广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂07民终1330号 上诉人（原审被告）：广西南宁市创诚劳务有限公司。住所:广西壮族自治区南宁市江南区白沙大道109号龙光普罗旺斯凡尔赛庄园1栋420号。统一社会信用代码：914501007738539023。 法定代表人：张小勇，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：钦州市黄屋屯页岩空心砖厂。住所:广西壮族自治区钦州市钦南区黄屋屯镇屯北村委那练村。统一社会信用代码：914507026998641270。 法定代表人：林周平，该厂厂长。 委托诉讼代理人：唐云，广西海湾律师事务所律师。 上诉人广西南宁市创诚劳务有限公司（以下简称创诚公司）因与被上诉人钦州市黄屋屯页岩空心砖厂（以下简称空心砖厂）买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案受理后，依法组成合议庭于2019年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人创诚公司的法定代表人张小勇，被上诉人空心砖厂的委托诉讼代理人唐云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人创诚公司上诉请求：一、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2394号民事判决，改判上诉人支付被上诉人货款本金211933.93元，违约金从2017年10月1日起至2018年8月6日（提起上诉之日）按1.5%/月计付，上诉期间不应再计算违约金。二、上诉的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人出具《欠条》给被上诉人后，上诉人分别于2016年9月3日还款80000元；2016年11月14日还款50000元；2017年1月26日还款20000元；2017年9月30日还款30000元。其中2016年11月14日还款50000元，判决书写为2017年6月21日是错误的，故按此还款时间计算的利息也存在错误。（上诉人提供银行转账凭证）。上诉人分四次偿还180000元给被上诉人，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，先付违约金。但上诉人认为，先付违约金没错，但付完违约金之后多余的金额应抵扣被上诉人所欠的本金，之后的利息计取应按抵扣后的本金计算。故上诉人按此方法计算出截止2017年9月30日止的违约金为91933.93元。 上诉人创诚公司于二审庭后向本院申请变更上诉请求为：撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2394号民事判决，上诉人尚欠被上诉人货款本金及违约金共计209174.78元，请求二审法院发回重审或予以改判。事实和理由为：庭后经查实，上诉人出具欠条给被上诉人后，实际还款金额为：2016年9月3日还款80000元，2016年11月14日还款50000元，2017年1月26日还款20000元，2017年6月2日还款50000元，2017年9月30日还款30000元，合计230000元。扣除已经产生的违约金，剩余款项应当扣减本金。具体计算方式:上诉人于2016年9月3日还款80000元后,从2015年5月1日至2016年9月3日(483天,日利率为0.0005)产生的违约金为72450元,扣除违约金后,上诉人尚欠被上诉人货款292450元；上诉人于2016年11月14日还款50000元,从2016年9月4日至2016年11月14日(71天,日利率为0.0005)产生的违约金为10381.98元,扣除违约金后,上诉人尚欠被上诉人货款252831.98元；上诉人于2017年1月26日还款20000元,从2016年11月15日至2017年1月26日(72天,日利率为0.0005)产生的违约金为9618.03元,扣除违约金后,上诉人尚欠被上诉人货款243213.95元；上诉人于2017年6月2日还款50000元,从2017年1月27日至2017年6月2日(125天,日利率0.0005)产生的违约金为15200.87元,扣除违约金后,上诉人尚欠被上诉人货款202315.90元；上诉人于2017年9月30日还款30000元,从2017年6月3日至2017年9月30日(118天,日利率0.0005)产生的违约金为11936.64元,扣除违约金后,上诉人尚欠被上诉人货款181417.85元,一直到被上诉人上诉之日止(2018年8月6日),共计306天,按日利率0.0005计算,这期间产生的违约金为27756.93元。故上诉人尚欠被上诉人货款本金加违约金共计209174.78元。所以一审的判决是错误的,请求二审发回钦南区人民法院重新审理或改判,要求被上诉人承担二审的诉讼费,并且二审期间的利息不予计取。 被上诉人空心砖厂答辩称，一审判决是正确的，关于上诉人陈述2016年11月14日还款50000元，一审法院写2017年6月21日应该是笔误，根据被上诉人提供的证据清单是2017年6月2日，利息也是计算到2017年9月30日，违约金的计算方式也是正确的。按照被上诉人向一审法院提供的证据，从2015年5月1日上诉人欠本金300000元，利息应该从2015年5月1日开始计算，欠条上记载计算到2015年9月30日总欠款为325000元，那么到2015年9月30日止应该是325000元而不是上诉人所陈述的。上诉人总还款180000元，先抵扣利息和违约金后剩余49500元，截止日没有超过2017年9月30日，所以一审判决是正确的。从2017年10月1日开始计算利息是正确的，上诉人主张的上诉期间不能计算利息没有法律规定。 针对上诉人申请变更诉讼请求，被上诉人认为上诉人在庭审中多次确认已经偿还的金额为180000元，庭后又变更为230000元，自相矛盾。上诉人二审变更诉讼请求不当，应另行起诉。上诉人计算方式存在不当。一审判决正确。 被上诉人空心砖厂向一审法院起诉请求：被告支付给原告款项合计300000元；被告从2018年8月31日起至还清欠款之日止按1.5%向原告支付违约金；并由被告负担本案的诉讼费用。 一审法院经审理查明，原告从2015年1月开始，供应红砖给被告，被告用于钦州市东盟商贸城凤凰广场工程项目部使用，原、被告双方于2015年5月1日进行结算，被告向原告出具《欠条》，内容为被告欠到原告2015年1月份红砖货款300000元，定于2015年9月30日前还清，被告所欠的货款从2015年5月1日起，每月按违约金1.5%支付给原告，直到2015年9月30日前所欠的货款、利息共计为322500元。被告于2016年9月3日还款80000元，2017年1月26日还款20000元，2017年6月21日还款50000元，2017年9月30日还款30000元，四次还款共计180000元。因被告未能偿还全部欠款，原告起诉至该院。 一审法院经审理认为，原、被告之间虽然没有签订书面的买卖合同，但事实上原告向被告供应红砖，原告提供的《欠条》予以证实，故该院认定原、被告之间成立买卖合同关系，原告供应红砖后，经结算，被告出具《欠条》确认红砖货款为300000元，被告承诺于2015年9月30日偿还，并约定从2015年5月1日起按欠款的1.5%/月支付违约金，约定的违约金在合理的范围内，被告应当按照约定付款和支付违约金，被告分别于2016年9月3日还款80000元，2017年1月26日还款20000元，2017年6月21日还款50000元，2017年9月30日还款30000元，四次还款共计180000元，但双方并没有约定还款180000元的性质属于本金还是属于违约金，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的第二十一条的规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故该院认定还款180000元属于违约金的性质,《欠条》上约定被告每月的违约为金为4500元，从2015年5月1日至2017年9月30日共29个月的违约金为130500元，多还的49500元应当视为偿还本金，从本金300000元扣减495000元，故被告尚欠原告本金250500元，被告仍需从2017年10月1日起至还清欠款之日止，以250500元的1.5%支付每月的违约金。至于被告主张“约定的违约金从2015年5月1日开始计算到2017年9月30日，超出的时间不应当计算违约金”的问题，该院从《欠条》的字面进行文理解释，“……所欠货款从2015年5月1日起，以每个月按违约金1.5%付给对方，直到2015年9月30日前所欠的货款、利息共计为322500元。”该约定包含两部分内容，一是对违约金的约定，二是统计违约金和本金的数额，该两部分内容并列存在，而被告仅采纳第二部分内容，违背事实而断章取义，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，判决：被告广西南宁创诚劳务有限公司支付给原告钦州市黄屋屯页岩空心砖厂红砖货款250500元及违约金（违约金计算方式：从2017年10月1日起至还清欠款之日止，每月按250500元的1.5%计付）。案件受理费减半收取2900元，由被告广西南宁创诚劳务有限公司负担。 上诉人在二审期间向本院提交以下新证据：证据一，《银行回单》，拟证明上诉人于2016年11月14日向被上诉人支付货款50000元；证据二，《钦州市黄屋屯页岩空心砖厂本金及利息计算及付款表》、《情况说明》，拟证明上诉人实际还款为230000元。 被上诉人在二审期间没有向本院提交新证据。 本院组织双方当事人进行质证。对于上诉人提交的新证据，被上诉人认为：对于证据一不予认可，认为该款项是支付给陈光明的，并非支付给被上诉人的账户；对于证据二不予认可，认为上诉人的主张与其在起诉状中及庭审中的表述相互矛盾。 对于上诉人提交的新证据，本院认为，对于证据一与被上诉人在一审时提交的银行流水相互印证，应予采信；对于证据二为上诉人单方制作，应不予采信。 经二审审理查明，一审除认定上诉人于2017年6月21日还款50000元有误，应纠正为2017年6月2日还款50000元，其余认定事实正确，应予确认。 另查明，上诉人于2016年11月14日向被上诉人还款50000元。 综合双方诉辩意见，本案争议焦点为：上诉人尚欠被上诉人的货款及违约金应当是多少。 本案中，上诉人认为2016年11月14日向陈光明转账的50000元属于偿还被上诉人货款，被上诉人对此不予认可。本院认为，上诉人于2016年11月14日向陈光明（账号：62×××48）转账的50000元应认定为偿还被上诉人货款，理由：第一，根据被上诉人在一审时提交的银行流水，上诉人的法定代表人张小勇分别于2016年9月3日、2017年1月26日、2017年6月2日、2017年9月30日向案外人陈光明（账号：62×××48）支付货款80000元、20000元、50000元、30000元。被上诉人认可上诉人向陈光明（账号：62×××48）转账的上述款项为偿还本案所欠货款。第二，本案在二审庭审时要求被上诉人在庭后提交陈光明（账号：62×××48）在2016年11月份的银行流水，被上诉人至今没有提交。被上诉人对于上诉人在二审时提交的2016年11月14日转账50000元的转账记录，没有提交相反证据予以反驳，应当承担举证不能的不利后果。综上，根据本案现有证据，上诉人共向被上诉人支付货款230000元，其中：2016年9月3日支付80000元，2016年11月14日支付50000元，2017年1月26日支付20000元，2017年6月2日支付50000元，2017年9月30日支付30000元。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，及双方当事人对违约金标准的约定，具体计算标准为：2015年5月1日至2016年9月3日期间的违约金为492天×月利率1.5%÷30天×300000元=73800元，偿还货款本金80000元-73800元=6200元，即截止2016年9月3日上诉人尚欠货款本金300000元-6200元=293800元；2016年9月4日至2016年11月14日期间的违约金为72天×月利率1.5%÷30天×293800元=10576.8元，偿还货款本金50000元-10576.8元=39423.2元，即截止2016年11月14日上诉人尚欠货款本金293800元-39423.2元=254376.8元；2016年11月15日至2017年1月26日期间的违约金为73天×月利率1.5%÷30天×254376.8元=9284.75元，偿还货款本金20000元-9284.75元=10715.25元，即截止2017年1月26日上诉人尚欠货款本金254376.8元-10715.25元=243661.55元；2017年1月27日至2017年6月2日期间的违约金为127天×月利率1.5%÷30天×243661.55元=15472.51元，偿还货款本金50000元-15472.51元=34527.49元，即截止2017年6月2日上诉人尚欠货款本金243661.55元-34527.49元=209134.06元；2017年6月3日至2017年9月30日期间的违约金为120天×月利率1.5%÷30天×209134.06元=12548.04元，偿还货款本金30000元-12548.04元=17451.96元，即截止2017年9月30日上诉人尚欠货款本金209134.06元-17451.96元=191682.1元。综上，上诉人尚欠被上诉人货款本金为191682.1元，违约金从2017年10月1日起至清偿之日止，以191682.1元为基数，按月利率1.5%计付。至于上诉人主张上诉期间不应计收违约金，缺乏事实和法律依据，应不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2394号民事判决； 二、上诉人广西南宁创诚劳务有限公司支付给被上诉人钦州市黄屋屯页岩空心砖厂红砖货款191682.1元及违约金（违约金计算方式：从2017年10月1日起至还清欠款之日止，每月按191682.1元的1.5%计付）。 一审案件受理费5800元，减半收取2900元，由上诉人广西南宁创诚劳务有限公司负担1853元，被上诉人钦州市黄屋屯页岩空心砖厂负担1047元。二审案件受理费4437元，由上诉人广西南宁创诚劳务有限公司负担2835元，被上诉人钦州市黄屋屯页岩空心砖厂负担1602元。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行或向该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  叶枝仁 审判员  赵斯婷 审判员  李彦君 二〇一九年三月十二日 书记员  韦光波