宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁民初40号原告：武东，男，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：傅国旺，北京市中银（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张珠，北京市中银（银川）律师事务所律师。被告：陕西泾渭建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市。法定代表人：景男，该公司执行董事。委托诉讼代理人：万淑君，宁夏辅德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王哲，宁夏辅德律师事务所律师。被告：宁夏鸿天房置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：苟胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵敏，该公司前期部部长。委托诉讼代理人：杨玉明，宁夏大远律师事务所律师。第三人：宁夏捷师建筑劳务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：徐皆师，该公司总经理。委托诉讼代理人：王欢，宁夏辅德律师事务所律师。原告武东与被告陕西泾渭建设集团有限公司（以下简称泾渭建设公司）、宁夏鸿天房置业有限公司（以下简称鸿天房置业公司）、第三人宁夏捷师建筑劳务有限公司（以下简称捷师劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月23日作出（2015）宁民初字第34号民事判决，驳回了武东全部诉讼请求。宣判后武东不服向最高人民法院提起上诉。该院于2017年3月29日作出（2016）最高法民终557号民事裁定，以认定基本事实不清，适用法律不当为由发回本院重审。本院于2017年5月22日立案后，另行组成合议庭，适用普通程序，于2017年7月18日公开开庭审理了本案。原告武东及其委托诉讼代理人傅国旺，被告泾渭建设公司委托诉讼代理人万淑君、王哲，被告鸿天房置业公司的委托诉讼代理人赵敏、杨玉明，第三人捷师劳务公司的委托诉讼代理人王欢到庭参加诉讼。2017年10月20日，武东明确撤回对鸿天房置业公司的起诉，不要求鸿天房置业公司在未付工程款范围内对武东承担支付工程款和利息的责任。泾渭建设公司在武东撤回对鸿天房置业公司起诉后，以鸿天房置业公司为本案的必要共同被告，参加诉讼有利于查明案件事实，向本院申请追加鸿天房置业公司为被告，同时提出了涉案工程武东已完成部分的工程造价司法鉴定申请。2017年12月7日，本院委托宁夏营建工程造价咨询有限公司对案涉工程中武东已完成工程部分的工程造价进行司法鉴定。2018年5月25日，该公司出具宁营建鉴字（2018）第010D号《工程造价司法鉴定意见书》，本院组织各方当事人进行了质证，各方补充提交了相关证据，均组织进行了质证。2019年3月11日，本院就有关司法鉴定专业问题对鉴定人员进行了询问，并再次组织各方进行了质证。本案现已审理终结。武东向本院提出诉讼请求：1.由泾渭建设公司向武东支付工程款56878618.73元，支付逾期付款利息4834682.59元（逾期时间自2014年1月6日至2015年11月6日止），以上款项共计61713301.32元；2.泾渭建设公司按年利率6%支付武东自2015年11月7日至判决生效日上述款项的逾期付款利息；3.鸿天房置业公司在未付工程款范围内向武东承担支付工程款及利息的责任；4.诉讼费由二被告承担。2017年10月20日，武东撤回了对鸿天房置业公司的起诉。事实和理由：2012年7月29日，鸿天房置业公司与泾渭银川分公司签订《工程施工总承包合同》（简称《总承包合同》），约定鸿天房天都项目二期二标段工程由泾渭银川分公司施工。工程实际建筑面积以施工图建筑面积为准。合同对工程价款计算依据约定为工程依据施工图纸、设计变更、经发包人审批的施工方案、图纸答疑纪要、现场签证单等计算工程量；工程计价依据2008《宁夏回族自治区建设工程费用定额》，《宁夏回族自治区建筑工程计价定额》、《宁夏回族自治区装饰装修工程计价定额》、《宁夏回族自治区安装工程计价定额》等相关定额、法规及文件；因本工程垫资量大，经双方协商，鸿天房置业公司在工程按企业一类、工程一类取费结算外，再以地上建筑面积230元/㎡补偿泾渭银川分公司。合同还对其他事项也做了较为详细的约定。同日，泾渭银川分公司与武东签订了《项目施工委托书》（简称《施工委托书》），约定泾渭银川分公司将前述《总承包合同》中承建工程委托给武东进行施工，该委托书随项目的《施工合同》即泾渭建设公司与鸿天房置业公司签订的《总承包合同》并存。《总承包合同》与《施工委托书》经合同各方当事人签字盖章生效后，武东即以实际施工人身份组织施工队伍垫资对合同中的工程进行施工。2014年1月，泾渭建设公司、鸿天房置业公司串通故意以武东不能正确处理劳务纠纷问题为由逼迫武东退出施工现场。截止武东退场，武东共完成工程量150368023元。直到起诉，泾渭银川分公司及泾渭建设公司只向武东支付了部分工程款，核减完武东应承担的税金及管理费后，泾渭银川分公司尚有71919815.88元工程款未向武东支付。泾渭建设公司辩称，一、武东诉请条件不足，目前不具备主张工程款的条件。1.本案不仅《施工合同》、《总承包合同》已被最高人民法院（2016）最高法民终557号民事裁定确认为无效，而且武东不具备施工资质挂靠至泾渭建设公司名下施工，违反法律、法规强制性规定，显属无效合同。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持”。前述法律规定表明，建设工程施工合同纠纷中，在施工合同无效的情况下，工程款的支付必须同时具备工程经“竣工验收”，且必须是“验收合格”这两个条件，二者必须同时具备，缺一不可。就本案而言，武东施工的工程，目前竣工验收工作没有进行，验收结果是否合格无法确定，故武东因该债权行使期限和条件尚未成就，诉请的工程款目前不具备支付条件，法院应驳回其全部诉请，或裁定本案中止审理，待工程竣工验收合格后恢复案件审理。二、武东对已完工程造价、已付款数额、应付款数额计算及陈述均完全错误。1.武东已完工程造价应为114356700.29元。对武东诉请的已完工程造价155543794元，系由武东自行申报已完工程的造价，武东和泾谓建设公司同属建设工程施工合同施工方，该结算定案表仅为施工方单方制作，发包方鸿天房置业公司对该工程造价未予确认，不能作为认定本案最终工程造价的依据使用。经发包人鸿天房置业公司审核后，确定其已完工程总价款为114356700.29元，且武东将记载该工程总价款的《关于天都16区二期陕西泾渭项目部（武东）退场结算事宜的工作联系函》（以下简称《工作联系函》）作为己方证据出示，足以说明武东对该工作联系函中明确载明的工程结算价款为114356700.29元是完全认可的，根据证据规则的相关规定，法院应当对该结算价款予以认定。2.泾渭建设公司和鸿天房置业公司已付工程款为120473058元。通过原一审庭审调查，武东已认可了泾渭建设公司及泾渭银川分公司以借款、代付等形式支付的款项，仅否认依据《项目相关税费的处理办法》约定税率计算出的7423972.15元税金，武东认为应当按照3.4126%计算。对此，泾渭建设公司认为，首先，根据《建工司解》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。显然，该条确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。本案《项目相关税费的处理办法》是武东和泾渭银川分公司双方自行约定的，是双方的真实意思表示，且该办法内容本身无任何违反法律、法规的强制性规定，故施工合同无效并不必然否定该处理办法的效力，双方应严格按照处理办法约定核算相关税费。其次，武东所称3.4126%是纳税地点在市区的企业税率，实质上就是《项目相关税费的处理办法》中的营业税、城市维护建设税和教育及附加的综合税率，二者不相矛盾。因此，泾渭建设公司及泾渭银川分公司以垫付、代付形式支付的款项及应扣除的管理费和税金合计106302949.03元应当作为已付款从工程结算价款中扣除。截至目前，泾渭建设公司与鸿天房置业公司分别以借款、代付等形式分别向武东支付各类工程款共计106302949.03元。另，武东还应当向鸿天房置业公司支付垫付电费138266.33元，借款与钢材垫资款利息共2709628.78元（月息为2%），监理罚款共58500元。此外，根据武东与泾渭建设公司、泾渭银川分公司签订的《项目施工委托书》第六条第五项约定，因材料款不能按期支付而引起矛盾，给A方（委托方）造成不良影响，A方将代付材料款，并按材料款1.2倍扣回。事实上，武东因不能如期支付晨辉砼业公司货款，以致后者通过诉讼，从泾渭建设公司账户划走13785152.57元，相对应的20%即为2757030.51元；2013年，武东因不能支付胜华建材经销处止水钢板货款被起诉，后由泾渭银川分公司代为支付货款78000元，相对应的20%即为15600元；2013年11月18日，因武东不能支付国韧工贸公司钢筋连接套筒费用，被后者起诉于法院，判决后，泾渭银川分公司代为支付货款195000元，相对应的20%即为39000元。除此之外，按照《施工合同》，武东应当向鸿天房置业公司支付质量保修金5737227.3元。按照《项目施工委托书》，武东应向泾渭建设公司支付管理费2294890.93元，项目经理工资6万元，税金7423972.15元，三项合计9778863.08元。综上，泾渭建设公司、鸿天房置业公司共向武东支付、代缴、代付、代扣费用共计127537065.03元，已经超额支付了应付给武东的工程款。三、泾渭建设公司无逾期付款之违约行为，不应承担支付逾期付款利息的责任。如前所述，工程款的支付必须同时具备工程经“竣工验收”，且必须是“验收合格”这两个条件。如武东已完成的工程竣工验收且验收合格，泾渭建设公司无故拖延支付该工程款的，才承担相应违约责任。而本案的事实是，武东中途主动退场，且武东施工的工程目前交工验收工作没有进行，尚不具备支付工程款的条件，泾渭建设公司、鸿天房置业公司已提前超额向武东支付了工程款，其行为本身无任何违约之处，不应承担任何违约责任。四、武东诉称退场理由均不能成立，且完全是武东的严重违约行为所致。武东严重违反其承诺，在施工中未能积极履行垫资义务，不断欠付农民工工资，且因武东欠付材料款致使泾渭银川分公司、鸿天房置业公司大量涉诉，已给泾渭建设公司造成巨大经济损失和不良社会影响，正是武东诸多违约行为，其自愿主动退场。因此，武东理应按照《施工委托书》约定承担泾渭建设公司代为支付的材料款1.2倍扣款，及按照武东出具“借条”之约定承担相应利息等违约责任。综上所述，泾渭建设公司认为武东诉请于法律无据，与事实相悖，且肆意扩大诉请数额，建议法庭驳回其全部诉请。鸿天房置业公司辩称，同意泾渭建设公司的答辩意见。另，捷师劳务公司与武东签订劳务承包合同后，施工面积共计96000㎡，按照单价380元/㎡劳务费共计3648万元，泾渭银川分公司向捷师劳务公司支付劳务费共计1600万元，鸿天房置业公司向捷师劳务公司支付劳务费15543794元，二项合计31543794元，武东项目部尚欠捷师劳务公司劳务费4936206元，有证可查。第三人捷师劳务公司述称，同意泾渭建设公司、鸿天房置业公司答辩意见。所诉工程款包含了武东应向捷师劳务公司支付的15543974元，该款已由鸿天房置业公司代付，武东称其不欠捷师劳务公司劳务费不属实，且与其诉求工程量自相矛盾。双方出示的证据均证实武东施工工程量96000㎡，根据劳务合同约定单价380元/㎡，可计算出其应付捷师劳务公司的劳务费为3648万元，付款方式是武东通过泾渭银川分公司直接将劳务费打给捷师劳务公司，其与泾渭银川分公司进行内部结算。如1500多万元不从工程款中扣除将导致捷师劳务公司利益受损。因武东撤场后，捷师劳务公司又承包后续工程，后续工程与本案无关，鸿天房置业公司代付劳务费是武东应支付的，不是捷师劳务公司后续承包工程的劳务费。武东所诉工程总造价是单方预算，应以双方已确认工程总造价数额1.1亿多元为准。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.武东提交的证据二与鸿天房置业公司提交的证据十五的部分内容不一致，缺少“同时扣除甲方交付的钢材款”的内容，且武东亦认可鸿天房置业公司提交的《结算协议》，本院采信鸿天房置业公司提交《结算协议》真实性；证据三系施工方单方制作报审的已完工程量《最终结算定案》，未经建设方审核结算，且其他方当事人对证明目的均不予认可，该证据不能达到武东主张案涉工程总造价为1.5亿余元的证明目的，本院不予采信；各方对《工作联系函》真实性、合法性、关联性均予以认可，可以证实2014年12月5日的结算价76307324.46元已被各方废除，2015年6月3日鸿天房置业公司向武东送达了工程结算总价为114356700.29元的工程结算书，但武东不认可该结算结果未签字，该《工作联系函》载明的工程结算总价不能作为定案依据。证据五系法院生效的法律文书，本院对真实性、合法性和关联性予以确认，对证明目的本院结合泾渭建设公司证据一综合认定。各方对证据六的真实性、合法性予以认可，经核该案已撤诉，本院对其真实性、合法性予以确认，对证明目的不予采信。各方对证据七的真实性、合法性、关联性予以认可，因农民工工资保证金只能退还至泾渭建设公司账户，不能计入武东的已付工程款，本院对该证据证明目的予以采信。证据八纳税自检报告不能作为结算工程款的依据，本院对该证据的关联性和证明目的不予采信。2.泾渭建设公司提交的证据一与武东提交的证据五能相互印证，可以证实法院从泾渭建设公司账户扣划（2015）宁民商终字第33号案晨辉砼业公司商砼款及迟延履行利息、一审诉讼费102211元、执行费等共13785152.57元，该案二审诉讼费4.28万元由泾渭银川分公司交纳，判决确定的二审诉讼费用负担部分38092元无须法院再次从泾渭建设公司扣划给晨辉砼业公司，故本院对泾渭建设公司证据一证明目的予以采信，确认武东应承担的金额为13785152.57元并计入已付工程款；证据四能证明泾渭银川分公司支付武东借款、代付工程款、材料欠款、劳务费、代缴罚款共计15550915元，但因各方均同意护坡工程不计算在武东施工范围内，故根据武东的抗辩意见将支付给王昱良的30万元工程款予以剔除，本院确认证据四付款数额为15250915元；对证据五武东仅认可泾渭银川分公司实际代付32.28万元上诉费、律师费，本院对该部分予以采信；但武东对2015年2月9日向泾渭银川分公司借款30万元不认可，因泾渭银川分公司未能出示付款凭证，本院对该30万元不予采信。3.武东对鸿天房置业公司提交的证据二中的《退场结算单》不认可，因《退场结算单》已被《工作联系函》和《结算协议》废止，本院不予采信；对证据五，武东虽认可向鸿天房置业公司借款187.2万元用于支付施工人员团体保险、农民工工资保证金、晨辉砼业公司货款，但其中100万元农民工工资保证金是以泾渭建设公司名义缴纳的，工程结束后该保证金将退回泾渭建设公司，不应计入泾渭建设公司已付工程款内，本院对87.2万元的证明目的予以采信；且该100万元保证金支付凭证与证据三中的支付凭证重复，对该100万元农民工工资保证金的证明目的不予采信；对证据六，由武东之弟武廷（施工合同附件6载明的材料管理员）签字确认，且项目部加盖印章，应认定为对武东施工工程进行了测试，发生的费用为49425元，本院予以采信；对证据八，因武东施工存在私自更改砼强度等级等违法行为，工程监理单位作出了5.8万元的处罚，本院予以采信；但对《工作联系单》告知违反工作纪律的罚款500元并未发生，且武东不予认可，本院不予采信；对证据九，武东抗辩2014年4月18日的50万元鸿天房置业公司只支付了49.63万元，经本院核查，该抗辩成立；武东不认可2014年7月11日鸿天房置业公司支付的12万元，但未能提供证据推翻与之对应的2014年3月24日盖有“现金付讫”字样借条的真实性，本院对该抗辩不予支持；武东对鸿天房置业公司支付给孙殿学的772638元不认可，经本院核查，该772638元虽有武东与孙殿学的结算证明和武东向鸿天房置业公司出具的借条为证，但鸿天房置业公司未提交该772638元已经支付的证据，武东的抗辩成立；本院对证据九的付款数额认定为5974840.61元；对证据十中武东认可（由武吉成、武廷、田浩（武东表弟）签字确认的2013年8、9、10月份《电费分摊表》3份）电费89721.80元，本院予以采信；对2013年11、12月及2014年1、2月《电费分摊表》（复印件），未经武东签字确认且其不予认可，该电费48544.53元，本院不予采信；对证据十一，武东抗辩2013年12月26日后没有再施工，鸿天房置业公司支付的钢材款是为了后期施工准备的，经本院核查，武东欠付东海荣发商贸公司900万元发生在2013年11月28日前，有武东签字的承诺书为证；昊天物资公司钢材款10355490.27元均发生在2013年12月9日之前，有昊天物资公司的出库单为证；武东借购钢材款1384664.58元发生在2013年8月11日，有武东签字的借款借据为证，合计20740154.85元，均发生在2013年，本院对证据十一的证明目的予以采信；对证据十二，鸿天房置业公司出借给武东的款项中2013年9月17日代垫100万元工资保证金（4%）、2013年10月25日代垫80万元商砼款（5%）、2014年1月23日借款200万元（3%）、2013年12月25日借款2000万元（3%）均约定了月息3%-5%的利息；其他款项为武东借支工程款或鸿天房置业公司代付货款，均未约定利息。鸿天房置业公司主张依据《结算协议》第四条支付武东所有款项均按月息3%计算利息至2014年2月6日止。武东抗辩月息3%过高，超过部分不应受到法律保护，只认可月息2%，该抗辩成立，本院予以支持。经核算，武东应向鸿天房置业公司支付借支工程款利息（自借款之日至2014年2月6日按月息2%计付）共计2709628.78元，本院对鸿天房置业公司证据十二的证明目的部分予以采信，从应付工程款中扣减；对证据十三，鸿天房置业公司主张代武东向捷师劳务公司支付劳务款共计15543794元，但捷师劳务公司出具情况说明载明收到鸿天房置业公司代泾渭银川分公司支付劳务费，且上述劳务费支付时间在2014年11月7日至2015年7月8日之间，均发生在武东退场之后，均无三方协议或武东的签字认可，本院对证据十三的证明目的不予采信；对证据十六，武东不认可，因该申请不是向武东提出的，所主张的金额也未经过武东确认，且在武东退场后，鸿天房置业公司和泾渭建设公司仍将案涉工程交由捷师劳务公司施工，本院对证据十六的证明目的不予采信；证据十七，武东不认可，该《工程造价》系鸿天房置业公司单方制作，本院对其证明目的不予采信；对证据十八，武东对其真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，劳保基金系工程造价的组成部分，应当支付给实际施工人，已经缴纳的劳保基金在工程竣工后由施工单位依法向有关部门申请退还，实际施工人不是缴纳和申请退还劳保基金的主体，本院对证据十八的证明目的不予采信；对证据十九，武东对其真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，该证据证明的电费发生在武东退场之后，本院对其证明目的不予采信；对证据二十，武东对其真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，72万元是武东就护坡工程向护坡工程施工队支付的工程款，武东退场之后，经与鸿天房置业公司协议，护坡工程款72万元不作为工程款向武东结算，因此72万元是鸿天房置业公司向武东返还的护坡工程款，鸿天房置业公司在2019年3月15日询问笔录中也不再坚持该举证意见，本院对证据二十的证明目的不予采信；对证据二十一，武东对其真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，因计划付款及实际付款均发生在武东退场之后，本院对其关联性及证明目的不予采信；对证据二十二，武东不认可，2014年12月5日的《退场结算单》已被《工作联系函》和《结算协议》废除，本院对证据二十二的证明目的不予采信。4.捷师劳务公司提交的证据二系复印件，武东不认可，本院对其证明目的不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月29日，鸿天房置业公司（甲方）与泾渭银川分公司（乙方）签订《总承包合同》，约定鸿天房天都项目二期（商品房区）二标段工程由泾渭银川分公司施工。施工楼号为住宅C1C2、C3C4、E1E2，公建GJ3、GJ4、GJ7，建筑面积约12万㎡，实际施工面积以施工图建筑面积为准；在承包范围内施工图纸所包含的全部（除甲方指定分包项目）建安工程，以及甲方另外分包并需要配合的工程如：电梯、采暖、弱电、消防系统的预留孔洞、预埋管、盒；采暖工程仅做采暖系统的主要管道及控制、计量装置部分的工程内容；乙方收取甲方分包工程合同价3%现场配合费；工程造价暂定1.8亿元（最终造价以工程结算为准）；依据施工图纸、设计变更、经发包人审批的施工方案、图纸答疑纪要、现场签证单等计算量，计价依据2008宁夏《宁夏回族自治区建设工程费用定额》、《宁夏回族自治区建筑工程计价定额》、《宁夏回族自治区装饰装修工程计价定额》、《宁夏回族自治区安装工程计价定额》等相关定额、法规及文件；人工单价按宁建字［2011］第127号文件执行；主材差价按银川市当期市场信息价调整；因工程垫资量大，经双方协商，甲方在工程按企业一类、工程一类取费结算外，再以地上建筑面积230元/㎡补偿给乙方（建筑面积以最终地上施工图面积为准计算）；工程无预付款，乙方垫资施工至主体钢筋砼结构封顶，主体封顶验收合格后7日内甲方向乙方支付已完垫资工程造价80%的工程款，剩余工程款支付执行主体封顶后按月支付工程款，承包人每月25日上报当月完成验收合格工程量进度报表，发包人在次月5日前审核完毕，并支付当月完成工程造价80%的工程款；工程承包范围内工作内容全部完成之日起7天内支付至已完工程造价的85%；整体工程竣工验收合格并向甲方移交工程资料验收合格证明文件，并移交二套完整竣工资料和监理出具工程交工证书之日起一周内支付至已完工程造价的90%；发包人工程竣工之日起90个工作日内完成工程结算，双方审定签字之日起30天内支付至工程结算价款95%，留工程结算总造价5%为工程质量保修金；工程质量保修金在保修期满一次性返还；补偿款在工程主体全部封顶之日起一周内支付补偿款的80%，工程完工之日起一周内支付至补偿款的100%；承包方所用水电费根据自来水公司及供电部门开具的收费单据由乙方自行缴纳；承包方如无故拖延工期，每拖延一天，承包方应缴纳合同造价3‰/天违约金；武东在泾渭银川分公司委托代理人栏内签字。同日，泾渭银川分公司（A方）与武东（B方）签订《施工委托书》，约定A方将案涉工程委托B方代表公司履行合同，合同总价1.8亿元（最终合同总价以工程造价结算为准），委托方式为成本单列、独立核算、风险自负，并承担一切费用、税收（包括企业所得税、个人所得税等）、债权、债务、法律纠纷；A方收取合同造价2%管理费，B方于工程主体封顶后付70%管理费，待竣工验收后10日内付清剩余30%管理费；A方对B方施工质量、工程进度等进行监督、检查、处罚，对违反管理制度可行使经济处罚；B方必须接受A方公司管理，承担重大质量事故、拖延工期责任，无条件全额承担因此发生的直接费用和间接费用，且A方将处罚B方工程决算价的0.5%，坚决杜绝拖欠农民工工资，B方不能正确处理民工工资引起上访时，A方将直接支付并按支付额的1.2倍扣回；材料款不能按期支付引起矛盾，A方将代付材料款并按材料款的1.2倍扣回；B方损害A方利益，A方有权视情节轻重进行经济处罚或收回委托；本委托书随项目《施工合同》并存；附《项目相关税费的处理办法》，约定（1）A方不负责为B方开具发票，且资金未经公司账户的，印花税按合同价0.03%收取；（2）B方资金经公司账户，但不需要A方开具发票时。A方代收税费；企业所得税按合同价2%预收、印花税按合同价0.03%收取；B方资金未经公司账户和B方资金经公司账户不需要A方开具发票时，B方必须提供完税证明；（3）B方需A方开具发票或办理外出经营许可证，资金必须经公司账户划转，A方代收税费；企业所得税按合同价2%预收、营业税按合同价3%收取，城建税按营业税7%、教育及附加税按营业税3%收取、地方教育及附加税按营业税2%收取，印花税按合同价0.03%收取、水利基金按合同价0.08%收取，并响应国家税务政策调整。2013年1月18日，武东代表泾渭银川分公司项目部（简称项目部）与捷师劳务公司签订了《劳务班组分包合同》，约定由捷师劳务公司完成二期部分工程（以项目部与开发方签订合同为主）的劳务施工任务，建筑面积约14万㎡，以后按实际面积结算，包工不包主材，承包价及垫资主体封顶补贴共计580元/㎡，该价格包括主体结构300元/㎡，二次结构和砌砖100元/㎡，内外粉刷结构100元/㎡，另加垫资补贴80元/㎡。双方还对付款时间节点和利息承担作了明确约定，其中80元/㎡工程款须在主体结构封顶时一次性付清。工程保证金300万元，分二次汇入武东指定账户；双方还约定了分段退回保证金的时间。在2013年停工前若工程无法封顶由项目部负责付清工人工资款的60%，竣工验收合格后，捷师劳务公司提供结算清单，项目部在2月内办理完最终结算，否则以捷师劳务公司结算为准；项目部应按合同约定及时结算、支付工程款，如项目部不按合同付款，造成捷师劳务公司一切经济损失全部由项目部承担；工程款直接汇入杨建灿账户。2013年3月27日，承诺人武东、杨光、张锋、承诺担保人孙殿祥共同向鸿天房置业公司、泾渭建设公司作出《承诺书》，承诺工程由本人负责完成，不转包；保证不出现农民工上访事件，及时结算分包工程费用和农民工工资；保证不随意停工，如因自身原因或没有能力建设，导致停工3日以上，公司有权更换项目经营人，我自愿退场；如不能完成上述承诺，公司有权将本人的项目经营人予以撤换，承诺人在公司撤换项目经理决定作出后3日内无条件退场，所有损失自行承担；已完成工程量结算在工程竣工后进行，如因承诺人原因不及时退场，造成损失自行承担，与公司和发包人无关；承诺人退场时由发包人、工程监理及承诺人三方对工程量进行确认，作为将来结算依据，如因承诺人不配合确认，已完成工程量以发包人和监理双方签字确认为准，承诺人不提任何异议；结算价格按照公司与发包人签订的《施工合同》约定和承诺人与公司签订的《施工委托书》约定进行；因建设该项目产生一切债务均由我个人承担，与公司无关，公司代我偿还债务或赔偿损失，有权直接从工程款中扣除；与本项目无关债务由我本人承担，与公司不发生关系；除我本人承诺外，该承诺也受以下四人监督，四人同时承担连带责任，并承担由于我自身原因造成所承建工程带来的一切损失赔偿；以上承诺是我的真实意思表示，一经做出具有法律效力；本承诺书是《施工委托书》的有效组成部分。2013年6月28日，银川市建设工程招标投标管理中心出具四份《中标通知书》，泾渭建设公司中标鸿天房置业公司开发的鸿天房天都项目二期C1C2商住楼、C5C6住宅楼、G1G2商住楼、地下车库I标段的土建、水、暖、电工程的建设工程。2013年7月25日，鸿天房置业公司（甲方）与泾渭建设公司（乙方）签订《施工合同》，约定由泾渭建设公司承建中标工程，承包范围：在承包范围内施工图纸所包含的全部（除甲方指定分包项目）建安工程以及甲方另外分包并需要配合的工程如：电梯、采暖、弱电、消防系统等的预留孔洞、预埋管、盒；采暖工程仅做从锅炉房分集水器出入口（不含阀门）至管道井控制阀（含阀门）前的主管道；智能建筑工程（有线电视系统及对讲系统的预留孔洞、管盒预埋；通讯系统的预留孔洞、管盒预埋）。发包人指定分包工程范围：铝合金门窗工程、电梯设备工程、弱电工程（智能化工程、电信包括宽带网、有线电视）、管道井控制阀至住户的采暖工程、天然气工程、消防工程、高低压变配电工程、冷热交换站工程、入户门工程、防火门工程、防火卷帘工程、通风空调工程、人防设备工程、单元门工程及百叶窗、护栏、室外工程及绿化景观工程、机房设备。由发包人另行直接发包，由发包人与专业工程承包人签订施工合同，承包人必须承担发包人直接发包工程的管理责任。工期：2013年6月29日至2015年1月14日；签约合同价为14427.41万元，最终造价以决算为准，合同价格形式为定额计价的可调价格形式。承包人项目经理吴伟。本工程无预付款，以全部主体封顶后开始支付工程款，乙方施工至全部楼栋主体钢筋砼结构封顶前不支付工程款，全部楼栋主体封顶验收合格之日起，发包人审核完毕已完成的合格工程量报告后（条件是周边地下室必须出正负零，否则不审核及支付工程款）7日内甲方向乙方支付已完工程造价80%的工程款，剩余工程款支付执行主体封顶后按月支付工程款，承包人每月25日上报当月完成的合格工程量进度报表，发包人在次月5日前审核完毕并支付当月完成工程造价80%工程款；工程承包范围内的全部工作内容全部完成之日起7天内支付至已完工程造价90%；整体工程竣工验收合格并向甲方移交工程资料验收合格证明文件，并移交四套完整竣工资料和监理出具工程交工证书之日起一周内支付至已完工程造价95%；发包人工程竣工之日起90个工作日内完成工程结算，双方审定签字之日起30天内支付至工程结算价款95%，留工程结算总造价5%为工程质量保修金；工程质量保修金在保修期满30天内返还；发包人逾期支付进度款的违约金计算方式为无。《总承包合同》、《施工委托书》、《施工合同》签订后，武东以实际施工人身份垫资施工。2013年8月16日，武东作出《承诺书》，承诺如违反以下任意一项，将自动退场，停止施工，由此造成一切损失由承诺方自行负担；承诺人应在公司更换决定作出后3日内无条件退场，已完成工程量在项目竣工验收后进行结算；承诺人退场时由发包方、工程监理方及承诺方三方对工程量进行确认，作为将来结算依据，如承诺方不配合确认（该情形包含但不限于通知到场而拒绝到场、需要提供相关资料而拒绝提供），已完成工程量以发包方和监理方双方签字确认为准，承诺人不得对该确认结果提出任何异议；结算价格按照公司与发包方签订的《施工合同》约定和承诺人与公司签订的《施工委托书》约定进行，该承诺与之前承诺方所做承诺皆为有效承诺，具体内容有冲突或矛盾地方，以本承诺为准；承诺方在施工过程中不得出现连续停工或累计停工3天的情况；不得出现有他人因承诺方施工行为而向公司索要欠款及将公司列为被告或第三人向法院提起诉讼的行为；公司为承诺方施工所垫付钢材费用，自承诺方作出本承诺之日起30日内承诺方必须向公司予以清偿；坚决不允许出现工人集体事件（包含工人停工、讨薪）。2013年12月25日，武东向鸿天房置业公司作出《承诺书》，承诺按照合同付款标准申请工程款2000万元用于项目部农民工工资发放，全部发放民工工资，让其顺利返乡，保证无上访及群体事件发生。2014年3月20日，因武东不能正确处理劳务纠纷，违反其承诺事项，武东（乙方）自愿退场并与泾渭银川分公司（甲方）、鸿天房置业公司（丙方）签订《协议书》（以下称《退场协议书》），就三方同意撤换项目负责人武东退场达成如下协议：一、三方一致同意撤换负责人武东，武东及施工队自愿从施工现场退出，将相关施工资料及施工图纸等全部交还丙方。二、乙方和丙方对乙方施工工程量进行结算，以设计施工图纸及完成工程量为准，已完工程量（详见附件1），已完工面积见双方确认签字面积（详见附件2）。三、整体防水工程乙方移交给丙方接管，与乙方（武东）无关。四、工程结算方式：1.有原协议约定的按《总承包合同》执行，在《总承包合同》基础以外的约定继续有效；2.结算按宁夏08定额结算；3.补偿款按地上实际完工面积130元/㎡计算；4.临时设施费用按已完工面积占承包面积比例结算；5.丙方供应钢材结算方式按照丙方和甲方已签订的《甲供钢材协议》执行；6.护坡降水工程不在甲、乙方承包范围内。五、乙方退场后，乙方与原施工队、材料供应商的债权债务与甲方和丙方无关；乙方施工队和材料供应商在本协议签订的4日内可与丙方（甲方）达成继续施工协议，否则必须无条件退场，并由乙方在该协议约定时间内，与乙方分包队伍及材料供应商解决债权债务事宜。六、乙方及其施工队不能按本协议约定及时退场，则丙方及甲方有权清理施工现场，对乙方及其施工队的设备、设施、施工材料、现场施工垃圾和楼层施工垃圾等可全部清理出施工现场，所有清理费用由乙方承担，可从乙方工程款中直接扣除，因此造成损失由乙方和乙方施工队自行承担，丙方和甲方不承担赔偿责任。七、在乙方及施工队伍退场过程中，甲方（丙方）可另行组织施工，乙方各分包队伍及材料供应商不得以任何理由影响和阻挠丙方继续施工，如因此给丙方造成损失的，由阻挠责任方承担一切责任，丙方有权从乙方结算款中扣除给丙方所造成的相应损失。八、乙方施工队全部退场并完成移交施工资料及施工图纸后，由乙方与丙方共同对乙方施工量及工程款进行结算，结算工作在40个工作日内完成，结算工作完成经审定签字后15天内向乙方支付至结算款的40%；在支付第1批款项后起2个月内向乙方支付至结算款的80%，在无任何遗留问题情况下，向乙方支付剩余结算款；丙方向甲方支付工程款后，甲方有权要求乙方提供涉及工程发生的各类付款明细（包括但不限于材料供应商、施工队等），甲方核实债务后有权监管乙方支付相应欠款。九、乙方与丙方结算过程中，如合同条款约定不清，则由乙方与丙方协商解决。十、本协议自双方签订后生效，任何一方不得随意变更、解除本协议。诉讼中各方当事人均未能提交附件1和附件2。2014年5月12日，武东与鸿天房置业公司签订《工程结算表》2份，确认武东安装C1C2C5C6预埋管预留洞审定值1842008.49元，安装G1G2预埋管预留洞审定值772638.71元。2014年8月7日，捷师劳务公司向鸿天房置业公司提出《关于宁夏鸿天房置业有限公司直接支付劳务费用的申请》，载明：捷师劳务公司就项目部所属工程劳务承包一事，与项目部委托代理人武东签订劳务合同，因武东无能力管理实施后续工程，于2014年泾渭建设公司更换项目负责人，捷师劳务公司共实施主体工程96000㎡，合同约定主体结构工程劳务费300元/㎡，主体结构垫资费80元/㎡，总计劳务费用3684万元，其中2013年度武东支付1600万元，尚余2048万元工程款拒不支付，为解决2014年度农民工工资，现申请上述费用由贵公司在武东结算工程款中代为支付。2014年12月5日，鸿天房置业公司出具《陕西泾渭（武东项目部）退场结算单》1份，载明天都项目二期（泾渭段）土建工程审定值为76307324.46元。后该退场结算单被《工作联系函》和《结算协议》废除。2015年6月2日，鸿天房置业公司（甲方）与项目部（武东、乙方）签订《结算协议》，约定本协议为最终结算依据：一、废除2013年9月2日双方签订的《甲供钢材协议》、乙方向甲方出具全部承诺书、补充协议以及2014年3月20日所签退场协议书。二、乙方施工工程按照《总承包合同》、《施工委托书》及本协议内容进行结算。三、废除《甲供钢材协议》后，工程所使用钢材全部列入乙方工程款预决算，按照定额季度材差文件施工当期标准向乙方结算；甲方承诺按照《总承包合同》约定垫资补贴标准将补贴款直接全部支付给乙方，同时扣除甲方所支付的钢材款（武东加捺手印）。四、2014年2月6日前甲方支付乙方所有款项，由乙方按照月息3分标准向甲方支付利息，付利息起止时间自甲方付款之日至2014年2月6日止。五、工程施工中发生签证均按实际施工事实向乙方结算。六、甲方先前扣除乙方的利息、保修费、税金及管理费全部退还给乙方。2015年9月25日，鸿天房置业公司向泾渭银川分公司出具《工作联系函》，载明：根据我公司与武东2015年4月（应为6月）协商签订的《结算协议》，现武东退场工程结算总价为114356700.29元，2014年12月5日结算单（结算价76307324.46元）作废，我方于2015年6月3日（应为2日）已将工程结算书送至武东，但武东以结算部分内容未达到自己要求为由，直至现在对结算结果不予签字确认；现我方要求你公司督促武东2015年10月31日前对结算书签字确认，否则按《结算协议》计算结算价为最终退场结算价。2015年10月18日，泾渭银川分公司在武东提交的《最终结算定案》封面上加盖分公司印章，作为向鸿天房置业公司主张工程款的依据。该结算审定总价为150368023元，武东在实际施工人送审栏签字，总承包单位审核栏和建设单位栏均为空白。《最终结算定案》内附结算说明，载明：本结算依照《施工总承包合同》、《委托协议》和2015年6月2日三方签订的《结算协议》作出，武东完成工程量为C1主体结构29层封顶、C2主体结构30层封顶，C5C6主体结构各20层封顶，G1G2主体结构各20层封顶，地下车库主体及防水、外墙保温全部完工，C1C2部分回填、防水做完。本工程中泾渭银川分公司2013年12月26日代扣支付的劳务费1900万元，其中1600万元属于武东与捷师劳务公司对已完工程量的最终结算，除此武东不再承担《劳务分包合同》的劳务费用，下剩300万元抵清捷师劳务公司交纳的227万元保证金后下剩部分泾渭银川分公司代扣退还武东。本工程结算款项扣除泾渭银川分公司已支付款（以武东签字借据为准）后下剩工程款由发包方代扣工程税金后全部支付给（武东）实际施工人。2015年12月31日，泾渭银川分公司出具《情况说明》，载明：《施工委托书》约定的项目名称经招投标中得“天都项目商住区C1C2C5C6住宅，G1G2商住楼及二期地下车库一标段”由武东施工，并于2013年7月25日由泾渭建设公司与鸿天房置业公司签订了《施工合同》。2015年5月26日，因晨辉砼业公司与泾渭银川分公司（武东）、泾渭建设公司买卖合同纠纷案，宁夏高院作出（2015）宁民商终字第33号民事判决书，判决泾渭建设公司、泾渭银川分公司给晨辉砼业公司支付货款13547330元。同年7月6日，经宁夏回族自治区银川市中级人民法院扣划泾渭建设公司（武东）执行款13785152.57元，包括货款本金135477330元、一审案件受理费102211元及执行费用等。2017年11月21日，银川市兴庆区人民法院依据（2016）宁0104民初2999号民事判决从泾渭建设公司账户扣划50万元，用于退还武东于2013年收取的贺兰县原种场长盛保温泡沫板厂工程保证金50万元。除上述两案执行款外，泾渭建设公司还向武东支付各种款项40753715元（证据三2518万元+证据四15250915元+诉讼费32.28万元），泾渭建设公司向武东支付的已付工程款合计55038867.57元。鸿天房置业公司向武东支付各种款项33921671.26元（代付农民工工资66万元+车抵工程款300万元+保险费和商砼款87.2万元+测试费用49425元+以房抵顶工程款2477529元+罚款5.8万元+证据九付款5974840.61元+证据十电费89721.8元+证据十一付款20740154.85元）。武东收到泾渭建设公司和鸿天房置业公司支付的工程款数额合计为88960538.83元。案涉工程设计总层数均为32层，C1C2、G1G2商住楼一、二层为商业用房，其余层为住宅，C5C6为住宅楼。武东完成进度为：C1主体结构29层封顶，C2主体结构30层封顶；C5C6、G1G2均为主体结构20层封顶。地下车库主体、底板及侧壁防水、外墙防水苯板保护均完成。2018年3月16日，经本院组织各方当事人对图纸进行质证，各方对鸿天房置业公司提交的图纸真实性、合法性、关联性均予以认可，均同意作为鉴定依据。2018年3月19日武东向法院提交的《关于武东案件鉴定缺失材料的说明》中提出的所缺变更签证包括安装洗车台工程量签证、C1C2楼南侧道路硬化工程量签证和临时设施及办公设施补贴签证。以上3项因没有具体工程量或数值，无法计算该部分工程造价。故该鉴定意见书不含以上3项的工程造价。2018年5月26日，泾渭建设公司补充提交了2018年3月16日质证时缺少的8张图纸，本院组织各方进行了质证，各方均确认该8张图纸的真实性、合法性和关联性，同意作为鉴定依据。经鉴定该工程确认分部分项工程部分的工程造价为：124249610.73元（包含间接费用9609957.79元、施工利润3479055.58元、税金按3.4126％计取3501201.11元、劳保基金3182924.84元、水费168359.83元、电费1861704.33元），争议分部分项工程部分的工程造价为：14930279.84元。争议项为：1.地下室底板、侧壁防水2809767.70元及侧壁防水保护148069.14元；2.脚手架、垂直运输、超降效高度按主体封顶计入与按实际完成高度计入价差3243921.49元；3.地下室建筑面积垫资补偿费7696101.30元；4.现场结余钢筋主材价1103107.58元；5.采用拖式地泵输送混凝土价格减少每立方5元费用为70687.37元。鉴定意见书对以上五个争议项各方意见作了明确记载，由法院根据证据裁决。各方对水电安装预埋管预留洞造价无争议，故鉴定意见书中不含该水电安装预埋管预留洞造价。关于临时设施补贴，武东提交的《最终结算定案》是按2264857.7元计入的，鸿天房置业公司提交的《工程总价》是按1944156.88元计入的。鉴定意见书按定额规定，只计算了已完工程量部分临时设施费：确认分部分项工程部分931729.89元、争议分部分项工程部分22311.65元，该造价不含临时设施补贴。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案《总承包合同》、《施工委托书》、《施工合同》、《劳务班组分包合同》各自的效力及武东实际履行的是哪份合同；如无效，导致合同无效的缔约过错责任如何确定；2.2015年6月2日《结算协议》的效力；3.涉案工程验收合格已交付使用，武东可按司法解释第二条规定请求参照合同约定支付工程价款。本案应参照哪份合同约定支付工程价款；4.武东已完成的案涉工程造价及已付工程款数额如何确定。现分述如下：一、关于案涉合同的效力。本案中，鸿天房置业公司与泾渭银川分公司于2012年7月29日签订《总承包合同》，约定鸿天房天都二期二标段工程由泾渭银川分公司施工。2013年6月28日，泾渭建设公司中标鸿天房置业公司开发的鸿天房天都项目二期工程。2013年7月25日，鸿天房置业公司与泾渭建设公司签订《施工合同》，约定由泾渭建设公司承建中标工程。上述事实表明，鸿天房置业公司和泾渭建设公司在正式招标前已就案涉工程投标等实质性内容进行了谈判并签订合同，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条及《建设工程解释》第一条规定，案涉《施工合同》、《总承包合同》依法应认定为无效，鸿天房置业公司与泾渭建设公司对《施工合同》和《总承包合同》无效均有过错。泾渭建设公司与武东签订《施工委托书》，实质上是将案涉工程非法转包给武东施工。因武东系无施工资质的自然人，根据《建设工程解释》第一条第（二）项规定，该《施工委托书》也应依法认定为无效。泾渭建设公司非法转包工程，应对《施工委托书》无效承担主要责任。捷师劳务公司具有劳务施工资质，泾渭银川分公司是泾渭建设公司设立的有施工资质分支机构，但武东以项目部名义与捷师劳务公司签订的《劳务班组分包合同》形成的劳务分包关系与本案不属于同一法律关系，捷师劳务公司在武东退场后仍负责继续施工案涉工程，武东对鸿天房置业公司向捷师劳务公司支付劳务费的事实和数额均不予认可，因该费用均发生在武东退场后，且捷师劳务公司在本案中属于无独立请求权的第三人，本案仅对无争议的劳务费1900万元（含300万元保证金）计入已付工程款，对有争议部分不作处理，捷师劳务公司可另行主张。根据《建设工程解释》第二条，武东与泾渭建设公司签订的《施工委托书》无效，但武东施工部分工程已于2014年3月20日交付泾渭建设公司，武东的投入已物化在案涉工程中，其有权参照《总承包合同》、《施工委托书》和《结算协议》进行结算，向泾渭建设公司主张工程款，泾渭建设公司依法应当承担支付工程款义务。二、关于2015年6月2日《结算协议》的效力。2013年3月武东已进场实际施工，从施工过程中，武东多次给鸿天房置业公司和泾渭建设公司出具承诺，鸿天房置业公司对于泾渭建设公司将案涉工程转包给武东是明知的。武东以项目部名义与鸿天房置业公司于2015年6月2日所签订《结算协议》为当事人对双方权利义务进行清算的协议，是双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此该《结算协议》合法有效，可以作为工程结算的依据。三、关于结算应参照哪份合同支付工程款的问题。在结算中，鸿天房置业公司于2015年9月25日向泾渭银川分公司出具《工作联系函》。该《工作联系函》虽然由武东作为证据出示，不能达到武东主张的涉案工程造价为1.5亿余元的证明目的，但能够证明武东和鸿天房置业公司均认可2014年12月5日的结算单（76307324.46元）作废，武东对鸿天房置业公司单方主张的涉案工程造价为114356700.29元未予签字确认的事实。鸿天房置业公司在该《工作联系函》中要求泾渭银川分公司督促武东于2015年10月31日前在其单方制作的结算书上签字确认，否则按《结算协议》计算的结算价为最终退场结算价，该要求对武东没有约束力，另外，《结算协议》中并没有明确涉案工程的造价数额，鸿天房置业公司根据《结算协议》单方计算的结算价不能作为涉案工程造价的定案依据。2015年10月18日泾渭银川分公司虽在武东提交的《最终结算定案》封面上加盖分公司印章，但武东和泾渭银川分公司均属于工程建设的承包方，该150368023元的工程结算总价并未得到建设方鸿天房置业公司的确认，依法也不能作为定案依据。经本院核查，鸿天房置业公司提交工程造价为114356700.29元的《工程总价》与武东提交工程造价为150368023元的《最终结算定案》在工程量上基本一致，案涉工程具备鉴定条件。根据《结算协议》的约定，可以参照《总承包合同》和《施工委托书》约定的计算标准、方法，通过司法鉴定确定工程造价。四、关于案涉工程应否启动司法鉴定的问题。武东作为原告在案涉各方当事人对武东已完成部分的工程造价无法达成一致结算协议的情形下，根据“谁主张谁举证”的原则，应当申请工程造价司法鉴定，经本院多次释明，其坚持不申请鉴定，也不同意其他当事人的司法鉴定申请，且在法庭辩论终结后向本院提出撤回对被告鸿天房置业公司的诉请。在本案原一审中，因武东不申请工程造价司法鉴定导致案件事实不清，被上级法院发回重审。泾渭建设公司虽在本案法庭辩论终结后才申请工程造价司法鉴定，鉴于本案实际情况，依法应予准许，经询问武东也同意配合司法鉴定，且全程参与了鉴定。相关司法鉴定资料也经过了各方当事人质证，均同意作为鉴定依据，故本院启动司法鉴定程序合法，鉴定机构资质和鉴定程序均合法，司法鉴定意见可以作为定案依据。对武东所称泾渭建设公司在法庭辩论终结后提出鉴定申请，本院启动司法鉴定程序违法，司法鉴定所依据的图纸真实性无法确定的质证意见，本院不予采信。至于武东所称泾渭建设公司尚有数十份签证单未提交，致使鉴定资料不全的问题，鉴定机构已根据武东提交的《关于武东案件鉴定缺失资料的说明》将该部分列入争议项，本院结合其他证据在确定工程造价时综合认定。五、关于武东已完成部分案涉工程造价如何确定的问题。双方无争议且无须鉴定的水电安装预埋管预留洞造价为2614647.2元（安装C1C2C5C6造价1842008.49元+安装G2G2造价772638.71元）。经鉴定该工程确认分部分项工程部分的工程造价为：124249610.73元（包含间接费用9609957.79元、施工利润3479055.58元、税金3501201.11元、劳保基金3182924.84元、水费168359.83元、电费1861704.33元），争议分部分项工程部分的工程造价为：14930279.84元（地下室底板、侧壁防水2809767.70元，侧壁防水保护148069.14元，脚手架、垂直运输、超高降效高度按主体封顶计入与按实际完成高度计入价差3243921.49元，地下室垫资补偿费7696101.30元，现场结余钢筋主材价1103107.58元，30m以上混凝土输送采用拖式地泵减去70687.37元）。（一）关于确认分部分项工程部分的工程造价中的间接费用、施工利润及税金应否扣减的问题。泾渭建设公司和鸿天房置业公司主张武东作为没有施工资质的个人不具备计取该三部分费用的条件，不能将这三部分费用计入武东完成部分的工程造价。本院认为，泾渭建设公司和鸿天房置业公司明知武东为无施工资质的实际施工人，但仍与其签订《施工委托书》和《结算协议》，现以武东无施工资质主张不计取该三部分费用，有悖诚信原则，本院不予支持。武东作为实际施工人完成了相关的案涉工程施工，有权取得合理的施工利润，并按《项目相关税费的处理办法》承担约定管理费和税金等。泾渭建设公司未提交证据证实其为案涉工程的施工支付了间接费用，其在诉讼中已经提交大量证据要求武东承担项目经理工资、管理费和税金等，故该三部分费用不应在工程造价中扣减。（二）关于劳保基金，确认分部分项工程部分的工程造价中含劳保基金3182924.84元，鸿天房置业公司主张劳保基金已由其足额缴纳，不应再将该部分费用计入武东完成的工程造价中。经核，鸿天房置业公司于2013年9月17日缴纳劳保基金6210555.2元。根据宁夏回族自治区住房和城乡建设厅文件宁建（建）[2016]24号第四条，《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止前已完成招投标或未纳入劳动保险费统筹的工程，竣工结算时按照先缴后扣、不缴不扣、缴扣相等的原则执行。但该规定是针对施工单位的，不是针对实际施工人的，实际施工人不是缴纳和申请退还劳保基金的主体。劳保基金系工程造价的组成部分，应当支付给实际施工人，已经缴纳的劳保基金在工程竣工后由施工单位依法向有关部门申请退还，在鸿天房置业公司向泾渭建设公司支付工程款时应当扣减该部分劳保基金，但泾渭建设公司向武东支付工程款时不能主张扣减该部分劳保基金。故劳保基金不应在武东的工程造价中扣减。（三）关于水电费，确认分部分项工程部分的工程造价中含水费168359.83元、电费1861704.33元，鸿天房置业公司主张武东在施工期间使用的水电全部是由其提供，武东应当向鸿天房置业公司支付水电费，但武东未支付，因此不能将水电费用重复计算为工程造价，应当从造价中扣除。本院认为，鸿天房置业公司只在证据九和证据十中提交了武东应承担电费的证据，本院对电费202262.41元（112540.61元+89721.80元）已予支持。但其未提交代武东缴纳水费的证据，本院不予支持。故水电费不应从工程造价中扣减。（四）关于争议项中地下室底板、侧壁防水及侧壁防水保护工程造价问题。鸿天房置业公司主张该工程已与其他施工人结算，不应计入武东的工程款中。经核，地下室地板、侧壁防水由盛振宇施工，地下室侧壁防水保护由孙琦施工，武东予以认可，武东同意不计入应付工程款，同时也不承担向其他实际施工人支付该部分工程款的义务。故本院将争议项中地下室底板、侧壁防水及侧壁防水保护工程造价均不计入武东应付工程款中。（五）关于脚手架、垂直运输、超高降效高度按主体封顶计入与按实际完成高度计入价差3243921.49元应否计入武东已完成工程造价的问题。各方对计算方法和数额无异议。武东认为泾渭建设公司未将脚手架垂直运输超高降效均按照主体封顶计取的签证提交给鉴定机构，根据《最终结算定案》该签证是存在的，故该部分价差应计入武东已完成工程造价。经本院核查，武东未能提交该签证单，泾渭建设公司也不认可存在该签证，在武东提交的《最终结算定案》中也未将该签证单造价单独列明，故本院对该价差3243921.49元不计入武东已完成工程造价。（六）关于地下室建筑面积垫资补偿费7696101.30元应否计入武东已完成工程造价的问题。武东认为泾渭建设公司未将地下室建筑面积按每平方米230元给予补贴垫资补偿的签证提交给鉴定机构，根据《最终结算定案》该签证是存在的，故地下室建筑面积垫资补偿费7696101.30元应计入武东已完成工程造价。经本院核查，武东未能提交该签证单，泾渭建设公司也不认可存在该签证，在武东提交的《最终结算定案》中也未将该签证单造价单独列明，故本院对地下室建筑面积垫资补偿费7696101.30元不计入武东已完成工程造价。（七）关于现场结余钢筋主材价1103107.58元应否计入武东已完成工程造价的问题。武东认为泾渭建设公司未将现场结余钢筋的签证提交给鉴定机构，根据《最终结算定案》该签证是存在的，故现场结余钢筋主材价应按200万元计入武东已完成工程造价。经核查，武东未能提交该签证单，泾渭建设公司也不认可存在该签证，在武东提交的《最终结算定案》中也未将该签证单造价单独列明，但鸿天房置业公司提交证据二中的《退场结算单》明确载明钢材补助款200万元，可以证实现场存在结余钢筋的事实，因武东对《退场结算单》中的工程造价金额不认可，故现场结余钢筋主材价本院按鉴定价1103107.58元确定，并计入武东已完成工程造价中。（八）关于采用拖式地泵输送混凝土价格70687.37元应否从武东已完成工程造价中扣减的问题。《宁夏工程造价》商品混凝土参考价是汽车泵输送的价格，后附说明：“如果采用拖式地泵每立方减5元”。泾渭建设公司和鸿天房置业公司提出30m以上混凝土输送采用拖式地泵，但均未提交证据证实，在对鉴定意见质证时均同意该部分造价不再扣减，本院对该部分价格70687.37元不予扣减。（九）关于临时设施补贴如何计入的问题。因鉴定机构未收到临时设施及办公设施补贴签证，鉴定意见书按定额规定，只计算了已完工程量部分的临时设施费，该造价不含临时设施补贴。各方对临时设施补贴计入工程造价无异议，仅对计入的数额存在争议，武东主张按2264857.7元计入，而泾渭建设公司和鸿天房置业公司仅同意按1944156.88元计入。根据自认原则，本院对泾渭建设公司和鸿天房置业公司认可的部分，免除武东的举证责任直接计入工程造价；对武东主张的临时设施补贴数额超过泾渭建设公司和鸿天房置业公司认可数额部分，根据谁主张谁举证的原则，以武东举证不能不予支持，故临时设施补贴按1944156.88元计入武东工程造价中。（十）关于司法鉴定意见是否存在遗漏项的问题。武东认为司法鉴定遗漏了洗车台、C1C2楼南侧道路硬化工程37万元和冬季施工费63万元，该部分工程量包含在《最终结算定案》200余万元的签证中，应由泾渭建设公司支付。泾渭建设公司和鸿天房置业公司对武东单方制作的《最终结算定案》不认可，武东也未提交该部分工程量的变更签证单，本院对其主张不予支持。（十一）关于地面以上建筑面积垫资补偿费14969191.20元应否计入工程造价的问题。本案中，泾渭建设公司与鸿天房置业公司在《总承包合同》中约定了地上建筑面积230元/㎡垫资补偿费，根据《建设工程解释》第六条规定，该垫资补偿属于当事人对垫资和垫资利息的约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。武东系本案的实施垫资施工主体，有权依照约定取得垫资补偿款。案涉工程虽未达到《总承包合同》约定的支付垫资补偿款的条件即主体结构全部封顶，在2014年3月20日泾渭银川分公司、武东和鸿天房置业公司三方签订的《退场协议书》也曾对垫资补偿费的支付标准和支付条件进行过变更，但该《退场协议书》已被废止。在武东退场后，各方对武东完成施工的案涉工程未达到主体结构封顶的事实是清楚的，仍在2015年6月2日《结算协议》第三条中载明鸿天房置业公司承诺按照《总承包合同》中约定的垫资补贴标准支付给武东，可以证实鸿天房置业公司认可支付垫资补偿款的条件已成就。鉴定机构根据案涉工程地面以上建筑面积和《总承包合同》约定的垫资补贴标准确定垫资补偿款为14969191.20元，并无不当。泾渭建设公司认为垫资补偿费是其与鸿天房置业公司之间的约定，武东不是垫资补偿款的受益主体，泾渭建设公司不是支付主体，且因案涉项目未达到主体封顶导致支付垫资补偿费的条件未成就，垫资补偿费不应当计入工程造价的抗辩理由不能成立，本院不予支持。该部分垫资补偿费已计入鉴定意见确认分部分期工程部分的工程造价中。综合以上分析，武东已完成部分案涉工程造价应确定为129911522.39元（水电安装预埋管预留洞造价2614647.2元+确认分部分项工程造价124249610.73元+现场结余钢筋主材价1103107.58元+临时设施补贴1944156.88元）。关于武东收到的已付工程款数额如何确定的问题。根据本院查明的事实，武东共收到泾渭建设公司和鸿天房置业公司以各种形式支付的工程款数额合计为88960538.83元（详见附表）。根据《总承包合同》、《施工委托书》和《结算协议》的相关约定，武东还应当承担以下费用：1.向鸿天房置业公司借支工程款的利息2709628.78元；2.泾渭建设公司收取2%管理费2294890.93元；3.项目经理吴伟工资6万元；4.按《施工委托书》所附《项目相关税费的处理办法》承担税金7423972.15元。对于泾渭建设公司主张因诉讼代武东支付的材料款按1.2倍扣回2811630.51元应否支持的问题。该部分代付材料款及逾期付款利息等已计入泾渭建设公司已付工程款中，本院同时支持了泾渭建设公司关于管理费、项目经理工资和税金等费用，代付材料款是泾渭建设公司作为总承包方履行管理职责所需，故对该主张不予支持。武东已完成案涉工程造价为129911522.39元，鸿天房置业公司、泾渭建设公司共支付工程款为88960538.83元，扣减武东应承担借支工程款利息2709628.78元和管理费税金等9778863.08元，案涉工程欠付工程款为28495491.70元（应付工程款129911522.39元-已付工程款88960538.83元-借支工程款利息2709628.78元-管理费税金等9778863.08元），泾渭建设公司应予支付。武东主张由泾渭建设公司承担逾期付款利息，应予支持。因各方在《总承包合同》和《结算协议》中均未约定欠付工程价款利息计付标准和付款时间，根据《建设工程解释》第十七条、第十八条规定，从签订《结算协议》次日即2015年6月3日起算，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率确定，计算至判决确定给付之日。综上，武东的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，判决如下：一、陕西泾渭建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向武东支付下欠工程款28495491.70元，并承担以欠付款28495491.70元为基数自2015年6月3日起至判决确定给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回武东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费440955元，由武东负担266249元，由陕西泾渭建设集团有限公司负担174706元。鉴定费70万元，由武东承担95200元，由陕西泾渭建设集团有限公司负担604800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  马明夫审判员  王利芬审判员  沙 玲二〇一九年三月二十九日书记员  冯丽池附1：本案适用的法律条文《中华人民共和国民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。附2：证据目录清单一、原告武东证据目录清单证据一：《总承包合同》及天都项目商住区二标段工程《施工委托书》；证据二：《结算协议》；证据三：《泾渭银川分公司天都二期（武东）已完工程量最终结算定案》；证据四：《关于天都16区二期陕西泾渭项目部（武东）退场结算事宜的工作联系函》；证据五：宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民商终字第33号民事判决书；证据六：银川市中级人民法院（2017）宁01民初216号应诉通知书、举证通知书、民事起诉状、传票；证据七：宁夏回族自治区行政事业单位资金往来结算票据；证据八：泾渭银川分公司鸿天房天都项目二期二标段项目纳税自检报告、工程延期纳税申请。二、被告陕西泾渭建设集团有限公司证据目录清单证据一：《商品混凝土销售合同》、（2014）银民商初字第128号《民事判决书》、（2015）宁民商终字第33号民事判决书、银川市中级人民法院执行款专用收据；证据二：情况说明；证据三：付款指令、借条、收条、《沙石料供应合同付款协议》、银行转账支票存根、建设局罚款缴费单；证据四：收条、借条、支付指令、银行电汇凭证、《终止供货及还款协议》、承诺书、《购销合同》、银川市兴庆区人民法院调解书、银川市环境保护局送达回证、《银川市环保局处罚决定书》、《银川市环境保护局行政处罚强制执行催告书》、代收罚款收据、《砂石料供应合同付款协议》、《物资采购合同》、银川市金凤区人民法院调解书、工商服务业统一收款收据；证据五、借条、宁夏回族自治区行政事业性收费、政府性基金票据（银行代收专用）、黄河农村商业银行转账支票存根、收据各1份；证据六：《施工委托书》及附件《项目相关税费的处理办法》、泾渭银川分公司天都十六区项目应收费用汇总表（武东段）、泾渭银川分公司天都项目部税费明细单（武东段）；证据七：银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初2999号《民事判决书》；证据八：（2017）宁0104执5722号执行裁定书、协助扣划存款通知书（存单）、协助扣划存款通知书（回执）、国内支付业务付款回单、执行结案通知书；证据九：《建筑防水工程承包合同》、《天都项目二期地下室平立面防水保护层工程协议书》、付款凭证。三、被告宁夏鸿天房置业有限公司证据目录清单证据一：《中标通知书》4份、《施工合同》、《施工委托书》；证据二：《陕西泾渭（武东项目部）退场结算单》1份、《工程结算单》2份；证据三：《借款借据》、《费用报销单》、《中国银行支付系统专用凭证》、《宁夏回族自治区行政事业单位资金往来结算票据》；证据四：《顶账协议》、《借条》；证据五：《借据》、《宁夏回族自治区地方税务局通用机打发票》、《宁夏回族自治区行政事业单位资金往来结算票据》、《支票存根》；证据六：《试验费结算单》；证据七：《抵房申请表》、《借条》、《收据》、《顶账房源名称变更申请》；证据八：《监理处罚单》、《通报》、《工作联系单》、《宁夏鸿天房置业有限公司工程管理实施办法》；证据九：《借条》、《银行转账支票存根》、《借款借据》、《收条》、《银行业务回单》、《背借》；证据十：《鸿天房天都项目各用电单位用电费分摊表》；证据十一：《购销合同》、《中止供货及还款协议》、《甲供钢材协议》、《承诺书》、《结算业务申请书》、《针对我司建的“天都十六区”二期工程一标段的钢材承诺书》、《钢材销售合同》、《中国工商银行进账单》、《借款借据》、《工程款支付申请书》、《银行转账支票存根》、《物资出库单》、《收料单》、《入库单》；证据十二：《借据》、《借条》、《收条》、《银行转账支票存根》、《结算业务申请书》、《中国工商银行进账单》；证据十三：《中国工商银行网上银行电子回单》、《银行转账支票存根》、《银行承兑汇票》、《借条》、《情况说明》、《借款借据》、《劳务班组分包合同》；证据十四：《承诺书》、《协议书》；证据十五：《结算协议》；证据十六：《关于宁夏鸿天房置业有限公司直接支付劳务费用的申请》；证据十七：2017年7月17日《工程总价》33页；证据十八：银川市市级行政事业性收费、罚没收入缴款通知单、银川市市级行政事业性收费、政府性基金票据、中国工商银行转账支票；证据十九：宁夏电力公司专用发票；证据二十：中国银行转账支票存根、领条；证据二十一：中国工商银行转账支票存根；证据二十二：2014年12月5日《工程总价》31页。四、第三人宁夏捷师建筑劳务有限公司证据目录清单证据一：《劳务班组分包合同》；证据二：收条。附表：武东收到已付工程款一览表序号证据编号付款时间金额(元)形式用途1泾渭证据12015.7.613785152.57专用收据晨辉砼业商砼款等执行款13785152.57元2泾渭证据32013.12.2725180000.00代付捷师公司劳务费1600万元、保证金300万元；蔡亮抵押借款90万元，沙石料款30万元，退伍孝前保证金20万元，退谢照荣保证金20万元，贺秀芳借款100万元，唐雪亮借款23万元，程小敏做资料工资10万，杨光材料款100万元，李银宁工资15万元，退屈生谦保证金50万元，张明借款40万元，罗卫国钢材款65万元，李兵、屈生谦水电工工资50万元，建设局罚款5万元。3泾渭证据42014.3-1115250915.00代付自用3万元，东海商贸钢材款4895645元，孙殿祥借款290万元，武廷工资10万元，孙殿学工资18万元，党喜平、王志兵保温款17万元，武东工程款170万元，国韧公司冻结套筒款19.5万元，环保局罚款6万元，退马世民保证金20万元，晨辉砼业商砼款350万元，马志刚沙子款190670元，杨光顶车款100万元，哈志宁铲车费3.86万元，张海压路机款1.3万元，周伟止水钢板款7.8万元。4泾渭证据52015.2.9322800.00收据晨辉砼业案律师费18万元，诉讼费4.28万元；诉讼费10万元。5泾渭证据7、82017.11.21500000.00执行款证明贺兰县原种场长盛保温泡沫板厂保证金50万元。小计55038867.576鸿天房证据32014.8.27660000.00借款代付农民工工资(劳动监察大队)，农民工工资保证金票号00016903、000169047鸿天房证据42014-20153000000.00顶账协议小车抵顶工程款8鸿天房证据52013.10.31872000.00借款垫付保险费7.2万元，晨辉砼业商砼款80万元。9鸿天房证据62014.4.1549425.00结算单地下室Ⅰ标段重型击实、砂夹石干密度、抗渗等测试费用10鸿天房证据72014.4.242477529.00以房顶款抵顶给秦丹华、廖宁安各两套房屋11鸿天房证据82013.5-1258000.00监理处罚单案涉工程监理单位对武东项目部的罚款12鸿天房证据92014.3.27-2015.6.95974840.61借款支付工程款，含支付王海霞工程款55万元、屈伟波工程款25万元、赵成文工程款75万元、杨光工程款10万元、退罗本金保证金30万元伍孝前保证金15万元、张民借款73万元、张彦祥材料款38.6万元、孙佳靖材料款37万元、2013年5、6、7月份电费112540.61元。13鸿天房证据102013.8-1089721.80电费分摊表支付2013年8、9、10月份电费14鸿天房证据112013-201420740154.85转账和借款东海商贸钢材款900万元、昊天物资公司10355490.27元、武东借购钢材款1384664.58元小计33921671.26