福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽09民初81号 原告：姚义芳，男，1965年3月19日出生，汉族，住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：邹知兴，福建亚太天正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林森，福建亚太天正律师事务所律师。 被告：香港巨龙投资有限公司（JULONGINVESTMENTSLIMITED）。住所地：香港特别行政区湾仔港湾道1号香港会议展览中心会景阁36楼3606室，公司编号：687473。 代表人：陈湖昌，董事。 委托诉讼代理人：肖建华，北京中首律师事务所律师。 被告：福建省福鼎市天行健实业有限公司。住所地：福建省福鼎市金九龙大酒店南楼四层，注册号：91350982757365327U。 法定代表人：邱慧彬，执行董事。 委托诉讼代理人：张鹏，北京市中闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋晓旭，北京市中闻律师事务所律师。 原告姚义芳与被告香港巨龙投资有限公司（以下简称“巨龙公司”）、福建省福鼎市天行健实业有限公司（以下简称“天行健公司”）股东资格确认纠纷一案，本院于2016年3月23日立案受理后，被告天行健公司于2016年4月25日提起管辖权异议，本院于2016年5月11日作出（2016）闽09民初81号民事裁定，裁定驳回管辖权异议申请。被告天行健公司不服该裁定，提起上诉。福建省高级人民法院于2016年12月11日作出（2016）闽民辖终364号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。原告姚义芳于2016年12月19日向本院提出诉讼保全申请，请求冻结被告巨龙公司在天行健公司17%的股权。本院于2017年1月10日作出（2016）闽09民初81号之一民事裁定，裁定冻结巨龙公司在天行健公司17%的股权。本院分别于2017年3月14日、2017年8月24日公开开庭进行了审理。原告姚义芳的委托诉讼代理人邹知兴、被告天行健公司的委托诉讼代理人张鹏、宋晓旭、被告巨龙公司的委托诉讼代理人肖建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姚义芳向本院提出诉讼请求：1.确认原告姚义芳是被告天行健公司的股东，享有被告天行健公司17%股权；2．判决二被告协助原告姚义芳办理原告姚义芳为被告天行健公司股东的工商变更登记手续；3．本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告姚义芳与被告巨龙公司的法定代表人刘智原系朋友关系。2002年初，刘智原代表被告巨龙公司到福鼎商务考察。考察期间，刘智原代表被告巨龙公司与原告姚义芳及其弟弟姚义明达成口头协议，约定由被告巨龙公司出资在福鼎市投资房地产、酒店业务，由原告姚义芳及其弟弟出任该投资企业高级主管，全权负责投资项目开发经营管理，双方进行友好合作；原告姚义芳兄弟分别占25%的股份，被告巨龙公司占50%的股份。协议达成后，原告姚义芳兄弟对投资项目进行各方面运作，被告巨龙公司也配合原告姚义芳兄弟出资2000多万元成立福鼎市天行健房地产开发有限公司。原告姚义芳和弟弟姚义明先后被任命为公司总经理、副总经理、董事等，全权负责公司经营管理，公司先后成功开发了“御景园”房地产、“金九龙大酒店”等项目，另成立了福鼎市金九龙大酒店有限公司。2007年，福鼎市天行健房地产开发有限公司吸收合并了福鼎市金九龙大酒店有限公司，成立了天行健公司和福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店。2013年4月21日，因姚义芳向被告天行健公司借款无力归还，被告巨龙公司法定代表人刘智原即与原告姚义芳兄弟协商对三方持股比例进行调整。姚义芳因未能归还借款1800万元，经协商，上述借款折成被告天行健公司8%的股份，增加至被告巨龙公司；变更后，被告巨龙公司占被告天行健公司58%的股份，原告姚义芳及姚义明分别占被告天行健公司17%、25%的股份，三方签订了股东协议。2013年9月，原、被告以新签订的股东协议为依据对被告天行健公司7、8月的经营利润进行分红，原告姚义芳与姚义明分别分得了红利5.44万元、8万元，被告巨龙公司分得红利18.56万元。之后公司再也没有进行利润分红，原告姚义芳和姚义明的股东身份也没有进行工商登记。为此，原告姚义芳多次要求二被告对原告姚义芳的股东身份进行工商登记，但二被告至今未予理睬，故诉至法院。 被告巨龙公司答辩称：1．原告主张股东资格，必须要支付股权取得的对价，但是原告并没有实际的证据证明其支付了对价。2．巨龙公司根本没有让与股份的情况，也没有合同约定巨龙公司存在赠与原告股份的情况。并且如果是赠与的话，巨龙公司也可以随时撤回没有对价的赠与。3．根据公司法第217条的规定，原告要取得股东资格，必须经过外经贸部门的审批。 被告天行健公司答辩称：1．原告的诉请没有事实和法律依据，原告取得股权是基于实际出资还是股权转让行为，原告并没有说清股权来源的依据。2．原告没有证明被告应当履行登记义务的依据，也缺乏合同约定。外商投资企业变更股东身份必须要经过行政审批才能进行工商登记的，不能直接经过判决来确认变更。原告的诉讼请求如果得到支持，天行健公司的性质就要从外商独资企业变更为中外合资企业，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第2-4条的规定，是必须经过行政审批的。 原告姚义芳为证明其主张提供了以下证据： 1．外资企业登记基本情况表，用以证明被告天行健公司的工商登记情况，被告巨龙公司是被告天行健公司的股东，原告姚义芳及姚义明长期担任被告天行健公司的高级主管，任董事、总经理、副总经理等； 2．常住人口登记卡，用以证明姚义民是姚义明的曾用名； 3．2003年12月5日委任书； 4．2007年1月8日公证委托书； 5．2008年9月24日公证委托书； 6．2010年1月19日公证授权委托书； 证据3－6用以证明原告姚义芳及姚义明长期担任被告天行健公司的高级主管，代为行使公司法定代表人的一切职责，全权负责投资项目的经营管理； 7．2013年9月3日股东会决议； 8．2013年9月3日董事会决议； 证据7－8用以证明原告姚义芳及姚义明为被告天行健公司的股东，实际行使股东权利，二人还担任被告天行健公司董事等职务，负责公司的经营管理； 9．2013年4月21日股东协议，用以证明原告姚义芳及姚义明、以刘智原为代表的被告巨龙公司分别占被告天行健公司17%、25%、58%股份； 10．资金支出单； 11．业务回单； 证据10－11用以证明2013年9月，原告姚义芳及姚义明、被告巨龙公司对被告天行健公司2013年7、8月的经营利润进行分红，原告姚义芳分得红利5.44万元，姚义明分得红利8万元，被告巨龙公司分得红利18.56万元；原告姚义芳及姚义明、以刘智原为代表的被告巨龙公司三股东实际履行股东协议。 被告天行健公司经质证认为：证据1真实性、合法性认可，但与本案没有关联性，投资人是巨龙公司，而非原告与刘智原，天行健公司的实际出资人也是巨龙公司，还可以证明原告并没有出资。证据2需原告提交原件核对，真实性由合议庭核实。证据3的真实性、合法性认可，但是关联性不认可。证据4的原件内容的合法性有异议，法定代表人变更需要工商部门进行登记，以委托书的方式变更法定代表人，对外不发生法律效力，同时也与本案没有关联。证据5的真实性认可，但是合法性、关联性不认可。该委托不符合公司法的相关规定，委托书的主体也是错误的，没有体现到底是公司还是个人。证据5、6委托书的效力不予认可。对证据7股东会决议的真实性、合法性，不予认可。该决议形式不合法也是无效的，这几名股东会成员于法无据；证据8董事会决议，其真实性、合法性不予认可，因为公章当时是原告保管的，另外公司章程只设立了执行董事，没有董事会决议，公司章程也没有设立董事长。证据9股东协议，不认可其真实性及合法性，天行健公司只有一个投资人就是巨龙公司，没有证据证明该三人有出资，刘智原作为投资人，也不是将股权增加到巨龙公司的名下，原告对天行健公司的债务无法偿还，若股权转债权的话，该协议已经损害了天行健公司的债权，除非经过权利人的追认才能取得股权。刘智原无法取得该8%的股权，该协议显然规避了外资企业法的相关规定，根据合同法第52条的规定，该协议也是无效的，另外对该真实性也有异议。证据10的真实性不予认可，合法性及关联性有异议。分红应当经过股东会及投资人的同意。证据11认可真实性、合法性，但是关联性不予认可。因为不能证明公司有分红，该转账的是原告向公司的借款。公司章程第28条规定，公司从税后利润中抽取储备资金及其他资金，但是没有证据证明该基金已经已经提取，公司一直在亏损状态，无法进行分红，转账不是分红。 被告巨龙公司认可天行健公司的质证意见，同时认为证据7、8、9中刘智原的签名并非本人所签。 被告巨龙公司提供了以下证据： 1.批准证书，用以证明天行健公司是巨龙公司全资出资； 2.营业执照证明，用以证明巨龙公司是港资企业； 3.外商投资企业变更登记申请书，用以证明天行健公司投资者是巨龙公司，注册资本、投资资本都是巨龙公司投资的。提交给法庭的证据截止到2014均没有显示过天行健公司有任何的变更，原告的主张没有依据。 庭后巨龙公司应本院要求补充提供了巨龙公司的章程。 原告姚义芳经质证认为，对证据的真实性均无异议，但不能证明原告在天行健公司不享有任何的权利，原告与被告在公司成立之初就已经达成相关协议，为了税收的相关情况，才登记为外商独资企业。 被告天行健公司经质证认为，对的证据真实性、合法性、关联性均无异议。 被告天行健公司提供了公司章程，用以证明公司章程是合法批准及备案的，章程中规定了投资人是巨龙公司。公司章程的第11条规定了投资者，并列明了相应的职权，不存在股东会这样的机构，可以证明公司并不存在董事会，执行董事是投资者委派。第13条设立总经理一名，副总经理若干，由法定代表人任命。公司章程的第七章，利润分配做出规定，可以证明原告主张的已经分配了公司的分红，是不符合公司的章程规定，公司章程的47条规定，章程经批准才能生效。可以证明若原告以任何形式变更章程，未经批准是不生效。 原告姚义芳经质证认为，对章程的真实性无异议，但该章程不能推翻双方之间就股权比例的协议约定。 被告巨龙公司经质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 同时，本院依照原告姚义芳的申请，委托鉴定机构对原告提供的证据7、8、9中刘智原签名的真实性进行了鉴定，结论为该签名与此前刘智原本人到公证处办理公证文件时留下的签名系同一人书写形成，即证据7、8、9中刘智原的签名系本人所签。 原告姚义芳经质证认为，对鉴定报告的真实性、合法性、关联性没有异议。 被告巨龙公司经质证认为对鉴定报告的真实性、合法性没有异议，但认为与本案没有关联性，无论鉴定结论如何，与股权确认没有关系。 被告天行健公司对鉴定报告不持异议，但对证明目的有异议，即使签名是真的，也不代表与本案有什么实际关联。另外股权转让协议反映的是三个自然人之间的效力，不发生公司法意义上股权转让的效力。 经审查，原告姚义芳提交的证据1-6、证据11经被告质证，对真实性没有异议，可以予以采信；证据7-9中刘智原的签名经鉴定为其本人所签，真实性可以认定，本院予以采信；证据10《资金支出单》为复印件，天行健公司虽对真实性不予认可，但其承认该证据中会计一栏签名的“金某”为天行健公司会计，鉴于财务凭证原件应当由天行健公司持有，天行健公司不认可复印件的真实性，又未能提供相反证据予以反驳，可以认定该复印件的真实性，本院对该证据予以采信。被告巨龙公司和天行健公司提交的证据原告经质证对真实性没有异议，本院予以采信。 根据经审查确认的证据以及当事人的陈述，本院认定事实如下： 巨龙公司于1999年9月3日在香港设立，刘智原为唯一股东。原公司董事为刘智原及联辉代理人有限公司（LinkfairNomineesLimited）。2016年11月3日，刘智原辞去公司董事一职，委任陈湖昌为董事。2017年1月3日，巨龙公司召开董事会，委任陈湖昌为公司代表人，代表巨龙公司处理本案的相关事宜。巨龙公司章程第19条（g）款规定，除条款规定授予的一般权力外，董事有权：“根据公司章程要求，以董事认为合适的方式投资、出借或其他方式处理公司的金钱或财产；并不时调整或释放此类投资；” 天行健公司设立于2004年1月8日，巨龙公司为工商登记的唯一股东。原公司执行董事为刘智原，总经理为刘智原，副总经理为姚义明（民），法定代表人为刘智原。2007年12月7日，总经理变更为姚义芳。2014年4月28日，公司执行董事及法定代表人由刘智原变更为邱慧彬。 2007年1月8日，刘智原作为天行健公司的时任法定代表人，向姚义芳出具一份《委托书》并办理了公证手续，委托姚义芳：代为履行法定代表人职责；办理公司贷款合同、借款借据、股东会决议、抵押合同、土地及在建工程抵押登记等相关手续；办理其他相关事项。委托期限五年，从2007年元月8日至2012年元月8日。天行健公司亦在委托书上加盖了公章。2008年9月24日，天行健公司向姚义芳出具一份《委托书》并办理了公证手续，委托姚义芳：代为履行法定代表人职责；办理公司贷款合同、借款借据、股东会决议、抵押合同、土地及在建工程抵押登记等相关手续；办理其他相关事项。委托期限为2008年9月24日至2011年9月24日。 2013年4月21日，姚义明、姚义芳、刘智原共同签署《股东协议》，载明“兹有姚义芳向天行健公司借款1680万元及所产生的利息120万元共计1800万元。原天行健公司三位股东，其中刘智原占50%股份，姚义芳、姚义明各占25%股份，现因姚义芳暂无力以现金还款，经三位股东协商一致，同意姚义芳将1800万元折成股份8%，增加至刘智原在该公司原50%股份中。股权变更后，刘智原占天行健公司注册资本金的58%，姚义明占25%，姚义芳占17%。” 2013年9月3日，刘智原、姚义芳、姚义明以天行健公司股东身份召开了股东会议，刘智原、姚义芳、姚义明均在股东会决议上签名，天行健公司加盖了印章。同日，刘智原、姚义芳、姚义明以天行健公司股东兼董事身份召开了董事会，作出决议事项：董事会成员：董事刘智原、姚义芳、姚义明；董事会决议任命刘智原为天行健公司董事长。刘智原、姚义芳、姚义明在落款全体董事签名盖章处签字，天行健公司加盖了公章。 2013年9月4日，天行健公司的《资金支出单》载明：2013年7月、8月公司总收入分别为536万元，姚义芳金额54400元（5360000元×3%×17%×2个月）；姚义明金额80000元（5360000元×3%×25%×2个月）；刘智原金额185600元（5360000元×3%×58%×2个月）。 2013年9月11日，天行健公司向姚义芳账户转入54400元，向姚义明账户转入80000元。 本院认为，被告巨龙公司的注册地为香港特别行政区，本案为涉港合同纠纷。由于本案诉讼涉及天行健公司的股东资格确认，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，涉及法人股东权利义务等事项，应适用法人登记地法。因天行健公司的登记地为内地，本院确定中华人民共和国内地法律为本案准据法。 本案的争议焦点为：1.刘智原在股东协议、股东会决议、董事会决议中签名行为的性质应如何认定？2、姚义芳能否取得巨龙公司在天行健公司的股权？ 首先，关于刘智原在股东协议、股东会决议、董事会决议中签名行为的性质问题。刘智原系巨龙公司的唯一股东以及巨龙公司的时任董事，而巨龙公司是天行健公司的唯一股东，刘智原也是时任的执行董事兼法定代表人。刘智原兼具了代表巨龙公司以及天行健公司的身份。并且巨龙公司的章程中第19条（g）款规定，除条款规定授予的一般权力外，董事有权：“根据公司章程要求，以董事认为合适的方式投资、出借或其他方式处理公司的金钱或财产；并不时调整或释放此类投资；”刘智原作为巨龙公司的董事，有权处理巨龙公司的股权。因此，刘智原在以上几份文件中的签字，应视为是代表巨龙公司对巨龙公司持有的天行健公司股权进行的安排处分。 其次，姚义芳能否取得股东身份的问题。巨龙公司已足额缴纳天行健公司的注册资本，此后巨龙公司无论以何种对价处分股权，均为天行健公司的股东内部之间股权转让的问题，巨龙公司确认将其持有的天行健公司100%股权中的17%由原告姚义芳享有，并不违反法律规定，亦不损害公司资本维持的制度和债权人利益。姚义芳主张曾与巨龙公司达成口头协议，以其担任天行健公司高管经营管理公司的劳务付出作为取得17%股权的对价，但未有证据表明各方曾达成过该约定。虽然客观上存在姚义芳受刘智原委托经营管理天行健公司的事实，但不能证明该劳务付出即为取得股权的对价。因此，巨龙公司确定17%的股权由原告姚义芳享有，该行为应认定为股权赠与。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。本案姚义芳的股东身份并未记载于公司章程或股东名册，亦未办理工商登记，应当认定赠与财产的权利尚未转移，巨龙公司仍有权撤销赠与行为。庭审中巨龙公司明确表示如认定双方之间属于股权赠与，则其撤销赠与行为。因此，巨龙公司虽曾确定17%的股权由原告姚义芳享有，但在巨龙公司明确表示撤销赠与行为的情况下，案涉股权不发生变动的效力。 综上，原告姚义芳主张其为被告天行健公司的股东，依据不足。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下： 驳回原告姚义芳的诉讼请求。 案件受理费222855元，财产保全申请费5000元，均由原告姚义芳负担。鉴定费13100元，由香港巨龙投资有限公司负担。 如不服本判决，姚义芳、福建省福鼎市天行健实业有限公司可在判决书送达之日起十五日内，香港巨龙投资有限公司可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  孙 雯 二〇一九年三月十八日 书记员  陈 铮 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。 第一百八十七条赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》 第二十二条当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一： （一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定； （二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。