湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘10终75号 抗诉机关湖南省汝城县人民检察院。 原审被告人林海玲，男，1971年10月5日出生，汉族，湖南省邵阳县人，大专文化，系湖南郴电国际发展股份有限公司汝城分公司职工，户籍所在地湖南省汝城县卢阳镇（原城关镇）朝阳社区新建东路135号2栋202号，住湖南省汝城县农业局。因涉嫌犯危险驾驶罪于2018年6月15日被湖南省汝城县公安局取保候审，2018年7月19日被湖南省汝城县人民检察院取保候审，2018年8月16日被湖南省汝城县人民法院取保候审。 湖南省汝城县人民法院审理湖南省汝城县人民检察院指控原审被告人林海玲犯危险驾驶罪一案，于二○一八年十一月六日作出（2018）湘1026刑初96号刑事判决，湖南省汝城县人民检察院不服，提出抗诉。2019年1月21日，湖南省汝城县人民法院将案卷移送本院，本院于当日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。郴州市人民检察院于2019年1月31日至2019年2月22日阅卷完毕（阅卷时间依法不计入审限）。本院于2019年2月28日公开开庭审理了本案，郴州市人民检察院指派检察员邝跃龙出庭履行职务，原审被告人林海玲到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院经审理查明：被告人林海玲系湖南郴电国际发展股份有限公司汝城分公司三江口变电站职工。2018年6月9日（星期六）17时许，林海玲应邀驾驶车号牌为湘LXXXXX的自家小轿车搭载何某1、朱某1前往汝城县大坪镇下祝村祝某1家吃晚饭，并喝了几杯米酒。饭后，林海玲驾驶该车辆搭载何某1、朱某1于21时10分到达平江-汝城高速公路汝城南收费站入口处时被湖南省高速公路交通警察局郴州支队桂东大队民警当场查获，经呼气式酒精检测仪连续两次检测，林海玲的酒精含量分别为135mg/100ml、138mg/100ml，民警遂将林海玲带到汝城县人民医院进行血样提取。2018年8月13日，经湘南学院司法鉴定中心鉴定，林海玲的血液中乙醇含量为157.80mg/100ml，属醉酒后驾车。2018年6月14日，湖南省汝城县公安局对林海玲危险驾驶一案进行立案侦查。当日，林海玲接到办案民警电话通知后主动来到湖南省汝城县公安局接受讯问，并如实供述了上述事实。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、查获经过、公安交通管理行政强制措施凭证、立案决定书证明：2018年6月9日21时10分，湖南省高速公路交通警察局郴州支队桂东大队民警在平江-汝城高速公路456公里汝城南收费站入口处执勤时当场查获林海玲涉嫌醉酒驾车后，依法扣留了林海玲的机动车驾驶证并将林海玲带到汝城县人民医院进行血样提取后送检。2018年6月14日，汝城县公安局对被告人林海玲危险驾驶案进行立案侦查。 2、现场勘验笔录、现场示意图及现场照片以及监控视频截图证明：案发中心现场位于平汝高速456公里汝城南收费站外广场高速入口处及现场概貌。案发时间为2018年6月9日21时10分。 3、指认喝酒现场照片证明：林海玲对其喝酒现场及喝酒使用的杯子进行指认。 4、湘南学院司法鉴定中心司法鉴定意见书证明：2018年6月13日，湘南学院司法鉴定中心出具了鉴定意见书，鉴定意见为：林海玲的血液中乙醇含量为157.80mg/100ml，属醉酒后驾车。 5、机动车驾驶证证明：林海玲于2012年4月5日获得C1机动车驾驶证。林海玲驾驶的湘LXXXXX轿车为其本人所有。 6、公安交通管理行政处罚决定书证明：2018年6月22日，湖南省高速公路交通警察局郴州支队对林海玲于2018年6月9日的醉酒驾车违法行为处以吊销机动车驾驶证的行政处罚。 7、证人何某1的证言证明：他和林海玲是初中同学。2018年6月9日19时，他和林海玲在大坪镇下祝村祝某1家吃饭，期间他喝了二杯米酒，林海玲喝了啤酒。吃了一个多小时后，由林海玲驾驶着自己的湘LXXXXX小轿车搭载他和朱某1回家，在汝城南收费站被民警查获。 8、证人朱某1的证言证明：2018年6月9日19时许，他和林海玲、何某1等八人在下祝村祝某1家吃晚饭，他和何某1各喝了一杯米酒，林海玲喝了易拉罐式的啤酒，具体喝了多少不清楚。20时许吃完饭后，他和何某1坐林海玲的车来到高速路口的矿产品检查站坐了一会喝了茶就准备回家休息。林海玲开车往高速路口掉头时遇到执勤民警在检查，民警发现林海玲喝了酒涉嫌酒驾。 9、证人祝某2的证言证明：2018年6月9日下午5点多钟，他哥哥祝某1叫他到其家里吃饭，一起吃饭的有林海玲、何某1、朱某1等六七个人。当时喝的是米酒，他喝了三杯，林海玲也应该喝了三杯左右。吃完饭后，林海玲、何某1、朱某1留在祝某1家里喝茶聊天，他就先回家了。 10、证人祝某1的证言证明：2018年6月9日晚上，祝某2、林海玲、何某1、朱某1、李某1六人在他家里吃晚饭，期间每人大概喝了三杯米酒，林海玲也喝了三杯的样子。吃完后，他弟弟祝某2和李某1先回家了，林海玲、何某1、朱某1三人仍在他家喝茶聊天，一直到晚上11点多钟他们三人就开车离开了，他看到是林海玲开的车。 11、户籍资料证明：林海玲的出生、住址等身份信息。 12、湖南省适用社区矫正调查评估意见书证明：2018年8月23日，湖南省汝城县司法局向汝城县人民法院出具了“对林海玲适用社区矫正”的评估意见。 13、被告人林海玲的供述证明：2018年6月9日17时许，祝某1约他和朱某1、何某1去其家里吃饭。他就驾驶自家的湘LXXXXX比亚迪轿车带着朱某1、何某1去了祝某1家里吃饭。吃饭时他喝了三四杯米酒（一杯约一两五）。吃完后19时许，他开车带着朱某1、何某1沿国道行驶准备到汝城南木材检查站玩一下，经过检查站时看见里面没有人，他就把车开到汝城南收费站高速入口时，遇到交警在检查，民警发现他说话有疑似酒精气味，询问过程中他主动承认喝了一点酒，民警就带他到交警队去测试，经呼气式酒精检测仪器检测两次，结果分别是135mg/100ml、138mg/100ml。随后交警就将他带到汝城县人民医院抽血，抽完后回到交警队对他进行询问，最后让他回去等候处理。 原审法院认为：被告人林海玲醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。林海玲接到办案民警电话通知后主动到案，并如实供述了上述事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的可以免除处罚。鉴于被告人林海玲犯罪情节轻微，认罪态度好，真诚悔罪，结合本案案情，依法可对被告人林海玲免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第一款、第三十七条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：被告人林海玲犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。 抗诉机关湖南省汝城县人民检察院抗诉称：①被告人林海玲的酒精含量为157.80mg/100ml，已接近立案标准（80mg/100ml）的两倍，不属于犯罪情节轻微，因而一审法院认定林海玲的犯罪情节轻微，系适用法律错误，导致量刑畸轻。②一审法院认定林海玲有自首情节且犯罪较轻，故而判处免予刑事处罚，系适用法律错误，导致量刑畸轻。 湖南省郴州市人民检察院支持抗诉机关湖南省汝城县人民检察院的抗诉意见。 原审被告人林海玲在二审庭审中对一审判决认定的事实证据、定罪量刑和适用法律均无异议，并辩称原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，请求维持原判。 本院审理查明的事实、证据与一审相同，且原审被告人林海玲在二审庭审中对一审判决认定的事实和所列证据表示无异议，并当庭提交了湖南郴电国际发展股份有限公司汝城分公司出具的关于请求对林海玲免予刑事处罚的报告进行举证质证。本院对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。 本院认为:原审被告人林海玲醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。林海玲有自首情节。关于抗诉机关提出“被告人林海玲的酒精含量为157.80mg/100ml，已接近立案标准（80mg/100ml）的两倍，不属于犯罪情节轻微，因而一审法院认定林海玲的犯罪情节轻微，系适用法律错误，导致量刑畸轻；一审法院认定林海玲有自首情节且犯罪较轻，故而判处免予刑事处罚，系适用法律错误，导致量刑畸轻”的抗诉理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干意见》第二条第一款第（二）项规定“血液酒精含量达到200mg/100ml以上的，应从重处罚”，而林海玲的血液酒精含量为157.80mg/100ml，尚未达到从重处罚情节，且危险驾驶罪的最高法定刑期为拘役六个月，属于犯罪较轻之罪，林海玲有自首情节，认罪悔罪，又没有发生交通事故和造成任何危害结果，故其行为属犯罪情节轻微和犯罪较轻，一审法院依法对林海玲判处免予刑事处罚，属适用法律正确，量刑适当。故此抗诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张 波 审 判 员  刘继根 审 判 员  雷 闻 二〇一九年三月二十一日 法官助理  唐俊宇 书 记 员  李红萄 附相关法律条文 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚： （一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任。或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的； （二）血液酒精含量达到200mg/100ml以上的； （三）在高速公路、城市快速路上驾驶的； （四）驾驶载有乘客的营运机动车的； （五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的； （六）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其它犯罪的； （七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的； （八）其它可以从重处罚的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。