山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终123号上诉人（原审原告、申请执行人）：中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路6号甲3楼。负责人：李明波，副总经理。委托诉讼代理人：杨帆，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、执行案外人）：陈相武，男，1981年12月7日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。委托诉讼代理人：张洪涛，北京大成（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐智宏，北京大成（青岛）律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：青岛三元豪第房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市即墨区环秀街道办事处前南庄村369号。法定代表人：胡思水，董事长。上诉人中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称东方资产山东分公司）与被上诉人陈相武、原审第三人青岛三元豪第房地产开发有限公司（以下简称三元豪第房地产公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方资产山东分公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判准许执行青岛市即墨区嵩山一路九号二期19号楼2单元601室房产；2.本案诉讼费由陈相武承担。事实与理由：一、东方资产山东分公司对案涉房产依法享有抵押权，陈相武不享有能够排除执行的权利，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。案涉房产系房地建市字第201277351号在建工程抵押登记项下房屋。2010年9月30日，三元豪第房地产公司已经将上述在建工程及在建工程对应的土地使用权向青岛银行即墨支行提供抵押，并办理了抵押登记。东方资产山东分公司系青岛银行即墨支行受让上述主债权及相应从权利，虽在受让债权后，东方资产山东分公司与三元豪第房地产公司另行签订了债务重组协议，并办理了抵押变更登记，但涉案房屋上所设抵押权系在2010年9月30日时已经设立。陈相武与三元豪第房地产公司签订购房合同的时间为2010年12月4日，晚于东方资产山东分公司抵押权的设立时间，因此即使购房合同有效，也不能对抗我方抵押权，不能取得案涉房屋所有权，其应向三元豪第房地产公司主张违约责任。二、陈相武的执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，不能排除执行，一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.陈相武不能证明其在查封前已经占有案涉房屋，不符合28条的规定。案涉房产系在2014年11月3日被依法查封，陈相武提交的物业费、电梯费、水电费等证据，开具时间是2017年，费用产生时间是2015年，均晚于房屋查封的时间。虽然陈相武提交的交房通知书落款时间为2012年11月11日，但仅能证明三元豪第房地产公司在该时间通知陈相武交付案涉房屋，但不能证明改时间已经实际交付案涉房屋。而且陈相武与三元豪第房地产公司签订的房屋买卖合同第12条约定了房屋交付的流程，即出卖人应在交付前3日通知买受人办理交付房屋的手续，买受人应在接到通知后7日内会同出卖人对房屋进行验收交接。验收交接时，出卖人应当出示、提供一系列证明文件。另外，该房屋买卖合同后附了《房屋交接书》模板，与陈相武提交的《交房通知书》并非同一文件。因此，一审法院认定陈相武实际占有案涉房产没有事实依据。2.陈相武不能证明其已经支付全部购房款，不符合28条的规定。陈相武提交的支付房款的证据除761,518元有转账凭证外，其余10万元、6844元两笔款项的付款均仅提交了三元豪第房地产公司开具的收据，并无付款凭证，不能证明相应款项已经实际支付。而761,518元显示付款人为案外人张丽萍，一审虽陈述法院对张丽萍进行了调查询问，但法院询问及张丽萍回答的内容未经当事人双方质证，依法不能作为认定事实的依据。且双方合同约定应将款项交至出卖人的预售监管账户，但款项却付至王军英个人账户，违反合同约定且不合理，在三元豪第房地产公司未出具任何书面指示、承诺的情况下，陈相武付款的真实性存疑，不能认定其已经支付全部房款。3.28条保护的是无过错不动产买受人的物权期待权，不动产物权的登记具有公示公信效力，陈相武作为购房人，有义务对拟购房产的权属状况进行核实。陈相武在签订购房合同时，案涉房产上已经设定抵押权并办理了抵押登记，陈相武未对案涉房屋权属状态进行核实，显然存在过错。综上，请求支持我方诉请。陈相武辩称，一、东方资产山东分公司对涉案房产不享有抵押权，陈相武享有足以排除东方资产山东分公司执行的权利。首先，东方资产山东分公司在一审中未能举证证明涉案房屋存在抵押权，更未提供相应的抵押权证书。一审法院认定涉案房屋土地上存在抵押权是有问题的。如果确系东方资产山东分公司所言，其自青岛银行即墨支行受让债权后，对抵押登记做了变更登记，应当提供变更登记的记录，承担举证责任。但是，东方资产山东分公司并没有提供变更登记。在本案一审阶段，代理人去即墨区房管局、国土资源局调查发现涉案房屋上并不存在任何抵押登记。同时，与陈相武一起提起执行异议的业主中，已经有6户业主已经办理了房产证。如果涉案的19号楼存在抵押登记，业主是不可能办下房产证。其次，退一步讲，即使包含涉案房屋和土地，但这两份证书均是2012年9月份出具的，晚于涉案房屋支付定金和剩余购房款的日期、买卖合同签订的日期和支付购房款的日期。因此，陈相武与三元公司之间的《青岛市商品房买卖合同》是有效的。二、陈相武的执行异议符合《执行异议和复议案件规定》”中第28条的规定，足以排除东方公司的执行。1.三元豪第房地产公司于2012年11月11日向陈相武交付涉案房屋，并向陈相武下达《交房通知书》。陈相武还提交了物业费、电梯费、水电费收据，也足以证明陈相武在查封之前实际占有房屋的事实。2.陈相武已经支付全部购房款，三元豪第房地产公司不仅出具了收款收据，还开具了销售不动产统一发票。张丽萍的调查笔录，在一审法院的支持下，双方当事人做了质证。3.尽管《青岛市商品房买卖合同》第6条约定了买房人应将房款支付至出卖人的预售监管账户，但合同并未写明预售监管账户，而是由三元豪第房地产公司提供王军英账户信息给陈相武。王军英是三元公司两个股东之一，另一个股东是胡思水。胡思水与王军英是夫妻关系。陈相武作为普通的购房人，只能按照指示支付购房款。而且，与陈相武一起提起执行异议的其他业主（如19号楼1单元101户和401户）也是按照三元豪第房地产公司的指示将购房款支付到王军英的个人账户内。4.陈相武作为普通的购房人，仅能通过三元公司的介绍了解房屋的权属情况，没有能力、更没有义务去调查涉案房屋的权属状况。三元豪第房地产公司在出售涉案房屋时向陈相武展示过合法的销售证件，陈相武是基于对销售证件的信任才购买涉案房屋。而且，许多贷款买房的业主也成功地从银行拿到贷款，并办理出房产证。这足以证明，三元豪第房地产公司在销售房屋时的各类手续是齐全的，陈相武在购买涉案房屋时是不存在任何过错的。最后，涉案房屋是因为三元豪第房地产公司的原因导致无法办理过户登记，与陈相武无关。请二审法院依法驳回东方资产山东分公司的上诉请求。三元豪第房地产公司未出庭未陈述。东方资产山东分公司向一审法院提出诉讼请求：判决准许执行即墨市××路××楼××单元601室房屋。事实与理由：2015年10月22日，青岛市中级人民法院作出（2014）青金商初字第734号民事判决书，判令三元豪第房地产公司偿还中国东方资产管理公司青岛办事处（现变更为中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司）重组债务本金5000万元及利息5,714,383.95元，三元豪第房地产公司未履行给付义务，中国东方资产管理公司青岛办事处有权以三元豪第房地产公司所有的即房地建市字第201277351号在建工程抵押登记证明和即他项2012第76658号土地他项权利证明书项下的抵押财产所处分的价款优先受偿。该案执行过程中，陈相武于2016年6月30日对执行标的即墨市××路××楼××单元601室房屋提出案外人执行异议。2017年7月18日，青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02执异200号执行裁定书，裁定：中止对即墨市××路××楼××单元601室房屋的执行。在（2014）青金商初字第734、735号案件审理期间，原中国东方资产管理公司青岛办事处已经依法申请法院对上述房屋进行查封，且该房屋系即房地建市字第201277351号在建工程抵押登记项下房屋。东方资产山东分公司系从青岛银行股份有限公司即墨支行受让该笔债权，青岛银行股份有限公司即墨支行于2010年9月30日已对涉案房屋办理抵押登记，三元豪第房地产公司未经允许不得私自处分该房屋。因此，陈相武与三元豪第房地产公司签订的《青岛市商品房买卖合同》无效，不能对抗东方资产山东分公司合法的抵押权，东方资产山东分公司对涉案房屋享有优先受偿权。综上，请求依法判如所请。一审法院认定以下事实：一、三元豪第房地产公司与陈相武签订及履行房屋买卖合同情况。2010年12月4日，三元豪第房地产公司（甲方）与陈相武（乙方）签订《青岛市商品房买卖合同》，约定乙方向甲方购买位于即墨市××（××）19号楼2单元601室房屋，暂测房屋建筑面积为146.02平方米，单价为5900元/平方米，总房价款暂定为861,518元。合同第五条约定，在该房屋交付时，房屋建筑面积以即墨市房产处认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，除法律法规、规章另有规定外，按房屋建筑面积单价计算多退少补。第十三条约定，甲方应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由甲方提供的资料报产权登记机关备案。第十五条约定，甲方保证在向乙方交付房屋时该房屋没有甲方设定的抵押权，也不存在其它产权纠纷和财务纠纷；如房屋交付后出现与甲方保证不相一致的情况，由甲方承担全部责任，并按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定赔偿乙方。合同附件1约定，乙方在2010年12月4日前付清全部房价款，即实际付款金额为861,518元。合同还约定了其他事项。2014年4月2日，三元豪第房地产公司向陈相武开具购房款发票，载明收到购房款868,362元。陈相武另提交了三元豪第房地产公司出具的10万元的定金收据、761,518元的房款收据、6844元的补房款收据和案外人张丽萍的中国农村商业银行的761,518元的个人转账回单，据此主张其已经付清了购房款。东方资产山东分公司质证称，张丽萍支付的761,518元不能证明是本案涉案房屋的购房款，且该款项是支付给案外人王军英的。陈相武称王军英系三元豪第房地产公司的股东，其系依据三元豪第房地产公司的要求将购房款支付到王军英的账户。经一审法院向张丽萍进行调查询问，张丽萍称其支付的761,518元是代陈相武支付的购房款。一审法院经审查认为，虽然陈相武未提交本人通过银行转账形式向三元豪第房地产公司支付购房款的证据，但张丽萍认可其系代陈相武支付购房款，三元豪第房地产公司亦分别为陈相武出具了定金、房款、补房款的收据，三元豪第房地产公司并为陈相武开具正式购房发票，东方资产山东分公司未提交证据证明陈相武与三元豪第房地产公司之间存在其他利害关系，一审法院对上述证据予以采纳，并认定陈相武已经向三元豪第房地产公司交付购房款共计868,362元。庭审中，陈相武提交落款时间为2012年11月11日交房通知书，称涉案房屋于2012年11月份或12月份实际交付，陈相武并提交物业费、电梯费、水费电费收据一宗予以佐证。东方资产山东分公司质证称：涉案房屋从未交付，物业公司为即墨市安居物业有限公司，与本案无关。一审法院经审查认为，陈相武提交的交房通知书的落款时间为2012年11月11日，早于一审法院于2014年10月22日查封涉案房屋的时间，结合陈相武提交的物业费、电梯费、水电费收据，可以证明陈相武在房屋查封前已经交付的事实，对此予以确认。二、东方资产山东分公司与三元豪第房地产公司有关诉讼及执行情况原中国东方资产管理公司青岛办事处（现变更为中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司）诉三元豪第房地产公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛澳润百货有限公司、豪第投资置业有限公司、胡思水、王军英金融借款合同纠纷一案，一审法院于2015年10月22日作出（2014）青金商初字第734号民事判决书，判决：一、三元豪第房地产公司于判决生效之日起十日内偿还中国东方资产管理公司青岛办事处重组债务本金5000万元及利息5,714,383.95元（利息已计算至2014年10月15日，之后至判决确定的生效之日止的利息按照合同约定计算）。二、青岛豪第建筑工程有限公司对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。青岛豪第建筑工程有限公司承担保证责任后，有权向三元豪第房地产公司追偿。三、青岛澳润百货有限公司对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。青岛澳润百货有限公司承担保证责任后，有权向三元豪第房地产公司追偿。四、豪第投资置业有限公司对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。豪第投资置业有限公司承担保证责任后，有权向三元豪第房地产公司追偿。五、胡思水、王军英对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。胡思水、王军英承担保证责任后，均有权向三元豪第房地产公司追偿。六、三元豪第房地产公司未履行判决第一项的给付义务，中国东方资产管理公司青岛办事处有权以三元豪第房地产公司所有的即房地建市字第201277351号在建工程抵押登记证明和即他项2012第76658号土地他项权利证明书项下的抵押财产所处分的价款优先受偿。七、三元豪第房地产公司未履行判决第一项的给付义务，中国东方资产管理公司青岛办事处有权分别以胡思水、王军英所有的（青即）股质登记设字（2012）第0103号和（青即）股质登记设字（2012）第0104号股权出质设立登记通知书项下的质押财产所处分的价款优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费320,372元、保全费5000元，合计325,372元，由三元豪第房地产公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛澳润百货有限公司、豪第投资置业有限公司、胡思水、王军英负担。上述案件审理中，一审法院于2014年10月22日作出（2014）青金商初字第734、735号民事裁定书。2014年11月3日，一审法院向即墨市房产管理处送达（2014）青金商初字第734、735号协助执行通知书，查封登记在三元豪第房地产公司名下包含涉案房屋在内的多套房屋。上述判决书生效后，因三元豪第房地产公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛澳润百货有限公司、豪第投资置业有限公司、胡思水、王军英未履行判决确定的义务，根据东方资产山东分公司的申请，一审法院依法立案执行，执行案号为（2016）鲁02执182号。上述案件执行过程中，陈相武向一审法院提出执行异议，请求中止对涉案房屋的执行。一审法院经审查于2017年7月18日作出（2017）鲁02执异200号执行裁定书，裁定：中止对位于即墨市××路××楼××单元601户房产的执行。东方资产山东分公司不服执行裁定，提起本案申请执行人执行异议之诉。生效的（2014）青金商初字第735号民事判决书认定：2012年12月27日，原中国东方资产管理公司青岛办事处与青岛银行股份有限公司即墨支行、三元豪第房地产公司签订《资金监管协议》，约定在青岛银行设立专项帐户，房屋销售款项打入监管帐户，首先用于偿还中国东方资产管理公司青岛办事处的债务，为重组的完成提供资金监管服务。东方资产山东分公司认可涉案房屋所在土地至今仍然存在抵押未予解除。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，三元豪第房地产公司与陈相武于2010年12月4日签订的《青岛市商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然涉案房屋所在土地存在抵押权，但从生效的（2014）青金商初字第735号民事判决书认定的事实来看，三元豪第房地产公司出售涉案房屋已经获得抵押权人原中国东方资产管理公司青岛办事处的同意。东方资产山东分公司以涉案房屋所在土地存在抵押为由主张三元豪第房地产公司与陈相武签订的房屋买卖合同无效，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。陈相武提交的收款收据、发票、案外人张丽萍的银行个人业务转账回单、房屋交接书，能够互相印证，足以证明陈相武在房屋查封前已经向三元豪第房地产公司支付全部购房款、涉案房屋已经交付的事实。因涉案房屋所在土地存在抵押至今未予解除，故一审法院认定陈相武未办理房屋过户登记并非因自身原因所致。综上，陈相武提出的执行异议符合上述司法解释规定的能够排除执行的条件，一审法院予以确认。东方资产山东分公司请求判决准许执行位于即墨市××路××楼××单元601户的房屋，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，东方资产山东分公司的诉讼理由不成立，一审法院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决驳回东方资产山东分公司的诉讼请求。案件受理费11,800元，由东方资产山东分公司负担。本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：东方资产山东分公司关于继续执行案涉房产的主张是否应予支持。本案中，东方资产山东分公司主张案涉房屋所在的土地以及地上建筑物存在抵押权，故陈相武不能取得所有权，陈相武未提前了解案涉房产的权属状况存在过错。本院认为，虽然案涉房屋所在的土地存在抵押权，但从东方资产山东分公司与青岛银行股份有限公司即墨支行、三元豪第房地产公司签订的资金监管协议来看，东方资产山东分公司同意三元豪第房地产公司销售房屋。同时，三元豪第房地产公司通过《商品房买卖合同》向陈相武保证交付房屋没有其设定的抵押权，也不存在其他产权纠纷和财务纠纷，如房屋交付后出现与其保证不一致的情况，由三元豪第房地产公司承担全部责任。而陈相武基于对三元豪第房地产公司以及相关销售资料的信任与其签订了购房合同，合同内容不违反法律和法规的强制性规定，是双方真实意思表示，故购房合同合法有效，东方资产山东分公司的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。东方资产山东分公司主张陈相武没有交纳全款、张丽萍的调查询问笔录没有经过质证、陈相武未实际占有案涉房产。本院认为，陈相武与三元豪第房地产公司签订的《商品房买卖合同》载明陈相武在2010年12月4日前就付清了全部房价款，且陈相武提交了三元豪第房地产公司出具的三份收据及其在法院查封前开具的销售发票以及案外人张丽萍支付的761,518元的银行转账凭证，可以证实陈相武在法院查封前及已经支付全部购房款。而陈相武亦提交的房屋交接书、水电费收据等证据也可以证实其在法院查封前已实际占有案涉房产，且陈相武对案涉房产不能办理权属证书没有过错。因此，一审法院认定陈相武提出的执行异议符合相关法律规定的能够排除强制执行的条件，并无不当。综上，东方资产山东分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,800元，由中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  王海娜审判员  马 丽二〇一九年三月五日书记员  董俊杰