浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙01行终674号 上诉人（原审原告）李元堂，男，1936年6月13日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托代理人李增跃，男，1971年3月3日出生，汉族，住杭州市富阳区，系李元堂之子。 委托代理人李增富，男，1968年3月9日出生，汉族，住杭州市富阳区，系李元堂之子。 被上诉人（原审被告）杭州市富阳区常安镇人民政府，住所地杭州市富阳区常安镇大田村。 法定代表人徐雪峰，镇长。 委托代理人俞**、徐小军，浙江恩波律师事务所律师。 上诉人李元堂因城建行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。 2017年11月9日，杭州市富阳区常安镇人民政府（简称常安镇政府）强制拆除李元堂位于常安镇大田村××号房屋门口私自搭建的剩余未拆部分砖瓦棚。 一审法院经审理查明：原审原告李元堂系杭州市富阳区常安镇大田村人，其在大田村××号建有住房一幢，1990年发证确权，其中三间为砖木结构，建筑面积172.11平方米，一间为混合结构，建筑面积19.91平方米。李元堂在自家房子门口及旁边擅自搭建了简易钢架棚，用于房屋出租开店扩大场地。其中将混合结构的一部分及涉案附房租赁给其长子李增富经营米店。2016年6月份，原审被告常安镇政府根据富阳区政府统一部署，对全区范围内彩钢棚及脏、乱、差现象进行排查。李元堂房子前后所搭建的简易钢架棚被列入整改范围。常安镇政府于2016年6月23日向李增富发出整改通知书，责令其在2016年6月29日前予以整改。事后，李元堂自行将简易钢架棚拆除，并在原址未经审批的情况下建成木结构砖瓦棚。在建设过程中，常安镇政府于2016年7月23日发出责令停止违法建设行为通知书，责令李元堂停止违法建设行为，但李元堂未听从，并于2016年7月24日左右竣工。2017年1月9日，常安镇政府再次向李元堂发出集镇整治整改通知书（编号为2017年11号），要求李元堂所建的砖瓦棚在2017年1月12日前整改到位，整改要求为自行拆除，并要求租户进店经营。2017年1月22日，常安镇政府在检查集镇时再次向李元堂发出整治整改通知书（编号为2017年004号），认为李元堂违章搭建钢架棚，要求于2017年1月23日17时前，自行拆除并将现场清理干净，并将该通知书送达至李增富经营的米店，李增富拒签。后因李元堂到期后未自行拆除，2017年2月23日，常安镇政府到李元堂处对搭建的砖瓦棚进行强制拆除。在拆除过程中，因李增富的请求，要求常安镇政府对南侧的棚子（涉案附房）延后拆除，并由李增富写下承诺书，自愿在2017年3月10日前自行拆除，如到期未拆，同意强制拆除。故在当日，常安镇政府只对部分砖瓦棚进行拆除，拆除面积约为15-20平方米。到期后，李元堂对涉案附房仍未自行拆除，2017年5月15日，常安镇政府向李元堂发出富常政[2017]限拆第025号限期拆除违法建筑通知书（新违建），认定李元堂位于富阳××常安镇大田村增富米店外砖瓦棚（涉案附房），未办理相关审批手续或未按村镇建设规划许可证建设，该建筑物为违法建筑。责令李元堂于2017年5月18日8时前将此建筑物自行拆除，并清理现场遗留。若逾期未拆，将实施强制拆除。但到期后，李元堂仍未自行拆除。2017年11月2日，常安镇政府再次向李增富发出富常政[2017]限拆第102号限期拆除违法建筑通知书，责令李增富于2017年11月4日将案涉附房自行拆除，逾期未拆，将实施强制拆除。2017年11月9日，因李元堂未自行拆除涉案附房，常安镇政府组织了人员对涉案附房进行了强制拆除。2017年11月9日，李元堂向杭州市富阳区人民政府提起行政复议，要求撤销常安镇政府于2017年11月2日作出的富常政[2017]限拆第102号《限期拆除违法建筑通知书》的行政复议申请。杭州市富阳区人民政府经审查，于2018年1月30日作出决定：撤销常安镇政府作出富常政[2017]限拆第102号《限期拆除违法建筑通知书》的行政行为。现李元堂不服，诉至法院，请求：1.确认常安镇政府强拆具体行政行为违法；2.常安镇政府对其强拆的附房予以恢复原状，若不能恢复则另处安置同面积位置的店面房；若不能安置，则赔偿或补偿附房搭建材料、建筑费用等损失25000元；3.常安镇政府赔偿租金损失（自侵权行为发生时起算至作出生效赔偿决定时止)。审理中明确为租金损失6000元（从2017年11月9日起计算至2018年5月9日，按每月1000元计）；4.常安镇政府返还经营性附房和主房内被侵占的财物及赔偿和补偿损坏的永久性灭失物品，共计价值为19221元（详见清单）；5.常安镇政府赔偿与补偿李元堂孙子李文康医药费617.6元（详见证据发票），误工费1696.1元（详见证据清单），精神抚慰金1000元；合计人民币3313.7元。6.常安镇政府赔偿实施强拆时超范围侵占的私人物品1500元，堆放建筑材料3010元。共计4510元；7.常安镇政府赔偿李元堂维权时的误工费、车旅费等2500元；8.常安镇政府承担本案诉讼费用。 一审法院认为：本案焦点有二个：第一、原审被告常安镇政府强拆行为是否违法？第二、案涉被拆构筑物是否为合法建筑？原审原告李元堂所主张的赔偿是否应当予以支持？针对焦点问题一，常安镇政府在2017年11月9日所作的强拆行为是否违法？一审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政机关可以依法强制拆除。”《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定：“城乡规划主管部门和乡镇人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人的提出的事实、理由或者证据，应当记录、复核……。违法建筑处置决定应当载明相关事实、理由、依据及不服决定的救济途径和期限，并依法送达当事人。”第十七条规定：“违法建筑依法应当予以强制拆除的，城乡规划主管部门或乡镇人民政府应当发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告……”而本案中，常安镇政府在拆除李元堂的构筑物前虽下发了《限期拆除违法建筑通知书》，但下发的《通知书》中未查清行政行为相对人及拆除违法建筑的相关依据。在程序上也未按《浙江省违法建筑处置规定》中给予当事人申辩陈述及不服决定的救济途径和期限的权利。且由常安镇政府作出的《限期拆除违法建筑通知书》也被富阳区政府撤销，常安镇政府对李元堂的构筑物进行强制拆除的行为已无依据，故李元堂要求确认常安镇政府强拆行为违法的诉讼请求，理由正当，予以支持。针对焦点问题二，案涉被拆构筑物是否为合法建筑？李元堂所主张的赔偿是否应当予以支持？《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；……(四)造成财产损害的其他违法行为。”第三十六条规定：“侵犯公司、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予以赔偿或减少赔偿数额方面的证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”本案中，常安镇政府下达的《通知书》及强制拆除的行政行为虽被撤销和确认违法，但《中华人民共和国国家赔偿法》中明确规定国家赔偿必须是国家机关或国家工作人员在行使职权过程中侵犯公民的合法权益，其财产遭受损害时，才能得到赔偿。因此常安镇政府在2017年11月9日拆除的构筑物是否为合法建筑成为李元堂能否获得附房赔偿的依据。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证……”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”李元堂被拆除的附房系未依法取得乡村规划许可及相关部门批准同意，于2016年7月份在拆除原来简易钢架棚的基础上重新建造，应属违法建筑。即便如李元堂所说其原来的简易钢架棚搭于1983年左右，属历史遗留，但从李元堂提供的1990年房屋产权登记证来看，该房钢架棚也未被相关部门确权登记为合法建筑。且李元堂也未能提供有效证据证明其原有钢架棚是经相关部门批准同意，故对原有的钢架棚也应认定为违法搭建。李元堂被强制拆除的附房即便是在原来的基础上翻修，其也属于违法建筑。综上，李元堂要求常安镇政府对已拆除的附房在原址恢复原状，若无法在原址恢复原状，则要求常安镇政府在他处安置同等面积的店面房及要求常安镇政府赔偿重建费用25000元及判令常安镇政府赔偿租金损失6000元（从2017年11月9日起至2018年5月9日）租金的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。对李元堂要求常安镇政府返还经营性附房和主房内被侵占的财物及赔偿和补偿店内损坏的永久性灭失物品计人民币19221元及赔偿补偿李文康的医药费、误工费、精神抚慰金计人民币3313.7元的诉请，因李元堂主张的财物损失及受到的人身伤害并非其自己本人，其无权主张，故李元堂的此项诉请不予支持。对于李元堂要求常安镇政府赔偿因李元堂维权而导致的误工费、车旅费损失2500元的诉请，李元堂未能提交相关的证据证明其经济损失有2500元的事实，即使存在，该损失亦不属于因常安镇政府的违法行政行为造成的直接财产损失，故该诉讼请求不予支持。对于李元堂要求常安镇政府赔偿实施强拆时超范围侵占的私人物品1500元，堆放建筑材料3010元，共计4510元的诉请，一审法院认为，根据《浙江省违法建筑处置规定》第十八条，常安镇政府实施强制拆除时，应对建筑物内物品进行清点登记造册，妥善搬离现场进行保管并告知当事人事后领取。现常安镇政府将李元堂堆放在房屋边的部分建筑材料在清理时搬走，事后未能及时退还李元堂致该部分建筑材料灭失，造成李元堂合法财产受损，应予以赔偿。对于赔偿金额李元堂主张堆放材料价值为3010元，并向法院提交了购买材料的收款收据及堆放的照片，常安镇政府未能提交相反的证据，故李元堂此部分诉请予以支持。对于李元堂要求常安镇政府赔偿侵占私人物品1500元的诉请，因李元堂未能提交有效证据证明常安镇政府侵占其1500元合法财物。故此诉请不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第一款第（八）项之规定，判决：一、确认常安镇政府于2017年11月9日拆除李元堂位于杭州市富阳区常安镇大田村111号所搭建的附房的行为违法；二、常安镇政府赔偿李元堂财物损失人民币3010元，于判决生效后十天内付清；三、驳回李元堂的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，由常安镇政府负担。 原审原告李元堂不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）关于本案的事实认定。1.一审法院认定附房是违法建筑是错误的。根据被上诉人常安镇政府提供的证据，没有相关证据能证明上诉人“于2016年7月份在拆除原来简易钢架棚的基础上重新建造”，一审法院查明的事实与实际不符，仅凭被上诉人提供的一份《责令停止违法建设行为通知书》就妄断，连最起码的新建施工现场情况的照片视频都没能提供；况且该《通知书》内容，所依据的法律都是错的，且没有当面告知，送达给上诉人，没有留存一份，违反规定，程序也应撤销。2.一审法院凭空杜撰上诉人在自家房子门口及旁边擅自搭建了简易钢架棚用于房屋出租开店扩大场地，查明的事实不属（实）。上诉人的原有附房是猪栏，是养猪畜用的，有了市场才用作营业性店面房，这是客观事实，有证人证言。3.上诉人的附房不是简易钢架棚也不是木结构砖瓦棚，是简易的店面房，案发时正出租给人营业，有门有墙，四面可形成相对封闭的空间。被上诉人还错误的认定附房搭建人是李增富，而不是李元堂，这在另案中已裁定是李元堂所搭建。由此可见被上诉人没有查清、核实、玩忽职守，随便作出决定、处罚。上诉人的附房即便如被上诉人认定的那样也可以改正，消除违法而不用处罚过重的强制拆除。一审法院照搬被上诉人作出的决定是错误的，缺乏事实依据。4.被上诉人于2016年6月23日发《整改通知书》在前，上诉人按其要求整改美观，未拆除重建，此整改行为应当视为被上诉人批准统一的。一审法院忽视这一主要事实，有悖行政诉讼法第五条，且历届政府都没有把眼皮底下的附房认为违法建筑。5.由于历史原因造成上诉人的附房无产权证及相关合法证明，而一审法院以此认定为违法建筑有失公允。虽上诉人提供的证据不能证明其合法性，但被上诉人没有举证附房属违法建筑的证据。根据行政诉讼法第三十七条、第三十八条的规定，被上诉人有举证的责任。况且附房搭建时期没有相关职能批准部门，其所依附的主房可追溯至解放初期，且为生土结构的泥墙房。故一审法院也不能轻率认定其是违法建筑。（二）一审法院漠视上诉人的证据和《关于李元堂诉常安镇人民政府赔偿一案诉讼请求的释明》，在判决书上没有载明强拆附房导致主房受损开裂的事实及赔偿补偿的判定，没有载明事实客观证据不采纳的理由，没有维护上诉人的合法权益，有违行政诉讼法第四十三条的规定。（三）由被上诉人强制行为导致上诉人维权，其间有必然的关联性，是直接的因果关系。本案被上诉人依仗政府强势，漠视生效的法律文书，违反法定程序，没有留法定期限给上诉人，在另案中认定其违法的情况下还实施强拆，而上诉人一直坚信法律，依法按程序维权，其中的艰辛和付出，按法理应该得到赔偿和补偿。否则上诉人依法申请复议、诉讼的结果都成无用了。法律的尊严如何维护？根据《最高人民法院关于的解释》第四十条第二项也应该赔偿证人出庭的费用。特此上诉，请求：1.撤销杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111行赔初1号行政赔偿判决第三项和该判决认为涉案附房是违法建筑的认定；2.改判支持上诉人一审中第二项诉讼请求中赔偿和补偿李元堂25000元的请求（其由主房受损修缮费用及使用宜居年份减损估计15000元，历史沿袭建筑材料费和新整改费10000元组成）；3.改判支持上诉人一审中第七项诉讼请求赔偿2500元维权费（其中证人的费用1200元，委托人的费用开支1300元）。 被上诉人常安镇政府二审中没有提出答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：关于案涉强制拆除行为的合法性，一审法院以“被告（即二审被上诉人）对原告（即二审上诉人）的构筑物进行强制拆除的行为已无依据”为由判决确认违法，双方当事人均无异议，本院亦予认同。 关于上诉人的赔偿请求。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此规定，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益在国家机关和国家机关工作人员行使职权过程中受到侵犯并造成损害。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”1982年2月13日施行的《村镇建房用地管理条例》第十四条规定“农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。”本案中，即便按李元堂主张其案涉被拆除的附房系在1983年建造，在该房屋坐落的土地性质经诉讼双方确认是集体土地的情况下，该房屋的建造也需依法取得《村镇建房用地管理条例》规定的相关部门批准同意，李元堂也没有向法院提供上述证明该建房用地系经合法批准的证据。且1990年12月2日富阳县房地产管理处颁发的《房屋所有权证》亦未将该附房确认为合法建筑。故李元堂不能证明案涉被拆除建筑系其合法财产。其中的15000元，上诉人认为是主房受损的相应赔偿金额，但上诉人没有为此提供主房受损的相关证据。综合前述，上诉人的第二项诉讼请求——常安镇政府对其强拆的附房予以恢复原状，若不能恢复则另处安置同面积位置的店面房；若不能安置，则赔偿或补偿附房搭建材料、建筑费用等损失25000元——缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 上诉人的第三项诉讼请求，要求赔偿租金损失的请求，因非直接损失，且案涉建筑本身并非合法建筑，不予支持。第四项诉讼请求，要求返还案涉建筑内的他人财物；第五项诉讼请求，要求赔偿他人医药费，应由权利人自行主张，上诉人无权提出相关诉讼请求，不予支持。第六项诉讼请求，对于上诉人有证据证明部分的财物损失，一审法院予以支持，本院亦予认同。第七项诉讼请求，并非直接损失，不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人李元堂负担。 本判决为终审判决。 审判长 秦 方 审判员 王银江 审判员 李希芝 二〇一九年三月五日 书记员 卢姗姗 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。