安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终5412号 上诉人（原审被告）：刘洪利，男，汉族，1969年10月8日出生，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：马勇，安徽安一律师事务所。 被上诉人（原审原告）：张传喜，男，1973年1月29日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：吴成群，安徽众商律师事务所律师。 上诉人刘洪利因与被上诉人张传喜确认合同无效纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2019）皖1204民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘洪利上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回张传喜的一审诉讼请求。事实与理由：一审认定事实严重错误，偏袒张传喜，刘洪利不存在违约行为，刘洪利对于所借资金账户行使监管权利，系为保障张传喜和刘洪利的资金安全，亦符合双方协议约定，故刘洪利不存在违约；张传喜主张的损失数额过高，一审法院对于张传喜主张的损失计算方式亦不当；一审法院超诉讼请求判决，违反了“不告不理”原则，审理程序违法。 张传喜答辩称，刘洪利的上诉请求不能成立，其存在违约行为，刘洪利对其强制平仓行为给张传喜造成的损失应承担赔偿责任；一审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 张传喜向一审法院的起诉请求：1、判决刘洪利赔偿张传喜损失1046177元（在合同有效的基础上，基于刘洪利违约造成张传喜的损失予以赔偿1046177元，含100万元的保证金，6月28日追加的保证金15万元，扣除刘洪利已退还的103823元，计1046177元）；2、本案诉讼费由刘洪利承担。 一审法院经审理查明：2015年5月23日，以张传喜为乙方，刘洪利为甲方，双方签订协议书一份，该协议约定：甲方拥有资金，愿意与乙方合作进行证券投资并希望获得稳定收益；乙方拥有证券投资的经验和技能，愿意与甲方合作，并承担证券投资风险和分享投资收益。甲、乙双方共同协商一致，甲方出资人民币1200万元，乙方以自有闲置资金出资人民币300万元作为履约保证金，乙方以前述资金在中国证券市场进行A股股票实盘交易，甲方对用于实盘交易的证券账户进行风险监控。乙方同意，将其出资的自有保证金1200万元共同注入甲方指定的银行账户，由甲方开立银行账户转入证券资金账号。乙方存入甲方指定资金账户，以银行存款收据为依据，当且仅当乙方全额汇入保证金后，甲方向乙方提供融资资金。协议期限为3个月，自2015年5月25日至2015年8月24日止。乙方须按约在每月24日前的最后一个交易日支付给甲方管理费216000元。如乙方未能按约定支付管理费，甲方有权卖出证券账户内的全部股票并转出资金。资金的转出金额以甲方的初始投资金额与乙方按约定应付甲方的管理费之和为限；甲方将证券账户中剩余的资金提出后交还乙方。同时，乙方停止对证券账户的操作，协议终止。乙方预交合作定金后，须在合作期限起始日后三日内交齐保证金及管理费，并开始正式合作，否则，视为违约，合同取消，定金不予退还。甲方应当向乙方提供甲方指定股票资金账号及密码，由乙方实际操作该账号上的股票买卖交易。在交易过程中，乙方不得以任何理由擅自重置、修改交易密码，除非事先取得甲方的书面同意，否则构成违约，应赔偿由此给甲方造成的全部损失。在合同有效期内，该账户内的所有资产（含现金及股票等有价证券）以及因交易、配股、送转、分红等导致的资产增加部分，均为甲方监管范围。乙方同意并确认，自甲方向乙方提供股票资金账号及交易密码起，一切使用该交易密码进行的委托指令，均视为乙方的委托，是乙方真实意思的体现，乙方对交易的结果全部予以确认并承担全部风险及法律责任。为了减少甲方的投资风险，乙方同意，当账户亏损额超过乙方初始保证金40%（称为“警戒线”）时，乙方应在一个交易日内追加保证金或卖出股票，但禁止继续买入股票，账户市值恢复至警戒线以上时方可继续交易。甲方有权通知乙方追加保证金。一旦至前述第一个交易日9点前账户市值仍未恢复至“警戒线”上，甲方有权立即对该账户强行平仓，以市价出售该账户内的全部或部分股票，并更改交易密码，乙方不得继续交易。一旦账户亏损额超过乙方初始保证金50%时（称为“平仓线”），甲方有权立即对该账户强行平仓，以市价出售该账户内的全部或部分股票，并更改交易密码，乙方不得继续交易。一旦触发甲方强行平仓的条件，甲方即有权行使强制平仓权利并更改交易密码，无须事先通知乙方，且无论强制平仓时账户总市值是否已经回升到平仓线或警戒线以上，甲方均有权进行平仓清算，一切后果及责任均由乙方自行负担，甲方可根据行情需要，提高警戒线和平仓线，乙方需要积极配合，充足保证金。强行平仓后，甲方应通知乙方，乙方若在三个交易日内补足资金使账户市值恢复到初始市值的，可以继续以该账户进行交易，若乙方在三个交易日内不补足资金的，本合同自动终止，甲方优先取回原始资本及合同有效期内管理费后，将属于乙方的剩余资金退还给乙方，证券账户不予保留。账户内资金不足甲方抵扣的，乙方必须在二日内向甲方清偿，否则应承担每日万分之五的滞纳金。若出现上述甲方有权强制平仓的情况时，甲方在平仓后，若股票市值有上升时，造成的损失由乙方负责，甲方对此不承担任何风险及赔偿。在股票市场实盘操作情况下，甲方自愿放弃对乙方股票交易的选择权，所有交易由乙方自行选择，且甲方不提供个股操作指导，如有亏损，甲方概不负责。乙方自主决定购买股票品种，除按本协议强制平仓外，甲方不得干涉，除出现本协议约定的情况外，若甲方擅自干涉乙方实际操作股票，应赔偿对乙方造成的损失。甲方除本协议约定情况外不得强制平仓，如果因行情急剧变化、操作失误、系统性风险导致资金账户中甲方投资本金损失，即账户平仓后的资产总和小于甲方的投资本金，差额部分由乙方承担，乙方应于两日内无条件补足差额，甲方对差额部分有追偿权。在合作期间，除本协议约定的情况之外，甲方未经乙方同意，不得自上述交易账号及开立银行账户上擅自提取、转账属于甲乙双方共同合作的资金款项。若因国家、证券公司或不可抗力等因素影响，导致合作中断或者终止，双方取回各自的资金后，本合同自动终止，甲方不承担任何责任，若因证券公司交易软件出现故障造成乙方损失的，甲方应积极与证券公司沟通处理，但甲方不承担责任。因协议所发生的争议，协商解决不成时，由甲方所在地人民法院管辖，同时，违约方还应承担守约方为实现权利而支付的诉讼费、律师费、交通费等一切费用。等等。 同日，双方签订表格式客户协议书一份，主要约定了借款人张传喜的借款金额1200万元，借款期限3个月，期间从2015年5月25日至2015年8月24日，利息1.8%，综合管理费（月）216000元，支付时间每月24日之前，保证金金额300万元，单票持仓总资产35%，警戒线保证金亏损40%，平仓线保证金亏损50%，公司警示书：股票有风险，投资需谨慎。如果借款方在操作过程中达到警戒线，应自觉主动的减仓，以降低风险减少损失，或者是直接补足保证金，达到警戒线之上。如果出借给借款方的证券账户资金达到平仓线，出借方有权立即平仓，以上由此造成的损失出借方不承担任何责任，均由借款方承担，加仓保证金以实际到账为准。 为履行上述协议，自2015年5月23日，张传喜陆续向刘洪利个人账户转款，刘洪利将张传喜交纳的保证金300万元分成100万元和200万元两个部分分别存入两个证券账户（以下对保证金为100万元的证券账户简称为证券账户一，对保证金为200万元的证券账户简称为证券账户二），同时，刘洪利将其融资而来的1200万元亦分成400万元和800万元两个部分，分别存入证券账户一和证券账户二，张传喜则用刘洪利提供的证券账号及密码进行股票的买进和卖出。张传喜购买：中国神华、西山煤电、贝因美、西部矿业、重庆啤酒、天龙集团六种股票。2015年6月26日中国神华总持仓金额2137320元，按照张传喜与刘洪利合同约定单股持仓为总资产的35%，正券账户一总资产500万元，张传喜中国神华单股持仓金额应为175万元（500万元×35%），张传喜存在违反合同约定的情形，2015年6月28日张传喜追加15万元，在2015年6月29日上午8时39分，刘洪利将该款转入证券账户一。当日上午9时许，张传喜发现该账户出现异常，不能正常操作。下午，该账户被刘洪利强制平仓。 一审法院另查明：刘洪利就其投入证券账户一的资金400万元曾向张传喜收取管理费144000元。2015年7月30日，刘洪利向张传喜个人账户退还保证金103823元。当事人对于证券账户二无争议。 一审法院认为：本案原审为确认合同无效纠纷案件，争议焦点即为双方签订的《客户协议书》是否合法有效。重审张传喜变更诉讼请求，认为在合同有效的基础上，基于刘洪利违约造成张传喜的损失予以赔偿。重审争议焦点即张传喜、刘洪利是否违约；张传喜主张的损失是否合理、是否应得到支持。 一、张传喜、刘洪利是否违约问题。 依据查明的事实，根据张传喜、刘洪利的约定，张传喜单票持仓应为总资产的35%，即张洪喜购买的中国神华单股持仓金额应为175万元（500万元×35%），而张传喜购买的中国神华单股持仓金额2137320元，超过协议约定金额，张传喜违反合同约定，存在违约行为。刘洪利在2019年6月29日调换资金账号，未在三日前将调换的资金账号通知张传喜，违反协议约定，亦存在违约行为。因此，张传喜、刘洪利在履行协议时均存在违约行为。 二、张传喜主张的损失是否合理、是否应得到支持。 张传喜主张的损失1046177元，含100万元的保证金，6月28日追加的保证金15万元，扣除刘洪利已退还的103823元，计1046177元。 根据张传喜、刘洪利的约定，当账户亏损额超过张传喜初始保证金40%（称为“警戒线”）时，张传喜应在一个交易日内追加保证金或卖出股票，但禁止继续买入股票，账户市值恢复至警戒线以上时方可继续交易。刘洪利有权通知张传喜追加保证金。一旦至前述第一个交易日9点前账户市值仍未恢复至“警戒线”上，甲方有权立即对该账户强行平仓，以市价出售该账户内的全部或部分股票，并更改交易密码，张传喜不得继续交易。2015年6月28日，张传喜追加15万元保证金。2015年6月29日上午8时39分，刘洪利将该款转入证券账户一。刘洪利并未以证券账户一张传喜的保证金未恢复至“警戒线”上而平仓，而是以账户亏损额超过张传喜初始保证金50%，对该账户强行平仓。因此应认定2015年6月29日证券账户一资金余额应为500万元，即张传喜的初始保证金达到100万元。那么刘洪利退还张传喜保证金103823元，张传喜该证券账户一保证金应认定亏损896177元（100万元-103823元）。张传喜诉称的损失中含追加保证金15万元，应为张传喜的炒股前期亏损，依照协议，与刘洪利无关，不应由刘洪利承担。 张传喜证券账户一所致经济损失896177元的承担问题。 鉴于双方均存在违约行为，双方均应承担违约责任。张传喜作为具有经验的投资者，亲自参与用账户内资金炒股，应知道炒股本身存在风险。损失在双方承担违约责任的前提下，亦应承担炒股的风险责任。结合本案的具体情况，对证券账户一的损失据此认定张传喜、刘洪利承担同等违约责任，判令双方对该经济损失平均分担，因此，刘洪利应当赔偿张传喜448088.5元。 综上所述，张传喜的部分诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。刘洪利以合同合法有效、损失系由张传喜违约所致不同意赔偿张传喜损失意见，不予采纳。案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘洪利于判决生效之日起十日内赔偿张传喜经济损失448088.5元；二、驳回张传喜的其他诉讼请求。 案件受理费17526元，由张传喜、刘洪利各负担8763元。 二审诉讼期间，当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审一致。 本院认为，刘洪利主张其调换账户系因涉案账户的账户亏损额度超过初始保证金的40%，在张传喜追加15万元以后，涉案账户亏损仍低于警戒线，但刘洪利提供的股票账户截图真实性无法考证，也无其他证据予以印证，不能证明刘洪利调换账户的行为符合双方协议约定，故一审法院对于刘洪利的该项主张未予采信，认定刘洪利私自调换账号存在违约并无不当，本院予以维持。对于张传喜损失数额的认定。因2015年6月28日，刘洪利要求张传喜追加15万元保证金至涉案账户，张传喜亦按照刘洪利的要求进行了追加。2015年6月29日上午9时，张传喜在股票上市交易时发现资金账户被调换无法操作，导致张传喜涉案账户保证金亏损。一审法院认定调换账号后张传喜涉案账户的保证金金额为足额100万元，与双方的协议约定不符，且刘洪利对于要求张传喜追加15万元保证金的辩解也是要求张洪喜追加保证金至警戒线以上，即张传喜的保证金应至少为60万元。因双方均无法证明调换账户时涉案账户张传喜的保证金数额，故应推定涉案账户张传喜的保证金数额为60万元，更为符合双方协议的约定。那么刘洪利退还张传喜保证金103823元，张传喜该涉案账户保证金应认定亏损496177元（60万元-103823元）。鉴于双方都存在违约行为，刘洪利实际控制该账户，并擅自调换账号，对于张传喜的损失刘洪利应当承担主要责任，本院酌定张传喜与刘洪利的责任比例为3:7，即刘洪利应赔偿张传喜347323.9元。刘洪利主张一审法院超诉讼请求判决，无事实依据，本院不予采信，一审程序合法，本院予以确认。 综上，刘洪利的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2019）皖1204民初2219号民事判决； 二、刘洪利于本判决生效之日起十日内赔偿张传喜经济损失347323.9元； 三、驳回张传喜的其他诉讼请求。 如果未按本判决履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17526元，由张传喜负担5257.8元、刘洪利负担12268.2元。二审案件受理费8021元，由张传喜负担2021元，刘洪利负担6000元。 本判决为终审判决。 审判长  刘丹丹 审判员  马 林 审判员  刘 媛 二〇一九年三月二十四日 书记员  吴荣昊 附：（2019）皖12民终5412民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。