江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终296号原公诉机关江西省赣州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾涛，男，1984年4月14日出生于江西省弋阳县，汉族，初中文化，无业,户籍所在地江西省上饶市弋阳县。因诈骗罪，于2017年4月1日被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑十个月，2017年10月22日刑满释放；因诈骗，于2018年3月28日被赣州市公安局章贡分局行政拘留十五日；因涉嫌犯抢夺罪，于2018年4月13日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。江西省赣州经济技术开发区人民法院审理江西省赣州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人曾涛犯抢劫罪、诈骗罪一案，于2019年1月28日作出（2018）赣0791刑初242号刑事判决。原审被告人曾涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、抢劫罪2018年3月20日，被告人曾涛骑摩托车至赣州蓉江新区高校园管理处大学城附近，伺机以手机模型掉包真机方式实施诈骗，曾涛沿105国道一路询问他人是否要买低价iponeX手机，当问至一个送外卖的男子即被害人钟某时，被告人曾涛说手机是偷来的所以便宜，钟某意识到这是街头行骗，遂假意表示有意向购买但身上钱不够，经商讨，钟某要求被告人曾涛到农业银行等他去老板那里拿钱。10分钟后，钟某报警后骑车搭载高校园派出所一位便衣警务人员过来，称要再看看iponeX手机。被告人曾涛将手机拿给钟某，钟某将手机拿给便衣警务人员，随后另外两名便衣警务人员也到了，曾涛觉得不对劲，伸手去夺手机未得手，便从身上拿出一把黑色匕首向4人挥舞，在试图离开现场时被三位警务人员拿出警棍制止并向其亮明警察身份。曾涛见状挥舞匕首后迅速发动摩托车想逃离，在冲向其中一名警务人员后迅速逃离了现场。原判认定上述事实，有被害人钟某的陈述，证人吴某、李某、张某、王某的证言，扣押清单、移交物品清单，物证iphoneX手机、豪爵牌摩托车、IphoneX手机模型、折叠匕首，勘验笔录及刑事摄影照片，辨认笔录，抓获经过材料，常住人口信息、刑事判决书、解除拘留证明书，视听资料，鉴定意见，被告人曾涛在侦查阶段的供述和辩解等证据证实。二、诈骗罪1、2018年1月15日，被告人曾涛骑摩托车至蓉江高校园区105国道赣南师范专科学院附近伺机诈骗，在农业银行门口向被害人刘某兜售一部iponeX手机，被告人曾涛与刘某谈妥将以1450元的价格将该手机出售给刘某。刘某在农衣银行ATM机取了1600元现金，将其中15张100元面额人民币给了被告人曾涛，被告人曾涛找了1张50元面额的人民币给刘某，后被告人曾涛迅速将iponeX手机掉包成iponeX手机模型给刘某并迅速离开现场。2、2018年3月10日，被告人曾涛骑摩托车行至蓉江高校园区，在赣南师范大学国际学术交流中心对面公交站台处寻找目标作案。问询至被害人倪某时，被告人曾涛与倪某谈妥以人民币2600元的价格将手上持有的iponeX手机出售给他，倪某用手机微信扫描被告人曾涛提供微信二维码收取了2600元，被告人曾涛用事先准备好的iponeX手机模型迅速将其之前拿给倪某看的iponeX真机掉包，随即驾驶摩托车逃离现场。被告人曾涛提供收款的微信二维码系被告人曾涛妻子戈某1所有，被告人曾涛用该微信提现至工商银行卡内，后叫妻子戈某1通过ATM机存入戈某1自己的银行卡内作为家用。3、2018年3月27日，被告人曾涛骑摩托车行至赣州市章贡区南门口101公交站台附近向被害人林某1兜售手机，双方谈妥以人民币1700元的价格将iponeX手机出售给林某1。被告人曾涛骑摩托车搭载林某1至赣州市章贡区张家围旺达广场旁的农商银行ATM机取钱，趁林某1不注意，被告人曾涛迅速将真机掉包成iponeX手机模型塞给林某1后迅速骑摩托车离开。综上，曾涛一共实施诈骗三起，诈骗金额共计5750元。因被害人林某1报警，被告人曾涛于2018年3月29日因诈骗被赣州市公安局章贡分局行政拘留，赣州市公安局蓉江新区分局民警于2018年4月12日在赣州市拘留所将曾涛带回蓉江分局审查。案发后，公安机关扣押了戈某1持有的被告人曾涛诈骗所得2600元，并退还给被害人倪某，扣押了被告人曾涛1500元并退还给被害人林某1。原判认定上述事实，有物证iponeX手机、豪爵牌摩托车，受案登记表、抓获经过材料、戈某1微信流水、公安局发还物品、文件清单，证人戈某1等5人的证言，被害人倪某等4人的陈述，价格认定结论书，被告人曾涛、被害人倪某、钟某等5人的辨认笔录、勘验笔录，被告人曾涛讯问同步录音录像、天网监控视频，被告人曾涛在侦查阶段的供述与辩解等证据证实，且被告人曾涛在一审法庭上对上述事实也无异议。原审法院认为，被告人曾涛在实施诈骗过程中为抗拒抓捕当场使用凶器相威胁，其行为已构成抢劫罪；被告人曾涛以非法占有为目的以欺诈的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，量刑建议适当，予以支持。被告人曾涛在实施转化抢劫犯罪后拒不认罪，酌情从重处罚；对实施诈骗犯罪自愿认罪，被骗财物部分已发还给被害人，酌情从轻处罚。被告人曾涛被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人曾涛在实施转化抢劫犯罪过程中未劫取到财物，也未造成他人人身伤害后果，属抢劫未遂，可以从轻或减轻处罚。被告人一人犯数罪，应当数罪并罚。关于被告人曾涛称其行为不是抢劫，且当时拿出来的不是匕首，而是螺丝刀的辩解意见。原审法院认为，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“关于转化抢劫的认定”规定，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，使用凶器或以凶器相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。本案中，被告人曾涛在实施诈骗过程中使用匕首相威胁，符合转化抢劫的特征，应以抢劫罪定罪处罚；关于其持匕首问题，有报案人及民警的证言证实。故对被告人曾涛的该辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二百六十六条、第六十九条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人曾涛犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金五千元。二、继续追缴被告人曾涛诈骗所得1650元，退还给被害人刘某1450元、林某1200元。三、摩托车一辆、手机一部、手机模型一个、钢制折叠匕首一把，予以没收，上缴国库。曾涛上诉提出：1、其行为不构成抢劫罪，只构成诈骗罪。2、原判量刑过重。请求二审法院对其从轻处罚。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人曾涛以非法占有为目的，在实施诈骗过程中为抗拒抓捕当场使用凶器相威胁，其行为已构成抢劫罪；上诉人曾涛以非法占有为目的，骗取他人数额较大的财物，其行为已构成诈骗罪。曾涛关于其行为只构成诈骗罪不构成抢劫罪的上诉意见，与查明的事实、证据和法律规定不符，不予采纳。《中华人民共和国刑法》第二百六十三条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第二百六十三条的规定定罪处罚。第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原判综合考虑上诉人曾涛犯有抢劫、诈骗数罪，又是累犯，抢劫未遂，对诈骗罪自愿认罪，部分诈骗财物已返还被害人等事实和量刑情节，以抢劫罪、诈骗罪数罪并罚判处其有期徒刑三年四个月，并处罚金五千元属罪责刑相适应，并无不当。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。曾涛要求二审再予从轻处罚的上诉意见于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  黄 璐审 判 员  徐 操二〇一九年三月二十七日代理书记员  刘 璐