广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤01刑终2161号抗诉机关（原公诉机关）广州市增城区人民检察院。原审被告人钟太武，男，1987年2月10日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，文化程度小学，户籍地广西壮族自治区灵山县。2007年6月25日因犯盗窃罪被原增城市人民法院判处有期徒刑七个月。2009年11月24日因犯贩卖毒品罪被原增城市人民法院判处有期徒刑一年。2016年6月13日因犯非法持有毒品罪被广州市增城区人民法院判处有期徒刑一年，2017年3月4日刑满释放。因本案于2018年4月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于广州市增城区看守所。辩护人李汉林，广东合邦律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人钟太武犯贩卖毒品罪一案，于2018年8月30日作出(2018)粤0118刑初1015号刑事判决。原公诉机关广州市增城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月24日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员史玉申出庭履行职务，原审被告人钟太武及其辩护人李汉林到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1、2018年4月25日21时许，被告人钟太武通过电话联系后，驾驶摩托车到约定的广州市增城区新塘镇坭紫村庙坑路附近，以人民币450元的价格向购毒人王某贩卖了毒品白色块状物1包（净重0.20克，经检验，检出海洛因成分）。2、2018年4月26日20时许，被告人钟太武通过微信、电话联系后，驾驶摩托车到约定的广州市增城区新塘镇坭紫村庙坑路附近，以人民币500元的价格向购毒人王某贩卖了毒品白色块状物1包（净重0.94克，经检验，检出海洛因成分）。3、2018年4月27日17时许，购毒人王某通过微信、电话联系被告人钟太武，约定以人民币450元的价格交易1克毒品海洛因，并通过微信转帐的方式支付了毒资，后被告人钟太武驾驶摩托车到约定的交易地点广州市增城区新塘镇洪圣涌路十一巷13号附近时，被公安人员当场抓获。原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书；抓获经过；户籍材料、判决书；现场勘查笔录、现场图、现场照片；搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书；扣押清单；提取笔录、称量取样笔录；穗增公（司）鉴（理化）字[2018]00194号检验报告；通话清单；涉案毒资去向说明；关于钟太武涉嫌贩卖毒品案的通话说明；证人王某的证言及对被告人钟太武的辨认、对微信聊天记录、缴获毒品、现场的指认；证人刘某1的证言；被告人钟太武的供述及其对案发现场、微信聊天记录、毒品称量的指认等证据证实。原判认为，被告人钟太武无视国家法律，违反国家毒品管制法规，向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人钟太武因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚；归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第三百五十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：（一）被告人钟太武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；（二）缴获的毒品海洛因1.14克、烟盒1个，予以没收、销毁；缴获的手机1部，予以没收、上缴国库。抗诉机关广州市增城区人民检察院认为原审被告人钟太武实施了三次贩卖毒品的犯罪行为，属于情节严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内判处刑罚，原判虽认定了所指控的犯罪事实，但未认定其行为情节严重，适用法律不当，导致量刑畸轻。广州市人民检察院认为广州市增城区人民检察院抗诉正确，支持抗诉。原审被告人钟太武及其其辩护人提出：1、本案是特情人员主动联系钟太武购买毒品的，存在特情引诱；2、在第三单毒品交易时，钟太武仅就毒品交易的数量、价格与特情人员进行了约定，钟太武还未收取相应的毒资，特情人员也没有获得相应的毒品，本次交易并没有完成，故本案交易毒品的次数只能认定为2次；3、钟太武归案后能坦白认罪，主观恶性小，且涉案的毒品并没有流入社会，钟太武获利较小；4、一审法院的部分事实不清，但是量刑适当。经审理查明：（一）2018年4月25日21时许，原审被告人钟太武通过电话联系后，驾驶摩托车到约定的广州市增城区新塘镇坭紫村庙坑路附近，以人民币450元的价格向购毒人员王某贩卖了毒品白色块状物1包（净重0.20克，检出海洛因成分）。（二）2018年4月26日20时许，原审被告人钟太武通过微信、电话联系后，驾驶摩托车到约定的广州市增城区新塘镇坭紫村庙坑路附近，以人民币500元的价格向购毒人员王某贩卖了毒品白色块状物1包（净重0.94克，检出海洛因成分）。（三）2018年4月27日17时许，购毒人员王某通过微信、电话联系原审被告人钟太武，约定以人民币450元的价格交易1克毒品海洛因，并通过微信转帐的方式支付了毒资，后原审被告人钟太武驾驶摩托车到约定的交易地点广州市增城区新塘镇洪圣涌路十一巷13号附近时，被公安人员当场抓获。上述事实，有广州市公安局增城区分局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、穗公（增刑技）勘[2018]9316号现场勘验笔录、现场示意图、现场照片、搜查笔录、扣押笔录、提取笔录、称量取样笔录、扣押清单、关于钟太武涉嫌贩卖毒品案的通话说明、涉案毒资去向说明，广州市增城区公安司法鉴定中心出具的穗增公（司）鉴（理化）字[2018]00194号检验报告，中国移动通信集团广东有限公司广州分公司提供的通话记录清单，原审被告人钟太武的身份材料、前科材料，证人王某的证言及其对原审被告人钟太武的辨认笔录、对查获的毒品、钟太武所驾驶的摩托车、抓获现场的照片以及其和钟太武的手机微信资料截图、微信聊天记录截图、微信转账记录截图的签认笔录，证人刘某1的证言，原审被告人钟太武的供述及其对案发现场、抓获现场、查获的毒品、手机、摩托车的照片以及其和证人王某的手机微信资料截图、微信转账记录截图的签认笔录等证据证实。关于检察机关所提抗诉意见以及原审被告人钟太武及其辩护人所提辩护意见，经查，首先，运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段，本案虽存在特情介入的情形，但并不存在犯罪引诱。其次，证人王某、刘某1的证言、原审被告人钟太武的供述、手机通话记录、微信聊天记录、扣押笔录、扣押清单、检验报告等证据证实，原审被告人钟太武与购毒人员王某已完成了前两单毒品交易的全部行为；在第三次毒品交易中，双方亦已事先约定好毒品交易的种类、数量、价格和毒品交易时的见面地点，且王某已将450元毒资转入钟太武的微信账号内，公安人员是在二人见面并准备前往交易地点进行毒品交易的过程中将钟太武抓获归案的，换句话说，该单毒品交易的双方已进入交易环节，应认定原审被告人钟太武的行为构成既遂。因此，原审被告人钟太武有三次贩卖毒品给购毒人员王某的行为，且均属既遂；根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，应当认定其行为为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。综上，检察机关的抗诉意见有事实和法律依据，本院予以采纳；原审被告人钟太武及其辩护人的辩护意见，与事实不符，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人钟太武违反国家对毒品管理的法律制度，贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审被告人钟太武是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人钟太武归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定原审被告人钟太武的行为情节严重导致适用法律错误、量刑不当，本院予以改判。广州市增城区人民检察院的抗诉意见以及广州市人民检察院的支抗意见有事实、法律依据，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、维持广州市增城区人民法院(2018)粤0118刑初1015号刑事判决第一项对原审被告人钟太武的定罪部分以及第二项对查获的作案工具、毒品的处理部分。二、撤销广州市增城区人民法院(2018)粤0118刑初1015号刑事判决第一项对原审被告人钟太武的量刑部分。三、原审被告人钟太武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月27日起至2021年4月26日止。罚金自本判决发生法律效力的次日起三十日内向广州市增城区人民法院缴纳）本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  刘卫鸿审判员  但振亚审判员  黄敏洽二〇一九年三月二十七日书记员  王诗婷巫秋玲