浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终732号 上诉人（原审被告）：张国华，男，1964年12月24日出生，汉族，住江苏省如东县。 委托诉讼代理人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏银华，男，1967年5月25日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 委托诉讼代理人：吴敏，浙江天目源律师事务所律师。 上诉人张国华为与被上诉人夏银华买卖合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2018）浙0185民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 夏银华一审起诉请求：一、判令张国华支付货款人民币1932330元。二、判令张国华支付逾期付款利息损失（利息损失以货款1932330元为基数按年利率4.35%自2018年8月2日起计算至款项付清日止）。三、本案诉讼费用由张国华承担。 原审法院审理查明：夏银华与张国华自2007年开始有业务往来，张国华向夏银华购买印染布料，截止2014年止，张国华累计尚欠夏银华货款人民币2797343元，嗣后，从2015年2月至起诉之日止，张国华累计向夏银华支付了货款865000元，尚欠夏银华1932343元，夏银华多次向其催讨未果。为了维护夏银华的合法权益，特诉请人民法院。 原审法院认为：张国华经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证、质证等抗辩的权利，并不影响本案的审理。夏银华与张国华的买卖合同关系有夏银华提供的送货单、打款凭证、证人证言为证，事实清楚，双方的买卖合同关系依法成立，并且有效。买受人应当按照约定的数额支付价款，夏银华多次通过电话向张国华讨要货款193万多元，张国华均未予以否认，夏银华已经初步完成了自身的举证责任。张国华作为买受人未及时支付该货款，应承担相应的违约责任。因此，夏银华要求张国华支付货款及逾期付款利息的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：张国华应于判决生效之日起十日内支付夏银华货款人民币1932330元及逾期付款利息损失（从2018年8月2日起，以1932330元为基数，按照年利率4.35%计算至款项实际付清之日止）。如果张国华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22191元，减半收取11095.5元，财产保全申请费5000元，合计16095.5元，由张国华负担。 张国华不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回夏银华的诉讼请求或裁定因原判事实不清发回重审；诉讼费用由夏银华承担。事实与理由：一、原判认定本案争讼的双方当事人之间系买卖合同关系事实依据不足。原审判决书认定双方当事人存在买卖合同法律关系的证据有下列三项证据（见判决书第2页）：“证据一，夏银华方自行制作的对账单打印件2份；证据二、夏银华方名下中国农业银行尾号8613的银行流水明细92页；证据三、手机通话录音光盘1张及文字整理资料2份”；上述证据不能证明双方当事人之间的法律关系，具体分述如下：1.“证据一夏银华方自行制作的对账单打印件2份”不能作为证据使用，仅仅只能视作一方当事人的陈述。一方当事人自作的对账单在没有与相对方进行对账并得到相对方确认的情况下，只能是一方当事人单方面的意思表示，在法理上只能视作当事人的单方陈述。原判将其视为证据，并作为认定法律关系的主要证据，显然是事实不清。2.“证据二，夏银华方名下中国农业银行尾号8613的银行流水明细92页”只能证明双方当事人之间存在款项往来的事实，即使有货款的汇付，也不能完全证明双方当事人之间一定是买卖合同法律关系。本案张国华在管辖异议上诉状中已明确表明：“张国华为夏银华代销布料，张国华仅根据销售量收取提成的情形”。该上诉状原审应当是附卷的，审判人员在明知双方当事人之间可能存在代销法律关系的前提下，就应当慎重判断银行流水汇付款项的证据使用，不能单凭有款项汇付就认定买卖合同法律关系，代销货物也同样存在销售货款回笼后要汇付货款的交易流程。同时，在夏银华提供的录音证据中，双方当事人明显谈到对欠付货款客户的权利如何主张的事宜，如果本案两方当事人之间是买卖合同关系，另外客户欠付货款张国华根本不需要向夏银华汇报，双方更不可能商量如何起诉等主张权利的措施的。由此可见，根据双方通话更符合代销货物的法律关系。3.“证据三，手机通话录音光盘1张及文字整理资料2份”不仅不能证明双方系买卖合同关系，相反从双方商量如何向欠付货款的第三方主张权利的情形，能判明双方的关系更符合代销的特征。二、原判认定欠付货款的数额事实依据不足。原审判决书认定双方当事人欠付货款具体数额的证据有下列三项证据（见判决书第2页至第3页）：“证据一，夏银华方自行制作的对账单打印件2份；证据三，夏银华手机通话录音光盘1张及文字整理资料2份；证据四，销货单复印件14份；证据五，证人马某的证人证言一份”上述证据不能证明双方当事人之间的法律关系，具体分述如下：1.“证据一，夏银华方自行制作的对账单打印件2份”该证据只能视作当事人单方面陈述，不能视作有效证据（具体理由见本上诉状第一条第1款）。2.“证据三，夏银华手机通话录音光盘1张及文字整理资料2份”该项证据从证据形式和证据内容均不能有效证明货款数额。首先，从录音整理的文字资料就货款数额问题只有夏银华一个人在说，整个谈话过程张国华均没有对数额作出肯定的表示，从法理上讲双方并没有就货款数额形成合意。其次，音像类证据本身证据力就不强，在缺席审理的情况下更应结合其他证据综合论证案件事实，原审主要凭借该份证据中单方面当事人的陈述确定193万余元的巨大金额，显然是不妥的。3.“证据四，销货单复印件14份；”该项证据从证据形式和证据内容均不能有效证明货款数额。首先，从证据形式上复印件没有得到对方当事人确认又没有其他证据佐证真实性的情况下，不能作为定案证据。《民事诉讼法》第六十八条规定，书证应当提交原件。原审在缺席审理的情况下，更应要求当事人出示证据原件，查明案件事实真相。在不能提供原件又无其他证据佐证的情况下，对复印件不应作为定案的有效证据。其次，销货单并没有张国华的签字，少数几张有签名的人与本案也无关联性。故此，销货单不能作为有效证据。4.“证据五，证人马某的证人证言一份”证人证言应当到庭接受当事人的质询，才能作为有效证据。本案证人马某并没有作为证人到庭作证，根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。未到庭接受当事人质询的证人证言不能作为有效证据使用。三、原审未调整开庭时间就缺席开庭审理并判决，剥夺张国华的诉权属于程序违法。原审的开庭时间与张国华代理律师另外两个案件的开庭时间重叠，原审的开庭传票系最后寄送。根据最高院《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》第三条及最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十五条规定，代理律师书面请求调整开庭时间，原审作为最后寄送开庭传票的法院，依法应当予以调整。原审法院未予调整，且对证据的审查完全忽略一方当事人依法请假不是无故缺席的特殊情况，就简单以当事人放弃质证权利为由对缺乏证据力及证明力的证据予以认定，粗暴的剥夺了当事人正当的诉讼权利。以上情形显然属于程序违法，理应予以撤销。四、根据双方关于销售货物代销的客观事实，能充分证明双方是代销关系。两方面可以证实：1.送货给相关的客户均是以夏银华所在的企业华诚布业的名义，可以充分证明与客户形成合同相对方的是夏银华而非张国华。2.从部分张国华代销的客户的欠款手续和对账单由夏银华收取事实可以进一步证明夏银华可以通过从客户递交的欠款手续和对账单直接主张权利，也即佐证与客户的合同相对方是夏银华。 被上诉人夏银华答辩称：一、关于本案事实部分。（一）夏银华与张国华之间的买卖合同关系依法成立，合法有效。本案在一审法院审理过程中，夏银华已经向法庭提交了相关证据材料。其中，包括送货单、结算单、银行交易明细单，以及关键证据电话录音，上述证据材料已经形成较为完整的证据链，夏银华认为，在无其他相关证据对抗的的前提下，已经能够证明夏银华与张国华之间存在买卖合同关系。张国华在上诉状当中将上诉证据材料只是简单的单独列举，并未考虑上述证据材料已经形成较为完整的证据链的事实，达不到张国华对该证据链的有效抗辩。同时张国华自始只有口头抗辩，并未实质性证据材料予以佐证，没有形成优势证据，不足以推翻夏银华举证证明的事实。至于证人出庭作证，这是已经达成的，说证人没有出庭作证不是事实。在电话录音中，夏银华向张国华催讨欠款190余万元的对话远不止一次。3.92页银行流水明细，有部分是有明确标注的“夏银华布”。（二）夏银华与张国华之间不存在合伙关系。1.本案在一审过程中，张国华就提出过管辖权异议，认为本案是合伙纠纷，但自始未提交任何合伙关系证据予以证明，最后异议被一、二审法院依法裁定驳回。现上诉又提出此观点，但到目前为止，仍未见任何证据。2.夏银华和张国华之间只存在买卖合同关系，即张国华向夏银华采购布料，至于其倒手转卖给谁，夏银华从不知晓，也从未直接与下游买家有过联系。3.张国华提出所谓电话录音中双方商讨催收货款事宜。其实，该段对话是夏银华向张国华催讨货款，张国华以其下游买家未向其付款为借口，拒不付款给夏银华。而且张国华已经明确其正在找律师准备起诉下家（不是与夏银华商讨请律师，而是自己决定请律师），而所谓的让夏银华去起诉，实质是债权转让或者代位权诉讼。但在此过程中，张国华一直只是口头说明，连债权凭证都未向夏银华展示过，夏银华怎么会同意呢，当然更没有所谓的张国华向夏银华的汇报，“汇报”的实质其实是为不予付款找了个借口向夏银华说明。4.在一审夏银华提供的录音证据中，夏银华向张国华催讨货款的事实应该是明确的。那么张国华应对催讨的手段是什么呢？就是将其对下游公司债权转让给夏银华，所以才有第二段录音中的对债权转让操作的部分内容，也是最后一次夏银华前往广州深圳催讨货款过程中所形成的。夏银华要求张国华向其提供债务人的信息，从而去核实债务的真实性。夏银华与张国华之间的该类行为，明显与合伙关系特征相悖。最后，据夏银华所知，张国华真正的合伙人是一名叫张飞的老乡，他们二人共同经营布料买卖生意，如果张国华因为合伙问题，导致货款损失，可自行收集材料另行起诉合伙人。如果张国华愿意提供与张飞合伙的证据材料，夏银华保留向张飞主张权利的可能。二、关于一审程序性问题。首先，本案副本材料经过第一次送达，并经张国华签收后组织第一次开庭。在开庭过程中，因张国华缺席，一审法官电话联系了张国华，但张国华辩称未收到开庭传票等。因此，一审法官立即与案件其他当事人沟通，得到认可后，一审法官再行按照电话中张国华提供的地址，寄送案件副本材料，并做出延期审理决定。其后，张国华向一审法院提交了管辖权异议申请，后经一审法院裁定，驳回了张国华的管辖权异议，张国华又提出管辖权异议上诉，被二审再次驳回后，案件排庭并通知了双方当事人。最后，张国华在举证期限及答辩期内，未提交证据材料及书面答辩意见，因此，法庭最终开庭审理，但仍考虑缺席审理的性质，未当庭判决，可谓再次给予了张国华缓和期限，但张国华至案件判决日止，仍未提供任何抗辩材料。上述一审案件审理程序，夏银华认为并无违反我国相关法律规定，同时在案件材料送达过程中，在后续的财产保全过程中，法庭都做到了合法公正。况且，如案件冲突，法庭不同意延期开庭，代理人也应另行安排其他代理人参与开庭，同时告诉当事人实际情况，而不能拿当事人的权益做赌。综上，请求二审驳回张国华的全部上诉请求。 二审期间，张国华向法院提交以下证据：第一组证据：对账单、送货单一组5份，均是由华诚布业送货到相关客户，共计1526065元，夏银华的收款对账单，欲证明夏银华可以直接向客户收取货款。第二组证据，一审中张国华代理人向一审法院申请变更开庭时间的书面材料，欲证明一审中张国华代理人曾因开庭冲突向一审法院申请变更开庭时间，但是一审法院没有作出书面答复便开庭，程序违法。第三组证据，2017年8月份之后双方发生的三次电话录音，欲证明张国华完全是帮助夏银华在做事，是一种代销的法律关系，双方完全不是单独的两个人之间的买卖。夏银华质证认为：第一组证据，对证据1-5的证据三性均有异议，夏银华从未使用过所谓的华诚布业的抬头与他人签订购销合同。从证据内容看，抬头上的地址是广东东莞，夏银华从未使用过该收发地址。这些送货单和结算单也没有夏银华的签字，同时在部分的单据中抬头是华诚布行，夏银华也没有使用过该名称。该证据与本案无关。证据6的收条是一份复印件，不具有证据的有效形式。该材料形成的原因是2018年7月2日夏银华前往深圳向张国华催讨货款的过程中，张国华以债权转让的形式向夏银华提供了该材料。第二组证据，张国华提交的申请的落款时间是12月8日，开庭时间是12月12日，在近开庭日期前再提交这样的申请，是恶意的拖延行为，代理人应该告知当事人本人或者委派别的律师出庭。第三组证据：文字稿中没有发现能证明双方存在代销或者合伙关系的内容。至于张国华说的张国华与夏银华双方协商处理张国华的债权的问题，是由于夏银华向张国华催讨过程中，张国华告知夏银华其对下游享有债权，从而双方就如何实现该部分债权进行的探讨。夏银华参与探讨的初衷也是为了能尽快从张国华处获得其对夏银华享有的债权。这也是符合逻辑的。该证据同时也能印证夏银华在一、二审中提交的录音证据材料的内容，电话录音材料已经能充分证明双方存在债权债务关系。本院对张国华提交的证据认证如下：对第一组证据，无法认定与本案具有关联性，不能达到张国华的证明目的。对第二组证据的真实性予以认定。对第三组的真实性予以认定，系张国华与夏银华的通话内容，但内容并不能明确反映双方之间的法律关系。 二审期间，夏银华提交如下证据：电话录音材料一份，欲证明夏银华拟通过债权转让的形式从张国华处获得了所谓的40余万元的债权凭证，而非拿回自己的债权凭证。张国华对外的布匹买卖生意是其个人与他人之前发生的买卖合同关系，夏银华甚至都不清楚他们之间到底拖欠多少款项，本案双方不存在所谓的合伙关系及代销关系。张国华质证认为：内容中涉及夏银华从张国华处取得了41万多元的单子，而且收到的是原件。从这一点内容可以看出双方对于客户的欠款手续的交接。后面双方谈到一个债权转让通知书，里面谈到的客户是张飞。但是上诉人提供的证据上显示的客户是关雄伟，说明夏银华利用两个内容不同的通话内容混淆视听。两位当事人所要发债权转让通知书的是张飞，与关雄伟的41万多元无关。在张国华代销的所有的清单中，没有天津人也没有六十多万的，该证据与本案所争议的事实是没有关联性的。本院对该证据系张国华与夏银华的通话予以确认，但通话内容并不能明确反映双方之间的法律关系。 经本院二审查明的事实如下：张国华向夏银华农业银行尾号8613账户有过多次汇款。 本院认为:夏银华作为原告向原审法院起诉，主张其与张国华存在买卖合同关系，张国华拖欠其货款，夏银华应当提交充分有效的证据证明其主张。夏银华向一审法院提交的证据一对账单系其自行制作，并未得到张国华确认；提交的证据四销货清单亦是其自行书写内容，非张国华的收货凭证；提交的证据五证人马某的证言只是说明其为双方运输过布匹，其内容未涉及本案双方系何种法律关系；提交的证据二银行流水明细，只能反映双方款项往来情况，不能证明双方之间为何种性质法律关系。夏银华、张国华均向法院提交了双方之间的通话录音（夏银华提交的一审证据三及二审证据，张国华提交的二审证据第三组），从录音内容亦无法对双方的法律关系作出判断。张国华不认可双方系买卖合同关系，主张系代销关系，在此情况下，夏银华应当对其主张的双方买卖合同关系进一步举证。综合夏银华一、二审中提交的所有证据均不足以认定其与张国华之间系买卖合同关系，其起诉请求判令张国华支付货款的诉讼请求，本院难以支持。张国华的代理人一审未到庭应诉，但其在开庭前已向原审法院作出解释，原审法院在被告缺席的情况下，对原告提交的未经对方确认签字的单方证据作出认定，存在不当。张国华上诉理由合理部分，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定之规定，判决如下： 一、撤销杭州市临安区人民法院（2018）浙0185民初4342号民事判决； 二、驳回夏银华的诉讼请求。 一审案件受理费22191元，减半收取11095.5元，财产保全申请费5000元，合计16095.5元；二审案件受理费22191元，均由夏银华负担。夏银华于本判决生效之日起十日内向本院交纳二审案件受理费。（收款户名：浙江省杭州市中级人民法院；收款银行：工商银行；收款银行开户行：工行西湖支行。收款银行账号：95×××69）。 本判决为终审判决。 审判长  徐鸣卉 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇一九年三月二十二日 书记员  夏吉兰