山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终823号上诉人（原审被告）：营口盼盼超烁高科彩镀有限公司。住所地：辽宁省大石桥市水源镇盼盼工业园区。法定代表人：胡孝放，董事长。委托诉讼代理人：刘辉，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：杨杰，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盼盼安居门业有限责任公司。住所地：辽宁省大石桥市水源镇盖家村。法定代表人：丁炜，总经理。委托诉讼代理人：居晓林，上海段和段律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔滕滕，上海段和段（济南）律师事务所律师。原审被告：济南武城贸易有限公司。住所地：山东省济南市天桥区济洛路154-10号、12号。法定代表人：吕双双，总经理。上诉人营口盼盼超烁高科彩镀有限公司（以下简称盼盼超烁公司）因与被上诉人盼盼安居门业有限责任公司（以下简称盼盼公司）、原审被告济南武城贸易有限公司（以下简称武城公司）侵害商标权及不正当纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。盼盼超烁公司上诉请求：依法撤销原判决，改判驳回盼盼公司的诉讼请求。事实和理由：一、“盼盼超烁”商标与涉案“盼盼”注册商标未构成近似商标，亦不构成商标侵权。认定被诉商标与权利商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆可能性进行综合判断分析。盼盼公司第647663号注册商标系由汉字“盼盼”、拼音“PANPAN”与图形组合而成，且整体以灰色作为背景，整体为上下结构，汉字“盼盼”在下，拼音与图形组合在上，该商标整体上大下小，与“盼盼超烁”商标在整体外观上具有一定区别。涉案盼盼注册商标的主要识别部分是“盼盼”，而被诉商标文字部分为“盼盼超烁”，两商标在汉字的构成、发音，以及商标的含义上均存在明显区别。加之目前消费者对防盗门十分重视，在购买商品时必然会比平时施以更多的注意力，不会造成消费者对商品来源混淆误认。关于知名度问题，盼盼公司提交的绝大部分证据材料，或为企业的宣传使用证据，或为其他商标的使用证据，并非是本案权利商标的使用证据，因此，不能证明权利商标通过使用已具有一定知名度。经盼盼超烁公司市场调查，盼盼公司近年处于企业亏损状况，“盼盼”品牌防盗门市场的占有率很低，已经不具有极高的市场知名度。且市场上已有大量的以“盼盼”打头获准注册的商标。二、盼盼超烁公司使用包含“盼盼”文字的企业名称并不构成不正当竞争。首先，盼盼公司在诉讼中提交的证据并不足以证明其注册商标及商品在目前防盗门市场上的美誉度。其次，关于企业字号问题。本案中盼盼超烁公司向法院递交了两份落款时间分别为2007年2月13日和2011年5月4日、授权人均为盼盼公司的字号授权书，但一审判决对2007年2月13日的授权书不予采信存在事实认定上的错误。盼盼超烁公司对此已经作出了合理的解释，起初为口头授权，纸质授权为后补。至于材料和手续上的瑕疵完全是由于工商部门造成的。在相关授权书中，盼盼公司并未对其字号授权的意思进行任何限制或要求，双方在同一地区生产经营，业务上存在持续往来，盼盼超烁公司增加防盗安全门等经营范围盼盼公司未提出任何异议，应视为对盼盼超烁公司上述行为的认可或默认。再次，关于是否产生混淆问题。盼盼超烁公司以“盼盼超烁”作为企业字号已超过十个年头，不管是彩镀板产品还是防盗门产品，只要是印有“盼盼超烁”字样，消费者早已将相关产品与盼盼超烁公司形成对应关系。在宣传推广和商业销售中，盼盼超烁公司从未表示过与盼盼公司之间存在任何特殊关系，不会产生市场混淆。三、一审判决赔偿盼盼公司经济损失及合理费用共计80万元缺乏事实和法律依据，数额明显过高。盼盼公司并未提供证据证明遭受的侵权损失，主张的合理费用支出明显高出同等案件收费和支出标准。盼盼超烁公司2017年5月底才正式推广宣传被诉产品，销售数量有限，尚处于亏损状态。盼盼公司辩称，一审判决认定事实和适用法律均正确，应予以维持。1、盼盼公司已经提交充分证据证明其所拥有的盼盼注册商标具有极高的知名度，是中国防盗门市场的领导品牌。盼盼超烁公司所生产销售的盼盼超烁产品使用的商标已经构成与盼盼公司的盼盼注册商标近似，侵犯了盼盼公司注册商标专用权。而且盼盼超烁公司在企业名称中使用盼盼字号，构成了不正当竞争的行为，依法应当承担相应的法律责任。2、一审判决在认定侵权责任成立的基础上做出的赔偿判决，完全符合商标法的相关规定，并不存在畸高情形，且盼盼公司二审程序中提交证据证明盼盼超烁公司的侵权完全是出于恶意。武城公司未提交陈述意见。盼盼公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令盼盼超烁公司、武城公司立即停止侵犯盼盼公司“盼盼”注册商标专用权，即盼盼超烁公司停止生产、销售，武城公司停止销售“盼盼超烁”产品；2.判令盼盼超烁公司停止在其企业名称和产品名称中使用与“盼盼”商标相同或近似文字的不正当竞争行为；3、判令盼盼超烁公司、武城公司在《环球时报》、《济南日报》上向盼盼公司赔礼道歉，消除影响；4、判令盼盼超烁公司赔偿盼盼公司损失300万元，武城公司赔偿盼盼公司损失200万元；5.诉讼费用由盼盼超烁公司、武城公司共同承担。对于当事人无争议事实，一审法院认定如下：盼盼安居股份有限公司成立于2001年1月，经营范围包括生产、研发、销售和安装防盗门窗、安全门窗、防火门窗、进户门、室内门、车库门、木制门、金属门窗、门窗锁具及各类产品的配套产品和五金制品，安全技术防范设施，各类产品相关的技术转让（涉及行政许可的，凭许可证在有效期内生产和经营）。2009年9月变更为现名称盼盼安居门业有限责任公司，即本案原告。1993年6月8日，营口市长城金属制品厂核准注册了第647663号“PANPAN盼盼”商标，核定使用商品为第6类，包括保险柜、防盗门。2010年5月21日，商标注册人经核准变更为盼盼公司。第647663号商标经续展注册，有效期至2023年6月27日。1999年12月29日，国家工商行政管理局商标局作出商标监（1999）663号《关于认定“盼盼”商标为驰名商标的通知》，认定盼盼安居股份有限公司（原告盼盼公司的前身）注册并使用在防盗门产品上的“盼盼”商标为驰名商标。盼盼公司曾在中央电视台、天津卫视的部分栏目及高铁部分列车上使用“盼盼到家，安居乐业”等广告用语，广泛宣传“盼盼”品牌。2017年7月6日，山东省济南市齐鲁公证处公证员及工作人员同盼盼公司的委托代理人前往济南市天桥区济洛路154号晨光安防市场，在该市场内写有“盼盼超烁安全门授权经销：No.00001”等字样的店铺（该店铺的西邻为写有“燕如峰门业安防市场08号A区”等字样的店铺）以3000元购买了一款“盼盼超烁”防盗门，支付200元现金并留下了收货地点，取得了写有“盼盼超烁精品防盗安全门”等字样的纸质材料一份、吕双双的名片和出库单各一张。2017年7月9日，山东省济南齐鲁公证处公证员及工作人员同盼盼公司的委托代理人，来到济南市历城区××家××区××单元楼前收取订购的防盗门。在确认货物后，收取了送货人员出示的《盼盼超烁销货清单》一张，支付了剩余货款2800元，送货人员将货物运至1单元16F楼道内离开。公证人员将货物贴上封条后交盼盼公司的代理人保管。公证人员对上述购买和收货整个过程全程监督，并进行录像，制作了视频文件，于2017年7月18日作出（2017）济齐鲁证经字第7001号、7002号公证书。庭审中，经当庭播放，上述视频文件显示了武城公司的法定代表人吕双双销售带有“盼盼超烁”标识的防盗门及所购防盗门的送货过程。视频显示公证购买的防盗门包装盒上标有“营口盼盼超烁高科彩镀有限公司”的名称及厂址，且印有“盼盼超烁”及“打造中国民族品牌”字样。盼盼超烁公司认可该防盗门是其生产，产品使用了“盼盼超烁”商标，防盗门的上方有“盼盼超烁”标识。武城公司认可该防盗门是其销售，印有“盼盼超烁精品防盗安全门”的纸质材料是其提供。盼盼超烁公司成立于2007年2月，经营范围为镀锌板、彩色钢板制品、复合板生产及安装；黄金饰品加工、销售；钢结构工程设计制作及安装服务；金属材料技术的开发、转让、咨询服务；机器设备、金属材料、耐火材料、生铁、建筑材料、五金、交电、燃料油、化工产品销售等，2016年9月，在上述经营范围的基础上又核准增加了防盗安全门、钢质进户门、防火门、车库门及安全技术防范设施的研发、生产、销售。2015年、2016年期间盼盼公司曾向盼盼超烁公司采购彩色印刷钢板、镀锌板、镀锌卷等材料，双方存在业务合作关系，2013年4月17日，营口超烁图码科技板业有限公司经核准变更为辽宁超烁图码科技板业有限公司。2016年6月28日，营口超烁图码科技板业有限公司申请注册了“盼盼超烁”商标，申请号为20468535，并于2017年5月13日获得初审公告，核定使用商品为第6类，包括金属门、金属大门、金属门板、金属门框、金属装甲门。2017年5月13日，辽宁超烁图码科技板业有限公司授权盼盼超烁公司全权负责“盼盼超烁”品牌的管理和推广，并有权独立对外授权许可第三方使用“盼盼超烁”商标，有权直接处理与盼盼超烁相关的包括收益、纠纷、维权、诉讼、和解等在内的所有事宜，授权期限为2016年6月28日至2031年6月27日。2017年5月13日，辽宁超烁图码科技板业有限公司授权浙江超烁智能科技有限公司在“盼盼超烁”商标核定使用商品服务项目中的全部商品上使用该商标。2017年6月1日，浙江超烁智能科技有限公司授权武城公司的法定代表人吕双双为山东地区2017年度代理商，代理销售“盼盼超烁”品牌所有旗下的产品，负责该区域的销售、渠道建设、工程洽谈、售后服务及涉及到品牌维护的相关工作。武城公司成立于2008年5月，经营范围包括销售防盗门窗、锁具、防盗产品、五金、电动工具、建筑材料。武城公司陈述其销售的防盗门系浙江超烁智能科技有限公司提供。盼盼超烁公司除在山东地区发展代理商，还在江苏省苏州市、辽宁省沈阳市以发展经销商、开设专营店的形式销售“盼盼超烁”品牌产品。另查明，盼盼公司先后对通过初审的“晶盼盼及图”、“晶盼盼”、“宜居盼盼”（第15330117号、第15330118号）商标提出异议，国家工商行政管理总局商标局经审查认为，异议人在先注册并使用的第647663号、第10794738号“盼盼PANPAN”等商标具有一定知名度，被异议商标易使相关公众误认为其与异议人存在某种关联，易导致相关消费者对商品来源产生混淆误认，并分别作出决定，对上述商标不予注册。2017年10月，盼盼公司对通过初审的“盼盼超烁”商标提出异议，并被国家工商行政管理总局商标局受理。盼盼公司为本次诉讼委托了诉讼代理人，提供了255628.6元的法律服务费发票，本案中主张合理费用支出25万元。对于当事人有争议的事实和证据，一审法院作如下认定：盼盼超烁公司为证明其注册使用“盼盼”字号有合法授权，提交了盼盼公司向大石桥市工商局出具的内容相同的授权书两份，内容为：我单位系盼盼安居门业有限责任公司，现授权营口盼盼超烁高科彩镀有限公司工商注册使用“盼盼”字号，落款时间分别为2007年2月13日和2011年5月4日。针对两份授权书的落款时间，盼盼超烁公司解释为：2007年盼盼超烁公司设立时由盼盼公司口头授权，2011年盼盼超烁公司因筹备上市需要，由盼盼公司出具一份落款为“2007年2月13日”的字号授权书，后因盼盼公司当时的名称为“盼盼安居股份有限公司”，经与盼盼公司沟通，盼盼公司又出具一份落款时间为2011年的字号授权书。经质证，盼盼公司对两份授权书的真实性均不认可，对盼盼超烁公司的解释不认可，认为授权书系盼盼超烁公司采用非法、欺诈的手段取得，但盼盼公司未提交证据证实其观点，也明确表示对授权书中的公章真伪不申请鉴定。经审查，盼盼公司于2009年9月变更为现名称，落款时间为“2007年2月13日”的授权书加盖了带有盼盼公司现名称的公章，明显与事实不符，故对该份授权书不予采信。落款时间为“2011年5月4日”的授权书加盖了盼盼公司的公章，在没有证据证明公章系伪造的情形下，应认定其真实性，本院对该份授权书予以采信。认定盼盼公司于2011年5月授权盼盼超烁公司使用“盼盼”字号。因盼盼超烁公司的解释无相关证据佐证，对其解释本院不予采信。一审法院认为，本案争议焦点可归纳如下：1、盼盼超烁公司使用“盼盼超烁”商标是否构成侵犯盼盼公司第647663号“PANPAN盼盼”注册商标专用权的问题。2、盼盼超烁公司在其字号中使用盼盼文字是否构成不正当竞争的问题。3、武城公司销售使用“盼盼超烁”商标的产品是否应当承担侵权责任的问题。一、关于第一个问题，盼盼公司作为第647663号“PANPAN盼盼”注册商标的权利人，其注册商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。具体到实际情况中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。判断商标是否近似，不仅包括商标整体的近似，还应包括主要部分的近似。而商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。本案中，盼盼超烁公司使用的“盼盼超烁”商标，系由“盼盼超烁”文字外加椭圆形装饰组合构成，第647663号“PANPAN盼盼”注册商标系由“盼盼”文字加“PANPAN”拼音组合而成，二者的整体外观具有一定的区别。但是第647663号“PANPAN盼盼”注册商标早在1993年被核准注册，1999年即被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。通过盼盼公司多方面宣传和使用，已使“盼盼”品牌防盗门具有较高的市场知名度，享誉于国内防盗门市场，“盼盼到家安居乐业”一度成为家喻户晓的广告语。根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的“盼盼”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在防盗门市场上与盼盼公司的防盗门形成了固定的联系，相关公众只要看到“盼盼”文字或听到其读音，通常都会联系到盼盼公司的防盗门产品及其品牌，“盼盼”文字显然具有较强的识别盼盼公司防盗门产品的显著性，构成其主要部分。“盼盼超烁”商标虽由文字和椭圆图形组合而成，但其完整包含了盼盼公司第647663号“PANPAN盼盼”注册商标中最具显著性的“盼盼”文字要素，因该文字部分具有的知名度和显著性，容易使相关公众将使用含有“盼盼”文字的“盼盼超烁”防盗门与盼盼公司的防盗门产品相混淆，或认为两者在来源上具有特定的联系，产生市场混淆。而且，对于在特定市场范围内具有知名度的注册商标，给与与其知名程度相适应的强度较大的法律保护，有利于鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉，有效地促进市场经济有序健康发展。盼盼公司第647663号“PANPAN盼盼”注册商标中的“盼盼”文字因其知名度而取得较强的显著性，使其在防盗门市场中对于其他含有“盼盼”字样的商标具有较强的排斥力，应当给予较大强度的法律保护。国家工商行政管理总局商标局认为盼盼公司在先注册并使用的第647663号、第10794738号“PANPAN盼盼”等商标具有的一定知名度，“晶盼盼及图”、“晶盼盼”、“宜居盼盼”等商标易使相关公众误认为其与盼盼公司存在某种关联，易导致相关消费者对商品来源产生混淆误认，从而对上述含有“盼盼”字样的商标不予注册，也体现了对具有较高知名度的商标给予较大强度的法律保护的原则。据此，可以认定盼盼超烁公司使用的“盼盼超烁”商标与盼盼公司的第647663号“PANPAN盼盼”注册商标构成近似。盼盼超烁公司所称“盼盼超烁”商标与盼盼公司的“盼盼”等商标存在明显差异，不构成近似的主张不能成立。未经盼盼公司许可，盼盼超烁公司在同类商品上使用与盼盼公司注册商标近似的商标，构成对第647663号“PANPAN盼盼”注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的民事责任。关于盼盼超烁公司主张“盼盼超烁”商标已通过初审公告，其系合法使用的抗辩理由，一审法院认为，从公平及诚实信用的原则出发，任何权利的行使，均不能对他人的合法权益造成损害，同样，与他人在先权利相冲突的商标，也不具备合法性，无论其是否注册，行为人均无使用该商标的合法依据，否则会给消费者判断商品来源造成困难，亦会给在先商标注册人的合法权益造成损害。第647663号“PANPAN盼盼”商标，早在1993年即被核准注册，核定使用在第6类商品上，享有较高的市场知名度。盼盼超烁公司作为与盼盼公司有合作关系，又位于同一城市的同行业经营者，理应知晓盼盼公司的商标情况，其在后申请注册和使用商标时，应本着诚实信用的原则合理避让。但其无视他人合法的、在先注册的商标专用权，在相同的商品上使用了与盼盼公司第647663号“PANPAN盼盼”商标相近似的商标，有违诚实信用、保护在先权利以及维护正常市场经济秩序的原则。且“盼盼超烁”商标尚未核准注册，尚处于异议审查期，并不构成盼盼超烁公司使用相关标志属于合法行为的当然依据。故对盼盼超烁公司以“盼盼超烁”商标已通过初审公告作为其不侵权的抗辩理由，一审法院不予支持。二、关于第二个问题，盼盼公司第647663号“PANPAN盼盼”商标于1993年核准注册，“盼盼”商标1999年被认定为驰名商标。盼盼超烁公司成立于2007年，成立时间远迟于上述商标注册时间。盼盼公司与盼盼超烁公司同位于辽宁省××石桥市水源镇，双方又存在业务合作关系，对彼此的企业字号及经营范围应非常熟悉。2011年盼盼公司授权盼盼超烁公司使用“盼盼”字号，也可以理解为是盼盼公司对盼盼超烁公司自成立之日起使用“盼盼”字号的追认。但2011年之前，盼盼超烁公司的经营范围并不包含防盗安全门、钢质进户门、防火门、车库门等，盼盼超烁公司仅向盼盼公司供应防盗门板材等原材料，二者之间不存在同业竞争关系，亦不会使相关公众对“盼盼”防盗门的来源产生混淆。2016年9月，盼盼超烁公司在盼盼公司不知情的情况下在原有经营范围的基础上增加了上述项目，盼盼超烁公司成为与盼盼公司具有同业竞争关系的企业。在二者具有明显的同业竞争关系的情况下，盼盼超烁公司的企业字号应当主动避让上述注册商标，但其仍然以曾经盼盼公司授权为由坚持使用带有“盼盼”文字的字号，且生产带有与“盼盼”商标近似的防盗门，显然具有攀附盼盼公司注册商标及商品商誉的主观意图，违背了诚实信用的商业道德。在与盼盼公司的同业经营中，盼盼超烁公司使用了包含有“盼盼”文字的企业名称，容易使相关公众对其商品来源产生混淆，因此，一审法院认定盼盼超烁公司在其企业名称中使用“盼盼”文字的行为构成不正当竞争。鉴于盼盼公司在防盗门市场具有的较高知名度，而盼盼超烁公司的经营范围增加了防盗门项目，如果盼盼超烁公司于2016年9月之后在其字号中继续使用“盼盼”字号，将不可避免地造成市场混淆。故盼盼超烁公司应当承担停止使用包含有“盼盼”文字的企业名称及赔偿损失的法律责任。三、关于第三个问题，根据我国商标法的相关规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中武城公司销售了涉案的侵权防盗门，应当依法承担停止侵权的法律责任。因武城公司系接受浙江超烁智能科技有限公司授权，在山东地区代理销售“盼盼超烁”品牌所有旗下的产品，且授权时“盼盼超烁”商标已通过初审公告，可以认定武城公司并不知晓其代理销售的带有“盼盼超烁”商标标识的防盗门产品为侵犯他人注册商标专用权的侵权产品，且其销售的涉案侵权产品具备合法来源。故武城公司不应承担赔偿损失的法律责任。一审法院对盼盼公司的该项诉讼请求不予支持。综上，盼盼超烁公司侵害了盼盼公司对第647663号“PANPAN盼盼”注册商标享有的专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。武城公司销售了涉案侵权产品，但其对侵权情况并不知情，且产品有合法来源，应当承担停止侵权的法律责任。盼盼公司要求盼盼超烁公司、武城公司《环球时报》、《济南日报》上向其赔礼道歉，并消除因侵权给其造成的影响。因盼盼公司未能举证证明盼盼超烁公司、武城公司侵权行为对其商誉造成了实际损害，且裁判文书公开也可起到消除影响的作用，故一审法院对盼盼公司的该项诉讼请求不予支持。关于本案具体的赔偿数额，因盼盼公司未提交其因被侵权所受损失或盼盼超烁公司因侵权所获利益的相关证据，一审法院综合考虑涉案注册商标的市场知名度、盼盼超烁公司的主观过错程度、侵权行为持续时间长短、经营规模及盼盼公司为制止侵权行为而支付了合理的费用等事实酌情予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第三项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题解释》第六条第一款之规定，一审法院判决：一、盼盼超烁公司立即停止生产、销售侵犯盼盼公司享有的第647663号“PANPAN盼盼”注册商标专用权的产品；二、武城公司立即停止销售侵犯盼盼公司享有的第647663号“PANPAN盼盼”注册商标专用权的产品；三、盼盼超烁公司立即停止在其企业名称中使用“盼盼”文字的不正当竞争行为；四、盼盼超烁公司于判决生效之日起十日内赔偿盼盼公司经济损失及合理费用共计80万元；五、驳回盼盼公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由盼盼公司负担15000元，由盼盼超烁公司负担31800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。盼盼超烁公司提交以下证据：证据1,第20360505号“盼盼梵露”商标准予注册决定，该商标公告后盼盼公司提出异议，后经国家商标局认定异议不成立，盼盼梵露和盼盼商标不构成近似。因此盼盼超烁商标与盼盼商标也不构成近似。证据2，现在盼盼公司所使用的商标实物照片，这是完整的商标而不是商标组合，结合盼盼公司原来实际宣传熊猫踩地球商标，不能证明涉案商标知名度的情况。证据3，营口市工商行政管理局关于盼盼公司投诉商标侵权问题的处理意见报告复印件一份，该文件中认为盼盼超烁公司使用“盼盼”字号是经过授权使用，不涉嫌违法。盼盼公司质证称，对于证据1，需要核实，即使真实该异议决定与国家商标局就另一个相同商标做出的异议决定完全不一致，也与商标局在其他类似异议程序中做出的认定不一致。而且无论商标局做出什么样的决定都不影响法院根据案件情况就商标侵权问题做出认定和判断。对于证据2，证据来源不清楚真实性不认可。对于证据3，真实性有异议，即使盼盼公司向工商部门投诉，工商部门的任何决定仍然要受限于法院的司法审查的权利，相关行政管理部门在没有经过司法审查的情况下就对诉争字号是否违法问题发表意见，本身合法性存疑，且该报告并未对“盼盼超烁”商标侵权问题发表任何意见。本院认为，对于盼盼超烁公司提交的证据1，因盼盼公司核实后认可其真实性，该证据的真实性可以认定，与本案的关联性本院结合其他证据综合认定。对于证据2，因证据来源不明且盼盼公司不予认可，本院对其真实性不予认定。对于证据3，因该处理意见报告系复印件，盼盼超烁公司没有提交其他证据予以补强，且盼盼公司对真实性亦不予认可，本院对该证据的真实性不予认定。盼盼公司提交以下证据：证据1，（2018）京长安内经证字第30619号公证书、52897号公证书，主要内容为盼盼品牌获得的各项荣誉及宣传报道，证明盼盼商标极具知名度和美誉度。证据2，国家商标局做出的对包含“盼盼”文字的系列商标不予注册的决定，上述决定中，盼盼商标被认定为驰名商标，被不予注册的商标构成了与盼盼商标相近似的商标，其中对于第20360414号盼盼梵露不予注册的决定，所涉及问题与盼盼超烁公司提交的20360505号盼盼梵露商标准予注册的决定结论完全相反，20360505号予以注册的决定是错误的。证据3，（2018）渭证民字第2237、2298、2297、2296号公证书，均证明盼盼超烁公司的盼盼超烁防盗门产品继续在全国各地进行销售，侵权范围广，恶意明显。盼盼超烁公司质证意见为，对于证据1，对于中国质量检验协会等合法组织所颁发的证书和证明的真实性没有异议，但不能证明知名度，对于中国行业企业信息发布中心、中国国情调查研究中心等因在民政局并未备案，该组织的合法性存疑，无法确认证据的真实性，对于宣传报道真实性没有异议，但主要宣传的是熊猫踩地球商标且形成时间均较早，不能达到涉案商标知名度较高的证明目的。对于证据2，真实性没有异议，但所列举的异议决定所涉及的商标与本案商标存在非常大的区别，与本案不具关联性，且对盼盼梵露商标不予注册的决定是错误的。对于证据3，2237号公证书所涉商标与盼盼超烁公司没有关联，2296、2297、2298号公证书真实性需要核查，如果是真实的属于在不构成近似情况下正常的经营行为。本院认为，对于盼盼公司提交的证据1，国家有关部门和中国质量检验协会等相关组织颁发的证书和证明的真实性予以确认，上述证书证明和荣誉称号可以证明盼盼商标及盼盼公司因连续生产盼盼品牌防盗安全门而取得了较高市场知名度和美誉度。对于证据2，真实性可以确认，同时国家商标局在上述不予注册的决定中对于盼盼商标的知名度进行了确认，对于近似性及关联性问题亦作出了判断。对于证据3，因该组证据系公证文书，在盼盼超烁公司未提出相反证据予以推翻的情形下，真实性可以确认，能够证明盼盼超烁品牌防盗安全门在全国范围内进行销售。本院认为，综合双方当事人诉辩主张及查明的相关事实，本案二审争议的焦点问题主要有三:一是盼盼超烁公司使用“盼盼超烁”商标是否侵害了盼盼公司涉案注册商标专用权；二是盼盼超烁公司使用“盼盼”文字作为企业字号是否构成不正当竞争；三是如果构成侵权及不正当竞争，一审法院判决赔偿数额是否适当。一、关于盼盼超烁公司使用“盼盼超烁”商标是否侵害了盼盼公司涉案注册商标专用权的问题盼盼超烁公司认为，盼盼超烁公司“盼盼超烁”商标与盼盼公司第647663号“盼盼”注册商标未构成近似，两商标在文字构成、呼叫、含义及整体外观上存在显著区别，不会造成消费者混淆误认，盼盼公司涉案注册商标已经没有市场知名度，市场上存在大量以盼盼打头注册的商标。盼盼公司则认为，被诉商标与其涉案注册商标构成近似，且盼盼商标具有极高的市场知名度，容易造成消费者混淆误认。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，涉案第647663号注册商标主体部分是由“盼盼”文字加“PANPAN”拼音组合而成，该商标中最具有识别性和显著性的部分为“盼盼”文字，而盼盼超烁公司使用的被诉商标虽然由“盼盼超烁”文字外加椭圆形装饰组合构成，存在一定的构成区别，但该商标中最具有识别性和显著性的部分为“盼盼超烁”文字，已经完整包含了盼盼公司涉案商标中最具有识别性和显著性的“盼盼”文字部分，具有近似性。同时，考虑到盼盼相关注册商标曾在1999年12月被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，且此后十几年间盼盼牌防盗（撬）门多次被国家有关部门、行业协会等评为全国质量信得过产品、全国门窗行业质量领先品牌等，盼盼公司也因盼盼防盗安全门产品多次获得全国产品和服务质量诚信示范企业、全国防盗门行业选题领军企业等荣誉称号，“盼盼”品牌防盗门在防盗门市场实际已经具有较高知名度，而且国家商标局在对有关案外人申请注册包含“盼盼”文字的多件商标作出不予注册决定中，多次认定盼盼公司注册并使用于防盗门上的“盼盼PANPAN”注册商标具有较高的知名度和影响力，可以作为盼盼公司涉案注册商标知名度的参考因素。本案中，无论是从涉案诉争“盼盼”和“盼盼超烁”两商标的文字构成、读音等要素看，还是从整体呼叫看，已经构成商标近似，在盼盼商标已经具有较高市场知名度和影响力的情形下，盼盼超烁商标使用在与盼盼注册商标核定使用的类别相同或相似的防盗门产品上，容易使消费者对商品的来源产生误认或认为与使用盼盼商标的商品具有特定的联系，属于侵害盼盼公司涉案注册商标专用权的行为。盼盼超烁公司认为涉案诉争商标不构成近似，盼盼商标已经不具有市场知名度的上诉理由事实与法律依据均不充分，本院不予支持，一审法院认定盼盼超烁公司构成商标侵权并无不当。二、关于盼盼超烁公司使用“盼盼”文字作为企业字号是否构成不正当竞争问题盼盼超烁公司认为盼盼公司提交的证据不能证明其注册商标及商品的市场美誉度，使用盼盼作为企业字号得到盼盼公司授权，经营范围中增加防盗门等产品合理合法并得到盼盼公司默认，不会造成市场混淆。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第三项规定，经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为属于采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的不正当竞争行为；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。根据上述规定，盼盼公司企业名称中完整包含了“盼盼”字号，而该字号与盼盼涉案商标文字一致，在本院已经认定盼盼商标具有的较高知名度和市场影响力的情形下，盼盼公司企业名称中的“盼盼”字号亦因盼盼商标所形成的商誉而取得了一定的市场知名度，为相关消费者所知悉，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。盼盼超烁公司主张其使用盼盼字号取得了盼盼公司的授权。经查，盼盼公司曾于2011年5月授权盼盼超烁公司使用“盼盼”字号，期间盼盼公司曾向盼盼超烁公司采购彩色印刷钢板、镀锌板等材料，双方存在业务合作关系；2016年9月，盼盼超烁公司在原经营范围的基础上增加了防盗安全门等产品的生产销售，并在全国范围内销售盼盼超烁防盗门。本院认为，2016年9月前，盼盼超烁公司主要生产范围为镀锌板、彩色钢板制品的生产安装等，上述产品主要系防盗安全门的生产原材料，与盼盼公司防盗门产品的生产销售并不存在市场竞争关系，实际双方还存在业务合作关系，在此期间盼盼公司许可盼盼超烁公司公司使用其盼盼字号属于正常的商业行为。但2016年9月盼盼超烁公司增加了经营范围，生产销售防盗安全门等产品，实际上由原材料供应商成为了盼盼公司的同业竞争者，此种情形下，盼盼超烁公司作为成立时间晚于盼盼商标使用时间及盼盼公司成立时间且存在多年合作关系熟悉盼盼商标字号使用情况的企业，本应基于诚信原则和商业道德对盼盼字号主动进行避让，以免造成市场混淆和消费者的误认，否则其生产销售防盗安全门的行为应视为不正当竞争行为。对于盼盼超烁公司认为盼盼公司实际是默认授权许可其使用盼盼字号问题，本院认为，在盼盼超烁公司增加防盗安全门的生产与盼盼公司构成同业竞争者后，双方经营关系已经发生了实质性变化，原授权许可的客观基础亦发生了根本性改变，为避免市场混淆，维护消费者权益，对于他人知名字号的继续使用应当取得明示的授权许可，否则将损害消费者及许可人的利益。因此，在盼盼超烁公司没有提供证据证明盼盼公司明确许可其继续使用盼盼字号的情形下，应当认定盼盼超烁公司未经许可擅自使用盼盼公司企业字号，具有攀附盼盼公司商标商誉的主观故意，且容易造成消费者误认和市场混淆，构成不正当竞争行为。一审法院对此认定并无不当。三、关于一审法院判决赔偿数额是否适当的问题盼盼超烁公司认为盼盼超烁商标宣传推广时间短，涉案防盗门销售收入非常少，即使认定侵权，赔偿数额也过高。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据上述规定，在认定盼盼超烁公司构成商标侵权及不正当竞争情形下，一审法院根据涉案注册商标市场知名度、盼盼超烁公司主观过错程度、相关侵权行为及不正当竞争持续时间、产品在全国的销售范围、企业经营规模及盼盼公司为制止侵权行为支付的合理开支等事实和情节，综合酌定盼盼超烁公司赔偿盼盼公司经济损失80万元符合本案实际，并无不当。综上所述，盼盼超烁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由营口盼盼超烁高科彩镀有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  刘晓梅审判员  张金柱二〇一九年三月二十五日书记员  闫旭冉