江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终266号上诉人（原审原告）:陈树森，男，1947年8月18日出生，汉族，住高邮市。委托诉讼代理人：王健，江苏日出律师事务所律师。委托诉讼代理人：张正军，江苏日出律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱春梅，女，1981年3月4日出生，汉族，住高邮市金陵城市。委托诉讼代理人：周德智，高邮市正大法律服务所法律工作者。原审被告：江苏鑫东方户外用品有限公司，住所地在高邮市城南经济新区新科路。法定代表人：陈永忠。原审被告：陈燕，女，1986年5月20日出生，汉族，住高邮市。上诉人陈树森因与被上诉人朱春梅、原审被告江苏鑫东方户外用品有限公司（以下简称鑫东方公司）、陈燕民间借贷纠纷一案，不服高邮市人民法院（2018）苏1084民初5687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈树森上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判朱春梅对鑫东方公司应承担的借款本息承担连带还款责任或发回重审，二审诉讼费用由朱春梅、鑫东方公司、陈燕承担。事实和理由：1、一审法院就相关担保事实部分认定错误。陈树森与鑫东方公司的借贷关系以及苏Ｋ×××××别克商务车为质押物的质押担保关系成立，其次陈树森与朱春梅、陈燕之间担保关系成立，但陈树森与朱春梅之间以自有房屋作为质押物的质押担保关系不成立。我国担保法与物权法规定的质押指的是动产质押和权利质押，房产作为不动产没有质押之说。房屋产权证号为邮房权证高邮字第××的不动产产权登记人为张宏，共有人为朱春梅。朱春梅仅仅交付了不动产产权证书，这种行为不能认定为房产作为担保，故不存在一审判决认定的朱春梅以不动产向陈树森提供质押的法律关系。2、一审判决就相关担保法律及司法解释适用错误。本案并不存在担保合同无效的情形。即便出现担保合同无效，也应该适用物权法第一百七十二条第二款的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。朱春梅的过错肯定大于陈树森的过错。被上诉人朱春梅答辩称，一审判决认定事实准确，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。陈树森与朱春梅在借款合同中约定，朱春梅以其房产作为质押提供担保，但双方均未履行该质押物的登记手续，该质押行为应当无效，导致该无效的后果是因陈树森与朱春梅均未主动履行上述义务而形成的，两人均存在过错，朱春梅承担不超过主债务不能清偿部分的二分之一还款责任符合法律规定。原审被告鑫东方公司、陈燕未答辩。陈树森向一审法院提出诉讼请求：1、要求鑫东方公司立即归还借款44万元及利息（从2018年5月28日起，按年利率6%计算至实际履行之日止）；2、陈树森对鑫东方公司质押的苏Ｋ×××××别克商务车享有优先受偿权；3、朱春梅、陈燕对鑫东方公司所欠借款本息承担连带还款责任；4、本案的诉讼费用由朱春梅、鑫东方公诉、陈燕承担。一审法院认定事实：2018年4月13日，鑫东方公司因经营所需向陈树森借款60万元（实际汇款金额为57万元），并向陈树森出具借据一份，借据上注明借款用途为交税款，借款期限为45天；2018年4月13日，陈树森与鑫东方公司、朱春梅、陈燕签订《借款合同》一份，由朱春梅、陈燕作为鑫东方公司的保证人向陈树森提供担保，合同约定的借款期限为2018年4月13日至2018年5月27日，鑫东方公司用苏Ｋ×××××别克商务车作为质押物，朱春梅以自有房屋（房屋产权证号为：邮房权证高邮字第××）作为质押物，并将房屋产权证交付陈树森保管。合同签订后，鑫东方公司归还陈树森19万元，余款经陈树森多次催要，一直未还本付息，朱春梅、陈燕亦未履行担保责任，致陈树森诉讼。一审法院认为，鑫东方公司尚欠陈树森借款38万元事实清楚，证据充分，该院依法予以认定；因《借款合同》中对陈燕的担保责任约定不明，故陈树森要求陈燕承担连带保证责任的诉讼请求，该院依法予以支持；因质押物KJC311别克商务车已交付陈树森，陈树森要求对该质押物享有优先受偿权的诉讼请求，该院依法予以支持。根据担保法的规定，质押包括动产质押和权利质押，质押合同自质物移交于质权人占有时生效，本案中，朱春梅以不动产向陈树森提供质押，且未履行不动产的移交手续，该质押合同无效，另根据担保法解释的相关规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，陈树森与朱春梅均应当知道不动产不可质押，即使质押也应进行实物移交，而非拟制移交，本案中，朱春梅仅向陈树森交付了不动产权证，而陈树森亦未要求朱春梅进行实物移交，故双方均存在过错，陈树森要求朱春梅对鑫东方公司全部债务承担连带保证责任的诉讼请求，该院依法不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、江苏鑫东方户外用品有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陈树森支付借款38万元及利息（从2018年5月28日起，按年利率6%计算至实际还款之日止）；二、陈燕对江苏鑫东方户外用品有限公司应承担的借款本息承担连带还款责任；朱春梅对江苏鑫东方户外用品有限公司不能清偿部分的二分之一承担还款责任；陈燕、朱春梅在承担保证责任后，有权向江苏鑫东方户外用品有限公司进行追偿；三、陈树森对江苏鑫东方户外用品有限公司提供的质押物苏Ｋ×××××别克商务车享有优先受偿权；四、驳回陈树森超出上述范围的其他诉讼请求。二审期间上诉人陈树森、原审被告鑫东方公司、陈燕均未提交新证据。被上诉人朱春梅二审期间提交2019年1月5日的收条一份，拟证明鑫东方公司后又偿还了7万元。上诉人陈树森对该收条的真实性无异议，但认为该收条与本案无关联。本院认为该收条系案外人陈松向陈永忠出具，朱春梅未能证实与本案的关联性，故本院对该证据的证明效力不予采信。一审法院查明事实基本无误，本院予以确认。本院二审查明：2018年4月13日，陈树森作为甲方（出借方）与鑫东方公司作为乙方（借款方）、朱春梅、陈燕作为丙方（担保方）签订借款合同一份，合同载明：乙方为进行生产，向甲方申请借款，并请丙方作为保证人，甲方帮助乙方及时开出增值税票并收取有关业务单位货款，及时偿还扬州广陵中成村镇银行股份有限公司人民币（大写）壹佰玖拾伍万元贷款。朱春梅二审期间称案涉借款合同中约定的邮房权证高邮字第××号房产登记在其丈夫名下，其仅系共有权人。本案二审争议焦点为：陈树森主张朱春梅对案涉借款本息承担连带还款责任有无事实和法律依据？本院认为。陈树森与鑫东方公司、朱春梅、陈燕之间签订的《借款合同》系各方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行合同义务。陈树森已根据合同约定履行自身义务，鑫东方公司未能按照合同的约定履行还款义务，朱春梅、陈燕应当按照合同约定承担担保责任。关于朱春梅承担担保责任的方式，案涉合同中载明朱春梅作为保证人，同时还约定朱春梅以房屋作为质押。根据《担保法》的规定质押仅限于动产和权利，不动产不能设定质押。根据合同文义解释方法可以判断，双方的意思表示应为以该不动产为案涉借款提供担保。故案涉合同记载的内容系朱春梅自愿既作为保证人承担担保责任，又提供不动产作为担保的意思表示。根据《物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担担保责任。二审期间朱春梅陈述借款合同中约定的不动产登记在其丈夫名下，其仅系共有权人，且其与陈树森并未对该不动产进行抵押登记。本院认为因朱春梅已自愿作为保证人在案涉借款合同中签字，故无论其提供的不动产担保是否成立或生效，陈树森主张朱春梅承担担保责任，符合案涉合同各方当事人的约定，亦有法律依据。案涉合同中并未约定保证方式及保证范围，故朱春梅应在保证期间内对全部案涉借款本息承担连带担保责任，陈树森的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，一审判决适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持高邮市人民法院（2018）苏1084民初5687号民事判决第一、三、四项；二、变更高邮市人民法院（2018）苏1084民初5687号民事判决第二项为“陈燕、朱春梅对江苏鑫东方户外用品有限公司应承担的借款本息承担连带还款责任；陈燕、朱春梅在承担保证责任后，有权向江苏鑫东方户外用品有限公司进行追偿”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3950元，保全费3020元，合计6970元；二审案件受理费7900元，均由江苏鑫东方户外用品有限公司、陈燕、朱春梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡胜友审 判 员 莫俊秀审 判 员 陈晓珺二〇一九年三月二十九日法官助理 高济宁书 记 员 夏心怡