广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终236号上诉人（原审被告）：深圳市科美无线通讯有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区。法定代表人：白科学，总经理。委托诉讼代理人：唐小琴，广东宝锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市三德大康电子有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区。法定代表人：杨如华，总经理。委托诉讼代理人：周德滨，上海市海华永泰（深圳）律师事务所律师。原审被告：深圳市大宜科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区。法定代表人：李平，总经理。上诉人深圳市科美无线通讯有限公司（以下简称科美公司）因与被上诉人深圳市三德大康电子有限公司（以下简称三德大康公司）、原审被告深圳市大宜科技有限公司（以下简称大宜公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科美公司上诉请求：1.请求撤销一审判决。2.判令三德大康公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：被诉侵权产品使用透明上盖，可以观察到耳机形状、色彩及双耳机的布局，产品整体视觉效果与涉案专利不同，消费者不会发生混淆误认。被诉侵权产品与涉案专利存在显著区别，不构成相同或相近似。三德大康公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。大宜公司未到庭参加庭审，亦未提交书面答辩意见。三德大康公司向一审法院起诉请求：1.科美公司立即停止生产侵害三德大康公司专利号为ＺＬ20163054××××.6的外观设计专利权的产品，并立即销毁与侵权行为有关的产品；2.大宜公司立即停止销售侵害三德大康公司专利号为ＺＬ20163054××××.6的外观设计专利权的产品，并立即销毁与侵权行为有关的产品；3.科美公司、大宜公司连带赔偿三德大康公司经济损失及维权合理支出人民币50000元；4.科美公司、大宜公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：一、三德大康公司在本案请求保护的专利权的法律状况涉案专利名称为“充电座（G22A）”，其申请日为2016年11月9日，于2017年3月15日获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20163054××××.6，设计人为林楚强，专利权人为三德大康公司。该专利已经缴纳最近一次年费。三德大康公司提交一份国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》，该报告于2017年5月24日完成，报告结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。广东省深圳市深圳公证处出具的（2017）深证字第20040号公证书证明，2017年1月18日，在公证员的监督下，三德大康公司代理人王石使用该处电脑进入网址××，使用账户信息及密码登录邮箱并对相关邮件内容进行了公证保全。三德大康公司以此证明三德大康公司与其设计师就案涉专利外观设计进行邮件沟通。科美公司、大宜公司对该证据真实性不持异议，但认为并不能实现三德大康公司的证明目的。科美公司、大宜公司述称案涉专利与被诉产品均模仿自美国苹果公司的AIRPODS。二、三德大康公司指控科美公司、大宜公司制造、销售侵犯三德大康公司专利权产品的事实广东省深圳市深圳公证处出具的（2017）深证字第110924号公证书证明，2017年7月25日，在公证员的监督下，三德大康公司代理人周德滨使用该处电脑登录阿里巴巴网上商城，在大宜公司经营的网店内购买了一个“爱粉7FUN”无线蓝牙耳机，该产品单价为160元。广东省深圳市深圳公证处出具的（2017）深证字第110935号、110936号公证书证明，2017年8月2日，该公证处对三德大康公司代理人周德滨收取前述产品速递包裹的过程进行了公证保全。之后，周德滨在公证员的监督下打开包裹并对包裹内的物品进行拍照后，公证处将照片附于公证书后。三德大康公司当庭提交了前述三份公证书公证保全的产品实物。打开封存包装后，可见一黑色无线双耳蓝牙耳机产品及充电座，其上未显示制造来源。产品包装盒上标注了“Fantime”的注册商标标识，以及“爱粉7FUN”的产品名称。科美公司确认前述产品由其制造。大宜公司确认前述产品由其销售。科美公司述称前述产品包装盒上的“Fantime”注册商标来源于其法定代表人所任职的案外公司，其在“爱粉7FUN”耳机产品上使用该商标系得到案外人的授权。三德大康公司明确在本案中不对“Fantime”商标权人主张权利。三德大康公司明确前述公证产品中的充电座侵犯其案涉专利权。三德大康公司指控科美公司、大宜公司构成共同侵权，但对此未提交任何证据证明。大宜公司主张被诉产品具有合法来源。三德大康公司认为从案涉产品标识可认定科美公司系制造者，但其不能就此确认科美公司系大宜公司所售案涉产品的唯一来源方。三、本案专利权保护范围、被诉外观设计与授权外观设计的异同点ＺＬ20163054××××.6号“充电座（G22A）”外观设计包括主视图、后视图、左视图、右视图以及俯视图。该专利产品用于放置耳机并给耳机充电，其设计要点在于产品的形状，主视图最能体现其设计要点。专利产品整体为倒圆角的四棱柱体，长宽高比例约为3:2:4。专利产品由上盖和下部柱体两部分组成，上下部的比例约为1:2。从主视图看，产品正面为近似长方形，两顶角圆滑过渡，翻盖处的分界线将长方形分为上下两部分，在连接线下可见翻盖的卡口，主视图下部可见产品的USB接口及充电指示灯；从俯视图看，产品顶面为四角圆滑过渡的长方形。被诉侵权产品整体为倒圆角的四棱柱体，长宽高比例约为3:2:4。专利产品由透明上盖和不透明的下部柱体两部分组成，上下部的比例约为1:2。从主视图看，产品正面为近似长方形，两顶角圆滑过渡，翻盖处将产品分为上下两部分，在产品背面翻盖处之下可见翻盖的卡口，产品正面下部可见USB接口，在产品正面正中部位可见位于柱体底座上的充电指示灯；从俯视图看，产品顶面为四角圆滑过渡的长方形，可以透过顶面看到耳机托槽及充电插槽。三德大康公司认为被诉侵权产品除上盖顶角弧度、上盖高度及充电指示灯的位置与案涉授权外观设计存在细微差别之外，其外观与授权设计构成近似。科美公司、大宜公司认为，被诉产品上盖因使用了透明材料，因此用户在购买和使用产品的过程中可以通过透明的上盖观察到盖内耳机的形状、色彩及耳机的布局，从而导致产品的整体视觉效果相比较于三德大康公司专利产品有明显区别，因此二者既不相同也不近似。同时，透明上盖材料的使用还具有一定的价值，用户在给组件耳机充电时可以清楚的观察到耳机的充电状态。此外，被诉产品组件耳机的摆放呈对角形，耳机采用侧出音口设计，也与授权外观设计存在明显差异。经一审法院当庭比对，被诉设计与授权设计存在以下不同点：1.被诉设计的上盖翻盖卡口及USB接口均设置于产品背面，授权设计均设置于产品正面；2.被诉设计充电指示灯在产品正面中部，授权设计在产品正面下部；3.被诉设计上部为透明上盖，因此可以顶面看到耳机托槽及充电插槽，授权设计不能通过其俯视图看到耳机托槽及充电插槽。四、三德大康公司维权支出情况及三德大康公司诉请的赔偿金额计算标准三德大康公司为本案及关联案件（2017）粤03民初1971号、1972号、1973号、1975号、1977号、1978号、1980号案件共计支付公证费6400元，分摊至每案为800元。三德大康公司就其诉请科美公司、大宜公司连带赔偿其经济损失及维权支出合计5万元没有提供计算依据，请求一审法院考虑三德大康公司对案涉专利产品的研发及营销策划的成本投入等因素酌情确定赔偿金额。五、科美公司、大宜公司庭审抗辩情况科美公司除认为被诉外观设计与案涉授权设计既不相同也不近似之外，还以其对被诉侵权产品已获得外观设计专利授权为由进行不侵权抗辩。该外观设计专利名称为“无线蓝牙耳机（FUN7）”，其申请日为2017年1月10日，授权日为2017年7月28日，专利号为ＺＬ20173000××××.3，专利权人为科美公司。大宜公司提交了ＺＬ20173000××××.3外观设计专利证书复印件、授权书以及送货单等证据，大宜公司述称前述均来源于科美公司，以证明其销售的案涉产品具有合法来源。由科美公司于2017年1月1日出具的《授权书》载明，授权大宜公司自2017年1月1日至2017年12月31日有权销售“fantime”品牌蓝牙产品（型号FUN7），授权期限内有任何涉及产品及法律法规（涉及侵权仿冒）对“fantime”品牌造成影响事宜，可联系该司业务经理。由科美公司加盖公章的《送货单》载明：“收货单位”为大宜公司，“名称及规格”为“爱粉7fun7蓝牙耳机”，数量为15，单价为145（元），金额为2175（元），日期为2017年5月15日。六、其他事实2017年3月，科美公司发出《有关fantime品牌及爱粉7产品专利的权利声明》称，针对市场上出现对该公司“fantime”品牌及“爱粉7”产品进行诋毁和造谣的行为，该公司已委托广东宝锋律师事务所处理针对该公司品牌及产品的不正当竞争行为。2017年4月，科美公司委托广东宝锋律师事务所向三德大康公司发出律师函称，三德大康公司向其客户发送律师函称科美公司的“爱粉7Fan”蓝牙耳机侵犯三德大康公司专利权涉嫌商业诋毁，要求三德大康公司立即停止实施侵害该公司商誉的不正当竞争行为。大宜公司的前身“深圳市博德曼科技有限公司”成立于2017年3月，于2017年6月更名为“深圳市酷伽科技有限公司”，2017年7月，继而更名为现名。三德大康公司在与本案同时起诉的（2017）粤03民初1972号案件中，就科美公司制造与本案相同之被诉侵权产品的行为，诉请一审法院判令科美公司承担相关侵权责任。一审法院经审理，认定三德大康公司对科美公司的侵权指控成立，据此判令科美公司停止制造侵权产品、销毁库存侵权产品并赔偿三德大康公司经济损失及合理维权支出共计4万元。一审法院认为：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。ＺＬ20163054××××.6号“充电座（G22A）”外观设计专利权经合法授权，且处于有效状态，因此该专利权依法应当受到保护。根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、案涉被诉产品是否落入三德大康公司专利权的保护范围；二、大宜公司的合法来源抗辩能否成立；三、科美公司、大宜公司是否构成共同侵权；四、科美公司、大宜公司应当如何承担侵权责任。关于焦点问题一，现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。具体到本案，被诉产品与案涉专利产品属于相同产品，可以进行外观设计的比对。秉持整体观察、综合判断的比对规则，以普通消费者的一般注意力，被诉设计在上盖翻盖卡口、USB接口及充电指示灯的位置等方面与授权设计存在区别，对于产品的整体视觉效果并未造成实质性的影响。就二者分别为透明上盖和不透明上盖这一区别设计特征而言，由于该区别特征导致二者从俯视图的角度观察，呈现了不同的视觉效果，即被诉产品能够看到充电座内部的耳机托槽及充电插槽，授权设计则无该种视觉效果，故，应将此纳入本案外观设计的比对范围。但是，二者从俯视图角度观察到的不同视觉效果仅属于局部的设计变化，对于产品的整体视觉效果亦未造成实质性的影响。被诉外观设计与授权设计整体均采用倒圆角的四棱柱体设计，且均由上盖和下部柱体两部分组成，产品正面均为近似长方形，二者长宽高比例及产品上下部比例基本一致的上述相同点，在正常使用状态下更容易为一般消费者所关注，理由是“倒圆角的四棱柱体”、“正面为近似长方形”、“产品由上盖和下部柱体两部分组成”、“产品长宽高比例及上下部比例”等设计特征，对于案涉专利产品整体视觉效果的影响更为显著。恰恰在这些容易引起普通消费者关注的设计要部，被诉产品完全具备与案涉授权设计相同的设计特征。科美公司、大宜公司认为，被诉产品上盖使用透明材料使得消费者在给耳机充电时可以清楚的观察到耳机的充电状态，因此，应当将前述通过透明上盖所观察到的耳机的情况也纳入到比对范围。一审法院认为，在将案涉被诉侵权设计与授权设计进行比对时，应着眼于被诉设计是否采用了与授权外观设计表示在专利视图中相同或者近似的外观设计。诚然，被诉产品系充电座，在对其进行使用时会插入耳机，此时，如科美公司、大宜公司所述，被诉产品可以通过透明上盖看到耳机，而通过授权设计的不透明上盖则无法观察到耳机。但是，耳机在专利产品上充电时所导致被诉产品外观产生的变化，即通过其透明上盖可以看到耳机的外观，并非属于案涉授权设计的保护范围。而且，由于耳机在充电时覆盖了耳机托槽及充电插槽，导致本属于被诉设计与授权设计的不同视觉效果反而在被诉产品正常使用时无法被观察到。因此，对于科美公司、大宜公司前述主张，一审法院不予采纳。综上，应当认定被诉产品设计与案涉授权设计在整体视觉效果上不存在实质性差异，二者构成近似。被诉产品落入了案涉专利权的保护范围，属于侵犯案涉专利权的产品。庭审中，科美公司以其对被诉产品外观设计享有专利权为由进行不侵权抗辩。经查，科美公司被诉产品外观设计专利申请日为2017年1月10日，授权公告日是2017年7月28日。而三德大康公司案涉专利申请日是2016年11月9日，授权公告日是2017年3月15日，显然三德大康公司专利系在先专利。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条的规定，“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围。被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。”故，科美公司对此抗辩主张缺乏法律依据，一审法院不予采纳。关于焦点问题二，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。据此，合法来源抗辩成立需要同时满足两个要件：一是侵权产品使用者、许诺销售者或者销售者不知道其使用、许诺销售或者销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品；二是侵权产品具有合法来源。本案中，大宜公司如欲援引上述规定主张其不需承担侵权赔偿责任，需要同时满足两个要件：一是大宜公司不知道其销售的产品是侵犯他人专利权的产品；二是大宜公司能够证明该产品具有合法来源。对于第一个构成要件，鉴于不知道是一种消极事实，根据消极事实的证明规则，应由作为权利人的三德大康公司来证明大宜公司知道或者应当知道其销售的是侵权产品。三德大康公司提交的在案证据不能证明大宜公司知道或者应当知道其所销售的系未经专利权人许可的侵权产品，故一审法院认定大宜公司对于所销售的被诉产品系侵害案涉专利权的侵权产品不知情。其次，关于合法来源抗辩的第二个构成要件，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”故，应由大宜公司举证证明被诉产品系通过正常的商业方式从合法销售渠道取得，进而证明其具有主观善意。一审法院认为，根据大宜公司提交的在案证据，不能证明其销售的被诉产品具有合法来源，理由如下：首先，就大宜公司提交的授权书而言，该授权书的出具日期为2017年1月1日，所记载的被授权人名称为“大宜公司”已经使用了现名，而“大宜公司”该名称系于2017年7月完成更名手续，而其前身“深圳市博德曼科技有限公司”的成立时间为2017年3月，明显晚于授权书的出具时间。故，该份授权书真实性存疑。其次，就大宜公司提交的送货单而言，即使其上载明的产品名称能够与案涉产品相对应，但在缺少买卖合同、付款凭证等证据予以印证的情况下，仅凭送货单不足以证明大宜公司系通过正常销售渠道取得案涉侵权产品。最后，大宜公司未能提交其就案涉侵权产品向供货商进货后对方开具的发票，大宜公司与案涉商品提供者之间的交易手续难谓合法。因此，即便如大宜公司所述，被诉产品系来源于科美公司，该来源亦不能构成专利法第七十条意义上的“合法来源”。综上，大宜公司关于被诉产品具有合法来源的抗辩主张，缺乏充分的事实依据，一审法院不予采纳。关于焦点问题三，科美公司、大宜公司确认对案涉侵权产品分别实施了制造和销售行为，但否认三德大康公司对于二者存在共同侵权行为的指控。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。三德大康公司主张科美公司、大宜公司共同侵权，则应当对该事实承担举证责任。然而三德大康公司未提交任何证据证明其前述主张，应由其自行承担举证不能的后果。关于焦点问题四，科美公司未经专利权人三德大康公司的许可，制造侵犯三德大康公司专利权的产品，依法应当承担相关侵权责任。科美公司确认其有少量被诉产品的库存，故，三德大康公司请求判令科美公司立即停止制造侵权产品及销毁库存侵权产品，一审法院予以支持。大宜公司未经专利权人三德大康公司的许可，销售侵犯三德大康公司专利权的产品，依法应当承担相关侵权责任。大宜公司提交其自行于案涉网店后台打印的商品列表以证明其已经停止销售案涉侵权产品。一审法院认为，虽然上述证据材料中未显示案涉产品，但由于上述材料系大宜公司自行打印，真实性存疑，且三德大康公司未对大宜公司已经停止销售案涉侵权产品的主张予以确认，故三德大康公司请求判令大宜公司立即停止销售侵权产品，一审法院予以支持。鉴于三德大康公司未能证明大宜公司有侵权产品库存，故三德大康公司请求大宜公司销毁库存侵权产品，一审法院不予支持。科美公司、大宜公司在本案中不构成共同侵权，故应当对其各自的侵权事实对三德大康公司承担相应的赔偿责任。由于一审法院在（2017）粤03民初1972号案件中已判决科美公司承担制造同一被诉产品的侵权责任，且本案现有证据不能证明科美公司在本案中实施的侵权行为相较于前案而言构成重复侵权，故对于三德大康公司在本案中针对科美公司就同一侵权事实所提的相同诉请，一审法院不予重复判决。关于大宜公司的赔偿数额问题，对于经济损失部分，三德大康公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者大宜公司的侵权获利，其在庭审时请求一审法院适用酌情判定原则，一审法院予以照准。对于合理维权开支部分，三德大康公司公证取证的部分费用系为制止侵犯本案侵权行为支出的合理费用，一审法院予以支持。一审法院综合考虑三德大康公司专利类别、大宜公司侵权行为的性质以及三德大康公司为维权支付的合理费用等因素，酌情确定大宜公司为其销售侵权而应向三德大康公司承担的赔偿金额为1万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、深圳市大宜科技有限公司立即停止销售侵害三德大康公司ＺＬ20163054××××.6外观设计专利权产品的行为；二、深圳市大宜科技有限公司于判决生效之日起七日内赔偿三德大康公司经济损失及维权合理支出共计1万元；三、驳回三德大康公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1050元，由三德大康公司负担840元，由深圳市大宜科技有限公司负担210元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人未提交新证据。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将涉案专利与被诉侵权产品进行比对，二者均为充电座，整体均为四角为倒圆角的四棱柱体设计，均由上盖和下部柱体两部分组成，两部分的一条长边互相连接，可将上盖打开或闭合。产品正面均为近似长方形，二者长宽高比例及产品上下部比例基本一致。二者区别表现为被诉侵权产品上盖采用透明设计，涉案专利则为不透明设计。但该透明设计并不影响被诉产品使用了涉案专利主要设计特征的事实认定，所产生的差异亦属局部的细微差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，该差异未对产品的整体视觉效果产生显著影响，故一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院予以确认。综上，科美公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人科美公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  肖少杨二〇一九年三月二十一日法官助理石静涵书记员孙燕敏