山东省海阳市人民法院民 事 判 决 书（2013）海商重初字第5号原告：徐德富。委托代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。被告：初文胜。委托代理人：陈芳永、孙剑坤，山东星河泰律师事务所律师。被告：徐德谦。被告：山东中宏路桥建设有限公司，住址烟台市环山路付11号。法定代表人：李颖，该公司总经理。委托代理人：林兆敏。原告徐德富与被告初文胜、徐德谦、山东中宏路桥建设有限公司（以下简称中宏路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月10日立案受理后，于2012年11月6日作出（2013）海商初字第233号民事判决，被告初文胜不服提起上诉，2013年6��13日烟台中院作出（2013）烟民一终字第324号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院立案后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐德富及其委托代理人张德山，被告初文胜及其委托代理人陈芳永，被告徐德谦，被告中宏路桥公司委托代理人林兆敏出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐德富诉称：2004年被告中宏路桥公司承包了海阳市工业园市政配套第四期路网工程，将其中的部分工程分包给了被告初文胜，被告初文胜与被告徐德谦合伙经营该工程，之后又将其中的爆破土石方和雨、污水管道爆破铺筑等工程分包给了原告，由被告徐德谦与原告签订了施工合同。原告施工完成后，被告至今未与原告结算工程款。为维护原告的合法权益，请求被告付清工程款203806.50元。庭审中原告增加诉讼请求，要求被告付清王新龙、于瑞江工程的爆破费用7000元。被告初文胜辩称：我方没与原告签订施工合同，也没有发包爆破工程给原告，而是发包给他人，并且已将爆破工程款付清，原告起诉无法律依据，请求法院驳回原告的起诉。被告徐德谦辩称：原告起诉属实，对原告的诉请没有异议。被告中宏路桥公司辩称：原告不应当起诉我公司，当时原告的工程是我公司分包给了初文胜，我作为海阳工程的项目经理与初文胜签订了施工合同，至于原告与初文胜之间什么关系我方不清楚，我公司与初文胜对该项目的工程款已经结清。经审理查明：2004年2月6日被告初文胜分包了被告中宏路桥公司的海阳工业园市政配套工程，工程范围为：道路工程的路基土石方及路床整形碾压、排水工程中的各种型号雨水管、污水管埋设，检查井砌筑，雨水斗砌筑等。双方签订了《工程承包合同》。施工���程中，由被告初文胜、被告徐德谦、案外人王建成、董环乾合伙施工。2004年2月15日，被告徐德谦代表合伙人将其中的爆破土石方和雨、污水管道爆破铺筑等工程，分包给了原告徐德富，原告徐德富作为乙方与被告徐德谦作为甲方签订了《工程施工合同》，合同约定，一、甲方将海阳市工业园市政配套四期路网工程中的苏州街01-K7段，巴黎路A12-K9路段、鹿特丹路A11-K10段等路基爆破土石方和雨、污水管道爆破铺筑等工程项目交给乙方施工。二、工程费用结算按乙方实际完成和测算的爆破工程量计算。工程总的土石方量约3万方，需爆破石方量约占70%（具体以实际完成和测算计算量为准）。爆破石方每方7元，管槽爆破每米（长、宽、高各一米）25元，其他发生的费用另计。三、在施工过程中，乙方必须保证工程质量，服从工程管理人员和监理人员的管理，安全施工，���出现安全事故，一切责任由乙方承担。四、未尽事宜，由双方协商解决。甲方徐德谦（签名），乙方徐德富（签名）。合同签订后，原告对爆破工程进行了施工，但被告未结算工程款。原告为其诉请在原审和重审提供了下列证据：证据一：2004年2月15日徐德富与徐德谦签订的《工程施工合同》。证明涉案爆破工程由原告徐德富施工。证据二：2004年2月6日初文胜与中宏路桥公司之间的《工程承包合同》及同年4月8日双方签订的《路基工程施工合同》。证明总承包方是中宏路桥公司，中宏路桥公司将部分工程分包给了初文胜。证据三：烟台市中级人民法院（2010）烟民一终字第762号民事判决书。证明涉案工程中徐德谦与初文胜系合伙关系，判决确认初文胜工程总土石方量为29960方，因工程完工后未实地测量，按合同约定计算：总土石方为29960方×70%=20972方。证据四：初文胜工程明细。由中宏路桥公司项目经理林兆敏与初文胜签字确认，其中单独列明的爆破费均属于后期增加的，而不是爆破工程量的总和。证据五：爆破费单据。证明原告徐德富为施工爆破工程的花费，但大量单据丢失，只提供了自2004年3月6日至同年4月17日的，物品有管炸药、电管、柴油等，共计38张单据。通过质证，被告初文胜对证据一有异议，否认与徐德富存在工程施工合同关系，认为施工合同的双方是亲兄弟，有利害关系，合同不具有真实性；对证据二、三、四的真实性无异议，但认为上述证据不能证实原告承包过爆破工程。被告徐德谦对上述证据无异议，并称：徐德谦与初文胜、王建成、董环乾四人合伙承包中宏路桥公司在海阳开发区的工程；土石方挖掘部分转给了韩喜花，因未付款给韩喜花，韩喜花在牟平法院起诉了徐德谦和初文胜，当时在法庭上，初文胜说不认识我及王建成、董环乾；韩喜花和徐德富所施工的工程都是我在工地负责的；因中宏路桥公司付款不及时，我将相关的土石方工程单据都给了初文胜，由初文胜负责结算施工人员的工程款。被告中宏路桥公司对原告提供的上述证据未提出异议，并称：初文胜将承包我方的工程转包给徐德富是属实，当时林兆敏负责在海阳开发区工地上的施工，经常到工地去看工程进度和质量，看见过韩喜花在负责挖土方，徐德富在作爆破、下管道等工程，但不知道韩喜花与徐德富之间的关系，中宏路桥公司与初文胜已经将工程款结算完毕，结算时没有细化爆破工程款是多少，算的是总数。被告初文胜为其抗辩在原审和重审提供了下列证据：证据一：2004年2月6日���文胜与中宏路桥公司签订的《工程承包合同》。证明：1、初文胜施工的第一阶段路基工程是苏州路、鹿特丹路、巴黎路三个路段，工程采用大包方式，一次性包死，包括爆破费用；2、施工完第一阶段后，双方进行了补充约定，增加施工路段，约定了新加坡路、曼谷路路基施工内容，并单独就爆破项目及爆破费用进行了约定。证据二：初文胜工程款明细。证明初文胜施工的具体工程量及工程款，同时证明初文胜结算的爆破工程款为4万余元，路段为曼谷路和新加坡路。证明三：（2005）芝民一初字第2725号民事判决书，（2009）烟牟民一初字第95号民事判决书及该案终审烟台中院（2010）烟民一终字第762号民事判决书。2725号判决证明初文胜为王新龙、于瑞江的工程施工了爆破工程，爆破费7000元，运费8370元，从而证明爆破工程不是徐德富施工的。95号和762号判决证明徐德谦在该案中自认其与王建成、董环乾于2004年3月10日左右退出合伙，撤离工程，而此时新加坡路与曼谷路的补充约定尚未完成，证明徐德谦与徐德富签订的合同是虚假的。证据四：证人证言。证人一张人松在原审出庭证实，张人松在海阳初文胜工地从事挖掘机工作，他找过另外两个人到该工地进行爆破工作，但因工地没给二人发工资，所以不到半个月就不干了，于是变更了爆破人员，由一个姓徐的人进行爆破，并当庭指认姓徐的爆破人员就是本案的原告，但对徐爆破了多长时间及爆破量不清楚。证人二王建成在原审出庭作证，证实王建成与初文胜、徐德谦、董环乾四人合伙，王建成未进过工地，对在海阳工地上签订发包、分包及签合同等事均不知道，但他找过王建忠等四个人在他们合伙承包的海阳工地从事过爆破，四个在工地从事爆破���人不是承包而是挣工资。证人三王建忠在原审出庭证实，王建忠在工地上从事的只是与爆破有关系的打炮眼的工作，而不是爆破。工地上负责爆破的人叫马丰省，打出炮眼后，由马丰省负责放炸药，王建成在工地挣工资而非承包。证人四董环乾出庭证实，董环乾与初文胜、徐德谦、王建成合伙承包了中宏路桥公司在海阳开发区的工程，他在工地施工过程中，前期、中期、后期都到过工地，知道徐德富承包了他们工地的爆破工程，但对具体细节不清楚。证据五：书面证词。1、董环乾与王建成共同签名的一份证词，以证实其与徐德富没有形成合同关系，董环乾当庭表示这份证词是由初文胜起草的，他在上面签名了，并且对证词中的“我们没有和徐德富签订过任何施工合同”这一内容，证人表示，证词中的我们仅指董环乾和王建成，没有包含其他合伙人的意��。2、刘国军的两份证词，证明刘国军在被告工地从事爆破工作并且被告初文胜已经付清了刘国军的爆破款；3、鞠登义的证词，证明鞠登义在被告工地从事爆破。证据六：爆破费单据及支付工程款单据。证明初文胜施工爆破工程花费。分别：1、马丰省的2150元收款收据一份；2、鞠登义2290元单据两份；3、王建忠5000元收条一份。原告徐德富对证据一、二、三的真实性无异议，并指出第95号判决书恰恰能证实原告为被告进行了施工；第2725号判决书证明原告为被告爆破，由被告指派原告为王新龙、于瑞江的工程进行了爆破，由初文胜收取王新龙、于瑞江的爆破费，然后由被告与原告结算，被告一直未与原告结算，但原告对自己的主张没有提供相应证据加以证明。原告对证据四有异议，被告初文胜自己提供的证人证言证实原告徐德富施工事实。原告对证据五有异议，关于刘国军、鞠登义的证词，原告认为，因证人未出庭接受质证，不应当作为证据使用，且刘国军的两份证词不是同一人书写，但系同一天形成，内容矛盾。原告对证据六有异议，认为马丰省、鞠登义均未出庭，且只能证明买过爆破物品，不能证明其他问题。被告徐德谦、被告中宏路桥公司对上述判决书均无异议，对其他证据有异议，徐德谦称：王建成连工地都不知道在哪里，不可能知道工地情况；韩喜花和徐德富都是通过我签订合同进行施工；关于徐德富爆破工程，我多次找过初文胜结算工程款，初文胜讲中宏路桥的林兆敏跑了找不到人结算，后来通过几次开庭才知道，事实上林兆敏根本没有跑。中宏路桥公司林兆敏称：施工合同是我代表公司与初文胜签订的，合同是打印的，签合同时发现管槽爆破工程漏项，就在签合同的当天，让技术��手写填加上；我每天都去工地检查工程质量，我看到张人松在指挥工人干活，徐德富安排爆破；工程款由我公司和初文胜结算，已经结算完毕，具体初文胜与徐德富什么关系我不清楚。被告徐德谦、中宏路桥未提供证据。通过举证、质证，本院对以下证据的真实性予以采信：原、被告之间的《工程施工合同》，初文胜与中宏路桥公司之间的《工程承包合同》，初文胜工程款明细，（2005）芝民一初字第2725号民事判决书、（2009）烟牟民一初字第95号民事判决书、烟台中院（2010）烟民一终字第762号民事判决书，原告提供的爆破费单据，被告提供的马丰省和王建忠单据，及被告提供的出庭作证的证人证言予以采信。对被告提供的鞠登义单据、书面证词，均因证人未出庭作证，不予采信。另查，2004年2月6日初文胜与中宏路桥制式承包合同中，最后一页��款上方手写《补充》：1、增加爆破费贰万元整；2、曼谷路土石方挖运增加伍万元整。爆破费自理。3、新加坡路、曼谷路管糟爆破按每平方米25元。烟台市牟平区人民法院（2009）牟民一初字第95号民事判决书第七页查明：2004年2月12日，被告徐德谦作为甲方代表与乙方韩喜花及其工地负责人张人松签订了《工程合同书》，约定：海阳开发区的苏州路、鹿特丹路、巴黎路三条路段的路基土方工程由甲方转包给乙方施工，总方量约3万方（以实际测算和完成为准），其中挖运土方每方造价为人民币7元整，爆破土方，每方为人民币10元整（其中爆破费为5元），工程总造价为人民币24万元。凡在施工中遇到硬石，全部由甲方负责爆破。第八页：中宏路桥公司就变更苏州街西段等路基工程与初文胜签订了一份《路基工程施工合同》，工程完工后，初文胜与中宏路桥签订了工程量清单及工程款明细。确认：一、已完成土石方29960方×7元／方=209720元，二、完成变更土石方24000方；三、管槽土方（一）雨水管槽1780.5米，污水工程：污水管槽1860米……。第九页：被告初文胜与被告徐德谦及案外人王建成、董环谦共同承包被告中宏路桥公司承包的海阳工业园市政配套工程中的路基土石方等工程，被告初文胜为代表与被告中宏路桥公司签订了合同。牟平法院的上述判决确认土石方量为29960方，该判决经烟台中院（2010）烟民一终字第762号民事判决维持。原告主张被告支付工程款210806.5元，明细如下：1、土石方爆破费29960方×70%×7元／方=146804元；2、苏州街、巴黎路、鹿特丹路管槽爆破费18950元；3、曼谷路爆破费2万元；4、雨水管铺筑1780.5米×5元／米=8902.5元；5、污水管铺筑1830米×5元／米=9150元；6、为王新龙、于瑞江爆破费7000元。对管槽爆破工程原告自愿按每米5元而不是按合同约定每米25元计算，庭审中法庭征求原告意见，是否变更诉讼请求，原告坚持不变更。本院依原告的保全申请，对初文胜在中宏路桥公司的债权163200元进行了保全。上述事实，有原告提供的《工程施工合同》、《工程承包合同》、（2010）烟民一终字第762号民事判决书、工程明细、爆破费单据，被告提供的（2009）烟牟民一初字第95号民事判决书，（2005）芝民一初字第2725号民事判决书，证人证言、证词、爆破费单据，及庭审笔录在卷为凭。本院认为：本案争执的焦点如下：涉案爆破工程是由原告徐德富完成，还是由被告初文胜完成。关于原告徐德富施工爆破工程的事实，被告初文胜自己提供的证人张人松、董环乾等证实徐德富是工地爆破工程的施工人，被告中宏路桥项目经理证实其到工地看到原告徐德富施工爆破，本院确认原告徐德富施工爆破工程是事实。关于原告徐德富与被告徐德谦签订《工程施工合同》的真实性。首先，生效判决已认定徐德谦与初文胜系合伙关系，其有权代表合伙人与他人签订施工合同，除了签订过本案的爆破施工合同外，还与韩喜花签订过施工合同；其次，原告自己提供的证人亦证明徐德富施工事实，故本院对该合同的真实性予以认定；第三、该合同虽是双方当事人的真实意思表示，但因徐德富个人无施工资质，本院认定该合同无效，但因该工程已竣工验收合格，故原告依据合同主张工程款，本院予以支持。被告初文胜以徐德谦与徐德富系兄弟关系否认合同的真实性，理由不当，本院不予支持。关于原告徐德富是否施工了全部的爆破工程。既然涉案爆破工程发包给了徐德富，初文胜又主张其自己找人施工，对此初���胜应承担举证责任，其提供的证人王建忠出庭证实，王建忠施工过爆破工程中的打眼工程，对此证言本院予以采信。本院认定涉案爆破工程不全部是原告徐德富施工，被告初文胜也施工了部分工程。原告徐德富施工爆破工程的工程量。韩喜花与徐德谦签订的合同中约定的三条路段与本案徐德富与徐德谦签订的合同中的路段系相同的路段。本案合同约定工程总土石方量约3万方，需爆破石方约占70%（具体以实际完成和测算计量为准）。牟平法院及烟台中院生效判决对韩喜花完成的工程量已经认定：土石方为29960方，管槽土石方数量为2527.35米（其中雨水管槽1780.5米，污水管槽1860米）。因原告徐德富完工后，初文胜及其合伙人当时未进行测量，现所有工程已全部竣工，亦无法进行现场测量，土石方爆破工程量只能依合同约定按土石方的70%计算：29960方×70%=20972方。土石方爆破工程款和管槽爆破工程款按合同约定计算为20972方×7元／方=146804元，2527.35方×25元／方=63183.75元，合计209987.75元，原告主张工程款203806.50元，虽在上述范围内，但中宏路桥称，补充工程是在签合同当日填加的，说明徐德富与徐德谦之间的《工程施工合同》的签订在初文胜与中宏路桥公司《工程承包合同》之后，即爆破工程合同签订时已经有管槽等工程的增加，故原告可主张的工程款为两项，一是按土石方总量70%计算的爆破工程；二是管槽爆破工程。而原告对其诉请明细中又单列（第2、3项）了增加的爆破工程款18950＋20000=38950元，属于重复计算，本院不予支持。对原告诉请第1、4、5项予以支持，即29960方×70%×7元／方=146804元，1780.5米×5元／米=8902.5元，1830米×5元／米=9150元，合计164856.5元。从初文胜与中宏路桥公司之间的承包合同补充内��可以看出，单独列明的爆破工程款是增加部分的，故被告初文胜主张全部的爆破工程款为45950元，与事实不符，本院不予支持。关于被告初文胜施工爆破工程的工程款。初文胜主张其付给工人的爆破工程款2万至3万元，未明确具体数额，其提供的相关证据中，关于王建忠证言，因王建忠出庭作证证实其收到初文胜支付的5000元，对此本院予以采信。关于马丰省单据，因王建忠证实马丰省当时负责放炮，对马丰省2150元单据本院予以采信。关于鞠登义单据，因鞠登义未出庭作证，本院不予采信。对有证据证明的工程款为5000＋2150=7150元。关于原告主张的王新龙、于瑞江工程的爆破费7000元，因王新龙和于瑞江爆破工程所在路段不在初文胜与中宏路桥公司约定合同范围内，也不在原、被告约定合同范围内，原告徐德富没有提供证据证明其施工过该路段的爆破工程，对该项请求本院不予支持。关于原告徐德富主张由三被告共同承担付款责任。因生效判决已认定被告初文胜、徐德谦等人系合伙关系，故原告徐德富主张被告初文胜、徐德谦承担付款责任，于法有据，本院予以支持。因原告徐德富与被告中宏路桥公司之间无直接的合同关系，故原告徐德富向被告中宏路桥公司主张权利，于法无据，本院不予支持。综上，本院认定被告初文胜、徐德谦应付给原告徐德富工程款数额为：164856.5元-7150元=157706.5元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告徐德谦、初文胜于本判决书生效之日起十日内付给原告徐德富工程款157706.5元；二、驳回原告徐德富对被告山东中宏路桥建设有限公司的起诉；三、驳回原告徐德富的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4407元，由原告徐德富承担953元，被告徐德谦、初文胜共同承担3454元；保全费1336元，由被告徐德谦、初文胜共同承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  姜雪莲人员陪审员包春云人民陪审员  姜聪玲二〇一四年六月十六日书 记 员  纪程文