浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终125号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄明月，女，1990年10月27日出生于湖北省襄阳市，汉族，大专文化，农民，住湖北省襄阳市樊城区。因本案于2017年4月5日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人孙虎，湖北金鹤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何伟鹏，男，1989年6月11日出生于吉林省公主岭市，汉族，高中文化，无业，住吉林省公主岭市。因本案于2017年4月5日被刑事拘留，同年5月5日变更为取保候审，同年6月19日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 上诉人（原审被告人）房海洋，男，1994年1月4日出生于黑龙江省兰西县，汉族，初中文化，无业，住黑龙江省兰西县。因本案于2017年4月12日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 上诉人（原审被告人）陈彪，男，1996年5月24日出生于陕西省礼泉县，汉族，高中文化，农民，住陕西省礼泉县。因本案于2017年4月7日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 上诉人（原审被告人）邹永鑫，男，1991年2月8日出生于黑龙江省肇东市，汉族，初中文化，农民，住黑龙江省肇东市。因本案于2017年4月15日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 上诉人（原审被告人）王哲，男，1989年2月15日出生于吉林省吉林市，汉族，高中文化，无业，住吉林省吉林市昌邑区。因本案于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人王驰，浙江元培律师事务所律师。 辩护人徐富，浙江慈益律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邓波，男，1988年5月2日出生于广东省高州市，汉族，初中文化，农民，住广东省高州市。2008年8月28日因犯盗窃罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；2013年12月4日因犯诈骗罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元，2014年4月11日刑满释放。因本案于2017年4月5日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 上诉人（原审被告人）史国新，女，1979年11月9日出生于北京市，汉族，大学文化，原系北京移动大兴营业厅经理，住北京市丰台区。因本案于2017年5月7日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人胡军，北京安卓律师事务所律师。 原审被告人张海龙，男，1989年8月9日出生于黑龙江省鸡东县，汉族，初中文化，无业，住黑龙江省鸡东县。因本案于2017年4月16日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人陈党帅，男，1994年8月27日出生于陕西省礼泉县，汉族，初中文化，农民，住陕西省礼泉县。因本案于2017年4月7日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人王帅，男，1992年1月4日出生于陕西省礼泉县，汉族，初中文化，农民，住陕西省礼泉县。因本案于2017年4月7日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人屈强强，男，1994年4月1日出生于陕西省乾县，汉族，初中文化，农民，住陕西省乾县。因本案于2017年4月7日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现取保候审。 原审被告人陈尧琦，曾用名陈其，男，1994年3月1日出生于陕西省礼泉县，汉族，大专文化，农民，住陕西省礼泉县。因本案于2017年4月7日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现取保候审。 原审被告人姚志宾，男，1991年7月23日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，农民，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。因本案于2017年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人黄明月、何伟鹏、房海洋、陈彪、邹永鑫、张海龙、王哲、邓波、陈党帅、王帅、屈强强、陈尧琦、姚志宾犯诈骗罪，原审被告人史国新犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年1月25日作出（2018）浙0602刑初58号刑事判决。原审被告人黄明月、何伟鹏、房海洋、陈彪、邹永鑫、王哲、邓波、史国新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、诈骗 1.2016-2017年间，被告人黄明月、何伟鹏大量购进移动手机号码后，在明知被告人房海洋等众多人员在利用互联网诱骗他人充值手机话费的情况下，仍将购买的手机号码提供给被告人房海洋等人在作案过程中使用，或直接在网络上发布广告招募人员诱骗他人充值手机话费。当手机号码内的话费充值到一定额度后，被告人黄明月、何伟鹏将手机号码回收，并先后以多种方式对手机号码内的话费进行折价套现，后按照一定比例向被告人房海洋等人支付获利。现已查明，被告人黄明月、何伟鹏通过被告人史国新以注销手机号码退还话费余额的方式套现了诈骗所得的话费人民币169万元以上，通过任某1（另案处理）以注销手机号码退还话费余额的方式套现了诈骗所得的话费人民币1379万余元，通过郭某（另案处理）以兑换超市卡、京东、亚马逊电子代金券、充值公交一卡通等方式套现了诈骗所得的话费人民币139万余元，通过雇佣黄明、黄某、陶某、邹某等人（均另案处理）以充值Q币的形式套现的诈骗所得话费数额亦达到特别巨大程度。综上，被告人黄明月、何伟鹏参与占有的他人钱款数额远超人民币1687万元。 2017年4月5日，被告人黄明月、何伟鹏被抓获归案。被告人何伟鹏被取保候审后于同年6月19日再次被抓获归案。 2.2016-2017年间，被告人房海洋明知被告人王哲等人在实施电信网络诈骗行为的情况下，仍从被告人黄明月处获取手机号码，并提供给被告人王哲等人在实施诈骗活动中使用。被告人王哲等人从被告人房海洋处获得手机号码后，将微信、QQ等网络社交软件用户包装成女性与人交友、恋爱，在获得对方信任后，通过虚构事实诱骗对方向某用手机号码内充值话费。待话费充值到一定额度后，被告人王哲等人将手机号码交由被告人房海洋向被告人黄明月套现，被告人房海洋、王哲等人分别从套现话费中获取一定比例分成。经查，被告人房海洋通过上述方式参与占有他人钱款的数额超过人民币104万元。 另查明，被告人王哲在作案过程中还从任某2（另案处理）处获取手机号码，后以上述相同方式非法占有他人钱款。经查，被告人王哲通过上述方式共计参与占有他人钱款的数额在人民币69万元以上。 2017年4月12日，被告人房海洋被抓获归案；次日，被告人王哲被抓获归案。 3.2016年年初开始，被告人陈党帅从被告人黄明月处获得手机号码后，将微信等网络社交软件用户包装成女性与人交友，在获得对方信任后，通过虚构事实诱骗对方向某用手机号码内充值话费。或将手机号码提供给被告人陈彪等人以上述类似方法或冒充好友的方式，在聊天中通过虚构事实诱骗对方向某用手机号码内充值话费。待话费充值到一定额度后，被告人陈党帅将手机号码交由被告人黄明月套现，并从套现获利中获得一定比例的分成。经查，被告人陈党帅通过上述方式参与占有他人钱款的数额在人民币7万元以上。 2017年1月起，被告人陈党帅先后纠集被告人王帅、屈强强、陈尧琦将微信用户包装成女性与人交友，在获得对方信任后，通过虚构事实诱骗对方向某用微信账户发送红包或转账。被告人陈党帅、王帅、屈强强结伙采用上述方式共计占有了他人的钱款人民币61719.43元，被告人陈尧琦参与占有了其中的人民币49055.05元。 被告人陈彪开始实施涉案行为后，被告人陈党帅有将被告人黄明月的手机号码来源及话费套现渠道直接转交给被告人陈彪。后被告人陈彪先后伙同王某、刘某1、刘某2雷（均另案处理）以上述相同方式，在聊天中通过虚构事实诱骗对方向某用手机号码内充值话费。待话费充值到一定额度后，被告人陈彪将手机号码交由被告人黄明月套现，被告人陈彪等人从套现获利中获得一定比例的分成。经查，被告人陈彪自参与作案以来，共计参与占有了他人的钱款人民币38万余元。 2017年4月7日，被告人陈彪、陈党帅、王帅、陈尧琦、屈强强被抓获归案。 4.2016年7月开始，被告人邓波从被告人黄明月处获得手机号码后，将QQ用户伪装成女性与人交友、恋爱，在获得对方信任后，通过虚构事实诱骗对方向某用手机号码内充值话费。待话费充值到一定额度后，被告人邓波将手机号码交由被告人黄明月套现，并从套现获利中获得一定比例的分成。经查，被告人邓波通过上述方式参与占有他人钱款的数额在人民币4.6万元以上。 2017年4月5日，被告人邓波被抓获归案。 5.2016年2月起，被告人姚志宾从被告人黄明月处获得手机号码后，登录从李某（另案处理）等人处购买的QQ账号，后冒充账号主人，诱骗QQ好友向某用手机号码内充值话费。或将手机号码提供给张某等人（另案处理），由张某等人以上述方式诱骗被害人向某用手机号码内充值话费。待话费充值到一定额度后，被告人姚志宾将手机号码交由被告人黄明月套现，并从套现获利中获得一定比例的分成。经查，被告人姚志宾通过上述方式参与占有他人钱款的数额在人民币2.7万元以上。 2017年3月29日，被告人姚志宾被抓获归案。 6.2016-2017年间，被告人邹永鑫从吕某（另案处理）等人处获得手机号码后，登录从吕某处购买的QQ账号，后冒充账号主人，诱骗QQ好友向某用手机号码内充值话费。或诱骗QQ好友代付购买盛大游戏点券。待话费充值到一定额度后，或QQ好友支付购买得盛大游戏点券后，被告人邹永鑫又通过吕某等人完成套现，并从套现获利中获得一定比例的分成。2017年1月中旬，被告人邹永鑫纠集了被告人张海龙等人共同参与。经查，被告人邹永鑫通过上述方式参与占有他人钱款的数额在人民币14.4万元以上，被告人张海龙通过上述方式参与占有他人钱款的数额在人民币5.2万元以上。 2017年4月14日，被告人邹永鑫被抓获归案；同月16日，被告人张海龙被抓获归案。 二、掩饰、隐瞒犯罪所得 2016年4月起，被告人史国新在明知被告人何伟鹏请求其帮助注销手机号码内话费系犯罪所得的情况下，为获取金钱利益及完成所在工作单位的指标任务，仍利用被告人何伟鹏提供的大量他人的身份证件为被告人何伟鹏注销手机号码并退还手机号码内话费余额。经查，被告人史国新通过上述方式为被告人何伟鹏套现手机话费人民币169万元以上，并从中获利人民币68985元。 2017年5月7日，被告人史国新被抓获归案。 在原审法院审理过程中，被告人房海洋向原审法院退缴了钱款人民币50000元，被告人王哲向原审法院退缴了钱款人民币30000元，被告人屈强强向原审法院退缴了钱款人民币5000元，被告人姚志宾向原审法院退缴了钱款人民币27868元，被告人史国新向原审法院退缴了钱款人民币68985元。 原判认为，被告人黄明月、何伟鹏、房海洋、陈彪、邹永鑫、张海龙、王哲、邓波、陈党帅、王帅、屈强强、陈尧琦、姚志宾以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人黄明月、何伟鹏、房海洋、王哲属诈骗数额特别巨大，被告人陈彪、邹永鑫、张海龙、邓波、陈党帅、王帅、屈强强、陈尧琦属诈骗数额巨大，被告人姚志宾属诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且分别系共同犯罪。被告人史国新明知是犯罪所得之利益而协助予以套现、隐匿，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人的行为在犯罪构成上存在竞合的情况下，应依法以处罚较重的罪名对被告人科处刑罚。被告人黄明月、何伟鹏合谋在系列案件中通过发布广告等形式招募具体实施诈骗行为的作案人员，为具体诈骗行为的实施提供源头性、关键性道具手机号码，并对诈骗犯罪所得的变现起着关键性作用，在系列共同犯罪案件中起着主导作用，系主犯。在被告人房海洋、王哲的共同犯罪中，被告人房海洋指使被告人王哲实施诈骗行为，被告人王哲直接面向被害人行骗，二人在共同作案中的作用相当，从二被告人的分成比例来看，亦不宜对二被告人区分主从犯。在被告人陈党帅、王帅、屈强强、陈尧琦的犯罪团伙中以及被告人邹永鑫、张海龙等人的犯罪团伙中，被告人陈党帅、邹永鑫分别组织团伙实施犯罪行为，系主犯。被告人王帅、屈强强、陈尧琦、张海龙在团伙犯罪中受人支配，起辅助作用，系从犯，并分别予以减轻处罚。在骗取话费的共同犯罪中，被告人陈党帅、陈彪分别在部分犯罪事实中主要向下传递作案工具手机号码，向上辅助完成获利套现，未直接面向被害人实施诈骗行为，且在该部分事实中获利较少，故根据二被告人在共同犯罪中的作用分别给予从轻处罚。被告人邓波曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之诈骗罪，属累犯，依法对其从重处罚。被告人王哲不具有立功情节，被告人陈党帅、陈尧琦不具有自首情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄明月犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人何伟鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；三、被告人房海洋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人陈彪犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；五、被告人邹永鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；六、被告人张海龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；七、被告人王哲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；八、被告人邓波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；九、被告人陈党帅犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；十、被告人王帅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；十一、被告人屈强强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万元；十二、被告人陈尧琦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；十三、被告人姚志宾犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；十四、被告人史国新犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；十五、扣押在案的手机、电脑、平板电脑、电脑主机、银行卡、路由器、U盘、手机卡、戒指、资质材料、笔记本等物品，由扣押机关根据物品属性处置，属于作案工具的予以没收，属于证据存储原始载体的随案保存，与案件无关的发还给所有人；被告人房海洋退缴的人民币50000元、被告人王哲退缴的人民币30000元、被告人屈强强退缴的人民币5000元、被告人姚志宾退缴的人民币27868元、被告人史国新退缴的人民币68985元，均作为赃款处理；未追回的赃款继续予以追缴。 原审被告人黄明月上诉及辩护人提出，1.黄明月不明知下家在实施诈骗行为，其主观上也没有非法占有为目的，客观上也没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，其仅为别人违法犯罪所得提供套现帮助，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。请求二审该法改判并从轻处罚。 原审被告人何伟鹏上诉提出，1.其公司的行为属于从事正当的营业活动，其有合法的营业执照。2.其没有实施过犯罪行为。3.公安民警在案件办理过程中有刑讯逼供等程序违法行为。请求二审改判其无罪。 原审被告人房海洋上诉提出，1.原判认定其涉案金额以及作案时间错误，犯罪时间应为2016年初至2017年3月，金额为82800元。2.把话费套现金额等同于犯罪数额系有罪推定3.其只有王哲这一下家，原判认定其其他犯罪事实证据不足。4.其系从犯，积极退赃、应予从轻、减轻处罚，原判量刑过重。请求二审依法改判。 原审被告人陈彪上诉提出，1.其与陈党帅之间有其他的经济往来。2.其未纠集王某、刘某1实施犯罪行为，其对王某、刘某1、刘某2雷的犯罪所得未获得利益，且其未直接参与三人的诈骗行为，相关事实中仅起到辅助作用。3.其由自己冲卡行为，不应计入犯罪事实。请求二审查明并依法改判。 原审被告人邹永鑫上诉提出，1.盛大点券的诈骗套现其没有参与，钱款的来源其不清楚。与其一起作案的只有张海龙一人。2.其应认为为从犯。请求二审查明后依法改判。 原审被告人王哲上诉及辩护人提出，其犯罪是从2016年10月之后开始，且在犯罪中属于从犯。到案后，检举任某2的涉案事实，应属立功。请求二审查明后依法改判。 原审被告人邓波上诉提出，其应认定为从犯，有部分话费来源属于游戏棋牌方式套现，并非均是诈骗所得，个人物品与案件无关。请求二审依法改判其较轻刑罚。 原审被告人史国新上诉及辩护人提出，其系移动营业厅工作人员利用职务便利接受贿赂，应为非国家工作人员受贿罪。其自愿意退赃、认罪。请求二审改判。 二审确认原判认定的事实及证据。 对于上诉理由，经查：1.上诉人黄明月、何伟鹏、房海洋、王哲、陈彪、邹永鑫、邓波提出的意见与其在原审提出的辩解基本相同，原审结合本案证据对该些辩解予以驳斥，依据充分、法理清晰。现二审期间上诉人再次提出，又无相应的证据予以佐证，故本院不予采纳。2.上诉人史国新提出其应为非国家工作人员受贿罪的异议。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定，对于上诉人史国新的行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚。故其上诉意见与法律规定不符，不予采纳。 本院认为，上诉人黄明月、何伟鹏、房海洋、陈彪、邹永鑫、王哲、邓波、原审被告人张海龙、陈党帅、王帅、屈强强、陈尧琦、姚志宾以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且分别系共同犯罪。上诉人史国新明知是犯罪所得之利益而协助予以套现、隐匿，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定事实清楚、证据确实，定罪准确。审判程序合法。量刑适当。上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 建 木 审判员 沈 志 峰 审判员 翟 金 源 二〇一九年三月十五日 书记员 张徐越鸣