江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0303民初2559号原告：陈薇，女，1986年7月4日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。被告：徐州市苏徐客运站务有限责任公司，住所地徐州市泉山区南郊七里沟。法定代表人：梁永军，该董事长。委托诉讼代理人：陶德萍，该公司员工。委托诉讼代理人：魏红，江苏淮海正大律师事务所律师。被告：徐州百大劳务服务有限公司，住所地徐州市云龙区诸达巷5-1号。法定代表人：殷淑华，该公司经理。原告陈薇与被告徐州市苏徐客运站务有限责任公司（以下简称苏徐公司）、徐州百大劳务服务有限公司（以下简称百大公司）劳动争议一案，本院于2018年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈薇及其委托诉讼代理人薛拥军、被告苏徐公司的委托诉讼代理人魏红到庭参加诉讼。被告百大公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈薇向本院提出诉讼请求：1、确认2006年1月至2016年4月原告与被告苏徐公司存在劳动关系，劳务派遣无效；2、判决二被告支付原告2008年7月15日开始计算45个月最低工资差额损失6953元，2011年4月开始计算至2016年8月加班工资48000元，烤火费、降温费8000元，其他损失15000元（律师费、交通费）；3、确认二被告解除（终止）劳动关系违法，并撤销被告解除（终止）劳动关系决定，同时判决被告赔付工资损失1760*12=21120元。事实和理由：原告2006年1月到苏徐公司处工作，没有签订劳动合同，2008年由苏徐公司安排与被告百大公司签订劳动合同，期限共计六年，但是一直在在苏徐公司处工作。原告在工作期间，每月只能休息4天，且工资低于最低工资标准，没有正式工享受的年休假，烤火费、降温费。被告苏徐公司辩称，一、原告所有的诉讼请求，无论是主张的哪一种时效或诉讼或撤销等所有时效均已经超过。二、原告在本次诉讼中所提及的诉讼请求不得对抗或重复以前原告经过仲裁和诉讼中的诉讼请求，在上次经过了仲裁，并提起诉讼的，在诉讼中撤回，不得再次起诉，否则设定仲裁前置就是毫无意义。原告本次仲裁或起诉的事项已经在2017年经过了仲裁，在诉讼中予以撤回的，人民法院经审查后应裁定驳回。三、原告以前的自认行为与现在的诉请相矛盾。四、我公司和徐州百大劳务服务有限公司从2008年开始签订劳务用工合同书，我公司已经按照劳务用工合同书履行了权利义务，原告无权起诉我公司。原告在我公司所从事的都是辅助工作，法律没有禁止这些岗位不可以用劳务派遣，属于劳务派遣工的使用范围，法律更没有限制劳务派遣的时间长短，换一种理解就是徐州百大劳务服务有限公司派遣什么人只要他（她）适合这个岗位需要，可以一年一换人也可以不换人。五、各原告主张2006年或2002年与第一被告有劳动关系以及其他各项主张均是不成立的，第一，仲裁时效及诉讼时效均已过；第二，2008年之前，我们国家没有对劳务派遣用工方式以法律形式固定下来（95年劳动法以及其他规章没有规定劳务派遣），2008年劳动合同法首次规定劳务派遣用工方式，劳动合同法表述为劳务派遣一般适用于临时性、辅助性、替代性，那不是强制性的。综上，请驳回原告的诉讼请求。另补充，原告索要的加班工资等应经过劳动行政前置而不能由法院直接处理。被告百大公司未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2006年1月原告至被告苏徐公司处工作。2006年至2007年在售票窗口，2008年到2017年在服务台安检两个岗位。2008年4月29日、2010年4月21日、2013年5月1日、2016年5月1日，被告百大公司作为派遣单位与被告苏徐公司分别签订劳务用工合同书，合同期限分别为2008年5月1日至2010年4月31日、2010年5月1日至2013年4月31日、2013年5月1日至2016年4月30日、2016年5月1日至2019年4月31日。被告苏徐公司向被告百大公司支付派遣用工费用。被告百大公司与原告分别于2008年5月6日、2010年5月12日、2013年5月6日签定全日制劳动合同书，合同期限分别为2008年5月1日至2010年4月30日、2010年5月1日至2013年4月30日、2013年5月1日至2016年4月30日。上述合同签订后，原告按照合同约定由被告百大公司派遣至被告苏徐公司处工作，工资由被告百大公司通过银行卡发放。2016年4月30日合同期满后，原告不同意与被告百大公司继续建立劳动关系。原告继续在被告苏徐公司处工作至2017年4月，在此期间被告百大公司仍继续通过银行卡向原告发放工资。2017年4月24日被告苏徐公司接到百大公司发出的与陈薇、陈薇、翟秀芝解除劳动关系，不再派遣至被告苏徐公司工作，要求取消上述3人工作岗位的通知。被告苏徐公司接到通知后，立即通知上述3人离岗。2017年2月6日，原告向本市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，仲裁事项为1、确认自2002年10月至2008年4月与苏徐公司有劳动关系。2008年5月至2014年5月与苏徐公司有用工关系（劳务派遣，用工单位），2014年至今与苏徐公司有劳动关系；2、请求确认2008年5月至2014年5月与百大公司有劳动关系；3、判令苏徐公司与原告签订无固定期限劳动合同；4、两被告赔偿支付最低工资差额12000元,并赔偿12000元，加班工资48000元，年休假工资25000元，社会保险损失168000元，未签订书面劳动合同赔偿17600元等。2017年2月14日，该仲裁委以不符合仲裁受理条件为由决定不予受理。2017年2月21日，原告向本院提起诉讼，请求：1、确认2016年5月至2017年4月原告与被告苏徐公司存在劳动关系；2、判决被告苏徐公司支付原告最低工资差额损失（2016年5月、6月、8月工资差额分别171元、156元、97元）；3、判决被告苏徐公司赔偿原告2016年5月至2017年4月的年休假工资损失8827.58元和养老保险损失6120元；4、判决被告苏徐公司支付原告未签订书面劳动合同赔偿17600元；5、诉讼费由二被告承担。2018年3月30日，本院作出（2017）苏0303民初927号民事判决书，判决：一、确认原告陈薇与徐州市苏徐客运站务有限责任公司之间在2016年5月至2017年4月期间存在劳动关系。二、被告徐州市苏徐客运站务有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付原告陈薇最低工资差额损失424元、未签订书面劳动合同双倍工资17600元。三、驳回原告陈薇的其他诉讼请求。原告又于2018年4月15日向本市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，仲裁事项：1、确认2006年1月至2016年4月陈薇与苏徐公司存在劳动关系，派遣协议违法无效；2、判决苏徐公司、百大公司赔偿陈薇2008年至2016年4月最低工资差额损失6953元，加班工资48000元，烤火费、降温费8000元，其他损失15000元（律师费、交通费）；3、确认苏徐公司、百大公司解除（终止）劳动关系违法，并撤销苏徐公司、百大公司解除（终止）劳动关系决定，同时判决苏徐公司、百大公司赔付工资损失1760*12=21120元。另认定事实：2008年7月-2010年1月徐州市区最低工资标准为700元/月；2010年02月-2011年1月徐州市区最低工资标准为790元/月；2011年2月-2012年5月徐州市区最低工资标准为930元/月；2012年6月-2013年6月徐州市区最低工资标准为1100元/月；2013年7月-2014年10月徐州市区最低工资标准为1280元/月；2014年11月1日-2015年12月徐州市区最低工资标准为1460元/月；2016年1月1日-2016年12月徐州市区最低工资标准为1600元/月；2017年1月至今徐州市区最低工资标准为1720元/月。庭审中，原告提供工资发放银行流水记录一份，根据该流水记录计算，2008年7月至2015年7月原告工资与最低工资差额总计为7377元。原告另提供被告百大公司在2016苏0303民初927号案件中提供的2015年1月至2017年1月的考勤表一份，该证据显示原告工作出勤情况为每天上上午或下午半天班，或者晚班，原告自认被告每法定假日另外支付原告20元。该考勤表显示，原告于2015年1月1日、2月21日、4月5日、5月1日、6月20日、9月27日、10月1日、10月2日、10月3日，2016年1月1日、2月9日、2月10日、6月9日属于上班状态。本院认为，虽然原告本次仲裁或起诉的部分事项已经在2017年申请了仲裁，在后期诉讼中又予以撤回，但无论是仲裁还是诉讼均未对原告的本次诉请内容进行实体裁决，因此原告本次诉讼不属于重复起诉，不应裁定驳回。关于原告各项诉请能否支持问题具体评判如下：一、原告要求确认2006年1月至2016年4月原告与被告苏徐公司存在劳动关系，劳务派遣违法无效的诉讼请求。首先，该诉请未超过仲裁时效。《最高人民法院人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的的规定》第一条规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，债权请求权性质的民事权利适用诉讼时效，原告在本案中确认与被告苏徐公司存在劳动关系，按诉的分类属确认之诉。劳动争议属于民事案件范畴，民事诉讼的基本原则和基本制度对劳动争议案件应适用。因此被告认为原告要求确认劳动关系的诉求超过仲裁时效的抗辩不成立。其次，被告苏徐公司与被告百大公司签订的关于派遣原告至被告苏徐公司工作的劳务用工合同是否无效的问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，原告于2006年1月至苏徐公司处工作，双方自此存在事实劳动关系。2008年5月1日，被告苏徐公司与被告百大公司签订劳务用工合同，在原告未离岗的情况下，与原告解除劳动关系，被告百大公司与原告建立劳动关系，被告百大公司将原告派遣至被告苏徐公司工作，将原告由一般劳动者转换为派遣劳动者。这类合同的效力必须满足两个条件：一是用人单位按照劳动合同法的规定与劳动者解除或者终止劳动合同并支付经济补偿金；二是该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，否则应认定为劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。因被告苏徐公司与原告解除劳动关系时未按照法律规定向原告支付经济补偿金，且被告苏徐公司也并未提供证据证明原告的工作岗位具有临时性、辅助性或者替代性，故二被告之间的劳务派遣应认定为无效，被告苏徐公司关于原告与其不存在劳动关系的主张本院不予采信。综上，原告主张确认2006年1月至2016年4月原告与被告苏徐公司存在劳动关系，被告百大公司关于派遣陈薇至被告苏徐公司的工作的劳务派遣无效，本院予以支持。因此,本案承担责任的主体亦是被告苏徐公司。二、关于原告2008年7月15日开始计算45个月最低工资差额损失6953元，2011年4月开始计算至2016年8月加班工资48000元，烤火费、降温费8000元，其他损失15000元（律师费、交通费）。首先，原告要求补足与最低工资差额损失、加班费主张未过仲裁时效。烤火费、降温费主张已过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告要求补足最低工资差额及加班费问题属于克扣工资争议。克扣工资争议的仲裁时效自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。被告并未举证书面明示拒绝支付原告工资。故原告该主张并未超过仲裁时效。根据财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》第一条的规定，供暖性补贴、防暑降温费等属于企业职工福利费。福利费不属于劳动报酬的范围，其仲裁时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，因此原告关于烤火费、降温费的请求适用该款仲裁时效的规定，原告于2018年4月15日申请仲裁，其要求被告支付从2011年4月至2016年8月的烤火费、降温费的请求，超过了一年的仲裁时效，因此，被告辩称原告该项请求超过诉讼时效的意见成立，本院依法予以采纳。因此原告主张的烤火费、降温费本院不予支持。其次，原告主张的最低工资差额、加班费，应部分支持。与最低工资标准差额问题。用人单位支付劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分。经计算，自2008年7月至2016年8月，原告领取的工资与最低工资差额为7377元，原告主张6953元，本院予以支持。双休日加班问题。原告提供的考勤表显示原告每天仅上上午或下午半天班，原告未举证原告总的工作时间超过标准工时，且原告从事安检、售票工作基本上处于待命状态，工作强度较小，即使延时也不能笼统定义为加班。原告要求被告支付双休日加班费的诉讼请求，本院不予支持。法定节假日加班问题。法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因原告的工资低于最低工资标准，故本院按照最低工资标准计算原告的加班费。《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。根据上述规定，用人单位有义务提供自劳动者申请仲裁之日起倒推二年以内的考勤记录等相关凭证。原告于2017年2月6日申请劳动仲裁，因此被告苏徐公司有义务提供2015年2月6日至2017年2月期间的考勤记录，2015年2月6日之前的加班事实应由原告举证。原告虽然主张2011年4月至2016年8月的法定假日的加班费，但是对于加班的事实，原告仅仅举证自2015年1月始的考勤记录，因此本院自2015年1月计算至2016年8月，经计算原告的法定假日加班工资为2695元（1460元/月÷21.75天×300%×9天+1600元/月÷21.75×300%×4天），扣除被告苏徐公司每个节假日支付的20元，被告苏徐公司还应支付2435元。最后，原告主张15000元损失（律师费、交通费费）问题，因原告未提供充分证据证明，且无相应法律依据，本院不予支持。三、关于原告要求确认二被告解除（终止）劳动关系违法，并撤销被告解除（终止）劳动关系决定，同时判决被告赔付工资损失1760*12=21120元的诉讼请求的问题。首先，该项诉请未过仲裁时效。被告百大公司于2017年4月24日通知被告苏徐公司解除与原告的劳动关系，被告苏徐公司立即通知原告离岗，原告于2018年4月15日申请劳动仲裁，未超过仲裁时效。其次，被告苏徐公司与原告解除劳动关系违法。原告自2002年10月与被告苏徐公司建立事实劳动关系，至2017年4月双方早已建立无固定期限劳动合同关系，因此，被告苏徐公司以原告不与被告百大公司签订劳动合同为由通知原告离岗，显属违法解除。综上，本院确认被告苏徐公司解除与原告劳动关系行为违法，对于解除决定应依法予以撤销，被告苏徐公司应当按照原告的原工资标准赔偿原告的损失。因原告的工资低于徐州市最低工资标准1720元/月，故本院支持按照徐州市最低工资标准，计算自2017年4月25日至2018年4月25日的损失为20640元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告陈薇与被告徐州市苏徐客运站务有限责任公司之间在2006年1月至2016年4月期间存在劳动关系。被告徐州百大劳务服务有限公司关于派遣陈薇至被告徐州市苏徐客运站务有限责任公司工作的劳务派遣无效。二、被告徐州市苏徐客运站务有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付原告陈薇最低工资差额损失6953元、法定假日加班工资2695元。三、确认被告徐州市苏徐客运站务有限责任公司与原告陈薇解除劳动关系决定违法并予以撤销。被告徐州市苏徐客运站务有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈薇损失20640元。四、驳回原告陈薇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告徐州市苏徐客运站务有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  曹 磊人民陪审员  张爱琳人民陪审员  路振亚二〇一九年三月四日书 记 员  迟崇禹