贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔民终143号 上诉人（原审原告）：汤君强，男，1955年6月21日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 被上诉人（原审被告）：铜仁云林仙境旅游有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区桐木坪村乡卜口村夹岩。 诉讼代表人：贵州驰铭律师事务所（破产管理人）。 破产管理人委托诉讼代理人：冯远，贵州驰铭律师事务所律师。 上诉人汤君强因与被上诉人铜仁云林仙境旅游有限公司（以下简称“云林公司”）普通破产债权确认纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 汤君强上诉请求：1.撤销原判；2.改判确认上诉人对被上诉人享有债权380万元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案完全是因云林公司单方缺乏资金导致未能按时开工，云林公司单方违约造成我方与第三方汉元劳务公司签订劳务合同违约经济损失赔偿。 一、一审认定事实不清。汤君强提交了银行转账凭证及对杨通贵的调查笔录，能够证明汤君强缴纳了保证金70万元，而不能因被告的否定将保证金认定为40万元；汤君强提交的对杨通贵的调查笔录能够证明97万元的组成原因，一审法院对上述金额的认定不清。 二、一审法院适用法律不当。一审法院简单适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定属于适用法律不当。 被上诉人云林公司辩称：一审判决正确，请求二审法院依法维持。上诉人上诉请求及理由不能成立，对于其主张的损失没有提供相关的证据予以证明，一审法院根据24%的利率进行计算是正确的，上诉人请求确认380万元债权没有事实依据。 汤君强向一审法院起诉请求：确认汤君强对云林公司享有债权327.4009万元。 一审法院认定事实：汤君强挂靠重庆乌江建筑工程有限公司与铜仁国源晶硅发展有限公司签订修建云林仙境公司会议中心的建筑工程承包合同，之后，汤君强与重庆汉元劳务公司签订合同，将该工程转包给重庆汉元劳务公司施工，重庆汉元劳务公司向汤君强支付了保证金30万元，汤君强于2010年9月20日向铜仁国源晶硅发展有限公司交纳保证金40万元（含重庆汉元劳务公司的30万元保证金），铜仁国源晶硅发展有限公司向汤君强出具《借条》载明：“今借到重庆乌江建筑工程有限公司（汤君强）人民币（大写）肆拾万元正。” 2016年3月21日，一审法院受理云林公司的破产申请，同时指定贵州驰铭律师事务所为破产管理人。汤君强就本案涉讼债权向管理人申报。汤君强申报的债权为本金70万元，违约金196.8232万元。管理人经审查认为，申报保证金70万元，其中只有30万元的转账凭证，其余债权证据不足，确认债权30万元。之后经向云林公司法定代表人杨通贵核实，其确认债权40万元，并同意按银行贷款利率计算利息。为此，管理人向汤君强发出通知，确认其债权为保证金40万元及利息13.077764万元，其余以证据不足为由对汤君强申报的其他债权不予确认。 一审法院认为，汤君强对债权表记载的债权提出异议，其依据《中华人民共和国破产法》第五十八条第三款的规定提起诉讼，依法予以审理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”和第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，汤君强没有资质挂靠重庆乌江建筑工程有限公司与铜仁国源晶硅发展有限公司签订修建云林仙境公司会议中心的建筑工程承包合同，后汤君强又与重庆汉元劳务公司签订合同，将该工程转包给重庆汉元劳务公司，该承包合同与转包合同均违反上述规定，依法应确认无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案所涉合同无效后，云林公司仍不当占有汤君强保证金40万元，已给汤君强造成了实际损失，考虑当事人承建工程的融资成本及参照民间借贷的相关法律规定，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，酌情判决云林公司按年利率24%向汤君强承担延迟退还保证金的利息计至云林公司破产申请受理时止，即2016年3月31日，共53.573333万元。经查，汤君强2010年9月20日提供建设银行转账至杨通贵账户只有30万元，同日，铜仁国源晶硅发展有限公司已向其出具的《借条》载明金额为40万元，云林公司提出借条金额已包括了30万元的转账凭条。汤君强既不能提供30万元的收条，也不能提供40万元的付款凭据，且在同一天，支付两笔数额巨大的款项时，一笔要求云林公司出具《借条》凭证，另一笔却没有要求出具任何收款凭据，于情于理不符，故根据汤君强提供的证据能够认定其交纳的保证金应为40万元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，汤君强提出确认的其他债权没有提供充分证据证明该部分债权与云林公司之间具有必然的因果关系，对其其他债权确认的主张，一审法院不予支持。 综上所述，汤君强要求云林公司赔偿损失，证据不足，一审法院不予支持；汤君强诉请确认其对云林公司享有保证金及相应付利息的请求成立，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国破产法》第五十八条第三款的规定，判决： 一、确认汤君强对铜仁市云林仙境旅游有限公司享有保证金40万元及利息53.573333万元的债权；二、驳回汤君强的其他诉讼请求。 案件受理费100元，由铜仁市云林仙境旅游有限公司负担。 本院二审中，由于汤君强的第二项上诉请求“改判确认上诉人对被上诉人享有债权380万元”中的金额已经超出其在一审中所诉请的金额，经本院释明，云林公司同意由本院一并审理。 本案二审期间，双方当事人没有新的证据提交。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：汤君强对云林公司是否享有债权380万元。 根据汤君强在上诉状中的陈述，380万元的组成中，有其支付给云林公司的40万元及利息，汤君强支付给汉元劳务公司的款项及利息，以及案涉二份协议的违约金及利息。原审已经阐明，汤君强没有资质挂靠重庆乌江建筑工程有限公司与铜仁国源晶硅发展有限公司签订修建云林仙境公司会议中心的建筑工程承包合同，后汤君强又与重庆汉元劳务公司签订合同，将该工程转包给重庆汉元劳务公司，该承包合同与转包合同均违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条之规定，为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定：第一，汤君强签订的承包合同与转包合同均无效，故汤君强不能依据该二份合同获得违约金及利息；第二，汤君强诉称因与重庆汉元劳务公司签订转包合同而遭受损失，要求云林公司赔偿其该损失，但汤君强未提供证据证明该损失与云林公司有关，其要求云林公司赔偿该损失无约定或者法律依据；第三，对于汤君强向云林公司支付的保证金问题，汤君强虽然提供了载明金额为40万元的借条，但只提供了30万元的转账凭证，结合曾任云林公司法定代表人的杨通贵的陈述，云林公司确认收到汤君强的金额为40万元。汤君强提供的证据不能证明保证金为70万元，应当承担举证不能的法律后果。原审已根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，支持了汤君强要求返还其支付云林公司的保证金及利息的诉请；第四，汤君强至今未能提供其与云林公司签订的承包合同以及其与重庆汉元劳务公司签订的合同，原审认定汤君强签订上述二份合同的事实，系根据汤君强在起诉状以及庭审中的陈述。汤君强提供的证据只能证明其向云林公司支付了40万元保证金的事实,对此保证金的事实，云林公司并无异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原审根据汤君强在起诉状、庭审中自述的事实，结合汤君强举证的情况，只支持汤君强对保证金及利息的诉请，不支持其余诉请适当。 综上所述，汤君强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.00元，由汤君强负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 锐 审判员 刘珊涌 审判员 陈 荣 二〇一九年三月一日 法官助理敖丽丹 书记员黄义