湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0111民初1432号原告：湖南金湘盈贸易有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新开铺路1348号湖南一力物流有限公司9-2栋120、121号。法定代表人：刘杰，总经理。委托诉讼代理人：晏立春，湖南天声律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：曹雷，湖南天声律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：湖南先锋建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区曙光中路59号公交新村裙楼3楼。法定代表人：邹新华，董事长。委托诉讼代理人：谭颖，男，系公司员工，1982年9月17日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：倪代红，男，系公司员工，1969年11月27日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。代理权限为一般代理。第三人：赵跃进，男，1958年8月5日出生，汉族，户籍所在地广东省广州市番禺区。原告湖南金湘盈贸易有限公司（以下简称原告）与被告湖南先锋建设工程有限公司（以下简称被告）、第三人赵跃进（以下简称第三人）买卖合同纠纷一案，本院于2013年3月28日立案受理后，于2015年5月4日作出（2013）雨民初字第946号《民事判决书》。被告不服一审判决提出上诉，湖南省长沙市中级人民法院于2016年8月22日作出（2015）长中民一终字第4209号《民事裁定书》，裁定驳回原告的起诉。原告不服该二审裁定，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2017年6月6日作出（2017）湘民申736号民事裁定，指定湖南省长沙市中级人民法院再审本案。湖南省长沙市中级人民法院于2017年11月29日作出（2017）湘01民再90号民事裁定，裁定将本案发回本院重审。本院依法适用普通程序，于2018年11月2日、2019年2月13日公开开庭进行了审理。原告法定代表人刘杰，原告委托诉讼代理人晏立春、曹雷，被告的委托诉讼代理人谭颖、倪代红二次均到庭参加诉讼。第三人赵跃进经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付所欠货款共计4116503.58元；2、判令被告向原告支付违约金（暂计算至2013年3月18日）共计614302.82元，并支付自2013年3月19日起至欠款全部偿还之日止的违约金（按合同约定每天10元每吨计算）；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。原告当庭变更诉请：第2项诉请利息计算至实际清偿之日止，并要求第三人也承担偿还责任。事实与理由：原告与被告于2012年11月签订了《钢材购销合同》，双方在合同中约定：被告承建S225省道改造第A标项目向原告购买钢材，并就钢材价格、结算方式、付款方式、违约责任等作出了详细约定。合同签订后，原告严格按照被告要求供应钢材，认真履行合同，但被告却未按时支付货款。截至2013年3月18日止，被告尚须依约支付所欠货款共计4116503.58元；应支付原告违约金共计614302.82元。原告多次催要，被告都不予支付上述款项。为维护合法权益，故诉至法院，望判如所请。被告辩称，被告与原告之间不构成合同或者事实合同法律关系，且被告的行为与原告的损失之间没有直接因果关系。故，被告不是本案适格被告，请求人民法院依法判决驳回原告对被告全部诉讼请求，主要理由如下：一、本案系买卖合同纠纷，被告既没有与原告签订合同的意思表示，也没有实际履行过钢材交易，不是本案所涉合同以及交易的主体。原告争诉的《钢材采购合同》中有被告名称字样的印文经西南政法大学司法鉴定中心鉴定与被告的公章加盖印文不一致，第三人也承认了伪造被告公章与原告签订合同的犯罪事实，并因此犯伪造公司印章罪，被长沙市雨花区人民法院作出的（2014）雨刑初字第00655号刑事判决判处有期徒刑。同时原告提供的《送货明细》中有被告财务章字样的印文经原告申请由湖南大学司法鉴定中心鉴定与被告在银行的印文不一致，系第三人伪造印章加盖。二、本案涉案《钢材采购合同》中约定的权利、义务应由第三人承担。本案赵跃进私刻被告公章与原告签订合同并将从原告处提取的钢材全部变卖的行为构成了私刻公章犯罪，同时变卖所有钢材的行为还涉嫌合同诈骗犯罪，因此不应当适用《民法总则》关于表见代理的相关规定。根据《合同法》的相关规定，第三人以其伪造的被告印章而签订的《钢材采购合同》属于无权代理，对被告不产生合同约束的效力。被告也并未就涉案上述合同表示追认，故原告与第三人签订的涉案《钢材采购合同》中约定的权利、义务应由第三人所承担。三、被告的行为与原告的损失没有直接因果关系，原告的损失是由原告自己的过错造成，应当自己对损失承担责任。在本案中，被告没有任何行为导致或可能导致原告产生误解或可能产生误解而与第三人签订《买卖合同》从而造成损失。首先，原告在既没有核实公章真伪也没有获得被告书面授权的情况下与第三人签订合同；其次，在没有收到任何价款或者担保的前提下向第三人提供了价值近400万的钢材；最后，在第三人没有支付一分钱预付款的前提下，原告并未选择工地交付这一更加安全且行业普遍采取的交货方式，而是选择了让第三人自提的方式进行交易，并且从未对该钢材是否送到和用于了涉案工地进行核实，才导致了第三人骗取钢材后变卖的诈骗行为得逞。原告作为长期从事钢材贸易的专业公司，完全没有最起码的风险意识，在交易中没有尽到最基本的谨慎义务从而导致钢材被骗，所以原告应当自己对损失承担全部责任。四、原告应当对其主张的事实承担举证责任。根据《证据规则》谁主张谁举证的原则，原告主张与被告之间成立合同关系而要求被告承担合同义务，那么就应当对此负有举证义务。原告既没有证据证明被告与其订立了合同或实际履行了合同，也无法证明被告的行为与其损失有直接因果关系。既然原告对自己的主张举证不能，那么就应当承担不利后果。相反，在本案中被告提供的证据可以充分证明本案所涉钢材没有送到涉案工地使用。第三人未到庭，也未提交书面答辩状。经审理查明，2002年6月10日，被告与第三人之间签订了一份《内部合作协议》，双方约定：工程一处由第三人全权负责管理，但该处的管理纳入公司的管理体系；每一工程项目的建设方所支付的所有工程款项必须经过被告账户，由公司扣除有关税收及费用（4.56%）后，再及时返还给第三人。被告根据协议作出了《关于成立“湖南先锋建设工程有限公司工程一处”的决定》，任命第三人为被告公司的工程一处处长。2010年9月10日，被告向第三人出具《授权委托书》声明（该《授权委托书》存放于中铁大桥局）：法定代表人刘凤娥授权委托第三人为被告的代理人，以被告的名义参加中铁大桥局集团股份有限公司第三工程公司湖南省S225线安化段A标（以下简称S225线安化项目）工程的项目管理，代理人在合同签订与工程结算过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事项，法定代表人均予以承认。后来，由第三人负责承接了该项目，并于2010年9月26日签订《工程项目转让协议》，将该项目转让给周铁山管理。被告作出《关于成立湖南先锋建设工程有限公司S225线安化段公路改造工程A合同段项目部的决定》，该项目部采用独立核算、自负盈亏，该项目部所签署的与此工程有关的一切文件，被告均予以认同。该项目部由周铁山担任项目经理，第三人为法定代表人授权委托人。2010年10月11日，第三人代表被告公司与S225线安化项目经理部签订了《工程项目合作管理协议》以及《建设工程施工合作协议》，该项目现场实际由周铁山负责和管理，被告也没有指派除第三人以外的其他人员管理该项目。2012年12月28日，第三人以被告委托代理人的名义与原告就S225线安化项目的钢材供需签订一份《钢材购销合同》，该合同约定：1、原告（供方）在2012年11月14日至2013年7月15日向被告（需方）供应钢材，计价以当日提货我的钢铁网价格为基础，每吨加价260元；2、由需方至供方长沙仓库自提，需方在供方湖南长沙市仓库内过磅交货，由供方开具送货单，需方指定的材料部门工作人员潘岳军在供方开具的送货单上签字认可，作为双方的结算凭证；3、两个月结算一次（即2012年11月14日至2013年元月15日），需方在结算当月的最后一天前以银行转账、电汇或现金方式一次性付清供方两个月内所提供的钢材款；4、在合同约定范围内，供方应及时保证需方的钢材供应，需方按合同要求及时支付供方所供的钢材款，每拖延一天，按供方所供钢材总量每天加收10元每吨的滞纳金，违约金、赔偿金给供方。上述合同签订后，原告的法定代表人在合同上签名并加盖了原告公司的合同专用章，第三人在合同上委托代理人处签名，并加盖了“湖南先锋建设工程有限公司合同专用章”的合同交给了原告持有。而后，原告依合同履行提供钢材义务，由第三人指定的工作人员潘岳军在原告开具的送货单上签字认可。2012年11月至12月期间，第三人指定的工作人员多次到原告方发货地点自行提货。之后原告与第三人进行了结算，双方分别在2012年12月6日、2012年12月28日，加盖了“湖南先锋建设工程有限公司财务专用章”的《湖南先锋建设工程有限公司S225省道改造第A标送货明细》中确认，原告共计供应钢材990.811吨，应支付钢材款4116503.58元。因第三人及被告一直未支付钢材款，双方酿成纠纷，原告诉至本院。在本案原一审审理期间，被告申请对上述《钢材购销合同》中的“湖南先锋建设工程有限公司合同专用章”进行司法鉴定，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对该《钢材购销合同》中的章印印文和被告公司提供的章印印文样本进行了司法鉴定，该鉴定中心于2013年10月12日出具西政司法鉴定中心[2013]文鉴字第2385号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：供方为原告，需方为被告的《钢材购销合同》上“湖南先锋建设工程有限公司合同专用章”印文与送检样本印文不是同一印章盖印。在本案审理过程中，被告申请对2012年12月6日、2012年12月28日的《湖南先锋建设工程有限公司S225省道改造第A标送货明细》上“湖南先锋建设工程有限公司财务专用章”进行司法鉴定，本院委托湖南大学司法鉴定中心对该两份中的《湖南先锋建设工程有限公司S225省道改造第A标送货明细》印文和被告公司提供的留存于被告开户银行的样本印文进行了司法鉴定，该鉴定中心于2018年8月22日作出湖大司鉴中心[2018]文鉴字第316号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2012年12月6日、2012年12月28日的《湖南先锋建设工程有限公司S225省道改造第A标送货明细》上“湖南先锋建设工程有限公司财务专用章”的印文与送检样本印文不是同一印章盖印。2014年10月12日，本院作出（2014）雨刑初字第00655号刑事判决，确认第三人犯伪造印章罪，判处有期徒刑一年六个月。该判决认定，2012年11月间，第三人使用伪造的“湖南先锋建设工程有限公司合同专用章”，冒用被告的名义与原告签订采购钢材不少于4000吨的钢材购销合同。该判决现已产生法律效力。另查明，第三人因涉嫌合同诈骗罪被长沙市公安局雨花分局立案侦查，该合同诈骗案的侦查内容包含本案所涉原告、被告、第三人之间的钢材买卖关系的相关事实,该案件后因证据不足已作撤案处理。在长沙市公安局雨花分局调查讯问第三人过程中，第三人述称在原告处以高于市场价购买钢材，通过潘岳军以低于市场价变卖套取现金，所得的款项用于偿还其他债务。长沙市公安局雨花分局委托湖南永立德信会计事务所有限责任公司对2009年至2012年12月期间，第三人赵跃进在经营项目期间买卖钢材往来及借款情况，潘岳军截留的资金情况和大庆**公司、中铁大桥局股份有限公司（以下简称中铁大桥局）与被告之间的资金往来情况进行鉴定，其中涉及本案项目的有中铁大桥局S225安化项目与被告的资金往来情况。该事务所于2014年10月22日出具湘永立司鉴字[2014]001号鉴定报告书，鉴定结果为：中铁大桥局系S225线安化项目的承包人，与被告之间没有任何资金往来，且原告没有为此项目提供钢材。上述事实，有《钢材购销合同》、《湖南先锋建设工程有限公司S225省道改造第A标送货明细》、《关于成立“湖南先锋建设工程有限公司工程一处”的决定》、《内部合作协议》、《授权委托书》、《关于成立湖南先锋建设工程有限公司S225线化段公路改造工程A合同段项目部的决定》、《西政司法鉴定中心[2013]文鉴字第2385号司法鉴定意见书》、《湖大司鉴中心[2018]文鉴字第316号司法鉴定意见书》、《刑事判决书》、《湘永立司鉴字[2014]001号鉴定报告书》、《讯问笔录》及双方当事人的陈述等证据证实，足以认定。另被告提供的2009年11月7日作出的《关于终止与赵跃进之间承包关系的函》以证明与第三人已经脱离关系的证据，因为与2010年被告又委托第三人进行业务等证据无法相互印证，本院不予采信。本院认为，本案双方争议的焦点：一、第三人私刻被告印章与原告签订《钢材购销合同》，第三人是否构成表见代理？二、被告、第三人的责任承担问题。三、违约金的确定问题。一、第三人私刻被告印章与原告签订《钢材购销合同》，第三人是否构成表见代理？本案查明事实表明，根据被告任命第三人为被告工程一处处长的决定，第三人相对于原告等外人的角度，则第三人系被告的职工，项目负责人；根据被告与第三人之间2002年签订的《内部合作协议》，证明被告与第三人之间系挂靠关系。2010年9月10日，被告就S225安化项目向第三人出具《授权委托书》，以及《关于成立湖南先锋建设工程有限公司S225线安化段公路改造工程A合同段项目部的决定》，被告授权委托第三人为被告的代理人对S225线安化项目安化项目进行管理的意思表示清晰明白，第三人根据该授权与S225线安化项目经理部签订的项目施工合作协议，可以进一步印证第三人取得了被告的授权，并且到2012年12月28日，第三人以被告委托代理人的名义与原告签订《钢材购销合同》时止，被告并未明确决定或对外公示解除对第三人对S225线安化项目进行管理的委托，而且至今被告也未提供证据已经解除第三人的职务，或者已经撤销对第三人S225线安化项目进行管理的授权。在签订合同时，虽然第三人使用私刻被告的印章与原告签订合同，但是并不必然导致合同无效，即还应当分析第三人是否有代理权利和存在表见代理行为？《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。该条规定目的是保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全。从立法目的解释表见代理的构成要件，应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人善意且无过失应当包含两方面含义：一是，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。本案中，原告在在事前、事后核实了解到第三人介绍的《关于成立“湖南先锋建设工程有限公司工程一处”的决定》、《关于成立湖南先锋建设工程有限公司S225线安化段公路改造工程A合同段项目部的决定》、《授权委托书》等文件情况后，原告充分相信第三人是被告的部门负责人、第三人已经有权代表被告管理S225线安化段公路改造项目，被告向第三人出具《授权委托书》上，该委托书上面并没有明确只针对适用于中铁大桥局，委托书中“。项目管理，代理人在合同签订与工程结算过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事项，法定代表人均予以承认”的约定，也明确授权第三人有合同签订权利，被告也没有委托或者指定其他人员管理S225线安化项目，因此原告完全有理由相信第三人能充分代表被告签订合同，第三人向原告作出的意思表示能视为被告作出的意思表示。结合被告陈述该委托书仅仅为委托第三人去中铁大桥局签订合作合同，而且原告并无被告出具的委托书原件的事实，认定被告并无委托第三人向原告购买钢材的意思表示，第三人是超越代理权与原告签订合同，本院据此认定构成表见代理。虽然第三人私刻印章构成犯罪，对第三人与原告签订的合同，为保护原告的合法权益，被告仍然依法应当承担相应责任。关于被告辩称原告与第三人构成以合法形式掩盖非法目的理由，本案原告正常通过出卖钢材获利，原告从维护自身利益出发，不可能也没有与第三人达成非法获利的主观合意；另外公安机关关于第三人涉嫌合同诈骗罪的案件也已经撤销案件，故被告辩称相关理由本院不予采纳。二、被告、第三人的责任承担问题。基于第三人的表见代理行为，原、被告之间成立了买卖合同关系。双方签订合同后，原告按照合同的约定履行了提供钢材的义务，并经合同指定的专人签收，且原告与第三人进行了结算，原告已按照合同的约定实际履行了相应交付义务，原告诉请被告、第三人支付钢材款4116503.58元及违约金，本院予以支持；故被告、第三人应当按照合同约定支付货款。本案中，根据查明的事实，合同履行过程中，涉案钢材并未运至S225线安化项目所在地。且第三人、案外人潘岳军在长沙市公安局雨花分局调查询问中，陈述已将该钢材变卖，并未用于涉案S225线安化项目。另根据湖南永立德信会计事务所有限责任公司对相关事项进行鉴定出具的湘永立司鉴字[2014]001号鉴定报告书称，原告没有为S225线安化项目提供钢材，可以认定被告并未实际接收合同约定的标的物。原告所供应的钢材已经由第三人负责接收和处分，结合第三人与被告的基于内部合作协议产生的挂靠关系，故第三人对原告的货款应当承担偿还责任。被告辩称未与原告发生真实的合同关系，第三人伪造被告公司的印章加盖在合同中，其行为构成犯罪并造成原被告的经济损害，要求第三人承担责任的理由基本成立，本院予以部分采纳。但是被告在本案纠纷产生过程中，对与第三人形成挂靠关系、成立项目部、出具委托书时，授权委托指向不明，职责权利关系不清，项目规范管理缺位，致原告产生合理信赖，将货物交付给第三人，构成表见代理，造成今日原告的货款长期无法收回，被告对原告也应当承担相应责任。鉴于第三人作为接收和处分货物的实际受益人，应当承担实际偿还责任，故被告对第三人的义务应当承担连带责任，被告如果实际承担责任，有权向第三人追偿。三、违约金的确定问题。关于违约责任，原告与第三人在《钢材购销合同》中约定的违约金标准过高（约合日万分之二十四），考虑原告出售钢材时价格较高和长期未能收回货款的情况，本院依法酌情调整为根据双方在合同中约定的付款时间自2013年2月1日起，以4116503.58元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算利息至货款本金清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、第三人赵跃进应当于本判决生效之日起30日内，向原告湖南金湘盈贸易有限公司支付钢材款4116503.58元；二、第三人赵跃进应当于本判决生效之日起30日内，向原告湖南金湘盈贸易有限公司支付逾期付款的违约金(自2013年2月1日起，以4116503.58元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算至货款清偿之日止)；三、被告湖南先锋建设工程有限公司对第三人赵跃进的上述义务承担连带责任；四、驳回原告湖南金湘盈贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费44646元，财产保全费5000元，共计49646元，由第三人赵跃进、被告湖南先锋建设工程有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  蒋忠良人民陪审员  付农跃人民陪审员  刘 静二〇一九年三月八日法官助理张慧琴书记员吴婷附：《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。《中华人民共和国合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。