广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终89号上诉人（原审原告）：惠州市安迪旅游策划咨询有限公司，住所：惠州市惠城区横江三路14号。法定代表人：曾俊。委托诉讼代理人：吴惠霖，系公司法务专员。被上诉人（原审被告）：李芳，女，汉族，1975年1月30日出生，地址：广东省惠州市惠城区。上诉人惠州市安迪旅游策划咨询有限公司因与被上诉人李芳劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初7929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人吴惠霖及被上诉人李芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市安迪旅游策划咨询有限公司上诉请求：一、二审法院依法改判原审判决第一项。二、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：原审法院关于上诉人支付被上诉人2018年1月份和2月份工资20000元及提成工资10000元，共计30000元判决所认定的事实错误、适用法律不当，因而做出了错误的判决，现阐述如下：一、原审法院认定上诉人支付被上诉人2018年1月份和2月份工资20000元及提成工资10000元视为拖欠工资、提成行为存在明显错误。被上诉人在职期间，多次存在挪用公款、利用职务上的便利谋取不正当利益(职务侵占)上诉人报警有体现，至今也没有交回给上诉人;其次，被上诉人是营销经理，工资是按照团队提成业务全额收款发放;再次本案不应该是劳动合同纠纷，而所谓拖欠工资属于劳动争议纠纷，属于不同的案由不应一并处理，原审法院在没有查清拖欠事实的情况下，认定上诉人要支付2018年l月份和2月份工资20000元及提成工资10000元，共计30000元，不能视为拖欠工资行为，而是不当得利归还款行为完全与事实不符，存在严重错误。二、被上诉人并未提供相应证据证明，不当得利提供全部服务，相反，自己提交的银行流水清单里可以看出，钱来历不明存入自己的银行账户，故原审法院认定工资20000元、提成工资10000元所得没有任何法律依据。原审查明的案件事实:本案中，根据被告李芳提交的2017年9月至2018年1月财务报表数据和《支出证明单》，被告李芳2017年10月份、11月份、12月份工资均为10000元。另查原告惠州市安迪旅游策划咨询有限公司的《项目业务提成制度》;提成工资的发放根据项目类别和计提成比例进行发放，规划类及创A类以合同到款金额比列发放物业提成，团队提成全额到款后发放;活动类、广告制作类及杂志类，合同全额到款后发放业务提成及团队提成，其中创A类业务计提比列为20%。根据被告提交的由被告李芳作为原告代表与博罗县观音阁人民政府签订的《粤、港、澳、台微影创作新媒体宣传推广合作协议》显示合同合作总额为72000元。根据被告提交的财务报表数据，该合同首款32000元已由原告收取;根据被告提交的微信截图显示2018年2月l3日原告出纳李红琳向被告汇报观音阁余款40000已到帐。从中不难看出，原审法院认定:上诉人应该向被上诉人发放提成工资10000元。该认定没有任何事实依据和法律依据，具体理由如下:其一，《最高院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人根据被告提交的财务报表数据，该合同首款32000元已由原告收取;根据被告提交的微信截图显示2018年2月13曰原告出纳李红琳向被告汇报观音阁余款40000已到帐。该说法没有任何证据予以证明。首先，可以这么说，我自己编个聊天记录也行，或者员工报复都可以。本案案外人物是财务出纳李红琳，她的证人证词在惠州市××派出所口供里有体现，都是被上诉人吓唬她提供的。其次，何况原审法院被上诉人经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，缺席判决。其二，被上诉人没有提供上诉人拖欠工资证明、提成工作，一、在另外一个案由上诉人起诉被上诉人不当得利案由及公安局报案里明确，被上诉人职务侵占、不当得利获取上诉人财务;二、绩效考评标准3，所有奖励发放仅限在职顾问。针对该约定，一方面，被上诉人根本不属于应予发放销售提成人员，另一方面，其要求发放销售提成也完全不符合计算周期的约定，具体阐述如下:首先，上诉人已经按劳动合同约定向被上诉人足额支付相应劳动报酬(被上诉人挪用公款已经超出工资报酬)，不存在任何拖欠，对销售提成是否发放，完全有自主决定权。其次，被上诉人因严重违反公司的规章制度，给上诉人造成严重损害，上诉人据此合法解除了双方劳动合同，也得到原审法院的确认，这样，被上诉人因严重失职而离职，其根本不是在职人员，当然无权要求发放相应销售提成。最后，既然双方约定的销售提成计算被上诉人却要求提成工资10000元，这种计算方式显然没有任何事实依据。三、本案案外人财务出纳李红琳在公安机关的口供，以及其他证据，都是被上诉人吓唬她提供的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定:对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。本案中，侦查机关对被上诉人进行询问和讯问并制作了笔录，被上诉人在笔录中亲笔签名。同时，侦查机关也对财务出纳李红琳进行了询问并制作了《询问笔录》。(被讯问人)签字确认，其真实性与合法性不容置疑！综上所述，被上诉人并未提供其已完全履行全部义务的相应证据，应承担相应不利法律后果;其严重违规离职，无权要求发放相应销售提成，原审法院认定1万元提成工资应计算在被上诉人销售内完全错误，被上诉人销售提成更没有任何事实依据。上诉人提交了如下证据:1、民事起诉状两份。2、通话记录。3、立诚会计事务所审计报告书。4、证人证言。5、报警回执。6、（2018）粤1302民初6895号民事裁定书。被上诉人质证，对上述所有证据均不予认可。被上诉人李芳辩称：答辩人2017年8月15日入职惠州市安迪旅游策划咨询有限公司，并签了劳动合同，任总经理一职，试用期工资5000元，10月份转正工资10000元。本人在任职期限间的工作是管理公司的正常工作，拓展项目，洽谈业务，按照财务管理制度和项目提成制度进行公司正常费用支出的审核和提成的审核批示。本人因公司股东关系复杂，于2018年2月28日正式离职，与惠州市安迪旅游策划咨询有限公司签了解除劳动合同协议书，也办理了工作交接清单，上诉人通知我说财务更换，要做完交接工作并等公司资金到帐再结算我工资和提成，后因得知其它员工工资都已发放，我多次与公司股东曾俊和胡丽华联系，问我工资提成何时发放都没有得到答复，所以提出了劳动仲裁。工资和提成请求是受劳动法保护的劳动者权益，上诉人违反了劳动法，答辩人在申请劳动仲裁中得到了支持和裁决。二、本人的提成奖金是按照原公司《项目业务提成制度》由财务核算发放的，所以本人的提出的《粤、港、澳台微影视创作新媒体宣传推广合作协议》招商项目提成工资10000元，也是根椐合同金额72000元-2000元税金-20000元合同方要求走账金额＝50000元×20%＝10000元有依据的核算，完全符合提成发放条件，所以是本人应得提成工资。山素人恶意拖欠员工工资和提成，根据劳动法第九十一条，劳动部《违反和解除劳动合同的补偿办法》第三条，违反《中华人民共和国劳动法》行政处理办法第六条，应得到处理并补偿员工。三、本人在任职期间，是按照公司财务制度和项目提成制度进行报销和审核工作，财务具体工作是由公司出纳李红琳与公司签约会计公司财务向股东胡丽华对接，每月定期出财务报表交给股东胡丽华，同时抄送一份给总经理本人。股东因为关系复杂，我当时接手公司，原股东就在扯皮转让股份的事情，所以曾俊和胡丽华都是在企业管理软件钉钉上审批工作汇报，并授权财务由总经理签字审核财务正常支出费用的报批。所以上诉人为了恶意拖欠本人的合法劳动工资和提成，将公司财务管理问题栽赃到本人，没有任何法律证据和真实性，完全违反客观事实。四、上诉人说答辩人提供的证据是非法证据，是完全不符合客观事实，没有任何法律依据。我的工资支付凭证是上诉人在劳动仲裁当中提供的证据，我的银行流水明细体现是与工资发放时间吻合，由公司财务李红琳现金存到我的工资卡上，财务李红琳现在还任职原告公司，如果是我请来联手骗公司的财务，上诉人为什么还要继续聘用她？外聘财务公司也是胡丽华面试并与签订合同的正规会计事务所，如果有任何财务违反行为，上诉人可以请审计或法院审查财务公司。上诉人为了拖欠工资和提成，还恶意诉讼，另案处理当中。四、综上所述，答辩人的理由和根据是本人任职期间的工作都是按公司的财务制度与项目提成制度合理合法的手续完成工作，并没有违反公司任何规定和不当行为。本人在办理了解除劳动合同协议的时候也办理正常的离职手续和交接工作，做到了尽职尽责，有始有终。本人提供的证据也可以证明事实真相，有法有据。上诉人违反《中华人民共和国劳动法》第九十一条，恶意拖欠员工工资，不尊重客观事实，在没有任何法律依据和事实证据的情况下，不支付答辩人的合法劳动报酬。请法律给予公平公证的裁决，驳回上诉人的诉讼请求，并执行答辩人的合法劳动工资申请劳动仲裁委员会的裁决。原审原告惠州市安迪旅游策划咨询有限公司向一审法院起诉称：被告于2017年8月15日进入原告处工作，担任业务总经理，原告财务做审计时发现被告把钱全部取现开支并做帐，相关开支帐目对不上，被告私自利用职务便利在2017年9月至12月。根据我公司财务部统计结果：交代不明资金去向（期间报销费用支出未经领导同意，擅自审批费用698377.16元）。被告至今还非法占有原告66874元。被告在原告多次催促其归还上述公司财务情况下拒不归还，其行为已侵犯了公司的财产所有权。原告认为，惠州市惠城区劳动争议仲裁委员会认定事实错误，裁决结果的第一项、第二项明显不当。理由如下：一、根据申请人提交的《工资银行流水》及相应的被申请人处财务报表，结合被申请人单位提交的工资、提成和《支出证明单》，申请人主张的月工资10000元每月加项目提成，本委予于采信。因被申请人未提交已支付申请人2018年月、2月工资的相关凭证，据此，被申请人未向申请人支付的2018年1月、2月的工资数额为20000元（10000元/月×2个月）。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定；以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。其次，所谓的证据，是能够认定为案件的真相。那么，法院在排除证据的同时，也应该尊重事实。另外，根据《民事诉讼法司法解释》第一百零三条证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。被告自己把钱存入银行柜员机编为工资，而且会计也不是原告签订劳动关系的职工，而是被告自己请来雇员关系，联手骗公司财务。二、根据经双方确认的《项目业务提成制度》，申请人要求被申请人支付三个项目的提成工资只针对其中微电影招商项目提交了《粤、港、澳、台微影视创作新媒体宣传推广合作协议》证明该项目为申请人亲自洽谈和签署，该协议有申请人的签名和加盖了被申请人公章，并且提交了相应财务报表和微信聊天记录作为辅助证据证明相应合同金额已全额到帐，已经达到可支付提成工资的条件，同时被申请人提交的《支出证明单》中，证实了曾经按照提成制度支付过申请人相同种类项目的提成工资，提成的出纳李红林的书面解释和说明，由于是属于在职员工的书面证言，未申请员工出庭作证，也没有其他相关书面证据予于佐证其证言,因此被申请人主张的该项目合同金额未全额到款未达到支付提成工资条件的说法，本委认为证据不充分，不予采信。故申请人要求的微电影招商项目提成工资10000元（合同金额72000元-2000元税金-20000元合同方要求走账金额）X20%),根据申请人提交的证据，本委认为符合发放条件，予以支持。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。其次，所谓的证据，是能够认定为案件的真相。那么，法院在排除证据的同时，也应该尊重事实。另外，根据《民事诉讼法司法解释》第一百零三条证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。第一百零四条人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小独立进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。第一百零六条对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。会计是被告请来，联手骗公司财务。而且涉及本案是在公安机关调查，及法院外一个案件里审理中，被告提供的证据都是非法获取的来而且是自编自导，无中生有。民事诉讼中非法证据的表现形式主要有如下几种：一、是在形式上不合法。如盖有基层组织公章但无负责人签字的证明、证言及情况说明。再如证人不到庭作证，出示的证人证言内容筒单，无证人基本情况，无证人身份证明且无证人出庭接受询问的证人证言。二是提交法庭的证据未按法定程序收集，如当事人的代理人一人私自调查所作的笔录；三是证据来源不合法，如未经被调查人同意私自制作的录音录像资料；四是与本案无关的证据等。二、民事诉讼中非法证据的排除原则。我国证据的合法性必须符合以下四个条件：1、证据必须具有合法形式。2、证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。三、证据必须有合法的来源。四、证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的，即一件事实要成为民事司法中定案的根据，须具备相应条件并经过一定的程序加以认定，否则不能成为法院定案的依据。综上所述，惠州市劳动争议仲裁委员会认定事实不清、适用法律错误，原告即不应支付工资，也不应该支付提成。故依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，向贵院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：根据原、被告双方于2018年2月28日签订的《解除劳动关系协议书》，被告李芳于2017年8月15日进入原告惠州市安迪旅游策划咨询有限公司工作，因被告李芳的个人原因，于2018年2月28日向原告惠州市安迪旅游策划咨询有限公司提出辞职，经沟通原告惠州市安迪旅游策划咨询有限公司同意被告李芳辞职。双方约定自2018年2月28日起解除双方的劳动合同关系。另附《工作移交清单》中写明李芳职务为总经理。根据被告李芳提交的2017年9月至2018年1月财务报表数据和《支出证明单》，被告李芳2017年10月份、11月份、12月份月工资均为10000元。另查原告惠州市安迪旅游策划咨询有限公司的《项目业务提成制度》：提成工资的发放根据项目类别和计提比例进行发放，规划类及创A类以合同到款金额比例发放业务提成，团队提成全额到款后发放；活动类、广告制作类及杂志类，合同全额到款后发放业务提成及团队提成，其中创A类业务计提比例为20%。根据被告提交的由被告李芳作为原告代表与博罗县观音阁镇人民政府签订的《粤、港、澳、台微影视创作新媒体宣传推广合作协议》显示合同合作总额为72000元。根据被告提交的财务报表数据，该合同首款32000元已由原告收取；根据被告提交的微信截图显示2018年2月13日原告出纳李红琳向被告汇报观音阁余款40000已到帐。以上事实有解除劳动关系协议书、项目业务提成制度、安迪旅游策划咨询有限公司2017年9月至2018年1月财务报表、微信截图、《支出证明单》、《粤、港、澳、台微影视创作新媒体宣传推广合作协议》、庭审笔录等在卷为据。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。根据原、被告双方签订的《解除劳动关系协议书》显示：被告李芳于2017年8月15日进入原告惠州市安迪旅游策划咨询有限公司工作，后因被告李芳的个人原因提出辞职，双方约定自2018年2月28日起解除双方的劳动合同关系。惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会《仲裁裁决书》（惠城劳人仲案字[2018]214号）认定被告李芳在原告惠州市安迪旅游策划咨询有限公司工作期间，月工资为10000元加项目提成，原告未向被告支付2018年1月份和2月份工资总额为20000元。结合被告李芳提交的2017年9月至2018年1月财务报表数据、《支出证明单》、《项目业务提成制度》，原告未向本院提交相关证据材料证明已向被告发放2018年1月份和2月份工资，故，原告诉请不予支付被告工资20000元，证据不足，本院不予支持。关于被告李芳在签订《粤、港、澳、台微影视创作新媒体宣传推广合作协议》项目中个人提成工资的问题，根据原告惠州市安迪旅游策划咨询有限公司《项目业务提成制度》的规定，《粤、港、澳、台微影视创作新媒体宣传推广合作协议》为创A类业务类，应以合同到款金额比例发放业务提成。另据被告提交的财务报表数据和被告提交的微信截图显示，该合同首款32000元和余款40000元均已到帐。被告李芳在仲裁阶段称该合同总额为72000元，其中2000元为税金，20000元为合作方要求走账，用于计算提成的合同金额为50000元。由此，被告李芳可按合同金额50000元的20%提成，即10000元。原告诉请不予支付被告提成工资10000元，证据不足，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、原告惠州市安迪旅游策划咨询有限公司应于判决生效之日起五日内一次性向被告李芳支付2018年1月份和2月份工资20000元及提成工资10000元，共计30000元。二、驳回原告惠州市安迪旅游策划咨询有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人是否应当向被上诉人支付2018年1、2月工资；二、上诉人是否应当向被上诉人支付提成工资10000元。关于上诉人是否应当向被上诉人支付2018年1、2月工资的问题。被上诉人自2017年8月15日入职上诉人，双方约定自2018年2月28日起解除劳动合同关系。根据被上诉人提交的《工资银行流水》、上诉人的财务报表数据、《支出证明单》、《项目业务提成制度》等，可以确认被上诉人的月工资为10000元加项目提成，现上诉人未提交相关证据材料证明其已向被上诉人发放2018年1、2月工资，原审法院判决上诉人应当向被上诉人支付2018年1、2月工资正确，本院予以维持。上诉人上诉认为被上诉人挪用公款、存在不当得利行为，该主张与本案拖欠工资无关，上诉人应当支付拖欠的工资。关于上诉人是否应当向被上诉人支付提成工资10000元的问题。根据上诉人《项目业务提成制度》的规定，被上诉人负责的《粤、港、澳、台微影视创作新媒体宣传推广合作协议》为创A类业务类，应以合同到款金额比例发放业务提成。根据被上诉人提交的上诉人财务报表数据和微信截图显示，该合同首款和余款均已到账。上诉人提交的有关电话录音并不能证明上诉人未收回该项目款项。因此，原审法院认定上诉人应当按照该项目合同金额50000元的20%提成即10000元给被上诉人正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 冯思华审判员 丁晓鹏二〇一九年三月二十九日法官助理马晓曼书记员张云辉