浙江省开化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0824刑初41号 公诉机关浙江省开化县人民检察院。 被告人钟凤琴，女，1976年7月25日出生于浙江省开化县，畲族，初中文化，个体户，户籍所在地浙江省开化县，原住浙江省开化县。因本案于2018年5月16日被开化县公安局刑事拘留，同年6月7日被逮捕，现羁押于衢州市看守所。 指定辩护人林志军，浙江浙源律师事务所律师。 被告人谢建明，男，1975年1月2日出生于浙江省开化县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地浙江省开化县，住浙江省开化县。因本案于2018年5月2日被开化县公安局刑事拘留，同年6月7日被逮捕，现羁押开化县看守所。 辩护人姜前进，浙江浙源律师事务所律师。 浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉〔2019〕31号起诉书指控被告人钟凤琴、谢建明犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年2月1日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开化县人民检察院指派检察员龚高华出庭支持公诉，被告人钟凤琴及其指定辩护人林志军、被告人谢建明及其辩护人姜前进均到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省开化县人民检察院指控： 被告人钟凤琴系主要经营葛粉批发和零售的个体工商户。2016年4月至2017年10月，钟凤琴以营利为目的，在开化县通过被告人谢建明加工木薯粉，并以加工好的木薯粉充当葛粉进行销售，主要销售给袁某、杨某、毛某等人，累计销售4.5万余斤，销售额达302730元。其中谢建明获利4.1万余元。谢建明明知钟凤琴以木薯粉充当葛粉进行销售，仍然帮钟凤琴加工木薯粉，获利4.1万余元。经鉴定，谢建明加工过的木薯粉未检测出葛某素，并且所含铅和二氧化硫均不符合《食品安全国家标准》的要求，检验结论为不合格，销售给杨某的货物未检测出葛某素。 公诉机关认为，被告人钟凤琴、谢建明以假充真，以木薯粉充当葛粉予以生产、销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人钟凤琴系主犯，适用《刑法》第二十六条，被告人谢建明系从犯，适用《刑法》第二十七条。被告人钟凤琴系自首，被告人谢建明系坦白，分别适用《刑法》第六十七条第一、三款。建议对被告人钟凤琴在有期徒刑三年至四年六个月内量刑，并处罚金；对被告人谢建明在有期徒刑二至三年内量刑，并处罚金。 被告人钟凤琴对起诉书指控的罪名无异议，对指控的犯罪数额有异议。提出：销售给袁某的葛粉不全是谢建明加工的，也有从翁某处购进的葛粉，数量未记账，且从翁某处进来的货不全是假的，从谢建明这边拿出去的其未记账，也不清楚具体数量。其销售给客户的葛粉，至今未接到过投诉。其只承认从谢建明处通过快递公司销售的17400斤。 指定辩护人林志军对被告人钟凤琴构成生产、销售伪劣产品罪无异议。对销售数量、金额提出异议，认为指控事实不清、证据不足。1、主要争议是销售给袁某的产品的数量，是否以木薯粉作为葛粉销售。通过百世快递公司销售给袁某的产品有一部分是谢建明加工销售出去的，也有从钟凤琴住的车库里出去的翁某销售给她的葛粉。但具体哪一部分是谢建明，哪一部分是翁某的产品不明确，无法确定。快递公司的发货单虽有数量，但因货物没有验收，不能仅凭快递公司的证词认定是否葛粉。且翁某本人做的是葛粉生意，也存在避重就轻的情况，其证言的真实性不可靠，不能以翁某的证词来否定钟凤琴的供述。销售给袁某的产品已经全部销售出去，无法证实翁某销售给钟凤琴后销售给袁某的是木薯粉还是葛粉。袁某作为从事食品的公司，没有提出过任何产品质量问题。从有利于被告人的原则出发，对被告人本人认可的从谢建明处销售出去的17400斤木薯粉当葛粉卖，可以认定，其余不宜认定。2、被告人钟凤琴有自首情节，且其自首有利于查清事实，应减轻处罚。 被告人谢建明对起诉书指控的罪名无异议。对数量金额有异议。提出：1、其是自首的，是其接到村干部通知后自己去派出所的。2、其对账本有异议，认为账本上的数额不能全部认定为其犯罪数额，账本是随便记的，没有记加工多少，是拿来骗家人的，不是事实，账本上的数字也有进货的记录，账本上的数额不能反映实际的加工数额。 辩护人姜前进对定性无异议，对指控数量有异议。提出：1、本案最大争议焦点是数量问题，同意钟凤琴辩护人意见，翁某证言不能作为认定事实的证据使用，袁某的所有单据不能全部作为假葛粉来认定，从疑罪从无的原则，应按照有利于被告人的来认定。即使按照钟凤琴认可的17400斤来认定，也不能完全认为这个数量是谢建明加工的数量，袁某等人的证言证实其中还包含细粉，而且谢建明一开始并不知道钟凤琴以木薯粉代替葛粉进行销售，应按照谢建明自己认可的数量10000斤左右来认定。2、谢建明所起的作用极其轻微，是从犯，依法可以从轻减轻处罚；3、被告人谢建明是自首。其接到村干部通知就直接到派出所去了。庭前会议和庭审，被告人都是认罪的，不能将其对数量的辩解认为不是如实供述。另外，谢建明平时表现较好，村民也出具了请愿书，考虑其家庭情况等，综合建议给予谢建明减轻处罚，量刑在一年至一年二个月之间。 经审理查明： 2009年2月27日，被告人钟凤琴注册成立了开化县妙歌特产批发部，经营以葛粉为主的土特产批发和零售。并在淘宝网上进行销售。2016年4月至2017年10月，被告人钟凤琴以营利为目的，购进木薯粉运至开化县谢建明家，通过被告人谢建明将木薯粉用水稀释成糊状后用蜂窝煤烘干的方式加工成颗粒状，采用掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品销售给客户袁某、杨某、毛某等人，其中以葛粉名义销售给袁某、杨某、毛某三人累计45150斤，销售额达302730元（销售给袁某42900斤，每斤6.7元，共计287430元，销售给杨某1500斤，每斤6.7元，共计10050元，销售给毛某750斤，每斤7元，共计5250元）。其中谢建明明知钟凤琴以木薯粉充当葛粉进行销售，仍然帮钟凤琴加工木薯粉17400斤，价值116580元，获利6000元。经鉴定，谢建明加工过的木薯粉未检测出葛某素，并且所含铅和二氧化硫均不符合《食品安全国家标准》的要求，检验结论为不合格，销售给杨某的货物未检测出葛某素。 2017年10月30日，开化县市场监督管理局在接群众举报后对谢建明加工点进行查处，查扣了相关的木薯粉原材料、半成某、成某及账本。相关账本记载，从2016年2月至2017年10月，被告人谢建明共计生产木薯粉成某162581斤。 以上事实，有经庭审举证质证，并经本院确定的下列证据予以证实： （1）被告人谢建明的供述与辩解，证实其承认用木薯粉 加工成种植葛粉，加工好以后由“冬瓜”拿去卖。从2017年2月份开始有一个外号叫冬瓜的安徽老板让其在家里帮忙烘木薯粉。是“冬瓜”帮其垒好锅灶，给其做了筛子并教其制作方法。即首先将木薯粉加水弄成液体，放到簸里拿到锅上烘，烘的时间不定的，有一两天也有三四天才烘干的。烘干后的木薯粉就变成一小块一小块了。然后其就装袋，“冬瓜”就拉走拿去卖。木薯粉买来加运费才两块多一斤。后来“冬瓜”因为和下家钟凤琴即其小姨子闹翻了举报其。2017年9月份才烘成功，10月份市场监管局就到其家查了。 其与“冬瓜”发现木薯粉里加水烘干后木薯粉就变成一小块一小块，跟葛粉很像的，就可以冒充葛粉卖，前后一起生产了16万多斤成某，其中烘干的有4000斤，其中2000斤“冬瓜”拿去卖了，剩下2000斤被市场监管局扣押了。 （看记账本）这本账本是其写的，记录每个月发出的木薯粉成某重量的。比如第一页记载2016年2月15日1220意思就是那天发出成某1220斤，已付2000元或者5000元是“冬瓜”每个月给其的预付款，意思是先收2000元，做事不够下次补。5000元那次是其向“冬瓜”借了3000元的。“冬瓜”每次都是现金给其的。记账本的成某数量为162581斤。这些成某都是其一个人在家做的。 市场监管局在其家发现的用于分装木薯粉的袋子上显示是钟凤琴买的，其称是其让钟凤琴帮忙买的。发现有退给钟凤琴的快递件及其与“冬瓜”之间手机通话的记录，谢建明沉默不解释。其在2016年帮钟凤琴烘过葛片的。 在审查起诉阶段，谢建明供述证实了检察机关这里讲的都是属实的，2015年左右，天气暖和起来的时候，其跟钟凤琴、“冬瓜”一起做木薯粉，就是想通过加工木薯粉弄成葛粉，其就是负责加工，卖都是钟凤琴或者“冬瓜”去卖的。2015年刚开始的时候，他们两个拿木薯粉过来，叫其帮忙加工，怎么加工都是钟凤琴他们教的，钟凤琴都是做葛粉生意的，所以其知道她让其加工木薯粉就是把木薯粉当葛粉卖，但是怎么卖其不管的。拿货都是钟凤琴开车过来的。 关于笔记本，里面记载着都是钟凤琴拿的货，但是这里面包括一些没有加工过的木薯粉，就是没有兑过水的，因为其知道没有加工过就像面粉一样，又不能当葛粉卖，这个又不犯法，加工后当葛粉卖其知道是犯法的。笔记本里面哪些是加工过哪些没有加工过，其记不清楚了。其表示认罪，的确帮钟凤琴加工木薯粉，然后钟凤琴拿加工过的木薯粉当葛粉卖，其只是帮忙加工，钟凤琴先给其每月2000元，后给其1毛5一斤的加工费，钱都是钟凤琴打给其的。但是其表示刚开始其真的不知道钟凤琴把木薯粉当葛粉卖。 （2）被告人钟凤琴的供述，证实谢建明是其姐夫，其与谢建明没有其他方面的来往，就是让谢建明帮其烘葛片，2016年冬天开始的，谢建明一共帮其烘了10次，1千来斤左右。其自己从来不销售木薯粉的，2016年下半年，其与男朋友“冬瓜”一起到上饶程某1处购买过木薯粉，然后把木薯粉运到谢建明家，由谢建明将100斤每袋的木薯粉分装成50斤每袋，再由“冬瓜”运到黄山去卖。其一共买了七八万斤的木薯粉，至少花了13万元。谢建明烘的就是木薯粉，是“冬瓜”教他的，“冬瓜”说把木薯粉烘成小块的颗粒状就会很好卖。 在审查起诉阶段，钟凤琴供述证实了其承认卖给袁某的葛粉有部分是充木薯粉的，是翁某那边进货的，到了后面卖，是谢建明烘兑的，没有充的，是直接加工过的木薯粉，然后当成葛粉卖的。其他客户其不承认，特别是黄山客户，其辩解称是以木薯粉名义卖的。其让谢建明加工木薯粉其承认的。 到了翁某家，其才知道翁某是自己加工葛粉的。其卖给黄山那边的承认是木薯粉，是谢建明加工的，不过这些客户其都明确告知是木薯粉加工的，以4.5元每斤卖的，他们也知道其卖的是木薯粉而不是葛粉。其给谢建明2000元左右一个月的工资，其卖给袁某的葛粉有部分是谢建明加工的木薯粉充当的，经过核对快递单，其没有意见的，快递每件50斤，是谢建明包装好其再直接寄给袁某的，前后一起800多个快递单，一共是4万多斤，其看了一下如2016年5月11日、20日、7月4日一直到2017年9月19日这19次，是其从谢建明那里拿木薯粉然后马上通过快递寄给袁某，这部分算了一下有17400斤，按照每斤最低6.7元，这里有11万多元，这部分其承认是其叫谢建明帮其用木薯粉加工成葛粉状卖给袁某的，而且其也承认是以葛粉名义卖的，其也认识到自己错误，不应该以假充真。袁某这里除了这17400斤，剩下的是翁某那里拿的葛粉，翁某是以葛粉名义卖给其的。这部分没有叫谢建明加工的。杨某、毛某那边其也认可的，但不是全部都是以木薯粉充当的，有部分是翁某那里拿的货，但是一半以上数量是谢建明加工的木薯粉。 因为其一直是做葛粉生意的，让谢建明试验加工木薯粉，谢建明也是知道其是用木薯粉当葛粉卖的。 （3）证人项某证言，证实其外号叫“冬瓜”，小名叫项丛飞。钟凤琴是其前女友，是在开化做土特产生意的，2017年其向市场监管局举报过钟凤琴生产、销售假葛粉。2015年其去江西上饶找翁某要债时看到翁某老家有很多锅灶，上面有很多粉烘在上面，锅灶边有很多木薯粉的袋子，翁某平时是做葛粉生意的，其与钟凤琴就知道翁某是用烘木薯粉的方法加工木薯粉当作葛粉卖，回开化之后钟凤琴就想用烘木薯粉的方式加工葛粉了。当时钟凤琴还让其在黄某2姐夫家砌了4、5个锅灶的，其和谢建明一起砌的。砌好锅灶之后，其与钟凤琴去江西上饶找了程某1购买木薯粉。其也从另外一些地方了解到钟凤琴确实在烘木薯粉，烘出来之后当葛粉在卖的。其与钟凤琴一直吵架，所以其就在2017年10月份向开化县市场监管局举报了钟凤琴。其与谢建明基本上是不联系的。谢建明肯定是知道其和钟凤琴以木薯粉烘成葛粉卖的，因为钟凤琴一直都是做葛粉生意的，然后钟凤琴一直叫谢建明试验，钟凤琴跟谢建明讲过的，要烘成葛粉的样子。其称黄山的客户，比如汪某3、苏某、耿某他们心里都有数的，都知道有问题的，不然不会这么便宜的，汪某3是直接说过是木薯粉的。 （4）证人汪某1证言，证实其系谢建明母亲，其与老公是和谢建明住在一起的，谢建明在家里开了一个小工厂烘粉的。2016年4、5月谢建明就被钟凤珍从温州叫回家，一开始谢建明也烘不好，钟凤琴经常到其家看货，到了2016年9月份的时候，烘的粉质量高起来了，钟凤琴就叫人把成某拉走了，之后谢建明就一直在做，做到了2017年10月份。粉的样子是白白的跟面粉一样的，用编织袋装的，烘好以后的粉就会变成一大块一大块的，工人会把大块的弄成一小块一小块的。 （5）证人谢某1证言，证实其系谢建明父亲，谢建明平时是和其生活在一起的。2016年过年谢建明就没有出去打工，在家里帮其老婆钟凤珍妹妹钟凤琴烘粉了，加工费是一元一斤，谢建明就负责烘，不销售。钟凤琴也是外面学来的，2016年正月十五之后就开始垒灶了。谢建明原料用光了就会打电话给钟凤琴，一般两个月拉一次，一次都是拉8、9千斤的。烘好的成某就装到袋子里面，50斤一袋放好，做好钟凤琴就让安徽老板过来拉，安徽老板来拉过10几次，少的时候五六百斤，多的时候拉2000斤有的。谢建明是从2016年3月份开始生产的，2016年6月份开始正常生产，每天大概生产500斤左右，前后烘了18个月左右的粉。钟凤琴平时买煤的钱和工资都是打在其儿子卡上的。 （6）证人黄某1证言，证实其系黄庄村村民，谢建明邻居。2017年开始谢建明老婆让谢建明回家做烘粉的事情，本来是他老婆做的，但他老婆吃不消做，他老婆是帮她妹妹做的。2017年初开始烘粉的，下半年工商部门来调查就关了。谢建明烘粉的原料是拖拉机运来的。 （7）证人沈某证言，证实其系华民煤球厂上班，负责运煤的。2016年上半年开始谢建明和他父亲到厂里来买过煤球，后来都是其厂里送到谢建明家里的。刚开始谢建明只有两排锅灶，一个灶里面放两个煤球，两个星期送一次煤，一次送500个煤。后来谢建明生意好起来了，就加了两排土灶，一个星期一车煤，一次500个，一车煤球300元都是现金付的。谢建明说一开始火候掌握不好，会黄掉就不像葛粉了。从其送煤球开始，谢建明就正常烘了，每天都用煤的，2017年10月份之后就没送过煤了。谢建明用煤是烘葛粉用的，一种白色粉末，跟葛粉比较像的。 辨认笔录，证实2018年5月8日，沈某在见证人的见证下对12张男性免冠照片进行辨认，辨认出11号照片即黄某2的谢建明。 （8）证人汪某2证言，证实其在华民村煤球厂上班，2016年9月份一个老头子骑三轮车到其厂里买过煤，一次200来个，其问老头子是做什么的，老头子说是烘葛粉的，其儿子跟人家合伙的。后来其搬厂之后是给这个老头送煤的，一次500个。 辨认笔录,证实2018年5月8日，汪某2在见证人的见证下对12张男性免冠照片进行辨认，辨认出12号照片即黄某2的人的爸爸即谢某1。 （9）证人张某1证言，证实其系华埠华民高原煤球厂老板，2016年4、5月份左右，黄某2人自己来买了540个蜂窝煤。后来那个人儿子也打电话来说要买煤。对方号码是636488，一个是183××××4359，还有一个是05706865240。后来送货的情况沈某比较清楚。 辨认笔录，证实2018年5月8日，张某1在见证人的见证下对12张男性免冠照片进行辨认，辨认出4号照片即黄某2的男子谢建明。 接受证据清单、张某1手机截屏3张，证实黄某2人手机号码信息。 （10）证人童某证言，证实其系百世快递工作人员。2017年的时候钟凤琴寄件很多的。寄的东西都是葛粉，因为她来寄件其公司员工都是要开箱验视的。钟凤琴百世快递寄递物品清单是其公司提供的，是2018年1月份工商部门的人来调去的。清单一共有8列，依次是序号、寄件时间、订单号、快递单号、寄件的人、收件人、地址及备注。备注里填的基本上是寄件的物品、数量和重量。钟凤琴寄的东西备注里写过什么就是寄的什么，很多空白的寄的都是葛粉。钟凤琴算是其公司比较大的客户了，钟凤琴东西拿过来其公司员工都要开箱验视的，所以知道寄的东西基本是葛粉，寄的多了备注就不填写了。钟凤琴来寄东西，其公司都会问是什么，钟凤琴说是葛粉，其也看到是白色的东西，还有一粒一粒的，看着像葛粉的，但具体是不是葛粉其就不清楚了。钟凤琴寄的都是50斤装的。 （11）证人王某1证言，证实其是兰溪市中盛糖业经营部的业务员，2017年上半年钟凤琴到其处购买木薯粉，总共购买了23吨木薯粉。2018年1月份钟凤琴打其电话说自己停厂了，要把一些没用完的木薯粉4.45吨退还给其，其转给钟凤琴15085元。所以钟凤琴一起到其处购买了18.55吨木薯粉。是钟凤琴本人与其联系的。第一次购买木薯粉是钟凤琴自己联系驾驶员来运货的，后面几次都是张某2帮她拉的。 钟凤琴买去的木薯粉都是泰国产的食品级木薯粉，有50公斤每袋的，也有25公斤每袋的，都是用白色编织袋装的。 辨认笔录，证实2018年5月10日，经辨认4号照片的钟凤琴就是到其购买木薯粉的人。 微信交易记录,证实共收到钟凤琴转账80600元，转给钟凤琴18385元。 谢建明家搜查到的送货单：证实2017年10月9日，木薯粉3吨，其中50KG/袋的有1吨，25KG/袋有2吨，上面写着张某2的名字，后得到王讯江的确认。 （12）证人张某2证言，证实2017年其有送货到过开化三四趟。最后一次是退货，时间大概是2018年1月份，是其过去拉的，货有4吨多点。 辨认笔录，证实2018年5月10日，经辨认11号照片的谢建明就是接收木薯粉的开化男子。 （13）证人程某1证言，证实其是在江西省上饶市信州区开一家朝生淀粉批发部。2016年上半年钟凤琴和一姓项的男的找其买木薯粉，前后一起买了十几次的木薯粉，每次都是买5吨。钟凤琴工商银行转给其78000元，农业银行转了136100元，一共是55吨木薯粉。其卖给钟凤琴的是越南进口的木薯粉，都是50公斤每袋的。2017年10月份钟凤琴打过电话给其说如果工商部门的人来查就少说点她买木薯粉的数量。 辨认笔录，证实2018年5月14日，经辨认钟凤琴和项某就是到其购买木薯粉的姓钟女子和一起来的男的。 钟凤琴农行卡交易记录，证实2016年9月21日至2017年5月4日钟凤琴转账给程某17次，共计13.61万元。 钟凤琴工商银行交易记录，证实2016年5月7日至8月19日转账给程某14次，共计7.8万元。 （14）证人徐某1证言，证实其平时是在玉山拉货的。2016年5、6月份开化一个女的打电话给其让其帮忙拉货，其送的货是木薯粉，都是100斤装的，木薯粉是很细的粉，其送到那个男的家里，看到他烘好的是一小块一小块用袋子装好的。其运来的是越南产的，那男的家里烘好的一小块一小块是装在透明的塑料袋里的，套在尿素袋里面最多是50斤装的。 辨认笔录，证实2018年5月15日，经辨认2号照片的谢建明就是其拉木薯粉到卸货地点卸货的男子。 （15）证人李某1证言，证实其有一家葛粉厂的。钟凤琴到其处买葛粉已经有8、9年的时间了。整个2017年都没有来买过，2018年1月份又过来买了一次，基本上10几块钱一斤要的。其卖给钟凤琴的葛粉是50斤一袋装的，袋子是白色的，袋子里面还有一层塑料袋装起来的。葛粉都是野生葛某洗出来的，颗粒都是比较均匀，颜色比较白的，质量都是很好的，没有掺别的东西的。每次来买葛粉，钟凤琴都是自己开面包车来运的。 （16）证人李某2证言，证实其是李某1儿子，家里开葛粉厂，微信货款转账都是打到其这里的。其父亲在2010年左右就和钟凤琴有生意往来了，2016年之前都是现金给其父亲的，2016年后是通过微信转账的，2016年3月28日转了4540元，2016年3月29日转了8750元，2016年5月1日转了1400元，2016年6月17日转了6900元，2016年8月16日转了6000元，2016年11月24日转了9488元，2017年1月12日转了1962元（这是葛某片），2017年12月31日转了6500元。一共是45540元，这里面大部分都是葛粉，葛某片比较少的。葛粉卖给钟凤琴是12.5元至13元每斤，葛某片是7块钱一斤。2016年买的葛粉比较多的，2017年就12月份买的是葛粉。 手机微信截屏（微信转账记录），证实了从2016年3月28日至2017年12月31日钟凤琴一共转账给其45540元（具体转账时间及金额和供述中的一致）。 （17）证人朱某证言，证实了其系江西玉山人，要做葛某、葛粉生意的，钟凤琴到其这里买过葛粉和葛花的，但都是五六年前的事情，最近几年都没有买过，其葛粉批发价一般是14元、15元一斤。 （18）证人翁某证言，证实其称自己系江西上饶卖番薯粉的，大概2015年其在开化菜场卖番薯粉认识钟凤琴，之后钟凤琴就到其这里买番薯粉了，一般个把月一次，一次买300至500斤，其自己坐大巴车送货过去的，一直到2017年上半年。钟凤琴还在其这里买了少量的木薯粉，具体多少没有记账的，从2015年到2017年上半年加起来木薯粉3000来斤有的，木薯粉卖给钟凤琴是4元至4.3元每斤。其木薯粉买来后需要把木薯粉晒过以后变成一颗一颗了，再卖给钟凤琴。其卖给钟凤琴的木薯粉是50斤装的，也有100斤装的，包装的袋子不固定的。具体卖给钟凤琴多少木薯粉，其记不清楚了。其都是以木薯粉名义卖给钟凤琴的，不是葛粉，有时候是4块多，有时候3块多，钟凤琴的确放了一批袋子在其这里，就是用来装木薯粉的，大概几百个，是50斤装的，没有字的，里面有一层薄膜的。其当地葛粉一般都卖10几块，好的二十块以上也有。 （19）证人袁某证言，证实其是余姚市绿谷工坊的法人，其公司从2014年6月一直到2017年下半年一直从钟凤琴处购买葛粉。2014年其在阿里巴巴上找到钟凤琴经营的妙歌特产批发部，双方约好以8元的价格到钟凤琴处购买葛粉，2016年开始量就大起来了，一般是几天到半个月之内就要到钟凤琴处进一次葛粉，一次都要500斤到一吨左右，2016年下半年葛粉需求也下来了，慢慢地到钟凤琴处购买葛粉就少了，2017年10月份之后就没在到钟凤琴处购买葛粉。 其加了微信之后都是通过微信、支付宝交易。从钟凤琴处买来的葛粉都是25公斤一包的，是用白色编织袋装起来的，袋子上只有一张快递单没有别的字的，里面还有一个透明的塑料袋。发来的葛粉有两种，一种是白色很细的粉末，另一种是颗粒状的，颗粒不是很大的。经核对一起有850多个快递单，每个快递单号对应一包25公斤的葛粉，一起至少买了21250公斤。价格2014年时16元一公斤，后来是13-14元一公斤。 2016年之后，其从钟凤琴处购买了4万多斤葛粉，货款至少30多万元，钟凤琴一直都是以葛粉名义卖给其的，其没有想过钟凤琴卖给其的东西有掺杂掺假，其是案发后才知道的。其没有想过钟凤琴卖给其的葛粉有问题，因为一方面其觉得价格不是特别便宜，而且还一直给其发图片说的葛粉是生产基地出产的，每次发货时需要到农村去拉来才行。在2017年4月9日QQ聊天记录也可以看出，钟凤琴告诉其葛某要到7月份才能绿油油长大，还发了几张照片，向其证明钟凤琴有葛某种植基地，还把其寄给钟凤琴的广告牌插在钟凤琴所说的葛某种植基地上，所以其没有想这么多。其公司进货只要对方具有食品经营许可证就可以了，而且钟凤琴还给其出示过葛粉检测报告的。 袁某提供的进货明细、快递清单，证实2016年3月23日至2017年10月14日从钟凤琴处进货23773千克，货款31.8958万元；2016年4月7日至2017年10月14日钟凤琴共计发了858个快递单给袁某。 支付宝交易记录，证实2016年5月20日至2017年9月3日袁某支付宝转账给钟凤琴180230元。 钟凤琴农业银行尾号4076账号交易记录，证实钟凤琴在2016年9月7日至2017年1月4日收到袁某5次转账，共计114208元； （20）证人杨某证言，证实其从2016年开始从钟凤琴处进葛粉，先是阿里巴巴店铺上买的，网上下单的，后直接加微信了，都在微信上联系，都是百世快递发货的。从2016年到2017年一共收到钟凤琴寄给其快递30笔，一个快递单就是一袋葛粉，每袋50斤，所以加起来就是1500斤葛粉。包装葛粉的袋子是白色编织袋，里面还有塑料内袋的，外面没有字的。一开始买的葛粉是7.2元或者7.3元一斤，熟悉起来后就6.7元一斤，除了网上下单的，基本上都是微信下单，然后通过微信转账。 快递清单，证实钟凤琴从2016年7月4日至2017年10月31日通过百世快递寄给杨某30件快递。 市场监管局拍摄的杨某家现场照片、快递单以及微信聊天记录,证实2017年11月30日在杨某家二楼找到一袋葛粉，包装袋上显示是由钟凤琴通过百世快递寄出的。2017年8月7日、10月31日杨某从钟凤琴处分别购买100斤、250斤葛粉，并微信支付2375元给钟凤琴。 发票，证实2016年10月24日和2016年12月22日，开化县妙歌特产批发部开具给杨某的发票，分别出售葛粉100斤，每斤7元，共计700元；葛粉300斤，6.7元每斤，共计2010元。 微信转账记录，证实杨某2016年7月20日至2017年10月31日转给钟凤琴共计8060元。 产品检验检测报告，证实经检测，钟凤琴销售给江某杨某的产品未含葛某素。 （21）证人毛某证言，证实其系在江某保安乡老街开店，卖玩具，也卖一些葛粉，其是在2016年7月份在阿里巴巴上面找到“妙歌”土特产店，专门卖葛粉的，说好7块钱一斤的种植葛粉，双方加了微信，微信名是“野葛粉@琴姐”，通过快递发给其的，50斤一袋的。对方跟其说是种植葛粉，是机器洗的，所以葛粉很白。从快递单上可以看出其从2016年7月至2017年8月一共买了15次，每次一袋50斤，一共是750斤，花了5250元。 微信转账记录，证实从2016年7月至2017年8月，毛某一共转账给钟凤琴5250元，每笔350元，一共15笔。 （22）证人耿某、苏某、蔡某、谢某2、汪某3证言，证实他们都是安徽省黄山市做食品生意的人，从2016年开始都从钟凤琴处进过葛粉，数量有几万斤的事实。 辨认笔录，证实耿某、苏某、蔡某、谢某2、汪某3辨认出出售给他们葛粉的就是钟凤琴。 （23）现场笔录、照片，证实2017年10月30日9时40分至10时25分，开化县市场监督管理局的执法人员对开化县大田畈16号（谢建明住处）三层楼房进行检查，发现正大门正前方楼梯房堆有13袋淀粉状产品，包装上没有任何标注，地上有两块模板。模内有两板淀粉状产品。客厅靠窗位置对方有17袋同样产品。进入楼梯右侧房间地上有8版装有产品的模板，靠墙摆放12版装有产品的模板，进入楼梯左侧房间，房内堆放有大量标注木薯淀粉。二楼楼梯上堆放各种包装物，二楼客厅地上有5版装有产品的模板。该幢楼房左侧靠山建有平顶带卷闸门的平房进入发现里面建有烘干设备，墙边堆放有煤球，烘干设备上面正在烘干产品共有45版，均为淀粉状产品。谢建明称已装好共计30袋上述产品计重25kg/袋，模板内的产品重量为6-7kg/版。上述楼梯左侧房内大量木薯粉淀粉25kg/袋有88袋，50kg/袋有50袋，现场提供一份NO0523384送货单，一本记账簿。 现场照片，证实2017年10月30日在池淮镇谢建明家中堆放的木薯粉、调浆、烘干、成某状态与装袋、木薯淀粉原包装袋的情况。 （24）现场检查笔录，证实2017年10月30日16时00至16时37分，检查人员对钟凤琴经营的易云电子商务创业园3-03号场所进行检查，发现：场所中有一台电脑及两个商品陈列柜，淘宝账户名为开化龙顶茶香，商品陈列式里有一个礼盒装（3斤/盒）及三包标为“野生柴葛粉”，标准的内容为品名野生柴葛粉，规格500克、保质期24个月，生产者钟凤琴，生产日期见封口，服务热线135××××8899，原料野生柴葛某，包装方式散装称重，储存方式置于阴凉干燥处。产地浙江开化，产品类型初级农产品，网上的销售价58元/袋（500克）。该当事人仓库易云电子商务创业园7号楼401、402，右边仓库里是快寄用的包装盒，左边是原材料仓库，仓库里有2000斤标有江西省上饶市横峰县姚家乡黄家，生产商横峰县葛峰生态食品开发有限公司50斤/袋葛粉。要求当事人提供相关资质证明当事人只提供了营业执照、食品经营许可证、社会信用代码。在原料仓库还存放一把电子秤、一台封口机、小包装自封袋及标签，当事人称该食品是在该仓库封装的。 （25）谢建明生产的木薯粉检测报告，证实谢建明加工的产品中未检测出葛某素；所含铅不符合《食品安全国家标准》要求，二氧化硫项目不符合《食品安全国家标准》要求，检验结论不合格。 （26）客户处扣押的产品检验检测报告，证实经检测，钟凤琴销售给江某杨某、黄山苏某的产品未含葛某素，钟凤琴销售给黄山蔡某的产品1kg含有735mg葛某素。 （27）钟凤琴开化仓库葛粉检测报告，证实钟凤琴在开化易云创业园仓库中的葛粉，经鉴定，二氧化硫残留量符合标准，并检测出葛某素。 （28）开化县市场监督管理局查封决定书及涉案清单,证实2017年10月30日，开化县市场监督管理局对谢建明池淮镇黄庄大田畈16号进行查封,涉案物品有木薯粉(其中50KG/袋的有50袋,25KG/袋有88袋)产品(木薯粉加工30袋,25KG/袋,在模内产品27版,在模内烘干设备上45版。 （29）开化县市场监督管理局行政强制措施决定书、扣留清单、入库清单,证实2017年11月20日开化县市场监督管理局扣留木薯粉产品41袋,25KG/袋,并当日交县局财物入库保管。 (30)食品安全抽样检验抽样单，证实2017年10月30日开化县市场监督管理局开具开食检20170089号抽检单对谢建明生产的木薯粉进行抽样送检。 (31)营业执照、食品经营许可证,证实2009年2月27日钟凤琴注册开化妙歌特产批发部,经营食品农产品批发、零售,有食品经营许可证。 (32)检验报告,证实2017年3月3日开化县妙歌特产批发部委托湖南省食品质量监督检验研究院对葛某粉进行检验,未检出二氧化硫残留量、沙门氏菌、志贺氏菌、金黄色葡萄球菌,检出含微量薯类淀粉,检测出葛某素。 (33)妙歌淘宝店页面照片,证实钟凤琴的淘宝店铺经营纯天然野生葛某粉,淘宝售价每斤58元. (34)谢建明记账笔记本，证实谢建明从2016年2月15日至2017年10月28日生产加工木薯粉的情况,总计重量为162581斤。每月付2000元，共计41000元。其中2016年4月至2017年10月平均每月加工木薯粉约7700斤。 (35)车辆数据统计，证实2017年1月24日至2018年5月18日钟凤琴轿车浙Ｈ×××××通过开化县各交通卡口时间和情况。 (36)百世快递提供的钟凤琴客户名单,证实2016年4月1日至2017年10月31日，钟凤琴大客户名单11人,包括袁某、蔡某、杨某等,1427笔,其中寄给袁某858笔。 (37)谢建明农村信用社尾号9066账号交易记录，证实2016年12月23日至2017年9月22日收到钟凤琴尾号4076账号13次转账,共计75880元。 （38）到案经过，证实被告人谢建明系电话通知传唤归案，被告人钟凤琴系明知民警因为木薯粉的事情找其，仍然在现场等候民警处理。 （39）余姚绿谷工坊食品有限公司营业执照信息，证实袁某为法定代表人的余姚绿谷工坊食品有限公司经营范围是食品生产、食品经营、食品销售，初级农产品的收购、销售等。 （40）请愿书，证实被告人谢建明家庭经济状况较差，案发后能积极配合市场监管部门、公安机关调查处理。开化县九十余村民请求对被告人谢建明从轻处罚。 上述证据能互相印证，证实本案的事实，本院均予以确认。 针对被告人及辩护人的辩解辩护意见，本院评判如下： 1．被告人钟凤琴、谢建明及辩护人提出两人系主动投案，应认定自首并减轻处罚的辩解辩护意见。 经查，根据公安机关提供的到案经过，证实被告人钟凤琴系是在公安机关找不到其本人后，通过电话联系上其，其称在宾馆里，公安人员遂到宾馆将其传唤带到公安机关接受讯问，被告人谢建明接到村干部电话通知后，自己主动到公安机关投案。但从全案事实和证据来看，侦查机关事先已掌握了被告人钟凤琴、谢建明的犯罪事实，被告人钟凤琴、谢建明到案后在侦查阶段仍不如实供述自己的主要犯罪事实，被告人钟凤琴、谢建明的行为不符合自首的规定，不构成自首。但其在审查起诉阶段能如实供述自己部分犯罪事实，并当庭自愿认罪，对被告人钟凤琴、谢建明的行为，本院酌情予以从轻处罚。被告人及辩护人相关的辩解、辩护意见，本院不予采纳。 2.被告人钟凤琴及指定辩护人林志军对指控的犯罪数额有异议，认为销售给袁某的葛粉不全是谢建明加工的，也有从翁某处购进的葛粉，应按被告人钟凤琴承认的从谢建明处通过快递公司销售的17400斤来认定的辩解辩护意见。 经查，被告人钟凤琴、谢建明的供述及相关银行交易明细、销售记录、谢建明笔记本记录、检测报告等证据能互相印证，证实被告人钟凤琴销售给袁某等人的葛粉存在掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的情形，公诉机关并未将谢建明加工的全部木薯粉和钟凤琴销售给黄山等地的木薯粉和葛粉认定为犯罪数额，仅仅将销售给袁某、杨某、毛某三人的葛粉认定为犯罪数额，主要是考虑到被告人钟凤琴将木薯粉假冒葛粉进行销售的情形，但这并不能排除钟凤琴掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品销售给其他客户的情形，且被告人钟凤琴从翁某处购进的葛粉价格明显偏低，被告人钟凤琴本人也在审查起诉阶段承认以木薯粉掺入葛粉销售的情形，且该情形是一个普遍现象。该事实足以使合议庭内心确信被告人钟凤琴的犯罪数额按照公诉机关指控的数额认定是符合事实的。故本院对被告人钟凤琴的犯罪数额以其销售给袁某、杨某、毛某三人的全部数额来认定，公诉机关指控被告人钟凤琴以葛粉名义销售给袁某、杨某、毛某三人累计45150斤，销售额达302730元（销售给袁某42900斤，每斤6.7元，共计287430元，销售给杨某1500斤，每斤6.7元，共计10050元，销售给毛某750斤，每斤7元，共计5250元）的事实，本院予以确认。被告人钟凤琴及辩护人相关辩解辩护意见，本院不予采纳。 3.被告人谢建明提出账本上的数额不能全部认定为其犯罪数额，其辩护人姜前进提出被告人钟凤琴认可17400斤系谢建明加工后销售给袁某等人的，不能完全认为这个数量是谢建明加工的数量，应剔除细粉数量，及谢建明一开始并不知道钟凤琴以木薯粉代替葛粉进行销售的数量，实际应按照谢建明自己认可的数量10000斤左右来认定的辩解辩护意见。 经查，对照谢建明的记账本及物流快递单，可以得出被告人谢建明加工的17400斤木薯粉被被告人钟凤琴以葛粉的名义销售给袁某等人，双方的供述及证人项某、汪某1、谢某1等人的证言可以证实被告人谢建明事先是知道被告人钟凤琴将木薯粉进行加工的目的是为了将木薯粉假冒葛粉进行销售的。故针对公诉机关指控的被告人钟凤琴销售给袁某、杨某、毛某三人的葛粉，本院认定其中物流快递能对应的17400斤系被告人谢建明明知假冒葛粉而进行加工的数量，按照每斤6.7元计算，合计116580元，按照被告人谢建明平均每月加工的数量，加工17400斤需要三个月的时间，被告人谢建明三个月实际从钟凤琴处获利6000元，本院认定谢建明的违法所得为6000元。被告人谢建明及辩护人姜前进的相关辩解辩护意见，与本院认定相符的，本院予以采信，其余意见本院不予采纳。 本院认为，被告人钟凤琴、谢建明在葛粉的生产、销售中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人钟凤琴系主犯，适用《刑法》第二十六条，应当对其所参与的全部犯罪负责。被告人谢建明在共同犯罪中受钟凤琴指使，起次要辅助作用，系从犯，适用《刑法》第二十七条。本院依法从轻处罚。被告人钟凤琴、谢建明虽不符合自首条件，但能当庭自愿认罪，在审查起诉阶段和审判阶段如实供述部分犯罪事实，本院酌情予以从轻处罚。辩护人相关从犯及从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，其他意见不予采纳。公诉机关及辩护人相关量刑意见，与本人认定相符的予以采纳，其余本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条之规定，判决如下： 一、被告人钟凤琴犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月16日起至2021年11月15日止），并处罚金200000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 二、被告人谢建明犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月2日起至2019年5月1日止），并处罚金60000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 三、被告人钟凤琴的违法所得302730元，被告人谢建明违法所得6000元继续追缴，追缴后上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  郑国平 人民陪审员  徐卫军 人民陪审员  余群香 二〇一九年三月二十一日 法官助理胡欢 书记员饶楚君 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。 刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。 刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。 刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。 对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。 第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。 伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部１９９７年４月２２日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。 多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。 第九条知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。