广东省广州市天河区人民法院 执 行 裁 定 书 （2018）粤0106执异689号 异议人（被执行人）：梁渐开，男，1970年4月20日出生，汉族，住广州市番禺区。 委托代理人：练美华、邓春燕，广东海际明律师事务所律师。 申请执行人：赵卫，男，1973年5月5日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。 委托代理人：李月鹏、陈星，广东格林律师事务所律师。 被执行人：广州市安盈物业管理有限公司，住所地广州市番禺区市桥街丹山村扶风大街三巷7号。 法定代表人：杨全胜。 委托代理人：陈柏青，男，1970年11月11日出生，汉族，住广州市天河区。 本院在执行申请执行人赵卫申请执行广州市安盈物业管理有限公司（以下简称安盈公司）、梁渐开民间借贷纠纷一案中，异议人梁渐开提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人梁渐开称：一、贵院把被执行人安盈公司所有的位于广州市番禺区市桥街丹桂圆大街9巷1号房产（下称涉案房屋）未经拍卖就以超低价格变卖给案外人，程序严重违法，损害了异议人的合法权利。应予撤销。 1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条的规定：财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。由此可知，法院处置查封财产的首选方式是拍卖，而不是变卖，也没有规定有权同时进行拍卖或变卖，且变卖需要取得双方当事人同意，这里的双方当事人显然指的是所有的申请执行人和被执行人，而天河法院变卖涉案房屋并未取得异议人的同意，甚至都没知会过异议人。2.在变卖的时候，天河法院已经委托拍卖机构对涉案房屋进行拍卖，在没有撤销拍卖裁定和委托拍卖之前，应对涉案房屋进行拍卖的方式进行处置，而不得直接变卖，天河法院一方面委托拍卖，另一方面又直接进行变卖，显然是程序严重违法的。3.根据天河法院委托的评估机构对涉案房屋的评估结果为5795088元，而变卖成交价为3200000元，价格相差一半，如此低价就直接作出同意变卖的裁定，实在令人匪夷所思。而且，这么低价变卖明显损害异议人的合法权益。结合本案，涉案房屋如此低价变卖后，仅够归还工商银行的债务，本案债权基本没得到任何清偿，异议人的担保责任没有得到任何减轻。故，天河法院在未取得异议人的同意之下，直接超低价变卖房产的行为，严重损害了异议人的合法权益，应予以撤销。 二、根据广州市越秀区人民法院作出的（2015）穗越法金民初字第227号《民事判决书》第一项判决：安盈公司偿还借款本金240万元及利息给广州市华商小额贷款股份有限公司；第三项判决梁渐开对安盈公司的上述债务承担连带清偿责任，梁渐开承担担保证责任后，有权向安盈公司追偿。该案于2018年5月26日拍卖了安盈公司的担保财产—位于广州市番禺大石街富丽家园豪景楼南座303房、304房，拍卖成交总价合计为2787042元（分别成交价为：303房以2159290元，304房以1527752元成交），截止该拍卖成交日，安盈公司应归还的本金为240万元，利息超过了201.836万元（合计债务为：441.836万元），另加一审案件受理费32600元和执行费，拍卖房产清偿后，未清偿的债务为441.836万元+3.26万元-278.7042万元=166.3918万元。 从上述分析可知，异议人梁渐开在该案中仍存在超过166.3918万元的债务需要承担连带责任，贵院超低价违法变卖安盈公司的物业，导致三个严重后果：一、安盈公司的资产被低价出售，损害了其他债权人的利益；二、加重了异议人梁渐开承担的担保责任；三、在异议人梁渐开承担担保责任后，追偿安盈公司的目的无法实现。故，天河法院的违法超低价拍卖行为，应予以撤销。 三、天河法院的执行程序存在诸多严重违法之处，应予以纠正。 1、关于送达问题：异议人在诉讼中向天河法院签署了《地址确认书》，在《民事调解书》、赵卫的《申请执行书》等注明的异议人的地址均一致，为异议人现在实际居住的地址，根据《民事诉讼法》关于送达的规定，天河法院依法应直接送达或邮寄送达，但不能公告送达，而天河法院对所有的法律文书均没有依法送达，属于程序严重违法，天河法院作出的所有法律文书对异议人均未发生法律效力。 2、关于评估机构、拍卖机构选定问题：根据《最高人民法院关于人民法院委托、拍卖和变卖工作的若干规定》第九条规定，天河法院在选定评估机构和拍卖机构前和选定后，均未依法通知异议人，损害了异议人提出意见和申请回避的权利，属于程序违法。 3、关于安盈公司的代理人的代理资格问题：安盈公司的代埋人陈柏青并不是律师，也不是安盈公司的员工，更不是安盈公司所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民，根据《民事诉讼法》第五十八条的规定，无权代理安盈公司处理执行案件。 4、关于工商银行债权问题：天河法院仅凭工商银行单方出具的《关于同意法院依法处置抵押物的函》就确定其抵押债权的合法性和债权金额，而未依法审核并听取各方当事人的意见，剥夺了当事人的抗辩权、异议权，程序严重违法，损害当事人的合法权益。 综上，天河法院的裁定严重违法，应予以撤销，并把涉案房屋执行回转过户至安盈公司名下。 申请执行人赵卫辩称：我方不同意异议人的异议请求，理由如下：1.根据执行异议复议的司法解释第六条规定，当事人、利害关系人依照《民事诉讼法》第225条规定提出异议，应当在执行程序终结之前提出，本案早已执行完毕，梁渐开现在才提出申请，已经过了法定期限。2.根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十五条的规定，涉案房屋变卖的价格是由申请执行人赵卫和被执行人安盈公司（产权人）一致同意，且抵押银行同意处置，属于按照约定价格变卖，符合该法律规定。涉案房屋评估价格是约570万元，变卖价格是320万元，显然是高于50%，所以，不存在超低价变卖的情形。而且有证据证明梁渐开知道并认可变卖的事实。退一步讲，变卖属于安盈公司的房产亦无需梁渐开同意。因为安盈公司已经同意在变卖房产的价格中扣除工商银行的借款后支付本案债务，即使不足清偿亦同意本案执行完毕，并不需梁渐开承担责任3.梁渐开提交的越秀法院案件的相关材料，拟证明其对安盈公司享有债权，但根据梁渐开提交的材料可以看出在越秀法院的案件当中，梁渐开没有代安盈公司支付过一分钱，显然，梁渐开并不是安盈公司的债权人，而且不论梁渐开是否是安盈公司的债权人，在案件的执行阶段，梁渐开从未提出或者主张过债权，法院也不可能知道梁渐开与安盈公司之间是否存在债权债务关系，所以，本案也不存在损害梁渐开合法债权的情形。4.执行案中，房产变卖已经产权人安盈公司、担保权人工商银行开发区支行以及申请执行人赵卫的同意，而且申请执行人赵卫也向法院明确承诺该房产变卖后，不论是否能够实现他的债权，执行案均执行完毕，实际上也就是说放弃了执行案对被执行人所享有的债权。因此，房产变卖不可能加重梁渐开的担保责任，也不可能损害梁渐开的合法权益。5.赵卫当时为何在不能实现债权的情况下，仍然同意变卖该房产？原因如下：案外人广州长耀商贸发展有限公司（以下称长耀公司）作为借款人，向工商银行开发区支行借了1030万元的款项，安盈公司提供涉案房屋及其他的物业作为抵押物，款项贷到后，实际上都是交由安盈公司使用，安盈公司也承诺由其归还该款项，安盈公司归还部分款项之后，就一直没有还款。工商银行开发区支行要求借款人长耀公司归还贷款，刚好工商银行又向长耀公司承租了一批商铺，因为安盈公司没有还钱，所以工商银行直接用租金来抵扣部分的贷款，以至于长耀公司的经营非常困难，濒临破产。而赵卫就是长耀公司的实际股东之一，为了不影响长耀公司的正常营运，让工商银行尽早收回贷款，进而长耀公司可以正常收取租金，维持正常的运营。所以赵卫当时就同意变卖该房产。5.案涉执行案程序合法。没有任何法律法规规定涉案房屋变卖前必须先撤回拍卖委托，变卖涉案房屋的法律文书即(2015)穗天法执字第9889-1号《执行裁定书》于2016年6月21日作出后，法院于2016年6月24日撤回拍卖委托并不违法；法院已将法律文书依法送法异议人梁渐开，在评估机构、拍卖机构的选定事项上亦依法通知了异议人梁渐开；陈柏青并非执行阶段代理人，仅是接受安盈公司委托变卖涉案房屋，不违反法律规定。即便假设执行程序存在一些瑕疵，与涉案房屋变卖是否合法是两码事，不能成为撤销执行裁定的正当事由。 被执行人安盈公司没有答辩。 本院查明：申请执行人赵卫申请执行安盈公司、梁渐开民间借贷纠纷一案，本院作出的（2015）穗天法金民初字第4366号民事调解书已经发生法律效力。根据调解书，安盈公司、梁渐开应向赵卫清付借款本金及利息共1456000元；诉讼费9860元、财产保全费5000元由安盈公司、梁渐开负担。因被执行人未履行上述调解书确定的义务，申请执行人赵卫于2015年12月17日向本院申请执行，本院以（2015)穗天法执字第9889号案立案执行。同年12月21日，本院通过特快专递分别向安盈公司、梁渐开发出了执行通知书，责令其在2015年12月30日到本院履行上述调解书确定的义务。被执行人没有在限期内履行义务。2016年1月25日，本院作出（2015)穗天法执字第9889号执行裁定，拍卖安盈公司所有的涉案房屋（本院在诉讼保全中于2015年8月12日查封了涉案房屋）。本院经摇珠选定委托广州市亿信房地产土地评估有限公司对涉案房屋进行评估，评估价格为5795088元。本院依法向安盈公司送达了评估报告，同时向梁渐开的住址通过邮政特快专递送达评估报告，因多次上门无人无法送达，本院于2016年3月14日向其公告送达该评估报告。 2016年3月14日，涉案房屋的抵押权人中国工商银行股份有限公司广州经济技术开发区支行致函本院，截至当天安盈公司欠该行的本息共3164506.91元，在保证该行对上述债权优先受偿的前提下，同意法院依法处置涉案房屋。同年4月7日，本院经过摇珠选定委托广东富得比拍卖有限公司对涉案房屋进行拍卖。广东富得比拍卖有限公司于2016年6月6日在《广州日报》B2版上刊登拍卖公告，定于2016年6月21日下午15:15，在广州涉诉资产进场交易公共频道网站进行拍卖会，涉案房屋的拍卖底价为5795088元。同年6月21日，广东富得比拍卖有限公司向本院报告，第一次拍卖因无人缴纳保证金导致流拍，申请降价20%再行拍卖。2016年6月14日，申请执行人赵卫向本院提出，基于申请执行人、被执行人、抵押权人已达成变卖该物业之合意，故申请撤销拍卖涉案房屋。当天，赵卫、安盈公司的委托代理人陈柏青和案外人陈景文到本院做了一份《执行笔录》，三方同意安盈公司以320万元的价格把涉案房屋变卖给案外人陈景文，陈景文付款后先偿还抵押权人中国工商银行股份有限公司广州经济技术开发区支行的欠款，余款再支付给赵卫。同年6月20日，陈景文向本院交纳了320万元，同年6月22日，本院向房管部门出具了裁定书和协助执行通知书，将涉案房屋过户给陈景文。同年6月24日，本院向广东富得比拍卖有限公司发出《撤销拍卖通知书》，撤回对涉案房屋的拍卖。赵卫向本院书面申请同意终结执行。2017年8月2日，本院裁定终结本次执行。2018年12月13日，赵卫向本院递交《申请书》表示其当初所称的“终结执行”是指同意法院对案件作执行完毕结案处理，而不是裁定终结执行，申请法院出具《结案通知书》。 另查，原告广州市华商小额贷款股份有限公司与被告安盈公司、杨帆、吴燕芳、梁渐开借款合同纠纷一案，广州市越秀区人民法院于2015年10月20日作出的（2015）穗越法金民初字第227号民事判决，判决：一、安盈公司偿还广州市华商小额贷款股份有限公司借款本金240万元及利息（从2013年12月21日起至2014年2月20日止的利息按月利率1.38%的标准计付，从2014年2月21日起的利息按银行同期贷款利率的四倍的标准计算至款项还清之日止）；二、安盈公司逾期不履行上述务的，广州市华商小额贷款股份有限公司有权从拍卖或者变卖安盈公司所有的广州市番禺区大石街富丽家园豪景楼南座303、广州市番禺区大石街富丽家园豪景楼南座304所得价款中优先受偿。三、杨帆、吴燕芳、梁渐开对安盈公司的上述债务承担连带清偿责任。杨帆、吴燕芳、梁渐开承担保证责任后，有权向安盈公司追偿。因被执行人没有履行该判决确定的义务，广州市华商小额贷款股份有限公司向越秀法院申请执行。越秀法院于2018年5月26日拍卖了安盈公司位于广州市番禺大石街富丽家园豪景楼南座303房、304房，拍卖成交总价合计为2787042元（分别成交价为：303房以1259290元，304房以1527752元成交）。 另查，2016年5月13日，安盈公司及其法定代表人杨全胜出具《授权委托书》给陈柏青，授权陈柏青在转让或变卖涉案房屋事宜中作为安盈公司代理人。代理人权限：以不低于人民币320万元的价格转让或变卖涉案房屋；与任何潜在买方以及该物业之申请执行人赵卫进行协商；满足以下与买方签订买卖合同或变卖协议或性质相同的法律文件；在执行法院即天河区人民法院（下同）制作的变卖协议上代表委托人签名确认；代为接收或签收执行法院出具的有关变卖的民事裁定书或其他任何法律文件；代为处理与该物业转让或变卖相关的一切事宜及签署该物业转让或变卖相关的一切法律文件。申请执行人称梁渐开同意变卖涉案房屋，且该《授权委托书》上的日期是梁渐开亲笔所写，印章也是梁渐开加盖的，并提供了在梁渐开签名现场的照片证明。梁渐开对此不予认可。 本院认为，一、本院将涉案房屋变卖给案外人陈景文是否存在程序违法，侵犯了异议人的权益。 根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第48条规定：被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款。涉案房屋经本院委托评估机构评估价格为5795088元，在委托拍卖机构进行拍卖期间，本案申请执行人与被执行人协商以320万元的价格自行变卖，虽然价格比评估价格低44.78%。但因申请执行人自愿以该价格变卖，且后来同意即使变卖价格不够清偿本案债务也同意本案执行完毕结案。虽然本案变卖程序上存在瑕疵，在没有撤销拍卖程序之前就直接变卖了涉案房屋，且变卖没有经过异议人的同意，但因涉案房屋的产权人是安盈公司，且申请执行人已经放弃余额的执行，不需异议人承担义务，并无侵犯异议人的权益。故本院将涉案房屋以320万元的价格变卖给案外人并无不当。 至于异议人提出被执行人在越秀法院另有执行案件尚未执行完毕，变卖侵犯了其权益的问题。因在本案执行期间，越秀法院并无向本院提出参与分配，且越秀法院执行一案中安盈公司另有担保房屋作为可供执行的财产，再且异议人是被执行人，不存在侵犯其权益的问题。 二、本院在送达上是否存在程序违法 根据异议人签署的《地址确认书》和异议人的身份信息显示，异议人住广州市番禺区桥兴大道扶风大街三巷15号。本院立案执行后，依法通过邮政特快专递向异议人上述住址送达了《执行通知书》和评估报告，因多次上门无人无法送达，本院于2016年3月14日向其公告送达该评估报告。根据规定，受送达人下落不明或者以其他方式无法送达的，可以公告送达。故本案向异议人公告送达相关法律通知和法律文书并无不当。 三、关于评估机构、拍卖机构选定问题 异议人认为在选定评估机构和拍卖机构前和选定后，均未依法通知异议人，损害了异议人提出意见和申请回避的权利，属于程序违法。因异议人下落不明，本院无法将选定评估机构和拍卖机构的情况书面送达给异议人。而且本案最后并没有经过拍卖，而是双方当事人协商变卖，故评估拍卖的结果并不影响案件的执行。 四、关于安盈公司的代理人的代理资格问题 安盈公司出具的《授权委托书》，授权陈柏青在转让或变卖涉案房屋事宜中作为安盈公司代理人，2016年6月14日所做的《执行笔录》，陈柏青是作为安盈公司的特别授权人代理变卖涉案房屋事宜，并非作为本执行案的代理人，不存在没有代理资格的问题。 五、关于工行债权问题 根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条的规定“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而灭失，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”涉案房屋已抵押给工商银行，工商银行是抵押权人，对涉案房屋享有优先受偿权。故本案变卖房屋后应当优先清偿工商银行的债权，无需经过审查和双方当事人同意。 综上，异议人的异议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下： 驳回异议人梁渐开的异议。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广东省广州市中级人民法院申请复议。 （本页无正文） 审 判 长  谢静音 人民陪审员  廖凤如 人民陪审员  叶曼玲 二〇一九年三月二十八日 书 记 员  黄雪媚