广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终23056号上诉人（原审原告）：深圳市京卓林贸易有限公司。住所地：深圳市南山区粤海街道高新留学生创业大厦1805。法定代表人：彭湘林，总经理。委托诉讼代理人：陈佳满，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任卓。被上诉人（原审被告）：刘非凡。两被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡妙纯，北京市中银（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市京卓林贸易有限公司（以下简称京卓林公司）因与被上诉人任卓、刘非凡承包合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初22459号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。京卓林公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决刘非凡、任卓共同返还所侵占的资金共计242万元，并支付侵占期间的资金利息（按银行同期贷款利率4.75%计算，从2015年11月14日起，暂计至一审起诉之日为22.99万元）；三、由刘非凡、任卓共同承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、刘非凡、任卓捏造其负责管理经营的网店无盈利甚至亏损，实际巧立名目，将京卓林公司公账上的资金转移至其个人账户，其行为已明显构成侵害。2013年8月至2015年11月期间，刘非凡受托管理、经营京卓林公司名下的天猫商铺“京卓林汽车用品专营店”。据银行交易记录，该期间刘非凡不断地将公司资金转至其个人账户，并一直谎称其负责管理期间，网店均亏损无盈利。不但如此，刘非凡还将京卓林公司的50万元投入本金，及其盗取京卓林公司名义借入的32万元天猫贷款收入囊中。后，经京卓林公司内部核查核对，才发现刘非凡经营管理期间，网店是盈利的，且粗略计算盈利数额超过160万余元，再加上此前投入的本金及贷款，共侵吞京卓林公司资金至少达242万元以上。二、京卓林公司与刘非凡签订的《关于承担经营贷款的协议》，是在京卓林公司遭受欺诈，不明经营事实情况下签订的，不应成为一审法院定案并驳回京卓林公司诉求的依据。一审法院将《关于承担经营贷款的协议》作为定案并驳回京卓林公司诉讼请求的依据，表面看是貌似有所依据，但实际上该协议记载内容错漏百出，有违客观事实。而且，该协议是在刘非凡、任卓预先对好口供，捏造经营亏损的说辞，蓄意蒙骗京卓林公司的情况下形成的。正如该份协议中所称的“承包经营期的亏损未实际清算”，可见京卓林公司是在未掌握公司财务经营状况、未核查公司账目的情况下，基于刘非凡、任卓所谓“严重亏损”，才被骗“确认承包经营期间没有产生利润”、“不管亏损大小，不要求乙方承担亏损”、“公司债务不要求乙方偿还”。这亦可从京卓林公司提交的同日签署的《天猫店铺承包协议书》可相互佐证。但，一审法院却未厘清案件事实，直接以《关于承担经营贷款的协议》作为定案并驳回京卓林公司诉讼请求的依据，明显是避重就轻，逃避审判职责。三、一审法院驳回京卓林公司账目审计的请求，未尽到查清案情的责任，所作出的判决、所认定的事实无法反映客观事实。京卓林公司在一审庭审中曾提出，审查刘非凡经营管理期间的账目，该账目的审查结果将清晰可见案涉网店的真实经营情况，从而证明《关于承担经营贷款的协议》的签订前提是否存在欺诈，进而证明刘非凡存在侵占的行为。矛盾百出的该协议，却被一审法院直接认定为判案的事实依据，并以此驳回了京卓林公司合理的账目审计申请。任卓辩称，一、任卓在2013年8月1日至2016年2月3日期间为京卓林公司的股东，作为股东期间，不存在任何失职的情形，也不存在任何资金侵占或者协助他人资金侵占的事实。二、2015年11月14日，任卓与京卓林公司的法定代表人书面约定，公司清账后如发现刘非凡不存在代为经营管理的财务问题，将书面证明不追究刘非凡的刑事及民事责任。三、在2016年2月3日签订的《关于承担经营贷款的协议》里确认，刘非凡在经营期间不存在账目及财务问题，且关联方签订以上协议来对京卓林公司委托经营期间的一个结算且已全部履行完毕。任卓完全认可该协议书，且双方也按照协议书履行完毕。四、任卓于2016年2月3日将股权转让给陈某某，据此之后任卓与京卓林公司再无任何法律关系，且向一审法院提交了股权转让公证书，证明了以上事实。五、既然京卓林公司与刘非凡就代为经营期间的所有事项已结算完毕，那么双方事项已终结。京卓林公司起诉刘非凡及任卓要求返还经营期间的资金没有事实和法律依据，要求任卓承担连带责任更是无稽之谈，请求驳回京卓林公司的全部上诉请求。刘非凡辩称，一审认定事实正确，应当予以维持。具体理由如下：1、2013年8月1日至2015年10月，刘非凡受委托代为经营和管理京卓林公司的“天猫商城”。为了方便运营和管理，京卓林公司授权刘非凡代为将京卓林公司财务公转私，将公司账户上的资金转到刘非凡的私人账户，并用其私人账户代京卓林公司向相关人员支付运营“天猫商城”所产生的费用，例如：员工工资、刷单费用、广告费用等，一审时刘非凡就向一审法院提交了个人账户支出明细表，用于证明公转私的钱款用途及具体数额，证实刘非凡根本不存在资金侵占京卓林公司的事实。2、从2015年6月开始，京卓林公司就开始交由京卓林公司的法定代表人彭湘林掌管经营，2015年10月之后，京卓林公司与刘非凡正式解除委托代为管理关系，京卓林公司交由其法定代表人自己经营。从2015年底开始，京卓林公司的法定代表人与刘非凡开始对账，刘非凡向京卓林公司的法定代表人提交了所有经营期间的银行流水，经过多次对账后，刘非凡与京卓林公司的法定代表人及全部股东于2016年2月3日签订《关于承担经营贷款的协议》，确认刘非凡在2013年8月1日至2015年10月代为经营管理期间：（1）天猫商城期间没有产生利润，对外没有债权。（2）产生的亏损未实际清算，但不管亏损大小，已经产生的亏损，京卓林公司不要求刘非凡承担。（3）刘非凡为了京卓林公司天猫商城的经营，帮助京卓林公司贷款32万元，由京卓林公司承担22万元，刘非凡承担10万元，并将以上10万元支付到京卓林公司的法定代表人彭湘林的账户。（4）京卓林公司对刘非凡经营期间公转私的财务管理没有任何异议，且承认刘非凡的以上行为是在京卓林公司同意的情况下进行的财务使用。（5）京卓林公司不得要求刘非凡偿还京卓林公司的债务，不得要求给其他费用补偿。3、《关于承担经营贷款的协议》是签订各方的真实意思表示，且合法有效，该协议是对双方对代为经营期间所产生的债权债务的一个全面结算清账，包括对原来双方经营模式的认可，对就此产生的债权债务如何承担均予以通过书面形式确定，也是双方权利义务终结的书面材料。4、协议签订后，刘非凡按协议约定将10万元支付至京卓林公司法定代表人彭湘林账户，在一审庭审过程中，彭湘林也承认收到了以上款项。据此，该承担经营贷款的协议上所约定的双方就此产生的权利义务已全部履行完毕终结，故京卓林公司起诉要求刘非凡返还侵占资金毫无事实和法律依据，同时这也是京卓林公司出尔反尔、不诚信的表现，请求依法驳回京卓林公司的全部诉讼请求。京卓林公司向一审法院起诉请求判令：一、刘非凡返还所侵占的京卓林公司资金共计242万元；二、刘非凡返还侵占的京卓林公司资金利息共计22.99万元（按照中国人民银行1到5年期的贷款年率4.75%的标准来核算，从2015年11月14日起暂计至起诉之日，以后顺延至款项付清之日止。）三、刘非凡承担本案全部诉讼费。（第一项、第二项共计264.99万元）。一审法院认定事实：一、京卓林公司的法定代表人是彭湘林，京卓林公司的股东是彭湘林和任卓。二、2013年8月1日开始，京卓林公司在未与刘非凡签订合同的情况下，授权刘非凡负责运营京卓林公司在“天猫商城”开设的京卓林汽车用品专营店，负责京卓林公司运营天猫以及公司的正常运作，包括“天猫商城”平台中涉及京卓林公司的所有营销策划、工资发放等工作。期间为了京卓林公司的“天猫商城”能顺利运营，刘非凡以京卓林公司的名义向天猫贷款32万元。2015年10月京卓林公司解除了刘非凡运营天猫的授权。庭审过程中京卓林公司要求一审法院调取了京卓林公司授权刘非凡管理运营“天猫商城”期间内的全部淘宝交易记录，刘非凡亦向一审法院提供刘非凡经营管理“天猫商城”期间，用于京卓林公司运营的支出证据。三、2015年11月14日京卓林公司的两名股东彭湘林和任卓签订《协议书》，内容是：1.清理公司成立以来所有账务，盈亏按投资比例彭湘林51%和任卓49%承担。2.公司聘请财务继续经营，在未经股东双方确认财务人员时由第三方张某代为保管公章、财务专用章。3.清账后，如果发现刘非凡有财务问题将追究刘非凡法律责任。如没有财务问题，股东彭湘林、任卓将出具书面证明不追究刘非凡刑事及民事责任。四、2016年2月3日京卓林公司与刘非凡签订《关于承担经营贷款的协议》，协议的内容是：京卓林公司截止至协议签订当天，尚欠天猫贷款32万元，并就经营期间的债务分担达成如下协议。刘非凡以后不得干涉京卓林公司的经营管理活动，不得冒充京卓林公司的名义从事商事活动；刘非凡在承包经营管理期间没有产生利润，对外没有债权，不存在要求分红或分享债权的问题；刘非凡在承包经营期间产生的亏损未实际清算，但不管亏损大小，此前已经产生的亏损，京卓林公司不要求刘非凡承担；刘非凡帮助京卓林公司经营期间的贷款32万元，全部由京卓林公司承担。对内由京卓林公司分担22万元，由刘非凡分担10万元，刘非凡分担的10万元分10期10个月内支付京卓林公司，即从合同签约开始每月付款10000元，直至全部付清。京卓林公司不得再对刘非凡经营期间公转私的财务管理有任何异议，并且承认刘非凡是在京卓林公司同意的情况下进行公司财务使用。京卓林公司不得要求刘非凡偿还京卓林公司的债务，不得要求刘非凡给与其他费用补偿。京卓林公司的法定代表人彭湘林、刘非凡分别在协议书中签名并打上指模，陈某某、关某在协议书的担保人一栏签名并打上指模，证明协议书签订的真实性。五、《关于承担经营贷款的协议》的履行情况。协议签订后，刘非凡按照协议的约定，通过银行转账的方式向京卓林公司的法定代表人彭湘林个人账户，以每月10000元的金额分10笔10个月共向其转账10万元。京卓林公司的法定代表人彭湘林在庭审中亦确认已收到刘非凡的转账款项。一审法院认为，本案为承包经营合同纠纷。本案京卓林公司与刘非凡之间的承包经营关系虽然未签订书面合同，但双方已于承包经营结束后，以书面形式确定并承认双方为承包经营关系。因此刘非凡在庭审中，认为其与京卓林公司之间属于经营管理关系，抗辩理由不成立。刘非凡承包京卓林公司在“天猫商城”开设的京卓林汽车用品专营店后，以京卓林公司的名义对外经营。双方承包关系结束后，双方对承包期间的债权债务进行协商，并以签订协议书的方式对经营期间的债权债务达成一致协议。京卓林公司的法定代表人彭湘林与刘非凡签订的《关于承担经营贷款的协议》系当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应当全面履行。京卓林公司称该协议书未加盖公司印章，不是京卓林公司的真实意思表示。一审法院认为，彭湘林是京卓林公司的法定代表人，且为京卓林公司占有股份较大的股东，其在民事合同上的签字行为与盖有单位公章的行为同样具有同样的效力，因此合同责任应由京卓林公司承担。京卓林公司没有证据证明本案与任卓有利害关系，京卓林公司要求任卓承担民事责任，没有事实根据和法律依据，一审法院予以驳回。京卓林公司庭审中要求对刘非凡承包期间的账目进行审计，一审法院认为京卓林公司与刘非凡之间的承包经营关系纠纷已以协议的形式进行了结算清账，且刘非凡已按协议书约定的义务向京卓林公司的法定代表人彭湘林履行了全部的给付义务。京卓林公司要求对承包经营期间的账目进行审计，不会影响本案的判决结果，因此一审法院对京卓林公司要求对账目进行审计，一审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回京卓林公司的诉讼请求。案件受理费31088元、保全费5000元，由京卓林公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，京卓林公司二审提交以下证据：一、深圳市南山区人民医院门诊初诊病历，拟证明当时刘非凡到京卓林公司法定代表人家中无理取闹，打伤京卓林公司的员工周某，当时各方到派出所进行处理，但是未完全处理好，这是涉案《关于承担经营贷款的协议》的形成背景之一。二、协议，拟证明京卓林公司相关员工的工资有部分是由京卓林公司支出，且2015年10月31日之后的工资支出与京卓林公司无关。三、户口本、房产证以及京卓林公司的工商变更信息查询打印单，拟证明在2015年10月之前京卓林公司的注册地址以及实际办公地址是在京卓林公司的法定代表人的丈夫陈某的房产，陈某并未向京卓林公司收取租金，一审中刘非凡所提供关于租金的支出属于虚列支出。四、深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单（网上公开），拟证明：刘非凡是深圳市共游科技有限公司法定代表人并占有99%股权，住所地在2015年8月28日时就已经在京卓林公司曾经的注册地址（深圳市南山区留学生创业大厦1805），京卓林公司实际搬迁该地址是在10月，故该地址的租金实际上是刘非凡自己开设的公司支出租金，而2015年10月之后的租金支出也应当是刘非凡自己公司的租金支出或者与京卓林公司的共同租金支出，刘非凡、任卓虚列支出。为查明本案事实，一审应当予以审计。任卓、刘非凡发表质证意见称，对证据一、二均不予认可，无法证明其待证事实，对证据三户口本的真实性认可，对房产证的真实性、关联性不予认可，无法证明其待证事实，对证据四的真实性认可，但与本案无关。再查明，刘非凡称从2015年6月至2016年2月，刘非凡一直在与京卓林公司法定代表人对账，并提供了刘非凡的全部银行流水及天猫后台数据实时对账，京卓林公司收到银行流水并核算后确认公司没有盈利的情况下，才与刘非凡签订《关于承担经营贷款的协议》。京卓林公司承认收到了刘非凡的银行流水，但称没有算清楚，且银行流水不完整。京卓林公司称其一审诉求系根据采购明细、刘非凡提供的天猫后台数据及银行流水得出。本院认为，京卓林公司委托刘非凡经营管理其天猫商城京卓林汽车用品专营店。2015年11月，京卓林公司股东彭湘林与任卓签署协议，双方明确要清理公司账务，并约定清账后如果发现刘非凡有财务问题要追究责任，没有财务问题将不追究其责任。刘非凡向京卓林公司提供了其银行流水。双方对账后签署《关于承担经营贷款的协议》，明确刘非凡在承包经营期间没有产生利润。京卓林公司否认曾对过账，认为该协议系在京卓林公司受到欺诈情况下做出，不符合常理，且未有证据证明，本院对其该上诉主张不予支持。《关于承担经营贷款的协议》中双方明确刘非凡在承包经营期间没有产生利润，现京卓林公司以公司存在盈利且账目不清为由申请审计，缺乏依据，一审法院不予支持并无不当。综上，京卓林公司的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费31088元，由京卓林公司负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王    勇审判员 林  高  峰二〇一九年三月十九日书记员 刘丽舒（兼）