广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂07民终1211号 上诉人（原审被告）：广西金蕉食品有限公司。住所：广西壮族自治区浦北县县城工业园。统一社会信用代码：91450722079061139K。 法定代表人：周博，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宁凯，广西桂展律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁家锦，男，1966年8月12日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。 委托诉讼代理人：李剑，广西越洲律师事务所律师。 原审被告：劳光，男，1967年2月19日出生，汉族，住广西壮族自治区柳江县。 上诉人广西金蕉食品有限公司（以下简称金蕉公司）因与被上诉人宁家锦、原审被告劳光建设工程施工合同纠纷一案，不服浦北县人民法院（2017）桂0722民初1971号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案受理后，依法组成合议庭于2019年2月11日公开开庭进行了审理。上诉人金蕉公司的委托诉讼代理人宁凯、被上诉人宁家锦及委托诉讼代理人李剑到庭参加诉讼，原审被告劳光经本院依法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人金蕉公司上诉请求：撤销浦北县人民法院（2017）桂0722民初1971号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为工程价款经双方结算为199297元是错误的。劳光与宁家锦签订的《金蕉酒业食品有限公司做围墙协议》明确约定：“工程包工不包料”，但一审法院认定的199297元明显包括水泥14580元、沙4790元合计19370元的材料款，本案的工程款应该是199297-19370=179927元，水泥14580元、沙4790元合计19370元是因买卖关系产生的材料款，不应计入工程款。二、一审法院判令上诉人对劳光尚欠宁家锦的123523.8元款项承担连带清偿责任没有依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第26条的规定，实际施工人要求发包人承担责任的，发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。但劳光到目前还没有与上诉人结算，上诉人是否还欠劳光工程款还处在待定状态；在本案中，上诉人已支付了161000元工程款给劳光，还预支了20000元，实际支付了181000元，上诉人不可能欠付劳光工程款123523.8元。一审法院没有查清上诉人是否欠付劳光工程款就判决要求上诉人承担连带清偿责任是不恰当的。其次，建围墙这种工程也不需要施工资质，不属于发包人应负连带责任的范畴，法律对于零星工程是否需要资质，相关法律没有明确规定，既然没有明确规定，上诉人作为业主发包给自然人是没有过错的。 被上诉人宁家锦答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。首先，上诉人称本案的沙子、水泥不属于工程款的理由是不成立的，被上诉人是实际施工人而不是材料供应商，双方签订的合同是《金蕉酒业食品有限公司做围墙协议》而不是货物买卖合同，双方所签订的合同除了对劳务工价有约定，对材料也有约定，被上诉人提供了劳务和材料，所涉材料属于工程款的一部分。其次，上诉人称不存在拖欠工程款不是事实，上诉人是发包人，是否拖欠工程款以及支付多少，上诉人负有举证责任，但是一审时上诉人没有参加庭审也没有提交任何证据，因此上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人在一审庭审前提交了一份书面答辩状，在上诉人的书面答辩中对工程款也没有提出抗辩意见。根据结算单总工程款是199297元，有劳光的签字。一审法院判决上诉人承担连带责任是正确的。最后，上诉人认为围墙属于零星工程是错误的，根据《中华人民共和国建筑法》第2、第13条的规定，建筑活动不单单是做房屋，还包括附属设施。围墙属于建筑活动也要取得相应的资质。 原审被告劳光未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。 宁家锦向一审法院起诉请求：1.判令被告劳光付清原告建围墙材料款123523.80元，并从2015年8月3日起按年利息6%支付利息；同时判决金蕉食品公司对所欠的工程款（不包含利息）承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院经审理查明，2015年初，金蕉食品公司将其公司的围墙建设工程以包工包料的方式发包给劳光承建，由劳光负责施工建设。2015年4月1日，劳光与宁家锦签订了《金蕉酒业食品有限公司做围墙协议》，劳光将承包的金蕉食品有限公司围墙建设工程的约500米长的围墙转包给宁家锦建造，每200米结一次进度款80%，完工后10天内结清余款。2015年8月3日，经劳光与宁家锦结算，劳光共欠宁家锦工钱、水泥、沙、钩机费用等合计199297元，劳光在结算数据上签名确认。2015年12月8日，劳光与宁家锦签订了《结算单》，确认宁家锦承建的金蕉食品公司围墙项目农民工工资总额为75773.20元，已经预支8900元，尚欠工资66873.20元。签订《结算单》后，劳光结清了工资75773.20元，至今尚欠工程款123523.80元未有支付给宁家锦。 一审法院经审理认为，劳光承建金蕉食品公司围墙工程后又转包给宁家锦实际施工，宁家锦是工程的实际施工人，实际施工人以发包人、转包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。宁家锦以发包人金蕉食品公司为被告主张权利，发包人金蕉食品公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，金蕉食品公司未对实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩，所以金蕉食品公司应该对劳光所欠宁家锦的工程款123523.80元范围内承担连带清偿责任，金蕉食品公司对劳光的工程款承担连带清偿责任后，有权在应该付给劳光工程款中予以扣减。综上所述，原告宁家锦的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、被告劳光于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告宁家锦工程款123523.80元及利息（利息计算：以123523.80元为基数，从2015年8月14日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按照年利率6%计算利息）；二、被告广西金蕉食品有限公司对上述被告劳光所欠的工程款123523.80元（不包含利息）承担连带清偿责任。本案受理费2770元，公告费700元，合计3470元，由被告劳光负担。 二审中，当事人依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：证据1，劳光于2015年3月7日出具的《借条》1张以及劳光于2015年5月7日出具的《借条》1张，拟证明上诉人开工前预支了2万元给劳光；证据2，劳光于2015年12月8日出具的《收条》1张，拟证明除了预支20000元外，上诉人还支付了161000元给劳光，合计支付了工程款181000元给劳光；证据3，《合同书》，拟证明上诉人金蕉公司发包给劳光与宁家锦的工程是同一个地方，工程量也是一样，上诉人盖章时间是2014年9月28日，劳光签字是2015年9月28日，工程总造价为160710元。被上诉人认为，对上诉人所提交的证据的真实性、合法性及关联性都有异议。关于合法性的问题，这些证据在2015年就形成，而且保存在上诉人的手中，上诉人不存在举证障碍，应该在一审时提交，但上诉人收到一审法院的举证通知书时没有提交任何证据，根据证据规则第41条的规定不属于新的证据；对真实性问题，收条上的“劳光”是否是本人所签，因其没有到庭不清楚收条的真实性，即使是劳光所签，其是否收到160000元工程款也不清楚。上诉人作为公司，应该提交相应的转账和会计出纳账进行佐证；关于关联性的问题，证据2所列款项是劳光和周博之间的民间借贷与本案无关，即使劳光收到上诉人证据1所列款项160000元的工程款也只能证明上诉人支付的是部分工程款而不是全部的工程款，无法证明上诉人在本案中不拖欠工程款的事实；证据3的落款时间相差很大，不能作为定案依据。本院认为，上诉人提交的证据材料均没有提交原件进行核对，对上诉人提交的证据的真实性均不予认可。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，予以确认。另查明，上诉人金蕉公司与原审被告劳光就涉案围墙工程未进行结算。 根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1、讼争的工程款是多少；2、一审判决上诉人对工程款承担连带责任是否正确。 本院认为，一、关于讼争的工程款是多少的问题。上诉人主张一审认定工程款错误，一是未根据劳光与被上诉人签订的合同包工不包料的约定来扣除相应的材料款19370元；二是劳光与被上诉人的结算单上有部分大砖、小砖未用于案涉围墙工程，亦应予扣减。被上诉人辩称，案涉工程在实际履行中并未按合同约定的包工不包料的方式进行，被上诉人也提供了施工材料，并且劳光也在结算单上签字确认；虽然结算单中有小部分小砖及大砖未用于案涉围墙工程，但也是劳光所用，应由劳光自行承担。本院认为，原审被告劳光在一、二审庭审均未出庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见，视为其放弃答辩的权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，应由原审被告劳光承担举证不能的不利后果。一审采信被上诉人提交的有劳光签字确认的结算单作为定案依据并不不当，本院予以确认。其次，结算单中虽有小部分小砖及大砖未用于案涉围墙工程，但也是劳光所用，也经其本人签字确认，从减少当事人诉累及节约审判资源的角度，一审判决劳光支付被上诉人工程款123523.8元及利息并无不当，本院予以维持。 二、关于一审判决上诉人对原审被告劳光所欠付的工程款承担连带清偿责任是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，在实际施工人对发包人提起诉讼后，人民法院应当根据当事人申请或者依据职权追加实际施工人和发包人之间的转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼，并在查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任；如果根据现有证据确实无法查清发包人欠付工程款的具体数额时，则由实际施工人承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人金蕉公司与原审被告劳光之间并未对案涉围墙工程进行结算，因原审被告劳光未出庭参加诉讼，根据现有证据无法查清发包人欠付工程款的具体数额，应由被上诉人宁家锦承担举证不能的不利后果。一审判决上诉人金蕉公司对原审被告劳光欠付的工程款123523.8元（不包含利息）承担连带清偿责任不当，应予纠正。 综上所述，上诉人金蕉公司关于不承担连带清偿责任的上诉请求成立，应予支持。一审认定事实清楚，但适用法律和处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持浦北县人民法院（2017）桂0722民初1971号民事判决第一项； 二、撤销浦北县人民法院（2017）桂0722民初1971号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人宁家锦的其他诉讼请求。 一审案件受理费2770元，公告费700元，合计3470元，由原审被告劳光负担。二审案件受理费2770元，公告费700元，合计3470元，由原审被告劳光负担。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行或向该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  叶枝仁 审判员  赵斯婷 审判员  李彦君 书记员  韦光波 二〇一九年三月五日