浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙嘉民终字第224号上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司。法定代表人：楼正文。委托代理人：郭天红。被上诉人（原审原告）：田明均。委托代理人：郁加慧、徐凌晶。上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）因与被上诉人田明均工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院于2014年2月17日作出的（2013）嘉盐民初字第3468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人东阳三建公司的委托代理人郭天红，被上诉人田明均的委托代理人郁加慧、徐凌晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2013年4月20日，田明均进入东阳三建公司承建的海盐德信泊林公馆的工地工作，从事木工一职。2013年6月20日下午16时许，田明均在该工地9号楼7楼撤槽钢时左手中指被挤压，造成左手中指末节开放性骨折。田明均受伤后，前往海盐县人民医院门诊治疗，现已治疗终结。田明均治疗期间，除东阳三建公司支付部分医疗费外，田明均自己尚支出门诊医疗费180元。2013年12月27日，田明均之伤情经湖州浙北司法鉴定所鉴定，鉴定单位参照国家标准（GB／T16180-2006）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》认定田明均于2013年6月20日因外伤致左手中指末节指骨骨折，属十级伤残，该损伤的误工期限拟为3个月，护理期限拟为15天，每天按1人计算，营养期限拟为15天。为此，田明均支出鉴定费1200元。一审另查明，田明均于2013年7月26日曾向海盐县劳动保障监察大队就东阳三建公司拖欠其2013年4月至7月份的工资合计10000元进行投诉，经投诉后，东阳三建公司提供了田明均的考勤及支款记录一份，载明：2013年4月出勤8天、5月出勤27天、6月出勤14.9天，合计49.9天，5月工资支款1500元，6月份工资支款1000元。后东阳三建公司按照田明均工资190元／天、合计50天计算田明均工资合计应为9500元，扣除之前东阳三建公司已经支款2500元，东阳三建公司于2013年7月30日支付田明均工资7000元。2013年10月24日，田明均起诉至一审法院称，2013年4月20日，田明均应聘进入东阳三建公司承建的海盐泊林公馆工地工作，从事木工一职。2013年6月20日下午16时许，田明均在该工地9号楼7楼撤槽钢时，由于工友疏忽大意，造成田明均左手中指严重挤压、变形，导致左手中指开放性骨折。田明均受伤后，前往海盐县人民医院治疗，现治疗终结。但东阳三建公司至今未给田明均申请工伤认定，也未签订相应的书面劳动合同。现田明均已委托湖州浙北司法鉴定所参照国家标准（GB／T16180-2006）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对田明均的伤情进行鉴定，鉴定结果为田明均的伤情构成十级伤残。田明均请求：1、判令东阳三建公司赔偿田明均因工伤造成的损失52420元；2、东阳三建公司承担诉讼费用。东阳三建公司在一审中未作答辩。一审法院认为，田明均在东阳三建公司承建的海盐德信泊林公馆的工地工作期间受伤，故在建筑领域，关于工伤赔偿，作为具备合法用工主体资格的东阳三建公司应作为赔偿义务人。因此，田明均直接要求东阳三建公司按照工伤保险待遇的相关法律规定进行赔偿的诉请，一审法院予以支持。对于田明均支出的医疗费180元，一审法院予以确认。对于田明均请求的护理费，实为停工留薪期内护理费，根据鉴定意见，应为15天，且应按上一年度（2012年）浙江省居民服务业在岗职工年平均工资28434元计算，故一审法院确认护理费为1168.52元（28434元／年÷365天×15天）。对于营养费，缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于停工留薪期工资及一次性伤残补助金，经鉴定田明均的误工期为3个月，在一次性伤残补助金上十级伤残应支付7个月的本人工资，但根据田明均及一审法院所调取的考勤及支款记录，田明均的工资为190元／天，现田明均按照上一年度（2012年）浙江省建筑业在岗职工（私营单位）年平均工资标准（36574元／年）计算，视为田明均对其民事权利的自主处分，同时，因东阳三建公司已经支付给田明均的工资9500元属于田明均受伤前工资，故一审法院对田明均请求的停工留薪期工资为9143元及一次性伤残补助金21335元予以确认。同理，对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，参照浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知（浙人社发（2011）253号）的规定，十级伤残各应支付2个月，故对田明均请求的一次性工伤医疗补助金6096元和一次性伤残就业补助金6096元予以确认。因此，田明均的工伤保险待遇赔偿费用合计为44018.52元。因东阳三建公司未到庭抗辩，亦未向一审法院提供其已为田明均参加工伤保险的相关证据，故对于上述赔偿费用应全额由东阳三建公司承担。对于田明均因鉴定支出的鉴定费1200元，属于田明均因本案支出的合理费用，应予认定，该项费用也应由东阳三建公司承担。综上，田明均的诉讼请求，一审法院部分予以支持。东阳三建公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、东阳三建公司支付田明均工伤保险待遇损失44018.52元，并承担田明均因鉴定支出的鉴定费1200元，合计45218.52元，于判决生效之日起十日内清结；二、驳回田明均的其他诉讼请求。如果东阳三建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由田明均负担1元、东阳三建公司负担4元。判决宣告后，东阳三建公司不服，向本院提起上诉称，一、一审认定事实错误，证据不足。一审中，田明均仅提供了一份《工资发放记录》，该记录没有东阳三建公司的确认，记录内容也并不能反映双方当事人之间存在劳动关系。田明均没有任何的其他证据证明双方之间存在劳动关系。同时，一审法院认定工伤也没有任何的证据，工伤的认定没有经过法律规定的劳动部门认定程序。对工资的认定也仅凭没有经过质证的《工资发放记录》来推断，属于枉法裁判。二、1.一审审理程序违法。根据劳动法第79条和劳动争议调解仲裁法第5条的规定，劳动仲裁是劳动争议案件的必经前置程序。一审法院受理该案程序违法。2.东阳三建公司没有收到田明均提供的湖州浙北司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费发票副本，也没有收到2014年2月10日的开庭传票，东阳三建公司的诉讼权利受到损害。综上，请求撤销原判，驳回田明均的诉讼请求。一、二审诉讼费用由田明均负担。田明均答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。东阳三建公司在一审中未出庭，视为放弃质证权利，请求驳回东阳三建公司的上诉请求。双方当事人在二审中均未提供新的证据。经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。东阳三建公司在二审庭审中陈述，东阳三建公司已将海盐德信泊林公馆工程承包给其内部工程人员，东阳三建公司并非是涉案工程的实际施工人。本院认为，首先，有关东阳三建公司与田明均间是否存在劳动关系，所谓劳动关系是指用人单位与劳动者为实现劳动过程而产生的社会关系，具体而言，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付劳动报酬的劳动而产生的权利义务关系。其重要特征之一是劳动者与用人单位之间存在组织上的从属关系。本案田明均系在海盐德信泊林公馆工程中从事木工工作并在施工过程中受伤。该工程由东阳三建公司承建，但实际并非由东阳三建公司施工，东阳三建公司在承接该工程后，已将该工程发包给了其内部人员，与田明均直接发生关系的并非东阳三建公司本身，田明均与东阳三建公司间不存在组织上的从属关系，不符合劳动关系的特征，故田明均与东阳三建公司间不存在劳动关系。其次，有关责任，根据《劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”东阳三建公司在将工程发包给个人后，田明均被招用至该工地从事木工工作，但无人与田明均办理合法用工手续，亦无人为其办理工伤保险，由此作为其上一级具备用工主体资格的发包组织--本案中可以查证的即为东阳三建公司--应参照《工伤保险条例》的有关规定对田明均的损害承担连带赔偿责任。同时由于连带责任下，受害人有权选择任一赔偿义务主体进行赔偿，故田明均主张由东阳三建公司赔偿其工伤损失，一审予以支持正确，本院予以维持。再者，有关一审程序，由于东阳三建公司与田明均不存在劳动关系，故本案并非普通劳动争议案件，无需仲裁前置。至于东阳三建公司上诉称其未收到一审开庭传票及鉴定意见书等证据副本一节，经查，一审法院系于2014年1月8日向东阳三建公司邮寄了田明均补充的证据材料、传票等，特快专递邮件详情单收件人签名处盖有“浙江东阳三建公司邮件收发章”，邮件收到日期为“1月9日11时”。故东阳三建公司有关一审法院剥夺其答辩、质证等诉讼权利的陈述与事实不符。东阳三建公司经一审法院合法传唤无正当理由未参加诉讼且未提出书面的答辩意见，视为放弃答辩。综上，东阳三建公司的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决得当，二审应予维持。需要说明的是，虽然东阳三建公司与田明均不存在劳动关系，但田明均请求的是工伤保险待遇，故本案案由仍宜确定为工伤保险待遇纠纷。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 坤代理审判员  陈海滨代理审判员  周 倩二〇一四年五月十六日书 记 员  郑 茜