四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民初3号 原告：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡囗区西城大道1号。 法定代表人：姚晋川，董事长。 委托诉讼代理人：李俊，北京大成（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐萍，北京大成（重庆）律师事务所律师。 被告：四川三岔湖建设开发有限公司，四川省简阳市新民乡迎宾大道2号、4号。 法定代表人：覃聚微，董事长。 委托诉讼代理人：徐涛，四川汇韬律师事务所律师。 原告中冶建工集团有限公司（以下简称中冶建工）因与被告四川三岔湖建设开发有限公司（以下简称三岔湖公司）合同纠纷一案，于2018年1月7日向本院提起诉讼。本院于2018年1月9日立案受理后，依法适用普通程序进行审理，于2018年3月26日公开开庭审理了本案。原告中冶建工的委托诉讼代理人李俊，被告三岔湖公司的委托诉讼代理人徐涛，到庭参加诉讼。诉讼中，双方当事人申请和解，本院予以准许。本案现已审理终结。 原告中冶建工向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款21675677.6元及其利息（以21675677.6元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮10%的标准，自起诉之日起计算至实际付清时止，利随本清）和违约金（以21675677.6元为基数，按0.05%／天的标准，自起诉之日起计算至实际付清时止，违约金随本清）；2.判令被告立即向原告支付因逾期支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款而产生的利息12231055元（其中，以2766338.8元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准，自2013年1月18日起计算至起诉之日止。以14111942.1元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准，自2014年1月18日起计算至起诉之日止。以21675677.6元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准，自2015年1月18日起计算至起诉之日止）；3.判令被告立即向原告支付因逾期支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款而产生的违约金23151274元（其中，以2766338.8元为基数，按0.05%／天的标准，自2013年1月18日起计算至起诉之日止。以14111942.1元为基数，按0.05%／天的标准，自2014年1月18日起计算至起诉之日止。以21675677.6元为基数，按0.05%／天的标准，自2015年1月18日起计算至起诉之日止）；4.判令被告立即向原告支付环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程第二笔建筑安装费回购款44355671.9元及其利息（以44355671.9元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮10%的标准，自起诉之日起计算至实际付清时止，利随本清）和违约金（以44355671.9元为基数，按0.05%／天的标准，自起诉之日起计算至实际付清时止，违约金随本清）；5.本案受理费、保全费用等由被告承担。事实和理由：2010年6月30日，中冶建工与三岔湖公司就三岔湖合作区域起步区市政道路项目工程签订的《三岔湖合作区域起步区市政道路工程投资建设管理协议书》（以下简称《协议书》）约定：项目投资总额初步估算约为5.8亿元，合作方式为三岔湖公司负责项目的造价控制、监理招标、勘察设计方案的认定、项目审计、征地拆迁及补偿等工作；中冶建工作为本项目的投资人，负责以自己的名义进行项目的立项、报建、工程招标（含勘察、设计、施工等）、项目管理、筹措项目建设资金等工作；项目建成后由三岔湖公司回购；协议书还约定了工期、项目回购方式、回购期等其他内容。2010年7月18日，中冶建工与三岔湖公司签订的《三岔湖合作区域起步区市政道路工程投资建设管理补充协议书》（以下简称《补充协议书》）约定：项目概况、甲方授予乙方的权利、工程项目建设、移交、回购、双方的权利和义务、违约责任、其他事项等内容。同时，《补充协议书》第9条约定：单项工程完工交工验收合格之日起的两年为单项工程回购期。《补充协议书》第10条约定：本工程项目的回购款的构成以及计算方式，并约定其中勘察、设计费按照《工程勘察设计收费标准》（2012年修订本）执行（取费不下浮）。《补充协议书》第11条约定：工程项目回购款的来源及其支付，并约定本项目单项工程交工验收合格(项目采用分单项工程实施，单项工程完工并交工验收后即进入移交回购程序，完工一个单项工程即验收一个，验收合格一个即回购一个的原则)之日起的两年为单项工程的回购期，甲方按照50%、30%、20%的比例分三次向乙方支付单项工程的工程项目回购款，第一次在每个单项工程交工验收合格后30日内，甲方支付50%给乙方，第二次在每个单项工程交工验收合格后一年时间届满后30日内，甲方支付至经审计后的该单项工程项目回购款总额的80%给乙方，第三次在每个单项工程交工验收合格后两年时间届满后30日内，甲方向乙方支付完毕剩余的该单项工程项目回购款。上述《协议书》及《补充协议书》签订后，中冶建工已按约履行了自身义务。成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计工作已于2012年12月19日全部完成并验收通过。2017年9月18日，被告委托的四川中审华泰工程咨询有限公司出具《技术咨询合同价款审查报告》，确认勘察设计费总金额为34171857元。同时，施工单项工程环湖路二期（简阳A段）道路工程和环湖路二期（简阳A段）桥梁工程已于2016年12月13日竣工验收通过。2017年5月22日，被告委托的成都兢诚工程项目管理有限公司出具《报告书》，确认施工单项工程的造价为133730318.20元。三岔湖公司未能按约定履行勘察设计费回购款和建筑安装费回购款付款义务，大量拖欠中冶建工款项，经催告后仍未支付。中冶建工认为，双方签订的《协议书》及《补充协议书》，是双方真实的意思表示，均合法有效，协议各方应信守执行。现三岔湖公司不按照双方的约定付款，三岔湖公司除应继续支付相应款项外，还应按照协议的约定支付利息及违约金。 三岔湖公司辩称，一、三岔湖公司与中冶建工均认可双方系投资合同关系，并非建设工程合同关系。中冶建工一旦支付工程款，则该工程款成为其投资款的一部分。工程具备回购条件后，由三岔湖公司进行回购并支付中冶建工回购款，中冶建工收回其投资并获得投资回报。二、中冶建工主张的是整个“三岔湖合作区域起步区市政道路工程项目”的勘察设计费，其中包含了并未实施、并未完工的工程勘察设计费，与协议约定的三岔湖公司只回购已完工、验收、达到回购条件的单项工程不符，没有合同依据。根据《协议书》第三条第4款及《补充协议书》第8.1款、第11.2.3款等约定，案涉项目工程原则上分单项工程实施，单项工程完工并交工验收合格后即进入移交回购程序。完工一个单项工程即验收一个，验收合格一个即回购一个。而一项工程的完工，涉及勘察、设计、施工各个阶段，涉及的费用不仅包括勘察费、设计费、施工工程款，还包括其他如管理费、临时建筑费用等等。中冶建工投资建设的“三岔湖合作区域起步区市政道路工程项目”中，除环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程外，其余工程尚未实施或完工，因此，中冶建工主张整个“三岔湖合作区域起步区市政道路工程项目”的勘察设计费，而不是某个已完工、验收、达到回购条件的单项工程的勘察设计费，违背了协议约定的分单项工程进行回购的原则，其主张没有合同依据，不能得到支持。三、施工图审查只是一项行政管理措施，其审查对象、审查内容只是“对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的审查”。施工图审查不是工程验收，原告以通过施工图审查为由，单独主张未完工程的勘察设计费是错误的。四、环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程涉及的工程投资审计尚未完成，且中冶建工尚未出具有效的等额发票，三岔湖公司支付前述工程第二笔回购款的条件尚未成就。根据《协议书》第二条第2.1款及《补充协议书》第11.2.3项约定，三岔湖公司支付第二笔回购款的条件是工程投资审计完成，且中冶建工出具有效的等额发票，目前，这两个条件均未满足，因此，三岔湖公司不存在支付环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程第二笔回购款的问题。五、根据《协议书》第一条第4.2款、《补充协议书》第6.2.1款等约定，中冶建工负责筹措项目建设资金，工程建成后由三岔湖公司回购。因此，双方存在合同履行先后顺序。本案中，中冶建工未举证证明其投资足额到位，相反，中冶建工未履行投资义务，中冶建工存在严重的违约行为，三岔湖公司对此享有先履行抗辩权，中冶建工现主张回购款，没有事实基础和法律依据。事实上，由于中冶建工怠于履行投资义务，导致民工工资拖欠，项目推进迟缓，民工到三岔湖公司及股东单位讨薪闹事时有发生。三岔湖公司先后共计支付中冶建工6250万元。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”三岔湖公司依法享有拒绝支付回购款的义务。因此，中冶建工要求支付第二笔回购款缺乏事实基础和法律依据。六、鉴于三岔湖公司支付中冶建工第二笔回购款的事实不存在，付款条件未成就，三岔湖公司不存在承担违约金及逾期支付利息的问题，且中冶建工同时主张利息及违约金，有违民事赔偿的“损害填补”原则。中冶建工主张的利率标准及违约金比例均过高，假使法院支持中冶建工诉求，也应只支持其一并应调减。本案中，合同约定的利率标准过高。《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》（法释〔2009〕6号）第一条规定：“人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条计算‘迟延履行期间的债务利息’时，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。”因此，拖欠款项的利息一般按中国人民银行同期贷款基准利率计算，而现行一年期贷款基准利率标准为4.6%，而合同约定的利息计算标准在中国人民银行同期贷款利率的基础上还要上浮10%,偏高。本案中，违约金标准也过高。《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”合同约定的违约金标准为应付未付金额每日万分之五，即年18.25%，远远超过5.98%[5.98%=4.6%×(1+上浮的30%)]的标准。综上所述，三岔湖公司支付中冶建工第二笔回购款的事实不存在，协议约定的付款条件未成就，三岔湖公司不存在承担违约金及逾期支付利息。请求法院驳回中冶建工的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中冶建工提交五组证据，三岔湖公司提交七组证据和补充证据二份，双方当事人对对方所提交的证据（除照片、工程回购款支付计划外）的真实性、合法性、关联性均无异议，但对其证明目的有异议。 本院对双方当事人无异议的证据，予以确认。 根据本院采信的有效证据及双方当事人的陈述，本院查明如下案件事实： 2010年6月30日，三岔湖公司作为甲方与中冶建工作为乙方签订《协议书》，主要内容为：“项目名称为三岔湖合作区域起步区市政道路建设，项目投资总额估算约为5.8亿元（包括三岔湖环湖路二期工程、三岔湖合作区域起步区24米道路和三岔湖合作区域起步区滨湖路三个部分）。合作方式为：甲方负责项目的造价控制、监理招标、勘察设计方案的认定、项目审计、征地拆迁及补偿等工作。乙方作为本项目的投资人，负责以乙方的名义进行项目的立项、报建、工程招标（含勘察、设计、施工等）、项目管理、筹措项目建设资金等工作。项目建成后由三岔湖公司回购。第二条项目回购方式，2.1回购款的计算方式：回购款为甲方回购的回购基数及甲方应承担的投资回报之和。回购款计算公式为：回购款=回购基数+甲方应承担的投资回报（投资回报=回购基数×投资回报收益率；投资回报涉及的税金由甲方承担）。回购基数=经政府审计部门审计认可的项目总投资含财建〔2002〕394号文规定的建设单位管理费）。项目总投资：项目总投资即项目工程造价总额，是指由审计确认的投资人的投资总额，其中，建安费（工程费）按照审计部门审定的工程量清单相关内容执行。2.2本项目的投资回报收益率为百分之十（10%）。2.3回购款的支付方式及时间双方另行协商。第三条第4款本项目的回购期为单项工程交工验收合格并移交后两年。” 2010年7月18日，三岔湖公司作为甲方与中冶建工作为乙方签订《补充协议书》，主要内容为：“项目初步规模：三岔湖环湖路二期道路，全长约6公里；三岔湖合作区域起步区24米道路，总长约111.39公里；三岔湖合作区域起步区滨湖路总长12.5公里。道路总长约29.89公里，包含道路、管网、桥梁工程、景观及绿化、市政配套设施、交通工程等。本项目分单项工程实施、验收、回购，在项目施工图通过审查后30日内，甲、乙双方协商确定各单项工程的具体规模和内容。第6.1条甲方的权利和义务……6.1.2.3负责按时对乙方每月的月投资进度进行审核。应在每月乙方提交的经监理审核的工程建设投资计量月报表后的7个工作日内完成审核工作，并提交月份审核报表，作为工程投资进度确认完成主体工程及附属工程项目总投资的依据。超过7个工作日未完成审核的，视为确认（特殊情况另行商定）。第8条移交：8.1本工程项目原则上分单项工程实施，单项工程完工并交工验收合格后即进入移交回购程序。8.2单项工程交工验收合格之日为移交之日，甲方从次日起负责该项工程的使用、保管、维护工作及相应的费用。第10条……10.1.2本工程项目回购款的构成。本工程项目回购款由勘察设计等前期工作费用、建筑安装工程费、工程建设费（含建设单位管理费、施工现场四通一平费，建设临时用地及临时建筑费用，其他费用等）、暂列金（含工程建设保险费）、投资回报及投资回报的税金（投资回报的税金由甲方承担组成。建设单位管理费、暂列金只有经甲方审核确认实际发生的方能作为回购款。10.1.3回购款的确定。10.1.3.1勘察设计费。按照《工程勘察设计收费标准》（2002年修订本）执行（取费不下浮）。10.1.3.2建筑安装工程费。（1）工程招标控制价编制依据如下：工程量清单价格和配套取费标准均执行2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》和相关配套取费文件及调整文件，取费不下浮。如定额缺项时，结合本工程的实际情况参考相关定额执行。其中，人工费按照项目所在地人工单价执行，材料价格以当期《四川建设工程造价信息》公布的施工同期信息指导价加到达现场的运输及采购、保管费用确定，信息中缺项的材料（或设备）价格，由甲、乙双方共同询价确定。（2）项目竣工决算依据如下：经甲方或相关部门审定的施工图纸、施工组织设计、单项工程技术措施、设计变更、现场签证及其他与工程结算有关的文件、函件、图片、传真、备忘录、洽商记录、会议纪要等一切资料。本项目施工期材料（或设备）采用可调价格计价，具体调整方法：以当期《四川省建设工程造价信息》公布的施工同期信息指导价加到达现场的运输及采购、保管费用确定；信息中缺项的材料（或设备）价格，由甲、乙双方共同询价确定。（3）项目竣工验收后，乙方应按照10.2的要求，及时向甲方报送项目总投资竣工决算资料，经甲方审核和地方政府最终审计确认的建筑安装工程费即为甲方向乙方支付的回购款中的建筑安装工程费。10.1.3.3工程建设其他费。10.1.3.4暂列金。10.1.3.5投资回报及税金。本项目的投资回报为10.1.3.1、10.1.3.2、10.1.3.3、10.1.3.4、10.1.4之和乘以投资回报收益率百分之十（10%）。投资回报的税金由甲方承担。……10.2项目竣工决算：甲方应在收到乙方提交的完整的工程竣工总投资决算书之日起120天内完成全部工程投资决算和政府审计部门审计决算工作，否则，视为甲方已认可乙方报送的本项目总投资决算价款。全部工程总投资决算价款由甲方和政府审计部门按本协议计价的原则审核。若对审计结果不服，可向上级审计部门申请复议或提起诉讼解决。第11.2.2条工程项目交工验收合格并移交给甲方，在双方未办理完决算之前，工程项目回购款暂按乙方每月报送并经甲方认可的工程投资款及甲方按照本协议第10条确认的其他投资之和计算。双方按程序确认工程决算价款后对暂定工程项目回购款进行相应调整。第11.2.3条回购期及支付：本项目单项工程交工验收合格（项目采用分单项工程实施，单项工程完工并交工验收后即进入移交回购程序，完工一个单项工程即验收一个，验收合格一个即回购一个的原则）之日起的两年为单项工程的回购期，甲方按照50%、30%、20%的比例分三次乙方支付单项工程的工程项目回购款。支付时间：（1）第一次支付。在每个单项工程交工验收合格后30日内，乙方向甲方出具有效的等额发票，甲方按本协议第11.2.2款所述暂定单项工程项目回购款总的百分之五十（50%）支付给乙方；第二次支付：在每个单项工程交工验收合格后一年时间届满后30日内，乙方向甲方出具有效的等额发票，甲方向乙方支付至经审计后的该单项工程项目回购款总额的百分之八十（80%）；第三次支付：在每个单项工程交工验收合格后两年时间届满后30日内，乙方向甲方出具有效的等额发票，甲方向乙方支付完毕剩余的该单项工程项目回购款。第18条违约责任。18.1.4如甲方未能按本协议约定（按照11.2确定的支付时点支付本项目回购款）在回购期各个时点内支付回购款，则甲方按每个时点应付而未支付的回购款项，按照中国人民银行同期贷款利率上浮10%计取利息并向乙方支付该利息（计息时间从每个支付时点到期并应开始支付时开始计算），同时甲方按每个支付时点应付而未支付的回购款项以每日万分之五向乙方支付违约金；违约金及未支付回购款的利息与回购款一起支付。” 协议签订后，中冶建工完成了部分投资建设义务。 2014年5月19日，简阳市住房和城乡规划建设局颁发了《建筑工程施工许可证》，载明：建设单位中冶建工，工程名称成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程一标段，勘察单位和设计单位均为核工业西南勘察设计研究院有限公司，监理单位为四川省名扬建设工程监理有限公司，施工单位为中国五冶集团有限公司，合同开工日期为2013年6月7日，合同竣工日期为2016年6月7日。 2016年12月13日，成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程一标段—环湖路二期（简阳A段）道路排水及附属工程和成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程一标段—环湖路二期（简阳A段）桥梁工程分别取得了《竣工验收报告》，结论为验收合格。 2017年11月13日三岔湖公司委托四川中审华泰工程咨询有限公司作出中审咨询[2017]0194号和[2017]0205号《成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计结算审查报告》其结论为：审定金额2865.4378万元、551.7479万元（3417.1857万元）。截止起诉时三岔湖公司已经支付勘察设计回购款1614.3万元。 2016年12月13日环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程竣工验收。三岔湖公司委托成都兢诚工程项目管理有限公司作出《成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路一标段（环湖路二期A段道路和环湖路二期简阳A段桥梁）工程报告书》，载明：审核结论，审定金额133730318.20元。此报告作为支付进度款的依据，最终结果以审计为准。 中冶建工分别向简阳市审计局、三岔湖公司出具《承诺书》以及载明内容，保证提交的审计资料的真实性。2018年6月22日，简阳市审计局出具《审计报告》，载明：送审金额135801389.73元，审减11309971.73元，审定金额124491418元。 庭审中，双方当事人确认整个项目的施工图设计文件审查通过最晚的日期为2012年12月19日。截止起诉时三岔湖公司向中冶建工支付环湖路二期回购款4850万元（即第一笔回购款）。 2016年4月26日，中冶建工向三岔湖公司开具2100万元的增值税专用发票两张（分别为16035173元、4964827元），2016年12月29日又开具2100万元的收据一张，同日，简阳市财政局受三岔湖公司委托，转账支付中冶建工2000万元，载明的用途为“三岔湖公司委托转借款支工程项目款”。 2017年1月22日，中冶建工向三岔湖公司开具1000万元的增值税专用发票，次日，三岔湖公司转账支付中冶建工1000万元，载明的用途为“环湖路二期（简阳A段）施工第二次回购款”。 2017年1月25日，中冶建工向三岔湖公司开具收据，载明收到三岔湖项目工程款800万元，附注“承诺发票在10个工作日内补开”。同日，三岔湖公司加盖公章出具《资金支付说明》一份，内容为：“中冶建工：按照简阳市政府要求，三岔湖公司于2017年1月25日支付给中冶建工集团起步区市政道路工程一标段回购款800万元，不占用简阳市环湖路专项资金额度，用于解决民工工资，以维护社会稳定。”三岔湖公司于同日转账支付中冶建工800万元。中冶建工于2017年2月20日向三岔湖公司开具了800万元的增值税专用发票。 2017年8月8日，中冶建工向三岔湖公司开具950万元的增值税专用发票，8月14日，三岔湖公司转账支付中冶建工950万元，载明的用途为“市政道路工程回购款”。 诉讼中，三岔湖公司于2018年4月26日向中冶建工转款1805.16750万元，于2018年6月21日和27日转款1000万元和2100万元。于2018年8月30日转款450万元。中冶建工确认以上转款，但认为2018年4月26日的转款系支付环湖路二期回购款的第一笔，对该部分已经另案起诉，与本案无关。2018年6月21日转款1000万元系勘察设计回购款。随后，中冶建工于2019年1月23日提交《减少诉讼请求金额申请书》载明：1.判令三岔湖公司支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款11675677.6元及其利息、违约金（利息按中国人民银行同期贷款利率上浮10%的标准，违约金按0.05%／天的标准，均以11675677.6元为基数，均自2018年6月22日起计算至实际付清时止）；2.判令三岔湖公司支付因逾期支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款而产生的利息（按中国人民银行同期贷款利率上浮10%的标准，分别以2766338.8元、11345603.28元、7563735.52元为基数，分别自2013年1月18日、2014年1月18日、2015年1月18日起计算至2018年6月21日止）；3.判令三岔湖公司支付因逾期支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款而产生的违约金（按0.05%／天的标准，分别以2766338.8元、11345603.28元、7563735.52元为基数，分别自2013年1月18日、2014年1月18日、2015年1月18日起计算至2018年6月21日止）；4.判令三岔湖公司支付环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程第二笔建筑安装费回购款18855671.9元及其利息、违约金（利息均按中国人民银行同期贷款利率上浮10%的标准，违约金均按0.05%／天的标准，其中以44355671.9元为基数，自2018年1月12日起计算至2018年6月27日止；以23355671.9元为基数，自2018年6月28日起计算至2018年8月30日止，以18855671.9元为基数自2018年8月31日起计算至实际付清时止）；5.本案受理费、保全费用等由三岔湖公司承担。 诉讼中，三岔湖公司申请对中冶建工提交的一份《工程回购款支付计划》上的三岔湖公司印章的真实性进行鉴定，本院予以准许。在委托鉴定时，因中冶建工申请撤回该份证据，故本院取消了司法鉴定。 另查明，中冶建工诉三岔湖公司主张环湖路二期第一笔回购款一案已有生效判决，即本院（2018）川民终833号民事判决。该判决书载明：“三岔湖公司应向中冶建工支付的第一笔回购款为：133730318.20元×（1+10%）×50%=73551675.01元。三岔湖公司向中冶建工支付的回购款4850万元，三岔湖公司本次应向中冶建工支付第一笔回购款为：73551675.01元－4850万元=25051675.01元。由于三岔湖公司在诉讼过程中又向中冶建工支付了700万元回购款项，则还应支付的款项为18051675.01元。一审宣判后三岔湖公司又支付了18051675.01元。” 2017年中国人民银行的一年期基准利率为4.35%。 本院认为，根据中冶建工与三岔湖公司签订的《协议书》及《补充协议书》约定内容，中冶建工与三岔湖公司之间不是建设工程施工合同关系，而是投资—建设—移交的投资合同关系，即通常所说的BT投资关系。立案时将案由确定为建设工程施工合同纠纷确有不当，应予纠正，案由应为合同纠纷。中冶建工与三岔湖公司签订的《协议书》及《补充协议书》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。 本案的争议焦点为以下两个方面： 一、中冶建工向三岔湖公司主张支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款的条件是否成就。如成就具体的数额和依据。包括利息和违约金的认定。 根据2010年6月30日三岔湖公司与中冶建工签订的《协议书》约定“中冶建工作为本项目的投资人，负责项目的立项、报建、工程招标（含勘察、设计、施工等）”和《补充协议书》第10.1.3条约定的回购款的确定包括勘察、设计费。说明中冶建工主张勘察设计费回购款具有合同依据。现双方当事人对勘察设计费是否系单项工程产生分歧。综观双方当事人的合同约定均未明确勘察设计费作为单项工程。因此，中冶建工主张勘察设计费回购款的支付方式按照双方当事人对单项工程的约定，缺乏事实依据。本案中已经查明，中冶建工于2012年12月19日完成整个项目的勘察设计工作，对其产生的费用，三岔湖公司委托四川中审华泰工程咨询有限公司进行审核。四川中审华泰工程咨询有限公司于2017年11月13日作出中审咨询[2017]0194号和[2017]0205号《成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计结算审查报告》审定勘察设计费金额为34171857元。三岔湖公司已向中冶建工支付了勘察设计回购款2614.3万元。故三岔湖公司辩称勘察设计回购款支付条件不成就的理由不能成立，应当按照四川中审华泰工程咨询有限公司的审定金额支付尚欠的勘察设计回购款。根据《补充协议书》第10.1.3.5条约定，本项目的投资回报为投资款乘以投资回报收益率百分之十（10%）。三岔湖公司应付勘察设计回购款为34171857元+（34171857元×10%）=37589042.7元。扣除三岔湖公司已经支付的2614.3万元，三岔湖公司还应支付11446042.7元。因中冶建工未提交纳税凭证，对其主张的税金部分不予支持，可在实际发生后向三岔湖公司收取。由于三岔湖公司在四川中审华泰工程咨询有限公司作出审核后未全额支付勘察设计回购款，应承担相应的责任。本院根据双方当事人实际履行的情况和中冶建工未及时收回款项的资金利息损失，酌定由三岔湖公司从2017年12月13日（审定后一个月）起按年息18%的标准向中冶建工支付。中冶建工起诉主张从2013年1月18日起分期计算逾期利息和违约金的诉讼请求，因勘察设计项目并非双方当事人约定的单项工程，对此本院不予支持。 二、中冶建工向三岔湖公司主张支付环湖路二期道路和桥梁工程第二笔建筑安装费回购款的条件是否成就。如成就具体数额和依据。包括利息和违约金的认定。 根据双方签订的《协议书》第三条第4款关于“本项目的回购期为单项工程交工验收合格并移交后两年”的约定以及《补充协议书》第8.1条关于“本工程项目原则上分单项工程实施，单项工程完工并交工验收合格后即进入移交回购程序”的约定，结合案涉成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程一标段（环湖路二期）简阳A段道路及桥梁工程已于2016年12月13日竣工验收合格的事实，中冶建工单独主张该部分工程回购款符合双方约定。三岔湖公司辩称付款条件不成就的理由不能成立。根据《协议书》第二条的约定，回购基数就是经政府审计部门审计认可的项目总投资，也就是审计确认的工程造价总额。该处约定的“经政府审计部门审计”应当特指《中华人民共和国审计法》所规定的国家审计机关进行的专门审计，而非成都兢诚工程项目管理有限公司等社会服务机构所作出的审核，中冶建工以审核确认的金额133730318.20元作为计算该项目回购款最终计算基数的理由不成立，应以审计报告确定的124491418元作为计数基数。《补充协议书》第11.2.3条约定，三岔湖公司应在每个单项工程交工验收合格后一年时间届满后30日内，由中冶建工向三岔湖公司出具有效的等额发票，三岔湖公司向中冶建工支付至经审计后的该单项工程项目回购款总额的百分之八十（80%）。回购款由回购基数+投资回报构成，投资回报的税金由三岔湖公司承担。由于中冶建工未提供投资回报产生税金的依据，其主张按照投资回报金额的5.6%固定计算税金缺乏相应依据，故对中冶建工主张的748889.78元税金金额不予支持，其可待该税金实际发生后另行主张。三岔湖公司应向中冶建工支付的第二笔回购款为：124491418元×（1+10%）×30%=41082167.94元。扣除三岔湖公司已经支付的第二笔回购款2550万元，尚欠15582167.94元，应由三岔湖公司向中冶建工支付。 案涉工程于2016年12月13日竣工验收，根据约定，三岔湖公司应在每个单项工程交工验收合格后一年时间届满后30日内，支付第二笔回购款，逾期则应根据《补充协议书》第18.1.4条的约定支付利息及承担违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”法律没有禁止当事人针对逾期付款的违约行为，既约定利息又约定违约金。在双方既约定利息又约定违约金的情况下，人民法院应当考察二者之和是否过分高于守约方的实际损失。2017年的一年期基准利率为4.35%，上浮10%为4.79%，加上每日万分之五的违约金折算为年利率18.25%，二者之和为年利率23.04%，尚未高于民间借贷最高保护年利率24%的标准。中冶建工主张利息和违约金符合合同约定和法律规定，本院予以支持。三岔湖公司不能提出事实依据支持其主张约定利息和违约金过分高于中冶建工的损失，其要求减少的理由不能成立。三岔湖公司应支付利息按中国人民银行同期贷款利率上浮10%的标准，违约金均按0.05%／天的标准，其中以41082167.94元为基数，自2018年1月12日起计算至2018年6月27日止；以20082167.94元为基数，自2018年6月28日起计算至2018年8月30日止，以15582167.94元为基数自2018年8月31日起计算至实际付清时止）。 本案双方签订的《协议书》为“建设-移交”的双务有偿合同，三岔湖公司的主给付义务为按约定支付投资价款，中冶建工的主给付义务为按约定投资和发包完成工程建设。《协议书》约定的中冶建工开具发票的义务为从给付义务。案涉工程已经竣工验收合格，中冶建工已经完成履行主给付义务，无证据证明延迟履行开具发票从给付义务造成三岔湖公司合同目的不能实现。因此延迟履行该从给付义务，与三岔湖公司的付款义务不构成对等给付关系。三岔湖公司就该从给付义务延迟履行，也未提出反诉主张中冶建工的违约责任。因此三岔湖公司关于引用《中华人民共和国合同法》第六十七条同时履行抗辩权的规定，提出付款条件不成就的理由不能成立。 综上所述，中冶建工要求三岔湖公司支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款以及利息和环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程第二笔建筑安装费回购款以及利息和违约金的诉讼请求基本成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，判决如下： 一、被告四川三岔湖建设开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中冶建工集团有限公司支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款11446042.7元和利息（利息从2017年12月13日起按年息18%的标准计算至付清之日止）； 二、被告四川三岔湖建设开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中冶建工集团有限公司支付成都资阳三岔湖合作区域起步区环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程第二笔建筑安装费回购款15582167.94元； 三、被告四川三岔湖建设开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中冶建工集团有限公司支付成都资阳三岔湖合作区域起步区环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程第二笔建筑安装费回购款的利息和违约金（利息均按中国人民银行同期贷款利率上浮10%的标准，违约金均按0.05%／天的标准计算。其中以41082167.94元为基数，自2018年1月12日起计算至2018年6月27日止；以20082167.94元为基数，自2018年6月28日起计算至2018年8月30日止，以15582167.94元为基数自2018年8月31日起计算至实际付清时止）； 四、驳回原告中冶建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费352068元，由中冶建工集团有限公司负担70413元，四川三岔湖建设开发有限公司负担281655元，诉讼保全费5000元由中冶建工集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审判长 刘 云 审判员 蔡源原 审判员 雷 伟 二〇一九年三月十八日 书记员 王 景