广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终321、322号上诉人（原审原告）：任伟，男，汉族，1973年1月25日出生，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：石坚，湖南濂溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区新华装饰家居制造有限公司，住所地佛山市顺德区。法定代表人：张鉴成，经理。委托诉讼代理人：谢冬妮，广东达声律师事务所律师。上诉人任伟因与被上诉人佛山市顺德区新华装饰家具制造有限公司（以下简称“新华公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初11786、12613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2018年9月28日判决：“一、确认原告任伟与被告佛山市顺德区新华装饰家具制造有限公司自2011年1月1日至2018年3月27日存在劳动关系；二、被告佛山市顺德区新华装饰家具制造有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告任伟支付带薪年休假工资3475.87元；三、被告佛山市顺德区新华装饰家具制造有限公司无须向原告任伟支付解除劳动关系经济补偿金31500元；四、被告佛山市顺德区新华装饰家具制造有限公司无须向原告任伟支付失业保险金12080元；五、驳回原告任伟的其他诉讼请求；六、驳回被告佛山市顺德区新华装饰家具制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”上诉人任伟不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、原审法院关于任伟入职时间的认定是错误的。首先，根据任伟提交的《佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录》可以反映出任伟至少在2007年3月5日就已经是新华公司的员工。并且根据任伟提交的农业银行卡交易明细清单显示从2010年2月份起每个月25号左右，就有规律的银行转账记录。其次，暂住证历史记录从2008年3月4日至2014年2月17日期间未有相应的记录，但不能就此否定这段时间不存在劳动关系。反之，在2011年1月1日至2014年2月17日期间没有暂住证的历史记录，双方实际在此期间也存在劳动关系。因此，暂住证记录只是劳动关系是否存在的一个参考，而不是唯一标准。根据暂住证的记录，劳动者在2007年4月4日至2008年3月4日的居住地址与双方在2011年签订的劳动合同中公司地址一致，可以证明上诉人任伟暂住证记录显示任伟于2007年3月5日至2008年3月4日存在劳动关系，新华公司没有任何证据证明任伟于2008年3月4日有过离职。虽然双方于2011年4月22日签订了书面劳动合同，但新华公司没有任何书面证据证明该份劳动合同是任伟入职时签订的第一份劳动合同。即使约定了试用期，但也可以违法约定试用期，只是违法约定试用期需要承担相应的法律后果，与确定劳动者入职时间无关。再次，沙富村调解委员会出具的处理过程说明只能证明任伟曾经要求沙富村调解委员会处理过社保问题，并不能证明任伟的入职时间，且任伟也没有在该份处理过程的说明中签名确认，反而证实因为该处理过程的说明中记载的入职时间有出入，要求新华公司缴纳社保的日期与任伟的入职日期不对应，最终双方才没有调解成功。最后，根据相关规定，用人单位对于员工具有管理的义务，劳动者的入职、离职时间应当由用人单位承担举证，否则应当承担相应的法律后果。综上，双方于2006年10月1日至2018年3月27日期间存在劳动关系。二、原审法院对于年休假工资计算错误。如前所述，任伟在新华公司处工作超过十年，每年的年休假天数应当为10天，经过核算，任伟的带薪年休假工资应为7724.13元（4200元/月÷21.75×10天×2年×200%）。三、原审法院认定任伟自行离职，属于认定事实错误，导致适用法律错误。首先，任伟庭后提交的与新华公司法定代表人及厂长的谈话录音及文字材料说明，新华公司在劳动仲裁阶段已经确认其真实性，而在一审阶段又予以否认，明显违反诚信。并且从该录音可以看出任伟从2018年3月开始，即年后开工开始，是由于新华公司的厂长不安排任伟工作，导致任伟没有工作可做，并不是任伟自己不工作。其次，如前所述，是新华公司不安排任伟工作才导致任伟从2018年3月份起只打卡，并且新华公司也没有任何规章制度规定只打卡不提供劳动属于旷工。然后，根据双方一致确认的无争议事项反映任伟于2018年3月27日离职，那么双方的劳动关系一直存续至此日。因此，在2018年3月27日之后，任伟没有回到新华公司工作，新华公司作为用人单位，应当向任伟发放回岗通知书，甚至对双方的劳动关系作出相应的处理，但新华公司并没有这样做。再次，原审判决书第八页第十二行认定任伟于2018年3月27日自行离职，显然是错误的，《劳动合同法》并没有自行离职这一说法。因为劳动关系的解除仅有三种情况，即双方协商一致解除、用人单位辞退、劳动者申请离职。最后，退一步说，在双方都无法证明劳动关系解除的原因时，按照用人单位提出，双方协商一致解除，新华公司也应当向任伟支付相应的经济补偿金及失业保险金。综上，任伟的上诉请求为：1.撤销原审判决第一项，改判双方从2006年10月1日至2018年3月27日存在劳动关系；2.撤销原审判决第二项，改判新华公司向任伟支付带薪年休假工资7724.13元；3.撤销原审法院第三项，改判新华公司向任伟支付违法解除劳动关系的经济赔偿金90000元；4.撤销原审判决第四项，改判新华公司向任伟支付失业赔偿金25368元。被上诉人新华公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。一、关于任伟的入职时间，任伟与新华公司的劳动关系存续期间为2011年1月1日至2018年3月27日。1.对于任伟提供的一份时间不连续的居（暂）住证办理记录，由于该证件是申办人自行申报且无需提供任何依据，如其所说，暂住证只是劳动关系是否存在的一个参考，并非劳动关系的有效证明，所以，不能凭该记录就认定双方劳动关系从申报之日开始就一直延续；2.沙富村委会人民调解委员会曾介入双方进行调解，该书面文件是对调节过程以及调解结果中涉及相关事实的一个说明，其作为中立方出具说明具有较强的证明效力；3.对于新华公司作为用人单位的举证责任，《劳动合同法》也仅仅规定用人单位对已终止劳动合同的文本保存两年的义务，所以新华公司对十多年前的入职离职的记录无举证责任，认为任伟入职时间为2006年10月1日的，应提供相关证据予以佐证。二、原审认定的带薪年休假工资不存在错误。虽然新华公司在每年春节已经提供了足够的假期给予任伟，但由于未保留相关依据，故新华公司服从一审判决。任伟主张按照十年工龄计算带薪年休假工资无依据，理由如前所述。三、任伟是自行离职，新华公司无需支付违法解除劳动关系赔偿金或解除劳动关系经济补偿金给任伟。1.对于任伟提供的录音，新华公司无法听清录音内容，无法核实其真实性，所以无论是在仲裁阶段还是一审阶段从未确认过该录音的真实性；2.对于只打卡不提供劳动的行为，这是显而易见的旷工，无需法律或者公司规章制度规定；3.对于任伟在期限届满仍未回厂上班的处理，新华公司在之前的通知中已经明确告知视为自动离职，故而双方劳动关系解除时未履行办理离职手续的是任伟，新华公司处理并无不当；4.任伟自行离职的原因及过程非常清晰，不应适用双方无证据证明劳动关系解除原因，按用人单位提出，双方协商一致解除的规定。由于任伟利用支付便利一人收取两份工资，在新华公司新聘厂长提出质疑时，任伟十分不满，随即以新华公司未为其购买社保为由要求补偿，并且只打卡不提供劳动。在新华公司积极为其处理社保并要求其边上班边解决的情况下，任伟不予理睬，对于新华公司安排的生产单不管不顾，不履行工作职责，严重影响了新华公司的生产进度，无奈之下新华公司两次通知任伟回来上班都无果。任伟声称是新华公司不为其安排工作才没有上班，实际上，每年春节后都是新华公司生产的旺季，何况新华公司的人手尚且不足，且任伟是在新华公司工作多年的关键员工，又怎会在旺季将其束之高阁，即便新华公司真的不为其安排工作，在双方没有解除劳动合同的情况下，任伟也应每日正常在其岗位上工作。综上所述，并非是新华公司违法解除劳动合同，而是任伟长期怠工旷工，构成自行离职，其上诉请求与理由缺乏依据，请求驳回其上诉。在二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本案二审时的争议焦点为：1.任伟入职时间；2.新华公司应向任伟支付带薪年休假工资的数额；3.新华公司是否需向任伟支付违法解除劳动关系的赔偿金；4.新华公司是否需向任伟支付失业赔偿金。一、关于任伟入职时间的问题。任伟主张其于2006年10月1日入职新华公司的证据为其提交的《佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录》及银行转账记录。虽然《佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录》反映，任伟2007年3月5日至2008年3月4日期间的住址为龙江镇××路××号，与双方在2011年4月22日签订的劳动合同首页记载的新华公司地址一致。但是《佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录》只能证明任伟曾经的住址，并不能据此证明其与新华公司建立劳动关系的时间，且任伟在2008年3月4日至2014年2月18日期间的住址在《佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录》中并未记载。另外，任伟提交的银行流水只能反映新华公司自2015年10月起才有向任伟通过银行转账发放工资，现有证据不能证明新华公司在2011年1月1日前有通过银行转账向任伟发放过工资。故任伟提交的证据并不能证明其于2006年10月1日入职新华公司。相反，沙富村调解委员会出具的《关于佛山市顺德区新华装饰家具有限公司与任伟劳动纠纷的处理过程的说明》反映，双方曾初步达成过调解协议，新华公司同意为任伟补缴从入职开始至今的社保，即从2011年1月至2018年3月的社会保险。沙富村调解委员会出具的证明与双方2011年4月22日签订的书面劳动合同中约定的试用期3个月能够相互印证。故原审判决认定双方于2011年1月1日至2018年3月27日存在劳动关系正确，本院予以维持。二、关于新华公司应向任伟支付带薪年休假工资的数额的问题。依上所述，任伟2011年1月1日入职新华公司，2018年3月27日离职，在新华公司连续工龄不满十年，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条及第十一条的规定，任伟每年应休年休假天数为5天，经折算，任伟2016年4月至2018年3月期间的可享受的带薪年休假天数为9天，故原审判决新华公司向任伟支付带薪年休假工资3475.87元（4200元/月÷21.75天/月×9天×200%）正确，本院予以维持。三、关于新华公司是否需向任伟支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。本案中，任伟主张新华公司于2018年3月27日口头解除与任伟的劳动关系，并提交了其与新华公司法定代表人张鉴成2018年3月8日的录音以证明其主张。经审查，任伟与张鉴成之间的录音内容为任伟要求张鉴成给其安排工作，张鉴成向厂长询问任伟工作的安排情况，其中并没有张鉴成解除与任伟劳动关系的意思表示，也没有拒绝给任伟安排工作的意思，故任伟提交的证据并不能反映新华公司违法解除与任伟之间的劳动关系。相反，根据新华公司提交的2018年3月21日通告、2018年3月24日通知、关于限期回到工作岗位上班的通知、快递单、邮件查询结果打印件反映，新华公司分别于2018年3月21日、2018年3月24日通知任伟回新华公司上班，再结合任伟存在2018年3月3日至2018年3月24日期间只打卡不上班的事实，本院认定任伟于2018年3月27日自动离职。故任伟上诉请求新华公司支付违法解除劳动关系赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。四、关于新华公司是否需向任伟支付失业赔偿金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”依上所述，任伟系自动离职，其情形不符合可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件，故任伟上诉请求新华公司支付社保损失费的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人任伟负担。本判决为终审判决。审判长 宋 川审判员 林义学审判员 侯 进二〇一九年三月十九日法官助理区晓颖书记员罗淇升