四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑终46号 原公诉机关四川省南部县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓怀明，男，1966年2月22日出生，汉族，初中文化，南部县老鸦镇红湖社区居委会原主任兼一组组长，户籍所在地四川省南部县，住南部县。2018年6月1日被南部县监察委员会决定留置，2018年8月17日因涉嫌犯贪污罪、挪用资金罪被逮捕。现羁押于南部县看守所。 上诉人（原审被告人）胡良兵（曾用名胡良斌），男，1969年3月5日出生，汉族，本科文化，南部县老鸦镇财政所原所长，户籍所在地四川省南部县，住南部县。2018年8月17日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。 辩护人黄海，四川明炬（南充）律师事务所律师。 原审被告人吴明华，女，1967年4月24日出生，汉族，专科文化，南部县蜀北街道办事处计生办干部，户籍所在地四川省南部县，住南部县。2018年8月17日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。 原审被告人刘军，男，1968年2月2日出生，汉族，本科文化，南部县老鸦镇计生办干部，户籍所在地四川省南部县，住南部县。2018年6月12日因涉嫌犯贪污罪被南部县监察委员会留置，同年8月17日被取保候审。 原审被告人黄中保（曾用名黄宗宝），男，1958年12月19日出生，汉族，小学文化，南部县蜀北街道办事处黄家坝社区居委会原党支部书记，户籍所在地四川省南部县，住南部县。2018年8月17日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。 四川省南部县人民法院审理南部县人民检察院指控原审被告人邓怀明、胡良兵、吴明华、刘军、黄中保犯贪污罪、被告人邓怀明犯挪用资金罪一案，于2018年12月19日作出（2018）川1321刑初334号刑事判决。原审被告人邓怀明、胡良兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和查阅了上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见，讯问了上诉人邓怀明、胡良兵，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2013年6月，南部县蜀北街道办事处安排时任党委委员驻村干部被告人吴明华牵头负责，办事处上挂干部邓才龙（另案处理）协助购买土地，用于黄家坝社区被征用土地上的祖坟搬迁。经吴明华、邓才龙与黄家坝社区居委会时任支部书记被告人黄中保到现场查看，确定购买老鸦镇红湖社区居委会1组位于蒙子垭的电子地。老鸦镇政府安排时任党委委员、财政所所长被告人胡良兵、计生干部被告人刘军负责协调坟地买卖事宜。期间，胡良兵、刘军又让老鸦镇社会事业服务中心干部敬怡通（另案处理）参与坟地买卖事宜。随后，胡良兵提出可以通过买坟地搞点钱大家分，刘军、敬怡通表示同意，并要求老鸦镇红湖社区居委会时任主任兼一组组长被告人邓怀明共同参与。为了达到买方的配合，刘军主动联系吴明华、黄中保、邓才龙等人协商。在协商中，吴明华、黄中保、邓才龙同意了胡良兵、刘军等人提出骗取土地补偿款进行私分的方案，但吴明华、邓才龙分别表态将约定分给他们的1万元（人民币，下同）交给黄家坝社区作为工作经费。为此，约定虚增8万元，每人分1万元。后胡良兵、刘军等认为已开支了一些费用，原先定的8万元不够，还应当在这个数额上增加一些。不久，双方在签订《坟地补偿协议》时，五被告人与邓才龙、敬怡通商议决定将土地面积4.64亩虚增至5.62亩、土地单价每亩6万元虚增至每亩7万元、虚构地面附属设施及青苗林木补偿费19389元，共计虚增土地补偿款134389元。2014年6月22日，邓怀明收到土地补偿款412789元后，将上述虚增的134389元进行了私分，其中，邓怀明分得44389元，黄中保分得3万元，胡良兵分得1.5万元，刘军分得1.5万元，敬怡通分得3万元（其中1.5万元用于事前开支），各被告人将所得赃款均用于生活开支。案发后，邓怀明、胡良兵、刘军、黄中保向南部县监察委员会退缴了所得全部赃款。 另查明，2018年6月12日，被告人刘军被南部县监察委员会立案调查，同年7月2日，被告人胡良兵、吴明华、黄中保被南部县监察委员会立案调查。 被告人吴明华于2018年6月21日，找到南部县监察委员会干部邓伟龙，说明了买地的经过。2018年6月23日、6月26日，吴明华主动到南部县监察委员会并递交忏悔书、情况说明，交代了在买地过程中虚增款项的主要事实。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证和认证的立案决定书及留置措施相关材料；邓怀明、刘军、胡良兵、吴明华、黄中保的户籍信息；南部县蜀北街道工作委员会关于领导干部分工的通知、蜀北街道工作委员会说明；中共南部县老鸦镇委员会文件；南部县南隆镇幸福村3、4、5社征地补偿安置协议；2014年南部县蜀北办事处上级财政拨款明细表、会计凭证及说明及老鸦镇财政所记账凭证，邓怀明农商银行账户明细；黄家坝社区迁坟务工费凭证及迁坟其他开支报销凭证；老鸦镇红湖社区一组财务总分类账分现金签字表；证人邓某、何某1、熊某、何某2、王某、韩某、向某等证言；被告人邓怀明、胡良兵、黄中保、刘军、吴明华的供述；中共南部县纪律检查委员会暂扣款物文件登记表；邓怀明、胡良兵、刘军、黄中保、吴明华的到案材料；吴明华说明一份；2018年7月5日吴明华忏悔录一份；南部县监察委员会情况说明等证据证明。 原判还认定，2005年南部县人民政府通过对各乡镇债权债务进行清核，锁定南部县老鸦镇政府欠老鸦镇红湖社区一组债务共计460376元。2015年11月2日，南部县财政局将红湖社区一组偿债资金93876元打入被告人邓怀明提供的个人账户后，邓怀明未将该款存入红湖社区一组集体专用账户，而将该款用于了个人支付烟花爆竹货款、儿子买车和日常生活开支。2016年2月3日，老鸦镇财政所将红湖社区一组偿债资金5万元打入邓怀明提供的个人账户后，邓怀明未将该款存入红湖社区一组集体专用账户，而将该款借给他人。2017年9月至12月，在群众对红湖社区一组集体账务清理后，邓怀明陆续归还了上述款项。邓怀明因涉嫌挪用资金被南部县监察委员留置期间，主动交代了组织未掌握的伙同他人贪污134389元的事实。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证和认证的南部县锁定乡镇债权债务及复核文件、老鸦镇红湖居委会一组债务统计及2015—2016债务支付情况、老鸦镇债权债务复核材料、南部县2015年老鸦镇债务支付资料；老鸦镇红湖社区一组集体账户说明；邓怀明取款4.5万元凭证；邓林买车合同；红湖社区居民一组2016年春节分款账据；蒲良华邮政银行明细、蒲良华农商银行7万元凭证、蒲良华邮政银行凭证；邓怀明农商银行账户明细；被告人邓怀明的供述等证据证明。 原判认为，被告人胡良兵、刘军、吴明华身为基层人民政府从事公务的人员，利用经手办理坟地搬迁的职务之便，在被告人邓怀明、黄中保的配合下，通过虚增土地面积、单价、青苗林木费用的方式非法侵占国家资金，数额较大，侵犯了公共财物的所有权和职务的廉洁性，其行为已构成贪污罪，依法应予处罚。邓怀明还利用经手集体资金的职务便利，将集体资金用于营利活动和归个人使用，且超过三个月未归还，侵犯了集体资金的使用收益权，其行为已构成挪用资金罪。邓怀明一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在贪污罪的共同犯罪中，胡良兵、吴明华、邓怀明起主要作用，系主犯；刘军、黄中保起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。吴明华、邓怀明具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。五被告人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，依法可以从轻、减轻或免除处罚。同时，审理中认罪、悔罪，可以酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二百七十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院的解释》第一条第一款、第十一条、第十九条一款、《中华人民共和国监察法》第四十四条之规定，判决：一、被告人邓怀明犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；二、被告人胡良兵犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10万元；三、被告人刘军犯贪污罪，免予刑事处罚；四、被告人吴明华犯贪污罪，免予刑事处罚；五、被告人黄中保犯贪污罪，免予刑事处罚；六、扣押在案被告人违法所得人民币134389元，予以没收，上缴国库。 原审被告人邓怀明的上诉意见是：1.在贪污罪中，原判量刑存在不公平。2.在挪用资金罪中，原判量刑过重。综上，请求撤销原判，改判其合并执行为有期徒刑一年。 原审被告人胡良兵的上诉意见是：1.虚构土地使用权面积和虚构青苗附属设施并非由其提出，而是刘军提出的。2.其具有自首情节，原判未予认定错误。3.其系初犯和偶犯，认罪态度好，原判量刑过重。4.其不构成主犯。5.其没有分钱。综上，请求二审法院依法予以改判。其辩护人的辩护意见是：一、胡良兵不应当是主犯。1.本案的犯意不是胡良兵提出；2.虚报土地数量和青苗费、提高单价不是胡良兵的意思表示；3.胡良兵未分得赃款。二、无证据证明胡良兵收到赃款1.5万元。三、本案在侦查阶段有诱供的可能。综上，建议二审法院改判胡良兵免予刑事处罚。 经二审审理查明的事实和证据，与一审法院判决认定的一致。 针对上诉人（原审被告人）邓怀明、胡良兵的上诉辩解及胡良兵辩护人的辩护意见，本院评判如下： 一、邓怀明关于“在贪污罪中，原判量刑存在不公平。”以及“在挪用资金罪中，原判量刑过重。”的上诉意见。 经查，在贪污罪的共同犯罪中，邓怀明系主犯，原判根据其在共同犯罪中的地位和所起作用，以及其具有的自首、退赃等情节，判处其有期徒刑十个月，该量刑并无不当；邓怀明挪用资金达14万余元，其积极退清所挪用资金，原判亦予以了考虑，并判处其有期徒刑一年，该量刑亦是恰当的。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件的相关规定，邓怀明犯有数罪，原判未对其适用缓刑亦是恰当的。故邓怀明的上诉理由及辩解意见，缺乏事实和法律依据，不能成立。 二、胡良兵关于“虚构土地使用权面积和虚构青苗附属设施并非由其提出，而是刘军提出。”的上诉辩解及其辩护人关于“本案犯意不是胡良兵提出；虚报土地数量和青苗费、提高单价不是胡良兵的意思表示。”的辩护意见。 经查，胡良兵在侦查阶段供述，其与刘军、敬怡通在一起商量时，其提出可以一起从这个坟地买卖中搞点钱，刘、敬二人表示同意。胡良兵在一审庭审中，亦承认其最先提出搞点钱来分。刘军供述，在看完地后，胡良兵将其和敬怡通叫到一个办公室，胡提出大家可以从出售坟地这件事上搞点钱一起分，其与敬均表示同意。敬怡通证实，在看完坟地回到老鸦镇政府后，胡良兵将其与刘军叫到办公室，胡提出一起从这个坟地买卖中搞点钱大家分。因此，最先提出犯意的是胡良兵，至于虚构土地使用权面积和青苗附属设施等，原判亦并未认定系胡良兵一人提出。故对其相关上诉及辩护意见不予采纳。 三、胡良兵关于“其具有自首情节，原判未予认定错误。”的上诉意见。 经查，胡良兵系接到纪委监委通知后到案，并如实供述了自己的犯罪事实。胡良兵到案接受调查时，办案机关已掌握其涉嫌贪污的具体线索，其到案的行为缺乏主动性，故不符合最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节的相关规定，胡良兵不具有自首情节。 四、胡良兵及其辩护人关于“胡良兵不构成主犯”的上诉意见。 经查，胡良兵系分管城建、国土的镇政府领导干部，在买卖坟地一事中，其最先提出贪污的犯意，并进行授意安排，后又积极参与具体策划，促成贪污目的的实现，原判认定其系主犯并无不当。对其此项上诉意见不予采纳。 四、胡良兵关于“其没有分钱”的上诉辩解及其辩护人关于“胡良兵未分得赃款1.5万元”的辩护意见。 经查，胡良兵在办案机关多次供述，在合伙套取了13万余元国家财政资金后，邓怀明在老鸦镇政府旁边的空坝处分给其个人1.5万元，此款被其用于了日常生活开支，事发后，其已上交给南部县监察委员会。胡良兵在自书的忏悔录中，亦承认了前述事实。同案犯邓怀明供述，钱到账后，其分给刘军和胡良兵各1.5万元；分给黄中保3万元；分给敬怡通3万元，其中包括敬怡通事前开支的1.5万元。邓怀明证实送给胡良兵的1.5万元是在老鸦镇政府会议室后面的空坝处。虽然涉案赃款是邓怀明在分配，但认定胡良兵分得赃款1.5万元的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。胡良兵及其辩护人的上诉及辩护意见，无证据支撑，不能成立。 五、辩护人关于“本案在侦查阶段有诱供可能”的辩护意见。 辩护人对此没有提供出充分的事实依据，且胡良兵在侦查阶段的供述与同案犯的供述及相关证人的证言能够相互印证，足以证明其供述的真实性，对辩护人的此项辩护意见不予采纳。 六、胡良兵关于“其系初犯和偶犯，认罪态度好，原判量刑过重。”的上诉意见。 经查，初犯和偶犯不是法定的从轻处罚情节，其认罪态度好等情节原判已作认定，并作为量刑情节予以了考虑，二审不再重复评价。原判根据其在共同贪污犯罪中的地位和作用，所处刑罚恰当，应予以维持。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）邓怀明、胡良兵、原审被告人刘军、吴明华、黄中保相互配合，在坟地搬迁过程中，利用作为基层人民政府从事公务的职务便利或者予以积极配合，通过虚增土地面积、单价、青苗林木费用的方式，套取国家资金，数额较大，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，均应当以贪污罪追究刑事责任。邓怀明还利用经手管理集体资金的职务便利，将集体资金用于营利活动和归个人使用，且超过三个月未归还，其行为还侵犯了公私财产的所有权，应当以挪用资金罪追究刑事责任。邓怀明一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在贪污罪的共同犯罪中，胡良兵、吴明华、邓怀明起主要作用，系主犯；刘军、黄中保起次要作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。吴明华、邓怀明具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。五被告人均能如实供述自己罪行，积极退赃，依法可以从轻、减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年三月七日 书记员 杜俊波