山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0828民初2143号原告金乡县盛隆商品混凝土有限公司。住所地：金乡县胡集镇驻地国有苗圃院内。统一社会信用代码913708286657154067法定代表人：孟美燕，经理。委托诉讼代理人：刘新民（特别授权），金乡华宇法律服务所法律工作者。被告山西恒业建筑安装有限公司。住所地：山西省吕梁市离石渠风山路。统一社会信用代码91141100746033626W法定代表人王东明，经理。委托诉讼代理人李旭君（特别授权），山西晋凯律师事务所律师。被告陈锋，男，1972年8月27日出生，汉族，山西恒业建筑安装有限公司金乡宇同食品工业园项目工程负责人，现住福建省永泰县。委托诉讼代理人田克宁（一般授权），山东旭邦律师事务所律师。被告山东宇同食品发展有限公司，住所地金乡县济宁食品工业园崇文大道北侧。法定代表人郝峰宾，经理。委托诉讼代理人周景芝，女，汉族，该公司股东，1984年2月6日出生，住济南市历下区。原告金乡县盛隆商品混凝土有限公司与被告山西恒业建筑安装有限公司、陈锋、山东宇同食品发展有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月6日公开开庭进行了审理。原告金乡县盛隆商品混凝土有限公司的委托诉讼代理人刘新民，被告山西恒业建筑安装有限公司的委托诉讼代理人李旭君，被告陈锋及其委托诉讼代理人田克宁，被告山东宇同食品发展有限公司的委托诉讼代理人周景芝到庭参加诉讼进行了审理。本案现已审理终结。金乡县盛隆商品混凝土有限公司（以下简称盛隆公司）向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告给付原告商砼货款1086115元，并支付自2016年1月17日起按照年息24%计算违约金，计算至还清之日止。2、被告山东宇同食品发展有限公司对上述货款及违约金承担连带责任。3、诉讼费、保全费由三被告承担。事实和理由：2015年7月份，第一、二被告承包了山东宇同食品烘焙有限公司的土建工程。2015年7月10日，一、二被告与原告签订了《预拌料供需合同》，合同约定由原告供应C15、C20、C25、C30、C35预拌混凝土。同时约定了混凝土的价格及不能如期付款的违约责任。为了保证一、二被告如期付款，第三被告为一、二被告提供担保。后2016年1月17日，原告与被告结算，被告欠原告商砼货款1086115元。被告陈锋为原告出具了欠条。后原告多次催要未果。故，原告具状起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。山西恒业建筑安装有限公司（以下简称恒业公司）答辩称：1、对于原告买卖合同关系恒业公司认可。2、陈锋向原告出具欠条的行为属于无权代理，但是恒业公司对该代理行为予以追认，对于其书写欠条中的金额认可，但是欠条并未约定支付利息。3、原告主张要求支付违约金由于合同并未约定，不同意支付。陈锋答辩称：我方同意被告恒业公司的答辩意见。再作以下补充：1、原告诉讼被告承担还款责任，没有事实及法律依据，应驳回原告对被告陈锋的诉讼请求。陈锋是被告山西恒业建筑安装有限公司委派到宇同食品工业园建设工程项目负责人，其为完成承包工程所实施的购买商品混凝土的行为是职务行为，被告山西恒业建筑安装有限公司也予以认可，根据《民法通则》第43条规定，由此产生的民事责任应当由山西恒业建筑安装有限公司承担。2、原告请求按年利率24%计算所谓违约金没有事实及法律依据，首先原告与山西恒业建筑安装有限公司签订的买卖合同没有逾期付款违约金的约定，仅约定滞纳金且该约定也高于原告所主张的利息损失，根据《合同法》第114条第二款的规定，依法的应当予以调减。调减的依据按照《合同法》解释二第29条的规定。2016年银行一年期贷款基准利率是4.35%，按照该解释违约金不得高于造成利息损失的30%，应担按照年利率5.56%予以计算。3、被告陈锋代表山西恒业建筑安装有限公司于2016年1月17日出具的欠条没有明确约定付款时间及利息，原告所主张的利息损失应当从起诉之日起计算。山东宇同食品发展有限公司（以下简称宇同公司）答辩称;合同中并未约定担保期限，根据《担保法》第26条的规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。保证责任的期限是要求债权人必须要在期限届满之日前向担保人主张担保责任。本案已经超出了担保期限，所以我公司不应再承担担保责任。原告为证明自己的主张向本院提交证据：1、原告作为供方与作为需方的被告恒业公司签订的混凝土供需合同一份。该合同明确约定了供应混凝土的型号及合同价款的支付与结算方式。第二条需方责任部分第三项明确约定了违约责任的计算方式。即：按照合同约定按时结算货款，若不按时结算货款供方有权停止供货，……。并每拖延一天按仟分之十罚滞纳金。需方单位在合同结尾处加盖山西恒业建筑安装有限公司印章，金乡县盛隆水泥有限公司在供方单位处加盖印章，山东宇同食品发展有限公司在原“需方联系人”更改“担保方”处加盖了印章，时间是2015年7月10日。2、提交欠条一份。内容为：“今欠到盛隆商混厂共计2186115元，已付1100000元，欠1086115元（壹佰零捌万陆仟壹佰壹拾伍元整）山西恒业建筑安装有限公司陈锋福建省永泰县旗山路105号2016年1月17日”主张证明被告一、二欠原告混凝土货款1086115元客观事实。欠条中明确载明了欠款单位是恒业公司及陈锋。被告恒业公司对原告提交的上述两份证据的质证意见是：对真实性及对供需合同的货款数额予以认可。但是我方不认可原告主张违约金。因为双方合同并没有约定违约金，也没有约定违约金的计算方式，仅约定滞纳金和滞纳金的计算方式。滞纳金仅仅产生在机关对相对人作出处罚时产生的金额，在合同平等间是不能约定滞纳金的，即使有约定也应当是无效的条款。该条中约定的是逾期结算货款如何作出处罚，而不是对逾期付款如何处罚。其目的是为了对延期结算的处理而不是延期付款的处理。原告主张违约金是没有合同依据的。对陈锋出具欠条我方认可，我方只支付欠条中所载明的金额，不支付利息，因为是欠条不是借条。被告陈锋的质证意见为：该供需合同明确注明需方是山西恒业建筑安装有限公司，且山西恒业建筑安装有限公司也对陈锋为完成承包工程所实施的买卖行为予以认可，可以证实陈锋不是该买卖合同的当事人，是履行的职务行为，依法不应承担责任。被告宇同公司的质证意见为：同被告一、二的质证意见及答辩意见，认为根据《担保法》的规定，担保责任已超出担保期限，我方应免除担保责任。被告恒业公司未提交证据，陈述称：山西恒业建筑安装有限公司是买受人。陈锋只是我公司委派的负责人，书写欠条的行为是职务行为。山东宇同食品发展有限公司是项目的建设方。我方是承包方。被告陈锋提交金乡县人民法院于2018年11月10日作出的（2018）鲁0828民初3024号民事判决书一份（未生效），主张证明山东宇同食品发展有限公司建设的宇同工业园由山西恒业建筑安装有限公司承包施工。原告诉称的商混款不能支付是因山东宇同食品发展有限公司拖欠工程款13794663.5元所致。综上，本院应认定的事实为：2015年被告恒业公司承包了被告宇同公司的建筑工程，委派被告陈锋为该建设项目负责人。2015年7月10日，原告作为供方与作为需方的被告恒业公司签订混凝土供需合同一份。明确约定了供应混凝土的型号及合同价款的支付与结算方式。同时合同第二条中需方责任部分第三项明确约定了违约责任的计算方式。即：按照合同约定按时结算货款，若不按时结算货款供方有权停止供货，……。并每拖延一天按仟分之十罚滞纳金。需方单位在合同结尾处加盖山西恒业建筑安装有限公司印章，金乡县盛隆水泥有限公司在供方单位处加盖印章，山东宇同食品发展有限公司在原“需方联系人”更改“担保方”处加盖了印章。2016年1月17日，陈锋向原告书写欠条内容为：今欠到盛隆商混厂共计2186115元，已付1100000元，欠1086115元（壹佰零捌万陆仟壹佰壹拾伍元整）山西恒业建筑安装有限公司陈锋福建省永泰县旗山路105号。被告恒业公司认可陈锋书写欠条的行为属职务行为，对欠货款数额也予以认可。但被告恒业公司对原告请求的违约金不予认可。另查明：金乡县盛隆水泥有限公司于2018年3月27日变更为金乡县盛隆商品混凝土有限公司。本院认为，原告盛隆公司于被告恒业公司于2015年7月10日签订的济宁市预拌混凝土供需合同是双方真实意思表示，为有效合同，双方均应严格履行。被告恒业公司对欠原告货款1086115元予以认可。原告请求恒业公司支付该货款，事实清楚，本院予以支持。2016年1月17日被告陈锋书写欠条日期应视为双方结算日期。被告恒业公司本应于结算之日支付货款1086115元。原告与被告恒业公司在合同中关于“按时结算货款，…并每拖延一天按仟分之十罚滞纳金”的约定。由于该约定的滞纳金过高，原告在诉讼请求中自愿调整为按照年息24%计算，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款、第三款的规定，本院予以准许。被告恒业公司及陈锋关于不应支付违约金的答辩及质证意见，与双方在合同中约定及本院查明的事实不相符合。对被告恒业公司的该辩解理由本院不予采纳。关于陈锋是否应当承担责任问题。因被告恒业公司已认可被告陈锋书写欠条的行为为职务行为，故被告陈锋对该笔货款不应承担支付责任。原告请求被告陈锋承担支付货款的责任，证据不足，对原告的该项诉讼请求依法应予驳回。关于被告宇同公司是否应当承担责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中被告宇同公司在原告与被告恒业公司于2015年7月10签订的供需合同结尾处在原“需方单位联系人”处更改为“担保方”处加盖宇同公司印章。对担保的方式和内容、及为哪一方担保均不明确。且原告没有向本院举交证据证明在自2016年1月17日起六个月内要求宇同公司承担保证责任的证据。原告请求被告宇同公司承担担保责任，证据不足，对该项诉讼请求依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山西恒业建筑安装有限公司于本判决生效之日15日内支付原告金乡县盛隆商品混凝土有限公司货款1086115元及逾期付款损失【以1086115元为基数，从2016年1月17日起至本判决确定的履行义务届满之日止，按照年息24%计算】；二、驳回原告金乡县盛隆商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14576元，保全费5000元，均由被告山西恒业建筑安装有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  王瑞华人民陪审员  白 浩人民陪审员  代慧敏二〇一九年三月二十七日书 记 员  李杉杉