河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终81号上诉人(原审被告)：天明民权葡萄酒有限公司，住所地产河南省民权县高新技术开发区（南华大道**）。法定代表人：马丹丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫庆合，河南广民律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，，住所地山东省烟台市大马路**法定代表人：周洪江，该公司董事长。原审被告：信阳亚兴集团有限责任公司，住，住所地河南省信阳市浉河区东方红大道**/div>法定代表人：陈桂芝，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄沙，河南天风律师事务所律师。原审被告：信阳亚兴集团有限责任公司淮滨亚兴购物广场，营业场所河南省淮滨县城关西大街豫东南商贸城内。负责人：马中威。原审被告：淮滨县城关洲帆百货店，经营场所河南省淮滨县城关亚兴超市专柜柜台。经营者：陈洲帆，男，汉族，1991年10月8日出生，住河南省淮滨县。上诉人天明民权葡萄酒有限公司（以下简称天明葡萄酒公司）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕葡萄酒公司）、原审被告信阳亚兴集团有限责任公司（以下简称亚兴公司）、信阳亚兴集团有限责任公司淮滨亚兴购物广场（以下简称亚兴公司淮滨购物广场）、淮滨县城关洲帆百货店（以下简称洲帆百货店）侵害商标权纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫15民初311号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天明葡萄酒公司的委托诉讼代理人闫庆合，原审被告亚兴公司的委托诉讼代理人黄沙到庭参加诉讼。被上诉人张裕葡萄酒公司、原审被告亚兴公司淮滨购物广场、洲帆百货店经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天明葡萄酒公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项；二、一二审诉讼费由张裕葡萄酒公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决以“涉案商品厂商识别代码（69218044）的企业名称为‘天明民权葡萄酒有限公司’”为由认定涉案商品为天明葡萄酒公司生产，属事实认定错误。商品上的标签可能是假冒的，本案涉案商品不能确定是天明葡萄酒公司生产制造的。根据谁主张谁举证的原则，应由张裕葡萄酒公司证明涉案商品的生产商是天明葡萄酒公司，如举证不能，应由张裕葡萄酒公司承担不利后果。一审法院适用举证责任倒置,认定天明葡萄酒公司是侵权人没有事实和法律依据。事实上，天明葡萄酒公司早在2010年就已经停止使用“解百纳”这一商品通用名称,早已不存在所谓的侵权行为。天明葡萄酒公司早在2002年以前就一直在使用自己的注册商标“民槿”，其此时就已经在非商标意义上使用“解百纳”，并且已经产生较大的影响力，扩大了“解百纳”这一非商标意义的影响力,其使用“解百纳”属于经典的正当使用，其已经于2010年停止生产、销售带有“解百纳”字样的产品，不应承担相关侵权损失和因制止侵权所支出的合理费用。再退一步,假设天明葡萄酒公司使用“解百纳”构成侵权,其已与张裕葡萄酒公司于2018年5月18号,在山东省潍坊市中级人民法院的主持下,就使用“解百纳”的纠纷已经达成和解协议，并一次性赔偿给张裕葡萄酒公司80000元，张裕葡萄酒公司不能因一次侵权行为让天明葡萄酒公司多次赔偿。二、一审判决在天明葡萄酒公司不是侵权行为人,亦不存在过错,并且具有法定的抗辩事由的情况下判决其承担赔偿责任，属于适用法律错误。张裕葡萄酒公司辩称，一审法院认定事实清楚，天明葡萄酒公司称其未生产涉案侵权产品无事实与法律依据。一审法院依据查明的事实，综合考虑天明葡萄酒公司侵权行为的性质、张裕葡萄酒公司涉案商标的知名度及为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，判决天明葡萄酒公司赔偿80000元适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回天明葡萄酒公司的上诉请求，维持一审判决。张裕葡萄酒公司向一审法院起诉请求：1、天明葡萄酒公司、亚兴公司、亚兴公司淮滨购物广场、洲帆百货店立即停止侵犯第1748888号“解百纳”注册商标专用权的行为；2、天明葡萄酒公司赔偿张裕葡萄酒公司经济损失及合理费用26万元；3、洲帆百货店赔偿张裕葡萄酒公司经济损失及合理费用2万元；4、亚兴公司、亚兴公司淮滨购物广场赔偿张裕葡萄酒公司经济损失及合理费用2万元；5、天明葡萄酒公司、亚兴公司、亚兴公司淮滨购物广场、洲帆百货店承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：烟台张裕集团有限公司依法注册取得第1748888号商标专用权，该商标标识为“解百纳”，核定使用商品类别为第33类：酒（饮料），果酒（含酒精），烧酒，蒸馏酒精饮料，鸡尾酒，葡萄酒，白兰地，威士忌。商标注册有效期限自公元2002年4月14日至2012年4月13日止。2011年12月30日，该商标经续展，有效期至2022年4月13日。2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在第33类葡萄酒商品上的“解百纳”商标为“驰名商标”。2013年9月1日，烟台张裕集团有限公司出具《授权书》，授权张裕葡萄酒公司在其产品上使用第1748888号“解百纳”等商标，并授权张裕葡萄酒公司可以自己的名义对商标侵权行为进行调查取证、证据保全、产品鉴定和提起诉讼等。南京维邦知识产权代理有限公司因张裕葡萄酒公司取证需要，向江苏省南京市石城公证处申请，对该公司指派人员史卫康购物过程进行保全证据公证。2017年9月20日，公证处指派公证员、公证工作人员李晓杰随同南京维邦知识产权代理有限公司的委托代理人史卫康，来到位于河南省信阳市淮滨县西大街，门头名称为“亚兴购物广场”的店铺内（一侧：海尔专卖店淮滨精品店，斜对面：美锐大药房）。该店铺内放有烟草证照，负责人：陈洲帆。史卫康以普通消费者的身份支付人民币130元购买了标有“解百纳干红葡萄酒”等字样的葡萄酒一瓶（瓶身标签标注：民权九鼎葡萄酒有限公司，原民权五丰葡萄酒有限公司），并现场取得销售单一张和定额发票两张。离开该店后，史卫康使用公证处提供的手机对店铺外观进行拍照，共拍得照片一张。公证员和某工作人员李晓杰现场监督了上述购物、拍照的全过程。所购物品及上述票据交由公证人员保管。2017年9月20日，公证员和某工作人员李晓杰会同史卫康将购买物品拆封，由史卫康使用公证处提供的手机对购买物品进行拍照，共拍得照片二张，拍照结束后，公证人员将上述物品进行封存，随后史卫康使用公证处提供的手机对封存后的物品进行拍照，拍得照片一张，公证人员将所取得的票据进行复印，并将所拍得的店铺的外观照片和所购物品的照片进行打印。上述票据原件及封存后的物品交由南京维邦知识产权代理有限公司保管。2017年10月16日，江苏省南京市石城公证处作出（2017）宁石证经内字第9205号公证书。张裕葡萄酒公司认为天明葡萄酒公司、洲帆百货店未经许可在其生产、销售的葡萄酒上使用了“解百纳”商标，与张裕葡萄酒公司的商标构成在相同产品上的相同商标，误导公众混淆、误认，贬损“解百纳”驰名商标的市场声誉，侵害了张裕葡萄酒公司的商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。亚兴公司、亚兴公司淮滨购物广场为其提供了经营场所，未尽到管理责任，应承担相应的民事责任。一审法院另查明，民权九鼎葡萄酒有限公司于2018年4月23日变更登记为天明民权葡萄酒有限公司。一审法院认为，一、关于张裕葡萄酒公司的主体资格。张裕葡萄酒公司经烟台张裕集团有限公司授权，取得“解百纳”文字商标（商标注册证号1748888）使用权，且在有效期内，张裕葡萄酒公司即享有涉案注册商标使用权及对侵权人提起诉讼等权利，故张裕葡萄酒公司是本案的适格诉讼主体，其有权依法对他人侵犯涉案注册商标权的行为提起诉讼、主张停止侵害、赔偿损失等权利。二、关于天明葡萄酒公司是否侵害了张裕葡萄酒公司的注册商标使用权问题。通过中国商品信息服务平台查询，涉案商品厂商识别代码（69218044）的企业名称为“天明民权葡萄酒有限公司”，天明葡萄酒公司对涉案产品是否为其生产有异议，但未提供证据足以推翻，可以认定涉案商品为天明葡萄酒公司生产。天明葡萄酒公司认为，其与张裕葡萄酒公司的商标权侵权纠纷已经达成和解协议，并经山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民初992号民事裁定书予以确认。但双方和解协议仅就“民权奢藏级解百纳干红葡萄酒”达成，所解决的侵权产品与本案涉及的“解百纳干红葡萄酒”不同，故天明葡萄酒公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。天明葡萄酒公司生产、洲帆百货店销售的案涉被诉商品，与第1748888号“解百纳”注册商标核准使用的商品属于同一种类的商品，案涉被诉产品的瓶身标贴上标注有“解百纳”字样，会使消费者误认产品来源于“解百纳”商标权人，或与权利人具有关联性，可以认定天明葡萄酒公司侵犯了张裕葡萄酒公司的涉案注册商标使用权。三、关于洲帆百货店是否侵害了张裕葡萄酒公司的注册商标使用权问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。本案中，洲帆百货店作为销售商对所销售的商品是否侵犯他人注册商标专用权应尽到一定的审查注意义务。作为酒类经营者，采购酒类商品时应向首次供货方索取营业执照、卫生许可证、生产许可证等复印件，对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的随附单。洲帆百货店未尽相应的审慎审查义务，故不能认定其销售案涉侵权商品为合法取得，主观上存在侵权过错，应承担一定的责任。四、关于亚兴公司、亚兴公司淮滨购物广场是否侵犯了张裕葡萄酒公司的注册商标专用权问题。一审法院认为，其作为商品活动的场地提供者，负责审查经营者的资质以及维护交易秩序。在本案中，张裕葡萄酒公司认为其帮助实施了侵权行为、未尽到管理义务，未提供证据予以证明，亚兴公司、亚兴公司淮滨购物广场在商标侵权纠纷中不存在故意或者重大过失的情形，不应承担侵权责任。五、关于责任承担问题。因天明葡萄酒公司、洲帆百货店侵犯了张裕葡萄酒公司的注册商标使用权，张裕葡萄酒公司要求天明葡萄酒公司、洲帆百货店立即停止侵犯第1748888号“解百纳”注册商标专用权的诉讼请求应予支持。现张裕葡萄酒公司因侵权所受损失，天明葡萄酒公司、洲帆百货店因侵权所获收益无法查明，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，考虑到张裕葡萄酒公司案涉注册商标知名度以及天明葡萄酒公司、洲帆百货店的经营规模等，一审法院酌定，天明葡萄酒公司作为生产者赔偿张裕葡萄酒公司包含维权合理开支在内的经济损失80000元，洲帆百货店作为销售商赔偿张裕葡萄酒公司包含维权合理开支在内的经济损失7800元。判决：一、天明葡萄酒公司立即停止生产、洲帆百货店立即停止销售侵犯张裕葡萄酒公司的第1748888号“解百纳”文字商标注册商标专用权的所有商品；二、限天明葡萄酒公司于判决生效之日起十日内赔偿张裕葡萄酒公司包括维权合理开支在内的经济损失80000元；三、限洲帆百货店于判决生效之日起十日内赔偿张裕葡萄酒公司包括维权合理开支在内的经济损失7800元；四、驳回张裕葡萄酒公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5800元，由张裕葡萄酒公司负担1900元，天明葡萄酒公司负担3500元，洲帆百货店负担400元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人的上诉及答辩情况，本院归纳二审争议焦点为：1、本案被诉侵权产品是否由天明葡萄酒公司生产；2、一审判决确定的赔偿数额是否适当。本院认为，关于本案被诉侵权产品是否由天明葡萄酒公司生产的问题，《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释（2001）22号]规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。本案中，通过中国商品信息服务平台查询，涉案商品厂商识别代码（69218044）的企业名称为“天明民权葡萄酒有限公司”，张裕葡萄酒公司已经完成其举证义务，一审法院在天明葡萄酒公司未举证反驳的情况下，认定天明葡萄酒公司为被诉侵权商品的生产者并无不当，举证责任分配亦无不当。天明葡萄酒公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。一审法院在张裕葡萄酒公司未举证证明其因天明葡萄酒公司侵权所受到的损失数额及天明葡萄酒公司因侵权所获利益的数额的情况下，综合考虑张裕葡萄酒公司案涉注册商标知名度以及天明葡萄酒公司的经营规模等，酌定赔偿数额为80000元并无不当，本院予以维持。综上所述，天明葡萄酒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800.0元，由天明民权葡萄酒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  谷彩霞审判员  梁培栋二〇一九年三月二十八日法官助理常若琼书记员朱明鑫