河南省获嘉县人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫0724刑初301号公诉机关获嘉县人民检察院。被告人马蕊，曾用名马长林，男，1987年1月16日出生，汉族，专科文化程度，无业，户籍所在地广西壮族自治区资源县，住广西壮族自治区资源县。因涉嫌传播淫秽物品牟利，2018年3月22日被临时羁押于桂林市第二看守所；因涉嫌制作、贩卖、传播淫秽物品，于2018年3月26日被获嘉县公安局刑事拘留。因涉嫌传播淫秽物品牟利犯罪，2018年4月28日经获嘉县人民检察院批准，同日被获嘉县公安局执行逮捕。辩护人张涛，河南博苑律师事务所律师。辩护人李志峰，河南博苑律师事务所实习律师。被告人邹灵犀，男，1994年1月15日出生，汉族，高中文化程度，无业，户籍所在地广西壮族自治区资源县，住广西壮族自治区资源县。因涉嫌传播淫秽物品牟利，2018年3月22日被临时羁押于桂林市第二看守所；因涉嫌制作、贩卖、传播淫秽物品，于2018年3月26日被获嘉县公安局刑事拘留。因涉嫌传播淫秽物品牟利犯罪，2018年4月28日经获嘉县人民检察院批准，同日被获嘉县公安局执行逮捕。辩护人王清水，广西欣和律师事务所律师。辩护人张志娟，河南滕泰律师事务所律师。获嘉县人民检察院以新获检公诉刑诉[2018]222号起诉书指控被告人马蕊、邹灵犀犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年9月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。获嘉县人民检察院指派检察员张志军、王西静出庭支持公诉，被告人马蕊及其辩护人张涛、李志峰，被告人邹灵犀及其辩护人王清水、张志娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2017年10月20日以来，被告人马蕊在广西桂林市七星区施家园租赁房屋，利用电脑、手机从互联网上下载、购买淫秽视频，通过剪辑软件制作大量淫秽视频，使用群发软件向其建立的微信群发布淫秽视频，通过在群内发布通告，诱使群成员每月付费30元，转账至×××的微信号内，2018年1月31日起改用被告人邹灵犀的微信×××收费，之后将成员拉入其建立的“表哥VIP1群（禁言）”、“表哥VIP狼群”、“表哥VIP群”三个群内。2018年12月份以来，被告人马蕊雇佣被告人邹灵犀，安排被告人邹灵犀管理微信群，并通过发布淫秽视频招揽群成员付费进入马蕊所管理的三个VIP群，自2018年1月31日起，被告人马蕊使用被告人邹灵犀的微信二维码收取入群费用。期间，被告人邹灵犀也帮助被告人马蕊在三个VIP群内发布淫秽视频。截止案发之日，被告人马蕊付给被告人邹灵犀工资10680元。2018年4月28日，经新乡市公安局治安和出入境管理支队鉴定：表哥VIP群（禁言）群内，从2018年3月8日至3月21日共计发布淫秽视频492部。被告人马蕊在2017年10月20日至2018年1月30日通过其微信号×××收取入群费用，共计23880元，2018年1月31日至2018年3月21日（2018年3月23日、2018年4月3日仍有群成员付费共计90元）通过被告人邹灵犀提供的微信号×××收取入群费用，共计25170元。公诉机关同时提供了相应的证据，认为被告人马蕊、邹灵犀的行为已构成传播淫秽物品牟利罪，提请本院依法惩处。被告人马蕊、邹灵犀对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，当庭未作辩解和辩护。被告人马蕊的辩护人认为，1、本案中作为淫秽视频数量的检材-手机来源不合法，存在重大瑕疵，鉴定结论“发布淫秽视频492部”不得作为定案的依据，依据存疑有利于被告人的原则，马蕊构成传播淫秽物品牟利罪的一般情节，而不是严重情节；2、马蕊到案后能够如实供述自己的罪行并且从始至终供述一致，具有坦白情节，自愿退缴赃款，认罪、悔罪，建议对其判处缓刑。被告人邹灵犀的辩护人认为，1、邹灵犀只在2018年2月在表哥VIP（禁言）群内帮助马蕊发布视频50部左右，起诉书认定的2018年3月8日至3月21日期间马蕊发布视频492部与邹灵犀无关，不应将该视频数量作为邹灵犀定罪量刑的依据；2、通过邹灵犀提供的微信号收取的入群费25170元不应算作是邹灵犀共同参与的违法所得，其在2018年3月份仅从该收入中预支工资4680元，该数额不构成本案认定“情节严重”情形，甚至构不成犯罪；3、本案认定牟利的三收费群均由马蕊自己管理和控制，其群内群员的人数与邹灵犀无关。综上，被告人邹灵犀不构成本案“情节严重”情形，且自愿认罪，又系从犯，建议对其从轻判处。经审理查明：2017年10月20日以来，被告人马蕊在广西桂林市七星区施家园租赁房屋，利用电脑、手机从互联网上下载、购买淫秽视频，通过剪辑软件制作大量淫秽视频，使用群发软件向其建立的微信群发布淫秽视频，通过在群内发布通告，诱使群成员每月付费30元，转账至×××的微信号内，2018年1月31日起改用被告人邹灵犀的微信×××收费，之后将成员拉入其建立的“表哥VIP1群（禁言）”、“表哥VIP狼群”、“表哥VIP群”三个群内。2018年12月份以来，被告人马蕊雇佣被告人邹灵犀，安排被告人邹灵犀管理微信群，并通过发布淫秽视频招揽群成员付费进入马蕊所管理的三个VIP群，自2018年1月31日起，被告人马蕊使用被告人邹灵犀的微信二维码收取入群费用。期间，被告人邹灵犀也帮助被告人马蕊在三个VIP群内发布淫秽视频。截止案发之日，被告人马蕊付给被告人邹灵犀工资10680元。2018年4月28日，经新乡市公安局治安和出入境管理支队鉴定：表哥VIP群（禁言）群内，从2018年3月8日至3月21日共计发布淫秽视频492部。被告人马蕊在2017年10月20日至2018年1月30日通过其微信号×××收取入群费用，共计23880元，2018年1月31日至2018年3月21日（2018年3月23日、2018年4月3日仍有群成员付费共计90元）通过被告人邹灵犀提供的微信号×××收取入群费用，共计25170元。案件审理过程中，被告人马蕊已将违法所得49050元全部退缴，被告人邹灵犀已将违法所得10680元全部退缴。上述事实，有被告人马蕊、邹灵犀的供述和辩解，与证人马某1、张某、王某、莫某、李某1、彭某、李某2、马某2的证言相互印证，并有被告人马蕊、邹灵犀的户籍证明，资源县公安局刑事侦查大队关于被告人马蕊、邹灵犀在本辖区无犯罪记录的证明，报案材料，接受证据材料清单，发布淫秽视频微信群聊天记录截图，房屋租赁合同复印件，辨认笔录、辨认照片、辨认说明，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，检查笔录，鉴定聘请书，鉴定委托书，鉴定意见通知书，微信交易记录，获嘉县公安局网络安全大队出具的情况说明，盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所计算机司法鉴定意见书，新乡市公安局淫秽物品审查鉴定书，现场图、现场照片、涉案手机照片，视频资料光盘二张等证据在案证实，足以认定，本院认为，被告人马蕊、邹灵犀以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人马蕊、邹灵犀犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人马蕊、邹灵犀共同故意犯罪，系共同犯罪，被告人马蕊在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人邹灵犀在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人马蕊、邹灵犀到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人马蕊、邹灵犀已全部退缴违法所得，对被告人可以酌情从轻处罚。被告人马蕊的辩护人关于本案中作为淫秽视频数量的检材-手机来源不合法，存在重大瑕疵，鉴定结论“发布淫秽视频492部”不得作为定案的依据，马蕊构成传播淫秽物品牟利罪的一般情节，而不是严重情节的辩护意见，理由不足，本院不予采信；关于马蕊具有坦白情节，自愿退缴赃款，认罪，悔罪的辩护意见，经查证属实，本院予以采信。被告人邹灵犀的辩护人关于邹灵犀自愿认罪，系从犯的辩护意见，经查证属实，本院予以采信。依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定,判决如下：一、被告人马蕊犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月22日起至2025年3月21日止。）二、被告人邹灵犀犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）（上述罚金限判决生效后十日内交付本院，上缴国库）。三、被告人马蕊退缴的违法所得人民币49050元，被告人邹灵犀退缴的违法所得人民币10680元，予以没收，上缴国库。四、办案机关扣押的涉案物品予以没收，由扣押机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  陈希勇审判员  刘玉民审判员  马秀艳二〇一九年三月二十九日书记员  常 琪