福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终157号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁伟华，男，1984年11月24日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，个体经营者，住永春县。曾因犯开设赌场罪于2016年4月12日被石狮市人民法院判处拘役四个月，2016年7月28日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 上诉人（原审被告人）梁伟国，男，1986年5月28日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，务工，住永春县。曾因犯开设赌场罪于2016年4月12日被石狮市人民法院判处拘役三个月，2016年7月11日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 上诉人（原审被告人）龚兵兵，男，1985年10月5日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，无业，住南昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月10日被抓获，2018年1月12日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵犯诈骗罪一案，于2018年11月28日作出（2018）闽0581刑初1369号刑事判决。原审被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年9月份，被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵等人经预谋后，假借合伙开设赌博网站代理账号进行赌博活动进而从中牟利之名，诱骗被害人胡某入股，约定：被害人胡某与被告人梁伟国、龚兵兵共同组建赌盘，并分别占有该赌盘30%、20%、10%的股份，参赌人员如若赢钱，各股东需要按比例进行偿付；被告人梁伟华负责提供赌博网站代理账号，并按照其拉人来赌博的投注数额抽成；赌博网站代理账号交由被害人胡某管理。后被告人梁伟华等三人共同出资，冒充赌客，利用赌博网站代理账号的下级账号参赌，制造有人参赌的假象，骗取被害人胡某的钱款。2017年9月12日至10月9日间，被告人梁伟华、梁伟国利用此种方法共从被害人胡某处骗得人民币39633.2元（币种，下同）。2017年10月，梁伟华指使赌博网站代理账号提供者黄某（另案处理）通过开奖后篡改投注数据的方式，使其本人注册的赌博网站代理账号的下级账号赢取131万元。后被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵以赌博账号输钱需要共同承担债务为名，要求胡某按照占股比例承担赌债约40万元。2017年10月27日至12月9日间，被害人胡某在三名被告人的要求下，先后支付给被告人梁伟华23000元，并于2017年12月25日向被告人梁伟华出具32.8万元的借条一份。 2017年12月28日，被害人胡某向公安机关报案。同日，公安人员在石狮市中国农业银行门口抓获被告人梁伟华，在石狮市湖滨派出所抓获被告人梁伟国，于2018年1月10日在广东省出入境边防检查站抓获被告人龚兵兵。 原判认定上述事实的证据有： 1.公安机关出具的《工作说明》及《抓获经过》、《取保候审决定书》，证实被害人的报警经过及三名被告人的归案经过。其中，被告人梁伟国因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2017年4月27日被石狮市公安局决定取保候审。公安侦查人员在办理被害人胡某被诈骗一案中，发现被告人梁伟国有作案嫌疑，便将其传唤至其涉嫌容留他人吸毒案的办案单位石狮市公安局湖滨派出所内接受讯问。 2.扣押笔录及扣押清单，证实公安人员在抓获被告人梁伟国、梁伟华时，各从其处扣押到手机一部；被告人梁伟华在看守所羁押期间退出赃款8100元。 3.户籍证明，证实三名被告人的身份情况。 4.刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人梁伟华、梁伟国的前科情况。 5.被害人胡某的陈述，证实2017年9月份的一天，梁伟国、梁伟华问他要不要一起搞个赌盘，说是有渠道拉人到赌盘上玩，当时他就答应了。当天下午，他们就在龚某的店里商量合作事宜，约定他占3成股份并管理赌盘，梁伟国占2成股份，龚兵兵占1成，还有4成由后庄占有。梁伟华不占股份，负责找人到网站上进行赌博，按网站上的流水进行抽水。当天晚上，梁伟华就给了他一个赌盘的代理账号。过了两三天，梁伟华、梁伟国就跟他说有人要玩，并用支付宝转账给他。一开始两天客户是输钱的，结账时他的收入是2万元，客户提款6千多，算起来他们是有赚了1.3万元左右。当时他联系梁伟国，梁伟国说钱先放在他那里保管，不用分掉，他就信以为真了。接下来去梁伟国陆续找他开账户说有人要玩，结果后来一直在亏钱。梁伟国等人催他先把钱垫付出去，到时候再算总账，他就一直垫付钱给梁伟国。到了9月底，他垫付了约9万元给梁伟国，当时他就不想再经营了，到了10月份时，梁伟国、梁伟华找他说要继续开盘，他当时已经输过钱不想再玩了，梁伟华等人就说没事，坚持到最后就可以赢，他又相信了。这次梁伟华给了他一个代理号，其中的一个账号开户后就一直没玩，10月份的一天，梁伟国电话告诉他说这个账号赢了很多钱，没多久梁伟华也打给他叫他关注一下，当天下午他登陆网站看的时候，这个账号赢了40多万，晚上的时候梁伟国打电话给他说这个账号一共赢了130多万。他看输了这么多，就联系梁伟华、梁伟国看要怎么办，他们两个人劝他说没事，只要对方没有要求提款都无所谓，让他不要着急。第二天下午，梁伟华说这个账号的客户要求提款，让他按股份承担，准备40万元交给其，其会将40万元交给客户。接下去几天，他陆续把梁伟华给他的代理号收到的4万元还给梁伟华等人，并和他们说没有钱了。梁伟华、梁伟国、龚兵兵三人开始找他逼债，到他的厂里把他的小车开走了，还让他写了一张38万左右的欠条。按照约定，梁伟国、龚兵兵他们也得输钱，但是他们像没事的人一样天天催债，按约定他得付抽水的钱给梁伟华，但梁伟华也没找他要抽水的钱，就是一直催他要三十几万，他就想到是被人设局诈骗了，就去报警了。他和梁伟华、梁伟国之间没有借贷关系或者其他经济纠纷，他在支付宝上和该二人的来往就是二人所说的客户开账号的钱，有的是梁伟华、梁伟国说的提款，还有就是二人找他催债时他的还款。 6.被害人胡某提供的微信聊天记录截图，证实2017年11月至12月间，微信名为“重新做人”（即被告人梁伟国）的微信号多次向其索要款项。 7.被害人胡某提供的支付宝交易记录截图，证实被害人胡某与被告人梁伟华、梁伟国之间的资金交易情况。其中2017年9月12日至10月9日间，被害人胡某从被告人梁伟华、梁伟国处收取52500元，又支付给该二被告人92133.2元，净支出为39633.2元；2017年11月10日至30日间，支付给梁伟国40000元；2017年10月27日至12月9日间，支付给梁伟华23000元。 8.欠条一份，证实公安人员于被告人梁伟华驾驶的车辆上扣押到胡某签字的欠条一张，欠款金额为人民币32.8万元。 9.赌博网站截图，证实涉案的赌博网站的情况。 10.证人龚某（被告人梁伟华配偶、被告人龚兵兵之姊）的证言，证实2017年9月份，梁伟国钓鱼时认识了胡某，知道胡某比较有钱，就找梁伟华、龚兵兵合作设局骗取胡某的钱。几个人成立了一个赌博的盘口，股东是梁伟国、梁伟华、龚兵兵、胡某，由胡某负责盘口的管理。接着、梁伟国三人冒充赌客在赌盘上玩，然后冒充赌客赢钱了，股东要一起出来赔钱，以此套胡某的钱出来。2017年9月份，梁伟国三人在赌盘里输了3万，接着赢了5万；10月份时，梁伟国三人在盘口里赢了好几十万，胡某就给不出钱，大家就一直找胡某逼债，要他把钱交出来，这次胡某陆续给他们一点钱，具体多少她不清楚，只知道4万元本钱（她帮梁伟华出了2万元，梁伟国出了1万元，龚兵兵出了1万元）是有拿到。接着大家轮流找胡某要债，胡某没有办法就一直躲着，他们就一直逼。11月底12月初时，梁伟国、梁伟华、龚兵兵到胡某的厂里找人，知道胡某在石狮，就一直打电话，接着胡某在厂里被他们三人堵到了，就把胡某的车扣了回来。押车也只是吓吓胡某，让胡某把钱拿出来。 11.证人黄某的证言，证实他与梁伟华原本就认识。2017年8、9月份，梁伟华找到他开赌盘。梁伟华问他有没有包赢的盘口，他回答说有，盘口里有功能可以设置。他就开了一个这样的盘口租给梁伟华，收了2.2万元左右。到了9、10月份时，梁伟华让他到盘口上玩，要他帮忙通过改数据赢100万左右，他就帮梁伟华把数据改了二期，赢了100多万。 12.被告人梁伟华在侦查阶段的供述，供认其于2017年8、9月份与胡某、梁伟国、龚兵兵一起商量开设网络赌场。他告诉胡某说有渠道找个盘口，胡某、梁伟国、龚兵兵商量后提出要做赌盘，其中梁伟国占20%股份，龚兵兵占10%，胡某占30%，并由胡某负责管理网站、资金。他本人则负责找人到网站上赌博。第二天，他找到赌博网站，并把网站、账号、密码交给了胡某，自己瞒着胡某充当客户在网站上充钱赌博，充了4万进去，一开始是输的，后来赢了5万。这之后，他找了黄某来玩。黄某在盘口上赢了131万，他们便把盘停掉了。接着他就和胡某、梁伟国、龚兵兵商量对策，按各自的股份比例赔钱给黄某。胡某有出了一点钱。接着的两个月的时间里，他们一直找胡某催钱，但胡某一直凑不出钱。2017年12月初，他和梁伟国、龚兵兵一起找到胡某厂里，因胡某没钱付给他们，就把车交给了他们。车开回去之后，他们基本上天天都有电话催胡某把钱凑过去，胡某没有凑钱给他。被抓前的几天，他和胡某约了见面，胡某拿了10000元给他，他带着胡某到朋友店里写了一张欠条，写明胡某欠了32万元。 13.被告人龚兵兵的供述，供认2017年10月份前后，梁伟国认识了胡某，知道胡某有钱，就想弄一个赌盘和胡某合作，再以赌盘输钱需要大家一起承担的方式搞胡某的钱。当时是在龚某的店里谈的，他也在场并有答应。后来胡某也来了，他们就把赌盘的分成谈好，约定他占1成，梁伟国占2成，胡某占3成，其他的都是梁伟华和一名永春男子的。赌盘开始后，他们冒充客户通过梁伟国把钱转给胡某开账户，最后由永春男子来操作输赢，让这个盘口输钱，胡某作为股东，就要承担30%，他们就可以从中赚取胡某的钱。后来，他们控制账号赢了100多万元，胡某按比例要拿出30多万来偿付赌资，他就和梁伟华、梁伟国一起出面，找胡某要钱。后来胡某在他们的追讨下，先后给了他们几万元，这些钱都在梁伟国那里，他没有分到。 原审法院认为，被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵共同以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，价值计人民币390633.2元，其行为均已构成诈骗罪，属诈骗数额巨大。被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵在对被害人诈骗328000元的过程中，因意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，就该部分数额，可比照既遂犯对三名被告人予以从轻处罚。被告人龚兵兵归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人梁伟华、梁伟国有故意犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人梁伟华归案后退出部分违法所得，可酌情予以从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人梁伟华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人梁伟国犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人龚兵兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。四、扣押在案的违法所得人民币八千一百元，予以没收，由扣押机关石狮市公安局上缴国库；继续追缴被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵的违法所得计人民币五万四千五百三十三元二角，予以没收，上缴国库；追缴被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵用于作案的财物计人民币四万元，予以没收，上缴国库。 上诉人梁伟华诉称：1、原判认定诈骗既遂62633.2元，与事实不符。胡某的支付宝截图不完整。其有转账至胡某的银行卡账户。胡某与梁伟国之间本就有债务关系。在赢130多万之前，其与胡某只是庄家与赌客关系，应将其转给胡某的赌博款4至5万元予以扣除。原判未查清违法所得的分赃情况。2、其并未利用赌博盘口漏洞诈骗胡某。3、本案是胡某报警在先，尔后再设局写欠条给其，该欠条不具备法律效力，不应以此计算诈骗数额。4、梁伟国及龚兵兵均不知道欠条及网站后台出现漏洞的事情，也未参与找胡某要债，应认定为从犯。5、原判量刑过重，请求依法改判。 上诉人梁伟国诉称：1、其对32.8万元欠条不知情，不应将该32.8万元计入犯罪数额。2、其对梁伟华与黄某修改盘口数据的情况不知情，在本案中起次要、辅助作用，是从犯。3、其主动到案，交代本案犯罪事实的意图明显，有自首情节。4、其在看守所羁押期间表现良好。综上，请求查清事实，对其减轻处罚。 上诉人龚兵兵诉称：1、一开始商量开设网络赌场时，其以为是事实经营，不清楚盘口能够篡改数据，没有通谋诈骗被害人胡某。2、其察觉是犯罪行为之后就回老家，未参与向胡某逼债，对被害人写32.8万元的欠条不知情，不应对该数额承担责任。3、其在犯罪中的作用、地位并不明显，应当认定为从犯。4、根据司法解释的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗既遂处罚。本案应按照司法解释执行。5、其系初犯，归案后如实供述，当庭自愿认罪、悔罪。综上，请求依照罪责刑相适应原则，对其改判较轻刑罚。 经审理查明，2017年9月份，上诉人梁伟华、梁伟国、龚兵兵等人经预谋后，假借合伙开设赌博网站代理账号进行赌博活动进而从中牟利之名，诱骗被害人胡某入股，约定：被害人胡某与上诉人梁伟国、龚兵兵共同组建赌盘，并分别占30%、20%、10%的股份，参赌人员如若赢钱，各股东需要按比例进行偿付；上诉人梁伟华负责提供赌博网站代理账号，并按照其拉人来赌博的投注数额抽成；赌博网站代理账号交由被害人胡某管理。后上诉人梁伟华、梁伟国、龚兵兵等三人共同出资，冒充赌客，利用赌博网站代理账号的下级账号参赌，制造有人参赌的假象，骗取被害人胡某的钱款。2017年9月12日至10月9日间，被害人胡某陆续从上诉人梁伟华、梁伟国处收取5.25万元，并陆续支付给上诉人梁伟华、梁伟国92133.2元，上诉人梁伟华、梁伟国从被害人胡某处实际骗得39633.2元。2017年10月，上诉人梁伟华指使赌博网站代理账号提供者黄某通过开奖后篡改投注数据的方式，使其本人注册的赌博网站代理账号的下级账号赢取131万元。后上诉人梁伟华、梁伟国、龚兵兵以赌博账号输钱需要共同承担债务为名，要求胡某按照占股比例承担赌债约40万元。2017年10月27日至12月9日间，被害人胡某在三名上诉人的要求下，先后支付给上诉人梁伟华、梁伟国共计6.3万元（其中4万元系上诉人梁伟华等三人的出资款），并于2017年12月25日向上诉人梁伟华出具32.8万元的欠条一份。2017年12月28日，被害人胡某向公安机关报案。同日，公安人员在石狮市中国农业银行门口抓获上诉人梁伟华，在石狮市湖滨派出所抓获上诉人梁伟国，于2018年1月10日在广东省出入境边防检查站抓获上诉人龚兵兵。上诉人梁伟华退出赃款共计8100元。 认定上述事实的证据有《工作说明》《抓获经过》《取保候审决定书》、扣押笔录及扣押清单、户籍证明、刑事判决书及刑满释放证明书、被害人胡某的陈述、被害人胡某提供的微信聊天记录截图、被害人胡某提供的支付宝交易记录截图、欠条、赌博网站截图、证人龚某及黄某的证言、上诉人梁伟华在侦查阶段的供述、上诉人龚兵兵的供述等，前述证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。 关于上诉人梁伟华、龚兵兵诉称并未通谋诈骗被害人胡某的意见，经查，综合证人龚某的证言及上诉人龚兵兵的供述可证实，上诉人梁伟华、梁伟国及龚兵兵系以合伙开设网络赌场为幌子，骗得被害人胡某入股，后又通过秘密修改赌博网站输赢，进而以需偿付赌资为由骗取被害人胡某按股份交出财物并据为己有，其中关于通过秘密修改赌博网站输赢的情况有证人黄某证言予以证实。故上诉人梁伟华、龚兵兵关于此节的上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人梁伟华诉称原判认定诈骗既遂金额62633.2元与事实不符的相关上诉意见，经查，结合证人龚某的证言、被害人胡某的陈述及支付宝交易记录、上诉人梁伟华在侦查阶段的供述等证据可综合证实，梁伟华等人因本案而出资的款项共计4万元，被害人胡某的支付宝和梁伟华、梁伟国之间的往来款就是所谓客户开账号的钱、提款及被害人胡某被逼债下的还款，被害人胡某与梁伟华、梁伟国之间并无借贷关系及其他经济纠纷。原判在认定诈骗既遂金额时已就低认定，将梁伟华、梁伟国等人汇入胡某支付宝的款项共计5.25万元及梁伟华等人的出资款4万元予以扣减。原判根据现有证据未认定各上诉人的具体分赃数额并无不当。故上诉人梁伟华关于原判认定诈骗既遂62633.2元与事实不符的相关上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人梁伟华、梁伟国、龚兵兵诉称不应将欠条金额认定为诈骗未遂的意见，经查，综合被害人胡某的陈述、证人龚某的证言、上诉人梁伟华及龚兵兵的供述等证据可证实，上诉人梁伟华、梁伟国及龚兵兵于赌盘输钱后便一同向被害人胡某索要30余万元，被害人胡某之后所签订的欠条系对三人索要的该笔款项的确认，该欠条上载明的金额应计入诈骗数额。上诉人梁伟国、龚某在欠条签订时是否在现场、被害人胡某是在何种情境下书写的借条均不影响三人参与骗取该笔数额的认定。故上诉人梁伟华、梁伟国及龚兵兵关于不应对欠条上所载明的32.8万元数额负责的相关上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人梁伟华、梁伟国、龚兵兵诉称梁伟国及龚兵兵应认定为从犯的意见，经查，上诉人梁伟国、龚兵兵共同预谋对被害人胡某实施诈骗，且均实施了对被害人的索要款项的行为，在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用，均不应认定为从犯。故上诉人梁伟华、梁伟国、龚兵兵关于梁伟国及龚兵兵应认定为从犯的相关上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人梁伟国诉称其具有自首情节的意见，经查，公安机关出具的《工作书面》《抓获经过》《取保候审决定书》可证实，上诉人梁伟国系因其容留他人吸毒一案在取保候审期间被公安机关传唤到案，不属于“自动投案”，且上诉人梁伟国到案后未如实供述其所实施的诈骗罪行，不具备认定自首的条件。故上诉人梁伟国关于其具有自首情节的上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人梁伟华、梁伟国、龚兵兵共同以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，属诈骗数额巨大。本案中，上诉人梁伟华、梁伟国、龚兵兵诈骗被害人胡某62633.2元，数额较大，属犯罪既遂，诈骗被害人胡某32.8万元，数额巨大，属犯罪未遂，两种情况分别达到不同量刑幅度，应依照处罚较重的规定即诈骗犯罪未遂处罚，并对未遂部分比照既遂犯对三名上诉人从轻或者减轻处罚，对既遂部分再酌情从重处罚。上诉人龚兵兵关于本案应当按照司法解释的规定依照较重的规定处罚的意见成立，予以采纳。上诉人龚兵兵归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人梁伟华、梁伟国有故意犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人梁伟华归案后退出部分违法所得，酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。综合本案的犯罪事实、情节，原判对上诉人梁伟华、梁伟国、龚兵兵均从轻处罚，量刑适当。上诉人梁伟华、梁伟国、龚兵兵请求改判较轻刑罚的上诉意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一九年三月六日 书记员  吴晶晶 附：本案适用的法律条文及司法解释 1、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。