广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1816号上诉人（一审原告、反诉被告)：李松和，男，汉族，1965年出生，住广东省深圳市南山区。上诉人（一审原告、反诉原告)：李贤海，男，汉族，1967年出生，住广东省深圳市龙岗区。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：郑永南，广东法村律师事务所律师。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：蓝恩鸿，广东启源律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：惠州市金海粤房地产开发有限公司。住所地：惠州市大亚湾。法定代表人：张国斌。委托诉讼代理人：程越峰、冯毅，均为广东汇和律师事务所律师。上诉人李松和、李贤海与上诉人惠州市金海粤房地产开发有限公司（以下简称金海粤公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。现已审理终结。上诉人李松和、李贤海于2018年7月5日提交了民事上诉状，其上诉请求为：撤销一审民事判决，发回重审。理由：一审判决事实不清，证据不足，所作判决没有依据。1.一审判决混淆了两个不同的法律关系。2.一审判决支持被告解约没有合同依据与法律依据。请求二审法院公正审理，依法裁判。上诉人李松和、李贤海于2018年9月8日再次提交了民事上诉状，其上诉请求为：撤销一审判决，改判准许李松和、李贤海的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由金海粤公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决混淆了合作建设与工程承包两个不同的法律关系。本案纠纷是合作建房合同纠纷，而不是工程施工合同纠纷。2010年7月10日，李松和、李贤海与金海粤公司签订《合作建设协议书》，协议约定由李松和、李贤海出资、金海粤公司提供其公司名下惠州市大亚湾区面积为24500平方米的土地使用权，合作建设建筑面积为101445.49平方米的“海粤名庭”小区，该项目分两期开发，第一期开发后，第二期滚动开发；双方约定该项目的权益由李松和、李贤海享有62%、金海粤公司享有38%的比例进行分成；任何一方违约应该按照合同第八条之规定向对方承担赔偿责任；双方共同委托李松和、李贤海代表双方与广东省汕头市建筑工程总公司惠州大亚湾分公司（以下简称汕头建总大亚湾公司）接洽、联系由该分公司承接建设施工工程，且该合同应金海粤公司的要求，约定必须由汕头建总大亚湾公司承接该项目的施工建设；2010年7月23日，金海粤公司与汕头建总签订《标准施工合同》承包土建施工建设。从合同的内容上看，李松和、李贤海与金海粤公司之间是合作建设房地产项目的合同关系，金海粤公司与汕头建总之间是工程承包合同关系，但在该合同中，汕头建总并非当事人。因此，这是两个主体不同、标的不同、性质不同，是各自独立的合同法律关系。2.一审判决混淆了不同合同主体的责任。合作建设合同之主体是李松和、李贤海与金海粤公司双方之间；而工程施工合同却是金海粤公司与汕头建总所签订，李松和、李贤海非建筑合同主体,也不可能成为施工合同的承建方，不享有《标准施工合同》的权利义务。《合作建设协议书》虽然约定由李松和、李贤海挂靠汕头建总大亚湾公司进行施工，但该约定系金海粤公司在签署《合作建设协议书》之前已经选择的施工单位，其目的是在履行工程承包合同时，如李松和、李贤海资金不到位而被施工单位追索工程款，相应的责任由李松和、李贤海独自承担而不能牵连到金海粤公司，并不是由李松和、李贤海两个公民承建涉及居民生命安全大计的住宅工程。在后来的运行中又按照规范标准由金海粤公司与具有甲级资质的汕头建总签订的正式的《标准施工合同》。金海粤公司与汕头建总签订工程合同后，又与惠州市大亚湾工程建设监理公司签订了《建设工程委托监理合同》，委派专业监理工程师对项目工程进行监理；汕头建总派出工程师张敬孝作为该工程的项目经理，施工工程责任自然由汕头建总承担；李松和、李贤海作为海粤名庭项目的投资人，履行了本工程的开发管理与监督，按照施工合同的约定支付工程进度款。一审判决以所谓的“工程合同”中的“工程逾期”作为解释李松和、李贤海与金海粤公司之间的《合作建设合同》之理由，不但混淆了不同的法律关系，也混淆了责任主体。二、一审判决认定李松和、李贤海违约，没有事实和法律依据。1.一审判决以“工程合同逾期、构成违约认定金海粤公司有权解除合作建设合同”没有合同依据。双方所签定的合作建设合同是由金海粤公司提供土地，李松和、李贤海投巨资开发的住宅项目。虽然该合同约定项目工程的履行期间为12个月，但该条款应该是无效的约定，因为合作开发合同与工程施工合同既非同一法律关系、亦非相同主体，两者并无直接关系，是由金海粤公司与汕头建总相互双向履行，施工进度和工期并非李松和、李贤海所能控制，是由金海粤公司与施工单位履行施工合同的内容和责任范围，不是李松和、李贤海所能够履行的义务。2.一审判决所认定的“工期违约”没有事实依据。（1）“海粤名庭”一期的预算价与结算价的价差超过78%，工程量的增加是造成施工延误的原因之一。金海粤公司与汕头建总所签订的《广东省建设工程标准施工合同》第五条约定：合同总价“暂定为五千万元”，而实际工程量造价为捌仟玖佰多万元，金海粤公司大量变更和修改原先设计的施工图纸，对工程做了多处调整，增加了工程量超过78%，修改和变更图纸需要时间，因此造成施工延误和所增加的工程量当然需要时间来完成。（2）金海粤公司与汕头建总签订的《标准施工合同》初定工期为365天，自2010年8月1日开始施工，2011年7月30日竣工。但原来的图纸完成设计后，金海粤公司发现户型不当，于是对施工项目的结构进行了重大修改，因金海粤公司提出修改和变更图纸、或增加项目设计，造成汕头建总的施工进度受到巨大影响，工程多次出现停工、窝工等现象，是最直接导致工程的延误的又一根本原因。A、2010年7月10日李松和、李贤海与金海粤公司签署《合作建设协议书》时“海粤名庭”一期项目工期、工程造价等是以2010年3月份设计的第2、3栋平面图及各种施工图为依据的，由于该设计的户型不适合市场需求，金海粤公司要求变更户型设计，直至2010年11月才由北京东方华太建筑设计工程有限责任公司（以下简称华太设计公司）按重新设计的户型修改和变更晒出平面图纸。该户型设计变更后，整个房屋结构发生了重大改变，特别是平面布局改变、结构变更、增加凸窗和电梯等，导致工程量大幅增加，由此而发生工程量大幅增加必须相应追加工期。2012年7月华太设计公司才完成《总平面图》的设计和出图工作；2011年海粤名庭一期智能化系统工程在2011年9月才由深圳市泰克建筑自动化工程有限公司出具《设计图纸》，其它各种施工图纸也出现全面的修改和延误，是造成施工工程怠工、误工等严重延误的根本原因。B、根据李松和、李贤海（原告）提供的证据，东莞市箐盛园林工程有限公司出具的《海粤名庭环境设计》，证明本案涉案工程的环境设计在2011年11月20日才完成《海粤名庭环境设计》的设计工作，导致本案的施工工期严重延误。C、在“海粤名庭”一期项目的施工过程中，金海粤公司和监理单位根据施工图纸和各种需要，不断变更和增加施工内容，造成施工进度也受到极大的影响，具体见《第一组证据材料第4卷》的证据内容。D、本案建设施工工程造价发生巨大变化。双方签署《合作建设协议书》时的“海粤名庭”一期项目工程造价为5000万元，但经过工程建设变更施工设计和增加施工项目，整个“海粤名庭”一期项目的工程造价也由原来的约5000万元增加到结算时的8900多万元，差额达到3900万元，增加的工程造价约为78%。综上，“海粤名庭”一期项目因金海粤公司变更施工图纸的设计等，造成施工工程的严重怠工、停工等延误，经司法鉴定机构鉴定，依照当时惠州地区施工条件、工程规模、范围、当年气候、工程复杂程度等，依据2000年《广东省建设工程施工标准工期定额》计算的标准工期应为887天，是符合客观实际和相关规范的。一审判决不顾上述事实、武断下判，造成对本案的事实认定不清。（3）金海粤公司与惠州市大亚湾工程建设监理公司所签订的《建设工程委托监理合同》第十九条规定：“在委托的工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），均必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。当委托人和承包人发生争议时，监理机构应根据自己的职能，以独立的身份判断，公正地进行调解。当双方的争议由政府建设行政主管部门调解或仲裁机关仲裁时，应当提供作证的事实材料”。自始至今，包括工程验收及结算，金海粤公司没有提出、监理方没有记录过任何工期违约以及索赔要求，证明工程逾期违约情况不存在。3.一审法院对“海粤名庭”一期项目公摊费用1057224元的认定错误。海粤名庭一期和二期项目的地下室消防水池及泵房土建工程、地下室消防水泵房设备均设计在第一期施工范围内，已经由施工方完成了全部施工工作，但一审法院仅凭“上述工程没有启用，由二期新建的工程予以代替”为由，没有对李松和、李贤海投资建设供一、二期共同使用的地下室消防水池及泵房土建工程、地下室消防水泵房设备项目予以认定，属于明显枉顾事实的错误主观看法，违背基本事实和法律。三、一审判决对施工工期的认定，不符合客观事实。1.虽然金海粤公司与汕头建总签订了《标准施工合同》，约定了工程开工、竣工时间，但因金海粤公司施工图纸设计变更和增加等原因造成工程开工、竣工时间延误，在工程承包人汕头建总的配合下，经具有国家授权资质的广东南天司法鉴定所鉴定，根据《广东省建设工程施工标准工期定额》计算，“海粤名庭”一期项目的标准工期为887天，符合客观实际。上述证据证明，因施工工程设计、环境设计和金海粤公司办理各种行政文书的报批和审批延误等原因，造成施工工期的延误，责任在于金海粤公司。2.行业规则规定的67天开工准备时间没有从工期中减除。根据建设工程规则规定，建设工程开工前必须经过图纸会审才能开工。“海粤名庭”一期项目在施工队伍进场后不断变更和修改设计图纸，重新设计的图纸2010年11月才出初步图纸，2011年1月13日才由金海粤公司组织各方对新版图纸进行会审，图纸会审后才能正式开工，故该开工申请载明的计划开工时间至2011年1月13日止的67天时间是工期合理顺延的时间，理应顺延。3.“海粤名庭”一期项目在施工过程中，尚有天气、法定节假日、铝合金门窗工程、地下室图纸修改等等原因，经司法鉴定单位鉴定，该部分可顺延的工期为130天，加上上述图纸会审前的施工准备期间，“海粤名庭”一期项目减除标准工期887天外，经司法鉴定可延期的工期为197天，有充分的事实依据，应予以确认。综上，一审判决认定“海粤名庭”一期总的施工工期为合同约定的365天加上可顺延工期130天，与事实完全不符，应予以纠正。四、一审判决适用法律不当。1.一审判决首先混淆了专业标准与法律法规的关系。中国南北纬度跨越超过40度，不同的纬度气候迥异，直接影响到工程的施工时间与定额。《广东省建设工程施工标准工期定额》是经过国家建设行政主管部门审定、适用于广东省的工期定额标准，一审法院以“原告及鉴定机构认为约定的365天工期无效，应当以相关法律法规作为依据，而《广东省建设工程施工标准工期定额》为地方性法规，不能作为确认合同效力的依据，并且，该规定属于管理性规定，不是效力性规定，鉴定机构以该规定的相关规定为依据否定双方当事人在合同中约定的365天施工期不当，……”，是一审法官对规范性文件的误读。我国《民法通则》、《合同法》等法律法规对合同的效力已经作出规范，但《广东省建设工程施工标准工期定额》虽然为地方规范性文件，但是对建设工程施工工期的指导和约束，是对专业性的施工工期适用条款的简单明晰，但并不是否认《合作建设协议书》或施工合同的效力。因此，一审法院以《广东省建设工程施工标准工期定额》来确认合同的效力，是对该规范性文件的误读，也是适用法律错误。2.一审判决超越权限、以司法替代专业鉴定，程序违法。一审判决枉顾项目工程施工过程的图纸设计和行政报批手续的延误造成施工延误的实际情况，仅以《合作建设协议书》“一期工程是否逾期”作为认定李松和、李贤海违约的依据，当李松和、李贤海聘请专业机构对工程是否逾期、工程的实际工期应该是多少天进行了鉴定，一审法院没有作出明确的解释和理由，却直接否认了该专业机构的鉴定意见。既然一审法院认为李松和、李贤海委托鉴定机构作出的鉴定不准确或者不符合规定，理应委托更高层面、更高级别的专业机构予以鉴定，而不能以言代法，该做法违反本案的基本事实和《民事诉讼法》等相关法律规定。五、金海粤公司受房地产涨价的利益驱动，单方强行解除《合作建设协议书》，其根本原因是为了独享行情上涨的巨大利益，而并非所谓工期超期问题。1.在“海粤名庭”一期项目建设过程中，恰逢2011年3月份的日本福岛核电站事故的影响，惠州市大亚湾的商品房行情一度跌入谷底，房产每平方米仅售价4500元。李松和、李贤海一期保本投入无非是想在“海粤名庭”二期开发中取得补偿，且诸多没有经济收益的配套性设施均安置在一期项目中，故从“海粤名庭”一期项目竣工后，多次要求进行第二期建设，但金海粤公司对当时房价信心不足，一直拖延，导致第二期项目无法开工建设。2014年3月12日召开的“海粤名庭”董事会上，决定海粤名庭二期开发事宜另行协商，意在观察市场，为其故意撕毁《合作建设协议书》做好准备，一直到金海粤公司在2016年3月2日发函解除合同都没有形成新的意见。2.双方签署的《合作建设协议书》时，该地区住宅均价4500元，而至2016年初，房价飙升超过10000元，巨大的利润空间，才是金海粤公司故意违反《合同法》等规定，置基本的诚信原则于不顾、单方强行解约的根本原因，一期拖延工期只是一个借口。3.李松和、李贤海在“海粤名庭”一期项目中，投入资金达8900余万元，远远超过当初签署《合作建设协议书》时约定的5000万元，李松和、李贤海作为投资人比任何人都需要早日收回投资、偿还工程款和贷款，没有理由去拖延时间；而金海粤公司不断修改图纸拖延工期、坐等房价回升的是无需投入建设资金，却可以得到更大的图谋！这也是金海粤公司直至解除合同前，始终没有提出工期问题的原因之一。六、金海粤公司单方解除合同构成违约，理应承担违约责任，应当赔偿李松和、李贤海遭受的巨大经济损失。金海粤公司2016年3月2日通知原告解除合同后，3月6日就与第三方海力控股签署了建设工程施工合同，使其解除合同行为造成既成事实。被告违约解除合同后，按照双方签署的《合作建设协议书》第八条第2款的约定，理应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”之规定，被告应赔偿原告所遭受的可得利益损失，经过司法鉴定，原告的利益损失为145495024元。李松和、李贤海认为，双方签署的《合作建设协议书》合法有效，金海粤公司在房地产大幅涨价后单方解除合同构成违约事实清楚，李松和、李贤海所遭受的损失确实、充分，理应得到赔偿，一审判决认定事实不符，混淆法律关系，证据不足，适用法律不当。为此，李松和、李贤海特提出上诉，敬请二审法院查清本案的事实，撤销一审判决，准许李松和、李贤海的全部诉讼请求。李松和、李贤海二审庭审时确认其上诉请求应以2018年9月8日提交的上诉状的内容为准，即撤销一审判决，准许李松和、李贤海的全部诉讼请求。针对李松和、李贤海的上诉，金海粤公司答辩称：一、李松和、李贤海于2018年9月8日提出“改判准许上诉人的诉讼请求”这一上诉请求，超出上诉期限，二审法院应不予审理。李松和、李贤海于2018年7月5日提交了一份《民事上诉状》，提出的上诉请求是：“撤销该一审民事判决，发回重审”。两个月后，其于2018年9月8日提交另一份《民事上诉状》，提出的上诉请求是：“1.撤销一审民事判决，改判准许上诉人的诉讼请求。”明显地，在15日的上诉期内，李松和、李贤海并没有提出“改判准许上诉人的诉讼请求”这一上诉请求。民事诉讼法规定，当事人应当在收到一审判决15日提出上诉，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理》”，第二款规定：“当事人没有提出请求的，不予审理。”民事诉讼法及其司法解释，均无规定当事人可以在二审程序中变更或者增加上诉请求。因此，就李松和、李贤海的上诉而言，二审法院的审理范围仅应限于“撤销该一审民事判决，发回重审”，而不及于“改判准许上诉人的诉讼请求”这一上诉请求。二、李松和、李贤海2018年9月8日《民事上诉状》所提出的上诉事实和理由，是不成立的。李松和、李贤海认为，金海粤公司与汕头建总大亚湾公司是工程承包关系，金海粤公司与李松和、李贤海是合作合同关系。李松和、李贤海这一主张，完全是颠倒黑白。李松和、李贤海的主张，其言下之意是，汕头建总大亚湾公司承揽工程，即便是工程逾期，承担责任的也是汕头建总大亚湾公司，与李松和、李贤海无关。但事实是，金海粤公司与李松和、李贤海的《合作建设协议书》第三条第2点第6项约定：“乙方（即李松和、李贤海）保证乙方只是以汕头建总大亚湾公司的名义与甲方（即金海粤公司）签订合作项目的工程施工总承包合同，乙方才是合作项目的实际施工人，乙方只是挂靠汕头建总大亚湾公司进行施工建设”。《合作建设协议书》的前言第3条约定：“乙方（即李松和、李贤海）为自然人。甲乙双方同意共同委托乙方（即李松和、李贤海）以汕头建总大亚湾公司的名义对建设项目进行总包。”以上约定说明，李松和、李贤海是实际施工人，挂靠汕头建总大亚湾公司的名义对项目进行施工。李松和、李贤海为了逃避工期延误的责任，不惜颠倒黑白，企图把施工人变为汕头建总大亚湾公司。一是不符合事实；二是实际上对李松和、李贤海不利的法律后果更为严重，直接就可以认定李松和、李贤海没有履行施工这一主要义务，构成根本违约，工期是否延误，就无审查的必要了。李松和、李贤海提出的一审判决认定“李松和、李贤海工期延误，没有事实和法律依据”这一主张，是不成立的。综合李松和、李贤海一、二审的意见，其认为工期没有延误，无非是三个问题：1.开工时间，2.设计变更、其他因素，3.标准工期887天。开工时间问题。李松和、李贤海单方委托广东南天司法鉴定所作出粤南建鉴字第1号《司法鉴定意见书》（下称1号鉴定书），采信证据5【工程联系单LXD-001】，载明：我司承建的海粤名庭（一期）工程，自2010年11月8日开工至今。该证据足以证实，开工的日期是2010年11月8日。双方当事人在庭审中及参与竣工验收的各单位在竣工验收报告中，均认定正式开工日期为2010年11月8日。设计变更、其他因素的问题。首先，任何设计变更均须取得规划建设部门的批准，李松和、李贤海没有提供这方面的证据。其次，设计变更、其他因素的问题造成的工期延误不可能超过197天。1号鉴定书，已经充分考虑了李松和、李贤海提出的设计变更、其他因素的问题，也仅可延期197天。考虑到1号鉴定书是李松和、李贤海单方委托鉴定机构作出的，并由李松和、李贤海向法院提交，设计变更、其他因素造成工期延误不超过197天，是李松和、李贤海认可、且不可更改的事实。一审判决认定地下室改图顺延5天、法定节假日顺延63天、自然条件不可抗力19天、铝合金门窗改图顺延43天，可顺延工期天数130天。事实上，铝合金门窗改图顺延43天是不能顺延的。金海粤公司提交的JHY-JZ-22《工程联系单》反映：设计单位华太设计公司2012年3月2日否定了李松和、李贤海铝合金门窗改图请求，要求李松和、李贤海按图施工。标准工期887天的问题。首先，标准工期并非法律术语，法律上没有规定。其次，一审判决认定“鉴定机构以《广东省建设工程施工标准工期定额》的相关规定为依据，否定双方当事人在合同中约定的365天施工期不当”，完全是正确的。合同约定是否有效，应当以法律、行政法规为标准。金海粤公司提交一期、二期项目的监理报告反映，监理机构多次催促李松和、李贤海增加施工人员、改进施工组织，多次催促李松和、李贤海赶上工程进度；二期项目的施工单位，如期在365天内完成施工。一审庭审中，李松和、李贤海已经承认工程的进度是其自行把握的。二期项目金海粤公司不与李松和、李贤海合作，完全符合合同约定。《合作建设协议书》第五条第3点第二款约定：“如乙方未能按照约定完成第一期的建设，甲方可将第二期工程另行与他人进行合作，乙方不得干涉。”（一）李松和、李贤海已经严重延误工期，这是不可否认的客观事实。（二）李松和、李贤海投资不到位，仅出资1840万元，用房屋预售款支付的工程款不低于49981873元。以上两项，均可认定李松和、李贤海未按照约定完成第一期的建设。上诉人金海粤公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判决，驳回李松和、李贤海第5项、第9项诉讼请求；2.李松和、李贤海承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决在李松和、李贤海没有提供证据证明其现金出资符合约定的情形下，仍然按照合同约定比例判令金海粤公司分配房屋给李松和、李贤海错误，应予纠正。一、李松和、李贤海对其第9项诉讼请求，未完全履行证明其现金出资符合合同约定的举证义务，应当承担举证不能的不利法律后果。李松和、李贤海提出的第9项诉讼请求是：“请求依法判令被告在原告出售按照原被告双方于2010年7月10日签署的《合作建设协议书》的约定分配到的尚未出售的房屋、商铺、车位时，履行配合办理与买方签署商品房买卖合同、办理不动产产权登记等房屋、商铺、车位销售过程中的有关手续的合同义务”，李松和、李贤海为此提供的证据是：2010年7月10日的《合作建设协议书》、2011年12月15日的《“海粤名庭”一期各股东销售面积分配表》、中国农业银行结算业务申请书。上述三份证据，并不足以证明李松和、李贤海现金出资符合合同约定。2010年7月10日的《合作建设协议书》证明：第二条第2点约定，“乙方承担本协议签订之日后第二日开始，工程按施工设计图要求施工建设所需要的全部资金”，第四条第2点第1项约定，“乙方负责工程建设及本协议所约定的建设资金”，第三条约定，“甲乙双方按所建物业面积分配，其中甲方占38%，乙方占62%，房产一并销售，销售所得按上述比例分配，未销售的剩余物业（含住房、商铺、车位）按上述比例分配”。2011年12月15日的《“海粤名庭”一期各股东销售面积分配表》，证明2011年12月15日，各股东就一期建成的物业面积按照《合作建设协议书》约定的38%:62%比例进行分配。《中国农业银行结算业务申请书》，证明李松和、李贤海的现金出资仅为1000万元，李松和、李贤海没有再提供其它证据，证明其现金出资。无论是《合作建设协议书》，还是《“海粤名庭”一期各股东销售面积分配表》，双方约定的分配比例，其本质都是一样的，都是双方的预期，就李松和、李贤海而言，只有完全履行约定的义务，不存在违约行为，才有权要求金海粤公司兑现预期，按约定比例分配房屋。双方2010年7月10日签订《合作建设协议书》，一期项目于2010年11月8日开工，但因李松和、李贤海建设资金不足，严重拖延建设进程，2011年12月15日签订《“海粤名庭”一期各股东销售面积分配表》时，工程完成不足1/4，李松和、李贤海投入的建设资金不足总建设资金的1/4，此时，尚须李松和、李贤海履行现金出资的义务，一期项目才能建成。《“海粤名庭”一期各股东销售面积分配表》并不是在一期项目已经完成建设的情况下签订的，因此，该分配表约定的分配比例，与《合作建设协议书》约定的分配比例，本质上并无不同，都是预期的分配比例，是预期李松和、李贤海完全履行现金出资义务，李松和、李贤海才享有的分配比例。但李松和、李贤海仅仅提供了一份《中国农业银行结算业务申请书》，这份证据远远不足以证明李松和、李贤海履行了现金出资的义务。根据“谁主张谁举证”的原则，李松和、李贤海应当承担举证不能的不利法律后果，其第9项诉讼请求，应当以证据不足而予以驳回，一审法院不应作出第二项判决。二、相反的证据证明李松和、李贤海的现金出资不符合合同约定。金海粤公司补充证据15《股东会决议》，证明2011年12月16日，李松和、李贤海存在不低于2500万元的工程资金缺口。金海粤公司证据四《2012年2月份至2016年2月份预收房款转入李贤海、李松和工程款统计表》，证明以预收房款转入李贤海、李松和工程款为72888773元。金海粤公司补充证据14，《李贤海、李松和的投资资金初步统计表》及凭证，证明李松和、李贤海投资资金初步统计为1840万元；《汕头建总及李贤海、李松和返还金海粤公司的款项的初步统计》及凭证，证明返回的工程款2290.69万元。初步估算，一期项目所需投入工程建设资金为6838万元，则初步估算，李松和、李贤海出资到位率仅为26.9%。三、一审判决认定一期工程款为89055481.99元与事实不符。一期工程，至今未进行竣工结算，李松和、李贤海提供《“海粤名庭”一期工程造价结算报告》，以证明一期工程款为89055481.99元，但该报告是李松和、李贤海单方制作的，金海粤公司作为工程发包方，并未确认，其不具有法律效力。双方与汕头建总大亚湾公司之间存在走账的不规范操作，如第二点所述，金海粤公司以预售款转入工程款72888773元，汕头建总大亚湾公司及李贤海、李松和返还金海粤公司工程款2290.69万元，实际工程款是多少有待结算。汕头建总大亚湾公司出具的《证明》，仅是写工程款已付清，但没有写明工程款的金额。四、双方对一期项目的投资构成。1.金海粤公司投入一期土地成本1616万元，投入前期费用1094万元，合共2710万元；2.李松和、李贤海现金出资1840万元；3.一期项目预售款付工程款49981873元。一期工程竣工合格，但工程款不能视为李松和、李贤海的现金出资，一是李松和、李贤海是实际施工人，其收取了工程款，享有工程利润，已取得了对价；其次，工程款的主要来源是一期项目的预售款，一期项目的预售款不属于李松和、李贤海，根据最高法院的司法解释，预售款不得冲抵出资。从投资的构成来看，李松和、李贤海采用“空手套白狼”的方式，利用金海粤公司担心项目烂尾的心理，逼迫金海粤公司不得不以预售款来支付工程款，事实很清楚，李松和、李贤海现金出资不到位，违反合同约定。五、因双方是合作开发，对一期项目应当做结算，对以下事项作出结算：1.李松和、李贤海现金出资金额，2.一期工程款金额，3.以预售款支付的工程款金额。在双方结算以后，按照李松和、李贤海的现金出资金额除以工程建设所需资金，以确定李松和、李贤海的准确出资到位率，以此来最终确定房屋分配比例，最终按“多还少补”的原则处理双方的权利义务。金海粤公司多年来一直要求李松和、李贤海结算，但李松和、李贤海均予以拒绝。一审判决在双方未进行一期项目结算的情况下，在李松和、李贤海未提供证据证明其现金出资符合合同约定的情况下，支持李松和、李贤海第9项诉讼请求，作出第二项判决是错误的，应当予以纠正；第一项判决，一期公共部分分摊到二期应补偿给李松和、李贤海的款项为35万元+163685.3元，其中35万是基于双方的调解，该款项应当制作调解书来处理，163685.3元，一审判决是根据约定的投资比例来做分摊的，即264008.67*62%=163685.375元，如前所述，应按李松和、李贤海的实际投资比例来确定分摊比例，因此，一审判决的分摊比例也是错误的，李松和、李贤海的第5项诉讼请求应当予以驳回。对金海粤公司的上诉，李松和、李贤海答辩称：一、金海粤公司的答辩请求没有事实依据。2010年7月10日，李松和、李贤海与金海粤公司签订《合作建设协议书》，协议约定由李松和、李贤海出资、金海粤公司提供其公司名下惠州市大亚湾区面积为24500平方米的土地使用权，合作建设建筑面积为101445.49平方米的“海粤名庭”小区，该项目分两期开发，第一期开发后，第二期滚动开发；双方约定该项目的权益由李松和、李贤海享有62%、金海粤公司享有38%的权益比例进行分成；任何一方违约应该按照合同第八条之规定向对方承担赔偿责任；双方共同委托李松和、李贤海代表双方与汕头建总大亚湾公司接洽、联系由该分公司承接建设施工工程，且该合同应金海粤公司的要求，约定必须由汕头建总大亚湾公司承接该项目的施工建设；2010年7月23日，金海粤公司与汕头建总签订《标准施工合同》承包土建施工建设。因此，本案应该以合作合同纠纷案由进行处理。二、金海粤公司认为李松和、李贤海违约，没有事实和法律依据。1.从庭审查明的事实可以看出李松和、李贤海为由违反合同的约定，相反，确实是因金海粤公司的原因造成合同履行的延误。双方所签定的合作建设合同是由金海粤公司提供土地、李松和、李贤海投巨资开发的住宅项目。虽然该合同约定项目工程的履行期间为12个月，但因合作开发合同由金海粤公司与汕头建总相互双向履行，施工进度和工期并非李松和、李贤海所能控制，是由金海粤公司与施工单位履行施工合同的内容和责任范围，不是李松和、李贤海所能够履行的义务。2.从各方提供的证据，完全可以确认，本案纠纷所争议的项目工程延误，根本原因是金海粤公司在签署《合作建设协议书》后重新修改工程的结构图纸所引起，责任在于金海粤公司。A、2010年7月10日李松和、李贤海与金海粤公司签署《合作建设协议书》时“海粤名庭”一期项目工期、工程造价等是以2010年3月份设计的第2、3栋平面图及各种施工图为依据的，由于该设计的户型不适合市场需求，金海粤公司要求变更户型设计，直至2010年11月才由北京东方华太建筑设计工程有限责任公司按重新设计的户型修改和变更晒出平面图纸。该户型设计变更后，整个房屋结构发生了重大改变，特别是平面布局改变、结构变更、增加凸窗和电梯等，导致工程量大幅增加，由此而发生工程量大幅增加必须相应追加工期。从惠州大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局出具的《关于海粤名庭总平面规划及建筑设计修改方案的规划意见》，说明大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局根据金海粤公司的申请，对海粤名庭的总平面规划及建筑设计进行调整，作出批复意见。2012年7月华太设计公司才完成《总平面图》的设计和出图工作；2011年海粤名庭一期智能化系统工程在2011年9月才由深圳市泰克建筑自动化工程有限公司出具《设计图纸》，其它各种施工图纸也出现全面的修改和延误，是造成施工工程怠工、误工等严重延误的根本原因。B、根据李松和、李贤海提供的证据,东莞市箐盛园林工程有限公司出具的《海粤名庭环境设计》证明本案涉案工程的环境设计在2011年11月20日才完成《海粤名庭环境设计》的设计工作，导致本案的施工工期严重延误。在“海粤名庭”一期项目的施工过程中，金海粤公司和监理单位根据施工图纸和各种需要，不断变更和增加施工内容，造成施工进度也受到极大的影响。本案建设施工工程造价发生巨大变化。双方签署《合作建设协议书》时的“海粤名庭”一期项目工程造价为5000万元，但经过工程建设变更施工设计和增加施工项目，整个“海粤名庭”一期项目的工程造价也由原来的约5000万元增加到结算时的8900多万元，差额达到3900万元，增加的工程造价约为78%。3．从签署该合作合同至工程竣工完毕，李松和、李贤海均按照施工进度支付工程款和各种费用，至今为止，汕头建总从未对工程款的支付提出任何异议，说明李松和、李贤海均按照约定履行了合作合同的义务，没有构成任何的违约。上述证据证明，因施工工程设计、环境设计和金海粤公司办理各种行政文书的报批和审批延误等原因，造成施工工期的延误，责任在于金海粤公司。三、金海粤公司对一审审理时达成的补偿反悔，提出上诉，完全没有法律支持。本案的纠纷在一审审理时，在法院的主持下，各方对“海粤名庭”一期地下室高低压配电房、发电机房土建工程、变配电系统可分摊二期部分，达成调解，由金海粤公司补偿35万元给李松和、李贤海，是金海粤公司的真实意思表示，也得到法院的确认。但金海粤公司对此提出反悔，不应受法律保护。四、“海粤名庭”大门和游泳池由金海粤公司分摊到第二期项目，符合客观实际。根据《合作建设协议书》和本案的实际完成的工程量，李松和、李贤海在对“海粤名庭”一期项目进行施工时，已经完成的整个项目的大门和游泳池施工建设，并供“海粤名庭”一期、二期共同使用，金海粤公司解除了《合作建设协议书》，将第二期项目收回自己开发经营，那么第二期项目使用第一期已经完工大门和游泳池工程，必须支付相应的补偿对价，才符合法律精神和合同法的规定。综上，金海粤公司的上诉请求完全没有事实和法律依据，请二审法院查清本案的事实，驳回金海粤公司的上诉请求。李松和、李贤海向一审法院起诉请求：1.请求判决确认被告金海粤公司2016年3月2日解除与原告李松和、李贤海的《合作建设协议书》违约；2.请求判令被告金海粤公司因违约解除合同应支付原告李松和、李贤海违约金人民币17811096元：3.请求判令被告金海粤公司因违约解除合同应支付原告李松和、李贤海就“海粤名庭”一期项目投入资金的利息损失14646576.9元；4.请求判令被告金海粤公司因违约解除合同应赔偿原告李松和、李贤海“海粤名庭”二期合同履行后可以获得的利益损失人民币145495024元；5.请求判令被告金海粤公司因解除合同应补偿原告“海粤名庭”一期公摊1057224元；6.请求判令被告金海粤公司补偿原告“海粤名庭”一期少分配给原告153.26平方米物业的款项1762490元；7.请求判令被告金海粤公司补偿原告“海粤名庭”一期七套保障房返还后应分配给原告335.54平方米物业的款项3858710元；以上2-7项合计：184631120.90元。8.本案案件受理费、财产保全费由被告金海粤公司承担。一审庭审前，原告李松和、李贤海增加了第9项诉讼请求：请求依法判令被告金海粤公司在原告出售按照原被告双方于2010年7月10日签署的《合作建设协议书》的约定分配到的尚未出售的房屋、商铺、车位时，履行配合办理与买方签署商品房买卖合同、办理不动产产权登记等房屋、商铺、车位销售过程中的有关手续的合同义务。一审法院认定事实：被告金海粤公司是惠州市大亚湾区证号为惠湾国用(2008)第210301256号面积为24500平方米的国有土地使用权的权属人。2010年7月10日，原告李松和、李贤海为乙方与作为甲方的被告金海粤公司签署《合作建设协议书》，该协议约定的主要内容为：一、前言：1.大亚湾海粤名庭项目是甲方开发的，项目占地24500平方米，总建筑面积101445.49平方米。项目分两期开发，其中一期占地6780平方米，总建筑面积45249.25平方米。2.甲方经股东会决议，同意与乙方共同合作开发海粤名庭项目。3.乙方为自然人。甲乙双方同意共同委托乙方以汕头建总大亚湾公司的名义对项目进行总包。4.项目现状：甲方已取得项目用地使用权，立项、报批等前期报建手续、完成施工前三通一平等前期工作，并已进入桩基施工阶段。二、项目费用承担：1.甲方承担本协议之日止工程开发建设已发生的费用及协议签订后甲方工作人员工资等管理费用。2.乙方承担本协议签订之日后第二日开始工程按施工设计图要求施工建设所需要的全部资金，并使项目达到毛坯房交楼标准及业主入伙使用标准。3、甲乙双方共同承担的费用：物业管理费、营业税及附加、所得税、增值税等，由双方按房产分成比例分摊。三、项目分成比例：甲乙双方按所建物业面积分配，其中甲方占38%，乙方占62%，房产一并销售，销售所得按上述比例分配，未销售的剩余物业（含住房、商铺、车位）按上述比例分配。四、双方的权利义务：1.甲方权利、义务：（1）甲方承担项目所涉及报批手续及项目各方面的综合协调事宜。（2）甲方有权对项目建设进行监督等。2.乙方权利义务：（1）乙方负责工程建设及本协议所约定的建设资金。（2）乙方负责项目工程管理。（3）在开发项目过程中，乙方自行筹集乙方应承担的开发资金，并承担因筹集资金而发生的相关费用。乙方保证资金按时到位，不得使用合作项目进行融资。乙方务必保证工程质量。（4）合作建房中，乙方与材料供应商以及其他第三方所发生的一切纠纷由乙方自行处理，甲方不承担任何责任。（5）乙方保证乙方只是以汕头建总大亚湾公司的名义与甲方签的合作项目的施工总承包合同，乙方才是合作项目的实际施工人，乙方只挂靠汕头建总大亚湾公司进行施工。（6）乙方保证汕头建总大亚湾公司任何情况下都不会向甲方主张权利。五、工程进度及开发周期：1.本项目分两期滚动开发，开发周期二年。2.第一期自取得建设施工许可证之日起8个月内封顶、12个月内完成，期间因法定节假日或天气问题或因决策意见分歧过大导致无法达成一致意见等而延误的，施工工期相应顺延。3.乙方按约定顺利完成第一期建设，甲方应将第二期工程继续按本协议的约定与乙方进行合作。如乙方未能按约定完成第一期的建设，甲方可以将第二期工程另行与他人进行合作，乙方不得干涉。六、违约责任：1.如乙方未按协议约定投入资金进行工程建设并按双方协商通过的施工要求完成项目，甲方有权要求乙方赔偿损失。2.甲方未按协议约定兑现承诺或因甲方的原因导致项目无法进行的，乙方有权就投入的资金及损失要求甲方赔偿。等等。同年7月23日，被告与汕头建总就海粤名庭第一期工程签订《建设工程施工合同》，约定施工期为365天，2010年8月1日开始施工，2011年7月30日竣工，合同价暂定5000万元等等。之后，该工程取得《建筑工程施工许可证》，该证载明合同开工日期为2010年8月1日，竣工日期为2011年7月30日。一审庭审期间，双方确定实际开工日期是2010年11月8日。上述工程主要包含“海粤名庭”2栋与3栋的建设，于2013年7月8日竣工验收合格，工程造价共89055481.99元，工程款已全部付清。2011年12月15日，原告李松和、李贤海与被告金海粤公司就一期建成的物业面积按《合作建设协议书》约定的分配比例进行分配，原告方分得以下物业：住宅20901平方米，可售面积20566平方米（共216套房），剩余335平方米为政府调控房；商业737平方米，共9套商铺；地上车位19个，地下车位68个。被告方分得以下物业：住宅12810.8平方米，可售面积12605.48平方米（共142套房），剩余205.32平方米为政府调控房；商业451.73平方米，共5套商铺；地上车位11个，地下车位42个。至原告起诉时止，原告名下的房屋已销售162套，剩余54套房、9套商铺、87个车位未销售。原告向一审法院以被告不配合其销售物业为由，申请先予执行，一审法院裁定先予执行41套房屋、9套商铺、87个车位。2011年12月16日原告李松和、李贤海与被告金海粤公司协商一致后同意：为保证一期工程资金缺口2500万元，各股东从一期销售收入中按股权比例分摊。2016年3月2日，被告金海粤公司向原告李松和、李贤海发出《解除合作建设协议书的通知》，以原告拒不执行协议中对有关费用承担的约定及拖延工期超过一年以上为由，依据《合作协议书》第五条第三款解除与原告之间的《合作建设协议书》。2016年4月1日，被告金海粤公司与海力控股集团有限公司就“海粤名庭”第二期1栋、4栋及5栋的工程签订了施工合同，工期为18个月，共540天。二期工程2016年8月开工，至2017年8月，1栋、5栋已封顶。2016年6月，原告李松和、李贤海向惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院提起诉讼，请求：1.确认被告金海粤公司作出解除《合作建设协议书》行为无效；2.判令被告金海粤公司向原告李松和、李贤海赔偿人民币2041.6万元。同年9月原告李松和、李贤海撤回起诉。2017年3月22日，原告李松和、李贤海委托广东南天司法鉴定所对“海粤名庭一期施工工期”进行鉴定，该所出具粤南【2017】建鉴字第1号司法鉴定意见书：“1.根据合同相关条款及2000年《广东省建设工程施工标准工期定额》计算的标准工期应为887天。2.根据合同及工程相关资料施工延期因素的分析计算，能够确定顺延天数为197天。3.本工程当事人提出影响工期因素诸如图纸变更等影响，经鉴定人查阅提交相关资料，认为虽有影响，但证据不足以支撑或无法确定的计算延期天数。”上述第2条意见中顺延天数197天包括地下室改图顺延5天、法定节假日顺延63天、自然条件不可抗力19天、铝合金门窗改图顺延43天及开工顺延67天。其中开工顺延67天理由是鉴定机构认为合理开工期为2011年1月14日，之前为开工前准备时间，从2010年11月8日到2011年1月14日，工期应当顺延67天。2017年5月5日，原告李松和、李贤海委托广东南天司法鉴定所对“海粤名庭一期公共部分分摊到二期的造价鉴定”。该所出具粤南【2017】建鉴字第2号司法鉴定意见书：“一期施工与二期公用建筑分摊到二期的造价为：1705200元。”根据鉴定意见书，上述费用由以下项目构成：1.入口大门，一期造价53675.95元，二期分摊26837.97元；2.游泳池，一期造价474341.40元，二期分摊237170.7元；3.地下室高低压配电房、发电机房土建工程，一期造价456255.06元，二期分摊228127.53元；4.变配电系统，一期造价1563804.67元，二期分摊781902.34元；5.地下室消防水池及泵房土建工程，一期造价525599.71元，二期分摊262799.86元；6.地下室消防水泵房设备，一期造价336724.63元，二期分摊168362.32元。上述工程合计一期造价3410401.42元，二期分摊1705200元。2017年5月5日，原告李松和、李贤海委托广东南天司法鉴定所对“海粤名庭二期预期利润测算进行鉴定”。该所出具粤南【2017】建鉴字第3号司法鉴定意见书：“二期预期税前利润测算为：223876242元；扣除销售成本及税金后的净利润为145495024元。”上述净利润是指原告李松和、李贤海在二期可得预期利润。经一审法院现场查看，一期入口大门及游泳池由一、二期共用。一期修建的地下室消防水池及泵房土建工程、地下室消防水泵房设备等工程因消防规定的变更未投入使用，而是在二期重新修建了上述工程供一、二期使用。此外，经一审法院调解，对于一期地下室高低压配电房、发电机房土建工程、变配电系统可分摊到二期部分，双方一致同意由被告金海粤公司补偿35万元给原告李松和、李贤海。本案一审审理期间，经原告李松和、李贤海申请，一审法院保全了被告金海粤公司开发的“海粤名庭”二期163套房屋。上述事实有双方当事人的陈述、书证、鉴定意见等证据证实。一审法院认为，本案本诉部分的争议焦点是：1.原、被告签订的《合作建设协议书》是否合法有效；2.被告解除《合作建设协议书》是否违约；3.原告的其余各项诉请应否支持。对于《合作建设协议书》的效力问题，一审认为，该协议书存在两种法律关系，一是合资、合作建房合同关系，二是建筑工程合同关系，属于部分有效、部分无效的合同。关于有效部分，被告金海粤公司是有资质的房地产开发企业，其与原告李松和、李贤海签订的《合作建设协议书》中关于合资、合作建房的约定是双方协商一致后自愿达成的，合法有效，予以确认。关于无效部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的；……”本案中，原告李松和、李贤海为实际施工人，无建设工程施工资质，其借用汕头建总的资质承接一期建设工程，根据上述规定，该行为属于无效行为。故协议中关于施工的相关约定是无效的，相应的，被告金海粤公司与汕头建总签订的《建设工程施工合同》亦无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”“海粤名庭”一期工程经验收合格，根据上述规定，合同约定的工程价款应获得支持，故一期工程款89055481.99元一审予以确认，《合作建设协议书》中无效的部分并不影响本案关于合资、合作建房纠纷的审理。关于被告金海粤公司解除《合作建设协议书》是否违约的问题，一审认为，首先应当查清“海粤名庭”一期的合理施工期。原告李松和、李贤海提交了广东南天司法鉴定所对“海粤名庭一期施工工期”出具的粤南【2017】建鉴字第1号司法鉴定意见书，据此支持自己的主张。一审认为，该鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，出具鉴定意见程序合法，对该意见书的合法性予以采信。对于鉴定意见的合理性，该鉴定机构认为根据合同相关条款及2000年《广东省建设工程施工标准工期定额》计算的标准工期应为887天。一审认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第4条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。本案中，原告李松和、李贤海及鉴定机构认为约定的365天工期无效，应当以相关法律、法规的规定作为依据，而《广东省建设工程施工标准工期定额》为地方性法规，不能作为确认合同效力的依据，并且，该规定属于管理性规定，不是效力性规定。鉴定机构以《广东省建设工程施工标准工期定额》的相关规定为依据否定双方当事人在合同中约定的365天施工期不当。原、被告双方在合同中约定的365天施工期是双方自愿协商后确定的，对双方均具有约束力，应当尊重当事人的意思自治原则。况且，在普通的商品房建筑施工实践中，365天的施工期完全可以满足“海粤名庭”一期的施工要求，不存在任意压缩工期的情形。因此一审确认原、被告约定的365天施工期的合法有效，不予采信鉴定机构出具的887天施工期的鉴定意见。在确认施工期365天的基础上，一审进一步查明合理的顺延施工天数。鉴定机构出具的意见认为顺延天数为197天，包括了地下室改图顺延5天、法定节假日顺延63天、自然条件不可抗力19天、铝合金门窗改图顺延43天及开工顺延67天。一审认为，对于地下室改图顺延5天、法定节假日顺延63天、自然条件不可抗力19天、铝合金门窗改图顺延43天等项目均有相关证据予以支持，一审予以认可。对于开工顺延67天一审不予采信。理由是鉴定机构认为合理开工期为2011年1月14日，之前为开工前准备时间，从2010年11月8日到2011年1月14日，工期应当顺延67天。但是，合同计划开工期为2010年8月1日，双方当事人在一审庭审中及参与竣工验收的各单位在竣工验收报告中均认定的正式开工期为2010年11月8日，鉴定机构仍单方面认为2010年11月18日到2011年1月14日为施工前准备期的意见与客观事实不符，一审不予采信。故可顺延工期天数为130天，“海粤名庭”一期总的施工期为365天+130天=495天。在实际施工中，原告李松和、李贤海负责的“海粤名庭”一期工程2013年7月8日竣工验收合格，施工期共960天，超出合理施工期465天，已严重违反了合同的约定，构成严重违约。《合作建设协议书》约定，原告李松和、李贤海按约定顺利完成第一期建设，被告金海粤公司应将第二期工程继续按本协议的约定与原告李松和、李贤海进行合作。如原告李松和、李贤海未能按约定完成第一期的建设，被告金海粤公司可以将第二期工程另行与他人进行合作，原告李松和、李贤海不得干涉。现被告金海粤公司以原告李松和、李贤海工期严重超期，未按约定完成一期建设为由，解除继续合作第二期开发有充分的事实和法律依据，不构成违约，应予确认其解除行为的合法性，原告李松和、李贤海认为被告金海粤公司违约无事实和法律依据，一审不予支持。鉴于原告李松和、李贤海在履行《合作建设协议书》过程中严重违约，被告金海粤公司解除《合作建设协议书》不存在违约行为，其请求判令被告金海粤公司因违约解除合同应支付原告违约金人民币17811096元、判令被告金海粤公司因违约解除合同应支付原告李松和、李贤海就“海粤名庭”一期项目投入资金的利息损失146465769元、判令被告金海粤公司因违约解除合同应赔偿原告李松和、李贤海“海粤名庭”二期合同履行后可以获得的利益损失人民币145495024元等几项请求无事实依据，一审予以驳回。关于原告李松和、李贤海请求判令被告金海粤公司因解除合同应补偿原告“海粤名庭”一期公摊1057224元的请求，一审认为，对于一期地下室高低压配电房、发电机房土建工程、变配电系统可分摊到二期部分，经一审调解，双方一致同意由被告金海粤公司补偿35万元给原告李松和、李贤海，对此，一审予以确认。对于一期地下室消防水池及泵房土建工程、地下室消防水泵房设备，经现场查看，上述工程没有启用，由二期新建的工程予以替代，故该部分工程量不应分摊到二期，原告李松和、李贤海对消防水池及泵房土建工程、地下室消防水泵房设备分摊到二期的请求一审不予支持。对于一期入口大门及游泳池分摊到二期的费用问题，由于大门及游泳池供一、二期共同使用，原告李松和、李贤海请求分摊到二期的费用有事实依据，一审予以支持。原告李松和、李贤海提交了广东南天司法鉴定所对“海粤名庭一期公共部分分摊到二期的造价鉴定”而出具的粤南【2017】建鉴字第2号司法鉴定意见书，一审对该鉴定意见书予以采信。该鉴定意见书涉及一期大门及游泳池造价分摊至二期的比例为50%，数额为26837.97元+237170.7元=264008.67元。根据原、被告双方的投资比例，被告金海粤公司应当补偿163685.3元给原告李松和、李贤海。故被告金海粤公司对一期公共部分分摊到二期应补偿给原告李松和、李贤海的款项为350000元+163685.3元=513685.3元。关于原告李松和、李贤海请求被告金海粤公司因“海粤名庭”一期少分配给原告153.26平方米物业的款项1762490元（153.26平方米×1.15万／平方米）的请求，一审认为，原告李松和、李贤海提交的“海粤名庭”一期房产测绘面积明细表是其单方制作，无被告方的认可，缺乏事实依据，不能证实该请求，一审予以驳回。关于原告李松和、李贤海请求判令被告金海粤公司补偿原告“海粤名庭”一期七套保障房返还后应分配给原告335.54平方米物业的款项3858710元的请求，一审认为，政府调控房由政府控制，待政府返还后才可销售，现原告李松和、李贤海无证据可以证实相关的政府调控房已经由政府返还待售。此外，依据房屋分配表，原告李松和、李贤海可分得的政府调控房为实物，并非房屋价款，原告诉请房屋价款无事实依据。因此，原告李松和、李贤海该请求应予驳回。关于原告李松和、李贤海请求判令被告金海粤公司在原告出售按照原、被告双方于2010年7月10日签署的《合作建设协议书》的约定分配到的尚未出售的房屋、商铺、车位时，履行配合办理与买方签署商品房买卖合同、办理不动产产权登记等房屋、商铺、车位销售过程中的有关手续的合同义务的请求，一审认为，原、被告之间存在合资、合作建房关系，以被告金海粤公司名义开发“海粤名庭”一期项目，被告金海粤公司有义务协助原告李松和、李贤海销售其分得的上述不动产，故原告李松和、李贤海该请求予以支持（具体的房号以本判决书后列表为准）。对于被告金海粤公司提出的反诉请求，由于相关事实仍需进一步查清，一审就本诉部分先行作出判决，反诉部分待查清相关事实后再作判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第4条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条规定，作出判决：一、被告金海粤公司应在本判决生效之日起30日内向原告李松和、李贤海支付“海粤名庭”一期公共部分分摊到二期的补偿款共513685.3元。二、被告金海粤公司应在本判决生效之日起，协助原告李松和、李贤海办理原告销售其在“海粤名庭”一期所分得的不动产中还未销售的54套房屋、9个商铺、87个车位（详见《房产清单》）所需的相关手续，包括但不限于：与中介服务机构签署服务协议盖章，与买方签署认购协议盖章，与买方签署商品房买卖合同盖章，签订按揭贷款合同盖章，办理不动产产权登记申请盖章，代收售房款盖章以及将所收取的售房款及时支付给原告等。三、驳回原告李松和、李贤海的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李松和、李贤海于2018年12月5日向本院提交了《惠州大亚湾商住区项目建筑规划方案设计（修改）》和《补充证据目录（二）》，并对证据来源以及调取经过作了说明。证据如下：1.惠州市经济技术开发区住房和规划建设局作出《关于海粤名庭总平面规划及建筑设计修改方案的规划意见》，证明惠州市大亚湾住建局在2011年1月14日根据金海粤公司的申请，对海粤名庭项目的总平面规划及建筑设计修改方案作出批复，证明项目总平面规划及结构设计更改是造成施工期限延误的根本原因。2.竣工图，证明金海粤项目一期项目在2013年3月份经过竣工验收，海粤名庭一期和二期项目的地下室消防水池及泵房土建工程、地下室消防水泵房设备均设计在第一期设计和施工范围内。3.工程设计变更、补充通知单：根据消防验收审查意见，本项目首层商业网点均需要做自动喷洒灭火系统，其地下室接管位置图纸修改；由于地下室防火分区改变，自喷及消防栓位置调整；原设计图纸作废。该证据证明海粤名庭一期和二期项目的地下室消防水池及泵房土建工程、地下室消防水泵房设备均设计在第一期设计和施工范围内。对李松和、李贤海提交的《补充证据目录（二）》，金海粤公司质证意见如下：李松和、李贤海逾期提交证据。二审开庭是在2018年11月22日，法庭当庭指定7天的期限给当事人补充证据，李松和、李贤海直到2018年12月3日才补交证据，已经逾期。李松和、李贤海的二审补充证据，形成的时间均在一审立案以前，在一审立案以前，已经客观存在，非新证据。综合一、二点，李松和、李贤海应当承担举证不能的法律责任。对《关于海粤名庭总平面规划及建筑设计修改方案的规划意见》、《惠州大亚湾商住区项目建筑规划方案设计（修改）》的真实性、合法性无异议，关联性有异议。一审中，李松和、李贤海提交1号司法鉴定书，认为因规划修改的因素，合理开工日期是2011年1月14日。这一鉴定结论与事实不符，李松和、李贤海一审庭审的陈述、《工程质量、进度、安全管理协议书》《建筑工程竣工验收报告》，均证明开工日期是2010年11月8日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（二）项规定，承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。对《竣工图》的真实性没有异议。对《工程设计变更、补充通知单》真实性有异议，没有原件。从该两份证据来看，也不能明确看出一期的消防设施是二期共用的，因为欠缺规划设计说明。根据金海粤公司提交的《海粤名庭项目消防泵房情况说明》《地下车库消防栓系统原理图》《负一层给排水及消防栓平面图》《水泵房大样平面图》，证明一期消防水池、泵房、消防设施，不仅没有被二期共用，反倒是一期共用了二期消防水池、泵房、消防设施。对李松和、李贤海二审提交的上述证据，本院意见如下：李松和、李贤海对其二审提交证据的情况已作说明，经质证可以作为证据采信。具体如下：1.对《关于海粤名庭总平面规划及建筑设计修改方案的规划意见》《惠州大亚湾商住区项目建筑规划方案设计（修改）》《竣工图》，金海粤公司对该部分证据真实性无异议，可以作为证据采信。2.对《工程设计变更、补充通知单》，金海粤公司虽对《工程设计变更、补充通知单》的真实性有异议，但对该通知单的内容未能提出相反的意见。根据通知单记载，海粤名庭项目一期地下室消防工程经消防验收审查后需进行修改调整，该地下室消防工程于2013年3月已经通过竣工验收。根据金海粤公司二审提供的设计单位2018年12月18日出具的《海粤名庭项目消防泵房情况说明》记载，设计单位认为按照2014年10月1日以后执行新的消防规范要求，原海粤名庭一期消防水池容积、水泵性能及屋面消防水箱容积等均不能满足二期用水，需在二期项目重新设计建设消防工程。综上分析，李松和、李贤海二审提交的《工程设计变更、补充通知单》有相应证据证实，可以作为证据采信。金海粤公司二审提交《补充证据清单》：证据1.设计单位2018年12月18日出具的《海粤名庭项目消防泵房情况说明》：根据《消防给水及消火栓系统技术规范》GB50974-2014及《建筑设计防火规范》GB50016-2014要求，2014年10月1日以后施工的项目均执行新消防规范。按照新规范要求，原海粤名庭一期消防水池容积、水泵性能及屋面消防水箱容积等均不能满足二期用水要求；原小区消防水池及消防泵房设于2#楼地下室，屋顶消防水箱设于2#楼屋面，二期设计在4#楼地下室另建消防水池及泵房，在1#楼小区最高处置3单元屋面另增加消防高位水箱，原一期消防泵房及屋顶水箱停用，共用二期消防用水。证明一期消防工程已经停止使用。二期的消防工程在4号楼，供一、二期共用。证据2.《地下车库消防栓系统原理图》《负一层给排水及消防栓平面图》《水泵房大样平面图》，证明海粤名庭项目二期设计并建设消防水池、消防水泵、消防栓等消防设施。对金海粤公司二审提供的证据，李松和、李贤海质证意见如下：一、对证据1.《海粤名庭项目消防泵房情况说明》，对该项证据的真实性和合法性没有异议，但该证据恰好说明海粤名庭项目消防泵房纳入总体规划的设计范围，并在第一期施工中已经完成，只是因为2014年10月1日起施行《消防给水及消防栓系统技术规范》GB50974-2014和《建筑设计防火规范》GB50016-2014的要求，原来设计的水泵性能及屋面消防水箱容积等均不能满足第二期用水需要，才在第二期增加消防水池及泵房等。二、对证据2.《地下车库消防栓系统原理图》《负一层给排水及消防栓平面图》《水泵房大样平面图》的真实性和合法性没有异议，但该图纸均是根据2014年10月1日起施行《消防给水及消防栓系统技术规范》GB50974-2014和《建筑设计防火规范》GB50016-2014的要求，进行规划设计的，与本案第一期的消防工程无关。对金海粤公司二审提交的上述证据，本院意见如下：关于《海粤名庭项目消防泵房情况说明》《地下车库消防栓系统原理图》、《负一层给排水及消防栓平面图》《水泵房大样平面图》，李松和、李贤海对该部分证据的真实性和合法性无异议，可以作为证据采信。一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院查明：2013年7月8日，金海粤项目一期项目经竣工验收合格，其中包括海粤名庭一期的地下室消防水池及泵房土建工程、地下室消防水泵房设备。根据原设计要求，海粤名庭一期地下室消防水池及泵房土建工程、地下室消防水泵房设备拟供一、二期项目共用。后因执行新的消防规范，改为在二期项目建设新的消防工程及设备。根据广东南天司法鉴定所出具的粤南【2017】建鉴字第2号司法鉴定意见书，海粤名庭一期项目地下室消防水池及泵房土建工程造价为525599.71元，二期应分摊的工程造价为262799.86元；一期项目地下室消防水泵房设备造价为336724.63元，二期应分摊的价款为168362.32元。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案双方争议的焦点问题如下：1.上诉人李松和、李贤海的上诉请求应以2018年7月5日提交的民事上诉状为准，还是应以2018年9月8日提交的民事上诉状为准。2.本案双方当事人是合资、合作开发房地产合同关系，还是建设工程合同关系。3.双方在履行合同过程中，上诉人李松和、李贤海是否构成违约及应如何承担违约责任。4.涉案房屋如何分配及分配依据。关于上诉人李松和、李贤海的上诉请求应以2018年7月5日提交的上诉状为准，还是应以2018年9月8日提交的上诉状为准的问题。经查，李松和、李贤海于2018年7月5日提交了民事上诉状，请求撤销一审判决、发回重审，并依法预缴了上诉案件受理费。李松和、李贤海属在法定期间内对本案提起上诉。二审期间，李松和、李贤海于2018年9月8日向本院提交了新的民事上诉状，请求二审法院支持其一审的全部诉讼请求。由于李松和、李贤海于2018年9月8日新提交民事上诉状的上诉请求没有超出其在一审的诉讼请求，其二审庭审前改变上诉请求的行为并不违反我国民事诉讼法的相关规定，金海粤公司提出李松和、李贤海改变诉讼请求的行为违法的依据不足。关于本案定性问题。根据双方所签《合作建设协议书》，双方就合作建设海粤名庭项目达成本协议。协议主要内容为金海粤公司应承担项目桩基础以前的土地成本及相关报建费用，李松和、李贤海应承担工程施工建设所需的费用，并使项目达到毛坯房交房标准及入伙使用标准。双方按所建物业面积分配，其中金海粤公司占38%，李松和、李贤海占62%；房产销售所得以及未销售的剩余物业也均按该比例进行分配。从双方约定内容看，由金海粤公司负责提供海粤名庭项目土地，李松和、李贤海负责提供项目建设资金将楼房建成，并按比例进行分配。协议书同时约定，李松和、李贤海以汕头建总大亚湾公司的名义与金海粤公司签订合作项目的工程施工总承包合同，李松和、李贤海只是挂靠汕头建总大亚湾公司进行施工建设，李松和、李贤海为合作项目的实际施工人。从双方上述约定内容看，双方之间实际上是一种合资、合作建设合同关系。至于李松和、李贤海挂靠汕头建总大亚湾公司进行施工建设的行为，实际上是李松和、李贤海作为施工人负责履行将案涉楼房建设完成的合同义务，这并没有改变双方之间存在的合资、合作建设合同关系。一审认定双方之间存在建设施工合同关系不当。关于合作建设协议书的效力问题。由于金海粤公司是经批准获得案涉项目开发资质的具有独立法人资格的房地产开发企业，双方所签《合作建设协议书》关于由金海粤公司负责提供项目土地，李松和、李贤海负责提供建设资金并将楼房建成，按比例进行分配的约定是双方协商一致自愿达成的，没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，双方应按协议约定履行各自义务。对合作建设协议书中有关李松和、李贤海作为实际施工人挂靠汕头建总大亚湾公司进行施工建设的约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的”应认定为无效的规定，故双方关于由李松和、李贤海挂靠施工单位进行施工建设的约定内容，依法应认定为无效。关于海粤名庭一期工程款认定问题。金海粤公司上诉提出一审判决认定海粤名庭一期工程款为89055481.99元与事实不符。根据双方所签合作建设协议书约定，一期项目建设资金由李松和、李贤海负责，李松和、李贤海以汕头建总名义进行施工建设。根据汕头建总出具的工程结算书，汕头建总确认海粤名庭一期工程总造价为89055481.99元，汕头建总也出具了书面证明证实工程款已付清。海粤名庭一期工程于2013年7月8日已经竣工验收合格，具备合同约定的交付条件。一审法院对海粤名庭一期工程款所作认定并无不当。金海粤公司上诉主张海粤名庭一期工程款有待结算的依据不足。关于双方所签合同约定的365天工期是否合法有效的问题。双方于2010年7月10日所签《合作建设协议书》约定海粤名庭一期工程自取得建设施工许可证之日起12个月内完成，期间因法定节假日或因天气问题或因决策意见分歧过大导致无法达成一致意见而延误的，施工工期相应顺延。李松和、李贤海于2010年7月23日以汕头建总名义就海粤名庭第一期工程与金海粤公司所签《建设工程施工合同》再次确认海粤名庭一期的工程为365天。双方关于海粤名庭一期工程工期所作约定是双方自愿协商达成的，并不违反法律、行政法规的强制性的规定，依法应认定为有效。一审判决对海粤名庭一期工程的工期所作认定并无不当。李松和、李贤海上诉提出一期工程工期应以广东南天司法鉴定所鉴定意见所认定的887天的主张缺乏事实和法律依据。关于李松和、李贤海是否存在工期逾期问题。广东南天司法鉴定所对“海粤名庭一期施工工期”出具的粤南【2017】建鉴字第1号司法鉴定意见书认为，一期工程顺延工期包括地下室改图顺延5天、法定节假日顺延63天、自然条件不可抗力19天、铝合金门窗改图顺延43天，上述因素共计工期顺延130天，该鉴定意见对工期顺延部分的分析意见有理有据，应予确认。根据上述分析意见，一期项目工程工期为365天，该工程于2010年8月1日开始施工，工期符合顺延条件的共计130天，一期项目工程的施工时间应为365天+130天=495天，一期工程实际竣工日期为2013年7月8日，施工时间共960天，超出合理施工时间465天，一审认定李松和、李贤海违反了合同有关工期约定构成违约并无不当。关于李松和、李贤海是否有权根据合作建设协议书约定主张物业分配的问题。金海粤公司上诉提出，一审判决在李松和、李贤海没有提供证据证明其现金出资符合约定的情形下，仍然按照合同约定比例判令金海粤公司分配房屋给李松和、李贤海错误。根据双方合作建设协议书约定，金海粤公司应承担项目桩基础以前的土地成本及相关报建费用，李松和、李贤海应承担工程施工建设所需的费用，并使项目达到毛坯房交房标准及入伙使用标准。双方按所建物业面积分配，其中金海粤公司占38%，李松和、李贤海占62%；房产销售所得以及未销售的剩余物业也均按该比例进行分配。海粤名庭一期工程已于2013年7月8日通过竣工验收合格，符合双方合同约定的交楼条件。施工单位汕头建总也已确认收到海粤名庭一期项目全部工程款89055481.99元。在李松和、李贤海已经履行出资义务将一期项目工程实际建成的情况下，其有权按照合同约定的分配比例主张权利，一审判决根据双方合同约定对相关物业进行分配并无不当。金海粤公司该项上诉主张的理据不足。关于金海粤公司应否对解除合同赔偿李松和、李贤海经济损失的问题。双方所签合作建设协议书第五条第三项约定，如李松和、李贤海未能按照约定完成第一期的建设，金海粤公司可将第二期工程另行与他人进行合作。由于李松和、李贤海在履行《合作建设协议书》过程中未能按期完成一期项目的施工建设构成违约，符合合同约定的解除条件，金海粤公司有权将海粤名庭二期项目工程另行与他人合作，李松和、李贤海不得干涉。根据上述分析，李松和、李贤海对一期项目拖延施工时间465天，符合合同部分解除的条件，金海粤公司有权将二期项目另行与他人合作开发，李松和、李贤海主张金海粤公司应向其支付违约金以及赔偿其预期利益损失缺乏事实和法律依据。一审判决对此所作认定并无不当。关于李松和、李贤海请求判令金海粤公司因解除合同应补偿其“海粤名庭”一期公摊1057224元的问题。经查：（1）海粤名庭一期入口大门及游泳池供一、二期共同使用，李松和、李贤海请求金海粤公司应支付该部分摊费用的依据充分。一审法院根据广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定意见判令金海粤公司应当补偿该部分分摊费用163685.3元给李松和、李贤海并无不当。（2）对一期项目地下室高低压配电房、发电机房土建工程、变配电系统的造价应分摊到二期工程部分，经一审法院调解，双方同意由金海粤公司补偿35万元给李松和、李贤海，一审对此所作认定并无不当。（3）根据二审查明，根据原设计方案，海粤名庭一期地下室消防水池及泵房土建工程、地下室消防水泵房设备供一、二期共用，后因执行新的消防规范而停用，对该项工程投入应由双方合理分担。根据广东南天司法鉴定所出具的粤南【2017】建鉴字第2号司法鉴定意见书，地下室消防水池及泵房土建工程造价525599.71元，二期应分摊的费用为262799.86元；一期地下室消防水泵房设备造价336724.63元，二期应分摊的费用为168362.32元。因此，一期地下室消防工程及设备应由二期项目工程分担的费用共计262799.86元+168362.32元=431162.18元。根据双方的投资比例，金海粤公司应支付该项工程分摊到二期项目的补偿款267320.55元给李松和、李贤海。因此，金海粤公司因解除合同应支付海粤名庭一期公共部分分摊到二期的补偿款共计163685.3元+350000元+267320.55元=781005.85元给李松和、李贤海。李松和、李贤海该部分上诉有理，予以支持。综上所述，金海粤公司的上诉请求和理由不成立，应予驳回；李松和、李贤海上诉请求金海粤公司应补偿其海粤名庭一期地下室消防水池及泵房土建工程、地下室消防水泵房设备款的主张理由成立，应予支持；李松和、李贤海的其它上诉请求和理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13民初74号民事判决第二、第三项；二、变更广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13民初74号民事判决第一项为：上诉人惠州市金海粤房地产开发有限公司应在本判决生效之日起30日内向上诉人李松和、李贤海支付“海粤名庭”一期公共部分分摊到二期的补偿款共计人民币781005.85元；一审案件受理费人民币964955.6元、财产保全费人民币5000元共计969955.6元，由上诉人李松和、李贤海负担965955.6元，上诉人惠州市金海粤房地产开发有限公司负担4000元。二审案件受理费共计人民币973892.45元（李松和、李贤海预交964955.6元，金海粤公司预交8936.85元），由上诉人李松和、李贤海负担960955.6元，上诉人惠州市金海粤房地产开发有限公司负担12936.85元。本判决为终审判决。审判长  刘样发审判员  张艮开审判员  文建平二〇一九年三月二十一日书记员  张苗苗