广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终25373号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳佳尔优环境科技有限公司。住所地：深圳市龙岗区坂田街道坂雪大道3012号坂田商务大厦5楼522室。法定代表人：杨浪花，总经理。委托诉讼代理人：李天祺，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张裕欣，北京市君泽君（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中兴通讯股份有限公司。住所地：深圳市南山区高新技术产业园科技南路中兴通讯大厦。法定代表人：李自学，董事长。委托诉讼代理人：覃梅俏，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘律，系该公司员工。上诉人深圳佳尔优环境科技有限公司（以下简称佳尔优公司）因与被上诉人中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初6233号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳尔优公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，驳回中兴公司全部诉讼请求。二、撤销一审判决第四项。三、中兴公司返还保证金10万元，并自2017年1月1日起至实际返还保证金之日止，按照年利率6%支付资金占用期间利息。四、中兴公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决在以下几个方面存在认定事实错误、认定事实不清。1、涉案服务合同金额认定错误。一审判决认定涉案服务合同金额为9935141.2元是错误的，根据合同约定，实际合同金额应当为（人工费）9151200+（清洁耗材及设备费用）532800=（固定费用）9684000元。油烟罩清洗费只是约定了固定单价，并非实际发生，合同期间，油烟罩清洗实际只在2016年8月（3982元）、9月（26789.4元）发生了两次，两次费用合计30771.4元，因此，合同总额不应将油烟罩清洗费251131.2元列入合同总金额。故，一审判决的违约金计算公式：（9935141.2÷24X2）=827927.6元，存在错误。2、关于《承诺函》认定事实不清。（1）佳尔优公司在一审中所提交的该份证据来源于中兴公司的证据，佳尔优公司对该证据的引用，不代表对该证据的真实性的确认。（2）佳尔优公司对中兴公司证据的引用，在于假定证据真实的情况下，其内容可以用于证明中兴公司在签订合同中利用优势地位，签订显失公平的合同。而该证据真实性由于中兴公司在庭审后未能按一审法院要求，提供原件核对，因此，该证据的真实性无法确认，该《承诺函》的内容，也不应作为查明事实予以认定。（3）中兴公司陈述，是先签订《承诺函》，后签署深圳食堂清洁及餐具清洗项目。因此，该《承诺函》已被在后签署的合同所取代。3、一审判决中“2016年12月23日，原告向被告发出《关于食堂保洁项目合同终止函—回函》，函告被告，原告明确不同意被告单方终止合同”，这一认定，存在认定事实以偏概全，遗漏主要案件事实，具体有以下几点：（1）在该回函中，可以证明就合同的提前终止，双方曾达成具体的方案，即：对合同的提前终止作20万元处罚，佳尔优公司服务至中兴公司重新招标、定标后再退场，保证平稳交接的方案。事实上，佳尔优公司确实实现了在中兴公司重新招标、定标后再退场，并平稳交接的方案。（2）该回函可以证明中兴公司承认合同价格低于实际成本价，导致佳尔优公司亏损，并同意“按亏损比例给予一定金额补贴”。对于这一主要案件事实，一审判决未作出认定。事实上，正是由于中兴公司在佳尔优公司书面提出终止合同申请后，在终止过渡的3个月期间，中兴公司一直未能明确亏损补贴方案，佳尔优公司为了合同的平稳交接及中兴公司引进的第三方顺利接管，才不得不于2016年12月30日按终止合同申请确定的日期退场。4、一审判决中“被告提交2016年8月至12月的《服务项目费用统计表》，拟证明每月服务费用的扣减金额及实际支付金额。原告对统计表的金额予以确认，对统计的明细项目不予确认”，以此，佳尔优公司认为一审判决对案件主要事实，未作进一步查明，导致案件事实不清。理由如下：《服务项目费用统计表》是佳尔优公司制作用于中兴公司核对和付款，是双方履行合同及支付款项的基本依据，直观地证明每月服务费用中所支付的人工费、耗材费、餐具损耗扣减等具体金额。通过该证据可以看出，餐具检测费、消杀费、胶框、垃圾桶补充费、设备折旧费等多个项目均未单独列项报价和支付，非佳尔优公司责任导致的餐具损耗扣减过高,每月平均扣罚5千元左右（佳尔优公司并不具有管理权），人工费项目只以148元为上限计算到岗人员人工费，对周末调休所需增加的工作人员工资（按统计需增加3分之1的人员工资才能满足需求），以及早中晚三餐用餐时段需增加的临时协助人员工资（月均3700元左右）均未在人工费项目中列支，清洁材料费（每月固定2.2万元，实际每月采购支出超过3.2万元）、设备老化维修费过高，导致佳尔优公司每月均严重亏损，致使合同无法继续履行。对于这一案件事实，一审判决未作进一步查明和认定，导致案件事实不清。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决对于涉案合同“非格式条款”的判定，是适用法律错误。在中兴公司的招标中，中兴公司作为招标人，其所提供的合同模板根本不容许投标人作任何修改、协商，任何投标人，只要投标，只能被动接受中兴公司提供的合同模板。佳尔优公司在投标书中关于勾选合同模板的确认，反映了中兴公司在合同签订的过程中，利用其作为发包人的优势地位，通过各种形式，设置、设计免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的招标文件、合同格式条款，以达到其严重违背公平原则、显失公平的绝对控制权。因此，案涉服务合同条款应属格式条款。2、一审判决通过对中兴公司于2016年12月重新招标，并与新公司签订2017年1月1日作为开始期限的合同，于2016年12月30日与佳尔优公司完成交接等事实的查明，已经认定中兴公司以实际行为解除合同，即等同认定中兴公司以其行为同意佳尔优公司提出的于2016年12月30日提前终止合同的申请，因此，合同解除，并非佳尔优公司单方终止导致，不应判决佳尔优公司承担违约责任。另外，中兴公司在明知佳尔优公司每月亏损导致无法履行合同，却对佳尔优公司在合同终止前已提前3个月提出的终止申请，一方面故意拖延及否定终止合同，另一方面又与其他第三方签约，引进同样范围的服务，在佳尔优公司成就合同第七条第5项：“提前3个月以书面形式通知对方”及“合同终止前乙方须认真履行职责，全力配合甲方做好移交配合工作”的条件，于2016年12月30日平稳交接后，仍滥用格式合同条款，以未取得其书面同意为由索取违约金。因此，中兴公司的主张是滥用合同权利，违反公平原则，其主张的合同条款，根据合同法第四十条应属于无效条款。3、一审判决未酌减违约金，存在适用法律错误。假设佳尔优公司应承担合同终止的违约责任，一审判决也应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌减违约金。但是，一审判决对本案合同签订及合同履行中存在的显失公平的实际情况，以及佳尔优公司申请合同终止后，仍如约继续提供3个月的服务，且自行承担了新增的3个月共31万元亏损，直到3个月后平稳交接退场的实际情况，未对此进行评判和认定，背离了法律价值的认定，未依法酌减违约金，存在适用法律错误。4、对于履约保证金不予退回，属于适用法律错误。从合同约定看，并未约定履约保证金与违约金可以同时叠加适用。其次，一审判决对该定金性质已认定为履约担保，可见该款项并不应与违约金同时适用，如判决佳尔优公司承担违约金，则应从该履约担保金中优先扣除，而非在合同约定及法律规定之外，再毫无依据地增加佳尔优公司的负担。综上所述，佳尔优公司在合同解除前已提前3个月书面提出解除合同申请，中兴公司也在合同解除前进行了重新招标，签订了新的服务合同，双方在合同解除日完成了交接，合同的解除，并没有给中兴公司造成任何的经济损失（中兴公司与新供应商所签订的服务合同价格与本案诉争合同价格差额体现的并非中兴公司的损失，而是体现市场合理价格，是中兴公司本应承担的成本及服务对价）。佳尔优公司诚信、积极地履行合同约定，在合同价格明显低于成本价格的情况下，在书面申请解除合同后，仍坚持继续如约履行服务合同，自行承担此期间新增加的亏损，直至3个月过渡期满，且中兴公司重新招标、定标并签订新的服务合同，引进第三方承接服务，平稳交接后再离场。佳尔优公司的行为确保了中兴公司的利益，保障了中兴公司的后勤供应及秩序，其申请提前终止合同及过渡期间的行为，应获得法律的认可和支持，根据公平原则本不应再判决承担违约责任，更遑论涉案服务合同价格明显偏离成本价，存在实际的不公平，合同签订时又显失公平，其关于合同解除及违约责任的条款本质上是无效格式条款，不产生法律约束力。因此，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正，请求依法予以改判。中兴公司辩称，一、《深圳食堂清洁及餐具清洗服务合同》经佳尔优公司与中兴公司双方签署已经生效且双方已经部分执行，不存在可撤销情形，且中兴公司不存在任何过错和责任。1、双方签署的合同合法有效，双方均应遵照执行。2、合同不存在显失公平的可撤销的法定情形。第一，从合同内容上来讲，中兴公司聘请佳尔优公司提供相关清洁及餐具清洗服务并支付一定对价、佳尔优公司按照合同约定提供相应清洁服务、承担合同约定义务并获取相应费用，合同关于双方权利义务约定清楚明确、公平合理。第二，从合同价格上来讲，合同第二条第4款约定了详细的费用构成，所有报价均为佳尔优公司在投标文件中注明的报价，佳尔优公司对自身报价的合同费用组成、数额是明确知悉的，不存在任何显失公平的情形。第三，从缔约过程来讲，中兴公司通过公开招标形式对食堂保洁聘请相应供应商，在招标时就明确附上本项目的详细信息、具体要求、服务内容及拟签署的合同，佳尔优公司参与投标并递交了附有详细报价的投标文件并保证严格按照招标文件要求履行相应义务。2016年7月25日佳尔优公司又出具承诺函，承诺超出费用由佳尔优公司自行承担，承诺按照合同要求完成相应服务，如在合同期限内临时退场的同意承担相应处罚。后双方在签署服务合同时，合同中同样列明了详细的价格构成。在整个缔约过程中，双方信息一直是透明且双方多次充分沟通，不存在任何外部紧迫等任何显失公平的情形，中兴公司在缔约过程中也不存在任何过错行为。第四，佳尔优公司于1999年12月成立，经营范围为卫生消毒服务、家政服务、物业管理、保洁、垃圾处理等，具备甲级环卫作业清洁服务资质，本次深圳食堂清洁及餐具的清洗服务项目与中兴公司经营范围匹配，中兴公司作为一家成立近二十年、主营业务为保洁类的专业公司，必然具备高度成熟的行业经验及市场敏锐度，应当自行承担市场竞争条件下公司经营产生亏损的风险。3、从事市场活动带来的正常盈亏从来就不能构成合同显失公平的理由，也不能以此认定中兴公司应当主动调整报价。中兴公司针对食堂的服务需求详细列举相应的服务明细公开招标，在充分竞争的市场经济体制模式下，任何有资质的企业都可以参与投标，各市场主体根据其自身内部管理、战略安排、市场占有、经营规划、人员管理、成本筹划、供应商资源等因素提供其认为可以接受的报价，而作为招标方来讲，根据其招标规则选聘其认为资质、能力、价格都适合的供应商，这本身就是再正常不过的市场交易模式，盈利和亏损也是市场主体参与市场活动和市场竞争带来的两者再正常不过的结果。现佳尔优公司却认为其正常经营产生的亏损反而是中兴公司应承担的成本，中兴公司应当主动调整双方经过招投标程序确认的报价来弥补佳尔优公司从事商业活动应当承担的正常亏损，并以此主张双方合同显失公平可撤销。这是毫不尊重市场规律、毫无契约精神可言的行为。二、服务合同中不存在格式条款，佳尔优公司主张服务合同中的违约责任条款为格式条款无事实和法律依据。根据法律规定，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。在商事交易中，违约责任条款是商事主体在进行交易前必须慎重考虑的因素。服务合同虽然是中兴公司拟定的，但在招标开始前，佳尔优公司已经收到了中兴公司的招标文件和服务合同模板，已有充足的时间对服务合同特别是违约责任条款进行审核和确认。佳尔优公司作为具有丰富市场经验的商事主体，具备高度的经营风险识别能力和商业谈判能力，也不存在对服务合同条款特别是违约责任条款缺乏认知能力和谈判能力。何况佳尔优公司在投标书第二条关于“标书中《合同模板》确认”的选项中勾选同意招标方的合同模板并与中兴公司签订合同的行为，是佳尔优公司主动完成的商事行为，应视为双方已经在订立合同时进行了协商。法律亦不能苛求谁提供模板就是格式条款。因此佳尔优公司主张服务合同中的违约责任条款为格式条款毫无事实和法律依据。三、佳尔优公司无故单方面终止服务合同，应当承担相应的违约责任。第一，2016年10月7日，佳尔优公司向中兴公司送达《合同终止函》单方提出于2016年12月30日终止合同，中兴公司表示不同意解除合同并多次组织双方沟通协商，但佳尔优公司仍坚持单方解除合同并于2016年12月30日正式撤场。为保证食堂的正常运行，中兴公司迫不得己重新公开招标聘请新的供应商。从前述基本事实可得知，服务合同的解除系佳尔优公司向中兴公司发函明示不继续履行合同导致的，佳尔优公司应按照合同约定及法律规定承担违约责任。出于食堂的特殊性，中兴公司重新招标是为继续维持食堂的正常运行采取补救措施，该行为不能直接等同于中兴公司同意了佳尔优公司提前终止合同的申请，更不应视为中兴公司放弃向佳尔优公司追究违约责任，故佳尔优公司仍应当承担相应的违约责任。第二，对于中兴公司因佳尔优公司违约所遭受的损失，中兴公司根据服务合同“争议或纠纷处理”条款约定的违约金计算方式（即两个月清洁服务费）计算出的损失金额并未超过中兴公司实际遭受的损失，一审法院认定事实正确，适用法律无误。佳尔优公司申请单方提前终止合同到其正式撤场期间仍为合同的履行期，其承担的亏损是自身正常从事市场活动遭受的风险，而不是中兴公司的获利。佳尔优公司继续提供后续服务并完成交接的行为是对其违约行为的补救措施，是避免损失进一步扩大而应当履行的义务。第三，双方约定的合同总金额为9935131.2元，合同第二条第4款合同金额明细清楚列明了油烟罩清洗费合计为251131.2元。从合同第7页约定内容“说明：该费用只是科技园、西丽工业园二、四楼、同富裕自营食堂、及科技园咖啡厅、西丽火锅店的油烟系统清洗费；具体的费用根据实际清洗产生费用结算（根据食堂具体需求清洗，清洗一次付一次的费用）”可以看出，此项说明仅是对未在4.3深圳式样油烟罩清洗清单中列明的其他清洗费用的结算约定。佳尔优公司据此认为这是油烟罩清洗费不应列入合同总金额纯粹是以偏概全、混淆视听。四、根据双方签署的服务合同及佳尔优公司出具的《承诺函》，因佳尔优公司在合同期内单方退场，中兴公司有权不退还保证金并要求佳尔优公司支付违约金。根据佳尔优公司于2016年7月25日出具的承诺函，佳尔优公司承诺合同内超出的费用由其自行承担，承诺按照合同要求完成相应的保洁和设备维护及设备清洁服务，如在合同期限内临时退场，佳尔优公司同意承担相应的处罚（扣除合同保证金及合同内相应金额的罚款）。据此可知，事实上不存在佳尔优公司所谓的“合同并未约定履约保证金与违约金可以同时叠加适用”之情况。佳尔优公司在2016年12月30日就未经中兴公司同意退场，己经违反服务合同及《承诺函》规定。根据《承诺函》规定，中兴公司当然有权扣除保证金要求佳尔优公司按照服务合同约定支付2个月清洁服务费的违约金。关于《承诺函》是复印件，佳尔优公司不予认可的问题。该《承诺函》是佳尔优公司通过邮件的方式传递给中兴公司，佳尔优公司自己在一审中也提交了《承诺函》以此作为反诉的证据，也认可就《承诺函》所载明的10万元保证金支付给中兴公司，现又以《承诺函》为复印件不予认可，违反民事诉讼禁止反言的原则。《承诺函》不作为合同的附件，不意味着不产生法律效力，该《承诺函》是佳尔优公司的真实意思表示，可以作为审理该案的依据。中兴公司向一审法院起诉请求判令：1.佳尔优公司向中兴公司支付2个月清洁服务费（即827927.6元）的违约金及暂计利息30023元（按照中国人民银行同期贷款利率从2017年1月1日起计至2017年10月31日，实际计至支付之日止。利息公式为827927.6×4.35%÷12×10=30023）；2.佳尔优公司承担本案诉讼费。佳尔优公司向一审法院反诉请求：1.确认《深圳食堂清洁及餐具清洗服务项目》合同于2016年12月30日依法解除，不再具有法律效力；2.中兴公司向佳尔优公司返还保证金10万元，并自2017年1月1日起至实际返还之日止，按年利率6%支付资金占用期间利息（暂计至2017年3月31日的利息为7500元）；3.中兴公司承担本案诉讼费用，包括但不限于案件受理费、鉴定费、审计费、鉴定审计人员出庭费等。一审法院认定事实：2016年7月，经招投标程序确认，中兴公司选择佳尔优公司为其食堂提供清洁服务，并提供合同模板与之缔结合同。合同名称为“深圳食堂清洁及餐具清洗项目”（以下简称“服务合同”）。服务合同约定：发包方（甲方）：中兴公司，承包方（乙方）：佳尔优公司。项目名称：深圳地区食堂的餐厅保洁和洗碗工清洁及自营食堂油烟罩清洗综合服务。承包方法采用由乙方承包清洁员工，日常清洁材料、工具、设备的方式。合同有效期2年，自2016年8月1日至2018年7月31日止，合同金额9935131.2元。承包费用按实际发生数量以月结算，60天付款。乙方需向甲方支付10万元履约保证金，合同终止时，如无其他纠纷和事项，该保证金原额退回（不计息）。合同期内，任何一方一般不得无故单方面终止合同，如因甲乙双方单方面（非违约责任）无法履行合同时，需提前三个月以书面形式通知对方，在取得同意后方可终止合同，且合同终止前乙方须认真履行职责，全力配合甲方做好移交配合工作。因一方不履行合同，而造成对方的经济损失，均由违约方承担责任并赔偿对方的经济损失（2个月清洁服务费用）。合同另约定了其他事项。佳尔优公司对服务合同的真实性予以确认，但认为服务合同系中兴公司提供的格式合同，对于影响合同价格、合同订立的重大条款，包括合同提前终止、违约责任条款等，中兴公司并未采取合理方式提请佳尔优公司注意并进行说明，对于其中免除中兴公司责任、加重佳尔优公司责任、排除佳尔优公司主要权利的格式条款应为无效条款。2016年7月14日，佳尔优公司向中兴公司转账汇款10万元作为合同保证金。中兴公司、佳尔优公司向一审法院提交《承诺函》复印件，载明：佳尔优公司向中兴公司承诺，对合同内超出费用由其承担。如在合同期限内临时退场，我司同意承担相应处罚（扣除合同保证金及合同内相应金额的罚款），落款日期为2016年7月25日。佳尔优公司认为中兴公司在签订服务合同时明知合同价款低于成本价，仍利用其发包方优势及佳尔优公司缺乏经验，在合同签订后立即拟定《承诺函》并要求佳尔优公司签章以获取不公平利益。2016年9月30日，佳尔优公司向中兴公司发出《合同终止申请函》，函告中兴公司，基于二个月运营，发现投标前未了解中兴公司准确信息导致报价过低，亏损严重，单方面提出于2016年12月30日终止合同。2016年12月21日，佳尔优公司向中兴公司发出《合同终止函》，函告中兴公司将于2016年12月31日终止履约。2016年12月23日，中兴公司向佳尔优公司发出《关于食堂保洁项目合同终止函——回函》，函告佳尔优公司，中兴公司明确不同意佳尔优公司单方终止合同。庭审中，中兴公司称其于2016年12月就食堂清洁服务项目重新开展招投标工作，选择深圳市环亮环境工程有限公司为其食堂提供清洁服务，并与之缔结合同。合同约定由深圳市环亮环境工程有限公司为中兴公司提供深圳地区食堂的餐厅保洁及自营食堂油烟罩清洗综合服务。合同期限两年，自2017年1月1日至2018年12月31日止。合同金额为11073088元。佳尔优公司提交《关于佳尔优公司“深圳食堂清洁及餐具清洁服务项目”经营期间收支情况的专项审计报告》（以下简称“审计报告”），拟证明服务合同报价低于成本价，佳尔优公司合同期内每月均亏损，系因合同签订时显失公平且存在无效格式条款。审计报告载明，深圳市永明会计师事务所有限责任公司接受佳尔优公司委托，对佳尔优公司与中兴公司合同履行收支情况进行专项审计。审计意见：佳尔优公司在经营“深圳食堂清洁及餐具清洁服务项目”期间取得收入合计1973921元，支出合计2289315.11元，收入与支出差额为315394.11元。中兴公司对该审计报告形式真实性予以确认，但对报告内容真实性不予确认，认为会计师事务所仅根据佳尔优公司提供的材料进行审计，无法保证佳尔优公司所提供的资料是否准确及完整，同时对关联性不予确认，认为即使佳尔优公司存在亏损也是市场规律下的正常盈亏，且亏损原因多样，不能认为存在亏损就存在显失公平。佳尔优公司提交《中兴食堂洗碗保洁项目成本分析统计表》，拟证明中兴公司在服务合同签订时已知合同价低于成本价，多项服务费用均未列入合同，且部分服务项目报价低于实际成本。中兴公司认为统计表系佳尔优公司单方制作，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。佳尔优公司提交2016年8月至12月的《服务项目费用统计表》，拟证明每月服务费用的扣减金额及实际支付金额。中兴公司对统计表的金额予以确认，对统计的明细项目不予确认。另查，佳尔优公司成立于1999年12月21日，系中外合资有限责任公司，经营范围包括：城市清洁卫生服务及园林绿化；提供害虫消杀服务、卫生消毒服务、家政服务、物业管理；城市垃圾清运服务等。2016年12月27日，佳尔优公司企业名称由深圳佳尔优环卫有限公司变更为深圳佳尔优环境科技有限公司。庭审中，佳尔优公司确认招标前已接受中兴公司招标文件并据此予以投标；双方共同确认佳尔优公司支付的10万元保证金中兴公司未予退还；亦确认2016年12月30日，佳尔优公司停止提供服务并与中兴公司完成交接后退场。关于合同解除的依据。佳尔优公司称合同存在多项格式条款，包括“合同期内，任何一方一般不得无故单方面终止合同，如因甲乙双方单方面（非违约责任）无法履行合同时，需提前三个月以书面形式通知对方，在取得同意后方可终止合同，且合同终止前乙方须认真履行职责，全力配合甲方做好移交配合工作”的终止条款系单方约束佳尔优公司权利应为无效条款，中兴公司就此无效条款提出的主张不应予以支持。一审法院认为：该案为服务合同纠纷。中兴公司、佳尔优公司签订的服务合同《深圳食堂清洁及餐具清洗项目》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应遵照执行。关于服务合同是否存在格式条款的问题。根据法律规定，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。该案服务合同虽由中兴公司拟定，但在招标开始前，佳尔优公司已确认收到中兴公司的招标文件，理应对合同模板条款有充足时间予以审核确认。佳尔优公司作为具有市场经验的商事主体，在具备一定的经营风险识别能力和商业谈判能力，亦不存在对合同条款缺乏认知能力和谈判能力的情形下，其在投标书第二条关于“标书中《合同模板》确认”的选项中勾选同意招标方的合同模板并与中兴公司签订合同，应视为其与中兴公司在订约时就合同内容已开展充分协商，故佳尔优公司关于服务合同存在格式条款，应为无效的主张，一审法院不予支持。佳尔优公司另主张该案存在显失公平的情形。对此，一审法院认为，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。该案中，中兴公司并不具有行业垄断地位，佳尔优公司作为经营卫生服务行业十多年的市场主体，理应具备与其经营业务范围相对应的市场经验。庭审中，双方确认佳尔优公司系通过招投标程序与中兴公司签订涉案服务合同，无论从经济地位、缔约能力、市场经验等方面，皆无法证明双方缔约时存在不公平情形，故对中兴公司关于合同显失公平，应予撤销的意见，一审法院不予采纳。关于合同是否解除的问题。2016年9月30日，佳尔优公司向中兴公司发出《合同终止申请函》，单方面提出于2016年12月31日终止合同，后中兴公司复函佳尔优公司明确告知其不同意终止合同。庭审中，中兴公司确认其于2016年12月就涉案服务合同项目重新开展招投标工作，并于2016年12月30日与佳尔优公司完成交接，佳尔优公司退场。就此，一审法院认为，首先，根据服务合同第七条合同终止条款“合同期内，任何一方一般不得无故单方面终止合同，如因甲乙双方单方面（非违约责任）无法履行合同时，需提前三个月以书面形式通知对方，在取得同意后方可终止合同，且合同终止前乙方须认真履行职责，全力配合甲方做好移交配合工作”的约定，佳尔优公司未经中兴公司同意单方发函终止合同的行为不产生合同解除的效力；其次，中兴公司在向佳尔优公司的复函中虽明确表示不同意解除合同，但其于2016年12月就涉案服务合同项目重新开展招投标工作，随后与新中标公司签署合同并于2016年12月30日与佳尔优公司完成交接，应视为中兴公司以其实际行为解除了双方之间的服务合同。故，中兴公司、佳尔优公司间签订的服务合同于2016年12月30日解除。关于违约责任。一审法院认为，中兴公司、佳尔优公司所签服务合同解除系佳尔优公司向中兴公司发函明示不继续履行合同所致，佳尔优公司应按照合同约定及法律规定承担违约责任。因佳尔优公司不再履行合同义务，中兴公司另行招投标并与深圳市环亮环境工程有限公司签订合同，合同金额为11073088元，服务期限亦为两年，中兴公司就服务合同剩余期限内的差价作为其损失计算依据并无不妥，故中兴公司因佳尔优公司不履行合同造成的损失可定为900882元【（11073088元—9935131.2元）×19÷24】。服务合同“争议或纠纷处理”条款约定：因一方不履行合同，而造成对方的经济损失，概由违约方承担责任并赔偿对方的经济损失（2个月清洁服务费用）。中兴公司诉请佳尔优公司支付2个月清洁服务费827927.6元作为违约金（9935131.2元÷24×2），未超过中兴公司另行签订合同产生的合理损失，一审法院予以支持。中兴公司另诉请佳尔优公司支付违约金利息，于法无据，一审法院不予支持。关于保证金，服务合同第三条第七项约定“佳尔优公司中标进驻中兴公司场地前，需向中兴公司支付10万元履约保证金，合同终止时，无其他纠纷和事项，该保证金原额退回”。一审法院认为，保证金属于佳尔优公司为担保合同履行而交予合同相对方即该案中兴公司的款项，该案系因佳尔优公司明确表示不履行合同而导致服务合同解除，故佳尔优公司无权要求中兴公司返还保证金10万元，故对佳尔优公司该项反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认中兴公司与佳尔优公司签订的《深圳食堂清洁及餐具清洗服务项目》于2016年12月30日解除；二、佳尔优公司应于判决生效之日起十日内向中兴公司支付违约金827927.6元；三、驳回中兴公司的其他诉讼请求；四、驳回佳尔优公司的其他诉讼请求。佳尔优公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费12379.5元，由中兴公司负担433.2元，佳尔优公司负担11946.3元。反诉案件受理费1225元，由佳尔优公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，中兴公司和佳尔优公司作为平等的市场主体，佳尔优公司自愿参加中兴公司的招标项目，并在可以单独提供合同条款的情况下未提供，同意招标方中兴公司的合同模板，双方就相关事宜签订了《深圳食堂清洁及餐具清洗项目》合同，对相关服务范围、费用及违约责任等事宜做出约定，该合同是双方在平等自愿的基础上签订的，合法有效，双方均应遵照执行。佳尔优公司称该合同违约条款为无效的格式条款，合同签订显失公平，缺乏依据，本院不予支持。佳尔优公司以亏损为由，未经过中兴公司同意单方解除合同，构成违约，中兴公司有权根据《深圳食堂清洁及餐具清洗项目》合同第八条第2款约定追究佳尔优公司的违约责任，即赔偿中兴公司两个月的清洁服务费用。该合同第二条第4款明确约定两年合同总金额为9935131.2元，一审法院据此计算违约金，并无不当。关于《承诺函》的真实性。双方均认可的《关于食堂保洁项目合同终止函--回函》中载明佳尔优公司在2016年7月25日给出书面承诺函，即双方均认可佳尔优公司曾出具过《承诺函》。佳尔优公司虽不认可中兴公司提交的《承诺函》的真实性，也未提交其他版本的《承诺函》，且在一审中，佳尔优公司也将该《承诺函》作为己方证据提交，故一审认可《承诺函》的真实性并无不当。根据该《承诺函》的内容，佳尔优公司承诺如在合同期限内临时退场，其同意承担扣除合同保证金及合同内相应金额的罚款。现佳尔优公司主张中兴公司返还保证金，缺乏依据，本院不予支持。综上，佳尔优公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13379.51元，由佳尔优公司负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王    勇审判员 林  高  峰二〇一九年三月十九日书记员 刘丽舒（兼）