广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0306刑初6022号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人黄伟，男，1977年4月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省杭州市临安市。曾因犯信用卡诈骗罪于2006年11月14日被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七千元。因涉嫌诈骗于2018年4月9日被羁押，次日被刑事拘留，同月24日因未批捕被深圳市公安局宝安分局执行取保候审，次日被执行指定居所监视居住，于2018年5月18日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人蔡春雷，广东华商（龙岗）律师事务所律师。辩护人苏述超，广东华商（龙岗）律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2018〕5754号起诉书指控被告人黄伟犯诈骗罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员李汶珀出庭支持公诉，被告人黄伟及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年，被害人陈某1由于需要在宝安区水田社区的废弃石场建搅拌站，因用地手续不完善，于2018年年初，陈某1认识了被告人黄伟，黄伟自称可以办理批文手续，双方签订了《居间合同》，约定由黄伟协助办理搅拌站用地手续，由陈某1支付给黄伟180万元的技术咨询服务费（其中，前期预付技术咨询费80万元），如果合同到期未能取得报建批文，黄伟需退回技术咨询费人民币75万元，合同期限自2018年2月5日起至2018年6月30日。2018年2月4日，陈某1支付给黄伟现金30万元，并转账给黄伟50万元。黄伟收到款项后用于个人生活、消费。2018年4月8日，陈某1由于自己工厂发生重大责任事故而被刑事拘留。2018年4月9日,公安机关将被告人黄伟抓获。2018年6月28日，黄伟家属退还陈某180万元人民币并取得陈某1家属的谅解。公诉机关就上述指控提供了相关证据，并认为被告人黄伟犯诈骗罪，诉请法院依法判处。被告人黄伟认罪，对起诉书指控的事实无异议，但辩称：有一部分在公安机关没有表达很清楚，对于陈某1支付我的费用，我没有用于个人消费，而是用于自己在华创中心的日常经营、员工工资和公司借贷还款。其辩护人蔡春雷的辩护意见如下：被告人黄伟作为参政议政比较强的人，在圈里有很多朋友，黄伟在本案中没有给陈某1任何承诺，只是说协助办事，且做不成的话给予退还，通过一系列合同可以看出黄伟的主观并非要非法的占有金钱，且从陈某1来看，他是相信黄伟的，也是按他的步骤在进行。包括中铁一局的事情也是陈某1提出来的，黄伟让他提交相关材料，他也同意。陈某1并没有认为黄伟在骗他，即本案中被害人并没有陷入错误意识。另外，钱是给了，但根据双方合同的约定，合同有效期2018年6月30日，也就是说出事和退钱的时候合同还没有届满。本案没有证据显示合同届满时黄伟办不成事，也没有证据显示合同届满后黄伟不退钱，且合同期内黄伟已经把75万退给远发公司，但这笔钱是属于退赃还是按照合同约定支付款项，根据双方的意思表示可以看出，包括远发公司也是认为这是合作不了而退的钱。综上，本案中如果要追究被告人的诈骗罪，甚至以诈骗罪定罪量刑，本案确实不同于其他为了钱而骗人的诈骗罪，也请合议庭考虑被告人黄伟初始的想法和所做的事情，并不具备诈骗罪犯的主观恶意。公诉机关指控的所有证据不能认定被告人黄伟构成诈骗罪，请求法庭作出公正的处理。其辩护人苏述超的辩护意见如下：一、被告人黄伟主观上不具有非法占有他人财产的目的，客观上也没有实施欺骗他人的行为，同时具有履行合同的目的和能力。在合同确无履行必要的情况下还退还了收取的80万元技术咨询费。黄伟的华创中心与远发公司签订合同代为进行报建属于合法的民事行为，双方都是协商一致进行的，无任何纠纷，连经济纠纷都不算，更不构成犯罪。二、黄伟身份真实，系华创中心的法定代表人，没有虚构伪造冒用身份，也没有虚构其他事实，欺骗远发公司陈某1签订合同、支付款项。三、黄伟收取的80万元人民币是基于双方合同约定的合法权利，是远发公司委托华创中心代为报建所支付的对价，属于华创中心的合法报酬，黄伟只是代表华创中心收取，收条由华创中心盖章和黄伟本人签字。当事人为什么愿意支付高额的技术咨询费，法庭可以考虑到黄伟系南山区上一届政协委员和华创中心的法定代表人，在军民融合领域具有较大影响力，陈某1和远发公司基于对黄伟能力的信任才愿意出较高的报酬。四、为防止发生纠纷，双方在签订居间合同时就对报建不成的退款事宜进行了约定，合同第三条约定如果合同到期未取得报建批文，乙方退回预付技术咨询费人民币75万元。2018年6月28日在双方确认无报建必要后双方签订了居间合同终止协议，同日华创中心退还了远发公司陈某180万元。五、黄伟华创中心所办的报建工作也具有法律上的可行性。深圳市宝安区临时建筑管理暂行办法对临时建筑的报建与审批进行了详细的规定，远发公司的混凝土厂站作为临时建筑在按照该办法的规定准备好相应的资料就具有报批的可能性。六、黄伟及其任职单位也具有履行合同约定义务的能力。黄伟收到预付款80万元后立即着手履行合同义务，首先找人咨询报建方面的法律法规和政府文件，安排工作人员依据政府规定起草了请示、承诺书，对规划施工图提出了修改意见，并要求对方加盖中铁一局的公章，整个过程都有微信、电话通讯记录。七、不管是合同签订前后，还是涉案混凝土厂站发生事故后，黄伟都没有逃匿，积极配合监察机关、公安机关的调查，如实陈述案件事实。八、华创中心和黄伟退还了远发公司及陈某180万元预付技术咨询费，被告人黄伟取得了对方谅解，在谅解书中远发公司及陈某1家属请求不追究黄伟的刑事责任。九、被告人黄伟在2016年、2017年期间成功组织了多届深圳军民融合高科技成果展、深圳军民融合深度发展高峰论坛，社会反响较好，对军民融合作出了很大贡献。十、最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法制环境的通知第二条规定依法保护企业家的人身自由和财产权利，严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。对于在合同签订履行过程中产生的民事争议如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理。综上，辩护人认为本案犯罪事实不清、证据不足，黄伟的行为连经济纠纷都不算，更不构成犯罪。为避免制造冤假错案，请求合议庭依法对被告人宣告无罪。经审理查明，2017年，被害人陈某1由于需要在宝安区水田社区的废弃石场建搅拌站，因用地手续不完善，于2018年年初，陈某1认识了被告人黄伟，黄伟自称可以办理批文手续，双方签订了《居间合同》，约定由黄伟协助办理搅拌站用地手续，由陈某1支付给黄伟180万元的技术咨询服务费（其中，前期预付技术咨询费80万元），如果合同到期未能取得报建批文，黄伟需退回技术咨询费人民币75万元，合同期限自2018年2月5日起至2018年6月30日。2018年2月4日，陈某1支付给黄伟现金30万元，并转账给黄伟50万元。黄伟收到款项后用于个人生活、消费。2018年4月8日，陈某1由于自己工厂发生重大责任事故而被刑事拘留。2018年4月9日,公安机关将被告人黄伟抓获。2018年6月28日，黄伟家属退还陈某180万元人民币并取得陈某1家属的谅解。上述事实,有经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.被告人的供述和辩解：被告人黄伟，认可起诉书指控的犯罪事实和经过，但不认可构成诈骗犯罪，自称是华创科技创新中心负责人。2018年认识了林某和陈某1，1月份的时候我经人介绍在机关事务办见面聊了工程批文的事，2月份我和陈某1在我办公室签订了一份居间协议，我收180万元人民币帮他拿政府批文，先期他要给我80万，其中50万打到我招商银行3377的卡上，当天他给了我现金30万。协议约定对方将资料准备好，我去找政府熟人帮忙解决这个事。能不能办下来没有把握，我让对方先准备资料，但盖公章的营业执照和用地设计对方都没有准备好，我就拿着仅有的材料于2018年4月3日到找国土监察执法同志问情况，对方说这事现在没有指导意见，要报到区里去。之后因为陈某1一方提供不了营业执照和用地设计，就一直拖到出事那天。要求对方提供的就是中铁一局营业执照、环保用地书等，对方给我的钱我用于公司的周转，还有还信用卡及其他的业务，花完了。这80万元我还了50万的信用卡，信用卡我负债20万，其他还负债的有微利贷9万、车贷10万，各种小额贷30多万，总共负债100万元，通过协议我得到的80万其中50万还了信用卡，其他债务还用了十多万，基本用完，手上剩现金1万。我在公司里展示了很多和政府军队的人合影照片，目的是展现我自己的实力，认识很多领导。当时我派了两个人去了陈某1的工地，一个是我助理陈某2，一个是我朋友曾某，去他工地考察。陈某1的项目是合法的，他办不到政府批文是因为材料不齐。我有去找过石某执法队的人，我有这个能力去办成，但要等他补齐资料。我自己的公司是2014年1月11日开始运营，到现在为止是亏损状态，亏损有30多万，我平时生活来源是通过运营我创立的华创中心获得收入。从2014年成立以来有收入，但总的算下来是亏损的。我与陈某1签订的合同是在2018年6月30日才到期，如果到期后没有实际履行合同，就要把75万元退回给他，我可以按照约定退钱给陈某1。如果需要我准备通过朋友借钱来凑钱，我生意上的朋友罗某1可以帮助到我。2.被害人陈某1的陈述：2017年初我和表哥在观澜用一千多万收购了一个搅拌站，搬到石某水田的废弃场，因为手续不全，所以是违法建筑，执法队经常过来让我们拆除，所以我想办一个手续。后来办公室主任找到黄伟，他说可以帮我解决。经过协商他说180万可以办下来，我和他签订了服务协议，先按约定转了80万给黄伟，剩下100万约定在证办下来之后再给他。后来没有批下来也没有退钱，我就觉得被骗了。黄伟公司里有很多政府军队领导的合影，有国家级和市级的，他还拿了宣传册给我看表示他和这些领导关系很好，可以帮我摆平这些事，于是我就相信了他。黄伟带着人来我公司看了两三次地，说手续比较麻烦，涉及好几个部门，要层层上报。于是我和黄伟说你去运作，只要手续能批下来就行，你开个价，之后签订了180万的协议。他有跟我说要到区里找领导沟通，不让我问找哪个领导，他没有当着我的面为这个事情打过电话给相关领导，也没有带我去找过相关领导或部门。我给黄伟80万元之后他有要求过我提交中铁一局的营业执照复印件，并加盖公章的，但我没有提交给他，因为我没有这个营业执照复印件。3.证人证言：（1）证人陈某2（黄伟的员工），证实老板黄伟有带我去过一次石某的混泥土搅拌现场，具体情况我不清楚；（2）证人李某（黄伟妻子），在华创中心负责行政、人事和对帐工作，听黄伟说过跟一家公司签了一个协议，涉及金额几十万，我们要给这个公司做项目，具体项目内容及怎么做我不清楚。事发之后我在合同上看到黄伟在这个项目上拿了80万，他给了我8万的现金，是2018年2月初在家里给我的，说是生活费。转帐到公司帐上有20多万，全都花在公司运营上了，其他钱的去向我不清楚，我不参与项目的。公司自从2014年1月运营以来总体上是亏损，2014年、2015年有过两个比较成功的咨询项目，后面的项目比较小，仅够维持。不知道为什么这一个项目的资金不入公帐，以前有项目资金往来都是对公帐户的；（3）证人张某（华创中心员工），不知道公司签订居间合同的事宜；（4）证人曾某（宝安区新安街道城建办工作人员），2016年跟黄伟在朋友聚会的时候认识，2018年元旦之后黄伟请我吃饭说他有个朋友在需要办理报建手续，不然执法队会过去把建筑物拆除，我跟他说区里有个文件要求准备材料报给街道一级执法队就是城建管理部门，然后再上报区里。我以前有个同事刚好调到，具体情况可以问他。我告诉他需要材料是包括要写报告，准备纸质材料，申请事项，对方的发包方也要出纸质材料，工程规划用地设计图纸，按程序走。就上述材料事宜于2018年4月3日我和黄伟一起去执法队找我朋友了解此事。说完这个事之后黄伟说我们一起去看看现场，所以当天我和黄伟及他公司的一个女员工一起去了现场，看到现场有搅拌车，有一个罐子，有工人宿舍，面积三四万平方米左右。我帮黄伟解读了政策，告诉他办事流程，然后找朋友问了一下这个事，看过现场，我没有给他介绍过负责城建工作或者高级别的领导，没有收过他好处，他也没有表示要给我好处。当时我看过之后知道我没有能力帮他办下来，因为那个公司使用面积比较大，明显是未批先建。我不知道黄伟签订居间合同的事；（5）证人林某，证实2018年春节前我和陈某1在市民中心约黄伟出来谈过一次，当时我看着黄伟和陈某1交流，黄伟的衣服上有部队的公章，我觉得他应该有办法帮我们办理这个事。后来陈某1找黄伟在办这个事，他们签了协议，但事情没有办下来，对方也没有把钱退回来；（6）证人罗某1（黄伟的朋友），证实2018年5月9日和黄伟签订了借款协议，同意借给黄伟80万元，我知道他的借款用途，我自己是深圳户口，有房产，自己做生意，有能力提供80万元的借款。确定黄伟需要退款的话我可以一周内到位80万；（7）证人赵某（办国土资源队队长），曾某确实带着一个姓黄（经辨认为被告人黄伟）的找到自己，自己在石某一水办大厅接待他们，他们咨询的是临时用地和临时用地审批的事。我告诉他们街道没有审批权，区里才有审批权，他们待了不到二十分钟就走了，之后没有再见过自己。4.书证：（1）远发混凝土公司与华创公司签订的《居间合同》，约定双方的权利义务，2018年2月5日支付前期咨询费80万，收到政府批文当日支付尾款。如果合同到期未能取得报建批文，乙方退回技术咨询75万元，其他资料费、交通费共计5万元除外。合同期限2018年2月5日至6月30日、违约责任等相关信息；（2）陈某1银行交易记录清单，2018年2月4日向黄伟转出技术咨询费50万元；（3）违法犯罪经历查询情况、刑事判决书，黄伟因诈骗罪于2006年12月被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年，案情是透支信用卡；（4）黄伟银行交易明细，2018年2月4日陈某1转帐50万元到其招商银行帐户（尾号3377），随后转入自己名下的平安银行、招商银行、光大银行帐户，又转给自己华创公司15万元；（5）微信聊天记录；（6）抓获经过，2018年4月9日监察委向公安局通报称石某派出所有一名涉嫌诈骗的嫌疑人（即黄伟）涉及官田派出所的案件，之后公安机关赶到石某派出所将黄伟带回调查；（7）借款协议，罗某1表示愿意借款80万元给黄伟；（8）华创科技公司的业务范围，包括开展技术成果转化、为企业提供研究室、技术顾问服务等；（9）中国人民政治协商会议深圳市南山区政协委员会出具的情况说明，证实黄伟系南山区政协第四届政协委员，2016年10月换届后不再担任南山区政协委员；（10）居间合同、终止协议、谅解书、收条，证实双方此前签订的居间合同因发生意外已无履行的必要，陈桂华于2018年6月28日收到华创深圳科技公司退还的咨询服务费80万元，对黄伟的行为表示谅解，请求司法机关不追究黄伟的刑事责任。被告人、辩护人均提出无罪的意见，认为，被告人与被害人已经签订了居间合同，收取相应的费用有合同依据，且居间事由并未到期的情况下，不能准确判定被告人无履约能力，最后被告人也确实退还了相应款项，故被告人不构成犯罪。本院认为，随着时代的发展，诈骗的手法日新月异、层出不穷，作为司法审断机构对此应具足通透、洞察的能力，不能简单地以当事人之间是否有合同、合同是否到期、是否有归还能力来判断罪与非罪的问题。因为，现实生活中，经济状况良好、有履约能力、合同未到期等情形下，仍想非法占有他人财产的人员比比皆是。判断行为人是否构成诈骗罪，要紧扣核心要件——即行为人在实施行为时是否已具有非法占有的目的，而这需要从行为人的客观行为或状况来分析。本案中，首先，被告人并无能力帮被害人解决问题，对此其在侦查阶段予以自认，庭审中辩解他能够提供专业团队的帮助和按程序依法提交申请，不能保证是否成功。但其所谓的团队却子虚乌有，相反，其所谓的专业团队成员曾某（城建办公务员）证实，只是为被告人解读了政策、告知了流程，并且确认涉案的土地他自己没有能力办下批文，因为使用面积较大，而且存在未批先建的情况。如果被告人能做到的仅仅是政策解读、流程梳理，从微信聊天记录显示，被害人对此也极为熟悉，显然不至于愿意花费180万元而让被告人为其提供该服务。根据被害人指认，被告人对其虚构了和区里主要领导熟悉、能够把临时用地的许可证申请下来的事实，对此，被害人的合伙人林某作了印证。而被告人在侦查阶段也自认，自己有对被害人自称认识区里主要领导（姚书记、高副区长）。二者相较之下，显然被害人的陈述更为符合情理，也是他愿意花费180万元的主要根源所在。即被告人虚构了其熟悉区里领导，能够帮忙申请用地许可的事实。第二，被告人拿到款项后，并无从事与该项目有关的花费，结合被告人供述和银行转账明细显示，被告人在80万到手后，50万还了个人信用卡，公司开支10多万，个人借款归还9万元，过年个人花销5、6万，后只剩下1万现金。对此，其庭审中辩解因为该项目就属于公司，所以所有的花销都用在公司开支的意见显然与事实不符，此其一。其二，相关的员工也证实自己对此事一概不知，除了文员陈某2有跟着去现场一次外，其他员工表示并无接触过相关材料，也无从事过与此有关的工作。也就是说，被告人不仅没有将钱用于用地申请上，也没有安排公司的员工为此项目申请进行任何的工作。如果被害人知悉此情况，会作出如何的选择或应对可想而知。第三，被告人在此期间并无还款能力。其妻子证实，公司一直以来经营亏损。被告人也自认总负债100多万元，虽然其朋友罗某1在案发后表示可以随时借给被告人80万元，但该合意的形成是基于公安机关在决定对被告人执行取保候审前督促被告人而达成。而且该80万元款项的归还（与罗某1无关）是在本案案发后，即被告人被羁押后面临可能被追究刑事责任之后的选择，与正常情况下的履约能力不能等同视之。最后，最为关键的是，本案的合同是无效合同，自始无效，不存在合同是否如约、依法履行的问题。如前所述，如果被告人仅为被害人提供政策解读、材料梳理的服务，被害人不可能为此支付高达180万的服务费用。因此，可以确定双方只不过是借签订居间合同为名，行非法之实，即签订该合同背后所达成的合意是——被害人支付高额费用，由被告人通过所谓熟悉的区领导打招呼，违规办理涉案的用地申请。那么，这明显是一份以合法的形式掩盖非法目的的无效合同，无效合同自始无效，如此一来，合同中约定的事项、双方的权利义务、履行期限等等都丧失了合法基础，被告人便不能以有签订合同为由来阻却其违法事由，所谓的合同未到期、合同有约定退款条款等理由均为戏论。综上，被告人的行为理当构成诈骗罪，相关的辩解、辩护意见均不予采纳。需要明确的是，最高人民法院要求的是充分发挥审判职能作用为企业的合法经营行为提供良好的司法环境，而非为假借合法外衣的不法行为提供司法保障，此理甚明，当不致诤论。另外需强调的是，假借与领导干部熟稔的骗子行径应一以贯之地严厉打击，以清除该行径所造成的不良影响和社会公众的错误认知，切实维护好国家干部的良好形象和依法行政的法制环境。本院认为，被告人黄伟无视国家法律，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。但被告人归案后对基本犯罪事实供认不讳，且其家属积极筹钱赔偿被害人经济损失，获得谅解，该情形符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”的规定，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人黄伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押28日，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月18日起至2023年4月19日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 陈 庆 涵人民陪审员 朱 纯 禄人民陪审员 陈 炯 波二〇一九年三月十九日书 记 员 钟萍（兼）书 记 员 林 斯 瑜附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。