浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙07行终467号 上诉人（原审原告）贾文军，男，1965年11月6日出生，汉族，住义乌市。 委托代理人宁志武，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）义乌市人民政府稠江街道办事处，住所地义乌市稠江街道戚继光路501号。 法定代表人何家驹，主任。 行政负责人张墨盈，义乌市人民政府稠江街道办事处副主任 委托代理人赵巧娟，浙江现代阳光律师事务所律师。 原审被告义乌市综合行政执法局，住所地义乌市江滨北路281号。 法定代表人王俊庆，局长。 行政负责人楼建平，党委委会，副局长。 委托代理人王英豪，浙江纵伸律师事务所律师。 原审被告义乌市国土资源局，住所地义乌市义东路131号。 法定代表人鲍建平，局长。 委托代理人楼向东，义乌市国土资源局国土所所长。 委托代理人赵杨根，浙江现代阳光律师事务所律师。 上诉人贾文军因与被上诉人义乌市人民政府稠江街道办事处（以下简称稠江街道办事处）、义乌市综合行政执法局（以下简称市执法局）、义乌市国土资源局（以下简称市国土局）房屋行政强制及行政赔偿一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782行初190号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：贾关清系原告贾文军父亲，已故，在稠江街道贾里村有建筑占地97.19平方米的一栋二层房屋，土地证号为84××08号，砖木结构。2017年4月，该房屋经鉴定为危房，而于2017年8月2日拆除。原告贾文军未经审批于2010年在义乌市××江街道办事处贾里村建有房屋一处，为砖混结构，其中砖一层建筑占地30.83㎡，砖二层建筑占地285.88㎡，露天楼梯建筑占地16.40㎡。2018年1月22日，被告稠江街道办事处联合被告市执法局、市国土局作出编号：0002696的《限期拆除通知书》一份，内容为：贾文军：你（单位）在稠江街道贾里村地块的违法建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》的有关规定。现依据相关法律、法规规定，限你（单位）在2018年1月25日之前将违法建（构）筑物自行拆除。逾期不拆除的，将依法强制拆除。2018年2月2日，被告稠江街道办事处对原告贾文军的该处房屋实施强制拆除，被告市执法局派出工作人员在外围维持秩序，被告市国土局未参与。另，稠江街道贾里村属义乌市城市、镇规划区范围内。 原审法院认为，本案的争议焦点有两个，一是被告市执法局、市国土局是否实施了涉案拆除行为；二是涉案拆除行为是否合法，是否应当承担行政赔偿责任。对于第一个争议焦点，根据庭审中原、被告陈述及相关证据，被告市执法局、市国土局辩称未参与实施拆除行为，与查明事实相符。被告市执法局、市国土局未参与实施拆除行为，其被告主体不适格，应裁定驳回对其的起诉。对于第二个争议焦点，原告贾文军在未经规划和土地主管部门审批的情况下建造涉案房屋，为违法建筑，依法应当拆除。但涉案建筑物属义乌市城市、镇规划区范围内，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》的相关规定，被告稠江街道办事处对涉案房屋不具有处置权，同时，被告稠江街道办事处在拆除涉案房屋前，既未作出书面的处理决定，也未书面通知当事人而且在拆除前也未进行公告，违反行政处罚和行政强制的相关法定程序，鉴于涉案房屋已经拆除，依法应确认被告稠江街道办事处拆除原告贾文军涉案房屋的行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，公民、法人和其他组织获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害。如果公民、法人和其他组织受到损害的不是合法利益，即使行政行为违法，国家也不承担赔偿责任。就本案而言，原告贾文军的涉案房屋属于违章建筑，并非其合法财产，故对其主张恢复涉案房屋原状（或者重建）的请求不予支持。综上，原告诉讼请求的合法合理部分，依法予以支持；其缺乏事实和法律依据部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、确认被告义乌市人民政府稠江街道办事处于2018年2月2日拆除原告贾文军在义乌市××江街道××里村的房屋实施行为违法。二、驳回原告贾文军对被告义乌市综合行政执法局、义乌市国土资源局的起诉。三、驳回原告贾文军的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告义乌市人民政府稠江街道办事处负担。 一审宣判后，贾文军不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。原审法院无权直接认定上诉人所建设的房屋为违章建筑，以违章建筑为名驳回上诉人要求恢复原状（或者重建）的诉讼请求违反法律规定。上诉人涉案房屋宅基地办理有合法手续，具有合法来源。宅基地范围外的房屋在2003年上诉人已经向村委会补缴了15000元的占地费用，上诉人建设的房屋应当视为合法，上诉人之父贾关清（已故）在稠江街道贾里村有建筑占地97.19平方米的一栋二层楼房，土地证号为84××08。贾关清病故后，该房产被上诉人继承，在庭审中被上诉人称贾关清的房屋已领取了编号为119号义乌市农村危旧房拆除未安置证明，并于2017年8月2日以危旧房拆除。客观上上诉人并未领取所谓的安置证明，上诉人前两年一直在非洲做生意，经上诉人核实，安置证明由上诉人之妹领取，但上诉人并不认可。且该房屋是在2018年2月被非法暴力拆除，并非于2017年8月2日以危旧房拆除。上诉人所建设的房屋于2003年已经向村委会补缴了15000元的占地费用（宅基地），应当认定为合法建筑。如果认为上诉人所建设的房屋为违法建筑，也应当由相关职能部门作出认定并赋予上诉人行政复议或者提起行政诉讼的权利。但本案中，上诉人作出的所谓编号为0002696《强制拆除通知书》已经被法院判决为违法。本案实际上是因政府兴建物流园征地拆迁引发的纠纷，应适用有关征地拆迁的法律法规，应根据征地拆迁的有关法律法规的规定，对位于拆迁范围内的房屋实施拆迁，由拆迁人与被拆迁人进行协商，按照征地拆迁程序进行，而不是为了降低开发商的征地拆迁费用，由政府出面，将位于拆迁范围内的房屋以违章建筑的名义进行拆除。国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》所确立的坚持依法行政、实事求是地解决好历史遗留问题的原则，是解决拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋的基本原则。行政机关和拆迁人应当本着化解矛盾，实事求是，公平、公正的原则，妥善处理涉案房屋拆迁纠纷，而不是侵害上诉人的合法权益。原审法院应当充分维护上诉人及被征收人的合法权益而不是代替行政机关作出上诉人所建设房屋违法的认定，从而侵害上诉人的合法权益。请求二审法院撤销原判，依法改判。 被上诉人义乌市稠江街道办事处答辩称：上诉人是混淆了贾关清的房屋和上诉人本人的房屋。贾光清的房屋是有土地使用权登记的。因为是危房，已经于2017年8月2号经权利人同意之后拆除了。上诉人的房屋没有任何的规划许可手续。上诉人的房屋就是2010年擅自搭建的，没有任何审批手续，该处房屋与贾关清的房屋是不相关的。由街道等部门出具了限期拆除通知书之后。上诉人没有自行拆除，所以2018年2月2号拆除了上诉人的违法建筑物，一审判决认定被拆除的上诉人房屋不具有合法性、不予支持赔偿请求是合法正确的。请求二审法院驳回上诉。 原审被告义乌市综合行政执法局答辩称：原判正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告义乌市国土资源局答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，涉案房屋座落于义乌市××江街道××里村，系上诉人于2010年未经依法审批擅自搭建的违法建筑。上诉人称于2003年向村委会补交了15000元占地费用（宅基地），应当认定为合法建筑的说法没有法律依据。因取得建设用地必须经相关职能部门而非村委会审核。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，贾文军称涉案建造的房屋于2003年已经向村委会补缴了15000元的占地费用（宅基地），应当认定为合法建筑，因该房屋未经规划和土地主管部门审批，故应认定为违法建筑。上诉人认为涉案房屋应当适用有关征地拆迁的法律法规处理的主张于法无据，本院不予采纳。涉案建筑属义乌市城市、镇规划区范围内，被上诉人稠江街道办事处对涉案房屋不具有处置权，因违法建筑不是合法财产，且依法应当拆除，故原审法院判决确认涉案强制拆除行为违法，驳回上诉人要求恢复涉案房屋原状（或者重建）的诉讼请求并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人贾文军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 单晓剑 审 判 员 钟雪丹 二〇一九年三月五日 代书记员 杜 娟