浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙08民终1289号 上诉人（原审被告）：吴海林，男，1951年6月26日出生，汉族，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：吴芝芳，男，1989年5月4日出生，汉族，住浙江省常山县，系上诉人儿子。 委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毛建华，男，1980年6月22日出生，汉族，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：吕九倪，常山县文峰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：常山县青石镇湖头村村民委员会。住所地：浙江省常山县青石镇湖头村。 法定代表人：王祥春，村书记。 委托诉讼代理人：吕秋安，常山县天马法律服务所江律工作者。 被上诉人（原审被告）：常山县青石镇人民政府。住所地：浙江省常山县青石镇清溪街2号。 法定代表人：郑丽，镇长。 委托诉讼代理人：王志群，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人吴海林因与被上诉人毛建华、常山县青石镇湖头村村民委员会（以下简称湖头村村委会）、常山县青石镇人民政府（以下简称青石镇政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2018）浙0822民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴海林上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人毛建华的损失由上诉人、被上诉人湖头村村委会和被上诉人青石镇政府按过错程度分摊，其中上诉人承担30%责任。事实与理由：一、关于责任承担问题。1.一审判决对上诉人提供的名为《青石镇多举措推进“赤膊墙”整治工作》网上信息打印件、信访事项处理意见书及照片认定均错误。照片和信访事项处理意见书可以相互佐证，证明毛竹质量有问题继而引发了此次事故。该政府信息则是发布在常山县政府工作公开网上，能证明青石镇政府是责任主体，湖头村村委会是实施主体，他们都应对本次事故的发生承担相应的责任。2、一审判决认定毛竹架是被上诉人毛建华搭建错误。毛竹架是村委会负责落实搭建。村委会提供的毛竹架是别人使用过的发生变质、已经霉烂的毛竹，导致了毛竹架断裂、毛建华从毛竹架上摔下。3.一审判决上诉人承担70%责任显示公平。上诉人申请追加湖头村村委会、青石镇政府为被告，既然法院同意了上诉人的申请，就要按事实过错比例分担责任，现在判决上诉人承担责任后再追偿，浪费司法资源，增加了上诉人诉累。二、关于损失认定问题。1.一审判决对毛建华在衢州天福堂医药有限公司购药11970元认定错误，天福堂不是医院，毛建华也没有提供证据证明是医院要求购药，也不能证明是治疗所必需的。2.重新鉴定的伤残等级合并为九级，并不是两个九级，故伤残等级系数应为20%。3.关于交通费，毛建华没有提供发票，即使认可也应按规定以每天10元，住院21天计算。 毛建华辩称，一、从上诉人提供的出事现场照片可以确认是毛竹架断裂致使被上诉人毛建华摔下受伤的事实。二、自天福堂所购药品是毛建华脑部伤情必需药品，现出具衢州市人民医院证明1份，用于证明是衢州市人民医院医生要求购买相应药品以减少毛建华后遗症的事实。三、重新鉴定的两份鉴定意见书即浙光华司鉴中心[2018]临鉴字第0281号法医临床鉴定意见书与浙光华司鉴中心[2018]精鉴字第0922号法医精神病鉴定意见书都未提到合并为九级的意见，事实上两个九级的伤残等级应认定为24%。四、关于交通费问题，毛建华花掉交通费1000余元，因其脑部受伤，精神不正常，往返医院及鉴定中心都是由妻子陪同。现提供车票46张，金额合计536元。五、关于责任问题，本案是提供劳务者受害责任纠纷，毛建华自行承担了30%责任，另70%的责任是否与村、镇有关联性，毛建华对此不清楚。 湖头村村委会辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、被上诉人毛建华是刷油漆时从毛竹架上摔下，而不是做村里要求的外墙粉刷时发生的。二、毛竹架是村里提供给上诉人粉刷外墙用，不是粉刷油漆用的。外墙粉刷之后，村里就要求拆除毛竹架，但是吴海林拒绝拆除，说要用于继续做第二道工序即刷油漆。三、湖头村村委会不是雇主，不是本案提供劳务者受害责任的主体。四、上诉人陈述的毛竹架腐烂变质导致毛建华摔伤，但其并未提供证据证明。五、湖头村村委会在本案中没有任何侵权行为和过错，更不应承担连带责任。 青石镇政府辩称，请求驳回上诉，维持原判。上诉人要求二审改判，按照过错责任比例分担毛建华的损失，没有事实与法律依据。一、毛建华在一审中只起诉了上诉人，起诉的案由是提供劳务者受害责任纠纷，青石镇政府不是雇主。且一审法院已经查明，毛建华是吴海林雇佣的，其在工作中从毛竹架上掉下来受伤。上诉人提出青石镇政府是主持赤膊墙粉刷的主体，即使是青石镇政府主持实施，跟毛建华摔下来没有法律上必然的因果关系。青石镇政府作为基层政府，根据县里要求粉刷赤膊墙，本身不存在违法性，因此上诉人要求青石镇政府承担提供劳务者受害责任纠纷的责任没有任何事实依据和法律依据。二、上诉人在一审的时候没有提供充分的证据证明毛竹架断裂是质量原因。本案一审查明的事实也没有任何证据证明毛竹架是青石镇政府来搭建的。事实上，青石镇政府也没有任何搭建毛竹架的行为。毛建华受伤与镇政府没有任何关系。 毛建华向一审法院起诉请求：1.被告吴海林赔偿原告各项损失280687.95元，扣除被告预付的25800元，尚需赔付原告254887.95元。（医药费116841.55元、护理费5850元、营养费1800元、住院伙食补助费630元、伤残赔偿金109806.4元、误工费30060元、精神抚慰金10000元、交通费500元、鉴定费5200元）；2.本案诉讼费用由被告吴海林承担。后将第1项诉讼请求变更为：被告吴海林赔偿原告各项损失283158.15元，扣除被告预付的25800元，尚需赔付原告257358.15元。（医药费116841.55元、护理费8250元、营养费1800元、住院伙食补助费630元、伤残赔偿金109806.4元、误工费30060元、精神抚慰金10000元、交通费500元、鉴定费5200元）。 一审法院认定事实：原告毛建华从事油漆工作20多年。2017年8月16日，被告吴海林的儿子吴芝芳通过朋友叫原告毛建华到吴海林家中为其房子粉刷油漆，当日上午原告毛建华从被告吴海林家中的窗户爬入原先搭好用于粉刷赤膊墙的毛竹架上粉刷油漆，原告毛建华在没有采取安全防护设施的情况下站在离地8、9米高的毛竹架上开始做工，在为被告吴海林房屋南侧外墙做沿沟披灰时，从毛竹架上摔下受伤，原告毛建华当即被送往常山县人民医院医治，花费医疗费6527.10元。当天随即又转至衢州市人民医院住院治疗21天，花费医疗费98344.45元。2017年8月30日，原告毛建华在衢州天福堂医药有限公司购药11970元用于原告毛建华的脑部受伤治疗。衢州市人民医院诊断为：右侧额颞叶脑挫裂伤，脑内血肿，创伤性蛛网膜下腔出血及多处骨折等。原告毛建华治疗共花费医疗费合计116841.55元。2018年3月29日，浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所作出浙千司鉴衢恒所[2018]临鉴字第491号司法鉴定意见书，鉴定意见是：被鉴定人毛建华颅脑损伤，行右侧额颞硬膜下血肿入右颞叶脑内血肿清除+去骨瓣减压手术治疗，评定为致残程度十级。浙千司鉴衢恒所[2018]临鉴字第491-1号司法鉴定意见书，鉴定意见是：被鉴定人毛建华误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日的结论。2018年5月3日，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所作出温律司鉴所[2018]精鉴字第296号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.医学诊断：脑外伤所致精神障碍（轻度智能障碍）；2.法律关系：与本次外伤系直接因果关系；3.伤残等级评定：评定人体伤九级伤残的结论。原告认为自己在雇佣劳务活动中遭受的人身损害，应当依法由被告雇主吴海林承担全部赔偿责任。故诉至法院要求被告吴海林赔偿损失。 在案件审理过程中，被告吴海林申请对原告毛建华的鉴定进行重新鉴定。浙江光华司法鉴定中心作出浙光华司鉴中心[2018]临鉴字第0281号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人毛建华外伤致右侧额颞叶脑挫裂伤，脑内血肿，右侧额颞顶部膜下血肿，右侧第2-5肋骨肌折等。1.其损伤致：右侧额颞叶脑挫裂伤伴脑内血肿等，行脑组织（脑叶）部分切除术后构成九级伤残。（被鉴定人毛建华精神、智能障碍伤残鉴定见本中心[2018]精鉴字第0922号法医精神病鉴定意见书）。2.综合评定误工时限为180日，护理时限为90日，营养时限为60日，以上时限均包括住院时间在内。[2018]精鉴字第0922号法医精神病司法鉴定意见书鉴定意见：1.精神医学评定：器质性精神障碍（轻度智能减退）；2.伤残等级评定：评定为人体损伤IX（九）级伤残。 另查明：为贯彻赤膊墙整治工作，青石镇政府补助赤膊墙房屋的粉刷，赤膊墙粉刷第一道的只需出毛竹架的搭建使用费300元，粉刷的材料费不需要赤膊墙房东出而是由镇政府统筹，赤膊墙粉刷第二道的毛竹架的使用费是继续收取300元，材料费需要赤膊墙房东出（由村里按每平方12元计算收取）。另：被告吴海林于2018年6月22日向该院书面申请追加湖头村、青石镇政府为本案被告，并承担连带赔偿责任。 一审法院认为，一、关于原告毛建华所受损失的问题：1.关于医药费116841.55元的问题，原告在常山县人民医院的医药费6527.10元、在衢州市人民医院的医药费98344.45元均有正式发票且符合法律规定，天福堂医药费11970元所购药品符合其脑部的病情治疗需要，对原告毛建华的治疗康复有利，应当予以认可。2.关于护理费的问题，原告的护理期限80天，住院期间21天应按130元每天计算，出院期间59天应按80元每天计算。3.营养费及住院期间伙食补助费的问题，原告要求均按每天30元计算，符合实际需要及法律规定，应当予以支持。4.关于残疾赔偿金的问题，原告毛建华重新鉴定的伤残等级为两个九级，伤残等级系数综合考量为22％，故应按农村常住居民人均可支配收入24956元计算20年的22％予以赔偿。5.关于误工费的问题，原告误工期180天按每天167元计算。6.关于精神损害抚慰金10000元符合法律规定，应当予以支持。7.关于交通费的问题，原告住院21天，衢州到常山的客车每趟为12元，故原告要求500元交通费符合法律规定应当予以支持。8.关于鉴定费的问题，浙江千麦司法鉴定中心的鉴定费2400元、2500元的票据与及浙江光华司法鉴定中心的2470元、2860元的票据符合法律规定，应当予以支持，但浙江千麦司法鉴定中心的收款收据即300元出诊费应当包含在鉴定费中，故对该300元的出诊费不予支持。 二、关于赔偿责任的问题：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告吴海林雇佣原告毛建华为其提供劳务，原告毛建华在提供劳务过程中受伤，作为雇主吴海林应对其受伤所造成的损失承担赔偿责任。原告毛建华在提供劳务过程中，在离地近8、9米的高空作业时未使用安全设施，也未尽到足够的注意义务，对事故的发生自身具有一定程度上的过错，应对本次事故自行承担一定的责任，以30％为宜。故应当由被告吴海林对原告毛建华在本次事故中所受损失承担70％的赔偿责任。本案当中，被告吴海林申请追加湖头村、青石镇政府为被告要求其承担连带赔偿责任。作为雇员的原告毛建华在诉讼时仅是要求雇主吴海林承担赔偿责任，而未要求由被告湖头村、青石镇政府承担连带赔偿责任。据此，被告要求湖头村、青石镇政府承担连带责任的诉求属于法律规定雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿的范围，应当由被告吴海林在承担赔偿责任后向第三人再行行使追偿权。综上，被告吴海林对原告毛建华在本次事故中所受损失承担70％的赔偿责任。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第九十九条、第一百五十七条之规定，判决：被告吴海林赔偿原告毛建华的各项损失共计169992.57元，限于判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费5124元、由被告吴海林负担。 二审中，上诉人吴海林向本院提交以下证据材料：1.网上打印文件二份，拟证明赤膊墙整治工程的主体是政府，及常山县的赤膊墙整治工作分为两种，一种是农户自行粉刷，每平方米补助10元，第二种是乡镇统一粉刷，青石镇赤膊墙整治工作是政府组织，村里承包，但要向农户收300元的毛竹架使用费，如果农户要粉刷第二道的话，一共是出600元毛竹架使用费。2.照片九张及录像光盘一份，拟证明毛建华摔下来的具体位置情况，就是因为毛竹架霉变导致断裂所以毛建华才会摔下来。3.录音光盘一份及证人徐某、毛某、吴某出庭作证证言，拟证明赤膊墙整治用的毛竹架都是由毛牛你负责搭建和收费，外墙粉刷第一道收取300元，继续使用毛竹架的再收取300元，是政府让毛牛你搭毛竹架。 被上诉人毛建华质证认为，1.对网上打印文件，其不清楚。2.对于照片和录像的真实性没有异议，毛建华确实是因为毛竹断裂摔下来。3.对于录音和证人证言，不清楚，不发表意见。 被上诉人湖头村村委会质证认为，1.网上打印文件缺乏证据的有效性，合法性存在异议，所证明的事实与湖头村村委会没有关联性。2.关于证人证言，证人证言不能作为定案依据，对事实情况其不太清楚，提供毛竹、搭建架子和粉刷外墙不是同一套班子，所以村里收取300元毛竹架使用费的观点不能成立。3.关于录音，现在还没有听清楚不发表意见。4.录像不能证明上诉人主张的证明对象。 被上诉人青石镇政府质证认为，1.对两份网上打印文件的真实性和合法性，由于没有看到原件，不发表意见。对文件的关联性有异议，关于“赤膊墙”整治工作的通知，文件本身不能证明与毛建华的摔伤有必然关系，文件的内容是关于赤膊墙粉刷。根据该文件，青石镇政府仅仅是行政主体，不是民事主体。上诉人自认毛建华是其雇佣，青石镇政府和毛建华之间没有任何雇佣关系，不应承担雇主的责任。关于何家乡的赤膊墙整治工程投标邀请书，认为和本案没有关联。2.关于证人证言和录音，青石镇政府对此不清楚，对其真实性和合法性不予以质证，请法院予以认定。证人证言和本案没有关系，不能证明是村委会收取的毛竹架搭建费用，更不能证明吴海林家里的毛竹架是村委会搭建的。至于录音，只是证明钱是交给了毛牛你，且不属于二审新证据。毛竹架使用费是毛牛你收取的，跟青石镇政府没有关系，毛牛你代表不了青石镇政府。3.关于照片和录像，由法院来认定，摔伤事实是存在的，但是现有的证据很难证明因为毛竹架的质量问题引起断裂，对毛竹架断裂还需要相关证据来证明，一审判决认定没有问题。 被上诉人毛建华向本院提交以下证据：1.衢州市人民医院出具的证明一份，拟证明毛建华于2017年8月16日住院，2017年9月5日出院，其在天福堂购买的两种药是必须要用的药品。2.交通费票据一组，拟证明毛建华花费交通费用536元。上诉人吴海林质证认为，衢州市人民医院的证明书是2018年12月25日出具，不是新的证据，其应在一审中提供，也不能证明其在天福堂购药系用于治疗，真实性不清楚；关于交通费，其也应在一审中提供而未提供。湖头村村委会质证认为，没什么意见。青石镇政府经质证，认为不发表质证意见，请法庭认定。 本院认为，上诉人吴海林向本院提交的两份网上打印文件，与本案不具有关联性，不能证明其证明对象；对照片及录像光盘真实性予以确认，对能否证明其证明对象结合本案查明的事实予以综合认定；关于录音光盘及证人徐某、毛某、吴某出庭作证证言，对其证明毛牛你收取毛竹架的搭建使用费的事实予以确认，对其拟证明的其他事实不予确认。被上诉人毛建华向本院提交的衢州市人民医院出具的证明及交通费票据，具有真实性、合法性和关联性，本院依法予以确认。 二审中，其余各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，关于赔偿责任承担问题，毛建华系在为吴海林房屋南侧外墙做沿沟披灰时从原先搭好用于粉刷赤膊墙的毛竹架上摔伤。根据查明的事实，毛建华系受吴海林雇请，其所做粉刷事宜不属于政府统筹的赤膊墙整治工作范围。吴海林作为雇主，对毛建华在提供劳务过程中受伤所造成的损失理应承担赔偿责任。一审判决根据查明的事实及双方的过错程度认定的责任分担比例，并无不当。上诉人主张青石镇政府是赤膊墙整治工作责任主体，湖头村村委会是实施主体，毛建华之所以摔伤系因湖头村村委会为赤膊墙整治搭建的毛竹架霉烂断裂，故青石镇政府、湖头村村委会都应对本次事故的发生承担相应的责任。本院认为毛建华在诉讼时仅是要求雇主吴海林承担赔偿责任，湖头村村委会、青石镇政府是否应当承担赔偿责任，应由吴海林在承担赔偿责任后另行行使追偿权。 关于毛建华在衢州天福堂医药有限公司花费的医药费问题，毛建华在本案一、二审中提交的证据材料，足以证明其所购药品符合其脑部的病情治疗需要，应当予以认可。关于毛建华的伤残等级系数，因其经重新鉴定的伤残等级为两个九级，一审确定伤残等级系数综合考量为22％，合法有据。关于交通费，一审判决结合当地交通实际情况，和毛建华住院21天，酌定为500元，符合法律规定应当予以支持。 综上所述，吴海林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2598元，由上诉人吴海林负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  王 勇 审判员  刘小伟 二〇一九年三月十五日 法官助理胡芬芬 书记员黄徐燕