浙江省乐清市人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0382行初146号 原告周少朝，男，1969年2月4日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。 被告（原行政机关）乐清市市场监督管理局，住所地乐清市城东街道晨曦路186号。 法定代表人叶志吉，局长。 出庭应诉负责人蔡斌，总工程师。 委托代理人胡秀云，浙江联英（乐清）律师事务所律师。 被告（复议机关）乐清市人民政府，住所地乐清市城南街道伯乐东路888号。 法定代表人方晖，市长。 委托代理人解鸿敏，原乐清市人民政府法制办公室副主任。 委托代理人黄成乐，乐清市司法局工作人员。 第三人浙江铁枫堂生物科技股份有限公司，住所地乐清市龙西乡北垟村，统一社会信用代码91330300552874785A。 法定代表人宋仙水。 委托代理人黄秋士，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。 原告周少朝不服被告（原行政机关）乐清市市场监督管理局（以下简称乐清市场监管局）食品药品其他行政行为以及被告（复议机关）乐清市人民政府（以下简称乐清市政府）行政复议行为，于2018年9月18日向本院提起诉讼。经原告补正材料，本院于2018年9月26日受理后，于2018年9月30日分别向被告乐清市场监管局、乐清市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。因浙江铁枫堂生物科技股份有限公司（以下简称铁枫堂公司）与本案被诉行政行为有利害关系，经铁枫堂公司申请，本院依法准许其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年11月5日公开开庭审理了本案。原告周少朝、被告乐清市场监管局其他负责人蔡斌及委托代理人胡秀云、被告乐清市政府委托代理人解鸿敏、黄成乐、第三人铁枫堂公司委托代理人黄秋士到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年5月2日，被告（原行政机关）乐清市场监管局向原告周少朝作出编号为201805021的《举报处理结果（不予受理）告知书》，理由如下：经调查，铁枫堂公司销售的铁皮石斛粉由铁皮石斛、铁皮枫斗粉碎而成，未改变其基本自然性状和化学性质，本局根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条第一款之规定，认定其属于食用农产品，符合安全标准。故举报人所举报违法事实不成立。根据国家食品药品监督管理总局第21号令《食品药品投诉举报管理办法》第十二条第二款第（一）项之规定，决定不予受理。周少朝不服，于2018年6月25日向被告（复议机关）乐清市政府申请行政复议。2018年8月22日，乐清市政府作出乐政复决字[2018]47号行政复议决定，决定维持乐清市场监管局作出的编号为201805021的《举报处理结果（不予受理）告知书》。 原告周少朝诉称，原告于2018年2月22日通过省药监平台反映浙江铁枫堂生物科技股份有限公司无证经营铁皮石斛粉的事项，转由被告乐清市场监管局处理，被告乐清市场监管局于2018年5月2日作出不予受理告知书（编号：201805021）。原告认为，被告乐清市场监管局答复错误，向被告乐清市政府申请行政复议，并于2018年8月29日收到乐政复决字[2018]47号行政复议决定书。原告不服，理由如下：一、被告乐清市场监管局适用法律错误。根据《食品安全法》关于食品定义以及《中华人民共和国国家标准食品工业基本术语》中食品的定义：食品系可供人类食用或饮用的物质，包括加工食品、半成品和未加工食品，不包括烟草或只作药品用的物质。《食品安全法》第二条规定，食用农产品为供食用的源于农业的初级产品。因此，食用农产品也是食品。铁皮石斛（铁皮枫斗）列入药典和浙江省中药材炮制规范，未列入卫生部药食两用名单，因此铁皮石斛（铁皮枫斗）原料本身属于中药材，且不能用于普通食品，仅用于药品。又因食用农产品不包括仅用于药品的材料的规定，铁皮石斛不构成食用农产品。进一步，对铁皮石斛（铁皮枫斗）加工称为中药材炮制，炮制后产品属于中药饮片。因此对铁皮石斛（铁皮枫斗）的生产加工不受《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》规范，应受《药品管理法》及其配套规定规范。即使将中药材（中药饮片）也归入食用农产品，相对于《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》，《药品管理法》为特别法、上位法，按特别法、上位法优先的法律适用规则，对铁皮石斛（铁皮枫斗）的生产加工，也应受《药品管理法》及其配套规定规范。被告未适用《药品管理法》，是严重错误。二、认定事实错误。被告乐清市场监管局认为被举报产品仅经过粉碎，但没有进一步查明下列事实，即该产品为中药材制成粉剂后定型定量向不特定消费者销售，并直接口服，其行为属于中药材炮制后销售中药饮片，根据《药品管理法》须取得相应生产许可。即使采纳食用农产品来说，按《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第20号）第五十七条规定的术语的含义，食用农产品也需要以未改变其基本自然性状和化学性质为条件。被举报产品为石斛粉，是以石斛为原料，经打粉（不同于粉碎）、破除细胞壁等工艺加工而成，并非仅采用拣选、清洗、切制或修整等简单的初加工过程制作而成。产品经打粉（不同于粉碎）后，石斛基本自然性状已发生根本改变，经高温加工，化学性质也发生改变。故产品非初级农产品。按照《药品管理法》及其配套规定，中药饮片应该持特殊许可（药品生产许可证书、GMP证书、GSP证书、互联网药品经营许可等）在规定场所生产销售。并且许可证书应包含相应炮制方法，其中直接口服中药饮片还须取得特定资质，也就是说第三人至少应取得粉碎或粉剂的直接口服中药饮片生产资质。生产企业没有取得生产许可和GMP（直接口服饮片）生产资质，属非法生产，根据药品管理法应按劣药论处。本案另一个基本事实是，石斛不能供人作为食品使用，不符合食品（即使是食用农产品也属于食品范围）定义。三、被告逻辑错误。被告引用食药监办稽函[2017]47号认为，判断中药材是否属药品管理，关键在于界定其用途。明确产品用途，是产品质量法规定的生产者义务，也是产品合格前提。如果争诉产品厂家不标明功能主治，本身是违法行为，而不是合法理由。综上，诉请人民法院依法判决：1.撤销被告乐清市场监管局于2018年5月2日作出的不予受理告知书（编号：201805021）；2.撤销被告乐清市政府作出的乐政复决字[2018]47号行政复议决定书；3.责令被告乐清市场监管局对其不予受理告知书所载申请人申请事项依法受理查处并告知申请人；4.被告承担案件受理费。 原告在法定期限内向本院提交了以下证据：1.原告身份证，证明原告诉讼主体资格；2.举报处理结果（不予受理）告知书、行政复议决定书，证明被诉行政行为；3.交易快照打印件，证明产品标注信息与实物信息；4.国家药监局有关企业药品生产许可证的许可信息，证明对中药材加工需获得药品生产许可。 被告（原行政机关）乐清市场监管局及被告（复议机关）乐清市政府答辩称，一、原告认为铁皮石斛系中药材、其制品应当认定为药品、应适用《药品管理法》的主张不能成立。首先，根据《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号）规定“中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途”。中药材虽然在药品的定义子项目内，但只要不进入药用渠道，则不属于药品管理范畴。其次，根据《药品管理法》第一百零一条规定，“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”即属《药品管理法》适用范畴的药品，应当具备预防、治疗、诊断人的疾病这一前提，而后再从是否以调节人的生理机能为目的、是否规定了适应症或者功能主治等关键因素作为判断依据。乐清市场监管局通过调查，原告购买的铁皮石斛粉产品标签上，只标注了“品名、等级、规格、生产日期、生产企业”等信息。由此可见，铁枫堂公司销售的铁皮石斛粉产品，不以干预、治疗疾病为前提，也没有规定任何适应症或者功能主治等要素，没有进入药用渠道，因此不属于《药品管理法》调整的药品范畴。二、乐清市场监管局作出的不予受理决定将涉案铁皮石斛粉定性为“食用农产品”认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼理由不能成立。首先，根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条第一款规定：“食用农产品，指在农业活动中获得的工人食用的植物、动物、微生物及其产品……植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品”。原告购买的铁皮石斛粉产品，是由农业生产中直接获取的石斛茎，经干燥、粉碎、包装等加工制作而成，并未改变石斛的自然性状，因此符合《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条第一款所规定的食用农产品特征。其次，原告在确认铁皮石斛属于初级农产品的前提下，认为自己购买的石斛粉属于应当获得《药品管理法》规定的生产许可之理由不能成立。原告认为对石斛打粉、破壁是对中药材的深度加工，但是并未提供证据证实对石斛茎的干燥、粉碎、包装等加工，已经改变了石斛的自然性状或化学成分。并且，铁皮石斛目前也尚未列入实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录。因此，原告主张自己购买的产品不属于食用农产品，应当根据《药品管理法》的规定取得生产许可的理由不能成立。据此，乐清市场监管局将原告购买铁皮石斜粉认定为食用农产品，并根据《食品药品投诉举报管理办法》之规定，作出不予受理的决定。 原告不服于2018年6月25日向乐清市政府申请行政复议，要求撤销乐清市市场监督管理局作出。经审查，乐清市政府认为，乐清市场监管局作出的201805021《举报处理结果（不予受理）告知书》，事实清楚、法律适用准确，因此，乐清市政府作出行政复议决定，维持乐清市场监管局作出的201805021《举报处理结果（不予受理）告知书》。俩被告认为被告乐清市场监管局作出的被诉行政行为及乐清市政府作出的被诉复议决定，均事实认定清楚，证据确凿，法律适用正确，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。 被告（原行政机关）乐清市场监管局及被告（复议机关）乐清市政府在法定期限内向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：1.举报投诉转办单；2.现场笔录；3.不予受理审批表；4.民事判决书；5.告知书；6.EMS回执，1～6证明被诉行政行为认定事实清楚，程序合法，法律依据正确。法律依据：《食品药品投诉举报管理办法》第五、七、十～十二条的规定。 被告乐清市政府在法定期限内向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据：1.EMS面单、行政复议申请材料，证明原告向被告申请行政复议的事实；2.行政复议立案审批表、送达回证，证明乐清市政府依法受理的事实；3.行政复议答复材料，证明乐清市场监管局依法答复的事实；4.行政复议决定书、EMS面单，证明乐清市政府依法作出复议决定的事实。法律依据：《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》相关规定。 第三人铁枫堂公司口头陈述称，1.第三人生产的产品属于初级农产品，系通过农业生产直接获取加工而成，未改变其基本自然性状和化学性质，不属于深加工产品，属于食用农产品，符合《农产品质量安全法》的规定；产品标签上标注了“品名、等级、规格、生产日期、生产企业”等信息，加工流通环节亦未违反《农产品质量安全法》规定；2.石斛具有药用价值，是否属于药品应根据用途界定，第三人生产的石斛粉仅用于食用，并未进入药用领域，原告主张的炮制与第三人加工方式不同，第三人仅对石斛产品进行简单加工，并未按照药用产品进行加工，该产品属于食用农产品。请求驳回原告诉讼请求。 第三人铁枫堂公司在法定期限内向本院提交了以下证据：照片三张，证明产品标签上只标注了“品名、等级、规格、生产日期、生产企业”等信息，并非宣传药用价值。 经庭审质证，原告对被告乐清市场监管局及被告乐清市政府提交的证明原行政行为合法性的证据质证意见如下：对证据真实性、合法性无异议，但证明对象不成立。 原告对被告乐清市政府提交的证明复议程序合法性的证据质证意见如下：对证据真实性、合法性无异议，但不能证明复议决定的合法、合理性。 第三人对被告乐清市场监管局及被告乐清市政府提交的证据均无异议。 被告乐清市场监管局对原告提供的证据质证意见如下：对证据1、2无异议；对证据3真实性、合法性无异议，认为原告产品形态不能证明涉案铁皮石斛粉属于超出《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》规定的加工方式和加工状态，界定为食用农产品是合理的；对证据4，认为不能证明原告证明对象。 被告乐清市政府、第三人铁枫堂公司对原告提供的证据质证意见同被告乐清市场监管局的质证意见。 原告对第三人铁枫堂公司提交的证据质证意见如下：对证据真实性无异议，原告认为，虽然第三人提供的与原告购买的产品标签内容略有不同，但“品名、等级、规格、生产日期、生产企业”等标注信息相同，亦未注明功能主治。 被告乐清市场监管局、被告乐清市政府对第三人铁枫堂公司提供的证据无异议。 本院对上述证据认证如下：各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对其真实性及无争议的待证事实均予以认定。对原告提供的证据4，不能证明其待证事实，本院对其待证事实不予认定。对被告提供的证据是否能证明其待证事实，本院将在理由部分统一阐述。 经审理查明：2018年4月25日，乐清市场监管局转接到周少朝投诉举报，并予以登记。举报人为周少朝，被举报人为铁枫堂公司。举报内容：周少朝分别于2016年11月5、7、11日，通过铁枫堂公司在天猫网上所开的铁枫堂旗舰店分3次购买了“铁枫堂正宗乐清雁荡山铁皮石斛枫斗石斛仙草特优级石斛粉200g”共计13件，共付款19474元。周少朝认为其购买的上述石斛粉属不符合安全标准的产品，要求依法查处，书面回复查处结论。2018年5月2日，乐清市场监管局经调查、审批，作出编号201805021的《举报处理结果（不予受理）告知书》，理由如下：铁枫堂公司销售的铁皮石斛粉由铁皮石斛、铁皮枫斗粉碎而成，未改变其基本自然性状和化学性质，该局根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条第一款“食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。”之规定，认定其属于食用农产品，符合安全标准。故举报人所举报违法事实不成立。根据国家食品药品监督管理总局第21号令《食品药品投诉举报管理办法》第十二条第二款第（一）项“投诉举报无具体明确的被投诉举报对象和违法行为的，不予受理并以适当方式告知投诉举报人”之规定，决定不予受理。同日，乐清市场监管局将该告知书通过EMS邮政快递寄给周少朝。周少朝收到该告知书后不服，于2018年6月25日向乐清市政府申请行政复议。2018年8月22日，乐清市政府作出乐政复决字[2018]47号行政复议决定，决定维持乐清市场监管局作出的编号为201805021的《举报处理结果（不予受理）告知书》。周少朝于2018年8月28日收到该行政复议决定书后不服，于2018年9月18日向本院提起行政诉讼。 另查明，涉案石斛粉产品系由农业生产中直接获取的石斛茎，经干燥、粉碎、包装等方法加工制作，其销售产品标签上标注有：品名、等级、产地、净重、贮藏方法、生产企业、企业产地、服务热线、网址、有效日期、生产日期、生产批号。 本院认为，《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条第一款规定，“食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。”《中华人民共和国药品管理法》第一百条规定，“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”本案中，铁枫堂公司销售的石斛产品，系由农业生产中直接获取的石斛茎，经干燥、粉碎、包装等方法加工制作，该加工过程并未改变其基本自然性状和化学性质，且石斛在当地民间有食用传统；涉案产品亦未标注有适应症或者功能主治、用法和用量，不属于《中华人民共和国药品管理法》所规定的药品。故乐清市场监管局认定涉案铁皮石斛粉为食用农产品，有事实与法律依据，本院予以确认。 《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款规定，“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”《中华人民共和国农产品质量安全法》第二十八条规定，“农产品生产企业、农民专业合作经济组织以及从事农产品收购的单位或者个人销售的农产品，按照规定应当包装或者附加标识的，须经包装或者附加标识后方可销售。包装物或者标识上应当按照规定标明产品的；使用添加剂的，还应当按照规定标明添加剂的名称。具体办法由国务院农业行政主管部门制定。”《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定，“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”本案中，涉案产品标签上标注有品名、产地、生产者、生产日期、有效期、产品质量等级等内容，并无违反《中华人民共和国农产品质量安全法》规定的安全标准的情形，其销售亦不需取得许可。 综上，原告主张涉案产品不构成食用农产品，不符合安全标准，其销售应根据《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国药品管理法》相关规定取得相应许可，无事实与法律依据，本院不予采信。被告乐清市场监管局于2018年4月25日接到投诉举报，经调查审批，于同年5月2日根据《食品药品投诉举报管理办法》第十二条第二款第（一）项规定，向原告作出《举报处理结果（不予受理）告知书》，事实认定清楚，适用法律正确，程序合法。被告乐清市政府作出的行政复议决定亦无不当。因此，原告诉请缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告周少朝的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告周少朝负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  王晓勇 人民陪审员  林建萍 人民陪审员  周海妹 二〇一九年三月十一日 书 记 员  周婉倩 附：本判决适用的相关法律依据 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 2.《中华人民共和国药品管理法》 第一百条本法下列用语的含义是： 药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。 3.《中华人民共和国食品安全法》 第二条在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法： （一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）； （二）食品添加剂的生产经营； （三）用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备（以下称食品相关产品）的生产经营； （四）食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品； （五）食品的贮存和运输； （六）对食品、食品添加剂、食品相关产品的安全管理。 供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。 第三十五条国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。 县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。 4.《中华人民共和国农产品质量安全法》 第二条本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。 本法所称农产品质量安全，是指农产品质量符合保障人的健康、安全的要求。 第二十八条农产品生产企业、农民专业合作经济组织以及从事农产品收购的单位或者个人销售的农产品，按照规定应当包装或者附加标识的，须经包装或者附加标识后方可销售。包装物或者标识上应当按照规定标明产品的品名、产地、生产者、生产日期、保质期、产品质量等级等内容；使用添加剂的，还应当按照规定标明添加剂的名称。具体办法由国务院农业行政主管部门制定。 5.《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》 第五十七条本办法下列用语的含义： 食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。 食用农产品集中交易市场开办者，指依法设立、为食用农产品交易提供平台、场地、设施、服务以及日常管理的企业法人或者其他组织。 6.《食品药品投诉举报管理办法》 第十二条对符合本办法第二条规定的投诉举报，食品药品投诉举报机构或者管理部门应当依法予以受理。 投诉举报具有下列情形之一的，不予受理并以适当方式告知投诉举报人： （一）无具体明确的被投诉举报对象和违法行为的； （二）被投诉举报对象及违法行为均不在本食品药品投诉举报机构或者管理部门管辖范围的； （三）不属于食品药品监督管理部门监管职责范围的； （四）投诉举报已经受理且仍在调查处理过程中，投诉举报人就同一事项重复投诉举报的； （五）投诉举报已依法处理，投诉举报人在无新线索的情况下以同一事实或者理由重复投诉举报的； （六）违法行为已经超过法定追诉时限的； （七）应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决或者已经进入上述程序的； （八）其他依法不应当受理的情形。 投诉举报中同时含有应当受理和不应当受理的内容，能够作区分处理的，对不应当受理的内容不予受理。