陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）商中民一终字第00225号上诉人（原审被告）丑军林，男，生于1964年12月9日，汉族，居民。委托代理人王新芳，陕西秦南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘宝玲，女，生于1968年9月15日，汉族，居民。委托代理人郭虎，丹凤县龙驹寨镇法律服务所法律工作者。上诉人丑军林因与被上诉人刘宝玲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服丹凤县人民法院（2013）丹民初字第00025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月20日立案受理后依法组成合议庭，于2013年11月12日公开开庭进行了审理。刘宝玲及其委托代理人郭虎，丑军林及其委托代理人王新芳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审认定，2012年10月5日10时许，原告刘宝玲在丹凤县西环路被告丑军林的建筑工地截钢筋时被截断机将右手大拇指挤伤，原告伤后被送往丹凤县江南医院拍片检查，后被送至丹凤县医院住院治疗4天，经诊断为：右手拇指挫裂离断伤。后因原告手指外露部分发黑，有截肢危险，被告将其转至西安凤城医院住院治疗11天。原告住院期间的医疗费被告丑军林已支付。原告在丹凤县医院和西安凤城医院住院期间，其住院病历上填写的名字为“康峰”，康峰系被告丑军林的另一名雇员。经调查，住院患者系刘宝玲本人。2013年6月5日经原告申请，商洛市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心对原告刘宝玲的伤残等级作出鉴定意见，刘宝玲外伤所致右手拇指挫裂离断伤经治后，目前遗留右拇指末节部分缺失，右拇指指间关节无功能，分别构成九级伤残，参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》4.5晋级原则之规定，被鉴定人刘宝玲右拇指损伤构成八级伤残。另查明，原告刘宝玲为城镇居民，其子刘武星生于2000年9月28日。被告丑军林系个人民用建筑包工头，没有相关行业的从业资质，未进行工商注册登记，也未挂靠于其他单位名下。原告刘宝玲在被告丑军林建筑工地干活时工资为60元／天，双方没有书面协议。经核定，原告的合理损失为：残疾赔偿金91229.6元（20734元×20年×22%）、被抚养人生活费7666.5元、误工费2700元（60元×45天）、护理费900元（15天×60元）、住院伙食补助费410元（4天×20元＋11天×30元）、营养费150元（15天×10元）、精神损害抚慰金3000元，以上共计106056.1元。原审认为，原告刘宝玲在被告丑军林的建筑工地干活，受丑军林的安排和指示，并按日计算劳动报酬，双方之间的关系符合雇佣关系的法律特征，形成雇佣法律关系。原告刘宝玲在工作中被截断机挤伤手指，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故原告刘宝玲诉请雇主丑军林承担赔偿责任的理由成立，依法应予支持。被告丑军林辩称原告的损伤系其在工地上干私活所致，因未提供充足证据，本院不予采信。原告刘宝玲作为成年人，且在被告丑军林建筑工地干活时间较长，应具有一定的工作经验和较高的安全生产意识，其对自己在工作期间的安全应有避免损伤的注意义务，但其由于疏忽大意而未尽到应有的安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案实际及原告的过错程度，本院认为，对于原告的合理损失，应由被告承担60%的赔偿责任，原告自行承担40%的责任。被告辩称其已支付了原告的医疗费用，其余损失应由原告自行承担。本院认为，该辩述与我国现行法律相悖，不予采纳。原告诉讼请求中部分赔偿项目标准过高，应予调整。原告的伤残等级根据其残后对劳动能力的影响及本案的客观实际，可以不作晋级处理。原告主张的交通费因无票据，不予支持。据此，丹凤县人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出一审判决：由被告丑军林于本判决生效后三十日内赔偿原告刘宝玲残疾赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费等各项损失63633.7元。案件受理费3000元，鉴定费800元，共计3800元，由被告丑军林负担2000元；由原告刘宝玲负担1800元。宣判后，上诉人丑军林不服一审判决提起上诉，请求二审法院依法撤销原判，驳回刘宝玲的诉讼请求。理由是：1、原判认定事实不清，刘宝玲是在上诉人承包的建筑工地提供劳务中为其干私活时被截断机撞伤右手拇指末梢。刘宝玲受伤与上诉人无关，原判认定由上诉人承担60%责任不公。2、原判依据陕西蓝图司法鉴定中心做出的错误鉴定结论认定刘宝玲构成九级伤残证据明显不足。3、刘宝玲受伤后，在丹凤县医院住院4天，后又到西安凤城医院住院11天，出院时已痊愈，原判认定被上诉人误工45天错误。4、刘宝玲在诉状中并未提出残疾赔偿金、精神损害抚慰金和被抚养人生活费的具体数额，但原判直接判决由我赔偿上述三项，超越刘宝玲诉讼请求，显然不公。5、原判未在赔偿数额中扣除我已支付的医疗费中应由刘宝玲承担的40%显失公正。刘宝玲辩称：被上诉人常年在丑军林工地干活，是在上班时间丑军林指派去西环路工地在钢筋截断机上截钢筋的过程中受伤的，受伤时尚未完成布置的工作。而非在下班时间干私活受伤。鉴定结论是严格按照鉴定标准作出的。被上诉人认为一审判决所依据的事实和法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。本院二审审理查明的事实除刘宝玲的伤残等级外与原审判决认定的事实一致。在二审审理过程中，丑军林提出重新鉴定申请，要求对刘宝玲的伤残等级进行重新鉴定。后经合议庭研究，同意重新鉴定。并通过我院司法技术室委托交通大学法医学司法鉴定中心（以下简称交大司法鉴定中心）进行重新鉴定。后交大司法鉴定中心作出《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人刘宝玲的伤残等级属十级。丑军林、刘宝玲均在鉴定意见书上签字确认了鉴定结果。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘宝玲在丑军林承包的建筑工地工作的过程中受伤，应根据双方的过错确定各自应承担的责任。本案二审中涉及的争议焦点有以下五点：1、原判认定刘宝玲在工作中受伤，雇主丑军林应承担60%责任是否正确。上诉人称原判认定事实不清，刘宝玲是在上诉人承包的建筑工地提供劳务中为其干私活时被截断机撞伤右手拇指末梢，刘宝玲受伤与上诉人无关，原判认定由上诉人承担60%责任不公。根据丹凤县医院出院记录，刘宝玲受伤后入院时间为2012年10月5日11点31分，入院时情况主诉“外伤后右手拇指疼痛、出血2小时”，因在丹凤县医院就诊时有丑军林之子丑南陪同，故该主诉客观真实。据此可知刘宝玲称其受伤时间大约为10点左右真实可信，该时间应为工作时间。刘宝玲在工作时间因工作使用的机器受伤，应当认定在提供劳务过程中受伤。而丑军林主张其因干私活致伤应提供证据，丑军林在一审中提交了周忠让、康峰的证言，用以证明刘宝玲受伤是因为自己干私活。但该二人均与丑军林具有一定利害关系，且证言中关于致伤机器表述也不一致，一审法院对该两份证人证言不予认定是正确的。丑军林除其提供的周忠让、康峰的证言外，再无其它证据证明刘宝玲是因干私活而受伤，故原判认定刘宝玲在工作中受伤是正确的。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，丑军林指派刘宝玲从事具有一定危险性的工作，作为接受劳务方其具有劳动安全保护的职责义务，故对刘宝玲因工作受伤应承担相应的责任。而刘宝玲作为成年人并长期在建筑工地工作，对自身安全应具有一定的防范注意义务，故对其自身受伤也承担相应的责任。原判综合本案实际案情以及双方当事人的过错情况，确定丑军林承担60%的赔偿责任，刘宝玲自行承担40%的责任是适当的。因此，上诉人丑军林该项上诉理由本院不予支持。2、陕西蓝图司法鉴定中心做出的鉴定结论是否可以作为本案的判决依据。上诉人丑军林称原判依据陕西蓝图司法鉴定中心做出的错误鉴定结论认定刘宝玲构成九级伤残证据明显不足。二审审理过程中，丑军林提出重新鉴定申请，刘宝玲表示同意，本院研究同意重新鉴定。并通过我院司法技术室委托西安交大司法鉴定中心进行重新鉴定。后交大司法鉴定中心作出《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人刘宝玲目前遗留右手拇指末节部分缺失（缺失不足1／2），其伤残等级属十级。丑军林、刘宝玲均在鉴定意见书上签字确认了鉴定结果。本院认为，交大司法鉴定中心的鉴定结论更符合案件客观事实，并且双方当事人均在该《鉴定意见书》上签字确认了鉴定结果。故交大司法鉴定中心作出的《法医临床司法鉴定意见书》应作为本案的判决依据，陕西蓝图司法鉴定中心做出的鉴定结论不再作为本案的判决依据，上诉人的该项上诉理由本院予以支持。3、原判认定刘宝玲误工天数为45天是否适当。上诉人称刘宝玲受伤后，在丹凤县医院住院4天，后又到西安凤城医院住院11天，出院时已痊愈，原判认定被上诉人误工45天错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中刘宝玲受伤时间为2012年10月5日，共住院15天，第一次定残日为2013年6月5日，从受伤到定残前一天共240天。根据刘宝玲出院记录中出院时情况和医嘱：“1.适当行患指功能锻炼；2.若皮瓣部分坏死，及时复查，必要时手术治疗；3.不适随时复诊”，从该医嘱可以看出，出院时刘宝玲并未痊愈，患指功能仍需康复锻炼，皮瓣部分仍有坏死可能，需要休息恢复，综合以上各点，一审酌情认定其误工时间为45天并无不妥，上诉人该项上诉理由本院不予支持。4、原判认定刘宝玲因受伤产生的各项经济损失中包含残疾赔偿金、精神损害抚慰金和被抚养人生活费是否正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款：受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，刘宝玲有权主张赔偿以上各项损失。其虽未在起诉状中明确提出具体数额，但主张了以上三项数额以鉴定结论为准。故原判认定刘宝玲因受伤产生的各项经济损失中包含残疾赔偿金、精神损害抚慰金和被抚养人生活费是正确的，上诉人该项上诉理由本院不予支持。5、原判在赔偿项目中未涉及丑军林已支付的医疗费是否正确。上诉人虽称原判未在赔偿数额中扣除其已支付的医疗费中应由刘宝玲承担的40%显失公正，但无法提供医疗费原始票据用以证明自己的主张。故原判在赔偿项目中未涉及其已支付的医疗费是正确的，上诉人该项上诉理由本院不予支持。本案中，刘宝玲各项损失中误工费2700元（60元×45天）、护理费900元（15天×60元）、住院伙食补助费410元（4天×20元＋11天×30元）、营养费150元（15天×10元）、精神损害抚慰金3000元，原审判决认定正确。根据交通大学法医学司法鉴定中心作出的《法医临床司法鉴定意见书》确定刘宝玲为十级伤残，残疾赔偿金、被抚养人生活费重新核定为：残疾赔偿金41468元（20734元×20年×10%）、被抚养人生活费4599.9元（15333元×6年×10%÷2），以上各项损失共计53227.9元，丑军林承担60%赔偿责任为31936.74元。综上，原审判决对本案基本事实认定清楚，处理适当。由于二审重新鉴定导致刘宝玲伤残等级发生变化，刘宝玲的总损失数额二审进行了重新认定，原审判决依法需要进行改判调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销丹凤县人民法院（2013）丹民初字第00025号民事判决。二、由丑军林在本判决生效之日起三十日内赔偿刘宝玲各项损失31936.74元。三、驳回刘宝玲其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费4390元、两次鉴定费1800元，由上诉人丑军林负担3090元，被上诉人刘宝玲负担3100元。本判决为终审判决。审 判 长  刘正莉代理审判员  李 楠代理审判员  闫莉霞二〇一四年二月二十七日书 记 员  柯 妍