山东省烟台市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终92号原公诉机关山东省莱阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）于志波，男，1977年1月9日出生于山东省莱阳市，汉族，初中文化，农民，住莱阳市。因涉嫌犯故意杀人罪于2018年5月29日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。原审附带民事诉讼原告人于某1，男，1969年12月10日出生，初中文化，住莱阳市。系本案被害人。山东省莱阳市人民法院审理山东省莱阳市人民检察院指控原审被告人于志波犯故意杀人罪、原审附带民事诉讼原告人于某1提起附带民事诉讼一案，于二Ｏ一八年十二月二十四日作出（2018）鲁0682刑初289号刑事附带民事判决。原审被告人于志波不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人于志波，审查其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人于志波与于某1系东西邻居，且于某1家进出须经过于志波家门口，两家多年来素有矛盾，积怨深厚。2018年5月27日18时许，被告人于志波在家门前拆卸太阳能支架时，于某1下班骑电动车经过，因拆卸下的支架铁板挡路，于某1遂用脚将铁板推开，被告人于志波看到后心生怒火，便随手从地上拿起一块铁板从于某1身后朝其头部击打一下，于某1当时便耷下脑袋失去知觉，被告人于志波为泄愤产生杀死于某1的念头，又持铁板再次朝于某1的后头部击打一下，致于某1倒在地上、头部流血，被告人于志波见状，回家将家中监控的主机破坏，并将主机硬盘送到其父亲家。于某1当晚被家人送到医院救治，后经法医鉴定，头部伤情构成重伤二级。另认定，被告人于志波于2018年5月28日到公安机关投案。还认定，附带民事诉讼原告人于某1的物质损失为：医疗费84307.95元、误工费9940.6元、护理费19200元、交通费1890元、住院伙食补助费1080元、营养费3000元、鉴定费2960元，共计人民币122378.55元。案件审理过程中，被告人于志波的亲属代其缴纳赔偿款人民币30000元。原审判决认定上述事实的证据有：1.被害人陈述被害人于某1的陈述证实，我与于志波是左右邻居，日常因鸡毛蒜皮的小事积攒了小矛盾。案发当天我骑电动车下班路过于志波家门口，因于志波拆卸的太阳能管挡路，我就跨骑在电动车上用脚将一根铁管踢开，于志波先是骂了一句后从我头部右后侧狠狠打了一下，我当时即失去意识，两天后醒来发现自己在医院重病监护室。2.证人证言（1）证人于某2的证言证实，2018年5月27日18时30分许，我在家听到外边有金属撞击的声音，并听到于志波说：“卡死你”，我出门发现父亲于某1趴在自家和于志波家交界处，面朝下，电动车压在于某1腿部，头周围有一摊血，路边有一堆太阳能支架铁板，当时我妈不在家，我们把于某1送到医院抢救，期间跟我姐说了这个事，感觉挺奇怪她让我报警。我们家与于志波两家并排在一块，我们家进出必须经过于志波家门口，我爸养着耕地的拖拉机，每次从于志波家门口经过他都不愿意，为这事还有排水等事经常吵吵。（2）证人李某（于志波妻子）的证言证实，2018年5月27日18时许，于志波在家门口拆卸太阳能支架，10几分钟后听我到开街门的声音，出去看时发现于某1面朝下趴在门口地上，电动车压在腿上，回家后发现家中监控线被拽断，晚上10点左右于志波回到家，我问他是否打于某1来，于志波承认，第二天早晨我发现录像机的硬盘不见了。我与于某1是邻居，两家经常为一些生活琐事吵吵，矛盾一直没解决，越积越深。（3）证人于某3（于志波父亲）的证言证实，2018年5月27日19时30分许，于志波跟我讲他把于某1打了，晚上10点左右于志波把两样铁质的东西放在我家里，5月29日公安到我家拿走了。于志波与于某1有多年矛盾。3.物证Seagate（备注：希捷）牌录像机硬盘一个、中维世纪录像机外壳一个，均系从被告人于志波处扣押。4.书证（1）受案登记表、立案决定书，证实本案系于某2于2018年5月28日报案，称其父亲于某1于2018年5月27日傍晚6点多钟，趴在地上头周围有一摊血，要求公安机关处理，莱阳公安局经审查于次日立案侦查。（2）户籍证明，证实于志波作案时达到刑事责任年龄。（3）到案经过，证实于志波于2018年5月28日到河洛派出所投案称2018年5月27日将西邻居于某1打伤。（4）办案说明证实，莱阳市公安局刑侦大队在办理的于志波故意杀人案中，案发现场在于志波家门口，于志波当天晚上回家将自己家中的监控主机硬盘拆卸，放到其父亲于某3家，公安机关于2018年5月29日到于某3家中扣押，莱阳市网安大队对扣押的硬盘处理，因硬盘已损坏，现将该硬盘正在修复中。故无案发现场的刻录光盘。（5）办案说明证实，被害人于某1案发后不能说话，故未第一时间取到于某1笔录。（6）扣押清单，证实莱阳市公安局于2018年5月29日扣押铁板一块、录像机硬盘一个、录像机外壳一个。（7）照片一组，证实于志波打人位置、于志波家中监控被破坏及打人工具情况。5.鉴定意见（1）烟台市公安局（烟）公（刑）鉴（DNA）字[2018]558号鉴定意见证实，在现场地面及铁板上提取的可疑斑迹中检出人血，支持系于某1所留。（2）莱阳市公安局（莱）公（刑）鉴（伤）字[2018]106号鉴定意见证实，被害人于某1的头部伤情构成重伤二级。6.现场勘验笔录证实，案发现场有喷溅血迹，于志波家电脑监控被破坏，从现场提取血拭子1份，黄绿色铁板2块。7.被告人于志波的供述证实，该投案时第一次供述的主要内容：我与于某1系左右邻居，他家进出必须经过我家门口，因为生活琐事矛盾越积越深。2018年5月27日18时许，我在家门前拆卸太阳能时，铁板挡住了骑电动车的于某1，于某1遂用脚推开铁板打算回家，我上火先骂他一句“不能把你卡死”，接着顺手拿起一块铁板从后面抡起朝于某1的后头打了一下，于某1倒在地上，电动车压在他腿上，他一动不动，我想弄死他，又抡起铁板朝他后头打了一下，他头部出血，我怕警察调取监控就回家把监控线扯断，并把硬盘放到父亲于某3家中。第二、三、四次供述主要内容：我持一块铁板朝于某1的后头打了一下，于某1头部耷拉接近地面，我觉得不解恨又持铁板朝于某1后头击打一下，致于某1头部出血。8、附带民事诉讼原告人于某1提供的证据证实了其经济损失情况。原审法院认为，被告人于志波故意非法剥夺他人生命，致人重伤，其行为构成故意杀人罪。被告人于志波已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；其自动投案并如实供述犯罪事实，后又翻供，但在一审判决前又能如实供述，应认定为自首，可从轻或减轻处罚，其还赔偿被害人部分损失，对被告人于志波予以减轻处罚。被告人于志波的犯罪行为给被害人于某1造成重大损失，于某1提起附带民事诉讼要求赔偿，理由正当，应予支持。但其主张的误工费过高，其提供按城镇标准计算误工费的证据不充分，应按农村标准计算；其主张的护理人员误工费用，虽提供的证据不充分，但未超出山东省城镇居民人均可支配收入标准，应予支持，未经鉴定的住院期间护理人数应按1人计算；其主张的住院伙食补助费过高，应按每天30元计算；其主张的交通费过高，首先于某1个人的交通费应按一般交通工具计，即被告方认可的四次到济南就医的往返动车票费用，共1080元，其次原告方提供的必要的亲属陪同就医的车票共6张计810元应予认定，原告方提供的其它票据无法证实与于某1就医有关，不予认定；其主张营养费3000元，经查，虽营养费发票时间在鉴定的营养期之后，但根据司法鉴定意见及医嘱，于某1确实应当加强营养，3000元的营养费符合常理，应予支持；其主张的鉴定费与单据数额不符，应以单据数额为准；主张的被扶养人生活费、精神抚慰金、残疾赔偿金均不属于刑事附带民事物质损失范围，依法不予支持。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第一款、第三十六条第一款之规定，以被告人于志波犯故意杀人罪，判处有期徒刑九年。判令被告人于志波赔偿附带民事诉讼原告人于某1物质损失人民币122378.55元（已缴纳30000元）。驳回附带民事诉讼原告人于某1的其它诉讼请求。宣判后，山东省莱阳市人民检察院不抗诉，原审附带民事诉讼原告人于某1服判不上诉。原审被告人于志波不服，以“本案系邻里纠纷引发，其系临时起意，没有造成被害人死亡的后果，属于情节较轻；其有自首、未遂情节，请求在认定情节较轻的基础上减轻处罚”为由提出上诉。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人于志波持械故意杀人，致人重伤，其行为构成故意杀人罪。鉴于本案系邻里纠纷引发，系犯罪未遂，上诉人于志波有自首情节，且其亲属能代为赔偿部分经济损失，依法可对其减轻处罚。上诉人于志波的犯罪行为给于某1造成的经济损失，依法应予赔偿。上诉人于志波关于“本案系邻里纠纷引发，其系临时起意，没有造成被害人死亡的后果，属于情节较轻；其有自首、未遂情节，请求在认定情节较轻的基础上减轻处罚”的上诉理由，经查，本案虽系邻里纠纷引发的临时起意案件，但于志波在杀人意识驱使下，持械猛击他人要害部位，主观上具有故意杀人的故意，客观上实施了杀人行为，只是由于意志以外的原因未遂，并非属于情节较轻的范畴，故对“属于情节较轻”上诉理由不予支持，并对其请求在情节较轻基础上减轻处罚的上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，确定的民事赔偿数额合理，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴国岩审判员  褚兴玉审判员  潘军岩二〇一九年三月二十九日书记员  施鸿正