安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书(2018)皖民初85号之一原告：陈亚军，男，汉族，住安徽省太和县。委托诉讼代理人：徐力，安徽皖师律师事务所律师。被告：阜阳创伤医院，住所地安徽省阜阳市一道河路汽车南站对面，统一社会信用代码52341200791850078K。法定代表人：张丽，该医院院长。被告：阜阳民生医院，住所地安徽省阜阳市城南新区三清路南侧，统一社会信用代码：52340000MJA5252421。法定代表人：张丽，该医院院长。两被告共同委托诉讼代理人：王魏，安徽仲天律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：庞华萍，安徽承义律师事务所律师。第三人：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路468号，统一社会信用代码913600006779630525。法定代表人：徐恰皮，该公司经理。委托诉讼代理人：张艾，北京市中银（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李颖梅，北京市中银（南昌）律师事务所律师。原告陈亚军、柯志锋与被告阜阳创伤医院、阜阳民生医院（以下简称两医院）及第三人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月7日立案后，原告柯志锋于2019年1月9日以其将权利义务转让给陈亚军为由，申请退出本案诉讼。本院依法适用普通程序，于2019年3月4日公开开庭审理本案。原告陈亚军及其委托诉讼代理人徐力，被告两医院委托诉讼代理人王魏、庞华萍，第三人江西四建的委托诉讼代理人张艾、李颖梅到庭参加诉讼。陈亚军向本院起诉请求：1、判令两医院共同给付工程款127909778.5元及利息；2、判令两医院自欠款之日起按照同类贷款利息的两倍共同支付违约金；3、判令两医院共同赔偿损失延期费用14973922元；4、判令江西四建承担连带责任；5、诉讼费用由两医院承担。事实和理由：陈亚军、柯志峰是江西四建阜阳公司的承包人，负责在阜阳范围内承揽工程，自主经营、单独核算、自担风险、自负盈亏，仅按照产值的1%上交管理费。2015年5月26日，被告作为建设单位，与第三人江西四建签订《建设工程施工合同书》，将民生医院建设、装饰工程发包给江西四建，原告作为实际施工人承建该工程。该合同第一部分协议约定：工程名称为阜阳民生医院；工程内容为该医院设计图纸范围内的土建工程、安装工程、初装饰工程。协议第一条约定：工程范围包工包料（施工总承包）。协议第四条约定：合同价款为暂定金额，约10500万元；建筑面积约为7万平方米；工程单方造价约每平方米1500元；综合取费费率为：土建工程27%，安装工程二类取费费率80%,装饰工程二类取费费率80%,土建按2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》，装饰按1999年《安徽省建筑工程综合估价表》、安装按2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》，补充定额：2003《安徽省建筑工程补充定额估价表》，人工费调整执行政府文件规定。协议第二条约定合同工期总日历天数570天。合同专用条款第25条约定：工程款（进度款）支付：裙楼、主楼同步施工；1、阜阳民生医院裙楼主体结构（不含二次结构）全部封顶及主楼工程主体结构封顶(不含二次结构）支付己完工程量的70%，作为工程进度款。2、内外墙、门窗工程、安装工程施工完毕后支付己完成工程量的70%作为工程进度款。3、完成合同约定工程内容、竣工验收合格，累计支付至已完工程量的85%。4、结算审计完成后1月内付至结算价的95%;余5%作为质保金。实际上被告违约逾期支付少部分工程进度款，大部分工程款没有支付。不仅如此，合同签订后被告将原合同约定的7万平方米工程增加至约11万平方米，在实际施工中因被告迟延提供图纸、多次变更设计等原因，导致承包人窝工、停，实际施工工期延长。原告是江西四建阜阳公司的实际承包人，自负盈亏，为此原告作为实际施工人垫付工程款达上亿元。合同约定的承包工程，实际施工人己经按质、按量竣工验收，被告已实际使用。工程结算书也早己递交被告，《决算书》决算价为222853698.5元。但是，被告拖欠原告的工程款一直未付，在名义承包人江西四建不积极的情况下，原告遂依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定主张权利，恳请法院支持原告的诉讼请求。被告两医院辩称，一、陈亚军不具备原告主体资格，起诉两医院缺乏基本的事实根据和法律依据。1、陈亚军的起诉与事实明显不符，其不是案涉工程的实际施工人，不具备本案的原告主体资格。两医院与陈亚军之间没有发生过业务往来，也没有签订过任何施工合同。施工过程中也是一直与江西四建进行沟通和联系，案涉工程由江西四建组织施工、建设，工程进度款也是向江西四建支付。2、陈亚军的起诉缺乏法律依据，其不具有原告主体资格，应依法驳回其的起诉。首先，陈亚军提交的《承包经营协议》仅是陈亚军承包经营的协议，而非其个人与江西四建之间对案涉工程建立了承包或挂靠关系。其次，两医院也从没有与所谓的江西四建阜阳第四分公司有过任何合同关系。最后，陈亚军提交的证据不能证明其与案涉工程是何种关系。陈亚军在起诉状中明确请求权的法律基础是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，但该司法解释二十六条仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。二、江西四建并未完成《建设工程施工合同》中约定的全部工程内容。实际施工中，两医院将合同中约定的消防施工（含合同地下室防火卷帘、防火门）、外墙石材幕墙及玻璃幕墙、外墙真石漆施工、配电箱、柜的采购、母线槽采购、供水设备采购安装、电线电缆产采购、变频设备采购安装、空调采购安装、钢质门供货安装、门窗采购安装、防水工程施工等再次发包给其他单位施工，并直接采购了案涉工程的设备和材料。三、陈亚军提交的《竣工结算书》不能作为工程款最终结算依据，其诉请支付同期贷款利息两倍的违约金及工程款利息无事实及法律依据。首先，该结算书系陈亚军单方制作。其次，该结算书连最起码的形式要件都不具备，同时也不具备证据的合法性。最后，该结算书内容不客观，不能作为主张最终工程价款的结算依据。四、本案应依法中止审理。就江西四建在施工过程中的违约行为，两医院已向阜阳市颍州区人民法院起诉。在阜阳市颍州区人民法院审理过程中，两医院已向法院申请对案涉工程价款依法进行司法审计。现鉴定意见书初稿已作出，从节约诉讼资源和合理使用审判职能出发，本案在阜阳市颍州区人民法院最终的工程价款鉴定意见书未作出之前，依法应当中止审理。第三人江西四建述称，江西四建系本案第三人，已将两医院支付的工程款全部支付至项目上，并已为项目垫付工程款3899.93万元，不应对两医院欠付的工程款承担连带支付责任。首先，涉案工程已竣工验收合格，且已交付使用，虽然两医院尚未与江西四建形成竣工结算文件，但江西四建一直积极要求结算，江西四建已提供证据证明将两医院支付的全部工程款支付给本项目的材料商、施工队等，故江西四建并未欠付陈亚军工程款，不应承担支付工程款义务。其次，江西四建未欠付工程款，且为项目垫付了工程款3899.93万元，损失巨大，若法庭确认陈亚军为实际施工人，并将该工程款判归陈亚军，江西四建请求法院依法查明上述事实。第三，连带责任是指当事人一方为两人以上共同对损害后果承担民事责任，承担连带责任的当事人在民事诉讼中应是共同诉讼人的地位，而第三人与原告、被告均不居于相同的诉讼地位，即不可能成为共同诉讼人，也就不应作为共同责任人承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据当事人举证、质证，本院认定案件事实如下：2015年5月26日，阜阳民生医院与江西四建签订一份《建设工程施工合同书》，合同约定：工程名称：阜阳民生医院项目。工程地点：阜阳市城南新区三清路南侧、颍上南路西侧。工程内容：图纸设计范围内的土建工程、安装工程、初装饰工程（不含市政、绿化、园林景观、电梯、暖通、设备工程内容）。工程承包范围：包工包料（施工总承包），经审查合格的施工图纸内的约定工程内容。合同工期：计划开工日期2015年6月26日，计划竣工日期2017年1月26日，合同工期总日历天数570天。质量标准：工程质量标准合格，确保精品工程，争创颍州杯标准。合同价款：暂定金额（人民币）约10500万元。建筑面积：约7万平方米（含地下室工程），工程单方造价约1500元/平方米。综合取费费率：土建工程27%，安装工程二类取费费率×80%,装饰工程二类取费费率×80%。在合同专用条款部分约定：项目经理：杨烽。合同价款与支付：本合同价款采用可调价格合同。合同价格调整方法：土建按2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》，装饰按1999年《安徽省建筑工程综合估价表》，安装按2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》，补充定额为2003《安徽省建筑工程补充定额估价表》。合同价款的其他调整因素：材料价格根据当月施工期间按照阜阳市造价部门发布的当地造价信息价格，人工单价约68元/工日计算。政府政策进行调整（人工及税金不下浮）。工程款（进度款）支付：1、阜阳民生医院裙房主体结构（不含二次结构）全部封顶及主楼工程主体结构封顶（不含二次结构）支付已完工程量的70%，作为工程进度款。2、内外墙、门窗工程、安装工程施工完毕后支付已完成工程量的70%作为工程进度款。3、完成合同约定工程内容、竣工验收合格，累计支付至已完工程量的85%。4、结算审计完成后1月内付至结算价的95%（结算审计时间不超过两个月，否则按照施工单位所上报的结算单进行支付）；余5%作为质量保证金，质量保证金保期限与返还执行现行质量保修条例。5、所有工程款（含进度款、业主供给材料款、结算款、保修金等）必须进入承包人指定账户，承包人支取合同价款时应提交同等金额的正式发票。合同还就竣工结算、验收及违约责任承担等进行了约定。合同签订后，案涉工程由陈亚军以江西四建的名义进行实际施工。江西四建委派项目经理杨烽进行现场管理，两医院支付的工程款均汇入合同约定的江西四建的账户，再由江西四建支付给陈亚军。案涉工程于2018年2月24日开始综合验收，经建设、施工、设计、勘察、监理单位等验收合格，并已交付使用。庭审中，江西四建、陈亚军均申明双方系挂靠关系，陈亚军系案涉工程实际施工人。两医院对此不持异议。本院认为，根据当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：陈亚军是否为本案适格原告，其能否起诉两医院支付案涉工程款。合同相对性是合同法的基本原则，基于合同产生的权利义务只能在合同当事人之间产生拘束力。案涉《建设工程施工合同书》的签订主体是阜阳民生医院和江西四建，陈亚军没有参与合同的签订，其仅系挂靠江西四建进行案涉工程施工的实际施工人，其依据建设工程施工合同关系直接起诉发包人违背合同相对性原则。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条出于对农民工利益的保护，有限的突破合同相对性，也仅规定在转包和违反分包情形下允许实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条未规定包括挂靠情形。故陈亚军起诉发包人没有法律依据。另查，施工过程中项目管理人员系江西四建的工作人员，施工均以江西四建名义进行，工程进度款亦是支付至江西四建账户，发包人对陈亚军挂靠施工行为应为不知情。因此，两医院与陈亚军之间亦未形成事实上的建设工程施工法律关系。故陈亚军起诉两医院也没有事实依据。综上所述，陈亚军不是本案的适格原告，其起诉两医院支付其工程款没有事实和法律依据，其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回陈亚军的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年三月十八日法官助理赵方超书记员张丽娟