青岛市崂山区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）崂民三初字第57号 原告青岛静安装饰工程有限公司。 住所地青岛市崂山区秦岭路。 法定代表人谢岗，职务总经理。 委托代理人李绍春，山东鲁能律师事务所律师。 被告青岛通利电子工程有限公司。 住所地青岛市市南区江西路 法定代表人郭文祥，董事长。 委托代理人李戎家，山东文康律师事务所律师。 委托代理人罗国亮，男，系该单位经理。 原告青岛静安装饰工程有限公司（以下简称“静安公司”）诉被告青岛通利电子工程有限公司（以下简称“通利公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告静安公司委托代理人李绍春、被告通利公司委托代理人李戎家、罗国亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告静安公司诉称：2010年8月25日，原告与被告通利公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由原告分包被告通利公司承建的青岛市崂山区第一中学合班教室1号、2号教学楼合班教室室内装修工程，承包方式为包工包料。之后双方又签订了《协议书》和《补充协议》，约定了被告支付工程款的方式、进度及违约责任，原告按照合同的约定完成了工程施工任务，但被告却违反约定，拖欠原告工程款不付。虽经原告多方催索，被告仍以各种借口拖延支付，为此，原告诉请判令：1、被告支付原告工程款144540.46元及违约金140000元；2、诉讼费由被告承担。 被告通利公司辩称：第一，被告在没有收到发包方支付工程款的情况下，已支付原告工程款23万元，被告将工程分包给原告系照顾原告，原告不体谅被告未从发包方收到工程款而起诉，是不仁义的举动；第二，原告提交的发文登记表中结算总价3745440.46元是原告后加，被告签字时是空白的；第三，原告提交的发文登记表中的结算资料全部没有签字及盖章，没有经过被告确认；第四，原告提交的工程结算与实际工程严重不符，涉案崂山一中项目的验收时间为2011年8月，原告提交所谓的结算资料时间为2011年6月8日，这个时间不具备结算的条件；第五，合同中约定的违约金明显过高，应适当降低；第六，根据原、被告施工合同及补充条款的约定，被告与青岛建设集团001工程有限公司崂山一中项目部签订的劳务合同的付款方式对原、被告具有约束力；原、被告签订的施工合同是制式合同，与施工合同同时签订的补充条款是特别约定，补充条款关于工程量和工程款结算的约定效力高于施工合同第四条的一般约定，协议书是施工合同和补充条款的补充协议，签订时间在后，协议书关于验收合格结算完毕后付款的约定效力高于施工合同第四条的一般约定，故工程价款应当以崂山区审计局的审计报告为准，工程款结清时间应当在崂山区财政局拨款之后。 经审理查明：原、被告于2010年8月25日签订《建筑装饰工程施工合同》，承包范围为崂山一中（青岛市海尔路15号）教学楼合班教室室内装修，承包方式为包工包料，合同价款296196.07元，原告指派段加才为驻工地代表，被告指派乔培中为驻工地代表；合同第5.6条约定工程竣工后，原告应通知被告验收，被告自接到验收通知三日内组织验收，并办理验收、移交手续，如被告在规定时间内未能组织验收，需及时通知原告，另定验收日期，但被告应承认竣工日期，并承担原告的看管费用和相关费用；合同第6.1条约定，双方商定本合同价款采用可调价格，按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算（见合同补充条款第五条）；合同第6.3条约定，工程竣工验收后，原告提出工程结算并将有关资料送交被告，被告自接到上述资料十四天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在二十天内，结清尾款；合同第9.1条约定，被告不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按合同总额1%支付滞纳金；合同第12.4条的附件包含工程预算书、合同补充条款及被告与建设单位或总包方签订的大合同等。 2010年8月25日，原、被告签订合同补充条款，第一条约定付款方式，根据被告与建设单位或总包方签订的大合同的付款方式为依据，并将大合同作为该合同附件，与该合同具有同等法律效力；第五条约定按照报价表内的单价一次性包死，按实结算，对于报价表范围以外的施工内容，由甲乙双方共同签字确认后，按实结算。 原、被告就涉案工程再签订协议书，约定被告在2010年10月9日支付给原告本案工程10万元的材料款，被告保证在本工程全部结束后7个工作日内向静安支付本工程合同价款的80%，剩余工程款在本工程验收合同结算完毕后15个工作日内支付给原告，如被告不按协议的约定拨付工程款，每拖延一天则向原告支付总合同金额1%的违约金；被告保证在2010年10月15日之前和建设方及监理单位办妥本工程资料的签收和设计变更及工程签证等的签字确认工作，以便本工程在原告施工范围内的项目能够进一步的进行施工，相反，工期将顺延。 原、被告就涉案工程再签订补充协议，约定：一、原告将与合同金额相同的发票提前开给被告，由被告财务挂账处理；二、被告根据与原告签订最新的付款协议条款依次支付给原告，原告不再提供发票；三、工程最终决算值小于合同值时，被告在工程决算后，将发票差额部分补开给原告，决算值大于合同值时，原告将差额部分补开给被告；四、原告提供给被告的发票不作为收款凭证，原告收款时只以收款收据的形式作为收款确认。 2011年1月11日，被告驻工地代表乔培中签收原告送交的工程竣工报告，原告在该表施工单位栏加盖公章，该栏记载：已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制标准，特申请办理工程竣工验收手续。乔培中书写“收到此文件”并签名。 2011年6月8日，被告驻工地代表乔培中签收原告送交的关于墙面塑胶地板铺装增加基层板事宜、关于增加窗帘盒及投影幕盒事宜、关于吊顶施工搭设脚手架事宜、关于1、2号合班教室吊顶增加窗帘盒及投影幕盒费用的签证、关于1、2号合班教室吊顶施工搭设脚手架费用的签证、关于1、2号合班教室墙面铺装塑胶地板需拆装暖气片的费用签证、崂山一中合班教室竣工图、崂山一中合班教室结算书、崂山一中合班教室装饰工程竣工报告。原告提交的结算书记载结算总价374540.46元。庭审中，被告亦出示崂山一中竣工资料发文登记表原件并提交该登记表复印件，该登记表显示，乔培中于2011年6月12日在该表下方书写“工程签证及结算书的结算量有异议，结算最终值以审计公司报为准”并签名，上面还有原告驻工地代表段加才名字及“收到”字样。原告对该表不予认可，并于2013年5月16日向法院提交鉴定申请，申请鉴定乔培中书写内容的形成时间、段加才和乔培中签字先后时间顺序及“段加才”签名的真实性。被告称该发文登记表在其保管过程中，不知道工作人员放在哪里了，故未向鉴定机构提交，导致鉴定无法进行。 2013年8月2日，被告申请鉴定崂山一中1、2号楼合班教室室内装修工程的工程造价。青中造鉴字（2013）第41号鉴定报告鉴定结论为：崂山区崂山一中1、2号合班教室室内装修工程的工程造价为253295.27元；鉴定依据为被告提供的建筑安装施工合同复印件、合同补充条款复印件、协议书复印件、总包合同复印件、图纸复印件、预算复印件等，《山东省建筑工程工程量清单计价办法》及其他有关政策和资料。 另查，被告已向原告支付工程款230000元。 上述事实，有原告静安公司提交的建筑装饰工程施工合同、合同补充条款、协议书、补充协议、发文登记表、工程竣工报告，被告提交的青中造鉴字（2013）第41号鉴定报告及双方当事人当庭陈述在案佐证，业经开庭质证，可以采信。 庭审中，被告通利公司另提交： 1、总包单位对全部工程的竣工验收报告复印件，证明原告向被告提交竣工验收资料时不具备结算条件，且被告至今未提交符合合同约定的结算资料。原告质证称真实性不认可，该验收报告的内容与本案无关。 2、青岛广信建设咨询有限公司出具的青广信预（结）字（2012）第151号结算书，该结算书为崂山审计局委托该公司出具，证明原告在崂山一中项目中施工范围和工程量及工程价款，被告根据该报告及原告实际施工范围，核算涉案工程价款应为283749.51元，通利公司取得的崂山一中合班教室的装修工程是从博海公司取得，并将其中装修工程转包给原告，电器部分由被告自己承建，相关事实在原、被告施工合同及补充条款第一条中阐述的非常明确，可见原、被告的施工合同受博海公司与被告所签订的大合同的约束，相关约定在原、被告签订的施工合同的12.4.9条“甲方与建设单位或总包方签订的大合同是本合同的组成部分”体现，“剩余工程款在本工程验收合格、结算完毕后15个工作日支付给静安”，该结算完毕是指博海公司与被告结算完毕，被告与博海公司没有结算完毕，剩余20%的工程款尚未到支付期限。原告质证称：该结算书表明的施工单位为青岛博海建设集团有限公司而非原告，该证据与原告无关，对该证据的真实性不予评判。该结算书未表明原告的施工范围、未表明原告施工的工程价值，结算总值为1690998.23元。原、被告签订施工合同，被告是该工程的发包方，原告是该工程的承包方，在建设工程施工完毕后，应该在原、被告之间进行结算，案外人进行的任何决算对原告没有约束力，原告对该决算不知情且没有参与。被告称“剩余工程款在本工程验收合格、结算完毕后15个工作日支付给静安”中“结算完毕”是指博海公司与被告结算完毕的解释没有依据，合同对双方有约束力，没有提到第三方，该“结算完毕”应为原、被告结算完毕。 3、被告与青岛建设集团001工程有限公司崂山项目部签订的劳务合同复印件，青岛建设集团001工程有限公司名称变更为青岛博海集团有限公司，证明，其中第四条约定工程款于财政局拨款后付清，该合同是原、被告签订的施工合同的组成部分，对原告具有约束力。原告质证称：真实性不认可，该合同系案外人和被告签署，原告对此不了解，且根据原告与被告签订的补充协议（共四条）第二条，被告应当根据与原告签订的最新的付款协议条款一次支付给原告，有关付款的约定应根据原、被告协议执行，被告与案外人的协议对原告没有约束力。 4、1、2号教室竣工验收报告复印件两份。证明涉案工程的竣工验收时间为2011年8月29日，原告在2011年6月8日提交的竣工资料，不符合双方的合同约定，提交的任何资料均是无效的。原告质证称：与本案无关，验收报告的施工单位为建设集团001公司而非原告，原告只对自己施工的工程负责，也只应该对自己施工的工程进行验收，该验收报告的内容与原告无关，且原、被告的合同也没有约定要对案外人的工程进行验收。 5、图纸复印件一份，证明：1、竣工图纸设计说明第七项10条墙面均为2遍成活（腻子二遍，乳胶漆二遍）与价格清单的3遍不符，吊顶喷刷涂料在内没有依据，不予认可；2、装修重新布线（强电）无图纸，且设计说明内没有明确描述，不予认可；3、窗帘盒、投影幕盒、暖气拆除没有依据及价格确认手续，不予认可；4、开挖格栅灯孔无依据及价格确认手续，不予认可；我们不认可的上述内容不应计入总工程造价。上述内容图纸上没有，政府审计不认可，理由是没有依据，现场是否真实存在我们也不知道，现场有也可能是别人做的。原告质证称：真实性不认可，被告所提的上述四项内容原告均已实际施工完毕，现场均存在，被告所说的政府审计是否认可与原告无关。 本院认为，原、被告签订的建筑装饰工程施工合同、合同补充条款、协议书、补充协议为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，对双方具有法律约束力，应严格履行。《合同补充条款》第五条“按照报价表内的单价一次性包死，按实结算，对于报价表范围以外的施工内容，由甲乙双方共同签字确认后，按实结算”及《补充协议》第三条“工程最终决算值小于合同值时，被告在工程决算后，将发票差额部分补开给原告，决算值大于合同值时，原告将差额部分补开给被告”之约定，可认定原、被告系根据原告完成的工程量核算工程价款。 《建筑装饰工程施工合同》第5.6条，“工程竣工后，原告应通知被告验收，被告自接到验收通知三日内组织验收，并办理验收、移交手续，如被告在规定时间内未能组织验收，需及时通知原告，另定验收日期，但被告应承认竣工日期，并承担原告的看管费用和相关费用”。原告于2011年1月11日，将记载有“已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制标准，特申请办理工程竣工验收手续”内容的工程竣工报告交付被告，已履行完通知被告对涉案工程进行验收的义务。根据《建筑装饰工程施工合同》合同第6.3条，“工程竣工验收后，原告提出工程结算并将有关资料送交被告，被告自接到上述资料十四天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在二十天内，结清尾款”。原告于2011年6月8日，将崂山一中合班教室竣工图、崂山一中合班教室结算书、崂山一中合班教室装饰工程竣工报告等结算资料送交被告，由被告驻工地代表乔培中签收，被告称其于2011年6月12日就结算报告向原告提出异议，并出具有原告驻工地代表段加才签名的发文登记表，但在原告申请鉴定该表上乔培中书写内容的形成时间、段加才和乔培中签字先后时间顺序及“段加才”签名的真实性的鉴定程序中未提交该表的原件，致鉴定无法进行，被告应承担鉴定过程中未提交段加才签名材料原件的不利法律后果，被告称其曾就原告提交的结算报告提出异议，本院无法采信。被告自接到结算报告十四天后未提出异议，视为被告同意原告提交的结算报告，即总价374540.46元，并应在二十天内，即2011年7月13日前结清尾款，因被告已支付原告工程款230000元，原告要求被告支付工程款144540.46元，本院予以支持。被告主张工程价款应当以崂山区审计局的审计报告为准，工程款结清时间应当在崂山区财政局拨款之后，无证据证明，本院不予采信。关于被告主张约定的违约金明显过高，应适当降低，本院认为，根据我国《合同法》第114条第2款，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案原、被约定的“每拖期一天，按合同总额1%支付滞纳金”明显过高，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，宜按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。 被告主张原告送交审定的结算额374540.46元与事实不符，不应以该数额确定工程价款，并提交青中造鉴字（2013）第41号鉴定报告予以证明，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。原、被告在该解释颁布后仍做出“工程竣工验收后，原告提出工程结算并将有关资料送交被告，被告自接到上述资料十四天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在二十天内，结清尾款。”的约定，为其对自己民事权利的自愿处分，该约定本身预设了原告提交的工程结算资料可能与事实不符的情形，故赋予被告提异议的权利，只要被告提出异议，无论被告所提异议是否真实，该次提交的结算资料均不依据本条之约定对被告产生约束力，但被告必须在约定期限内提出异议，否则一旦约定期限经过，被告即丧失提出异议或重新审价的权利，即使原告送交的结算价格不真实，被告也只能因怠于行使其异议权，承担以该结算数额作为工程价款的法律后果，若被告在约定异议期限之后仍有提出异议或重新审核价格的权利，则原、被告之本约定就丧失其存在的意义；且青中造鉴字（2013）第41号鉴定报告的鉴定依据仅为被告提供的建筑安装施工合同复印件、合同补充条款复印件、协议书复印件、总包合同复印件、图纸复印件、预算复印件、《山东省建筑工程工程量清单计价办法》及其他有关政策和资料，可能客观反映工程价款的原告提交给被告的关于墙面塑胶地板铺装增加基层板事宜、关于增加窗帘盒及投影幕盒事宜、关于吊顶施工搭设脚手架事宜、关于1、2号合班教室吊顶增加窗帘盒及投影幕盒费用的签证、关于1、2号合班教室吊顶施工搭设脚手架费用的签证、关于1、2号合班教室墙面铺装塑胶地板需拆装暖气片的费用签证及《合同补充条款》“按照报价表内的单价一次性包死，按实结算，对于报价表范围以外的施工内容，由甲乙双方共同签字确认后，按实结算”中的“报价表”在青中造鉴字（2013）第41号鉴定报告中均未体现，综上，被告的该主张本院无法采信。 依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告青岛通利电子工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告青岛静安装饰工程有限公司工程款人民币144540.46元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍支付上述款项自2011年7月14日起至本判决生效之日止的利息。 二、鉴定费人民币4500元，由被告青岛通利电子工程有限公司承担。 三、驳回原告青岛静安装饰工程有限公司的其他诉讼请求 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5568元，由原告青岛静安装饰工程有限公司承担2500元，被告青岛通利电子工程有限公司承担3068元(因原告已预交，被告于本判决生效之日起10日内直接给付原告)。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  刘 佳 人民陪审员  张朝霞 人民陪审员  王君峰 二〇一四年二月二十八日 书 记 员  曲晓华