浙江省平阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0326民初7121号 原告：吴同鹏 委托诉讼代理人：曾旭，浙江九凰律师事务所律师。 被告：陈良柱 委托诉讼代理人：林光前、林小茴，浙江九州大众律师事务所律师。 第三人：吴李武 第三人：陈开慈 原告吴同鹏与被告陈良柱及第三人吴李武、陈开慈合伙协议纠纷一案，本院于2018年10月10日立案受理后，依法适用简易程序于2018年11月6日公开开庭进行了审理。原告吴同鹏及其委托诉讼代理人曾旭，被告陈良柱和第三人吴李武、陈开慈及共同委托诉讼代理人林光前到庭参加诉讼。诉讼中，本院依被告申请，对合伙期间账目委托审计。2019年1月25日，永嘉海天会计师事务所认为审计材料未形成系统的会计账目，尚不具备审计条件，将审计退回本院。2019年2月12日，第三人吴李武、陈开慈解除与林光前、林小茴的委托代理关系。后本案于2019年2月26日第二次公开开庭进行了审理。原告吴同鹏及其委托诉讼代理人曾旭、被告陈良柱及其委托诉讼代理人林光前、第三人吴李武到庭参加诉讼。第三人陈开慈经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴同鹏向本院提出诉讼请求：1.要求退出与被告陈良柱及第三人吴李武、陈开慈的合伙；2.要求对合伙期间的盈亏情况进行结算；3.本案诉讼费由被告承担。第二次庭审中，原告变更第1、2项诉讼请求为：1.确认原告于2018年7月6日退出合伙；2.判令被告陈良柱退还17万元（其中以入股金额15万元的60%计9万元，借款8万元，合计17万元）。事实与理由：平阳县风露内衣加工厂是被告陈良柱开办的个体工商户。被告陈良柱为扩大生产吸收第三人吴李武、陈开慈共同经营。2018年4月9日，被告陈良柱要成立一家公司，并与原告及第三人吴李武、陈开慈签订了一份《公司股份合作协议书》，约定：原、被告及第三人共同投资100万元成立一家股份制公司；被告作为公司总负责人，全权处理公司所有事务；原告吴同鹏、被告陈良柱、第三人吴李武、第三人陈开慈在2018年4月9日分别以现金出资15万元、35万元、25万元和25万元，占股份分别为15%、35%、25%和25%，并按股权份额比例分配公司股利。协议签订后，原告向被告陈良柱投入23万元，但被告陈良柱并未按《公司股份合作协议书》的约定执行有关事务，不对平阳县风露内衣加工厂进行公司化改造，也未按约定投入资金，一人包揽企业事务，引起第三人吴李武、陈开慈的严重不满。被告与第三人在2018年5月27日大吵后，次日第三人吴李武、陈开慈便回了家。2018年7月6日，原告提出退伙，也离开了平阳县风露内衣加工厂。原告认为被告陈良柱不履行合作协议，致使合同的目的不能实现，而且无法继续下去。原告要求退出实际形成的合伙关系，并对合伙期间的盈亏情况进行结算。 被告陈良柱答辩称：对原告诉称的事实与理由不认同，原告是加入被告与两第三人的合伙体，不存在新设公司。原告现金出资20万，被告及两第三人以原合伙体全部资产作价100万出资，原告也是予以认可，协议只是套用模板。两第三人退出后，天猫店、原材料、半成品都做了分割，50%的退出股份由原告承受30%、被告承受20%。后原、被告经商量按原告40%股份、被告60%股份继续合伙经营。被告同意结算散伙，之前合伙的账目都是在微信上，若结算发现债务，原告应按40%承担责任。现投资款已经亏完，原告大概还需承担8万左右债务。 第三人吴李武、陈开慈陈述称：两第三人已经于2018年5月27日退出合伙体。退伙后经协商及结算，两第三人分到一家天猫店及部分财产。两第三人对退伙后的债务不承担任何责任。后两第三人又将天猫店及财产转让给了被告，被告尚欠9万余元未付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：针对原告提供的《公司股份合作协议书》，被告及两第三人认为该协议内容并不是双方真实意思表示，也未实际按协议约定履行，本院认为双方虽未全部按协议约定履行，但签订协议情况属实，本院予以采纳；针对被告及第三人陈开慈提供的微信聊天记录，原告对真实性无异议，但认为不能证明待证事实，本院认为微信聊天记录可以证明合伙期间具体情况，本院予以确认，至于待证事实，本院将在说理部分予以阐述；针对被告提供的银行流水记录、收据、设备转让协议书、账目明细，原告表示不知情，本院认为该组证据无相关证据佐证，不能证明被告要待证的事实，本院不予采纳。 本院经审理认定事实如下：被告陈良柱于2016年8月27日登记个体工商户取名平阳县风露内衣店，2017年12月13日变更名称为平阳县风露内衣加工厂（以下简称风露加工厂）。风露加工厂原由被告与两第三人合伙经营。2018年4月9日，原、被告及两第三人签订一份《公司股份合作协议书》，约定：合股开办一家风露内衣厂，成立股份制公司；被告现金出资35万元，占股35%；第三人吴李武、陈开慈各现金出资25万元，各占股25%；原告现金出资15万元，占股15%；四方以上述占有的股权份额比例分配公司股利，实际投入股本金数额及比例不作为分配股利的依据；合股期限自2018年4月7日起至2021年4月7日止；公司正常经营不允许退股，如执意退股，退股后以入股时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算，按入股人的投资股份的60%退出；非经四方同意，如一方不愿继续合股，而踢出一方时，则被踢出的一方被迫退出时，则按公司当时财产状况的60%进行赔偿；未经合同人同意而自行退股给合股造成损失的，应进行赔偿；全权委托陈良柱作为公司运作总负责人（法人），全权处理公司的所有事务，单项费用支付超过1000元由股东研究同意后方可执行；公司今后如需增资，则四方共同出资。协议签订后，原、被告及两第三人未按协议约定成立股份制公司，但原告已实际参与风露加工厂生产经营活动并履行了出资义务。原告分别于2018年4月9日、5月2日、6月25日和7月5日向被告陈良柱转账100000元、100000元、10000元和20000元作为合伙体生产经营资金。原、被告及两第三人合伙期间，合伙体财务由第三人陈开慈负责管理。2018年5月27日，第三人吴李武、陈开慈因合伙事务产生矛盾退出合伙体。后原、被告继续合伙至2018年7月底，期间由被告负责管理合伙体财务，原告占40%股份，被告占60%股份。原告庭审中承认被告此期间存在刷单、淘宝年费、工资、房租等费用支出。2018年7月底，原告退出合伙经营，但未能与被告就合伙财产分割达成一致意见。后合伙体财产一直由被告控制和经营。庭审中，被告自认已将合伙的机器设备及部分库存内裤进行转让和出售。各方均确认杭州淑迪商贸有限公司名下天猫店铺原属合伙财产。 2018年7月23日，第三人吴李武、陈开慈（甲方、转让方）与被告陈良柱（乙方、受让方）签订一份《股权转让协议书》，约定：甲方将在杭州淑迪商贸有限公司各拥有的30%股权作价194368元转让给乙方；甲方退出股权后，不再参与公司财产、利润分配。庭审中，被告与两第三人均确认股权转让协议实质是将两第三人在退出合伙时分得天猫店铺及相关财产作价转让给被告。 原、被告及两第三人合伙期间组建了名为“平阳内裤-计划-数据”微信群，第三人陈开慈负责管理合伙体财务期间，在该微信群中公布财务情况，原告自认于2018年8月份退出该群。第三人陈开慈曾于2018年4月9日在该群中公布一张表格，载明被告及两第三人进行结算及股东再投入的具体金额，另于2018年4月27日公布另一张表格，载明原告百分之15入股金额为20万元，10万元金额股份投入分配还少15000元。 原告与被告的微信聊天记录主要内容有：2018年6月底至7月初，双方就合伙经营问题进行协商和处理；被告曾于2018年6月30日表示“他现在分出去了。我们不要给开慈钱呢？不能碰到一点事情就想着从他那边入手”，原告表示“知道，不是现在困难吗，和他商量一下，下个月正常给，不同意也没关系”；2018年7月21日-22日，双方就合伙清算问题进行协商，被告表示“我是想把事情处理的时候，你一上身就走了，说我不要了。就走了”，原告表示“你说要再拿8万，才能分我那份百分之四十股份的内裤和机器；我现在要把我那百分之四十股份的内裤给处理了先”。 2018年7月25日，原告与第三人陈开慈微信聊天记录内容有：原告表示“你要是有空来一下，随便把退股协议我们四个人都写一下，我说重新算的，和阿柱没有关系；是这样的呀，当初你们直接退出的时候，我以为我自己所有的亏都是百分之15，就算一百万都没了，还可以拿回来5万，现在对等于说以前所有的亏损都算我头上了，这个账算不到呀”；第三人陈开慈表示“本来你只有15；后来你自己要再进去，变成40”；原告表示“我知道”。 本案审理过程中，经被告及两第三人申请，本院依法委托永嘉海天会计事务所对合伙期间账目进行审计。2019年1月25日，永嘉海天会计事务所以审计材料仅有资金往来清单及相关支付凭证，未形成系统的会计账目，尚不具备审计条件为由，将案件退回本院。 本院认为：本案诉讼过程中，原告变更诉讼请求后，对吴李武、陈开慈不再有具体的诉讼请求，但考虑到吴李武、陈开慈与本案又存在利害关系，为查清事实，本院变更吴李武、陈开慈的诉讼地位为无独立请求权的第三人。原、被告及两第三人虽未按合作协议约定成立股份制公司，但协议签订后，原告已实际出资并参与被告及两第三人的合伙体经营中，故原、被告及两第三人之间合伙关系已经成立。关于原告投资金额问题。根据第三人陈开慈在微信中公示账目及微信聊天记录，本院认定原告实际投入合伙体资金为230000元。原告主张其中有80000元为借款，但未提供相关证据予以佐证，本院不予采信。根据双方当事人的陈述，结合微信聊天记录，足以认定两第三人已实际于2018年5月27日退出合伙体。在两第三人退伙后，原、被告继续合伙经营。原告要求确认其于2018年7月6日退出合伙体，但未提供充分证据予以证明，本院不予支持。根据微信聊天记录，原、被告曾于2018年7月底就合伙体财产分割进行协商，被告也确认原告至此之后没有参与合伙体经营，故原、被告之间合伙关系已实际终止。本案原告已实际参与合伙经营，投资款也均已转化为合伙体财产。因此，合伙关系终止后，原、被告应当对合伙体财产进行处置及账目进行结算。结合各方陈述及微信聊天记录，可确定合伙体经营期间经营状况是亏损的，但由于合伙体经营期间未形成有效会计账目、记账列项不明等原因，致使具体亏损金额无法计算。原告退出后，被告掌控合伙体财产，并擅自进行处置。现原告已实际无法对合伙体进行结算，被告对此存在过错。被告主张投资款已全部亏损，但未提供充分证据予以证明，本院不予采信。考虑本案存在亏损的实际情况，结合两第三人退伙分得合伙体财产及被告对合伙无法结算存在过错的情况，本院酌定被告参照合同中退股约定，按投资款的60%支付原告补偿款。综上，被告应支付原告补偿款138000元（230000元×60%），原告超出该金额的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、被告陈良柱于本判决生效后十日内支付原告吴同鹏人民币138000元； 二、驳回原告吴同鹏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3700元，减半收取计1850元，由吴同鹏负担320元，陈良柱负担1530元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。 审 判 员 倪维常 二〇一九年三月六日 代书记员 张 琪