辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终267号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司，住所地辽阳市白塔区南新华路438号。负责人：王昊，公司经理。委托诉讼代理人：张羽，辽宁泽人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李亚芹，女，1957年8月11日出生，汉族，个体户，住辽阳市太子河区。被上诉人（原审被告）：王辉，男，1968年8月12日出生，汉族，无业，住辽阳县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司因与被上诉人李亚芹、王辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2018）辽1011民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司的委托诉讼代理人张羽，被上诉人李亚芹到庭参加诉讼，被上诉人王辉经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司上诉请求：撤销（2018）辽1011民初681号民事判决，依法改判上诉人减少赔偿金额138,973.40元，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审中关于被上诉人李亚芹伤残等级的认定错误。原审法院根据被上诉人李亚芹的申请，委托辽阳襄平法医司法鉴定所对李亚芹的伤残等级进行司法鉴定。辽阳襄平法医司法鉴定所对被上诉人李亚芹进行伤残等级鉴定时李亚芹体内尚有固定物未取出。李亚芹的伤情尚未达到骨折治愈的标准也未治疗终结。因此，李亚芹的伤残等级鉴定不符合伤残等级鉴定时机，辽阳襄平法医司法鉴定所对李亚芹的司法鉴定程序违法。因此，其出具的鉴定意见不应当作为认定李亚芹伤残等级的依据。原审法院依据该鉴定意见认定李亚芹的伤残等级事实认定错误。原审的错误认定导致上诉人多承担赔偿金额138,973.40元（伤残赔偿金132,973.40元+精神抚慰金6,000元）。李亚芹辩称，我同意一审判决。。王辉二审未出庭应诉，未出具书面答辩意见。李亚芹向一审法院起诉请求:2018年4月8日19时30分许，被告王辉驾驶辽Ｋ×××××号车辆于辽阳市太子河区师专门前由南向北行驶与我骑自行车相刮，造成我受伤。此事故经辽阳市公安交警支队事故处理大队认定，被告王辉负全部责任。辽Ｋ×××××号车在被告平安保险辽阳支公司投保了交强险及第三者责任险。现要求被告王辉赔偿我各项损失合计241,597.58元，被告平安保险辽阳支公司在保险范围内承担赔偿责任。王辉一审辩称，同意由保险公司赔偿。中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司一审辩称，肇事车辆在我公司投保交强险及第三者责任险50万元和不计免赔。本次事故发生在保险期限内，我公司同意合理赔偿。一审法院认定事实：辽Ｋ×××××号小型轿车系王辉所有，该车于2017年11月21日在被告平安保险辽阳支公司投保了交强险及50万元第三者责任险。2018年4月8日19时30分，在辽阳市太子河区师专门前，王辉驾驶辽Ｋ×××××号小型轿车由南向北行驶至事故地点与李亚芹骑自行车相刮，造成李亚芹受伤。李亚芹当即被送往辽阳市中心医院进行治疗，诊断为左桡尺骨远端骨折，冠心病，住院99天，共支付医疗费35,535.36元，住院期间1人陪护。此事故经辽阳市公安交警支队事故处理大队认定，王辉负全部责任。经李亚芹申请，一审法院依法委托辽阳市中级人民法院技术处对李亚芹的伤残等级、营养期限、后续治疗费用进行鉴定，辽阳襄平法医司法鉴定所于2018年10月19日出具鉴定意见为，李亚芹伤残等级为九级，营养期为60-90日，二次手术费用为12,000.00元。鉴定检查费3,052.00元由李亚芹预付。至评残前一日，李亚芹共误工190天。李亚芹系居民户口，经常居住地为辽阳市太子河区光辉村142-3号楼4单元47号。李亚芹系辽阳市白塔区徐往子五金日杂商店经营者，主要经营土产日杂、五金电料、布匹批发零售。李亚芹支付复印费83.50元。上述确认事实依据有事故认定书、病历、医疗费收据、费用清单、出院诊断书、休假诊断书、李亚芹身份证、户口本、房屋所有权证、辽阳市白塔区徐往子五金日杂商店营业执照、房产执照、驾驶证、行驶证、复印费收据、保单抄件、辽阳襄平司法鉴定所鉴定意见书、鉴定检查费票据及当事人陈述在卷为凭。一审法院认为，侵害他人身体造成损害的，应当按其所承担的责任予以赔偿。王辉与李亚芹发生交通事故，且经辽阳市公安交警支队事故处理大队认定为全部责任，故王辉应赔偿李亚芹的全部损失。由于辽Ｋ×××××号小型轿车在中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司投保交强险及50万元第三者责任险，故中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司应在保险范围内承担赔偿责任。李亚芹经常居住地为城镇，且主要收入来源于城镇，故其一处九级伤残的残疾赔偿金应根据2018年辽宁省城镇居民人均可支配收入34,993.00元按20%的比例计算给付19年。李亚芹系批发零售业从业人员，其误工费应根据2018年辽宁省批发零售业日均工资141.88元计算给付。李亚芹主张护理费按照2018年辽宁省批发零售业标准给付，但未提供相应的证据予以证明，一审法院不予采信，其护理费可按照2018年辽宁省居民服务业日均工资115.50元计算给付。李亚芹主张的交通费的诉讼请求，虽未提供交通费票据，但住院期间其与护理人员必然发生交通费用，适当给付396.00元。此事故给李亚芹的身体和精神带来了极大的痛苦，李亚芹主张的精神损害抚慰金的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，适当给付6,000.00元。伙食补助费每日50.00元。李亚芹主经的营养费的诉讼请求，结合辽阳襄平法医司法鉴定所出具的鉴定意见及李亚芹的身体状况，适当给付75天，每日50.00元。李亚芹主张的医疗费、二次手术费、复印费的诉讼请求，均有相关的证据予以佐证，符合法律规定，一审法院予以支持。李亚芹主张的衣物损失的诉讼请求，未提供相应的证据予以证明，一审法院无法支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司在保险范围内赔偿李亚芹医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失（详见清单）合计234,079.96元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回李亚芹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,924.00元，由李亚芹负担113.00元，中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司负担4,811.00元。鉴定检查费3052.00元由中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司上诉主张被上诉人李亚芹在内固定物未取出的情况下所作的伤残鉴定结论不应作为认定伤残等级的依据，导致其多承担赔偿伤残赔偿金132,973.40元、精神抚慰金6,000元一节，但该鉴定系经法院组织的，鉴定程序合法，且鉴定过程中上诉人未对此提出异议，一审庭审时亦未对鉴定报告提出异议，故原审法院依据该鉴定结论认定李亚芹伤残等级并无不当，原审法院根据李亚芹伤残等级以及本地区的相关情况认定的精神抚慰金数额亦符合规定，故上诉人的上诉人请求本院不予支持。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,079元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇一九年三月十九日法官助理尚莉莉书记员董欣