浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终436号 上诉人（原审原告）：朱某1，男，1948年3月15日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 上诉人（原审原告）：朱某2，男，1949年12月26日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 上诉人（原审原告）：朱某3，女，1952年11月12日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人（原审原告）：朱某4，女，1956年4月28日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人（原审原告）：赵某，男，1986年6月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。 五上诉人共同委托诉讼代理人：汪宝琳，浙江大平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱某5，男，1962年2月22日出生，汉族，户籍所在地浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：朱淑才，浙江红太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金浩然，浙江红太阳律师事务所律师。 上诉人朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某因与被上诉人朱某5继承纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初16665号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某上诉请求，撤销原审判决，发回重审或改判朱某5立即返还朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某应继承的陈香妹存款1080950元遗产中的900791元。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。（一）遗产存款数额认定错误。根据查明的证据足以证明遗产存款有五部分组成，执行款980950元，保单赔款56000元，定期存款50000元，2016年9月29日一笔汇款984000元，陈香妹从铁路部门每月领取的尚存工资4800余元，原审仅认定前三笔款由朱某5依据《赠与书》和《遗嘱》已处分，但对9月29日的汇款984000元及每月领取的尚存在的工资未予列明。（二）将《赠与书》和《遗嘱》认定有效系错误。本案《遗嘱》属于律师见证的代书遗嘱，但本案的《赠与书》和《遗嘱》明显不符合法律规定，系无效。首先，从《赠与书》和《遗嘱》上根本无法体现代书人是谁，原审依据朱某5的陈述认定是商城天马律师事务所吴汝伟律师因队中的万晓腾律师代书，此属主观臆断行为，没有相应证据证明。其次，《赠与书》和《遗嘱》有多处涂改。再次，没有陈香妹本人签名。第四，陈香妹没有委托吴汝伟、万骁腾律师见证，他们没有见证权，如果不是陈香妹委托，那必然是朱某5委托，其与继承有利害关系，该见证应属无效。最后，《赠与书》和《遗嘱》没有律师事务所盖章，仍然无效。二、原审判决违反继承法、继承法司法解释、司法部律师见证工作细则，胡乱适用合同法。 被上诉人朱某5答辩称，一、2016年9月29日陈香妹收到的984000元来自于同一日朱某5的转账，该笔款项实际上是陈香妹《赠与书》、《立遗嘱书》所指向的法院执行款及诉讼费退款的总和。所以本案陈香妹在2016年期间不存在着法院执行款及诉讼费退费之外的收入。二、《赠与书》和《立遗嘱书》真实有效。首先，《赠与书》和《立遗嘱书》是陈香妹花了2000元律师费聘请了执业律师代书、见证，其中吴汝伟在2016年时已专职从业近20年，律师在该项目的执业过程中做了自我介绍、出示了律师执业证、宣读过所起草的法律文书的内容，其业务程序合法合规，不存在着执业过错。其次，《赠与书》和《立遗嘱书》内容都指向法院执行款和诉讼费退费，反映出陈香妹要把涉案的984000元全部交给小儿子朱某5所有的完整的意思表示。再次，《赠与书》和《立遗嘱书》落款处均由陈香妹捺指印并加盖了私章，由见证人两位律师的签名，有立约时间、立约地址的记载，其形式符合法律规定，其内容清楚，准确、完整。值得指出的是，律师办理赠与书、遗嘱的代书见证业务只需要律师的签名，并不需要律师事务所盖章确认。最后，《赠与书》和《立遗嘱书》书写捺指印的整个过程，有现场录像佐证，该录像视频能够清楚反映陈香妹对涉案的法院执行款及诉讼费退费处分给朱某5的真实意思表示。 原审原告朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某向原审法院起诉，请求判令：判令朱某5立即返还朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某其应继承的被继承人陈香妹存款1080950元遗产中的900791元。 一审法院认定事实如下，被继承人陈香妹（××××年××月××日因死亡注销户籍）与朱寿康（已于2009年3月20日去世）共同生育有长子朱某1、次子朱某2、三子朱某5、长女朱某3、次女朱某4、三女朱月芳（于2012年12月24日去世），赵某系朱月芳的儿子。2014年9月28日，陈香妹起诉赵关田、赵某，要求继承其女儿朱月芳的财产，经过一审、二审、再审，最终该案陈香妹胜诉。经法院强制执行，陈香妹于2016年8月23日从法院领取到执行款及其他相关费用共计人民币970950元。2016年6月27日，陈香妹在律师吴汝伟、万骁腾的见证下，由万骁腾代书《赠与书》及《立遗嘱书》各一份。《赠与书》载明：“由于本人年事已高，本人陈香妹根据义乌市人民法院（2015）金义民再初字第6号民事判决和金华市中级人民法院（2016）浙07民再16号民事判决。本人享有义乌市县前街59号4单元328室和坐落于义乌市绣湖公寓5楼B座的二处房产归赵关田、赵某所有。赵关田、赵某需支付陈香妹941250元。现赵关田、赵某未履行判决义务。陈香妹已向义乌市人民法院申请执行，执行案号（2016）浙0782执5487号及相应诉讼费用。现执行款未到位，本人怕执行案件时间过长，现将以上执行款941250元和相应诉讼费用本息收入赠与儿子朱某5所有，本人其他子女均无权享受，特立此赠与书。”《立遗嘱书》载明：“由于本人年事已高，本人陈香妹根据义乌市人民法院（2015）金义民再初字第6号民事判决和金华市中级人民法院（2016）浙07民再16号民事判决，本人享有义乌市县前街59号4单元328室和坐落于义乌市绣湖公寓5楼B座的二处房产归赵关田、赵某所有。赵关田、赵某支付陈香妹941250元。现赵关田、赵某未履行判决义务，现陈香妹已向义乌市人民法院申请执行，执行案号（2016）浙0782执5487号，及相应诉讼费用。现执行款未到位，本人怕执行案件时间拖长，如果本人百年后将以上执行款941250元本息收入归儿子朱某5所有，本人其他子女无权享受。特立此遗嘱。”在执行款到位后，朱某5已实际取得上述执行款。 一审法院认为，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承，朱月芳先于其母亲陈香妹死亡，朱月芳的儿子赵某依法与朱某1、朱某2、朱某3、朱某4及朱某5共同为被继承人陈香妹的第一顺序继承人，朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某诉讼主体适格，其起诉要求继承被继承人陈香妹的遗产，应举证证明陈香妹死亡时遗留有个人合法财产。本案中，原告主张的陈香妹的遗产为：（2016）浙0782执5487号案件执行款980950元、中国人寿保险公司朱月芳的“潇洒明天”保单中的陈香妹继承的56000元和陈香妹的银行存款50000元。对此，关于（2016）浙0782执5487号案件的执行款，陈香妹在其生前已经作出处置，赠与给朱某5，且该部分财产已经实际转移给朱某5，也就是该部分财产在陈香妹去世时已不属于陈香妹所有；对于该部分财产，即使存在，被继承人陈香妹已在2016年6月27日立下遗嘱由朱某5继承，也不属于本案法定继承的遗产范围；关于中国人寿保险公司朱月芳的“潇洒明天”保单中的陈香妹继承的56000元和陈香妹的银行存款50000元，朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某仅举证证明了陈香妹曾合法享有该财产，但其未能举证证明在陈香妹死亡时，该部分财产仍然存在。因此，对于朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条第三款，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某的诉讼请求。案件受理费6404元，由朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某负担。 二审中，朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某提交了借条复印件一份，证明朱某5妻子金惠仙书写该借条，借条字体与遗嘱相似，证明案涉遗嘱不是律师书写，而是有利害关系的金惠仙书写。 朱某5对上述证据质证如下，对证据的真实性、合法性、关联性都有异议。 本院对上述证据认证如下，上述证据系复印件，本院对其真实性不予认定，且即使真实，也与本案缺乏关联性，本院对其证据效力不予认定。 二审中，朱某5未向本院提交新证据。 二审经审理，对原审查明的事实予以确认。 本院认为，2016年6月27日陈香妹的《赠与书》、《立遗嘱书》有陈香妹的捺印、签章，有两位律师作为见证人签名，且朱某5提交的视频光盘也记载了《赠与书》、《立遗嘱书》的形成过程，在朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某未提交相反证据的情形下，应确认其真实性。陈香妹生前把自己的合法财产通过遗嘱形式指定由其儿子朱某5继承，本案符合遗嘱继承的情形，原审法院按照遗嘱继承处理《赠与书》、《立遗嘱书》涉及的相应财产符合法律规定。对朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某所述的2016年9月29日汇款984000元，朱某5已作了合理解释。对朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某所述的陈香妹从铁路部门每月领取的尚存工资4800余元，其在原审中并未提及，本院对此不予处理。对陈香妹账户上所余的4839.13元，该款项尚存在陈香妹账户，本案朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某的诉讼请求为要求朱某5返还款项，朱某5并未取走该款项，朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某、朱某5可联系相应银行，按照法律规定处分此款项。 综上所述，上诉人朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12808元，由上诉人朱某1、朱某2、朱某3、朱某4、赵某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱红彦 审 判 员 杜月婷 审 判 员 周楚臣 二〇一九年三月二十九日 代书记员 周璟学