江苏省灌南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）苏0724刑初169号 公诉机关江苏省灌南县人民检察院。 被告人温武达，无业。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2016年4月11日被灌南县公安局治安大队抓获，并被临时寄押于广州市第三看守所。2016年4月15日被灌南县公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于灌南县看守所。 辩护人苏冠文，江苏海西律师事务所律师。 被告人肖旭然，农民。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2016年4月11日被灌南县公安局治安大队抓获，并被临时寄押于广州市第三看守所。2016年4月15日被灌南县公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于灌南县看守所。 辩护人韩丽丽，江苏引航律师事务所律师。 江苏省灌南县人民检察院以灌检诉刑诉[2017]30号起诉书指控被告人温武达、肖旭然犯销售有毒、有害食品罪，于2017年3月2日向本院提起公诉，本院于2017年12月25日作出(2017)苏0724刑初68号刑事判决，被告人温武达不服该判决，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，连云港市中级人民法院经审理后认为事实不清，证据不足，发回本院重审，本院立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省灌南县人民检察院指派检察员孙伟涛出庭支持公诉，被告人温武达及其辩护人苏冠文、被告人肖旭然及其辩护人韩丽丽到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。 江苏省灌南县人民检察院指控，2015年5月至2016年3月间，被告人温武达、肖旭然在明知其销售的散装减肥胶囊含有有毒、有害的非食品原料的情况下，仍然在广东省广州市白云区其租住处通过快递的方式向本县新安镇的李某乙（另案处理）进行销售，其中被告人肖旭然参与销售一次，销售金额人民币20余万元，被告人温武达参与销售三次，销售金额人民币50余万元。李某乙购买该散装减肥胶囊后，又从淘宝网上购买包装盒、塑料瓶、商标等，并将该减肥药起名为“魔力瘦”，分为基础款、升级款、S款三款，每款均搭配去抗体胶囊，后在本县新安镇其住处通过微信联系、快递寄送等方式向甘肃省的叶某（另案处理）等人销售。经检测，该减肥胶囊中含有国务院食品药品监督管理部门规定禁止使用的盐酸西布曲明、酚酞成份。 公诉机关为证实上述犯罪事实，当庭宣读、出示了被告人的供述和辩解、证人证言、相关物证、书证等证据材料,并据此认为应当以销售有毒、有害食品罪追究被告人温武达、肖旭然的刑事责任。并提请本院依法判处。 被告人温武达及其辩护人苏冠文均对起诉书指控销售数额存有异议。其辩护人提出：1、在销售的数额上有重复计算的情况，被告人温武达销售给李某乙第一次的金额为13万元，第二次为187000元、第三次为167000元，合计484600元；2、证据《支付宝转账记录》程序不合法，应予排除；3、对被告人温武达量刑过重，应在5-10年内量刑。 被告人肖旭然对起诉书指控的销售数额有异议。其辩护人韩丽丽提出：1、被告人肖旭然应构成销售假药罪，而不是销售有毒、有害食品罪。2、被告人肖旭然与温武达不构成共同犯罪，其只参与了第一次销售给李某乙的40万粒基础款减肥胶囊，收取了温武达13万元货款。两被告人无共同犯罪故意，温武达没有与肖旭然商量单价、总价，货款也是温武达直接收取，收取李某乙多少货款也未告之肖旭然，两被告人不存在合伙关系，各自销售、各自赚钱，不存在利润分配。3、被告人肖旭然涉案金额不足20万元，不属于情节严重情形，考虑到肖旭然坦白、初犯、偶犯，认罪态度好，建议在三年以下量刑。 经审理查明，2015年3月份起，被告人温武达、肖旭然合伙在淘宝网上开设网店，向他人销售明知含有对身体有害成分的减肥胶囊。在两人合伙期间，减肥胶囊的货源由被告人肖旭然负责联系。2015年5月，本县李某乙（另案处理）通过网络联系被告人温武达，将其要求的减肥胶囊基础款（草绿色）、升级款（红色）、去抗体等样品发给被告人温武达，由被告人肖旭然联系厂家进行生产，后由被告人温武达将生产出的散装减肥胶囊销售给李某乙，本次被告人温武达销售给李某乙减肥胶囊共计人民币20余万元。2015年6月上旬肖旭然因故退出合伙，在其退出合伙后，被告人肖旭然将其货源的联系方式告之被告人温武达。被告人温武达于2015年6月21日将13万元转给被告人肖旭然。2015年9月、2016年3月，被告人温武达又单独两次销售给李某乙散装的减肥胶囊，三次销售共计人民币50余万元（其中李某乙通过支付宝转账458441元、微信转账5万元）。李某乙购买该散装减肥胶囊后，又从网上购买包装盒、塑料瓶、商标等进行包装、标示，并对包装后的减肥胶囊起名为“魔力瘦”，分为基础款、升级款、去抗体等胶囊，通过微信等方式对外销售。 另查明，2016年3月28日，灌南县公安局在本县新安镇苏州南路85-6号抓获李某乙，并当场查获基础款（草绿色）减肥胶囊568瓶、散装基础款减肥胶囊19万粒，共计207040粒；升级款减肥胶囊170瓶、散装升级款减肥胶囊10万粒，共计105100粒（红色）；去抗体减肥胶囊861瓶、去抗体减肥胶囊5万粒，75830共计粒（土灰色）等。快递单据1箱、“魔力瘦”包装盒等包装材料若干。 经检测，上述魔力瘦基础款胶囊、升级款胶囊、去抗体胶囊中均含有国务院食品药品监督管理部门规定禁止使用的盐酸西布曲明、酚酞成份。 案发后，被告人温武达退出违法所得人民币72200元。 上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、被告人温武达的供述和辩解，证明2013年下半年，其开始与肖旭然、李某甲合伙在淘宝平台开设网店作减肥产品批发，2015年3、4月份李某甲离开，其与肖旭然两人继续做。2015年5月，江苏李某乙联系到其，并将三种减肥胶囊样品：透明胶囊灰色粉末、草绿色软胶囊、红色胶囊发给其，肖旭然就和生产减肥药的上家联系生产。李某乙第一次订购30万粒/0.48元的基础款胶囊和10万粒/0.58元的升级款胶囊，共计人民币20多万元。其将货款20万元留下7万元，转给肖旭然13万元，肖旭然又转给厂家，肖旭然讲正好二人各自手里都有7万元的利润，就各自留着了。2015年6月肖旭然回老家，就把上家的联系方式给其，后二人各做各的。2015年下半年，李某乙第二次订购40万粒/0.23元的排毒胶囊和10万粒/0.58元的升级款胶囊，由其一人负责。这次的货款总共是15万元。2015年9月至2016年1月期间李某乙通过支付宝分几次给其转了18万多元的货款。第三次是2016年3月的时候，李某乙又进30万粒的基础款和10万粒的排毒胶囊，厂家把货物用快递一次性发给李某乙，这次要货的货款总共是16.7万元，但李某乙少给4万元。三次货款一共是55万元左右，李某乙实际转给其的货款是51万多。其听厂家“老板”说这减肥胶囊里面添加了A成份，这种成份人吃了就不想吃东西，口干、便秘等不良反映。以前买过其减肥产品的顾客吃出毛病的。其知道A不能添加到减肥胶囊里。李某乙也反映过有顾客吃了出现口干便秘等身体不适的现象。其和李某乙还有其他顾客发微信说过暂时不要销售。2016年3月15日的时候，上家老板和其讲3.15不要出货，为了就是防止验货的时候查出问题。 2、被告人肖旭然的供述和辩解，证明2015年3月李某甲跟其和温武达分开，其就和温武达两人合伙一起做减肥胶囊的。2015年5月温武达卖给江苏省灌南县李某乙第一次的货物是其联系上家订的，其就让厂家发货，其记得40万粒的胶囊款一共是13万元，这种胶囊其从厂家拿是1毛多，这次订货的货款一共是6万多元不到7万元，过了十几天这批货厂家发到我们租住房处，温武达又发给李某乙。到6月份温武达才把13万元的货款用支付宝转给其。2015年6月因其要结婚，就把上家的联系方式直接给了温武达。其和温武达对外销售的减肥产品中含有A成份，是上家告诉其，其问过很多同行说是西布曲明或是氟西汀。 3、证人李某甲的证言，证明2014年9月份，其和温武达、肖旭然在淘宝阿里巴巴开店卖减肥产品，产品都是肖旭然找的，第一批货是江西发过来的，后来从江西进了五六件货，肖旭然再要货时，江西那个老板就出问题了。其和肖旭然、温武达才知道这个减肥胶囊也是非法的。其对肖旭然、温武达说这个有坐牢的风险，他们说有风险才有利润，后来肖旭然在网上重新找了一个东莞的减肥胶囊供应商继续在网上销售减肥胶囊。其就不做。三人做的减肥咖啡、减肥胶囊都是保健品，国家没有许可，减肥药里添加了一些国家不允许添加的成份。 4、证人李某乙的证言，证明2015年4月其从网上联系到温武达，其邮寄了几种胶囊的样品：草绿色的软胶囊、大红色的软胶囊、土黄色的去抗体的胶囊给温武达。同年5月订了30万粒/0.48元的基础款的胶囊和10万粒/0.58元的升级款的胶囊，40万的胶囊货款总共是20万元左右。但是温武达第一次给其发了40万粒的基础款，10万粒升级款，共50万粒。并说厂家一次性生产出来了40万粒的基础款不好拆分，让其给广州赵小姐发了3万元的基础款，剩下的7万粒基础款没有给钱。第二次从温武达处订了40万粒/0.23的去抗体胶囊，10万粒的升级款胶囊，货款是15万多元，欠温武达上次的7万粒的货款3万元，从支付宝转给温武达18.6万元的货款。2016年3月的时候，其要了30万粒的基础款胶囊和10万粒的去抗体胶囊，货款总共是16.7万元，其从支付宝转给温武达7.7万元的货款，2016年3月26日其从微信转给温武达5万元的货款，最后还欠他4万元没有给。这些减肥药都是在灌南县苏州南路惠庄其家里包装的。其从温武达手里第一次进货之前发了一次样品给他，之后就没有发样品了，第二、三次进减肥胶囊其就直接告诉温武达数量和种类他就直接发货。张某乙、魏某、李某丁等人是其下线。2015年8、9月份，其雇佣罗某为客服。同时亦证实魔力瘦基础款、升级款、去抗体的都是从温武达处订的货。 5、证人罗某的证言，证明2015年8、9月份，因其欠李某乙人民币1万元，李某乙请其去帮忙卖魔力瘦抵每月2千元工资。李某乙的魔力瘦总共分基础款（绿色扁圆的药丸）、升级款（红色胶囊）、加强款(S款，粉红色胶囊)，每款均搭配去抗体胶囊（灰色胶囊），该减肥药没有检验检疫报告包装上面，没有生产许可字号，包装里没有说明书、没有合格证、没有生产厂家名称和厂家地址，外包装纸盒上面的二维码扫不出产品的详细信息。 6、证人王某甲的证言，证明2015年4、5月份的时候，李某乙找到广东的货源，广东的货源发的全是散装的减肥胶囊，李某乙定做的塑料瓶、魔力瘦标签、外壳包装，其就跟李某乙、罗某灌装进行销售。 7、证人李某丙的证言，证明孙某从李某乙处购买了魔力瘦减肥药。 8、证人崔某的证言，证明散装的胶囊是李某乙从阿里巴巴上买的，听李某乙说是广东那边生产的，包括装胶囊的瓶子、垫子包装的纸盒子干燥剂都是李某乙从网上买的。 9、证人李某丁的证言，证明其从王某甲手里拿过一千七八百套魔力瘦减肥药。 10、证人王某乙的证言，证明其从李某乙手里一共拿过400套魔力瘦减肥药。 11、证人孙某的证言，证明其从李某乙的父亲李某丙手里一共拿过三百多套魔力瘦。 12、证人叶某的证言，证明其从李某乙处购买魔力瘦进行销售了三千二三百套。 13、证人左某扣的证言，证明左某扣、王某丙从李某乙处购买魔力瘦减肥药后销售了一二千套。 14、证人王某丙的证言，证明左某扣、王某丙从李某乙处购买魔力瘦减肥药后销售了一二千套。 15、证人惠某的证言，证明其从李某乙处购进六七百套魔力瘦减肥药，卖掉了大约五六百套，从孙某那购买了57套魔力瘦。 16、证人张某甲的证言，证明惠某从李某乙处购进魔力瘦减肥药进行销售。 17、证人魏某的证言，证明其从李某乙处购进魔力瘦一共销售过二百七八十套魔力瘦。 18、证人嵇某的证言，证明从2015年9月份到2016年3月份，其从李某乙处购进魔力瘦销售300多套魔力瘦。 19、证人张某乙的证言，证明从2014年夏天至2015年六七月份，其从李某乙手里进了八九万元的魔力瘦减肥药，主要都卖给自己的下一级代理了，其本人赚了一万多元钱。 20、证人封某的证言，证明其在2016年1月19日从惠某的淘宝店里买了三套魔力瘦减肥药，扫出来的条形码却是海苔后报案。 21、证人苏某的证言，证明其本人的天天快递公司上班，给温武达发减肥胶囊到灌南县人民桥西点妆日化，是九箱货物，每箱货物一张快递单，发货时间是2016年3月22日，发货地址广州市太和，是温武达安排司机发货的。 22、证人黄某的证言，证明惠某在淘宝网上销售魔力瘦减肥胶囊。 23、证人王某丁的证言，证明罗某受雇于李某乙，做客服、打包等工作。 24、证人卢某的证言，证明2015年6月的时候，其在淘宝网上搜索“魔力瘦”，搜到一家卖减肥药的店铺叫“A依子家”，卖家的昵称叫“yz依美人”，其买的是“魔力瘦”升级款的减肥药，一瓶去抗体胶囊，两瓶颜色不一样，每瓶都是30粒装，其吃魔力瘦的时候心里会发慌，口干，冒虚汗，其吃了小半瓶不敢吃了，剩下的减肥胶囊被扔掉了。 25、灌南县公安局出具的案件查破经过及抓获经过，证实被告人温武达、肖旭然系被抓获归案。 26、灌南县公安局出具的搜查证、扣押决定书、扣押清单、扣押李某乙减肥胶囊记录及照片，证明2016年3月28日灌南县公安局民警搜查位于灌南县新安镇苏州南路85—6号王某甲住所，扣押李某乙持有的减肥胶囊7整箱、草绿色胶囊3万粒、粉红色胶囊1袋、魔力瘦去抗体胶囊861盒、魔力瘦基础款胶囊568盒、魔力瘦升级款胶囊170盒、魔力瘦S款胶囊113盒、快递单据1箱、魔力瘦包装盒等包装材料若干，散装加瓶装共计406060粒。 27、灌南县市场监督管理局药品抽样记录及凭证，证明2016年3月29日，灌南县市场监督管理局对魔力瘦S款、基础款、升级款、去抗体胶囊进行抽样，抽样数量为每种30粒/瓶*6瓶。 28、灌南县市场监督管理局出具的灌市监执[2017]1号关于魔力瘦有关情况的说明，证明魔力瘦不符合药品的定义，应当视为食品。 29、连云港市药品检验所出具的LY2016YG018、LY2016YG019、LY2016YG020、LY2016YG021检验报告书，证实魔力瘦基础款、魔力瘦去抗体胶囊、魔力瘦S款、魔力瘦升级款，供试品（去抗体与升级款）溶液的色谱图中出现与盐酸西布曲明、酚酞对照品名色谱峰保留时间一致的色谱峰，该二个色谱峰的一级质谱及二级质谱均与对照品一致；供试品（基础款、S款）溶液的色谱图中出现与盐酸西布曲明对照品名色谱峰保留时间一致的色谱峰，该色谱峰的一级质谱及二级质谱均与对照品一致。 30、连云港市食品药品监督管理局出具的关于魔力瘦产品的定性的复函（药监稽函［2017］4号），证实涉案魔力瘦基础款、升级款、去抗体胶囊产品的标签、宣传卡片，标示“魔力瘦减肥药说明”、“适用人群”、“服用方法”、“禁用人群”、“服药注意事项”等用语，经检测，上述产品具体成分中包括西布曲明药物成分，因此涉案产品按药品管理，按假药论处。 31、连云港市食品药品监督管理局出具的关于对“灌市监执函［2018］6号”的复函（食药监稽函［2018］167号）。证实温武达、肖旭然案的“草绿色胶囊”等三种无名胶囊认定，由于提供“涉案产品”信息量太少，相关材料不充分，无法给予认定。 32、天天快递物流单照片九张、圆通快递物流单照片二张，证实温武达寄给王某甲的收货地址是灌南县人民桥西点妆日化。 33、肖旭然与温武达微信聊天记录截图，证明肖旭然、温武达除向李某乙销售减肥药，还向其他多人进行销售。 34、肖旭然与“A刘先生”的微信聊天记录截图，证明“A刘先生”向肖旭然订10万粒减肥药并且明确表明“要强效加西布曲明”，肖旭然回答“最强的给你”。 35、支付宝交易明细中表格抬头中英（简写）文对应的含义、灌南县公安局调取证据通知书、随案移送清单、支付宝数据光盘壹张、支付宝转账记录、支付宝实名数据及灌南县公安局治安大队情况说明（2019年1月15日），证明李某乙从2015年5月至2016年3月由支付宝转账给温武达共计人民币458441元；温武达于2015年6月由支付宝转账给肖旭然人民币13000元。且该支付宝转账记系公安机关从支付宝（中国）网络技术有限公司合法调取。 36、微信支付记录，证明2016年3月26日李某乙向温武达微信转账50000元。 37、广州市第三看守所临时寄押审批表，证明温武达、肖旭然于2016年4月12日至14日被临时羁押于广州市第三看守所。 38、申通快递物流单照片二张，证明李某乙于2015年5月1日、5月20日分别向陈生寄出减肥胶囊样品。 39、江苏灌南民丰村镇银行有限责任公司出具的现金缴款单，证明2016年11月1日温武达退出违法所得5万元；2016年6月23日灌南县公安局扣押温武达支付宝内22200元。 40、温武达与李某乙于2016年1月4日的短信聊天记录截图，证明温武达曾发短信以陈生的名义告诉李某乙“最近你先停止销售吧，吉林那边有顾客买了一瓶减肥药，然后给他朋友吃，他朋友好像有其他症状吃出问题了，快过年了，不要出什么事情，保佑你一切平安，快快乐乐的，不用回，看了就删了。” 41、申通快递物流单，证明2015年6月23日李某乙向温武达广州下线赵小姐发货3万粒。 42、户籍信息，证明被告人温武达与肖旭然的身份信息。 本院认为，被告人温武达、肖旭然明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品仍予以销售，其中，被告人温武达参与销售金额达人民币50万余元，属有特别严重情节;被告人肖旭然参与销售金额达人民币20万元，属严重情节，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，且属部分共同犯罪。公诉机关指控被告人温武达、肖旭然犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人肖旭然的辩护人提出本案应认定为销售假药罪，经查明本案温武达、肖旭然销售给李某乙的只是散装的减肥胶囊，并没有包装或标签标示说明，如服用方法、禁用人群、注意事项等，不应按假药处理，故对辩护人提出的本案应认定为销售假药罪，本院不予采信。被告人温武达及其辩护人提出对销售的数额有异议，存在重复计算，应为484600元，且称支付宝转帐记录程序不合法，不应被采纳的辩护意见，经查，该支付宝转账记录系侦查机关合法调取，应予采纳，而根据被告人温武达与李某乙的支付宝转账记录及微信转账记录，可认定被告人温武达销售给李某乙的金额应为50余万元，故对被告人温武达的辩护人提出的该辩护意见，本院不予采信；被告人温武达归案后能退出部分违法所得，可以从轻处罚。被告人肖旭然的辩护人提出第一次销售给李某乙的减肥胶囊，被告人温武达、肖旭然不应认定为共同犯罪，指控的数额应认定为13万元的辩解，经查被告人温武达、肖旭然均证实两人系合伙经营销售减肥产品，直至肖旭然2016年6月因故离开，两人才分开经营，而第一次销售给李某乙的减肥胶囊货款在20余万元，故对辩护人提出两被告人第一次销售不是共同犯罪的及数额为13万元的意见，本院不予采信。据此，为了维护社会管理秩序，打击刑事犯罪，根据本案被告人温武达、肖旭然犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下： 一、被告人温武达犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元（罚金限于从本判决发生法律效力之日起一个月内向本院一次性缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月11日起至2026年4月10日止。） 二、被告人肖旭然犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（罚金限于从本判决发生法律效力之日起一个月内向本院一次性缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月11日起至2021年4月10日止。） 三、被告人温武达退出的违法所得人民币72200元予以追缴，上缴国库。继续追缴涉案违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  张正军 人民陪审员  郭志霞 人民陪审员  廖东梅 二〇一九年三月十二日 书 记 员  廖 童 法律条文附录 一、《中华人民共和国刑法》： 1、第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 2、第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 3、第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 4、第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 5、第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确有困难的，可以酌情减少或者免除。 6、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”： （一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的； 第七条生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。