河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终1733号上诉人（原审原告）：杨恒，男，1982年4月15日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：吕静波，河南霁安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州奥星实业有限公司，住所地新郑市薛店镇解放路西侧、规划货栈街南侧。法定代表人：魏新安，董事长。委托诉讼代理人：王霄霄，河南北政律师事务所律师。上诉人杨恒因与被上诉人郑州奥星实业有限公司（以下简称奥星公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初6752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。杨恒上诉请求：1.认定该案件的案由为商品房预售合同纠纷；2.撤销新郑市人民法院2018豫0184民初6752号民事判决，支持上诉人在一审起诉状中的诉求；3.如本案涉嫌合同诈骗，请求移送公安机关处理；4.请求判令被上诉人承担本案的上诉费。事实和理由：1.一审未查清事实，也未以双方的协议约定为依据；2.一审在对待证据材料及认定事实上存在双重标准；3.一审案由错误；4.一审主动帮被上诉人掩盖其欺诈行为。奥星公司辩称，驳回杨恒的上诉请求，维持原判。理由：一、上诉人关于奥星公司证据造假的陈述不实。二、协议书系上诉人与奥星公司签署的，预约性质协议，上诉人主张的损失计算方式无法律及事实依据。根据《商品房销售管理办法》第一十六条，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，明确交易内容，协议书未约定明确的案涉房屋的具体位置及交房时间办证时间，且签订协议书时，上诉人知晓案涉房屋所在项目的预售许可证尚在办理中。约定：乙方不得以此为由提出任何异议或赔偿。故该协议书系双方当事人为将来签订商品房买卖合同而事先达成的合意，属于商品房预约合同。二、奥星公司依据双方签订的协议书多次向上诉人邮寄合同履约督促函，通知上诉人依照协议书约定与奥星公司签订正式的商品房买卖合同，上诉人未依约与被上诉人签订商品房买卖合同。2016年12月30日，奥星公司又在河南商报发布公告，要求上诉人签订商品房买卖合同并办理相关手续，上诉人未配合签约。2018年9月14日，奥星公司在此向上诉人邮寄处理认购房屋后续事宜的通知函，要求上诉人与公司签署商品房买卖合同。上诉人仍未配合签约，奥星公司已经依约履行了通知义务，上诉人未配合签订正式合同，属于上诉人违约，奥星公司不存在违约行为。三、上诉人在认购案涉房屋时被上诉人已带上诉人到案涉房屋所在的项目工地考察过，上诉人知悉认购房屋的位置，奥星公司不存在隐瞒行为。上诉人要求奥星公司赔偿上诉人另购其他同类房屋所遭受的损失无法律依据及事实依据。四、上诉人主张双倍返还定金2万元无法律依据，上诉人所缴纳的1万元定金系双方签署协议书前缴纳违约金，现双方协议书已签订该1万元定金已转化为购房款，不再适用定金罚则。综上，杨恒的上诉请求缺乏事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求贵院驳回杨恒的上诉，维持原判。杨恒向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的购房《协议书》；2、判令被告向原告返还原告已经支付的购房首付款共计99327元；3、判令被告向原告双倍返还定金20000元；4、判令被告向原告支付因被告履行不能而迫使原告必须另购其它同类房屋所遭受的损失（即：赔偿金）339987.36元；5、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月22日，出售方奥星公司（甲方）与认购人杨恒（乙方）签订《协议书》一份（编号01－1－610），约定杨恒购买奥星公司开发的位于郑州市航空港区××－新尚项目1号楼1单元601房源一套，建筑面积约86.16㎡（最终以郑州市房管局测绘面积为准，据实结算，多退少补），单价4054.4元／㎡，总价为人民币349327元。认购协议的主要内容：一、本项目为郑州××区重点项目，为满足广大客户的迫切购房需求，故此制定本协议书，作为双方对商品房的定购约定，最终以签订《商品房买卖合同》为准。三、乙方选择第2种按揭贷款付款方式。若乙方选择按揭方式付款，则向甲方支付人民币109327元作为购房首付款；四、乙方在接到甲方通知后七日内签订《商品房买卖合同》，并缴纳其他费用。五、甲方暂定于2016年10月31日前（最终以《商品房买卖合同》签订日期为准）将该商品房交付乙方使用。六、其他约定：1、在甲乙双方签订本协议书后，协议书正式生效，甲方不得将乙方所购商品房转售他人，若乙方未按约定交纳房款或未按时签订《商品房买卖合同》的，视为乙方违约，甲方有权解除协议，并可将该商品房另行出售。2、乙方已知晓该项目预售许可证件尚在办理之中，自愿与甲方签订本协议书，乙方不能以此理由提出任何异议或索赔。3、甲方保证在相关政府部门的流程下办理相关证件。4、乙方选择按揭贷款的，若因个人原因无法进行贷款，又未在规定时间内补齐全款的，则视为自动放弃所选房源，甲方有权将该房源另行处理。七、本协议在双方签订《商品房买卖合同》及相关协议后自动失效，本协议与《商品房买卖合同》不一致的，以《商品房买卖合同》为准。八、本协议在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向该房屋所在地人民法院起诉。九、本协议一式贰份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章后立即生效。落款处甲方由奥星公司加盖销售专用章，乙方由杨恒签名。2014年11月16日，杨恒向奥星公司缴纳购房定金10000元，奥星公司出具收据一份，内容：“兹收到杨恒交来润丰新尚1－1－601定金10000元”，并加盖奥星公司财务专用章。签订合同当天，杨恒向奥星公司支付首付款99327元，奥星公司出具收据一份，内容：“兹收到杨恒交来润丰．新尚1－1－610首付款99327元”。奥星公司开发的位于郑州市××区润丰项目为润丰．悦尚项目，润丰．新尚项目位于新郑市××路。当时签订协议书是在郑州市××区润丰．悦尚项目部。双方签订协议时，预售许可证尚未办理下来。杨恒提交被告印发的广告宣传鼠标垫一份，该证据显示润丰新尚，航空大都市50万㎡国际全能生活场，园博园旁边的小高层，幸福生活美满，精致两房／阳光三房，证明被告在《协议书》上约定的房屋在郑州××区园博园旁边，不在新郑市。杨恒提交郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）规划市政建设环保局政府信息公开情况说明书和郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）房屋交易服务中心政府信息公开情况说明书，上述证据显示，经查询，吕静波先生反映的郑州奥星实业有限公司建设的“润丰－新尚”项目，不在郑州××区管辖范围内，同时，经查询房管办公系统，和昌盛世成邦6－9＃楼地块，2018年5月，该项目总层高18层的住宅网签销售均价为每平方米8124元。证明《协议书》上约定的房屋坐落地在2018年5月份的房价。一审法院认为，被告奥星公司经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，但不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。根据《商品房销售管理办法》第16条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，明确交易的主要内容。本案中，双方当事人签订的《协议书》对所出售商品房出售方、订购人、订购房屋大致位置、面积、单价、总价、首付款、付款方式、交付时间等商品房买卖核心条款作出约定，符合商品房买卖合同的基本特征。但因该《协议书》同时又明确约定乙方已知晓该项目预售许可证件尚在办理中，乙方不得以此理由提出任何异议或索赔；甲方暂定于2016年10月31日前（最终以商品房买卖合同签订日期为准）将商品房交付乙方使用。且约定内容与《商品房销售管理办法》第16条规定的内容相比有缺失条款或不确定条款，故应认定该《协议书》系双方当事人为将来签订商品房买卖合同而事先达成的合意。本案应认定为商品房预约合同纠纷。该《协议书》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议书依法成立且已生效。双方当事人应按协议约定全面履行义务。协议签订后，杨恒按约定向奥星公司支付首付款，有收据为证，杨恒履行了合同义务。但奥性公司迟迟不通知杨恒签订商品房买卖合同，杨恒购买房屋的目的无法实现。杨恒要求解除协议书，该院予以支持。协议解除后，奥星公司应当退还已收取的购房首付款，故杨恒要求奥星公司退还购房首付款109327元的诉讼请求，予以支持。关于杨恒要求奥星公司双倍退还定金10000元的诉讼请求，该院认为，该10000元系双方签订协议前缴纳，为缔约金，现双方协议书已签订，该10000元定金已转化为购房首付款，故不适用定金罚则。关于杨恒要求奥星公司赔偿损失339987.36元的问题。杨恒在庭审中明确表示其计算依据是根据协议书和鼠标垫上所印的房屋地点在2018年7月前后的房价减去2014年11月份的房价所得出的差价。在其后所提交的代理词中明确其计算方式：以协议书中约定的房屋坐落地以及被告的鼠标垫广告材料中显示的房屋坐落地作为基础，以2018年7月前后的园博园旁边的同类楼盘房价作为参照，结合2014年签约之时的协议书中约定的房价，计算出房屋单位面积的销售差价，以该差价乘以协议书中约定的房屋建筑面积，得出损失赔偿额。该院认为，当事人应当按照约定全面履行义务。当奥星公司开发的润丰新尚项目地址与其向社会公开承诺的地址和协议约定地址不一致时，奥星公司未及时告知杨恒房屋坐落位置变更，造成杨恒的误解，导致杨恒在航空港区买房的目的无法实现，双方合同解除。杨恒要求奥星公司向其赔偿损失的诉讼请求，因协议书中没有约定违约金和损失计算方式，但奥星公司占用其资金给其造成的损失，以中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。杨恒主张计算损失的方式，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原、被告双方于2014年11月22日签订的《协议书》（编号01-1-610）；二、被告郑州奥星实业有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告杨恒购房首付款109327元并赔偿损失（以109327元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年11月22日起至付清购房首付款之日止）；三、驳回原告杨恒其他诉讼请求。案件受理费8190元，减半收取4095元，由原告杨恒负担3120元，由被告郑州奥星实业有限公司负担975元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实同一审查明的事实。本院认为，一、由于上诉人与被上诉人签订的《协议书》中明确约定“乙方已知晓该项目预售证件尚在办理之中，自愿与甲方签订本协议书，乙方不能以此理由提出任何异议或索赔”、“甲方暂定于2016年10月31日前（最终以《商品房买卖合同》签订日期为准）将该商品房交付乙方使用”，结合《商品房销售管理办法》第十六条的规定，一审法院认定本案为商品房预约合同纠纷并无不当。二、上诉人称被上诉人提交的部分EMS信函系伪造，但未提供充分有效的证据予以反驳，故该上诉理由本院不予采信。三、根据《协议书》内容，上诉人对其认购的房屋所涉项目的房屋预售许可证尚在办理一事是明知的，且双方尚未签订商品房买卖合同，上诉人以被上诉人实际开发的项目地址与《协议书》中的项目地址不一致为由主张被上诉人存在欺诈，证据不足。四、因上诉人与被上诉人签订《协议书》后未与被上诉人签订正式的《商品房买卖合同》，而上诉人要求解除《协议书》，被上诉人亦表示同意，在此情况下，一审法院判定解除双方签订的《协议书》并要求被上诉人退还上诉人109327元及以109327元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算相应损失合法有据。上诉人诉请要求被上诉人双倍返还定金20000元并支付其被迫另购其他房屋遭受的损失339987.36元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，杨恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4095元，由上诉人杨恒负担。本判决为终审判决。审判长 袁斌审判员贾建新审判员刘泽军二〇一九年三月二十六日法官助理邹靖书记员吴松