北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三中民终字第04952号上诉人（原审原告）涂文开，男，1975年12月28日出生。上诉人（原审被告）东兆长泰投资集团有限公司，住所地北京市朝阳区光华路5号院1号楼10层1101。法定代表人郭向东，董事长。委托代理人蒲良翠，北京京创律师事务所律师。委托代理人王伟，男，1982年11月19日出生，东兆长泰投资集团有限公司人力资源经理。上诉人涂文开因与上诉人东兆长泰投资集团有限公司（以下简称东兆长泰公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第39026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人涂文开，上诉人东兆长泰公司的委托代理人蒲良翠、王伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。涂文开在一审中起诉称：涂文开于2011年11月16日到东兆长泰公司工作，任人力资源总监，劳动合同期限至2013年11月15日。按约定，涂文开的基本待遇为400000元／年，其中60%平均到每月发放（20000元／月），40%作为绩效年薪在年终发放，其他福利或过节费统一发放。2012年11月16日，东兆长泰公司单方面发出解除劳动关系通知书，要求涂文开在5日内交接工作。而当时涂文开因工受伤在医疗期内，东兆长泰公司从未告知也没有证据表明涂文开不能胜任工作，更未与涂文开协商，所以东兆长泰公司单方解除劳动关系属于违法行为。此外，东兆长泰公司还停发了涂文开2012年10月26日之后的所有工资、2012年度绩效工资、停止为涂文开缴纳社保和公积金。涂文开曾多次要求东兆长泰公司解决，东兆长泰公司均予拒绝。为维护合法权益，涂文开诉至法院，要求判令：1.东兆长泰公司单方面解除劳动关系的行为无效，恢复劳动关系；2.东兆长泰公司支付2012年度绩效工资160000元及25%赔偿金40000元；3.东兆长泰公司支付2012年10月26日起至本案审结之日止的全部工资（按37533元／月主张）及25%赔偿金；4.东兆长泰公司支付2012年9月至12月未领取的交通补贴（3600元／月）、通讯补贴（600元／月）；5.东兆长泰公司支付2012年11月之后的过节福利费及25%赔偿金共17500元；6.东兆长泰公司补缴2012年11月起至本案审结之日的公积金、公积金差额、社会保险及25%赔偿金；7.东兆长泰公司支付涂文开自入职之日起至本案审结之日的未休年假工资18930元；8.东兆长泰公司支付因拖欠工资给涂文开造成的经济损失55600元（因东兆长泰公司未及时支付工资导致涂文开信用卡造成的损失）。东兆长泰公司在一审中答辩称：涂文开从入职起经常出现迟到、早退、旷工的情况，其中2012年1月至10月无故缺勤133天，严重违反了公司考勤制度。由于涂文开是人力资源总监，考勤由其本人审核，故东兆长泰公司一直未发现。2012年11月，涂文开未经批准即未再上班。依据劳动合同，东兆长泰公司有权依法解除劳动合同。此外，涂文开利用职务之便，为自己审批车辆补贴3200元／月，并违章为其他员工发放车辆补贴共计84400元，给公司造成了严重经济损失。2012年11月16日，东兆长泰公司向涂文开寄送了协商解除劳动合同通知，但双方未就补偿达成一致。2012年12月14日，东兆长泰公司正式向涂文开寄送了解除劳动关系通知书。涂文开从入职到离职不到一年，不享受年休假，交通补贴、通讯补贴也需要凭票报销。因此，东兆长泰公司不同意涂文开的诉讼请求。一审法院审理查明：2011年11月16日，涂文开（乙方）与东兆长泰公司（甲方）签订了《劳动合同书》，约定：1.合同期限自2011年11月16日至2013年11月15日，乙方同意根据甲方工作需要，从事人力资源管理方面工作，乙方承认甲方的《员工守则》和其他规章制度，甲方根据经营情况和乙方工作业绩能力表现，可以变更或调整乙方的职位和工作内容。2.乙方的职位实行标准工时制，甲方每月15日前以货币形式支付乙方上月工资。乙方月基本（固定）工资标准为6000元／月，岗位补贴、绩效工资、奖金、津贴等依照公司相关薪酬制度执行。绩效奖金系非固定收入项目，按照集团绩效管理办法及考评结果予以兑现。3.乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：严重失职、营私舞弊，给甲方造成重大损害的（使甲方一次直接损失超过1000元或累计超过5000元的）；经考核不称职或无法完成董事会确定的年度经济责任指标的；乙方同时与其他甲方建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响或经甲方提出，拒不改正的；利用工作之便，从事个人业务或与甲方无关的业务的。4.任何一方违反本合同，给对方造成经济损失的，应当根据后果和责任大小，向对方支付赔偿金。5.乙方不服从甲方的工作安排或拖延工作时间不到岗的，除非甲方认为有合理的理由，否则视为乙方辞职，应办理离职交接手续。涂文开到东兆长泰公司任人力资源总监职务，东兆长泰公司每月以银行转账方式支付涂文开上上个月26日至上个月25日的工资，涂文开月工资20000元、车辆补贴3200元、交通补贴3600元、通讯补贴600元、20元餐补／天（按出勤天数计算），交通补贴、通讯补贴凭票报销，涂文开工资正常发放至2012年10月25日。关于绩效工资。2012年3月15日，涂文开和东兆长泰公司签订了《2012年度经营管理目标责任书》，内容为：考核期限2012年全年，德、能、勤为任职资格考评，占30%，绩为年度责任制指标完成情况考核，占70%，考核采取百分制。附件《总裁班子成员2012年岗位经营管理目标责任制指标》中对涂文开的指标考核共9项，每项占比从3%至20%不等，并各自对应时间要求、评分权重、评分标准。东兆长泰公司认可涂文开绩效工资为160000元，但称要按照公司与涂文开签订的目标责任书、指标进行考核，考核达到70分以上就支付160000元，60—70分发放80%，60分以下没有绩效工资。涂文开2012年考核得分为21.9分（考核时间2013年1月21日），而且在绩效考评办法中，如果员工有严重失职、违纪等行为，也不发放此笔款项。东兆长泰公司就此提供了《东兆长泰投资集团有限公司绩效考评管理办法》，涂文开对东兆长泰公司所述制度、支付方法均予认可，但对考核结果不予认可。关于交通及通讯补贴。东兆长泰公司《车辆及交通补贴管理规定》中记载：车辆补贴为私车公用的补助，没有自备车的高管人员不享受补贴，购车后方可开始享受。车辆补贴标准为总裁5000元／月，党委书记、在职董事、常务副总裁、副总裁3800元／月，在职董事长助理、总裁助理3200元／月，部门总经理3000元／月。交通补贴标准为在职董事长助理、总裁助理，3600元／月，每月凭票据报销。一审庭审中，东兆长泰公司称：交通及通讯补贴都需按月报销，下月报上月的，2012年9月至12月的涂文开没有提交相关票据，是其自己放弃。涂文开称：票据攒够了可以一起报，事后、提前、跨年都可以；涂文开及其配偶名下均无车，但是入职的时候董事长知道这一情况，并已特批车辆补贴。2012年9月，涂文开领取了8月份的交通补贴、通讯补贴，之前的基本为下月领取上月的补贴，有时存在隔月领取补贴情况，其中交通补贴每月实际领取数额均为2880元，涂文开和东兆长泰公司均认可凭票报销时要扣部分税费。涂文开就此提供了2012年9月至12月的交通费票据若干，通讯费发票2400元，东兆长泰公司对此不予认可。关于过节福利。涂文开称公司没有形成制度，但已实际发放，东兆长泰公司表示没有过节福利。关于未休年假，涂文开未能就此提供此前连续工作的相关证明。关于考勤。《东兆长泰投资集团有限公司考勤管理暂行办法》中规定：1.员工上班必须亲自到指定地点（集团正门考勤机处）进行刷卡，上下班各刷一次，时间为8时30分至17时30分。2.上班晚到岗30分钟（含）内、提前下班30分钟（含）为早退，每月迟到（或早退）3次（含）以下，当月不扣发工资，4次及以上，每次扣发当月工资100元。无故缺勤、单次上班迟到（或早退）超过30分钟且无相应请假审批手续的均按旷工论处，旷工2天（含）以内，扣发相应天数的2倍工资，累计旷工3天（含）以上者，视为严重违纪，扣发相应天数的2倍工资并作自动离职处理，按照集团有关规定解除双方劳动关系。3.集团副总裁（含）以上高层管理人员实行不定时工作制，其他岗位如因工作需要，须经总裁审批后，可实行不定时工作制或特殊工时制度。4.月度考勤的周期为当月26日至次月25日。员工因病不能正常工作，须凭县、区级以上医院开具的病假证明、病历申请病假。员工因工负伤或患职业病的治疗期、休息期按国家有关规定处理。5.本管理办法最终解释权归属集团人力资源部，自2011年9月26日起执行。东兆长泰公司提供了经过公证的2012年1月1日起的打卡记录，其中显示：2012年1月1日至10月29日，涂文开上、下班打卡记录较多，中间有部分天数完全没有打卡的情况，上、下班打卡时间均不固定，上班从早8点多至12点，下班从14点左右至21点左右。10月30日上午打卡，11月5日上午打卡、11月5日、15日、12月5日均上午打卡，10月30日之后的其他时间均无打卡记录。涂文开称：其进公司时，公司说其是副总裁级别的，不需要记考勤、刷卡，有事给领导发个短信就可以。2013年6月5日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，内容为：涂文开系东兆长泰公司员工，单位为其缴纳了工伤保险。2012年9月22日，涂文开在参加单位组织的运动会100米比赛中，不慎将腰扭伤。东兆长泰公司否认涂文开受伤属于工伤，但所提交的证据不足以证明其主张。涂文开受到的事故伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。涂文开就其诉请提供了：1.北京弘医堂中医医院出具的诊断证明书，时间分别为2012年10月31日、11月7日、11月14日、11月21日、11月28日，病休时间至2012年12月5日，诊断为骶髋关节半脱位；2.首都医科大学附属北京中医医院的诊断证明书三张，日期分别为2012年12月3日、12月10日、12月19日，病休时间至2012年12月26日，诊断为腰肌筋膜炎。经一审法院询问，涂文开称：2012年9月22日公司开运动会，涂文开腰部受伤；10月下旬，公司组织爬山比赛，涂文开腰伤加剧；10月30日涂文开到医院门诊治疗，之后上了两次班，不完整的两天，就一直在家请病假；开始涂文开是在北京弘医堂中医医院治疗，交诊断证明的时候公司说这个医院不符合规定，要区县一级以上的才可以，所以涂文开从12月3日起到北京中医医院看病；北京弘医堂中医医院的诊断证明是涂文开一次性在11月21日交给东兆长泰公司的。东兆长泰公司称：涂文开于2012年10月31日起就未再到公司上班，11月15日、16日来过公司，但不是上班。2012年11月15日，东兆长泰公司向涂文开邮寄了《解除劳动关系通知书》，内容为：“公司决定于2012年12月15日起与你解除劳动合同关系，理由为不能胜任工作，经双方协商一致解除，请于接到本通知书5个工作日内办理工作交接手续，并配合公司办理人事档案、社会保险、公积金的转移手续。”2012年12月14日，东兆长泰公司再次向涂文开邮寄了《解除劳动关系通知书》，内容为：“鉴于你未能与我司依照2012年11月15日发送的解除劳动关系通知书的内容协商一致，且你在我司任职期间，存在严重违反公司《东兆长泰投资集团管理者问责制实施办法》、《考勤管理暂行办法》、《车辆及交通补贴管理规定》等制度，损害了公司的合法权益。根据相关法律及公司有关制度，现我司自2012年12月15日起与你解除劳动合同关系，请于12月25日前办理工作交接手续。”另，涂文开的入职审批表中载明：其它需要说明，车辆补贴3200元／月、交通补助3600元／月、通讯补助600元／月，工资总额的60%按月发放，工资总额的40%作为绩效考核部分，依照集团绩效管理办法及考评结果予以兑现，总裁意见处有总裁签名及同意字样。东兆长泰公司提供的王×、肖×二人的入职审批表中同样有总裁签名及同意字样。2013年9月，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.东兆长泰公司支付涂文开2012年10月26日至10月30日期间工资3200元、10月31日至11月16日期间病假工资2151.72元、25%的经济补偿金1337.93元；2.驳回涂文开的其他仲裁请求。一审法院判决认定：本案争议焦点在于东兆长泰公司所述的涂文开考勤、失职及违反规定审批等问题。关于考勤问题。根据东兆长泰公司提供的打卡记录，涂文开打卡时间并不固定，虽然存在上、下班未按时打卡及某些工作日完全未打卡的情况，但是亦存在21时打卡之情形。同时，结合涂文开的工作岗位、工资发放情况，东兆长泰公司直至2012年12月以考勤问题为由提出解除劳动合同，缺乏依据。东兆长泰公司虽称涂文开利用了其作为人力资源总监的职务从而导致考勤问题未被发现，但是从涂文开入职至2012年10月已近一年之久，而涂文开打卡情况却一直存续，故东兆长泰公司以此为由进行抗辩，该院难以采信。关于失职等问题。根据东兆长泰公司的《车辆及交通补贴管理规定》，虽然涂文开不符合领取车辆补贴的条件，但是在涂文开的入职审批表中，车辆补贴一项涂文开的董事长已经签字批准，且东兆长泰公司一直实际发放，故东兆长泰公司以涂文开利用职务为自己谋取福利一事，缺乏依据。东兆长泰公司虽称涂文开失职为其他人员违规发放补贴等，但是未能就此提供充分有力之证据，该院对此亦不予采信。因此，东兆长泰公司据此解除与涂文开的劳动关系，同样缺乏依据。对于涂文开要求确认东兆长泰公司单方解除关系无效的请求，该院予以支持。双方之间的劳动合同已于2013年11月15日到期，且涂文开受伤后长时间未上班，故从本案实际情况来看，不宜恢复双方劳动关系。绩效工资一项。双方对绩效工资的支付有明确约定，而东兆长泰公司对涂文开2012年考核结果为21.9分，未达到支付绩效工资的条件。涂文开虽对考核结果不予认同，但是其未能提供证据证明其已经按照《总裁班子成员2012年岗位经营管理目标责任制指标》之要求完成相应工作，故该院对其主张的绩效工资，难以支持。补发工资一项。东兆长泰公司单方解除劳动关系的行为已经被该院确认为无效，故其应当支付涂文开至劳动合同终止前的工资。考虑到涂文开此期间未实际工作，故该院对工资标准按20000元／月予以判处。25%赔偿金的请求缺乏法律依据，该院不予支持。交通及通讯补助一项，涂文开在2012年9月22日即受工伤，相关票据未能及时报销合乎情理。现在其提供了相应票据，故该院对2012年9月至12月的交通及通讯补贴予以认定，但是交通补贴应以2880元／月为准。过节福利一项，东兆长泰公司制度中并无此规定，涂文开亦未能就此项费用的发放提供相应证据，故该院对此不予支持。补缴公积金一项，不属于人民法院受案范围，该院对此不予处理。未休年假工资一项，涂文开未能提供连续工作的相应证据，且其到东兆长泰公司工作未满一年后即因伤休假，故该院对其此项请求，不予支持。拖欠工资的经济损失请求一项，缺乏法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、东兆长泰公司单方解除与涂文开劳动关系的行为无效；二、东兆长泰公司于判决生效后7日内支付涂文开2012年10月26日至2013年11月15日期间的工资253793元；三、东兆长泰公司于判决生效后7日内支付涂文开2012年9月至12月期间交通及通讯补贴共计13920元；四、驳回涂文开的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。涂文开和东兆长泰公司均不服一审法院上述民事判决，均向本院提起上诉。涂文开的主要上诉理由是：一、一审法院对劳动关系的判决存在疏漏。一审法院已判决东兆长泰公司解除劳动关系无效，但未明确判决恢复劳动关系。虽然劳动合同已于2013年11月15日期满，但东兆长泰公司未提前一个月提出不续签劳动合同的通知，涂文开亦未提出不续签劳动合同，故本案不符合劳动关系终止的条件。二、一审法院对东兆长泰公司扣减绩效工资所提交的考核评分未严格审查判断。东兆长泰公司提交的绩效考评分数与结果是事后临时编造的虚假材料，其评分无任何依据。因涂文开早已被隔离工作场所，所有工作及业绩证明材料完全由东兆长泰公司掌握，导致涂文开无法提供工作材料。此外，从涂文开提交的2012年12月13日的谈话录音以及2012年1月18日的银行工资记录来看，东兆长泰公司不应扣减涂文开绩效工资。三、一审法院对涂文开工资项目的认定和计算存在疏漏。涂文开每月的工资应包括他的固定收入20000元、车辆补贴3200元、交通补贴3600元、通讯补贴600元、餐补440元，以及绩效工资13333元，上述合计41173元。双方虽未签订2013年度绩效考核书，但系东兆长泰公司的原因所致，故东兆长泰公司不得以此为由扣减涂文开的标准年薪（含绩效工资）。四、一审法院对年假工资的认定由涂文开负举证责任违背了法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”五、一审法院对涂文开因东兆长泰公司解除劳动关系和拖欠工资而造成的严重损失未予认定，涂文开对此已经提交银行信用卡信息和滞纳金证明，一审判决对此未予提及。故涂文开上诉请求：1.判令东兆长泰公司单方解除与涂文开的劳动关系无效，恢复劳动关系；2.东兆长泰公司支付涂文开2012年度绩效工资160000元及25%赔偿金40000元；3.东兆长泰公司支付涂文开2012年10月26日起至本案审结之日止的全部工资（41173元／月）及25%赔偿金（10293元／月）；4.东兆长泰公司支付涂文开自入职之日起至本案审结之日的未休年假工资18930元；5.东兆长泰公司支付因拖欠工资从而给涂文开造成的经济损失55600元。东兆长泰公司针对涂文开的上诉理由答辩称：第一，双方的劳动合同已经到期，涂文开要求恢复劳动关系于法无据。第二，东兆长泰公司是按照相关考核办法计算绩效工资，因涂文开考评不合格、考勤缺失、失职等问题，故未予发放。第三，东兆长泰公司实行网上办公，涂文开可以获得相应工作材料。故东兆长泰公司不同意涂文开的上诉请求。东兆长泰公司的主要上诉理由是：一、一审法院判决中遗漏了涂文开在2012年11月至2012年12月14日连续旷工的事实。二、对于涂文开在上述期间的旷工行为，一审法院未予认定，并导致判决结果有失公平。三、对于涂文开严重失职、营私舞弊给公司造成重大损失的行为，东兆长泰公司已提交了充分的证据予以证明，一审法院未予认定是错误的。东兆长泰公司认为，其依据涂文开旷工以及严重失职行为与其解除劳动关系合法有效，故上诉请求：改判驳回涂文开的一审全部诉讼请求。涂文开针对东兆长泰公司的上诉理由答辩称：第一，涂文开自2012年10月至2013年6、7月份一直在治疗，所以未上班。涂文开已向公司副总裁王×口头和通过短信汇报病情。公司一直不配合涂文开做工伤鉴定。第二，涂文开的工资应包括基本工资、岗位工资和绩效工资。故不同意东兆长泰公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、《2012年度经营管理目标责任书》、《东兆长泰投资集团有限公司绩效考评管理办法》、《认定工伤决定书》、《总裁班子成员2012年岗位经营管理目标责任制指标》、《东兆长泰投资集团有限公司考勤管理暂行办法》、打卡记录、《车辆及交通补贴管理规定》、工资明细、入职审批表、《解除劳动关系通知书》和当事人陈述意见等在案佐证。本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案争议的焦点在于：一、东兆长泰公司与涂文开解除劳动关系是否有效；二、涂文开主张的绩效工资、补发工资、未休年休假工资以及经济损失能否得到支持。一、东兆长泰公司与涂文开解除劳动关系是否有效。首先，根据东兆长泰公司提供的打卡记录，涂文开在2012年1月至10月期间的打卡时间并不固定，虽然存在上、下班未按时打卡及某些工作日完全未打卡的情况，但是亦存在休息日打卡和工作日21时打卡的情形。同时，结合涂文开的工作岗位、工资发放情况，东兆长泰公司以此为由提出解除劳动合同，依据不足。其次，从涂文开提交的《认定工伤决定书》、诊断证明书来看，涂文开在2012年11月15日至12月14日曾因病未上班，故东兆长泰公司主张涂文开在上述期间无故旷工，缺乏事实依据。最后，根据东兆长泰公司的《车辆及交通补贴管理规定》，虽然涂文开不符合领取车辆补贴的条件，但在涂文开入职审批表中，车辆补贴一项已经东兆长泰公司总裁签字批准，且东兆长泰公司也已实际发放该项补贴，故东兆长泰公司主张涂文开利用职务便利为自己谋取福利，缺乏证据支持。东兆长泰公司称涂文开违规审批、存在失职行为，但其未提交充分的证据予以证明，故本院对此亦不予采信。因此，东兆长泰公司以涂文开缺勤、旷工、违反审批程序、失职为由与涂文开解除劳动关系，缺乏事实依据。涂文开要求确认东兆长泰公司单方解除劳动关系无效的请求，应予支持。但因双方之间的劳动合同已于2013年11月15日到期，且涂文开受伤后长时间未上班，故一审法院根据本案实际情况，认定不宜恢复双方的劳动关系，并无不当。二、涂文开主张的绩效工资、补发工资、未休年休假工资以及经济损失能否得到支持。关于绩效工资。双方在劳动合同书和入职审批表中均约定“绩效工资部分依照集团绩效管理办法及考评结果予以兑现。”现东兆长泰公司对涂文开2012年考核结果未达到支付绩效工资的条件。涂文开虽对该考核结果不予认同，但是其未能提供证据证明其已经按照《总裁班子成员2012年岗位经营管理目标责任制指标》的要求完成相应工作。故涂文开的该项主张，证据不足，本院不予支持。关于补发工资的期限、标准及25%赔偿金。因双方之间的劳动合同已于2013年11月15日到期，故东兆长泰公司应支付涂文开至劳动合同终止前的工资。考虑到涂文开此期间未实际工作，一审法院按20000元／月的工资标准予以判处，亦无不当。涂文开主张按照41173元／月的工资标准支付至本案审结之日止，依据不足。涂文开关于25%赔偿金的请求，于法无据，本院不予支持。关于未休年休假工资。因涂文开未能提供连续工作的相应证据，且其到东兆长泰公司工作未满一年后即因伤休假，故本院对其该项请求不予支持。关于经济损失。涂文开主张因东兆长泰公司拖欠其工资造成其信用卡利息和滞纳金损失，该项主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上，东兆长泰公司和涂文开的上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，由东兆长泰投资集团有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费10元，由东兆长泰投资集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  巴晶焱审 判 员  杨 路代理审判员  王 奔二〇一四年六月十六日书 记 员  耿梦琪