广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终1602号上诉人（原审原告）：陈儒忠，男，1970年10月14日出生，汉族，住广东省电白县，委托诉讼代理人：颜廷宇，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄露莹，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东南海摩龙赢量化软件开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道半岛路11号金域蓝湾绿茵苑5座310房之二，统一社会信用代码914406053455391751。法定代表人：何贤彬，本案被上诉人之一。被上诉人（原审被告）：何贤霏，女，1975年12月24日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，被上诉人（原审被告）：何贤彬，女，1969年9月6日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：汪新明，广东荆紫律师事务所律师。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：余海云，广东荆紫律师事务所律师。上诉人陈儒忠因与被上诉人广东南海摩龙赢量化软件开发有限公司(以下简称摩龙赢公司)、何贤霏、何贤彬民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初24443号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人陈儒忠上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持陈儒忠一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实有误。本案事实是陈儒忠经人介绍认识何贤霏、何贤彬及何贤霏的配偶吴才彬，并鉴于吴才彬擅长金融操作而设立摩龙赢公司，约定由何贤彬担任该公司法定代表人，陈儒忠、何贤霏各提供借款300000元进行期货交易，并以陈儒忠弟媳卢某名义开立期货交易账户。2015年6月7日，陈儒忠、何贤霏、何贤彬签订《合作协议一》、《合作协议二》。因当时摩龙赢公司尚未设立，故相关资金收转均通过卢某开立的期货交易账户进行，该账户信息、交易密码由吴才彬管理。2018年6月8日，卢某将陈儒忠的借款300000元及何贤霏的借款300000元转入上述期货账户，吴才彬即开始进行期货交易。而后，卢某按照吴才彬的指示，分别于2015年6月24日、7月8日将账户资金中的103000元、200000元转入何贤彬账户，2015年11月11日将账户资金466313.74元转账予何贤霏，至此，上述期货交易账户内资金已支取完毕。陈儒忠多次向吴才彬交涉偿还借款未果而提起本案诉讼。一审法院认为何贤霏向卢某转账300000元，卢某向何贤彬转账300000元，双方账目数字平衡，从而认定何贤霏、何贤彬不拖欠陈儒忠任何款项并驳回陈儒忠的一审诉讼请求有误。根据期货账户相关管理制度规定，期货账户余额达不到500000元则无法交易，即案涉期货账户如只有陈儒忠的300000元无法进行交易。从本案合作协议约定的事项及相关资金转账数目、时间，均可证明何贤霏向卢某转账的300000元是为履行期货交易的借款，而不是何贤霏借款给陈儒忠。即便何贤霏转账的300000元是借款，则卢某于2015年11月11日向何贤霏转账466313.74元也已完全覆盖了其所谓借款。再者，陈儒忠与何贤霏、何贤彬之间无其他合作项目或经营往来。因此，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实。被上诉人摩龙赢公司、何贤霏、何贤彬辩称，一审判决已经查明事实，判决公正合理。本案是民间借贷关系，但陈儒忠上诉主张本案属于投资关系且涉及多个案外人，陈儒忠可以另案起诉，请求二审法院依法驳回陈儒忠的上诉请求。陈儒忠向一审法院起诉请求判令：1.摩龙赢公司向陈儒忠偿还借款300000元及利息27825元（利息从2017年6月9日起按每日0.0175%的标准暂计至2018年11月28日，利息计算至款项全部清偿完毕之日止）；2.何贤霏按其持股比例在240000元的范围内对上述第1项债务承担连带清偿责任；3.何贤彬按其持股比例在15000元的范围内对上述第1项债务承担连带清偿责任；4.摩龙赢公司、何贤霏、何贤彬承担案件的全部诉讼费用。经审理,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：驳回陈儒忠的全部诉讼请求。案件受理费6217.38元，减半收取计3108.69元（陈儒忠已预交3108.69元），由陈儒忠负担。二审期间，上诉人陈儒忠提交了以下证据：1.卢某尾号3916工商银行卡2015年1月1日至2016年1月1日银行流水清单；2.卢某尾号3916银行账户2015年4月24日至2015年7月2日历史明细清单；3.深圳市金不落科技有限公司工商信息；4.深圳市摩龙赢软件开发有限公司工商信息；5.天眼查关于何贤霏所涉公司信息；6.交易结算单出入金明细；7.关于深圳混沌天成期货公司150149号客户交易指令发出的使用次数较多的IP地址；8.关于深圳混沌天成期货公司150149号客户交易指令发出的使用次数较多的MAC地址；9.摩龙赢公司2017年年度报告；10.卢某证人证言（已出庭作证）。被上诉人何贤霏、何贤彬、摩龙赢公司未提交证据。本院组织当事人进行了质证。本院将在下文对陈儒忠提交的证据作出认定。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，何贤霏二审庭审中陈述：何贤霏的丈夫与卢某的丈夫合作炒期货，约定各自出资300000元至卢某银行账户，并用卢某的账户来炒期货，由何贤霏的丈夫负责具体炒期货的操作。之后何贤霏和卢某各出资了300000元，合作完成后将本金和收益共计766313.74元均转入何贤霏账户，双方约定该款用作摩龙赢公司的出资款。涉案300000元系由卢某出资的合作款，并非借款。陈儒忠二审庭审中陈述：涉案款项就是履行陈儒忠与何贤霏、摩龙赢公司签订的《合作协议二》，由陈儒忠和何贤霏各向摩龙赢公司提供300000元的无息借款用于炒期货，双方一致约定该借款汇入卢某账户，并用卢某的账户炒期货，由何贤霏的丈夫负责具体炒期货的操作。之后卢某按照何贤霏丈夫的指示将余款766313.74元均转入何贤霏账户。双方并无约定将本金转化为陈儒忠对摩龙赢公司的出资款。卢某二审庭审中的陈述与陈儒忠一致。本院认为，本案是民间借贷纠纷。综合各方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是涉案款项是否为借款。民间借贷的成立和生效有两个构成要件，一是借贷的合意；二是款项的实际交付。本案中，陈儒忠、何贤霏、摩龙赢公司签订《合作协议（二）》，约定陈儒忠、何贤霏各向摩龙赢公司提供300000元资金用于期货、股票等证券投资。如投资产生亏损，则由摩龙赢公司以其经营收入对亏损部分进行补偿，如仍不足以补偿，则差额部分由摩龙赢公司股东按持股比例承担。虽然该协议名称为“合作协议”，但从其内容可知，陈儒忠、何贤霏各提供的300000元到期后，无论盈亏，摩龙赢公司均需退还其本金，此“保本条款”不符合合作应共担风险的约定，故该协议名为合作实为借贷。据此，可以认定陈儒忠、何贤霏分别与摩龙赢公司达成借贷的合意。陈儒忠主张涉案款项即是履行前述协议约定支付的借款，何贤霏、何贤彬、摩龙赢公司抗辩主张前述协议未实际履行，何贤霏主张涉案款项是卢某用于履行二人丈夫达成的另一合作协议。综合全案证据，本院认为难以认定涉案款项是陈儒忠履行前述协议而支付的借款，理由如下：首先，根据前述协议约定，陈儒忠和何贤霏提供300000元资金给摩龙赢公司，而陈儒忠、何贤霏向卢某账户转账时摩龙赢公司尚未成立，摩龙赢公司于2015年7月15日成立后，亦无证据证实涉案款项已转入摩龙赢公司账户。陈儒忠主张双方约定借款转入卢某账户用于炒期货，但何贤霏、何贤彬、摩龙赢公司均对此不予确认，陈儒忠亦未能提交证据证明各方当事人约定《合作协议二》约定的借款由卢某账户收取，应当承担举证不能的责任。其次，陈儒忠、卢某关于前述合作协议约定的借款如何交付的陈述一、二审差异巨大，前后矛盾。最后，陈儒忠、何贤霏、何贤彬除签订前述协议外，同时另行签订了《合作协议一》约定合作投资成立摩龙赢公司，故双方之间往来的款项并非仅有借款的可能，无法排除其他性质的款项往来。综上，本院认为，无法确定涉案款项即是支付前述《合作协议二》约定的借款，故陈儒忠上诉主张各方当事人之间的《合作协议二》已经生效，并据此要求摩龙赢公司偿还借款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于陈儒忠二审提交的证据中除证人卢某的证言外，其余证据与何贤霏确认的涉案款项的使用方法一致，故本院不再作审查。至于卢某的证言，一方面，其一、二审证言不一致，且存在明显矛盾；另一方面，其丈夫与陈儒忠为亲兄弟，且按照何贤霏所述，涉案款项与卢某存在利害关系。故本院对卢某的证言不予采信。此外，需指出，陈儒忠就涉案300000元所享有的相关权利，可另案主张。综上所述，陈儒忠的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实基本清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6217.37元，由陈儒忠负担。本判决为终审判决。审判长  钟学彬审判员  蔡成中审判员  张 莹二〇一九年三月四日法官助理张湘洁书记员邓翠华