江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终5204号上诉人（原审原告）：孔棋成，男，1990年4月18日生，汉族，住江阴市。上诉人（原审原告）：徐素娟，女，1953年10月28日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：孔棋成（系徐素娟儿子），男，1990年4月18日生，汉族，住江阴市。上诉人（原审原告）：孔丽芳，女，1978年9月13日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：孔棋成（系孔丽芳弟弟），男，1990年4月18日生，汉族，住江阴市。上诉人（原审被告）：朱元兴，男，1958年5月15日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：朱元德（系朱元兴哥哥），男，1952年7月28日生，汉族，住江阴市。上诉人孔棋成、徐素娟、孔丽芳与上诉人朱元兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江阴市人民法院(2018)苏0281民初14787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孔棋成、徐素娟、孔丽芳因未预交二审案件受理费，且经催交后，仍未交纳，本院按上诉人孔棋成、徐素娟、孔丽芳自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。朱元兴上诉请求：撤销原判，依法改判其不承担赔偿责任。事实和理由：2018年3月22日，孔立明去其家进行二层楼房屋顶翻新，孔立明从屋顶爬下来时，不慎跌落，因伤势较重，送江阴市人民医院抢救，后转江阴市中医院抢救无效，当日死亡。当晚，死者家属委托死者三个堂兄弟在其家商量解决，当时其承诺拿出30000元了结此事。随后死者火化入土安葬。2018年7月30日，孔棋成、徐素娟、孔丽芳反悔当初决定，诉讼至法庭，要求其赔偿80余万元及诉讼费。2019年8月13日，一审法院作出判决，因孔棋成、徐素娟、孔丽芳的证据不实，诉讼理由不予采信，但认为其选任过失，判决其承担20%的责任。一审法院没有经过认真调查，随意判决，违背了习总书记教导的要公平、公正的办案原则。另：1.孔立明做了几十年的包工头，在其家中施工未佩带安全帽，如当时佩带安全帽，从屋檐上摔下，就不会造成很重的伤。所以此事是他自己造成的，与其无关。2.要求孔棋成、徐素娟、孔丽芳赔偿其90万元。孔棋成、徐素娟、孔丽芳辩称：朱元兴的上诉状中提出不该承担责任，其认为朱元兴是有责任的。1.一审判决提到朱元兴有选任过失，朱元兴陈述孔立明未戴安全帽也是他选任过失的一方面。孔立明没有施工资质，年纪过大，是朱元兴一再来其家让孔立明做工程，所以朱元兴是有选任过失的。一审判决认定是正确的，希望就这一点维持原判。2.一审判决认定孔立明与朱元兴是承揽关系，其不认可。孔立明与朱元兴之间系雇佣关系，而非承揽关系，一审法院在没有有效证据的情况下认定孔立明与朱元兴之间属于承揽关系是错误的。综上，上诉人朱元兴的上诉请求均与事实不符、于法无据，上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉。孔棋成、徐素娟、孔丽芳向一审法院提出诉讼请求：1.判令朱元兴赔偿因孔立明死亡造成的各项损害合计804680元（另附赔偿清单）；2.本案诉讼费用由朱元兴承担。事实和理由：2018年3月22日上午7点左右，朱元兴雇佣孔立明去其家中为其位于江阴市屋进行屋顶翻新。后孔立明从屋顶爬下来时，不慎向朱元兴家屋后的明堂处跌落。因朱元兴未提供任何安全防护装置，且朱元兴家明堂屋面是薄的透明彩钢瓦，使用年数较长，导致孔立明直接从彩钢瓦屋面摔落至朱元兴房屋的明堂内，后送至医院抢救，于当日死亡。孔棋成、孔丽芳为孔立明的子女，徐素娟是孔立明的妻子。朱元兴与孔立明之间存在雇佣关系。孔立明在为朱元兴进行屋面翻新工作时，朱元兴作为雇主并没有提供相应的安全措施导致其跌落至死。朱元兴的行为已侵犯他们的合法权益，现为维护自身合法权益，遂诉至法院。一审法院认定事实：一、2018年3月22日孔立明在朱元兴位于江阴市进行屋面翻新工作时从二层彩钢瓦面上跌落至天井地面受伤。孔立明被送至江阴市人民医院治疗，后于同日转至江阴市中医院治疗，因抢救无效孔立明于2018年3月22日死亡，死亡原因为从房屋或建筑结构上跌落或跌出（工业和建筑区域）。事故发生后，朱元兴垫付了47880.22元。孔立明出生日期为1952年10月28日，徐素娟出生日期为1953年10月28日。孔立明与徐素娟生育一子孔棋成、一女孔丽芳，现均已成年。孔立明的父母均已去世。徐素娟自2004年起至今无固定收入。二、孔棋成陈述，孔立明自18岁就开始学做泥水匠到40岁左右，后从事其他行业，自50岁又开始做泥水匠了。朱元兴陈述，孔立明是包工地的，有脚手架、平时跟着干活的人，其一直跟着孔立明做小工。上述事实，有病历卡、出院记录、用药清单、医疗费票据、居民死亡医学证明（推断）书、火化证、户籍证明、徐素娟无固定收入证明、江阴市公安局青阳派出所询问笔录、谈话笔录、孔棋成、徐素娟、孔丽芳及其共同委托诉讼代理人、朱元兴及其委托诉讼代理人的当庭陈述在卷佐证。一审法院认为：一、对孔立明与朱元兴之间的关系。本案中孔立明及他人共同为朱元兴翻新屋面，系由孔立明与他人自行分配工作并配合施工的，不存在朱元兴控制、支配孔立明的情形，施工所需的脚手架等工具也是由孔立明等人自备的，在孔立明等人向朱元兴提供屋面翻新完成的工作成果后，朱元兴一次性向孔立明等人结算劳动报酬，孔立明等人的施工行为是其独立的业务经营活动，并不构成朱元兴的业务经营活动组成部分，孔立明与朱元兴之间应认定为承揽合同关系，对孔棋成、徐素娟、孔丽芳诉称朱元兴雇佣孔立明翻新屋顶的意见法院不予采信。二、对朱元兴承担赔偿责任份额的确定。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人对选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。朱元兴在明知孔立明没有任何施工资质、且年龄较大的情况下仍由其进行屋面翻新，存在选任过失，应承担20%的赔偿责任。孔立明从江阴市人民医院转院至江阴市中医院治疗，系为加快救治，且经江阴市人民医院同意，并无不当，对朱元兴辩称孔立明家属要求转院导致错过抢救时间的意见法院不予采信。三、孔棋成、徐素娟、孔丽芳的损失确定如下：1、医疗费。根据江阴市人民医院和江阴市中医院用药清单、医疗费票据，孔立明医疗费支出法院确定为12062.04元（9181.82元+2880.22元）。2、死亡赔偿金。孔立明出生日期为1952年10月28日，于2018年3月22日死亡。孔棋成、徐素娟、孔丽芳主张按2017年度江苏省城镇居民人均可支配收入43622元标准计算死亡赔偿金为610708元（43622元/年×14年），并无不当，法院予以确认。3、丧葬费。孔棋成、徐素娟、孔丽芳主张按2016年度江苏省城镇职工平均工资72684元标准计算丧葬费为36342元（72684元/年÷2），并无不当，法院予以确认。4、被扶养人生活费。孔立明父母均已死亡，徐素娟自2004年开始至今无固定收入，孔棋成、徐素娟、孔丽芳主张按2017年度江苏省城镇常住居民人均生活消费支出27726元标准计算被抚养人生活费为138630元（27726元/年×15年÷3人），并无不当，法院予以确认。5、精神损害抚慰金，法院酌定为50000元。6、受害人亲属办理丧葬事宜支出的误工费、交通费。孔棋成、徐素娟、孔丽芳未提供相关证据，考虑实际情况，法院按2018年度本地区最低工资标准2020元/月计算误工费为1414元（2020元/月÷30日×3人×7天）、交通费酌定为1000元。以上孔棋成、徐素娟、孔丽芳的损失共计850156.04元，由朱元兴负担170031.21元，朱元兴已支付47880.22元，还应赔偿孔棋成、徐素娟、孔丽芳损失122150.99元。其余部分由孔棋成、徐素娟、孔丽芳自负。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，判决:一、朱元兴应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿孔棋成、徐素娟、孔丽芳损失122150.99元。二、驳回孔棋成、徐素娟、孔丽芳的其他诉讼请求。如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11846元，由孔棋成、徐素娟、孔丽芳负担10048元，由朱元兴负担1798元。本院二审期间，朱元兴向本院提交了吴小元出具的证明一份，证明孔立明是强揽承包其的工程。孔棋成、徐素娟、孔丽芳的质证意见为：因证人未出庭作证，不认可该证明。孔棋成、徐素娟、孔丽芳向本院提交了孔棋成与吴小元、孔余清、薛福兴的通话录音光盘及孔余清、薛福兴出具的证明，证明不是承揽关系，而是雇佣关系。朱元兴的质证意见为：不认可是雇佣关系。证据的真实性由法院认定，该证据与本案没有关联性。对此本院认为，关于朱元兴所提交的材料证明目的已被一审法院认定，属重复举证。至于孔棋成、徐素娟、孔丽芳向本院提交的证据材料，因与朱元兴上诉请求无关联性，故本院不予理涉。二审查明事实与一审已查明事实一致。本院认为：综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：对于孔立明的人身损害，朱元兴是否应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，朱元兴将其二层楼房屋进行屋顶翻新工程承揽给孔立明施工。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，在村庄内二层（含二层）以上的建筑施工，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或选用通用设计标准设计。根据国家标准《高处作业分级》（国标GB/T3608-2008）规定：凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。本案涉案房屋为2层，施工内容是房屋翻新且未经设计，施工高度达到高处作业程度，朱元兴应选择具有相应资质或安全生产条件的承包人进行施工，而孔立明显然不具有上述资质及条件，朱元兴对于承包人的选任具有明显过错。而且朱元兴对涉案工程亦有监督的权利和善意提醒的附随义务。对于施工现场持续存在工人不佩戴安全护具进行高处作业、施工现场缺乏安全设施等情形，朱元兴未予监督，也未要求承包人改善安全生产条件，亦存在一定的指示过失。一审法院根据本案的具体情况，酌定朱元兴承担20%的赔偿责任，符合法律规定，并无不当。至于朱元兴在二审要求孔棋成、徐素娟、孔丽芳赔偿其90万元的上诉请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。朱元兴的该上诉请求属二审程序中提出的反诉请求，故本院不予理涉，朱元兴可另行起诉。至于孔棋成、徐素娟、孔丽芳在二审中主张孔立明与朱元兴之间系雇佣关系的问题，因孔棋成、徐素娟、孔丽芳撤回上诉，故对其的主张，本院不予理涉。综上所述，朱元兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费911元，由朱元兴负担。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二○一九年三月十八日书记员  徐冬晖