浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终10170号 上诉人（原审被告）：黄德昌，男，1962年8月10日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 被上诉人（原审原告）：浙江鹏飞装饰工程有限公司，住所地杭州市富阳区富春街道金秋大道828号306室、307室、308室、309室。统一社会信用代码：9133018369173386XR。 法定代表人：朱伏莲，董事。 委托诉讼代理人：吕连根、郎国华，系该公司员工。 上诉人黄德昌因与被上诉人浙江鹏飞装饰工程有限公司（以下简称鹏飞公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初3551民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年12月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2012年9月28日，鹏飞公司与杭州恩施葆微生物工程有限公司签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定由鹏飞公司承建杭州恩施葆微生物工程有限公司位于瑶琳工业园区办公楼室内装饰工程，工程自2012年9月30日开工，2012年12月15日竣工，合同价款180万元，固定一口价，增加项目另行结算，合同签订后到2012年11月15日前支付合同总价款的50%工程款计90万元，到2012年12月15日前支付到合同总价款70%的工程款计36万元，并结清工程增减项目款，余款在农历春节前15天内（留5%质保金）一次性付清，不按合同约定及时支付工程款的，承担每逾期一天支付未付工程款0.5%的违约金。 2012年9月29日，鹏飞公司与黄德昌签订《工程施工项目管理责任协议书》一份，约定黄德昌挂靠鹏飞公司承包杭州恩施葆微生物工程有限公司办公楼装修工程，工程造价180万元，工程施工工期按业主与中标单位签订的时间为准，承包方式：鹏飞公司提取合同总价的55万元（业务中介费25万元、管理费12万元、设计费、预算费18万元，在2012年11月15日之前付清）后以包工包料的方式承包给黄德昌施工、管理，在财务上只能凭材料发票报销才能支取工程款，黄德昌在承包期间所产生的一切债权债务（包括安全生产责任）由其自负，黄德昌自筹资金、技术、设备、人力施工，所有劳务工资和材料费用由其自行承担，工程开工前黄德昌支付20万元作为质保金（不计息），木工工程验收合格退10万元，竣工验收合格退10万元，合同没有约定的条款按中标单位和业主签订的主合同约定执行，鹏飞公司在安全生产、质量安全、工程工期、文明施工、工资发放等五方面对黄德昌进行考核，考核合格之后方能进行结算，付款方式：按鹏飞公司和业主单位合同约定的付款方式支付，黄德昌原因造成业主付款迟延或不支付工程款与鹏飞公司无关，一切责任由黄德昌自负，黄德昌需提供相应的抵扣发票，黄德昌应按中标单位和业主签订的合同约定及时催讨各期工程款项，如有因催讨不利而使业主延期交付工程款的，鹏飞公司对黄德昌的款项支付也将顺延，黄德昌应以鹏飞公司施工管理人身份和业主进行接触和沟通，不得泄露工程的承包事宜，不得擅自与业主结算领取工程款，如有违反应承担违约金20万元，增加项目由鹏飞公司提取20%作为管理费，主材变更、增减项目等额外多得的金额归鹏飞公司所有，若黄德昌中途停工或解除合同，鹏飞公司不退还业务费和管理费。双方还对其他事项进行了约定。 黄德昌于2012年10月13日和10月25日分别支付鹏飞公司质保金10万元，共计20万元。 工程施工中，杭州恩施葆微生物工程有限公司于2012年11月30日支付鹏飞公司工程款10万元，于2013年2月8日支付鹏飞公司工程款18万元，于2014年1月6日支付鹏飞公司工程款10万，合计38万元。鹏飞公司在领取工程款之后向黄德昌支付了39万元。其后，因杭州恩施葆微生物工程有限公司未按约定支付工程进度款，导致工程于2014年3月20日起停工。 2014年8月19日，鹏飞公司向本院提起诉讼，要求解除与杭州恩施葆微生物工程有限公司之间的《装饰装修工程施工合同》以及杭州恩施葆微生物工程有限公司支付拖欠的工程款、利息、违约金，并确认就工程款享有优先受偿权。经本院委托司法鉴定，工程造价为1398311元。2015年12月16日，本院判决解除鹏飞公司与杭州恩施葆微生物工程有限公司于2012年9月28日签订的《装饰装修工程施工合同书》，杭州恩施葆微生物工程有限公司支付鹏飞公司工程款1018311元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2015年1月15日起至判决确定的付款之日止的违约金，鹏飞公司对工程价款1018311元在案涉办公楼因装修装饰而增加价值的范围内享有优先受偿权。在该案诉讼中，鹏飞工程支付了鉴定费12600元，黄德昌支付了律师费、诉讼费等费用。该案目前处执行程序中，鹏飞公司表示执行所得款项全部由黄德昌享有。 2017年8月25日，黄德昌以鹏飞公司为被告提起诉讼，要求鹏飞公司支付工程款1008311元、返还质保金20万元。本院于2018年5月3日判决鹏飞公司返还黄德昌质保金20万元，驳回了黄德昌的其他诉讼请求。该判决目前也处于执行程序中。 另查明，鹏飞公司就案涉工程支付了案外人方某设计费共计16.5万元，支付了潘某居间费共计23万元。 鹏飞公司于2018年8月8日向法院起诉，请求：1、判令黄德昌支付鹏飞公司业务中介费25万元、管理费12万元、设计预算费18万元；2、判令黄德昌支付鹏飞公司垫付的鉴定费12600元；3、本案诉讼费由黄德昌承担。 原审法院认为，鹏飞公司与黄德昌系工程施工挂靠关系，双方签订的《工程项目管理责任协议书》违反了法律关于工程施工资质的强制性规定，属无效协议，双方对于合同无效均负有过错。根据合同法第五十八条约定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故鹏飞公司因履行该协议而产生的合理损失，应由双方按过错承担。鹏飞公司主张的管理费12万元，因鹏飞公司未举证证明其已派驻项目管理人员，履行了工程施工的组织管理并实际产生了管理成本，故该项诉讼请求，不予支持。鹏飞公司主张的居间费25万元和设计费18万元，虽鹏飞公司提供了支付居间费和设计费共计39.5万元的证据，但是鹏飞公司支付的该两笔费用明显超出合理范围，且黄德昌对该两笔费用均不予认可，故根据建设工程实际情况、双方对于合同无效的过错程度，酌情认定黄德昌承担设计费5万元、居间费4.5万元，合计9.5万元。鹏飞公司垫付的鉴定费12600元，黄德昌自愿承担，予以确认。综上，对于鹏飞公司合理的部分诉请予以支持，被告黄德昌应支付鹏飞公司款项共计107600元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、黄德昌于判决生效之日起十日内支付浙江鹏飞装饰工程有限公司款项共计107600元；二、驳回浙江鹏飞装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费9426元，减半收取计4713元，由浙江鹏飞装饰工程有限公司负担3487元，黄德昌负担1226元。 宣判后，黄德昌不服，向本院提出上诉称：在本案中业务中介费（居间费）、设计费和管理费均不存在且与黄德昌毫无关联性，法院的“酌情认定”也不符合公平公正原则。一、一审对证据7和方某、潘某的证言的三性认定有有误。关于方某、潘某设计费和居间费，本案的鹏飞公司在（2017）浙0112民初4735号判决书就曾提及，鹏飞公司提供证据时就明确称“已经支付了”设计费9万元和居间费10万元，黄德昌对此证据“三性”均不予认可，法院对其也无法确认。之后，鹏飞公司为了达到证明所支付的成本，通过诉讼方式取得法律文书，证明鹏飞公司“再次支付了”设计费7.5万元和居间费13万元。整个过程，按照鹏飞公司的诉求和法院认定该支付行为都是与黄德昌有直接利害关系的，可又都是鹏飞公司与第三人私下操作，均无需黄德昌参与，又怎能让黄德昌负担？经过本案的庭审质证和询问，黄德昌完全有理由相信该份证据的形成是“恶意串通”损害黄德昌利益，是鹏飞公司在“合法的形式掩盖非法的目的”。另，根据（2017）浙0112民初4735号判决书，鹏飞公司需退还20万保证金都已经进入强制执行程序，可鹏飞公司至今分文未付！哪有能力支付20.5万元设计费和居间费？如果有能力支付，哪就另一方面证明鹏飞公司有拒不执行判决的行为。二、根据（2017）浙0112民初4735号判决，法院既然认定双方签署的《施工项目管理责任协议书》无效，故只能依据过错承担合同履行过程中造成的损失，那么，双方的损失都应当根据过错分担，而不能厚此薄彼。黄德昌依据《协议书》履行施工义务取得工程款，鹏飞公司履行设计、管理、中介服务取得报酬。而今，鹏飞公司提出己方的损失（指设计费、管理费、中介费）需要黄德昌承担，那么黄德昌的损失（指依据（2015）杭桐民初字第1194号判决未取得的工程款，现杭州恩施葆微生物工程有限公司已经破产）是否应当由鹏飞公司承担？可在（2017）浙0112民初4735号判决中法院并未判令鹏飞公司承担任何支付工程款的义务，也没有依据过错确认双方的责任；而在本案，一审法院又判决黄德昌根据过错需承担鹏飞公司的部分损失（设计费和居间费）。即针对同一份无效合同，鹏飞公司的损失可以按过错分担，而黄德昌的损失却不能按过错分担，如此判决确实有违公平公正原则。如果二审法院支持本案的一审判决，黄德昌必定对（2017）浙0112民初4735号案件提起审判监督程序。三、关于本案中所涉工程施工过程中并非鹏飞公司提供的图纸，介绍费（居间费）也不是、也不可能由鹏飞公司实际支付。关于双方签订的《协议书》中约定鹏飞公司取得管理费、设计费等，而不是直接约定“挂靠费”，这完全是为了试图规避法律，体现协议的合法有效性。在实际施工过程中，黄德昌组织施工依据的图纸是发包方杭州恩施葆微生物工程有限公司提供的，发包方要求黄德昌按照其图纸装修公司办公场所，鹏飞公司从未提供任何图纸和设计方案给黄德昌。关于业务介绍费（居间费），作为实际施工方的黄德昌要承揽施工业务，给介绍人介绍费是行业潜规则。从某种程度上讲，黄德昌相对于鹏飞公司处于弱势地位，在这种挂靠或转包关系中是黄德昌“有求于”鹏飞公司，此种情况下，怎么可能出现鹏飞公司会去承担或先垫付中介费？故鹏飞公司主张居间费完全是子虚乌有。综上，请求撤销原判第一项，依法改判驳回鹏飞公司的诉讼请求并由鹏飞公司承担本案的诉讼费。 被上诉人鹏飞公司辩称：一、一审对证据7和方某，潘某的证言认定正确。虽然鹏飞公司支付给证人方某、潘某的设计费和居间费，黄德昌并未直接参与，但根据双方签订的《施工项目管理责任协议书》中第二条第1款的约定,黄德昌需为此工程支付鹏飞公司业务介绍费25万元以及设计、预算费18万元，也就是说黄德昌明知在自己没有支付业务介绍费、设计、预算费的情况下，应由鹏飞公司代为支付。对于居间费，黄德昌在一审庭审中也认可须支付居间费，只不过其支付对象换成了干水庆，而从承诺书来看，干水庆与黄德昌同是承诺人身份，因此，干水庆与黄德昌应是合伙人，而非居间人。另外，鹏飞公司在庭审中也认可是有设计图纸的，但不是他自己设计。即使确实有图纸，那也肯定存在设计，也存在设计费用，而这设计并非黄德昌设计的，也不是杭州恩施葆微生物工程有限公司提供的，那只能是鹏飞公司提供的。因此，黄德昌居间费、设计费不能让黄德昌来承担显然与理无据。黄德昌所称这些证据是恶意串通形成的，也是毫无依据。至于鹏飞公司有无能力支付（2017）浙0112民初4735号判决书与本案没有直接关系。事实上，就本案而言，黄德昌与鹏飞公司已达成执行和解协议，双方只需按协议履行。二、黄德昌的工程款，依据（2015）杭桐民初第1194号判决，应由杭州恩施葆微生物工程有限公司承担。至于工程款能否实际取得，取决于杭州恩施葆微生物工程有限公司的支付能力。经执行后未能取得的工程款，不属于《施工项目管理责任协议书》范围内的损失，而居间费、设计费属于《施工项目管理责任协议书》范围内的损失，因而根据法律规定，协议无效，双方的损失应为根据过错责任分担，所以黄德昌所提未能取得的工程款属于《施工项目管理责任协议书》的损失，系理解错误，因此本案的判决不存在厚此薄彼。三、在实际施工过程中，黄德昌组织施工的图纸是发包方杭州恩施葆微生物工程有限公司提供的，显然不是事实。这与黄德昌在一审庭审中的陈述不符。如果图纸由发包方提供，那双方在《施工项目管理责任协议书》又何须约定设计费用，至于垫付的费用，开始黄德昌已交纳20万保证金给鹏飞公司，所以鹏飞公司支付了相应的居间费、设计费用，这完全是符合常理常情的。综上，一审判决酌情认定设计费5万、居间费4.5万偏低，但考虑此工程对双方造成损失均很大，故而息事宁人，未提起上诉，但黄德昌之上诉理由不成立，请法庭驳回上诉，维持原判。 上诉人黄德昌和被上诉人鹏飞公司在二审期间均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”鹏飞公司与黄德昌签订《工程项目管理责任协议书》虽系双方当事人真实意思的表示，但黄德昌作为个人既无施工资质，也并非系鹏飞公司的员工，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，鹏飞公司与黄德昌签订的《工程项目管理责任协议书》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在本案中，对于原审判决黄德昌支付鹏飞公司设计费5万元、居间费4.5万元，黄德昌有异议，认为原审法院对鹏飞公司提交的起诉状、裁定书、汇款凭证及证人方某、潘某的证言的三性认定有误。对此，本院认为根据鹏飞公司与黄德昌签订《工程施工项目管理责任协议书》中约定有包括设计费和居间费在内的相关费用，由鹏飞公司向黄德昌收取，作为鹏飞公司的业务费和管理费。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，鹏飞公司所提交的裁定书是属于已为人民法院发生法律效力的裁判，而证人方某、潘某在原审法院的出庭作证，并接受了双方当事人的质询。符合法定程序，黄德昌并未能提交相反证据足以推翻。至于黄德昌认为所涉工程施工的图纸，鹏飞公司并未提供，但黄德昌亦未能提交证据予以证实。故黄德昌的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2452元，由黄德昌负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年三月十二日 书记员  周 杨