浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终1319号 上诉人（原审原告）：苏华建设集团有限公司，统一社会信用代码：91320481137551575R，住所地：江苏省溧阳市泓口路333号。 法定代表人：宋小华，董事长。 委托诉讼代理人：宋文斌，江苏名扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘卫民，男，1952年8月6日出生，汉族，住江苏省宜兴市，现住江苏省宜兴市。 被上诉人（原审被告）：南京龙玖环境工程有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区中央路19号2201、2201、2203、2208室，统一社会信用代码：91320106793705472T。 法定代表人：杨进益，总经理。 上诉人苏华建设集团有限公司（以下简称苏华公司）因与被上诉人刘卫民、南京龙玖环境工程有限公司（以下简称龙玖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初8282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2008年6月22日，龙玖公司（甲方）与苏华公司（乙方）签订《制安工程承包合同》，约定：甲方委托乙方承担位于杭州市富阳区春江工业功能区的浙江三星热电有限公司（以下简称三星公司）1-4#炉脱硫工程工艺设备、管线的制安工程；工程范围包括工程施工（含设备卸货、吊装、油漆）、辅材的购买、现场材料的转运、施工资料（除竣工资料）的编制等；承包方式包工包料，不含主材，甲方提供主材，包括成套的工艺设备、钢板、型材、管材、阀门，其余辅材均由乙方提供；工程保证质量合格；所有钢材非标设备的制安，单价按2500元/吨结算……合同签订后的5天内，甲方向乙方支付100000元作为工程预付款；甲方拿到业主第二笔款项后的5天内，向乙方支付400000元作为工程进度款；每单台炉安装完毕，通过工程竣工验收后，对该台炉安装工程进行决算，乙方向甲方开具工程总额的工程发票后，甲方向乙方支付该台炉工程款至90%作为工程进度款；工程决算款的10%作为质保金，竣工验收合格一年后的15天内，甲方向乙方结清余款；以上付款形式均为承兑；等等。该合同乙方落款处加盖有苏华公司的合同专用章，该印章中刻有开户银行及账号信息，在该印章的下方还加盖有“请按合同章账号给予汇款否则不予认可”的文字内容。 2009年2月9日，宋国强出具《收条》一份，载明：今收到龙玖公司三星热电工地现金300000元。刘卫民在该《收条》上签字。同日，刘卫民出具《收条》一份，载明：今收到宋国强300000元（浙江三星工地），工程款决算中办理。邵亚锋在该《收条》上签字。庭审中苏华公司及刘卫民均确认邵亚锋当时为龙玖公司股东，并非龙玖公司法定代表人，之后经工商核准登记为龙玖公司法定代表人。 苏华公司曾以龙玖公司为被告向南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）提起诉讼。如果苏华公司提交的鼓楼法院开庭及调解笔录、调解书的真实性可以确认，则其以龙玖公司为被告，主张的事实为2008年6月22日至2014年2月14日其分包龙玖公司承接的三星公司等发包的17个工程项目中的炉脱硫工程（工艺设备、烟道、管线制安工程），龙玖公司已支付部分工程款，后工程款支付产生纠纷。该案审理中，苏华公司对“另外30万元收条另行主张”，并于2015年8月15日与龙玖公司达成：1、龙玖公司于2016年2月5日起至2017年9月30日前分期支付华能公司工程款1750000元；2、若龙玖公司逾期支付任何一期款项，则应另支付华能公司违约金100000元，华能公司可申请执行余下所有未付款项；3、龙玖公司放弃要求华能公司出具相关发票的权利；4、双方之间无其他争议的协议。 后，苏华公司以刘卫民为被告，向江苏省宜兴市人民法院（以下简称宜兴法院）提起诉讼，要求判令刘卫民返还不当得利款300000元。2015年12月25日，苏华公司以“因案情需要”为由向宜兴法院提出撤诉申请。2016年1月6日，宜兴法院作出（2015）宜开民初字第490号民事裁定，准予苏华公司撤回起诉。 苏华公司向原审法院提起诉讼，要求：1、判令刘卫民、龙玖公司返还苏华公司工程款300000元；2、本案诉讼费由刘卫民、龙玖公司承担。 苏华公司及刘卫民在一审中均确认，刘卫民曾系龙玖公司的总经理。刘卫民同时称，仅系名义上的总经理。苏华公司称，宋国强系苏华公司项目经理，但无法确认两者之间是否存在劳动关系；苏华公司与龙玖公司之间共签约20余个项目合同，其中三星公司工地的工程款为1704472元，该工程中龙玖公司已支付给苏华公司的工程款项无法具体确定，但除涉案300000元款项外，所有工程中的款项已通过诉讼等途径结清。刘卫民称，宋国强并非苏华公司员工，仅借用其资质承揽业务，上交管理费给苏华公司。 针对刘卫民出具收条的行为如系个人行为则与龙玖公司无关，如系职务行为则与刘卫民个人无关，而本案中苏华公司同时向刘卫民个人和龙玖公司提出了诉讼主张，原审法院向苏华公司进行必要释明后，苏华公司仍表示要求刘卫民、龙玖公司同时承担责任。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案苏华公司提交的有关鼓楼法院的笔录及调解书，从目前的形式看，均无法确认其真实性，故应承担举证不能的后果。即使鼓楼法院笔录及调解书的真实性可以确认，但其所主张的事实基础为17个工程项目，而本案中却又主张共20余个工程项目，且无法确定所涉三星公司工程项目中龙玖公司具体已付工程款的金额，因此苏华公司仅主要依据所涉的两份收条，无法证明相互之间工程款的具体情况，对其据此提出的主张，本案中原审法院难以支持。刘卫民辩称的诽谤，与本案并非同一法律关系，可另行妥善处理。龙玖公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回苏华建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5800元，减半收取2900元，由苏华建设集团有限公司负担。苏华建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。 宣判后，苏华公司不服，向本院提起上诉称：本案一审诉讼过程中，苏华公司向原审法院提交的鼓楼法院笔录及调解书均系真实的，鼓楼法院及宜兴法院均有档案记录，且刘卫民、龙玖公司均未提出异议，应当依法认定。苏华公司提交的两张收条、制安工程承包合同和结算书系明确为三星公司工程项目，刘卫民与龙玖公司相互推诿。原审法院虽已向苏华公司进行必要释明，苏华公司要求刘卫民和龙玖公司承担责任，按照相应的司法解释也是符合法律规定的。现苏华公司仅要求龙玖公司给付苏华公司300000元工程款。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判龙玖公司支付苏华公司工程款300000元。 被上诉人刘卫民在二审期间辩称：刘卫民系代表龙玖公司收取苏华公司300000元，当时同时交付给苏华公司300000元承兑汇票，不存在欠付苏华公司300000元工程款的情况。综上，请求依法驳回苏华公司的上诉理由和请求。 被上诉人龙玖公司在二审期间辩称：苏华公司诉称需返还的300000元工程款，龙玖公司未委托任何人代收，龙玖公司实际也未收到该笔款项。苏华公司诉称的该笔工程款是当时龙玖公司支付给苏华公司的，龙玖公司未要求退还。案涉300000元款项由刘卫民、邵亚锋出具收条，应为苏华公司经办人与刘卫民、邵亚锋之间的往来款，具体请法院依法查实。综上，请求二审依法驳回苏华公司的上诉理由和请求，维持原判。 二审中，上诉人苏华公司向本院提交加盖鼓楼法院档案章的庭审笔录、调解书，欲证明苏华公司在一审期间提交的上述证据系真实的，同时欲证明龙玖公司未支付该笔300000元工程款。刘卫民认为其未参与在鼓楼法院参与该案件的审理，情况不清楚。龙玖公司未发表质证意见。本院经审查后对该证据的真实性予以确认。 二审中，被上诉人刘卫民、龙玖公司未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，根据苏华公司的二审诉讼请求内容，本案的争议焦点系龙玖公司是否应当返还苏华公司案涉工程款300000元。根据苏华公司的主张，其认为该笔款项的性质为工程款，现根据审理查明，苏华公司曾以龙玖公司为被告在鼓楼法院提起诉讼，将包括三星公司工程项目在内的17份工程承包合同一并向龙玖公司主张工程款，该案系经调解结案，苏华公司与龙玖公司之间涉及的所有施工合同工程款项金额系经双方协商后确定。虽然苏华公司在该案审理及调解过程中提出将另行主张本案所涉300000元工程款，但仅凭收案涉的两份条尚无法证明三星公司工程项目的款项结算及支付情况。同时，根据苏华公司、刘卫民在二审中的陈述，双方该两张收条的形成原因及该300000元款项用途的说法不一，无法判断出龙玖公司在鼓楼法院就双方所涉所有施工合同工程款经调解结案后仍需返还苏华公司案涉的300000元款项。故苏华公司作为主张权利的一方，在未进行充分举证的情况下，应承担举证不能的不利法律后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人苏华建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年三月二十六日 书记员 万丹丹