杭州市下城区人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）浙0103执异14号 案外人：陈莲莲，女，1972年1月7日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 委托代理人：董倩，浙江康城律师事务所律师。 申请执行人：上海浦东发展银行股份有限公司杭州建国支行，营业场所：浙江省杭州市建国北路218号。 负责人：郑炬。 委托代理人：孙磊、郭行，该行员工。 被执行人：杭州嘉德威钢琴有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区临丁路1191号1幢。 法定代表人：陈安岳。 被执行人：陈安岳，男，1949年4月20日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 被执行人：陈再献，男，1975年1月9日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 本院在执行（2017）浙0103执1827号上海浦东发展银行股份有限公司杭州建国支行（以下简称浦发银行杭州建国支行）与杭州嘉德威钢琴有限公司（以下简称嘉德威公司）、陈安岳、陈再献金融借款合同纠纷一案中，案外人陈莲莲向本院提出书面异议。本院受理后，依法进行了审查。现已审查终结。 案外人陈莲莲向本院提出执行异议请求：1、确认并保障异议人陈莲莲对案涉房产的租赁权；2、异议期间中止执行。事实与理由：异议人陈莲莲与陈再献于2014年3月6日签订了《房屋租赁合同》，合同约定租赁物为杭州市西湖时代广场501房屋，租期为2014年3月6日起至2026年3月5日止，共12年，总租金168万元，保证金2万元，同时约定12年的租金一次性在2014年12月31日之前全部交齐。后异议人依约支付全部租金，并于2014年3月中旬开始入住该租赁物且一直居住至今，期间还对该租赁物进行了装修。异议人租赁在抵押之前，且已依约足额缴纳租金、保证金，且异议人持续占有该租赁物，一直在物业公司处缴纳物业费、水电费等，且期间还对租赁物进行过装修。依据浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定等提出执行异议，请求依法拍卖不破除租赁，维护异议人的合法权益。 申请执行人浦发银行杭州建国支行称：一、陈再献名下位于杭州市长生路××室房地产抵押给申请执行人的时间及未出租赁承诺应在2010年5月18日签署《房地产最高额抵押合同》（编号：ZD9519201000000010）后生效，之后签署的合同及协议都是基于前一合同及协议而生效，具有连贯性。l、本案抵押房地产（长生路48号501室）的合同是由申请执行人与被执行人陈再献于2010年5月18日签署的《房地产最高额抵押合同》（编号ZD9519201000000010）。约定抵押担保期限（主债权履行期限）为2010年5月18日至2012年5月18日。上述合同中第七条第一款第一点及第十条第二款第十四点抵押人明确承诺抵押房地产未经抵押权人书面同意之前，不得出租、出借、赠与等行为，且声明自用未出租，上述承诺内容经抵押人陈再献签字确认。2、《房地产最高额抵押合同》到期限前签订了一份《房地产抵押权变更协议》，主要内容是将原抵押担保期限（主债权履行期限）延长至2013年5月18日。在上述“抵押担保期限（主债权履行期限）延长协议”的期限内，被执行人（借款人）嘉德威公司因其需支付货款，与申请执行人签署流动资金借款合同（编号95192013280081），期限为2013年4月17日至2013年10月17日止。上述流动资金借款合同的时间与抵押人陈再献签署的“抵押担保延长协议”是在同一期限内，申请执行人发放的流动资金贷款是基于《房地产最高额抵押合同》及“房地产抵押权变更协议”基础上。3、流动资金借款合同（编号95192013280081）到期日为2013年10月17日，经借款人嘉德威公司向申请执行人申请，将流动资金贷款期限延长至2014年4月17日，并由抵押人（担保人）陈再献共同对《贷款展期协议书》（编号95192013280217）签字确认，协议内容也明确了抵押人（担保人）陈再献对原抵押担保合同中约定的主债权履行期限顺延至展期贷款到期日（即2014年4月17日）。4、在流动资金借款合同（编号95192013280081）贷款经延期后，在上述合同到期前一天2014年4月16日，我行与抵押人陈再献签署房地产（长生路48号501室）《最高额抵押合同》（编号ZD9519201400000005），约定抵押担保期限（主债权履行期限）为2014年4月16日至2017年4月16日止。期间经借款人嘉德威公司申请，申请执行人与嘉德威公司于2014年4月17日签署了《流动资金借款合同》（编号95192014280059），并发放了贷款，贷款到期日2015年4月17日。基于以上事实，我行的贷款发放均在抵押担保期限（主债权履行期限）之内，具有连贯性。二、申请执行人的抵押权先于“租赁权”成立，异议人陈莲莲主张的租赁权不能对抗申请执行人的抵押权。根据上述事实，本案《房屋租赁合同》不得对抗我行抵押权，理由如下：1、有法律法规依据。上述抵押物自2010年5月18日起就已设立抵押登记，根据《物权法》第一百九十条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗己登记的抵押权”。《担保法司法解释》第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任”。《城市房地产抵押管理办法》第四十九条规定：“抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或以其他方式处分抵押房地产的，其行为无效”：《城市房屋租赁管理办法》第六条第七项规定：“己抵押未经抵押权人同意的房屋不得出租”。因此，抵押人陈再献的行为已严重损害到我行的合法权益，异议人陈莲莲应向其主张赔偿损失。2、有合同依据。根据双方签订的《房地产最高额抵押合同》第7.1.1.1条规定“抵押人承诺在未经抵押权人书面同意之前，不采取出租、出售、赠与、出借等其他方式处分抵押物??”以及第7.1.6条规定“抵押人按商业原则出租全部或部分抵押物时，需经抵押权人书面同意??”，第10.2.14抵押物现状为“自用未出租”等一系列条款均约定抵押人陈再献承诺的抵押物是“未出租”。三、陈莲莲与陈再献关系密切，资金往来频繁，无法证明其提供打款凭证为租金款，异议人陈莲莲提供的四份交款凭证回单上均未填列用途为“租金”，而是“汇款”，有些甚至未列明用途内容。根据2014年1月1日至2015年12月31日期间内陈再献分别在建设银行账号“62×××65”、工商银行账号“62×××09”、农业银行账号“62×××15”的流水明细中可以看出，2014年3月6日划入建行的15万元当天就立即划至“汤跃”名下；2014年3月21日划入工行的50万元和2014年10月27日划入工行的55万元，也均分别在当天就划至“周力荣、寿国民”名下；2014年4月1日划入农行的50万元也在当天划至“周力荣”名下。同时，在上述各账户历史明细中陈再献与陈莲琴、陈莲莲、杭州嘉德威钢琴有限公司、周力荣、汤跃、寿国民、阮利琦之间有频繁的账户资金往来。2014年1月28日陈再献从建行账户汇入自己农行账户20万元，次日将款项汇入陈莲莲农行账户13万元；2014年4月30日由陈莲琴汇入陈再献账户的资金，当天即汇入陈莲莲工行账户。因此，异议人陈莲莲提供的四份交款凭证回单不能证明其为支付租金，法院应不予以采信。四、装修证明无事实根据，应不予以采信。异议人陈莲莲提供的《装修证明》，没有其他付款凭证以及发票等证据作佐证，且该证明时间为2016年3月1日起至2016年6月18日，均在申请执行人设立抵押权之后，因此，只能证明其倒签租赁合同，恶意串通，提供虚假租赁的事实。综上所述，案外人的异议不能成立，请求贵院依法驳回异议。 被执行人嘉德威公司、陈再献共同答辩称：一、关于租赁合同的效力及租赁合同生效的时间。本案为执行异议，为形式审查，本不能审查租赁合同的效力，但为说明案件相关情况，特如实陈述相关情况如下：1、租赁合同真实有效：首先，租赁合同真实。陈再献与异议人陈莲莲与2014年3月6日签订《房屋租赁合同》一份，约定租期自2014年3月6日至2026年3月5日，租金在2014年12月31日前支付。异议人于2014年3月6日、2014年3月21日、2014年4月1日、2014年10月27日分四次足额支付租金的凭证可以佐证租赁合同真实。其次，租金合同有效。《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形。浦发银行欲证明租赁合同无效所引用的《城市房地产抵押管理办法》仅系部门规章，并非法律渊源，不引起租赁合同的无效。浦发银行予以答辩人陈再献与异议人陈莲莲认识或同时曾为股东，又或双方之间有其他款项往来就否认打款为租金的性质，需尽到最基本的谁主张谁举证的义务，不能仅凭主观臆断确定租赁合同为虚假。2、租赁合同生效的时间为2014年3月6日。租赁合同系典型的诺成合同，合同约定2014年3月6日成立并生效，且异议人已支付了租金，故租赁合同成立并生效的时间为2014年3月6日。二、本案所涉抵押权成立的时间为2014年4月16日。根据浦发银行提交的材料，本案所涉长生路48号房产分别设定三次抵押权。第一次为2010年5月18日杭房他证字第××号，抵押金额为1000万元，对应的是ZD9519201000000010最高额抵押合同；第二次为2012年6月16日杭房他证字第××号，抵押金额为1000万元，对应的是房地产抵押权变更协议；第三次为2014年4月16日杭房他证字第××号，对应的是ZD9519201400000005号。又，根据浦发银行的陈述：“浦发银行与嘉德威公司签订《流动资金借款合同》（编号95192014280059），约定发放贷款1000万元用于前一笔的转贷资金”。根据浦发银行的表述：“前一笔贷款到期归还后，浦发银行与抵押人陈再献签订了《最高额抵押合同》办理抵押登记”。很明显，本案所涉杭房他证字第××号、杭房他证字第××号所对应的主债权已于2014年4月17日灭失。《物权法》第一百七十七条第一款规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；”。因此，杭房他证字第××号、杭房他证字第××号抵押权已灭失。另，根据本案执行案件所依据的生效法律文书（2015）杭下商初字第3208号民事判决书查明：“2014年4月16日，抵押人陈再献与抵押权人浦发银行杭州建国支行签订的《最高额抵押合同》约定：陈再献以其坐落在长生路48号501室的房产为嘉德威公司与浦发银行杭州建国支行办理的各项融资业务而签订的一系列合同提供抵押担保。该生效判决对杭房他证字第××号房屋他项权证的证据效力予以确认。同日，双方为上述房产办理抵押登记。”故，本案所涉抵押权成立的时间为2014年4月16日。三、本案的租赁合同成立在先，能否对抗本案所涉抵押权请依法裁决。本案的租赁合同成立于2014年3月6日，本案所涉抵押权（杭房他证字第××号）成立的时间为2014年4月16日。在租赁合同之前所设定的杭房他证字第××号、杭房他证字第××号抵押权已灭失。请贵院参考《担保法司法解释》第65条的规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”依法裁决。四、租赁双方均为善意，并非为规避贷款债务而去设定租赁。1、租赁合同先于抵押合同成立，且有租金支付凭证相佐证。2、银行对于抵押时的租赁情况是知情的或至少是放任的。首先，银行有审慎审查的义务，根据《中华人民共和商业银行法》第三十六条第1款规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”一般情况下，银行应会同第三方评估机构对于抵押物进行现场勘察并委托评估，以评估是否存在房屋租赁等实现抵押物变价的情形，但根据答辩人事后回忆，银行方面并未现场勘察、评估。其次，浦发银行也未在抵押合同签订时提出抵押物是否有租赁的书面声明，或在合同中尽到提示声明有无租赁的义务。五、被执行人积极还款。合议庭应查清本案标的尚有多少未清偿，以确定是否有进一步拍卖的必要。根据嘉德威公司提供的财产申报表，嘉德威公司共与浦发银行借贷本金4000余万元（包合本案本金964万元），其中已归还本金3800万元。本案是否已近清偿或已届清偿，尚欠银行多少债务，应由浦发银行出具详细的还款清单，以兹判断。六、被执行人积极与异议人沟通，以期涤除租赁。异议人尚有部分租赁期间，故嘉德威公司在进入执行程序后，积极与异议人、申请执行人沟通，期望能以补偿异议人部分款项的方式，涤除租赁权，以实现抵押权。综上，请求合议庭在查清事实的基础上，合理均衡租赁权人与抵押权人的权益。 案经审查查明：浦发银行杭州建国支行与嘉德威公司、陈安岳、陈再献金融借款合同纠纷一案，本院于2015年7月27日受理后，于2016年6月27日作出（2015）杭下商初字第3208号民事判决书，判决如下：一、被告杭州嘉德威钢琴有限公司于本判决生效后十日内归还原告上海浦东发展银行股份有限公司杭州建国支行贷款本金9640000元；二、被告杭州嘉德威钢琴有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海浦东发展银行股份有限公司杭州建国支行利息420958.33元（暂算至2015年7月26日，此后按《流动资金借款合同》、《贷款展期协议书》约定利率计算至实际履行之日止）；三、被告陈安岳、陈再献对被告杭州嘉德威钢琴有限公司的上述第一、第二项付款义务承担连带保证责任。被告陈安岳、陈再献承担责任后，有权向被告杭州嘉德威钢琴有限公司追偿；四、若被告杭州嘉德威钢琴有限公司未按上述第一、二项履行还款义务，则原告上海浦东发展银行股份有限公司杭州建国支行有权就被告陈再献所有的位于长生路48号501室的房产（见杭房他证字第××号《房屋他项权证》）拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿。本案受理费82166元，财产保全费5000元，两项合计87166元，由被告杭州嘉德威钢琴有限公司、陈安岳、陈再献负担。公告费650元，由被告杭州嘉德威钢琴有限公司、陈安岳负担。因被执行人嘉德威公司、陈安岳、陈再献未履行还款义务，浦发银行杭州建国支行就该案件向本院申请执行，案号为（2017）浙0103执1827号。执行过程中，本院向被执行人发出执行通知书、申报财产令责令被执行人履行生效判决确定的义务，但被执行人仍未履行。本院对被执行人陈再献所有的坐落于杭州市长生路××室抵押房产进行执行过程中，案外人陈莲莲提出异议要求确认其对案涉房产的租赁权，并中止执行。 另查明，嘉德威公司自2010年5月起向浦发银行杭州建国支行连续三次贷款，陈再献以其所有的位于杭州市长生路××室房产为该贷款提供抵押担保，三次抵押权的设定分别为：1、2010年5月18日，杭房他证字第××号，抵押金额为1000万元；2、2012年6月16日，杭房他证字第××号，抵押金额为1000万元；3、2014年4月16日，杭房他证字第××号，抵押金额为1000万元。嘉德威公司的第三次贷款期限为2014年4月16日至2016年4月16日（曾展期），贷款到期后，嘉德威公司未归还贷款本息。 2014年3月6日，陈再献（出租方）与陈莲莲（承租方）签订了《房屋租赁合同》一份，约定：陈再献将杭州市西湖时代广场501房屋（面积205平方米）出租给陈莲莲使用；租期从2014年3月6日起至2026年3月5日止，共12年；年租金140000元，12年共计租金168万元；租金支付方式，12年的租金一次性在2014年12月31日之前全部交齐，本合同签订当日陈莲莲先支付租金150000元；陈莲莲交保证金2万元给陈再献；等等。 陈莲莲于2014年3月6日以现金通过建行汇款给陈再献62×××65账户150000元，未说明用途；陈莲莲于2014年3月21日通过工行汇款给陈再献62×××09账户500000元，未说明用途；陈莲莲于2014年4月1日通过农行以银行卡卡卡转账汇款给陈再献62×××15账户500000元，未说明用途；陈莲莲于2014年10月27日通过建行汇款给陈再献62×××09账户550000元，未说明用途。上述四笔汇款共170万元。另，陈再献、陈莲莲、嘉德威公司以及其他人之间存在其他款项往来。 本院认为，人民法院生效法律文书应当得到执行。本案中，因嘉德威公司未履行还款义务，浦发银行杭州建国支行对被执行人陈再献抵押的坐落于杭州市长生路××室房产有优先受偿权，本院据此强制执行，采取评估、拍卖措施并无不当。本案案涉抵押房产抵押登记的事实清楚，虽然案外人陈莲莲提供了落款为2014年3月6日的《房屋租赁合同》，但是案外人陈莲莲提供的四份支付凭证均未注明用途为租金，不足以证明该四笔往来款实际用途为租金，且案涉房产系连续抵押登记，实际为同一笔资金转贷，故案外人陈莲莲即使存在租赁，亦实际发生在2010年5月18日第一次抵押之后，案外人陈莲莲并不享有足以排除强制执行的权益。故，申请执行人浦发银行杭州建国支行对执行标的杭州市长生路××室房产享有对抗案外人的担保物权。案外人陈莲莲关于确认其对案涉房产的租赁权并中止执行的异议，证据不足，异议不成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定如下： 驳回异议人陈莲莲的执行异议。 案外人、当事人对本裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。 审 判 长 戴晓阳人民陪审员胡红人民陪审员潘保兴 二〇一九年三月二十四日 代书记员 马        昱        昀