江苏省南京市玄武区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0102民初165号 原告：高洪勇，男，汉族，1974年10月15日生，住南京市玄武区。 委托诉讼代理人：李玉堂，江苏宏林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王磊，江苏宏林律师事务所律师。 被告：徐焱，男，汉族，1973年2月3日生，住上海市黄浦区。 被告：何晓蓉，女，汉族，1976年4月4日生，住上海市松江区。 两被告的共同委托诉讼代理人：何农，上海金英律师事务所律师。 两被告的共同委托诉讼代理人：梅钦，上海金英律师事务所律师。 被告：朱蝴蝶，女，汉族，1948年7月18日生，住上海市浦东新区。 被告：蔡逸帆，男，汉族，1988年4月14日生，住上海市闸北区。 委托诉讼代理人：曹一川，中豪律师集团（上海）事务所律师。 被告：徐菁，女，汉族，1979年9月16日生，住上海市浦东新区。 第三人：上海慧升智能科技股份有限公司，住所地在上海市闵行区虹梅南路3509弄88号第二幢201室。 法定代表人：徐焱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何农，上海金英律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅钦，上海金英律师事务所律师。 原告高洪勇与被告徐焱、何晓蓉、朱蝴蝶、蔡逸帆、徐菁股权转让合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案受理。审理中，原告申请撤回对被告朱蝴蝶、蔡逸帆、徐菁的起诉，本院已口头裁定予以准许。为了查明案件事实，本院依职权追加上海慧升智能科技股份有限公司（以下简称慧升公司）为第三人。本案依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高洪勇的委托诉讼代理人王磊，被告徐焱、何晓蓉及第三人慧升公司的共同委托诉讼代理人何农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高洪勇向本院提出诉讼请求:1、判令被告徐焱支付原告股权转让款360万及利息200500元（自2016年11月25日起计算2017年12月31日止）；2、判令被告徐焱自2018年1月1日起至判决确定给付之日止以股权转让款360万为基数按日万分之五计算迟延履行金（暂计至2018年1月5日为7200元）；3、判令被告徐焱承担本案律师费13万元；4、被告何晓蓉对被告徐焱的上述债务承担连带清偿责任。事实及理由：2016年11月25日，高洪勇与徐焱签订股份转让协议，约定高洪勇将其持有的300万股份作价360万元转让给徐焱，其中120万股在高洪勇本人名下，另180万股由李义金代原告持有。徐焱应于2017年12月31日前支付全部股权转让款，高洪勇配合徐焱完成交割和变更登记，协议并约定了在完成股权转让款的支付之前，被告徐焱应按年利率5%支付利息，并约定了违约方应承担协议总额日万分之五的违约金及律师费、差旅费等。协议签订后，徐焱未依约支付股权转让款及利息。何晓蓉系徐焱的配偶，上述债务发生在两人夫妻关系存续期间。综上，高洪勇诉至法院。 被告徐焱、何晓蓉辩称：1.股份转让协议未经担保人签字，故尚未生效。2.股份转让协议中高洪勇的份额只有144万元。3.投资协议的补充协议已经明确约定股份不得代持，故李义金名下股份应由其本人主张，不应由高洪勇主张。4.高洪勇所持股份属于禁售、限售股份，不可转让，所以原告转让股份违反法律规定，合同无效。5.第三人是非上市股份公司，股份转让必须在指定的交易场所进行，仅在场外签署股份转让协议违反规定。6.原告提供的证据不足以证明律师费已经实际发生。7.夫妻共同债务应由夫妻双方共同签字，何晓蓉并未在股份转让协议上签字，不应认定为夫妻共同债务。 第三人慧升公司述称：其不应当被追加为第三人，因为在股权转让交易中第三人并未拥有任何权利。第三人是非上市股份公司，股份转让必须在指定的交易场所进行，仅在场外签署股份转让协议违反规定。原告作为董事，根据公司法的规定，在限售期内出售股份也违反法律、行政法规的规定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将在裁判理由部分综合予以论证。 为了查明案件事实，本院前往上海股权托管交易中心（以下简称股交中心）调查了非上市股份公司股份转让的方式，并形成笔录，同时前往上海市工商行政管理局调取了慧升公司的工商登记内档。原告对本院制作的调查笔录及调取的慧升公司的工商登记内档无异议；两被告对慧升公司的工商登记内档无异议，对本院制作的调查笔录不予认可，并提交慧升公司的情况说明作为相反证据。本院认为慧升公司的情况说明仅为当事人陈述，不足以否认本院制作的调查笔录。 根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定如下事实： 2015年10月13日，高洪勇与慧升公司签订投资协议，约定：慧升公司本次拟增资3000万股，增资价格为每股1.2元，慧升公司接受高洪勇以股权支付方式对其投资，高洪勇以南京华桠融通智能科技有限公司（以下简称华桠公司）80%的股权购买慧升公司1440万股股份。同日，双方签订补充协议，约定：自本次增资入股实施完成之日起两年内不向第三方（慧升公司或其指定的第三方除外）转让其在慧升公司的股份；未经慧升公司同意，不得委托他人（慧升公司或其指定的第三方除外）持有慧升公司的股份或代为行使股东权利；锁定期届满后，高洪勇每年可以转让其上市时直接或间接持有公司股份数的20%，税负自理；自本协议签订之日起，高洪勇不得单方解除与慧升公司之间的劳动合同或申请离职；慧升公司股票发行上市前，任何一方如根据本协议的约定需转让其持有的股份，只能由慧升公司或慧升公司指定的第三方受让该等股份。李义金同时也与慧升公司签订了投资协议及补充协议，以华桠公司10%的股权购买慧升公司180万股股份，其他条款一致。 慧升公司定向增资方案（修正案）经慧升公司第一届董事会第十一次会议和2015年度第二次临时股东大会审议通过。2015年10月21日，定向增资获得股交中心的同意。 2015年12月27日，慧升公司通过股交中心公告定向增资结果报告书，载明：慧升公司以非公开定向增资方式成功增资3000万股有限售条件的人民币普通股，其中1200万股募集现金1440万元；1800万股用于收购华桠公司100%股权。增资价格为每股1.2元。本次定向增资除配售外的自然人投资者和机构投资者的基本情况及认购情况中，高洪勇认购1440万股，金额1728万元，占增资后总股本24%，与本次定向增资其他新增认购人不存在关联关系；李义金认购180万股，金额216万元，占增资后总股本3%，与本次定向增资其他新增认购人不存在关联关系。定向增资股权登记日（2015年10月23日）在册股东人数为31人，本次定向增资新增股东50人，股东总人数为81人。本次定向增资股份于2015年12月27日在股交中心进行股份登记。本次新增股份自股份登记之日起两年内不得解禁、不得转让。锁定期满后，公司董事、监事、高级管理人员、控股股东及实际控制人所持新增股份按照《中华人民共和国公司法》及其他相关规定进行转让，其余新增股份可以一次性进入股交中心转让。 2015年12月27日，高洪勇及李义金认购的慧升公司股份在股交中心完成登记。 2016年11月25日，高洪勇、李义金与徐焱、慧升公司签订股份转让协议，约定：高洪勇将名下持有的慧升公司120万股、李义金将名下持有的慧升公司180万股股份，合计300万股股份作价360万元转让给徐焱；高洪勇不再参与慧升公司和华桠公司的所有经营管理工作和不再担任慧升公司的任何职务；2017年12月底前徐焱受让李义金180万股、支付李义金216万元，受让高洪勇120万股、支付高洪勇144万元；股份转让交割事项，根据慧升公司章程及股交中心规定，做好符合法律及公司章程规定的工作及相关减资的法律文件等；自协议签订之日起至支付完所有转让款前，徐焱按实际支付的期限以年利率5%的利率支付利息；违约方应向守约方支付协议总额万分之五/日的违约金，违约金不足以弥补守约方的损失的，违约方应当继续赔偿直至弥补守约方的全部经济损失（包括诉讼费、律师费、公证费、差旅费等），该协议经各方签字后生效。该协议尾部担保方处“徐菁”、“蔡逸帆”、“朱蝴蝶”、“何晓蓉”字样经鉴定并非以上本人所签。 另查明：1.慧升公司系非上市股份有限公司。慧升公司章程第九十条规定，董事由股东大会选举或更换，任期3年。董事任期届满，可连选连任。董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。董事任期从就任之日起计算，至本届董事会任期届满时为止。董事任期届满未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，履行董事职务；第九十三条规定，董事连续两次未能亲自出席，也不委托其他董事出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换；第九十四条规定，董事可以在任期届满以前提出辞职。董事辞职应当向董事会提交书面辞职报告。董事会将在2日内披露有关情况。如因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程规定，履行董事职务。除前款规定的情形外，董事辞职自辞职报告送达董事会时生效；第一百一十四条规定，董事未出席董事会会议，亦未委托代表出席的，视为放弃在该次会议上的投票权。 2015年9月28日，慧升公司董事会表决同意提名高洪勇等为慧升公司董事，任期至2016年9月26日。2015年10月8日，慧升公司2015年第二次临时股东大会审议通过了《公司定向增资方案（修正案）》、《关于增补公司董事的议案》。2016年9月1日，慧升公司董事会审议通过了《关于公司董事会换届改选的议案》提名高洪勇继续担任慧升公司董事，任期自股东大会审议通过之日起三年。2016年9月20日，慧升公司2016年第二次临时股东大会审议通过了《关于公司董事会换届改选的议案》。2017年1月18日、2月7日、4月27日、5月18日召开了四次董事会会议，高洪勇均未出席该四次董事会会议，四次董事会会议均以4票同意、0票反对、0票弃权通过了董事会决议，第三次和第四次董事会会议也未向股东大会提出撤换高洪勇的建议。2017年6月22日，慧升公司收到高洪勇的书面辞职报告，高洪勇请求辞去慧升公司董事职务。慧升公司在股交中心公告称，高洪勇辞职后未在慧升公司担任其他职务，对慧升公司日常经营活动未产生任何不利影响；截至该日，高洪勇持有慧升公司1440万股，持股比例为21.06%；高洪勇辞职后，公司董事会人数低于法定的最低人数，在补选董事到任前，高洪勇仍履行董事职责。 2017年7月17日，慧升公司在上海股权托管交易中心办理了关于高洪勇名下1440万股股份限售登记事宜。 2.就非上市股份公司股份转让的程序，《上海股权托管交易中心非上市股份有限公司转让业务暂行管理办法》、《上海股权托管交易中心挂牌公司股份转让规则》规定，股交中心可接受意向委托、定价委托和成交确认委托，其中成交确认委托是指买卖双方达成成交协议，或投资者拟与定价委托成交，委托代理买卖机构以指定价格和数量与指定对手方确认成交的指令，成交确认委托应注明股份名称、股份代码、股份转让账户、买卖方向、成交价格、成交数量、约定号等内容。本院就成交确认委托向股交中心了解到，股交中心在接受交易双方的委托时认可交易双方就股份转让业已签署的股份转让协议。 3.2014年12月10日，高洪勇和李义金签订股份代持协议，约定：高洪勇委托李义金作为其对上海慧升智能科技股份有限公司（以下简称慧升公司）持有的180万股的股份的名义持有人，并代为行使相关股东权利。 4.徐焱和何晓蓉系夫妻关系，何晓蓉亦为慧升公司股东、董事，上述股权转让发生在夫妻关系存续期间。 原、被告双方争议的焦点为：1.高洪勇是否有权就登记在李义金名下的慧升公司股份向徐焱主张权利；2.高洪勇与徐焱之间签订的股份转让协议是否有效；3.徐焱在股份转让协议中的债务是否为其与何晓蓉的夫妻共同债务。 （一）高洪勇是否有权就登记在李义金名下的慧升公司股份向被告主张权利？ 本院认为，虽然高洪勇和李义金在与慧升公司签订投资协议及补充协议之前签订了股权代持协议，但是在高洪勇、李义金分别与慧升公司签订的投资协议及补充协议中明确约定未经慧升公司同意，不得委托他人持有慧升公司股份或代为行使股东权利，而高洪勇并未举证证明其委托李义金代持慧升公司股份获得了慧升公司同意，故即使高洪勇与李义金之间存在股权代持协议，该协议也不得对抗第三人，高洪勇并非李义金与徐焱股份转让协议的相对方，无权就李义金与徐焱之间的股份转让协议向徐焱提起诉讼。 （二）高洪勇与徐焱之间签订的股份转让协议是否有效？ 本院认为，高洪勇于2015年12月27日经登记为慧升公司股东、董事，后与徐焱签订案涉股份转让协议，并未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。理由如下： 1.股份转让协议在形式上存在转让方、受让方、担保方三方，且载明协议经各方签字后生效。其中“协议经各方签字后生效”并非《中华人民共和国合同法》第四十五条规定的生效条件，而是书面合同订立时当事人真实意思表示的方式。本案中，虽然事实上担保方的签名经鉴定非本人所签，但并不影响该协议内容为高洪勇、徐焱的真实意思表示，因此该协议不因担保方未签字而对高洪勇及徐焱不发生法律效力。 2.高洪勇与慧升公司的投资协议及补充协议明确约定“自本次增资入股实施完成之日起两年内不向第三方（慧升公司或其指定的第三方除外）转让其在慧升公司的股份”。依约，高洪勇于2015年12月27日经登记为慧升公司股东后两年内（截至2017年12月27日）不得向除慧升公司及其指定方以外的第三方转让股份。但本案中，慧升公司参与了高洪勇与徐焱股份转让协议的签订，且未提出异议，慧升公司的行为表明其认可徐焱为其指定的第三方受让高洪勇名下股份。另外，慧升公司在公告中虽然并未明确将慧升公司或其指定的第三方排除在“第三方”之外，但该公告系慧升公司单方做出，在慧升公司与高洪勇就“第三方”的范围存在明确约定的情况下，应首先尊重双方的约定。故高洪勇转让其名下股份，并未违反慧升公司关于禁售期的规定。 3.公司董事和公司之间的关系为委托合同关系，在不违反公司法强制性规定的情形下，各方均有权随时解除合同。董事辞职，也就是与对方解除合同。董事随时可以辞职，并在合理期间内生效。《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款规定，董事任期届满未及时改选，或董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。慧升公司章程也有一致规定。这一规定也表明，董事在任期内可以辞职，但是由于董事会应当具备法定人数，如其辞职后公司董事人数不低于法定人数，不影响公司董事会的正常运作，董事的辞职应当立即生效；如果董事辞职导致董事会人数低于法定人数，原董事仍应当履行董事职责直至公司补选董事到任，这是对董事辞职的限制，当然该种限制应当有一定限度，即公司应在合理期限内补选董事，如果公司怠于行使补选义务，将加重辞职董事的义务，公司应承担不利后果。本案中，高洪勇与徐焱、慧升公司于2016年11月25日签订股份转让协议，约定高洪勇不再参与慧升公司和华桠公司的所有经营管理工作和不再担任慧升公司的任何职务。后，高洪勇未再出席，也未委托他人出席慧升公司的董事会。根据慧升公司章程，董事会应在高洪勇连续两次未出席且未委托他人出席董事会的情况下，建议股东大会予以撤换。但慧升公司董事会自2017年1月18日起至高洪勇于2017年6月22日向慧升公司提交书面辞职报告期间，召开的四次会议均只有四名董事出席，并以4票同意，0票反对，0票弃权的表决结果通过董事会决议，且第三次和第四次董事会会议也未向股东大会提出撤换高洪勇的建议，表明：（1）高洪勇的表决权已经被剥夺，因为根据公司章程规定，即使高洪勇不出席董事会，应视为放弃投票权，而慧升公司上述四次董事会会议中并未计入高洪勇的弃权票；（2）慧升公司董事会对高洪勇是否履行董事职责持一贯漠视态度。因此在高洪勇于2017年6月22日向慧升公司提交书面辞职报告，请求辞去董事一职后，已无另行赋予慧升公司合理期间改选董事的必要，高洪勇辞去董事一职自2017年6月22日即生效。依法，高洪勇在2017年12月22日前不得转让其所持慧升公司股份。 4.在股份转让行为中，实质上存在两种行为，一是股份转让的债权行为，二是股份转让的权利变动行为。法律所禁止的转让股份应是对股份变动行为的禁止，并未禁止在禁售期内不得为禁售期外的股份转让签订合同。本案中，协议双方当事人所签股份转让协议虽然在2017年12月27日之前，但根据“2017年12月底前徐焱受让高洪勇120万股、支付高洪勇144万元；股份转让交割事项，根据慧升公司章程及股交中心规定，做好符合法律及公司章程规定的工作及相关减资的法律文件等；自协议签订之日起至支付完所有转让款前，徐焱按实际支付的期限以年利率5%的利率支付利息”等约定，清楚地表明双方对转让股份有着清醒的认识，并自愿遵守禁售期内暂不进行股份变动的规定。案涉股份转让协议的实质是双方通过附期限的方式而将股份变动的时间排除出禁售期，而双方当事人在实际履行过程中，并未在禁售期内交付股份，因此不违反法律、行政法规的禁止性规定。 5.关于交易场所。慧升公司系非上市股份有限公司。非上市股份有限公司转让事宜多由各地方自行规范，不属于法律、行政法规的强制性规定。根据《上海股权托管交易中心非上市股份有限公司转让业务暂行管理办法》、《上海股权托管交易中心挂牌公司股份转让规则》，股交中心可接受意向委托、定价委托和成交确认委托，其中成交确认委托是指买卖双方达成成交协议，或投资者拟与定价委托成交，委托代理买卖机构以指定价格和数量与指定对手方确认成交的指令，成交确认委托应注明股份名称、股份代码、股份转让账户、买卖方向、成交价格、成交数量、约定号等内容。因此，在向股交中心作出成交确认委托前，买卖双方即应协商一致以确定股份转让的价格、数量等。换言之，买卖双方应在向股交中心作出成交确认委托前签订股份转让协议，签订股权转让协议并不必在股交中心进行，但股东变更登记应在股交中心办理。 综上，案涉股份转让协议合法有效。 办理公司变更登记和工商变更登记是股份转让的法定程序，因此股份的交付应以公司变更登记和工商变更登记为标志。根据慧升公司工商登记，案涉股份仍登记在原告名下，原告仍是慧升公司的股东，双方应当继续履行合同。 （三）徐焱在股份转让协议中的债务是否为其与何晓蓉的夫妻共同债务。 《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，与高洪勇签订股份转让协议的相对方虽为徐焱一人，但何晓蓉同时也是慧升公司股东、董事，应当知晓徐焱与高洪勇之间的股份转让，且徐焱支付价款的同时所获得相应慧升公司的股份，系用于夫妻共同生活，因此，徐焱在股份转让协议项下的债务系其与何晓蓉的夫妻共同债务。 综合以上几点，高洪勇与徐焱之间的股份转让协议合法有效，双方均应依法履行。股份转让协议约定，徐焱应于2017年12月底前向高洪勇支付股权转让款144万元以及按年利率5%自2016年11月25日起至2017年12月31日的利息。经核算，利息金额为79101元。被告徐焱未依约支付上述款项，构成违约，另应按日万分之五的标准以144万元为基数向高洪勇支付逾期付款违约金。关于高洪勇主张的律师费，因高洪勇未举证证明已实际发生，故本院不予支持。被告何晓蓉对被告徐焱的上述债务承担共同还款责任。在两被告付清上述款项的同时，原告应向被告交付相应股份，被告应配合原告在上海股权交易中心办理股份变更登记。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决如下： 一、被告徐焱于本判决生效之日起十日内向原告高洪勇支付股权转让款144万元、利息79101元，并自2018年1月1日起按日万分之五的标准以144万元为基数支付违约金至实际给付之日止； 二、被告何晓蓉对被告徐焱的上述债务承担共同还款责任； 三、驳回原告高洪勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案受理费为37204元，由原告负担18732元，由被告负担18472元；保全费5000元由被告负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  史丽萍 人民陪审员  周琪宝 人民陪审员  韩中强 二〇一九年三月二十一日 书 记 员  周夏曦