河北省石家庄市桥西区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0104民初5911号 原告：河北艺术职业中学，住所地石家庄市桥西区汇明路18号。 法定代表人：王泽华，该学校校长。 委托诉讼代理人：李春梅，该学校办公室主任。 委托诉讼代理人：王芳，河北金龙律师事务所律师。 被告：刘会芳，女，1977年9月13日出生，汉族，无业，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：梁世伟，河北南伊律师事务所律师。 第三人：张阳，男，1986年1月23日出生，汉族，中国商报记者，住石家庄市新华区。 原告河北艺术职业中学与被告刘会芳及第三人张阳劳动争议一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河北艺术职业中学之委托诉讼代理人王芳，被告刘会芳及其委托诉讼代理人梁世伟到庭参加诉讼，第三人张阳经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告河北艺术职业中学向本院提出诉讼请求：一、请求依法确认原被告之间不存在劳动关系；二、请求依法判决原告不欠任何费用；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年初，被告主动找到原告单位，要求与原告学校合作招生，经过双方协商，约定由被告组建起自己的招生团队以原告名义与原告的招生办人员同时对外招生，为与原告的招生相区分，还明确了各自的招生区域、招生比例、提成标准以及经费保障制度、提成制度、差旅补助（见：校字[2016]001号文件）。为保证被告的招生团队全时服务于合作体及便于原告掌握被告招生团队的招生情况并保证被告招生团队能正常开展招生工作，合作双方制订了被告及其招生团队人员必须到原告处打指纹制度，同时，由原告为被告及其招生团队人员提供招生所需身份。之后刘会芳将其团队人员郭战垒、裴学伟、张阳（某报社记者）三人介绍至原告处配合其共同招生。合作之初一、两个月被告还能依约定打指纹并汇报招生情况，但在2016年4月份下旬被告便不再按约定履行打指纹义务，很少到学校。虽然被告违反了合作约定，原告出于对被告的信任也考虑到招生的特殊性还是继续给付被告经费并报销费用，一直到暑假开学，被告也没招上几个学生。2017年11月份，原告向被告表达了合作效果不理想的意见，提出终止合作意向，被告表示想再继续试试。然而，被告及其团队招生人员自2017年年初至9月份开学，既未来原告处也未和原告联系，更没有为原告招一名学生。原告原以为我方提出终止合作后被告又接受了，随做息事宁人之想，未再要求被告返还多支付的费用，也不再追究被告的违约责任。 2018年1月17日被告向河北省劳动仲裁申请仲裁，要求确认我方与其存在劳动关系，并要求赔偿未与其签订劳动合同赔偿金及保险问题。仲裁庭在事实不清，证据不足的情况下，便认定原被告存在劳动关系，显失公平。被告提交的证据：河北师范大学美术学院附中的工牌是原告便于被告招生而提供的辅助措施，该证据及银行打款凭证，不能独立证明其与我方存在劳动关系，在庭审中其也未提交其他证据证明与我方存在劳动关系。 被告向仲裁庭提交的《河北省社会保险基金统一收据》显示，原告向社保机构明确的其从业身份是“灵活就业”，而非稳定的劳动用工就业。该事实足以证明原被告间不可能成立劳动用工关系。根据相关法律规定，“灵活就业”者的社保缴纳机构和缴纳义务人不同于“劳动法”中规定的存在劳动关系的劳动者的社保缴纳机构和缴纳义务人，该两种就业形式分属于不同的社保体系。由于被告是“灵活就业”者，根据相关法律规定，只有她自己才能成为社保缴纳义务人，她也不可能以“灵活就业”者的身份或“灵活就业”者与劳动者的双重身份在服务于劳动者的社保缴纳机构缴纳社保金，被告必须选择一种就业身份。因此，当被告选择“灵活就业”者身份时，原告不可能成为她的社保缴纳义务人，她自己也不可能和原告签订劳动用工合同，原告也不能和作为“灵活就业”者的被告签订劳动用工合同，更何况原被告之间也只能是合作关系,根本不能签订劳动用工合同。 被告从事的招生行业本身就是一个特殊行业，有约定俗成的行业规范，即：不论何人，只要为学校招上学生，就给付相应的费用和提成，哪怕招一名学生;如果是为学校专项招生或合作招生，还可以约定更优厚的费用给付项目和比例，形式十分灵活，底线就是招上学生。有一些学校的老师也是通过给其他学校介绍生源，然后每个学生提成多少钱，这些老师和招生学校之间根本就不存在劳动关系只是合作关系。就像街上发传单的基本相似，他们并不是公司的员工只是挣得提成，而且在仲裁庭审中被告称，之前她一直在别的学校从事招生,这一事实证明她本身就知道自己从事的职业是协助招生，从不属于哪个学校的员工，被告只能自己上缴保险。综上，仲裁认定事实错误，缺乏证据支持，请求贵法院依法确认原被告之间不存在劳动关系，以维护原告的合法权益。 被告刘会芳辩称，一、原告诉状所述多有不实，被告与原告之间存在劳动关系。首先，2016年1月份被告在网站看到原告招聘广告后，到原告处填写应聘表，经面试合格后填写入职登记表和录入打卡指纹，并于当月25日正式上班，岗位为负责招生。双方约定工资由年薪25万元加提成组成，原告每月15日左右以银行转账方式为被告支付基本工资5000元，剩余年薪年底支付，提成工资为每招收一名学生2500元。招生期间出差，如需住宿每天补助120元，当天返回的补助30元。入职后原告为被告制作并发放了盖有原告印章的工牌。入职后被告接受原告各项规章制度的管理，服从其安排。通过原告提交的指纹打卡记录和汇总纸质考勤表可知，被告遵守其规章制度。另外，通过原告提交的“2016年招生办及办公人员放假安排”该表格内容显示，被告刘会芳受原告学校的管理。至于原告所说的双方之间为合作关系，纯属虚假陈述，原告无法也不可能提供有被告刘会芳签字的任何关于合作关系的证据。其次，由于招生老师在招生期间需要外出招生，不可能每天都去学校打卡，因此原告要求被告每天填表上报去向，由原告负责人事考勤人员汇总手写考勤表，之后由被告签字确认，同时依据该手写考勤支付工资及出差补助费用。原告处存有被告考勤这一事实，在仲裁时原告已经认可。原告不单纯以指纹打卡方式记录考勤，最终学校发放工资是以有被告签字的手写汇总考勤为依据，以上事实，通过原告提交材料和被告提交原学校负责人事考勤老师的证言和通话录音能够证实。另外，现有证据足以证明原告处有被告的应聘表、入职登记表、纸质考勤，法律规定该证据应由用人单位负举证责任。请求法院责令原告提交，如原告拒不提交的，应认定被告主张成立。第三、本案被告有原告发放工作证和工资流水，原告在仲裁时明确承认对被告有考勤记录，且原告提交证据中有关于对被告放假安排的相关证据。另外，有证据证明原告处有可以证明入职时间的入职登记表、被告手签考勤记录、工资支付凭证等，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，应认定双方之间存在事实劳动关系。二、原告应向被告支付双倍工资差额、经济补偿金、社会保险损失及拖欠工资和提成等相关费用。第一，根据《劳动合同法》第82条和《劳动合同法实施条例》第6条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案，被告刘会芳2016年1月25日进入原告处工作，但是原告却一直未与被告订立书面劳动合同。原告应当依法向被告支付双倍工资差额。计算基数应以被告年总收入换算成月平均工资为基数支付。第二、根据《劳动合同法》第38条、第46条、第47条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等相关规定，被告自2016年1月入职，自申请仲裁解除劳动关系之日止，已工作1年11个月，依法应支付2个月经济补偿金。同意按省劳动仲裁委关于依据河北省2017年度职工年度职工月平均工资的三倍为基数计算。第三，在职期间原告并未给被告缴纳社会保险，导致被告以灵活就业方式缴纳了社会保险，因此产生损失，根据《社会保险费征缴暂行条例》及相关法律规定，用人单位必须为本单位职工办理社会保险登记和缴纳社会保险费。因单位没有按期缴纳保险，被告自己缴纳保险花费19827元应有原告承担。至于原告以被告以灵活就业方式缴纳保险反推不存在劳动关系，明显逻辑混乱也不符合常理。综上，双方劳动关系事实清楚证据充分，单位应依法向劳动者支付相应费用，望法庭查明事实，驳回原告诉请，判令其依法支付相关费用。 第三人张阳未答辩、未提交证据、未到庭参加诉讼。 原告为了证实其主张提交证据如下：一、考勤表、指纹机名单、打卡记录单、考勤备注表、出勤统计表、签到表，证明双方是合作关系，而不是劳动关系；二、河北师范大学美术学院附中校字[2016]1号文件，证明被告提交的2016年至2017年美术培训招生工作方案不存在，而且是其自己打印的，名字打错了；三、仲裁庭开庭时笔录，证明被告陈述的不是事实，其所称自相矛盾。 被告质证意见：对证据一，真实性、关联性均有异议，原告应当提交有被告签字的考勤记录，另外根据原告提交的材料中有一份原告为被告的放假安排表，原告在仲裁庭时也认可有手记的纸质考勤，由此可知被告是服从原告规章制度管理，双方存在劳动关系；对证据二，真实性、合法性均有异议，证据二出具时间为2016年4月22日，被告入职时间为2016年1月，且在入职当月，被告就为原告发放工资，因此，证据二存在造假嫌疑；对证据三，真实性无异议，但不能证明原告所述待证事实。 被告为了证实其主张提交证据如下：工牌、建设银行工资卡明细清单、2016年至2017年美术培训招生工作方案、录音光盘及证言，上述证据证明原被告之间存在劳动关系，被告于2016年1月入职原告处，每月工资标准为5000元左右，工资发放至2017年6月份，2017年8月双方解除劳动关系。 原告质证意见：对工牌真实性无异议，但其不能证明我方与被告间存在劳动关系；对工资卡明细清单认可，但是不能证明存在劳动关系，支付的工资；对工作方案不认可，没有加盖我方的公章，不具有证据效力；对录音光盘及证言不予认可，首先该录音不能证明是原被告双方当事人，关于证言，证人未出庭不符合法律的证据效力。 根据原、被告的陈述及提交的证据，本院经审理查明认定事实如下：被告于2016年1月到被告处工作，岗位为招生，双方没有签订书面劳动合同，工资发放原告以法定代表人的账户通过银行转账方式向被告支付，每月支付的工资标准不等，2017年8月初双方解除了劳动关系，被告在劳动合同解除前十二月的平均工资为5023.33元。被告在原告处工作期间，原告未为被告缴纳社会保险。 被告称，原告没有按照约定向被告支付2017年年薪25万元的工资。关于该项主张被告提交了银行明细清单。该银行明细清单难以证明其主张，且亦未提交其他证据予以证实。 发生争议后，被告向河北省劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解除原告与被告的劳动关系，原告向被告支付拖欠工资227916.67元；二、原告向被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额388437.5元；三、原告向被告支付经济补偿金52968.75元；四、原告向被告支付拖欠出差补助23100元；五、原告向被告支付因无法享受社会保险待遇造成损失19827元。该委于2018年5月16日作出冀劳人仲案[2018]24号仲裁裁决书，裁决如下：一、原告向被告一次性支付双倍工资差额5000元；二、原告向被告一次性支付经济补偿金28493.52元；三、原告向被告一次性支付养老保险损失6257.14元，医疗保险损失6006元，合计12263.14元；四、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。 另查，河北师范大学美术学院附属职业中学于2018年5月变更为河北艺术职业中学。 本院认为，本案争议的焦点为原被告双方是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系是可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，被告自2016年1月至2017年8月初在原告处工作，岗位为招生。原告为了证实双方存在劳动关系提交了工牌、建设银行工资卡明细予以证实，该工牌中明确显示原告单位名称，且建设银行工资卡明细显示原告法定代表人王泽华具有规律的向被告支付劳动报酬。因此，双方的关系符合上述法律规定，可以确认为双方存在劳动关系。关于原告拖欠被告工资问题。《劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。本案中，被告自2016年1月至2017年8月初为被告提供劳动，工资发放至2017年6月。被告称，原告按月5000元工资标准发放至2017年6月份，7月份工资未发放。因此，原告应向被告支付2017年7月份的工资5000元。关于被告称年薪25万元，提交了银行明细清单。该银行明细清单难以证明其主张，且亦未提交其他证据予以证实，故本院不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，原告自2016年1月至2017年8月初一直在原告处工作，期间双方一直未签订书面劳动合同，且被告于2018年1月向仲裁委申请仲裁。综上，根据上述法律规定，被告该主张已超过一年的仲裁时效，故被告该主张本院不予支持。关于经济补偿金问题。《劳动合同法》第四十六条第二项规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中，被告于2017年8月初正常到单位上班，在工作过程中，原告口头告知被告不用上班了，自此，被告也未向原告提供劳动，双方劳动合同解除，原告应向被告支付经济补偿。被告自2016年1月至2017年8月初在原告处工作，因此，原告应按解除劳动合同前被告十二个月的平均工资向被告支付经济补偿，即5023.33元（月平均工资）×2（2个月）=10046.66元。关于拖欠出差补助问题。被告该主张不属于劳动争议处理范围，对此，本案不作处理。关于社会保险问题。被告主张因无法享受社会保险待遇造成的损失不属于民事案件审理范围，对此，本院不予处理。第三人张阳经本院传票传唤未到庭参加诉讼。 综上，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款、第八十二条，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、原告河北艺术职业中学向被告刘会芳支付2017年7月份工资5000元； 二、原告河北艺术职业中学向被告刘会芳支付解除劳动合同经济补偿金10046.66元； 三、驳回被告刘会芳其他仲裁请求。 上述第一、二项限本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告河北艺术职业中学负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费10元并提交缴费收据原件（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 赵江云人民陪审员李洪民 人民陪审员 梁    增    兵 二〇一九年三月十三日 代书 记员 包    亚    文