浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙04民终61号 上诉人（原审原告）：东莞泓泉家具有限公司。住所地：广东省东莞市石排镇福隆村石排大道东612号。统一社会信用代码：91441900MA4WAY027U。 法定代表人：万建红，总经理。 委托诉讼代理人：涂蓉，女，公司员工。 委托诉讼代理人：喇莉娟，浙江景雅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门欣向建材有限公司。住所地：福建省厦门市湖里区金湖118号吉家家世界C1-131-132。统一社会信用代码：91350206M0000CG80T。 法定代表人：陈杰煌，经理。 委托诉讼代理人：江涛，福建协力人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘伟安，福建协力人律师事务所律师。 原审第三人：李木才，男，1983年4月1日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人东莞泓泉家具有限公司（以下简称泓泉公司）因与被上诉人厦门欣向建材有限公司（以下简称欣向公司）、原审第三人李木才建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初4396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泓泉公司上诉请求：撤销一审判决，改判欣向公司立即向泓泉公司支付工程款348950元，并自起诉之日起至判决书确定的付款之日止按中国人民银行公布的一年期银行存款利率标准支付违约金。事实和理由：一、远洋装饰工程股份有限公司（以下简称远洋公司）及欣向公司支付给第三人李木才指定的亲属账户及木材供应商账户的款项不应认定为系支付涉案工程款。首先，泓泉公司从未作出李木才有收取、处分涉案工程款权利的意思表示。其次，欣向公司明知李木才没有上述权利，仍旧背着泓泉公司将款项支付给李木才指定的亲属和木材供应商。一方面，欣向公司第一笔工程款是支付到刘保国账户中的；另一方面刘保国一直通过电话、微信等方式向欣向公司的代表蔡小娟催讨工程款，蔡小娟的答复都是远洋公司还没有付款，而非其已经支付给了李木才或供应商。因此，欣向公司明知泓泉公司的收款账号，刘保国也一直在催款，不存在李木才有权代理收款的客观表象。欣向公司一边告知刘保国远洋公司还没有付款，一边却未经泓泉公司同意付款给李木才等人，足以证明欣向公司支付给李木才的款项与泓泉公司无关。即使欣向公司认为有关联，欣向公司也非善意无过失地相信李木才具有代理权，不构成表见代理。二、刘保国将结算工程量清单转发给欣向公司代表蔡小娟的行为不应认定为泓泉公司认可清单内容，更不应以此推定泓泉公司同意欣向公司将工程款支付给其他人。首先，泓泉公司与远洋公司不存在合同关系。远洋公司发包给欣向公司的工程量超过欣向公司发包给泓泉公司的工程量。泓泉公司没有权利也没有义务确认远洋公司与欣向公司之间的权利义务内容。泓泉公司要求欣向公司出具委托书后亲自向远洋公司讨要剩余工程款，远洋公司制作清单后要求委托收款方即欣向公司确认，泓泉公司仅仅是作为代理收款方向委托方即欣向公司转达，不能以此认定为泓泉公司确认清单内容。其次，退一步说，即便泓泉公司的转发行为系确认清单内容，也不能得出远洋公司已支付给欣向公司工程款，泓泉公司同意欣向公司随意处分。三、关于举证责任分配，一审认为泓泉公司提供的现有证据不能证明欣向公司尚欠工程款，属于适用法律错误。首先，泓泉公司已经提供了工程分包合同，其中明确工程量91套，包死价693000元，同时约定了付款节点和前提条件，但对逾期完工等违约行为没有约定罚则。现涉案工程已经竣工验收合格，泓泉公司对自己主张的按合同约定支付95%的工程款已完成举证。欣向公司主张工程量变更、已支付工程款，以及工程中存在违约行为导致远洋公司罚款等应当承担举证责任。其次，欣向公司提供不出任何证据证明其付款给李木才的行为经过泓泉公司授权或确认，也没有举证证明存在有权代理的客观表象，更不能证明其善意无过失的相信李木才具有代理权。 欣向公司辩称，一、泓泉公司与李木才系合伙关系，以泓泉公司的名义签订合同，施工管理全部由李木才负责。上述事实当事人都是知晓的，所以李木才有权收取涉案工程款。涉案工程的工程款高达70多万元，而泓泉公司只向实际负责施工的李木才支付10万元左右款项，如果其不同意也不知道欣向公司向李木才支付工程款的话，涉案工程如何完工？二、涉案工程只是以欣向公司的名义与远洋公司签订合同，实际上是泓泉公司与李木才负责的，工程款结算也是由泓泉公司与远洋公司进行，欣向公司并没有任何决定权。而且，结算单也是泓泉公司要求欣向公司盖章的，泓泉公司认可结算单的内容。在结算后，泓泉公司也没有再向欣向公司主张过工程款。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 李木才在二审中未陈述意见。 泓泉公司向一审法院起诉请求：欣向公司立即支付工程款348950元，并自起诉之日起至判决书确定的付款之日止按中国人民银行公布的一年期银行存款利率标准向泓泉公司支付违约金。 一审法院认定事实：2017年6月14日，泓泉公司（代理人刘保国）与欣向公司（代理人蔡小娟）签订《建设工程分包合同》1份，约定：欣向公司将位于桐乡市平安乌镇项目A1地块精装修（别墅楼梯）工程交由泓泉公司承包，共计91套，开工日期为2017年6月1日，竣工日期为2017年7月20日；合同价款为693000元，在合同总价基础上返还4%给欣向公司；预付款20%，货到工地付实际到货量的60%，竣工验收合格付实际到货量的80%，整体工程竣工验收完毕，经欣向公司成本审计部门进行审计结算，确认工程结算总价后30日内支付合同结算总价的95%；结算总价的5%作为泓泉公司的质量保证金，质量保证期届满后2日内，经欣向公司或物业管理公司确认全部货品没有出现任何质量问题，则欣向公司将该部分合同价款支付给泓泉公司；保修期为合同工程竣工验收合格之日起24个月；依约扣留的工程款支付泓泉公司时均不计息。2018年3月29日，欣向公司出具《证明》1份，确认涉案91套别墅楼梯已于2017年12月30日竣工，经欣向公司验收合格，后期维护由欣向公司负责。合同签订后，泓泉公司将工程施工管理全部交由第三人李木才负责，泓泉公司负责提供资金，利润双方五五分成。 2017年6月16日，泓泉公司确认收到工程款134400元。2017年8月31日、9月9日、9月10日、9月11日、9月12日、9月17日及9月20日，陈伟平账户向第三人李木才父亲李德树分别转账10000元、40000元、20000元、65000元（25000元+40000元）、10000元、10000元及14000元，合计169000元，第三人李木才认可该款项系支付本案工程款。2017年9月20日，陈伟平账户向冯洪林转账30000元。2017年9月22日及9月23日，陈伟平账户向第三人李木才的妻子黄小青转账20000元及40000元，合计60000元，第三人李木才认可该款项系支付本案工程款。2018年11月5日，陈伟平出具《证明》1份，确认其通过个人名下银行账户向李德树、冯洪林、黄小青的转账系根据欣向公司的指示支付平安乌镇项目A1地块的相关费用，款项属于欣向公司。2017年9月29日，罗志强账户向冯洪林账户转账50000元及40000元，共计90000元。2018年11月1日，罗志强出具《证明》1份，确认上述90000元系远洋公司代欣向公司向冯洪林支付的“平安乌镇”项目楼梯木材款。审理中，第三人李木才确认冯洪林系涉案工程的木材供应商。2017年9月30日及10月27日，远洋公司代泓泉公司支付工人工资40000元、100000元，合计140000元。 2017年9月20日，刘保国与蔡小娟微信聊天中，蔡小娟告知刘保国“那加上甲方最近给（李木才）的都五十多万了”，刘保国回复说“李（木才）有很多款都不知道用到哪去了，所以叫你后面要把控好”。2017年12月26日，欣向公司出具《委托书》1份，载明：“本人承接平安乌镇项目A1地块精装修工程（楼梯项目），现把后期油漆修补收尾事项委托刘保国处理，余下工程尾款由刘保国结算转入其个人账户，后期不作更改”。2018年2月6日，刘保国通过微信将“乌镇A1地块项目楼梯结算工程量清单”发送给蔡小娟，让蔡小娟打印出来签字盖章发给甲方。该清单写明楼梯共计101套，工程总金额为728000元，累计已支付615000元，质保金34000元，扣除第三方修色费用20500元、东阳木雕城驻场监工费用4400元及罚款35000元，结余金额19100元。审理中，泓泉公司认可已从远洋公司收取了尾款15000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，涉案工程系在第三人李木才介绍下由泓泉公司、欣向公司签订合同。泓泉公司承接工程后，由泓泉公司负责提供资金，第三人李木才负责施工管理（包括采购、人工等），利润双方五五分成，故可以认定泓泉公司与第三人李木才之间存在合伙关系。泓泉公司的代表刘保国通过微信将“乌镇A1地块项目楼梯结算工程量清单”发送给欣向公司的代表蔡小娟，让蔡小娟打印出来签字盖章发给甲方的行为表明泓泉公司认可该清单内容，且双方合同中亦未明确约定工程款必须支付到泓泉公司或刘保国账户，再结合微信聊天记录等证据，可以认定欣向公司或远洋公司直接支付给泓泉公司合伙人即第三人李木才指定的亲属账户及木材供应商账户的款项为支付涉案工程款，金额共计623400元。再者，泓泉公司持欣向公司出具的委托书收取远洋公司15000元尾款的事实，也进一步印证了泓泉公司对“乌镇A1地块项目楼梯结算工程量清单”内容的认可。鉴于此，泓泉公司提供的现有证据不能证明欣向公司尚欠其工程款，故对其诉请，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回泓泉公司的诉讼请求。一审案件受理费6534元，由泓泉公司负担。 被上诉人欣向公司二审中提交了2018年7月4日刘保国和蔡小娟之间的微信聊天记录一份，证明泓泉公司认可结算单，再也没有主张过工程款，且在此之后还向欣向公司介绍其他工程项目。 泓泉公司质证认为，对关联性和待证事实都有异议，不属于新证据。即使聊天记录是真实的，也没有不再讨要工程款的意思表示。 本院认证认为，欣向公司提交的证据与本案争议没有关联，不予认定。 泓泉公司二审中未提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。二审中还查明，泓泉公司在一审中陈述是在李木才的介绍下与欣向公司签订涉案合同，其与李木才没有明确劳动关系还是雇佣关系，双方口头约定工程做完后利润的50%归李木才。李木才称其与泓泉公司是合作关系，当时跟刘保国讲好，由泓泉公司出钱，其出力负责管理，利润五五分成，亏了由李木才负责。 根据刘保国与蔡小娟的微信消息记录，2017年10月28日刘保国问“工程款快收尾了，第二批款还没支付吗？”蔡小娟回复“最近都没有到钱”、“你直接问李木才”。2017年12月26日后双方联系出具委托书。2018年2月2日刘保国要求开3万元发票，其好催工程款。2月6日刘保国发送了工程量结算清单，要求欣向公司盖章后发给远洋公司。2月7日蔡小娟微信中表示远洋公司要刘保国在结算单上签字，并将盖章的结算单邮寄给刘保国。刘保国回复“好吧”并索要了远洋公司相关人员的邮寄地址。 本院认为，关于支付李木才及供应商的款项是否应作为已付工程款。一者，根据双方当事人在一审中的陈述，一审法院认定泓泉公司与李木才存在合伙关系，并无不当。泓泉公司二审中称其雇佣李木才管理现场，与其一审陈述不符，且缺乏证据证明，本院不予采信。本案合同的当事人虽是泓泉公司和欣向公司，但双方均清楚李木才的身份，合同中也未约定工程款必须支付至泓泉公司账户，欣向公司向李木才付款并无不妥。再者，2017年9月20日双方代表即刘保国与蔡小娟就已支付李木才的款项进行微信沟通时，刘保国称已支付35万左右，蔡小娟表示“加上甲方最近给的都五十多万啦”。这与已经查明的事实，即2017年8月31日至9月20日期间，欣向公司通过陈伟平账户支付李木才合计169000元，能够相互印证。刘保国回复称“李有很多款都不知道用到哪去了，所以叫你后面要把控好”。结合双方聊天的上下文，可以看出蔡小娟并未隐瞒向李木才付款的事实，刘保国对直接向李木才支付工程款也不持异议。因此，一审法院将欣向公司、远洋公司直接支付给李木才指定的亲属账户和供应商的款项认定为已付工程款，符合本案实际情况。 关于工程量结算清单。结合刘保国与蔡小娟的微信消息记录，先是欣向公司应要求出具委托刘保国结算并领取工程尾款的委托书，该清单应是远洋公司在刘保国讨要工程款的过程中制作，刘保国和蔡小娟对结算清单的内容都没有提出异议，且泓泉公司也认可凭委托书和结算清单领取了15000元工程款。现泓泉公司认为其仅是转发结算清单，对清单内容并不认可，与上述查明的基本事实相悖，不予采信。 关于举证责任分配。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，均应当提供证据加以证明。泓泉公司提供的分包合同及验收合格证明确能证实其主张合同价95%的工程款具有合法依据。但欣向公司提供的微信记录、银行账户明细等证据，结合第三人李木才的陈述，已经可以证明其支付了相应工程款的事实。因此，结合双方提供的证据，一审法院认为泓泉公司提供的现有证据不足以证明欣向公司尚欠工程款，符合证据规则。 综上所述，泓泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6534元，由上诉人东莞泓泉家具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  金富祥 审判员  毛 彦 审判员  王世好 二〇一九年三月二十日 书记员  胡玉婷