山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终2112号上诉人（原审被告）：王敬涛，男，1974年11月16日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：范滨，山东通世律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳，山东通世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市芝罘区富美家建筑材料有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福中路252号。法定代表人：李树堂，总经理。委托诉讼代理人：张治龙，男，该公司工程部经理。上诉人王敬涛因与被上诉人烟台市芝罘区富美家建筑材料有限公司（以下简称富美家公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初6410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王敬涛上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人富美家公司的诉讼请求；2.由富美家公司承担诉讼费用。事实和理由：1、双方于2012年6月3日签订的《外墙真石漆施工合同》第四条明确约定“工程量以甲乙双方工地现场实测面积为准”，王敬涛已按照合同约定向富美家公司支付了全部工程款。2、烟华会基[2014]104号《审验报告》证明烟台市福山区人民法院审判业务楼主楼和附楼的工程总面积，但并不能认定工程总面积均为富美家公司施工完成。3、一审认定涉案工程于2014年1月1日前投入使用，王敬涛在此之后抗辩理由，不予采信。对此，王敬涛认为其客观上只可能在应诉后才提出抗辩理由、提交证据，一审法院将提出抗辩时间作为是否采信理由，应属错误。4、富美家公司施工退场，双方之间的工程款已经结清。富美家公司单方出具的《烟台市福山区法院真石漆工程结算清单》一份，上面载有王敬涛签名，但王敬涛从未签署过该结算清单。在重审过程中，富美家公司又主张原件找不到未进行质证。富美家公司前后诉请依据明显矛盾。5、一审中，富美家公司申请出庭作证的证人，连施工年份、月份及工程单价都陈述不清，明显不能采信。而王敬涛提交的案外人马某施工涉案工程的合同及工程款支付凭证，清楚证明施工事实和工程量。一审法院认定涉案工程总面积均为富美家公司施工，否定马某施工的事实，应属错误。综上，王敬涛认为一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判，维护王敬涛的合法权益。被上诉人富美家公司辩称，我方干完活以后对方不给钱，一审法院已经判决，请求二审法院以事实为根据，以法律为准绳，公平的判决。富美家公司向一审法院起诉请求:烟台市华众置业有限公司和王敬涛支付工程款159635元，并赔偿自2013年2月10日和7月15日起，分别以159635元的95%即136653.25元和159635元的5%即22981.75元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止的利息损失。后富美家公司撤回了对烟台市华众置业有限公司的起诉。一审法院认定事实：2012年6月3日，王敬涛与富美家公司在签订的《外墙真石漆施工合同》中约定：富美家公司自王敬涛处承接烟台市福山区人民法院（以下简称福山法院）办公楼的真石漆工程；富美家公司采用包工包料的方式进行施工，工程单价为61元/㎡，工程量以双方工地现场实测面积为准；王敬涛按进度付款，工程完工后7日内付至工程总价款的60%，王敬涛根据实际情况在秋收时再适当拨款给富美家公司，春节前付至工程总价款的95%，余款为保修金，保修期满10天内一次性付清，保修期为一年。庭审中，王敬涛认可双方在合同中虽未载明具体的工程范围，但口头商定富美家公司施工的外墙真石漆工程范围包括福山法院的主楼和附楼。《外墙真石漆施工合同》签订后，富美家公司即进场施工；2012年7月4日富美家公司撤离工地。王敬涛分次共向富美家公司支付了工程款300000元，双方未形成书面的工程面积及价款确认单。2014年1月1日前，福山法院办公楼已投入使用。2015年11月16日，烟台华达有限责任会计师事务所接受福山法院的委托，在出具的烟华会基[2014]104号《审验报告》中载明：福山法院审判业务楼主楼和附楼的外墙保温真石漆工程的总面积为8557.66㎡（其中主楼3738.47㎡，附楼4819.19㎡）。庭审中，富美家公司、王敬涛双方对这一总面积数额均没有异议。原审中，富美家公司曾向一审法院提交了王敬涛在2013年10月8日出具的《烟台市福山区法院真石漆工程结算清单》一份。重审过程中，富美家公司以原件查找不到为由未能提交质证。为证明其实际施工的工程范围既包括主楼，也包括附楼。富美家公司另提供了证人丁某和时某出庭作证以及书面证言复印件各一份。1、证人丁某出庭述称，富美家公司早从2010年起将其承揽工程中的外墙真石漆涂料及外墙保温工程转包给证人，每次工程完工后富美家公司就向证人结清工程款，目前富美家公司不欠付证人的工程款项；大约在5月份，具体哪一年记不起来了，证人自富美家公司处承揽施工了福山法院主楼和主附楼之间连廊的外墙真石漆工程，由富美家公司供料，证人施工，证人施工的面积是4135㎡，富美家公司分三四次以现金方式向证人支付工程款，共计不到100000元。2、证人时某出庭述称，证人自富美家公司处分包施工外墙真石漆工程有好多年了，每次工程干完，富美家公司向证人支付工程款，至今双方之间的工程款已经结清。大约在5年前，富美家公司找我施工福山法院附属楼的外墙真石漆工程，共计3400㎡，至于单价和工程款是多少钱记不清楚了，大约有5.6万元，富美家公司是零碎以现金方式支付的。王敬涛质证称，对两位证人证言的真实性有异议，其中证人丁某陈述的施工年月是错的；且证人连工程单价都记不清楚了，却唯独记住了施工的具体面积，故不应采信上述证人证言。为证明富美家公司仅实际施工了福山法院办公楼的部分外墙真石漆工程，王敬涛另提供了以下证据：1、2012年4月25日，王敬涛作为施工单位之一，参加的050号《会议纪要》一份。2、（1）2012年8月22日，王敬涛作为施工单位之一，参加的032号《会议纪要》一份。内容第二大项载明：附楼西侧外墙保温要求加快施工进度。（2）2012年8月22日，王敬涛作为施工单位之一，参加的066号《会议纪要》一份。内容第一大项的本周工作计划第（二）款载明：修补完主楼七层被破坏的墙面保温、防水，三天内清理完毕四层、七层屋面施工产生的建筑垃圾，处理主楼北立面窗台被真石漆污染的窗及窗台真石漆修补。3、2012年7月10日，王敬涛与案外人马某签订的《外墙真石漆施工合同》一份。载明工程范围是福山法院办公楼附楼工程施工及部分维修，其中施工单价20元/㎡，部分维修3000元；工程量结算按实测实量面积乘以单价。4、2010年7月18日、2012年7月14日、7月28日和2013年2月3日，马某向王敬涛出具的收据四张。载明金额分别为2000元、10000元、1000元和30000元；收款事由为人工费。5、2012年8月3日和8月7日，王敬涛向马某转款的转账凭条两份。载明金额分别为10000元和15455元，款项用途为法院工程款。王敬涛以上述证据证明，富美家公司诉称主张的福山法院办公楼外墙真石漆工程未全部完工，其中一部分是案外人马某施工，王敬涛已向马某支付了工程款68455元。至于其中一张收据的载明时间为2010年7月8日系笔误，实为2012年7月18日。富美家公司质证称，对证据1、2的真实性无法确认，不予认可；且会议纪要的内容仅载明需要对部分工程进行修补，而不是工程未完工。对证据3的真实性有异议，系虚假的，马某并没有施工过涉案的外墙真石漆工程，其施工的是保温工程；对证据4、5的真实性有异议，不能证明与涉案工程有关。一审法院依据《外墙真石漆施工合同》、《审验报告》、工商登记信息等，还有庭审笔录中记载的双方当庭陈述等认定上述事实。一审法院认为，（一）王敬涛与富美家公司在2012年6月3日签订的《外墙真石漆施工合同》虽未明确载明富美家公司施工外墙真石漆工程的具体范围，但结合王敬涛的庭审自述和《审验报告》，一审法院认定双方约定的涉案工程范围包括福山法院办公楼的主、附楼，总面积为8557.66㎡。（二）履约中，双方未对富美家公司施工的实际工程面积进行确认，王敬涛分次共向富美家公司支付了工程款300000元，而涉案工程所在的福山法院办公楼整体已于2014年1月1日前投入使用的事实清楚。现富美家公司请求王敬涛支付剩余的工程款159635元及自2013年2月10日和7月15日起分别以136653.25元和22981.75元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止的利息损失，依法仅能支持王敬涛支付剩余的工程款159635元及自2014年1月1日和2015年1月1日起分别以136653.25元（459635元×95%－300000元）和459635元的5%即22981.75元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止的利息损失，超出部分不予支持。王敬涛在涉案工程已投入使用之后又以富美家公司未施工完毕、系另找他人继续施工完成为由拒付剩余工程价款的抗辩理由，证据不足，依法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，一审法院判决：一、限王敬涛于本判决生效之日起十日内向烟台市芝罘区富美家建筑材料有限公司支付工程款159635元，并赔偿自2014年1月1日和2015年1月1日起分别以136653.25元和22981.75元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止的利息损失；二、驳回烟台市芝罘区富美家建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3493元，由王敬涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王敬涛申请证人马某出庭作证。证人马某陈述称，2012年7月份经人介绍去福山法院干活，其与王敬涛签了合同，约定先做外墙保温，再做真石漆工程，施工范围是副楼，还有一点维修工程，双方约定进场生活费，干完结算工程款，其断断续续施工2个月，经过双方测量其总共干了3300多平方米，一平方米20元，中间给了部分生活费，王敬涛共支付真石漆工程款6.8万多，目前为止还欠3、4千块钱。王敬涛对证人马某的证言没有异议。富美家公司不认可证人的陈述，认为根据证人提供的工程量，真石漆合同价款不成立。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，富美家公司在原一审中曾向一审法院提交一份《烟台市福山区法院真石漆工程结算清单》，但是在一审法院重审中，富美家公司以原件查找不到为由不能向法院提交，而王敬涛对此结算清单不予认可，现富美家公司不能提供原件以供质证，因此该结算清单不能作为认定涉案工程量的结算依据。富美家公司主张涉案工程主楼、附楼及连廊全部由其组织人员施工，王敬涛则主张富美家公司只施工主楼和附楼一部分，并非全部由富美家公司施工。富美家公司提供的证人丁某陈述称其施工附楼部分面积4135㎡，工程款共计不到10万元，时某陈述其施工主楼部分面积3400㎡，工程款大约5.6万元，根据二位证人证言，富美家公司施工总面积总共7535㎡，而全部工程总面积8557.66㎡，富美家公司对此不能作出合理解释，因此二位证人的陈述与事实不符，不能作为证据使用。富美家公司不能依法提供其施工期间的有关工程签证、结算等相应的材料，以证明其施工的工程量及工程款结算支付的情况、欠款数额，其目前提供的证据不能形成完整的证据链条，不足以证明王敬涛欠付其工程款159635元的事实，富美家公司应承担举证不能的法律后果。王敬涛认可涉案工程2014年1月1日投入使用后一年内没有出现质量问题，工程款中质保金部分15736元没有向富美家公司支付。根据目前双方的举证情况，本院仅能认定王敬涛应向富美家公司支付剩余工程款15736元及自2015年1月1日起以15736元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止的利息损失。富美家公司主张的其余部分工程款，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人王敬涛的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初6410号民事判决第二项；二、变更烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初6410号民事判决第一项为：限上诉人王敬涛于本判决生效之日起十日内向被上诉人烟台市芝罘区富美家建筑材料有限公司支付工程款15736元及利息损失（自2015年1月1日起至实际给付之日止，以15736元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3493元，由上诉人王敬涛负担349元，由被上诉人烟台市芝罘区富美家建筑材料有限公司负担3144元。二审案件受理费3493元，由上诉人王敬涛负担349元，由上诉人烟台市芝罘区富美家建筑材料有限公司负担3144元。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一九年三月十五日书记员  于红科