河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0702民初3826号原告：新乡市丰汇餐饮管理有限公司，住所地新乡市牧野区和平路北段45号1号仓库2号办公室。法定代表人：陈梦飞，执行董事。委托诉讼代理人：刘颖，河南新雅琪律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：江晖，男，该公司员工，特别授权。被告：新乡市佳林倾城装饰工程有限公司，住所地新乡市牧野区平原路684号华瑞逸品紫晶1号楼。法定代表人：郭红军，总经理。被告：李慧松，男，汉族，1980年12月14日出生，住河南省延津县。委托诉讼代理人：闫冰、张沛，河南贤明律师事务所律师，特别授权。被告：席志杰，男，汉族，1987年4月9日出生，住河南省延津县。委托诉讼代理人：闫冰、张沛，河南贤明律师事务所律师，特别授权。原告新乡市丰汇餐饮管理有限公司（以下简称丰汇公司）诉被告新乡市佳林倾城装饰工程有限公司（以下简称佳林公司）、被告李慧松、被告席志杰建设工程施工合同纠纷一案。新乡市牧野区人民法院于2015年5月12日立案后，于2016年4月29日作出（2015）牧民二初字第260号民事判决书。原告丰汇公司不服提起上诉，新乡市中级人民法院于2016年8月8日作出（2016）豫07民终2798号民事裁定：撤销新乡市牧野区人民法院（2015）牧民二初字第260号民事判决；本案移送新乡市红旗区人民法院处理。本院于2016年10月24日立案后，于2017年9月15日作出（2016）豫0702民初3659号民事判决书。被告李慧松、席志杰不服提起上诉，新乡市中级人民法院于2018年7月1日作出（2018）豫07民终1922号民事裁定：撤销新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初3659号民事判决；本案发回新乡市红旗区人民法院审理。本院于2018年8月1日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丰汇公司的委托诉讼代理人刘颖、江晖，被告席志杰及李慧松、席志杰共同委托诉讼代理人闫冰到庭参加了诉讼。被告佳林公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。因原审反诉原告佳林公司在本次开庭审理中未到庭参加诉讼，反诉部分本院将在（2018）豫0702民初3826号民事裁定书中予以阐述。原告丰汇公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告佳林公司向原告支付逾期竣工违约金640000元；2、判令被告佳林公司向原告支付逾期整改违约金，按每日3000元计算，从2015年1月23日起至整改完毕之日止，被告李慧松、席志杰承担连带保证责任；3、判令被告承担原告委托他人改造渔丰汇厨房漏水支付的工程款106547.15元；4、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告在公司成立之前由发起人王彬委托侯炜强分别于2013年12月6日、2014年3月29日与被告佳林公司签订了“渔丰汇”、“丰汇会所”的《装饰装修工程施工合同》。合同约定由被告完成“渔丰汇”、“丰汇会所”的装修工作，并约定工期及违约责任：“如乙方（即被告）原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付2000元违约金。”但被告却并未按合同约定的工期完工，“渔丰汇”逾期204日完工，“丰汇会所”逾期116日完工。后因被告装修的“渔丰汇”、“丰汇会所”存在质量问题，原告要求被告整改维修，被告给原告出具了《保证书》及《整改项目期限》，约定原告将工程款168428.69元支付到被告账户后，被告在2015年1月22日前整改结束，并约定：“如乙方逾期，甲方有权对乙方处罚每天3000元对甲方进行经济赔偿。”被告李慧松、席志杰为整改项目签订了保证书。在原告将工程款支付给被告后，被告拒绝进行整改，属于严重违约失信行为，给原告造成巨大损失，应按照约定承担违约金。鉴于被告拒绝进行整改维修，整改项目即渔丰汇后厨漏水严重，影响到楼下商户的经营。为此，原告不得不委托其他装饰工程公司对渔丰汇的厨房漏水进行了改造维修，改造维修费用106547.15元。因该笔费用系因被告拒绝整改维修所产生，故该改造维修费应由被告承担。另外，原告经调查了解，被告佳林公司没有取得装饰装修资质，且公司实际控制人被告席志杰系中共延津县委机关人员，违规经商办企业，已经被告延津县纪委立案调查。被告及其负责人的无资质违法违规运作，必然引起管理混乱、施工质量低劣，这也是导致上述逾期竣工、质量问题频出的根本原因所在。综上，被告逾期竣工和拒绝整改维修的违约失信行为，严重损害了原告的合法财产权益，应按照合同约定承担违约责任并赔偿原告损失。为此特诉至法院。原审（2016）豫0702民初3659号案件庭审中，丰汇公司增加诉讼请求：请求被申请人佳林公司返还丰汇公司已支付的工程款168428.69元，李慧松、席志杰承担连带保证责任。被告佳林公司在答辩期内未向本院递交书面答辩状。被告李慧松、席志杰答辩称：1、逾期交工是基于原告迟延支付工程款而导致，原告应承担违约责任，对此佳林公司已经提起反诉；2、二被告不应承担违约责任，因为所签保证书因原告未能全部支付工程款而不发生效力，即便是依据保证书，二被告所保证的内容是整改项目的全部费用，而并非违约金；3、施工合同约定的保修期限已经超期，保修期为半年，原告要求的整改及保修的内容均是在合同保修期到期之后，因此对于保修义务不属于被告应承担的责任；4、评估鉴定机构并未对因质量问题产生的损失或者费用进行评估，因此根本无法确定需要进行维修应当产生的费用，而且鉴定报告中对于原告诉请第三项并未记载有质量问题，综上请求法庭驳回对本案二、三被告的诉求。各方当事人围绕诉讼请求提交了证据材料，本院依法组织证据交换及质证，对当事人无异议的证据本院予以认定。对当事人有异议的证据，认定如下：1、被告对佳林公司出具的168428.69元收据有异议，但并未否认公章及李慧松的签字的真实性，故本院对该证据的真实性予以认定。2、对于原告提交的整改损失明细清单，被告认为系丰汇公司单方制作，本院待结合其他证据予以综合认定。3、对于原告提交的整改装修合同、收据、证明、渔丰汇后厨整改照片，被告对真实性提出异议，对整改内容不予认可。但根据双方签订的《渔丰汇、丰汇生态养生馆装修整改项目》，可知涉案工程后厨部分确实需要整改。再结合原审中本院到现场勘查及对楼下相关商户的走访情况，认定涉案工程存在严重漏水现象，丰汇公司对部分漏水区域也进行了整改。对此，被告并未提交相反的证据予以佐证，故本院对上述证据的真实性予以认定。根据当事人陈述及庭审确认的证据，本院认定如下案件事实：2013年12月6日，丰汇公司（甲方）委托侯炜强与佳林公司(乙方)签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定：甲方将自己位于新乡市宝龙城市广场二楼（渔丰汇）装饰工程以包工包料形式交给乙方承做，工程总造价1208000元，全部工程款项由甲方支付，另收设计费79000元；工期78天，自2013年12月10日起至2014年2月28日止。2014年3月29日，丰汇公司（甲方）与佳林公司(乙方)又签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定：甲方将自己位于新乡市宝龙城市广场二楼（丰汇会所）装饰工程以包工包料形式交给乙方承做；工程总造价1538000元整，全部工程款项由甲方支付；工期60天，自2014年4月1日起至2014年6月1日止。上述两份装饰装修合同共同约定：涉案工程付款方式为材料进场付总工程款的20%，木工进场后付总工程款35%，木工结束后付总工程款35%，全部完工后，验收合格后付总工程款5%减去设计费的60%（丰汇会所的工程减去设计费的50%）；备注质保金为总工程款的5%，半年后付清，工程保修期半年；合同签订生效后，甲乙双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方将付给对方工程预算总造价10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失；因甲方原因影响工期，工期应顺延，变更工期；因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关材料送交甲方，甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，随后7天内结清尾数；由于甲方原因导致延期开工或中途停工,甲方应允许工期顺延；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付2000元违约金；双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，因丰汇公司与宝龙物业协商办理开工许可证致使工程延期3天，时间为2013年12月10日—12日，双方在工程延期通知书上签章确认。2014年4月24日，佳林公司与丰汇公司因设计方案变更达成《新乡市宝龙商场丰汇会所装修项目工程变更通知书》，但通知书上并未载明施工变更所需工期。佳林公司施工完毕后，在双方未进行验收的情况下，丰汇公司于2014年3月21日开始对外经营“渔丰汇餐厅”，于2014年7月18日开始对外经营“丰汇会所”。2014年9月20日，佳林公司就渔丰汇工程向丰汇公司申请竣工验收，2014年9月25日就丰汇会所工程申请竣工验收。2014年12月13日，双方就涉案工程制作了预算书，预算书中显示渔丰汇装修工程的总价款为1182310.9元，丰汇会所装修工程的总价款为1367792.61元，两项工程的总造价为2550103.51元（含设计费、变更部分）。截至2014年6月20日，丰汇公司陆续向被告佳林公司支付工程款2195000元。2014年12月23日，李慧松、席志杰分别向丰汇公司出具《保证书》一份，载明:本人保证渔丰汇与丰汇生态养生馆所有关于装修工程上所存在的质量问题整改项目（详附件一）于2015年元月22日结束，在整改期限到后，如有不整改或整改达不到双方所签署的合同要求，本人愿意承担并负所整改的相应费用的全部责任。另佳林公司如有在整改期限内达到双方签署的合同清单要求，丰汇公司应在整改结束一个星期内支付合同剩余全部工程款给乙方。注：此保证书在工程款168428.69元到佳林公司账户后生效。同时丰汇公司与佳林公司签订了《渔丰汇、丰汇生态养生馆装修整改项目》（附件一），载明：一、前厅：1、卫生间地板下面往一楼渗水；2、备餐柜上面柱子多处松动、掉落；3、整体墙面起皮需进行整改。二、后厨：1、后厨整体如有空补、裂缝、脱落需要进行整改；2、后厨整体地面渗水、水道流水不通没有翻水需要整改。三、丰汇生态养生馆：1、门下沉、大厅所有展示柜下沉、所有展示柜收口线条脱落；2、所有插座需检查是否有底座固定，没有底座需增补整改；3、中脉区域、会议室区域软包面皮不平整及软包脱落；4、施工工艺整体做工不细，缝隙太多、一楼门头漏水及门生锈。四、材质问题：1、丰汇生态养生馆所有踢脚线用材与合同签署的要求黑金沙石材不符；2、中脉区域、会议室现场所用的墙面防火吸音板材料与实际签订的合同所用的材料不符；3、丰汇生态养生馆一楼墙面水系统与设计要求不符。五、以上整改项目在工程款168428.69元到佳林公司账户后生效。另外，双方对整改项目期限进行约定，佳林公司出具《整改项目期限》，载明：佳林公司在渔丰汇、丰汇养生馆装修整改方案中未按照保证书里面保证的工期2014年12月23日至2015年1月22日止，完成所有整改项目，如佳林公司逾期，丰汇公司有权对佳林公司每天处罚3000元（大写叁仟元）对丰汇公司进行经济赔偿。上述协议签订后，佳林公司向丰汇公司出具了收据一份，载明佳林公司收到丰汇公司支付款项168428.69元，时间为2014年12月22日。丰汇公司通过转账方式向李慧松（代表佳林公司）账户转账148428.69元，并称以现金方式支付20000元，但佳林公司未按约对上述整改内容进行整改。之后丰汇公司（甲方）与成都善筑建筑装饰工程有限公司（乙方，以下简称善筑公司）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，主要约定：善筑公司对渔丰汇厨房漏水改造工程进行施工，承包方式为包工包料，工程自2015年6月18日开工，于2015年7月2日竣工，合同价款为106547.15元。2015年6月30日，丰汇公司向善筑公司支付106547.15元，善筑公司出具收据。2015年9月15日，新乡宝龙商业物业管理有限公司（以下简称宝龙物业）向丰汇公司发出《关于渔丰汇向一楼移动、联通、苏宁漏水的整改通知》，载明：贵方于2014年4月至今，反复多次向一楼商户中国移动、中国联通、苏宁电器漏水，期间虽采取过维修措施，但漏水根本问题仍未解决，并反复出现。在此期间已给一楼三家店铺的正常营业造成严重影响。我方多次关于此问题向贵方发整改单或函件告知贵方，及时整改，但至今漏水问题仍未解决。为避免造成更大损失，现我方再次函告贵方于2015年9月18日前将漏水问题整改完毕，如逾期未整改，我方将对贵方停止物业服务。2016年8月22日，宝龙物业向丰汇公司发出《关于渔丰汇漏水问题的整改通知》，载明：自2014年8月至今，我方多次接到一楼次主力店苏宁易购及部分商户（中国联通、中国工商银行及苹果体验店）陆续漏水报修与投诉，经现场核查系贵方店铺漏水造成。期间我方多次关于此问题向贵方发整改单或函件告知贵方需及时整改，至今漏水问题仍未彻底解决。为避免造成更大损失，现我方再次函告贵方于2016年9月10日前将漏水问题全面整改完毕，如逾期未整改，我方将要求贵方停业整改。2016年12月22日，本院组织双方对涉案工程进行现场勘查，并形成笔录。经勘查，丰汇会所内主要展示架上端有少部分突出墙体，收口线部分松动脱落，会议室、中脉区域软包面皮不平整，KTV区域墙体软包存在脱落现象，其中一间包房一侧吊顶已经塌陷，天花板中间部位出现下陷，卫生间内墙体瓷砖部分脱落。通过对渔丰汇后厨、操作间、卫生间下方一楼Blomberg商铺、工行宝龙支行、联通营业厅、移动营业厅的商铺进行走访，在上述店铺内的天花板处均存在明显渗水痕迹，其中Blomberg商铺天花板已经被水浸透，由大面积破洞。以上商户工作人员称，自2013年起至今，渔丰汇始终存在严重漏水情况，渔丰汇虽进行过整修，但漏水问题并未根本解决。本院根据丰汇公司的申请，委托河南顺成建设工程管理有限公司对渔丰汇公共卫生间的装饰装修工程质量问题成因进行鉴定；对丰汇会所卫生间的装饰装修工程质量问题成因进行鉴定；对丰汇会所装饰装修工程中双面隔断墙是否符合合同要求进行鉴定。2017年8月17日，河南顺成建设工程管理有限公司出具豫顺司鉴（2017）质鉴字第15号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、渔丰汇餐厅公共卫生间墙砖、丰汇会所卫生间墙砖、丰汇会所双面隔墙仿古瓷砖空鼓率100%，影响使用安全，应全面返工。原设计墙砖粘贴在装饰板上，装饰板作为基层强度过低，墙砖粘贴的附着力不足，原设计不合理是造成空鼓和脱落的原因。设计工作均由施工方完成。2、鉴定时渔丰汇公共卫生间前室地板仍向下层渗水，前室渗水量较大。原公共卫生间和前室原防水层施工不合格形成渗漏是造成向下层渗水的主要原因。公共卫生间前室一层顶板有一道开裂，属原建筑结构质量缺陷，是顶板渗漏的原因之一。因顶板上有防水层，防水层应有一定延展性，判定顶板开裂是形成渗漏的次要原因。3、丰汇会所装修工程中双面隔断墙龙骨尺寸满足标准要求，材料厚度不满足标准要求。双面隔断墙纸面石膏板钉点间距满足要求，自攻钉表面未沉入石膏板表面0.5㎜—1㎜，并未做防锈处理，属施工质量缺陷。4、丰汇会所双面隔墙设计采用木工板加石膏板作为基层，实际施工与设计不符。5、鉴定时，渔丰汇公共卫生间洗手池仍有漏水现象，因SBS防水卷材附加层由谁施工及施工时间无法认定，水管是否改造无法认定，对洗手池形成的渗水原因不予判定。本院认为，一、关于逾期竣工违约金的问题。根据双方签订的两份《装饰装修工程施工合同》约定，渔丰汇的工期自2013年12月10日起至2014年2月28日止，丰汇会所的工期自2014年4月1日起至2014年6月1日。施工期间，因丰汇公司与宝龙物业协商办理开工许可证延期3天，时间为2013年12月10日至12日，与渔丰汇的工期相重合，故渔丰汇的工期也应顺延为自2013年12月13日起至2014年3月3日止。2014年4月24日，丰汇公司因设计方案变更及施工变更向佳林公司出具了《新乡市宝龙商场丰汇会所装修项目工程变更通知书》，但变更通知单上并未载明变更工期，佳林公司也未提供其他有效证据证明变更行为对施工日期具有影响性，故本院认为丰汇会所的工期仍应为2014年4月1日起至2014年6月1日止。经原审庭审核实，双方均认可涉案工程未竣工验收，丰汇公司认可自2014年3月21日起对外经营渔丰汇餐厅。对丰汇会所的经营日期，其在新乡市牧野区人民法院审理过程中自认于2014年7月18日已开始使用，且该日期与其在微信上发布开业消息的日期一致，佳林公司对该日期也未持异议，故本院对丰汇会所的使用时间认定为2014年7月18日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，渔丰汇的竣工日期应认定为2014年3月21日，丰汇会所的竣工日期应认定为2014年7月18日。按竣工时间计算，渔丰汇逾期竣工17天，丰汇会所逾期竣工46天。根据《装饰装修工程施工合同》约定，佳林公司应向丰汇公司支付渔丰汇工程的逾期竣工违约金34000元（2000元/天×17天），支付丰汇会所工程的逾期竣工违约金92000元（2000元/天×46天），两项共计126000元，本院对丰汇公司的该项诉请予以部分支持。二、对于逾期整改违约金的问题。根据豫顺司鉴（2017）质鉴字第15号《司法鉴定意见书》以及本院现场勘验的情况，涉案装饰装修工程确系存在质量问题。根据丰汇公司与佳林公司、李慧松、席志杰签订的《保证书》、《渔丰汇、丰汇生态养生馆装修整改项目》，可知佳林公司应当在收到工程款168428.69元后进行整改，但李慧松、席志杰辩称丰汇公司仅支付148428.69元，并未支付完毕，故上述协议未生效。对此，丰汇公司称168428.69元已支付完毕，其中148428.69元为转账支付，20000元为现金支付。根据两份结算单可知，涉案两工程结算的总工程款为2550103.51元，虽然原审中佳林公司称另增加了24865元的工程量，但渔丰汇工程变更单的签订时间为2013年12月14日，丰汇会所增加项目报价单并未显示时间，而涉案工程的结算时间为2014年12月13日，双方对结算金额均予认可，因此结算书应系对涉案全部工程价款的总结算，故本院对涉案总工程款为2550103.51元予以确认。但是根据原审中佳林公司提供的两份银行明细及其自认收到原告工程款2343428.69元陈述，可知丰汇公司尚欠付工程款的金额应为2550103.51元－2343428.69元=206674.82元，而佳林公司在原审反诉中主张欠付工程款的金额为188139.81元，前后明显矛盾，故本院对丰汇公司通过现金形式付款20000元的陈述予以采信，对佳林公司、李慧松出具168428.69元收据的证明目的予以认定。据此，佳林公司收到上述工程款后并未进行整改，其行为显属违约，故应按照《整改项目期限》的约定，按照每天3000元向丰汇公司支付违约金。因约定的完工日期为2015年1月22日，故2015年1月23日应为计算违约金的起始日期。鉴于丰汇公司已另行委托善筑公司就约定部位进行整改，且已整改完毕，因此双方签订施工合同之日应为计算违约金的截止日期。由于合同中未明确签订日期，故应以约定的施工日即2015年6月18日作为截止日期为宜，即佳林公司应当支付丰汇公司逾期整改违约金147天×3000元/天=441000元。另，李慧松、席志杰对佳林公司的整改行为分别出具《保证书》，虽未明确保证方式，但根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”。李慧松、席志杰应当为连带责任保证人。结合约定整改的完工日期，截至丰汇公司向新乡市牧野区人民法院起诉时保证期间尚未经过，故李慧松、席志杰应当就上述逾期整改违约金承担连带清偿责任。虽然李慧松、席志杰认为整改违约金每日3000元过高，但丰汇公司主张各被告支付违约金至实际清偿之日，本院已根据相关事实将计算日期予以调整，系对违约金的整体调低，故对违约金的计算标准不再予以调整。三、关于厨房整修所花费工程款的承担问题。因佳林公司的违约行为致使丰汇公司另行委托善筑公司对后厨部分进行整修，本院已对整修费用106547.15元予以认定。因涉案工程系佳林公司施工所产生的质量问题，故佳林公司支付该整修费用，李慧松、席志杰亦应按照《保证书》对相应的整修费用承担连带责任。四、对于丰汇公司请求佳林公司返还已支付的工程款168428.69元，李慧松、席志杰承担连带责任的主张，丰汇公司在增加诉求申请书中认可该款项为工程款，在原审庭审中丰汇公司对该款项的表述也为工程款，现丰汇公司称该168428.69元为整改费用。席志杰称之所以双方约定先支付168428.69元的数额再进行整改，是因为以总工程款2550103.51元为基数，减去丰汇公司已支付工程款为2195000元，减去增加变更部分的工程量24865元，剩余未支付款项为33万余元，所以才约定先支付原来工程的一半，数额约为168428.68元。本院对席志杰的陈述予以采信，认定该168428.68元的性质为工程款。既然该款项为工程款，佳林公司、李慧松、席志杰也已通过违约金及整改费用的形式承担了违约责任，故丰汇公司已支付的工程款被告不应再返还。综上所述，本院对丰汇公司的诉讼请求予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，缺席判决如下：一、新乡市佳林倾城装饰工程有限公司应于本判决生效起五日内向新乡市丰汇餐饮管理有限公司支付逾期竣工违约金126000元；二、新乡市佳林倾城装饰工程有限公司于本判决生效起五日内向新乡市丰汇餐饮管理有限公司支付逾期整改违约金441000元；三、新乡市佳林倾城装饰工程有限公司于本判决生效起五日内向新乡市丰汇餐饮管理有限公司支付整改费用106547.15元；四、席志杰、李慧松对上述第二项、第三项判决内容承担连带清偿责任；五、驳回新乡市丰汇餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13365元，由新乡市佳林倾城装饰工程有限公司、席志杰、李慧松负担6639元（其中由新乡市佳林倾城装饰工程有限公司单独负担1242元，由新乡市佳林倾城装饰工程有限公司、席志杰、李慧松共同负担5397元）；由新乡市丰汇餐饮管理有限公司负担6726元。鉴定费30000元，由新乡市佳林倾城装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  李新生审 判 员  李艳利代理审判员  吕 菲二〇一九年三月十一日书 记 员  宁振开