广东省广州市番禺区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0113刑初804号公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。被告人张建榜，男，1990年8月12日出生，汉族，文化程度初中，户籍地福建省漳州市诏安县官陂镇。因本案于2017年11月28日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人王廷练，系广东威戈律师事务所律师。被告人陈铭河，男，1985年9月7日出生，汉族，文化程度初中，户籍地福建省南靖县。2012年4月24日因犯盗窃罪被福建省南靖县人民法院判处有期徒刑七年，于2017年1月30日刑满释放。因本案于2017年11月28日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人叶秀雄，系广东雄远律师事务所律师。辩护人甘国良，系广东雄远律师事务所律师。广东省广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉[2018]676号起诉书指控被告人张建榜、陈铭河犯非法经营罪，于2018年4月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市番禺区人民检察院指派检察员何蔚出庭支持公诉，被告人张建榜、陈铭河及辩护人王廷练、甘国良到庭参加了诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。广东省广州市番禺区人民检察院指控，2017年9至11月期间，被告人张建榜为销售假烟牟利，以广州市番禺区洛浦街洛溪村中心街二巷9号一楼铺位作为仓库，并负责仓库租赁、收货、发货等事宜。2017年11月28日5时许，被告人陈铭河驾驶号牌为“粤Ａ×××××”的本田奥德赛小汽车（经查询为套牌），去到广州市番禺区洛溪中学门口运送卷烟。被告人张建榜驾驶号牌为“粤Ｒ×××××”的宝骏730小汽车前来接货，并以交换车辆的方式，将被告人陈铭河送来的卷烟运至上述仓库卸货，后被人赃并获。执法人员当场从前往送货的本田奥德赛小汽车上缴获“湘Ｆ×××××”车牌1套、卷烟1542条（经鉴定，价值人民币316865.22元）；从前往接货的宝骏730小汽车上缴获信号干扰器1个、卷烟50条（经鉴定，价值人民币6639元）；从位于广州市番禺区洛浦街洛溪村中心街二巷9号一楼的仓库内缴获笔记本电脑1台、打码机1台、卷烟3871条（经鉴定，价值人民币1061769.10元）。其中，被告人陈铭河非法经营数额为人民币316865.22元；被告人张建榜非法经营数额为人民币1385273.32元。经检验，被缴获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，从广州市番禺区洛浦街洛溪村中心街二巷9号一楼的仓库内机器东侧地面所提取的黄色烟头、紫色烟头STR分型与被告人张建榜口腔拭子的STR分型相同，似然比率为1.66×1029。公诉机关就其指控的事实向本院提供了被告人供述、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、现场勘查笔录、现场照片等证据。公诉机关认为，被告人张建榜、陈铭河无视国家法律，未经许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。其中，被告人张建榜在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，是主犯；被告人陈铭河在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应从轻或减轻处罚。被告人陈铭河曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。被告人陈铭河虽不具有《中华人民共和国刑法》第六十七条前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人张建榜辩称涉案的仓库不是其租的，其只是帮别人代交租金，其受委托去收货，赚取工钱。被告人张建榜的辩护人提出：1.被告人张建榜并非主犯，应认定为从犯；被告人代交租金不能证实房子是被告人租的，且被告人的转账记录都在2000元以下的金额，不能反映被告人货款资金往来情况；2.仓库内的货不是被告人张建榜的，也没有证据证实当天是被告人张建榜联系陈铭河进行交易；3.对被告人量刑应当以接货的31万元数额来认定。被告人陈铭河对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。被告人陈铭河的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，其提出被告人陈铭河是从犯、有如实供述情节，犯罪情节轻微，建议法庭对其判处一年有期徒刑。经审理查明，2017年9至11月期间，被告人张建榜租赁广州市番禺区洛浦街洛溪村中心街二巷9号一楼铺位作为销售假烟的仓库，并负责假烟的收货、发货等事宜。2017年11月28日5时许，被告人陈铭河驾驶悬挂号牌“粤Ａ×××××”的本田奥德赛小汽车（经查询为套牌），去到广州市番禺区洛溪中学门口运送卷烟。被告人张建榜驾驶号牌为粤Ｒ×××××的宝骏730小汽车前来接货，并以交换车辆的方式，由被告人张建榜将被告人陈铭河送来的卷烟运至上述仓库卸货，后被人赃并获。执法人员当场从前往送货的本田奥德赛小汽车上缴获“湘Ｆ×××××”车牌1套、卷烟1542条（经鉴定，价值人民币316865.22元）；从前往接货的宝骏730小汽车上缴获信号干扰器1个、卷烟50条（经鉴定，价值人民币6639元）；从位于广州市番禺区洛浦街洛溪村中心街二巷9号一楼的仓库内缴获笔记本电脑1台、打码机1台、卷烟3871条（经鉴定，价值人民币1061769.10元）。其中，被告人陈铭河非法经营数额为人民币316865.22元；被告人张建榜非法经营数额为人民币1385273.32元。经检验，被缴获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，从广州市番禺区洛浦街洛溪村中心街二巷9号一楼的仓库内机器东侧地面所提取的黄色烟头、紫色烟头STR分型与被告人张建榜口腔拭子的STR分型相同，似然比率为1.66×1029。上述事实，公诉机关在庭上举证的证据证明有：一、书证、物证1.广州市烟草专卖局《检查笔录》《先行登记保存证据通知书》及物品清单反映，执法人员在番禺区洛浦街洛溪村中心街二巷9号现场缴获假烟合共3871条；在上述地址门口奥德赛小汽车上缴获假烟合共1542条；在广州市番禺区洛溪街如意路段路边停放的宝骏730小型商务车上缴获假烟合共50条。2.扣押物品清单，证实从被告人张建榜处查获牌号粤Ｒ×××××的小汽车1辆、手机4台、笔记本电脑1台、信号干扰器1个；从被告人陈铭河处查获悬挂号牌AU013V的汽车1辆、手机2台、湘Ｆ×××××的车牌2副。3.情况说明，证实在被告人陈铭河处缴获手机的电话号码分别是151××××1382、153××××1692；在被告人张建榜处查获手机的电话号码分别是：185××××2555、186××××6286、153××××9161、132××××9082。4.通话清单，证实从被告人张建榜处缴获的手机号码132××××9082与被告人陈铭河处缴获的手机号码153××××1692在2017年11月27日21时51分至2017年11月28日4时58分有多次通话联系。5.广州市烟草专卖局番禺分局出具的证明，证实被告人张建榜、陈铭河未在广州市烟草专卖局领取《烟草专卖零售许可证》及《烟草专卖品准运证》。6.机动车信息查询情况、番禺区公安局大石派出所出具的情况说明，证实从被告人张建榜处缴获的粤Ｒ×××××宝骏牌小汽车、从被告人陈铭河处缴获的本田奥德赛小汽车，均不是二被告人名下的车辆。7.被告人陈铭河的前科材料，证实被告人的前科情况。8.抓获经过证实被告人张建榜、陈铭河归案的时间、经过。二、证人证言1.证人邹某1的证言及辨认笔录，证实2017年11月28日凌晨1时许，陈铭河要其去跟车拉货至广州，其上了他的紫色本田奥德赛小车，车的后面装满货物，其二人从汕头潮阳区出发，开到广州目的地的路边停着，大概停了5分钟左右，就有一辆深色宝骏车过来，从车上下来一名男子，该名男子和陈铭河交换了车钥匙，然后该名男子就开着奥德赛离开了，而陈铭河就和其一起坐在宝骏车上等那名男子开奥德赛回来，其二人在车上坐了大概几分钟，就有公安机关的人过来把其二人抓获。案发前几天，陈铭河说想找人帮他开车，一个月的工资能有8000元至9000元，但是其在2017年8月才考到驾照，开车不熟练，陈铭河就说由他带着其练习和熟悉开车，等熟悉后就可以帮他开车拉货了。案发当天凌晨其就是跟他车出来练习的。并经辨认指出，被告人陈铭河就是上述时间和其一起开车拉货到广州的人。2.证人李某的证言及辨认笔录，证实其是番禺区洛溪南路中心街二巷9号一楼仓库的房东。该仓库是一名男子租用的，该名男子年约二十多岁，身高约1.70米，短头发，其能够把他辨认出来。其印象中该名男子于2017年9月份起租用上址的。其没有与该男子签订租赁合同。租金就是那名男子缴纳的，每月的租金1800元。该名男子通过微信向其缴纳租金，其已经删除了那名男子的微信了，但是，其记得那名男子的微信昵称叫“风中情”。该仓库平时就是租用的那名男子使用，平常其也只看到那名男子在该仓库进出，没有看到其他人员使用和进出仓库。其平常要上班，下午下班回家时，偶尔会看到仓库门打开，那名租用仓库的男子就在仓库内，仓库内摆放着几个用纸皮箱包装的货物。并经辨认照片，指认出被告人张建榜就是租用上述仓库的人。三、被告人供述1.被告人张建榜的供述，2017年11月28日早上4时左右，其朋友“高个子”到其住的出租屋叫其帮忙拉货，说将货物送到洛溪食街附近一仓库内。“高个子”给了其一台尾号9082的电话，要其联系送货人。其就开车到他说的地址洛溪中学门口等，送货人到了后打电话给其，其就把车停在一边，把送货人的车开去位于洛溪街洛浦村一出租仓库，开门正准备卸货的时候就有执法人员把其抓住了。其不知道“高个子”具体姓名，是通过朋友介绍认识的，算上今天被抓的这次，其总共帮他接货两次，其只记得上次帮他接了7件货，全部卸货到仓库那里，这一次其还没卸货就被抓了，所以具体数量其不太清楚。其帮他接货、卸货一次算其200元，到现在其才收了他400元钱的工资。他都是给现金的，每次他要其帮他接货、卸货前，都先把钱给其，其才出去的。送货人开的车是紫色的奥德赛，一共来了两个人，其以前不认识。其不知道仓库里面有多少烟，其有仓库的钥匙，是“高个子”给其的。其开的车是宝骏，车牌号码是粤Ｒ×××××，车主是其表哥，平时叫他阿源，真名不知道。宝骏车内的那箱香烟也是“高个子”给其的，他要其帮他放到仓库内。放烟的仓库其不知道是何人租的，其帮“高个子”以微信方式转过1800元房租给房东，因为其把“高个子”给其交房租的1800元现金用了，所以加了房东的微信，通过微信交了房租。其被扣了四部手机，其中一部红色手机是“高个子”给其，叫其和对方联系的。其用苹果6的手机登录微信，其微信名为风中情。被告人张建榜对存放其搬运货物的仓库、送货的车辆及其接货的车辆、接到的货物以及从仓库内查获的笔记本电脑、车上的信号干扰器等物品均予以辨认，并签认确认。2.被告人陈铭河的供述，2017年11月27日下午19时左右，其老板云哥发微信，叫其到潮阳岗头（具体地点不清楚）去接一批假烟送到广州。然后其联系朋友邹某1陪其一起去广州。其按照云哥发给其的工厂电话158××××6291和17376658816联系他们，然后在约定的地点等，他们分别送15件烟和16件烟给其。其就用153××××1692联系对方132××××9082的广州号码。广州的接货人发了洛溪新城中学的地址给其，其就开了一辆本田奥德赛导航过来。大约到了11月28日凌晨4时30分左右，其和邹某1到了洛溪新城中学附近，过了几分钟就有一辆深色宝骏730停在其车旁边，里面出来一个年轻男子，其双方交换了车，然后那名男子就开奥德赛离开去卸货了。其和邹某1坐在对方的宝骏730上等。大约到了5点，就有警察过来检查，其二人被带回派出所。其这次送了31件假烟，具体什么种类不清楚。其老板是吴国华，其运烟用的车辆是吴国华给其的。其运假烟的费用是每次1700元，扣除路费油费，其大约赚800到900元。其是第一次运假烟，就赚了900元。运送完接货的会给其300元。那辆本田奥德赛商务车没有运输卷烟的相关许可证照。并经辨认，指认出被告人张建榜就是当天负责接货的男子。被告人对其驾驶的车辆、车内缴获的香烟一并进行了辨认。四、鉴定意见1.广东烟草广州市有限公司价格管理小组出具的《关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函》，证实从广州市番禺区洛浦街洛溪村中心街二巷9号、悬挂车牌“粤Ａ×××××”的奥德赛小汽车上、车牌粤Ｒ×××××的宝骏730小型商务车上缴获涉案烟草的鉴定价格分别为人民币1061769.1元、316865.22元、6639元。2.广州市烟草专卖局的抽样取证物品清单、广东省质量监督烟草检验站的《卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单》《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，证实经鉴定上述三处所缴获涉案烟草均为假冒注册商标且伪劣卷烟。3.穗番公（司）鉴（DNA）字〔2018〕6号鉴定书，证实在番禺区洛浦街洛溪村中心街二巷9号一楼现场仓库内机器东侧地面提取的黄色烟头、紫色烟头的STR分型与被告人张建榜口腔拭子的STR分型相同，似然比率为1.66×1029。五、视听资料、电子数据1.电子物证检查工作记录证实公安人员依法从被告人张建榜、陈铭河及证人邹某1的手机中提取涉案的信息资料。其中提取被告人张建榜微信名“风中情”的微信聊天记录，显示：①2017年9月29日“风中情”与“疯子和白痴”的聊天记录中提及“合中10，软中329的10，芙蓉王20，软玉10”；②2017年11月4日“风中情”与“健忘”的聊天记录中提及“晚上盘货要注意一点，晚上便衣出动”；2017年11月8日“风中情”发送图片，内容为“靓仔：这个月租金1800元，垃圾处理费50元，合计1850元，有空时转账过来”；2017年11月14日“风中情”提出“上两单的运费先发给我”；2017年11月15日“风中情”提到“晚上两单？”；2017年11月26日“风中情”发送图片，内容包含话费、油等结算费用共2200元，2017年11月28日“风中情”提到“31个大的还是小的”；③2017年11月8日“风中情”与“心想事成”的聊天记录中提到“靓仔：这个月租金1800元，垃圾处理费50元，合计1850元，有空时转账过来”，2017年11月11日“风中情”微信转账1850元；④2017年11月9日“风中情”与“后天会更好”的聊天记录中提到“15条软中，10条软云”，之后发送微信收款图片；2017年11月11日“风中情”提供快递运单图片给“后天会更好”，“后天会更好”微信转账1000元给“风中情”；2017年11月26日“后天会更好”向“风中情”询问“东西发了吗，还有多久才会有货”。六、现场勘验笔录及现场照片证实案发现场的状况。其中抓获现场位于广州市番禺区洛溪新城中学门口路边辅道。勘查人员经对牌号为粤Ｒ×××××的车辆进行勘查，在该车车尾箱处发现有一个纸箱，呈打开状态，内装着黄鹤楼牌香烟。之后勘查人员对中心现场位于广州市番禺区洛浦街洛溪村中心街二巷9号进行勘查，在该处门口有一台牌号为粤Ａ×××××的运输车辆，该车驾驶室底部有一对车牌，号码为湘Ｆ×××××，车尾箱堆满纸箱，内有香烟一批，在上述仓库西面靠墙位置摆着一台打码的机器，机器的东侧地面提取黄色烟头一个、紫色烟头一个，仓库内堆放着品牌香烟一批。上述证据经庭审质证，本院予以确认。被告人张建榜辩称其只是代交租金，受雇他人收货，辩护人王廷练提出被告人张建榜是从犯，经查，根据证人李某的证言及调取的微信转账记录等，证实上述涉案仓库确为被告人张建榜所租赁；而被告张建榜归案后稳定供述其是受“高个子”的雇请进行假卷烟的运输、接货；从被告人张建榜手机上调取的微信聊天记录证实被告人张建榜虽有销售假烟的行为，但亦有向他人收取运费及索要房租等行为。故综合上述证据，本院认为，可以认定被告人张建榜系受雇请为他人运输假烟、负责假烟收货、发货等工作，但其未从假烟销售中获取利润分成，仅约定从中收取劳务费用，可认定其为从犯；辩护人的该意见，本院予以采纳；但在仓库内查获的假烟数量亦应计入被告人张建榜的犯罪数额中，辩护人提出仓库内的假烟不予计入被告人张建榜犯罪数额的意见，本院不予采纳。本院认为，被告人张建榜、陈铭河无视国家法律，未经许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应当对其二人适用“五年以上有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人张建榜、陈铭河犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于被告人张建榜、陈铭河在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应减轻处罚；其中被告人张建榜所起的作用较之于被告人陈铭河大，在量刑时予以区分。被告人陈铭河曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈铭河虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。缴获作案工具小汽车二辆，因车辆权属人并非本案二被告人，本院不予下判，由公安机关依法处理。本院根据前述法定刑幅度、法定及酌定的量刑情节，并综合考虑各被告人具体的犯罪事实、认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：一、被告人张建榜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年,并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月28日起执行至2020年11月27日止;罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，上缴国库。）二、被告人陈铭河犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月,并处罚金七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月28日起执行至2019年6月27日止;罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，上缴国库。）三、缴获的假冒注册商标且伪劣卷烟5463条，予以没收销毁；缴获作案工具手机六台、信号干扰器一个，予以没收，上缴国库（由广州市公安局番禺区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  段培哲人民陪审员  梁绮敏人民陪审员  罗汝恒二〇一九年三月十三日书 记 员  黄秋霞