广东省湛江市坡头区人民法院民 事 判 决 书（2014）湛坡法民二初字第21号原告南海西部石油兴海实业公司，住所地：广东省湛江市坡头区南油五区。法定代表人陈华天，职务：总经理。委托代理人吕江宇，女，南海西部石油兴海实业公司副总经理。委托代理人王英杰，女，南海西部石油兴海实业公司副总经理。被告蒋朝林，男，汉族，1968年5月30日出生，四川省宜宾人，现住。委托代理人林家辉，广东大展律师事务所律师。原告南海西部石油兴海实业公司（以下简称兴海公司）诉被告蒋朝林工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭进行了审理。原告兴海公司委托代理人吕江宁、王英杰，被告蒋朝林及其委托代理人林家辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告蒋朝林于2012年10月16日到原告公司水泥倒灰班从事倒灰装卸工作，上班27天后发生了工伤事故。被告开始要求协商解决赔付问题，后又反悔。在2013年9月23日及2013年11月11日被告分别两次向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，裁决原告支付被告2012年10月16日至2013年9月23日期间工资及生活费差额27415.02元；一次性伤残补助金62517元，一次性工伤医疗补助金28854元，一次性伤残就业补助金120225元；住院伙食补助费2905元；门诊检查费340.8元。原告对湛劳人仲案非终字【2013】104、106号仲裁裁决书不服，理由如下：一、原仲裁裁决认定被告月平均正常工作时间工资为4809元是错误的。原仲裁裁决称：“确认申请人的总体工资水平是7000元/月”，并以7000元/月为基数计算认定被告蒋朝林“月平均正常工作时间工资为4809元”，这一认定是错误的。2012年10月16日起，被告在原告处从事水泥倒灰工作，从事该岗位的人员工资均是按计件和工时计发的。被告在原告处工作不足一个月发生了工伤事故，被告在27天工作日中所得工资总额为4081.19元。以4081.19元为依据计算被告的月平均正常工作时间工资应为3288元（4081.19元÷27天×21.75天/月）。二、原仲裁裁决认定被告在2012年10月16日至2012年11月11日加班的天数8天以及加班工资为1768.83元是错误的。从被告的《考勤卡片》及《计件工时过账单》里均可看出被告工作的27天期间内共有8个双休日，3个无工作待工日，原裁决认定被告有8天加班是错误的。被告的工资总额里已含有加班费，不存在加班费另行计算的情况。三、原仲裁裁决认定原告支付被告2012年10月16日至2013年9月23日期间工资及生活费差额27415.02元是错误的。原告同意支付被告2012年10月16日至2013年9月23日的工资及生活费差额23771.06元（4531.19元+37481.27元+969.6元-11000元-5000元-3211元）。具体包括以下款项：1、2012年10月16日至2012年11月11日应得工资为886.19元+100元+3195元+350元=4531.19元；2、2012年11月12日至2013年8月16日停工留薪期间的工资为4081.19元/月×9月+4081.19元/月÷21.75天/月×4天=37481.27元；3、2013年8月17日至9月23日生活费969.6元；4、扣除兴海公司于2012年11月至2013年5月已支付被告生活费11000元，借支给被告5000元，为被告垫付房租水电费3211元。四、原仲裁裁决认定原告支付被告一次性伤残补助金62517元，一次性工伤医疗补助金28854元，一次性伤残就业补助金120225元是错误的。根据被告的月工资为4081.19元，计算被告一次性伤残补助金为4081.19元/月×13月=53055.47元，一次性工伤医疗补助金为4081.1元/月×6月=24487.14元，一次性伤残就业补助金为4081.19元/月×25月=102029.75元。五、原仲裁裁决认定原告为被告垫付的住院医疗费中自付部分76147.34元，不应在工伤待遇赔偿中予以扣除是错误的。被告工伤住院，原告为被告支付住院治疗费共153419.07元，其中包括部分自费药品或服务的费用76147.34元。自费项目不在工伤保险诊疗项目之列，按规定不应由原告承担该自费项目。在被告先签认及无钱支付的情况下由原告垫付，原告从未表明要承担被告的自付费用，因此被告对原告垫付费用要返还。六、原仲裁裁决没有认定被告后续治疗费的具体数额，不利于双方纠纷的彻底解决。原告认为被告后续治疗费与“一次性工伤医疗补助金”是重叠的，不应再另外支付，但为了不再有后续治疗费用的纠纷，原告愿意按公费治疗费价格给付被告2.5万元的后续治疗费。综上所述，故原告向法院提起诉讼，诉讼请求：一、判令将原告支付被告2012年10月16日至2013年9月23日期间工资及生活费差额从27415.02元变更为23771.06元；二、判令将原告支付被告一次性伤残补助金从62517元变更为53055.47元，一次性工伤医疗补助金从28854元变更为24487.14元，一次性伤残就业补助金从120225元变更为102029.75元；三、判令被告返还原告为其垫付的自付医疗费用76147.34元；四、判令被告一次性后续治疗费用为250000元；五、判令由被告承担本案的诉讼费用。被告蒋朝林答辩称，1、原告要求被告返还垫付的医疗费是不符合法律规定的，没有事实依据。2、原告违法未与被告签订劳动合同，应承担相应的法律责任。被告在原告单位从事倒灰装卸工作，仲裁书认定该工种每月的工资为7000元，因此被告的工伤按每月的工资为7000元计算。3、被告主张的后续费用为75000元，工伤之后，在附属医院出具了诊断证明，附属医院对被告的治疗出具的诊断证明是符合客观事实的。本案是工伤保险待遇纠纷，被告蒋朝林的劳动能力鉴定也是附属医院的专职医生出具的，因此原告主张支付被告一次性后续治疗费25000元是没有法律依据的。4、原告应该支付被告停工留薪的工资应按7500元/月计算。同时原告未依法提出《工资总表》来核实，被告要求原告提供《工资总表》核实。原告的诉讼请求是没有事实依据的，法院应依法驳回原告的请求。原告兴海公司为了支持其诉讼请求，在举证期限内向法院提交如下证据（复印件）：1、《劳动争议仲裁裁决书》，证明本案经过仲裁处理及证明原告在法定时效内起诉。2、原告工商注册登记副本，证明当事人主体适格。3、原告组织机构代码证，证明当事人主体适格。4、被告身份证，证明当事人主体适格。5、《考勤卡片》，证明被告的出勤时间。6、《2012年10月工资发放》，证明被告的工资标准。7、《计件工时账单》（2012年10月17日-10月22日），证明被告的工资标准。8、《2012年10月降温费发放表》，证明被告的工资标准。9、《2012年11月工资发放表》，证明被告的工资标准。10、《计件工时账单》（2012年10月23日-11月22日），证明被告的工资标准。11、《2012年11月降温费发放表》,证明被告的工资标准。12、被告广东医学院附属医院的治疗发票及费用明细清单，证明被告的住院医疗费153419.07，其中含自付部分的费用76147.34元。13、被告司法鉴定书，证明被告的后续治疗费为1.3-1.8万元。原告兴海公司在庭后向本院提交如下证据：14、被告签收的工资、生活费、借款及路费，证明2012年11月至2013年5月期间原告已支付被告工资及生活费11100元，借给被告5000元，支付被告路费900元；15、原告为被告聘请护工陈建军的护理费，证明原告已为被告全额支付了护工费6720元；16、被告出院后原告为被告垫付了房租及水电费5份单据，证明2013年2月至5月期间，原告为被告垫付了房租及水电费共3211元；17、被告住院期间原告为被告垫付的日用品费用及被告签收的煤气押金，证明2012年11月至2013年2月原告为被告支付了日用品费用1474.6元；18、原告发放被告10月份工资的记账凭证，证明原告有工资出账的财务凭证；19、原告发放被告11月份工资的记账凭证，证明原告有工资出账的财务凭证；20、2012年11月11日被告工伤在南油职工医院门诊检查发票，证明原告支付被告门诊检查费2448.4元；21、2012年11月11日被告工伤转入广东医学院附属医院门诊检查发票，证明原告支付被告门诊检查费677.8元；22、被告出院后的复查及开药发票，证明原告支付被告出院后的复查及开药费用3991.91元。被告蒋朝林为了支持其辩称，在举证期限内向法院提交如下证据（复印件）：1、身份证复印件，证明被告蒋朝林的身份情况。2、《企业机读档案登记资料》，证明被告主体资格。3、《出院记录》、《疾病诊断证书》，证明蒋朝林工伤伤情及住院情况。4、《认定工伤决定书》，证明蒋朝林系南海西部石油兴海实业公司员工，蒋朝林构成工伤。5、《湛江市伤病职工劳动能力鉴定表》、《省级劳动能力鉴定结论》复印件，证明蒋朝林构成七级伤残。6、《协议书》，证明（1）被告月工资的部分工资即件工资情况；（2）被告月工资计算情况，即实际月工资=保底工资2012年为850元，2013年为1010元+生活补助252元+交通费300元+降温费550元+加班费40元/天+计件工资；（3）原告应支付被告住院期间护理费120元、住院伙食补助费89元/天情况。7、《诊断证明书》、收费单据，证明牙齿检查费100元及蒋朝林因工伤修复种牙后续治疗费5.5万元。8、《诊断证明书》、收费单据，证明蒋朝林手、脚钢板检查、拍片费440.8元及蒋朝林因工伤手、脚钢板所需后续治疗费2万元。9、发票等单据，证明蒋朝林因工伤（含到省申请再次鉴定的差旅费和住宿费）所产生的交通、食宿等费用情况。10、发票单据，证明蒋朝林伤残鉴定费3070元。11、庭审笔录，证明被告蒋朝林的工资在原告的《工资总表》中是有记录的。仲裁机构认定蒋朝林的月工资7000元，应按7000元来计算工伤待遇。被告蒋朝林对原告兴海公司提交的证据，发表质证意见：对证据1-4没有异议，对原告证据5、6的真实性、关联性、合法性均有异议。2012年10月份时，倒灰班只有6人上班，但当时工资表上显示是超过10人上班的工资发放。明显与事实不符。对证据7、8的真实性、关联性、合法性均有异议，郑阳兵、姜维彬的签名不是本人签名，在仲裁时兴海公司没有进行鉴定申请。对证据9的质证意见与证据6的质证意见相同。对证据10有异议，表格中的日期不连续，没有10月22日的记录，这也说明计件工时账单是虚假的。对证据11有异议，郑阳兵、姜维彬在仲裁时否认上面的签名是他们本人的签名，但兴海公司对此也没有提出笔迹鉴定申请。对证据12有异议，关于自费费用和医保费用是兴海公司单方面编制，不予认可。对证据13的关联性及证明的内容有异议。被告蒋朝林对原告兴海公司庭后提交的证据发表质证意见：对证据14-17无异议，对证据18-22，表示不清楚。原告兴海公司对被告蒋朝林提交的证据，发表质证意见：对证据9有异议，证明蒋朝林请求交通食宿费10865元是没有依据的。对被告其他证据的真实性没有异议，但是对其他证据证明的内容均有异议，具体的质证意见按答辩意见所述。经庭审质证，本院对原、被告双方提交的证据作如下认证：原告提交的证据6《2012年10月工资发放表》、证据7《计件工时过账单（2012年10月17日-10月22日）、证据8《2012年10月降温费发放表》与证据18中的《记账凭证》、《装卸搬运费发票》、《兴海公司劳务费支出明细表》相互印证，证据9、10、11与证据19亦相互印证，证据12、20、21、22为被告的医疗发票，原告的上述证据，本院予以采信。原告提交的证据14-17，被告没有异议，本院予以确认。被告提交的证据3《出院记录》和《诊断证明》均有医院公章确认，证据4、5由有关部门依职权作出，具有证明力，本院予以确认。本院查明，被告蒋朝林2012年10月16日起在原告单位从事倒灰工作，双方未签订劳动合同，原告未为被告参加社会保险。2012年11月11日上午，被告在码头工作时被从高处滑落的水泥包砸伤，同时受伤的还有倒灰工胡林刚（案外人）。事故发生后，原告将被告送往南油职工医院进行救治，同日又转送至广东医学院附属医院住院治疗。被告被诊断为：1、颅脑损伤；2、颜面部损伤；3、左肾挫伤；4、左肱骨中段骨折并神经损伤；5、右侧胫腓骨骨折并神经损伤；6、全身多处软组织挫伤。被告蒋朝林一共住院83天，原告为被告雇佣了护理人员进行专职护理，并全额支付了被告抢救和住院期间产生的全部护理费用和医疗费。2013年3月2日，被告自行委托广东中博法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后续治疗费用进行司法鉴定。该鉴定所作出中博司鉴所【2013】临鉴字第0054号《伤残鉴定意见书》，被告对司法鉴定结论有异议，遂向人社部门申请工伤认定。2013年7月31日，湛江市人力资源和社会保障局作出湛人社工伤认字【2013】196号《认定工伤决定书》，认定被告为工伤。2013年8月6日，湛江市伤病职工劳动能力鉴定委员会对被告作出“符合GB/T16180-2006致残等级七级”的结论。被告蒋朝林对鉴定结论不服，自行上广州向广东省劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定。2013年9月29日，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定被告的伤残等级为七级。原、被告间先后因未签劳动合同双倍工资、工伤待遇及加班工资等问题向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2013年12月31日作出湛劳人仲案非终字【2013】104、146号《仲裁裁决书》，裁决：一、原告兴海公司支付被告蒋朝林2012年10月16日至2013年9月23日期间工资及生活费差额27415.02元；二、原告兴海公司支付被告蒋朝林住院伙食补助费2905元；三、原告兴海公司支付被告蒋朝林门诊检查费340.8元；四、原告兴海公司支付被告蒋朝林一次性伤残补助金62517元，一次性工伤医疗补助金28854元，一次性伤残就业补助金120225元。原、被告均对该仲裁裁决不服，诉至本院。另查明，原告对被告所在岗位倒灰工实行计件工资和计时工资，实行按劳计发、多劳多得、月工资保底的工资组成模式。计件工资的标准为2.3元/吨，计时工资的标准为2.2元/工时。原告在每年的4-11月份给倒灰工发放降温费，每月550元，按实际工作日计发。从2012年10月16日至2012年11月11日，被告在原告单位上班27天（其中有3天为待工日），应得劳动报酬为按劳计发工资4081.19元（10月份886.19元+11月份3195元）及降温费450元（10月份100元+11月份350元）。被告蒋朝林发生事故后，其工作岗位由姜伟彬（案外人）代替，从2012年11月12日至2012年11月15日，姜伟彬应得劳动报酬为按劳计发工资1388.58元（603.73吨×2.3元/吨）。2013年9月23日，被告蒋朝林向原告兴海公司提出解除劳动关系。2013年9月23日后，原被告双方不再存在劳动关系。还查明，被告住院期间，原告向被告支付生活费11100元（2012年11月11日至13日支付了1000元，11月14日至18日支付了600元，从2012年11月19日起以每天50元的标准支付至2013年5月28日）。在此期间，被告向原告借支共5000元。为方便被告妻子进行陪护，原告还陆续为被告购买了电磁炉、电饭锅和大米等日常生活用品。被告出院后2013年2月至5月期间，原告为被告垫付了房租、水电费和卫生费共3211元以及支付给被告门诊就医路费900元。本院认为，本案案由为工伤保险待遇纠纷。原、被告之间为事实劳动关系，被告所受伤害为工伤，伤残等级为七级，原告应该为被告参加社会保险。根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”原告应按规定赔偿被告各项费用。关于原告为被告垫付的医疗费中含有自付项目的费用问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。”原告兴海公司应支付被告蒋朝林工伤产生的各项工伤保险待遇。对于超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的自费药品和服务，在原告没有明确表示同意为被告蒋朝林负担时，不能视为垫付款即为原告对被告提供的福利。原告自行根据《广东医学院附属医院住院费用明细清单》中的“说明”计算得出医疗费用中的自付费用，未经社保部门核定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告主张被告蒋朝林应返还垫付的自付医疗费用76147.34元，本院不予支持。关于原告的诉讼请求第一、二、四项已经在(2014)湛坡法民二初字第14号原告蒋朝林诉被告兴海公司劳动争议一案中处理。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款、第五十七条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十七条的规定，判决如下：驳回原告南海西部石油兴海实业公司的诉讼请求。本案受理费10元，由原告南海西部石油兴海实业公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  吴文艺审 判 员  林丽雀代理审判员  陈 敏二〇一四年五月十六日书 记 员  邓 华