的辩解，因其仅提供其所制定的销售业务费结算办法，不能推翻上述《协议书》，故原审法院不予采信。（二）关于上述《证明》的效力问题。华顺公司在诉讼中曾对《证明》中“江苏华顺钢管有限公司”印文真伪提出鉴定申请，但后撤回该申请的行为表明其认可“江苏华顺钢管有限公司”印文的真实性。华顺公司所提供的其财务部门关于印章的情况说明，无其他证据印证，且蒋文忠否认华顺公司将加盖印章的空白纸及印章交与蒋文忠，故对该情况说明的证明力不予确认。关于《证明》中打印文字及印文的形成时间，原审法院根据华顺公司的申请启动鉴定程序。由于受委托的鉴定机构及其他接受咨询的鉴定机构均明确无法对《证明》中打印文字的形成时间进行鉴定，且华顺公司怠于递交印文所需的鉴定比对材料，华顺公司因此承担不利后果。上述《证明》中华顺公司的印章未加盖于华顺公司名称及日期上，虽不符合通常情况，但华顺公司不能提供足以推翻的反驳证据。且《协议书》中已明确约定华顺公司负责提供开发客户的前期费用，《证明》的内容与之相一致，蒋文忠主张双方采用《证明》的方式结算前期费用有相应的事实依据。加之《协议书》所约定的前期费用系针对钢管销售市场开发工作，并未约定以开发成功作为华顺公司负担前期费用的条件，且蒋文忠已按约进行了市场开发工作，并不限于熔盛公司一家客户。故就现有证据可以确认双方对蒋文忠开发客户的前期费用己进行了结算，且以上述《证明》加以确认，即《证明》所标注的“2010年11月10日”前华顺公司汇至蒋文忠银行账户的5130000元款项，系华顺公司提供给蒋文忠用于开发客户的前期费用。对华顺公司所作汇至蒋文忠银行账户的5130000元系往来款的辩解，原审法院不予采纳。（三）关于上述1375000元购车款的问题。蒋文忠主张此款系华顺公司按约在蒋文忠完成相应销售额的情况下给予的奖励或者赠与，但上述《协议书》无此约定，且原告亦未提供其他证据证明双方在合作时进行了上述约定，加之如此大额的奖励或者赠与通常以书面方式加之明确，而蒋文忠所递交的华顺公司代付款证明仅表明华顺公司系基于为蒋文忠代付购车款的情况下向通河公司汇款1375000元，且蒋文忠所提供的车主证明亦不足以支撑其上述主张。故对蒋文忠的上述主张不予采信。华顺公司主张此款的目的系与蒋文忠应得的业务报酬相冲抵。鉴于上述购车款的出资发生在双方销售合作期间，在双方未结算业务费情况下，华顺公司先向蒋文忠支付1375000元（华顺公司理解为借款往来）符合常理，其为蒋文忠代付购车款可以视为支付蒋文忠业务报酬的一种方式。故认定上述1375000元系华顺公司向蒋文忠所支付的业务报酬。对蒋文忠所作上述1375000元购车款系华顺公司给予的奖励或者赠与的主张，原审法院不予采信。（四）关于上述50000元借款的性质问题，华顺公司主张蒋文忠委托李元庆向华顺公司借款50000元，目的亦为与蒋文忠应得的业务报酬相冲抵，但华顺公司所提供的现有证据不能证明蒋文忠委托李元庆向华顺公司借款50000元，蒋文忠亦予以否认。故在本次诉讼中对华顺公司该项主张不予采纳。综上所述，蒋文忠按照《协议书》的约定履行了义务，华顺公司理应按约支付业务报酬。蒋文忠在审理中明确本次诉讼以上述回笼资金192536292.12元作为结算基数，据此计算蒋文忠应得的业务报酬为：回笼资金192536292.12元×2.5％=4813407.30元。上述业务报酬中扣除上述购车代付款1375000元，华顺公司应向蒋文忠实付3438407.30元。对蒋文忠的其他诉讼请求，原审法院不予支持。华顺公司汇至蒋文忠银行账户的上述5130000元款项为华顺公司提供给蒋文忠用于开发客户的前期费用，对华顺公司关于此款性质的辩解不予采信。对华顺公司提出的上述50000元借款的主张，原审法院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、华顺公司在判决生效之日起十日内给付蒋文忠业务报酬3438407.30元；二、驳回蒋文忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费49210元、诉讼保全费5000元，合计54210元，由蒋文忠负担19330元，华顺公司负担34880元。华顺公司应负担的34880元已由蒋文忠垫付，华顺公司在给付上述款项时一并给付蒋文忠34880元。宣判后，蒋文忠不服，向本院提起上诉。蒋文忠主要的上诉理由为：1、华顺公司汇往上海通河贸易有限公司的款项1375000元不应当作为业务费冲抵；2、原审对于1375000元款项的处理超过了诉讼请求的范围；3、原审遗漏了上诉人要求赔偿利息损失的诉讼请求。故要求撤销原判，依法改判。华顺公司答辩意见为：1、1375000元应认定为华顺公司预付给蒋文忠的业务费，在没有进行对帐结算的情况下华顺公司以预支方式支付的行为无可厚非，1375000元既不是赠与也不是借款，应从总报酬中扣减；2、蒋文忠要求赔偿利息损失，没有依据。华顺公司亦不服一审判决，向本院提起上诉。华顺公司的主要上诉理由是：1、在业务员未与单位结算的情况下，法院不应当予以受理；2、“协议”与“证明”明显存在虚假，华顺公司要求进行鉴定，但在提供样本期间一审法院下判，剥夺了我方的实体抗辩权。故请求撤销原判或发回重审。蒋文忠答辩意见为：原审界定为劳动报酬纠纷我们有不同意见，应是委托代理合同欠款纠纷，请求予以改判。蒋文忠为证明其主张，在二审中提交了三组新证据：第一组证据，2007年至2010年的银行消费流水，用以证明进入其账户的5130000元的消费去向均为开发客户所使用的。第二组证据，票面总数额为1837270.41元的发票，用以证明发票所涉款项与银行流水的部分消费内容相一致，系为华顺公司开发客户所用，应当作为前期开发费用。第三组证据，上海军杰公司企业法人营业执照、法定代表人身份证复印件、军杰公司出具的红酒交易过程证明、存款回单及申请证人高某出庭接受法庭调查，用以证明蒋文忠替华顺公司购买红酒100箱的事实。蒋文忠对于证人证言质证认为，证人高某到庭陈述的内容与蒋文忠提供的2009年支付两笔银行转帐款和现金说法一致，相互印证。建议法庭对证据结合证言予以确认。华顺公司质证认为，对于银行卡消费记录的真实性没有异议，关联性有异议，蒋文忠提供的消费清单不能证明是为熔盛业务支出。对于蒋文忠所提供的发票真实性没有异议，但对合法性、关联性不予认可。对于其中定额发票的真实性、合法性、关联性不予认可；对于上海军杰公司企业法人营业执照、法定代表人身份证复印件及存款回单的真实性、合法性无异议，但证人所说的酒公司没有收到。这些证据不能证实华顺公司收到了酒。华顺公司为证明其主张，二审中申请朱某、蒋某、陈某三位证人到庭作证，主要是为了证明没有人给蒋文忠盖过章，蒋文忠是在南通期间私盖印章，不代表公司意思表示，《证明》无效。蒋文忠质证认为，证人的证言不能实现证明目的，朱某多次虚假陈述，所有内容都不能得出章是通过不正当手段盖的。二审中，华顺公司向本院申请鉴定，鉴定内容是《协议书》上的落款时间；《证明》上的文字内容、落款时间以及印章形成时间，鉴定的目的是确认《协议书》的效力起始期间、否认《证明》的真实性。二审中，本院就《证明》的形成原因向蒋文忠进行了了解并形成了谈话笔录一份。蒋文忠陈述华顺公司出具《证明》系为了应付税务检查，但最后并未实际使用。二审经审理查明，蒋文忠所提供的发票中约1500000元费用的使用用途为房费、餐费和使用车辆所形成的油费和修理费、交通费。其中有800000余元发票与蒋文忠所提供的银行消费流水能形成一一对应关系。余款与有银行消费流水对应的消费项目、地点和内容基本一致。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实基本相同。本案的二审争议焦点是：一、本案是否属于法院受理范围；二、华顺公司是否应当在已打入蒋文忠个人账户的5130000元款项外另付业务费；三、华顺公司支付给上海通河贸易公司1375000元款项的性质如何确定；四、蒋文忠主张的自起诉之日起给付欠款同期银行贷款利息的主张应否得到支持。本案经本院审判委员会研究后认为：关于争议焦点一，本案所涉纠纷属于人民法院受理范围。理由是：华顺公司对于蒋文忠所提供的《协议书》，除落款时间外的其他内容的真实性予以确认。故依据该《协议书》所约定的“蒋文忠为华顺公司开发市场建立客户、销售华顺公司的钢管及相关产品，华顺公司依据回笼款项给付蒋文忠业务费”等内容可以判断，蒋文忠与华顺公司之间系平等主体之间的委托销售合同关系。本案即系因履行委托销售合同而引发的纠纷，当属人民法院受案范围。一审将案由确定为追索劳动报酬纠纷不当，本院认为案由应当为委托销售合同纠纷，故依法予以纠正。华顺公司主张因双方未进行结算故人民法院不应当受理的观点没有法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，华顺公司应当在已打入蒋文忠个人账户5130000元款项之外另付业务费。理由是：1、对于《协议书》的证据效力认定问题。华顺公司对于协议上内容、签字以及公章的真实性无异议，只是主张该协议的实际签订时间为2011年11月，故对于之前所签订的销售合同无约束力。为此，华顺公司在一、二审中均申请对于签字以及盖章时间进行鉴定。本院认为，华顺公司在二审中申请鉴定的程序不符合法律规定、理由也不充分。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第三十四条第一款“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”的规定，华顺公司在一审法院指定的期限内无正当理由未提供鉴定所需的相关材料，应当视为放弃了举证的权利。一审法院未批准华顺公司无正当理由延期提供比对样本的请求并无不当。华顺公司在二审中再行请求进行鉴定无法律依据，本院不予准许。另外，《协议书》上载明“本协议一式两份，合同双方各执一份”，故华顺公司将其持有的协议提供法庭即可查清蒋文忠签名下的落款时间的真实性，但华顺公司辩称其并不持有协议。本院认为华顺公司主张仅蒋文忠一人持有协议书的观点无任何证据支撑，且如此重要的协议华顺公司不持有不合常理，故本院对于华顺公司的抗辩理由不予支持。蒋某作为具有完全民事行为能力人未在协议书上书写日期，应当视为对蒋文忠所签时间的认可。且华顺公司在诉讼过程中也未提供其他足以推翻《协议书》上所记载的时间真实性的证据。因此，本院认定《协议书》系合同双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，可以作为本案的定案依据。2、《证明》的证据效力认定。华顺公司对于《证明》上的公章的真实性没有异议，但认为公章系蒋文忠个人私盖形成的。为此，华顺公司在二审中申请证人朱某、蒋某、陈某到庭作证，用以证明没有人给蒋文忠盖过章，蒋文忠是在南通期间私盖印章，不代表公司意思表示，故而主张《证明》无效。蒋文忠则认为现有证据不能表明公章系其个人私盖的。本院认为，华顺公司提供的证人证言虽能说明蒋文忠存在接触公章的可能性，但并不能就此说明《证明》上的公章即为蒋文忠私盖。对于《证明》上记载的内容的真实性问题，华顺公司在一审和二审中均申请对于打印文字的形成时间进行鉴定，一审亦依据华顺公司的申请启动了鉴定程序，由于受委托的鉴定机构及其他接受咨询的鉴定机构均明确表示无法对《证明》中打印文字的形成时间进行鉴定，且华顺公司未在法院限定的期限内提交印文所需的鉴定比对材料，华顺公司因此应承担不利后果。虽然《证明》上的公章未能加盖于单位名称和落款日期之上，不符合通常形式，但该形式上的瑕疵及蒋文忠陈述的使用用途与《证明》应有的使用用途的不同并不足以否定该证据所记载的内容的真实性以及作为证据的证明效力。二审中蒋文忠所提供的银行消费记录、消费发票及证人证言亦可以佐证相关费用系用于华顺公司的业务开发。因此，本院认定，落款时间为2010年11月10日的《证明》可以作为本案的定案依据。即2010年11月10日前打入蒋文忠个人账户的所有款项合计5130000元属于前期开发费用，应由华顺公司负担。3、根据《协议书》的约定及《证明》的内容，华顺公司应当在已打入蒋文忠个人账户的5130000元之外另付业务费4813407.3元（192536292.12元×2.5％）。关于争议焦点三，华顺公司支付给上海通河贸易公司1375000元的性质为垫付钱款，应当与业务费进行抵扣。理由是：赠与关系的成立需赠与人与受赠人意思表示一致。本案中蒋文忠主张1375000元所购买的车辆系华顺公司按约在其完成相应销售额的情况下给予的奖励或者赠与，但其并未提供任何证据证实双方有此约定，华顺公司对于赠与的事实也予以了否认。另外，蒋文忠所提供的代付款证明以及车主证明只能证明本案所涉奔驰轿车所有权属于蒋文忠，相应购车款为华顺公司代为支付，并不足以证实赠与事实的存在，故本院对于蒋文忠关于代付购车款系赠与行为的主张不予支持。华顺公司在一、二审中均主张存在垫付车款的事实，其目的系结算业务费时进行相应抵扣。鉴于购买车辆的事实发生在双方合作期间，且当时双方未进行结算，华顺公司代蒋文忠支付购车款符合常理。本院对于垫付车款的事实予以确认，且将该款的性质认定为预付业务费。故双方在进行业务费结算时应当将购车款1375000元一并进行抵扣。关于争议焦点四，华顺公司无需支付蒋文忠欠款的同期银行贷款利息损失。理由是：根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第三十四条第三款之规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。本案中，蒋文忠未能在一审法院确定的举证期限内提出增加欠款的同期银行贷款利息损失的诉讼请求的主张，且未补交相关的诉讼费用，故原审法院对于蒋文忠的该项诉讼请求未予支持并无不当。本院对于蒋文忠的该项上诉请求亦不予支持。综上，蒋文忠依据《协议书》和《证明》要求华顺公司给付业务报酬的诉求有事实和法律依据，应当得到支持。即2010年11月10日前打入蒋文忠个人账户的5130000元属于前期开发费用，该款应由华顺公司最终承担，华顺公司需另外结算给蒋文忠业务费4813407.3元。再结合华顺公司曾为蒋文忠垫付购车款1375000元的事实，本院认定，华顺公司共需再行给付蒋文忠3438407.3元。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费49210元，由上诉人蒋文忠负担24605元（已交），由上诉人江苏华顺钢管有限公司负担24605元（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  王 勇审 判 员  刘文辉代理审判员  苏岐华二〇一四年六月十日书 记 员  陈 列附相关法律条文：《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第三十四条第一款，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第三十四条第三款，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。