浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终306号 上诉人（一审原告）：王汉妹，女，1975年4月7日出生，汉族，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：兰先锋，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：浙江丽豪市政园林有限公司。住所地：浙江省青田县瓯南街道水南青阜路26号一楼。统一社会信用代码：91331121554770015P。 法定代表人：王敦森，系该公司董事长。 一审第三人：王健，男，1980年12月18日出生，汉族，住浙江省青田县。 一审第三人：青田县黄垟乡人民政府。住所地：浙江省青田县黄垟乡石平川村25号。统一社会信用代码：11332522002653814X。 法定代表人：罗勇锋，系该乡乡长。 上诉人王汉妹因与被上诉人浙江丽豪市政园林有限公司（以下简称丽豪公司）、一审第三人王健、青田县黄垟乡人民政府（以下简称黄垟乡政府）债权人代位权纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2018）浙1121民初4951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王汉妹上诉请求：一、改判被上诉人支付上诉人45050.56元；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审漏列当事人，没有把叶军列为第三人（可能有独立请求权），程序错误，应发回重审。上诉人向法院起诉主张代位权，另一案的当事人叶军也向法院起诉主张代位权，一审法院把两案合并审理，但没有注意到叶军与本案存在利害关系，而且是法律上的利害关系，应当根据《民事诉讼法》第五十六条的规定把叶军列为第三人参加诉讼。一审法院没有把叶军列为第三人，但又在本案的判决书中叙述、分析叶军起诉的内容，并且把上诉人的应得款项分一部分给叶军，明显不妥，属于法律程序错误，应当发回重审。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定“王健因拖欠案涉工程农民工工资，向叶军借款117000元，并出具了借条”系认定事实错误。1、根据民事诉讼“不告不理”的原则，本案当事人不包括叶军，不应在本案中审理并判决与叶军有关的权利义务事项，否则就是超越审理范围。2、根据与这笔117000元债权有关联的其他案件判决，这笔钱是糊涂账，转来转去，很难说清楚。而一审法院却在本案的判决书中认定“王健向叶军借款”，根本就没有“借条”存在，完全错误，没有证据支持。3、上诉人提供一张书证，《青田县黄垟乡峰山村生活污水治理工程》，里面有被上诉人盖章，明确指出，117000元债权是被上诉人公司2016年8月29日垫付出来的，被上诉人公司的会计项慧丽也在上面签了名字，根本不是王健向叶军的借款。三、一审裁决结果错误。一审判决不应该认定叶军享有117000元的债权及利息，所谓的民间借贷关系完全是虚假诉讼，不应该让叶军参加本案的工程质保金分配，从而降低了上诉人应当受偿的金额，损害了上诉人的合法权益。综上所述，一审判决错误，请求二审法院予以纠正，维护法律的正确实施，维护上诉人的合法权益。 二审审理过程中，上诉人王汉妹补充上诉理由称，一审法院根据年利率24%确定117000元债权的利息不当，117000元债权不应计息。 被上诉人丽豪公司、一审第三人王健、青田县黄垟乡人民政府均未作答辩。 上诉人王汉妹向一审法院起诉请求：1、判令丽豪公司支付王健工程款中质保金48968元，代位王健履行直接支付给王汉妹；2、判令丽豪公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：丽豪公司系青田县黄垟乡峰山村生活污水治理工程承包人。2015年6、7月左右，丽豪公司和王健签订承包协议，约定丽豪公司将该工程转包给王健施工，并约定：实际工程造价以最终结算为准；王健按总造价2%上交丽豪公司管理费；相关税费由王健承担，由丽豪公司代收代缴；保修期内，王健负责全面履行总承包合同约定的保修责任等等。之后，王健组织了施工。2016年11月8日，案涉工程竣工验收合格，工程余款中提留了48968元在黄垟乡政府处作为质保金，根据黄垟乡政府的书面说明，该质保金于2018年11月7日已到期，应予全部返还。根据丽豪公司和王健在（2018）浙1121民初1045号案件中对丽豪公司管理费及代缴税费的确认，工程款即质保金中王健应得数额为总数扣除2%管理费及6%税费即45050.56元。另，因王汉妹与王健的民间借贷纠纷，本院作出（2017）浙1121民初3955号民事判决，判令“一、王健在本判决生效后立即偿还给王汉妹借款本金10万元，并支付利息（利息自2016年4月27日起至款项实际清偿之日止按月利率1.5%计算）；二、王健在本判决生效后立即支付给王汉妹律师代理费3000元；三、陈旭东对上述款项承担连带清偿责任；四、王健在本判决生效后立即偿还给王汉妹借款本金37万元，并支付利息（其中借款本金13万元的利息自2016年4月15日起，其中借款本金14万元的利息自2016年6月13日起，其中借款本金10万元的利息自2017年1月22日起，均计算至款项实际清偿之日止按月利率2%计算）；五、驳回王汉妹的其他诉讼请求。”该判决经强制执行后，王汉妹在本案庭审时确认尚有本息335764元未履行，一审法院经核实未超出执行结果。在本案诉讼过程中，王健的另一债权人叶军主张王健对其到期债务借款本金117000元及利息未履行，对丽豪公司应付王健的案涉质保金亦提出了债权人代位权诉讼。 一审法院认为，债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己名义代位行使债务人的债权。丽豪公司将案涉工程转包给不具资质的王健，属于无效建设工程施工合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程款，现案涉工程已竣工验收合格，提留作为质保金的48968元工程款也已经到期，参照其合同约定和当事人的确认，该款中王健应得数额为工程款数额扣除2%管理费和6%税费即45050.56元，王健有权要求丽豪公司予以支付，故质保金中的45050.56元应属丽豪公司对王健的到期债务。现王健即未履行对王汉妹的到期债务，也不以诉讼或仲裁方式向丽豪公司主张到期债权，王汉妹要求行使代位权，予以支持。但王健另一债权人叶军同时对该笔债务要求行使代位权，故丽豪公司对王健的该笔到期债务应按王汉妹、叶军对王健的债权比例分别支付给王汉妹与叶军。其中叶军对王健的债权总额经计算，王健已按3%月利率付息至2017年3月13日，欠付利息中一审法院对未超出年利率24%的部分予以支持，故叶军对王健的案涉债权应予支持的欠付总额截止至庭审之日（2018年12月27日）为167943元，而王汉妹于庭审时（2018年12月27日）自认并经一审法院核实的对王健未实现到期债权为335764元，故一审法院依法确定叶军与王汉妹对王健的债权比例为1/2。另外，本案诉讼费，依法规定，由次债务人即丽豪公司承担，但从王汉妹实现的债权中优先支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十六条、第十九条、第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、浙江丽豪市政园林有限公司应当支付王健的青田县黄垟乡峰山村生活污水治理工程到期质保金中的45050.56元，由浙江丽豪市政园林有限公司于本判决生效后十日内直接向王汉妹偿付30033.71元；王汉妹与王健、浙江丽豪市政园林有限公司与王健之间的相应数额的债权债务关系即予消灭。二、驳回王汉妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1024元，减半收取512元，由王汉妹负担202元，由浙江丽豪市政园林有限公司负担310元（但从王汉妹在本案实现的债权中优先支付）。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，丽豪公司在（2018）浙1121民初1045号及（2018）浙11民终1131号民事案件中主张其系以叶军名义出借王健117000元款项的实际出借人，并主张用该笔款项的本息抵扣应当支付给王健的工程款。已经生效的（2018）浙1121民初1045号及（2018）浙11民终1131号民事判决未支持丽豪公司的上述主张。 本院认为，一、关于一审法院是否存在漏列叶军为第三人的问题。案外人叶军确系认为其对案涉质保金有独立请求权的第三人，但非本案的必要共同诉讼当事人，根据法律规定，其既有权申请参加本案诉讼，亦有权另案针对案涉质保金提起独立的诉讼，故一审法院在已经与本案并案审理叶军对案涉质保金的债权人代位权的情况下，未将叶军列为本案第三人并无不当。上诉人主张一审法院漏列叶军为本案第三人程序错误，依据不足，本院不予支持。二、关于一审法院认定叶军对王健享有117000元债权及利息，并据此考虑叶军对案涉质保金的分配份额，扣减王汉妹对案涉质保金的分配份额，是否恰当的问题。因叶军已另案对同一次债务人丽豪公司对王健的同一笔债务即案涉质保金主张债权人代位权，故叶军对王健是否享有相应的债权及利息和具体的债权及利息数额与王汉妹在本案中能够代位受偿的质保金数额息息相关，故一审法院在本案中对叶军对王健是否享有相应的债权及利息和具体的债权及利息数额进行认定并无不当。且根据已经生效的（2018）浙1121民初1045号及（2018）浙11民终1131号民事判决和本案审理过程中查明的事实，一审法院认定的叶军对王健尚享有的债权及利息数额并无不当，故王汉妹主张一审法院违背不告不理原则，让叶军参加案涉质保金的分配及具体的分配基数不当的理由，无事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人王汉妹的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175元，由上诉人王汉妹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汤丽军 审 判 员 毛向东 审 判 员 刘 斐 二〇一九年三月五日 代书记员 汪鑫莹