安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终213号上诉人（原审原告）：福建建工集团有限责任公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路。法定代表人：林增忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永平，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘本胜，北京大成（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省农垦集团有限公司，住所地安徽省合肥市黄山路468号通和易居同辉南苑。法定代表人：詹先豪，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑建星，上海段和段（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜家勤，上海段和段（合肥）律师事务所律师。原审被告：宣城市住房和城乡建设局，住所地安徽省宣城市昭亭南路18号建设科技大厦。法定代表人：盛浩，该局局长。委托诉讼代理人：李春牛，该局工作人员。上诉人福建建工集团有限责任公司（以下简称福建建工）因与被上诉人安徽省农垦集团有限公司（以下简称农垦公司）以及原审被告宣城市住房和城乡建设局（原名宣城市住房和城乡建设委员会，以下简称宣城住建委）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院（2017）皖18民初33号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月12日公开开庭审理了本案。福建建工的委托诉讼代理人王永平、刘本胜，农垦公司的委托诉讼代理人郑建星、杜家勤，宣城住建委的委托诉讼代理人李春牛到庭参见了诉讼。本案现已审理终结。福建建工上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或者依法改判：1.农垦公司向福建建工支付工程款8376372.73元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向福建建工支付逾期付款利息至款清之日（利息为分段计算之和；以770408.05元为基数，自2013年2月1日起计算；以3802982.34元为基数，自2013年9月1日起计算；以3802982.34元为基数，自2014年4月10日起计算）。2.农垦公司向福建建工支付因工期延误造成的损失500万元。3.农垦公司向福建建工支付提前竣工奖励2483119.6元，并由农垦公司负担本案诉讼费用。事实与理由：一、司法鉴定单位安徽中信工程咨询有限责任公司（以下简称中信公司）违反鉴定规则作出的鉴定结论，不能作为定案依据，一审法院对福建建工重新鉴定或补充鉴定的申请不予准许，仍然按照鉴定意见进行判决，对福建建工主张的汽柴油价格和实际完成量的人工费调整4345506.29元、因工期延误造成的损失500万元未予认定，属认定事实不清，适用法律错误，结果有失公平。1.经福建建工申请并经农垦公司认可，一审法院委托鉴定单位对工程造价进行鉴定的范围为：（1）材料调差；（2）人工费调整；（3）汽柴油材料价格调差；（4）红砂岩调差。但鉴定单位以合同约定不予调整为由，仅对（1）材料调差中的沥青混凝土进行鉴定，对其他材料调差未进行鉴定；未将（2）人工费调整中的争议部分1911797.49元列入鉴定范围；未对（3）汽柴油材料价格调差进行鉴定。按照《建设工程造价鉴定规范》，即便合同约定不予调整，鉴定人也应当对争议部分进行鉴定，供委托人参考。鉴定单位在未提请委托人决定的情况下擅自缩减鉴定范围作出的鉴定意见不能作为定案依据。2.经福建建工申请农垦公司认可，一审法院委托鉴定单位对工期中：工期合理天数、工期顺延天数、工期延误原则及因果关系、工期延误所致损失或增加的费用进行鉴定，但鉴定单位以福建建工没有按照合同约定提出费用索赔报告为由，拒绝予以鉴定，违反了鉴定规则。3.对于当事人之间的争议并经人民法院决定委托鉴定的事项，鉴定单位应当鉴定并提交鉴定意见供人民法院参考。本案鉴定单位直接决定对争议事项不予鉴定，违反了鉴定规则和客观中立原则。一审判决对福建建工重新鉴定申请或者补充鉴定申请不予准许，是错误的。二、福建建工主张的汽柴油价格和实际完成量的人工费调整4345506.29元，具有合同和法律依据。1.（1）合同第23.2明确约定“单项材料费占该工程总材料费5%以上的材料”，可以按照造价站文件进行调差，该约定是对同一条款固定价格合同风险范围的补充和调整。案涉工程因地质勘查错误导致增加了红砂岩破除和清运工作，且由于施工期间汽柴油价格大幅上涨，汽柴油费用远远超出总材料费5%的比例，该增加费用应予调整。（2）一审判决已经认定案涉工程工期严重延误，福建建工已提前竣工。福建建工主张的汽柴油价格调差，是因工期延误和工程量增加导致汽柴油费用增加而产生的损失，根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十五条规定，应当由农垦公司负担。2.一审判决认定“人工费按照补充协议一和补充协议二的约定予以调整”，但判决结果遗漏了人工费调整价款1911797.49元。鉴定报告只调整了绿化工程、人行地下通道等部分项目的人工费，对于其他项目的人工费增加部分未予认定，属认定事实不清。三、福建建工主张的因工期延误造成的损失500万元，包括管理费、措施费等，可以由鉴定单位按照投标报告和定额予以计算。福建建工请求二审法院委托鉴定机构予以补充鉴定或者将本案发回重审，由一审法院委托鉴定机构予以重新鉴定或补充鉴定。四、一审判决关于利息起算时间和利率标准的认定，适用法律错误。1.利息与付款责任同时产生，虽然工程造价尚未结算不能确定具体数额，但应付数额是客观存在的，应以最终确定的应付款数额从应付款时计算利息。一审判决以“案涉工程价款未形成最终结算，诉讼中，中信公司对建设工程争议部分造价最终结果形成于2018年7月2日，自此工程结算条件成就”，并以该日期作为计算利息的起算时间，适用法律错误。2.《建设工程施工合同》第26条约定“工程竣工验收合格并经发包方审核结束后再付工程合同价款10%（发包方审核应在收到承包方决算报告后二个月内完成并确认），余款5%作为质量保证金。合同外增加费用应和合同内价款同比例同时间支付”。本案福建建工于2012年12月1日报送决算报告，按照约定，农垦公司应于2013年2月28日前完成审核确认并支付工程款至合同价的90%，于发包方审核完成后六个月内完成政府审计并支付工程款至决算价的95%。案涉工程缺陷责任期自2012年4月10日至2014年4月9日，农垦公司应于缺陷责任期满次日起返还质量保修金。3.政府审计未完成的情形，不能作为农垦公司不支付逾期付款利息的理由。（1）福建建工与农垦公司签订的合同明确约定发包人审计完成时间、政府审计完成时间，除非审计未按期完成的责任在于福建建工，否则农垦公司应承担因审计未完成产生的损失和责任。（2）农垦公司称因福建建工未按要求提交资料未完成政府审计，但部分资料并不应当由福建建工提供，且安徽华普工程造价咨询有限公司（以下简称华普公司）已经按照福建建工提交的决算资料完成审计足以说明福建建工提交的资料是完整的。五、案涉工程竣工时间为2012年4月10日，福建建工有权要求农垦公司按约支付提前竣工奖励2493119.6元，一审将竣工验收时间认定为竣工时间，认定事实、适用法律错误。1.一审查明，福建建工于2012年3月20日提交竣工验收报告，案涉工程于2012年4月10日交付使用，工期最终顺延至2012年10月1日。2.2012年8月2日，福建建工向监理单位申请延迟竣工验收时间，提交的附件是福建建工于2011年4月13日发出的《关于预留道口的通知》，是按程序补办工期顺延手续，不代表福建建工此时尚未完成相应工程量。3.2012年3月28日，宣城住建委《关于对水阳江大道西北段施行相关问题的函的回复》，所称“路灯工程、交通设施及附属工程进度滞后”系农垦公司直接分包工程，进度滞后责任不应当由福建建工负担，该函也不能证明“发包人要求修改”的情况存在。4.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，案涉工程竣工日期为交付使用之日即2012年4月10日，提前竣工174天，农垦公司应按照合同约定支付合同价款4%（计2483119.6元）的提前竣工奖励款。六、一审法院将高道平向农垦公司借款2万元认定为已付工程款，属认定事实错误。2017年1月27日，高道平向农垦公司出具《借条》，借款2万元应当认定为高道平与农垦公司之间的借款行为，该借款行为未通知福建建工亦未经福建建工同意，福建建工也不欠高道平款项，一审将该借款行为认定为已付工程款错误。农垦公司答辩称：1.中信公司接受法院委托之后，首先对涉案工程进行了现场勘查，以双方争议的鉴定材料为基础出具了征求意见稿，充分听取双方意见后，最后出具了鉴定意见。庭审时，其出庭接受当事人质询，鉴定意见依据充分，程序合法，结果公正。（1）各项材料中仅有沥青混凝土材料费占工程总材料费5%以上，依据合同约定，仅对沥青混凝土价差进行调差，对其他材料不应调差；（2）汽柴油并不构成工程实体，不属于材料费，不应调整；（3）人工费依据施工合同约定不应调整，已调整的部分属于补充协议约定的增量工程；（4）鉴定单位严格按照合同约定进行鉴定，不存在“以鉴代审”；（5）《建设工程造价鉴定规范》不属于强制性规范，本案鉴定中不存在影响福建建工实体权利的情形。2.高道平系涉案工程的施工班组负责人，农垦公司此前多次应相关部门要求向高道平支付农民工工资，案涉2万元名为借款，实为农垦公司向高道平支付的农民工工资，应计入已付工程款。3.一审关于工程款利息计算正确。（1）农垦公司已付工程款超过华普公司出具的审核报告中双方无争议的工程款造价，截止本案司法鉴定时，农垦公司并不欠付工程款；（2）一审确认的工程总造价为71663478.05元，已付款为67883274元，农垦公司付款比例接近95%，而政府审计尚未完成，余款支付条件并未成就；（3）农垦公司一审提供大量证据证明政府审计未能完成应当归责于福建建工。4.（1）鉴定机构并非单纯拒绝对工期延误损失进行鉴定，而是认为仅从工期延误天数上无法判定损失费用。（2）因征地导致的工期延误，合同约定不予赔偿；因工程量导致的工期延误，农垦公司已经支付相应对价。（3）农垦公司一审提供证据证实工期延误系福建建工自身原因所致，而福建建工并未提供证据证明系农垦公司原因导致工期延误。5.（1）案涉工程虽然于2012年4月10日通车，但福建建工于2012年8月2日申请顺延竣工日期，并获得监理批准；以通车日期计算质量缺陷期并无不妥，但不能以此计算竣工日期。（2）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项之规定，应以竣工验收合格之日为竣工日期，一审确定竣工验收日期为竣工日期，认定事实正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。宣城住建委答辩称：政府审计未能在约定期限内完成，主要原因不在宣城住建委，宣城住建委与本案二审争议内容无实际联系。福建建工向一审法院提起诉讼，请求判令：1.农垦公司支付工程款30850793.25元及逾期付款利息（按照年利率6%的标准计算至付清之日止，其中以9847010.625元为基数，自2013年2月1日起计算；以21003782.625元为基数，自2013年8月1日起计算）。2.农垦公司赔偿因工期延误造成的损失500万元。3.农垦公司支付提前竣工奖励2483119.6元。4.宣城住建委对前述付款义务承担连带给付责任。一审法院查明：2007年12月29日，福建建工中标宣城市水阳江大道（西北段）道路工程，中标价62077990.63元，合同工期330日历天，自2007年12月30日开工，2008年11月30日完工。2008年3月28日，农垦公司授权宣城市水阳江大道西北段工程建设指挥部（以下简称工程指挥部）在工程建设过程中代表其签订有关工程建设合同、办理有关工程建设手续。2008年8月21日，工程指挥部（发包人）与福建建工（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定福建建工承包宣城市水阳江大道（西北段）的土方、路基、路面、排水、路灯、绿化、交通设施等道路工程。案涉施工合同约定：工期330日历天。1.通用条款13.2约定“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见视为同意顺延工期”。专用条款13.1约定“工期顺延的其他情况：甲方因征地、折迁致使关键线路无作业面，经甲方工程师签证确认工期顺延，因工期顺延增加的费用由乙方在风险费用考虑，不予调整合同价款”。2.合同价款及调整。合同价款为62077990.63元。专用条款23.2约定“本合同价款采用固定单价方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：投标时人工、材料、机械费用的市场价格变化，政策性风险，除不可抗力以外的其他风险。风险费用的计算方法：投标人在投标报价时已经考虑，不在（再）另行计取。风险范围以外合同价款调整方法：根据宣城市建设工程造价管理站造价[2008]10号文件第二、三条规定的办法进行调整，调整范围是单项材料费占该工程总材料费5%以上的材料（包括5%）。”专用条款23.3约定“合同价款的其他调整因素：本工程的合同价为中标价，双方不得擅自改变合同价款，本合同采用的是固定单价合同，合同价款调整方法如下：乙方在投标报价时已考虑了施工期间可能出现的施工环境场地变化等可能影响工程造价的因素。除发生下述情况按实调整外，乙方不得因其他任何原因提出调整工程造价：①甲方代表确认的设计变更增减工程量。②甲方与监理现场共同签证引起的工程增减”。3.关于工程款（进度款）支付。专用条款26约定“工程款（进度款）支付的方式和时间：按甲方代表和监理工程师共同审查签证的工程月进度统计报表中完成的工程计量，在确定工程计量后5天内，按报表中完成工程计量的70%支付工程价款，每月支付一次。工程进度款累计支付到工程合同价款的80%时（不含合同外增加费用），停止拨付。工程竣工验收合格并经发包方审核结束后再付工程合同价款的10%（发包方审核应在收到承包方决算报告后二个月内完成并确认）。剩余10%在政府审计结束后支付5%（政府审计应在发包方审核完成后陆个月内完成并确认），余款5%作为工程质量保修金。合同外增加费用应和合同内价款同比例同时间支付”。4.关于工程变更。专用条款29约定“乙方在建设管理过程中发现原设计图纸与现场实际情况不符的，可以向甲方以书面报告的形式提出变更申请，该书面申请应在施工在（前）（一般变更14天，重要变更28天）递交给甲方，否则甲方对于设计变更引起的工期延误不承担责任。甲方在收到乙方变更申请后应及时（一般变更14天，重要变更28天）给予明确答复。变更部分合同价款按相应专用条款执行”。5.关于工程竣工验收。通用条款32.4约定“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。专用条款32.2约定“乙方（福建建工）工程全部完工后，乙方向甲方（农垦公司）提出书面竣工验收申请（包括完整的竣工资料和竣工图纸）；甲方接到竣工验收申请之日起10日内组织相关人员进行竣工验收，且在开始进行竣工验收之日起15日内完成竣工验收工作”。专用条款35.2约定“乙方违约的具体责任如下：……每延期竣工一天，乙支付甲方合同价款万分之二的违约金；工期延期28日以上的，每日按合同价款万分之五向甲方支付违约金；违约金最高限额为合同价款的4％；延期竣工56日以上的，甲方有权解除合同，并追究相关损失。如果提前竣工，其奖金比例与违约对等。本合同通用条款第15.1款约定乙方违约应承担的违约责任：乙方应无条件修复达到合同约定的质量标准”。其中通用条款14.2约定“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”。专用条款47.5.1约定“道路、绿化、标牌、公交站牌、路灯（不含标线、照明灯具）等主体工程，保修期为两年”。2008年8月21日，工程指挥部经农垦公司授权和宣城住建委就案涉工程签订《宣城市水阳江大道西北段工程代建协议》。2008年8月18日，工程指挥部和安徽省建设监理有限公司（以下简称监理单位）签订《建设工程委托监理合同》。监理单位于2008年8月28日出具《宣城市水阳江大道西北段工程监理部监理规划》，其中6.4.8条约定“1）由业主、承包人在实施工程过程中遇到不可预见或不可抗力的因素，因而使工程进度计划及现金流动计划予以调整，并按调整后的工期修改计划；2）延期应按合同规定处理，当延期可能影响本项目总体计划时，应取得业主批准并采取其他措施。……。”2008年11月6日，工程指挥部与福建建工签订《补充协议一》，约定增设1#、2#盖板涵工程作为原施工合同增量。其中第一条约定“宣城市水阳江大道西北段1#、2#盖板涵工程，工程内容：上述盖板涵工程施工图范围内的工程内容。乙方（福建建工）在本协议签订后3日内，按照双方签订的原合同约定的工期和1#、2#盖板涵工程的工期范围内，调整原施工组织设计、方案，经甲方（工程指挥部）批准后执行。1#、2#盖板涵工程的工期自合同签订后10日计算工期，乙方可申请临时延期，上报甲方确认，由甲方最终确定总工期的顺延期限”。第二条约定，宣城市水阳江大道（西北段）道路工程的价款仍执行原合同的约定。宣城市水阳江大道西北段1#、2#盖板涵工程价款暂定总额为人民币肆佰万元（4000000.00），实际工程价款结算按照以下标准执行：（1）工程量根据施工图纸、设计变更、经济签证及相关经济类联系单依据建设工程量计价依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB-50500-2008）相关计算规则按实计算；（2）材料价格执行施工间当月宣城市建设工程造价管理部发布的《宣城市材料价格信息》，按原商务标优惠比例同比优惠，若《宣城市价格信息》中没有的材料，双方接市场价进行询价；（3）人工费执行当地相关政策性调整；（4）机械费执行水阳江大道（西北段）道路工程商务标中的机械计取相关规定；（5）相关措施费：施工组织措施费执行水阳江大道（西北段）道路工程商务标费率；施工技术措施费决算时据实计算；（6）规费费率：执行水阳江大道（西北段）道路工程商务标费率；（7）其它：执行《宣城市水阳江大道（西北段）道路工程建设工程施工合同》……。2010年10月18日，工程指挥部与福建建工签订《补充协议二》，约定地下人行通道工程施工图范围内土建、安装、装饰等全部交由福建建工施工，作为原合同的增量。其中第一条约定“宣城市水阳江大道西北段地下人行通道工程开工日期为2010年11月1日，竣工日期为2011年11月13日。乙方（福建建工）在本协议签订后3日内，按照双方签订的原合同约定的工期和人行通道工程的工期范围内，调整原施工组织设计、方案，经甲方（农垦公司）批准后执行。该项目合同工期的顺延，由乙方上报甲方临时延期报告，由甲方确认，最终由甲方确定总工期的顺延期限。”……。宣城市水阳江大道西北段地下人行通道工程价款暂定总额为人民币捌佰万元（8000000.00），实际工程价款结算按照以下标准执行：……（与补充协议一约定内容一致）。案涉工程于2008年9月25日正式开工建设。施工过程中，宣城市规划管理局对项目规划作了调整，在原设计基础上变更增加了地下人行通道工程、1#、2#盖板涵工程、提高了绿化标准，并重新绘制了完整的设计图纸。为此，2012年9月10日，监理单位确认同意案涉工程工期延长总计1135天，工程竣工时间延长至2012年10月1日。福建建工于2012年3月20日向农垦公司报送竣工验收报告。2012年3月28日，宣城住建委向工程指挥部的回函要求其尽快竣工验收，明确：“交通放行等同于交付使用，自开通之日起计工程质量缺陷责任期。”2014年4月，福建建工和监理单位一致盖章确认的《工程缺陷责任终止证书》明确案涉工程于2012年4月10日交通放行。2012年9月28日，该项目全面通过建设单位、监理单位、设计单位及其他主管部门验收，并签字盖章确认工程竣工验收合格。2012年12月，福建建工报送工程竣工决算资料，农垦公司委托华普公司进行审核，并于2013年11月25日出具了工程结算审核报告【华普造字[2013]338号】，确定了不含案涉争议部分的审定造价为67513771.66元。宣城市审计局于2014年12月10日对结算审计报告及决算资料进行了审查，因工程决算资料不完整，不具备实施政府投资项目竣工决算审计条件，退回福建建工进行整改，至今未达到政府审计要求而未进行政府审计。2017年4月26日，福建建工诉至一审法院，请求判如所请。一审法院另查明：合同履行过程中，农垦公司支付了工程进度款。双方一致确认农垦公司共计支付67619313元工程款。自2014年5月5日始，农垦公司多次要求福建建工维修路面，福建建工未予回应，农垦公司于2014年8月6日和案外人安徽长华建设集团有限公司签订了维修协议，由该公司对路面进行了维修，经第三方审核确认维修工程价款为1871627.13元，福建建工认可其中102万元的维修费。施工过程中，由于地质勘探未能确定红砂岩具体范围和体量，影响了工程施工进度。双方对红砂岩的计价方式、材料应否调差、汽油柴油材料价格调差以及人工费应否调整存在争议。一审中，福建建工针对材料调差价、实际完成量的人工费、汽油柴油材料价格调差、红砂岩装运，土方与石方计价的差价四项争议部分申请工程造价鉴定；同时对合理工期（定额）天数、工期顺延天数、工期延误的原因及因果关系、工期延误所致损失或增加的费用申请鉴定。一审法院依法委托中信公司进行鉴定，中信公司于2018年7月2日出具《工程造价鉴定意见书》【皖中信工咨鉴字（2018）053号】，鉴定意见为：一、1.材料调差价：1576410元（沥青混凝土）；2.人工费调整：549884.19元；3.汽柴油材料价格调差为：0元（按合同约定不予调整）；4.红砂岩调差价：2024412.2元。二、1.合理工期（定额）天数：345天；2.工期顺延天数：1135天；3.工期延误的原因及因果：有业主的原因、承包商的原因、不可控制因素引起的原因，延期事项发生时双方都应该按合同约定办理索赔事宜，工期延期发生时应结合施工组织设计分析是否在关键线路上，延期和费用索赔没有必然的因果关系；4.工程延期的奖励费用：49662.39元，因福建建工没有按合同约定提出费用索赔报告，按合同约定不计算相关索赔费用。以上两项工程造价为：4200368.78元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.案涉工程造价及已付工程款数额的认定；2.福建建工主张农垦公司赔偿因工期延误造成的损失500万元有无事实和法律依据；3.福建建工主张农垦公司支付提前竣工奖励2483119.6元应否支持；4.宣城住建委对上述款项应否承担连带责任。关于争议焦点1。案涉工程属于关涉社会公共利益的项目，经合法招投标，福建建工依法成为案涉工程的施工单位。根据农垦公司于2008年3月28日出具的授权书，其授权工程指挥部在工程建设过程中代表农垦公司签订工程建设合同、办理有关工程建设手续的权利，该授权合法有效，故工程指挥部签订的合同效力及于农垦公司，指挥部与福建建工之间因合同产生的权利义务依法由农垦公司承受。工程指挥部和福建建工签订的施工合同、补充协议一、补充协议二、工程指挥部和宣城住建委签订的《代建协议》均是当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。关于工程价款应如何确定。根据合同约定，案涉工程的工程造价由政府审计最终确定。但宣城市审计局在一审辩论终结前仍未出具审计报告，案涉工程尚不具备政府审计条件，且只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或合同约定不明、合同无效的情形下，才能将审计结论作为判决的依据。案涉工程已于2012年竣工验收，农垦公司委托华普公司于2013年11月25日出具了工程结算审核报告，该报告系三方会审形成最终审核结果，农垦公司和福建建工均在工程结算审核定案表上盖章确认，其上明确“以上争议部分最终以宣城市审计局审定为准，暂不作为支付工程款依据”，故双方对不含争议项的工程价款67513771.66元已达成合意，经发包方、承包方及监理方三方对无争议的工程价款共同确认为67513771.66元，应确认为工程价款结算的依据之一。经福建建工申请，一审法院依法委托中信公司对争议项进行鉴定并对鉴定意见予以认定。因汽、柴油费属于机械消耗费用，属于合同约定的风险范围不予调整，人工费按照补充协议一和补充协议二的约定予以调整，沥青混凝土和红砂岩按施工合同约定予以调整，故工程价款中应增加的材料调差价为沥青混凝土调差价1575410元和红砂岩调差价2024412.2元及人工费调增549884.19元。综上，确认案涉工程的工程总造价为71663478.05元（67513771.66元+1575410元+2024412.2元+549884.19元）。关于农垦公司已付工程款。1.一审法院对双方确认一致的给付款数额67619313元予以认定。2.对农垦公司主张另外三笔款项问题，一审法院认定如下：（1）对农垦公司主张的维修费851627.13元。2014年5月5日开始，农垦公司多次要求福建建工维修路面未予回应后，农垦公司于2014年8月6日和案外人安徽长华建设集团有限公司签订了维修协议并经第三方审核确认维修工程价款为1871627.13元，扣除福建建工已认可的102万元，即差额部分851627.13元（1871627.13元－102万元）存在争议。因2014年5月农垦公司请求福建建工维修已过保修期，农垦公司主张抵扣2014年8月实际发生的维修费851627.13元，不予支持。（2）对案外人杨文施工的韩家庄土方工程的工程款243961元，因包含在已确定的工程总造价中，故应予以抵扣。（3）对农垦公司2017年1月27日支付案外人高道平的款项2万元。农垦公司依法举证的借条系由高道平向工程指挥部出具，工程指挥部同意暂付农民工工资2万元，应计入已付工程款。综上，农垦公司欠付福建建工的工程款数额为3780204.05元（71663478.05元-67619313元-243961元-20000元）。关于逾期付款利息问题。福建建工主张案涉工程于2012年3月20日报送竣工验收报告为工程竣工日期，农垦公司主张自工程竣工验收合格日即2012年9月28日为竣工日期。案涉施工合同通用条款32.4条关于竣工验收日期约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。首先，依据福建建工提交的编号005号《工程临时延期申请表》内容可知，其于2012年8月2日向监理单位申请延迟竣工验收日期至2012年10月11日，宣城住建委2012年3月28日的文件建城函〔2012〕51号文件中也载明“水阳江大道西北段路灯工程、交通设施及附属工程进度滞后，超合同工期严重，至今未完工……”，故福建建工送交竣工验收报告后并未实际竣工，系按照发包人要求修改后才通过竣工验收。再者，从福建建工提供的工程竣工验收报告上看，参加验收的四家单位签字盖章的日期为2012年9月28日、提交备案的竣工验收备案表上载明的竣工验收日期为2012年9月28日、《工程缺陷责任终止证书》上也载明“宣城市水阳江大道（西北段）道路工程于2008年9月25日正式开工，于2012年9月28日完成了施工、整改、验收、资料归档并通过了竣工验收”。因此可以确认本案的实际竣工日期即竣工验收合格之日为2012年9月28日。根据施工合同专用条款第26条和通用条款第33条的约定，农垦公司应当在工程竣工验收合格并经其审核结束后（农垦公司审核应在收到福建建工决算报告后二个月内完成并确认）付到工程合同价款的90%，合同外增加费用和合同内价款同比例同时间支付，福建建工无正当理由不支付工程竣工结算价款，按福建建工同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。农垦公司在2012年11月28日前应支付到工程价款71663478.05元的90%即64497130.25元，农垦公司已支付的工程款数额为67619313元，并未逾期支付，故不存在支付福建建工逾期利息的事实。剩余10%在政府审计结束后支付5%，余款5%作为工程质量保修金。而本案政府审计至今未予完成，系多方原因所致，不应将未能完成审计责任归咎于农垦公司一方，故福建建工主张此期间的逾期付款利息亦不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。因案涉工程价款未形成最终结算，诉讼中，中信公司对案涉工程争议部分造价最终结果形成于2018年7月2日，自此工程结算条件成就。故本案利息应自2018年7月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至付清之日止，福建建工主张逾期付款利息超过部分，不予支持。关于争议焦点2。中信公司对案涉工程的工期损失进行鉴定，意见为：1.合理工期（定额）天数：345天；2.工期顺延天数：1135天；3.工期延误的原因及因果：有业主的原因、承包商的原因、不可控制因素引起的原因，延期事项发生时双方都应该按合同约定办理索赔事宜，工期延期发生时应结合施工组织设计分析是否在关键线路上，延期和费用索赔没有必然的因果关系。首先，根据福建建工提交的证据《工期临时延期申请表》（编号001-005及附件），案涉工程经监理单位盖章确认的因拆迁补偿、住建委变更增加工程量、地质状况发生变化等三类原因而造成工期顺延，其中的拆迁补偿属于通用条款第13.1条第（7）项约定的专用条款中约定的其他情况，地质状况发生变化属于通用条款第13.1条第（7）项约定的工程师同意工期顺延的其他情况。上述工期顺延情况均经监理确认，案涉工程最终顺延工期至2012年10月1日，属工期合理顺延。其次，造成工期顺延的原因中有宣城住建委变更增加工程量，根据施工合同通用条款第29.1条约定，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人（福建建工）损失，由发包人（农垦公司）承担，延误的工期相应顺延。福建建工主张其因此遭受损失，但并未提举证据证明其实际损失，故不予支持。第三，拆迁补偿造成的工期延误。根据专用条款第13条约定，因工期顺延增加的费用由福建建工在风险费用考虑，不予调整合同价款，故福建建工主张该部分工期延误损失有违合同约定。至于地质状况发生变化是不可归责于双方的客观情况，不属于施工合同通用条款第35条约定的违约情形。第四，依据查明事实，农垦公司已按合同约定超额支付工程进度款，不存在因逾期付款造成福建建工损失，且福建建工对其主张500万元损失，未能说明该数额具体来源及组成部分，亦未提举证据证明该损失客观存在。综上，对福建建工的第二项诉讼请求不予支持。关于争议焦点3。根据专用条款第35.2条约定，提前竣工，其奖金比例与违约对等，即每提前竣工一天，农垦公司支付福建建工合同价款万分之二的奖励金；提前竣工28日以上的，每日按合同价款万分之五支付奖励金，最高限额为合同价款的4%。工程实际竣工日期为2012年9月28日，双方最终确认工程应竣工日期为2012年10月1日，故福建建工实际提前竣工三天，农垦公司应支付福建建工提前竣工奖励37246.80元（合同价款62077990.63元×0.2‰／天×3天）。关于争议焦点4。因福建建工就案涉工程与农垦公司形成建设工程施工合同关系，并未与宣城住建委形成合同关系，根据合同相对性原则，福建建工主张宣城住建委支付工程款无合同和法律依据，应予驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、第十七条、第十八条规定，判决：一、农垦公司于判决生效之日起十五日内支付福建建工工程款3780204.05元及利息（自2018年7月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至实际付清之日）；二、农垦公司于判决生效之日起十五日内支付福建建工提前竣工奖励共计37246.80元；三、驳回福建建工的其他诉讼请求。一审案件受理费268887元、鉴定费50000元，合计318887元，由福建建工负担292084元，农垦公司负担26803元。二审期间，福建建工新提交一份福州市建设工程管理有限公司出具的《宣城市水阳江大道（西北段）道路工程工期延长损失统计表》，证明因工期延误，农垦公司向福建建工赔偿500万元的损失是符合客观事实的。农垦公司认为该证据属福建建工单方委托作出的，对真实性、关联性无法确认。宣城住建委同意农垦公司的质证意见。当事人各方其他举证及证明目的同一审，相对方的质证意见亦与一审相同。本院认为，根据当事人各方诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.案涉工程造价应当如何认定，福建建工主张的汽柴油调差和人工费调整4345506.29元应否计入案涉工程造价；2.一审将高道平向农垦公司借款2万元计入已付工程款是否正确；3.福建建工主张农垦公司应赔偿因工期延误造成的损失500万元是否有事实和法律依据；4.一审计算尚欠工程款利息是否适当；5.案涉工程竣工时间应当如何认定，福建建工主张2483119.6元提前竣工奖励款是否有合同依据。（一）关于案涉工程造价问题。2008年8月21日，案涉工程指挥部经农垦公司授权与福建建工签订《建设工程施工合同》。2008年11月6日和2010年10月18日，工程指挥部与福建建工签订《补充协议一》《补充协议二》。《建设工程施工合同》以及《补充协议一》《补充协议二》是当事人双方真实意思表示，双方均应按约履行。《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定“本合同价款采用固定单价方式确定，（1）采用固定价格条款，合同价款中包括的风险范围：投标时人工、材料、机械费用的市场价格变化，政策性风险，除不可抗力以外的其他风险。风险费用的计算方法：投标人在投标报价时已经考虑，不在（再）另行计取。风险范围以外合同价款调整方法：根据宣城市建设工程造价管理站造价[2008]10号文件第二、三条规定的办法进行调整，调整（正）范围是单项材料费占该工程总材料费5%以上的材料（包括5%）。”《补充协议一》《补充协议二》约定宣城市水阳江大道西北段1#、2#盖板工程和地下人行通道施工图范围内的土建、安装、装饰灯工程人工费执行当地政策性文件，同时再次明确宣城市水阳江大道西北段工程的价款仍执行原合同的约定。可见，除《补充协议一》《补充协议二》范围内的工程所涉的人工费可以按照政府性文件调整外，《建设工程施工合同》范围内的工程系固定单价工程。《建设工程施工合同》项下的工程，除单项材料费占总材料费5%以上的材料差价，可以依据相应政府文件予以调整外，其他人工、材料、机械费用的市场价格变化一律属于合同内风险，不应调整。汽柴油并非施工直接材料费用，不属于合同约定的占总材料费用5%以上的单项材料，施工期间汽柴油价格上涨属于机械消费费用增加，并非材料价格的增加。福建建工上诉请求对该部分费用以及《建设工程施工合同》范围内的人工费予以调整，或将该部分费用予以重新鉴定，缺乏合同依据，本院不予支持。（二）关于高道平向农垦公司借款2万元应否计入已付工程款问题。一审中，农垦公司举证的借条系由高道平向发包人工程指挥部出具，但并未提供福建建工向农垦公司出具的委托付款或同意付款的证据，一审将该笔借款计入已付工程款，确有不当，本院予以纠正。故一审农垦公司尚欠福建建工的工程款数额应为3800204.05元。（三）关于福建建工主张延误工期的损失500万元的问题。本案实际竣工时间远远超出合同约定时间，客观上存在工期延误的情形。本案中，福建建工并未提供证据证明工期延误的责任在于农垦公司，也没有说明损失500万元的来源和计算依据，其上诉主张农垦公司支付500万元的工期延误损失，本院不予支持。在没有确定工期延误责任的情况下，司法鉴定机构未对工期延误损失进行鉴定，符合一般鉴定规范，并无违法之处。二审期间，福建建工提交一份其单方委托福州市建设工程管理有限公司出具的《宣城市水阳江大道（西北段）道路工程工期延长损失统计表》，证明农垦公司应向其赔偿相应工期延误损失，该统计表系单方制作，农垦公司对此不予认可，在未能明确延误工期责任的情况下，不能作为福建建工向农垦公司主张工期延误损失的依据。福建建工该项上诉请求，本院不予支持。（四）关于农垦公司尚欠工程款利息问题。工程款利息应当从应付工程款之日起开始计算，合同对应付款有约定的，从其约定；除合同另有约定外，工程质保金应当在工程质量缺陷期届满之日返还。案涉《建设工程施工合同》专用条款第26条约定“工程竣工验收合格并经发包方审核结束后再付工程合同价款的10%（发包方审核应在收到承包方决算报告后二个月内完成并确认）。剩余10%在政府审计结束后支付5%（政府审计应在发包方审核完成后陆个月内完成并确认），余款5%作为工程质量保修金”。福建建工上诉主张农垦公司应在2013年2月28日前支付90%的工程款，在2013年8月31日前支付至95%。本院认为，1.本案总工程款数额为71663478.05元，从双方核对无争议的已付款数，至2013年2月28日之前，发包人已支付的工程款达到90%以上（一审原告证据一65-67页）。至2013年8月31日，已付工程款比例已超出94%，接近95%，但承包人仅提供了决算报告封面上记载的制作时间，并未提供发包人收到承包人决算报告的具体时间。福建建工主张该差额之间利息自2013年8月31日开始计算，缺乏足够的证据支持。2.案涉工程剩余工程款主要为质保金，质保金是发包人应当支付的最后一笔工程款，应当自缺陷期满次日全额返还，至此，包括质保金在内的所有工程款应当全额支付完毕。一审按照司法鉴定意见出具日期作为已付工程款日期并开始计算剩余款项利息，缺乏合同依据。农垦公司应当自缺陷期届满次日起，以剩余工程款3800204.05元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，向福建建工支付利息，实际计算至付清之日止。福建建工和监理单位一致盖章确认的《工程缺陷责任终止证书》明确案涉工程于2012年4月10日交通放行，故案涉工程缺陷期届满日期为2014年4月9日，福建建工应自2014年4月10日起支付利息。福建建工该上诉请求，本院部分予以支持。（五）关于福建建工主张的竣工日期和提前竣工奖励款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案工程已经竣工验收合格，竣工验收日期为2012年9月28日，一审以竣工验收日期作为竣工日期符合司法解释的规定，一审法院以此计算提前竣工奖励款，并无不当。福建建工上诉主张依据司法解释第三项规定，应以交付使用日期2012年4月10日为竣工日期。本院认为，司法解释第十四条第三项规定适用的前提条件是建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的。本案工程已经竣工验收，不符合司法解释第十四条第三项规定的情形。另一方面，一审中，当事人提供了《市政工程竣工验收合格证书（路灯工程分项）》，该证书载明施工单位为福建建工宣城市水阳江大道项目部，竣工日期为2012年5月10日，竣工验收时间为2012年7月25日。故福建建工上诉主张竣工日期应为2012年4月10日并以此计算提前竣工奖励，缺乏事实依据，本院不予采信。综上，一审除对尚欠工程款利息、已付工程款存在部分认定不当外，对其他事实认定基本清楚。福建建工的部分上诉请求成立，本院予以支持，对其他上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省宣城市中级人民法院（2017）皖18民初33号民事判决第二、三项，即“安徽省农垦集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付福建建工集团有限责任公司提前竣工奖励共计37246.8元”、“驳回福建建工集团有限责任公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省宣城市中级人民法院（2017）皖18民初33号民事判决第一项“安徽省农垦集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付福建建工集团有限责任公司工程款3780204.05元及利息（自2018年7月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至实际付清之日）”为“安徽省农垦集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付福建建工集团有限责任公司工程款3800204.05元及利息（自2014年4月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至实际付清之日）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费126488元，由福建建工集团有限责任公司负担101190元，安徽省农垦集团有限公司负担25298元。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 王依胜审判员 廖永结二〇一九年三月二十二日法官助理唐婷书记员朱娟娟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。