甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)甘11民再43号二审上诉人(原审被告)：甘肃润华建筑安装工程有限公司（以下简称润华公司）住所地：兰州市城关区南关十字民安大厦2401室。法定代表人：张绍锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张佳云，甘肃中天律师事务所律师。二审被上诉人(原审原告)：山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称远东公司）住所地:山东曲阜市经济开发区（鲁城）。法定代表人：汤长伟，该公司经理。委托诉讼代理人：袁熹东，甘肃德鑫律师事务所律师。二审上诉人甘肃润华建筑安装工程有限公司因与二审被上诉人山东远东伟业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安定区人民法院（2015）安民二初字第815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日作出(2016)甘11民终775号民事裁定书。本案在执行阶段，经本院审查发现，本院作出的(2016)甘11民终775号民事裁定书确有错误，经本院院长提交审判委员会讨论决定，本院于2018年11月26日作出（2018）甘11民监4号民事裁定,裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭,于2019年1月31日公开开庭审理了本案,二审上诉人的委托诉讼代理人张佳云、被上诉人的委托诉讼代理人袁熹东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃润华建筑安装工程有限公司称：请求维持本院(2016)甘11民终775号民事裁定。事实与理由：1、和解协议不具有可诉性，被上诉人起诉没有法律依据，二审裁定认定被上诉人起诉上诉人违反了“一事不再理”原则、属于重复诉讼，驳回起诉没有错误。2、本案属于执行问题，省高院裁定认定和解协议没有履行是被上诉人违约造成，应当继续执行，由其履行和解协议。3、一审判决明显偏袒被上诉人，剥夺了上诉人要求被上诉人履行和解协议的权利。山东远东伟业（集团）有限公司辩称：1、本案当事人在执行阶段达成的具有新的给付内容的协议，一方当事人不履行时，另外一方当事人可依法提起诉讼，远东公司不构成重复诉讼，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；定西中院二审裁定在确认一审认定证据及事实的基础上，驳回起诉，属认定事实与适用法律错误。2、甘肃省高级人民法院的执行裁定，是对定西中院执行行为的撤销，远东公司的实体权利无法得到有效救济，依法提起诉讼，既符合案件实际情况，又不违背法律。请求：撤销(2016)甘11民终775号民事裁定，维持定西市安定区人民法院（2015）安民二初字第815号民事判决。山东远东伟业（集团）有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告立即给付原告工程款989652元、违约金740000元，合计1729652元。2、案件受理费等原告实现债权的费用判由被告负担。一审法院认定事实：经公开竞标，2012年4月19日，原告中得甘肃润华特种设备有限公司位于定西市循环经济产业园区××大道××号的压力容器生产基地2号标准车间钢结构工程生产加工及安装项目。2012年5月5日，原、被告就该项目工程建设订立建设工程施工合同，约定：1、原告承建被告（业主单位）2号标准车间钢结构工程生产加工及安装项目。2、2012年5月6日开工至2012年7月6日合同总日历天数为60天。3、工程质量标准为合格。4、合同总价款376万元。5、工程款支付方式为：（1）主钢架安到工地支付合同总价款的40%（具体为：分两次付清：第一次100吨，货到工地付20%，第二次主钢架全部安装完工后付20%，当日付）；（2）彩钢板进工地付25%金额，安装完7日内付总额的15%金额……。6、工程全部验收合格后7日内付总款的10%金额，下余10%分为质保金两年付清……。7、原告（承包方）向被告（发包方）承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。8、被告（发包方）向原告（承包方）承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。9、如工程款不及时到位给乙方造成经济损失和工程延期由甲方负责并承担相关违约责任……。合同订立后，原告于2012年5月6日进场施工，截至2012年6月18日，原告钢结构及其附件约160吨分十车从原告公司运抵被告工地，主钢架工程安装过半。2012年5月29日，因被告未依照合同约定给付首笔工程款，原告遂向被告书面申请支付工程进度款项，被告未予书面答复，后双方就工程款支付及后续合同履行问题协商未果。原告遂于2012年6月26日向甘肃省定西市中级人民法院提起民事诉讼，诉请解除原、被告所订施工合同并要求被告给付工程款256.6万元。2012年8月30日经定西市中级人民法院主持调解，双方达成如下协议：一、原、被告双方继续履行原合同，原合同总价款变更为370万元，原合同工期变更为40天，从被告第一次付款时算起；二、本调解书双方签收后3个工作日内，由被告润华公司给付原告山东伟业公司工程款74万元，并返还原告投标保证金2万元；三、原告山东伟业公司将该工程主钢架全部安装完工后由被告润华公司给付原告工程款92.5万元。原告彩钢板进工地后由被告给付原告工程款92.5万元，安装完毕后7日内由被告给付原告工程款55.5万元；四、该工程全部验收合格后7日内由被告润华公司给付原告山东伟业公司工程款37万元。剩余工程款18.5万元作为质保金，于该工程竣工验收合格后2年内由被告付清。该工程质保期为2年，工期及付款时间可以延长5日；五、原告山东伟业公司应当在收到每期工程款后两个工作日内向被告润华公司在合同履行地的地税部门开具建设工程款税务发票；六、被告润华公司应当将每期工程款由甘肃润华特种设备有限公司直接汇入原告山东伟业公司指定的项目负责人荣瑞喜个人账户；七、本调解书未涉及双方当事人的合同事项应遵照原合同及双方新签订的补充协议继续履行；八、原被告双方自愿放弃其他诉讼请求。该调解书生效后，被告于同年向原告支付工程款124万元，余款未付。原告于2013年3月向定西市中级人民法院申请执行。执行过程中，原、被告于2013年8月8日达成执行和解协议，协议内容是：一、本案剩余工程期限为40日（合同期为2013年8月12日至2013年9月20日），本协议所涉款项均由（被告）甘肃润华公司打入定西中院账户，由定西中院核准（原告）山东伟业公司提供账户支付工程款项。二、工程于2013年8月12日开工，甘肃润华公司于开工前支付工程款34.5万元（其中包括2万元投标保证金、32.5万元工程款），并向山东伟业提供彩钢板样品、提出指定的厂家。待彩钢板安装准备工作完成后，向山东伟业公司付款。三、山东伟业公司应保证在协议约定的开工之日起15日内彩钢板全部进厂，并在彩钢板到位后2日内通过短信形式通知甘肃润华公司验收，经双方现场验收签字认可后2日内，润华公司付款92.5万元。四、山东伟业公司应在工期开始之日起30日内完成彩钢板的安装。甘肃润华公司应在安装完成后7日内双方组织验收，验收合格后2日内付款55.5万元。五、在协议约定的40日内由山东伟业公司完成所有工程建设内容，在工程竣工后7日内组织双方进行验收，并在验收合格后的2日内，润华公司付款37万元，剩余工程款18.5万元作为工程质量保证金，于该工程竣工验收合格后满2年内无质量问题并在山东伟业公司出具本工程的全额发票后支付山东伟业公司。六、山东伟业公司应在收到工程款后2日内向甘肃润华公司出具除质量保证金外的发票。七、该执行和解协议由申请人和被执行人双方共同遵守执行，若有一方违约，应向对方承担工程总标的款20％的违约金。八、双方当事人均应接受定西经济开发区相关局室的监管。上述协议系双方当事人真实意思表示，双方均应遵守。该协议达成后于2013年8月12日，双方当事人签订《授权人约定函》约定，从即日起至本项目完工期间所有往来文件和工作信函，润华公司指定王言、王恩法同时签字后方为有效。同年8月12日、10月9日润华公司向执行法院分别缴付案款32.5万元和92.5万元。同年11月29日，远东公司向润华公司送交《工程初步检验申请表》称“我方以贵方要求完成了2#钢结构车间大部分工程，请贵方检验分段验收”，润华公司王言收阅后加注了“部分工程不合格，另附初步验收一份，限期整改”的意见。12月19日，远东公司又送交工程竣工验收资料及《工程竣工验收资料移交表》，由王自平签收。2014年3月8日，远东公司向润华公司快递《催告函》声明：2#钢结构车间施工安装工程已于2013年12月29日全部竣工，并提交了工程验收资料移交报告，要求润华公司按约付款。定西中院于2015年1月12日至1月26日分别向润华公司四家开户银行发出协助冻结存款通知书，要求冻结该公司银行存款92.5万元、4993.79元、80万元、80万元，因存款不足，银行予以协助冻结账户并出具回执。润华公司以远东公司工程没有竣工且未验收合格，其不应支付工程款为由，对此提出异议。中级法院裁定驳回其异议，润华公司向甘肃省高级人民法院申请复议，甘肃省高级人民法院以“2015甘执复字第10号”执行裁定书撤销定西市中级人民法院（2015）定中执字第4号执行裁定并撤销定西中院冻结被告账户的执行行为。定西市中级人民法院终结对该案的执行。遂形成诉讼。另查明，被告尚欠原告的工程款有双方达成的《执行和解协议》第二项中的投标保证金2万元、第四项的55.5万元、第五项的37万元、增加工程量的6.4652万元、工程质量保证金18.5万元，合计119.4652万元。一审法院认定上述事实的证据有原、被告陈述、竣工验收（备案）资料1册、定西市中级人民法院执行卷宗3册等。一审法院认为，原、被告之间达成的《执行和解协议》合法有效，应受法律保护。双方应当遵循诚实信用的原则，按照约定履行各自义务。本案双方当事人争议的焦点是：原告对被告是否具有债权请求权基础及原告的起诉是否构成“重复起诉”或违反“一事不再理”原则。首先，《民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”《民事诉讼法解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，当事人之间的争议源于执行过程中，由执行法庭主持达成的具有新的给付内容的协议，该协议亦属民事合同。因为甘肃省高级人民法院“2015甘执复字第10号”执行裁定撤销了定西市中级人民法院的执行行为，导致执行法庭失权，意味着执行法庭在无执行依据（法律文书）的情形下无权对“具有新的给付内容的协议”进行执行，施工方的权益无法得到救济，因此原告依据甘肃省高级人民法院“2015甘执复字第10号”执行裁定提起民事诉讼有事实依据和法律依据。本案既不属于对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的情形，亦不属于《民事诉讼法解释》规定的后诉与前诉的诉讼标的相同、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的情形。其次，甘肃省高级人民法院2015甘执复字第10号执行裁定事实查明部分确认：2013年12月19日原告向被告送交《工程竣工验收资料移交表》并被告公司王自平签收及2014年3月8日原告公司向被告公司发出验收《催告函》。据此，根据最高法院《建设工程施工合同解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定及《合同法》的相关规定，因本案中被告未提供工程质量瑕疵的相关证据，亦未申请对工程量、工程造价进行司法鉴定，依法应当承担举证不能的法律后果。关于工程价款，被告尚欠原告的工程款共计119.4652万元，但原告诉请给付工程款989652元，以诉请的确定。关于违约金，双方在《执行和解协议》第七条中明确约定，该约定不违反法律规定，按照该约定，总价款236万元的20%即为：236万元*20%=47.2万元。被告在实际占有、利用建设工程的情形下近三年的时间内，对上百万的工程款未支付，给原告造成巨大的利息损失，理应承担违约金，综合全案，考虑利息损失、过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌情承担40万元为宜。故原告要求给付工程款及部分违约金的诉讼请求成立，予以支持；被告的辩解，理由不足，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告甘肃润华建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东远东伟业（集团）有限公司工程款989652元、违约金400000元，合计1389652元。二、驳回原告山东远东伟业（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20367元，原告山东远东伟业（集团）有限公司负担6400元，被告甘肃润华建筑安装工程有限公司负担13967元。甘肃润华建筑安装工程有限公司不服一审判决,上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的起诉；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、原判认定事实错误，被上诉人起诉上诉人违反了“一事不再理”的原则，应驳回其起诉。一审法院在认定事实方面避重就轻，刻意回避本案正在执行的事实以及被上诉人在履行执行和解协议期间屡次违约的事实，此次诉讼与前一次诉讼依据的事实、理由相同，一审明显偏袒被上诉人。2、一审认为原告提起诉讼有事实依据和法律依据错误。上诉人认为一审严重忽视该案已被生效法律文书裁判的事实、该案已进入执行程序并经定西中院执行的事实以及被上诉人在履行执行和解协议期间严重违约的事实。3、一审认为本案不违反一事不再理的诉讼原则，无事实和法律依据，理应驳回起诉。上诉人认为本案的调解书已被确认并进入强制执行程序，本案原告再次针对本案被告以“给付工程款”这一相同的请求提起本案诉讼，明显违反了一事不再理的原则，属于重复诉讼。4、一审的做法严重违背执行理念，降低执行效率。本院原二审认定事实:二审中,远东公司提交了本院于2016年7月6日作出的（2013）定中执字第13-1号执行裁定书，该裁定终结了本院（2012）定中民二初字第24号民事调解书的执行，故本院终结对该案的执行。原审认定上述事实的证据有定西市中级人民法院（2013）定中执字第13-1号执行裁定书。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致。本院原审认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案是远东公司于2012年6月26日起诉要求解除与润华公司的建设施工合同并支付256.6万元工程款所引发的案件，该案立案后，经本院主持调解双方达成调解协议。润华公司履行了支付124万元工程款的义务后，因其再未履行调解协议，经远东公司申请执行，双方又于2013年8月8日达成执行和解协议。在履行和解协议过程中润华公司又分二次支付远东公司125万元（32.5、92.5万元）工程款，余款未付。在此期间双方因工程质量和工程的验收产生分歧，2015年1月12日本院再次执行和解协议时，冻结了润华公司的银行账户，润华公司于当天提出执行异议申请，本院裁定驳回了润华公司的执行异议申请，润华公司申请复议后，甘肃省高级人民法院撤销了本院作出的执行异议裁定，并撤销了本院在强制执行过程中冻结润华公司银行账户的行为而引发了本案的诉讼，故本案属于执行案件的遗留问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已经履行的部分应当扣除。”按此规定，远东公司应申请恢复执行已生效的调解书，法院不再执行和解协议。本案的诉与本院作出的已生效的（2012）定中民二初字第24号案件属于同一诉，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定：一、撤销安定区人民法院（2015）安民二初字第815号民事判决；二、驳回山东远东伟业（集团）有限公司的起诉。一审案件受理费20367元，退还山东远东伟业（集团）有限公司；甘肃润华建筑安装工程有限公司预交的二审案件受理费20367元予以退回。再审开庭审理期间，上诉人向法庭提交了一份甘肃省高级法院（2018）甘执复104号执行裁定及执行申请书一份，拟证明在申请人申请执行中，原和解协议在执行中，上诉人履行了部分内容，被上诉人未履行义务。被上诉人对裁定书本身的真实性没有异议，对上诉人的证明目的有异议，认为该裁定书仅仅是对中院执行行为的评价，不能在再审中作为认定事实的依据。本院对有争议的证据和事实认定如下:再审认定案件的事实与证据与安定区人民法院一审判决认定的事实一致,对定西市安定区人民法院（2015）安民二初字第815号民事判决所认定事实及证据予以确认;对本院原审认定本案属于重复诉讼的事实及证据不予认定;对再审期间当事人提交的证据及本院执行程序中所作出的生效法律文书结果等事实认定如下:甘肃省高级法院（2018）甘执复75号及104号执行裁定等生效法律文书及执行申请书证明:本院二审驳回起诉后，远东公司于2017年9月15日向本院再次申请恢复执行本院（2012）定中民二初字第24号民事调解书，本院于2017年10月19日作出（2017）甘11执恢10号执行裁定，对润华公司采取查封、冻结等执行措施，并针对润华公司提出的对《和解协议》的执行异议，作出（2018）甘11执异1号执行裁定，裁定：驳回执行异议；针对润华公司提出对（2012）定中民二初字第24号民事调解书的执行异议，作出（2018）甘11执异32号执行裁定，裁定：驳回执行异议。润华公司分别提出执行复议后，甘肃省高级人民法院分别于2018年7月10日作出（2018）甘执复75号执行裁定，裁定：撤销定西市中级人民法院（2018）甘11执异1号执行裁定书及（2017）甘11执恢10号执行裁定书；于2018年7月17日作出（2018）甘执复104号执行裁定，裁定：一、撤销定西市中级人民法院（2018）甘11执异32号执行裁定。二、发回定西市中级人民法院重新审查。本院执行局收到裁定书后，于2018年11月28日作出（2017）甘11执恢10号之一执行裁定书，裁定：一、终结对定西市中级人民法院（2012）定中民二初字第24号民事调解书及(2016)甘11民终775号民事裁定书的执行。二、解除对被执行人甘肃润华建筑安装工程有限公司银行账户的冻结、土地使用权的查封；三、取消对被执行人甘肃润华建筑安装工程有限公司限制高消费，屏蔽对被执行人甘肃润华建筑安装工程有限公司纳入失信。本院再审审理认为，本案因在执行本院（2012）定中民二初字第24号民事调解书过程中，双方当事人在执行和解时，在原调解书基础上，达成了增加部分工程量及按20%支付违约金等具有新的给付内容的协议，协议内容系当事人的真实意思表示，也不违反法律规定;甘肃省高级法院（2018）甘执复104号执行裁定第七页第十四行至十九行，裁定书已经以“对于未竣工验收的责任，是双方争议的实体问题，属于案件审结后发生的事实相结合而形成的新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断，在执行过程中直接加以认定，缺乏程序正当性和必要的程序保障，为能更加有效的保障各方当事人的合法权益，应允许当事人通过另行提起诉讼的方式予以解决。”论述了本案执行和解协议具有可诉性的法理依据,为申请执行人指明了可另行提起诉讼的法律救济途径;《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”故本案由于在执行本院调解书及履行执行和解协议过程中，因上诉人多次提出执行异议，本院执行裁定书均被上级法院撤销，本院已依法对已生效的（2012）定中民二初字第24号民事调解书裁定终结执行，在原生效法律文书民事调解书及执行和解协议均不能执行的情况下，导致施工方的债权无法实现，被上诉人就执行和解协议的履行另行提起诉讼，符合法理及司法解释规定,安定区人民法院（2015）安民二初字第815号民事判决认定本案不属于重复诉讼正确，二审上诉人甘肃润华建筑安装工程有限公司及其代理人认为执行和解协议不具有可诉性的意见没有法律依据，认为本案属于重复诉讼及一审法院违反“一事不再理”原则的上诉理由均不能成立;本院原二审已生效的法律文书(2016)甘11民终775号民事裁定认定的“本案属于执行遗留问题”及“本案的诉与本院作出的已生效的（2012）定中民二初字第24号案件属于同一诉”系认定事实及适用法律错误,该二审裁定撤销一审判决并驳回原告起诉的处理不当，本院再审应予纠正,应依法撤销二审裁定并维持原一审判决。关于本案的实体处理问题，一审判决认定2013年12月19日原告向被告送交《工程竣工验收资料移交表》由被告公司员工王自平签收及2014年3月8日原告公司向被告公司发出验收《催告函》，并以根据最高法院《建设工程施工合同解释》第十四条第(二)项规定的“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；”及《合同法》的相关规定认为因本案被告未提供工程质量瑕疵的相关证据，亦未申请对工程量、工程造价进行司法鉴定，依法应当承担举证不能的法律后果的判处及理由,再审认为，《工程竣工验收资料移交表》的送达签收虽然超出双方约定而存在瑕疵，但施工方后又进行了催告验收，但发包方怠于验收，长期不予回复和处理，没有履行通知和协助义务，违反诚实信用原则，一审认定事实、实体处理及判处理由并无不当，二审上诉人上诉理由亦不能成立。至于一审判决存在的以原告诉请认定欠付工程款为989662元，酌情支持违约金40万元的判处，被上诉人对此服判，未提出上诉，故不在二审及再审审查范围。本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销本院(2016)甘11民终775号民事裁定。二、维持定西市安定区人民法院（2015）安民二初字第815号民事判决。二审案件受理费20367元，再审期间的保全费5000元，均由上诉人甘肃润华建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚新平审判员  焦茂荣审判员  马建勋二〇一九年三月二十七日书记员  李兆香