福建省莆田市荔城区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）闽0304行初121号 原告谢云池，男，1952年8月1日出生，汉族，住所地福建省莆田市荔城区。 委托代理人王金禹，福建思阳律师事务所律师。 被告莆田市公安局凤凰山派出所，所在地福建省莆田市城厢区壶上西路573弄。 法定代表人郭志宏，所长。 委托代理人吴志明、蔡建东，凤凰山派出所工作人员。 被告莆田市人民政府，所在地福建省莆田市城厢区荔城中大道2169号。 法定代表人李建辉，市长 委托代理人吴章明、隋海洋，该政府办公室工作人员。 原告谢云池不服被告莆田市公安局凤凰山派出所治安行政处罚及莆田市人民政府行政复议一案，于2018年11月27日向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月27日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年1月9日公开开庭审理了本案。原告谢云池及其委托代理人王金禹，被告莆田市公安局凤凰山派出所的行政机关负责人林国祥及委托代理人吴志明、蔡建东，被告莆田市人民政府的委托代理人隋海洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢云池诉称，一、被告程序违法。1、没有告知原告享有陈述和申辩的权利。被告在作询问笔录时没有如实记录，随意编造。原告要求被告提交制作《询问笔录》时的同步录音录像，但被告却拒不提供。2、没有制作及送达《行政处罚决定书》。2018年9月5日晚，被告对原告等四人各罚款500元，因原告等都没有钱，被告通知开棋牌室的吓梅到场代交2000元。但被告没有送达《行政处罚决定书》，也没有开具发票。2018年9月19日，原告与林福兴一起到被告处讨要《行政处罚决定书》和发票，被告虽给原告和林福兴开具发票，却拿不出《行政处罚决定书》，以电脑坏了为由让第二天再去拿。次日，原告和林福兴再次去讨要《行政处罚决定书》，被告却只送达了林福兴的行政处罚决定，没有向原告送达行政处罚决定。且林福兴的行政处罚决定是2018年9月20日才送达的，但被告却伪造送达时间为2018年9月6日。3、违法收取现金，不开具发票。《行政处罚决定书》写明履行方式是“自收到《处罚决定书》之日起十五日内到莆田工商银行城厢支行缴纳罚款”。可是，被告在2018年9月5日晚尚未送达《行政处罚决定书》时就要求原告等四人缴纳罚款。原告等四人都没有钱，被告就通知棋牌室的吓梅代原告等四人缴纳罚款，但被告收了现金没有开具发票。2018年9月19日，被告才补开发票，时间却写为2018年9月6日。4、2018年9月5日晚，被告曾把两张纸挖几个洞套在另外两张纸上让原告等签名。这是被告为伪造证据作准备。2018年9月6日被告没有送达《行政处罚决定书》给原告谢云池和林福兴，却有2018年9月6日送达的证据。这是被告利用原告在挖孔套在纸上的签名伪造的。二、定性错误，把老头子、老太太娱乐消磨时间当赌博打击。公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条明确规定，“不以营利为目的…亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”原告和林福兴等四人都是六、七十岁的老人，有时空闲打几圈麻将消磨时间，且案卷材料载明谢云池带30元，每圈输赢5元，查获四个人的赌资总共也只有180元（平均每人45元），属于“带少量财物输赢的打麻将，依法应当不予处罚”。被告将原告等四人当赌博打击是定性错误，扩大打击面。四、事实不清。1、莆田市12345便民服务平合查明原告等四人被抓去的时间是2018年9月5日15时24分许，被告却认定为18时。2、原告等四人是在凤凰山街道南门红柱子双面浪21号吓梅棋牌室打麻将，被告却认定在无名茶叶店赌博。3、现场收缴的180元是原告等四个人的赌资，被告却都算成谢云池的。莆田市人民政府作出的复议决定应予撤销：其查明的查获时间是18时，而莆田12345便民服务平台反馈查获时间是15时，复议时原告申请调取制作询问笔录时的相关同步录音录像、监控材料和发票连号，莆田市人民政府也未予以答复，且原告请求撤销的是对原告罚款500元的决定，莆田市人民政府维持的却是00616号《行政处罚决定书》，裁非所请。现请求：1、撤销被告莆田市人民政府作出莆政行复[2018]50号《行政复议决定书》；2、撤销被告莆田市公安局凤凰山派出所作出的莆公城（凤凰山）行罚字[2018]第00616号《行政处罚决定书》。原告向本院提交了以下证据：1、身份证复印件，证明主体适格；2、林福兴2018年9月20日的《行政处罚决定书》，3、林福兴2018年9月6日的《行政处罚决定书》，4、谢云池、林福兴《行政复议申请书》，5、谢云池的《行政复议申请书》，证据2-5共同证明被告没有制作和送达《行政处罚决定书》，严重违反法定程序；6、莆公城（凤凰山）行罚字[2018]第00616号《行政处罚决定书》，证明受到行政处罚；7、莆政行复[2018]50号《行政复议决定书》及邮政快递单，证明复议机关裁判的内容不是申请人的申请事项；8、莆田市12345便民服务平台诉求件详细页及双面浪巷21号门牌照片，证明原告玩麻将的地点和被查获的时间；9、案卷材料11张，证明行政处罚告知书和行政处罚决定书是伪造的；10、证人陈某的证言。 被告莆田市公安局凤凰山派出所辩称，一、本案事实清楚，证据确凿。2018年9月5日18时，凤凰山派出所民警在巡逻中发现辖区内有人赌博，即陈某、潘少敏、林福兴、谢云池在莆田市城厢区风凰山街道南门红柱子一无名茶叶店利用麻将进行赌博。二、本案程序合法，适用法律正确，处理适当。林福兴等人赌博一案，在查清其案件事实后，认为陈某、潘少敏、林福兴、谢云池具有非法赢钱的主观故意，利用麻将作为赌具，以现金的方式进行赌博。本案违法事实清楚，证据充分，办案民警在充分听取当事人的陈述和申辩后，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十ー条第一款之规定，对违法行为人谢云池罚款五百元，收缴赌资一百八十元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告莆田市公安局凤凰山派出所向本院提交了证明原行政行为合法性的证据、依据：1、谢云池、林福兴的行政处罚决定书，证明对谢云池、林福兴作出行政处罚；2、受案登记表，证明本案经过合法受理调查；3、检查笔录及检查现场照片，证明本案依法检查及对谢云池、林福兴等人赌博提取证据；4、证据保全决定书和清单，证明依法对谢云池、林福兴等人赌博的赌资和赌具进行扣押保全；5、谢云池、林福兴等4人的身份信息材料，证明赌博违法人员是谢云池、林福兴等人的身份信息经本人确认正确；6、谢云池、林福兴等4人的违法犯罪经历查询表，证明赌博违法人员谢云池、林福兴等人的违法犯罪情况；7、谢云池、林福兴等4人的传唤通知书，证明对谢云池、林福兴等人依法进行传唤程序；8、谢云池、林福兴、陈某、潘少敏等人询问笔录，证明谢云池、林福兴等4人陈述赌博的事实；9、谢云池、林福兴等人的权利义务告知书，证明依法告知谢云池。林福兴等人履行行政权利义务告知；10，谢云池、林福兴等4人的行政处罚告知笔录，证明对谢云池、林福兴等人进行处罚前履行处罚告知；11、谢云池、林福兴等4人的收缴物品清单，证明对谢云池、林福兴等人的赌资和赌具依法进行收缴；12、谢云池、林福兴等4人的行政处罚款收据，证明对谢云池、林福兴等人的处罚已履行到位。 被告莆田市人民政府辩称，被告维持莆田市公安局凤凰山派出所作出的莆公城（凤凰山）行罚字［2018］第00614号、第00616号《行政处罚决定书》的复议决定，认定事实清楚，证据确凿。原告谢云池对莆田市公安局凤凰山派出所作出的莆公城（凤凰山）行罚字［2018］第00614号、第00616号《行政处罚决定书》不服申请行政复议，其行政复议申请符合法律规定，被告依法予以受理。莆田市公安局凤凰山派出所在行政复议答复期间向被告提交了行政复议答复书，同时提供了《受案登记表》、《传唤通知书》、《行政案件权利义务告知书》、询问笔录、现场照片、《行政处罚告知笔录》、《行政处罚决定书》及相关送达回证等证据。被告经审理查明后认为，莆田市公安局凤凰山派出所作出的莆公城（凤凰山）行罚字［2018］第00614号、第00616号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，依法应予以维持，遂在法定审理期限内作出行政复议决定，并依法送达告知，履行相关职责，程序合法，适用法律依据正确。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告莆田市人民政府向本院提交了证明复议行为合法性的以下证据：1、行政复议申请书，行政复议答复通知书及相关送达回证，证明莆田市人民政府依法受理林福兴、谢云池与莆田市公安局凤凰山派出所行政复议两案，并履行了送达职责；2、行政复议决定书及送达回证，证明莆田市人民政府经审查认为莆田市公安局凤凰山派出所作出的行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，依法在法定期限内作出予以维持的行政复议决定，并履行了送达职责。 经庭审质证，各方意见如下：（一）原告对被告莆田市公安局凤凰山派出所提交的证据、依据质证认为：对证据1、10关联性无异议，合法性、真实性和证明对象有异议。理由如下：一、《行政处罚告知书》只告知“对你行政处罚五百元”，没有告知收缴赌资一百八十元的内容，而《行政处罚决定书》上的这一内容也是后来被告滥用职权，用手写添上去的。二、适用法律错误。根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条，“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将，玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行少量输赢的打麻将，玩扑克等娱乐活动，不予处罚”。原告和其他三个人都是六、七十岁的老人，在接送孩子上学间隙一起玩麻将，总的赌资只有一百八十元，应当认定为少量输赢不予处罚。三、程序严重违法。除未告知就收缴赌资一百八十元外，还表现在：1、没有依法送达。2018年9月5日宣布罚款五百元时没有制作《行政处罚决定书》，更没有依法送达《行政处罚决定书》，原告至今未收到《行政处罚决定书》。2、被告提交的《行政处罚决定书》是被告的办案人员利用谢云池在挖洞的纸套在空白表格上的签名伪造的。对证据2、7真实性有异议，口头传唤当事人到派出所的时间是15时24分，不是17时，为了弄清准确的时间，请求法院责令被告提交蔡建东、朱仲华的执法仪记录的时间。对证据３合法性、真实性和关联性有异议。理由如下：1、检查现场没有见证人。见证人的名字是被告为了掩盖程序违法事后补签的。2、检查笔录的手写部分也是后来补添的，添写的部份没有原告的手印。3、地点不是凤凰山街道一无名茶叶店，而是红柱子双面浪巷21号吓梅的棋牌室，附近也没有茶叶店。4、执法人员没有口头告知当事人权利义务。严格地说，检查笔录也是无效的。5、现场照片没有比照物和拍摄时间，也没有拍摄说明，无法证明是现场照片，所以没有证明力。对证据4、11关联性无异议，真实性有异议。四个当事人的询问笔录可以看出，带钱最多的是陈某80元，潘少敏50元，谢云池30元，林福兴20元，可是证据保全清单里却有一张100元的人民币，无法解释，另外，收缴的钞票有一张100元、三张10元的；对证据5、6三性均无异议；对证据8关联性无异议，合法性和真实性有异议，因为询问笔录不是真实的询问记录，而是办案人员编造，并在电脑上复制好，再叫当事人签名的，因此四份询问笔录内容都是一样的，甚至连笔录的顺序和笔录的行数都是一样的，和复印出来的一样，给当事人定罪处罚必须要有赌博的主观故意，因此，办案人员就编造了“因为无聊，也想赢点钱花花”，四个人都有这一句，一个字都不差，连询问的前后顺序也都一样，“被你们公安查获的时候赢了150元”，“我经常到茶叶店喝茶”，和在被传唤期间有保证被传唤人的合理饮食和必要的休息时间等内容也都是办案人员编造的，四个当事人在传唤期间都没有水喝，没有饭吃，为了证实这个问题，请求法院调取做《询问笔录》时的同步录音录像。对证据9关联性、合法性无异议，对证明对象有异议，办案人员虽然有给原告告知书，但原告连说三四遍“没有眼镜、看不见”，办案人员既不提供眼镜，也不念给原告听，剥夺了当事人的知情权、陈述和申辩的权利，同步录音录像可以证实；对证据12合法性和真实性有异议，罚款收据是后来补开的，另外被告直接收现金是违反《行政处罚法》第46条和第47条关于罚缴分离和当场收缴罚款范围的规定，收缴180元没有告知，也没有收缴决定书，只有办案人员滥用职权在《行政处罚决定书》上补添几个字，而且收缴180元的发票也没有给谢云池，因为谢云池没有收到《行政处罚决定书》，不知道有收缴180元，所以《行政复议申请书》没有提收缴180元的事，复议期间，复议机关不让复印《行政处罚决定书》，只准用手机拍，所以看不清有收缴180元的事，诉讼期间被告提交了《行政处罚决定书》，谢云池才知道被告有在《行政处罚决定书》上用手写添加收缴赌资180元。（二）被告莆田市人民政府对被告莆田市公安局凤凰山派出所提交的证据均无异议。（三）原告对被告莆田市人民政府提交的证据质证认为：对证据1合法性、真实性和关联性均无异议。不过《行政复议申请书》可以替原告证明凤凰山派出所没有依法送达《行政处罚决定书》给谢云池，致谢云池申请行政复议时的《行政复议申请书》用了三个版本：第一个版本是因办案人员说《行政处罚决定书》上四个人的名字都有，原告据此认为四个人只有一份《行政处罚决定书》，因此和林福兴合用一份《复议申请书》，共同要求撤销莆公城（凤凰山）行罚字[2018]第00614号《行政处罚决书》。第二个版本是复议机关说不能合，谢云池和林福兴应各提交一份《行政复议申请书》，申请事项还是要求撤销莆公城（凤凰山）行罚字[2018]第00614号《行政处罚决定书》。第三个版本按复议机关的要求改为撤销莆田市公安局凤凰山派出所对申请人谢云池作出罚款五百元行政处罚决定。因为没有《行政处罚决定书》，所以复议机关和原告都不知道收缴180元的内容，故申请事项没有提及收缴的问题。对证据2送达回证的三性均无异议，对《行政复议决定书》的关联性无异议，对《行政复议决定书》的真实性、合法性和证明对象都有异议，理由是：1、《行政复议决定书》维持的是莆公城（凤凰山）行罚字[2018]第00616号《行政处罚决定书》，而不是维持按复议申请书中的申请事项“撤销莆田市公安局凤凰山派出所对申请人谢云池作出罚款五百元行政处罚决定”，裁非所请，是严重的程序违法。2、事实不清，林福兴为什么有2018年9月6日送达的《行政处罚决定书》又有2018年9月20日送达的《行政处罚决定书》没有查清；违法场所是无名茶叶店，还是在红柱子双面浪巷21号没有查清；赌资没有查清楚，陈某带钱最多只有80元，收缴的100元人民币那里来的；四个人的《询问笔录》有90%的内容是相同的，没有查清为什么会出现这种情况；有没有送达《行政处罚决定书》给谢云池这一关键问题也没有查清；罚款收据和收缴收据到底是什么时候开具的，何时给当事人等许多事实都没有查清，为了查清事实，申请人在复议期间要求复议机关调取制作《询问笔录》时的同步录音录像，以及凤凰山派出所2018年9月5日和2018年9月19日的罚款收据和收缴赌资收据的号码，2018年9月6日、9月19日、9月20日的监控，复议机关都不支持，也不说明原因，这是违反证据规定第25条的。3、适用法律不当、定性错误。本案应当适用《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条，不应当适用《治安管理处罚法》第70条和第11条。（四）被告莆田市公安局凤凰山派出所对被告莆田市人民政府提供的证据均无异议。（五）被告莆田市凤凰山派出所对原告提供的证据质证认为：行政处罚决定书下面写着一式三份，且你本人已签字确认，已经知晓该行政处罚决定，现原告自己弄丢该行政处罚决定，派出所没有义务再补发；对证据10证人资格有异议，该证人是赌博参与人员，且证言与询问笔录相冲突。（六）被告莆田市人民政府对原告提供的证据质证认为：对证据1三性无异议；对证据2-5，真实性无异议，证明对象有异议，不能证明凤凰山派出所没有制作《行政处罚决定书》，该文书9月6日已经完成送达，9月20日只是原告再次要行政处罚决定书，所以公安机关再给一份。原告自己诉说其没有行政处罚决定书，所以要求他书写“撤销罚款五百元的决定”；对证据6三性无异议；对证据7证明对象有异议，原告无法提交要申请行政复议的行政处罚决定书的副本，后被告经查证，对谢云池作出的罚款五百元的处罚决定书的编号是00616号；对证据8合法性、证明力、关联性有异议，只是打印件，不应当为证据采用；对证据9真实性无异议，证明对象有异议，不能因为签名有大有小就说是伪造的；对证据10证人资格有异议，该证人是赌博参与人之一，也是被罚款人之一，且证言与询问笔录相冲突，不应采信。 本院经审查认为：二被告提供的证据客观真实，且与本案有关联，本院予以确认。原告提供的证据1予以确认；证据2-4、9无法证明其所要证明的事实；证据5-7真实性予以确认；证据8、10真实性无法确认，不予采纳。 经审理查明，2018年9月5日18时许，原告谢云池和陈某、潘少敏、林福兴在莆田市城厢区凤凰山街道南门红柱子一茶叶店利用麻将赌博时被被告莆田市公安局凤凰山派出所的民警查获。同日，被告莆田市公安局凤凰山派出所决定予以受案。2018年9月5日23时6分，被告莆田市公安局凤凰山派出所告知原告谢云池拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据及其依法享有陈述、申辩的权利。原告谢云池不提出陈述和申辩。2018年9月6日，被告莆田市公安局凤凰山派出所作出并送达了莆公城（凤凰山）行罚字[2018]第00616号《行政处罚决定书》，决定对谢云池处以处罚五百元，收缴赌资一百八十元。同日，原告谢云池缴纳罚款五百元。原告不服，于2018年9月21日向被告莆田市人民政府申请复议。2018年11月16日，被告莆田市人民政府作出莆政行复[2018]50号《行政复议决定书》，维持莆田市公安局凤凰山派出所作出的莆公城（凤凰山）行罚字[2018]第00616号《行政处罚决定书》。原告仍不服，诉至本院。 本院认为，根据《治安管理处罚法》第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”的规定，本案被告莆田市公安局凤凰山派出所享有对原告谢云池作出罚款五百元行政处罚的法定职权，其作为本案被告主体适格。本案中，原告谢云池参与赌博事实清楚，被告莆田市公安局凤凰山派出所根据查明的事实，依照法定程序对原告谢云池作出的行政处罚并无不当。被告莆田市人民政府受理原告谢云池的复议申请后，经审查认为被告莆田市公安局凤凰山派出所对谢云池作出的行政处罚并无不当，遂在法定期限内作出维持的复议决定，事实清楚，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告谢云池的诉讼请求。 本案案件受理费人民币50元，由原告谢云池负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递 交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  陈豪杰 人民陪审员  郑黎霞 人民陪审员  宋益清 二〇一九年三月二十七日 法官助理李北雁 书记员**腾 附:本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 -2- -3-