河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1271号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏华晨路桥有限公司。住所地：江苏省溧阳市南大街169号。法定代表人：严罡，该公司董事长。委托诉讼代理人：张锁平，该公司员工。委托诉讼代理人：王玮，江苏天目湖律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王彬，男，1970年10月9日出生，汉族，住河南省永城市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：崔俊发，男，1951年5月28日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：王万君，河南尊典律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恩娟，河南尊典律师事务所律师。再审申请人王彬、江苏华晨路桥有限公司（以下简称华晨公司）因与被申请人崔俊发建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2017）豫14民终2905号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年6月14日作出（2018）豫民申552号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人王彬，华晨公司的委托诉讼代理人张锁平、王玮，被申请人崔俊发及其委托诉讼代理人王万君、王恩娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华晨公司、王彬申请再审称，1、一审根据案涉《鉴定意见书》作出裁判不当。该《鉴定意见书》系崔俊发单方委托鉴定机构作出的，既非双方当事人协商确定的鉴定机构，也非人民法院指定的鉴定机构，违反法定程序。且该《鉴定意见书》中《混凝土靠背工程量计算单》等内容存在错误，该鉴定对于工程量的计算并非依据实际施工图纸而是以投标工程量来推算，导致对工程款价格计算严重错误。一审及二审中，王彬、华晨公司均对此提出异议，并要求重新鉴定，原审未予准许属程序不当。2、应当按照政府的审计结果作为计算崔俊发工程量和应付工程款的依据。根据华晨公司与王彬的约定以及王彬与杨帅（杨潇）的合同约定，案涉工程是政府工程，工程量最终应以财政部门的审计结果为准。2017年12月11日，商丘市审计局作出《对市南京路（平原路-梁园路）、珠江路（梁园路-君台路）道路新建工程竣工结算情况的审核意见书》（以下简称《审核意见书》），该《审核意见书》中认定案涉争议工程价款合计应为5296587.49元。3、原审判决华晨公司向崔俊发支付的工程款数额错误。首先，原审依据案涉《鉴定意见书》计算工程总量导致工程价款计算错误；其次，原审判决按总工程款下浮8%计算应付工程款数额错误。根据崔俊发与杨帅所签订的《工程施工承包合同》，需从工程款中扣除15%作为管理费和税款；再次，按照合同约定，案涉工程质保期为二年，现仍属于质保期内，计算应付工程款时应扣除5%质量保证金；最后，对于崔俊发应支付的技术人员工资、资料费及未施工部分应从工程款中扣除，原审判决未扣减不当。4、原审认定2015年11月16为案涉工程实际验收合格日期错误，在此基础上判决华晨公司向崔俊发支付工程款利息亦错误。原审认定案涉工程未经验收，且于2015年11月16日实际通车属认定事实错误。通过商丘三商生态食品产业园投资有限公司（以下简称三商公司）制定的《竣工验收方案》及验收专家组出具的《工程项目竣工验收综合报告》可以证实案涉工程于2016年11月29日通过专家组验收，根据华晨公司、王彬、崔俊发签订的《协议书》约定，工程验收合格后付款80%，余款于一年内付清。崔俊发起诉时，还未到支付全部工程款的时间。原审判令华晨公司于原判生效十日内支付工程款及利息没有事实和法律依据。5、华晨公司和王彬均不是本案适格的被告。华晨公司与王彬签订的《工程承包合同》中，崔俊发并非合同相对人。华晨公司、王彬、崔俊发于2015年10月20日签订的《协议书》的性质不是建筑工程施工合同，不能据此认定崔俊发和王彬作为合同相对方共同承包案涉工程。崔俊发依据其与杨帅签订的《工程施工承包合同》承接案涉工程并进行施工，故其应当向发包方杨帅主张工程款，原审未追加杨帅为当事人参加诉讼不当。综上，请求撤销原一、二审判决，对本案依法改判。崔俊发辩称，1、关于案涉《鉴定意见书》。作出该《鉴定意见书》的机构商丘市建宇工程造价咨询有限公司（以下简称建宇公司）是具有合法资质的工程造价鉴定单位，其依据现场勘验数据，及和华晨公司所共同确认的工程量清单得出的鉴定结论客观真实。一审中，王彬对《鉴定意见书》中的结论没有异议，华晨公司虽然对鉴定结论有异议，但没有提出重新鉴定的申请。故原二审中对华晨公司、王彬要求重新鉴定的申请未予准许并无不当。2、政府部门的审计报告不应作为本案的定案依据。第一，该审计是政府部门对华晨公司承包总工程进行的审计，但案涉工程属于BT工程，和一般的建设工程有较大的区别。且该审计是根据华晨公司提供的资料进行的审计，没有让崔俊发提供资料或发表意见，对崔俊发显失公平。第二，该审计报告于本案二审判决之后形成，原二审依据崔俊发提供的《鉴定意见书》作出判决并无不当。3、关于工程款的利息问题。崔俊发、王彬与华晨公司订立的《协议》中约定，工程完工的最后期限为2015年11月16日，验收合格后付款50万元，其余款项一年内付清。案涉工程路段于2015年11月16日正常通车，应视为工程已验收合格，故工程款的最后付款期限应当为2016年11月16日。原审判决自2016年11年16日起计算华晨公司欠付工程款利息正确。华晨公司和商丘市有关部门于2016年10月29日对案涉工程进行交接是BT工程的特殊要求与工程实际完工不是同一概念。4、关于原审程序是否合法的问题。虽然杨帅和王彬、崔俊发分别签订了合同，但均未实际履行。一审中，杨帅认可其没有参与过案涉工程，也没有向崔俊发支付过工程款，或因案涉工程向王彬请求过工程款，故不应当追加杨帅为本案当事人。本案实际是崔俊发从王彬处承接了案涉工程，但由于王彬和崔俊发共同作为一方当事人于2015年11月16日就案涉工程与华晨公司签订《协议书》，故应视为崔俊发和王彬共同承包了华晨公司发包的案涉工程，实际履行了王彬和华晨公司所签订的《工程承包合同》。且崔俊发已收工程款均是由华晨公司和王彬支付的，故崔俊发以王彬和华晨公司为共同被告请求支付工程款应予支持。综上，原审判决认定事实和适应法律并无不当，应予维持。2017年2月22日，崔俊发向商丘市睢阳区人民法院起诉请求判令：1、王彬向其支付工程款3676174元及利息（自2016年11月17日至2017年2月18日共计47790元，之后按照年利率6%标准计算至清偿之日止）；2、华晨公司承担连带清偿责任。本案诉讼费、鉴定费由王彬、华晨公司承担。商丘市睢阳区人民法院一审认定事实：2013年8月2日，华晨公司中标由三商公司发包的商丘市南京路（平原路-梁园路）、珠江路（梁园路-君台路）道路工程（BT模式），中标价：135978744.16元。2014年7月4日，华晨公司以华晨公司商丘食品工业园南京路、珠江路工程项目经理部名义与王彬签订一份《工程承包合同》。该合同约定，发包方为华晨公司商丘食品工业园南京路、珠江路工程项目经理部，承包方为王彬，工程名称：商丘食品工业园南京路、珠江路工程，工程内容：给水工程、路灯工程、安全设施工程、平石侧石人行道。工程数量：按施工图纸（包括设计变更）、技术规范和质量标准为依据，经验收合格并经监理工程师批准与业主结算的工程数量为计算依据，最终以财政部门的审计结果为准。合同价为人民币约两千万。承包方式：1、本工程实行总价承包，按甲方工程中标价工程直接费下浮8%为总价，乙方开具收据与甲方结算。2、承包单价包括乙方实施并完成本合同工程所需的一切费用及明示或隐含风险在内的费用总和。工程期限：1、2014年7月至2014年9月。2.本合同工程保修期为3年，自工程交工验收止。工程款支付：本工程款交工验收后三个月内付款40%，第二年付30%，第三年付30%，与业主付款模式相同。质量保证金为工程结算价的5%，在缺陷责任期满2年，扣除保修费后退还给乙方。等等。”合同签订后，王彬将商丘食品工业园南京路、珠江路路侧石、路平石、侧石混凝土靠背工程交给崔俊发进行带料施工。2015年10月20日，崔俊发、王彬就实际施工的工程进度及工程款支付问题与华晨公司商丘食品工业园南京路、珠江路工程项目经理部协商后达成《协议书》，协议约定，“甲方：华晨公司商丘食品工业园南京路、珠江路工程项目经理部，乙方为王彬、崔俊发。特定如下协议条款，双方遵照执行：1、乙方原剩下部分工程，保证于15年11月16日全部完成，经监理和甲方验证后，由甲方一次性付给乙方工程款50万。2、待工程全部验收合格后，再由甲方付给乙方总工程款的80%，余下款项在一年内全部付清。以上条款，双方严格遵守执行，签字后生效。甲方：华晨公司商丘食品工业园南京路、珠江路工程项目经理部盖章，乙方：崔俊发、王彬分别签字。2015.10.20”。2015年11月16日，崔俊发施工的商丘食品工业园南京路、珠江路路侧石、路平石、侧石混凝土靠背工程全部完工并通车运营。2017年5月17日，崔俊发委托具有鉴定资质的建宇公司对其实际施工的工程造价进行了鉴定。崔俊发支付鉴定费45000元。2017年5月25日，建宇公司出具了商建基鉴字（2017）第19号《鉴定意见书》，经鉴定崔俊发实际施工工程部分的鉴定价格为：6523119.53元。崔俊发自认王彬、华晨公司已经支付工程款数额为270万元。商丘市睢阳区人民法院一审认为，因华晨公司商丘食品工业园南京路、珠江路工程项目经理部不具有法人资格，其与王彬、崔俊发签订的《工程承包合同》及《协议书》应视为其主管单位华晨公司与王彬、崔俊发签订的。尽管上述合同均是当事人的真实意思表示，但因崔俊发、王彬均不具有建设工程施工资质，故该《工程承包合同》及《协议书》均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，上述《工程承包合同》及《协议书》均为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程虽然未经双方验收，但已经实际投入使用，故确认实际投入使用之日即为实际验收合格之日。华晨公司将其承包工程的一部分转包给王彬，王彬又将其承包的工程中的商丘食品工业园南京路、珠江路路侧石、路平石、侧石混凝土靠背工程交给崔俊发进行建设施工。虽然崔俊发没有在《工程承包合同》上签字，但根据双方提交的证据能够确认崔俊发是案涉工程的实际施工人，亦是《工程承包合同》的共同承包人，华晨公司为案涉工程的总承包人亦为转包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，确认崔俊发的起诉符合法律规定，应予以支持。因崔俊发与王彬均为《工程承包合同》的承包人，故崔俊发对王彬的起诉，不符合法律规定，不予支持。崔俊发的工程款应按照王彬与华晨公司签订的《工程承包合同》及崔俊发、王彬和华晨公司共同签订的《协议书》的约定进行结算。崔俊发施工的工程造价经鉴定为6523119.53元，按照双方合同约定应按华晨公司工程中标价工程直接费下浮8%为总价，因此，华晨公司应向崔俊发支付工程款3301269.968元（6523119.53元×（1-8%）%-已付的2700000元）。截止双方《协议书》中约定的支付工程款的期限2016年10月20日，华晨公司仍有工程款未支付。故崔俊发起诉要求华晨公司支付下余工程款3301269.968元，应予支持。关于崔俊发要求华晨公司支付占用工程款期间利息的诉讼请求，因双方合同中对欠付工程款期间的利息没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，华晨公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向崔俊发支付占用工程款期间的利息。关于华晨公司欠付王彬的下余工程款，王彬可另案主张权利。2017年6月13日，商丘市睢阳区人民法院作出（2017）豫1403民初1662号民事判决：一、华晨公司于判决生效后十日内向崔俊发支付工程款3301269.968元并偿付占用工程款期间的利息（自2016年10月20日起计算至付清之日止，利率按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率进行计算）；二、华晨公司于判决生效后十日内向崔俊发支付鉴定费用45000元；三、驳回崔俊发的其他诉讼请求。一审案件受理费36591.72元，财产保全费5000元，计款41591.72元，由华晨公司负担。华晨公司、王彬均不服一审判决，上诉至河南省商丘市中级人民法院。河南省商丘市中级人民法院二审查明的事实除与一审一致外，另查明：崔俊发从华晨公司、王彬处共领款315万元。河南省商丘市中级人民法院二审认为，关于一审程序是否适当的问题。案涉合同因合同一方或者双方当事人不符合法律规定致合同无效，当事人依据无效合同主张相关权利的法律依据不足；一审法院询问案外人杨潇（杨帅）的笔录亦显示，杨帅与崔俊发签订合同后，未参与工程管理。基于相关法律规定及杨帅自认的事实，该院认为，杨帅与本案不具有直接利害关系，且无证据证明一审判决结果损害了杨帅的正当权益，杨帅亦未在一审法院指定的期限内提交参加诉讼的申请，因此，一审没有追加杨帅参加诉讼并无不当。建宇公司出具的商建基鉴字（2017）第19号《鉴定意见书》是当事人提供的证据，华晨公司一审中对该证据虽然提出异议，但未在指定期限内提交鉴定申请，视为放弃相关权利。一审采信该《鉴定意见书》认定案件事实亦无不当。华晨公司、王彬关于一审程序违法的主张不能成立。关于崔俊发请求工程款条件是否成就的问题。争议工程系实际施工人崔俊发施工，因无相反证据，一审依据当事人提交的协议确认争议工程最迟于2015年11月16日全部完成。双方当事人认可商丘三商生态食品产业园南京西路、珠江路道路确于2015年11月16日通车，上述事实印证案涉道路基本具备通行条件且于2016年11月16日投入使用。因此，虽然能够证明南京西路、珠江路道路竣工验收综合报告（专家组）形成于2016年11月29日，但华晨公司将案涉工程分包给不具备相应资质的个人违反了法律禁止性规定致合同无效的不利后果，应由华晨公司承担主要责任。一审确认案涉工程实际投入使用之日即2015年11月16日为验收合格之日，并判决华晨公司向崔俊发支付剩余工程款及利息并无不当。华晨公司、王彬关于崔俊发的工程款未到清偿之日，不应支持的主张不能成立。关于华晨公司支付崔俊发工程款3301269.968元是否适当的问题。商建基鉴字（2017）第19号《鉴定意见书》证明崔俊发实际施工工程造价为6523119.53元，在华晨公司、王彬无相反证据足以推翻的情况下，一审据此计算崔俊发工程款数额并无不当。华晨公司、王彬关于应按下浮15%的比例计算应扣除工程款的主张，因无合同基础，不予支持。一审按下浮8%的比例计算应扣除工程款，依据虽然不足，因崔俊发没有上诉，且计算方式不损害华晨公司、王彬的权益，二审不予变更。王彬关于有50米路缘石、平石系他人所干的主张，因证据不足不予支持。二审查明，华晨公司、王彬共支付崔俊发工程款315万元，据此，华晨公司下欠崔俊发工程款数额应为6523119.53元×（1-8%）%-3150000元（已经支付的工程款）=2851269.968元。商建基鉴字（2017）第19号《鉴定意见书》系有效证据，崔俊发因此支出鉴定费用45000元，有合法凭证证明，故该45000元属于查明案件事实的必要诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，一审可以决定由华晨公司负担该45000元，但一审以判决形式让华晨公司承担该诉讼费用，适用法律错误，应予纠正。2017年9月5日，河南省商丘市中级人民法院作出（2017）豫14民终2905号民事判决：一、撤销商丘市睢阳区人民法院(2017)豫1403民初1662号民事判决；二、华晨公司于判决生效后十日内向崔俊发支付工程款2851269.968元并偿付占用工程款期间的利息（自2016年10月20日起计算至付清之日止，利率按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率进行计算）；三、驳回华晨公司的其他上诉请求；四、驳回王彬的其他上诉请求；五、驳回崔俊发的其他诉讼请求。一审案件受理费36591.72元、鉴定费45000元、财产保全费5000元，计款86591.72元，由华晨公司负担；二审案件受理费73183.44元，由华晨公司负担30000元，由王彬负担30000元，由崔俊发负担13183.44元。本院再审中，华晨公司提交商丘市审计局于2017年12月11日作出的《审核意见书》一份，华晨公司主张应当按照该《审核意见书》中核算的工程量作为计算应付崔俊发工程款的依据。崔俊发对该《审核意见书》不予认可。崔俊发提交建宇公司出具的《关于对商丘市南京西路、珠江路、振兴路各段路沿石后靠背现场勘验的情况说明》（以下简称《情况说明》及现场勘验照片6张。本院再审经审理查明的事实与原审认定的事实部分一致，另查明，一、商丘市审计局2017年12月11日出具的《审核意见书》系其委托河南立信工程造价咨询有限公司（以下简称立信公司）对（商丘）市南京路（平原路-梁园路）、珠江路（梁园路-君台路）道路新建工程竣工结算情况进行的审计，根据该《审核意见书》所附立信公司《结算审核报告》的内容，“工程审核方法：在审核过程中，实施了包括按图纸计、现场核实、实测实量等必要的审核程序，对报审结算进行全面的造价审核。竣工结算审核中发现的问题：在现场实地勘察中发现，部分工程施工不规范。如路侧石靠背混凝土，现场破除查看的情况与设计存在偏差。”该《审核意见书》中所附《分部分项工程量清单与计价表》显示，崔俊发施工的工程项目价款合计为5296587.49元。二、根据三商公司于2016年6月5日作出的《南京西路、珠江路竣工验收方案》，由业主单位、勘察单位、施工单位、监理单位等共同参加对南京西路、珠江路工程项目进行竣工验收（其中包含案涉工程）。2016年11月29日，由验收专家组作出《商丘市三商生态食品产业园南京路、珠江路工程项目竣工验收综合报告（专家组）》，认为工程验收合格。三、2014年7月6日，王彬作为发包方与承包方杨帅签订《工程承包合同》，约定由杨帅承包商丘市食品工业园南京路、珠江路工程的“平石侧石人行道”工程；2014年7月20日，杨帅作为发包人与承包人崔俊发签订《工程施工承包合同》，约定工程名称为“商丘市南京西路新建工程人行道路面工程”，工程内容为“1、道路两旁人行道透水彩砖及盲道铺设；2、路两边平石、边石及树围坑机制混凝土条块铺设”。合同价款：一次性包死，扣15%管理费和税收后价格。四、商丘市睢阳区人民法院一审时对杨帅进行了询问，杨帅称其未参与崔俊发施工工程，未向崔俊发支付过工程款，崔俊发亦未向杨帅主张过工程款。五、三商公司于2017年12月1日出具《证明》一份，内容为“2015年10月至2016年3月期间南京西路（金桥路—平原路段，长1.6公里）系因平原路改造，临时借道主车道，分流小型车辆。没有正式通车。”六、根据二审庭审笔录记载，华晨公司称，“一审判决以2015年11月16日作为通车时间，明显是错误的。”七、一审中，崔俊发提交的建宇公司《鉴定意见中》中所附《混凝土靠背工程量计算单》中显示“以清单投标工程量推算断面0.125平方米作靠背截面面积”，再审中，崔俊发提交的建宇公司《情况说明》中陈述，“由于勘验实测靠背横截面综合面积大于投标工程量清单中给出的相关长度和总量进行推算的面积0.125㎡，故按推算的靠背横截面面积0.125㎡乘以现场实际丈量长度计算出路沿石后靠背混凝土工程量。”本院再审认为，华晨公司中标商丘市南京路（平原路-梁园路）、珠江路（梁园路-君台路）道路工程后，以华晨公司商丘食品工业园南京路、珠江路工程项目经理部名义与王彬签订《工程承包合同》，将中标工程中的部分项目分包给王彬。因王彬不具有从事建筑工程施工的相应资质，故根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，华晨公司的行为属违法分包。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，案涉《工程承包合同》因违反法律的强制性规定而无效。其后，王彬与杨帅签订的《工程承包合同》、杨帅与崔俊发签订的《工程施工承包合同》亦均因违反法律的强制性规定而无效。对于崔俊发系案涉工程的实际施工人各方当事人均未提出异议，本院亦予以认定。本案中，崔俊发要求发包人支付案涉工程的工程款及利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，在建设工程施工合同无效的前提下，承包人请求支付工程价款应满足案涉工程经竣工验收合格的条件，并应当参照合同约定支付。一、关于案涉工程是否竣工验收合格的问题。原二审认为，“双方当事人认可商丘三商生态食品产业园南京西路、珠江路道路确于2015年11月16日通车，上述事实印证案涉道路基本具备通行条件且于2016年11月16日投入使用……2015年11月16日为实际验收合格之日”，但根据二审庭审笔录，华晨公司对案涉道路于2015年11月16日通车明确不予认可。再审中，三商公司证明案涉工程路段在2015年10月至2016年3月期间系临时借道主车道，分流小型车辆，并未正式通车。原审及再审中，崔俊发均未提交其他有效证据证明案涉工程路段于2015年11月16日投入使用，故原审认定案涉工程于2015年11月16日验收合格没有事实依据和法律依据。根据三商公司作出的《南京西路、珠江路竣工验收方案》和《商丘市三商生态食品产业园南京路、珠江路工程项目竣工验收综合报告（专家组）》，商丘市三商生态食品产业园南京路、珠江路工程项目于2016年11月29日验收合格。因案涉工程属于商丘市三商生态食品产业园南京路、珠江路道路工程的一部分，且无相反证据证明案涉工程于其他时间进行了单独竣工验收，故应认定案涉工程于2016年11月29日竣工验收合格。故崔俊发请求华晨公司支付工程价款，应予支持。二、关于华晨公司应付工程款数额的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，在建设工程施工合同无效的情况下，工程价款可以参照合同约定计算。本案中，华晨公司、王彬、杨帅、崔俊发先后签订了三份无效合同。华晨公司主张，应当按照其与王彬所签订的《工程承包合同》约定，“工程数量按施工图纸（包括设计变更）、技术规范和质量标准为依据，经验收合格并经监理工程师批准与业主结算的工程数量为计算依据，最终以财政部门的审计结果为准”，即以商丘市审计局的审计结果作为计算工程总量和工程总价的依据。崔俊发则主张，其实际施工量和工程总价应当按照建宇公司出具的《鉴定意见书》为标准进行计算。根据原审及再审中查明的事实，1、杨帅向一审人民法院陈述，其未参与案涉工程的施工与管理，且未向崔俊发支付过工程款；2、崔俊发和王彬均认可崔俊发已领取的工程款均是由华晨公司委托王彬支付的。原审及再审中，崔俊发亦认可其与杨帅签订的《工程施工承包合同》未实际履行，并主张，施工中其与王彬共同作为乙方与甲方华晨公司就案涉工程的工期和付款方式达成《协议书》，应视为其与王彬共同承包了华晨公司发包的案涉工程，且实际履行了王彬和华晨公司签订的《工程承包合同》。综合以上事实可以认定，崔俊发实际履行了王彬与华晨公司于2014年7月4日签订的《工程承包合同》，故其主张的工程款应当参照该合同约定计算。该《工程承包合同》中明确约定，工程数量最终应以财政部门审计结果为准，按工程中标价工程直接费下浮8%为总价。虽然根据商丘市审计局的《审核意见书》，商丘市南京路（平原路-梁园路）、珠江路（梁园路-君台路）新建工程中，存在路侧石靠背混凝土施工不规范，现场破除查看的情况与设计存在偏差等问题，但在审核过程中，鉴定机构对全部工程进行了现场核实和实测实量等程序据实进行造价审核，该审核意见客观公正，应予采信。而建宇公司作出的《鉴定意见书》中显示，因案涉工程混凝土靠背实际工程量与投标工程量清单的显示不一致，该《鉴定意见书》中的工程量系推算得出的结论。该鉴定系崔俊发单方委托进行的，华晨公司不予认可，且案涉《工程承包合同》中明确约定工程总量和总价款以财政部门的审计结果为准，故该《鉴定意见书》不能作为认定崔俊发施工工程量和工程价款的依据。综上，依据商丘市审计局出具的《审核意见书》，崔俊发的案涉施工工程总价应为4872860.4908元（审计报告认定的工程价5296587.49元×（1-8%））。案涉工程的竣工验收日期为2016年11月29日，案涉《工程承包合同》约定，“质量保证金为工程结算价的5%，在缺陷责任期满2年，扣除保修费后退还给乙方”，故崔俊发于2017年2月22日起诉时，案涉工程未过质保期，原审判决在计算华晨公司应付崔俊发工程款时未扣除质量保证金不当。但现案涉工程已竣工满2年，故质量保证金应退还给崔俊发。综上，根据原审中崔俊发自认华晨公司已向其支付工程款315万元，华晨公司应支付崔俊发工程款应为1722860.49元（4872860.49元-3150000元）。三、关于华晨公司应支付未付工程款利息数额的问题。2015年10月20日，华晨公司与王彬、崔俊发就工程款支付时间签订《协议书》约定，“待工程全部验收合格后，再由甲方（华晨公司）支付给乙方（王彬、崔俊发）总工程款的80%，余下款项在一年内全部付清”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付”，案涉工程于2016年11月30日竣工验收合格后，华晨公司应当支付工程款数额为3898288.39元（4872860.4908元×80%），但华晨公司实际支付315万元，故自2016年11月30日，华晨公司应支付未付工程款748288.39元（3898288.39元-3150000元）的利息；下余工程款974572.1元（1722860.49元-748288.39元），华晨公司未按约定在一年内支付，故应自2017年11月30日计算该未付款的利息。按照上述司法解释第十七条之规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，华晨公司欠付崔俊发利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。四、关于原审程序是否适当的问题。华晨公司、王彬申请再审称，本案应当追加杨帅（杨潇）作为当事人参加诉讼，以查明案件事实。根据原一审法院对杨帅的询问笔录及崔俊发的陈述，以及2015年10月20日崔俊发直接与华晨公司、王彬就案涉工程的施工进度及工程款支付事宜达成协议，崔俊发工程款由华晨公司委托王彬支付的客观事实，且原审判决未判令杨帅履行义务或承担责任，故杨帅并非必须参加本案诉讼的当事人。在杨帅未向人民法院申请参加本案诉讼的情况下，原审未依职权追加其为当事人参加诉讼并无不当。华晨公司、王彬关于原审程序不当的理由不能成立，本院不予支持。因崔俊发与王彬共同作为承包人履行了与华晨公司之间的《工程承包合同》，故崔俊发对王彬的起诉，不符合合同相对性原则，本院不予支持。关于鉴定费的负担问题，因本案纠纷系因华晨公司欠付崔俊发工程款引起，崔俊发为主张权利单方鉴定并无不当，且一审中华晨公司既不认可欠付工程款的事实又未申请鉴定，故原审决定由华晨公司负担鉴定费并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实部分错误，适用法律及处理结果亦存在不当，本院予以纠正。华晨公司、王彬的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市中级人民法院（2017）豫14民终2905号民事判决及商丘市睢阳区人民法院(2017)豫1403民初1662号民事判决；二、江苏华晨路桥有限公司于本判决生效后十日内向崔俊发支付工程款1722860.49元并支付欠付工程款期间的利息（其中，748288.39元自2016年11月30日起计算至判决确定的支付之日止，另974572.1元自2017年11月30日起计算至判决确定的支付之日止，均按照中国人民银行同期同类银行贷款利率进行计算）；三、驳回崔俊发的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各36591.72元，由江苏华晨路桥有限公司各负担14212.72元，由崔俊发各负担22379元，财产保全费5000元，鉴定费45000元，均由江苏华晨路桥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  韦贵云审判员  邹新哲二〇一九年三月一日法官助理秦静书记员张鸠梅