山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民初8号原告：某资本管理（北京）有限公司。法定代表人：陈某，董事长。委托诉讼代理人：翟浩杰，北京市广盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫文涛，北京市广盛律师事务所实习律师。被告：浙江某建设集团钢结构有限公司。法定代表人：王某，总经理。委托诉讼代理人：付博，山东康桥律师事务所律师。第三人：梁山某城市开发有限公司。法定代表人：彭某，经理。原告某资本管理（北京）有限公司（以下简称某资本管理公司）诉被告浙江某建设集团钢结构有限公司（以下简称浙江某公司）、第三人梁山某城市开发有限公司（以下简称梁山某公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用普通程序，于2019年2月28日公开开庭进行了审理。原告某资本管理公司的委托诉讼代理人翟浩杰、闫文涛，被告浙江某公司的委托诉讼代理人付博到庭参加诉讼。被告梁山某公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。某资本管理公司向本院提出诉讼请求：请求依法判决不得追加原告为申请执行人浙江某建设集团钢结构有限公司与被执行人梁山某城市开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2018）鲁08执恢69号】的被执行人。事实与理由：在申请执行人浙江某建设集团钢结构有限公司与被执行人梁山某城市开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的执行过程中，申请执行人浙江某建设集团钢结构有限公司以原告在被执行人梁山某城市开发有限公司设立后不久存在抽逃出资的行为为由，申请人追加原告为被执行人。2018年12月11日，山东省济宁市中级人民法院作出（2018）鲁08执恢69号《执行裁定书》，裁定如下：一、追加原告为申请执行人浙江中南建设集团钢铁结构有限公司与被执行人梁山某城市开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2018）鲁08执恢69号】的被执行人，原告在1700万元的范围内对申请执行人浙江中南建设集团钢结构有限责任公司承担责任；原告应于本裁定生效起十日内向本案申请执行人浙江中南建设集团有限公司支付工程款4616851.4元及利息（按同期银行贷款利率，从2015年4月23日计算至本判决）、迟延履行期间的债务利息。2013年，毛某、彭某一、胡某、童某、邹某、彭某与原告及某控股有限公司签订《委托持股协议》，约定原告接受毛某、彭某一、胡某、童某、邹某、彭某的委托代为持有被执行人梁山某城市开发有限公司100%的股权，毛某、彭某一、胡某、童某、邹某、彭某为被执行人梁山某城市开发有限公司的实际投资人和受益人。2013年12月30日某控股有限公司、原告与彭某二、上海某能源投资有限公司、被执行人梁山某城市开发有限公司签订《协议书》，再次确认了以委托持股的形式以原告名义出资设立被执行人梁山某城市开发有限公司的事实。因此，原告并非被执行人梁山某城市开发有限公司的实际出资人，不具有被执行人梁山某城市开发有限公司的股东资格。原告已经以梁山某城市开发有限公司为被告，以彭某、彭某一、邹某、毛某、彭某二为第三人向梁山县人民法院提起股东资格确认之诉。梁山县人民法院已经立案受理。鉴于上诉事实与理由，原告不具有被执行人梁山某城市开发有限公司的股东资格，不应当被追加原告为申请执行人浙江某建设集团钢结构有限公司与被执行人梁山某城市开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2018）鲁08执恢69号】的被执行人。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条的规定，原告特依法提起本执行异议之诉，请求人民法院依法裁判。浙江某公司答辩称，（2018）鲁08执恢69号《执行裁定书》认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求无任何事实及法律依据。一、原告提交的证据无法否定其是梁山某城市开发有限公司的股东身份，其要求判决不得被追加为被执行人无任何依据。根据（2018）鲁08执恢69号《执行裁定书》查明的事实，原告在设立梁山某城市开发有限公司进行验资时，其验资资金系经余某个人账户于2013年6月18日转入原告账户1700万元，原告于当日将包括该1700万元资金在内的全部注册资金5000万元转入梁山某城市开发有限公司进行验资，梁山某城市开发有限公司验资后，于2013年6月26日分四笔将1700万元款项转出至余某个人账户。原告系梁山某城市开发有限公司的实际出资人并且享有100%的股权，根据工商登记信息，截止到目前原告仍然是圣鼎鸿城市开发有限公司的股东。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”其要求判决不得被追加为被执行人无任何依据。二、原告与毛某等人签订的《委托持股协议》仅具有内部效力，不能对抗债权人行使权利，仍然应当承担责任。首先，答辩人无法确认原告与毛某等人签订的《委托持股协议》等文件的真实性，对真实性不予认可。其次，《委托持股协议》仅具有内部效力，对于包括答辩人在内的外部第三人而言，股权登记具有公信力，具有对善意第三人宣示股东资格的功能，即使工商登记与实际权利状况不一致，也应有效保护善意第三人行使债权的权利，原告对外具有股东的法律地位，不能以内部的《委托持股协议》对抗答辩人行使债权的合法权利。根据《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》第二十条“因公司股东有出资不足、抽逃出资等行为，公司债权人向名义出资人主张其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。名义出资人向公司债权人承担责任后，可以向实际出资人追偿因此遭受的损失。公司债权人将名义出资人与实际出资人列为共同被告的，人民法院应予准许。”《山东省高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》第一部分第一条第5项“债权人不知道实际出资人的情况下，只要求名义股东承担补充赔偿责任的，应予支持。名义股东关于其仅为登记股东，并非实际出资人，不应承担责任的抗辩不能成立。名义股东向公司债权人承担补充赔偿责任后，可以根据与实际出资人之间的协议约定，要求实际出资人赔偿损失。理由：基于商事外观主义原则，名义股东应当对于公开登记的事项承担相应责任。”即使原告是名义出资人，仍然应当在抽逃出资范围内承担赔偿责任，其承担责任后，可以向实际出资人追偿因此遭受的损失。综上所述，原告的诉讼请求无任何事实及法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。梁山某公司未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议证据本院认定如下：西部投资管理公司提交：证据一、毛某、彭某一、胡某、童某、邹某、彭某与原告及某控股有限公司签订的《委托持股协议》，证明原告接受毛某、彭某一、胡某、童某、邹某、彭某委托代为持有梁山某城市开发有限公司100%的股权；证据二、2013年12月30日梁山某城市开发有限公司分别向毛某、彭某一、邹某、彭某出具《承诺书》（复印件），证明：1、梁山某城市开发有限公司实际控制人为彭某二；2、梁山某城市开发有限公司认可以毛某、彭某一、邹某、彭某的名义与原告签订《委托持股协议》的事实；证据三、2015年10月30日，毛某、彭某一、邹某、彭某分别向彭某二出具的《授权委托书》，证明：1、毛某、彭某一、邹某、彭某认可2013年与原告签订股权代持协议的事实；2、毛某、彭某一、邹某、彭某分别授权彭某二全权处理与原告的股权代持、股权转让等相关事宜；证据四、2015年10月30日某控股有限公司与彭某二、上海某能源投资有限公司、梁山某城市开发有限公司签订《协议书》，证明梁山某城市开发有限公司及毛某、彭某一、邹某、彭某的受托人彭某二均认可以持股的形式以原告名义出资设立梁山某城市开发有限公司的事实；被告对于证据一至四的真实性不予认可，认为由于被告不是上述协议的参与者，并且毛某等人也未到庭，被告无法确认上述材料的真实性。在此之前，被告也从未见过委托持股协议等材料。本院认为，原告提交的上述证据中所涉的毛某、彭某一、邹某、彭某等人并未到庭就协议书的签订等问题进行陈述，且原告未在法院限定的时间内就上述证据的形成等关键问题提交书面答复，故本院对证据一至证据四的真实性现无法确定。对其证明目的不予认可。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月21日，浙江某公司与梁山某公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由浙江某公司承建梁山某公司发包的梁山县综合体育馆的部分工程，后双方因故产生纠纷，浙江某公司诉至我院，我院于2016年10月9日出具（2015）济民初字第123号民事判决书，判决梁山某公司向浙江某公司支付工程款4616851.4元及利息，但梁山某公司未履行该判决书确定的债务。后浙江某公司发现梁山某公司的股东某资本管理公司在梁山某公司设立时存在抽逃出资的行为，遂向我院申请追加某资本管理公司为被执行人。我院于2018年12月11日出具（2018）鲁08执恢69号执行裁定书，该裁定书认定事实如下：被执行人梁山某公司是某资本管理（北京）有限公司独资设立，成立日期2013年6月19日，注册资金5000万元。梁山某公司工商验资报告显示：出资方式为货币出资，某资本管理（北京）有限公司于2013年6月18日通过其在梁山开立的建行账号37×××18向梁山某公司开立的农行账号15×××82两次转账分别为2000万元和3000万元。经本院调查某资本管理（北京）有限公司37×××18账户明细，上述5000万元均系个人转账存入（2013年6月3日至2013年6月18日）。其中余某（身份证号码）通过个人建行新余北湖支行账户62×××94于2013年6月18日转账存入1700万元。经本院调查梁山某公司15×××82账户明细，2013年6月26日、27日两天内将其账户内资金转出至个人名下4900万元。其中，2013年6月26日有4笔款项计1700万元转账存入余某（身份证号码）个人账户62×××71，经调查余某62×××71账户，2013年6月27日将上述款项转支到余某名下另一账户62×××13。该裁定书认为，某资本管理（北京）有限公司在设立梁山某公司进行验资时，其验资资金系经余某个人账户于2013年6月18日转入某资本管理（北京）有限公司1700万元，某资本管理（北京）有限公司于当日将包括该1700万元资金在内的全部注册资金5000万元转入梁山某公司进行验资。梁山某公司验资后，于2013年6月26日将1700万元全部转出至余某个人账户名下，某资本管理（北京）有限公司作为梁山某公司开办单位，构成了1700万元注册资金出资不实，申请执行人申请追加某资本管理（北京）有限公司为被执行人，应当予以支持。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作苦于问题的规定（试行）》第80条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，裁定如下：一、追加第三人某资本管理（北京）有限公司为本案被执行人，某资本管理（北京）有限公司在1700万元范围内对申请执行人浙江某建设集团钢结构有限公司承担责任。二、某资本管理（北京）有限公司应于本裁定生效之日起十日内向本案申请执行人浙江某建设集团钢结构有限公司支付工程款4616851.4元及利息（按同期银行贷款利率，从2015年4月23日计算至本判决）、迟延履行期间的债务利息。2018年12月21日，我院作出（2018）鲁08执恢69号执行通知书，责令某资本管理公司履行（2018）鲁08执恢69号执行裁定书第二项所确定的义务。某资本管理公司遂于2019年1月14日诉至我院，请求不得追加其为被执行人。2019年1月9日，某资本管理公司向梁山县人民法院提起上述，请求确认股东资格，该案现正在审理过程中。本院认为，本案争议的焦点问题：原告主张不得追加其为（2018）鲁08执恢69号执行裁定书中所确定的被执行人有何事实及法律依据？本院认为，从某资本管理公司提交的证据来看，其虽然提交了《委托持股协议》、《承诺书》、《授权委托书》、《协议书》等证据，欲证明其并非梁山某公司的实际持股人，而是在接受毛某、彭某一、邹某、彭某等人的委托后代为持有梁山某公司的股权。但其提交的证据中所涉的毛某、彭某一、邹某、彭某等人均未能到庭就上述协议的签订、公司设立时注册资本的验资等关键问题到庭进行说明并接受双方当事人的质证，而某资本管理公司亦未能在本院限定的时间内就上述问题提交书面答复意见，故对于上述协议的真实性在无其他证据佐证的情况下暂无法确定。况且，即使上述证据是真实的，但根据工商登记显示的内容，某资本管理公司为梁山某公司的唯一股东，浙江某公司从公示的信息中无法得知其并非实际持股人。且根据《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》第二十条之规定：“因公司股东有出资不足、抽逃出资等行为，公司债权人向名义出资人主张其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。名义出资人向公司债权人承担责任后，可以向实际出资人追偿因此遭受的损失。公司债权人将名义出资人与实际出资人列为共同被告的，人民法院应予准许。”的规定。理由：基于商事外观主义原则，名义股东应当对于公开登记的事项承担相应责任。”，故无论原告是名义股东还是实际出资人，均应在出资不实及抽逃出资的范围内承担赔偿责任。综上，依照《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款（二）项之规定，判决如下：驳回某资本管理（北京）有限公司的诉讼请求。案件诉讼费43735元，由原告西部发展资本管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  何艳真审 判 员  杨 艳人民陪审员  李 颖二〇一九年三月二十日书 记 员  魏晓瞳