湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民再592号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：欧福祥，男，1946年7月14日出生，汉族，住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：李兴，郴州市正和法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：谭红伟，男，1977年12月1日出生，汉族,住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：黄培俊，湖南尚友律师事务所律师。原审第三人：宜章县城建房地产开发有限公司，住所地宜章县玉溪镇文明南路。法定代表人：彭锦军，该公司董事长。委托诉讼代理人：文灏，湖南宜林律师事务所律师。原审第三人：欧阳文，男，1971年1月7日出生，汉族，住宜章县。原审第三人：邝晓燕，女，1975年12月2日出生，汉族，住宜章县。再审申请人欧福祥因与被申请人谭红伟、原审第三人宜章县城建房地产开发有限公司（以下简称城建公司）、欧阳文、邝晓燕占有物返还纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘10民终1971号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月26日作出（2017）湘民申2751号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，欧福祥及其委托诉讼代理人李兴、谭红伟及其委托诉讼代理人黄培俊到庭参加诉讼。城建公司、欧阳文、邝晓燕经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。一审法院查明：1.2007年6月30日，欧阳文因与城建公司合作开发房地产资金不足，向欧福祥之妻邹秋华立据借款20万元。当天，经协商后又将借款算作投资，待住房建成后由邹秋华选一套140平方米的住房算作投资报酬。2.欧阳文等人与城建公司在宜章县玉溪镇文明南路长坪加油站旁合作开发的环球苑小区，房产开发未完善合法审批手续，开发出的房产均以城建公司名义对外出售。邝晓燕当时是欧阳文之妻，在城建公司负责环球苑小区的住房销售。2010年10月9日，谭红伟到环球苑小区见到邝晓燕，表示想购买环球苑小区南栋西六楼。谭红伟向邝晓燕交纳了2万元定金，邝晓燕写了一张收条给谭红伟，内容为：“谭红伟购房定金2万元。注：房屋位于环球小区一期南栋西六楼，每平方米1368元，余款需在一个月之内交清，如有违约定金不退”。此后，谭红伟未与城建公司签定商品房买卖合同，也未再交任何购房款。交纳定金后约半年，谭红伟擅自对环球小区一期南栋西六楼住房安装防盗门并进行装修。欧福祥和邝晓燕闻讯赶到现场，多次阻拦未果。3.本案所涉房屋买卖纠纷，自2012年5月起，本案受理前，欧福祥已先后三次向法院提起诉讼，城建公司也曾向法院提起诉讼，四次均以撤诉方式结案。4.2010年8月18日，欧福祥与城建公司签定了《房屋买卖合同》，约定城建公司将案涉房屋出售给欧福祥。因该房是欧阳文给欧福祥妻子的投资回报，故购房款已由欧阳文与城建公司协调解决，欧福祥未实际交纳购房款。5.谭红伟占有涉案房屋前，城建公司没有将房屋交付欧福祥。二审法院认定，当事人在庭审时一致认可，涉案房屋为欧阳文与他人合伙以城建公司名义开发，所开发的房屋已经建成并投入使用，但未取得商品房预售许可证，亦未办理初始登记。2007年6月30日，房屋实际开发人之一欧阳文向欧福祥之妻邹秋华借款20万元，约定月息8分，未约定还款期限，后双方协商将借款20万元改为投资款，并补签了一份投资协议，约定由邹秋华选一套140平方米的房屋作为投资回报，本金2008年11月30日前归还，逾期按5分计付利息。2010年8月18日，城建公司与欧福祥签订《房屋买卖合同》，约定将两套面积145.59平方米的房屋出售给欧福祥，每平方米1380元，每套价款200910元，城建公司认可购房款欧福祥已经与欧阳文结算抵扣付清。其他事实，与一审法院查明事实一致。欧福祥向一审法院起诉请求：1.谭红伟返还欧福祥投资所得房屋（座落在宜章县住房）一套，并限令谭红伟拆除所有装饰，恢复原状；2.谭红伟赔偿欧福祥投资回报265201元（按房屋价值200910元，以月利率2%计算，自2010年11月10日起计算至2016年5月1日，超期另计）；3.诉讼费由谭红伟负担。一审法院认为：根据欧福祥所主张的事实和诉讼请求，本案案由应定为“物权保护纠纷”，而不是立案时所定的“房屋买卖合同纠纷”。欧福祥虽与城建公司签定了《房屋买卖合同》，但由于无证据证实城建公司已将案涉房屋交付欧福祥实际占有，故欧福祥对案涉房屋只有物权期待权（属债权），尚未取得相应物权。欧福祥在未取得案涉房屋占有权情况下，无权要求强占该房屋的谭红伟将房屋返还给他，并赔偿相关损失，故对欧福祥的诉讼请求不予支持。欧阳文、邝晓燕经合法传唤拒不到庭，依法缺席判决。故判决：驳回欧福祥的诉讼请求。案件受理费8292元，由欧福祥负担。二审法院认为，该案的争议焦点为：1.欧福祥与城建公司签订的房屋买卖合同是否有效；2.城建公司是否将房屋交付给欧福祥，欧福祥是否已经享有了涉案房屋的占有、使用、收益、处分权利，谭红伟实际占用该房是否侵犯了欧福祥的权利，应否承担侵权责任。1.欧阳文向邹秋华借款20万元，双方形成借贷关系，事后双方补签了投资协议，约定将借款20万元转为合作开发投资款，因该投资协议约定邹秋华只收取固定回报，不承担经营风险，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同，因此邹秋华与欧阳文之间签订的虽然是投资协议，实际却是房屋买卖合同。欧阳文与他人合作，以城建公司的名义开发房地产并对外销售，房屋建成后，邹秋华丈夫与城建开发公司补签了房屋买卖合同，房屋买卖是其真实意思表示，谭红伟提出欧福祥与城建公司签订合同不是为了买房而是为了抵销债务的主张不成立，依法不能支持。无证据证明本案争议房屋是合法建造，且争议房屋至今未办理房屋初始登记，亦无证据证明出卖争议房屋的出卖人取得了商品房预售许可证或销售许可证。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。因此，欧福祥与城建公司签订的房屋买卖合同无效。2.谭伟红在交付定金2万元后，没有与房屋出卖人签订买卖合同，其占有使用争议房屋，没有事实和法律依据。欧福祥虽然与城建公司签订了房屋买卖合同，并与房屋实际开发人欧阳文结算付清了房款，但没有取得争议房屋的所有权证，亦无证据证明出卖方是合法建造，并已经将争议房屋交付给欧福祥使用，欧福祥上诉主张已经取得争议房屋占有、使用、收益、处分权利的依据不足，其请求谭伟红返还房屋，恢复原状并赔偿损失的请求，依法不能支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8292元，由欧福祥负担。欧福祥不服原审判决，向本院申请再审称：二审判决适用法律错误。二审判决已经认定，谭红伟占有使用争议房屋，没有事实和法律依据，同时又以证据不足为由驳回欧福祥的诉讼请求，属适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定。请求：1.撤销一、二审判决；2.支持欧福祥一审的诉讼请求；3.由谭红伟负担本案诉讼费。谭红伟辩称：欧福祥的委托代理人李兴不具有本案代理资格。涉案房屋所在开发项目至今未取得合法的房地产开发审批手续，属于违法建筑。欧福祥与城建公司签订房屋买卖合同的目的是抵偿欧阳文向欧福祥借款的本息，不具有真实的房屋买卖意思表示，买卖合同无效。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。城建公司辩称：城建公司与欧福祥认可房屋已经实际交付，买受方欧福祥实际占有了争议房屋并行使了相关权利。城建公司与本案争议无关，不应在本案中承担责任。欧阳文、邝晓燕未出庭，亦未提交书面陈述意见。本院再审查明：本案各方均认可涉案房屋未安装入户门，城建公司认可在谭红伟占有涉案房屋前，城建公司已将房屋交付欧福祥。欧福祥诉谭红伟房屋买卖合同纠纷案2013年12月26日的开庭笔录记载，谭红伟自认其于2012年11月正式入住涉案房屋，且装门上锁未取得城建公司的同意。本院再审查明的其他事实与二审查明的事实一致。根据本案各方当事人的诉辩意见及查明的事实，本院认为，本案争议的焦点为：（一）李兴是否具有本案代理资格；（二）谭红伟是否有权占有涉案房屋；（三）欧福祥是否有权要求谭红伟返还涉案房屋并拆除所有装饰，恢复原状，并有权要求谭红伟支付投资回报。（一）李兴具有本案代理资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者。《基层法律服务工作者管理办法》第二十六条规定：基层法律服务工作者可以从事下列业务：……（二）代理参加民事、行政诉讼活动。第二十七条规定：基层法律服务工作者办理本办法第二十六条第二项规定的业务，应当符合下列条件之一：（一）至少有一方当事人的住所位于其执业的基层法律服务所所在的县级行政区行政区划辖区内。（二）案件由其执业的基层法律服务所所在的县级行政区行政区划辖区内的基层人民法院审理；该案进入二审、审判监督程序的，可以继续接受原当事人的委托，担任诉讼代理人。省、自治区、直辖市司法行政机关根据本地实际，认为确有必要的，可以适当调整前款第一项规定的条件。湖南省高级人民法院联合湖南省司法厅发布的《湖南省高级人民法院湖南省司法厅关于调整基层法律服务工作者参加诉讼代理活动辖区范围的通知》第一条规定：一、基层法律服务工作者代理民事、行政诉讼和刑事附带民事诉讼业务的行政区划范围确定为：（一）至少有一方当事人的住所（包含户籍所在地、经常居住地）位于其执业的基层法律服务所所在的设区的市州行政区划辖区内。李兴所在的郴州市正和法律服务所属湖南省郴州市，案件双方当事人住所均在湖南省宜章县，案件也由湖南省宜章县人民法院一审管辖，在郴州市行政区划辖区内,本院审判监督程序是原案诉讼程序的延伸，故李兴可以继续接受委托，担任本案的诉讼代理人。（二）谭红伟占有涉案房屋没有事实及法律依据。谭红伟认可购买涉案房屋只缴纳了2万元定金，未与城建公司签定商品房买卖合同，也未再交任何购房款，因此，谭红伟强行搬进涉案房屋缺乏事实及法律基础，属于无权占有。（三）欧福祥是否有权要求谭红伟返还涉案房屋并拆除所有装饰，恢复原状。欧福祥能够以占有人的身份行使占有保护请求权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。城建公司未取得商品房预售许可证或销售许可证，故城建公司与欧福祥之间签订的房屋买卖合同无效。在房屋买卖合同无效的情况下，欧福祥无权以所有权人的身份请求谭红伟返还涉案房屋并拆除所有装饰，恢复原状。虽然城建公司与欧福祥之间签订的房屋买卖合同无效，不产生物权效力，但是基于合同，欧福祥具有请求城建公司完善相关权利变动手续的请求权，且城建公司认可已将房屋交付给欧福祥，欧福祥已经取得涉案房屋的占有、使用权益。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”。物权法设立占有保护制度目的即是调整和规范因不具有合法性的违章建筑所形成的社会关系以及相关权利变动之前对占有事实状态的维护。实践中，房屋交付完毕，买受人维持对交易房屋的占有使用却未办理物权登记变动的事实大量存在，在这之前确定占有制度对买受人权利的保护至关重要。第二百四十五条即是物权法针对占有权被侵害时规定的一种物上请求权。该请求权的行使要求请求权人证明自己原为物之占有人，并证明相对人为瑕疵占有人。现有证据证明欧福祥已经实际占有涉案房屋，谭红伟作为无权占有人强行搬入涉案房屋侵犯了欧福祥对涉案房屋的占有。故本案案由为占有物返还纠纷，欧福祥能够以占有人的身份行使请求权，要求谭红伟返还涉案房屋的占有。占有物返还请求权行使的目的是恢复占有人对物的占有，而不是必然地恢复占有物的原始状态，故对欧福祥要求限令谭红伟拆除所有装饰、恢复原状的请求不予支持。（四）欧福祥有权要求谭红伟赔偿损失。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”。占有虽非一种完整的所有者权利，但也包括法律保护的财产利益，不受他人非法侵害。谭红伟未支付定金之外的任何款项却占有涉案房屋，其行为导致欧福祥无法占有、使用本案涉案房屋，导致欧福祥利益受损，谭红伟应赔偿欧福祥的损失。但欧福祥主张的赔偿标准缺乏法律依据，应以房屋价值为计价基础按中国人民银行同期贷款利率计算具体损失。时间从谭红伟自认的搬入涉案房屋的时间2012年11月起，以180910元（房屋价款200910元减去谭红伟已经支付的2万元定金）为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至谭红伟返还房屋之日止的利息。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理显失公平，依据《中华人民共和国物权法》二百四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘10民终1971号民事判决和湖南省宜章县人民法院（2016）湘1022民初818号民事判决；二、限谭红伟于本判决生效之日起十五日内将座落在湖南省宜章县玉溪镇文明南路长坪加油站旁环球苑小区南栋西六层住房交欧福祥管理使用；三、限谭红伟于本判决生效之日起十五日内赔偿欧福祥在房屋被侵占期间利息损失（以180910元为基数，从2012年11月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至谭红伟返还房屋之日止）；四、驳回欧福祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8292元，二审案件受理费8292元，由欧福祥负担4000元，由谭红伟负担12584元。本判决为终审判决。审判长  孙建立审判员  吴爱莲审判员  刘 颖二〇一九年三月五日书记员  邱 冰附：相关法律条文《中华人民共和国物权法》第二百四十五条【占有保护】占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；………第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。