浙江省温州市鹿城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0302刑初236号 公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 被告人林凡，女，1971年12月28日出生于温州市，汉族，初中文化，无业，家住温州市鹿城区。曾因吸毒于2011年8月9日至2018年9月23日多次被行政拘留、强制隔离戒毒、社区戒毒。因本案于2018年9月22日被抓获，9月23日被刑事拘留，同日被监视居住，同年12月12日继续监视居住，2019年2月25日被继续监视居住。 援助辩护人黄志，浙江海雨律师事务所律师。 温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2019〕179号起诉书指控被告人林凡犯贩卖毒品罪，于2019年2月20日向本院提起公诉。本院于同年2月25日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员潘凡出庭支持公诉，被告人林凡及援助辩护人黄志到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市鹿城区人民检察院指控：2018年9月22日20时50分许，被告人林凡经手机联系与江某约定交易毒品冰毒，并收取江某通过支付宝转账的毒资人民币700元后，在本区黎明西路289号十足便利店门口将一包毒品疑似物交付给江某时，被公安民警当场抓获，并查获毒品疑似物一包。经称量、鉴定，查获的毒品疑似物重0.89克，检出甲基苯丙胺成分。 对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人林凡贩卖毒品甲基苯丙胺0.89克，其行为已构成贩卖毒品罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，予以处罚。 被告人林凡辩解：其是至江某指定的卖家处购买毒品，并花费800元（包含已收取的毒资700元）向上家购买毒品，且其买来的毒品是准备与江某一起吸食，故其不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出：林凡是替江某购买毒品，且没有从中获利，因此林凡不构成贩卖毒品罪。 经审理查明：2018年9月22日18时许，被告人林凡因江某所约与之交易毒品，并收取江某通过支付宝转账的毒资人民币700元。当林凡于当晚20时50分许在本区黎明西路289号十足便利店门口将一包毒品疑似物交给江某时，被公安民警当场抓获，并查获毒品疑似物一包。经称量、鉴定，查获的毒品疑似物重0.89克，检出甲基苯丙胺成分。 公诉机关在法庭上出示并提交了下列证据： 1.被告人林凡的供述与辩解，供称于2018年9月22日11时许，江某使用137××××3377的手机联系其，让其到周某处拿冰毒给他吸食。到了晚上，江某说已经将700元毒资打到其女儿的支付宝中，于是其就用其的手机（181××××2033）或（170××××8354）联系周某的手机（138××××3942）购买毒品。随后其到了与周某约定好的交易地点，因为想与江某一起吸食毒品，于是其自己额外添加100元，一共给周某800元现金并取得一包毒品，其就带着毒品到鹿城区黎明西路十足店门口交给江某，待其转身离开的时候被公安人员抓获； 2.证人江某的证言，证明其向公安机关举报林凡贩卖毒品，并协助公安机关抓获林凡，具体经过为：2018年9月22日18时10分，其用手机（137××××3377）联系林凡（181××××2033）购买毒品，后转了700元给林凡的支付宝里，等到了20时26分，林凡告诉其去以前的地方拿冰毒，于是其和公安人员至黎明西路十足店门口等候。随后林凡到达十足店门口并将一包毒品交给其，其和林凡散讲几句后就被公安人员抓获。其还称，其没有指定林凡去周某那边购买毒品； 3.证人周某的证言，证明其手机号为138××××3942，2018年9月22日其记不清有无和林凡联系，但是其当日没有贩卖毒品给林凡； 4.手机通话视频及情况说明，证明自江某至蒲鞋市派出所举报林凡贩卖后，江某与林凡的通话视频共计九个，已全部刻盘附卷，具体为：①文件名为ＰＸＴＥ6729,时间为18时10分，江某：钱打给你吧。林凡：等等先，他说还没有，我替你再问问先。江某：我钱先打给你吧。林凡：慢点先，问了先；②文件名ＴＤＫＶ5930,时间看不清，江某：钱打过去了。林凡：东西没有有什么用。江某：别乱说。林凡：真的没有呐。③文件名为ＡＴＶＷ3161，时间为18时42分，林凡未接听；④文件名为ＡＳＺＷ2109,时间为18时48分，江某：钱已经转了。林凡：知道了。江某：东西拿到打给我。林凡：知道了；⑤文件名为ＣＡＴＳ3373，时间看不清，江某：哪里啊？林凡：雨这么大，等等先；⑥文件名ＬＥＢＪ7097,时间为19时54分，林凡：雨很大。江某：哪里？我去拿。林凡：雨这么大，出去淋啊。江某：雨小点先。林凡：好，雨小点先；⑦文件名为ＤＹＶＣ6140，时间为19时23分，江某：怎么样？林凡：没怎么样。江某:大概多少时间？林凡：快了。江某：哪里？林凡：等等先；⑧文件名ＦＣＺＧ5643,林凡未接；⑨文件名ＣＥＥＰ1677，时间看不清楚，江某：怎么样？林凡：南站了。江某：昨天那里吗？林凡：是的； 5.毒品称量视频，证明从江某手里接收的毒品疑似物重0.89克； 6.检验报告，证明有蒲鞋市派出所送检的编号为L2018-61570-001号毒品疑似物，检材经提取后，检出甲基苯丙胺成分； 7.人员辨认笔录，证明江某辨认出被告人林凡是贩卖毒品给其的人，以及林凡辨认出周某系卖毒品给其的人。 8.搜查笔录和扣押清单，证明公安人员于2018年9月22日20时40分对林凡进行搜查，从其身上查获一部银灰色OPPO手机并予以扣押。 9.调取证据通知书，证明公安人员于2018年9月23日从江某处接收林凡贩卖给其的冰毒疑似物。 10.电子证据提取笔录，证明公安人员于2018年9月22日登陆林凡手机的支付宝，从转账明细中找到一笔2018年9月22日18时48分收到“剑137××××＊＊77”700元的记录。公安人员对以上记录予以截图并拍照固定。 11.行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、社区戒毒决定书，证明被告人林凡的劣迹情况。 12.身份信息，证明被告人林凡的身份情况。 13.归案情况说明，证明公安人员于2018年9月22日抓获林凡。 14.鹿城区看守所不予收押通知书，证明2018年9月23日鹿城区看守所以林凡患有高血压3级为由不予收押。 15.监控视频，证明2018年9月22日20时52分，鹿城区黎明西路十足店门口，一男子与一女子交谈后被查获。 16.手机通话记录及基站，证明自2018年9月21日14时至2018年9月22日21时，手机号为13＊＊＊＊3377呼叫手机为181××××2033共计14次，而自2018年9月21日至2018年9月22日期间，手机为138××××3942的号码未与181××××2033和170××××8354的号码有通话记录。 17.金色华为手机及毒品照片，证明从林凡处扣押的手机情况以及毒品情况。 被告人林凡当庭辩解，其想不起来2018年9月22日有没有使用手机联系周某，但其确实是直接到周某家中拿毒品。但周某告诉其家中没有毒品，于是其打车跟在周某后面一起到金谷大酒店附近的小巷子里取毒品。 被告人林凡向法庭提供一份录音，内容为其于2019年3月11日与江某通话，通话中反映出江某并不否认有指使林凡去上家拿毒品并准备与林凡一起吸食，进而证明其是受江某的指使至周某处购买毒品并准备一起吸食的辩解的真实性。 上述证据经法庭质证。被告人林凡对证据的真实性提出异议。其辩护人认为：1、公安机关对江某制作的第一份笔录中，该时间江某的手机基站信号在本市瓯海区，而非笔录记载的蒲鞋市派出所附近，因此对该份笔录的真实性提出异议；2、周某的手机基站信号轨迹与林凡的手机基站信号轨迹虽然没有重合，但公安机关未调取林凡手机号为170××××8354的基站信号轨迹，因此无法排除周某与林凡曾经相遇并一起拿毒品的可能性；3、归案经过反映抓获被告人林凡的时间点有误，对真实性有异议；4、公安机关制作的通话录音视频存在时间看不清，声音听不清，并且缺乏另外三次通电话的录像视频，对真实性有异议；5、称量笔录未将称量器具的资质证明附卷，且对涉案毒品未进行封装，无法排除毒品被污染的可能性，故对称量结果的真实性提出异议。公诉人认为：林凡当庭提供的录音系林凡于案发后擅自联系江某所得，取证程序不合法，无法核实真实性，且录音内容与在案证据相互印证的事实不符，故该份录音不能作为是否定罪的依据。 对于控、辩双方的质证意见，本院认定如下：1、被告人林凡并未就证据的三性提出具体的质证意见，其仅提出没有实施贩卖毒品行为的辩解。换言之，被告人的质证意见过于笼统，本院无法做作具有针对性的评判；2、江某于2018年9月22日17时05分至17分20分在鹿城区公安分局蒲鞋市派出所制作第一份询问笔录，其称将用自己手机（号码为137××××3377）联系林凡购买毒品，但在上述时间段内江某手机（号码为137××××3377）的基站信息显示为本市瓯海区娄桥经九路。鉴于公安机关制作的笔录内容与基站信息所反映的客观事实不符，公诉机关当庭也不能做出合理解释，故江某的第一份询问笔录真实性存疑，辩护人就该证据所提的质证意见可予采纳；3、通话记录显示及基站信息，周某的手机于2018年9月22日未与林凡手机（号码为170××××8354、181××××2033）联系，且公安机关已调取林凡手机（号码为181××××2033）的基站信息，足以反映林凡的行动轨迹，辩护人的质证意见不能成立；4、根据监控录像显示，公安机关于2018年9月22日20时52分在鹿城区黎明西路十足店门口抓获被告人林凡，但归案情况说明显示公安人员于2018年9月22日20时40分许抓获林凡。虽然两个时间点有所出入，但两时间点基本吻合，辩护人不能仅以时间记录问题否认归案情况说明的真实性；5、补充侦查情况说明，证明公安机关对江某到所后与林凡的全部9次通话过程均予以录音录像，虽然部分通话视频的时间未能显示，但江某与林凡的通话均能听清。鉴于二人通话过程均在公安机关掌控之下，能够确保上述通话均是2018年9月22日18时至21时之间进行，故部分视频时间无法看清并不影响录像视频的真实性，辩护人所提质证意见，不予采纳；6、扣押清单显示，公安机关于2018年9月22日从江某处扣押毒品疑似物一包，并于次日上午9时30分对毒品疑似物进行称量，并对称量过程录音录像，称量结果显示毒品疑似物重0.89克，而林凡对称量结果未提出异议，故上述称量过程合法、真实、有效，本院予以确认；7、关于林凡向法庭提供的录音，林凡擅自联系本案重要证人江某，并将与江某的通话内容予以录音，林凡所得录音的取证程序违法，且录音内容与在案证据不符，公诉机关就该证据所提质证意见，可予采纳。综上，本院认为：公诉机关所提供的证据材料，除被告人林凡在侦查阶段与当庭所做的供述与在案证据不符以及江某于公安机关所做的第一份笔录真实性存疑不予采纳外，其他证据取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳；被告人林凡向法庭提供的录音取证程序违法，且录音内容与在案证据不符，不予采纳。 关于被告人林凡有无实施贩卖毒品的犯罪行为。本院认为，首先，通话记录反映，林凡案发当天有与江某联系，未与周某联系，而林凡关于有无使用手机联系周某购买毒品的供述前后矛盾，存在反复，且无法做出合理的解释，可见其供述可信度较低；其次，江某与林凡的全部九次通话过程均有录音录像，且通话均在公安机关的掌控之中，而从通话视频中也未能得出江某有指定林凡至周某处购买毒品的结论；再次，即便如林凡辩称自己并未与周某事先联系而是直接到其家中拿毒品，但根据基站轨迹反映，周某与林凡的手机基站轨迹于2018年9月22日没有交集，且周某本人坚决否认于当日有贩卖毒品给林凡，足以证明林凡并未从周某处拿毒品；最后，林凡收到江某的购毒款人民币700元，将毒品交给江某后被公安人员当场抓获。综上，足以认定被告人林凡实施贩卖毒品的行为，相关辩解、辩护意见，均不予采纳。 本院认为，被告人林凡违反国家毒品管制规定，贩卖甲基苯丙胺0.89克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。鉴于被告人林凡有吸毒劣迹，且认罪态度差，酌情从重处罚，但考虑到毒品未流入社会，可酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人林凡有期徒刑七个月至一年的量刑意见，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人林凡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵2日。） 二、追缴被告人林凡违法所得人民币700元，予以没收，上缴国库。 三、扣押在公安机关的作案工具手机一部及毒品，均予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  戴 巧 人民陪审员  徐怀枫 人民陪审员  郑 翌 二〇一九年三月二十一日 书 记 员  陈炜杰 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。