浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终5812号上诉人（原审被告、反诉原告）：潘双好，女，1998年7月24日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托诉讼代理人：潘银伟，浙江和乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂圣杰，浙江和乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：庄思思，女，1989年11月13日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：张洛克，浙江玉海律师事务所律师。上诉人潘双好因与被上诉人庄思思经纪合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初4483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人潘双好上诉请求：请查明事实，依法改判。一、原审没有查明案件事实，认定上诉人存在违约行为缺乏依据，被上诉人提交的证据证明不了上诉人违约的事实。1、原审没有对被上诉人提交的用以证明上诉人违约的证据4-7的三性进行论证说理，而是简单的通过和上诉人提交的微信聊天记录进行比对后认为上诉人存在违约的行为，显然过于草率，个人主观臆断成分过大。2、被上诉人提交的证据真实性也不能得到确认，比如照片的形成时间是否是双方签订合同之后，照片是否有存在用软件修改，以及微信聊天记录的真实性原审均没有进行论证。因为照片等证据的真实性是证明上诉人是否存在违约事实的基础证据，原审在被上诉人没有充足的证据的前提下对被上诉人的证据予以采信，显然不符合法律规定。二、即便上诉人存在违约行为，原审适用的违约条款也是不准确的。1、原审适用本案合同第六条第1款的违约责任，判决上诉人承担5万元的违约金及退还所有模特收入。但本条违约责任适用的前提为：“乙方在合同有效期内与第三方发生与本合同相同或类似的权利义务关系”。而本案的合同中，双方的权利义务是一个长期的合作关系，因此，即使上诉人存在接私单的行为，也不能视为同第三方发生与本合同相同或者类似的权利义务关系。故本条违约条款不适用。2、从本案合同第六条违约责任的设置来看，存在四种类型的违约行为，依严重性违约责任逐渐增加。从违反约定同客户联系扣除全年所得10%，到私下联系客户并产生收益扣除30%全年所得，再到同第三方建立同本合同相同或类似的权利义务关系扣除全年所得并承担5-10万的违约金，最后到乙方单方解除合同的违约责任，逐渐加大违约责任。故从本案合同违约责任设置的梯度来看，上诉人即使存在违约行为，该违约行为也是属于合同第六条第3点的违约行为，依约应当扣除30%的全年所得，而不是合同第六条第1点的违约行为。3、原审法院在判决中认定“因被告未经原告允许私自与其客户联系业务，构成违约……”描述的违约行为更符合双方合同第六条第2点的情形，而不是第1点的违约行为，故违约责任应当是扣除全年所得的10%作为违约金。因此，原审在适用合同违约条款上是不正确的。三、即便适用一审判决的违约条款，那么违约金约定过高，显失公平，应当予以调整。即便本案被上诉人主张的上诉人两次接私单的事实成立，那对于被上诉人来说造成的损失也无非是这两笔私单的损失，并非如原审判决中所说的“斩断了原告获取后入的来源”，双方的合同还是可以继续履行，并没有解除。但原审却判决上诉人要承担137472.25元的违约责任（违约金5万加合同履行期间己支付的模特费68290.75元和合同履行期间未支付的模特费19181.5元），显然违约责任过分大于违约行为对被上诉人造成的实际损失，依法应当予以调整。四、被上诉人应当支付上诉人未支付的模特工资19181.5元。一审以上诉人违约为由，对于上诉人要求支付未支付的模特工资的反诉请求不予支持是错误的。综上，请查明事实，撤销原审判决，依法改判。被上诉人庄思思答辩称：关于上诉人违约的事实，上诉人在一审过程中自认上诉人有接私单的行为，对我方一审提交的证据4-7均予以确认，一审认定事实是清楚正确的。上诉人与被上诉人原先就有合作关系的公司私下接单，对摄影业务进行拍摄，属于涉案合同第6条第1款的约定的情形，已经造成我方的严重损失。关于违约金的问题，一审法院酌情计算是正确的。庄思思向一审法院起诉请求：判令被告支付违约金100000元并退赔合同履行期间所得的所有模特费94284.25元。事实和理由：2017年下半年开始，被告因从事模特。等活动事宜所需，委托原告对其进行包装推广，处理其经纪事务。2018年2月24日，原告与被告正式签订《模特经纪合同书》一份，约定：1、合同期限自2018年2月24日起至2019年2月23日止，如被告未书面通知原告不再续约，则可视为被告同意该合同自动延续一年；2、被告保证在合同有效期内，不与其他第三方发生与本合同相同或类似的权利义务关系，否则视为被告违约，原告有权没收乙方所得所有模特费，且要求赔偿5-10万元违约金。在合同履行期间，原告发现被告在未经原告允许的情况下，擅自与原告的客户接触，并分别于2018年7月9日、2018年8月份多次接私单，直接与第三方进行平面模特摄影等活动，严重影响了原告的经纪活动，导致原告客户的流失。潘双好向一审法院反诉称：1、原告主体不适格，应当是温州模微文化传媒有限公司，并非原告个人。2、双方签订合同时存在重大误解，合同内容也显失公平，应当予以撤销。3、本人没有存在违约的事实，原告无权主张退赔所得及违约金。相反合同期内原告方还尚欠本人报酬19181.5元未给付，故提出反诉：1、反诉被告支付反诉原告报酬19181.5元并赔偿逾期支付利息损失（自起诉之日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50%计算至实际付款日止）；2、撤销双方于2018年2月24日签订的《模特经纪合同书》。一审法院认定：被告因从事模特活动所需，委托原告对其进行包装推广，处理经纪事务。2017年双方即开始业务往来，约定妆面、礼服、人像、平阳姐妹饰品店以及类似婚博会的活动，均可由被告自由接单。除此以外，其余关于淘宝产品、商拍、视频广告这类业务，被告须通过原告统一对外进行接单。2018年2月24日，原告与被告签订一份书面模特经纪合同书。合同约定：期限自2018年2月24日起至2019年2月23日止。如被告未书面通知原告不再续约，则可视为被告同意该合同自动延续一年。被告根据原告安排的活动取得的收入均由原告代收，原告在扣除经纪收入及相关费用以后，向被告支付其应得报酬。双方并就报酬的比例及支付方式作了约定。被告保证在合同有效期内，不与其他第三方发生与本合同相同或类似的权利义务关系，否则视为被告违约，原告有权没收被告所得的所有模特费，且要求赔偿5-10万元违约金。2018年7月份之前双方均按合同内容正常履行，原告为被告进行包装推广、接单拍摄，被告领取报酬，个人事业逐步发展。但在此后的二、三个月时间，被告在未经原告允许的情况下，擅自与原告的客户接触，多次私接订单，严重影响原告的经纪活动，双方遂发生纠纷。另查明：合同履行期间，原告已支付被告的报酬为68290.75元，尚有19181.5元未支付。一审法院认为，关于双方争议的焦点：1、原告主体问题。双方签订合同时温州模微文化传媒有限公司已经注销，故公司不能作为诉讼主体。至于公司注销的程序是否合法，不是本案审理的范围，对被告申请法院调查取证的内容，不予准许。并且在反诉中，反诉原告也是诉请要求反诉被告给付报酬，因此被告也是认可原告作为合同履行的另一方，故从程序上来讲原告作为主体适格。2、经纪合同是否存在可撤销的情形。被告提出的理由：一是合同的另一方被告认为是公司，不是原告个人，故签订合同时被告存在重大误解。二是合同仅约定了被告的违约责任，存在显失公平的情形。法院认为，双方签订的经纪合同甲方书写为公司，但落款处只有个人签字却没有公司盖章，即主体为公司或者个人存在争议的，尚需结合合同的实际履行情况来对合同主体进行认定，不能简单地认为书写为公司，合同主体即为公司。具体至本案，合同签订后，双方已实际履行合同半年多，被告均没有就主体问题提出过异议。在此过程中，原告对被告进行包装推广，提供拍摄机会，被告通过原告的平台资源，提升自身的个人价值，实现合同目的，可见公司存在与否并不妨碍合同的实际履行。更为重要的是，合同履行的整个过程并未给被告造成任何损失，不符合重大误解的构成要件。被告在原告起诉后才提出当初就是要与公司签订合同，而不是与原告个人签订，显然有违诚信原则。至于被告主张的对合同内容不知情的情况，因被告已经在合同落款处签字，即确认该合同约定的全部条款。直接签字与否仅系被告是否自愿放弃其知晓合同内容的权利，但并不妨碍合同的成立并生效。另关于合同内容是否存在显失公平的情形，本案为模特经纪合同纠纷，系原告基于其自身资源为被告提供个人发展机会，被告获取活动报酬，并由双方对报酬进行分配，可见原告的利益均依托被告进行的活动报酬，如被告自行私自接单，则无异于斩断了原告获取收入的来源，故在合同条款第六条违约责任中，双方明确约定了被告私自接单的违约情况，这符合模特经纪合同履行的本质内容，并未加重被告的责任与义务。另外，即便是从钱宇静的合同来看，其中第六条第1点也是约定类似的违约责任，只是没有明确违约的金额。对此被告在庭审中也多次明确表示认可钱宇静的该份合同，故可推定被告知晓其违约后果，合同并不存在显失公平之情形。法院对被告提出的合同可撤销的主张，不予采信。综上，就本案的本诉部分，因被告未经原告允许私自与其客户联系业务，构成违约，应当按照合同约定退赔所得并赔偿违约金。双方在庭审中均认可被告已收到的模特费为68290.75元，该部分的款项被告应当予以返还。至于违约金，考虑到模特经纪行业客户资源的重要性，双方约定的5-10万的违约金也符合市场行情，并未超过被告的合同预期。而且被告也未就违约金过高提出抗辩，故酌情认定违约金为5万元。反诉原告潘双好主张其剩余报酬19181.5元，因其已构成违约，反诉被告无需给付。反诉诉请，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）潘双好于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）庄思思违约金50000元以及合同履行期间所得的模特费68290.75元，共计118290.75元；二、驳回原告（反诉被告）庄思思的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）潘双好的诉讼请求。本案案件受理费4186元，反诉案件受理费280元，减半收取共计2233元，由原告（反诉被告）庄思思负担660元，被告（反诉原告）潘双好负担1573元。二审期间，双方当事人均没有向本院提供新的证据材料。经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案为模特经纪合同纠纷，系经纪人基于其自身资源为模特提供个人发展机会，模特从中获取活动报酬，并由双方对报酬进行分配的经纪合同活动，经纪人的利益均依托对模特进行的经纪活动而获取相应的报酬，如模特违反经纪合同的约定，自行绕过经纪人私自接单，则无异于切断了经纪人基于经纪合同所能获取收入的来源。一审法院认定上诉人未经被上诉人允许私自与其客户联系业务，确定其构成违约，并根据双方在经纪合同中已明确约定了上诉人私自接单的违约责任的条款，判令上诉人按约退回合同履行期间所得以及赔偿违约金，符合诉辩双方所签定的模特经纪合同所约定的内容，并无不当，本院予以确认。上诉人上诉称其并不存在违约行为、原审适用的违约条款不准确，但未向本院提交相应的证据予以证明，本院依法不予采信。上诉人上诉称被上诉人应当支付合同履行期间还未支付的模特费19181.5元，因其缺乏合同依据，理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4186元，由潘双好负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐克谊审 判 员 王怡然审 判 员 黄丽君二〇一九年三月十二日代书记员 黄嘉毅