广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤15刑终457号原公诉机关汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李记论，男，1987年6月20日出生于汕尾市城区，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地址汕尾市城区，居住地汕尾市区。因本案于2018年5月22日被汕尾市公安局城区分局羁押，次日被该局执行刑事拘留，同年6月23日被该局执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人郭玉贤，广东善言律师事务所律师。辩护人庄家欣，广东善言律师事务所律师。汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人李记论犯非法持有毒品罪一案，于2018年11月1日作出（2018）粤1502刑初239号刑事判决。宣判后，原审被告人李记论不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年5月22日04时许，被告人李记论驾驶一辆二轮摩托车在汕尾市区腾飞路奥钺健身俱乐部附近等人时被民警抓获，现场在其身上缴获银白色直板小米牌手机一部，疑似毒品1包，经称重净重计29.64克。经广东省汕尾市公安司法鉴定中心检验，所缴获的疑似毒品检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有：汕尾市公安局城区分局巡逻警察大队出具的《户籍证明》《抓获经过》《破案报告》《综合材料》《检查笔录》《扣押清单》《被缴获的物品照片》《李记论被缴获的疑似毒品冰毒相片》《随案移送清单》《称量笔录》《犯罪嫌疑人被缴获的疑似毒品称重过程相片》《情况说明》，汕尾市公安局城区分局出具的《鉴定意见通知书》[汕城公调证字（2018）00083号]、《行政处罚决定书》[汕城公行罚决字（2018）00415号]，《现场检测报告书》[汕城公（巡）现测字（2018）112号]，广东省汕尾市公安司法鉴定中心《检验报告》[（汕）公（司）鉴（化）字（2018）05045号]及被告人李记论的供述。原审法院认为，被告人李记论无视国法，违反国家对毒品的管理制度，非法运输毒品甲基苯丙胺29.64克，其行为已构成运输毒品罪，应依法惩处。原审被告人李记论在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上，以运输毒品罪定罪处罚。原审被告人李记论归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控原审被告人李记论的行为构成非法持有毒品罪，罪名不成立，不予支持。根据原审被告人李记论犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李记论犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币五千元。二、随案移送的作案工具型号为银白色直板小米牌手机一部，予以没收，上缴国库。上诉人李记论上诉提出：一、其行为应构成非法持有毒品罪，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；二、其并没有运输毒品，身上的毒品是用于自己吸食；请求二审法院从轻处理。其辩护人提出：一、本案以简易程序审理，程序适用不当；二、不能片面以持有毒品发生位移的行为认定为运输毒品；三、上诉人李记论系为本人及他人吸食毒品而购买、代购毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，且在同城内运输，应认定为非法持有毒品罪；四、上诉人李记论系初犯，悔罪态度好，具有坦白情节。请求二审法院依法改判。本院经二审查明，原审判决列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人李记论无视国家法律，违反国家对毒品的管制，运输毒品甲基苯丙胺，数量较大,其行为已构成运输毒品罪，依法应当惩处。针对上诉理由，经查：一、上诉人李记论利用摩托车运输毒品甲基苯丙胺，涉案毒品及作案所用交通工具被公安机关现场查获，其在公安机关也多次供述了将毒品从通港路老的新区派出所运输到腾飞路奥钺健身俱乐部附近的详细过程，不论该运输的毒品是否是用于自己及他人吸食、是否是在同城内运输，其主观上具有明知是毒品而进行运输的故意，客观上利用交通工具实施了运输行为，符合运输毒品罪的构成要件，应当以运输毒品罪定罪处罚，上诉人李记论及其辩护人所提应以非法持有毒品罪定罪量刑的辩解、辩护意见于法不符，不予采纳；二、原审在送达起诉书副本、一审开庭时均有告知上诉人李记论本案根据公诉机关的建议适用简易程序进行审理，上诉人均表示没有意见，后虽原审认定的罪名与公诉机关指控的罪名不一致，但在判决前有召集了控辩双方听取其关于本案定性的有关意见，充分保障了上诉人行使辩护权，程序正当、合法，上诉人辩护人所提关于本案适用简易程序审理程序适用不当的辩护意见，于法无据，不予支持；三，上诉人的辩护人关于上诉人李记论系初犯，悔罪态度好，具有坦白情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，唯量刑偏重，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持汕尾市城区人民法院（2018）粤1502刑初239号刑事判决第一项对原审被告人李记论的定罪部分及第二项；撤销第一项对原审被告人李记论的量刑部分。二、上诉人（原审被告人）李记论犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月22日起至2025年5月21日止，罚金于判决生效次日起十日内缴纳完毕）本判决为终审判决。审判长  黄海钦审判员  陈世礼审判员  陈朝伟二〇一九年三月十九日法官助理蔡育青书记员钟斯琳附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。