江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终9424号上诉人（原审原告）：朱卫星，男，1958年4月17日出生，汉族，住张家港。委托诉讼代理人：丁奕，江苏正盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏沙钢集团有限公司，住所地张家港市锦丰镇。法定代表人：沈彬，董事长。委托诉讼代理人：赵鸥，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴清，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。上诉人朱卫星、江苏沙钢集团有限公司（以下简称沙钢公司）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2018)苏0582民初3190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱卫星上诉请求：1、改判沙钢公司支付解除劳动合同经济补偿金244694.67元；2、院改判沙钢公司支付解除劳动合同赔偿金489389元；3、改判沙钢公司支付1985年10月至2017年11月期间加班工资500000元；4、改判被沙钢公司支付2014年12月至2015年6月期间少发工资差额60000元，少发2015年年终奖差额1300元；5、改判沙钢公司支付因工负伤而产生的：(1)住院期间伙食费140元、(2)停工留薪期间少发工资差额23702.52元、(3)生活护理费8341.86元、(4)一次性伤残补助金45075.31元、(5)一次性伤残就业补助金15000元、(6)一次性工伤医疗补助金3000元，合计人民币81759.69元。事实与理由：双方劳动关系应自1980年10月起计算。沙钢公司未依法足额支付上诉人工资，还违法克扣工资、加班费、年终奖、绩效奖等。朱卫星多次向沙钢公司要求支付少发工资同时结算少发加班费等，均遭拒绝。2017年12月4日，朱卫星要求与沙钢公司解除劳动合同关系，并向沙钢公司人事部邵宇杰主任发送短信：我叫朱卫星，工号000162，因沙钢集团有限公司违法，严重侵害了我的权益，通知你，本人依法解除劳动合同，要求经济补偿金，本人在你单位工作已全部交接。沙钢公司竟然于2017年12月20日向朱卫星发出《旷工职工劝告通知书》。朱卫星提出仲裁、诉讼。一审未全部支持。沙钢公司上诉请求：撤销原判三、四、五项判决，予以改判。事实与理由：1、对于中途离职的员工，其年终奖及安保奖一般是不予以发放的。奖金系用人单位根据自身效益，结合职工表现等因素以决定是否发放及发放的金额。相关的法律、法规未就用人单位发放年终奖及安保奖作出强制性的规定，双方也未就年终奖、安保奖进行明确约定。一审法院要求沙钢公司支付2017年度年终奖7000元，安保奖250元，没有事实与法律的依据；2、朱卫星发生工伤的日期为2014年11月6日，受伤后休息了4个月，4个月期间发放了每月2274.3元停工留薪期工资，朱卫星之后也未提出过任何异议，其主张停工留薪期工资已经超过诉讼时效。一审法院将停工留薪期工资纳入劳动报酬的范围错误。且双方对停工留薪期工资是否足额支付所产生争议，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款及第四十六条第一款规定之情形，故一审法院不应当以此为由认定上诉人未足额支付劳动报酬，从而支持经济补偿金。朱卫星在双方解除劳动关系时已经年满59周岁，未满60周岁，依据《江苏省实施办法》第二十八条规定，因停工留薪期工资实际上并不属于劳动报酬，上诉人也并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，故一次性伤残就业补助金应当按照1500元支付，而非一审法院认定的15000元。朱卫星向一审法院起诉请求：1、判令双方于1985年10月至2017年12月3日期间存在劳动关系。2、双方的劳动关系于2017年12月4日解除。3、沙钢公司支付解除劳动合同的经济补偿金244694.67元。4、沙钢公司支付解除劳动合同的赔偿金489389元。5、沙钢公司支付1985年10月至2017年11月期间的加班工资754240元。6、沙钢公司支付少发的2015年年终资金1300元。7、沙钢公司支付2016年年终奖7000元、绩效奖7500元、安保奖250元。8、沙钢公司支付工伤保险待遇：住院伙食补助费140元、停工留薪期少发的工资差额23702.52元、生活护理费8341.86元、一次性伤残补助金45075.31元、一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金3000元。9、沙钢公司支付少发的2017年11月的奖金2352.5元及2016年度少发的绩效奖4381元。一审法院经审理查明：2017年12月4日，朱卫星至仲裁委申请仲裁，要求：1、确认双方劳动关系（1980年5月至2017年11月）。2、与沙钢公司解除劳动关系并由沙钢公司支付经济补偿金38万元。3、沙钢公司支付1980年5月至2017年11月之间的加班工资差额（包括每日的加班工资、周六、周日加班工资、法定节假日加班工资）50万元。4、沙钢公司支付2014年12月至2015年6月工资差额3万元，2016年11月工资差额1300元。5、沙钢公司支付2016年度奖金7000元、绩效奖金7500元、安保奖250元。6、沙钢公司支付一次性伤残补助金21495.6元。仲裁过程中，朱卫星将第4项仲裁请求变更为沙钢公司支付2014年12月至2015年6月工资差额6万元、2015年年终奖1300元，同时增加诉讼请求还要求沙钢公司支付护理费3000元、其他费用7500元、停工留薪期工资240000元、一次性伤残就业补助金10万元。2018年2月17日，仲裁委作出张劳人仲案字[2018]第53号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方于1996年6月19日至2017年12月3日存在劳动关系。二、沙钢公司应向朱卫星支付住院期间护理费540.69元、停工留薪期工资12710.52元、一次性伤残补助金21495.6元、一次性伤残就业补助金1500元，共计36246.81元。沙钢公司履行完上述给付义务后，双方终止工伤保险关系。三、驳回朱卫星的其他仲裁请求。嗣后，朱卫星不服，提起诉讼。一审另查明，2014年11月6日，朱卫星在工作中受伤。2015年3月11日，张家港市人力资源和社会保障局作出苏（张）工伤认字[2015]00666号认定工伤决定书，认定朱卫星所受伤害为工伤。2015年6月30日，苏州市劳动能力鉴定委员会作出（2015）工（张）第01822号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定朱卫星的伤残等级为十级。朱卫星受伤后住院七天，休息4个月，后回沙钢公司处上班。2015年10月20日，张家港市人力资源和社会保障局工伤保险经办机构对朱卫星的相关工伤待遇进行了审核，其中一次性伤残补助金为21495.6元、住院伙食补助费（140元,7天），沙钢公司领取了工伤医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、一次性伤残补助金，但未向朱卫星支付其领取的一次性伤残补助金、住院伙食补助费。沙钢公司分别于2015年1月10日、2月10日、3月10日、4月10分别向朱卫星支付了停工留薪期工资，实发金额为2013.7元/月。沙钢公司自1992年起为朱卫星缴纳了城镇职工社会保险。朱卫星在沙钢公司处工作至2017年12月3日，12月4日朱卫星离职。仲裁阶段，双方确认劳动关系于该日解除。2018年2月5日，张家港市社会保险基金结算中心出具《函告》及《社会保险补缴告知书》，主要内容为：朱卫星投诉所在单位沙钢公司申报社保缴费基数不足一事已核实，2015年11月至2017年11月社会保险缴费基数少报77272.72元（具体金额见附件）。附件《补缴明细表（二）》载明朱卫星2015年11月1日至2017年11月1日的总基数为77272.72元，应补金额31967.95元。一审又查明，沙钢公司实行8小时工作制，其中“长白班”职工的作息时间为上午8：00-12：00、下午13：00-17：00（冬季）、13：30-17：30（夏季）。工作前后，朱卫星需参加班前、班后会，参会情况纳入绩效考核，影响绩效工资金额。仲裁阶段，朱卫星确认其自2000年起上“长白班”。上述事实，有仲裁裁决书及一审中的庭审笔录等证据予以证实。一、关于劳动关系的存续期间及终止方式仲裁阶段，双方认可朱卫星于1985年10月从山西省国营新华化工厂调至沙洲县钢铁厂工作。1993年，朱卫星的劳动关系转入江苏沙钢集团公司。1996年6月19日，沙钢公司成立，朱卫星的劳动关系随即转入沙钢公司。沙钢公司对于沙洲县钢铁厂、张家港市钢铁厂是否是沙钢公司的前身表示不清楚，但认可双方之间的劳动关系起始于沙钢公司成立之日即1996年6月19日。朱卫星则认为沙洲县钢铁厂、张家港市钢铁厂均是沙钢公司的前身，沙洲县钢铁厂于1975年成立，1986年经过批准沙洲县成立了张家港市，沙洲县钢铁厂变更为张家港市钢铁厂，1992年更名为江苏沙钢集团，1996年改组成立了沙钢公司，其的工作地点和工作内容一直都没有转换，其是做电工的，不论是电工班、炼钢车间、沙景炼钢及之后的检修车间，都是沙钢公司的。并表示其于1980年5月至山西新华化工厂工作，是其父亲退休后其接班的，后来其父亲回老家张家港，其就于1985年10月调回张家港。为此提交了《职工调配介绍信》（载明：1985年10月，朱卫星由原单位山东省原新华化工厂调到至沙洲县钢铁厂，原职务及工种为电工，工资级别为贰级系38.81元）、《一九八五年企业单位职工工资改革审批表》（载明：单位为张家港市钢铁厂、参加工作时间为1980年5月，落款时间为1987年3月，1983年其的工资等级为2级，工资标准为38.81元）、《企业职工考核升级审批表》（载明1993年3月20日，江苏沙钢集团公司同意晋升朱卫星的工资，参加工作时间为1980年5月）、沙钢公司的工商登记资料（载明：沙钢公司开业日期为1996年6月19日；1996年5月31日，江苏沙钢集团公司向江苏省工商行政管理局出具一份《关于将“江苏沙钢集团公司”改组为“江苏沙钢（集团）有限责任公司”的报告》，主要内容为：江苏沙钢集团是于1992年9月经省体改委批准的冶金行业第一家省级企业集团，其核心企业为“张家港市钢铁厂”，后经苏州市人民政府及省现代企业制度试点领导小组的批复，同意江苏沙钢集团公司改组为有限责任公司，定名为“江苏沙钢（集团）有限责任公司”，1996年5月22日，经省计划与经济委员会组织主持召开论证会，通过了《关于完善和发展江苏沙钢集团的方案》，故向省工商行政管理局申请，将“江苏沙钢集团公司”改组为“江苏沙钢（集团）有限责任公司，并作为江苏沙钢集团的核心企业，股东为张家港市钢铁厂、张家港市氧气厂”；公司章程载明：集团名称为江苏沙钢集团，核心企业名称为江苏沙钢集团有限公司）。沙钢公司对上述证据的真实性无异议。一审法院认为，根据朱卫星、沙钢公司的陈述以及朱卫星所提交的证据，可以证实朱卫星于1980年5月参加工作，于1985年10月从山西调动至沙洲县钢铁厂工作，后沙洲县钢铁厂变更为张家港市钢铁厂，朱卫星劳动关系先后转入江苏沙钢集团公司及沙钢公司沙钢公司，因该厂（公司）与沙钢公司系关联企业，故原、沙钢公司劳动关系起始时间应认定为1980年5月。此外，双方确认劳动关系于2017年12月4日解除，现朱卫星要求确认双方劳动关系存续期间为1985年10月至2017年12月3日、2017年12月4日双方解除劳动关系的诉讼请求，予以支持。二、加班工资朱卫星对加班工资作如下陈述：加班费差额每年为23570元（6439元/月÷22÷8×1.5×859小时÷2），计算32年为754240元，其的月平均工资为6439元（根据社保局开具的补缴社保的基数计算得出），除以22天再除以8小时，每小时54.87元，要求以该数额作为基数计算加班工资，两年加班859小时是按照沙钢公司提供的考勤表计算出来的。沙钢公司对此不予认可，且认为朱卫星的加班工资已足额支付，朱卫星主张的部分加班费差额已过了诉讼时效。朱卫星对于沙钢公司仲裁阶段提交的考勤记录（其中考勤汇总表记载的考勤期间为2015年11月至2017年12月；电子打卡记录自2016年1月至2017年12月）及工资发放汇总表（2015年11月至2017年12月）均没有异议。对于其上班情况其作如下陈述：其是电工，2000年后都是上的长白班，早上7点之前就到厂里，进厂就打卡，打卡后到车间，开班前会，开完会后和上一班组的工人进行交接班，8点左右干活，做到12点，12点吃中饭，在厂里吃的，吃完饭就回到工作岗位，不允许回家，坐在那里，不允许离开工作岗位，冬季下午1点，夏季下午1点30分正式开工，冬季下午5点结束，夏季下午5点30分结束，到点后还要开班后会、义务劳动、打扫卫生，至于何时离厂，每天不一定，出厂后再打卡。我计算加班时间的时候已将打卡时间中的中午休息时间扣除了，冬季是11月至4月，扣除了1小时，夏季是5月至10月，扣除了1.5个小时。开会的时间是计算在电子考勤记录中的。其住在市区的花园浜，有时是坐公司班车去上班，上车就要打卡，从其上车开到车间门口，大概要20分钟。沙钢公司则表示：沙钢公司为住在市区的员工提供班车服务，根据电子考勤记录，2016年朱卫星均为班车刷卡，班车到正式的岗位要30-40分钟，应当酌情扣减。不存在朱卫星所称的2年期间加班数为859个小时，应当以每天8小时计算其的工作时间。一审法院认为，对双方无争议的考勤记录及工资发放汇总表予以确认。对于用人单位来讲，如果打卡记录不能正确反映劳动者的出勤时间，用人单位应当采取其他措施（如人工记录考勤等）对劳动者的工作时间进行准确的记载，因沙钢公司未能提供证据反证打卡时间并非工作时间，故按考勤记录来计算朱卫星的工作时间。一审审理中，朱卫星同意扣除其中午用餐的时间，对沙钢公司并无不利，予以采信，而对于电子考勤记录中因朱卫星住在市区乘坐公司班车上班时“班车刷卡”的路途的时间也酌情进行扣除，据此计算朱卫星2016年1月起的出勤时间。因沙钢公司未能提交2015年12月的电子打卡记录，对于该月的出勤时间，酌情参考之后的打卡记录进行计算。朱卫星主张按社保基金出具的补缴社保的金额得出其月平均工资6439元作为计算加班工资基数的主张，因该证据记载的金额77272.72元系沙钢公司于2015年11月至2017年11月期间社会保险缴费基数少报的金额，朱卫星据此推算其的月平均工资于法无据，且根据朱卫星的工资表，沙钢公司向其实发的工资包含了部分加班工资，故也无法按照实发工资金额作为计算加班工资基数。鉴于双方均未提供证据证实加班工资的计算基数，按照当时当地最低工资标准计算朱卫星2015年12月至2017年12月加班工资。经计算，工资汇总表上载明的加班工资金额已超过朱卫星在此期间的加班工资金额，故朱卫星要求沙钢公司支付2015年12月起至2017年12月止期间的加班工资差额，难以支持。朱卫星未就2015年11月（含当月）之前加班工资的主张提供证据，无法支持。三、年终奖、绩效奖、安保奖1、年终奖仲裁阶段，朱卫星提供了其的工资银行卡记录及苏州市张家港地方税务局出具的税收申报记录（显示自2013年起至2017年止，每年的1月期间，朱卫星均有全年一次性奖金收入，金额为4900余元至7800元不等）。沙钢公司对上述证据的真实性予以认可。朱卫星主张年终奖的发放期限为上一年12月至本年度11月，一般是次年的年初予以发放，其已收到2016年度的年终奖5996年，现要求沙钢公司支付2017年度（2016年12月至2017年11月）的年终奖7000元，并陈述该金额是按照同岗位的陈聪推算出来的，陈聪年终奖拿了7000元。沙钢公司对朱卫星主张的年终奖的发放周期及已向朱卫星支付2016年度年终奖5996元予以认可，但认为未有法律规定年终奖一定要发放，年终奖是根据员工的表现和公司的效益决定的，而且朱卫星于2017年12月中途离职，未办理相关手续，经朱卫星通知后仍未到岗工作，对于中途离职的员工沙钢公司不予发放年终奖。沙钢公司认可电工组的黄玉平、谭红宇与朱卫星是一个岗位的，2017年度的年终奖大概在6000元左右，陈聪的岗位与朱卫星的岗位是差不多，是同一车间不同岗位的，但是都是电工组的，陈聪的收入一般要比他们高一点，陈聪的年终奖在7000元左右。沙钢公司未能就发放年终奖的规定以及告知劳动者的相关材料以及有无向朱卫星发放2017年度年终奖提供证据。一审法院认为，根据朱卫星的工资发放情况以及纳税申报情况，每年的1月份左右，沙钢公司公司均会向其支付年终奖金，这与双方认可的年终奖的发放周期也相吻合，予以认可。朱卫星在沙钢公司处实际工作至2017年12月初，沙钢公司既然向其他员工均支付了2017年度（2016年12月至2017年11月期间）的年终奖，则应就其不应向朱卫星支付此期间年终奖提供证据，沙钢公司未能举证，酌情按朱卫星以往发到的年终奖金金额及沙钢公司自认的与朱卫星同岗位员工的年终奖金额认定沙钢公司应该支付朱卫星2017年度年终奖7000元。2、绩效奖仲裁阶段，沙钢公司提供了朱卫星的工资汇总表（显示朱卫星于2017年6月的劳动报酬中有绩效收入中有临时奖惩3119元），朱卫星认可该款就是当年发放的绩效奖。朱卫星对此无异议。朱卫星主张绩效奖的发放周期同年终奖的发放周期，一般在每年4月、7月发放，是根据平时的表现、考勤记录进行发放的，基本上每年在7500元左右。其按照7500元的标准扣除3119元，认为沙钢公司少向其发放了2016年度的绩效奖4381元。沙钢公司则认为，对于绩效资金我公司没有明确的规定，是公司依据员工的平时表现及公司的盈利情况发放的。公司也没有对绩效奖有明确规定为7500元，而朱卫星增加的2016年度绩效差额4381元的诉讼请求未经仲裁前置，法院不应受理。魏小良与沙钢公司劳动争议[（2018）苏0582民初5410号]案件中，魏小良陈述绩效奖是根据公司效益发放的，沙钢公司于2008年、2017年、2018年一共发放过三次。一审审理中，朱卫星提交了一份落款日期为2018年5月的《关于做好2017年度职工干股绩效奖分配工作的通知》的复印件，并陈述是从同事沙美芳处拿到的，沙美芳也是别人在微信群里发了之后保存的，公司发钱，这种文件是单位发在系统里，然后车间管理员打印出来后，班组长在开会点名的时候会和大家传达的，沙美芳与沙钢公司也有劳动争议纠纷，但沙美芳说她没有将该份通知作为证据提交，陈聪2018年5月发到绩效奖4000元。沙钢公司对此证据的真实性予以认可，但认为根据该通知，朱卫星属于已离职人员，不在发放绩效奖之列，发放绩效奖是公司董事会和老板决定的，无需通过民主程序。和朱卫星一起电工组同岗位的黄玉平、谭红宇分别发到3500元左右的绩效奖，陈聪的绩效奖为4000余元。一审法院认为，根据朱卫星自己提交的通知复印件上载明已离职人员不予发放，而绩效奖的发放属于用人单位的经营自主权，朱卫星现提供的证据无法证实其符合领取绩效奖的条件，故朱卫星要求沙钢公司支付朱卫星2017年度绩效奖4000元的诉讼请求，不予支持。关于朱卫星主张2016年度少发的绩效奖差额，虽然未经仲裁程序，但与本案其他请求具有不可分性，本案一并予以审理，朱卫星认为绩效奖在7500元左右，沙钢公司予以否认，朱卫星也未能提供证据佐证，且与朱卫星自己陈述的同岗其他员工所发到的绩效奖金的情况也相矛盾，故不予采信，该项诉讼请求难以支持。3、安保奖仲裁阶段，根据沙钢公司提供的朱卫星的工资发放汇总表显示，2016年4月、2017年5月，朱卫星各发放到安保奖393元、191元。朱卫星对此无异议。朱卫星陈述：安保奖于每年的4、5月份发放，发放周期同年终奖，其主张的250元是参照2016年发放到的393元以及2017年发放到的191元取了一个中间数。沙钢公司则认为2017年的安保奖已于2017年5月发放。王正明与沙钢公司劳动争议[（2017）苏0582民初11950号]案件中，王正明陈述2017年5月其发放到2016年度（2016年1月至2016年12月）的安保奖349元。沙钢公司也认可2017年5月发放给王正明的349元安保奖系2016年度的。一审法院认为，沙钢公司认为2017年5月发放给朱卫星的安保奖系2017年度的，与其在其他案件中的陈述相矛盾，不予采信，故参照朱卫星之前安保奖的发放金额及朱卫星2017年出勤的情况予以认定，经计算，朱卫星现主张的安保奖金额250元未超过其应得的金额，故予以支持，沙钢公司应支付朱卫星2017年度安保奖250元。四、2015年年终奖差额1300元。朱卫星作如下陈述：2014年11月，其出了工伤，根据单位的规定工伤是要扣钱的，沙钢公司单位实行考核评分制，如果发生工伤，要等到重新上班后才能扣钱，月奖金和年终奖里面都要扣的，我主张的1300元就是年终奖里扣的，月奖金里的都没有算，具体怎么计算的，其也讲不清楚，但是据其的估算，一个月扣了650元，扣了两个月1300元。这个被扣的钱是体现在2015年度的年终奖里，是2016年年初发放。沙钢公司对此不予认可。仲裁阶段，朱卫星提交了苏州市张家港地方税务局出具的纳税申报表，显示2013年1月、2014年1月、2015年1月、2016年1月、2017年1月各发到全年一次性奖金收入6547元、6005元、7800元、4942元、5996年。沙钢公司对该证据的真实性没有异议。一审法院认为，发生劳动人事争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。年终奖往往会与公司效益、个人考核表现、出勤情况等多种因素挂钩，实际上沙钢公司每年的年终奖金金额也不定，在朱卫星未提供证据证明沙钢公司因其发生工伤扣除其年终奖金的情况下，应由其承担不利的举证后果，该项诉请，不予支持。五、2017年11月的奖金2352.5元根据双方一致认可的沙钢公司制作的工资发放汇总表，显示2017年12月朱卫星的工资和奖金合计的金额为2352.5元。朱卫星称其所主张的2352.5元实际上是工资汇总表中载明的2017年12月的劳动报酬（2017年12月的工资及11月的奖金），本应于2018年1月10日发放，应其当时已离厂，故尚未发放到，其中工资发放周期为工资延后一个月发放，奖金延后两个月发放。沙钢公司认可朱卫星陈述的工资的发放周期，但认为该诉请未经仲裁前置，不应理涉。一审法院认为，朱卫星的该项诉请，虽然未经仲裁程序，但与本案其他请求具有不可分性，本案一并予以审理。双方对于2017年12月应支付朱卫星的劳动报酬的金额无异议，予以确认，故沙钢公司应足额支付朱卫星2017年12月的劳动报酬款2352.5元。六、工伤保险待遇2015年10月20日，张家港市人力资源和社会保险局出具一份《张家港市工伤保险待遇审核结算表》，载明：单位名称沙钢公司，职工朱卫星，工伤日期为2014年11月6日，认定日期为2015年3月11日，鉴定日期为2015年6月30日，待遇审批信息为工伤医疗费金额为10029.3元、住院伙食补助费7天为140元、鉴定费400元、一次性伤残补助金（7个月）为21495.6元，一次性待遇合计32064.9元，支付去向为单位账号。苏州市张家港地方税务局出具一份朱卫星的纳税申报清单，记载了自2012年7月起至2017年10月止沙钢公司为朱卫星申报的劳动报酬的情况。中国农业银行股份有限公司张家港锦丰支行、交通银行张家港锦丰支行、中国银行股份有限公司张家港锦丰支行还出具了朱卫星发放工资的银行卡的交易流水清单。仲裁阶段，双方对于停工留薪期4个月及住院7天均无异议。沙钢公司表示：同意支付朱卫星一次性伤残补助金21495.6元。受伤后朱卫星休息了4个月，4个月期间发放了2274.3元，该期间对比未受伤前应为4812元，同意补足，该金额是依据朱卫星提交的个税缴费清单的金额计算出来的。同意支付一次性伤残就业补助金1500元。同意按最低工资标准为基数支付相应的住院期间护理费。朱卫星则认为工资标准以银行对账单为准。一审审理中，朱卫星要求沙钢公司支付如下工伤保险待遇：住院伙食补助费140元、停工留薪期少发的工资差额23702.52元(按补缴社保通知书上载明的其本人的月平均工资6439.33元/月×4个月-实发的2013.7元/月×4个月)、生活护理费8341.86元（按其本人的月平均工资6439.33元×4个月及住院期间7天）、一次性伤残补助金45075.31元、一次性伤残就业补助金15000元（因沙钢公司存在违反劳动合同法的情形，故不应只支付10%）、一次性工伤医疗补助金3000元。朱卫星认可生活护理未做鉴定，由法院酌定。沙钢公司对于住院伙食补助费140元无异议；对于停工留薪期工资，沙钢公司已向朱卫星发放了每月2013.7元的停工留薪期工资，且已超过诉讼时效；对于护理费同意按最低工资标准计算住院7天的护理费，朱卫星未对生活护理做相关的鉴定，故其主张的生活护理费于法无据；对于一次性伤残补助金，以社保局核定的金额为准，同意支付；一次性伤残就业补助金，双方解除劳动关系时朱卫星已年满59周岁，未满60周岁，同意支付1500元；一次性工伤医疗补助金，应由社保基金支付。一审法院认为，朱卫星于2014年11月6日受伤，被认定为工伤，构成十级伤残，如前所述，朱卫星单方提出解除劳动关系，双方一致确认双方劳动关系于2017年12月4日解除，朱卫星依法应享有相应的工伤保险待遇，且未过诉讼时效。沙钢公司为朱卫星缴纳了城镇职工工伤保险，有关一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费等应由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金应由沙钢公司支付，现沙钢公司已领取了一次性伤残补助金21495.6元、住院伙食补助费140元，沙钢公司应向朱卫星支付上述款项。关于朱卫星主张的护理费，根据相关规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。朱卫星未能提交治疗期间由谁护理的证明，也未能提交充分证据证明其住院期间之外因生活不能自理在停工留薪期需要护理，故本院按按本地护工收入水平100元／天计算护理标准计算住院7天的护理费，据此认定护理费为700元。关于朱卫星主张的停工留薪期工资差额，根据法律规定，职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。朱卫星主张根据社保补缴通知上载明的金额计算其月平均工资，但该通知上记载的金额77272.72元系沙钢公司于2015年11月至2017年11月期间社会保险缴费基数少报的金额，朱卫星据此推算其的月平均工资于法无据，结合朱卫星的工资发放银行卡流水及纳税申报清单所载明的朱卫星受伤前12个月的平均工资为基数，扣除沙钢公司已向朱卫星支付的停工留薪期工资，沙钢公司尚应支付朱卫星停工留薪期工资差额12710.52元。关于朱卫星主张的一次性伤残就业补助金，虽然双方解除劳动关系时朱卫星距法定退休年龄不足1年，但如前所述，沙钢公司未能及时足额支付朱卫星的停工留薪期工资，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未及时足额支付劳动报酬的情形，故沙钢公司仍应按十级伤残1.5万元的标准支付朱卫星一次性伤残就业补助金。七、经济补偿金与赔偿金仲裁阶段，朱卫星作如下陈述：其一直在沙钢公司处工作至2017年12月4日离厂，离厂时没有写辞职报告，也没有办离职手续，但劳动关系于当日解除。沙钢公司则表示系朱卫星个人提出辞职，沙钢公司不存在任何过错，不应当支付经济补偿金。2017年12月4日，朱卫星至仲裁委申请仲裁，有仲裁请求要求沙钢公司支付经济补偿金38万元及加班工资差额及其他工资差额。事实与理由中载明沙钢公司未足额支付工伤工资、加班工资、克扣绩效考核工资等。一审审理中，朱卫星作如下陈述：因沙钢公司少发我工资，少交养老保险，工伤期间还扣了我的钱，2017年12月3日我上班的，12月4日我休息，12月5日我准备不去了，我就发短消息给机修车间的主任邵宇杰，12月3日我还和我的组长王彬讲了我说我到12月5日就不来了，是为了经济问题，我明确跟他讲是养老金等问题，原话讲的是沙钢公司少给我交养老金，而且工伤还扣了我的钱，我就不去了。经济补偿金是按解除劳动关系前12个月的月平均工资6439.33元（根据沙钢公司后来为朱卫星补交的养老保险的基数计算出来的）计算38个月。因沙钢公司违反了劳动法的规定，未足额支付劳动报酬，未足额缴纳社保金，用人单位存在违反法律规定的行为，侵害了朱卫星的合法权益，故其即主张了经济补偿金又主张了赔偿金。并提供一份短信（主要内容为：2017年12月5日周二10：09分，其向集团短号64583发送“邵宇杰主任，我叫朱卫星，工号000162，因沙钢集团有限公司违法，严重侵害了我的权益，现通知你，本人依法解除劳动合同，要求经济补偿金，本人在你单位工作已全部交接。”）沙钢公司质证后表示该短信形成于12月5日，双方的劳动关系已于12月4日解除，不予认可。一审法院认为，虽然朱卫星在2017年12月4日离厂时未书写辞职报告，也未办理相关手续，但其在同一天向仲裁委申请仲裁时仲裁申请书中涉及沙钢公司未能及时足额支付加班工资、克扣工伤工资等理由，要求沙钢公司支付经济补偿金，如前所述，停工留薪期工资也属劳动报酬，故朱卫星因此解除劳动关系，符合法律规定用人单位应当支付经济补偿金的情形。如前所述，双方之间的工作年限为1980年5月至2017年12月3日，因朱卫星的工作时间跨越2008年1月1日，故根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，在计算经济补偿金时应分段予以考量。含沙钢公司尚应支付的年终奖、安保奖等，朱卫星解除劳动合同前12个月平均工资为6170.71元，经计算经济补偿金为234486.98元。双方劳动关系由朱卫星即时解除，其要求沙钢公司支付赔偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、第九十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、第二十八条及其他相关法律规定判决：1、原告朱卫星与被告江苏沙钢集团有限公司于1985年10月至2017年12月期间存在劳动关系；2、原告朱卫星与被告江苏沙钢集团有限公司于2017年12月4日解除劳动关系，并终止工伤保险关系；3、被告江苏沙钢集团有限公司应支付原告朱卫星2017年度年终奖7000元、安保奖250元、2017年12月劳动报酬2352.5元，合计9602.5元。限于判决生效后十日内履行；4、被告江苏沙钢集团有限公司应支付原告朱卫星一次性伤残补助金21495.6元、住院伙食补助费140元、护理费为700元、停工留薪期工资差额12710.52元、一次性伤残就业补助金15000元，合计50046.12元。限于判决生效后十日内履行；5、被告江苏沙钢集团有限公司应支付原告朱卫星经济补偿金234486.98元。限于判决生效后十日内履行；6、驳回原告朱卫星的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，沙钢公司自认朱卫星2016年6月1日至30日期间，离厂打卡后临时参加义务劳动（环保）总共30小时，加班工资核算为1152元，该部分加班工资因未打卡而未支付加班工资。朱卫星对沙钢公司的该自认予以认可，并认为该自认的加班工资为计算在朱卫星主张的加班工资总额内，沙钢公司仍应按朱卫星的加班时长支付加班工资。本院认为，2017年12月4日朱卫星提起仲裁，并提出了要求沙钢公司工资差额、工伤保险待遇等的请求，应认定为朱卫星以沙钢公司存在未足额支付劳动报酬等情形于2017年12月4日向沙钢公司提出解除劳动合同。双方的劳动关系于2017年12月4日解除。朱卫星1980年5月参加工作，后因非本人原因被安排到沙洲县钢铁厂、张家港市钢铁厂、江苏沙钢集团公司及沙钢公司工作，原用人单位未支付经济补偿的，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，朱卫星的工作年限应从1980年5月计算至2017年12月3日止。沙钢公司向朱卫星支付的工资中包含了加班工资，且双方均不能证明加班费工资的计算基数数额，一审依据当地最低工资标准，结合考勤记录记载的朱卫星的工作时间和双方对工作时间的陈述内容计算沙钢公司2015年12月至2017年12月应向朱卫星支付的加班工资金额并无不当。经计算，根据朱卫星确认的工资发放汇总表上记载的已向朱卫星发放的加班工资金额可以证明沙钢公司已足额支付了2015年12月至2017年12月期间的加班工资。朱卫星在一审中也不能证明2015年11月之前沙钢公司尚应向其支付加班工资，一审不支持朱卫星提出的加班工资请求正确。但二审中沙钢公司自认其应向朱卫星支付因未打卡而未支付的加班工资1152元，且朱卫星对此予以认可，该1152元加班工资沙钢公司应支付给朱卫星。一审依据双方陈述及朱卫星的工资发放情况、纳税申报情况等，支持朱卫星2017年度年终奖7000元、安保奖250元、2017年12月劳动报酬2352.5元的请求，并不支持朱卫星绩效奖、2015年年终奖差额1300元的请求亦无不当。沙钢公司应向朱卫星支付加班工资1152元，属未向劳动者及时足额支付劳动报酬。朱卫星以沙钢公司存在未足额支付劳动报酬为由向沙钢公司提出解除劳动合同，一审支持朱卫星要求沙钢公司支付经济补偿金的请求正确。一审依朱卫星的工作年限和朱卫星的解除劳动合同前12个月平均工资数额计算沙钢公司应向朱卫星支付的经济补偿金额亦正确。赔偿金请求是基于用人单位提出解除劳动合同而形成的。本案中，双方劳动关系因朱卫星提出解除劳动关系而解除，朱卫星提出的赔偿金请求不能成立，不予支持。双方劳动关系2017年12月4日解除，朱卫星提出要求沙钢公司支付工伤保险待遇的请求未超过仲裁时效。应支持朱卫星依据工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书享受工伤保险待遇的请求。朱卫星提出与沙钢公司解除劳动关系属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。虽然解除劳动关系时朱卫星距法定退休年龄不足5年的，但其应享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不应打折计算。一审依据朱卫星的工资发放银行卡流水及纳税申报清单所记载的工资数额核算朱卫星受伤前12个月的平均工资后，根据法律法规的规定，结合朱卫星的伤情确定朱卫星应享受的工伤保险待遇也无不当。故上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，但二审中出现新情况，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，判决如下：一、维持江苏省张家港市人民法院(2018)苏0582民初3190号民事判决第一、二、三、四、五项；二、撤销江苏省张家港市人民法院(2018)苏0582民初3190号民事判决第六项；三、江苏沙钢集团有限公司于本判决生效后十日内支付朱卫星加班工资1152元；四、驳回朱卫星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。二审案件受理费10元，由上诉人朱卫星、江苏沙钢集团有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一九年三月十一日书记员 包 芳