浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终9525号 上诉人（原审原告）：浙江天蓝环保技术股份有限公司，住所地杭州市萧山区北干街道兴议村,统一社会信用代码91330100722780125G。 法定代表人：莫建松，总经理。 委托诉讼代理人：徐碧纯、吴媛丽，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梅永平，男，1977年9月13日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：宋俊杰、林乾平，浙江厚儒律师事务所律师。 上诉人浙江天蓝环保技术股份有限公司（以下简称天蓝公司）因与被上诉人梅永平劳动争议一案，不服萧山区人民法院（2018）浙0109民初7557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2009年8月18日，天蓝公司与梅永平签订劳动合同一份，约定合同期限为2009年8月18日至2012年8月17日。2012年8月18日，天蓝公司、梅永平签订劳动合同一份，约定合同期限为2012年8月18日至法定的解除或终止合同的条件出现。2012年4月11日，天蓝公司、梅永平签订保密协议，约定梅永平在天蓝公司工作期间，不得到生产同类或经营同类业务的其他单位工作、兼职、参股，或提供技术、经营、管理顾问；梅永平违反本协议规定的保密协议，所得收入归天蓝公司所有，并应赔偿损失。赔偿损失的数额为梅永平所参与的业务在违约期间所获得的利益，或者天蓝公司在违约期间所受到的损失，包括但不限于天蓝公司为制止、调查违约行为所支付的合理开支、诉讼费用、鉴定费用、司法机关判令支付的相关赔偿费用或侵权费用、律师费用等。2015年11月5日，天蓝公司任命梅永平为石河子分公司总经理。2017年2月16日，新疆天富天蓝环保科技有限公司（以下简称天富天蓝公司）董事会决议聘任梅永平为公司经理，梅永平在决议上签字。2017年2月21日，天富天蓝公司登记成立，股东为佳点环保工程有限公司（以下简称佳点公司）及新疆天富集团有限责任公司（以下简称天富集团）。案外人周云系梅永平配偶，其持有佳点公司5%股份。2017年6月4日，天蓝公司决定免去梅永平石河子分公司总经理职务，2017年6月30日，天蓝公司通告开除梅永平。同日，天蓝公司短信通知梅永平上述决定。后天蓝公司向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年11月17日不予受理。2017年12月7日，天蓝公司诉至该院，后天蓝公司申请撤诉，该院于2017年12月19日予以准许。2018年3月26日，天富天蓝公司名称变更为新疆天富环保科技有限公司。2018年4月9日，天蓝公司再次诉至该院，其诉讼请求为：一、梅永平担任天富天蓝公司总经理的收入所得71357元归天蓝公司所有（自2017年2月21日起至2017年6月30日，收入标准参照16467元/月）。二、梅永平赔偿天蓝公司因失去新疆天富能源股份有限公司南热电分公司2×330MW机组烟气脱硫装置运营项目脱硫装置超低排放与废水零排放项目而造成的损失9525000元（按行业标准利润率为15%，63500000元订单利润可达9525000元，具体金额以评估结果为准）。三、梅永平以其配偶周云名义持有的佳点公司5%的股权收益归天蓝公司所有（自该公司成立之日起至2017年6月30日止，最后以评估结果为准）。四、梅永平赔偿天蓝公司因新疆天富能源股份有限公司南热电分公司2×330MW机组烟气脱硫装置运营项目脱硫装置被擅自改造造成的损失1585500元（损失组成详见附件一，具体以现场勘验及评估结果为准）。五、梅永平向天蓝公司交还办公用品联想电脑V370A一台、HP鼠标一只、纽曼160G硬盘一只、朗科64M优盘一只、A8128M优盘一只、优百特1G优盘一只。六、梅永平移交天蓝公司所有业务资料（详见附件二）。七、梅永平返还领用的出差备用金60000元。八、梅永平承担本案仲裁、诉讼而产生的所有相关费用，包括律师费50000元、评估费、保全费、鉴定费、勘验费、调查费（具体金额以实际产生的票据为准）。 另查明，2016年11月15日，梅永平领取天蓝公司备用金30000元。2017年1月22日，梅永平领取天蓝公司备用金30000元。上述备用金未经报销审批手续。本案中天蓝公司聘请律师花费律师费50000元。 又查明，天蓝公司经营范围为：研发成果转让；大气污染防治设备、环境治理设备设计、安装、承包运行管理，脱硫脱硝大气污染防治设备、环境治理设备及工程环保工程施工生产、脱硫、脱硝、大气污染防治设备销售本公司生产的产品。而天富天蓝公司的经营范围是：环保节能技术的开发、服务、咨询及成果转让；环保治理工程设计及施工；环境治理设备的运营管理、环保设备零部件的销售；电石渣、脱硫灰、脱硫石膏的销售；节水管理与技术的开发服务、咨询及成果转让废水处理及其再生利用。 原审法院认为:天蓝公司、梅永平之间的劳动关系依法成立，双方均应按约履行合同。双方保密协议约定梅永平在天蓝公司工作期间，不得到生产同类或经营同类业务的其他单位工作、兼职、参股，或提供技术、经营、管理顾问；梅永平违反本协议规定的保密协议，所得收入归天蓝公司所有，并应赔偿损失。赔偿损失的数额为梅永平所参与的业务在违约期间所获得的利益，或者天蓝公司在违约期间所受到的损失，包括但不限于天蓝公司为制止、调查违约行为所支付的合理开支、诉讼费用、鉴定费用、司法机关判令支付的相关赔偿费用或侵权费用、律师费用等。上述约定未违反法律法规强制性规定，应属有效。经查，梅永平在天蓝公司处工作期间确在天富天蓝公司担任经理，天富天蓝公司股东之一为佳点公司，佳点公司的股东之一为梅永平妻子，故梅永平的行为已经构成了兼职参股，而天蓝公司与天富天蓝公司经营范围类似，故梅永平的行为违反了双方保密协议的约定，梅永平应当按约承担违约责任。 天蓝公司要求梅永平在2017年2月21日至6月30日期间的在本公司的工资收入归天蓝公司所有，然双方保密协议约定的所得收入归天蓝公司所有并未明确为梅永平在天蓝公司的所得收入，劳动者在用人单位处工作理应获取相应的劳动报酬，故上述约定应视为天蓝公司在第三方公司的所得收入，然天蓝公司亦未举证证明梅永平在第三方公司的收入，故天蓝公司的该项诉讼请求，该院不予支持。 天蓝公司要求梅永平赔偿失去项目而造成的损失，然天蓝公司无证据证明梅永平的行为与天蓝公司未获取该项目之间存在因果关系，故该院不予支持。 天蓝公司要求梅永平妻子周云持有的佳点公司5%的股份收益归天蓝公司所有，然天蓝公司无证据证明上述公司的股份收益与梅永平的兼职行为有关，且天蓝公司也无证据证明上述公司的收益情况，故该院不予支持。 天蓝公司要求梅永平赔偿擅自改造项目的损失，然天蓝公司无证据证明梅永平参与了改造行为，故该院不予支持。 天蓝公司要求梅永平返还相关设备，梅永平承认收取联想电脑、鼠标、优百特优盘，其余设备梅永平不承认收取，天蓝公司也无证明上述设备由其签收，故梅永平承认的上述设备应当返还。 天蓝公司要求梅永平移交业务材料，然无证据证明梅永平收取材料，故该院不予支持。 天蓝公司要求梅永平返还出差备用金60000元，依照公司的差旅费管理制度，员工出差应当报公司审批，而梅永平的出差未经审批，梅永平的招待费也无证据证明与天蓝公司公司有关，车辆补贴也无证据证明应由天蓝公司支付，故该院对梅永平辩称的差旅费、招待费、车辆补贴抵扣出差备用金的主张不予采纳，对天蓝公司主张的返还出差备用金60000元予以支持。 天蓝公司要求梅永平支付律师费50000元，符合双方保密协议的约定，故该院予以支持。 综上，天蓝公司合理部分的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、梅永平于判决生效之日起十日内返还天蓝公司出差备用金60000元；二、梅永平于判决生效之日起十日内返还天蓝公司联想电脑V370A一台、HP鼠标一只、优百特1G优盘一个；三、梅永平于判决生效之日起十日内支付天蓝公司律师费50000元；四、驳回天蓝公司的其余诉讼请求。如梅永平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由梅永平负担，予以免交。保全费5000元，由梅永平负担1550元，由天蓝公司负担3450元。 宣判后，天蓝公司不服，向本院提起上诉称：一、首先，梅永平违反保密协议，理应承担违约责任，按照协议约定所得收入应归天蓝公司所有。梅永平在担任天富天蓝公司总经理期间收入所得和由梅永平妻子持有的佳点公司的5%的股份收益归天蓝公司所有。天蓝公司虽无法提供梅永平在天富天蓝公司的收入具体数额，但根据梅永平的总经理职务，参考职场一般规则，梅永平到天富天蓝公司工作的收入必然比在天蓝公司处高，参照梅永平在天蓝公司的工资收入予以主张合情合理；其次，从佳点公司的经营范围到与天富天蓝公司进行合作的情形以及相关证据来看，足以说明佳点公司就是梅永平谋取私利的工具，原判决忽略了证据的逻辑关系。根据证据的高度盖然性原则，已经能证明梅永平造成天蓝公司损失的事实。对于收益未予以计算的情形，可提交第三方机构予以鉴定，但不能作为驳回天蓝公司诉请的理由。二、梅永平对天蓝公司造成损失，应当予以赔偿。因梅永平违反竞业和保密义务、谋取私利，造成天蓝公司可得利益损失9525000元，并由于梅永平擅自改造设备造成天蓝公司损失1585500元，梅永平应当予以赔偿。天蓝公司已提供证据证明天富天蓝公司获得项目，梅永平作为一名享有一定职权的负责人，在职期间违反竞业和保密业务，在具有竞争关系的公司任职，势必会与天蓝公司经营业务产生冲突，必然使天蓝公司丧失商业机会，可以推知梅永平是计划已久、有预谋地抢夺天蓝公司的商业资源。退一步讲，即使天蓝公司的预期可得利益难以精确量化，也不能就此免除梅永平的赔偿责任，应当综合分析予以归责。三、办理离职交接是劳动者的基本义务，梅永平离职后未办理交接，天蓝公司有权要求梅永平予以配合。综上，请求：1、判令梅永平担任天富天蓝公司总经理的收入所得71357元归天蓝公司所有（自2017年2月21日起至2017年6月30日，收入标准参照16467元/月）;2、判令梅永平赔偿天蓝公司因失去新疆天富能源股份有限公司南热电分公司2×330MW机组烟气脱硫装置运营项目脱硫装置超低排放与废水零排放项目而造成的损失9525000元（按行业标准利润率为15%，63500000元订单利润可达9525000元，具体金额以评估结果为准）；3、判令梅永平以其配偶周云名义持有的佳点公司5%的股权收益归天蓝公司所有（自该公司成立之日起至2017年6月30日止，最后以评估结果为准）。4、判令梅永平赔偿天蓝公司因新疆天富能源股份有限公司南热电分公司2×330MW机组烟气脱硫装置运营项目脱硫装置被擅自改造造成的损失1585500元（损失组成详见附件一，具体以现场勘验及评估结果为准）。5、判令梅永平向天蓝公司交还办公用品纽曼160G硬盘一只、朗科64M优盘一只、A8128M优盘一只。6、判令梅永平移交天蓝公司所有业务资料（详见附件二）。7、判令梅永平承担本案仲裁、诉讼而产生的所有相关费用，包括评估费、保全费、鉴定费、勘验费、调查费（具体金额以实际产生的票据为准）。 被上诉人梅永平辩称：一、天蓝公司请求梅永平在职期间担任天富天蓝公司总经理的收入所得71357元归其所有，没有事实和法律依据，依法不能成立。1、梅永平没有违反案涉《保密协议》，不应当承担违约责任；2、天蓝公司并未提供任何证据证明梅永平在天富天蓝公司的所得收入；3、事实上，梅永平没有为天富天蓝公司实际工作过，没有领取过天福天蓝公司的工资，也未享受社会保险待遇，更没有行使过总经理、董事职权。天蓝公司主张的梅永平在天富天蓝公司的收入必然高于在天蓝公司的说法也没有任何事实依据，只是天蓝公司单方面的猜测。二、天蓝公司请求梅永平赔偿天蓝公司因失去新疆天富能源股份有限公司的项目而造成的损失9525000元没有事实和法律依据，依法不能成立。天蓝公司要求梅永平赔偿失去项目而造成的损失，那么就应当举证证明梅永平的行为与天蓝公司未获取该项目之间存在因果关系且应当由梅永平承担赔偿责任，但天蓝公司并未提供任何证据予以证明。1、梅永平不负有向天蓝公司告知招标项目的义务，梅永平和天蓝公司签订的《劳动合同》和《保密协议》也未约定梅永平负有向天蓝公司告知招标项目的合同义务。2、事实上，天蓝公司是知晓招标项目的，其未依法参加招投标与梅永平无关，也不应由梅永平承担其不参加招投标的法律后果和责任。3、天富能源的项目是依法进行公开招标的，在相应的媒体上发布了招标公告，只要是符合要求的单位都可以参加招标。4、退一步说，即使天蓝公司参加天富能源的招标项目，也不意味着天蓝公司就一定能中标。三、天蓝公司主张佳点公司5%的股权收益归其所有是错误的，没有事实和法律依据。1、佳点公司成立于2016年3月9日，而案涉的天富能源的招标项目于2017年4月发布招标公告，从时间上也能明显分析出佳点公司不可能为该招标项目而成立。2、梅永平的配偶周云持有佳点公司5%的股权是周云的个人行为，且法律也未禁止梅永平的配偶不能持股。3、该请求涉及案外人周云，与天蓝公司无法律上的直接利害关系，应与本案无关。天蓝公司没有证据证明佳点公司的股份收益与梅永平的兼职行为有关，也无证据证明佳点公司的收益。四、天蓝公司主张梅永平赔偿因天富能源项目的装置被擅自改造的损失没有事实和法律依据，依法不能成立。1、装置改造系业主单位天富能源作出的决定，天富能源是否有权利作出此决定及是否损害天蓝公司的权益取决于天蓝公司与天富能源之间的合同约定，与梅永平无关。2、装置改造是天富环保作为项目实施单位而进行的公司行为，与梅永平个人无关；改造期间，梅永平已经免职，不再担任任何职务；天蓝公司也没有证据证明梅永平参与了改造行为。3、天富能源在2018年对另外一台装置再次进行改造，天蓝公司也未作出任何反对以及抵制的行为。五、在天蓝公司主张梅永平交还的物品中，梅永平领取的物品仅有联想电脑V370A一台、HP鼠标一只、优百特1G优盘一个,天蓝公司主张的其他物品梅永平并未领取，天蓝公司也没有相应证据予以证明。因此，对非梅永平领取的东西，梅永平不负有交还的义务。六、天蓝公司诉请梅永平移交所有业务资料，但梅永平离职时并未带走任何资料，因此天蓝公司该项上诉请求不能成立。七、原审判决已经判令由梅永平承担天蓝公司的一审律师费50000元以及保全费1550元，本身就是错误的，不应当由梅永平承担，而天蓝公司主张的其他费用既无证据证明该事实存在更无法律依据，故不应由梅永平承担。综上，请求驳回天蓝公司的上诉。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现有证据虽能证明梅永平确有违反《员工保密协议》约定的违约行为，但天蓝公司并未举证证明梅永平因实施相关违约行为所得收入，也未举证证明佳点公司的股份收益与梅永平的违约行为之间存在因果关系，更未举证证明梅永平的违约行为造成天蓝公司项目丢失以及相关设备被擅自改造，故天蓝公司的相关上诉请求依据不足，本院难以支持。至于相关业务资料以及办公用品的交还问题，天蓝公司未举证证明梅永平持有并带走上述用品和资料，原审法院驳回天蓝公司的该请求亦无不当。至于律师费以外的为调查以及制止违约行为产生的费用，天蓝公司并未举证证明实际已经产生。综上，天蓝公司的上诉理由和请求均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由浙江天蓝环保技术股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  胡 宇 审判员  盛 峰 二〇一九年三月二十七日 书记员  赖雪珂