广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑终265号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖海林，男，1990年9月29日出生,汉族，初中文化，无固定职业，户籍地重庆市开县。因本案于2018年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人廖海林犯聚众斗殴罪一案，于2018年12月28日作出（2018）粤0605刑初2759号刑事判决。原审被告人廖海林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年4月22日凌晨3时45分许，被告人廖海林和廖某（另作处理）等人在佛山市南海区大沥镇黄岐白沙陈溪新村北八街向被害人李某1及梁某1购买水果，并因称重问题与二人发生口角进而相互推打，后廖海林通过电话纠集多人到场，并持木棍等工具对李某1一方实施殴打，致李某1受伤。次日，公安机关经侦查将廖海林抓获。经鉴定，被害人李某1构成轻微伤。原审法院认为，被告人廖海林结伙持械聚众斗殴，且系纠集者和首要分子，其行为已构成聚众斗殴罪。本案因琐事纠纷引发，廖海林取得了被害人李某1的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，作出如下判决：被告人廖海林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。宣判后，原审被告人廖海林上诉提出：其行为属于偶发纠纷而无事生非，也没有叫人殴打被害人李某1，应定性为寻衅滋事。经审理查明：2018年4月22日凌晨3时45分许，被告人廖海林和廖某（另作处理）等人在佛山市南海区大沥镇黄岐白沙陈溪新村北八街向被害人李某1及梁某1购买水果，并因称重问题与二人发生口角进而相互推打，后廖海林通过电话纠集多人到场，并持木棍等工具对李某1一方实施殴打，致李某1受伤。次日，公安机关经侦查将廖海林抓获。经鉴定，被害人李某1构成轻微伤。以上事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据予以证实：1.被害人李某1的陈述及辨认笔录，内容为：2018年4月22日凌晨3时许，我正在路口的红叶百货店里看人打台球，看到有三名男子正在我档口前跟我妻子吵架，其中一名男子用脚踢我水果档上的水果，旁边有一名女子拉住那人。于是我走过去问他们为什么踢我的水果，他们说买水果不够秤，我听到踢水果的男子骂得很难听，就跟他争吵了几句。这男子旁边一名穿白色衣服的男子就在旁边打电话说：“我在陈溪路口这里打架了，找些人过来。”我听到他打电话叫人过来就跟他说：“你只管叫人过来，叫谁过来都可以。”这时踢水果的男子对着我的脸部打了一拳，我就抱住那打我的男子一起摔倒在地，互相用拳头打。另外两名男子也冲过来打我，我记得其中高大的青年男子在打我时摔倒了，然后我们都倒在地上互相用拳头打。和他们一起的女子和我妻子就过来拉着我们劝架。我见到有一名在我摊位旁边卖炒粉的湛江老乡冲过来和他们打。我们相互打了几分钟后，双方停手没有再打。我站路中间跟他们对骂，这时我见到开来两辆黑色小汽车，车上下来十多人，其中有三四人手上拿1米多长的棍子。这些人对着我冲过来，湛江老乡见状就跑了，其中有五六名男子去追湛江老乡。这些人来到就用棍子打我的头部、右手臂和背部，我记得其中有一名年约三十来岁，戴一条金项链的男子拿棍子打了我的头部两三下，然后打电话叫人来的、穿白色衣服男子拿棍子打了我的大腿,我被打得用手捂住头坐在地上。那些人打了一会儿就停了手，戴金项链的男子问我想报警，还是私了，我说我要先到医院检查。后有人报了警，不久警察来到，我和踢我水果摊并且最先动手打我的男子还有一名女子上了救护车到黄岐医院治疗。被害人李某1辨认出被告人廖海林是叫人过来并用棍子打了他腿部一下的人，廖某是踢他水果档并和他打架的人，柯某1是与他一同和对方打斗的人，指认了打架的地方。2.证人廖某的证言及辨认笔录，内容为：2018年4月22日凌晨3时许，我和我哥廖海林及他女朋友“阿平”在陈溪新村路口处买水果榴莲时，因为发现不够秤，我们三人就与对方卖水果的女子吵了起来，我气不过将买到的榴莲扔在地上。之后，从旁边巷子走过来四至六名男子，走在最前面的是水果档的老板，他过来就指着我骂，我也骂他，突然他就打我一巴掌，我就和他徒手对打起来。打了几下，有另外两三名男子一起把我推倒在地上，我哥和对方的人过来把我们分开。我从地上爬起来后，对方其中一人右手持一根钢管向我打来，我用双手握着对方的钢管与对方抢，那名男子左手又持一把小刀向我头部刺来，我的脖子被刺伤流血，那人看到我脖子被刺伤即时逃跑。我抱着水果档老板不让他走，之后不知谁报警，警察跟救护车都过来了，我和对方老板都去了医院治疗。打架的有水果档老板和另外四五名男子，具体人数我记不清楚，我和我哥廖海林都有参与打架。刚开始我们双方都没有使用工具，我被推在地上爬起来后有一名男子右手持钢管、左手持小刀打了我。证人廖某辨认出被害人李某1是打他的档主，指认了打架的地方。3.证人柯某1的证言及辨认笔录，内容为：2018年4月22日凌晨3时许，我在路口准备收摊回家时，看到斜对面水果档的李某1和他老婆与另外两男一女在吵架，我继续收摊，之后发现李某1和他老婆与对方三人互相拉扯起来，就跑过去劝架。他们都没听我的，李某1和对方其中一名较高较瘦的男子抱着摔倒在几米远的地方，我跟着走过去，看了一下，然后想到这种情况我也阻拦不了。这时，李某1的老婆和对方另外一男一女过来把他们拉开，之后双方停手了。李某1回到自己水果档，对方较胖的男子在路口那里打电话叫人来。过了几分钟，有两名男子从路口方向过来，其中一人手上拿着长约六七十厘米的棍子，我害怕就躲到自己摊位的小巷里。过了几分钟，我再出来时，发现李某1被对方用棍子打了两下腿，之后李某1用手捂着头坐在地上，他老婆站在旁边扶着他，很快警车和救护车也来到，李某1和那名一开始跟他扭打在地的高个男子一起上了救护车。证人柯某1辨认出被告人廖海林是打电话叫人来的人，廖某是和李某1打架的男子。4.证人梁某1的证言及辨认笔录，内容为：开始时，身材较瘦的男子扔我档口的水果，还用脚踢我卖水果的三轮车，我老公便过来和他理论，说着说着那名较瘦男子就用拳头打了我老公，我老公就给了他一巴掌，后我老公被他们两人拉到马路上，和他们一起的一名女子一直拉着较胖男子并把他拉到一旁，那名较瘦男子就和我老公打起来。我一直拉我老公，但他们还是用拳脚打了一会儿才拉开。对方两人被那名女子拉着往天尚水汇方向走，他们一边走，较胖男子一边问那名女子拿电话，后来那名女子把电话给他，他就拿着电话打，因为他们已经打完分开，当时晚上比较安静，我听到较胖男子在电话里跟人家说：“我不是报警，是叫人过来。”等了四五分钟后，那名身材较胖的男子又跑过来和我老公打了起来，没多久一辆黑色小车开到村口离我水果车不远地方，车上下来两三名男子跑到我老公面前，其中一名男子跟我老公说：“你不是很能打吗？”这时候，对方身材较瘦的男子用手捂着颈部说他受伤了，还用手搭着我老公胳膊，我老公也拉着他，双方抱在一起。身穿黑色衣服的男子用棍子往我老公的头部打了三下，因为当时我老公和对方受伤男子搭着肩膀，另外一只手相互拉着，所以无法抵挡。我看到老公被打了，就一边拉着他，一边用手推开对方男子的棍子，他们就没打了。因为当时比较混乱，其他人有没有参与打架我没留意，之后我老公和对方受伤男子坐在一旁等警察到场，开车来的几名男子也驾车离开。证人梁某1辨认出被告人廖海林和李某1打架的其中一人，也是他叫人来打架，廖某是和他老公打架的另一人。5.证人张某的证言及辨认笔录，内容为：2018年4月22日凌晨4时许，我在美宜佳超市门前做烧烤生意，当时有两名男子和一名女子在对面水果摊不知为何事跟两名摊主吵架，后来一名较瘦的男子先动手打了水果摊的男摊主，之后他们三人就打了起来。双方各有一名女子在劝架，他们打了不久就被拉开，其中两名讲四川话的男子用四川话打电话，我听到他们的大概意思时他们在陈溪被打了，叫人来帮忙。过了几分钟，有一辆黑色奔驰汽车和另外一辆小汽车过来，车上下来几名男子，拿着水管和刀具去打水果摊的男子，并将男子拉到旁边的巷子。我没有理会他们继续做生意，没多久开车来的男子驾车离开，之后警察和救护车就到场将人接走。证人张某辨认出被告人廖海林及廖某是参与打架并叫人过来帮忙的男子，被害人李某1是参与打架的水果摊主。6.证人甘某的证言及辨认笔录，内容为：2018年4月22日凌晨3时许，我和男朋友廖海林及他弟弟廖某在白沙陈溪村口买榴莲，我男朋友和他弟弟与卖水果的老板发生纠纷，随后我抢了我男朋友的手机。他们吵了没多久，我男朋友和他弟弟就与卖水果的老板以及老板隔壁的人（可能是卖水果的老板的朋友，大约一两个人）开始打起来，打了没多久，双方停了下来。我男朋友将他的手机抢了回去，并对我说：“你不要管，把手机给我。”我没有说什么并把手机还给了他，之后他开始打电话，至于他说什么我听不懂。我男朋友打完电话之后，大约过了十分钟，我看到大约六名男子过来，其中一人手里拿着一条棍子。过来之后，我男朋友指着卖水果的老板跟刚来的六名男子说就是他们打我们的人，之后我男朋友和他弟弟以及刚刚过来的六名男子就开始和卖水果的老板打了起来，我拉我男朋友和他弟弟让他们不要打，结果两个都拉不住，他们两兄弟跑上去继续打卖水果的老板和他的朋友，后来他们双方互相打起来。我只看到对方卖水果的男档主和他朋友两个人有动手，其他男子有没有动手没看到。证人甘某辨认出被害人李某1是殴打廖海林的男子。7.抓获经过、现场勘验笔录、现场检测报告、法医学人体损伤程度鉴定书、法医损伤检验证明、通话清单。8.被害人李某1出具的谅解书，证实案发后，李某1对被告人廖海林的行为表示谅解。9.上诉人廖海林的供述及辨认笔录，内容为：2018年4月22日凌晨3时许，我弟弟开摩托车搭我和我女朋友回金沙洲，路过路口水果摊时，我弟弟说他老婆想吃榴莲，我们遂停车一起到水果摊买榴莲，榴莲每斤18元，老板娘称了之后说135元，但没有说榴莲多重。我女朋友用微信给了钱，老板娘开了榴莲就要装进盒子里。我看了一下觉得那个榴莲用不了那么多钱，就叫老板娘重新称一下榴莲。老板娘重新称了一直说不出多少斤，我弟弟将电子秤关机重新开了后称到榴莲只有5斤多，我就跟老板娘说5斤多该是多少钱，并说榴莲不要了。老板娘将135元退了给我，但我弟弟一直在跟老板娘理论。我拿回钱拉住我弟弟叫他不要吵快点走，这时有五六名男子走过来围住我们，我见到其中一名男子一手拿着一把弹簧刀，一手拿着钢管。其中一名个子较高的男子一来到就打了我弟弟左脸一耳光，我又拉我弟弟叫他不要吵，快点开车走，并将我弟弟拉到摩托车旁边。我们刚想开车走，那几名男子又围过来，那名高个男子又打了我弟弟一耳光，我弟弟就对那些人说：“你们骗我秤，还打人，这不是欺负人吗？”那些人就动手打我弟弟了。我过去拉我弟弟也被那些人打，不知道被什么人打了一下就头晕了。我清醒过来时见到一名男子手里拿着刀对着我弟弟比划。我弟弟捂着脖子跟我说：“快点抓住他，我被刺伤了”，并将手拿开给我看。我看到他脖子流血，而那拿刀的男子也看到了，转身就往巷子里面跑。我马上追过去，追了两三百米没追上，因为担心我弟弟的伤就跑回去。回到水果摊时，我见到我弟弟抱住那名打他耳光的男子说：“他是档主，不要让他跑了”，而其他人都跑了。我看到我弟弟的脖子还在流血，就脱了衣服包住他的脖子，不久有警察来到。我弟弟和那名档主上了救护车，我就去派出所说明情况。另供述：我不知道我们是如何受伤的，不知道水果摊老板是否把我们打伤，不知道打架是否有人使用工具，不知道我之前交代说有人拿棍子和刀具，不记得案发时我打过电话给何人，也不知道与他们说了什么，我不知道有其他人过来殴打水果摊老板，不知道那些人怎么过来的。上诉人廖海林辨认出被害人李某1是水果档主，指认了打架的地方。关于上诉人廖海林提出其行为应定性为寻衅滋事的意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”本案中，被害人李某1的陈述、上诉人廖海林的供述、证人廖某、梁某1、甘某的证言、鉴定意见等证据能够证实，上诉人廖海林与被害人李某1因水果称重问题发生口角，随后实施了纠集他人持凶器殴打李某1并致其轻微伤的行为。上诉人廖海林仅因日常生活中的偶发矛盾，纠集他人持凶器殴打李某1，其行为符合上述司法解释的规定，应定性为寻衅滋事。因此，上诉人廖海林的上诉意见予以采纳。本院认为，上诉人廖海林纠集他人持凶器随意殴打被害人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人廖海林取得了被害人李某1的谅解，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但罪名认定不当，导致量刑偏重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第一款第（四）项的规定，判决如下：一、撤销佛山市南海区人民法院（2018）粤0605刑初2759号刑事判决。二、上诉人廖海林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月23日起至2019年10月22日止。）本判决为终审判决。审判长  林永春审判员  古加锦审判员  李莎莎二〇一九年三月十九日书记员  张绍辉附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。