湖南省宁乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘0124民初6923号 原告：汤正山，男，1969年1月9日出生，汉族，居民，住湖南省。 委托诉讼代理人：兰志如，北京盈科（长沙）事务所律师。 委托诉讼代理人：黄盼，北京盈科（长沙）事务所律师。 被告：湖南万寿建设有限公司，住所地宁乡县玉潭镇楚沩社区一环北路127号（中水一品A、B栋401室）。 法定代表人：周朝阳。 委托诉讼代理人：刘尚，湖南河清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢显康，湖南泓锐（宁乡）律师事务所律师。 第三人：湖南省新雅置业有限公司，住所地长沙市岳麓区银杉路31号绿地时代广场5栋19楼（1908-1914房）。 法定代表人：余波。 委托诉讼代理人：史映红，女，1970年6月2日出生，汉族，居民，住长沙市岳麓区，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨雄，男，1980年12月20日出生，汉族，居民，住湖南省长沙县，该公司员工。 原告汤正山与被告湖南万寿建设有限公司、湖南省新雅置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月21日立案受理后，依法组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭审理时原告汤正山及其委托诉讼代理人兰志如、黄盼、被告湖南万寿建设有限公司委托诉讼代理人刘尚、第三人湖南省新雅置业有限公司委托诉讼代理人史艳红到庭参加了诉讼。第二次开庭审理时原告汤正山及其委托诉讼代理人兰志如、黄盼、被告湖南万寿建设有限公司委托诉讼代理人刘尚、第三人湖南省新雅置业有限公司委托诉讼代理人史艳红、杨雄到庭参加了诉讼。第二次开庭审理后，被告湖南万寿建设有限公司将委托诉讼代理人变更为卢显康。第二次开庭审理时原告汤正山及其委托诉讼代理人兰志如、黄盼、被告湖南万寿建设有限公司委托诉讼代理人卢显康、第三人湖南省新雅置业有限公司委托诉讼代理人史艳红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告汤正山向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付244万元工程款尾款，并赔偿占用期间利息损失，暂计算至2017年11月21日利息1.76万元，实际应计算至被告实际偿还之日；2、请求判令被告承担全部案件受理费。在诉讼过程中，原告将诉讼请求第一项变更为请求判决被告向原告支付2440834.69元工程尾款，并按同期贷款基准利率赔偿占用期间利息损失31557.95元（暂从2017年9月28日起计算至2017年1月15日止，实际应支付至上述款项给付之日止）。事实和理由：原、被告签及第三人签订了建筑工程施工合同，合同约定：原告作为实际施工人，实际承包“宁乡和谐家园项目”的附属工程，被告提供资质，收取1.5%管理费并扣除税金。第三人支付工程款至被告后，由被告按约定扣除相关税金及总包管理费（总工程款的6.95%）后支付工程款项给原告。2013年4月，原告已完成所有附属工程施工，并于2016年就该附属工程与项目建设单位第三人办理了工程竣工验收结算手续，结算总金额为17440834元。2017年9月22日，第三人按原告的附属工程进度及结算书，将工程尾款464万元支付给被告，但被告以和谐家园项目与第三人存在结算纠纷为由，扣下附属工程尾款244万元拒绝支付给原告。原告认为，被告与第三人的纠纷与原告并无牵连，被告无权扣押原告工程款。被告的行为严重违反合同约定，侵害了原告的合法权益。为保障原告为顺利实现债权，故诉至法院。 被告湖南万寿建设有限公司辩称：1、原告所涉的标的工程现在被告方与第三人没有完成最终的结算，同时被告与原告也未进行最后的工程结算，所以，原告承建工程的工程量和应支付的工程价款未最终确定，原告要求支付工程尾款的诉讼请求缺乏事实和法律依据；2、原告与第三人双方就标的工程进行结算，被告不予认可，被告未对原告进行授权，原告不能代表被告与第三人进行结算，因此原告与第三人结算的后果不能及于被告方。 第三人湖南省新雅置业有限公司述称，第一，新雅公司已按《建设工程施工合同》的约定履行付款；第二，万寿公司承包新雅公司的所有项目均由各实际施工人代表万寿公司与新雅公司直接办理相关手续，包括申请付款及工程结算等事宜。汤正山作为附属工程实际施工人，向新雅公司申请付款，并与新雅公司结算附属工程款项。第三，汤正山施工的宁乡和谐家园附属工程已经竣工验收合格。第四、所有工程款项新雅公司已全额支付至万寿公司，并无欠款。新雅公司对原告的诉讼请求没有异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据本院予以确认，并在卷予以佐证。对当事人有异议的证据，认证如下：原告提交的刘建军与被告签订的《项目工程质量、安全责任合同书》、史志强与被告签订的《项目工程质量、安全责任合同书》系案外人与被告签订，该两人的证言仅能证实该两人与被告之间的关系，本院对该证据不予采信；原告提交的证明（长沙市芙蓉区金沙彩砖厂毛远和）、证明（何良）、证明（长沙市芙蓉区翔峰石材经营部余延峰）、证明（宁乡长兴混凝土有限公司）、肖正罗的情况说明因证人未到庭，相应证言无法核实其真实性，本院不予采信；原告提交的建设工程结算审核审定确认表，能够证实第三人与原告结算的事实，能够证明结算的工程价款总额，本院予以采信；原告提交的指令明细信息来源合法、内容真实，但不能实现原告证明被告扣押原告工程款未付的证明目的，本院对该证明目的不予采信；原告提交的原告、被告、第三人签订的《建筑施工合同》，来源合法、内容真实，与本案相关联，但该合同系被告与第三人签订；原告提交的第三人与另一实际施工人刘建军签订的《建筑工程施工合同》与本案无关，本院不予采信；原告提交的来源于第三人的2012年3月30日的记账凭证、付款审批表、2012年7月10日付款审批表、农村信用合作社转账支票存根、签证单明细、系第三人单方制作，不能够实现原告的证明目的，本院不予采信；原告提交的2012年8月20日付款审批表、农村信用合作社转账支票存根、办公室装修结算单、经济签证单、办公室装修工程量、办公室装修报价表，与被告提交的2012年8月20日支付141362元的付款凭证相互印证，能够证明原告汤正山承建了办公室的装修工程，工程款为141362元的事实，本院予以采信；原告提交的2012年9月27日领取325830元的相应付款审批表，农村信用合作社转账支票存根、汇总、机械台办工程款签证表、土方工系第三人单方制作，且审批单注明的系配套附属工程付款审批表、汤正山组，因此不能实现被告的证明目的，本院对该证据的证明目的不予采信；原告提交的2013年4月9日的付款审批表、农村信用合作社转账支票存根，审批表名称为配套附属工程付款审批表，注明为附属工程组，仅能证明第三人向被告支付了528460元的工程款，不能实现原告所主张的机械台班费，不属于附属工程款的证明目的，本院对该证据的证明目的不予采信；原告提交的71671元的付款审批表、银行进账单不能实现被告的证明目的，本院对该证据的证明目的不予采信；原告提交的对应2013年9月18日，被告领据金额751165元的付款审批表、机械台班汇总表、付款审批表、班组计时工汇总表，仅能证明第三人向被告支付了相应工程款，不能够实现证明该款为机械台班费，不包含在附属工程款中的证明目的，本院对该证据的证明目的不予采信；被告提交的2013年10月28日的付款审批表、银行进账单、建设工程结算审核审定确认表，亦无其他证据佐证证明系电气工程，不包含在附属工程款之中，相反该审批表注明为汤正山附属工程，本院对该证据的证明目的不予采信；原告提交的2013年12月10日的付款审批表及2013年12月26日收据，该审批表明确注明资金用途为和谐家园附属工程，因此不能实现原告主张的系计时工费不包含在附属工程款之中的证明目的，本院对其证明目的不予采信。被告提交的被告付款给原告的凭证中原告有异议的部分为2012年3月23日支付的2987500元中的1487500元、2012年7月10日支付的293131.4元、2012年8月20日支付的141362元、2012年9月27日支付的352830元、2013年4月2日支付的528460元、2013年6月5日支付的71671元、2013年9月18日支付的751165元、2013年11月14日70699元及用于抵扣第三人建安税的147286元的相应票据有异议，本院认为，原告提交的证据不足以证明上述有异议的款项除2012年8月20日支付的141362元系工程部办公室装修款及扣除的税费未予支付外，其余费用不属于附属工程款，因此本院除对2013年11月14日141362元的票据及抵扣税费的凭证不予采信外，其余均予以采信；对被告提交的致歉信，本院予以采信。第三人提交的建筑工程施工合同、第三人向被告支付附属工程项目款的凭证被告对其真实性、合法性、关联性无异议，能够证实被告与第三人之间的合同关系及第三人依原告申请向被告付款的事实，本院对该两份证据予以采信；第三人提交的建设工程结算审核审定确认表，能够证明原告与第三人对宁乡和谐家园项目的附属工程进行结算的事实，但不能证明原告系代表被告作出的结算；第三人提交的第三人向被告支付主体工程等项目款的凭证与涉案附属工程无关，本院不予采信；第三人提交的建设工程结算审核审定确认表不能实现第三人的证明目的，本院不予采信。 根据采信的证据及到庭当事人在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：2012年4月28日，被告与第三人签订《宁乡县和谐家园-白马小区廉租房附属工程建筑工程施工合同》，约定由被告承建宁乡县和谐家园-白马小区廉租房附属工程，工程内容包括道路工程、排水工程、强电网工程、园建工程、水泵房及垃圾站工程。合同还对结算方式、工程款支付、合同工期等事项进行了约定。合同签订后，该附属工程实际由原告负责施工，该工程已竣工验收并交付使用。在工程建设过程中，原告按已完成工程进度向第三人申请付款，经第三人审批后将款项付至被告，被告在扣除管理费后向原告支付，由被告向第三人开具发票。工程完工后，原告与第三人进行结算，经第三人最终审定，涉案附属工程的工程款为17440834.69元，其中管网工程的工程款为5464679.84元、园建工程的工程款为4438949.41元、道路工程的工程款为7537205.44元。 被告主张已向被告支付工程款18782516.4元，具体情况分列如下：2012年2月23日支付2987500元（含管理费，实付279868.75元），资金用途为和谐家园道路、排水工程款；2012年4月27日支付500000元（含管理费，实付465250元），资金用途为和谐家园附属工程款；2012年5月22日支付5000000元（含管理费，实付4652500元），款项来源为附属工程款；2012年6月21日支付500000元（含管理费，实付465250元），资金用途为和谐家园道路及下水管道工程款；2012年7月10日支付293131.4元（含管理费，实付272758.4元），领据上注明资金用途为付挖机款、和谐家园附属工程款，在转账支票存款上注明的用途为和谐家园附属工程款，领款人为谢富强代汤正山；2012年8月20日支付141362元（含管理费，实付131537元），领款用途为A6栋办公室装修工程款；2012年9月27日支付352830元（含管理费，实付328308元），领据注明领款用途为小区道路、排水工程、人工工资，在转账支票存根上注明的用途为和谐附属工程款；2012年11月16日支付400000元（372200元），用途为和谐家园附属工程款；2012年12月20日支付300000元（含管理费，实付279150元），用途为和谐家园道路排数工程款；2013年2月5日支付500000元（含管理费，实付465250元），用途为和谐家园附属工程款；2013年4月24日支付528460元（含管理费，实付491732元），用途为和谐家园附属工程款；2013年6月5日，支付71671元（含管理费，实付55600元），领据上注明用途为计时工，附属工程组，在转账支票存根上注明用途为附属工程款（和谐）；2013年6月9日支付800000元（含管理费，实付744400元），用途为和谐道路材料、工资款；2013年7月12日支付379080元（含管理费，实付372200元），用途为和谐家园附属工程款；2013年7月23日支付的335969元（含管理费，实付329089元），用途为和谐家园附属工程款；2013年9月18日支付751165元（含管理费，实付737532元），用途为和谐家园道路、排水工程款；2013年11月12日支付69416元，用途为和谐家园附属工程款；2013年11月14日支付1283元，用途为和谐家园附属工程款（以上两项合计实付69416元）；2013年12月27日支付23363元（实付23363元），用途为人工工资；2014年1月27日支付1600000元（含管理费，实付1488800元），用途为和谐工程款；2014年5月30日支付400000元（含管理费，实付372200元），用途为和谐排水工程款；2014年9月5日支付500000元（含管理费，实付456250元），用途为和谐家园附属工程款；2017年9月28日支付2200000元（含管理费，实付2162160元），用途为和谐家园附属工程款。另用于抵扣第三人建安税的147286元，应视为已支付给被告。 原告对上述付款情况异议如下：2012年3月23日支付的2987500元中的1487500元有异议，250000元为排水工程、1237500元为零星工程款、2012年7月10日支付的293131.4元，系机械台班费、计时工、零星工程款；2012年8月20日支付的141362元系工程部办公室装修款；2012年9月27日支付的352830元系机械台班费、土方外运费；2013年4月2日支付的528460元系机械台班费；2013年6月5日支付的71671元为计时工费；2013年9月18日支付的751165元为机械台班费；2013年11月14日70699元为电气安装工程款，上述款项均不包含在汤正山承建的附属工程的工程款之内，系原告汤正山承建了除附属工程以外的其他工程（含办公室装修）及第三人以汤正山的名义向被告支付其他零星工程的实际施工人的工程款。另用于抵扣税款的147286元的税款应视为未支付。 本院认为，原、被告之间就涉案工程未签订书面协议，原告亦不具备建筑工程施工资质，原、被告之间建立的建设工程施工合同关系应属无效。但涉案附属工程已验收合格并交付使用，原告可以请求被告支付相应的工程款。本案中，原告及第三人认为被告支付的工程款包含了原告承建的附属工程以外工程的工程款及第三人以原告汤正山的名义向被告支付其他零星工程的实际施工人的零星工程款、机械台班费、计时工资，但未提供证据证实原告除承建涉案附属工程及工程部办公室装修工程外，还承建了其他工程，亦未提交充分的证据证明被告支付给原告汤正山的工程款中包含了代为领取支付的案外人承建的零星工程款、机械台班费、计时工资等，且原告提交的来源于第三人的付款审批单，审批单名称注明为和谐家园工程付款审批表或配套附属工程付款审批表，且大部分审批单注明了款项性质为附属工程款，因此，根据本案证据不足以认定被告支付给原告的工程款包含了支付给其他实际施工人的工程款。根据采信的证据及到庭当事人陈述，办公室装修工程不属于附属工程的工程范围，被告为此向原告支付的费用141362元不属于支付的附属工程款，另被告未提交证据证实双方对在被告主张的扣除了147286元工程款抵作税款达成了一致，因此被告主张抵扣税款视为已支付工程款的147286元不能视为已支付给原告的附属工程款。因此核减上述两笔款项，被告已向原告支付工程款为18493868.4元。原告与第三人经结算，第三人审定原告实际施工的附属工程款为17440834.69元，现原告已向被告支付18493868.4元。被告已足额支付原告附属工程的工程款，故对原告请求被告支付工程款及逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告汤正山的全部诉讼请求。 案件受理费26460元，保全费5000元，合计31460元，由原告汤正山负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长 张 示 人民陪审员 杨 中 人民陪审员 李明政 二〇一九年三月十九日 代理书记员 许 萌 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。