山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋04刑终142号原公诉机关山西省长治市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）马某，女，汉族，大专文化，无业，住山西省长治市城区。2017年8月17日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被临时羁押于桐庐县看守所；2017年8月24日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被长治市公安局五马分局刑事拘留，同年9月27日经长治市城区人民检察院批准，次日被长治市公安局五马分局逮捕，2019年2月16日被城区人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）李某，女，汉族，高中文化，无业，住山西省长治市城区。2017年9月18日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被长治市公安局五马分局刑事拘留，同年9月27日经长治市城区人民检察院批准，次日被长治市公安局五马分局逮捕。2017年9月29日因怀孕被长治市公安局五马分局释放，当日由该局变更为取保候审。2017年12月7日、2018年12月7日被城区人民法院取保候审。辩护人戴宇，山西戴德律师事务所律师。原审被告人冯某，男，汉族，小学文化，无业，住山西省潞城市。2017年9月7日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被长治市公安局五马分局刑事拘留，同年9月27日经长治市城区人民检察院批准，次日被长治市公安局五马分局逮捕，2019年1月6日被城区人民法院取保候审。山西省长治市城区人民法院审理山西省长治市城区人民检察院指控原审被告人马某、冯某、李某犯信用卡诈骗罪一案，于2017年12月21日作出（2017）晋0402刑初393号刑事判决。判后，原审被告人马某、冯某、李某不服，提出上诉。我院于2018年4月20日作出（2018）晋04刑终73号刑事裁定书，发回城区人民法院重新审理。2018年12月17日，城区人民法院作出（2018）晋0402刑初136号刑事判决。判后，原审被告人马某、李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，2015年4月，被告人马某欲办理长治市工商银行五马支行信用卡，经人介绍认识被告人冯某，又通过冯某与被告人李某取得联系，李某提供给冯某加盖有“长治市天利江淮轿车销售有限公司”印章的产品订购合同和收据，冯某交给马某后，马某、冯某等人在马某家填写了上述合同及收据，期间马某询问李某如何填写，马某、冯某等人在产品订购合同上自行填写购买市场售价589800元的辉腾轿车1辆，订金189800元，在收据上自行填写首付189800元、车款50000元。2015年4月20日，马某、冯某等人将上述虚假合同、收据等材料提供给中国工商银行五马支行，并由冯某为马某提供担保人，办理了一张透支额度为350000元的工商银行信用卡。2015年4月30日，李某安排其父亲李某2与冯某等人来到壶关锦瑞汽车销售服务公司，刷卡套现350000元，支付刷卡费用3580元后余款转入李某账户，李某抽取好处费16420元后余款330000元转入冯某账户，冯某抽取好处费35800余元后将余款转给马某。马某取得钱款后，未按时归还，经长治市工商银行五马支行多次催收，超过三个月仍未归还。截止2017年11月21日，马某共还款202500元，欠本金147500元，利息及滞纳金75472.81元。另查明，2018年11月16日，中国工商银行股份有限公司长治五马支行出具谅解建议书一份，证实被告人马某、冯某、李某已将本金还清，对三人的行为予以谅解。认定上述事实的证据有：1、书证（1）受案登记表、立案决定书、传唤证、释放通知书证明：公安机关于2016年3月20日受理该案件，2016年3月23日立案侦查，2017年9月7日、9月18日分别传唤冯某、李某。2017年9月27日李某被长治市公安局五马分局逮捕。2017年9月29日因怀孕被长治市公安局五马分局释放，当日变更为取保候审。（2）报案材料证明：2017年3月20日中国工商银行股份有限公司长治分行，委托李某，报案称马某以非法占有为目的，利用信用卡消费透支，超过三个月无法归还本金，报案至长治市公安局五马分局。（3）抓获经过、羁押证明证明：浙江省杭州市桐庐县公安局城北派出所公安民警方某、王某在该县菲尔酒店610房间将马某抓获。2017年8月17日至2017年8月23日在桐庐县看守所临时羁押。（4）银行流水情况说明、银行欠款数证明证明：户名为马某、尾号8490的卡的银行流水，系马某为办理贷款向长治市工商银行五马支行提供个人账户流水。户名为刘某，尾号为0544的账号，系刘某为马某提供担保所提供的个人账户银行流水。①壶关锦瑞汽车销售服务有限公司即李某12015年5月4日转账给李某32万元，转账给宋某28420元。②尾号为6586的李某银行卡2015年5月4日收到李某1和宋某转账分别为346420元，转出33万元给冯某，取款16420元。③尾号为1843的冯某银行卡，2015年5月4日收到李某打款33万元。2015年4月30日；4月30日冯某向张某1借款35000元；4月30日冯某将借来的35000元打入马某信用卡；5月4日冯某收到李某打款330000元；5月4日冯某向张某1还款本息；5月4日冯某取现200000元给马某购车；5月11日到5月15日冯某分三笔转给马某计50000元。④长治市工商银行五马支行出具情况说明称截止2017年2月28日号已还欠款27000元，欠款本金196614元，利息及滞纳金38491.78元，共计欠款235105.78元。截止11月21号已还款202500元，欠款本金147500元，利息及滞纳金75472.81元，共计欠款222972.81元。（5）马某办理的尾号为6815的信用卡消费记录证明：由银行向公安机关提供，证明马某贷款所使用的信用卡的流水，该卡截止2017年2月28日卡内余额为235105.78元。（6）产品订购合同、证明证明：长治市天利江淮轿车销售有限公司与马某签订的订购上海大众辉腾车的合同，盖有印章，该车售价589800元。2017年5月3日该公司出具证明称，马某与该公司签订合同中及收据中的印章非该公司公章，该公司未与马某签订过合同及收据。（7）马某申请工商银行牡丹卡填写资料、查询分期付款凭证证明：2015年4月20日申请尾号为6815的牡丹信用卡，分期付款金额为35万元，每期偿还11111元，共还款36期。截止2017年3月15日马某还有13期金额未归还。（8）牡丹卡逾期还款通知书证明：2016年10月28日，11月30日长治市工商银行五马支行向马某发出催收函，马某均有签字。（9）现场检测报告书、怀孕情况说明证明：李某、马某、冯某尿检结果呈阴性，2017年9月27日李某检出早孕。（10）身份证明证明：被告人、证人户籍信息。2、证人证言（1）李某证言摘录：2015年4月30日马某到我行以购车为由申请提高其卡号为XXX的信用卡额度，2015年4月20日我行通过马某的申请，同意提高马某XXX信用卡的额度为35万元。2015年4月30日马某在壶关县锦同在汽车销售服务有限公司刷卡消费35万元。刷卡后未按约定我行提供车辆的相关手续进行车辆抵押。2015年4月30日还款10200元，2015年7月10日还款5300元，2015年8月9日还款5000元，2015年9月1日还款5000元，2015年10月14日还款1500元。后未有任何还款行为。截止2017年2月28日还欠本金196614元，利息及滞纳金约38491.78元，共计欠款235105.78元。准确金额以柜台查询为准，利息及滞纳金每天在变。而且马某在贷款还没有全部到期，每个月30日到期，截止2017年2月28日还有13期未到期，共计126386元未到期。马某贷款时提供了自己的银行卡流水、收入证明等。我们每个月都会向马某催款，采用过电话催收、上门催收、短信催收。其中有几个月电话打不通。催收时见过马某本人，报案材料里附带的催款通知是马某签的。每次催收马某都说没钱，让缓缓，可是一直都没还款。马某申请信用卡是她本人去的，后来我了解她买了个便宜车，没有购买合同上写的辉腾，剩下的钱马某说做生意赔了。（2）李某1的证言摘录：我不认识马某，2015年4月30日是宋某介绍人来我这买车的，当时先刷了35万元，随后再提车，具体买的什么车我记不清楚了。后来他们又说不买车了，我把钱退到了宋某和李某的卡上了，给李某打了32万元，给宋某打了28420元。少的1580元是我扣他们的违约金。刷卡买车时就是宋某带着两个我不认识的男的来的，后来不买车也是宋某提出来让我把钱退到他提供的卡里，金额也是他说的。但是这1500元的违约金我也退给了宋某了，80元银行的手续费扣了，宋某说一直有人找他要钱，让我把钱退给他，我就给了他现金。我没有注意刷卡买车时刷的是不是信用卡。他们来的时候我也没有和他们签订购车合同，因为我们是夫妻店，所以不那么正规。（3）宋某证言摘录：我是壶关三晋通汽贸的工作人员，我不认识马某，2015年4月30日是我介绍人到李某1公司刷卡买车的。就是当天李某给我打电话说有个客户要买车，随后就有两个男的来找我，好像有一个是李某的老公，另一个是客户，我不确定。来了后我就带他们到李某1的公司，当时李某在电话里和我说已经和客户谈好了，让直接过去刷卡就行，我就带着客户去了李某1那刷了35万元。当时没说买什么车，就说是和客户谈好了，从李某1这走个车，让直接刷卡就行了，车她联系。过了五一，就是五月四号，李某给我打电话说是先把钱退了，买不买车随后再定，因为这个情况所以我在给李某退钱的时候就扣了3500元，其中李某1扣了1500元，我扣了2000元，当违约金，后来她一直跟我要钱，我就把钱给她了，李某1也退给她了。李某是长运的汽车销售员。当时之所以没有把钱退给客户的信用卡，是因为我就不认识客户，是李某让把钱退到她的卡里的。（4）刘某证言摘录：冯某是我媳妇的弟弟，我知道马某，她和冯某的关系不错。2015年的时候马某要贷款，冯某找到我让我做担保。好像是2015年的暑假，具体时间我记不清了，冯某说他的一个朋友要买车办贷款，急的找不上人，想让我做担保。当时我觉得是小舅子说的，我就答应了。到银行签字那天，我和冯某来到长治市，第一次见到了马某，才知道她是个女的，那天还一起去了马某在枫林和平花园的服装店，下午去银行办的手续。马某当时说要买车，她老公还说：“咱一步到位买个什么车”，具体什么的我忘了。在银行我没有细看办什么手续，当时签了好几个字，还按了手印。当时马某他们说什么，我就没有注意。那天去银行的时候就是我和冯某还有马某的两口子，在给她做担保之前我就没有见过她，因为提前知道要做什么了，我当天也没有和她多说话。我也不知道她当时贷了多少钱的款，就只是帮小舅子冯某的忙。2016年的时候，银行给我打过一次电话，说马某没有还款，违约了，当时让我催马某还款，我就给冯某打电话让他赶紧跟马某说还款。后来银行也没有再给我打电话，我还以为她还款了。（5）李某2证言摘录：2015年4月30日大约是这个时间李某在家里生了孩子坐月子，当时她和我说楼下有个车叫她出去有事，她出不去，让我替她去一趟，当时车就在我家门口等我，我就下楼坐车走了，具体去了哪我记不清了。去了一会就回来了。我记不清李某叫我去干什么了，也记不清去哪了，只知道开车的是个男的，好像坐的面包车去的，我和李某是父女关系。3、被告人供述与辩解（1）被告人马某的供述与辩解摘录：我是在2017年8月17日16时30分在浙江省桐庐县君街道菲尔酒店被抓获的，因为我在长治市工商银行贷了35万元款，没有按时归还。大概2014年到2015年之间，我想贷款买个车，就通过人介绍认识了一个叫“小冯”的男的，我让“小冯”给我办理信用卡贷款购车手续，当时“小冯”说最少也能贷35万元，我当时就同意了。“小冯”给了一个电话让我联系一个“小李”的女子，“小李”让我去五马工行找一个李经理的，我和我老公王某2去银行找到李经理，和她说办理车辆贷款的事情，她让我办理了一个车辆贷款的信用卡和一个储蓄卡，储蓄卡是给李经理完任务的。办理完后李经理叫我去准备手续，后来李经理打电话说信用卡办下来了，我和王某2带上手续去银行办理业务，当时还有“小冯”和他找的一个担保人一起去的，但是“小冯”没有进去银行，在外面等着，当时去银行时还拿的购买辉腾的手续，手续内容我记不清了，但是我记得当时是以购买辉腾的名义贷款的。办理完后我就把信用卡给了“小冯”，让他去给我办。后来我看了一款大众郎境，我和“小冯”说要买这个车，“小冯”拿了现金和我还有王某2一起去买车、车是145900元买的。小冯当时给了我一共22万元左右，这里面有车钱。15万元是现金买车的，剩下的记不清了，当时贷款额度提高后银行让我先把利息和手续费付清才能动卡里的钱，我去银行打进去4.8万元，我记得当时钱还不够，问小冯借了3.5万元，最后他给我钱时扣了我4.2万元，其中有7千元钱是利息。我贷款35万元不是真的要买车，是小冯和我说想要用钱的话可以多贷点，我买完车后剩下的钱我生意上用。我不清楚银行提高额度后钱是怎么刷出来的，都是小冯办的。我也没见过“小李”，当时她说在家坐月子，都是电话联系的。公安机关提供的“购车合同”底下我的签名和身份证号码是我写的，我记不清什么时候写的这个合同。在我办完卡后银行给我打过四五次电话催款，今年三月后就打了电话多了。2015年至2016年银行向我催款，我没有钱就没有还，今年3月份银行催的时候我还了7万多元。银行每个月都会给我发短信催款，也去过我妈家催款。（2）被告人冯某的供述与辩解摘录：公安机关是在1路公交车上传唤我的，因为我给马某贷款买车的事儿，我们是通过小额贷款公司介绍认识的。我的一个朋友李某能够办理车辆贷款，把车买完后还能剩点钱，我告诉我另一个朋友，他给我介绍了马某，后来马某就找到我了。我给了马某李某的电话，让她找李某，李某安排马某找银行的一个经理准备资料，这些事是马某和李某打完电话后和我说的，随后马某和我说银行的需要购车合同，我给李某打电话，李某和我说以前给过我空白的购车合同和收据，给我发了需要填写的内容，具体是谁写的我记不清了，不是我写的，我小学文化写不了，当时是在马某家填写的，当时小贷公司的人也在场。随后马某还给我打电话说银行的审核完了，需要一个担保人，让我帮她找一找，我让刘某给她担保，刘某是我姐夫，马某一共贷款30多万，具体数字我记不清了，手续批下来后李某打电话说她在坐月子不方便出去，让我们去找她爸，让她爸带的我们去壶关一个汽车销售的二网去刷卡，二网是卖汽车的地方。我和小贷公司的几个人还有李某她爸开车去了壶关刷的卡，马某是否去壶关刷卡我记不清了，我不知道李某爸爸的名字。（3）被告人李某的供述与辩解2015年4月左右我朋友冯某给我打电话说马某要贷款买车，当时冯某告诉我说，马某有一个卖衣服的商店和房产。当时我和五马行的李某联系的，说是一个朋友买车，想办理贷款，随后，我让马某向银行提供了她的个人资料及商店的银行流水等手续。工商银行的看了马某的手续后提出让马某提供一个担保人，银行的李经理还给我打电话说马某需要一个担保人，我就给冯某打电话说了这个事情。后来马某和我打电话说担保人找好了，想贷款30多万元，买个便宜点的车，剩下的钱用于商店周转，马某就问我这个合同怎么填写，我就和她说，你想贷30多万，这个只能是车的百分之七十，你自己算一算需要填多少钱的车，把合同填满就行了。我还安顿马某一定要按时还钱，过了几天我也忘了是冯某和我说还是李某和我说的钱贷下来了。我就给冯某说让他去找宋某。宋某是卖车的，找他是为了刷卡、买车，当时我因为坐月子，不放心就让冯某带着我爸去找宋某，因为我是怕冯某不给马某钱呢。2015年4月左右，马某以买车的名义到五马工商银行办理了贷款手续，当时我给马某提供了一张空白的购车合同，贷款是35万元，她和我说这钱一部分用于买车，一部分用于她的服装店。4、长治市公安局关于冯某不是自首的情况说明及雷某、冯某的询问笔录，证实被告人冯某的到案经过。被告人冯某的辩护人提供2018年11月16日中国工商银行股份有限公司长治五马支行出具的谅解建议书一份及马某向冯某借款38500元的借条一支。公诉机关对上述证据的质证意见为经法院核实后可以作为量刑证据予以使用。以上证据，已经庭审举证质证，具有证明效力，可以作为定案依据。原审法院认为，被告人马某、李某、冯某以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，三被告人的行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人冯某、李某当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人马某的辩解与本案现有证据不符，本院不予采纳。各辩护人关于被告人马某、冯某、李某积极归还银行剩余款项，并得到发卡行的谅解，根据两高最新司法解释第十条的规定，建议对被告人马某、冯某、李某从轻处罚的辩护意见于法有据，本院予以采纳。其余辩护意见于法无据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告人马某犯信用卡诈骗罪，判处有徒刑一年零六个月，并处罚金20000元。二、被告人冯某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金20000元。三、被告人李某犯信用卡诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金20000元。宣判后，原审被告人马某提出上诉称，1、一审判决量刑畸重，所裁量的刑罚过重，不足以体现上诉人在整个犯罪过程中所起的较小的作用。2、透支贷款在银行报案时并未全部到期，马某犯罪金额中不应当包括未到期的十二笔透支金额。3、发卡行采用的预扣利息的方式，根据有关规定，预先扣除利息的，应当以扣除利息后实际到账金额为准，贷款额应是30.2余万元。4、本案不是团伙犯罪，不应当按团伙犯罪从重处罚。5、本案没有正确履行法律意义上的催收义务，不具备报案条件。6、上诉人马某是初犯、偶犯，又当庭自愿认罪，案发后家属竭尽全力还款，获得了发卡银行的谅解。宣判后，原审被告人李某提出上诉称，对于判决书所述事实和定罪部分并无争议，但对于量刑部分，上诉人认为量刑过重。1、本案透支款项已全部归还，并取得发卡行的谅解，依法可以免予刑事处罚。2、上诉人在本案中系从犯，在共同犯罪中起次要作用。3、上诉人系初犯、偶犯，无前科，主观恶性不大，可从轻或减轻处罚。4、上诉人具有坦白情节，归案后如实供述罪行，并当庭认罪，认罪态度较好。5、银行在本案中存在过错。经审理查明，原审判决认定原审被告人马某、冯某、李某犯信用卡诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。原审判决所列证据已经一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，经本院审查属实，予以确认。本院认为，原审被告人马某、冯某、李某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，三人的行为构成信用卡诈骗罪。原审被告人马某、冯某、李某归还发卡银行剩余款项，并得到发卡行的谅解，可以从轻处罚。关于上诉人马某所提上诉理由，经查，马某在办理信用卡过程中，提供虚假合同、收据等材料，后利用信用卡消费透支，经发卡行多次催收，超过三个月未归还，其在信用卡诈骗活动中起主要作用；马某在截止日期的欠款数额和欠息金额有发卡行出具的情况说明予以证明，可以认定；在案证据显示，发卡行已履行了催收的义务；另外，原判决已对马某归还银行剩余款项的行为予以了评价，在量刑上予以从轻处罚，本院不再重复评价，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人李某所提上诉理由，经查，李某提供加盖印章的合同和收据，并刷卡套现，其行为在整个犯罪活动中不可或缺；发卡行对李某归还剩余款项的行为予以谅解，原判决在量刑上对李某予以了从轻处罚，本院不再重复评价，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 康 抗审判员 刘冠晋审判员 史 蕾 二〇一九年三月二十日书记员 李 楠