河南省焦作市山阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0811民初241号原告（互为被告）：靳留根，男，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：王占昌，河南好谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦画，河南好谦律师事务所律师。被告（互为原告）：焦作市第一中学，住所地：河南省焦作市碧莲路。法定代表人：吴庆杰，校长。委托诉讼代理人：郭慧，河南华凌律师事务所律师。原告（互为被告）靳留根（以下简称：原告靳留根）与被告（互为原告）焦作市第一中学（以下简称：被告焦作一中）劳动争议一案，原告靳留根于2019年1月16日提起诉讼，被告焦作一中于2019年1月17日提起诉讼，本院均予受理。本院依法适用简易程序，于2019年3月7日公开开庭进行合并审理。原告靳留根及其委托诉讼代理人王占昌、秦画，被告焦作一中的委托诉讼代理人郭慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告靳留根向本院提出诉讼请求：１、判令解除原、被告之间的劳动关系；2、判令被告向原告支付2011年6月至2018年6月期间加班工资46806.26元；3、判令被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金12800元；4、判令被告向原告支付2011年6月至2012年4月的双倍工资差额19200元；5、判令被告向原告赔偿因被告未缴纳各项社会保险的损失（该损失自2011年6月以社会保险经办机构的标准计算至2018年6月）；6、判令被告支付原告失业金损失30720元。庭审中，原告将第五项诉讼请求明确为要求被告返还原告垫付的社会保险费。事实与理由：2011年6月，原告受雇于被告担任学校门卫工作，从原告开始工作到2018年6月。2018年6月6日，被告以无理要求违法解除与原告的劳动关系，双方发生争议。依照《劳动合同法》第四十六条、四十七条规定，用人单位无故解除与劳动者的劳动关系，应当依法支付经济补偿金。原告2017年6月至2018年6月的每月工资标准是1600元。被告应支付经济补偿金：8×1600=12800元。原告从2011年6月至2018年6月6日每天工作八小时，没有休息日和法定节假日。依照《劳动法》第三十六条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”，第四十四条规定“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”，被告应向原告支付加班工资46806.26元。原、被告已成立事实劳动关系，但被告一直未与原告订立书面劳动合同，依据《劳动法》第八十二条的规定，被告应当向原告每月支付二倍工资，共计还应向原告支付19200元。被告至今没有为原告办理社会保险，数年来都是原告自己缴纳医疗保险和养老保险，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。因此被告应当赔偿原告实际支出的社保费用。被告没有依法为原告办理失业保险，使原告无法享受失业保险待遇，该部分损失被告应当承担(我市一类行政区的失业金标准2017年调整为1280元/月*24个月)。原告于2018年10月向焦作市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：市劳动仲裁委）提起仲裁，该委作出仲裁裁决书，原告对此不服，特提起诉讼。被告焦作一中辩称：1、被告同意解除劳动合同。2、原告要求的加班工资没有事实依据，原告有调休时间不存在加班的事实。3、原被告之间的劳动关系因原告的擅自离岗有错在先，被被告辞退，被告没有过错不应当向其支付经济补偿金。4、原告要求的双倍工资差额已经超过法律关于诉讼时效的规定，应当予以驳回。5、原告要求的社会保险的损失和失业金损失并未实际产生，其起诉没有事实依据，应当予以驳回。被告焦作一中向本院提出诉讼请求：1、依法判决焦作一中无需向靳留根支付经济补偿金12800元，无需支付双休日加班工资23403.13元；2、本案诉讼费用由靳留根承担。事实与理由：原告在被告处工作期间，擅自离岗，不到被告处工作，被告没有违法与原告解除劳动关系。根据《劳动合同法》关于经济补偿金的规定，只有在用人单位有过错或给劳动者的权益造成损害的情况下才应向劳动者支付经济补偿金。被告显然没有上述情形的出现，故不应当向原告支付经济补偿金。原告在被告的工作岗位是门岗，原告的工作性质决定了其工作时间安排是三班倒，而且根据被告的规定，原告每两周都有一次两天的轮休，故原告称其双休日从未休息过是在捏造事实，违背客观真相。何况原告也没有提供任何证据证明其双休日加班的事实，故被告不应当向原告支付双休日加班工资。原告靳留根辩称：1、原告不存在擅自离岗的情况。原告因自己6岁的小外孙生病需要去郑州照顾，于2018年6月5日下午向被告处的保卫科科长请假，得到允许后离岗。6月7日回到学校后直接收到保卫科科长口头通知被解除，不让工作，至今被告都没有出具书面解除劳动关系的通知和说明，被告属于违法单方解除劳动合同。2、原告在工作期间，被告作为用人单位始终未给原告缴纳社会保险。根据劳动合同法第38条、第46条之规定，被告应当向原告支付经济补偿金。3、原告的保卫工作为三班制，2人一组，共6人。其中2人固定上晚班，剩余4人分为2组轮流上上午班和下午班，且全年无休。原告就是轮流上白班的。原告每日工作都需要打卡录指纹，考勤记录都为被告持有，原告无法提供。但原告每月领取的工资数额固定，从未出现过旷工情况，这就能证明原告从未享受过休息日，有权按照加班工资主张赔偿。被告诉称原告每周都有两天的轮休应当提供证据证明，否则应承担不利后果。4、请求依法驳回被告的诉讼请求，维护原告之合法权益。本案争议焦点为：1、原告到被告处的开始工作是什么时间。2、原告主张的加班事实是否存在。3、原告要求被告支付解除合同经济补偿金是否符合法律规定。4、原告要求被告支付2011年6月-2012年4月双倍工资是否有事实依据。5、原告要求被告返还垫付的保险费，是否符合法律规定。6、原告要求被告支付失业金损失是否有相应的依据。7、原告解除或终止劳动合同前12个月平均工资数额是多少。8、被告的诉讼请求是否有相应的依据。9、原告要求双倍工资是否超过诉讼时效。围绕争议焦点和诉讼请求，双方向本院提交了证据，对于争议的事实和证据，本院认定如下：原告提交的身份证、荣誉证书，被告对其真实性无异议，本院对以上证据予以采纳。2012年9月的荣誉证书记载靳留根为2011--2012年度优秀教育工作者，可以认定被告在庭审中陈述的原告开始工作时间2013年错误，由于双方未签订书面劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，被告焦作一中应对原告靳留根工作年限承担证明责任，现被告未提供相应的证据，本院认定原告主张的2011年6月为原告到被告处工作的时间。原告提供的中国银行存折，被告无异议，本院予以采纳，可以认定2017年7月到2018年6月期间，原告的月工资数额为1600元。原告提交的养老保险账户查询单，被告对其真实性无异议，被告也认可是原告自行缴纳社会保险，本院对该部分事实予以认定。被告提交的考勤记录和考勤统计表，原告对其真实性提出异议，本院认为考勤记录没有原告签名确认，被告在法定期限内也未提供相应的证据佐证打印的考勤记录和考勤统计表与考勤设备记载的数据一致，应由被告承担举证不力的后果，对前述证据不予采纳。因被告在（2018）豫0811民初4175号案件中认可门卫的工作换班方式，和原告在本案中陈述一致，本院在本案中予以认定。原告称2018年6月6日接到被告解除劳动关系的通知，被告亦认可2018年6月6日向原告通知解除劳动关系。本院认定以下事实：2011年6月起，原告靳留根到被告焦作一中处上班，职务为门卫，双方未签订书面劳动合同。门卫共6人，工作日6人分三班上班；学生休息时分两组，每组3人分三班上班，其他人休息。原告上班期间，自行通过案外人焦作市惠民人力资源有限责任公司缴纳了养老保险和医疗保险，被告在支付工资时未扣除应由原告承担的社保费用。依据原告提供的证据，不能确定社会保险费个人和单位各自负担部分的数额。2018年6月6日，原告靳留根因事未到岗上班，被告焦作一中以靳留根违纪为由解除双方的劳动关系。后原告靳留根（申请人）以没有签订劳动合同、没有办理社保、法定节假日及休息日未休息未享受加班工资、被违法解除劳动关系为由将被告焦作一中（被申请人）诉至市劳动仲裁委，仲裁请求为：1、裁决解除申请人与被申请人劳动关系；2、裁决被申请人向申请人支付2011年6月到2018年6月加班产生的报酬98352元;3、裁决被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金12800元；4、裁决被申请人向申请人支付2011年6月到2012年6月双倍工资、除已支付的外还需支付19200元；5、裁决被申请人向申请人赔偿申请人因焦作一中未缴纳各项社会保险的损失（该损失从2011年6月以社会保险经办机构的标准计算至2018年6月）；6、裁决被申请人支付申请人失业损失30720元。市劳动仲裁委审理后裁决如下：1、确认申请人靳留根与被申请人焦作一中于2018年10月17日解除劳动关系有效;2、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人焦作一中支付申请人靳留根双休日加班工资23403.13元;3、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人焦作一中支付申请人靳留根解除劳动关系的经济补偿金12800元;4、驳回申请人靳留根的其他仲裁请求。仲裁裁决送达双方当事人后，双方均不服，在法定期限内均向本院提起民事诉讼。自2017年7月至2018年6月期间，原告每月收到月工资数额均为1600元。另查明，2011年7月1日至2011年9月30日期间焦作市最低工资标准为800元/月。2011年10月1日至2012年4月30日期间焦作市最低工资标准为1080元/月。2017年6月至2017年9月期间，焦作市最低工资标准为1600元/月。2017年10月至2018年6月期间，焦作市最低工资标准为1720元/月。本院认为，原告靳留根和被告焦作一中之间系劳动关系，双方未签订书面劳动合同，双方应按照法律、行政法规、部门规章的相关规定履行各自义务。根据仲裁裁决，针对原告的诉讼请求及被告的诉讼请求，本院对双方的权利义务评判如下：一、原告称2018年6月6日接到被告解除劳动关系的通知，被告亦认可2018年6月6日向原告通知解除劳动关系，本院认定双方的劳动关系于2018年6月6日解除。原告在诉讼中要求判决原告与被告解除劳动合同缺乏相应的事实依据，本院不予支持。二、关于原告要求被告返还2011年6月至2018年6月垫付的社会保险费问题。首先，原告靳留根未将社会保险账户转移至被告焦作一中名下，原告靳留根自行垫付社会保险费不符合法定的救济途径，关于社会保险的法律及行政法规亦未授权劳动者自行垫付社会保险后有权向用人单位追偿。其次，原告靳留根与被告焦作一中之间未就社会保险事宜达成一致，原告靳留根无权基于合同约定向被告焦作一中主张权利。再次，社会保险关系涉及国家公权力机关及公权力的行使，不属于平等主体之间的民事关系，不符合不当得利或无因管理的要件。综上，原告要求被告返还由原告自行垫付的社会保险费缺乏依据，本院不予支持。三、关于未签书面劳动合同的双倍工资问题。因双方未签订书面劳动合同，故自2011年7月起被告应支付原告双倍工资，现原告主张双倍工资到2012年4月，该主张符合法律规定。因被告已经按月支付了被告一次自2011年7月起至2012年4月期间的工资，故双倍工资数额应扣除已经支付的部分：800元/月×3个月+1080元/月×7个月=9960元。原告其他请求缺乏依据，不予支持。因被告在仲裁程序中未针对该项请求提出仲裁时效的的抗辩，该权利随着仲裁庭审程序的结束而消灭。被告在诉讼程序中提出诉讼时效抗辩缺乏法律依据，其理由不应被采纳。四、关于2011年6月至2018年6月期间休息日与法定节假日加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因双方未签订书面劳动合同，根据原告上班情况，应认定原告的工时性质系不定时工作制，根据现有证据，无法认定原告存在加班的事实，原告应承担举证不力的后果，其要求加班费的诉讼请求本院不予支持。五、关于经济补偿金。被告向原告提出解除劳动合同的原因为2018年6月6日原告未按规定上班，原告称曾向科长口头请假，结合原告的工作性质及造成的后果，本院认为原告2018年6月6日未上班的事实不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的情形，现被告提出解除劳动合同，应向原告支付经济补偿金。原告2017年10月之后的工资低于焦作市最低工资标准，在计算经济补偿金时应依据最低工资标准。经济补偿金数额为：（1600+1600+1600+1720+1720+1720+1720+1720+1720+1720+1720+1720）÷12个月×7个月=11830元。超出部分不予支持。六、关于失业金损失问题。根据《失业保险条例》第十六条，第十九条，《河南省失业保险条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，失业保险应从解除劳动合同并到保险经办机构办理失业登记、职业介绍机构办理求职登记后，自办理失业登记之日起算。本案双方系通过诉讼程序解除劳动合同，失业保险损失应自生效法律文书确定的劳动关系解除之日起算；另，原告应在失业保险领取最长期限届满后，且其间确未就业的情况下，方可认定失业保险损失实际发生；故原告靳留根在本案中的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条第一款第二项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告（互为被告）靳留根与被告（互为原告）焦作市第一中学之间的劳动关系于2018年6月6日解除;二、被告（互为原告）焦作市第一中学于本判决生效之日起十五日内支付原告（互为被告）靳留根经济补偿金11380元;三、被告（互为原告）焦作市第一中学于本判决生效之日起十五日内支付原告（互为被告）靳留根未签订书面劳动合同的工资9960元;四、驳回原告（互为被告）靳留根的其他诉讼请求;五、驳回被告（互为原告）焦作市第一中学的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为10元，由原告（互为被告）靳留根承担5元，由被告（互为原告）焦作市第一中学承担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  张家辉二〇一九年三月十八日书记员  朱华璋