辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2013]沈中民二终字第2342号上诉人（原审原告）：鞍山同大建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区深南办朝阳小学西侧。法定代表人：杨天放，该公司经理。委托代理人：付园园、邵凤，辽宁恒信律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁建设安装集团有限公司，住所地沈阳市和平区宁波路39号。法定代表人：李卫民，该董事长。委托代理人：客奉起，男，1939年10月5日出生，汉族。委托代理人：金克昌，男，1956年3月6日出生，汉族。被上诉人（原审第三人）：北方华锦化学工业集团有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区红旗大街。法定代表人：李金泉，该公司董事长。委托代理人：李胜山，男，1976年8月11日出生，汉族。上诉人鞍山同大建筑工程有限公司与被上诉人辽宁建筑安装集团有限公司，北方华锦化学工业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院[2012]沈和民二初字第00467号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月4日受理后，依法由审判员董菁担任审判长并主审，与代理审判员刘冬、代理审判员朱闻天组成合议庭，于2014年1月9日公开开庭，对本案进行了审理。上诉人鞍山同大建筑工程有限公司的法定代表人杨天放及委托代理人付园园、邵凤，被上诉人辽宁建设安装集团有限公司的委托代理人客奉起、金克昌、被上诉人北方华锦化学工业集团有限公司的委托代理人李胜山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2008年3月10日被告（承包人）与第三人（发包人）签订《辽宁华锦化工（集团）有限责任公司乙烯改扩建罐区及栈台项目工程施工承包合同》（合同编号：GCSG-1-2008-II），合同约定由被告承包建设第三人46万吨/年乙烯改扩建项目乙烯装置罐区工程,工程承包范围:原料罐区、常压罐区、全压力罐区、栈台的土建施工…,合同工期:2008年3月30日至2009年1月31日；合同价款：费率+措施费包干，建筑工程固定综合取费费率：以直接工程费为基数费率为6.7%，税金按3.44%计取，措施费总价款为50万元，为固定不可调总价，合同暂估价:7000万元（不含甲供主材费）。工程款支付：…竣工结算后40日内支付到工程结算金额的95%，预留合同结算价款的5%作为质保金，交工验收之日起十二个月后，按工程质量保修书约定的保质期，分期凭相关资料办理余款支付事宜…。承包方负责水、电费，从工程款中扣除。2008年3月11日，原告给付被告工程质量保证金30万元。2008年4月12日，原告（承包方）、被告（发包方）签订《工程施工合同》。合同约定，工程名称：辽宁华锦化工（集团）有限责任公司46万吨/年乙烯改扩建项目乙烯装置罐区工程。工程内容:46万吨/年乙烯罐区部分、构筑物、建筑物、装车栈台等工程。工程质量标准:按辽宁华锦化工（集团）与辽宁建设集团签订的施工合同的要求。材料供应：材料设备检验、甲供设备材料卸车、保管及从仓库到施工现场运输、卸车由承包方承担；质量保证金：预留合同结算价款5%作为质保金，待工程验收之日起十二个月后30日内结清。合同价款：以承包人与华锦集团审定的终审的决算为基数：1、土建工程按直接费+1%的取费系数结算（不含税金、发包人代扣代交），2、安装工程按直接费结算（不含税金、发包人代扣代交）。工程款支付方式及其他未尽事宜按华锦化工集团与辽宁建设安装集团签订的合同及“双方协商条款”执行。承包方开工前已付给甲方30万元现金作为履约保证金，此款在华锦集团返还甲方履约保证金后一个星期内返还。如发包方原因造成华锦集团未按合同要求返还履约保证金，应由发包方负责…。污染水池措施费经发包方审核批准施工方案，按实际发生处理。2009年10月12日被告委托代理人客奉起与原告法定代表人杨天放通话录音中记载：被告方承诺再给付原告2%，同时钢结构按1250元/吨计算。原告方未表示反对。2009年10月17日，原告方与被告方签订华锦集团罐区项目工程施工范围确认单，其中第五条约定：现场生活区公共厕所原告方施工，甲供材出库费用以及施工材料检化验费用由被告承担。2009年10月28日“资料交接单”记载：“今将辽宁建安一队（杨天放施工队）在辽宁华锦集团乙烯项目罐区工程所施工的工程全部交工资料及资料中所含有的合格证、实验室检化验报告交接给辽宁建设安装集团有限公司华锦项目部。所交接的资料一式三套，经工程监理及甲方有关负责人检查，完整、合格”。接收人处盖有被告方华锦项目经理部印章。2009年11月20日“鞍山同大杨天放施工队华锦罐区工地需辽宁建安公司审批（终审）决算”（以下简称13项工程）记载：“1-13项合计2668868.49元，综上经我方终审：杨天放施工队（不含华锦甲方另行批准预算部分）共计金额2455000元”，落款处盖有被告方华锦项目经理部印章。原告提供了施工组织设计方案报审表，作为上述决算中的第8项、11、12、13项施工项目的确认依据。报审表中承包单位盖有被告方华锦项目经理部印章，另经过监理机构审批。原告另提供多份现场签证单作为确认依据，现场签证单承包人技术负责人处有杨天放签字，项目经理处有客奉起签字字样，仅有编号LNJA-016的签证单在发包人处有第三人人员签字。第三人对其他没有本方人员签字的签证单均不认可。2011年11月20日的“辽宁华锦化工（集团）有限责任公司46万吨/年乙烯改扩建项目乙烯装置罐区土建工程”工程结算书记载：施工单位审核人处签有原告方法定代表人杨天放字样，盖有被告方华锦项目经理部印章。终审工程造价为15470540.33元，其中施工费3965158.80元。2011年12月22日的“辽宁华锦化工（集团）有限责任公司46万吨/年乙烯改扩建项目乙烯装置罐区土建工程”基本建设工程费用审核定案表记载：送审金额为15470540.33元，核减金额5151.22元。审定施工费3960007.58元（以下简称396工程）。原告、被告认可是被告授权原告与第三人进行的该项结算。2011年12月23日盖有被告方华锦项目经理部印章的认证单记载：原告从甲方领取的工程材料不超出本工程预算审批后的材料品种及数量。第三人出具了一份说明：辽宁建安在华锦罐区工程结算书内包含施工费税金，待付款时由华锦财务代扣代缴，结算书内包含水电费，待付款时一并扣除。第三人原名称为辽宁华锦化工（集团）有限责任公司，于2010年10月26日更至现名。第三人表示与被告之间存在的施工质量纠纷，工程款至今未能结算，已经付给被告大约4千万，没有最终决算。原告完成的土建工程没有发现问题，质量问题是被告其他工程的。被告提供的工程交工验收证明书记载，被告于2009年8月25日完成了与第三人约定的工程内容。经原、被告双方对账，原告承认收到被告已支付工程款4342706.91元，对另外的200900元因没有原告方签字不予认可。被告提供了200900元的收条、发票，称其中的170000元直接给付原告的分包人腾征清、崔俊峰，该二人施工的是压力灌区管廊基础A-B1-25轴5.45米以下基础。鉴定机构表示鉴定报告中包含上述工程。被告另提供了有腾征清、崔俊峰签字的工程验收记录作为支持其主张的证据；被告称其中的3100元为支付给侯明国的用车款，是替原告所支付；被告称其中的7000元为支付给林大军的氧气乙炔款（共42000元），是替原告所支付。被告另提供了有原告方杨天放签字的收条作为支持其主张的证据，该收条中记载：收被告工程款30万元，含林大军材料款35000元；被告称其中的20800元为试验费，由被告实际支付，按照合同约定应由原告承担。因双方对工程款存在争议，被告提出对“396工程”及“13项工程”造价进行鉴定。经过复议，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鉴定结论为：一、“396工程”按取费1%综合费率做出工程造价为3078685元，按取费3%综合费率做出工程造价为3276744元，装饰工程取费4.33%造价为3494.88元。二、1、“13项工程”根据原告提供的施工预算（基坑支护及降水）、工程联系函及变更签证单（针对第八、十一、十二、十三项）取费1%综合费率做出工程造价为2394234元，按取费3%综合费率做出工程造价为2162309元。2、根据报审第三方（华锦集团）及工程监理方获批的施工方案（基坑支护及降水方案十一、十二、十三项）取费1%综合费率做出工程造价为1680051元，按取费3%综合费率做出工程造价为1444690.96元。双方争议项目鉴定结论：1、地井工程套管项目造价43767.81元；2、地井地回填砂、提拉木模两项工程造价18575.82元。庭审中，原、被告协商一致，被告给付原告第2项争议工程工程款5000元。鉴定机构在对原告异议回复中陈述：2.2原、被告各自提供的罐区钢筋砼及地下工程施工方案与第三人处的施工方案中对挖土方工作面及放坡系数描述均有不同，故依据土方工程的计算规则计算的上述工程的造价。2.7关于十一、十二、十三项，原告起诉之初，主张按2455000元给付工程款，其中包含此三项造价为565914.7元，后原告在鉴定过程中提出此三项造价为110余万元，致使原告主张的工程造价超出立案之初申请的工程造价，故未采用。鉴定机构在对被告异议回复中陈述：施工措施费，是执行被告与华锦的施工合同还是执行原告提供的签证单，争执的焦点在于签证单是否真实有效，由法官裁决。被告交纳工程造价鉴定费120000元。原审法院认为，原告与被告签订的工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认，各方均应按约履行。现被告承认双方签订的工程已经在2010年8、9月间验收合格，故可以认定原告已按约定完成合同内容，被告应给付原告工程款。水、电费及税金在被告与第三人合同中明确约定由承包方负责，故被告给付原告的工程款中应予扣除。现双方对工程造价的争议分为两部分，即“396工程”及“13项工程”。“396工程”部分。从原告提供的“工程结算书”、“基本建设工程费用审核定案表”来看，原、被告双方已经与第三人进行了结算，结算额为3960007.58元（工程结算书终审造价施工费3965158.80元-审核定案表中核减金额5151.2元）。但双方对于取费综合费率存在争议，从2009年10月12日被告委托代理人客奉起与原告法定代表人杨天放通话录音来看，被告方已经承诺再给付原告2%，即按3%综合费率取费，同时钢结构按1250元/吨计算。经鉴定“396工程”按取费3%综合费率计算的工程造价为3276744.07元。另装饰工程，在双方合同约定不明的情况下，鉴定机构依据行业计算规则按取费4.33%做出造价为3494.88元，具有合理性，故本院予以认定。“13项工程”部分。原告提供了日期为2009年11月20日盖有被告华锦项目经理部印章的“鞍山同大杨天放施工队华锦罐区工地需辽宁建安公司审批（终审）决算”作为结算依据，但该结算单仅有被告项目经理部印章，无审核削减等过程，无被告方审核人员审核签字，不符合结算的通常样式，且被告完全否认，故本院对其真实性不予认定。经鉴定，双方因对鉴定依据存在争议故对其中的第二、八、九、十一、十二、十三项存在争议，其他项工程的造价合计为412400.42元。关于第二项管廊钢结构。如前所述，原、被告在协商按3%综合费率取费的同时，对钢结构按1250元/吨计算也已经达成了一致，故该部分工程造价认定为643587.5元。关于第八项施工措施费。在被告与第三人的施工合同中约定：措施费总价款为50万元，为固定不可调总价，但在原告与被告的施工合同中无具体约定。原告依据其提供的签证单主张措施费，该签证单有被告的签字、盖章，虽然无第三人的签字，但根据合同相对性，可以认定为被告对原告施工工程的认定，本院对该部分签证单的真实性予以认定，因此对第八项施工措施费予以认定，为316181.26元。关于第九项钢材吊装费、检验费224098.46元。双方在施工合同中约定由原告方负责，但双方签订的施工范围确认单中第五条约定：“现场生活区公共厕所原告方施工，甲供材出库费用以及施工材料检化验费用由被告承担”。被告主张该条中的出库费用、检化验费用所指向的仅是公共厕所工程。但本院认为，公共厕所工程包括出库费用、检化验费用，并且特别约定，不符合常理，结合整个确认单的内容，认定该条的出库费用、检化验费用应指向合同的全部工程，应认定双方对于出库费用、检化验费用承担的问题进行了变更，改为全部由被告方承担。综上，对该项费用本院予以认定，为224098.46元。关于第十一、十二、十三项。原告依据签证单主张该费用，但原告向鉴定机构提交签证单时，依签证单计算的工程造价远远超出原告起诉时诉请的工程造价，故本院对该三项工程的签证单的真实性不予认可。另，原、被告提供的及第三人存档的施工方案中对挖土方工作面及放坡系数描述均有不同，鉴定机构是依据土方工程的计算规则计算的上述工程中的部分造价。故本院认定鉴定机构以经过第三人及监理方批准的施工方案及计算规则所作的工程造价为结算造价，三项合计为164604.58元。原告另主张的地井工程套管项目（造价43767.81元），因原告未能举证证明系其完成的工程，故本院不予认定。地井地回填砂、提拉木模工程，原、被告协商一致，被告给付原告5000元工程款。综合以上，原告完成的工程造价共计5046111.17元（3276744.07元+3494.88元+412400.42元+643587.5元+316181.26元+224098.46元+164604.58元+5000元）。关于被告已给付原告工程款的金额。原告否认的200900元中，被告主张其中的170000元直接给付了原告的分包人腾征清、崔俊峰，因该二人施工的工程包括在鉴定报告中，即原告主张了该项工程款，被告另提供的工程验收记录中有腾征清、崔俊峰签字字样。综合以上，可以认定被告将该部分的工程款已经直接给付了原告的分包人，故被告不应再向原告支付；其中的有侯明国收条的3100元用车款，被告不能证明是替原告所支付，故不能认定为已付工程款；其中的7000元为支付给林大军的氧气乙炔款，林大军所打的收条中标明了收到原告方的款项，且原告给被告出具的收条中也标注了林大军材料款的事项，两者相印证，可以认定是被告替原告所支付；其中的20800元试验费，因发票未标注为哪项工程所发生，被告又未能提供其他证据进行佐证，故不能认定为被告替原告所支付。综合以上，认定被告已给付原告工程款4519706.91元（4342706.91元+170000元+7000元），还应给付526404.26元（5046111.17元-4519706.91元）。关于原告主张的工程款利息问题。原告与被告在施工合同中约定：工程款支付方式及其他未尽事宜按华锦化工集团与辽宁建设安装集团签订的合同及“双方协商条款”执行。30万元履约保证金，在华锦集团返还甲方履约保证金后一个星期内返还。被告与第三人在施工合同中约定：竣工结算后40日内支付到工程结算金额的95%，预留合同结算价款的5%作为质保金，交工验收之日起十二个月后，按工程质量保修书约定的保质期，分期凭相关资料办理余款支付事宜…。被告提供的工程交工验收证明书记载，被告于2009年8月25日完成了与第三人约定的工程内容，之后进行验收审批。被告提供的2012年2月26日基本建设工程费用审核定案表记载，此时被告与第三人最终结算。从以上可以认定，被告应在2012年4月6日（2012年2月26日之后40日）前给付原告全部工程款，被告至今未全部给付，应支付原告利息。关于30万元履约保证金，现被告及第三人均承认原告施工的工程无质量问题，故应予返还。被告自认在2010年11月10日从第三人处整体取回违约保证金，因被告与第三人约定交工验收之日起十二个月后支付质保金，被告于2009年8月25日完成工程进行验收审批，被告自认2010年11月10日取回质保金具有合理性，原告也未能提供证据证明在此之前被告即完成验收取回质保金，故本院认定被告应在2010年11月17日（2010年11月10日之后一个星期）前返还原告30万元履约保证金。被告至今未给付，应支付原告利息。关于原告主张第三人与被告应连带给付工程款的问题。因第三人与被告除了原告完成的工程外，尚有其他工程，且第三人主张因存在质量问题尚未最终结算、给付。第三人已给付被告4000余万元，远远超过被告应给付原告的工程款，不能认定第三人欠付的工程款为原告所施工部分的工程款，故原告该项主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告辽宁建设安装集团有限公司给付原告鞍山同大建筑工程有限公司工程款526404.26元；二、本判决生效之日起十日内，被告辽宁建设安装集团有限公司给付原告鞍山同大建筑工程有限公司工程款526404.26元的利息（从2012年4月6日至本判决确定给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、本判决生效之日起十日内，被告辽宁建设安装集团有限公司返还原告鞍山同大建筑工程有限公司履约保证金300000元；四、本判决生效之日起十日内，被告辽宁建设安装集团有限公司给付原告鞍山同大建筑工程有限公司履约保证金300000元的利息（从2010年11月17日至本判决确定给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；五、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28200元，由被告承担13364元，由原告承担14836元。鉴定费120000元，由原告承担60000元，由被告承担60000元。宣判后，上诉人鞍山同大建筑工程有限公司不服，提出上诉至本院。其上诉请求为：1、请求变更原审第一项判决，依法改判辽宁建设安装集团有限公司给付上诉人工程款本金共计人民币2072300.67元，并判决北方华锦化学工业集团有限公司在尚未给付工程款部分承担连带责任；2、请求变更原审第二项判决，依法改判辽宁建设安装集团有限公司按银行同期贷款利率给付上诉人工程款利息从2012年1月1日起计算，并判决北方华锦化学工业集团有限公司在尚未给付工程款部分承担连带责任；3、请求变更原审第四项判决，依法改判辽宁建设安装集团有限公司按银行同期贷款利率向上诉人返还履约保证金利息从2009年10月1日起计算；4、请求判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用；其主要上诉理由为：一、原审法院对本案部分事实认定错误；1、原审法院无理由拒绝了上诉人重新鉴定的正当请求，上诉人请求二审法院依法重新进行司法鉴定；2、原审法院任意发挥所谓的自由心证，超越审判职权对鉴定事项从技术角度予以认定，致使对事实进行了错误认定；3、原审法院对应付上诉人工程款总额认定错误；4、原审法院对迟延给付工程款之利息及返还保证金的起算时间认定错误；二、原审法院对法律适用错误，应当判决华锦集团与辽建安承担连带给付责任；综上，上诉人认为原审法院认定事实及适用法律均有错误，恳请贵院依法查清事实，支持上诉人的事实请求。被上诉人辽宁建设安装集团有限公司辨称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉,维持原判。被上诉人北方华锦化学工业集团有限公司辨称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉,维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。上述事实，有辽宁华锦化工（集团）有限责任公司乙烯改扩建罐区及栈台项目工程施工承包合同、工程施工合同、施工范围确认单、资料交接单、鞍山同大杨天放施工队华锦罐区工地需辽宁建安公司审批（终审）决算、工程结算书、基本建设工程费用审核定案表、通话录音、说明、签证单、交工验收证明书、收条及当事人陈述等证据材料，已经原审法院庭审质证及本院审查，在卷证明。本院认为，上诉人鞍山同大建筑工程有限公司与被上诉人辽宁建设安装集团有限公司签订的工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认，各方均应按约履行。关于上诉人实际施工的工程造价问题，被上诉人辽宁建设安装集团有限公司向原审法院提出鉴定申请，原审法院已委托司法鉴定机构对涉案工程造价行了鉴定，鉴定机构又做出了异议答复，原审法院根据鉴定报告认定上诉人施工完成的工程造价数额共计为5，046，111.17元并无不当，因此上诉人主张要求重新进行司法鉴定的上诉请求及理由不能成立。关于被上诉人辽宁建设安装集团有限公司给付上诉人工程款的数额问题，被上诉人辽宁建设安装集团有限公司主张给付上诉人鞍山同大建筑工程有限公司工程款为4，543，606.91元，上诉人鞍山同大建筑工程有限公司承认收到工程款数额为4，342，706.91元，对双方有争议的200，900元是否应视为上诉人已收到工程款的问题，被上诉人辽宁建设安装集团有限公司主张其中的170，000元直接给付了上诉人的分包人腾征清、崔俊峰，但被上诉人辽宁建设安装集团有限公司提供的证据仅能证明其与腾征清、崔俊峰之间存在借款的法律关系，且不能证明腾征清、崔俊峰为上诉人鞍山同大建设工程有限公司的分包人，也不能证明170,000元是由被上诉人直接支付给上诉人的已付工程款，因此，本院认为上述170，000元不应认定包含在已付工程款中；关于7000元工程款的问题，被上诉人辽宁建设安装集团有限公司主张7，000元为支付给林大军的氧气乙炔款，但上诉人提供的盘锦市双台子区人民法院支付令可以证明其应向林大军支付乙炔款为34,774元，且上诉人给被上诉人辽宁建设安装集团有限公司的收条中并不包含上述7000元乙炔款，因此，7，000元不应认定包含在已付工程款中。原审法院对于侯明国收条3100元用车款、20800元试验费不包含在已付工程款中的认定，本院予以确认。综上，被上诉人辽宁建设安装集团有限公司已给付上诉人工程款应为4，342，706.91元，辽宁建设安装集团有限公司还应给付上诉人703，404.26元（5，046，111.17元-4，342，706.91元）的工程款，本院予纠正。关于上诉人主张北方华锦化学工业集团有限公司应承担连带给付工程款的问题，因北方华锦化学工业集团有限公司尚未与被上诉人辽宁建设安装集团有限公司进行工程结算，没有证据认定北方华锦化学工业集团有限公司实际尚欠被上诉人辽宁建设安装集团有限公司的工程款数额，因此上诉人主张北方华锦化学工业集团有限公司应承担连带给付工程款的责任不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院[2012]沈和民二初字第00467号民事判决书第三、四、五项；二、变更沈阳市和平区人民法院[2012]沈和民二初字第00467号民事判决书第一项为“本判决生效之日起十日内，辽宁建设安装集团有限公司给付鞍山同大建筑工程有限公司工程款703，404.26元”；三、变更沈阳市和平区人民法院[2012]沈和民二初字第00467号民事判决书第二项为“本判决生效之日起十日内，辽宁建设安装集团有限公司给付鞍山同大建筑工程有限公司工程款703，404.26元（从2012年4月6日至本判决确定给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）”；四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。一审案件受理费28，200元，二审案件受理费28，200元，合计56，400元，由鞍山同大建筑工程有限公司承担28，200元，由辽宁建设安装集团有限公司承担28，200元。鉴定费120，0元，由鞍山同大建筑工程有限公司承担60，000元，由辽宁建设安装集团有限公司承担60，000元。本判决为终审判决。审 判 长 董 菁代理审判员 刘 冬代理审判员 朱闻天二〇一四年二月十八日书 记 员 董晓琳本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。