广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初29454号原告黎驰明，男，汉族，1985年11月15日出生，住广东省罗定市，被告黄小龙，男，汉族，1963年12月29日出生，住湖南省隆回县，被告开平住宅建筑工程集团有限公司佛山分公司，住所地佛山市南海区桂城街道夏东三洲石洛沙“赢富中心”第1座2楼2A09，统一社会信用代码914406055814227459。负责人：皮传胜。诉讼代理人刘超，该公司员工。诉讼代理人张文婷，该公司员工。原告黎驰明与被告黄小龙、开平住宅建筑工程集团有限公司佛山分公司（下简称开平建筑集团佛山分公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月13日立案后，适用简易程序，于2019年1月14日、2019年2月27日二次公开开庭进行了审理。原告及二被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款395902元；2、被告开平建筑集团佛山分公司在未支付给被告黄小龙工程款范围内承担连带支付责任；3、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：一、2016年11月21日，原告与被告黄小龙签订《保利绿岛湖一期一标项目水电安装计件协议》（下简称《协议》），被告黄小龙将其从被告开平建筑集团佛山分公司承包过来的位于佛山市禅城区南庄镇禅港路以西科海路以南，保利绿岛花园一期一标（即北区1#、2#、3#、4#、5#、12#及其地下室），总建筑面积105435.58平方米，水电安装工程转包给原告，协议单价15元/平方计算，原告按协议找人进场施工，并与被告黄小龙签订了三方协议，再分包的工程款由黄小龙直接支付。现原告已经完成图纸上的工程项目。二、根据协议工程款总额为1581533.7元。另外据黄小龙要求在协议外原告还帮工了112个工作日，当时约定每个工作日230元，帮工工程款为25760元。两项合计1607293.7元减去三方协议由被告直接支付给再分包人的1044745元，减去被告已经支付给原告的206916元，尚欠395902元未支付给原告。三、原告完成工程后多次要求被告黄小龙结算工程款，但被告一直拖延。四、被告开平建筑集团佛山分公司是总承包公司，黄小龙从其承包下来工程再转包给原告，其应当在未付清工程款的范围内承担连带责任。被告黄小龙答辩称，原告在签订协议后两次带领工人罢工、闹事，2017年3月原告不按承诺书按时开工，被告只得自己找人开工，后5月至7月原告只安排了3-4个人，而7月底原告突然撤场并未通知被告，导致8月无人施工的场面，被告多次找原告，原告都不闻不问，无奈之下被告未不拖延工程进度，被告只有自己找工人完成剩余工作。原告还多次恐吓围堵被告黄小龙家人，借机组织社会人员闹事等。被告开平建筑集团佛山分公司答辩称，涉案工程承建商是开平住宅建筑工程集团有限公司，而非被告，其不是本案适格的被告。本院经审理查明，2016年11月21日原告与被告黄小龙签订了《协议》，约定由原告进行涉案工程的水电安装工作，该工程涉及的地下室施工部分建筑面积双方经庭审一直确认为19800平方米，塔楼部分84200平方米，双方《协议》约定了各个项目的费用单价，并列明在协议附件中，其中塔楼部分共分10项（其中第五项与原告无关），地下室部分共分9项。原告又将其中地下室部分的第2、3项，塔楼第2、6、7、10项分包给了案外人范小青，将地下部分4、5、6、7、8、9，塔楼部分4、8、9项分包给了案外人姚伟。原告施工至2017年7月自行离场不再施工。根据双方庭审中确认，截至2017年7月，被告黄小龙共直接支付给原告工程款237746元;截至2017年7月，被告黄小龙支付给案外人范小青工程款106100元，支付给案外人姚伟19400元。此外，原告在被告黄小龙处有20000元借支款未冲抵。双方在庭审中确认，双方在实际履行过程中，均根据双方当时认可的已完成工程量的70%支付工程款。本院认为：本案为建设工程设计合同纠纷。本案焦点问题是：1、在原告中途撤场的情况下双方如何结算工程款；2、应当支付给原告的工程款认定；3、被告开平建筑集团佛山分公司的责任认定。1、在原告中途撤场的情况下双方如何结算工程款原告在2017年7月未与被告黄小龙结算即自行撤场，应当视为原告以实际行为表示不再履行双方《协议》，原告应该得到支付的工程款应当是截至2017年7月之前其已经实际完成的工程量所对应的工程款。由于原告还将部分工程分包给了案外人范小青、姚伟，2017年7月之后范小青、姚伟虽继续施工直至其部分完工，但是由于原告已经提前表示不再履行协议，2017年7月之后系由被告黄小龙直接与范小青、姚伟构成承包关系，该部分工程量与原告没有关系。原告只能主张2017年之前范小青、姚伟已实际完成的工程量部分，由原告应当获得的约定利润。2、应当支付给原告的工程款认定。原告应当获得的工程款计算涉及两个问题：1、原告自行完成的工程量应付工程款；2、分包的案外人范小青、姚伟在2017年7月之前实际完成的工程量，对应的原告应得利润部分。关于原告自行完成的工程量应付工程款，在2017年7月原告离场之后，双方没有进行结算确认实际工程量，双方也没有举证证实工程量的多少，根据双方庭审确认，双方实际支付工程款是按照实际工程量的70%，且在2017年7月时已经全部按照该标准支付完毕，经查，截至2017年7月被告黄小龙直接支付给原告的工程款总计为237746元，本院该实际支付的工程款倒推认定原告实际完成的工程总量为339637元（237746÷0.7），即原告还应支付给被告的该部分工程款为101891元。关于分包的案外人范小青、姚伟在2017年7月之前实际完成的工程量，对应的原告应得利润部分。经查，截至2017年7月，被告黄小龙支付给案外人范小青工程款106100元，支付给案外人姚伟19400元,即案外人范小青完成的工程量应付款可以认定为151571元，姚伟完成的工程量应付款可以认定为27714元。至于原告主张2017年6月、7月范小青、姚伟完成的工程量在增加，但原告不能举证证实实际增加的工程量，且原告系自行提前离场，对原告的该项主张本院不予采信。案外人范小青分包的工程部分为地下室部分的第2、3项，塔楼第2、6、7、10项，根据原告与被告黄小龙的协议地下室部分单价合计为3元（工程计价面积1.98万平方），塔楼部分单价合计6.5元（工程计价面积8.42万平方），按原约定的结算总价为606700元，对比被告黄小龙与案外人范小青实际结算的工程款合计为588714.83元，可以计算得原告的利润率为3%。案外人姚伟分包的工程部分为地下部分4、5、6、7、8、9，塔楼部分4、8、9项，根据原告与被告黄小龙的协议地下室部分单价合计为11元（工程计价面积1.98万平方），塔楼部分单价合计3元（工程计价面积8.42万平方），按原约定的结算总价为470400元，对比被告黄小龙与案外人姚伟实际结算的工程款合计为376000元，可以计算得原告的利润率为25%。根据前述已经认定的案外人范小青截至2017年7月完成的工程量对应应付工程款为151571元，该部分工程量可以按照原告与被告黄小龙的约定实际情况，由原告收取利润，该部分利润为151571元×3%=4547.13元。根据前述已经认定的案外人姚伟截至2017年7月完成的工程量对应应付工程款为27714元，该部分工程量可以按照原告与被告黄小龙的约定实际情况，由原告收取利润，该部分利润为27714元×25%=6928.5元。以上两项合计11475.63元另原告主张尚有额外帮工费用25760元，但原告未能举证证明该项帮工费用产生的事实，原告应当承担举证不能的不利后果，原告该项主张没有事实及法律依据，该部分帮工费用本院不予支持。被告黄小龙主张原告还有20000元借支款未抵扣，双方当庭对该部分借支款予以确认，故应当在被告向原告支付的工程款总额中予以扣除。综上，被告黄小龙尚需支付给原告的工程款为93366.63元（101891元+11475.63元-20000元）。3、被告开平建筑集团佛山分公司的责任认定。经查，涉案工程的一标分包承建商为开平住宅建筑工程集团有限公司，被告开平建筑集团佛山分公司并非本案的承建商，被告黄小龙未与被告开平建筑集团佛山分公司签订承包合同，根据合同的相对性，虽被告开平建筑集团佛山分公司与与开平住宅建筑工程集团有限公司是总公司与分公司的关系，被告开平建筑集团佛山分公司与本案没有利害关系，原告诉请被告开平建筑集团佛山分公司承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。至于开平住宅建筑工程集团有限公司是否应当承担责任，原告可另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条的规定判决如下：一、被告黄小龙于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黎驰明支付工程款93366.63元；二、驳回原告黎驰明的其他诉讼请求。如被告未按本院指定的期间履行金钱给付义务的，则需按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行的利息。案件受理费3619元，由被告黄小龙负担1000元，原告黎驰明负担2619元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  莫曲二〇一九年三月十一日书记员  苏丹