浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终92号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘轩，男，1979年1月4日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，无业，户籍所在地杭州市上城区。2010年10月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年，2013年1月2日刑满释放。2015年7月因吸食毒品被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2017年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 上诉人（原审被告人）许敏，女，1960年2月7日出生，汉族，浙江省天台县人，高中文化程度，退休，户籍所在地杭州市下城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月21日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人赵娄维，京衡律师集团上海事务所律师。 上诉人（原审被告人）高阳，男，1968年6月26日出生，汉族，江苏省南通市人，初中文化程度，无业，户籍所在地浙江省仙居县，现住杭州市拱墅区。2016年1月8日因吸食毒品被行政拘留十日并责令社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人范海峰，男，1970年1月17日出生，汉族，安徽省芜湖市人，大专文化程度，无业，户籍所在地杭州市上城区。2010年10月28日因吸食毒品被行政拘留三日；2016年1月26日因未按规定登记住宿旅客信息被行政处罚罚款人民币500元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月20日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审，2018年8月30日被继续取保候审。 原审被告人王思元，女，1984年7月21日出生，汉族，浙江省松阳县人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市拱墅区。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2017年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人陈国盛，男，1967年8月15日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市西湖区。1989年1月因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年六个月；1999年2月因犯诈骗罪被判处有期徒刑六个月；2001年6月9日因吸毒被劳动教养二年；2006年11月24日因寻衅滋事、吸毒被劳动教养二年；2008年12月因犯故意伤害罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元，2013年9月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人徐立，男，1973年7月11日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化程度，杭州市电视台工作人员，户籍所在地杭州市上城区。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2017年8月20日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，同年9月22日被取保候审，2018年9月21日被继续取保候审。 原审被告人俞涛，男，1971年10月21日出生，汉族，浙江省绍兴市人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市上城区，现住杭州市西湖区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人黄秀娟，女，1987年9月12日出生，汉族，安徽省池州市人，高中文化程度，无业，户籍所在地池州市贵池区，现住杭州市江干区。2014年8月因吸食毒品被不予行政处罚；2015年1月因吸食毒品被行政拘留十五日并责令社区戒毒三年，2017年2月23日因吸食毒品被行政拘留十五日并社区戒毒三年。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2017年8月21日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，2019年2月20日被释放。 原审被告人王忠民，男，1968年7月17日出生，汉族，浙江省新昌县人，大专文化程度，无业，户籍所在地杭州市拱墅区，现住杭州市拱墅区。1997年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六年；2008年6月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月；2015年3月14日因吸食毒品被行政拘留十五日；2016年9月1日因吸食毒品被行政拘留十三日并社区戒毒三年。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2017年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕,2018年12月19日被取保候审。 原审被告人张海滨，男，1967年4月16日出生，汉族，浙江省嵊州市人，高中文化程度，无业，户籍所在地杭州市西湖区，现住杭州市西湖区。2016年12月21日因吸食毒品被行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月21日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，2018年6月20日被取保候审。 原审被告人丁晓波，男，1977年12月5日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市拱墅区，现住杭州市拱墅区。2001年1月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；2007年2月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；2010年1月7日因吸食毒品被行政拘留五日；2015年7月29日因吸食毒品被行政拘留十日，并责令接受社区戒毒三年；2016年10月15日因吸食毒品被行政拘留十二日，并强制隔离戒毒二年，后责令社区戒毒三年；2017年5月12日因吸食毒品被行政拘留十五日。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2017年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，2018年6月19日被取保候审。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人范海峰、刘轩、王思元、许敏、俞涛、高阳犯贩卖毒品罪、原审被告人陈国盛、徐立、黄秀娟、张海滨、王忠民犯非法持有毒品罪、原审被告人丁晓波犯容留他人吸毒罪一案，于2018年11月29日作出（2018）浙0103刑初188号刑事判决。原审被告人刘轩、许敏、高阳不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）被告人范海峰、刘轩、王思元贩卖毒品事实 2017年8月19日，被告人范海峰向宋某海、崔某1武（均另案处理）购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）约70克。被告人范海峰于同日在其住处先后向吸毒人员陈某1、宣某分别贩卖甲基苯丙胺约5克、10克。同日，被告人刘轩、王思元共同出资人民币5000元向被告人范海峰购买甲基苯丙胺约20克，由被告人王思元到被告人范海峰住处本市上城区横河新村小区取货。 同日，被告人刘轩购得甲基苯丙胺后在本市上城区钱江国际小区附近以人民币1000元的价格贩卖给吸毒人员沈某约2克。 同日，被告人王思元购得甲基苯丙胺后在本市拱墅区信义坊小区门口以人民币450元的价格贩卖给吸毒人员吴某1约1克。 同年8月20日，被告人范海峰、刘轩、王思元被公安机关抓获归案。民警在被告人范海峰住处查获疑似甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）共计37.09克，经鉴定，其中35.8克含甲基苯丙胺，还查获氯胺酮2.87克、四氢大麻酚2.11克。民警在被告人刘轩、王思元住处查获疑似甲基苯丙胺一包7.88克，经鉴定，含甲基苯丙胺。被告人王思元在民警进入房间之前将另一包甲基苯丙胺销毁。 审理期间，被告人王思元的家属代为退缴违法所得人民币450元。 （二）被告人许敏贩卖毒品事实 2017年8月8日，被告人许敏以人民币3000元的价格向宋某海购买甲基苯丙胺片剂60颗，并由崔某1武送货给被告人许敏。被告人许敏得到上述毒品后，于同年8月12日至杭州市下城区王某1（另案处理）家中，以人民币1400元的价格将甲基苯丙胺片剂17颗贩卖给王某1。此外，同年8月9日，被告人许敏通过微信联系转账人民币5000元给宋某海，欲购买甲基苯丙胺30克，因崔某1武被抓获而未送达给被告人许敏。 （三）被告人俞涛贩卖毒品事实 2017年8月12日13时30分许，被告人俞涛以人民币200元每克的价格从宋某海处购买约10克甲基苯丙胺，随后在杭州市西湖区内以人民币200元每克的价格向吸毒人员郑某贩卖甲基苯丙胺2克。 同年8月13日13时许，被告人俞涛在杭州市西湖区内以人民币200元每克的价格向吸毒人员李某贩卖甲基苯丙胺2克，其中100元冲抵债务，李某实际支付300元。 同年8月20日5时10分许，被告人俞涛在杭州市西湖区被公安机关抓获，民警在被告人俞涛住处查获疑似甲基苯丙胺0.6克，经鉴定，含甲基苯丙胺。 （四）被告人高阳贩卖毒品事实 2017年7月至8月期间，被告人高阳免费自宋某海处获得甲基苯丙胺共计约20克。 2017年8月2日，被告人高阳在杭州市拱墅区内以人民币800元的价格向吸毒人员吴某2贩卖甲基苯丙胺2克，后因品质问题于同年8月12日补给吸毒人员吴某2甲基苯丙胺2克。 同年8月10日，被告人高阳在杭州市下城区深蓝广场西楼3单元2702室内向吸毒人员梁某1贩卖甲基苯丙胺2克用于折抵债务。 同年8月20日5时15分，被告人高阳在杭州市拱墅区被公安机关抓获。 （五）被告人陈国盛非法持有毒品事实 2017年8月期间，被告人陈国盛以人民币8000元的价格向宋某海购买甲基苯丙胺，同年8月19日，宋某海指使崔某1武送货给被告人陈国盛甲基苯丙胺50克，甲基苯丙胺片剂50颗。被告人陈国盛将购买的毒品用于自己及给他人免费吸食。 同年8月20日5时40分许，被告人陈国盛在其住处杭州市西湖区双浦街道浦塘村陈家埭13号被抓获，民警在上述地址查获疑似甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计42.39克，经鉴定，其中33.54克含甲基苯丙胺。 （六）被告人徐立非法持有毒品事实 2017年8月19日，被告人徐立向宋某海购买甲基苯丙胺后，将甲基苯丙胺放置于汽车副驾驶室中控台下的存储箱内。 同年8月20日5时许，被告人徐立被公安机关抓获。民警在被告人徐立所有的轿车内查获疑似甲基苯丙胺共计41.74克，经鉴定，均含甲基苯丙胺。 （七）被告人黄秀娟非法持有毒品事实 2017年8月期间，被告人黄秀娟通过微信向宋某海购买甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，同年8月19日下午，宋广海指派崔明武将毒品送至被告人黄秀娟和陈嵘（另案处理）共同居住的杭州市江干区，交给被告人黄秀娟。 民警在被告人黄秀娟、陈某2住处外露台查获被黄秀娟转移至露台绿化带的疑似甲基苯丙胺三包，净重分别为9.18克、9.21克、9.73克，疑似甲基苯丙胺片剂一包净重0.45克，经鉴定，均含甲基苯丙胺。 同年8月20日7时40分许，被告人黄秀娟在杭州市上城区望江家园东苑23幢楼下被公安机关抓获。 （八）被告人王忠民非法持有毒品事实 2017年8月中旬，被告人王忠民以人民币5800元的价格向宋某海购买甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂供自己吸食。 同年8月20日5时许，被告人王忠民被公安机关抓获。民警在被告人王忠民位于杭州市拱墅区的住处搜查出两包疑似甲基苯丙胺，净重分别为8.43克、9.5克及一包疑似甲基苯丙胺片剂，净重1.28克，共计19.21克，经鉴定，均含甲基苯丙胺。 （九）被告人张海滨非法持有毒品事实 2017年8月期间，被告人张海滨以人民币6600元的价格向宋某海购买甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，2017年8月19日14时许，宋某海指派崔某1武将上述毒品交给被告人张海滨。当天17时许，被告人张海滨带着上述毒品到吸毒人员王卫民的住处杭州市起吸食。 同年8月20日5时许，被告人张海滨在其住处杭州市西湖区冠苑12幢3单元1101室被公安机关抓获。民警在该住处查获疑似甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计净重10.95克，经鉴定，含甲基苯丙胺。 （十）被告人丁晓波容留他人吸毒事实 2017年8月13日下午，刘某（另案处理）携带购自宋某海的甲基苯丙胺片剂，前往被告人丁晓波住处杭州市拱墅区远洋国际金座1608室，后被告人丁晓波在上述室内容留刘某、张某、陈某3、杨某、矮子（身份不明）等人吸食毒品。 同年8月20日5时许，被告人丁晓波在杭州市下城区世嘉君座6幢1007室被民警抓获。 原审以贩卖毒品罪，分别判处被告人范海峰有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币50000元；判处被告人刘轩有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币12000元；判处被告人王思元有期徒刑七年，并处罚金人民币12000元；判处被告人许敏有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元；以非法持有毒品罪，分别判处被告人陈国盛有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币3000元；判处被告人徐立有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并处罚金人民币3000元；以贩卖毒品罪，分别判处被告人俞涛有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；判处被告人高阳有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币3000元；以非法持有毒品罪，分别判处被告人黄秀娟有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元；判处被告人王忠民有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元；判处被告人张海滨有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。以容留他人吸毒罪，判处被告人丁晓波有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。并判令未随案移送的犯罪工具手机由公安机关予以没收；退缴的违法所得人民币450元上缴国库，继续追缴其余被告人的违法所得。 上诉人刘轩上诉称，（一）其与王思元皆为吸毒人员，是为吸食毒品而购入，范海峰有供述可证实其购买20克毒品为自吸。根据公安机关的鉴定，其与王思元案发前吸食过毒品，此前其二人皆未有贩卖毒品的前科，其还因吸毒成瘾被强制戒毒。因此，原判将从其与王思元住处查获的7.88克毒品计入贩卖数量，从而认定其贩卖毒品10克以上，系认定事实不清。（二）其与王思元并非共同出资5000元向范海峰购买20克冰毒，而是王思元出资4000元要求其为她代购冰毒，其未收取王思元任何好处和从中牟利。20克冰毒系各自出资，购买各自毒品，并非共同故意犯罪。其不认识吴某1，不知王思元贩毒的事，更没有与王思元商议贩毒给“飞飞”等人，以2017年8月13日微信聊天内容对其指证其有异议。（三）其贩卖毒品2克的行为发生在购毒之后，系偶然，是在沈某的请求下，手里刚好有自吸有余的毒品才贩卖给沈某2克，数量较小，社会危害性有限，且其无贩毒前科，不能简单以此为由将其购买的毒品认定为贩卖，系定性有误。（四）其归案后认罪认罚，如实交代，原判仅以简单的“推论”，判处其七年六个月有期徒刑，量刑畸重。故请求查清事实，依法改判。 上诉人许敏上诉称，（一）其购买30克冰毒的行为不应计入贩卖毒品的数量内，因为其之前有吸食冰毒的经历，没有欲贩卖该30克冰毒的主观故意，在案没有证据材料证实其有贩卖该30克冰毒的主观故意，包括宋某海、崔某1武的供述。（二）其贩卖给王某1和他女友的麻古系17颗而非19颗。故请求查明事实，依法改判。 其辩护人辩称，（一）原判认定许敏购买30克冰毒系认定错误，从许敏与宋某海的微信聊天记录看，许敏微信转账的5000元宋某海没有接受，之后许敏有支付宝转账共计5000元，此事实与许敏供述的宋某海以母亲生病需要借钱，没有钱还用冰毒直接抵扣相一致，因此，许敏没有购买冰毒的主观心态，且在聊天内容中没有要30克冰毒的表述。（二）即使认定许敏用5000元购买冰毒，也不应以30克来计算，按照市场价应远不足30克，对许敏应以贩卖甲基苯丙胺不满十克的标准在三年以下有期徒刑量刑。（三）许敏是初犯、偶犯，有认罪、悔罪表现。（四）许敏有严重的高血压、肝硬化病史，还做过肾上腺切除、胆囊切除手术，有乙肝病史。综合上述情节，请求对许敏从轻处罚并适用缓刑。 上诉人高阳上诉称，原判量刑过重，请求查明事实，依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人刘轩、许敏、高阳、原审被告人范海峰、王思元、俞涛贩卖毒品、原审被告人陈国盛、徐立、黄秀娟、王忠民、张海滨非法持有毒品、原审被告人丁晓波容留他人吸毒的事实，有同案犯宋某海、崔某1武的供述，证人范某、陈某1、宣某、沈某、吴某1、洪某、王某1、郑某、李某、吴某2、梁某1、余某、徐某、石某、张某、刘某等人的证言，辨认笔录，搜查笔录、搜查录像，扣押决定书、扣押清单、扣取、扣押笔录，检查笔录，称量、取样笔录及照片，调取证据清单、监控视频，毒品检验报告、法医毒物鉴定意见书，手机截图，电子物证勘验检查笔录及光盘，手机转账记录、手机短信及照片，公安机关出具的抓获经过等情况说明，前科劣迹材料，户籍证明等证据予以证实。上诉人刘轩、许敏、高阳、原审被告人范海峰、王思元、陈国盛、徐立、俞涛、黄秀娟、王忠民、张海滨、丁晓波亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）上诉人刘轩的原供述并未供认其是将吸食剩余毒品贩卖给沈某；根据本案证据，上诉人刘轩是从原审被告人范海峰处购得毒品后，将其中2克贩卖给沈某。故上诉人刘轩提出其贩卖毒品给沈某系偶然发生，是应沈的请求将手里刚好有自吸有余的毒品贩卖给沈，不能简单以此为由将其购买的毒品认定为用于贩卖的上诉理由不能成立，本院不予采信。（2）根据上诉人许敏的供述及同案犯宋某海、崔某1武的供述，结合宋、崔某2的微信聊天内容及上诉人许敏与宋某海的微信聊天内容，以及崔某1武被抓获后被扣押的毒品数量，应认定上诉人许敏向宋某海购买30克冰毒，宋某海邮寄给崔某1武并让崔某1武送货，因崔某1武被公安机关抓获而未交给上诉人许敏。故上诉人许敏的辩护人对原判认定上诉人许敏向宋某海购买30克冰毒的事实所提出的异议不能成立，本院不予采信。（3）上诉人刘轩系有吸毒情节的贩毒人员，应按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，而其吸食毒品情节仅是量刑时的酌情情节。因此，原判以其购入毒品的数量认定其贩卖毒品数量正确。故上诉人刘轩提出其与王思元是为吸食毒品而购入，从其与王思元住处查获的7.88克毒品不应计入贩卖数量的上诉理由不能成立，本院不予采信。此外，上诉人许敏亦系有吸毒情节的贩毒人员，应以其购买的30克冰毒认定为贩卖数量。故上诉人许敏提出其购买30克冰毒的行为不应计入贩卖毒品的数量内，其无贩卖该30克冰毒的主观故意的上诉理由不能成立，本院不予采信。（4）上诉人许敏提出其贩卖给王某1和他女友的麻古系17颗而非19颗，但原判已认定是17颗而非19颗。故该上诉理由不能成立，本院不予采信。 本院认为，上诉人刘轩、许敏、高阳、原审被告人范海峰、王思元、俞涛明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中原审被告人范海峰贩卖甲基苯丙胺五十克以上，上诉人刘轩、许敏、原审被告人王思元贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，上诉人高阳、原审被告人俞涛贩卖甲基苯丙胺不满十克。原审被告人陈国盛、徐立、黄秀娟、王忠民、张海滨非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成非法持有毒品罪；原审被告人丁晓波为多人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人刘轩、原审被告人王思元系共同犯罪。上诉人许敏部分犯罪系未遂，对该部分犯罪依法比照既遂犯予以减轻处罚。上诉人刘轩、原审被告人陈国盛在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚；原审被告人王忠民曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法予以从重处罚。上诉人刘轩提出其与原审被告人王思元非共同犯罪的上诉理由，经查，上诉人刘轩、原审被告人王思元的原供述一致证实，两人是同居男女朋友关系，共同出资5000元向范海峰购买约20克冰毒。原审被告人王思元还供述卖出毒品的价格也是上诉人刘轩定的。而购入毒品后，两人各自贩卖毒品给他人，因此，两人对购入毒品后欲贩卖均是清楚的。两人为贩卖而共同购入毒品，应系共同犯罪。而上诉人刘轩是否认识原审被告人王思元的贩毒对象并不影响两人共同犯罪的认定。故上诉人刘轩提出王思元出资4000元让其为她代购，其未收取任何好处和从中牟利。20克冰毒系各自出资，各自购买，并非共同故意犯罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人刘轩以与原审被告人王思元非共同故意犯罪及原判认定其贩卖毒品数量以“推论”来认定系错误为由，提出原判量刑畸重的理由不能成立，对其所提改判请求，本院不予支持。上诉人许敏及其辩护人提出不能认定其购买30克冰毒及购买亦非为贩卖的诉辩意见与查明的事实及有关法律规定不符，此外，根据上诉人许敏的犯罪情节及认罪态度，其不符合适用缓刑的条件，故对上诉人许敏及其辩护人所提改判并适用缓刑的请求，本院不予支持。根据上诉人高阳贩卖毒品的数量，结合其有吸毒的劣迹，原判对其作出的量刑适当。故对上诉人高阳提出原判量刑过重，予以改判的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三、四、七款、第三百四十八条、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）刘轩、许敏、高阳之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  高 强 审判员  陈俊杰 二〇一九年三月八日 书记员  刘琳琳