山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁民终160号上诉人（原审原告）：东营胜利工业园开发运营中心，住所地山东省东营市。法定代表人：古海涛，经理。委托诉讼代理人：张永青，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁文顺，山东万容律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘学堂，总经理。委托诉讼代理人：周丽华，山东融冠律师事务所律师。原审第三人：东营里奥置业有限公司，住所地山东省东营市。法定代表人：袁信国，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丛宁辉，男，该公司职工。上诉人东营胜利工业园开发运营中心（以下简称胜利工业园运营中心）因与被上诉人中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称长城资产山东分公司）及原审第三人东营里奥置业有限公司（以下简称里奥置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胜利工业园运营中心的委托诉讼代理人张永青、丁文顺，被上诉人长城资产山东分公司的委托诉讼代理人周丽华以及原审第三人里奥置业公司的委托诉讼代理人丛宁辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胜利工业园运营中心上诉请求：一、撤销原审判决,将本案发回重审，或者查明事实后依法改判,停止对东营胜利工业园商务中心1幢01-814号共83套房产的执行；二、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决没有依法认定涉案《合作开发商务中心大厦协议书》实为房屋买卖合同,导致整个案件认定事实不清。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定,本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。该条规定,明确了合作开发房地产合同的三个必要条件,即共同投资、共享利润、共担风险。为了更加准确地适用法律,上述司法解释第二十四至二十七条,分别规定了缺少多个或一个必要条件的,名为合作开发合同,实为“土地使用权转让合同”“房屋买卖合同”“借款合同”和“房屋租赁合同”的四种不同情形。其中,第二十五条规定,合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。在具体司法实践中,最高人民法院还通过具体案例【（2015）民申字第943号】明确表达“民事法律行为应探究当事人的真实意思表示”。涉案《合作开发商务中心大厦协议书》前言部分虽确有双方共同出资、共享盈余、共担风险的约定,但这一“帽子”式的约定,不仅与协议的整体内容相互矛盾,而且与协议双方的实际履行情况也相互矛盾。固定数量的房屋,与共享利润、共担风险,二者是不可能同时实现的。首先,涉案《合作开发商务中心大厦协议书》项下,不仅包括1号楼,即商务中心大厦本身,约24111平方米,而且还包括2号楼、配套酒店约14449平方米、3号楼、配套宾馆约14449平方米。按照约定,上诉人只有权回购1号楼一半的面积约11899平方米,2、3号楼则由原审第三人自行销售,与上诉人无关。明显不符合“共享利润、共担风险”的法律特征。其次,涉案《合作开发商务中心大厦协议书》项下,还包括1号楼前的广场。按照约定,广场建成后归上诉人单独所有,也明显不符合“共享利润、共担风险”的法律特征。第三,《合作开发商务中心大厦协议书》实际履行过程中,上诉人与原审第三人也并没有按照共同出资、共享盈余、共担风险的约定来履行合同,上诉人确实只购得了商务中心1号楼1-8层固定数量的房屋,既没有分得2、3号楼的房屋,也没有取得这些房屋的销售利润。第四,上诉人早在2009年、2010年,向原审第三人支付款项时,支票存根就记载为“购房款”。作为最基本、也是形成时间最早的原始凭证,支票存根记载的内容,最能表达上诉人当初的、真实的意思表示。第五,1号楼建成后的2011年底,上诉人立即取得了其中1-8层的房屋的事实,也印证了原本的意思表示,就是购买这部分房屋。最后,庭审中,被上诉人主张,上诉人派员参与项目管理机构、确定设计方案、开发成本,是在控制“经营风险”,因此,《合作开发商务中心大厦协议书》应认定为房地产合作开发合同。这一主张,实际上是有意混淆经营风险与买卖合同履行风险的概念。如果是控制经营风险,不应当不同时控制建成房屋的对外销售,也不应当不同时控制商务中心1号楼之外的2、3号楼。上诉人派员的目的,实际上是为了督促原审第三人按约定及时、适当地建成并交付应当分得的房屋,控制的是买卖合同的履行风险。正如最高人民法院在上述案例中指出的那样,民事法律行为应探究当事人的真实意思表示。探究上诉人的真实意思表示,应当综合判断上诉人追求的合同目标,是合同项下房地产项目即1、2、3号楼销售的利润,还是1号楼固定数量的房屋;上诉人所支付的款项是根据合同约定应承担的出资,还是固定数量房屋的回购价款;上诉人实际得到的是房地产开发完成后分配的利润,还是与原约定一致的固定数量房屋;从整个合同的内容和实际的履行情况看,上诉人承担了房地产开发项目的经营风险,还是只承担了购房不能的履行风险;上诉人取得房屋的占有权以后,将其用于了商业目的,还是本来追求的政务办公用房。而不能仅以合同名称、合同前言部分的“帽子式”约定,进行断章取义地认定。由于原审判决没有依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定,认定涉案《合作开发商务中心大厦协议书》实为房屋买卖合同,从而,导致整个案件认定事实不清。二、原审判决不采信上诉人提供的部分证据,没有事实依据。上诉人原审证据2是一份会议纪要的原件,原审判决在被上诉人没有反驳证据的情况下,竟然以签名人的身份缺乏证据印证,证据的真实性无法确认为由不予采信。一方面,书证的真实性,是指书证本身的真与假,既然无法否认是原件,就不能否认其真实性。另一方面,会议纪要中“杨九海”的签名,和涉案《合作开发商务中心大厦协议书》签字页中“杨九海”的签名,明显是同一人所签。上诉人原审证据5是一宗物业服务合同、房屋租赁合同及付款凭证的原件,原审判决竟然以被上诉人不认可为由不予采信。上诉人举证的目的是证明涉案房屋已经被上诉人占有的事实,只要有一份书证能证明该事实成立即可,并不需要所有的证据共同来证明该事实的成立。这些证据之中,东营银行使用涉案部分房屋的租赁合同,就是上诉人以自己的名义对外签订的。上诉人原审证据6是一份涉案房屋工程造价二次审核中介机构中标通知书原件,原审判决竟然以没有关联性为由不予采信。上诉人举证的目的是证明涉案房屋工程造价审核中介机构的委托时间,早于涉案房屋被查封时间,从而证明会议纪要虽然形成于2017年,但会议纪要确定的事项的对外委托时间,早于涉案房屋被查封时间。委托审核的对象是涉案房屋,中标单位和会议纪要中的中介机构是同一家机构,涉案房屋的利害关系人是上诉人和原审第三人,因此,该证据与案件是有关联性的。三、原审判决适用法律错误。一方面,原审判决没有首先对涉案《合作开发商务中心大厦协议书》，应当认定为房地产合作开发合同,还是房屋买卖合同作出审理,从而导致没有适用《最高人民法院关于审理涉及固有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。另一方面,原审判决适用《物权法》是明显的画蛇添足。因为本案争议的焦点,是涉案房屋应否依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定,排除被上诉人申请的执行。因此,上诉人没有物权登记证书是导致当事人执行异议之诉纠纷发生的基本前提。如果上诉人持有物权凭证,执行法院不可能查封涉案房屋,即便查封,上诉人也应当依据上述司法解释第二十四、二十五条之规定,提出执行异议。所以,本案根本没有必要适用《物权法》。综上,原审判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。长城资产山东分公司以原审判决认定事实和适用法律正确为内容进行了答辩。里奥置业公司述称，同意上诉人的上诉意见，不同意被上诉人的答辩意见。胜利工业园运营中心向一审法院起诉请求：1、停止对东营胜利工业园商务中心1幢01、02、301、302、303、304、305、306、307、308、309、311、312、313、314、401、402、403、404、405、406、407、408、409、410、411、412、413、414、501、502、503、504、505、506、507、508、509、510、511、512、513、514、601、602、603、604、605、606、607、608、609、610、611、612、613、614、701、702、703、704、705、706、707、708、710、712、713、714、801、802、803、804、805、806、807、808、809、810、811、812、813、814号共83套房产的执行；2、案件受理费由长城资产山东分公司负担。一审法院认定事实：2009年12月28日，胜利工业园运营中心与里奥置业公司签订一份《合作开发商务中心大厦协议书》，该协议书第二条第（一）项约定：就商务中心项目建设，其中1号楼工程，双方共同派员组成项目管理机构，里奥置业公司为主，胜利工业园运营中心配合，以里奥置业公司名义组织建设。双方明确分工、各负其责、互相监督，确保项目建设正常进行。双方所派人员的工资待遇、管理费用均由各自负责。2号楼、3号楼工程由里奥置业公司自行投资建设。第三条第（一）项约定：1号楼建成后，胜利工业园运营中心按成本价回购总建筑面积一半约计11899.62平方米的房产（具体位置待图纸审定完后另行协商），由里奥置业公司办理产权证，办理产权证的税费由里奥置业公司、胜利工业园运营中心双方依法承担，另外一半房产归里奥置业公司所有；胜利工业园运营中心回购的房产，除胜利工业园运营中心使用外可以自行对外销售，胜利工业园运营中心外售部分由里奥置业公司负责办理产权证，办理证件所涉及的税费由胜利工业园运营中心承担，对胜利工业园运营中心外售房产部分，胜利工业园运营中心按成本价的2%向里奥置业公司交纳管理费。其他配套商业项目由里奥置业公司自行投资建设自行销售与胜利工业园运营中心无关。胜利工业园运营中心主张胜利工业园商务中心1号楼建成后，胜利工业园运营中心与里奥置业公司双方明确了胜利工业园运营中心所回购的房产为1－8层，该部分归胜利工业园运营中心所有，计建筑面积11694.13平方米。胜利工业园运营中心提交会议纪要证实其主张，该会议纪要抬头处记载的会议时间为机打：2017年9月11日；会议地点：山东金正工程项目管理有限公司接待室；参会人员：东营胜利经济开发区管委会、山东里奥置业有限公司、山东金正工程项目管理有限公司；会议议题：关于胜利工业园区商务中心1#楼工程结算审核开展中的相关争议问题。会议内容第16项规定，按照双方签订的合作开发协议的约定，商务中心大厦及配套商业项目地界以内的配套及硬化、绿化、景观由乙方负责建设并单独承担费用，水、电、暖、讯配套成本（接入成本）订入甲方回购成本。第17项规定，“1#楼总建筑面积23861.47m2，其中地下车库可售面积2543.11m2，十五层工具房面积53.91m2、水箱间119.47m2，地上可售总建筑面积21144.98m2，甲方购房一层至八层面积共11694.13m2，地下车库面积1406.59m2，乙方所占面积9450.85m2，地下车库面积1136.52m2，根据双方约定，双方分摊比例为：甲方占0.55，乙方占0.45。”该会议纪要最后记载：自该会议纪要经各方共同认可并签字后，涉及以上内容的任何争议问题均按上述答复执行。胜利工业园运营中心称会议纪要中签字的韩文学是里奥置业公司的人员，管委会和胜利工业园运营中心实际是两个牌子、一套人马，说明关于工程成本胜利工业园运营中心和里奥置业公司已经达成一致。该会议纪要的最后落款时间由机打的2017年4月26日手写改为9月11日。长城资产山东分公司对该证据不予认可。自2009年11月至2017年12月，胜利工业园运营中心共向里奥置业公司支付工程款、房款等30笔，合计51760352.69元。胜利工业园运营中心主张就涉案房屋其与里奥置业公司之间没有正式的交接手续，但胜利工业园运营中心及管委会对1－8层实际管控的事实是2011年11月15日，此时里奥置业公司向胜利工业园运营中心交付房屋即已确定，胜利工业园运营中心实际使用至今。长城资产山东分公司对此不予认可。胜利工业园运营中心提交落款时间为2012年3月25日、2014年4月1日、2015年4月1日，加盖有东营市东营区胜园街道办事处印章和东营里奥物业服务有限公司合同专用章的物业服务合同三份和落款时间为2015年8月1日、加盖有东营市东营区胜园街道办事处与东营市博济物业服务有限公司合同专用章的物业服务合同一份，主张胜利工业园运营中心至少在2012年起已经实际通过其开办人实际占有了涉案房产。长城资产山东分公司质证称，上述证据不能证明胜利工业园运营中心的主张，因为该物业服务合同没有约定具体的楼层和房间号，不能证明与本案所涉83套房产有何关联，并且每份物业合同约定的面积均不相同，均小于83套房产建筑面积，有的少于2000平方米左右。合同甲方为东营区胜园街道办事处，而非胜利工业园运营中心，不产生必然认定胜利工业园运营中心实际占有涉案房屋的事实；东营区胜园街道办是基于胜利工业园运营中心的紧密关系还是其与里奥的合同关系占有是不能证明的。胜利工业园运营中心提交的物业费交费凭证中的交款人亦非胜利工业园运营中心。对此，一审法院经审查认为，因东营市东营区胜园街道办事处与胜利工业园运营中心是不同的民事主体，根据上述证据无法确定胜利工业园运营中心实际占用涉案房屋的时间。东营胜利工业园商务中心项目（包括涉案房屋在内）土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证均登记在里奥置业公司名下。涉案房屋所在的1号楼尚未办理房产登记。在中国长城资产管理公司济南办事处与东营上林置业有限公司、里奥置业公司、东营金盛置业有限公司等股权转让合同纠纷一案中，一审法院于2015年9月1日作出（2015）济中法执字第607号民事裁定书，查封了里奥置业公司名下，包括涉案房产在内的共计451套房产。一审法院在执行中国长城资产管理公司济南办事处与被执行人东营上林置业有限公司、东营里奥置业有限公司、东营金盛置业有限公司、上海津辉创业投资有限公司、山东威拓普石油科技发展有限公司、孙承强、丁明、王忠、范友金股权转让合同纠纷一案中，案外人胜利工业园运营中心对查封胜利工业园商业中心1幢01、02、301、302、303、304、305、306、307、308、309、311、312、313、314、401、402、403、404、405、406、407、408、409、410、411、412、413、414、501、502、503、504、505、506、507、508、509、510、511、512、513、514、601、602、603、604、605、606、607、608、609、610、611、612、613、614、701、702、703、704、705、706、707、708、710、712、713、714、801、802、803、804、805、806、807、808、809、810、811、812、813、814号房产提出书面异议，一审法院于2018年4月10日作出（2018）鲁01执异68号执行裁定书，裁定：驳回案外人胜利工业园运营中心的异议，胜利工业园运营中心提起本案诉讼。一审法院认为，胜利工业园运营中心请求停止对涉案83套房屋的执行，其应当举证证明其对该83套房屋享有足以排除执行的民事权益。胜利工业园运营中心提交的《合作开发商务中心大厦协议书》显示双方是合作开发，根据该协议约定，1号楼建成后，胜利工业园运营中心按成本价回购总建筑面积一半约11899.62平方米的房产。但双方并未签订房屋回购合同，亦未明确回购房屋的具体楼层、位置、数量、价款、房屋交付时间、房屋交付条件及配套基础设施和公共设施的交付承诺等。会议纪要的议题是“关于胜利工业园区商务中心1#楼工程结算审核开展中的相关争议问题”，该会议纪要记载的参会单位没有胜利工业园运营中心，会议内容第17条记载：“1#楼总建筑面积23861.47m2，其中地下车库可售面积2543.11m2，十五层工具房面积53.91m2、水箱间119.47m2，地上可售总建筑面积21144.98m2，甲方购房一层至八层面积共11694.13m2，地下车库面积1406.59m2，乙方所占面积9450.85m2，地下车库面积1136.52m2，根据双方约定，双方分摊比例为：甲方占0.55，乙方占0.45。”该会议纪要的时间在会议纪要的抬头部分记载为2017年9月11日，落款时间由2017年4月26日修改为2017年9月11日。因胜利工业园运营中心未参加此次会议，据此不足以认定胜利工业园运营中心与里奥置业公司成立了有效的关于1－8层房屋的买卖合同；从时间上看，即使召开了此次会议，会议召开时间也是在涉案房屋被查封之后。胜利工业园运营中心虽然举证证实其向里奥置业公司支付工程款、房款等事实，但其关于实际占有涉案房屋时间的证据不足。胜利工业园运营中心的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。根据《中华人民共和国物权法》第十六条第一款规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”、第十七条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”以及第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，对于涉案房屋的归属及变动应根据不动产权属证书及登记情况确定。本案中，根据已查明的事实，里奥置业公司是涉案房屋所在土地的《土地使用权证》上载明的土地使用权人，涉案房屋的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》也是由里奥置业公司取得，依据上述法律规定，涉案房屋的产权人应认定为里奥置业公司。胜利工业园运营中心主张其对涉案房屋享有可排除强制执行的权益，但其提供的《合作开发商务中心大厦协议书》是其与里奥置业公司之间的内部关系，在没有对涉案土地或房屋进行变更登记或者经生效裁判文书确权之前，胜利工业园运营中心享有的仅是对里奥置业公司的债权。在法律没有另行规定的情形下，该债权不足以对抗《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等权属证书的公示性。综上，胜利工业园运营中心提供的证据不足以证实其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求不成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国物权法》第十六条第一款、第十七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决：驳回东营胜利工业园开发运营中心的诉讼请求。案件受理费299168元，由原告东营胜利工业园开发运营中心负担。二审中，胜利工业园运营中心提交下列证据：1、《东营区机构编制委员会关于胜园街道办事处(东营胜利工业园管理委员会)机构设置的通知》东区编发[2003]29号。证明目的：胜园街道办事处与东营胜利工业园管理委员会是一套班子，两块牌子的关系。在整个合同履行过程中，上诉人、管委会、街道办事处是三方合体办公，是一套班子。2、《东营胜利工业园区管理委员会文件》东区工[2002]3号关于成立东营胜利工业园开发运营中心的申请及东营市东营区人民政府[2002]批复11号。证明目的：东营胜利工业园开发运营中心与东营胜利工业园管理委员会是一套班子，两块牌子的关系，东营胜利工业园区开发运营中心是合法存在的。3、《东营市东营区机构编制委员会文件》东区编发[2011]26号关于山东东营胜利工业园管理委员会更名的通知。证明目的：东营胜利工业园管理委员会更名为东营胜利经济开发区管理委员会。4、《中共东营区委街道工作委员会文件》东区胜发[2012]9号关于李美荣等同志任职的通知。证明目的：解光辉任开发办公室主任的职务，及其在相关文件上签字合法有效。5、《管委会入住商务中心大楼的说明》2019年2月21日。证明目的：自2011年至今起管委会和街道办事处对中心大楼1-8层实际占有的状态。6、2011年12月28日山东东营胜利经济开发区揭牌典礼照片。7、山东省人民政府鲁政字[2011]156号关于同意山东东营胜利工业园区更名为山东营胜利经济开发区的批复。证明目的：东营胜利经济开发区人员编制及范围不变。8、关于山东东营胜利工业园区商务中心1号楼及配套工程审核情况的说明。证明目的：（1）因上诉人与里奥公司一直没有达成价格协议，因此审计公司在2013年中标后到2017年一直没有出具审核报告。（2）证明2017年会议纪要的形成过程。9、电子邮件电脑截屏图片以及审核人员的资质照片。证明自2013年起，审核单位一直与里奥公司在洽谈中，同时和上诉人在洽谈中。长城资产山东分公司质证称，这九份证据均不是因客观原因致使上诉人在一审中无法提交，所以不属于民事诉讼法所规定的新证据，不具有证明效力。对于证据1的真实性不予认可，因该证据没有骑缝公章，同时该证据不具有关联性，该证据恰恰可以证明街道办事处与上诉人是两个不同法律主体，具有不同经营范围和职权。对于证据2的第一页证据的真实性不予认可，上诉人与管委会是不同的法律主体，与本案无关。对于证据3的真实性不予认可，没有加盖编制公章。对于证据4因上诉人未提交原件，对其真实性及关联性均不认可。对于证据5的真实性不予认可，没有负责人及经办人的签字同时与本案无关联性。对于证据6的真实性不予认可，同时也与本案无关联性。对于证据7的真实性不予认可，因未加盖签发单的公章，同时与本案无关。对于证据8的真实性不予认可，没有负责人的签字，同时证明目的并没有相关证据进行支撑。对于证据9的真实性不予认可，因为没有公证机关进行盖章签字。里奥置业公司质证称，对九份证据的真实性、关联性、证明目的均无异议，上诉人提交的证据可以证明商务中心一号楼一至八层是上诉人实际购买，并于2011年开始使用。本院认为，合同的性质应当综合合同名称、合同的权利义务内容确定。本案中，双方签订的《合作开发商务中心大厦协议书》的名称主旨系合作开发，合同内容也对双方的出资方式、出资比例、投资分配、建设过程中的其他权利义务及违约责任等进行了约定，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，一审法院认定案涉协议系合作开发房地产合同，并无不当。案涉项目土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证均登记在里奥置业公司名下，上诉人在未办理不动产权属变更之前，依据案涉协议享有的仅是对奥置业公司的债权，该债权不能排除强制执行。案涉协议中虽然对上诉人回购房屋进行了原则约定，但未明确回购房屋的具体位置、数量、价款、房屋交付时间、房屋交付条件等，不符合《商品房销售管理办法》第五条规定的商品房买卖合同的主要内容，上诉人主张案涉《合作开发商务中心大厦协议书》实为商品房买卖合同，没有法律依据。择另一角度，按上诉人主张其现在占有使用房屋基于回购行为，因其至今没有签订合法有效的书面买卖合同，其享有的权益也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的能够排除强制执行情形。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人二审提交的证据对其上诉请求无实际意义，同时里奥置业公司对其真实性不予认可，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费299168元，由上诉人东营胜利工业园开发运营中心负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  张 磊审判员  曹 毅二〇一九年三月八日书记员  王 策