浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终6078号上诉人（原审原告）：浙江聚浩水利工程有限公司，住所地温州市鹿城路环都大厦1幢702室，统一社会信用代码91330300692395903L。法定代表人：黄智献，总经理。委托诉讼代理人：黄智文，男，1977年2月14日出生，汉族，住温州市鹿城区，系公司员工。委托诉讼代理人：蔡建胜，温州市新时代法律服务所法律工作者。上诉人（原审第三人）：吴碎华，男，1959年10月26日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：赵世峰，浙江天经律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐清市南岳镇上庄村村民委员会，住乐清市南岳镇上庄村。法定代表人：邱熙柳，主任。被上诉人（原审被告）：乐清市南岳镇上庄村股份经济合作社，住乐清市南岳镇上庄村。法定代表人：吴慧清，董事长。上述两位被上诉人共同委托诉讼代理人：赵浩浩，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。上诉人浙江聚浩水利工程有限公司（以下简称聚浩公司）、上诉人吴碎华因与被上诉人乐清市南岳镇上庄村村民委员会（以下简称上庄村委会）、乐清市南岳镇上庄村股份经济合作社（以下简称上庄村合作社）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案。本案现已审理终结。聚浩公司上诉请求撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：上庄村委会与吴碎华于2014年2月18日签订《乐清市虹桥镇上庄村河道整治工程建设协议书》，原判将该协议书相关条款作为认定事实的依据，系事实认定错误。聚浩公司与被上诉人于2014年3月13日签订的《虹桥镇上庄村河道整治工程工程承包合同书》明文约定，该合同已由主管部门审核备案，工程预、决算也已由乐清市财政局、乐清市水利局以458.8299万元审核备案。该协议已替代2014年2月18日签订的协议。原判认定涉案工程只需支付276.3万元，给上诉人造成巨大亏损，不符合公平原则。吴碎华上诉请求撤销原判，发回重审或改判上庄村委会、上庄村合作社向聚浩公司支付工程款2088299元及利息与违约金。事实与理由：一、原判认定上诉人吴碎华以挂靠聚浩公司的形式参与招投标，并取得本案工程的承包权，与事实不符。上诉人吴碎华没有参与招投标，中标人、承包人均是聚浩公司，吴碎华只是作为内部承包人参与施工，在施工过程中，聚浩公司有派员施工、现场监督指导，与上庄村委会一起协商工程相关事宜。二、2014年2月18日上诉人吴碎华代表聚浩公司与上庄村委会签订的协议无效，不应作为定案依据，原判参照该协议作出认定不正确，应予以纠正。本案应以2014年3月13日聚浩公司与上庄村委会签订的协议作为定案依据，原判认定该协议无效错误。三、退一步讲，即使参照2014年2月18日的合同，因该合同约定“工程款按合同签订的条款正规办理”，即指按正式合同（2014年3月13日）的条款正规办理，而不是得出“可以确定被告在涉案工程中不出资，工程款有政府补贴到被告后，再行支付”的结论。四、原判认为“剩余尚未到位的政府补贴资金，被告应积极向相关政府部门申请”，这免除了被上诉人支付工程款的义务，与双方签订的合同目的相悖，严重损害了聚浩公司和吴碎华的利益。五、本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，原判适用该解释第一条、第二条，系法律适用错误。上庄村委会、上庄村合作社答辩称：一、原判认定两上诉人之间存在挂靠关系正确。不论是从银行账户的资金往来情况还是涉案工程的实际施工用工情况，以及存在两份工程合同的情况来看，均能印证两上诉人之间存在挂靠关系。吴碎华上诉称其与聚浩公司存在内部承包关系，其仅代表聚浩公司施工，这与其一审的陈述自相矛盾。一审中聚浩公司与吴碎华均称双方之间存在劳动关系，吴碎华是聚浩公司为涉案工程临时招聘的行政人员，负责调配村内事务，并不负责具体的工程施工。因两上诉人之间存在挂靠关系，原判认定涉案两份工程合同无效正确。该两份合同无效的情况下，被上诉人并非不需要支付相关涉案工程款，而仅仅是没有达到相应的支付条件。该支付条件的依据正是吴碎华与被上诉人之间签订的工程承包合同，该合同系双方实际履行的合同。二、2014年3月13日的合同并非是对2014年2月18日的合同的变更，该合同只是为掩盖挂靠关系进行备案而拟定的合同，并非真正履行的合同，真正履行的合同是2014年2月18日签订的合同，工程款的支付正是按照该合同履行的。三、关于政府补贴资金，一审中被上诉人已提交证据，证明涉案工程的确是纳入政府补贴范围的，只是款项还未下放，目前正在积极解决该问题。四、原判适用法律正确。两上诉人系挂靠关系，相应的工程承包合同无效，现工程已经竣工验收，工程款的支付也应当按照实际履行的合同执行。综上，请求法庭依法驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。聚浩公司、吴碎华对对方的上诉均没有异议。聚浩公司向原审法院提出诉讼请求：一、判令上庄村委会、上庄村合作社支付其工程款2088299元及利息（从2017年6月9日起按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计算至实际履行之日止）、逾期付款违约金（从2017年6月9日起按年利率15%计算至实际履行之日止）。二、上庄村委会、上庄村合作社承担本案诉讼费。原审法院认定：2014年1月，上庄村河道整治工程经招投标，由聚浩公司中标。2014年2月18日，吴碎华以聚浩水利公司的名义与上庄村委会签订《乐清市虹桥镇上庄村河道整治工程建设协议书》，约定：经双方协商研究决定，一致同意上庄村河道整治工程按原来上届处理政策办理，无偿不出资，因村集体经济薄弱，20%工程款无法补偿，现只能要求上级有关部门给予大力支持、帮助解决工程补偿；该工程所需石渣料按标准石料，由上庄村上庄山免费提供，乙方负责装运到施工现场，只能提供本村河道工程使用满足为止，一律不准出卖他人；工程款按合同签订的条款正规办理，每次交款按政府发文下达村入账后，再马上给予乙方到账。协议甲方为上庄村委会，盖有印章，乙方为聚浩公司，盖有“浙江聚浩水利工程有限公司虹桥镇上庄村河道整治工程项目部（签订经济合同无效）”的印章，上庄村委会时任负责人赵章求签字盖印，吴碎华签字盖印。2014年3月13日，双方签订了《虹桥镇上庄村河道整治工程工程承包合同书》，约定：合同价4849227元；履约担保金额为合同价的10%，待工程完工验收合格后，凭发包人和行政主管部门的书面意见，15日内退还；工程采用进度支付，完成工程量达20%时支付合同价的10%，完成工程量达30%时支付合同价10%，完成工程量达50%时支付合同价的20%，完成工程量达80%时，支付合同价20%，完工再支付合同价20%，验收合格后，除扣留5%保证金外，支付余款；缺陷责任期一年；合同争议解决方式：仲裁，仲裁机构：提交仲裁或提起诉讼，提交仲裁或提起诉讼机构为工程所在地仲裁委员会或人民法院。2014年1月6日，吴碎华向聚浩公司员工黄智文汇款100000元。2014年2月4日，吴碎华向聚浩公司的员工黄智文汇款48.5万元，2014年2月13日，聚浩公司向上庄村委会汇款48.5万元作为履约保证金。2014年4月28日，吴碎华从聚浩公司领取履约保证金48.5万元。2014年8月18日，上庄村委会获得政府补贴80万元，2014年8月20日，上庄村委会向聚浩公司汇款80万元，2014年8月27日，聚浩公司通过员工向吴碎华汇款776102.46元。2015年2月15日，上庄村委会获得政府补贴170万元，2015年2月15日，上庄村委会向聚浩公司汇款170万元，2015年2月16日，聚浩公司通过员工董林星、黄智文向吴碎华汇款1510920元。2017年5月26日上庄村委会获得政府补贴263000元。在施工过程中，上庄村委会无偿提供石料用于河道整治工程。2014年4月11日，工程正式开工，2015年11月12日完工，2016年9月21日，该工程竣工验收通过。2016年12月7日，该工程经乐清市财政局、乐清市水利局决算造价审核，审定金额为4588599元。现聚浩公司起诉，要求上庄村委会支付剩余工程款2088299元（4588599元-2500000元）及利息、违约金。原审法院认为，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。聚浩公司与上庄村委会签订的合同中约定“合同争议解决方式：仲裁，仲裁机构：提交仲裁或提起诉讼，提交仲裁或提起诉讼机构为工程所在地仲裁委员会或人民法院”，该仲裁条款既约定仲裁，又约定诉讼，应视为约定不明确，双方又没有新的仲裁协议，故合同约定的仲裁条款无效，法院具有管辖权。考察吴碎华与聚浩公司及其工作人员之间的款项往来：吴碎华在投标前，向聚浩公司员工黄智文汇款100000元，而涉案工程收取的投标保证金亦为100000元，吴碎华向聚浩公司员工黄智文汇款48.5万元后，聚浩公司向上庄村委会支付了履约保证金48.5万元，聚浩公司将上庄村委会支付的250万工程款绝大部分汇款给吴碎华，聚浩公司、聚浩公司员工黄智文、吴碎华不能对款项往来作出合理解释；吴碎华以聚浩公司的名义与上庄村委会签订《乐清市虹桥镇上庄村河道整治工程建设协议书》，以聚浩公司的名义从上庄村委会处领取48.5万元履约保证金；证人吴某、周某关于其系吴碎华雇佣，由吴碎华支付报酬的证言；以及聚浩公司、吴碎华未能证明吴碎华系聚浩公司员工，综合上述理由，认定吴碎华以挂靠聚浩公司的形式参与招投标，并取得本案工程的承包权。吴碎华不具有施工资质，以挂靠聚浩公司的形式违法参与招投标，故吴碎华以聚浩公司名义与上庄村委会签订的《乐清市虹桥镇上庄村河道整治工程建设协议书》、聚浩公司与上庄村委会签订的《虹桥镇上庄村河道整治工程工程承包合同书》均为无效。本案工程已经竣工验收合格，上庄村委会、上庄村合作社应当支付工程款。聚浩公司作为被挂靠人，其有权主张工程款，但工程款的支付、结算应以双方真实意思，并在施工中实际履行的合同为依据。吴碎华系实际施工人，其以聚浩公司名义与上庄村委会签订《乐清市虹桥镇上庄村河道整治工程建设协议书》，应视为双方的真实意思表示，而双方在履行协议过程中，工程款的支付（上庄村委会均在补贴到位后向聚浩公司汇款）、石料的无偿使用均按照《乐清市虹桥镇上庄村河道整治工程建设协议书》来履行，故本案工程款应参照《乐清市虹桥镇上庄村河道整治工程建设协议书》来支付、结算工程款。参照《乐清市虹桥镇上庄村河道整治工程建设协议书》，可以确定上庄村委会在涉案工程中不出资，工程款由政府补贴到上庄村委会后，再行支付，上庄村委会需无偿提供石料，而本案上庄村委会已按约支付了250万工程款，已补贴到上庄村的263000元未向聚浩公司支付，故上庄村委会应向聚浩公司支付263000元工程款并赔偿利息损失，利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年5月27日计算至实际履行完毕之日止。剩余尚未到位的政府补贴资金，上庄村委会、上庄村合作社应积极向相关政府部门申请。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、上庄村委会、上庄村合作社在判决生效之日起十五日内向聚浩公司支付工程款263000元并赔偿利息损失（以263000元为本金从2017年5月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回聚浩公司其他诉讼请求。案件诉讼费23506元，由聚浩公司负担18261元。上庄村委会、上庄村合作社负担5245元，财产保全费5000元，由聚浩公司负担3165元，上庄村委会、上庄村合作社负担1835元。聚浩公司在二审审理中向本院提供了如下证据：1、投标总价资料；2、保障金缴纳通知单；3、账薄维护申请书；4、保险单；5、工程价款付款证书；6、工程预付款证书；7、工程技术联系单；8、工程款支付申请书；9、竣工验收鉴定书；10、质量监督报告；11、检测报告；12、项目经理李晶晶的社保记录，上述证据1-12，以共同证明涉案工程是由聚浩公司自主施工，并非挂靠施工，上诉人与吴碎华系内部承包关系，并非挂靠关系。上庄村委会、上庄村合作社对聚浩公司提供的上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并认为：1、聚浩公司以该组证据证明其与吴碎华为内部承包关系，但却未能提供内部承包协议，且吴碎华并非聚浩公司的在册职工，一审中吴碎华及聚浩公司均未提交相应的证据。2、聚浩公司与吴碎华所谓的内部承包关系不符合相关的内部承包条件，首先两上诉人之间不存在劳动关系，其次聚浩公司没有在资金、技术、设备、人力等方面为吴碎华提供支持。从资金上看，一审法院调取了吴碎华的银行账户记录，可以证实招投标保证金、工程合同履约保证金均是吴碎华提供的，工人的招用也是吴碎华自己出面招工并支付工资。因此，两上诉人之间不存在内部承包关系，而是挂靠关系。吴碎华对聚浩公司提供的上述证据没有异议。本院认为，聚浩公司二审提供的证据在一审诉讼期间均已形成，其不属于新证据范畴，且上述证据不能证明待证事实，对其证明效力，本院不予确认。上诉人吴碎华在二审期间向本院提交了如下证据：1、投标总价；2、工程量清单计价汇总表；3、建筑工程分类分项工程量清单计价表；4、措施项目清单计价表；5、其他项目清单计价表，证据1-5以共同证明2014年1月10日聚浩公司中标虹桥镇上庄村河道整治工程项目，中标价为4849227元（附有计价清单），合同编号为JTGS.LQ2013025，均由聚浩公司法定代表人黄智献签字并盖章。6、安全生产协议书，以证明乙方盖的是聚浩公司合同专用章。7、农民工工资支付保障缴纳通知单，以证明乐清市劳动保障监察大队出具的该通知单上的企业名称为聚浩公司；8、工资支付保障金账户开立和资金入账确认书，以证明乐清市邮政银行的该确认书上的企业名称为聚浩公司；9、承诺函，以证明向乐清市邮政银行承诺的主体是聚浩公司；10、建筑业企业农民工工资支付保障金委托监管协议书，以证明与乐清市劳动保障监察大队签订合同的乙方是聚浩公司；11、虚拟账簿维护申请书，以证明该申请书上的名称是聚浩公司；12、退还农民工工资支付保障金申请表，证据7-12，以共同证明提出申请退还保障金的主体是聚浩公司，为了保障农民工利益，公司向劳动监察部门缴纳了劳动保障金。13、人身保险保险单，以证明为该工程施工人员投保的单位是聚浩公司。14、工程价款付款证书，以证明监理机构依据合同（编号为JTGS．LQ2013025）出具的付款证书，该合同的主体一方是聚浩公司。15、工程进度款支付凭证表，以证明被上诉人与监理机构依据合同（编号为JTGS．LQ2013025）同意支付工程款给聚浩公司。16、完成工程量月报表；17、第一期完成工程量计算书，以共同证明以聚浩公司名义出具盖有“聚浩公司虹桥镇上庄村河道整治工程项目部章（签订经济合同无效）”。18、土方开挖工程量统计；19、矿渣回填工程师统计；20、河道硫浚工程量统计，以共同证明以聚浩公司名义出具，盖有“聚浩公司虹桥镇上庄村河道整治工程项日部章（签订经济合同无效）”。21、工程预付款付款证书；22、工程预付款申报表，以共同证明监理公司依据合同（编号为JTGS．LQ2013025）出具。23、第二次预付款计算书；24、主要施工设备进场报验单；25、工程技术联系单，以共同证明以聚浩公司名义出具，盖有“聚浩公司虹桥镇上庄村河道整治印工程项目部章（签订经济合同无效）”。26、工程价款支付申请书，以证明2015年1月5日聚浩公司名义提出申请工程款，第二天上庄村同意付款。27、会议纪要，以证明参加单位是聚浩公司，聚浩公司派项目经理李晶晶、技术总工黄智文等参加会议，吴碎华没有参加，可以证明涉案工程施工人是聚浩公司。28、施工管理工作报告，以证明出具这份专业报告的主体是聚浩公司，不是吴碎华。29、建设工作报告，以证明2015年12月上庄村委会起草了一份《乐清市虹桥镇上庄村河道整治工程建设工作报告》，该报告明确指出，通过公开招标，于2014年1月10日开标，最终确定施工单位是聚浩公司承建，同年3月13日，与聚浩公司签订了施工合同书，合同价为4849227元，同时明确了承包方式、承包单价工程计量、工程结算方式，明确了质量标准、履约保证和违约责任等条款。30、质量监督报告，以证明该报告确认了工程由聚浩公司承建。31、检测报告，以证明2015年8月6日上庄村委会温州水利电力勘测设计院建材试验室检测基础桩反射波法动测，确认承建单位是聚浩公司。上庄村委会、上庄村合作社对吴碎华提供的上述证据发表质证意见如下：1、对于31组证据的真实性、合法性、关联性均持有异议，所涉文件都是聚浩公司自己内部出具的文件，难以核实其真实性。上述文件均系建设工程实施过程中应当办理和具备的文件和手续，在挂靠施工的情况下，挂靠人自然还是以被挂靠单位的名义办理相关手续，至于其中牵涉到上庄村委会需要签章的文件也均是由吴碎华携带相关文件找上庄村委会签字。另牵涉到第三方制作的如工程监理或代理预算方出具的报告或工程款支付凭证等，第三方也是依据挂靠的表面形式进行制作的，以应付工程验收。故这些文件不能说明本案工程承包主体是聚浩公司，且这些文件也不应当由吴碎华提供，而应当是聚浩公司进行举证。聚浩公司对吴碎华二审提供的证据均没有异议。本院认为，吴碎华二审提供的证据在一审诉讼期间均已形成，其不属于新证据范畴，且上述证据不能证明吴碎华和聚浩公司不存在挂靠关系，与本案争点无涉，故对其证明效力，本院不予确认。被上诉人上庄村委会、上庄村合作社在二审审理期间提供了如下证据：1、测绘费发票三张及2012年8月16日进账单，以证明被上诉人代上诉人垫付测绘费23250元；2、设计费发票三张，以证明被上诉人代上诉人垫付设计费154200元；3、领款收据及进账单四份，以证明被上诉人垫付监理费60000元；4、发票一张及进账单一份，以证明被上诉人代付代理预算费112160元。证据1-4所涉款项应从工程款中扣除，一审中被上诉人遗漏了对工程款的抗辩。如上诉人同意扣除可以协商处理，如不同意扣除，被上诉人将另案主张。聚浩公司对被上诉人二审提供的证据发表意见认为：1、不属于新证据。2、真实性需要审核。3、发票时间大部分在2014年3月13日上诉人与被上诉人签订合同之前，设计的相关权利义务与施工单位无关。4、有几张票据时间在2014年3月13日之后，但内容与聚浩公司无关，监理费应由发包单位支付。5、其请求属于新的诉讼请求，不宜在二审中一并处理，被上诉人应另行起诉。吴碎华对被上诉人二审提供的证据发表意见认为：1、已经超过举证期间，不属于新证据。2、2013年之前的发票与本案无关，部分费用用于支付监理费，应当由被上诉人承担。本院认为，被上诉人要求在工程款中扣除部分费用的请求，一审中没有提起主张，二审其亦没有提起上诉，该请求不在本案二审审理范围，且双方无法达成一致意见，故本院不作审查。本院审核了双方当事人提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，吴碎华在涉案工程投标前，向聚浩公司员工黄智文汇款100000元，而涉案工程收取的投标保证金即为100000元；吴碎华向聚浩公司员工黄智文汇款48.5万元，之后聚浩公司向上庄村委会支付了履约保证金48.5万元，签订工程建设协议后，吴碎华以聚浩公司的名义从上庄村委会领取48.5万元履约保证金；2014年8月20日，上庄村委会向聚浩公司汇款80万元，同月27日，聚浩公司通过员工向吴碎华汇款776102.46元；2015年2月15日，上庄村委会向聚浩公司汇款170万元，次日，聚浩公司通过员工董林星、黄智文向吴碎华汇款1510920元。从上述事实可以反映出，聚浩公司的投标保证金和履约保证金均来源于吴碎华，其收取上庄村委会工程款250万元后扣除少量比例的款项，余款均汇给吴碎华。聚浩公司和吴碎华不能对上述款项往来作出合理解释，原判据此并结合2014年2月18日双方签订的《乐清市虹桥镇上庄村河道整治工程建设协议书》认定吴碎华系实际施工人、聚浩公司系被挂靠单位，并无不当。聚浩公司、吴碎华无论一审中称双方是劳动关系还是二审中主张双方属内部承包关系，均无证据证明，也与上述事实不相符，本院不予采信。吴碎华不具有施工资质，以挂靠聚浩公司的形式违法参与招投标，原判认定双方签订的协议无效，于法有据。双方在施工中不管是工程款的支付还是石料的无偿使用，均按2014年2月18日签订的协议履行，原判认定本案工程款参照上述协议支付和结算工程款，处理得当。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费23506元，由上诉人浙江聚浩水利工程有限公司负担11753元，上诉人吴碎华负担11753元。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇一九年三月二十四日代书记员 戴 扬