江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)赣07刑终135号原公诉机关江西省大余县人民检察院。上诉人（原审被告人）赖军飞，男，1980年8月22日出生于江西省大余县，汉族，初中文化，务农，户籍地江西省大余县，现租住于大余县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年6月16日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于大余县看守所。辩护人李盛勇，广东扬权律师事务所律师。江西省大余县人民法院审理大余县人民检察院指控原审被告人赖军飞犯贩卖毒品一案，于2018年12月10日作出（2018）赣0723刑初83号刑事判决。原审被告人赖军飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:被告人赖军飞系吸毒人员，其购买的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）除自己吸食外，还于2018年4月至5月期间六次贩卖约1.1克冰毒给吸毒人员卢某、汤某、周某，并获得毒资计人民币1100元。具体犯罪事实如下：2018年4月3日、4月12日、4月23日，赖军飞分别以200元的价格向卢某贩卖冰毒三次，每次约0.2克。4月26日，赖军飞以200元的价格向汤某贩卖冰毒约0.2克。4月30日，赖军飞以100元的价格向周某贩卖冰毒约0.1克。5月1日，赖军飞以200元的价格向周某贩卖冰毒约0.2克。2018年6月15日，赖军飞被公安机关抓获归案。原判认定上述事实的证据有：1、身份信息、证明，证明：赖军飞出生于1980年8月22日，具有刑事责任能力，无前科。2、受案登记表、抓获经过，证明：2018年6月15日公安机关根据吸毒人员汤某的供述将涉嫌贩卖毒品的赖军飞抓获归案。3、毒品检测告知笔录、尿样提取笔录、现场检测报告书，证明：2018年6月15日公安机关提取了赖军飞的尿样进行毒品检测，结果体内甲基苯丙胺成份呈阳性。4、赖军飞通话记录，证明：赖军飞176××××1518号码显示其于4月18日、4月23日与卢某分别通话2次（被叫）、1次（被叫）；于4月30日与周某通话3次（2次被叫、1次主叫）5、证人卢某的证言、辨认笔录、微信资料及微信支付交易记录，证明：“桥桥”的微信号：×××、昵称：乔、电话号码：176××××1518。“桥桥”住在大余县南安镇农贸市场，也会吸食冰毒。2018年4月，他在“桥桥”这里买过五六次冰毒，每次都是买的两百块钱，每次是0.2克左右，他联系“桥桥”要买冰毒，他用微信转200块钱给“桥桥”，有时“桥桥”会用烟盒装好冰毒放在农贸市场旁边农商银行门口那里叫他去拿，还有一两次是“桥桥”直接送到他家楼下，然后他自己下楼拿。有几次“桥桥”叫他借钱玩游戏，都是100块钱以下，“桥桥”都还给他了。经辨认，卢某辨认出“桥桥”就是赖军飞。6、证人汤某的证言、辨认笔录、汤某微信资料、微信转账记录，证明：他的绰号是“老汤子”，手机号139××××1577。2018年4月底至5月初，他和周某（绰号“波波”，微信昵称腻爱，微信号×××，电话152××××9017）在“桥桥”（微信备注“桥桥”、昵称乔，微信号×××,电话176××××1518）那里买过三次冰毒，合计约0.7克。2018年4月26日，他和周某想吸食毒品，周某用他的手机打电话给“桥桥”说要买200元冰毒，“桥桥”说有，他用微信转了200元给“桥桥”，然后他们到农贸市场“桥桥”租住的房子楼下，“桥桥”给了他们一小包约0.2克冰毒。4月30日晚，周某又用他的手机联系“桥桥”有没有冰毒，“桥桥”说有，周某说只有100块钱，能不能多搞点，“桥桥”答应了，然后周某用微信发了100元给他叫他转给“桥桥”，然后他们来到金大花园那边，“桥桥”给了两小包约0.3克冰毒给周某。5月1日晚，周某又打电话联系“桥桥”购买200元冰毒，然后用微信转了200元给他叫他转给“桥桥”，然后他们来到农贸市场“桥桥”租住的房子楼下，“桥桥”拿了一小包约0.2克冰毒给周某。三次从“桥桥”那里买来的冰毒都被他们吸食掉了。三次购买冰毒都是周某拿他手机玩游戏时用他的手机联系“桥桥”。除了购买冰毒，他和“桥桥”没有其他经济往来。经辨认，汤某辨认出周某，“桥桥”就是赖军飞。7、证人周某的证言及辨认笔录，证明：他的手机号152××××9017、微信昵称“腻爱”，微信号×××。2018年的时候，他和汤某（绰号“老汤子”、微信昵称亮、微信号×××、电话139××××1577）经常在一起玩，都会吸食冰毒，都认识“桥桥”，也知道他会吸食冰毒有办法搞到冰毒。他和汤某于2018年4月下旬到5月初之间在“桥桥”那里买过三四次冰毒一起吸食，最后一次是5月1日买的。大概0.8克左右，那个时候在“桥桥”这里200元能买0.2克左右的冰毒，有一次他们没什么钱就只买了100元0.1克左右，大部分是他出的钱。他今年三四月份想戒毒的时候已经把“桥桥”的微信删除了，“桥桥”说有货的时候他就把钱用微信转给汤某，再由汤某把钱转给“桥桥”。“桥桥”有时会叫他们到其家那边，到了那里其就出来把冰毒给他们，其不在家时就告诉他们在哪里，叫他们过去其那里拿。除了买冰毒，他和“桥桥”就没有经济往来了。经辨认，周某能辨认出汤某，“桥桥”就是赖军飞。8、被告人赖军飞供述与辩解以及辨认笔录，证明：他的绰号是“桥桥”，微信昵称“乔”，微信号×××,手机号176××××1518。他对尿样检测显示甲基苯丙胺成份呈阳性没有异议，承认前几天吸食了毒品。认识“老汤子”（微信昵称亮、微信号×××、手机号139××××1577）和“波波”（手机号152××××9017、知道其被抓后删了其微信），是朋友关系，他和汤某、周某一起吸食过冰毒。认识名叫卢某的男子（手机号137××××8943、微信昵称you’ermyterminator、微信号×××），卢某也会吸食冰毒，他和卢某在一起吸食过两三次冰毒。被抓之前他租住在大余县南安镇农贸市场。2018年他总共帮“波波”买过三次冰毒。上半年的一天，“波波”打他电话问他能不能搞200块钱东西（指“冰毒”）来吸，他说他要问一下，然后他联系了“流氓”，“流氓”说有，之后他和“波波”一起去“流氓”住的五福花园那边，到了那里他一个人去找“流氓”买了200元约0.2克冰毒，拿到冰毒后他们在“波波”的车上一起吸食掉了。过了一段时间，“波波”又问他能不能搞200块钱冰毒吸食，因为之前吸食冰毒是“波波”出的钱，所以他就自己出了200元在张权或者“流氓”处买了约0.2克冰毒，然后联系“波波”在其女朋友租的房子里面把买来的冰毒吸食掉了。第三次“波波”又联系他叫他搞200块钱冰毒，他就问到了“蔡勇”这里有，然后“波波”转了200块钱给他，他把200块钱转给“蔡勇”后蔡勇就给了他约0.2克冰毒，然后他送去环城路“波波”的车上，“老汤子”也在车上，他本来打算和他们一起吸食的，临时接了个电话有事就先离开了。经辨认，赖军飞能辨认出卢某，“老汤子”是汤某，“波波”是周某。原审法院认为，关于被告人赖军飞与卢某的微信转账记录是购买冰毒还是偿还债务的问题。经查，证人卢某的证言证实，除了购买冰毒，其与赖军飞无其他经济往来。且卢某的证言与微信转账记录能够相互印证赖军飞向其贩卖毒品的事实。关于赖军飞是否系帮汤某、周某代买冰毒的问题。经查，汤某、周某联系被告人购买冰毒时，没有指定被告人到某个贩毒者处购买冰毒，被告人的行为不属于代购毒品，而是居中倒卖毒品，依法构成贩卖毒品。原审法院认为，被告人赖军飞违反国家对毒品的管理规定，向他人多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人赖军飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。二、继续追缴被告人赖军飞的违法所得人民币1100元，予以没收，上缴国库。赖军飞上诉提出：1、在他与卢某等人是共同吸食毒品，并不是贩卖毒品的关系。2、原判认定的“约1.1克”冰毒不是一个精确的计量单位，原判未精确认定贩卖毒品的数量，无法确定数量应当依据有利于被告人原则从轻处罚。3、即使他贩卖了1.1克冰毒，数量也很少，情节极其轻微，原判量刑过重。综上，希望二审能够对他在三年以下有期徒刑从轻处罚。赖军飞的辩护人提出：原审判决认定赖军飞6次贩卖毒品不能排除合理怀疑，证据不够确实充分。1、卢某的询问笔录和微信转账记录不足以认定赖军飞向其贩卖毒品的事实。2、赖军飞和汤某、周某系共同吸食毒品，并非贩卖给他们，仅能认定赖军飞承认第六次吸毒因为有事没有共同吸食为贩卖行为。辩护人二审提交的相关微信转账记录与与本案无关联，不予采纳。本院经审理查明的事实与原判认定的一致。据以定案的证据与本案有关联性，且来源合法，经一审庭审质证属实，本院予以确认。关于上诉人赖军飞及其辩护人提出的赖军飞不构成贩卖毒品的辩护意见，原审法院对此已作出较为详尽阐述，本院支持原审法院的分析意见，在此不再赘述。关于认定毒品数量的问题。经查，根据周某、汤某与卢某的证言，均能够一致证明“200元可在赖军飞处购买0.2克毒品，100元只能购买0.1克”。原判依据三人证言与赖军飞的微信转账记录能够相互印证的数量认定赖军飞贩卖约1.1克毒品并无不当，对于赖军飞上诉提出的毒品数量认定有误的上诉意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人赖军飞违反国家对毒品的管理规定，向他人多次贩卖毒品甲基苯丙胺，已属情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。我国刑法第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑赖军飞的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对上诉人赖军飞所处刑法已属罪刑相当，并无不当。上诉人赖军飞提出原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚的上诉意见，于法无据，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖福林审判员  徐晓敏审判员  刘廷轩二〇一九年三月十四日法官助理古啸