内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终124号上诉人(原审被告)：刘某，男，1961年11月6日出生，住内蒙古自治区宁城县。委托诉讼代理人：王某1，内蒙古大宁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：倪某，男，1991年8月1日出生，住内蒙古自治区宁城县。被上诉人(原审原告)：于某，女，1965年1月5日出生，现住址同上。被上诉人(原审原告)：魏某，女，1936年7月13日出生，现住址同上。三被上诉人共同的委托诉讼代理人：张某、逯某，内蒙古全兴律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人倪某、于某、魏某劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2018）内0429民初5116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人倪某、于某、魏某对上诉人的全部诉讼；2、二审的诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、一审认定事实严重错误。（1）倪某、于某、魏某与上诉人从来没有达成合意，上诉人从来没有承包过中铁十九局第三项目三公区的工程，上诉人与倪会存之间不存在劳务法律关系；（2）倪某、于某、魏某在一审主张的各项费用与上诉人没有任何关系，上诉人没有给付义务；（3）上诉人不是本案适格被告，一审法院认定诉讼主体错误；（4）倪某、于某、魏某在一审中，没有有效的、有力的证据证明与其存在劳务关系，没有完成法定证明标准、证明目的；（5）魏某已是80多岁的老人，不可能成为被雇佣主体。2、一审适用法律错误。（1）倪某、于某、魏某与上诉人没有达成过劳务合意，本案适用《合同法》的107条、109条的相关规定；（2）依据合同法权利义务相对应原则，上诉人不是一审适格被告，不是义务主体，一审法院适用法律错误。3、本案一审认定证据错误。王某2的证言系虚假证言，系孤证不能作为定案的依据。综上，一审法院认定基本事实错误、认定证据错误、适用法律错误，现依法提出上诉，请求二审法院改判或者驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。倪某、于某、魏某辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律错误。被上诉人系倪会存的法定继承人。2017年4月经王某2介绍，倪会存与上诉人达成口头协议，约定由倪会存组织人员对上诉人在中铁十九局承建的“新建赤峰至京沈高铁喀左站铁路”工程中承揽的“拱形骨架护坡基础”工程进行施工。上诉人根据施工过程中使用混凝土的数量，按每立方米混凝土100元的标准给倪会存计算施工费。结算方式约定为施工费每达到1万元，结算5千元。双方另外约定施工期间由倪会存提供汽车一辆，用来运送支模等施工材料，上诉人按每天200元给付车辆使用费。施工期间工人的伙食费和工具费由上诉人承担，由被上诉人先行垫付后与施工费一同结算。协议达成后，被上诉人为上诉人工作了18天，期间共完成了153立方米混凝土的工作量，上诉人应支付施工费15250元、车辆使用费3800元、伙食费3500元。2018年5月24日，倪会存因病去世。针对以上所述事实，被上诉人在一审庭审中提供了倪会存施工期间的发货单、证人王某2出庭所作的证言、上诉人与被上诉人倪某协商和解的通话录音机、上诉人要求其亲戚**作为中间人与被上诉人倪某进行调解的通话录音等证据予以证实。以上证据足以证明倪会存与上诉人之间存在劳务关系以及上诉人拖欠倪会存施工费等相关费用之事实。一审法院认定上诉人与倪会存之间存在劳务关系，并判决上诉人向提供劳务的倪会存之法定继承人支付相关费用（证据尚不充分的，可另行主张）是正确的。上诉人上诉状中所说的“倪某、于某、魏某与上诉人从来没有达成过合意，上诉人从来没有承包过中铁十九局第三项目公区的工程”、“倪某、于某、魏某主张的各项费用与上诉人没有任何关系，上诉人没有给付义务”、“魏某已是80多岁的老人，不可能成为被雇佣主体”等混淆事实的理由，从而认为一审法院不应适用合同法第107、109条判决其承担给付责任，其观点、理由均不能成立。综上，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。请二审法院维持一审判决，维护被上诉人的合法权益。倪某、于某、魏某向本院提出诉讼请求：请求被告给付原告施工费15250元及车辆使用费3800元，垫付的伙食费1500元，共计20550元。一审法院认定事实：2017年4月经王某2介绍，倪会存与被告刘某达成口头协议，约定由倪会存组织人员对被告在中铁十九局承建的“新建赤峰至京沈高铁喀左站铁路”工程中承揽的“拱形骨架护坡基础”工程进行施工。被告根据施工过程中使用混凝土的数量按每立方米混凝土给付原告100元计算施工费。双方另外约定施工期间的车辆使用费由被告承担，由倪会存先行垫付后与施工费一同结算。协议达成后，倪会存按照约定组织人员对工程进行了施工，原告在施工期间使用混凝土153立方米，被告应付施工费15300元。发货单统计为7天，每天车辆使用费按200元计算为1400元。倪会存于2018年6月22日去世，系原告倪某父亲、于某丈夫、魏某之子。一审法院认为，倪会存与被告达成的协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，双方均应按约履行。倪会存按约履行义务后，被告理应按约给付施工费。关于被告的答辩意见，一审法院认为，庭审中，证人王某2出庭证实，案涉工程系被告承包，经其介绍倪会存与被告达成协议，由倪会存组织人员为被告提供劳务，被告根据在施工过程中所使用的混凝土的数量按每立方米混凝土100元支付施工费，并由被告承担伙食费及车辆使用费，车辆使用费应该按发货单天数计算为1400元。证人与被告系表兄弟关系，与原告亦有亲属关系，故证人证实案涉工程系被告承包具有较大的证明力，而**的通话录音亦表示被告同意给付倪会存垫付的部分费用，上述证据能够互相印证，一审法院予以采信。原告主张倪会存施工18天及伙食费没有相关证据佐证，故无法计算与施工日期相关的车辆使用费、伙食费，原告可待证据充分后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，一审法院判决：一、被告刘某于本判决生效后十日内给付原告倪某、于某、魏某施工费15250元，车辆使用费1400元，两项合计为16650元；二、驳回原告倪某、于某、魏某的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求依法提交如下证据：1、2019年1月19日上诉人与案外人邢某的通话录音，证明张国林与倪会存达成的口头协议与上诉人无关；2、来源于互联网的中铁十九局赤哈铁路公告，证明中铁十九局应该对施工费承担给付责任。被上诉人质证意见为：对上述证据的真实性、合法性和关联性均有异议，上诉人提交的证据不能证明其主张。对上诉人提交的证据本院认证如下，证据1的真实性不能确定，且与本案不具关联性，本院不予采信；证据2与本案不具关联性，故不予采信。另外，上诉人二审期间提交调取证据申请，申请本院调取中铁十九局与案外人王某3签订的赤喀高铁承包合同。对此本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”规定，上诉人申请调取的证据本身不属于人民法院依法调取的证据范围，且上诉人申请调取合同的当事人并不包括其在本案中主张的张国林，该合同与本案不具关联性，故本院对上诉人调取证据的申请不予准许。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人应否承担给付三被上诉人劳务费和车辆使用费的义务。对此本院认为，被上诉人一审时提交的证人王某2的证言、发货单及通话录音相互印证，可以证明倪会存与上诉人存在劳务关系，且倪会存已按约完成了劳务。上诉人对此虽不认可，并以倪会存系受雇于张国林为由，主张其并非适格被告、不应承担给付涉案款项的责任，但上诉人对其该反驳意见并无充分证据予以证明。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，其上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院判决上诉人向作为倪会存继承人的三被上诉人给付劳务费并无不当，本院予以维持。综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费217元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长 徐立颖审判员 其其格审判员 邓宏涛 二○一九年三月二十日书记员 朱雪岩