陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）西中民二终字第00442号上诉人（原审原告）马义。委托代理人曹娟，北京市普华律师事务所西安分所律师。委托代理人朱媛媛，北京市普华律师事务所西安分所律师。被上诉人（原审被告）西安市公共交通总公司第五公司。负责人魏鸿，该公司经理。委托代理人李超。被上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司陕西分公司。负责人武红，该公司总经理。委托代理人穆经纬。上诉人马义与被上诉人西安巿公共交通总公司第五公司（以下简称公交五公司）、永安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称永安保险陕西分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2013）碑民三初字第01771号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马义及其委托代理人曹娟、朱媛媛，被上诉人公交五公司之委托代理人李超，被上诉人永安保险陕西分公司之委托代理人穆经伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年8月29日19时30分，公交五公司驾驶员王德全驾驶车牌号为陕AB17**大型普通客车沿朱雀路由南向北行至朱雀门外公交车站南侧时将马义撞倒，右后轮又从马义左手压过，致马义受伤，造成交通事故。经西安市公安局交通警察支队碑林大队依法做出西公交碑认字（2011）第B6101033201102435号道路交通事故认定书，认定王德全驾车行驶，观察不周、操作不当造成交通事故，应负事故全责，马义不负事故责任。事故发生后，马义被送至西安巿红＋字会医院诊治，经诊断，马义左示中指中节骨折，左小指近节骨折，左手表皮擦伤。马义自2011年8月29日先后六次入院治疗，共住院149天。出院医嘱：后续还需加强营养、进行康复训练、功能训练、门诊复查等。马义因住院及复诊产生医疗费用共计78260.12元，公交五公司已支付医疗费78260.12元、护理费13935元。2013年5月27日，马义向西安交通大学医学司法鉴定中心申请伤残鉴定。2013年6月18日，西安交通大学医学司法鉴定中心做出西交司法鉴定中心（2013）临鉴字第1129号《司法鉴定书》，结论为：马义属于十级伤残。另查，马义之妻安玉玲。其子马江斌，1995年12月1日出生，现就学于宁夏大学民族预科教育学院。2013年11月27日，马义诉至西安市碑林法院称，2011年8月29日19时30分，公交五公司驾驶员王德全驾驶陕AB17**大型普通客车沿朱雀路由南向北行至朱雀门外公交车站南侧时将马义撞倒，造成交通事故。经交警支队碑林大队认定王德全负全责。经西安巿红＋字会医院诊断治疗，其左示中指中节骨折，左小指近节骨折，左手表皮擦伤。现请求依法判令公交五公司、永安保险陕西分公司支付其误工费79915元、住院伙食补助费4470元、营养费4470元、残疾赔偿金41468元、被抚养人生活费15333元、精神损失费5000元等共计150656元；公交五公司辩称：马义所述交通事故事实无异议，应依法进行赔偿。永安保险陕西分公司辩称：马义所述交通事故属实，其主张的赔偿部分应当经证据证明后，在公交五公司购买的交强险和商业险范围内依法赔偿。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。马义被公交五公司驾驶员王德全驾驶的陕AB17**大型普通客车撞伤，造成交通事故，致马义伤残。经交管部门认定，王德全负事故全部责任。因王德全系在履行职务期间发生交通事故致人损伤，故肇事车辆的实际所有人公交五公司应当对马义因此次交通事故造成的财产损失和精神损失承担民事赔偿责任。永安保险陕西分公司系陕AB17**号机动车交通事故责任强制保险和商业险的承保人，应在承保范围内先行赔付。马义主张按658天计算误工天数，公交五公司、永安保险陕西分公司提出异议，认为误工天数明显过长，应当按200天计算。马义系陆续住院治疗，结合马义病情、伤残程度等因素，误工天数为300天较为适宜，故误工费应为36435.6元（44330元／365天×300天）。住院伙食补助费4470元（30元／天×149天），于法有据，予以支持。马义医嘱需加强营养，故马义诉求赔偿营养费予以支持，酌定营养费为3000元（30元／天×100天）。经鉴定机构对马义伤残等级进行鉴定，伤残等级为十级，伤残赔偿金为41468元（20734元／年×20年×10%）。被扶养人马江斌事故发生时16周岁，被扶养人生活费应按二年计算为1533.3元（15333／年×2年×10%÷2）。马义要求精神损害抚慰金5000元明显过高，结合马义伤残等级及当地经济和生活水平，酌定为1000元为宜，以上赔偿共计87906.9元。均属于交通事故责任强制保险和商业险赔偿项目。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：被告永安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内支付原告马义误工费36435.6元、住院伙食补助费4470元、营养费3000元、被扶养人生活费1533.3元、伤残赔偿金41468元、精神损害抚慰金1000元，以上共计87906.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4113元（其中诉讼费3313元，鉴定费800元）由公交五公司（此款原告已预付，被告公交五公司于本判决生效之日起十日内支付原告）承担。宣判后，马义不服向本院提起上诉称：1、一审判决确定的误工费金额于法有悖，应予纠正；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十条受害人因伤致残持续误工的，误工时间应计算在定残日前一天，截止定残前一日应按658天计算误工费。2、一审判决确定的营养费有误，应予改正，应按实际住院147天计算。上诉请求：1、撤销原审判决“判决被告永安财产保险股份有限公司陕西分公司支付原告马义误工费36435.6元，营养费3000元”部分，改判为：赔偿其误工费79915元、营养费4410元。对一审判决的其余数额无异议。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。永安保险陕西分公司辩称，对马义的上诉请求和理由不认可，坚持一审判决。误工费马义计算至定残前一天，认为只有持续误工才能计算到定残的前一日，且马义最后一次出院2012年7月10日病历记录显示病情好转，只需加强患处的功能锻炼。马义的主要经济来源为驾驶车辆，但并非所有的劳动收入都需要此驾驶车辆的技能，最后一次马义的伤残鉴定所申请的日期为2013年5月27日，中间间隔10月之久，有马义故意扩大损失的情形。故误工费不应计算为定残前一天，应以一审判决300天为准。二、营养费的计算也应以一审计算为准，马义2012年4月13日之后3次住院医嘱并没有要加强营养，只需要注意休息，进行功能康复锻炼与机体的愈合。公交五公司辩称：同意保险公司的意见。经审理查明，二审中，双方当事人均认可马义共住院147天，对原审查明的其余事实均无异议。二审中，马义出具了西安市红十会医院《诊断证明书》12份，证明从最后一次出院2012年7月10日至2013年6月27日的医嘱是让其连续休息且没有间断的这个事实，其误工天数总计658天，误工费应为44330／365元＊658天=79915元。公交五公司、永安保险陕西分公司均对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。本院肇事车辆购买了交强险12.2万元，购买了商业险20万元。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。二审中，马义出具了西安市红十会医院《诊断证明书》12份，证明从最后一次出院2012年7月10日至2013年6月27日医嘱是让其连续休息没有间断，其误工天数总计658天，误工费应为44330／365元＊658天=79915元。公交五公司、永安保险陕西分公司对该证据的真实性均无异议，虽对证明目的有异议，但并未提出反驳的相反证据，故本院对该证据予以确认。根据出院医嘱，马义要求147天的营养费4410元应予支持。故，马义上诉理由成立，其上诉请求依法予以支持。对马义造成的损失数额应为：误工费79915元、住院伙食补助费4470元、营养费4410元、被扶养人生活费1533.3元、伤残赔偿金41468元、精神损害抚慰金1000元，以上共计：132796.3元。本案肇事车辆在永安保险陕西分公司购买了交强险12.2万元和商业险20万元，本案交通事故经西安市公安局交通警察支队碑林大队依法认定王德全负事故全责，马义不负事故责任。根据《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称：交强险）和第三者责任商业保险（以下简称：商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，永安保险陕西分公司在交强险范围内应支付马义“医疗费”赔偿限额1万元项下的住院伙食补助费4470元、营养费4410元共计8880元；永安保险陕西分公司在交强险范围内应支付马义“残废伤残”赔偿限额110000元项下的误工费79915元、被扶养人生活费1533.3元、伤残赔偿金41468元、精神损害抚慰金1000元合计123916.3元中的110000元，尚余13916.3元由永安保险陕西分公司在商业险范围内支付马义。综上，永安保险陕西分公司在交强险范围内支付马义118880元；永安保险陕西分公司在商业险范围内支付马义13916.3元。故原审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：变更为西安市碑林区人民法院（2013）碑民三初字第01771号民事判决为：永安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内支付马义误工费79915元、住院伙食补助费4470元、营养费4410元、被扶养人生活费1533.3元、伤残赔偿金41468元、精神损害抚慰金1000元，以上共计132796.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4113元（其中诉讼费3313元，鉴定费800元）由西安市公共交通总公司第五公司（此款马义已预付，西安市公共交通总公司第五公司于本判决生效之日起十日内支付马义）承担。二审案件受理费924元由西安市公共交通总公司第五公司承担。（此款马义已预交，西安市公共交通总公司第五公司于本判决生效之日起十日内支付马义。）本判决为终审判决。审 判 员  王浩代理审判员  童超代理审判员  朱瑞二〇一四年五月十五日书 记 员  刘聪