山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）鲁民申6355号 再审申请人（一审被告）：宗傲迈，男，1965年5月26日出生，汉族，住枣庄市市中区。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东德标建设有限公司，住所地枣庄市高新区宁波路**。 法定代表人：周德标，董事长。 委托诉讼代理人：朱庄义，北京市隆安（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晴，北京市隆安（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘茂喜，男，1959年4月10日出生，汉族，住枣庄市市中区。 委托诉讼代理人：巩学武，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：张又文，女，1980年4月11日出生，汉族，住枣庄市市中区。 再审申请人宗傲迈、山东德标建设有限公司（以下简称德标公司）因与被申请人刘茂喜、张又文民间借贷纠纷一案，不服枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民终1312号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 宗傲迈申请再审称，原审判决认定事实缺乏证据证明。1.原审判决刘茂喜向宗傲迈支付的借款总额为4331600元，与事实不符，该认定确有错误。2014年2月17日的对账单，约定初始借款于2013年6月底前一次还清，但是在出具对账单之日，刘茂喜又向宗傲迈出借40万元，有借据为证。以及刘茂喜陈述的在约定还款日2013年6月底之后，刘茂喜又向宗傲迈出借多笔资金。在宗傲迈已经不能按期归还欠款的情况下，刘茂喜仍向宗傲迈出借资金，不符合常理。对账单没有约定利息，刘茂喜起诉也未计算利息，不符合常理。对账单记载“总借款390万元”和“已归还431600元，下欠390万元”矛盾，即便不采信实际借款198.8万元，也应认定为下欠3468400元。2.刘茂喜提交若干证人证言和相应的银行流水，试图证明借款资金来源及没有计息，试图掩盖借款计算高息的事实。宗傲迈提交的谈话录音证明了借款计算高息的事实，充分驳斥了证人证言和相关银行流水欲证明的事项，按照谁主张谁举证的原则，刘茂喜不能举证证明实际借款数额和利息数额，应当依法驳回其诉讼请求。支持本案借款有月息5分的高息的事实。3.宗傲迈在一审承认收到刘茂喜198.8万元，刘茂喜就该198.8万元未再举证，其提供的剩余借款证据中包含198.8万元中50万元承兑汇票，即刘茂喜找朋友贴现的48.8万元。而刘茂喜主张这是两笔不同的借款。通过查询该承兑汇票的背书信息完全可以证明该汇票是否交给了宗傲迈，因宗傲迈未收到该承兑汇票，故刘茂喜有义务向法院说明该汇票的基本信息，提供相关证据，否则不能认定该承兑汇票与48.8万元系两笔不同借款。宗傲迈提交法庭的录音中刘茂喜承认借条被其销毁，刘茂喜有义务提供证据证明每笔借款发生的时间及相应的金额。（二）原审判决认定刘茂喜支付借款435.16万元证据不足。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”《全省民事审判工作会议纪要的通知》【鲁高法[2011]297号】规定“民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任。”对刘茂喜原审中提交的支付借款的证据中，仅有三笔可以证明其有借款的资金来源，而宗傲迈仅认可王润铭在2012年9月27日的转账48.8万元，且该48.8万元与银行承兑汇票是同一笔。原审因宗傲迈认可200万元借款，而免去刘茂喜对该200万元的举证责任，导致其用该198.8万元的证据作为198.8万元之外的借款的证据。法院的这种认定是错误的。（三）宗傲迈提供的汇款回单、录音记录以及阶段凭证等证据证明宗傲迈累计还款287.66万元，已经超过应偿还的借款本息。刘茂喜的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。 德标公司申请再审称，（一）原审判决认定基本事实缺乏证据证明。1.刘茂喜与宗傲迈的借贷行为发生在德标公司中标海纳花园二期工程2个多月前，此时，德标公司与宗傲迈之间商不存在任何法律关系，更不存在挂靠关系。原审判决认定刘茂喜有充分理由相信宗傲迈的行为客观上形成了能够代表德标公司的权利外观，而仅依据后来形成的挂靠关系效力溯及于以前发生的事实，认定事实严重错误，缺乏证据证明。原审采信招标保证金收据（200万元），以证明借款用于涉案工程的前期招标，该证据不具备有效证据的客观性、关联性和合法性。2012年9月10日，刘茂喜与宗傲迈、张又文夫妇为共同借款人，担保人为郭琦，并列明了担保物。很明显，该借款完全是宗傲迈、张又文的个人行为，与德标公司无关。随后刘茂喜于2012年9月1日、11日、14日、27日分四次借给宗傲迈、张又文15万元、35万元、100万元、48.8万元，共计198.8万元。因此，借贷双方的主体是刘茂喜与宗傲迈、张又文，截止2012年9月10日，双方借贷行为法律事实已经完成。上述借款行为、借款数额及用途，德标公司概不知情，但可以清楚的得出结论：借款合同的签订和履行与德标公司没有关系。宗傲迈借款是个人行为，是民间借贷关系。刘茂喜提起诉讼的依据是借款合同，在本案中，德标公司既不是借款合同中的出借人，也不是借款人，更不是抵押担保人。借款合同是出借人、借款人、担保人相互串通签订的转移民间借贷法律风险，试图侵害他人权益的协议。2.原审判决宗傲迈所借的款项用于海纳花园二期工程缺乏证据证明。涉案借款合同并没有约定借款的用途，被申请人没有提交任何证据证明所借款项用于涉案工程，原审判决依据宗傲迈逾期还款后，承诺还款时所做的陈述，就认定借款用于涉案工程明显缺乏证据支持。借款合同没有指定合同的必要条款，但是记载了出借人、借款人、担保人，担保物为山东凯悦食品有限公司办公楼、厂房、锅炉等资产，三方签字捺印，足以证明借款合同是宗傲迈以个人身份签订的，与德标公司无关。且刘茂喜在诉讼时，故意放弃物的担保，而向不知情的德标公司主张连带责任，不符合情理也不符合法律。3.原审判决本案借款本金为4331600元缺乏证据证明。对账单表述本身有歧义，无法明确借款金额为3900000元还是4331600元。借据与对账单金额不对应。刘茂喜不具备无偿向宗傲迈出借大额资金的基础关系，特别是在其已经逾期还款的情况下，继续无息出借资金更不符合常理。本案中，宗傲迈认可的借款数额仅为200万元，对于其他借款是否实际发生，刘茂喜未能提供对应的资金流水与银行转账等支付凭证，其主张现金交付不符合交易习惯，其为印证现金来源所提供的证人证言并未出庭接受双方的质证，不能作为定案依据。因此，应且只能以刘茂喜能够提供的过付凭证作为认定借款本金数额的依据。（二）原审判决适用法律确有错误。原审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决德标公司承担连带清偿责任适用法律错误。该条为程序法上解决诉讼参加人相关问题，不能作为实体责任承担的依据，仅以此规定判决由德标公司承担连带责任明显错误。且在刘茂喜与宗傲迈、张又文签订借款合同，形成借贷关系时，德标公司与宗傲迈、张又文不存在挂靠关系，也不存在其他任何法律关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。 本院审查认为，本案审查的焦点问题一是原审判决对涉案借款本金认定是否正确；二是德标公司是否应对本案借款承担连带清偿责任。 关于涉案借款本金的认定问题。民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容、资金来源以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任。本案中，宗傲迈认可分别于2012年9月10日、9月11日、9月14日、9月27日收到银行转款15万元、35万元、100万元、承兑汇票贴现48.8万元（1.2万元贴息），共收到借款本金198.8万元，其余款项均为200万元本金按口头约定的月息5分累计叠加而来。刘茂喜虽举证证明其资金来源和付款情况，但其仅举证证明了部分出借资金的来源和支付情况，且证明部分的金额与对账单上的出借数额差距较大。原审判决并未查清涉案借款的本息是多少，刘茂喜是否将对账单中载明的金额实际支付给宗傲迈。 关于德标公司是否应对本案借款承担还款责任的问题。经查，2012年9月10日，刘茂喜与宗傲迈、张又文、案外人郭琦签订《借款合同》；2012年9月底前，刘茂喜向宗傲迈出借200万元；2012年12月12日，宗傲迈代表德标公司与发包方枣庄祥泰置业有限公司签订《建设工程施工合同》承包涉案工程。宗傲迈以个人名义签订的借款合同、200万元借款的支付以及宗傲迈以个人名义缴纳涉案工程保证金均是在德标公司承包涉案工程之前，依据合同相对性原则，德标公司非涉案借款合同的主体，不应由其来承担还款责任。原审判决在未查清对账单中所涉借款的主体、是否用于涉案工程的情况下，判决德标公司对全部借款承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。 综上，对本案借款的本息是多少，刘茂喜是否实际支付了全部借款，德标公司应否承担本案的还款责任，应做进一步查证。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令枣庄市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长  李 霞 审 判 员  张光荣 审 判 员  柴家祥 二〇一九年三月十一日 法官助理  宗芳如 书 记 员  白 靖