广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民二终字第217号上诉人（原审被告）：乔红雨，男。委托代理人：熊仁武，广东智捷律师事务所律师。委托代理人：成泷，广东智捷律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：东莞银行股份有限公司中心区支行。住所地：广东省东莞市南城区新基东明大厦。负责人：张志超，该支行行长。委托代理人：麦雄锋，广东汉章律师事务所律师。原审被告：汤进喜，男。原审被告：周玉梅，女。上诉人乔红雨因与被上诉人东莞银行股份有限公司中心区支行（以下简称为东莞银行中心区支行）、原审被告汤进喜、周玉梅金融借款合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第1012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东莞银行中心区支行向原审法院起诉称：2011年9月20日，因购房需要，乔红雨向汤进喜、周玉梅购买位于东莞市南城区某某路28号某某某某居A座304的房屋，乔红雨向东莞银行中心区支行申请借款，东莞银行中心区支行与乔红雨签订《楼宇按揭抵押贷款合同》（东银（01）2011楼按抵字第000412号），合同约定：乔红雨向东莞银行中心区支行贷款1050000元，期限为360个月，自2011年7月7日起至2041年7月6日止。乔红雨以位于东莞市南城区某某路28号某某某某居A座304的房屋为上述借款提供抵押担保，汤进喜、周玉梅为乔红雨上述借款提供连带责任保证，东莞银行中心区支行为实现债权的费用（含诉讼费、律师费等）由乔红雨、汤进喜、周玉梅承担。上述贷款合同签订后，东莞银行中心区支行依约向乔红雨发放了贷款，但乔红雨、汤进喜、周玉梅虽经东莞银行中心区支行多次催促却一直拖延且至今尚未办理房屋抵押登记手续，已构成根本性违约，以致东莞银行中心区支行债权无抵押保障，无法实现合同目的。截至2012年12月12日，乔红雨已累计多期未按时偿还贷款本息，拖欠东莞银行中心区支行借款本金1039279.2元，欠息为7216.13元。为追索上述债权，东莞银行中心区支行与2012年12月1日与广东汉章律师事务所签订《委托代理合同》，委托律师代为提起诉讼，支出律师费45000元。东莞银行中心区支行认为，乔红雨、汤进喜、周玉梅违背诚实信用原则，拖欠东莞银行中心区支行的借款本息实属无理，行为已严重侵犯了东莞银行中心区支行的合法权益。为维护东莞银行中心区支行方的合法权益，请求法院判令：1.立即解除东莞银行中心区支行与乔红雨签订的《楼宇按揭抵押贷款合同》（合同编号为：东银（01）2011楼按抵字第000412号）。2.乔红雨立即偿还东莞银行中心区支行借款本金1039279.20元及相应利息（包括逾期利息、罚息）（利息按照合同的约定和人民银行确定逾期贷款利率计付，暂截至2012年12月12日，欠息为7216.13元，利息计至贷款本息全部清偿之日止）。3.乔红雨立即支付东莞银行中心区支行律师费45000元。4.汤进喜、周玉梅对上述债务承担连带清偿责任。5.本案诉讼费用由乔红雨、汤进喜、周玉梅共同承担。乔红雨向原审法院答辩称：向东莞银行中心区支行申请贷款是事实，也愿意归还贷款，只是目前资金困难，不能一次性归还，希望能分期还清。合同约定罚息过高，对乔红雨不公平，应按照相关法律规定适当调低；虽然合同中约定乔红雨支付律师费，但是该合同为格式合同，乔红雨在当时借款是处于弱势地位，没有选择的权利，根据司法惯例应由东莞银行中心区支行承担。东莞银行中心区支行与律师事务所协商确定律师费，没有经过乔红雨同意，且约定的律师费收费虽然符合收费标准，但还是过高了，也没有看到本案律师费实际发生的证据，律师费应以实际发生为准。汤进喜、周玉梅经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交证据及答辩意见。原审法院经审理查明：2011年9月20日，东莞银行中心区支行与乔红雨签订了《楼宇按揭抵押贷款合同》（合同编号：东银（01）2011年楼按抵字第000412号），约定：乔红雨向东莞银行中心区支行贷款1050000元，贷款期限为360个月；贷款利率为贷款基准利率上浮5%，利率调整为固定日调整；乔红雨没有按期归还贷款或履行还款协议的，东莞银行中心区支行对逾期期间的逾期贷款罚息按本合同届时适用的贷款利率加收50%计收；如乔红雨连续三期或累计六期未能按合同的约定还本付息的，东莞银行中心区支行有权单方面解除合同，提前收回贷款本息，按合同约定处分抵押物，并追究乔红雨的违约责任；乔红雨以其购买的位于东莞市南城区某某路某某某某居A座304号房屋为该笔贷款提供抵押担保；东莞银行中心区支行因催收本合同项下的贷款本息及有关费用而发生的费用，包括但不限于律师费，均由乔红雨承担。案涉房产未办理抵押登记手续。上述合同签订后，东莞银行中心区支行于2011年9月20日向乔红雨发放贷款1050000元。乔红雨未依约履行还款义务，东莞银行中心区支行主张截至2013年7月23日，乔红雨尚欠贷款本金1039279.2元、利息56697.34元、罚息2389.76元。2011年5月8日，汤进喜、周玉梅委托张丽向东莞银行中心区支行出具担保函，确认愿意为乔红雨申请案涉楼宇按揭贷款提供阶段性连带责任担保，担保范围为贷款本金、利息、罚息、违约金及实现债权的费用；担保期限为自贷款发放之日起至主合同项下抵押房产办妥抵押登记手续，且有关权属证明交东莞银行中心区支行收执和保管之日止。2011年7月21日，汤进喜、周玉梅向张丽出具委托书，委托张丽代汤进喜、周玉梅协助买方办理个人住房商业贷款并签署银行贷款相关的一切文件，到贷款银行签署出售该房产的承诺书、担保函……等。并于同日对委托书进行了公证。2012年12月1日，东莞银行中心区支行与广东汉章律师事务所签订《委托代理合同》，委托广东汉章律师事务所以诉讼方式催收上述贷款，约定支付律师费45000元，并当庭提交了相应律师费发票。东莞银行中心区支行主张律师费是庭审前支付的，乔红雨主张东莞银行中心区支行应另行起诉律师费。以上事实，有东莞银行中心区支行提供的《楼宇按揭抵押贷款合同》、担保函、公证书、个人贷款借据、证明、《委托代理合同》、律师费发票等证据及原审法院庭审笔录附卷证实。原审法院认为，汤进喜、周玉梅经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交答辩状及证据，原审法院视为其放弃对东莞银行中心区支行提交的证据进行质证及对东莞银行中心区支行陈述的事实进行抗辩的权利。乔红雨对东莞银行中心区支行提供的证据的真实性予以确认。东莞银行中心区支行与乔红雨签订的《楼宇按揭抵押贷款合同》，其内容未违反国家法律、行政法规定的强制性规定，该合同合法有效，双方应该切实履行，一方不履行合同义务的，应该承担相应的违约责任。东莞银行中心区支行依约向乔红雨履行了发放贷款的义务，乔红雨连续拖欠贷款，应该承担违约责任。乔红雨主张案涉合同为格式合同，罚金约定过高应适当调整，案涉合同虽为格式合同，但合同中并未有免除东莞银行中心区支行责任、加重乔红雨责任、排除乔红雨主要权利的条款。故东莞银行中心区支行诉请解除案涉合同、乔红雨立即偿还贷款本金1039279.2元及利息、罚息（暂计至2013年7月23日，利息为56697.34元，罚息为2389.76元，后续利息按照中国人民银行同期同档贷款基准利率下浮5%计算，罚息按贷款利率上浮50%计算，均计算至贷款实际清偿之日止），合法有据，原审法院依法予以支持。东莞银行中心区支行委托广东汉章律师事务所催收贷款，并已支付律师费45000元，按照《楼宇按揭抵押贷款合同》的约定，律师费应由乔红雨承担，该律师费并未超过《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定的标准，原审法院对该发票予以采纳。故东莞银行中心区支行要求乔红雨支付已经产生的律师费45000元，原审法院予以支持。汤进喜、周玉梅向东莞银行中心区支行出具担保函，愿意对乔红雨的案涉债务提供阶段性连带保证，因案涉房产并未办理抵押登记，故东莞银行中心区支行要求汤进喜、周玉梅对乔红雨的上述债务承担连带清偿责任并未超过保证期间，原审法院依法予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院缺席判决如下：一、解除东莞银行中心区支行与乔红雨签订的《楼宇按揭抵押贷款合同》（合同编号：东银（01）2011年楼按抵字第000412号）；二、乔红雨应于判决生效后五日内向东莞银行中心区支行偿还贷款本金1039279.2元及利息、罚息（暂计至2013年7月23日，利息为56697.34元，罚息为2389.76元，后续利息按照中国人民银行同期同档贷款基准利率下浮5%计算，罚息按贷款利率上浮50%计算，均计算至贷款实际清偿之日止）；三、乔红雨应于判决生效后五日内向东莞银行中心区支行支付律师费45000元；四、汤进喜、周玉梅对乔红雨的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费14623元，由乔红雨、汤进喜、周玉梅共同负担。上诉人乔红雨不服原审判决，向本院上诉称：原审判决以“合同中并未有免除东莞银行中心区支行责任、加重乔红雨责任、排除乔红雨主要权利的条款”为由，认定“罚息按贷款利率上浮50%计算”；原审判决以“按照《楼宇按揭抵押贷款合同》的约定，律师费应由乔红雨承担”为由，作出“东莞银行中心区支行要求乔红雨支付已经发生的律师费45000元，予以支持”的认定，两项都是错误的。《中华人民共和国合同法》第十二条第二款规定，“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”合同的示范文本即示范合同就是事先拟定的，但示范合同对于订约当事人并无拘束力，当事人订约时仅是参照，可以就相关的条款进行协商，而格式条款是不存在协商余地的。正因为以格式条款订立合同时，相对方只能对格式条款表示完全同意或拒绝，相对人在订约中实质上处于附从低位，而不是与格式条款提供方处于平等协商的地位，因此，为保障相对人的合法权益，防止格式条款提供方利用自己的优势地位损害相对人的利益，法律需要对格式条款予以特别的规制。本案东莞银行中心区支行在合同中列明了罚息条款，且当时并未提醒乔红雨注意。故该罚息条款对乔红雨不具有法律效力。我国法律没有规定律师费由败诉方承担的主要理由是现行律师费是代理人与被代理人协商确定的，在没有严格的收费制度及第三方监管的情况下，东莞银行中心区支行与代理律师之间签订的代理合同协商收取的律师费全部由乔红雨承担，显然不公平。综上，请求二审法院：撤销原审判决第二项、第三项，依法改判乔红雨无须支付东莞银行中心区支行罚息2389.76元，后续利息不予计算罚息；乔红雨无须支付律师费45000元。被上诉人东莞银行中心区支行口头答辩称：1.东莞银行中心区支行不同意乔红雨的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.东莞银行中心区支行与乔红雨之间签订的合同均为双方真实意思表示，并未违反法律强制性规定，合法有效。3.因乔红雨未偿还本金及利息，已对东莞银行中心区支行造成重大的损失，东莞银行中心区支行计收罚息既有合同约定又有现实损失的基础，还有司法判例为依据。4.关于律师费的支付问题，既有合同约定，而且律师费的标准低于广东省司法厅及物价局的律师收费标准以下，是合法有效的。综上，请求二审法院依法驳回乔红雨的上诉请求。原审被告汤进喜、周玉梅没有向本院提交陈述意见。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，东莞银行中心区支行提交《东莞银行个人贷款还款明细表》及《个人贷款还款明细》，显示2011年9月20日，东莞银行中心区支行向乔红雨发放本金1050000元，2011年10月15日至2012年12月21日，乔红雨实际支付本金10720.80元，利息82788.48元，罚息74.57元，合计93583.85元，乔红雨对还款总金额予以确认，但认为无法区分支付本金及利息的数额。本院认为：本案为金融借款合同纠纷。东莞银行中心区支行与乔红雨签订《楼宇按揭抵押贷款合同》，东莞银行中心区支行向乔红雨发放贷款，双方形成金融借款合同关系，真实合法有效。乔红雨对原审认定其应当向东莞银行中心区支行归还的本金数额不持异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对乔红雨的上诉，本院归纳二审争议的焦点为：乔红雨是否应当向东莞银行中心区支行支付罚息以及是否应当支付律师费。双方在案涉《楼宇按揭抵押贷款合同》第六十九条约定：贷款利率适用可调整利率，即贷款基准利率7.05%基础上上浮5%，在基准利率变动时，可根据合同约定的利率调整方式按照新的同期同档次基准利率与原浮动幅度定期进行调整，东莞银行中心区支行不另行通知乔红雨。采用固定日利率调整的方式确定贷款利率调整。乔红雨没有按期归还贷款或履行还款协议的，东莞银行中心区支行对逾期期间的逾期贷款罚息按合同届时适用的贷款利率加收50%计收。本院认为，双方在案涉《楼宇按揭抵押贷款合同》中约定罚息属于借款人逾期归还贷款所适用的违约金条款，应视为双方的真实意思表示，且该约定并未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应遵守。现因乔红雨逾期还款，应按双方约定对逾期本息计收罚息。此外，按照前述合同约定，后续利息应当按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮5%予以计算，原审判令后续利息按照中国人民银行同期同档贷款基准利率下浮5%计算，但东莞银行中心区支行对此没有提出上诉，视为认可原审判决，本院对此予以维持。依照案涉《楼宇按揭抵押贷款合同》第五十一条的约定，东莞银行中心区支行因催收本合同项下的贷款本息及有关费用而发生的费用，包括但不限于以仲裁、诉讼等法律程序催收而产生的诉讼费、执行费、律师费、或依法处置抵押物而发生的任何费用，均由乔红雨承担。东莞银行中心区支行主张律师费为45000元，并提交了其与广东汉章律师事务所的《委托代理合同》及相应发票用以证明自己的主张，证据充分，且该收费并未超过法律法规规定的标准，故本院对乔红雨主张的无须支付律师费不予采纳。综上所述，上诉人乔红雨的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费985元，由上诉人乔红雨负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁晓娜代理审判员  田永健代理审判员  殷莉利二〇一四年五月二十日书 记 员  谢翠婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。