广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0115民初7008号原告：黄天继，男，1982年1月16日出生，汉族，住广东省信宜市，被告：杨来贵，男，1981年1月20日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区，委托代理人：吴创庭，广东法丞律师事务所律师。原告黄天继诉被告杨来贵合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易公开开庭进行了审理。原告黄天继和被告杨来贵及其委托代理人吴创庭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：原告与被告在2015年12月18日签订合伙协议书。双方诚信合作经营，不得私自提取任何钱物。如有发现将处于价格十倍处罚以此累加。如有三次加罚前次分红的50%得益。被告从2017年6月11日到8月31日的日常经营中伙同王娣有卖药不如实入帐，售卖三无药品等多次违约行为。在药店歇业后，原告曾多次致电被告要求其共同处理共有财产避免造成不必要损失。由于被告的恶意不配合，导致造成共有财产损失。被告在协议未解除前存在违约事实和行为过错责任，造成原告合法经济损失，被告应赔偿原告财产损失合计32950元。诉讼中原告明确诉讼请求为：1．被告支付违约赔偿金18120元（包括保济丸6.5元×10=65元，口烟清梅7.5元×10=75元，脑心清145元×10=1450元，卖不明来源药水198元×10=1980元，马咖片128元×3=384元×10=3840元，罚违约金10000元，不当得益128+198+384=710元）2．被告赔偿原告共有财产经济损失13550元（包括共有财产10000元，电脑主机台3000元，药店王软件3800元，显示器300元，即3000元+3800元+300元=7100元÷2=3550元）。3．被告承担诉讼费。被告辩称：原告与被告合伙协议纠纷一案，被告曾在2017年原告就擅自注销药店的相关证件的违约行为提起诉讼，经一、二审法院判决，认定原告擅自注销行为是违约行为，并且在该案中原、被告就合伙经营财产均表示不处理，法院认为双方已放弃对药店里内的共同财产处理。因此，在本案中原告起诉被告要求赔偿共同的财产没有事实和法律依据。原告要求我方支付违约金没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2013年12月5日，黄天继注册成立的广州市南沙区东涌镇宝参康药店（个体工商户）。2014年4月1日，原告黄天继与被告杨来贵签订《合伙经营协议》，约定双方共同投资广州市南沙区东涌宝参康药店，总投资额160000元，各占50%股份，在合法经营上双方负有同等法律责任，拥有相等约束权。明确合伙双方守法共同经营、共同劳动，共负盈亏，药店盈余按照各自的投资比例分配。债务按照各自投资比例负担。双方都有权取消合作协议，固定资产和商品按当时市价或使用时间折旧兑换现金支付。未经双方同意任何一方不得将药店转让，出租，变卖。原告与被告签订《合伙经营协议》后，按约定总投资额160000元，各占50%股份进行合伙经营。2015年12月18日，原告与被告又签订一份协议，内容是：为了更好让门店正规化运作双方必须严格执行以下相关规定。一、双方守法共同经营，共同劳动，共负盈亏，药店盈利和债务按照各自投资比例分配。二、双方都有权取消合作协议，固定资产和商品按当时市价或使用时间折旧兑换现金支付。未经双方同意任何一方不得将药店转让，出租，变卖，注销。三、双方诚信合作经营不得私自提取任何钱物，如有发现将处价格10倍计罚，以此累加，如有三次加罚前次分红的50%，累计5次则视为自动放弃50%的股权不得补偿。四、中药必须有处方日期，单价、数量。对上当日收支，货款要数帐相符，当场清补。五、西药师每月补贴335元，设定营业销售奖，按个人业绩高出对比结余的80%和20%分成。六、实行岗位每月轮岗制，轮岗期间负责卫生、计划、日用品采购等工作。双方合伙经营的广州市南沙区东涌镇宝参康药店从2014年4月1日到2017年10月31日停业，原、被告对药店在经营期间的盈亏情况进行了结算。杨来贵因与黄天继合伙协议纠纷提起了民事诉讼，本院作出(2018)粤0115民初978号民事判决，黄天继不服(2018)粤0115民初978号民事判决，提出上诉，广州市中级人民法院作出(2018)粤01民终10483号民事判决，驳回上诉，维持原判，现已生效。原告为证明被告在合伙经营药店期间存在违约销售三无产品行为，提供了相关视频资料作为证据。被告庭审质证对视频资料均三性不予确认。原告为证明被告有违约事实，提供了2015年8月22日被告与其它客户的QQ图片资料，被告没有将收到的钱放入店内，而是放到了自己私人的钱包。被告质证对客户的QQ图片资料均三性不予确认。原告为证明被告存在违约致使财产损失，提供与被告的通话录音及音频转译文件，原告手机(138××××4929)打电话给被告(136××××3852)手机，通话时间是2017年11月12日音频是原告当时与被告在药店商谈时用手机录音的。被告质证确认电话号码和确认录音的内容，关联性不予认，认为音频一、二、三、四、五转译文件不认同，不完整。诉讼在庭审中，原、被告均确认在合伙分工，账本管理以及电脑财产的管理没有约定；合伙经营的药店结束经营后，也没有对存放在药店内的财产有无共同进行处理；另外，双方对于电脑、电脑中药店王软件、账本的去向存在争议，且对电脑、电脑中药店王软件的财产价值也不认同。本院认为：原、被告于2014年4月1日签订《合伙经营协议》和2015年12月18日签订《协议》，都是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于原告诉讼请求被告违约赔偿18120元的问题，双方2015年12月18日签订的《协议》第三、第四条款，其中第三约定“双方诚信合作经营不得私自提取任何钱物，如有发现将处价格10倍计罚，以此累加，如有三次加罚前次分红的50%，累计5次则视为自动放弃50%的股权不得补偿”。第四约定、中药必须有处方日期，单价、数量。对上当日收支货款要数帐相符，当场清补。本案中，原告主张被告私自提取钱物，卖药微信收款未入账，从原告与被告电话录音的内容，音频一的内容，原告：那盒保济丸你有没有收到钱？帐面上是只多了一元钱吗？…。被告：那次保济丸收了钱没有入账，我已经返还了。原告：如果我没出示监控视频，你会承认这次违约行为吗？被告：承认是收了款没出电脑账，没有入到台帐上。音频三的内容，原告：我所说的是否是事实，你用手机开中药单发给你老婆（王娣）外面拿中药过来有吗？被告：有，这个是事实。本案证据质证中，被告对录音内容予以确认，但认为内容不完整，确认电话号码和确认录音的内容，关联性不予认可。以上证据，可以认定存在被告合伙经营的药店收了钱没有入账，违反原、被告双方诚信合作经营不得私自提取任何钱物和对上当日收支货款要数帐相符，当场清补的约定。但《协议》处罚约定是“将处价格10倍计罚，以此累加，如有三次加罚前次分红的50%，累计5次则视为自动放弃50%的股权不得补偿”。《协议》未约定因违约行为计罚的受益主体，也无约定原告对计罚可享有价格10倍计罚的权利，只约定如有三次加罚前次分红的50%，累计5次则视为自动放弃50%的股权不得补偿，而原告提供的证据尚未证明被告已达到三次加罚或累计5次的程度，原、被告同为平等民事法律主体，一方无权对另一方进行处罚，因此，原告请求被告违约赔偿损失，因事实和依据不足，本院不予支持。关于原告请求被告赔偿原告共有财产损失13550元的问题，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”已发生法律效力的本院作出的(2018)粤0115民初978号民事判决，已认定原、被告均表示药店停业后都没有处理药店内的财产，现在也不知道这些财产是否存在或不存在，药店装修费用为20000元，属于合伙药店的经营成本，其他财产在药店停业时均在药店内，属于双方的合伙财产，原、被告在合伙终止时均有权利和义务对合伙经营药店的财产进行清算处理，而原、被告均表示不处理药店内的财产，已表明双方已放弃以上财产。本案中，原告请求赔偿合伙财产损失13550元，庭审中，一方面，原、被告双方确认对合伙财产没有约定专门的管理人，财产的去向也存在争议；另一方面，原告也无法举证电脑主机一台3000元、药店王软件3800元、显示器300元，且被告不认可原告主张的财产价值。因此，原告请求被告赔偿合伙财产损失，因原告举证的依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告黄天继的全部诉讼请求。本案受理费311.88元由黄天继负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应按《诉讼费用交纳办法》的有关规定向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  郭汉彬二〇一九年三月十四日法官助理罗小燕书记员许婷婷