山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0602民初1978号原告：山东莱茵集团公司，住所地山东省龙口市石良镇石良村。法定代表人：张世考，总经理。委托诉讼代理人：马国良、曹紫阳，山东平和律师事务所律师。被告：烟台金煌建材市场管理有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区只楚路3号。法定代表人：赛志昱，总经理。委托诉讼代理人：赵敬先，男，烟台金煌建材市场管理有限公司工作人员。原告山东莱茵集团公司与被告烟台金煌建材市场管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人马国良、曹紫阳和被告的委托诉讼代理人赵敬先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告支付原告工程款1108926.20元、律师费52000元。庭审中，原告变更诉讼请求为要求被告支付工程款820023.54元（鉴定报告鉴定的防火漆工程面积23865.84平方米，工程承包合同约定工程单价28元/平方米，计算出防火漆工程款为668243.52元；根据鉴定被告，第三层B、C区防锈漆面积5233.794平方米，双方约定工程单价29元/平方米，计算得出工程款为151780.026元）、律师费52000元、鉴定费30000元。事实和理由：2015年11月17日，原被告在签订的《工程承包合同》中约定：原告承包被告发包的烟台金煌装饰材料批发城项目的钢结构表面、防火漆防护等项目，工程单价28元/平方米，具体工程量及造价待工程竣工验收后按实结算。合同签订后，原告依约履行了施工义务，并应被告要求增加工程量（对涉案项目B、C区三楼做防锈漆涂刷）。2015年底，原告施工完毕（经原告实际测量，完成工程量40000余平方米）并交付给被告使用。此后，原告多次要求被告进行工程验收并支付工程款，但被告拖延验收至今，且未支付任何工程款。被告辩称：被告不同意原告的诉讼请求，原告没有施工完毕，涉案工程也没有经过验收，验收后才可以付款。不同意承担鉴定费和律师费，根据承包合同第三条第1款的要求，原告需要提交消防验收通知、质量验收报告（原被告可以协商第三方进行质量验收），被告才能和原告进行工程款结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对没有争议的证据和事实，本院认定如下:原告具有防水防腐保温工程专业承包二级资质。2015年11月17日，原被告在签订的《工程承包合同》中约定：工程项目为烟台金煌装饰材料批发城项目，工程地点在芝罘区院，承包方式为大包形式，包括钢结构表面、防火漆防护。承包范围以被告认可的工程建设方案和共同审定的工程预算内容为准进行施工。工程量约50000平方米（按实际工程量结算），工程单价28元/平方米，工程总造价约2000000元，具体工程量及造价待工程竣工验收后按实结算。本合同无预付费，工程竣工消防及工程验收合格后付结算金额40%,其余18个月内，被告向原告支付竣工结算金额的90%（竣工验收后算起，双方制定还款计划）。被告的权利和义务包括审核原告提供的工程实施方案、图纸及报价，以此作为原告具体的工程范围和验收依据；委派现场管理代表，监督检查工程质量、进度，负责工程期间的质量验收、实施方案的变更确认等。原告的权利义务包括负责配合被告验收等。施工期为自合同签订日起至2016年2月20日。除人为因素外，在工程完工后12个月内，免费提供工程维修。双方在执行本合同的过程中，任何一方违反本合同之约定，均为违约。违约方除向守约方赔偿外，还须承担另一方为取得次等赔偿而支出的所有费用，包括但不限于仲裁费、诉讼费、律师费、差旅费等。庭审中，关于合同中约定的“其余18个月内，被告向原告支付竣工结算金额的90%”，原被告认可一致其含义为竣工验收后的18个月内被告付至竣工结算金额的90%，其余10%作为质量保证金。原告施工了烟台金煌装饰材料批发城项目B、C区一至三层的钢结构刷防火漆工程后离场。涉案工程尚未投入使用。被告至今未向原告支付工程款。庭审中，原告称：2015年11月17日原告经人介绍承包了被告发包的位于芝罘区院的烟台金煌装饰材料批发城项目B、C、D、E区域的钢结构表面、防火漆防护工作。2015年11月18日开工，2015年12月21日B、C区域完工，D、E区域因为被告原因不具备施工条件，所以对D区、E区无法施工。在施工过程中经原被告协商一致增加了B、C区域三楼防锈漆工程。关于被告所称的质量验收报告，双方的工程承包合同并未约定应由第三方机构出具鉴定结论，按照施工合同由被告验收即可，自2016年1月原告施工完毕后一直要求被告进行验收及结算，但被告一直推脱验收。原告多次要求作为发包人的被告进行消防验收，根据消防法第十一条的规定应该由建设单位即被告将消防文件报送公安机关消防机构审核，进行消防验收的义务方为建设单位并非作为本案施工方的原告。原告认为，合同约定的消防及竣工验收义务主体是发包方即建设单位，承包合同第六条约定，工程完工后12个月内属于保修期，2016年1月涉案工程竣工，至今已经超过了合同约定的质保期限，故已达到付款条件。对此，原告提交了以下证据：1、2016年1月24日、3月8日、12月20日录音三份，证明原告施工完毕后，原告经理刘廷强多次前往被告处，要求被告进行工程量确认及竣工验收，但被告股东及项目负责人赵敬先总是以实际干的活被告皆认可、等着接收方（被告欲将该项目进行转让）进行验收、付款等各种理由，推托确认工程量和竣工验收。2、2017年4月16日原告向被告出具的《工程量确认核准及结算申请》（附工程量签证单及结算书）一份，证明经原告多次催促，被告的技术员曾与原告就实际工程量进行测量，但被告一直不肯出具书面的认可文书，原告无奈，再次提出申请要求进行工程量的确认及结算；工程量汇总及明细可以证明实际工程量及明细，原告根据施工面积及约定的工程单价，得出总工程款为1108926.20元。3、2017年5月17日的《工程确认》一份[载明原告在被告做钢结构表面防火涂料工程，工程地点芝罘区只楚南路3号院A区办公室道西（B、C区）共三层工程量，增加工程量B、C区三楼做涂刷防锈漆，做两道防锈漆，B、C区工程已完工]。刘廷强在确认书上手写“本确认书只认山东莱茵集团公司在建材干防火涂料工程，其它事项与赵敬先本人无关”，赵敬先在下方签字。原告以此证明经原告多次催促后，被告认可了原告已完工B、C区工程。4、公安部消防产品合格评定中心向案外人淄博亿兴防火材料有限公司颁发的中国国家强制性产品认证证书复印件一份（淄博亿兴防火材料有限公司在材料上加盖了红色的检验专用章）、国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检验中心向淄博亿兴防火材料有限公司出具的检验报告复印件六页（淄博亿兴防火材料有限公司在材料上加盖了红色的检验专用章），证明原告为涉案工程施工从淄博亿兴防火材料有限公司采购了合格的防火涂料产品。托运方淄博亿兴防火材料有限公司与承运方**签署的物流运输合同一份，证明内容原告从淄博亿兴防火材料有限公司采购防火涂料后，该公司委托**将所购防火涂料运输至涉案工程所在地即烟台市芝罘区金煌装饰材料城，收货人刘廷强是原告公司人员即双方涉案工程承包合同乙方栏目的委托人，后续原告和淄博亿兴防火材料有限公司双方没有签书面的合同，如果原告需要防火涂料就直接让淄博亿兴防火材料有限公司发货。5、涉案工程即烟台金煌装饰城一层二层及三层平面图打印件三张。原告称该平面图系被告李姓工作人员交于原告并在三层平面图当中明确记载了三层防锈漆增加项目面积为5971.66平方米，进一步印证了原告实际为三楼钢结构进行了防锈漆的施工。被告质证称：对证据1没有异议。对证据2的真实性和证明内容有异议，工程应该经过消防验收和质检部门验收才算合格，工程量由质检部门出具的合格证明才算有效。对证据3没有异议，是原告胁迫赵敬先签的字，所以赵敬先要求刘廷强写上该两行手写字体；被告要求原告出具质检部门和消防部门的质量验收报告，但是原告一直没有出具，原告是挂靠公司，没有能力进行施工，涉案工程根本验收不了，技术人员没有到过施工现场，被告多次要求技术人员来协调工作，但是一直没有人来，所以工程拖到最后无法施工了，被告要求原告尽快出具相关报告。对证据4有异议，这些证据说明了原告偷工减料，物流运输合同中金额一共60000元，工程质量不能得到保证，原告掺了假货，不然这么大的工程不可能只用这么少的漆，也看不出原告购买过防锈漆。对证据5不认可，被告公司没有姓李的工作人员，不知道三层平面图中手写字体系谁书写。被告表示：原告承包的是A、B、C、D、E区域的钢结构表面、防火漆防护工作。2015年11月18日原告开工，2015年原告因没有能力继续施工自行离场，离场也没有告知过被告。被告只认可原告干过活，不认可原告已经经验收完工，原告具体干了什么活，被告现在不清楚，原告从未向被告提交过技术指标或者质检报告。被告确实曾与原告协商增加B、C区域三楼的防锈漆工程，但原告并没有实际施工。原告只是和被告主张过工程款，但是没有要求被告验收，被告多次要求原告提交质量验收和消防验收的资料和报告，但是原告一直未提交，原告提交上述资料后，被告才能会同质检部门对工程进行验收。负责工程施工的刘廷强实际是挂靠原告公司，本身不具备施工能力，施工质量肯定不合格，施工过程中没有按照工程规范来施工，施工了一部分工程后，原告不能按照被告的质量要求进行施工，所以原告就没有继续施工。原告离场后被告又另找了一家公司进行施工。被告称，被告需要原告提交的验收报告包括原材料的防火等级材料、由第三方出具的工程质量的验收报告，但是原告仅仅拿着数量报告索要工程款、没有提交工程质量验收报告。原告提交过工程量确认核准及结算申请，但是没有质量报告，所以被告不能办理消防质量验收，故没有收原告的该材料。原告提交过采购原料组织施工等相关的资料，但被告认为应该由原告直接提交给消防部门和质量验收部门不应交给被告，被告也没有收该材料。因原告没有提供工程质量验收报告，所以被告不能向消防机构申请消防验收，原告应提供材料后和被告一起去申请消防验收。烟台金煌装饰材料批发城项目实际已经完工，但是原告不配合无法进行质量验收和消防验收，没法使用，导致批发城项目不能使用。根据消防的相关规定保修期应该是3-5年，至今未过保修期。庭审中，被告表示申请鉴定机构出具工程质量报告、防火防锈报告，但在本院限定期限内未提交司法鉴定申请。诉讼中，原告申请对烟台金煌装饰材料批发城项目进行工程量鉴定，本院依法委托山东华彬会计师事务所有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具山华会基审字[2018]第1112号《建筑工程价值鉴定报告》，鉴定烟台金煌装饰材料批发城项目钢结构刷防火漆（钢结构一、二、三层）工程量为23865.84平方米。原告为此次鉴定花费鉴定费30000元。原被告对该鉴定报告无异议。原告称，依据鉴定报告中对第三层B、C区的鉴定量计算出增加的防锈漆工程量为5233.794平方米，根据双方约定的29元/平方米，计算出防锈漆工程款为151780.026元；被告出具过工程确认实际施工情况为原告应被告要求做了两道防锈漆，后续即进行了在防锈漆上涂刷了防火漆，导致防锈漆被覆盖，被告是在认可原告施工完防锈漆后才指示原告进行了下一步防火漆工作，防锈漆的面积与防火漆的面积基本是一致的，所以原告参照了鉴定报告第三层B、C区防火漆的面积来进行主张。原告还表示，因防锈漆工程已经被覆盖，无法鉴定，原告不申请对防锈漆工程施工面积进行鉴定。被告称，对原告主张的防锈漆有异议，数量是原告自己计算，原告施工的防锈漆面积数量低于5233.794平方米，原告并没有施工。另查，原告为本案诉讼花费律师费52000元。诉讼中，根据原告申请，本院依法裁定冻结被告在银行其账户内的存款1180000元或查封其相应价值的财产。本院认为：原被告于2015年11月17日签订了《工程承包合同》，原告施工了烟台金煌装饰材料批发城项目钢结构刷防火漆工程的事实清楚。经鉴定机构鉴定，原告施工的钢结构刷防火漆工程量为23865.84平方米，原被告对此均无异议，本院对此予以确认。庭审中，原被告的争议焦点为现是否达到合同约定的付款条件。本院认为，根据原告提交的录音、《工程量确认核准及结算申请》等证据，原告多次要求被告结算但被告至今未与原告结算的事实清楚。庭审中，被告辩称原告需提交质量验收和消防验收的相关资料和报告才能结算工程款，但原被告签订的《工程承包合同》中约定由被告委派现场管理代表负责工程期间的质量验收，原告负有配合被告验收的义务，并未明确约定原告负有提交第三方出具的质量验收报告的义务，同时，在本案中被告在本案限期内未提交关于工程质量的司法鉴定申请，应视为其放弃申请鉴定，其应自行承担对其不利的法律后果；被告关于原告负有提交消防验收报告、申请消防验收义务的主张，根据《中华人民共和国消防法》第十三条规定，按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收或建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，故建设单位即本案被告负有申请消防验收或验收的义务，且被告也认可原告曾向其提交过采购原料组织施工等相关的资料但被告拒绝收取，故被告作为工程质量和申请消防验收的主体，在原告多次催促确认工程量予以结算并提交过相关资料的情况下，怠于履行验收义务，同时，被告亦未提供证据证明原告施工质量存在问题导致消防验收、质量验收不能通过，故被告应承担对其不利的法律后果，根据原告提交的《工程确认》，被告于2017年5月17日确认涉案工程已完工，现涉案工程已完工远超合同约定的12个月保修期，故原告要求被告支付钢结构表面防火漆工程款668243.52元（23865.84平方米×28元/平方米）、律师费52000元的诉讼请求，于约有据，与法相合，本院予以支持。关于原告主张的防锈漆工程款151780.026元，原告未提交充分证据证明该工程的具体工程量，被告亦不予认可，故对原告该项诉请，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告烟台金煌建材市场管理有限公司于本判决生效之日起10日内向原告山东莱茵集团公司支付工程款668243.52元、律师费52000元；二、驳回原告山东莱茵集团公司的其他诉讼请求。如被告烟台金煌建材市场管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15248元、鉴定费30000元、保全费5000元，由原告山东莱茵集团公司负担5788元，由被告烟台金煌建材市场管理有限公司负担44460元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 徐  小  明人民陪审员 黄  春  娜人民陪审员 伞  银  春二〇一九年三月十九日书 记 员 姜慧萍（代）