广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终29号 上诉人（原审被告）：钟武，男，1968年11月7日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：梁业基，广西环洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林立立，广西环洋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钦州市大鹏物流有限公司。住所:广西壮族自治区钦州市金华路36号天元·翰林尊府36栋15、16号商铺。统一社会信用代码：91450703MA5K9B9U6C。 法定代表人：陆光静，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆金来，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：黄基铭，男，该公司职员。 上诉人钟武因与被上诉人钦州市大鹏物流有限公司（以下简称大鹏公司）民间借贷纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2018）桂0703民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案受理后，依法组成合议庭于2019年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人钟武的委托诉讼代理人梁业基，被上诉人大鹏公司的委托诉讼代理人陆金来、黄基铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人钟武上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院严重违反法定程序。（1）2018年9月13日第一次开庭，被上诉人在开庭前提供的证据仅为被告身份证复印件和《借款协议书》。开庭过程中被上诉人才向法院出具《借条》，并声称是“新证据”，对逾期提交证据的行为，一审法院并没有制止，也没有理会上诉人的反对意见，而是径行认定该《借条》与《借款协议书》有关联，并要求上诉人质证。该份《借条》实际上是上诉人钟武为办理挂靠事宜，应被上诉人员工黄基铭的要求在印有“姓名、身份证号、日期”的纸上签的字，其余部分为空白，借条及借条内容是被上诉人过后打印上去的。当上诉人向一审法院提出要申请笔迹、打印字体形成时间鉴定的请求时，一审法院口头同意但于2018年9月17日在收到上诉人的申请书后，过了几天便以找不到合适的鉴定机构为由将申请书退还给上诉人。（2）2018年10月23日第二次开庭，被上诉人在庭前只提供了个人转账凭证及《情况说明》，但庭审过程中，被上诉人再次向法院提交保险凭证，一审法院不顾上诉人反对径行要求上诉人质证。（3）第二次开庭时，被上诉人提交的钦州市鸿得利汽车运输有限责任公司（以下简称鸿得利公司）出具的《情况说明》，实际是书面证言，是“证人证言”的一种表现形式。一审法院在没有核实其真实性，也没有追加鸿得利公司作为证人或第三人出庭的情况下，据以认定该两份《情况说明》的真实性及关联性属重大程序错误，同时也剥夺了上诉人的质证权及辩论权。2.一审法院认定事实错误。（1）上诉人没有欠到鸿得利公司购车款，被上诉人也没有代上诉人偿还购车款等费用和交纳保险费及车船使用费。（2）上诉人没有于2016年7月19日出具过《借条》，于2016年签订的《借款协议书》只是计划向被上诉人借钱，但没有实际借到。（3）一审法院认定《借款协议书》、《借条》、《情况说明》及相关转账、保险单等有关联关系，进而认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷法律关系与事实不符。《借条》与《借款协议书》记载的时间和金额均不一致。陆光静分别于2016年7月19日及2016年8月3日转账5万元为陆光静个人与王小兵之间的个人转账，与本案无关。鸿得利公司单方出具的《情况说明》没有经过上诉人签字确认，一审法院也没有追加鸿得利公司作为第三人。被上诉人一审时提供的《借款协议书》复印件与原件是有区别的，前者比后者在第一页中间部分多了一行字“2016.11.11交来现金4420元（2016.8.1-2016.11.11102天息：4420元，尚欠130000元）”，被上诉人员工黄基铭承认是自己过后私下添加上去的，但一审仍对该证据予以认定。本案的《借款协议书》不是重新出具的债权凭证，只是一份独立的意向性合同，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条认定该《借款协议书》是双方重新出具的债权凭证与事实不符，属适用法律错误。 被上诉人大鹏公司答辩称，一审判决正确。上诉人之前将车辆挂靠在鸿得利公司，因经营不当欠到被上诉人欠款。一共借款13万元，分多笔支付，上诉人才拿回车辆的。被上诉人还帮上诉人缴纳了车辆的交强险、商业险、车船税费，上诉人于2016年7月19日对借款69288元出具借条予以确认，并承诺在2017年7月31日前归还，在2016年7月31日之前归还收1%月利息，如果逾期按总额计收3%月利息。被上诉人写了一份协议后，钟武在协议上签字。协议上的签字和日期以及借款金额都是钟武写的，手印是钟武自己盖的。4420元是上诉人拿现金过来交，用来偿还利息的。 被上诉人大鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令被告钟武偿还原告借款本金130000元；2.判令被告钟武支付原告违约金5109.9元（违约金计算：以借款总金额130000元为基数，按月利率3%，从2016年8月1日计至2018年1月30日共547天，以后按月利率2%另计）。 一审法院经审理查明，被告钟武向鸿得利公司购买重型自卸货车并挂靠在该公司营运，登记车牌为桂Ｎ×××××，但尚欠鸿得利公司购车款等费用。后由于经营上原因，被告欲将该重型自卸货车挂靠到原告所在公司经营，双方协商由原告借款给被告偿还所欠鸿得利公司购车款等费用，以及代付办理该车的车辆保险、车船使用税等费用。随后，原告于2016年7月19日转账50000元代被告偿还尚欠鸿得利公司购车款等费用，代被告交纳该车的车辆交强险3584元、商业险14818.57元、车船使用税885.9元，被告并于2016年7月9日对上述被告借款共69288元出具《借条》予以确认，《借条》明确约定，借款69288元在2016年7月31日之前归还收1%月利息，如果逾期按总额计收3%月利息。为进一步明确各自权利义务，2016年8月1日，双方签订《借款协议书》，约定乙方（即被告，下同）向甲方（即原告，下同）借款共计人民币130000元整，并自2016年9月起至2017年10月止，每月的1日前归还借款本金8666元，余下本金8676元于2017年11月1日全部归还，利息以乙方当期所欠借款的总额为基数，按每月1%的利息付给甲方；违约金为乙方不能按约定时间归还当期本息，按所欠借款总金额每月2%另行支付给甲方等内容。合同签订后，原告于2016年8月3日提供借款50000元代被告转账偿还尚欠鸿得利公司购车款等费用。该重型自卸车辆并转挂靠到原告公司营运，登记车牌变更为桂Ｎ×××××，于2016年9月2日原、被告双方签订《车辆挂靠服务合同书》对车辆挂靠事宜进行明确约定。《借条》69288元借款没有按时偿还，按月利率2%计算，自2016年7月19日起至2016年8月1日止利息（69288元×2%÷30天×13天）共600.50元。以上69288元＋50000元＋600.50元＝119888.5元。被告除于2016年11月11日偿还利息4420元外，不再还款。 一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，当事人对自己的主张负有举证责任。本案为民间借贷纠纷，出借人负有证明民间借贷关系成立的举证责任，现原告提交有被告钟武签名捺印的《借款协议书》、《借条》及相应转账、保险单等证据为凭，应认定原告与被告钟武之间存在民间借贷法律关系，双方借贷意思表示真实，内容没有违反法律规定，合法有效，应予保护。原告与被告签订《借款协议书》前，已提供借款代被告转账偿还尚欠鸿得利公司购车款等费用50000元，代被告交纳交强险3584元、商业险14818.57元、车船使用税885.9元，以上共69288元，并出具《借条》予以确认，被告辩称《借条》上其签名在前，内容属原告过后自行打印上去的，但没有证据予以证实，且《借条》金额与原告实际出借数额相吻合，被告辩称理由不成立，该院不予采信。原告主张《借款协议书》借款本金130000元由《借条》69288元、2016年8月3日代被告转账偿还尚欠鸿得利公司购车款等费用50000元、GPS定位系统安装费用760元、车辆验审费用1000元、车辆转户入户费2500元、营运逾期违章费700元、利息和劳务手续费6212元组成，但GPS定位系统安装费用、车辆验审费、车辆转户入户费、营运逾期违章费没有证据证实，该院不予确认，同时劳务手续费亦与本案民间借贷不符，该院同样不予确认；至于69288元《借条》不能按时归还产生的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”的规定，该借款自2016年7月9日起至《借款协议书》签订时按月利率2%产生的利息共600.50元可在《借款协议书》中作为本金计算。因此，原告履行《借款协议书》提供借款本金应为69288元＋50000元＋600.50元＝119888.5元。原告主张借款本金为130000元不当，应以该院确认的基数119888.5元为本金。原告主张自2016年8月1日起的利息及违约金，部分期间已超过月利率2%，违反民间借贷司法解释的禁止性规定，对其超过部分该院不予支持，对其主张的利息及违约金该院按月利率2%予以支持，自2016年8月1日起至本案实际清偿之日止。原告自认被告于2016年11月11日偿还利息4420元，虽然被告予以否认，但对被告没有不利影响，属原告对已不利案件事实的自认，应允许，并予以扣减。原告与被告的其他纠纷双方可另案诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定，判决：被告钟武应归还原告钦州市大鹏物流有限公司借款本金119888.5元及利息（利息以人民币119888.5元为基数，自2016年8月1日起，按月利率2%，计至实际清偿之日止，扣减被告已支付的利息4420元)。案件受理费3344元，减半收取1672元，由原告钦州市大鹏物流有限公司负担40元，被告钟武负担1632元。 上诉人钟武与被上诉人大鹏公司在二审期间均没有向本院提交新证据。 上诉人钟武对一审查明的事实提出以下异议：1.一审认定上诉人欠鸿得利公司购车款等费用与事实不符，实际上，上诉人没有欠到鸿得利公司购车款；2.一审认定被上诉人于2016年7月19日转账50000元代上诉人偿还尚欠鸿得利公司购车款等费用与事实不符，被上诉人没有证据证明代上诉人偿还50000元购车款；3.一审认定上诉人于2016年7月9日向被上诉人出具《借条》与事实不符，上诉人出具的不是借条，而是在空白的白纸上签名，是为了办理车辆的挂靠手续；4.一审认定上诉人与被上诉人为进一步明确各自的义务，签订《借款协议书》与事实不符，借款协议是意向借款，不是为了明确各自的权利义务而签订的。 被上诉人大鹏公司对一审查明的事实没有异议。 对于上诉人提出的事实异议，本院认为：1.一审认定上诉人欠鸿得利公司购车款，与上诉人出具的《借条》、银行转账记录、鸿得利公司出具的情况说明、上诉人与被上诉人签订的《借款协议书》互相印证，上诉人该事实异议，本院不予采纳；2.一审认定被上诉人于2016年7月19日转账50000元代上诉人偿还尚欠鸿得利公司购车款等费用，与上诉人出具的《借条》、银行转账记录、鸿得利公司出具的情况说明、上诉人与被上诉人签订的《借款协议书》互相印证，对上诉人该事实异议，本院不予采纳；3.一审认定上诉人于2016年7月9日向被上诉人出具《借条》，有上诉人出具的《借条》予以证实，上诉人否认该《借条》的真实性，但没有提供充分证据予以证实，对上诉人该事实异议，本院不予采纳；4.一审认定上诉人与被上诉人为进一步明确各自的义务，签订《借款协议书》，与上诉人出具的《借条》、银行转账记录、鸿得利公司出具的情况说明、上诉人与被上诉人签订的《借款协议书》互相印证，对上诉人该事实异议，本院不予采纳。 一审查明的事实除认定上诉人于2016年7月9日出具《借条》与事实不符，应纠正为2016年7月19日。其余认定事实与二审查明的事实一致，应予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.一审程序是否符合法律规定；2.上诉人与被上诉人是否真实发生借贷关系，被上诉人请求上诉人偿还尚欠的本金及利息、违约金是否有依据。 关于程序问题。上诉人主张一审采信被上诉人逾期提交的证据，属于违反法定程序。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款、第二款：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”之规定，本院认为，被上诉人在一审时逾期提交的银行转账记录、鸿得利公司出具的情况说明、保险单、上诉人钟武出具的借条等证据，与本案基本事实有关，一审法院予以采纳上述证据，并无不当。另外，鸿得利公司出具的情况说明，加盖鸿得利公司公章，属于书证，没有必要通知鸿得利公司参加诉讼。至于鉴定问题，一审法院经审查认为对上诉人提出的鉴定申请不予准许，属于正常行使审判职能。上诉人主张一审违反法定程序，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于是否存在借贷关系的问题。本院认为，上诉人与被上诉人之间真实发生借贷关系。理由：第一，上诉人于2016年7月19日向被上诉人出具《借条》，确认借到被上诉人大鹏公司用于垫资解押车辆和保险费69288元，上诉人钟武在该借条上签字确认。对于该69288元借款的构成，被上诉人给出了合理的解释，被上诉人提供有银行转账单证实其法定代表人陆光静于2016年7月19日向鸿得利公司当时的法定代表人王小兵转账50000元，鸿得利公司出具情况说明确认该50000元为偿还上诉人尚欠鸿得利公司的购车款；桂Ｎ×××××号车的交强险保险费3584元、车船税885.9元、商业险保险费14818.57元，上述保险费用被上诉人提供有保险单予以证实。尽管上诉人主张其签字仅为办理挂靠手续，签名时其余部分为空白，借条内容是被上诉人过后打印上去。但上诉人对于该主张没有提供充分证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。第二，被上诉人代上诉人缴纳交强险、商业险、车船税等保险费，符合上诉人与被上诉人于2016年9月2日签订的《车辆挂靠服务合同书》中，第五条关于“车辆挂靠经营期间，保险期满，乙方必须按公司的管理规定定点定时购买机动车辆保险、机动车辆损失险、第三者责任险、座位险、自然险、盗抢险及其它相关的附加险，保费由乙方负责。乙方因故不能及时投保的，为了维护双方的合法权益，乙方同意甲方垫资购买并将该费用视为借款”的约定。上诉人主张没有委托被上诉人缴纳保险费用的理由不成立，本院不予支持。第三，被上诉人提供银行流水证明其代上诉人钟武向案外人鸿得利公司偿还尚欠的购车款100000元，鸿得利公司均出具证明予以确认，该事实与本案的《借条》、《借款协议书》内容相互印证。上诉人钟武主张其全款支付完挂靠在鸿得利公司的桂Ｎ×××××号车的购车款，上诉人没有欠鸿得利公司的购车款，但没有提供充分证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。第四，双方签订的《借款协议书》约定的借款本金为130000元，被上诉人解释该130000元借款的构成是，《借条》载明的69288元、2016年8月3日被上诉人代上诉人偿还鸿得利公司购车款50000元、GPS定位系统安装费用760元、车辆验审费用1000元、车辆转户入户费2500元、营运逾期违章费700元、利息和劳务手续费6212元。但GPS定位系统安装费用、车辆验审费用、车辆转户入户费、营运逾期违章费、利息和劳务手续费，被上诉人没有提供相应票据予以证实。综上，本案《借条》和《借款协议书》均是双方当事人的真实意思表示，上诉人钟武尚欠被上诉人大鹏公司的借款本金应为69288元+50000元=119288元。关于利息和违约金的计算标准，《借条》约定：“此款在2016年7月31日之前内归还收1%月利息，如果逾期按总额计收3%月利息”，《借款协议书》约定：“以乙方当期所欠借款的总额为基数，按每月1%的利息付给甲方……乙方如不能按约定时间归还当期的本息，须按所欠借款总金额每月2%作为违约金另行支付给甲方”，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”、第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”、第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，本案利息计算为：以69288元为基数，按月利率1%计算2016年7月20日至2016年7月31日期间12天的利息为277.15元；以69288元为基数，按月利率1%计算2016年8月1日至2016年8月31日期间1个月的利息为692.88元；以50000元为基数，按月利率1%计算2016年8月4日至2016年8月31日期间28天的利息为466.67元；以119288元为基数，按月利率2%计算2016年9月1日至2018年1月31日期间17个月的利息为40557.92元。被上诉人自认其于2018年1月30日将上诉人挂靠车辆桂Ｎ×××××号货车出卖得款66000元，用于抵扣本案债务；上诉人于2016年11月11日偿还了4420元，用于偿还本案利息。本院认为，被上诉人同意在本案中抵扣70420元（66000元+4420元），属于被上诉人自由处分自身权利，没有增加上诉人的债务，应予确认。至于上诉人表示不同意被上诉人卖车行为，不属于本案审理范围，上诉人可另行向被上诉人主张权利。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，截止2018年1月31日，上诉人尚欠被上诉人本金119288元及利息41994.62元（277.15元+692.88元+466.67元+40557.92元），70420元抵扣所欠利息后尚余28425.38元，则上诉人尚欠被上诉人本金90862.62元（119288元-28425.38元）及利息（利息计算：以90862.62元为基数，按月利率2%从2018年2月1日起至还清之日止计付）。一审对本金和利息认定不当，应予纠正。 综上所述，上诉人钟武的上诉请求不成立，应不予支持。一审对本金和利息认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦北区人民法院（2018）桂0703民初1615号民事判决； 二、上诉人钟武应归还被上诉人钦州市大鹏物流有限公司借款本金90862.62元及利息（利息计算：以90862.62元为基数，按月利率2%从2018年2月1日起至还清之日止计付）。 一审案件受理费3344元，减半收取1672元，由上诉人钟武负担1124元，被上诉人钦州市大鹏物流有限公司负担548元。二审案件受理费3344元，由上诉人钟武负担2248元，被上诉人钦州市大鹏物流有限公司负担1096元。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行或向该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  叶枝仁 审判员  赵斯婷 审判员  李彦君 二〇一九年三月二十八日 书记员  韦光波