重庆市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）渝01刑终504号原公诉机关重庆市北碚区人民检察院。上诉人（原审被告人）石宏斌，男，1972年11月26日出生于江苏省无锡市，汉族，大学文化，重庆市北碚大学科技园发展有限公司原副总经理，住重庆市江北区，户籍所在地江苏省南京市秦淮区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2017年1月17日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。辩护人张力东，重庆坤源恒泰律师事务所律师。辩护人马选刚，重庆智豪律师事务所律师。重庆市北碚区人民法院审理重庆市北碚区人民检察院指控原审被告人石宏斌犯非国家工作人员受贿罪一案，于2018年7月23日作出（2017）渝0109刑初628号刑事判决。原审被告人石宏斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月19日公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第一分院指派检察官康钦平、检察官助理刘晓晓出庭履行职务，上诉人石宏斌及辩护人张力东、马选刚到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人石宏斌在2011年1月至2015年7月期间，担任重庆市北碚某发展有限公司（以下简称北碚某公司），分管该公司工程部并主要负责北碚某公司位于重庆市北碚区某“科技创业中心”项目。科技创业中心项目由某建公司承建。2013年2月份，临近“科技创业中心”项目工程款支付节点，且北碚某公司因资金紧张而拖欠承包方某建公司等多家公司工程款。石宏斌向某建公司项目经理汤某提出“借款”100万元，汤某表示足额收到工程款后，愿意向石宏斌交付100万元。2013年2月1日，某建公司收到工程款800万元，汤某于当日向其上海浦东发展银行银行卡(卡号为62×××07)的账户内汇入60万元，汤某将该银行卡交与其合伙人周某，再由周某将该卡交给石宏斌。同年2月7日，某建公司又收到工程款9516058元，汤某于当日向该卡内汇入40万元。石宏斌将银行卡转交给当时的女友谢晓雯。谢晓雯使用该银行卡刷卡支付555708.76元以其母亲刘红的名义购买了位于重庆市江北区某公园小区2幢的房屋1套。数日后，石宏斌将该银行卡归还汤某，并告诉汤某卡中金额没有用完，后汤某将卡内的款项取现后分两次分别交给石宏斌25万元和15万元，石宏斌将上述现金存入自己的银行卡。石宏斌并未出具借条，双方也未约定还款时间和利息。此后，汤某、周某曾向石宏斌询问还款的事情，石宏斌提出将其位于重庆市北碚区北温泉的房屋和车位作价105万元抵偿债务，汤某、周某因担心得不到房产反而还要再支付给石宏斌5万元，故未同意。后石宏斌提出将该房屋出售以后归还借款，但石宏斌在2014年底出售某公园2幢的房屋以及2015年初出售北碚区北温泉的房屋和车位后，亦未归还相关款项及表达还款意愿。2017年1月16日，石宏斌被公安民警抓获归案。上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、常住人口登记表、归案经过；北碚某公司注册及变更注册材料、营业执照、公司岗位职责、劳动合同、采购合同及施工合同；某建公司的工程付款申请单、对账单及支付凭证；补充协议；汤某尾号4107的银行卡交易流水及存款凭证；重庆天拓置业发展有限公司材料（含刷卡POS单）、重庆商品房买卖合同；石宏斌尾号6279的银行卡交易流水及存款凭证；证人汤某、周某、蒋某、王某1、付某、袁某、王某2、廖某、徐某的证言；被告人石宏斌的供述和辩解等。原审法院认为，被告人石宏斌在担任北碚某公司副总经理期间，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告人石宏斌犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年六个月。二、对被告人石宏斌违法所得赃款955708.76元，依法予以追缴。上诉人石宏斌及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：原判通过分析推定认定石宏斌主观具有索贿故意不当，且石宏斌主观上无索贿故意，客观上未利用职权为他人谋取利益，本案应定性为民间经济纠纷。石宏斌具有检举他人犯罪的立功情节。重庆市人民检察院第一分院认为本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。鉴于上诉人石宏斌有新的立功情节，建议综合本案犯罪事实、性质及情节依法予以改判。二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。另查明，上诉人石宏斌归案后，检举吴开文于2017年11月19日盗窃他人财物，经查证属实。上述事实，有询问笔录、检举材料及回执、受案登记表、立案决定书、呈请侦查终结报告书、讯问笔录、归案经过、扣押笔录、重庆市北碚区人民检察院追加起诉决定书、重庆市北碚区人民法院刑事判决书等证据予以证实，上述证据经二审庭外征求意见，上诉人石宏斌及其辩护人、重庆市人民检察院第一分院检察官均无异议。二审庭审时辩护人当庭提交上诉人石宏斌尾号为5999的银行卡交易流水，显示石宏斌于2014年5月29日向王某转账30万元，上诉人石宏斌当庭陈述系证人周某要求其向王某借款，意图证明其与周某、汤某存在大额借款的情感基础。公诉机关认为该银行卡交易流水仅显示2015年王某将该笔欠款归还给石宏斌，证明石宏斌具备还款能力。本院认为，上诉人石宏斌作为公司工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。关于上诉人及其辩护人提出原判通过分析推定认定石宏斌具有索贿故意不当的上诉、辩护意见。经查，原判根据银行卡交易流水、证人汤某等人的证言、商品房买卖合同等证据，从涉案“借款”不符合惯常民间借贷的表现形式、石宏斌有还款能力但无还款行为、“借款”双方存在请托关系、双方无大额借款情感基础等方面论证石宏斌的主观心态为以借为名的索贿，系根据本案证据所证明的客观事实，综合分析推论石宏斌的主观心理状态，系刑事证明方法的合理运用，并无不当。故该上诉、辩解意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人石宏斌及辩护人提出上诉人石宏斌主观上无索贿故意，客观上未利用职权为他人谋取利益，本案应定性为民间经济纠纷的上诉、辩护意见。经查，根据证人汤某等人的证言、工程付款申请单等证据，证实上诉人石宏斌作为北碚某公司副总经理全面负责“科技创业中心”工程项目，且作为工程部领导对于向施工方即某建公司等支付进度款有建议权，其与某建公司的汤某、周某存在利害关系，其在北碚某公司资金紧张且临近项目工程支付节点之际向汤某提出“借款”请求，系利用其职权、职务形成对他人利益的制约关系，要求他人向其交付所谓“借款”的索贿行为。石宏斌于2014年年底、2015年初相继出售华润中央公园2幢29-6的房屋、北温泉的房屋和车位，其已具备还款能力，然至案发其仍对辩称为“借款”的涉案款项分文未还，证实石宏斌称其主观心态为借款、提出过以房抵款、有还款意愿并非其真实意思表示。综上，石宏斌作为公司工作人员，利用其职权而向他人“借款”，具备还款能力后又长期无实际还款行为，系名为借贷实为索贿的犯罪行为，而非民间经济纠纷。故该辩解、辩护意见亦不成立，本院不予采纳。关于辩护人二审庭审时提交的上诉人石宏斌的银行卡交易流水。经查，银行卡交易流水及石宏斌的供述可证实石宏斌与王某之间有资金往来，但无法证实该资金往来的性质系借款，更不能证实即系周某要求石宏斌向王某出借该资金，因此该份证据不能证实周某、汤某与石宏斌之间存在大额借款的情感基础，无法达到辩方的证明目的，本院不予采纳。上诉人石宏斌归案后，检举揭发他人犯罪，经查证属实，辩护人提出石宏斌具有立功情节的辩护意见成立，本院依法予以从轻处罚。综上，原判审判程序合法，认定事实和适用法律正确，量刑适当。鉴于二审期间，石宏斌具有新的立功情节，故对重庆市人民检察院第一分院建议依法改判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、维持重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109刑初628号刑事判决第一项的定罪部分以及第二项，即被告人石宏斌犯非国家工作人员受贿罪；对被告人石宏斌违法所得赃款955708.76元，依法予以追缴。二、撤销重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109刑初628号刑事判决第一项的量刑部分，即判处被告人石宏斌有期徒刑四年六个月。三、上诉人石宏斌犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年五个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2017年1月16日起至2021年6月15日止。）本判决为终审判决。审 判 长 汪礼滔审 判 员 谢 懿审 判 员 欧明艳二〇一九年三月二十八日法官助理 王有龙书 记 员 陈佳宇