福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1573号 上诉人（原审被告）：上海中远物流配送有限公司，住所地上海市宝山区宝安公路333号A区391号。 法定代表人：田敏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：程钟，北京市通商律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：李英，山东文康（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司福州白马支行，住所地福建省福州市台江区白马南路333号水口福州生产调度大楼。 负责人：林宗河，该行行长。 委托诉讼代理人：林锋，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵娜，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人上海中远物流配送有限公司（以下简称“中远物流”）因与被上诉人招商银行股份有限公司福州白马支行（以下简称“招商银行”）合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中远物流的委托诉讼代理人程钟、李英，被上诉人招商银行的委托诉讼代理人赵娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中远物流上诉请求：1.判令撤销一审判决，驳回招商银行的全部诉讼请求；2.判令招商银行承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实和理由:（一）涉案钢材存在重复质押，招商银行对涉案钢材并不享有质权，一审法院未查明该事实。理由是：1.包括华夏银行股份有限公司上海分行(以下简称“华夏银行”)以及上海联合融资担保有限公司（以下简称“联合担保公司”）在内的多个案外债权人对该批质押物主张过质权，且主张数量为20397吨钢材。特别是华夏银行在招商银行与出质人的债务纠纷案执行程序中，主张对该批质物同样享有质权，并提供了（2014）浦民六（商）初字第14277、14283、15509号判决书进行证明，但在执行程序中未对此事实进行核查。若查明涉案钢材在交付中远物流监管前，出质人就已将钢材交付其他第三人出质，那么出质人就无权处分该批钢材，更无法将钢材交付给招商银行或招商银行的代理人中远物流。即使表面上的单据体现了钢材占有的转移，该种占有转移或交付也是无效的，因为质押钢材根本没有交付，缺少交付行为招商银行的质权也就不成立。在招商银行从未成立质权的前提下，该行亦不存在因质押物灭失而造成的质权无法实现的损失，无权要求赔偿。确认涉案钢材是否存在重复出质，是招商银行诉请能否成立的关键，一审法院应主动对该事实进行查明。2.中远物流在一审中向法院请求调取前述（2014）浦民六（商）初字第14277、14283、15509号案件的全套案卷材料及联合担保公司与涉案钢材有关的全部合同文件，但一审法院并未对该申请作出任何回应，也未调取上述案件相关材料以核实涉案钢材出质的真实情况。3.在重复出质的事实未查明的情况下，无法认定招商银行拥有质权，招商银行无权要求中远物流赔偿。（二）一审法院未统一过错认定和责任承担，错误分配了中远物流的责任。理由是：1.根据《中华人民共和国商业银行法》第三十五条及《贷款通则》第二十七条的规定，商业银行提供贷款，必须对质物的权属和价值以及实现质权的可行性进行严格审查。即使银行通过协议安排将有关审核义务委托给第三方，也不能免除银行审慎审核质押物权属的法定义务。本案中，根据监管协议第2.2条约定，出质人应提供足以证明质物所有权及数量、质量、重量的资料，并对所提供的资料的真实性、合法性、有效性负责。在核实相关材料的基础上，招商银行和出质人才会共同确认一份《质物清单》，并根据《质物清单》向中远物流发送《查询及出质通知书》。换言之，在中远物流对质物进行表面审查前，招商银行作为主债权人应按照实际情况对出质物进行核实，至少应对能够证明其重量的相关材料进行核实，但该行实际从未核查过质押钢材真实重量，导致在处置过程中发现钢材短缺，存在重大过错，一审判决在事实认定部分也确认了该过错事实。2.一审判决已经认定“招商银行作为质权人，对质物重量、数量、品质等基本情况负有法定审核义务，该法定义务不因其与中远物流签订了监管协议而减免或转嫁给中远物流。现双方当事人均未对质物重量进行清点过磅，招商银行未尽质权人应尽的贷前审核义务，中远物流未尽质押监管人的合同约定义务，双方均存在过错”，说明一审法院也认定了招商银行的责任，至少认为双方均有过错。但在认定损失承担时，基于双方均未履行钢材审核义务导致的18584.803吨的短缺损失，至少也应按一审法院的责任分配，由双方共同承担，但该院却判决由中远物流全部承担，存在严重事实认定错误。3.根据监管协议4.3条的约定，质物出现损坏情况的，中远物流只需要及时通知招商银行即可。中远物流在一审中提交的两份工作联系函，证明在2012年9月中远物流在监管过程中已经发现质押物短缺的情况，向招商银行进行了告知，并在2013年6月又发函进行了风险提示，但是招商银行均未进行回复，由于该行迟迟未能回复，未对质押钢材尽快采取法律措施及保护，才导致钢材重量的进一步减少。但对于该事实，一审法院仅仅以工作联系函快递单据没有邮局盖章为理由即否认了该份证据的真实性。快递底单在快递公司收货后直接将第一联当场交给寄件人而不会盖章，是生活常识，属于不需要证明的事实，一审法院以此为理由否认该份证据的真实性，存在重大事实认定错误。4.根据监管协议第7条约定中远物流履行监管职责应当由出质人支付一定的监管费等费用，是基于权利义务对等原则。但是从2012年8月起至今，出质人未按照合同约定支付监管费用，已构成无偿监管。不论是参照合同法第374条无偿保管的规定，还是该法第405条委托事项支付费用的规定，中远物流作为监管人一直未收取费用而监管质物，应参照无偿监管的责任标准，在没有证据证明存在重大过错的情况下，不应当承担任何责任。而一审判决却认为中远物流有权在出质人不缴纳质押监管费的情况下变价案涉质物取得质押监管费，因此案涉监管不属于无偿监管。但实际上，涉案钢材自2014年6月起就已被法院查封，中远物流作为监管人只能配合法院的需要继续监管，根本不可能变卖质押物，故一审法院以不可能发生的事实认定中远物流不属于无偿监管，属于事实认定错误。5.一审法院认为中远物流在《质物清单》和《查询及出质通知书》上盖章，自此负有监管质物的义务。但事实上中远物流并没有在《质物清单》上盖章，只有在审核《质物清单》之后，招商银行才会向中远物流发出《查询及出质通知书》，有先后履行顺序。故招商银行既没有自己履行合同义务，也没有组织三方核实质物，主观上过错明显，应当自行承担责任。《监管协议》中没有明确约定中远物流有核实重量的义务，即使《查询及出质通知书》中标明质物重量，也不意味着中远物流需要核实，按照监管的行业惯例，都是表面审查和外观审查，不进行实质审查，一审法院以该通知书上标明质物重量，就认为中远物流负有审核义务，缺乏事实依据。6.《监管协议》第1条关于法律关系的约定中，明确载明“在监管期间”中远物流为招商银行的代理人，代理占有、监管质物，并未约定在监管开始前或者设立质押时，中远物流即具有审核质物重量的义务。《监管协议》第2条关于质物的约定中，特别是2.1条“乙方提供为甲方所认可的质物”规定可以看出，甲方认可的含义不仅是品种、规格，也包含数量、重量等。故本案质物的审核义务在甲方即招商银行，中远物流是在招商银行认可的基础上，代为占有而已。《监管协议》第3条关于出质通知的约定中，甲方负有“将质物及设立质押的事实通知丙方”，只有在审核后才能通知，质物的审核义务在招商银行，按照合同约定，招商银行负有审核质物的义务，招商银行已经自述没有履行，故对由此造成的质物损失应当自行承担责任。7.关于锈蚀责任，按照日常经验法则可知钢材的锈蚀不可能在短时间内发生，而招商银行在一审时就表示每月巡库，发现了锈蚀，但因搬迁的费用等问题未作处置，而中远物流是接受招商银行的委托监管质物，在委托人都不作处置的情况下，不能增加受托人的负担。招商银行在2013年7月17日就对涉案质物申请了保全，还张贴了封条，中远物流只是监管人没有权利作出处置。按《监管协议》约定，质物发生变质或其他损害时，中远物流有通知义务。但即便不通知，因招商银行每月都巡库，在巡库时已然发现该问题，银行也认可此事实。即便中远物流存在迟延通知，最多也就l个月，不会导致质物的彻底锈蚀。如果要追究监管人中远物流未通知的责任，也只能追究晚通知1个月所造成的损失，不能无限扩大。8.关于未过磅称重的责任，按照担保法及其司法解释的规定，约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。本案中，出质人没有足额交付质物，质权人没有审查质物，都存在过错。按照最高人民法院的司法判例及《最高人民法院司法观点集成(新编版)民商事增补卷Ⅳ》的裁判观点，中远物流对差额部分造成的损失，即使要承担责任，责任份额也不应超过30％。（三）一审法院错误认定了招商银行的损失。理由是：1.质押钢材在2012年交付出质后一直存放于上海市闵行区吴泾镇龙吴路4900号仓库内，一审判决已确认该仓库系出质人在内的三方共同选定的仓库且为露天仓库，由于钢材长时间在户外堆放，导致锈蚀情况越来越严重，到2016年3、4月进行实际处置时，单件重量已经出现了巨大缩水。在评价招商银行的实际损失时，应当考虑即使质押钢材没有任何灭失，等到招商银行进行处置时，也已经出现了大额的重量减少。一审时，中远物流已确认处置时质物剩余的重量为8739.13吨，对应出质时的重量为15650.738吨，一审法院对此予以认可，并将l5650.738—8739.13=6911.608吨质物列为锈蚀造成的减少。既然处置时剩余的质物存在接近一半的锈蚀损耗，那么丢失的18584.803吨质物也仅为出质时的重量，在处置时必然也会发生减少，但一审却将18584.803吨全部列为丢失的质物，并归类于监管不力造成的减少，该计算方法显然是错误的。也应参考法院认可的55.83％（8739.13／15650.738）比例，假设出质时足额交付的是34235.541吨，那么在处置时剩余的质物应为34235.541吨×55.83%=19113.7吨左右，而实际上剩余了8739.13吨，由此计算丢失的实际数额为19113.7-8739.13=10374.57吨左右。2.2012年8月招商银行与债务人签署授信协议到期后，招商银行并没有就优远公司以及徐翔公司向中远物流发出新的出质清单，告知中远物流还需要继续监管，而仅仅发送了5家出质人的查询及出质通知，同时中远物流发现部分质物已由其他方在实际控制，基于上述情况向招商银行发出了工作联系函，要求确认上述情况，但是招商银行一直没有理睬和回复。由于对优远公司及徐翔公司的出质钢材是否需要继续监管迟迟得不到回音，中远物流也就无法明确是否还需要继续履行监管义务，因招商银行过失，迟迟不与中远物流确认监管范围，最终导致7000吨质押钢材灭失，该部分应当在招商银行的损失基数中扣除，由招商银行自行承担责任。3.根据《监管协议》第7、8条约定：监管费、仓储费等因质物监管产生的费用由出质人承担，如果出质人未能支付相关费用的，中远物流有权对监管货物行使留置权。根据《监管协议》附7的约定，监管的收费标准按敞口额的1.2%/年计算，支付方式为预付半年。鉴于出质人及招商银行均未支付监管费，而招商银行又要求福州市中级人民法院对质押货物进行了处置，中远物流为保护自身合法拥有的债权及留置权，于2016年4月21日向招商银行及出质人发送了《关于支付监管费的通知函》，要求出质人或招商银行支付监管费，否则中远物流有权行使留置权，对质押货物处置款享有优先权，但出质人及招商银行并未在指定期限内支付拖欠监管费。招商银行处置质押货物（该部分货物同时也属于留置物）后，也未将留置权对应的债权金额支付给中远物流，造成损失。在中远物流明确发函要求行使优先权的情况下，招商银行擅自处分留置物，且未将处分留置物后的金额优先偿还给中远物流，已经违反协议约定，中远物流有权要求抵扣需要向招商银行赔偿的费用，即截至2016年3月31日中远物流产生的监管费为2767500元，法院应当予以抵扣，且出质人及招商银行还应向中远物流支付因延期支付监管费而产生的逾期付款利息。（四）福州市中级人民法院执行局存在违规情形，其出具的终本裁定等不具备公正性。理由是：在一审庭前证据交换阶段，招商银行提交的证据中曾有一份《合议庭笔录》，主要内容是福州市中级人民法院执行局合议庭讨论处理涉及招商银行与债务人执行案件的情况，一审法庭认为该证据涉及审判秘密要求招商银行撤回。中远物流认为招商银行获取该合议庭笔录的行为，涉嫌泄露审判工作秘密，违反《最高人民法院关于保守审判工作秘密的规定》。（五）因出质人对质物的真实性负责，而本案质物存在自始交付不足的情况，本案需要追加出质人参加诉讼，以便查明事实，或者从公平的角度合理承担无法查清部分的责任。中远物流一审时已向法院申请追加出质人参加诉讼，但一审法院并未回复。 招商银行辩称，(一)中远物流主张招商银行对案涉质物不享有质权，与事实不符，不能成立。理由是：1.福州市中级人民法院(2013)榕民初字第718-724号生效判决已经确认招商银行依法对案涉钢材享有质权。2.中远物流所主张华夏银行、联合担保公司对案涉质押物主张过质权，案经福州市中级人民法院审理，因未能证明其所主张的质物与案涉质物的关联性，已驳回二者的执行异议，且提出执行异议的行为并不能证明案涉质物存在重复质押的事实。3.根据《中华人民共和国物权法》第二百零八条“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产”和第212条“质权自出质人交付质押财产时设立”之规定，本案中远物流出具的《质物清单》、《查询及出质通知书(附确认回执)》可以证明中远物流已经收到案涉钢材，出质人已履行交付义务，质权已依法设立。（二）中远物流已书面确认收到34235.541吨质物，由于其未尽监管职责造成短损灭失，导致在拍卖成交后实际交付时重量仅为8739.13吨，中远物流应当按约承担赔偿责任。理由是：1.根据《查询及出质通知书(附确认回执)》载明的内容来看，均对质物的名称、规格、数量、重量、生产厂家、单价进行列明，且中远物流均确认已收到出质人交付的质物，共计34235.541吨，并承诺严格按照《动产质押监管合作协议》的规定履行占有、监管责任。且中远物流在《质物最低价值通知书》中亦确认将严格按照约定保证质物不低于最低价值(合计11800万元)。另外，监管期间中远物流也多次向招商银行出具《质物进、出、存动态日报表》，确认质物数量、重量、价值等。2.中远物流主张2012年9月在监管过程中就已发现质物短缺的情况在2013年6月进行了风险提示，但未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。正是由于中远物流未尽监管职责，违反《动产质押监管合作协议》第2.5条“在全部清偿授信协议项下债务前，质物的价值不得低于甲方确定的质物最低价值”、第4.3.1条“按照合同法和保管合同妥善、谨慎处理质物，在质物出现变质或其他损坏的情况下及时通知甲方”的约定，导致质物重量下降且处置价格降低，严重损害招商银行就质物实现债权的权益。3.根据《动产质押监管合作协议》第4.5条“占有、监管的存续期间，从质物由丙方代理甲方占有、监管时开始，至甲方通知丙方全部质物解除质押时终止，甲方以《解除质押监管通知书》的形式通知丙方”，本案招商银行从未向中远物流发出过解除质押监管通知书，不存在解除监管情形，因此中远物流主张招商银行未继续要求其监管部分质物与事实不符，应当按约监管其验收确认的全部质物。4.中远物流未收到监管费不能作为免责事由。首先，根据《动产质押监管合作协议》第7.1条约定“甲、乙、丙三方一致同意本协议项下对质物的监管费、仓储费、运杂费、装卸费等因质物仓储保管和监管产生的相关费用由乙方承担”，即合同约定监管费由出质人承担。其次，第7.2条约定“乙方如未按照本协议约定支付本条第一款所列相关费用，丙方应书面通知甲乙双方……”，即在出质人未履行支付费用义务时，中远物流可以书面形式进行通知，但中远物流也未举证证明已按合同约定通知出质人及招商银行。最后，第8条约定“若乙方未及时足额向丙方交纳本合同第7条规定的相关费用，则丙方享有质物的留置权”，但在福州市中级人民法院(2014)榕执行字第298号案件执行中，中远物流并未主张相应权利包括但不限于提起执行异议程序等，且至今亦未向法院诉请确认监管费用，进一步证明了其未履行监管职责。（三）招商银行可以将质物的数量、重量委托中远物流进行核实，中远物流以招商银行未审核质物主张共同承担赔偿责任不能成立。理由是：《中华人民共和国商业银行法》、《商业银行押品管理指引》以及其他法律法规均未明确禁止金融机构将质物相关的审查义务委托第三方代为办理。且针对该问题，福建省高级人民法院在(2017)闽民终479号案件中向银监局去函咨询，银监局复函称：银行在贷前调查环节，应对担保财产权属和价值进行严格审查，在法律法规及银监会规范性文件没有明确禁止的情况下，可以将调查、审查担保财产数量、质量等内容委托第三方代理。因此，本案招商银行通过与中远物流签订《动产质押监管合作协议》以及《查询及出质通知书(附确认回执)》等方式，委托该公司核验质物的数量、重量等并无不当。中远物流以书面形式确认验收、监管案涉质物，现监管期间质物因其未尽监管职责短损灭失，应由该公司按约承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回中远物流的上诉请求。 招商银行向一审法院起诉请求：1.判令中远物流立即向招商银行赔偿损失32274887元并按合同约定支付滞纳金至实际清偿之日止（滞纳金自起诉之日起算，按日万分之二点一支付至实际清偿之日止）；2.判令中远物流承担招商银行已经发生的律师费损失4.5万元；3.本案的案件受理费、保全费等实现债权的费用由中远物流承担。 一审法院认定事实：2011年8月19日，招商银行与中远物流以及案外人九塑公司、博增公司、耀州公司、朝晨公司、优远公司、吉旺公司、顺钢公司、徐翔公司、宝就公司签订编号为2011年质监字第75-0001号《动产质押监管合作协议》（以下简称“监管协议”），约定：1、招商银行为质权人，九塑公司等九公司为出质人，中远物流为招商银行代理人，代招商银行占有、监管质物（协议第1条）；2、质物以《质物清单》列明的为准（协议第2.4条）；3、质物设立质押时，招商银行与出质人分别向中远物流发出《查询及出质通知书（附确认回执）》，将质物及设立质押的事实通知中远物流，中远物流验收货物后予以确认（协议第3.1条）；4、自《查询及出质通知书（附确认回执）》到达中远物流并经中远物流确认之日起，质物移交至招商银行，质押生效，由中远物流代理招商银行占有质物并履行监管责任（协议第4.1条）；5、中远物流的监管责任包括妥善、谨慎处理质物，在质物出现变质或其他损坏的情况时及时通知招商银行等（协议第4.3条）；6、若中远物流违反约定造成质物短损灭失、招商银行质权落空导致质物价值不足质物最低价值的，承担不足部分的赔偿责任（协议第4.4条）。7、占有、监管的存续期间，从质物由中远物流代理招商银行占有、监管时开始，至招商银行通知中远物流全部质物解除质押时终止，招商银行以《解除质押监管通知书》的形式通知中远物流（协议第4.5条）。前述协议签订后，博增公司、耀州公司、朝晨公司、优远公司、吉旺公司、顺钢公司、徐翔公司等七家公司分别向招商银行出具《质物清单》并交付质物，招商银行分别向中远物流出具《质物最低价值通知书》、《查询及出质通知书（附确认回执）》，告知中远物流质物最低价值并要求中远物流核实质物是否处于其占有和监管之下。中远物流均回复确认收到博增公司、耀州公司、朝晨公司、优远公司、吉旺公司、顺钢公司、徐翔公司交付的前述货物，知晓出质人存放于其的前述货物已质押给招商银行，并将严格按照《动产质押监管合作协议》的规定履行占有、监管责任。其中博增公司、耀州公司、朝晨公司、优远公司、吉旺公司、顺钢公司、徐翔公司质物最低价值通知书分别约定的质物最低价值为：1500万元、2150万元、1500万元、1500万元、1500万元、2150万元、1500万元。后因博增公司、耀州公司、朝晨公司、优远公司、吉旺公司、顺钢公司、徐翔公司未按约履行还款义务，招商银行诉至福州市中级人民法院，并经（2013）榕民初字第718-724号民事判决书确认。在诉讼过程中，招商银行申请对案涉质物进行财产保全，2013年7月17日，该院对案涉质物进行查封。查封后案涉质物仍存于上海市闵行区吴泾镇龙吴路4900号仓库，由中远物流进行监管。后由于前述七公司未主动履行还款义务，招商银行依据（2013）榕民初字第718-724号民事判决书申请强制执行，执行标的共计为本金72499823.59元及利息、迟延履行利息等，该院依法立案执行。在执行过程中，该院依法续行查封并裁定拍卖前述七公司名下位于上海市闵行区吨钢材（即本案质物），后经上网公开拍卖，该院于2016年3月1日作出（2014）榕执行字第298-2号执行裁定书，裁定将上述钢材交付买受人，以实际交付重量为准。至2016年4月8日现场提货结束，该院与招商银行、买受人、龙泾钢材市场共同确认实际交付钢材总重量仅为8739.13吨，折算后实际成交价格为11062477元（即处置成交单价＝11062477÷8739.13＝1265.86元／吨）。招商银行确认2017年3月，扣除案件执行费、受理费、评估费以及其他分配款项后，其受偿9936085.41元。2017年9月21日，该院作出（2014）榕执行字第298-3、299、300、301、302、303、304号执行裁定书，裁定终结（2013）榕民初字第718-724号民事判决书的本次执行程序。 另查明：招商银行确认案涉质物存放的上海市闵行区吴泾镇龙吴路4900号仓库系招商银行、中远物流及出质人三方共同选定的仓库，该仓库为露天仓库，在质押过程中，招商银行每月对案涉质物进行巡库，巡库过程中即发现案涉质物存在锈蚀的问题，但因质物处于动态的质押监管之中，钢材虽有锈蚀，因存在钢材流转（以最低价值控制线为界限），故锈蚀问题影响不大，至采取财产保全的查封措施之后，钢材不再流转，锈蚀日益严重。因钢材移库成本较高，故虽有锈蚀，但招商银行并未要求对钢材进行移库。 2018年6月21日，招商银行为本案诉讼支付律师费4.5万元。 一审法院认为，案涉监管协议系各方当事人的真实意思表示，各方当事人均应依约履行。招商银行已依据监管协议的约定，与出质人共同将案涉质物移交予中远物流，由中远物流代理招商银行占有质物。中远物流也已在《质物清单》及《查询及出质通知书》上盖章确认收到案涉质物。中远物流自此负有依约监管质物的义务。中远物流虽辩称案涉质押因存在重复出质而未成立，但未能就此举证，故对招商银行的相应辩解，不予采纳。中远物流还辩称招商银行因案涉债权不能收回的损失还未能确定，无权向中远物流主张质权不能实现的损失。但现有证据表明，招商银行案涉债权相应的执行已经终结本次执行，招商银行案涉债权本金为72499823.59元，仅受偿9936085.41元，尚余超过6000万元债权无法受偿，招商银行有权就案涉债权未能受偿的部分，在案涉质权未能实现的范围内向中远物流主张赔偿责任，对中远物流的相应辩解，不予采纳。 双方当事人均确认案涉质物变价时存在重量的短少。就案涉质物重量短少的具体原因及责任承担问题。该院分析如下：首先，案涉双方当事人均确认出质时，双方均仅就案涉质物进行数量上的盘点，未过磅称重。一方面，中远物流对质物重量有约定的核实义务。监管协议3.1条及4.1条约定“质物设立质押时，甲方与乙方各主体分别向丙方发出《查询及出质通知书（附确认回执）》（见附件），将质物及设立质押的事实通知丙方，丙方验收货物无误后予以确认”“自《查询及出质通知书（附确认回执）》到达丙方并经丙方确认之日起，质物移交甲方，质押生效，由丙方代理甲方占有质物，并按照本协议履行质押监管职责”，《查询及出质通知书》中明确载明了质物的名称、规格、数量、重量等，中远物流亦在回执中确认收到案涉《查询及出质通知书》，并确认已收到出质人交付的相应质物。由此可知，中远物流有义务对质物的名称、规格、数量、重量等进行核实。另一方面，招商银行作为质权人，对质物重量、数量、品质等基本情况负有法定审核义务，该法定义务不因其与中远物流签订了监管协议而减免或转嫁给中远物流。现，双方当事人均未对质物重量进行清点过磅，招商银行未尽质权人应尽的贷前审核义务，中远物流未尽质押监管人的合同约定义务，双方均存在过错。中远物流关于其仅需对质物进行盘点，无需对重量进行核实的辩解，与合同约定不符，不予采纳。 其次，双方当事人均确认案涉质物存在锈蚀，质物重量因此存在一定程度减损。一方面，监管协议4.3.1条约定，中远物流需“妥善、谨慎处理质物，质物出现变质或其他损坏情况时，及时通知甲方”。本案中，质物发生了严重的锈蚀，但案涉质物保管场地为露天仓库，质物作为钢材难免发生自然锈蚀，故在招商银行未能就中远物流存在保管失当行为进行举证的情况下，对招商银行关于质物锈蚀系因中远物流保管不当所致的主张，不予支持。质物发生锈蚀后，中远物流未能证明其依合同约定及时通知招商银行质物损坏的情况，确实存在违约。另一方面，案涉露天仓库系双方当事人共同选定的。在选定仓库时，招商银行即应当可以预料到质物将来可能发生锈蚀。而且中远物流虽未就质物锈蚀向招商银行发出通知违反合同约定，但招商银行因每月巡库及财产保全等原因对钢材锈蚀明确知晓，却基于成本考虑放弃采取更加有利于质物保管的措施，由此造成的损失，应由招商银行自行承担。 再次，案涉钢材是否因中远物流监管不力导致缺失的问题。中远物流自认以拍卖评估时钢材的数量乘以出质时（质押清单约定的）钢材的平均重量，被处置钢材在出质时的重量应为15650.738吨。然而案涉质物交付中远物流监管时约定的重量为34235.541吨。由此可知，即使不考虑钢材出质时可能存在重量的短少以及保管过程中锈蚀导致的重量减少，仅依据评估拍卖时钢材的数量乘以出质清单上的重量来计算，案涉钢材仍然存在约18584.803吨的缺失。就此种缺失，中远物流辩称其仅能就其中的12000吨左右钢材缺失承担责任，而优远公司与徐翔公司的质物全部灭失，共计约7000吨钢材的缺失系因招商银行未向其明确质押监管范围所致。但该院注意到，监管协议4.5条约定“占有、监管的存续期间，从质物由丙方代理甲方占有、监管时开始，至甲方通知丙方全部质物解除质押时终止，甲方以《解除质押监管通知书》的形式通知丙方”，根据合同约定，在招商银行通知中远物流解除质押时，中远物流的监管才终止。而本案中，中远物流向招商银行发出《查询及出质通知书》的确认回执，确认收到优远公司与徐翔公司质物，又未能就招商银行曾向其发出解除对该两家公司钢材的质押监管的通知书进行举证。中远物流虽辩称其曾向招商银行发函询问该两家公司是否仍处于质押监管范围而招商银行置之不理，但中远物流亦未能就此举证。故对中远物流关于其无需承担优远公司与徐翔公司质物灭失责任的辩解，不予采纳。在中远物流无其他合理解释的情况下，该院确认案涉该18584.803吨系因中远物流监管不力所致，中远物流应依约就此承担过错赔偿责任。 综上，钢材缺失重量共计25496.411吨（出质重量34235.541吨-处置重量8739.13吨），其中因中远物流监管不力导致的钢材缺失的重量共计18584.803吨；因钢材锈蚀及未过磅称重导致的钢材缺失共计6911.608吨（25496.411吨-18584.803吨）。前者系中远物流过错所致，中远物流应承担全部的赔偿责任。后者系因原中远物流双方过错所致，双方各承担50%的责任。故，中远物流应就22040.607吨（18584.803吨+6911.608吨×50%）钢材灭失承担责任。招商银行主张中远物流按质物拍卖处置成交的单价1265.86元来计算缺失质物的赔偿单价，合情合理，故中远物流应就质物减少赔偿招商银行27900322.777元（22040.607吨×1265.86元）。中远物流虽辩称其曾多次向招商银行发函提示钢材存在减少的风险，但均未能证明相应函件已经送达招商银行，故对其相应辩解，不予采纳。中远物流还辩称其自2013年起未收到质押监管费，其应参照无偿保管的相关规定仅对因故意或重大过失导致保管物丢失的情况承担赔偿责任，但案涉监管协议约定中远物流有权向出质人收取质押监管费，亦有权在出质人不缴纳质押监管费的情况下依约变价案涉质物取得质押监管费，故案涉监管不属于无偿监管，对中远物流的相应辩解，不予采纳。招商银行要求中远物流向其赔偿因本案诉讼而支出的律师费4.5万元，缺乏合同依据，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国担保法》第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：1.中远物流应于判决生效之日起十日内向招商银行支付27900322.777元赔偿金。2.驳回招商银行其他诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实,中远物流提出如下异议：1.遗漏《动产质押监管合作协议》第4.3.4条约定，该条款明确约定中远物流审核质物的类型只包括品名、规格、数量、外包装等并未包括重量。2.“前述协议签订后，博增公司、耀州公司、朝晨公司、优远公司、吉旺公司、顺钢公司、徐翔公司等七家公司分别向原告出具《质物清单》并交付质物”的表述不完整，事实上并未足额交付质物，一审法院也未审查质物的交付情况。3.“原告确认案涉质物存放的上海市闵行区吴泾镇龙吴路4900号仓库系原告、被告及出质人三方共同选定的仓库”表述错误，事实是招商银行和出质人选定仓库后通知中远物流，中远物流没有参与仓库的选定。4.遗漏认定本案所有出质人未按约支付监管费的事实；5.遗漏认定2012年9月和2013年6月中远物流公司向招商银行寄送风险提示函的事实。对一审查明的其他事实，中远物流没有异议。 招商银行对一审查明的事实没有异议。 二审中，双方都没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.中远物流向一审法院提交的《动产质押监管合作协议》第4.2条约定：“丙方（中远物流）同意在上海龙泾钢材市场经营管理有限公司仓库或场地由甲方进行监管。丙方承诺该仓库或场地为丙方自有或承租并合法使用”，结合中远物流提交给一审法院的该公司于2013年6月17出具的《风险提示函》中载明“贵行与我司合作的所有项目货物存放地点为：上海市龙吴路4900号（上海龙泾钢材市场交易有限公司)”内容，可以证实龙吴路4900号仓库是三方共同选定的。2.中远物流主张其于2012年9月和2013年6月向招商银行寄送风险提示函，但对此仅提供邮政特快专递的寄件联（其中无邮局盖章且该联“内件品名”栏内容为空白），亦无证据证明招商银行已经签收该快递件，故一审对该事实未予认定，并无不当。3.对于中远物流主张的遗漏认定支付监管费和出质人是否交付质押物的事实，本院将结合本案的其他事实作出认定。对一审判决查明的事实中各方没有异议的部分，本院依法予以确认。 另查明，1.《动产质押监管合作协议》第1条约定：“在监管期间，甲方（招商银行，下同）为质权人，乙方为出质人，丙方（中远物流，下同）为甲方的代理人，代理甲方占有、监管质物”。 第2.1条约定：“乙方提供为甲方所认可的质物，作为甲方所提供授信的质押担保，由丙方按照本合同代理甲方进行占有，履行监管责任。”第2.2条约定：“质物为乙方合法所有的货物，乙方应当提供足以证明质物所有权及数量、质量（品质）的资料，并对所提供资料的真实性、合法性、有效性负责。因质物所有权的瑕疵给甲方造成损失的，乙方应当承担赔偿责任；因质物质量隐蔽瑕疵给甲方和丙方造成损害的，乙方应当承担赔偿责任。”第2.3条约定：“乙方应保证所提供质物，不存在任何法律上的瑕疵，包括但不限于无税务、海关、工商、商检以及环保等方面。若质物出现上述瑕疵，甲方有权立即停止乙方授信额度的使用，并要求乙方及担保人立即偿还已使用的授信额度。若给甲方造成损失的，乙方应予赔偿。”第2.4条约定：“质物以《质物清单》列明的为准，鉴于乙方内部存在多方主体，乙方各主体应分别向甲方出具《质物清单》。如《质物清单》中对质物的约定不明，或约定的质物与实际交付质物不一致的，以实际交付丙方占有的为准，但该实际占有以不得违反本条及本协议第3、4、5、6等各条的规定为前提。”第2.5款约定：“在全部偿清授信协议项下的债务前，不论乙方是否置换、提货，质物的价值不得低于甲方确定的质物最低价值，乙方各主体所提供质物最低价值由甲方分别向丙方出具的《质物最低价值通知书》确定，质物最低价值通知书中质物最低价值不得为零。乙方各主体所提供质物的品种和单价由甲方分别向丙方出具《质物价格确定/调整通知书》确定。若在监管期间乙方各主体需置换的货物品种或规格超出原《质物价格确定/调整通知书》的规定，则需向甲方申请出具新的《质物价格确定/调整通知书》，否则，不得办理货物置换手续。质物的价值由甲方确定的单价乘以质物的库存数量确定。” 第4.1条约定：“自《查询及出质通知书（附确认回执）》到达丙方并经丙方确认之日起，质物移交至甲方，质押生效。由丙方代理甲方占有质物，并按照本协议的规定履行监管责任。”第4.3条约定：“在监管期间，丙方承担如下监管义务与责任：4.3.1按照合同法和保管合同妥善、谨慎处理质物，在质物出现变质或其他损害的情况时，及时通知甲方……4.3.4审核质物的品名、规格、数量、外包装状况，保证提货、换货后剩余质物的价值符合本合同2.5款的规定。”第4.5条约定：“占有、监管的存续期间，从质物由丙方代理甲方占有、监管时开始，至甲方通知丙方全部质物解除质押时终止，甲方以《解除质押监管通知书》的形式通知丙方。” 第7.1条约定：“甲、乙、丙三方一致同意本协议项下对质物的监管费、仓储费、运杂费、装卸费、检验费、印花税等因质物仓储保管和监管产生的相关费用由乙方承担。”第7.2条约定：“乙方如未按照本协议约定支付本条第1款所列相关费用，丙方应书面通知甲乙双方，如乙方未在收到通知之日起60日内付清所欠款项，且甲方未能在此期间代乙方支付相关费用或未明确表示通过处理部分质物，以所得价款优先偿付丙方相关费用，丙方有权变卖与欠交的相关费等值的质物，变卖所得价款用于抵付欠交的相关费用。……丙方处置质物的情况应当及时书面通报甲方和乙方。” 第8条约定：“若乙方未及时足额向丙方交纳本合同第7条规定的相关费用，则丙方享有质物的留置权。丙方留置权的行使应按本合同的约定方式进行。” 2.二审审理中，中远物流向本院提供福州市中级人民法院于2016年12月22日作出（2016）闽（01）执异131号和140号执行裁定书，该裁定书在本院认为部分已载明“本院作出的（2013）榕民初字第718-724号民事判决书，已发生法律效力，上述判决均确认涉案钢材系申请执行人招商银行福州白马支行的质押物，故应认定申请执行人对涉案钢材拍卖款享有优先受偿权。而案外人提交的上海市浦东新区人民法院（2014）浦民六（商）初字第14277、14283、15509号民事判决并未确认涉案钢材系案外人的质押物，而该判决系在本院2013年7月17日查封涉案钢材后作出的，且案外人提交的《动产质押监管合作协议》亦在申请执行人与被执行人签订质押协议之后签订。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款及第二十六条第二款的规定，案外人主张涉案钢材系其抵押物的证据不足，对涉案钢材的拍卖款享有优先受偿权的异议理由不能成立”，结论是裁定驳回华夏银行和联合担保公司的异议。招商银行对上述两份裁定书真实性没有异议。 本院认为，（一）关于本案质权是否成立的问题。本案中中远物流作为监管方，在招商银行出具的《查询及出质通知书(附确认回执)》上盖章并确认“我公司已收到出质人交付的上述货物，并已知晓出质人存放在我公司的上述货物已被出质人质押给贵行。本公司将严格按照编号为2011年质监字第75-0001号《动产质押监管合作协议》的规定履行占有、监管责任”，足以证实中远物流已经收到案涉钢材，出质人已履行交付义务，质权已依法设立。而（2016）闽01执异131号和140号执行裁定书已经驳回了联合担保公司、华夏银行的执行异议申请，即使出质人有重复出质的意思表示，也不可能重复交付质物，故无需调取（2014）浦民六（商）初字第14277、14283、15509号案件的全套案卷材料及联合担保公司与涉案钢材有关的全部合同文件。 （二）关于一审法院责任分配是否适当的问题。首先，虽然《监管协议》中没有明确约定中远物流有核实重量的义务，但是《查询及出质通知书(附确认回执)》上已对质物的名称、规格、数量、重量、生产厂家、单价进行列明，中远物流确认已收到出质人交付的合计34235.541吨的质物，并承诺严格按照《动产质押监管合作协议》的规定履行占有、监管责任，中远物流在《质物最低价值通知书》中亦确认将严格按照约定保证质物不低于最低价值，并在监管期间多次向招商银行出具《质物进、出、存动态日报表》，确认质物数量、重量、价值等。虽然中远物流主张2012年9月在监管过程中就已发现质物短缺的情况并在2013年6月进行了风险提示，但未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。其次，《中华人民共和国商业银行法》第三十五条、《贷款通则》第二十七条等规定，均为相关金融主管部门对银行系统的内部管理规定，不影响商业银行对外签订合同约定的民事责任的认定，中远物流主张存在重复出质，本案质权不成立的理由不能成立。第三，根据《动产质押监管合作协议》第7.1条约定，本案中远物流不是无偿监管。若出质人未支付监管费，中远物流可以根据合同的相关约定主张违约责任或者要求解除合同，在合同尚未解除的情况下，该公司仍要依约承担监管责任，且《动产质押监管合作协议》第8条已约定在出质人未足额交纳相关费用时，中远物流对质物享有留置权，但在福州市中级人民法院(2014)榕执行字第298号案件执行中，中远物流并未主张相应权利，且至今亦未向法院诉请主张监管费用，现中远物流再以未收到监管费为由主张免责，本院不予支持。根据《动产质押监管合作协议》第4.5条的约定，本案没有证据表明招商银行向中远物流发出过解除质押监管通知书，不存在解除监管情形，故中远物流主张招商银行未继续要求其监管部分质物，与事实不符。第四，中远物流没有证据证明有向招商银行履行通知义务，也没有证据证明招商银行向中远物流发出了《解除质押监管通知书》，在此情况下，中远物流对优远公司及徐翔公司出质的7000吨钢材仍需要继续履行监管义务，故对该公司主张该7000吨出质钢材灭失是由于招商银行迟迟不与中远物流确认监管范围最终导致的，本院不予采信。一审认定双方当事人均未对质物重量进行清点过磅，招商银行未尽质权人应尽的贷前审核义务，中远物流未尽质押监管人的合同约定义务，双方均存在过错，符合客观实际。第五，案涉质物保管场地为露天仓库，质物作为钢材难免发生自然锈蚀。一审已经认定招商银行因每月巡库及财产保全等原因对钢材锈蚀明确知晓，却基于成本考虑放弃采取更加有利于质物保管的措施，招商银行有一定责任。虽然案涉钢材后来因涉诉被保全无法出库流转，但此时钢材仍处于中远物流的监管之下，根据《动产质押监管协议》第4.3和第4.3.1条的约定，质物发生变质或其他损害时中远物流有通知义务，但中远物流未提供证据证明有履行通知义务，亦有责任，其主张只能追究其晚通知1个月所造成的损失，缺乏合同或法律依据，不予支持。 （三）关于案涉钢材短少及锈蚀损失在各方当事人之间如何分配的问题。根据《动产质押监管合作协议》第1条和第2.2条的约定，该监管协议兼具委托、仓储和保管合同的特征，即招商银行和出质人之间存在质押法律关系，招商银行与监管人中远物流之间存在委托保管法律关系。根据《动产质押监管合作协议》的相关约定条款，中远物流作为质物的占有、监管人既负有质物入库时审核查验义务，又负有质物日常保管查验义务。中远物流作为质物保管人未审慎核对实际质物与质物清单中的质物是否具有同一性，就签章确认质物清单。在出现质物短少时，根据《动产质押监管合作协议》第4.4条“丙方违反上述约定造成质物短损灭失，甲方质权落空导致质物价值不足质物最低价值的，承担不足部分的赔偿责任”规定，中远物流应当对委托人承担违约责任，其责任大小依其过错程度而定，而一审法院已对涉案钢材减少的原因做了区分，认定因中远物流监管不力导致的钢材缺失，系中远物流过错所致，中远物流应承担全部的赔偿责任；因钢材锈蚀及未过磅称重导致的钢材缺失，系双方过错所致，双方各承担50%的责任，并无不当。中远物流主张只承担质物数量短少部分30%的责任，以及参照8739.13吨／15650.738吨的比例计算缺失钢材的赔偿责任，既无合同依据，也无法律依据，且未得到招商银行的认可，本院不予支持。 （四）关于招商银行提交证据是否涉嫌违规问题。本案审理中，本院已经向中远物流依法释明，对于违反《最高人民法院关于保守审判工作秘密的规定》涉嫌泄露审判工作秘密的行为应向有关部门反映，该项诉求不属于民事诉讼处理范围。 （五）关于是否应追加出质人参加诉讼的问题。本案是基于招商银行与中远物流因委托监管合同履行而产生的纠纷，根据《动产质押监管合作协议》、《质物清单》、《查询及出质通知书(附确认回执)》等在案证据已足以查明本案相关事实，出质人并非本案必要共同诉讼人，未追加出质人参加本案诉讼并不影响案件的审理和责任承担。 综上所述，上海中远物流配送有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费203399元，由上诉人上海中远物流配送有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 高 晓 审 判 员 郑 唯 代理审判员 陈 昊 二〇一九年三月二十九日 书 记 员 刘真真 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。