江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0102民初8411号原告：靖佰农，男，1969年1月2日生，汉族，住南京市鼓楼区。被告：南京市口腔医院，住所地在南京市玄武区中央路30号。法定代表人：胡勤刚，南京市口腔医院院长。被告：张鹏，男，1978年8月31日生，汉族，住南京市玄武区。两被告共同委托诉讼代理人：邵辰杰，南京市口腔医院工作人员。原告靖佰农与南京市口腔医院、张鹏医疗损害责任纠纷一案，本院于2017年11月23日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告靖佰农、被告南京市口腔医院及张鹏的共同委托诉讼代理人邵辰杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告靖佰农向本院提出诉讼请求：裁定被告存在医疗损害，赔偿原告已发生的医疗费、交通费、误工费、精神抚慰金合计20万元，并赔偿原告的后续医疗费用（待实际发生后据实报销）。事实和理由：1.2016年11月24日，原告在被告处做右上4牙（简称14牙）牙冠修复，并在被告牙周科张鹏医生处签了《牙周再生手术知情同意书》。实际上，张鹏医生根本没做14牙牙周再生手术，在原告没有知情同意签字的情况下，张鹏医生将手术做成了14牙GBR术（引导骨组织再生术），14、15牙翻瓣探查术和右上5牙（简称15牙）根尖切除术，并将15牙根尖骨腔切漏了，术中15牙根尖大量出血。术后14、15牙牙腭侧牙龈红肿发炎，右脸酸疼发麻，右眼视力下降，右太阳穴胀痛，左臂发麻，鼻窦炎复发，肠胃不适等全身不适症状。张鹏为推卸责任，在病历中写已告知患者并征得患者同意。其后，原告多次复查、投诉，但被告至今也拿不出14、15牙翻瓣探查术和15牙根尖切除术的手术知情同意书；2.原告查阅了医学文献才得知，在医学理论上，牙周再生术、GBR术是不能做且禁止做的。被告不如实书写病历，回避原告14牙残冠牙周再生手术（实际没做，做的是14牙GBR术）、14牙、15牙翻瓣探查术和15牙残冠根尖切除术失败的事实；3.被告在病历中记载的14牙GBR手术和15牙根尖切除术，原告没有签署知情同意书，被告违反了侵权责任法第55条、57条、58条及61条的规定，应推定被告有过错，原告只需证明其在被告处就医的事实存在即可，被告应举证证明其没有责任。现被告不能证明其没有责任，应承担赔偿责任。为维护自身合法权益，故诉至法院。被告南京市口腔医院、张鹏共同辩称：1.被告对原告的治疗措施达到了治疗效果，在术前术中已经尽到了告知义务，原告亦签署了知情同意书，术中翻瓣后见15牙侧根尖缺损，大量肉芽组织，告知患者并取得同意后进行根尖切除+倒充填术进行的操作也获得了原告的同意，而且病历上也有记载，原告当时并未提出异议，时隔几个月后再提出异议不符合常规；2.翻瓣术是牙周组织再生术的一部分，并非独立的手术，根据中华医学会编著的《临床技术诊疗规范—口腔医学分册》第26-27页的描述，翻瓣术的适应症有“引导性牙周组织再生术”，而且也不存在治疗的禁忌症；3.被告为原告做的“根尖切除术”并非“截根术”，系为了达到牙周再生手术效果的辅助手术，主要是针对牙髓和牙周病经常规治疗仍无法愈合的病例，当事医生在术中行“根尖切除术”符合诊疗规范，已达到治疗效果，原告要求赔偿没有依据,且原告之前就14、15牙起诉过并且获得了赔偿；4.原告无损害后果，被告已充分履行道德义务，原告患牙本来就是在外院治疗失败的牙齿，被告自2017年3月起组织各类会诊10余次，均认为原告目前患牙情况稳定，直至今日原告的14牙、15牙仍在使用，而且目前的医疗水平无法根治牙周病，原告的不适完全是其主观臆断；5.根据江苏省手术分级目录，门诊常规治疗尚不需要签订知情同意书，未纳入分级目录的更没有理由强制性要求签订知情同意书；2016年11月24日被告为原告做的只是常规治疗，根本就没有纳入手术分级目录，所以不需要签订知情同意书；6.张鹏履行的是工作职责，不应当作为本案被告。各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对以下事实予以认定：2013年10月10日，原告因右上后牙反复发炎数月至被告处牙周病科就诊，“上颌牙列CT超薄层扫描+三维重建”检查结果显示，原告右上颌4、5牙（又称14牙、15牙）牙周牙髓联合病变，医生建议：牙周治疗观察、15拔除、14试翻瓣术。后被告对原告进行了保守治疗，并对14、15的瘘管进行了局部处理。原告分别于2016年8月18日、8月25日、9月2日、9月9日至被告处就诊，病历记载：原告主诉“右上后牙牙龈无症状数日”，被告的建议为牙周序列治疗再评估，必要时14、15翻瓣探查术。2016年11月24日，原告再次至被告处就诊，病历记载：原告主诉为“右上牙反复瘘管数年”，检查结果为14、15牙冠部分缺失，松动1度，14唇侧根方见瘘管，松动，15根尖阴影，14、15舌侧压槽骨吸引至根尖1/3，建议：试行15根尖切除术+倒充填术，14GBR试保留，有关事项及手术风险如术中术后出血、肿胀、术区疼痛；术后牙冠边缘暴露影响美观，手术效果如不佳则需拔除患牙等已向患者告知，患者表示理解并同意手术。处理：必兰局部麻醉，常规消毒、铺巾，13-17三角切口切开翻瓣见15唇侧牙槽骨破坏明显，大量炎性肉芽，予刮除彻底，切除部分根尖，超声波根管倒预备……当日，原告在《应用高度浓缩生长因子（CGF）的牙周再生手术知情同意书》上签字确认。该知情同意书“其他不可预知的特殊情况”一栏载明：“术中如发现牙齿根部有裂纹则需要拔除，附加切口可能影响美观。”此后，原告因不适等问题到被告处、江苏省人民医院、江苏省口腔医院等处多次就诊。2017年4月6日，原告至江苏省人民医院耳鼻咽喉科做“多排CT鼻窦冠状位平扫”，检查印象为：副鼻窦炎症、鼻中隔稍偏曲。同日，江苏省人民医院为原告行超声检查，报告单显示：肝囊肿、胆胰脾未见明显异常、双肾未见明显异常、双侧输尿管不扩张。2017年9月27日，江苏省口腔医院为原告行CBCT检查，检查印象为：1.14根管治疗术后、冠缺损、重度牙周炎、牙根漂移；2.15根管治疗+根尖切除术后、冠缺损、重度牙周炎。本案审理中，因原、被告双方均拒绝申请医疗损害鉴定，故本院依职权委托南京康宁司法鉴定中心对“被告于2016年11月24日对原告的医疗行为是否存在过错，如存在过错，则原告是否因被告的医疗行为存在损害后果，损害后果与医疗行为之间是否存在因果关系”等内容进行鉴定。2018年11月19日，南京康宁司法鉴定中心回函称，无法质证（包括非书面内容）的证据不能作为评价依据，故做退案处理。此后，本院先后两次委托南京金陵司法鉴定所对上述鉴定事项进行鉴定。2019年3月4日，南京金陵司法鉴定所回函称，根据目前的鉴定材料无法得出客观科学的分析意见，故予以退案。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。医疗损害侵权责任的构成要件为：一是医疗机构和医务人员有诊疗行为，二是对患者造成了损害，三是诊疗行为与损害后果之间有因果关系，四是医务人员有过错。本案中，原告应对自身存在损害后果、被告的医疗行为存在过错以及过错与损害后果之间存在因果关系负有举证责任。即使如原告所述，被告于2016年11月24日为原告施行的14牙GBR手术和15牙根尖切除术未取得其书面同意，违反了《侵权责任法》第五十五条的规定，应推定被告存在过错，但原告仍应对被告的医疗行为对原告造成了损害后果，以及损害后果与过错行为之间有因果关系负有举证责任。但根据现有的病历资料既无法判断被告的医疗行为给原告造成了明显的损害后果，亦无法证明原告所称的脸酸疼发麻，右眼视力下降，右太阳穴胀痛，左臂发麻，鼻窦炎复发，肠胃不适等全身不适症状与被告的医疗行为有因果关系。此外，为查明案件事实，本院在审理中先后委托南京康宁司法鉴定所和南京金陵司法鉴定所进行鉴定，但上述专业鉴定机构均以不能进行鉴定为由作退案处理。综上，原告要求被告赔偿医疗费、交通费、误工费、精神抚慰金合计20万元的主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告靖佰农的诉讼请求。案件受理费1400元，由原告靖佰农负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  陈 依人民陪审员  唐晓妹人民陪审员  郑 如二〇一九年三月二十一日书 记 员  周 灿