甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终236号上诉人（原审被告）：甘肃华能天竣能源有限公司，住所地：甘肃省庆阳市环县。法定代表人：王玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴文杭，该公司员工。委托诉讼代理人：周建刚，国浩律师（北京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏中煤电缆有限公司，住所地：宜兴市。法定代表人：吴涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁涛，甘肃煜立律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湖北中大建设有限公司，住所地：浠水。法定代表人：张东兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱汉荣，湖北华廷律师事务所律师。上诉人甘肃华能天竣能源有限公司（以下简称华能天竣公司）与被上诉人江苏中煤电缆有限公司（以下简称中煤电缆公司）、湖北中大建设有限公司（以下简称中大建设公司）债权人代位权纠纷一案，不服甘肃省环县人民法院（2018）甘1022民初3637号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华能天竣公司委托诉讼代理人吴文杭、周建刚和被上诉人中煤电缆公司委托诉讼代理人袁涛、被上诉人中大建设公司委托诉讼代理人朱汉荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华能天竣公司上诉请求：1、撤销原判第一、三项及诉讼费负担部分；2、依法指定鉴定机构对案涉工程进行工程质量鉴定，根据鉴定结果确定责任方并改判驳回被上诉人的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误。1、原审判决以《刘园子煤矿职工食堂及活动中心安全性检测鉴定报告》系上诉人内部单方出具，未经中大建设公司盖章，且第三人亦有异议为由，不予认定错误。该鉴定报告系具有资质的独立第三方检测机构甘肃众联建设工程科技有限公司出具，第三方出具鉴定文件无需以中大建设公司签字盖章为必要条件。该鉴定报告可以证实案涉工程存在严重质量问题。中大建设公司对该鉴定报告有异议，上诉人申请对重新鉴定。2、原审判决仅依据转抹账协议认定存在质量问题的工程已经维修验收合格错误。该转抹账协议系庆阳兴盛公司代中大建设公司维修部分有质量问题的工程后，三方对有关庆阳兴盛公司维修费支付方式的确认。该转抹账协议内容没有工程质量问题全部解决的意思表示。3、原审判决对上诉人一审中提交的四份建设工程施工合同证明目的不予认定错误。上述合同明确约定了工程质量达不到约定标准时承包人要承担违约赔偿责任，而案涉工程的设计使用年限为50年。4、原审判决以上诉人提交的发给中大公司的函件为内部函且无中大建设公司的签字盖章，中大建设公司持有异议为由对上述证据不予认定错误。二、原审判决显失公平。原判在证据采信及事实认定方面偏袒二被上诉人。中煤电缆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果公正合理，依法应予维持。被答辩人的上诉无事实和法律依据，依法应予驳回。一、答辩人对中大建设公司的债权已到期。有生效判决为证。二、被答辩人所欠湖北中大建设有限公司的质保金已经到期且应予返还。被答辩人提交的关于案涉工程存在质量问题的函件中大建设公司并未收到，鉴定报告也是被答辩人自行委托鉴定，均不能证明案涉工程存在质量问题。三、中大建设公司怠于履行其对被答辩人的到期债权。四、中大建设公司对被答辩人的债权系工程质量保证金，非专属债权。中大建设公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人二审中提出的事实与理由，均不成立，请求驳回被答辩人的上诉请求。一、设计使用年限和质保期限是不同的概念，不能混为一谈，施工当中没有任何合同把设计使用年限作为质保期限。二、转抹账协议问题是在被答辩人提出维修内容后，由被答辩人向维修单位庆阳兴盛公司出具了维修清单，维修完成之后被答辩人进行了验收，答辩人只是对维修金额进行了确认，签订了转抹账协议。中煤电缆公司向一审法院起诉请求：1、判令华能天竣公司代替中大建设公司支付中煤电缆公司货款1600005.51元及利息（自2016年11月25日起按中国人民银行规定的银行同期贷款利率的1.5倍计算至实际支付之日止。截止2018年10月1日的利息为213750.74元）；2、判令中大建设公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年9月6日，江苏省宜兴市人民法院立案受理中煤电缆公司诉中大建设公司、武汉鑫融盛贸易有限公司买卖合同纠纷一案。江苏省宜兴市人民法院作出（2015）宜官商初字第426号民事调解书，确认中大建设公司、武汉鑫融盛贸易有限公司于2015年10月31日前支付中煤电缆公司货款3161098.80元。执行过程中，江苏省宜兴市人民法院查明并冻结中大建设公司名下的部分银行存款及华能天竣公司拖欠中大建设公司的部分工程款。另查明：2008年10月1日，华能天竣公司与中大建设公司签订建设工程施工合同，中大建设公司承包华能天竣公司发包的位于环县车道乡的“刘园子煤矿办公楼、宿舍楼、职工食堂等土建工程”。合同约定工程质保期一年，自工程竣工验收合格之日起计算。其中，办公楼、宿舍楼已于2010年1月5日竣工验收，职工食堂于2010年6月28日竣工验收。2009年10月15日，华能天竣限公司与中大建设公司签订建设工程施工合同，中大建设公司承包华能天竣公司发包的位于环县车道乡的“刘园子煤矿地面生产系统块煤仓、矸石仓土建工程”。合同约定：竣工验收合格满1年后，质保期一年的质保内容无质量问题（或经维修后无质量问题），返还保修金的30%。竣工验收合格满2年后，质保期两年的质保内容无质量问题（或经维修后无质量问题），返还保修金的30%。竣工验收合格满5年后，无质量问题（或经维修后无质量问题），对保修金进行结算后返还剩余保修金。块煤仓、矸石仓土建工程均于2011年9月17日竣工验收。2009年10月15日，华能天竣公司与中大建设公司签订建设工程施工合同，中大建设公司承包华能天竣公司发包的位于环县车道乡的“刘园子煤矿浴室灯房区队办公联合建筑”。合同约定：竣工验收合格满1年后，质保期一年的质保内容无质量问题（或经维修后无质量问题），返还保修金的30%。竣工验收合格满2年后，质保期两年的质保内容无质量问题（或经维修后无质量问题），返还保修金的30%。竣工验收合格满5年后，无质量问题（或经维修后无质量问题），对保修金进行结算后返还剩余保修金。该工程于2011年9月17日竣工验收。2009年10月15日，华能天竣公司与中大建设公司签订建设工程施工合同，中大建设公司承包华能天竣公司发包的位于环县车道乡的“刘园子煤矿综采设备库、材料库土建工程”。合同约定：竣工验收合格满1年后，质保期一年的质保内容无质量问题（或经维修后无质量问题），返还保修金的30%。竣工验收合格满2年后，质保期两年的质保内容无质量问题（或经维修后无质量问题），返还保修金的30%。竣工验收合格满5年后，无质量问题（或经维修后无质量问题），对保修金进行结算后返还剩余保修金。该工程于2011年6月13日竣工验收。因中大建设公司交付的工程在质保期内存在质量问题，华能天竣公司与中大建设公司协商一致，委托庆阳兴盛公司进行了工程维修。华能天竣公司与中大建设公司、庆阳兴盛公司三方于2016年11月25日签订转抹账协议，就2006005.51元质保金及406000元维修工时费签订转抹账协议。协议约定：“甲方（华能天竣公司）欠乙方（中大建设公司）工程质保金2006005.51元，乙方欠丙方（庆阳兴盛公司）工程维修人工费406000元。经甲、乙、丙三方协商一致，由甲方将所欠乙方的工程保证金中转入乙方欠丙方的工程维修人工费406000元。此协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。2、由此协议引起的任何纠纷与甲方无关，甲方不负任何责任。”华能天竣公司与中大建设公司、庆阳兴盛公司负责人均在协议中署名并加盖公司印章。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”根据该条规定，代位权的行使需符合以下条件：1、债权人对债务人的债权到期；2、债务人对次债务人的债权到期；3、债务人怠于行使对次债务人的债权，并因此损害债权人的债权；4、债务人对次债务人的债权不具有专属性。本案中，中煤电缆公司（债权人），要求代位行使中大建设公司（债务人）对华能天竣公司（次债务人）的债权。经查，中煤电缆公司（债权人）与中大建设公司（债务人）对1600005.51元货款数额均无异议，中大建设公司（债务人）亦同意支付，案件已进入执行程序，故双方的债权合法、有效、到期。本案的审理焦点为：中大建设公司（债务人）对华能天竣公司（次债务人）的债权是否到期、是否怠于行使、是否为专属债权。中大建设公司与华能天竣公司的债权是否到期，即华能天竣公司应否返还中大建设公司质保金。对此，华能天竣公司认为湖北中大建设公司不履行质保义务，交付的工程存在严重质量问题，质保金尚未达到支付条件，依法主张不安抗辩权。依据双方签订的建设工程施工合同书，中大建设公司与华能天竣公司签订的四项建设工程质保期限截至2016年9月17日均已到期。期间，因部分工程存在质量问题，华能天竣公司与中大建设公司协商一致，已委托庆阳兴盛公司进行了维修。华能天竣公司与中大建设公司、庆阳兴盛公司三方于2016年11月25日签订转抹账协议，同意将406000元维修工时费从2006005.51元质保金中予以扣除，下欠1600005.51元质保金。此时，质保期已届满，工程亦经维修，华能天竣公司自愿签订转抹账协议，应当认定工程已经维修验收合格。华能天竣公司现辩解工程存在严重质量问题，但质保期满后，庆阳兴盛公司已代中大建设公司履行了维修义务，且质保期至今已届满多年，故对其该项辩解理由依法不予支持。既然质保期已届满，华能天竣公司现无证据证实工程仍存在质量问题，所以华能天竣公司理应返还中大建设公司质保金1600005.51元。转抹账协议签订后，中大建设公司（债务人）既不履行其对中煤电缆公司（债权人）的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向华能天竣公司（次债务人）主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使中煤电缆公司（债权人）的到期债权未能实现，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第十三条规定的“债务人怠于行使对次债务人的债权，并因此损害债权人的债权”之情形。同时，该债权非《合同法解释（一）》第十二条规定的专属于中大建设公司（债务人）自身的债权，中煤电缆公司（债权人）的诉讼数额亦未超过华能天竣公司（次债务人）对中大建设公司（债务人）所负债务额。因此，中煤电缆公司请求对华能天竣公司所欠中大建设公司1600005.51元质保金行使代位权，合法有据，应予支持。中煤电缆公司的利息诉请于法无据，依法不予支持。依据《合同法解释（一）》第十九条之规定，主张实现债权的费用应由华能天竣公司（次债务人）负担。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十二条、第十三条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由甘肃华能天竣能源有限公司代替湖北中大建设有限公司于判决生效后三十日内支付江苏中煤电缆有限公司货款1600005.51元。二、驳回江苏中煤电缆有限公司的其他诉讼请求。三、驳回甘肃华能天竣能源有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21124元，由甘肃华能天竣能源有限公司负担。二审期间双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：华能天竣公司留取的案涉工程的质量保证金是否达到返还条件。上诉人华能天竣公司上诉认为中大建设公司承建的工程存在质量问题，由鉴定报告、通知维修的函件可以证实。根据上述证据，2013年6月22日、7月11日、11月21日、2016年6月8日，上诉人相继向中大建设公司发出函件，提出刘园子煤矿职工食堂在移交使用中，装饰装修工程存在重大质量隐患，一楼贵宾包厢内吊顶整体掉落；矸石仓仓壁渗漏严重、仓壁砼局部损坏，块煤仓仓壁局部渗漏。浴室灯房南侧门口处地板砖下沉，一楼贵宾浴室存在漏水，局部吊顶脱落，西侧楼梯存在局部墙面返碱，二楼浴室渗漏，三、四楼卫生间吊顶脱落，危楼屋面渗漏等质量问题。2016年3月《刘园子煤矿职工食堂及活动中心安全性检测鉴定报告》作出，该报告记载鉴定标的为于2008年建造并投入使用的刘园子煤矿职工食堂及活动中心。与上诉人一审中提交的《建设工程施工合同》对照，该鉴定标的应该是由中大建设公司于2008年10月1日与上诉人签订合同承建的刘园子煤矿办公楼、宿舍楼、职工食堂等土建工程所建。该鉴定报告结论为：煤矿职工食堂及活动中心楼房结构安全性评级为Csu级，显著影响整体承载，应及时进行处理。2016年7月上诉人与中大建设公司协商一致后委托庆阳兴盛公司对存在问题的工程进行了维修。上诉人认为鉴定报告记载的质量问题未得到维修，但未提交庆阳兴盛公司的维修清单等证据加以证实。按照正常逻辑推理，上诉人就发现的工程质量问题向中大建设公司发出函件并就问题工程委托鉴定，但双方协商修理时又不对存在严重安全问题的工程进行维修，于常理不合，对此原因上诉人未提交证据证实。且上诉人未提交证据证明自2016年7月庆阳兴盛公司对问题工程进行维修后，上诉人就工程质量问题向中大建设公司再次提出过异议。故上诉人认为维修后案涉工程仍存在质量问题，质量保证金不能退还的上诉理由无证据证实，不支持。关于上诉人认为合同约定的设计使用年限为50年，故案涉工程质量保证金不能返还的问题。设计使用年限、最低保修期限和质量保证金返还期限不是同一概念。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第八条的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。合同约定的质量保证金返还期限届满、返还条件成就时，发包方应当向施工承包方返还质量保证金。在合同约定或法律规定的保修期内，如果出现质量问题，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。质量保证金的返还并不否定施工单位应当承担的质量保修义务，质量保证金返还后，施工单位仍然应当履行约定或法定的保修义务。现案涉合同约定的质量保证金返还期限已过，上诉人未能提供充分证据证实案涉工程在缺陷责任期内出现缺陷，需扣除中大建设公司的质量保证金，故一审判处上诉人应当返还质量保证金正确。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21124元，由上诉人甘肃华能天竣能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡光远审判员  贾九龙审判员  吴容芳二〇一九年三月二十五日书记员  郭馨阳