内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内09民终1486号 上诉人（原审被告）：内蒙古天保生态有限责任公司。 法定代表人：郑建，任公司经理。 委托诉讼代理人：郑林和，内蒙古明磊律师事务所专职律师。 被上诉人（原审原告）：武占宝，男，1953年04月13日出生，汉族，住赤峰市。 委托诉讼代理人：谷霞，集宁区法律援助律师。 上诉人内蒙古天保生态有限责任公司因与被上诉人武占宝工伤保险待遇纠纷一案，不服凉城县人民法院（2018）内0925民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人内蒙古天保生态有限责任公司的委托诉讼代理人郑林和、被上诉人武占宝及其委托诉讼代理人谷霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 内蒙古天保生态有限责任公司上诉请求：依法撤销凉城县人民法院（2018）内0925民初417号民事判决；改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决违反法定程序。判决结果违反法律规定的项目和标准，依法应予撤销。1、原审判决对被上诉人与上诉人协商一致所作出的对民事权利处分行为，未经起诉撤销，在本案中直接判决否定先前处分行为，违反法定程序。上诉人与被上诉人于2015年3月4日经协商一致达成了书面协议，双方对权利、义务在事实上进行了处分，由上诉人一次性给付被上诉人3000元，双方一次性了结，被上诉人表示从今后不再向上诉人主张权利。被上诉人实施了民事处分行为，而民事处分行为一经作出必然产生相应的法律后果。如果实施处分行为人认为该行为显失公平或者存在重大误解，应当行使撤销权。一审判决直接在本案中否定被上诉人先前做出的民事处分行为，显然违背民事诉讼“不告不理”的法定原则。2、一审判决的项目和标准违反法律规定。一审判决上诉人赔偿被上诉人停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，明显违反《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条、第三十八条的规定。此实施办法没有规定十级伤残应当享受停工留薪期12个月工资待遇（工伤职工可以享受医疗期工资，医疗期是工伤职工在用人单位中参加工作年限确定），而被上诉人在上诉人单位干活仅仅数月，一审判决12个月停工留薪工资没有事实和法律依据。被上诉人从第一天到上诉人单位干活年龄已达到61.5岁，显然属于达到法定退休年龄的情形，根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十八条规定，工伤职工达到法定退休年龄的，不享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因此，一审判决明显违法。 武占宝辩称，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，在工作过程中被传染“布氏杆菌病”，经相关部门认定为工伤，劳动能力障碍程度为十级，部分丧失劳动能力，其理应享受工伤待遇。上诉人以被上诉人签订的承诺书为依据拒不承担其法定义务，是毫无依据的。 武占宝向一审法院的起诉请求：判令被告赔偿1.医疗费15686.50元；2.伙食补助费1万元；3.交通食宿费8500元；4.停工留薪期工资72000元（3000元×24个月）；5.一次性伤残补助金22848元（十级伤残5440元的60%×7个月）；6.一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金65280（5440元×12个月）；7.后续治疗费5万元。总计249314.50元。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的原告于2014年10月应聘到被告处工作，后给被告放羊，月工资3000元的事实，予以确认。原告提交已发生法律效力的案号分别为（2016）内0925民初263号和（2016）内09民终682号的《内蒙古自治区凉城县人民法院民事判决书》和《内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民事判决书》，及《职业病诊断说明书》、《认定工伤书》、《劳动能力再次鉴定结论书》，拟证明双方自2014年10月起建立劳动关系，2017年3月30日确诊为“职业性布鲁氏菌病”，2017年7月7日认定为工伤，2018年3月16日鉴定为“劳动功能障碍伤残等级十级，属部分丧失劳动能力，生活自理障碍等级无”的事实。被告对上属证据的真实性予以认可、合法性不认可，对判决书的证明目的不认可。认为原告从聘用时已超过法定退休年龄60周岁，在此基础上继续作工伤认定无任何法律依据，超出了职能部门的职权范围，并提交《劳务报酬情况说明》、原告身份证复印件各一份，拟证明聘用时原告已满60周岁，达退休年龄，原被告间存在的是劳务关系而非劳动关系。经审查，被告提交的证据不足以推翻原生效判决，对原被告自2014年10月起建立劳动关系的事实予以认定。《职业病诊断说明书》、《认定工伤书》、《劳动能力再次鉴定结论书》内容真实，形式合法，被告虽有异议，但未能提供足以反驳的相关证据，予以采信。对原告有职业性布鲁氏菌病，构成工伤，劳动功能障碍伤残等级十级的事实予以确认。原告提交医疗费收据15张，拟证明治疗布鲁氏菌病所支出的费用。被告对票据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为所支出的费用无相关诊断书，看的什么病无法证实，如果是布鲁氏菌病属于国家免费治疗的范围。经审查，15张医疗费票据，总金额7386元。其中№201712070013号票据金额1800元无医疗项目，№0137611号票据金额2245元无医疗单位公章，№000976357号票据金额110元系预收款收据，应予剔除。本院确认原告医疗费支出为3231元。原告提交交通费票据153张，拟证明治疗期间支出的交通费用。被告表示部分认可，请求法庭酌定。经审查，原告提供的票据明显超出实际就诊的次数，法院酌情确定原告治疗期间支出的交通费用为2000元。被告提交《承诺书》一份，拟证明原被告已协议对争议进行过一次性处理，原告请求工伤保险待遇，属重复主张权利，应当先主张撤销该协议。被告辩称本人系赤峰户籍，当时在乌兰察布市看病需5000元，被告只给3000元。不签字被告不给钱，没办法才签的承诺书。据此，对原被告于2015年3月4日协议由被告支付原告3000元对争议曾进行过一次性处理的事实予以认定。一审法院认为，本案中，原告应聘到被告处工作时虽已年满60周岁，但原告身份是农民，我国法律、法规并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工在企业就业，也并没有规定劳动关系中劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，是否存在劳动关系不是以是否超过退休年龄为判断标准。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或退休金的人员发生用工争议，法院应按劳务关系处理。因此，享受养老保险待遇或退休金是劳动关系和劳务关系的界限，原被告间存在劳动关系。原告在被告单位从事放羊工作中感染布鲁氏菌病，且社会保险行政部门已依法认定原告为工伤，劳动能力鉴定部门也为原告出具了相关的鉴定结论，原告依法应当享受相关的工伤保险待遇。被告单位未参加工伤保险并缴纳相关保险费，使原告无法从工伤保险基金获得工伤保险待遇，故原告因工伤产生的相关待遇，应由用人单位被告内蒙古天保生态有限责任公司支付。原告在工伤认定前对被告所作的承诺系民事法律行为，而工伤系社会保险行政部门依法认定，两者不能相互代替，被告不能以原告所作承诺排除其所应当承担的法定强制性义务，但被告已支付原告的3000元赔款应从工伤赔偿金中扣除。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》规定的项目和标准及该院认定的事实，以2014年度乌兰察布市职工月平均工资为基数计算，原告的工伤待遇为：医疗费3231元、交通费2000元、停工留薪期工资36000元（3000元/月×12个月）、一次性伤残补助金21000元（3000元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金35075.60元（50108元/12个月×7个月）（1+20%）、一次性伤残就业补助金29229.67元（50108元/12个月×7个月），共计126536.27元。综上所述，原告请求被告按照工伤保险待遇项目和标准支付赔偿金，应予支持。原告未住院治疗，住院伙食补助费不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条,《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第五十四条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，判决：一、由被告内蒙古天保生态有限责任公司支付原告武占宝医疗费、交通费、食宿费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计126536.27元，扣除已付的3000元，实应给付123536.27元，于本判决生效之日起30日内履行。二、驳回原告武占宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由内蒙古天保生态有限责任公司负担。 二审中，上诉人内蒙古天保生态有限责任公司没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人主张一审判决工伤赔偿项目和标准违反法律规定，本案存在违背民事诉讼“不告不理”的法定原则。对此，被上诉人与上诉人之间已确认劳动关系事实存在，且认定患职业病工伤，并由劳动能力鉴定部门评定劳动功能障碍伤残等级为十级,属部分丧失劳动能力。本案被上诉人虽已超过法定退休年龄，但是在工作时间内因工作原因患职业病，属于《工伤保险条例》调整范围，且被上诉人未享受养老保险待遇或退休金，因此，被上诉人依法应享受相关的工伤保险待遇。用人单位向工伤职工支付一次性伤残就业补助金是对工伤职工丧失的劳动能力而影响就业的一种补偿。同时，工伤职工提出解除或者终止劳动关系是法律赋予的权利，用人单位应当承担支付一次性工伤医疗补助金的义务。作为用人单位的上诉人未给劳动者参加工伤保险并缴纳相关保险费，致使被上诉人无法从工伤保险基金获得工伤保险待遇，上诉人应承担相应赔偿义务。按照《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。一审法院判决上诉人支付被上诉人停工留薪期12个月工资并无不当。另外，因上诉人在被上诉人工伤发生后，既未向主管部门上报，又未向劳动保障部门申请认定工伤，损害了劳动者的健康权利，违反了法律强制性和禁止性规定，上诉人与被上诉人达成的承诺书自始无效，因此，本案并不存在违背民事诉讼“不告不理”的法定原则。据此，原审法院依据相关法律规定所作判决，并无不当。 综上所述，上诉人内蒙古天保生态有限责任公司上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人内蒙古天保生态有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王凤兰 审判员  荣国华 审判员  吴志国 二〇一九年三月四日 书记员  雷彩青