四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）雅民终字第325号上诉人（原审被告）四川中宇建设工程有限公司。住所地四川省仁寿县。法定代表人赖德儒，该公司总经理。委托代理人周建明，该公司职员。委托代理人刘孟辉，该公司职员。被上诉人（原审原告）陈薇，住四川省雅安市雨城区。委托代理人张宏，四川三龙律师事务所律师。原审被告四川中宇建设工程有限公司雅安嘉鸿分公司。住所地雅安市雨城区。负责人罗伟，该分公司经理。上诉人四川中宇建设工程有限公司（以下简称中宇公司）与被上诉人陈薇、原审被告四川中宇建设工程有限公司雅安嘉鸿分公司（以下简称嘉鸿公司）买卖合同纠纷一案，四川省雅安市雨城区人民法院于2014年2月24日作出（2014）雨城民初字第9号民事判决，中宇公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭进行了审理，上诉人中宇公司的委托代理人周建明和刘孟辉，被上诉人陈薇的委托代理人张宏到庭参加了诉讼，原审被告嘉鸿公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审审理查明：嘉鸿公司系中宇公司依法设立的分公司，并在工商管理部门注册，领取了营业执照，其住所地为本市雨城区。2010年2月，中宇公司承包芦山县民政局敬老院、救助管理站等灾后重建工程（以下简称民政工程），该民政工程由嘉鸿公司具体承建。期间，陈薇与嘉鸿公司发生建材、装饰材料买卖关系。2011年11月9日，嘉鸿公司向陈薇出具一份内容为“今收到陈薇芦山项目使用材料入库单两张，合计金额103568元，大写：壹拾万零叁仟伍佰陆拾捌元整。”的收条。此后，嘉鸿公司向陈薇支付了100000元，尚余3568元未付。2012年5月4日，嘉鸿公司再向陈薇出具一份收条，载明：“今收到陈薇芦山项目吊顶工程核算单合计金额：贰拾叁万柒仟元正。”上述两份收条均加盖嘉鸿公司财务专用章。陈薇多次催收欠款未果，遂提起诉讼，请求判令中宇公司、嘉鸿公司立即给付材料款240568元并支付自2012年5月4日起至款清时止的利息。原审法院认为：新修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第40条规定“民事诉讼法第四十九条（新修正民事诉讼法为第四十八条）规定的其他组织是指合法设立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：┄┄（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；┄┄。”第41条规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”依据上述法律的规定，只要分公司是依法设立的，具有相应的授权、领取了营业执照，就有当事人资格，可以作为诉讼主体参加诉讼。嘉鸿公司是依法设立的领取营业执照的企业分支机构，陈薇将其列为被告并无不妥。既然嘉鸿公司是本案适格被告，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，原审法院对本案具有管辖权。此外，中宇公司并未在提交答辩状期间对本案的管辖权提出异议，仅在应诉后的庭审时口头答辩中提及该管辖问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”的规定，也应视为原审法院对本案有管辖权。故中宇公司认为原审法院对本案无管辖权的答辩意见，于法无据，不予采纳。本案中，虽然陈薇与嘉鸿公司未订立有装饰材料买卖的书面合同，但陈薇举示了盖有嘉鸿公司财务专用章的收条和公司职员签字的结算单，该收条和结算单记载了工程项目、材料、数量、单价、总金额等，内容明确，互为印证。在建筑装修材料配送等送货上门的买卖交易方式中，当事人之间的买卖协议多为口头达成，一方当事人以其持有的送货单、收货单、结算单等向对方主张价款。该交易习惯亦为本案当事人所采用。因此，原审法院确认陈薇与嘉鸿公司买卖合同成立。中宇公司否认陈薇所举证据与买卖合同成立的事实之间有关联，不确认陈薇与嘉鸿公司之间存在真实的买卖关系，但在陈薇已经提交相关结算凭证等证据的情况下，仅凭中宇公司的否定性抗辩，即否定买卖合同成立的事实，或者要求陈薇就此进一步举证，则导致陈薇举证负担过重的不公平状态。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”中宇公司在本案中应当就陈薇与嘉鸿公司间买卖合同不成立的事实负举证责任，但其不能举证证明，故对其抗辩主张不予采信。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”陈薇依约向嘉鸿公司交付了出卖物，履行了合同义务，嘉鸿公司未全面履行支付价款义务，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，嘉鸿公司应承担向陈薇支付价款的责任。嘉鸿公司系中宇公司依法设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，中宇公司对嘉鸿公司的该债务应承担责任。嘉鸿公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理，并由其承担举证不能的法律后果。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、四川中宇建设工程有限公司雅安嘉鸿分公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付陈薇材料款240568元，并支付从2013年12月10日起至款清止按同期银行贷款利率计算的利息。二、四川中宇建设工程有限公司不能履行的上述债务承担补充责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4909元，由四川中宇建设工程有限公司、四川中宇建设工程有限公司雅安嘉鸿分公司负担。上诉人中宇公司不服，向本院提起上诉称：1、原审程序错误，分公司属于公司的一部分，公司与分公司不能在一个案件中同时作为当事人，不能以分支机构住所地作为管辖依据。双方发生争议的合同在芦山县境内，该工程项目发生的多起纠纷均在芦山县人民法院审理，对查明案件事实具有相当的便利性。请求将案件发回芦山县法院重审。2、原审举证责任分配错误。常情下合同双方会对合同履行的总价款进行核算由付款义务人出具收条或者其他结算依据，然后根据已付款的情况由付款人出具欠条，在芦山县法院审理的案件全部如此，故被上诉人仅凭对合同履行的总价款进行核算的收条要求上诉人付款不恰当，而是应该依据欠款结算的欠条主张权利。本案上诉人的下属公司于2011年11月9日出具的收条未收回，即使是支付了10万元之后收条也未收回，可以看出此收条的作用仅限于证明供货人义务完成无瑕疵以及合同总价款，对于尚欠的合同价款被上诉人应依据上诉人下属分公司出具的欠条主张权利。3、原判故意回避重要事实。工程2011年8月30日竣工验收，因此11月9日进行结算有其合理性，但2012年5月4日再次进行结算让人不能理解。4、原判结果直接违法。公司法规定分公司的民事责任由公司承担，而原判结果是分公司承担责任，公司承担补充责任。综上，原审判决确有错误，请求裁定撤销原判移送芦山县法院重审或者直接予以改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人陈薇答辩称：同意原审判决，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告嘉鸿公司未答辩。二审中，上诉人中宇公司向本院提交涉案工程竣工验收备案书一份，拟证明涉案工程竣工时间为2011年8月30日，涉案买卖纠纷在11月9日进行结算有其合理性，但2012年5月4日再次进行结算是不可能的。被上诉人陈薇认为以上证据不属于二审新的证据，不予质证。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”、第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”的规定，上诉人中宇公司在二审审理过程中提交的竣工验收备案书不属于二审新的证据。对中宇公司提交竣工验收备案书拟证明的目的是否能够成立，本院结合能确认的法律事实综合进行评判。上诉人中宇公司和被上诉人陈薇对原审查明的事实均无异议，二审查明的案件事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。二审另查明，中宇公司在原审审理过程中未向原审法院提交书面管辖异议书。本院认为：根据中宇公司和陈薇的上诉、答辩内容，本案二审的焦点问题有三：一、本案嘉鸿公司是否具有诉讼主体资格及管辖权问题；二、陈薇诉请的材料款240568元是否成立；三、原判的判决事项是否有误。一、关于嘉鸿公司的诉讼主体资格问题及管辖权问题。嘉鸿公司是中宇公司的分公司，嘉鸿公司虽然不具有法人资格，但其依法设立并领有工商营业执照，属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院，异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”，中宇公司对本案的管辖权有异议，应在原审法院受理案件后，在提出管辖权异议的期间向原审法院提出，但中宇公司未在规定的期间内向原审法院提出管辖权异议。现中宇公司在二审中对本案的管辖权提出异议，不符合法律规定，故本院对其关于原审法院对本案无管辖权的上诉请求，不予审理。二、关于陈薇诉请的材料款240568元是否成立的问题。中宇公司上诉主张其公司对未付款的通常作法是打欠条，而陈薇诉请的未付款无公司财务出具的欠条故不能证明实际欠款金额。根据在案证据并结合双方当事人的陈述审查，陈薇为证明自己的主张成立，向法院提交了加盖有“四川中宇建设工程有限公司雅安嘉鸿分公司”公章的收条二张，其中2012年5月4日出具的收条中载明“今收到陈薇芦山吊顶工程核算单合计金额：贰拾叁万柒仟元正。”对该份收条，陈薇还提交了一张2011年9月14日经手人李蜀宜出具的《芦山吊顶结算单》。中宇公司在法庭审理过程中对收条的真实性不持异议，并认可李蜀宜是分公司的人，但认为收条不能证明公司还欠陈薇240568元，要求陈薇出示欠条以证明实际欠款金额。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，中宇公司对其已支付款负有举证责任，而在一、二审审理过程中中宇公司并未向法院提交相应的证据证明其反驳理由成立，依法应承担举证不能的不利后果。原审认定陈薇诉请的材料款240568元成立有事实和法律依据，本院予以维持。三、关于原判的判决事项是否有误的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，原审判决在判决事项中判决嘉鸿公司承担责任，中宇公司承担补充责任，属适用法律有误。本院依法予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2014）雨城民初字第9号民事判决第一、二项，即“一、被告四川中宇建设工程有限公司雅安嘉鸿分公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付原告陈薇材料款240568元，并支付从2013年12月10日起至款清止按同期银行贷款利率计算的利息。二、被告四川中宇建设工程有限公司不能履行的上述债务承担补充责任”。二、由四川中宇建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付陈薇材料款240568元，并支付从2013年12月10日起至款清止按同期银行贷款利率计算的利息。二审案件受理费4909元，由上诉人四川中宇建设工程有限公司负担，原审案件受理费按原审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  周正斌代理审判员  周玉蓉代理审判员  汤 玉二〇一四年五月二十日书 记 员  邵 莎