浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终161号 上诉人（原审被告）：何敏强，男，1974年9月24日出生，汉族，住桐庐县。 委托诉讼代理人：李凌峰，浙**茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许建文，浙**茂律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：皇甫竹庆,男,1965年3月17日出生，汉族，住桐庐县。 委托诉讼代理人：郭徐明，浙江富春江律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：俞国洪，男，1975年8月28日出生，汉族，住建德市。 委托诉讼代理人：王俊臣，浙江春秋联合律师事务所律师。 上诉人何敏强因与被上诉人皇甫竹庆、俞国洪合伙协议纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）浙0122民初4197号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 何敏强上诉请求：1.撤销（2018）浙0122民初4197号民事判决，发回重审或查清事实后改判为：何敏强向皇甫竹庆支付合伙款34488元；驳回俞国洪的诉讼请求；2.由皇甫竹庆、俞国洪承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院审理程序违法，应当撤销原判、发回重审。案涉纠纷在一审中先后三次开庭审理，皇甫竹庆在第二次和第三次庭审中当庭变更诉讼请求，一审法院在第三次庭审时曾询问何敏强是否需要15天的答辩期和举证期，当时何敏强表示需要，但一审法院未予理会，继续开庭审理，并于庭后做出一审判决，剥夺了何敏强享有15天答辩期和举证期的权利，程序违法，应当发回重审。二、一审法院没有查明何敏强的实际投资款金额及在合伙中的主要作用，导致错误判决，应当予以撤销。何敏强作为案涉工程项目的主要负责人，管理工地的时间最长，投入的资金最多，先后投资总额有180000元，均有相应支付凭证。尽管皇甫竹庆、俞国洪对此不予认可，但没有提出任何反驳证据，一审法院认定何敏强的出资只有59582元无事实依据，属主观臆断。三、一审法院认定皇甫竹庆出资27000元错误，按皇甫竹庆真实的出资22000元及对合伙项目工地的管理情况，其仅对合伙利润享有不到10%的分配比例。皇甫竹庆和俞国洪二人在发现案涉工程项目需要翻工时害怕承担责任，故都没有在《景观石安装合同》上签字，只有何敏强与熊张兴签订了该合同。皇甫竹庆已向何敏强抽回出资10000元，之后也几乎没有参与合伙项目的管理和结算，在长达两三个月的工期中，皇甫竹庆参与管理工地只有四五天时间。一审法院认定皇甫竹庆出资27000元并对合伙利润享有20%的分配份额没有事实和法律依据。何敏强愿意给皇甫竹庆10%的利润分配，即22488元，加上皇甫竹庆实际出资的22000元，扣除何敏强已经支付的10000元，故何敏强还应向皇甫竹庆支付合伙分配款34488元。四、俞国洪在本案中以第三人的身份提出独立的诉讼请求，违反“一事不再理”的原则，一审法院判决支持俞国洪的诉请错误，应当予以撤销。俞国洪曾因合伙协议纠纷于2018年5月2日向建德市人民法院提起诉讼，要求何敏强支付其利润分配款150000元，皇甫竹庆系该案第三人，后各方在法院主持下达成庭外和解协议，由何敏强一次性支付俞国洪55000元分配款，俞国洪向建德市人民法院撤诉，双方争议已经解决。现俞国洪在本案中又以第三人的身份提出独立诉讼请求，再次要求参与利润分配，不应得到支持。 皇甫竹庆答辩称：合伙人投资的数额并不是合伙盈余分配的主要依据，本案的合伙项目是由皇甫竹庆和俞国洪取得的，何敏强是之后加入。对于一个合伙项目来说，业务机会的取得也是合伙的重要组成部分，一审法院根据各方投资金额来计算分配比例，皇甫竹庆本来也有异议，但是基于数额相差不大，故没有提起上诉。三个合伙人在合伙之初以及过程中均没有约定具体的分配比例，在一审中，皇甫竹庆认可何敏强在实际工程管理上付出时间比较多一点，所以同意按照3︰3︰4（皇甫竹庆︰俞国洪︰何敏强）的比例分配，但最终一审法院判决按照2︰5﹕3（皇甫竹庆﹕何敏强︰俞国洪）的比例分配，已经充分考虑了何敏强在合伙中的作用。一审法院对各方出资的事实认定正确，皇甫竹庆予以认可。 俞国洪答辩称：一、一审程序合法，皇甫竹庆在一审庭审中将原诉讼请求数额12万元变更为104500元，属于诉讼请求的减少，根据民事诉讼法和证据规则的规定，只有在原告增加诉求或者变更诉求类别的时候才可能涉及重新给予答辩期和举证期，本案不符合该情形。二、关于各合伙人实际投资款的金额以及在合伙中的作用，一审法院在详细调查的基础上在判决中进行了充分的说明，而且一审法院按照2︰5﹕3（皇甫竹庆﹕何敏强︰俞国洪）的比例进行分配，已经作出了有利于何敏强的判决。三、关于“一事不再理”的问题，民事诉讼法的规定是指对于已经发生效力的判决、裁定的案件，除了法律另有规定之外，不得就同一事实再行起诉和受理，本案不属于这种情形。俞国洪之前确实起诉过何敏强，也收到了何敏强支付的部分款项，于是俞国洪基于对何敏强的信任以及他愿意先付一部分钱的诚意故先行撤诉，而并非是放弃了其他的权利。俞国洪和何敏强当时达成的是庭外和解协议，不是生效的调解书，因此俞国洪之前的起诉和撤诉行为，只能作为俞国洪对自己诉讼权利的选择，更何况在实践中原告撤诉后再起诉的情况也很普遍，没有违反一事不再理的原则。如果俞国洪和何敏强真的进行过决算，协议中必然会有“双方权利义务终结”等约定，但是本案的协议中显然没有。综上，俞国洪认为一审法院认定事实正确，审判程序合法，故请二审法院维持原判，驳回何敏强的上诉。 皇甫竹庆向一审法院起诉请求：1.判令何敏强支付皇甫竹庆合伙款12万元；2.本案诉讼费由何敏强承担。审理中，皇甫竹庆将第1项诉讼请求变更为要求何敏强支付合伙款104500元。俞国洪向一审法院提出请求：对案涉工程项目的合伙盈余按照3︰3︰4（皇甫竹庆︰俞国洪︰何敏强）的比例进行分配或者均分。 一审法院认定事实：2013年10月14日，何敏强与案外人熊张兴补签《景观石安装合同》1份，合同对萧山区进化镇天乐村杭州天园谷农业开发项目绿化工程景观石安装工程的相关事宜进行了约定。案涉景观石安装工程的实际施工时间是2013年9月1日，结束时间是2013年11月24日。经查明如下，1.案涉景观石安装工程中，俞国洪投入成本开支66000元，皇甫竹庆投入成本开支27000元【该款项已包含皇甫竹庆在（2016）浙0108民初4473号案件中垫付的诉讼费2000元】。2.2013年12月29日，皇甫竹庆、何敏强、俞国洪、熊张兴四人对案涉景观石安装工程的款项共同结算核对，并由何敏强制作结算清单及熊张兴在结算清单上出具欠条。经四方共同结算，案涉工程款项共计898780元，结算当日熊张兴尚欠工程款项473780元。3.2016年9月13日，皇甫竹庆、何敏强、俞国洪共同去杭州市滨江区人民法院办理何敏强诉熊张兴合同纠纷案事宜，皇甫竹庆垫付诉讼费2000元。4.截至2016年9月13日，熊张兴尚欠工程款项303780元，何敏强征得皇甫竹庆及俞国洪的同意，放弃工程款3780元，与熊张兴在杭州市滨江区人民法院达成调解协议【调解书案号（2016）浙0108民初4473号】。嗣后，熊张兴尚有工程款20000元、违约金60000元、诉讼费5229元，共计85229元未支付，何敏强已就该笔款项向杭州市滨江区人民法院申请强制执行，截至本案一审庭审结束，案涉执行款熊张兴分文未付。5.2013年11月24日，何敏强支付皇甫竹庆及俞国洪各10000元。6.俞国洪向何敏强购买价值17800元的金项链一条，未支付价钱，折抵合伙款。7.俞国洪于2018年5月4日曾向建德市人民法院提起诉讼，起诉何敏强、皇甫竹庆合伙协议纠纷，2018年6月30日何敏强与俞国洪达成和解协议，和解协议共3项内容，第1项内容为俞国洪于2018年7月2日撤回对何敏强、皇甫竹庆的起诉，该案的诉讼费由何敏强承担；第2项内容为何敏强在俞国洪撤回起诉之日起5日内向俞国洪支付分配款55000元、诉讼费2000元，如何敏强延迟支付，应支付违约金20000元，同时俞国洪有权向建德市人民法院提起诉讼，俞国洪支付的律师费、诉讼费等费用由何敏强承担；第3项内容为本协议一式三份，俞国洪两份，何敏强一份，双方签字生效。后何敏强支付俞国洪款项55000元，俞国洪于2018年7月2日撤回了对何敏强、皇甫竹庆的起诉。8.皇甫竹庆、何敏强及俞国洪未签订书面的合伙协议，对出资比例、盈余分配比例均未作出约定。9.熊张兴尚未支付的85229元，俞国洪放弃分割。10.熊张兴已支付的工程款都是由何敏强收取和支配。 一审法院认为，本案的争议焦点有三：第一，皇甫竹庆、何敏强、俞国洪是否存在合伙关系；第二，案涉工程的成本支出数额；第三，合伙财产的分配方案。对第一个争议焦点作如下分析：1.案涉工程结束后，皇甫竹庆、何敏强、俞国洪、熊张兴对案涉工程的所有款项共同结算核对；2.2016年9月13日，皇甫竹庆、何敏强、俞国洪共同去杭州市滨江区人民法院办理何敏强诉熊张兴合同纠纷案事宜，皇甫竹庆垫付诉讼费2000元；3.截至2016年9月13日熊张兴尚欠工程款项303780元，何敏强征得皇甫竹庆及俞国洪的同意，放弃工程款3780元，与熊张兴在杭州市滨江区人民法院达成调解协议；4.何敏强认可2013年11月24日前其与皇甫竹庆及俞国洪三方合伙承揽案涉工程，但认为2013年11月24日皇甫竹庆及俞国洪从何敏强处各取走10000元，系退伙的意思表示，之后三方不存在合伙关系。综上，该院认为案涉工程系皇甫竹庆、何敏强、俞国洪共同承揽，三方存在合伙关系。案涉工程于2013年11月24日结束，合伙关系于该日终止，不存在皇甫竹庆、俞国洪于2013年11月24日退伙的事实。对第二个争议焦点作如下分析：1.何敏强制作的结算单上所列的“进化石头买费181252元、进化运费180016元、挖机费用93770元、进化工地人工工资62000元、二次搬运费39500元、吊机费1000元、过磅费11000元、进化工地吃住开支76353元、（2016）浙0108民初4473号的诉讼费5229元”，俞国洪均无异议，皇甫竹庆认可其中的“进化工地人工工资62000元”。上述的费用开支共计650120元，皇甫竹庆未提供证据足以推翻，且俞国洪认可，该院予以确认；2.何敏强提出其实际参与管理工地46天，应补偿其工资27600元（600元/天*46天=27600元）及工程管理费53926元。该院认为，皇甫竹庆、何敏强及俞国洪系合伙关系，合伙经营、共同劳动，三方未约定实际管理者可以额外收取管理费、工资，且俞国洪亦实际参与管理工地40多天，故该院对何敏强要求的工资、管理费合计81526元不予确认；3.何敏强提出其垫付150000元，应补偿其利息81000元，但未提供证据证明，该院不予确认。综上，该院确认案涉工程成本开支为650120元，扣除熊张兴尚未支付的工程款20000元及三方放弃的工程款3780元，案涉工程盈余为224880元（898780元-650120元-20000元-3780元=224880元）。对第三个争议焦点作如下分析：1.案涉工程中，皇甫竹庆实际参与工地管理的天数最少（何敏强及俞国洪认可其管理的天数为4-6天），俞国洪管理的天数为40天左右，何敏强参与管理工地的天数最多；2.案涉工程中，皇甫竹庆、何敏强及俞国洪共同确认皇甫竹庆出资27000元、俞国洪出资66000元。何敏强陈述其出资180000元未得到皇甫竹庆和俞国洪的认可，何敏强也未提供相应证据证明，根据庭审中各方的陈述，该院能够确认的何敏强出资金额为59582元（油卡5000元+吃住开支31353元+车辆补贴20000元+诉讼费3229元）；3.案涉工程的合伙财产应为合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，即皇甫竹庆的出资27000元+何敏强的出资59582元+俞国洪的出资66000元+合伙盈余224880元=377462元。综上，一审法院认为案涉工程已施工完成，皇甫竹庆、何敏强、俞国洪的合伙终止，三人对合伙财产的处理无书面协议且又协商不成，故根据各方的出资额、劳动量，合伙财产应按照先返还各方出资额，然后盈余按照2︰5﹕3（皇甫竹庆﹕何敏强︰俞国洪）的比例进行分配，即皇甫竹庆可分配的合伙财产为71976元（出资27000元+盈余44796元=71976元），何敏强可分配的合伙财产为172022元（出资59582元+盈余112440元=172022元），俞国洪可分配的合伙财产为133464元（出资66000元+盈余67464元=133464元）。根据何敏强与俞国洪于2018年6月30日签订的协议内容及俞国洪在本案中提出对合伙盈余进行分配的诉请，该院认为俞国洪未作出放弃参与合伙盈余分配权利的意思表示，故俞国洪仍有权参与合伙盈余的分配。因何敏强已支付皇甫竹庆款项10000元、俞国洪款项82800元，故何敏强尚应支付皇甫竹庆合伙款61976元、俞国洪合伙盈余款项50664元。综上，皇甫竹庆、俞国洪合理部分的诉讼请求，该院予以支持，熊张兴尚未支付的款项，可待实际支付后，皇甫竹庆另案主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、何敏强支付皇甫竹庆合伙款61976元，于本判决生效之日起十日内付清；二、何敏强支付俞国洪合伙盈余款项50664元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回皇甫竹庆的其他诉讼请求；四、驳回俞国洪的其他诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，由皇甫竹庆负担675元，何敏强负担675元；俞国洪以有独立请求权第三人身份提起诉讼的案件受理费650元，由俞国洪负担117元，何敏强负担533元。 二审期间，各方均未提交新的证据。 根据一审中的有效证据及一、二审中当事人陈述，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：皇甫竹庆、何敏强、俞国洪合伙承揽“景观石安装工程”的事实清楚，三方之间存在合法有效的合伙关系。因其三人仅为承揽该工程项目临时组合，未签订书面合同对权利义务内容包括投资数额、比例以及盈余分配等进行约定，在该工程项目即合伙事务结束以后对此又不能达成一致，故应当根据查明的事实及结合各合伙人的意见来确定各方的合伙份额，并以此作为合伙期间的利润分配及合伙终止时财产分配的依据。一审法院根据现有证据和皇甫竹庆、何敏强、俞国洪的陈述，查明皇甫竹庆出资27000元、何敏强出资59582元、俞国洪出资66000元以及三人实际参与工程管理的情况，综合考虑各合伙人的出资和参与共同经营、共同劳动的整体情况，确定合伙分配比例为2︰5﹕3（皇甫竹庆﹕何敏强︰俞国洪），合法有据，并无不当。何敏强上诉称其出资180000元，既无相应的证据支持，也未得到其他合伙人的认可，依据不足，应当承担举证不能的不利后果。关于皇甫竹庆的出资额，一审庭审中三方当事人均已确认系27000元，其中5000元是从原俞国洪的出资额71000元中转计至皇甫竹庆的出资额中，对此俞国洪和皇甫竹庆均予认可，系其二人之间的权利义务关系，并不损害何敏强的合法利益，且如前所述，一审法院在确定合伙分配比例时并不仅仅依据出资数额，同时也考虑了各方在合伙事务中的作用，包括实际劳动的付出。何敏强上诉提出皇甫竹庆只能按照出资22000元享有不到10%的分配比例之主张，不能成立。关于俞国洪在本案中提出分配主张是否违反“一事不再理”原则，第一，根据法律规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人不能再重复起诉，但人民法院准许撤诉的裁定除外；第二，俞国洪之前曾就其与何敏强、皇甫竹庆之间的合伙纠纷提起诉讼，但因与何敏强达成庭外和解协议而撤回起诉，法院作出了准予撤诉的裁定，并未对当事人之间的合伙财产和盈余分配纠纷作出实体处理；第三，就俞国洪和何敏强达成的和解协议内容来看，双方确实对何敏强向俞国洪支付分配款55000元、俞国洪撤回起诉达成协议，但并未约定系对合伙财产、盈余分配的全部决算，也未确认双方之间就案涉合伙关系项下的所有债权债务均结清。因此，俞国洪在本案中提出参与分配的权利主张，不违反“一事不再理”原则，何敏强就此提出的上诉理由不能成立。关于本案一审审理程序的问题，皇甫竹庆向一审法院起诉要求判令何敏强支付合伙款120000元，所依据的事实和理由就是皇甫竹庆、何敏强、俞国洪合伙承揽案涉“景观石安装工程”引起的合伙分配纠纷，一审法院受理后适用简易程序，并已按照法律规定给予何敏强相应的答辩期和举证期，审理过程中，根据调查情况，皇甫竹庆将主张的款项数额从120000元变更为82500元，后又变更为104500元，仅仅只是涉及合伙款数额的变化，且在其起诉提出的诉讼主张范围内，并没有增加新的诉讼请求及法律关系内容，不影响本案继续审理和当事人的答辩、辩论等诉讼权利，一审法院未重新指定答辩期和举证期不属于程序违法，何敏强要求发回重审的主张不符合法律规定的情形，本院不予支持。 综上所述，何敏强的上诉理由和请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1754元，由何敏强承担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 斐 审判员 李洁瑜 审判员 谢银芝 二〇一九年三月二十五日 书记员 程静静