安徽省肥西县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0123民初4272号原告（反诉被告）：陈二明，男，汉族，1973年10月15日出生，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：何林青，安徽锦和律师事务所律师。被告：上海绿地建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇双店路518号132室，统一社会信用代码913101156305832048。法定代表人：刘树源，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆新苇，女，该公司法务经理。委托诉讼代理人：刘知瑜，女，该公司法务经理。被告：洪励，男，1982年3月1日出生，汉族，住合肥市蜀山区。被告（反诉原告）：谢业报，男，1980年11月18日出生，汉族，住合肥市蜀山区。上述两被告的共同委托诉讼代理人：汤志平，安徽徽商律师事务所律师。原告陈二明与被告上海绿地建筑工程有限公司（以下简称“绿地公司”）、洪励、谢业报建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈二明及其委托诉讼代理人何林青，被告绿地公司委托诉讼代理人陆新苇、刘知瑜，被告谢业报及其委托诉讼代理人汤志平，被告洪励委托诉讼代理人汤志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。在本诉部分，本诉原告陈二明提出如下诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的剩余工程劳务费共计870534元（含增加的诉讼请求29万元）；2、诉讼费用由本诉被告承担。事实与理由：陈二明于2015年11月30日与被告签订了位于合经区桃花工业园境内的绿地海德公馆劳务分包工程合同。合同签订后，原告即进驻工地进行施工。在实际施工中因与图纸不符，原告应被告要求又增加了几项工程：对G10、G11门窗副框进行了粉刷；将G10、G11二层及以上楼梯由面砖改成了水泥砂浆面层；将合同约定的地坪、粉刷使用的商品砂浆改成自拌砂浆；对后浇带凿除及清理。所有这些工程被告虽然没有确认签证，但有施工员签字确认，并且被告已经验收使用。工程竣工验收使用后，双方就工程结算发生异议。于是双方通过经开区桃花工业园管理委员会委托安徽新宏工程造价有限公司（以下简称“新宏造价公司”）对原告的劳务分包工程竣工进行结算。新宏造价公司经过现场勘察，对原告方所做的工程量清单进行了核实，但对原告的工程总价款由于被告方的种种不认可，导致公司最后出的结算报告书中的工程款与被告实际应该支付的工程款有一定的差距。原告对新宏造价公司结算报告中的4174507元项目结算无异议，但原告认为公司有部分项目没有严格按照《建筑面积计算规范》去结算，以致造成与原告实际的工程款结算差距较大，详情见附工程款清单。原告多次找被告协商解决工程款结算问题，都无果。原告无奈，为维护合法权益，特起诉法院，请求法院依法判如所请。被告绿地公司答辩称：第一，原告向我司主张没有事实依据，也没有法律依据。原告与我公司未签署合同，原告提供的劳务分包工程合同既没有我司公章，也没有我司授权代表签字，我司从未向原告分包过该等工程，双方不存在劳务分包关系。第二，造价咨询合同上我公司的印章与我司公章不一致，系他人私刻我司印章签订的合同，不能证明原告与我司存在分包关系。第三、我司也从未向原告付款，未向原告分包该部分工作。第四、根据合同相对性的原则，需要具有严格的适用条件才能够突破的。实际施工人不能随意向跟他没有合同关系的总承包人提起诉讼，原告突破合同相对性原则行使诉权，应当证明其实际施工人地位。洪励、谢业报答辩称：一、和解协议是对基础法律关系的终结。本案是和解协议纠纷而非建筑施工合同纠纷。本案双方在2018年2月14日在肥西县桃花管委会的主持下已经达成一份书面《和解协议》，双方在管委会指定第三方机构进行造价鉴定，协议约定双方无条件接受。现《和解协议》中所约定的权利和义务已经履行，答辩人已经超额支付了工程款，不存在再依据基础的劳务分包合同来主张本案诉求。工程造价结算报告是双方在管委会主持下共同委托第三方机构作出，双方在《和解协议》中已经承诺无条件接受第三方造价结果。在本案中，被答辩人提出对这个造价评估报告的异议，已经没有任何的依据和理由。二、被答辩人主张的11个诉讼点分项，全部不成立。1.关于飘窗的计算：依据国标2013计算规范3.0.13条：窗台与室内楼地面高差在0.45米以下且结构净高在2.10米以上的凸（飘）窗，应按其围护结构外围水平面积计算二分之ー面积。但是，本项目在涉及图纸中明确标准为飘窗，实际也是飘窗，且窗台与室内地面高差为0.63米，结构净高为1.7米，不满足国标2013计算规范3.0.13条的规定，故该部分不应当计算面积。其次，合肥市建设工程造价管理站、安徽新宏工程造价有限公司就该部分也是认定为飘窗，继而被答辩人主张无据。2.诉讼点第3项关于临时设施费用扣除问题。首先，双方有明确的合同约定，在结算时对临时设施费用予以扣除。其次，被答辩人也就临时设施问题作出承诺，表示自愿承担临时设施费用，且同意直接扣除。最后，被答辩人做出上述的意思表示是真实的意思表示，不存在无效情形，继而临时设施费用应当予以扣除。3.诉讼点4、5项，关于地下室的理解问题。首先，双方合同有明确的约定，正负零以上小高层按照110每平米，多层及商业门面按135每平米。其次，被答辩人单方面将合同中正负零以上字样进行涂改，说明其明知其提及的部分属于地下室，试图通过篡改的方式讹诈答辩人。最后，新宏造价公司作为专业的鉴定机构对这部分的认定也是地下室，被答辩人诉求无事实和法律依据。4.诉讼点第6项，答辩人已经支付给施工人。首先，依据《细石混凝土合同》的约定，答辩人已经将相关款项支付给了金跃龙，且被答辩人也签字进行了确认。其次，对于其提出的样板房由他施工不符合事实，实际是因为其无法施工才将该部分转包第三方。最后，依据被答辩人提供的合同，被答辩人是合同义务履行方，继而无权向答辩人主张。5.诉讼点第7项，被答辩人主张无事实根据。依据蓝图被答辩人就应当将楼梯制作成水泥砂浆面层，不存在其所说的地砖改砂浆。该部分工作内容本属《劳务分包合同》范畴内的工作内容。6.诉讼点第8项，窗户边、门边改精装修问题。首先，窗户边、门边改精装修与被答辩人无关，这些均是答辩人要求装修班组工作的内容，而非被答辩人施工。其次，被答辩人施工的仅是合同约定范畴内，对窗户边、门边进行的抹灰工程与精装修无关。最后，鉴定报告将此项列出，是因为被答辩人一再威胁要求其增加继而将其写在报告内，这也是鉴定机构没有将其算量的原因。7.诉讼点第9项，砂浆与混凝土补差问题于法无据。首先，砂浆问题是包含在《劳务分包合同》内的工作内容。从被答辩人没有主张主楼砂浆补差问题即可推出这是分包合同内的工作。被答辩人援引的文件2011年10月1日生效，有效期3年，即2014年9月30日已经失效，而答辩人与被答辩人签订的合同是2015年11月30日签订，也就是说没有强制性规定，非要使用预拌砂浆。其次，混凝土问题是《劳务分包合同》第三条第一款中明确列明的工作内容，包含了混凝土制作，而非单列项；施工过程中细石混凝土是由金跃龙施工，混凝土的搅拌应当也是由其进行，而非被答辩人；细石混凝土施工是零星使用，而非一次打浆30立方米，因此不是强制性使用商品砼；从建筑施工实务角度来讲，被答辩人提出的诉讼请求也是无根据的诉求。8.诉讼点第10项没有事实和法律依据。水泥砂浆面层改成细石混凝土已经委托给第三方进行了施工，被答辩人只是按照原来的施工工艺进行施工，对被答辩人《劳务分包合同》内的工作内容没有任何的改变，所做的改变已经通过《细石混凝土合同》予以补偿。故此，被答辩人提出的这项诉求没有依据。9.诉讼点第11项在双方签订的劳务分包合同中有明确的指向，合同第三条第二项第一款明确约定：“浇筑混凝土后浇带剔除和用高压水枪冲洗……包括所有卫生清理、修补、清理工作”，同时合同也明确指出列举的工序是不完全列举。故此该项属于综合单价内的内容，被答辩人单列无依据。此外，双方签订的合同明确载明计算依据即是蓝图综合单价进行计算，通俗讲就是拿面积乘以单价，不存在其他单列项。因此，上述诉求是无理由的滥诉。三、被答辩人诉状中陈述的内容与其主张的内容自相矛盾。首先，被答辩人在诉状中诉称对结算没有异议，然在后续的陈述中，又陈述其没有按照《建筑面积计算规范》进行结算，这样的陈述是前后矛盾的。其次，若新宏造价公司没有按照《建筑面积计算规范》进行结算，那么该份报告既是一份完全错误的报告，不存在被答辩人所陈述的情形。对被答辩人有利的，就是正确的，对被答辩人不利的则没有按照规范计算。这一说法的潜在逻辑就是，被答辩人自己就是准确无误的造价工程专家。最后，答辩人希望得到就是公正准确的计算结果。答辩人对新宏造价公司的计算结果也是存有部分异议的，但异议不能代表专业。四、双方产生争议的时间点不是工程竣工验收后，而是2018年春节前。首先，被答辩人为了达到其不法目的，在2018年2月12日－13日利用春节维稳之际，纠结近100名工人围攻国家机关，迫使答辩人额外支付劳动报酬，已经涉嫌诈骗。其次，答辩人为了社会稳定，相应国家号召，在桃花管委会的协调下，同意先将包含质保金在内的所有款项一次性支付给了被答辩人。然被答辩人在拿到款项后，对项目收尾工程及维修一概不管不问。本诉原告陈二明为支持其诉讼请求，提供了以下证据：1、劳务分包工程合同，工程造价咨询合同，证明原告与被告的劳务分包关系。2、工程结算书，证明经过结算造价公司，认可的原告工程量，已经双方工程总价款的争议部分，结算报告明确仅作调解用，也没有最终确定。3、混凝土楼地面工程施工合同，证明因地坪质量要求，公司同意价格每平方米补助4.5元。4、合同协议书，证明原告劳务分包的工程承包人是绿地公司。5、传票、起诉状、借条、收据，增加判决书一份，证明2018年2月14日发给工人的工资是原告借款发的，不是被告支付的，肥东县法院已经判决原告支付谢业报借款29万元，谢业报已经支付的工程款应扣除29万元。6、借条、收据、证明（已加盖管委会公章），证明被告2月14日过年发的工程款中包含被告借给原告的29万元。7、申请法院调取的蓝图四张（建筑设计总说明两张、装修一览表两张）、地平补差面积总量图。证明变更的自拌砂浆补差、门窗副框、楼梯踏步、自拌混凝土补差、车库后浇带清理部分在蓝图已经明确变更；关于地平补差面积总量图，被告支付的地平补差的量不是总量，只支付了金跃龙的一部分，原告的部分没有支付。绿地公司对陈二明提供的证据质证如下：对于劳务分包工程合同真实性无法确认，既无我司盖章也无我司授权代表签字，原告也不具有劳务分包的资质，没有主体资格，不能证明其与我司存在劳务分包关系。对于工程造价咨询合同真实性不予认可，也不具有合法性，合同上面的章不是我司公章。我司从来没有签署过这份合同的，也从未委托第三方审价，不能证明我司跟原告之间存在劳务分包合同关系。对于结算书，真实性无法确认，我司未委托造价咨询，不知晓该等情况，该等结算书不能作为原告向我司主张费用的依据。对于其他证据的质证意见：我们公司不知晓这个情况，没有办法确认、核实真实性，对于合法性、关联性证明内容也不清楚。本诉被告洪励对陈二明提供的证据质证如下：对于证据1，劳务分包合同三性无异议。但是双方已经就劳务分包合同达成和解协议。同时要注意的是该份合同明确约定瓦工班组工作事项视为不完全列举，原告需要承担质保义务。同时合同当中还约定了一点是为综合单价合同，该份合同说明劳务承包者需要承担包括人才、机械管理等一切的风险。原告在起诉时忽略了风险。对于证据2，工程结算书三性无异议。其他证据的质证意见同本诉被告谢业报质证意见。关于地平补差面积总量图，真实性无异议，前期做的三层样板房因质量不符合要求，后转包给金跃龙施工，并签订了细石混凝土改造合同，由金跃龙统一施工，因原告前期施工质量严重达不到要求，其才放弃继续施工，进而转包。关于蓝图室内装修图一览表，与本案没有关联性，该图是装修班组参考的依据，非其土建瓦工班组，结构总说明并不能证明设计发生变更。相反，在设计总图中说明多项工作本属于劳务分包合同内容，如第六项明确载明后浇带需要凿除和养护，而且在实际施工中，施工过程中需要以节点图为参考依据。本诉被告谢业报对陈二明提供的证据质证如下：证据1劳务分包工程合同质证意见同洪励质证意见。对工程造价咨询合同的三性没有异议。但这份工程造价咨询合同反而证明了第三方的工程造价咨询的结果是由原、被告双方共同委托的。证据2工程结算书的三性没有异议。对于原告所主张的说里面存在争议的部分，实际上是原告没有任何的证据和事实基础的无理要求。证据3混凝土楼地面工程施工合同的三性没有异议。但是该工程合同中需要补助的每平米4.5元的费用，在证据2工程结算书也就是原告所提交的证据的第二页，已经清楚的记载该款项已经计算并支付给了原告。证据4合同协议书的三性没有异议。在这份合同协议书中还记载了工程的质保期。证据5的三性没有异议。但是并不能够证明原告所主张的事实。证据6中与证据5相同的部分与证据5的质证意见相同，与证据5不同的是一份证明，这份证明不符合证据的形式要件，根据法律规定，证人证言要经过法庭质证，证人应当出庭。对于判决书，判决书还未生效，本案仍就原告已经领取全部款项全部审理。对于盖章的证明，仍然不符合证据的形式要件，缺少证明制作人和证明出具单位负责人的签字，且他们没有出庭说明情况。对于证据7蓝图，对其真实性合法性无异议，对关联性和原告主张的证明目的有异议，蓝图制作于2015年8月，原被告双方的合同签订于2015年11月，也即蓝图形成时间早于合同时间，单此份蓝图不能证明设计发生变更。关于“地平补差面积总量图”，该材料内容信息不全面，不能证明原告主张的事实。绿地公司提供了如下证据：1、证明、银行印鉴，证明在原告证据一的当中的造价咨询合同的盖章不是我公司的公章，是他人私刻我司公章。2、邓吉明的劳动合同和任命书、案涉工程的竣工验收备案表和施工许可证，证明邓吉明是案涉工程的项目经理，还有涉案工程的开竣工时间。3、内部承包协议，证明涉案工程的发包情况，我司支付工程款项以收到发包人工程款为前提。陈二明对绿地公司的证据质证如下：建设局备案的该工程的实际承包人是绿地公司，并且被告谢业报也说他是项目经理，原告作为一个普通人没有理由不相信被告不是绿地公司。即使公章不是绿司盖的，也存在表见代理。对证据2的三性无异议，邓吉明是绿地公司的员工，其行为代表的是绿地公司的行为。对证据3的三性无异议。洪励、谢业报对绿地公司的证据质证如下：对证明的质证意见：这是一份当事人陈述，当事人陈述中对其有利的部分，其他当事人不予认可，不能产生证据效力。对于这份证明的内容不予认可。对银行印鉴的真实性没有异议，但对其关联性有异议。这是一份间接证据，并不能够证明在本案中其他证据中出现的绿地公司的公章是私刻的。对于建筑施工企业而言，同时拥有多枚公章，在全国各地承接业务是非常普遍的现象。对证据2、3无异议，关于证明目的，第一，两组证据不能排除谢业报实际负责该项目的事实；第二，主楼验收合格，但地下室仍未验收；第三，关于原告的质证意见，应该区分验收合格后的维修与验收合格前的施工与整改两个概念的区别，质保金担保的正是验收合格后的维修。洪励、谢业报为反驳陈二明的诉讼请求，提供证据如下：证据1和解协议书，证明本案的原、被告双方在2018年2月14日经肥西县桃花工业园管委会主持，双方达成和解协议，一致同意在其后双方共同委托并由桃花工业园区管委会指定第三方造价评估鉴定机构对本案的合同款项的金额进行鉴定。双方对第三方机构的计算结果无条件认可，这是和解协议书的内容。证据2收条等凭证，总共210页，证明谢业报向陈二明已经超额支付合同款项4343209元的事实。证据3包括四小组，第一是桃花管委会的函，第二是合造价函【2018】46号，第三是合造价函【2018】51号，第四是海德D3、D5、D6、G10、G11工程量鉴定报告，这一组证据共同证明工程造价鉴定机构新宏造价公司是原、被告双方共同指定的专业造价审计机构，案涉工程图纸所标注的卧室、飘窗位置面积数据计算正确，双方最终结算并经确认的合同款项金额为4174507元。证据4包括两份，第一是承诺书，第二是劳务分包合同，证明临时设施费用的扣除在合同中有明确的约定，并且白陈二明为此还单独出具了承诺，所以其在诉讼中主张不应当扣除临时设施费，是与实际约定不符的。证据5包括两项，银行转账凭证和工资表，证明被告向原告已经支付了细石混凝土楼地面劳务款的事实。证据6签证和计时工等。证明本诉原告陈二明在劳务承包合同的履行过程中间所有合同外的增量部分（共计60份签证单）全部都在当时以签证和计时工的形式得到了被告的确认。那么反证在签证和计时工这些书面证据之外，原告所主张的所谓工程量的增加，是全部没有事实依据的。证据7包括两项，借条和收条。证明原告在案外向被告借款29万元的事实。证据8图片和视频，证明原告为了获得工程合同约定之外的不当利益，在2018年2月14日纠结人员围攻政府，导致桃花工业园管委会出于维稳的压力，组织双方进行调解，被告在本案的合同履行中间迫于维稳压力，已经超额支付。并且在工程量的结算过程中间，在很多地方都已经作出了重大的让步。证据9图纸三份，证明楼梯踏步本来就是水泥砂浆面层，不存在变更；蓝图证明审计单位对地下室、飘窗计算准确。证据10维修图片和说明一份，证明原告施工的样板间出现严重质量问题，继而转包第三方施工。对本诉被告洪励、谢业报提供的证据，绿地公司表示不清楚。陈二明对本诉被告洪励、谢业报提供的证据质证如下：证据1：和解协议的真实性没有异议，证明目的有异议，当时情况是因为很多工人到年底了没有发工资，聚集在政府，而被告又不愿意发工资，原告出于无奈，为了让被告能够及时将农民工工资发放，出于无奈签署的这份协议。并且协议中的所谓的无条件是在不违反法律和事实、公正公平的情况下。证据2：对于2018年1月12日之前支付的工程款予以认可，2018年2月14日发的工程款包含被告借给原告的29万元应予以扣除，另外2016年2月5日支付的过年加临时设施12万不属于工程款项目，应予扣除。2017年2月7日支付的240元也不属于工程款项目。因此，我实际收到被告支付的工程款为3932969元。证据3：对证明目的和关联性有异议。合肥市建设工程造价管理站对安徽骏业建筑工程有限公司的回复函与本案没有关联性，对绿地公司回复中所依据的《建筑面积计算规范》也正是原告认定飘窗的规范，依据该规范，原告实际施工的G10、G11及D3、D5、D6卧室窗户是不应该定义为飘窗的，应定义为室内空间。证据4：真实性没有异议，证明目的有异议。合同约定最终结算按图纸实际建筑面积结算。工程量清单10、11项合同之外增加项目，不包含综合单价内应当以实际施工的工程量为准。证据5：三性均不认可。细石混凝土地面按图纸约定和国家规定应该是预拌混凝土，而现场被告要求改为自拌，由此原告额外增加人工费付出，属于合同之外，增加的人工费被告应当支付。证据6：三性均有异议。对于原告已经依据被告的要求施工并已经验收的工程量，应以实际施工为准，被告没有理由不支付。证据7：借条、收条真实性没有异议。证明目的有异议。借条不是普通的借条，是具有劳务合同所签订的，并且原告并没有实际拿到款项，由被告直接支付给农民工，该款项包含在被告2018年2月14日支付给农民工工资中。证据8：三性都有异议，被告完全歪曲了事实。原告是为了讨合法的工资，在公司不支付工资的情况下，是农民工自愿到政府去讨说法的。证据9：三性都有异议。证据10：不予认可，样板间是在地平补差合同签订之前施工的，当时并没有主张质量问题。在反诉部分，反诉原告谢业报提出如下反诉请求：1、判令被反诉人陈二明支付反诉人维修费用72304元；2、判令被反诉人返还超额支付的劳务款48702元；3、本诉及反诉的诉讼费用均由被反诉人承担。事实与理由：2018年2月12日至14日，被反诉人纠集了近百人围攻肥西县行政部门，迫使反诉人提前支付质保金、超额支付劳务款。为配合政府维稳，反诉人在桃花管委会、肥西县人社局的协调下将劳务款、质保金等提前并超额支付，侍春节后共同委托第三方进行最终结算。2018年3月28日，双方在平等、自愿的基础上共同委托了新宏造价公司进行了结算，计算出结果为4174507元。然反诉人已经向被告反诉人支付了4343209元，被告反诉人应当退还反诉人超额支付的劳务款48702元。此外，被反诉人在质保期内，没有履行任何的质保义务。反诉人因维修被反诉人施工的G10、G11及D3、D5、D6，截至2018年9月15日已产生维修费72250元，其中地坪找平费用54230元，点工费用18020元。依据双方签订的劳务分包合同，被反诉人应当承担该笔费用。针对谢业报提出的反诉请求，陈二明答辩如下：结算报告的最后工程项目的数额没有最后确定。因此不存在反诉人所说的需要返还超额支付劳务费的事实。反诉人的维修费在工程结束后已经有约定，并且反诉人在维修时并没有通知被反诉人，被反诉人不清楚，因此不应该支付维修费。2018年6月6日，公司项目经理张春鹏向原告出具证明，表明以后的维修费用不需要再承担。反诉原告谢业报为支持其反诉请求，提供了如下证据：证据1：维修工作记录、甲方的合同、劳务分包合同。证明反诉人因维修案涉工程，截止到2018年9月15日已经产生费用28920元的事实，以及被反诉人未履行质保义务的事实，以及质保期未满的事实。另外证实被反诉人应当留下5％的质保金，并在质保期内承担维修的义务，如果不维修需要另外承担费用。证据2：付款凭证。证明反诉人向被反诉人共计支付劳务合同中间的合同款4343209元的事实。证据3：结算报告。证明双方共同委托桃花工业园区管委会指定第三方机构对于双方的合同款项进行造价鉴定，结算总计费用4174507元的事实。证据4：维修记录。证明截止2019年1月22日，新增维修费用72304元，包含前期的28920元。陈二明对反诉原告谢业报提供的证据质证如下：证据1维修记录，不予认可。这份维修记录是完全是反诉人自己做的，被反诉人不知晓。反诉人的维修内容实际也不是被反诉人的维修范围。关于甲方合同，是建设工程总合同，被反诉人是劳务分包清包工，总合同约定不适用清包工合同，劳务分包合同本身就是违法的，因为劳务分包合同的双方都没有资质，因此属于违法合同，另外关于维修费的约定也是不符合实际清包工的行业规定的，是对整个大的工程款的保修期的约定。证据2质证意见同本诉质证意见。证据3真实性没有异议，证明目的有异议。决算报告本案中明确了无确认签证资料的并没有计入总价存款，并且结算报告中很多部分不符合事实的情况，我方有异议。证据4不予认可，2018年6月6日公司项目经理已经给陈二明班组出具证明，告知维修已经结東，后期产生的费用没有我方当事人签字，我方也不知情。合同约定并且法律明确规定清包工维修期只有6个月，不应参照主体工程维修期计算，因此对于6个月之后的维修费用不应承担，并且工程改成精装修后被告也承诺维修期后的维修费用不由原告方承担。对反诉原告谢业报提供的证据，绿地公司表示不清楚。对反诉原告谢业报提供的证据，洪励均无异议。为反驳反诉原告谢业报的反诉请求，陈二明提供了如下证据：混凝土合同中确定的项目经理张春鹏出具的证明，证明工程结東后，项目经理当时明确维修不需要陈二明承担。洪励、谢业报质证如下：对该份证据的表面真实性不持异议，对于证据的合法性和关联性有异议。第一，该份证据是证人证言，根据法律规定，证人证言应当当庭经法庭质证，证人应当出庭，并且根据这份证明无法证实张春鹏的身份。张春鹏也不能够代表本案的三个被告绿地公司、谢业报和洪励，合同的证明的内容里面有这么一句话：正负零以上室内墙面空鼓，并没有如陈二明所说免除了他全部的维修义务。第二，“由我公司统一安排维修，不扣除费用”。既然用了扣除这个词，说明是有质保金可扣才叫扣除。第三，“另外该瓦工班组必须把地下室完善交于我公司”，落款时间是2018年6月6日，这说明截至2018年6月6日，案涉的劳务分包合同的地下室工程仍然没有竣工，没有验收合格和交付。绿地公司对反诉被告陈二明提供的证据表示不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合各方举、质证意见及庭审情况，本院对本诉部分各方所举证据认证如下:对陈二明所举证据1的真实性、关联性予以认定，该证据能证明其与洪励之间存在劳务分包合同，对其证明目的部分采纳。对证据2的真实性予以认定。对证据3的真实性、关联性予以认定，合同中仅载明谢业报每平方米补助4.5元，未载明补助原因，鉴于谢业报庭审中认可补助系基于提高地坪质量，故对该证据的证明目的予以认定。对证据4不予认定。对证据5、6，该组证据能证明谢业报向陈二明支付的款项中有29万元属于借款，不属于劳务工程款，且该借款业经谢业报另案起诉并胜诉，故该部分款项应当从谢业报已发放工程款总额中予以扣除，对该组证据的证明目的本院予以认定。对证据7证明目的部分采纳。对谢业报所举证据1，和解协议真实性予以确认，该协议虽约定双方对第三方机构的计算结果无条件认可，但第三方所出具的结算报告书载明金额并非最终确定金额，尚存争议部分，故对该证据的证明目的本院部分采纳。对证据2收条等凭证，谢业报据此证据称其共向陈二明支付4343209元，但该款项中包含了12万元临时设施费用、谢业报借给陈二明的借款29万元和2017年12月1日现金支付给陈二明的10﹟电梯维修费240元。陈二明除对4343209元中的这三笔款项提出异议外，其余未提出异议。由于12万元临时设施费用不属于劳务款，应从谢业报应支付的款项中予以扣除；谢业报借给陈二明的29万元已经由谢业报另案起诉并最终胜诉，故该29万元不属于谢业报应支付给陈二明的劳务款；谢业报主张其于2017年12月1日现金支付给陈二明的10﹟电梯维修费240元，由于未提供证据证明且陈二明予以否认，该事实无法认定。对该份证据证明效力，本院部分采信，认定陈二明收到谢业报实际支付的劳务款项为3932969元（4343209元-120000元-290000元-240元）。对证据3中桃花管委会的函及合造价函【2018】46的三性予以认定，对合造价函【2018】51的真实性、合法性予以认定，对关联性不予认定，对该组证据的证明目的部分采纳。对证据4，由于临时设施费用的负担主体在劳务分包工程合同中有明确约定，且陈二明向谢业报出具的承诺书再次予以确认，对其证明效力予以认定。对证据5、6真实性予以认定，证明效力部分认定。证据7证明效力予以认定。证据8真实性予以认定，证明目的不予认定。证据9、10证明效力部分认定。对绿地公司所举证据1，三性予以认定，该组证据能够反映案涉造价咨询合同上加盖的印章非绿地公司公章。对证据2、3的三性及证明目的予以认定。结合各方举、质证意见及庭审情况，本院对反诉部分各方所举证据认证如下:对谢业报所举证据1、4维修工作记录关联性不予认定，对该证据的证明目的部分采纳；对证据2的证明效力部分采纳。证据3的真实性、关联性予以认定，证明目的部分采纳。对陈二明所举证据真实性予以认定，对其证明目的不予采纳。经审理，本院查明：2015年11月30日，陈二明与洪励签订了劳务分包工程合同，约定由陈二明承包位于合经区桃花工业园境内的绿地海德公馆D3、D5、D6、G10、G11及门面房工程。合同第三条约定，本合同劳务承包蓝图建筑面积综合单价：地下室66.5元／㎡，小高层及正负零以上110元／㎡，多层及商业门面房135元／㎡。合同第三条第二项第一款约定：“浇筑混凝土后浇带剔凿和用高压水枪冲洗……包括工程过程中文明施工的所有卫生清理、修补、清理工作”。合同第十一条约定，乙方（陈二明）承担每平米壹圆的临舍费用，在后期结算中直接扣除。工程竣工验收使用后，各方就工程结算发生异议。后在合肥市经开区桃花工业园管理委员会的协调下，双方一致同意，共同委托新宏造价公司对陈二明的劳务分包工程量进行结算。新宏造价公司对陈二明所做的工程量清单进行了核实，经多次核对，由于各方始终未能达成一致意见，新宏造价公司出具了总价款为4174507元的工程决算书，但注明因双方争议较大，仅供调解时参考。陈二明认可该工程决算书的真实性，但主张其中未包含其施工的部分内容，应当在鉴定结论的基础上增加部分金额，谢业报则主张按照鉴定结论，其已超额支付工程款，双方就此发生争议，以致成讼。另查明，案涉工程已经竣工并验收合格，陈二明已收到谢业报实际支付的劳务工程款3932969元。陈二明诉请洪励、谢业报支付的870534元劳务款中，除增加的诉讼请求29万元外，其余550534元劳务款由11项内容构成。陈二明主张的11项内容分别如下：一、漏项、错项部分。1、D3、D5、D6卧室窗户（即疑似“飘窗”）位置建筑面积，应补足的工程款为22817.1元；2、G10、G11卧室窗户（即疑似“飘窗”）位置建筑面积，应补足的工程款为34192.4元。二、合同理解差距部分。3、临时设施费38417.39元不应扣除；4、D3、D5、D6主楼地下室按照主楼价格计算，应补足的工程款为123701.41元；5、G10、G11主楼地下室按照主楼价格计算，应补足的工程款为55094.925元；6、G10、G11主楼地坪补充合同补差，应补足的工程款为20371.5元。三、变更增加部分。7、G10、G11楼梯因公司由地砖面层改为水泥砂浆面层，应补足的工程款为32400元；8、G10、G11窗户边、门边因公司改精装修进行二层粉刷，应补足的工程款为27104元；9、D3、D5、D6、G10、G11车库粉刷砂浆、砌筑砂浆由预拌砂浆改为自拌砂浆以及G10、G11细石混凝土地面由预拌混凝土改为现场搅拌混凝土，应补足的工程款为153799.9554元；10、G10、G11由水泥砂浆楼地面更改为细石混凝土楼地面，应补足工程款为43384元；11、车库后浇带凿出后浇带清理，应补足的工程款为77564元。本院认为，结合双方当事人诉辩主张，本案本诉部分的争议焦点在于：一、劳务分包工程合同中的付款义务主体如何确定；二、原告主张的11个诉讼争点是否成立。反诉部分的争议焦点在于：谢业报主张的维修费用是否成立。本院对此依次评析如下：一、关于本诉部分付款义务主体的确定本案中，陈二明与洪励于2015年11月30日签订的劳务分包工程合同，系双方当事人真实意思表示。虽然签订合同的主体是洪励，但洪励主张其系谢业报员工，案涉劳务分包合同系其代表谢业报与陈二明签订，陈二明、谢业报对此亦并未否认。案涉劳务分包合同、和解协议上注明的甲方虽系绿地公司，但均未加盖有绿地公司公章，亦无其法定代表人签名。陈二明所有工程款项并非从绿地公司账户支付，而是全部由谢业报个人所支付，且向陈二明提出反诉请求主张维修费用的主体亦是谢业报。陈二明提供的证据并不足以证明谢业报的行为构成表见代理，亦无法反映绿地公司与谢业报之间存在直接的转、分包关系，其要求绿地公司承担付款责任的主张突破了合同的相对性，本院不予支持。谢业报与陈二明均无施工资质，双方之间订立的劳务分包合同应属无效，但案涉工程已经竣工且验收合格，谢业报作为劳务分包合同中的实际享有合同权利并承担合同义务的主体，应当按照洪励与陈二明签订的合同约定支付陈二明相应的工程款项。二、关于本诉原告主张的11个诉讼争点是否成立的问题陈二明诉请洪励、谢业报支付的870534元劳务款中，除增加的诉请29万元外，其余550534元劳务款由11项内容构成。陈二明及洪励、谢业报均认可新宏造价公司所出具的结算报告书所载金额，双方争议在于谢业报应否在结算金额外另行支付陈二明工程款。鉴于双方均将新宏造价公司出具的结算报告书作为证据提交，但双方对其中的部分内容所作解释存在差异，本院针对结算报告书书所载部分内容向新宏造价公司亦进行了询问，现本院结合各方意见及现场查看情况，对这11个诉讼点依次分析如下：（一）对于第1、2项争点。结算报告书中可以看出，D3、D5、D6楼的飘窗面积按1/2计算为169.02㎡,该面积未计入D3、D5、D6楼的建筑面积；G10、G11飘窗面积按1/2分别为189.42㎡、220.32㎡，该面积从G10、G11楼的总建筑面积中予以扣除。谢业报主张上述计入方式正确，陈二明则主张上述部分均应按全面积计入建筑面积。双方主张的依据均系《建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2013》。对此，本院分析如下：1、双方对该部分的争议焦点实际在于D3、D5、D6、G10、G11楼图纸中标注的“飘窗”位置应否认定为飘窗，如飘窗满足条件（窗台与室内地面高差在0.45m以下且结构净高在2.10m以上），则计算1/2面积，否则不计算面积；2、谢业报为证明该争议部分应当确定为飘窗，向法庭提交了合肥市建设工程造价管理站关于绿地海德公馆二标段劳务分包工程造价争议问题的回复，但该回复针对的主体系绿地公司与安徽众兴建筑有限公司，与本案不具有关联性，陈二明对此不予认可，对该回复本院不予采纳；3、《建筑工程建筑面积计算规范》-GB/T50353-2013中对于飘窗有明确的定义，其中，2.0.15条定义凸窗（飘窗）为“凸出建筑物外墙面的窗户”。通过实地现场查看，“飘窗”位置未凸出建筑物外墙面，与规范定义不符，故该部分不应按照规范中关于飘窗的计算规则予以计算，应按实际建筑面积予以计算。综上，陈二明向谢业报主张D3、D5、D6楼飘窗面积169.02㎡对应的工程款为22817.7元（169.02×135），本院予以支持。G10、G11楼在结算报告书中分别扣除的飘窗面积为189.42㎡、220.32㎡，陈二明按照310.84㎡予以主张并据此计算的工程款为34192.4元（310.84×110），不违反法律规定，本院予以支持。（二）对于第3项争点。由于劳务分包工程合同第十一条明确约定了临时设施费用由乙方（陈二明）承担，且原告于2018年2月14日又为此单独向谢业报出具了承诺书，同意临设费用在决算中予以扣除，故新宏造价公司在工程决算书中将临时设施费38417.39元予以扣除，并无不当。陈二明在诉讼中主张不应当扣除临时设施费，不符合双方的约定，本院对此不予支持。（三）对于第4、5项争点。此涉及合同条款的解释问题，劳务分包工程合同第三条约定“本合同劳务承包蓝图建筑面积综合单价：地下室66.5元／㎡，小高层及正负零以上110元／㎡”。按照对该合同条款的通常文意解释，地下室应理解为正负零以下的一个整体，而不宜将地下室拆分为正负零以上和正负零以下两个部分来解释，故与主楼相连的地下室部分也应属于地下室的含义范围。陈二明提出的因地下室施工量较大而应补足地下室价格差额的诉讼主张，不符合合同约定，在谢业报不予认定的情况下，本院不予支持。（四）对于第6项争点。G10、G11楼地面按施工图纸原为水泥砂浆地面，在施工过程中应谢业报方要求变更为细石混凝土地面。陈二明对G7、G8楼中三层样板房地面施工结束后，将剩余地面工程分包给案外人金跃龙施工，李大源（谢业报指定的项目负责人）、陈二明及金跃龙三方签订《细石混凝土楼地面工程施工合同》，约定由谢业报每平方米补助金跃龙4.5元。陈二明主张每平方米4.5元系因地面施工要求提高给予的补助，其所施工的样板房地面谢业报也应按照该标准予以补助。对此，《细石混凝土楼地面工程施工合同》签订于陈二明三层样板房地面施工结束之后，合同中约定的每平方米4.5元的补助仅限于金跃龙施工部分，现陈二明要求谢业报按照上述合同向其履行补助义务无事实依据，本院不予支持。（五）对于第7项争点。由于G10、G11楼梯由地砖面层改为水泥砂浆面层不在劳务分包工程合同约定的工程范围内，且新宏造价公司在工程决算书中的分部分项工程量清单计价表亦将该项单独列出，陈二明主张该项费用有事实依据。G10、G11共54层，陈二明主张增加的人工费用按照600元／层计算，合计32400元，该标准相较于市场价较为合理，并无不当，本院予以支持。（六）对于第8项争点。G10、G11楼原为毛坯交付，后因谢业报要求改为精装修交付，在门、窗施工完毕的情况下对所有门、窗又增加副框并进行了二次粉刷并抹灰加厚，此属精装修范围，将导致额外人工付出。该新增部分非在劳务分包工程合同约定的工程范围内，且新宏造价公司在工程决算书中的分部分项工程量清单计价表也将该项单独列出，陈二明主张增加的该项支出由谢业报予以支付，有事实依据。新宏造价公司在工程决算书中载明的G10、G11门窗粉副框工程量分别为1777.6㎡、3643.2㎡，合计5420.8㎡，陈二明据此按照5元／㎡的标准主张应补足的工程款27104元，并无不当，本院予以支持。（七）对于第9项争点。陈二明主张案涉项目采用的是预拌砂浆及预拌混凝土，实际施工过程中，应谢业报要求改为自拌，由此造成瓦工班组额外的人工付出，对该部分费用谢业报应当予以支付。对此，从案涉劳务分包合同及海德公馆G10、G11楼结构设计图中可以看出，案涉工程应当采用预拌砂浆及商品混凝土。陈二明主张实际施工过程中使用的砂浆及混凝土均系其自拌，证据不足，对该主张，本院不予支持。（八）对于第10项争点。陈二明主张G10、G11楼因由水泥砂浆变更为细石混凝土楼地面，导致瓦工班组人工额外付出，对该额外付出部分，谢业报应当给予每平方4元的费用。对此，G10、G11楼地面施工材料发生变更，由水泥砂浆变更为细石混凝土，施工材料发生变更是否必然导致人工的增加，陈二明对此未能提供证据予以证明。对该主张，本院不予采纳。（九）对于第11项争点。劳务分包工程合同第三条第二项第一款约定：“浇筑混凝土后浇带剔凿和用高压水枪冲洗……包括工程过程中文明施工的所有卫生清理、修补、清理工作”。据此，“车库后浇带凿出后浇带清理”应属于劳务分包工程合同第三条第二项第一款约定的工程范围，陈二明以原合同未要求后浇带凿出及清理由瓦工班组施工为由主张额外的施工费用，缺乏依据，本院不予支持。三、关于反诉原告谢业报提出的维修费用问题由于反诉人谢业报未提供证据证明其在维修前后通知了陈二明，陈二明对维修事项、维修必要性及维修费用并不知情，陈二明以其对维修事宜不清楚为由，提出不应支付维修费用的抗辩，并无不当。对谢业报主张的维修费用，本院不予支持。综上，双方共同委托新宏造价公司出具的工程结算书中总价款为4174507元，本院予以确认。除此之外，谢业报还需另行支付陈二明D3、D5、D6卧室窗户（即疑似“飘窗”）位置建筑面积应补足的工程款为劳务工程款22817.1元；G10、G11卧室窗户（即疑似“飘窗”）位置建筑面积应补足的工程款34192.4元；G10、G11楼梯因公司由地砖面层改为水泥砂浆面层补足的工程款32400元；G10、G11窗户边、门边因改精装修进行二层粉刷补足的工程款27104元；四项合计为116514.1元。因此，谢业报共需向陈二明支付的劳务工程款应计算为4291021.1元（4174507元+116514.1元），扣除谢业报已经支付的3932969元，谢业报尚需向陈二明另行支付的劳务工程款为358052.1元。同时，因谢业报尚有下欠的工程款未支付给陈二明，谢业报在反诉中向陈二明主张退还多支付的工程款，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、本诉被告谢业报于本判决生效之日起五日内向本诉原告陈二明支付劳务工程款358052.1元；二、驳回本诉原告陈二明的其他本诉请求；三、驳回反诉原告谢业报的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15255元（该款已由陈二明向本院预交），由陈二明负担8955元，谢业报负担6300元；反诉案件受理费2719元（该款已由谢业报向本院预交），由谢业报负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长 姚     军审 判 员 杜  倩  倩人民陪审员 王  朝  能二〇一九年三月二十九日书 记 员 周琅玥（实习）附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。