新疆维吾尔自治区新源县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新4025民初84号 原告：李生喜，男，1963年1月13日出生，汉族，个体工商户，住新疆阜康市。 委托诉讼代理人：吴帆，新疆伊力佳律师事务所律师。 被告：伊犁广华工程建设有限责任公司。住所地：新疆伊犁州伊宁市解放西路305号城市花园三期雅居苑B楼。 法定代表人：马文良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭金明，男，1971年11月19日生，回族，伊犁广华工程建设有限责任公司行政办主任，住新疆伊宁市。 被告：武小丰，男，1973年2月5日生，回族，住新疆昌吉市。 委托诉讼代理人：任勇刚，新疆任远律师事务所律师。 原告李生喜与被告伊犁广华工程建设有限责任公司（以下简称广华公司）、武小丰建设工程合同纠纷一案，伊宁市人民法院于2017年9月27日作出（2015）伊民初字第1526号民事判决，被告武小丰不服，提起上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2018年2月6日作出（2018）新40民终5号民事裁定，裁定撤销伊宁市人民法院（2015）伊民初字第1526号民事判决，本案移送新源县人民法院审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李生喜及其委托代理人吴帆，被告广华公司的委托代理人郭金明，被告武小丰及其委托代理人任勇刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李生喜诉称：2013年6月，被告广华公司将其承包的“新疆绿特育牛基地建设工程”土建项目分包给原告施工，双方未签订书面合同，该项目由被告广华公司的项目经理武小丰具体负责。后原告按约定完成了施工，全部工程验收交工，但建设方支付工程款后，被告武小丰迟迟不与原告结算。另被告武小丰向原告借款38万元未归还。故现原告要求被告支付工程款及借款共计147万元，并承担本案诉讼费用。 被告广华公司辩称：我公司将承包的新疆绿特育牛基地建设工程转包给被告武小丰施工，被告武小丰未经我公司同意，又将工程土建部分分包给原告，他们之间的分包行为与我公司无关，原告要求我公司支付工程款没有法律依据。 被告武小丰辩称：一、新疆绿特育牛基地建设工程土建部分由原告施工完成属实。我不是广华公司的项目经理，仅是该工程的实际施工人，我将该工程土建部分分包给原告未告知广华公司，结算工程款与广华公司无关。二、原告施工面积为15305.76平方米，单价300元／㎡，工程款共计4591728元，我已支付2437112元，扣除我垫付的钢材款735125.02元、垫付的运费52667.75元、扣除设备款368000元、扣除我垫付的工人工资404825元及其他工程的工程款130363元、管理费2%和税金4.58%计302135.7元、回访费以5%计算为229586.4元、劳保统筹费133864.82元，现工程款我已经超付。另原告应按工程款总额的60%提供工程材料发票未足额提供。三、原告所述借款不属实，该款实际系给建设方管理人员的回扣。综上，我请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2013年6月2日，被告广华公司与新疆绿特农牧业科技开发有限公司（以下简称绿特公司）签订新疆绿特育牛基地建设工程合同，约定，绿特公司将万头绿色肉牛育肥基地肉牛育肥暖棚建设项目承包给被告广华公司，合同内容包括全部土建工程和全部钢结构材料的制作和安装，建筑面积每栋暖棚1913.22平方米，2栋共计3826.44平方米。被告广华公司在合同上加盖公章并由法定代表人签字，同时武小丰亦在合同上签字。合同签订后，被告武小丰与原告李生喜口头商定，将该工程土建部分分包给原告李生喜施工，约定，土建工程包工包料每平方300元。原告李生喜施工完成8栋暖棚，已交付使用。双方因工程款结算发生争议，原告起诉至院。本案审理中，原告李生喜申请对施工面积进行司法鉴定。本院经委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出鉴定，结论为涉案牛舍实际施工面积为15870.96平方米。原告李生喜开支鉴定费20000元。 另查明，截止2013年8月7日，被告武小丰陆续支付工程款1519000元。李生喜出具收条，载明：收到武小丰支付工程款1519000元。至2013年9月3日，武小丰陆续支付工程款250000元。李生喜出具收条，载明：收到武小丰支付工程款现金250000元。截止今日共计支付1769000元，不含8月23日运来的钢材款。2013年9月5日至2013年12月16日，武小丰又陆续支付工程款628000元（此款中不含代为支付的PE波纹管费用40112元）。综上，截止到2013年12月16日武小丰共支付原告工程款共计2437112元（1769000元＋628000元＋代付的PE波纹管费用40112元）。 2013年6月15日、8月23日、9月20日、9月27日，武小丰为李生喜提供5车钢材，双方对此事实无异议，但原告认可2013年6月15日的两车钢材款已计入到8月7日的收条中计算过了。原告对9月20日的1车钢材款数额存在争议（原告李生喜称该批货物出库单中列明的最后有一笔333支焊管未收到）。李生喜只认可未结算的3车钢材款数额为372446.84元（被告武小丰对此数额有异议），同意冲抵工程款。李生喜认可武小丰垫付的运费数额为22500元，同意冲抵工程款。 2014年7月31日，武小丰为李生喜垫付该工程人工工资404825元。 2013年李生喜承包绿特公司四合院工程后，将四合院钢构工程交武小丰施工。本案审理过程中双方协商，同意钢构工程按150000元结算，冲抵绿特育牛基地土建工程款。 在施工过程中，武小丰将自有搅拌机等建筑设备转让给李生喜，设备已交付李生喜使用。武小丰要求将设备款冲抵工程款，因对设备价款约定不明，双方对建筑设备冲抵工程款数额发生争议。 再查明，2013年5月31日至2014年1月3日，李生喜5次向武小丰银行账户内汇款38万元。李生喜以借款主张权利，武小丰不予认可。 本院认为，本案争议的焦点有以下三点：一、被告武小丰与原告李生喜之间口头达成的新疆绿特育牛基地建设工程土建分包口头协议是否有效。二、工程总价款及已经结算工程款的具体数额。三、被告广华公司是否应当承担给付工程款的责任。 关于焦点一，被告武小丰与原告李生喜之间口头达成的新疆绿特育牛基地建设工程土建分包口头协议是否有效的问题。本院认为，被告广华公司承包了新疆绿特育牛基地建设工程后，将工程转包给无施工资质的武小丰，被告武小丰又将工程土建分包给原告李生喜。依据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。因此上述转包、分包行为均为违法行为，应认定无效。 关于焦点二，工程总价款及已经结算工程款的具体数额问题。根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。因此，原告李生喜实际施工工程价款应当按照鉴定部门鉴定的工程量计算。根据鉴定部门鉴定的鉴定意见及双方合同中约定的单价数额，本院认为，本案原告李生喜实际施工工程价款应当认定为4761288元（15870.96平方米×300元）。 对双方有争议的事实认定如下：1、关于在原告李生喜出具的收条中是否包含2013年6月15日的2车钢材问题。根据原告李生喜提供的货票、运费收条和录音，以及被告武小丰提供的2013年9月3日由李生喜出具的收条，应当认定2013年6月15日的2车钢材款及运费已经结算。2、关于被告武小丰提供的2013年9月20日的钢材中333支焊管是否交付李生喜问题。原告李生喜不认可收到2013年9月20日的票据中的最后一项333只焊管，认为该票据的最后一项333只焊管是被告武小丰找人同一天添加的，且证人刘某不是其指定的材料员，不负责收取材料。本院认为，证人刘某系原告李生喜的施工员，其在伊犁哈萨克自治州公证处出具的公证证言证实2013年9月20日被告提供给原告的钢材由其本人签收并用于原告的工程，本院结合被告陈述及原告认可的2013年6月15日、8月23日、9月27日由刘某签收的其他钢材材料的票据及形成方式，对该333只焊管已经交付原告的事实予以认定，故焊管款应当冲抵工程款。3、关于钢材运费问题。因被告武小丰对其主张垫付运费的事实未提供证据证明，原告李生喜认可运费为22500元，故垫付运费的数额应按原告李生喜认可的数额予以认定。4、关于被告武小丰提出的搅拌机等设备冲抵工程款368000元的问题。因建设工程分包与设备转让系不同法律关系，且双方对设备款冲抵工程款的具体数额不能达成合意，原告认为只能冲抵工程款300000元。故本院认为对该问题本案不宜合并处理，被告武小丰应对该建筑设备款另案诉讼。5、关于原告李生喜要求被告武小丰支付38万元的借款问题。因建设工程分包与民间借贷系不同法律关系，双方对借款是否应当在本案中一并处理争议较大，不能达成合意，故本案不宜对借款问题一并进行处理，原告李生喜应另案诉讼。6、关于管理费的问题。由于本案争议的管理费实际系承包人非法转包、违法分包建设工程的非法所得，不受法律保护，故对被告武小丰要求扣除管理费的抗辩意见，不予支持。7、关于税金问题。因转包、分包合同均无效，被告武小丰不具有代扣代缴税金的法定义务，且未提供证据证明已实际垫付了税金的事实，故对被告武小丰要去扣除税金的抗辩意见，不予支持。税金应由原告李生喜自行向税务部门缴纳。8、关于劳保统筹费的问题。因劳保统筹费是管理机构统一向建设单位收取，再分配给企业用于缴纳职工养老保险金的费用。被告武小丰要求从工程款中扣减无法律依据和实施依据，不予支持。9、关于回访费的问题。因该工程已经交付使用，且超过建筑行业一年回访期限的惯例，不予支持。10、关于武小丰要求提供材料费发票的抗辩意见，因双方在合同中对此未作约定，不予支持。 综上，本院对被告武小丰垫付的三车钢材料款数额认定如下：8月23日垫付的钢材款85242.54元、9月20日垫付的钢材款214627元、9月27日垫付的钢材款129567.30元，以上合计429436.84元。本院对被告武小丰支付的工程款2437112元、垫付运费22500元、垫付工资404825元及原告应支付被告武小丰钢构工程折抵款150000元的事实，庭审中双方无异议，予以认定。 被告武小丰已支付或冲抵的工程款共计3443873.84元（其中包括已支付的工程款2437112元、垫付的三车钢材款429436.84元、垫付的运费22500元、垫付的工人工资404825元及原告应支付被告武小丰钢构工程折抵款150000元）。因原告李生喜实际施工的工程价款为4761288元，扣除被告武小丰已支付或冲抵的工程款3443873.84元，被告武小丰应当支付原告李生喜工程款1317414.16元（4761288元－3443873.84元）。 关于焦点三、被告广华公司是否应当承担给付工程款的责任问题。根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。被告广华公司作为工程的违法转包人，理应对李生喜主张的工程款承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十三条、二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、原告李生喜与被告武小丰达成的新疆绿特育牛基地建设工程土建工程分包的口头协议无效。 二、被告武小丰于本判决生效之日起十日内支付原告李生喜工程款1317414.16元。 三、被告伊犁广华工程建设有限责任公司对上述第二项款项承担连带清偿责任。 四、驳回原告李生喜的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18030元，由原告李生喜负担1872元，由被告武小丰负担16158元，被告伊犁广华工程建设有限责任公司承担连带清偿责任。鉴定费20000元，由被告武小丰负担，被告伊犁广华工程建设有限责任公司承担连带清偿责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审 判 长  李西让 审 判 员  费 君 人民陪审员  王晓波 二〇一九年三月十九日 书 记 员  周其凤