广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1302民初11909号原告（反诉被告）：吕伟，男，满族，1956年2月4日出生，住址：湖南省衡阳市雁峰区。委托代理人：曾广文，广东指针律师事务所律师。被告（反诉原告）：胡泽青，男，汉族，1971年7月20日出生，住址：惠城区。委托代理人：郭荣清，广东直信律师事务所律师。委托代理人：朱吉敏，广东直信律师事务所律师。被告：深圳树先生教育管理有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前海一路1号A栋201室。法定代表人：肖豹发。被告：深圳树先生教育管理有限公司惠州河南岸分公司，住所地：惠州市河南岸白泥路3号新城花园30号商场。负责人：李丽丽。两被告共同委托代理人：黄凯玉，广东达伦律师事务所律师。两被告共同委托代理人：白晶，广东达伦律师事务所律师。原告（反诉被告，以下称原告）吕伟与被告（反诉原告，以下称被告）胡泽青、深圳树先生教育管理有限公司（以下称树先生公司）、深圳树先生教育管理有限公司惠州河南岸分公司（以下称树先生惠州分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吕伟及其委托代理人曾广文，被告胡泽青及其委托代理人郭荣清、朱吉敏，被告树先生公司、树先生惠州分公司的共同委托代理人黄凯玉、白晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告起诉称，2018年4月23日，被告胡泽青雇请原告吕伟前往白泥路的北京xxxx惠州分院处安装空调，被告未提供任何的安全防护措施就要求原告站在距地面5米左右的高空作业，在安装空调过程中，高架台不稳，导致原告从五米高中坠落，致使原告腰椎4爆裂性骨折。2018年8月8日，原告吕伟委托广东惠中法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，经鉴定，原告吕伟被鉴定为九级伤残。被告树先生惠州分公司让被告胡泽青和原告为其安装空调过程中，没有尽到合理选作的义务，应当与被告胡泽青一并向原告承担连带赔偿责任。被告树先生惠州分公司作为被告树先生公司的分公司，根据《公司法》第十四条的规定，应当与被告树先生惠州分公司、胡泽青一并向原告承担连带赔偿责任。原告为维护自身合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，向法院提起民事诉讼，请求判令：1、被告赔偿原告误工费6000×3.5=21000元、伙食补助费100×13=1300元、护理费100×13=1300元、营养费5000元、伤残赔偿金40975×[20年－（62－60）]×20%=147510元、精神损害抚慰金10000元、伤残鉴定费2800元等共计人民币188910元；2、被告承担本案诉讼费。被告胡泽青辩称，我与原告之间不存在雇佣关系，不应当承担任何赔偿责任。首先，我在事发前一天，已将事发地安装空调的工作交给刘某等三人完成。事发当天并未雇佣原告去事发地安装空调，更没有要求其站在距离地面5米左右的地方高空作业。事发现场甚至不存在高架台。我与原告同为太极拳爱好者，二人熟识。我从事空调安装、维修工作。原告曾在东华医院作保安。事发当天，原告打电话给我称东华医院的一个领导有点活让其干，我告诉原告，其在新城花园有活，一时不能过去。当日约9时半时，我离开事发现场。11点43分时接到现场装修人员的电话说有人从楼上掉下来了，让我过去。我到达现场后，发现原告已摔倒在地上。因事发前双方关系较好，原告年龄较大，且在惠州没有任何亲人，我将原告送至医院后，应原告的要求，帮其垫付了医疗费46000多。我称医疗费可以进行部分报销，原告将全部医疗费票据交给了我。我深知从事户外高空作业需要相关从业证，且明知原告年龄已大，不宜从事户外高空作业，不可能雇请其完成空调户外安装工作，而且此项工作在前一天已由他人完成。综上，原告的损失不应由我承担。被告树先生公司、树先生惠州分公司共同辩称，青豪空调商场实际的经营者是被告胡泽青，与被告树先生公司签订了空调购销安装合同，因此双方是买卖合同关系。在此基础上，首先以被告胡泽青与原告是雇佣关系为前提，提出以下答辩意见：1、基于买卖合同关系，我方没有原告所说的选任义务。本案中具体安装空调的人员的选任及安装工作的定做指示均由被告胡泽青完成，由谁安装空调是由被告胡泽青选任，我方仅仅购买空调，因此我方在定做指示方面不存在过错，无需对原告承担赔偿责任。2、根据空调购销合同第三条第五款的约定，空调的安装施工安全，由被告胡泽青负责，造成人员伤亡或者第三方损失的由被告胡泽青予以赔偿。该合同是双方协商一致所签订的，符合双方交易习惯，合法有效，应当按照合同履行义务享有权利。本案中原告是在被告胡泽青的雇佣工人的前提下，施工工程中不慎坠落，造成损伤应当按照合同约定执行，由被告胡泽青承担相应的责任。3、原告作为安装工人具有空调安装专业知识，明知在空调安装过程中，应当佩戴专业安全防护措施，却无视和放任自己处于危险状态，因此原告具有主观上的过错，应当对自身的行为承担责任。另外被告胡泽青作为雇主，对雇员负有安全教育和安全保障的责任，雇员安全防范意识薄弱，雇主具有不可推卸的安全责任，因此本案中原告与被告胡泽青应当承担共同责任。其次以原告与被告胡泽青不具有雇佣关系为前提提出以下意见：1、案发地点为我方商场二楼，课室内外墙、窗户外，该窗户被大型广告牌遮挡不具备从课室内向外的视觉和实际通道作用，具体现场情况详见证据材料。原告作为一具有完全行为能力的人，应当知道翻越1.2米的窗台，攀爬至二楼外墙的危险性，同时该涉案房屋内是没有通向外面的门，常人据此应当可以判断窗外是不允许也不应翻越的，就正常认知水平而言，我方也无法预料，室内人员会翻越安全限度的窗台攀爬至室外，因此对我方而言已经尽到安全保障的义务。原告因为自身判断错误或无视安全导致损害发生其后果应当自行承担，我方没有义务超越限度保障原告的安全。2、2018年4月22日晚至4月23日我方商场遭受第三人打砸破坏，致使商场外墙毁坏，被迫处于开放状态，我方无法控制人员进出，而围观群众的安全无法让我方保障。3、我方认为原告的诉讼请求第二项计算有误，误工费的计算基数应为2017年职工月平均工资为标准及5906元乘以3.5等于20678元，营养费根据发票按实际发生计算，原告并未提供相关发票。残疾赔偿金的计算基数应当以2017年惠城区居民人均可支配收入为标准40035.2元，精神损害不应另行主张。反诉原告胡泽青诉称，2018年4月23日，反诉被告吕伟从高处坠落摔伤。反诉原告将其送到医院并垫付了医疗费47000元。反诉被告出院后非但没有返还原告垫付的医疗费，反而一纸诉状将反诉原告诉至法院，虚构反诉原告雇请其安装空调，致使其受伤的事实，索要更多的赔偿。为维护反诉原告的合法权益，提起反诉，请求判令：1、反诉被告吕伟返还反诉原告垫付的医疗费47000元；2、反诉受理费由反诉被告承担。反诉被告吕伟辩称，反诉被告与反诉原告存在雇佣关系，反诉原告为反诉被告垫付医疗费是其应当承担的责任，反诉原告向反诉被告追偿医疗费没有事实和法律依据。从反诉原告提供的医疗费可侧面证明，反诉被告是在为反诉原告工作的过程中受伤，从反诉原告为反诉被告垫付医疗费后长达几个月的时间都未向反诉被告主张过任何归还医疗费的事实可知，也可从侧面反映反诉原、被告之间存在雇佣关系。查明的案件事实经审理查明，被告胡泽青是惠城区青豪空调设备商场（个体户，以下称青豪空调）的经营者，其与被告树先生公司签订《空调购销（安装）合同》一份，约定青豪空调向被告树先生公司提供志高空调6台及其他配套物件，由青豪空调负责安装调试，安装期间发生安全事故的，由青豪空调承担赔偿责任。被告树先生公司、树先生惠州分公司提供其法定代表人肖豹发与被告胡泽青的微信聊天记录显示，被告胡泽青与肖豹发于2018年4月21日协商空调安装事宜，被告胡泽青称“明天可以把室内机安装好，室外可能要到后天才能安装好”。被告胡泽青对该聊天记录的真实性予以确认。2018年4月23日上午，原告吕伟从被告树先生惠州分公司经营的场所二楼窗台处坠落受伤。原告称其受被告胡泽青的雇佣安装空调，在安装空调外机时，其未佩戴安全绳站在广告牌的踏板上操作，踏板坠落，其亦坠落受伤。被告胡泽青否认其雇佣原告，并申请证人刘某出庭作证。刘某是被告胡泽青的雇员，其称事发前一天其与两名同事共同安装空调，当天共安装六台空调，已安装完毕，事发当天是调试空调，其不在现场，其亦不认识原告。原告受伤后，因有人报警，派出所有民警出警处理。本院调取的民警的执法记录仪所拍视频显示，民警问有无找到另一个包工头，围观群众称来了，接下来有群众指认被告胡泽青为包工头，民警问被告胡泽有无通知老板，胡泽青称其与原告是拍档，是一起的，民警问被告胡泽青为何不为原告佩戴安全绳，被告胡泽青称其未让原告出去。原告受伤后，被送往惠州市第三人民医院，住院治疗13天，入院诊断为：腰4椎体爆裂性骨折，腰4椎体棘突、横突骨折，出院医嘱中有下床活动时佩戴支具、出院后3月内以卧床休息为主，避免负重、弯腰等意见。原告称其医疗费总额为45155.8元，被告胡泽青称其为原告垫付医疗费46000多元，被告胡泽青提交的刷卡存根显示，其分别于2018年4月25日、5月6日在惠州市第三人民医院刷卡支出43655元，被告胡泽青称其另向原告垫付医疗费2000多元，医疗费票据已全部交给原告。原告称需核算其医疗费及被告胡泽青垫付医疗费情况，但未提交相关的反馈意见。原告委托广东惠中法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定，该鉴定所于2018年8月15日进行鉴定，鉴定意见为原告的损伤与本次事故有直接因果关系，原告的伤情构成九级伤残，后续治疗费为10000元。原告支付鉴定费2800元。被告胡泽青对原告的伤残鉴定结论有异议，但不申请重新鉴定。原告提交的其儿子与被告胡泽青的微信聊天记录显示，双方在协商原告此次受伤的赔偿事宜，拟定的协议中有关于司法鉴定的内容。被告胡泽青对该微信聊天的合法性无异议，但认为内容有部分删除的可能。原告现为城镇户籍，惠州市惠城区河南岸街道银岗岭社区居民委员会出具《证明》称原告自2014年5月至今在其辖区内居住。以上事实，有公民身份信息、营业执照、出院记录、证明、鉴定意见书、发票、空调购销（安装）合同、刷卡单、微信聊天记录、视频及本院的庭审笔录在卷为据，可以认定。裁决理由和结果本院认为，本案的争议焦点在于原告吕伟与被告胡泽青之间是否形成个人劳务关系。根据本院向公安机关调取的现场视频，原告是在被告胡泽青负责安装空调的地点坠落受伤，被告胡泽青出现在视频中后，周围群众中有人指认其为原告的包工头，被告胡泽青不仅未予否认，还称与原告是拍档、是一起的，民警指出其未为原告提供安全绳时亦未否认其与原告之间的劳务关系，而是辩解其未让原告到室外。被告胡泽青称事发当天仅是调试空调，但据被告树先生公司提供的微信聊天记录来看，事发当天应当是在安装空调外机。原告的儿子与被告胡泽青微信聊天中协商原告受伤赔偿事宜，被告胡泽青对该微信聊天记录的合法性予以认可，其虽称内容可能存在部分被删除的可能，但未提供相对应的聊天记录作对比，故本院对该聊天记录予以采信。综合以上证据，原告是在为被告胡泽青提供劳务过程中受伤具有高度可能性，被告仅提供证人刘某的证言予以反驳，因该证人证言与被告树先生公司提供的微信聊天记录不符，且刘某与被告胡泽青之间存在雇佣关系，对其证言，本院不予采信。原告在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应由原告与被告胡泽青按各自的过错承担相应的责任。被告胡泽青作为接受劳务一方，未为原告提供安全绳，也未尽到安全管理义务，对原告的受伤存在一定的过错，原告在作业过程中未尽安全注意义务，未采取任何安全措施即进行高空作业，其对自身的损害亦存在过错。根据原告与被告胡泽青各自过错的大小，本院酌情确定原告与被告胡泽青各承担30%、70%的责任。被告胡泽青反诉请求原告返还其垫付的医疗费，无事实及法律依据，不予支持。根据被告树先生公司、树先生惠州分公司提交的《空调购销（安装）合同》，安装空调由青豪空调负责，青豪空调与被告树先生公司之间仅存在买卖合同关系，被告树先生公司、树先生惠州分公司对原告的受伤无过错，不应承担赔偿责任。原告的伤残等级经鉴定为九级伤残，被告胡泽青虽有异议，但未提供足以推翻该鉴定意见的证据，且不申请重新鉴定，对该鉴定意见，本院予以采信。根据原告提交的《证明》，可以认定原告已在惠州市惠城区居住多年，且被告胡泽青答辩时称原告原来在东华医院工作，故原告诉请按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，可以支持。被告胡泽青已为原告垫付了医疗费，但双方对于垫付的医疗费数额均未予以明确，由于医疗费票据由原告持有，其未提交票据，且未核实被告胡泽青垫付医疗费的情况，故对于被告胡泽青垫付的医疗费，本院结合被告胡泽青提交的刷卡单及庭审中的陈述认定为46000元。原告虽已达到退休年龄，但法律并未禁止达到退休年龄的人员从事劳动和工作，原告诉请误工费，应当支持，但原告未提供证据证明其收入情况，其误工费可参照按上一年度广东省私营企业职工年平均工资53347元计算，原告诉请计算3.5个月的误工费，未超出法律规定，可以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，结合原告诉请的赔偿项目及标准，原告的损失有：1、医疗费46000元；2、住院伙食补助费1300元（100元/天×13天）；3、营养费1000元（酌定）；4、护理费1300元（100元/天×13天）；5、残疾赔偿金147510元（40975元/年×18年×20%）；6、误工费15559.5元（53347元/年÷12个月×3.5个月）；7、鉴定费2800元；11、精神损害抚慰金10000元，以上各项合计225469.5元。原告的损失由被告胡泽青承担70%即157828.65元，扣减被告胡泽青已垫付的46000元，还应赔偿原告111828.65元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告胡泽青应于本判决生效之日起七日内向原告吕伟赔偿111828.65元。二、驳回原告吕伟的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告胡泽青的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1444元，减半收取722元，保全费1020元，合计诉讼费1742元（原告已预交1742元），由原告吕伟负担711元，被告胡泽青负担1031元。反诉受理费减半收取250元（被告胡泽青已预交），由被告胡泽青负担。被告胡泽青应在本判决生效之日起七日内将其负担的诉讼费1031元直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  肖石平审 判 员  黄链生人民陪审员  李国强二〇一九年三月二十五日法官助理潘露诗书记员黄杏如