黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终757号上诉人（一审原告）：刘元，男，1973年10月5日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：单瑞忠，黑龙江峰衡律师事务所律师。上诉人（一审被告）：大庆瑞海石化产品销售有限公司，住所地大庆高新区科技孵化器一期工程孵化器1-501室。法定代表人：吴立新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王世军，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国昌，黑龙江天地人和律师事务所律师。上诉人刘元与上诉人大庆瑞海石化产品销售有限公司（以下简称瑞海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院(2014）庆民一民初字第28号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘元及其委托诉讼代理人单瑞忠，上诉人瑞海公司法定代表人吴立新及其委托诉讼代理人王世军、刘国昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘元上诉请求:1.一审判决在工程款总额中减除项目中多减去了76,889.99元水电费，正负零下工程维修费用79,983.71元，规费11,601.54元，税金10,109.48元，共计178,584.72元，请求二审法院予以改判；2.请求认定刘元享有工程款优先受偿权；3.诉讼费由瑞海公司承担。事实与理由：1.水电费不是刘元施工过程产生，不应当由刘元承担。2.修复费中规费和正负零以下工程修复整改费从刘元的工程款中扣除不正确。刘元施工范围不包括正负零以下的工程，该工程产生的维修费用和规费不应当由刘元承担。3.刘元系案涉工程的承包人，也是实际施工人，刘元支出了材料费和人工费等实际费用，应当享有工程款优先受偿权。瑞海公司辩称：1.一审法院更换合议庭组成人员未对当事人进行告知，影响当事人诉讼相关权利。2.建设工程施工合同无效且未经验收合格，无论承包人请求依据何标准支付工程价款，发包人同意参照合同约定支付的，一般就应当参照合同约定支付工程价款，刘元要求瑞海公司支付其完成工程量的85%，剩下余款等验收合格后再支付，而一审法院在鉴定工程造价后，要求瑞海公司支付全部工程款，超出了刘元的诉请，二审法院应予以纠正。涉案工程未验收合格，且经鉴定为不合格，并未经修复后再次验收合格，故依照规定不应支持支付工程价款。虽然一审法院经鉴定修复费用为30万元左右并予以扣除，但不代表修复后相关专业行政部门进行验收一定合格，故应认定瑞海公司支付工程款的条件没有成就。瑞海公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判瑞海公司不承担给付工程款1,645,278.64元及相应利息的责任；2.诉讼费用由刘元承担。事实和理由：1.鉴定报告存在多项与实际不符的情况。（1）案涉工程量存在多计入的情形，即雨水口未施工，屋面梁抹灰未施工，垂直封闭现场实际未搭设，垂直防护架现场实际未搭设，回填土及原土打夯未施工，女儿墙内侧未贴30毫米挤塑扳，实际计算钢筋量为330吨，鉴定为366吨，水电部分工程未施工。（2）存在套用定额与实际不符的情形，即内外墙抹灰厚度均为l厘米，鉴定为2厘米；苯板胶实际刮胶厚度不足2毫米,鉴定5毫米;钢筋直筋人工费不应乘1.25系数；塔吊是瑞海公司提供，垂直运输项目中塔吊台班应扣除塔吊折旧费；垂直运输应计取60%，而不是鉴定书的70%。（3）主要材料价格计价高。（4）取费多计规费及税金，施工方无建筑资质，不应计取；安全文明施工费未核定，不应计取；人工费不应取上限，因涉案余留的工程不易施工且费用高。根据黑龙江省住房和城乡建设厅关于工程结算办法通知（黑建造价2002第6号）第七条的规定，对没有企业资质而承包工程的单位，应按有关法规对其罚款外，其工程结算只计取直接费。根据黑龙江省住房和城乡建设厅关于调整安全生产措施费的规定（黑建造价2010第13号）第四条，工程项目未申请安全检查现场评价、未经费用标准核定的，不得计取安全生产措施费。瑞海公司申请对涉案工程造价进行重新鉴定。2.由于案涉工程中水电工程该部分不是由原告施工，所以水电工程造价706,737.69不应计入应付工程造价。3.鉴定时，瑞海公司明确表示，对刘元已完的工程进行鉴定，不应该单独列出争议部分及签证部分，刘元无证据证实哪部分有现场签证，应承担举证不能的责任。4.一审法院未认定的已付工程款的数额。（1）2013年11月19日，湖北抹灰工人工资5.8万元，经手人是刘元，应予以认定。（2）2013年10月20日厂房地面款59,900元，该部分在刘元承包的范围内，由瑞海公司直接支付给施工队，应予以认定。（3）钢窗制作款三笔40万元，如果钢窗未计入总造价，可不予认定，如计入，则应作为瑞海公司已付款项。（4）2013年10月15日的10,500元和11月7日10万元商砼款，是刘元施工所用，由瑞海公司直接代支付，应计入已付款。（5）塔吊本应由刘元自己提供，刘元的承包方式是包括机械，而瑞海公司代为提供，所产生的租赁费理应由刘元承担。刘元辩称：1.一审法院审理过程中，刘元与瑞海公司对司法鉴定意见书异议均未提出重新鉴定请求，现在二审程序中要求重新鉴定显然违反法定程序，对该请求不应支持。2.水电工程是刘元施工完成的，瑞海公司应支付该工程款。3.已付工程款应当按刘元收到的款项计算，刘元没有收到或瑞海公司支付给其他人的款项不应当计入刘元收款当中。刘元向一审法院起诉请求：1.瑞海公司立即给付工程款9,193,342元，并确认刘元对该工程款享有优先受偿权；2.诉讼费由瑞海公司承担。一审法院认定事实：2013年6月26日，刘元与瑞海公司签订《施工合同书》，刘元承包瑞海公司回迁工程，工程采用包工包料方式，工程款一口价每平方米1400元，付款按进度付款；至二层封顶付已完成工程量85%，四层框架封顶付已完成工程量85%，主体封闭（抹完灰）付完成工程量的85%，验收合格后一次性付清余款。合同签订后刘元组建施工队伍进入工地，在施工过程中，瑞海公司又变更设计，将原设计的厂房变更为会所，增加了工程量。经鉴定，刘元施工完成的部分工程造价为10,321,754.59元，其中含规费及税金为733,955.24元，不含双方有争议部分及现场签证部分；水电造价为706,737.69元，其中含规费及税金为50,774.85元；双方有争议部分工程造价为281,273.29元；现场签证部分工程造价为359,800.94元。故扣除各项规费及税金，刘元施工完成的工程造价合计为10,884,836.42元。刘元施工完成的部分中，1#厂房附房一层混凝土地面下沉，回填土与混凝土地面间存在空隙。2#厂房电梯井混凝土梁与一层顶混凝土梁错位；部分楼梯踏步高度未达到设计要求；一层顶混凝土梁存在规范不允许的挠度；部分洞口未按要求设置混凝土过梁，采用钢筋代替；个别混凝土及混凝土柱存在涨模现象；3层顶楼板有裂缝情况，部分区域混凝土顶板漏筋现象；4层卫生间混凝土楼板下沉，与墙体产生空隙；2-4层墙体抹灰存在裂缝，以上施工部位不符合设计及规范要求，需要进行修复整改。修复整改费用为300,611.79元。刘元施工完成部分的工程造价再扣除修复费用共计10,584,224.63元。瑞海公司已付工程款8,938,945.99元。一审法院认为，刘元作为无施工资质的实际施工人，与瑞海公司签订的建设施工合同无效。因双方签订施工合同后，刘元已对工程进行了施工，对于双方在鉴定中存在争议部分，根据庭审调查及双方合同约定，可以认定双方争议部分的工程量系由刘元施工完成，现经鉴定工程造价为10,884,836.42元。对于已支付的款项部分，现刘元主张已支付880万元，瑞海公司主张已支付9,751,646.59元，经一审法院组织双方当事人进行核算并结合双方出示的证据，双方有争议的部分认定如下:1.关于2013年11月19日的5.8万元，因无刘元签字，故对此款不予认定；2.关于2013年9月28日收款6万元，因刘元已签字认可且该施工项目在施工范围内，故该款项应当计入已付工程款中；3.2013年10月20日付厂房地面款59,900元，因刘元不认可，且该单据上非刘元签字，该款项不应计入已付工程款中；4.2013年10月11日的10万元、11月17日的10万元、12月12日的20万元钢窗制作费，因该部分非刘元施工，且该部分施工项目未计入工程总造价中，款项领取人亦不是刘元，故该笔款项不应计入已付工程款中；5.2013年10月15日的10,500元和11月7日的10万元，因该两笔款项是于雪、林峰收取的商砼款，但该材料用在何处无证据证实，且该笔款项并非是刘元签字，对此付款不予认定；6.工地用水2,056元，因该笔款项按照《施工合同书》约定，水电费由刘元负担，且该笔款项发生在施工期间，故应计入已付工程款中；7.2013年7月3日工地用电押金69,300元，因该款项为押金款，且刘元不予认可，该笔款项不应计入已付工程款中；8.2013年7月3日工地电费款76,889.99元，因该款发生于刘元施工期间，且已由瑞海公司结清，故该款项应计入已付工程款中；9.2014年4月16日、2014年7月14日更夫工资款共计15,000元，因不属于工程造价范围，双方可另案处理；10.两台塔吊租赁费10万元，因瑞海公司未提交证据证实塔吊租赁费确实存在，且刘元对此不予认可，故瑞海公司主张该笔费用应计入已付工程款，不予支持。综上，瑞海公司共计向刘元支付的工程款数额为8,938,945.99元，尚欠1,645,278.64元。因涉案工程刘元并未施工完毕，双方也没有履行交接手续，因此，工程款的利息应当从刘元起诉之日即2014年6月16日起按照同期银行贷款利率的标准计算至实际给付之日止。关于刘元是否能够就施工的建筑物优先受偿的问题。根据相关规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因刘元并未将涉案工程施工完毕，工程有部分需要修复，且刘元于2013年10月末停工撤出工地，该工程未完工，刘元于2014年6月起诉，距离其撤出工地时已超过六个月，因此，对于刘元主张的就施工的建筑物优先受偿权不予支持。判决：一、瑞海公司于本判决生效之日起五日内一次性给付刘元工程款1,645,278.64元及利息（以1,645,278.64元基数，从2014年6月16日起按照同期银行贷款利率的标准计算至实际给付之日止）；二、驳回刘元的其他诉讼请求。案件受理费76,153元，由刘元承担62,520元，由瑞海公司承担13,633元。鉴定费116,695.67元，由瑞海公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘元在其起诉状中明确：“作为实际施工人的原告按瑞海公司的要求进行施工，现该工程主体基本完成，按图纸计算原告完成的工程款总额21,361,460元，减去未完成部分和已付880万元工程，尚欠10,815,697元。但瑞海公司未能如约按工程量的85%进行付款，致使原告无法完成收尾工程，所以原告依据施工合同要求被告立即给付已完成工程量85%的工程款即9,193,342元，以便原告顺利完成余下工程，请求人民法院依法裁判。”2016年8月24日，刘元在一审法院第三次庭审中陈述：“变更诉讼请求，减少诉讼请求，根据司法鉴定，诉讼请求的标的额变更为5,011,270.45元，将本金部分变更为5,011,270.45元，并自2013年10月1日起按照银行同期贷款利率收取利息。”刘元与瑞海公司签订的《施工合同书》中除一审判决认定的内容外，还包含“二、建设规模：四层办公楼，三层宿舍楼约15000方米（不包括钢结构、车间、绿化、道路等地基础）。三、承包方式：包工包料。四、工程范围：±0.00以上土建工程（包括水、暖电、不包括消防、弱电）。1.室内抹灰完即可，室内隔断由乙方负责；2.室外做完外墙保温即可；3.门窗由乙方负责；4.以上工程皆是毛坯交工。五、资金来源：自筹。六、工程要求：2013年6月2日开工至2013年10月1日完工。七、建筑面积计算依据《施工协议》施工图及相关变更文件按照现行颁布的建筑面积计算办法及现场签证执行。……”案涉工程造价鉴定意见书中确定：1#厂房原土打夯2,401.98元，2#厂房原土打夯2,581.90元，2#厂房回填土夯填11,479.88元，合计16,463.76元。案涉修复鉴定意见书确定修复费用300,611.79元。其中分部分项工程费170,667.27元，即2#厂房电梯基坑拆除重建部分79,983.71元，梁修复部分2,277.04元，楼梯踏步修复部分3,225.12元……。措施费2,460.13元……。规费11,601.54元，税金10,109.48元，合计300,611.79元。本院根据瑞海公司针对鉴定提出的问题书面询问了鉴定机构，鉴定机构回复如下：“1.关于女儿墙处雨水口问题，此问题需双方质证，我公司并无法确定是谁施工的，所以此部分费用在意见书中列在了有争议部分。2.关于屋面梁抹灰问题，此问题需双方质证，我公司并无法确定是谁施工的，所以此部分费用在意见书中列在了有争议部分。3.关于垂直封闭及垂直防护架问题，此问题需双方质证，我公司并无法确定是谁施工的或为什么没搭设（正常施工是应搭设的），所以此部分费用在意见书中列在了有争议部分。4.关于回填土及原土打夯问题，此问题需双方质证，我公司无法确定是谁施工的，所以此部分费用在意见书中列在了有争议部分。5.女儿墙内侧未贴30毫米挤塑板问题，我公司鉴定人员于2015年9月18日对现场勘验时当事人双方对外墙贴苯板及女儿墙内贴30毫米厚挤塑板并没有提出异议，如女儿墙内侧贴30毫米挤塑板不是刘元施工的，此部分费用为40,788.13元。其中：40,788.13元中含规费及税金为2,945.83元（详见后附表）。6.关于钢筋量的问题，我公司鉴定意见书中的钢筋量是根据现场实际完成的工程量及施工图纸计算得出的。7.关于水、电部分工程未施工问题，我公司鉴定意见书中的水、电造价是根据2015年9月18日对现场勘验实际完成的工程量计算得出的。8.关于内外墙抹灰厚度问题，我公司鉴定意见书中的内外墙抹灰厚度是根据设计图纸的厚度混合砂浆12毫米、水泥砂浆20毫米计算的。关于实际厚度问题并不在我鉴定公司本次鉴定范围内。9.关于苯板胶厚度问题，我公司鉴定意见书中的苯板胶厚度是根据设计图纸及施工图集按3毫米计算的、并未计算5毫米的厚度。10.关于植筋人工费乘1.25系数问题，钢筋植筋定额按钻垂直孔编制，钻水平孔综合工日增加25%，这是定额明确规定的。11.关于塔吊拆旧费的问题，如塔吊是建设单位的，其费用按什么扣是需双方当事人解决的问题，且我公司在本鉴定中只正常计取了塔吊垂直运输70%的费用并未计算塔吊进出场及安拆费用。12.关于垂直运输70%是根据现场实际完成情况综合考虑后计算的。13.关于铝塑铝窗的价格问题，铝塑铝窗是根据当地市场价格计算的，且是含采保费、运费及安装费的。14.关于钢筋的价格问题，钢筋的价格是根据施工期的大庆造价信息价格取定的，且含采保费、运费及卸车费。15.关于陶粒砌块的价格问题，我公司出具的黑远大技鉴字(2015)第0102号鉴定意见书中的陶粒砌块是按283元/立方米计算的，且此价格是含采保费、运费的到场价，取定依据是参考大庆造价信息及市场价。16.关于规费及税金的问题，施工方有无资质且是否计取并不在我公司本次鉴定范围内。17.关于安全文明施工费未核定的问题，安全文明施工费是施工单位必须发生的费用，黑远大技鉴字(2015)第0102号鉴定意见书中的安全文明施工费是按规定正常计取的。关于为什么未核定的问题并不在我公司鉴定范围内。18.关于人工费、管理费、利润问题，黑远大技鉴字(2015)第0102号鉴定意见书中的人工费是按规定的黑建造价(2013)20号结算文件计取的，利润及管理费是根据黑建造价(2010)5号文件费率中限计取的。”本院将上述答复意见邮寄双方当事人，双方均向本院提交了书面的质证意见。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，刘元作为无施工资质的自然人与瑞海公司签订《施工合同书》，违反法律、行政法规效力性强制性规定，一审法院认定该合同无效正确。根据双方当事人上诉、答辩及在本院庭审中陈述的情况，结合鉴定机构答复及各方当事人的质证情况，本案应重点解决以下问题：一、案涉工程价款结算条件是否成就。刘元施工的工程存在质量问题，经鉴定机构确认，含基础工程的质量问题修复整改费用300,611.79元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”的规定，该修复费用中刘元施工的部分应在工程款中扣除（后文详述）。扣除修复费用后，案涉工程应视为修复后质量合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”应认定案涉工程价款结算条件已经成就，刘元请求参照《施工合同书》约定支付工程款，应予支持。二、瑞海公司对工程造价提出的异议是否成立。（一）鉴定机构认为女儿墙处雨水口、屋面梁抹灰、垂直封闭及垂直防护架、回填土及原土打夯等四个项目，其无法确定由谁施工的而列在鉴定报告有争议部分。由于案涉合同约定的工程范围系±0.00以上土建工程，应包含除回填土及原土打夯工程之外的其他三个工程，刘元认为回填土及原土打夯工程系原基础不平、不实，为支模需要而进行夯实，但未举示证据予以证实该合同外工程系其施工，故本院将对应的16,463.76元在总造价中予以扣除。瑞海公司认为上述工程系其委托案外人施工，又无相关施工合同等证据予以佐证，故本院认定其他三项为刘元施工。同理，瑞海公司认为其将女儿墙内侧挤塑板工程及水、电部分工程委托案外人施工，亦无证据予以佐证，本院不予支持。（二）瑞海公司提出5个按定额计算与实际不符的问题，鉴定机构答复其系按照实际完成的工程量及施工图纸计算得出的钢筋量，根据设计图纸确定的内外墙抹灰厚度、苯板胶厚度，并无按照5毫米的厚度计算苯板胶的情形，植筋人工费、塔吊拆旧费、垂直运输等取费标准符合相关规范要求。由于鉴定机构在双方当事人及一审法院共同勘查现场的基础上，结合案涉设计图纸、施工图纸作出鉴定结论，瑞海公司无证据证实勘查过程中其已经提出刘元所施工上述分项工程与图纸不符，并进行现场确认，故本院认可鉴定机构对上述问题的答复意见。（三）瑞海公司提出3个主要材料计价高的问题，鉴定机构答复铝塑铝窗是根据当地市场价格计算的，钢筋的价格是根据施工期的大庆造价信息价格取定的，陶粒砌块的价格是参考大庆造价信息及市场价。瑞海公司还提出3个取费多计项目的问题，鉴定机构答复规费及税金不在本次鉴定范围内，安全文明施工费是施工单位必须发生的费用，人工费是按结算文件计取的。由于双方当事人均明知自然人不能作为建设工程施工合同合同的乙方，仍签订案涉施工合同，均应对无效后果承担过错责任，在刘元不能计取施工方的规费及税金的情况下，双方约定的固定单价结算方式已无法适用，因此，鉴定机构根据相关规范计取上述施工费用并无不当。同理，无法核定安全文明施工费亦是前述因素所致，该费用又是施工单位必须发生的费用，故应计取该费用。此外，刘元在工程造价鉴定结论作出后变更了诉讼请求，一审法院据此作出判决，不存在超出刘元诉讼请求范围的情形。三、相关费用如何承担。刘元上诉主张其已自行交纳水费，瑞海公司举示的电费票据并未实际使用完毕，且施工现场并非只有刘元使用水电，请求减去一审判决计算的76,889.99元水电费。由于水电费系刘元施工中必须发生的费用，虽称已自行交纳水费，但无证据证实，亦无其他证据证实其已交纳了自行使用的全部水费，故对于刘元使用部分应予自行承担。而瑞海公司举示的票据均系针对整个工程中所产生的水电费，未针对不同施工阶段及不同施工人进行区分，考虑到刘元所施工部分占整个工程的大部分工程量，故本院酌情判令刘元承担上述70%的水电费53,823元，剩余的23,066.99元由瑞海公司承担。又因案涉修复工程中的2#厂房电梯基坑拆除重建部分非刘元施工，对应的费用79,983.71元亦不应由刘元承担。修复费用中计取了规费11,601.54元及税金10,109.48元，刘元主张应予扣除，但刘元在本案中作为无资质的施工人不计取规费及税金，不等同于修复工程中的施工人亦是无资质的施工人，故本院仅将电梯基坑拆除重建部分对应的规费及税金予以扣除，即10,175元（79,983.71元÷170,667.27元×21,711.02元）。瑞海公司主张其支付湖北抹灰工人工资5.8万元，支付厂房地面款59,900元，支付商砼款10,500元及10万元，应由刘元承担。由于上述款项的票据中无刘元签字，无法证实刘元收到该款或使用该混凝土，故一审法院据此不予认定正确。瑞海公司还主张其支付钢窗制作款40万元，应作为瑞海公司已付款项。由于鉴定机构是根据刘元施工的工程量套用相关规范的方式确定总工程量价，所鉴定的铝塑铝窗项总价110,142元，不可能包含瑞海公司支付40万元，故一审法院据此不予认定正确。刘元认可其使用了瑞海公司提供的塔吊，仅抗辩其使用的塔吊需要维修，瑞海公司同意其自行维修及无偿使用。鉴于刘元未举证证实其已与瑞海公司达成无偿使用协议，抑或以维修费抵顶使用费的协议，而其使用塔吊产生的使用费与维修塔吊产生的维修费系不同的法律关系，故本院对刘元的该抗辩理由不予认可，刘元应给付瑞海公司塔吊使用费10万元。此外，刘元作为无效合同的实际施工人，不应享有工程款优先受偿权。综上，一审判决认定事实不清，本院根据相关事实作出调整后，瑞海公司应给付刘元工程款1,642,040.58元（1,645,278.64元+23,066.99元+79,983.71元+10,175元-16,463.76元-10万元）及利息（自2014年6月16日起按照同期银行贷款利率的标准计算至实际给付之日止）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大庆市中级人民法院(2014）庆民一民初字第28号民事判决主文第二项；二、变更大庆市中级人民法院(2014）庆民一民初字第28号民事判决主文第一项为：大庆瑞海石化产品销售有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘元工程款1,642,040.58元及利息（自2014年6月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审案件受理费76,153元，由刘元负担62,570元，由瑞海公司负担13,583元；刘元交纳的二审案件受理费3,718元，由刘元负担1,154元，由瑞海公司负担2,564元；瑞海公司交纳的二审案件受理费19,607元，由刘元负担2,629元，由瑞海公司负担16,978元。鉴定费116,695.67元，由瑞海公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 胡乃峰审判员 安学思二〇一九年三月十八日书记员 丁 馨