湖北省汉江中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂96刑终50号原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）代开红，男，1970年4月8日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化，仙桃市天杰榭置业有限公司原法定代表人，住仙桃市。1990年4月21日因犯流氓罪被仙桃市人民法院判处有期徒刑一年六个月。2018年4月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被羁押，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。辩护人张晓春，湖北龙田律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡银波，男，1983年12月24日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2018年3月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被羁押，次日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。上诉人（原审被告人）陈卫华，男，1978年1月1日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2008年10月13日因犯赌博罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑十一个月。2017年12月8日因犯贩卖毒品罪被武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元。2018年3月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。上诉人（原审被告人）王克圣，男，1986年10月3日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2007年5月14日因犯敲诈勒索罪被仙桃市人民法院判处有期徒刑六个月。2018年4月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。上诉人（原审被告人）陈达，男，1994年5月12日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地仙桃市，住仙桃市。2018年2月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被羁押，次日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。上诉人（原审被告人）李有权，男，1989年4月7日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2018年4月24日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。原审被告人曾三祥，男，1965年1月5日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，农民，住仙桃市。2017年3月27日因犯合同诈骗罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金2万元。2018年4月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。原审被告人胡文，男，1990年2月3日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2018年4月23日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。原审被告人符亮，男，1989年10月28日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2018年4月24日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人曾三祥、代开红、胡银波、陈卫华、王克圣、陈达、李有权、胡文、符亮犯寻衅滋事罪一案，于2018年12月5日作出（2018）鄂9004刑初575号刑事判决。原审被告人代开红、胡银波、陈卫华、王克圣、陈达、李有权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年12月初，被告人曾三祥与被害人徐某1因村里的墓地施工产生矛盾，要被告人代开红找人帮其报复殴打徐某1。代开红便指使被告人胡银波去解决此事。胡银波邀约被告人王克圣、陈达、陈卫华、胡文、李有权、符亮等人殴打徐某1。同月4日上午，曾三祥、代开红、胡银波、陈卫华、王克圣、陈达、李有权、胡文、符亮一伙人在仙桃市“威仔”餐馆会合后准备殴打徐某1，因未找到徐某1未能得逞。当日下午2时许，曾三祥发现徐某1在长埫口镇潭垸村分洪道的堤上，遂电话告知代开红。代开红即将此情况告诉胡银波，胡银波安排王克圣驾驶一辆越野小汽车带着陈达、陈卫华、胡文、李有权、符亮去打徐某1。王克圣驾车行驶到长埫口镇潭垸村分洪道墓地施工现场附近停车，并对站在施工现场的徐某1进行了指认，陈达、陈卫华、胡文、李有权、符亮遂持砍刀、棍棒下车冲上去围住徐某1乱砍乱打，致徐某1身体多处受伤。后陈达、陈卫华一伙乘坐王克圣驾驶的小汽车逃离现场。2017年6月26日，经鉴定，徐某1所受伤害为轻伤二级。仙桃市公安局长埫口派出所民警于2018年2月7日15时许在仙桃城区抓获陈达；2018年3月7日抓获正在强制戒毒的胡银波；2018年3月25日在湖北省将刑满释放的陈卫华抓获；2018年4月20日在长埫口镇分别抓获曾三祥、代开红、王克圣；2018年4月23日在汉川市渔场抓获胡文；2018年4月24日在仙桃市抓获李有权、在仙桃市城区抓获符亮。2018年11月20日、11月22日、12月3日，代开红、陈达、胡文、符亮、胡银波、王克圣的亲属分别赔偿被害人徐某1人民币2万元、人民币1万元，共计人民币7万元，被害人对代开红、陈达、胡文、符亮、胡银波、王克圣予以谅解。上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人陈述，证人徐某2、汪某的证言，被告人的供述和辩解，抓获经过、到案经过、情况说明、案发现场方位图，辨认笔录，法医学鉴定意见书，承诺书、收条、谅解书等证据证实。原判认为，被告人曾三祥、代开红、胡银波、陈卫华、王克圣、陈达、李有权、胡文、符亮随意殴打被害人徐某1，致被害人轻伤，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪，均应当负刑事责任。本案系共同犯罪。代开红、陈卫华、王克圣、李有权均有前科，酌情从重处罚。曾三祥、胡银波、陈卫华、王克圣、陈达、李有权、胡文、符亮如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。代开红自愿认罪，酌情从轻处罚。代开红、陈达、胡文、符亮、胡银波、王克圣的亲属共同赔偿了被害人经济损失人民币7万元，被害人对代开红、陈达、胡文、符亮、胡银波、王克圣予以谅解，可以酌情对代开红、陈达、胡文、符亮、胡银波、王克圣从轻处罚。原审法院依照相关法律规定，判决：一、被告人曾三祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。二、被告人代开红犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人胡银波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。四、被告人陈卫华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。五、被告人王克圣犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。六、被告人陈达犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。七、被告人李有权犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。八、被告人胡文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。九、被告人符亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。上诉人代开红上诉提出：1.原审认定其构成寻衅滋事罪事实不清，证据不足，案发当日其没有接到曾三祥的电话，也没有转告胡银波，没有指使胡银波行凶；2.其为帮助犯，应减轻处罚；3.其自愿认罪且取得被害人谅解，应从轻处罚。综上，请求二审撤销原判，依法从轻处罚。上诉人代开红的辩护人提出的辩护意见与代开红的上诉意见一致。上诉人胡银波上诉提出：1.其仅起到传话的作用，应为从犯；2.代开红接到曾三祥电话后就直接安排王克圣等人去殴打被害人，其没有指使王克圣殴打他人；3.归案后其检举揭发了代开红、曾三祥，应从轻处罚。综上，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人陈卫华上诉提出其系自首，且为从犯，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人王克圣上诉提出：1.其赔偿被害人的损失且取得被害人的谅解，认罪悔罪；2.与曾三祥、胡银波对比，其为从犯。综上，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人陈达上诉提出：1.其为从犯；2.其为初犯，且具有坦白情节，赔偿被害人的损失并取得被害人的谅解。综上，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人李有权上诉提出其受人指使，应为从犯，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。经二审审理查明，原审判决中所列举的认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人代开红及其辩护人，上诉人胡银波、陈卫华、王克圣、陈达、李有权和原审被告人曾三祥、胡文、符亮均未提交新的证据。上诉人李有权的亲属赔偿被害人徐某1经济损失1万元，徐某1向本院出具谅解书对李有权予以谅解。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。关于上诉人代开红及其辩护人提出，原审认定代开红构成寻衅滋事罪事实不清，证据不足，案发当日代开红没有接到曾三祥的电话，也没有转告胡银波，没有指使胡银波行凶的上诉意见、辩护意见，以及上诉人胡银波提出，代开红接到曾三祥电话后就直接安排王克圣等人去殴打被害人，其没有指使王克圣殴打他人的上诉意见。经查，原审被告人曾三祥与被害人徐某1产生矛盾，要代开红找人帮忙报复殴打徐某1，代开红便指使胡银波去解决此事。案发当日，胡银波邀约原审被告人王克圣、陈达、陈卫华、胡文、李有权、符亮等人在仙桃市“威仔”餐馆会合后准备殴打徐某1，因未找到徐某1未能得逞。当日下午2时许，曾三祥发现了徐某1，遂电话告知代开红，代开红即将此情况告诉胡银波，胡银波安排王克圣驾驶一辆越野小汽车带着陈达、陈卫华、胡文、李有权、符亮去殴打了徐某1。上述事实，有被害人徐某1的陈述，证人徐某2、汪某的证言，同案犯曾三祥、陈卫华、王克圣、陈达、李有权、胡文、符亮的供述和辩解等证据证实，代开红、胡银波亦曾供认。足以认定。故代开红及其辩护人、上诉人胡银波所提相关上诉意见、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人胡银波提出，其归案后检举揭发了代开红、曾三祥，应从轻处罚的上诉意见，经查，胡银波归案后如实供述自己的罪行，还供述了其所知的同案犯代开红、曾三祥等人，但鉴于本案系共同犯罪，胡银波的供述仍属于坦白。原判对胡银波的坦白情节予以了认定，并从轻处罚，本院不再重复考虑。关于上诉人陈卫华提出其具有自首情节的上诉意见，经查，公安机关的抓获经过证实，陈卫华系被抓获归案，不是自动投案，不能认定为自首。上诉人陈卫华的该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人曾三祥、代开红、胡银波、陈卫华、王克圣、陈达、李有权、胡文、符亮随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪，应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。本案系共同犯罪。曾三祥指使他人殴打被害人，代开红、胡银波组织、指挥人员，陈卫华、王克圣、陈达、李有权、胡文、符亮积极参与实施犯罪，各原审被告人在共同犯罪中所起作用相当，本院不再区分主从犯。对上诉人代开红及其辩护人、上诉人胡银波、陈卫华、王克圣、陈达、李有权所提代开红、胡银波、陈卫华、王克圣、陈达、李有权均为从犯的上诉意见、辩护意见，本院不予采纳。曾三祥、胡银波、陈卫华、王克圣、陈达、李有权、胡文、符亮具有坦白情节，依法予以从轻处罚。代开红、陈达、胡文、符亮、胡银波、王克圣赔偿了被害人经济损失，取得被害人谅解，酌情对代开红、陈达、胡文、符亮、胡银波、王克圣从轻处罚。原判已经对上述原审被告人的坦白、赔偿谅解情节予以认定，并在量刑时予以了考虑，本院不再重复考虑。在二审中，李有权赔偿了被害人的经济损失，取得被害人谅解，本院酌情对李有权从轻处罚。代开红、陈卫华、王克圣均有前科，酌情从重处罚。但李有权依法不能认定有前科，原判认定李有权有前科并酌情从重处罚不当，本院予以纠正，并在量刑时予以考虑。原审被告人曾三祥因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，在缓刑考验期限内发现还有本案寻衅滋事罪没有判决，应撤销缓刑，对本罪作出判决，把前罪和本罪所判处的刑罚，数罪并罚，原判没有撤销曾三祥前罪所判缓刑，亦未将前罪和本罪所判处的刑罚予以并罚，不符合法律规定。鉴于二审直接改判与“上诉不加刑”原则相悖，故本院对曾三祥不作改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款，第二条第（一）项和第（四）项，第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持仙桃市人民法院（2018）鄂9004刑初575号刑事判决中的第一项至第六项、第八项至第九项；二、撤销仙桃市人民法院（2018）鄂9004刑初575号刑事判决中的第七项；三、上诉人李有权犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月24日起至2019年8月23日止）。本判决为终审判决。审判长  曾志军审判员  印 坤审判员  肖志祥二〇一九年三月二十七日法官助理陈国梁书记员高杭