福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终188号 原公诉机关泉州市洛江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘少军，男，1979年10月11日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，个体户，住福建省泉州市洛江区。曾因犯寻衅滋事罪于2015年5月29日被泉州市洛江区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年7月9日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月21日投案，同日被监视居住。泉州市洛江区人民检察院于2017年11月14日决定对其继续监视居住。经泉州市洛江区人民法院决定逮捕，于2018年8月4日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 上诉人（原审被告人）杜荣枝（绰号“鞋带枝”、“织带枝”）男，1968年6月11日出生于福建省南安县，汉族，初中文化，无业，住福建省泉州市洛江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月8日投案，同日被取保候审。泉州市洛江区人民检察院于2017年11月14日决定对其继续取保候审。经泉州市洛江区人民法院决定，于2018年5月22日对其继续取保候审。经泉州市洛江区人民法院决定逮捕，于2018年12月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人王美琼、张婕，福建泉中律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林福南，男，1987年9月14日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，无业，住福建省泉州市洛江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月18日变更为取保候审。泉州市洛江区人民检察院于2017年11月14日决定对其继续取保候审。经泉州市洛江区人民法院决定，于2018年5月22日对其继续取保候审。经泉州市洛江区人民法院决定逮捕，于2018年12月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 上诉人（原审被告人）杜茶花，女，1981年8月15日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，务工，住福建省泉州市洛江区。曾因赌博于2012年5月15日被泉州市公安局洛江分局罚款五百元；又因赌博于2017年4月26日被泉州市公安局洛江分局罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月24日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月22日变更为取保候审。泉州市洛江区人民检察院于2017年11月14日决定对其继续取保候审。经泉州市洛江区人民法院决定，于2018年5月22日对其继续取保候审。经泉州市洛江区人民法院决定逮捕，于2018年12月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人葛宁，福建伟盛律师事务所律师。 辩护人苏义鑫，福建伟盛律师事务所实习律师。 原审被告人曾木水，男，1983年2月12日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，住福建省泉州市洛江区。曾因赌博于2016年10月31日被泉州市公安局洛江分局罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月8日投案，同日被取保候审。泉州市洛江区人民检察院于2017年11月14日决定对其继续取保候审。经泉州市洛江区人民法院决定，于2018年5月22日对其继续取保候审。经泉州市洛江区人民法院决定逮捕，于2018年12月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 原审被告人谢辉（曾用名谢鹏辉，绰号“哑巴”），男，1965年7月17日出生于福建省泉州市，汉族，小学文化，无业，住福建省泉州市洛江区。曾因赌博于2011年2月28日被泉州市公安局洛江分局罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月9日投案，同日被取保候审。泉州市洛江区人民检察院于2017年11月14日决定对其继续取保候审。经泉州市洛江区人民法院决定，于2018年5月22日对其继续取保候审。经泉州市洛江区人民法院决定逮捕，于2018年12月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 原审被告人杜新兴，男，1983年12月14日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，无业，住福建省泉州市洛江区。曾因犯抢劫罪于2007年6月28日被泉州市洛江区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币2000元，2010年4月2日被龙岩市中级人民法院予以假释，2012年12月1日假释期限结束。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月12日变更为监视居住。泉州市洛江区人民检察院于2017年11月14日决定对其继续监视居住。经泉州市洛江区人民法院决定，于2018年5月22日对其继续监视居住。经泉州市洛江区人民法院决定逮捕，于2018年12月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 原审被告人杜添水（别名杜丕前），男，1971年6月19日出生于福建省泉州市，汉族，小学文化，住福建省泉州市洛江区。曾因赌博于2016年4月21日被泉州市公安局洛江分局处以行政拘留十日并处罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年10月18日投案，同日被取保候审。泉州市洛江区人民检察院于2017年11月14日决定对其继续取保候审。经泉州市洛江区人民法院决定，于2018年5月22日对其继续取保候审。现在家候审。 泉州市洛江区人民法院审理泉州市洛江区人民检察院指控被告人刘少军、杜荣枝、曾木水、谢辉、林福南、杜新兴、杜茶花、杜添水犯开设赌场罪，于2018年12月18日作出(2018)闽0504刑初102号刑事判决。原审被告人刘少军、杜荣枝、林福南、杜茶花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，1.被告人刘少军、杜荣枝、谢辉、曾木水伙同林武芎(另案处理)于2016年11月至12月期间，由杜荣枝租赁在泉州市洛江区马甲镇洋西坑大深埔一民房三楼内，以营利为目的，利用扑克牌、骰子、麻将等工具，采用赌麻将及“十三水”的方式开设赌场供人赌博，其中被告人杜荣枝占30%股份、被告人刘少军占赌场25%股份、被告人谢辉和曾木水合占赌场15%股份、林武芎占赌场30%股份，赌场同时由杜荣枝雇佣被告人杜添水帮忙收取抽水、分扑克牌，被告人刘少军在赌场放高利贷为参赌人员提供赌资，该赌场从中抽头渔利人民币75000余元。被告人刘少军非法获利人民币9000元、杜荣枝非法获利人民币15000元、谢辉非法获利1500元、曾木水非法获利人民币2000元、杜添水非法获利人民币1000元。 2.被告人林福南、谢辉、曾木水于2017年2月份，在泉州市洛江区杜成秉（已死亡）家中，以营利为目的，利用扑克牌、骰子等工具，采用“十三水”的方式开设赌场供人赌博，其中被告人林福南、谢辉、曾木水各占赌场三分之一股份，杜成秉提供场所供林福南等人开设赌场，赌场从中抽头渔利人民币6000余元。被告人林福南非法获利人民币1400元、谢辉非法获利人民币1100元、曾木水非法获利人民币1200元。 3.被告人杜新兴、杜茶花伙同杜成秉（已死亡）于2017年4月21日至4月26日，在泉州市洛江区杜成秉家中，以营利为目的，利用扑克牌、骰子等工具，采用“十三水”、“二支比”的方式开设赌场供人赌博，被告人杜新兴、杜茶花与杜成秉各占赌场三分之一股份，赌场从中抽头渔利人民币7600余元。被告人杜新兴非法获利人民币1000元、杜茶花非法获利人民币500元。 被告人林福南、杜新兴于2017年4月27日、被告人杜茶花于2017年7月24日在泉州市洛江区、洛江区马甲镇蔡内村团结52号、洛江区马甲镇红树林旅馆被公安机关抓获。被告人杜荣枝、曾木水于2017年5月8日、被告人谢辉、刘少军分别于5月9日、6月21日主动到公安机关投案。被告人杜添水在被传唤后于2017年10月18日主动到公安机关接受讯问。被告人刘少军、杜荣枝、谢辉、曾木水、林福南、杜新兴、杜茶花、杜添水到案后均如实供述自己的犯罪事实。 归案后，被告人刘少军退缴违法所得人民币9000元、被告人杜新兴退缴违法所得人民币1500元、被告人杜茶花退缴违法所得人民币500元。一审庭审后，被告人杜添水退出违法所得人民币1000元。被告人刘少军在案件一审审理过程中脱逃，经泉州市洛江区人民法院决定逮捕并由公安机关网上追逃，于2018年8月4日被抓获归案。 原判认定上述事实的证据有：同案人林武芎的供述、证人彭某、林某1、杜某1、杜某2、林某2、林某3、杜某3、谢某1、王某、赖某、林某4、林某5、杜某4、杜某5、谢某2、林某6的证言、扣押决定书、扣押清单及福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据、现金缴款单、辨认笔录及照片、刑事判决书及刑满释放证明书、刑事裁定书、解除社区矫正宣告书、公安行政处罚决定书、在逃人员登记／撤销表、归案经过、户籍证明、被告人刘少军、杜荣枝、曾木水、谢辉、林福南、杜新兴、杜茶花、杜添水的供述等。 原判认为，被告人刘少军、杜荣枝、谢辉、曾木水、林福南、杜新兴、杜茶花以营利为目的，开设赌场供人赌博；被告人杜添水明知他人开设赌场而为赌场收取抽头；被告人刘少军在赌场内放高利贷为他人赌博提供资金帮助，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。被告人刘少军、杜荣枝、曾木水、谢辉、林福南、杜新兴、杜茶花在开设赌场犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人杜添水在开设赌场犯罪中起辅助作用，是从犯，对其予以从轻处罚。被告人刘少军曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪；被告人杜新兴曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，假释赦免后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其二人予以从重处罚。被告人杜荣枝、曾木水、谢辉于案发后主动投案，被告人杜添水经书面传唤后主动到案接受讯问，如实供述自己的罪行，是自首，对其四人予以从轻处罚。被告人刘少军、林福南、杜新兴、杜茶花虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的罪行，对其四人予以从轻处罚。鉴于被告人刘少军、杜新兴、杜茶花、杜添水均已退出非法所得，量刑时予以一并考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘少军犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人杜荣枝犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元；三、被告人曾木水犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；四、被告人谢辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；五、被告人林福南犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；六、被告人杜新兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；七、被告人杜茶花犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；八、被告人杜添水犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；九、被告人刘少军已退出的违法所得人民币九千元、杜新兴已退出的违法所得人民币一千五百元、杜茶花已退出的违法所得人民币五百元、杜添水已退出的违法所得人民币一千元，上缴国库；十、责令被告人杜荣枝退出违法所得人民币一万五千元、被告人曾木水退出违法所得人民币三千二百元、被告人谢辉退出违法所得人民币二千六百元、被告人林福南退出违法所得人民币一千四百元，上缴国库。 上诉人刘少军诉称，一审认定其主犯与事实不符，其已退出违法所得，具有自首情节，一审量刑过重。请求二审法院对其从轻处罚。二审讯问时，其表示对一审认定事实、罪名、量刑均无异议。 上诉人杜荣枝诉称，其系初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，具有自首情节，一审量刑畸重，其符合适用缓刑的条件，请求二审法院对其改判缓刑从轻处罚。其辩护人还提出上诉人开设赌场的场所系在其自有房屋内，涉案人数较少，犯罪情节较轻。上诉人没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。希望二审法院对上诉人改判缓刑。 上诉人林福南诉称，其系被传唤到派出所后如实供述自己的罪行，应认定为自首。其系初犯，非法获利少。请求二审法院对其改判从轻处罚。 上诉人杜茶花诉称，其违法行为持续时间短，获利仅为500元，犯罪情节较轻。其认罪、悔罪，到案后如实供述自己的罪行，应予从轻处罚。一审量刑畸重，请求二审法院对其大幅度从轻处罚并适用缓刑。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 经审理查明，原审判决认定上诉人刘少军、杜荣枝、林福南、杜茶花、原审被告人曾木水、谢辉、杜新兴、杜添水犯开设赌场罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人刘少军提出的其具有自首情节的问题。经查，泉州安局马甲派出所工作说明、上诉人刘少军的供述等证据可以证实，上诉人刘少军在案件一审审理过程中脱逃，经泉州市洛江区人民法院决定逮捕并由公安机关网上追逃，于2018年8月4日被抓获归案。其行为依法不能认定为自首。 关于上诉人林福南提出的其具有自首情节的问题。经查，泉州市公安局洛江分局的到案经过、上诉人林福南的供述等证据可以证实，林福南系在洛江区其家中被抓获归案，依法不能认定为自首。 本院认为，上诉人刘少军、杜荣枝、林福南、杜茶花、原审被告人谢辉、曾木水、杜新兴以营利为目的，开设赌场供人赌博；原审被告人杜添水明知他人开设赌场而为赌场收取抽头；上诉人刘少军在赌场内放高利贷为他人赌博提供资金帮助，其行为均已构成开设赌场罪。原审定罪准确。上诉人刘少军、杜荣枝、林福南、杜茶花、原审被告人曾木水、谢辉、杜新兴在开设赌场犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人杜添水在开设赌场犯罪中起辅助作用，是从犯，对其予以从轻处罚。上诉人刘少军曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪；原审被告人杜新兴曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，假释赦免后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其二人予以从重处罚。上诉人杜荣枝、原审被告人曾木水、谢辉于案发后主动投案，原审被告人杜添水经书面传唤后主动到案接受讯问，如实供述自己的罪行，是自首，对其四人予以从轻处罚。上诉人刘少军、杜茶花、原审被告人林福南、杜新兴虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的罪行，对其四人予以从轻处罚。上诉人刘少军、杜茶花、原审被告人杜新兴、杜添水均已退出非法所得，一审在量刑时已一并考虑。原审根据上诉人刘少军、杜荣枝、林福南、杜茶花、原审被告人曾木水、谢辉、杜新兴、杜添水的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人刘少军、上诉人杜荣枝及其辩护人、上诉林福南、上诉人杜茶花及其辩护人提出的诉辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一九年三月五日 书记员  苏阿云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  2-