浙江省嘉兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙04刑终490号 原公诉机关海宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周宝华，男，1969年7月16日出生，汉族，河北省滦南县人，初中文化，农民，住河北省滦南县。因本案于2017年3月9日被拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人范丹丹，浙江兴嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周悦，男，1990年10月29日出生，汉族，河北省滦南县人，初中文化，个体经商，住河北省滦南县。因本案于2017年2月27日被拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人姚培坤，浙江圣文律师事务所律师。 辩护人孙晓龙，浙江子城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吕宏志，男，1990年4月22日出生，汉族，河北省定州市人，中专文化，农民，住河北省定州市。因本案于2017年4月26日被拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 上诉人（原审被告人）李金朋（曾用名李金明），男，1988年12月10日出生，汉族，天津市人，中专文化，个体经商，住天津市武清区。因本案于2017年5月24日被取保候审，2018年12月5日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人王惠明、冯晓丹，浙江子城律师事务所律师。 原审被告人杨启禄，男，1997年3月25日出生，汉族，河北省滦南县人，初中文化，农民，住河北省滦南县。因本案于2017年2月27日被拘留，同年4月5日被逮捕，2018年12月5日被取保候审。 原审被告人孙静（曾用名孙晶），女，1970年9月9日出生，汉族，贵州省六盘水市人，中专文化，原系广州久游网络科技有限公司经营者，住广东省广州市番禺区。因本案于2017年7月19日被拘留，同年8月11日被逮捕，2018年12月5日被取保候审。 原审被告人解忠辉，男，1988年4月29日出生，汉族，天津市人，初中文化，农民，住天津市武清区。因本案于2017年7月14日被拘留，同年8月11日被逮捕，2018年12月5日被取保候审。 海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人周宝华、周悦、杨启禄、周某、孙静、吕宏志、李金朋、解忠辉犯开设赌场罪一案，于2018年11月29日作出（2018）浙0481刑初174号裁定，对被告人周某中止审理，后于2018年12月5日对其余各被告人作出（2018）浙0481刑初174号刑事判决。被告人周宝华、周悦、吕宏志、李金朋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人和嘉兴市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2016年3月至2017年2月间，被告人周宝华经预谋后先行前往广东省广州市番禺区从被告人孙静经营的广州久游网络科技有限公司购得具有赌博功能的游戏平台软件，将其命名为“黄金屋”，后结伙其儿子被告人周悦并先后雇用了被告人周某、杨启禄共同从事“黄金屋”赌博游戏平台后台管理、赌资收取及客服等工作，通过出售较高比例用于赌博的游戏分数、调整部分游戏难度控制输赢等手段吸引、发展代理并授予代理出售、回收游戏分数的权限，再由代理逐级发展下级代理或直接招揽参赌人员。期间，被告人周宝华以前述方式发展了被告人吕宏志、李金朋、解忠辉等多层级的代理至少数十名，吸引、招揽、组织参赌人员数千人通过手机等下载、注册、登陆“黄金屋”赌博游戏平台后以玩赌博类游戏的方式进行赌博并从中获利，被告人吕宏志、李金朋、解忠辉等代理以赚取与下级代理或玩家之间的购分比例差等方式从中获利。其中，被告人周宝华、周悦涉及赌资数额累计7710万余元；被告人杨启禄自2016年6月起参与，涉及赌资数额累计6300万余元；被告人吕宏志自2016年5月起担任代理，涉及赌资数额累计1357万余元；被告人李金朋自2016年8月起担任代理，涉及赌资数额累计566万余元；被告人解忠辉自2016年8月起担任代理，涉及赌资数额累计28万余元；被告人孙静向被告人周宝华出售具有赌博功能的“黄金屋”游戏平台软件，并为其赌博游戏平台服务器托管、软件升级、维护、技术支持等提供帮助，收取服务费用共计19万元。 事后，被告人周宝华、杨启禄、孙静、吕宏志、李金朋、解忠辉分别获利计5600000元（其中被告人周悦账户内涉及金额451016.19元）、49500元、50000元、300000元、280000元、20000元。案发后，公安机关从被告人杨启禄处查获用于作案的联想牌笔记本电脑1台、灰色三星牌手机1部、白色苹果牌手机1部并予以扣押；被告人李金朋主动向公安机关投案，后如实供述了上述基本犯罪事实。 一审期间，被告人周宝华及周悦共同退出违法所得160550元，被告人杨启禄、孙静、吕宏志、李金朋、解忠辉分别退出违法所得49500元、50000元、30000元、80000元、20000元。 原判认为，被告人周宝华、周悦、杨启禄、孙静、吕宏志、李金朋、解忠辉的行为均已构成开设赌场罪，并依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人周宝华犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币四百万元。二、被告人周悦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元。三、被告人杨启禄犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。四、被告人孙静犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币七万元。五、被告人吕宏志犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币六十万元。六、被告人李金朋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十五万元。七、被告人解忠辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万四千元。八、扣押的作案工具联想牌笔记本电脑1台、灰色三星牌手机1部、白色苹果牌手机1部，予以没收；被告人周宝华、周悦、杨启禄、孙静、吕宏志、李金朋、解忠辉退出的违法所得共计390050元，予以没收上缴国库；被告人周宝华的剩余违法所得5439450元（含被告人周悦涉及剩余违法所得290466.19元），被告人吕宏志、李金朋的剩余违法所得270000元、200000元，予以追缴。 被告人周宝华上诉及其辩护人辩护提出：1、周宝华合法经营游戏平台，既没有开设赌场的主观故意，也没有开设赌场的客观事实。2、即使被认为有罪，犯罪的主体应该是接受投注的代理，而周宝华只是提供游戏分，起到辅助作用，应该是从犯。3、一审认定周宝华的获利与涉案赌资，与实际不符。据此，原判量刑偏重，请求二审从轻改判。 被告人周悦上诉及其辩护人辩护提出：1、周悦未与周宝华结伙开设赌场，且相比同案的其他被告人，原判对周悦量刑偏重。2、涉案银行账户里有20万元与本案无关，不应计入获利。3、二审期间周悦在亲属帮助下退出违法所得35万。据此，请求二审从轻改判。 被告人吕宏志上诉提出：赌资的认定与事实不符，量刑与罚金均过重，请求二审从轻改判。 被告人李金朋上诉及其辩护人辩护提出：一审判决未能全面衡量全案事实，量刑畸重，未能体现李金朋从犯、自首、退赃等情节，请求二审从轻改判并适用缓刑。 嘉兴市人民检察院的检察意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑并无不当。上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定各上诉人与各原审被告人等合伙开设赌场的事实，有同案犯周永洁、叶某、陈某等人的供述，证人王某1、朱某、王某2等人的证言，接受证据清单、微信红包详情截图、微信支付截图、微信朋友圈截图、支付宝账单截图照片，搜查笔录、扣押清单及照片，调取证据清单、电子数据提取笔录、电子数据（含微信、支付宝账户交易记录、微信聊天记录等），辨认笔录及照片，海宁市公安局受案登记表、到案经过等证据予以证实，各上诉人及原审被告人亦有供述在案，所供相互印证并与上述证据证明的内容相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉及辩护所提，经查： 1、本案中，上诉人周宝华利用互联网建立“黄金屋”赌博平台，虽然并不直接接受参赌人员投注，但其吸收、发展下线代理，并将赌博网站的上分、下分权限授予各个代理，由各个代理接受投注，并招募杨启禄、周某等作为赌博网站的客服，负责与下线代理进行联系，其行为已构成开设赌场罪。上诉人周宝华及辩护人提出周宝华不构成开设赌场罪，于法无据，不予采纳。在共同犯罪中，周宝华的行为对于赌场的构建以及壮大起到主要作用，依法应认定为主犯。上诉及辩护提出周宝华系从犯的意见不能成立，不予采纳。 2、原判所认定的各上诉人涉案赌资，是在结合各上诉人微信聊天记录、微信交易记录、支付宝交易记录等客观证据以及各上诉人、原审被告人及同案犯供述的基础上，按照各上诉人实际参与犯罪时间、不同时期的购分比例，进行就低计算，再将各上诉人之间并非用于购分的转账、红包等所涉金额以及“黄金屋”赌博游戏平台内留存的分数等部分均予以剔除后计算所得。原判对于各上诉人涉案赌资的计算并无不当，上诉及辩护就涉案赌资计算所提相关意见均不予采纳。 3、上诉人周悦在侦查阶段供述其银行账户由周宝华使用，银行交易记录亦显示该账户与其余涉案银行账户有资金往来，原判在计算周悦非法获利数额时已经予以客观且就低认定。现周悦提出涉案银行账户内有20万与本案无关，不应认定其获利，并无依据，不予采信。 4、上诉人周悦系本案从犯，一审阶段积极退赃，原判对于上述情节已经予以充分考虑，并在量刑时给予从宽处理。虽然二审期间其家属退出35万，但综合周悦涉案情节，尚不足以对其再予从轻处罚。故上诉及辩护就此所提，不予采纳。 5、原判根据上诉人周宝华、吕宏志、李金朋在共同犯罪中的地位作用、参与时间、涉案赌资、非法获利等情况以及自首、退赃、认罪态度等情节，分别量刑并无不当。三上诉人及辩护人提出原判量刑过重的意见不能成立，请求二审从轻改判或适用缓刑，不予照准。 本院认为，上诉人周宝华、周悦、吕宏志、李金朋及原审被告人杨启禄、孙静、解忠辉以营利为目的，分别结伙利用互联网组织赌博活动或担任赌博游戏平台代理并招募下级代理或接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人周宝华起主要作用，系主犯；上诉人周悦、吕宏志、李金朋及原审被告人杨启禄、孙静、解忠辉起次要作用，系从犯。上诉人李金朋有自首情节，上诉人周宝华、周悦、吕宏志及原审被告人杨启禄、孙静、解忠辉归案后能如实供述自己的基本罪行，各上诉人及原审被告人案发后分别退出全部或部分违法所得，分别予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护所提均不能成立，不予采纳。嘉兴市人民检察院的检察意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 范 悦 审判员 张 筱 审判员 朱 凯 二〇一九年三月十三日 书记员 宋臻凯