浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙08民终1331号 上诉人（原审原告）：柴宁杰，男，1980年4月15日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：徐亦兵，浙江东昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宓明君，浙江法校律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江志高机械股份有限公司，住所地浙江省衢州市衢江经济开发区百灵北路15号。 法定代表人：谢存，执行董事。 委托诉讼代理人：汪献忠，浙江中桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑慧清，浙江中桥律师事务所律师。 上诉人柴宁杰因与被上诉人浙江志高机械股份有限公司（以下简称志高机械公司）竞业限制纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2018）浙0803民初4042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 柴宁杰上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的一审起诉请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据劳动合同法及其司法解释的规定，竞业限制经济补偿金应当在劳动者离职后按月发放，上诉人在2018年3月从被上诉人处离职，被上诉人在2018年7月一次性支付上诉人的竞业限制补偿金，已经违反了法律规定，上诉人不应再承担竞业限制义务。二、原审没有认定竞业限制协议约定的补偿金标准违法，被上诉人没有履行法定最低补偿义务，上诉人无需再履行竞业限制义务。三、被上诉人利用其优势地位，强迫上诉人签订竞业限制协议书，且内容违法，严重侵害了上诉人作为劳动者的基本权益，基于对劳动者劳动权和生存权的保护，上诉人应当享有法定的抗辩权。四、违反竞业限制义务的违约责任，一般不超过其取得竞业限制补偿费的三倍,原审判决上诉人承担18万余元的违约金，没有事实和法律依据。五、原审认定浙江红五环制茶装备股份有限公司（以下简称红五环制茶公司）与浙江红五环机械股份有限公司（以下简称红五环机械公司）存在人员混用，显属惜误。上诉人已经举证证明目前工作于红五环制茶公司，且工作内容与被上诉人无交叉的情况，被上诉人并未提供充分证据证明上诉人在红五环机械公司工作。六、原审认定上诉人系被上诉人的高级技术人员与事实不符，上诉人不是竞业限制条款的适格主体。根据上诉人在被上诉人处的工作情况看，上诉人不是高级技术人员，被上诉人滥用“竞业限制”所签协议，对上诉人不具约束力。七、原审以竞业限制补偿费未经过仲裁前置为由不予处理，属于程序错误。上诉人认为补偿金的支付是该协议的最重要条款，与是否违约、是否解除具有不可分性，应当合并审理。 志高机械公司辩称：一、竞业限制协议约定于每年度7月份一次性支付当年度的补偿金，系上诉人与被上诉人双方之间的真实意思表示，且不违反国家法律法规的效力性强制性规定，应属有效约定，对合同双方当事人都具有法律拘束力，被上诉人已按时履行，并不违反法律规定。上诉人称被上诉人强迫签订竞业限制协议，没有相应的证据予以证明，如有，其可在合同签订后一年之内提出撤销之诉。二、上诉人应继续履行竞业限制义务，被上诉人已足额支付经济补偿，且有权要求上诉人返还违反竞业限制期间所对应的经济补偿，上诉人主张的抗辩权没有法律依据。三、原审认定的违约金数额有事实和法律依据。劳动合同法第二十三条规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”双方签订的竞业限制协议第12条明确约定“如乙方违反本协议任一条款，应无条件支付甲方惩罚性违约金人民币上年度收入的10倍”，原审认定违约金按照上诉人年收入的2倍计算，已考虑到上诉人的承受能力而作了相应的调整，原审判决违约金的金额既合法又合情。四、红五环制茶公司与红五环机械公司在持股情况、营业执照注册地、法定代表人等方面存在高度重合性、关联性、甚至同一性，上诉人频繁出入红五环机械公司，明显不合常理，存在违反竞业限制的高度盖然性。原审认定红五环制茶公司与红五环机械公司存在人员混用的情形正确。五、双方所签订的竞业限制协议明确记载上诉人为高级技术人员，上诉人在申请劳动仲裁时也陈述其岗位为技术副经理，属于竞业限制协议的适格主体。六、上诉人一方面要求被上诉人补足竞业限制经济补偿，一方面又要求解除竞业限制协议，该两个诉讼请求未经过仲裁前置程序且明显自相矛盾，原审程序合法。 柴宁杰向原审法院起诉请求：1.确认原告未违反《保密和竞业限制协议》，判决原告不承担违约责任；2.确认被告违反《保密和竞业限制协议》，判决被告补足保密金差额5067元；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将诉讼请求变更为：1.确认原告未违反《保密和竞业限制协议》，判决原告无需向被告支付违约金；2.解除《保密竞业限制协议》；3.责令被告按原告收入的2/3计算补偿金，并向原告支付至解除协议时止的补偿金差额35151.56元；4.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定：原告柴宁杰于2011年4月进入被告志高机械公司工作。双方签订劳动合同三份，约定的时间段分别为2011年5月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2017年12月31日、2018年1月2日至2022年12月31日。2018年3月，原告因职业发展等原因向被告提出离职申请。2018年3月31日，双方正式解除劳动合同关系。 原、被告于2011年4月15日签订《保密和竞业限制协议》一份，对乙方（柴宁杰）在职期间和离职之后履行保密和竞业限制义务等事项进行了约定。其中，第一条约定乙方为甲方（志高机械公司）的高级技术人员；第十条约定不得在生产或经营与甲方相类似的产品或业务的单位内任职或以任何方式为其服务；第十一条约定乙方在甲方工作期间履行保密和竞业限制义务，甲方无须给乙方任何补偿，乙方在离开甲方工作岗位起三年内，甲方支付乙方竞业限制补偿费，竞业限制补偿费月标准为乙方离职前6个月平均月基本工资（以工资条为准）的30%。经双方协商为支付方便，双方同意在每年度7月份，甲方支付乙方每年度的竞业限制补偿费；第十二条约定如乙方违反本协议任一条款，应无条件支付甲方惩罚性违约金人民币上年度年收入的10倍。 2018年4月26日，原告与红五环制茶公司签订劳动合同。2018年6月6日，被告志高机械公司向衢州市衢江区劳动人事争议仲裁委员会关于原告柴宁杰违反竞业限制提出仲裁申请，仲裁委于2018年7月20日作出浙衢江劳人仲案（2018）323号仲裁裁决，要求被申请人（原告柴宁杰）于裁决生效之日起5日内支付申请人（被告志高机械公司）违约金186083.48元。2018年7月21日，被告志高机械公司支付原告柴宁杰竞业限制经济补偿费用16976元。2018年9月12日，原告柴宁杰不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。 另查明，红五环集团股份有限公司营业执照注册地为世纪大道903-1号，红五环机械公司注册地为世纪大道903-3号，红五环制茶公司注册地为世纪大道903-4号，且法定代表人均为苏勇强。红五环集团股份有限公司对外投资企业中包括红五环制茶公司、红五环机械公司。红五环集团股份有限公司在红五环机械公司持股率达84.2179%，并作为企业法人在红五环制茶公司持股。 红五环集团股份有限公司经营范围包括：对外投资（国家有专项规定的除外）；空气压缩机、矿山采掘设备、压力容器、电子产品、化工原料及产品（不含危险化学品及易制毒化产学品）、建筑材料、五金销售；空气压缩机械、矿山采掘设备、压力容器研发；货物进出口（法律、法规限制的除外，应当取得许可证的凭许可证经营）；农产品开发；内陆养殖；信息咨询服务（不含证券、期货、互联网信息）。 红五环机械公司经营范围包括：空气压缩机械、矿山采掘设备制造、销售；电子产品制造；化工原料及产品（不含危险化学品及易制毒化学品）、建筑材料、五金销售；道路货运经营；货物进出口（法律、法规限制的除外，应当取得许可证的凭许可证经营）。 红五环制茶公司经营范围包括：自动化制茶设备及零部件生产。 被告志高机械公司经营范围包括：空压机、凿岩机及配件、矿山采掘机械、压力容器、矿山破碎机械、矿山运输机械、电子产品的制造及销售；化工原料及产品（不含危险化学品及易制毒物品）、建筑材料、五金、纺织品、农副产品销售；货物进出口。 原审法院认为，用人单位与其高级管理者、高级技术人员和其他负有保密义务的人员可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，原告柴宁杰作为高级技术人员与被告志高机械公司签订《保密和竞业限制协议》，该协议系双方当事人真实意思表示，符合法律规定。竞业期限不得超过二年，故被告志高机械公司有权决定是否要求原告在离职后的二年内不得在生产或经营与被告公司相类似的产品或业务的单位内任职或以任何方式为其服务。 关于原告柴宁杰是否违反协议。首先，红五环制茶公司与红五环集团股份有限公司、红五环机械公司在持股情况、营业执照注册地以及法定代表人等方面存在高度重合性、关联性、甚至同一性。虽然原告从被告处离职后与红五环制茶公司签订劳动合同，却长期频繁地在上下班期间出入于红五环机械公司的办公生产场所即世纪大道903号，而红五环制茶公司的主要办公地点在建新路，这与常理不符；原告称其所服务的红五环制茶公司亦有生产车间在该地，但即便原告所称事实，红五环制茶公司与红五环机械公司在空间上相邻，很难排除两家企业存在人员混用的情形。其次，红五环机械公司与志高机械公司在企业经营范围上高度重合，存在竞争关系，而技术具有及时性、无形性及不可操控性，柴宁杰作为曾多年服务于志高机械公司的高级技术人员，在工程机械领域具备相当大的技术及经验优势，柴宁杰入职红五环制茶公司，却经常出入于红五环机械公司的办公及生产场所，这对志高机械公司造成了极大的技术外泄风险。综上，原告柴宁杰的行为实质上违反了竞业限制协议第十条第（二）项中关于“不得在生产或经营与甲方相类似的产品或业务的单位内任职或以任何方式为其服务”，应向志高机械公司承担违约责任。被告志高机械公司要求原告柴宁杰立即停止竞业限制行为、继续履行竞业限制协议，于法有据，可予支持。 根据《保密和竞业限制协议》之约定，原告柴宁杰违反竞业限制义务，应承担一次性支付被告志高机械公司竞业限制违约金之责任。但协议约定的按照原告柴宁杰上年度年收入的10倍计算违约金相较于原告从被告处领取的补偿金而言，显失公平，综合原告柴宁杰的经济状况，仲裁裁决酌情认定的违约金金额186083.48元较为合理，法院予以支持。关于原告主张的要求被告补足竞业限制补偿金，因未经过仲裁前置程序，本案中不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院》第十条之规定，判决：一、原告柴宁杰立即停止竞业限制行为、继续履行竞业限制协议；二、原告柴宁杰于判决生效之日起十日内支付被告志高机械公司竞业限制违约金186083.48元；三、驳回原告柴宁杰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告柴宁杰负担（已预交）。 二审中，上诉人柴宁杰向本院提交以下证据：一、企业工商登记、红五环公司简介，拟证明红五环机械公司是高新技术企业，有自己的研发团队，无需柴宁杰提供技术。虽然苏勇强也是红五环制茶公司的法定代表人，但苏勇强对红五环制茶公司持股只有45%，无法控制红五环制茶公司，两家企业之间的关联性较弱；二、会议纪要、岗位职责说明书、参保证明，拟证明柴宁杰是红五环制茶公司的员工，其在红五环制茶公司的具体工作职责；三、红五环制茶公司场地说明，拟证明红五环制茶公司的工作场地情况；四、外地法院民事判决书，拟证明通过相关案例比较，原审确定的违约金数额过高。 志高机械公司认为，上述证据均不属于二审中的新证据，除企业工商登记外，其他证据的真实性、关联性均有异议，无法证明上诉人的诉讼主张。 志高机械公司向本院提交劳动仲裁申请书、志高机械公司岗位薪酬表，拟证明上诉人在提起劳动仲裁的申请中陈述其工资等级，结合志高机械公司的岗位薪酬表，可以认定上诉人属于被上诉人公司的高级技术人员。 上诉人对劳动仲裁申请书的真实性予以认可，志高机械公司岗位薪酬表系被上诉人内部规定，上诉人对此不予认可。 本院审查认为，双方提供的证据均不属于二审中的新证据，且均不能直接证明其诉讼主张，本院对此均不予认定。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为：第一，根据劳动合同法的相关规定，本案双方之间签订的《保密和竞业限制协议》具有法律依据。关于双方约定的每年7月份支付每年度的竞业限制经济补偿金，属于双方的意思自治，也不违反法律禁止性规定，应属合法有效。上诉人作为被上诉人公司的技术人员，在履职期间必然接触被上诉人公司的技术秘密、商业秘密，无论上诉人是否属于高级管理人员或高级技术人员，其均应当负有保密义务，其属于劳动合同法第二十四条规定的竞业限制人员。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，双方在竞业限制条款中是否约定竞业限制补偿，或者约定的竞业限制补偿标准低于法定标准，均不影响竞业限制条款的效力。综上，双方签订的《保密和竞业限制协议》主体适格，意思真实，内容不违反法律规定，双方均应当依约履行。第二，关于上诉人是否违反《保密和竞业限制协议》的约定，原审结合具有较高证明力的证据所作的分析论证，所得结论具有较高盖然性，上诉人提供的证据证明力较低，尚无法推翻原审认定。第三，竞业限制违约金与竞业限制经济补偿金虽有一定关联，但二者针对的是不同的权利义务关系，不能简单以竞业限制经济补偿金确定竞业限制违约金，而应结合竞业限制期限、实际履行竞业限制义务情况、劳动者原月工资收入数额、新用人单位工资数额、劳动者使用原用人单位信息的可能性以及用人单位提供的损失证据等因素综合考量，原审据此确定本案的竞业限制违约金数额适当。第四，上诉人原审主张被上诉人补足竞业限制经济补偿金，与其应当承担的竞业限制违约金，属于相互独立的劳动争议，因上诉人未对此提起劳动仲裁，原审不予审理符合相关规定。 综上所述，柴宁杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人柴宁杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  王 勇 审判员  刘小伟 二〇一九年三月二十日 书记员  黄徐燕