湖北省保康县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0626民初231号原告：陈吉权，男，1965年8月24日出生，汉族，住保康县。委托诉讼代理人：陈昌洲（系原告之子），1985年2月12日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：马剑卿，保康县法律援助中心律师。被告：保康县兴达建筑有限责任公司。住所地：保康县城关镇清溪路12号。统一社会信用代码91420626562708131L。法定代表人：陈德银，系该公司经理。委托诉讼代理人：周清海，湖北法正大律师事务所律师。原告陈吉权与被告保康县兴达建筑有限责任公司确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈吉权的委托诉讼代理人陈昌洲、马剑卿，被告保康县兴达建筑有限责任公司的委托诉讼代理人周清海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈吉权向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告之妻蔡必芳和被告之间存在事实劳务关系；2、请求法院判令由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：保劳人仲裁字【2019】第01号仲裁裁决适用法律不当，裁决错误，保劳人仲裁委员会认为：“申请人之妻蔡必芳到被申请人公司务工之日已53岁，超过法定退休年龄。劳动者与用人单位之间的劳动关系应遵循《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，即达到法定退休年龄，劳动合同终止，申请人之妻蔡必芳作为劳动关系中的劳动者主体已经缺失。申请人之妻蔡必芳与被申请人公司不存在事实上的劳动关系”。根据最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复[（2010）行他字第10号]：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。原告认为：蔡必芳是被告公司招用的员工，2018年3月被招入公司，经培训后担任道路疏导执勤工作，在2018年5月31日上班时，因执勤被重型自卸货车撞到、碾压致死。《湖北省工伤保险实施办法》第三十八条第二款规定：用人单位依法为该职工缴纳工伤保险费的，分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇；未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照国家规定的相关项目和标准支付待遇。综上，根据《劳动合同法》相关法律法规，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法作出公正裁决，以维护农民工的合法权益。被告保康县兴达建筑有限责任公司辩称，我公司不同意原告的诉讼请求。理由是：1、蔡必芳不是被告方雇请的，蔡必芳的报酬也不由被告方支付，蔡必芳与被告方没有任何关系，马桥两横路路面改造工程虽然是由被告方承包的，但是被告方在承包该工程后将路面执勤的工作发包给了陈德立，包含蔡必芳在内的四个人都是由陈德立雇请的，报酬也是由陈德立个人支付的；2、蔡必芳因交通事故受到的损失已通过诉讼的方式全部得到了赔偿。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告陈吉权为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、2019年1月18日，保康县劳动人事争议仲裁委员会作出的保劳人仲裁字（2019）第1号仲裁裁决书。证明：本案争议已经劳动仲裁，原告对仲裁裁决不服向本院提起诉讼。2、公路工程劳务分包合同及营业执照复印件各一份。证明被告公司承包了马桥镇两横路路面工程。3、道路交通事故认定书复印件一份。证明蔡必芳的死亡原因、时间及地点。4、蔡必良、吴修良、万德义出庭作证的证言。蔡必良证言：2018年正月，陈德立和陈强叔侄两人找到我，让我找四个执勤拦车人员，一人一月2400元报酬，两人一个组，在道路两头，一边两人。我联系了四个人，其中吴修良、余和秀夫妇一组，负责靠近209国道这边，蔡必芳和万德义一组，负责靠近马桥镇这边，我和他们说每月每人2400元，24小时值班，他们都同意。具体就是负责在路上拦车，单边放行，由陈德立负责安排工作。3月9日晚上我通知了该四人，让他们3月10日去找陈德立。蔡必芳是我胞妹，她3月10日上岗，5月31日出了事故。蔡必芳去世后，因蔡必芳的工资没有发，我电话联系了陈德立，陈德立让提供一个账号，说将钱打到卡上。吴修良证言：2018年正月，蔡必良找到我，让我去村委会旁边的路上负责拦车，每天工作24小时，一个月2400元。我和我老伴余和秀是3月10日去的，做到5月31日，去后由陈德立负责安排工作，工资也是陈德立发的，付的现金，我和余和秀两人发了13000元。万德义证言：2018年3月12日，蔡必良联系我，说让我和蔡必芳一起执勤，工资每天80元，24小时值班，一人值24小时，两人轮换。我和蔡必芳负责靠近马桥这边的拦车工作，实行单边放行。我是3月12日去的，工作了两个半月，工资是陈德立发的，发了6000元现金。5、蔡必芳户口注销证明、户口本原件以及结婚证原件。证明家庭关系。6、通话录音。录音中陈昌洲问母亲的工资怎么还没发，另一个男声说发了，陈昌洲又问6900元是怎么算的，另一男声说“是你舅舅算的，我不清楚”。7、保康县汇银建设工程有限公司参保人员花名册。证明该公司的法定代表人是陈德银，该公司参保人员花名册中有陈德银和陈德立的名字，证明陈德立是陈德银的员工。8、本院（2018）鄂0626刑初134号刑事附带民事调解书。被告保康县兴达建筑有限责任公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、保康县兴达建筑有限责任公司与陈德立签订的协议、费用报销单及陈德立出据的收到兴达公司支付两横路路面执勤承包费32000元的收条。2、陈德立出庭作证的证言。陈德立证言：陈德银是我胞兄，我跟着我哥哥帮他做事，他给我发一点工资，有时候我自己在他手上承包点活儿做。保康县兴达建筑有限责任公司承建马桥镇横溪村两横路路面工程时，我和该公司签订有一个承包执勤的协议，一个月12000元。（法庭出示被告提交的协议及收条，陈德立看后称）协议是我签的，收条是我写的，当时领的是现金。报销单我不清楚，不是我签的。除了蔡必芳的工资，其他三人都是发的现金。2018年正月上班以后，因为蔡必良是当地人比较熟悉情况，我委托蔡必良联系执勤人员，当时和蔡必良说的是24小时值班，每人每月2400元，我让他帮忙找四个人，没有年龄限制，因为这个工程已经承包给我了，我没有征求保康县兴达建筑有限责任公司的意见。这四人由我负责安排工作，两人一组在路的两端负责拦车，实行单边放行。四人的工资是我与他们本人核算之后发放的，吴修良夫妇两人发了10000多，万德义是6000元，这三人发的是现金，他们出的有领条，我可以交给法庭。蔡必芳的工资是蔡必良算好后给我发的短信，我按蔡必良算的6880元发的，当时80元零钱在柜员机上存不了，我请别人存了6900元在陈昌洲的账户上。对原告提供的证据2、3、4、5、8，被告无异议；对被告提供的证据2，原告无异议。对原告提供的证据1，被告对其真实性无异议，但对事实认定部分有异议，认为：仲裁裁决书认定陈德立是按照公司的要求与蔡必芳协商不属实，这是陈德立的个人行为，公司没有要求；仲裁裁决书认定蔡必芳在工地执勤时因交通事故身亡是错误的，因为蔡必芳发生事故的地点与她执勤的地点不是同一地点；仲裁裁决书认定陈德银安排人将蔡必芳的报酬6900元存入陈昌洲的农行账户不属实，陈德银并没有安排任何人，劳动报酬是陈德立支付的。对原告提供的证据6，被告认为录音应征得他人同意，偷录的不能作为证据，接电人是否是陈德银不确定，且接电人一直强调不清楚怎么算的工资，对该证据的合法性、关联性、真实性均提出异议。对原告提供的证据7，被告认为保康县汇银建设工程有限公司与本案没有关联性，即便陈德立是该公司的员工，也并不影响两横路改造工程中其承包路面交通指挥这项工作；保康县汇银建设工程有限公司是一个建筑公司，对下面的工人管理是松散的，在公司有工程时，才会在公司做活，如果公司没有工程了，也会做其他的事情，原告提交的这份证据不能达到其证明目的。对被告提供的证据1，原告有异议，认为该协议在仲裁庭没有提交，陈德银和陈德立之间的关系是自家兄弟，很有可能事后补签，对真实性有异议。陈德立是陈德银公司的员工，他不具备用人资格。报销单及收条，没有相应的银行转账佐证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据，本院认定如下：对原告提供的证据1，本院对其真实性予以认定，对事实部分结合双方无异议的证据进行认定；对原告提供的证据6、7，被告提出的异议成立，本院不予采信。对被告提供的证据1，协议系被告与陈德立签订的，收条是陈德立出具的，陈德立出庭作证均已认可，故该证据本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2017年10月10日，被告保康县兴达建筑有限责任公司作为乙方与甲方襄阳经纬路桥有限公司两横路路面恢复重建工程项目部签订了《公路工程劳务分包合同》，负责承包建设马桥镇两横路路面工程。2018年3月5日，被告保康县兴达建筑有限责任公司作为甲方与乙方陈德立签订了一份《协议》，内容为：“甲方承包保康县马桥镇横溪村两横路路面恢复工程施工，为保证工程施工顺利，需要路面执勤人员维护交通秩序，乙方自愿承包此项工作，甲乙双方经过协商，签订如下协议：1、乙方自行雇请路面执勤人员24小时执勤，保证甲方在两横路路面恢复工程施工期间不受影响，维护好交通秩序。2、乙方雇请人员工资由乙方支付，工资金额由乙方自行确定，甲方不予干涉。3、乙方自行配备执勤的工具（通讯器材）及执勤服装，对执勤人员进行必要的讲解培训。4、甲方每月支付乙方承包费用12000元。5、本协议签订后，乙方必须于2018年3月10日开始安排交通执勤人员上岗。6、协议期间自2018年3月10日至两横路路面恢复工程施工完毕。”二、2018年正月，陈德立委托施工地村民蔡必良联系四名执勤拦车人员。蔡必良联系了四个人，分别为原告陈吉权之妻蔡必芳（1964年10月1日出生）、万德义（1946年5月21日出生）及吴修良（1949年4月1日出生）、余和秀（1952年10月17日出生）夫妇。2018年3月10日，该四人来到工地，陈德立负责安排工作，口头约定每人每月2400元报酬，两人一组，在道路两端24小时值班，实行单边放行。双方均无意见，没有签订书面协议。2018年5月31日21时20分，王席林驾驶鄂Ｆ×××××重型自卸货车，从保康县马桥镇两河口往兴山方向行驶，行驶至矿山××烟路保康县××地磅路段，将蔡必芳挂倒碾压后驾车驶离现场，造成蔡必芳当场死亡。该起交通事故经保康县公安局交通警察大队认定，王席林在此事故中承担全部责任。蔡必芳死亡后，因蔡必芳的工资没有发放，蔡必良联系陈德立后，陈德立将6900元打入蔡必芳之子陈昌洲的账户。三、2018年6月3日王席林被保康县公安局刑事拘留，同月16日被逮捕。保康县人民检察院以鄂保检刑诉〔2018〕104号起诉书指控被告人王席林犯交通肇事罪，于2018年9月18日向本院提起公诉。附带民事诉讼原告人蔡开顺（蔡必芳父亲）、陈吉权、陈昌旭（蔡必芳次子）、陈昌洲以被告人王席林交通肇事造成其经济损失为由，随案提起附带民事诉讼。2018年11月2日，本院作出（2018）鄂0626刑初134号刑事附带民事调解书：“一、被告人王席林赔偿附带民事诉讼原告人蔡开顺、陈吉权、陈昌洲、陈昌旭要求赔偿的丧葬费27951.5元、死亡赔偿金276240元、被扶养人生活费19388元，合计323579.5元，王席林原已支付3万元，当庭支付183579.5元，下余11万元，由附带民事诉讼被告中国人民财产保险股份有限公司保康支公司在交强险范围内支付，定于2018年11月30日前付清（款直接打入陈昌洲中国农业银行账户，银行卡号62×××75）。二、附带民事诉讼原告人蔡开顺、陈吉权、陈昌洲、陈昌旭自愿放弃其他诉讼请求。”以上款项已全部履行完毕，刑事部分尚在审理中。四、2018年11月30日，原告向保康县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认陈吉权之妻蔡必芳与保康县兴达建筑有限责任公司之间存在事实劳动关系。2019年1月18日，保康县劳动人事争议仲裁委员会作出保劳人仲裁字（2019）第1号仲裁裁决书，仲裁委员会认为：“申请人之妻蔡必芳到被申请人公司务工之日已53岁，超过法定退休年龄。劳动者与用人单位之间的劳动关系应遵循《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，即劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，申请人之妻蔡必芳作为劳动关系中的劳动者主体已经缺失。申请人之妻蔡必芳与被申请人公司不存在事实上的劳动关系”。原告对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点为原告陈吉权之妻蔡必芳与被告保康县兴达建筑有限责任公司之间是否存在事实劳动关系，认定劳动关系的基本标准为用人单位与劳动者之间存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系；实践中，用人单位向劳动者支付劳动报酬，为劳动者提供劳动条件等亦是衡量双方是否存在劳动关系的标准。同时，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告陈吉权之妻蔡必芳系由陈德立聘用，接受陈德立的指挥与管理，并由陈德立支付报酬。原告陈吉权之妻蔡必芳与被告保康县兴达建筑有限责任公司之间无人身、组织和经济上的依附性，也没有建立劳动关系的合意，不符合劳动关系的特征，故双方之间不存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判决如下：原告陈吉权之妻蔡必芳与被告保康县兴达建筑有限责任公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈吉权负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件的案件受理费10元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：农业银行襄阳市万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，账号：17×××56。上诉人也可以将上诉案件的案件受理费交给保康县人民法院转交或直接到湖北省襄阳市中级人民法院预交上诉案件的案件受理费，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件的案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员 张 艳二〇一九年三月十四日书记员 刘小英