江苏省丰县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0321民初2779号原告：袁兴伟，男，1971年2月15日出生，汉族，农民，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：梁化海，江苏凤泉律师事务所律师。被告：安徽电信工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市高新开发区合欢路22号。法定代表人：夏波，该公司经理。委托诉讼代理人：王春宝，该公司员工。委托诉讼代理人：李玲，江苏中阳律师事务所律师。第三人：房学田，男，1956年7月3日出生，汉族，职业不详，住江苏省徐州市泉山区。原告袁兴伟诉被告安徽电信工程有限责任公司、第三人房学田建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月8日立案后，依法适用简易程序进行了审理。案件审理过程中，为查清案件事实，追加了第三人房学田参加诉讼，并转为普通程序，依法组成合议庭，于2018年6月27日、2018年12月10日公开开庭进行了审理，原告袁兴伟及其委托诉讼代理人梁化海、被告安徽电信工程有限责任公司的委托诉讼代理人王春宝、李玲，到庭参加诉讼，第三人房学田经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告袁兴伟向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告和第三人连带支付所欠工程款354521.8元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年被告承接徐州丰县移动大网建设工程，原告从被告处承包该工程部分业务，但是没有签订承包合同。原告按约定完成了承包的工程，然而被告只支付了部分工程款，至今仍欠施工款、材料费、零星工程款354521.8元没有支付，原告多次向被告索要无果，特提起诉讼。被告安徽电信工程有限责任公司辩称，1、原告的诉讼主体资格不适格，根据民事诉讼法第119条规定起诉必须符合下列条件；2、双方不存在建设工程施工合同关系，也不存在劳务关系，被告方的主体资格不适格；3、原告诉请没有事实根据和法律依据，建议法院依法驳回其诉请；4、本案已超出诉讼时效，应当驳回原告的起诉，综上请求依法裁定驳回原告的起诉。第三人房学田未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对案件事实认定如下：2011年9月2日，被告安徽电信工程有限责任公司与中国移动通信集团公司江苏分公司签订《丰县沛县TD光缆线路工程施工框架协议》，约定：“工程地点：丰县、沛县，工程规模：新建杆路约120公里，敷设12芯光缆约100公里，敷设24芯光缆约160公里，敷设48芯光缆约180公里，敷设96芯光缆约50公里，新建2孔管道约6公里，新建2孔微控定向管道钻约800米”、施工费及支付方式、双方的权利义务、违约责任等内容。后被告将其中的丰县移动大网光缆线路工程分包给第三人房学田，房学田承包后又将部分工程分包给原告袁兴伟施工，原告和第三人房学田没有签订书面合同。截止到2014年1月28日，原告已收到第三人房学田支付的工程款220310.1元，收到被告安徽电信工程有限责任公司支付的工程款274194.4元。2014年1月28日，原告袁兴伟出具说明一份，内容为：“我本人袁兴伟所干2011年至2013年之间，安徽电信工程有限责任公司承包的丰县移动大网光缆线路工程，工程施工费用已全部、全款结清。”2014年3月12日，第三人房学田在《2012年度丰县移动大网工程项目》表格上签署“以上工程由袁兴伟施工，以上工程徐州移动公司未支付相关工程费用，特此证明”；2014年3月18日，第三人房学田在《2012年度安徽电信丰县移动大网建设协调费用》表格底部签署“协调费用当时由施工队垫付，同意按双方约定付款”；第三人房学田在《2012年度安徽电信丰县移动大网建设自购材料费用》表格上签署“安徽电信当时没有提供以上材料由施工队自购，同意按约定付款”；2014年7月16日，第三人房学田在《安徽电信2012年度丰县移动大网工程》表格上签署“经安徽电信有关人员核实，同意付款，以上工程量属实”。2015年2月12日，第三人房学田在一份结算说明上签字“详细付款见附表，以上内容属实，本人同意”，结算说明内容为：“根据移XZ合同[2011]2356号丰县、沛县光缆线路工程施工框架协议，安徽电信工程有限责任公司于2012年至2013年承包的丰县大网光缆线路工程，以分包方式分包给房学田。丰县大网工程施工费用，已按照施工进度(经房学田确认同意后)分批进行了结算，现将剩余施工费用全部支付给房学田，至此该期工程的所有费用已全部结算完毕。今后双方不存在任何债务关系，今后如出现任何该期工程产生的费用及债务纠纷，均由房学田本人全部承担。”房学田在《分包方房学田-丰县移动公司大网线路工程结算清单》底部签署“以上各项，经我确认已支付”。该清单内容包含向袁兴伟两次付款274194.4元。本案的争议焦点是：1、原告与第三人及第三人与被告之间的合同是否有效；2、被告和第三人应否连带支付原告诉请的工程款。本院认为，1、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。国务院《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案原告施工的是线路管道工程，属于建设工程合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。本案原告袁兴伟和第三人房学田均没有施工资质，被告和第三人之间的合同以及原告和第三人之间的合同均属无效合同。上述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉丰县移动大网光缆线路工程已竣工并投入使用，原告作为实际施工人有权主张工程款，被告不能提供其与房学田之间的合同，根据民事证据规则的规定，应承担相应的法律后果。原告袁兴伟持第三人房学田签字的工程项目清单等证据，来证明被告和第三人仍欠付工程款，被告安徽电信工程有限责任公司辩称，2014年1月28日原告出具的说明证明工程施工费用已全部结清，本院认为，根据原告对该说明的解释，即已完成的工程已结清、剩余的需要房学田签字后再付，这种情形在工程分包、委托付款、结算中比较普遍，且原告主张的款项房学田的签字时间均晚于2014年1月28日，再者被告作为有规范管理制度的有限责任公司，也未提供全款结清相对应的项目清单等资料作进一步的佐证，故对被告的以上抗辩，本院不予采信。2014年3月12日项目表格中的工程款按照原告和第三人的约定，计算为23175.8元，2014年7月16日项目表格中的工程款为118933元，自购材料费为39983元。对于原告诉请的协调费用，虽双方约定由委托方支付，但其中请吃饭、招待村干部、送香烟的行为属于不正之风，产生的费用不宜保护，其他占地赔偿、城管收费计76300元属于正常支出，且有第三人房学田的签字证明，本院予以支持。以上款项合计为258391.8元2、参照江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》等相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案被告已举证证明其在2015年2月12日已向第三人房学田付清了全部工程款，故可以相应免除其给付义务。第三人房学田与原告存在直接的建设工程合同关系，对未付的工程款项应承担支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、第三人房学田于本判决发生法律效力后十日内，支付给原告袁兴伟工程款项258391.8元；二、驳回原告袁兴伟的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6616元及公告费400元，合计7016元，由原告袁兴伟负担1500元，由第三人房学田负担5516元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级法院。审 判 长  刘 科人民陪审员  史朝阳人民陪审员  张红侠二〇一九年三月十五日书 记 员  刘 燃