福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终693号 上诉人（原审原告）：高赛香，女，1959年6月6日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：杨丁娟，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙庆光，男，1979年9月14日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：程奇峰，福建天福律师事务所律师。 上诉人高赛香因与被上诉人孙庆光机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2018）闽0122民初2247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 高赛香上诉请求：1、撤销福建省连江县人民法院作出的(2018)闽0122民初2247号民事判决，查清事实后依法改判。 2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。一、被上诉人孙庆光对于上诉人高赛香的损失，应先在交强险责任限额范围内予以赔偿，超过交强险责任限额的部分再按照双方的责任比例计算，原审法院未判决被上诉人孙庆光先在交强险限额内承担全部赔偿责任是错误的，请求二审法院予以改判二、上诉人一审所提的诉讼请求都是基于实际情况主张的，原审法院判决的各项标准偏低，请求二审法院依法予以调整，具体如下：1、外购人血白蛋白1160元属于治疗必须购买的药品，也是治疗期间遵医嘱购买的，应予支持。2、伙食补助费应调整按照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元/天计算，原审法院按照40元/天计算偏低。3、上诉人医疗费花费接近20万元，且是脑部受伤，医嘱应加强营养，原审法院仅判决营养费2700元明显偏低，请求二审法院适当调高营养费标准至10000元。4、原审法院以上诉人超过法定退休年龄而不支持误工费是错误的，上诉人虽然达到退休年龄，但法律并没有禁止退休人士继续通过工作获得收入的权利，而且上诉人在一审期间穷尽自己的举证能力提供了连江县农贸综合批发市场出具的承租摊位卖海产品、摊位租赁合同、出租人郑宝土的证明、租金收据等，足以证实上诉人在事故发生前工作、并在事故发生后误工损失的事实，请求二审法院依法审查并支持上诉人的误工费主张。5、原审法院仅判决交通费1000元不符合实际情况，也是错误的，上诉人提供的治疗记录显示有八次去往福州治疗的事实，而上诉人系脑部受伤，没有办法乘坐班车来回连江和福州，依据实际情况，必须包车来回连江和福州，而且包车很少有发票的，上诉人确实没有办法拿到每次的往返车票，但原审法院仅判决交通费1000元却是明显偏低，不符合实际情况，请求二审法院酌情改判支持交通费3000元。 孙庆光答辩称：一、上诉人认为“被上诉人对上诉人的损失应先在交强险责任限额范围内予以赔偿，超过交强险责任限额的部分再按照双方的责任比例计算”的主张及理由不能成立。首先，被上诉人在事故时驾驶的电动三轮车不能上牌和无法投保交强险并非本人原因导致，12345便民服务平台对于电动三轮车能否上牌及投保也作出明确答复：电动三轮车不能上牌，无法投保交强险，故无法投保归根结底是因政府管理缺位造成。其次，在电动三轮车生产、销售符合法律规定但又无法上牌和投保的情况下，将未投保的法律责任强加被上诉人，既不符合民法的规则原则，也不符合《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”的规定本意，其本意在于强制可以通过自力行为完成投保行为的义务人，对于因客观原因如行政部门不予投保的情形未投保的答辩人，不具有可责难性。第三，上诉人提到的一些生效判决书不能作为定案依据。我国不实行判例法，只有最高人民法院的公布的指导案例才能作为案件的参考。因此，原审法院不予支持上诉人“孙庆光应先在交强险限额内承担全部赔偿责任”的主张，认定事实清楚。二、原审法院判决被上诉人应当赔偿的各项标准符合法律规定，上诉人要求依法予以调整没有事实和法律依据。1、根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”原则，上诉人主张“外购人血白蛋白也是治疗期间遵医嘱购买的”应提供证据证明是遵医嘱购买，原审中上诉人未提供任何证据，原审法院不予支持该部分费用的认定，符合法律规定。2、根据《关于制止和纠正违法国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》[劳社部发〔1999〕8号]的规定，国家法定的退休年龄是：女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。据此规定，上诉人已达法定退休年龄，且其提供的证据不足以证明其误工损失，原审法院作出不予支持上诉人误工费的认定并无错误。3、上诉人关于住院伙食补助费、营养费和交通费的主张没有事实和法律依据。住院伙食补助费原审法院参照国家机关工作人员的出差伙食补助标准40元/天计算，符合法律规定；营养费、交通费属于法院酌情认定的范畴，原审法院根据案情，结合上诉人的证据材料，酌情作出判决，符合法律规定。 高赛香向一审法院提出的诉讼请求：请求依法判令孙庆光赔偿高赛香各项损失合计258620元。诉讼中，变更诉讼请求为：请求依法判令孙庆光赔偿高赛香各项损失合计246620元，其中精神损害抚慰金应在交强险限额内优先赔偿。高赛香保留另行主张后续治疗费的权利。 一审法院认定的事实：2017年9月21日18时40分，孙庆光无证驾驶制动性能不合格的无号牌三轮电动轻便摩托车由连江县标环岛往敖江镇青塘村方向沿104国道行驶，由104国道左转弯进入马祖路直行时，遇到高赛香骑行制动性能不合格无号牌人力二轮自行车自南往北横过马祖路机动车道逆行行驶，两车相遇时发生刮碰，造成高赛香受伤及两车不同程度损坏的交通事故。连江县公安局交通警察大队作出连公交认字［2017］第00071号《道路交通事故认定书》，认定孙庆光与高赛香的行为对本事故发生所起的作用及过错程度相当，孙庆光与高赛香承担本事故同等责任。经高赛香申请复核，福州市公安局交通警察支队受理后，作出维持原道路交通事故认定的复核结论。事故发生后，高赛香先后被送到连江县医院和福建医科大学附属第一医院住院治疗，先后行“双额颞顶开颅血肿清除术＋去骨瓣减压术”、“颅骨修补术”等对症治疗，共住院53天。2018年5月10日，福建晟蓝司法鉴定所对高赛香的伤残等级、误工期、护理期、营养期依法作出鉴定意见书，鉴定意见为：高赛香因发生道路交通事故致重型颅脑损伤，现遗留边缘智能状态，颅脑外伤所致精神障碍，日常生活能力轻度受限，评定十级伤残。对于有争议的证据和事实，法院认定如下：1、关于孙庆光应否先在交强险限额内承担全部赔偿责任问题。高赛香提交道路交通事故认定书，主张孙庆光在事故时驾驶机动性能不合格的无号牌电动三轮车，经鉴定，该车符合《机动车运行安全技术条件》正三轮轻便摩托车的技术要求，《道路交通事故认定书》载明该车“未投保交强险”，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予以支持”的规定，孙庆光对与高赛香的损失，应先在交强险责任限额范围内予以赔偿。孙庆光提交合格证、收款收据、福建正中司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明孙庆光驾驶的车辆为电动三轮车；提交12345便民服务平台诉求详情表一份，证明电动三轮车不能上牌，无法投保交强险。孙庆光驾驶的是电动三轮车，实践中电动三轮车无法上牌，无法投保交强险，高赛香要求孙庆光先在交强险责任限额内承担赔偿责任，没有事实和法律依据。法院认为，孙庆光驾驶的电动三轮车属于超标电动车，国家禁止超标电动车在道路上行驶，仅是在行政领域将超标电动车视为机动车，而在现实中，电动自行车无法申领号牌、申领行驶证及投保交强险，且并非因为个人原因。因此，高赛香主张孙庆光应先在交强险限额内承担全部赔偿责任，不予支持。孙庆光应按在事故中负同等责任来承担本案的赔偿责任。2、关于医疗费：高赛香提供（1）连江县医院门诊病历、出院记录、收费票据及费用清单、普通发票，证明高赛香受伤后在连江县医院治疗，花费医疗费56251.5元；（2）福建医科大学附属第一医院门诊病历、出院记录、疾病证明书、医疗费发票及费用清单，证明高赛香转院至福建医科大学附属第一医院住院治疗，花费医疗费126296.11元；（3）福州神经××防治院门诊收费票据及费用清单，证明高赛香在福州神经××防治院检查治疗，花费医疗费2683.6元；共计花费医疗费185231.21元。孙庆光主张高赛香自行外购的1160元人血白蛋白费用不符合法律规定，依法不应予以支持。法院认为，高赛香对外购的人血白蛋白1160元，未能举证证明系医疗机构要求外购或确因治疗需要的必要支出，故该部分费用不予支持，高赛香的医疗费为184071.21元。3、关于住院伙食补助费：高赛香主张5300元＝100元／天×53天。孙庆光主张应按每天40元计算住院53天，为2120元。法院认为，住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准40元／天计算住院53天，为2120元。4、关于营养费：高赛香主张参照医疗费的10%计算为20000元。孙庆光认为高赛香的主张没有事实和法律依据，根据鉴定意见高赛香的营养期为90日，同意酌情按每天30元计算，为2700元。法院认为，高赛香主张营养费20000元，依据不足，孙庆光同意赔偿2700元，较为合理，予以采纳。5、关于护理费：高赛香提供收条两张及福建晟蓝司法鉴定所鉴定意见书，证明高赛香护理期为180日，高赛香部分时间雇请护工支出护理费11700元，主张住院期间护理费为15900元＝300元／天×53天，出院后护理费为33354元＝67630元÷365天×180天（按照2016年度福州市城镇非私营单位在岗职工平均工资67630元／年计算）。孙庆光认为高赛香的主张不符合法律规定，根据鉴定意见，高赛香的护理期为180日，该护理期包含了高赛香住院期间的护理期限。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。受害人定残后的护理依据之一即为护理依赖程度。由于高赛香的伤情仅构成十级伤残，根据《人身损害护理依赖程度评定》规定的标准，高赛香的护理依赖程度应认定为部分护理依赖，孙庆光同意按完全护理依赖的30%计算，即高赛香的护理费损失应为7560元（140元×30%×180天）。法院认为，高赛香提供的护理费收条真实性无法确认，不予采信；高赛香的主张及孙庆光的主张均依据不足，不予采纳。经鉴定，高赛香的护理期为180日，护理费参照福建省2017年度城镇单位从业人员平均劳动报酬69029元／年计算，因高赛香主张出院后护理费按67630元／年计算，在法定范围内，故高赛香护理费为33554.9元＝（69029元／年÷365天×53天）＋（67630元／年÷365天×127天）。6、关于误工费，高赛香已达法定的退休年龄，且高赛香提供的证据不足以证明高赛香的误工损失，因此高赛香主张误工费没有事实和法律依据。法院认为，事故发生时，高赛香已超过法定退休年龄，其提供的证据不足以证明客观上存在误工费损失，故高赛香主张误工费损失，法院不予支持。7、关于交通费：高赛香提供交通费票据三张，主张高赛香因颅脑损伤需要从连江到福州治疗，且车辆行驶速度不能太快，根据高赛香提供的2018年1月22日的票据显示，福州到连江的士发票335元＋高速通行费发票25元＝360元／次，来回需要720元，高赛香分别于2017年9月24日、2017年11月2日、2017年11月23日、2017年12月28日、2018年1月2日、2018年2月1日、2018年3月1日、2018年4月12日八趟去往福州医院治疗，原告主张交通费10000元。孙庆光认为高赛香主张交通费10000元没有依据，高赛香提供的证据与高赛香住院治疗的情况不符，孙庆光同意酌情赔偿300元。法院认为，高赛香提供的证据不足以证明其花费的交通费，本院酌情认定1000元。8、关于残疾赔偿金：高赛香户籍地为连江县，按城乡统计代码属于城镇，应按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金；高赛香经鉴定为两处十级伤残，故应按12%的赔偿系数计算残疾赔偿金；为93603.36元＝39001.4元／年×20年×12%。孙庆光认为高赛香系农村居民，结合高赛香两处十级伤残的情况，赔偿标准应按农村居民标准计算，损失应为32998.24（14999.2元／年×20年×11%）。本院认为，高赛香户籍地为连江县，按城乡统计代码属于城镇，高赛香经鉴定为两处十级伤残，故残疾赔偿金可按2017年度福建省城镇居民人均可支配收入39001.4元／年标准计算，为85803.08元＝39001.4元／年×20年×11%。9、关于精神损害抚慰金：高赛香主张10000元，孙庆光认为偏高，根据高赛香损伤达十级伤残，只能认定为5000元。法院认为高赛香的主张偏高，酌定认定6000元。10、关于鉴定费：高赛香主张1800元，孙庆光没有异议，法院予以认定。 一审法院认为，孙庆光无证驾驶无号牌三轮电动轻便摩托车与高赛香骑行自行车发生刮碰，造成高赛香受伤及两车不同程度损坏的交通事故。经连江县公安局交警大队认定，并经福州市公安局交警支队复核，孙庆光与高赛香承担本事故同等责任。根据《福建省实施办法》第五十三条第一款第三项“非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任”的规定，孙庆光对高赛香因事故造成的的损失承担60%的赔偿责任。经审核，本事故造成高赛香的各项损失为：医疗费184070.21元、伙食补助费2120元、营养费2700元、护理费33554.9元、交通费1000元、残疾赔偿金85803.08元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1800元；合计317048.19元。孙庆光赔偿60%为190228.91元，扣除孙庆光已支付的62000元，还应赔偿128228.91元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《福建省实施办法》第五十三条第一款第三项规定，作出判决：1、孙庆光应在本判决生效之日起十日内赔偿高赛香医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等项共计128228.91元。2、驳回高赛香其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新的证据，且对一审认定的事实无异议。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人孙庆光无证驾驶无号牌三轮电动轻便摩托车与上诉人高赛香骑行自行车发生刮碰，造成高赛香受伤及两车不同程度损坏的交通事故。孙庆光对高赛香因事故造成的的损失承担60%的赔偿责任。一审法院认定孙庆光驾驶的是电动三轮车，实践中电动三轮车无法上牌，无法投保交强险，并非因为个人原因。高赛香要求孙庆光先在交强险责任限额内承担赔偿责任，没有事实和法律依据，本院予以支持。一审认定的其他各项赔偿标准，臻于合理，本院予以维持。综上，上诉人高赛香上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费214元，由上诉人高赛香负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 芳 审判员 林 峰 审判员 纪得军 二〇一九年三月二十九日 书记员 林 涵 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 1、《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残废的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。 2、《中华人民共和国道路交通安全法》 第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任： （一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 （二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第三十五条本解释所称"城镇居民人均可支配收入"、"农村居民人均纯收入"、"城镇居民人均消费性支出"、"农村居民人均年生活消费支出"、"职工平均工资"，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 4、《福建省实施办法》 第五十三条机动车与非机动车驾驶入、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿。机动车所有人或者管理人未参加机动车交通事故责任强制保险的，由机动车所有人或者管理人承担相当于机动车交通事故责任强制保险责任限额 部分的赔偿责任。对于超过限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任；但有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任： （一）非机动车驾驶人、行人负事故全部责任的，机动车一方承担不超过百分之十的赔偿责任； （二）非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，机动车一方承担百分之四十的赔偿责任； （三）非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任； （四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担百分之八十的赔偿责任； （五）机动车停放、临时停车没有违反道路交通安全法律、法规规定，与非机动车驾驶人、行人发生道路交通事故的，机动车一方不承担赔偿责任。 国家法律、法规另有规定的，从其规定。 5、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。