广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0307民初16447号原告：深圳市龙岗区保安服务公司。法定代表人：赵明。委托代理人：陈洪春，广东财富东方（广州）律师事务所律师。委托代理人：刘吉妮，女，汉族，1991年10月13日出生，身份证住址：广东省深圳市龙岗区，系该公司法务。被告：严雪仁。委托代理人：冉群，北京市瑞浩律师事务所律师。被告：深圳市龙岗区龙城街道早晨天健幼儿园（以下简称“天健幼儿园”）。法定代表人：黄社兰。委托代理人：谢聪林，女，汉族，1968年7月23日出生，身份证住址：湖南省涟源市，系该园工作人员。委托代理人：李洁，女，汉族，1987年6月30日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区，系该园工作人员。原告龙岗保安公司诉被告严雪仁、天健幼儿园劳动合同纠纷一案，龙岗保安公司起诉后，严雪仁亦不服劳动仲裁裁决，向本院提起诉讼，本院依法并案审理，上述双方当事人互为原告与被告，天健幼儿园未起诉亦列为被告。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈洪春、被告严雪仁的委托代理人冉群、被告天健幼儿园的委托代理人谢聪林、李洁，证人罗某到庭参加了诉讼。现已审理终结。本案相关情况一、入职时间：2004年4月1日。被告严雪仁主张其于2004年4月1日入职原告，后于2011年7月1日被派遣至被告天健幼儿园工作，并提交载明“入职时间：2014年4月”的《工作证》证明其主张。原告则主张与被告严雪仁于2004年4月8日签订劳动合同，2004年4月22日才正式入职。由于原告作为用人单位未提交证据证明被告严雪仁的工作年限，依法应当承担举证不能的不利法律后果，故本院依法采信被告严雪仁的主张。二、签订书面劳动合同情况：原告与被告严雪仁签订的最近一份劳动合同期限为2011年12月1日至2016年11月30日。三、员工工作岗位：保安员。被告严雪仁的用工形式为劳务派遣，劳务派遣单位为原告，用工单位为被告天健幼儿园。四、合同约定的每月工资数及工资构成：基本工资+固定加班费补助。原告（甲方）与被告严雪仁（乙方）签订的《保安员劳动合同》（以下简称“劳动合同”）中对于工资待遇的约定为，乙方的工资收入由基本工资（底薪）加上固定加班费补助两部分构成，其中：1、基本工资按劳动合同年度内深圳市当年度最低工资标准确定，固定加班费补助系在基本工资之外向乙方按月支付一项相对固定（根据不同护卫服务单位有所区别）的加班费收入；2、当乙方存在加班时，该固定加班费则用于甲方支付给乙方的加班报酬，当乙方不存在加班时，该固定加班费的一部分作为甲方支付给乙方未能执行年休假的加班费用；3、乙方的食宿费、工会救助金等将在固定加班费补助范围内扣除而不在基本工资中扣除。五、员工实际领取的每月工资数及工资构成：原告主张被告严雪仁的工资构成为：基本工资+固定加班费-食宿费-社保-工会费-救助金=实发工资，并提交了被告严雪仁2015年1月至2016年11月期间的薪资列表。被告严雪仁对该薪资列表载明的实发工资数额予以认可，但对工资构成不予认可，主张正常工作时间工资应包括固定加班费补助，且还应包括工龄工资90元。本院认为，根据劳动合同约定，被告严雪仁的工资由基本工资（即同时期深圳市最低工资标准）和固定加班费补助两部分构成。固定加班费补助具有加班工资性质，不属于正常工作时间工资范畴，故被告严雪仁的正常工作时间工资应为基本工资，即同时期深圳市最低工资标准。故本院采信薪资列表，认定原告实际工资结构应为：每月工资=基本工资（以深圳市当年度最低工资标准确定）+职务补助+工龄工资+加班工资+节日补助+顶班工资-住宿费-社保扣款-交工会费-救助金。六、工资发放情况：被告严雪仁已领取了每月工资。被告严雪仁主张2014年2月至2016年11月7日期间其正常工作时间工资差额为12610元，应当予以补齐，并提交《中国电信收款凭证》、《中国电信语音清单》、《录音材料》主张原告处财务人员（电话号码为“84848762”）在与其的电话通话录音中确认其每月满勤工资为2400元，工龄工资90元，另扣179元社保及15元工会费。本院为核实“84848762”电话的人员使用情况及所在部门，特前往原告所在地调查并制作了笔录，被告严雪仁委托代理人亦到场。经询问原告公司部门经理及在原告财务室现场拨打“84848762”电话，确认“84848762”电话并非出自原告财务部门且无法核实被告所称与其通话的工作人员，故被告严雪仁提交的《中国电信收款凭证》、《中国电信语音清单》、《录音材料》不能作为定案证据，而被告严雪仁针对其主张未提供其他充分有效证据予以证明，依法应承担举证不利的后果。故被告严雪仁诉请原告支付2014年2月至2016年11月7日正常工作时间工资差额12610元，本院不予支持。七、关于加班工资问题：被告严雪仁主张2014年10月1日至2016年11月7日期间其正常工作日每天上班8小时，休息日每天下午上班4小时，应认定其每周加班一天。原告对此不予认可，主张被告严雪仁不存在周末加班且每年还有寒暑假3个月。被告天健幼儿园则主张，被告严雪仁的上班时间是龙岗区教育主管部门统一规定的幼儿园作息时间，该幼儿园还有一个内保，负责双休日及节假日的开关门工作，且寒暑假都是内保在值班。综合用人单位所处行业、劳动者具体工作岗位、当事人的庭审陈述与举证考虑，本院确信被告严雪仁存在加班的事实。因各方均无法举证证明被告严雪仁的具体加班时间，本院酌情确定被告严雪仁每天上班8小时，每年12个月中有9个月每月上班26天（另3个月为寒暑假不存在周末加班）。经核算，诉讼时效内的2015年1月10日至2016年11月7日（该日之后被告严雪仁未上班），期间被告严雪仁应得加班工资为12606.57元，计算方式：1808÷21.75×（26-21.75）×200%×1个月+2030÷21.75×（26-21.75）×200%×15个月。而原告提交的2015年1月至2016年11月薪资列表显示，原告该期间已通过发放固定加班费补助的形式向被告严雪仁支付了加班工资18551元，即原告已足额支付了被告严雪仁该期间的加班工资。另，在劳动仲裁过程中，深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会依据被告天健幼儿园提交的《人民调解协议书》、《离职承诺书》，确认被告严雪仁还收到了被告天健幼儿园支付的加班费3000元，虽然被告严雪仁主张该协议书显失公平应予撤销，但本院认为该协议书系在人民调解委员会协调下达成，系双方意思真实表示且被告天健幼儿园本着诚实信用原则已经履行完毕，故被告严雪仁诉请支付2014年10月1日至2016年11月7日期间加班工资23124.96元，没有事实及法律依据，本院不予支持。八、关于未休年休假工资差额问题：被告严雪仁主张在职期间从未休过年休假，原告亦未支付其年休假工资。原告则主张双方签订的劳动合同已约定固定加班费可以用于平摊抵扣未休年假休假待遇及食宿费等，且用工单位天健幼儿园每年还有三个月的寒暑假。本院认为，劳动合同第三条第（一）款第2项约定,当员工存在加班的，该固定加班费则用于支付加班费报酬；当员工不存在加班的，该固定加班费的一部分作为支付未能执行年休假的加班费用。根据本院核算，前述原告向被告严雪仁支付的固定加班费补助的总金额超过了被告严雪仁依法应当获得的加班工资金额，其超出部分5944.43元（即18551元-12606.57元）已高于被告严雪仁依法应享受的仲裁时效内的2015、2016年未休年休假工资差额3546.67元，计算方式：2030元÷21.75天×（10天+9天）×200%。因劳动合同中关于固定加班费补助可冲抵未休年休假工资的约定并未违反法律和行政法规的强制性规定，亦不存在其他导致无效的情形，故该约定对双方当事人均具有约束力。而依照该约定，应视为原告已足额支付了被告严雪仁未休年休假工资。被告严雪仁诉请原告再行支付未休年休假工资理由不成立，本院不予支持。原告诉请无需支付被告严雪仁2014年1月1日至2016年12月23日未休带薪年休假工资差额5209.20元，本院予以支持。九、关于2014年2月最低工资差额的问题。被告严雪仁主张，其2014年2月份的基本工资1600元低于当时深圳市最低工资标准1808元／月，应当予以补齐。原告则主张被告严雪仁在2014年2月未出满勤，当月应发项减去应扣除项，因此实发的劳动报酬会低于最低工资标准的数额。根据被告严雪仁提交的《深圳农村商业银行活期对账单》显示其2014年2月的“代发工资”为1600元，而除了该月之外其余月份的“代发工资”金额均为当时深圳市员工最低工资标准，故本院认定银行对账单显示的“代发工资”金额应为劳动合同约定的基本工资，原告应支付被告严雪仁2014年2月低于最低工资标准差额208元（1808元-1600元）。被告严雪仁诉请原告支付2014年2月最低工资差额208元，本院予以支持。原告诉请无需支付被告严雪仁2014年2月最低工资标准差额208元，本院不予支持。十、关于扣除工会费问题：双方在劳动合同第五部分第二项已经明确约定，工会费将在固定加班费补助中扣除。而被告严雪仁入职原告十余年，期间无证据显示其对原告扣除上述费用提出过异议，应视为其对原告的上述行为系知晓且认可的。故被告严雪仁诉请原告支付2014年10月1日至2016年10月30日期间以工会名义扣发的部分工资375元，理由不成立，本院不予支持。十一、员工的工作年限：12年8个月。十二、员工离职前十二个月平均工资：2889.67元。按照原告提交的薪资列表，以被告严雪仁离职前十二个月的平均工资计算【2015年12月至2016年11月的应发工资数额（2740元+2740元+3140元+2890元+2890元+2890元+2890元+2890元+2889元+2889元+2939元+2889元）÷12】。十三、双方解除劳动关系的原因：原告主张，被告严雪仁以“请假回家”为由自2016年11月7日起休假1个月，2016年12月6日假满后未回单位上班无故旷工。且被告严雪仁在用人单位表现恶劣，原告应被告天健幼儿园的要求为被告严雪仁调岗，但其在接到调岗通知后拒不上班，应视为被告严雪仁自动离职，并提交了《请假审批表》、《岗位调整通知书》、《自动离职审批表》、《谈话录音》等证据予以证明。被告严雪仁则主张，原告存在未足额支付劳动报酬及未依法为劳动者缴纳社保的行为，被告天健幼儿园违反劳动派遣条例未支付其加班费，故其于2016年11月19日向原告邮寄了《通知书》，要求原告足额补发其劳动报酬并补缴社会保险费。后因原告未改正，其遂于2016年12月22日向原告邮寄了《解除劳动关系通知书》，被迫解除了双方之间的劳动关系。本院认为，被告严雪仁在离职前已向原告邮寄了《通知书》，要求原告改正违法行为，但原告未及时纠正，被告严雪仁遂于2016年12月22日向原告邮寄了《解除劳动关系通知书》。虽然原告称未收到被告严雪仁邮寄的《通知书》及《解除劳动关系通知书》，但因原告确实存在未足额支付劳动报酬的情形，被告严雪仁与原告解除劳动关系符合法律规定，故本院认定双方劳动关系于2016年12月23日邮件到达原告之日，即被告严雪仁解除劳动合同的意思表示到达原告之日解除。十四、解除劳动关系经济补偿金：由于原告存在未及时足额支付被告严雪仁工资的事实，被告严雪仁据此提出解除双方劳动关系，原告应支付被告严雪仁被迫解除劳动关系经济补偿金37565.71元（2889.67元×13个月）。被告严雪仁诉请原告支付解除劳动关系经济补偿金51320.87元过高，本院予以调整。原告诉请无需支付被告严雪仁解除劳动关系经济补偿金26243.46元，本院不予支持。十五、申请仲裁的时间：2017年1月10日。十六、仲裁请求：1、原告支付2014年2月最低工资差额208元；2、原告支付2014年2月至2016年11月7日期间正常工资差额12610元；3、原告支付2014年1月1日至2016年11月7日期间未休年休假工资6640元；4、原告及被告天健幼儿园共同支付2014年10月1日至2016年11月7日期间的加班工资23124.96元；5、原告支付2014年10月1日至2016年10月30日期间以工会费名义扣发的工资375元；7、原告支付解除劳动关系经济补偿金51620.87元；8、原告支付2016年12月6日至2016年12月21日期间未发工资1373.79元；十七、仲裁结果：1、原告支付被告严雪仁2014年2月低于深圳市最低工资标准差额208元；2、原告支付被告严雪仁被迫解除劳动关系经济补偿金26246.46元；3、原告支付被告严雪仁2014年1月1日至2016年12月23日未休年休假工资差额5209.20元。十八、诉讼请求及答辩意见：原告的诉讼请求，1、原告无需支付被告严雪仁2014年2月低于深圳市最低工资标准差额208元；2、原告无需支付被告严雪仁被迫解除劳动关系经济补偿金26243.46元；3、原告无需支付被告严雪仁2014年1月1日至2016年12月23日未休年休假工资差额5209.20元；4、由被告承担本案诉讼费。被告严雪仁的诉讼请求，1、原告支付被告严雪仁2014年2月最低工资差额208元；2、原告支付被告严雪仁2014年2月至2016年11月7日正常工作时间工资差额12610元；3、原告支付被告严雪仁2014年1月1日至2016年12月21日期间未休年休假工资6640元；4、原告支付被告严雪仁2014年10月1日至2016年11月7日期间加班工资23124.96元；5、原告支付被告严雪仁2014年10月1日至2016年10月30日期间的以工会名义扣发的部分工资375元；6、原告支付被告严雪仁2004年4月1日至2016年12月21日期间解除劳动关系经济补偿金51320.87元。被告天健幼儿园的答辩意见：1、被告严雪仁非我园员工，双方之间不存在劳动关系。被告严雪仁并不存在加班的事实，我园已按照与原告签订的《保安服务合同》约定，将被告严雪仁的劳动报酬、社保、培训等费用支付给了原告，已经履行了合同约定的义务，并不存在拖欠情形。2、被告严雪仁主张的年休假工资、差额工资、加班工资、工会会费、解除劳动关系经济补偿金均属于用人单位对劳动者履行的义务，其应该向用人单位主张，与我方无关。3、2016年11月6日，被告严雪仁与幼儿园负责人发生矛盾和冲突，我园本着息事宁人的态度，已向严雪仁额外支付了3000元的加班费作为补偿，因此双方的债权债务已全部了结，被告严雪仁没有权利再向我园主张权利；4、被告严雪仁在岗期间多次违反我园规章制度，与幼儿园老师发生冲突、吵架，与学生家长发生打架的行为，严重违反了幼儿园的规章制度，且被告严雪仁在事前已经签名确认规章制度，属于明知故犯，综上所述，我园无需对被告严雪仁或原告承担其他赔偿或补偿责任。裁决结果综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第五十条、第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《深圳市员工工资支付条例》第三条、第五条、第十五条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告深圳市龙岗区保安服务公司限于本判决生效之日起三日内，支付被告严雪仁2014年2月低于深圳市最低工资标准差额208元；二、原告深圳市龙岗区保安服务公司限于本判决生效之日起三日内，支付被告严雪仁解除劳动关系经济补偿金37565.71元。三、驳回原告深圳市龙岗区保安服务公司的其他诉讼请求。四、驳回被告严雪仁的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币20元，由原告及被告严雪仁各负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  熊 伟人民陪审员  郭伟霞人民陪审员  黄海俊二〇一九年三月十二日书 记 员  朱 劲