广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤01刑终1653号原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓权国，男，1992年10月8日出生于广东省廉江市，汉族，文化程度大专，住广东省廉江市。因本案于2017年3月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。指定辩护人李汉林，广东合邦律师事务所律师。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人邓权国犯诈骗罪一案，于2018年7月27日作出（2017）粤0106刑初1146号刑事判决书。原审被告人邓权国不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员王瑾出庭履行职务，原审被告人邓权国、指定辩护人李汉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：被害单位广州华动信息科技有限公司（以下简称华动公司）于2016年1月与中国移动通讯集团广东有限公司中山分公司（以下简称移动中山分公司）签署移动通用流量使用协议，华动公司向移动中山分公司购买省内通用流量包享受业务基准价格7折优惠。同年3月15日，被告人邓权国入职被害单位华动公司负责业务推广，同年9月离职。案发前被告人邓权国通过手机微信加从事流量网络销售的蔡某真为好友，并向蔡某真出售小额流量。同年12月14日，被告人邓权国向蔡某真谎称有集团直冲大宗流量，并与蔡某真协商该大宗流量价格，实际利用在被害单位华动公司工作期间掌握的该公司的流量充值平台账号和密码，非法为蔡某真提供的大量手机客户充值被害单位所有的大宗移动流量，并向蔡某真收取销售费用人民币37635元，经审计涉案充值记录1757笔，共计充值移动流量1532224MB，其中500MB充值记录912笔、1GB充值记录639笔、2GB充值记录206笔，经核上述移动业务基准价格为人民币73730元，折扣优惠后被害单位华动公司上述被盗流量实际购买价格为人民币51611元。2017年3月13日，被告人邓权国被抓获归案，并缴获苹果手机2部、华为手机1部、联想笔记本电脑1台。上述赃款未缴回。为认定上述事实，原审判决列举了如下证据：受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押笔录以及扣押决定书、抓获经过、手机微信聊天照片、支付宝转账照片、被害单位华动公司提交的《中国移动和商务流量自由充12月14日被盗消费记录》、证人蔡某真提交的流量充值记录、移动中山分公司出具的华动公司《中国移动流量统付业务消费清单》、华动公司与移动中山分公司签署的《中国移动流量统付业务使用协议》、《中国移动流量统付业务（省内通用流量）办理表》、华动公司出具的广东省增值税专用发票、被害单位华动公司提供的营业执照、员工入职表、邓权国身份证复印件、《广东诚安信司法会计鉴定所鉴定意见书》、被害单位法人罗某的报案陈述、证人蔡某真的证言、被告人邓权国的供述等证据予以证实，本院予以确认。原审判决据此认为，被告人邓权国以非法占有为目的，多次盗窃被害单位财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪,依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款的规定，判决如下：被告人邓权国犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。二、追缴被告人邓权国的违法所得人民币51611元，发还被害单位广州华动信息科技有限公司，不足以弥补的损失部分，责令被告人邓权国退赔。三、缴获的作案工具手机3部、联想笔记本电脑1台，均予以没收。宣判后，原审被告人邓权国不服，上诉称其没有登录华动公司的流量充值平台盗取流量并出售，其卖给蔡某真的流量不是涉案流量；涉案金额认定错误，应该按照销赃数额认定盗窃数额。原判认定事实不清、证据不足，请求二审法院改判其无罪。辩护人李汉林的辩护意见与之相同，并请求二审法院改判。出庭履行职务的检察员王瑾认为原审判决认定事实清楚，证据充分，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：2016年3月，上诉人邓权国入职被害单位华动公司负责业务推广，同年9月离职。同年12月14日，邓权国向蔡某真谎称有集团直冲大宗流量，与蔡某真协商该大宗流量价格，利用其曾在华动公司工作期间掌握的该公司的流量充值平台账号和密码，非法为蔡某真提供的大量手机客户充值被害单位所有的大宗移动流量。经审计，涉案充值记录1757笔，共计充值移动流量1532224MB，其中500MB充值记录912笔、1GB充值记录639笔、2GB充值记录206笔，经核上述移动业务基准价格为73730元，折扣优惠后被害单位华动公司上述被盗流量实际购买价格为51611元。邓权国实际向蔡某真收取销售费用37635元。上述事实，有原公诉机关提供并经一审、二审庭审举证、质证的以下证据证实：1.被害单位华动公司罗某的报案陈述：2016年12月13日23时许，我手机收到中国移动短信，提示有人使用公司的企业账户登录，我以为是公司同事在操作就没理会。2016年12月14日晚，我手机收到中国移动发送短信，内容时是公司流量订单总额已超出了中国移动给我公司的流量阀值，此时我们才发现有人盗用公司账户进行充值。发现被盗后我马上修改了公司企业账户密码。2016年12月15日上午9时许，我去中国移动核对信息，发现有价值74303元的流量被盗。盗取我们公司移动流量包的人通过天猫销售，我们随即通过与充值流量的机主及天猫店铺联系，得知是邓权国盗用公司流量卖给蔡某真，蔡某真又出售给天猫店铺，由天猫店铺给机主充值，蔡某真向我们提供了向邓权国转账37635元的转账记录，我们公司随即想向公安机关报警。事后我们公司经统计，被盗充值流量1773单，官方价格为74303元，因中国移动给我们公司打了7折优惠，所以实际损失52012.1元。邓权国于2016年3月至9月在我公司实习负责业务推广，其可能在实习时知道公司平台的账号密码，而只要知道我们公司的账户、密码，在其他电脑上都可以登陆操作。被害单位华动公司提交的《中国移动和商务流量自由充12月14日被盗消费记录》：自2016年12月14日2时至2016年12月14日19时合计办理流量充值业务1773笔，合计套餐金额74370元。2.公安机关出具的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押笔录以及扣押决定书、抓获经过、户籍材料、情况说明等，证实公安机关对案件立案侦查后，在2017年4月11日，民警抓获邓权国，在其身上缴获白色苹果5手机1部、黑色苹果4手机1部，在其住处缴获黑色华为手机1部，联想G480笔记本电脑1台；以及民警从证人蔡某真手机提取微信聊天记录中“5点前大汇总37635”文档的经过。3.证人蔡某真的证言：2016年6月2日，邓权国加我微信后我便通过聊天认识他，他的电话和支付宝账号是15×××92，微信号×××，微信名阿国。邓权国先后三次向我售卖移动流量包，前两次是2016年9月11日、同年10月3日先后向我售卖一个500M流量、二个500M流量，我分别微信转账19元、30元。同年12月13日晚11点左右，他在微信说可以提供“集团直冲”，有大量货源，500M的15元，1G的25元，2G的35元，说自己那里要冲量，给我打电话问我能接多少单，我同意以上述价格成交，于是我先发充值号码给他，由他负责充值，至次日17时他让我停止发单，这一次总共给1795个客户充了1568204M流量，我按照之前商议的价格通过支付宝转给他37635元。同年12月15日就有淘宝工作人员问我，之后华动公司的人也联系我说他们公司被盗流量是从我这边冲给客户的，我意识到了邓权国可能有问题，所以保留了跟他的微信聊天记录。同年12月15日至18日，邓权国不断给我打电话，要求我将他的微信删除后再重新加他，这样操作的话我和他之前的聊天内容就没有了，我没有理会他。我可以提供相关的已充值电话号码和对应的充值数以及支付宝转账记录。4.证人蔡某真认签的手机微信聊天照片证实，邓权国于2016年12月13日向证人蔡某真大量出售集团直充的流量，并约定流量规格、价格、数量、结算方式等，如“集团直充我这里冲量，明后天大量货源”“你今晚12:00接的单提交我的，我明天7:00开始充值。你现在开始接的单，我今晚12:00开始充值”“500M15元、1G25元、2G40元”“我们只提供货源，你给单我就可以，其他我不管”“不限价，但我们只做明天后天，要求你明天一千五百单”“零点结算结账”“忙不过来了，按你的结算，结算完就可以继续充值了”。证人蔡某真认签的支付宝转账照片证实，2016年12月14日，证人蔡某真通过支付宝转给邓权国37635元。证人蔡某真提交的流量充值记录证实，“500M”“1G”“2G”三种规格的流量合计办理1795笔，金额总计37635元，包含充值手机号码、流量包名称及价格、充值状态等。5.华动公司与中国移动中山分公司签署的《中国移动流量统付业务使用协议》《中国移动流量统付业务（省内通用流量）办理表》证实，华动公司经营移动流量统付业务情况以及广东有限公司中山分公司向华动公司提供的省内通用100M、210M、300M、450M、500M、900M、1G、2G、3G、6G等流量套餐，华动公司在合作期间享受业务基准价格7折优惠。华动公司出具的广东省增值税专用发票显示，购买方华动公司于2017年1月17日支付电信服务费94338.68元，销售方为移动中山分公司。中国移动中山分公司出具的华动公司《中国移动流量统付业务消费清单》证实，2016年12月14日华动公司向大量手机号码充值移动流量包的情况，包含套餐办理时间、充值手机号码、流量包名称、订单状态等。6.被害单位华动公司提供的营业执照、员工入职表、邓权国身份证等证实，邓权国2016年3月15日入职被害单位的情况。7.《广东诚安信司法会计鉴定所鉴定意见书》证实，经比对华动公司提供的被盗清单、移动中山分公司出具的流量统付业务消费清单以及证人蔡某真提供的手机流量充值记录流量充值记录中手机号码、充值时间、归属地市、套餐名称、套餐金额等，移动中山分公司出具的流量统付业务消费清单流量包充值记录3342笔，其中1773笔流量充值记录与华动公司提供的被盗清单流量包充值记录一致，该1773笔流量包充值记录中1757笔充值记录与蔡某提供的手机流量充值记录一致，即三者印证一致的流量包充值记录1757笔，充值流量值共计15532224Ｍ，其中500ＭＢ充值记录912笔、1ＧＢ充值记录639笔、2ＧＢ充值记录206笔。8.上诉人邓权国的供述与辩解：我的微信号×××，微信名阿国，2016年3月至9月，我在华动公司负责公司微信公众号的推广及图文编辑，因工作需要知道了公司移动上网流量平台的账号和密码，离职后我没有用过公司的账号和密码。2016年9月，我通过为微信群加了网友蔡某真，我向蔡某真出售过三次上网流量，其中2016年9、10月份卖过少量上网流量给蔡某真。2016年11月底至12月初，我发现微信群有很多人卖手机上网流量，便跟蔡某真说有大量上网流量，她发了很多手机号码过来，我进行了充值，这次交易蔡某真向我支付宝支付三万七千多元，充值一个号码我能获利5角至1元，具体获利记不清了，我收购的用于倒卖的流量来源于网络黑市，但不记得收购价以及卖给蔡某真的价格，也不记得是谁卖给我的。邓权国对保存在其手机相册里的微信截图等进行了签认。本院对本案的事实、证据评判如下：1.关于上诉人邓权国是否盗取华动公司流量的问题。经查，（1）证人蔡某真指证涉案时间段其销售的流量就是向邓权国购买的，并提供了与邓权国的微信聊天记录、转账记录及流量充值记录予以印证。（2）虽然邓权国辩称蔡某真提交给公安机关的微信聊天记录不是其本人与蔡某真的聊天记录，但其在公安机关签认其于2016年12月14日6时45分截取并保存在其手机相册里的同月13日22时46分其与蔡某真的微信聊天记录截图与蔡某真提交给公安机关的其与邓权国在对应时间的聊天记录一致，证实2016年12月13日22时46分至次日6时45分，微信号×××的使用人就是邓权国本人。（3）蔡某真提供的流量充值记录中的充值时间、手机号码、流量数值等与被害单位提供的被盗清单均能一一对应，且均包含在移动公司出具的涉案期间被害单位消费清单中，证实蔡某真向邓权国购买的并于涉案期间出售的流量来源于被害单位。（4）邓权国于2017年1月26日申诉其微信号的行为并不能否认上述时间段其的微信号并非其本人使用；其关于华动公司负责人罗某与蔡某真联合编造微信聊天记录和流量清单陷害其的辩解意见与查明事实不符，且无证据支持。综上，邓权国利用在被害单位工作期间掌握的该公司的流量充值平台账号和密码，秘密盗取被害单位所有的大宗移动流量，为蔡某真提供的大量手机客户充值，其行为应以盗窃罪追究其刑事责任。上诉人邓权国及指定辩护人的该项上诉及辩护意见，本院不予采纳。2.关于盗窃数额的计算问题。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（五）项“按照销赃数额认定盗窃数额”的规定仅针对于盗接他人通信线路、复制他人电信号码出售的行为。盗窃上网流量数额的认定，应当遵循该解释第四条第（一）项关于盗窃数额认定的一般方法，即“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价”。就本案而言，华动公司的流量是向移动中山分公司购买的，在合作期间享受业务基准价格7折优惠，华动公司事后也以后付费的形式向移动中山分公司支付了包括涉案流量在内的电信服务费，故本案盗窃数额应以华动公司因流量被盗充而实际支付给移动中山分公司的费用计算。根据《广东诚安信司法会计鉴定所鉴定意见书》，华动公司被盗充流量包1757笔，充值流量值共计15532224M，其中500MB充值记录912笔、1GB充值记录639笔、2GB充值记录206笔。被害单位与移动中山分公司的相关协议及清单证实500MB、1GB、2GB流量包的业务基准价格分别为人民币30元、50元、70元，7折优惠后实际支付给移动中山分公司51611元，故本案盗窃数额应认定为51611元。上诉人邓权国及其辩护人关于应该按照销赃数额认定盗窃数额的上诉及辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。上诉人邓权国基于相同的犯罪故意，在2016年12月14日2时至同日19时的较短时间内，持续以相同的作案手法盗取被害单位的移动流量，可视为连续的盗窃行为，不宜认定为多次盗窃，上诉人及其辩护人的该项上诉及辩护意见，本院予以采纳。3.关于扣押邓权国的手机三台、联想笔记本电脑一台是否作为作案工具的问题。经查，侦查人员扣押上诉人邓权国白色苹果5手机、黑色苹果4手机各一台、华为手机一台及黑色联想笔记本电脑一台。侦查人员对上述物品进行了电子勘验，《电子物证检查工作记录》证实在白色苹果5手机发现发现邓权国的微信账户使用记录和通讯信息,该手机应作为作案工具予以没收。其余物品未有足够证据显示与本案有关联，本院不予处理。本院认为，上诉人邓权国以非法占有为目的，盗窃被害单位财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪,依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，惟认定本案属于多次盗窃欠妥及对部分被扣押物品处理不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2017）粤0106刑初1146号刑事判决第一项、第二项。二、撤销广州市天河区人民法院（2017）粤0106刑初1146号刑事判决第三项。三、缴获的作案工具白色苹果5手机一台予以没收。本判决为终审判决。审判长  崔小军审判员  钟海燕审判员  许媛媛二〇一九年三月十一日书记员  马 兰赖劲宇周婷婷