山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁13民终9760号 上诉人（原审被告）：临沂顶顺饲料有限公司，住所地沂南县大庄镇驻地，统一社会信用代码：91371321723898774K。 法定代表人：梁培玺，总经理。 委托诉讼代理人：孙帆帆，山东辰静律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张庆祥，男，1985年1月28日出生，汉族，居民，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：于万慧，山东聚祥律师事务所律师。 上诉人临沂顶顺饲料有限公司因与被上诉人张庆祥确认劳动关系纠纷一案，不服沂南县人民法院（2018）鲁1321民初4164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沂顶顺饲料有限公司委托诉讼代理人孙帆帆、被上诉人张庆祥及其委托诉讼代理人于万慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人临沂顶顺饲料有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判双方不存在劳动关系。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系。上诉人从未接受过被上诉人的应聘，没有与被上诉人签订过劳动合同，被上诉人不需要接受上诉人的考勤和管理，也从未给被上诉人发放过任何工资，被上诉人并非上诉人的职工。上诉人与第三方梁义签订的《产品包销合同》，明确约定由梁义进行总包销，梁义所需人员、费用全部自理，与上诉人无关。被上诉人辩称不知道该协议，不影响该协议效力。被上诉人是梁义的工作人员，服从梁义的管理，被上诉人在为梁义工作期间，可以从公司提取货物，均是以客户的身份用现金直接购买，并非上诉人的销售人员。根据上诉人与梁义签订的《产品包销合同》，按照梁义的销售吨数，上诉人支付给梁义销售提成。应梁义要求，上诉人根据梁义自行制定的提成政策，代为计算经销商的销售提成待遇，然后将所发放的提成从梁义应享受的提成中予以扣除。上诉人只是替梁义代为发放经销商的提成，而不是向梁义的经销商发放工资。被上诉人接受的是梁义的管理，是梁义的经销商，是为梁义销售饲料，并非为上诉人销售。二、一审认定事实错误。一审认定被上诉人自2006年8月经人介绍应聘到上诉人处工作，约定基本工资1200元加业务提成，每月5号左右通过银行打卡或现金方式发放，属单方面采信被上诉人陈述，并没有相应证据证实。被上诉人并未提供自2006年8月份开始与上诉人发生业务的证据材料，提供的员工入职表、团体意外险查询单、宣传视频等材料不能证实其是上诉人职工，相反在一定程度上可以证实其只是上诉人的销售客户，并非上诉人职工。三、一审适用法律错误。就本案而言，被上诉人提供的证据不能证实上诉人各项规章制度适用于被上诉人，不能证实被上诉人受上诉人管理，也不能证实被上诉人从事上诉人安排的有报酬的劳动，被上诉人所从事的工作并非是上诉人单位的业务组成部分。劳动关系的建立，必须要有双方的合意，因被上诉人并不直接与上诉人发生劳动法上的法律关系，其与上诉人之间缺乏建立劳动关系的合意，双方不可能形成劳动关系。 被上诉人张庆祥辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决双方之间存在劳动关系合理合法，应予维持。上诉人作为用人单位，不依法与劳动者签订劳动合同，存在过错，上诉人以此作为上诉理由没有任何事实可言。一审中，被上诉人提供了大量的纷享逍客微信截图，其中有顶顺核心事业部群，其部门负责人即是梁培玺，足可证实被上诉人系上诉人员工。提供了被上诉人与上诉人法定代表人梁培玺的工作微信截图，足可证实被上诉人与上诉人的人身隶属关系，被上诉人在工作中接受上诉人考核和管理。对上诉人提供的《产品包销合同》，被上诉人不认可其真实性。梁义是上诉人的高级管理人员，在上诉人处任厂长职务，其地位仅处于总经理梁培玺之下，该《产品包销合同》是上诉人针对本案伪造的。被上诉人在申请仲裁前对该《产品包销合同》并不知情，即使该《产品包销合同》是真实的，其与被上诉人也没有任何关系。被上诉人自2006年8月开始到上诉人处工作，在工作中是上诉人给被上诉人发放工资和提成，上诉人给被上诉人发放的报酬也明确标注为工资，上诉人也是以自己的名义给被上诉人投保团体意外险。上诉人自始至终与被上诉人之间存在事实劳动关系，双方之间虽没有签订书面劳动合同，但上诉人与被上诉人之间存在无固定期限劳动合同。本案中，被上诉人在上诉人处工作，双方虽没有签订书面劳动合同，但被上诉人提供了培训记录、考勤微信截图、微信聊天截图、名片及胸牌、工资银行流水明细、团体意外险查询单、宣传片视频等证据，足以认定被上诉人在上诉人处工作的事实。上诉人与被上诉人均符合法律规定的建立劳动关系的主体资格，被上诉人接受上诉人管理、考勤，从事上诉人安排的销售工作，上诉人给被上诉人发放报酬，且被上诉人提供的劳动是上诉人业务的组成部分，上诉人与被上诉人之间符合关于确认劳动关系的相关规定。原审法院在查明本案事实的基础上，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定作出处理，判决正确。 张庆祥向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告自2006年8月份至今双方存在劳动关系。2.本案诉讼费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告张庆祥于2006年8月经人介绍应聘到被告处从事饲料销售工作，双方未签订劳动合同，约定基本工资1200元加业务提成，工资每月5号左右通过银行打卡或者现金方式发放。2012年3月1日，被告与梁义签订了兔饲料包销合同、产品包销合同，合同约定：被告生产的亚美嘉牌、赛兔牌兔饲料、狐狸、水貂、貉子饲料由梁义继续包销，被告按照梁义销量给予返利或提成。被告不干涉梁义的合法经营，其所需人员、费用全部自理，给经销商的所有政策、销售待遇、人员招聘管理全部由梁义负责，与被告无关。2009年5月至2018年6月被告通过银行账户给原告中国邮政储蓄银行、中国农业银行账户发放工资和提成。原告多次要求被告缴纳社会保险未果，于2018年6月27日向沂南仲裁委申请仲裁，沂南仲裁委于2018年8月15日以沂劳人仲案字〔2018〕第117号仲裁裁决书裁定：原告张庆祥与被告临沂顶顺饲料有限公司之间不存在劳动关系。原告不服于2018年9月3日诉至法院。 一审法院认为，本案的争议焦点是原、被告是否存在事实劳动关系。综合双方提交的证据和查明的事实，可以认定原告与被告存在事实劳动关系。理由是：一、《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告在被告处工作期间，双方虽未签订书面劳动合同，但根据原告在庭审中提供的员工入职表、绩效考核表、微信聊天截图、考勤记录截图、银行工资交易明细、团体意外险查询单、宣传片视频、名片及胸牌等相关证据，足以认定原告自2006年8月至2018年6月确曾在被告处工作。原、被告双方均符合法律规定的建立劳动关系的主体资格，原告接受被告的管理、考勤，从事被告安排的销售工作，被告按基本工资加提成发放报酬，原告提供的劳动是被告业务的组成部分，原、被告双方之间特征符合上述规定。故对于原告主张确认与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。二、关于被告以其与案外人梁义于2012年3月1日签订兔饲料包销合同、产品包销合同为由，辩称其与原告之间不存在劳动关系的辩解，因被告没有提供相应证据证明原告对以上两份包销合同的签订知情或认可，原告仍从事原岗位工作。且原告提供的顶顺公司宣传片视频中证实梁义担任顶顺公司厂长，并非被告辩称的大包销商。故对被告以上辩解，不予采信。综上依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决：原告张庆祥与被告临沂顶顺饲料有限公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元由临沂顶顺饲料有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人临沂顶顺饲料有限公司提供证据：证据一、仲裁庭庭审笔录一份。在该笔录中，仲裁员询问“每次到顶顺饲料提货时是否需要自己买货”，被上诉人回复“是的”。证明被上诉人每次到公司拿饲料都需支付现金，双方每次都是钱货两清，被上诉人再将饲料贩卖到商户，从而赚取中间差价，公司每月根据其销售额给予返点，被上诉人与上诉人仅是买卖合同关系，双方不存在劳动关系。证据二、根据被上诉人一审中提交的2006年11月至2018年6月银行卡交易流水明细统计的返利表格一份。从被上诉人提交的银行流水看，上诉人第一次为其发放返利时间是2009年，被上诉人称入职时间是2006年8月与事实不符。交易流水显示2006年、2007年、2008年、2011年、2012年、2013年没有卖过任何货物，公司也没有为其发放过返利。整个2009年只为公司卖过两个月货物，2014年卖过四个月，2015年7月至10月长达四个月没有为公司卖过任何货物。交易流水显然不符合工资发放的形式，双方仅是买卖合同关系，非劳动关系。银行交易流水中2017年5月11日通过邮政储蓄银行临沂市分行转存的“工资”1000元，并不是上诉人发放，证明被上诉人在别的单位就职并发放工资。被上诉人张庆祥质证认为，对证据一的真实性有异议。该证据并不能证实双方之间存在买卖合同关系，仅能证明上诉人销售的一种模式。对证据二，被上诉人一审中提供的并不是完整的银行流水，当时提交部分流水仅想证明上诉人给被上诉人发放工资的事实。2006年至2008年是通过信用社转账，被上诉人无法自行调取，故开庭没有提供。2006年至2018年8月份，支付方式有的是通过银行转账，有的通过现金。该证据不能证实被上诉人在上诉人处工作不连续。对2017年5月11日转账的1000元，被上诉人记不清了，但单凭该次银行转账不能证实被上诉人还有其他工作的事实。本院经审查认为，上述证据来源明确，对其真实性、合法性予以认定，但对其关联性，应结合当事人陈述、本案案情以及日常生活经验法则，综合予以考虑。 被上诉人张庆祥提供纷享销客截图一张。证明被上诉人服从上诉人的考勤制度与销售制度，被上诉人服从上诉人管理。上诉人临沂顶顺饲料有限公司质证认为，对该证据的真实性不予认可，该微信群不是上诉人公司任何工作群。对于其中的考勤制度真实性亦不予认可，即使考勤制度真实存在，也不能证明适用于被上诉人。本院经审查认为，该证据系微信截图，来源清楚，对其真实性、合法性予以认定，但对其关联性，亦应结合当事人陈述、本案案情以及日常生活经验法则，综合予以考虑。 二审庭审中，上诉人临沂顶顺饲料有限公司陈述其公司产品销售一般采用包销方式，或者任何一个人都可以来进货。但每次都是钱货两清，销售人员中间赚取差价，再根据经销人员卖货量给予返点。饲料种类不同，返点不同，一般每吨30-200元。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，上诉人临沂顶顺饲料有限公司在上诉状中以其一审中提供的其与梁义签订的《产品包销合同》为依据，主张被上诉人张庆祥是案外人梁义的工作人员，服从梁义的管理，是为梁义销售饲料，其只是替梁义代为发放张庆祥的提成。二审庭审中又提供仲裁庭庭审笔录，以张庆祥每次到公司拿饲料都需支付货款，钱货两清为由，主张其与张庆祥之间系饲料买卖合同关系。前后陈述不一致。对上诉人提供仲裁庭庭审笔录证明张庆祥拿货需支付现金，张庆祥主张此仅能证明上诉人销售的一种模式。二审庭审中，上诉人亦明确陈述其公司产品一般采用包销方式，每次都是钱货两清。产品销售是企业经营管理不可或缺的重要组成部分，据此可知拿货时需支付货款，系上诉人产品销售的一种特殊管理方式，故仅依据该事实，不足以认定上诉人与张庆祥之间构成买卖合同关系。张庆祥从事上诉人饲料销售业务非系偶然为之，而具有长期性、连续性，且在此期间仅为上诉人销售饲料，并以此作为生活来源，其由此所取得的收入亦与一般劳动者工资报酬相差不大，故张庆祥从事上诉人饲料销售取得提成收入，非为赚取中间差价，该提成收入在本质上具有劳动报酬的基本性质。张云松一审中提供的员工入职表、绩效考核表、微信聊天截图、考勤记录截图、银行工资交易明细、团体意外险查询单、宣传片视频、名片及胸牌等证据，从多个角度指向和印证其与上诉人之间已形成较为固定、紧密的成员归属和人身隶属关系。基于上述原因，结合当事人陈述、本案案情以及日常生活经验法则，应认定张庆祥与上诉人之间业已建立的该特殊关系所表现出的总的特征，已符合劳动法律法规规章关于认定事实劳动关系的相关规定，双方之间已形成劳动关系。上诉人主张双方之间系饲料买卖合同关系，证据不足，理由不充分，对其该主张，应不予支持。 综上所述，上诉人临沂顶顺饲料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人临沂顶顺饲料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩振华 审判员  张晓燕 审判员  王信峰 二〇一九年三月二十七日 书记员  李 楠