福建省高级人民法院   执行裁定书     （2018）闽执复74号     复议申请人：福清市二建建筑工程有限公司（原名福清市第二建筑工程公司），住所地福清市福唐路二建办公综合楼4-8号。   法定代表人：刘炳兴，总经理。   委托诉讼代理人：吴文深、陈洁，福建鼎轩律师事务所律师。   申请执行人：中国农业银行股份有限公司福州华林支行，住所地福州市鼓楼区华林路177号。   负责人：王小剑，行长。   被执行人：福建侨星实业发展有限公司，住所地福清市镜洋工业区。   法定代表人：吴承顺，董事长。   被执行人：福建侨海电子有限公司，住所地福清市镜洋工业区。   法定代表人：柯万祁，董事长。   复议申请人福清市二建建筑工程有限公司〔原名福清市第二建筑工程公司(以下简称福清二建)〕不服福州市中级人民法院（以下简称福州中院）于2018年6月14日作出的（2017）闽01执异278号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。   福州中院在执行福清二建与被执行人福建侨星实业发展有限公司（以下简称侨星公司）、福建侨海电子有限公司（以下简称侨海公司）建设工程施工合同纠纷一案中，福清二建不服福州中院（2012）榕执监字第99号执行回转裁定，提出执行异议。   福州中院查明，福清二建与侨星公司建设工程施工合同纠纷一案，经该院调解，于2006年3月20日作出（2006）榕民初字第86号民事调解书：1、侨星公司确认尚欠福清二建工程款5342228元，并愿意从1996年8月21日起按拖欠金额的日万分之二点一支付逾期付款利息，直至付清全部款项止。2、侨星公司应于2006年3月25日前还清上述欠款及逾期利息。3、如侨星公司未能在2006年3月25日前还清欠款，福清二建有权向法院申请强制执行，并对福清二建承建的位于福清市镜洋镇波兰村的仓库工程、净化车间、附属工程处分所得享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权。2006年5月15日，福清二建因与被执行人侨星公司、侨海公司建设工程施工合同纠纷一案，福州中院作出（2006）榕民初字第217号民事调解书：1、侨星公司确认（2006）榕民初字第86号民事调解书规定的尚欠福清二建工程款5342228元及从1996年8月21日起按拖欠金额的日万分之二点一支付逾期付款利息，直至付清全部款项止。2、侨星公司还清上述欠款及逾期利息的期限变更为2006年5月20日前。3、侨海公司对侨星公司上述还款承担连带偿还责任。4、原福州中院（2006）榕民初字第86号民事调解书不再履行。5、如侨星公司未能在2006年5月20日前还清欠款，福清二建有权向法院申请强制执行，并对福清二建承建的位于福清市镜洋镇波兰村的仓库工程，净化车间、附属工程连同占有的土地使用权处分所得享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权。该调解书生效后，福清二建申请强制执行，申请执行标的为人民币939.3777万元及利息。2006年10月19日，福清二建与侨海公司、侨星公司达成执行和解，将侨海公司位于福建省福清市镜洋镇波兰村的土地使用权剩余的29667.2平方米的土地使用权及地上建筑物（仓库、厂房）按评估价人民币626.8万元以物抵偿给福清二建。2010年3月3日，福州中院对该案进行再审，并追加中国农业银行股份有限公司福州华林支行（以下简称农行华林支行）为第三人，作出（2009）榕民再初字第1-1号民事裁定书，撤销了（2006）榕民初字第217号民事调解书，并作出（2009）榕民再初字第1号民事判决，确认侨海公司对涉案债务承担连带偿还责任，驳回福清二建“对其承建的位于福清市镜洋镇波兰村的仓库工程、净化车间、附属工程占用的土地使用权处分所得享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权”的诉讼请求。本院于2012年7月20日作出（2010）闽民再终字第17号民事判决，维持福州中院作出的（2009）榕民再初字第1号民事判决。2012年8月31日申请执行人农行华林支行向福州中院申请执行回转，该院于2017年9月1日作出了（2012）榕执监字第99号执行裁定书，裁定对福清二建在原执行程序中已取得的福清市镜洋镇波兰村的国有土地使用权中剩余的29667.2平方米的土地使用权及地上建筑物予以返还或折价抵偿。   福州中院认为，该院依据（2006）榕民初字第217号民事调解书，于2006年11月20日作出（2006）榕执行字第155号民事裁定书，裁定侨海公司名下位于福清市镜洋镇波兰村的国有土地使用权中剩余的29667.2平方米的土地使用权及地上建筑物按评估价人民币626.8万元以物抵偿给福清二建。因上述民事调解书被该院（2009）榕民再初字第1号民事判决和本院（2010）闽民再终字第17号民事判决撤销，因此，该院（2006）榕执行字第155号民事裁定中将侨海公司名下位于福清市镜洋镇波兰村的国有土地使用权中剩余的29667.2平方米的土地使用权及地上建筑物按评估价人民币626.8万元以物抵偿给福清二建的执行措施，已无依据，对福清二建受偿的财产应予执行回转。至于该院（2006）榕民初字第86号民事调解书已生效，福清二建若要实现对其“承建的位于福清市镜洋镇波兰村的仓库工程、净化车间、附属工程处分所得享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权”应另行申请强制执行。该院认为，福清二建的异议理由不成立，对其异议请求不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，于2018年6月14日作出（2017）闽01执异278号执行裁定，驳回了福清二建的异议请求。   复议申请人福清二建向本院申请复议称，一、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，福清二建作为涉案的位于福清市镜洋镇波兰村厂房、成品仓库、附属工程的承建方，对涉案工程的地上建筑物享有优先受偿权，并经（2006）榕民初字第86号民事调解书确认，同时福州中院（2009）榕民再初字第1号民事判决和本院（2010）闽民再终字第17号民事判决亦对福清二建对涉案工程地上建筑物的优先受偿权予以认可。福州中院将涉案工程地上建筑物列入执行回转范围是错误的，且（2017）闽01执异278号执行裁定中要求其另行申请强制执行，主张涉案工程地上建筑物的优先受偿权，属认定错误，也形成诉累。二、侨海公司提供抵押给农行华林支行的土地使用权证号为融镜国用（1994）字第00064号，面积为123993平方米，该土地2003年10月27日分割后的融镜国用（2003）字第04458号土地使用权面积为52134平方米，再分割后的29667.2平方米为涉案土地。既然1999年抵押给农行华林支行的土地使用权，又于2003年作了分割登记，那么分割后的土地使用权与农行华林支行无关，否则根本就无法进行分割登记。为此，本案申请执行人农行华林支行对涉案土地不具有抵押权，无权提出执行回转，福州中院对此不进行审查，属认定事实不清。三、涉案土地及地面物已经转让给案外人，转让款也已用于支付涉案工程欠付的工人工资，涉案土地客观上无法进行返还或折价抵偿。四、本案申请执行人农行华林支行不是执行回转案件的当事人，其申请执行回转没有法律依据。为此，请求撤销（2017）闽01执异278号执行裁定和（2012）榕执监字第99号执行裁定。   本院对福州中院查明的事实予以确认。另查明，1999年，农行华林支行与侨星公司、侨海公司签订抵押担保借款合同和房地产抵押合同。贷款到期后，两公司未能归还借款。农行华林支行向福州中院起诉，该院于2005年8月23日作出（2005）榕民初字第337号民事判决，判令侨星公司偿还农行华林支行借款本金400万元及利息，农行华林支行有权以侨海公司提供的《房地产抵押合同》项下的抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。该抵押物为侨海公司坐落于福清市镜洋乡波兰村的房产〔房地产权利证书：融镜国用（1994）字第00064号，村镇建设许可证：建许（1998）040号〕，范围为仓库、净化车间及部分土地，占地面积29666.2平方米，建筑面积7580平方米。   本院认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”该规定强调的是应当作出裁定，责令取得财产的人返还。由当事人申请或由人民法院依职权作出执行回转裁定均符合法律规定。其次，由于（2006）榕民初字第217号民事调解书已被撤销，因执行回转，福清二建取得的财产应返还原状，福清二建主张对涉案工程地上建筑物的优先受偿权，应依据（2006）榕民初字第86号民事调解书另行申请强制执行，福州中院的认定符合法律规定。第三，执行回转的目的在于纠正因原执行依据错误而导致的执行错误，使当事人之前的权利义务关系回复到执行前的正常状态。福清二建对农行华林支行享有涉案土地抵押权的异议应另行通过诉讼解决。第四，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第110条规定：“执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，可以折价抵偿。”因此，涉案的财产是否再次转让不影响执行回转。综上，福清二建的复议申请无事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回福清市二建建筑工程有限公司的复议申请，维持福州市中级人民法院（2017）闽01执异278号执行裁定。   本裁定为终审裁定。                                  审判长  谢守庸                                   审判员  严增荣   审判员  陈生奇                                                                                                                                                          二〇一九年三月二十一日                                                                                                                                                          书记员  陈小青    附相关法律条文：     中华人民共和国民事诉讼法     第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。       最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定     第二十三条 上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：     （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；     （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；     （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；     （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；     （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。     除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。     人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。