云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云26民终92号上诉人（原审原告）张跃昆，男，1967年8月20日生，汉族，云南省砚山县人，初中文化，居民，住云南省砚山县，现住云南省砚山县。被上诉人（原审被告）：骆弟能，男，1966年7月14日生，汉族，云南省砚山县人，小学文化，农民，住云南省砚山县。被上诉人（原审被告）：骆弟文，男，1957年7月18日生，汉族，云南省砚山县人，小学文化，农民，住云南省砚山县。上诉人张跃昆因与被上诉人骆弟能、骆弟文排除妨害纠纷一案，不服砚山县人民法院（2018）云2622民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张跃昆上诉请求:撤销原判，改判支持张跃昆一审诉讼请求，并由骆弟能、骆弟文承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清、判决错误。1、根据《农村土地承包法》第二十三条的规定；上诉人提交的《农村土地承包经营权证》是对诉争土地享有土地承包经营权的法律凭证。在庭审时，被上诉人承认我的土地是由其二人在栽种，但在举证质证中并未提出相关证据证实其二人对栽种的土地享有承包经营权。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，被上诉人并非争议土地的权利人，应该‘对自己的举证不利承担后果。2、原审法院认定上诉人“仅提交了《农村土地承包经营权证》和《农村土地承包经营权证登记簿》，并无《农村土地承包合同书》与其相印证，且张跃昆也未提交证据证实在砚山县轮土地承包时其享有承包土地，张跃昆所举证据不足以征实其主张的事实”属于认定事实不清。第一轮土地承包时余兰仙户拥有承包土地，延包时，被上诉人主张张志华与村小组签订《土地退还协议书》，该协议并非张志和的真实意志，且张志华并非张志和的监护人，张志和是“五保户”，土地作为其根本生产资料，张志华作出的决定损害了张志和的根本利益，被上诉人交纳的公余粮等都是张志和的名字，所以该土地并未退还集体，理应在1999年第第二轮土地延包时由余兰仙的儿子张志和承包。而上诉人作为张志和的侄子，属于张志和的家庭成员，张志和生前与上诉人一起共同生活，上诉人负责了张志和的生养死葬，是张志和的合法继承人，且农村土地承包不是以参加村集体为条件，而是以户为条件，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证扩确认所有权”上诉人的《土地承包经营权证》是当时子马小寨的村长全家良及子马小寨村小组过半数群众、干部、领导同意后，砚山县人民政府调查核实后颁发给上诉人的，上诉人取得经营权证是经过合法程序且经过同意的，故上诉人是争议土地的合法权利人。骆弟能、骆弟文均未作答辩。张跃昆向一审法院诉请：1.判决骆弟能返还原告位于的承包土地，骆弟文返还原告位于小山的承包土地；2.判决骆弟能、骆弟文赔偿原告经济损失20,000.00元一审法院认定的事实：余兰仙系张跃昆的奶奶，张治和系张跃昆的二叔，张治华系张跃昆的父亲。第一轮农村集体土地承包时，余兰仙、张治和砚山县村人，按当时的承包政策承包了村上地名路、小山、关坝、大坝、丫口等土地。而当时张治华在砚山县城工作，张跃昆的户口也迁到砚山县城，故在第一轮农村集体土地承包时，张治华、张跃昆砚山县村无承包土地。1998年余兰仙去世，1999年第二轮土地延包，张治和因智力原因无力耕管承包土地，张治华作为张治和的哥哥向村集体提出退还余兰仙、张治和的承包土地，在1999年3月8日与子马小寨村二社集体签订了一份《土地退归集体协议书》，该协议书的内容为：“子马小寨村张治华〈代理人，下称甲方〉、子马小寨村二社集体〈下称乙方〉。根据第二轮土地延包政策精神，甲方同意不再承包集体土地，自愿将承包地及自留地、饲料地全部退归集体安排使用，所有国家及集体任务甲方也不再承担〈如：公余粮、土地承包费、水费、义务工及各种提留等〉全都由乙方负责。乙方还要负责每年提给甲方弟弟张治和口粮〈大米〉300斤，直到张治和归世后一年。时间要求在每年11月30日前由乙方主动送给甲方。如超时不送，乙方应处罚大米100斤。以上协议甲乙双方共同协商同意，此协议共复印三份，甲、乙双方及乙方委托代辨人各执一份。甲方签章张治崋，乙方代表签章：骆弟文、陈嘉忠、陳嘉兴、监政机关子马办事处，经办人李尧和。”。协议上加盖了砚山县江那镇子马办事处的公章。之后自1999年3月起，张治和不再耕种承包土地，其原承包的地名路的承包土地由骆弟能耕管至今，地名叫小山的承包土地由骆弟文耕管至今，骆弟能、骆弟文按《土地退归集体协议书》代张治和交纳了公余粮等，张跃昆未耕管过上述承包土地。2005年张治和去世。2007年7月8日，张跃昆取得《农村土地承包经营权证》，在此经营权证上发包方全称为砚山县江那镇子马村小寨组，承包方代表姓名为张跃昆，承包方住址砚山县组，承包经营权共有人姓名有张志和（已故）和张跃昆，承包地块名称包含了骆弟能、骆弟文耕管的上述地块等共计十二块承包土地。审理中张跃昆称其户口现已迁到文山市永通社区，其身份证住址为“砚山县江那镇砚华中路24号附49号”。张跃昆取得《农村土地承包经营权证》后，认为骆弟能、骆弟文占有了其承包经营的阴洞（1亩）、龙潭（0.24亩）、赶街路（0.4亩）、小山（1.2亩）承包土地，要求退还并赔偿经济损失而诉至本院。一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”。第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”。第二十三条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。根据以上法律规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作为一种用益物权，是依据承包合同而创设，土地承包经营权证书并非设立土地承包经营权的依据，土地承包经营权的取得，不是取决于政府是否颁发土地承包经营权证书的行政登记行为，土地承包经营权证书的发放系县级以上地方人民政府根据法律授权应主动履行的职责，是政府依据承包合同进行颁发的，承包人无须提出申请，只要承包合同依法成立，即取得农村集体土地承包经营权。本案张跃昆主张对骆弟能、骆弟文现耕管的地名叫阴洞（1亩）、龙潭（0.24亩）、赶街路（0.4亩）、小山（1.2亩）的土地享有承包经营权，要求骆弟能、骆弟文返还，并赔偿从2007年起的经济损失20,000.00元，而在审理过程中，张跃昆对其主张仅提交了一份《农村土地承包经营权证》和一份《农村土地承包经营权证登记簿》，并无《农村土地承包合同书》与其相印证，且张跃昆也未提交证据证实在砚山县轮土地承包时其享有承包土地，张跃昆所举证据不足以证实其主张的事实，应承担举证不能的不利后果，故对其诉讼请求本院不予支持。综上所述，对张跃昆提出的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百二十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回张跃昆的诉讼请求。案件受理费300.00元，减半收取计150.00元，由张跃昆负担。在二审审理过程中，双方当事人均无新证据向本院提交。在二审审理中，经核实双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，骆弟能、骆弟文对一审认定的事实无异议，张跃昆对一审判决存在下列异议：1、骆弟能、骆弟文未能提供证据证明其是争议土地的权利人；2、张跃坤提供《土地承包经营权证》及《土地承包经营权证登记簿》能够证明其系争议土地的权利人，一审未予认定不当。本院认为，其异议不属于对案件事实提出的异议，属于实体处理问题，本院将结合案件争议焦点进行综合评述。对一审查明的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：争议地是否属于张跃坤的承包地，骆弟能、骆弟文是否应当承担返还责任本院认为，排除妨害纠纷是指因物权的行使受到他人的妨害而引发的以排除这种妨害为目的的纠纷。由此我们可以看出排除妨害的请求权人必须是享有物权的权利人。本案中，双方争议的问题涉及农村承包地。而《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”、第十六条：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”、第三十二条：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”而查明的事实是：1、第一轮土地承包时张跃昆并非余兰仙户的成员，且第一轮承包后至今张跃昆的户籍均不在子马小寨村，其也并非农业户口，其不属于该村集体组织成员；2、在延包前，余兰仙于1998年去世，延包时，张治和因智力原因无力耕管承包土地，1999年3月8日，张治华代表张治和与子马小寨村二社集体签订了一份《土地退归集体协议书》向村集体退还余兰仙、张治和的承包土地，经审查该协议并不违反土地承包法、土地管理法的相关规定，亦有子马办事处的见证，且约定的主要权利义务已经履行完毕，该协议合法有效；3、张跃昆于2007年7月取得《农村土地承包经营权证》，该承包经营权证记载的地块名称与《土地退归集体协议书》中余兰仙户退还给子马小寨村的基本一致，但并未与村集体签订《农村土地承包合同书》。从前述事实、法律规定及张跃昆的一审诉讼请求（返还承包地）可以确认：1、余兰仙户在1999年土地延包时已将土地退还集体，该户已无人承包土地；2、张跃昆并非村集体组织成员，其没有资格以家庭承包的方式承包农村土地；3、承包土地不能继承，故张跃昆主张其对张治和养老送终后能够就张治和的土地进行继续承包的理由不能成立；4、承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，即承包经营权是否取得，决定于是否签订承包合同书，而张跃昆并未就争议地与发包方签订承包合同书，故其仅以承包经营权证主张其取得争议土地承包经营权的依据不充分。因此，张跃昆提供的证据不足以证明其对争议地享有承包经营权，故其要求骆弟能、骆弟文返还所使用争议土地的请求亦不能成立。所以，虽然一审认为余兰仙户退还土地给村集体与本案无关不当，本院予以纠正，但其实体处理正确，本院予以维持。综上，张跃坤的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律及实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人张跃坤负担。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 沈昌效审判员 陈登荣二〇一九年三月十八日书记员 黄雅迪