浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终9475号 上诉人(一审被告)：和兴玻璃铝业（上海）有限公司。住所地：上海市浦东新区顾高路3121号。统一社会信用代码：91310115607260888A。 法定代表人：WANGLEI(王蕾)，董事长。 委托代理人：肖友军，浙江剑正律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：杭州市江干区圣昌五金建材经营部。个体工商户，经营场所：浙江省杭州市江干区秋涛北路137-5号。统一社会信用代码：92330104MA280M5N8P。 经营者：钱师圣，男，1955年7月14日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托代理人：黎明，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 委托代理人：戴诚彤，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陈国华，男，1965年9月13日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 上诉人和兴玻璃铝业（上海）有限公司（以下简称和兴公司）为与被上诉人杭州市江干区圣昌五金建材经营部（以下简称圣昌经营部）、陈国华买卖合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院(2018）浙0104民初3532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2019年2月20日组织各方当事人进行庭询调查，上诉人和兴公司的委托代理人肖友军、被上诉人圣昌经营部的委托代理人黎明到庭参加调查，被上诉人陈国华未到庭参加调查。本案现已审理终结。 上诉人和兴公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回圣昌经营部对和兴公司的诉讼请求，由陈国华向圣昌经营部支付货款、逾期利息或将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费由圣昌经营部和陈国华承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。圣昌经营部提交的证据不足以证明和兴公司与圣昌经营部存在买卖合同关系。第一，圣昌经营部提交的证据中，送货单仅载明“明月江南”，签收人员也并非和兴公司员工，无法确认货物系向和兴公司送货。对账单虽然显示客户名称为和兴公司，但并非由和兴公司盖章或者法定代表人签字，而是陈国华。圣昌经营部及陈国华均不能提供和兴公司和陈国华之间的有效授权文件，另案[（2016）浙0105民初3214号]中和兴公司并未认可《公函》的真实性，本案亦未确认其真实性，无法认定和兴公司和圣昌经营部、陈国华之间的关系。第二，根据圣昌经营部提供的对账单及其庭审陈述，圣昌经营部曾收到陈国华向其支付的货款，并未提供和兴公司曾向圣昌经营部支付款项的有效记录，因此，从款项支付上，不能确定和兴公司和圣昌经营部之间存在买卖合同关系。第三，圣昌经营部也不能提供与和兴公司在合同履行期间的任何文件或交易凭证，也不能提供向和兴公司开具发票的记录，明显不符合一般交易习惯。二、陈国华的行为不符合有权代理构成要件，属于无权代理。有权代理是代理人在授权范围内以被代理人的名义行驶代理权，其行为后果由被代理人承担。包括法定代理、指定代理和委托代理，鉴于陈国华的身份，其行为不可能是法定代理或指定代理。而委托代理需要被代理人的明确授权，且需要明确载明代理事项以及代理期限，并由被代理人与代理人签字盖章。陈国华与圣昌经营部不论在洽谈之初还是履约之时，均没有向圣昌经营部提供委托证明文件，送货单及对账单也未加盖和兴公司印章，陈国华的行为不构成委托代理。三、并无证据表明和兴公司对陈国华的行为有追认的意思表示。第一，本案中的转账支票系陈国华单方提供，和兴公司从未见过，也从未进行背书转让。第二，该支票形成于2016年5月8日，而和兴公司的法定代表人已于2014年5月8日变更为王蕾，因此，支票背书的法人印章系伪造，支票的真实性、合法性、关联性均存疑，不能视为和兴公司履行合同义务或者追认陈国华行为的证据。第三，和兴公司既没有收到任何发票，也没有以任何形式履行付款义务，所有付款行为均为陈国华所为，与和兴公司无关。第四，公函不能作为陈国华有权代理或者和兴公司追认陈国华行为的证据。公函并无原件核对，即使记载内容属实，也无法达到圣昌经营部的证明目的。首先，公函形成于2016年5月3日，圣昌经营部不可能在订立合同时凭借几年后出现的公函来判断陈国华是否具有代理权限。其次，公函记载的是陈国华有私刻和兴公司印章等违法行为，并没有授权陈国华有代签买卖合同的内容，更没有追认陈国华无权代理的内容。即使陈国华有现场执行经理的身份，现场执行经理未经授权签订买卖合同的行为也是超越代理权限。最后，圣昌经营部从未以任何方式就陈国华的无权代理行为向和兴公司催告，和兴公司对陈国华的行为不知情，更不可能有追认的意思表示。四、圣昌经营部缔约时主观并非善意、未尽审慎注意义务，本案不构成表见代理，和兴公司不应承担付款义务。第一，根据合同法第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。需要满足以下条件：1、行为人没有代理权；2、签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；3、相对人主观上须善意且无过失；4、行为人与相对人签订给的合同应具备合同有效的一般条件。第二，陈国华既非和兴公司员工或者指派人员，也没有向圣昌经营部提供任何书面授权文件及和兴公司与发包单位的施工合同，甚至在送货单、结算单上均没有和兴公司签章，圣昌经营部订立合同之时没有任何证明陈国华有代理权的依据，显然不构成表见代理。第三，不论公函、支票的真实性、合法性、关联性以及另案判决的关联性，事后形成的公函、支票、判决书不能作为判断行为发生时圣昌经营部相信陈国华有代理权的依据。第四，圣昌经营部主观上非善意且存在严重过失。相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不经应当举证证明代理行为存在的客观表象形式要素，而且应当证明其善意无过失地相信行为人具有代理权。直至本案进入诉讼，圣昌经营部明知沈武斌系实际施工人，在陈国华无授权的前提下，依然与其订立买卖合同，并未以任何方式向和兴公司求证，主观明显非善意。第五，陈国华与圣昌经营部之间的买卖合同关系不具备与和兴公司合同有效的一般条件，交货单、对账单没有和兴公司的任何印鉴，不能证明和兴公司有缔约的意思表示，和兴公司不是合同义务人。五、案涉货款的付款义务应当由行为人陈国华承担或者另行向实际施工人沈武斌主张。合同法第五十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义定义的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。第一，陈国华在一审中明确其系沈武斌员工，也陈述沈武斌系税务挂靠在和兴公司的实际施工人。因此，陈国华代沈武斌从事民事活动，付款义务应由沈武斌或者陈国华承担。第二，陈国华存在严重过错。陈国华明知沈武斌系实际施工人，受其指令冒用和兴公司名义与圣昌经营部订立合同，行为本质是民事欺诈，应承担民事责任。第三，圣昌经营部事前事后均存在严重过错。明知沈武斌系实际施工人，在陈国华无代理权的前提下仍然与之订立合同，且未如实履行告知和兴公司的义务，无补救措施，存在严重过失。更存在为收回货款恶意转嫁风险给和兴公司之嫌疑。圣昌经营部应自行承担法律风险。第四，付款义务由行为人后者实际施工人承担不仅符合法律规定，且有利于引导社会诚信体系建设，促使缔约方规范合同订立，严守契约精神。综上，和兴公司认为，陈国华系无权代理，未经和兴公司追认；相对人圣昌经营部主观并非善意且未尽合理审慎义务，不构成表见代理，和兴公司不应承担付款义务，应由行为人陈国华或实际施工人沈武斌承担付款义务。请求二审法院依法改判或者将本案发回重审。 被上诉人圣昌经营部二审答辩称：一审认定双方存在买卖合同关系完全正确。圣昌经营部已向一审法院提交了包括送货单、对账单等在内的一系列证据。这些证据已经形成完整的证据链，证明和兴公司与圣昌经营部之间存在买卖合同关系。关于本案中陈国华的身份。陈国华是受和兴公司委派到杭州公司的代表并担任项目现场执行经理，该身份有和兴公司的自认以及生效法律文书予以佐证。和兴公司主张陈国华属于无权代理与事实不符。圣昌经营部所提交的建筑材料也实际送往工地并被使用。综上，一审事实认定清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人陈国华二审未作答辩。 圣昌经营部向一审法院起诉请求：一、和兴公司、陈国华支付货款816114.6元。二、和兴公司、陈国华支付逾期付款利息142129.76元（自2015年12月12日起暂计算至2018年4月12日，按年利率4.9%上浮50%的标准计算至实际支付之日止）。 一审法院审理查明：和兴公司系绿城·明月江南项目幕墙施工单位，曾委派沈武斌、陈国华为杭州地区负责人代表，分别担任该项目负责人和现场执行经理。 2011年12月至2014年5月期间，圣昌经营部向明月江南项目工地供应了螺丝、铁板、垫片、胶水等建筑材料。 2012年1月8日，陈国华在核对了送货单的基础上，签字确认了对账单一份，客户名称为和兴公司，工地名称为绿城明月江南工地，载明，截至2012年1月8日，和兴公司欠付圣昌经营部货款109342元。 2013年1月28日，陈国华在核对了送货单的基础上，签字确认了对账单一份，客户名称为和兴公司，工地名称为绿城明月江南工地，载明，上次欠货款109342元，2012年1月21日付款100000元，新增货款351873.8元，截止2013年1月28日，和兴公司欠付圣昌经营部货款361215.8元。 2014年1月17日，陈国华在核对了送货单的基础上，签字确认了对账单一份，客户名称为和兴公司，工地名称为绿城明月江南工地，载明，上次欠货款361215.8元，2013年2月8日付款100000元，欠货款261215.8元；本次欠货款1511367.8元，2013年11月9日付款300000元，2013年12月23日付款200000元，欠货款1011367.8元，截止2014年1月17日，和兴公司合计欠付圣昌经营部货款1272583.6元。 2015年1月27日，陈国华在核对了送货单的基础上，签字确认了对账单一份，客户名称为和兴公司，工地名称为绿城明月江南工地，载明，上次欠货款1272583.6元，2014年1月29日付款100000元，欠货款1172583.6元，本次新增货款43531元，截止2015年1月27日，和兴公司欠付圣昌经营部货款1216114.6元。 2015年12月11日，陈国华签字确认了对账单一份，客户名称为和兴公司，工地名称为绿城明月江南工地，载明，上次欠货款1216114.6元，于2015年9月1日付款50000元，于2015年10月23日付款300000元，于2015年11月20日付款50000元，截止2015年12月11日，和兴公司欠付圣昌经营部货款816114.6元。 该对账单还注明，圣昌经营部于当日收取了和兴公司华夏银行转账支票一张，出票日期为2016年1月28日，支票号码为30403330/00420411，金额为537534.15元，因该转账支票出票日期还未到，所以暂不能抵扣货款。圣昌经营部已向一审法院提交了该转账支票原件。该支票票面信息与对账单注明内容一致，背书栏加盖有和兴公司财务专用章及陈国仁印章。 一审法院认为：圣昌经营部向明月江南项目工地供应幕墙施工所需建筑材料属实，虽无书面合同，但有送货单与对账单相互印证，结合供货地址为建筑工地的情形，一审法院对本案买卖合同关系依法予以认定。 本案中，送货单及对账单由陈国华核算并签字确认，但对账单载明的客户名称为和兴公司，说明陈国华系代表和兴公司与圣昌经营部签署对账单。而和兴公司向建设单位发出的公函中载明陈国华曾为其杭州地区负责人代表，担任了明月江南项目的现场执行经理。上述事实能够相互印证，陈国华代表和兴公司签订对账单系有权代理行为，应当认定买卖合同关系相对方是和兴公司。因此，圣昌经营部主张陈国华支付货款，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。最后一次对账确定的未付款816114.6元应由和兴公司予以支付。因双方未约定付款期限及逾期付款违约金，圣昌经营部主张自对账单签订的次日起参照逾期罚息利率标准计算逾期付款利息损失，具有法律依据，但圣昌经营部计取中国人民银行同期同类贷款基准利率有误，一审法院予以调整。经计算，暂计算至2018年4月12日为137617.3元。 依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十四条第三款、第四款之规定，一审法院于2018年10月26日作出如下判决：一、和兴公司向圣昌经营部支付货款人民币816114.6元，于判决生效之日起十日内付清。二、和兴公司向圣昌经营部支付逾期付款利息人民币137617.3元（暂计算至2018年4月12日，此后以上述第一项未支付货款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至款项实际付清之日止），于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回圣昌经营部的其他诉讼请求。案件受理费人民币13382元，减半收取人民币6691元，由圣昌经营部负担人民币31元，由和兴公司负担人民币6660元。 双方当事人在二审期间均未向本院提交证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：根据和兴公司和陈国华在案陈述及相应证据，和兴公司作为涉案项目的幕墙施工单位并不实际施工，而是出借资质接受案外人沈武斌的挂靠并由其实际施工。在此过程中，和兴公司以委派沈武斌作为项目负责人、委派陈国华作为现场执行经理的方式，为实际施工人提供便利。根据案涉公函的接受对象及具体内容，和兴公司仅向项目开发方出具对陈国华的委托授权，该授权范围并不及于项目开发方之外的第三人。故陈国华以和兴公司名义为项目采购建筑材料仍属无权代理。但是，和兴公司仅提供资质挂靠而由实际施工方处理一切与施工有关的事务且并未派员现场监督，就陈国华以和兴公司名义对外作出意思表示，和兴公司明知且持放任态度。圣昌经营部向和兴公司承接的项目工地供应建筑材料，与在项目现场负责的陈国华交接货物、价款并定期对账，自始至终均以和兴公司为交易对象，整个履行过程长期且稳定，圣昌经营部有理由相信陈国华在案涉买卖合同中有权代表和兴公司。因此，虽然陈国华没有代理权，但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，该代理行为有效，和兴公司仍应作为买卖合同当事人承担相应的合同义务。一审法院认定陈国华的代理行为属于有权代理，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，一审判决应予维持。 综上所述，上诉人和兴公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，虽然适用法律存在瑕疵，但实体处理结果正确。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13382元，由上诉人和兴玻璃铝业（上海）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  章保军 审判员  沈 斐 审判员  谢银芝 二〇一九年三月六日 书记员  韩景挺