广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤0491民初529号原告：刘旋忠，男，1972年6月4日出生，汉族，住广东省五华县，委托诉讼代理人：何深乘，广东杰辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄志强，广东慧港律师事务所律师。被告：湖南北山建设集团股份有限公司珠海分公司，住所地珠海市南湾北路32号5栋第5层5529号。负责人：朱忠明。委托诉讼代理人：李力华，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：解迎祥，北京德恒（珠海）律师事务所律师。被告：珠海长隆投资发展有限公司，住所地珠海市横琴新区富祥湾。法定代表人：苏志刚。委托诉讼代理人：曹思源，系被告员工。委托诉讼代理人：郭卫华，系被告员工。被告：湖南北山建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市天心区五一大道717号五一新干线24楼。法定代表人：吴振宇。委托诉讼代理人：李力华，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：解迎祥，北京德恒（珠海）律师事务所律师。原告刘旋忠与诉被告湖南北山建设集团股份有限公司珠海分公司（以下简称北山珠海公司）、珠海长隆投资发展有限公司（以下简称长隆公司）、湖南北山建设集团股份有限公司（以下简称北山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人何深乘、被告北山珠海公司和北山公司的共同委托诉讼代理人李力华和解迎祥、被告长隆公司的委托诉讼代理人曹思源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘旋忠向本院提出诉讼请求：1.确认原被告之间存在建设工程承揽合同关系，判令被告北山珠海公司返还双方签订的《工程承包合同》原件；2.判令被告支付珠海长隆企鹅酒店市政、景观相关工程及海洋王国5D影院项目部分工程等拖欠的工程款1744633.85元；3.判令被告自拖欠工程款之日起按每日万分之五支付逾期付款违约金至清偿之日止；4.判令被告承担本案的诉讼费用。事实理由如下：2014年10月28日，原告与北山珠海公司签订《工程承包合同》，约定由原告承建被告承包的“珠海长隆企鹅酒店市政、景观大型构筑物土建结构及管线预埋工程”，工程余款3%作为质保金，质保期为验收合格后一年，保质期满一个月付清余款，否则应按日支付万分之五的违约金。合同签订后，被告北山珠海公司以合同登记为由收回了原告的合同原件，至今未予返还。被告北山珠海公司项目主管确认原告的工程款总额为8694633.85元，被告合计向原告支付工程款6950000元，余款至今未付。被告长隆公司是工程总发包方，应对被告北山珠海公司的债务承担连带责任。被告北山珠海公司、北山公司共同辩称，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。一、北山公司认可与原告之间存在内部承包关系，但承包内容仅为企鹅酒店市政景观的钢结构工程；二、原告承包的钢结构工程的收尾工程及维修工程由被告及其他班组完成，因此被告其他班组完成相应工程产生费用应该由原告承担，被告另行主张；三、在原告承包的工程中有部分因工程甲方的原因取消，取消部分为原告提交的证据报价清单的第11项，因此该部分工程不应计算在原告所做的工程范围内；四、因原告的原因，原告与北山公司之间工程至今没有结算，因此原告请求北山公司支付工程款的请求没有依据；五、北山公司不认可原告提交的工程承包合同，因为该合同没有北山公司盖章，是原告单方面制作，因此原告依据所谓合同约定要求北山公司支付拖欠工程款逾期违约金没有依据；六、基于上述原因，被告对原告所有的事实及理由均不认可。被告长隆公司辩称，不同意原告诉讼请求，请求法院依法驳回。一、本案涉案的工程发包人是长隆公司，承包人是北山公司，本案原告与长隆公司之间不存在任何合同关系，长隆公司并没有授权或者同意北山公司将工程分包给原告，事实上在被告与北山公司签订合同中约定工程分包必须取得发包人同意，也就是说被告对于原告是否承包工程的事实不清楚；二、本案涉案工程相关工程款被告已经足额支付给承包人北山公司，根据双方合同约定被告应该在工程结算完成之前支付工程款的85%，但是目前实际情况是双方仍在结算中，并未完成结算，被告已付的工程款1626多万元达到合同约定款的95%，被告已经超付工程款，因此原告请求被告承担工程款支付责任没有事实及法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的《珠海长隆企鹅酒店景观工程报价单》、原告与北山珠海公司之间就双方工程报价及合同收转邮件证明、北山公司向原告支付款项收支款详细表、工程进度款收据及转账凭证、被告北山公司与长隆公司合同封面，被告北山珠海公司、北山公司不持异议；对被告长隆公司提交的《珠海长隆企鹅酒店市政、景观大型构筑物土建结构及管线预埋工程（一标、二标）合同》、发票8张及付款凭证9张，原告及被告北山珠海公司、北山公司不持异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.对原告提交的工程承包合同、工程承包项目原告购买钢材提货单据及证明、购货微信记录、涉案工程现场工作情况、工程指令表及相关工程工作联系单施工图会审记录、化学分析检验委托协议书及竣工验收通知单、案涉工程结算单及临时用工费用，被告认为原告向第三方购买建材的情况与本案无关，其他证据均无原件核对，不予认可。本院经审查认为，被告质证意见成立，本院对上述证据不予认定；2.对原告2016年11月8日当庭提交的全部证据，被告不发表质证意见。本院经审查认为，原告提交上述证据的目的在于证实其与被告北山珠海公司的协商缔约过程及进行了实际施工，而被告北山珠海公司、北山公司对该事实予以认可，原告就此补充举证已无必要，故本院对上述证据不予评述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：被告长隆公司曾与被告北山公司签订《珠海长隆企鹅酒店市政、景观大型构筑物土建结构及管线预埋工程（一标、二标）合同协议书》，将上述工程发包给被告北山公司，约定工期45个日历天，全部工程于2014年12月8日前完工，合同总价为16446316.13元。截至2015年2月9日，被告长隆公司已向被告北山公司支付工程款合计16265186.23元。2014年10月18日，原告向被告北山珠海公司发出《珠海长隆企鹅酒店景观工程报价单》，经双方协商，被告北山珠海公司将其承包工程的一部分交由原告承建。原告主张其承接的工程已于2015年7月10日完工。被告北山珠海公司、北山公司认为原告承接的工程包含在其总包工程之内，应以其与发包方即被告长隆公司的总包工程竣工验收时间为准，珠海长隆企鹅酒店市政、景观大型构筑物土建结构及管线预埋工程一标的竣工验收时间是2015年7月31日，珠海长隆企鹅酒店市政、景观大型构筑物土建结构及管线预埋工程二标的竣工验收时间是2015年7月10日，被告长隆公司表示不知情。截至2015年3月27日，被告北山公司累计向原告支付工程款6950000元。诉讼中，为核实原告的工程量，经原告申请，本院依法委托广东信仕德建设项目管理有限公司进行工程造价鉴定，鉴定机构于2018年5月28日出具了工程造价鉴定意见书初稿，经组织双方发表意见后，原告提出了补充鉴定和现场测量申请，鉴定机构于2019年1月2日出具了鉴定报告终稿。该鉴定报告《汇总表》列明如下：1.鉴定范围内工程量争议部分（原合同内增减工程结算清单），鉴定金额4695793.75元；2.鉴定范围工程量及单价不一致部分（原合同内增减工程结算清单），原告上报金额190174.26元，被告审核金额147658.28元，按被告审核单价鉴定为148314.3元，按合同单价鉴定金额为74055.1元；3.鉴定范围是否应计价争议部分（原合同内增减工程结算清单），原告上报金额20520元，按不锈钢材质计价鉴定金额为27270元，按普通钢板计价鉴定金额为11110元；4.鉴定范围计价方式争议部分（原合同内增减工程结算清单），鉴定金额57290元；5.鉴定范围内无法鉴定部分（原合同内增减工程结算清单），原告上报金额45616.7元，被告审核金额38252.1元；6.非鉴定范围（原合同内增减工程结算清单），原告上报金额532587.95元，被告审核金额434236.95元；7.鉴定范围（金属屋面（设计变更）结算清单），鉴定金额1637060.8元；8.鉴定范围（企鹅酒店廊架结构设计变更涂装工程鉴定结算清单），鉴定金额219848.81元；增9.现场测量增加工程量部分（单价不一致），按被告审核单价鉴定金额49440.39元，按合同单价鉴定金额24686.15元；增10.现场测量增加工程量部分（工程量计算方式争议），鉴定金额6412.5元；9.非鉴定范围（5D影院屋面防水处理结算清单），原告上报金额3032.38元，被告审核金额2014元；10.非鉴定范围（5D影院鹦鹉马道加固工程结算清单），原告上报金额4360.98元，被告审核金额1222.16元；11.非鉴定范围（5D影院梁粘钢加固结算清单），原告上报金额67876.47元，被告审核金额21754.59元；12.非鉴定范围（杂工费用），原告上报金额8900元，被告审核金额4230元；13.非鉴定范围（玻璃返修费用），原告上报金额2056.97元，被告审核金额1771.2元；14.非鉴定范围（验收费用），被告审核金额-10000元；15.非鉴定范围（企鹅酒店玻璃卡爪除锈），被告审核金额-12000元；16.非鉴定范围（企鹅酒店更换玻璃），被告审核金额-9705元；17.非鉴定范围（企鹅酒店屋面维修），被告审核金额-6660元。庭审中，原告和被告北山珠海公司、北山公司均同意鉴定报告中“非鉴定范围”部分按照原告上报金额和被告审核金额的中间值计算原告的工程造价。原告预付鉴定费81557元。对该鉴定报告，原告提出如下异议：1.露台廊架预埋件，原告实际用量6.7吨，请求现场取证确认；2.原告就各项钢结构廊架中柱、梁端部封口板的实际情况申请现场测量，但相关数据未纳入鉴定报告中；3.弯钢玻璃的单价未综合考虑工艺的复杂性，应予调整；4各分项工程所用柱帽材质未作检验，可现场取证；5.双方确认制冰室为原告施工，应直接参照原告上报情况认定造价而非无法鉴定；6.非鉴定范围部分未计算生活区及零星现场派工费用6225元，5D影院工艺复杂，恳请单价调整；7.金属屋面项目中鉴定机构未确认泛水板，应予增加，且鉴定机构的询价不当，未能体现施工当时材料的市场价格；8.企鹅酒店廊架设计变更涂装工程恳请按照综合报价单价调整。鉴定人员出庭接受质询并作如下解释说明：1.露台廊架预埋件已经埋在地下，没有办法现场取证；2.柱梁端部封口板未列入现场测量鉴定申请书，所以现场测量时未就该部分进行测量；3.弯钢玻璃，被告审核单价是同意原告上报单价，且比原合同单价高出300余元，因此单价应按照双方确认价格计算；4.柱帽所用材质鉴定机构无法鉴定，建议由专业机构确定材质之后进行计价；5.关于制冰室，委托单位提供设计图纸没有明确相关钢材的尺寸、厚度等规格参数，因此无法鉴定该部分；6.非鉴定范围部分不属于鉴定范围，因此鉴定机构没有就该部分出具处理意见；7.设计变更图没有泛水板做法，没有相关签证或者变更证明有泛水板工程内容，鉴定机构的询价已经考虑市场因素报价并对询价修正，目前无法查询施工当时的材料价格；8.涂装工程鉴定中单价已经是包含所列全部费用。对该鉴定报告，被告北山珠海公司、北山公司提出如下异议：1.《汇总表》第1项中屋面铝单板审核单价675元/平方米是已经包含了双层铝板、骨架等工艺的综合单价，鉴定机构再按照展开面积双面计算不符合计价规则；2.《汇总表》第2、9项应按合同单价计算；3.《汇总表》第2项应按普通钢板计算。鉴定人员出庭接受质询并作如下解释说明：1.屋面计算规则确实是按照设计图纸及斜面计算，但现场所用铝单板是环绕骨架形成两层板材，该做法不是常规做法，应当按照实际工程来计算；2.鉴定机构在报告中列出被告审核价与合同价，具体采用哪一个价格由法院认定。本院认为，一、关于原被告之间的法律关系问题。被告长隆公司与被告北山公司签订《珠海长隆企鹅酒店市政、景观大型构筑物土建结构及管线预埋工程（一标、二标）合同协议书》，将上述工程发包给被告北山公司，双方形成建设工程施工合同关系。被告北山珠海公司是被告北山公司的分支机构，该公司与原告通过电子邮件就《珠海长隆企鹅酒店景观工程报价单》反复协商，将部分工程交由原告实际施工，并累计向原告支付6950000元工程款，原告是承揽人，与被告北山珠海公司之间形成建设工程承揽关系。原告诉讼请求确认双方之间的工程承揽关系，被告不持异议，本院予以照准。被告北山珠海公司作为分支机构不能独立承担民事责任，故被告北山珠海公司和被告北山公司应共同对原告承担工程款支付义务。原告主张被告北山珠海公司收走了工程承包合同原件拒不返还，被告主张其无法找到合同原件，也不认可双方签订了书面合同，故原告诉讼请求判令被告归还合同原件理据不足，本院不予支持。本案中，被告北山珠海公司仅是将其从被告长隆公司承包工程的部分分由原告承建，并非将全部工程转包给原告，原告属于承揽人而非实际施工人，且原告与被告长隆公司之间并不存在直接合同关系，故原告诉讼请求判令被告长隆公司对被告北山珠海公司、北山公司的工程款支付义务承担连带责任理据不足，本院不予支持。二、关于原告工程款数额的认定问题。广东信仕德建设项目管理有限公司出具的鉴定报告程序合法，且就双方对鉴定报告提出的质疑，鉴定人员出庭接受质询并逐一解释说明，鉴定人员所作解释并无不合常理之处，具有专业性，本院对该鉴定结论予以采纳作为本案的定案依据。根据鉴定意见《汇总表》，鉴定结论可以划分为三个部分，一是鉴定范围之内的部分，二是现场测量增加的部分（增9、10项），三是非鉴定范围部分。对于鉴定范围之内的部分，其中第1、4、7、8项直接列明了鉴定金额，本院径行确认；对于鉴定范围之内的第2项，被告审核的单价高于合同单价又低于原告上报金额，本院认定根据被告审核价计算更为符合双方的真实意思表示，本院确定按照鉴定机构依被告审核单价鉴定的金额计算；对于鉴定范围之内的第3项，鉴于双方无法确认工程所用材质，本院酌定按照鉴定机构依不锈钢材质和普通钢板材质计价的鉴定结论的中间值计算；对于鉴定范围之内的第5项，鉴定机构根据现有资料无法鉴定，参照原被告庭审中就非鉴定范围部分确定的计价原则，本院确定按照原告上报金额和被告审核金额的中间值计算；对于现场测量增加的部分增9项，被告审核的单价高于合同定价，本院认定根据被告审核价计算更为符合双方的真实意思表示，本院确定按照鉴定机构依被告审核单价鉴定的金额计算；对于现场测量增加的部分增10项，鉴定机构直接列明了鉴定金额，本院径行确认；对于非鉴定范围部分第6、9-13项，鉴定机构分别列明了原告上报金额和被告审核金额，本院确定按照原被告双方庭审中确认的取中间值方式计价；对于非鉴定范围的第14-17项，属于应扣减的款项，鉴定机构列明了被告审核金额，本院径行确认。根据上述计算原则，原告的工程款总额为：第1项4695793.75+第2项148314.3+第3项（27270+11110）÷2+第4项57290+第5项（45616.7+38252.1）÷2+第6项（532587.95+434236.95）÷2+第7项1637060.8+第8项219848.81+增9项49440.39+增10项6412.5+第9项（3032.38+2014）÷2+第10项（4360.98+1222.16）÷2+第11项（67876.47+21754.59）÷2+第12项（8900+4230）÷2+第13项（2056.97+1771.2）÷2-第14项10000-第15项12000-第16项9705-第17项6660=7378941.78元，减去被告已付工程款6950000元，被告北山珠海公司、北山公司还应支付原告工程款428941.78元，两被告应当清偿。原告此项诉讼请求部分合法有据，本院予以部分支持。三、关于被告应否支付逾期付款违约金的问题。如前所述，原告并未举证证实其与被告北山珠海公司、北山公司签订了书面工程承揽合同且就逾期付款违约金标准进行了约定，被告也不予认可，故本院对原告诉讼请求按照每日万分之五计算逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。本案中，原被告均未举证证实原告承揽工程的完工时间，被告长隆公司作为案涉工程的发包方、被告北山公司作为案涉工程的承包方，有义务办理竣工验收结算手续，其举证能力优于原告，但被告并未就此举证，应承担举证证明不能之不利后果。原告主张其承揽的工程于2015年7月10日完工，结合被告长隆公司向被告北山公司支付进度款、被告北山珠海公司向原告支付工程款的时间均早于原告主张的竣工时间、被告北山公司与被告长隆公司就总包工程的竣工验收时间分别为2015年7月10日和2015年7月31日的事实看，原告的主张具有合理性，可信程度较高，本院予以采信。原告自述该工程的保修期为一年、全部工程款于保修期满后一个月内付清，属于原告自行处分民事权利之合法行为，本院予以照准，即被告应于2016年8月10日前付清全部工程。被告至今未清偿原告的工程款势必造成原告流动资金的银行利息损失，本院确定被告以应付工程款为本金、自2016年8月11日起，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期付款利息至清偿之日止。综上，原告的诉讼请求部分有理，本院对原告诉讼有理之请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》一百零九条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、确认原告刘旋忠与被告湖南北山建设集团股份有限公司珠海分公司、湖南北山建设集团股份有限公司2014年10月18日至2015年7月10日就珠海长隆企鹅酒店景观工程存在承揽合同关系；二、被告湖南北山建设集团股份有限公司珠海分公司、湖南北山建设集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘旋忠支付工程款428941.78元，并以428941.78元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年8月11日起支付利息至清偿之日止；三、驳回原告刘旋忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10291元、保全费5000元、鉴定费81557元，由被告湖南北山建设集团股份有限公司珠海分公司、湖南北山建设集团股份有限公司负担26921元，由原告刘旋忠负担69927元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员 郑 恒二〇一九年三月二十七日书记员 李智武