山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终113号上诉人（原审原告、反诉被告）：威海化工机械有限公司，住所地威海市环翠区张村镇东鑫路9号。法定代表人：董建清，董事长。委托诉讼代理人：邓涛，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杜永峰，山东胶东律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东天时空间钢结构工程有限公司，住所地菏泽市牡丹区工业园曹州路西段。法定代表人：时剑，董事长。委托诉讼代理人：高德刚，山东泰山蓝天律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁光彬，山东盈和盈律师事务所律师。上诉人威海化工机械有限公司（简称威海化机公司）因与上诉人山东天时空间钢结构工程有限公司（简称山东天时公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威海化机公司上诉请求：一、撤销威海市中级人民法院（2017）鲁10民初374号民事判决第一项，改判违约金为270万元；二、诉讼费用由山东天时公司承担。事实和理由：一审判决仅仅支持山东天时公司向我公司偿付违约金27万元，没有事实根据和法律依据。该违约金远远不能弥补我公司损失。同时，一审判决将山东天时公司应承担的严重违约责任及过错责任强加给我公司，不符合本案事实，极不公平公正。一、山东天时公司的违约行为十分恶劣，致我公司遭受严重损失，我公司主张270万元违约金合情合理合法。按双方2011年7月28日签订的《建设工程施工合同》约定，山东天时公司应于2012年3月20日将承包我公司的建设工程竣工，但至2012年6月4日仍未竣工。按山东天时公司《承诺函》中的承诺：“每超期一天，承担甲方罚款10000元人民币，罚款总额不超过合同总额的1％”。在我公司严格按合同约定拨付工程款情况下，至2012年6月4日山东天时公司已逾期76天仍未竣工。按其承诺，应支付违约金76万元。2012年6月4日因山东天时公司挪用我公司工程拨款，欠付农民工工资，导致农民工多次上访，双方遂签署《关于钢结构工程扫尾组织意见》，约定：我公司将工程拨款的支付方式变更为与山东天时公司“一起采购并支付所需款项”，同时约定，“全部工程于6月底前全部结束（其中全部屋面、墙面、大门于6月20号前结束），每拖延一天，天时空公司承诺接受威海化机公司壹万元处罚”。但山东天时公司施工管理仍然混乱，工地负责人离职，工人大量减少。我公司心急如焚，于2012年7月31日、8月7日、10月6日、11月19日及2013年2月22日多次向山东天时公司发出催促施工通知，并由山东天时公司签收。2013年3月15日山东天时公司施工人员在工程未完工情况下擅自撤离工地，我公司以公证方式向山东天时公司发出通知，要求其尽快派员将未完工程完工，并交付施工资料，配合工程竣工验收。山东天时公司3月18日《回复函》称：“将尽快组织人员到场处理”，并要求再拨“约30万元人民币，确保工程顺利完工、验收投产使用”。此《回复函》也明确确认了至2013年3月18日工程未完工、未验收、未使用的事实。在山东天时公司仍然未派员对未完工程进行施工的情况下，我公司于2013年5月18日再次以公证方式向山东天时公司发函，将《关于对未完工程及维修工程报价进行确认的函》、《威海化机公司钢结构厂房工程中未完工及工程维修造价预算》寄送给山东天时公司，并要求山东天时公司收件后于3日内予以答复，但山东天时公司置之不理。按2012年6月4日双方签署的《关于钢结构工程扫尾组织意见》约定，自2012年6月30日至2013年5月18日共计318天，山东天时公司应支付该工程逾期阶段违约金318万元。山东天时公司承包的我公司工程投资一亿多元（土地费用、建设费用），该投资款318天的利息支出损失即达556.5万元（按年利率6.3％计息）；即使仅按约定建设造价4739万元计算，318天的利息损失为263.73万元。我公司主张270万元的工程逾期违约金没过超过实际损失的30％。更何况在2012年6月4日签署《关于钢结构工程扫尾组织意见》前，山东天时公司已超过合同约定竣工期限达76天之多。二、我公司穷尽了一切措施，防止损失扩大。其一，在工程款的使用上，针对山东天时公司不断挪用工程款的行为，我公司采取措施予以防范，保证工程材料的供应。2012年6月4日我公司与山东天时公司签署《关于钢结构工程扫尾组织意见》，改变直接向山东天时公司拨付工程款的方式，由我公司按山东天时公司选定的大额物资直接向供货厂家支付货款，以防止工程款再被挪用。其二，在山东天时公司内部人员管理上，针对山东天时公司因内部矛盾致项目负责人多次出走或调离工地的行为，以协议的方式进行限制，以保证工程进度。2012年6月4日签署的《关于钢结构工程扫尾组织意见》中要求：“在工程全部结束前，原明确的项目负责人（马春）不得离开工地”。威海化机公司为防止损失扩大，已尽了最大努力。其三，自2012年6月30日至2013年5月18日，我公司向山东天时公司发去了7份催促施工通知，高密度催促施工。其四，在山东天时公司拒不进行剩余工程施工情况下，我公司及时将剩余工程项目及工程量通知山东天时公司，要求其限期答复。限期届满之后，我公司立即聘请他人对剩余工程施工，有效地减少了损失。在我公司穷尽一切措施而山东天时公司仍不能组织人员将工程完工的情况下，我公司将剩余工程及需维修工程由专业机构进行造价预算，并于2013年5月18日以公证方式向山东天时公司寄发了《关于对未完工程及维修工程报价进行确认的函》、《威海化机公司钢结构厂房工程中未完工及工程维修造价预算》，要求山东天时公司收件后于3日内予以答复，但山东天时公司置之不理。在此情况下，我公司才另聘他人将山东天时公司未完工程及需维修工程予以施工完毕。其五，为避免损失扩大，我公司于2013年5月底6月初将未经竣工验收的工程投入使用，本身冒了很大的风险，但也有效地防止了损失的扩大。上述我公司的一系列措施，均是为避免损失扩大所实施。在山东天时公司于工地施工期间，我公司不可能担负冲突的可能另聘他人施工。在其撤出工地之后，我公司在未充分征询山东天时公司履行合同意愿，未确认未完工程项目及工程量的情况下，我公司不可能另聘他人施工。一审判决认为“在近一年的时间内，威海化机公司未采取措施防止损失扩大，对扩大损失部分其存在过错”。事实上，我公司不是没有考虑过另聘施工队伍施工问题。但双方签订的合同及协议没有解除，2013年2月22日山东天时公司仍然在工地施工，如我公司另聘施工队伍进场施工，势必与山东天时公司的施工队伍发生冲突，导致不可预料的后果。我们不清楚除了我公司已经采取的措施以外，还能采取什么措施防止损失的扩大。不应将导致违约损失的过错责任强加于严格守约的一方，而让违约者逃避应承担的法律责任。三、一审判决以“鉴于山东天时公司未施工部分的工程造价为45864.68元，占总工程造价的比例约为千分之一”作为确定山东天时公司承担违约责任的依据，更是无稽之谈。未完工的工程无法使用，必须完工才能使用。依据协议约定，即使是部分工程未结束，山东天时公司也应按合同约定承担违约责任。一审判决第一项没有事实依据，不符合《合同法》及其他相关法律规定，应予改判。山东天时公司辩称，违约金的认定应该以实际损失为基础，兼顾合同履行状况综合认定。本案自2013年开始诉讼，威海化机公司没有提供任何证据证实其实际损失，仅仅通过数学计算得出违约金数额。从合同履行程度来看，涉案工程已经基本完工。涉案工程造价达4739万元，鉴定的未完工工程量20.870408万元，从工程造价对比明显可确定涉案工程已经基本完工。另外从2012年6月4日签订的《钢结构工程扫尾组织意见》标题中也证实工程已经进入扫尾清场阶段。2012年6月份约定进行扫尾工作后，由于工程款、工作人员等原因山东天时公司工作人员离场。作为发包方威海化机公司在山东天时公司离场后应积极止损，防止损失扩大。实际上威海化工公司已经于2012年5月份举行大件出厂仪式。威海化机公司要求的是自2012年7月-2013年3月共计9个月的逾期违约金，在山东天时公司离场后，威海化机公司应积极寻找替代方进行部分扫尾工作。同时根据2011年7月1日《承诺函》中第三条之约定，“罚款”总额不超过合同总额的1％。《承诺函》作为补充条款，系合同的组成部分，《承诺函》的约定应认定有效。而扫尾组织意见针对的也是涉案工程，没有对违约金的承担进行变更。扫尾组织意见在建设工程施工合同范畴之内。一审法院根据全案合同履行情况在双方约定违约金限额内予以判决，适用法律正确。威海化机公司的上诉请求应予驳回。山东天时公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回威海化机公司要求赔偿修复费用2331168.36的诉讼请求；一、二审案件受理费及鉴定费用由威海化机公司承担。事实和理由：现有证据不能证明涉案工程出现漏雨是山东天时公司的原因造成的。涉案工程被威海化机公司使用多年且工程已经超出质保期后经鉴定存在问题，威海化机公司以此为依据向山东天时公司主张修复费用没有事实和法律依据。一审法院认定事实错误，威海化机公司的该项诉求应当驳回。首先，涉案工程漏雨的原因是多方面的。工程在使用过程中发生的合理损耗、威海的多风雪天气都是造成漏雨的原因。在一审审理过程中威海化机公司未提交实际漏雨的证据证实涉案工程确实存在质量问题。不能依据一套理论报告这一单一证据就认定涉案工程存在质量问题。而且威海化机公司提交的鉴定报告也未证实造成工程漏雨的原因在于山东天时公司。威海化机公司在钢结构厂区内使用的是大型航车，航车的来回运转势必会对钢结构造成冲击，导致工程在使用过程中开缝在所难免。工程出现质量问题的原因与山东天时公司没有关系。其次，威海化机公司使用工程在先，工程超出质保期后又向山东天时公司主张修复费用缺乏依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。威海化机公司使用工程的时间不管是山东天时公司主张的2012年5月28日，还是威海化机公司自己认可的2013年7月，涉案工程已经使用都是既定事实。根据建设工程合同第16页，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。工程的质保期是1年，威海化机公司自使用至今从未向山东天时公司提出质量问题的交涉，更没有提出让山东天时公司对工程进行维修整改的要求。第三，若工程质量出现问题，威海化机公司应该在合理期间内要求维修或者返工。事实上工程在质保期内并没有出现质量问题，山东天时公司不应承担此项修复费用。同时修复尚未实际发生，修复费用过高。山东天时公司承担修复费用的前提是不履行维修义务或者维修不能，而山东天时公司有能力且有意愿进行维修。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。本案自2013年立案，2015年一审法院又允许威海化机公司对工程质量及修复费用提出鉴定，有失公允。请求二审法院依法查明事实，维护山东天时公司的合法权益。威海化机公司辩称，一、山东天时公司施工的我公司建设工程确有质量问题，该质量问题是山东天时公司不当施工所致。本案原一审过程中，我公司提出质量鉴定申请。一审法院委托双方共同选定的鉴定机构进行鉴定。鉴定过程中，山东天时公司、我公司及鉴定人员共同进行了现场勘察、确认。山东天时公司仅认可彩钢瓦5处存在问题。鉴定机构经鉴定形成鉴定结论，认为：山东天时公司施工不符合原设计图纸、规范、规程及标准图集要求，存在屋面漏雨等质量问题，并对修复方案及修复费用进行了鉴定。山东天时公司对鉴定结论未申请重新鉴定，应视为对鉴定结论的认可。二、我公司对山东天时公司施工质量的主张未过法定期限。我公司于2013年3月15日、5月18日以公证方式向山东天时公司发函，要求其派员恢复施工，将剩余工程施工完成，修复有质量问题的工程；山东天时公司对我公司2013年3月15日函件予以回复，表示尽快派人处理未完工程。显然，至2013年5月18日山东天时公司未将工程完工，我公司未动用工程是不可否认的事实。我公司于本案一审第一次开庭时即提出质量问题，并于2013年7月18日向一审法院提交了书面的质量鉴定申请。因此，我公司向山东天时公司提出工程质量问题及主张修复费用，未超过一年保修期，更况且屋面钢结构工程属建筑物主体工程，不受一年保修期的限制。三、关于山东天时公司应支付彩钢瓦质量不合格所需要的修复费用2331168.36元，还是进行修复、返工、改建的问题。依据合同约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起一年，并按工程造价款的5％预留质保金，即236.95万元；承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。大量证据表明，山东天时公司对未完工程及应维修工程经我公司多次书面通知及公证通知均迟迟不到场施工，已证明其不具有继续履行合同义务的诚意和能力，故应当支付或自质保金中扣除该工程质量问题所需修复的费用。我公司多次通知山东天时公司包括两次以公证方式通知修复有质量问题的工程，但山东天时公司均置之不理。山东天时公司应当承担工程质量问题的修复费用。总之，一审判决对工程质量修复一项的判决内容是建立在事实清楚，适用法律正确的基础之上，山东天时公司的该上诉请求没有事实基础和法律依据，应依法予以驳回。威海化机公司向一审法院起诉请求：1.判令山东天时公司支付工程逾期违约金2700000元；2.诉讼费用由山东天时公司承担。诉讼过程中，威海化机公司增加诉讼请求：3.山东天时公司支付彩钢瓦质量不合格所需的修复费用2331168.36元；4.将山东天时公司未施工的工程造价款208704.08元从总工程款中扣除。一审法院认定事实：2011年7月1日，山东天时公司给威海化机公司出具承诺函，针对涉案工程，如其表述被接受并中标，其承诺如下：涉案工程的最终报价为47390000元，并作为最终结算价格不做任何调整，此报价已包含设计图纸的全部内容（防火涂料除外）；从具备吊装条件（以原告书面送达山东天时公司签收的通知单时间为准）之日起4个月内全部完工，每超期一天，承担威海化机公司罚款1万元，罚款总额不超过合同总额的1％；工期为240天，以签订合同日期开始计算工期；工程质量达到合格标准；如发现其在施工时有偷工减料、用料上以次充好行为，有因报价中漏项、少量等原因而拖延工期的行为，其愿意承担本工程合同金额30％的违约处罚；其同意补充协议与正式合同有抵触部分，以补充协议为准；本承诺可作为双方签订正式合同后的合同附件，与施工合同具有同等法律效力。2011年7月28日，双方签订建设工程施工合同一份，约定:威海化机公司将涉案工程发包给山东天时公司施工，承包范围为设计图纸及招标文件中的钢结构部分（制作运输）；开工日期为2011年7月20日，竣工日期为2012年3月20日，工期为240天；工程质量标准为合格；工程价款为47390000元；工程质保期为一年；因山东天时公司原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的、质量达不到约定的质量标准，山东天时公司承担违约责任。补充条款：1.见承诺书，2.见补充协议，3.本合同山东天时公司取得威海市环翠区施工许可证后生效。双方各自加盖其合同专用章，时剑在山东天时公司委托代理人栏签字。同日，双方签订涉案工程补充协议，约定：由于威海化机公司原因不能按期开工，工期可顺延，但总工期不得超过8个月（威海化机公司及分包原因除外），如因山东天时公司的原因造成工期拖延，威海化机公司可以要求山东天时公司按承诺书承担违约赔偿责任；威海化机公司提供材料的范围为铝合金窗等以及其他威海化机公司认为需要提供的材料；威海化机公司对外发包的铝合金窗、防火涂料等工程，山东天时公司不收取施工配合费，山东天时公司有权对威海化机公司分包的项目进行安全、质量管理，对不服从管理，不符合质量、安全规定的有权责令其整改，并通知威海化机公司停止付款。山东天时公司不得无故对威海化机公司分包的项目施工设置障碍；付款方式：山东天时公司取得中标通知书后预付合同总额的40％，主钢构进场开始安装后10日内支付钢结构工程造价10％工程款，主钢构全部安装完7日内支付钢结构工程造价15％工程款，屋面板开工后支付钢结构工程造价15％工程款，墙面板开工后支付钢结构工程造价10％工程款，工程在竣工验收合格后30日内工程造价审计完毕10日内，付至审定计算造价的95％，其余5％工程款作为质保金自竣工验收合格之日起一年内付清；若因山东天时公司原因产生质量问题或分项工程工期拖延，经多次催促整改无效，从而影响涉案工程的整体质量及工期，威海化机公司有权随时解除合同，另行招标施工单位，同时山东天时公司应承担违约责任及由此给威海化机公司造成的损失，并返还威海化机公司超出已完工工程量部分的付款，按威海化机公司规定的期限内撤出工地；补充协议与建设工程施工合同有抵触部分，以补充协议为准，未尽事宜双方协商解决。山东天时公司虽主张因承诺函约定的内容双方在以后的合同及补充协议中并未约定，威海化机公司亦无罚款的职能，故该约定无效，但从双方签订的建设工程施工合同看，承诺函作为补充条款，系合同的组成部分，双方均认可建设工程施工合同有效，故承诺函的约定应为有效。2012年6月4日,双方签订关于钢构工程扫尾组织意见，内容如下：墙、屋面板、采光带、车间全部大门由威海化机公司根据工地实际需要派出人员与山东天时公司一起采购和支付所有款项；山东天时公司保证到工地同额材料，如发生少到货及不到货由山东天时公司承担全部后果；全部工程于2012年6月底全部结束（其中全部屋面、墙面、大门于6月20日前结束）每拖延一天，山东天时公司承诺接受威海化机公司10000元处罚。吕海杰在甲方落款处签字，朱李平在乙方落款处签字。该意见虽未加盖山东天时公司单位公章，山东天时公司所提供的营业执照虽可以证实当时的法定代表人是时剑，但山东天时公司在此前所提供的招投标文件中的营业执照中载明的其法定代表人为朱李平，山东天时公司亦未告知其法定代表人更换，有威海化机公司理由相信朱李平系山东天时公司的法定代表人，朱李平签署的该意见是履行法定代表人职责，故山东天时公司主张该意见应系朱李平个人行为理由不当；山东天时公司主张该意见签订时只有一些扫尾维修工程未完工，但从该意见内容看墙、屋面板、采光带、车间全部大门尚需采购、安装，故山东天时公司该项主张与事实不符；山东天时公司主张威海化机公司未按时付款系导致收尾维修工程不能及时进行，但未提供证据证实，且截至2012年6月8日，威海化机公司所付工程款已超过合同约定工程总价款的93％，故山东天时公司该项主张亦不成立。综上，该意见系双方当事人的真实意思表示，可以作为定案证据使用。2012年7月31日，威海化机公司通知山东天时公司取消1号车间屋顶所有无动力引风机，因现场施工进度缓慢，影响使用将1号车间所有平开门甩项处理；同年8月7日通知山东天时公司，因其施工进度缓慢，车间大门从材料入场将近2个月时间大门始终未制作、安装完成，且山东天时公司未经威海化机公司同意将项目经理更换，现要求马春在最短的时间内到现场组织工作，并保证该工程最短时间内完工，该通知抄送时剑（总裁）、时念芳（经理）、工程部;同年10月6日，威海化机公司以山东天时公司管理混乱，近期现场无人施工，东大门及厂房二次油漆至今未完成，已经严重违约为由向山东天时公司提出：1.请书面答复造成目前情况的原因及今后组织措施，2.其将根据答复保留另行组织施工队及时完成剩余工程，由此所产生的费用不经山东天时公司认可在工程款中扣除的权利；3.对上述意见2天内不回复视同认可。同年11月19日通知山东天时公司，施工的1号生产车间及附属所用材料钢板8*30检验项目，复检不符合要求，需再次复检，厂房油漆膜厚度不达标，现要求山东天时公司立即派马开春组织现场和验收前所有工作，该通知抄送时剑、朱李平、时念芳、马开春、王会银、工程部。2013年2月22日，其通知因山东天时公司已经严重拖期，目前还有未完工工程量，1号车间窗户及围墙包边出现脱落，请山东天时公司解决及处理，并在24小时内回复，否则视为合同违约，维修费将从相应的款项中扣除。威海化机公司还提供经过威海市威海卫公证处公证的其于2013年3月15日通知山东天时公司尚有部分钢结构油漆未刷，其他未完工程需处理，施工资料未移交，工程不能竣工验收，导致其对工程无法使用，现正式通知山东天时公司务于收到通知之日起十日内派员完成未完工程，交付施工资料配合验收。逾期其为避免损失扩大，将另行聘请施工队伍完成剩余工程，所需款项从山东天时公司工程大包款中扣除。同时提供山东天时公司于2013年3月18日的回复函，山东天时公司在该函中回复称，其已于2013年3月18日收到上述通知，其将尽快组织人员到场处理该事项，配合威海化机公司竣工验收，并恳请威海化机公司按节点支付工程款300000元。山东天时公司对上述通知的真实性无异议，可以认定截至2013年3月18日涉案工程山东天时公司尚未完工，且双方未进行竣工验收。威海化机公司主张已支付山东天时公司工程款44504800元，山东天时公司认可威海化机公司已支付44288800元，差额216000元从双方于2011年10月31日签订协议及付款时间可以看出应系其代威海化机公司转付给山东鲁杰建工集团有限公司的管理费。双方于2011年10月31日签订的协议书约定：由山东天时公司与山东鲁杰建工集团有限公司组成总承包联合体为威海化机三期1#车间及附属工程的建设办理相关手续；双方确认山东鲁杰建工集团有限公司仅为名义上的承包，实际承包及施工主体为威海建设集团股份有限公司；鉴于威海化机公司已将土建工程发包给威海建设集团股份有限公司的事实，山东鲁杰建工集团有限公司不参加施工，仅以其名义协助发包方完成招投标、报建、竣工、综合验收等手续；威海化机公司向山东鲁杰建工集团有限公司支付管理费540000元，该管理费分三次付清，由山东天时公司代威海化机公司转付给山东鲁杰建工集团有限公司。威海化机公司主张山东鲁杰建工集团有限公司并未签署该协议，山东天时公司出具的收据系威海化机公司向其支付的工程款，山东天时公司未提供证据证实其已将216000元给付山东鲁杰建工集团有限公司。威海化机公司主张山东天时公司施工的工程存在质量问题，达不到设计及施工规范要求和国家标准。山东天时公司只认可彩钢瓦有5处存在问题，其中2处采光板缺失，3处彩钢瓦掀起、翻卷。威海化机公司对诉争工程彩钢瓦是否存在折损形成残次品、是否合格、是否漏雨及修复费用；未施工的包边、油漆、厂房房门的工程造价及甩项工程中的铝合金窗造价申请鉴定。经一审法院委托山东省建筑设计研究院进行鉴定，其出具威海化工机械有限公司厂区1#生产车间及附属建筑屋面压型钢板工程质量鉴定意见为：一、现场普查鉴定结果中不符合原设计图纸、规范、规程及标准图集的主要有以下几个方面。（一）1#生产车间，1.屋面压型钢板板间横向咬合，现场绝大部分屋面压型钢板板间连接处沿屋面板长度方向未全部咬合，沿板长度方向只有部分咬合，整个屋面仅在高跨（C轴-D轴）东坡20-22轴区域内压型钢板板间横向咬合基本规范，其与位置压型钢板板间横向咬合均不规范。现场部分屋面压型钢板板间连接处沿屋面板长度方向的咬合已完全脱开，脱开口较大的位置出现保温棉外露现象……板间连接处比脱开更严重的两处屋面板已被完全掀起、保温棉被刮走，固定支架已变形。2.屋面压型钢板折痕，现场部分屋面压型钢板上有折痕……低跨西坡（D轴－F轴）2轴南侧二块板局部断裂，且有多处锈蚀现象，2－３轴间两块采光板之间六块压型钢板有多处折痕，最严重处已锈蚀并断裂。3.屋面板纵向搭接，低跨西坡（A轴－C轴）22轴北侧二块板纵向搭接处，设置在外表面的密度胶开始老化失效，上下两块搭接板开始脱离，低跨东坡（D轴－F轴）22轴北侧一块板的纵向搭接处，三处螺丝均失效，设置在外表面的密封胶已老化失效，上下两块搭接板已明显脱离。４.屋脊位置处设有屋脊盖板，但现场实际所采用的屋脊板类型与原设计图纸中所要求的屋脊板类型不符。5.现场对低跨（A轴-C轴、D轴-F轴）屋面抽查，采光板与上部压型钢板未发现有密封胶……高跨（C轴-D轴）东坡3-4轴之间有一块采光板被掀起，固定支架暴露在外，西坡6轴北侧第一排采光带被掀起，固定支架暴露在外。（二）喷砂喷漆车间，1.屋面压型钢板板间横向咬合，现场整个屋面压型钢板板间连接处沿屋面板长度方向未全部咬合，沿板长度板间只有部分咬合……。2.屋脊位置处设置屋脊盖板，现场实际所采用的屋脊板类型与原设计图纸中所要求的屋脊板类型不符。（三）燃气管道间，1.屋面压型钢板板间横向咬合，现场整个屋面压型钢板板间连接处沿屋面板长度方向未全部咬合，沿板长度板间只有部分咬合……现场个别屋面压型钢板板间横向连接处沿屋面板长度方向咬合存在完全脱开的现象，在中部位置有两块压型钢板板间横向连接处完全脱开，脱开长度分别为1.2㎝、0.8㎝，在南侧位置有一块板有两处横向咬合完全脱开，脱开长度分别为1.4㎝、0.8㎝。2.屋脊、檐口位置处，每块屋面板连接均在平直段设置有两枚自攻螺钉，自攻螺钉表面均未涂密封胶。二、鉴于现场存在上述不符合原设计图纸、规范、规程及标准图集的工程质量问题，证实1#生产车间及附属工程存在屋面漏雨的问题。后山东省建筑设计研究院针对上述问题出具了修复方案。经一审法院委托山东恒达建设咨询有限公司鉴定，该公司出具鲁恒达鉴字（2016）6号工程造价鉴定意见：1.未施工的包边、厂房房门、甩项工程中铝合金窗的工程造价为208704.08元（其中屋面包边工程造价为33981.68元，钢制平开门造价为11880元，铝合金窗造价为162842.40元）；2.因彩钢瓦质量不合格所需的修复费用为2331168.36元。经质证，双方对上述鉴定意见的真实性无异议，但山东天时公司主张根据《最高人民法院》第十三条之规定，威海化机公司擅自使用诉争工程，现又以部分工程质量不符合约定主张权利，不应予以支持；工程质保期限为一年，自威海化机公司使用至今未因质量问题交涉，亦未要求山东天时公司整改，应视为其对工程质量的认可，修复费用不应由山东天时公司承担；包边工程由山东天时公司施工完毕，包边工程造价33981.68元不应扣除，钢制平开门造价11880元可以扣除，铝合金窗属于威海化机公司单独对外发包，其造价162842.40元不应扣除。威海化机公司主张根据双方签订的补充合同约定，总价款47390000元包含设计图纸的全部内容，只有防火涂料是除外的，故铝合金门窗的造价应从总价款中扣除；威海化机公司提供的证据十二可以证实因山东天时公司未在约定的期限内施工，包边工程已由威海化机公司另行发包，故该部分造价亦应扣除。威海化机公司因鉴定支付鉴定费196929.09元。山东天时公司主张其提供的证据三可以证实其实际开工日期为2011年11月3日，但因该证据系复印件，且从内容看系对钢结构的吊装方案进行研究及修改，并未对是否具备施工条件进行研判，故该证据不能证实待证事实，一审法院不予采信。山东天时公司主张威海化机公司已于2012年5月28日实际使用涉案工程，故其竣工日期应为该日，威海化机公司已实际使用该工程用于生产，其在约定期限内完工。从山东天时公司所提供的证据四中可以看出虽然威海化机公司通知山东天时公司于2012年5月28日上午举行大件出场仪式，但是要求山东天时公司于26日前将车间南立面、西立面、墙板、窗口及雨棚完成，车间西及车间南保温棉按规矩摆放整齐，重跨南压瓦机及板材搬走等；通过证据五、十虽可以证实威海化机公司于2012年5月28日举行大件出场仪式，但不能证实涉案车间屋面是否施工完毕；证据五可证实威海化机公司吸收塔生产周期为4个月，再结合山东天时公司提供的证据七及威海化机公司提供的证据三、五、十二所证的事实，可以认定山东天时公司此时并未将涉案工程施工完毕，威海化机公司并非实际接收、使用涉案工程。一审法院认为，本案双方当事人签订的建筑工程施工合同及补充合同、承诺书等，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效合同。双方当事人对威海化机公司已付山东天时公司工程款数额为44288800元均无异议，一审法院予以认定。本案的争议焦点为：一、山东天时公司应否给付威海化机公司逾期违约金及数额；二、威海化机公司应给付山东天时公司工程款数额；三、山东天时公司应否承担修复费用2331168.36元；四、威海化机公司应否支付山东天时公司银行汇票贴息及数额。关于山东天时公司应否给付威海化机公司逾期违约金及数额的问题，承诺函作为建设工程施工合同的补充条款，其约定对双方均有约束力。山东天时公司在承诺函中承诺其从具备吊装条件之日起4个月内全部完工，每超期一天，承担原告罚款10000元，罚款总额不超过合同总额的1％。因双方当事人系平等民事主体，并无行政处罚权，故该罚款实际是双方当事人对违约责任之约定。双方虽在承诺函中约定罚款总额不超过合同总额的1％，但双方于2012年6月4日签订的关于钢构工程扫尾组织意见对竣工时间及违约金的承担进行了变更，即全部工程于2012年6月底全部结束，每拖延一天，山东天时公司承诺接受威海化机公司10000元处罚，故应审查山东天时公司是否于2012年6月30日前完成涉案工程的施工，以确定山东天时公司是否违约。山东天时公司主张其已于2012年5月28日竣工，威海化机公司已使用，但其所提供的证据四、五、十虽可以证实威海化机公司于2012年5月28日举行大件出场仪式，但结合山东天时公司提供的证据五中吸收塔生产周期为4个月、证据七及威海化机公司提供的证据二、三、五、十二所证的事实，可以认定山东天时公司截止2012年6月30日并未将涉案工程施工完毕，涉案工程并未实际交付，未进行竣工验收，故山东天时公司存在违约行为，应当承担违约责任。山东天时公司认可涉案工程及土建工程已经超过50000000元，威海化机公司投资款利息业已超过2700000元，同时按双方扫尾组织意见的约定，违约金总额亦达到2700000元，但鉴于山东天时公司未施工部分的工程造价为45864.68元（其中包括屋面包边工程造价为33981.68元，钢制平开门造价为11880元）占总工程造价的比例约为千分之一，至威海化机公司认可的工程投入使用时间2013年5月底，山东天时公司逾期完工近一年，在近一年的时间内，威海化机公司未采取措施防止损失扩大，对扩大损失部分其存在过错，综合考虑全案情况，一审法院确定山东天时公司应对上述违约损失承担10％的赔偿责任，即270000元。威海化机公司主张的违约金数额，部分合理，一审法院予以支持。关于威海化机公司应给付山东天时公司工程款数额的问题，双方对涉案工程价款为47390000元，威海化机公司主张其已支付44504800元，山东天时公司认可威海化机公司已支付44288800元，对于差额部分的216000元山东天时公司主张从双方于2011年10月31日签订协议及付款时间可以看出该笔款项应系其代威海化机公司转付给山东鲁杰建工集团有限公司的管理费。但山东天时公司在其向威海化机公司出具的收款收据中并未注明系代付的管理费，且山东鲁杰建工集团有限公司并未签署2011年10月31日的协议书，山东天时公司亦未提供证据证实其已将216000元给付山东鲁杰建工集团有限公司，故可认定该216000元系威海化机公司向山东天时公司支付的工程款。山东天时公司认可钢制平开门造价11880元可以扣除，但主张包边工程由其施工完毕，包边工程造价33981.68元不应扣除；铝合金窗属于威海化机公司单独对外发包，其造价162842.40元亦不应扣除。根据双方签订的补充合同约定，工程总价款47390000元包含设计图纸的全部内容，只有防火涂料是除外的，故铝合金门窗的造价应从总价款中扣除；威海化机公司因山东天时公司未在约定的期限内施工，已将包边工程另行发包，故该部分造价亦应扣除。工程款逾期付款利息应自威海化机公司认可的工程投入使用时间2013年5月底即2013年6月1日起算。综上，威海化机公司应支付给山东天时公司工程款2676495.92元，并承担利息（以2676495.92元为本金，自2013年6月1日起至威海化机公司偿还之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。山东天时公司该项主张合理部分，一审法院予以支持。关于山东天时公司应否承担修复费用2331168.36元的问题，一审法院认为，经山东省建筑设计研究院鉴定，山东天时公司施工的涉案工程屋面存在一些不符合原设计图纸、规范、规程及标准图集的工程质量问题，亦存在屋面漏雨的问题。彩钢瓦质量不合格所需的修复费用，经山东恒达建设咨询有限公司鲁恒达鉴字（2016）6号工程造价鉴定意见为：彩钢瓦质量不合格所需的修复费用为2331168.36元。山东天时公司主张根据《最高人民法院》第十三条规定，威海化机公司擅自使用诉争工程，现又以部分工程质量不符合约定主张权利，不应支持；工程质保期限为一年，自威海化机公司使用至今未因质量问题交涉，亦未要求山东天时公司整改，应视为其对工程质量的认可，修复费用不应由山东天时公司承担。通过上述审查，威海化机公司虽于2012年5月28日举行大件出场仪式，但山东天时公司并未提供证据证实此时将涉案工程施工完毕，威海化机公司并非实际接收、使用涉案工程。而威海化机公司主张涉案工程质量问题，并未超过一年，且屋面属于工程主体部分，工程质保期不应受双方合同约定的一年期限的约束，故修复费用2331168.36元应由山东天时公司承担。威海化机公司该项主张，理由正当，一审法院予以支持。关于威海化机公司应否支付山东天时公司银行汇票贴息及数额问题，一审法院认为，双方对工程款数额及付款方式（按节点付款）进行了约定，但对工程款以何种方式支付并未进行明确约定。从日常生活经验法则看威海化机公司应以现金、现金支票或银行转账等方式支付，而非银行承兑汇票方式支付。施工过程中，山东天时公司收取威海化机公司的工程款主要用于购买施工材料、支付工人工资等，如威海化机公司以银行承兑汇票的方式支付工程款，山东天时公司因资金需要对银行承兑汇票进行贴现，就需要支付贴现利息。故从公平原则出发，山东天时公司主张威海化机公司支付贴现利息，理由正当，应予支持。山东天时公司虽提供证据十一拟以证明其主张成立，但其未提供证据证实其对银行承兑汇票进行贴现，故山东天时公司要求威海化机公司支付贴现利息1053680元证据不足，一审法院不予支持。山东天时公司可另行主张。综上，威海化机公司的诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。山东天时公司反诉请求合理部分，一审法院亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十一条规定，判决：一、山东天时公司于本判决生效后十日内给付威海化机公司违约金270000元；二、山东天时公司于本判决生效后十日内赔偿威海化机公司修复费用2331168.36元；三、威海化机公司于本判决生效后十日内支付山东天时公司工程款2676495.92元，并承担利息（以2676495.92元为本金，自2013年6月1日起至威海化工机械有限公司偿还之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；四、驳回山东天时公司其他反诉请求。案件受理费48479元，由山东天时公司负担25905元，威海化机公司负担22574元；反诉案件受理费21820元，由威海化机公司负担14100元，山东天时公司负担7720元；鉴定费196929.09元，由山东天时公司负担。二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点问题：一、一审判决山东天时公司给付威海化机公司违约金27万元是否正确；二、山东天时公司应否赔偿威海化机公司修复费用2331168.36元。关于焦点一，根据查明的事实，2012年6月4日双方签订《关于钢构工程扫尾组织意见》。从该扫尾组织意见内容可见，至2012年6月4日时，大部分工程已经完工，未施工完成的只剩部分扫尾事项，即“墙、屋面板、采光带、车间全部大门”等。根据鉴定意见，未施工的工程为：包边、厂房房门、甩项工程中铝合金窗的工程，造价为208704.08元（其中屋面包边工程造价为33981.68元，钢制平开门造价为11880元，铝合金窗造价为162842.40元）。其中铝合金窗系威海化机公司单独对外发包的工程。因此，山东天时公司未施工的工程仅为包边工程（造价为33981.68元）和钢制平开门（造价为11880元），共计45861.68元。经质证，双方对上述鉴定意见的真实性无异议。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，2011年7月1日山东天时公司给威海化机公司出具的承诺函中，虽然承诺“每超期一天，承担威海化机公司罚款1万元”，但同时亦有“罚款总额不超过合同总额的1％”的内容。双方对合同约定的涉案工程价款4739万元无异议，即4739万元的1％为47.39万元。威海化机公司亦未举证证明其实际损失情况。所以，山东天时公司虽然存在未按时完工的违约行为，但一审法院综合考量以上各种因素和全案情况，判决山东天时公司给付威海化机公司违约金27万元，本院认为并无不当。关于焦点二，经一审法院委托鉴定，山东天时公司施工的涉案工程屋面确实存在一些不符合原设计图纸、规范、规程及标准图集的工程质量问题，亦存在屋面漏雨的问题。根据鉴定意见，彩钢瓦质量不合格所需的修复费用为2331168.36元。山东天时公司主张威海化机公司擅自使用诉争工程，现又以部分工程质量不符合约定主张权利不应支持，对此本院认为，由于屋面属于工程主体部分，工程质保期不受双方合同约定的一年期限的约束。结合本案中山东天时公司经威海化机公司多次催促仍未按约完工等情况，本院认为，一审法院根据鉴定意见判决山东天时公司承担修复费用2331168.36元是正确的。山东天时公司关于漏雨等质量问题与其无关不应承担修复费用等主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，威海化机公司、山东天时公司的上诉请求皆不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28400元，由上诉人威海化工机械有限公司负担14200元，上诉人山东天时空间钢结构工程有限公司负担14200元。本判决为终审判决。审判长 张 豪审判员 栾建德审判员 李守军二〇一九年三月二十八日书记员 赵 晶