北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终3091号上诉人（原审原告）：郝杰，女，1973年1月20日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：史孟超，北京格仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国和平国际旅游有限责任公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李明，董事长。委托诉讼代理人：贡鹏，北京市闻泽律师事务所律师。上诉人郝杰因与被上诉人中国和平国际旅游有限责任公司（以下简称和平国旅公司）旅游合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初16675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郝杰上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判和平国旅公司返还郝杰5万元旅游押金，并承担逾期付款利息。事实和理由：一审法院认定郝杰提交的证据不足以证明其与和平国旅公司之间存在旅游合同关系，存在错误。1.资金流向明确，和平国旅公司确实收到郝杰旅游押金5万元。2015年1月7日向和平国旅公司公主坟门市部的负责人刘耀林账户转入5万元押金，而后，2015年7月8日该门市部出具《押金担保函》，此函载明押金交付日期为2015年7月8日、退还日期2016年1月8日及押金交付人姓名及账号以及和平国旅公司门市部签章，此函确认了2015年1月7日向和平国旅公司公主坟门市部负责人刘耀林账户转入的5万元系旅游押金，并且收款人为和平国旅公司而非刘耀林个人，2016年1月15日、2016年7月11日、2017年2月8日均有《押金担保函》。旅游服务合同即便是不存在，交付的5万元押金，和平国旅公司承诺返还的应当返还。2.公章的真伪不是案件重点亦不是是否应当返还5万元押金的依据，郝杰无权也没有必要查证公章的真伪，和平国旅公司工作人员张玲的签字就足以证明此款项为和平国旅公司收取。3.本案不仅有郝杰的护照签章与《押金担保函》的内容相互印证，还有同行其他旅行者可以相互印证，郝杰与和平国旅公司存在旅游服务合同法律关系。和平国旅公司辩称，同意一审判决，不同意郝杰的上诉请求和理由。郝杰向一审法院起诉请求：1.判令和平国旅公司返还我旅游押金5万元；2.判令和平国旅公司支付我逾期退还押金的滞纳金，自2017年7月8日起，按照每日千分之三计算至判决之日止；3.判令和平国旅公司支付我律师费3000元；4.诉讼费由和平国旅公司承担。一审法院认定事实：中国和平国际旅游有限责任公司北京公主坟门市部（以下简称公主坟门市部）是和平国旅公司的分支机构，负责人为刘耀林，成立日期为2010年10月29日，经营项目：为本社招徕顾客。张玲曾是和平国旅公司员工。郝杰称其于2015年起通过公主坟门市部办理出境旅游事宜，公主坟门市部要求其按照每人5万元的标准缴纳旅游押金，郝杰提交其名下中国工商银行借记卡账户历史明细清单，证明其于2015年1月7日向账号×××********内转账5万元，于2015年1月8日向上述同一账户转账3.6万元，并主张其中5万元系郝杰的押金，3.6万元系案外人潘哲的押金。郝杰称自2015年1月缴纳押金后，每六个月就会委托公主坟门市部办理旅游，押金一直未退还，作为下次旅游押金继续使用，为此提交押金担保函四份，出具时间分别为2015年7月8日、2016年1月15日、2016年7月11日和2017年2月8日，均加盖公主坟门市部公章，其中2016年7月11日的押金担保函落款处有“张玲”签字。另郝杰提交2016年1月25日出具的收据一张，金额123000元，包括郝杰、潘哲的旅游押金10万元和旅游团费23000元，加盖了公主坟门市部公章。和平国旅公司对郝杰提交的银行账户交易明细不予认可，认为转账记录未显示对方信息，无法证明与和平国旅公司的关系；对押金担保函和收据真实性均不予认可，认为其公章均为虚假，“张玲”签字是否为其本人所签亦无法确认。就公章真伪问题，和平国旅公司曾申请鉴定，法院要求和平国旅公司出具公主坟门市部在相关部门的备案公章，和平国旅公司提交其向北京市工商行政管理局查询的公主坟门市部的工商档案，档案显示公主坟门市部的公章为椭圆形，公章中心为“和平鸽”样式，与郝杰提交的押金担保函和收据上的圆形公章，公章中心为五角星的外观明显不一致。郝杰对上述工商档案不予认可，因其加盖的查询章为黑白印记，并非原件。和平国旅公司为此提交北京市工商行政管理局档案管理中心于2017年7月26日发布的《关于变更“市场主体信息查询专用章”颜色的公告》，证明自2017年8月1日起，北京市工商行政管理局及各区分局对外查询档案出证使用的“市场主体信息查询专用章”由红色统一变更为黑色，章的样式保持不变。另，法院与北京市公安局治安总队联系欲调取公主坟门市部公章章样，该队答复章样系统于2011年启用，2011年以前的无法调取。后，和平国旅公司撤回了鉴定申请。就郝杰与和平国旅公司之间是否成立旅游合同关系，郝杰提交护照签证页，证明其曾在和平国旅公司的安排下出境旅游。和平国旅公司对护照真实性认可，但认为与和平国旅公司无关，仅凭签证无法证明其系通过和平国旅公司办理出境。郝杰表示其曾与公主坟门市部签订书面旅游合同，现已无法找到。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案郝杰以旅游合同纠纷起诉，首先须证明其与和平国旅公司之间存在旅游合同关系。现郝杰提交的出团通知书上旅行社与旅游者签章处均为空白，且未提交其他证据显示有和平国旅公司的签章，和平国旅公司亦否认与郝杰之间存在旅游合同关系。另，郝杰提交的押金担保函上加盖的公主坟门市部公章与工商档案中备案公章在形状和样式上明显不符，转账记录亦无法显示收款人信息，且用途不详。鉴此，郝杰提交的证据不足以证明其与和平国旅公司之间存在旅游合同关系，故对其诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回郝杰的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：一、郝杰与和平国旅公司是否存在旅游合同关系；二、郝杰提交的盖有和平国旅公司公主坟门市部公章的押金担保函是否具有法律效力。就此本院评析如下：一、关于双方之间是否存在旅游合同关系问题。首先，关于本案事实的认定。郝杰为证明其与和平国旅公司之间在2015年至2017年间存在旅游合同关系，提交了押金担保函、收据、个人活期账户交易明细、个人护照签证、出团通知书及张玲的劳动合同等证据。通过分析上述证据，可以看出以下内容：1.押金担保函上所载明的出游国家与郝杰个人护照签证、旅游行程上所载明的国家能够对应；2.出团通知书上的紧急联系人标明的是张玲，2016年7月11日的押金担保函上亦有张玲签名；张玲的劳动合同显示在2015年至2017年间张玲系和平国旅公司员工，和平国旅公司认可张玲在公主坟门市部工作。由此可以梳理出如下事实：郝杰向和平国旅公司公主坟门市部的工作人员交纳了旅游费及押金、郝杰多次以和平国旅公司公主坟门市部为平台成功出国旅游、押金未予退还。其次，基于上述事实，对刘耀林、张玲的行为属个人行为还是和平国旅公司的职务行为的认定。虽然郝杰与和平国旅公司均为平等的民事主体，但对于出国旅游而言，个人在需要借助旅行社平台完成出国旅游时，其往往在某些细节上要听从旅行社的安排，比如本案中郝杰向刘耀林个人账户汇款以交纳相关旅游费用等事宜。对于郝杰而言，旅游费用是交给和平国旅公司的，是用来完成出国旅游的。至于如何交付、交付给谁，其听从旅行社工作人员的安排符合生活常理。而完成旅游之后，因合同目的已然实现，不再留存旅游合同也是正常现象。就本案而言，公主坟门市部系以和平国旅公司名义对外经营，刘耀林与张玲又系和平国旅公司的员工，而个人又不具有经营出国旅游业务之资质及能力，且郝杰的旅游目的已经实现，故而对于郝杰来讲，其有理由相信刘耀林与张玲的行为系代表和平国旅公司，和平国旅公司应对其员工的职务行为承担法律责任。最后，关于押金担保函上所盖公章问题的认定。虽然押金担保函上所盖公章与公主坟门市部在工商部门备案公章有所不同，但公章的使用是和平国旅公司的内部问题，存在刘耀林等人伪造公主坟门市部公章的可能，也存在和平国旅公司知晓公主坟门市部同时使用多枚公章的可能。而对于郝杰等消费者来讲，其不具有辨别公章真伪之能力，对公章真伪的审核也不是郝杰的法定义务。在2016年7月11日的押金担保函上除了公章还有张玲的签名。由此本院认为，本案所涉公章的真伪，不影响郝杰与和平国旅公司之间旅游合同关系存在这一事实。综上，虽然和平国旅公司不认可以上相关事实的存在，但未提供相反证据予以反驳。和平国旅公司二审期间称如果刘耀林私刻公章，则属于刑事犯罪，现有4起同类案件。和平国旅公司不认可涉案公章，而目前多起案件已涉及和平国旅公司的经济利益，但和平国旅公司并未向公安机关报案，也未找刘耀林、张玲等人核实相关情况，其做法与常理不符。故本院综合上述情节，认定在2015年至2017年间，郝杰与和平国旅公司存在旅游合同关系，该合同合法有效，受法律保护。二、关于本案所涉押金担保函的效力。由上所述，郝杰与和平国旅公司之间存在合法有效的旅游合同关系，因而涉案押金担保函亦合法有效，对双方当事人具有约束力。该旅游合同已实际履行完毕，根据郝杰的陈述，其所交押金一直在持续作为下一年度的旅游押金使用，因而本院以最后一份押金担保函即2017年2月8日的押金担保函为依据，判定双方之间的权利义务。因和平国旅公司未提供证据证明郝杰具有违反合同义务、具有不予返还押金之情形，故按照押金担保函的约定，和平国旅公司应将郝杰所交5万元押金返还给郝杰。因双方在押金担保函中亦约定有滞纳金，故郝杰要求和平国旅公司支付滞纳金之要求有合同依据，本院予以支持。因双方在押金担保函中约定，押金到期日三个工作日内退回，押金退还日期为2017年7月8日，因而需给和平国旅公司三个工作日的顺延，2017年7月8日为周六，故和平国旅公司退还押金的最后日期为2017年7月12日，滞纳金应自2017年7月12日起算。关于滞纳金的数额，和平国旅公司在本案中虽没有明确对滞纳金数额进行抗辩，但其根本就认为不应该返还押金本身，遑论滞纳金。如此，则举重以明轻，应认为和平国旅公司对滞纳金数额提出了抗辩。郝杰主张的滞纳金过高，本院予以调整。据此，本院参照中国人民银行同期的定期存款基准利率判定其数额。综上所述，郝杰之上诉理由合理部分，本院予以采信，对其合理的上诉请求，本院予以支持，不合理部分，予以驳回。一审法院判决认定事实不清、适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初16675号民事判决；二、中国和平国际旅游有限责任公司于本判决生效后七日内返还郝杰旅游押金5万元，并以5万元为基数支付郝杰滞纳金(自2017年7月12日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期的定期存款基准利率计算)；三、驳回郝杰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1125元，由中国和平国际旅游有限责任公司负担1061元(本判决生效后七日内交纳)，由郝杰负担64元（已交纳）。二审案件受理费1050元，由中国和平国际旅游有限责任公司负担(本判决生效后七日内交纳)。本判决为终审判决。审判长  丁宇翔审判员  陈立新审判员  赵小军二〇一九年三月二十五日法官助理任可娜法官助理鞠伟书记员张颖岚书记员苏杭