浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙01行初457号 原告姚子献，男，1963年2月14日出生，汉族，户籍地杭州市西湖区，现住杭州市上城区。 被告（原行政机关）杭州市上城区人民政府，住所地杭州市上城区惠民路3号。 法定代表人金承涛，区长。 出庭负责人朱黎明，副区长。 委托代理人赵产军，杭州市上城区人民政府望江街道办事处工作人员。 委托代理人钱雪慧，浙江金道律师事务所律师。 被告（复议机关）杭州市人民政府，住所地杭州市解放东路18号。 法定代表人徐立毅，市长。 委托代理人金维中、赵坚强，杭州市司法局工作人员。 原告姚子献不服被告杭州市人民政府（以下简称“市政府”）作出的杭政复［2018］241号《行政复议决定书》，于2018年9月11日向本院提起行政诉讼。本院于9月18日立案后，于次日向被告发送起诉状副本及应诉通知书。因原告系对复议决定中不予支持其部分请求有异议，本院依法追加杭州市上城区人民政府（以下简称“上城区政府”）作为共同被告参加诉讼。本院依法组成合议庭，并于2018年11月29日公开开庭审理了本案，原告姚子献，被告上城区政府的负责人朱黎明及委托代理人赵产军、钱雪慧，被告市政府的委托代理人金维中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年5月10日，上城区政府下属望江街道办事处组织人员对姚子献户近江家园二园5幢1102室房屋露台两处搭建物实施了强制拆除。姚子献不服，向市政府申请行政复议，请求：1.确认上城区政府强拆近江家园二园5幢1102室房屋行为违法；2.依法责令恢复被拆毁的近江家园二园5幢1102室露台玻璃顶棚；3.赔偿暴力强拆损坏的财物（归还黄蜡石一块），修缮因此造成的损坏墙面（包括“损坏地面和雨棚布、升降衣架”）；4.依法追究违法暴力强拆相关人员的违法责任。市政府于2018年8月31日作出杭政复［2018］241号《行政复议决定书》，决定：1.确认上城区政府强制拆除近江家园二园5幢1102室露台玻璃阳光房及玻璃顶棚行为违法；2.责令上城区政府对因案涉强制拆除行为造成姚子献户升降衣架损坏予以赔偿人民币500元；3.责令上城区政府对因案涉强制拆除行为造成姚子献户合法建筑墙面及雨棚布破损部分在收到本行政复议决定书之日起60日内予以恢复原状。同时，认为，就姚子献第3项请求中要求“归还黄蜡石一块”、赔偿“损坏地面”的赔偿请求，因姚子献未提供证明强拆行为直接造成上述损失的具体构成情况的证明材料，且在向上城区政府调取的案涉强拆行为视频资料中，也未发现案涉行为直接导致上述损失的内容。故对该赔偿请求，不予支持。就姚子献提出的第2项复议请求，因姚子献在复议中未提供案涉搭建物系合法建筑的证明材料，故不予支持。就姚子献提出的第4项复议请求，因对相关人员的处理并非行政复议决定中直接处理的事项，故告知不属于行政复议处理范畴。 原告姚子献诉称，原告不服市政府杭政复[2018]241号行政复议决定中关于复议请求事项中第2、4项的复议认定意见，提起行政诉讼。理由如下： 一、原告拥有近江家园二园5幢1102室合法产权和露台专有权。该房屋是原告向上城区政府下属房产公司合法置换的，露台是单项增资购入的，价格可见杭州市物价局批文，上城区近江家园二园5幢1102室露台玻璃顶棚并非违法建筑。 二、该房屋露台玻璃顶棚非业主擅自搭建，申请恢复合理合法。本人是2003年7月办理该房屋交接手续的，验房发现房屋存在裂缝等多处质量问题，反映后，建设主体责任方没给修缮，至2005年经杭州市电视台新闻60分报道后，房屋建设五方主体责任单位才制定方案进行修补，未见成效。为此，原告2006年向上城区人民法院提起民事诉讼，经调解，得补偿款人民币9879元。期间，露台地面（即客厅和卧室顶）又发现大量裂缝，且上下贯通，经专业查勘，确认露台地面没有按建筑规范浇筑防水隔热层；后在物业主持下责任方再次进行修补，各方共同建议原告采用安装玻璃顶棚的补救方式满足防水隔热功能，物业也从安全角度建议安装玻璃顶棚；原告即在物业的指导监督下安装的玻璃顶棚，至今已有十几年了。针对强拆原告露台玻璃顶棚行为，被告已提前向违法方下发停止强拆的通知书，后又依法撤销强拆公告，认定强拆行为违法。行政复议法第29条也明确规定申请人复议申请可一并提出行政赔偿请求，根据行政强制法第8、41条的规定，原告申请恢复原状合理合法。 三、暴力强拆是下级政府抗拒执行上级政府复议决定状况下发生的。暴力强拆原告露台玻璃顶棚是在被告下发停止强拆的通知书后，原告不知情且家中无一人的提前下发生的，违法方是被告下属上城区政府（被告复议决定书已认定）；其行政执法部门个别人员滥用职权，拒不执行复议机关复议决定，对原告要通过行政复议维权而采取的报复行动，被告却以原告申请的“依法追究违法暴力强拆相关人员的违法责任”请求，不属于行政复议处理范畴之理由，拒绝审理。对下属行政执法人员非法暴力强拆问责是被告的法定职责，被告上述认定是否违反了行政复议法第38条的规定，是否属行政不作为？ 四、市、区两级政府及相关行政职能部门从未出具违建认定有效证据，至今无法确认原告违建，可房产却遭非法暴力强拆，显然是公权力的滥用。原告露台安装玻璃顶棚没超出楼房边沿和沿高，完全保持露台原使用功能，在专有权的合理行使范围内，是业主居住生活和安全的需求，符合物权法和相关法律规定。 综上，请求：1.依法撤销杭政复[2018]241号对原告复议申请书请求事项（2）的认定意见，判令违法方恢复原告被拆毁的近江家园二园5幢1102室露台玻璃顶棚；2.依法撤销杭政复[2018]241号对原告复议申请书请求事项（4）的认定意见，责成被告执行行政复议法第38条之规定（依法追究违法暴力强拆相关人员的违法责任）；3.诉讼费由被告承担。 原告向本院提供的证据有： 1.杭政复[2018]241号《行政复议决定书》，证明复议决定认定上城区政府拆除原告玻璃顶棚的行为违法。 2.杭政复[2018]131号《行政复议决定书》，证明复议决定认定上城区政府事实认定不清、强拆公告予以撤销。 3.房产权证，证明原告对该房屋拥有合法产权。 4.杭价服[2003]72号关于近江小区二期拆迁安置住房价格的批复，证明原告对该房屋露台是出资购买的。 5.房屋质量投诉处理会议纪要，该会议纪要是原告验房时发现房屋裂缝等一系列问题，经各方房屋质量建造责任人协商处理所作出的纪要，证明两露台存在大量的裂缝、漏水等现象。 6.（2006）上近民一初字第68号民事调解书，证明在房屋质量进行修复之后，由于修复不能达到最终恢复保持房屋质量使用安全的标准，又发生了渗漏，使原告不能入住、装修，故原告提出了诉讼并进行了调解。 7.照片打印件5张，证明房屋是被暴力拆除的事实。 8.杭政复[2018]131号具体行政行为停止执行通知书，证明市政府出具了行政行为停止执行的通知书。 9.照片打印件3张，证明原告是5幢，旁边的3幢同样的位置还保留着类似于原告甚至比原告露台搭建更甚的建筑存在，被告上城区政府所谓的原告影响小区整体拆违推进工作的顺利进行的说法不成立。 以上证据均系复印件。 被告市政府辩称： 一、原告不服上城区政府强制拆除其位于上城区近江家园二园5幢1102室露台顶棚的行为，于2018年6月8日向被告申请行政复议，被告予以受理。后经依法延期审理，被告于同年8月31日作出杭政复[2018]241号复议决定，并同年9月3日邮寄原告，程序合法。 二、原告的复议请求为：1.确认上城区政府强拆原告近江家园二园5幢1102室房屋行为违法；2.依法责令恢复被拆毁的近江家园二园5幢1102室露台玻璃顶棚；3.赔偿暴力强拆损坏的财物（归还黄蜡石一块），修缮因此造成的损坏墙面（包括“损坏地面和雨棚布、升降衣架”）；4.依法追究违法暴力强拆相关人员的违法责任。被告在复议中查明：原告户位于近江家园二园5幢1102室，建筑面积202.23平方米，套内面积172.32平方米，所在房屋层数为11—12层，为跃层结构。后原告在该房屋跃层东侧露台搭建玻璃阳光房，在东南侧露台搭建一处玻璃顶棚。2018年3月22日，上城区政府向原告户作出《强制拆除违法建筑公告》，拟对上述两处搭建物进行拆除。原告不服该公告，于2018年4月2日向被告申请行政复议。行政复议过程中，原告于2018年4月23日向被告申请停止上城区政府的强制拆除行为，被告于当日作出《具体行政行为停止执行通知书》并送达上城区政府，抄送原告，行政复议期间停止《强制拆除违法建筑公告》的执行。同年5月10日，上城区政府下属望江街道办事处组织人员对原告户房屋露台两处案涉搭建物实施了强制拆除。上城区政府强拆行为导致原告户露台两处合法建筑墙面破损、一处雨棚布破损和一个升降衣架一定程度损坏。原告对该强制拆除行为不服，向被告申请行政复议。复议中还查明：1.2014年3月25日，上城区政府印发上府纪要[2014]12号《杭州市上城区人民政府关于无违建区创建工作的专题会议纪要》，该纪要中载明“为提高拆违效能，自发文之日起，区政府授权各街道组织实施拆除违章建筑，并以街道排序标明1—6号、篆刻上城区人民政府拆除违章建筑专用章”。2.2018年4月17日，上城区城市管理行政执法局就原告户案涉搭建物是否为违法建（构）筑物等向杭州市规划局上城规划分局征求认定意见，规划部门意见反馈“经查，我局没有你局来函所述建（构）筑物的规划审批存档资料”。3.2018年5月28日，被告作出杭政复[2018]131号行政复议决定，决定撤销上城区政府于2018年3月22日对原告户作出的《强制拆除违法建筑公告》。4.上城区政府强拆行为导致申请人户露台两处合法建筑墙面破损、一个雨棚布破损和一个升降衣架一定程度损坏。 根据查明的事实： （一）就原告提出的1、3项复议请求，被告根据行政复议法第二十八条第一款第（三）项第1、3目，第二十九条第一款，以及国家赔偿法第四条第（四）项、第三十二条第二款之规定：1.确认上城区政府强制拆除近江家园二园5幢1102室露台玻璃阳光房及玻璃顶棚行为违法；2.责令上城区政府对因案涉强制拆除行为造成原告户升降衣架损坏予以赔偿人民币500元；责令上城区政府对因案涉强制拆除行为造成原告户合法建筑墙面及雨棚布破损部分在收到本行政复议决定书之日起60日内予以恢复原状。对于第3项请求中要求“归还黄蜡石一块”、赔偿“损坏地面”的国家赔偿请求。根据行政复议法实施条例第二十一条第（二）项规定，原告应当就因案涉强制拆除行为导致遗失黄蜡石一块和地面损坏提供相应证明材料。但在复议中，原告仅提出了赔偿主张，并未提供证明强拆行为直接造成上述损失的具体构成情况的证明材料，且在被告向上城区政府调取的案涉强拆行为视频资料中，也未发现案涉行为直接导致上述损失的内容。故对该赔偿请求，不予支持。 （二）就原告提出的第2项复议请求，根据国家赔偿法第二条规定，只有合法权益受到损害的，才有取得国家赔偿的权利。因原告在复议中未提供案涉搭建物系合法建筑的证明材料。故在复议中，被告对原告的该项请求不予支持。 （三）原告提出的第4项复议请求，系要求对相关人员追究责任。因对相关人员的处理并非行政复议决定中直接处理的事项，故被告在复议决定中告知不属于行政复议处理范畴，并无不当。 综上，被告作出的本案复议决定，事实和法律依据充分，并依法维护了当事人的合法权益。原告提出的诉讼请求，理由不成立，请依法驳回其诉讼请求。 被告市政府在法定期限内向本院提供的证据有： 1.杭政复［2018］241号《行政复议决定书》及邮寄凭证，证明被告作出复议决定的内容及送达情况。 2.行政复议申请材料，证明原告提出行政复议申请及所提交的材料。 3.行政复议答复书及证据材料，证明复议被申请人提出答复意见并提交证据材料。 4.复议核查材料（杭政复［2018］131号行政复议决定、停止执行通知书、强拆视频记录资料），证明被告作出复议决定的事实依据。 5.受理通知书、答复通知书、延期通知书及邮寄凭证等，证明复议程序合法。 以上证据均系复印件。 被告上城区政府辩称：1.物权的取得和行使应当符合法律规定，而非没有权利边界。被告尊重原告对近江家园二区5幢1102室的合法物权，但原告行使物权的边界是应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。退一步说，即便原告对露台享受专有权，但并不等同于原告可以无视法律的规定，而进行擅自搭建。本案要讨论的争议焦点不是露台专有权的合法性问题而是对露台的搭建行为是否合法。2.原告所主张的理由系顶楼渗水和安全问题，均非擅自搭建玻璃房合法理由。其一，顶层渗水的建筑质量问题，完全可以通过施工修复方式予以处理。这一点在原告提供的证据5《近江家园二区11—2室房屋质量投诉处理会议纪要》中可以印证，该纪要系开发、勘察、设计、施工和监理五方单位和原告夫妇共同签署的，已经明确“采取裂缝封闭为原则的一般处理修补工作”，从未提及需要搭建玻璃房进行修补。而其后，原告提起针对开发商的赔偿诉讼原告证据6《民事调解书》也是对修复费用进行赔偿，并非系对搭建顶棚费用进行补偿。其二，关于安全问题，原告房产已经通过规划验收，因此在建筑设计上的安全标准和要求均符合法律规定，而通过安装玻璃房防范安全问题显然逻辑上不成立。对于原告提出系在物业公司的指导监督下安装顶棚，一则并未见物业公司同意的证据；二则即便物业公司同意，物业公司作为一家企业也无权对合法性作出认定。3.原告搭建的露台顶棚系违法建筑。《杭州市违法建设行为处理实施意见》第四条“由城管执法部门认定并查处的建设情形”第二项第1点即明确规定了“擅自搭建的情形：在院内、楼顶、露台搭建简易房、阳光房、围墙等”系属于在已经规划核实的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的。被告所辖区城市管理行政执法局于2018年4月17日就案涉露台顶棚是否为未经审批违法建（构）筑物和其他设施、是否可以采取改正措施消除对规划实施影响等问题向杭州市规划局上城规划分局征求了认定意见，在上城法字函[2018]第18040010号《征求认定意见联系函》中，上城规划分局的认定意见为：“协查情况：经查，我局没有你局来函所述建（构）筑物的规划审批存档资料。其他征求事项请你局依法办理”。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第三十六条、《浙江省违法建筑处置规定》第三条、第十一条，《杭州市城乡规划条例》第四十八条等规定，案涉房屋露台顶棚的搭建并未取得规划部门的规划审批许可，系违法建筑，理应限期拆除。4.被告接受上级政府对拆违行为的认定和对原告合法损失的赔偿的认定。望江街道对辖区主要道路、河道两侧沿线的违法建筑进行的摸排显示，共有253处。原告所在的近江家园二园小区楼顶露台涉违法搭建的阳光房、阳光棚共计14处。在拆违推进过程中，大多数违建住户对自己的违建行为无异议，并能积极配合社区上门对接。但原告对社区工作人员上门做思想工作，持拒绝态度。原告的不配合行为，导致小区众多住户反应激烈，特别是已被拆除的9户违建当事人认为拆违工作不公正、不公平，愿意配合还未拆除的5户违建当事人则认为只要给社区阻力，违法建筑就可以不被拆除，从而严重影响该小区整体拆违推进工作顺利进行。本着公平、公正的态度，本着积极落实省委、省政府“三改一拆”的号召及“无违建”的创建部署，被告排除困难，积极落实原告违法建筑的强拆工作。考虑到原告是老党员又是国家机关工作人员，被告多次上门沟通，并通过其单位沟通等合情合理的方式与原告联系。被告也没有通过其他不正当途径打压、恐吓其及其家人的工作和生活，更没有采取言语暴力的方式对原告相威胁。拆违队从顶层公共露台进入原告露台顶棚进行拆除，自始至终没有进入原告套内房屋。拆除过程全程录音录像，被告始终本着对当事人损害最小的比例原则进行了拆违工作。被告愿意接受法庭公正的裁判，对原告的合法损失，被告愿意进行赔偿。综上所述，被告认为行政复议程序合法，事实清楚，法律依据充分应予支持，原告诉求事实证据不足，理由不充分，恳请法院查明，驳回原告的诉讼请求。 被告下城区政府在法定期限内向本院提供的证据有： 1.行政处罚事先告知书，证明对于原告的违法建筑行为，行政执法局作出了行政处罚事先告知。 以上证据均系复印件。 经庭审，对原告提供的证据，被告下城区政府质证如下：证据1-2、7、8无异议；证据3真实性无异议，证明对象有异议，不能证明玻璃顶棚的合法性；证据4-6、9与本案无关。被告市政府同意上述质证意见。 对被告市政府提供的证据，原告质证如下：证据1-2、4-5无异议；证据3中征求认定意见联系函的合法性有异议。被告上城区政府无异议。 对被告上城区政府提供的证据，原告质证如下：证据1真实性无异议，合法性有异议。被告市政府无异议。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1-2、7-8，被告市政府提供的证据1-2、4-5各方均无异议，符合证据三性，予以采信。原告提供的证据3-6不能证明涉案玻璃顶棚的合法性，不予采信；证据9与本案无关，不予采信。被告市政府提供的证据3能够证明复议被申请人提供了答复意见及相关证据材料，予以采信。被告上城区政府提供的证据系程序性材料，不是正式的行政行为，不具有法律效力，不予采信。 经审理查明，姚子献在近江家园二园5幢1102室房屋跃层东侧露台搭建玻璃阳光房，在东南侧露台搭建一处玻璃顶棚。2018年3月22日，上城区政府向姚子献户作出《强制拆除违法建筑公告》，拟对上述两处搭建物进行拆除。姚子献不服该公告，于同年4月2日向市政府申请行政复议。行政复议期间，姚子献于4月23日申请停止上城区政府的强制拆除行为，市政府于当日作出《具体行政行为停止执行通知书》并抄送姚子献，停止《强制拆除违法建筑公告》的执行。同年5月10日，上城区政府下属望江街道办事处组织人员对姚子献户房屋露台两处案涉搭建物实施了强制拆除。姚子献对该强制拆除行为不服，再次向市政府申请行政复议。请求：1.确认上城区政府强拆近江家园二园5幢1102室房屋行为违法；2.依法责令恢复被拆毁的近江家园二园5幢1102室露台玻璃顶棚；3.赔偿暴力强拆损坏的财物（归还黄蜡石一块），修缮因此造成的损坏墙面（包括“损坏地面和雨棚布、升降衣架”）；4.依法追究违法暴力强拆相关人员的违法责任。市政府于2018年8月31日作出杭政复［2018］241号《行政复议决定书》，决定：1.确认上城区政府强制拆除近江家园二园5幢1102室露台玻璃阳光房及玻璃顶棚行为违法；2.责令上城区政府对因案涉强制拆除行为造成姚子献户升降衣架损坏予以赔偿人民币500元；3.责令上城区政府对因案涉强制拆除行为造成姚子献户合法建筑墙面及雨棚布破损部分在收到本行政复议决定书之日起60日内予以恢复原状。同时，就姚子献第3项请求中的其他部分、第2项复议请求、第4项复议请求，不予支持。姚子献对该复议决定的部分内容不服，遂提起本案诉讼。 另查明，2018年4月17日，上城区城市管理行政执法局就姚子献户案涉搭建物是否为违法建（构）筑物等向杭州市规划局上城规划分局征求认定意见，规划部门意见反馈“经查，我局没有你局来函所述建（构）筑物的规划审批存档资料”。2018年5月28日，市政府作出杭政复[2018]131号行政复议决定，决定撤销上城区政府于2018年3月22日对姚子献户作出的《强制拆除违法建筑公告》。 本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十九条第一款规定，申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。本案中，姚子献申请行政复议的同时一并提出了三项行政赔偿请求，市政府在确认涉案强拆行为违法的同时支持了其部分赔偿请求。因姚子献对复议决定主文部分确认强拆行为违法、责令赔偿500元、责令恢复墙面及雨棚布原状三项内容均无异议，仅是对复议机关不予支持其第二项（恢复玻璃顶棚）、第四项（追究相关人员的违法责任）复议请求不服，才提起本案诉讼，故本案仅审查复议机关不予支持姚子献第二项、第四项复议请求是否合法，其余部分均不属于本案审查范围。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，虽然涉案强拆行为被复议机关确认违法，但姚子献若要求恢复被拆除玻璃顶棚的原状，须举证证明该玻璃顶棚系其合法权益，姚子献提供的证据均不能证明被拆玻璃顶棚的合法性，而且规划部门亦明确该建（构）筑物无规划审批存档资料，故市政府决定不予支持其该项赔偿请求，符合法律规定。至于姚子献要求追究相关人员责任的复议请求，明显超出了行政复议的审查范畴，市政府不予支持该项请求，亦符合法律规定。综上，姚子献的诉讼理由不能成立，其诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告姚子献的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告姚子献负担。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。 审 判 长  吴宇龙 人民陪审员  朱志华 人民陪审员  李 慧 二〇一九年二月二十五日 书 记 员  汪金枝 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。