山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终427号上诉人（原审被告）：青岛正旗文化传媒有限公司，住所地莱西市威海东路豪帝商城77-131号。法定代表人：王因凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁显荣，莱西政律法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杜斌峰，男，1952年11月7日出生，汉族，住莱阳市。上诉人青岛正旗文化传媒有限公司（下简称正旗公司）因与被上诉人杜斌峰劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初3473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人正旗公司上诉请求：1.撤销一审法院（2018)鲁0682民初3473号判决一至六项，驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实与案件事实相矛盾，上诉人未能与被上诉人签订2017年11月至2018年工作合同是因被上诉人拒签造成，而非上诉人不与被上诉人签订合同。因此，被上诉人依法应承担拒签合同所造成的相应法律后果。同时，被上诉人2016年开始已超过法定的劳动年龄，因而一审根据上诉人与被上诉人前两次劳动合同认定2017年11月以后双方亦应存在劳动合同缺乏法律依据，属认定事实错误，鉴于上述原因，导致一审判决一至六项涉及的解除劳动关系、工资报酬计算、经济补偿金计算、带薪年休假工资、双倍工资、加班费计算缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。被上诉人杜斌峰辩称，上诉人上诉状里写道：“上诉人未能与被上诉人签订2017年11月至2018年工作合同是因被上诉人拒签造成，而非上诉人不与被上诉人签订合同。”被上诉人在2017年10月25日至2018年2月10日期间与上诉人关于劳动用工合同协商过程如下：一、上诉人实际负责人徐敬宇于2017年10月25日下午在莱阳肯德基快餐店向被上诉人传达了上诉人新年度业务人员业绩考核及薪酬的意见，并以此作为签订新合同的一项条款。上诉人新年度业绩考核及薪酬标准如下：1、业务人员每月业绩考核按上年度完成任务平均数增加百分之十；2、薪酬比上年度平均数增加百分之十以上；3、被上诉人全年业绩数额及薪酬按以上两条原则双方协商议定。徐敬宇在临走时对被上诉人说：“我27日出差，出差前把你的合同订下来。”(被上诉人在每月须上交上诉人的每日工作笔记里记载了此事。）2017年11月6日上诉人负责人徐敬宇借到莱阳拍摄客户视频广告之机，给被上诉人一份上诉人起草的合同稿，但合同条款中的薪酬待遇和徐敬宇向被上诉人传达的公司原则差距很大，被上诉人当即向徐敬宇提出了几条修改意见。徐敬宇回答说：“那以后再协商吧。……”此后上诉人再未和被上诉人协商过新合同条款。由于上诉人在莱西的办公具体地址从未告诉过被上诉人，平时双方以电话和微信联系工作。被上诉人只好在2017年11月29日晚20:53分在给徐敬宇的工作微信中质问道：“……难道这个合同要订到明年去?”二、2017年12月5日上诉人负责人徐敬宇到莱阳给被上诉人一份上诉人盖了公章的合同，被上诉人问徐敬宇:合同条款双方还未协商一致公司怎么先盖章呢?徐敬宇回答说:你看哪些条款不能接受再提出你的意见……。为了尽快达成合同被上诉人对上诉人12月5日的合同稿作了重大让步，2017年12月12日11:49被上诉人用工作微信将修改过的合同稿发给了上诉人负责人徐敬宇，并于11:55在发给上诉人负责人徐敬宇的微信中写道：“……既然是劳动用工合同就按劳动合同法的条款拟定，保护双方的合法权益。这是我最后一次修改的条款，百分之九十五以上是公司第一次和第二次提出的条款……你们研究如接受就签订……”。当日下午14:07，上诉人负责人徐敬宇对被上诉人作出重大让步的合同条款不作任何具体的答复，在给被上诉人的工作微信中就此回复道：“……请将2017年公司与你的劳务合同是否存在争议问题用书面写好并签字落实。你的书写的合同我尽快落实，后头见。”三、上诉人否认双方在新合同条款上的争议，目的在于逼迫被上诉人在其12月5日起草并盖了公章的合同稿上签字，如果被上诉人不在其单方面起草的合同稿上签字便把责任推在被上诉人一方。被上诉人遂于2017年12月18日按上诉人负责人徐敬宇12月12日的工作微信指示，书写了一份劳动合同草稿，该合同稿对上诉人12月5日交给被上诉人的合同作了八条修改：1、不同意甲方在合同稿第四条将双方的劳动用工合同改为劳务合同，要求恢复劳动用工合同；2、不同意甲方在合同稿第二条第六款规定的：“乙方上班期间不存在加班问题，国家法定节假日休息”，要求每周有权自主休息一日；3、不同意甲方合同稿第三条第一款规定的“当月乙方薪酬在下个月20日前支付改为下个月10日前支付且若甲方逾期支付每逾期一天向乙方赔偿100元补偿金”；4、不同意甲方合同稿第二条第七款规定的：“……经医院鉴定乙方需要休息则合同失效”及合同稿策四条第一款规定的:“乙方自身有有病15天以上合同自动解除”；5、不同意甲方合同稿第二条第十款规定的：“乙方不服从甲方工作安排的，甲方可随时解除本协议并不承担甲方给笫三方(即客户)造成的任何损失”。这一条和上诉人对被上诉人的工作管理原则即价格指导，业绩考核相违背且损害客户合法权益，要求删除。6、不同意甲方合同稿第四条第八款规定的：“甲方通过任何方式获得乙方有兼职行为(无论节假日)则该合同所有乙方权益全部取消，并且乙方要退回甲方支付的所有报酬”；7、甲方须在本合同签订之前恢复乙方工作手机号码在莱阳视频下方滚动字幕中的播出。8、不同意甲方合同稿第二条第十二款规定的:“乙方全年完成任务现金25万元(顶帐不算)以上，甲方支付2500元奖金……10个月内乙方不能够平均每月完成2.1万元任务，从第十个月开始车补、基本工资、提成比例全部降低百分之五十”。乙方上年度完成业绩202425元，按公司要求只增加百分之十即达到220242元，要求此项条款双方商定。此合同稿写好签字后连同一份“一年来工作总结”一同于二日后交给了到莱阳的上诉人负责徐敬宇，并要求徐敬宇尽快落实，当时徐敬宇对被上诉人回答说:回去后公司开会研究……。从此以后，双方新的劳动用工合同再无音信。2018年2月11日上午上诉人负责人徐敬宇借到莱阳检查工作之名，收走了上诉人于2017年12月5日交给被上诉人的盖了上诉人公章的合同稿，此事被上诉人在当日工作笔记中也有记载。由于上诉人故意拖延签订劳动合同的时间，使被上诉人在没有劳动合同保障的情况下只能继续在上诉人处工作，上诉人看到被上诉人认真和他协商劳动合同条款时又拿出单方面起草的且多处条款和劳动合同法相违背的劳务合同逼使被上诉人签字。在这种情况下被上诉人于2018年5月19日10:34给上诉人负责人徐敬宇发了一条：“徐敬宇:我一直等你解聘我的一天!”徐敬宇当即微信回复道：“谁聘你了？你是谁？你可以自己解聘自己，我不认识你……”至此，上诉人故意拒签双方劳动合同的事实俱在。被上诉人认为上诉人在上诉状写到上诉人未与被上诉人签订劳动合同是因被上诉人拒签造成的，但是根据被上诉人陈述和补充提供的证据可以证明拒签劳动合同的是上诉人。另外上诉人认为被上诉人2016年开始已超过法定劳动年龄，因而一审根据上诉人与被上诉人前两次劳动合同认定2017年11月以后双方亦应存在劳动合同缺乏法律依据，根据最高人民法院关于劳动合同司法解释的规定，超过退休年龄重新工作的人员领取了退休金的或有社会劳动保障的不属于劳动关系，但是被上诉人虽然退休但是未领取退休金，也不享受相关社会保障，故双方之间存在劳动关系。2017年8月10日烟台市中级人民法院判决被上诉人和莱阳今日文化有限公司劳动争议一案和本案性质相同，生效判决是按劳动关系判决的。杜斌峰向一审法院起诉请求：1、依法解除杜斌峰、正旗公司之间的劳动关系；2、依法判令正旗公司支付2016年8月1200元的提成；3、依法判令正旗公司支付拖欠杜斌峰2018年5月份的工资、提成、补贴等6508元；4、依法判令正旗公司支付杜斌峰2017年2月工伤停工留薪期间工资7702元；5、依法判令正旗公司支付杜斌峰经济补偿金9031元；6、依法判令正旗公司支付杜斌峰未休带薪年休假的工资待遇830.48元；7、依法判令正旗公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资31610.25元；8、依法判令正旗公司支付法定休息日的加班费20554.38元、法定节假日的加班费5813.36元；9、诉讼费用等由正旗公司负担。一审法院认定事实：正旗公司系一家从事广告设计、代理、发布，文化艺术交流活动策划等业务的有限责任公司。2016年8月1日，杜斌峰到正旗公司处工作，双方经协商一致签订《劳动用工合同协议》一份，合同主要内容包括：1、正旗公司聘请杜斌峰为莱阳市场营销总监，负责为正旗公司在莱阳市龙门路与富水路交界处LED屏幕进行广告招商及市场开发、维护；2、合同期限为2016年8月1日至2016年10月31日；3、工作期间，杜斌峰需根据正旗公司制定的销售方案、价格、招商材料完成市场开发、销售；未经公司同意不得擅自录取、聘用工作人员；协议期间视为全职岗位，不得泄露公司任何商业机密，不得诽谤诋毁同行业，不得借公司名义或者开发市场、洽谈客户时进行兼职业务谈判、关系处理等；4、双方之间的关系为劳动用工关系，正旗公司向杜斌峰发放的底薪中已包含社会保障费用，故正旗公司不再为杜斌峰支付相关的社保费用；5、杜斌峰的月薪资报酬及销售任务考核方式为：第一个月无需销售额，无提成奖金，底薪为3000元；第二、第三个月零底薪；月销售10000元以下，每月底薪为3000元，无提成奖金；月销售20000元以下，每月底薪为3000元，提成奖金为销售额的2%；月销售20000元以上，每月底薪为3000元，提成奖金为销售额的3%；月销售25000元，每月底薪为3000元，提成奖金为销售额的5%；月销售25000元以下，每月底薪为3000元，提成奖金为销售额的5%+25000元以上的10%；销售业绩按照每月实际完成数额的现金统计；6、杜斌峰如违反国家法律法规或违法正旗公司规章制度造成不良后果的，不服从正旗公司工作安排的，正旗公司可随时解除本协议并不承担杜斌峰给第三方造成的任何经济损失；7、协议期间正旗公司分别在9月10日、10月10日、11月10日前向杜斌峰支付劳务所得；等等。该份《劳动用工合同协议》期满后，双方又于2016年11月1日续签《劳动用工合同协议》一份，与上述第一份合同相比，主要调整了以下四个方面：1、合同期限为2016年11月1日至2017年10月31日；2、正旗公司为杜斌峰指定办公地点为莱阳义乌国际商城内文化创意产业园办公区，上班期间正旗公司离办公地点超过3公里以上的客户单位可以打车出行，正旗公司报销车费，杜斌峰需要按照表格填写打车行程，因杜斌峰前往客户单位使用自己的交通工具，正旗公司每月补足电动车交通费200元；3、在该协议期间内，杜斌峰月薪资报酬及销售任务考核方式为：月销售1万（含1万）以下，每月无基础底薪，提成奖金为销售额的10%；月销售2万（含2万）以上，每月基础底薪为2500元，提成奖金为销售额的4%；月销售2.5万（含2.5万）以上，每月基础底薪为3000元，提成奖金为销售额的5%；月销售3万（含3万）以上，每月基础底薪为3000元，提成奖金为销售额的7%；月销售3.5万（含3.5万）以上，每月基础底薪为3000元，提成奖金为销售额的10%；销售业绩按照每月实际完成数额的现金统计；杜斌峰需按照正旗公司制定的价格表执行，执行过程中价格低于5.5折则单笔业务没有提成，单笔业务高于5.5折则按照正常提成；4、协议期间正旗公司按照考核业绩，分别在协议签订后下一个月开始与协议结束后的第一个月的10日前支付杜斌峰的劳务所得，共12个月。该份合同到期后，双方虽未续签新的合同，但杜斌峰一直在正旗公司处实际工作。2018年6月1日，杜斌峰从正旗公司处辞职离开，后再未回正旗公司处工作。另查明，杜斌峰在正旗公司处工作期间，2016年8月至2018年4月期间杜斌峰应得底薪、提成及相应补贴等，正旗公司均已足额发放。其中对2016年8月至2017年10月期间正旗公司向杜斌峰发放的底薪、提成及相关补贴等费用，杜斌峰每月均在正旗公司提供的领取工资及提成单落款处签字确认，双方均认可当月“除此之外无任何其他经济纠纷或争议”。同时查明，杜斌峰2018年5月的销售业绩为31200元，按照第二份合同的约定，杜斌峰该月应得底薪3000元、提成2184元、交通补贴820元，共计6004元，正旗公司至本案法庭辩论终结前一直未向杜斌峰发放上述工资。再查明，杜斌峰在正旗公司处工作期间存在休息日、法定休假日加班的情形，其中2017年11月1日至2018年5月31日期间，杜斌峰2017年11月休息日加班6天、2017年12月休息日加班7天、2018年1月法定休假日加班1天、休息日加班8天、2018年2月法定休假日加班1天、休息日加班4天、2018年3月休息日加班4天、2018年4月休息日加班4天、2018年5月休息日加班8天，以上累计休息日加班41天、法定休假日加班2天，但正旗公司未予发放该期间的加班费。同时查明，杜斌峰2017年11月至2018年4月期间每月工资数额分别为4777元、5694元、5620元、2749元、1866元、6609元。又查明，涉案第二份合同履行期限届满后，杜斌峰于2017年1月30日签署声明一份，声明内容为：“我与青岛正旗文化传媒有限公司于2016年11月1日签订的劳动用工合同协议履行完毕，双方没有任何经济纠纷或者其他任何争议，特此声明。声明人杜斌峰”。还查明，杜斌峰从正旗公司离开前十二个月的月平均工资为4473.75元。2018年5月25日，杜斌峰申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：被申请人（正旗公司）支付申请人（杜斌峰）2018年4月、5月的工资、2017年2月份工伤工资、2个月经济补偿金、9天带薪年休假工资、双倍工资、加班费。同日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2018】第376号不予受理通知书，以申请人无具体的仲裁请求和事实理由为由，决定不予受理。后杜斌峰不服该裁决，诉至一审法院。一审法院依据仲裁申请书、莱劳人仲案字【2018】第376号不予受理通知书、送达回证复印件、杜斌峰提交的与正旗公司签订的两份《劳动用工合同协议》、工资银行卡交易明细、杜斌峰在工作过程中形成的工作笔记、报销表、工资计算材料、休息日及法定休假日与客户签订的相关合同、客户汇款凭证、打车报销统计表、杜斌峰与正旗公司处相关负责人的微信聊天记录截图打印件、正旗公司提交的杜斌峰签字确认的领取工资及提成单、杜斌峰签署的声明以及杜斌峰、正旗公司的当庭陈述等证据认定上述事实。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。从本案庭审过程来看，本案诉辩双方争议的焦点问题主要有七：一是如何认定杜斌峰、正旗公司之间用工关系的法律性质；二是正旗公司应否向杜斌峰支付2018年5月份的工资；三是杜斌峰要求正旗公司支付2017年2月份工伤停工留薪期间的工资7702元是否合理；四是正旗公司应否向杜斌峰支付经济补偿金；五是正旗公司应否向杜斌峰支付未休年新年休假的工资待遇；六是正旗公司应否向杜斌峰支付未签订书面劳动合同的双倍工资；七是正旗公司应否向杜斌峰支付加班费。对双方争议的焦点问题一，一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，第一，杜斌峰虽于达到法定退休年龄后才到正旗公司处工作，但正旗公司并未提交任何证据证实杜斌峰系已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员；第二，杜斌峰、正旗公司双方签订的两份《劳动用工合同协议》中已明确约定双方之间的用工关系为劳动关系，对杜斌峰的社保费用如何处理双方也在合同中进行了明确约定；第三，从两份合同中关于杜斌峰权限及义务的约定及杜斌峰在正旗公司处工作的实际情形看，杜斌峰在正旗公司处工作期间为全职岗位，须严格遵守正旗公司制定的各项规章制度，接受正旗公司的劳动管理，根据正旗公司安排从事有报酬的劳动，又杜斌峰从事的广告业务是正旗公司公司业务的重要组成部分，由此可看出双方之间的用工关系具备劳动关系的人身隶属性、持续性、固定性等特征。综上，应认定杜斌峰、正旗公司之间自2016年8月1日起至2018年6月1日杜斌峰从正旗公司处辞职离开期间建立的用工关系为劳动关系。对双方争议的焦点问题二，一审法院认为，根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬。本案中，根据杜斌峰提交的各项证据及正旗公司在庭审过程中的自认，足以认定正旗公司未向杜斌峰支付2018年5月份工资的事实。现杜斌峰要求正旗公司立即支付，事实清楚、于法有据，一审法院依法予以支持。杜斌峰主张该月底薪应按照3500元计算，与第二份合同的约定不符，杜斌峰又未提交其他方面的证据予以证实，故对杜斌峰的该项主张，一审法院依法不予支持。经本庭根据双方第二份合同约定的薪资标准、杜斌峰当月完成的销售业绩等因素核算，2018年5月份杜斌峰应得工资的准确数额应为6004元。对杜斌峰主张的超出部分，一审法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题三，一审法院认为，所谓工伤，是指劳动者在生产劳动或工作中负伤。根据《工伤保险条例》的有关规定，劳动者发生事故伤害后，应由所在单位或者工伤职工、职工近亲属、工会组织在规定期限内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，由该社会保险行政部门确定是否构成工伤。构成工伤且需要暂停工作接受工伤医疗的，才享受相应的停工留薪期待遇。本案中，杜斌峰虽于2017年1月18日骑电动车出行时不慎摔倒受伤，但对其所受伤害，杜斌峰、正旗公司双方均未向社会保险行政部门提出工伤认定申请，由此导致在本案中一审法院无法确定杜斌峰所受伤害是否构成工伤。现杜斌峰未经工伤认定程序直接要求正旗公司向其支付停工留薪期待遇，应认为缺乏法律依据。综上，对杜斌峰的该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题四，一审法院认为，根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位存在未及时足额向劳动者支付劳动报酬，导致劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，根据庭审查明的事实，因正旗公司拖欠杜斌峰相应月份的工资，致使杜斌峰从正旗公司处辞职离开，符合上述法律规定的用人单位需向劳动者支付经济补偿金的情形，由此正旗公司应当向杜斌峰支付经济补偿金。至于经济补偿金的具体数额，经本庭根据杜斌峰在正旗公司处的工作年限（1年半多不足2年）、杜斌峰离开正旗公司处前十二个月的月平均工资（4473.75元）核算，应为8947.5元（4473.75元*2个月）。对杜斌峰主张的超出部分，一审法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题五，一审法院认为，根据国务院《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假），职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，单位应当保证职工享受年休假，职工累计工作已满20年的，年休假15天。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，至2017年，其累计工作年限已超过20年，应享受年休假15天。正旗公司未安排杜斌峰休年休假，应依法向杜斌峰支付未休年休假的工资待遇。经本庭核算，杜斌峰主张的未休年休假工资待遇830.48元不超出法律规定，一审法院依法予以支持。对双方争议的焦点问题六，一审法院认为，根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个与不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，根据庭审查明的事实，杜斌峰、正旗公司之间连续两次订立了书面劳动合同，后一份劳动合同的期满日为2017年10月31日。该份劳动合同到期后，因杜斌峰仍在正旗公司处继续工作，按照法律规定，正旗公司应当与杜斌峰继续订立有固定期限的劳动合同或无固定期限劳动合同。然而正旗公司未履行上述法定义务，至2018年6月1日杜斌峰从正旗公司处离开时一直未与杜斌峰续订书面劳动合同，由此正旗公司应当向杜斌峰支付2017年12月份至2018年5月份期间未签订书面劳动合同的另一倍工资。经本庭核算，该部分工资的具体数额应为28542元（5694元+5620元+2749元+1866元+6609元+6004元）。对杜斌峰主张的超出部分，一审法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题七，一审法院认为，根据我国劳动法及劳动合同法的有关规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应当向劳动者支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，用人单位法定休假日安排劳动者工作的，应当向劳动者支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，第一，根据杜斌峰提交的休息日、法定休假日与客户签订的广告合同、客户汇款的部分凭证等证据，足以证实杜斌峰在正旗公司处工作期间存在加班的事实，由此正旗公司应当按照法定标准向杜斌峰支付加班费；第二，2016年8月至2017年10月期间正旗公司向杜斌峰发放的工资，杜斌峰每月均在正旗公司提供的领取工资及提成单落款处签字确认，其上均明确载明“除此之外无任何其他经济纠纷或争议”。2017年11月30日，杜斌峰还向正旗公司签署声明一份，称其与正旗公司之间签订的劳动用工合同协议履行完毕，双方没有任何经济纠纷或者其他任何争议。对上述问题，一审法院认为，杜斌峰作为一名具备一定知识文化水平的完全民事行为能力人，在广告行业工作多年，之前也曾与所在单位发生劳动争议诉讼，其应当明知签字行为所产生的法律后果，其虽称声明等处的签字系受胁迫所为，但并未提交充分证据予以证实。据此，应当确认2016年8月1日至2017年10月31日两份劳动合同履行期间，杜斌峰、正旗公司双方不存在任何经济纠纷或争议，即虽然杜斌峰在上述期间内存在加班事实，亦应认定杜斌峰已对其加班费等权利作出处分。综上，对杜斌峰要求正旗公司支付2016年8月1日至2017年10月31日期间加班费的诉讼请求，一审法院依法不予支持。第三，2017年11月至2018年5月底之前，杜斌峰一直在正旗公司处继续工作，经庭审查明，在该工作期间内，杜斌峰仍存在加班事实，其中2017年11月休息日加班6天、2017年12月休息日加班7天、2018年1月休息日加班8天、法定休假日加班1天、2018年2月休息日加班4天、法定休假日加班1天、2018年3月休息日加班4天、2018年4月休息日加班4天、2018年5月休息日加班8天，结合各月杜斌峰所发工资的具体数额，经本庭核算，正旗公司应当向杜斌峰支付的上述期间的加班费共计为20134.39元（4777元/21.75天*6天*2倍+5694元/21.75天*7天*2倍+5620元/21.75天*8天*2倍+5620元/21.75天*1天*3倍+2749元/21.75天*4天*2倍+2749元/21.75天*1天*3倍+1866元/21.75天*4天*2倍+6609元/21.75天*4天*2倍+6004元/21.75天*8天*2倍）。对杜斌峰主张的超出部分，一审法院依法不予支持。另，对杜斌峰主张的要求正旗公司支付2016年8月提成的诉讼请求，因其该项请求未经劳动仲裁前置程序处理，故在本案中一审法院依法不予处理。杜斌峰可按法律规定的程序另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及其他相关民事法律法规之规定，一审法院判决：一、杜斌峰与青岛正旗文化传媒有限公司之间的劳动关系解除；二、青岛正旗文化传媒有限公司于本判决生效后十日内向杜斌峰支付2018年5月份的工资报酬合计人民币6004元；三、青岛正旗文化传媒有限公司于本判决生效后十日内向杜斌峰支付经济补偿金人民币8947.5元；四、青岛正旗文化传媒有限公司于本判决生效后十日内向杜斌峰支付2017年未休带薪年休假的工资待遇人民币830.48元；五、青岛正旗文化传媒有限公司于本判决生效后十日内向杜斌峰支付未签订书面劳动合同的另一倍工资合计人民币28542元；六、青岛正旗文化传媒有限公司于本判决生效后十日内向杜斌峰支付加班费合计人民币20134.39元；七、驳回杜斌峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛正旗文化传媒有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人正旗公司提交2017年11月1日双方劳动用工合同协议，该协议被上诉人没有签字，证实被上诉人拒签劳动合同事实，该份合同在一审没有提交，因为当时上诉人认为被上诉人在当时已超过劳动用工年龄，本案所涉劳动争议不成立所以没提交。被上诉人杜斌峰对此证据的质证意见如下：虽然落款是2017年11月1日，但这是2018年1月19日上诉人的负责人徐敬宇给被上诉人送的劳动合同草稿，在此之前双方的第二份劳动合同（2016年11月1日至2017年10月30日）已经超过近三个月，这是对方拖延签订劳动合同的第一条事实，在此之前被上诉人曾两次（2017年12月12日、2018年1月18日）书面向上诉人的负责人徐敬宇提交了被上诉人修改过的劳动合同稿，因上诉人坚持多项违反劳动合同法的单方面条款要上诉人签字所造成的。被上诉人杜斌峰提交下列证据：证据1、工作笔记记录一页，拟证明2015年10月25日上诉人在莱阳肯德基快餐店向被上诉人传达新合同薪酬条款的事实。证据2、微信截图，拟证明2017年11月29日被上诉人向上诉人的负责人徐敬宇催问质疑合同为什么不签订。证据3、被上诉人于2018年1月19日交给上诉人盖公章的单方面劳动用工合同协议。证据4、2017年12月12日被上诉人向上诉人的负责人徐敬宇发去的第一次修改后的劳动用工协议微信截图。证据5、被上诉人2017年12月18日向上诉人的负责人徐敬宇第二次提交的劳动用工合同修改稿。证据6、被上诉人2018年2月11日工作笔记记录了上诉人的负责人徐敬宇将其2018年1月19日交给被上诉人的合同稿收回去的事实。证据7、2018年5月19日10点34分被上诉人向徐敬宇要求解聘及徐敬宇回复的微信截图。证据8、落款时间为2017年12月18日，实际上被上诉人于2017年12月20日连同证据五提交给上诉人的负责人徐敬宇的《一年来工作总结》，拟证明证据五是真实的。上诉人正旗公司对被上诉人提供的证据质证意见如下：对证据1真实性不认可，这应该是双方对合同进行协商，而不是被上诉人证明的传达新的合同。对证据2真实性认可，但是其证明内容不认可，这仅是双方协商过程。对证据3无异议。对证据4真实性无异议。对证据5真实性不认可，上诉人未见过这份文件，即使是真实的，也是双方工作协商。对证据6无异议，因为被上诉人在工作合同上不签字，所以上诉人把合同拿回去了。对证据7真实性无异议。综上所有证据均证实上诉人要求被上诉人签字的合同是劳务合同，而被上诉人一直主张要签订劳动合同，双方发生争议，因而导致合同无法签订，且上诉人要求签订劳务合同是依据法律法规规定，而被上诉人要求签订劳动合同但是因为其已超过法定用工年龄，故其要求违反法律规定。证据8无论真假，都无法与被上诉人所主张的证据五是真实的相互认证。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依照法律规定用人单位与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，应按劳务关系处理。本案中正旗公司没有证据证实杜斌峰已依法享受养老保险待遇或领取退休金，故该公司以杜斌峰已年满60周岁为由主张双方之间不存在劳动关系，没有法律依据。杜斌峰要求正旗公司支付相应劳动待遇，该公司理应支付。一审法院根据双方的举证情况，依法作出判决并无不妥。正旗公司提出的一审判决认定事实错误，适用法律错误的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人正旗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛正旗文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一九年三月十八日书记员  于 杨