福建省福州市马尾区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0105民初1102号 原告：福州鼎诚建材有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店镇赤星路96号福州金城民营科技工业集中区5号楼3-15厂房。统一社会信用代码：913501115770250345。 法定代表人：林伟，公司负责人。 委托诉讼代理人：马长友，福建融成律师事务所律师。 被告：福建中森建设有限公司，住所地福建省永安市五四路20号、福建省永安市新华路123号2楼，统一社会信用代码：913504811581802087。 法定代表人：陈东海。 被告：福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司，住所地福建省福州市琅岐经济区吴庄村前进路吴庄村委会办公楼203室。统一社会信用代码：91350105073228268K。 法定代表人：陈钦忠，公司董事长。 委托诉讼代理人：吴晓珊，福建新世通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛惠香，福建新世通律师事务所实习律师。 原告福州鼎诚建材有限公司（以下简称鼎诚建材公司）与被告福建中森建设有限公司（以下简称中森公司）、被告福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司（以下简称海祥房地产公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月1日立案审理后，于2017年12月26日作出（2017）闽0105民初1041号民事判决，被告海祥房地产公司不服上诉，2018年6月27日,福州市中级人民法院作出（2018）闽01民终5364号民事裁定,认为原审判决认定基本事实不清，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2018年8月17日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鼎诚建材公司委托诉讼代理人马长友、被告海祥房地产公司委托诉讼代理人吴晓珊、辛惠香到庭参加诉讼，被告中森公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎诚建材公司向本院提出诉讼请求：1、判令海祥房地产公司、中森公司共同支付工程款223964元及逾期支付利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令对海祥房地产公司所有的“琅琴湾一期”第1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#栋拍卖、变卖或折价的价款对第一项请求确认的工程款范围内由鼎诚建材公司优先受偿；3、海祥房地产公司、中森公司共同承担本案案件受理费、保全费、公告费等。事实与理由：2015年12月7日，鼎诚建材公司与中森公司签订防水工程施工合同，该合同系鼎诚建材公司作为承包方对海祥房地产公司所有的“海祥琅琴湾（一期）”第1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#栋地下室所有防水分项约定的相关事宜。合同约定，中森公司将上述防水工程承包给鼎诚建材公司施工，工程款由鼎诚建材公司垫付，工程完成后，鼎诚建材公司提交结算书后5个工作日，中森公司支付总价款80%，工程综合竣工验收合格并移交完所有资料，双方办完结算后10个工作日，支付完成量的15%，剩余5%一年后付清。合同签订后，鼎诚建材公司依约进场施工，但施工过程由于中森公司内部管理混乱，海祥房地产公司亦不作为，不断有人阻止施工，导致该工程尚未完成，2016年9月17日，中森公司的现场管理人员与鼎诚建材公司对已完成的工程总量以及工程款总额为614349元进行了确认，但中森公司仅支付了390385元，剩余223964元拒绝支付。另，海祥房地产公司在2016年9月26日出具承诺函，对鼎诚建材公司承诺对该项目已完成的工程量进行核对、确认；对该项目进行在建工程清算，协调中森公司分批付款；并且全程介入工程款和农民工欠薪事项的解决，并保证协调解决该工程所欠的工程款。但至今仍未支付该笔工程款，海祥房地产公司作为该工程建设单位、业主方、实际受益人且在承诺后也拒不支付工程款。 中森公司未答辩。 海祥房地产公司辩称：1、鼎诚建材公司与中森公司签订的《防水工程施工合同》应认定为无效合同。2014年4月22日，海祥房地产公司与中森公司签订的《建设工程施工合同》明确约定中森公司不得以任何进行分包和违法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；2、海祥房地产公司已足额支付工程进度款，无须向鼎诚建材公司承担还款责任。2014年4月，海祥房地产公司与中森公司签订《建设工程施工合同补充协议（海祥琅琴湾一期工程）》（以下简称《补充协议书》），对合同工期、双方的权利义务、价款支付、违约责任等内容进行补充约定。根据《补充协议书》第七条第二款工程款支付“……工程主体落架支付至已完成工程量的85%，工程竣工验收合格后付至已完成工程施工进度款90%……”的约定。按照工程监理上报的工程进度款报表，截至2016年1月，中森公司已完成工程量为111686124元，答辩人累计应支付工程款为95189489，实际已支付95225230，不存在拖欠工程款的情形。另，2016年4月7日，中森公司出具书面确认函，确认答辩人不存在拖欠本案工程款的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以依法追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，答辩人无须向原告承担还款责任；3、答辩人不仅未欠付工程款，还替中森公司垫付了大量资金。2017年1月20日，中森公司出具《承诺书》载明“……因中森公司内部管理不善，大量工程款被工程负责人洪德园侵占，导致农民工讨薪问题集中爆发，诚请福建日报报业集团、海峡都市报社代垫农民工工资，本公司承诺：承担建设工程合同约定的所有法律责任，代垫的农民工工资将从最终核算的工程款中抵扣”；2017年1月23日，中森公司向马尾区人社局出具《申请函》载明“为解决中森拖欠“琅琴湾”项目农民工工资问题，申请按以下方式由海祥地产代垫发放300万元工资……”；随后，答辩人依《申请函》确认的支付方式代垫了2907087元农民工工资及管理人员工资；4、经生效判决确认，案涉《合同》及《补充协议书》已解除，中森公司须向答辩人支付违约金和损失赔偿金合计30497768.68元。答辩人于2017年10月9日向福州市中级人民法院提起解除合同之诉。福州市中级人民法院审理后，于2018年6月11日依法作出（2017）闽01民初1030号民事判决书，判决案涉《合同》及《补充协议书》自2017年7月17日起解除，同时中森公司须向答辩人支付违约金964000元，逾期交房违约金4854093.18元、修复费用23797256元、监理费用584450.8元、垫付工程材料款297968.7元，合计30497768.68元。现该判决已生效；5、原告无权主张对案涉工程价款进行优先受偿。建设工程价款优先受偿权存在的前提条件是发包人逾期不支付承包人工程款，另因中森公司没能在约定期限内完成施工，案涉工程迄今尚未竣工验收，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，现鼎诚建材公司无权主张对案涉工程价款进行优先受偿。 经审理查明，2014年4月22日，海祥房地产公司与中森公司签订建设工程施工合同及补充协议，约定：海祥房地产公司将位于福州市琅岐经济区土建安装工程承包给中森公司施工，工期2014年4月23日至2016年3月22日，合同价款146500930元；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；中森公司支付履约保证金10000000元，待支付工程进度款后15天内无息退还；工程主体落架支付至已完成工程量的85%，工程竣工验收合格后付至已完成工程施工进度款90%，竣工结算经审核批准后一个月内支付至结算总造价97%,余3%作为工程质量保修金。 2015年12月7日，中森公司（作为甲方）与鼎诚建材公司（作为乙方）签订防水工程施工合同，约定海祥琅琴湾（一期）第1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#栋防水工程由鼎诚建材公司施工并垫付工程款，合同约定了工程单价、付款方式等，约定双方办完结算后10个工作日累计支付完成工程量的95%，剩余5%一年后付清。鼎诚建材公司依约进场施工。2016年9月17日，中森公司与鼎诚建材公司对已完成工程量进行确认，确认工程金额614349元，已支付390385元，未支付223964元。 截至2016年1月，中森公司已结算工程量为111686124元，海祥房地产公司已支付工程款95225230元。因中森公司拖欠多家分包单位工程款导致农民工讨薪，在政府职能部门介入后，海祥房地产公司于2016年9月26日出具“承诺函”，承诺尽快协调、组织中森公司、实际施工人以及各班组对项目工地已完成工程量进行核对、确认，按清算结果协调中森公司分批付款，全程介入工程款、农民工欠薪事项的解决等，海祥房地产公司以“代为支付农民工工资”方式向中森公司支付工程款2907087元。“海祥琅琴湾”一期土建安装工程未经竣工验收，但该工程商品房已被发包人海祥房地产公司实际使用、对外发售。 另查，海祥房地产公司于2017年10月9日向福州市中级人民法院提起解除合同之诉，福州市中级人民法院于2018年6月11日作出（2017）闽01民初1030号民事判决书，判决案涉建设工程施工合同及补充协议自2017年7月17日起解除，中森公司向答辩人支付违约金964000元，逾期交房违约金4854093.18元、修复费用23797256元、监理费用584450.8元、垫付工程材料款297968.7元。海祥房地产公司在向福州市中级人民法院提起的诉讼中未主张工程款结算、欠付情况以及履约保证金收取、退还情况，在缺席审理的情况下，该判决未涉及工程款结算、欠付情况以及履约保证金收取、退还情况。该判决已生效。 鼎诚建材公司申请财产保全并提供担保，本院已裁定对海祥房地产公司相应的财产采取诉讼保全措施。 上述事实，由当事人提供的防水施工合同、工程量确认单以及汇总单、承诺函、建设工程施工合同及补充协议工程进度款报表、支付进度款凭证、进度款汇总表、工资发放表及支付凭证、民事判决书及庭审笔录等证据证实，本院予以确认。中森公司出具的《无拖欠工程款的确认函》，与客观事实不符，本院不予采信。 本院认为，中森公司与鼎诚建材公司存在建设工程施工合同关系，虽中森公司违法分包建设工程导致本案建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效，但中森公司对鼎诚建材公司实际施工的工程并未以质量问题予以抗辩，且双方对工程款予以结算，故鼎诚建材公司请求中森公司参照合同约定支付尚欠工程款223964元及逾期支付利息的请求，本院予以支持。鉴于案涉建设工程施工合同及补充协议已于2017年7月17日起解除，“海祥琅琴湾”一期土建安装工程未经竣工验收，但该工程商品房已被发包人海祥房地产公司实际使用、对外发售，故海祥房地产公司至少应向中森公司支付已结算工程量97%的工程款108335540.28元（111686124元*97%），已支付工程款95225230元+2907087元，欠付工程款10203223.28元，海祥房地产公司在欠付工程价款范围内对实际施工人鼎诚建材公司承担责任。鼎诚建材公司提出的在对海祥房地产公司相关财产进行拍卖、变卖或折价的价款中优先受偿的主张，与法有据，本院予以支持。海祥房地产公司提出的已足额支付工程进度款的主张，与本院已查明的事实不符，海祥房地产公司主张生效判决已确认中森公司须向其支付违约金和损失赔偿金，本院认为中森公司应承担违约责任不等于排除海祥房地产公司承担支付尚欠工程款范围内的法律责任。中森公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院根据查明的事实依法予以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第二十六条规定，判决如下： 一、福建中森建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福州鼎诚建材有限公司工程款223964元及自2017年8月1日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息； 二、福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任； 三、对福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司所有的“琅琴湾一期”第1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#栋拍卖、变卖或折价的价款由福州鼎诚建材有限公司优先受偿。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4659.46元，诉讼保全费1639.82元，由福建中森建设有限公司、福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  何云捷 人民陪审员  陈晋寿 人民陪审员  陈 云 二〇一九年三月二十九日 书 记 员  董美钦