湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民初346号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地：河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：江玉婉，北京盈科（武汉）律师事务所专职律师。被告：郧阳区胡家营万氏平价超市。经营场所：湖北省十堰市郧阳区胡家营镇大桥村1组。经营者：万良春，男，1990年2月23日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。被告：漯河市金成食品有限公司。住所地：河南省漯河市郾城区金山大道北段198号。法定代表人：马建红，该公司执行董事总经理。被告：漯河市弘源饮品科技有限公司。住所地：河南省漯河市郾城区龙城镇庙赵村。法定代表人：郭连中，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田甲乙，男，该公司工作人员。原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）与被告郧阳区胡家营万氏平价超市（以下简称万氏超市）、漯河市金成食品有限公司（以下简称金成公司）、漯河市弘源饮品科技有限公司（以下简称弘源公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告养元公司的委托诉讼代理人杨旭、被告万氏超市的经营者万良春、被告弘源公司的委托诉讼代理人田甲乙到庭参加诉讼，被告金成公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告养元公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即停止使用原告商品包装、装潢的不正当竞争行为；2.判令三被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；3.判令三被告赔偿原告经济损失和合理开支共计211970元；4.诉讼费用由三被告承担。事实与理由：原告养元公司始建于1997年，现为国内规模最大的核桃饮品企业之一。该公司秉持专注经营核桃饮品的发展战略，汇聚了国内大批专业核桃饮品研发人员，于2005年独自创立了符合市场的核桃饮品生产工艺。同时该公司投入大量人力、物力、财力进行广告宣传，发展经销商，创建销售网络，以此使得企业步入了快速发展期，实现了超常规发展。不仅如此，该公司产品在获得消费者认可的同时还获得了大量荣誉。2012年，该公司的“六个核桃”核桃乳饮品被河北省工商局认定为知名商品，其商品的包装、装潢受法律保护。原告养元公司经国家工商总局商标局核准，在第32类注册了13777350、13777351、5127315、10833322、16130852、16130851号等“六个核桃”系列商标；以及第32类15440904号“养生智汇”商标；第32类18421831号“六个核桃，经常用脑多喝六个核桃”商标。核定商品为植物饮料等。“六个核桃”作为原告养元公司的主打品牌，经过原告养元公司多年的品牌专注与宣传，深受广大消费者喜爱。“六个核桃”相关商标先后被河北省工商局评定为河北省著名商标、河北省名牌产品。同时被国家工商总局认定为驰名商标。由被告万氏超市销售，被告金成公司委托被告弘源公司制造的“六个野生核桃”商品的包装、装潢基本上与原告养元公司的“六个核桃”核桃乳商品特有的包装、装潢相同，足以造成和原告养元公司知名商品相混淆，使购买者误认为上述商品是原告养元公司的知名商品，构成了不正当竞争。同时，由被告万氏超市销售，被告金成公司委托被告弘源公司制造的“六个野生核桃”商品使用了原告养元公司的上述商标相同或相近似的商标，侵犯了原告养元公司的上述商标专用权，损害了原告养元公司的利益。被告万氏超市未在法定期间内提供书面答辩状，开庭时辩称，万氏超市是否卖过涉案被控产品不清楚，不认可构成侵权，请求依法驳回原告养元公司的诉讼请求。被告弘源公司未在法定期间内提供书面答辩状，开庭时辩称，弘源公司未生产、销售涉案被控产品，未侵犯商标权，未构成不正当竞争，请求驳回原告养元公司的诉讼请求。被告金成公司未答辩。原告养元公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据一、（2017）成证内经字第12165号公证书。证据二、（2017）成证内经字第12166号公证书。证据三、（2014）衡桃证字第1977号公证书及所附的中国饮料工业协会证明。证据四、（2014）衡桃证字第1978号公证书及所附的中国饮料工业协会证明。证据五、（2017）成证内经字第2196号公证书、第16130852号包装盒立体图商标注册证明。证据六、（2017）成证内经字第2197号公证书、第16130851号包装盒立体图商标注册证明。证据一至证据六拟证明：原告养元公司系“六个核桃”商标注册权人，“六个核桃”商标核定使用商品种类为32类。证据七、（2014）衡桃证字第1979号公证书及所附的中国饮料工业协会证明。拟证明：原告养元公司系“养元”注册商标权人，“养元”商标核定使用商品种类为32类。证据八、（2017）成证内经字第12164号公证书、第15440904号商标注册证。拟证明：原告养元公司系“养元智汇”注册商标权人，“养元智汇”商标核定使用商品种类为32类。证据九、（2015）衡桃证字第572号公证书。拟证明：原告养元公司的“六个核桃”商标已被国家工商总局认定为驰名商标，在中国为相关公众熟知，具有极高的知名度及经济价值。证据十、衡水经济开发区工商行政管理局证明。证据十一、《中国工商报》。证据十、证据十一拟证明：原告养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品为知名商品，所使用的包装装潢为其特有的知名产品的包装装潢并受法律保护。证据十二、（2015）衡桃证字第574号公证书。证据十三、（2017）成证内经字第2198号公证书。证据十二、证据十三拟证明：1.“六个核桃”植物蛋白饮料产销在全国同行业中排名在2013年、2014年分别位居第三位、第一位；2.原告养元公司被国家八部委联合审定为农业产业化国家重点龙头企业；3.“六个核桃”植物蛋白饮料在同类型产品中处于优势地位且具有极高的商誉、受到广大消费者欢迎。证据十四、（2017）成证内经字第42611号公证书。证据十五、（2017）成证内经字第42612号公证书。证据十六、（2017）成证内经字第42613号公证书。证据十七、关于原告投放央视广告播放的情况说明。证据十八、《中国食品报》。证据十九、《中国税务报》。证据十四至证据十九拟证明：原告养元公司对“六个核桃”核桃乳商品进行了大量、持久的广告宣传，已为广大公众知晓及产品的相应包装装潢情况。证据二十、（2018）鄂琴台内政字第13620号公证书。拟证明：1.涉案被控侵权产品包装装潢与原告养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品包装装潢近似，被告生产、销售涉案被控侵权产品的行为构成对原告养元公司的不正当竞争行为；2.被告生产、销售涉案产品的行为侵犯了原告养元公司的注册商标专用权。证据二十一、律师费发票、公证费发票。拟证明：原告养元公司为维权支出的律师费、公证费等合理费用。被告万氏超市对原告养元公司提交的上述证据的质证意见为：（2018）鄂琴台内政字第13620号公证书内的图片是万氏超市的，万氏超市卖的核桃乳产品有多款，涉案这一款有可能是其卖的。原告养元公司提交的证据其看不懂，不好说意见。别人把货送来了万氏超市就卖。万氏超市是万良春从其姐姐的手里转过来的，涉案这批货万良春接手的时候就有。被告弘源公司对原告养元公司提交的上述证据的质证意见为：对原告养元公司所提交的证据真实性均无异议，对证明目的有异议，不能证明弘源公司生产、销售了涉案被控产品。被告弘源公司为支持其抗辩理由，向本院提交了该公司食品生产许可证（附食品生产许可品种明细表）。拟证明：涉案被控产品不是弘源公司生产，被控产品上的生产许可证号与弘源公司的生产许可证编号不相符。原告养元公司对被告弘源公司提交的上述证据的质证意见为：对该证据的真实性、合法性有异议，该证据是复印件，且尾数、公章很模糊，看不清楚。对关联性有异议，罐体上表明的被委托人是弘源公司。被告万氏超市对被告弘源公司提交的上述证据无异议。被告万氏超市、金成公司未向本院提交证据材料。结合当事人的上述质证意见，本院认为，原告养元公司所提交的证据均与原件核对无异，且能相互印证，具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信，对其证明目的本院将结合案件事实予以综合认定。被告弘源公司所提交的证据虽没有当庭提供原件，但根据本院要求，在庭后提供了原件。经核对，弘源公司当庭提交的食品生产许可证与原件相符，可以证实被告弘源公司的事实主张，故本院依法予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理等。原告养元公司系第13777350号（注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日）、第13777351号（注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日）、第5127315号（注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日）、第10833322号（注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日）、第16130851号（注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日）“六个核桃”系列商标的注册人。其中13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标，核定使用商品为第32类的无酒精饮料、植物饮料等。第16130851号“六个核桃”注册商标为立体商标。2012年10月，河北省工商行政管理局认定原告养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。中国饮料工业协会于2014年12月12日和2015年7月24日出具的证明中载明“2013年‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”“2014年，‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。2015年6月5日，国家工商总局商标局认定，原告养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标（第5127315号）为驰名商标。2016年10月，原告养元公司获得农业部颁发的“农业产业化国家重点龙头企业”证书。2011年以来，原告养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品，在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告，并由著名主持人鲁豫担任代言外在形象。被告金成公司于2011年10月8日成立，注册资本50万元，经营范围为预包装食品生产、销售。被告弘源公司于2014年12月11日成立，注册资本100万元，经营范围为预包装食品生产、销售等。被告万氏超市系个体工商户，经营者万良春，组成形式为个人经营，注册日期为2017年10月24日，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品、日用百货零售等。该超市在销售被控侵权产品的同期也销售“六个核桃”核桃乳产品。2018年7月26日，原告养元公司的委托代理人在被告万氏超市内购买了一箱“六个野生核桃”核桃乳饮料，共支付70元。湖北省武汉市琴台公证处对该购买行为进行了现场监督，并据此出具了（2018）鄂琴台内证字第13620号公证书。养元公司为此支出公证费900元。经当庭拆封公证封存物核对，所购实物为“六个野生核桃”核桃乳饮料一箱，由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，共16罐，每罐240ml，商品外包装箱及易拉罐罐体上标注的受委托生产企业名称为被告弘源公司（但标注的生产许可证号与被告弘源公司的生产许可证编号不相符），委托企业名称为被告金成公司。本院认为，综合当事人的诉辩主张，将本案的主要争议焦点归纳为：1.被告弘源公司是否受委托生产涉案被控侵权产品的问题；2.被告金成公司委托生产、被告万氏超市销售涉案被控侵权产品的行为是否侵犯原告养元公司的“六个核桃”注册商标专用权，是否构成不正当竞争的问题；3.侵权责任的承担问题。对此，本院评判如下：（一）关于被告弘源公司是否受委托生产涉案被控侵权产品的问题原告养元公司以公证购买的涉案被控侵权产品的包装箱及易拉罐罐体上标注的受委托生产企业名称为被告弘源公司，主张被告弘源公司受委托生产了被控侵权产品，但根据庭审查明的事实，被控侵权产品的包装箱及易拉罐罐体上标注的生产许可证号与被告弘源公司的生产许可证编号不相符，被告弘源公司亦否认被告金成公司委托其生产被控侵权产品，在原告养元公司没有进一步举证证明被告金成公司与被告弘源公司之间存在委托生产涉案被控侵权产品关系的情况下，认定被告弘源公司受委托生产了被控侵权产品明显证据不足。故，原告养元公司关于被告弘源公司受委托生产涉案被控侵权产品的主张，本院依法不予采纳。因被告金成公司在本案中未答辩，亦未向本院提交证据材料，且无正当理由拒不参加庭审，应视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等相关诉讼权利，由此产生的法律后果亦应由被告金成公司承担。被告金成公司的上述消极参加诉讼的行为虽然导致涉案被控侵权产品的具体生产者无法查清，但不影响被告金成公司作为涉案被控侵权产品的委托生产企业的认定。（二）关于被告金成公司委托生产、被告万氏超市销售涉案被控侵权产品的行为是否侵犯原告养元公司的“六个核桃”注册商标专用权，是否构成不正当竞争的问题原告养元公司依法获准注册的第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号、第16130851号“六个核桃”系列商标均在有效期内，其对该系列商标享有的专用权合法有效，应受法律保护。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被控侵权产品是植物蛋白饮料，与养元公司享有的第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品。被控侵权产品“六个野生核桃”的包装箱箱体、饮料的罐体上多处醒目的“六个野生核桃”文字，已经起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。印制的醒目标识“六个野生核桃”中主要的文字“六个核桃”，与养元公司“六个核桃”商标的构成要素、排列组合进行比较，两者文字、排序相同，字体近似，与养元公司主张权利的第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号、第16130851号“六个核桃”注册商标相比较，其在“六个”和“核桃”之间增加“野生”二字，“野生”二字仅仅起到修饰作用，并没有增加显著的区别特征。“六个野生核桃”与“六个核桃”商标虽在字数、字体结构上有所不同，但其整体外观及含义极其相似，同时，结合被控侵权产品上所印“益智营养多喝六个野生核桃”广告语，容易使相关公众误认为被控侵权产品与原告养元公司存在某种特定联系，容易使消费者产生混淆，加之“六个核桃”注册商标本身显著性较强，在公众中已具有较高知名度，容易被普通消费者误认是原告养元公司“六个核桃”的关联产品，造成混淆误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”被告金成公司委托生产、被告万氏超市销售的涉案被控侵权产品的行为均侵犯了原告养元公司的“六个核桃”注册商标专用权。从被控侵权产品“六个野生核桃”的包装、装潢看，其由手提袋、包装盒、罐体三部分组成，该三部分在包装、装潢上采用的设计元素等与原告养元公司“六个核桃”产品的包装、装潢相似。整体观察：1.被控侵权产品的手提袋以红蓝作为主色调，以大红色作为底色，前后左右四面均有一个底色为蓝色竖轴的图形，中间镶嵌白色文字；手提袋前后下方有蓝色飘带和白色乳花组成的图形，整个设计呈现简洁喜庆风格；2.包装盒以蓝白为主色调，正方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，上下、左右两侧中间有一横放的竖轴蓝色图形，中间镶嵌白色文字；3.罐体以蓝白为主色调，图形中间有蓝色竖轴图形，中间镶嵌白色文字，左下方有核桃流出白色乳花的图形，且蓝色图形左右两侧也有竖版广告语。局部观察：1.被控侵权产品的箱体正面左上角都使用的“金装精品核桃乳”，与原告箱体正面左上角使用的“养生智汇核桃乳”，两者文字排列及其相似，颜色相同，文字部分相同；2.被控侵权产品的箱体、罐体上使用的竖版广告语“益智营养多喝六个野生核桃”与原告产品箱体、罐体的“经常用脑多喝六个核桃”，两者的排列方式、使用位置、字体颜色相同，部分文字相同，且将其中一个字都做了特殊标注。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，经营者未经权利人许可，不得擅自使用与知名商品相同或近似的特有的名称、包装、装潢，使人误认商品来源，否则应承担相应的侵权责任。从本案情况看，原告养元公司的产品为核桃乳，公证购买的产品名称为“六个野生核桃”，均属于同类商品；以相关公众的一般注意力为标准，将两者进行隔离勘验比对，两者的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面均构成近似，虽在细节上存在一些差异，但视觉上基本无差别，在原告养元公司产品已具有良好的商品声誉的前提下，相关公众容易对“六个野生核桃”的来源产生误认并导致混淆。“六个野生核桃”产品的委托生产者、销售者属同业竞争者，其对原告养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却仍在同类商品上使用与原告养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似的包装、装潢，明显存在攀附和利用养元公司商誉的主观故意，其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常的市场秩序，构成擅自使用与知名商品近似包装、装潢的不正当竞争行为。（三）关于侵权责任的承担问题被告金成公司委托生产、被告万氏超市销售涉案被控侵权产品的行为均侵犯了原告养元公司的“六个核桃”注册商标专用权，亦构成不正当竞争。原告养元公司要求被告金成公司和万氏超市停止侵权，于法有据，本院予以支持。原告养元公司主张被告弘源公司受委托生产被控侵权产品并据此要求被告弘源公司承担侵权责任的证据不足，其该方面的诉讼请求本院依法不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害及赔偿损失等方式。被告金成公司和万氏超市在主观上没有共同侵权的故意，应根据其侵权行为各自承担相应的侵权责任。关于赔偿金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，除公证费及公证时的购物支出外，原告养元公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及被告金成公司、万氏超市因侵权所获得的利益。本院综合原告养元公司的“六个核桃”注册商标的知名度，被告金成公司、万氏超市的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及原告养元公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定被告金成公司、万氏超市分别赔偿原告养元公司经济损失65000元、35000元（包含合理开支）。此外，被告万氏超市系万良春个人经营的个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条关于“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，被告万氏超市的经营者万良春应当对涉案侵权行为承担赔偿责任。综上，原告养元公司的诉讼请求部分成立，对其成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告漯河市金成食品有限公司、郧阳区胡家营万氏平价超市立即停止委托生产、销售使用与原告河北养元智汇饮品股份有限公司知名商品特有的包装、装潢近似的植物蛋白饮料产品；二、被告郧阳区胡家营万氏平价超市、漯河市金成食品有限公司立即停止侵害原告河北养元智汇饮品股份有限公司所有的第13777350号、第13777351号、第10833322、第5127315号、第16130851号“六个核桃”注册商标专用权的行为；三、被告郧阳区胡家营万氏平价超市的经营者万良春在本判决生效后十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失35000元（含合理开支）；四、被告漯河市金成食品有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失65000元（含合理开支）；五、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4479.55元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担479.55元，被告郧阳区胡家营万氏平价超市负担1300元、被告漯河市金成食品有限公司负担2700元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  武汉胜审判员  李 君审判员  祝家兴二〇一九年三月四日法官助理柏媛媛书记员奚悦