广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终1470号上诉人（原审原告）：广州景宏置业有限公司，住所地：广州市越秀区中山三路33号3126铺（市场地址：广州市越秀区北京路238号名盛广场负一层、负一夹层）。法定代表人：李胜文，职务：总经理。委托代理人：王彪，广东深田律师事务所律师。委托代理人：曹四化，广东深田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市御苑投资有限公司，住所地：广州市增城区仙村镇岳湖综合楼D2019。法定代表人：列湛全，职务：董事长。委托代理人：陈菁华，广东天胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州新发实业有限公司，住所地：广州市增城区新塘镇港口大道省水电二局内（培训中心北楼）办公大楼512房。法定代表人：江新林，职务：董事长。委托代理人：甘云，广东永航律师事务所律师。委托代理人：林一华，广东永航律师事务所律师。上诉人广州景宏置业有限公司(下简称景宏公司)因与被上诉人广州市御苑投资有限公司(下简称御苑公司)、广州新发实业有限公司(下简称新发公司)商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。景宏公司上诉请求判令：1、撤销判原审判决;2、御苑返还景宏公司违约金人民币1230万元；3、新发公司连带返还人民币1230万元违约金；4、御苑公司、景宏公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由如下：一、涉案商业用房根本未达到销售及交付条件。其一，根据《商业用房包销合同》第2.2条的约定及新发公司原审提交的证据，涉案商业用房实际为现房销售，故应当符合现房销售的法定条件。根据《商品房销售管理办法》第七条、第八条的规定，涉案物业应当通过竣工验收备案，供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期、物业管理方案已经落实。但景宏公司在原审提交的证据证明，涉案物业已被撤销商业部分的竣工验收备案，该备案系无效备案，商业用房的竣工验收自始就不发生法律效力。同时，御苑公司与新发公司也未在规定时间内确保涉案商业供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，涉案商业的配套基础设施至今也不符合条件。其二，2014年5月22日，广州市公安局出具了首至三层裙楼(商业部分)的消防验收不合格的意见书，2015年，竣工验收备案表商业部分被注销。根据《建设工程消防监督管理规定》第八条的规定，御苑公司交付的涉案商铺消防验收不合格，竣工验收备案行为被注销，故御苑公司的交付行为无效。根据原审判决查明的事实，结合广州市增城区国土资源和规划局出具增规验证【2013】031号《增城市建设工程规划验收合格证》，其中消防占用1600平方米共55套商业有证无房，无法正常销售及交付。原审法院仍据此认定涉案商业符合销售及交付条件，属认定事实严重错误；二、御苑公司与新发公司通过非法手段取得竣工验收备案手续，应当返还景宏公司支付的违约金。竣工验收备案表系御苑公司与新发公司非法取得，其一直隐瞒商业项目消防验收不合格、竣工验收备案表非法取得的事实，使景宏公司在被蒙骗情形下误以为商业部分符合销售条件，即便在销售不佳情况下也误以为是自身销售政策和市场的原因。因此，景宏公司根据《商业用房包销合同》6.4条约定，被蒙骗而误以为延期支付包销房款而同意支付违约金，并非景宏公司的真实意思表示，故景宏公司根本不存在任何违约行为，也无需支付违约金。另，签订2014年3月25日的《补充协议》前，御苑公司明知商业部分竣工验收备案表并非合法取得，仍以守约者的姿态，将景宏公司驻涉案商业项目的销售中心和办公室搬空，将其员工逼离，以单方解除合同威胁、胁迫景宏公司签订该份《补充协议》；三、景宏公司在受蒙骗、欺诈的情形下签署《承诺函》、《确认函》、《包销款回款计划承诺书》，非真实意思表示。2014年6月20日，景宏公司出具《承诺函》。2014年5月22日，广州市公安消防局出具增公消(建)字[2017]第0047号《审核意见书》，评定首至三层消防不合格。景宏公司曾因租赁意向方、经营等原因请求御苑公司与新发公司提供首至三层的消防验收合格证，但御苑公司与新发公司均以各种理由欺瞒、推脱不存在消防验收合格证，也未向景宏公司出示过消防不合格的该意见。同时，由于御苑公司与新发公司提供了以为是合法有效的竣工验收备案以及规划验收合格证等，景宏公司一直被欺诈认为首至三层已经完全验收合格，符合现房销售条件，进而以为销售不畅系自身策略和市场原因导致。御苑公司与新发公司的故意隐瞒、欺诈，致景宏公司根本不知道涉案项目不符合销售条件的现状以及规划调整而存在的问题，以致景宏公司在《承诺函》中作出：“贵司交付我司销售的商业物业销售条件(包括消防)符合法律规定的销售条件以及双方约定的销售条件，贵司已将商业物业的具体情况如实告知我司。我司承诺若由于变更规划，所造成的所有风险，我司已知悉”等确认，这些确认均系在被欺诈情况下作出的非真实意思表示的确认。2014年6月23日，新发公司向御苑公司出具的类似承诺函，第3条载明：“我司承诺已移交贵司销售的商业物业符合销售条件以及交楼条件(包括竣工验收合格)。因以上原因所远成的责任由我司承担”，也可证明当时御苑公司与新发公司均知悉商业物业存在的问题而趁景宏公司尚不知情，而欺诈景宏公司出具《承诺函》。同理，2013年7月28日，景宏公司签署的《确认函》及于2014年3月3日出具的《包销款回款计划承诺书》均是被蒙骗而误以为商业部分符合销售条件的情况下作出的非真实意思表示的行为；四、御苑公司与新发公司应连带返还景宏公司支付的违约金1230元。根据《补充协议》第1条、第13条的约定，新发公司明确同意景宏公司与御苑公司共同合作包销商业部分。同时，根据景宏公司与御苑公司签订的《商业房包销合同》第4条4.2款至4.6款的约定，新发公司应履行商业用房验收、交房、满足销售条件等义务，这也表明新发公司需承担景宏公司与御苑公司所签订合同约定的权利义务，景宏公司承担御苑公司与新发公司所签订合同约定的权利义务。在合同履行过程中，景宏公司与御苑公司与新发公司实际已形成三方合同关系，御苑公司与新发公司共同负责满足商业的销售条件、交付条件、验收、规划调整、商业分割等报建、设计、施工等。包销过程中，景宏公司的销售方案、具体销售合同均需新发公司确认，且新发公司也通过景宏公司实际收取包销款。因此，御苑公司与新发公司应连带返还景宏公司支付的违约金1230元。被上诉人御苑公司答辩称：景宏公司上诉要求御苑公司、新发公司返还1230万元违约金，毫无事实及法律依据，应依法驳回景宏公司的全部上诉请求，具体理由如下：一、景宏公司逾期支付包销款事实清楚，其理应承担相应的违约责任。根据《商业用房包销合同》第2.5条的约定，景宏公司需要分阶段向御苑公司及新发公司支付包销款，逾期支付的，应依据第6.4条的约定，按照日千分之一的标准支付违约金。实际上，景宏公司已经在《补充协议》(2014年3月25日)、《承诺函》(2014年6月20日)及《包销款回款计划承诺书》中多次承认已逾期支付包销款的事实，其当然应按照合同约定支付逾期付款违约金；二、景宏公司违约是由于自身原因造成，与销售条件无关。在景宏公司出具的《包销款回款计划承诺书》、《承诺函》中，景宏公司均承认是由于“我司销售策略及市场波动”、“我司自身销售策略及资金周转原因”导致未能按期支付包销款的，与销售条件无关。另，景宏公司在包销期内也从未提出新发公司提供的销售证件存在问题影响销售，相反，景宏公司还按照新发公司提供的证件进行销售、网签及收款手续，足以证明景宏公司的违约行为是其自身原因引起，与其他因素无关，其理应承担相应的违约责任；三、新发公司在原审中提供了大量证据证明涉案商铺符合销售条件，且可以办理网签、过户手续，景宏公司声称的抗辩理由并不存在。其一，丛销售条件看，涉案商铺符合销售条件，并可以办理产权登记手续。根据新发公司原审提供的《广州市房地产初始登记告知书》(NO：1220234848)、《房屋建筑面积测绘报告》、《建设工程规划验收合格证》及附件可知，涉案商铺已经于2013年7月24日办理了大确权(初始登记)，完全符合销售条件，并可以办理产权登记手续。其二，从实际履行情况看，涉案商铺在包销期内也可以实际销售并办理网签、过户手续。根据新发公司原审提供的《广州市(一手房现售）商品房买卖合同》以及《产权情况表》可知，涉案商铺在包销期内可正常销售，不存在销售障碍。其三，景宏公司在原审庭审过程中也多次确认涉案商铺已办理大确权、可网签；四、景宏公司诉请的消防验收属于新发公司与业主之间的买卖合同关系（商铺交付），与代理销售、御苑公司均无关，御苑公司并非适格当事人。其一，消防验收是开发商交楼的条件之一，属于开发商和业主之间的法律关系，与销售条件无关。根据法律规定，消防验收是开发商对业主交楼的交付条件，而非销售条件。实际上，在新发公司提供的原审证据《商品房(一手现房)买卖合同》第14条关于“房屋交付时的有关资料”第(3)款就是消防验收合格的证明材料，这足以证明消防验收合格是开发商对业主的交付条件和承诺，而非销售条件。其二，竣工验收备案是新发公司对业主的交付责任，涉及的是“商品房买卖合同关系”。根据《商品房包销合同》第8.7条的约定，“新发公司与小业主签订《商品房买卖合同》及补充协议，并负责办理收款(含购房定金、房堪、按揭贷款等)、预售登记、抵押登记、产权登记、产权证、交楼等工作。”另，《商业用房包销合同》第4.6条也约定商品房办理产权证时间以购房者实际签署《商品房买卖合同》中约定的产权登记时间为准。因此，是否符合交付条件是新发公司与业主之间的买卖合同关系，与代理销售关系无关。其三，从时间上的逻辑关系看，新发公司可能存在的竣工验收备案注销发生在包销期结束后，不可能影响之前的销售行为。根据景宏公司、新发公司的原审陈述，涉案工程竣工验收备案表在2015年1月12日被注销，新发公司在2015年4月15日重新办理了竣工验收备案，而包销期在2014年7月即结束，即新发公司可能牵涉的竣工验收备案问题与包销无关，也不可能影响此前就已经结束的代理销售工作；五、景宏提起本案诉请已超过诉讼时效，依法予以驳回。根据景宏公司提供的违约金对账表可知，景宏公司在2014年6月18日前已支付1230万元，且在2015年1月16日对账时再次确认违约金的数额及支付行为，从未提出异议，其直至2016年12月才诉请返还，显然已经超过诉讼时效，依法应予驳回。被上诉人新发公司答辩称：一、宏城汇1-3层商业用房在景宏公司确认入场销售前已达到销售条件。其一，本案涉及两份商品房包销合同及补充协议，一份是新发公司与御苑公司于2010年7月18日签订的《商品房包销合同》及2012年8月20日签订的《补充协议》，另一份是御苑公司与景宏公司于2012年8月21日签订的《商业用房包销合同》及2012年8月22日签订的《补充协议》。根据合同相对性原则，各当事人应分别根据两份合同及补充协议的约定行使各自权利义务。其二，根据新发公司与御苑公司签订的《补充协议》第2条的约定，“达到销售条件系指本项目商业用房完成规划调整、可网签、无抵押及取得预售资格”。新发公司提交的“《建设工程规划验收合格证》及后附建筑竣工图”，以及广州市增城区国土资源和规划局在2018年8月23日出具的《增城区国土规划局关于案号(2017)粤0183民初413号的复函》均证明，涉案房产分割为1123套符合法律规定，涉案房产已在2013年1月17日取得《建设工程规划验收合格证》。景宏公司提交的《预售许可证》显示，涉案房产在2012年3月16日已获得预售资格，应景宏公司的要求对涉案房产从114套分割为1123套后，涉案房产在2013年7月24日办理了初始确权登记，新发公司获得的编号为1220234848号《广州市房地产初始登记告知书》已代替原《预售许可证》作为商品房销售依据。景宏公司没有提供任何证据证明涉案房产存在不可网签或存在抵押的情况。相反，新发公司提供的证据是新发公司抽取的涉案房产中几套商业用房的《商品房买卖合同》及相应产权情况表，均证明涉案房产在景宏公司确认的入场销售期间内(即2013年7月29日至2014年7月28日)可以正常网签并办理过户手续。由此可见，涉案房产在2013年7月29日前已达到新发公司与御苑公司的《补充协议》约定之销售条件。2013年7月29日至2014年7月28日期间，涉案房产实际可以合法销售并可以办理过户手续，新发公司不存在违约行为。其三，景宏公司入场销售时，涉案房产也达到御苑公司与景宏公司在《商业用房包销合同》中约定的销售条件。首先，涉案房产在2013年7月29日前已达到《商业用房包销合同》第2.1及2.2条的约定销售条件。其次，《商品房销售管理办法》第七条第四项之规定，商品房现售应已通过竣工验收，而并非取得《竣工验收备案表》。景宏公司故意混淆“竣工验收”与“竣工验收备案”的概念，误导法院判断。最后，涉案房产已达到永久性用电标准并于2012年12月28日送电，2012年12月21日获得永久供水证明，2013年4月16日获得通邮证明。景宏公司在上诉状中称涉案房产的配套基础设施至今不具备交付使用条件，与事实不符。其四，即便涉案房产在2013年7月29日不具备法定或合同约定的销售条件，但景宏公司仍同意入场销售并起算销售期限，应当视为景宏公司和御苑公司以实际行为变更《商业用房包销合同》及其补充协议的约定，是景宏公司对自己合同权利的处分，由此产生的责任与后果均应由其自行承担；二、原审法院认定“增规验证【2013】031号《增城市建设工程规划验收合格证》符合御苑公司与景宏公司签订的《补充协议》第4条约定的交付条件”，依据充分，并无不当。御苑公司与景宏公司签订的《补充协议》第4条约定是对涉案房产划分套数交付标准的约定，并不涉及消防问题。广州市增城区国土资源和规划局2018年8月23日的《回复函》及后附的平面图均证明宏城1-3层划分为1123套符合法律规定，并已获得规划验收合格。因此，原审法院认定宏城汇划分为1123套符合御苑公司与景宏公司的《补充协议》第4条约定的交付条件，并无不当。景宏公司故意混淆“建筑物交付使用的条件”与“补充协议第4条约定的交付条件”两个概念，曲解原审判决，浪费诉讼资源；三、景宏公司没有提供任何证据证明新发公司与御苑公司存在串通欺诈行为。其一，“消防验收合格”以及取得《竣工验收备案表》均不是法定或约定的涉案商品房销售前提条件，事实上也并未影响涉案房产的销售和过户。其二，景宏公司提交的《增城区城乡建设管理局关于注销新都盛世名门宏城汇(六组团)商业竣工备案表的函》的出具日期是2015年7月28日，而景宏公司对涉案房产的销售期间是2013年7月29日至2014年7月28日，销售期届满一年后发出的通知无法影响一年前的销售活动。其三，根据景宏公司与御苑公司之间的《商业用房包销合同》第二条第2.1款的约定，确定入场销售日期是景宏公司的合同权利，也是其合同义务，景宏公司作为包销人，有义务主动核实涉案商业用房是否具备法定及合同约定的入场销售条件。景宏公司提交的《广州市增城区城乡建设局关于盛世名门宏城汇(六组团)土建工程竣工备案表的回复》显示，相关主管部门向公众提供了畅通的查询渠道，景宏公司完全可以向主管部门核实御苑公司向其披露的信息的真实性。如果没有经过审慎核实，景宏公司也不会一而再、再而三地在与御苑公司的《确认函》、《补充协议》、《承诺函》中多次承认涉案房产在2013年7月28日前已达到销售条件，承认已完全知晓物业的具体情况，承认自身存在违约行为并已实际向御苑公司支付违约金；四、景宏公司要求新发公司对御苑公司在《商业用房包销合同》项下的履约行为承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据。其一，新发公司和御苑公司于2010年7月18日签订的《商品房包销合同》与御苑公司和景宏公司于2012年8月21日签订的《商业用房包销合同》是两份独立的合同，根据合同相对性原则，各当事人分别根据两合同的约定行使各自权利义务。其二，就合同内容而言，《商业用房包销合同》第四条多处约定“甲方督促开发商……”、“甲方配合开发商……”，可见，甲方(御苑公司)与开发商(新发公司)是分别独立的个体，御苑公司是作为独立的个体，单独承担该合同项下甲方的权利义务。其三，就履约行为而言，御苑公司与景宏公司提交的证据显示，《商业用房包销合同》签订后，御苑公司与景宏公司在合同履行过程中，双方私下签订了多份补充协议，新发公司均没有参与这些协议的签订，新发公司没有参与御苑公司和景宏公司之间的对账，也没有参与双方之间违约金的结算活动。原审庭审时，御苑公司和景宏公司均确认，涉案的1230万元违约金景宏公司全部支付给御苑公司，新发公司对此并不知情，景宏公司也并未向新发公司支付过违约金；五、景宏公司要求撤销与御苑公司之间的违约金结算协议，已超过法定除斥期间，依法应予驳回。景宏公司提交的《违约金结算单》、御苑公司的证据《补充协议》显示，景宏公司与御苑公司就违约金结算事宜曾于2014年3月25日及2015年3月达成了协议，双方确认景宏公司应向御苑公司支付违约金35023543.95元，已支付违约金1230万元，尚余违约金22723543.95元未支付。景宏公司在上诉状中主张因重大误解而做出错误决定，因而要求返还已向御苑公司支付的1230万元违约金，景宏公司的诉请本质是主张撤销与御苑公司之间的违约金结算协议，并要求返还根据该协议而支付的违约金。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款第一项规定，三个月内没有行使撤销权，撤销权消灭。原审庭审时，景宏公司自称是在2015年年中发现涉案房产不符合销售条件，即使按此时间计算，景宏公司在2017年起诉要求撤销与御苑公司之间的违约金结算协议也已超过行使撤销权的法定除斥期间，依法应予驳回。景宏公司于2017年1月11日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、御苑公司向景宏公司返还违约金1230万元；2、新发公司承担连带支付责任；3、御苑公司、新发公司承担本案的全部诉讼费用。原审法院经审理查明：2010年7月18日，新发公司（甲方）与御苑公司（乙方）签署《商品房包销合同》，载明“一、合作项目标的概况1、项目名称：新都盛世名门观云阁组团、宏城汇组团（含住宅、商铺，车位除外）2、项目地点：增城市××路××号3、合作项目标的的技术指标：观云阁组团：住宅建筑面积：54696平方米宏城汇组团：住宅建筑面积85127.5平方米商业建筑面积31216平方米二、合作方式甲方同意乙方作为本合作项目的包销商，包销本项目合作标的约定的所有房产，双方商议以底价包干形式销售。包销期限届满时，若乙方的实际销售价款未达到合同约定的包销价款，则由乙方按包销价格承购本合作项目未销售完的房产到合同该约定的包销价款。三、履约保证金的支付及返还1、乙方同意向甲方支付人民币1.5亿元作为履行本协议的保证金，该履约保证金分三期支付，其中第一期保证金人民币5000万元乙方于2010年7月22日支付给甲方；现乙方同意在2010年8月5日前向甲方支付第二期保证金人民币5000万元，在2010年9月30日前向甲方支付第三期履约保证金人民币5000万元。2、双方同意在甲方监控账户中收到包销款8亿元时，对合作标的进行结算，对上述履约保证金人民币1.5亿元和暂借款的处理另行协商解决，在双方未达成一致处理意见前，任一方均不作违约处理。四、合同期限：双方合作时间：本合同生效之日起至2012年12月28日。……七、交楼标准1、甲乙双方一致同意本合作项目的交付标准为毛坯房，具体交付标准见附件一。八、甲方的权利义务1、甲方保证该合作项目标的没有产权纠纷和债权债务纠纷。因甲方原因造成该商品房不能按时交楼或办理产权登记，由甲方承担全部责任。2、甲方有权按本合同的约定取得本合作项目的包销价款；3、甲方应按时进行项目施工，并通过相关部门验收，达到国家规定的可销售标准。自可售之日起至合作期届满，甲方应为乙方留足合理的销售时间（不少于28个月），以便乙方组织销售。4、甲方负责提供本项目有关销售的法律文件。包括：《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《预售许可证》等相关证照以及《商品房买卖合同》及补充协议等；5、甲方应在2011年2月20日前将位于增城市××路××号新都盛世名门盛景苑的销售中心以及相关项目资料交付给乙方使用，乙方在包销期届满时将该销售中心和相关资料返还给甲方。……7、甲方负责与小业主签订《商品房买卖合同》及补充协议，并负责办理收款（含购房定金、房款、按揭贷款等）、预售登记、抵押登记、产权登记、房产证、交楼等工作。8、甲方在包销期间不得以任何理由销售该合作项目，或委托第三方销售该合作项目。……九、乙方的权利义务……十、违约责任……”。2012年3月16日，增城市国土资源和房屋管理局核发编号为增城房预（网）字第××号《广东省广州市商品房预售许可证》，该许可证载明，开发企业名称为新发公司，项目名称为新都盛世名门宏城汇，项目座落增城市新塘镇东××、××、××、××号，预售房屋栋号数“东进南路1号1幢、3、5、7号，地上22层；1号2幢，地上21层；1号3幢，地上15层。共6幢”，其中商业27654.55平方米114套。2012年8月20日，新发公司（甲方）与御苑公司（乙方）签署《补充协议》，约定“鉴于甲乙双方就包销‘新都盛世名门宏城汇’有关事宜于2010年7月18日签订了《商品房包销合同》（下称原合同），现甲乙双方根据我国相关法律规定就原合同之未尽及修改事宜签订本补充协议：1、甲方同意乙方与第三方广州景宏置业有限公司（下称景宏公司）对新都盛世名门宏城汇1至3层商业用房（下称：本项目）共同合作包销。本项目位于新塘镇××路××号，首层建筑面积为8121.24平方米；二层建筑面积为9656.79平方米；三层建筑面积为9876.52平方米，共计建筑面积约27654.55平方米（此为预测面积，最终以房管部门实测面积为准。）2、本项目包销期为：本项目达到销售条件（达到销售条件系指本项目商业用房完成规划调整、可网签，无抵押及取得预售资格）乙方入场开始销售之日起一年内（暂定时间为：2013年1月1日至2013年12月28日止）。具体入场日期双方另行以书面形式确认，经双方确认的时间为乙方正式入场销售起始日。3、乙方支付给甲方的商业用房包销款，该款系包含在原合同包销总价款内。（第三方景宏公司支付给甲方的款项视为乙方支付）4、乙方须按照以下进度要求完成商业用房的销售：第一期从乙方与景宏公司签订包销合同之日起10日内支付履约保证金人民币5000万元，开始销售。第二期达到销售条件乙方入场开始销售之日起60日内完成可销售商业面积的20%。第三期达到销售条件乙方入场开始销售之日起180日内完成可销售商业面积的50%。第四期达到销售条件乙方入场开始销售之日起一年（暂定2013年12月28日止）完成可销售商业面积的100%（如乙方如期履约则保证金5000万元在此期抵作包销款）。5、乙方对甲方已完成报建的商业用房图纸自行报规划部门进行调整，甲方应予以协助，乙方应确保在甲方进行本项目规划验收前完成相应的规划调整方案的审批。规划调整的完成作为本项目销售条件具备的前提条件。……8、……包销期满未售出的商业用房，由乙方合同约定的第三方景宏公司按照本协议约定在包销期满后30日内购买，乙方协助甲方完成上述商业用房的产权登记手续，景宏公司负责在包销期满30日内提供办理产权登记过户的资料及承担相关费用。9、甲方须在2013年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的本项目商业用房交付乙方使用。10、本补充协议作为原合同的一部分，协议未约定的部分以原合同约定为准，具有同等法律效力。11、本补充协议与原合同内容冲突之处，以本补充协议内容为准。12、本补充协议自乙方与景宏公司签订《商业用房包销合同》之日起生效。13、乙方与景宏公司签定的包销合同作为本合同附件。……”。2012年8月21日，御苑公司（甲方）与景宏公司（乙方）签署编号为HCH20120821#的《商业用房包销合同》，约定“甲方包销的新都盛世名门系开发商广州新发实业有限公司合法开发建设的高层商住项目，现甲方经开发商同意，就乙方包销新都盛世名门宏城汇第六期地面1至3层商业用房有关事宜，经甲乙双方协商一致，达成协议如下：第一条项目概况1.1项目名称：新都盛世名门宏城汇商业1至3层（以下简称本项目）。1.2项目地点：新塘镇东××、××、××、××号。1.3项目面积：首层面积8121.24平方米；二层9656.79平方米；三层9876.52平方米，共计建筑面积约27654.55平方米，预测面积编号：（测审号2011Y0012，测字1101201100148）。前述面积为甲方预测面积，如预测面积与房地产产权登记部门实际测定的面积有差异的，以房地产产权登记部门实际测定面积（下称实际面积）为准。第二条包销期间、形式及价款支付2.1本项目包销期间为：本项目达到法定及约定的销售条件（下称：达到销售条件）乙方入场开始销售之日起一年内。入场暂定时间为：2013年1月1日，具体入场日期双方另行以书面确认，书面确认应在本项目达到销售条件之日起三日内作出，双方确认的时间为乙方正式入场销售起计日且该时间不得超过本项目达到销售条件之日起十五日。2.2上款所指的达到法定销售条件系指：本项目商业用房符合现行法律对商品房销售规定的法定条件；达到约定销售条件系指：可网签，无抵押并取得预售资格。2.3本项目在包销期内，乙方对本合同约定范围内的商业用房享有依法自主销售的权利，同时甲方在此期限内不再自行或委托第三人销售。2.4本项目甲乙双方合作方式为基价包销的形式，由乙方支付给甲方及开发商固定基价的包销房款，该款总价为人民币4.38亿元。2.5乙方分阶段支付给甲方及开发商合同2.4条款约定的包销房款，其中人民币2.58亿元支付给开发商，另人民币1.8亿元支付给甲方，具体销售进度及金额支付如下：阶段期支付包销房款时间支付给开发商包销房款数额支付给甲方包销房款数额第一期从签订合同之日起10日内。支付履约保证金人民币5000万元。第二期达到销售条件乙方入场开始销售之日起60日内。支付包销房款2.58亿的20%，即人民币5160万元。支付包销房款1.8亿的20%，即人民币3600万元。第三期达到销售条件乙方入场开始销售之日起180日内。支付包销房款2.58亿的30%，即人民币7740万元。支付包销房款1.8亿的30%，即人民币5400万元。第四期达到销售条件乙方入场开始销售之日起300日内。支付包销房款2.58亿的余款，即人民币12900万元（如乙方如期履约则保证金5000万元在此期抵作包销款）。支付包销房款1.8亿的余款，即人民币9000万元。2.6乙方不按本合同2.1条款约定与甲方书面确认入场销售时间的，及确认入场销售时间而逾期入场或不入场的，以本项目达到销售条件之日起第十五日作为乙方入场销售时间起计包销期。第三条包销佣金及支付3.1乙方的包销佣金为实际销售价格超出销售基价的所得款项在扣除相关税费后的所有款项，其中超出基价部分相关税费由乙方支付，基价部分的税费由甲方支付并确保税费交付合法合规，由于基价部分税费产生任何问题由甲方负责处置。3.2甲方同意按下列方式支付、结算包销佣金：在乙方按本合同约定的期限支付包销款后，包销佣金由乙方自行收取，包销余款相关税费由乙方承担。第四条甲方的权利与义务……4.2甲方配合开发商在本合同签订之日起十五日内向乙方提供本项目开发建设资料（包括但不仅限于开发土地的资料，项目规划、施工、建设等许可资料，工程建筑设计资料，相关行政审批资料等）。4.2甲方配合开发商向乙方提供本项目基本信息，并提供营销策划及销售代理所需图文资料（如可能存在的项目总平面图、单体平面图、项目地理位置示意图和建设标准说明等）。……4.5依据本合同2.1条款约定，甲方必须确保在甲乙双方确定的入场销售日前本项目完全具备法定及约定的销售条件。4.6甲方负责督促开发商在2013年6月30日前，将验收合格的本项目商业用房交付乙方使用。商品房办理产权证时间以购房者实际签署《商品房买卖合同》中约定的产权登记时间为准。……第五条乙方的权利与义务5.1乙方应依约按期如数向甲方及开发商支付本合同约定的包销房款。……第六条违约责任与索赔6.1若甲方在甲乙双方确定的入场销售时间前未能使本项目完全具备法定及约定的销售条件的，每逾期一天甲方应按乙方已支付的5000万元履约保证金的千分之一的日息向乙方支付违约金；逾期超过三个月的，乙方有权单方解除本合同。6.2甲方违反本合同4.6条款约定的，每逾期一天甲方应按乙方已支付给甲方的包销房款的千分之一的日息向乙方支付违约金；如因此对购房者所产生的法律责任均由甲方承担。6.3甲方违反本合同的约定，造成乙方未能顺利进行包销行为的，由甲方承担相应的违约责任。造成乙方损失的，还应承担相应的赔偿责任。6.4若乙方逾期支付本合同2.5条款所述包销房款时，甲方有权要求乙方按包销房款（约定应付未付的逾期部分）千分之一的日息支付违约金；乙方逾期付款一个月的，甲方有权单方解除本合同，且保证金不作退还。……6.7因乙方违反本合同6.4和6.5条款约定的，甲方有权单方解除本合同，乙方应无条件退场，给甲方造成其它经济损失的，乙方还应对此部分承担赔偿责任，如因甲方重大违约造成合同无法履行的，甲方应退回乙方保证金；同时给乙方造成相关损失的，甲方应承担赔偿责任。……第十条其它条款10.6甲方就本合同的签订已告知开发商并取得其同意，甲方与开发商签订的《补充协议》作为本合同的附件。2012年8月22日，御苑公司（甲方）与景宏公司（乙方）签署编号为20120822的《补充协议》，约定“鉴于甲乙双方就包销新都盛世名门宏城汇商业1至3层商业用房（下称本项目）有关事宜于2012年8月21日签订了……《商业用房包销合同》（下称原合同），现甲乙双方根据我国相关法律规定就原合同之修改及未尽事宜签订本补充协议：1、甲方在本项目前期的投资、广告、设备、装修、间隔、报建等费用共计人民币1.8亿元由乙方向甲方支付，支付方式如下：在原合同各支付阶段中，由销售款扣除网签款之所得款，每累计人民币1500万元则支付1000万元（首次支付的1000万元可在累计1500万元时支付，余款500万元由乙方自由使用，前提必须是用在本项目上），直至1.8亿元支付完毕为止，同时每阶段支付总额不得低于原合同约定额及不迟于原合同约定时间。由甲方派出财务人员监督本项目销售、收款状况并负责开票工作，在1.8亿元支付完毕后，甲方撤回上述财务人员并不再对乙方销售及收款进行监督。2、上款的人民币1.8亿元之法定缴纳相关税费，由乙方负责缴纳，该税务责任与甲方无关。3、由于本项目后期还需要在装修、设备、报建、广告等事项上跟进手尾的投资，故甲方在总价人民币1.8亿元的基础上退回人民币1080万元给乙方，作为上述事项的补偿（此款项在最后一期对冲）。4、本项目首、二、三层按双方确认的图纸分拆商铺，报建、分拆工作由甲方负责完成，按规划局验收合格后的《商品房平面图》交付。交付标准为：毛坯。5、本项目的商铺内间墙、外部观光电梯、外挂扶手梯及约600平方米的夹层工程由乙方自行按需报建及施工；以上四项工程核定价格为人民币500万元，该费用由甲方收到乙方原合同的第二期款项时补偿给乙方，具体施工时间及施工标准由乙方自行处理，如超出核定价格部份由乙方自行承担。6、乙方制定的销售方案、方式及以开发商名义对外宣传的资料须得到甲方及开发商广州新发实业有限公司的书面认可，不得违反相关法律法规；同时乙方应遵守甲方与开发商于2010年7月18日签订的《商品房包销合同》中的相关约定。……8、本补充协议与原合同内容冲突之处，以本补充协议内容为准。……10、以下附件作为本协议的必要组成部分：规划局验收合格后的《商品房的平面图》”。2013年1月17日，增城市城乡规划局核发增规验证[2013]031号《增城市建设工程规划验收合格证》，该合格证载明建设单位为广州新发实业有限公司，建设项目名称为商业（六组团宏城汇），建设规模为商业（六组团宏城汇）1栋地上3层，面积29989.35平方米，本工程前经我局增规建证[2007]180号《建设工程规划许可证》批准建设。2013年4月10日，增城市国土资源和房屋管理局新塘房管分局对六组团宏城汇及地下室进行测绘，并制作《房屋建筑面积测绘报告》，该报告载明其中商业总套数1123，建筑面积27210.45平方米。因申请单位修改了规划报建，故原首至三层在预测算时，只有114间商铺，现分割为首层315个商铺，二层402个商铺，三层406个商铺。2013年7月28日，御苑公司出具一份《确认函》，载明“广州景宏置业有限公司：根据我司与贵司签订的商铺包销合同第二条的规定，本项目（新都盛世名门宏城汇商业1至3层）已达到法定和约定的销售条件，双方需书面确认本项目的入场销售时间。现通知贵司需确定一下以下事项：1、本项目入场销售起计日为2013年7月29日，销售期限为2013年7月29日到2014年7月28日。2、从2013年7月29日起，贵司应按照包销合同的约定根据商铺销售的进度按时向我司支付相关的款项，否则应承担相应的法律后果。”，7月31日，景宏公司在该确认函上盖章。景宏公司与御苑公司盖章确认《御苑与景宏9月对账表》，该对账表载明2013年8月4日至2013年9月30日期间，网签总数为158套，销售总价10068.66万元。2014年3月3日，景宏公司出具《包销款回款计划承诺书》，载明“致：尊敬的广州市御苑投资有限公司暨各位股东自贵我双方于2012年8月21日签署就新都盛世名门宏城汇签署[商业用房包销合同]及[补充协议]以来，由于我司销售策略及市场波动等原因，导致未及时向贵司支付第三期包销房款，我司为此深表歉意！为确保我司及时支付原合同的包销房款，现制订以下回款计划拟同步进行：一、销售计划及策略：1、我司即刻启动一二手联动促销活动，开盘定于2014年3月16日前。2、我司保证销售均价不低于2.3万元/平方米，并力争2.5万元/平方米（单独第二层折后计），绝不擅自挪用或侵占客户支付的任何款项。3、我司保证2014年5月底回笼资金不低于1.5亿元（以贵司及开发商账户到账为准），销售及回款计划如下：（1）2014年4月25日前销售100套以上（以网签为准），并保证至少回笼资金人民币六千万元。（2）2014年5月20日前另销售60套以上（以网签为准），并保证至少回笼资金人民币六千万元。（3）2014年5月28日前另销售50套以上（以网签为准），并保证至少回笼资金人民币三千万。二、融资贷款计划：1、就本商业一层、三层的未售部分商铺，我司抓紧到工商银行申请融资贷款1.5亿元，并承诺该款项于2014年4月30日前放款到贵司账户。2、为确保融资贷款及时到位，我司将同步接洽农商行将本商业一层、三层申请融资贷款1.5亿，我司承诺该款项于2014年4月30日前放款到贵司账户。本司承诺，若未按本承诺书完成销售及回款，自愿承担一切不利后果。为了包销合同的延续性，恳请贵司同意双方补签一份延付第三期包销款的补充协议！”。2014年3月25日，御苑公司（甲方）与景宏公司（乙方）签署《补充协议》约定“鉴于：1、甲乙双方于2012年8月21日就甲方同意乙方包销‘新都盛世名门宏城汇商业1至3层商业用房’（下称‘本项目’）签订了编号为HCH20120821号的《商业用房包销合同》（下称‘主合同’），本项目已于2013年7月29日达到销售条件。2、乙方就主合同项下应向甲方支付的第三期包销房款已发生迟延支付，依法构成违约。……现因乙方迟延支付第三期包销房款等事宜，双方签订补充协议如下：1、根据主合同第二条第5款约定，乙方应向甲方支付的第三期包销房款总额为人民币13140万元，最迟应付时间为2014年1月29日，截止至当日，乙方尚欠该期包销房款人民币11989.4万元未支付。2、就上述第三期未付的包销房款，甲方同意乙方分三次支付，且最迟须于2014年5月29日支付完毕：第一次：2014年4月25日前支付人民币5000万元；第二次：2014年5月20日前支付人民币4000万元；第三次：2014年5月29日前支付人民币2989.4万元。3、甲方虽同意乙方延期支付第三期包销款，但基于公平原则，乙方同意按合同约定向甲方支付违约金。自2014年1月30日至2014年5月29日期间（共计四个月），乙方因迟延支付第三期包销房款产生的违约金按以下方式计算：（1）双方同意每月违约金固定为人民币350万元。（2）自2014年1月30日至2014年3月31日期间的违约金共计人民币700万元，乙方已支付完毕。（3）自2014年4月1日至2014年5月29日期间的违约金共计人民币700万元，乙方确认尚未支付。违约金在每月3日前按350万元/月暂付，最终以双方财务核算当期所欠的第三期包销款金额对应支付违约金，超付部分的违约金在乙方履约完毕后，经核算后退回给乙方。4、乙方的保证及承诺鉴于甲方授权乙方对本项目实施独家包销；且乙方已充分知悉甲方与广州新发实业有限公司于2010年7月18日签订《商品房包销合同》（以下称‘源合同’）项下甲方的全部义务，对因乙方造成甲方不能履行源合同项下义务导致甲方将承担的法律后果、以及乙方不能履行本协议以及主合同项下义务给甲方造成的损失（包括直接损失及间接损失），乙方在签订主合同及本补充协议时已经充分预见；同时因乙方就主合同项下包销房款履次发生迟延支付，已经给甲方造成相应损失。为此乙方郑重作出以下承诺：（1）保证按本协议约定进度向甲方支付第三期包销房款及违约金。（2）为保证乙方全面履行本补充协议项下义务，本协议签订时，乙方须另行向甲方交付人民币1000万元支票作为履约保证金，若乙方逾期支付本协议项下任一款项，甲方有权随时解除合同，收回本项目自行处理；前述1000万元支票即时转化为违约金，由乙方即时兑付；且乙方就本项目已向甲方支付的全部款项均不予退还；若前述款项之和不足以赔偿甲方全部损失的，乙方应当继续向甲方赔偿。（3）乙方保证任何情形下都不得主张将已付违约金抵偿待付包销房款。……。”2014年6月20日，景宏公司出具一份《承诺函》，载明“广州市御苑投资有限公司：现就我司履行《商业用房包销合同》（编号：HCH20120821#,以下简称‘主合同’）过程中的相关问题确认及承诺如下：一、我司因迟延支付主合同项下第三期包销房款，已经构成违约。为能够继续包销主合同项下商业项目，经贵司谅解，贵我双方于2014年3月25日签订《补充协议》，就我司违约事实以及违约责任进行确认。现我司郑重地再次确认和承诺：1、因我司自身的销售策略及资金周转原因，导致主合同项下的第三期、第四期包销房款至今未支付完毕，我司再次确认前述行为已经构成违约。2、按照双方《商业用房包销合同》以及2014年3月25日签订的《补充协议》的约定：①我司需要向贵司支付5月份逾期支付包销款违约金350万元；②我司需要支付暂计至2014年6月20日逾期支付包销款违约金600万元；3、按照双方2014年3月25日签订的《补充协议》第4条第（2）款的约定，我司应向贵公司支付违约金1000万元。4、我司承诺于2014年6月20日前支付违约金180万元，剩余的违约金，贵司可以直接从应付我司的款项中直接扣除。二、按照贵我双方《商业用房包销合同》及补充协议的约定，贵司交付我司销售的商业物业销售条件（包括消防）符合法律规定的销售条件以及双方约定的销售条件，贵司已将商业物业的具体情况如实告知我司。我司承诺由于变更规划，所造成的所有风险，我司已知悉。三、上述事实系经过我司查证后慎重所做确认和承诺，全部为我司真实意思表示。四、本《承诺函》在广州市新发实业有限公司、广州市御苑投资有限公司、广州市景宏置业有限公司、深证市中融博业有限公司签订《商品房认购四方协议》后生效。2014年6月24日，新发公司（甲方）与御苑公司（乙方）、景宏公司（丙方）、深圳市中融博业投资有限公司（丁方）签署《商品房认购四方协议》，约定“鉴于甲、乙双方于2010年7月18日签订《商品房包销合同》，甲方将项目名称为新都盛世名门观云阁组团、宏城汇组团（项目地址为：增城市××路××号、增城市新塘镇东进南路1号）的物业交由乙方包销，乙方于2012年8月21日与丙方签订了编号为：HCH20120821#的《商业用房包销合同》，丙方取得宏城汇组团的商业物业部分的包销权利。该物业位于广州增城市新塘镇东进南路1号新都盛世名门宏城汇楼盘。此外甲、乙双方签订了《补充协议》同意乙方将宏城汇组团的商业物业部分交由丙方包销。根据编号为：HCH20120821#的《商业用房包销合同》，截至2014年5月28日，丙方尚需支付甲、乙双方包销款共计2.7亿元。现丁方拟购丙方包销的宏城汇组团楼盘第一层、第二层及第三层部分未售商铺（第一层、第二层及第三层部分未售商铺）物业事宜，经各方友好协商，达成如下一致协议（以下简称‘本协议’），以兹各方共同遵守。一、标的物情况：丁方此次认购的标的物为丙方包销的新都盛世名门-宏城汇组团楼盘第一层、第二层及第三层部分未售商铺（具体商铺清单见附件一经甲、乙、丙、丁四方盖章确认的《新都盛世名门宏城汇部分未售商铺清单》）。二、包销期限：甲、乙、丙三方经协商，甲、乙双方同意将双方于2010年7月18日签订的《商品房包销合同》之包销期限延长至2014年7月31日；乙、丙双方同意将双方签订的编号为：HCH20120821#的《商业用房包销合同》的包销期限延长至2014年7月31日。三、认购期限：以甲、丁双方签订的《商品房认购协议》规定认购期限为准。四、认购金额：丁方应分期向甲方支付包销款中的购房定金、首期款、尾款共计177649135元。五、装修款：丁方应一次性向丙方支付装修款92350865元。六、认购流程1、甲方应于本协议签定之日起五个工作日内准备好《商品房认购协议书》，认购协议书的买受人为丁方。具体认购的单价以附件一《新都盛世名门宏城汇部分未售商铺清单》为准。2、在乙方确定收到包销款当天，丁方应与甲方签订《商品房认购协议书》，并按2万元/间的认购定金标准，按2万元/间的认购定金标准，一次性支付1716万元（858间*2万）至甲方售房款账户（开户银行：建行新塘港口大道支行账号：44×××65开户名：广州新发实业有限公司），作为全部标的物的认购定金；3、丁方于支付定金当日，另支付858间商铺首期款71664567.5元至甲方售房款账户；4、甲方收到丁方缴纳的定金及首期款后，应向丁方分别开具足额的定金及首期款的收据，并现场与丁方签署《商品房认购协议书》及盖章确认；5、全部标的物总量较大，共858间，由于甲方每日网签《广州市商品房买卖合同》（下称‘买卖合同’）数量有限，按甲方每日网签80商铺的买卖合同计算，网签完所有858间商铺的买卖合同需时11天（含周六、周日）。网签顺序按照甲、乙、丙、丁四方确认的附件一进行。具体网签数量可能会受政府系统的影响，四方给予谅解。……在所有剩余商铺网签成功后三日内，丁方应向甲方缴清剩余尾款50%购房款88824567.5元，甲方在收到上述款项后，应向丁方提供等额购房尾款收据；……七、装修款1、丙方应于本协议签定之日起五个工作日内，预留丁方拟支付款项所对应的收据，并备齐与丁方签订的全套装修合同，装修合同单价为4158.6元/平方米（92350865元/1-3层未网签面积22207.46平方米）；2、丁方在审核甲、丙二方准备资料要素齐全并符合规定后签订本协议。于本协议签定之日起八个工作日内一次性支付装修款92350865元至丙方指定账户；……[详见附件三《委托付款函》]，用于清偿丙方所欠乙方的部分包销款。乙方根据丙方实际到账金额向丙方出具收据。……十一、甲方义务1、甲方应确保丁方此次购买的标的物具备商品房销售条件，如实向丁方出示开发商相关证件及其附属材料原件（详见附件四），并提供加盖公章的复印件。……十三、丙方义务……十七、违约责任……1、若丙房出现违反第十三条第1款中相应条款时，丁方有权无条件没收丙方擅自销售的价款，并要求丙方支付擅自销售价款部分30%的违约金；……5、如果乙方不能按照约定收到包销款，乙方有权单方解除本协议，并要求丙方按所欠包销款的5%支付违约金……。”。2014年10月30日，御苑公司向景宏公司发出《催告函》，载明“广州景宏置业有限公司：贵我双方于2012年8月21日签订了编号为HCH20120821#的《商业用房包销合同》，贵司取得宏城汇组团的商业物业部分的包销权利，现需要对合同履行进行结算。根据贵司财务人员与我司财务人员的核对，双方往来账目清楚，数据准确无误。但是截止到发函之日，贵司仍不与我司进行确认。据此，我司特此函告贵司请贵司在收到本函后三天内派人与我司进行确认，并在三天内完成确认，否则我司视为贵司认同我司出具的结算数据（具体见附件一），并将根据结算数据与贵司进行结算，相关的法律责任由贵司承担。”。该附件载明“商业包销总价4.38亿元……新发收到商业网签房241466627元……收到景宏往来款6540万元……收到景宏保证金5000万元……收到景宏包销款93890865元……付借给景宏借款合计1520万元……合计景宏欠御苑款项2442508元。”。2015年1月16日，景宏公司与御苑公司签署《广州景宏置业有限公司付广州市御苑投资有限公司公司合同项下款项明细表》及《广州景宏置业有限公司付广州市御苑投资有限公司公司合同项下保证金明细表》，其中款项明细表显示2013年1月25日至2014年6月7日期间景宏公司合计向御苑公司支付合同项下款项6640万元，保证金明细表显示2012年11月2日至2012年12月18日期间景宏公司合计向御苑公司支付合同项下保证金5000万元。同日，景宏公司与御苑公司确认，景宏公司欠御苑公司违约金35023543.95元，2014年2月12日至2014年6月18日期间景宏公司向御苑公司支付违约金1230万元，景宏公司欠御苑公司违约金22723543.95元。2015年3月26日，景宏公司与御苑公司签署《广州景宏置业有限公司付广州市御苑投资有限公司公司合同项下款项明细表》，确认2014年6月20日至2014年7月4日期间，景宏公司合计向御苑公司支付93890865元。广州市公安消防局出具穗公消验字[2015]第0528号《建设工程消防验收意见书》，载明“广州新发实业有限公司：依据《中华人民共和国消防法》和《建设工程消防监督管理规定》的规定，我局对你单位申报的新都盛世名门六组团（宏城汇）土建工程（受理凭证文号：穗公消验凭字[2015]第0466号）进行了消防验收。该工程位于广州市增城新塘镇东进东路8号，原建筑为1幢6栋（自编1-6号楼），设裙楼3层、地下室2层，其中1、4、5、6号楼地上23层，建筑高度为75.9米，2号楼地上22层，建筑高度为75米，3号楼地上16层，建筑高度为72.85米，总建筑面积为152117平方米，属一类高层民用建筑。首至三层裙楼建筑面积31216平方米，使用性质为商场……意见如下：一、综合评定该工程消防验收合格。……”。2015年7月28日，广州市增城区城乡建设管理局出具增建函[2015]276号《增城区城乡建设管理局关于注销新都盛世名门宏城汇（六组团）商业竣工备案表的函》，载明“广州新发实业有限公司：你司开发的住宅楼（六组团宏城汇1-6#楼），地下室（六组团宏城汇），商业（六组团宏城汇）工程于2013年6月28日到我局办理竣工验收备案。但由于该工程首层至三层裙楼商业部分未办理消防验收，不符合相关规定，现将该工程竣工备案表（首层至三层裙楼的商业部分）备案内容注销，所涉及的建筑物未完善备案手续前不得交付使用。请你司按相关规定重新办理该项工程首层至三层裙楼商业分部的竣工验收备案。”。原审过程中，景宏公司出示一份《广州市增城区城乡建设局关于盛世名门宏城汇（六组团）土建工程竣工备案表的回复》复印件，拟证明增城区城乡建设管理局于2015年1月12日撤销关于涉案项目的竣工验收备案表，新发公司存在提交虚假文件办理涉案项目竣工验收备案。该回复载明“由广州新发实业有限公司开发建设的新都·盛世名门项目共分为六个组团，其商业楼宏城汇由住宅楼、地下室和裙楼商业部分组成。该工程于2013年6月28日在我局办理竣工验收备案。2015年1月9日我局收到业主相关投诉，投诉宏城汇组团商铺消防验收存在问题，经核实，投诉情况属实。我局于2015年1月12日将该工程竣工验收备案表涉及首层至三层裙楼的商业部分备案内容注销，并于2015年1月11日对建设单位相关人员进行了约谈警示，要求广州新发实业有限公司需按照相关规定重新办理该工程首层至三层裙楼商业分部的竣工验收备案。对其隐瞒及提交存在问题的资料办理竣工验收备案的行为，我局严肃处理，责令其所涉及的建筑物在未完善备案手续前不得交付使用。广州新发实业有限公司于2015年4月15日重新办理消防验收意见书（见附件），并重新报送资料办理该项目首层至三层裙楼商业部分竣工验收备案。”。针对景宏公司出示的该份回复，新发公司表示，广州市增城区城乡建设管理局在调查后并未认定新发公司存在提交虚假文件办理竣工验收备案的行为，更没有就此行为对新发公司作出行政处罚，且该函件的落款日期是2015年9月11日，在景宏公司销售期限一年多以后，不可能倒过来影响销售工作，且是否取得竣工备案表可能影响商业用房向购房人的交付，但并不影响商业用房的销售，即使涉及迟延交付，自有购房人根据商品房销售合同的约定与新发公司协商解决，景宏公司无权行使他人的合同权利向新发公司主张责任。新发公司出示宏汇城一层、二层、三层的商业用房一手房现售合同各一份，签署日期为2013年8月11日、2014年3月29日、2014年7月5日，拟证明2013年7月29日至2014年7月28日期间，宏城汇1-3层商业用房符合法定销售条件，可网签。新发公司出示新塘镇东进南路1号1134、1123、186、136、245、366号的产权情况表，登记日期分别为2014年9月19日、4月24日、4月4日、4月8日、9月19日、9月17日，拟证明2013年7月29日至2014年7月28日期间，新塘镇东进南路宏城汇1-3层商业用房在网签商品房买卖合同后，可以即时办理过户手续，办理房产证，涉案房产项目具备法定销售条件，可以销售，并已实际销售。为了查清案件事实，原审法院就增规建证[2007]180号《建设工程规划许可证》是否是针对涉案1123间商铺的规划许可证，发函向广州市增城区国土资源和规划局了解情况。2018年8月23日，广州市增城区国土资源和规划局出具增国土规划函[2018]2533号《增城区国土规划局关于案号（2017）粤0183民初413号的复函》，载明“……增规验证[2013]031号《增城市建设工程规划验收合格证》对应增规建证[2007]180号《建设工程规划许可证》，建设项目名称为‘商业（六组宏城汇）’，规划验收建设规模为1幢地上3层，29989.35平方米。……经查询‘13登记12408423’档案，‘商业（六组宏城汇）’申请确权登记时商业为1123套。《广州市城乡规划程序规定》第三十六条明确‘不增加建筑面积、建筑总高度、建筑层数，不涉及修改外立面、建筑结构和变更使用性质的建筑工程，建设单位或个人可以免于申领建设工程规划许可证，但是应当根据市容环卫标准和相关主管部门的要求进行建设，并符合消防要求和租赁管理要求。’来函提及的商铺内部分割符合上述规定，可免于申领建设工程规划许可证。专此函复。附件：1.增城市建设工程规划验收合格证（增规验证[2013]031号）附图2.建筑功能指标规划验收明细表”。原审庭审中，景宏公司陈述：1、其并未否认涉案物业能网签及办理大确权，但即便如此，涉案物业未达到合同约定的销售条件，那么景宏公司包销款就未逾期，御苑公司就无权收取景宏公司的违约金；景宏公司基于信赖御苑公司及新发公司，并不知道涉案物业未达到合同约定的销售条件，景宏公司至始至终未收到规划及验收的平面图，御苑公司未完成拆分后的报建手续。增规验证[2013]031号《建设工程规划验收合格证》并非是针对1123间商铺；2、涉案商铺能通过网签不是通过合法正规的的渠道，而是使用虚假的资料，是使用了114套商铺的资料通过网签的审批；3、涉案商铺的竣工验收备案被撤销，可知涉案物业能够在没有通过竣工验收、消防没有合格的情况下网签出具大确权，都是基于使用了虚假的资料；4、针对《商品房认购四方协议》，景宏公司表示深圳市中融博业投资有限公司是景宏公司的融资主体，实际上涉案商铺的所有权归景宏公司所有，签订该四方协议是履行包销协议的一种形式；5、景宏公司基于对御苑公司、新发公司告知而信任涉案商铺具备法定及约定的销售条件，对涉案商铺未取得1123间商铺的预售资格及不具备合格的竣工验收是不知情的，在2015年年底小业主闹事时景宏公司才知道，所以景宏公司在2015年年底提出异议。新发公司陈述：涉案物业在2012年12月12日已经取得消防验收合格，后来为了配合原告对商铺规划进行调整，才导致出现消防问题，竣工备案表是在2015年3月被撤销，但是新发公司在2015年4月17日又取得了竣工备案表，景宏公司的入场销售时间是2013年7月29日至2014年7月28日，所以2015年的竣工验收备案表被撤销是不可能影响原告的销售活动。关于涉案商铺的销售情况。景宏公司表示：其包销的是1123间商铺，包销金额是4.38亿元，实际销售了1118间商铺，因为之前消防没有过2015年才通过了消防验收，占用了3间商铺，有2间商铺是小业主退房的，这五个商铺景宏公司也支付了款项，但是没有拿到这些商铺；此外，消防占用了1600平方米，这是出了房产证的，有些登记在深圳市中融博业投资有限公司名下，有些登记在小业主名下，并非所有的商铺都能正常销售。新发公司表示，根据阳光家园的信息，显示是销售了1118套。原审法院认为：新发公司与御苑公司于2012年8月20日签署《补充协议》，同意御苑公司与景宏公司对新都盛世名门宏城汇1至3层商业用房合作包销。景宏公司与御苑公司于2012年8月21日、2012年8月22日分别签署《商业用房包销合同》、《补充协议》。景宏公司与御苑公司之间签署的《商业用房包销合同》及《补充协议》乃是双方当事人真实意思的表示，内容和形式不违反法律、行政法规关于合同效力的强制性规定，合法有效，双方当事人应恪守履行。本案的争议焦点在于涉案的商铺是否符合销售及交付条件。景宏公司提出涉案的《广东省广州市商品房预售许可证》及《增城市建设工程规划验收合格证》均是针对114间商铺取得，而非针对分割为1123间商铺取得。针对景宏公司的上述主张，分析如下：《商业用房包销合同》及《补充协议》对于销售和交付条件约定如下。《商业用房包销合同》第2.2条约定达到法定销售条件是指本项目商业用房符合现行法律对商品房销售规定的法定条件；达到约定销售条件是指可网签，无抵押并取得预售资格。御苑公司与景宏公司签订的《补充协议》第4条约定，本项目首、二、三层按双方确认的图纸分拆商铺，报建、分拆工作由甲方负责完成，按规划局验收合格后的《商品房平面图》交付。关于《广东省广州市商品房预售许可证》是否符合销售条件的问题。增城房预（网）字第××号《广东省广州市商品房预售许可证》载明的预售商业用房为增城市新塘镇东××、××、××、××号商业用房27654.55平方米114套。首先，该预售证显示的商业用房面积与《商业用房包销合同》约定的面积相符。其次，关于商铺套数差异的问题。根据景宏公司在庭审中并未否认涉案物业能网签及办理大确权，及涉案商铺已销售1118套的陈述，增城房预（网）字第××号《广东省广州市商品房预售许可证》对商铺套数的记载并未实际阻碍销售。结合景宏公司在2013年7月31日在《确认函》上盖章，且并未就商品房预售许可证上记载的套数非1123套提出异议，反而进行销售的行为，可知景宏公司在销售过程中对增城房预（网）字第××号《广东省广州市商品房预售许可证》并无异议。关于增规验证[2013]031号《增城市建设工程规划验收合格证》是否符合涉案商铺的交付条件的问题。根据增国土规划函[2018]2533号《增城区国土规划局关于案号（2017）粤0183民初413号的复函》的回复内容，涉案商铺的内部分割符合《广州市城乡规划程序规定》第三十六条的规定，可免于申领建设工程规划许可证。据此，原审法院认为增规验证[2013]031号《增城市建设工程规划验收合格证》符合御苑公司与景宏公司签订的《补充协议》第4条约定的交付条件。综上，景宏公司提出的涉案商铺不符合销售及交付的理由不成立，不予采纳。景宏公司包销盛世名门宏城汇1至3层商业用房，作为包销人应按照约定支付包销款。景宏公司于2014年6月20日出具《承诺函》，景宏公司在《承诺函》中明确表态御苑公司交付的商业物业销售条件（包括消防）符合法律规定的销售条件以及双方约定的销售条件，表示知悉变更规划所造成的所有风险，并自认其迟延支付《商业用房包销合同》第三期包销房款构成违约，承诺及确认向御苑公司支付逾期支付包销款违约金。2015年1月16日，景宏公司及御苑公司均确认，景宏公司在2014年2月12日至2014年6月18日期间向御苑公司支付违约金1230万元。该1230万元是基于景宏公司迟延支付包销款给付的违约金，现景宏公司提出的涉案商铺不符合销售及交付的理由不成立，故景宏公司主张御苑公司返还其收取的违约金1230万元并由新发公司承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2018年10月17日作出判决如下：驳回广州景宏置业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费95600元，由广州景宏置业有限公司承担。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审期间，景宏公司向本院提交如下证据:1、《广州市商品房买卖合同》，以证明：涉案项目为现房销售；2、《业务联络函》（首三层消防系统验收合格资料索取函），以证明：御苑公司、新发公司明知商业消防不合格，竣工验收备案表为非法取得，未达到销售条件；3、《业务联络函》（首三层消防系统验收合格资料索取函），以证明：御苑公司与新发公司故意欺瞒未到销售条件的事实，以取得竣工验收备案为由不予提供，使景宏公司基于错误的认识签订或出具有关违约、确认销售条件等承诺函、补充协议等；4、《业务联络函》（华润万家进驻所需要资料索取-包括消防合格意见），以证明：华润万家有进驻涉案项目，但由于未提供消防合格意见的证书而退场，而华润万家未进驻致小业主对涉案项目信心不足，使得销售受阻；5、《商铺承租意向书》，以证明：承租方有意租赁进驻项目，但因无法经营而退项；6、增城市公安局消防大队出具的《建筑工程消防设计的审核意见书》（增公消（建）字【2007】第0047号），以证明：新发公司申报的消防设计方案系114套，大确权与网签数为1123套，致2014年5月22日的消防验收无法通过，严重影响销售承担；7、《建设工程消防验收意见书》（穗公消验字【2014】第0832号），以证明：涉案项目首至三层消防验收不合格，并被评定建设工程消防验收不合格，平面布置竣工图与消防设施平面布置竣工图内容不符；8、广州市公安消防局出具的《建设工程消防验收意见书》（穗公消验【2012】第2225号），以证明：新发公司在原审中陈述的2012年12月12日已取得消防验收合格与消防验收意见书载明内容不符；9、关于《推进新都项目宏城汇组团商业消防等相关事宜专题会纪要》（新发公司纪要【2014】19号），以证明：2014年11月14日，对新发公司出具的消防方案进行签字盖章确认，在此之前涉案项目消防验收一直未通过。因不满足销售条件，导致景宏公司未在合同约定期限完成销售目标；10、《方案确认表》及《宏城汇1-3层平面图》，以证明：2015年4月15日，消防验收合格证系依据该平面图作出，与规划验收合格证及网签、大确权所附平面图实际不一致，至少有55套系有证无房不可销售；11、《关于宏城汇商业部分相关事宜与业主代表见面会专题纪要》（新发公司纪要【2015】4号）20150318，以证明：由于消防验收不合格，小业主维权，致景宏公司整体销售受阻。御苑公司对以上证据发表如下质证意见：对证据1的形式真实性、合法性认可，关联性不确认。该模板是新发公司转给御苑公司再由御苑公司转给景宏公司。另，该《商品房买卖合同》第11条明确约定了消防验收是新发公司对业主的交付条件，而不是销售条件。景宏公司所称消防问题与本案的代理销售无关；对证据2、3、4的形式真实性、合法性确认，关联性不予认可。首先，消防事项不属于御苑公司的义务。其次，景宏公司在函件中的陈述均为其单方陈述，无法证明客观真实性。再次，景宏公司在函件中也提及己方的装修、消防报建义务，即其负有二次消防报建责任，由此引发的消防问题应由景宏公司自行承担。最后，在整个包销期间，景宏公司从未提出消防影响销售，也未提及延长销售期限；关于证据5，只有商铺承租意向书是原件，退款收据、附图等均是复印件，御苑公司并非该文件的当事人或参与方，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；证据6没有原件，对其三性不予认可；关于证据7，御苑公司并非该文件的持有方，对其三性不予认可；证据8没有原件，对其三性不认可；对证据9至11的形式真实性、合法性认可，关联性不确认。新发公司对以上证据发表如下质证意见：对证据1至4，新发公司未参与该事项，不是该证据的当事人，不确定其真实性；关于证据5，新发公司不是事件当事人，根据景宏公司与御苑公司签订的包销合同的约定，景宏公司仅有权对外销售房屋，故对该证据的合法性不认可；证据6没有原件，对其三性不认可；对证据7的真实性、合法性确认，关联性不予确认。首先，该意见书的倒数第二段最后一句记载：“未经消防验收或消防验收不合格，不得擅自投入使用”，可见，消防验收可能影响的是向买房人交付商品房的时间，而并非商品房销售的法定前提条件，相关法律法规并未禁止销售未经消防验收合格的商品房。其次，该证据证明，景宏公司及御苑公司为了配合销售，将涉案房产从114套拆分为1123套，导致平面布置竣工图与消防设施平面布置竣工图不相符而需要整改，正是因为景宏公司和御苑公司的原因才导致消防整改的发生。正因如此，景宏公司才会在2014年6月21日出具的《承诺函》中声明已经知悉由于变更规划而造成的所有风险，并基于对这些情况的了解而做出愿意承担违约责任的承诺；对证据8的真实性予以确认，关联性有异议。御苑公司和景宏公司要求将宏城汇1-3拆分为1123套，导致消防需要重新申报，责任应由御苑公司和景宏公司承担；关于证据9，新发公司未找到该会议纪要的原件，无法核对，对其真实性无法确认。即使该证据是真实的，也不能证明景宏公司的主张。首先，该会议纪要并不能证明消防验收合格是法定或约定的商品房销售前提条件。其次，景宏公司提交该会议纪要，自认其在2014年参与处理消防问题，证明景宏公司对涉案房产的消防问题早已知情，景宏公司在原审时声称“涉案房产竣工备案表被撤销后景宏公司在2015年年中才知道涉案房产消防验收存在问题”的陈述，以及二审庭审时所作的“2015年3月才知道涉案房产存在消防问题”的陈述，均为虚假陈述。再次，结合景宏公司在原审提交的证据“2015年1月、2015年3月的违约金结算单”，足以证明，景宏公司在充分了解涉案房产的全部情况下(包括消防问题)，仍然明确确认是景宏公司的原因导致包销房款未如期支付，景宏公司应承担违约责任，应向御苑公司支付违约金35023543．95元，已支付1230万元，还欠违约金22723543．95元未支付；关于证据10，新发公司未找到该文件的原件，无法核对，对其真实性无法确认。首先，该文件只能证明景宏公司自认曾就消防整改事宜进行过协商，但并不能证明涉案房产的销售情况。原审庭审中，景宏公司确认阳光家园公布的涉案房产销售情况属实，即已实际销售1118套房，而并非其证据清单所述“55套房无法销售”。退一万步讲，如果出现有证无房、新发公司无法按房屋销售合同的约定向买房人交付房产的，自有买房人根据房屋销售合同的约定与新发公司协商解决，景宏公司作为包销人无权行使他人的合同权利向新发公司主张责任。其次，景宏公司在知道消防整改事宜的情况下，仍然在2015年1月、3月两次盖章确认应当向御苑公司支付违约金35023543.95元，已支付1230万元，还欠违约金22723543.95元未支付，证明景宏公司清楚了解消防问题并非法定或约定的商品房销售前提条件，实际也并未对房屋销售产生影响；关于证据11，新发公司并未出具过该份会议纪要，故对其三性均不予确认。本院认为：本案的争议焦点是御苑公司是否应向景宏公司返还违约金。依据双方签订的《商业用房包销合同》，景宏公司与御苑公司之间成立委托代理销售合同关系，双方在合同中约定代理期间为该项目达到法定及约定的销售条件景宏公司入场开始销售之日起一年，具体入场日期由双方通过书面形式确认，同时约定如景宏公司逾期支付包销款的，应依约支付违约金。而依据已查明的事实，御苑公司在2013年7月28日发出《确认函》确认入场日期为2013年7月29日，景宏公司收到该函件后在其上盖章予以确认。之后景宏公司发出《包销款汇款计划承诺书》确认逾期支付包销款的事实，并通过与御苑公司签订《补充协议》及出具《承诺函》确认应付违约金的事实，景宏公司之后亦实际向御苑公司支付了违约金1230万元。在此情况下，景宏公司诉请御苑公司返还已付的违约金1230万元，与合同约定不符，亦有违诚信，原审判决对此予以驳回并无不当，应予维持。景宏公司以涉案房屋未达到《商品房销售管理办法》及《建设工程消防监督管理规定》规定的法定销售及交付条件、御苑公司系通过非法手段取得竣工验收备案手续为由，上诉主张御苑公司返还违约金，但如前所述，景宏公司与御苑公司之间成立的是委托代理销售合同关系，景宏公司的合同目的在于通过代为销售合同约定范围内的物业取得约定的报酬，而非取得标的物的的所有权，景宏公司所援引的《商品房销售管理办法》及《建设工程消防监督管理规定》的相关规定及竣工验收备案手续的办理规定系商品房销售合同关系中出卖人的有关义务设定，与御苑公司履行委托代理销售合同关系中的支付报酬义务无关，故景宏公司的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。景宏公司上诉称其系在受蒙骗、欺诈的情况下签署《承诺函》、《确认函》及《包销款回款计划承诺书》，但景宏公司未就此充分举证证明，故景宏公司据此上诉主张御苑公司返还已付违约金缺乏事实根据与法律依据，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人景宏公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理95600元，由上诉人广州景宏置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭红玉审判员  韩志军审判员  郑怀勇二〇一九年三月二十日书记员  王文杰