山东省海阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0687民初859号 原告（执行案外人）：马礼文，男，1980年4月20日出生，汉族，农民，住山东省威海火炬高科技开发区。 委托诉讼代理人：李新乐，烟台莱山光德法律服务所法律工作者。 被告（申请执行人）：田竹华，女，1964年8月8日出生，汉族，农民，住山东省威海市环翠区。 委托诉讼代理人：刘茂清，山东钟鼎律师事务所律师。 被告（被执行人）：于鲲，男，1980年7月17日出生，汉族，农民，住威海市环翠区。 委托诉讼代理人：李昭，男，汉族，1956年4月16日出生，住烟台市莱山区。 原告马礼文与被告、田竹华、于鲲案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年2月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马礼文及委托诉讼代理人李新乐，被告田竹华及委托诉讼代理人刘茂清、于鲲及委托诉讼代理人李昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马礼文提出诉讼请求：一、请求人民法院依法确认被告申请查封执行的位于海阳市海房产证郭城镇第02231号房屋及海国用（2007）第554号土地使用权归原告所有，并判决不得执行。二、诉讼费用由被告承担。 事实与理由：被告申请执行第三人财产时，执行法院将已属于原告所有，尚未办理过户登记的位于海阳市海房产证郭城镇第02231号房屋及海国用（2007）第554号土地使用权作为执行查封。原告作为案外人向海阳市人民法院提出执行异议，被裁定驳回。原告对此不服，现为维护自身合法权益，特具状诉至法院，请求依法裁决，判如所请。 被告田竹华辩称: 被告于鲲辩称：第三人的房产确实是以债顶物，合同是真实的，只是没有过户，从法律事实可以证明买卖关系形成，房屋所有权应属于马礼文所有。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了交换和质证，无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的事实和证据，认定如下：1、原告宫朋基与被告宫志基、宫良凤、宫良娥、宫良萍是兄弟姐妹关系，其父亲宫焕茂于2017年12月4日去世，母亲2013年去世。原被告共有兄弟姐妹七人，原告是长子，依次是长女宫良明（2015年去世），次女宫良宁（2017年去世），三女宫良娥，四女宫良萍，五女宫良凤，次子宫志基。上述亲属关系有原被告所在村委出具的证明为证，双方无异议。2、原告提交海阳市徐家店镇政府出具的丧葬、抚恤费及遗嘱补助审批表一份，证明原被告的父亲宫焕茂于2017年12月4日去世，去世前系离休人员，去世后政府部门发放一次性抚恤费168552元，丧葬费1000元。上述款项由四被告领取并分配，其中宫良凤、宫良娥、宫良萍各分得33000元，余款70552元，由被告宫志基分得。上述事实，四被告认可并确认。3、被告宫志基主张，父亲去世后，丧葬费用均是由其一人负担，约7万元，但没有相关的证据提交。原告宫朋基认可其父亲去世后，没有负担丧葬费，但去参加了葬礼，其余三被告也认可丧葬费由宫志基负担。4、四被告称，原告宫朋基是过继给他人，原告否认，被告没有证据加以证实。四被告主张，其父亲离休后，由四被告照料日常生活，其中随宫志基生活8年，随宫良凤生活16年，随宫良萍生活5年。原告宫朋基对四被告主张无异议，并承认其父母没有随其生活，只是儿子结婚时，接父母一起居住过。5、被告宫志基主张，原告没有对父母尽赡养义务，不应分得抚恤金。原告为证实尽了赡养义务，提交赡养协议书一份加以证实。该协议书是1984年12月20日，原被告的父母与原告夫妻签订，并盖有村民委员会印章和村民委员会代表人的印章。协议约定：“宫志基每年12月30日前，付给父母赡养费70元，由赡养人将款交给村委会，村委会交给被赡养人。因当时房产没有得到解决，因此宫朋基交给父母赡养费70元，今后一切都不管。在父母失去工作能力，生活不能自理时，有次子宫志基承担一切费用。”原告另提交村民宫焕科出具的证明一份，证明宫朋基在1983年以前，在村集体以每年400公分抵顶赡养费交给父母。被告宫志基对原告提交的两份证据提出异议，称原告过继给他们的大伯以后，与父母打官司签订的这个协议。四被告对该赡养协议的真实性没有提出异议。6、被告宫志基提交其父亲宫焕茂生前立的遗嘱一份，该遗嘱系2014年7月7日经山东息相通律师事务所律师见证下所立，内容如下：一、立遗嘱人宫焕茂现在随儿子宫志基一起生活已五年，由儿子宫志基夫妻照顾立遗嘱人的饮食起居及日常生活。二、立遗嘱人在随继承人宫志基生活期间，分别咋83岁那年摔伤右腿、85那年摔伤左腿，立遗嘱人在受伤以后，所花费的一切医疗费、生活费及护理费等费用都由儿子宫志基夫妻花费，其他子女没有尽到出资及照顾义务。立遗嘱人愿订立本遗嘱，愿意在去世以后将本人现有及以后遗留的所有工资收入、存款及属于自己的一切财产遗留给继承人宫志基继承。三、立遗嘱人愿订立本遗嘱，在立遗嘱人去世以后，由儿子宫志基操办丧葬事宜。立遗嘱人愿意在去世以后将本人的离退休人员死亡后的有关待遇，包括丧葬费、一次性抚恤金（抚恤费）等全部待遇，支付给继承人宫志基继承。原告对遗嘱提出异议，认为遗嘱第三条内容违反了法律规定，立遗嘱人立遗嘱时，只能处分自己生前具有所有权的财产，本案争议的抚恤金不属于遗产继承的范围。另外，代书遗嘱应当由代书人亲自书写，但该遗嘱由打印机打印，不符合代书遗嘱的构成要件，因此不能作为立案的依据。 本院认为：抚恤金是国家按照规定，给予死者直系亲属的 经济补偿和精神安慰，用以优抚救济，特别针对依靠死者生前抚养的亲属。抚恤金不属于遗产，分配时主要考虑与死者生前的生活关系密切程度，劳动能力，收入状况，精神受到伤害的程度等方面进行分割。宫焕茂去世后，其主要直系亲属和继承人即本案原被告五人。根据原被告陈述认可的事实和双方提交的证据，在与其父亲生活关系密切程度上，四被告尽了主要赡养义务，其父生前分别与四被告共同居住生活多年，在年老体弱或不能自理时，四被告对其进行了日常的生活的照料，具有很深的父子、父女感情基础，因父亲去世，给他们精神上造成很大的伤害。反观原告，因与父母发生赡养纠纷，于1984年12月20日经村委会调解达成赡养协议，每年交70元赡养费，自此以后，父母的一切其他费用与其无关。父母年老体弱时，也没随原告居住，原告也未尽到日常照顾的义务，只是尽了微薄的赡养义务。其父亲去世后，原告未付出殡葬费用。关于宫焕茂生前的遗嘱，其中第三条：立遗嘱人去世以后，愿意在去世以后将本人的离退休人员死亡后的有关待遇，包括丧葬费、一次性抚恤金等全部待遇，支付给继承人宫志基继承。因抚恤金不属于遗产，是对死者亲属，特别是失去劳动能力无经济收入来源的亲属一种经济补偿和精神安慰，立遗嘱人只能处分生前个人财产，因此该条款侵害了他人的合法享有权，本院对该条款不予采纳 综上所述：宫焕茂生前与四被告生活关系密切，四被告对其进行了主要赡养义务和日常生活中的照料，在抚恤金分割方面，应当享有较大份额，原告宫朋基系宫焕茂亲生儿子，对父亲尽了部分赡养义务，理应得到抚恤金一部分。按抚恤金的平均份额，由原告分得其中百分之二十为宜。被告宫志基主张的殡葬费用7万元，提交的证据不足以证实其主张，本院不予采信，应按2017年度全国在岗职工平均工资的一半即34652元认定，从抚恤金168552元之中扣除剩余133900元，由原被告分割。原被告五人平均份额为26780元。宫焕茂去世后，政府发放的丧葬费1000元，因原告未支出，不应当参加分配。丧葬费34652元应归被告宫志基所有。 依照《中华人民共和国继承法》第二十六条、第二十九条之规定判决如下： 一、宫焕茂去世后，政府部门发放的抚恤金168552元，原告宫朋基分得5356元，由被告宫志基、宫良娥、宫良萍、宫良凤于本判决生效后十日内给付； 二、驳回宫朋基的其他诉讼请求。 案件受理费648元，原告宫朋基负担518元，被告宫志基、宫良娥、宫良萍、宫良凤各负担32.50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审判长  修立明 二〇一九年三月二十七日 书记员  徐晓凯