广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终286号 上诉人(一审原告)：黄盛秋，男，1962年10月16日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。 委托诉讼代理人：王木昌，广西建梧律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：陆大英，男，1960年3月26日出生，壮族，住广西武鸣县。 被上诉人(一审被告)：罗春辉，男，1968年7月15日出生，壮族，住广西武鸣县。 一审被告：潘仕忠，男，1962年6月20日出生，壮族，住广西武鸣县。 上诉人黄盛秋因与被上诉人陆大英、罗春辉、一审被告潘仕忠民间借贷纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄盛秋上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判支持上诉人在一审所提出的要求被上诉人陆大英、罗春辉对一审被告潘仕忠的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求；二、本案的诉讼费由被上诉人陆大英、罗春辉、一审被告潘仕忠承担。事实和理由：一、根据各方签订的《借款合同》第七条第（一）款约定：“借款人和本合同的担保人同意用其本人或本人与配偶名下的房屋和财产、银行存款、有价证券等所有个人资产（包括可继承的财产）做抵押和担保，到期如不能归还贷款人的借款，贷款人有权依法处置借款人和担保人的财产”，该条款中既有作为抵押物的有房屋，又有作为担保的有银行存款、有价证券等所有个人资产，明确约定了物保和人保两种方式并存。由于双方对陆大英、罗春辉保证的方式约定不明确，依法应认定为连带保证责任。依据《物权法》第一百七十六条之规定，上诉人可以选择保证人在承担保证责任。二、陆大英、罗春辉在《借款合同》中担保人一栏上签名，其二人的意思表示就是对本案的借款提供人的担保，就应依法认定被上诉人陆大英、罗春辉是借款的保证人且属连带保证责任。三、虽然本案抵押合同成立，但由于本案抵押的房屋未进行抵押登记，根据《物权法》第一百八十七条，即使认定陆大英、罗春辉是借款的抵押人，也应在两人所提供的房屋、其他财产等抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。 被上诉人陆大英、罗春辉没有提供答辩意见。 一审被告潘仕忠没有提供陈述意见。 黄盛秋向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告潘仕忠归还原告借款本金人民币330833元及利息(利息以人民币330833元为基数，按月利率2%，从2018年2月14日起至还清之日)；2.被告陆大英、罗春辉对被告潘仕忠的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：原告黄盛秋与被告潘仕忠、陆大英、罗春辉是朋友关系，双方通过生意往来相识。2017年9月27日，原告（贷款方）与被告潘仕忠（借款方）签订一份《借款合同》，约定：1.借款方因从事相关木薯淀粉的生产经营活动向贷款方借款人民币50万元，借款期限自2017年9月27日起至2017年12月27日止；2.借款利息：自贷款方将借款汇入借款方账户之日起，按实际借款天数和金额计算利息。在合同规定的借款期内，月利率为2.5%，第一个月的利息为12500元在借款中扣除，其余在每月的27号前支付。如有逾期部分的利息计算复利。借款方如果不按期归还借款和利息，逾期部分贷款方有权按每日0.2%另外加收违约金；3.保证条款：借款人和本合同的担保人同意用其本人或本人与配偶名下的房屋和财产、银行存款、有价证券等所有个人资产（包括可继承的财产）做抵押和担保，到期如不能归还贷款人的借款，贷款人有权依法处置借款人和担保人的财产；4.合同争议：当事人双方协商解决，如协商不成的，可向起诉方所在地人民法院提起诉讼。原告黄盛秋在贷款人处、被告潘仕忠在借款人处、被告陆大英、罗春辉在担保人处签名捺印。 2017年9月30日，原告通过中国工商银行向被告潘仕忠的账户62×××47转款487500元，附言注明：支付借款。借款后被告潘仕忠支付了利息12500元，于2018年2月12日、13日分别向原告支付15万元、5万元。此后被告潘仕忠没有还款也没有支付利息，原告遂向被告陆大英、罗春辉追讨借款，要求其履行担保义务，但被告均以资金周转困难为由拒绝还款付息。原告向三被告追讨欠款未果，向该院起诉成讼。 一审法院认为，合法的借贷关系依法受法律保护。本案被告潘仕忠向原告借款，有原告提供的《借款合同》及中国工商银行电子银行回单加以佐证，故被告潘仕忠借款事实清楚，证据充分，该院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百条关于“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，原告实际向被告潘仕忠的账户62×××47汇入487500元，预先扣除了利息，故认定原告实际出借的借款本金为487500元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十六第条二款关于“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，原、被告约定的借款利率为月利率2.5%，被告潘仕忠在借款后第一个月支付的12500元，扣减利息后余下部分抵减为借款本金，余下的借款本金为487187.50元，此后按先还息后还本的原则，被告支付的20万元按月利率2.5%扣减利息，截止至2018年2月13日尚欠的借款本金为329320.24元，被告潘仕忠应予归还并支付利息，按月利率2%支付此后的利息。本案被告陆大英、罗春辉虽然在《借款合同》的担保人处签名，根据该合同关于“借款人和本合同的担保人同意用其本人或本人与配偶名下的房屋和财产、银行存款、有价证券等所有个人资产（包括可继承的财产）做抵押和担保，到期如不能归还贷款人的借款，贷款人有权依法处置借款人和担保人的财产”的约定，被告陆大英、罗春辉应该提供财产抵押担保本案的借款，两人身份是借款的抵押人而不是保证人，故原告要求被告陆大英、罗春辉对本案的借款本息承担连带清偿责任，没有依据，该院不予支持。被告潘仕忠、陆大英、罗春辉经该院合法传唤不到庭参加诉讼，是其自愿放弃答辩、举证和质证等诉讼权利，不影响该院依法对本案作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告潘仕忠应归还原告黄盛秋借款本金人民币329320.24元和利息(利息以人民币329320.24元为基数，按月利率2%，从2018年2月14日起至实际清偿之日止)；二、驳回原告黄盛秋的其他诉讼请求。案件受理费6262元，公告费700元，合计6962元，由被告潘仕忠负担。 二审期间，各方当事人没有向本院提交新的证据材料。一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：对于一审被告潘仕忠向上诉人黄盛秋的借款，被上诉人陆大英、罗春辉是否应承担连带清偿责任。本案中《借款合同》保证条款约定：“借款人和本合同的担保人同意用其本人或本人与配偶名下的房屋和财产、银行存款、有价证券等所有个人资产（包括可继承的财产）做抵押和担保，到期如不能归还贷款人的借款，贷款人有权依法处置借款人和担保人的财产”。该条款中既有关于房产、有价证券的抵押权的约定，也有以个人名下财产保证的约定，但关于抵押权的设立，因没有列明抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属的情况，不符合抵押权设立的基本要件。关于两被上诉人保证责任的约定，两被上诉人在《借款合同》的担保人处签名，并且有担保条款中以自己的财产为借款人提供担保的意思表示，故两被上诉人对涉案借款应承担保证责任。保证方式分为一般保证和连带责任保证，在本案中，各方签订的《借款合同》没有明确约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，约定不明确的，保证方式应推定为连带保证责任，故对于一审被告潘仕忠的向被上诉人黄盛秋的借款，被上诉人陆大英、罗春辉应承担连带清偿责任。综上，一审判决认定两被上诉人借款保证方式有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人黄盛秋的上诉请求有理，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初842号民事判决第一项； 二、撤销梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初842号民事判决第二项； 三、对于上述判决主文第一项的还款义务，被上诉人陆大英、罗春辉承担连带清偿责任。 一审案件受理费6262元，公告费700元，合计6962元，由一审被告潘仕忠、被上诉人陆大英、罗春辉负担。二审案件受理费6262元（黄盛秋已预交），由被一审被告潘仕忠、被上诉人陆大英、罗春辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  张光霖 审判员  萧 夏 审判员  李庆春 二〇一九年三月二十九日 法官助理韦钦仁 书记员  覃 烯 附法律条文如下： 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 《中华人民共和国物权法》 第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款： （一）被担保债权的种类和数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属； （四）担保的范围。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。