北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民终字第06606号上诉人（原审被告）浙江竞合传媒有限公司，住所地浙江省杭州市体育场路****。法定代表人王瀛波，董事长。委托代理人陈宇峰，女，1985年2月出生。委托代理人丁丹青，女，1975年8月出生。被上诉人（原审原告）北京大华环球传媒广告有限公司，住所地北京市东城区王府井大街**3，住所地北京市东城区王府井大街****INE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人仇景辉，董事长。委托代理人申雪凌，女，1957年2月出生。委托代理人金龙，男，1988年11月出生。上诉人浙江竞合传媒有限公司（以下简称浙江竞合公司）因与被上诉人北京大华环球传媒广告有限公司（以下简称大华环球公司）广告合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2013）东民初字第13121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日受理后，依法组成由法官李丽担任审判长，法官王国才、吴京参加的合议庭于2014年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人浙江竞合公司的委托代理人陈宇峰、丁丹青，被上诉人大华环球公司的委托代理人申雪凌、金龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大华环球公司在一审中起诉称：2012年1月6日，大华环球公司与浙江竞合公司签订王府井LED显示屏广告经营合作协议，双方约定大华环球公司将位于王府井好友大世界商场门头上方、面积为80平方米LED显示屏的每天7个小时商业广告经营时段中的30%时间，独家授权给浙江竞合公司用于浙江、上海、广州三地的广告经营。协议期限为2年，自2012年2月1日至2014年1月31日。协议约定经营费总额为人民币140万元，浙江竞合公司分8次支付。协议签订后，大华环球公司依约将上述LED显示屏的经营权授权浙江竞合公司经营，浙江竞合公司使用该显示屏用于广告发布并支付了前5期的经营费。2013年3月15日，大华环球公司收到浙江竞合公司关于终止合作协议的函。大华环球公司不同意终止协议，并要求其继续履行协议。浙江竞合公司对大华环球公司的要求置之不理，并拒绝支付第6期广告经营费。大华环球公司认为，双方签订的协议合法有效，浙江竞合公司无权单方终止该协议，浙江竞合公司行为严重侵害了大华环球公司的合法权益。故起诉要求浙江竞合公司继续履行双方签订的王府井LED显示屏广告经营合作协议，支付第6期广告经营费人民币175000元，并按照每日千分之二的比例支付自2013年4月15日至判决生效日的违约金。2013年11月21日，大华环球公司变更诉讼请求，要求解除大华环球公司与浙江竞合公司签订的王府井LED显示屏广告经营合作协议，并要求浙江竞合公司赔偿损失525000元，支付逾期付款违约金141750元（截止至2013年11月30日，具体数额按照协议约定违约金计算方式计算至浙江竞合公司实际给付之日）。2014年3月14日，大华环球公司再次变更诉讼请求，要求浙江竞合公司赔偿合同款525000元，支付违约金204750元。浙江竞合公司在一审中答辩称，大华环球公司与浙江竞合公司签订的合作协议性质为委托合同，浙江竞合公司享有法定任意解除权。2013年2月，浙江竞合公司为配合母公司整体战略转型，决定相关广告业务逐步歇业，经与大华环球公司协商，合作协议提前至2013年3月15日终止，浙江竞合公司支付大华环球公司补偿款人民币58333元。合同终止函发出后，大华环球公司未予否认，并将浙江竞合公司广告下刊至今。综上，浙江竞合公司认为大华环球公司与浙江竞合公司签订的合作协议已经依法解除，大华环球公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不同意大华环球公司有关赔偿损失和违约金的要求，请求驳回大华环球公司诉讼请求。一审法院审理查明，2012年1月6日，大华环球公司与浙江竞合公司就浙江竞合公司买断大华环球公司拥有的LED屏广告经营时段达成一致，双方签订了王府井LED显示屏广告经营合作协议一份。协议约定，大华环球公司将位于北京市东城区王府井好友大世界商场门头上方、面积80平方米的LED显示屏，以每天7个小时商业广告经营时段中的30%时间，授权给浙江竞合公司独家用于浙江、上海、广州三地的广告经营。LED显示屏播放方式为五分钟一个播放单元，全天轮播。双方合作期为2年，即2012年2月1日至2014年1月31日。协议约定浙江竞合公司2年的买断经营费用总额为人民币1400000元，浙江竞合公司分8期支付，每期的经营费用为175000元，每期分别应于2012年1月15日、2012年4月15日、2012年7月15日、2012年10月15日、2013年1月15日、2013年4月15日、2013年7月15日和2013年10月15日之前付款。大华环球公司要保证LED显示屏的正常运营，如因设备故障原因致使LED显示屏不能正常工作，应尽快通知浙江竞合公司，并说明情况，同时，大华环球公司按缺一补一的方式向浙江竞合公司进行时间补偿；如因大华环球公司原因LED显示屏不能正常工作超过60天或协议无法继续履行，浙江竞合公司有权解除合同。大华环球公司承担LED显示屏正常运行所需的相关费用。大华环球公司负责播放内容和节目的送审工作。大华环球公司应严格按照浙江竞合公司的《播放确认单》进行播放，大华环球公司应向浙江竞合公司提供上刊报告，并在每月月终向浙江竞合公司提供由播放软件生成的播放记录文件。浙江竞合公司未在合同规定的日期付款，则每日应向大华环球公司支付延迟交付款项的千分之二的违约金，如浙江竞合公司超过合同规定付款时间一个月，大华环球公司有权终止合同，并追缴浙江竞合公司应付未付的媒体运营费和违约金。如需解除本协议，应在双方共同认可的前提下，另行签订补充协议。协议签订后，浙江竞合公司分5期支付了2012年2月1日至2013年4月30日的经营费用，共计875000元，大华环球公司也依约为浙江竞合公司发布了相应广告。2013年3月13日，浙江竞合公司向大华环球公司发出合同终止函，函件主要内容包括："......因客观原因，双方签订的合作协议无法继续履行，经充分沟通，双方同意将合同的终止日期提前至2013年3月15日，本公司同意补偿贵公司58333元，从预付的租金里扣除。请贵公司于接函之日起七个工作日内将回复函件签字并加盖公章回寄我司。"2013年3月14日，大华环球公司收到浙江竞合公司发出的合同终止函。2013年3月15日后，浙江竞合公司未再向大华环球公司提供需要发布的广告片，也未依约于2013年4月15日前支付合同第6期经营费用及之后的第7期和第8期的经营费用。2013年3月15日后，大华环球公司与浙江竞合公司之间缺乏有效联系，现大华环球公司诉至法院。一审庭审中，大华环球公司陈述其收到浙江竞合公司的合同终止函后，于2013年3月15日发函回复浙江竞合公司，不同意提前终止合同，但是没有证据证明该回复已送达浙江竞合公司。浙江竞合公司主张大华环球公司在收到合同终止函后停播了浙江竞合公司的形象宣传片，至于具体停播的时间，浙江竞合公司认为是2013年4月30日，并提出电话录音予以证明。但是，大华环球公司不认可该电话录音证据的真实性，大华环球公司表示只能向法庭提供到2013年4月5日的广告监播记录，之后的监播记录无法提供，具体的停播时间记不清楚了。大华环球公司陈述停播浙江竞合公司宣传片后，浙江竞合公司买断的广告时段处于空置状态，为了保证LED显示屏的播放效果，不产生白屏，浙江竞合公司无偿滚动播放其他客户的广告和公益广告，并出示了联动文化（北京）有限公司与北京华世精诚广告有限公司的证明书予以佐证。浙江竞合公司对该证据及LED显示屏空置损失不予认可，但也未提出相关证据予以反驳。大华环球公司自认在知悉浙江竞合公司违约后，未采取适当措施减少损失，LED显示屏的时段一直给浙江竞合公司留着。另外，一审庭审中浙江竞合公司举证对大华环球公司履行合同的情况进行抗辩，指出大华环球公司在2012年12月24日至2012年12月28日与2013年1月4日没有按照合同约定给浙江竞合公司发送广告播放记录文件，认为播放记录缺失的时间内大华环球公司没有依约播放浙江竞合公司的广告。对于浙江竞合公司的抗辩意见，大华环球公司提出证据予以反驳，但对2012年12月28日及2013年1月4日两天大华环球公司是否履行了播放浙江竞合公司广告的义务，大华环球公司未能提出证据予以证明。庭审中，浙江竞合公司还称该公司因集团整体战略转型，广告业务逐步歇业，公司人员发生重大变化，2013年1月至2013年10月间在职工作人员由12人减少到1人，客观上无法继续履行合同。一审法院判决认定，民事活动应当遵循自愿、公平和诚实信用的原则。大华环球公司与浙江竞合公司签订的王府井LED显示屏广告经营合作协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害国家、集体和第三人的合法权益，应属合法有效，合同当事人均应恪守履行。依据合同约定，大华环球公司的主合同义务是提供LED显示屏播放时段供浙江竞合公司经营广告业务使用，并保证LED显示屏正常运行，同时，在浙江竞合公司买断一定广告时段的前提下，大华环球公司按照浙江竞合公司的要求为其提供发布广告服务。大华环球公司的主合同权利为按期收取浙江竞合公司的买断经营费用。浙江竞合公司的主合同义务是按期足额支付买断经营费用，主合同权利是在买断时间段内有权使用大华环球公司的LED显示屏经营发布广告，并可要求大华环球公司提供相关发布服务。浙江竞合公司在合同履行期间内，因自身原因擅自停止付款，单方终止合同的履行，致使合同目的无法实现，属于根本违约行为，应当承担相应违约责任。基于大华环球公司与浙江竞合公司双方在合同中没有约定单方终止履行合同应承担的违约责任，故根据法律规定，浙江竞合公司应当赔偿大华环球公司因其违约而造成的损失。具体数额由法院依据合同的约定、浙江竞合公司的违约情况以及大华环球公司履行合同的情况等予以酌定。对于浙江竞合公司称其有法定任意解除权一节，法院认为，大华环球公司与浙江竞合公司双方签订的合同为无名合同，具有委托他人办理事务的相关特征，但是，并不符合《中华人民共和国合同法》中有关委托合同及任意解除权的规定。另外，依据合同第六条第二项约定，"解除本协议应在双方共同认可的前提下，另行签订补充协议"，即双方协商一致才能解除合同。对于浙江竞合公司发给大华环球公司的合同终止函，从内容上看并不是浙江竞合公司单方解除合同的通知，而是向大华环球公司发出的协议终止合同的意思表示，需要大华环球公司同意才能发生解除合同的效力，而浙江竞合公司并未收到大华环球公司的同意答复，大华环球公司与浙江竞合公司双方未能就合同解除达成一致。综上，对于浙江竞合公司称合同已于大华环球公司收到合同终止函后停播广告之日解除的答辩意见，法院不予采信。关于大华环球公司要求赔偿违约金的请求，法院认为，依据合同约定，大华环球公司要求赔偿的违约金属于逾期付款的违约金，该违约金的适用与本案情形不同，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江竞合传媒有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿北京大华环球传媒广告有限公司经济损失人民币三十万元；二、驳回北京大华环球传媒广告有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。浙江竞合公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院认定浙江竞合公司发给大华环球公司的合同终止函是未成立的要求解除合同的协议，而非"解除通知"，属于认定事实错误。浙江竞合公司在合同终止函中明确传达了解除合同的意思表示，通知大华环球公司解除合同。大华环球公司收到浙江竞合公司解除通知后既未提出异议，亦未依据合同约定向浙江竞合公司催款，随后又停止播放浙江竞合公司的形象宣传片，收回了浙江竞合公司享有的广告时段。即大华环球公司收到浙江竞合公司解除通知后的行为表明其已实际认可双方解除了合同；二、一审法院对涉案合同实际终止履行的具体时间认定不清，即对大华环球公司履行合同的事实情况认定不清，导致最终认定浙江竞合公司赔偿损失数额过高；三、大华环球公司对合同履行、终止、后续播放的情况负有举证责任。但大华环球公司以记录丢失为由拒不提供。且大华环球公司未举证证明其因合同解除产生的实际损失数额。一审法院认定的赔偿数额缺乏事实及法律依据。综上，浙江竞合公司请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判驳回大华环球公司一审的诉讼请求，并由大华环球公司承担一、二审诉讼费用。大华环球公司服从一审法院上述民事判决，其未提交书面答辩状，但其在本院庭审中口头答辩称：大华环球公司与浙江竞合公司之间的合同为租赁合同，浙江竞合公司所述均不属实，大华环球公司不同意浙江竞合公司的上诉请求，请求二审法院维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有大华环球公司提供的王府井LED显示屏广告经营合作协议、监视报告、上刊报告、与浙江竞合公司往来电子邮件截图复印件、监播记录复印件等证据，浙江竞合公司提供的付款凭证及发票、合同终止函、社保记录复印件、大华环球公司发送给浙江竞合公司的监播记录电子邮件的复印件等证据和当事人陈述意见在案佐证。本院认为：浙江竞合公司与大华环球公司签订的王府井LED显示屏广告经营合作协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方当事人均应依约履行己方义务。双方间合同约定，"解除本协议应在双方共同认可的前提下，另行签订补充协议"，即双方协商一致才能解除合同。浙江竞合公司发给大华环球公司的合同终止函，传达了解除合同的意思表示，通知大华环球公司解除合同。但大华环球公司收到浙江竞合公司合同终止函后并未表示认可，亦未与浙江竞合公司签订补充协议。根据浙江竞合公司提供的证据，并不能认定双方协商一致解除了合同；从合同性质上分析，浙江竞合公司与大华环球公司签订的广告经营合作协议，不符合《中华人民共和国合同法》中有关委托合同"受托人处理委托人事务"的规定，合同不宜被认定为委托合同，浙江竞合公司不享有任意解除权。浙江竞合公司在合同履行期内，因自身原因擅自停止付款，单方终止合同，属于违约行为，其理应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。据此，大华环球公司有权要求违约方浙江竞合公司赔偿损失。大华环球公司称其并未同意解除合同，但大华环球公司在收到浙江竞合公司发送的合同终止函后，并未继续履行合同，而是在合同履行期届满前停播了浙江竞合公司的形象宣传片，对合同的终止履行负有一定的责任。且大华环球公司在知悉浙江竞合公司违约后，未采取适当措施防止损失的扩大，其不得就扩大的损失要求浙江竞合公司赔偿。另外，大华环球公司亦存在漏播广告的情形。一审法院依据合同的约定、浙江竞合公司的违约情况及大华环球公司履行合同的情况，酌定浙江竞合公司赔偿大华环球公司30万元，并无不当之处。综上，浙江竞合公司的上诉理由均缺乏依据，故本院对其上诉请求不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当之处，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费案件受理费11097.50元，由北京大华环球传媒广告有限公司负担5097.50元（已交纳），由浙江竞合传媒有限公司负担6000元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。二审案件受理费5800元，由浙江竞合传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 丽代理审判员  王国才代理审判员  吴 京二〇一四年六月十二日书 记 员  朱 迪