浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终4475号 上诉人（原审被告）：象山亿阳房地产开发有限公司。住所地：象山县丹城步峰路30号。 法定代表人：周莹，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许鑫，浙**宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柯振国，男，1963年8月5日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡静，浙江象港律师事务所律师。 原审被告：宁波飞龙建设工程有限公司。住所地：象山县丹东街道步峰路30号。 法定代表人：戴照飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：章国锋，浙**宁律师事务所律师。 上诉人象山亿阳房地产开发有限公司（以下简称亿阳公司）因与被上诉人柯振国、原审被告宁波飞龙建设工程有限公司（以下简称飞龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2018）浙0225民初4477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亿阳公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.一、二审诉讼费用由柯振国负担。事实和理由：一、一审直接以备案施工合同通用条款第17.6.2（1）约定认定柯振国的送审造价52376609元为案涉工程造价，违反法定程序，认定事实错误。二、从合同约定和法律规定来看，亿阳公司在工程决算送审签收单签收栏内盖章仅仅表明收到结算材料，并非对送审造价的认可，更不代表亿阳公司同意备注内容为新的约定。三、即使备案施工合同通用条款第17.6.2（1）约定时间及工程决算送审签收单的备注时间是案涉工程造价审核时间，该约定在性质上属于附条件的民事法律行为。案涉工程造价审核过程中各方当事人就建材价格曾四次协商，柯振国拒不配合提交争议部分的结算材料，故意拖延时间，按照法律规定应视为条件不成就，柯振国的送审价不能作为案涉工程的最终结算价。四、亿阳公司委托的审计单位于2018年6月12日作出审核报告后，亿阳公司多次通知柯振国予以确认，柯振国不予理睬。亿阳公司自行复核后于2018年9月26日在审核报告上盖章。2018年10月19日亿阳公司向一审法院提交竣工结算审核报告作为补充证据，用以证明亿阳公司委托的审计单位已经就案涉工程作出审核结论，且该结论与柯振国的送审造价相差悬殊，应启动司法鉴定程序。一审未就审核报告组织各方当事人质证，且一审判决书中未提到该份证据，反而认定“至今亿阳公司委托的审计单位尚未出具审核结论”，该认定与客观事实不符，违反法定程序。五、案涉合同已经被一审确认无效，按照相关法律规定，仅能参照合同价款。一审根据无效合同的约定认定柯振国的送审造价，不符合法律规定。综上，一审未同意亿阳公司的司法鉴定申请，不对案涉工程造价进行司法鉴定，系程序严重违法，且导致基本事实认定不清，判决错误，请求二审法院依法纠正。 柯振国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 飞龙公司辩称，一、一审认定案涉工程是柯振国挂靠飞龙公司承接，应由亿阳公司支付柯振国工程款正确。二、飞龙公司认可亿阳公司上诉意见。亿阳公司在第一次诉讼中提出鉴定申请，一审法院同意并启动鉴定程序。三、一审认定欠付工程款数额错误，且一审未处理认定欠付工程款数额与判决款项额之间的差额。 柯振国向一审法院起诉请求：一、亿阳公司和飞龙公司共同支付柯振国象山鹤浦金海湾花苑商住楼工程欠付工程款13281059元，并支付延期付款利息（以欠付工程款13281059元为基数，按月利率2%自2015年11月1日起计算至实际付清之日止，暂计至2016年4月30日为250万元）；二、本案诉讼费由亿阳公司、飞龙公司负担。 一审法院认定事实：象山鹤浦金海湾花苑商住楼项目由柯振国和案外人林少方、林先方、颜仙荣、戴照飞、章道建共计六人挂靠亿阳公司名义投资开发，该六人于2010年12月24日签订项目投资股东协议书，就投资项目、出资比例及方式、盈利分配及债务承担等权利义务进行约定。后由柯振国挂靠飞龙公司名义实际施工，双方口头约定柯振国按工程造价的7.8%支付飞龙公司税管费。2013年5月28日，亿阳公司和飞龙公司签订建设工程施工合同一份，约定亿阳公司将案涉项目发包给飞龙公司施工，承包范围为图纸范围内的桩基、土建以及地上停车位、区内道路、绿化等配套设施工程，工期480日，合同价21729812元（下浮4%）。合同通用条款第17.6.2（1）条约定，监理人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内，提出发包人应支付给承包人的价款送交发包人审核并抄送承包人；发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的最终结清证书；若监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的最终结清申请已经监理人核查同意；若发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，视为监理人提出应支付给承包人的价款已经发包人同意。合同专用条款第17.3.6条关于工程进度款付款方式的约定为：第一期，基础工程完成后付已完工程量的70%；第二期，二层结顶后付已完工程量的70%；第三期：四层结顶后付已完工程量的70%；余款待承包人提交竣工验收资料、业主单位对承包人提交的结算书审核后一次性付清，但保留结算造价的5%作为保修抵押金，待保修期满后28天内结清。合同附件2工程质量保修书明确保修期如下：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。合同通用条款第17.3.3（2）条约定，发包人不按期支付的，按专用条款约定支付逾期付款违约金。合同专用条款第17.3.5条约定，承包人有权得到按专用条款17.3.3（2）目约定计算的逾期付款违约金。但审阅该合同专用条款，并无第17.3.3（2）条。该合同落款处分别加盖亿阳公司和飞龙公司公章，发包人栏并由案外人林先方作为委托代理人签字，承包人栏则加盖飞龙公司法定代表人戴照飞印章。亿阳公司和飞龙公司并以此合同提交备案。而亿阳公司和飞龙公司于2013年5月28日同日另签订过一份建设工程施工合同，合同价款为2000万元，合同落款除加盖两公司公章外，分别由林先方、柯振国在委托代理人和法定代表人栏签字，该合同有关工程进度款的支付等内容均不同于上涉备案合同。案涉项目于2013年7月12日开工，2015年11月20日竣工，并经整改后于2016年1月15日具备工程质量备案申请条件。2016年5月3日，柯振国递交经由飞龙公司盖章确认的结算书、编制说明、费用表、材料差价表、封面给亿阳公司，送审价为52376609元，亿阳公司收到上涉材料后在工程决算送审签收单签收栏的接收人处盖章确认，并由林先方签字。而工程决算送审签收单签收栏的下方有如下内容：“注：自施工单位送达建设单位经签收之日起，三个月内建设单位须审核完毕，否则视为认可施工单位送审价为最终确认价。”亿阳公司收到结算材料后，曾分别于2016年7月27日、2016年10月12日、2016年11月18日、2016年12月24日召集建设单位、施工单位、监理单位、审计单位代表就建材价格等进行协商，但至今亿阳公司委托的审计单位尚未出具审核结论。另查明，案涉工程施工过程中，亿阳公司支付飞龙公司工程款共计39236555元，而飞龙公司支付柯振国工程款共计37306055元（飞龙公司自亿阳公司处收取工程款中的2475万元扣7.8%的税管费后支付柯振国22819500元，另14486555元均支付给柯振国）。又查明，因案涉工程质量问题，飞龙公司于2017年5月15日给付4幢2单元302室购房户补偿款10.8万元；于2017年5月27日给付4幢2单元402室购房户补偿款3万元。关于1幢1单元601室、701室、801室房屋的质量问题，柯振国曾于2016年7月与上涉房屋购房户协商决定，由各购房户自行对房屋进行修复，柯振国则分别赔偿上涉购房户2.6万元、2.6万元、2.5万元，因其一直未予履行，各购房户遂要求亿阳公司承担赔偿责任，经象山县鹤浦镇调解委员会组织协商，亿阳公司同意由其先行赔付，待亿阳公司与柯振国诉至法院的建设工程施工合同纠纷案件解决后予以支付。再查明，关于外欠材料款，一审法院于2017年6月15日作出的（2017）浙0225民初4798号民事调解书载明，飞龙公司应付象山港浦建材有限公司商砼款862695元，定于2017年6月21日前支付262695元，2017年9月30日前支付30万元，2018年2月10日前支付30万元。现飞龙公司已于2017年6月21日支付262695元、于2017年9月25日支付15万元，尚欠45万元未付。飞龙公司于2017年10月11日与宁波福兴防腐保温工程有限公司达成和解协议，载明尚欠外墙保温材料款148245元，第一期7.5万元于和解协议签订生效且宁波福兴防腐保温工程有限公司完成撤诉后支付，第二期7.5万元于第一期付讫3个月内付清。现飞龙公司已于2017年10月13日支付7.5万元、于2018年2月5日支付6万元、于2018年5月22日支付1.5万元。关于工程款，飞龙公司于2017年4月17日支出案涉工程4幢2单元302室房屋框架柱碳纤维加固费1.2万元。飞龙公司并于2018年2月5日支付沈兴利防水工程款5万元、2018年6月4日支付沈兴利防水工程款2万元，现尚欠沈兴利防水工程款2.5万元未付。另尚欠宁波力诺节能环保设备有限公司太阳能工程款35万元未付、尚欠奉化市莼湖镇大生花木场绿化工程款10万元未付。关于人工工资，飞龙公司于2018年2月6日支付章世良工资3.8万元、周林海工资2.5万元、郑毅工资3.2万元。还查明，柯振国于2016年2月至11月期间为支付案涉工程的外欠材料款及人工工资等，向飞龙公司借款、领款共计248661元，现飞龙公司自认扣减已还款项等，尚欠其款项金额为23461元。 一审法院认为，法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。案涉工程由实际施工人柯振国借用飞龙公司名义承接，故而亿阳公司和飞龙公司为此签订的两份建设工程施工合同均无效。但建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。案涉工程由柯振国挂靠飞龙公司实际施工，且已于2016年1月15日竣工验收合格，亿阳公司亦已接受该工程，故柯振国可向亿阳公司主张支付工程价款，但柯振国主张飞龙公司承担共同付款义务，并无事实和法律依据，一审法院不予支持。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故案涉工程应以备案建设工程施工合同作为结算工程价款的依据。柯振国将经由飞龙公司盖章确认的决算材料送交亿阳公司，亿阳公司于2016年5月3日收到上涉材料后，虽于2016年7月27日、2016年10月12日、2016年11月18日、2016年12月24日召集建设单位、施工单位、监理单位、审计单位代表就建材价格进行协商定价，但依照备案施工合同通用条款第17.6.2（1）条之约定，亿阳公司作为发包人，应在收到后14天内审核完毕，若未在约定时间内审核又未提出具体意见的，视为监理人提出应支付给承包人的价款已经发包人同意，本案中，亿阳公司收到结算材料后，未在2016年5月17日前（收到后14天内）进行审核又未提出具体意见，视为认可送交的工程造价，而即使依照送审签收单备注的“三个月内建设单位须审核完毕”，亿阳公司亦未在此时间内完成审核，故一审法院确定送审造价52376609元即为案涉工程造价。则亿阳公司申请就案涉工程造价进行鉴定，已无必要，一审法院不予准许。亿阳公司提出因案涉工程质量问题作出的赔付款应在工程款中予以扣减，一审法院予以支持，扣减4幢2单元302室、402室房屋的赔偿款10.8万元、3万元以及1幢1单元601室、701室、801室房屋须支出的赔偿款2.6万元、2.6万元、2.5万元，则亿阳公司应付工程款为52161609元（52376609元-215000元）。一审法院依照柯振国与飞龙公司之间7.8%税管费的约定，确定柯振国可得工程款为48093003.50元（52161609元×92.2%），扣减5%质保金以及其已收取的工程款37306055元，其尚可收取工程款8382298.30元（48093003.50元×95%-37306055元）。但飞龙公司已支付的象山港浦建材有限公司商砼款412695元、已支付的宁波福兴防腐保温工程有限公司外墙保温材料款15万元、已支付的4幢2单元302室房屋框架柱碳纤维加固费1.2万元、已支付的防水工程款7万元、已支付的人工工资9.5万元以及柯振国在飞龙公司处尚欠的借款、领用款23461元，系飞龙公司为案涉工程的实际投入，应在柯振国应收工程款中予以扣减，以上共计763156元。象山港浦建材有限公司处欠付的商砼款45万元、宁波力诺节能环保设备有限公司处欠付的太阳能工程款35万元、奉化市莼湖镇大生花木场处欠付的绿化工程款10万元、沈兴利处欠付的防水工程款2.5万元，因飞龙公司承诺由其支付，柯振国亦予以同意，一审法院予以照准，故上涉共计92.5万元，亦在柯振国应收工程款予以扣减。飞龙公司主张应扣减的其他垫付款和材料印花税，依据不足，一审法院不予采信。综上，柯振国应收工程款为6694142.30元（8382298.30元-763156元-92.5万元）。亿阳公司则应在欠付工程款10316973.55元（52161609元×95%-39236555元）范围内对柯振国承担责任。柯振国主张计算延期付款利息（损失），一审法院予以支持，但结合其在工程决算送审签收单上的备注内容，起算时间应为2016年8月4日起，其主张按月利率2%计算，依据不足，一审法院酌定按中国人民银行同期贷款基准利率计算。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二十一条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、亿阳公司于本判决生效后30日内支付柯振国象山鹤浦金海湾花苑商住楼工程欠付工程款6694142.30元，并支付该款按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年8月4日起计算至实际付清之日止的利息损失；二、驳回柯振国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费116486元，由柯振国负担52728元，亿阳公司负担63758元。保全费5000元，由亿阳公司负担。 二审中，柯振国和飞龙公司未提交新的证据。亿阳公司向本院提交了下列证据材料：1.补充证据清单、竣工结算审核报告（节选）各1份，拟证明亿阳公司于2018年10月19日提交审核结论，一审未组织质证，亦未认定，程序违法；审核报告的审核结果与柯振国送审价差距大，应对案涉工程造价进行司法鉴定。2.（2017）浙0225民初1197号民事裁定书一份、民事起诉状两份，拟证明该案已就案涉工程造价启动司法鉴定程序。3.情况说明一份，拟证明柯振国的送审结算材料不完整，恶意拖延。4.调取证据申请书一份，用以证明（2017）浙0225民初1197号案件已经启动司法鉴定程序。经质证，柯振国主张，证据1系亿阳公司单方制作，真实性无法认定，且亿阳公司提交该份证据时超出一审举证期限，一审法院未收取，不是一审证据；对证据2真实性无异议；对证据3真实性、合法性、关联性均有异议；对证据4不认可。飞龙公司质证称，对亿阳公司的证据无异议。本院认为，亿阳公司的证据1和证据2都是为了证明案涉工程造价应进行司法鉴定，本院将予以综合认定；证据3没有制作证明材料的人员签名或盖章，本院不予认定；证据4不属于人民法院调查取证的范围。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据法律规定第二审人民法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。亿阳公司上诉称一审未对案涉工程造价进行司法鉴定，直接采纳柯振国的送审造价，系程序严重违法，且导致基本事实认定不清，判决错误，请求二审法院撤销原判，发回重审。因此，本案二审中的争议焦点有二：第一，一审程序是否合法；第二，柯振国提交的送审造价是否可以认定为案涉工程造价。关于争议焦点一，亿阳公司主张一审未就其2018年10月19日提交的竣工结算审核报告进行质证，系程序严重违法。本院经审查认为，竣工结算审核报告是亿阳公司在一审判决作出后提交的，一审法院未组织质证，亦未采纳该报告，程序并无不当。关于争议焦点二，案涉工程由柯振国挂靠飞龙公司实际施工，且案涉工程已经竣工并验收合格，故柯振国可向亿阳公司主张支付工程价款。柯振国主张亿阳公司未在签收结算材料后的三个月内审核完毕，应视为认可其送审造价。亿阳公司主张其在工程决算送审签收单签收栏内盖章仅仅表明收到结算材料，并非对送审造价的认可，更不代表亿阳公司同意备注内容为新的约定。根据法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。二审中，亿阳公司提交了其委托的审计单位出具的审核报告，主张该报告的审核结果与柯振国的送审造价差距大，向本院申请就案涉工程造价进行司法鉴定。为了切实维护各方当事人的合法权益，本院依法决定就案涉工程造价进行鉴定，但亿阳公司未能提供鉴定所需的案涉工程监理日志等相关材料，导致鉴定不能。因此，二审中亿阳公司提供证据不足以证明其事实主张，应承担不利的后果。亿阳公司收到柯振国提交的结算材料后在工程决算送审签收单签收栏的接收人处盖章确认，并由林先方签字，该签收单签收栏的下方明确标注自施工单位送达建设单位经签收之日起，三个月内建设单位须审核完毕，否则视为认可施工单位送审价为最终确认价。亿阳公司三个月内未审核完毕，一审法院据此认定柯振国送审造价为案涉工程造价，并无不当。 综上所述，亿阳公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费116486元，由上诉人象山亿阳房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  张 敏 审 判 员  倪春艳 审 判 员  张 华 二〇一九年三月十五日 代书记员  吴 煜