广州铁路运输法院 行 政 裁 定 书 （2018）粤7101行初6033号 原告：舒忠望，男，汉族，1966年4月17日出生，住广州市越秀区。 委托代理人：周崇宇，广东海建律师事务所律师。 委托代理人：刘亚萍，广东海建律师事务所律师。 被告：广州市住房和城乡建设局（原广州市住房和城乡建设委员会），住所地广东省广州市越秀区府前路**大院**楼，统一社会信用代码11440100007482612P。 法定代表人：王宏伟，职务:局长。 委托代理人：雷喜梅，该局工作人员。 委托代理人：王泽，广东海云天律师事务所律师。 原告舒忠望不服被告广州市住房和城乡建设局行政复议纠纷一案，本院于2018年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年12月6日公开开庭进行了审理。原告舒忠望的委托代理人周崇宇、刘亚萍，被告广州市住房和城乡建设局的委托代理人雷喜梅、王泽到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告舒忠望诉称，一、穗建行复〔2018〕19号《行政复议决定书》认定事实错误。被告在《行政复议决定书》认定：2013年12月9日，广东华盛建设有限公司(下称华盛公司)与广州市粤平物业管理有限公司(下称粤平公司)签订了《前期物业服务合同》。事实是：2013年12月9日，华盛公司通过瞒骗政府的手段与未经招投标且没在房管部门备案的粤平公司签订了《前期物业服务合同》，并欺骗业主签订的《前期物业服务协议》以达到收取远远超出其物业公司提供服务水平的5.5元/平方米的管理费。华盛公司与粤平物业公司签订的《前期物业服务协议》是不须华盛公司缴纳未交楼部分面积的管理费给粤平公司。华盛公司以聘请外资物业管理公司的名义申请到6.2元的管理费批复，并通过第一太平戴维斯物业顾问(广州)有限公司(下称戴维斯公司)的招投标，完成政府对物业管理的监管程序和备案。其后，在业主即将入住时立即改与关联公司签订合同，偷换物业管理公司，这明显是逃避政府相关部门对前期物业监管的故意行为，以谋取非法收益。在2017年5月12日之前，华盛公司在政府部门备案的大学小筑前期物业服务企业一直都是戴维斯公司。华盛公司与粤平公司之间签订的《前期物业服务合同》没有向广州市番禺区住房和建设局（以下简称番禺区住建局）备案。对此，番禺区住建局以及被告不但不制裁违法，反而认可并协助开发商进行所谓的合法的第二次招标程序，政府监管将毫无意义。二、被告的决定违法，剥夺了原告的权利。首先，涉案复议是基于《广州市番禺区住房和建设局关于对投诉举报书的回复》（以下简称涉案回复），原告的投诉举报资格合法，并且番禺区住建局负有这项调查处理的职责，其有义务对原告投诉举报进行回复。根据《复议法》第二十八条第一款第(三)项：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的”的规定，被告认定番禺区住建局作出的涉案回复适用法律错误，应予纠正，但被告在决定中只撤销涉案回复，没有责令番禺区住建局在一定期限内重新作出具体行政行为，使得原告的投诉举报没有答复，剥夺了原告的权利，违反上述规定。原告请求法院依法判令：撤销被告作出的穗建行复〔2018〕19号《行政复议决定书》，并责令重做。 被告广州市住房和城乡建设局辩称，一、我局作出穗建行复〔2018〕19号《行政复议决定书》（以下简称涉案决定书）的职权依据。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”原告不服番禺区住建局作出的《广州市番禺区住房和建设局关于对投诉举报书的回复》（以下简称涉案回复），向我局提起行政复议。根据前述法律规定，我局作为番禺区住建局的上级主管部门，对番禺区住建局作出的行政行为依法具有行政复议管辖权。二、行政复议案件办理程序符合法律规定。我局收到原告提交的行政复议申请后，经审查认为原告的申请符合行政复议受案条件，遂受理该案，并向原告作出《行政复议受理通知书》，向番禺区住建局作出《提出行政复议答复通知书》，并分别送达。后番禺区住建局向我局提交《行政复议答复书》及作出该具体行政行为的证据、依据等材料。由于案件情况复杂，我局经报请负责人，于2018年8月16日作出《延长行政复议期限通知书》，并依法告知各当事人。经审查，我局于2018年9月11日作出涉案决定书，并送达给原告及番禺区住建局，其过程严格按《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第三十一条等规定的进行，程序合法。三、我局行政复议决定撤销涉案回复，事实清楚，程序合法、适用法律正确。综合原告以及番禺区住建局提供的材料，我局查明：原告为大学小筑小区的业主。大学小筑小区建设单位为广东华盛建设有限公司（以下简称华盛公司），华盛公司于2012年1月3日进行前期物业管理招标，2012年3月6日第一太平戴维斯物业顾问（广州）有限公司中标并依法在原广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局备案。随后，华盛公司与第一太平洋戴维斯公司签订了《前期物业服务合同》。2013年12月9日，华盛公司与广州市粤平物业管理有限公司（以下简称粤平物管公司）协议签订《前期物业服务合同》；2014年1月，华盛公司与第一太平戴维斯物业顾问（广州）有限公司签订《大学小筑合作管理服务合同》，主要内容为华盛公司委托第一太平戴维斯物业顾问（广州）有限公司为大学小筑小区提供合作管理服务。自2014年1月起，粤平物管公司实际从事大学小筑小区的物业管理工作。2017年初，有小区业主向番禺区信访部门投诉反映大学小筑小区建设单位华盛公司擅自更换物业公司，2017年2月27日，番禺区住建局收到番禺区信访局转来该投诉。随后，番禺区住建局约谈了华盛公司，要求华盛公司进行整改，不得以协议的方式选聘物业公司。番禺区住建局并分别向第一太平戴维斯物业顾问（广州）有限公司、粤平物业公司发出《责令整改通知书》，要求其予以整改。2017年4月10日，华盛公司与广州市番禺区物业管理协会（以下简称番禺区物管协会）签订《前期物业招标委托代理协议》，委托番禺区物管协会完成前期物业招标代理工作。华盛公司于2017年4月13日就大学小筑小区前期物业管理服务重新招标，粤平物管公司中标。2017年5月3日，华盛公司向番禺区住建局提交前期物业管理中标备案申请。2017年5月12日，番禺区住建局核准备案。原告于2018年3月4日向番禺区住建局提交《投诉举报书》，投诉举报戴维斯公司擅自撤离大学小筑小区属违法，以及粤平公司未经合法途径进驻大学小筑小区进行物业管理，要求：1、依法处理戴维斯公司和粤平公司；2、奖励举报人。针对原告的投诉举报，番禺区住建局于2018年4月27日发出涉案回复（具体内容略）并送达原告。另查明，该小区部分业主因前期物业纠纷问题向法院起诉华盛公司和粤平公司，要求确认华盛公司与粤平公司于2013年12月9日和2017年5月9日签订的两份《前期物业服务合同》无效，确认业主个人与粤平公司签订的《前期物业服务协议》无效。2017年12月12日广州市中级人民法院作出终审判决，以《民事判决书》（案号：（2017）粤01民终19074号）确认了上述三份合同的效力，驳回了原告全部诉讼请求。大学小筑小区截止2018年8月共入住155户，155户业主均已与粤平公司签订了《前期物业服务协议》。业主与粤平公司签订的《前期物业服务协议》未违反法律法规效力强制性规定，合同合法有效。我局综合案件材料作出涉案决定书，决定撤销涉案答复（具体内容略），符合规定。四、关于原告起诉状的反驳意见。1、关于涉案决定书的事实认定问题。决定书认定“2013年12月9日，华盛公司与粤平物业公司协议签订《前期物业服务合同》。”原告认为该事实认定错误，但原告的理由却是华盛公司2013年12月9日与粤平物业公司协议签订《前期物业服务合同》违法，显然原告没有否认涉案决定书认定事实的真实性。2、关于复议决定撤销番禺区住建局答复后，未责令番禺区住建局重新处理的问题。我局认为，番禺区住建局作出的涉案回复被撤销后，即使复议决定书没有责令番禺区住建局重新处理投诉案件，但番禺区住建局仍然有职责根据投诉案件的具体情况重新处理。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（三）项规定，复议机关决定撤销行政行为的，可以责令番禺区住建局在一定期限内重新作出具体行政行为，但该条款用的字眼是“可以”，而非“应当”，本案行政复议决定未责令番禺区住建局重新处理投诉案，未损害原告的权利。综上，我局行政复议决定事实清楚、证据充分、程序正确。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，广东华盛建设有限公司（以下简称华盛公司）是广州市番禺区大学小筑小区的建设单位，原告、被告均确认原告是大学小筑小区的业主。 因大学小筑小区业主苏凡博、粟理起诉华盛公司及广州市粤平物业管理有限公司（以下简称粤平公司）合同纠纷一案，广州市番禺区人民法院作出（2017）粤0113民初3632号民事判决，经该案当事人上诉后，广州市中级人民法院于2017年12月12日作出（2017）粤01民终19074号民事判决，根据终审判决可确定以下事实：2011年12月20日，广州市番禺区物价局向华盛公司出具《关于大学小筑住宅前期物业服务收费标准的批复》，其中明确核定大学小筑小区前期物业服务最高收费标准为每月每平方米6.2元（不含水电公摊），等等。2012年1月3日，华盛公司对大学小筑小区进行前期物业管理招标，2012年3月6日，第一太平戴维斯物业顾问（广州）有限公司（以下简称戴维斯公司）中标并依法在广州市番禺区住房和建设局（以下简称番禺区住建局）备案。随后，华盛公司与戴维斯公司签订了《前期物业服务合同》，其中约定物业服务费为住宅每平方米每月5.5元，合同期限自从本物业交付使用日（以发出第一份入伙通知书约定时间为准）起后三年止（约从2013年7月1日起至2016年6月30日止）。2013年12月4日，粤平公司成立，粤平公司与华盛公司为关联公司，由于相关行政主管部门暂停了物业服务企业二级及以下的资质评定，该公司至该判决作出之日未评定资质等级。2013年12月9日，华盛公司与粤平公司协议签订《大学小筑前期物业服务合同》，约定将大学小筑小区的物业管理另行委托给粤平公司，其中约定服务期限为2013年12月9日至2018年12月8日。自2013年12月9日起，粤平公司对大学小筑小区提供物业服务，并按照每月每平方米5.5元的标准向小区业主收取物业管理费。但大学小筑小区变更粤平公司提供物业服务后，华盛公司与戴维斯公司分别签订三份《合作管理服务合同》，约定华盛公司委托戴维斯公司为大学小筑小区提供合作管理服务，期限自2014年1月1日起至2017年12月31日止，华盛公司每月向戴维斯公司支付管理服务酬金33000元。2017年4月10日，华盛公司与广州市番禺区物业管理协会（以下简称番禺区物管协会）签订《前期物业管理委托招标代理协议》，约定华盛公司委托番禺区物管协会通过公开招标方式为大学小筑小区项目选择整体前期物业服务企业。2017年5月8日，华盛公司向粤平公司出具《物业中标通知书》。2017年5月9日，华盛公司与粤平公司签订了《大学小筑前期物业服务合同》，约定粤平公司为华盛公司大学小筑小区提供物业管理服务，服务期限为2017年5月9日至2022年5月8日。番禺区住建局分别于2017年5月12日、2017年5月17日向华盛公司及粤平公司就粤平公司中标事宜出具《备案回执》。法院另查明，大学小筑小区至该判决作出之日未成立业主委员会。苏凡博、粟理于2016年4月1日购买大学小筑小区相关物业，于2016年5月11日与粤平公司签订了《前期物业服务协议》，约定由粤平公司向苏凡博、粟理提供前期物业服务，物业管理服务费按建筑面积每月每平方米5.5元收取。苏凡博、粟理请求法院确认华盛公司与粤平公司于2013年12月9日和2017年5月9日签订的两份《前期物业服务合同》无效，确认业主个人与粤平公司签订的《前期物业服务协议》无效。广州市中级人民法院终审判决确认了上述三份合同的效力，驳回了苏凡博、粟理的全部诉讼请求。 另查明，因大学小筑小区业主向相关部门投诉反映华盛公司擅自更换物业公司问题，番禺区住建局分别于2017年3月27日、30日向粤平公司、戴维斯公司作出番住建函〔2017〕1251号、1184号《责令整改通知书》，认为该两公司分别存在未通过合法途径进驻、以及擅自撤离小谷围街大学小筑小区的行为，责令该两公司自接到通知之日起30日内依法予以整改，逾期不改的，该局将分别根据《广州市物业服务企业退出物业项目管理办法》第二十二条、二十条的有关规定处理。2017年4月12日，华盛公司在广州市物业行业协会网站发布《大学小筑前期物业管理招标公告》，该公告第七点记载招标报名时间为公告之日起至2017年4月13日上午8时整，第八点记载资格预审时间为2017年4月13日上午8时30分截止，等等。后粤平公司中标。 2018年2月28日，原告以戴维斯公司、粤平公司为被举报人向番禺区住建局提交了《投诉举报书（第一太平和粤平）》，原告主张戴维斯公司违法退出大学小筑小区的前期物业管理，粤平公司非法进驻该小区，对此，番禺区住建局已作出整改通知书，但被举报人未整改，而番禺区住建局未依照《广州市物业服务企业退出物业项目管理办法》第二十条、第二十二条的规定，取消被举报人参加相关招投标的资格，反而放任华盛公司的违法招标行为。原告请求：一、依法处理戴维斯公司、粤平公司；二、奖励举报人，并办结书面回复举报人。 2018年4月27日，番禺区住建局向原告作出番住建函〔2018〕1297号《广州市番禺区住房和建设局关于对投诉举报书的回复》（以下简称涉案回复），回复主要内容如下：一、关于华盛公司2017年4月通过前期物业招投标程序招聘物业公司的合法性问题。根据物业管理条例规定，物业管理分前期物业管理和物业管理服务两种类型。根据《物业管理条例》笫二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”的规定，前期物业管理由建设单位选聘。根据《物业管理条例》第十三条和《广州市物业管理暂行办法》的规定，业主大会有权解聘选聘物业企业从事物业管理服务。根据《广东省物业管埋条例》第十三条和《广州市物业管理暂行办法》第二十条规定，向镇街提出成立业主大会书面要求时必须具备两个条件之一：1.占已交付使用物业业主总人数20%以上业主联名的；2.已交付使用的物业建筑面积达到物业管理区域或者先期开发部分建筑面积50%以上的。鉴于通过业主大会决议依法“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。因此，实务中一般将已交付使用物业建筑面积是否达到物业管理区域或者先期开发部分建筑面积50%以上作为前期物业管理(建设单位通过前期物业招投标选聘)和物业管理服务(业主大会选聘)的分界线。据了解，大学小筑小区共290户，总建筑面积为108338.538平方米，其中：住宅建筑面积：68034.7674平方米，商业建筑面积：533.7337平方米，地下车库面积：32517.4921平方米，公建面积：141.3181平方米，幼儿园面积：1544.8668平方米，幼儿园配套用房面积：3108.2423平方米，其它面积：2458.1179平方米。2017年4月，在建设单位发出前期物业招投标公告前，小区成功收楼113户，收楼面积共22876.6944平方米。大学小筑小区已交付使用的物业建筑面积不足物业管理区域或者先期开发部分建筑面积50%。由于该小区没有成立业主大会，小区交付使用的面积不足50%的，应当属于物业管理条例规定的前期物业范畴，依法应当由建设单位华盛公司通过招投标方式选聘物业企业。二、关于戴维斯公司违法退出物业的处罚问题。据调查，2013年底，戴维斯公司不符合合同约定的解除条件提前终止合同，擅自撤离物业项目。但该违法行为发生在2013年底，根据《行政处罚法》第二十九条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”的规定，番禺区住建局发现存在违法行为时已超过二年，即已超过给予行政处罚的法定时效。三、关于粤平公司违法进驻处罚问题。经查，2014，华盛公司以协议的方式将戴维斯公司作为粤平物管公司的顾问单位，自2014年1月起，实际上是由粤平物管公司从事大学小筑小区的物业管理工作，而粤平物管公司的进驻并没有经过招投标程序。但该违法行为发生在2014年，根据《行政处罚法》第二十九条：“违法行为在二年内未被发观的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”的规定，番禺区住建局发现存在违法行为时巳超过二年，即巳超过给予行政处罚的法定时效。四、依法处理情况。番禺区住建局约谈了建设单位华盛公司，要求该司作出整改，不得以协议的方式选聘物业公司。同时，番禺区住建局于2017年3月29日向粤平物管公司发出番住建函〔2017〕1251号《责令整改通知书》，要求其予以整改。随后，建设单位于2017年4月13日就大学小筑小区前期物业管理进行招标。2017年5月3日，粤平公司中标。同日，华盛公司向番禺区住建局提交前期物业管理中标备案申请。2017年5月12日，番禺区住建局依法核准备案。五、关于奖励举报人的问题。番禺区住建局目前还未有对举报人进行奖励的机制，暂无法对你进行奖励。 原告不服涉案回复，于2018年6月18日向被告邮寄送达行政复议申请，复议请求为：1、确认涉案回复违法；2、依法查办被举报人。被告于2018年6月22日予以受理，并于6月27日向番禺区住建局送达《提出行政复议答复通知书》，番禺区住建局于2018年7月6日作出《行政复议答复书》。2018年8月16日，被告以案情复杂、将做进一步调查为由，作出《延长行政复议审查期限通知书》，决定对案件的审查期限延长30天。 2018年9月11日，被告作出穗建行复〔2018〕19号《行政复议决定书》（以下简称涉案决定书），认为：一、关于申请人是否有权对举报处理行为提起行政复议的问题。申请人作为大学小筑小区的业主，与举报处理行为具有法律上的利害关系，具有行政复议申请人的主体资格，依法可以提起行政复议。二、关于《广州市番禺区住房和建设局关于对投诉举报书的回复》的合法性问题。1、被申请人是否具有处理本案投诉举报事项的职权问题。《广东省物业管理条例》第四条第二款规定：“市、县(区)人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”大学小筑小区位于广州市番禺区，被申请人作为番禺区的物业管理监督管理部门，根据前述规定，对大学小筑物业服务企业的违法投诉举报有调查处理的职责。2、关于华盛公司2017年4月前期物业招标程序的合法性问题。国务院《物业管理条例》第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”建设部《前期物业管理招标投标管理暂行办法》(2003年9月1日起施行)第二条规定：“前期物业管理，是指在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，由建设单位选聘物业管理企业实施的物业管理。”根据前述规定，被申请人称“由于该小区没有成立业主大会，小区交付使用的面积不足50%的，应当属于物业管理条例规定的前期物业范畴，依法应当由建设单位通过招投标方式选聘物业企业”的答复，适用法律依据错误。关于申请人要求依法查办被举报人以及确认大学小筑物业服务招标违法、中标无效的请求，行政复议是复议机关对被申请人作出的行政行为的合法性、合理性进行审理，无权代替被申请人作出行政行为，该项请求不属于行政复议的受案范围。3、关于戴维斯公司违法退出物业的处罚问题。当时生效的《广州市物业服务企业退出物业项目管理办法》第二十条规定：“除经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主表决同意外，物业服务企业不符合合同约定的解除条件提前终止合同，擅自撤离物业项目的，自撤离之日起，由物业所在地的区、县级市房地产行政主管部门取消其2年内参与前期物业管理招投标和政府采购物业管理招投标的资格；取消其3年内参与国家、省、市物业管理示范（优秀）项目评选资格。”前述条款内容属于行政处理，不属于行政处罚。被申请人回复称“我局发现违法行为时已经超过二年，即已超过给予行政处罚的法定时效”，把前述取消资格的行政处理错误定性为行政处罚，法律适用错误。4、关于粤平公司违法进驻处罚问题。当时生效的《广州市物业服务企业退出物业项目管理办法》第二十二条规定：“新聘物业服务企业未通过合法途径强行进驻物业项目的，自进驻之日起，由物业所在地的区、县级市房地产行政主管部门取消其2年内参与前期物业管理招投标和政府采购物业管理招投标的资格；取消其3年内参与国家、省、市物业管理示范(优秀)项目评选资格。”前述条款内容属于行政处理，不属于行政处罚。被申请人回复称“我局发现违法行为时已经超过二年，即已超过给予行政处罚的法定时效”，把前述取消资格的行政处理错误定性为行政处罚，法律适用错误。5、关于被申请人的奖励问题。《物业管理条例》及广东省、广州市相关的实施办法，以及本委、被申请人的规范性文件，均未规定对物业管理违法行为举报进行奖励。申请人也未提供可以获得奖励的法律依据。因此，被申请人回复称“我局目前还未有对举报人进行奖励的机制，暂无法对你进行奖励。”事实清楚，答复得当。综上，被申请人作出的涉案回复适用法律错误，应当予以纠正。被告根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定撤销被申请人作出的涉案回复。被告于2018年9月14日将涉案决定书送达原告，原告不服，诉至本院。 以上事实，有《投诉举报书》《广州市番禺区住房和建设局关于对投诉举报书的回复》、行政复议申请书、《提出行政复议答复通知书》《行政复议答复书》《延长行政复议审查期限通知书》《行政复议决定书》《责令整改通知书》《前期物业管理委托招标代理协议》《大学小筑前期物业管理招标公告》《投诉举报书（第一太平和粤平）》《民事判决书》、邮政特快专递邮单、物流查询信息、送达回证等证据予以证实，原、被告亦当庭陈述在案。 本院认为，原告向番禺区住建局投诉举报请求依法处理戴维斯公司违法退出、粤平公司违法进驻大学小筑小区，并奖励举报人。对此，原告请求查处戴维斯公司及粤平公司，该请求事项涉及全体业主共同利益，番禺区住建局对该事项的处理以及被告对此作出的行政复议决定，亦属于涉及业主共有利益的行政行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条规定：“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼”，故上述事宜应由业主委员会或专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主针对该行为提起行政诉讼，原告个人提起诉讼，不符合上述规定。关于原告请求奖励举报人，该奖励主张并无法律依据，亦不属于番禺区住建局或被告的行政职权范围，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款规定：“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉”，应裁定驳回其起诉。综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条、第六十九条第一款第（十）项、第九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回原告舒忠望的起诉。 案件受理费50元，退回原告舒忠望。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。 审判长 郭 嘉 审判员 钱秀娟 审判员 黎锦明 二〇一九年三月二十五日 书记员 何家瑜