浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终9726号 上诉人（原审原告）：马标，男，1975年2月3日出生，汉族，住安徽省利辛县。 被上诉人（原审被告）：浙江耀江物业管理有限公司，住所地：杭州市莫干山路100号。统一社会信用代码：91330000142935266T。 法定代表人：杨光辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张燕、周寅磊，该公司员工。 上诉人马标因与被上诉人浙江耀江物业管理有限公司（以下简称耀江公司）劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年2月21日开庭进行了审理。上诉人马标、被上诉人耀江公司委托诉讼代理人张燕、周寅磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定：马标于2017年1月9日进入耀江公司工作，双方签订《劳动合同》一份，约定合同期限为2017年1月10日至2019年6月30日，马标从事秩序维护工作，每月基本工资为1860元，合同还对其他事项进行了约定。自2017年1月至7月耀江公司为马标发放工资如下：2519.95元、3400元、3241.4元、3341.4元、3441.4元、3341.4元、3323.09元（含高温费145元）。耀江公司未发放马标2017年8月份的工资。2017年8月30日起，马标未再去耀江公司上班。2017年9月1日，耀江公司工作人员姜利艳与马标进行通话，马标几次表示“不干了”。后马标以工资、社保等事由向劳动监察部门投诉，经劳动监察处理，耀江公司于9月27日为马标补缴了2017年3月至8月的社会保险。2017年9月30日，马标向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求耀江公司支付其2017年8月份工资3700元、支付2017年1月至8月延长劳动时间的加班工资17415元、2017年1月至7月被克扣的工资2315元、高温津贴395元；过节费2130元、违法解除劳动合同赔偿金11100元及补缴2017年3月至8月份社会保险。后杭州市劳动人事争议仲裁委员会裁决耀江公司支付马标8月份工资3171.78元、高温费145元并驳回了马标的其余仲裁请求。2017年12月12日，马标诉至一审法院，请求判令：1.耀江公司支付马标2017年8月份工资3700元；2.耀江公司支付马标2017年1月至8月延长劳动时间的加班工资17415元；3.耀江公司支付马标2017年1月至7月被克扣的工资2315元；4.耀江公司支付马标高温津贴395元；5.耀江公司支付马标过节费（法定节假日正常上班期间的加班工资）2130元；6.耀江公司支付马标违法解除劳动合同赔偿金11100元；7.耀江公司为马标补缴2017年3月至8月份社保。 一审法院认为，马标主张耀江公司口头辞退马标，耀江公司认为系马标擅自离职，对此，一审法院认为，耀江公司已提交了通话录音，对于该通话马标表示不记得。耀江公司表示可以对通话录音的声音申请鉴定，而马标表示不同意鉴定。一审法院对该通话录音的内容予以确认。根据该通话录音，一审法院认为系马标主动辞职。马标主张系耀江公司违法解除劳动合同，不予采信。马标主张延时加班工资17415元，认为其所上的B班的工作时间为当日18:10分至次日8点，耀江公司认为分AB班，A班的工作时间为7：40分至16:30分，B班的工作时间为当日21:30分至次日7点。一审法院认为，耀江公司未向一审法院提交马标原始的考勤记录；且耀江公司向一审法院提交的马标的考勤记录表（制作）中显示马标自2月至7月的上班时数分别为223、223、223、213、213、213，该上班时数与耀江公司陈述的上班时数不符。故一审法院采信马标陈述的B班工作时间为当日18:10分至次日8点，按13.5个小时计算，A班按8.5个小时计算。根据法律规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。马标主张其每月延时加班时数为99个小时，一审法院经计算后予以采信。对于马标1月份的延时加班时数，实际上班时数为209.5（13×13.5+4×8.5），其延长加班时数为73.5个小时。马标1月份至8月份加班费为12290.5元（1860÷21.75÷8×99×1.5×7+1860÷21.75÷8×73.5×1.5），扣除耀江公司已支付的1月至7月的加班费及已计算的8月份加班费，耀江公司还应支付马标延时加班费783.7元。马标主张耀江公司应支付其8月份工资3700元，耀江公司经计算为3171.34元（1860元+加班费1148.27元+考核工资300元+高温津贴145元），一审法院认为八月份的延时加班工资不足部分已在上述延时加班工资中补足，故一审法院对3171.34元予以确认。马标主张耀江公司克扣其工资2315元，其不能就该事实予以举证证明，不予支持。马标主张耀江公司尚欠高温津贴395元，一审法院认为，马标并非高温作业人员，其主张按180元的标准支付其高温费无事实依据。根据耀江公司提交的证据，耀江公司以现金形式发放了马标6月份的高温费，7月份工资中包含了7月份的高温费，而一审法院核算的8月份工资中亦已包含了高温费，故一审法院对马标该诉求不予支持。马标主张耀江公司支付其过节费2130元，马标陈述该过节费实为法定节假日加班费，然在本案所涉的仲裁裁决书中认为“过节费属于企业福利，发放与否由企业自主决定，非国家强制规定，申请人该请求缺乏依据，本委不予支持。”，可见马标在本次诉讼中提出的过节费（法定节假日加班费）与仲裁中提出的过节费并非同一诉求，本案中提出的法定节假日加班费未经仲裁前置审查，故不予审查。马标主张耀江公司应为其补缴2017年3月至8日份社保，因耀江公司已经为其补缴，故该诉求已无意义。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、耀江公司于判决生效之日起十日内支付马标8月份工资3171.34元（含2017年8月份高温津贴145元）；二、耀江公司于判决生效之日起十日内支付马标延时加班工资783.7元；以上款项合计3955.04元。三、驳回马标的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由耀江公司负担。 宣判后，马标不服，向本院提起上诉称：一审法院在审理本案过程中没有遵照法律及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，全面、客观的审核证据，导致一审法院在未正确查明本案基本证据和事实的情况下，做出的一审判决在认定事实和适用法律方面均存在严重错误，具体理由如下：一、一审法院在审理本案过程中没有遵照《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，全面地、客观地审查核实证据，导致认定及采用证据错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。第六十四条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立判断，并公开判断的理由和结果。一审法院显然没有按此要求进行判断。耀江公司一审提交的1至8月份工资表、用工手册及通话录音、考勤表均是其单方制作和实际情况不符。马标在耀江公司上班的基本工资是3700元，不包括加班费、考核工资、高温费；马标到耀江公司上班后，从未见到耀江公司有用工手册，该用工手册是耀江公司为本次诉讼单方制作；马标被耀江公司辞退后，耀江公司员工姜利艳从未和马标通话，马标也没有接到耀江公司其他人员的电话，通话录音中没有马标的声音。自愿放弃社保证明是马标被耀江公司欺骗的情况下签订的，上述证据本不应作为认定案件事实的根据，但一审法院却对耀江公司一审提交的证据的证明效力予以确认。 二、由于一审法院没有全面审查、核实证据，致使一审判决认定事实存在诸多错误，适用法律不当。一审法院认定马标于2017年1月9日进入耀江公司工作，双方签订《劳动合同》……每月基本工资为1860元与事实不符。本案的事实情况是马标到耀江公司上班以后，耀江公司一直没有和马标签订劳动合同，没有将劳动合同交给马标，直到马标到劳动监察部门投诉，耀江公司才将内容虚假的劳动合同交给马标。一审判决在错误认定事实的基础上适用法律进行判决，必然是错误的。综上，请求判令：1.撤销一审判决；2.改判支持马标的一审所有诉讼请求；3.上诉费用由耀江公司承担。 耀江公司答辩称：一审判决要求履行的款项已经履行，希望驳回诉请，维持原判。 二审中，上诉人马标未向本院提交新的证据。被上诉人耀江公司向本院提交了工商银行网上银行电子回单打印件，欲证明一审判决后耀江公司已经履行3955.04元。 对被上诉人耀江公司提交的证据材料，上诉人马标对证据无异议，确认款项已经收到。本院认为，该证据证实耀江公司向马标付款的事实。 本院经审理查明，2018年11月9日，耀江公司向马标账户转账支付3955.04元，马标确认收到该笔款项。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于马标主张加班工资问题，马标在仲裁期间主张的过节费并未明确系法定节假日加班工资，其仲裁及诉讼期间在主张延时加班工资是将所有工作天数均计算在内并未区分延时加班、休息日、法定节假日加班，且马标一审期间主张春节、清明节、劳动节加班，二审期间又认为系春节、劳动节、端午节加班，前后不一致。对加班的事实劳动者应当承担举证责任，故马标诉讼中在主张节假日加班工资本院不予支持。二审期间马标对一审法院认定其2017年2月至8月每月延时加班时间99小时无异议，但对认定其2017年1月加班73.5小时有异议，认为其2017年1月加班也为99小时。对加班的事实劳动者应当负有举证责任，马标提交的考勤表没有耀江公司盖章或工作人员签名，尚不足以证实其部分天数存在加班的事实，因此一审法院结合本案存在A、B班的事实，以及马标2017年1月9日开始上班的事实，确认马标2017年1月加班时间为73.5小时并无不当。马标与耀江公司签订的《劳动合同》有耀江公司盖章及马标签名该劳动合同约定马标的月工资为1860元，马标主张其工资为3700元无证据证实，因此一审法院据此计算马标加班工资及8月份工资并无不当。 关于马标主张的违法解除劳动合同赔偿金问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”马标没有提交有效证据证实系耀江公司违法解除与其劳动合同，因此一审法院对马标主张赔偿金未予以支持并无不当。关于马标主张耀江公司克扣其工资2315元无有效证据予以证实，一审法院未予以支持亦无不当。综上所述，马标的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但二审期间耀江公司已将一审判决其应支付马标的3955.04元支付给了马标，马标也已确认收到该款项，基于该新的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初第633号民事判决； 二、驳回马标的诉讼请求。 一审案件受理费10件，减半收取为5元，由被上诉人浙江耀江物业管理有限公司负担。 二审案件受理费10元，由上诉人马标负担。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一九年三月十一日 书记员 朱创威