浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终3976号 上诉人（原审原告）：诸暨市有木有网络科技有限公司，住所地浙江省诸暨市浣东街道东旺路宇能大厦7楼。 法定代表人：杨龙武，系公司总经理。 委托诉讼代理人：袁游星，浙江月白律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金凤飞，浙江月白律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海英纵网络科技有限公司，住所地上海市闵行区元江路5500号第1幢F336室。 法定代表人：赵宇辰，系公司总经理。 委托诉讼代理人：李叶辰，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：余琛，上海同佳律师事务所律师。 上诉人诸暨市有木有网络科技有限公司（以下简称有木有公司）因与被上诉人上海英纵网络科技有限公司（以下简称英纵公司）技术合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初9798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人有木有公司上诉请求：1.查明事实，依法改判；2.诉讼费由被上诉人英纵公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，未查明英纵公司交付的产品是否达到合同要求。上诉人与英纵公司约定，由英纵公司开发“诸暨麻将”软件，开发期40天，并对技术要求附表约定。至起诉时，英纵公司交付的产品尚无法正常使用，上诉人认为该产品始终未达到合同约定的技术要求。因技术合同纠纷中的产品是否符合要求，专业性较强，因此为查明案件事实，请求二审法院对该软件委托第三方进行鉴定，以明确英纵公司是否违约。虽然上诉人按时支付了开发费用，但并不能反推出上诉人认可英纵公司已完成软件开发义务。真实情况是，上诉人在测试过程中发现多处问题，但并非专业人员，无法修改完善软件，且前期已投入18万元开发款，为使双方能在愉快合作的状态下完成软件开发，故上诉人按合同约定时间点支付了第二期开发款。综上，一审法院认定部分事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判,支持上诉人的一审诉讼请求。 英纵公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。导致案涉软件无法投入使用的主因，系上诉人有木有公司自身未能取得相关许可证，有木有公司因此提起诉讼，缺乏法律依据。请求二审法院驳回上诉人有木有公司的上诉请求。 有木有公司向一审法院起诉请求：1.判令解除有木有公司、英纵公司于2017年11月20日签订的诸暨麻将项目开发合同；2.判令英纵公司返还软件开发费28万元，并支付自2018年1月1日起至合同解除日止按每日3000元计算的违约金。 一审法院认定事实：2017年11月20日，有木有公司与英纵公司签订诸暨麻将项目开发合同一份，载明“甲方（有木有公司）委托乙方（英纵公司）开发诸暨麻将项目软件，开发期限为合同签订之日起40个自然天内；乙方根据双方共同确认的附件一中描述的开发内容进行编码开发，并提交软件系统源代码；系统完成后，甲方组织相关人员进行需求验证，以确认整个项目的系统符合合同要求；乙方有义务协助甲方完成本合同产出物在AppStore和GooglePlay的上架；甲方可以在任何时候书面向乙方发出指令变更软件的设计、功能需求，上述变更使乙方履行合同义务费用或时间增减，可公平调整；本应用软件的开发费及一年的维护总额为人民币30万元，定于合同签订后的5个工作日内支付18万元，整体开发完成，由甲方组织测试，达到上线要求后，在上线运营前支付10万元；甲方联络人为杨龙武、乙方联络人为赵宇辰”等内容。合同签订后，有木有公司于2017年11月23日向英纵公司支付18万元。为方便开发中相互联系，合同双方建立了诸暨麻将开发微信群。2017年12月21日微信内容显示，有木有公司已对软件开始测试；2017年12月29日表示基本OK，在优化细节。2018年1月3日，有木有公司支付给英纵公司软件开发款10万元。2018年1月11日，有木有公司在微信中要求英纵公司优化内容，之后仍有微信往来，至有木有公司起诉时，软件尚未上架，有木有公司也未办妥相关的许可证。 一审法院认为，双方当事人于2017年11月20日签订的诸暨麻将项目开发合同，意思表示真实，未违反法律法规的强制性规定，应属有效。合同双方均应按合同的约定行使权利、履行义务。有木有公司要求解除合同、支付违约金的理由为英纵公司未在合同约定时间内，完成诸暨麻将软件的开发。根据合同的约定英纵公司完成软件开发的时间为合同签订之日起40个自然天，即截止日为2017年12月29日，从英纵公司提供的微信聊天记录，英纵公司至迟已在2017年12月21日按合同附件要求将开发的软件交付给测试，有木有公司也于2018年1月3日向英纵公司支付了第二次软件开发款10万元，而该款支付的条件为“整体开发完成后，由甲方组织测试，达到上线要求后”。也即只有完成软件开发后，支付第二次款项条件才成就。如果英纵公司未完成软件开发，有木有公司先支付了款项，不符合正常的逻辑，也不符合交易习惯。况且，有木有公司要求增加、更改相关游戏规则的内容，按合同的约定也可协商延长交付时间，只是该时间应协商确定。至于该软件能否上架，尚需办理相关的许可证，系原告自身的职责，英纵公司的义务只是协助。从双方签订合同的初衷看，只有双方继续精诚合作，才是解决目前困难的真正方法。因此，有木有公司的请求证据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定之精神，判决驳回诸暨市有木有网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费7565元，依法减半收取3782.50元,由诸暨市有木有网络科技有限公司负担。 本案二审中，上诉人有木有公司向本院提交微信聊天记录截图两张要求作为新证据支持其上诉请求。微信聊天记录截图一：2018年3月2日下午9点35分，微信群“诸暨麻将开发组（9）”中，杨龙武发送截图图片一张并陆续留言：“这个问题手机登陆后珍珠数是0了，按钮都点不了；登陆微信能登陆；大退重新登录又OK了；@李叶辰几个问题我再总结一下：1、第一个截图的胡牌逻辑，不能胡却可以胡；2、前天……”。微信聊天记录截图二：2018年3月3日下午12点34分，微信群“诸暨麻将开发组（9）”中，杨龙武留言：“@李叶辰问题检查的如何？原因有结果了没有”，技术李叶辰回复：“昨天测了几把一模一样的牌发现不能胡唉”；2018年3月3日下午12点57分，杨龙武留言：“那那个微信不能登录的问题呢？”；2018年3月3日下午8点16分，杨龙武留言：“@李叶辰同上问？”。 被上诉人英纵公司质证认为，首先，上诉人提交的证据不符合新证据的形式；第二、上诉人仅提交两张截图，既不是聊天记录本身，也没有经过公证，故对其真实性不予认可；第三、从内容上来看，不能证明被上诉人没有按约交付产品，一审阶段英纵公司提交了经过公证的聊天记录，有木有公司明确表示基本OK，之后有木有公司不停地增加需求，而非被上诉人英纵公司所开发的软件没有达到合同约定的技术要求。 本院认证认为，上述证据材料真实性无法确认，本院不予认定。 被上诉人英纵公司在二审中未向本院提交新的证据。 本案二审中，上诉人向本院提出鉴定申请，要求委托第三方对案涉软件进行鉴定，以明确英纵公司是否违约。本院经审查认为，上诉人未在一审阶段提出鉴定申请，且不能给予合理解释，同时本案现有证据足以对双方合同履行一节事实予以认定，亦无鉴定必要，故对上述申请不予准许。 本案二审中，本院组织双方当事人对案涉诸暨麻将游戏软件进行现场测试，上述软件程序运行顺畅，所载内容基本符合合同约定的各项技术需求。 本院经二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，案涉技术合同系合同双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属有效。合同双方均应按合同的约定行使权利、履行义务。本案二审中的争议焦点是：被上诉人英纵公司是否未能按约履行合同义务，足以导致合同解除。案涉合同中，被上诉人的主要义务是按期完成软件开发。现有证据反映，英纵公司已按期将所开发的软件交付测试，经本院现场测试，案涉软件程序运行顺畅，所载内容基本符合合同约定的各项技术需求，有木有公司也在2017年12月29日的微信聊天记录中表示基本完成，并于2018年1月3日支付了二期开发款10万元，可以认定被上诉人英纵公司已完成合同约定的主要义务，案涉技术开发合同的主要内容均履行完毕，故不存在解除合同的现实性、必要性。关于英纵公司协助该游戏软件上架的义务，前提是有木有公司完成上架相关的各类证照的办理，截至目前，案涉游戏软件尚未取得上述证照的办理，故该游戏软件未能上架的主要责任不在英纵公司一方。因此，关于上诉人在一审中提出的解除合同、返还合同价款并承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持；一审法院判决正确，本院予以支持；一审判决关于诉讼费承担部分有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人诸暨市有木有网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费5545元，依法减半收取2772.5元，财产保全费用2020元，合计4792.5元，由上诉人诸暨市有木有网络科技有限公司负担；二审案件受理费5545元，由上诉人诸暨市有木有网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡黄勇 审判员  夏 鸿 审判员  张万江 二〇一九年三月六日 书记员  陈安妮