河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终731号 上诉人（原审被告）：廊坊市双力房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区和平路与爱民东道109号新朝阳广场1号楼26层。 法定代表人：孙震，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵春蕾，河北商宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俞昊，男，1981年9月11日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：苏义华，北京市盈科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路52号58层。 法定代表人：吴飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，河北瀛川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雅薇，河北瀛川律师事务所律师。 上诉人廊坊市双力房地产开发有限公司（以下简称廊坊双力公司）因与被上诉人俞昊、浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初4647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廊坊双力公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销廊坊市广阳区人民法院作出的(2017)冀1003民初4647号民事判决书，并依法改判或发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：第一，涉案工程并未经验收合格，并未决算，俞昊主张工程款的条件尚未成就。依据廊坊双力公司与浙江建工公司签订的《建设工程施工合同》，在涉案工程竣工验收合格后15日内支付工程总价款的95%。但截止现在，涉案工程尚未经竣工验收合格，工程款未进行结算，且截止至一审开庭日，涉案工程并未使用，仅凭一张没有原件的竣工验收单照片，一审法院就认定涉案工程已经进行验收，判令廊坊双力公司向俞昊支付工程款不符合法律规定。第二，本案不应由廊坊双力公司直接承担支付工程款的责任，浙江建工公司也应当承担支付工程款的责任。浙江建工公司承包涉案工程后非法转包给俞昊，俞昊与浙江建工公司之间的建设工程施工合同虽然属无效，但浙江建工公司仍应当承担合同无效的法律后果和法律责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，不应由廊坊双力公司直接承担支付责任而浙江建工公司不承担任何责任。况且，浙江建工公司是具有国家房屋建筑工程施工总承包特级资质的股份制集团公司，廊坊双力公司与其确定的合同价款也是在其具有特级资质前提下确定的，而俞昊并无任何施工资质，判令由廊坊双力公司按照与浙江建工公司的合同价格对俞吴进行付款，不仅对廊坊双力公司不公平，非法转包人和非法承包人也将从其违法行为中收益，有违法律基本原则。因此，浙江建工公司也应当承担相应法律责任。第三，涉案工程目前已经实际使用，但是经过了第三方维修，维修费用应由俞吴承担。因浙江建工公司将涉案工程非法转包给了没有施工资质的个人俞吴施工，造成大量的质量问题和安全隐患，连廊底部涂漆返锈；连廊通道钢板破损、空鼓：连廊玻璃幕墙密封存在问题，导致阴雨天严重漏雨；此外，防护栏玻璃缺失，玻璃破损，扶手栏杆偏差过大且扶手外侧未加装饰板，焊错、焊反情况均未予以处理，连廊与主楼接口处的建材裸露。对于上述工程监理已向浙江建工公司下达整改通知，但浙江建工公司一直拒不整改，导致安全隐患一直无法消除，但廊坊双力公司无法实际使用。在一审诉讼程序中，廊坊双力公司也曾向实际施工人俞昊要求维修，但俞昊予以拒绝。由于新朝阳商场二期项目的投入使用，连廊问题成为迫在眉睫的问题，廊坊双力公司让监理另行委托第三方进行重做或维修，为此发生施工费用1498987.75元，该部分费用应由被上诉入承担。廊坊双力公司补充上诉事实与理由：连廊装修工程并未完工，有的分项工程没有做，有的分项工程没有完成。基于新朝阳二期项目的投入使用，廊坊双力公司只能找其他装修公司继续完成未完工程，由此发生的装修费用应该包括在该案涉工程总价款内，在俞吴的工程款中予以扣减。因此，一审法院判令廊坊双力公司向俞昊支付全部工程价款与事实不符。廊坊双力公司提出的上诉理由主要是，案涉工程没有竣工，也没有验收合格，该工程已经实际使用，但系由第三方进行了后续施工，判令由廊坊双力公司向实际施工人支付全部工程价款于法无据，于理不合。廊坊双力公司上诉状中提到的重做和维修费用由1498987.75元现变更为898835.85元。 俞昊答辩称，第一，涉案工程已经单项进行验收，且已经实际使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，该工程已经达到了工程款结算条件，廊坊双力公司不能依据总工程未验收而拒绝交付工程款。第二，如果工程存在施工质量需要重做，应当另案诉讼。另外，有10万元增项，还有58.5万元的设计费一审法院没有支持俞昊。 浙江建工公司答辩称，一、案涉工程已经验收合格，且廊坊双力公司已经实际使用，完全具备支付工程款的条件。廊坊双力公司聘请的涉案工程监理单位天津市华泰监理有限公司已经于2016年4月8日对案涉工程进行了竣工验收，并在“新朝阳广场二期C区项目单项工程竣工验收单”中盖章，案涉工程已经验收合格，且廊坊双力公司也承认实际使用了涉案工程，本案完全具备支付工程款的条件。二、廊坊双力公司欠付浙江建工公司全部工程的工程款，浙江建工公司在未收到廊坊双力公司任何工程款的情况下，已经向俞昊先行垫付了80万元用于发放农民工工资。由此可见，廊坊双力公司欠付浙江建工公司整个工程的工程款，而应支付给俞昊的工程款是80万之外的，因此应付给俞昊的工程款显然在廊坊双力公司欠付浙江建工公司的工程款之内，故一审法院判决正确。三、浙江建工公司不清楚本案工程是否发生维修并产生维修费用。但即便假定廊坊双力公司另行委托第三方进行了维修，廊坊双力公司主张维修费的问题也应另行起诉。廊坊双力公司所述的维修问题并不是其拒绝支付工程款的理由。 俞昊向一审法院起诉请求：1.被告立即归还拖欠原告的工程款280万元及相应利息及违约金；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求变更为408.5万元及相应利息、违约金。 一审法院认定事实：2016年4月6日，被告廊坊双力公司以发包人名义与承包人被告浙江建工公司签订新朝阳广场二期C区钢结构连廊装修工程施工合同。合同内容为新朝阳广场二期C区钢结构连廊装修工程。计划开工日期为2016年4月6日（以发包人书面进场通知书为准），计划竣工日期为2016年5月6日（如开工日期推迟则工期顺延），合同工期总日历天数30天。工程质量标准为合格。合同价款采用固定总价方式确定，工程总价为3500000元。该固定总价仅涵盖发包人向承包人提供的新朝阳广场二期C区钢结构连廊装修工程的招标邀请函里所提供的施工图规定作业内容；若超出施工图范围的作业内容则按照河北省2012预算定额全额取费不下浮计取，其中人工费按照河北省廊坊市当地强制执行的最新人工费价格调整文件计取，增加的工程量按照双方确认的实际施工现场的工程量为准。组成合同的文件包括本合同协议书，本合同专用条款，本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸（发包人确认的图纸或蓝图）等。原告提交一份与祝留发签订的涉案工程建设工程施工合同，被告廊坊双力公司与被告浙江建工公司不认可该建设工程施工合同，但被告浙江建工公司认可原告是合同范围内工程的实际施工人，已完成了被告廊坊双力公司与被告浙江建工公司签订的建设工程施工合同约定的固定总价为3500000元工程的全部施工。2016年4月8日，固定总价为3500000元工程已通过监理单位天津市华泰建设监理有限公司进行单项工程验收。原告主张除合同范围内工程外，还实施了10万元增项工程以及发生了58.5万元设计费应由被告承担，但原告对此并未提供证据予以证明。2017年1月22日，被告浙江建工公司支付原告工程款80万元。被告廊坊双力公司一直未向被告浙江建工公司支付任何工程款，被告廊坊双力公司与被告浙江建工公司签订的建设工程施工合同约定的固定总价为3500000元工程已由被告廊坊双力公司已实际使用。 一审法院认为，对于被告廊坊双力公司与被告浙江建工公司签订的建设工程施工合同约定的固定总价为3500000元工程，被告浙江建工公司认可实际施工人为原告俞昊，故原告俞昊有权就该工程主张涉案工程款，2016年4月8日，该程已由监理单位天津市华泰建设监理有限公司进行了单项工程验收，且被告廊坊双力公司已实际使用该工程，原告主张该工程款项，符合法律规定。原告主张还实施了10万元增项工程以及发生了58.5万元设计费应由被告承担，并未提供证据证明，一审法院不予支持。被告浙江建工公司已向原告俞昊支付了工程款80万元，尚有剩余270工程款未支付，被告廊坊双力公司从未向浙江建工公司支付过工程款，欠付浙江建工公司350万元工程款。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条，判决：一、被告廊坊市双力房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告工程款2700000元；二、驳回原告其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14600元，由被告廊坊市双力房地产开发有限公司承担。 本院二审期间，廊坊双力公司提交如下证据：证据一、廊坊市佳荣装饰装修有限公司工程预算书，证明廊坊市佳荣装饰装修有限公司对被上诉人未完工程进行继续施工，对不合格的工程进行维修，工程造价预算为898835.85元，其中维修费为148258元。证据二、处罚通知单、监理通知单，证明被上诉人在施工过程中存在树木和花草大量污损情况及多部位未完成及质量不合格情况，监理多次通知整改，但被上诉人均未及时处理。证据三、被上诉人工程投标报价清单，证明被上诉人投标文件中所包含的施工范围和内容，但在实际施工过程中存在部分没有履行的情况。证据四、手机的微信截屏（本案代理人与连廊施工的曹经理的微信对话），证明涉案项目工程存在没有实际履行的工程部分。浙江建工公司的质证意见为：证据一的真实性、合法性、关联性不认可，廊坊双力公司在一审中未提及未完工程，预算书并不能代表实际费用的发生。证据二真实性、合法性、关联性不认可。浙江建工公司及俞昊没有收到过处罚通知单和监理通知单。证据三属于单方打印的空白文件，没有加盖印章。证据四的真实性、合法性、关联性不认可。聊天记录显示姓曹，身份无法核实。俞昊的质证意见同浙江建工公司意见一致。廊坊双力公司申请证人吴某作证，吴某陈述，廊坊双力公司在一审时提交的说明是其出具。单项工程竣工验收单中加盖的印章和手章是监理公司的印章和其手章。监理公司作为第三方进行验收，进入验收阶段，有一部分工程没有完成。在单项工程竣工验收单上加盖印章表示进入验收阶段，不能表示工程合格。浙江建工公司对证人的陈述不予认可，认为监理公司系由廊坊双力公司委托，不是独立的第三方，其陈述不具有客观性。俞昊认为证人与廊坊双力公司之间有利害关系，其陈述不具客观性。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，廊坊双力公司虽然否认涉案工程已经单项工程竣工验收合格，但是其认可涉案工程已经使用。廊坊双力公司已经使用涉案工程，理应向俞昊支付工程款，故廊坊双力公司上诉主张支付工程款的条件尚未成就的理由不能成立，本院不予支持。廊坊双力公司未向浙江建工公司支付涉案工程的工程款，按照法律的规定，应当由廊坊双力公司直接向俞昊支付涉案工程的工程款。一审法院判决由廊坊双力公司承担支付工程的责任，并无不当。廊坊双力公司主张涉案工程存在质量问题，由第三方维修，费用应当由俞昊承担，本院认为，廊坊双力公司未提供其通知俞昊或浙江建工公司对涉案工程进行维修，被俞昊和浙江建工公司拒绝的证据。廊坊双力公司提交的处罚通知单和监理通知单中没有浙江建工公司和俞昊的签字。故廊坊双力公司提交的处罚通知单和监理通知单，本院不予采信。廊坊双力公司提交对涉案工程不合格部分进行维修的工程预算书，系由第三方制作，仅为工程预算，并非实际发生的费用，且廊坊双力公司并未提供向维修的第三方支付费用的证据，不能证明已经对涉案工程进行维修，实际发生维修费用的金额。故工程预算书，本院不予采信。待维修费用实际发生时，另行解决。廊坊双力公司上诉主张涉案工程并未完工，未完工程由第三方继续完成，发生的费用应当从俞昊的工程款中扣除。对此，廊坊双力公司提交由第三方制作的预算书、工程报价清单、手机微信截屏和证人证言欲证明。本院认为，廊坊双力公司在一审中对此从未提出抗辩，廊坊双力公司在一审中提交的由涉案工程监理单位出具说明中（证人吴某签字）对某。另外，涉案工程的单项工程竣工验收单中记载涉案工程的简要内容，在监理公司对涉案工程进入验收阶段时也未对工程的内容提出异议，并在该验收单中加盖单位印章和个人手章（吴某）。证人吴某作证时陈述，工程有部分未完成，与其向一审法院出具的说明和单项工程竣工验收单中记载涉案工程的内容不一致，不具客观真实性，故证人证言，本院不予采信。廊坊双力公司提交的手机微信截屏并非与俞昊之间对话，不具有客观真实性，本院不予采信。工程预算书系由第三方制作，不能证明第三方施工内容为涉案工程中的施工范围和内容。工程报价清单系打印件，没有单位盖章和负责人签字，故本院不予采信。另外，廊坊双力公司不能提供证据证明涉案工程的施工范围和内容，仅主张工程未完工，但不能提供充分证据证明具体未完工程的范围和内容是否包含在涉案工程的施工范围内，故其上诉主张工程未完工的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，廊坊市双力房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28400元，由廊坊市双力房地产开发有限公司。 本判决为终审判决。 审判长  刘德璋 审判员  马 兰 审判员  杨立军 二〇一九年三月一日 书记员  王泽旭