广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终291号上诉人（原审被告）：江门市蓬江区达聪五金厂，住所地：广东省江门市蓬江区荷塘镇唐溪风车塘仓库。统一社会信用代码：92440703MA4W84DU6J。经营者：黄广斌。委托诉讼代理人：胡子鹏，广东华法（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关柏成，男，1984年12月31日出生，汉族，住广东省江门市新会区***********。公民身份号码：440************133。委托诉讼代理人：谭坚良，广东盛鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：何云风，广东盛鹏律师事务所律师。上诉人江门市蓬江区达聪五金厂（以下简称达聪五金厂）因与被上诉人关柏成劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达聪五金厂上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、六项请求；2.依法改判达聪五金厂无须向关柏成支付2018年2月工资8500元，经济补偿金26502.5元，2016年和2017年年休假工资1241.38元；3.本案全部诉讼费用由关柏成承担。事实和理由：一、达聪五金厂与关柏成劳动关系于2016年2月28日已经解除，双方是劳务承包关系，非劳动合同关系，一审认定的事实有误。关柏成于2015年6月入职达聪五金厂，负责CNC编程工作，达聪五金厂为其购买社保。因关柏成工作任务单一，其根据每批次的产品要求调试好机器后，在新的订单任务未确定前，是无须做其他工作，上班时间比较空闲。关柏成为了增加收入来源，于2016年2月与达聪五金厂协商，提出不固定在达聪五金厂处上班，而是以承包形式将调试机器工作发包给关柏成，有工作任务即发包给其完成，双方根据调模的数量结算承包费用。达聪五金厂同意关柏成请求，双方于2016年2月底解除劳动合同，建立劳务承包关系。此后达聪五金厂多次将调机工作发包给关柏成完成。虽然双方没有书面的承包协议，但从关柏成提交的银行流水可以印证。因此，达聪五金厂与关柏成于2016年2月28日解除劳动关系，解除劳动关系前双方已结清工资。二、达聪五金厂与关柏成不存在劳动关系，一审法院按照劳动合同法相关规定判决达聪五金厂支付工资、经济补偿金、年休假工资是适用法律错误。鉴于双方于2016年2月28日时已协商解除劳动关系，双方不存在劳动关系，达聪五金厂与关柏成已经结清所有劳务报酬。达聪五金厂无须向关柏成支付2018年2月工资、2016年和2017年年休假工资及经济补偿金。因此，一审法院根据劳动合同法相关法律规定判决不正确。综上，一审法院认定事实有误，适用法律错误，请求驳回其全部诉讼请求。关柏成辩称，关柏成自2015年4月入职达聪五金厂，自2018年3月13日以达聪五金厂未为其购买社保为由，寄送解除劳动合同通知书。在工作期间，关柏成遵守达聪五金厂规章管理制度，为其提供劳动，双方之间的劳动关系合法成立。关柏成所诉请的请求，所基于的事实，一审法院认定事实清楚，符合法律规定，达聪五金厂的上诉请求应不予支持。关柏成向一审法院起诉请求：1.确认双方自2015年4月1日至2018年3月14日存在劳动关系；2.确认双方于2018年3月15日解除劳动关系；3.达聪五金厂支付关柏成2018年2月份和2018年3月1日至14日工资14520.53元（8834.17+8834.17÷21.75×14）；4.达聪五金厂支付关柏成经济补偿金26502.51元（8834.17×3）；5.达聪五金厂支付关柏成2016年度和2017年度带薪年休假工资16296.17元；6.达聪五金厂支付关柏成2016年2月份至2018年1月份加班工资39854.33元；7.达聪五金厂返还关柏成2017年3月至2018年2月自行购买社会保险造成的损失6151.84元；8.一审案件诉讼费用由达聪五金厂承担。达聪五金厂向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系于2016年2月28日解除；2.达聪五金厂无需向关柏成支付2018年2月份工资8500元；3.达聪五金厂无需向关柏成支付经济补偿金26177.5元；4.达聪五金厂无需向关柏成支付2016年和2017年年休假工资1241.38元；5.一审案件诉讼费用由关柏成承担。一审法院判决：一、确认关柏成与江门市蓬江区达聪五金厂于2015年4月23日至2018年3月14日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2018年3月15日解除。二、江门市蓬江区达聪五金厂应在一审判决生效之日起三日内支付关柏成2018年2月工资8500元。三、江门市蓬江区达聪五金厂应在一审判决生效之日起三日内支付关柏成经济补偿26502.5元。四、江门市蓬江区达聪五金厂应在一审判决生效之日起三日内支付关柏成2016年度及2017年度年休假工资1241.38元。五、驳回关柏成的其他诉讼请求。六、驳回江门市蓬江区达聪五金厂的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币20元，减半收取10元，由江门市蓬江区达聪五金厂负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对达聪五金厂的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审的争议焦点为：1.达聪五金厂与关柏成之间是否构成劳动关系，如构成劳动关系，劳动关系存续期间如何认定；2.达聪五金厂是否应支付关柏成2018年2月份工资；3.达聪五金厂是否应支付关柏成经济补偿金；4.达聪五金厂是否应支付关柏成2016、2017年度应休未休年休假工资。关于达聪五金厂与关柏成之间是否构成劳动关系，如构成劳动关系，劳动关系存续期间如何认定的问题。达聪五金厂上诉主张与关柏成之间的劳动关系于2016年2月28日解除，2016年2月之后与关柏成构成劳务关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，达聪五金厂未提供相关证据证明关柏成的入职时间，亦未能提供证据证明2016年2月解除其与关柏成的劳动关系并建立劳务关系，应承担举证不利的法律后果。结合原江门市蓬江区合骏五金厂登记的成立时间、关柏成的陈述、达聪五金厂的陈述及关柏成提交了银行流水，关柏成自入职以后至2018年2月，其在达聪五金厂的工作内容、工作地点均未发生改变，其银行流水显示每月均有与其主张相当的收入，故其主张与事实具有高度盖然性，一审法院采信关柏成的主张，认定自2015年4月23日（即江门市蓬江区合骏五金厂成立时）起双方建立劳动关系，双方劳动关系持续至2018年3月14日关柏成向达聪五金厂送达《解除劳动合同通知书》，并无不当，本院予以维持。达聪五金厂的该项上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于达聪五金厂是否应支付关柏成2018年2月份工资的问题。达聪五金厂上诉主张已经发放关柏成2018年2月份工资。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，达聪五金厂未能提供支付关柏成工资的凭证，应承担举证不能的法律后果。一审法院结合达聪五金厂本月发放上月工资的习惯及达聪五金厂经营者黄广斌2018年2月8日最后一次发放关柏成劳动报酬的事实，认定达聪五金厂应支付关柏成2018年2月份工资，因双方均未能提供相应证据，结合关柏成近期工资情况，认定达聪五金厂应支付关柏成2018年2月份工资8500元，并无不当，本院予以维持。达聪五金厂的该项上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于达聪五金厂是否应支付关柏成经济补偿金的问题。达聪五金厂上诉主张与关柏成不存在劳动关系，无需支付关柏成经济补偿金。如上所述，达聪五金厂与关柏成之间自2015年4月23日至2018年3月14日期间存续劳动关系，从关柏成的人员参保历史记录来看，达聪五金厂自2016年3月起未为关柏成缴纳社会保险费，一审法院认定达聪五金厂自2017年3月起未为关柏成缴纳社会保险费有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定向劳动者提出解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，达聪五金厂未为关柏成缴纳社会保险费，应支付关柏成经济补偿金，一审法院核算关柏成离职前十二个月的平均工资为8834.17元，并以此认定达聪五金厂应支付关柏成26502.5元，并无不当，本院予以维持。达聪五金厂的该项上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于达聪五金厂是否应支付关柏成2016、2017年度应休未休年休假工资的问题。达聪五金厂上诉主张与关柏成不存在劳动关系，无需支付关柏成年休假工资。如上所述，达聪五金厂与关柏成之间自2015年4月23日至2018年3月14日期间存续劳动关系，达聪五金厂不能提供已经安排关柏成2016年度、2017年度休假的证据，应承担举证不能的法律后果。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年体假报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收”、《中华人民和国劳动法》第四十八条“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”的规定，一审法院根据关柏成每月工资包含加班工资的认定，按照当地最低工资1350元/月的标准，认定达聪五金厂应支付关柏成2016年度、2017年度应休未休年休假工资合计1241.38元，并无不当，本院予以维持。达聪五金厂的该项上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，达聪五金厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市蓬江区达聪五金厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 甄锦源审 判 员 梅晓凌审 判 员 熊昌波二〇一九年三月七日法官助理 李苏琴书 记 员 李静雯赵金兰