广东省茂名市茂南区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0902刑初44号公诉机关茂名市茂南区人民检察院。被告人郑华康，男，1969年9月10日出生，广东省茂名市茂南区人，汉族，公民身份号码：440************695，文化程度小学，无业，住广东省茂名市茂南区**************。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。辩护人覃勇进、李剑雄，广东南天竹律师事务所律师。被告人郑庆坚，男，1963年8月24日出生，广东省茂名市茂南区人，汉族，公民身份号码：440************65X，文化程度小学，无业，住广东省茂名市茂南区**********。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。辩护人吕伟泽，茂名市茂南区公职律师事务所律师。被告人郑华秋，1972年8月14日出生，广东省茂名市茂南区人，汉族，公民身份号码：440************613，文化程度小学，建筑工人，住广东省茂名市茂南区**************。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月25日到茂名市公安局茂南分局羊角派出所投案，同日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。辩护人郑严防，广东法申律师事务所律师。茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑诉［2018］588号起诉书指控被告人郑华康犯合同诈骗罪、开设赌场罪，被告人郑庆坚、郑华秋犯开设赌场罪，于2019年1月14日向本院提起公诉，本院于同年1月15日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员高金声、代理检察员蔡林辉出庭支持公诉，被告人郑华康及其辩护人覃勇进、李剑雄，被告人郑庆坚及其辩护人吕伟泽，被告人郑华秋及其辩护人郑严防到庭参加诉讼。本案现已审理终结。茂名市茂南区人民检察院指控：1、2018年4月初开始，郑华康以1500元月租租用了郑观群位于茂南区鳌头镇六扇车村的家门口作为赌博场地，郑华康再以每天150元雇佣郑庆坚、郑华秋在赌场负责赌资出入和摇骰子，郑华康每天集结十几名参赌人员到场参与下注赌博，总共收取参赌人员赌资约79200元。2018年4月18日中午，被告人郑华康组织郑庆坚、郑华秋纠集参赌人员李某、王某、朱某、黄某2、廖某、林某、阮某、杨某2、丁瑞珍、杨某、黎某、崔某、易某在茂南区鳌头镇飞马六扇车村郑观群屋门口以“大小”方式进行赌博时被当场抓获。2、2012年5月至7月，被告人郑华康经营水果生意期间，以非法占有为目的，多次到广州市增槎路江南市*水果批发商处采购水果故意欠下批发商刘某1306640元、周某1120537元、陈某2239514元、陈某197920元、黄某188955元货款，合计共853566元人民币。事后郑华康为了逃避支付货款故意关闭联系电话等一切联系方式逃跑。公诉机关认为，被告人郑华康、郑庆坚、郑华秋以营利为目的，开设赌场招揽人员赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人郑华康以非法占有为目的，在履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人郑华康对公诉机关指控其犯开设赌场罪没有异议，但辩称其没有收到79200元的赌注，其开设的赌场每天的赌资大概是一、二千元，赌徒大约有十几二十个人。其和广州的批发商是一直都有生意来往，其没有骗取他们的货款，其的确是欠了他们的货款，但起诉书指控的那些货款是对方单方提出的，未经其核实，其认为其行为不构成合同诈骗罪。被告人郑华康的辩护人辩称：：一、起诉书指控郑华康开设赌场罪部分：1、对公诉机关指控郑华康犯开设赌场罪没有异议。2、郑华康开设赌场罪的情节较轻，首先赌场涉及范围小，涉赌人员少。赌场的地点位于农村，对社会影响性较小。赌场开始到结束只有十几天，每天二小时，时间短。赌场被查获当天现场缴获赌资仅有二千多元，赌场的投资额不大。3、郑华康没有曾经因为开设赌场或赌博被行政处罚。4、郑华康的认罪态度好，悔罪明显。请法庭对其开设赌场罪从轻处理。二、起诉书指控郑华康犯合同诈骗罪部分：1、郑华康的行为不构成合同诈骗罪。首先，郑华康没有合同诈骗的故意。从在案证据可知，郑华康与受害人之间长达十几年生意往来，双方建立了一定信任关系，否则郑华康不能在未给付货款情况下拉走货物，由于郑华康资金周转困难，无法及时偿还货款，造成拖欠后果。其次，对于拖欠的货款，郑华康曾经通过各种措施包括委托律师等方式与债权人进行协商，在上述手段下仍无法与债权人协商成功，才无法面对债权人。郑华康的出发点并非是拖欠债权人货款。起诉书指控郑华康故意拖欠债权人货款是没有依据的。2、起诉书指控郑华康诈骗的金额是没有依据，没有证据能够证实。该数额除了各受害人单方陈述外，没有其他人或证据予以佐证，不能作为本案定案依据。3、郑华康的家属正在积极筹款并与受害人进行协商，争取对各受害人进行赔偿并得到谅解。综上，郑华康开设赌场罪名成立，情节较轻，建议对其从轻处罚。合同诈骗部分，应当允许郑华康及其家属有与各受害人协商解决问题的机会，而不应轻易以合同诈骗罪对其定罪量刑。被告人郑庆坚对公诉机关之指控无异议，自愿认罪。被告人郑庆坚的辩护人对公诉机关指控郑庆坚犯开设赌场罪没有异议，辩称郑庆坚具有以下量刑情节：一、郑庆坚在涉案赌场中所起作用较小。二、郑庆坚能够当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人郑华秋对公诉机关之指控无异议，自愿认罪。被告人郑华秋的辩护人对公诉机关指控郑华秋犯开设赌场罪的定性无异议，辩称：一、起诉书指控郑华康每天纠集十几名参赌人员赌博总共获利79200元事实不清、证据不足，不应予以认定。首先，本案中没有查获该赌场在开赌期间记录赌资、参赌人员等信息的记账本。其次，被告人的供述中只有郑华康曾经供述过一次总共获利约79200元。该说法没有客观计算来源，同案人没有就该数额进行过任何供述，涉案的参赌人员也没有就此进行过陈述。郑华康就该数额的供述是孤证，不应认定。最后，涉案的金额应当以公安机关查获赌场当天所扣押的赌资数额为准，也就是二千七百多元。二、郑华秋在本案中是从犯，对其应从轻、减轻处罚。首先，赌场不是郑华秋开设的。其次，郑华秋在赌场中只是负责赌资出入。最后，郑华秋在赌场中是工作人员，不持有赌场股份，对赌场利润没有分红。三、郑华秋参与案件程度低，其犯罪情节较轻，除了负责赌资出入，郑华秋没有组织人员参赌，没有对赌资进行保管。四、郑华秋在案发后主动投案自首。五、郑华秋是初犯、偶犯。六、郑华秋到案后认罪、悔罪态度明显，一直如实供述其所犯罪行。综上，请求法庭对郑华秋判处拘役。经审理查明：一、开设赌场犯罪事实2018年4月初开始，被告人郑华康以1500元月租租用了郑观群（另案处理）位于茂南区鳌头镇六扇车村的家门口作为赌博场地，郑华康再以每天150元雇佣郑庆坚、郑华秋在赌场负责赌资出入和摇骰子，郑华康每天集结十几名参赌人员到场参与下注赌博。2018年4月18日中午，被告人郑华康组织郑庆坚、郑华秋纠集参赌人员李某、王某、朱某、黄某2、廖某、林某、阮某、杨某2、丁瑞珍、杨某、黎某、崔某、易某在上述地点以“大小”方式进行赌博时被当场抓获。另查明，郑华秋于2018年9月25日主动向茂名市公安局茂南分局羊角派出所投案，并如实供述了自己的罪行。上述犯罪事实，有以下证据予以证明：1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来由。2、《到案经过》三份、《抓获经过》、《发案、立案、破案经过》，证实各被告人到案情况，其中郑华秋于2018年9月25日主动向茂名市公安局茂南分局羊角派出所投案。3、证据保全清单、扣押清单、收缴物品清单，证实公安机关在案发现场缴获赌资、赌具并依法进行收缴的情况。4、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、常住人口信息表、社会危害性情况证据表，证实各被告人的基本身份信息，以及其三人均无前科劣迹。5、《证明》，证实郑观群在逃。6、黎某、崔某、易某、阮某、黄某2、李某、丁某、杨某、廖某、王某、杨某2、朱某、林某的行政处罚决定书，证实现场抓获的参赌人员已被依法行政处罚。7、证人黎某、崔某、易某、阮某、黄某2、李某、丁某的、杨某、廖某、王某、杨某2、朱某、林某的证言，证实他们到涉案赌场参与赌博时被民警抓获，他们的下注金额5至50元不等。8、被告人郑庆坚的供述，证实2018年4月初，郑华康在鳌头镇飞马村开设“大小”赌博场，其负责摇骰子，郑华秋负责杀赔赌注，郑华康每天给其和郑华秋150元的报酬。每天参赌人员约18人左右。9、被告人郑华秋的供述，证实2018年4月初开始，其到郑华康开设的“大小”赌博场帮忙收赌注负责杀赔，郑庆坚在摇骰子，郑华康答应每天给其150元报酬。赌场每天参赌人员大约有20多人。10、被告人郑华康的供述，证实其在鳌头镇飞马村郑观群屋门口开设了一个“大小”赌博场，郑庆坚、郑华秋过来帮忙，其让他们轮流帮忙摇骰子或者负责收发参赌人员的赌资，其每人每天给他们150元报酬，至案发时止，他们两人收益约有2000元。赌场一共开设了11天左右，每天2个小时，每天参赌人员约有25人。其接受的赌资金额约79200元。11、辨认笔录，证实郑华康、郑庆坚、郑华秋之间能够相互辨认，有关参赌人员也能够辨认出上述三人。12、现场勘验检查笔录、检查笔录、指认照片，证实案发现场的情况和缴获涉案物品的情况。13、同步录音录像视频光盘，证实公安机关讯问郑华康、郑庆坚、郑华秋时依法进行了同步录音录像。以上证据均由公诉机关提供，经庭审举证、质证，为有效证据，本院予以确认。二、郑华康拖欠货款的事实2012年5月至7月，被告人郑华康经营水果生意期间，多次到广州市增槎路江南市*水果批发商处采购水果，欠下批发商刘某1、周某1、陈某2、陈某1、黄某1等人共346830元。郑华康因欠债较多暂时无力偿还，遂外出逃避，期间于2012年10月曾经委托律师向上述批发商协商还款，但无果。另查明，2019年3月2日，经郑华康委托朋友通过广州市白云区****进口水果商会与刘某1、周某1、陈某2、陈某1、黄某1进行核算和协商，双方确认郑华康欠上述五人的货款为346830元，上述五人同意收取一次性收取郑华康300000元了结债务，并对郑华康予以谅解。上述事实有以下证据予以证明:1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实广州市公安局白云区分局于2012年9月10日对郑华康诈骗案立案。2、拘留证、移送案件通知书，证实广州市公安局白云区分局于2018年9月28日将郑华康涉嫌诈骗案移送茂名市公安局茂南分局并案起诉。3、户籍资料、涉案人员网上查询情况登记表，证实郑华康的基本身份信息。4、龙顺行的欠款明细表、水果购销合同并经刘某1签认；利进果业（温州小周）的欠款明细单，并经周某1签认；大中华国际贸易公司对账单并经陈某2签认；东泰贸易公司客户购货明细单并经陈某1签认；烨圣的欠货款明细单并经黄某1签认；吴穗成提供的郑华康身份证复印件、广州江南市场进口水果商会入场采购客商登记表、黄锡明身份证复印件、授权委托书二份、吴诏锡身份证复印件，证实郑华康向刘某1、周某1、陈某2、陈某1、黄某1等批发商购货的情况。5、调取证据通知书、客户档案信息、广州市公安局白云区分局出具的《情况说明》，证实周某1等人都称郑华康没有银行还款流水记录。6、羊角派出所出具的《证明》，证实公安机关无法查找到郑梅玲、黄锡明、吴诏锡配合侦查。7、证人吴穗成（江南市场进口水果区管理人员）的证言，证实江南市场进口水果商成立有商会，很多货主、水果贸易公司都加入了商会。郑华康是在商会登记的入场采购人员。2012年9月左右，有一些商会人员反映郑华康已经躲起来了。从商会掌握的情况，他已经欠了多家供货商共一百六十多万元的货款。8、证人郑水连（郑华康的妻子）的证言，证实郑华康在江南市场采购水果回茂名，其负责在茂名批发出去。2012年后期，其和郑华康在茂名市经营的水果批发生意不好，因为有一部分水果存放保鲜不好导致烂掉，剩下批发出去的水果后来又收不到货款。所以，郑华康在2012年后期在江南市场采购的水果无法付清货款。郑华康一直计划将其二人批发出去的水果款收回来再将钱还给江南市场的货主。9、被害人刘某1的陈述，主要内容：江南市场开业以来，郑华康一直以来都在其公司批发水果，货款都是拿货后慢慢结算。2012年7月份之前，郑华康都来付货款，但之后就没有来过，欠其公司306640元货款未付，其也联系不上郑华康。10、被害人周某1的陈述，主要内容：几年来，郑华康一直在其公司买货，货款都是拿货后慢慢结算。2012年5月份，他已经将4月份之前的货款都结清，但在五六月继续向其拿了15次货，欠了货款120537元一直没有付清。七月份之后，郑华康没有再来拿货，其也联系不上了他，他的电话也关机了。11、被害人陈某2的陈述，主要内容：郑华康一直在其公司买货，货款都是拿货后慢慢结算。之前，他都能付款，但2012年4月至6月，郑华康拿到的货一直没有结算，拖欠了其公司货款239514元，其一直也联系不上他。12、被害人陈某1的陈述，主要内容：郑华康一直在其公司买货，货款都是拿货后慢慢结算。但近段时间，郑华康拿到其公司97920元的货一直没有结算货款，他的电话也关机，其也联系不上他。13、被害人黄某1的陈述，主要内容：郑华康一直在其公司买货，货款都是拿货后慢慢结算。2012年5月前的货，他都结清了。但他在2012年5、6月拿了88955元的货一直没有付清，其也一直联系不上他。14、被告人郑华康的供述，主要内容：其和妻子郑水连在茂名市经营水果批发生意，其就从广州市江南市**责采购水果，再将水果发回茂名市区，郑水连收货后再将水果批发出去。2012年后期，因为其的水果生意经营不善，导致其到后期在江南市场采购到的水果，无法将货款给货主。其是欠到刘某1、周某1、陈某2等人的公司的货款，具体欠多少其不记得了。当时帮其采购的人员还有郑梅玲、吴诏锡、黄锡明。15、辨认笔录，证实刘某1、周某1、陈某2、陈某1、黄某1均辨认出郑华康。16、现场勘验检查笔录，证实案发现场为广州市白云区*******进口水果区。17、律师函、授权委托书、非诉讼事务委托代理合同，证实郑华康曾于2012年10月委托律师与水果供应商协商和解。18、谅解书、汇款凭证、收据、刘某1、周某1、陈某2、陈某1、黄某1的身份证复印件，证实郑华康已付清上述五人的货款，并取得了谅解。以上证据除第17、18项由被告人郑华康的辩护人提供外，其余证据均由公诉机关提供，均经庭审举证、质证，为有效证据，本院予以确认。对于控辩双方就本案证据采信和事实认定方面的争议综合分析评价如下：关于公诉机关认定被告人郑华康开设赌场期间总共收取参赌人员赌资约79200元之指控意见，经查，被告人郑华康虽然在侦查阶段供述过其开设赌场总共收取赌资79200元，但没有其它证据可以印证，也与公安机关在现场缴获的赌资数额有较大差距。因此，上述指控意见事实不清，证据不足，未能达到确实、充分的证明标准，依法不予认定。被告人郑华康及其辩护人就此提出的辩解和辩护意见理由成立，予以采纳。关于公诉机关认定被告人郑华康以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取被害人财物等指控意见，经查，根据被害人刘某1、周某1、陈某2、陈某1、黄某1等人的陈述，证人吴穗成、郑水连的证言，以及被告人郑华康的供述等证据可以证实，郑华康在案发前与上述被害人有长期多次的交易往来，但均能够付清货款，郑华康在拖欠大量货款导致案发后也有委托律师与对方协商还款的行为，在本案审理期间还积极委托他人与供货商结清了货款，其没有要非法占有他人财物的主观故意。对于其提出其是因为经营水果亏损导致无法支付货款的辩解意见，符合常理，侦查机关也未能收集相应的证据反驳上述辩解意见，同时也未能收集证据证实郑华康具有《中华人民共和国刑法》第二百二十四条中规定可以认定为“非法占有”的情形。因此，该指控意见事实不清，证据不足，依法不能认定。郑华康及其辩护人就此提出的辩解和辩护意见，理由成立，本院予以采纳。本院认为，被告人郑华康、郑庆坚、郑华秋无视国家法律，以营利为目的，结伙开设赌场，其三人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控郑华康、郑庆坚、郑华秋犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。公诉机关指控郑华康犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。在郑华康与郑庆坚、郑华秋共同实施的开设赌场犯罪中，郑华康起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。郑庆坚、郑华秋起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。郑华康、郑庆坚归案后能够坦白供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。郑华秋在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。郑华康、郑庆坚、郑华秋的辩护人就其三人量刑情节提出的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人郑华康犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月26日起至2019年5月25日止。罚金限于判决生效之日起十日内交纳，上缴国库。）二、被告人郑庆坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月10日起至2019年4月9日止。罚金限于判决生效之日起十日内交纳，上缴国库。）三、被告人郑华秋犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月25日起至2019年3月24日止。罚金限于判决生效之日起十日内交纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  李志强人民陪审员  陈广荣人民陪审员  林雁芬二〇一九年三月八日书 记 员  刘 丹附本案有关法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。