河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀09民再30号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邓睿，男，苗族，2012年6月8日出生，住贵州省盘县。法定代理人：邓某，男，苗族，1984年7月21日出生，住址同上。委托代理人：李伟宏，河北榆轩律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沧州市中心医院。住所地：沧州市运河区新华西路16号。组织机构代码：40198388-8。法定代表人：温秀玲，该院院长。委托代理人：马荣霞，河北衡泰律师事务所律师。委托代理人：邢彪，沧州市中心医院医师。再审申请人邓睿与沧州市中心医院医疗损害责任纠纷一案。河北省沧州市运河区人民法院于2016年9月30日作出（2015）运民初字第810号民事判决。邓睿不服，上诉于本院。本院于2016年12月28日作出（2016）冀09民终6815号民事判决。邓睿不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2017年9月28日作出（2017）冀民申3542号民事裁定，裁定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人邓睿法定代理人邓某、委托诉讼代理人李伟宏，被申请人沧州市中心医院委托诉讼代理人马荣霞、邢彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告邓睿提出诉讼请求：1、被告赔偿原告经济损失413492.60元；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：原告邓睿从小跟随父母在沧州生活，2014年12月7日吃葵花籽时不慎发生呛咳，持续片刻后缓解，随后一直间断咳嗽，无明显呼吸困难，无发热体征，为寻求进一步诊治，于2014年12月9日到沧州市中心医院就医，在门诊进行肺CT显示：气管异物，被收入院耳鼻喉科住院治疗。2014年12月9日晚21:05分第一次行气管异物取出术未果，同晚00:02由主任进行第二次气管异物取出术成功，由于二次手术间隔时间太长，造成原告大脑缺氧，术后就间接的发作抽搐。2014年12月11日转入被告的儿内三科继续治疗，由于原告自手术后就一直处于昏迷状态，病情危重，经治疗不见好转，医生建议转上一级医院进行进一步诊治。原告于2014年12月15日由其家长带领转入天津市儿童医院继续治疗，至2015年1月14日出院，原告病情仍无好转。医生建议出院后门诊随诊，康复科行康复治疗。目前原告已回到老家就近在昆明市儿童医院进行康复治疗，虽然原告到目前已经治疗了近四个月，但病情仍不见好转，眼睛看不到，不能直立行走，如今原告已经花费了十多万元，经咨询专家，得知原告的病情是因被告在行异物取出术时大脑缺氧所致。得知病因后原告的监护人多次找到被告协调，被告的工作人员讲不能做主赔偿一万元以上的赔偿额，建议走法律程序。原告认为，原告的损伤与被告的医疗过错行为有直接的因果关系，故诉至法院，请求法院判令被告赔偿原告的损失。一审被告沧州市中心医院辩称，原告所诉与事实不符，诉请理由不能成立。本案患儿邓睿因两天前吃瓜子时不慎发生呛咳，随后一直间断咳喘，为求进一步诊治来到被告医院。入院后经过相关的检查，初步诊断为气管异物，紧急完善术前准备，并向家属交代手术风险，征得家属同意后，于入院当日进行气管异物取出术。术后患者出现阵发性抽搐，急请儿科会诊，并进行对症治疗。后于2014年12月15日转院。该患者系气管异物是耳鼻喉科常见的急危重症，由其气管异物堵塞大部气道至严重缺氧，直接威胁患儿生命。据统计，气管异物手术死亡率2%-3%，术中发生窒息的几率为6%，喉痉挛为10.8%，也就是说该种疾病在治疗过程中风险较大。本案被告在诊疗过程中严格按照诊疗规范进行诊治，不存在过错。对患儿的损害后果，被告方也表示同情。但这是在目前医疗水平下难以避免的一种并发症，对医院应当是免责的。沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第810号民事判决认定，2014年12月7日，原告邓睿因吃瓜子时不慎发生呛咳，随后一直间断咳喘，为求进一步诊治于2014年12月9日来到被告中心医院治疗，入院后经过相关的检查，初步诊断为气管异物，并于入院当日进行气管异物取出术。术后原告出现阵发性抽搐，转儿科治疗。后于2014年12月15日转院。原告认为其损伤与被告的医疗过错行为有直接的因果关系，故于2015年4月15诉至法院，并申请对被告在给原告手术诊疗中有无过错、原告的损伤与被告的过错行为有无因果关系及被告在原告的损害后果中所占的责任比例进行司法鉴定，后于2015年11月20日撤回该鉴定申请。沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第810号民事判决认为，当事人有责任对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。如无证据或证据不足以证明其事实主张的，则由负有举证责任的当事人承担不利后果。在医疗损害赔偿纠纷中，患者一方认为医疗机构有医疗过错的，以及医疗行为与损害后果之间存在因果关系的，应当由患者一方承担相应的举证责任。患者应举证证明医院的医疗行为存在过错，及该医疗行为与损害后果存在因果关系。本案中，原告未举证证明医疗行为与损害后果存在因果关系，因此不能证明被告中心医院有过错。原告申请医疗过错鉴定后又撤回鉴定申请，故应当承担举证不能的不利后果。关于原告称病历存在瑕疵，应推定被告中心医院存在过错，理据不足，不予支持。综上，原告要求被告中心医院赔偿相关费用的诉讼请求，并无事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费130元，由原告负担。上诉人邓睿上诉请求：1.请求二审法院依法撤销河北省沧州市运河区人民法院(2015)运民初字第810号民事判决，查清事实后依法改判，支持上诉人的合理主张；2.本案一审、二审诉讼费用，鉴定费用全部由被上诉人承担。事实和理由：2014年12月7日邓睿吃葵花籽时不慎发生呛咳，后到沧州市中心医院诊治，在门诊行肺CT显示:气管异物，被收入院耳鼻喉科住院治疗。2014年12月9日晚21:05第一次行气管异物取出术未果，同晚00:02由主任进行第二次行气管异物取出术成功，由于二次手术间隔太长，造成上诉人大脑缺氧，术后就间断的发作抽撞，一直处于昏迷状态，病情危重经治疗不见好转，医生建议转上一级医院进一步诊治，转到天津市儿童医院继续治疗后仍无好转，现仍在老家就近的昆明市儿童医院进行康复治疗，经北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见为:上诉人目前躯体运动功能障碍符合I(一)级伤残范畴。在一审诉讼中上诉人看到了较为完整的病历案，发现了被上诉人没有按照卫生部对病历书写基本规范第22条第9款规定：有治疗性操作的应当在操作完成后即可书写病历；第15款规定:创伤性手术的书写规范应该是从手术经过和处理在24小时之内完成；第31条:病历应有相应的医务人员手写签名；第33条规定:已经完成录入打印并签名的病历不得修改，而我们手中的病历都是出院时现书写的即修改后的病历。按照我国侵权责任法58条第1、2、3款被上诉人均违反。另外，被上诉人给上诉人行气管异物取出术第一次手术失败后，没有及时告知上诉人的法定代理人，剥夺了患者家属是继续行第二次气管异物取出术还是行气管切开直接取出异物的手术选择权，按照我国侵权责任法第55条规定:手术(指第二次行气管异物取出术没有通知家属)没有同意书给患者造成损害的应承担赔偿责任。综上所述，被上诉人的所作所为完全适用我国侵权责任法的过错推定原则，应判其赔偿上诉人的经济损失，请二审法院作出公正的裁判。被上诉人沧州市中心医院辩称，1、上诉人的上诉理由不能成立。本案是上诉人邓睿因气管异物入住被上诉人医院，气管异物是耳鼻喉常见的症状，手术风险本身就非常大，这在相关的权威资料中有记载，该患者是因气管异物堵塞大部分气道，至缺氧导致患儿的损害后果。这种后果是目前医疗水平下难以避免的并发症，被上诉人不存在医疗过错，而且是否存在医疗过错是医疗专业性问题，按照法律规定，应当由专业的鉴定部门予以评判鉴定。本院上诉人在一审中已申请了医疗过错鉴定，而且上诉人与被上诉人双方共同先择了鉴定机构，共同到鉴定部门进行了鉴定咨询，因鉴定人员就医院的医疗行为向上诉人方做了说明，上诉人方感觉该鉴定结果对其不利，所以又撤回了鉴定申请，理由是病历存在瑕疵，但在鉴定之前双方就已对鉴定所依据的病历进行了质证，上诉人方对病历是认可的，其撤回的理由显然是明知鉴定结果对自己不利的情况下的悔意行为。根据侵权责任法的规定，上诉人就医院的医疗过错问题没有举出任何有效的证据，其承担举证不能的法律后果是符合法律规定的。2、上诉人认为被上诉人的病历存在篡改编造是不能成立的，一是在对病历质证时，首先是认可的，其次上诉人所述的病历存在仿造篡改的几种理由都是与病历书写规范、电子病历、电子签名的有关规定相违背的。同时也是其对电子病历书写及转科的相关情况不了解不清楚而得出的一种错误结论，被上诉人的病历是真实的、原始的，不存在问题。3、关于知情同意的问题，上诉人认为被上诉人为患者做了两次手术，这是对手术的一种错误认识，被上诉人为患者只做了一次手术，只是在这次手术过程中第一次取异物没有成功，又行了再次取异物，这是一次手术的两次过程。这一点在鉴定听证会上鉴定人员已经就这一情况向上诉人做了说明。总之，上诉人的各项上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，判决并无不当。请求驳回上诉，维持原判。本院（2016）冀09民终6815号民事判决查明的事实与原审判决认定一致。本院（2016）冀09民终6815号民事判决认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案原审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对上诉人上诉请求中争议的事实，一审已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定，本院予以支持。上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。综上所述，邓睿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7450元，由上诉人邓睿负担。邓睿申请再审称，一、被申请人违反卫生部对病历书写基本规范第22条第9款、第15款及第31条的规定，一、二审法院认定被上诉人的病历不存在瑕疵是错误的。二、被申请人行气管异物取出术第一次手术失败后，没有及时告知再审申请人邓睿的法定代理人，剥夺了患者家属是继续行第二次气管异物取出术还是行气管切开直接取出异物的手术选择权。三、被申请人的所作所为完全适用我国侵权责任法的过错推定原则，应判其赔偿再审申请人的经济损失。故请求人民法院撤销原一、二审判决，纠正原审判决的错误。被申请人沧州市中心医院辩称，再审申请人的再审请求不能成立。本院的患儿邓睿因吃瓜子不慎发生呛咳，随后一直间断咳喘，在沧州市中心医院初步诊断气管异物，当时紧急完善治疗方案，征得家属同意后进行手术，后于2014年12月15日转院。该患者是气管异物导致的疾病，这种情况的死亡率是2.3%，在治疗过程中的风险非常大。本院在对患者的诊疗过程严格按照诊疗机制，不存在任何过错，患者发生这种情况是难以避免的。再审申请人说本院书写的病历存在伪造、篡改的情况，是对病历书写的形式和具体内容不了解。申请人在耳鼻喉科打印的病历显示是儿科，是因为这个患者在耳鼻喉科住院期间因病情的需要转到儿科，转到儿科后整个病历就转到了儿科的系统上，所以打印出来的是儿科的病历。病历书写的程序是国家机构专门设置的，医院是没有权利改变这个系统的。本院的这份病历在原一审双方质证时申请人是认可的，鉴定后否认，所以不存在伪造、篡改病历。本院对患者异物取出手术只进行了一次，所以没有再次告知的义务。相关法律规定医疗损害事故纠纷的举证责任应该在患方，应该通过专业的鉴定机构对此事故进行鉴定。但是患方在一审时拒绝鉴定，因举证不能被驳回了诉讼请求，二审时申请人依然拒绝进行鉴定，所以再审申请人的再审请求不能成立，应维持原判决，驳回再审申请人的请求。本院再审查明，再审申请人邓睿在2014年12月7日吃葵花籽时不慎发生呛咳，于2014年12月9日到沧州市中心医院诊治，在门诊行肺CT显示:气管异物，被收入院耳鼻喉科住院治疗。2014年12月9日晚21:05第一次行气管异物取出术未果，于12月10日00:02进行第二次气管异物取出术成功。第一次手术失败后，第二次手术前，未向邓睿家属或法定代理人说明医疗风险、替代医疗方案等情况，未取得其书面同意。术后再审申请人出现间断抽搐、昏迷，伴有发热，于2014年12月11日转入沧州市中心医院儿内三科治疗并诊断为：1、脑损害2、吸入性××3、气管异物取出术后。治疗至2014年12月15日，邓睿仍处于昏迷状态，病情危重，经治疗不见好转，医生建议转上一级医院进一步诊治。于2014年12月15日转到天津市儿童医院继续治疗至2015年1月14日后仍无好转，后至昆明市儿童医院进行康复治疗。经北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见为:邓睿目前躯体运动功能障碍情况，符合I(一)级伤残范畴；住院期间护理人数参照医院医嘱，出院后护理人数一人；邓睿出院后护理期限受年龄因素进行阶段性评价，本次护理期限评定至6岁学龄期；出院后营养期限为24个月。以上事实，由沧州市中心医院邓睿住院病历（病案号14129973）、天津市儿童医院诊断证明书、昆明市儿童医院门诊病历、沧州市中心医院收费票据、天津市儿童医院收费票据、当事人陈述、北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书《（京）法源司鉴【2015】临鉴字第693号》等证据在案佐证。本院再审认为，本案争议焦点问题是被申请人沧州市中心医院对邓睿的诊疗行为是否具有过错，是否应对邓睿的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案被申请人虽辩称其手术是一次手术，是一次手术的两次过程，而不是二次手术，所以没有再次告知的义务。但被申请人在其住院病案首页、出院记录中均明确记载对邓睿行二次气管异物取出术，该记录即是当事人对案件事实的自认，也符合案件客观事实。并且手术记录、病程记录均明确记载了二次手术的过程，第一次和第二次手术在不同时间由不同手术者完成，行为外观上也符合两次手术的特征。故被申请人所辩称的系一次手术两次过程的说法没有事实依据，本院不予采信。再审申请人邓睿因吃葵花籽发生呛咳入院，入院时虽间断咳嗽，但无明显呼吸困难、无发热症状，发育正常，营养中等，神志清楚，反映正常。邓睿住院经沧州市中心医院行两次气管异物取出术后，即出现昏迷、抽搐、发热等症状，经鉴定，邓睿躯体运动功能障碍情况，符合I(一)级伤残范畴。被申请人沧州市中心医院医疗行为与邓睿身体损害后果之间具备逻辑上因果关系。沧州市中心医院第二次手术与第一次手术间隔三个小时之久，且第一次手术失败后，第二次手术前，被申请人未向邓睿法定代理人或近亲属说明情况，说明可能面临的医疗风险及替代医疗方案，并取得其书面同意，其行为违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定，主观上具有明显过错。综上，被申请人应当对再审申请人所受损害承担损害赔偿责任。关于赔偿数额。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被申请人沧州市中心医院应当赔偿再审申请人邓睿医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金。具体数额为：1、医疗费，根据再审申请人提供的医疗收费票据，其在沧州市中心医院花费12909.99元，在天津市儿童医院花费45498.83元，以上共计58408.82元；2、护理费，根据鉴定意见，护理期限暂时评定到六岁，邓睿出生日是2012年6月8日，从入院日即2014年12月9日起算，护理期至2018年6月8日，共计1277.5日，一人护理，按照受案法院所在地上2015年度居民服务业平均工资33368元计算，33368元除以365天=日工资91.42元，1277.5乘以91.42共计116789元；3、交通费、住宿费，因再审申请人未举证证明确切数额，但该两项支出是辗转治疗疾病必然发生的费用，本院酌定为8000元；4、住院伙食补助费，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日50元，邓睿共住院36天，共计1800元；5、营养费，按照鉴定意见出院营养期为24个月，每天按照营养费30元计算，共计21900元；6、残疾赔偿金，按照2015年度河北农村居民人均年可支配收入即11051元，计算20年，共计221020元；7、精神损害抚慰金，再审申请人身体受到重大损害，必然造成其精神痛苦，故应支持其精神损害赔偿诉求，邓睿经鉴定构成一级伤残，本院酌定其精神损害抚慰金为50000元。以上各项赔偿共计477917.82元。因再审申请人在原审中主张赔偿数额为413492.6元，其主张在合法、合理的范围内，本院予以准许。故被申请人沧州市中心医院应当赔偿再审申请人413492.6元综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销运河区人民法院（2015）运民初字第810号民事判决及本院（2016）冀09民终6815号民事判决；二、被申请人沧州市中心医院赔偿再审申请人邓睿医疗费、营养费、交通费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计413492.6元。一审案件受理费130元，二审案件受理费7450元，均由被申请人沧州市中心医院承担。本判决为终审判决。审判长  郑灿志审判员  张兆阳审判员  冷树青二〇一九年三月十八日书记员  崔振文