山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终46号上诉人(原审被告)：山东明联置业有限公司，住所地海阳市凤城旅游度假区黄家村(东方夏威夷售楼处)。法定代表人:孙伟波，总经理。委托诉讼代理人：江洪明，山东海宇清律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丽姣，女，该公司员工。被上诉人(原审原告)：刘金红，女，1972年12月26日出生，汉族，住吉林省辉南县。委托诉讼代理人：林英，山东息相通律师事务所律师。原审被告：山东海阳农村商业银行股份有限公司，住所地海阳市海阳路208号。法定代表人：王彤辉，董事长。委托诉讼代理人：姜炎辰，山东金鲁律师事务所律师。上诉人山东明联置业有限公司（以下简称明联置业）因与被上诉人刘金红、原审被告山东海阳农村商业银行股份有限公司（以下简称海阳农商行）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。明联置业委托诉讼代理人江洪明、李丽姣、刘金红及其委托诉讼代理人林英、海阳农商行委托诉讼代理人姜炎辰参加诉讼。本案现已审理终结。明联置业上诉请求：一审认定事实错误，程序违法，适用法律不当，刘金红主张的欺诈不能成立，请求二审法院依法改判或发回重审。1、广告宣传和投资计划书与其无关，即使有关，也应以商品房预售合同为准，固定返利6%不是事实；2、认购协议书只是预订协议，即使有固定回报的约定，也应以最后兑现为准，刘金红与他人签订的委托经营管理协议与明联置业无关，不存在抵顶首付款和十年委托经营管理等事宜；3、行政处罚决定书、整改报告和承诺书均为复印件，不能作为定案依据；4、委托经营协议中受托方与明联置业并非同一主体，恰能证明委托经营管理事宜与明联置业无关；刘金红未及时足额交清首付款，存在先期违约。刘金红辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。海阳农商行辩称：刘金红与我方签订的个人住房借款合同，系双方真实意思表示，合同有效，即便解除了刘金红与明联置业之间的商品房买卖合同，其亦应当承担我方的贷款还款责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。刘金红向一审法院起诉请求：1、撤销刘金红与明联置业2013年签订的商品房买卖合同，明联置业返还刘金红已付首付款93517元，已付的银行本息155010.94元，维修基金等2240元，违约金60184元，上述合计310951元；2、解除刘金红与海阳农商行签订的贷款合同。庭审中，刘金红变更第一项诉讼请求中本息数额为156931.34元。一审法院认定事实：刘金红围绕诉讼请求提交了如下证据:1、《商品房买卖合同》编号：201309050381及补充协议，以证实2013年9月5日自己与明联置业签订合同，涉案房产属于装修后交付的，装修标准及交付参考《装饰工程合同》，而明联置业至今未交付合同约定装修标准的房屋给自己。对此明联置业主张，因合同上未有具体署名时间，不予认可。依照合同的第六条，刘金红应当在2018年8月23日交清首付，故合同的签署时间只能在2013年8月23日之前。因其提交的补充协议未经我方签字认可，故其主张的房屋为装修的房屋这一说法不能成立。2、定金首付款收据三张（编号：5041004）63517元、定金收据（编号2086820）30000元和其他收款收据三张（编号2086858、121141785659、2087259），公共维修基金1075元，抵押登记费80元，抵押登记费和资料费1075元的复印件，以证实自己已交付的部分首付款93517元和其他维修基金费用等2240元，有明联置业盖章确认。明联置业对上述收据的真实性予以确认，但对其关联性提出异议：（1）抵押登记费80元是由海阳市住房保障交易中心收取的，不能向我方主张权利。（2）从上述收据看，除了公共维修基金1975元，资料费1005元，抵押登记费160元之外，剩余的属于房屋首付款，分别为2013年8月13日30000元，2013年8月23日63517元，刘金红共计缴纳房屋首付款93517元。而该数额与合同第六条约定的首付款180608元，差距很大，足以证实刘金红没有足额交清首付，也同时证明合同签署时间应在2013年8月23日之前。3、明联置业一名王姓销售人员所书写的置业计划书两张，以证实售后返利的事实。明联置业对该份证据的真实性及关联性均不认可，并主张：（1）置业计划书，原属于空白，后期由谁手写与我方无关，且无法证明与本案购房合同的关系，与待证事实之间也缺乏关联性。刘金红在诉状当中主张，我方承诺固定返租十年，但又想以此证据证实，我方承诺返租20年，其诉讼主张与证据相互矛盾。（2）合同应该双方形成协议并签字认可，但上述两份材料属于手写，来源不清，没有署名，不能证明来自我方的销售人员，且该人员也未到庭进行质证，不能认定为双方合同的组成部分，对其合法性、真实性及关联性均不予认可。4、明联置业对外的销售广告复印件一份。刘金红主张在广告的第六页明确载明最高年收益率8%，每年固定回报6%-8%，证实明联置业在广告中明确承诺购房者可以每年规定返利6%-8%。明联置业对该证据的真实性不予认可，无法证实出自我方，所谓年回报率没有依据。销售广告只是要约邀请，刘金红主张以广告来证实明联置业的承诺属于没有事实和法律依据。5、明联置业给刘金红出具的投资计划书复印件。刘金红主张证据4是广告，证据3和证据5是宣传资料，上述三份证据均构成了合同内容，刘金红正是出于该宣传才购买了明联置业的房屋，明联置业拒不履行上述承诺，属于欺诈。明联置业主张该证据是系打印材料，证据本身不符合证据的关联性、合法性及真实性要求，且刘金红涉案房屋53.76㎡与该证据不相符，无法起到证明作用，因此不予认可。6、海阳市住房保障和交易中心向明联置业出具的行政处罚决定书复印件及明联置业向海阳市住房保障和交易中心出具的《关于夏威夷违规销售商品房的整改报告》复印件各一份。明联置业主张上述证据应该提交原件，复印件不能作为证据使用，同时该所谓整改报告并未涉及到刘金红，无法证明待证事实。7、明联置业与业主于华艳签订的委托租赁合同以及明联置业向海阳市住房保障和交易中心出具的承诺书复印件各一份，以证实欺诈事实的存在及解除购房合同的理由。明联置业主张该证据系复印件，无原件进行核对不予质证，且租赁合同与本案待证事实之间缺乏关联性，不予认可。明联置业围绕诉讼请求提交了如下证据:1、建设工程备案表，证实涉案房屋在2016年12月19日相关文件已经备案。2、烟台市城市新建住宅配套设施交付使用许可证复印件，证实在刘金红起诉之前，涉案房屋已经具备办证条件，本案不构成根本违约，不应当解除合同，更不能主张撤销。刘金红主张上述两份证据均是复印件，无法核实其真实性，且主张撤销合同的原因系明联置业欺诈而非根本性违约。海阳农商行虽未提交证据，但在其庭前提交的代理词表明：其与刘金红签订了海阳联社个人住房借字2013第0321号《个人住房借款合同》；至2018年9月4日，贷款已偿还57959.72元，已偿还利息98972.02元，尚欠本金342040.28元，尚欠利息4214.81元。刘金红在庭审中同意以海阳农商行提出的上述数额为准，同时明联置业也认可海阳农商行提出的已偿还本息数额，对此一审法院予以确认。根据以上采信的证据，认定事实如下：一、刘金红与明联置业确实签订了合同编号201309050381号的商品房买卖合同及补充协议。二、在本案中，明联置业在与刘金红签订商品房买卖合同之前，确有在广告宣传和投资计划书中承诺每年给刘金红固定返利6%。三、刘金红与海阳农商行签订了海阳联社个人住房借字2013第0321号《个人住房借款合同》，海阳农商行给刘金红贷款400000元。明联置业作为借款合同的借贷关系保证人应当承担还款责任。至2018年9月4日，刘金红贷款已偿还57959.72元，已偿还利息98972.02元，尚欠本金342040.28元，尚欠利息4214.81元。四、至2013年8月23日，刘金红共支付房屋价款93517元。其中，2013年8月13日支付定金（刷卡）30000元，收款收据编号No.2086820;2013年8月23日补首付款（刷卡）63517元，收款收据编号5041004；一审法院认为，明联置业通过广告、宣传资料及置业计划书等对刘金红等业主进行的宣传，其每年给予刘金红固定返利6%的承诺，进而使刘金红与明联置业签订的商品房买卖合同（预售商品房），合同编号：201309050381合同及补充协议。刘金红依据合同支付了首付款，与海阳农商行办理了按揭贷款合同，并支付了部分房款。在合同履行中，因明联置业所销售的项目存在售后返租的行为，违反了《山东省商品房销售条例》第二十条的规定，被海阳市住房保障和交易中心于2017年11月18日依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条和《山东省商品房销售条例》第四十八条的规定，以20170001号文书，责令停止违法行为。2017年11月21日明联置业在给海阳市住房保障和交易中心的整改报告中承认“东方夏威夷销售过程中，采取了售后返租销售的形式，违法了中华人民共和国建设部令88号令商品销售管理办法的规定”。刘金红据此知道了该事实。根据刘金红提交的证据也可以看出，本案中刘金红与明联置业之间的商品房买卖合同具有售后返租销售的情形，该销售行为违反了相关的行政法规，属于一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，依法应当撤销。一审法院对明联置业关于刘金红未在一年内行使撤销权和可以交房，不构成根本违约，不能撤销和解除合同的辩解不能支持。因为商品房买卖合同依法予以撤销，则依据商品房买卖合同所签订的按揭贷款合同则依法也应当解除。明联置业应当支付刘金红先前因交付商品房首付款及依据按揭贷款合同所付的本息及其相关费用，明联置业应当支付海阳农商行已经垫付的按揭贷款合同中刘金红尚未履行的342040.28元及利息4214.81元的尾款。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席判决：一、撤销刘金红与明联置业签订的合同编号为201309050381号商品买卖合同及其附属协议；二、解除刘金红与海阳农商行签订的《个人住房借款合同》（合同编号：海阳联社个人住房借字2013第0321号）；三、明联置业于判决生效之日起三十日内向刘金红返还首付款93517元，已付银行本息156931.34元，维修基金等2240元；四、明联置业于判决生效之日起三十日内向刘金红支付违约金60184元；五、明联置业于判决生效之日起三十日内向海阳农商行支付截止到判决生效之日即《个人住房借款合同》（合同编号：海阳联社个人住房借字2013第0321号）解除之日，尚未返还的购房贷款本金342040.28元及按照《个人住房借款合同》约定应向海阳农商行支付的借款利息4214.81元。（实际应返还的购房贷款本金及应支付的借款利息以海阳农商行出具的还款明细清单和按照借款合同约定核算的利息数额为准）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10391元，减半收取5195.5元，由明联置业承担。二审中，明联置业与刘金红于2019年3月5日就解除《商品房买卖合同》、返还购房款，达成如下协议：一、解除刘金红与明联置业签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201309050381）及其补充协议。二、刘金红在明联置业交付的房款、利息、违约金共计312872元，明联置业于2019年3月31日之前付清30%计93861元，于2019年5月31日之前付30%计93861元，剩余40%款项计125150元于2019年9月6日之前付清。以上任何一笔逾期，刘金红都可以按照全部案款申请执行。二审查明的其他事实同一审。本院认为，明联置业与刘金红在二审中就解除《商品房买卖合同》、返还购房款达成的协议，不违反法律规定，本院予以确认。因为明联置业与刘金红与明联置业于2013年7月11日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201306270126）及其补充协议已解除，刘金红主张解除依据商品房买卖合同所签订的按揭贷款合同符合法律规定，应一并解除。明联置业应当支付刘金红先前因交付商品房首付款及依据按揭贷款合同所付的本息及其相关费用，明联置业应当支付海阳农商行已经垫付的按揭贷款合同中刘金红尚未履行的本金342040.28元及《个人住房借款合同》约定的借款利息。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初1747号民事判决第二、五项；二、变更山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初1747号民事判决第一、三、四项为：解除被上诉人刘金红与上诉人山东明联置业有限公司于2013年7月11日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201309050381）及其补充协议。被上诉人刘金红在上诉人山东明联置业有限公司交付的房款、利息、违约金共计312872元，上诉人山东明联置业有限公司于2019年3月31日前付清30%计93861元，于2019年5月31日前付清30%计93861元，剩余40%款项计125150元于2019年9月6日前付清。以上任何一笔逾期，被上诉人刘金红都可以按照全部案款312872元申请执行。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10391元、减半收取5195.5元，二审案件受理费10391元，均由山东明联置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  李 安审判员  杨 霞二〇一九年三月二十一日书记员  于欣平