中华人民共和国 江西省南昌市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）赣01民初129号 原告：深圳市跃洋科技有限公司，住所地深圳市南山区高新技术产业园北区5号活力宝大厦五楼，统一社会信用代码:91440300743215977R。 法定代表人：李玉琛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹建国，江西华赣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王欢，江西华赣律师事务所律师。 被告：ＡＮＤＹＨＳＵ（徐兴隆），男，1960年2月23日出生，美利坚合众国公民，职业企业负责人。 被告：ＬａｎＸｉａｏＳｈｅｎ（沈岚），女，1968年2月24日出生，美利坚合众国公民，职业企业负责人。 被告：北京博乐士科技有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路170号3号楼7层1单元801-3，统一社会信用代码：91110105355226762B。 法定代表人：沈靓。 被告：台州博乐士光电科技有限公司，住所地台州市黄岩区江口街道永达路58号，统一社会信用代码：91331003MA28GE53XA。 法定代表人：沈靓。 原告深圳市跃洋科技有限公司与被告ANDYHSU（徐兴隆）、LanXiaoShen（沈岚）、北京博乐士科技有限公司（以下简称北京博乐士公司）、台州博乐士光电科技有限公司（以下简称台州博乐士公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年3月5日立案。 原告深圳市跃洋科技有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令4被告立即停止侵害行为；二、判令被告徐兴隆、被告沈岚履行竞业禁止义务，并确认违反竞业禁止义务获得的收入3310387.92元（估算）归南昌普洋科技有限公司所有；三、判令被告北京博乐士公司、被告台州博乐士公司对上述款项承担连带责任；4、本案诉讼费用由各被告共同承担。事实与理由：2003年5月31日，原告与被告徐兴隆在南昌签订《南昌普洋科技有限公司合同》，双方约定：合资设立南昌普洋科技有限公司（以下简称普洋公司）。2003年6月10日，原告与被告徐兴隆签订《中美合资南昌普洋科技有限公司章程》，章程规定董事会由四名董事组成，其中中方委派两名，外方委派两名，外方委派的两名董事为被告徐兴隆和被告沈岚，其中被告徐兴隆为董事长。普洋公司于2003年9月1日2005年12月31日、2008年11月13日和2013年12月11日分别在第10、3、5、21类中申请注册商标BEYOND。2018年1月23日，普洋公司的美国公司BeyondDental&Health，Inc.在美国注册成立，普洋公司销往海外的所有英文版产品上均标注此公司，该公司一直由被告徐兴隆和被告沈岚负责运营。BeyondDental&Health，Inc.于2010年1月26日和2011年1月4日在美国专利与商标局注册“POLUS”商标（注册编号3743310）和“BEYOND”商标（注册编号3898646）。2015年7月6日，被告沈岚作为董事的BeyondDental&Health，Inc.在美国注册成立，后于2016年5月10日变更董事为被告徐兴隆。2015年8月20日，被告北京博乐士公司成立，沈靓为法定代表人，2016年5月11日，被告台州博乐士公司成立，法定代表人仍为沈靓，沈靓为被告沈岚的妹妹，被告徐兴隆的妻妹，曾是普洋公司高级管理人员。2016年7月8日，被告徐兴隆、沈岚将其负责运营的BeyondDental&Health，Inc.的商标所有权利、所有权和利益，以及该商标象征的商誉出售和转让给被告徐兴隆、沈岚自行设立的公司BeyondInternationalInc.，后者又委托被告台州博乐士公司生产普洋公司才有资质生产的“牙齿美白仪产品”。综上，被告徐兴隆和被告沈岚作为普洋公司的董事，另行开设运营被告北京博乐士公司和被告台州博乐士公司，从事与普洋公司同类业务，销售同类产品，违反竞业禁止义务，侵害了普洋公司的合法权益。《中华人民共和国公司法》第148条的规定，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。因此，被告北京博乐士公司和台州博乐士公司运营期间的利润应该归普洋公司所有。原告自2015年3月后未再向海外供货，但海外市场上以原告名义的供货在持续，原告根据对外纳税申报表中2012年-2014年度国外收入累加后取月收入平均值，再乘以被告北京博乐士公司和台州博乐士公司运营的时间再乘以普洋公司自成立以来的利润数来暂估利润。其中2012年度国外收入为6488411.91元，2013年度国外收入为6345354.25元，2014年国外收入为9196322.03元，普洋公司2004年到2015年3月销售利润率为22.54%，被告北京博乐士公司成立时间为2015年8月20日，被告台州博乐士公司成立时间为2016年5月11日，原告暂以24个月估算，得出被告北京博乐士公司和被告台州博乐士公司利润为3310387.92元，即被告徐兴隆、被告沈岚因违反竞业禁止义务获得的收入为3310387.92元（实际收入以司法审计鉴定为准）。因普洋公司现正在清算程序中，原告作为普洋公司股东，于2018年4月13日向清算组递交了书面《申请书》，要求清算组向法院提起损害公司利益纠纷诉讼，以维护普洋公司合法权益。清算组于2018年4月14日收到《申请书》，但直至原告起诉之日未给出回复，怠于维护公司权益。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，原告作为持有普洋公司30%的股东，为维护公司权益，有权以自己的名义向人民法院起诉。原告就本案事实提起诉讼，后因原告与被告协商普洋公司收购事宜，暂撤回起诉。现收购事宜协商未成功，故再次提起诉讼，望判如所请。 本院经审查认为，案涉南昌普洋科技有限公司自2016年12月28日起已进入清算，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第七项的规定，清算阶段代表公司参与民事诉讼活动的主体是清算组。原告主张其向清算组递交了书面申请，要求清算组提起损害公司利益纠纷诉讼，但清算组未予回复，故其依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定提起本案诉讼。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的是股东代位诉讼制度，具体为“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”依据上述规定，股东代位诉讼的前置程序包括向监事会或监事、董事会或执行董事提出书面请求，并不包括在公司清算阶段向清算组提出书面请求。公司清算程序是法定的特殊程序，清算期间不同于公司正常经营期间，清算事务的意义之一即在于由清算组对公司的债权、债务进行清理和处理，对在该程序中代表公司参与民事诉讼的主体，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第七项明确规定为清算组。清算组成员若有损害公司利益的行为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第九条，股东的救济途径是向人民法院申请更换清算组成员，另依据该解释第二十三条的规定，若清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司造成损失，公司或股东的救济途径是主张其承担赔偿责任。结合上述相关规定，本院认为，股东代位诉讼应适用于公司正常经营期间，原告将其适用于公司清算期间，于法无据，故原告深圳市跃洋科技有限公司的起诉不符合法律规定，本案应不予受理，已经受理的，应裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第七项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回原告深圳市跃洋科技有限公司的起诉。 本案案件受理费33284元，退回原告深圳市跃洋科技有限公司。 如不服本裁定，深圳市跃洋科技有限公司、北京博乐士科技有限公司、台州博乐士光电科技有限公司可以在裁定书送达之日起十日内，ANDYHSU（徐兴隆）、LanXiaoShen（沈岚）可以在裁定书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。 审 判 长  黄 琳 审 判 员  李 扬 审 判 员  谢 芸 二〇一九年三月十九日 法官助理  刘仁平 书 记 员  杨 兰