浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终122号 原公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张旭东，别名张杰，男，1990年5月10日出生，汉族，甘肃省甘谷县人，大专文化程度，系杭州晟扬信息科技有限公司法定代表人，户籍所在地甘谷县。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2017年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。 上诉人（原审被告人）严茂军，曾用名严美军，男，1986年3月10日出生，汉族，浙江省常山县人，大学文化程度，原系浙江中环资产管理有限公司总部财富中心总监，户籍所在地杭州市西湖区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年4月10日被取保候审，因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于同年8月16日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现押于杭州市看守所。 杭州经济技术开发区人民法院审理杭州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人严茂军犯侵犯公民个人信息罪、非法吸收公众存款罪、原审被告人张旭东犯侵犯公民个人信息罪一案，于2018年12月6日作出（2018）浙0191刑初152号刑事判决。原审被告人张旭东、严茂军不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）非法吸收公众存款事实 2014年3月，李某2（在逃）经工商登记后在杭州市拱墅区，经营范围为资产管理、投资管理及投资咨询等。浙江中环资产管理有限公司未经国家金融机构许可，通过散发投资广告、客户之间口口相传等方式向社会公开宣传，以“首付贷理财”、“债权转让理财”等为名，承诺给投资人8%至18%不等的年息向社会公众吸收资金，用于李某2实际经营的浙江中环影业有限公司、浙江中环智能工程有限公司等多家公司的经营。 2015年9月至2016年6月期间，被告人严茂军担任浙江中环资产管理有限公司总部财富中心总监。该财富中心为浙江中环资产管理有限公司向被害人毕某、徐某1、钱某1、陈某1等60余人非法吸收资金共计人民币724万元，未归还款项人民币约705万元。 被告人严茂军共获取提成等违法所得人民币51353.40元。 2017年4月10日，被告人严茂军接民警电话通知后主动到公安机关接受调查，并如实供述了参与上述非法吸收公众存款的事实。在本案审理期间，被告人严茂军的亲属已代为退出违法所得人民币51353.40元。 （二）侵犯公民个人信息事实 2016年7月29日，被告人张旭东及周炜（已判刑）、徐舒桂（另案处理）经工商登记后在杭州经济技术开发区银沙路199号新城大厦2幢16楼1604室设立杭州晟扬信息科技有限公司。该公司接受上海卓赞教育科技有限公司、北京创意麦奇教育信息咨询有限公司的委托，为上述两家公司提供电话邀约服务。经被告人张旭东及周某2、徐某4商议，由周某2负责收集公民个人信息，用于公司的经营，相关费用由被告人张旭东负责审核支付。在2017年3月25日至2017年3月28日期间，周某2与徐某3交换公民个人信息343246条。2017年6月10日，周某2向被告人严茂军购买公民个人信息27000余条，被告人张旭东支付被告人严茂军3000元。 在本案审理期间，被告人严茂军的亲属已代为退出违法所得人民币3000元。 原审以侵犯公民个人信息罪，判处被告人张旭东有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币10000元。以非法吸收公众存款罪，判处被告人严茂军有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；以侵犯公民个人信息罪，判处其有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币24000元。并判令被告人严茂军退出的违法所得人民币51353.40元，按照损失比例发还被害人；被告人严茂军退出的违法所得人民币3000元予以没收。 上诉人张旭东上诉称，周某2被公安机关带走后的次日其主动到公安机关自首并协助调查，但去时前台工作人员说周某2不在，让其回公司调监控，后返回公司找物业查，因物业不给查，其说明情况后，物业领导和公安机关通电话并说公安人员稍后就来，其直接在公司等候公安人员，并非被抓获，到案后配合说明事实，应认定有自首情节；其和周某2、徐某4成立公司，他们二人以不方便为由让其担任公司法人，实际三人股份差不多，不存在上下级关系，其并非实际经营者。因公司账户必须法人代表，因此，公司账户用其名义开设，才会由其支付公司开支，实际不需审核，是周、徐二人让其支付。公司由周某2负责信息，他和徐某3单线联系，事先并未和其与徐某4商量，整个过程周某2起关键作用，其应承担次要责任。徐某4在公司里的身份是员工，大家不知她是股东，周某2平时经常不在公司，大家认为他参与公司事务很少，加之其和周某2一般在Q上找徐某4聊天，只有周某2和其平时的Q记录，所以公安所了解的问题矛头只能倾向于其，而没有徐某4。周某2供述其有朋友有同样的公司，可以效仿，其实周某2也认识，不存在其让他效仿，其也没有面试一个协助他获取信息的人。实际是周某2为自保把责任推给其，周某2才是实际经营者。故请求查明事实，依法改判。 上诉人严茂军上诉称，所涉非法吸收公众存款罪系其主动投案，系从犯，原判量刑过重；其已退出违法所得，其妻子作为公司投资者至今有6万元投资未拿回，此6万元损失是其和妻子的共同财产，因此，原判对其所处罚金过高；所涉侵犯公民个人信息罪，其一直认罪态度好，认罪认罚，退出非法所得3000元，原判量刑过重；从被拘留到判决，历时一年四个月，时间过长；其在羁押期间积极改造，表现良好。故请求从轻判处。 经审理查明，原判认定上诉人张旭东、严茂军侵犯公民个人信息的事实，有同案犯周某2的供述，同案人徐某4的供述，证人徐某3、田某、孙某、姚某2、郑某的证言，支付宝数据，营业执照、机构信用代码证、公司章程，合同，笔记本复印件，调取证据清单、费用结算表、服务合同、电话邀约脚本、结账明细表、数据表及情况说明，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押照片，电子数据检查工作记录及光盘，电子勘验笔录，手机截图，QQ聊天截图、信息截图及照片制作说明，同案犯已被判刑的刑事判决书，公安机关出具的到案经过情况说明，退赃发票，户籍证明等证据予以证实。上诉人张旭东、严茂军亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。 原判认定上诉人严茂军非法吸收公众存款的事实，有被害人毕某、徐某1、钱某1、陈某1、李某1、余某1、张某1、钱某2、严某、钦国伟、姚某1、周某1、倪某、陈某2、衡某、竺某、陆某、朱某、徐某2、王某等人的陈述及投资协议、支付凭证等，同案犯庞某、吴某2、李某3的供述，证人张某2、吴某1、陈某3、余某2、范某的证言，工商登记材料、公司章程，宣传资料，接受证据清单、电子数据，资金出借咨询与服务协议、收款确认书，关于浙江中环资产管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款情况的专项核实报告，公安机关出具的到案经过情况说明，退赃发票等证据予以证实。上诉人严茂军亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。 上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由，经查，（1）上诉人张旭东在原审庭审中供认，周某2被带走后，其第二天去派出所了解情况，说公司有员工被公安带走，没有供述犯罪事实，其不知道周某2被带走的原因，以为公安知道，但派出所也不知道，如果公安问起，就把情况说明。结合公安机关出具的抓获经过情况说明，应认定上诉人张旭东并未主动投案。故上诉人张旭东提出其有投案自首的情节，应认定自首的上诉理由不能成立，本院不予采信。（2）根据上诉人张旭东与周某2、徐某4三人的供述，公司由上诉人张旭东与周某2各出资35%，徐某4出资30%，周某2负责收集数据（各种人员的信息包括学生的信息），上诉人张旭东负责公司财务与管理，徐某4负责人员招聘和客服。对周某2为公司经营需要购买公民个人信息，上诉人张旭东及徐某4均是知道的，三人对购买的费用商量后由上诉人张旭东负责支付，而周某2将购得的公民个人信息与他人交换公民个人信息亦是为公司经营目的。因此，上诉人张旭东与周某2均系公司实际经营者，二人在共同犯罪中的作用基本相当。故上诉人张旭东提出其并非公司实际经营者，在本案中周某2起关键作用，其应承担次要责任等上诉理由不能成立，本院不予采信。（3）本案从侦查到审判整个程序均合法。故上诉人严茂军对案件审理期限所提出的异议不能成立，本院不予采信。 本院认为，杭州晟扬信息科技有限公司违反国家有关规定，以其他方法非法获取公民个人信息，情节特别严重，上诉人张旭东作为该单位直接负责的主管人员，其行为已构成侵犯公民个人信息罪；上诉人严茂军违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。浙江中环资产管理有限公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，上诉人严茂军作为该单位其他直接责任人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人严茂军一人犯两罪，应予数罪并罚。上诉人严茂军在非法吸收公众存款共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚；上诉人严茂军非法吸收公众存款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对其所犯非法吸收公众存款罪依法予以减轻处罚；上诉人严茂军归案后如实供述其所犯侵犯公民个人信息罪的犯罪事实，其亲属代为退出违法所得，对上诉人严茂军依法酌情予以从轻处罚。上诉人张旭东以其有自首情节及在犯罪中起次要作用为由，提出原判量刑过重的理由不能成立，对其所提从轻判处的请求，本院不予支持。原判已认定上诉人严茂军非法吸收公众存款犯罪系自首、又系从犯，已予减轻处罚，且对其作出的罚金刑适当。此外，原判对其侵犯公民个人信息犯罪量刑时已考虑其认罪及退赃情节，给予了从轻处罚。上诉人严茂军在被羁押期间是否有积极改造的表现与本案量刑无关。故上诉人严茂军提出原判量刑过重的理由不足，本院不予采纳，对其所提从轻判处的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百五十三条之一第一、三、四款、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第六十九条第一、三款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（十一）项、第三条第二款第（一）项、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第五条第一款第（五）项、第二款第（三）项、第七条、第十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）张旭东、严茂军之上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  高 强 审判员  陈俊杰 二〇一九年三月五日 书记员  刘琳琳