福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0111民初5716号 原告：余声茂，男，汉族，1951年8月20日出生，住福建省建瓯市。 委托诉讼代理人：贺兰芝，福建坤广律师事务所律师，福州市晋安区法律援助中心指派。 被告：福州市榕桥物业管理有限公司，住所地福州市晋安区。 法定代表人：罗长缨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨陈灿，该公司员工。 原告余声茂与被告福州市榕桥物业管理有限公司（以下简称“榕桥物业公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2018年12月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理本案，原告余声茂及其委托诉讼代理人贺兰芝，被告榕桥物业公司的委托诉讼代理人杨陈灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余声茂向本院提出诉讼请求：1.榕桥物业公司向余声茂支付经济补偿金5709元;2.榕桥物业公司向余声茂出具解除劳动关系证明，并支付代通知金3806元;3.榕桥物业公司向余声茂支付因未出具解除劳动关系证明而造成的经济损失3806元;4.榕桥物业公司向余声茂支付应休未休年休假、节假日、周日的加班费共计9793.88元;5.榕桥物业公司向余声茂支付绩效奖、年终奖共计5670元；6。榕桥物业公司向余声茂支付违法解除劳动合同的经济赔偿金11418元。庭审中，余声茂变更第四项诉讼请求为：榕桥物业公司向余声茂支付应休未休年休假、节假日、周日的加班费共计16907.28元。事实和理由：2016年7月1日,余声茂入职榕桥物业公司，工作岗位是晋安区小区的秩序员，月平均实发工资为3806元。余声茂入职时就与榕桥物业公司签订劳动合同，合同期限从2016年7月1日起至2019年6月30日止。2017年9月，榕桥物业公司领导通知开会，在会上无任何正当理由就要余声茂走人，至今未出具解除劳动关系证明，亦未支付经济补偿金。2018年11月15日，余声茂向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁。2018年11月20日，福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会以余声茂主体不适格为由，作出榕晋劳人仲不字[2018]020号不予受理通知书。余声茂与榕桥物业公司签订劳动合同虽年满60周岁，但未享受养老保险待遇或领取退休金。依据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故余声茂与榕桥物业公司建立的是劳动合同关系而非劳务关系。榕桥物业公司依法应当向余声茂支付诉求的全部费用。故诉至法院。 榕桥物业公司辩称，1.余声茂进入其公司工作时已超过法定退休年龄。根据劳动合同法第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故余声茂不具备劳动者的主体资格，其与公司形成的是劳务关系，而非劳动关系。余声茂基于劳动关系所主张的第一、二、三、五、六项诉讼请求没有事实和法律依据，不应得到支持。2.余声茂主张的第四项诉讼请求加班费计算错误，具体如下：余声茂与其公司约定月工资为1650元，每月休3天，每天上班12小时。即余声茂每小时工资为9.375元，每月少休5天，每天多上4个小时班。余声茂每月多上班5天的加班工资为5天×12小时/天×200%×9.375元/小时=1125元，工作日多上4个小时的加班工资为22天×4小时/天×9.375元/小时=825元。故余声茂的月工资应为1650元十1125元十825元＝3600元，均已经实际发放，不存在拖欠工资的情况。3.其公司按各项目实际情况及员工工作表现，安排员工每月未休的假期和年休假。综上所述，原告的各项诉讼请求均于法无据，请求法院依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。榕桥物业公司提交的证据考勤表，余声茂提出异议，认为该份证据系榕桥物业公司单方面制作，真实性存疑，不能作为本案的定案依据。经审查，该份考勤表系榕桥物业公司的执勤班长制作，缺乏原始考勤记录佐证，且证据内容同榕桥物业公司陈述的余声茂的工作时长情况相矛盾，故本院对该份证据不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实：2016年7月1日,余声茂与榕桥物业公司签订劳动合同，合同期限从2016年7月1日起至2019年6月30日止。签订劳动合同时余声茂已年满64周岁。双方约定余声茂的工作岗位是晋安区龙头佳园小区的秩序员，月工资为1650元，即余声茂每小时工资为1650元/月÷21.75天/月÷8小时/天=9.48元/小时。余声茂工作期间每月休息3天，每天工作时长为12小时，周末及国家法定节假日不休息，所享有的5天年休假未休。2017年9月底，榕桥物业公司以口头形式要求余声茂离职。截止余声茂离职时，已为榕桥物业公司工作15个月，2016年7月至2017年9月间余声茂每月实发工资为3420元、3420元、3623.08元、3570.16元、3417.78元、3420元、3563.86元、3415.02元、3420元、3420元、3500元、3530元、3649.1元、3645.5元、3641元，共计为52655.5元。2017年2月15日，榕桥物业公司另向余声茂支付3490元，备注为代付工资。2018年11月15日，余声茂向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁。2018年11月20日，福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会以余声茂主体不适格为由，作出榕晋劳人仲不字[2018]020号不予受理通知书。余声茂依法提请诉讼。 本院认为，本案争执焦点系余声茂与榕桥物业公司之间是否已形成劳动关系。《最高人民法院》第七条虽规定:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。但不能据此反推出“用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,应当按劳动关系处理”的结论。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。故达到法定退休年龄是劳动合同关系终止的法定情形。余声茂到榕桥物业公司工作时已经年满64周岁,达到法定退休年龄,不符合劳动关系的主体资格。故榕桥物业公司主张其与余声茂之间建立的是劳务关系，而非劳动关系，与法有据，本院予以采纳。因余声茂与榕桥物业公司之间不存在劳动关系，余声茂基于劳动关系所提出的第一项、第二项、第三项、第六项诉讼请求均无事实和法律依据，本院不予支持。 本案中余声茂和榕桥物业公司均确定余声茂于2017年9月离职，但都未能明确具体的离职时间。结合余声茂最后一个期的工资为全额工资，本院推定余声茂的离职时间为2017年的9月30日。即余声茂从2016年7月1日起至2017年9月30日止在榕桥物业公司工作，共15个月，计456天。期间余声茂每月休息3天，每天工作12小时，未休年休假，法定节假日及周末不休息。故余声茂工作456天-3天/月×15个月=411天，其中正常工作日为21.75天/月×15个月=326.25天，节假日、休息日、应休未休年休假加班的时间总计为411天-326.25天=84.75天。余声茂主张其应休年休假为5天，国家法定节假日为11天（元旦1天、春节3天、清明1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天），不违反法律规定，故余声茂休息日的加班天数为84.75天-5天-11天=68.75天。榕桥物业公司作为余声茂的工作单位，本应在劳动合同中对员工的工作时间做出明确约定，但其未做明确约定，且未能提交余声茂的考勤记录或相应的劳动规章制度，应承担相应举证不能的不利后果。余声茂与榕桥物业公司虽系劳务关系，但其确已付出超时劳动，应按实际劳动的时间获得相应劳动报酬。余声茂的劳动报酬包括正常工作日工资，正常工作日加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、应休未休年休假工资，其中正常工作日工资为326.25天×8小时/天×9.48元/小时=24742.8元，正常日加班工资为326.25天×（12-8）小时/天×9.48元/小时×150%=18557.1元。休息日加班工资为68.75天×12小时/天×9.48元/小时×200%=15642元，法定节假日加班工资为11天×12小时/天×9.48元/小时×300%=3754.08元。因榕桥物业公司已支付余声茂的正常工作工资，故余声茂应休未休年休假的加班工资为5天×12小时/天×9.48元/小时×（300%-100%）=1137.6元。即余声茂应得劳动报酬为24742.8元+18557.1元+15642元+3754.08元+1137.6元=63833.58元，榕桥物业公司已支付52655.5元，尚需支付63833.58元-52655.5元=11178.08元。 余声茂主张其2017年度的年终奖为5670元。榕桥物业公司对此不予认可。余声茂工资账户流水所显示榕桥物业公司于2017年2月15日发放有3563.86元、3490元的二笔款项，备注均为代付工资。结合证据工资表中可以看出3563.86元该笔款项为余声茂的工资款。榕桥物业公司本应对为何2017年2月向余声茂发放二笔备注为工资的款项事实做出合理说明，然其陈述前后矛盾,不能合理解释，本院难以采纳。故依据优势证据原则,余声茂主张另一笔3490元工资款为2016年年终奖，本院予以采纳。但年终奖有别于工资,其性质为发放单位对于员工所取得工作成绩的奖励,针对年终奖,发放单位具备是否发放及如何发放的自主决定权。且余声茂未能提供证据证明双方已对年终奖做出明确约定，故余声茂主张榕桥物业公司应向其支付2017年的绩效奖、年终奖5670元，本院不予支持。 综上所述，本院对余声茂的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，第六十二条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告福州市榕桥物业管理有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告余声茂支付工作日、休息日、法定节假日、应休未休年休假的加班费11178.08元； 二、驳回原告余声茂的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告余声茂负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  陈昕 二〇一九年三月四日 书记员  郑枝 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第六十二条用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 《职工带薪年休假条例》 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… -10-