浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终4776号 上诉人（原审原告）：杨园园，女，1987年10月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：王丽琴，浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈淦，男，1978年2月27日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人（原审被告）：方娟，女，1982年8月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋资铵，浙江奇合正律师事务所律师。 上诉人杨园园与上诉人陈淦、方娟侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初7316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。 杨园园上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并支持上诉人的一审诉请。事实与理由：一、一审判决赔偿金额过低。对于同一批被查扣的侵权产品，一审法院之前判决赔偿3万元，金华中院亦予以维持，而本案在案件事实、侵权情节等相同的情形下，仅判决赔偿1万元，明显偏低，造成同案不同判的恶劣法律后果。二、陈淦、方娟的侵权主观恶意明显，应当予以重罚。上诉人和陈淦、方娟均在义乌从事相同的行业，系竞争关系，双方的商铺也距离不远，而陈淦、方娟竟然恶意串通上诉人的员工，挖取上诉人的客户，对上诉人造成很大的损失。另，陈淦、方娟生产了大量的侵权产品，侵权时间长，情节严重，上诉人为了维权，聘请了律师参加本案诉讼，且花费大量的时间、精力对二人的侵权行为进行调查取证，所花的费用已远超过一审判决的赔偿金额。综上，根据同案同判的原则、二人的侵权情节、上诉人为此支付的维权费用等因素，请求二审支持上诉人的诉请。 陈淦、方娟辩称：第一，一审判决主要依据杨园园提交的《情况说明》和样品图片，而样品图片是杨园园本人提供，而非义乌市后宅市场监督管理所现场拍摄，一审判决的基础是不存在的；另，一审判决提到杨园园的证据包含了现场笔录证据提取单、财物清单登记保存通知书等，但是杨园园根本未提交上述证据。第二，在多个网站上，均可以找到涉案美术作品图片。杨园园所提交的公开发表证据都来源与杨园园有利益关系的客户，这些客户是否均从杨园园方进货，一审未予以查明。涉案美术作品不具有独创性，不应受法律保护，请二审驳回杨园园的全部诉请。 陈淦、方娟上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回杨园园的全部诉请；2、一、二审诉讼费用全部由杨园园承担。一审法院认定事实错误，适用法律错误。理由如下：一、上诉人在一审庭审时打开了案外人的QQ空间，并找到了与上诉人作品几乎相同的图片，其上传时间早于杨园园举证的作品发表时间，足以证明涉案作品缺乏独创性，不能称为著作权意义上的作品。QQ空间是腾讯公司开发出来的个性空间，具有博客的功能，是中国最大的公开社交网络之一，一审认为QQ空间不对社会公开是常识性错误。二、义乌市后宅市场监督管理所在2017年7月31日当天并未提取样品封存，也未制作现场笔录、财物清单，未拍摄照片等，杨园园提交的该所相关盖章材料均是其2018年单方制作后，自行要求义乌市后宅市场监督管理所加盖公章形成的，其提供的证据无法从市场监督管理局调取档案加以核实，杨园园提交的样品图片不是实物拍摄，也无法看出图片来源，所谓的现场照片也无法看出是在生产被控侵权产品。一审根据上述具有明显瑕疵的证据，推定上诉人有生产被控侵权产品的行为，属未查清案件事实；三、一审自行将另一案件的证据用在本案中，据此认定二上诉人系共同经营，与事实不符。 杨园园辩称：一、陈淦、方娟提供的图片，来源不明，且与涉案美术作品相比较，二者具有很大的区别，并不能否定上诉人对涉案作品的独创，在陈淦、方娟未提供充分的相反证据情况下，应当认定上诉人对涉案作品享有著作权，事实上，2015年之前上诉人就已生产、销售涉案作品。二、义乌市后宅市场监督管理所出具的《情况说明》、照片、《证明》等材料皆加盖了义乌市市场监督管理局的印章，属于国家机关在其职权范围内所认定的事实，在无相反证据足以推翻的情况下，应当予以采纳，陈淦、方娟竟然对国家机关所提供的证据持异议，其主观恶意很明显。三、一审认定事实清楚，程序合法，本案属于系列案件，双方当事人相同，案件事实除了著作权之外，其余事实均相同，因此，在有证据证明认定陈淦、方娟共同经营的情况下，所有系列案也应当认定为相同事实，否则属于同案不同判。综上，一审除了判赔金额过低外，认定事实清楚，审理程序合法，请求二审驳回陈淦、方娟的上诉请求。 杨园园向一审法院起诉请求：1、判令陈淦和方娟停止生产、销售侵犯其名称为《两只小蜜蜂》的美术作品（国作登字-2015-00201256）复制权、发行权的产品的行为，并销毁库存侵权产品、半成品；2、赔偿经济损失5万元。 一审法院认定事实：2015年6月3日，杨园园以著作权人身份向国家版权局申请了涉案美术作品《两只小蜜蜂》的作品登记，登记号为：国作登字-2015-F-00201256。2017年7月31日，义乌市后宅街道市场监管所查处了陈淦、方娟位于××的加工点，现场查处了部分被诉侵权产品相框卡片。涉案美术作品中间有圆形空白的太阳，两边是两只呈黄色的小蜜蜂及粉色的翅膀，两只蜜蜂头上有两只触角及斑点状翅膀，下方有红色的底座，绿色的栅栏以及一只瓢虫，几处草丛。陈淦和方娟产品的照片除了太阳中间有人物图片外，其他与杨园园作品基本相同。 一审法院认为，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。杨园园提交了涉案美术作品的作品登记证书，载明著作权人为杨园园，陈淦、方娟虽然提交了QQ空间截图，但QQ空间并不对社会公众公开，仅凭该证据不能作为否定杨园园独创性的依据。经比对，被诉侵权产品图片上除多了一位人像外，两者从整体构图、元素、比例、色彩和表达等方面基本相同，构成实质性相似。从义乌市市场监管局查处现场照片来看，该场所系加工现场，可以证明陈淦、方娟存在生产加工行为。关于方娟的责任，杨园园曾在另案中提交了采购合同，该合同载明的供应商联系人为方娟，付款明细上则为陈淦的账号，二人应当为共同经营。陈淦、方娟未经许可生产、销售被诉侵权产品，属于著作权法意义上的复制、发行行为，其行为构成了对杨园园涉案作品著作权的侵犯，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，故杨园园要求被告停止生产、销售、赔偿损失并销毁库存侵权产品和半成品的诉请，予以支持。至于赔偿数额，鉴于杨园园未能提供证据证明其实际损失或者陈淦、方娟的实际获利，综合考虑涉案美术作品的独创性和知名度、侵权产品的数量、杨园园为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定陈淦、方娟应向杨园园赔偿经济损失1万元（含合理费用）。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、陈淦、方娟立即停止生产、销售侵害杨园园美术作品《两只小蜜蜂》（作品登记号为：国作登字-2015-F-00201256）著作权的产品的行为，销毁库存侵权产品和半成品；二、陈淦、方娟自判决生效之日起十日内赔偿杨园园经济损失人民币1万元（含合理费用）；三、驳回杨园园的其他诉讼请求。案件受理费525元，由杨园园负担300元，由陈淦、方娟负担225元。 本案二审中，杨园园为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 1、2018浙07民终3241号民事判决，拟证明金华中院生效判决对该类侵权案件，支持3万元经济损失的事实。 2、录音光盘、录音整理资料，拟证明方娟串通上诉人公司原员工提高对外报价，恶意竞争的事实。 3、（2019）浙义证民内字第23号公证书，拟证明上诉人于2013年8月28日就已经销售案涉两只小蜜蜂和长颈鹿产品。 陈淦、方娟对上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但无法达到杨园园所主张的证明目的，该判决与本案案情不同，且该判决有误，二上诉人已就该案向浙江省高级人民法院申诉，不能作为指导判例。关于证据2，对真实性有异议，该录音对话人是杨园园、杨园园的员工和客户，均与杨园园有利益关系，且录音内容可以由其单方制作，无法达到杨园园所主张的证明目的。关于证据3，对真实性无异议，但该店铺是任燕开设的，并非是杨园园本人的店铺，无法证明是涉案美术作品的公开的时间，任燕出具的证明是属于证人证言，应出庭作证，无法认定其真实性。 本院经审查认为，关于证据1，本院对真实性予以确认，但该案与本案涉及不同的产品，案件事实及侵权情节均存在差异，并不能证明杨园园所主张的证明目的。证据2与本案审理内容并无直接关联性，对真实性和关联性均不予确认。关于证据3，当庭登陆互联网核对，该公证书显示的销售记录（含交易快照）与网络显示内容一致，结合本院对任燕的询问情况，本院对该公证书的真实性和证明力予以确认，可以证明杨园园在2013年8月28日通过任燕网店上公开销售与涉案美术作品相关的产品。 陈淦、方娟为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 1、义乌市后宅市场监督管理所出具的《情况说明》一份，拟证明杨园园提交的样品图片是其单方制作后，自行要求该所加盖公章形成，无法作为法院认定事实的基础（义乌市后宅市场监督管理所在2017年7月31日当天未采取包括制作现场笔录、提取物品等任何措施，且向杨园园出具盖章材料系违法违规行为，与事实不符。为了纠正其违法行为，该所于2018年9月11日重新出具该《情况说明》予以纠正）。 2、QQ空间截图网页打印件一份，拟证明该QQ主要用于商业推广，其QQ空间的说说、相册内容均可以看出是商业用途，而该空间相册显示2013年8月4日就上传了与涉案美术作品几乎相同的图片，涉案美术作品涉嫌抄袭，不应当受法律保护。 3、马可波罗网站网页打印件一份，拟证明与涉案美术作品几乎相同的图片在2013年9月22日就已在网络上公开流传，涉案美术作品涉嫌抄袭，不应当受法律保护。 4、（2018）浙义证民内字第15088号公证书一份，拟证明与涉案美术作品几乎相同的产品在2013年10月25日、27日就已经销售，涉案美术作品没有独创性。 5、第4458305号商标信息打印件（来源于国家商标网）、义乌市海鲸工艺品厂企业信用报告打印件（来源于启信宝）、第9283649号“黑妞宝贝”商标信息打印件（来源于国家商标网）；拟证明2019浙义证民内字第23号公证书中的订单交易快照，显示产品外包装是海鲸商标，而不是“黑妞宝贝”商标，海鲸商标的权利人为义乌市海鲸工艺品厂；因此，该公证书订单所销售的产品系由义乌市海鲸工艺品生产，而非杨园园生产。 杨园园对上述证据发表如下质证意见：关于证据1，首先，产品是否侵犯知识产权的最终裁决机关为法院，行政机关无最终裁决权，该《情况说明》只是认定“初查”未侵权，并未作出行政决定，是否侵权应当由法院作出认定；其次，在上诉人举报后，义乌市后宅市场监督管理所副所长带队对陈淦、方娟的加工厂进行了查处，并制作了检查笔录、扣押了相关产品，但因该所的重大失误，导致事后找不到相关材料，在此前提下，该所对杨园园提供的材料予以盖章证明，本身是对当时查处事件的还原和确认，并非弄虚作假。该所在2018年4月10日出具的《情况说明》对查扣物品的特征已描述详细、具体，证据1对杨园园方提交的《情况说明》并未否认，只是陈述样品图片由杨园园提供，即该所对方娟、陈淦生产、销售与样品图片相同产品的事实并未否认；另，方娟、陈淦在另一案件中陈述曾委托其他公司生产被控侵权产品，故综合上述情况，证据1不能证明方娟、陈淦所主张的证明目的。证据2因为无法打开页面，对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。对证据3的真实性无异议，杨园园早于图片发布的时间，就已在销售涉案美术作品相关的产品，马可波罗网站搜索到的图片很有可能就是来源于杨园园处。关于证据4，该公证书显示的交易时间发生在2013年10月27日，而杨园园方最早销售时间发生在2013年8月28日，故该份公证书无法达到陈淦、方娟主张的证明目的。关于证据5，对第4458305号商标信息打印件的真实性无异议，但当庭查看后该商标处于无效状态，且当时在出售公证书四款产品的时候也不知道该厂是否存在，启信宝的信息也不是来源于官网，对真实性、合法性和关联性均有异议；对“黑妞宝贝”的商标信息打印件的真实性无异议，但无法达到其证明目的。 本院经审理认为：关于证据1，本院对真实性予以认可，但就该证据的证明力，本院将在下文予以论述。关于证据2，经当庭核实，本院对真实性予以确认，但至于能否证明其证明目的，本院将在下文论述。关于证据3、4，本院对上述证据的真实性予以确认，但鉴于杨园园已经通过任燕店铺在2013年8月28日就已经在销售涉案美术作品相关的产品，故证据3、4均不能证明陈淦、方娟主张的证明目的。关于证据5，经当庭查验，本院对国家商标网第4458305号商标信息打印件、第9283649号商标信息打印件的真实性予以确认，义乌市海鲸工艺品厂企业信用报告并非来源于相关官方网站，且经当庭登录国家企业信用信息公示系统查验，义乌市海鲸工艺品厂的目前经营者为王凯，该厂成立日期为2018年10月14日，明显与该信用报告内容不明显符，在无其他证据佐证的情况下，本院对义乌市海鲸工艺品厂企业信用报告的真实性不予确认；关于该组证据的证明目的，结合本院查明的其他事实，本院认为，无法确认“义乌市海鲸工艺品厂”在2013年时是真实存续的民事主体，且（2019）浙义证民内字第23号公证书所涉产品虽有类似第“4458305”号商标的图案，但该商标早在2009年就已被宣告无效，故无法确认系“义乌市海鲸工艺品厂”在2013年还在使用该无效商标；另，经当庭核查该公证书的网页内容，也无法核查包装袋上有类似生产商系“义乌市海鲸工艺品厂”的信息，故证据2、5无法形成完整可靠的证据链，不足以使本院确信（2019）浙义证民内字第23号公证书所涉产品系来源于“义乌市海鲸工艺品厂”。 经审理，本院二审认定的事实与一审查明的一致。 本院认为，综合双方的上诉主张与理由及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1、能否根据现有证据认定陈淦、方娟实施了被诉侵权行为；2、涉案作品是否具有独创性；3、关于一审确定的赔偿金额是否合理的问题；4、如果陈淦、方娟构成侵权，一审认定二上诉人共同经营是否正确。 关于争议焦点1。 从审查情况看，为了证明陈淦、方娟有生产被控侵权产品的行为，杨园园提交了义乌市市场监督管理局后宅市场监督管理所在2018年4月10日出具的《情况说明》、《证明》，加盖该所印章的样品图片以及现场照片等证据；其中，《情况说明》记载了执法人员在现场不仅发现了60件（240包/件）货号为2155的产品，也发现了包括29件（240包/件）EVA花盆卡片和20500张圆底相框卡片在内的其他产品，还描述了现场发现的上述产品与杨园园提供的包括涉案作品在内的七款具有作品登记证书的作品图案相似的情况，内容具体、详实，反映了该所对陈淦位于义乌市后宅街道北站四区105幢的加工店铺检查的现状；而该所在2018年9月11日出具《情况说明》，并未否定2018年4月10日的《情况说明》的真实性，只是陈述样品图片系由杨园园提供。本院认为，由于2018年4月10日的《情况说明》反映了该所在2017年7月31日对陈淦加工店面的检查情况，样品图片虽由杨园园提供，但结合本案审理情况，本院认为，该样品图片应系义乌市后宅市场监督管理所核对确认后，发现与该所执法人员在现场发现的货物一致，故在样品图片上加盖公章，并出具《情况说明》和《证明》予以佐证；因此，陈淦、方娟二审提交的证据不足以否定杨园园前述证据的证明力，一审法院认定陈淦、方娟实施了被诉侵权行为，并无不妥。 关于争议焦点2。 作品自创作完成之后即享有著作权，杨园园提交的作品登记证书虽然不能直接证明涉案作品系其创作完成，但其具有初步公示著作权状态的效力，如无相反证据证明，作品登记证书可以作为著作权人主张权利的证明。任燕店铺公开销售的时间为2013年8月28日，因此涉案美术作品的完成时间必然早于2013年8月28日。陈淦、方娟对于涉案美术作品系杨园园创作持有异议，提交了名称为“海鲸工艺”的QQ空间网页打印件、公证书等证据，由于QQ空间可以存在所有人可见、仅好友可见、所有人均不可见三种状态，从审查情况看，虽然“海鲸工艺”的QQ空间虽具有商业性质，但从当庭核查该网页内容看，陈淦、方娟方需登录案外人的QQ，找到相关的QQ，再打开名称为“海鲸工艺”QQ空间，故该空间具有一定的私密性，仅凭该证据不足以证明涉案美术作品的公开时间，也不足以证明涉案美术作品在创作时，创作人有接触到“海鲸工艺”QQ空间的机会；另，陈淦、方娟提交的公证书，显示的是与涉案美术作品几乎相同的产品在2013年10月份销售，亦晚于杨园园通过任燕淘宝网店公开销售的日期；陈淦、方娟提交的反驳证据，亦不足以证明任燕淘宝网店在2013年8月28日公开销售与涉案美术作品相关的产品确系来源于当时存续的“义乌市海鲸工艺品厂”，故陈淦、方娟二审提交的证据不足以证明其主张，应当承担举证不利的法律后果。 关于争议焦点3。 关于赔偿金额问题，著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，对于杨园园主张的经济损失，鉴于其未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者陈淦和方娟因侵权所获得的利益，综合考虑市场监管部门从现场查获的侵权产品数量，本案系常规知识产权系列案之一，涉案作品系手工艺作品，投入创作成本及独创性程度不高、产品售价较低等因素，本院认为，一审法院采用法定赔偿方式，酌情确定赔偿额，属于其合理的自由裁量范围，并无不妥，杨园园要求增加赔偿金额的上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点4。 本院认为，陈淦和方娟系夫妻关系，一审法院根据义乌市后宅市场监督管理所在现场查获的涉案产品货主为陈淦的情况，结合在2018浙07民终3241号案件中，陈淦、方娟提交的采购合同载明的供应商联系人为方娟，付款明细上为陈淦的账号的事实，认定陈淦、方娟应当为共同经营，判决二人承担共同侵权责任，并无不当；而陈淦、方娟就相同理由在一审已作出抗辩，提起上诉但也未提交新的证据予以补证，该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人杨园园和陈淦、方娟提出的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人杨园园负担525元，陈淦、方娟负担525元。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 晋 审 判 员  赵 娟 审 判 员  覃仕辉 二〇一九年三月十一日 代书记员  厉凯静 -10- -11-