山东省济南市章丘区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0181民初8402号 原告：卢玉强，男，1985年6月1日出生，汉族，居民，住山东省济南市。 委托诉讼代理人：滕培刚，山东本业律师事务所律师。 被告：山东精玖智能设备有限公司。住所地山东省济南市。 法定代表人：高峰，经理。 委托诉讼代理人：术静，章丘高扬法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：高淑娟，章丘高扬法律服务所法律工作者。 原告卢玉强与被告山东精玖智能设备有限公司（以下简称精玖公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告卢玉强及其委托诉讼代理人滕培刚，被告精玖公司委托诉讼代理人术静、高淑娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 卢玉强向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告经济补偿金40788元；2.判令被告支付原告经济赔偿金40788元；（庭审中原告明确诉讼请求1、2项为：违法解除劳动关系的经济赔偿金即双倍经济补偿金81576元）3.判令被告支付原告带薪年休假工资5114元。事实和理由：原告系被告处职工，被告未与原告签订书面劳动合同，且未经原告同意调整原告的工作岗位，强行违法将原告辞退。济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会认定事实不清，适用法律不当。被告应当支付原告经济补偿：1.被告未与原告签订书面劳动合同，违反了法律的强制性规定，应当支付原告经济补偿金。本案中被告违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的强制性规定，未与原告签订书面劳动合同，因此原告有权依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第十项“用人单位违反法律、行政法规强制性规定的，劳动者有权解除劳动合同”的规定与被告解除劳动合同关系。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”、第三十八条规定“……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，在本案中，被告违反了法律的强制性规定，未与原告签订书面劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，应当支付原告经济补偿金。2.被告无正当理由将原告按“自动离职”处理，不让原告去上班，被告违法与原告解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。《劳动合同》第十五条约定“乙方应当服从甲方的工作安排，遵守甲方依法制定的规章制度……”是指原告服从被告的日常工作安排，不能理解为服从被告的调整工作安排；第十六条“乙方违反劳动纪律和规章制度，甲方可依据本单位规章制度，给予各类处罚，直至解除合同”，在本案中，原告从未学习被告处的规章管理制度，原告根本不同意被告的工作调整，在原告不同意调岗的情况下，被告根本无权依据未按时报到将原告按照自动离职处理。在与被告公司人事专员李蒙蒙的录音中，被告已经明确不再让原告去上班，该意思表示为与原告解除劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十条规定“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿金标准的2倍向劳动者支付赔偿金”。因此在本案中被告应当向原告支付经济赔偿金。 精玖公司辩称，原告所述与事实不符。被告与原告已经签订了书面劳动合同，因另案原告刘辉是总经理职务，并用这个便利条件将其与卢玉强的劳动合同拿走，被告是正规单位，和所有的员工均签订书面劳动合同，不能仅仅与起诉的两个人没签订，是不符合常理的，在仲裁裁决书中明确记载我们与其签订劳动合同的事实，因为我方有2012年8月7日至2015年8月6日与原告签订的书面劳动合同，原告要求经济补偿金及经济赔偿金是没有法律依据的，并且在我方提供的证据中可以证实卢玉强为擅自离岗，违反我公司的规章制度。综上所述，要求驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：卢玉强系精玖公司职工，2012年8月7日双方签订3年期限《劳动合同》，合同期满后双方未再签订书面劳动合同。2012年8月至2018年8月，精玖公司为卢玉强缴纳社会保险，卢玉强工作至2018年8月29日，工资发放至2018年8月份。2018年卢玉强未休年休假。 2018年4月8日，精玖公司任命卢玉强为供应部经理。2018年8月23日，精玖公司免去卢玉强供应部经理职务，调往自控部担任电气设计工程师，2018年8月28日，精玖公司通知卢玉强于2018年8月29日下午17点下班前进行完工作交接且到自控部报到，如期不能及时报到，视为自动离职处理，卢玉强未去报到。 申请人卢玉强诉被申请人精玖公司追索赔偿金、带薪年休假工资一案，卢玉强向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.被申请人支付赔偿金81576元；2.被申请人支付带薪年休假工资5114元。2018年10月24日，该委员会作出章劳人仲案字[2018]第513号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。卢玉强对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。 另查明，卢玉强提交的银行交易流水明细清单与精玖公司提交的工资表相一致，可以证实卢玉强的工资发放情况，本院予以采信。根据上述证据，卢玉强于2017年9月至2018年8月的月平均应发工资为7508元。 本院认为，关于卢玉强的入职时间。卢玉强主张2012年5月入职，精玖公司主张应按照社保缴费时间2012年8月计算卢玉强的入职时间。经审查，双方均未提交证据证明卢玉强的入职时间，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”依据上述法律规定，精玖公司作为用人单位，应当就与卢玉强建立劳动关系的时间承担举证责任。本案精玖公司未能提交充足有效证据证明其主张的事实，应承担不利的法律后果。因此，本院认定卢玉强的入职时间为2012年5月。 关于精玖公司是否存在违法辞退卢玉强的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定：“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大决定公示，或者告知劳动者。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，卢玉强主张精玖公司系违法解除劳动关系，精玖公司辩称其不认可与卢玉强解除劳动关系，卢玉强未到自控部报到上班，达到旷工三天，违反公司的规章制度。本院认为，精玖公司为卢玉强发放工资及缴纳社会保险均至2018年8月份，结合卢玉强提交的与精玖公司人事专员李蒙蒙的通话录音，可以证实精玖公司将卢玉强辞退的事实。本案中精玖公司未能提交证据证明其所依据的《考勤休假制度》经民主程序制定并向劳动者公示，故系违法辞退。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，双方自2012年5月至2018年8月存在劳动关系，卢玉强要求精玖公司支付违法解除劳动关系赔偿金81576元，符合法律规定，本院予以支持。 关于未休年休假。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”本案中，双方均认可卢玉强2018年未休年休假，卢玉强在精玖公司已经连续工作满1年以上，精玖公司未提供卢玉强符合《职工带薪年休假条例》第四条所规定的不享受当年年休假的情形，故精玖公司应支付卢玉强未休年休假工资。卢玉强主张2018年未休年休假工资为5114元（7416元÷21.75天×5天×300%），精玖公司对此有异议。本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，2018年1月1日至2018年8月29日卢玉强应享受年休假3天（241天÷365天×5天）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，用人单位已经支付劳动者未休带薪年休假一倍工资，按照上述规定，用人单位应按照劳动者日工资收入的200%另行支付未休年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”本案中，结合卢玉强于2017年9月至2018年8月工资表，卢玉强主张其未休年休假的月工资按7416元计算，并无不当，本院予以支持。据此，精玖公司应支付卢玉强未休年休假工资2045.79元（7416元÷21.75天×3天×200%），对卢玉强该项诉讼请求中过高部分，无依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、 《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告山东精玖智能设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告卢玉强赔偿金81576元； 二、被告山东精玖智能设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告卢玉强未休年休假工资2045.79元； 三、驳回原告卢玉强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告山东精玖智能设备有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。如在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按撤回上诉处理。 审 判 员 姚海彦 二〇一九年三月四日 法官助理 孙贝贝 书 记 员 孙桥桥