四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0105民初12923号 原告：徐震霞，女，汉族，1977年5月14日出生，工作单位及职务为四川和骏律师事务所律师，住成都市青羊区，。 委托诉讼代理人：李刚，四川和骏律师事务所律师，一般代理。 被告：青羊区宏宾奶汤面店，住所地成都市青羊区金阳路79号附9号。 经营者：魏宏宾。 委托诉讼代理人：张永伟，四川博锐律师事务所律师，特别授权。 被告：魏宏宾，男，汉族，1984年6月29日出生，工作单位及职务不详，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：张永伟，四川博锐律师事务所律师，特别授权。 被告：魏天胜，男，汉族，1963年5月17日出生，工作单位及职务不详，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：张永伟，四川博锐律师事务所律师，特别授权。 被告：姜栋会，女，汉族，1968年9月28日出生，工作单位及职务为青羊区宏宾奶汤面店员工，住四川省天全县。 委托诉讼代理人：张永伟，四川博锐律师事务所律师，特别授权。 原告徐震霞与被告青羊区宏宾奶汤面店（以下简称宏宾奶汤面店）、魏宏宾、魏天胜、姜栋会生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2018年9月18日立案后，依法于2019年2月15日由审判员罗维独任审判，公开开庭进行了审理。原告徐震霞及其委托诉讼代理人李刚，被告宏宾奶汤面店、魏宏宾、魏天胜、姜栋会的共同委托诉讼代理人张永伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐震霞向本院提出诉讼请求：1.判令宏宾奶汤面店赔偿徐震霞的医疗费40686.49元（其中后续医疗费9100元）、住院期间伙食费750元、护理费12600元、营养费3150元、交通费500元、辅助器具费120元、伤残赔偿金61454元、误工费72360元、被扶养人生活费24190.1元、精神损失费8000元、司法鉴定费2000元、共计225339.89元，扣除魏天胜已支付费用1万元，尚应支付徐震霞215339.89元；2.判令宏宾奶汤面店承担本案全部诉讼费用；3.判令由魏宏宾、魏天胜在宏宾奶汤面无法清偿上述费用时承担连带赔偿责任。审理中，徐震霞变更诉讼请求：将原起诉第三人姜栋会变更为被告，第一项诉讼请求中的误工费72360元变更为误工费96480元；要求判令姜栋会承担连带赔偿责任。事实和理由：2018年2月28日13时18分，宏宾奶汤面店员工姜栋会在替面店送餐途中骑电动自行车逆行，与骑电动车的徐震霞在金瓯路和金凤路交叉路口相撞，徐震霞受伤。当日，徐震霞被送往成都市西区医院进行MR影像学检查，诊断为：1.右侧胫骨外侧平台塌陷；2.腓侧副韧带Ⅰ-Ⅱ级损伤：3.髌上囊及关节腔积液(积血)。伤者徐震霞于3月1日被送往成都体育学院附属医院进行住院医疗，后于3月6日转院至四川省骨科医院进行手术治疗，于3月15日出院，主治医生出院医嘱：1.出院后休息叁个月，陪护壹人，加强营养。2.扶双拐患肢不负重下地行走，根据门诊随访情况调整负重的时间和方式……3.下肢科门诊定期复诊，不适随诊。本案所涉交通事故经成都市公安局交通管理局第四分局认定：当事人姜栋会因违反《道路交通安全法》第三十五条“机动车、非机动车”实行右侧通行之规定，确定姜栋会对上述事故承担全部责任，徐震霞不承担事故责任。因该交通事故当事人姜栋会是宏宾奶汤面店员工，事故发生当时姜栋会属于接受青羊区宏宾奶汤面（店招名为：邛崃奶汤面）面店老板魏天胜工作安排去送外卖的途中。宏宾奶汤面店虽然工商注册信息中其负责人为魏宏宾，但其实际经营者为魏宏宾的父亲魏天胜。而宏宾奶汤面老板魏天胜在徐震霞受伤刚入院时向徐震霞丈夫通过微信转帐方式支付了1万元医疗费，此后再未支付过任何费用。后徐震霞向成都市金沙遗址路社区居委会申请主持双方进行调解，在调解过程中，魏天胜承认其员工姜栋会送餐途中导致徐震霞受伤，但对经济赔偿金额有异议，双方未能达成调解。徐震霞现已治疗终结出院数月，其右腿膝盖有关功能受限，仅能跛足短暂行走，且需于一年以后进行右腿内固定物取出手术。为此，徐震霞特委托成都联合司法鉴定中心对徐震霞的伤情及后续医疗费用进行司法鉴定，该鉴定中心于2018年8月27日作出成联【2018】临鉴字第513号司法鉴定报告，认定徐震霞的伤情属于十级伤残，后续医疗费用7800至9100元。徐震霞住院治疗期间及后期复诊检查、请护理等花费了大量费用，且因腿部受伤无法工作误工至今，给徐震霞造成了重大经济损失；而且徐震霞的精神因伤处手术治疗造成的疤痕和生活不便等原因也受到严重伤害。因此徐震霞依法提出经济损失赔偿费用的请求。为维护徐震霞的合法权益，现依法提起诉讼，请求法院判如所请。 被告宏宾奶汤面店、魏宏宾、魏天胜、姜栋会共同辩称，实际经营者系魏天胜，魏宏宾是登记的经营者并非实际经营者，不应成为本案的被告，对徐震霞受伤住院事实没有异议，但是徐震霞主张的某些费用过高。姜栋会是奶汤面的员工，其侵权责任由法院依法判决。 经审理查明，2018年2月28日，姜栋会驾驶川APB8418号电动自行车，沿成都市青羊区金凤路由清江西路方向逆行往金阳路方向行驶至金瓯路与金凤路交叉路口时，与徐震霞驾驶的川AA1D113号电动自行车相撞，造成两车受损，徐震霞受伤。同日，徐震霞在成都市西区医院的影像学诊断为：1.右侧胫骨外侧平台塌陷，其内骨质结构中断，内见斑片状长T1长T2灶，考虑右侧胫骨外平台塌陷性骨折并骨髓水肿损伤，必要时候请结合膝关节平片及CT检查。2.腓侧韧带稍肿胀，信号增高，考虑Ⅰ-Ⅱ级损伤；髌韧带内见小斑片稍长T2信号灶考虑变性或轻度损伤。3.髌上囊及关节积液（积血），并见脂液平。右膝前方软组织稍肿胀。 2018年3月1日至2018年3月6日，徐震霞在成都体育学院附属体育医院住院治疗，成都体育学院附属体育医院出具的徐震霞的《出院证明》载明“……诊断1.右胫骨平台骨折；2.右膝外侧副韧带损伤；3.右膝创伤性滑膜炎……出院注意事项：院外继续治疗”。经结算，徐震霞在该期间的住院费用为3182元。 2018年3月6日，徐震霞在四川省骨科医院继续入院治疗，后于2018年3月15日出院，《出院证明书》载明“……出院诊断：中医诊断：右胫骨平台骨折，辩证：骨断筋伤，血瘀气滞；西医诊断：右胫骨平台骨折（SchatzkerⅡ型，川骨十字分型Ⅰe）……出院医嘱：1.出院后休息叁个月，陪护壹人，加强营养。2.扶双拐患肢不负重下地走，根据门诊随访情况调整负重的时间和方式；合理加强伤肢屈膝功能及股四头肌肌力锻炼，严防外伤，禁止剧烈运动；每3-5天更换切口敷料，保持切口敷料清洁干燥，术后2-3周切口愈合拆线……”，经结算，徐震霞在该期间的住院费用为27041.95元，治疗期间的门诊费用花费891.1元。 2019年1月19日，徐震霞于成都中医药大学附属医院·四川省中医院处诊治，产生的医药费为318.16元，挂号费为14元，检查费为139.5元，共计470.7元。 另查明，1、2018年3月2日，成都市公安局交通管理局第四分局出具《道路交通事故认定书》，确定姜栋会承担事故全部责任，徐震霞不承担事故责任。 2、2018年6月19日、7月3日、7月17日、7月31日、8月14、8月28日徐震霞在四川省骨科医院检查，医院均出具《病情证明》，治疗建议均载明为“休息贰周，门诊复查……”。期间，徐震霞花费交通费147元。 3、2018年8月17日，徐震霞委托成都联合司法鉴定中心对其伤残等级（参照《人体损伤致残程度分级》2017）、后续治疗费进行鉴定。2018年8月27日，成都联合司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，载明：“……六、鉴定意见：被鉴定人徐震霞因车祸致右胫骨平台骨折，经医院手术治疗后；目前，遗留右膝关节活动功能部分丧失；属十级伤残；后续治疗费为：7800~9100元。”徐震霞支付鉴定费2000元。 4、徐震霞在四川和骏律师事务所2017年3月至2018年2月的收入为90300元；在武侯司法局2017年3月至2018年2月的法律援助值班补贴为14640元。 5、徐震霞育有一女田某，出生日期为2006年1月8日。徐震霞母亲金晓曼，出生日期为1954年12月16日。 6、魏天胜系宏宾奶汤面实际经营者。 上述事实有当事人陈述，《道路交通事故认定书》、《成都体育学院附属体育医院》《成都市西区医院MR诊断报告单》、《四川省骨科医院出院证明书》、四川省医疗卫生单位住院费用结算票据、四川省医疗卫生单位门诊票据、出租车发票专用票、《收入证明》、扣缴个人所得税报告表、常住人口登记卡等证据及庭审笔录在案佐证。 审理中，（一）徐震霞提交1.徐震霞在成都体育学院附属医院出院证及住院病人帐页，拟证明徐震霞因事故受伤入院治疗的事实。宏宾奶汤面店、魏宏宾、魏天胜、姜栋会认为出院诊断上显示除了与交通事故有关的骨折，诊断上第4、5、6项与本案无关，从徐震霞提供的住院病人账页里面有些和本案无关的病症，账页第二页上面有类风湿等检测，第三页的××××测定等还有人体免疫测定与本案无关的，提供的账页中产生的医疗费和本案无关的，与本案有关的金额没有明显显示，产生的医疗费是混合的。2.徐震霞在四川省复查的病情证明、检查报告，拟证明徐震霞因事故受伤住院并经手术治疗的事实、后期复查诊治的事实，住院及出院后需要专人护理和加强营养以及误工休养时间。宏宾奶汤面店、魏宏宾、魏天胜、姜栋会对该组证据关联性有异议，出院证显示休息三个月没有异议，护理多少时间没有明确异议，实际上陪护和护理是不一样的，陪护一人不能作为主张护理费的依据，这个陪护时间医嘱也没有显示，认为陪护三个月时间有异议，医嘱显示休息三个月。3.成都联合司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》，拟证明徐震霞的伤残等级及后续医疗费用。宏宾奶汤面店、魏宏宾、魏天胜、姜栋会对该组证据的三性不予认可，司法鉴定书是徐震霞的单方委托，而且鉴定时是脚骨折以后，当时钢板还在里面，鉴定时间不成熟，鉴定脚的曲度，应在二次手术以后再鉴定。4.医疗费用发票、司法鉴定费发票证明徐震霞实际产生的医疗费用以及司法鉴定费用金额。宏宾奶汤面店、魏宏宾、魏天胜、姜栋会认为成都体育学院的票据涉及与交通事故无关的其他治疗，申请重新鉴定后，鉴定结果达到十级，鉴定费由宏宾奶汤面店、魏宏宾、魏天胜、姜栋会方承担，没有达到十级由徐震霞方承担。6.徐震霞受伤前工资收入证明，证明徐震霞误工费的计算依据。宏宾奶汤面店、魏宏宾、魏天胜、姜栋会对该组证据的关联性有异议，其认为对于值班津贴的发放从表上看不出发放时间，误工以后工资实际减少才称之为误工费，该组证据无法证明因交通事故徐震霞工资减少金额。 （二）魏天胜申请根据《人体损伤致残程度分级》对徐震霞的致残程度进行重新鉴定，经本院依法鉴定，四川求实司法鉴定所于2019年1月22日出具《法医学鉴定意见书》，载明：“六、鉴定意见：被鉴定人徐震霞的致残程度为十级。”，鉴定费用为1730元。徐震霞对该次鉴定结果无异议。宏宾奶汤面店、魏宏宾、魏天胜、姜栋会对该鉴定意见书有异议，其认为该次鉴定与徐震霞之前提交的鉴定报告多出一份门诊病情证明书，该证明诊断书中诊断的右膝骨性关节炎、右膝创伤性关节炎，这两项是徐震霞被鉴定为十级伤残的根本条件。但是根据徐震霞提供的2018年9月11日在四川省骨科医院成都体育医院提供的放射科影像会诊报告单是矛盾的，会诊报告单上的诊断意见并没有右膝骨性关节炎、右膝创伤性关节炎，而且这份报告单是徐震霞手术后的复查报告单，这份报告的放射影像医学级别高。徐震霞提供的2019年1月9号的门诊病情证明书依据的是X光片。徐震霞住院的是四川省骨科医院，但向重新鉴定的四川求实司法鉴定所提供的门诊病情证明书是另一所医院（成都中医药大学附属医院）。徐震霞在四川省骨科医院手术后所做的放射影像报告单更客观，徐震霞在魏天胜申请重新鉴定以后又向鉴定机构补充提供的门诊病情证明书不具有客观性。这份重新鉴定的报告结论所依据的材料不具有客观性，该份鉴定报告实际上已经推翻的徐震霞第一次提交的鉴定报告所依据的四肢任一关节（踝关节除外）功能丧失25%以上的结论。这份重新鉴定的报告实际上并不是魏天胜申请的重新鉴定，是徐震霞擅自新增加病情材料后的一份新的鉴定。若有必要则应对右膝骨性关节炎、右膝创伤性关节炎两项伤情申请病情鉴定。因此，魏天胜申请重新进行鉴定。 （三）徐震霞与宏宾奶汤面店、魏天胜、姜栋会均确认魏天胜已垫付10000元医疗费用；姜栋会系在履行职务行为的过程中发生的此次事故。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，本案中，徐震霞与姜栋会发生事故，从成都市公安局交通管理局第四分局出具的《道路交通事故认定书》来看，姜栋会承担事故全部责任。因姜栋会侵权行为导致徐震霞受损害，责任人应承担相应赔偿责任。 就责任主体而言，徐震霞主张宏宾奶汤面店、魏天胜、姜栋会承担连带赔偿责任，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”及《中华人民共和国民法总则》第五十六条”个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”，参照最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”之规定，宏宾奶汤面店认可姜栋会此次事故是在履行职务的过程中发生，故此次事故应由宏宾奶汤面店承担相应的侵权责任，魏宏宾作为宏宾奶汤面店营业执照上所登记的经营者，魏天胜作为宏宾奶汤面店的实际经营者，故魏宏宾、魏天胜应对姜栋会的侵权共同承担责任。 针对具体赔偿责任，徐震霞经两次鉴定均被认定为十级伤残，虽然宏宾奶汤面店、魏宏宾、魏天胜、姜栋会对鉴定结果有异议，但魏天胜提出重新鉴定的理由并不充分，故本院对鉴定结论予以采信。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”对于徐震霞所主张的损失，具体分析如下： 对于医疗费，徐震霞主张宏宾奶汤面店、魏宏宾、魏天胜赔偿的医疗费为40686元，但其中包含了9100元的后续医疗费用，徐震霞向本院提交了因该次交通事故所花费的各项医疗支出共计31586.49元的相应凭据，但根据其委托成都联合司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，其后续医疗费用为7800~9100元，故本院对后续医疗费7800元予以认可，徐震霞并未举证证明后续医疗费的实际产生数额，故对实际超出部分，徐震霞可待产生后另行主张。医疗费用共计为39386.49元（31586.49元+7800元）。对徐震霞主张支付其医疗费的诉讼请求，本院在39386.49元的范围内予以部分支持。 对于误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，徐震霞分别于2018年3月1日至2018年3月6日及2018年3月6日至2018年3月15日入院治疗，在3月15日出院后医嘱要求休息3个月，之后徐震霞在医院检查，从6月19日至8月28日，医嘱均要求其休息，因此徐振霞一直处于误工状态，2018年8月27日成都联合司法鉴定中心鉴定徐振霞构成为十级伤残，徐震霞2017年3月至2018年2月的专职律师收入为90299元，司法局值班补贴为14640元，本院认为值班补贴不属于徐震霞的固定收入，故该部分不能计为误工费，因此依据法律规定，徐震霞的误工费应计算从2018年2月28日计算至定残日前一天即2018年8月26日，即为44531（90299元/365天×180天），对徐震霞主张支付误工费72360元的诉讼请求，本院在44531元的范围内予以部分支持。 对于护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，徐震霞入院接受治疗的时间共计15天，四川省骨科医院的出院医嘱载明出院后休息三个月，陪护一人，故徐震霞的护理费为12600元（120元/天×105天），对徐震霞主张支付护理费12600元的诉讼请求，本院予以支持。 对于交通费，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”徐震霞仅向本院提交了其在2018年6月19日至2018年9月11日，进行医疗检查的147元交通费票据。故对徐震霞主张支付交通费500元的诉讼请求，本院在147元的范围内予以部分支持。 关于住院伙食补助费，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，徐震霞在住院期间的伙食补助费为450元（30元/天×15天），本院对徐震霞主张支付450元的住院伙食费予以支持。 关于营养费，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，医嘱要求加强营养，因此徐震霞营养费应为300元（20元/天×15天），徐振霞主张3150元的营养费，本院在300元内予以支持。 关于残疾赔偿金，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”之规定，2017年度四川省城镇居民人均可支配收入为30727元，因此残疾赔偿金应为61454元（30727元/年×20年×0.1）徐震霞主张支付的残疾赔偿金61454元，符合事实及法律规定，本院予以支持。 关于被扶养人生活费，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，徐震霞的被抚养人为田某，年龄为12岁，其母亲金晓曼，年龄为64岁，2017年四川省城镇居民人均消费性支出为21991元，因此，被扶养人生活费为24190.1元（21991元／年×6年×0.1×0.5＋21991元／年×16年×0.1×0.5），符合事实及法律依据，本院予以支持。 关于徐震霞主张的餐具及辅助器具费用120元，司法鉴定费用2000元，徐震霞提供的证据能够证明其损失，故对其该部分诉讼请求，符合事实及法律规定，本院予以支持。 关于精神损害赔偿金，徐震霞主张的8000元的精神损害赔偿金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”之规定，徐震霞构成十级伤残，结合本案实际情况，本院酌定精神损失费为3000元，对其主张的超出部分，本院不予支持。 故在案涉交通事故中魏宏宾、魏天胜应当承担的费用总计为188178.59元（39386.49元+44531元+12600元+147元+450元+300元+61454元+24190.1元+120元+2000元+3000元），扣除已支付的1万元，还应承担的费用为178178.59元。对于徐震霞主张的医疗费、住院期间伙食费、护理费、营养费、交通费、辅助器具费、伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费、精神损失费、司法鉴定费总计225339.89元的诉讼请求，本院在178178.59元的范围内予以部分支持。 综上，对徐震霞的诉讼请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条,参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告魏宏宾、魏天胜于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐震霞赔付医疗费、住院期间伙食费、护理费、营养费、交通费、辅助器具费、伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费、司法鉴定费178178.59元； 二、驳回原告徐震霞的其他诉讼请求。 如魏宏宾、魏天胜未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1477元，由原告徐震霞负担255元，由被告魏宏宾、魏天胜负担1222元。鉴定费1730元，由被告魏宏宾、魏天胜负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 罗 维 二〇一九年三月十五日 书记员 赵蔚宁