河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫03刑终88号原公诉机关河南省宜阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）康祥兵，曾用名康成，男，1991年7月20日出生，汉族，初中毕业，农民，户籍所在地陕西省镇巴县，住陕西省镇巴县。因涉嫌拐卖妇女、儿童犯罪，2010年6月14日被陕西省镇巴县公安局刑事拘留，2010年7月14日被陕西省镇巴县公安局监视居住。因涉嫌合同诈骗犯罪，2015年6月10日被陕西省汉中市公安局汉台分局刑事拘留，2015年6月17日被汉中市公安局汉台分局取保候审。因涉嫌诈骗犯罪，2017年10月1日被宜阳县公安局刑事拘留，2017年11月7日被宜阳县公安局宣布逮捕。原审被告人柴翠翠，女，1988年3月23日出生，汉族，中专毕业，农民，户籍所在地河南省宜阳县，住宜阳县。因涉嫌诈骗犯罪，2017年10月7日被宜阳县公安局刑事拘留，2017年11月7日被宜阳县公安局宣布逮捕。河南省宜阳县人民法院审理河南省宜阳县人民检察院指控原审被告人康祥兵犯诈骗罪、拐卖儿童罪,原审被告人柴翠翠犯诈骗罪一案，于2018年12月24日作出（2018）豫0327刑初103号刑事判决。宣判后，原审被告人康祥兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、诈骗犯罪事实（一）2014年4月2日，被告人康祥兵伙同一女子冒充陕Ｆ×××××现代途胜轿车（刘鹏等人利用伪造驾驶证从汉中诚邦汽车服务有限公司租得）车主叶某，将该车质押给被害人文某2，骗取文某25万元。因文某2被骗后报案，被告人康祥兵的亲属向陕西公安机关退赃2万元，由文某2妻子李某1领回。原判认定上述事实的证据有被告人康祥兵的供述；被害人文某2的陈述；证人吴某、叶某、郝某、文某1、向某1、李某1的证言；辨认笔录证明；证人吴某报案的受案登记表证明；借条证明、抓获经过证明、汉中诚邦汽车服务有限公司报案材料证明、汽车租赁登记表及租赁合同证明、机动车驾驶证证明及宜阳县公安局刑事侦查大队情况说明证明、汉中城邦汽车服务有限公司营业执照、经营许可证证明；陕Ｆ×××××北京现代牌轿车机动车行驶证证明；车辆挂靠经营合同、机动车登记证书证明、扣押清单及发还清单证明、汉中市公安局汉台分局扣押物品清单及发还物品清单证明、户籍证明等证据在卷资证。（二）2014年11月19日，被告人康祥兵、柴翠翠在宜阳县香鹿山镇段村“向伟二手车”处同李某2签订二手车转让协议，以12万元的价格从李某2处购买一辆本田雅阁轿车，并将车过户在柴翠翠名下，车牌号为豫Ｃ×××××。截至案发尚有3万元车款未付。2014年12月，被告人康祥兵、柴翠翠以借款为由，将豫Ｃ×××××轿车质押给程某，从程某处借款6万元，因借款到期后无力偿还，2015年3月3日，被告人康祥兵、柴翠翠采用欺骗手段让程某将车开到洛阳，并安排侯某1(另案处理)等人将车抢回。2015年3月30日，被告人康祥兵、柴翠翠又以借款为由，将豫Ｃ×××××轿车质押给被害人侯某2，两次从侯某2处借款4万元。2015年6月份，被告人康祥兵、柴翠翠以有人买车为由欺骗侯某2，欲强行将该车从侯某2手中抢回，与侯某2发生撕扯，因有人报警，被告人康祥兵和豫Ｃ×××××轿车一并被移交至汉中市汉台分局。后该轿车由柴翠翠领回。2015年6月份，被告人康祥兵、柴翠翠再次以借款为由，将豫Ｃ×××××轿车质押给宋某，从宋某处借款3万元，因在约定的期限内两名被告人没有还款，宋某将该轿车转让给他人得款3万元。被告人康祥兵、柴翠翠以借款为由，多次将豫Ｃ×××××轿车质押给他人，最终骗取侯某24万元。在本案审理过程中，被告人柴翠翠家属退赔侯某23万元，取得了侯某2的谅解。原判认定上述事实的证据有被告人康祥兵、柴翠翠的供述，被害人侯某2的陈述，证人程某、李某2、宋某、柴某1、鲍某、张某、蒋某、康某1、康某2、侯某1的证言，收条，报警记录，程某诉柴翠翠民事判决书，情况说明，二手车转让协议及收条，借款协议，侯某2及蒋某户籍信息，借条，领条，辨认笔录证明，收条和谅解书等证据在卷资证。二、拐卖儿童犯罪事实（一）2010年1月21日，被告人康祥兵同柴某2生育一男婴康紫涵。2010年5月，康祥兵通过陕西省略阳县钟某(另案处理)介绍，以2万元的价格将康紫涵卖给向某2。后康祥兵的父亲康某1报案，康紫涵被康某1领回。（二）2013年5月，被告人康祥兵与柴翠翠生育一男婴康宝齐。2013年农历6月30日，康祥兵将康宝齐以16000元的价格卖给陕西省西乡县茶镇木竹坝村任万清夫妇作孙子。原判认定上述事实的证据有被告人康祥兵的供述，证人柴翠翠、柴某2、钟某、向某2、康某1、郑某、黄某1、向某3、杨某1、黄某2、何某、杨某2、任某的证言，报警案件登记表及立案决定书，抓获经过，陕西省镇巴县中医院出生医学证明，领养协议及领条，户口本复印件，提取笔录，西乡县人民医院证明，西乡县人民医院彭华珍、康华翠病案袋资料，宜阳县公安局刑事侦查大队情况说明等证据在卷资证。原审认定原审被告人康祥兵犯诈骗罪、拐卖儿童罪,被告人柴翠翠犯诈骗罪综合书证：宜阳县公安局刑事侦查大队情况说明，汉中市公安局汉台分局和镇巴县公安局移送案件通知书，汉中市公安局汉台分局经济犯罪案件侦察大队说明，镇巴县公安局刑事警察大队说明，证人李才秀的证言、户籍证明、在逃人员登记表、镇巴县观音镇小里沟村村民委员会证明、镇巴县三元镇三元坝村村民委员会证明、全国违法犯罪人员信息资源库人员详细信息、释放证明书、汉中市中级人民法院刑事裁定书，接处警登记表，受案登记表，户籍及前科证明，到案经过，家庭贫困证明等证据在卷资证。原审法院认为，被告人康祥兵、柴翠翠以非法占有为目的，诈骗他人钱财，其中柴翠翠诈骗侯某24万元，数额较大，康祥兵诈骗文某2、侯某2共9万元，数额巨大，二人的行为均构成诈骗罪。被告人康祥兵以非法获利为目的，先后出卖自己的两个亲生儿子，其行为已构成拐卖儿童罪。被告人康祥兵和柴翠翠对诈骗侯某2系共同犯罪，二人作用相当，不宜区分主从犯。被告人康祥兵一人犯数罪，应数罪并罚。康祥兵家属退赔被害人文某2部分财产，可酌予从轻处罚。被告人柴翠翠家属退赔被害人侯某2三万元，取得谅解，可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二百六十六条、第二十五条、第四十五条、第五十二条、第六十一条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十九条、第一百二十三条之规定，判决：被告人康祥兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元；犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；合并执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币五万元；被告人柴翠翠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。原审被告人康祥兵上诉称：一审认定事实不清，程序错误，量刑过重。一、程序方面：1、一审对文某2受诈骗案及康紫涵被拐卖案无管辖权，一审中宜阳公安局补充取得移送手续及审理中人民法院取得证据程序违法。2、侦查机关严重剥夺上诉人的辩护权、对回避问题处理程序违法、没有同步录音录像等。3、询问、讯问笔录部分违反程序问题，应当予以排除。二、实体问题：1、文某2受诈骗案，应属于普通民间借贷，而非犯罪。2、侯某2受诈骗案，无法认定康祥兵构成诈骗罪。3、康紫涵、康宝齐被拐卖案，一审认定事实错误，程序违法。经本院审理查明的事实、证据与一审基本相同，且经一审当庭举证、质证，核实无误，本院予以确认。本院认为，被告人康祥兵、柴翠翠以非法占有为目的，诈骗他人钱财，其中柴翠翠诈骗侯某24万元，数额较大，康祥兵诈骗文某2、侯某2共9万元，数额巨大，二人的行为均构成诈骗罪。被告人康祥兵以非法获利为目的，先后出卖自己的两个亲生儿子，其行为已构成拐卖儿童罪。关于被告人康祥兵提出不构成诈骗罪问题。经查，文某2受诈骗案，康祥兵主观上以非法占有为目的，客观上以虚构的事实骗取被害人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。侯某2受诈骗案，康祥兵、柴翠翠贷款购买涉案车辆，抵押给程某后抢回车辆，又将该车抵押给侯某2，获得款项后又强行从被害人处夺回车辆，且，康祥兵无正当职业，无固定收入，短期内不具有偿还借款的能力，可见其主观上以非法占有为目的，诈骗被害人财物，构成诈骗罪。关于康紫涵、康宝齐被拐卖案，经查，康祥兵作为具有劳动能力的成年人，前后两次将亲生儿子以送养名义出卖，无合法手续，其主观上非法获利目的明显，且其收取的款项数额均明显超出合理范围，康祥兵的行为构成拐卖儿童罪。被告人康祥兵提出的程序问题，经查，侦查机关手续完备、程序合法，且已作出说明，原判程序适当。综上，上诉人康祥兵的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 左 鹏审判员 黄义顺审判员 王茂兵二〇一九年三月五日书记员 杨延京