山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0681民初2298号原告：于志强，男，1969年8月11日出生，汉族，农村居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：王涛，龙口正威法律服务所法律工作者。被告：谢国芳，男，1974年11月27日出生，汉族，农村居民，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人：谢彬，江苏天择律师事务所律师。被告：常州市金坛集力建筑劳务有限公司，住所地：江苏省常州市金坛区南门大街155号。统一社会信用代码：91320413740699902N。负责人：沈志平，任总经理。第三人：中国华冶科工集团有限公司邯郸第一建筑分公司（原中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司），住所地：邯郸市复兴区建设大街岭南路23号，统一社会信用代码：91133040080552387XM。法定代表人：相军恒，任经理。委托诉讼代理人：李炳臣，河北熙坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志霞，河北熙坤律师事务所律师。原告于志强与被告谢国芳、常州市金坛集力建筑劳务有限公司（以下简称金坛公司）、第三人中国华冶科工集团有限公司邯郸第一建筑分公司（以下简称华冶公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，于2017年8月29日作出（2016）鲁0681民初5105号民事判决书，被告谢国芳提出上诉，烟台市中级人民法院于2018年3月1日作出（2018）鲁06民终339号民事裁定书，因原审判决程序违法，撤销原判决，发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告于志强的委托诉讼代理人王涛，被告谢国芳的委托诉讼代理人谢彬，第三人华冶公司的委托诉讼代理人李炳臣、杨志霞到庭参加诉讼。被告金坛公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告于志强向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款839829元。2、判令第三人在欠付被告工程款范围内优先向原告支付应付款。3、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求：要求被告从2015年3月30日起按照银行贷款同期利率承担利息至实际付款之日。事实与理由：2013年间，被告谢国芳挂靠被告金坛公司资质，承揽了第三人华冶公司总承包的南山铝业股份有限公司大型精密模锻件项目厂房土建劳务工程。2013年6月30日，被告谢国芳以被告金坛公司名义与原告签订劳务协议，将土方回填项目分包给原告施工。2015年3月29日，经双方对账被告尚欠原告施工费941829元，由被告谢国芳项目经理朱明胜出具了对账单一份交由原告收执。嗣后，被告谢国芳付款102000元，余款839829元至今未付。经原告追索，被告谢国芳以工程款未结算为由拖延付款。经原告落实第三人华冶公司确有工程款未与被告结算，原告遂要求被告出具债权转让手续，由原告与第三人结算剩余工程款，被告拒绝。原告无奈诉诸法院，望法院查明事实，依法判如所请。被告谢国芳辩称，1、原告施工的第一锻造车间质量未达标，存在回填下沉的现象，目前面积在10000平米左右，随着时间的推移，下沉面积是否还会扩大，是否还有其他地方会下沉，目前不得而知。根据合同条款第四条的约定，我方不放弃对原告提出反诉，到时视具体情况而定。2、根据双方签订的建筑工程劳务协议第二条第一款、第二款可以明确看出双方结算方式和付款方式。对账单是根据结算方式对原告工作量的固定，付款方式才是如何付款的表达方式。根据合同条款第二条第二款，计算同步的情况下，付至施工完成工程的百分之八十（优先付工人工资）。现在因工程质量的问题以及其他一些问题，总包方难以与谢国芳快速结算，导致谢国芳也无法及时与原告计算。因为无法结算，当然也无法向原告支付完成工程量的百分之八十，更谈不上验收合格后支付至百分之九十五的条款以及其他一些条款。即便验收合格，质保期仍有两年，从验收结束之日起，往后延至两年，现在法律规定，项目工程终身负责制，两年以后如果发生质量问题，施工者仍需承担民事、刑事方面的责任。3、退后一万步讲，整个工程量原告与谢国芳的约定在200万左右，按工程量百分之八十计算，约160万左右，谢国芳已经支付130万左右（远超工人所需工资），余款至多30万左右，并非如原告诉讼请求中所列的83万余元。被告金坛建筑劳务公司未到庭，亦未答辩。第三人华冶科工集团邯郸分公司辩称，1、第三人与原被告均没有法律关系。2、本案所诉争的纠纷与第三人无关，原告也未要求第三人在本案中担责。3、本案所涉工程第三人只与金坛公司有合同关系，与原告没有任何法律关系。4、就本案所涉的工程第三人已经支付了全部工程款，而且金坛公司尚欠第三人几百万元的税票，还欠第三人50多万元的税款。5、第三人与原被告均不是合同相对方，也不是工程发包方，所以第三人不能成为本案的诉讼主体，也不应成为本案的责任主体。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，如被告谢国芳以金坛公司名义与原告签订的建筑工程劳务协议书、金坛公司企业信息变更表、被告谢国芳的施工负责人朱明胜出具的工程量对账单、被告出具的工程签证单6份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告提交的被告谢国芳以金坛公司名义与第三人华冶公司签订的施工协议。被告谢国芳因没有原件，不予质证。第三人华冶科工集团邯郸分公司对施工协议的真实性予以认可。本院认为，该份施工协议虽因复印件，被告不予质证，但第三人华冶公司作为该协议的当事人对真实性予以认可，故对该施工协议的真实性，本院予以认定。依据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于志强、被告谢国芳均系无建筑安装劳务资质的个人。被告金坛公司原名称为金坛市集力建筑劳务有限公司，2016年1月29日，变更为常州市金坛集力建筑劳务有限公司。该公司系有建筑安装劳务资质的建筑企业。2013年，被告谢国芳承揽了第三人华冶公司总承包的山东南山铝业股份有限公司大型精密模锻件项目（厂房土建工程和厂房钢结构工程）中的土建部分施工工程。2013年11月9日，被告谢国芳借用被告金坛公司的资质与第三人华冶公司就上述工程签订了施工协议。2013年6月30日，被告谢国芳以被告金坛公司的名义与原告签订了锻造车间厂房柱基土方回填协议书，协议约定：发包方：金坛市集力建筑劳务有限公司，承包方：于志强。工程名称：南山铝业锻造项目。工程承包范围：锻造车间厂房柱基土方回填，按设计及施工方案要求进行回填压实。合同价格形式：按实际完成工作量，压实后每立方米4.6元。付款方式：本项工程全部施工完毕后，经验收达到验收规范，以及南山铝业工程部、质检部签字认可合格交付，再根据进行工程劳务结算双方认可后，付至工程款95%，余款二个月内付清。合同签订后，原告按照合同约定施工并完成全部土方回填工程。原被告双方均认可原告的完工时间为2014年4月。2015年3月29日，经双方对账，被告谢国芳的项目负责人朱明胜以证明的形式向原告出具了工程量及工程款对账单，载明：原告的土方回填工程款为1876800元，其他机械及零星工程款为277529元，已支付1212500元，尚欠941829元（注：需甲方确认量的前提下）。双方对账结束后，被告谢国芳又支付工程款102000元，还欠工程款839829元。被告谢国芳于2017年9月26日以原告于志强所回填的土方存在质量问题向本院提起诉讼，诉请于志强赔偿返工损失1000000元。另查明，涉案工程山东南山铝业股份有限公司大型精密模锻件项目基本完工，虽然正在与第三人华冶科工集团邯郸分公司进行交工验收，但目前早已投入生产使用。本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义进行施工的，应属建设工程中挂靠行为，该建设工程施工合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人逾期支付工程款，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案被告谢国芳系无建筑安装劳务资质的个人，借用被告金坛公司的资质，承揽了第三人华冶公司总承包的山东南山铝业股份有限公司大型精密模锻件项目（厂房土建工程和厂房钢结构工程）中的土建部分施工工程，并签订的施工合同。该施工合同违反了法律的强制性规定，应属无效。被告谢国芳在取得涉案工程的土建工程后，又将土方回填工程分包给原告，并签订分包协议，属建设工程中违法分包行为，故该分包协议无效。该施工协议虽因违法而无效，但原告将涉案工程施工完毕并交付，且双方办理了工程结算，被告应按结算的数额及时足额支付所欠的工程款。故对原告请求支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。被告逾期付款，原告主张支付逾期利息，符合法律规定，合理部分，本院予以支持。根据双方签订的施工协议，涉案工程款的95%的未付部分的计息时间应以被告出具对账单的2015年3月29日的第二日开始计付，涉案工程款的5%的未付部分的计息时间应以被告出具对账单的2015年3月29日的两个月后的第二日开始计付。被告金坛公司作为被挂靠单位，应与被告谢国芳承担连带责任。第三人华冶公司既不是本案的合同相对方，也不是涉案工程的发包人，原告主张由其在欠付工程价款范围内承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。被告谢国芳辩称，原告施工的第一锻造车间质量未达标，存在回填下沉的现象，请求进行质量鉴定及现场勘验，因被告谢国芳已另案向本案原告于志强提起诉讼。故对被告的上述主张，本院在本案中不予审理。被告谢国芳辩称，根据合同条款第二条第二款，计算同步的情况下，付至施工完成工程的百分之八十（优先付工人工资），现在因工程质量的问题以及其他一些问题，总包方难以与谢国芳快速结算，因此谢国芳也无法及时与原告计算，当然也无法向原告支付完成工程量的百分之八十，更谈不上验收合格后支付至百分之九十五的条款以及其他一些条款。即便验收合格，质保期仍有两年，从验收结束之日起，往后延至两年。本院认为，根据双方协议第二条第一款第二项的约定，乙方在施工过程中，甲方负责对工程质量、进度、安全的领导权。第二条第二款约定乙方必须认真执行甲方提供的施工方案施工。协议中并无验收合格后质保期的约定。由此可见，被告对涉案工程具有绝对的领导权，并对工程质量负责。现涉案工程已整体完工，而原告所从事的工程仅是基础工程中土方回填，如土方回填工程未验收被告不可能继续进行后续的工程施工，故本院认为，原告所施工的土方回填工程已经达到分包协议中约定的工程款的给付条件。至于双方关于对账单中的注，即需甲方确认量的前提下，在双方签订的施工协议中并无此项约定，而是约定了确认工程量是被告的责任。故对被告的上述辩称，本院不予支持。被告金坛公司经传票传唤既不到庭应诉也不答辩，视为其放弃诉讼权利。综上，本案工程款认定如下：原告的总工程款为2154329元，已支付1314500元，尚欠工程款839829元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告谢国芳于本判决生效之日起十日内支付原告于志强工程款839829元及逾期利息（其中732113元的利息自2013年3月30日至本判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；107716元的利息自2013年5月30日至本判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。被告常州市金坛集力建筑劳务有限公司对上述款项负连带给付责任；二、驳回原告于志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12198元，由被告谢国芳、常州市金坛集力建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  王桂红人民陪审员  王连来人民陪审员  郑丽英二〇一九年三月七日书 记 员  王 莉