甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终175号上诉人（原审原告）：王娇菊，女，甘肃省会宁县人。委托诉讼代理人：许霞，玉门市老城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：玉门市天年养老服务中心。法定代表人：赵巨财，该中心负责人。上诉人王娇菊因与被上诉人玉门市天年养老服务中心提供劳务者受害责任纠纷一案，不服玉门市人民法院（2018）甘0981民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王娇菊上诉请求：撤销一审判决，并依法发回重审。事实和理由：1.上诉人的伤情经鉴定为十级伤残，鉴定结论对误工、护理、营养费期限作了评定，一审法院认为该鉴定结论不能作为定案的依据，认定事实不清，适用法律错误。（1）上诉人2018年3月29日受伤，同年5月2日作出伤残鉴定，且医生建议修养30日，故误工费应按64天计算。（2）护理费应该从2018年3月29日算起，护理费天数应按90天计算。（3）营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定为40元/天。（4）残疾赔偿金根据城镇居民人均可支配收入为27763元/年计算。（5）上诉人的鉴定费用是有鉴定机构出具的税务机构的增值税发票的，故法院应当予以认定。2.被上诉人提出重新鉴定伤残时间为2018年11月30日，距上诉人受伤时间已有8个月之久，鉴定人以现在的伤势作为鉴定依据明显有误。王娇菊向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医药费3467.53元、误工费20346元、护理费12207.6元、营养费1200元、住院伙食补助费200元、伤残赔偿金55526.8元、鉴定费3500元、交通费62元，共计96509.93元，扣减被告已支付的1524.73元，剩余94985.2元。一审法院认定事实：2018年1月31日原、被告口头协议由原告提供劳务，为被告所经营的养老中心餐厅做饭，双方约定每月工资3000元。2018年3月29日原告在做饭过程中不慎将右前臂被压面机叶片割伤，被送往玉门市第一人民医院救治，住院治疗5天，出院诊断为1、右前臂切割伤；2、右腕钩骨开放性骨折；3.贫血。花费医药费3124.73元，被告给付医疗费1524.73元。出院医嘱为1、全休1月，门诊酌情换药拆线；2、石膏固定1月，1月后复查拍片；3、逐渐加强患肢功能锻炼；4、不适随诊。原告按照医嘱在门诊又进行了检查、治疗，花费医疗费342.80元。后原告自行到甘肃科证司法鉴定所进行了伤残及误工期、护理期、营养期的鉴定，鉴定意见为：1、致残程度被鉴定为十级；2、因伤误工期被鉴定为150天；3、因伤护理期被鉴定为90天；4、因伤营养期被鉴定为150天。支付鉴定费3500元。庭审前被告提出申请，请求法庭通知甘肃科证司法鉴定所鉴定人出庭接受询问，本院给甘肃科证司法鉴定所发出出庭通知书，甘肃科证司法鉴定所鉴定人未到庭，在庭审中被告对原告自行做出的鉴定结论有异议，提出重新鉴定，经双方当事人同意，由法院指定鉴定机构。本院委托酒泉市中级人民法院司法鉴定中心委托鉴定机构，酒泉市中级人民法院司法鉴定中心委托甘肃天平司法医学鉴定所进行鉴定，被告玉门市天年养老服务中心支付了甘肃天平司法医学鉴定所鉴定费3000元。甘肃天平司法医学鉴定所出具的司法鉴定意见书为原告的伤残达不到伤残等级。原告当庭增加到兰州复查伤残产生交通费、住宿费845元的诉讼请求，现原告要求被告赔偿医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金共计97354.93元，减去被告垫付的1524.73元，即95830.20元。1.关于原告主张医疗费3467.53元，根据原告提交的票据，结合原告治疗所支出的实际费用的事实，原告住院期间、住院治疗后遵照医嘱复查支付的医疗费、门诊费3467.53元，且被告无异议，故予以支持。2.关于原告主张误工费20340元，对原告主张误工期限为150天，因原告提交的司法鉴定意见书，系原告自行委托作出的，不予认定，应当支持原告在玉门市第一人民医院住院5天和医生建议修养30日，共计35天，标准应按甘肃省2018年度农、林、牧、渔业行业每日平均工资135.64元计算，故原告的误工费应为4747.40元，对其超出部分，不予支持。3.关于原告主张护理费12207.60元的认定，对原告主张护理期限为90天，因原告提交的司法鉴定意见书，系原告自行委托作出的，不予认定，根据原告病情的实际情形，住院治疗期间确需要他人对其进行护理和照顾，应当支持原告在玉门市第一人民医院住院5天，标准应按甘肃省2018年度农、林、牧、渔业标准每日平均工资135.64元计算，故原告的护理费应为678.20元，对其超出部分，不予支持。4.关于原告主张营养费1200元，原告主张营养期限为30天，因原告提交的司法鉴定意见书，系原告自行委托作出的，不予认定，应当支持原告在玉门市第一人民医院住院5天的营养费，每天10元，故原告营养费应为50元，对其超出部分，不予支持。5.关于原告主张住院伙食补助费200元的认定，被告无异议，予以支持。6.关于原告主张伤残赔偿金55526.80元的认定，因原告提交的司法鉴定意见书，系原告自行委托作出的，重新鉴定后，达不到伤残的程度，故不予支持。7.关于原告主张鉴定费3500元的认定，因原告自行委托鉴定，且鉴定人员没有按时到庭，司法鉴定意见书没有采纳，故对原告主张的鉴定费不予支持。8.对原告主张的交通费62元和到兰州鉴定花费845元的认定，住院期间的交通费62元，没有证据，不予认定。兰州鉴定产生的交通费和住宿费共计845元，有原告提交的票据，予以支持。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条（一）款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，原告王娇菊受雇于被告经营的养老服务中心做饭，工资按月计算，与被告之间存在雇佣关系。原告王娇菊在操作压面机过程中受伤，被告作为接受劳务一方未对王娇菊尽到安全管理责任，应当承担全部赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条（一）款、第十七条（一）款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、被告玉门市天年养老服务中心于本判决生效后十五日内赔偿原告王娇菊医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费共计9988.13元，扣减已支付的1524.73元，还应赔付8463.40元。二、驳回原告王娇菊的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取1098元，由原告王娇菊负担1000元，由被告玉门市天年养老服务中心负担98元。第二次伤残鉴定费3000元由被告玉门市天年养老服务中心负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致,本院予以确认。本院认为,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条（一）项规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，被上诉人雇佣上诉人在从事劳务期间遭受伤害，被上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。在一审诉讼期间因上诉人的伤残等级鉴定系其自行鉴定，被上诉人对该结论有异议，提出重新鉴定。双方当事人同意重新鉴定，并由法院委托具有鉴定资质的相关机构进行鉴定，经鉴定上诉人的伤情不构成伤残。上诉人称应以其自行委托所做的鉴定结论作为定案依据,因伤残等级本身就是对被鉴定人治疗终结后对其身体功能影响程度的分析评判，上诉人以第二次鉴定距受伤时已达8个月伤情明显好转为由，否认该鉴定意见，没有依据。一审以重新鉴定的结论为依据作出判决，符合法律规定。关于上诉人的误工费、护理费等相关费用，一审根据重新鉴定的意见并结合本案实际计算相应金额并无不当，故上诉人所称应按其自行委托鉴定的意见请求被上诉人承担伤残赔偿金和按该鉴定意见计算误工费等各项费用的上诉理由不能成立。关于上诉人自行委托的鉴定费应由其自己负担，上诉人认为该鉴定费一审没有认定错误的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人王娇菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2196元，由上诉人王娇菊负担。本判决为终审判决。审判长 徐 林审判员 蔺春辉审判员 张小青 二〇一九年三月十八日书记员 高菊芳