郑州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）豫71行再8号再审申请人（一审原告、二审上诉人）上好佳（中国）有限公司，住所地上海市青浦区徐泾镇沪青平公路2277号。法定代表人施学理，该公司董事长。委托代理人李国栋，河南恪法律师事务所律师。再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）确山县工商管理和质量技术监督局，住所地确山县盘龙镇龙山路南段68号。法定代表人薛云，局长。负责人刘伟，该局副主任。委托代理人李海建，该局工作人员。委托代理人袁成志，北京市华联律师事务所郑州分所律师。再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）驻马店市市场监督管理局，住所地河南省驻马店市金水路60号。法定代表人李华荣，该局局长。委托代理人陈鹏，该局工作人员。再审申请人上好佳（中国）有限公司（以下简称上好佳公司）与再审被申请人确山县工商管理和质量技术监督局（以下简称确山县工商局）、驻马店市工商行政管理局（以下简称驻马店市工商局）工商行政处罚及行政复议一案，驻马店市中级人民法院于2018年1月22日作出（2018）豫17行终2号行政判决，已发生法律效力。上好佳公司向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2018年11月28日作出（2018）豫行申1554号行政裁定，指令本院对本案再审，本院依法组成合议庭。在审理过程中，驻马店市工商局因职责整合，组建为驻马店市市场监督管理局，行使原驻马店市工商局行政职责。本案于2019年2月15日公开开庭审理，再审申请人上好佳公司的委托代理人李国栋，被申请人确山县工商局的负责人刘伟及委托代理人李海建、袁成志，被申请人驻马店市市场监督管理局的委托代理人陈鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。确山县工商局于2017年4月18日作出确工质罚决字[2017]101号行政处罚决定，认定：当事人开展此有奖销售活动，未明示活动所设奖的中奖概率，而是需要消费者借助电子设备和微信号，通过扫描其微信二维码进入微信平台后才能知晓，具有一定的限制性，给消费者知晓其有奖销售活动中奖概率增加了必须的条件，当事人的行为属于有奖销售活动中的不正当竞争行为。上述行为违反了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条第一款的规定，已构成违法。根据《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第七条第二款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十六条之规定，决定责令当事人停止违法行为，对当事人作出如下行政处罚：罚款人民币伍万元。上好佳公司对该行政处罚决定不服，遂向驻马店市工商局提起行政复议申请，驻马店市工商局于2017年7月18日作出驻工商复字[2017]2号行政复议决定书，决定维持被申请人确山县工商局于2017年4月18日对申请人作出的确工质罚决字[2017]101号处罚决定。驻马店市驿城区人民法院一审查明，2016年12月29日，确山县工商局监督检查发现上好佳公司经营的上好佳?系列膨化食品涉嫌不正当有奖销售，经本局领导批准于当日立案，并指派李海建和李金柱两名执法人员依法调查，采取现场检查、收集固定物证、询问相关人员等，认定上好佳公司将其经营的上好佳?系列膨化食品销售到确山县市场，在其经营的上好佳?鲜虾条、上好佳?鲜虾片外包装上标注：上好时节，悠闲佳期！扫码有奖。活动方式：活动参与者需购买上好佳40g/80g鲜虾片、40g/90g鲜虾条或者80g组合包产品，通过扫描上好佳微信二维码或者途牛微信二维码后，参与“LIWAYAY”70周年庆抽奖活动，即有机会获得奖品。活动时间：2016年4月1日00：00-2017年3月31日24：00止。奖品内容：一等奖，价值约为人民币4999元途牛出境旅游基金名额一名，共2份；二等奖，价值约为人民币300元途牛周边旅游基金名额一名，共300份；途牛红包：途牛旅游网旅行礼包一份，涵盖酒店，机票，火车票等折价券，总价值205元。使用有效期以实际领取时提示的有效期为准，过期失效。每个手机号码限定参与一次抽奖，中奖详情和细则见抽奖活动微信平台。奖品发放：兑奖期限：2016年4月1日00：00-2017年3月31日24：00止。其他：1、关注上好佳微信或途牛微信，进行转盘链接抽奖；2、4999元旅游基金券以及300元旅游基金券将通过短信发送券号和密码，需要中奖人填写有效电话，下载途牛客户端；3、在途牛APP-我的优惠券-可以查看抽取的途牛优惠券，途牛优惠券领取成功，微信会有提示。中奖消费者需登入使用途牛旅游客户端，选择兑换相应奖项，奖品兑换服务请拨打途牛客服热线4007999999，奖品须在有效期内使用，逾期视为自动放弃。上好佳公司在“积分抽大奖”活动中有“隐瞒事实真相”的不正当竞争行为，违反了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第七条第二款、《中人民共和国反不正当竞争法》第二十六条规定，2017年4月18日作出确工质罚决字[2017]101号行政处罚决定书，对上好佳公司罚款5万元。上好佳公司不服上述处罚决定，提起行政复议，驻马店市工商局于2017年7月18日作出的驻工商复字[2017]2号行政复议决定书，认为上好佳公司的复议申请理由不能成立，维持了确山县工商局作出的处罚决定书。上好佳公司仍不服，提起本案诉讼。驻马店市驿城区人民法院一审认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，确山县工商局有对不正当竞争行为进行监督检查并作出处罚法定职权。依据《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第七条第二款的规定，上好佳公司在开展有奖销售活动中，未明示活动所奖的中奖概率，而是需要消费者借助电子设备和扫描微信号二微码，进入微信平台后才能知晓，给消费者的知情权增加附带条件，不属于“明示”行为。上好佳公司的行为构成了有奖销售活动中的不正当竞争行为；确山县工商局作出的处罚决定书认定事实清楚，执法程序完善，定性准确，适用法律正确，处罚适当。上好佳公司申请复议后，驻马店市工商局及时受理，并按照复议程序履行受理、审查、作出复议决定并送达，复议的事实清楚，程序合法，作出的复议决定正确，一审法院予以支持。上好佳公司请求撤销确工质罚决字[2017]101号行政处罚决定书和驻工商复字[2017]2号行政复议决定书的诉讼请求，理由不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回上好佳公司请求撤销确山县工商局作出的确工质罚决字[2017]101号行政处罚决定书和驻马店市工商局作出的驻工商复字[2017]2号行政复议决定书的诉讼请求。案件受理费50元，由上好佳公司负担。上好佳公司不服一审判决，提出上诉。驻马店市中级人民法院二审确认一审查明事实。驻马店市中级人民法院二审认为，依照《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条第一款“经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。”之规定，经营者在有奖销售活动中，应当向购买者明示其所设奖的中奖概率。结合本案，上好佳公司在经营的涉案商品外包装袋上公布的有奖销售活动中，未向购买者明示其所设奖的中奖概率这一事项，而是需要购买者通过扫描涉案商品外包装上的二维码才能知晓这一信息，剥夺了购买者的知情权。上好佳公司举办的有奖销售活动存在隐瞒事实真相的行为，违反了上述条款之规定，存在不正当竞争行为。依照《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第七条“违反本规定第三条、第四条、第五条第一款的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十六条的规定处罚。违反本规定第六条，隐瞒事实真相的，视为欺骗性有奖销售，比照前款规定处理。”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十六条“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。”之规定，确山县工商局对上好佳公司作出的行政处罚适用法律正确、量罚适当。确山县工商局在作出被诉的行政处罚决定前组织了听证，保障了上好佳公司的陈述申辩权，程序合法。驻马店市工商局受理上好佳公司的复议申请后，向确山县工商局送达了行政复议答复通知书，经书面审查后在法定复议期限内，作出被诉的驻工商复字[2017]2号《行政复议决定书》程序并无不当。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上好佳公司上诉理由不成立，其请求不予支持，确山县工商局及驻马店市工商局的请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。上好佳公司申请再审称，一、一、二审判决适用法律错误，依法应予撤销。一、二审判决均依据《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条第一款之规定，认定上好佳公司存在不正当竞争行为。本案中，上好佳公司在涉案产品外包装及微信平台上明确公示了相关抽奖事项，已尽到明示义务，不存在虚假表示及不予公示的情形。二、上好佳公司将中奖概率在微信平台上显示，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》对“明示”事项的规定，不存在欺骗性有奖销售，也没有给其他经营者带来损害，不存在不正当竞争行为。三、《中华人民共和国反不正当竞争法》及《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，均是为了保障社会主义市场经济健康发展，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。本案中，上好佳公司举办的抽奖活动，并不以消费者购买商品作为参加的前提，也不存在利用消费者的投机心理，误导其对商品的选择，没有给其他经营者带来任何损害，不存在不正当竞争行为。综上，请求：1.依法撤销河南省驻马店市驿城区人民法院作出的（2017）豫1702行初137号行政判决和驻马店市中级人民法院作出的（2018）豫17行终2号行政判决；2.依法撤销确山县工商局作出的确工质罚决字[2017]101号行政处罚决定书及驻马店市工商局作出的驻工商复字[2017]2号行政复议决定书；3.一审、二审、再审诉讼费用由被申请人负担。确山县工商局辩称，一、上好佳公司违法事实清楚，对中奖概率未尽到明示义务，不符合《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条的规定。二、上好佳公司认可包装上没有明示中奖概率，辩称其在网络平台中进行了表示，但仍然构不上对中奖概率的明示。1.根据上好佳公司的有奖销售活动规则，必须先购买商品才是知晓中奖概率的第一前提。2.购买商品后，消费者必须参与扫码微信公众号，这样就排除了无智能手机的消费者，造成了对其他消费者的不公。3.让消费者必须参与扫码并关注公众号，才知道其相关有奖销售规则，加强了消费者的义务，同时扫码关注其公众号及途牛网，是让消费者帮助申请人宣传，进而扩大知名度，获取流量等，该行为破坏了市场公平竞争秩序。三、上好佳公司在微信公众号内公示的中奖概率也存在欺骗消费者的情况，同时也是其不愿明示的目的。四、上好佳公司没有否认微信这一网络功能的科技价值和创新经营模式，但不能作为其未明示相关事项的理由。五、上好佳公司在一审中主张其不是兑奖主体、处罚明显不当等理由均不能成立。综上，请求维持二审判决。驻马店市市场监督管理局辩称，一、行政复议程序合法。二、驻马店市工商局作出的“维持确工质罚决字[2017]101号处罚决定”的复议决定合法有据，一、二审法院认定事实清楚、采信证据正确、适用法律准确。请求维持一、二审判决。本院确认原审认定的事实。本院认为，一、上好佳公司涉案行为是否构成有奖销售行为。《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条第一款规定，有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。本案中，上好佳公司在其经营的上好佳?鲜虾条、上好佳?鲜虾片外包装上标注：上好时节，悠闲佳期！扫码有奖，标注活动方式、活动时间、奖品内容、奖品发放、兑奖期限及“中奖详情和细则见抽奖活动微信平台”字样。扫描包装上的二维码，就可以参与该次活动，即参与该次活动并不局限于商品购买者，而是面向有意参加该活动的不特定群体。上好佳公司举办该次活动，其主要目的应为扩大对其商品的宣传，并非完全是以发放奖品来促进其商品的销售。对商家而言，只要不存在损害消费者及其他商家的合法权益而采取的扩大对自己产品的宣传和影响力的行为，均应视为正常之举。故确山县工商局认定该次活动为有奖销售行为不当。二、退一步讲，即使上好佳公司本次活动构成有奖销售，也不应受到行政处罚。行政处罚所针对的对象是具有社会危害性及侵犯他人合法权益的行为。上好佳公司在开展本次活动中，除在产品外包装上标明了该次活动的基本信息外，其对参加活动的方法、步骤、参与方式、活动期间、中奖名额等详情亦进行了明示，并不存在《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条所规定的采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元的违法情形。确山县工商局作出的行政处罚认为：上好佳公司在本案有奖销售活动中有“隐瞒事实真相”的不正当竞争行为，违反了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第七条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十六条规定。对此本院认为，随着社会的发展和科技进步，商家利用网络开展有关经营活动的范围越来越广，并逐步被人们所认可和利用。由于涉案产品外包装空间的局限性，上好佳公司在客观上无法将该次活动的全部信息均在产品外包装上予以载明，而是通过微信平台将相关信息进行明示，该种作法并无不当，也不能据此认定该做法限制了相关公众的知情权。上好佳公司对中奖名额的确定，实质上是对中奖概率的变通，不能认为系违反了相关规定。现有证据不能证实上好佳公司存在有隐瞒事实真相的欺诈行为。纵观本案，上好佳公司开展本次活动的主要目的是进行产品宣传，没有侵害消费者及其他商家的合法权益。确山县工商局作出的行政处罚决定及驻马店市工商局作出的复议决定缺乏事实和法律依据，应当予以撤销。一、二审判决对本案的处理，属适用法律错误，亦应予以撤销。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条之规定，判决如下：（2）撤销河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17行终2号行政判决及河南省驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702行初137号行政判决；（2）撤销驻马店市工商行政管理局作出的驻工商复字[2017]2号行政复议决定；（2）撤销再审被申请人确山县工商管理和质量技术监督局作出的确工质罚决字[2017]101号行政处罚决定。一、二审案件受理费各50元，由再审被申请人确山县工商管理和质量技术监督局与驻马店市市场监督管理局共同承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 艳审 判 员  吴林轶审 判 员  王 婧二〇一九年三月十五日代理书记员  陈曼曼附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案，按照下列情形，分别处理：（2）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提出的，按照第二是程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。