甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘10刑终7号原公诉机关镇原县人民检察院。上诉人（原审被告人）张世全，张七，汉族，小学文化，甘肃省镇原县人，农民，住镇原县。因涉嫌非法采矿罪于2018年5月17日被镇原县公安局刑事拘留，同年6月1日被依法逮捕，9月14日被取保候审。2018年12月3日被镇原县人民法院决定逮捕。现羁押于镇原县看守所。辩护人毛仲荣。甘肃省镇原县人民法院审理镇原县人民检察院指控原审被告人张世全犯非法采矿罪一案，于（2018）年12月4日作出（2018）甘1027刑初175号刑事判决，张世全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。庆阳市人民检察院指派检察员张婷出庭履行职务，上诉人张世全及其辩护人毛仲荣到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2015年8月至2016年11月，被告人张世全在未取得采矿许可证的情况下，雇佣挖掘机和装载机各一台，擅自在镇原县方山乡蒲河行政村枣沟自然村境内对面山上占用林草地5亩进行非法采砂，将所采砂石以每车100元至400元不等的价格出售，获利约3万元。2015年9月18日，2016年9月14日、11月7日，镇原县国土资源局向被告人张世全下发了《责令停止违法行为通知书》、《国土资源违法后果预先告知书》、《责令改正违法行为通知书》，要求被告人张世全停止违法采砂行为，后张世全停止非法采砂。2016年1月23日,镇原县国土资源局下发了《现场没收通知书》，没收张世全非法开采砂石744方。2016年10月8日，庆阳市林业局对被告人张世全作出处罚，要求其恢复林地原状，并处罚款3000元（已缴纳）。2016年11月14日，镇原县国土资源局以被告人张世全非法采矿涉嫌犯罪将案件线索移送到镇原县公安局。经甘肃煤田地质局庆阳资源勘查院鉴定，张世全非法采出砂矿资源总量为50068.33立方米，其非法开采量总价值为212.07万元。经甘肃省矿产资源储量评审中心初审，张世全非法采出砂矿资源总量为50068.33立方米，其非法开采量总价值为212.07万元。经甘肃省非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定委员会鉴定，被告人张世全自2015年8月至2016年11月期间，在未办理采矿许可证的情况下，擅自在镇原县方山乡蒲河行政村枣沟自然村对面山上非法开采砂矿，属无证违法采矿行为。非法开采砂矿50068.33立方米，造成矿产资源破坏价值为212.07万元。案发后，被告人张世全缴纳了非法获利3万元，对非法采砂地点的地貌进行平整，种植了树木，恢复了地貌。原审法院认为，被告人张世全违反矿产资源法的规定,未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏价值212.07万元，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法采矿罪。鉴于被告人张世全能够当庭自愿认罪，且对破坏的地貌进行恢复，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、《最高人民法院最高人民检察院＜关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题＞的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决：被告人张世全犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。张世全上诉提出，1、一审判决认定事实错误，其不懂法，基于儿子交通肇事巨额理赔的家庭实际困难而采矿，并非完全恶意采矿；县国土资源局下发了责令停止违法行为通知书后，其便停止了违法行为，并非三番五次违法；认定其非法采采矿总量为50068.33立方米，造成矿产资源破坏价值212.07万元错误，并没有占用5亩林地，其中2亩也不属于矿产地，而是自己为种田而平整的土地。2、上诉人有自首情节，一审判决未认定不当，且能自愿认罪，对破坏的地貌也进行了恢复。均应从轻处罚。请求撤销原审判决，依法改判。辩护人意见，1、认定上诉人张世全犯非法采矿罪确值得商榷，确实存在不宜犯罪论处的法律空间。2、张世全的行为构成犯罪，也应将其行为以自首论，量刑时应考虑其家庭实际困难、采取了恢复林草地植被等措施的实际。3、此类案件判决应依据客观事实，不拘泥于鉴定结论。请求对张世全从轻处罚并适用缓刑。庆阳市人民检察院出庭意见认为，原审判决认定上诉人张世全犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张世全家庭困难不是对其从轻处罚的法定理由，其上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定2015年8月至2016年11月，被告人张世全未取得采矿许可证的情况下，非法开采砂矿50069.33立方米，造成矿产资源破坏价值212.07万元的事实清楚。上述事实有经一审法庭质证、认证的下列证据证明：1、犯罪案件移送书，接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源。2、现场勘查笔录及照片，证实被告人张世全非法采砂的地点、方位、现场概貌等情况。3、《责令停止违法行为通知书》、《责令改正违法行为通知书》、《国土资源违法后果预先告知书》，证实2015年8月至2016年11月，被告人张世全在未取得采矿许可证的情况下，擅自在镇原县方山乡蒲河行政村枣沟自然村境内的对面山上占用林草地5亩进行非法采砂，镇原县国土资源局于2015年9月18日，2016年9月14日、11月7日向张世全下发通知要求其停止违法采砂行为，张世全遂停止非法采砂的事实。4、《现场没收通知书》，证实镇原县国土资源局现场没收张世全非法开采砂石744立方米的事实。5、甘肃煤田地质局庆阳资源勘查院关于《镇原县张世全非法开采砂矿造成矿产资源破坏价值鉴定报告》，证实经该院2017年3月29日对被告人张世全非法开采砂矿矿点进行实地测量，参照相关规范，估算出其非法采出砂矿资源总量为50068.33立方米，非法开采量总价值为212.07万元的事实。6、甘肃省矿产资源储量评审中心关于《镇原县张世全非法开采砂矿造成矿产资源破坏价值鉴定报告》，证实经该中心初审，被告人张世全非法采出砂矿资源总量为50068.33立方米，非法开采量总价值为212.07万元的事实。7、甘肃省国土资源厅关于《镇原县张世全非法开采砂矿造成矿产资源破坏价值鉴定报告》，证实经甘肃省非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定委员会鉴定，被告人张世全自2015年8月至2016年11月期间，在未办理采矿许可证的情况下，擅自在镇原县方山乡蒲河行政村枣沟自然村境内的对面山上非法开采砂矿，属无证违法采矿行为。非法开采砂矿50068.33立方米，造成矿产资源破坏价值为212.07万元的事实。8、镇原县物价局证明，证实2015年镇原县蒲河流域黄砂市场价格为每立方米45元、红砂市场价格为每立方米22.73元。2016年镇原县蒲河流域黄砂市场价格为每立方米37.65元、红砂市场价格为每立方米23.34元的事实。9、证人郑某、申某1、张某1、申某2、刘某、贾某、曹某、张某2人证言，证实被告人张世全未取得采矿许可证的情况下擅自开采砂石并获利的事实。10、证人陈某、张某3证言及现场拍照，证实被告人张世全对非法开采砂石的地貌进行恢复的事实。11、镇原县畜牧兽医局关于对张世全恢复天然草原情况的调查报告，证实被告人张世全对其非法采矿破坏的天然草原通过土地回填、人工种草及栽树等方法进行恢复的事实。12、罚没收据二张，证实被告人张世全向庆阳市森林公安局缴纳罚款3000元，向镇原县公安局缴纳非法所得3万元的事实。13、上诉人张世全供述，证实其在未取得采矿许可证的情况下擅自开采砂石的事实。14、归案情况说明、户籍证明、镇原县公安局方山派出所证明，证实被告人张世全的归案过程及其年龄、住址、职业等基本情况。上述证据来源合法、客观、真实，本院予以确认。对于二审辩护人当庭出示的上诉人张世全之子交通肇事赔偿协议两份、村民联名出具的证明，证实张世全之子因交通肇事支出20余万元赔偿款，及其家中有年迈老人，家庭经济困难，人员构成特殊。但该证据与张世全非法采矿案没有关联性，也不能证明张世全具有法定从轻、减轻量刑情节，故不应作为本案证据采信。本院认为，上诉人张世全违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏价值212.07万元，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。原审判决认定张世全的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。张世全能够当庭自愿认罪，且对破坏的地貌进行恢复，可酌情从轻处罚。关于原审判决认定张世全非法开采砂矿资源总量为50068.33立方米，造成矿产资源破坏价值212.07万元的事实，有甘肃省煤田地质局庆阳资源勘查院的鉴定报告、甘肃省矿产资源储量评审中心初审意见、甘肃省国土资源厅的审查意见，层层审核，一致确认。以上鉴定机构具有合法资质，鉴定依据材料齐全，调查方法正确，相关认定符合法律规定，应作为有效证据采信。张世全上诉提出，原审判决认定其非法采矿数量及造成破坏性财产价值错误的理由不充分，无证据支持。辩护人申请重新鉴定的理由亦不能成立，并不存在需要重新鉴定的问题，依法不应支持。根据侦查机关出具的书面《抓获经过》证明，张世全于2018年5月17日，在镇原县方山乡街道一出租屋内被公安干警抓获。因此，其系被动到案，并非自动投案，依法不成立自首。对于张世全案发后对其损毁地貌已采取复垦种植等补救措施，到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，具有从轻处罚情节，原审判决已确认，并在量刑时已予体现。上诉人张世全及其辩护人据此再请求从轻处罚的理由不能成立。对于辩护人所提张世全家有年迈老人，其子交通肇事后要承担巨额赔偿，家庭人员构成特殊、生活困难等情况，既不是其从事违法犯罪活动的合理、正当理由，也不是对其从轻处罚的法定情节，上诉人张世全及其辩护人以此为由请求从轻处罚，于法无据。综上，上诉人张世全的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一)项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 齐 晖审判员 杨维荣审判员 范 春二〇一九年三月二十八日书记员 李 丹