海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）海南一中民一终字第36号上诉人（原审原告）海南鑫桥实业集团有限公司。法定代表人童云兰，该公司董事长。委托代理人杨毅，海南天泽律师事务所律师。委托代理人王艺静，海南天泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）吉同华，男，1950年10月16日出生，汉族。委托代理人纪红，海南威盾律师事务所律师。上诉人（原审原告）海南鑫桥实业集团有限公司（以下简称鑫桥公司）与上诉人（原审被告）吉同华因商品房预约合同纠纷一案，双方均不服万宁市人民法院（2012）万民初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：鑫桥公司在万宁市兴隆温泉大道南侧投资开发有“鑫桥·南海雨林温泉”房产项目。2009年12月9日，吉同华通过银行（建设银行鞍山绿化分理处）向鑫桥公司汇款10万元（人民币，下同），汇款用途写明“购门点”（“门点”即为商铺、铺面的意思），其汇款凭证的附言内容为：“订A116号门点请把正式收据寄来”。鑫桥公司收款后于当天开出10万元的收据（其经办人为鑫桥公司的售楼工作人员柳溪），并签署《内部认购特惠预订单》（以下简称预订单）。收据的收款事由写明：“预订鑫桥·南海雨林1号楼（商业）11A16号铺诚意金”。预订单是以格式化的形式填写，其相关的内容载明：认购方吉同华意向认购鑫桥公司1号楼商铺一套，其房号是1号楼1层A区11A16室，单价为每平方米9500元，优惠折扣97%。预订单上的“建筑面积”和“总价”两处栏目为空白，未填写有相关的意向内容。预订单还约定：交纳人民币10万元即可签署预订单一份（一式贰份）；签定商品房认购书时须携带预订单、诚意金收据等到现场售楼处办理认购手续；交纳诚意金后未能在公开发售后一周内成功认购，所支付之诚意金可于公开发售后一个月内到本项目售楼部凭与预订单相符之身份证原件、诚意金收据、预订单原件办理退款手续（不计息）；认购单位最终面积以“商品房买卖合同”为准；本诚意金为内部预订选房意向款，不是定金也不是预付款。预订单上还载明吉同华的身份证号码、通讯地址及联系电话。1号楼1层A区11A16号商铺后经房管局测绘改为1A116号。2010年2月8日，兴隆鑫桥南海雨林温泉住宅1-8幢、别墅1-6幢取得《万宁市房产预售许可证》，鑫桥公司由此正式开盘销售。经鑫桥公司通知，吉同华于2010年2月11日通过银行向鑫桥公司汇去购房款130万元。鑫桥公司收款后出具收据，载明：收到吉同华交来1A116商铺款140万元（其中10万元为原认购金转入，按实际面积核算，款项多退少补）。原审法院另查明：“鑫桥·南海雨林温泉”房产项目于2009年12月28日取得《万宁市建设工程规划临时许可证》。鑫桥公司为办理该项目的预售许可证，于2010年1月8日委托万宁市住房保障与房产管理局对该项目的房屋预售面积进行测绘。经测绘（初测），其中1A116号商铺房的套内面积为151.2平方米,分摊系数为0.378810，分摊面积为57.28平方米，建筑面积为208.48平方米。其测绘成果于2010年1月25日经鑫桥公司法定代表人签名确认无异议，并于2010年3月29日经万宁市住房保障与房产管理局审批。鑫桥公司与买方吉同华签署预定单时，仅以平面图的形式向对方展示商铺的套内面积，未有证据证明至原告通知被告交付130万元购房款时，鑫桥公司曾将1A116号商铺的分摊面积或分摊系数告知过吉同华。吉同华预付130万元购房款后，多次与鑫桥公司协商签订商品房买卖合同之事宜，双方因分摊面积的计价问题发生争议（吉同华不接受鑫桥公司所主张的分摊部分的价款），未能签订商品房认购书和正式的商品房买卖合同。2011年7月29日，鑫桥公司在《人民法院报》上刊登履约公告：鉴于杨东坤、吉同华等至今仍拒绝支付购房余款（其中吉同华：521143元），我公司特根据预订单和相关法律、法规之规定，请你们自本履约通知刊登之日起7日内，付清上述购房余款及办理合同签订的相关事宜。否则，所引起的相关法律责任由你们承担。同年12月10日，鑫桥公司在《人民法院报》上刊登解约公告：由于杨东坤、吉同华等拒不履行支付房款的义务，我公司现决定与你们解除鑫桥南海雨林温泉的商铺买卖合同，并请你们自本解除商铺买卖合同的通知刊登之日起10日内，到我公司办理合同解除后的相关事宜，否则所引起的法律责任概由你们承担。因吉同华未与鑫桥公司办理合同解除事宜，鑫桥公司于2012年2月27日向原审法院提起诉讼，请求：1、确认双方的“鑫桥·南海雨林温泉”1号1楼A区11A16号商铺买卖合同关系已经解除；2、判令吉同华向鑫桥公司支付逾期付款的违约金105380.33元。诉讼中，经该院释明，鑫桥公司将第1项诉讼请求变更为：解除双方于2009年12月9日签订的“鑫桥·南海雨林温泉”《内部认购特惠预订单》。原审法院再查明：本案争议的鑫桥·南海雨林温泉1号楼1A116号房地产权属已于2012年4月1日办理登记于鑫桥公司名下，根据房地产权属证书的记载，该商铺的建筑面积为208.48平方米，其中套内面积为151.2平方米,分摊面积为57.28平方米。截至2013年11月20日，鑫桥公司未就该商铺设定抵押、查封、转移登记等行为。2012年5月21日，鑫桥公司由“海南鑫桥实业有限公司”更名为“海南鑫桥实业集团有限公司”。截至本案起诉之日，吉同华的通讯地址和联系电话均与预订单上记载的一致，未发生变化。吉同华在诉讼中提供一份由柳溪以鑫桥公司的名义与吉同华所签订的《海南鑫桥·南海雨林商品房认购协议书》（以下简称认购书），及鑫桥公司与案外他人所签订的《商品房买卖合同》和《协议书》各一份，并请求对上述三份合同当中的“柳溪的笔迹之真实性”进行鉴定。原审法院经审查认为，柳溪虽曾是鑫桥公司的售楼工作人员，但本案未有证据证明柳溪受原告的委托以鑫桥公司的名义与吉同华签订过认购书，故吉同华所主张的柳溪受鑫桥公司委托与其签订认购书的真实性不能确认；由于认购书事后不为鑫桥公司所追认，对其不发生效力，认购书与本案的处理也不具有关联性。据此，该院对认购书不予采信。至于认购书填写部分的内容是否为柳溪本人的笔迹，不属本案需要查清的事实范围，故吉同华关于鉴定柳溪笔迹的申请，该院不予支持。原审法院认为，本案诉讼争议的焦点是：1、鑫桥公司主张的预订单是否成立并有效及其性质；2、预订单是否已经解除，如尚未解除，是否应予以解除；3、吉同华在履行预订单的过程中是否具有违约行为，是否由此应承担向鑫桥公司支付违约金的民事责任。1、关于预订单是否成立并有效及其性质的问题。本案中，吉同华基于1A116号商铺的买卖事宜已分别向鑫桥公司汇付10万元诚意金及130万元购房款，这是诉讼双方均无争议的事实。双方所存在的争议在于被告交纳上述款项是基于双方之间达成预订单还是签订认购书而为。吉同华提供的认购书从其文字内容上看虽是柳溪以鑫桥公司的名义与其所签订，但未能举证证明认购书是柳溪受鑫桥公司的委托以公司的名义所签订，认购书所涉及的标的与预订单的标的虽均为同一房产商铺，但认购书既无鑫桥公司法定代表人的签字，也未加盖公司印章，事后亦未获公司的追认。基于此，认购书即便确为柳溪本人与吉同华所签订，也仅属吉同华的单方行为，所谓的认购合同尚未成立，对鑫桥公司不发生法律效力。而对鑫桥公司所提交的预订单，吉同华虽不认可预订单上的签名为其本人笔迹，但预订单的签署时间及其所约定的“10万元诚意金”款项与双方均认可的10万元诚意金收据的内容完全相符，彼此能够相互印证；吉同华对预订单不予认可，但其提出的相反证据（认购书）不足以反驳预订单的真实存在。在双方未签订商品房买卖合同的情况下，吉同华向鑫桥公司续交购房款130万元，足以证明吉同华对预订单的认可，故预订单已依法成立。预订单既为双方当事人的真实意思表示，其内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。综上，双方之间的预订单是依法成立且有效的。按照预订单载明的内容看，预订单是双方对将来签定商品房认购书乃至正式商品房买卖合同所进行的预先安排，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，预订单不能认定为商品房买卖合同，而属于商品房买卖合同订立之前的预约合同。由此，本案的案由应确定为商品房预约合同纠纷。本案在庭审中，吉同华主张其所支付的10万元意向金是依据认购书来支付，且柳溪开出的10万元收据也为鑫桥公司所认可，由此足以证明鑫桥公司追认了认购书。对此，该院认为，首先，依据认购书第四条第1款的约定，认购书签订当日（2009年12月4日）乙方吉同华向甲方鑫桥公司支付认购意向金10万元，而吉同华实际上是于2009年12月9日向鑫桥公司支付诚意金10万元，二者的时间不相符。其次，依照认购书备注内容的约定，乙方于2009年12月10日前应交纳的10万元款项是定金，而鑫桥公司向吉同华出具的10万元收款收据所载明的款项为“诚意金”，并非定金，二者款项的性质也不一致。故认购书与10万元收据不具有一致性，凭据鑫桥公司出具的10万元收据无法认定公司追认了认购书。吉同华关于鑫桥公司追认认购书的主张并无事实根据，其诉讼主张该院不予支持。2、关于预订单的解除问题。本案双方当事人因未能签订商品房认购书及正式的商品房买卖合同而发生纠纷，鑫桥公司在知道吉同华的有效详细地址及联系电话的情况下，未采取直接送达的方式，径行以公告送达的方式送达解除合同的通知，其行为不符合《中华人民共和国合同法》第九十六条的相关规定，不具有解除合同的法律效力。故双方之间所达成的预订单尚未解除。本案双方在签订预约合同后长达两年多的时间内未能签订本约合同，直至诉讼过程中，吉同华仍坚持认为认购书是真实有效的，认购书约定的是按套内面积计价，建筑面积附带公摊面积，其已履行全部的付款义务，不需要再支付所谓的分摊面积房款，并要求鑫桥公司履行认购书，交付房产；而鑫桥公司对认购书不予追认，其诉讼请求则是要求解除双方之间签订的预订单。该院认为，本案的预约合同预订单并非正式的商品房买卖合同，并不具备商品房交付的条件，吉同华要求鑫桥公司交付房产没有合同依据，其诉讼主张该院不予支持。预订单为双方签订商品房认购书并最终签订正式商品房买卖合同的预约，目的在于本约合同的订立和履行，预约合同继续履行的结果是签订商品房认购书和正式商品房买卖合同。双方当事人已经以自己的行为表明，双方之间已不可能签订商品房买卖合同。而且依照法律的规定，合同的订立需遵循当事人意思自治的原则，人民法院也不能强制双方当事人缔约商品房买卖合同。故本案预约合同已不能继续履行，依法应予以解除。3、关于违约责任的问题。预订单达成后，依据预订单约定的内容，双方应就合同具体内容继续磋商，并在将来一定期限内签定商品房认购书，直至最终签订正式的商品房买卖合同。本案中，双方在项目开盘后一直未签订商品房认购书和商品房买卖合同，究其原因是双方对买卖商铺的分摊面积计价问题发生争议所致。依照《商品房销售管理办法》第十八条的规定，“商品房销售可以按套（单元）计价，也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。”本案的预订单达成于2009年12月9日，而预售测绘工作始于2010年1月间（测绘成果于2010年1月25日由鑫桥公司确认）。在签署预订单时，待售房产的分摊面积尚不清楚，鑫桥公司仅以平面图的形式向意向购买方展示商铺的套内面积，直至通知吉同华交付130万元购房款时，鑫桥公司也未将该商铺的分摊面积及分摊部分的价款之情况告知吉同华。双方在预订单中约定的内容也非常简略，仅就意向价格（单价）进行了约定（每平方米9500元，97%折扣），未约定认购房产的建筑面积和总价款，也未约定计价方式。合同的内容是由合同当事人协商一致确定的，在商品房买卖尚未签订的情况下，预订单中所谓的认购单位最终面积以“商品房买卖合同”为准，实属约定不明。故双方达成预订单后，买卖商铺的计价方式及其总价等具体的合同内容需由双方继续进行磋商，以达成合意，签订本约合同。而双方在后续的磋商中乃至本案的诉讼中因分摊问题发生争议，鑫桥公司主张按建筑面积208.48平方米计价，吉同华则主张按套内建筑面积151.2平方米计价，分摊面积附带于套内建筑面积，不需再分摊承担。发生此争议，足见双方对合同的主要条款无法达成合意，故双方之间未能签订本约合同是因不可归责于双方当事人的事由造成；况且预订单也约定，交纳诚意金后未能在公开发售后一周内成功认购，被告所支付的诚意金可于一个月内退还（不计利息）。因此，吉同华在后续的磋商中因与鑫桥公司就合同的主要条款不能达成合意，未能与鑫桥公司签订本约合同，其行为并不构成对预约合同的违约。因本约合同未能签订，吉同华未支付鑫桥公司所称的分摊部分的价款，也未构成违约。鑫桥公司以吉同华拒绝签订正式的商品房买卖合同，拒不支付所欠购房余款，其行为构成违约为由，要求支付逾期付款的违约金105380.33元,其诉讼请求没有事实和法律依据,该院不予支持。关于预订单解除后吉同华已付购房款的返还问题。吉同华已向鑫桥公司支付购房款140万元（其中认购诚意金10万元），该款额双方均无异议。预订单解除后，鑫桥公司所收取的上述款项及其利息理应予以返还。吉同华于本案中虽未提起反诉要求鑫桥公司退还已交房款，但在答辩中提出“鑫桥公司提出解除合同，应以其返还购房款为基础，否则，就应继续履行合同”的主张。为减少当事人的讼累，已缴房款的返还问题应于本案中一并处理，故鑫桥公司应向吉同华返还140万元购房款及其利息，利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照预订单备注内容第4条关于未能成功认购，10万元诚意金于公开发售后一个月内不计息退还的约定，该部分款项的利息应自公开发售之日（2010年2月8日）的一个月后（即2010年3月8日）开始计算。另一笔130万元购房款则应自收款之日（2010年2月11日）起开始计算。综上所述，该院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第（五）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除鑫桥公司与吉同华于2009年12月9日签订的“鑫桥·南海雨林温泉”《内部认购特惠预订单》；二、鑫桥公司于本判决书生效之日起十五日内，返还吉同华购房款人民币140万元及其利息；10万和130万元购房款的利息按中国人民银行同期同类贷款利率，分别从2010年3月8日和2010年2月11日起计付至实际退还款项之日止；三、驳回鑫桥公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币23012元，由吉同华负担10908元，鑫桥公司负担12104元。鑫桥公司上诉称：一、一审查明的部分“事实”缺乏有效证据证明，并遗漏了认定案情的重要事实。1、一审判决书第5页第十六行至第十八行关于“门点”及附言的“事实”，并非原告和被告举证证明的事实。所谓“门点”为何意？我们不得而知，也没有证据去证明。若是地方“俗语”，那么解释的来源何在？2、一审判决书第6页第十行至第十一行和第8页第十二行至十三行的内容只查明了吉同华的通讯地址和联系方式与预订单记载一致，而遗漏了上诉人的办公地址、售楼地址、工程所在地址、开户银行及账号和相关的通讯方式也一直未发生变化的事实。而该遗漏的“事实”是认定吉同华存在违约行为的关键事实。二、一审对双方未能签订正式的商品房买卖合同的原因认定不准，对吉同华拒绝签订商品房买卖合同的行为未构成违约的认定缺乏事实依据和法律依据。一审认为，双方之间未能签订本约合同是因不可归责于双方当事人的事由造成，这一认定显然缺少事实依据。双方已签订了预订单，而预订单生效后，上诉人负有将吉同华预订的11A16号商铺保留的义务和依预订单约定的条件将该11A16号商铺与吉同华签订本约合同的义务；而吉同华也负有按预订单约定的条件与上诉人签订11A16号商铺本约合同的义务。上诉人将该11A16号商铺为吉同华保留至今也未对外处置，也没有提出超过预订单的条件与吉同华签订本约。上诉人完全遵守了预订单的约定，是守约的一方。而吉同华则坚持按套内面积151.2平方米才肯签约。吉同华的这一要求首先违反了预订单第5条的约定，其次也违反了房管部门测绘依据和该房产权证上的记载。吉同华自己举证的《一层平面图》可证明，该商铺宽为8.4米，长为18米，则商铺的套内面积为151.2平方米，这是没有任何分摊面积。而上诉人与吉同华在预订单中并没有约定是按套内面积销售，相反，还约定了最终面积以商品房买卖合同为准。因此，吉同华明知该商铺存在着分摊面积。同时，该分摊面积是经国家房管部门测定的，又不是上诉人自己增加的。那么，吉同华执意要上诉人按套内面积签订本约，其要求本身就是不成立的，是违反预订单约定的额外条件。因此，吉同华坚持按套内面积签订本约的行为当然是违约行为。一审不从预订单约定的权利义务去判定违约行为，将不能签订本约的后果归责于双方都没有过错，显然是认定错误。三、一审判决上诉人返还吉同华140万元购房款缺少事实依据和法律依据。吉同华在一审并未向法院提起反诉，没有请求法院判令上诉人返还其140万元。而返还140万元的行为明显属于请求权的范畴。没有诉求则当然没有审理和判决。一审法院违反了“不告不理”的民事诉讼原则，判非所请，判非所诉。四、一审法院判决上诉人返还140万元的资金利息不但没有事实依据和法律依据，而且显失公平与公正。首先，吉同华并未反诉请求上诉人向其支付资金利息。其次，预订单已约定退还诚意金不计息。第三，一审法院既已认定不能签订本约为不可归责于双方的原因，但为何只判决上诉人向吉同华承担资金利息的损失，而不判决吉同华向上诉人承担11A16号商铺三年多时间没有销售出去的损失？而按不归责于双方的事由的原因，则应该是双方各自承担各自的责任，互不追究。但一审法院却视我方房屋搁置数年的损失于不顾，判决守约方向违约者承担损失赔偿责任。这显然是失却了公正。综上，一审判决查明事实不清，认定不准，且违反不告不理的诉讼原则，其判决结果显失公正。请求二审法院依法判决：1、撤销万宁市人民法院（2012）万民初字第318号《民事判决书》第二项、第三项的判决内容，吉同华承担相应的违约责任；2、由吉同华承担本案一审、二审的全部诉讼费用。吉同华的答辩意见与其上诉意见一致。吉同华上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决遗漏了被上诉人提出解除合同的背景和原因。上诉人与鑫桥公司于2009年12月4日签订合同，当月9日交了购房诚意金。而国务院2010年1月4日发布《国务院关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》后，海南房价飙涨，这是一个不争的事实。在本案涉案合同履行地，从上诉人签订合同的时间到鑫桥公司在报纸上提出解除合同的时间，房价涨幅在一倍以上。上诉人在签订本案合同时，曾到该楼盘对面的明珠温泉花园询价，该楼盘商铺是以建筑面积8500元／㎡出售，这与本案商铺套内建筑面积9215元／㎡是一致的。任何一个明目的人都可看到，鑫桥公司是在房价飙涨的情况下，为牟取暴利而故意毁约。鑫桥公司在提出解除合同之前并没有通知上诉人而是直接在报纸上公告，一审判决认定因分摊面积的计价问题发生争议未能签订商品房认购书和正式的商品房买卖合同是错误的，其实上诉人为减少损失，同意就计价问题和鑫桥公司协商，但鑫桥公司为了达到毁约甚至吞食上诉人房款的目的，执意解除合同。上诉人担心，在解除合同的目的达到后，开发商很可能将房屋卖掉后将房款卷走，难道一审法院就不想到这个后果？2、关于上诉人与鑫桥公司售楼员柳溪签订认购书的性质及双方真实意思的认定。2009年2月9日，上诉人与鑫桥公司的售楼人员柳溪在公司的售楼处签订了一份商品房认购协议书。售楼人员代表与购房者签订购房合同，其行为为职务行为，双方所签合同生效后对双方具有约束力。售楼员在和购房者达成协议时，都因法定代表人不在场，先由售楼员和购房者签订合同并交定金或诚意金后再由法定代表人签名，如果认定售楼员的签名合同未成立，那谁还敢到开发商的售楼处买房？对此，一审判决认为柳溪的签名是无权代理，该合同对开发商无效，这是显然错误的。况且，本案除了认购书作为证据外，还有鑫桥公司提供的订立时间为2009年l2月9日的订购单、鑫桥公司2009年12月9日出具的购房收据、上诉人的银行汇单，上诉人与鑫桥公司签订合同的真实意思的认定，应对以上证据进行综合分析。上诉人提供的银行汇单能证明上诉人2009年12月9日在辽宁鞍山而不在海南。可见，上诉人不可能在2009年12月9日在海南和鑫桥公司达成合同。而仅有鑫桥公司签名而没有上诉人签名的预订单如何能反映出上诉人的真实意思?如果双方未达成商品房买卖预约合同的真实意思，被上诉人凭什么收受上诉人的诚意金？如果没有鑫桥公司对柳溪签名的合同追认，鑫桥公司连上诉人是何许人也不知道，怎么会把上诉人作为合同相对方？在商品房认购协议书的附图中明确注明上诉人所购商铺宽以共墙对中是8.4米，长是18米。合同附图应当视为合同的特别条款，是对合同一般条款的修正。所以，合同中所指的建筑面积151．2㎡应理解为实质是套内建筑面积。后上诉人依此认购协议书交了房款。二、一审判决适用法律错误。1、关于双方签订合同的性质。鑫桥公司提出的诉讼请求和主张的事实中，也认为双方已达成商品房买卖合同而不仅是一般的预约合同，请求上诉人承担本约合同的违约责任而不是预约合同的缔约过失责任；上诉人也认可双方已达成商品房买卖合同。据此，法院应尊重双方当事人的意思认定本案合同是商品房买卖合同而不是预约合同。且最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该条款实际规定了在双方只达成买卖房屋的初步意向的情况下，如果开发商已按照约定收受房款，则依该行为可断定双方己同意将该预约合同转为本约合同来履行。因为在双方只签订预约合同的情况下，上诉人作为买方只需支付订约定金或诚意金，而不需支付购房款。2、关于本案合同能否解除的问题。退一万步而言，本案双方仅达成预约合同，在鑫桥公司和上诉人签订预约合同并收购房款后，至少应该履行和上诉人磋商本约的义务，鑫桥公司未履行此义务，应承担违约责任。本案法院通过释明认定鑫桥公司不具备单方解除合同的条件，在上诉人没有违约的情况下，就不应判决解除合同。况且，因鑫桥公司已有和购房者解除合同后不返还购房款的先例，上诉人担心解除合同后收不回购房款不是多余的，故在解除合同问题上明确表示，愿作出最大让步但不解除合同，尽量满足鑫桥公司要求和达成商品房买卖合同。上诉人愿意按鑫桥公司的要求和达成商品房买卖合同，为什么一审判决一定要坚持解除合同？3、上诉人的经济损失。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案合同即使认定为预约合同，显然也是开发商因房价涨高而不和买方继续磋商合同，应赔偿守约方的预期利益。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清、适用法律错误，该判决不仅使上诉人损失了在海南购房的预期利益，甚至使上诉人的购房款面临被卷走的危险。请求：1、撤销万宁市人民法院（2012）万民初字第318号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由鑫桥公司承担。鑫桥公司答辩称：一、吉同华关于一审遗漏答辩人“提出解除合同的背景和原因”的理由没有事实依据。涉案的《内部认购特惠预订单》是2009年12月9日签订的，而答辩人公告解除合同的时间是2011年12月10日，时差整整两年。吉同华向答辩人支付首期“商铺款”130万元的时间也是2010年2月11日，该时间距公告解除合同的时间也将近两年。在长达两年的时间里双方不能达成本约的签订这是不争的事实。那么，是何种原因导致双方不能签订本约呢？若是吉同华所称的因房价上涨答辩人不肯签订本约，那么为何吉同华在两年长的时间中既不控告又不诉请？从吉同华向答辩人支付130万元商铺款的行为便可知其已经知道答辩人获取了预售证达到了签订本约的条件，但吉同华为何至今也没有向法院举证答辩人不肯签订本约的证据？相反，答辩人向法院举证的《房屋建筑面积测绘报告》、《房屋所有权证》皆证明该1A116号商铺建筑面积为208.48平方米，其中套内面积为151.2平方米，分摊面积为57.28平方米。答辩人按预订单的约定要求吉同华按建筑面积208.48平方米签订本约，吉同华则无理要求按套内面积151.2平方米签订本约，才导致本约不能达成。若吉同华按约定以建筑面积208.48平方米与答辩人签订本约，则双方本约早已达成，根本不存在现有的纠纷。因此，吉同华关于房价上涨答辩人不肯签订本约的上诉理由根本就是其杜撰的事实，没有证据证明，也完全不合常理。二、吉同华关于售楼员柳溪代表答辩人签订认购书的上诉理由明显没有事实依据和法律依据。涉案的认购书是怎么产生的，答辩人并不清楚。至少答辩人并没有在该认购书上盖章，也没有事后追认，不能代表为答辩人的民事行为。柳溪是早已被答辩人开除的员工，其在认购书的签名是真是假？是当时签的还是事后签的？是在什么情况下签的都无从考究。而吉同华也没有申请柳溪作为证人出庭质证。因此，吉同华的该上诉理由首先是没有事实依据的。而现有证据证明，认购书上约定的是“签订当日乙方向甲方支付认购意向金10万元”。但吉同华并没有在12月4日向答辩人支付10万元，同时，吉同华从来都没有向答辩人支付“认购意向金10万元”。吉同华于12月9日向答辩人支付的10万元是“诚意金”。因此，从时间和名称上也可知双方履行的是预订单，而不是认购书。况且，该认购书的建筑面积标注为151.2平方米（含公摊面积），而附图又标明该商铺长18米、宽8.4米，一点公摊都没有，根本是矛盾的。柳溪作为一名售楼员无权代表公司签订合同，这是一个基本的常识问题。只要有点文化知识的人都知道购房应当与房地产公司签约，都知道即使是售楼员签名了，也要找公司去盖个章，或要求公司事后追认。吉同华当然不会不知道。公司员工代表公司签订合同应持有公司的委托书这也是一个基本的常识。但吉同华明知柳溪不持有答辩人公司的委托书，还与柳溪签订合同，其主观过错显而易见。柳溪代签合同的行为是职务行为吗？当然不是。柳溪的职务只是宣传、介绍答辩人开发的房产，其既不是答辩人的法定代理人，又不是委托代理人，其没有房屋销售价格的确认权，没有房屋的处分权，其代签的职权从何而来？若房地产的开发商聘用的售楼员都有权利代签合同，那公司的销售秩序、管理秩序还能正常吗？权利义务和责任还能保障吗？购房人还敢买房吗？《民法通则》第66条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。因此，一审认定柳溪无权代理，其行为对开发商无效是正确的。吉同华的上诉理由没有法律依据。三、吉同华关于合同性质的上诉理由不能成立。本约没有签订是本案不争的事实。吉同华将预订单及诚意金的事实抛弃一旁，坚称认购书代表双方的合意，其本身就是没有事实依据的。预订单及诚意金的目的就是开盘后签订《商品房买卖合同》，其预约的性质十分明显。因此，海南一中院和海南高院在认定类似案件中都将之定性为预约合同纠纷。所以，争议合同性质根本没有必要。四、吉同华关于预约合同不能解除的上诉理由不能成立。签订本约是属于当事人的民事行为，强制签订民事合同是没有法律依据的。签订预约合同后不能达成本约合同，只能追究缔约过失责任，而不能强迫民事交易。吉同华认为预约合同不能解除显然缺失基本的法理知识。本案中，致使本约不能签订的全部原因是吉同华不愿承担57.28平方米的分摊面积，故过错责任在吉同华。答辩人举证的预订单、测绘报告、房产证皆证明答辩人要求吉同华承担该57.28平方米的分摊面积是合理的、合法的和依约定的行为。答辩人没有违反预订单的约定，并将涉案房产保留至今也没有处分。因此，答辩人没有违约行为。而对于吉同华无理拒绝承担分摊面积致使两年长的时间里不能签订本约，答辩人当然有权利要求解除预约合同。五、关于经济损失的问题。吉同华提出的赔偿“预期利益”的上诉理由既无事实依据，又无法律依据。首先，答辩人不是违约方，真正违约的是吉同华。其次，并非是吉同华存在着资金利息的损失，答辩人于2009年12月便将涉案房屋为吉同华保留至今，且在海南省成为国际旅游旅游岛房价上涨期间也未出售，其经济损失远远大于吉同华的利息损失。第三，本案是预约合同纠纷，双方的本约尚未签订。因此，只存在追究缔约过失责任的问题，不存在“预期利益”的事实依据和法律依据。第四，缔约过失责任在于吉同华不愿承担57.28平方米的分摊面积而产生的过错。答辩人对于坚持按建筑面积208.48平方米签订本约的要求合理、合法，答辩人对于本约没有签订的后果没有过错。综上，吉同华的上诉理由没有事实依据和法律依据，其上诉请求不能成立。请求二审法院驳回吉同华的上诉请求，维护答辩人的合法权益。二审期间，双方均无新证据提交。本院二审查明的案件事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、双方于2009年12月9日签订的预订单应否解除；2、鑫桥公司应否向吉同华返还购房款及利息。1、关于预订单应否解除的问题。从双方履行合同的整个过程看，双方基于鑫桥公司开发建设的“鑫桥·南海雨林温泉”房产项目1A116号商铺买卖签订合同，吉同华主张应按照其与鑫桥公司售楼工作人员柳溪签订的认购书作为双方签约的依据，但是鑫桥公司不予认可。原判依据双方履行合同的过程及相关细节，依法认定有鑫桥公司盖章的预订单作为双方实际履行的合同，该认定符合本案实际，本院予以支持。但该预订单不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，其性质属于商品房买卖合同订立之前的预约合同。原判依法认定本案合同为商品房预约合同并无不当，本院予以确认。本案双方当事人在订立预约合同后长达两年多的时间内没能签订本约，双方因交易商铺面积不一致导致对购房款数额发生争议，因此，未能签订本约的原因不能归责于一方当事人。原判据此认定双方当事人在履行预约合同中均未存在违约，有事实依据，应予支持。在诉讼过程中，鑫桥公司起诉要求解除双方签订的预订单，且明确表示不愿意继续签订正式的商品房买卖合同。本院认为，本案双方当事人签订预订单，目的在于本约合同的订立和履行，因鑫桥公司已明确表示不再签订商品房买卖合同，根据我国《合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，合同的订立当以当事人自愿为前提，法院亦不能强制本案双方当事人缔结商品房买卖合同，故本案的预约合同（即预订单）应依法予以解除。吉同华关于本案合同不应认定为商品房预约合同及不应解除合同的理由不能成立，本院不予支持。2、关于鑫桥公司应否向吉同华返还购房款及利息的问题。双方当事人对于吉同华向鑫桥公司交付140万元购房款的事实无争议。原审法院判令鑫桥公司应将收取的140万元购房款返还吉同华并支付相应的利息，系预订单解除后考虑到当事人讼累作出的处理。鑫桥公司上诉认为吉同华没有对此提出诉求，法院就不应对此进行审判。本院认为，吉同华在一审答辩中提出“鑫桥公司提出解除合同，应以其返还购房款为基础，否则，就应继续履行合同”的意见，在二审上诉意见中再次表露出“担心鑫桥公司将购房款卷走”的不安，且吉同华现住址为辽宁省鞍山市，综合各方情况考虑，在判决解除双方签订的预订单后，对于鑫桥公司收取吉同华的购房款及利息一并处理，并无不当，应予以支持。鑫桥公司主张不应在本案中处理购房款及利息的返还问题，据理不充分，本院不予以采纳。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币40412元，由海南鑫桥实业集团有限公司负担人民币17400元，由吉同华负担人民币23012元。本判决为终审判决。审 判 长 陈 杰代理审判员 宋 杰代理审判员 陈玫伊二〇一四年六月十三日书 记 员 白玉琳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……审核：陈海燕撰稿：陈杰校对：白玉琳印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2014年6月18日印制（共印20份）