文书内容广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤1302民初3363号原告谢定华，男，自报大陆住址：惠州市大亚湾经济技术开发区。委托代理人干志贤、杨力球，广东聚生缘律师事务所律师。第一被告徐文胜，男，汉族，身份证住址：广东省惠州市惠城区。第二被告王伟雄，男，汉族，1976年7月10日出生，身份证住址：惠州市惠城区。委托代理人代井波，广东凯扬律师事务所律师。第三被告叶浩瀚，男，汉族，身份证住址：广东省惠州市惠城区。委托代理人陈熹煜，广东八维律师事务所律师。原告谢定华诉第三被告叶浩瀚、第二被告王伟雄、第一被告徐文胜民间借贷纠纷一案，本院2018年3月6日受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理，于2018年8月27日公开开庭进行了审理。原告谢定华的委托代理人干志贤、杨力球，第二被告王伟雄的委托代理人代井波，第三被告叶浩瀚的委托代理人陈熹煜到庭参加诉讼，第一被告徐文胜经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告谢定华诉称，原告与第二被告系多年朋友，原告基于对第二被告的信任委托第二被告代其放贷。截至起诉之日止，原告向被告给付的资金金额累计达人民币5233800元。2013年至2014年期间，第二被告以自己的名义将上述款项陆续出借给第二被告等6人。第一被告共向第二被告借款总计人民币145万元，分别为：2014年2月10日，第一被告与第二被告、第三被告担保人徐文胜签署《借款合同》，约定：第一被告向第二被告借款人民币捌拾伍万元，借款期限自2014年2月10日起至2015年2月10日止，月利率为2.5%，每月10日结息；2014年5月2日，第一被告又向第二被告借款人民币肆拾万元，借款期限自2014年5月2日起至2015年1月10日止，月利率为2.5%。2014年7月7日，第一被告再次与第二被告签署《借款合同》，约定：第一被告向第二被告借款人民币贰拾万元，借款期限自2014年7月7日起至2015年1月10日止，月利率为2.5%。2014年12月3日，第一被告与第二被告、及见证人案外人林某（系第二被告的妻子）签订《协议书》，确认截至2014年12月3日，仍拖欠第二被告人民币玖拾壹万元，并承诺于2014年12月12日全额支付给第二被告。借款人民币85万元，2014年2月10日至2014年7月10日期间的利息叶浩瀚已经支付。借款人民币40万元，2014年5月至2014年6月期间的利息叶浩瀚已经支付。第一被告分别向第二被告偿还了：2014年5月1万元、6月1万元、7月5000元、8月5000元、9月1500元、10月1500元；2014年7月7日偿还人民币20万、2014年9月13日偿还人民币5万、2014年9月16日偿还人民币9万元、2014年12月23日偿还人民币20万、2015年1月20日偿还人民币4万元、2015年2月12日偿还人民币9万元、2015年3月23日偿还7万、2015年5月8日偿还人民币4万、2015年6月30日偿还人民币3万、2015年8月6日偿还人民币3万、2016年11月2日归还2000元、2016年11月20日归还2000元、2017年1月24日归还5000元、2017年3月23日归还2000元、2017年5月27日归还2000元。原告向第二被告催收款项，第二被告告知原告第一被告已经失联。2017年12月21日，原告向第一被告发出催款律师函，要求第一被告将所拖欠的款项支付给原告。但截至起诉之日止，第一被告亦未能及时将上述借款及利息支付给原告，第一被告的上述行为严重损害了实际出借人原告的合法权益。第二被告作为受托人，其未能及时将原告委托人的身份及时披露给第一被告，也未能在合理期限内将所出借的款项催促回来，致使原告未能及时实施作为实际出借人的权利，第二被告应当对原告的损失承担赔偿责任，依法应当对第一被告所拖欠的款项承担共同偿还责任。第三被告作为第一被告的担保人，对上述款项承担连带清偿责任。原告为维护自身的合法权益，特起诉至法院，请求法院依法作出判决，以维护原告的合法利益，请求判决：一、第一被告向原告偿还本金人民币897058.81元及利息4852.94元，及自2015年9月份的逾期利息人民币520294.11元（按照本金897058.81元，月利率2%计算，自2015年9月10日起暂计算至2018年1月10日之日止，后顺延至款项付清之日止）；二、第二被告对上述款项承担共同偿还责任；三、第三被告对其中的100万元借款本金及相应的利息承担连带清偿责任；四、本案的诉讼费、保全费由三被告共同承担。原告谢定华为支持其诉讼请求，向本院提交的证据是：1、借款合同（2份）；2、协议书；3、催款函；4、公告费票据；5、担保费发票。第二被告王伟雄答辩称，一、原告将委托合同关系与借款合同关系混为一体，导致本案法律关系混乱，原告与第二被告的委托合同纠纷，应另案处理；原告主张作为受托人的第二被告对借款人的债务承担共同偿还责任，无法律依据。原告主张其与第二被告之间是委托关系，但从原告的诉讼请求和事实理由看，本案的核心法律关系应是借款合同关系，案由为民间借贷纠纷，与委托合同显然不是同一法律关系。若原告基于委托关系向第二被告主张权利，应另案处理。另外，受托人承担责任也是过错赔偿责任，不是共同偿还责任，原告诉请第二被告就借款承担共同偿还责任，没有法律依据。二、原告也不能向第二被告主张赔偿责任，因为原告无证据证明第二被告的代理存在过错，委托结果不满意不代表代理人存在过错。原告如果要第二被告承担责任，应举证证明第二被告存在过错，不能仅以结果认定第二被告存在过错。事实上，第二被告出借款项时，与借款人签订了书面的借款合同或借据，借款收不回与借据或借款合同本身没有关系，借款放出后，第二被告也有将相关借款情况及时向原告汇报，在借款人无法还款时，第二被告也有协助原告进行必要的催收，因此，没有证据显示第二被告存在代理过错。借款收不回只是代理结果，不是代理过错，正如原告委托律师起诉，一旦败诉，不能要代理律师承担诉请的金额一样。近年来，民间借贷活动异常活跃，借款人跑路、赖账事件层出不穷，这些诉讼的民间借贷案件，很多都是放贷人自己操作，甚至还有法律专业人员协助、把关，但仍然不能避免出现坏账的情况，难道是因为放贷人本身不尽责导致坏账的吗？显然不是，这是因为市场大环境等客观因素造成，原告要求第二被告帮忙放出去的钱必须100%收回，收不回就要第二被告承担责任，双方之间没有这样的合同约定，也没有法律上的依据。三、原告理应知道高息放贷的风险，作为委托人，委托结果的收益（高利息）由其享有，相应的风险也应由其承担，只享受收益不承担风险，违背权利义务对等原则。民间借款的特点是高风险高收益，原告委托第二被告以2.5%(部分甚至是4%)的月利息出借资金，应当知道高息借贷的风险，但其为了赚取高额利息，仍愿意让第二被告帮忙把钱放出去（甚至是多次重复出借，收回利息继续放出去），享有前期放贷顺利收回而获得的收益，也理当承担相应的投资风险，而不是要求第二被告为其投资行为买单。第二被告至少帮原告向13人出借29笔款项，其中16笔款项己全额还款，其余款项也有部分还款，出借款项利息收入约达118万。涉诉的借款，与全部收回的16笔借款，操作模式完全一样，现在有6人出险，就让第二被告承担还款责任，显失公平，违反权利义务对等原则。第二被告王伟雄为支持其抗辩，向本院提交的证据有：1、电子邮件内容提取；2、短信内容提取；3、微信内容提取；4、银行交易凭证。第三被告叶浩瀚答辩，一、原告非本案适格原告。首先，根据原告提交的证据显示，其并非涉案借款合同的相对方，原告提出其为实际出借人，本案借款系其委托第二被告王伟雄出借给第一被告徐文胜的主张，其理应提交证据予以证明，否则法院仅以其陈述作为定案依据，必将影响第二被告在此期间作出的法律行为，继而影响相关权利人的合法权益。其次，原告不享有本案的诉权，无法以本案借款人的名义起诉涉案合同相对方。因为根据《合同法》的规定，合同的成立需建立在合法的基础上且双方的意思一致，才能受到法律的保护及合同条款的约束。而本案的借款合同清楚显示，借款人为第二被告，且其在诉状中亦承认第二被告未将原告委托人的身份披露给第三被告。现涉案合同的主要条款均有明确约定，即便任何一方出现违约，根据合同相对性原则，也仅是合同相对方享有诉权，最后，原告认为与第二被告存在债权债务关系，并以此提起代位权诉讼，其亦应当先证明与第二被告存在真实的债权债务关系，并履行举证义务。二、本案借款的保证期限已过，且第二被告免除第三被告涉案的担保责任，故第三被告无需承担涉案借款的保证责任。首先，根据原告提交的两份借款合同，第三被告仅在第一笔100万的借款合同意承担提供连带保证责任，其要求第三被告承担本案140万本金及利息的担保责任，并无事实依据。其次，在第三被告愿意承担保证责任的借款合同中，并未约定保证期限，故根据《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，第二被告作为借款人，并未在保证期间内要求第三被告承担保证责任，第三被告无需承担涉案借款的保证责任。最后，根据（2018)粵1302民初3357号原告所提交的证据二《协议书》显示，作为涉案合同出借方的第二被告同意在第三被告偿还自身债务时，免除本案的保证责任。三、原告所提交的证据无法证明本案借款事实的存在，实际欠款数额原告仍负举证义务。首先，原告仅提交涉案的借款合同，但借贷事实的成立需以出借人履行出借义务为成立要件，涉案的合同仅代表合同各方的意思表示，实际的借款事实应以出借人出借的数额为准。其次，本案借款系出借给第一被告徐文胜，第三被告并不清楚第二被告是否实际出借及实际出借数额，原告作为本案原告，系负有举证义务，如其无法举证，应承担举证不利的法律后果。第三被告认为原告并非涉案合同相对方，无权基于出借人身份提出本案诉讼，且第三被告保证责任因超过保证期间，第三被告无需承担相应的保证责任。第三被告叶浩瀚为支持其答辩，向本院提交的证据有：1、协议书；2、收据。第一被告徐文胜未答辩，未向本院提交证据。本院查明的事实2018年3月6日，原告向本院起诉三被告，请求三被告清偿债务。原告为证明第一被告的欠款提交了两份《借款合同》，其中一份在2013年12月31日签订，由三被告签订《借款合同》，合同约定第二被告向第一被告借款人民币100万元，借款期限自2014年1月1日至2015年1月1日止，借款利率月利率2.5%，每月1日结息，到期一次偿还本金，如不能按时偿还借款本金，则需继续交付利息直至本金全部偿还为止。第三被告为第一被告向原告的借款承担连带保证责任。合同中未见双方约定保证范围、保证期限。另一份《借款合同》由两被告2014年4月1日签订，合同约定：第一被告向第二被告借款人民币肆拾万元（40万元）整，借款期限为12个月，自2014年4月1日起至2016年4月1日止，借款用途为流动资金，借款利率为月利率2.5%，每月1日结息，到期一次偿还本金，如不能按时偿还借款本金，则需继续交付利息直至本金全部偿还为止。未见原告提交借据、收条或银行流水佐证双方如何履行合同。原告主张：第一被告是借款人，应当承担清偿欠款的责任，第一被告的借款本金为140万元，未偿还本金或利息。第二被告受原告的委托向第一被告出借款项，与原告之间是委托关系，但是由于两被告之间就借款关系仅有签订合同，未形成借据或银行流水，若法院最终未能确认第一被告的借款，第二被告对第一被告的欠款存在过错，应当承担连带清偿责任。第三被告是保证人，应当对第一被告的欠款承担连带清偿责任。在庭审过程中，第二被告称借款140万元足额发放给第一被告，但未保证付款凭证，也未提交相应的借据或借条。在庭审结束后，第二被告提交了微信聊天记录及银行流水，目的在于证实第二被告向第一被告足额发放了贷款，其微信聊天记录发生在2014年，通话的大意是催促偿还欠款。第二被告主张，第二被告出借给第一被告的款项通过银行转账的共计53700元，具体信息如下表：            付款时间              付款金额（元）              收款人                  2013.2.27              37000              冯瑞林（代徐文胜）                  2013.2.27              14000              黄加宝（代徐文胜）                  2013.2.27              14000              闻雅婷                  2013.2.27              52500              徐文胜                  2013.4.26              150000              徐文胜                  2014.1.27              60900              徐文胜                  2014.3.24              47300              徐文胜                  2014.4.1              160000              “替姑爷仔”      第三被告提出如下抗辩：第三被告的保证期限全部已届满，且第二被告已主动免除了第三被告的保证责任。根据原告向本院提交的信息，本院无法直接向第一被告送达诉讼文书，2018年5月24日，本院在《人民法院报》上以公告送达的方式向第一被告送达了诉讼文书，公告期届满，第一被告未到庭参加诉讼。本院判决理由和结果本院认为，本案争议的问题是：一、现有的证据是否足以证实两被告之间是否存在客观真实的借款关系；二、若未认定两被告存在客观真实的借款关系，第二被告是否存在过错？第三被告是否应当承担保证责任？第一个问题，原告为证实第一、二被告之间存在借贷关系提交了两份借款合同，第二被告为证实第一、二被告之间存在借贷关系提交了其发送给原告的电子邮件、第一、二被告之间沟通记录截图及银行流水。首先，《借款合同》是契约，合同本身并不能证实合同相对人履行合同的状况，应当有借据、借条、银行流水、当事人的自认或者其他有效的证据予以证实，第二被告发送给原告的邮件或两被告之间的微信聊天记录并不是付款凭证，也不是收据，原告与第二被告自认的事项并不等同于合同履行的状况；其次，银行流水部分，收款人与“徐文胜”无关的174000元不认定为第二被告与第一被告的借贷，在没有相反的证据证实余款361700元无与本案无关联的情况下，认定为第二被告与第一被告的借贷；最后，对于出借的本金是多少，原告与第二被告的主张是一致的，但其提交的证据未能证实第二被告向第一被告足额发放了贷款140万元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。超出361700元部分没有事实依据，不予支持。第二个问题，原告主张，若出借给第一被告的款项未收回，第二被告应当承担过错责任。按原告与第二被告的合作模式，原告提供现金供第一被告发放贷款，原告与第二被告之间无委托手续，未签订协议，回款也未经营原告与第二被告本人的账户，因此，认定第二被告与第一被告之间存在客观真实的借贷关系是原告与第二被告之间存在委托关系的前提，若无借款，不足以证实原告与第二被告之间存在委托关系，超出361700元的部分，在未能证实第一、二被告存在客观真实的借贷的前提下，无从追究委托关系中是否存在过错的问题。第三个问题，《借款合同》约定第三被告承担连带保证责任，但未约定担保期限，根据担保法第二十六条的规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案认定第二被告出借给第一被告的本金为361700元，但从其银行转账的时间与合同签订的时间来看，无法确定361700元是为履行哪一份合同而发放的贷款，即使认定为2013年12月31日签订的《借款合同》，还款期限至2015年1月1日止届满，自2015年1月2日起算保证期限，至2015年6月3日，保证期限届满，未见原告或第二被告提交证据证实其曾要求第三被告承担保证责任，相反，在2014年12月3日，第二、三被告签订《协议书》，确认在第三被告偿还其向第二被告的借款91万元之后，免除第三被告在本案中的担保责任。故第三被告的保证责任已免除。综上所述，认定第一被告向第二被告的借款本金为361700元，借款月利率按2%计算，自2014年4月起算计付至清偿之日止。对原告的请求，超出上述部分的不予支持。第一被告经本院公告传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：一、第一被告徐文胜自本判决生效之日起十日内向原告谢定华偿还欠款本金361700元及相应的利息（利息以361700元为本金自2014年4月起至清偿之日止按月利率2%计算）；二、驳回原告谢定华其它的诉讼请求。本案受理费27632元，其中8444元由第一被告徐文胜负担，其中19188元由原告谢定华负担。保全费5000元，由第一被告徐文胜承担。公告费以发票为准，由第一被告徐文胜负担。如不服本判决，原告谢定华可在判决书送达之日起三十日内，第一被告徐文胜、第二被告王伟雄可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  李艳琳审 判 员  赖素霞人民陪审员  骆建桦二〇一九年三月二十五日法官助理万意莉书记员李芳婷附法条：1、《中华人民共和国合同法》第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。2、《中华人民共和国合同法》第二百零七条：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。6、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。