安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终44号 上诉人（原审被告）：柴玉，女，1964年2月14日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：徐振东，阜阳市颍州区三十里铺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：林益民，男，1954年9月10日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：代群，上海东方环发律师事务所律师。 上诉人柴玉因与被上诉人林益民居间合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2018）皖1221民初3497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 柴玉上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回林益民的起诉；2、一、二审诉讼费用由林益民承担。事实与理由：1、案涉居间合同当事人一方为林益民所在的上海玥迪物资有限公司，而不是林益民个人，林益民的行为仅是其职务行为，故林益民作为原告，诉讼主体不适格；2、柴玉给林益民居间促成三笔订单，林益民也分三笔转款给柴玉；若按实际供货量给付居间费，给付的第二笔费用就已经超额，不应存在继续给付居间费的可能，这些都能说明双方实际上履行的是按单结付的居间费，不是按实际供货量结付居间费。一审法院推定居间费用以实际供货数量为计算基数，没有直接证据证实；3、柴玉为居间促成合同签约，投入巨大，光支付劳务费用一项就将近10万元，若林益民所在的公司一方恶意违约或怠于履行，从而减少支付居间人的报酬，显然有违诚实信用原则。故一审判决认定按实际供货数量结付居间费用，判决不当，显失公平。 林益民向一审法院起诉请求：1、判令柴玉偿还林益民借款本金20万元并支付利息（以20万元为基数，自起诉之日起按人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费用由柴玉承担。后林益民变更第1项诉讼请求为判令柴玉返还林益民居间报酬30万元并支付利息（以30万元为基数，自起诉之日起按人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：林益民曾任阜阳市玥迪贸易有限公司（以下简称阜阳玥迪公司）的法定代表人，现为上海玥迪物资有限公司（以下简称上海玥迪公司）员工。2015年7月，林益民与柴玉达成口头居间合同，约定由柴玉为林益民介绍客户销售钢材，林益民按每吨15元向柴玉支付居间报酬。2015年8月20日，上海玥迪公司与城开建设集团临泉县桂花苑项目部签订钢筋采购合同，约定以现场实际验收合格的入库钢筋数量为结算依据，林益民于2015年8月25日向柴玉银行转账5万元；2015年9月10日，阜阳玥迪公司与江苏省建工集团有限公司及蚌埠华夏云谷房地产开发有限公司签订材料购销合同，约定由阜阳玥迪公司向蚌埠华夏云谷工程项目供销钢材，钢材数量预估50000吨，具体以实际进场结算数量为准，林益民于2015年9月24日向柴玉银行转账10万元，于2015年10月29日向柴玉银行转账20万元。2015年11月12日，阜阳玥迪公司与福建省正泰建设工程有限公司签订钢材买卖合同，约定由阜阳玥迪公司向临泉第一中学新校址建设工程项目供销钢材，以实际验收合格的钢材数量为结算依据。经本院（2017）皖12民终2111号民事判决书、南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初9143号民事判决书及南京市中级人民法院(2016)苏01民终2484号民事调解书认定，临泉第一中学新校址建设工程项目钢材供应数量为3341.836吨，蚌埠华夏云谷工程项目钢材供应数量为1053.639吨。 另认定：本案在审理过程中，林益民向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2018年5月10日作出财产保全裁定，查封柴玉所有的位于安徽省阜阳市颍州区房屋一套。 一审法院认为，2018年5月2日，林益民以柴玉向其借款200000元未还为由诉至一审法院，要求柴玉偿还借款本金200000元及利息。在审理过程中，林益民主张的法律关系的性质与本院根据案件事实作出的认定不一致，经一审法院告知，林益民变更了诉讼请求，本案案由定为居间合同纠纷。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，林益民、柴玉虽未签订书面合同，但双方均认可柴玉向林益民介绍施工项目销售钢材，林益民向柴玉支付报酬的事实，双方已形成事实上的居间服务合同关系。委托人应当按照合同约定或者交易习惯合理支付居间人报酬。根据林益民、柴玉提举的录音内容及柴玉的当庭陈述，柴玉认可双方约定的居间报酬为每吨钢材15元，林益民虽然主张居间报酬为每吨钢材10元，但没有提供相关证明证明，对柴玉自认的每吨15元予以确认。柴玉主张其共向林益民介绍了三个工程，林益民是按次支付居间报酬，其中临泉县桂花苑项目和临泉一中项目的居间报酬数额不清楚如何计算，蚌埠华夏云谷项目的居间报酬应为650000元。因林益民共向柴玉转账三次，能够与三个工程相对应，林益民虽然主张临泉一中项目不是柴玉居间介绍的，但其未提供证据证明双方约定的支付居间报酬时间，且林益民在其提举的录音资料中也明确将临泉一中的钢材销售数量计算在总报酬之内，故对柴玉共向林益民介绍了三个工程的主张予以采信。其中临泉县桂花苑项目的钢材实际销售数量因没有生效法律文书证明，林益民、柴玉均同意按照50000元支付该项目的居间报酬，予以确认。临泉一中项目和蚌埠华夏云谷项目的钢材销售数量经生效法律文书认定分别为3341.836吨和1053.639吨，与订立合同时预估的钢材销售数量差别较大，且合同也明确约定了以实际进场结算数量为准，柴玉主张按预估吨数计算居间报酬的主张明显不合常理，也不符合商业交易习惯和公平原则。按照该两个项目钢材实际销售数量4395.475吨，柴玉应得居间报酬65932元，应退还林益民234068元。林益民要求柴玉支付退还报酬的利息没有合同约定和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十一条、第四百二十四条、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条、第七十六条的规定，判决：一、被告柴玉于本判决生效之日起十日内退还原告林益民居间报酬234068元；二、驳回原告林益民的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，柴玉请求提交了证据：赵玉敏出具的说明及柴玉的个人账户转款记录。证明柴玉在收取到案涉20万元居间费后，将该居间费分两笔支付给了居间合同的另一联系人赵玉敏共计10万元，印证了柴玉收取的20万元居间报酬是按单给付，并由柴玉实际开支。 林益民质证意见：该组证据不属于新证据。且林益民向柴玉付三笔款的时间分别是2015年8月、9月、10月，而柴玉称向赵玉敏支付费用是2016年1月份，与林益民的付款时间无法对应。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因赵玉敏未出庭作证，故对赵玉敏所出具的说明，本院不予认定；又因柴玉向赵玉敏转账的时间与林益民向柴玉转款的时间不能对应，仅凭转款记录不能充分证明柴玉向赵玉敏的转账与本案具有关联性，故对柴玉二审中所举证据的证明目的，本院不予确认。经双方当事人举证、质证，本院对于一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据证明，不能提供证据的，应承担相应的不利后果。虽林益民曾任阜阳市玥迪贸易有限公司的法定代表人，但其与柴玉订立居间合同，与阜阳玥迪公司、上海玥迪公司对外所签订的买卖合同并非同一法律关系。本案中，居间费用亦系林益民个人账户向柴玉转出，故柴玉所举证据不能充分证明案涉居间合同系其与阜阳玥迪公司或上海玥迪公司签订，对柴玉认为林益民的行为是职务行为的上诉理由，本院不予采信。关于案涉居间费用是否应为按笔给付，因柴玉与林益民并未签订书面居间合同，柴玉所举证据不能充分证明阜阳玥迪公司、上海玥迪公司存在恶意违约或怠于履行的情况，同时不能充分证明案涉居间费用即应按笔给付，一审法院依照玥迪公司实际的供货数量计算居间费用，并无不当，该判决确定的居间费用亦符合公平原则。综上，对于柴玉的上诉理由本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4811元，由柴玉负担。 本判决为终审判决。 审判长 代 巍 审判员 刘丹丹 审判员 叶茂林 法官助理程畅 二〇一九年三月四日 书记员 吴荣昊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。