山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1302民初17203号 原告:戴某,男,1990年2月21日出生,汉族,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：尹继文，山东鼎策律师事务所律师。 被告:张某,女,1981年2月22日出生,汉族,户籍地临沂市兰山区，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张洪英，临沂罗庄高冠法律服务所法律工作者。 原告戴某诉被告张某转让合同纠纷一案，本院2018年9月17日立案后由兰山人民法庭承办。2018年11月2日，本院依照简易程序公开开庭，原告戴某申请承办法官回避，并以承办法官“与临沂市兰山区人民法院所有干警一起吃饭，更有人情来往，让其他法官审理此案更不适宜”为由，申请本院全体人员回避。2018年11月5日，本院院长作出决定，驳回戴某提出的回避申请。 戴某对回避决定不服，申请临沂市中级人民法院复议。本院将其复议请求报告临沂市中级人民法院，临沂市中级人民法院答复该复议依法应由本院审查决定，戴某要求由临沂市中级人民法院书面作出复议决定，于法无据。经本院复议，本院院长认为，复议申请人戴某因对本案原承办法官不满进而申请本院全体人员回避，不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条的规定，决定驳回戴某的复议申请，维持原决定。 2018年11月6日，本院决定本案转由义堂人民法庭审理。在解决回避事项后，本院于2019年3月20日依法适用普通程序公开开庭审理本案。原告戴某及其委托诉讼代理人尹继文到庭参加诉讼，被告张某的委托诉讼代理人张洪英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告戴某向本院提出诉讼请求：1.依法解除合同,追究被告违约责任,判令被告向原告退还厨房设备款3万元,并赔偿原告损失2万元;2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年5月份,原告从金锣集团辞职学厨师打算开一家小吃外卖快餐店,在学习经营厨师快餐时认识了被告。被告也学习快餐经营,被告刚学了五天,就自己开了一家快餐店,取名鲁拌卤炒重庆小面。在此期间,原告出于好心,一直给被告帮忙开店经营。开了一星期左右,被告提出要将快餐店转让给原告经营,并签订了租赁合同,租期两年,当时双方口头约定设备款1万元,店面租金每年为1万元,另外两万元系快餐店营业执照、食品经营许可等手续费用。原告没有经验,就轻信了被告,合同签订后,就向被告支付了3万元,谁知道被告将款收到之后,以各种借口拒绝给原告办理快餐店相关正规经营手续,原告没有办法要求被告出具场地证明自己办营业执照等手续,被告也不给出具。后经了解,被告根本不能办理任何快餐店经营手续,场地证明也开不出来,导致原告根本无法经营,更谈不上经营外卖。原告认为,被告无视社会主义法律制度和合同法的规定,采取欺诈方式与原告签订合同,在取得合同款3万元,拒不给原告办理快餐店经营手续、场地证明也开不出来,导致原告无法经营,也无法办理相关经营手续长达一个多月的行为,构成严重性根本违约,严重侵害了原告合法权益。 被告张某辩称，原告所诉与事实不符。原告与被告签订的合同约定的厨房设备款为3万元，并非原告所述厨房设备1万元，其他手续费用2万元。双方仅对房屋及房屋内的厨房设备进行租赁，并未对原告所从事的经营快餐办理相关手续。被告在租赁合同中并不存在违约，系原告未按租赁合同约定支付相关费用导致租赁合同违约。就原告的违约，被告已经于2019年1月25日在临沂市兰山区人民法院半程法庭提起对原告的（2019）鲁1302民初1771号民事诉讼，该案尚未审理。 原告戴某围绕诉讼请求，向法庭提交如下证据： 证据一、戴某的身份证复印件,用以证明诉讼主体资格。 证据二、原、被告2018年6月16日签订的《租赁合同》,用以证明合同内容，特别证明了原告承租的是正在经营的快餐店,该租赁合同的标的快餐店应该在本合同签订前具备经营条件,也就是依法取得营业执照和卫生许可证，并且约定了原告不得更改店内经营。合同第二条双方责任注明市场维护被告承担全部责任,在第二条有被告特别注明,市场维护关系由甲方（被告）承担,证明快餐店经营手续的办理系被告的合同义务。 证据三、戴某付给张某3万元租金经营承租款的支付宝和微信付款记录，共五页,用以证明原告系鲁拌卤炒快餐店租赁合同的守约方。 证据四、原、被告微信聊天记录手机截图打印件，共八页,用以证明被告在签订合同时并不符合经营条件，在没有取得工商营业执照、卫生部门食品经营许可证的情况下，于2018年6月11日违法开业经营，并向原告隐瞒了这一重要事实。原告发现该情况后,要求被告履行快餐店市场维护关系的约定义务,而被告以种种理由拒绝办理该店的工商、卫生经营手续,也无法出具办理该快餐店经营手续的场地证明,导致鲁拌鲁炒快餐店的经营目的无法实现，被告构成根本违约。 证据五、戴某与张某2018年7月25日的通话录音，用以证明原告向被告提出解除租赁。 被告张某提出如下质证意见：对证据一无异议;对证据二的真实性无异议,但进一步证明双方约定租金为每年1万元,两年为2万元，厨房设备为3万元,并不存在原告主张手续费用2万元的事实。证据三收到3万元属实,但根据《租赁合同》约定,付款后所有厨房设备归乙方，并约定合同签订之日起即2018年6月16日将设备3万元及房租2万元一次性交纳，但原告并未按合同进行支付,存在违约。对于证据四，微信名称无法证实与本案的原、被告有关联，其中截图“小孙”的对话框中有一句“擅自更改店内经营”，可以证实应系原告未按双方合同约定擅自更改了经营范围，进一步证实原告存在违约。 庭审后，被告张某到庭接受调查并对原告提交的证据发表质证意见。被告对原告提供的微信聊天记录和通话录音提出异议，认为原告提供的不完整，其并没有承诺给原告办理营业执照和卫生许可手续，这些手续应该由原告自己办理，而且原告只是向其支付了3万元厨房设备款，并没有原告所说的办理手续的费用2万元。 综合经过质证的证据，结合庭审调查，本院认定如下事实： 1.2018年6月16日，被告张某（出租方、甲方）与原告戴某（承租方、乙方）签订《租赁合同》，约定戴某承租张某坐落于临沂市××山区中国教育用品采购基地二楼大卖场东北角一间房屋，可使用面积10平方米。租赁期限两年，自2018年6月16日至2020年6月15日止。该房屋两年租金为2万元，厨房设备3万元，于合同签订之日一次性付清。租赁期间，乙方不得更改店内经营（鲁拌卤炒各种小吃，如随意更改甲方有权收回，所支付费用不退）。款付清以后，店内厨房设备归乙方所有。甲方保证在出租该房屋没有产权纠纷，在租赁期间出现的该房屋产权问题市场维护甲方承担全部责任。在乙方不违反市场管理规定行为的情况下，市场维护关系由甲方承担。 2.上述《租赁合同》签订后，被告张某将涉案餐饮店交付原告戴某继续经营“鲁拌卤炒”小吃。2018年6月18日，原告向被告支付30000元，并出具余款欠条，载明：余款欠条乙方先付30000元整于2018年12月31日前付清余款20000元整。 3.因不能办理经营小吃店的许可手续，原告戴某屡次联系被告，要求履行“市场维护关系”的约定，被告张某回复不能办理有关手续。原、被告2018年7月25日手机通话，被告称“你现在跟市场一点关系没有，房子我收回来”。 4.因不能就终止小吃店的转让达成协议，戴某于2018年9月17日向本院提起诉讼。本院2019年3月20日庭审时，原告解释诉讼请求第一项为解除合同、判令被告向原告退还厨房设备款1万元，退还被告收取的用于办理快餐店营业执照、食品经营许可等手续费用2万元，第二项诉讼请求赔偿损失2万元是估计正常经营一个月产生的利润。 本院认为，本案需要解决的问题是：一、原、被告所签《租赁合同》的性质；二、原、被告所签《租赁合同》是否有效；三、若约定无效，原、被告的过错程度及如何承担责任损失； 关于问题一，原、被告2018年6月16日签订的《租赁合同》，约定戴某承租张某位于中国教育用品采购基地二楼大卖场东北角一间房屋经营“鲁拌卤炒”小吃，且不得随意更改店名。租赁期限两年，租金为2万元，厨房设备3万元，于合同签订之日一次性付清，款付清店内厨房设备归乙方所有，张某保证在戴某不违反市场管理规定行为的情况下，市场维护关系由其承担。根据本案证据，双方当事人签订《租赁合同》的目的是转让此前张某经营的小吃店，而不是戴某单纯买受被告的小吃店设备和转租房屋。被告就“鲁拌卤炒”小吃的经营“负责市场维护”的承诺，也印证了合同目的是继续经营小吃店。故本案合同性质应为转让合同，既包括经营设备的转让，也包括涉案经营场所的转租，还包括所谓“鲁拌卤炒”小吃店的经营权。 关于问题二，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。食品安全法第三十六条规定，食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。《山东省食品小作坊小餐饮和食品摊点管理条例》第十条规定，本省对食品小作坊、小餐饮实行登记制度。从事小餐饮经营，不得违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的相关规定……应向所在县（区、市）人民政府食品药品监督管理部门申请登记。登记证应当载明小餐饮名称经营者姓名登记证编号、经营地址、经营范围等。 本案所涉“鲁拌卤炒”小吃店符合山东省界定的小餐饮经营者范围，即经营场所面积不足五十平方米，有固定门店，从业人员少，从事餐饮服务的小餐馆、小吃店、小饮品店等经营者。 国务院《无证无照经营查处办法》（国务院令第684号）第二条规定：任何单位和个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。 被告张某向原告转让“鲁拌卤炒”小吃店前属于无证经营，转让时仍处于无证经营状态，且被告承诺承担“市场维护关系”，说明原、被告对无证无照经营事实均早已知情，且双方同意涉案小吃店继续以无证无照状态经营。原、被告短信聊天记录反映被告不能为原告办理申请营业执照的场地证明等，印证了该处小吃店系违法经营。原、被告就小吃店转让签订的所谓《租赁合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，属于无效合同。 关于问题三，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 原、被告对以《租赁合同》方式转让小吃店的无效约定均存在过错，被告还承诺承担“市场维护关系”，故被告张某的过错程度更高。综合考虑原、被告的过错程度和导致合同无效的原因，本院确认原、被告就转让小吃店造成的损失各自承担1/3、2/3的责任。 自2018年6月16日签订《租赁合同》后，涉案小吃店由原告戴某占有。尽管戴某2018年7月25日手机联系张某，张某称“你现在跟市场一点关系没有，房子我收回来”，似乎是双方当事人就转让小吃店事实状态的结束达成了合意，但小吃店钥匙至今仍在原告处，且双方仍各执己见，说明被告并没有终止转让的意思表示，综合原、被告的微信聊天记录和通话录音内容，实际是在相互指责对方宣泄情绪，无法视为原、被告就小吃店结束转让达成一致意见。 因《租赁合同》仅涉及厨房设备款3万元、两年租金2万元，原告未向法庭提交证据证明已给付被告的3万元包含2万元办证费用，故本院采信《租赁合同》所载内容，认定原告交付的3万元为厨房设备款。 因涉案小吃店系非法无证无照经营，其原、被告均有过错，故本院确定小吃店转让期间的合理损失为房屋租金，标准参照双方《租赁合同》的约定，期间自签订《租赁合同》之日至转让的厨房设备返还之日。 原告主张的预期利益损失2万元，因“鲁拌卤炒”小吃店经营不合法，本院不予保护。 综上所述，原、被告转让未经登记许可不具有经营资质的小吃店违反国家法律、行政法规的强制性规定，转让约定无效。因双方均有过错，故应各自承担责任。依照《中华人民共和国食品安全法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，国务院《无证无照经营查处办法》第二条，《山东省食品小作坊小餐饮和食品摊点管理条例》第十条的规定，判决如下： 一、确认原告戴某与被告张某2018年6月16日签订的《租赁合同》无效； 二、原告戴某于本判决生效之日起三日内将临沂市××山区中国教育用品采购基地二楼大卖场东北角“鲁拌卤炒”小吃店的厨房设备返还被告张某（如不能返还，应按照购买价格进行赔偿）； 被告张某在接收厨房设备时返还原告戴某3万元（返还厨房设备款时，可以直接扣减本判决第三项确定由戴某承担的租金）； 三、自2018年6月16日至原告戴某返还厨房设备日的房屋租金损失（按照27.4元/日*实际天数），由原告戴某负担租金的1/3，其余由被告张某负担； 四、驳回原告戴某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1050元，由原告戴某负担525元，由被告张某负担525元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照规定预交上诉费，上诉于山东省临沂市中级人民法院。仅提出上诉，不按照规定预交上诉费用的，视为自动撤回上诉。 审 判 长  胡乃江 审 判 员  李国强 人民陪审员  王立东 二〇一九年三月二十七日 法官助理  齐海慧   书  记  员  徐浩旻