浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终1902号 上诉人（一审被告、反诉原告）：中冶天工集团有限公司。住所地：天津自贸试验区（空港经济区）西二道88号。统一社会信用代码：91120118789363043U。 法定代表人：周青，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐刚，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：蓝韵，浙江晟耀律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：芜湖市浪琦商贸有限公司。住所地：安徽省芜湖市镜湖世纪城新里伊顿公馆2#楼2-1002。统一社会信用代码：91340200059745760P。 法定代表人：周美根，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周好美，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：周平，安徽新弋达律师事务所律师。 上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人芜湖市浪琦商贸有限公司（以下简称浪琦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初7436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中冶公司上诉请求：1、依法撤销浙江省丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初7436号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。一、一审判决依据浙江建航工程咨询有限公司浙建航咨字［2018］0475号《工程造价鉴定意见书》认定被上诉人浪琦公司施工的工程造价为8833705元错误。该鉴定意见书计价的工程量和价格等基础资料不正确、缺乏合理性，且总包方收取的3%管理费应从工程造价中扣除，该鉴定意见书属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的“鉴定结论明显依据不足的”情形。二、一审判决判定“中冶公司返还浪琦公司履约保证金人民币2041000元”错误。被上诉人浪琦公司未支付上诉人任何履约保证金。被上诉人称通过深圳市建威装饰设计工程有限公司向上诉人支付履约保证金，但没有证据证明该笔款项即为被上诉人支付给上诉人的保证金。一审法院认定该事实没有事实和法律依据。即使应退回该笔款项，亦只能退回至与上诉人直接发生法律关系的深圳市建威装饰设计工程有限公司账户，不应退给被上诉人。同时，根据中冶公司与芜湖公司签订的《工程合作协议》第六条第5项约定，中冶公司在收到业主退回的本项目履约保证金后7个工作日退回芜湖公司，但目前业主尚未退回该笔履约保证金。三、一审判决判定“中冶公司支付浪琦公司工程成本价款4287105元”错误。1、如上诉第一点理由，不应以8833705元作为计算成本价的依据。2、上诉人在工程施工过程中曾自行购买钢材、混凝土并支付材料款2611466.16元，该笔款项事实清楚证据充分，该部分材料均用于案涉工程实际施工，被上诉人从未自行购买过材料，而上诉人购买的材料作为鉴定工程成本价的计算依据，因此，理应先在工程造价中予以扣除。3、上诉人先前已经支付给被上诉人的4546600元，被上诉人未开具符合法律规定要求的税务发票，应扣除相应税金。4、一审判决认定上诉人已支付被上诉人工程款4546600元，经上诉人查账核对，上诉人已经向被上诉人支付工程款4846600元，因此，应支付被上诉人的款项中应扣减300000元。四、上诉人已经提交充分的证据证明案涉工程的实际施工人系沈某。案涉工程成本价应该支付给实际施工人沈某，而不是支付给被上诉人。五、一审判决判定“中冶公司赔偿浪琦公司停工材料损失人民币434968.80元”错误。1、本案建设施工的材料由上诉人代购，造成的材料损失应由上诉人自行承担，而不应向被上诉人支付。一审判决向被上诉人支付材料损失错误。2、本案系因客观地质原因导致工程方案变更，业主与上诉人因变更工程方案增加工程量而发生纠纷导致工程停工，而不是上诉人的过程导致合同无法履行，因此一审判决要求上诉人承担60%的过错责任明显错误。同时，一审判决已认定案涉合同无效的原因为被上诉人不具有施工资质，因此被上诉人是导致合同无效的过错方，其依法应承担损失的全部责任。但一审判决在没有对过错大小、案件实际情况进行任何阐述的情况下，直接认定双方责任比例为4：6显然不正确。3、一审判决书第11页提到的“故鉴定事项二中施工前浪琦公司建设的活动房、场地硬化、围墙等设施的建设费用及停工后工地上的材料损失价款724948元，仅为停工后工地上的材料损失”，此项费用的计算数据有误。因现场存放的材料进场之前未经上诉人审批，且里面包含中冶公司购买的材料，因此上诉人产生损失的材料的数量和种类、对材料的损坏程度均不准确，仅为被上诉人一方提供，不能以未经双方确认的基础材料作为鉴定和判决依据。对费用的组成、鉴定及计算价值显然不准确，亦不能采纳。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律有误，应予撤销。上诉人特请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。 被上诉人浪琦公司辩称，一、浙江建航工程咨询有限公司出具的浙建航咨字［2018］0475号《工程造价鉴定意见书》具有客观性、合法性、关联性，完全能够作为本案定案根据。浪琦公司为了让一审法院查明本案相关事实，申请对案涉工程相关事项进行鉴定。一审法院依法委托浙江建航工程咨询有限公司进行鉴定后，该鉴定机构依法出具上述鉴定意见书，一审法院依法送达上诉人，上诉人在法定期限内没有提出异议和申请重新鉴定，故其上诉认为该鉴定意见书鉴定结果有误，完全没有事实根据和法律依据。二、上诉人认为浪琦公司支付的2041000元履约保证金应退回给深圳市建威装饰设计工程有限公司和工程成本价款4287105元应支付给案外人沈某违反合同相对性原理，该上诉主张没有事实根据和法律依据。本案建设工程施工合同发生在浪琦公司与上诉人之间，浪琦公司通过深圳市建威装饰设计工程有限公司账户将上述履约保证金汇入上诉人账户，并不意味着上诉人与深圳市建威装饰设计工程有限公司发生建设工程施工合同关系，一审法院对浪琦公司实际支付了上诉人履约保证金的事实已经充分查明。案外人沈某不是本案合同一方当事人，是上诉人申请出庭作证的证人，上诉人要求法院判决工程成本价款4287105元支付给案外人沈某无事实和法律依据。三、一审法院认定的双方对合同无效后的损失责任分担公平合理。上诉人作为有特级资质的国内有影响的建设工程公司，竟然将本案如此大的工程转包给浪琦公司，在导致合同无效过错方面责任明显大于浪琦公司，一审法院认定双方对合同无效后的损失按照4：6进行责任分担显然公平合理。四、上诉人要求浪琦公司开具4546600元工程款税务发票没有事实根据和法律依据且不是本案审理范围。由于本案合同是无效合同，上诉人已经支付给浪琦公司4546600元工程款为浪琦公司实际施工而支出的工程价款，包含在案涉工程经过鉴定的8833705元造价款中，该款项已经全部投入到案涉工程中，浪琦公司没有任何利润，故上诉人要求浪琦公司开具4546600元工程款发票没有事实根据和法律依据且不是本案审理范围。五、沈某在本案中的诉讼地位是其他诉讼参与人，不是案件当事人。即使案外人沈某对案涉工程有主张相关款项的权利，但是一方面沈某与上诉人之间没有任何合同关系，另一方面，从程序上来说，案外人沈某也可以作为有独立请求权的第三人参加到案件中，但是无论一审还是二审，沈某都未参加到案件中，仅是案件的证人，故一审法院、二审法院都不应当把证人沈某作为案件的当事人，其对案涉工程是否有相关的民事权利完全可以另案诉讼，与本案无关。六、本案一审法院先后经过两次开庭，一审时上诉人有两位代理人，但整个一审中包括上诉人反诉时都没有主张增加的300000元已付款，所以即使上诉人的已付款确实比一审法院认定的数额多了300000元，也应视为上诉人在一审过程中放弃了自己的相关民事权利。 被上诉人浪琦公司向一审法院起诉请求：一、判令确认中冶公司与浪琦公司于2015年9月21日签订的《工程合作协议》无效；二、判令中冶公司返还浪琦公司工程履约保证金2041000元；三、判令中冶公司赔偿浪琦公司损失4927302元[（10550802–7000000）+605000+771500=4927302元]；四、判令中冶公司承担本案诉讼费用。一审审理过程中，浪琦公司变更第三项、第四项诉讼请求为：三、判令中冶公司返还浪琦公司垫资款（案涉工程已完成的建设成本价款）4287105元（8833705元-4546600元）；四、判令中冶公司承担本案鉴定费和诉讼费用；并增加第五项诉讼请求：五、判令中冶公司赔偿浪琦公司施工前建设的活动房、场地硬化、围墙等设施的建设费用及停工后工地上的材料损失费用724948元，赔偿浪琦公司利润损失1716989元（10550694元-8833705元），两项共计2441937元。 上诉人中冶公司向一审法院反诉请求：一、依法确认中冶公司与浪琦公司签订的《工程合作协议》无效；二、依法判决浪琦公司返还中冶公司已预支付的工程款4546600元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算至全部返还日止，现暂从2017年3月8日计算至反诉之日即2018年1月2日共162600元）；三、本案的诉讼及相关费用由浪琦公司承担。 一审法院认定事实：2015年8月31日，中冶公司与丽水南城建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定丽水南城建设有限公司将丽水市南城东三路（南六路—南七路）桥梁及道路工程发包给中冶公司施工，计划开工日期为2015年9月1日，计划竣工日期为2016年11月30日；签约合同价为22716161元，合同价格形式为固定综合单价合同。2015年9月21日，中冶公司以中冶公司机械施工分公司的名义（甲方）与浪琦公司（乙方）签订《工程合作协议》，约定中冶公司将上述承包的工程发包给浪琦公司实际施工，同时约定：一、工程概况：1、工程施工范围：施工图范围内的桥梁工程、道路工程、排水工程等所有工程；2、工程规模……二、分包形式：专业分包；三、分包合同价款与支付：1、分包合同价款：按照总包方中标工程量清单价格，以总包方与业主结算额为计费基础（含变更、索赔费用），总包方收取工程总结算款3%管理费；2、工程款支付：按总包方中标工程量清单价格，以总包方与业主签订的施工合同约定，各工期工程款到位后扣除3%管理费、3%的风险抵押金（3%风险抵押金在项目完工验收后一次性无利息返还）后7个工作日内支付给分包方（付款节点为每月12日和24日）……四、工期：以总包方与业主签订的施工合同工期为准；……六、总包方主要责任：1、负责办理主合同项下的各种履约保函担保手续（其他费用由乙方承担）……5、在收到业主退回的关于本项目的“工程履约保证金”（人民币贰佰零肆万壹仟元整）后7个工作日内将此笔履约保证金退回给如下账户：深圳市建威装饰设计工程有限公司；……八、印章管理：项目经理部印章由甲方授权代表管理，用印范围只对业主和监理以及当地政府的各种报表、文件、资料、证明、工程结算及费用拨付等；因乙方组织施工所需的劳务合同、机械设备购置和租赁合同、各种材料采购和加工合同、临时征地合同等，确实需要使用项目部各种印鉴时，需经甲方代表同意，用印人必须是乙方代表或乙方授权的代表；九、……2、因违约方的责任造成合同无法履行，另一方有权利提出终止和解除合同，由此造成的损失由违约方承担。2015年8月7日，浪琦公司通过深圳市建威装饰设计工程有限公司交纳了履约保证金2041000元。后浪琦公司开始工程前期准备工作的施工。2016年3月28日，浪琦公司与案外人潘火祥签订《工程合作协议》，约定浪琦公司将上述承包工程（除桩基工程）分包给潘火祥实际施工。工程施工过程中，因工程设计方案的变动需增加贝雷桁架费用，中冶公司就此问题与业主协商未果，浪琦公司因此未继续施工，停工至今。就已施工部分，中冶公司已支付浪琦公司工程款4546600元。2015年9月21日，浪琦公司以深圳市建威建筑劳务分包有限公司的名义与中冶公司签订《工程合作协议》。2017年9月20日，中冶公司向浪琦公司发函称其与深圳市建威建筑劳务分包有限公司签订的分包合同为假冒合同，该分包合同为无效合同，并要求浪琦公司按协议约定立即组织复工，履行与中冶公司合作协议中约定的义务。2017年10月12日，中冶公司再次向浪琦公司发函，提出解除双方的合作关系。2017年4月13日，中冶公司以项目部的名义向业主发出《停工报告》函，载明：本公司承建的该项目2015年11月份开始施工作业，截止到2016年10月份完成桥梁的下部结构；该工程由于实际地质条件复杂，不能按照原图纸设计进行满堂支架施工，根据专家意见应采用贝雷桁架施工，但是由于贝雷桁架施工的费用超过原设计的满堂支架费用（约455万），我公司多次向贵公司提出增加费用申请，但是一直没有得到回复。导致项目部从2016年8月处于停缓状态，对项目部造成很大的窝工损失。由于贝雷桁架增加费用问题迟迟不能得到解决，我方拟定于2017年4月10日将该工程全面停工，同时我们保留对贵公司因设计变更迟迟未能批复给我部造成损失的索赔权利。另查，浪琦公司不具备建筑施工企业资质。在一审审理过程中，浪琦公司申请对案涉工程已施工部分进行工程造价鉴定，经一审法院委托浙江建航工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，浙江建航工程咨询有限公司于2018年7月6日作出浙建航咨字［2018］0475号工程造价鉴定意见书，关于浪琦公司申请的鉴定事项二施工前浪琦公司建设的活动房、场地硬化、围墙等设施的建设费用及停工后工地上的材料损失，认为工程的组织措施费已计安全文明施工费，安全文明施工费包括环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费。施工前浪琦公司建设的活动房、场地硬化、围墙等设施均属于安全文明施工费中的内容，故不予另行计算损失，停工后工地上的材料损失数量按现场勘验记录计入。最后认定丽水市南城东三路（南六路—南七路）桥梁及道路工程已完成的建设成本价款：8833705元；施工前浪琦公司建设的活动房、场地硬化、围墙等设施的建设费用及停工后工地上的材料损失价款724948元，两项鉴定事项合计9558653元。浪琦公司为此支付鉴定费用114942元。 一审法院认为，浪琦公司不具备建筑施工企业资质，就案涉工程与中冶公司签订的《工程合作协议》，违反法律强制性规定，应认定无效。双方均要求确认双方于2015年8月31日签订的《工程合作协议》无效，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。浪琦公司在签订合同后进场施工，后因工程设计变更原因需要增加费用，中冶公司与业主无法就此问题达成一致意见，导致浪琦公司亦无法继续施工，对浪琦公司支付的履约保证金2041000元及已施工部分的工程造价8833705元，扣除中冶公司已支付的工程款4546600元，剩余工程造价款4287105元，中冶公司依法应予返还及支付。中冶公司抗辩称，浪琦公司并非实际施工人，没有按照合同约定实际施工，不同意返还履约保证金及赔偿损失，根据本案事实，浪琦公司将承包的案涉工程部分分包给案外人实际施工，并签订分包协议，该部分工程浪琦公司虽未实际施工，但根据合同相对性原则，实际施工人就施工部分工程与浪琦公司存在分包合同的权利义务关系，其实际施工人施工内容视同转包人施工，因此中冶公司抗辩浪琦公司未实际施工的意见，不予采纳。对浪琦公司诉请要求中冶公司赔偿浪琦公司施工前建设的活动房、场地硬化、围墙等设施的建设费用及停工后工地上的材料损失724948元，根据浙江建航工程咨询有限公司浙建航咨字［2018］0475号工程造价鉴定意见书，因案涉工程的组织措施费已计安全文明施工费，安全文明施工费包括环境保护费、文明施工费、临时设施费。施工前原告建设的活动房、场地硬化、围墙等设施均属于安全文明施工费中的内容，故不另行计算损失，停工后工地上的材料损失数量按现场勘验记录计入，故鉴定事项二中施工前浪琦公司建设的活动房、场地硬化、围墙等设施的建设费用及停工后工地上的材料损失价款724948元，仅为停工后工地上的材料损失，就该项损失可以作为浪琦公司因停工造成的损失，本院根据双方导致案涉建设工程施工合同无效的过错大小、案件实际情况，确定由浪琦公司、中冶公司按4：6分担，即由中冶公司承担60%的损失计434968.80元。对浪琦公司诉请要求中冶公司赔偿浪琦公司利润损失1716989元，利润损失为预期利益，系基于合同成立并合法有效的情况下，当事人因履行合同而可以获取的利益，因本案案涉合同被确认无效，故浪琦公司基于无效合同主张利润损失，无法律依据，不予支持。中冶公司反诉要求浪琦公司因合同无效返还已支付的工程款4546600元及利息，考虑案涉工程已实际施工，且浪琦公司已在本诉中将已支付工程款扣减，故对中冶公司的该反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、确认芜湖市浪琦商贸有限公司与中冶天工集团有限公司于2015年9月21日签订的《工程合作协议》无效；二、中冶天工集团有限公司返还芜湖市浪琦商贸有限公司履约保证金人民币2041000元；三、中冶天工集团有限公司支付芜湖市浪琦商贸有限公司工程成本价款人民币4287105元；四、中冶天工集团有限公司赔偿芜湖市浪琦商贸有限公司停工材料损失人民币434968.80元；以上第二、三、四项款项限中冶天工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内履行；五、驳回芜湖市浪琦商贸有限公司的其他诉讼请求；六、驳回中冶天工集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费89294元，由芜湖市浪琦商贸有限公司负担20435元，中冶天工集团有限公司负担68859元；反诉案件受理费22237元，由中冶天工集团有限公司负担。司法鉴定费用114942元，由芜湖市浪琦商贸有限公司、中冶天工集团有限公司各半负担（芜湖市浪琦商贸有限公司已垫付，由中冶天工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内直接径付芜湖市浪琦商贸有限公司）。 本院二审期间，浪琦公司未提交新证据。中冶公司向本院提交了下列证据材料：第一组、中冶公司向浪琦公司支付工程款清单一份、电子转账凭证十四份、收据十一份、《关于丽水市南城东三路项目付款20万元的情况说明》一份、中国建设银行汇款客户回单一份，共同待证中冶公司实际已向浪琦公司付款4846600元，一审判决确认的中冶公司已支付的款项数额有误。第二组、中冶公司与丽水市中凯新型建材有限公司签订的《预拌混凝土买卖合同》一份、中冶公司向丽水市中凯新型建材有限公司支付混凝土货款凭证七份、丽水市中凯新型建材有限公司出具的《证明》一份、（2018）浙1102民初6941号民事调解书一份，第三组、中冶公司与马鞍山钜宏金属贸易有限公司签订的《钢材购销合同》一份、电子转账凭证一份、增值税专用发票两份、中冶公司与四川浙金钢材有限公司签订的《钢材购销合同》一份、电子转账凭证三份，第四组、中冶公司天工集企划［2016］75号、255号文件各一份、《关于丽水市南城东三路项目付款用途的情况说明》一份，以上三组证据共同待证中冶公司代实际施工人向第三方购买混凝土、钢材用于案涉工程实际施工，并已支付货款，该笔费用共计2611466元，应在工程造价中予以扣减。第五组、《工程合作协议》一份、实际施工人沈某中国农业银行个人账户明细一份、案涉工程民工工资单一份、设备租赁收发单十三份、退货单三份、浙江建航工程咨询有限公司现场勘验记录五份，待证浪琦公司非案涉工程的实际施工人，本案事实、程序均存在错误，应发回重审。 浪琦公司质证认为，中冶公司提交的证据均不属于二审新证据，浪琦公司对中冶公司提供的证据有不质证和选择质证的权利，浪琦公司仅对第一组证据中的情况说明和中国建设银行汇款客户回单、第四组证据、第五组证据中的现场勘验记录发表质证意见如下：第一组和第四组证据中的情况说明系中冶公司单方陈述，与其一审时的陈述相矛盾，不具有客观性，不能采信；第一组证据中的中国建设银行汇款客户回单不是二审新证据，不具有合法性，不能采信；第五组证据中的现场勘验记录可以证明，1、案涉工程通过一审法院委托进行鉴定时，邀请双方代理人到现场勘验并签字确认，案涉鉴定意见书客观合法，且一审法院将案涉鉴定书送达给中冶公司时，其也未提出异议，2、案涉鉴定意见书也证明了沈某是浪琦公司的代理人，是作为浪琦公司代理人的身份参与勘验并在勘验书上签名，并非案涉工程的实际施工人，现场勘验记录恰恰证明浙江建航工程咨询有限公司出具的鉴定意见书合法。 为查清本案事实，本院向浙江建航工程咨询有限公司书面函询以下问题：1、根据案涉工程造价鉴定意见书，能否确定案涉工程中钢筋及混凝土的价格？两者分别为多少？2、案涉工程造价鉴定意见书确定的建设成本价款8833705元及停工后工地上的材料损失价款724948元是否包含了利润、税费和管理费？分别为多少？浙江建航工程咨询有限公司复函称，1、混凝土合计金额为1441343.68元，钢筋合计金额为1133017.62元；2、案涉工程造价鉴定意见书确定的建设成本价款8833705元及停工后工地上的材料损失价款724948元包含了利润、税费和管理费，因该工程原投标书中管理费、利润、税金未具体明确取费费率，故无法计算准确的金额，管理费约为53.8万元，利润约为28.2万元，税金约为33万元。 另本院向沈某了解本案相关情况，沈某陈述，其和李德法是案涉工程桩基工程外其他工程的实际施工人，其入场时中冶公司的人告诉其中冶公司的工程的钢筋、混凝土等主材都要通过中冶公司的网络平台招标，实际材料款是业主支付给中冶公司后，中冶公司先行支付材料款后，再将余款支付给浪琦公司，所以可以说钢筋、混凝土是中冶公司购买的，也可以说是由浪琦公司或由实际施工人其和李德法购买的，但是可以明确的是浪琦公司就案涉工程的钢筋和混凝土没有另行支付过款项。 针对浙江建航工程咨询有限公司的复函和沈某的陈述，中冶公司无异议；浪琦公司认为，浙江建航工程咨询有限公司的复函具有客观性、关联性和合法性，没有异议；沈某的陈述不能证明沈某是案涉工程的实际施工人，沈某就是案涉工程浪琦公司后期委托的工作人员，沈某关于案涉工程钢筋、混凝土款项的陈述不具有客观性，与中冶公司在一审中关于案涉工程款项的陈述自相矛盾。 本院经审查认为，双方当事人对浙江建航工程咨询有限公司的复函均无异议，本院予以采信；中冶公司提供的第一组证据能够证明中冶公司实际已向浪琦公司付款4846600元，本院予以采信；中冶公司提供的第二、三、四组证据结合浙江建航工程咨询有限公司的复函可以证明中冶公司支付案涉工程钢筋、混凝土款项的情况，本院亦予以采信，相应地本院对沈某关于案涉工程钢筋、混凝土采购情况的陈述予以采信；中冶公司提供的第五组证据与本案的处理缺乏关联性，本院不予认定。 二审经审理查明，一审法院认定“就已施工部分，中冶公司已支付浪琦公司工程款4546600元”不当，本院更正认定“就已施工部分，中冶公司已支付浪琦公司工程款4846600元”。 二审另查明，1、根据案涉工程造价鉴定意见书，案涉工程的钢筋、混凝土成本价为2574361.3元。中冶公司就案涉工程的钢筋、混凝土支付了2611466元。2、中冶公司参与了（2016）宁0104民初9299号民事案件的审理，根据该案件的生效判决，案涉履约保证金实由浪琦公司和周好美支付。 本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，一、关于浪琦公司是否有权向中冶公司主张案涉工程价款的问题。中冶公司主张案涉工程实际系沈某施工，故浪琦公司无权向中冶公司主张案涉工程价款。因沈某系从浪琦公司处分包得案涉工程，与中冶公司并不存在任何直接关系，故即使案涉工程确系沈某实际施工，沈某实际施工部分亦应视同浪琦公司实际施工，并不影响浪琦公司根据合同相对性原则向中冶公司主张案涉工程价款。中冶公司主张浪琦公司无权向中冶公司主张案涉工程价款于法无据，本院不予支持。二、关于案涉工程造价鉴定意见书能否作为确定案涉工程价款的依据的问题。中冶公司主张因案涉工程造价鉴定意见书计价的工程量和价格等基础资料不正确、缺乏合理性，故案涉工程造价鉴定意见书不能作为确定案涉工程价款的依据，但中冶公司未提供任何证据证明其主张，故本院对其该主张不予支持。一审法院根据案涉工程造价鉴定意见书确定案涉工程价款并无不当，本院予以确认。三、关于中冶公司应当支付的案涉工程价款是否应当扣减3%的管理费、相应的税金及钢筋、混凝土款的问题。1、管理费。按照双方当事人的合同约定，浪琦公司取得的工程价款应当扣减3%的管理费，现中冶公司主张参照合同约定在工程价款中扣减3%管理费265011.15元合理，本院予以支持。2、税金。根据我国税收征收管理法的规定，税务机关是征收税金、开具发票的主管机关，故中冶公司以浪琦公司未开具税务发票为由主张在工程价款中扣减税金依据不足，本院不予支持。3、钢筋、混凝土款。二审中，中冶公司提供了相应的证据证明案涉工程的钢筋、混凝土系其采购，而浪琦公司未提供任何证据证明其采购了案涉工程的钢筋、混凝土，且中冶公司主张的钢筋、混凝土款数额与案涉工程造价鉴定意见书确定的案涉工程的钢筋、混凝土款数额相差无几，故本院认定浪琦公司并未支付案涉工程的钢筋、混凝土款，相应的中冶公司应当支付的案涉工程价款中应当扣减钢筋、混凝土款。四、关于案涉履约保证金的返还条件是否已经成就的问题。虽然双方当事人在合同中约定中冶公司在收到业主退回案涉履约保证金后7个工作日退回浪琦公司，但因案涉合同系无效合同，且案涉工程系因中冶公司与业主的原因无法继续施工，故中冶公司以合同约定为由主张案涉履约保证金的返还条件未成就不仅于法无据且有违诚信原则，本院不予支持。一审法院认定案涉履约保证金的返还条件已经成就符合法律规定，本院予以确认。五、关于一审法院判决中冶公司将履约保证金返还给浪琦公司是否恰当的问题。虽然双方当事人在合同中约定应将履约保证金返还给案外人深圳市建威装饰设计工程有限公司，但因双方之间的合同无效，且根据生效判决，案涉履约保证金实为浪琦公司和周好美支付，现浪琦公司和周好美均主张将案涉履约保证金退还给浪琦公司，故一审法院判决中冶公司将履约保证金返还给浪琦公司于法有据，本院亦予以确认。六、关于一审法院认定的中冶公司已经支付的工程款数额是否正确的问题。虽然中冶公司在一审中认可其已经支付的工程款数额仅为4546600元，但二审中其已经提供充分的证据证明其实际支付的工程款数额为4846600元，本院更正认定其已经支付的工程款数额为4846600元。综上，中冶公司尚需支付的工程款数额为1147732.55元（8833705元－钢筋混凝土鉴定成本价2574361.3元+钢筋混凝土实际成本价2611466元-钢筋混凝土实际成本价2611466元－管理费265011.15元－已付工程款4846600元）。七、关于一审法院确定的双方应承担的停工后工地上的材料损失数额是否正确的问题。如上所述，因案涉工程造价鉴定意见书可以作为确定案涉工程价款的依据，案涉工程造价鉴定意见书亦可以作为确定案涉工程停工后工地上的材料损失的依据。因案涉工程系因中冶公司与业主的原因停工，在中冶公司未举证证明案涉工地上的材料损失系浪琦公司故意造成的情况下，一审法院根据案涉工程造价鉴定意见书确定停工后工地上的材料损失数额并无不当。至于双方当事人对停工后工地上的材料损失应承担的责任比例，因双方对案涉合同无效的作用相当，而案涉纠纷系因中冶公司和业主的原因引发，可见中冶公司在本案中的责任大于浪琦公司，故一审法院确定由中冶公司承担60%的责任比例并无不当，相应的一审法院确定的双方应承担的停工后工地上的材料损失数额亦无不当，本院予以确认。 综上所述，中冶公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，实体处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初7436号民事判决第一项、第六项； 二、撤销浙江省丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初7436号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项； 三、上诉人中冶天工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还被上诉人芜湖市浪琦商贸有限公司履约保证金2041000元； 四、上诉人中冶天工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人芜湖市浪琦商贸有限公司工程成本价款1147732.55元； 五、上诉人中冶天工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人芜湖市浪琦商贸有限公司工程停工材料损失434968.8元； 六、驳回上诉人中冶天工集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费73190元，由芜湖市浪琦商贸有限公司负担70403元，由中冶天工集团有限公司负担2787元；反诉案件受理费44473元，由中冶天工集团有限公司负担；司法鉴定费用114942元，由芜湖市浪琦商贸有限公司、中冶天工集团有限公司各半负担（芜湖市浪琦商贸有限公司已垫付，由中冶天工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内直接径付芜湖市浪琦商贸有限公司）。二审案件受理费59141元，由中冶天工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汤丽军 审 判 员 毛向东 审 判 员 刘 斐 二〇一九年三月十五日 代书记员 汪鑫莹