黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终96号上诉人（原审被告）：刘静丽，女，1980年3月20日出生，汉族，个体业主，住嫩江县。委托诉讼代理人：李金宝，男，1980年11月5日出生，汉族，个体业主，住嫩江县，系刘静丽丈夫。委托诉讼代理人：郭崴，黑龙江敬泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐齐哈尔玛加朵餐饮有限公司，住所齐齐哈尔市建华区中瑞商城1层2室。法定代表人：曲丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：周文慧，该公司监事。上诉人刘静丽因与被上诉人齐齐哈尔玛加朵餐饮有限公司（以下简称玛加朵公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑河市中级人民法院（2018）黑11民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人刘静丽的委托诉讼代理人李金宝、郭崴到庭参加诉讼，被上诉人玛加朵公司的委托诉讼代理人周文慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘静丽的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回玛加朵公司的全部诉讼请求，诉讼费用由玛加朵公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决仅依据玛加朵公司提供的照片就认定2017年2月9日刘静丽仍在使用玛加朵标识及牌匾，证据不足。因为该照片不能证明是在刘静丽经营的餐厅摄制，且照片所体现的日期可以后期制作。一审法院依据单一且有严重瑕疵的证据定案，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。此外，一审判决以企业注销时间来确定侵权日期没有依据，应当按实际侵权行为结束的时间计算。刘静丽自2016年10月5日开始不再使用玛加朵公司商标及牌匾，而双方解除合同的时间是2016年10月10日，因此，刘静丽不够成侵权。2.一审判决将加盟运营服务费也算作损失，判令刘静丽赔偿错误。特许加盟合同自2016年10月10日解除后，玛加朵公司已经不再提供任何运营服务，玛加朵公司要求赔偿服务费损失显然没有事实依据和法律依据。玛加朵公司答辩称，1.刘静丽与玛加朵公司签订的《玛加朵特许加盟合同》已经嫩江县人民法院判令解除，故刘静丽自2016年10月10日即应停止以玛加朵加盟店名义经营。但根据玛加朵公司提供的照片及企业基础信用报告证实，刘静丽直至2017年4月6日仍以嫩江县玛加朵休闲餐厅的名义进行经营活动，已构成侵权，应赔偿玛加朵公司的损失。2.依照嫩江县人民法院生效民事判决确认，玛加朵公司主张特许经营费和加盟运营服务费的标准应按9166.66元/月计算，因刘静丽在本案中的侵权行为持续时间为6个月，故赔偿金额应为52,999.96元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院查清事实，依法驳回刘静丽的上诉请求。玛加朵公司向一审法院起诉请求：1.刘静丽赔偿玛加朵公司侵犯特许加盟权损失费54,999.96元(每月9,166.66元×6个月)；2.刘静丽承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月10日，玛加朵公司与刘静丽签订《玛加朵特许加盟合同》，双方约定的主要内容为：玛加朵公司授权刘静丽为嫩江县区域内玛加朵的特许经销商，经营期限为3年，自2014年3月10日起至2017年3月10日止。经营费用包括特许经营费18万元，加盟运营服务费15万元，分3年交纳，刘静丽每年向玛加朵公司交纳特许经营费6万元,加盟运营服务费5万元。玛加朵公司负责店面整体装修和设备引进，根据门店面积278平方米收取费用为125.1万元，平均4,500元/平方米，装修费占总投资35-40%，设备费用占总投资60-65%。刘静丽需提交支付设备、装修费总金额50%，剩余部分在设备进场时全额交纳。刘静丽经营所有原材料与用品，一律从玛加朵公司进货。合同签订时，刘静丽需向玛加朵公司交纳特许经营信誉抵押金20万元，刘静丽无任何违规，合同结束后无息返还刘静丽。合同签订后，玛加朵公司将店面整体装修后交付刘静丽使用。2014年6月17日，刘静丽在嫩江县工商行政管理局登记企业名称为嫩江县玛加朵休闲西餐厅，经营范围为西餐和饮品。2016年4月7日，嫩江县人民法院受理玛加朵公司诉刘静丽案号为(2016)黑1121民初1105号案件，该案中玛加朵公司请求：1.解除双方于2014年3月10日签订的《玛加朵特许加盟合同》；2.刘静丽交纳2016年3月至实际解除合同之日止的加盟费（每月为9,166.66元）。嫩江县人民法院于2016年9月23日作出判决:一、解除玛加朵公司与刘静丽于2014年3月10日签订的《玛加朵特许加盟合同》；二、刘静丽于判决生效后立即给付玛加朵公司拖欠的1年加盟费64,166.62元（此款从2016年3月10日起至2016年10月10日止）；三、驳回玛加朵公司的其它诉讼请求。判后，双方当事人均未上诉，该判决现已生效并进入执行程序，刘静丽尚未给付欠付的加盟费64,166.62元。2017年2月9日，根据玛加朵公司在刘静丽经营的餐厅拍摄的照片显示，刘静丽经营的餐厅仍然在使用玛加朵的标识，主要表现在牌匾、店内的装潢及出售的产品均有玛加朵的标识。2017年4月6日，刘静丽在嫩江县工商行政管理局变更企业名称为嫩江县麦拉朵休闲西餐厅。一审法院认为，嫩江县人民法院判决解除刘静丽与玛加朵公司签订的《玛加朵特许加盟合同》时，刘静丽的加盟费交至2016年10月10日，在此后2016年10月11日至2017年4月5日期间，刘静丽未经玛加朵公司授权特许经营的情况下，仍以玛加朵加盟店的名义从事经营，侵犯了玛加朵公司的特许经营权，依法应赔偿玛加朵公司的损失，赔偿数额可以参照此前双方加盟合同的标准。玛加朵公司请求刘静丽赔偿侵犯其特许加盟权损失费54,999.96元的请求，应予支持。玛加朵公司提供的照片显示刘静丽经营的餐厅在2017年2月9日仍在使用玛加朵公司的标识，且刘静丽在2017年4月6日才在嫩江县工商行政管理局变更企业名称，而刘静丽辩称其实际经营至2016年10月5日，亦未提供充分有效的证据予以证实，故刘静丽主张不应以其餐厅名称在工商管理机关变更时间来确定侵权事实的理由不成立。据此判决：刘静丽于判决生效后立即赔偿侵犯玛加朵公司特许经营权损失费54,999.96元。案件受理费1,175元，由刘静丽负担。二审期间，刘静丽与玛加朵公司均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为,玛加朵公司主张刘静丽在案涉特许经营合同被法院判令解除后，继续使用“玛加朵”商标，并以玛加朵公司加盟店的名义经营，侵犯其特许加盟权。但特许加盟权并非知识产权领域的专有权利，根据玛加朵公司的诉讼请求、理由，其请求保护的权利实质为对“玛加朵”注册商标的专用权，故本案案由应为侵害注册商标专用权纠纷，一审判决认定案由为特许经营合同纠纷不当，本院予以纠正。本案争议的焦点问题一是刘静丽是否侵害了玛加朵公司的注册商标专用权；二是赔偿数额应如何确定。关于刘静丽是否侵害了玛加朵公司的商标专用权问题。玛加朵公司作为“玛加朵”商标的注册人，其享有的商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。案涉《玛加朵特许加盟合同》自2016年10月10日经法院判令解除，刘静丽自此无权再继续使用“玛加朵”商标，其应按特许加盟合同约定清除原加盟店内外的“玛加朵”标识。玛加朵公司一审提交的照片及企业基础信用报告能够证实，至2017年4月6日，刘静丽仍以嫩江县玛加朵休闲西餐厅为招牌在原址继续经营，其橱窗、店内装潢、商品标签等处均显示出“玛加朵”标识，侵犯了玛加朵公司的注册商标专用权。玛加朵公司提供的案涉照片系以手机水印拍摄方式取得，刘静丽虽主张照片水印显示的拍摄地点、时间、经纬度有被修改的可能，但却不能进一步说明如何进行修改。二审庭审中，刘静丽明确表示不能提供相反证据反驳照片内容的真实性，故一审判决根据案涉证据认定刘静丽侵权行为成立，并无不当。刘静丽依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于侵权赔偿数额应如何确定问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，玛加朵公司未提交其因被刘静丽侵权所受到实际损失的相关证据，双方亦未提交刘静丽因案涉侵权行为所获得利益的相关证据。但双方签订的特许加盟合同约定的特许经营费为每年6万元，该费用性质相当于商标许可使用费，刘静丽被诉侵权时间为6个月，如正常履行合同，刘静丽应交纳特许经营费3万元。考虑刘静丽明知侵权而为之，依照前述法律规定，可以在特许经营费一倍以上三倍以下确定赔偿数额，原审判决将运营服务费作为计算损失数额的理由虽不妥当，但最终计算得出的赔偿数额并无明显不当，本院对此予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽不当，但判决结果正确。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由刘静丽负担。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年三月六日法官助理曹根溪书记员叶子