广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终339号 上诉人（原审原告、原审被告）：覃宝积，男，1964年6月15日生，仫佬族，矿工，住罗城仫佬族自治县。 委托诉讼代理人:李昌发，广西欧治律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审被告）：广西罗城伟隆煤业有限公司，住所地罗城仫佬族自治县东门镇一平路22号。 法定代表人彭光辉，董事长。 委托诉讼代理人：欧阳娜，罗城仫佬族自治县法律事务中心法律工作者。 上诉人覃宝积因与被上诉人广西罗城伟隆煤业有限公司（以下简称“伟隆公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 覃宝积上诉请求：请求依法撤销（2018)桂1225民初933号判决，改判支持上诉人一审时的诉讼请求，即：1.被上诉人赔偿上诉人各项费用为198026.28元；2.被上诉人自2018年8月起，按月支付上诉人伤残津贴4153.5元/月（现暂定为[5538元/月×75%】=4153.5元/月，今后随统筹地区劳动行政部门对伤残津贴标准的调整而适时调整），至上诉人丧失享受伤残津贴待遇条件吋止；3.被上诉人从生效判决之日起三十日内到罗城仫佬族自治县社会保险事业局为上诉人办理基本养老保险和基本医疗保险参保手续，从2015年7月1日起为上诉人补缴基本养老保险费并以伤残津贴4153.5元/月为基数，从2018年4月1日起为上诉人缴纳基本医疗保险费，个人缴纳部分由原告本人自行缴纳。 一审法院按2016年广西全区在岗职工月平均工资5020元来计算上诉人的赔偿项目存在事实不清、适用法律不当，而是应当按照2017年广西全区在岗职工月平均工资5538元来计算上诉人的工伤保险待遇赔偿项目，具体理由为：因为上诉人在被上诉人处采煤期间，被上诉人没有为上诉人缴纳工伤保险，致使上诉人无法享受工伤保险基金支付的工伤保险待遇，而上诉人每月工资的发放，是通过一同下井采煤的班组长直接发放现金的，上诉人在被上诉人处采煤期间每个月从班组长处领到的工资为7500元至12000元不等。根据原劳动部二OO五年五月二十五日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005)12号)，第二条第1款第(一)项、第2款之规定，对上诉人的工资凭证由用人单位（被上诉人）负举证责任，而在本案中被上诉人未能举出上诉人的工资发放凭证的相关证据；根据广西壮族自治区人力资源和社会保障厅桂人社函〔2016)478号文件精祌，从2015年起广西已经实行全区统筹工资制度；根据《工伤保险条例》第六十四条第2款之规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。上诉人于2017年11月7日被确诊为“职业性煤工尘肺贰期”、2017年12月21日认定为工伤、2018年3月22日鉴定为肆级伤残，因为上诉人被确诊为尘肺病的时间是2017年11月7日距离2017年结束仅剩下53天时间，而按2016年广西全区在岗职工平均工资来计算上诉人的工伤保险待遇项目，则忽视上诉人应当享受的11个月零3天的2017年广西全区在岗职工月平均工资的实际待遇，这样舍大取小的计算有违《工伤保险条例》第六十四条第2款、原劳动部二OO五年五月二十五日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005)12号)，第二条第1款第(一)项、第2款之规定的立法精祌，也不利于保护劳动者的合法权益，再说被上诉人也没有举出相应的证据来证明上诉人患职业病前12个月(从2016年11月8日至2017年11月7日止）平均月缴费工资，上诉人认为直接套用2017年广西全区在岗职工月平均工资5538元来计算上诉人的工伤保险待遇赔偿项目，更符合事实和法律上的规定，也更能保护弱者的合法权益。另外，河池市中级人民法院2017年12月15日作出的（2017)桂12民终1839号判决可以作为本案裁判的参与。 伟隆公司辩称，伤残津贴应以发生事故前十二个月的平均工资计算，覃宝积是2017年之前发生工伤，一审计算正确，请求法院公正判决。 覃宝积向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销罗城仫佬族自治县人事争议仲裁委员会作出的罗劳人仲字[2018]第36号劳动仲裁裁决书，改判赔偿覃宝积各项费用为198026.28元；2、请求判决伟隆公司自2018年8月起，按月支付覃宝积伤残津贴4153.50元/月（现暂定为4153.50元/月，今后随统筹地区劳动行政部门对伤残津贴的调整而适时调整），至覃宝积丧失享受伤残津贴待遇条件时止；3、请求依法判决伟隆公司从生效判决之日起三十日内到罗城仫佬族自治县社会保险事业局为覃宝积办理基本养老保险和基本医疗保险参保手续，从2015年7月1日起为覃宝积补交基本养老保险费并以伤残津贴4153.50元/月为基数，从2018年4月1日起为覃宝积缴纳基本医疗保险费，个人缴纳部分由覃宝积本人自行缴纳。 一审法院认定事实：覃宝积系伟隆公司北崖煤矿井下采掘工，双方于2014年3月29日签订了一份无固定期限的劳动合同。伟隆公司未按照《工伤保险条例》的有关规定，为覃宝积到罗城县工伤保险经办机构办理工伤保险参保手续。2017年2月24日，覃宝积因咳嗽、胸痛、胸闷到广西工人医院住院治疗，治疗16天后于2017年3月2日出院，被诊断为：尘肺、继发型××、××。2017年10月12日覃宝积因反复咳嗽、胸闷继续到广西工人医院住院治疗，2017年10月18日出院，住院治疗6天。2017年11月7日覃宝积被广西壮族自治区职业病防治研究院诊断为：职业性煤工尘肺壹期合并××。覃宝积被确诊患有职业病之后，于2017年12月21日被河池市人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》（河人社工认决字[2017]3-36号）认定为工伤。2018年3月22日经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残肆级。覃宝积被确认患有职业病之日起到劳动能力鉴定结论出来时，这段停工留薪期的时间为4个月零15天。2018年3月6日，覃宝积咳嗽、咳痰伴活动后气紧到广西壮族自治区胸科医院住院治疗，住院13天后于2018年3月19日出院。覃宝积为了治疗尘肺病，先后两次到工人医院、一次到广西壮族自治区胸科医院进行住院治疗，住院共计35天，累计用去治疗费22047.28元。覃宝积到南宁、柳州治疗尘肺病及到河池市进行劳动能力鉴定时产生的交通费为707元，住宿费为50元，劳动能力鉴定费为250元。覃宝积于2018年6月4日向罗城仫佬族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年7月31日，罗城仫佬族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出罗劳人仲字[2018]第36号仲裁裁决书，裁决：一、广西罗城伟隆煤业有限公司支付覃宝积一次性伤残补助金105420元;二、广西罗城伟隆煤业有限公司支付覃宝积停工留薪期工资23542.07元；三、广西罗城伟隆煤业有限公司支付覃宝积2018年4月至7月的伤残津贴15060元；四、广西罗城伟隆煤业有限公司支付覃宝积医疗费22047.28元、劳动能力鉴定费250元、伙食补助费525元、交通费707元，共计23529.28元；以上四项费用共计167551.35元，广西罗城伟隆煤业有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付给覃宝积。五、广西罗城伟隆煤业有限公司自2018年8月起按月支付覃宝积伤残津贴3765元，伤残津贴随全区的变化而适时调整，发至申请人办理退休手续领取基本养老金为止；六、广西罗城伟隆煤业有限公司自本裁决书生效之日起三十日内到罗城仫佬族自治县社会保险事业局为覃宝积办理基本养老保险和基本医疗保险参保手续，从2015年7月1日起为申请人缴纳基本养老保险费，并以申请人的伤残津贴为基数，从2018年4月1日起为申请人缴纳基本医疗保险费，个缴部分由申请人本人自行缴纳；七、本案申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。覃宝积和伟隆公司均不服仲裁裁决，分别向该院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。 另查明，2016年6月27日，覃宝积因左足第3趾近节趾骨骨折，被河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级，覃宝积为此获得伟隆公司65000元的赔偿。罗城仫佬族自治县工伤保险基金已于2015年实行区级统筹，2016年全区城镇单位在岗职工月平均工资为5020元。 一审法院认为，覃宝积作为伟隆公司的职工，被确诊患有职业病之后，已被河池市人力资源和社会保障局认定为工伤并经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残肆级，按规定应享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。由于伟隆公司没有按规定为覃宝积缴纳工伤保险费，致使覃宝积无法享受工伤保险基金支付的工伤保险待遇，为此，伟隆公司应按《工伤保险条例》规定的项目和标准全额支付给覃宝积相应的工伤保险待遇。1、根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》（桂政法[2011]73号）第二项（一）条的规定确认覃宝积住院治疗工伤的伙食补助费标准为每天15元，故伟隆公司应支付覃宝积住院伙食补助费525元（15元/天×35天=525元）。2、根据《工伤保险条例》第三十条的规定，伟隆公司应支付覃宝积到南宁、柳州治疗尘肺及到河池市进行劳动能力鉴定时产生的交通费707元；住宿费50元。3、根据广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十一条规定，未参加工伤保险的，由用人单位承担。故伟隆公司应承担劳动能力鉴定费250元。4、覃宝积自费到广西工人医院和广西壮族自治区胸科医院治疗尘肺病，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担，因此，伟隆公司应支付覃宝积治疗尘肺病期间的医疗费用22047.28元。关于伟隆公司认为覃宝积用去的医疗费包含治疗尘肺病以外多种疾病的费用，不同意全额支付医疗的辩解，因其没有证据证实其他疾病与尘肺病无关，伟隆公司也没有正式向该院提出鉴定申请，因此对伟隆公司的上述辩解，本院不予采信。5、由于伟隆公司没有依法为覃宝积参加工伤保险，覃宝积、伟隆公司均未能证明覃宝积平均月工资，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，该条规定本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。覃宝积于2017年11月7日被确诊患有尘肺病，按规定应按被确诊患有尘肺病前上年度2016年的月平均工资5020元来计算，覃宝积请求按照2017年全区城镇单位在岗职工平均工资5538元来计算，该院不予支持。覃宝积从2017年11月7日被确诊患有职业病至2018年3月22日劳动能力鉴定结论出来之日这段停工留薪的时间为4个月15天，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，伟隆公司应支付覃宝积停工留薪期工资23542.07元（5020元/月×4个月＋5020元/月÷21.75天×15天=23542.07元）。6、覃宝积被鉴定为肆级伤残时，要保留与用人单位的劳动关系，退出工作岗位，伟隆公司应按照《工伤保险条例》第三十五条的规定，支付覃宝积一次性伤残补助金105420元（5020元/月×21个月=105420元）；覃宝积于2018年3月22日被鉴定为肆级伤残，伟隆公司应支付覃宝积评定伤残等级后2018年4月至7月的伤残津贴15060元（5020元/×75%×4个月=15060元）；从2018年8月起按月计发原告伤残津贴3765元（5020元/月×75%=3765元），伤残津贴随全区的变化而适时调整，发至覃宝积办理退休手续领取基本养老金为止。7、关于社会保险部分，因覃宝积未提供社会保险机构不能补办的相关证据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释三》第一条之规定，该项请求不属于人民法院民事案件受理范围，该院不予处理。对伟隆公司称覃宝积在用人单位工作期间多次发生工伤的，按照其在同一用人单位发生工伤的最高等级，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，根据规定应减扣十级伤残享受的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的辩解，该院认为，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第十条，只对符合《工伤保险条例》第三十六、第三十七条，即：五至十级伤残才适用。覃宝积因尘肺被鉴定为伤残肆级，不能适用《工伤保险条例》第三十六、第三十七条，因此，对伟隆公司的辩解，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，覃宝积在《仲裁裁决书》送达十五日内向本院提起诉讼，《仲裁裁决书》当然无效。因此，对于覃宝积关于撤销《仲裁裁决书》的请求，该院不予支持。 综上所述，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条、第六十四条及《广西壮族自治区实施办法》第二十四条的规定判决：一、伟隆公司自本判决生效之日起十五日内支付覃宝积一次性伤残补助金105420元、停工留薪期工资23542.07元、伤残津贴15060元、医疗费22047.28元、劳动能力鉴定费250元、伙食补助费525元、交通费707元、住宿费50元，共计人民币167601.35元。二、伟隆公司自2018年8月起按月支付覃宝积伤残津贴3765元，伤残津贴随全区的变化而适时调整，发至覃宝积办理退休手续领取基本养老金为止；三、驳回覃宝积的其他诉讼请求。案件受理费20元，覃宝积承担10元，由伟隆公司承担10元。 覃宝积、伟隆公司二审期间均未提交新证据。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 另查明，2017年广西全区城镇单位在岗职工月平均工资标准是5538元。 本院认为：根据《工伤保险条例》第三十三条关于职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付的规定，本案中，覃宝积停工留薪期在2017年至2018年，在双方当事人均未能证明覃宝积停工留薪期的工资福利待的情况下，覃宝积停工留薪期间的月工资可参照2017年全区城镇单位在岗职工月平均工资5538元计算，也即伟隆公司应按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，支付覃宝积停工留薪期4月零15天的工资25971元（5538元/月×4个月+5538元/月÷21.75×15天）。一审按照2016年全区城镇单位在岗职工月平均工资计算不当，本院予以纠正。覃宝积2017年11月7日被确诊患尘肺病并经工伤认定伤残等级为肆级，根据《工伤保险条例》第三十五条、第六十四条的规定，一次性伤残补助金支付标准是支付13个月的患职业病前12个月平均月缴费工资，但因双方均未能证明罗香园患职业病前12个月平均月缴费工资，一审按照2016年全区城镇单位在岗职工月平均工资计算覃宝积的一次性伤残补助金、伤残津贴并无不当。覃宝积上诉称其被确诊为尘肺病的时间是2017年11月7日，距离2017年结束仅剩下53天，应按照2017年广西全区城镇单位在岗职工月平均工资计算一次性伤残补助金、伤残津贴与法律规定不符，本院不予支持。关于社会保险部分，一审不予处理，符合法律规定，该处理正确，本院予以确认。覃宝积对一审关于伙食补助费525元、劳动能力鉴定费250元、交通费707元、住宿费50元、医疗费22047.28元的认定未提出上诉，二审期间伟隆公司也未提出异议，本院予以确认。 综上所述，覃宝积的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项规定，判决如下： 一、维持罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初933号民事判决第二项； 二、撤销罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初934号民事判决第三项； 三、变更罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初934号民事判决第一项为：被上诉人广西罗城伟隆煤业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人覃宝积一次性伤残补助金105420元、停工留薪期工资25971元、伤残津贴15060元、医疗费22047.28元、劳动能力鉴定费250元、伙食补助费525元、交通费707元、住宿费50元，共计人民币170030.28元； 四、驳回上诉人覃宝积的其他诉讼请求。 一审案件受理费20元，由上诉人覃宝积负担2元，被上诉人广西罗城伟隆煤业有限公司负担18元；二审案件受理费10元，由被上诉人覃宝积负担8元，由被上诉人广西罗城伟隆煤业有限公司负担2元。 本判决为终审判决。 审判长  潘嘉芳 审判员  吴利萍 审判员  黄忠任 二〇一九年三月七日 书记员  韦世玉 附：相关法律条文 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；…… 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》 第二十四条五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，伤残就业补助金，工伤保险关系终止： （一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发20个月，六级伤残计发18个月，七级伤残计发15个月，八级伤残计发13个月，九级伤残计发11个月，十级伤残计发9个月。 （二）一次性伤残就业补助金。以本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发13个月，八级伤残计发11个月，九级伤残计发9个月，十级伤残计发7个月。 前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。