广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1860号上诉人（原审被告）：惠州市龙湖实业有限公司。住所地：广东省惠州市博罗县龙溪镇白石水库。法定代表人：黄计阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨庆，重庆丽达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省惠建发建设工程有限公司。住所地：福建省泉州市惠安县螺阳镇新霞开发区。法定代表人：邱经辉，该公司董事长委托诉讼代理人：胡松学，广东指针律师事务所律师。上诉人惠州市龙湖实业有限公司（以下简称龙湖公司）因与被上诉人福建省惠建发建设工程有限公司（以下简称惠建发工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙湖公司的委托诉讼代理人杨庆，被上诉人惠建发工程公司的委托诉讼代理人胡松学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙湖公司上诉请求：一、撤销一审法院（2016）粤13民初228号民事判决并依法裁定发回重审或查清事实后依法改判；二、判决本案一、二审诉讼费及保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案诉讼程序存在错误，遗漏了必须参加诉讼的当事人。一审判决已经查明，根据博罗县人民法院（以下简称博罗法院）作出的已经生效的（2014）惠博法民二初字第91号民事判决书确认，本案的工程是由龚*挂靠被上诉人施工，即龚*系本案的实际施工人，其对本案诉讼标的具有独立的请求权，因此，龚*应当作为本案的当事人参加诉讼，而不是作为被上诉人的代理人参加诉讼，一审判决依据龚*作为被上诉人的代理人所作陈述来认定本案的权利义务，有违法律之规定，龚*所作陈述均系代表被上诉人作出，并非必然是其本人对其权利义务所作出的处分，因此，龚*的身份是本案必须参诉的当事人，而不应作为本案被上诉人的代理人，一审判决程序存在错误，理应纠正。二、涉案工程未通过竣工验收合格，且存在明显的质量问题，工程款的支付条件并未成就。一审判决已经查明，被上诉人承包施工的工程并未完工，也没有经过竣工验收，而且被上诉人已经在原审中多次陈述，涉案工程存在大量明显的质量问题，并请求一审法院进行现场勘察确认，上诉人支付工程款的条件并未成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”在建设工程施工合同已经被一审判决确认为无效的情况下，上诉人只应在工程竣工验收合格后再支付工程价款，而涉案工程至今没有完工，也没有竣工验收合格，且工程质量存在明显问题，被上诉人要求支付工程款的条件并未成就，上诉人不应立即支付工程价款。三、一审判决认定的利息损失违背了法律的规定，理应纠正。首先，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同已经被一审判决确认为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效则自始无效，上诉人不应支付被上诉人所谓的利息损失，只应根据双方的过错承担缔约过失责任。而本案中，合同无效是因为龚*挂靠被上诉人施工造成的，即合同无效的主要原因是龚*借用被上诉人资质违法承包工程，上诉人对此并无过错，合同缔约过失责任应当由被上诉人承担，上诉人不应承担缔约过失责任，也不应支付所谓的利息损失。其次，即使上诉人要支付利息损失，一审判决确认的利息损失也明显过高，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”在合同无效且被上诉人有明显过错的情况下，即使要上诉人支付利息损失，最多也只应按同期银行贷款利率计算损失，不应按原审酌情确定的日万分之三进行计算，一审判决认定的利息损失于法无据。最后，一审判决已经查明，虽然被上诉人有垫资修建的行为，但上诉人为被上诉人对外购买材料及对外借款均提供了担保，并且因为被上诉人未偿还债务，导致上诉人也被起诉并被强制执行，导致上诉人的银行账户被查封，涉案土地及建设项目也被查封冻结，给上诉人造成了巨大的财产损失。而且，涉案工程至今都没有完工，也没有竣工验收合格，被上诉人又拒绝施工，导致上诉人临时找第三方进行施工，给上诉人造成了极大的经济损失。因此，即使上诉人需要承担缔约过失责任，因上诉人已经承担了较大的损失，也不应当再向被上诉人支付所谓的利息损失。四、被上诉人有严重违约行为，未按约定提供发票，亦未按约定完成备案工作，导致上诉人至今无法办理预售许可证，给上诉人造成了巨大的财产损失，据此上诉人也不应向被上诉人承担任何利息损失。首先，根据《补充协议》第5.2条约定，被上诉人应补齐建筑业统一发票，但被上诉人至今都没有提供哪怕一张发票，若被上诉人拒绝提供发票，则应从工程款中予以相应扣减，不应另案处理。其次，被上诉人在未完工的情况下中途退场，退场后又拒绝配合办理备案登记，导致无法取得预售许可证。根据《补充协议》第13.6条约定：“在工程施工期间若承包人因资金短缺而停工或不能按合同工期竣工，发包人将予以函告，承包人仍不能保证按期竣工将被责令退场，已完成的工程实体在退场后予以结算，工程款需待发包人楼盘销售后予以支付。”被上诉人在明知要用销售楼盘的款项来支付工程款的情况下，却拒不配合办理工程备案手续，给上诉人造成了巨大的财产损失。再次，即使上诉人有拖欠工程款的行为，从《总承包合同》和《补充协议》的约定可以看出，上诉人调整了开发计划，双方相应地调整了施工内容，为了弥补被上诉人的损失，双方已经将工程款结算上浮比例从8%提高到10%，被上诉人的利益已经得到保护，上诉人也不应承担任何利息损失的责任。五、被上诉人的建设工程优先权已经超过期限，不应得到支持。首先，根据《中华人民共和国合同法》二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”同时，根据最高人民法院2002年6月在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”而根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”上诉人与被上诉人于2011年4月11日就签订了《建设工程施工合同》，被上诉人自认于2015年3月就已经退场，但其于2016年7月7日才向法院提起诉讼主张建设工程优先权，早已超过6个月的除斥期间，其主张不应得到支持。其次，根据《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见》（粤高法发[2004]2号）第8条规定：“因承包人的原因导致建设工程未经工程质量竣工验收或验收不合格，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”被上诉人因资金短缺而延误工期，导致工程未经质量竣工验收，故其无权主张建设工程优先权。最后，一审判决已经确认建设工程合同无效，建筑工程款优先受偿权作为担保物权之一，仍然具有对主债权的依附性，建筑工程款是否依法存在决定了该优先受偿权的存在与否。若建筑施工合同无效，发包方应当支付工程款的约定也应无效。虽然承包人付出了相应的劳动，应当获得相应的报酬，但施工合同无效后，承包人获得报酬的权利性质发生了改变，不再是依据合同享有的约定之债，而成为依法享有的获得损失赔偿的权利，该项权利是法定的权利。就建筑工程款优先受偿权的立法目的而言，是法律为了保障承包人约定债权的实现而设置的担保物权，施工合同无效后，承包人约定的债权亦不存在，对约定债权担保的优先受偿权亦不应当继续存在。因此，在主合同无效的情况下，被上诉人也无权主张建设工程优先权。六、被上诉人主张的利息损失不应列入建设工程优先权的受偿范围，一审判决将利息损失列入受偿范围也系明显的错误。根据最高人民法院作出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条指出：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”同时，根据《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见》（粤高法发[2004]2号）第5条规定：“承包人对其为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院应予支持。承包人对因发包人违约所造成的损失主张优先受偿权的，人民法院不予支持。”上述《批复》及《指导意见》对建设工程优先受偿权受偿的范围做了严格的限制，即使要认定建设工程优先权，也只应将被上诉人实际支付的劳动报酬、材料款等费用列入受偿范围，而一审判决未查明上述费用的具体金额，而是将被上诉人的工程利润以及利息损失均列入了优先权的受偿范围，这明显违背了最高人民法院批复的规定，理应纠正。七、上诉人为被上诉人垫付的水电费和材料款应在工程款中扣除。根据上诉人举证的水电费发票显示，从2012年到2013年的施工期间，上诉人共为被上诉人代付水电费91725.48元，根据上诉人与被上诉人签订的《补充协议》第12.1.5条关于“移交前的水电费由乙方（即被上诉人）负责，移交后的水电费由甲方（即上诉人）负责”的约定，此水电费应当由被上诉人承担，并应当在应付工程款中进行抵扣。另外，上诉人为被上诉人在涉案工程施工中提供了价值4526415元的混凝土、价值8928237元的钢筋、价值8万多元的砂石以及其他甲供材，根据上诉人与被上诉人签订的《补充协议》第4.1条约定：“主要建筑材料（包括钢筋、商品混凝土、铝合金、进户门、装饰装修材料、电线电缆、给排水管材等）由乙方（即被上诉人）与供应商谈好价格后签订买卖合同，甲方（即上诉人）按买卖合同约定直接支付供应商每批次材料款。工程结算时，甲方（即上诉人）代支付的材料款在工程款中如数扣除。”因此，上述材料款应当从应付工程款中抵扣。上诉人在二审中提交的均为新证据，均为一审判决后才找到相关证据，并非恶意不提交相关证据，应当对其采信。综上，一审判决事实认定错误，程序也存在错误，理应纠正。为了维护上诉人的合法权益，恳请二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后依法改判。惠建发工程公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实法律依据，二审法院应判决驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”作为有独立请求权的第三人必须以起诉的方式申请参加诉讼，提出诉讼请求，并交纳诉讼费用。因此，有独立请求权的第三人有权自行决定是否参加他人已经开始的诉讼，或另行起诉，或放弃权利，人民法院在审理案件时不能主动追加其为当事人。正如一审判决所述，龚*作为实际施工人，选择以被上诉人的名义起诉，且其本人作为被上诉人的委托诉讼代理人之一的身份亲自参加诉讼，对于本案诉讼中与其自己有利害关系的举证权利义务、事实认定等均为知晓，此为龚*对自己诉讼权利的行使。因此，一审法院不能主动追加龚*为第三人，一审法院诉讼程序并无错误。二、上诉人认为“涉案工程未通过竣工验收，且存在明显质量问题，工程款的支付条件并未成就”，其理由不成立。工程未能竣工验收不是被上诉人造成的，而是上诉人自己的责任，相反，上诉人未能按约定支付款项、擅自中止合同，构成违约，应承担相应的法律责任。被上诉人对工程的竣工验收无任何过错，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也并没有规定未经竣工验收的工程，承包施工人不能要求支付工程款项，因此被上诉人要求上诉人支付工程款的请求合理合法。另外，上诉人关于工程质量存在问题的说法无任何证据支持，在一审中也未提起反诉，因此，应由上诉人承担相应的法律后果。三、一审判决认定的利息损失并不违反法律规定，且被上诉人认为，上诉人的违约行为给被上诉人造成的损失远不止一审判决所支持的利息损失。上诉人擅自中止合同，拖欠被上诉人的工程款项，导致被上诉人融资成本明显增加，融资成本远远高于一审判决支持的利息。单就被上诉人在博罗法院（2014）惠博法民二初字第91号蔡秀海诉被上诉人一案中，被上诉人利息损失便是银行贷款利率的四倍，远远高于一审法院所判决的利息，且上述案件所造成的损失与上诉人拖欠工程款的行为存在直接因果关系。因此，一审法院认为仅仅按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，一是未能补偿施工方的融资成本，二是对于过错方而言，不能体现其延期支付工程款过错的任何代价。被上诉人认为一审判决不但不违背法律规定，而且符合公平正义。四、被上诉人未开具发票不能作为上诉人拒不支付工程款的理由，正是基于上诉人未支付款项，被上诉人才未开具发票。上诉人擅自中止合同，委托第三方施工，工程的备案工作未能成就并不是被上诉人的过错造成的，上诉人也从未提出过相关要求。至于上诉人所谓的财产损失，其并没有举证证明，也没提起反诉，因此，其主张无法得到法律支持。五、被上诉人所主张的建设工程优先权并未超过法律规定的期限。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第16条规定：“建设工程承包人行使工程价款优先受偿权的起算时点应如何确定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，具体起算点按照以下方式确定：（一）工程已竣工的，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算，上述日期不一致的，以在后日期作为起算点，但合同约定的付款期限尚未届满的，以合同约定的付款期限届满之日作为起算点；（二）工程尚未竣工而合同解除、终止履行的，以合同实际解除、终止之日作为起算点；（三）发包人主张以《建设工程司法解释》第十四条第（二）、（三）项作为承包人行使优先受偿权起算点的，不予支持。”。本案工程未竣工而解除、终止合同，因此一审法院认定建设工程优先权并未超过期限有事实和法律依据。六、利息损失应列入建设工程优先受偿权范围。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第15条规定：“利息属于工程价款的法定孳息，承包人主张利息属于工程价款优先受偿权范围的，应予支持。”因此，答辩人关于利息损失应列入优先权范围的主张亦有法律依据。七、上诉人主张的为被上诉人垫付的水电费以及混凝土、砂石、钢材等材料款，没有事实依据。上诉人在一审期间并没有提交证据证明其上述主张，而其在二审期间所提交的证据不属于法律规定的新证据，应不予采纳。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请二审法院依法判决驳回上诉，维持一审判决。惠建发工程公司于2016年7月7日向一审法院起诉请求：一、判令解除惠建发工程公司与龙湖公司于2011年4月11日签订的《建设工程施工总承包合同》、2012年8月10日签订的《广东省建设工程标准施工合同》、2012年8月10日签订的《十里龙泉建设工程施工合同》补充协议。二、判令龙湖公司立即偿还惠建发工程公司工程款人民币54965784.18元并支付相应的违约金(违约金每天按应付款总额的万分之五计算，从2012年8月10日起计算至付清为止)。三、确认惠建发工程公司在上述工程款范围内对其施工建设的建筑物即博罗县龙溪镇十里龙泉别墅(A-A1、A-A2、A-A3、A-A5、A-A6、A-A7、A-A8、A-A9、A-A10、A-A11、A-A12、A-A13、A-A15、A-B1、A-B2、A-B3、A-B5、A-B6、A-B7、A-B8、A-B9、A-B10、A-B11、A-B12、A-C1、A-C2、A-C3、A-Dl、A-D2)及其相应土地使用权【土地权证号：博府国用(2010)第*号】享有建设工程价款优先受偿权。四、判令龙湖公司返还工程履约保证金人民币1000万元并支付利息（利息每天按万分之五计算，自2011年4月20日起计算至付清为止)给惠建发工程公司。五、判令本案的诉讼费、保全费、鉴定评估费、公告费等实现债权的一切费用由龙湖公司承担。一审法院认定事实：惠建发工程公司登记核准的经营范围为：建筑工程设计；以建筑业资质证书核定范围为准；房地产开发；销售建筑材料。龙湖公司的经营范围包括房地产开发经营。龙湖公司以出让方式于2010年10月25日取得位于惠州市博罗县龙溪镇结窝村白石组白石水库中心小岛28866.8平方米城镇住宅用地的土地使用权证【博府国用（2010）第*号】；2011年4月21日取得该地的《建设用地规划许可证》（龙溪地字第*号）。2011年8月22日，龙湖公司董事会研究决定将“元和锦湖项目”名称变更为“十里龙泉项目”。2013年1月7日项目获得《建设工程规划许可证》。2013年1月24日经博罗县发展和改革局批准，同意龙湖公司在上述土地建设“十里龙泉”商住楼项目。2013年5月14日龙湖公司取得十里龙泉工程（A-a户型13栋、A-b户型9栋、A-d户型2栋、A-c户型3栋、A-b1户型1栋、A-b2户型1栋）的《工程施工许可证》。2011年4月11日，龙湖公司（发包方、甲方）与惠建发工程公司（承包方、乙方）在博罗县龙溪镇签订一份《建设工程施工总承包合同》（以下简称《工程总承包合同》），惠建发工程公司一方除加盖公司合同专用章外有法定代表人的签名，龚*作为惠建发工程公司的委托代理人身份亦在该合同中签名。该合同主要约定：龙湖公司将位于博罗县龙溪镇的元和锦湖花园工程项目的土建及安装工程委托给惠建发工程公司施工，建筑面积约16万平方米，框剪结构，总包合同造价暂定为人民币2.2亿元；双方约定，合同在双方签章且乙方交付履约保证金后生效；除了地下室基坑支护、土方工程、电梯安装、白蚁防治、高低压配电系统、空调、智能化、煤气工程、园林景观工程、消防工程、太阳能、防雷、桥梁工程由龙湖公司指定专业工程承包、惠建发工程公司配合验收外，其余总承包资质的一切有关工程均由惠建发工程公司进行施工总承包，承包范围为包人工、包材料、包资料、包竣工验收、包工期、包质量、包安全、包施工全部风险、包施工报建。乙方委托龚*为乙方代表，行使合同约定的乙方权利，履行合同约定的乙方职责。工程款支付方式：本工程进度款分三期支付：1、基础完成至正负零，2、主体结构封顶，3、外排架拆除。（别墅部分按每20栋建筑物为一个计算单位支付进度款）；乙方按以上划分的施工段分别将工程进度报表报甲方及监理代表，甲方接报表后先由监理、现场工程师于3日内完成实际完成的合格工程量核定报表，再由甲方于5日内完成工程费用审核，并根据合同的各项扣款确定应支付的进度款；工程工期按月进度控制，每次进度按甲方审定的施工组织设计要求完成时，付款数额按以下公式计算：付款数额=85%×当期（施工段）完成工程量经甲方审核后的相应造价。当此段进度未完成时，付款数额公式为：付款数额=75%×当次完成工程量经甲方审核后的相应造价（扣除甲方供材料价），扣除款在后续工期抢回后支付至85%，余款结算时支付；工程款拨付累计达合同总造价的90%时，甲方暂停付款；竣工结算且审价完成后，扣除审定结算总价的5%工程保修金和有关处罚、违约金和合同规定的扣款款项等，余款在30天之内支付。由于甲方原因，不按上述约定逾期向乙方支付工程款的，甲方将从应付之日起按银行贷款利率向乙方支付拖欠工程款的利息，因此造成乙方工期延误和损失的，乙方有权向甲方提出索赔。乙方在本工程竣工后50日天内，将乙方承包范围内的和实际完成的全部竣工结算报告和详细的结算资料报送给甲方，甲方自签收之日起60天内（含乙方与甲方的核对时间）将结算审定完毕，审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据；如果因甲方原因，在收到乙方报送的预（结）算资料后既不审核又无合理解释的，视为甲方已认可乙方报送的预（结）算造价，并作为向乙方支付进度款和结算款的最终有效依据，按上述约定逾期审核审批完成的，甲方将从逾期之日起按银行贷款率向乙方支付拖欠工程款的利息。质量保修期限，除地基基础与主体结构工程外，部分工程约定为保修2年，部分约定保修期为5年，保修费用全部由乙方承担，保修期内，因工程质量问题造成业主损失的，在甲方向业主承担了相应的赔偿责任后，可以从乙方向甲方交纳的工程保修款中扣除甲方向业主所承担的赔偿金额，不足部分，甲方有权向乙方追偿。保修款：从乙方工程结算款中截留5%作为保修款，在乙方已完成全部返修工作后，保修款在保修时间满2年、5年及延长期满时分别结算一次，甲方在结算后20天内将当期结算后剩余保修款（扣除计算出的赔偿费用总额）按30%一次性支付给乙方，甲方在保修延长期满后20天内将余款（扣除计算出的赔偿费用总额）全额一次性支付给乙方。双方当事人在一审庭审中一致确认涉案建设项目开工时间为2011年5月上旬。龙湖公司出具《收款收据》，确认分别于2011年4月11日收到惠建发工程公司项目履约金600万元、于2011年4月14日收到履约金100万元、于2011年4月20日收到履约金300万元。以上惠建发工程公司合计交纳了1000万元履约保证金。因龙湖公司原因导致前阶段停工，2012年8月10日，龙湖公司（甲方、发包方）与惠建发工程公司（乙方、承包方，加盖公司印章并由法定代表人签名，龚*在委托代理人一栏签名）重新签订一份《广东省建设工程标准施工合同（2009版）》（以下简称《施工合同》），发包范围缩减为十里龙泉一期（A区）别墅工程，工程规模为：工程占地面积约28866.8平方米，总建筑面积约31561.5平方米（其中别墅约29552平方米，车库约2009.5平方米），建筑物为23栋联排别墅及6栋单体别墅组成，共52户（套）。钢筋混凝土框剪结构。承包范围：土建工程、装饰装修工程（室内为毛坯房）、安装工程（包括电气、给排水、消防等）、小区市政工程及园林绿化工程，采用包工包料形式。合同总价约6786万元。合同28.1条款约定承包人签订本合同时提供履约担保金1000万元。28.2条款约定履约担保退还时间为地下室顶板混凝土结构完成后十天内退还履约保证金500万元，主体结构混凝土封顶后十天内退还履约保证金500万元，如因发包人原因造成工程停建缓建，发包人应在停建缓建时间发生后十天内退还剩余履约保证金。34条款约定监理工程师在本合同签订后的42天内签发开工令。59.6条款约定工程缺陷责任期为一年，至竣工验收之日起计。7.8条款约定了支付事项。78.2条款约定计算利息的利率，按月息3%计取。签订上述《施工合同》后，龙湖公司（甲方、发包方）与惠建发工程公司（乙方、承包方，加盖公司印章并由法定代表人签名，龚*在授权委托人一栏签名）于同日又签订一份《十里龙泉建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定甲方将“十里龙泉*别墅”项目由乙方承建，双方于2012年8月10日签订十里龙泉*别墅《建设工程标准施工合同（2009版）》（以下简称《施工合同》），并约定如《补充协议》与《施工合同》相冲突时，以《补充协议》为准。工程承包范围：地下室工程（含管桩基础）及主体工程、装修装饰工程、节能隔热工程、水电安装工程、建筑防水工程、铝合金门窗及护栏工程、进户门及防火门工程、室外工程（含小区道路、室外照明、土方回填、化粪池及室外给排水、排污工程）等。承包方式：乙方包人工、包材料设备、包机械、包工期、包质量、包安全文明施工及按规定乙方应缴纳的税费。本施工总承包工程暂定合同总价人民币6786万元，以竣工结算为准。材料设备采购与确认：主要建筑材料（包括钢筋、商品混凝土、铝合金、进户门、装饰装修材料、电线电缆、给排水管材等）由乙方与供应商谈好价格后签订买卖合同，甲方按买卖合同约定价格直接支付供应商每批次材料款；工程结算时，甲方代支付的材料款在工程款中扣除，但是因甲方未能及时支付供应商材料款而发生的利息和违约责任则由甲方负责。5.支付方式：本工程采用包工包料形式由承包人施工，截止目前已由承包人垫资施工估算约2000万元工程量（包括履约保证金1000万元共计3000万元），双方约定复工后工程款按以下时间段支付：5.1.1工程复工后五天内支付工程款100万元；5.1.2每月按工程实际进度付款，即：（1）每月30日前甲方按乙方与供应商订购材料采购合同价格及当月实际采购量直接将材料款支付给材料供应商；（2）每月30日前甲方按照乙方与施工班组签订的劳务承包合同及实际完成进度，支付当月实际完成劳务承包费的90%款项。5.1.3合同工程结构封顶后六十天内付足合同价款90%工程款并全额退还履约保证金1000万元。5.1.4竣工验收后十天内付足合同价款93%工程款，承包人必须移交全部施工资料并协助发包人完成工程备案手续，进行工程竣工结算。5.1.5工程竣工结算确认后30天内发包人累计支付工程结算价款的95%工程款，留5%作为工程质量保修金，自缺陷责任期满后10天内付清全部余款。上述款项甲方凭乙方开具的“建筑业统一发票”支付，乙方在开工后三十天内，原乙方在甲方领取的各项工程款，乙方要补齐发票给甲方。7.4甲方责任：甲方承诺因房地产市场或甲方其他因素使得不能按照合同约定支付承包人工程款，甲方愿意以本工程在建房产抵偿乙方工程款，以保证承包人的合法权益。7.5甲方承认前阶段停工确为自身原因造成，同意对乙方因停工造成的各种损失[包括人工费损失、施工机械停滞损失、周转材料（模板及支撑）损失、钢筋半成品损失及因停工造成建筑材料购销合同违约的损失]进行适当补偿，补偿办法双方协议解决。8.9乙方应在每月25日前向监理及甲方报送《月施工计划》和《工程月报》，如不按时报送《月施工计划》，甲方有权延期或不予支付本期进度款。12.2.3甲方在收到乙方提交的完整的结算资料后进行审核工作，超过工程竣工后1个月乙方后补的结算资料无效，甲方应在2个月内审核完毕；甲方有权对双方核对的结果委托有工程造价咨询资格的中介机构进行审计，在2个月内审核完毕；甲方或咨询机构审核后结算书经乙方认可，作为双方结算工程款的有效依据；超过两个月未予书面答复的，视为对工程结算造价予以无条件确认；双方有争议时，任何一方可提交工程造价管理站审定，审定或调解不成，任何一方可向人民法院起诉，甲方依据最终结算或判定结果，在约定时间内支付应付工程款。13.违约与索赔。违约所造成的一切经济损失和法律责任，概由违约方承担。双方应妥善处置自身的债权债务，若因自身的债权债务问题导致施工受阻或工程停建缓建应承担违约责任并按对方的实际损失承担赔偿责任……本合同约定任何一方赔偿损失的内容与法定的赔偿损失内容，均包括：违约行为造成的直接经济损失、间接经济损失和因索赔实际支付的鉴定费、评估费、公证费等全部中介费用。13.5本合同约定应由某一方承担的义务，如书面通知后某一方未能履行，另一方有权自行决定代为履行或委托他人履行，某一方放弃异议及抗辩。13.6在工程施工期间若承包人因资金短缺而停工或不能按合同工期竣工交付者（合同约定工期顺延除外），发包人将予以函告，承包人在收到函告的十天内尚不能复工或不能保证按期竣工者将被责其退场，并在50天内无条件退场，因此而造成的经济损失或劳务纠纷或其他合同纠纷由承包人负全部责任。已完成的工程实体在退场后予以结算，工程款需待发包人楼盘销售后予以支付。13.7甲方未按本补充协议约定时间支付工程款时，要承担逾期付款违约责任，从逾期付款日期第一天开始计算违约金，按每月约定应付款总额每日按万分之五计付违约金给乙方，计至付清所拖欠款项之日为止，同时乙方有权停工，工期顺延。13.8甲方超过本补充协议约定各期付款时间30天仍为支付工程款，甲方同意用本合同在建楼房抵偿乙方工程款，抵偿方法按本补充协议7.4执行。涉案合同建设工程施工合同签订前未经招投标程序。关于复工的时间，一审庭审中惠建发工程公司自称在2012年10月复工，并主张约定复工后五天应支付的100万元，应从2012年10月1日起算。龙湖公司对此未予反驳。2015年1月10日，双方当事人签名、盖章确认《别墅工程完成交接清单》，对于*阁A1-1、A1-2、A2-1、A2-2、A3-1、A3-2、A5-1、A5-2、A6-1、A6-2、A7-1、A7-2、A8-1、A8-2、A9-1、A9-2、A10-1、A10-2、A11-1、A11-2、A12-1、A12-2、A13-1、A13-2、A15-1、A15-2、B-1、B2-1、B2-2、B3-1、B3-2、B5-1、B5-2、B6-1、B6-2、B7-1、B7-2、B8-1、B8-2、B9-1、B9-2、B10-1、B10-2、B11-1、B11-2、B12-1、B12-2、C-1、C-2、C-3、D-1、D-2共计52套别墅工程完工的具体项目逐一进行核对。惠建发工程公司称据工程施工许可证中的户型，A-B1、A-C1、A-C2、A-C3、A-D1栋是一套独栋，其余24栋是两套别墅，该52套别墅对应的即是施工许可证的29栋别墅。关于停工的时间，惠建发工程公司称被迫于2015年3月退场。龙湖公司认可惠建发工程公司在2015年3月停止施工，但在一审庭审中主张到目前为止惠建发工程公司都没有完全退场，至今仍保留了施工用房、设备及施工痕迹。关于退场的原因，惠建发工程公司主张是因龙湖公司严重拖欠工程款所致，龙湖公司则主张其已经足额支付工程款，是惠建发工程公司没有资金实力完成施工。后续部分工程，龙湖公司已经另行发包给案外人施工。关于已支付的工程款数额，龙湖公司在庭审中主张向惠建发工程公司支付了以下款项：1、垫付钢筋、混凝土材料款1700多万元；2、垫付2011年至2012年工人工资约300万元；3、后期2012年复工，通过龙湖公司股东和投资人以借款的方式，借取了2000万元，是根据2012年复工后的工程进度和补充协议足额支付的。龙湖公司主张三项已经支付原告4000万元。惠建发工程公司辩称，2000万元借款问题，是案外人黄*与龚*之间的借款协议，且龙湖公司也从中使用了400多万元；300多万元的工人工资，是龙湖公司向第三方借款96万元，惠建发工程公司作为担保人。对于上述已支付工程款的主张，龙湖公司没有在法庭给予的延长举证期限内提交任何证据加以证明，一审法院不予采纳。惠建发工程公司在庭审中自认共计已收到工程款2358790元，具体为：1、龙湖公司支付给龚*弟弟的6万元；2、钢筋的吊车费3000元、钢筋折款405790元；3、工人工资23万元；4、付混凝土公司5万元；5、付工人工资15万元；6、黎*支付的96万元；7、现金支票50万元。对惠建发工程公司上述自认一审法院直接予以采纳。涉案工程至今尚未竣工验收。龙湖公司在庭审中自认相应的29栋别墅工程惠建发工程公司确已施工，但有部分没有完全施工完成。对于尚未完工的部分龙湖公司称有部分另行发包，但龙湖没有提交任何相关证据。关于工程结算，惠建发工程公司于2014年1月18日单方编制了《建设工程预（结）算书》（工程名称：十里龙泉*70801——A-A板房），工程总造价54022077.5元，于2014年1月17日编制《工程预算书》（工程名称：元和锦湖水电安装预埋工程，包括六种别墅及车库、一层），工程造价943706.68元，两项合计54965784.18元。惠建发工程公司主张已经将结算书交给龙湖公司，龙湖公司否认收到上述结算资料，认为双方尚未结算。一审期间，惠建发工程公司向本院提出对“十里龙泉*”别墅工程结算的鉴定申请。经一审法院委托，惠州市建讯工程造价咨询有限公司于2018年1月2日作出十里龙泉*工程《工程造价鉴定报告书（初稿）》（鉴定编号：*），项目鉴定总造价为47160581.21元，其中建筑装饰工程造价为46505292.92元、安装工程造价为655288.29元；因没有提供A1栋预应力管桩打桩记录表，本工程造价鉴定报告不含A1栋预应力混凝土管桩的造价；未计算工程排污费、防洪工程维护费；不含地下室土方大开挖项目；该工程造价鉴定报告已根据《十里龙泉建设工程施工合同》补充协议，预算包干费按2%计取，所有工程按结算总造价上浮10%作为最终结算造价等。惠建发工程公司为此预交鉴定费401760元。一审法院将该《工程造价鉴定报告书（初稿）》送交双方当事人并限期予以质证，双方当事人在给予的期限内均未提出异议。2018年2月28日，惠州市建讯工程造价咨询有限公司向本院出具《复函》：根据有关工程造价管理的规定，惠建发工程公司及龙湖公司对工程造价鉴定报告书（初稿）无意见，该工程造价鉴定报告书（初稿）作为工程造价鉴定报告书（审定稿）使用。一审法院将该《复函》送达双方当事人，双方当事人均未提出异议。龙湖公司在一审庭审中主张涉案工程项目存在楼板开裂漏水等质量问题，但未在法庭给予的期限内书面提交鉴定申请。另据庭后惠建发工程公司提交的博罗法院于2015年5月26日作出的（2014）惠博法民二初字第91号民事判决书，该案为案外人蔡*诉惠建发工程公司、龙湖公司、龚*等买卖合同纠纷一案，判决查明十里龙泉一期（A区）别墅工程为龚*挂靠惠建发工程公司承接建设，龚*为实际施工人，判决惠建发工程公司、龚*支付货款8928236.8元及利息给蔡秀海，利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付，并判决龙湖公司对上述债务承担连带清偿责任。本案立案前，惠建发工程公司提出诉前财产保全申请，博罗法院于2016年3月18日作出（2016）粤1322财保40号民事裁定书，查封了龙湖公司位于博罗县龙溪镇结窝村白石组白石水库中心小岛的土地使用权[证号：博府国用（2010）第210313号]，查封价值以3000万元为限。惠建发工程公司为此向博罗法院缴交保全费5000元。因本案所涉诉讼标的超出博罗法院管辖范围，2016年5月31日本案移送一审法院审理。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。结合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、涉案三份合同是否无效。二、涉案工程已完成的工程量是多少。三、龙湖公司已经支付多少工程款，是否拖欠、拖欠多少工程款。四、惠建发工程公司在本案中主张龙湖公司支付工程款的支付条件是否已经成就。五、合同约定的逾期支付工程款违约金标准是否过高，龙湖公司应如何承担延期支付工程款相应法律责任。六、惠建发工程公司本案主张建设工程款优先受偿权有无超过时效期限，工程款优先受偿的范围可否包括施工建筑物对应建设用地的价值。七、履约保证金退回的条件是否已成就，应否一并计付利息。八、惠建发工程公司应否向龙湖公司提供相应工程款的发票，并配合竣工验收备案。具体评析如下：关于涉案三份合同的效力问题。虽然惠建发工程公司作为承包方，具备建筑施工企业资质，龙湖公司的经营范围包括房地产开发经营，但涉案别墅工程的合同总价为人民币6786万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”涉案合同签订时的《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”经国务院批准、国家发改委发布施行的原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……。”第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：……（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”依照上述规定，涉案工程总投资额估算价为6786万元，属于必须进行招标的范畴而未先行招标，违反国家强制规定，故此双方当事人签订的2011年4月11日《建设工程施工总承包合同》、2012年8月10日《广东省建设工程标准施工合同（2009版）》以及《十里龙泉建设工程施工合同补充协议》依法应认定为无效。至于龙湖公司主张三份合同是龚*挂靠惠建发工程公司名义签订，合同无效的主张，一审法院认为，业已生效的博罗法院（2014）惠博法民二初字第91号蔡秀海诉惠建发工程公司、龙湖公司、龚*等买卖合同纠纷一案民事判决书中已经查明并认定涉案十里龙泉别墅工程为龚*挂靠惠建发工程公司承接建设，龚*为实际施工人，故对涉案工程为龚*挂靠惠建发工程公司施工的事实直接予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“假设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”依照上述司法解释的规定，涉案双方签订建设工程施工合同、补充协议亦应认定无效。龚*作为实际施工人，选择以惠建发工程公司的名义起诉，且其本人亦已作为惠建发工程公司的委托诉讼代理人之一的身份亲自出庭参加诉讼，对于本案诉讼中与自己有利害关系的举证权利义务、事实认定等均为知晓，此为龚*对自己诉讼权利的行使，应予准许，故结合本案案情，不再追加龚*作为本案当事人参加诉讼。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案合同无效，并因龙湖公司拖欠工程款进度款而停工退场，惠建发工程公司退场后龙湖公司将涉案项目后续工程已经另行发包，双方已不存在继续履行合同实现合同目的之可能。龙湖公司虽主张涉案工程存在楼板开裂漏水等质量问题，但未就存在质量问题的事实提交任何证据，也未在法庭给予的期限内书面提交鉴定申请，对此龙湖公司应承担相应不利的证明责任。惠建发工程公司提供的劳务、建筑材料等已经物化添附于已建成的建筑之上，事实上已不能返还。涉案工程停工、至今尚未竣工均非因惠建发工程公司过错导致，且在现无证据证明已完成工程存在质量问题的情况下，龙湖公司作为收益方应当折价向惠建发工程公司给予补偿，故此惠建发工程公司诉请要求龙湖公司参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于涉案工程已完成工程量的认定问题。双方对已完成工程未予结算。龙湖公司对惠建发工程公司起诉主张的54965784.18元以是惠建发工程公司单方面作出的结算为由不予认可，惠建发工程公司遂向一审法院申请对“十里龙泉*”别墅其已完成工程进行造价鉴定。经一审法院委托，惠州市建讯工程造价咨询有限公司作出的十里龙泉工程《工程造价鉴定报告书（初稿）》（鉴定编号：JF20170801）鉴定结论显示，涉案完成项目总造价为47160581.21元。双方当事人收到该鉴定结论后在质证期内均无提出异议，视为认可该鉴定结论。因此，惠建发工程公司已完成工程量造价应认定为人民币47160581.21元。关于龙湖公司已经支付多少工程款，是否拖欠、拖欠多少工程款的问题。龙湖公司虽抗辩已支付部分工程款，但对已付工程款的事实没有进行任何举证，依照民事诉讼证据规则应自行承担相应举证不能的法律责任。惠建发工程公司在庭审中自认已经收到工程款2358790元，一审法院直接予以确认。即惠建发工程公司已完成工程价值47160581.21元，扣除已支付的2358790元后，可认定龙湖公司仍有44801791.21元工程款尚未支付。关于惠建发工程公司本案主张龙湖公司支付工程款的支付条件是否成就的问题。龙湖公司主张，涉案工程尚未完工，未经竣工验收，双方也没有完成结算，根据《补充协议》第13.6条的约定，工程款等被告楼盘销售后才予以支付。对此一审法院认为，双方签订的《补充协议》第5条“支付方式”条款中对正常情况下工程款的支付进度专门进行了约定，而第13条约定的是“违约与索赔”问题，其中第13.6条约定的是若承包人因资金短缺停工或未依时完工、经发包人发函仍不能复工情况下工程款的支付条件。从《补充协议》内容看，双方确认签订该《补充协议》前阶段停工是因龙湖公司原因造成，双方为此特别约定了复工后的工程款采用每月按实际进度支付的方式支付，《补充协议》第5条约定复工后五天内支付工程款100万元，以后每月按工程实际进度付款，其中每月30日前龙湖公司应支付当月劳务承包费的90%及材料款等。现龙湖公司没有提交证据证明其已经依照约定进度支付了工程款，对此应承担举证不能的不利后果，故惠建发工程公司主张工程进度款已经达到支付条件的主张，一审法院予以采纳。《补充协议》第5.1.5款约定工程结算确认后30天内付结算价款的95%工程款，留工程结算价款的5%作为工程质量保修金待缺陷责任期满后10天内付清全部余款。因2015年1月停工后，龙湖公司将剩余工程另行发包但至今三年多仍没有竣工，现亦无证据证明原告已完成工程存在质量问题，故此工程造价95%的工程款现应支付给原告。至于要否扣留结算价款5%工程质量保修金的问题，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。……缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”本案双方签订的《施工合同》第59条约定工程缺陷责任期为一年，至竣工验收之日起计，但涉案工程项目龙湖公司收回交第三方施工至今尚未竣工结算，且自双方2015年1月10日交接之日起已超三年，也即已经超过正常合同履行情况下的最长缺陷责任期，现也无任何证据证明工程存在质量问题，故结合本案具体案情，该结算款5%的质量保证金不予扣留，亦一并退回给惠建发工程公司，但作为承包人的惠建发工程公司对其施工的工程仍应在保修期内对工程承担保修责任。综上，龙湖公司应支付工程款44801791.21元给惠建发工程公司。关于龙湖公司应如何承担延期支付工程款相应法律责任的问题。虽然涉案建设工程施工合同经审查本院认定为无效，且涉案工程尚未竣工验收，但涉案工程停工是因龙湖公司拖延支付工程进度款所致，由于惠建发工程公司对于工程停工、至今尚未竣工验收并无过错，且无证据证明已完成的工程存在质量问题，故此惠建发公司请求龙湖公司参照合同约定赔偿因此造成的损失，应予准许。损失具体如何计算的问题，惠建发工程公司主张按照合同约定的违约金标准，每天按应付款总额的万分之五计算，从2012年8月10日签订《施工合同》及《补充协议》之日起计算至付清为止。龙湖公司则抗辩约定违约金标准过高，尚未至支付期。对此一审法院认为，首先，关于利息损失计算期限的问题，2012年8月10日双方在《补充协议》中约定，工程复工后五天内支付工程款100万元。庭审中惠建发工程公司自称在2012年10月复工，并主张约定复工后五天应支付的100万元，应从2012年10月1日起算，龙湖公司对此未予反驳。故此对该100万元工程款的利息损失，一审法院认为应从2012年10月6日起算。至于其余工程款43801791.21元，虽然《补充协议》中约定了相应的支付进度，但是双方均未举证完成相关进度的时间点以及在相关支付进度时间已完成的具体工程量。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已是交付的，为交付时间；……”结合上述规定，一审法院认为，43801791.21元工程款利息损失的起算时间，因双方在2015年1月10日对已完成的工程进行了书面交接的确认，惠建发工程公司已完成的工程量在该时间已经固定，应视为当时已经交付，在约定支付进度不明的情况下，故该部分工程款的利息损失应从2015年1月10日起算。惠建发工程公司主张从2012年8月10日起算缺乏事实依据，不予支持。其次，关于利息计算标准的问题。双方在《施工合同》中约定计算利息的利率按月息3%计算，而《补充协议》中则约定未按补充协议的约定时间支付工程款的，逾期付款违约责任从逾期付款日期第一天开始，按每期应付款总额每日万分之五计付违约金。惠建发工程公司主张按照每日万分之五的标准计算，龙湖公司抗辩认为每日万分之五的标准过高。对此一审法院认为，如上所述，工程停工是龙湖公司违约延期支付工程进度款所致，且无证据证明工程有质量问题，故应参照合同约定赔偿原告因此造成的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”原告惠建发工程公司未举证证明其具体损失额，但如果仅仅按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，比照融资成本，一是未必能弥补施工方的融资成本，二是对于过错方而言，则通常与其最低、最优融资成本持平，不能体现其延期支付工程款过错的任何代价。故在本案双方当事人约定较高违约金标准的情况下，一审法院结合中国人民银行同期同类贷款利率、逾期利率，综合考量本案合同履行程度、当事人的过错、预期利益、以及金额较大、违约时间较长等因素，认定合同约定每日万分之五的标准过高，将损失标准酌情调整为按每日万分之三的标准计算。综上，龙湖公司应按每日万分之三的标准，以100万元为基数，计付从2012年10月6日起至付清款日止的利息损失，及以43801791.21元为基数，计付从2015年1月10日起计至付清款之日止的利息损失给惠建发工程公司。关于惠建发工程公司在本案主张建设工程款优先受偿权有无超过时效期限的问题。惠建发工程公司要求在工程款范围内对其施工建设的建筑物及其相应土地使用权享有建设工程价款优先受偿权。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”依照上述规定，惠建发工程公司的工程款就对应施工完成的建设工程享有法定的优先受偿权。至于龙湖公司辩称惠建发工程公司工程款优先受偿权已超过法定时效期限的问题，一审法院认为，涉案工程项目尚未竣工，且合同亦未约定竣工之日，双方就工程结算问题存在争议，能否复工亦处于未明状态，故惠建发工程公司行使工程款优先受偿权的六个月期限应从其主张合同解除之日即提起本案诉讼之日起算，因此其在本案中主张工程款优先受偿权并未超过主权权利的期限，对龙湖公司的这一抗辩一审法院不予采纳。关于享有工程款优先受偿权的债权范围，除了工程款外，因其利息属于工程价款的法定孳息，故上述支持的利息损失，属于工程款优先受偿权的范围。至于工程款优先受偿权涉及的财产范围是否包括建设工程所占相应土地使用权的问题。一审法院认为，建设工程所占土地，仅仅是在建工程的载体，惠建发工程公司并未对土地进行投入，其投入的劳务和建筑材料仅物化、添附于已完成工程之上形成不可分割的状态，该投入并未涉及土地，故此惠建发工程公司主张对工程相应土地亦可实现优先受偿的权利，一审法院不予支持。关于履约保证金退回的条件是否已成就，应否一并计付利息的问题。惠建发工程公司要求被告返还工程履约保证金人民币1000万元并支付利息。龙湖公司辩称尚未达到支付条件且不需支付利息。对此一审法院认为，双方《补充协议》约定工程结构封顶后六十天内全额退还履约保证金1000万元，但惠建发工程公司并未举证上述工程进度完成的时间。现合同确认无效，龙湖公司应退回1000万元履约保证金给惠建发工程公司。至于该保证金要否计付利息的问题，由于双方合同中没有约定履约保证金返还时需一并计付利息，惠建发工程公司要求每天按万分之五的标准、自2011年4月20日起计付履约保证金的利息，缺乏合同依据，故一审法院不予支持。关于惠建发工程公司应否向龙湖公司提供相应工程款发票，并配合竣工验收备案的问题。龙湖公司仅在答辩中称惠建发工程公司至今未提供发票，并拒绝提供施工资料和竣工验收资料，拒绝配合进行竣工验收备案，并未提出反诉。一审法院认为，惠建发工程公司领取工程款后提供相应发票给龙湖公司，以及配合验收，是双方合同约定的承包方义务。双方如因此发生争议，龙湖公司可另行主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，作出判决：一、确认惠建发工程公司与龙湖公司签订的2011年4月11日《建设工程施工总承包合同》、2012年8月10日《广东省建设工程标准施工合同（2009版）》以及《十里龙泉建设工程施工合同补充协议》无效；二、龙湖公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向惠建发工程公司支付工程款人民币44801791.21元及相应利息损失（利息以100万元为基数，按每日万分之三的标准，从2012年10月6日起计至付清款日止；及以43801791.21元为基数，按每日万分之三的标准，从2015年1月10日起计至付清款日止；两项合计）；三、惠建发工程公司就上述工程款44801791.21元及相应利息对其施工的建筑物即博罗县龙溪镇十里龙泉29栋别墅（A-A1、A-A2、A-A3、A-A5、A-A6、A-A7、A-A8、A-A9、A-A10、A-A11、A-A12、A-A13、A-A15、A-B1、A-B2、A-B3、A-B5、A-B6、A-B7、A-B8、A-B9、A-B10、A-B11、A-B12、A-C1、A-C2、A-C3、A-Dl、A-D2）折价或者拍卖的价款享有建设工程款优先受偿权；四、龙湖公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向惠建发工程公司被告返还工程履约保证金人民币1000万元；五、驳回惠建发工程公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费366628.92元、保全费5000元、鉴定费401760元，合计773388.92元（均为原告预交），由龙湖公司负担618711.17元，由惠建发工程公司负担154677.75元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙湖公司在二审期间提交了以下证据：一、电费发票16张和水费发票2张，证明在惠建发工程公司施工期间龙湖公司代缴了水电费91725.48元；二、龙湖公司与惠州市凯润混凝土有限公司于2013年1月15日签订的《预拌混凝土购销合同》及2013年12月4日签订的《补充协议》、博罗法院（2015）惠博法民二初字第70号民事判决书，证明在惠建发工程公司施工期间，龙湖公司按照合同约定向涉案工程提供了价值4526415元的混凝土。惠建发工程公司承认龙湖公司为涉案工程支付水电费及提供混凝土的事实，但对龙湖公司所主张的混凝土货款数额有异议。对龙湖公司在提交的上述证据，惠建发工程公司不同意质证，认为上述证据并非龙湖公司在一审期间因自身客观原因不能收集的证据，现在二审期间提交，不属于法律规定的新证据，依法不应采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：龙湖公司提交的证据足以证明其在涉案工程施工期间，其为惠建发工程公司代缴了水电费91725.48元并为涉案工程提供了价值4526415元的混凝土，龙湖公司在一审虽然没有提交上述证据，但上述证据明显与本案事实有关，本院予以采纳，并对上述事实予以认定。由于龙湖公司在一审没有提交上述证据，因此一审法院对上述事实不予认定并无不当。对一审法院已查明的事实，本院经查明予以确认。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据上诉人龙湖公司的上诉请求及被上诉人惠建发工程公司的答辩意见，本案争议的焦点问题是：一、本案一审判决是否遗漏诉讼当事人；二、涉案工程款的支付条件是否已成就；三、一审判决对逾期支付工程款利息的认定和处理是否违反法律规定；四、惠建发工程公司对涉案建设工程主张优先权是否已超过法定期限；五、工程款利息损失是否应列入建设工程优先权的范围；六、龙湖公司上诉主张的水电费和材料款应如何认定和处理；七、对惠建发工程公司不提供发票的行为应如何认定和处理。一、关于本案一审判决是否遗漏诉讼当事人的问题。龙湖公司上诉认为，根据博罗法院（2014）惠博法民二初字第91号民事判决，涉案工程实际由龚*挂靠惠建发工程公司施工，龚*是实际施工人，其对本案的诉讼标的具有独立的请求权，应作为本案的当事人参加诉讼，而一审法院没有将龚*追加为案件当事人属审判程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”龚*如认为其对本案诉讼标的有独立请求权，其有权向一审法院提起诉讼。但龚*在本案中并没有提起诉讼，是对自己诉讼权利的处分。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条关于“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人，应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加”的规定，一审法院没有追加龚*作为本案当事人参加诉讼并无不当，一审判决没有遗漏诉讼当事人，龙湖公司据此主张一审判决程序违法并无事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于涉案工程款的支付条件是否已成就的问题。根据双方在涉案工程复工后于2012年8月10日签订的《十冒龙泉建设工程施工合同补充协议》第5条关于工程款“支付方式”的约定，工程复工后五天内龙湖公司应支付工程款100万元，以后每月按工程实际进度付款，其中每月30日前龙湖公司应支付当月材料款给供应商，并支付当月劳务承包费的90%款项。而龙湖公司并没有按照《补充协议》的约定付款，已违反了合同约定，惠建发工程公司有权要求龙湖公司支付工程款。龙湖公司上诉认为涉案工程未通过竣工验收合格，且存在质量问题，并以此为由主张工程款支付条件尚未成就。对此本院认为，《补充协议》虽然约定了工程竣工验收、结算作为足额支付工程款的前提条件，但因涉案工程中途停工后惠建发工程公司不再继续施工，已建工程已移交给龙湖公司，龙湖公司亦已将工程另行发包，且至今尚未完工。而龙湖公司在2015年1月工程停工后至今，并没有提交证据证明惠建发工程公司施工的工程质量存在问题，其在一审庭审中虽主张涉案工程存在楼板开裂漏水等问题，但未在一审法院规定的期限内提出鉴定申请。因此，龙湖公司主张涉案工程存在质量问题，没有事实依据；工程现虽未经竣工验收，但已建工程已移交龙湖公司使用，龙湖公司依法应向惠建发工程公司支付工程款。龙湖公司以涉案工程未经验收及工程存在质量问题为由主张工程款支付条件未成就，理由并不成立，本院亦不予采纳。三、关于一审判决对逾期支付工程款利息的认定和处理是否违反法律规定的问题。龙湖公司上诉认为涉案合同无效且其无过错，不应由其承担工程款利息，且一审判决认定的利息过高，因此一审判决对工程款利息的认定和处理违反法律规定。本案中，涉案建设工程施工合同虽为无效合同，涉案工程亦没有经过竣工验收，但惠建发工程公司所建工程已交付龙湖公司使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，龙湖公司应支付尚欠工程款给惠建发工程公司。而支付所欠工程款利息是工程发包方逾期支付工程款应承担的对价，龙湖公司没有按约定支付工程款，惠建发工程公司有权请求龙湖公司支付尚欠工程款利息。对于逾期付款利息，双方在《补充协议》作了约定、但由于涉案合同无效，该约定亦为无效，逾期支付工程款利息不能按此约定来计算。一审法院综合考量本案合同履行程度、当事人的过错责任、工程承包方的融资成本及预期利益等因素，确定尚欠工程利息按每日万分之三的标准计算，该标准虽然高于中国人民银行同期同类贷款利率，但如果按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，将难以弥补工程承包方的融资损失，亦不能体现发包方逾期支付工程款的过错责任。因此，一审判决确定的逾期支付工程利息合理合法，本院予以维持。四、关于惠建发工程公司对涉案建设工程主张优先权是否已超过法定期限的问题。根据2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，惠建发工程公司于2015年停止施工，作为发包方的龙湖公司在工程停工后本应支付工程款给惠建发工程公司，但由于停工后双方一直就工程结算问题存在争议，能否复工亦处于不确定状态，直到惠建发工程公司提起诉讼主张解除合同并请求龙湖公司支付工程款，故惠建发工程公司在本案中行使建设工程价款优先受偿权没有超过上述司法解释规定的期限。而一审判决适用当时生效的法律规定确定以惠建发工程公司主张合同解除之日即提起本案诉讼之日作为承包人行使优先权的起算点，亦无不当。因此，龙湖公司关于惠建发工程公司主张优先权已过法定期限的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。五、关于工程款利息损失是否应列入建设工程优先权范围的问题。根据2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”根据这一规定，本案工程款利息不应列入建设工程优先权范围。由于一审判决于上述司法解释施行之前作出，因此一审法院根据当时的法律法规及司法解释的规定，判决将工程款利息列入工程款优先权的范围并无不当。但上述司法解释在本案二审当中已颁布施行，根据该司法解释第二十六条第二款关于“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释”的规定，本案二审判决应适用上述规定处理。因此，龙湖公司关于工程款利息各行不应列入建设工程优先权范围的主张，符合上述司法解释的规定，本院予以支持。六、关于龙湖公司主张的水电费和材料费应如何认定和处理的问题。龙湖公司上诉主张其在惠建发工程公司施工期间为涉案工程缴纳了水电费91725.48元，提供了价值4526415元的混凝土、价值8928237元的钢筋、价值8万多元的砂石及其他甲供材。其中，对其主张的钢筋、砂石及其他甲供材，龙湖公司并没有提交证据，本院不予采纳。而对于龙湖公司主张的水电费和混凝土，其在二审期间已提交了相应证据加以证明，惠建发工程公司虽不同意质证，但亦承认龙湖公司为涉案工程交纳上述水电费及提供混凝土的事实，且混凝土货款数额亦已经生效判决确定，足以认定。因此，上述水电费91725.48元及混凝土货款4526415元应从尚欠工程款中扣除，龙湖公司实际尚欠惠建发工程公司的工程款为40183650.70（44801791.21-91725.48-4526415）元。七、关于惠建发工程公司不提供发票的行为应如何认定和处理的问题。惠建发工程公司领取工程款后应提供相应发票给龙湖公司，以及配合验收，这是双方合同约定的承包方的义务。龙湖公司主张惠建发工程公司存在没有按约定提供发票的违约行为，但其在一审期间对此并没有提出反诉，一审法院不作处理并无不当。双方如因此发生争议，龙湖公司可另行主张权利。综上所述，龙湖公司的上诉请求部分成立。但由于龙湖公司在二审提交的证据其在一审期间没有提交，对增加本案诉讼成本存在过错，故二审受理费仍应全部由龙湖公司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持惠州市中级人民法院（2016）粤13民初228号民事判决第一项、第四项及诉讼费部分的判决；二、撤销惠州市中级人民法院（2016）粤13民初228号民事判决第五项；三、变更惠州市中级人民法院（2016）粤13民初228号民事判决第二项为：惠州市龙湖实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向福建省惠建发建设工程有限公司支付工程款人民币40183650.70元及相应利息损失（利息分别以100万元为基数，自2012年10月6日起；以39183650.70元为基数，自2015年1月10日起，均按每日万分之三的标准，计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；四、变更惠州市中级人民法院（2016）粤13民初228号民事判决第三项为：福建省惠建发建设工程有限公司就上述工程款40183650.70元对其施工的建筑物即博罗县龙溪镇十里龙泉29栋别墅（A-A1、A-A2、A-A3、A-A5、A-A6、A-A7、A-A8、A-A9、A-A10、A-A11、A-A12、A-A13、A-A15、A-B1、A-B2、A-B3、A-B5、A-B6、A-B7、A-B8、A-B9、A-B10、A-B11、A-B12、A-C1、A-C2、A-C3、A-Dl、A-D2）折价或者拍卖的价款享有建设工程款优先受偿权；五、驳回福建省惠建发建设工程有限公司其他诉讼请求；六：驳回惠州市龙湖实业有限公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费366628.92元，由上诉人惠州市龙湖实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李学辉审判员  孙桂宏审判员  周小劲二〇一九年三月二十日书记员  吴佳茵林冰燕