江西省兴国县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0732刑初31号公诉机关江西省兴国县人民检察院。被告人何海花，女，1984年1月9日出生于湖南省醴陵市，汉族，初中文化，农村居民，户籍地：湖南省醴陵市，居住地：湖南省浏阳市，暂住地：兴国县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月2日被兴国县公安局刑事拘留，同年1月29日经兴国县公安局决定取保候审，12月28日经兴国县人民检察院决定取保候审，2019年1月29日经本院决定取保候审。辩护人钟素琼，江西国兴律师事务所律师。兴国县人民检察院以兴检刑检部刑诉〔2019〕8号起诉书指控被告人何海花犯开设赌场罪，于2019年1月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2019年3月7日公开开庭审理了本案。兴国县人民检察院指派检察员李远卓出庭支持公诉，被告人何海花及其辩护人钟素琼到庭参加诉讼。现已审理终结。兴国县人民检察院指控：2017年10月至2018年1月1日期间，被告人何海花通过微信群邀集汪某、陈某、杨某1、杨某2等人，并利用手机APP“牛元帅”邀集上述人员在该软件内通过“斗牛”的方式进行赌博。由被告人负责在“牛元帅”APP上购买“钻石”开设虚拟房间，邀集参赌人员进入虚拟房间后以“斗牛”的方式进行赌博。被告人负责参赌人员的赌资结算，输钱的参赌人员将钱通过微信或者支付宝支付转账到被告人的账户内，被告人按参赌人员赢钱200元以上“抽水”5%的比例从中抽头渔利后，再将剩余的钱通过微信、支付宝支付等方式转账给赢钱的参赌人员账户。赌资数额累计549万元，被告人从中抽头渔利22万余元。案发后，被告人何海花向公安机关退缴违法所得17万元。认定上述事实的证据如下：扣押清单及罚没收据，行政处罚决定书、有关照片，调取的支付宝及微信账号交易记录，归案情况说明，被告人的身份、前科证明材料等书证；证人汪某等人的证言；被告人何海花的供述；辨认笔录及电子证据检查工作笔录。被告人何海花非法开设赌场，并从中渔利，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。建议判处被告人四年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。被告人何海花辩称：“起诉书指控开设赌场是事实，但是涉案的500万余元不全是赌博的，包括了个人开支、家里的开支、朋友借钱的还款、以及我借给朋友的钱。”辩护人钟素琼提出的辩护意见是：1．被告人何海花的行为构成赌博罪，不构成开设赌场罪；2．被告人具有以下从轻量刑情节：（1）坦白；（2）退赃；（3）是初犯、偶犯，没有前科劣迹，到案后有良好的悔罪表现；3．被告人目前已怀孕，请求对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。辩护人钟素琼提供的证据有：1．被告人何海花在兴国县妇幼保健院的检查报告单、彩超检查报告单，欲证明被告人已怀孕；2．被告人丈夫陈林的疾病诊疗以及住院资料，欲证明陈林患有严重疾病。经审理查明，公诉机关指控被告人何海花的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。上述事实，有以下证据予以证实：1．受案登记表、立案决定书，证明兴国县公安局在办案中发现被告人何海花涉嫌开设赌场犯罪，于2018年1月1日决定对被告人开设赌场案立案侦查。2．醴陵市公安局板杉派出所出具的被告人的《户籍证明》、《证明》，证明被告人已年满十八周岁，达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，无违法犯罪前科。3．搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，追缴违法所得决定书、现金缴款单、江西省政府非税收入票据，证明公安机关在侦查过程中，采取搜查措施，扣押了涉案的银行卡共7张，被告人作案使用的“华为”BAC-AL100型、“VIVO”Xplay5A型手机各1部，扣押并追缴被告人违法所得17万元。银行卡、手机经被告人当庭辨认属实。4．调取证据通知书、调取证据清单，兴国县公安局从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的2017年10月1日至2018年1月1日被告人以及被告人以李丹丽、李春香的名义申请的支付宝账号交易明细、从深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的2017年10月至2018年12月被告人申请的微信账号交易明细，证明被告人开设赌场并通过支付宝进行交易的金额为4159693元，“抽水”188405元；通过微信进行交易的金额为1690396元，获利68495元；交易金额共计5850089元，获利共计256900元。5．证人证言（1）证人汪某的证言：“2017年12月30-31日，我在兴国县利用手机通过互联网同‘宝宝牛牛一元硬直群’的人赌博，群里58人，我在该群的昵称是‘兔’，是‘宝宝5’建的群，湖南人何海花是群主，她设赌抽头，每次从赢家手上抽5%。手机上下载一个‘牛元帅’软件，有两人以上群主就可以开设赌局，称‘开房’，一般6人、8人玩。每盘牌当场结算，群主每次从赢家手上抽5%‘水钱’。我参赌的情况都在我手机上有记录，总的我输了2万多元。”（2）证人陈某的证言：“群主‘小何’会抽‘水钱’，每20局结算一次，玩家按1分兑1元钱的比例来结算，输的玩家利用微信红包或微信转账或者支付宝转账的形式把相应的钱转给群主‘小何’，‘小何’就抽掉‘水钱’，然后再把钱分别转发给赢家。她抽取‘水钱’的比例是赢了200元以上按5%的比例抽取，不足100元的部分不抽。群主‘小何’就是在群内搞气氛，吆喝大家进行‘斗牛’，还有就是作为赌资的中转站，替群内玩家收付赌资，维护群内秩序，另外就是抽取‘水钱’。”（3）证人杨某3的证言，证明其平时会玩手机麻将，认识并加了一个微信好友，是个女的，微信名为“宝宝”，将其拉进一个“斗牛”赌博群，下载一个“牛元帅”手机游戏APP进行赌博，其于2017年12月25日开始进群。群主“宝宝”会抽斗钱，赢200元以上就会按照5%从中抽，如果不够100元就不抽。除去群主抽的钱，其大概赢了4000元。（4）证人吴某的证言：“我用手机下载‘牛元帅’软件，加入了一个‘宝宝牛牛一元硬直群’，群主的昵称是‘青烟如寂寞’，也有‘宝宝5’等，群主会经常换昵称，群主的真实名字叫何海花。群主开好房间后把房间号发出来，群里的成员就可以进房间进行赌博。我第一次加入微信群玩是2017年9月，因为有的时候会封群，现在这个‘宝宝牛牛一元硬直群’是2017年12月创建的，是群主何海花建好群以后把大家拉进群内。何海花按5%的比例‘抽水’，赢200以上就要‘抽水’。”（5）证人揭某、李某1、杨某2、杨某1、刘某、曾某、温某、肖某、黄某的证言，能够相互印证，证明各自通过手机下载“牛元帅”软件，加入被告人创建的“宝宝牛牛一元硬直群”进行‘斗牛’赌博，赢200元以上，群主按5%抽取“水钱”。6．刑事摄影照片，证明被告人用于作案的微信号及绑定的银行卡情况。7．辨认笔录，证明陈某、杨某1、杨某2分别辨认出被告人是“宝宝牛牛一元硬直群”内抽取“水钱”的女性群主。8．兴公（网）[2018]001号《电子证据检查笔录》，证明侦查机关对扣押的被告人的“华为”BAC-AL100型、“VIVO”Xplay5A型手机内存储的微信、支付宝交易记录等电子数据进行检查的情况。9．兴公（治）决字[2018]0002-0009号《行政处罚决定书》，证明2018年1月2日，兴国县公安局对参与赌博的汪某、陈某、杨某3、吴某、揭某、李某1、杨某2、杨某1分别作出行政拘留并处罚款的行政处罚决定。10．归案情况说明，证明被告人于2018年1月1日被公安机关抓获归案。11．被告人何海花的供述：“我们是在网络上通过一个‘斗牛’的APP开房，开好房后将链接发至一个事先建好的微信群里，群里的人进入链接后开始进行赌博，一局结束后我会按规则‘抽水’。“我分享‘斗牛’的微信群名为‘宝宝牛（牛头）牛一元硬直群’，群里一共有50多人。这个群是我在2017年10月创建的，群里的人大部分是我拉进来的。我在‘牛元帅’APP上注册了两个ID，第一个ID号码为11845329，昵称是‘乖乖’，是通过‘宝宝5’的微信号注册的；第二个ID号码为12531291，是通过名为‘姐的霸气你学不来’的微信号注册的。“在每局‘斗牛’结束后，会有每位玩家的分数，1分是1元钱，200-300分抽10元；300-400分抽15元；400-500分抽20元；500-600分抽25元；以此类推。只要赢了200分以上我都会抽‘水钱’，都是按照5%的比例抽。参与‘斗牛’的人都是通过微信、支付宝扫码或者直接转账的方式进行交易。“我有3个支付宝账号和4个微信账号参与手机网上‘斗牛’APP赌博‘抽水’。支付宝账号第1个是133××××6846，实名认证的是我自己；第2个是150××××5202，实名认证的是我表弟妹李某3；第3个是150××××1412，实名认证的是李某2，李某2我不认识，是我捡到的一个身份证。微信账号第1个是×××，现在的昵称是‘无聊’；第2个是×××，现在的昵称是‘宝宝5’；第3个是×××，现在的昵称是‘姐的霸气你学不来’；第4个是×××，现在的昵称是‘丹丹’。“支付宝的交易记录属实，按照交易记录计算，累计的赌资金额为：李某2505109元，何海花、李某3合计3654584元，李某2这个支付宝账号赌博‘抽水’共计22630元，李某3、何海花两个支付宝账号合起来‘抽水’共计165775元。但是因为有些是朋友现金给我，我支付宝转给他，还有一些是我自己手机上参与赌博，输了后用支付宝转给人家的钱，这种情况的大概金额有20万元，这里面的‘水钱’也有1万多元左右，所以实际的赌资累计金额大概是395万元左右，‘水钱’大概是17万元。“我核对了我的微信交易记录，微信账号×××的累计赌博金额为1114930元，抽的‘水钱’为45915元；微信账号×××的累计赌博金额为260542元，抽的‘水钱’为10650元；微信账号×××的累计赌博金额为133451元，抽的‘水钱’为5890元；微信账号×××的累计赌博金额为181473元，抽的‘水钱’为6040元。这四个微信账号加起来累计赌博金额为1690396元，总的‘抽水’为68495元。但我实际累计赌博金额要减去15万元，实际累计的赌博金额为154万左右，实际总的‘抽水’要减去七八千元，微信实际‘抽水’5、6万元。”上述证据，均由公诉机关提供，与本案有关联，来源合法，内容客观、真实，证据之间能够相互印证一致，可以作为定案依据，本院予以采信。辩护人提供的证据与被告人何海花的定罪量刑不具有关联性，本院不予采信。本院认为：被告人何海花以营利为目的，在计算机网络上提供赌博的场所供他人进行赌博，赌资数额累计达到30万元以上，从中抽头获利，数额累计达到3万元以上，情节严重，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人的罪名成立，本院予以确认。被告人何海花对公诉机关指控的赌资、抽头渔利数额提出异议，经查，公安机关调取的被告人涉案的支付宝、微信交易明细，证明被告人的赌资数额为585.0089万元，抽头渔利数额为25.69万元，而公诉机关指控被告人的赌资数额为549万元，抽头渔利数额为22万余元，该指控已按照实际数额进行了核减，有利于被告人，因此，被告人对指控的赌资、抽头渔利数额提出的异议不能成立，本院不予采纳。辩护人提出被告人的行为不构成开设赌场罪，构成赌博罪的辩护意见，与查证的事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人何海花依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人退缴大部分赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。辩护人提出被告人具有从轻量刑情节的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关提出的对被告人的量刑建议，有事实和法律依据，本院予以采纳。辩护人提出的对被告人的量刑意见，与罪责刑相适应原则不符，本院不予采纳。为维护社会管理秩序，净化社会风尚，惩治犯罪，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人何海花犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。（罚金限被告人何海花在判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳）。二、追缴的被告人何海花犯罪所得赃款十七万元，予以没收，由追缴的公安机关上缴国库；责令被告人何海花继续退赔犯罪所得赃款五万元，予以没收，上缴国库；三、扣押的作案工具“华为”BAC-AL100型、“VIVO”Xplay5A型手机各一部，予以没收，上缴国库；银行卡七张，予以没收、销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赖怀鸿人民陪审员  朱良华人民陪审员  钟淳元二〇一九年三月十四日书 记 员  余爱美