河南省汝阳县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0326民初925号原告：陈昌炎，男，汉族，1969年12月5日生，住河南省潢川县。委托代理人：王明闯，河南良承律师事务所律师，特别授权。委托代理人：刘建国，河南良承律师事务所律师，特别授权代理。被告：河南省建筑安装工程有限公司，住所地：郑州市纬五路16号付6号。法定代表人：赵天福，董事长委托代理人：王建喜，男，汉族，1959年2月12日生，住郑州市金水区，特别授权，该公司员工。委托代理人：史佳禾，河南奕信律师事务所律师，特别授权。被告：吴文德，男，汉族，1967年10月11日生，住河南省郑州市金水区。委托代理人：虎子鑫，河南昭惠律师事务所律师，特别授权被告：河南九润置业有限公司，住所地：汝阳县城关镇人民路46号，法定代表人：张小伟委托代理人：张捷，河南广文律师事务所，特别授权。被告：河南泰润建设工程有限公司，住所地：汝阳县城关镇杜康大道东段路南金港国际1号楼3A2201，法定代表人：张伟锋委托代理人：王远东，汝阳县汝河法律服务所，特别授权。原告陈昌炎与被告吴文德、河南省建筑安装工程有限公司、河南泰润建设工程有限公司、河南九润置业有限公司建设施工合同纠纷一案，本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼。期间，因需等待其他案件审理结果，本院于2016年11月28日裁定中止审理。于2019年2月13日恢复审理。本案现已审理终结。原告陈昌炎向本院提出的诉讼请求为：1、依法判令四被告连带支付原告拖欠农民工工资1850000元，工程款2150000元，共计4000000元及利息(按中国人民银行同类贷款利率计算计付该款2015年3月25日起至履行完毕之日止的利息，截止起诉之日利息为240000元)暂计4240000元。2、依法判令四被告逾期支付原告拖欠工程款违约金960000元;3、诉讼费由四被告负担。事实与理由：被告河南九润置业有限公司(以下简称河南九润置业公司)系汝阳县人民路西段老花坛北侧汇金城3#、5#楼项目工程的发包方，该工程分别由河南省建筑安装工程有限公司(以下简称河南建安公司)、被告河南泰润建设工程有限公司(以下简称河南泰润公司)承包。被告吴文德是没有建筑施工企业资质的个人包工头，挂靠被告河南建安公司、被告河南泰润公司。2013年10月23日，原告陈昌炎与被告吴文德签订《建设工程施工劳务大清包协议》。协议约定：将汝阳县人民路西段老花坛北侧汇金城3#、5#楼项目工程以劳务大清包的方式分包给原告施工。分包范围：基础、主体内外墙粉刷建筑主体(钢筋、砂石、水泥、砖、混凝土、层面保温材料)外内外墙涂料、防水、外保温、门窗、块料装饰面层及安装工程以外的所有工程土建施工，包括施工现场所有安全文明施工的全部用工，包括生产过程中的全部周转材料、辅材、内外脚手架租赁安装拆除检测；塔吊、施工升降机租赁安装拆除及检测，钢筋加工机械，一级盘以下的所有用电设施，及其承包方位内所有的施工机械、设备、施工质量措施及安全措施范围内的所有投入。合同签订后，原告依照合同约定进场施工并在约定期限内完工。因被告吴文德没有如期支付原告工程款，原告无法支付施工人员(农民工)工资，致使施工人员到处上访，在政府劳动监察机构协调下，被告吴文德支付了部分工程款。2015年4月14日，被告吴文德向原告出具汇金城3#、5#结算单，被告吴文德尚欠原告工程款4000000元。原告多次向四被告催要，四被告以种种理由搪塞。被告河南九润置业有限公司拖欠被告河南省建筑安装工程有限公司、被告河南泰润建设工程有限公司工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释54条，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。上述四被告应该对拖欠原告工程款的偿付承担连带支付责任。综上所述，四被告拖欠工程款的行为严重侵犯了原告权益，四被告应该对拖欠原告工程款的偿付承担连带支付责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特向贵院提起诉讼，恳请贵院支持原告的诉讼请求。被告河南省建筑安装工程有限公司辩称：1、原告起诉的这个工程，我们没有承建。2、吴文德没有挂靠我们公司，与我们公司没有关系。3、建设工程中的所有事情我们都不知道。4、2015年，吴文德在洛阳中院起诉河南九润置业，审理证明吴文德是以假的资质和公章承包工程的。5、吴文德在施工过程中所使用的所有的文件和公章都是假的，我们不知道。被告吴文德辩称：1、原告的主体资格不适格，我们手中的大清包协议，是河南友生建筑劳务有限公司签订与我们签订的。原告为委托代理人，该协议已经提交洛阳中院。2、原告主张400万元工程款无事实依据，按照大清包协议，原告承包范围，工程款采用固定单价，该单价包括人、财、机。3、原告主张贷款利息无依据，根据大清包协议17.3、18.1及23.1条约定，本工程不具备结算、付款的条件。因此，原告主张利息无事实依据。5、原告主张违约金无事实依据，根据协议18.1和23.1、17.3条规定，对原告的付款分为中间付款和最终结算付款两部分，对于中间付款是按照原告提交确认的已完工程量和建设单位付款结点来付，在合同履行过程中，原告从未向甲方提交过已完工程量，且建设单位拖欠吴文德工程款，吴文德已诉至洛阳中院，对于劳务费的最终支付大清包协议有明确约定，现在不具备付款条件，更不存在违约行为。被告河南泰润建设工程有限公司辩称：一、答辩人与原告之间没有合同关系，答辩人没有支付原告工资款、工程款、利息、违约金的义务。原告在诉状中写的很清楚，原告陈昌炎是与被告吴文德签订《建设工程施工劳务大清包协议》，那么，原告则与被告吴文德之间存在合同关系，原告应找被告吴文德讨要上述款项，不能向答辩人主张权利。二、被告吴文德向原告出具汇金城3#、5#结算单，称其欠原告工程款4000000元，这是吴文德与原告之间的债权债务关系，并不证明答辩人欠原告这么多款项，对答辩人不具有任何约束力。原告称答辩人拖欠吴文德工程款，毫无证据可言。吴文德已将答辩人及河南建筑安装工程有限公司、河南九润置业有限公司起诉在洛阳市中级人民法院，案件正在审理中，到底谁欠谁款尚未定论，洛阳市中级人民法院的民事判决将直接决定着本案事实的认定，故答辩人认为，本案应中止审理，待洛阳市中级人民法院下达民事判决后再恢复审理。三、原告不具备原告诉讼主体资格。签订劳务大清包协议，应以正规劳务公司的名义签订，不应以个人名义签订，以个人名义签订不具备合同主体资格，为违法合同。因此，原告不能以自己名义作为本案原告起诉。四、原告起诉标的中的1850000元为农民工工资，应通过劳动监察部门或劳动仲裁部门主张权利，不能通过直接起诉的程序解决，原告讨要农民工工资直接起诉，程序不合法。五、被告河南九润置业有限公司已按建设工程承包合同约定，向答辩人付清了应付工程款，不存在拖欠答辩人工程款的事实，原告在诉状中所诉情况不实。答辩人承包施工的是汇金城5号楼，与其他被告连带承担汇金城3#楼工资、工程款等款项的支付没有法律依据，因此，原告的诉讼请求是错误的。综上所述，原告对答辩人的起诉，无任何事实依据和法律依据，且程序违法，故请求依法予以驳回。被告河南九润置业有限公司辩称：一、答辩人与原告之间没有合同关系，答辩人没有支付原告工资款、工程款、利息、违约金的义务。原告在诉状中写的很清楚，原告陈昌炎是与被告吴文德签订《建设工程施工劳务大清包协议》，那么，原告则与被告吴文德之间存在合同关系，原告应找被告吴文德讨要上述款项，不能向项目工程的开发方主张权利。二、被告吴文德向原告出具汇金城3#、5#结算单，称其欠原告工程款4000000元，这是吴文德与原告之间的债权债务关系，并不证明答辩人欠原告这么多款项，对答辩人不具有任何约東力。原告称答辩人拖欠承包方工程款，毫无证据可言。吴文德已将答辩人及河南建筑安装工程有限公司、河南泰润建设工程有限公司起诉在洛阳市中级人民法院，案件正在审理中，到底谁欠谁款尚未定论，洛阳市中级人民法院的民事判决将直接决定着本案事实的认定，故答辩人认为，本案应中止审理，待洛阳市中级人民法院下达民事判决后再恢复审理。三、答辩人在建设工程施工发包过程中，不存在违法发包的行为，是按照住建部门的招投标程序进行的，也从来没有让谁挂靠在答辩人名下。因此，原告诉状中以两个司法解释的规定，就将答辩人列为共同被告，由答辩人承担责任，显然是适用法律错误，是对法律的曲解。四、原告不具备原告诉讼主体资格。签订劳务大清包协议，应以正规劳务公司的名义签订，不应以个人名义签订，以个人名义签订不具备合同主体资格，为违法合同，因此，原告不能以自己名义作为本案原告起诉。五、原告在起诉标的中的1850000元为农民工工资，应通过劳动监察部门或劳动仲裁部门主张权利，不能通过直接起诉的程序解决，原告讨要农民工工资直接起诉，程序不合法。六、原告申请保全答辩人价值520万元的房产不符合法律规定，答辩人应不应支付原告的工资款、工程款、利息、违约金，存在重大争议，答辩人价值520万元的房产不应受到查封，且这些房产属正在销售的商品房，如此保全将对答辩人造成重大损失，答辩人将依法申请解除查封措施，维护自己的合法权益不受侵犯。综上所述，原告对答辩人的起诉，无任何事实依据和法律依据，且程序违法，故请求依法予以驳回。当事人围绕自己的主张进行了举证，本院主持当事人进行了质证，确认案件事实如下：被告河南九润置业有限公司系汝阳县人民路西段老花坛北侧汇金城3#、5#楼项目工程的发包方，被告吴文德借用被告河南省建筑安装工程有限公司资质，与被告河南九润置业有限公司签订了汇金城3#楼《建设工程施工合同》及《汇金城3#楼及裙楼补充协议》；被告吴文德借用被告河南泰润建设工程有限公司资质与被告河南九润置业有限公司签订了汇金城5#楼《建设工程施工合同》及《汇金城5#楼及裙楼补充协议》。2013年10月23日，原告陈昌炎与被告吴文德签订《建设工程施工劳务大清包协议》。协议约定：将汝阳县人民路西段老花坛北侧汇金城3#、5#楼项目工程以劳务大清包的方式分包给原告施工。分包范围：基础、主体内外墙粉刷建筑主体(钢筋、砂石、水泥、砖、混凝土、层面保温材料)外内外墙涂料、防水、外保温、门窗、块料装饰面层及安装工程以外的所有工程土建施工，包括施工现场所有安全文明施工的全部用工，生产过程中的全部周转材料、辅材、内外脚手架租赁安装拆除检测；塔吊、施工升降机租赁安装拆除及检测，钢筋加工机械，一级盘以下的所有用电设施，及其承包方位内所有的施工机械、设备、施工质量措施及安全措施范围内的所有投入。合同签订后，原告依照合同约定进场施工。被告吴文德按工程进度，支付了工程款550万元。2014年12月，吴文德停止施工，2015年4月14日，被告吴文德向原告出具《汇金城3#、5#楼结算单》，显示：3#楼面积18843.8㎡，5#楼面积24430.5㎡，总面积43274.3㎡，合同价360元/㎡，扣除二次结构合同价73元/㎡，实有287元/㎡，43274.3㎡×287元=12419724元，另加保证金50万元，总合计：12919724元，扣除二次结构费用52万元，工程总款：壹仟贰佰肆拾万元，借支未扣。被告吴文德及其施工现场其他管理人员冯培柱、张涛等人在结算单上签字。原告起诉前，除了被告吴文德已付工程款550万元外，加上被告河南九润置业有限公司于2015年12月、2016年2月两次代为支付的工人工资、劳务款290万元，被告吴文德尚欠原告工程款400万元。原告陈昌炎经催要未果，诉至本院。2015年5月12日，吴文德将河南九润置业有限公司、河南省建筑安装工程有限公司（第三人）、被告河南泰润建设工程有限公司（第三人）起诉至洛阳市中级人民法院，河南九润置业有限公司提出反诉，后吴文德于2018年11月23日撤回起诉。洛阳市中级人民法院作出（2015）洛民四初字第76号之二《民事裁定书》，准予撤回起诉。河南九润置业有限公司于2019年1月30日以吴文德、河南省建筑安装工程有限公司为被告，以向本院提起诉讼，要求判令该二被告返还超付工程款390万元及利息等。本院已经立案受理。本案审理中，河南九润置业有限公司再次向本院提出中止审理的申请。另查明，原告陈昌炎在诉讼中申请保全，本院裁定对被告河南九润置业有限公司部分房产予以查封。本院认为，本案是建设施工合同纠纷。原告陈昌炎以自然人身份与被告吴文德签订《建设工程施工劳务大清包协议》，原告陈昌炎不具备承包的资格，被告吴文德不具备发包资格，双方《建设工程施工劳务大清包协议》应为无效协议。原告陈昌炎作为实际施工人对已经完成的合格工程，有权按照合同约定的价格主张工程款。被告有关原告主体不适格的辩解不能成立。被告吴文德于2015年4月14日向原告陈昌炎出具了《汇金城3#、5#楼结算单》，对原告陈昌炎已完成工程量进行了结算，明确了工程价款，可以作为双方债权债务凭据。虽然被告吴文德辩称系受胁迫所为，但没有证据，且已经超过要求撤销、变更的时效期间，也未主张撤销和变更，本院对吴文德的辩解无法采纳，并认定该《汇金城3#、5#楼结算单》具有证明效力。被告吴文德对《汇金城3#、5#楼结算单》上列明的工程款负有清偿责任。扣除已付及发包方垫付部分，对下欠工程款仍应当承担清偿责任。对原告陈昌炎主张的利息，符合法律规定，应予支持；对原告主张的违约金因合同无效，缺少合同依据，不予支持。被告吴文德使用被告河南省建筑安装工程有限公司建筑资质参与投标并中标涉案工程，本院根据工程承包合同签订过程及当事人提供的《外出经营活动税收管理证明》等证据，足以认定吴文德与河南省建筑安装工程有限公司之间成立挂靠关系。被告河南省建筑安装工程有限公司虽然否认出借资质，所举证据无法对上述现象作出合理解释，对其辩解，本院不予才信。同样，本院认定吴文德与河南泰润建设工程有限公司之间成立挂靠关系。被告河南省建筑安装工程有限公司、河南泰润建设工程有限公司依法应对吴文德欠付原告工程款范围内承担连带清偿责任。即被告河南省建筑安装工程有限公司应对吴文德承包的汇金城3#楼拖欠原告陈昌炎工程款范围内承担连带清偿责任，被告河南泰润建设工程有限公司依法应对吴文德承包的汇金城5#楼拖欠原告陈昌炎工程款范围内承担连带清偿责任。现被告吴文德共拖欠原告陈昌炎工程款400万元，但原告陈昌炎、被告吴文德现均无法明确汇金城3#楼、5#楼已付工程款、欠付工程款的具体数额，本院也无法确定被挂靠单位应在多少工程款数额范围内承担连带责任，本院此种情况下也不适宜对数额进行酌定，否则有失法律的严肃性。故对原告陈昌炎要求被告河南省建筑安装工程有限公司、河南泰润建设工程有限公司承担连带责任的诉求，因证据不足，本院无法支持。被告河南九润置业有限公司作为发包方依法应在欠付承包方工程款范围内承担责任，截止目前，尚无证据显示其欠付承包方工程款，依据法律规定，对原告要求被告河南九润置业有限公司承担连带支付责任的诉求，本院不予支持。原告陈昌炎主张欠款400万元中有185万元系农民工工资，请求依法判令四被告连带支付原告拖欠农民工工资185万元。本院认为，原告对此主张无证据支持，无法认定。另依据相关规定，禁止将农民工工资发放给不具备用工资格的“包工头”，陈昌炎无权代表农民工向工程承包方、发包方主张农民工工资。被告河南九润置业有限公司就其已经向本院对吴文德提起诉讼为由，再次申请中止审理。本院认为，考虑本案因吴文德与河南九润置业有限公司等在洛阳市中级人民法院诉讼时本院已经裁定中止诉讼，本案从立案到判决已经跨越将近三年时间，若再次中止诉讼，不利于对原告诉权的及时保护，故对被告河南九润置业有限公司的再次中止申请，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，第十七条，第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告吴文德于本判决生效后十日内向陈昌炎支付工程款400万元，并支付利息（按400万元，中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2015年4月14日计算至实际付款之日）。二、驳回原告陈昌炎其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费47370元（实交25920元），保全费5000元，由被告吴文德负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  杨朝幸人民陪审员  牛宣敏人民陪审员  段智锋二〇一九年三月八日书 记 员  梁汝笑