西安市雁塔区人民法院民事判决书(2018)陕0113民初1559号原告：韩引玲，女，汉族，1970年1月20日出生，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：王馨，咸阳市秦都区人民法律服务所法律工作者。被告：云南中裕股权投资基金管理有限公司，住所地：云南省昆明经开区。法定代表人：华东，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘龙飞，陕西至正律师事务所律师。被告：西安营建置业有限公司，住所地：西安市。法定代表人：廖家骏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩斌，陕西瀚沃威律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷丹，陕西瀚沃威律师事务所律师。被告：中铁财富担保有限公司，住所地：北京市海淀区。法定代表人：丁艺伟，系该公司执行董事兼总经理。原告韩引玲诉被告云南中裕股权投资基金管理有限公司（以下简称“云南中裕公司”）、西安营建置业有限公司（以下简称“营建公司”）、中铁财富担保有限公司（以下简称“中铁公司”）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告韩引玲的委托诉讼代理人王馨、被告云南中裕公司的委托诉讼代理人刘龙飞、被告营建公司的委托诉讼代理人韩斌、殷丹到庭参加了诉讼，被告中铁公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告韩引玲诉称，2016年11月1日，原告与被告云南中裕公司签订《中裕地产基金四号米拉国际公寓基金认购书》，约定原告认购被告云南中裕公司基金200万元，用于被告云南中裕公司、营建公司开发米拉国际公寓，同时在认购书中约定基金年利率为8%，并同时约定因认购书发生的争议由签订地即被告住所地西安市高新区XX路XX号XX座XX城地域有管辖权的法院起诉。双方还对《认购书》中基金的认购期限做了约定。在认购书签订的同时，为了表明原告方的出资完全能够在约定日期返还，被告云南中裕公司、营建公司共同对原告出具承诺书，承诺被告云南中裕公司、营建公司在2017年11月1日向原告无条件支付本金以及约定利息共计216万元。在承诺书中，被告承诺：承诺书条款优先于《认购书》条款，在被告违反承诺书义务时，会按约定利息的双倍利息支付原告。《认购书》签订当天，被告营建公司向原告出具资产选择及回购承诺书，承诺原告在出资满一年后，不想选择房产的作为偿还款项方式的，被告愿意按原告出资额的1.1倍直接回购。2017年11月1日，原、被告履行期限届满，但被告云南中裕公司、营建公司未按双方约定向原告支付任何款项，原告数次索要，被告以各种理由拖延至今。原告认为，原告实际是向被告出借款项，被告不履行承诺义务的行为，已经严重损害了原告的合法权益，违反了合同义务。被告中铁公司在2016年11月1日为原告出具履约担保函，愿为原告出资承担无限连带保证责任，保证归还原告出借款项。现原告诉至本院，请求：1、判令三被告立即连带偿还原告2000000元及利息（自2017年11月2日起，按年利率16%计算至款还清之日止）；2、判令三被告立即返还原告200万元的利息160000元；利息自2016年11月1日计算到2017年11月1日；3、诉讼费由被告承担。被告云南中裕公司辩称如下，第一，原告签订《中裕地产基金四号米拉国际公寓基金认购书》并认购相应基金份额的行为，表明其与云南中裕公司之间系委托理财，而非民间借贷法律关系。云南中裕公司是专门从事私募股权投资基金业务的机构，并依法在中国证券投资基金业协会登记备案，原告在签订基金认购书认购基金份额时对此有明显的认知。原告作为高资产净值客户在作投资时应对基金和民间借贷有一定的认知度和区别度。民间借贷法律关系的成立需同时符合形式要件和实质要件，形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付。本案中，双方建立委托理财合同关系，意在理财而非借贷，原告明知认购基金存在风险，仍签订了《基金认购书》而非借款合同，其对云南中裕公司管理资产的行为及收益后的分成存有预期，显然，原告缔约之目的并非借款，因此，双方之间系委托理财关系，而非民间借贷。第二，《基金认购书》及之后的《补充协议》约定的给予原告保本收益的条款，均属于无效条款。无论是中裕公司在《基金认购书》中承诺的收益，还是在之后《补充协议》中约定的收益，均违反 “投资人自身承担投资风险”的基本理念，构成刚性兑付，理应依法认定为无效约定，进而推断《基金认购书》及《补充协议》为无效合同。按照无效合同的法律规定，云南中裕公司充其量只负有向原告返还投资本金的义务。第三，云南中裕公司非案涉资金的实际使用方，故不应承担相应返还义务。案涉资金的实际占有、使用管理人为营建公司，云南中裕公司在案涉资金流转过程中只起到了“通道”作用，这在《基金认购书》和《补充协议》中均有明显约定，且资金实际使用方营建公司也作为《补充协议》担保人出现，对此，原告是清楚的。因此，结合基金的属性、原告与云南中裕公司约定效力及资金使用方的深度参与分析，云南中裕公司非案涉资金实际使用方，不应承担返还义务，而应由实际使用方营建公司返还。被告营建公司辩称如下，第一，原告未按照《认购书》的约定将款项投入被告云南中裕公司的账户，即其未实际出资，无权要求返还。第二，被告云南中裕公司系中国证券投资基金企业协会登记备案的私募投资基金管理人，原告与被告云南中裕公司签订的《认购书》明确载明原告系投资人，被告云南中裕公司系管理人，投资款转入云南中裕公司账户，且双方办理了一系列手续，故假使原告实际出资，其与云南中裕公司之间建立的关系系投资关系，原告的收益与本金应按照投资规则主张，且依据《认购书》第五条第3款的规定，若期满募集的基金未达到发售的80%，云南中裕公司应将投资款退还给投资人。故原告应向云南中裕公司主张权利。第三，原告与被告营建公司之间没有法律约束力的权利、义务关系，原告要求营建公司承担连带偿还责任缺乏事实与法律依据，应依法驳回原告要求营建公司承担连带责任的诉求。首先，营建公司并非合同的主体，且从来没有收到原告或云南中裕公司支付的款项，故营建公司并非款项接收人，不应对涉案本金及利息承担偿还责任。其次，原告提交的《承诺函》、《资产选择及回购承诺函》上加盖的公章并非是营建公司所盖，故不对营建公司产生效力。而且《承诺函》第五条明确约定：“本承诺自公司法定代表签字并加盖公章之日起生效。”然而《承诺函》上并无营建公司法定代表人的签字，故《承诺函》未生效。再次，《承诺函》中关于返本付息的约定，违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条，该条款为无效条款，即假使《承诺函》的效力及于营建公司，主合同无效，则担保合同无效。而且依据《公司法》第十六条及营建公司《章程》第三十六条的规定，该担保行为没有经过股东会决议，担保行为无效。最后，原告提交的《资产选择及回购承诺函》上所说的米拉国际公寓未建成，即抵押权未成立，原告亦没有进行资产选择，故不对营建公司产生效力，而且也系未经过股东会决议的无效担保行为。综上，原告要求营建公司承担连带责任，缺乏依据，且与事实不符，应依法予以驳回。第四，连带责任的承担需要明确的依据，原告所称的《认购书》中并无营建公司承担连带责任的条款，故原告要求营建公司承担连带还款责任缺乏事实、法律依据，应依法驳回。被告中铁公司经本院依法传唤未到庭，亦未向本院提交答辩意见。经审理查明，2016年11月1日原告韩引玲与被告云南中裕公司签订《中裕地产基金四号米拉国际公寓基金认购书》，约定原告认购中裕地产基金四号＊米拉国际公寓基金20份200万元，并承诺自本合同签订之日起48小时内将认购款项划入托管账户。同日，被告云南中裕公司、营建公司向原告韩引玲出具《承诺函》，载明：公司鉴于推出的理财产品（中裕地产基金四号＊米拉国际公寓）合同编号：000033，本专项资金用于计划向米拉国际公寓基础设施建设，投资人依法享有理财产品收益权，作为定向理财计划的受益人；特作出以下承诺：1、本定向理财计划为保本收益，年化收益率100万以上8%，理财计划收益权为365天，按年度付息；2、贵公司承诺一年到期2017年11月1日向投资人无条件支付完全部本金和收益共216万元；3、本承诺和理财产品同条款的内容发生冲突时，以本承诺为准；4、如贵公司违反本承诺约定，未如期履行义务，我公司按逾期违约天数双倍罚息支付给投资人，并且米拉国际项目方承担无限连带责任；5、本承诺自公司法定代表人签字并加盖公章之日起生效；6、本承诺一经做出具有相应的法律效力；7、承诺人有中裕基金、项目方法人共同承诺。两被告于当日加盖了公章，但法定代表人未签字。同日，被告营建公司向原告韩引玲出具了《资产选择及回购承诺函》，载明“您作为中裕地产基金四号＊米拉国际公寓的投资人，并认购该基金200份实际缴纳款项共计200万元，从而间接投资于营建公司开发的米拉国际公寓，该项目位于西安市莲湖区XX庙XX路与XX路交汇处西南角。恭喜您做了一个无比明智的决定！为确保您此次的投资风险可控，经股东会议讨论通过，我公司现向您郑重承诺如下：一、您的200万元投资，对应于我公司开发的米拉国际公寓3＃楼1401-1420号，共计20套，总面积400㎡。在您的投资本金及收益未全部收回前，该房作为担保物，抵押给您，并该房不会对外出售。二、您投资满时，即享有资产选择权：1、继续选择该基金，并获得直到基金期限届满的本金及收益；2、以投资的本金加收益，购买所对应的上述房产，价格为购买时销售价格（按房产户型面积计算，多退少补）。三、您依照第二条选择了购买房产，如在购买房产满1年后，不想选择房产的，我公司愿意按您购买价格的1.1倍直接回购。四、我公司上述承诺完全真实、合法，且在整个基金（中裕地产基金四号）存续期内不以任何理由变更或撤销。”2016年11月1日当日，被告中铁公司向原告韩引玲出具《履约担保函》，承诺就原告认购的200万元基金提供保证，保证客户约定年收益率及本金壹年（加贰个月弹性续期）到期退回。保证方式为无限连带责任保证，保证期间为自本协议生效之日起至主协议约定的日期结束壹年（加贰个月弹性续期）内。保函自被告中铁公司法定代表人（或其授权代理人）签字或加盖公章并交付原告之日起生效。被告中铁公司在担保函上加盖公司公章并加盖法定代表人丁艺伟印章。同时查明，被告中铁公司原名为中铁财富担保股份有限公司，后变更为现名称。西安裕凯企业管理咨询有限合伙企业（以下简称“裕凯企业”）系自然人股东马季与法人股东被告云南中裕公司成立的合伙企业，云南中裕公司为执行事务合伙人。原告与被告云南中裕公司以前有过合作，已于2014年9月27日将200万元转入裕凯企业，2016年11月1日签订认购书后，将200万元转投至米拉国际公寓的项目。另查明，《中裕地产基金四号米拉国际公寓基金产品说明书》中载明“基金名称为中裕地产基金四号·米拉国际公寓、基金编号为ZYFXA004、基金发起人为云南中裕公司、基金管理人为云南中裕公司、基金托管银行为上海浦东发展银行西安高新开发区支行、基金投资项目为米拉国际公寓、基金组织形式为契约型、内部风险评级为风险极低，适合保守型投资者、发售规模为5000万元；募集期为6个月、投资起始金额为100万元，每10万元的整数倍递增、投资收益预测为8%、投资期限为十二个月封闭期+两个月弹性续期（按投资人实际到账期计算）、发行期为2016年9月15日起、本金和收益的支付为投资人资金实际到账次日，按年度对投资人进行收益结算，本基金期满后，中裕地产基金四号于五到十个工作日内将投资者应得本金划转至投资者预留账户中，如遇法定节假日顺延”。以上事实，有基金认购书、银行流水、承诺函、资产选择及回购承诺函、履约担保函、基金产品说明书、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当事人当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，原告韩引玲与被告云南中裕公司之间签订的虽名为基金认购书，但根据被告云南中裕公司在基金产品说明书中载明关于投资及收益、兑付期限、责任承担的承诺等相关内容，可以认定原告与被告云南中裕公司之间实际建立的应为民间借贷法律关系。根据基金认购书及承诺函，可以认定借款期限为365天，自2016年11月1日至2017年11月1日止。在借款到期后，被告云南中裕公司未向原告返还借款本金并支付利息，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，对于原告要求被告云南中裕公司返还200万元借款并支付利息的请求，本院依法应予支持。对于原告要求被告按照年利率16%支付利息的请求，因被告云南中裕公司及营建公司在承诺函中表示未如期向原告支付本金和收益的，按逾期违约天数双倍罚息支付，因此对于原告的上述请求，本院依法应予支持。对于原告要求被告云南中裕公司返还利息16万元的请求，因被告云南中裕公司在承诺函中承诺一年到期即2017年11月1日向原告返还本金并支付利息16万元，但一直未付，因此，对于原告的上述请求，本院依法应予支持。对于原告要求被告营建公司就上述债务承担连带偿还义务的请求，本院认为，第一，虽然被告营建公司辩称被告云南中裕公司未将200万元转入其公司账户，但认可被告云南中裕公司以其公司承建的米拉国际广场项目名义对外募集资金，且被告云南中裕公司是否将募集到的资金支付给被告营建公司，是其两公司之间的关系，与原告韩引玲无关；第二，被告营建公司虽辩称《承诺函》及《资产选择及回购承诺函》加盖的印章并非其公司使用的印章，其公司印章已经更换，但本院认为印章更换系其内部管理问题，在无其他证据佐证的情况下，并不能以此证明加盖印章并非营建公司的真实意思表示;第三，被告营建公司在《资产选择及回购承诺函》中明确承诺，在一年到期后，原告有权要求其返还投资本金及收益。因此，对于原告的上述请求，本院依法应予支持。对于原告要求被告中铁公司对上述债务承担连带偿还义务的请求，因被告中铁公司向原告出具《履约担保函》，承诺对200万元承担无限连带责任保证，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条之规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”因此，保证合同成立。履约担保函约定保证期间为主协议约定的日期结束一年，已查明主协议约定的日期为2017年11月1日，因此保证期间至2018年10月31日届满，原告系2018年2月2日起诉，因此保证期间未经过，原告有权向被告中铁公司主张保证责任。但被告中铁公司仅在200万元限额内承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告云南中裕股权投资基金管理有限公司、西安营建置业有限公司于本判决生效后十五日内共同向原告韩引玲偿还借款本金200万元并支付利息16万元，共计支付216万元；二、被告云南中裕股权投资基金管理有限公司、西安营建置业有限公司于本判决生效后十五日内共同向原告韩引玲支付自2017年11月2日至实际付清之日止的利息（基数为200万元，年利率为16%）；三、被告中铁财富担保有限公司在200万元限额内对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告韩引玲其余的诉讼请求。本案案件受理费24080元、公告费260元，由被告云南中裕股权投资基金管理有限公司、西安营建置业有限责任公司共同承担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   审 判 长  张  元  平人民陪审员  王  德  峰人民陪审员  贺  晓  娅 二〇一九 年 三 月 二十九日 书 记 员  程      俊 1