四川省宜宾市翠屏区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1502民初3963号 原告:梁泽洪，男，汉族，1965年10月25日出生，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：杨宗桥，四川晏州律师事务所律师，执业证号15115201010381954。 被告：四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司，住所地四川省宜宾市翠屏区翠柏大道东段152号上力理想城5幢10层12号，统一社会信用代码91511500208906266E。 法定代表人：金世其。 委托诉讼代理人：陈代敏，宜宾市翠屏区大众法律服务所法律工作者，执业证号32312021201027。 被告：陈言桥，男，汉族，1964年7月19日出生，住四川省宜宾县。 原告梁泽洪与被告四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司（以下简称世兴建司）、陈言桥建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年6月15日立案受理后，本院依法组成合议庭，审理过程中，被告世兴建司申请追加陈言桥为本案被告，本院依法予以准予后对本案公开开庭进行了审理，并于2017年10月30日下达了民事判决书。被告陈言桥提出上诉，宜宾市中级人民法院以原判决可能剥夺当事人的辩论权为由，撤销原判，将本案发回宜宾市翠屏区人民法院重审。本院立案受理后另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告梁泽洪及其委托诉讼代理人杨宗桥，被告世兴建司的委托诉讼代理人陈代敏，被告陈言桥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告梁泽洪向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告世兴建司退还原告履约保证金365883.6元，被告陈言桥退还原告履约保证金369530元；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年7月，宜宾县水务局与被告世兴建司签订了《建设工程施工合同》，宜宾县水务局将天柏丽都市政排水涵管工程发包给被告世兴建司，工程地点位于宜宾县，工程内容为：209米ＢＸＬ＝3500毫米＊3500毫米箱涵，软基处理，支护桩120根，检查井5座，路面恢复等。世兴建司在承建该工程的过程中，通过其委托代理人陈言桥与原告签订《合作修建协议书》，双方约定：世兴建司负责道路恢复施工，其余施工工程（造价约3868836元）由原告负责，天柏丽都市政排水涵管工程应向宜宾县水务局缴纳的所有保证金由原告方承担。原告按《合作修建协议书》的约定垫付了天柏丽都市政排水涵管工程的所有保证金，并完成了施工工作。现天柏丽都市政排水涵管工程业经宜宾县水务局竣工验收，并投入使用，宜宾县水务局已将该工程的保证金退还给被告世兴建司，原告多次找二被告退还保证金未果。为此，原告特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决，支持原告的诉讼请求，并维护原告的合法权益。 被告世兴建司辩称：请求人民法院依法驳回原告对我司的诉请。原告诉称我司委托陈言桥与原告签订协议不成立，我司并未委托过陈言桥与原告签订协议，也未收取过原告的保证金，更未将本案所涉工程承包给原告，本案所涉工程是我司向水务局承包的工程，该履约保证金455880元我司已经退还给陈言桥，故请求人民法院依法驳回原告的诉请。 被告陈言桥辩称：我与世兴建司系内部承包关系，与原告系合伙关系。本案所涉工程是我与原告合伙承建的，且至今未通过竣工验收，宜宾县水务局只向我支付了80%的工程款，按宜宾县水务局与世兴建司签订的《建设工程承包合同》的约定，本案所涉工程需竣工验收，才能退还保证金，但本案所涉工程尚未竣工验收，并未达到合同约定的退还保证金的条件，关于世兴建司已经将保证金455880元退还我是事实，但我已于2013年8月28日通过其他方式将该笔款项作为工程预付款455880元转给了原告的财务方柯，我实际支付了原告工程款2975800元（包含前述455880元）。 原、被告围绕诉讼请求、抗辩主张依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，根据原、被告所举证据及当庭陈述，本院认定事实如下：2013年6月27日，被告世兴建设公司出具《授权委托书》，委托其单位人员陈言桥以其名义签署、澄清、说明、补正、递交、修改宜宾市天柏丽都主排水工程标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：自本授权委托书签署之日起至第二章“投标人须知”前附表3.3.1规定的“投标有效期”结束为止。 2013年7月29日，宜宾县水务局（发包人，甲方）与被告世兴建司（承包人，乙方）签订《天柏丽都市政排水涵管工程合同》，约定：工程名称为天柏丽都市政排水涵管工程，工程地点位于宜宾县，工程内容包括箱涵、软基处理、支护桩、路面恢复等；合同价款4558836元，合同工期30天；履约担保：按中标金额的10%向发包人提交基本履约保证金；履约担保的退还时间：竣工验收合格并在工程接收证书颁发后30天内无息退还保证金；项目经理的授权人陈言桥，职务为执行项目经理。 2013年7月31日，被告世兴建司（甲方）与被告陈言桥（乙方）签订《关于宜宾市天柏丽都主排水工程的内部承包协议书》，协议约定:工程名称：宜宾市天柏丽都主排水工程，工程地点：宜宾县，建设规模：箱涵、软基处理、支护桩、检查井、路面恢复等工程。乙方为该工程项目执行经理，在甲方领导下经营管理该工程，乙方必须按公司规章制度全面、认真、严格履行公司就该工程与宜宾县水务局签订的《建设工程施工合同》的全部内容及承担和执行该合同约定的各项义务及责任，严格执行公司的决定，自觉服从公司管理，维护公司信誉。该工程乙方单独核算，亏盈自负，建设方所付工程款归乙方所有和支配，甲方不能私自动用。乙方是该工程的直接负责人，并负责组建该工程项目部，完成宜宾县水务局与甲方签订的施工合同，承担因此产生的全部经济、法律责任。乙方向甲方上交20000元作为承包该工程的公司行政管理人员工资费用。 2013年7月6日，原告梁泽洪（乙方）与被告陈言桥（甲方）签订《关于宜宾市天柏丽都主排水工程的合作修建协议书》，约定：工程名称为天柏丽都主排水工程，工程地点位于宜宾县，工程内容包括箱涵、软基处理、支护桩、路面恢复等工程，其中路面恢复工程由甲方负责施工，其余由乙方负责施工；世兴建司与宜宾县水务局签订的《建设工程施工合同》是本协议的合同附件，对乙方具有约束力，与本协议有同等法律效力，与本协议约定不一致时，按本协议约定履行；乙方在施工工程范围内严格履行《建设工程施工合同》和本协议的约定，承担和执行施工工程范围内的各项义务及责任。工程总造价4558836元，其中甲方负责施工道路恢复工程造价约690000元，乙方负责施工工程造价约3868836元；甲乙双方共同负责组建管理宜宾市天柏丽都主排水工程项目部；该工程应向宜宾县水务局缴纳的所有保证金由乙方承担。乙方在施工工程范围内单独核算、自负亏盈，业主方所付工程款属乙方施工工程范围内的归乙方所有和支配，甲方不能私自动用；乙方施工工程范围内发生的材料费、人工费、机械设备费及税费等与工程相关所产生的一切费用均由乙方支付并完善。乙方按其施工工程总造价的10%向甲方支付费用（包括承建方管理人员工资、办公经费等），在业主方案工程进度支付相应工程款时，由乙方按比例立即支付甲方。乙方承担甲方承包该工程所产生的费用54000元（包括招标代理费、投标工本费等），因实际完成工程量少于项目清单量所产生的利益，甲、乙双方各占50%。其余合同条款按承建方与业主方签订的《建设工程施工合同》约定履行，如有未尽事宜，双方协商解决，作出补充规定。 2013年7月9日，原告向陈言桥转款144000元，其中90000元系案涉工程保证金。2013年7月26日，原告委托案外人方中红向世兴建设公司转款365883.60元并注明系“天柏丽都排水工程保证金”。2013年8月9日、2013年8月13日原告委托案外人方柯向陈言桥分别转款110000元、169530元天柏丽都排水工程保证金。以上金额共计735413.60元。 2014年1月10日，世兴建司与四川省兴旺建设工程项目管理有限公司（监理单位）分别在天柏丽都市政排水管涵工程《竣工验收报告》上盖章确认：“同意验收”。2017年3月22日，宜宾县水务局出具了“情况说明”，内容为：天柏丽都市政排水涵管工程因修建方原因至今未与发包方办理竣工验收手续和工程款项结算，也未达到施工合同约定退还履约保证金的条件。2018年3月23日，宜宾县水务局再次出具“证明”，内容为：世兴建司承建的“天柏丽都市政涵管工程”预付款455800余元是在最后道路恢复等进度款中扣回的，所有工程款按进度付至80%，该工程至今仍未办理竣工验收交接、财审结算等手续。经询问宜宾县水务局工作人员以及法院进行现场勘查，上述工程已交付使用。经核实，案涉工程的履约保证金455800元宜宾县水务局已如数退还，尚有质量保证金因工程未竣工验收和结算，故质量保证金未予退还。 2013年8月28日，被告陈言桥向原告的财务人员方柯转账支付了455800元，并备注用途为：宜宾县天柏丽都排水工程预付款。2013年11月12日，被告陈言桥向梁泽洪转账支付了367391元，并备注用途为：付天柏丽都排水工程款，原告对此出具了“收条”一份：今收到陈言桥付来天柏丽都工程款650000元，其中扣除付周定清钢材款282609元，还应进367391元，此款打入......账户。2013年11月12日，陈言桥转账支付了案外人韩玉兰282609元，并备注用途为：代梁泽洪付周定清钢材款282609元。原告对此出具了“委托付款”一份，内容为：“委托陈言桥付周定清钢材款282609元”。2014年1月14日，陈言桥转账支付了案外人韩玉兰288000元，并备注用途为：付钢材款；同日，陈言桥转账支付了梁泽洪652000元，陈言桥陈述另于当日向梁泽洪现金支付了5000元，故原告于当日出具“收条”一份，内容为：“今收到陈言桥相涵工程款990000元”。2014年1月28日，陈言桥向梁泽洪转账支付了780000元。2016年2月6日，陈言桥向案外人方中红分别转账支付了人民币40000元、60000元，合计100000元。上述款项合计2975800元，原告对上述付款事实及金额予以认可，但认为该款项系预付工程款，并非案涉保证金。 庭审中，原告陈述其共计向二被告转款共计735413.60元，其中履约保证金为工程总款的10%系455883.60元，1%的廉政保证金45588.36元，另有民工保证金5%系22794.18元，这三项相加的金额不足735413.60元，多打的部分要求被告退还；并陈述案涉工程已于2014年交付使用。被告陈言桥陈述收到原告转帐支取的保证金734513.6元，系代表其本人收取的保证金。 另查明，2013年6月27日，世兴建司向宜宾县水务局转款投标保证金90000元。2013年7月26日，世兴建司向宜宾县水务局转款365883.60元并注明“天柏丽都主排水工程履约保证金”。2014年9月26日，宜宾县水务局向世兴建司转款455883.60元并注明“退天柏丽都保证金”，世兴建司于2014年9月29日将上述保证金退还给了被告陈言桥。陈言桥并非世兴建司职工，未订立劳动合同，也未建立劳动工资或社会养老保险关系. 本院认为：宜宾县水务局将案涉工程发包给被告世兴建司，双方并签订《建设工程施工合同》，世兴建司将案涉工程分包给被告陈言桥，并签订了《内部承包协议》，因陈言桥并非世兴建司职工，未订立劳动合同，也未建立劳动工资或社会养老保险关系，且陈言桥系不具备建筑施工资质的个人，故陈言桥与世兴建司之间的《内部承包协议》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…...”，故陈言桥与世兴建司之间系违法分包合同关系。 关于梁泽洪与陈言桥之间的法律关系，根据双方签订的《合作修建协议书》，该协议书明确双方各自负责工程的范围，且梁泽洪在其工程范围内单独核算、自负盈亏，并按其施工工程总造价的10%向陈言桥支付费用，本院结合陈言桥陆续支付梁泽洪工程款以及代梁泽洪支付钢材款等情况，本院依法认定陈言桥将部分工程分包给原告梁泽洪，二人之间系违法分包，即建设工程分包合同关系。现原告要求被告陈言桥退还履约保证金369530元，虽被告陈言桥对收到原告保证金以及世兴建司已退还其履约保证金455880元并无异议，但根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金、以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”，结合被告陈言桥已支付原告各项工程款2975800元以及案涉工程至今尚未竣工验收、结算的事实，加之原告缴纳的保证金系履约保证金还是质量保证金均未作明确约定，故为保障双方当事人合法权益，本院认为，是否退还保证金待双方结算后再予定论较为妥当。综上，被告陈言桥履行不安抗辩权理由成立，原告请求被告陈言桥退还履约保证金369530元，本院不予支持。 原告请求被告世兴建司退还保证金365883.6元，虽原告委托他人将365883.60元保证金转至世兴建司账户，但不能证明其与世兴建司存在合同关系，加之世兴建司已将履约保证金455883.60元全额退还被告陈言桥，故原告请求被告世兴建司退还保证金365883.6元于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告梁泽洪的全部诉讼请求。 案件受理费11154元，由原告梁泽洪负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长 王       利 人民陪审员 赵直人民陪审员刘益 二〇一九年三月二十九日 书 记 员 杨   象   婷