山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终36号上诉人(原审被告)：蒋继光，男，1970年9月7日出生，汉族，住梁山县。上诉人(原审被告)：杨奉彦，男，1966年9月8日出生，汉族，住梁山县。上诉人(原审被告)：杨红鹏，男，1989年3月21日出生，汉族，住梁山县。上诉人(原审被告)：李保辉，男，1971年4月22日出生，汉族，住梁山县。上述四上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：李纲，梁山鸿运法律服务所法律工作者。上诉人(原审原告)：何希稳，男，1986年3月12日出生，汉族，住梁山县。上诉人(原审原告)：何保玉，男，1968年5月13日出生，汉族，住梁山县，身份证码372927196805134711。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：徐春燕、张桂香，山东圣和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：马世胜，男，1973年12月31日出生，住济南市市中区。上诉人蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉、何希稳、何保玉因与被上诉人马世胜居间合同纠纷一案，不服梁山县人民法院(2017)鲁0832民初5459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉共同委托诉讼代理人李纲，上诉人何希稳及上诉人何希稳、何保玉共同委托诉讼代理人徐春燕、张桂香到庭参加诉讼。被上诉人马世胜经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉上诉请求：1、依法撤销梁山县人民法院(2017)鲁0832民初5459号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，应依法中止审理。上诉人作为居间人为被上诉人和济南超瑞汽车配件销售有限公司介绍的汽车买卖事项，双方已签订《汽车买卖合同》。其两方在履行该合同期间发生了争执，并被上诉人已在济南的基层人民法院提起了民事诉讼。对该事被上诉人已明确认可。对于上述《汽车买卖合同》是否有效，是否应该履行到目前为止相关法院还没有做出判决。上述《汽车买卖合同》是否有效、是否应该履行还是应该解除及合同双方当事人是否存在过错等事项均与本案的居间合同的履行及居间费是否应退回被上诉人有直接利害关系。本案须以“被上诉人与济南超瑞汽车配件销售有限公司之间的汽车买卖合同纠纷案件的审理结果为依据”。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项之规定，本案应中止审理，待被上诉人与济南超瑞汽车配件销售有限公司之间的汽车买卖合同纠纷案作出判决并生效后，本案再恢复审理。二、上诉人在被上诉人何希稳、何保玉和济南超瑞汽车配件销售有限公司签订《汽车买卖合同》过程中，履行了居间人的责任，付出了一定费用和时间，并促成了《汽车买卖合同》的签订，且该合同已生效并部分履行。上诉人不应退回居间费20万元。被上诉人何希稳、何保玉和济南超瑞汽车配件销售有限公司签订《汽车买卖合同》前后，上诉人均带被上诉人在重汽集团章丘市厂库内确认并看到了上述合同涉中涉及的6台豪瀚6X4自卸车，其他车辆由于远在外地，并已到了2016年阴历12月26日，马上就过年，被上诉人和超瑞公司的工作人员均不愿意去外地查看车辆，就没去。上述《汽车买卖合同》涉及的另外50台车辆确实存在，该事实被上诉人清楚，不然被上诉人也不会和济南超瑞汽车配件销售有限公司签订《汽车买卖合同》。被上诉人与济南超瑞汽车配件销售有限公司之间的汽车买卖合同纠纷案件作出判决后，能证明上诉人在本案涉及的《汽车买卖合同》签订过程中没有任何过错，已尽到了居间责任，不应退回居间费。即使被上诉人和超瑞公司在履行《汽车买卖合同》中存在瑕疵也和上诉人无关，也不能成为上诉人应退回被上诉人居间费的理由，因为上诉人在居间行为中不存在重大过失，更不存在欺诈行为。三、被上诉人何希稳、何保玉提交法院的“证明”条内容可以显示，“如车买不成或是有变动，中介费钱原数退换”字样，和前面的其他内容不是一次形成的，是他人后添上去的。当时上诉人在该证明条上签字时，没有“如车买不成或是有变动，中介费钱原数退换”的字样。如果对上述“证明”欠条进行技术鉴定，能证明其内容不是一次形成的。该字样内容不应作为认定案件事实的依据。何希稳、何保玉辩称，何希稳和济南超瑞汽车配件销售有限公司之间的买卖合同纠纷已经调解结案，并且履行完毕。济南超瑞汽车配件销售有限公司返还我方定金400000元、赔偿损失92850元，如不履行此协议，济南超瑞汽车配件销售有限公司向何希稳承担10万元违约金。何希稳、何保玉上诉请求：1、依法撤销梁山县人民法院(2017)鲁0832民初5459号民事判决书，将第一项判决依法改判为由被上诉人马世胜、蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉承担连带责任返还何希稳、何保玉居间费用200000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定上诉人何希稳、何保玉无证据证明被上诉人马世胜就车辆买卖与二上诉人提供媒介服务并收取中介费，被上诉人马世胜承担责任证据不足属于事实认定不清。在一审庭审中上诉人提交的2017年7月25日梁山县公安局对被上诉人马世胜的询问笔录中可以证明上诉人何希稳、何保玉与案外人济南超瑞汽车配件销售服务有限公司之间的车辆买卖，是由被上诉人马世胜提供的车辆销售信息并且车辆未交付的事实。被上诉人马世胜在一审中亦认可为此次车辆买卖起草了合同，被上诉人马世胜实际参与了促成此次车辆买卖交易，为促成此次车辆买卖提供了主要居间服务信息服务。此外，被上诉人蒋继光在梁山县公安局的询问笔录可以证明20万元中介费的分配情况，将中介费分配给了被上诉人马世胜。五被上诉人为上诉人提供了居间服务，并共同收取了上诉人的居间介绍费用，但是五被上诉人未如实向二上诉人提供促成交易所涉合同标的的准确信息，致使二上诉人与案外人所签订合同没有得到实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第425条：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”因此，五被上诉人应当将收取的居间费用返还原告，并对此承担连带责任。一审法院仅根据上诉人蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉出具的证明判决该四人承担返还责任，而无视被上诉人马世胜实际提供居间服务并收取居间费用的事实，一审法院上述做法明显违背了法院审理案件以事实为根据，以法律为准绳的原则。二、退一步讲，即使被上诉人马世胜未收到任何居间费用，应属于五被上诉人内部分配问题，内部问题内部效力不能对外，即不能约束二上诉人，五被上诉人形成事实上的合伙关系，对外应该承担连带责任。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第45条：起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。第47条：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任。五被上诉人之间虽未订立合伙协议，但有充分证据证明被上诉人马世胜安排被上诉人杨奉彦居间联系此次车辆销售的信息，应当视为在此次买卖居间服务中起到主要作用，被上诉人李保辉、蒋继光联系买主，被上诉人杨红鹏参与其中，五被上诉人均参与了合伙经营并且进行了合伙利益分配，具备了其他合伙要件，可以认定当事人之间已形成事实上的合伙关系，按个人合伙处理。根据上述法律规定，五被上诉人的合伙属于未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。因该次车辆买卖没有实际完成，五被上诉人作为合伙人应该退还原告中介费20万元，对此五被上诉人应当承担连带偿还责任。至于五被上诉人是否收到居间费用属于合伙人内部利益分配问题，不影响各合伙人对外承担责任。蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉辩称，对于被上诉人是否收到中介费以一审开庭时陈述为准。马世胜均未作答辩。何希稳、何保玉向一审法院起诉请求：1、要求被告连带责任返还原告中介费200000元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2017年月1日份，被告蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉向原告何希稳、何保玉提供信息称，济南超瑞汽车配件销售有限公司有库存的56辆中国重汽生产的豪瀚牌工程自卸车出售，在被告蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉的居间促成下，原告何希稳、何保玉与案外人济南超瑞汽车配件销售有限公司签订了车辆买卖合同，合同约定了车辆品牌、颜色、单价（18.8万元）、数量（56辆），总金额（1052.80万元），同时约定济南超瑞汽车配件有限公司于2017年3月21日交付所有车辆。《汽车买卖合同》签订后，原告何希稳、何保玉给付被告中介费20万元，被告蒋继光、杨红鹏、李保辉向原告出具证明1份，证明特别注明：如车买不成，或是有变动，中介费钱原数退还。其后，由于济南超瑞汽车配件销售有限公司未于2017年3月21日交付所有车辆，致双方签订的汽车买卖合同至今未履行，双方发生争议。另查明，原告何希稳以济南超瑞汽车配件销售服务有限公司为被告提起的定金合同纠纷目前正在审理中。被告蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉对原告提交的2017年1月22日证明中“如如车买不成，或是有变动，中介费钱原数退还”与其他内容是否一次形成进行鉴定，经鉴定机构多次催缴鉴定费用，申请方没有缴纳，本院技术室于2018年3月13日发出《终止鉴定程序通知书》，终止本案司法鉴定程序。一审法院认为，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。被告蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉参与了促成原告何希稳、何保玉与案外人济南超瑞汽车配件销售服务有限公司的交易，并共同收取了原告何希稳、何保玉的居间介绍费用，被告蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉未如实向二原告提供促成交易所涉合同标的的准确信息，致使二原告所签订合同后没有履行合同，故被告蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉应依据其于2017年1月22日出具的证明中的承诺，将所收取的居间费用返还原告。被告蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉对收取原告的居间费用共同承担返还责任。原告何希稳、何保玉无证据证明被告马世胜就车辆买卖与二原告提供媒介服务并收取中介费，故要求被告马世胜承担责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告何希稳、何保玉诉请被告蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉返还中介费200000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告何希稳、何保玉的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉于本判决生效之日起十日内返还原告何希稳、何保玉居间费用200000元。二、驳回原告何希稳、何保玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由被告蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉负担。本院二审期间，上诉人何希稳、何保玉提交证据：（2018）鲁01民终4647号民事调解书，证明济南超瑞汽车配件销售有限公司和何希稳是买卖合同纠纷，与本案不是一个法律关系，蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉在做居间服务时，存在重大欺诈嫌疑，梁山县公安局对该案进行受理并侦查。调取的相关证据证明买卖关系中济南超瑞汽车配件销售有限公司没有这些车辆，而是由居间人为了收取居间费用虚构的事实，济南超瑞汽车配件销售有限公司的孙震为了骗取车辆定金与五居间人商议让何希稳交了50万元定金，在（2018）鲁01民终4647号调解书和之前历城法院的判决中我方都递交了梁山公安局的证据，本案一审中也递交了证据。本案的居间法律关系和买卖关系是两个并行关系，五居间人有重大过错。本院组织当事人进行了证据交换和质证，蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉质证称，对该证据真实性无异议，对证明问题有异议，该证据能证实一审违反法定程序，原一审做出判决的时间是2018年3月15日，上述调解书做出的时间是2018年8月14日，明显一审在蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉四居间人促成的何保玉、何希稳与济南超瑞汽车配件销售有限公司签订的买卖合同发生纠纷后，在济南历城法院还没有做出判决前就对本案一审做出了判决，因本案必须以历城法院作出的判决为依据，据此一审法院程序违法，另外上述调解书可以显示其一审判决是有利于济南超瑞汽车配件销售有限公司，何希稳不服而提起上诉，济南中院以调解方式结案，该调解书不能证明蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉在从事居间过程中有过错，并且汽车买卖合同双方是以协商方式解除了合同，也不符合返还居间费的约定或规定。公安机关经过调查并没有对蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉立案，由此可以证明居间人在居间活动中没有违法违规之处。马世胜经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。对何希稳、何保玉提交的证据，本院认定如下：双方当事人对何希稳、何保玉提交的（2018）鲁01民终4647号民事调解书证据的真实性均无异议，本院依法予以采信。另查明：本院审理过程中，上诉人何希稳、何保玉向本院提交撤回上诉申请书，申请撤回上诉。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的基本事实一致。本院认为，2017年1月份，上诉人蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉向上诉人何希稳、何保玉提供信息，并在上诉人蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉的居间促成下，上诉人何希稳、何保玉与案外人济南超瑞汽车配件销售有限公司签订了车辆买卖合同，约定济南超瑞汽车配件有限公司于2017年3月21日交付所有车辆。其后，济南超瑞汽车配件销售有限公司未于2017年3月21日交付所有车辆，致双方签订的汽车买卖合同至今未履行，事实清楚。本案的争议焦点为：一、蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉、马世胜是否应共同承担返还何保玉、何希稳居间费用20万元的责任。二、一审程序是否合法。关于第一个焦点问题。何希稳、何保玉上诉主张马世胜应当与蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉共同承担返还居间费用的责任。本案审理过程中，何希稳、何保玉向本院提出撤回上诉的申请。经审查，何希稳、何保玉在本院审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院依法予以准许。关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”依据梁山县公安局对蒋继光、马世胜、杨奉彦的询问笔录可知，至2017年6月份，济南超瑞汽车配件销售有限公司并未按照合同约定履行义务，各方当事人对此均予以认可，且蒋继光、杨红鹏、李保辉于2017年1月22日向何保玉、何希稳出具的证明中明确载明“如车买不成或是有变动，中介费钱原数退还”，一审法院依据事实依法判决蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉返还何希稳、何保玉居间费用200000元并无不当，一审法院并无严重违反法定程序情形。综上所述，蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计8600元。其中4300元二审案件受理费由上诉人蒋继光、杨奉彦、杨红鹏、李保辉负担；另4300元二审案件受理费，减半收取2150元，由上诉人何希稳、何保玉负担。本判决为终审判决。审判长  李延存审判员  张 涵审判员  林春艳二〇一九年三月七日书记员  姜 晨