济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0102民初3594号原告：李慧芳，女，汉族，1991年3月3日出生，住广西自治区三江侗族自治县。委托诉讼代理人：张春卿，男，汉族，1951年9月9日出生，住北京市。被告：山东广播电视台，住所地山东省济南市。法定代表人：吕芃，台长。委托诉讼代理人：张孝红，山东瑞麟律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑媛，山东瑞麟律师事务所律师。被告：冰之旅（北京）汽车用品有限公司，工商登记住所地北京市。法定代表人：邹魏魏，经理。原告李慧芳与被告山东广播电视台、冰之旅（北京）汽车用品有限公司（以下简称：冰之旅公司）虚假宣传纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2018年10月18日公开开庭进行了审理。原告李慧芳的委托诉讼代理人张春卿、被告山东广播电视台的委托诉讼代理人张孝红、郑媛，到庭参加了诉讼。被告冰之旅公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李慧芳向本院提出诉讼请求：1.要求被告山东广播电视台和冰之旅公司赔偿原告经济损失12万元；2.要求被告山东广播电视台和冰之旅公司承担本案诉讼费。事实与理由：2015年3月，原告收看了被告山东广播电视台电视卫星频道创富栏目播放的新闻节目《用高温赚的亿万财富》后，对该节目推荐的销售有制冷（冰爽清凉）功能（作用）美林斯顿牌汽车空调坐垫致富项目深信不疑，认为该节目提供一条好的创富赚钱商机，随后拨打该节目滚动字幕24小时财富热线电话联系加盟代理销售。2015年3月31日，原告根据被告创富节目的财富热线电话找到了被告冰之旅公司的美林斯顿汽车坐垫销售部门，与被告冰之旅公司签订了《美林斯顿汽车坐垫销售代理合同》，按约定付给被告冰之旅公司代理费12万元，被告冰之旅公司按合同约定的价格和数量给原告运送了美林斯顿汽车坐垫。原告收货并投入人力物力按被告创富节目宣传的产品功能进行营销。销售后用户均以产品与宣传功能不符为由要求退货。因原告无法按被告节目宣传的功能和效果进行销售，多次向冰之旅公司提出交涉或协商，但被告冰之旅公司对原告提出的要求一拖再拖，后来竟然置之不理。2016年上半年，原告发现被告冰之旅公司人去楼空下落不明逃避责任。原告付出的代理费、销售误工费、差旅费等经济损失完全是被告创富栏目播放的新闻节目《用高温赚的亿万财富》虚假宣传行为所致。原告认为，被告山东广播电视台违反《广告法》有关规定以新闻报道形式给被告冰之旅公司的美林斯顿汽车坐垫产品发布虚假广告，进行虚假宣传，以国家新闻媒体的强大信用骗取原告信任；被告冰之旅公司违反《反不正当竞争法》有关规定利用电视媒体、宣传册等其他方法，对其美林斯顿汽车坐垫产品的性能作引人误解的虚假宣传；导致原告在违背真实意思的情况下与被告冰之旅公司签订销售代理合同，给原告造成经济损失，被告山东广播电视台和冰之旅公司应共同承担民事责任。为此，特向法院提起民事诉讼，请求公正审理，维护原告合法权益。原告李慧芳为证实其主张成立，提交以下证据证实：证据1、山东广播电视台创富节目《用高温赚的亿万财富》光盘1张及光盘文字整理件1份；证据2、原告与冰之旅公司签订的汽车坐垫代理合同；证据3、冰之旅公司收原告代理费收据；证据4、北京市海淀区人民法院做出的2015海民（商）初字第28132号、2015海民（商）初字第25208号民事判决书各1份。被告山东广播电视台辩称，一、原告与冰之旅公司之间是销售代理合作合同关系，合同具有相对性，山东广播电视台不是合同的相对方，原告起诉山东广播电视台，主体有误。原告作为完全民事行为能力人，应当清楚、明确自己行为的意义。涉案《美林斯顿汽车坐垫销售代理合作合同》是原告与冰之旅公司在平等、自愿的基础上协商一致签订的，合法有效。从该合同可以看出，原告与冰之旅公司之间是销售代理合作合同关系，合同具有相对性，仅对缔约方具有约束力，山东广播电视台并非该合同的缔约方，不受该合同的约束。如因履行合同发生纠纷，原告应按照该合同的约定向缔约方冰之旅公司主张权利，而无权向山东广播电视台主张权利。二、原告不是“消费者”，不适用《广告法》的相关规定。《广告法》保护的是“消费者”的合法权益。《消费者权益保护法》第二条对“消费者”的定义是“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个体社会成员”。本案中，原告签订涉案合同的目的并非生活消费,购买、使用商品或者接受服务，而是拟成为冰之旅公司的代理商，从冰之旅公司购买“美林斯顿汽车坐垫等汽车用品”后，再在冰之旅公司指定区域内卖出，以赚取差价、从中获利，可见其并不是“消费者”，不应适用《广告法》的相关规定。三、《用高温赚得亿万财富》并非广告，且原告未提交任何证据证明“山东广播电视台曾播放过该视频”、“该视频内容存在虚假”、“其与冰之旅公司签订销售代理合作合同遭受损失与观看由山东广播电视台播放的该视频之间存在因果关系”，本案不符合《广告法》广告发布者承担责任的条件。根据《广告法》的规定，广告发布者承担责任应同时满足2个条件：一是广告发布者在明知或应知广告虚假的情况下仍发布；二是消费者因广告虚假而受损。针对一：首先，从原告提供的视频及其整理的文字可以看出，该节目是新闻类节目，讲述的是朱江的创业故事，而非广告。其次，“山东广播电视台播放的《用高温赚得亿万财富》，对产品与宣传功能不符”仅是原告的单方表述，无相关证据辅佐不应予以采信。原告要证实其所述的内容属实，应提交相关证据证明：1.山东广播电视台曾经播放过涉案视频；2.节目内容存在虚假：①其代理的产品与节目中介绍的产品是同一产品，②节目所介绍的产品与宣传功能不符；3.山东广播电视台主观上是“明知或应知”是虚假广告仍发布。但原告未提交任何证据予以证实。针对二：首先，原告不是“消费者”，对此第二条已做详细表述，此处不再赘述；其次，因为当年关于美林斯顿空调坐垫的宣传铺天盖地，包括各个电视台、报纸、网络等多种媒体都在发布，《用高温赚得亿万财富》并不是获取合作信息的唯一途径，所以原告要证明其主张成立，就必须证明其获得合作信息就是因为观看由山东广播电视台播放的涉案视频，而非其他途径。对此，其应就包括但不限于以下三点进行举证：①其是在与冰之旅公司签订合同之前观看的由山东广播电视台播放的涉案视频、②其确如起诉状中所述拨打了节目滚动字幕的24小时财富热线电话、③该电话确是冰之旅公司的。再次，关于损失问题，虽然这是一个大众创业、万众创新的时代，但目前的创业成功率仍不足1%，想要创业成功，不能只靠运气和努力，更要有准确定位的创业点子、优秀的团队、丰富的经验和专业的管理。而本案中的原告在不具备上述基本条件的情况下下盲目创业，异想天开，在签订合作协议前，未对合作相对方冰之旅公司的具体情况作尽职调查，亦未对合作项目进行市场调研，甚至更未对合作的产品进行检测与分析，其失败是必然的，即便确有损失，也是因其个人原因未尽审慎义务导致的，应由其自行承担。更何况原告也未提交任何证据证明其确实遭受了损失。故本案根本不符合《广告法》广告发布者承担责任的条件。综上所述，原告对山东广播电视台的起诉主体有误，要求山东广播电视台承担责任缺乏事实基础和法律依据，不应予以支持。请求贵院查明事实，依法驳回其诉讼请求。被告山东广播电视台为证实其答辩主张成立，向本院提交美林斯顿汽车坐垫相关广告网络截图10张。被告冰之旅公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据。经对原告李慧芳及被告山东广播电视台提交的证据进行审核认定，结合当事人陈述，本院综合确认事实如下：2015年3月28日，原告李慧芳（乙方）与被告冰之旅公司（甲方）签订《合作意向书》一份，载明：甲方收取乙方在广西柳州市区域内经营合作费用定金人民币肆万叁仟元（注：定金不退）。甲方为乙方在该地区预留经营合作名额至2015年3月31日止。若乙方不补齐剩余款项柒万柒仟元，甲方不再为乙方保留经营名额，已交定金不退。同日，原告李慧芳（乙方）与被告冰之旅公司（甲方）签订《美林斯顿汽车座垫销售代理合作合同》一份，合同主要内容为：甲乙双方为共同开拓美林斯顿汽车座垫产品市场，发展美林斯顿汽车座垫产品的销售网点，双方自愿合作，互惠互利，共创双赢。甲、乙双方本着自愿、平等、诚实、信用市场的原则，经友好协商，签定本合同，以由双方共同恪守。经营方式为：甲方确保根据双方确认的订货单向乙方供货，乙方保证仅从甲方购得美林斯顿汽车座垫产品。以双方指定的销售区域范围内，可以以代销、合作销售等市场形式销售美林斯顿汽车座垫等汽车用品；双方认同并按此方式开展市场的销售合作，甲方提供产品和相关用品等，乙方在本合同指定的销售范围内开展市场销售。合作条件为:1、乙方于本合同签定之日起，向甲方支付代理费人民币壹拾贰万元，与此同时甲方以其对外公示的产品市场零售价为核算标准，向乙方免费铺货壹拾贰万元的相关产品和用品，作为对乙方前期市场的启动支持；2、免费铺货的品种及数量在发货时双方协定货品清单；3、甲方依据乙方进货量，逐步返还代理费，合同期内累积进货量达到10000元，返还代理费2000元，返完为止。不达以上进货量，代理费不返还；4、销售奖励，乙方所支付的代理费返还完毕后，后续进货可获得甲方的销售奖励。乙方年累计进货10万元，奖励其进货总额3%，年累计进货30万元，奖励其进货总额5%，年累计进货50万元以上，奖励8%；5、返还及销售奖励方式为以等价货物或现金方式支付返还；6、本合同规定乙方支付的代理费是乙方获得甲方产品区域代理经营权和甲方提供服务支持之费用，乙方可在本合同规定的代理区域内，从事美林斯顿汽车座垫等产品的营销活动。合作期限为：自2015年3月31日起至2016年3月30日止，有效期壹年。合作经营区域为山东省济宁市梁山县内。商品的进货、换货为：本合同有效期内，甲方提供给乙方的产品按甲方对外公示的市场零售价的3.6折（不含税）结算，特供商品或促销活动商品折扣另行制订，乙方将货款金额汇入甲方指定账户后，甲方予以发货，运费由乙方负责。甲方的权利、义务为：甲方按合同约定，供给乙方美林斯顿汽车座垫系列产品，确保产品品质，不断推出新款；甲方向乙方提供如产品宣传单、销售导购服装、外卖促销棚等促销用品；免费为乙方经营作出相应指导，如活动促销、联营促销、外卖促销等；如乙方有侵犯甲方产品形象和市场形象，甲方有权提出指正或单方终止本合同。乙方的权利、义务为：合同有效期内，乙方有权在合同约定区域内经营甲方的全部产品；乙方自主经营，并享有甲方合同约定的一切支持和服务；乙方不得跨地区经营；乙方不得在网络平台上销售美林斯顿产品。合同落款甲方处由被告冰之旅公司加盖合同专用章，乙方处由原告李慧芳签名。2015年3月28日，被告冰之旅公司向原告李慧芳出具收款收据一份，载明：今收到广西柳州市李慧芳交来合作定金肆万叁仟元。原告李慧芳另提交中国农业银行业务凭证一份，拟证实其已于2015年3月31日将剩余合作款77000元通过银行转账方式交付给了被告冰之旅公司。原告李慧芳另陈述，其已收到合同中约定的市场零售总价为12万元的货物。原告李慧芳另提交视频光盘1张及依据光盘内容整理的书面文字内容1份，欲证实被告山东广播电视台在其创办的《创富》栏目中用新闻形式以“用高温赚的亿万财富”为标题，为被告冰之旅公司经营的美林斯顿汽车空调坐垫的制冷功能及销售情况进行了虚假宣传。经当庭播放，该视频内容为，高原主持的山东卫视大型财经节目《创富》，讲述朱江创业的故事，主要对美林斯顿冰爽座垫进行宣传，具体为，美林斯顿汽车座垫具有四大功能：制冷、加热、按摩、净化空气；七大创新技术包括太阳能发电、无线遥控、超薄隐形风机、空气净化、气压功能按摩、3D定制和定位防盗系统；美林斯顿座垫将太阳能发电和无线遥控技术成功应用到空调座垫上，只要打开遥控器两秒钟，空调座垫就能出风，真正做到车未动，风先至，遥控功能特别强大，隔得很远就能启动空调座垫开关；美林斯顿空调座垫采用独有的精密风道结构设计，通过空气对流巧妙的结合吸入空气时降温的原理，同时增加负离子空气净化功能，将净化后的空气转换成柔和清爽的自然凉风，直达座垫外层成千上万个微小风口，在汽车座垫周边形成如春天般清凉舒适的微环境；美林斯顿推出3D个性定制服务，采用3D凹凸设计技术版型精准完美贴合原车座椅……视频屏幕下方滚动字幕为美林斯顿冰爽座垫，24小时财富热线400-637—7188,400-637-7588。登录齐鲁网http：//v.iqilu.com/sdws/cfyx/，《创富》主持人为高原。原告李慧芳另陈述，其在2015年3月观看该节目后，通过拨打该节目中提供的财富热线与被告冰之旅公司取得联系签订代理合作合同，并向被告冰之旅公司支付代理费5万元，后因产品与该节目中宣传的功能不符，客户要求退货，给其造成经济损失5万元。原告李慧芳认为该经济损失系由被告山东广播电视台进行虚假宣传所致，要求被告山东广播电视台与被告冰之旅公司共同承担赔偿责任。被告山东广播电视台对《创富》栏目系其单位创办的事实无异议，但辩称未播放过“用高温赚的亿万财富”节目，并认为该视频内容无法看出存在虚假。被告山东广播电视台另提交美林斯顿汽车座垫相关广告网络截图10张，欲证实原告李慧芳与被告冰之旅公司签订合同前，多家媒体、网站均对美林斯顿汽车座垫进行了宣传，原告获得与被告冰之旅公司合作信息的途径并非仅有原告提交的涉案视频。原告李慧芳对网络截图的真实性有异议，并认为被告山东广播电视台关于宣传美林斯顿汽车座垫的广告首播时间为2015年3月2日，其他媒体、网站的宣传信息均在其之后。另查明，案外人白奥建、钱永海均于2015年以冰之旅公司欺诈为由向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求撤销与冰之旅公司签订的《美林斯顿汽车座垫销售代理合作合同》，并要求冰之旅公司返还代理费、赔偿经济损失。北京市海淀区人民法院审理后，于2015年12月21日作出（2015）海民（商）初字第25208号、（2015）海民（商）初字第28132号民事判决书，两份判决均认定冰之旅公司在没有科学鉴定以及证据支撑的情况下，在宣传材料中声称“采用S-ICU高强度智能合金线；座垫内置微型空气净化器，对车厢内的空气进行灭菌、消毒、净化处理；美林斯顿空气净化技术为负离子+4层净化过滤；采用3D立体凹凸设计，根据原车座椅的凹凸面量身定制韧性座垫，具有3D个性定制技术；通过GPS定位功能，实施精准的汽车定位和轨迹跟踪，具有定位防盗系统技术；精选高透气纤维，多层混合编织，具有天然的排汗透气功效；单位抗拉强度达到600Mpa；同一位置揉搓2万次以上不损坏、不变形；耐酸碱、汗水挥发、不变色、不受损伤；最大200斤承载力，通风层、导风管，永不变形，风行畅通无阻；座垫面料采用高透气纤维、多层混合编织，中空分子结构；内置蜂巢式弹力通风层；循环风沿导风管100多个通风口，直抵外层环保材质面料上的数千万个微小风口。”的行为，属于欺诈，据此判决“撤销白奥建、钱永海与被告冰之旅公司签订的《美林斯顿汽车座垫销售代理合作合同》；被告冰之旅公司向白奥建、钱永海退还代理费并赔偿经济损失”。冰之旅公司不服上述两份判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉，后于2016年6月29日申请撤回上诉，北京市第一中级人民法院随作出（2016）京01民终4141号、（2016）京01民终4134号民事裁定书，裁定准许冰之旅公司撤回上诉，双方当事人均按照一审判决执行。以上事实有原告李慧芳提交的《美林斯顿汽车座垫销售代理合作合同》、收款收据、光盘、依据光盘内容整理的书面文字信息、（2015）海民（商）初字第25208号及（2015）海民（商）初字第28132号民事判决书，被告山东广播电视台提交的美林斯顿汽车座垫网络广告截图等证据材料，以及本案开庭笔录在案佐证。本院认为，被告冰之旅公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩及对证据进行质证的权利。关于被告山东电视台是否为被告冰之旅公司进行广告宣传的问题。本院认为，《用高温赚得亿万财富》虽为创富栏目，但主要是对美林斯顿汽车座垫进行宣传，应认定为广告宣传。该宣传虽未体现“冰之旅”，但广告宣传的美林斯顿汽车座垫的经营者为被告冰之旅公司。《用高温赚得亿万财富》节目的主持人高原与被告山东电视台创富栏目主持人高原系同一人，可以认定被告山东电视台对被告冰之旅公司进行了广告宣传。关于被告冰之旅公司是否构成虚假宣传的问题。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传，欺诈、误导消费者。被告冰之旅公司在电视上发布广告，对其美林斯顿汽车座垫产品进行宣传介绍，被告冰之旅公司应保证宣传内容的真实性。被告冰之旅公司在其宣传中称美林斯顿汽车座垫具有定位防盗系统；具有3D个性定制服务，采用3D凹凸设计技术版型精准完美贴合原车座椅；用独有的精密风道结构设计，增加负离子空气净化功能，直达座垫外层成千上万个微小风口等，对此被告冰之旅公司在没有科学鉴定的情况下虚构上述事实，构成虚假宣传。据此，被告冰之旅公司采用虚假宣传手段，使原告在误解的情况下签订了《美林斯顿汽车座垫销售代理合作合同》，并支付了代理费即货款，给原告造成经济损失12万元，被告冰之旅公司理应对此进行赔偿。故本院对原告要求被告冰之旅公司赔偿其经济损失12万元的诉讼请求，予以支持。原告应将已收到的货物予以退回，被告冰之旅公司对此可另行主张权利。关于被告山东电视台应否承担责任的问题。本院认为，《中华人民共和国广告法》第五十六条规定：违反本法规定，发布虚假广告，欺诈、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。本案中，原告与被告冰之旅公司之间系代理合作合同关系，原告签订《美林斯顿汽车座垫销售代理合作合同》的目的是为代理销售涉案产品，从中赚取差价，系一种投资行为，对于被告冰之旅公司而言原告不属于消费者的范畴。被告山东电视台和被告冰之旅公司之间系广告发布合同关系，原告非被告冰之旅公司的消费者，亦不能成为被告山东电视台的消费者，且原告未举证证明被告山东电视台明知或者应知此为虚假宣传仍发布，原告亦未举证证明其系在观看被告山东电视台的涉案栏目后与被告冰之旅公司签订的涉案合同。故本院对原告要求被告山东电视台承担共同责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条，《中华人民共和国广告法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告冰之旅（北京）汽车用品有限公司赔偿原告李慧芳经济损失12万元，于本判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告李慧芳对被告山东广播电视台的诉讼请求；三、驳回原告李慧芳其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告冰之旅（北京）汽车用品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  张美丽人民陪审员  张 美人民陪审员  王力平二〇一九年三月四日书 记 员  姚目远