山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终128号 上诉人（原审原告）：孟鸿珊，女，1948年10月18日生，汉族，住高密市。 上诉人（原审原告）：侯宗敏，女，1965年12月27日生，汉族，住高密市。 上诉人（原审原告）：张钦，男，1992年1月19日生，汉族，住高密市。 三上诉人的共同委托诉讼代理人：马江丽，山东衡盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张洪功，男，1961年12月27日生，汉族，住高密市。 被上诉人（原审被告）：张波，男，1961年1月13日生，汉族，住高密市。 上诉人孟鸿珊、侯宗敏、张钦因与被上诉人张洪功、张波案外人执行异议之诉一案，不服山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孟鸿珊、侯宗敏、张钦上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院未査清事实,适用法律错误。首先涉案抵押合同系无权处分应依法认定无效,抵押权证的取得缺少基础法律关系,办理过程存在瑕疵,应依法认定抵押权证为无效。登记在张波名下的房产,（房产证号为:鲁潍房权证高密市字第××号（2012年6月换发新证）,土地证号为:高国用（2002）字第××号）,于2004年6月4日经过高密市人民法院作出的（2004）高夏民一初字第1691号民事调解书,将全部涉案房产作出分割,由上诉人享有物权权利,张波已不具有任何权利。虽然事后张波于2012年在上诉人均不知情的情况下,为办理借款抵押与张洪功串通申请换证,该新换发的证也仍然是名实不符。并不意味着张波因为换新证的行为而取得涉案房产的物权。张波作为对于涉案房产及土地的无权处分人,其与张洪功所签订的抵押合同,明显系无权处分事后又没有得到上诉人追认,依法应认定无效。根据法院民事调解书明确载明,足以证明上诉人关于认定抵押合同无效的诉讼请求是成立的。一审法院未认定抵押合同无效是错误的。 抵押合同无效相应的所申请办理的抵押登记,因缺少基础法律关系也是无效,依法应予撤销。抵押登记无效,本案失去执行的依据张波所换发的新证,名不符实,真正的权利人仍是上诉人,而不是张波。因此上诉人是具有阻却执行的真正权利人,其权利是真实的、合法的。二、涉案房产一直由上诉人实际控制和居住使用,上诉人即使未办理物权登记,也不具有主观上的过错根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定,“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定生效时发生效力。”该条规定是指上述因法律行为以外的原因引起的物权变动,不经登记和交付,可以直接生效。基于该规定,上诉人已经直接取得了涉案物权。即便不办理物权转移登记,也不具有任何过错,至2012年6月份张波私自为办理抵押与张洪功串通换发新证之时,并没有法律规定,必须在法律文书生效后多长时间进行物权转移登记,否则便认定为具有过错。且上诉人一直对于涉案执行标的实际控制并居住使用。一审法院未考虑上诉人对于涉案执行标的实际控制并居住使用的事实,认定上诉人长时间未办理过户登记或共有登记主观上存在过错,缺乏事实和法律依据。因此一审法院认定事实不清,适用法律错误。三、张洪功非善意取得,且存在明显过失。张洪功与上诉人孟鸿珊20年以前共过事,彼此很熟,孟鸿珊是阚家供销社正式职工,常年经营化肥等业务,在当地很有影响力。且孟鸿珊一直在此经营业务居住生活。张波先后有两次婚变,婚姻状况的变更,当然影响到财产的分割,这是个常识,张洪功对此事应推定为明知。既然明知,又不找孟鸿珊签字办理抵押,应认定为不具有善意且有过失。根据张波陈述,抵押权证的办理都是有张洪功亲自找人花钱办理,张波只是配合签字。张波配合签字之后,涉案房产证土地证及抵押证都被张洪功拿走,从另一个方面来讲,张洪功常年经营理财放贷业务,显然比张波更加了解办理抵押的业务,为使其目的达到,千方百计采取手段,就此而言,难说张洪功具有善意。张洪功明知张波玊次婚姻情况,竟然瞒着孟鸿珊,叫张波的现任妻子冒充签字,张洪功手里有张波给他的房产证、土地证,(在一审判决书明确载明房产证、土地证原件均在张洪功处)不可能不了解张波财产取得时间,及现任妻子是否有权利签字,是否是夫妻共同财产,因此一审法院认定张洪功善意是错误的。对于自己多年的老同事孟鸿珊一直在此居住,办理贷款及抵押时,为什么不通知到上诉人孟鸿珊签字同意?张洪功处保存的房产证、土地证原件结合张波与现任妻子的签字,张洪功也是明知张波现任妻子并没有签字办理抵押的权利,同时土地证记载为划拨性质,不能办理抵押。因此不但非善意而且存在明显过失。一审法院不考虑该情况,认定其为善意,显然是错误的,也不符合常理。同时办理抵押登记的部门,对于张波的现任妻子是否具备签字办理抵押的身份未尽到审查义务,更没有核实张波是否具有真正的权利人身份,从而审查不严错误办理抵押登记证明。一审法院对于上述事实均未查清,导致适用法律错误。 四、抵押证的办理缺少基础法律关系支持,张波并不是真正的权利人,张波的现任妻子也不具备办理抵押签字的权利,房产登记部门未尽到审査义务,为其办理抵押证,存在瑕疵依法应予撤销。根据涉案房产取得时间及张波与现任妻子的结婚证明可知,并不是张波婚后取得夫妻共同财产,也不是初婚情况,对于张波名下的财产权属问题存在审査不实的情况,抵押证办理存在明显瑕疵。一审法院却未查清该事实。综上,抵押合同应依法认定为无效合同,抵押权证缺少基础法律关系支持,名实不符,办理抵押权证部门审查不严,应予撤销。上诉人对于异议标的享有权利,该权利真实合法,足以排除执行。 张洪功答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 张波答辩称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。 孟鸿珊、侯宗敏、张钦向一审法院起诉请求：1.不得执行登记在张波名下的房产及土地使用权（房权证号：鲁潍房权证高密市字第××号，土地证号：高国用（2002）字第××号），并解除查封；2、依法确认孟鸿珊、侯宗敏、张钦享有对登记在张波名下房产的物权及土地使用权（房权证号：鲁潍房权证高密市字第××号，土地证号：高国用（2002）字第××号）；3、依法确认张洪功、张波对上述房产及土地使用权的抵押合同无效。4、诉讼费用由张洪功负担。 一审法院认定事实：张波与侯宗敏原系夫妻关系，孟鸿珊为张波之母，张钦系张波与侯宗敏所生之子。2004年6月8日张波和侯宗敏经法院调解离婚。调解协议内容为：“一、张波与侯宗敏离婚；二、婚生男孩张钦由侯宗敏抚养，张波依法承担抚育费（从张波应分得的共同财产份额中抵顶）；三、双方共同财产：房屋28间，其中正房中间7间及前排门头房东边2间归母亲孟鸿珊所有。归张波所有的后排7间、厢房7间抵顶孩子抚养费，其余部分张波赠与张钦。前排门头房西边5间归侯宗敏所有。侯宗敏再婚前对所有房屋不得买卖，再婚后所有房屋均赠与张钦所有。……” 上述涉案房屋系2000年高密市阚家供销社改制时，由孟鸿珊、张波、侯宗敏等人以5.8万元的价格共同出资购买，房屋位于高密市，购买后房权证和土地使用证均登记在张波名下。2002年8月26日高密市规划与国土资源局颁发的土地使用权证载明：土地证号高国用（2002）第469号，土地使用者张波，用途商业服务业，使用权类型划拨，使用权面积1548.72平方米。2012年6月21日更换新证时，房权证仍登记在张波名下，新房权证号为鲁潍房权证高密市字第××号。 2012年6月25日张波经案外人于某介绍从张洪功处借款40万元，用于经营煤炭生意。借款时张波以涉案的位于高密市房屋提供抵押，并且办理了抵押登记手续。2013年9月5日张波再次向张洪功借款20万元，2014年3月26日张波与张洪功再次到房产局办理了房权抵押登记，抵押债权数额变更为60万元，他项权证号为鲁潍房他证高密市字第××号。 借款到期后张波未还款，张洪功将张波诉至法院。法院于2015年9月24日作出（2015）高民初字第2635号民事判决书，判决张波偿还张洪功借款本金589000元，并按月利率1.5%支付自2013年11月1日起至判决生效之日止的利息。上述案件于2016年1月12日立案执行。在执行过程中，于2016年3月29日裁定查封了张波名下的位于高密市涉案房屋。涉案房屋进入拍卖程序后，孟鸿珊、侯宗敏、张钦提出执行异议，法院作出（2016）鲁0785执异45号执行裁定书驳回了孟鸿珊、侯宗敏、张钦的执行异议。孟鸿珊、侯宗敏、张钦不服，遂提出案外人执行异议之诉。 另外孟鸿珊、侯宗敏、张钦提交赵明志出具的书面证明一份，证明涉案房屋于2007年时曾对其中7间进行过翻建，张洪功不予认可，认为证人应出庭接受质询。张洪功申请证人于某出庭作证，于某也仅能证明办理完借款后，孟鸿珊才知道抵押借款的事实。法院经审查认为，上述证人证言并不能对本案基本事实造成影响。 一审法院认为，执行异议之诉仅审查案外人即本案三原告是否对异议标的享有权利，该权利是否具有真实性、合法性，以及该权利能否排除执行。 经登记的抵押权具有社会公信力。张洪功与张波签订抵押合同设定抵押时，依据张波名下的房屋所有权证，在房管部门办理了抵押登记，该抵押登记合法有效，张洪功系善意抵押权人，对登记所抵押的房屋具有抵押权。而孟鸿珊等人虽与张波在法院主持下进行了财产分割，并且出具了民事调解书，但各方并未以此为依据到房产登记部门办理相应的产权变更手续，该房产的产权人始终登记为张波，在2012年更换新证时也并未改变，本案他项证项下的房屋在被设定抵押时仍属于张波所有，该抵押权应具有法律效力。 《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定生效时发生效力。”该条规定是指因法律行为以外的原因引起的物权变动，不经登记和交付，可以直接生效。但是因人民法院的法律文书引起物权变动，同样要保护善意第三人的权益，如果原权利人将不动产转让给善意第三人，就会存在真正权利人与善意第三人的权利冲突问题。本案中，在孟鸿珊等新的权利人未办理变更登记的情况下，作为善意第三人的张洪功在涉案房屋上设定抵押权，依据公信原则，出于对不动产权利登记簿的信赖，完全可以对抗和排斥孟鸿珊等真正权利人的物权。孟鸿珊等人长时间未办理过户登记或共有登记手续，应认定主观上存在过错，不能排除抵押权人张洪功申请的执行。 依据《中华人民共和国物权法》第二十八条、第一百七十九条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十二条的规定，一审法院判决如下：驳回孟鸿珊、侯宗敏、张钦的诉讼请求。案件受理费100元，由孟鸿珊、侯宗敏、张钦负担。 二审期间，孟鸿珊、侯宗敏、张钦向本院提供张波和谢艳离婚证明的复印件，证明张洪功和张波办理涉案标的物抵押登记时，张波和谢艳已经离婚。同时提交房地产抵押物清单、抵押合同，证明孟鸿珊等对涉案房产办理抵押过程不知情。张波对孟鸿珊、侯宗敏、张钦提交的证据均无异议。张洪功质证称，对孟鸿珊、侯宗敏、张钦二审提交的证据真实性均无异议,对证明内容，张洪功认为涉案房屋在办理抵押之前，并不知道张波和谢艳离婚的事实，且房屋办理抵押登记也是根据登记机关的要求提交相关材料，张波和谢艳也是应登记机关的要求去现场确认的。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，张洪功依据已经生效的（2015）高民初字第2635号民事判决书申请法院对张波名下的房产进行强制执行。孟鸿珊、侯宗敏、张钦以涉案标的物归其所有为由对张洪功的申请执行提出异议，应当举证证明对涉案标的物享有合法权益。孟鸿珊虽然主张2004年6月4日经过高密市人民法院作出的(2004)高夏民一初字第1691号民事调解书,将全部涉案房产作出分割,由孟鸿珊等享有物权权利，但该调解书确认的是张波和孟鸿珊对婚姻关系存续期间的共同财产的处分合意，张洪功并非该民事调解书当事人，其效力不能当然及于张洪功。同时，根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条的有关规定，不动产的权利归属应以不动产登记为准，不动产权属的变更须经变更登记，在没有进行物权变更登记的情况下，不能直接发生物权变动的效果，也不具有对抗第三人的效力。对上述调解书确认的财产的处分合意，应依法需要办理不动产物权变更登记，但各方并未以此为依据到房产登记部门办理相应的产权变更手续，孟鸿珊等人长时间未办理过户登记或共有登记手续主观上存在过错。现涉案房屋登记产权人为张波，张波与张洪功之间的债权亦经法院生效判决确认，由于涉案房屋在抵押时产权仍登记在张波名下，张洪功基于信赖登记簿上的登记，认为案涉房屋系张波所有，在孟鸿珊、侯宗敏、张钦未提交有效证据证明张洪功在接受抵押时对案涉房屋产权的真实状况为明知或应知时，张洪功善意取得对房屋的抵押权。现涉案房产也已办理了抵押登记手续，孟鸿珊、侯宗敏、张钦虽然对房屋抵押登记程序提出异议，但在抵押登记尚未被撤销的情况下，张洪功对涉案房产享有抵押权，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，即使孟鸿珊等对涉案房产实际占有并享有民事权益，亦不足以对抗李洪功的担保物权，孟鸿珊、侯宗敏、张钦对涉案房屋尚不享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院驳回孟鸿珊、侯宗敏、张钦的诉讼请求并无不当。 综上所述，孟鸿珊、侯宗敏、张钦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由100元，由孟鸿珊、侯宗敏、张钦负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 高 波 二〇一九年三月十四日 书记员 张瑞丰