山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再149号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：济宁恒磊置业有限公司，住所地山东省济宁市汶上县宝相寺路北段路东。法定代表人：孟小江，总经理。委托诉讼代理人：刘方敏，山东胜远律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：时中涛，男，1971年10月11日出生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：张伟，山东鸿源律师事务所律师。再审申请人济宁恒磊置业有限公司（以下简称恒磊公司）因与被申请人时中涛民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民终4095号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月31日作出（2018）鲁民申1617号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。恒磊公司申请再审称，请求依法撤销山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民终4095号民事判决，依法改判：从本金中扣除再审申请中涉及的40万、84万和1067万元；双方当事人没有约定利息。一、二审诉讼费用由时中涛承担。恒磊公司在庭审过程中表示因没有足够证据证实，不再主张再审申请书中涉及的其他现金部分。事实和理由：（一）有新的证据足以推翻原判决。1.山东省汶上县人民法院（2018）鲁0830号民事裁定书及庭审笔录，拟证明本案应当从本金中扣除40万元。2.四次电话录音的光盘及书面整理的文字资料，拟证明应当从本金中扣除恒磊公司付给时中涛的84万元现金。3.山东省汶上县人民法院（2016）鲁0830民初2551号民事判决书，拟证明应当从本金中扣除恒磊公司偿还给时中涛的1067万元。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审法院查明恒磊公司通过案外人济宁荣昌置业有限公司（以下简称荣昌公司，实际控制人马峰涛）向时中涛还款1000万元属实。恒磊公司一审错误自认该还款与本案争议款项无关，二审期间主张撤回一审错误自认，以该还款抵销时中涛涉案债权。时中涛主张双方有其他债权债务关系，但未提交证据证明。二审法院不应以恒磊公司一审自认为由驳回抵销权请求。（三）原判决认定事实的主要证据是伪造的。1.一审法院认定本案借款利息约定的依据是2015年2月15日双方签订的《合同》。时中涛在合同签订后私自添加“借款两个月，月息6%，逾期每天罚1万”。恒磊公司申请进行了笔迹鉴定，鉴定意见为该添加内容“字迹与其他内容字迹不是用同一支笔一次性书写形成”。一审法院无视鉴定意见，仍依据时中涛伪造的2015年2月15日双方签订《合同》中利息约定，错误认定双方全部借款利息为月利率6%，与时中涛举证的所有债权凭证均未约定利息的情况相矛盾。2.担保人马峰涛一审期间做伪证。根据时中涛提供的证据显示，马峰涛仅为双方800万元借贷款（2015年2月4日500万元和2015年4月3日300万元）提供保证担保，经一审合议庭诱导式发问“每笔都是你的担保人吗”，马峰涛称“每笔都是我的担保人”。一审合议庭就案件事实部分对马峰涛进行了一系列诱导式发问，并错误采信该证人证言。（四）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。恒磊公司在一审第五次庭审及二审期间，申请法院调取恒磊公司在银行向时中涛现金还款227万元的音视频材料，均未得准许。一审法院未准许理由是恒磊公司的申请超过举证期限，这是由于一个律师事务所的不同律师进行双方代理并与时中涛相互勾结造成的。（五）原判决适用法律确有错误。一审法院认定“归还借款的具体情况，目前被告欠原告借款的数额”时适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第26条的规定，将双方履行完的借贷月利息6%调整为年利息36%。时中涛辩称，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，程序合法，请求驳回恒磊公司的再审申请。一、关于一审双方当事人代理律师是同一家律师事务所的问题，同一二审答辩意见。二、关于山东省汶上县人民法院（2018）鲁0830号民事裁定书及庭审笔录，恒磊公司主张的四十万属于一审遗漏部分，时中涛同意在执行阶段由恒磊公司提交给执行庭扣减执行数额。三、关于四次电话录音，其真实性不能确定，也不属于民事诉讼法规定的新证据。即使四次录音内容真实，由于恒磊公司和时中涛之间有多次现金交易，存在时中涛将现金借给恒磊公司，不要欠据和收到条，还账时恒磊公司也不向时中涛要借条的情况。四、关于1067万元，2016年1月18日恒磊公司的时任法定代表人楼秋波的妻子杨建平作为一审代理人之一，同时又是财务主管，一审审理期间，经双方对账，对账清单表明1067万元与本案审理的借款无关。双方已经就借款与还款达成了一致意见，不存在重复还账的问题。时中涛向一审法院起诉请求：判令恒磊公司偿还借款20435000元。一审法院认定事实：恒磊公司开发汶上县宝相金街项目工程期间，由于恒磊公司开发过程中资金困难，经介绍人马峰涛介绍,恒磊公司于2015年2月份开始向时中涛借款,2015年2月4日恒磊公司向时中涛借款500万元,有案外人马峰涛担保,同年2月13日恒磊公司向时中涛借款200万元,同年2月15日恒磊公司向时中涛借款700万元,但其中414万元是时中涛以购房名义直接将该款汇入恒磊公司的房屋监管账户。同年4月3日恒磊公司向时中涛借款300万元,同年4月4日恒磊公司向时中涛借款100万元,同年4月7日恒磊公司向时中涛借款150万元(实际转账139.5万元),同年4月23日恒磊公司向时中涛借款150万元,同年5月20日恒磊公司向时中涛借款150万元,同年5月21日恒磊公司向时中涛借款50万元,同年10月22日恒磊公司向时中涛借款100万元(该款项是利息和违约金组成),同年11月7日恒磊公司向时中涛借款43.5万元，庭审期间恒磊公司对2015年5月20日借款150万元、2015年10月22日借款100万元，2015年11月7日借款43.5万元提出异议，证人出庭证实了2015年5月20日借款150万元、2015年11月7日借款43.5万元形成过程,并证实了2015年10月22日的借款100万元不是支付的现金是利息和违约金组成的。同时证实了借款的利息为月息六分。借贷关系发生以后,2015年2月4日恒磊公司通过银行转账支付时中涛30万元,同年4月3日恒磊公司通过银行转账支付时中涛妻子薛秀芝30万元,同年4月3日恒磊公司通过银行转账支付时中涛妻子薛秀芝20万元，同年4月16日恒磊公司通过银行转账支付时中涛的朋友李现军54万元，同年4月18日,济宁恒磊公司支付时中涛妻子薛秀芝5万元，同年4月24日恒磊公司支付时中涛妻子薛秀芝150万元，同年5月6日恒磊公司通过银行转账支付时中涛妻子薛秀芝30万元，同年5月8日恒磊公司通过银行转账支付时中涛妻子薛秀芝30万元，同年5月8日恒磊公司通过银行转账支付时中涛妻子薛秀芝10.6万元，同年6月3日恒磊公司支付时中涛现金1000元，烟220元，同年6月4日恒磊公司通过银行转账支付时中涛30万元，同年6月5日恒磊公司支付时中涛150万元，同年6月7日恒磊公司支付时中涛100万元，同年6月20日恒磊公司通过银行转账支付时中涛5万元，同年7月3日恒磊公司通过银行转账支付时中涛2万元，同年7月14日恒磊公司通过银行转账支付时中涛5万元，同年7月27日恒磊公司通过银行转账支付时中涛10万元，同年8月2日恒磊公司通过银行转账支付时中涛5万元，同年8月16日恒磊公司转账付时中涛2000元，同年8月24日恒磊公司通过银行转账支付时中涛3万元，同年9月10日恒磊公司通过银行转账支付时中涛25万元，同年10月2日恒磊公司通过银行转账支付时中涛2万元。另查明:恒磊公司主张在银行提出现金后直接交付了时中涛227万元。对于恒磊公司的主张,时中涛提出异议,否认恒磊公司的主张,恒磊公司对于上述主张没有提供证据证实。另外恒磊公司主张2015年5月31日恒磊公司支付时中涛现金8万元，时中涛对于手续的签名不予认可,经审查手续的签名和时中涛签名的字体存在差异,恒磊公司未申请司法鉴定。2016年1月18日,经双方当事人对账,对于恒磊公司主张2015年9月11日案外人马峰涛直接付时中涛1100万元，是履行的恒磊公司欠时中涛的其他债务,双方当事人均在对账单上签字,该笔款项不是本案争议的焦点问题。再查明,庭审期间恒磊公司对时中涛提供的书面证据申请鉴定,2016年4月6日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书显示:（一）检材1《合同》落款处“楼秋波”签名不是通过扫描等方式复制形成，而是书写工具直接书写形成。（二）检材1《合同》落款处的“楼秋波”签名是楼秋波本人所写。（三）检材1《合同》落款处“恒磊公司合同专用章”印文与样本3上“恒磊公司合同专用章”印文是同一枚印章所盖印。（四）检材1《合同》落款处的“楼秋波”签名与“恒磊公司合同专用章”印文形成的先后顺序是：先写签名，后盖印文。（五）检材1《合同》上“借款两个月月息6%逾期每天罚1万元”字迹与其他内容字迹不是用同一只笔一次书写形成。（六）检材2《协议》上内容字迹及签名是楼秋波所写。一审法院认为，双方当事人争议的焦点一、借款是否存在利息，根据双方当事人签订的协议及证人证言可以认定，双方当事人借款时约定的利息为月息0.06元。焦点二、借款的数额。根据双方当事人提供的证据分析,除了2015年9月11日1100万元,不属于本案审理的范围之外,其他借款从2015年2月至诉讼之日发生11笔借贷业务关系,有借款手续的8笔，另外有转账证明三笔借款已履行完，其中2015年10月22日的借款100万元是利息组成的,该款项不能累计到借款的总额中，应计算到利息中，2015年5月20日的借款150万元,2015年11月7日借款43.5万元恒磊公司虽提出异议,担保人出庭证实了借款的事实存在。其余借款中，对于2015年2月4日借款500万,当时在借款的同日恒磊公司通过银行转账支付时中涛30万元,该借款存在先扣除利息的现象，违反法律相关规定，由此认定该借款应为470万元，2015年4月7日恒磊公司向时中涛借款150万元(实际转账139.5万元),时中涛主张另外支付了10.5万的现金,没有证据证实,应承担举证不能的责任,应认定该借款为139.5万元，对于双方当事人争议的房屋买卖合同,名为买房实为借款,合同上没有时中涛的签字,且出具的房屋抵押协议也显示了名为买房实为借款的事实。并且约定了借款利息,因此该笔款项应视为借款。综上，恒磊公司借时中涛的款项总额为2303万元。焦点三、归还借款的具体情况目前恒磊公司欠时中涛借款的数额。双方当事人发生借贷时约定的月利息为每元每月六分，明显违反最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，应当予以调整，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。因此双方当事人履行完的利息应按年利率36%计算，根据恒磊公司提供证据的可以证实恒磊公司分多次归还了时中涛部分借款，双方约定的利息按年利率36%计算，由于多笔借款发生的时间不同，归还借款的时间亦不同，对于利息的计算应分阶段进行计算，经结算折抵恒磊公司目前尚欠时中涛18888642元本金(含2015年11月7日借款43.5万元)，利息支付到2015年7月8日,对于2015年7月8日以后的利息根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》按照年利率24%进行计算,对于2015年11月7日的借款43.5万元,利息应从借款当时进行计算。焦点四，对于恒磊公司主张分多次直接支付时中涛现金227万元,时中涛没有出具收到条的问题。根据庭审的具体情况分析,对于恒磊公司主张在银行提出款项后直接支付了时中涛,时中涛没有出具收款手续,时中涛否认恒磊公司的主张,法院认为按照正常的交易习惯,恒磊公司支付时中涛款项,时中涛应当给恒磊公司出具收款手续,且恒磊公司是经过工商登记的开发公司,收入和支出应当有严格的财务管理制度,支出款项不让对方出具收款手续,严重违反公司财务管理制度,恒磊公司没有证据证实主张成立,应承担举证不能的责任。另外恒磊公司在举证期限届满后申请调取银行录像资料,应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条的规定，一审法院判决：一、恒磊公司于判决书生效之日起十日内归还时中涛借款18453642元，利息以18453642元为基数按照年利率24%进行计算,从2015年7月8日算至债务清偿完毕之日。二、恒磊公司于判决书生效之日起十日内归还时中涛借款435000元，利息以435000元为基数按照年利率24%进行计算,从2015年11月7日算至债务清偿完毕之日。三、驳回时中涛的其他诉讼请求。案件受理费143975元、保全费5000元由恒磊公司负担。（已由时中涛垫付，待执行时一并结算）。恒磊公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判为恒磊公司归还时中涛借款427.09万元，借期届满后按央行同期同类贷款利率给付利息。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实相一致。二审法院认为，就双方的借款数额、还款数额，由双方一审期间提供的借条、收条及相关转款凭证和双方的对账清单予以证实，一审判决并对时中涛预先扣除的利息及结算的利息从借款本金中予以了扣除，相关认定并无不当。恒磊公司主张一审判决相关认定错误，并未提供充分确凿的证据予以证实，且与上述证据证明的事实相悖，法院不予采信。就涉案借款的利息问题，经一审法院委托鉴定系恒磊公司工作人员楼秋波签名向时中涛出具的协议明确约定“付息给时中涛”，因此，恒磊公司主张涉案借款没有约定利息，法院不予支持。就恒磊公司所主张的一审判决漏审的1100万元，在双方签字的对账清单中明确约定“与本案无关”，一审法院未予处理并无不当。恒磊公司主张一审合议庭涉嫌与双方代理律师勾结，“误导原告自认”，但并未就此提供任何证据予以证实，且签订上述对账清单并非恒磊公司的一审代理律师，而是其委托的公司工作人员杨建平，而“误导原告自认”也不损害恒磊公司利益，因此，法院对恒磊公司的该主张不予支持。恒磊公司主张一审合议庭涉嫌与双方代理律师勾结，其代理律师故意不作为，致使其未能在一审举证期间内提交调取证据申请，二审期间亦未就此提供充分确凿证据予以证实，法院不予采信，其在二审期间的申请法院亦不予准许。就恒磊公司所主张的一审期间山东圣泽律师事务所双方代理问题，经审查，一审法院在核对双方出庭人员身份时恒磊公司并未就此提出异议，其可以就此向司法行政机关反映解决，其据此主张一审程序违法，法院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109406元，由恒磊公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：一、关于恒磊公司提交的山东省汶上县人民法院（2018）鲁0830号民事裁定书及庭审笔录。恒磊公司拟证明时中涛认可恒磊公司员工杨建平通过中国邮政储蓄银行汶上县支行汇给李现军的40万元款项是恒磊公司归还时中涛的借款，应当从本案本金中扣除。时中涛质证称对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为原审中对该笔款项未予扣除是恒磊公司的责任，可以到执行阶段主张。本院对该项证据予以采信，涉案40万元款项系恒磊公司通过杨建平账户向第三人李现军还款的形式归还时中涛借款，应当从借款本金中扣除，时中涛关于该款项可到执行阶段主张的抗辩理由不能成立。二、关于恒磊公司提交的四次电话录音的光盘及书面整理的文字资料。恒磊公司拟证明应当从本金中扣除恒磊公司付给时中涛的84万元现金及银行转款。时中涛质证称其真实性不能确定，也不属于民事诉讼法规定的新证据。即使四次录音内容真实，由于恒磊公司和时中涛之间有多次现金交易，存在时中涛将现金借给恒磊公司，不要欠据和收到条，还账时恒磊公司也不向时中涛要借条的情况。本院认为，恒磊公司提交的录音证据非原始载体，无法确认其真实性；且该证据形成于一审庭审辩论结束之前，恒磊公司无正当理由未在原审期间提交，不属于民事诉讼费规定的再审新证据。本院对该证据不予采信。三、关于恒磊公司提交山东省汶上县人民法院（2016）鲁0830民初2551号民事判决书。恒磊公司拟证明该判决书认定、时中涛也认可马峰涛、济宁荣昌置业有限公司替恒磊公司偿还给时中涛欠款1067万元，应当从本金中扣除。时中涛质证称对判决书真实性无异议，对证明目的有异议。该判决对应的是2016年1月18日双方签订的对账清单中的1100万元，与涉案借款本金无关，双方已就借款还款处理完毕，不能证明恒磊公司重复偿还借款。本院再审查明，该判决书载明，时中涛述称2015年9月恒磊公司将借来的1067万元还给时中涛了，与双方当事人原审对账清单中所列的第42项，2015年9月11日付给时中涛1100万元，在时间上能够相印证。双方在对账清单中已列明该项目“与本案无关，未在本案中主张，双方对此事无异议”。该判决书不足以推翻对账清单确认的事实，恒磊公司关于1067万元应从涉案本金中扣除的主张不能成立。本院再审查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题是：一、恒磊公司提交新证据主张的40万元、84万元、1067万元应否从涉案本金中扣除；二、双方当事人是否约定利息，原审认定双方当事人约定利率为月息六分是否适当。关于是否应从涉案本金中扣除恒磊公司主张的款项的问题，通过前述对新证据的分析，本院认为，恒磊公司依据山东省汶上县人民法院（2018）鲁0830号民事裁定书及庭审笔录主张的40万元系恒磊公司于2015年5月16日通过杨建平账户向第三人李现军还款的形式归还时中涛借款，应当从借款本金中扣除；恒磊公司主张扣除的84万元、1067万元依据不足，本院不予支持。恒磊公司在原审期间申请调取银行录像资料超过举证期限，原审法院未予支持并无不当。恒磊公司主张一审期间山东圣泽律师事务所双方代理并与时中涛勾结导致申请调查取证超过举证期限，但恒磊公司在法院核对双方出庭人员身份时未提出异议，也未举证证明存在代理律师与时中涛勾结的情况，恒磊公司的上述理由不能成立。关于双方当事人是否约定利息及利率认定的问题。恒磊公司员工楼秋波于2015年5月21日书写的协议中载明“每月付息给时中涛，月息按春节前借的款项一样”，该协议已经一审法院委托鉴定系楼秋波本人签名，足以证明恒磊公司与时中涛之间有利息约定。原审结合协议约定及证人证言，认定约定利息为月息六分并无不当。原审并非依据双方2015年2月15日签订的《合同》认定约定利息，不存在认定事实的主要证据系伪造的问题。恒磊公司的该项申请事由不成立。综上所述，再审申请人恒磊公司再审期间提交的新证据可以证明其曾另行偿还过40万元借款，其再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民终4095号民事判决；二、维持山东省汶上县人民法院（2015）汶民一初字第3822号民事判决第二项；三、撤销山东省汶上县人民法院（2015）汶民一初字第3822号民事判决第三项；四、变更山东省汶上县人民法院（2015）汶民一初字第3822号民事判决第一项为：济宁恒磊置业有限公司于本判决书生效之日起十日内归还时中涛借款18053642元，利息以18053642元为基数按照年利率24%进行计算,从2015年7月8日计算至债务清偿完毕之日；五、驳回时中涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费143975元、保全费5000元，由济宁恒磊置业有限公司负担案件受理费141135元、保全费5000元，由时中涛负担案件受理费2840元；二审案件受理费109406元，由济宁恒磊置业有限公司负担106686元，由时中涛负担2720元。本判决为终审判决。审判长  王继鹏审判员  蔚 波审判员  姜晓玲二〇一九年三月二十九日书记员  刘 莹