浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6323号 上诉人（原审被告）韩占飞，男，1988年3月28日出生，汉族，户籍所在地河南省太康县，现住浙江省杭州市下城区。 委托代理人方尧，浙江匡智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）柏泽齐，男，1967年9月20日出生，汉族，户籍所在地江苏省大丰市，现住浙江省杭州市下城区。 委托代理人林超，浙江六和律师事务所律师。 原审被告周口天创汽车贸易有限公司，住所地河南省周口市川汇区车站路西段海燕小区1号楼。 法定代表人张乃清。 上诉人韩占飞因与被上诉人柏泽齐、原审被告周口天创汽车贸易有限公司（以下简称天创公司）侵权责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初7894号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院认定：柏泽齐受韩占飞雇佣开车。雇佣过程中，柏泽齐因装货从车上掉落，致其右肩部外伤酸痛、关节疼痛、腰部酸痛，后其多次前往浙江大学医学院附属第一医院、杭州市第一人民医院、盐城市第一人民医院就诊。盐城市第一人民医院于2017年5月22日、2017年8月22日、2017年11月10日、2017年12月24日、2018年1月27日分别出具诊疗证明，共医嘱休息9个月。柏泽齐于2017年10月诉至原审法院，请求判令：韩占飞、天创公司赔偿柏泽齐医药费12750元、误工费80000、营养费5000元、交通费833.32元，共计98583.32元。 原审法院认为：柏泽齐受雇韩占飞期间因劳务受到损害，韩占飞理应承担相应的赔偿责任。关于柏泽齐的合理损失，经核算，医药费应为3550.34元；误工费原审法院参照医疗机构的意见，支持45824.25元（61099元/12个月×9个月）；交通费原审法院酌情支持400元。柏泽齐的其他诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。因柏泽齐未能提供证据证明韩占飞、天创公司之间的挂靠关系，故原审法院对柏泽齐要求天创公司承担责任的主张不予支持。韩占飞、天创公司未到庭应诉，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国侵权法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、韩占飞于判决生效之日起十日内赔偿柏泽齐医药费3550.34元、误工费45824.25元、交通费400元；二、驳回柏泽齐的其他诉讼请求。如果韩占飞未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2265元，由柏泽齐负担1121元，韩占飞负担1144元。 宣判后，韩占飞不服，向本院提起上诉称：一、柏泽齐诉韩占飞及天创公司侵权责任纠纷一案。韩占飞未收到纸质传票，且于开庭前一日才接到法院短信要求开庭，当时韩占飞远在江西送货无法及时赶回应诉答辩。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第155条的规定，“人民法院按照普通程序审理案件，应当在开庭三日前用传票传唤当事人。”该案原审法院按照普通程序审理但是韩占飞未收到传票，原审法院也未提前三天通知，违反法定程序。二、柏泽齐称其在装货时从高达四米的货顶摔落，但韩占飞雇佣柏泽齐从事货运驾驶工作并不需要其装货，柏泽齐在工人装货完毕后，从货物上自行跳落导致其受伤。因此韩占飞认为其不应该承担全部的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。韩占飞认为柏泽齐受伤主要因其主观上的大意，所以柏泽齐对此次损害，有一定的过错。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判韩占飞赔付柏泽齐医药费3550.34元。 被上诉人柏泽齐答辩称：一审认定事实清楚，请求维持原判。 原审被告天创公司未做答辩。 上诉人韩占飞向本院申请对柏泽齐的误工时间进行鉴定，本院予以准许，并委托浙江千麦司法鉴定中心进行鉴定。鉴定中心回复本院称柏泽齐受伤时间为2016年11月，首次门诊时间为2016年12月28日，受伤后1月余才开始门诊，且诊出右肩袖损伤（刚上肌腱）轻度、右肩关节腔少量积液的时间为2017年5月20日，因此无法判断柏泽齐的损伤与本次事故的关系，按照《司法鉴定程序通则》相关规定，中心无法受理此案。后本院要求鉴定中心在保留上述意见的前提下明确，如能确定柏泽齐损伤与本次事故存在因果关系，则柏泽齐的误工时间需要多久。浙江千麦司法鉴定中心回复：依照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，柏泽齐右肩袖损伤符合第10.5款“主要肌腱断裂：误工60-150日”之规定。 对上述函件，上诉人韩占飞对证据的真实性、合法性予以认可，因无法证明因果关系，该函只能证明主要肌腱断裂，误工期为60到150天，而柏泽齐为右肩轻度损伤，误工期应少于60天。被上诉人柏泽齐对证据三性无异议，要求维持原判。本院对上述证据予以确认。 被上诉人柏泽齐二审提交医药费、交通费发票，证明除了一审列明的金额外，为治疗伤病柏泽齐还支付了1118.5元，证明一审判决赔偿金额是合理的。 上诉人韩占飞对该证据不认可，三性均有异议。原审被告天创公司未发表质证意见。本院认为，上述证据所涉医疗费不属于本案审理范围，故不作认定。 原审被告天创公司未提交新证据。 本院经审理认定：2016年11月，柏泽齐受韩占飞雇佣开车期间，因装货从车上掉落。2016年11月10日柏泽齐因劳资纠纷向公安报警，警察出警后，柏泽齐认可韩占飞曾给过其2000元工资，但其未将该2000元用于就诊。2016年12月28日，柏泽齐到浙江大学医学院附属第一医院就诊，门诊病历记载：右肩外侧压痛，右肩关节活动受限，右胸肋部压痛。诊断外伤。处理建议完善检查。2017年5月，柏泽齐在盐城市第一人民医院拍片后，MR诊断报告提示：1、右肩腱袖损伤（冈上肌腱）轻度；2、右肩关节腔少量积液。一审中原审法院电话通知韩占飞开庭时间后，按韩占飞确认的送达地址寄送开庭传票，因无人认领被退回，韩占飞未到庭应诉。其余事实与原审认定一致。 本院认为：原审法院已按韩占飞确认的送达地址寄送传票，且电话通知了当事人，因韩占飞原因未到庭应诉，韩占飞应承担由此产生的不利后果。韩占飞认为一审程序违法不能成立。柏泽齐陈述其在装货盖完透明塑料篷布下来时，好像有人在下面拉塑料布，导致摔下来。本院认为虽然柏泽齐因从事雇佣活动，置身于相对危险的境地，但柏泽齐在从事具有一定危险性的工作时，应注意自身安全，在柏泽齐未能举证证明雇主存在未确保安全即拉扯塑料布等具体过错的情况下，本院认为可以认定本案事故的发生与柏泽齐对其自身安全未尽到谨慎注意义务存在关联性，本院酌情确定柏泽齐自担20%的损失。就上诉人韩占飞对柏泽齐的误工时间提出的异议，本院认为，本案事故发生后柏泽齐未及时就诊，其提交的证据不能确认柏泽齐目前的伤情与2016年11月的事故存在100%的因果关系，结合医疗机构的诊断、鉴定中心提供的评定规范，本院酌情确定柏泽齐的误工时间为3个月。韩占飞对一审确定的柏泽齐的医疗费无异议，本院予以确认。交通费原审法院确定400元无明显不当，本院予以确认。综上，本院确定柏泽齐因案涉事故导致的损失为医疗费3550.34元、误工费15275元、交通费400元，合计19225.34元，由韩占飞赔偿15380.27元。因韩占飞一审未到庭应诉抗辩、举证，故原审判决不属于错判，由此产生的二审案件受理费由韩占飞负担。二审根据韩占飞的抗辩及举证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下： 一、撤销杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初7894号民事判决。 二、韩占飞于本判决生效之日起十日内赔偿柏泽齐15380.27元。 三、驳回柏泽齐的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2665元，由柏泽齐负担2249元，由韩占飞负担416元。二审案件受理费956元，由韩占飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅东红 审判员  李国标 审判员  王 亮 二〇一九年三月六日 书记员  毛胜淘