杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0103民初1118号 原告：沈光林，男，1950年9月23日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人：何一，浙江康而沃律师事务所律师。 被告：上海金一黄金珠宝有限公司，住所地上海市嘉定区沪宜公路1082号4幢。 法定代表人：徐洋，职务董事长。 委托诉讼代理人：朱加宁，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柴慕秋，该公司员工。 第三人：浙江天宝坊黄金珠宝有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区越都商城丰谊馆F105、106室。 原告沈光林与被告上海金一黄金珠宝有限公司合同纠纷一案，本院于2018年2月8日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，在审理过程中，被告上海金一黄金珠宝有限公司向本院提出管辖权异议，本院于2018年4月28日作出（2018）浙0103民初1118号之一民事裁定书，驳回被告上海金一黄金珠宝有限公司对本案管辖权提出的异议。被告上海金一黄金珠宝有限公司不服裁定，向杭州市中级人民法院提起上诉，2018年6月20日，杭州市中级人民法院作出（2018）浙01民辖终766号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院依被告上海金一黄金珠宝有限公司的申请，追加浙江天宝坊黄金珠宝有限公司作为本案的第三人参加诉讼，于2018年9月26日公开开庭进行了审理。原告沈光林及其委托诉讼代理人何一、被告上海金一黄金珠宝有限公司的委托诉讼代理人朱加宁、柴慕秋均到庭参加诉讼。第三人浙江天宝坊黄金珠宝有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案因案情疑难复杂，经本院院长批准，延长审理期限六个月，现已审理终结。 原告沈光林向本院提出诉讼请求：1.判令被告上海金一黄金珠宝有限公司支付原告沈光林人民币20000000元，并承担逾期付款责任（以20000000元为基数，按每日千分之一的标准，自2015年7月22日起计算至款项实际支付之日止的违约金）；2.判令被告上海金一黄金珠宝有限公司支付原告沈光林为实现债权而支付的财产保全担保费30000元及律师费100000元；3.被告承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。事实和理由：2015年7月6日至7月7日，原告、被告和浙江天宝坊黄金珠宝有限公司经协商后拟定《收购协议》一份。协议约定：由被告以人民币40000000元的价格收购“天宝坊”府横街店一、二层商铺中的货物；其中，20000000元收购款抵偿浙江天宝坊黄金珠宝有限公司欠被告的货款，20000000元收购款被告应当在协议生效后十个工作日内支付给原告；如被告未能按期支付，被告支付原告每日千分之一的滞纳金；协议经各方当事人签字或盖章后生效。2015年7月8日，三方当事人均已完成协议的签字或盖章，协议已生效。按照协议约定，被告应当在协议生效后十个工作日内（即2015年7月22日前）向原告支付20000000元，但被告至今仍未支付。原告认为，本案所涉协议是各方真实意思表示，合法有效，对被告具有法律约束力，被告迟延支付协议项下款项的行为，已构成违约，原告故诉讼来院请求判如所请。 原告沈光林为证明主张的事实，向本院提交如下证据： 1.收购协议及清单1份，证明2015年7月8日，原告、被告和浙江天宝坊黄金珠宝有限公司达成协议，被告应于2015年7月22日前支付原告20000000元，逾期应支付每日千分之一的滞纳金事实。 2.通知1份，证明原告督促被告履行协议项下义务的事实。 3.合作及债权债务处理协议、原告代理人与被告财务总监的电话录音和录音文字、周某与浙江天宝坊黄金珠宝有限公司老板李建刚的电话录音和录音文字各1份，证明被告和浙江天宝坊黄金珠宝有限公司、周某、黄光亮签署的协议中也明确约定：被告以40000000元的价格收购天宝坊府横街店的货物，其中20000000元收购款归原告所有，且合同一盖章即视为被告已确认货物。但是，被告在其他协议当事人签章后，趁其盖章之际，私自偷偷修改了上述条款内容的事实。 4.收购协议签署前天宝坊府横街店内清点及打包货物的录像1份，证明被告已提走了清单确定的天宝坊府横街店内的大部分货物的事实。 5.受案回执、不予立案通知书、刑事复议决定书各1份，证明2015年7月9日，被告收货后擅自修改协议，原告要求改回协议，遭到被告拒绝，原告要求返还货物，亦遭到被告拒绝，原告遂以合同诈骗向公安机关报案，但公安机关最终未以刑事犯罪立案的事实。 6.诉讼保全委托保证合同、浙江增值税专用发票、法律服务委托合同各1份，证明因被告严重违约，原告不得不通过诉讼向被告主张权益，并产生担保费30000元和律师费100000元的事实。 被告上海金一黄金珠宝有限公司答辩称，原告起诉的内容与事实不符，诉讼请求没有合同依据和法律依据。1.原告要求被告支付20000000元的诉讼请求不能成立。根据原告、被告和第三人三方的收购协议约定，第三人浙江天宝坊黄金珠宝有限公司用20000000元货物抵偿欠被告上海金一黄金珠宝有限公司的债务，另外用20000000元付抵偿欠原告的债务，共40000000元，交付给被告以后，被告在10个工作日内支付给原告20000000元，但是在合同履行过程当中，第三人仅交付了价值300余万元的货物，连抵偿的款项他也只付了一小部分，所以因为第三人没有按合同约定交付40000000元货物，被告当然也没有付款给原告的义务。因此原告沈光林要求被告支付20000000元的诉讼请求不能成立。2.原告要求被告支付实现债权的诉讼请求不能成立。承担实现债权的费用，必须有合同的约定或者法律的规定，而本案并无合同约定，也不符合法律规定，况且在本案中，被告没有违约，不存在违约责任，更不应承担实现债权的费用。3.被告认为本案曾在上海嘉定区人民法院和上海市第二中级人民法院经历了一审、二审，后上海市第二中级人民法院以事实不清发回嘉定区人民法院重新审理，后原告在面临不利的情况下，撤回了本案诉讼，现原告又重新起诉，原告的行为不仅浪费司法资源，而且存在不正当目的。综上，被告认为原告的诉讼请求没有法律依据和事实依据，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告上海金一黄金珠宝有限公司围绕着自己的答辩意见，向本院提交了如下证据： 1.抵债物资收货汇总清单，证明被告实际收到的货品件数为9232件，约合价值人民币300余万元的事实。 2.（2015）嘉民一（民）初字第6348号的审理笔录。 3.（2017）沪02民终1379号审理笔录。 4.（2017）沪0114民初9020号法庭调查笔录。 5．（2015）嘉民一（民）初字第6348号的民事判决书。 6．（2017）沪02民终1379号民事裁定书。 7．（2017）浙0114民初9020号民事裁定书。 证据2、3、4、5、6、7，证明被告与原告在之前案件庭审过程中陈述的事实。 8．周某情况说明，证明当时在一些合同的异议上是与周某及相关当事人有电话沟通的事实。 9.吕某的情况说明以及当庭所作的证人证言，证明当时是由浙江天宝坊黄金珠宝有限公司以及上海金一黄金珠宝有限公司的相关人员负责押货的，其系被告上海金一黄金珠宝有限公司的员工也是当时负责人的情况。 第三人浙江天宝坊黄金珠宝有限公司未到庭答辩，也未向法院提交相应的证据材料。 原告、被告提交的上述证据经当庭举证、质证，本院认证如下： 被告对原告提交的证据1没有异议，但认为这份收购协议被告没有原件，原件在原告、第三人浙江天宝坊黄金珠宝有限公司处。关于清单，被告认为是原告事后伪造，当时是没有这份清单的，原件的纸张与收购协议的纸张不是同一地方打印出来的，而且清单的原件看上去就是一个复印件，上面也有文字附在上面。被告认为当初虽然有收购协议，但清单是在清点后再重新整理的，此问题在上海法院一审、二审中均讲到过，所以被告认为清单是虚假的，不予认可。本院认为证据1系书证，被告虽提出异议，但未能提交足以反驳的相反证据，故对该份证据的证明效力予以确认。被告对原告提交的证据2提出通知的送达没有原件，对送达的真实性有异议，送达回证中的文件名明显是后补的，跟上面的文字也不一样，所以对送达回证的真实性不予认可。对通知中“贵公司2015年7月8日让浙江天宝坊黄金珠宝有限公司童德华代交本人签字的两份《收购协议》，本人已于当日签字。”的内容，被告予以认可，但认为《收购协议》原件被告没收到。本院对该份通知的真实性予以确认。被告对原告提交的证据3的真实性予以认可，但对关联性和证明对象均有异议。原告陈述合同上面划掉的内容是被告偷偷划掉的，被告认为不是偷偷划掉的，合同中签字有先有后，到了最后一方，被告不同意原告前面的条文内容，与原告方电话联系过后才划掉并再盖章。原告的代理人跟被告财务总监的电话录音和文字、周某与浙江天宝坊黄金珠宝有限公司老板的电话录音和录音文字，被告对真实性、合法性均提出异议，认为电话录音有套话嫌疑，且被告的财务总监对有些情况也不熟悉，该两份录音证据不足为凭。本院对证据3中《合作及债权债务处理协议》的真实性予以确认，另2份电话录音和录音文字系证人证言，被告提出异议，录音中的证人也未到庭接受质询，本院对该2份证人证言的证明效力不予确认。被告对原告提交的证据4的真实性、完整性以及证明对象均有异议，认为录像上有被告的人出现也不一定是交接，因为没有交接清单。本院认为被告已认可接收了部分货物的事实，故对双方进行交接的事实予以确认。被告对原告提交的证据5的证据三性均没有异议，本院予以确认。被告对原告提交的证据6提出该证据与本案无关联性，无合同或者法律规定，原告并不能主张该费用。本院对原告提交的证据6的真实性予以确认。 原告对被告提交的证据1的三性均有异议，认为《合作及债权债务处理协议》第四页最后已经明确约定，合同中的清单是指“一、二层商场货物清单”，也就是原告作为证据提交的清单，而被告提交的清单是被告事后单方制作，并不是案涉合同所谓的“清单”，被告提交的清单从未得到合同其他各方的认可，被告清单提交的时间，原告认为是在2016年3月9日。是上海市嘉定区人民法院要求被告限期提交清单后，被告在第三次审理中才提交这份盘点清单，距离收货已过去8个月，原告有理由相信这份清单在品种、数量和金额上都有缺失，清单内容并不真实。本院认为该份清单系被告单方制作，未经其他合同当事人一直同意确认，故本该份证据的证明效力本院不予确认。原告对被告提交的证据2、3、4、5、6、7的真实性均没有异议，同时认为证据5因判决已经被撤销，并未发生法律效力，对其余5份证据的合法性均无异议，对上述6份证据的证明目的均有异议，认为被告无法证明其主张。本院认为证据2、3、4、5、6、7系庭审笔录和法律文书，本院对真实性予以确认。原告对被告提交的证据8的证据三性均有异议，首先，证据形式上，该份证据属于证人证言，证人周某并未出庭作证接受询问，证据形式不合法；其次，以货抵债并不涉及周某的权利义务，周某并没有参与收购细节的谈判，故原告认为即使证人证言是证人本人书写，在内容上也是不真实的。本院认为证人周某未到庭接受质询，原告对该份证人证言提出异议，故本院不予确认该份证言的证明效力。原告对证据9的三性均提出异议，认为证人吕某是被告公司的员工，与被告具有利害关系，证人有可能为自身的利益而做出有利于被告的虚假陈述。证人当庭的陈述与其书写的情况说明也有很大出入，比如货物的数量、有无参与清点打包等，证人吕某是资深的珠宝行业从业人员，故原告认为被告公司在提货时，完全知道浙江天宝坊黄金珠宝有限公司一、二层商铺里面货物的价值，而且这个提货被告公司在合同盖章前就已经完成。本院认为证人吕某系被告公司的工作人员，其陈述的事实也缺乏其他在场人的印证，故本院对其证言的证明效力不予确认。 第三人浙江天宝坊黄金珠宝有限公司未到庭质证，系其自行放弃质证权力。 综合上述有效证据及原告、被告的陈述，本院认定案件事实如下： 原告与第三人之间存在借贷关系，截至2015年7月6日，第三人欠原告借款本金75500000元。被告与第三人之间素有业务往来，截至2015年7月6日，第三人欠被告货款20000000元。2015年7月，原、被告及第三人签订收购协议一份，约定经三方当事人友好协商，经三方确认，第三人同意将天宝坊部分库存（清单附后）按成本价格40000000元，用于抵偿原告和被告的上述债务。上述货物20000000元抵偿被告的债务，剩余20000000元货物由被告以20000000元收购，收购款被告应当在本协议生效后10个工作日内支付给原告。如被告未能按期支付，则应支付原告每日千分之一的滞纳金。协议第三条约定该协议经当事人签字或盖章后生效。被告以及第三人均在该协议上盖章确认，2015年7月8日，原告作为协议最后一方当事人在该协议上签字。同月31日，原告向被告邮寄了其本人签字的收购协议复印件及催款通知，要求被告收到通知后三日内予以书面回复。被告收悉后未予以书面回复。之后，原告向上海市嘉定区人民法院提起债权转让合同纠纷之诉，要求被告支付20000000元及相应的滞纳金。2016年4月20日，上海市嘉定区人民法院作出（2015）嘉民一（民）初字第6348号民事判决书，判令被告应支付原告欠款人民币20000000元；被告应支付原告自2015年7月13日至实际给付之日止的滞纳金（按20000000元为本金，以24%为年利率计算）。被告不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉，2017年6月15日，上海市第二中级人民法院作出（2017）沪02民终1379号民事裁定书，裁定撤销上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民一（民）初字第6348号民事判决；发回上海市嘉定区人民法院重审。2017年7月3日，上海市嘉定区人民法院立案后，原告于2018年1月24日向上海市嘉定区人民法院提出撤诉申请，2018年1月29日上海市嘉定区人民法院作出（2017）沪0114民初9020号民事裁定，准许原告撤诉。2018年2月8日，原告向本院提起诉讼。在本案审理过程中，经本院向原告释明，原告坚持不将浙江天宝坊黄金珠宝有限公司作为被告诉至法院，经被告申请，本院依法追加浙江天宝坊黄金珠宝有限公司作为本案的第三人参加诉讼。 另查明，1.2015年7月7日，被告、第三人及周某、黄光亮签订合作及债权债务处理协议1份（以下简称四方协议），该协议第2条约定，第三人将成本价值为40000000元的货品（清单附后），其中20000000元归被告所有，作为第三人冲抵20000000元货款之用。剩余20000000元货物被告以20000000元现金收购，收购协议由被告、周某、第三人三方另签。该协议原约定，“20000000元收购款归沈光林所有，该款自合同生效后十个工作日内支付。本合同一盖章即视货物被告已确认”。后该部分内容被修改为“商品金额按实际评估计算”。被告确认该部分内容系被告方工作人员修改的，修改处无其他当事人签字或盖章。2.在本案所涉两份协议签订前，原、被告及第三人的代表等人均至第三人经营处对货物进行了查看、清点，被告也已经收取了第三人交付的货物。3.2015年7月9日，原告认为被告擅自修改了四方协议且拒绝归还货物，遂以合同诈骗案报案。2015年8月6日，上海市公安局嘉定分局以无犯罪事实为由作出不予立案决定。原告不服申请复议，2015年8月25日，上海市公安局嘉定分局作出维持不予立案的刑事复议决定书。 本院认为，原告与被告以及第三人之间签订的收购协议系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，各方签字确认后即具有法律效力，对各方均有法律约束力。本案从三方收购协议签订的时间以及清点交货的顺序来看，原被告双方均确认清点交货在前，三方收购协议签字确认在后。现被告对原告提出的三方收购协议中（清单附后）的内容不予认可，认为在交货时并无清单，但对于协议上清单附后的约定又无法做出合理解释。本案收购协议所涉的标的物为价值数千万的黄金、珠宝饰品，被告系一家专业从事金银以及饰品经营的公司，如果没有对案涉的黄金、珠宝等饰品进行清点估值确认，也不可能在案涉三方收购协议上予以盖章确认；如果没有对交付的黄金、珠宝等饰品达成一致的价格，被告从第三人处接收货物时也不可能不出具任何的签收手续，故本院认定原告提供的清单即为收购协议的附件，被告在诉讼中提供的清单系其单方制作的，且制作于其掌控货物数月之后，本院不予采信。关于被告抗辩称在合同履行过程当中，因第三人仅交付了价值3000000余元的货物，并未按约交付价值40000000元的货物，故被告没有付款给原告的义务，本院认为被告确认已收到了第三人交付的部分货物，然被告至今未要求第三人继续履行交货义务，且在原告催促被告付款时也未积极回应，结合双方送货后无交接手续，本院认为被告与第三人之间系采用一次性送货的方式，第三人已履行了全部交付义务，被告的抗辩意见不能成立。本案中，原告、被告与第三人之间签订的协议，实质上系第三人将自己的合同义务转移给了被告，原告也予以同意。故在第三人已向被告履行交货义务的情况下，被告理应按约支付原告相应的款项。现被告未在约定的期限内向原告支付收购款的行为显属违约，应承担相应的法律责任。原告要求被告支付欠款的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院认为《收购协议》中约定的每日千分之一的标准过高，酌情调整为按年利率24%的标准计算。关于原告要求被告支付为实现债权费用以及律师费的诉讼请求，本院认为双方在合同中对该项损失并未作约定，故不予支持。本案审理中，第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系自行放弃诉讼权力之行为，其责任应自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告上海金一黄金珠宝有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告沈光林欠款人民币20000000元； 二、被告上海金一黄金珠宝有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告沈光林自2015年7月22日至实际给付之日止的违约金（以20000000元为基数，按年利率24%的标准计算）； 三、驳回原告沈光林的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费142450元，财产保全申请费5000元，共计人民币147450元（原告已预交），由原告沈光林负担650元，由被告上海金一黄金珠宝有限公司负担146800元。 原告沈光林于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告上海金一黄金珠宝有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  王晓芳 人民陪审员  陈丽君 人民陪审员  李 玲 二〇一九年三月五日 代书 记员  毕丽娟