广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终1724号上诉人（原审被告）：广州亚体体育发展有限公司，住所地广州市天河区天河北路侨林街47号1104房之32A6房。法定代表人：刘辉。上诉人（原审被告）：刘辉，男，1984年8月21日出生，汉族，住陕西省白水县。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈艳真，广东谨然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州裕得丰营销策划有限公司，住所地广州市荔湾区葵蓬路149号9幢二层05A。法定代表人：伍丹娜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李月鹏，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈星，广东格林律师事务所律师。原审第三人：汕尾市保利房地产开发有限公司，住所地广东省汕尾市城区香城路党政办公楼首层。法定代表人：徐鲁，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文明，该公司员工。上诉人广州亚体体育发展有限公司（以下简称亚体公司）、刘辉因与被上诉人广州裕得丰营销策划有限公司（以下简称裕得丰公司）及原审第三人汕尾市保利房地产开发有限公司（以下简称保利公司）委托合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初5785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。亚体公司、刘辉上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认《保利汕尾金町湾项目06地块公寓物业销售代理合同》和《补充协议》于作出判决之日起解除；3.改判亚体公司向裕得丰公司退还保证金150万元。事实和理由：（一）一审判决认定《保利汕尾金町湾项目06地块公寓物业销售代理合同》和《补充协议》于2018年8月29日解除，认定不当，裕得丰公司提起诉讼时，其第一项诉讼请求为撤销案涉合同，裕得丰公司一审庭审当日收到亚体公司、刘辉的答辩状及证据材料后才将其诉讼请求变更为解除案涉合同，而一审法院却认定案涉合同在向亚体公司送达起诉状副本之日即2018年8月29日解除，认定明显不当。（二）一审法院认定亚体公司从未从保利公司处取得独家销售权、定价权，导致合同目的无法实现，不符合本案事实。亚体公司与保利公司签订《战略合作协议》，保利公司复函同意与亚体公司合作，亚体公司有权销售案涉项目，裕得丰公司完全了解保利公司提供的复函内容，其是在知情的情况下才确定与亚体公司签订合同。亚体公司是否具有独家销售权并不影响案涉合同的履行，不影响裕得丰公司的销售，且亚体公司与裕得丰公司签订的合同中并未约定亚体公司需要有独家销售权。亚体公司与裕得丰公司在履行合同的过程中具有对所销售的房产的定价权，一审法院认定亚体公司不具有定价权不符合本案事实。裕得丰公司未能出售一套房产完全是由于其营销策略错误、对案涉房产定价过高造成。综上，裕得丰公司在代理销售案涉房产的过程中，亚体公司不存在任何导致合同目的无法实现的违约行为，裕得丰公司享有案涉合同约定的亚体公司的独家代理销售权以及案涉房产的定价权，而裕得丰公司未能售出一套房产从而收取佣金完全是由其自身原因造成的，裕得丰公司的商业决策失误应由其自己承担，不应归责于亚体公司。（三）一审法院认为保利公司已启动联动销售，亚体公司需按约定退还保证金并承担违约责任，认定事实错误，根据亚体公司与保利公司签订的《亚体-保利金町湾项目战略合作意向书》可知，案涉项目是由保利公司和亚体公司相互借助品牌和影响力共同打造的，保利公司的销售是以亚体公司为主进行销售的，根据案涉合同第五条的约定，保利公司的内场销售仍是以裕得丰公司为主，不存在返还保证金的情形，也无需向其支付违约金。（四）裕得丰公司未按照合同约定完成销售任务，亚体公司有权扣除相应保证金。（五）刘辉无需承担连带清偿责任，裕得丰公司与亚体公司签订合作协议前就保证金进行商议，为规避不必要的税务成本，裕得丰公司建议由亚体公司法人刘辉的个人账户收取保证金，一审法院仅凭刘辉通过其个人账户收取保证金即认定刘辉属于滥用公司法人独立地位及股东有限责任依据不足，亚体公司为有限责任公司，有独立的财务制度，不存在公司财产与个人财产混同的情况，刘辉无需对公司债务承担连带清偿责任。裕得丰公司二审答辩称，（一）一审法院2018年8月29日送达给亚体公司的民事起诉状倒数第二段记载，“因被告亚体公司并未取得项目产权、可委托原告独家代理销售的权限、可授予原告自行制定销售价格的授权等，被告亚体公司至今未履行也无法履行代理合同规定的义务，明显构成违约。且该违约行为致使代理合同无法继续履行，合同的目的无法实现，属于根本违约，原告有权解除合同。”换言之，亚体公司所收到的民事起诉状已经明确了解除合同的意思，因此，一审判决代理合同于2018年8月29日解除是合法的。（二）案涉的代理合同明确规定，亚体公司全权委托裕得丰公司内外场独家代理销售该项目，而且代理合同的第5条又明确规定，如保利公司启用联动销售模式，亚体公司应于五天内向裕得丰公司支付全部保证金，这说明亚体公司承诺给裕得丰公司的是项目的独家代理权，亚体公司在上诉状中主张并非是项目的独家代理权，而是亚体公司仅能委托裕得丰公司销售，根本就是狡辩。另外，亚体公司既不是项目的产权人，也不是项目的购买人，显然无权对项目进行装修，也就不存在有权制定项目装修之后的价格。因此，亚体公司未实现给裕得丰公司独家代理的承诺，也无法做到裕得丰公司享有该项目的定价权，合同目的显然无法实现。保利公司一审庭审时明确陈述，保利公司与亚体公司之间的合作在2018年的5月或者6月的时候就已经正式停止。（三）一审时保利公司陈述，在亚体公司与裕得丰公司签订代理合同时，案涉项目就已经有其他的公司在进行代理销售，换言之，签订代理合同的时候，亚体公司已经做了虚假的陈述，而这也与合同关于“不能联动销售，由裕得丰公司独家代理销售”的约定不符。（四）刘辉用个人账户收取本应由亚体公司收取的保证金300万元，刘辉并未提供任何证据证明该300万元保证金归属于亚体公司，也没有对300万元保证金的去向做出合理的解释。因此应当认定亚体公司与刘辉之间存在财产混同的现象，刘辉应当对债务承担连带责任。保利公司并未提交答辩意见。裕得丰公司向一审法院起诉请求：1.解除裕得丰公司与亚体公司签订的《保利汕尾金町湾项目06地块公寓物业销售代理合同》；2.亚体公司向裕得丰公司退还款项2000000元；3.亚体公司向裕得丰公司赔偿因其占用款项给裕得丰公司造成的利息损失（以应退还款项2000000元为基数，自2018年5月15日起至案涉的代理合同解除之日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计付）；4.亚体公司向裕得丰公司支付违约金（以应退还款项2000000元为基数，自代理合同解除之日起至亚体公司实际退回款项2000000元之日止，按每日千分之一计付）；5.刘辉对前述二至四项诉讼请求承担连带清偿责任；6.由亚体公司、刘辉承担本案全部诉讼费用（含保全费用）。一审法院认定事实：2018年5月裕得丰公司（乙方）与亚体公司（甲方）签订了《保利汕尾金町湾项目06地块公寓物业销售代理合同》约定：双方就甲方委托乙方代理销售金町湾项目乙方独家代理服务费相关事宜一致达成以下协议；该合同项目位于广东省××市城区××县道，甲方全权委托乙方销售该项目，委托销售范围包括332套公寓物业。销售底价为16500元/平方米（均价），乙方可以高于底价对外销售，最终销售价格以商品房买卖合同为准，甲方不干预乙方最终的销售价格。甲方全权委托乙方内外场独家代理销售该项目，本合同有效期内乙方为独家渠道整合平台，甲方不再委托其他渠道进行销售。甲方须提供该项目为可合法销售之商品房的相应证明文件给乙方（包括但不限于物业产权人主体资格证明、物业权属证明或可出售证明、甲方的主体资格证明文件等）。保证其拥有项目的合法销售权及委托代理权，并承担因此而引起的一切责任及损失。委托代理期内，乙方成功销售高出底价的溢价部分作为乙方的代理服务费。溢价部分由甲方指定公司收取，并于五天内支付到乙方指定账号。乙方须在签订本合约10天内向甲方支付人民币300万元作为保证金，否则视为本合同无效。合作期间，乙方为内场独家代理方，若甲方（非甲方原因除外）在未经乙方同意的情况下单方或委托第三方进行销售，则甲方需按上述约定向乙方支付成交价格高于底价的溢价部分作为代理服务费。（第五条第5点）如保利公司启动联动销售模式（以内场销售是否以乙方为主为标准）则甲方应于5日内退还全部保证金。合同期内，甲方如出现单方面无故终止销售或解除合同、严重违约致使本合同无法继续履行等违约事项，须退还乙方保证金并赔偿乙方运营损失，守约方有权取得其依据本合同应得之收益的权利。（第六条）若甲方未按约向乙方支付相关费用（包括保证金）的，每延迟一天，须向乙方支付相关费用额的千分之一的滞纳金，直至支付完乙方全部相关费用为止。甲方须向乙方支付本合同约定的违约金及承担乙方一切经济损失及相关法律责任（如非甲方原因造成的回款延迟，则不计违约责任）。代理合同签订当天，亚体公司还向裕得丰公司出具了《授权委托书》一份。该《授权委托书》载明：亚体公司为金町湾项目的合法产权持有人，现委托裕得丰公司就项目物业销售事宜分销洽谈及协议签署，并委托裕得丰公司代收房款。裕得丰公司的代理权限为：1.向购房人推介楼盘及收取定金最高为人民币5万元：2.其他《销售代理合同》约定裕得丰公司有权代理的事项。上述代理合同签订后，2018年5月14日裕得丰公司的法定代表人伍丹娜向亚体公司的法定代表人刘辉的个人账户转账100万元，唐志森代裕得丰公司向刘辉的个人账户转账100万元，周翠翠代裕得丰公司向刘辉的个人账户转账100万元。后亚体公司向裕得丰公司出具了300万元的收款收据。2018年5月28日裕得丰公司与亚体公司签订了《补充协议》约定：鉴于亚体公司未能提供其与保利公司签订的包销合同，为了让渠道公司及时对项目进行推广销售，亚体公司同意在裕得丰公司已付的300万元保证金里抽出100万元给汕头市乐有家投资有限公司作为预付佣金，以便乐有家投资有限公司马上能开展推广销售工作。上述《补充协议》后，亚体公司将100万元支付给汕头市乐有家投资有限公司，后该公司将100万元退回给裕得丰公司。2018年4月8日亚体公司向保利公司发出《金町湾项目06地块合作意向函》，提出欲通过亚体公司及关联企业联动销售金町湾项目06地块的公寓物业（约332套）等。2018年4月24日保利公司向亚体公司发出《关于客户联动合作的复函》，内容为：1.合作模式：保利公司制定价格，亚体公司转介客户，成功签约后提取佣金等。2018年5月23日亚体公司与保利公司签订了《亚体-保利金町湾项目战略合作意向书》，协议内容不涉及房地产项目的销售事宜。2018年5月15日裕得丰公司曾进驻保利金町湾进行销售，但现场有其它的销售公司一同进行销售工作。一审法院另查，亚体公司为有限责任公司，其股东为刘辉和罗红燕。裕得丰公司在本案中提出财产保全，一审法院依法裁定查封亚体公司、刘辉名下价值2048000元的财产。裕得丰公司为此交纳了诉讼保全费5000元。一审法院实际查封的财产为刘辉的个人名下存款。一审法院认为：裕得丰公司与亚体公司签订的《保利汕尾金町湾项目06地块公寓物业销售代理合同》和《补充协议》是双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应依约履行。根据查明的事实，亚体公司并未从保利公司处取得金町湾的独家销售权、定价权，导致裕得丰公司无法按合同约定的标准取得代理服务费，合同目的无法实现，故裕得丰公司要求解除合同符合法律规定，一审法院予以支持。裕得丰公司8月13日到一审法院起诉，一审法院于8月29日向亚体公司送达起诉状副本，故双方的合同于2018年8月29日解除。因保利公司已启动联动销售模式，根据合同第五条第5点、第六条第2点约定，裕得丰公司要求亚体公司返还已付保证金、支付违约金符合合同约定，一审法院予以支持。利息损失属于裕得丰公司的实际损失，裕得丰公司要求亚体公司支付利息符合法律规定，一审法院予以支持。刘辉是亚体公司的法定代表人及股东，其以个人账户收取亚体公司的款项，但没有提供相应的证据证明所收取的款项已给付到公司账户，刘辉将公司财产当作个人财产，属于滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。因此，裕得丰公司要求刘辉承担连带责任有法律依据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、九十七条；《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，于2018年10月29日作出如下判决：一、确认广州裕得丰营销策划有限公司与广州亚体体育发展有限公司签订的《保利汕尾金町湾项目06地块公寓物业销售代理合同》和《补充协议》于2018年8月29日解除；二、自本判决发生法律效力之日起五日内，广州亚体体育发展有限公司向广州裕得丰营销策划有限公司返还保证金200万元；三、自本判决发生法律效力之日起五日内，广州亚体体育发展有限公司向广州裕得丰营销策划有限公司支付200万元保证金利息，利息从自2018年5月15日起计算至案涉的代理合同解除之日止（即2018年8月29日），按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计付；四、自本判决发生法律效力之日起五日内，广州亚体体育发展有限公司向广州裕得丰营销策划有限公司支付逾期返还保证金的违约金（以200万元为基数，从合同解除之日即2018年8月29日计算到实际返还保证金之日止，按每日千分之一计算，违约金总额不得超过本金）；五、刘辉对上述第二、三、四判项承担连带清偿责任。案件受理费11483元、诉讼保全费5000元，由广州亚体体育发展有限公司负担。本院二审期间，亚体公司、刘辉提供以下证据：1.2018年4月18日至2018年7月10日A金町湾工作群聊天记录；2.2018年5月至2018年8月28日与李文明聊天记录；3.2018年5月14日至2018年7月14日亚体转介报备群聊天记录，拟证明保利公司同意亚体公司销售案涉项目，裕得丰公司在与亚体公司签订案涉合同时，已明确知道案涉项目由保利公司制定销售底价以及保利公司在汕尾的金町湾项目有其他的销售公司，由于裕得丰公司在进场后未销售出一套案涉项目，导致保利公司无法与亚体公司最终签订合作协议。经审理查明，一审法院查明事实部分基本无误，本院予以确认。另查明，裕得丰公司的起诉状中载明“……退一万步讲，即便认定代理协议合法有效，因被告亚体公司并未取得项目产权、可委托原告独立代理销售的授权、可授予原告自行制订销售价格的授权等任何权限，被告亚体公司至今未履行（也无法履行）代理合同规定的义务，明显构成违约。且该违约行为致使代理合同无法继续履行，合同目的无法实现，属于根本违约，原告亦有权解除合同……”。2018年9月20日，裕得丰公司在一审庭审期间明确其诉讼请求为：“一、判令解除其公司与亚体公司签订的《保利汕尾金町湾项目06地块公寓物业销售代理合同》；二、判令亚体公司向裕得丰公司退还款项200万元……”。保利公司二审期间称：我方同时委托两家公司进行代理销售，公司没有授权李文明独家代理销售，行业内独家代理的意思是指只有一家公司代理销售；我方确实是与亚体公司有合作并委托其进行销售，但亚体公司目前与裕得丰公司之间的合作关系以及相关的销售事宜是由其自行决定，我方并不知情；我方的联动销售有两家，属于同期的委托，会所作为亚体公司的销售场所，售楼部也属于内场销售，属于除亚体公司之外的另外两家公司进行销售，亚体公司是联动过程中在场内的销售合作方，内场的联动销售不完全是以亚体公司为主要构成部分，亚体公司和中高公司是两个团队之一，我公司并未区分主次。刘辉称由于亚体公司并非专业的房产公司，如果客户退款的话，存在退款的麻烦，经过协商，双方同意以刘辉个人账户收取款项，刘辉没有把款项交给亚体公司，是把银行卡交给公司财务，款项还在刘辉个人账户里；所收取的保证金已退回100万元给裕得丰公司，诉讼保全冻结了120万元左右，其余款项亚体公司作为项目开支使用。本院认为：亚体公司、刘辉二审期间提供的证据均形成于一审庭审之前，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定的“新的证据”，且该证据并不足以证明亚体公司、刘辉的主张，本院不予接纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案二审的争议焦点在于：一、亚体公司关于不应全部退还保证金以及无需支付逾期返还保证金的违约金给裕得丰公司的主张是否成立；二、刘辉应否对亚体公司的本案债务承担连带责任。关于争议焦点一。裕得丰公司的起诉状中载明的诉讼请求虽为要求撤销案涉《保利汕尾金町湾项目06地块公寓物业销售代理合同》，但起诉状中明确提出其有权解除合同，已表达其不再继续履行合同的意思表示，亚体公司收到起诉状之日为2018年8月29日，一审法院认定案涉《保利汕尾金町湾项目06地块公寓物业销售代理合同》于该日解除，并无不当，本院予以认可。案涉《保利汕尾金町湾项目06地块公寓物业销售代理合同》约定，亚体公司全权委托裕得丰公司内外场独家代理销售金町湾项目，且“如保利公司启动联动销售模式（以内场销售是否以亚体公司为主为标准）则亚体公司应于5日内退还全部保证金”，从上述条款来看，裕得丰公司关于亚体公司应按照合同约定授权裕得丰公司内外场独家代理销售金町湾项目的主张更为合理，亚体公司关于裕得丰公司按照合同约定只是取得独家代理亚体公司销售金町湾项目的权利的主张显然与合同本意不符，本院对亚体公司的该主张不予采信。根据保利公司的陈述，金町湾项目并非仅由亚体公司负责销售，而是有多家公司联动销售，该项目的内场销售亦由多家公司共同销售，并未区分主次，由此可见，裕得丰公司并未取得《保利汕尾金町湾项目06地块公寓物业销售代理合同》约定的独家代理销售金町湾项目332套公寓物业的权利，且金町湾项目的内场销售并非以裕得丰公司为主，一审法院认定裕得丰公司要求亚体公司返还保证金、支付违约金符合合同第五条第5点、第六条第2点的约定，并无不当，本院予以认可。裕得丰公司完成销售任务的前提是该公司独家代理销售金町湾项目332套公寓物业，裕得丰公司事实上无法取得独家代理销售金町湾项目332套公寓物业的权利，亚体公司以裕得丰公司未完成销售任务为由主张应扣减部分保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。裕得丰公司要求亚体公司支付的利息属于裕得丰公司实际损失部分，一审法院判令亚体公司支付相应的利息并无不当，本院予以认同。据上，一审法院判令亚体公司向裕得丰公司返还保证金200万元并支付保证金利息（利息按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计付自2018年5月15日至2018年8月29日止）、逾期返还保证金的违约金（以200万元为基数，自2018年8月29日起至实际返还保证金之日止，按每日千分之一计算，违约金总额不得超过本金），并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。根据本案查明的事实，刘辉系亚体公司的法定代表人、股东，裕得丰公司支付的保证金本应由合同相对方亚体公司收取，该保证金未进入亚体公司账户而是进入刘辉的个人账户中，刘辉并无充分证据证明已将其所收取的保证金交给了亚体公司，一审法院判令刘辉对亚体公司的本案债务承担连带责任并无不当，本院予以支持。综上所述，亚体公司、刘辉的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22966元，由广州亚体体育发展有限公司、刘辉共同负担。本判决为终审判决。审判长  李静审判员  张怡审判员  余盾二〇一九年三月二十六日书记员  贾妍胡秀红