湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂武汉中民商终字第00224号上诉人（原审原告）：中国移动通信集团湖北有限公司，住所地武汉市江汉区常青三路66号。法定代表人：郭永宏，该公司总经理。委托代理人：刘战平，湖北鹏展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵全胜，男，1968年1月11日出生，汉族。委托代理人：周萍，湖北原道律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团湖北有限公司（下称中国移动湖北公司）为与被上诉人赵全胜劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2013）鄂江汉民一初字第00494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭进行了审理，上诉人中国移动湖北公司的委托代理人刘战平，被上诉人赵全胜及委托代理人周萍，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：赵全胜系肢体残疾人，1994年3月，根据《中华人民共和国残疾人保障法》有关规定按比例就业进入中国移动湖北公司下属武汉信通通信器材有限责任公司从事话机维修工作，2002年10月，双方劳动合同期满后未续签劳动合同。2002年12月18日，中国移动通信集团湖北有限公司武汉市营销中心作出《武汉市营销中心对5名残疾人提供基本生活费及社会保障的决定》，内容为：鉴于目前骆洪波、赵全胜、陶维进、周海、袁汉城5名残疾人与我中心所属企业武汉信通通信器材有限责任公司（现已撤销）所签合同已于2002年10月到期，并就签订新劳动合同一事无法达成一致，骆等人现已与我中心无任何工作及劳动关系，但为支持残疾人事业，尽本企业应尽的社会义务，我中心作出如下决定：一、我中心自2002年11月起不再与骆洪波、赵全胜、陶维进、周海、袁汉城等5人存在任何劳动和其他法律关系；二、五名残疾人虽然已与我中心无工作、劳动关系，但我中心在湖北移动通信公司法人资格存续的情况下愿意提供5名残疾人的基本生活费，并为其办理养老保险、失业保险，直至此5名残疾人退休；三、从2003年1月起每月提供金额如下：每人每月生活费600元，50元医药补助费，相应金额由我中心按月存入其武汉市建行储蓄卡中；养老、失业保险按600元基数计提，个人和企业部分的比例按国家相关规定执行；四、考虑到残疾人的特殊情况，我中心在2002年12月给予5名残疾人一次性补助金，金额为8个月的基本工资即8×500=4000元；5名残疾人基本生活费不低于武汉市最低生活保障线；六、我中心对5名残疾人只提供以上第三条所承诺的基本生活保障。该“决定”尾部注明，若接收人对以上意见无异议，可在下栏签字确认。2003年1月6日，赵全胜在接收人签字一栏签名。此后中国移动湖北公司所属武汉市营销中心向赵全胜支付一次性补助金4000元并按月发放基本生活费，缴纳养老和失业保险。2010年8月18日，中国移动湖北公司所属武汉分公司人力资源部将赵全胜生活费调整为800元／月，医疗费补助为100元／月，合计月生活费900元／月，2011年12月5日调整为1100元／月。2013年2月1日，赵全胜向湖北省劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁令中国移动湖北公司安排赵全胜工作岗位并签订无固定期限的劳动合同。同年7月18日，该委以鄂劳人仲裁字（2013）253号仲裁裁决书裁决：自裁决生效之日起20日内中国移动湖北公司与赵全胜签订无固定期限劳动合同，驳回赵全胜其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，中国移动湖北公司不服，起诉请求判决其无须与赵全胜签订无固定期限劳动合同并由赵全胜承担诉讼费用。原审法院另查明：根据湖北省养老保险局提供的赵全胜养老保险个人权益记录信息，中国移动湖北公司为赵全胜缴纳了基本养老保险和失业保险，参保时间分别为1996年1月1日和1994年3月1日，用工形式为原固定用工和劳动合同制，缴费基数为2290元。经一审法院向湖北省残疾人劳动就业服务中心调查，中国移动湖北公司向该中心提交的残疾人按比例就业年审表显示，赵全胜仍在中国移动湖北公司按比例安排残疾人就业的人员名单内。2013年9月，中国移动湖北公司将支付赵全胜生活费的标准调整为1300元／月。原审法院认为：中国移动湖北公司所属武汉市营销中心2002年12月18日作出的《武汉市营销中心对5名残疾人提供基本生活费及社会保障的决定》，虽确认该中心自2002年11月起不再与赵全胜存在任何劳动和其他法律关系，但该中心一直为赵全胜缴纳基本养老和失业保险，每月向赵全胜支付基本生活费并随武汉市最低工资标准的调整而提高支付数额，且赵全胜仍在中国移动湖北公司向湖北省残疾人劳动就业服务中心报送的按比例安排残疾人就业的年审人员名单内，基于上述事实，赵全胜虽不在岗，但与中国移动湖北公司事实劳动关系一直存续，自1994年3月起连续工作已满十年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。赵全胜要求与中国移动湖北公司订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，中国移动湖北公司请求判令无须与赵全胜签订无固定期限劳动合同的请求没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、中国移动湖北公司于判决生效之日起十日内与赵全胜签订无固定期限劳动合同；二、驳回中国移动湖北公司的诉讼请求。减半后案件受理费5元、邮寄送达费46元，共计51元，由中国移动湖北公司负担。上诉人中国移动湖北公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决，改判支持其原审的诉讼请求并由赵全胜承担诉讼费用。其上诉的事实与理由为：一、《武汉市营销中心对5名残疾人提供基本生活费及社会保障的决定》中确认双方不再存在任何劳动合同关系，上诉人一直为被上诉人赵全胜缴纳基本养老保险、失业保险并每月向其支付医疗补助费及基本生活费，既是基于对残疾人的关爱与社会责任，也是在履行《武汉市营销中心对5名残疾人提供基本生活费及社会保障的决定》中的条款，原审法院仅凭上诉人为被上诉人缴纳社保的行为认定双方仍存在劳动关系是错误的。二、《武汉市营销中心对5名残疾人提供基本生活费及社会保障的决定》在性质上是一份双方终止劳动关系的协议书，上诉人为被上诉人办理社会保险手续是因为被上诉人同意终止双方的劳动关系，上诉人所属的武汉营销中心为被上诉人缴纳基本养老、失业保险并每月支付被上诉人医疗补助费与基本生活费的行为，是诚实守信的履约行为。三、双方当事人未出示过湖北省残疾人劳动就业服务中心的年审人员名单，上诉人从未见过该证据，原审法院也未组织双方对此证据进行质证，原审法院依该证据认定相关事实，违反了法定程序。被上诉人赵全胜辩称：1、双方劳动关系在2002年并未终止，上诉人按月为被上诉人支付生活费、缴纳社保，双方劳动关系依然存续。2、《武汉市营销中心对5名残疾人提供基本生活费及社会保障的决定》是单方决定，不是双方签订的终止劳动关系协议。社保记录显示被上诉人一直在职在岗，武汉市残联亦记载上诉人每年都用被上诉人的残疾证进行年审，说明上诉人认可与被上诉人之间的劳动关系。3、被上诉人于2013年才查到其一直是上诉人的正式职工，此前其对此并不知情。请求驳回上诉，维持原判。二审期间，本院组织双方当事人对原审法院承办法官及速录员于2013年10月17日所作的情况说明进行了质证。该情况说明的内容为：“2013年10月15日上午，审判员范正霜与速录员张艺冉共同前往湖北省残疾人劳动就业服务中心，对正在审理的（2013）鄂江汉民一初字第00494号案件中原告湖北省移动通信集团湖北有限公司的残疾人按比例就业情况进行了解。通过对湖北省残疾人劳动就业服务中心的林宏副主任进行询问得知，本案被告赵全胜及其他另外5名残疾人属湖北省移动通信集团湖北有限公司按比例安排残疾人就业申报年审名单内。另查明，按比例安排残疾人就业年审申报规定各用人单位需提供以下资料……”。中国移动湖北公司质证认为，该情况说明不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据形式，偏离了法官的中立地位；该公司未参加该情况说明所称的调查活动，没有看到其中所称的材料；该情况说明在一审中没有经过质证，不应作为证据使用；即使该情况说明的内容是真实的，也不能证明双方之间存在劳动关系。赵全胜认可其参与了该情况说明所称的调查活动，也认可该情况说明的真实性。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院针对本案争议焦点评判如下：一、关于中国移动湖北公司上诉理由中原审法院所作的情况说明未经质证不应采信的问题。本院认为，中国移动湖北公司在二审庭审中对该证据发表了质证意见，且未能提交证据对该情况说明中反映的事实予以反驳，故对中国移动湖北公司上诉所称的该情况说明不应采信的主张不予支持。二、关于双方之间是否存续劳动关系。《武汉市营销中心对5名残疾人提供基本生活费及社会保障的决定》中提到双方之间不存在劳动关系，但中国移动湖北公司在该决定作出后的每个月，都以其单位名义为赵全胜缴纳养老、失业保险，社保记录显示的用工形式仍是原固定职工、劳动合同制工人，可以说明该公司认可赵全胜的职工身份。同时，中国移动湖北公司每年亦以赵全胜是在其单位工作的残疾人，向湖北省残疾人劳动就业服务中心报送年审名单，也是其认可赵全胜职工身份的行为。由此，双方之间劳动关系依然存续。中国移动湖北公司与赵全胜之间成立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，其应当与赵全胜签订书面劳动合同。因《武汉市营销中心对5名残疾人提供基本生活费及社会保障的决定》载明的“我中心在湖北移动通信公司法人资格存续的情况下愿意……直至此5名残疾人退休”，符合无固定期限劳动合同的法律定义，故中国移动湖北公司与赵全胜签订的劳动合同应当为无固定期限劳动合同。综上，中国移动湖北公司的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国移动通信集团湖北有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何义林审 判 员  周 靖代理审判员  易齐立二〇一四年五月九日书 记 员  吴 利