山东省嘉祥县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0829民初5680号 原告：刘强，男，1980年1月5日出生，汉族，农民，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：韩道行（特别授权），嘉祥皓宇法律服务所法律工作者。 被告：扬州市第四建筑安装工程有限公司，住所地江苏省扬州市四望亭路418号。统一社会信用代码91321000140895432E 法定代表人：丁长根，系该公司董事长. 委托诉讼代理人：魏广存（特别授权），山东民桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢青圣（特别授权），男，1959年11月26日出生，汉族，居民，住江苏省扬州市开发区。 原告刘强与被告扬州市第四建筑安装工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年12月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理进行了审理。原告刘强的委托诉讼代理人韩道行，被告扬州市第四建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人魏广存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘强向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法解除原被告之间的劳动关系。2、请求法院依法判令被告给付原告劳动报酬5.12万元。3、请求法院依法判令被告给付原告自2018年2月13日至2018年6月17日的双倍工资4.12万元。4、请求法院依法判令被告给付原告经济补偿金5000元。5、请求法院依法判令被告偿还原告为其垫付的工程材料款29612元。6、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：被告承接了位于嘉祥县洪山路与裕祥路交界处水榭花都的建设工程，并设立了久泰、水榭花都项目部，项目部经理为谢青圣。2018年1月13日原告到该项目部工作，负责3号、4号、5号楼材料采购、现场文明施工管理、紧急安全事件处理工作。当时约定每月工资1万元，未签订劳动合同。原告进入被告该工地工作后，原被告之间形成了事实上的劳动关系。工作期间，原告为该工地采购了建设工程材料，由于该工程资金短缺，为能使工程顺利进行，项目部要求原告先为工程垫付资金购买材料，原告共垫付资金高达138512元，被告偿还了108900元，仍欠原告垫付款29612元。2018年6月17日由于被告未给原告发放工资，原告与被告解除了劳动关系，但被告未给付原告劳动报酬及经济补偿金。综上所述，为了维护原告的合法权益，原告现特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决，支持原告的诉讼请求。 被告扬州市第四建筑安装工程有限公司辩称，一、刘强不是我公司员工，刘强与我公司没有任何关系。 谢青圣是江苏省九洲交通物流集团有限公司2016年1月退休职工，不是我公司职工。谢青圣只是退休后2018年元月份挂靠我公司干的久泰水谢花都工程，与我公司不存在劳动关系，不存在职务行为。在2018年开始建筑时，谢青圣对嘉祥县的环境不熟悉，购买建筑材料恐怕受骗，为了保证建筑材料的质量，谢青圣就与周德明达成代购建筑材料的口头协议。后来周德明又找的刘强代购建筑材料。谢青圣对刘强说必须保证建筑材料的质量和价格，也不能直接从客户手中直接拿回扣。为了防止他在建筑材料的数量质量验收及价格关口上作假，损害谢青圣利益，谢青圣也不让他与工地其他人员过多的接触。刘强没有其他工作，平常就在谢青圣该建筑工地上玩，等着接订单。 二、刘强利用代购建筑材料，与周德明联合诈骗谢青圣，使谢青圣受损严重。 在2018年4月10日左右，刘强在本地小卖部以扬州市第四建筑安装工程有限公司久泰水榭花都项目部名义骗取8000元。在7月份小卖部老板柏莉君已报警，嘉祥县公安局中心街派出所以诈骗立案，谢青圣到派出所跟办案民警讲，刘强拿的钱项目部认可算刘强的劳务费，谢青圣到如今未收取小卖部的房租和水电费等。刘强在11月左右已退出赃款，归还小卖部。 三、刘强起诉的垫付工程材料款不属于劳动争议的受案范围，应依法驳回其此劳动争议请求。 综上所述，我公司与刘强不存在劳动合同关系，也不存在事实劳动关系，刘强诉讼请求第1至4项没有事实与法律依据，第5项不属于劳动争议范围，恳请贵院依法驳回刘强的全部诉讼请求。 本院经审理认定如下事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。当事人对下列事实有争议：原被告是否存在劳动关系。如存在劳动关系，原告的劳动报酬、双倍工资、经济补偿金如何确定。 原告为支持其主张，提交如下证据：证据一、嘉祥县仲裁委员会劳动仲裁裁决书，证明原告因与被告具有劳动关系，已向嘉祥县仲裁委员会提出仲裁，仲裁机构以原告提交的证据证明无法存在事实劳动关系本案不予支持，以及原告为被告垫付的材料款不属于劳动争议受案范围，仲裁委不予审理为由，驳回了原告的仲裁申请。现原告向法院提出诉讼，主体适格。证据二、证号为91321000140895432E建筑业企业资质证书有效复印件证明：（1）、被告主体适格。（2）、被告承接了位于嘉祥县久泰水榭花都的建筑工程的事实。证据三、1、被告于2018年1月15日为久泰水榭花都建设项目部谢青圣出具的授权委托书复印件。2、被告设立的久泰水榭花都项目部于2018年1月15日为原告出具的授权书复印件各一份，二份证据综合能够证明：（1）、被告主体适格。（2）、原告与被告存在事实上的劳动关系。（3）、该授权书已明确授权原告的工作职责“为久泰水榭花都3号、4号5号项目材料员及现场管理”。权限为“负责3号、4号5号材料材料采购、现场文明施工管理、紧急安全事件处理”事项的事实。（4）谢青圣在委托书签名的行为是职务行为。证据四、嘉祥县人力资源和社会保障局劳动监察部门向被告方对涉案建设项目经理谢青圣的调查笔录证明：（1）、原告与被告存在劳动关系。（2）、由于被告项目部未为原告发放工资及结算垫付款，原告与被告解除劳动关系有事实和法律依据。（3）、原告在工地上工作时，被告方同意每月给付原告工资1万元，原告要求被告按每月1万元给付工资，并按此为基础给付双倍工资及经济补偿金有事实依据。（4）、认可原告为被告的工地购买了建筑材料的事实。证据五、嘉祥县人力资源和社会保障局劳动监察部门对原告的调查笔录证明：原告于2018年1月13日至2018年6月17日在被告处工作，与被告存在事实上的劳动关系的事实。证据六、被告的通讯录，该通讯录中明确有原告的姓名、职位及联系方式，证明原被告存在事实上的劳动关系。证据七、该项目部人员工作职责表，表中明确记载原告是该项目部的人员之一，并且担任该项目部的材料员，以及岗位职责和职能权限，能够证明原告在被告处工作，与被告存在事实上的劳动关系。上述复印件均在济宁久泰置业公司内，由该公司经理刘建雷掌管。原告自2018年1月13日至2018年6月17日的工资，共5个月加4天，每月工资1万元。计5.12万元。 被告质证认为，对证据一仲裁裁决书的真实性无异议，证明原被告双方不存在劳动关系，诉讼请求1-4项不能成立，第5项诉讼请求不属于劳动争议范围，仲裁裁决是正确的。对证据二真实性没有异议，但不能证明原告的观点，不能证明被告承包涉案工程。证据三两份授权委托书均是复印件，没有法律效力，不能证明原告的观点，不能证明原被告双方存在劳动关系，不能证明谢青圣就是该工地的项目经理。证据四系复印件，没有谢青圣的签字也没有被告的盖章，内容不真实，不能证明原被告双方存在劳动关系，不能证明原告的工资就是1万元，不能证明原告方的主张。证据五原告的笔录内容不真实，原告方的陈述是不真实的，不能证明双方存在劳动关系。证据六通讯录连复印件都不算，不能作为证据使用，不能证明原告方的观点，对该份证据被告方不认可。对证据七工作职责表，这只是打印件没有被告方的盖章及签证，不具有证据效力，不能证明双方存在劳动关系，也不能证明原告的职责。 被告提交如下证据： 证据一、2018年11月12日江苏省九洲交通物流集团有限公司出具的证明。证明：谢青圣是江苏省九洲交通物流集团有限公司驾驶员，2016年1月退休，不是被告公司职工。谢青圣只是退休后2018年元月份才挂靠被告公司干的久泰水榭花都工程，与被告公司不存在劳动关系，也不存在职务行为。 证据二、从扬州市退休职工管理服务中心调取的两份档案材料（一份是扬州市市区1991年12月31日之前企业基本养老保险参保人员退休条件审批表，一份是扬州市参保人员基本养老金待遇核定表）。 证明：谢青圣是江苏省九洲交通物流集团有限公司驾驶员，是特殊工种，提前退休，于2016年1月退休。进一步证实谢青圣不是被告公司职工。谢青圣只是退休后2018年元月份才挂靠被告公司干的久泰水榭花都工程，与被告公司不存在劳动关系，也不存在职务行为。 证据三、2018年11月20日嘉祥县公安局中心派出所出具的办案说明。 证明：原告冒用被告名义诈骗久泰水榭花都工地小卖部人员8000元，刘强因涉嫌诈骗和恶意讨薪已立案侦查中，进一步证实原告不是被告员工，也不存在劳动关系。 证据四、2018年5月11日被告的授权委托证明。 证明：久泰水榭花都项目部章不可用于工程资料以外的签章，如签订合同（包括材料合同、借款、对外担保等）一律无效。同时也证明谢青圣只是借用被告的名字从事工程项目。 证据五、谢青圣与材料商高中民的谈话录音。 证明：原告从材料商高中民处拿了5%的回扣。 被告还提交了谢青圣手机微信转款界面。证明谢青圣通过微信转给原告刘强劳务费27900元和烟酒款16000元。 原告质证认为，对证据一、二的真实性无异议，但是对证明观点有异议，虽然该两份材料中记载谢青圣是其他公司的退休人员，但并不能证明被告在承接涉案工程时，委托授权谢青圣担任该项目部经理或其他工作人员，被告委托授权谢青圣担任项目部经理并不一定与被告存在真实的或事实上的劳动关系为前提，被告陈述谢青圣是挂靠被告，而事实上已经委托授权为该项目经理，即使谢青圣已经退休，被告可以聘用或者委任谢青圣为该项目经理，既然谢青圣为该项目经理，对涉案工程的行为均是职务行为。对证据三的真实性无异议，对被告证明观点有异议，公安机关在办案说明中已明确记载，原告是与案外人柏莉君之间的纠纷，与本案没有关联性，该办案说明中也没有记载原告是以被告的名义诈骗他人，更不存在涉嫌诈骗和恶意讨薪的行为，因该份材料与本案没有关联性，不能作为证据使用。对证据四该份证明的真实性有异议，因是复印件不具有真实性，如果被告提供原件，不排除被告本案的委托代理人谢青圣与被告之间恶意串通所作出的该证明，同时谢青圣是该项目部经理，掌管项目部公章，有权利在该委托证明上盖章，所作出的内容明显是虚假的，也是为了本案的诉讼将落款的时间往前提到2017年5月11日。对证据五的真实性有异议，对原告代理人是否是给高中民录音，没有证据证明，同时也不能证明原告拿了5%的回扣，根据民事诉讼证据规则的相关规定，只有其他人的陈述而没有其他证据相佐证，其陈述也不能成立。对被告提交的微信转款界面，原告质证认为，微信名“知行合一”是原告的微信名，但转款27900元和16000元不是劳动报酬，是被告项目经理谢青圣给付原告垫付的材料款，当时原告为被告垫付138512元，也是通过谢青圣转给原告的，原告的工程款是108900元，尚欠原告29612元，该款是垫付的材料款，该款可以在原告另案起诉时再与被告进行结算。 对上述证据，本院作如下认证：原告提交的证据一、二，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信。对原告提交的证据三两份授权委托书，其中，被告于2018年1月15日为久泰水榭花都建设项目部谢青圣出具的授权委托书复印件，没有其他证据相印证，本院不予采信；久泰水榭花都项目部于2018年1月15日为原告刘强出具的授权书复印件，与被告当庭提交的原件一致，本院予以采信。原告提交的证据四、五系复印于嘉祥县人力资源和社会保障局劳动监察部门的询问材料，盖有该监察部门的专用章，对该材料复印的真实性本院予以采信。对原告提交的证据六、七，没有相关人员的签字或单位盖章，本院无法确定其真实性。对被告提交的证据一、二、三，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信。对被告提交的证据四2018年5月11日被告的授权委托证明，虽是复印件，但嘉劳人仲案字【2018】第155号仲裁裁决书记载，被申请人即本案被告在该仲裁案中提交了原件，申请人即本案原告对该证据真实性无异议，因此，本院对被告提交的证据四的真实性予以采信。对被告提交的证据五谢青圣与材料商高中民的谈话录音，与本案无关联性，本院不作认证。对被告提交的微信转款界面的真实性原告无异议，本院予以采信。 根据原被告提交的上述证据，本院认定如下事实： 2018年1月，江苏省九洲市交通物流集团退休职工谢青圣以被告扬州市第四建筑安装工程有限公司的名义承建了位于嘉祥县洪山路与裕祥路交界处嘉祥县久泰水榭花都3#、4#、5#楼的建设工程，并设立了扬州市第四建筑安装工程有限公司久泰、水榭花都项目部，谢青圣与他人为该项目的实际施工人。2018年1月13日原告刘强经人介绍为该项目代购材料，并口头约定每月给付原告刘强报酬8000元，谢青圣与另一实际施工人各承担4000元。如刘强工作出色，两实际施工人可每月各承担刘强报酬5000元。2018年1月15日，扬州市第四建筑安装工程有限公司久泰、水榭花都项目部向原告刘强出具了授权书，授权刘强为该项目材料员并现场管理，负责涉案3#、4#、5#楼的材料采购、现场文明施工管理、紧急安全事件处理。后原告因故离开工地。 本院认为，本案的焦点问题是原被告是否存在劳动关系。谢青圣系江苏省九洲市交通物流集团退休职工，退休后，其借用被告扬州市第四建筑安装工程有限公司的名义承建了涉案工程，谢青圣为实际施工人。根据上述事实，被告扬州市第四建筑安装工程有限公司只是被借用资质，并未对涉案工程进行实际施工，对涉案工程实际施工的是谢青圣。故按照常理，被告扬州市第四建筑安装工程有限公司不可能招用原告刘强对涉案工程进行具体施工。原告刘强提起劳动仲裁主张其与被告扬州市第四建筑安装工程有限公司存在劳动关系，但其并未提供充分证据证实其在施工过程中接受该公司管理，遵守该公司各项劳动规章制度，由该公司为其发放劳动报酬。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，认定劳动关系的必要条件之一为用人单位依法制定的各项劳动规章制度，适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。故在本案中如上分析，不宜认定原告刘强与被告扬州市第四建筑安装工程有限公司之间存在劳动关系。因此，对原告请求由被告支付其劳动报酬、双倍工资、经济补偿金本院不予支持。原告起诉要求被告偿还原告垫付的工程材料款，不属于劳动争议的范畴，本案不予处理。故依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下： 驳回原告刘强的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告刘强负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审判员  杨存灵 二〇一九年三月十四日 书记员  史作娴