浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终335号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司。营业场所：山东省临沂市金源路35号。统一社会信用代码：913713007060562254。负责人：王海峰，总经理。委托诉讼代理人：杨根源，山东启阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周文斌，男，1980年6月29日出生，汉族，住江苏省无锡市新区。委托诉讼代理人：董海波，浙江圣文律师事务所律师。原审被告：杜昌柱，男，1977年8月3日出生，汉族，住黑龙江省七台河市桃山区。原审被告：临沂鼎通运输有限公司。住所地：山东省临沂市兰山区义堂镇双岭路与京沪高速交汇处路南。统一社会信用代码：913713025652447663。法定代表人：陈秀云，执行董事兼总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司（以下简称人保临沂公司）因与被上诉人周文斌、原审被告杜昌柱、临沂鼎通运输有限公司（以下简称鼎通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初6784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保临沂公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判人保临沂公司不承担误工费30400元；2.上诉费用由周文斌负担。事实和理由：一审法院判令人保临沂公司承担误工费30400元，无事实和法律依据，应予纠正。根据周文斌的银行交易记录，其受伤后仍获发工资，故人保临沂公司不应再赔付误工费。周文斌的工伤事宜仅处于认定阶段，未进入确定可享受工伤待遇的程序，故前述工资应认定为正常的工资发放，不能认定为停工留薪期的工资待遇。退一步讲，即使是停工留薪期工资待遇，其与误工费性质相同，二者不可兼得，我国民事侵权赔偿采用填平原则，以弥补受害人损失为目的，周文斌损失的工资收入已由停工留薪期工资待遇予以填平，不应再判赔误工费，加重人保临沂公司的赔付责任。周文斌辩称，人保临沂公司的上诉理由不能成立。周文斌在支付工伤保险费用后获得工伤保险赔偿，此种法律关系是基于受害人先行支付工伤保险的保费为代价而建立的，获得的工伤保险赔偿属于回报性赔偿，与侵权人无关。不应因周文斌自身采取了其他预防措施而减轻侵权人一方的赔偿责任。杜昌柱、鼎通公司二审未作陈述。周文斌向一审法院起诉请求：1.人保临沂公司在保险范围内承担优先赔付责任，赔偿周文斌因交通事故造成的各项损失共计378762.92元，杜昌柱及鼎通公司对赔付不足部分承担连带赔偿责任；2.杜昌柱、鼎通公司、人保临沂公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月6日18时01分许，周文斌驾驶陕Ａ×××××号重型厢式货车与杜昌柱驾驶鲁Ｑ×××××号牵引车及鲁Ｑ×××××号车在G15W（常台）高速公路往江苏方向129公里处发生追尾碰撞，造成周文斌受伤、两车车辆损坏的交通事故。事故经浙江省公安厅高速公路交通警察总队嘉兴支队直属大队认定，杜昌柱在行驶车道内停车，负事故的同等责任，周文斌驾驶机动车未按操作规范安全驾驶，负事故的同等责任。周文斌系非农户籍，事故发生时未满60周岁。事故发生前系由北京外企人力资源服务江苏有限公司无锡分公司派遣至隆基绿能科技股份有限公司（以下简称隆基公司）工作，平均工资为6079.94元/月，其因交通事故所受伤害已被无锡市人力资源和社会保障局认定为工伤。周林荣（1952年11月14日出生）系周文斌之父，吴秀玲（1956年8月22日出生）系周文斌之母，均系非农户籍，共生育子女一人。周锦豪（2004年8月28日出生）系周文斌之子，周锦妍（2017年3月30日出生）系周文斌之女，均系非农户籍。至周文斌定残日（2018年9月4日），周林荣已年满65周岁，吴秀玲已年满62周岁，周锦豪已年满14周岁，周锦妍已年满1周岁。事故发生后，周文斌被送往嘉兴市第一医院住院治疗，诊断为右小腿皮肤挫裂伤，右髋臼骨折、右腓骨下段骨折、左侧第五肋骨骨折伴气胸、全身多处皮肤软组织挫伤、高血压，住院2天后于2017年4月8日出院。同日转入无锡市中医医院住院治疗21天，于2017年4月29日出院。后行内固定取出术于2018年5月20日至2018年5月29日在无锡市中医医院住院9天。三次住院共计32天。经周文斌申请，嘉兴志源司法鉴定所于2018年9月4日出具的【2018】临鉴字第1191号司法鉴定意见书载明，周文斌所受之伤评定为十级伤残，误工期150日、护理期60日、营养期90日。鉴定费2600元由周文斌支付。杜昌柱驾驶的鲁Ｑ×××××号牵引车及鲁Ｑ×××××号车的登记所有权人为鼎通公司，鲁Ｑ×××××号牵引车在人保临沂公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）1000000元及不计免赔特约条款，鲁Ｑ×××××号车在人保临沂公司处投保了商业三者险500000元及不计免赔条款，事故发生在保险期限内。周文斌的损失认定如下：1.医疗费86820.12元，对于人保临沂公司提出的该费用可能已经通过工伤或医保理赔的抗辩意见，现无证据证明该费用已经经过工伤或医保报销，即使已经报销，也是周文斌与相关社保机构之间的关系，不能因此减轻侵权人的侵权责任，故对该抗辩意见不予采纳；2.住院伙食补助费480元；3.营养费2700元；4.误工费30400元，根据周文斌的伤情及鉴定结论，其误工期为150天（5个月）。事故发生前周文斌的月平均工资为6079.94元/月，事故发生后虽仍有发放，但根据周文斌提供的《工伤认定决定书》，周文斌因交通事故所受伤害已被认定为工伤，工伤期间所发放的工资，已经不是通常意义上的劳动报酬，而是用人单位基于其与劳动者之间的工伤保险赔偿法律关系而支付的停工留薪期工资，是一种工伤保险待遇。因此，误工费和停工留薪期工资在法律性质上是完全不同的，周文斌仍有权主张误工费，其误工费标准可参照其事故发生前的平均工资计算，其主张的误工费未超过其应得的金额，予以认定；5.护理费7920元，根据周文斌的伤情及鉴定结论，确定其护理期为60天，因其未提供证据证明护理人员的收入水平，其护理费应参照2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资中私营单位的平均工资为标准计算；6.残疾赔偿金159985.20元，周文斌系非农户籍，根据定残时的年龄、残疾等级，其残疾赔偿金应为51261元/年×20年×10%=102522元。周文斌因本次事故造成十级伤残，事故发生时其父母已年满60周岁，子女尚未成年，故有权主张被扶养人生活费，根据其残疾等级、赔偿标准、被扶养人的年龄及扶养份额，并考虑年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额等因素，被扶养人生活费应为57463.20元。因事故发生于《中华人民共和国侵权责任法》实施之后，故其主张的被扶养人生活费一项应并入残疾赔偿金；7.精神损害抚慰金2500元，周文斌因涉案交通事故构成十级伤残，给其造成了精神损害，有权主张精神损害抚慰金并要求在交强险内优先支付。根据周文斌的残疾等级，结合侵权人的过错程度、承担责任的经济能力、侵权造成的后果和本地生活水平等因素，确定其精神损害抚慰金为2500元；8.鉴定费2600元；9.交通费800元，根据周文斌治疗的情况及距离的远近等，并考虑其于嘉兴至无锡间转院产生的救护车等费用进行酌定；10.辅助器具费用110元，周文斌虽未提供购买拐杖的医嘱，根据其病历资料，其因事故造成了右髋臼骨折、右腓骨下段骨折，其购买拐杖具有合理性，且金额尚属合理，予以支持。以上各项损失合计294315.32元。人保临沂公司事故发生后为周文斌垫付10000元，无证据证明杜昌柱及鼎通公司曾为周文斌垫付过费用。一审法院认为，周文斌的各项损失为294315.32元。鲁Ｑ×××××号车在人保临沂公司处投保了交强险，人保临沂公司作为保险人应当在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，故人保临沂公司在交强险范围内赔偿周文斌120000元，包括医疗费用损失限额10000元，死亡伤残损失限额110000元。超出交强险外的损失部分，应由机动车一方根据责任比例负担。根据交警部门的事故认定，杜昌柱驾驶机动车负事故的同等责任，周文斌驾驶机动车负事故的同等责任，确定交强险外的周文斌损失174315.32元由杜昌柱一方负担50%计87157.66元。杜昌柱与鼎通公司均未到庭，也未提交答辩状和相关证据，导致双方关系无法查明，故周文斌交强险外的损失中50%即87157.66元由杜昌柱及鼎通公司共同赔偿。因鲁Ｑ×××××号牵引车在人保临沂公司处投保了商业三者险1000000元及不计免赔条款，鲁Ｑ×××××号车在人保临沂公司处投保了商业三者险500000元及不计免赔条款，杜昌柱及鼎通公司应负担部分未超过其投保总额。人保临沂公司抗辩称鉴定费用等不属于保险理赔范围，但未提供证据相佐，对该抗辩意见，不予采纳。故人保临沂公司应在商业三者险限额范围内赔偿周文斌损失87157.66元。综上，人保临沂公司共应支付周文斌赔偿款207157.66元，扣除其已支付的10000元，尚需支付的金额为197157.66元。杜昌柱及鼎通公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃一审抗辩权利，应自行承担由此带来的法律后果，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人保临沂公司赔偿周文斌损失197157.66元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回周文斌的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1147元，由周文斌负担550元，由杜昌柱及鼎通公司共同负担597元，于判决生效之日起七日内缴纳。二审中，周文斌提交如下证据材料：1.银行交易明细清单一份，用以证明周文斌2017年5月、6月的收入情况；2.隆基公司出具的《情况说明》一份，用以证明周文斌2017年5月、6月的工资收入中，除标准工资2800元/月之外，还含有事故发生前周文斌未发放完的司机里程补助费用。人保临沂公司质证意见：对前述证据的真实性无异议，恰能反映周文斌在事故发生后仍从事工作，工资并未完全停发，仅应支持其收入减少的部分。杜昌柱、鼎通公司未发表质证意见。本院认证意见：人保临沂公司对前述证据的真实性无异议，前述证据能够证明事故发生前后周文斌的收入损失情况，本院予以认定。人保临沂公司、杜昌柱、鼎通公司二审中未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另认定事实如下：周文斌由隆基公司支付工资，事故发生前一年的平均工资为6079.94元/月（2016年5月至2017年4月发放）。2017年5月、6月，周文斌的工资收入分别为4416.37元及4137.43元；2017年7月至2017年12月，周文斌的月工资收入为2746元至2824元不等。隆基公司出具《情况说明》一份，内容为：周文斌从事运输司机一职，每月标准工资2800元，超过部分为司机里程补助和绩效奖金等劳务性补助，工资结算为每月的26号到次月的25号截止，再到下月的10号统一发放。公司有2辆货车3位司机轮流出车，周文斌当时负责事故车辆的报账，但由于受伤住院，其未能及时报账，故在2017年5月、6月的工资中，超出标准工资的部分是事故发生前未发放完毕的司机里程补助。本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决对周文斌误工费损失的认定是否正确。人保临沂公司认为，周文斌在事故发生后仍获得单位发放的工资，不存在误工损失，人保临沂公司不应赔偿误工费30400元。误工费是指受害人因身体受到伤害而不能参加正常的工作或者劳动，致使不能得到或减少收入部分的费用，应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据周文斌一、二审中提交的银行交易明细清单、隆基公司出具的《情况说明》等证据，周文斌事故发生前一年的平均工资为6079.94元/月，事故发生后，周文斌于2017年5月至2017年12月仅获得单位发放的基本工资约2800元/月。由于事故发生在周文斌工作期间，其受到的事故伤害已被无锡市人力资源和社会保障局认定为工伤，一审据此将周文斌工伤期间所发放的工资认定为用人单位基于其和劳动者之间的工伤保险赔偿法律关系而支付的工伤保险待遇，并无不当。至于人保临沂公司认为周文斌获得的工伤保险待遇与误工费赔偿性质相同、两者不可兼得的上诉意见，本院认为，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。工伤保险以维护劳动者基本生存权为目的，旨在保障工人因工作受到伤害时获得必要救济，防止其陷入生活困境，第三人侵权赔偿是侵权人依法应承担的民事责任，不能由工伤保险机构来替代承担，也不能因受害人受领有工伤保险给付而免除。因此，一审判决根据鉴定意见书确定的误工期150日、受害人周文斌平均工资6079.94元/月认定其误工费损失为30400元，并无不当。综上所述，人保临沂公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  舒珊珉审判员  杨 剑审判员  王黎明二〇一九年三月二十二日书记员  陆燕瑜