四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑终41号 原公诉机关四川省南充市嘉陵区人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖彬，男，1962年9月10日出生，汉族，大专文化，四川省南充市嘉陵区经营城市管理局拆迁股工作人员，户籍地四川省南充市嘉陵区，现住南充市嘉陵区。2017年4月20日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪经四川省南充市嘉陵区人民检察院决定被取保候审。 辩护人魏民，四川鑫中云律师事务所律师。 四川省南充市嘉陵区人民法院审理南充市嘉陵区人民检察院指控原审被告人肖彬犯贪污罪、受贿罪、介绍贿赂罪一案，于2018年12月28日作出（2018）川1304刑初201号刑事判决。原审被告人肖彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查了上诉人的上诉意见，讯问了上诉人（原审被告人）肖彬，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 四川省南充市嘉陵区人民法院判决认定： 一、2012年左右，蒲某找到雍某某，称其父亲蒲某名下有一个土地使用证，该证名下的老房屋已拆除，另在本村择址重建了新房。其希望找关系用这个无实物的土地使用证办理拆迁还房，还房变现后大家均分。雍某某遂找到在南充市嘉陵区经营城市管理局工作的陈某某和被告人肖彬，共同商量用这个土地使用证骗取还房。蒲某拿出5万元交给雍某某，雍某某拿出3万元，凑成8万元，给肖彬和陈某某各送了4万元。后肖彬在陈某某安排下，办好蒲某虚假还房资料，蒲某以蒲某的名义与嘉陵区经营城市管理局签订拆迁协议，协议确定还房三套，两套两室和一套一室。2013年左右，蒲某选房两套两室，地址分别为嘉陵区丽阳小区一区6幢2单元2-1和祥润小区4幢1单元6-1号，其中丽阳小区还房用于蒲某父母居住。蒲某将祥润小区还房钥匙交给雍某某，雍某某将该房卖给李久生并收房款20万元。经评估涉案房屋市场价值共计49.7万元。 二、2012年，嘉陵区经营城市管理局对嘉陵区火花街道办茶盘寺社区进行征地拆迁，冉某某的房屋在拆迁范围内，冉某某和任某某离婚后，各自修建了新房且面积较大。在拆迁丈量时，国土部门因冉某某的房屋面积较大，家庭人口少，可能会扣减冉某某一部分面积。任某某和冉某某遂找到被告人肖彬和陈某某帮忙，肖彬和陈某某在嘉陵江大酒店和任某某、冉某某见面后，肖彬、陈某某答应帮忙，陈某某并让嘉陵区国土局地籍科长杜某某帮忙关照一下冉某某，后冉某某的房屋在没有扣减面积的情况下签订了拆迁还房协议。任某某为感谢陈某某，拿了6万元准备去送给陈某某，通过联系因陈某某有事不在办公室，任某某将钱交给肖彬，让其带给陈某某。肖彬收下后交给了陈某某，并称是任某某送的。过了两天，任某某又送给肖彬3万元。 同时查明，2017年4月5日，被告人肖彬主动到嘉陵区纪律委员会如实供述了自己的违法违纪的事实和行为。同月6日、同月11日共向南充市嘉陵区纪委上交赃款72700元。同月20日，经南充市嘉陵区人民检察院电话通知，肖彬到案后在调查期间如实供述了自己的犯罪事实。 原判认为，被告人肖彬身为国家工作人员，伙同陈某某、雍某某、蒲某利用职务之便，侵占公共财物49.7万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。肖彬身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人钱财3万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。肖彬一人犯数罪，应当数罪并罚。关于公诉机关指控肖彬向国家工作人员介绍贿赂，犯介绍贿赂罪的该项指控的证据不足，指控的该项罪名不成立。肖彬经侦查机关电话通知后，主动到案，归案后如实供述了犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。肖彬对自己所收受的赃款，全部进行了退赃，可以从轻处罚。综合肖彬的量刑情节，决定对其从轻处罚。肖彬认罪态度较好，又有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条二、三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款（五）项之规定，判决：一、被告人肖彬犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30万元；二、追缴被告人肖彬违法所得人民币7万元。 上诉人肖彬的上诉意见是：1.其主观上没有侵吞、占有国家财产的故意，客观上没有实施非法占有公共财物的行为，其行为不构成贪污罪，应构成受贿罪；2.请求改判对其免予刑事处罚。其辩护人的辩护意见是：1.原判认定上诉人肖彬构成贪污罪的证据不足、尚无完整证据锁链，肖彬的行为仅符合受贿罪构成要件；2.上诉人肖彬系自首、全额退赃，请求对其免予刑事处罚。 经审理查明： 一、贪污的事实 2012年左右，蒲某找到雍某某，称其父亲蒲某名下有一个土地使用证，该证名下的老房屋已拆除，另在本村择址异地重建了新房，其希望找关系用这个无对应实物的土地使用证套取拆迁还房，将还房变现后伙分。雍某某遂拿着蒲某提供的土地使用证，先找到在南充市嘉陵区经营城市管理局工作的上诉人（原审被告人）肖彬，后与肖彬一起来到该局国有资产管理股股长陈某某的办公室，三人共同商量用这个土地使用证骗取国家拆迁还房后伙分。在准备虚假资料期间，蒲某、雍某某分别拿出5万元、3万元共8万元，由雍某某分别向肖彬、陈某某各送去了4万元。肖彬具体经办并伪造了蒲某虚假的拆迁还房资料，后蒲某以蒲某的名义与嘉陵区经营城市管理局签订拆迁协议，协议确定两套两室和一套一室共三套还房。2013年左右，蒲某选取两套两室还房，地址分别为嘉陵区丽阳小区一区6幢2单元2—1和祥润小区4幢1单元6—1号，其中丽阳小区还房用于蒲某父母居住，祥润小区还房由蒲某交给雍某某，雍某某将该房卖给李久生并收房款20万元。经评估涉案二套还房市场价值共计49.7万元。 二、受贿的事实 2012年，嘉陵区经营城市管理局对嘉陵区火花街道办茶盘寺社区进行征地拆迁，冉某某的房屋在拆迁范围内，冉某某和任某某离婚后，各自修建了新房且面积较大。在拆迁丈量时，国土部门因冉某某的房屋面积较大，家庭人口少，可能会扣减冉某某一部分面积。任某某和冉某某遂找到上诉人（原审被告人）肖彬和陈某某帮忙，肖彬和陈某某在嘉陵江大酒店和任某某、冉某某见面后，肖彬、陈某某答应帮忙，陈某某并让嘉陵区国土局地籍科长杜某某帮忙关照一下冉某某，后冉某某的房屋在没有扣减面积的情况下签订了拆迁还房协议。任某某为感谢陈某某，拿了6万元准备去送给陈某某，通过联系因陈某某有事不在办公室，任某某将钱交给肖彬，让其带给陈某某。肖彬收下后交给了陈某某，并称是任某某送的。过了两天，任某某又送给肖彬3万元。 同时查明，2017年4月5日，上诉人（原审被告人）肖彬主动到中共南充市嘉陵区纪律检查委员会陈述了其犯罪的事实，并于同月6日、同月11日上交赃款共72700元人民币。同月20日，经南充市嘉陵区人民检察院电话通知，肖彬到案后如实供述了自己的犯罪事实。 二审查明的证据与一审判决认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）肖彬身为国家工作人员，伙同陈某某、雍某某、蒲某等人利用职务之便，侵占公共财物49.7万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；肖彬利用职务之便，非法收受他人钱财3万元，数额较大，其行为还构成受贿罪，均应予以刑罚惩处。肖彬一人犯数罪，应当数罪并罚。肖彬主动到中共南充市嘉陵区纪律检查委员会交代其犯罪事实，后经侦查机关电话通知到案并如实供述，系自首，可以从轻或者减轻处罚。肖彬将其所收受的赃款全部退赃，可以从轻处罚。肖彬认罪态度较好，又有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。肖彬及其辩护人关于“肖彬不构成贪污罪，仅构成受贿罪一罪”的诉辩意见。经查，肖彬与雍某某、陈某某三人在陈某某的办公室共同商量将已经拆迁并异地重建的蒲某的土地使用证用于骗取国家拆迁还房，当雍某某提出骗取还房后他们三人与蒲某搭伙分钱后，肖彬与陈某某均表示同意，该事实有蒲某、雍某某、陈某某的证言证实，且与肖彬在侦查阶段的供述相互印证，足以认定。肖彬主观上具有非法占有国家公共财产的故意，客观上肖彬等人通过伪造虚假拆迁还房资料等手段骗取国家拆迁还房两套，其中一套由蒲某实际控制和支配，另一套由雍某某出售获利，肖彬的行为已经构成贪污罪既遂，其是否分得钱款、分得多少钱款均不影响其行为性质的认定。因此，该诉辩意见不成立，本院不予采纳。关于肖彬及其辩护人对肖彬免予刑事处罚的诉辩意见。原判已经综合考虑肖彬的犯罪事实及其具有的量刑情节，对其进行了从轻处罚，本院不再重复考量。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判 本裁定为终审裁定。 审 判 长  尹 林 审 判 员  张怡丹 审 判 员  李碧英 二〇一九年三月十一日 法官助理  林 斌 书 记 员  杜俊波