贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终420号 上诉人（原审被告）：黔西红十字医院，个体工商户，统一社会信用代码：92520522MA6DTMLT93，住所地：贵州省毕节市黔西县原城关镇城西村十字路口。 经营者：侯红俊，男，1976年10月16日出生，汉族，住贵州省黔西县，系该医院院长。 委托代理人（特别授权）：高亚芬，贵州穹达律师事务所律师。 委托代理人（一般授权）：蔡治军，贵州穹达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：喻晋，女，1973年6月29日出生，汉族，贵州省黔西县人，户籍所在地：贵州省黔西县，现住贵州省黔西县。 委托代理人（特别授权）：廖进，贵州宗庭律师事务所律师。 上诉人黔西红十字医院与被上诉人喻晋医疗损害责任纠纷一案，贵州省黔西县人民法院于2017年12月26日作出（2017）黔0522民初4596号民事判决，黔西红十字医院不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2018）黔05民终1385号民事裁定，撤销原判，发回重审。黔西县人民法院重审后于2018年11月20日作出（2018）黔0522民初2337号民事判决，黔西红十字医院仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黔西红十字医院上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人因本次事故导致伤残并影响其正常生产劳动，并由此认定被上诉人的被扶养人生活费为42391.67元，属于事实认定及法律适用错误。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费应当根据扶养人的劳动能力丧失程度予以确定。也就是说，被上诉人主张的被扶养人生活费是否得到支持要以扶养人丧失劳动能力为前提。根据生活常理可知，七至十级级伤残可能会造成劳动能力障碍，但不会达到丧失劳动能力的标准，被上诉人所受伤害经鉴定为七级伤残，达不到丧失劳动能力的标准，故其要求上诉人赔偿被扶养人生活费的诉讼请求依法不应得到支持。其次，即使被上诉人因此次事故而丧失劳动能力，其要求上诉人支付被扶养人生活费的请求可以得到支持，该被扶养人生活费的具体数额也应当根据被上诉人丧失劳动能力的程度予以确定，而不是直接判决全部由上诉人承担；另外，是否丧失劳动能力、丧失劳动能力能程度的大小均应经法定程序进行司法鉴定才能确定，而不是按一审法院的观点进行主观判断，并且在一审中，被上诉人也未举证证明其所受伤害已致其丧失劳动能力，故本案并不符合支付被扶养人生活费的标准，被上诉人所主张的该笔费用不应得到支持。二、一审法院判决支持被上诉人的精神损害抚慰金10000元明显过高，与本案事实严重不符。如前所述，被上诉人的伤残等级为七级伤残，上诉人在本次事故中承担主责，根据本案实际情、上诉人与被上诉人的过错程度及审判实践，被上诉人的精神损害抚慰金应为5000元较为公平。一审法院认定被上诉人的精神损害抚慰金为10000元，明显过分高于上诉人的诊疗行为给被上诉人造成的精神损害。三、一审法院以80%的比例来确定上诉人的赔偿责任明显过高，应当以60%的比例较为适宜。医疗行业存在很多不可预测因素，因每个患者都具有其自身病理特殊性，对于同样的临床症状适用同样的诊疗行为，在不同患者身上都能够产生不同的效果，这是患者自身状况决定的，并非医学能够完全预料、完全控制，因此被上诉人自身特殊病理性也是导致事故发生的原因之一；且医疗事故赔偿应考虑医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度及医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系等因素，故本案的相关赔偿费用由上诉人承担60%、被上诉人自行负担40%更为合理，一审法院认定由上诉人承担80%赔偿责任明显过高，也与司法实践不符。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，导致判决结果显示公正，上诉人请求二审法院查清本案事实后，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人喻晋辩称，一、关于被扶养人生活费的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民消费性支出……标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；……”最高人民法院《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中，对计算被扶养人生活费的原则和方法，作出了明示，即“根据伤残等级评定1-10级确定相应的赔偿基数，一级伤残属完全丧失劳动能力，2-4级也视为丧失劳动能力。5-10级伤残程度所反映的劳动能力丧失程度依次减弱，赔偿被扶养人生活费根据受害人的伤残等级系数来确定受害人丧失劳动能力的程度，区分1-10级伤残等级承担相适应的赔偿费用。答辩人因足部受损经鉴定为伤残七级，已丧失部分劳动能力，因而影响答辩人收入减少进而导致被扶养人生活费减少。一审法院支持答辩人主张的被扶养人生活费符合法律的规定，彰显了以人为本，保护弱势群体的立法宗旨。其次，根据上述司法解释的规定，受害人劳动能力丧失程度，伤残等级评定可以作为评价的依据。答辩人经鉴定为七级伤残，以该伤残等级评定作为依据，按伤残系数40%主张被扶养人生活费，完全符合司法解释的规定。一审法院的判决，也是按照答辩七级伤残的伤残系数40%判决上诉人给付被扶养生活费，并未判决全部由上诉人承担。因此，上诉人关于不承担被扶养生活费的这一上诉理由不成立。二、关于精神损害抚慰金的问题。根据相关规定和本地区司法判例，七级伤残赔偿10000元精神损害抚慰金并不高。请二审法院审查后，依法予以维持。三、关于责任比例的问题。根据相关规定和司法判例，医方负主要责任的，应承担全部损失的60%—90%，本案中，一审法院判决上诉人承担80%的赔偿责任并无不当。在司法实践中，黔西县人民法院（2016）黔0522民初123号判决也是按80%确定医方的赔偿责任，医方不服提起上诉，毕节市中级人民法院认为医方负主要责任的，承担80%的赔偿责任并无不当，以（2016）黔05民终3383号终审判决，维持了一审判决。因此，上诉人的这一主张不足为信，依法也不能成立。综上所述，上诉人的上诉不能成立，请求二审法院依法判决驳回其上诉，维持原判。 原审原告喻晋向一审法院起诉请求：1、判决被告黔西红十字医院按80%的赔偿比例赔偿原告医疗费、检查费、后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、伤残等级鉴定费、医疗事故鉴定费、交通费、精神抚慰金、被扶养人生活费等共计335641元；2、判决被告黔西红十字医院承担本案的诉讼费用。在本案庭审中，原告喻晋变更赔偿项目及金额为：残疾赔偿金的标准变更为2017年的标准，具体为29080元每年，更正后的赔偿金额为232640元，误工费标准更正为2017年的标准58198元每年，更正后的金额为47833.97元。护理费变更为2017年标准38568元每年，更正后为15849.8元。被抚养人生活费计算标准更正为2017年的20348元每年，更正后为48835.2元。第二次鉴定费全部由被告黔西红十字医院承担。 一审法院认定事实：综合双方当事人对本案事实的分歧意见，双方争议的焦点为：1、本案中原、被告的过错比列如何划分；2、第一次及第二次鉴定的鉴定费应否由被告黔西红十字医院承担？ 原告喻晋因双侧髋关节疼痛，行走困难，于2016年7月4日到被告黔西红十字医院就诊并在被告黔西红十字医院外科住院治疗，经初步诊断为双侧股骨头坏死。2016年7月13日，被告黔西红十字医院为原告喻晋做左侧人工全髋关节置换术。2016年8月2日，原告喻晋办理出院手续，被告黔西红十字医院对原告喻晋作出出院诊断为：1、左侧股骨头人工关节置换术后；2、左侧坐骨神经损伤：左侧腓神经损伤；3、右侧股骨头坏死。此次住院天数为29天。次日，原告喻晋再次在被告黔西红十字医院康复科住院治疗治疗，并于2016年11月10日出院。此次住院天数为99天。原告喻晋在被告黔西红十字医院治疗期间，总计向被告黔西红十字医院交纳了医疗费6000元。2016年11月14日，原告到贵阳市第二人民医院作肌电图示：可见左坐骨神经腓总神经部重度（可见恢复迹象）并胫神经部分性损害。2016年12月5日至2017年1月3日、2017年1月12日至2017年1月27日期间被告黔西红十字医院安排原告喻晋在贵阳市第二人民医院疼痛科院治疗，出院诊断为1、左侧髋关节置换术后左侧腓总神经损伤；2、右侧股骨头缺血性坏死。此次住院治疗，被告黔西红十字医院为原告喻晋垫付了医疗费23838.29元，支付原告喻晋现金2000元，这两次住院天数共计44天。因原告喻晋左小腿肌肉萎缩、功能障碍9个多月，于2017年4月14日，由被告黔西红十字医院安排原告喻晋入住黔西育才医院治疗60天，被告黔西红十字医院未向本院提交该次住院治疗费票据用以证明该次住院费由其负担，原告喻晋也未主张此次住院治疗费用。2017年5月16日，原告到黔西县人民医院做神经传导速度测定、神经电图、肌电图检查，支付检查费220元；2017年6月13日至15日，原告喻晋到中国人民解放军第三军医大学第三附属医院关节四肢外科门诊就诊，并做肌电图检查，支付医疗费及检查费共计920.35元、交通费320元。2017年6月30日，原告喻晋到贵航贵阳医院住院治疗60天，于2017年8月29日出院，本次治疗原告喻晋自己支付了治疗费11957.74元（其中，11851.55元是治疗与本次损害有关的疾病，另106.19元是治疗妇科病所花费用），挂号费5.5元。2017年5月17日，经黔西卫生和计划生育局委托，毕节市医学会对原告喻晋与被告黔西红十字医院发生的医疗纠纷，根据《医疗事故处理条例》进行医疗事故技术鉴定，作出了毕节医鉴[2017]07号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：本病例属于三级丁等医疗事故，医方承担主要责任。原告喻晋支付医疗事故鉴定费2500元。2017年8月9日，根据贵州尊实律师事务所的委托，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对原告喻晋的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费用进行了评定，并作出遵医司鉴[2017]临鉴字第2699号司法鉴定意见书，鉴定结论为：原告喻晋左腓总神经损伤遗留左足肌力下降为七级伤残；误工期评定为180-365日，护理期评定为30-150日，营养期评定为30-60日；原告左腓总神经损伤需后续治疗费用5000元。原告支付检查费631元、伤残等级鉴定费1900元。本案发回重审后，被告黔西红十字医院向本院提出鉴定申请，经本院同意后，依照法定程序委托了贵州中一司法鉴定中心对原告喻晋的伤残等级重新进行鉴定，2018年6月27日，该鉴定中心作出贵中一司鉴[2018]临鉴字第2414号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人喻晋的损伤致左腓总神经损伤，现遗留左足肌力2级，其伤残等级评定为七级伤残。2、被鉴定人喻晋的误工期评定为300日，护理期评定为150日，营养期评定为60日。3、被鉴定人喻晋后续治疗费用综合评定为人民币4000-6000元，此次鉴定产生鉴定费1900元，检查费515.5元，交通费250元，被告黔西红十字医院向原告喻晋支付了2100元用于此次鉴定。 另查明，原告喻晋与案外人何成章系夫妻关系，双方的儿子何亚东出生于2010年12月20日，原告喻晋定残之日（2018年7月19日）其子何亚东年龄为7岁零7个月。 再查明，贵州省2017年度农林牧渔业就业人员年平均工资为58198元，国家机关一般工作人员的出差伙食补助费为100元/天，居民服务修理和其他服务业就业人员年平均工资为38568元，城镇居民人均可支配收入为29080元，城镇居民人均消费性支出20348元。 一审法院认为，本案原、被告之间系医疗损害责任纠纷，应受《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规的调整。对于被告黔西红十字医院是否应当承担原告喻晋因此次医疗事故造成损害的赔偿责任的问题。原告及被告均对被告黔西红十字医院为原告喻晋的双侧股骨头坏死进行治疗并行左髋关节全髋置换术，术后原告喻晋感觉其左足背麻木，左侧足趾被伸功能障碍的事实无异议，且经毕节市医学会作出毕节医鉴[2017]07号医疗事故技术鉴定书，鉴定书中分析认为，原告喻晋左侧腓总神经受损致左踝关节及左小腿功能障碍与被告黔西红十字医院医疗行为存在直接因果关系，鉴定结论为：本病例属于三级丁等医疗事故，医方承担主要责任，被告黔西红十字医院应当对原告喻晋因此次医疗行为导致的损害承担赔偿责任。对于赔偿责任的划分，根据本案中被告的过错程度，结合毕节市医学会作出毕节医鉴[2017]07号医疗事故技术鉴定书的鉴定结论：本病例属于三级丁等医疗事故，医方承担主要责任，原告喻晋的损失由被告黔西红十字医院承担80%的责任较为适宜。对于被告黔西红十字医院原审一审时抗辩称本案系医疗事故，《医疗事故分级标准（试行）》现行有效，任何医疗事故等级鉴定都是参照该标准作出的，所以本案应结合医疗事故等级鉴定和《医疗事故分级标准（试行）》来确定原告的伤残等级，原告喻晋经鉴定为三级丁等医疗事故，对应的伤残等级为九级，应以此为标准计算残疾赔偿金，因发回重审后，在本案审理中，被告黔西红十字医院申请对原告喻晋的伤残等级重新进行鉴定，贵州中一司法鉴定中心对此作出了司法鉴定意见书，原、被告双方均对该鉴定意见书的鉴定结论无异议，且在原告喻晋按照重新鉴定的鉴定结论变更残疾赔偿金的计算标准和金额后，被告黔西红十字医院对此抗辩称对于残疾赔偿金请依法核算，原告喻晋的伤残等级应以该鉴定结论为准，认定为七级伤残。对于具体赔偿数额，参照2018年贵州省统计局公布的2017年度相关统计数据及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于各项损失的具体计算办法，对原告喻晋的各项损失，作如下认定： 1、医疗费及检查费42835.69元。根据原、被告双方提交的医疗票据及在庭审中的陈述，可确认原告喻晋自支医疗费18997.4元，其中在被告黔西红十字医院花费医疗费6000元，贵航贵阳医院花费医疗费11851.55元、门诊费5.5元，在黔西县人民医院检查花费220元、在中国人民解放军第三军医大学第三附属花费医疗费及检查费920.35元，被告黔西红十字医院为原告喻晋垫付在贵阳市第二人民医院的医疗费23838.29元； 2、后续治疗费5000元。根据贵州中一司法鉴定中心司法作出司法鉴定意见书，评定原告喻晋后续治疗费用为人民币4000-6000元，原告喻晋主张的5000元在此区间内，依法予以支持； 3、误工费47833.97元。根据贵州中一司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书评定，原告喻晋误工期为300日，原告喻晋主张的47833.97元（58198元/年÷365日/年×300日=47833.97元）有事实和法律依据，依法予以支持； 4、住院伙食补助费29200元。原告喻晋实际住院治疗292日，按贵州省上一年度国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/日计算为29200元（292日×100元/日=29200元）； 5、护理费15849.8元。根据贵州中一司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书评定，原告喻晋的护理期为150日，参照贵州省上一年度居民服务修理和其他服务业平均工资38568元/年，按一人护理计算，原告喻晋主张的护理费15849.8元（38568元/年÷365日/年×150日=15849.8元）合理，依法予以支持； 6、营养费1800元。根据贵州中一司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书评定，原告喻晋的营养期为60日，被告黔西红十字医院抗辩称应按30元/天进行计算的理由合理，予以采纳，故原告喻晋的营养费应为1800元（30元/日×60日=1800元）； 7、残疾赔偿金232640元。根据鉴定结论原告喻晋的伤残等级为七级，按照贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入29080元/年计算，原告喻晋的残疾赔偿金为232640元（29080元/年×20年×40%=232640元）； 8、伤残等级鉴定费1900元、检查费515.5元。原告喻晋第一次伤残等级鉴定产生鉴定费1900元，检查费631元，第二次伤残等级鉴定产生鉴定费1900元，检查费515.5元。被告黔西红十字医院抗辩称原告喻晋第一次鉴定时尚在治疗中，不符合鉴定条件，第一次鉴定所产生的费用应由原告喻晋自行承担，第二次鉴定产生的费用的承担应按责任比例划分。一审法院认为，原告喻晋进行伤残等级鉴定时治疗未结束，伤情并不稳定，此时作出的鉴定结论不具有客观性，被告黔西红十字医院的抗辩意见合理，依法予以采纳，对原告喻晋主张的第一次伤残等级鉴定产生的鉴定费1900元和检查费631元不予支持，对第二次鉴定产生的鉴定费1900元、检查费515.5元（根据原告喻晋提交的预交票据显示预交金额为520元，账户余额为4.5元，应扣除余额部分），按照本院确定的责任比例进行承担。 9、医疗事故鉴定费2500元。凭原告喻晋提交发票计算。 10、交通费570元。凭原告喻晋提交的发票计算。 11、被扶养人生活费42391.67元。足部系支撑人体正常行动的重要身体组成部分，原告喻晋的损伤至其遗留左足肌力2级，虽然不至于导致原告喻晋完全丧失劳动能力，但该伤残足以影响其正常的生产劳动，故对原告喻晋主张的被抚养人生活费予以支持。但原告喻晋主张的被抚养人生活费从发生医疗事故时起算，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于残疾赔偿金的规定，残疾赔偿金的起算时间为定残之日，对于被抚养人来说，其生活资金来源于抚养人的工资收入，定残之前的被抚养人生活费实际上已经在误工费中得到赔偿，因此对原告喻晋主张的起算时间不予支持，应从定残之日（2018年7月19日）起计算，以上一年度贵州省城镇居民人均消费性支出20348元/年作为标准，原告喻晋定残时，其子何亚东年龄为7岁零7个月，生活费计算为：10年零5个月×20348元÷12个月×40%÷2人=42391.67元； 12、精神损害抚慰金10000元。此次医疗损害造成原告喻晋伤残七级，给原告喻晋精神上造成了伤害，原告喻晋主张精神损害抚慰金为20000元的要求过高，被告黔西红十字医院主张的3000元过低，结合原告喻晋的伤残等级以及伤残部位，酌情支持10000元。 以上1-11项损失合计为423036.63元，根据本院确定的责任比例，应由被告黔西红十字医院承担80%的赔偿责任，即其应承担金额为338429.3元，加上精神损害抚慰金10000元之后为348429.3元，扣除被告黔西红十字医院垫付的23838.29元医疗费和支付给原告喻晋的现金4100元后，最终为320491.01元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告黔西红十字医院于本判决生效后十日内赔偿原告喻晋因医疗损害造成的医疗费、检查费、后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、伤残等级鉴定费、医疗事故鉴定费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金共计320491.01元；二、驳回原告喻晋的其他诉讼请求。案件受理费6336元，已减半收取3168元，由原告喻晋负担143元，被告黔西红十字医院负担3025元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。对一审审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律和司法解释的规定处理并无不当，本院予以确认。根据当事人的上诉主张及答辩理由，本案二审的争议焦点为：一、一审判决上诉人支付被上诉人被扶养人生活费42391.67元是否正确；二、一审判决上诉人支付被上诉人精神损害抚慰金10000元是否得当；三、一审判决对双方责任比例的划分是否得当。 关于一审判决上诉人支付被上诉人被扶养人生活费42391.67元是否正确的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支付的各项费用有关因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，相关鉴定机构的鉴定意见已经确定被上诉人喻晋的伤残等级为七级，根据上述司法解释的规定，一审法院支付被上诉人主张的被扶养人生活费并无不当。关于被扶养人生活费的计算标准问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。根据该规定，被扶养人生活费应属残疾赔偿金或者死亡赔偿金的范畴，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，扶养人丧失劳动能力的程度可参照其伤残等级确定。本案中，被上诉人所受到的损害已经构成七级伤残，必然导致其劳动能力受到影响，也即丧失部分劳动能力，一审法院根据被上诉人的伤残情况确定其丧失劳动能力的程度，并按照该伤残等级系数，将被上诉人的被扶养人生活费计算为10年零5个月×20348元÷12个月×40%÷2人=42391.67元并无不当，本院予以确认。上诉人黔西红十字医院认为一审法院认定被上诉人的被扶养人生活费为42391.67元属于认定事实和适用法律错误的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 关于一审判决上诉人支付被上诉人精神损害抚慰金10000元是否得当的问题，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，一审根据本案实际结合上述司法解释规定的因素将被上诉人的精神抚慰金确定为10000元并无不当，上诉人黔西红十字医院认为一审支持被上诉人的精神损害抚慰金10000元明显过高的上诉理由无充分的事实和法律依据，本院不予支持。 关于一审判决对双方责任比例的划分是否得当的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，双方对上诉人为被上诉人的双侧股骨头坏死进行治疗并行左髋关节全髋置换术，术后被上诉人感觉其左足背麻木，左侧足趾被伸功能障碍的事实无异议，且经毕节市医学会作出毕节医鉴[2017]07号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书中分析认为，喻晋左侧腓总神经受损致左踝关节及左小腿功能障碍与黔西红十字医院医疗行为存在直接因果关系，鉴定结论为：本病例属于三级丁等医疗事故，医方承担主要责任。从该鉴定结论可以看出，上诉人对被上诉人在诊疗活动中受到的损害存在过错，且应承担主要责任，一审根据上诉人在涉案医疗损害事故中的过错程度以及给被上诉人造成的损害后果等因素确定上诉人对被上诉人受到的损害承担80%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。上诉人黔西红十字医院认为一审法院以80%的比例确定上诉人的赔偿责任明显过高，应当以60%的比例较为适宜的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人黔西红十字医的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6107元，由上诉人黔西红十字医承担。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  徐 洪 审判员  刘光全 二〇一九年三月二十九日 书记员  谢贤聪