广东省珠海横琴新区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0491刑初110号公诉机关珠海横琴新区人民检察院。被告人谢汉平，男，1973年7月15日出生，汉族，湖南省涟源市人，大学本科文化，户籍地广东省惠州市惠城区，因本案于2018年7月2日被取保候审，同年12月29日被本院决定取保候审。辩护人贺鸿德，广东鸿浩律师事务所律师。辩护人颜丽高，广东鸿浩律师事务所实习律师。珠海横琴新区人民检察院以珠横检公诉刑诉〔2018〕117号起诉书指控被告人谢汉平犯非国家工作人员受贿罪，于2018年12月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月10日公开开庭审理了本案。珠海横琴新区人民检察院指派检察员张雁出庭支持公诉，被告人谢汉平及其辩护人贺鸿德、颜丽高到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，粤澳中医药科技产业园开发有限公司（以下简称粤澳公司）于2017年11月启动产业园“健康养生示范基地一期工程项目”，并拟从2017年度中标的两家合作监理单位广州宏达工程顾问有限公司（以下简称宏达公司）及广州市财贸建设开发监理有限公司（以下简称财贸公司）中选取该工程项目监理公司。2017年11月21日，被告人谢汉平受聘为粤澳公司工程管理部总监，具体负责该工程项目的工程质量、安全管理、技术指导等工作，并承担管理责任，包括对监理单位的日常监督与评审。2017年12月27日至30日期间，被告人谢汉平以打电话及邀约见面方式向宏达公司总经理助理卢某提出收取该建筑项目监理酬金总额10％的好处费的要求，被卢某拒绝。同年12月31日，被告人谢汉平口头通知宏达公司退出该项目的临时监理。经粤澳公司根据监理合同计算，宏达公司在该项目中可获得的监理费用为785.385万元。被告人谢汉平索贿的金额约为人民币78.54万元。2017年12月30日至2018年1月3日期间，被告人谢汉平因向宏达公司索贿不成，便利用担任粤澳公司工程管理部总监职务上的便利，以宏达公司监理不力为由向粤澳公司管理层提出撤换监理单位的建议，后粤澳公司做出了由财贸公司替代宏达公司监理健康养生示范基地一期工程项目的决定。被告人谢汉平在与财贸公司副总经理张某接触过程中再次提出索要项目监理费6%-8％提成的要求，被张某拒绝。经粤澳公司根据监理合同计算，财贸公司在该项目中可获得的监理费用为771.186万元。被告人谢汉平索贿的金额约为人民币46.27万元-61.69万元。被告人谢汉平向以上两家公司索贿数额合计超过人民币120万元。在被两家监理公司拒绝后，被告人谢汉平先后对宏达公司和财贸公司的前期履约情况进行了处罚，同时在建议重新招标监理公司的邮件和当面报告中，以履职情况不好为理由将该两家公司排除入围。另查明，2018年6月5日，粤澳公司以被告人谢汉平涉嫌非国家工作人员受贿向珠海市公安局经济犯罪侦查支队报案，珠海市公安局经济犯罪侦查支队于2018年7月2日决定立案侦查，同日，经侦查人员电话传唤，被告人谢汉平于同日到达珠海市公安局东风派出所执法办案中心接受讯问。上述事实，被告人谢汉平在开庭审理过程中不持异议，当庭自愿认罪认罚，并有书证粤澳公司、宏达公司及财贸公司资料，粤澳公司举报被告人谢汉平索贿的材料，被告人谢汉平的身份资料，到案情况说明，粤澳合作中医药科技产业园健康养生示范基地一期工程监理项目中标文书，被告人谢汉平的通话记录；证人刘某、谢某、周某、张某、卢某、许某的证言；被告人谢汉平的供述和辩解；视听资料通话音等证据予以证实，且有庭审笔录在卷佐证，足以认定。辩护人对公诉机关指控被告人谢汉平的犯罪事实及罪名亦不持异议，但提出，1.被告人谢汉平是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；2.被告人谢汉平经侦查人员电话通知，自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；3.被告人谢汉平是初犯、偶犯，主观恶性较小，具有悔罪表现，且是家庭的经济支柱。综上，请求本院依法对被告人谢汉平从宽处罚。本院认为，被告人谢汉平利用担任粤澳公司工程管理部总监的职务上的便利，先向工程监理公司宏达公司、财贸公司索贿，数额合计超过人民币120万元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，且属数额巨大。公诉机关指控的犯罪成立，本院予以支持。被告人谢汉平向上述两家公司索贿，因对方拒付而未得逞，是未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人谢汉平经侦查人员电话传唤，自动到公安机关接受讯问，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人谢汉平及其辩护人提出谢汉平具有犯罪未遂、自首等从宽处罚情节的意见，有事实及法律依据，本院予以采纳。被告人谢汉平犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。综上，根据被告人谢汉平犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：被告人谢汉平犯非国家工作人员受贿罪（未遂），判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年。（缓刑的考验期限自判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  席 锐审 判 员  邝 鹂人民陪审员  周小静二〇一九年三月五日书 记 员  周志华附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。