广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终96号 上诉人（原审原告）：广西高养建设工程有限公司，住所地：南宁市良庆区东风北路22号百利新城5号楼3单元3-506号,统一社会信用代码：91450100595141311G。 法定代表人：林菲，公司总经理。 委托诉讼代理人：梁小飚，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴丹萍，女，1969年9月11日生，汉族，农民，住广西南丹县。 委托诉讼代理人：容源，南丹县城关镇法律服务所法律工作者。 原审第三人：广西松鼎建筑劳务有限公司，住所地：南宁市青秀区双拥路30号南湖名都广场B栋A单元1801号，统一社会信用代码：914501005968893565。 法定代表人：罗程，公司总经理。 委托诉讼代理人：谢日胜，广西南国雄鹰律师事务所律师。 原审第三人：广西双象建设工程有限责任公司，住所地：广西南宁市邕宁区银锋路36号水产畜牧培训中心大楼四楼36-18号，统一社会信用代码：91450100723093044A。 法定代表人：吴小流，公司董事长。 原审第三人：廖彬斌，男，1973年9月9日生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 原审第三人：林泉远（曾用名：林十六），男，1995年6月16日生，汉族，农民，住南宁市新加坡。 上诉人广西高养建设工程有限公司因与被上诉人吴丹萍、广西松鼎建筑劳务有限公司、原审第三人广西双象建设工程有限责任公司、廖彬斌、林泉远劳动争议纠纷一案，不服南丹县人民法院（2018）桂1221民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西高养建设工程有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人吴丹萍在2015年1月14日至2017年1月14日期间不存在劳动关系；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人吴丹萍承担。事实和理由：一、一审判决没有任何事实和法律依据。1、2015年1月30日第三人广西双象建设工程有限责任公司（以下简称“双象公司”）与上诉人签订《公路工程劳务合作合同》，合同约定上诉人为第三人双象公司承包的六寨至河池高速公路养护工程提供劳务，上诉人作为劳务合作人有权自主招用员工。同日，上诉人委托第三人林泉远为代理人，以上诉人的名义签订合同、负责工程项目人员招聘、现场施工、验收、结算等相关事宜。2、2015年1月14日，第三人林泉远在第三人双象公司无授权的情况下，以双象公司的名义与被上诉人吴丹萍签订《养护工劳务协议》,协议期限自2015年1月14日至2017年1月14日止，工作地点在六寨至河池高速公路路段，协议上没有第三人双象公司的盖章，仅有林泉远签名。3、上诉人认为，上诉人与被上诉人吴丹萍之间并没有签订过任何劳动合同或用工协议，也没有以上诉人名义聘用被上诉人吴丹萍。本案系被上诉人吴丹萍与林泉远劳务纠纷或雇佣关系，是独立于上诉人与林泉远之间劳务承包合同关系以外的另一个法律关系，与上诉人无关。二、一审法院以“被告吴丹萍主张其与二原告存在劳动关系，提供了《授权委托书》及《公路工程劳务合作合同》等证据予以佐证，结合当事人的陈述，可以确认二原告与被告吴丹萍之间具备劳动关系的一般特征”为由，确认本案存在劳动关系，是错误。1、劳动关系的建立，需双方有建立劳务关系的合意，但本案上诉人与被上诉人吴丹萍之间却没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。劳动合同是确认劳动关系的基础，对未签劳动合同的，参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者语言等证据，来确认劳务关系。在本案中，原、被上诉人吴丹萍并未签订任何的劳动合同，缺乏双方建立劳务关系的合意。上诉人将其承包的劳务分包给林泉远，被上诉人吴丹萍由林泉远雇佣，工资也由林泉远负责发放，没有严格的请销假制度，其工作也不受上诉人的规章制度管束，所以，原、被上诉人吴丹萍之间没有形成相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，亦不存在人身隶属关系。2、现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定上诉人与被上诉人吴丹萍之间存在合法劳动关系，是不符合实事求是的原则。如果上诉人根本没有与被上诉人吴丹萍订立劳动合同的意思表示，被上诉人吴丹萍也没有订立劳动合同的意愿，南丹县劳动仲裁委通过仲裁的方式强行认定双方存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》中自愿原则的规定。3、用工主体责任并不等同于用工主体。因为，本案的用工关系是林泉远与被上诉人吴丹萍存在雇佣劳务关系，如果林泉远无力承担赔偿责任，那么由上诉人承担“用工主体责任”没有错，但是不能错误的将被上诉人吴丹萍确认为上诉人的职工，从而认定双方存在劳动关系。如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然也是不符合公平原则的。一审法院不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。3、根据《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议记要〉的通知》第59条的规定，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。综上所述，上诉人与被上诉人吴丹萍自2015年1月14日至2017年1月14日不存在劳动关系。恳请贵院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人吴丹萍答辩称，被上诉人认为双方存在劳动关系。万山公司将工程发包给双象公司，双象公司再把部分工程分别分包给松鼎与高养两公司，且双象公司在合同中也约定了分包完后也不能往下承包，即使上诉人所陈述的与廖彬斌、林泉远之间有承揽合同也是无效的；一审时我们提交了授权委托书，是松鼎公司与高养公司分别委托了廖彬斌、林泉远二人在不同的时间段内代表公司行使公司权利，故该二人所行使的权利就代表的上诉的两个公司，因为他们是公司委托代理人该项目的负责人，授权委托书中已经明确了该二人的工作职责（详见授权委托书），该二人代表公司与被上诉人签订了劳动合同就是代表公司的性质，因为该二人履行的是公司职责，也未终止代理合同关系，上诉人也未拿出相关证据来证实，故我方认为廖彬斌与林泉远分别在这几年时间代理的事项是公司给予的权利，且行使的也是公司的责任与职务，廖彬斌也未超出代理权限及使两公司把工程承包经廖彬斌和林泉远他们也是内部调整，不是对几个农民工，故该合同就是属于劳动合同的关系，在这段时间内上诉的两个公司也默认了上路保洁的工作，也支付了工资给被上诉人，2012-2014年期间都有明细查询单，是工资及退休金，即使刚才两上诉人称是廖彬斌与林泉远自己给的工资，因为都未有相关证据来证实，该工资也是其二人代表公司职责发放的，合情合理，故被上诉人依法也按照合同上的约定来履行义务，约定内容很清楚，是劳动合同构成的要素。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决得当，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉。 原审第三人广西松鼎建筑劳务有限公司对广西高养建设工程有限公司的上诉无异议。 原审第三人广西双象建设工程有限责任公司、廖彬斌、林泉远均未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见，视为放弃自己的诉讼权利。 上诉人广西高养建设工程有限公司向原审法院提出诉讼请求：一、依法判决原告与被告自2015年1月14日至2016年12月不存在事实劳动关系；二、本案的全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年至2016年，广西万山高速公路有限公司（以下简称万山公司）与广西交通投资集团河池高速公路运营有限公司（以下简称交投河池公司）签订《高速公路委托管理协议书》，万山公司对其拥有所有权的六寨至河池高速公路K1636+071—K1744+138，总里程108.067公里高速公路及连接线的收费、公路养护等运营管理业务委托交投河池公司进行管理。2012年5月28日，万山公司与广西双象岩土工程有限责任公司签订《合同协议书》、《廉政合同协议书》、《安全生产合同书》，约定万山公司以发包人的名义接受广西双象岩土工程有限责任公司对六寨至河池高速公路G75：K1636+071—K1744+138的投标，工期分别为2012年5月至2014年12月。2013年5月8日广西双象岩土工程有限责任公司的名称变更登记为广西双象建设工程有限责任公司。2015年2月10日，万山公司与双象公司签订《合同协议书》、《廉政合同协议书》、《安全生产合同书》，约定万山公司以发包人的名义接受双象公司对六寨至河池高速公路G75：K1636+071-K1746+075的投标，工期为731天。中标后，双象公司分别于2012年6月1日、2015年1月30日与松鼎公司、南宁高养劳务有限公司（2016年6月6日，该公司名称变更登记为广西高养建设工程有限公司，以下简称高养公司）签订《公路工程劳务合作合同》，双方在合同中约定：“松鼎公司、高养公司为双象公司承包的六寨至河池高速公路维修养护工程路面路貌保洁工程提供劳务合作，劳务合作人人员的劳动合同由劳务合作人与其签订，双象公司与劳务合作公司的人员无直接劳务关系，工程项目结束后，双象公司与松鼎公司、高养公司劳务关系结束，双象公司不负责松鼎公司、高养公司与劳务人员的后续工作问题；……劳务合作人法定代表人应书面授权一名委托代理人作为项目的有效签字人，并配备相应的管理人员，加强对劳务人员的管理。与本项目有关的资料、签证等，该劳务合作人法定代表人书面授权的委托代理人签字即视为劳务合作人签订盖章；……劳务合作人承担的工程内容不得再行转包或分包……”。2012年6月1日，松鼎公司委托廖彬斌作为代理人，代理松鼎公司签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改六河、宜河高速公路维修养护工程路面路貌保洁工程施工投标文件、签订合同，并负责该项工程项目人员招聘、现场施工、验收、结算等相关事宜，委托期限为2012年5月2日开始至该保洁工程完工结算完毕之日止。同日，松鼎公司与其代理人廖彬斌签订《分项工程施工劳务承揽合同》，约定松鼎公司将六寨至河池高速公路维修养护工程路面路貌保洁工程发包给廖彬斌施工。2015年1月30日，高养公司委托林泉远作为代理人，代理权限和松鼎公司对廖彬斌的授权委托内容基本一致，授权委托有效期为2015年1月1日开始至该保洁工程完工结算完毕之日止。林泉远于2015年1月在没有得到双象公司授权的情况下，以双象公司的名义与被告签订《养护工劳务协议》，协议期限从2015年1月至2016年12月止，协议内容和廖彬斌与被告签订的《养护工劳务协议》的内容基本一致。双象公司亦未在该协议上盖章。被告在六寨至河池高速公路上从事保洁工作期间工作由林泉远负责安排。2017年9月15日，吴丹萍向南丹县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认：一、吴丹萍与双象公司自2015年1月至今存在劳动关系；二、吴丹萍与高养公司自2015年1月至2017年1月存在劳动关系。南丹县劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2017年12月22日作出丹劳人仲字[2017]第146号仲裁裁决，裁决：一、吴丹萍与双象公司之间不存在劳动关系；二、吴丹萍与高养公司自2015年1月至2016年12月存在劳动关系。高养公司不服上述仲裁裁决，向该院提起诉讼而引起本案。在诉讼过程中，该院依法追加廖彬斌、林泉远作为本案第三人参加诉讼。另外，双象公司、高养公司均是具备用工主体资格的法人单位。交投南丹分公司系交投河池公司的分公司。2016年6月6日南宁高养劳务有限公司的名称变更登记为广西高养建设工程有限公司。 原审法院认为，劳动者与用人单位是否构成劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，第三人林泉远虽然以第三人双象公司的名义与被告吴丹萍签订《养护工劳务协议》，但该《养护工劳务协议》是第三人林泉远在未得到第三人双象公司授权委托的情况下签订的，第三人双象公司事后亦未对《养护工劳务协议》内容进行追认，且被告吴丹萍并未受第三人双象公司劳动规章制度的管理和约束，其与第三人双象公司之间并未形成工作上的隶属关系以及工资上的支付关系，双方之间并不具备劳动关系的一般特征，故被告吴丹萍与第三人双象公司不存在劳动关系。被告吴丹萍主张其与原告存在劳动关系，提供了《授权委托书》及工资发放明细等相关证据，同时还提供《公路工程劳务合作合同》等证据予以佐证，结合当事人的陈述以及同时开庭其他同类案件查明的事实，可以确认原告与被告吴丹萍之间具备劳动关系的一般特征。原告主张其已经将六寨至河池高速公路维修养护工程路面路貌保洁工程以承揽的形式分别发包给第三人廖彬斌、林泉远，由第三人廖彬斌、林泉远自行雇佣人员承担劳务作业工作，并自行负责管理所雇佣人员的劳务作业、考勤等工作，被告吴丹萍的劳动报酬也是由第三人林泉远负责发放，原告并不管理被告，也不向其发放工资。原告对其上述主张虽然提供了《分项工程施工劳务承揽合同》作为证据，但并未提供其将承揽费直接支付给第三人林泉远的相关证据，仅凭《分项工程施工劳务承揽合同》并不足以推翻原告直接向被告支付劳动报酬并分别委托廖彬斌、林泉远作为代理人负责《公路工程劳务合作合同》相关事宜的事实。第三人林泉远陈述称其是高养公司聘请过来管理被告的，被告的劳务费是由高养公司直接向被告发放的，故在原告对其主张的事实未能提供确实、充分地证据予以佐证的情况下，对其要求确认与被告不存在劳动关系的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，对原告高养公司要求确认其与被告2015年1月至2016年12月不存在劳动关系的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条之规定，判决：一、原告广西高养建设工程有限公司与被告吴丹萍2015年1月至2016年12月存在劳动关系。案件受理费10元，由原告广西高养建设工程有限公司负担10元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据向本院提交。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人于2015年1月14日至2016年12月期间是否存在劳动关系是本案二审的争议焦点。根据上述焦点，本院就上诉人的上诉意见评析如下：上诉人主张其将涉案工程的路面保洁劳务分包给林泉远，被上诉人受林泉远雇佣和管理，与上诉人不存在劳动关系。如上，上诉人认为被上诉人与上诉人公司之间不存在用工合意，亦不存在管理与被管理的人身隶属关系，但结合本案证据材料来看，首先，林泉远与上诉人是否存在劳务承揽关系的问题。本案中，双象公司与上诉人签订《公路工程劳务合作合同》，双象公司将涉案公路段的路容路貌保洁工程发包给上诉人（2015年-2017年），双方在合同中约定了“劳务合作人（高养公司）人员的劳动合同由劳务合作人与其签订，工程承包人（双象公司）与劳务合作公司的人员无直接劳务关系”、“劳务合作人承担的工程内容，不得再行转包或分包，否则视为劳务合作人违约”的内容。对此，上诉人抗辩称公司已与林泉远签订了《分项工程施工劳务承揽合同》，公司与林泉远之间是劳务承揽，所以林泉远雇佣的人员与上诉人无关。但在本案中，除了双方之间的书面协议，高养公司没有提出其他证据，如承揽费支付记录等证据材料对双方的“劳务承揽关系”进行佐证，故上诉人该上诉主张依据不足，不予采信。而且，林泉远一审也表示，工资系由上诉人发放，其并未直接发放工资给劳动者。其次，林泉远对劳动者的招用和管理行为是否分别能够代表上诉人行为的问题。上诉人向双象公司出具《授权委托书》，委托林泉远负责涉案公路段路容路貌保洁工程“施工投标文件、签订合同，并负责该工程项目的人员招聘、现场施工、验收、结算等相关事宜”，授权有效期均至工程完工结算完毕之日。本案中，被上诉人在工作中接受林泉远的工作安排和人事管理的情况属实，故可以认定，林泉远对其招用人员和安排工作的行为，分别代表上诉人，被上诉人实际上是接受了上诉人的监督管理。上诉人抗辩主张仅是授权林泉远有招工权限，但公司与其招用的劳动者缺乏用工合意、也不对其进行管理，本院认为上述解释过于牵强，也不能与本案其他证据相互印证，不予采信。本院认为，上诉人对其主张的事项未能提供确实、充分的证据予以证实，故对上诉人关于其未向劳动者发放工资的主张，不予采信。 综合上述事实认定，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]的规定，被上诉人在工作中实际接受上诉人的监督管理，其提供的劳动是上诉人公司的公路维修养护工程的一部分，上诉人向被上诉人发放劳动报酬，双方符合事实劳动关系的构成要件，故一审予以分别予以确认并无不当。 综上所述，上诉人广西高养建设工程有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人广西高养建设工程有限公司已经预交），由上诉人广西高养建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇一九年三月十一日 法官助理 蓝苑榕 书 记 员 曹敏铃