浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙06行赔终3号 上诉人（原审原告）滕剑明，男，1970年7月3日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 被上诉人（原审被告）绍兴市上虞区东关街道办事处，住所地绍兴市上虞区东关街道亚厦大道1368号。 法定代表人赵春峰，主任。 委托代理人陈林凤，女，绍兴市上虞区东关街道办事处工作人员。 委托代理人王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。 滕剑明因与绍兴市上虞区东关街道办事处行政赔偿一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604行赔初10号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，原告滕剑明于2000年7月申请建造一层辅房2间。2000年8月12日经原上虞市建设局村镇规划选址许可，同年8月21日经原上虞市人民政府批准用地，同意原告在大××大道地葛滕基1-20号建造辅房2间，深度为4米，宽度为7.6米，规划辅房与楼房的前后间距为4米。原告建成的辅房与楼房的间距为6米余。2017年6月5日，被告绍兴市上虞区东关街道办事处以“东关街道控违拆违专项整治工作领导小组办公室”名义作出虞东行执拆字[02]号《责令限期拆除通知书》，认为原告擅自在上虞区东关街道大西庄村未按规划建房（2间附房），其建筑面积约为30平方米，属违法建设行为，责令于2017年6月8日前自行拆除。2017年6月20日，被告组织人员将原告位于绍兴市上虞区地葛滕基1-20号的2间辅房强制拆除。原告于2018年2月23日向一审法院提起行政诉讼，该院受理后经审理，于同年5月2日作出（2018）浙0604行初33号行政判决书，确认被告上述强制拆除行为违法。2018年5月7日，被告收到原告的行政赔偿申请，同年7月6日作出（2018）东关街道赔决字第4号《不予行政赔偿决定书》并邮寄送达给原告。原告不服，提起本案赔偿之诉。另查明，被告在强制拆除原告辅房前未经公告搬离财物，强制拆除时未通知原告到场，未经公证或第三方见证将财物登记造册、搬离财物存放他处，没有对强制拆除行为进行拍照、录像等记录。 一审法院审理认为，本案的争议焦点为原告滕剑明的赔偿请求是否成立。一、行政赔偿的法律法规。1.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”即行政赔偿的前提必须是受害人的合法财产；2.《浙江省违法建筑处置规定》第三条：“违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内向违法建筑。”二、对原告“依法复原违法强拆的原告房屋”的诉讼请求的评述。原告建造辅房经行政许可，辅房与楼房的前后间距为4米，但建成的辅房与楼房之间的间距为6米余，即被强制拆除的两间辅房未在规划许可的建造位置上，属于未按照规划许可内容建设。原告主张“依法复原违法强拆的原告房屋”的诉讼请求，因建筑物缺乏合法性，不符合国家赔偿法的规定，且原宅基地已部分用作村道不能原地复建，故依法不予支持。三、对原告主张存放在辅房中的财产损失，赔偿额依法裁量的综合评析。1.法律法规：⑴《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：…（四）造成财产损害的其他违法行为；…”、第三十六条第（八）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产造成损害的，按照下列规定处理：…（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”；⑵《浙江省违法建筑处置规定》第十七条应当发布载明违法建筑物内财物搬离期限等公告；第十八条对搬离违法建筑物内财物的，应当在公证机构公证，或者第三方见证，将财物登记造册，运送他处存放，通知当事人领取；第十九条对违法建筑实施强制拆除的应当书面通知当事人到场，不到场的强制拆除违法建筑，应当制作笔录，并拍照和录音录像；第二十四条城乡规划部门、其他有关部门、乡（镇）人民政府的工作人员在违法建筑处置工作中，应当依法、规范、公正、文明行使职权，维护当事人合法权益，对当事人合法权益造成损害的，应当依法予以赔偿。2.被告强制拆除原告辅房没有依法、规范行政。没有发布强制拆除和搬离公告，没有通知当事人到场，没有公证机构公证或者第三方见证对辅房内财物登记造册，对原告辅房内财物没有搬离他处存放，对强制拆除行为没有拍照、录像等记录。3.赔偿额依法裁量的综合评述。一是对“三改一拆”的区中心工作的要求；二是根据依法、规范行政的法治要求；三是行政诉讼法对举证责任的法定原则，原告对部分财产存在的事实和财产损失的举证和被告的举证不能；四是被告强制拆除前未经发布公告，强制拆除时未通知滕剑明到场，未能充分保障原告自行处置财物；五是被告对拆除现状、财物等没有进行记录，拆除实施时没有采取转移、搬离财产等措施减少或避免损失，致直接损失的扩大；六是原告虽未按规划许可建造，但被告未按照农村建房验收规定履行监督职责；七是原告提出赔偿请求项目中贵重财物存放在辅房的情理性，方木数量的真实性，专利权期限已逾期和证书可补办性，财产使用折旧。综合原告主张和举证，被告的违法行为、情节，合法、合理、合情，酌情确认损失为人民币15000元。对原告诉讼请求中没有事实根据或不符合法律法规的，依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决1.被告赔偿原告财产损失人民币15000元，在本判决生效之日起十日内付清；2.驳回原告的其他诉讼请求。 滕剑明提起上诉称：1.上诉人的建房申请获批后，由时任镇土管员、村支书共同定位放样开挖基础，2000年8月8日完成基础，次日完成建房配套费结算并收到村里出具的结算依据，两天后辅房建造完毕，经四到场监督验收完成，10月收到村里给的建房证件，该证件正文显示建房性质位置完全合法。依据法不溯及既往原则，上诉人建房时已有的土地批文、许可证原件、原镇土管员及村支书共同定位放样基础的事实依据，建造时及现行浙政办农村建房意见中的建房审批操作流程，上诉人涉案房屋完全合法。根据证据有利于相对人原则，建房后其他任何时间生成的否定该房屋合法性的证据均为无效，侵占涉案房屋位置建造道路无任何合法文件、系非法建设，上诉人请求恢复原状完全合法。2.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，以及正常生活常识和类似行政强拆行为造成赔偿的案例，结合市场实际价格、被上诉人非法强拆、毁灭证据行为并产生举证责任倒置等后果，上诉人提出的房屋以外被当场毁灭的财产赔偿请求，完全合理。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审时提出的两项诉讼请求。 绍兴市上虞区东关街道办事处提交答辩称：1.上诉人有关涉案被拆除的2间辅房为合法建筑、要求恢复原状的上诉理由，不能成立。根据涉案虞土（非）东字（2000）第60号《上虞市私人建房呈报表》记载，上诉人申请建造的2间辅房位于已有的2间楼房以南；编号001807《上虞市私人建房村镇规划选址意见书附图》和编号000545《上虞市私人建房村镇规划建设许可证附图》均显示，上诉人已有的2间楼房与申请建造的2间辅房的间距为4米。但涉案被拆除的2间辅房未建造在规划许可的位置上，而是向南平移了2米多，使楼房与辅房的间距由原规划的4米增加到了6米以上，属于《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款规定的未按照规划许可内容建设的违法建筑。故上诉人要求将涉案被拆除的2间辅房恢复原状，不符合国家赔偿法的规定。2.一审判决对于赔偿金额的综合评述正确。上诉人未就财物受损提供初步证据，一审法院结合答辩人未履行法定义务使得强制拆除造成的财物损失及损失程度难以查明的情况，综合评判酌情给予15000元赔偿金，符合法律规定，已充分保护了上诉人的合法权益。综上，请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为上诉人滕剑明提出的赔偿请求能否成立。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为对公民、法人和其他组织的合法财产造成损害时，才产生行政赔偿。首先，根据涉案虞土（非）东字（2000）第60号《上虞市私人建房呈报表》、编号001807《上虞市私人建房村镇规划选址意见书附图》及编号000545《上虞市私人建房村镇规划建设许可证附图》记载，上诉人2000年8月获批建造的2间辅房位于其原有楼房（主房）南侧，前后间距应为4米。然涉案被拆除的2间辅房与楼房的实际间距为6米余，与前述材料中体现的规划许可内容不符。一审法院据此认定涉案被拆除的2间辅房属于未按照规划许可内容建设、建筑物缺乏合法性，进而对上诉人恢复原状的请求不予支持，具有相应事实和法律依据。上诉人虽否认上述建房审批、规划许可材料的真实性，但未提交足以反驳之证据，其有关涉案被拆除的2间辅房系合法建筑、应当恢复原状的上诉理由，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，因被告原因导致原告无法就损害情况进行举证的，应当由被告承担举证责任；当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。鉴于本案双方当事人均未能尽到各自举证责任，一审法院依照上述法律规定，酌情确定上诉人因强拆行为所遭受的屋内物品经济损失为15000元，符合本案实际，并无明显不当。 综上，上诉人滕剑明的上诉请求和理由不能成立。一审判决认定事实清楚，处理结论得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  毕金刚 审判员  傅芝兰 审判员  蒋 瑛 二〇一九年三月二十日 书记员  王雪莹