浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 (2018）浙0783民初8327号 原告：章四圆，女，1963年12月17日出生，汉族，住湖北省潜江市。 委托诉讼代理人：方双，执业证号13307201111538698，浙江浙乾律师事务所律师。 被告：东阳市吴宁古德汇餐厅，住所地：东阳市人民路106号（崇光百货5楼5F04号）。 经营者：施洪华，男，1971年5月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：陈菊华，执业证号13307199111263405，浙江震东律师事务所律师。 原告章四圆与被告东阳市吴宁古德汇餐厅提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月5日立案受理后，依法决定由审判员赵晖适用简易程序独任审判，于2018年11月29日公开开庭进行了审理。原告章四圆的委托诉讼代理人方双、被告东阳市吴宁古德汇餐厅的委托诉讼代理人陈菊华到庭参加诉讼。在本案审理过程中，本院准予被告东阳市吴宁古德汇餐厅的申请，委托金华天鉴司法鉴定所对原告章四圆的伤残等级、误工、护理、营养时间进行鉴定。庭后，双方当事人向本院申请庭外调解二个月，但未达成调解协议。本案现已审理终结。 原告章四圆起诉称：2016年，原告受被告雇佣在被告经营的“胖哥俩蟹煲”，字号为“东阳市吴宁古德汇餐厅”负责洗碗工作。2016年10月20日，原告在工作过程中在店内摔倒，被送往东阳市字会医院住院治疗。经诊断，原告为后肱骨近端骨折，入院第二天进行手术治疗。2018年3月12日，原告第二次住院进行取出内固定术。原告的伤情经金华正路司法鉴定所鉴定评定为十级伤残，误工期评定为270日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。本次事故给原告造成了以下损失：残疾赔偿金49912元，误工费25816元，住院伙食补助费570元，交通费380元，营养费8100元，护理费13500元，精神损害抚慰金5000元，医疗费5991元，鉴定费2600元，合计111869元。以上损失赔偿问题双方协商无果，原告只能诉至法院，请求判决：被告赔偿原告各项损失共计111869元。 针对其诉讼请求，原告章四圆向本院提供了以下证据： 1、门诊病历、住院病历、出院病历共16页，用以证明原告受伤后住院和治疗的事实。 2、门诊收费票款3份、住院收费票据1份、收款收据1份、CT报告1份，用以证明原告因第二次手术治疗共花费住院和门诊费用共计5991元的事实。 3、司法鉴定意见书、鉴定费发票各1份，用以证明原告的伤情和误工、护理、营养期限及花费鉴定费的事实。 4、短信记录1份，用以证明原告儿子和被告协商赔偿事宜的事实。 被告东阳市吴宁古德汇餐厅答辩称：请求驳回原告的诉讼请求。1、原告提起本案诉讼的程序不符，根据原告的主张，原告是在从事洗碗工作时受伤，属于是在企业上班时受伤，涉嫌是否构成工伤，根据相关法律规定，工伤的前置程序是劳动仲裁。即使劳动部门认为不属于工伤，原告也必须有不予受理的通知书或裁定，才能向法院提起诉讼。但本案中，原告没有提供相关证据，所以应当驳回原告的起诉。2、即使程序合法，也应当驳回原告的全部诉讼请求。本案原告之所以发生事故，是因为原告偷懒将窨井盖打开倒洗碗水，这一操作是违反餐厅规定的，导致原告被自己打开的窨井盖绊倒受伤。所以按照责任划分，原告本人承担全部过错，被告无需承担任何赔偿责任。3、从人道主义出发，被告已经垫付医疗费、住院伙食补助费和护理费共计20172.49元。原告主张的赔偿项目许多是不合理的，误工费应当按照2016年的标准80.94元一天计算，经重新鉴定误工时间为210天。营养费只能按60元一天计算，护理期限为60天，交通费未能提供票据不能支持。 针对其辩称，被告提供了以下证据： 1、工商登记信息1份，用以证明被告办理了个体工商户的营业执照，原告提起诉讼前应进行劳动仲裁的前置程序，所以原告的程序不符，应驳回原告起诉的事实。 2、医疗费发票1份、门诊发票1份、收款收据1份及清单1份（复印件），用于证明被告为原告支付了20172.49元费用的事实。 3、证人证词2份，用以证明原告违反餐厅规定导致自身受伤的事实。 4、银行明细四份，用以证明被告通过案外人金高德向原告及其丈夫分别汇款四笔的事实。 经庭审质证，本院认证如下： 关于原告提供的证据：证据一，被告对真实性、合法性没有异议，认为原告摔伤是自己过错造成的，应由原告自行承担责任。经审核，本院对该组证据的真实性予以确认。证据二，被告对2018年3月21日金额为5597.08元的住院发票、2017年8月24日金额为188元的门诊发票、2018年3月12日金额为78元的门诊发票的真实性、合法性均没有异议。对2016年11月21日金额为98元的门诊发票的三性均有异议，认为该门诊收费收据没有向对应的门诊治疗，不能证明是本案所涉的主张，该发票应剔除。对收款收据中的30元三性均有异议，认为该票据不合法应予以剔除。经审核，本院认为2018年3月21日、2017年8月24日、2018年3月12日、2016年11月21日四份发票均是医院出具的正式发票，本院予以认可，对收款收据中的30元本院不予以认可。证据三，被告提出已申请重新鉴定，相应结论应该以重新鉴定为准，并且是原告自己过错造成，应该由原告自行承担鉴定费。证据四，被告对真实性没有异议，对关联性有异议，认为只能证明被告出于人道主义支付了部分费用，并不等于被告同意赔偿。经审核，本院对该证据的真实性予以确认。 关于被告提供的证据：证据一，原告对真实性、合法性均没有异议。但认为只能证明被告主体是个体工商户，并不能证明原、被告之间是劳动关系还是劳务关系，且原告摔伤时已超出50周岁，故不适用于劳动仲裁的前置程序。本院采纳原告的意见。证据二，原告对2016年10月29日金额为15180.49元的住院发票、2016年10月20日金额为179元的门诊发票真实性没有异议，本院予以确认。对收款收据中的336元,原告承认收到过该笔款项，本院予以确认，对其余300元原告不认可，本院不予以确认。对清单中的4177元原告对真实性、合法性均有异议，认为该证据是复印件，即使是真实的，是原告丈夫和被告根据原告在被告处实际工作时间计算得出，需要被告提供具体依据。并且原告认为清单中的部分费用，在门诊发票中已经重复，需要被告庭后提供转账依据。对此，被告表示会在庭后提供转账依据，但其后被告未能提供相关证据，故本院对该证据中的4177元不予采纳。证据三，原告对三性均有异议，认为两位证人均系被告的员工，与本案存在利害关系，且证人为了减轻自身责任，可能进行不利于原告的证言。本院认为，两位证人的证言能证明原告受伤的事实，对这一事实本院予以认定。证据四，原告对被告通过案外人金高德于2016年11月23日汇入原告账户中的1343元是支付原告医药费的事实予以认可，本院予以认定。对其余三笔汇款原告认为其中的2704元与2208元是支付原告丈夫李中亚的工资，1577元是支付原告的工资，该三笔汇款并不是被告支付给原告的赔偿款。本院采纳原告的意见，对该三笔汇款不予认定。 经审理，本院认定事实如下：2016年，原告受被告雇用在其经营的字号为“胖哥俩蟹煲”餐厅中从事洗碗工作。2016年10月20日，原告在餐厅工作时不慎摔倒受伤，被送往东阳市字会医院住院治疗9天。经诊断，原告的右肱骨近端骨折。被告为原告垫付了医疗费15359.49元。2018年3月12日，原告为拆除右肱骨近端内固定，再次到东阳市字会医院住院治疗9天。经原告委托，金华正路司法鉴定所于2018年5月2日作出司法鉴定意见书，确认原告的伤势构成十级伤残，误工期为270日，护理期为90日，营养期为90日。在本案审理过程中，经本院委托，金华天鉴司法鉴定所于2018年9月20日作出司法鉴定意见书，确认原告的伤势构成十级伤残，误工期为210天，护理期为60日，营养期为90日。 关于原告合理损失的认定：医疗费21656元，营养费5400元，住院伙食补助费570元，护理费9000元，误工费20080.2元、残疾赔偿金49912元、鉴定费2600元，以上合计109218.2元。 本院认为，原告与被告之间形成劳务关系。原告在从事被告指派的洗碗工作时因安全事故造成伤害的事实清楚，证据充分。根据《侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告东阳市吴宁古德汇餐厅作为原告的雇主，其对原告的洗洁活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，但其未提供足够的安全生产条件，致使原告摔倒导致受伤，具有明显过错，原告因此所造成的合理损失，应由被告承担主要的赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动时应对自身的人身安全尽到合理范围内的注意义务，其未注意自身安全防范，也未采取足够的安全防护措施，其本人也存在过错，应自负部分民事责任。综上，根据当事人的过错程度，并结合本案的实际情况，本院酌情确定由原告自负30%的责任，由被告东阳市吴宁古德汇餐厅承担70%的责任。关于原告主张的精神损害抚慰金，根据侵权人的过错责任，侵权行为所造成的后果，受诉法院所在地平均生活水平及受害人的过错程度，本院酌定被告东阳市吴宁古德汇餐厅应赔偿原告精神损害抚慰金3000元。综上，原告的诉讼请求，部分成立，本院予以支持，部分不成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下： 一、被告东阳市吴宁古德汇餐厅于本判决生效后十日内赔偿原告章四圆各项损失合计79452.74元，扣除已经支付的17038.49元，尚应赔偿62414.25元。 二、驳回原告章四圆的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2538元，减半收取1269元，由原告章四圆负担381元，由被告东阳市吴宁古德汇餐厅负担888元。重新鉴定费2470元，由原告章四圆负担700元，由被告东阳市吴宁古德汇餐厅负担1770元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员  赵 晖 二〇一九年三月十八日 代书记员  谭丽芳