浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）浙杭刑终字第4号原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。上诉人（原审被告人）沈智。因本案于2013年4月27日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。辩护人童宏军。杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人沈智犯贪污罪、滥用职权罪一案，于2013年11月20日作出（2013）杭余刑初字第794号刑事判决。原审被告人沈智不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、贪污事实2007年9月，杭州市余杭区区委、区政府根据杭州市委、市政府关于运河综合整治与保护开发的指示精神，决定成立余杭区运河综合整治与保护开发领导小组。领导小组下设办公室，办公室内设办公与市场部、规划与工程部、征地与拆迁部，同时任命被告人沈智为征地与拆迁部成员。2008年2月，由杭州市运河综合保护开发建设集团有限责任公司、杭州余杭投资控股有限公司、杭州余杭塘栖城建发展有限公司出资组建成立杭州余杭运河综合保护开发建设有限公司（系国有公司，以下简称运河综保公司），公司内部机构设为“三部一室”，即办公室（包括财务）、前期技术部、工程管理部、动迁安置部。2008年6月，杭州市余杭区委、区政府发文《关于调整余杭区运河综合整治与保护开发领导小组组成人员的通知》，该通知明确领导小组办公室设在运河综保公司，并进一步明确领导小组办公室内设公司办公室、动迁安置部、前期技术部、工程管理部共“一室三部”。被告人沈智于2007年8月由塘栖镇政府委派参与筹建运河综保公司，公司成立后在动迁安置部任职，负责征地、拆迁、绿化迁移、拆房招标及安全管理，以及与各部门就有关拆迁事宜进行沟通联系、参与拆迁听证、动迁评估现场监督、拆迁相关纠纷调解等工作。2010年年初，被告人沈智在担任运河综保公司动迁安置部工作人员期间，为骗取公房安置房和拆迁补偿，请托时任杭州市余杭区塘栖房地产管理所（以下简称塘栖房管所）所长谢某（已判刑），再由谢某指使夏某（已判刑）以被告人沈智的妻子朱某甲的名义办理了实际不存在的杭州市余杭区塘栖镇水北街51号公房的租赁证（租赁证发证日期倒签至2006年1月1日）。同年11月，被告人沈智利用自己参与经办水北街区块动迁安置工作的职务便利，指使动迁公司工作人员伪造了房屋产权调换协议书等材料。至案发时，朱某甲名下已获得拆迁补偿费用人民币（以下币种同）137382.04元。案发后，被告人沈智亲属退出赃款137382.04元，并扣押于杭州市余杭区人民检察院。上述事实有运河综保公司出具的情况说明、中共杭州市余杭区委办公室文件即区委办［2007］154号《关于调整余杭区运河综合整治与保护开发领导小组组成人员的通知》、区委办［2008］95号《关于调整余杭区运河综合整治与保护开发领导小组组成人员的通知》，中共杭州市余杭区委常务委员会［2008］1号会议纪要，组织机构代码证、企业法人营业执照、运河综保公司股东发起人名录、公司基本情况、公司设立登记审核表、公司（企业法人）变更登记审核表及附件，运河综保公司余运综保［2008］5号《杭州余杭运河综合保护开发建设有限公司内部机构设置及工作职责》，事业单位工作人员年度考核登记表、镇聘人员年度考核登记表，证人朱某甲、陈某、李某的证言，2010年8月9日发布的（2010）第14号房屋拆迁公告、塘栖镇水北（古玩）改造项目拆迁调查表，房屋产权调换协议书附拆迁估价报告、发证日期为2006年1月1日的租赁证、塘栖镇运河“综保”项目拆迁补偿安置确认单、记账凭证、塘栖镇古玩天地项目搬迁户付款清单、三大历史街区搬迁合同汇总表，朱某甲的余杭农村合作银行存折复印件，浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据，户籍证明，涉案人员谢某、夏某、姚某以及被告人沈智的供述等证据予以证实。二、滥用职权事实1、杭州市余杭区塘栖镇市南街121-122号房屋系杭州民生制胶厂（全民所有制，以下简称民生制胶厂）所有，民生制胶厂在转制为杭州民生制胶有限公司（以下简称民生制胶公司）时，该处房屋未列入转制资产范围，系国资办委托民生制胶公司代管、转制时剥离的非经营性资产。2008年3月12日，杭州市余杭区建设局发布拆迁公告，该处房屋被划入拆迁范围。居住在该房屋内的朱某乙、朱某丙为获得拆迁补偿要求民生制胶公司转让该房屋，民生制胶公司明知其无权处置该房屋，仍于2009年3月10日分别与朱某乙、朱某丙签订了房屋转让协议。协议签订后，朱某乙、朱某丙既未支付转让款也无法办理产权过户手续。2009年3月，被告人沈智在负责上述房屋的拆迁过程中，明知应凭房产证确定权属，且房屋转让协议系拆迁调查摸底后才签订的，仍违规依据上述房屋转让协议分别与朱某乙、朱某丙签订房屋搬迁货币补偿协议，致使运河综保公司错误支付给朱某乙、朱某丙补偿款共计572923元。2009年4月22日，朱某乙、朱某丙将“房屋转让款”合计193226元交给民生制胶公司。民生制胶公司于2009年8月26日将其中的179396元上缴区国资办。经杭州市余杭区审计局审计，该项补偿行为实际造成国有资产393527元流失。2、2002年左右，谢某委托付某甲重新复建位于塘栖镇水北街5号塌掉的4间非住宅公房（由塘栖房管所管理），面积1007.63平方米。2003年5、6月份左右，付某甲垫资在该处建造4间两层半房屋。2004年下半年，付某甲以塘栖房管所未支付建房款为由提出入住该公房，谢某同意并称租金从建房款中扣除。此后，付某甲在未签订租赁合同、未办理公房租赁证的情况下违规占用该公房。2008年3月，运河综保公司开始对塘栖水北街一带实施房屋拆迁。同年6月，付某甲为谋取拆迁补偿费用等利益，向谢某提出将水北街5号以其及其子女名义分户，办理八份租赁证。谢某同意并指使夏某办理了相关手续。后夏某违规为付某甲办理了八份非住宅租赁证（发证日期倒签至2007年1月1日），并同时与付某甲签订八份租赁合同（租赁期限为2008年7月1日至2009年6月）。后付某甲发现塘栖水北街5号公房内仍有多余面积，又向谢某提出将该多余面积以孙某的名义办理一份租赁证。谢某同意后指使夏某违规办理了该份租赁证（发证日期倒签至2007年1月1日）。2010年8月，在运河综保公司对水北街5号区块进行拆迁过程中，具体经办该公房拆迁安置的被告人沈智明知九份租赁证实为付某甲一人所有的虚假租赁证，可能存在骗取国家补偿款的问题，仍违规按照九份非住宅公房租赁证对该公房进行拆迁安置，致使付某甲骗取了该公房的拆迁补偿费用及租赁房期房安置权。至案发时，付某甲已实际获得拆迁补偿费用共计1884630.68元。案发后，付某甲已退出赃款430000元，并扣押于杭州市余杭区人民检察院。上述事实有证人朱某乙、朱某丙、俞某、马某、林某、沈某、姚某、付某甲、付某乙、付某丙、孙某、谢某、夏某、计某、陆某、方某、李某、张某等人的证言，2008年3月12日发布的（2008）第2、3号及2010年8月9日发布的（2010）第14号房屋拆迁公告，塘栖镇市南街121、122号房产的房屋所有权证，杭州民生制胶有限公司三届一次董事会决议、房屋转让协议，同致诚评估公司房屋调查、附属物装修登记表、房屋搬迁货币补偿协议及房地产评估报告、记账凭证、报销凭证、付款清单，杭州市余杭区审计局关于杭州民生制胶有限公司的审计移送处理书，塘栖镇水北（古玩）改造项目拆迁调查表，余杭区直管公房非住宅租赁证复印件9份，余杭区直管公房租赁合同8份，浙江省城市房屋搬迁补偿协议安置书--产权调换协议9份，塘栖镇运河综保项目拆迁补偿安置确认单、运河综保公司款项支付汇总、台账、塘栖镇古玩天地项目搬迁户付款清单等，浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据，破案经过，以及被告人沈智的供述等证据予以证实。原审以贪污罪，判处被告人沈智有期徒刑十年，并处没收财产20000元，以滥用职权罪，判处其有期徒刑三年六个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑十二年十个月，并处没收财产20000元；同时判决扣押在案的被告人沈智的违法所得137382.04元予以追缴，上缴国库。上诉人沈智上诉称：针对贪污部分认为，其仅是一般职工，在综保公司并未担任任何职务，并不具备审批、管理职权，不符合贪污罪的主体要件，其行为不构成贪污罪，仅构成诈骗罪，原判定性错误。针对滥用职权部分认为，其并非国家机关工作人员，不具备实质性的审查、核定职权，故不符合滥用职权罪的主体资格，其不构成滥用职权罪；原判认定滥用职权造成的经济损失不符合实际，应以国有资产最终造成的实际损失为限，而不能以拆迁合同的价格作为损失依据。综上，请求本院撤销原判，依法改判。其辩护人提出的辩护意见是：1、沈智之前只是塘栖镇城建办聘用的驾驶员，之后被临时借用运河综保公司从事征地拆迁工作，不是国家机关工作人员，不具备滥用职权的主体资格。在市南街121-122号房屋拆迁安置一节中，沈智只是对政策把握不准确，至多是工作失误、不够负责任，主观上并没有滥用职权为他人谋利益的意思，实际上也没有从中获取利益，不构成滥用职权罪；在水北街5号房屋拆迁安置一节中，沈智在工作流程上已完成对付某甲递交的房屋租赁证的形式审查，最终达成拆迁补偿事宜签订协议是姚某负责的，不应由沈智承担责任。据此，原判认定沈智构成滥用职权罪的依据不足，依法应予撤销。2、沈智并非国家机关工作人员，其通过虚构事实骗取国家补偿款的行为，应以诈骗罪定罪处罚较为合适。综上，请求本院撤销原判，依法改判。经审理查明，原判认定上诉人沈智贪污、滥用职权的事实，有已经原审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由、辩护意见。经查：1、在案书证、证人证言以及被告人供述等证据显示，运河综保公司系根据中共杭州市余杭区委［2008］1号常务委员会会议纪要组建并被授权开展拆迁安置工作的国有公司，上诉人沈智受余杭区塘栖镇政府的委派，任职于该公司下设机构之一的动迁安置部（同时兼任区委、区政府先前成立的余杭区运河综合整治与保护开发领导小组办公室内设的征地与拆迁部成员），负责征地、拆迁、绿化迁移、拆房招标及安全管理，以及与各部门就有关拆迁事宜进行沟通联系、参与拆迁听证、动迁评估现场监督、拆迁相关纠纷调解等。上述职责系代表国家机关履行管理活动的职责，并非不具备职权内容的一般劳务性活动。依据《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》之规定，沈智是在受国家机关委托代表国家机关行使管理职权的组织中从事公务的人员，符合滥用职权罪的主体要件。沈智作为国有运河综保公司中负责拆迁安置的工作人员，利用上述职务便利，采用伪造公房租赁证的方式，骗取国家拆迁补偿款行为，依法应当构成贪污罪而非诈骗罪。上诉人沈智及其辩护人提出沈智并非国家机关工作人员，不符合滥用职权罪、贪污罪的主体资格，沈智通过虚构事实骗取国家补偿款的行为应以诈骗罪定罪处罚，原判定性错误的诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，均不能成立，故不予采纳。2、在市南街121-122号房屋拆迁安置一节中，上诉人沈智作为这一区块的负责人，未按动迁流程严格把关，在朱某乙、朱某丙两人仅提供了于拆迁调查摸底后才签订的房屋转让协议（未提供房产证）的情况下，未向房屋转让方核实产权情况，也未按规定到房管部门查询产权登记内容的情况下，就同意以该两人的名义上报动迁补偿，致使国家的拆迁补偿款受损。辩护人提出的沈智只是对政策把握不准确，至多是工作失误、不够负责的辩护意见，与查明的事实不符，不能成立。至于辩护人所提沈智主观上并没有滥用职权为他人谋利益的意思，实际上也没有从中获取利益的辩护意见，与原判认定滥用职权罪的定性无关。辩护人据此提出沈智在该节中不构成滥用职权罪的意见，不能成立，故不予采纳。在水北街5号房屋拆迁安置一节中，上诉人沈智作为具体经办人，明知付某甲一人有九份租赁证的不正常情况，未尽调查核实职责，仍违规按照上述租赁证的内容上报拆迁安置，其上述行为与国家拆迁补偿款被骗的结果直接关联，依法应当承担相应责任。辩护人提出沈智在工作流程上已完成对付某甲递交的房屋租赁证的形式审查，最终达成拆迁补偿事宜签订协议是姚某负责的，不应由沈智承担责任的意见，既与查明的事实不符，也有违常理，不能成立，故不予采纳。3、依据司法解释之规定，渎职犯罪造成的“经济损失”，是指渎职犯罪立案时已经实际造成的财产损失。上诉人沈智滥用职权致使国家拆迁补偿款按照拆迁合同错误支付后，在本案立案时已经实际造成的财产损失，应作为滥用职权造成的经济损失数额，原判认定并无不当。上诉人沈智针对本案滥用职权造成的经济损失数额所提异议，没有任何依据，亦不能成立，故不予采纳。本院认为，上诉人沈智身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，骗取公共财物13万余元，其行为已构成贪污罪；上诉人沈智作为受委托行使国家行政管理职权的国有公司的工作人员，在行使行政管理职权过程中滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为又构成滥用职权罪，且属情节特别严重。沈智一人犯二罪，依法应当数罪并罚。上诉人沈智能如实供述贪污罪行，其亲属又退出贪污所得，故对其犯贪污罪予以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。上诉人沈智及其辩护人请求撤销原判予以改判的意见，依据不足，本院不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第五十九条、第六十九条、第六十四条及《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第七条、第八条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  蒋祖峰代理审判员  陈洒洒代理审判员  张茂鑫二〇一四年二月十四日书 记 员  沈 军