浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙温民终字第602号上诉人（原审原告）：梁永发。被上诉人（原审被告）：温州盛祥人力资源开发有限公司。法定代表人：林胜娇。委托代理人：朱文辉。委托代理人：宋中雷。上诉人梁永发因劳动争议纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第233号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定，梁永发于2013年6月23日入职温州盛祥人力资源开发有限公司（以下简称盛祥人力资源公司）白鹿洲公园从事保安工作，双方口头约定试用期一个月，工资为2400元，第二个月起工资为2600元。2013年7月31日，双方签订书面劳动合同，约定工作岗位为保安，期限自2013年7月31日至2015年7月30日止，试用期2个月，即2013年7月31日至2013年9月30日，试用期的月劳动报酬为1470元，试用期满后，在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为1500元。梁永发在职期间工作时间为白班6：00-18：00，夜班18：00-次日6：00，其中包括用餐时间，每周休息一天。梁永发工作地点为白鹿洲公园岗亭，工作时间基本在岗亭内。2013年9月1日，梁永发因工作不适应、压力太大向盛祥人力资源公司提交离职申请书，盛祥人力资源公司同意解除（或终止）劳动合同。双方经结算，2013年8月1日至9月5日梁永发工资共计3030元，扣除房租100元，其实际领取2930元。2013年9月6日，梁永发向温州市鹿城区劳动监察大队五马街道中队投诉，经该中队调解无果。2013年11月5日，梁永发向鹿城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年1月13日作出鹿劳仲案字（2013）第370号仲裁裁决，梁永发不服，遂诉至法院。原审判决另认定，2013年6月23日至7月23日，梁永发延长工作时间4天，7月24日至7月30日，延长工作时间1天，8月1日至9月5日期间，延长工作时间为5天。原审判决认定上述事实的证据有：双方当事人的身份证明材料、劳动仲裁裁决书、保安考勤表及劳动合同、离职申请书、解除（或终止）劳动合同证明书存根及双方当事人的陈述等。梁永发于2014年1月21日向原审法院提起诉讼，称：梁永发于2013年6月22日到盛祥人力资源公司应聘保安，双方口头约定试用期1个月，工资为2400元，以后工资为2600元／月。于2013年6月23日开始上班，当时填写了一份应聘表，交了服装费100元，同时签了两份由公司拟定好的格式合同书，但合同中试用期和起止时间、工资等内容均未填好，也没有公司法定代表人签字、盖章，故其未拿走该合同。2013年7月31日，公司又要求所有保安再次签订劳动合同书，但合同书中月工资、试用期、起止时间均为空白，故大家均未拿走合同。此后，梁永发多次要求公司签好合同并向其出具，但直到离开也未拿到劳动合同。2013年7月15日，梁永发从公司保安队长处领取2013年6月份工资640元（8天），8月15日领取7月份工资2400元。因梁永发向公司提出自己工时制度为12小时，公司没有出具劳动合同书是违法的，2013年9月5日，公司保安队长口头通知梁永发次日不用上班。2013年9月6日，因保安队长不让梁永发上班，梁永发与公司沟通未果，遂向五马街道劳动监察中队投诉。2013年9月7日早上，公司的人员因梁永发还没有搬行李出住房，而踢了梁永发一脚，梁永发遂求助于110，后经五马街道民警调解，公司同意给梁永发一份解除劳动合同关系的证明。但因公司没有把该证明交给梁永发，梁永发被迫在离职申请书（空白）签名，才拿到2930元工资。此事后经五马街道劳动监察中队调解未果，梁永发向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因开庭时公司没有提交答辩状和证据，又因仲裁委员会在没有经过梁永发质证便认定上班时间为2013年8月1日至2013年9月5日，采信了公司采用欺诈手段签订的劳动合同书，驳回了梁永发的诉求，故诉至法院。请求判令：一、盛祥人力资源公司支付梁永发双倍工资未支付部分608元（2013年7月23日-7月31日）；二、盛祥人力资源公司支付梁永发加班工资3870元（2013年6月23日至9月5日，每天延长4小时和休息日上班工资）；三、盛祥人力资源公司无正当理由解除劳动关系的经济补偿金1470元；四、工作服费100元。盛祥人力资源公司在原审答辩称：一、梁永发的入职时间为2013年7月31日，公司已于2013年7月31日与其签订书面劳动合同，试用期为2个月，故其要求未签订书面劳动合同二倍工资的事实不成立。二、书面劳动合同中约定梁永发的试用期基本工资为1470元，而发放时第一个月为2400元，故其中930元为每周应急时的加班工资，且其已每周休息一天。三、梁永发是自己主动离职，有其本人签字的离职申请书为证，故其要求解除劳动关系的经济补偿金不符合事实。四、公司并不提供保安服装，故工作服应由梁永发自行购买。原审判决认为，梁永发与盛祥人力资源公司存在劳动合同关系，应受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于梁永发的入职时间及工资的争议。盛祥人力资源公司确认有对梁永发进行考勤，但未在规定的时间内提供梁永发的考勤记录，应自行承担不利后果，视为其对梁永发主张的入职时间2013年6月23日不持异议。根据《工资支付暂行规定》的规定，用人单位必须书面记录支付劳动工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。盛祥人力资源公司未能提供工资发放凭证，应自行承担不利后果，视为其对梁永发主张的入职第一个月试用期工资为2400元、第二个月月工资2600元不持异议。2013年7月31日，梁永发与盛祥人力资源公司签订书面劳动合同，梁永发的工资按合同的约定计算。关于未订立书面劳动合同二倍工资的争议。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。梁永发于2013年6月23日与盛祥人力资源公司建立劳动关系，双方于2013年7月31日签订书面劳动合同，梁永发要求盛祥人力资源公司向其支付未订立书面劳动合同二倍工资608元的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于加班工资的争议。梁永发工作岗位为保安，保安系非生产性、经营性或连续作业型工作岗位，其工作时间具有不定时性，始终处于类似值班的特殊状态。且其工作期间包含了如就餐等与实际工作不相关的其他生活内容。故梁永发每日工作的期间虽然为12小时，但不应认定每日工作12小时，而应当认定每日工作时间为8小时。梁永发主张每天延时加班4小时并请求支付延长工作时间加班工资，缺少依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，梁永发每周一天的加班时间应视为延长工作时间加班。盛祥人力资源公司应支付梁永发延长工作时间加班费，双方签订书面劳动合同前，盛祥人力资源公司需支付梁永发延长工作时间加班费841.36元（2400÷21.75天×4天＋2600÷21.75天×1天）×150%）；双方签订书面劳动合同后，盛祥人力资源公司已向梁永发支付延长工作时间加班工资1195.8元（3030元-1500元-1500元÷21.75天×5天）。鉴于盛祥人力资源公司对仲裁裁决的加班工资129.5元没有异议，故不再调整。盛祥人力资源公司需支付梁永发加班工资129.5元。关于解除劳动合同经济补偿。梁永发系工作不适应、压力太大而提出离职申请，盛祥人力资源公司同意解除劳动合同，属梁永发单方解除与盛祥人力资源公司的劳动关系，盛祥人力资源公司不存在解除或违法解除与梁永发劳动关系的行为，梁永发关于解除劳动合同经济补偿1300元的诉讼请求，缺少事实和法律依据，不予支持。关于支付工作服费100元的争议。盛祥人力资源公司辩称要求梁永发自行支付工作服费，该做法违反法律规定，故对梁永发要求盛祥人力资源公司支付工作服费100元的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，判决：一、被告盛祥人力资源公司于本判决生效之日给付原告梁永发未订立书面劳动合同二倍工资608元、加班工资129.5元，合计737.5元；二、被告盛祥人力资源公司于本判决生效之日退还原告梁永发自购服装费用100元；三、驳回原告梁永发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。宣判后，梁永发不服，向本院提出上诉称：梁永发于2013年6月23日进入盛祥人力资源公司白鹿洲公园物业管理处担任保安工作，双方口头约定试用期1个月，工资为2400元，以后工资为2600元／月，每天工作12小时，有工作餐，一个月没有休息。2013年7月31日，盛祥人力资源公司才要求所有保安在事先拟定的格式合同下面签字，但合同并没有试用期、起止时间、工资等内容。因梁永发多次在公司其他保安面前说公司的工时制度是违法的，未将签订的劳动合同给员工一份保存是不对的，2013年9月6日，公司保安队长口头通知梁永发不用上班。梁永发当日向五马街道劳动监察中队投诉未果，于次日被公司辞退。工作期间，梁永发于7月15日领取了6月份8天工资640元，于8月15日领取7月份工资2400元，于9月7日领取2930元。据此，请求二审法院依法判决盛祥人力资源公司支付梁永发每天延长4小时加班工资3356.8元、休息日加班工资970.5元、二倍工资未支付部分608元、服装费100元、经济补偿金2600元、加付赔偿金2000元。被上诉人盛祥人力资源公司答辩称：一、双方已于2013年7月31日签劳动合同，约定试用期两个月，工资2400元／月，工资已先发一部分，其他款项作为加班费发给员工，员工每个月休息四天。梁永发自己自动辞职，公司无需支付经济补偿金。双方约定工作服由保安自己购买，故公司不负担服装费。在二审审理期间，梁永发提供如了如下证据：1、盛祥人力资源公司三名保安人员出具的书面证明，证明梁永发试用期的工资是2400元／月，第二个月开始工资是2600元／月；梁永发进公司的时间是2013年6月23日，后被公司无故辞退。2、公司保安王乐民银行卡活期子账户交易明细，证明工资是2600元／月。盛祥人力资源公司对证据1书面证明的内容真实性有异议，认为证人应出庭作证并接受对质。对证据2与本案的关联性有异议，认为王乐民银行账户上的金额不能证明是公司向其发放的工资。本院认为，证据1属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。鉴于三名证人均未出庭，其书面证言内容的真实性无法审查，故本院对该证据不予确认。证据2，王乐民银行账户明细摘要栏虽记载有7笔为工资，但王乐民的工资金额并不能作为梁永发工资收入的证明，且该7笔工资中亦无1笔金额为2600元，故该证据与本案不具有关联性，本院不予确认。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，梁永发在一审中并未提出加付赔偿金2000元的主张，其在上诉期间增加该新的诉讼请求，不属于二审审理的范围，本院对其该请求不予审理。梁永发在一审提出的用人单位应支付服装费100元及二倍工资未支付部分608元的主张，原审判决已经予以支持，故该两项请求不属于上诉请求。关于经济补偿金问题，盛祥人力资源公司已提供离职申请书，证明梁永发系因工作不适应、压力太大而主动向公司提出离职申请，公司同意其离职请求，因此，本案并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的解除劳动合同后用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，原审判决未支持梁永发要求用人单位支付无正当理由解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求，处置正确，梁永发对此提出的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于每日延长4小时加班工资的问题，梁永发每日工作的期间虽然为12小时，但其系在公园岗亭担任保安工作，工作时间基本在岗亭内，该岗位属非生产性、经营性或连续作业型工作岗位，始终处于类似值班的特殊状态，且工作期间包含了就餐等与实际工作不相关的其他生活内容，原审判决认定其每日工作时间为8小时，并无不当，梁永发上诉要求支付每日延长4小时工作的加班工资，理由不足，本院不予支持。关于休息日加班工资的问题，梁永发主张为970.5元，而盛祥人力资源公司已经支付的休息日加班工资为1195.8元，已超过梁永发主张的金额。鉴于盛祥人力资源公司对仲裁作出的支付梁永发休息日加班工资129.5元的裁决没有异议，对该项可不作调整，但对梁永发支付休息日加班工资970.5元的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梁永发负担。本判决为终审判决。审 判 长 余 萌代理审判员 王 蕾代理审判员 黄百隆二〇一四年六月十八日代书 记员 钟志亮