山西省大同市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2019）晋02刑终37号抗诉机关（原公诉机关）大同市平城区人民检察院。原审附带民事诉讼原告人刘某，男，汉族，1969年10月14日出生，现住山西省大同市，系本案被害人。委托诉讼代理人赫轶，大同市真诚法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告人)赵敬红，男，汉族，1983年9月27日出生，河北省唐县人，初中文化，无业，户籍所在地河北省唐县，捕前住山西省大同市平城区拥军路新和锦城小区8-2-502号。2018年6月23日因本案被大同市公安局平城区分局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。辩护人暨附带民事委托诉讼代理人杜云江，山西阳和律师事务所律师。上诉人（原审被告人)贺亮，男，汉族，1985年11月21日出生，山西省怀仁县人，中专文化，无业，户籍所在地山西省大同市，捕前住山西省大同市平城区公园一号小区3-1-703号。2018年6月23日因本案被大同市公安局平城区分局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。上诉人（原审被告人）张龙，男，汉族，1985年5月25日出生，山西省大同市人，高中文化，工人，捕前住山西省大同市云冈区福禧里2-3-9号。2018年6月23日因本案被大同市公安局平城区分局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。辩护人王建，山西雁北律师事务所律师。原审被告人张志鹏，男，1994年7月6日出生，汉族，山西省朔州市人，初中文化，无业，户籍所在地山西省大同市，捕前住山西省大同市云冈区同地景园A区8-1-9号。2018年6月23日因本案被大同市公安局平城区分局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。大同市平城区人民法院审理大同市平城区人民检察院指控被告人赵敬红、贺亮、张志鹏、张龙犯寻衅滋事罪一案，于2018年12月17日作出（2018）晋0213刑初65号刑事判决。判后，大同市平城区人民检察院以城检刑一诉刑抗[2018]10号刑事抗诉书提出抗诉，原审被告人赵敬红、张龙、贺亮不服原审刑事附带民事判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。大同市人民检察院指派检察员苗勇出庭支抗诉，原审附带民事诉讼原告人刘某的委托诉讼代理人赫轶，原审被告人贺亮、张志鹏，原审被告人赵敬红及其辩护人杜云江、原审被告人张龙及其辩护人王建到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年4月8日，案外人赵京权（系被告人赵敬红哥哥）将大同市鑫雁佳苑1号楼（小区商业楼）的施工任务以大清包的形式分包给被害人刘某。2018年春节前后，被告人赵敬红以在合同履行过程中产生矛盾为由，授意其司机贺亮雇凶殴打刘某，被告人贺亮随即指使被告人张志鹏具体实施。被告人张志鹏购置了铁棍、扳手、帽子、口罩等作案工具，并纠集张龙、“江江”（身份信息不详）等人，由张龙负责驾驶车辆，乘车对刘某进行跟踪。2018年4月7日19时30分许，被告人张龙驾驶车辆跟踪刘某至大同市平城区春晖园小区东门门口处，张龙停车待张志鹏等人下车后驾车离开，张志鹏等人持扳手、铁棍对刘某进行殴打，致刘某右侧胫骨中下段粉碎性骨折，后张志鹏等人逃离现场并将作案工具扔弃。赵敬红在贺亮向其汇报了已对刘某进行殴打的消息后，给付贺亮9万元酬金，通过张志鹏分发给受雇的行凶人员。经鉴定刘某的伤情构成轻伤一级。被害人刘某受伤后随即入住大同市第三人民医院治疗，共住院20天，期间行右胫骨骨折闭合复位内固定术。经鉴定，其右下肢损伤程度达十级伤残，误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天，后续行内固定器取出手术约需治疗费6000-8000元。原判认定上述事实的证据有：1被害人刘某的报案陈述，证实其于2014年在大同市南郊区马军营乡小站村成立了成通劳务服务有限公司。2018年4月7日晚上7点半左右，其开车经过大同市春晖园东门停车去药店买药，买完药离开时突然从南冲过三名男子，其中的两人拿着铁器朝其腿部打去，紧接着三人对其殴打了约20秒就离开了，其右小腿粉碎性骨折、左小腿肿胀。三名男子身高170厘米左右，当时都戴着口罩、帽子，打完就进了对面的生态园离开了。2山西明鉴司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实刘某2018年4月7日被人打伤致右侧胫骨中下段粉碎性骨折（行手术），伤情评定为轻伤一级。3证人田某的证言，证实2018年4月7日19时30分许，其开车由北向南行驶至滨河路春晖园东门时，看到有三个年轻男子殴打一个躺在地上的男子，有一个人从头上踢了一脚，另两人拿着约1米长的类似铁棍的器具猛打腿部，打完以后就向东跑了。这三名男子都戴的帽子、口罩、手套。当时被打的男子弓着身子躺在地上、双手抱头蠕动着。4证人王某2的证言，证实2018年4月7日晚7点多，其开车由北向南经过春晖园东门时，看见一名男子正准备上一辆黑色汽车，被冲过来的三个人（其中一人拿着棒子）殴打。5证人黄某的证言，证实其系刘某的朋友。2018年4月7日晚上7点半左右，开车路过春晖园东门门口看见刘某的车停在马路边上，便停车询问咋了，刘说被人打了。当时刘脸部有血、两腿受伤。6证人赵某2的证言，证实其2005年成立大同市雁胜房地产有限责任公司，现在开发的项目鑫雁佳苑在拥军路。刘某在鑫雁佳苑承包项目施工方赵增怀(赵敬红父亲)的工程，是该项目1号楼的工头。其从来没有同刘结算过工程款，赵增怀支付刘工程款。赵增怀拖欠刘工程款，欠多少不知道。赵敬红指使他人殴打刘的事情其不知道。今年5月份在南关南街小二楼的公司里给过赵敬红10万元工程款，赵敬红说是给抹灰工人开工资。听工地人们说刘被人殴打致伤。赵敬红代他父亲跑一些工程上的事。今年春节前，刘曾把其告到了市信访局，通过政府相关部门沟通，其支付了120万元的工人工资，是通过南郊公安局治安大队刘峰队长转交的，其不同刘直接接触。开工以来总共告过三回，今年6月份刘峰队长说又告呢，其通过刘峰队长又给了10万元的工人工资。7证人李某的证言，证实其系张龙的妻子。张龙于2018年4月份左右给过其8000元，当时张龙没告诉这笔款项的来源。8搜查笔录、扣押及发还物品清单，证实公安机关对被告人张志鹏、张龙的住所进行了搜查但未发现作案工具。案发后，公安机关扣押了张龙妻子李某现金8000元，扣押了张志鹏现金882元、手机两部、手链一条、戒指一枚，其中两部手机已发还。9工程分包合同书、山西省农村商业银行结算业务委托（申请）书、户口注销证明、河北省唐县大洋乡北大洋村村委会证明，证实甲方赵京权于2014年4月8日将鑫雁佳苑1号楼（小区商业楼）的施工任务以大清包的方式分包给了乙方刘某，本案被告人赵敬红（曾用名赵京红）曾于2015年12月4日向刘某转账支付20万元。赵京权同赵敬红系兄弟关系。10被告人贺亮的供述，证实其系赵敬红的司机。2018年约二三月份，赵敬红说刘某挺灰欺负人呢，想收拾收拾打刘一顿。赵敬红跟其及张志鹏还说过这个事。其说寻外头人怕说出去坏事，赵就说那你联系张志鹏、张龙、胡哲东（音）他们，其便开始联系张志鹏、张龙，张志鹏联系的胡哲东。从3月开始，其去刘某小站的工地转悠过，后来就是张志鹏、张龙、胡哲东开着赵敬红给借的一辆车跟着刘某的黑色丰田红杉车。4月的一天这三个人给其打电话说把刘某打了，次日下午见面后说是用铁管打的，打的时候戴的口罩、帽子。口罩、帽子是其同张志鹏一起买的，铁管不知道是谁准备的。赵敬红给了其9万元，其都给了张志鹏。刘某是包工程的，赵敬红同刘某在钱上头有矛盾。前期张志鹏、张龙、胡哲东跟踪刘某产生的费用是赵敬红出的。听张志鹏说还有一个人也参与了打人的事，其没见过这个人。11被告人张志鹏的供述，证实贺亮于2018年3月中旬的一天，同其在广灵龙泉湾工地见面，让其去打一个人。十来天后在大同小站云佛新村路口见了面，贺亮告诉其要打的这个人姓刘，并说教训教训就行了就打下半身别把人打坏了，承诺打完给其2万元，另外还让找个帮手给帮手1万元，当时张龙也在场，当天晚上其在白马城的一个五金店买了一把扳手。其找了一个外号叫“江江”的帮手，贺亮找了一个帮手叫胡泽东（音）。后来胡提出要买铁棍、张龙提出要买口罩、手套、帽子，其便领着张龙、“江江”、胡泽东在五里店买了一根铁棍，到修理厂切成两根，去蓝天门口买了三个黑色口罩、三顶棒球帽子。之后等了五天，中间碰见两次但没机会下手。当时商量好张龙开车，其同“江江”、胡泽东打人。2018年4月的一天下午5点多，姓刘的开着黑色丰田车从小站办事处出来，张龙便开着白色丰田轿车在后面跟着，跟到滨河路水泉湾龙园附近，看见黑色丰田车停在一家药店旁，张龙就超过在不远处停下，其同“江江”、胡泽东下了车步走到车后等着，张龙开车跑了。“江江”、胡泽东各拿了一根铁棍，其拿了一把扳手，下车前将帽子、口罩、手套戴好了，姓刘的从药店出来，胡上去用铁棍朝小腿上打，“江江”从车侧面跑过去用铁棍打腿，姓刘的被打倒在地，其跟上去用扳手朝腿上、右手背各打了一下便跑向马路对面的生态园，随后向北跑到北都桥下，其打了一辆车回到棚户区，在逃跑的过程中将手套、帽子、口罩扔到路边垃圾桶，将扳手扔到湖里。后听“江江”说同胡一起打车回了山阴。第二天在市自来水公司附近贺亮的车上，贺亮拿出9万元，并说给其25000元、给张龙2万元、给胡2万元、给“江江”1万元。其用分来的钱买了一根手串、一个银戒指。张志鹏当庭供述称作案工具扳手、铁棍系其一人所购，张龙、“江江”、胡泽东都是其找的，打完被害人后其告诉了贺亮。贺亮给其的9万元，张龙分了1万元，“江江”、胡泽东每人分了2万元，剩下的其拿了。12被告人张龙的供述及指认笔录，证实2018年4月的一天9点左右，张志鹏打电话说让跟踪个欠钱的人，其便给贺亮打电话贺说没事。后张志鹏开一辆白色北斗星汽车接的其，当时车上还有张志鹏的一个叫“江江”的朋友，张志鹏让其开车进市里跟踪被害人，说开车就行了，第一次跟踪跟丢了，其将北斗星汽车开回了家。过了两三天接到张志鹏的电话，让开车接上张志鹏进市区，张志鹏给“江江”及另一名男子打电话，其在金牛附近接上了“江江”及该名男子。四人吃完午饭后，其开车拉着他们在市里转找要跟的越野车。下午6点多在九洲酒店附近碰见了这辆越野车，其就开车跟着到了太阳城附近，那辆黑色越野车停了，张志鹏让其停车后就和“江江”及另一名男子下了车，并让其离开，其就开车回了家。当时张志鹏和“江江”好像没拿东西，另一名男子从车上拿了一个铁扳子。两天后，张志鹏打电话要车，其就开车去棚户区接上张志鹏来到了大同公园附近，张志鹏下车后过了一会儿回来给了其1万元让花着，后张志鹏又要走2000元，剩下的8000元在家里。张龙在庭审中供述其在开的车上看见一个扳手，事发当天张志鹏下车时拿着扳手、其他两人没看清。跟踪车辆是张志鹏提供的。13被告人赵敬红2018年6月23日第一次的供述，证实其家承接雁胜房地产开发公司的工程，刘某在大同从事建筑工程，又从其家承接大清包，在这个过程中产生了矛盾，其便找司机贺亮把刘某打了。2018年春节前后其同贺亮说刘某因工地上的事同其父发生过冲突，不行花点钱找人收拾刘某一顿，其只是让教训教训刘某，没要求打到什么程度，当时没说具体钱数。贺亮不认识刘某，但知道刘的车型和车牌号。2018年4月初的一天，贺亮给其打电话说把刘某打了，具体打的过程、谁打的其都不清楚。两三天后，其在自来水公司附近给了贺亮9万元，当时就其同贺亮两个人。三四天后听说刘某腿骨折了住了院。听贺亮说两三个人打的，乘坐的白色丰田轿车是其借朋友的，后来听说是用铁棍打的，贺亮没有参与殴打。被告人赵敬红第二次的供述，证实其家于2015年在拥军路做建筑工程，是其中一栋的总包方，刘某是清包方，刘没有给工人结清工钱组织工人闹事，说要钱就要钱、说不干就不干，还当面骂其及其父，骂的很难听，其气不过就找人闹他。给贺亮的9万元来源于雁胜房地产公司，其找人殴打刘某的想法和该公司的老板赵某2说过，赵某2也同意，都想收拾刘一顿出口气。其从雁胜房地产公司取的10万元是赵某2出的钱。被告人赵敬红第三次的供述，证实因刘某工程没干完但不断的怂恿工人到政府上访、告状，通过这种方式和赵某2要钱，导致工程瘫痪产生了矛盾。赵某2给其10万元现金是在南关一个居民楼里，这笔钱是赵某2主动愿意承担的，事前没有定数目。被告人赵敬红2018年6月24日的供述，证实其在打架事件中负责传话，雁胜房地产开发公司的老总赵某2给其传话，让找几个人教育一下刘某，其把话传给贺亮。赵某2给了其10万元，其给了贺亮9万元，剩余的1万元其用来还信用卡了。赵某2与刘某有些经济纠纷，刘去政府告过赵某2。14、常住人口基本信息表、到案经过，证实四被告人的身份信息及均于2018年6月23日被抓获的情况。关于附带民事诉讼的事实，由原告人提供的大同市第三人民医院住院病案、诊断证明书、出院证明、住院费用汇总单、门诊收费票据、山西金盾司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票等证据。原审法院认为，被告人赵敬红、贺亮、张志鹏、张龙故意伤害被害人刘某身体致轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。从主观故意来讲，被告人赵敬红因承包合同工程价款纠纷，产生了雇凶教训被害人刘某的念头，其故意伤害的意图直接明确，而寻衅滋事殴打他人的动机在于寻求刺激、发泄情绪、逞强耍狠等；从侵犯的客体来讲，故意伤害罪侵犯的客体是他人的生命、健康权利，寻衅滋事罪侵犯的客体是社会公共秩序，即社会公众遵守共同生活规则所形成的秩序，本案显而易见侵犯的是被害人刘某的身体健康这一客体。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致，本案应认定为故意伤害罪，对被告人贺亮、张志鹏、张龙及二辩护人关于罪名的辩解、辩护意见予以采纳。在故意伤害的共同犯罪中，赵敬红系犯意的产生者，其授意贺亮找人教训刘某，张志鹏接受贺亮的安排纠集人员具体实施殴打行为，该三名被告人均系主犯，应按其所参与的本起犯罪整体予以处罚；张龙负责驾驶车辆，未具体实施殴打行为，在犯罪活动中起辅助作用系从犯，依法从轻处罚。四被告人均自愿认罪，酌情从轻处罚；使用铁管、扳手器械伤害他人，酌情从重处罚。对二辩护人的部分量刑辩护意见予以采纳。扣押但并未随案移送的财物，由扣押机关依法予以处理。对原告人刘某因受伤进行门诊、住院治疗所产生的医疗费，依据在案正规票据及住院费用汇总单确认为38060.03元；对门诊收费票据复印件及鄂州市建材设计研究院大同分院生物化学研究所出具的收据，经审查原告人对票据复印件未能提供原件进行核对，亦未对18000元的手工收据与本案的关联性提供其他证据予以佐证，被告人对该组票据的真实性、关联性不予认可的质证意见成立，故对原告人依据该组票据主张的医疗费不予支持。刘某需择期行内固定器取出手术，后续治疗费必然发生，根据鉴定结论确定的约需6000-8000元的价格区间认定为7000元。刘某住院治疗20天，住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算，确定为2000元。误工费部分，刘某误工期限为180天，根据其经营劳务公司的自述与被告人赵敬红关于刘从事建筑工程承包业务的供述，参照2017年度山西省建筑业在岗职工平均工资50384元的标准，确定误工费的数额为24846.90元。护理费部分，参照2017年度山西省居民服务业在岗职工平均工资38547元的标准，按照护理人员一人、护理期限90天确定为9504.74元。营养费按每天50元酌定，刘某营养期90天确定为4500元。为确定人身损害伤残程度及误工期、护理期、营养期期限，刘某委托鉴定机构进行鉴定产生鉴定费3500元。刘某虽未提供交通费票据，但考虑住院就医状况，酌情确定该项费用为1000元。精神损害抚慰金、残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。刘某因身体受到伤害产生的物质损失为90411.67元。本案系共同犯罪，四被告人应对刘某的物质损失承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款、第一百六十三条之规定，判决：被告人赵敬红犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月;被告人贺亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人张志鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人张龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；被告人赵敬红、贺亮、张志鹏、张龙于判决生效后十日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人刘某物质损失90411.67元，四被告人之间互负连带责任；驳回附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求；未随案移送的扣押财物，由扣押机关大同市公安局平城区分局依法予以处理。抗诉机关的抗诉意见及出庭检察员的意见是原审被告人赵敬红、贺亮、张志鹏、张龙无故在公共场所持械随意殴打他人，致被害人刘某轻伤一级，符合寻衅滋事罪的构成要件，原判定性为故意伤害错误且量刑畸轻，建议二审法院依法改判。上诉人赵敬红的上诉理由是原判量刑较重，其愿意赔偿被害人经济损失，希望二审法院对其适用缓刑。上诉人赵敬红的辩护人的辩护意见是殴打被害人的原因是确定的，不具有寻衅滋事罪中的“随意”性；殴打的对象也是确定的，即被害人刘某；所使用的工具亦是事先准备好的，故只构成故意伤害罪。四原审被告人已对被害人刘某进行了赔偿，并取得了被害人的谅解，希望二审法院对上诉人赵敬红适用缓刑。上诉人张龙的上诉理由是其被原审被告人张志鹏叫去开车，没有殴打被害人，系从犯且认罪态度好，希望二审法院判处缓刑并不承担对附带民事诉讼原告人的连带赔偿责任。上诉人张龙的辩护人的辩护意见是侦查机关扣押张龙的8000元没有履行合法程序，仅出示“扣押清单”不符合法定程序。上诉人张龙系从犯，有自愿认罪情节，在庭审中表示自愿承担赔偿责任，原判量刑较重，希望二审法院判处上诉人张龙缓刑。上诉人贺亮的上诉理由是原判量刑较重，希望给予对方一定的经济赔偿，以获得对方谅解。本院经审理查明的事实及据以定案的证据与原判相同。另，在本院审理期间，原审被告人赵敬红的委托诉讼代理人杜云江，原审被告人贺亮、张志鹏、张龙的亲属分别代四原审被告人与被害人刘某达成了调解协议，各原审被告人亦同意支付原告方690411.67元，经核实，附带民事诉讼原告人已收到该赔偿款，并对四原审被告人的行为表示谅解，同时申请撤回起诉。本院认为，原审被告人赵敬红、贺亮、张志鹏、张龙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于抗诉机关及出庭检察员所提本案应定性为寻衅滋事罪的意见，从犯罪构成来看，寻衅滋事罪是无端寻衅，侵犯的客体是社会公共秩序，且侵犯的对象具有随意性，而故意伤害属于侵犯公民人身权利的犯罪，本案原审被告人赵敬红雇凶教训的对象是确定的，起因亦是明确的，即工程纠纷，且造成了被害人刘某轻伤一级的后果，符合故意伤害罪的构成要件，对上诉人赵敬红的辩护人的辩护意见予以采纳。抗诉机关及出庭检察员的意见不能成立。关于量刑，经查，本案原审被告人赵敬红授意其司机贺亮雇凶伤人，原审被告人张志鹏等人戴着口罩、帽子在公共场所持扳手、铁棍对被害人刘某实施殴打，致刘某右侧胫骨中下段粉碎性骨折，当场未实施救治而选择弃作案工具而逃离，社会影响恶劣，原判对四原审被告人的量刑畸轻，抗诉机关及出庭检察员关于量刑畸轻的意见正确，本院本应据此加重各原审被告人刑罚，但鉴于二审期间双方达成了赔偿谅解协议，根据法律的有关规定，可以适当减轻各原审被告人的刑事责任，综合全案，基于以上本案实际，本院不再对原判各被告人所判刑罚做出调整。各上诉人及辩护人关于量刑偏重，希望适用缓刑的意见，本院不予采纳。关于上诉人张龙的辩护人所提侦查机关扣押张龙的8000元没有履行合法程序，经审查，该笔款项与本案没有关联，且侦查机关未随案移送，原审判决由扣押机关依法处理并无不当，故对该辩护意见本院不予采纳。附带民事诉讼原告人刘某申请撤回起诉，符合有关法律的规定，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定，裁定如下：一、驳回抗诉、上诉，维持大同市平城区人民法院（2018）晋0213刑初65号刑事附带民事判决第一、二、三、四、七项；（即：被告人赵敬红犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人贺亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人张志鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人张龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；未随案移送的扣押财物，由扣押机关大同市公安局平城区分局依法予以处理。）二、撤销大同市平城区人民法院（2018）晋0213刑初65号刑事附带民事判决第五、六项；（即：被告人赵敬红、贺亮、张志鹏、张龙于判决生效后十日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人刘某物质损失90411.67元，四被告人之间互负连带责任；驳回附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求；）三、准许原审附带民事诉讼原告人刘某撤回起诉。本裁定为终审裁定。审判长 韩志民审判员 刘瑞清审判员 王文娟 二〇一九年三月二十二日书记员 陈 霞