广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0113民初573号原告：广东雅琪生物科技股份有限公司,住所：广州市番禺区化龙镇。法定代表人：陈训银。委托诉讼代理人：姚欣，系原告工作人员。委托诉讼代理人：杨继周，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：蔡思敏,女,汉族，住广东省陆丰市。委托诉讼代理人：陈艳真，广东丰仑律师事务所律师。原告广东雅琪生物科技股份有限公司诉被告蔡思敏劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告广东雅琪生物科技股份有限公司的委托诉讼代理人杨继周、姚欣、被告蔡思敏的委托诉讼代理人陈艳真到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决原告无须向被告支付解除劳动合同的经济补偿金62650元；2、判决原告无须向被告支付产假期间待遇差额9619.28元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、被告曾于2017年2月以照顾家庭为由，口头向原告法定代表人提出辞职，但其一直未回公司办理书面离职手续，在其产假结束后，亦未回公司履行岗位职责。原告已于2017年6月20日、6月30日、7月5日三次发送《催促员工上班通知书》，催促被告上班。但被告一直置若罔闻，其连续旷工的行为已严重违反公司规章制度。故此，原告有权解除双方劳动合同且无须向被告支付经济补偿金。二、被告休产假前12个月的平均工资为固定工资3300元，其产假工资待遇应按此标准计算，故原告已足额向被告支付产假期间待遇，无须支付差额9619.28元。因对仲裁裁决不服，原告特提起诉讼。被告辩称，一、根据劳动合同法的规定，双方的劳动合同期限应延至被告哺乳期满，故劳动合同尚未到期。被告曾因一时气愤口头向公司领导提出辞职，但没有正式向原告提交书面辞职申请，且双方的劳动合同实际继续履行。被告是业务人员，无须参加公司考勤，原告还通知被告正常开会、领取礼品等。反而是原告在2017年初提出新的营销方案，未经被告同意变更工资待遇。故此，原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿。二、根据相关规定，奖金、津贴、补贴属于工资的一部分。双方曾明确约定提成、报销部分亦属于工资。而被告借支的款项已在提成、费用中冲抵，亦应计入工资中。故被告产前的平均工资为12530元/月。对此，原告在仲裁时亦曾确认。此外，原告在2017年支付给被告的款项中包含了被告在休产假前的应得提成，不属原告向被告所付的产假待遇。综上，原告的全部诉讼请求依法应予驳回。本院经审理认定事实如下：被告于2012年5月1日入职原告处，担任营销代表。双方签订了书面劳动合同，约定合同期限至2017年4月30日；被告转正后工资为2000元/月，原告根据经营情况及被告工作业绩向被告支付一定数额的岗位工资和绩效工资，提成及其他福利参照双方所签《年度销售任务书》。2016年10月10日，被告生育一孩。产假期间，原告已将社保部门核发的生育津贴共21990.72元发放给被告。2017年8月18日，被告以原告拖欠2016年部分薪酬、2017年报销费用及提成、解除劳动关系经济补偿、产假待遇等为由，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭审时，原告确认被告产假前12个月平均工资为12530元/月。广州市劳动人事争议仲裁委员会于同年12月12日作出穗劳人仲案[2017]2158号《仲裁裁决书》，裁决：原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金62650元、产假期间待遇差额9619.28元，并驳回了被告其余仲裁请求。原告对此裁决不服，诉至本院。被告未对裁决提起诉讼。诉讼中，双方确认：被告的产假自2016年10月10日起，共208日；除生育津贴21990.72元（发放情况为：其中4个月以1900元/月为标准，扣除社保个人部分317.43元及公积金个人部分228元后，发放1354.57元/月；其余14390.72元一次性发放）外，原告在被告产假期间发放给被告的其余款项均为被告产假前的业务提成。根据被告提供并经原告确认真实性的《招商银行户口历史交易明细表》反映，在2016年10月14日至2017年6月22日期间，原告共向被告支付46529.88元。就被告产前12个月平均工资标准问题，原告主张在2015年10月至2016年9月份期间共向被告支付106623.75元，其中工资38908.56元、销售提成19473.02元、高温补贴200元、借支28000元、费用报销20042.17元；按规定，高温补贴、费用报销等均不属工资范围，故被告生育前12个月的工资总额为58381.58元（工资及销售提成之和），平均工资为4865元/月；按此标准及被告应休产假天数，计得其产假工资应为33664元；原告在2016年11月14日至2017年6月期间共向被告发放工资44975.31元，已足额支付。原告提供的银行交易明细反映的转款数额与其主张相符。但从原告陈述及其提供的借支单反映，存在将被告应得提成抵扣借支款的情况。就劳动关系的解除情况，双方确认劳动关系于2017年7月7日解除。原告主张解除原因是被告产后经催促后仍不上班，属单方以拒绝上班的行为终止劳动合同。被告则认为是原告在2017年3月起变更劳动条件，并以多次发送催促上班通知的形式违法解除劳动关系。原告为证明其主张，提供了《员工考勤管理办法》、催促员工上班通知书（3份）、2017年5-10月的考勤记录表等作为证据。其中，《员工考勤管理办法》第十条第1点载明，营销业务员和技术服务员不用打卡。催促员工上班通知书的落款日期在2017年6月下旬至7月初，均称被告自2017年4月28日起未经批准不回公司上班，违反了公司规章制度，若不在限期内上班，将被视为旷工，原告有权解除劳动关系。考勤记录表上无被告的考勤记录。被告则提供了其与原告行政人事部经理姚欣（本案原告委托诉讼代理人之一）的微信聊天记录，反映姚欣于2017年5月22日询问被告何时回公司领取端午节礼包，被告称周三、四，并提出要报销费用，姚欣则告知其找财务处理；同年5月25日，姚欣约被告领取生日礼品，并让被告与“蔡总”沟通费用的问题；6月2日，姚欣告诉被告应得的费用报销余额及支付安排，并通知被告参加6月5日的营销会议；6月6日，姚欣告知被告最新的业务员考核规定及工作要求。原告确认该微信聊天记录的真实性。本院认为，关于双方争议的被告享受产假前12个月平均工资问题，原告在仲裁时确认为12530元/月，在本案起诉时却主张3300元/月，在诉讼中又改称为4865元/月。而原告主张被告产前平均工资为4865元/月的事实依据为被告产前的工资待遇，但其仅计算了实发工资（38908.56元）及提成（19473.02元），并未计算每月所扣的社保、公积金个人部分，亦未计算同期的借支款（数额为28000元；原告存在将被告应得提成抵扣借支款的情况）及高温补贴，且未计算在被告产后才支付的产前业务提成。故此，原告有关被告产前12个月平均工资应为4865元/月的主张与其在先陈述相矛盾，亦与相应证据反映的情况不相符，本院不予采信，被告产前12个月平均工资应为12530元/月。至于产假工资问题，双方对被告应休产假共208天无异议，本院予以采纳，其中80天为奖励产假。《广东省职工生育保险规定》第十七条第二款规定“职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。”该《规定》第十六条第二款规定“不符合前款规定的假期期间，包括职工依照计划生育法律、法规规定享受奖励增加的产假或者看护假期间，由用人单位按照规定发放工资，职工不享受生育津贴。”被告128天产假的工资应按其产前12个月平均工资（12530元/月）计算，数额为53461.33元（12530元/月÷30天/月×128天）。原告在被告产后仅向其支付了社保部门核发的生育津贴21990.72元（其称其余款项为产前提成），故此，仅上述128天产假工资与实发生育津贴的差额已高于仲裁裁决原告应向被告支付的产假待遇差额（9619.28元）。因被告未就此提起诉讼，属其自主权利的处分，本院确认原告应向被告支付产假工资差额9619.28元。关于双方解除劳动关系的原因及法律后果问题，双方确认劳动关系于2017年7月7日解除，本院予以采信。原告主张解除原因是被告产后经催促后仍不上班，属单方以拒绝上班的行为终止劳动合同。首先，原告提供的《员工手册》反映，营销业务员无须以打卡方式考勤，故其提供的打卡考勤记录不足以证明被告在产后未提供劳动。其次，从原告提供的《催促员工上班通知书》反映，原告称被告自2017年4月28日未经批准不上班。但从双方确认真实性的微信聊天记录反映，原告的行政管理人员在同年5月下旬仍与被告沟通节日及生日礼品发放事宜，至6月5日仍正常通知被告参加会议，且从未提及被告存在无故缺勤的情况。故此，原告有关被告在产假结束后拒不返岗的主张缺乏事实依据。鉴于被告亦未就原告违法解除劳动关系提供充分证据予以证明，且在申请仲裁时仅主张原告支付经济补偿，本院认定原、被告的劳动关系是由原告提出并经双方协商一致解除，原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿。结合被告的在职期间（2012年5月1日至2017年7月7日）及上述认定的产前平均工资（12530元/月），被告主张原告支付经济补偿62650元数额合理，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、原告广东雅琪生物科技股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告蔡思敏支付产假工资差额9619.28元；二、原告广东雅琪生物科技股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告蔡思敏支付解除劳动关系经济补偿62650元；三、驳回原告广东雅琪生物科技股份有限公司全部请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告广东雅琪生物科技股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应按《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  卫健明人民陪审员  李丽仪人民陪审员  梁显星二〇一九年三月二十五日书 记 员  郭敏婷