内蒙古自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）内刑终72号抗诉机关内蒙古自治区人民检察院兴安盟分院。原审被告人曹某，男，1964年10月19日出生，汉族，初中文化，原系乌兰浩特市第三粮库法人代表，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。因犯国有企业人员滥用职权罪和故意销毁会计凭证罪，于2009年2月4日被乌兰浩特市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。又因涉嫌犯骗取贷款罪，于2009年9月14日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，同年12月18日被取保候审，2013年5月8日被刑事拘留，同年5月31日被取保候审，2015年10月20日被取保候审，2018年1月15日被取保候审,2019年1月15日被取保候审。辩护人纪海奎，内蒙古奥斯律师事务所律师。辩护人王永生，内蒙古奥斯律师事务所律师。内蒙古自治区兴安盟中级人民法院审理内蒙古自治区兴安盟检察分院指控原审被告人曹某犯骗取贷款、挪用公款罪一案，于2014年4月10日作出（2013）兴刑初字第28号刑事判决，宣判后兴安盟检察分院提出抗诉。我院于2014年11月19日以（2014）内刑二终字第32号刑事裁定，撤销原判，发回重审。兴安盟中级人民法院于2017年12月8日作出（2015）兴刑一初字第9号刑事判决，宣判后，兴安盟检察分院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年10月10日依法公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派李慧芬、马秉均出庭履行职务，原审被告人曹某及其辩护人纪海奎、王永生到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、骗取贷款部分的事实被告人曹某原系乌兰浩特市粮食局所属的金秋粮贸公司经理（1991年任乌兰浩特市粮建公司营业部经理，1993年任市金秋粮贸公司经理）。金秋公司是在企业深化改革，转换企业经营机制，分流人员，组建起来的自主经营、自负盈亏的预算外企业。1997年8月15日，金秋粮贸公司以市金秋字（97）第5号报告，申请筹建乌兰浩特市第三粮库（简称第三粮库）。1997年8月18日，乌兰浩特市粮食局以市粮字（1997）第107号文件，“关于成立乌兰浩特市第三粮库”的报告。1997年8月26日，乌兰浩特市人民政府下发乌政发（1997）第123号文件，同意乌兰浩特市粮食局成立乌兰浩特市第三粮库。1997年9月15日，乌兰浩特市粮食局以市粮党字（1997）86号文件，任命曹某为第三粮库主任。1997年9月17日，向乌兰浩特市工商局申请营业执照。企业性质为全民所有制，经营范围国有粮食收储，注册资金为30万元。厂址在乌兰哈达工业开发区。1998年10月14日，第三粮库向工商局提出注册资金为50万元的申请。1999年4月27日，乌兰浩特市工商行政管理局核发了企业法人营业执照。法定代表人为曹某，注册资金为50万元，经济性质为全民所有制，经营范围为国有粮食收储。2000年12月26日，乌兰浩特市粮食局向第三粮库拨款20万元和81962平米的楼房（职工医院）。从此之后，该粮库一直从事国有粮食收储业务，与中国农业发展银行乌兰浩特市支行（以下简称乌兰浩特市农发行）保持贷款等业务关系。2005年9月，乌兰浩特市工商局核发第三粮库为全民所有制企业，注册资金为50万元，经营范围为国有粮食收储的营业执照。内蒙古发展农业银行以（2006）94号文件，2006年度第六批信用等级为AA级以上客户为第三粮库和金谷公司。2009年9月25日，第三粮库经乌兰浩特市人民法院宣告破产。2007年5月22日，曹某因做期货交易而亏本，便主动到乌兰浩特市商务局投案，汇报了第三粮库存在的诸多问题，乌兰浩特市人民检察院以挪用公款罪、故意销毁会计凭证罪、国有企业人员滥用职权罪立案侦查，于2008年12月3日，以曹某犯有故意销毁会计凭证罪、国有企业人员滥用职权罪，向乌兰浩特市人民法院提起公诉。2009年2月4日，乌兰浩特市人民法院（2008）乌刑初字第235号刑事判决，认定曹某有自首情节，以国有企业人员滥用职权罪判处有期徒刑二年；以故意销毁会计凭证罪判处有期徒刑一年，并处罚金10万元，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10万元。判决后，检察机关未抗诉，曹某未上诉。2009年5月20日，兴安盟公安局接到自治区公安厅转办的《公安部、国家审计署关于农发行内蒙古乌兰浩特支行行长刘永林等人违法发放贷款2.85亿元并造成损失0.82亿元问题的专题报告》后，对刘永林等人违法发放贷款进行立案侦查，同时认为曹某构成骗取贷款罪（6000万元）和挪用公款罪（1500万元）。2009年12月25日，刘永林、周迎春、王彦革（均为农行人员）涉嫌违法发放贷款罪，曹某涉嫌挪用公款罪、骗取贷款罪，移送兴安盟检察分院审查起诉。2010年6月2日，兴安盟检察分院对刘永林、周迎春、王彦革、胡君等四人、曹某作出不起诉决定（兴检公刑不诉《2010》10号不起诉决定书）。兴安盟公安局对不起诉决定不服，向自治区人民检察院提出了复议申请。2010年9月21日，自治区人民检察院决定：撤销兴安盟检察分院对刘永林、周迎春、王彦革、胡君作出的不起诉决定，对四人提起公诉。经兴安盟中级人民法院审理，于2011年3月10日做出（2011）兴中法刑初字第8号刑事判决书，以违法发放贷款罪判处四人免予刑事处罚；以内检发诉62号通知，撤销对曹某作出的不起诉决定，将该案退回公安机关补充侦查，同时授权公安机关对曹某涉嫌挪用公款部分进行补充侦查。经兴安盟检察分院决定，对曹某刑事拘留。被告人曹某在担任第三粮库法定代表人期间，采用单位费用支出不入账，粮食收购虚假入库等手段掩盖企业亏损的真相，从而使第三粮库的账目体现虚假赢利，以符合乌兰浩特市农发行贷款条件。2006年10月12日、13日、20日，第三粮库向乌兰浩特市农发行申请三笔水稻贷款共计6000万元，曹某向乌兰浩特市农发行提供了三份伪造的《合作经营协议书》，代购水稻各10万吨，价格各2000万元。上述6000万元贷款取得后违规存放在金谷公司现金员田某1处，由金谷公司使用。其中2500万元用于收购水稻，其余3500万元被代付了第三粮库投资期货损失款等。由于第三粮库违法从事期货投机交易，造成企业巨额亏损，致使6000万元贷款中的本金21223341.27元及全部利息226万元无法收回，给乌兰浩特市农发行造成巨大的经济损失。二、挪用公款部分的事实2003年2月，被告人曹某为了享受乌兰浩特市政府的招商引资政策，决定以沈阳人李颋的名义成立粮油加工公司，以李颋名义投资开办公司，但是不让李颋参与经营和管理。李颋同意后，曹某以招商引资为由提出申请，乌兰浩特市粮食局于2003年2月11日以市粮（2003）29号文件，向乌兰浩特市政府申请筹建金谷粮油饲料加工有限公司，为第三粮库的招商企业，享受优惠政策。2003年6月11日，乌兰浩特市工商局核发了企业法人营业执照，法定代表人为李颋，注册资金350万元，企业类型为有限责任公司，经营范围是粮油、饲料加工、土特产品收购等，厂址在乌兰浩特市都林街（原盟副食院内）。2004年4月27日，乌兰浩特市粮食局又以乌粮发（2004）36号文件，肯定了金谷粮油饲料加工有限公司成立后的成绩，申请继续享受有关政策。2004年7月20日、2005年4月7日、2006年6月13日，兴安盟税务局下发三个文件，同意免征2004年、2005年、2006年企业所得税。2006年7月7日，被自治区评为自治区农牧业产业化重点龙头企业。该公司形式上是李颋、曹某、曹某、田某2共同成立的股份制公司，李颋出资210万元，占注册资金的60%，曹某出资70万元，占注册资金的20%，田某2、曹某各出资35万元，占注册资金10%。但实质是曹某借用沈阳人李颋的名义成立的，是由曹某经营管理。李颋是挂名董事长，没投资、不参与经营管理，每月给其2000元。曹某将第三粮库部分人员派到金谷公司进行经营。2003年至2006年间，曹某指使第三粮库的财务和仓储人员做虚假粮食库存、回笼货款等方式，套取第三粮库资金1500万元，用于金谷公司的固定资产投资建设。2007年4月5日，曹某与李颋签订《股权转让协议》、三库出具《授权委托书》，委托曹某代表第三库投资1000万元的股东权利，在金谷公司行使第三粮库股东权利，金谷公司章程将公司股东、出资额、出资方式变更为第三粮库以货币及实物出资1000万元，占注册资本的87.7%，2007年4月9日，法定代表人变更为曹某。案发后，2008年2月25日，金谷公司召开股东会议，协议第三粮库清算组将所执公司股权转让给黄中岳。同日，金谷公司给第三粮库清算组出具《证明》：请将我单位在你单位往来款（应收款）1440万元转到黄中岳名下，用来购买第三粮库在金谷公司的股权，并将第三粮库股权转到黄中岳名下。2月28日，第三粮库清算组与黄中岳签订《股权转让协议》。金谷公司股东第三粮库变更为黄中岳（以货币出资1000万元，占注册资本的87%），变更法定代表人曹某为曹某。2008年10月15日，黄中岳以1000万元将所执公司股权转让给曹某，黄中岳退出公司股东会，曹某仍为金谷公司法定代表人。认定上述骗取贷款和挪用公款的证据有：（一）第三粮库成立的书证。1、1997年8月15日，乌兰浩特市金秋粮贸公司市金秋字（97）第5号关于申请重建第三粮库的报告。具备条件是现有经营场地面积为2万平米，空余场地可做粮囤200个，另有烘干塔一座，日烘干玉米150吨。2、1997年8月18日，乌兰浩特市粮食局呈报兴安盟粮食局关于成立乌兰浩特市第三粮库的报告。3、1997年8月26日，乌兰浩特市人民政府批准成立第三粮库的批复文件。4、1997年9月17日，乌兰浩特市粮食局给乌兰浩特市工商局申请办理营业执照的申请。5、1997年9月15日，乌兰浩特市粮食局市粮党字（1997）86号文件，任命曹某为第三粮库主任。6、1998年10月14日，第三粮库变更注册资金申请。由原来的30万元变更为50万元。7、1999年4月27日乌兰浩特市工商行政管理局核发的企业营业执照。8、乌兰浩特市粮食局拨款凭证。（二）骗取贷款和挪用公款的证据。1、接受刑事案件登记表。2、证人证言：（1）证人沈某（第三粮库财务科长）证言证实，2005年末，上报给农发行的财务报表中利润总额、净利润比审计的报表多报了308万和263.53万元，经农发行徐庆林测算，三库为A级，曹某让其改动了报表数据上报。贷款时的购销合同有的是假的，假入库单是曹某交办的，用这种办法套取的钱大部分放在田某1、范某处。因为每天有实际收购，也有假的码单，统一报上来，分不清真假。为了体现盈利能够在农发行贷款，有很多资金没有入账，包括集资款利息、福利、一些白条的费用都没入账，把农发行的贷款利息推到下年度入账。账外资金开始是集资款，后来是用农发行贷款套取的现金和收的货款。范某从农发行把收购款提出来，如果三库收购，就留下来，把多余的交给田某1，如三库不用就全交给田某1，她们互相打白条据。金谷公司需要水稻来加工，就以三库的名义向农发行贷款，三库给金谷的三份合同是财务打出来的，不知道李颋的名字是谁签的，6000万元贷款下来后，就把钱放到田某1处，三库和金谷都收水稻，钱都混着用，基本每天都做虚假收购码单和入库单。金谷公司是三库人员建设的，大部分人员也是三库的人员。2004年金谷成立后，曹某就两头办公。金谷公司成立，其只知道是李颋投资的，2006年末，曹某和其说过要投资金谷公司，也没实施，账上也没有。到2007年5月份，其才知道三库投资1500万元，田某1有一张白条，三库的账上没有这笔钱，曹某没有在班子会上说过投资金谷的事。（2）证人宋某（第三粮库会计）的证言证实，其在三库的主要任务是记财务账，作报表，将所做报表送税务局、市农发行、粮食局。2005年末利润表，利润分配表、资产负债表是财务科长沈某做的草表，表中与原始账目数据不符，营业费用少了308万元，利润增加308万元，净利润增加263.5万元，这些表送给乌市农发行了。其知道金谷公司的法人叫李颋，是私人公司，具体情况不清楚。（3）证人范某（第三粮库现金员）的证言证实，贷款入账后，各结算室打借收购款的借条，三库贷多少钱，结算室就借多少钱，除了往各个收购点送的收购款，剩余的钱曹某让放到田某1处保管，其和田某1互相打条，没有账，过一段时间，田就重新给其打一张条，原条就毁了。不知道三库投资金谷的事，金谷的人员大部分是从三库过去的，说不清金谷是曹某管理还是曹某管理。（4）证人田某1（金谷公司结算室现金员）的证言证实，其负责给金谷公司付收购结算款、保管三库的现金，金谷公司是曹某建的，日常管理也是曹某。范某将现金存放在其手中，其给打白条，付现金时，曹某在条上签字，其电话确认就付款了，过一段时间，其和范某对账后把小条毁了，重新打一张大条。三库放的钱大部分是从农发行提的收购粮食贷款。2007年4月份，其把条都给曹某了，曹某自己分的，1500万元是投资金谷的，曹某给了其一张大条，写的是投资金谷1500万元，小条都给曹某了。收购收付明细表中收寄存水稻款6000万元是范某让其写的水稻款，付水稻款2500万元是从其手中付给用于水稻收购了，共收购了12，000，768公斤，还剩3500万元未收购水稻，在欠款66，613，000.00元中，付投资金谷款1500万元，付期货亏损款26，180，278.00元，付农场费用款5，233，800.00元，付待处理费用款20，198，922.00元。这些小据都交给曹某了，他给其换了四张大据。（5）证人田某1（金谷公司结算室现金员）的证言证实，2003年冬季，其从三粮库到金谷公司工作，没有手续。工资开始在三库开，2004年在金谷开。三库和金谷公司都是曹某管理。金谷公司的大部分职工是从三粮库过去的。（6）证人赵某1（金谷公司职工）的证言证实，1998年末开始在三粮库工作，2003年7、8月份，曹某让其去金谷公司工作，没有调动手续，工资开始在三库开，2005年后在金谷公司开。三库和金谷公司都是曹某管理。（7）证人曹某（金谷公司业务经理、股东，系曹某三弟）的证言证实，金谷公司2003年4月成立，其投资70万元，曹某、田某2各投35万元，李颋投资210万元。到2007年5月，曹某被检察院调查时，才知道李没投钱，是曹某从三粮库拿出来的钱。其不知道借用李颋的名字，三粮库同金谷公司签订的水稻合同内容，其不清楚，因农发行不给金谷贷款，就以三库给金谷代购为由，以三库的名义贷款，收水稻时，金谷公司和三库一起收。金谷公司2003年4月份成立，到2003年11月才开始营业。公司成立时有30多人，大部分是三粮库的职工，当时工资从三库走，到2004年2月份，金谷公司才正式给职工开工资，当时工资表上是40多人，其中,10多个是三库的人员，剩下的都是以三库的名义招的临时工。三库人员到金谷公司没有手续。（8）证人曹某（金谷公司业务副经理、股东）的证言证实，其不清楚三库与金谷公司签订的水稻购销合同。金谷公司是私营制公司，李颋出资210万元。（9）证人田某2（金谷公司股东）的证言证实，金谷公司是股份制公司，其投入35万元，法人李颋210万元，注册资金350万元。公司组成人员三分之二以上是三库的工作人员，其未参与管理，是李颋委托曹某管理。（10）李颋（沈阳市金沃佳公司法定代表人）的证言证实，2003年，曹某代表第三粮库与其签订了成立金谷公司的协议，其是挂名董事长，没有投资、不参与经营管理，每月第三粮库付其2000元，曹某让其写了聘为金谷公司顾问的聘书。2007年3、4月份，曹某说没有招商优惠政策了，其把法人资格转成曹某了。（11）证人赵某2（第三粮库副书记）的证言证实，金谷公司是私营企业，法人代表是沈阳人李颋，金谷公司与第三粮库没有隶属关系，第三粮库没有投资。（12）证人任某（第三粮库副经理）的证言证实，2003年，其负责金谷公司的基建，曹某说金谷公司是第三粮库的招商企业。金谷公司法人是李颋。李颋不在时，由曹某管理。2007年5月后，才知道第三粮库给金谷公司投资1500万。（13）证人吕某（乌兰浩特市粮食局原局长、商务局局长）的证言证实，第三粮库是国有企业，隶属于乌兰浩特市商务局，金谷公司是乌兰浩特市政府招商企业，是私有股份制公司，与商务局没有直接关系，是曹某牵线引资，李颋成立的。曹某以第三粮库名义投资金谷公司没有请示过。（14）证人毛某（乌兰浩特市粮食局原副局长、商务局副局长）的证言证实，金谷公司是第三粮库招商引资的股份制私营企业。（15）郝凤祥（乌兰浩特市粮食局原副局长、商务局局长）的证言证实，2007年5月22日，曹某说金谷公司是第三粮库投资的，其听说后就向市里汇报了。（16）证人刘某（金谷公司财务部经理）的证言证实，金谷公司是私营股份公司，股东原来是李颋、曹某、曹某、田某2。李颋是董事长，曹某为总顾问，平时经营是曹某负责。账面反映李颋投资110万元固定资产、100万元无形资产（土地使用权），投入790万元现金。李还有实际投入600万元没入账，因当时都是白条，曹某说放到账外不入账，以后处理。这600万元有284万元票据丢失。曹某让其打个证明，证实这600万元确实支出了，这样李颋实际投入1500万元。2007年4月份，曹某把李颋与三粮库转让股权协议、修改公司章程、股东决议、执照交给其，和其说李颋收回投资了。把股权转让给三粮库，其给三粮库打个收到1500万元投资款的收据，证明股权转让后，三粮库在金谷有1500万元投资。3、书证。（1）骗取贷款的书证。《中国农业发展银行客户信用等级评定办法(试行)》（2006.1.1实施）。第三粮库信用等级评定材料证实，第三粮库2006年3月申请评定信用等级时上报的财务报表与华会查字（2006）第6号《审计报告》审计的财务报表主要指标均有差异，虚报了对企业信用评级重要影响的所有者权益和净利润308万元和264万元。且评级用财务报表前后数据矛盾存在明显错误。最终三粮库信用等级被错评为AA级，有效期从2006.4.15-2007.4.14。第三粮库信用等级评定计算过程、客户信用等级基础数据表、客户信用等级测评表证实，2009年6月9日，根据华会查字（2006）6号审计报告、第三粮库经会计师事务所审计的财务报表重新评定为2006年度信用等级，得分62.75分，评定为A级。内农发银发（2006）121号《关于进一步加强信贷管理有关问题的通知》证实，AA级客户，对于在农发行开立基本存款账户的客户由区分行(含)以下审批的项目，须缴存不低于贷款额度5%的风险准备金。A级客户，对于在农发行开立基本存款账户的客户，须缴存不低于贷款额度10%的风险准备金。合作经营协议书三份证实，2009年9月28日，兴安盟公安局经济侦查支队送检的三份2006年9月16日第三粮库与金谷粮油米业加工有限公司签定的合作协议书尾页甲方：乌兰浩特市金谷粮油米业加工有限公司法定代表人（签字）处“李颋”二字签名为曹某所签。代购水稻、玉米协议证实，金谷公司与第三粮库签订的3万吨水稻购销协议，通过协商改变为由金谷公司代第三粮库在金谷公司院内完成大部分收购并代为储存，第三粮库将收购资金（包括大豆款）寄存田某1处，由其根据收购进度及曹某的指令付款。6000万元贷款资料、关于三笔稻谷贷款发放的说明、农行进账单、农发行借款凭证证实，第三粮库于2006年10月12日、13日、11月20日各申请水稻贷款2000万元，11月3日、28日由金谷公司转入三库保证金账户风险保证金三笔共600万元（贷款10%的风险保证金），经兴安盟分行批复同意并签订借款合同后，于2006年11月17日放贷1000万元，11月20日放贷1000万元，11月21日放贷2000万元，12月11日放贷2000万元，共计放给第三粮库贷款6000万元，截至2007年12月25日收回贷款3878万余元，其余贷款本金21,223,341.27元及截止2008年12月25日累计应收利息226万元均未收回。第三粮库上报三笔贷款依据的审计报告均为按照虚假财务报表所做的乌兴华会审（2006）第10号审计报告，上报的财务报表为三库上报评定信用等级所用的虚假财务报表。沈某提供的第三粮库财务部2006年12月8日《通知》证实三库要求东库结算室、化验室、保管组在收购结算时按两套手续结算，一套按实际收购数结算，另一套按每日所需收购数量开票并报财会。在本通知上曹某签署的“请认真执行注意保密减少扩大面”的意见。对收购收付明细表、金谷结算室与三粮库对账说明证实，金谷公司结算室收到第三粮库寄存水稻款为6000万元，其中收购水稻用2500万元，数量为12,000,786公斤，欠第三粮库水稻款为3500万元。金谷公司结算代付第三粮库费用款明细四项，付投资金谷公司款1500万元，付期货亏损款26,180,278元，付农场费用款5,233,800元，付待处理费用款20,198,922元。收付相抵，金谷公司结算欠第三粮库2,020,149.81元，金谷公司占用金额为1,892,019.26元，余现金128，130.29元被乌兰浩特市人民检察院收走。2007.11.18《交换意见会议纪要》。金谷公司2007.11.15《关于金谷公司拒付三粮库水稻手续费的原因》。2007.11.15《三库从金谷院内取走水稻情况说明》、集运手工出库凭证。《关于乌兰浩特市第三粮库破产的申请》、乌兰浩特市政府《关于同意市第三粮库依法破产的批复》，乌兰浩特市法院（《民事裁定书》四份、乌兰浩特市政府研究第三粮库清查事宜的《专题会议纪要》证实，2007年6月8日，乌兰浩特市政府召开专门会议，专题研究第三粮库破产清查事宜，成立第三粮库破产清查领导小组，进驻企业做好清产核资工作。2007年8月23日，第三粮库向乌兰浩特市人民法院申请破产，同年9月25日乌兰浩特市人民法院裁定：宣告乌兰浩特市第三粮食仓库破产还债，2008年6月7日裁定，终结乌兰浩特市第三粮库破产程序，未清偿的债权不再清偿。第三粮库在乌兰浩特市农发行的有关账目证实，第三粮库在乌兰浩特市农发行有三个账户:基本账户号×××，风险保证金账户账号118261（尾数），企业贷款账户98571（尾数）。三个账户记载了资金收支情况及贷款发放收回情况。6634万元贷款本金核销资料证实，2008年8月5日，乌兰浩特市支行申报核销第三粮库贷款66,343,341.27元,内蒙分行于2008年10月24日向总行报送《关于对乌兰浩特市第三粮食仓库等19户企业损失贷款进行呆账认定核销的请示》，其中包括6000万元贷款中的贷款本金2122万元。（2）挪用公款事实的书证。关于曹某同志任职的通知证实，1997年9月15日曹某被乌市粮食局党委任命为乌市第三粮食仓库主任。《合作协议书》证实，2003年3月16日，曹某代表第三粮库与李颋签订成立金谷公司，约定李颋不投资、不分红，不参与经营管理，三库每月支付李2000元。企业法人营业执照、工商资料证实，第三粮库为全民所有制企业，法定代表人曹某；金谷公司2003年4月11日成立，法定代表人李颋，注册资本350万元，其中李颋以实物出资210万元，占注册资本的60%；2004年3月11日变更注册资本为690万元，李颋增资340万元；2005年变更注册资本为1140万元，其中李颋以货币及实物出资1000万元，占注册资本的87.7%。2007年4月5日曹某与李颋签订《股权转让协议》、三库出具《授权委托书》，委托曹某代表三库投资10000万元（应为1000万元，有误）的股东权利，在金谷公司行使三库股东权利，金谷公司章程将公司股东、出资额、出资方式变更为：乌兰浩特市第三粮食仓库以货币及实物出资1000万元，占注册资本的87.7%，2007年4月9日法定代表人变更为曹某。2008年2月25日，金谷公司召开股东会议协议第三粮库清算组将所执公司股权转让给黄中岳。同日金谷公司给第三粮库清算组出具《证明》：请将我单位在你单位往来款（应收款）1440万元转到黄中岳名下，用来购买三库在金谷公司的股权，并将三库股权转到黄中岳名下。2月28日第三粮库清算组与黄中岳签订《股权转让协议》，2008年2月25日金谷公司股东第三粮库变更为黄中岳（以货币出资1000万元，占注册资本的87%），变更法定代表人曹某为曹某。2008年10月15日，黄中岳以1000万元将所执公司股权转让给曹某，黄中岳退出公司股东会，曹某仍为金谷公司法定代表人。乌兰浩特市粮食局文件、兴安盟国家税务局文件、兴安盟就业局文件、《关于协调解决金谷粮油公司建设过程中有关问题的会议纪要》[乌政纪发（2003）5号]证实，三库招商引资引进沈阳开盛粮油贸易公司投资筹建金谷公司，金谷公司享受免交土地出让金、免税三年等优惠政策，并作为再就业基地享受相应优惠待遇。2003年3月31日，乌兰浩特市市长纪相军主持召开市长办公会议，就解决乌兰浩特市金谷公司建设过程中的有关问题进行了专题研究，会议认为，金谷公司是乌市招商引资企业，该企业已列为盟级重点工业项目，必须全力确保该项目如期建成投产。会议不再另行收取土地出让金，同意金谷公司先行建厂房手续可迟后补办。金谷公司享受乌兰浩特市一切招商引资政策，需要收取有关费用的，土地、规划等部门只收取工本费和劳务费，其它免收。租赁合同书、公证书、水稻收购合作协议书证实，第三粮库与金谷公司都是独立法人，二者之间没有隶属关系。田某1提供的《收据》证实，金谷公司收第三粮库投资款1500万元，王颖经手，曹某签字，但没有日期。第三粮库投资款1500万元及支付明细、证明、金谷公司记账凭证、收据等。曹某提供的《股权转让协议书》证实，2007年4月5日李颋与第三粮库签订协议，将李所持金谷公司价值1000万元的股权以1000万元转让给三库。关于对第三粮库、金谷公司往来对账审计结果的报告[华会查字（2007）第187号]证实，2007年11月26日，兴安盟华夏会计师事务所接受第三粮库清算组的委托，对第三粮库与金谷公司双方往来账目进行了审计后形成审计报告。第三粮库在金谷公司投资1500万元，减去三库欠款，金谷公司欠三库投资款4,478,707.10元。2008年2月5日（2007）乌民破字第1-3号民事裁定书证实，华夏会计师事务所审计报告对第三粮库投资金谷公司1500万元在双方账外往来中作了确认和冲减，以华夏会计师事务所的审计报告作为三库与金谷公司双方往来账目定案的主要依据，裁定金谷公司给付申请人三库清算组往来款4,478,707.10元。乌兰浩特市法院（2008）乌刑初字第235号刑事判决书证实，2004年9月至2007年5月，曹某使用第三粮库、借用金谷公司、金丰公司账户，利用套取的乌市农发行专用收购贷款资金等款项分别在辽宁省大连市、深圳三家期货公司开户进行投机期货交易，投入投机保证金82,668,818.04元，造成第三粮库损失26,174,379元。2005年4月至2006年9月，曹某指使范海艳多次从田某1处、本单位郭景云处借用第三粮库账外资金330多万元，用于本单位福利等费用支出,330万元的原始费用票据被曹某不定期要回销毁。曹某在案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首。被告人曹某犯国有企业人员滥用职权罪判处有期徒刑二年；犯故意销毁会计凭证罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10万元。3、鉴定意见兴司鉴定中心（2009）文痕鉴字第20号《兴安盟司法鉴定中心司法鉴定书》(2009年9月29日)证实，送检的三份2006年9月16日，第三粮库与金谷公司签定的合作协议书尾页“李颋”二字签名为曹某所签。4、被告人曹某供述证实，对上述事实供认。辩护人提供的证据有：1、2007年10月15日，市长办公室会议纪要第9项，确认1500万元是投资行为，不是个人行为，在破产清算当中没有了这笔钱。2、2003年1月31日，在金谷公司未成立前有《春节值班轮流表》，说明金谷公司是第三粮库的下属单位。3、2003年3月2日，《关于对公司机构设置调整的决定》，其中有赵某2的签字。说明金谷库是第三粮库的下属单位。4、2003年3月28日的处罚通知书。2003年3月28日，市三库字（2003）12号处罚通知：在金谷库筛选大豆的过程中，出现扎兰屯购买的优质大豆与石头子渗合在一起的事故，行文主体是乌兰浩特市第三粮食仓库。5、人事调动通知。说明金谷公司的人员调动都是通过第三粮库批准的。6、（2004）7号文件证实，金谷公司是第三粮库投资创办的。7、2003年10月16日《关于人员、机构调整通知》，有赵某2的签字，也有其他班子成员的签字。8、2004年3月1日《关于内部机构新调整设置的通知》有赵某2、任某等人的签字。9、2004年3月10日《关于机构重新调整设置后的岗位设置、岗位职责及公布第一批人员职务任命、薪资调整的决定》有环节干部的签字，涉及到金谷库主任的任免。10、2007年4月份金谷库的财务报表，盈利15余万元。三、行贿部分的事实2009年，被告人曹某因涉嫌贷款诈骗罪、挪用公款罪被兴安盟公安局立案侦查后，移送兴安盟检察院分院审查起诉。为了得到时任兴安盟检察分院检察长王秀春对其的关照，曹某于2010年托其弟弟曹某给王秀春行贿10万元。同年8、9月份的一天，曹某又托李某向王秀春行贿20万元。2015年12月12日，曹某主动向准格尔旗人民检察院的侦查人员说明情况，如实陈述了行贿事实。认定上述事实，公诉机关当庭宣读出示了下列证据：（1）归案说明材料证实，曹某行贿案是准格尔旗人民检察院在侦查李某涉嫌行贿一案中发现的线索，2015年12月16日，对曹某涉嫌行贿罪补充立案侦查前，经电话联系，2015年12月12日，曹某主动向准格尔旗人民检察院反贪局人员说明情况，接受调查，并如实陈述了行贿的犯罪事实。（2）内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2014）巴刑二初字第6号刑事判决书证实，对被告人王秀春收受曹某人民币30万元的犯罪事实予以认定。(3)证人曹某证言证实，2010年的一天，曹某对其说，这几年检察院对他抓了放、放了抓的，折腾的受不了，让其拿点东西给王秀春检察长。其说不认识，曹某让其想办法找到王秀春家，把东西给他就行了。之后，曹某给其一个茶叶袋子，里面的东西用报纸包着。其通过检察院值班室的人知道了王秀春坐的奥迪Q七车，就尾随这辆车找到了北滨河小区的别墅，等王秀春下车后，其做了自我介绍，说曹某让把这个袋子交给他。其就把茶叶袋子递给了王秀春，他接过去就走了。其给曹某打电话说东西已经给了王秀春。2013年，曹某给其打电话说当时给王秀春送的是10万元，内蒙纪委专案组已经找他了，他都交代了，让其去内蒙纪委专案组把事情说清楚。(4)证人李某证言证实，2010年的一天，曹某和其说他涉嫌骗取贷款的案子发回重审了，想得到王秀春的关照，和王秀春不熟悉，想托其给王秀春送20万元。其给王秀春打电话说想去看看他，他说你来吧。其给曹某打电话让把钱送来，曹某给其一个装有20万元的纸袋。其到王秀春家里把钱给了他，告诉是曹某托其给他的。(5)证人斯某证言证实，2009年的一天，其丈夫王秀春给其10万元；2010年的一天，王秀春给其20万元，都用于购买房产以及家庭开销用了。(6)被告人王秀春供述证实，2007年或2008年，曹某在担任乌兰浩特市第三粮库法人代表期间，从兴安盟农发行贷款6000万元用于粮油收购，同时集宁农发行委托第三粮库在兴安盟地区收购玉米，集宁农发行向第三粮库提供了4、5千万元的收粮款，曹某将此资金全部用于炒期货，造成了6000余万元的亏损，到期还不了贷款，自治区农发行知道后，责成兴安盟农发行用贷给第三粮库的贷款归还给集宁农发行造成的损失，兴安盟农发行再向第三粮库追缴贷款，后曹某觉得第三粮库无力支付欠兴安盟农发行的贷款，就到乌市检察院自首了，检察院经审查认定曹某涉嫌毁坏会计凭证罪，被判缓刑。后国家银监局在审查农发行贷款的时候，认为曹某涉嫌贷款诈骗罪，就通过自治区公安厅对曹某进行审查，自治区公安厅责成兴安盟公安局侦查，经侦查盟公安局认为曹某涉嫌贷款诈骗和挪用资金。并将该案移送兴安盟检察院审查批捕，对曹某审查批捕期间，曹某的弟弟曹某找到其，做了自我介绍后说，让关照一下曹某，说完后就把手里提着的一个纸袋子放在了客厅茶几边上，说是茶叶，就离开了。其打开袋子发现里面有10万元，过了几天给了妻子斯某。2010年期间，李某提着一个纸袋来其家，说曹某的案子到检察院了，让关照一下，把纸袋放在了客厅沙发上，他走后，其打开看是人民币20万元。其交给了妻子斯某。这个案子当时公诉处审查完后，认为事实不清、证据不足，经过两次退补后，开了几次检察委员会研究，意见都是事实不清、证据不足，不符合起诉条件。因为此案是自治区院决定逮捕的，其让报送区院决定是否起诉，直到2011年上半年其退休，区院也没有明确的答复。（7）被告人曹某的供述证实，2009年，其因涉嫌贷款诈骗被取保期间，李某来其家，其问他和王秀春关系怎么样，他说还行，其说有事再找他。2010年5、6月份，其给李某打电话说让问问王秀春，早点给个结论，其拿20万元，让他送给王秀春。快过春节的时候，其给了李某20万元，让他去王秀春那里协调一下，尽快下个结论。过了几天，他说钱已经送了，王秀春同意帮忙。但是直到王秀春2011年退休，一直没办。2010年春节前的一天，其让弟弟曹某给王秀春送10万元。曹某说打听到了王秀春的家，其拿了10万元放在一个茶叶的纸袋里，让曹某给王秀春送去。过了几天，曹某说东西已经给完了，王秀春说案件证据不足。给王秀春送钱是因为害怕还被抓，想让王秀春照顾一下。（8）视听资料、电子数据证实，曹某讯问同步录音录像光盘证实对曹某讯问的过程。原审法院认为，被告人曹某在任乌兰浩特市第三粮库法定代表人期间，使用虚假的账目和财务报表、伪造购销合同等手段骗取乌兰浩特市农发行贷款6000万元，数额巨大，其行为构成骗取贷款罪。曹某为乌兰浩特市第三粮库法定代表人，其犯罪行为系单位犯罪。但是由于第三粮库在案发后就已被宣告破产，对单位不能判处罚金刑，故应对被告人曹某处罚。公诉机关指控被告人曹某构成骗取贷款罪的罪名成立。鉴于曹某在案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。针对公诉机关指控被告人曹某犯有挪用公款罪的事实，经查，在乌兰浩特市人民法院处理乌市三粮库破产过程中，民事判决书认定了曹某挪用的1500万元是与金谷公司的资金往来款，在会计鉴定中也认定为第三粮库在金谷公司投资1500万元，亦有乌兰浩特市政府相关文件对第三粮库在破产时对挪用1500万元的认定，确认为第三粮库对金谷公司的投资款，做出相应的决议，对这笔款做出了处理。从本案证据材料看，成立金谷公司时，有曹某代表第三粮库与李颋签定的协议，协议中明确表示只借用李颋的名字，不参与经营，证明第三粮库借用李颋的名义投资是为了享受招商引资待遇，曹某作为法人代表向金谷公司投资，其作为单位负责人有投资的权利，事实也证明这1500万元拥有金谷公司的股份，金谷公司在第三粮库破产过程中整个资产也被第三粮库收回，二个企业之间有一定的经济往来，金谷公司不是完全独立于第三粮库以外的企业，因此是正常的投资行为。兴安盟检察分院指控被告人曹某犯挪用公款罪，不予支持。被告人曹某及其辩护人提出骗取贷款罪构成自首的辩护意见，予以采纳。曹某为了取得时任兴安盟检察分院检察长王秀春对其案件的照顾，分两次委托他人送给王秀春人民币30万元，其行为构成行贿罪，公诉机关指控被告人曹某构成行贿罪的罪名成立。鉴于其在检察机关立案前主动坦白行贿事实，可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，认定：被告人曹某犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元。检察机关抗诉及支持抗诉意见认为：1、原审被告人曹某利用职务上的便利挪用公款1500万元投资金谷公司的行为构成挪用公款罪，原审判决对挪用公款罪应认定而未认定错误。以李颋名义投资金谷公司的1500万元源于第三粮库，曹某个人决定投资金谷公司的行为属于“以个人名义将公款供其他单位使用”。从企业性质、人员、经营管理上均证明第三粮库与金谷公司不存在隶属关系，1500万元不是正常投资行为。2、原审判决量刑不当。（1）其骗取贷款罪应在有期徒刑三年以上七年以下量刑，原审判决判处曹某有期徒刑三年，量刑不当。其犯行贿罪系为谋取不正当利益向司法机关国家工作人员行贿，虽具有坦白情节但不足以从轻，应在三年以上五年以下量刑。（2）原审判决以骗取贷款罪和行贿罪数罪并罚对曹某适用缓刑量刑畸轻，且数个职务犯罪依法数罪并罚的，一般不适用缓刑。（3）其2009年犯国有企业人员滥用职权罪、故意销毁会计凭证罪被判处缓刑，在缓刑考验期内又犯骗取贷款罪、挪用公款罪，应撤销缓刑，对新发现的漏罪与国有企业人员滥用职权罪、故意销毁会计凭证罪数罪并罚。（4）挪用公款罪，曹某有自首情节。原审被告人曹某及其辩护人辩解理由及辩护意见为：1、曹某不构成挪用公款罪。根据企业章程和运营模式，曹某有权独立决定企业投资等重大事项。金谷公司的经营活动由第三粮库实施，第三粮库是金谷公司的实际管理者。投资金谷公司是第三粮库的企业行为，该投资行为已经市长办公会议纪要确认。2、曹某具有法定从轻、减轻处罚情节，判处缓刑符合法律规定。二审查明的事实及证据与一审判决相同，证据经一审、二审庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，原审被告人曹某在担任第三粮库法定代表人期间，使用虚假的账目和财务报表、伪造购销合同等手段骗取中国农业发展银行乌兰浩特市支行贷款6000万元，并造成特别重大损失，其作为单位犯罪直接负责的主管人员，应以骗取贷款罪承担相应刑事责任。其为谋取不正当利益给予时任兴安盟检察分院检察长王秀春人民币30万元，构成行贿罪。曹某一人犯数罪，应当数罪并罚。案发后其自动投案，如实供述骗取贷款的犯罪事实，系自首，可从轻处罚，其在检察机关立案前主动交代行贿的犯罪事实，可以从轻处罚。检察机关关于曹某构成挪用公款罪的抗诉理由，经查，在乌兰浩特市人民法院处理第三粮库破产过程中，民事判决书认定了曹某挪用的1500万元是与金谷公司的资金往来款，在会计鉴定中也认定为第三粮库在金谷公司投资1500万元，亦有乌兰浩特市政府相关文件对第三粮库在破产时挪用1500万元确认为第三粮库对金谷公司的投资款，并做出相应决议，此笔款已做出了相应处理。成立金谷公司时，曹某代表第三粮库与李颋签定协议，明确表示只借用李颋的名字，李颋不参与经营，目的是为了享受招商引资政策，其作为单位负责人有投资的权利，第三粮库在金谷公司拥有了相应的股份，在破产过程中也收回相应的资产，第三粮库投资金谷公司系正常的投资行为。对曹某构成挪用公款罪的抗诉理由不予支持。检察机关关于曹某骗取贷款罪应在有期徒刑三年以上量刑，其犯行贿罪系为谋取不正当利益向司法工作人员行贿的抗诉理由成立，但鉴于曹某具有自首及行贿罪法定从轻处罚情节，原审判决量刑仍属适当。检察机关关于曹某在2009年犯国有企业人员滥用职权罪、故意销毁会计凭证罪被判处缓刑，在缓刑考验期内又犯骗取贷款罪、挪用公款罪，应撤销缓刑数罪并罚的抗诉理由，经查，本案不符合撤销缓刑的法定条件，该抗诉理由本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 图 雅审判员 王乔莉审判员 白慧春二〇一九年三月五日书记员 燕 蒙