汕头市金平区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0511刑初841号公诉机关汕头市金平区人民检察院。被告人吴平，男，1964年5月4日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度大学，原系广东省汕头工业物资进出口集团公司总经理兼属下商贸公司经理，户籍地汕头市金平区，住汕头市龙湖区。2017年9月23日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年9月30日被监视居住，2018年7月11日被取保候审。辩护人郗可如，广东海鸿律师事务所律师。汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉〔2018〕183起诉书指控被告人吴平犯挪用公款罪，于2018年4月18日向本院提起公诉。本院于2018年9月26日作出（2018）粤0511刑初211号刑事判决，被告人吴平不服，提出上诉。汕头市中级人民法院于2018年12月3日作出（2018）粤05刑终319号刑事裁定，撤销原判，将本案发回我院重审。我院依法重新组成合议庭，于2019年3月8日公开开庭审理了本案。汕头市金平区人民检察院指派检察员黄为群出庭支持公诉；被告人吴平及其辩护人郗可如到庭参加诉讼。现已审理终结。汕头市金平区人民检察院指控：2008年12月，被告人吴平在担任广东省汕头工业物资进出口集团公司总经理期间，未经上级主管部门审批同意，擅自以广东省汕头工业物资进出口集团公司的名义与广东省揭东县地都镇下成村签订协议，解除广东省汕头工业物资进出口集团公司位于揭东县地都镇下成村的土地权益，揭东县地都镇下成村补偿广东省汕头工业物资进出口集团公司59.8万元，被告人吴平指定将补偿款59.8万元转入广东省汕头工业物资进出口集团公司属下商贸公司的账户，后多次在商贸公司的账户将该款提现或者转账。其中，2008年12月15日，被告人吴平从商贸公司的账户提取9.8万元，将4.99万元存入其建设银行个人账户；2009年7月27日，被告人吴平又将25万元存入其建设银行个人账户，后被告人吴平先后将上述公款29.9万元转入本人开设在安信证券公司的证券账户，用于认购新股，进行营利活动。汕头市金平区人民检察院向法庭提供了相关的书证材料、证人证言、证券公司对账单、银行交易明细等证据，指控被告人吴平的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人吴平当庭供认其挪用公款25万元用于认购新股的事实，但辩称其在汕头工业物资进出口集团公司任职期间，多次借款给公司周转，起诉书指控其挪用公款29.9万元，其中4.9是公司归还其个人的欠款。其挪用公款的时间短，没有非法所得，且已过追诉时效，请求给予免予刑事处罚。被告人吴平在原审期间向法庭提供了汕头市中瑞会计师事务所有限公司的专项审核报告及收款收据、确认书复印件等证据。辩护人郗可如提出：1、被告人吴平挪用公款数额较大的追诉时效为5年，从2008年12月15日挪用公款发生至2017年9月23日被刑事拘留，期间已超过5年的追诉时效，不应追究。2、起诉书指控被告人吴平挪用公款29.9万元，其中4.9万元是公司归还其个人的欠款，司法会计鉴定报告也明确体现这笔款为归还借款的性质，法院应采信该鉴定报告的结论。3、被告人吴平的犯罪情节显著轻微，行为危害不大。其自筹资金解决公司办公场所和日常运作，剔除转借给南阳公司的款项后，公司实际结欠吴平521000元。挪用公款25万元炒股的时间短，没有非法所得，并且已经归还公司，归案后认罪、悔罪；且其为民主党派人士，属于爱国统一战线工作范围和对象，可综合考虑不对其追究其刑事责任。经审理查明：广东省汕头工业物资进出口集团公司（以下简称“工业物资公司”）系全民所有制企业，被告人吴平于2004年5月被聘任为该公司总经理，2007年12月兼任“工业物资公司”属下商贸公司经理。2008年12月11日，被告人吴平未经上级主管部门汕头市人民政府国有资产管理委员会同意，以“工业物资公司”的名义与揭东县地都镇下成经济联合社进行协商，并签订《解除协议》，约定：解除“工业物资公司”在揭东县地都镇下成村的土地有偿使用权，揭东县地都镇下成经济联合社退回“工业物资公司”土地有偿使用款59.8万元。下成经济联合社在协议签订之日将该款汇入被告人吴平指定的“工业物资公司”属下商贸公司的账户。同年12月15日，被告人吴平从商贸公司的账户提取现金9.8万元后，将其中4.99万元存入其建设银行个人账户，同年12月16日，将4.9万元转入其在安信证券公司的账户用于炒股；2009年7月27日，被告人吴平又将“工业物资公司”的公款25万元存入其建设银行个人账户，同年7月28日，将该款转入其在安信证券公司的账户用于炒股。2009年6月25日、8月6日和8月10日，被告人吴平先后3次从其在安信证券公司的账户中，分别转出5万元、10万元、15万元存入其在建设银行的账户。2009年8月11日，被告人吴平以“工业物资公司”商贸公司的名义，将包括上述挪用的29.9万元在内的公款共计50万元，出借给汕头市建安消防工程有限公司，该款至今尚未收回。上述事实，有下列证据予以证实：1、“工业物资公司”及属下商贸公司的工商登记资料，证实上述企业系全民所有制企业。2、汕头市经济贸易局文件、干部任免审批表、“工业物资公司”文件，证实被告人吴平担任“工业物资公司”总经理及属下商贸公司经理的任职程序、任职时间。3、厂（场）地使用权有偿使用合同书、关于汕特鸿通实业发展公司（含综合加工厂）清盘歇业的意见，证实1993年3月15日，汕头市工业物资综合加工厂、汕头经济特区荣昌发展公司与揭东县地都镇下成经济联合社签订有偿使用土地协议，1995年12月综合加工厂清盘歇业时，该厂上述有偿使用土地的权益转归“工业物资公司”承接。4、《解除协议》，证实2008年12月11日，被告人吴平以“工业物资公司”的名义与揭东县地都镇下成经济联合社协商，达成解除“工业物资公司”在揭东县地都镇下成村的土地有偿使用权，揭东县地都镇下成经济联合社退回综合加工厂、汕头经济特区荣昌发展公司原支付的部分土地有偿使用款59.8万元给“工业物资公司”的协议内容。5、揭东县地都镇下成经济联合社记账凭证、财务资料、银行汇款流水账，大额支付系统凭证，证实2008年12月11日，揭东县地都镇下成经济联合社将59.8万元汇入“工业物资公司”属下商贸公司的账户。6、银行支票、进账单及商贸公司的银行账户流水账、建设银行个人客户（吴平）资料查询，证实2008年12月15日，被告人吴平从商贸公司的账户提取现金9.8万元后，将其中4.99万元存入其建设银行个人账户；2009年7月27日，被告人吴平将“工业物资公司”的公款25万元存入其建设银行个人账户。7、安信证券有限公司对账单，证实2008年12月16日，被告人吴平从其建设银行个人账户将4.9万元转入其在安信证券公司的账户用于炒股；2009年7月28日，被告人吴平从其建设银行个人账户将25万元转入其在安信证券公司的账户用于炒股及上述款项从证券公司账户转出的时间、金额。8、汕头市建安消防工程有限公司收款收据、确认书，记载2009年8月11日，汕头市建安消防工程有限公司收到“工业物资公司”属下商贸公司借款50万元。9、汕头市中瑞会计师事务所专项审核报告，声明审计所需资料的真实性和完整性均系“工业物资公司”负责，结论为：2004年7月至2008年12月间，吴平与“工业物资公司”资金往来情况表反映的往来账款情况有相关的会计证据支持，且未发现于该表记载事项存在相悖的情形。该审核报告中所附1张现金支出凭单记载2008年12月20日付回借吴平临时周转金4.9万元。10、证人郑某1（揭东县地都镇下成经济联合社主任）的证言，陈述2008年12月11日，吴平以“工业物资公司”的名义与揭东县地都镇下成经济联合社进行协商，并签订协议，解除原租地合同，揭东县地都镇下成经济联合社补偿“工业物资公司”59.8万元，在协议签订之日将款项转账到“工业物资公司”属下商贸公司的账户上。11、证人李某（“工业物资公司”总经理助理）的证言，陈述“工业物资公司”没有实际经营，公司在揭东县地都镇的土地具体如何处理其不清楚，直至检察机关到公司调查后，才听吴平说该土地已被他卖掉，金额是几十万元，后来这笔钱被他借给他人，至今没有收回。12、证人刘某（“工业物资公司”出纳员）的证言，陈述2004年吴平被任命为“工业物资公司”总经理至今，公司没有实际经营，没有建立账务制度，其也没有做出纳帐、日记账。吴平私自卖掉公司在揭阳一块地其不清楚，直至检察机关到公司调查后，才听吴平说该土地已被他卖掉后，在收据上私自签上其“刘某”的名字。13、证人郭某（汕头市南阳贸易实业公司会计）的证言，陈述吴平是汕头市南阳贸易实业公司总经理，其本人在该公司做会计工作，在检察机关到“工业物资公司”调查后，吴平将账本和1袋票据交给其，让其尽快将账本补齐。14、证人郑某2（“工业物资公司”综合加工厂和汕特鸿通实业发展公司法人代表）的证言，陈述1993年，其以综合加工厂的名义与荣昌公司合资购买了揭东县地都镇下成村的93亩土地，支付首期资金338.5万元后，余款没有按合同支付，1996年，综合加工厂和汕特鸿通实业发展公司清盘歇业，其与“工业物资公司”签订协议，将上述土地使用权转让给“工业物资公司”，债权债务也由该公司承担。其听说吴平已私下将下成村的土地处理的情况后，于2009年下半年找到吴平，经交涉，吴平同意分20万元给荣昌公司，其以荣昌公司的名义于2009年年底至2010年9月先后3次向吴平拿了资金共20万元，并与吴平签订了1份确认书。15、被告人吴平在侦查机关的供述，供认“工业物资公司”和下属的商贸公司的印章都由其自己保管，公司没有真实的财务账务。2008年底，其与下成村解除土地租赁合同前，没有及时向上级主管部门国有资产管理委员会报告，下成村补偿给“工业物资公司”的59.8万元汇入商贸公司账户，没有入账。2008年12月15日，其在商贸公司账户提取9.8万元现金后，将其中4.99万元存入其建行个人账户作为自己的差旅费用，同年12月16日将4.9万元转入安信证券账户用于炒股。为将“工业物资公司”盘活，其将30万元拿给肖师辉运作融资，后融资不成功，肖师辉于2009年下半年将30万元退回，从北京转账到其建行个人账户。同年7月28日，其将该款转入安信证券账户用于炒股。后来，其将这29.9万元以商贸公司的名义借给建安消防公司的刘建新，另外20万元土地补偿款被郑喜平以荣昌公司的名义领走。本院认为：公诉机关指控被告人吴平犯挪用公款罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人吴平身为受聘经营、管理国有公司财产的人员，利用职务上的便利，挪用公款29.9万元进行营利活动，数额较大，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的财经管理制度，已构成挪用公款罪，依法应予处罚。鉴于被告人吴平归案后能自愿认罪，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。根据其犯罪情节和悔罪表现，依法可予宣告缓刑。对于被告人吴平及辩护人提出被告人吴平挪用公款案已超过追诉时效，不应追诉的辩解、辩护意见，经查，被告人吴平挪用公款数额较大进行营利活动，依法应判处5年以下有期徒刑或者拘役，即法定最高刑为5年。而依照法律关于时效的规定，法定最高刑为5年以上不满10年的，追诉期限从犯罪之日起，经过10年才不再追诉，被告人吴平挪用公款的时间为2008年12月16日和2009年7月28日，被刑事立案的时间为2017年9月22日，期间并未超过10年的追诉时效，故该辩解、辩护意见不成立。对于被告人吴平及辩护人提出被告人吴平挪用公款的数额只有25万元，另外4.9万元是“工业物资公司”归还其个人欠款，应从挪用公款的数额中剔除，以及“工业物资公司”实际还结欠吴平521000元的辩解、辩护意见。经查，被告人吴平向法庭提供的审计报告的结论仅为：吴平与“工业物资公司”资金往来情况表反映的往来账款情况有相关的会计证据支持，至于会计证据的真伪及完整与否，报告已声明审计所需资料的真实性和完整性均系“工业物资公司”负责，而“工业物资公司”长期没有建立账务制度，也没有做出纳帐、日记账，显然无法确保审计所需资料的真实性和完整性。故依据会计报告，不能得出“工业物资公司”有结欠吴平资金及具体数额的结论。被告人吴平在侦查机关多次供述其先后挪用工业物资公司公款共29.9万元用于炒股，与银行及证券公司的交易明细、对账单等证据材料能相互印证。被告人吴平在侦查阶段从未提及其中4.9万元是工业物资公司归还其个人的欠款，其于庭前向本院提交的审核报告中虽有1张“付回借吴平临时周转金4.9万元”的现金支出凭单，但上面的日期是“2008年12月20日”，而被告人吴平挪用4.9万元用于炒股的时间是2008年12月16日，故其辩解缺乏事实依据和证据支持，本院不予采信。对于被告人吴平及其辩护人提出被告人吴平挪用的公款已返还公司的问题，经查，被告人吴平关于其将挪用的公款29.9万元以商贸公司的名义借给汕头市建安消防工程有限公司的供述，不仅有有其本人的供述，还有原件现存于汕头市国有资产监督管理委员会的收款收据及加盖汕头市建安消防工程有限公司印章的确认书等字据为证，可认定被告人吴平挪用的公款归还公司后，又以公司的名义借给建安消防公司。故对辩护人的这一辩护意见，本院予以采纳。对于被告人吴平及其辩护人提出对被告人吴平可免予刑事处罚的辩解、辩护意见，经查，被告人吴平有若干酌情从轻处罚的情节，但没有减轻、免予刑事处罚的法定情节；虽犯罪情节相对较轻，但并非情节轻微，综合其犯罪情节和悔罪表现，对其从轻处罚并适用缓刑是适当的，故对该辩解、辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：被告人吴平犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  郭庚亮审判员  黄运锋审判员  赵芝宏二〇一九年三月十二日法官助理莫中政书记员杨烽附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。