广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终415号上诉人（原审被告）：甘业莉委托诉讼代理人：叶良平，广东正德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈晓明委托诉讼代理人：符养，广东国邦律师事务所律师。原审第三人：湛江市中联房地产代理有限公司，住所地：湛江市霞山区海滨二路23号4幢105房。法定代表人：洪国峰，总经理。上诉人甘业莉因与被上诉人陈晓明及原审第三人湛江市中联房地产代理有限公司（以下简称“湛江中联公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初1856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人甘业莉及其委托诉讼代理人叶良平，被上诉人陈晓明及其委托诉讼代理人符养到庭参加诉讼。湛江中联公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人甘业莉上诉请求：撤销一审判决，驳回陈晓明的全部诉讼请求。事实与理由：一、陈晓明有先履行支付房款的义务，在陈晓明未支付购房款的情况下，甘业莉有权拒绝履行贷款协助义务。《房地产（经纪）买卖合同》第三条约定：“乙方于交割前支付首期房款人民币（大写）叁拾叁万伍仟元整(￥335000.00)(包含定金20000.00元）给甲方；余额人民币（大写）伍拾柒万元整（￥570000.00元）由乙方向银行或住房公积金中心申请贷款，待该物业他项权证登记后由贷款银行直接转入甲方。”依据该合同条款约定，陈晓明应当先支付首期购房款，再用甘业莉的房屋向银行办理按揭贷款，用按揭贷款支付购房余款，但至今陈晓明都没有支付过除定金外的任何购房款。在房屋买卖合同法律关系中购房者有先履行支付房款的义务，否则在甘业莉没有收到任何购房款的情况下，甘业莉的房屋就过户登记在陈晓明的名下，陈晓明逾期支付房款将导致甘业莉即房屋出卖人房、钱两空。陈晓明的先履行义务也是我国《中华人民共和国合同法》第六十七条明确规定的。一审法院适用法律和认定事实明显错误，判决结果明显偏袒陈晓明，必须予以纠正。二、双方在合同中明确约定了违约情形，陈晓明在2017年12月6日前购房资金未到位，构成违约在先。《房地产（经纪）买卖合同》第十条约定：“甲方必须保证享有上述房产的完整所有权和处分权。若因甲方的房产权属不清等原因造成2017年12月6日前不能在所属房管局办理该房屋所有权登记过户手续，即属甲方违约……若乙方资金不到位等原因造成2017年12月6日前不能在所属房管局办理该房屋所有权登记过户手续，即属乙方违约……”而一审法院对陈晓明支付首期购房款时间的认定仅仅只是依据陈晓明和湛江中联公司的陈述，没有任何证据就对客观事实进行错误认定，明显于法无据。虽然合同没有明确约定首期购房款支付的具体时间，但依据交易习惯和生活常理即可知，陈晓明支付首期款的时间是在按揭贷款和办理产权过户前。但陈晓明在2017年12月6日前从未支付过首期款给甘业莉，陈晓明明显违约在先。三、不论甘业莉以何种理由对抗陈晓明未支付购房款的违约行为，均不影响陈晓明违约在先的事实。从签合同至今，甘业莉都没有拒绝履行合同，只是陈晓明一直没有支付购房首期款，甘业莉就不断向中介催促，但中介也一拖再拖，并无理要求甘业莉先去房管部门办理手续后再支付首期款项，甘业莉觉得没有保障就没有理会。直到2017年10月27日，甘业莉通过微信以协商、委婉的语气和中介商量，但中介一直没有回复。2017年11月16日，甘业莉又发信息给中介并明确同意先找资料配合走流程，但中介以客户出差未回湛江为由拖延。再者，办理银行按揭手续必须要有买卖合同，也需要有支付购房首期款的事实才能办理，且办理时必须先过户到陈晓明名下，陈晓明再以所购房屋为抵押物向按揭贷款银行办理抵押按揭贷款手续。因此，甘业莉的协助义务是在陈晓明支付了购房款以后才发生的，甘业莉以任何理由对抗陈晓明未支付购房款的行为，不影响本案陈晓明违约在先的事实。被上诉人陈晓明答辩称：请求二审法院维持原判，驳回上诉人甘业莉的上诉请求。一、选择按揭付款方式买卖房屋，如果未取得银行和房管部门同意，房屋买卖不能进行。涉案合同第四条约定：“若乙方选择按揭付款方式，甲乙双方必须配合协助办理银行、房产管理部门按揭手续。”但甘业莉以其丈夫、女儿不支持出卖该套房屋，暂时不再出售为借口，一直没有协助陈晓明办理银行、房产管理部门的按揭手续。在银行通过按揭贷款申请后，陈晓明才应向甘业莉支付首付款。对于这一事实，在一审期间湛江中联公司已经陈述清楚，一审法院也已经认定。甘业莉在其一审答辩状中称：“由于甲方未能及时收到首期款，对自己购买新房造成了极大的困难。”现又在其上诉状中称：“合同也没有约定支付首期时间，试问：未交首期能向银行申请贷款吗？”陈晓明认为，甘业莉在一审的答辩和其上诉所陈述的理由是不成立的。二、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，对陈晓明的诉讼请求进行了释明，故陈晓明当庭变更了诉讼请求。陈晓明变更后的诉讼请求，一审法院在一审判决中已经写明。甘业莉上诉称陈晓明再三坚持两项诉讼请求是不符合事实的。陈晓明未提交其户口本、结婚证等银行按揭必须提交的资料，未能按照涉案合同的约定配合协助陈晓明办理银行按揭手续，也无法在涉案合同约定的时间内于2017年12月6日前协同陈晓明及湛江中联公司到房管部门办理房屋产权登记过户手续，致使陈晓明不能实现取得房产权的合同目的，其行为已构成根本违约。根据涉案合同第十条的约定，甘业莉违约，合同应予以解除。根据一审法院对陈晓明诉讼请求进行释明，陈晓明选择适用违约金条款并要求甘业莉返还购房定金2万元。据此，陈晓明变更的诉讼请求是合法的，不存在藐视法律的事实。三、甘业莉构成根本违约，而且违约期间长，造成陈晓明损失大。陈晓明选择适用违约金条款，当庭要求甘业莉按照合同的约定赔偿陈晓明成交价20%的违约金，但甘业莉没有提出约定的违约金过高请求予以适当减少的主张。一审判决酌情调整违约金为5万元是适当的，陈晓明表示同意。原审第三人湛江中联公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见。陈晓明向一审法院起诉请求：一、甘业莉向陈晓明双倍返还购房定金40000元；二、甘业莉承担违约责任，赔偿给陈晓明房屋成交价905000元20%的违约金181000元。诉讼期间，陈晓明明确第一、二项诉讼请求为：甘业莉支付违约金181000元并退还定金2万元给陈晓明。一审法院审理查明：2017年9月6日，陈晓明作为买方（乙方）与甘业莉作为卖方（甲方）、第三人湛江中联公司作为经纪方签订了《房地产（经纪）买卖合同》，合同主要内容“甲方将自有房屋（以下简称该物业）位于湛江开发区菉华路12号锦绣华景碧绿居绿妍轩402房出售给乙方，建筑面积136.75平方米；该物业成交价905000元；乙方于签署合同当天交付定金20000元由甲方收取；乙方于交割前支付首期房款335000元(包含定金20000元)给甲方，余额570000元由乙方向银行申请贷款，待该物业他项权证登记后由贷款银行直接转入甲方;若乙方选择按揭付款方式，甲乙双方必须配合协助办理银行按揭手续，并无条件按指定按揭银行的规定执行;甲方实际交付该物业的日期为收齐房款当天；若因甲方的房产权属不清等原因造成2017年12月6日前不能在所属房管局办理该房屋所有权登记过户手续，即属甲方违约，即日起甲方返还所收乙方的购房款并赔偿给乙方成交价20%的违约金及承担该物业产权过户所产生的一切费用，赔偿经纪方的中介服务费27000元作为违约金，解除本合同；若乙方资金不到位等原因造成2017年12月6日前不能在所属房管局办理该房屋所有权登记过户手续，即属乙方违约，即日起乙方赔偿给甲方成交价的20%的违约金及承担该物业产权过户所产生的一切费用，赔偿经纪方的中介服务费27000元作为违约金，解除本合同；若因银行及国家政策问题导致不能贷款，合同解除，互不追究违约责任。”签订合同当日，甘业莉收取陈晓明交付的定金2万元。甘业莉未提交其户口本、结婚证等银行按揭必须提交的资料，未能按合同约定配合协助陈晓明办理银行按揭手续，也无法在合同约定的时间2017年12月6日前协同陈晓明及第三人到房管部门办理房屋产权登记过户手续。甘业莉没有向陈晓明交付涉案房屋，也没有返还定金2万元给陈晓明。陈晓明没有支付过首付款给甘业莉。庭审中，陈晓明和第三人湛江中联公司均明确表示对于首付款具体支付时间约定是在银行通过陈晓明按揭贷款申请后，陈晓明才支付购房首付款给甘业莉。第三人又表示银行通过按揭手续，陈晓明、甘业莉接着办理房产过户手续后，陈晓明拿到新房产证，再到房管部门办理抵押给银行的手续，银行再将按揭购房余款直接转账至甘业莉的银行账户，甘业莉收齐房款当天交付房屋。对此，甘业莉表示其一直催促第三人要求陈晓明支付首付款，第三人对其说陈晓明办理银行征信申请贷款，只要征信没有问题，就可以支付首付款。甘业莉同时表示其丈夫说家庭出现问题，房屋先不卖，其只是向陈晓明说明其丈夫的意思和家庭的矛盾，并没有说房屋不卖。另外，甘业莉表示可以按原约定的价款，重新签订协议，可以继续履行合同。陈晓明表示双方之前沟通许久，甘业莉没有诚信，其不会再和甘业莉签订新的合同继续履行。另查明，《房地产权证》（产权证号：粤房地证字第C2795946号）载明：涉案锦绣华景碧绿居绿妍轩402房的权属人为甘业莉，占有房屋份额全部，建筑面积136.75平方米，竣工日期2004年9月。一审法院审理认为：本案属于房屋买卖合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，陈晓明与甘业莉、第三人湛江中联公司于2017年9月6日签订的《房地产（经纪）买卖合同》是各方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效，各方当事人应按合同约定履行各自的权利义务。本案当事人存在以下争议焦点问题：一、关于定金是否应予以返还的问题。本案中，甘业莉未提交其户口本、结婚证等银行按揭必须提交的资料，未能按合同约定配合协助陈晓明办理银行按揭手续，也无法在合同约定的时间2017年12月6日前协同陈晓明及第三人湛江中联公司到房管部门办理房屋产权登记过户手续，致使陈晓明不能实现取得房产权的合同目的，甘业莉已构成根本违约。根据涉案买卖合同的约定，甘业莉违约，应解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，陈晓明选择适用违约金条款，并主张甘业莉返还购房定金2万元，于法有据，一审法院予以支持。故甘业莉应向陈晓明返还购房定金2万元。二、关于违约金的问题。虽然涉案买卖合同约定甘业莉违约赔偿陈晓明成交价20%的违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，甘业莉违约给陈晓明造成的损失主要是由于不同时期的房价不同，涉案房屋买卖合同未能履行给陈晓明造成的损失（涉案房屋目前的市场价值减去双方约定的成交价）。由于陈晓明、甘业莉均未提供证据证明涉案房屋目前的市场价值，故甘业莉违约给陈晓明所造成损失的具体数额无法确定。考虑到锦绣华景附近目前的房价与涉案房屋买卖合同签订时的房价以及涉案房屋已竣工使用14年之久，房价的差距并不大，并且陈晓明实际上只是支付定金2万元，没有支付过首付款，对其造成的损失较小，况且甘业莉也表示可以按原约定的价款重新签订协议，继续履行合同，但陈晓明不同意继续履行合同等情形，按合同约定计算出的违约金181000元（905000元×20%）显然过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合本案实际情况，酌情调整违约金为5万元。故甘业莉应向陈晓明支付违约金5万元。陈晓明主张违约金过高，过高部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第二款、第一百一十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限甘业莉在判决发生法律效力之日起10日内向陈晓明返还购房定金2万元；二、限甘业莉在判决发生法律效力之日起10日内向陈晓明支付违约金5万元；三、驳回陈晓明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4315元，减半收取2157.5元，由陈晓明负担1382.5元，甘业莉负担775元（陈晓明已预缴案件受理费2307.5元，一审法院予以退还150元）。本案二审期间，各方当事人均未向本院提供证据。本院经审理查明：一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：2017年10月10日，甘业莉在与陈晓明的妻子郑春妹的微信沟通中表示因其丈夫不同意卖房而要求推迟交付房屋;2017年10月26日，甘业莉在与陈晓明的妻子郑春妹的微信沟通中表示其因卖房之事与丈夫闹僵，郑春妹则催促甘业莉尽快准备银行贷款资料；2017年10月27日，甘业莉在与陈晓明的妻子郑春妹的微信沟通中明确表示向陈晓明退回定金不再出售涉案房屋。本院认为：本案属房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对甘业莉上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人甘业莉上诉请求的事实理由及被上诉人陈晓明的答辩意见，本案各方当事人二审争议如下问题：关于甘业莉是否构成违约及其应否承担违约责任的问题。本案中，涉案合同第三条第2项明确约定涉案房款以银行按揭方式交付、陈晓明于交割前支付首期房款人民币335000元，第十条则约定双方应于2017年12月6日前办理房屋所有权登记过户手续。根据通常的理解，房屋买卖合同中的“交割”即指房屋所有权变更登记，故涉案合同约定陈晓明支付首期房款的期限为2017年12月6日，甘业莉主张陈晓明在初步申请银行贷款之前即应先向其支付房屋首期款没有事实依据。甘业莉在上述首期房款支付期限尚未届满之前向陈晓明明确作出不再出售涉案房屋的意思表示，且未提交相关资料配合陈晓明办理银行贷款手续，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，甘业莉已构成根本违约，陈晓明享有合同解除权。陈晓明起诉请求甘业莉退还定金、支付违约金，即主张解除涉案合同，涉案合同在陈晓明解除合同的意思表示到达甘业莉时即已解除。涉案合同解除后，甘业莉应向陈晓明退还2万元定金，涉案合同解除不影响该合同中关于违约责任条款的效力，一审法院综合双方当事人履行合同的具体情况、预期利益及实际损失等因素，酌情判决甘业莉应向陈晓明支付5万元违约金并无明显不当，陈晓明对此亦未提出上诉，本院予以维持。甘业莉的上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，甘业莉的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由甘业莉负担。本判决为终审判决。审判长 林 竹审判员 陈 红审判员 陈小红二〇一九年三月二十九日法官助理陈菁菁书记员何骁腾