云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云03民初69号原告（反诉被告）：云南元九建筑工程有限公司。住所：云南省曲靖市境胜路家园小区40幢301号。法定代表人：王凤欢，执行董事。委托诉讼代理人：王林森，男，汉族，住重庆市潼南区，系公司员工。特别授权代理。委托诉讼代理人：史同广，男，汉族，住昆明市五华区，系公司员工。特别授权代理。原告（反诉被告）：曲靖市康威房地产开发有限公司。住所：曲靖市麒麟区南片区亿贤筑锦商业服务中心5幢17单元1－2层(1-2)号。法定代表人：姚学明，总经理。委托诉讼代理人：林芳妤、熊明，云南靖嘉律师事务所律师。特别授权代理。本诉原告（反诉被告）云南元九建筑工程有限公司因与被告（反诉原告）曲靖市康威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月2日立案受理后，依法组成合议庭于2018年9月3日公开开庭进行了审理。云南元九建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王林森、史同广，曲靖市康威房地产开发有限公司的委托诉讼代理人林芳妤、熊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告（反诉被告）云南元九建筑工程有限公司诉讼请求:1、判令被告给付下欠原告的工程款，合计人民币1561.4526万元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息；2、判令被告向原告支付违约金合计人民币264.5518万元。3、判令原告在被告下欠的全部工程款范围内，就曲靖市和逸嘉园项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。4、由被告承担原告为主张权利产生的全部费用。事实和理由：2015年7月，原告承包被告开发的位于曲靖市南片区中央广场旁，紫云南路西侧，云屯路东段东侧的和逸嘉园建设工程。双方签订《建设工程施工合同》约定：工期为2015年7月20日至2017年1月11日；合同价款为固定单价7900.8402万元。该合同在建设主管部门作了备案登记。2015年9月29日，双方签订《和逸嘉园项目补充协议》约定：合同固定价款变更为5198万元，若有变更增加项目，经甲方(即被告)、乙方(即原告)及监理三方签证有效。工程款进度款在乙方进场施工至四层主体工程完工，甲方支付至已完工程量的50％工程款给乙方；主体断水付至已完工程量的75%，初验完成后付至已完工程量的80%，竣工验收后，甲方于13个月内支付完成工程量价款的95%，剩余5%的保修金按规范标准进行保修及保修金支付。违约责任条款约定：(1)因发包人原因未按合同约定支付合同价款的，发包人应向承包人支付违约金1万元／天。（2）因发包人违反合同约定造成工程暂停施工的，发包人应向承包人支付违约金50万/次。合同约定的固定工程款为5198万元，增加工程量(款)143.5692万元，共计应付工程款5341.5692万元。施工过程中，被告从未按照约定支付款，至今实付工程款3780.1166万元，尚欠工程款1561.4526万元未付。如果按照合同违约条款约定，被告从2015年11月3日起就开始违约，至今已910天，违约金应为910万元；同时，由于被告的原因，造成原告停工3次，违约金为l50万元。合计为l060万元。被告在违约情况下，多次承诺卖房后首先支付给原告，欺骗原告自行筹资垫款建设。竣工初验合格后，原告两次书面申请竣工验收和结算，但被告均不理睬，还变更了法定代表人。被告于2016年开始将其已经销售但未竣工验收的大部分房屋交给购房户装修、入住，并强行撤除该项目工地的围墙。鉴于被告既不支付工程款，又强行使用未经验收的房屋，原告于2018年4月2日向曲靖市中级人民法院申请诉前保全，法院以(2018)云03财保3号裁定查封了被告在该项目的部分商铺、住房、车库。被告拒付原告工程款，并变更法定代表人的行为，属恶意违约逃债。被告除应立即给付下欠原告的全部工程款外，还应承担全部违约责任并赔偿原告的经济损失。原告书面请求被告组织竣工验收、结算，但被告不予理睬。被告在该工程未进行验收和移交的情况下，将所售房屋交付业主使用并强行撤除围墙的行为，根据法律规定，视为工程验收合格并已移交给被告。被告应当依照合同约定按已完工程量的100%支付工程款。原告在该建设项目中垫资壹仟多万元，由于被告的违约，致原告尚欠部分农民工工资和巨额材料款无力支付。原告有权依照《中华人民共和国合同法》第286条之规定对该建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。按照合同约定，被告应该承担违约金l060万元，但原告仅要求被告承担直接损失264.5518万元。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：付下欠原告的工程款，合计人民币1561.4526万元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为：1、判令被告给付下欠原告的工程款，合计人民币15366217.79元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息。被告（反诉原告）曲靖市康威房地产开发有限公司答辩称，一、被答辩人的先履行义务不符合合同约定及法律规定，答辩人有权拒绝支付相应工程款。按照被答辩人未能按照双方合同约定的施工进度完成施工，施工期间受到曲靖市建设工程安全生产监督管理部门责令限期整改的行政处罚，并最终导致涉案工程延期、逾期完工以及初验不合格，且经答辩人催告后一直未进行整改。二、答辩人不存在违约行为，故不应向被答辩人支付违约金。答辩人根据双方履约事实情况和法律规定，有权拒绝支付相应工程款。其是在被答辩人逾期完工及工程质量有问题的情况下实施的维护自身合法权益的行为，不属于违约行为，不应承担任何违约责任，故不应向被答辩人支付违约金。三、被答辩人对和逸嘉园项目建设工程不享有优先受偿权。被答辩人违约在先，答辩人有权拒绝支付相应工程款。故被答辩人告主张工程款的诉求不应得到支持，其基于工程款诉求所主张的优先受偿权也不应得到支持。四、答辩人实际已支付工程款共计38439370.21元。五、因被答辩人存在逾期完工且工程初验后存在质量问题一直未进行修复的情况，导致答辩人逾期向业主交房，因此承担违约责任。为避免损失继续扩大，答辩人只能将涉案房屋部分先移交业主使用。六、被答辩人起诉要求答辩人支付工程款以及违约金，合计金额l826.0044万元，却申请保全了被答辩人价值约3000多万的财产，明显严重超出起诉标的。答辩人一直未收到法院的保全裁定书，亦未能在法定期间内向法院提出保全异议。被答辩人逾期完工、工程初验后存在质量问题一直不进行整改修复，已经给答辩人造成了经济损失，在向法院起诉前，申请保全超出其诉讼金额的财产，又增加了答辩人的经济损失。答辩人根据本案事实和法律规定有权拒绝支付工程款。另外，答辩人已经按进度支付工程款共计38439370.21元，拒绝支付剩余工程款的行为不构成违约，不应向被答辩人支付违约金，故恳请依法驳回被答辩人的诉讼请求。反诉原告（本诉被告）曲靖市康威房地产开发有限公司提出反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人支付违约金人民币712万元；2、本案本诉及反诉的诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：因被反诉人履行合同严重不符合约定的施工义务，导致涉案工程出现质量、安全、逾期完工等问题。且被反诉人对工程质量问题一直未进行整改，给反诉人造成巨大的经济损失，应承担违约责任。双方的“补充协议”第18.2款第三项约定“承包人原因导致工程质量安全不符合规范要求，承包人应向发包人支付违约金50万元”、第四项约定，“承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的，承包人应向发包人支付违约金l万元/天"。被反诉人因工程质量不合格应向反诉人支付违约金50万元，因未按期完工应向反诉人支付违约金662万元，合计712万元。本诉原告（反诉被告）云南元九建筑工程有限公司对被告（反诉原告）曲靖市康威房地产开发有限公司的反诉答辩称，反诉原告的主张没有事实依据，工程延期是由于反诉原告未按照合同约定支付工程款造成的，其反诉不能成立，应驳回。不予承认。当事人围绕诉讼请求依法提交了如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：本诉原告（反诉被告）云南元九建筑工程有限公司为证实其主张，向本院提交了如下证据：一、原告营业执照一份，原告法定代表人证明、身份证各一份，原告建筑资质证书一份，欲证明原告的身份信息及主体资格。经质证，本诉被告对三性无异议。二、被告营业执照一份、施工许可证一份，欲证明被告的身份信息及主体资格。经质证，本诉被告对三性无异议。三、《建设工程施工合同(备案)》一份,证明:备案合同约定,合同价为79008402.53元。经质证，本诉被告对三性无异议。四、曲靖市和逸嘉园项目《补充协议》一份，欲证明:1.合同价变更为5198万元；2.工期变更为2015年3月10日至2016年9月10日；3.其他相关约定。经质证，本诉被告对三性无异议，但认为该证据不能证明本诉原告的证明目的。五、2015年11月3日《工程款支付报审表》一份、2016年3月22日土建工程款支付的《补充协议》一份(附工程款支付明细)、2017年6月6日《承诺书》一份，欲证明1、被告多次违约，没有按照合同约定支付工程款；2、被告在违约的情况下承诺，于2016年4月6日前支付原告工程款300万元并承诺以后每月支付200万元；3、被告承诺，如果不按承诺支付工程款，视为被告根本性违约，原告可以停工，被告承担原告停工期间的全部损失。同时，被告不得以任何理由抗辩。4、被告为了担保承诺的履行，愿意以部分建筑物作为担保。5、最终被告没有履行付款承诺，并且将担保物出售，属于根本性违约。经质证，本诉被告对该组证据的三性无异议,但认为，1、工程款支付已在合理期限内支付了补充协议的第一笔工程款；2、对2016年3月22日工程支付的补充协议不能证明原告的目的；3、对2017年6月6日承诺书的证明内容不予认可，承诺书第1、2项我方已经履行,第三项因原告初验不合格,初步整改后已经是2018年4月5日,在查清双方争议事实以前不应仅以书面承诺认定我方对第三项违约。六、《和逸嘉园拖欠工程款情况说明》一份，《施工日志》九份，欲证明1、原告2016年1月就全部结构断水，被告拖欠工程款；2、2016年9月20日，原告就曾向曲靖市劳动监察反映被告拖欠工程款的情况。经质证，本诉被告对三性不予认可,证明目的不予认可。两份材料均是对方单方做出,无我方签字盖章,实质上仅可认为是对方陈述不能作为书面证据。七、2016年2月2日《和逸嘉园合同工期拖延申请》一份、2016年9月14日《停工报告》一份、《发文登记表》，欲证明被告一直在违约致原告多次被迫停工。经质证，本诉被告认为未收到过《和逸嘉园合同工期拖延申请》，对其三性不予认可；对《停工报告》的三性无异议，但证明目的不予认可；对《发文登记表》真实性合法性没有异议，关联性不予认可。八、《报告08号》、《08号回复》各一份，《报告81号》、《监理报告》各一份，《报告14号》、《监理报告》各一份，《报告15号》、《监理报告》各一份，《停工报告17号》、《监理报告》各一份，《报告19号》一份，《被告21号》一份，2017年4月14日《监理报告》一份，2017年4月14日《报告》一份，2017年4月17日《元九建工18号被告回复》一份，2017年4月20日对曲靖康威房地产开发有限公司《元九建工18号报告回复》的回复意见一份，欲证明被告违约付款，双方的争议情况。经质证，本诉被告认为对该组证据的三性无异议，但是记载的事实不予认可，认为上述证据仅能证明双方发生争议，不能够证明我方违约。九、《保安服务合同书》一份，《收据》、《工资表》等六份，《货款结算协议书》一份，《钢材购销合同》、《结算表》各二份，《商品混凝土货款支付协议书》一份，《商品混凝土供应合同》、《结算表》各一份，《租赁合同》、《结算表》各一份，《塔式起重机租赁合同》、《结算表》各一份，《施工升降机租赁合同》一份，欲证明由于被告的违约给原告造成的损失情况。经质证，本诉被告认为合同是原告与第三方签订的,不认可该组证据的三性。十、《工程竣工报告》一份、《整改记录》一份、《请求进行竣工结算的申请》一份，欲证明原告已经按照建筑行业规范完成工程整改，并按照规定申请竣工结算。经质证，本诉被告认为竣工报告是对方单独做出的，三性不予认可。对整改记录认可，证明了原告工程质量存在问题。十一、《结算书》一份，欲证明除合同约定的5198万元外，被告还要支付地下室及楼梯找平尾款102万元。经质证，本诉被告对该组证据的三性均予认可，认可工程存在增量，但认为价款双方存在争议，需要进行确认。十二、工程现场照片一组，欲证明被告已将房屋实际交付业主装修、人住、使用。经质证，本诉被告对证据三性不予认可，证明目的不予认可。十三、工程监理日记,欲证明被告一直在拖欠原告工程款,严重影响农民工的正常生活,导致工地多次停工。经质证，本诉被告对证据三性不予认可，该工程监理日记系原告单方制作载明的日记时间与本案的时间不符,内容也不能反映是本案的工程，没有三方的盖章。十四、建筑施工安全标准化示范工地牌匾、建设工程安全文明生产评价书,欲证明原告承包的和逸嘉园工程荣获曲靖市安全标准化示范工地。经质证，本诉被告不认可该证据的关联性，本诉原告荣获的是针对本案工程最初的施工制度临时用电，机械管理等的总体量化标准的评价,与本诉施工过程中的安全质量是没有任何关联性的。十五、工程质量监测情况报告、建筑工程质量检査报告、住宅工程质量分户验收合格证明，欲证明1、工程地质开挖与勘探报告相吻合，满足质量验收相关规范，同意按合格工程验收；2、经原告、被告、监理、物业四方共同对所有分户进行验收均合格。经质证，本诉被告不认可该证据关联性。十六、2015年11-12月施工月报、2016年1月施工月报、2016年3月工程监理日记，欲证明原告按照合同约定完成工程量，于2016年12月封顶，但被告没有按照合同约定支付工程款。经质证，本诉被告不认可该证据关联性，对证明内容也不认可。十七、监理工作联系单、和逸嘉园发文登记，欲证明被告已将物业交付业主装修使用。经质证，本诉被告对监理工作联系单三性予以认可，认为部分房屋交与业主使用，是为了能够按时向业主交房，避免产生违约责任。对发文登记不认可关联性，证明目的也不认可。十八、工程现场签证表，欲证明被告委托原告施工部分合同外的工程，并同意支付原告工程款33538.52元，不包含在之前核对的金额范围内。经质证，本诉被告对签证表的三性予以认可，但对证明目的不认可，认为两份签证表只能证实原告施工的工程量，在双方没有结算的情况下不能证实被告应向原告支付工程款33538.52元。本诉被告（反诉原告）曲靖康威房地产开发有限公司针对其抗辩及反诉主张，向本院提交了如下证据：一、营业执照副本、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，欲证明当事人主体资格。经质证，本诉原告对该组证据的三性均无异议。二、建设工程施工合同、和逸嘉园项目建设施工合同补充协议各一份，欲证明1.双方建立合同关系；2.工程价款为包干价5198万元；3.工期自2015年3月10日至2016年9月10日；4.原告工程质量安全不符合要求应承担违约金50万元；5.原告工程延期应每天支付违约金1万元。经质证，本诉原告对合同的真实性没有异议，但是对证明的内容不予认可，认为原告没有任何违约的地方。三、监理月报、监理通知单、监理工作联系单，欲证明1.原告施工过程中就已经存在安全和质量问题；2.因为原告的原因涉案工程自开始施工起就不能按照进度完成施工，自2015年12月起被监理方认定工期滞后。经质证，本诉原告对月报的真实性没有异议，月报所要证明的内容不予认可，月报不能证明是原告在安全质量问题，也不能证明原告没有按进度完成施工，不能证明2015年12月起原告被监理方鉴定工期滞后，相反是反诉原告的资金跟不上导致的工期滞后。对监理通知单的真实性没有异议，但对于证明内容不予认可。对照片的三性均不予认可。监理工作联系单原件，真实性予以认可，所要证明的内容不予认可，不能证实原告在施工中有安全质量问题。四、隐患期限整改通知书、建设工程安全生产隐患整改通知书回复单、整改情况复查意见书、工程项目监管巡查记录表、工程质量监督巡查、抽查记录、工程质量监督抽查记录，欲证明原告施工的涉案工程存在安全和质量问题，并且受到过行政主管部门处罚。经质证，本诉原告该组证据中所有手写的内容的三性均不予认可，盖公章的原件都予以认可。五、会议纪要一份，欲证明1.原告施工存在质量问题,最终导致工程延期至2018年1月30日才进行初验；2.初验后仍存在质量问题，原告至今未进行修复，致使工程至今没有进行竣工验收，双方也没有进行结算。经质证，本诉原告对该组证据真实性没有异议，不认可证明目的，工程初验2018年1月30日才初验的责任不在原告，而且初验就是需要发现问题进行整改，这些问题在初验是允许的，只是需要整改，现已经整改而且是曲靖的优质工程。六、工程款项发票，欲证明被告已经向原告支付工程款金额为49489370.21元。经质证，本诉原告认为该组证据证实的已付款金额就是双方核实的37900370.21元。七、商品房购销合同,欲证明1.被告应于2017年7月31日前向业主交房；2.因原告逾期完工导致被告向业主承担支付违约金的违约责任。经质证，本诉原告对该组证据的真实性没有异议，证明内容不予认可，被告2017年7月31日应该向业主交房，但实际交房时间不明确，且被告已经交付给了业主实际使用。八、检测费交费通知，欲证明原告未及时缴纳检测费用导致工程逾期无法竣工验收。原件已经交给了原告，通知单是2016年12月开具的。经质证，本诉原告对该证据的真实性没有异议，但提出该费用由原告交了，原告到质检中心进行查询，质检中心称他们忘记送达给原告了。本院认为，本诉原告（反诉被告）所举的第一、二、三、四、五、八、十一、十二、十六、十七、十八组证据真实、合法，能够证实案件的情况，本院予以采信；第六组证据系单方制作，不予采信；第七组证据中的《和逸嘉园合同工期拖延申请》系单方制作，不予采信，其余证据真实合法能证实案件事实，本院予以采信；第九组证据系原告与第三人所签的合同，本院结合本案的事实与证据进行综合评判认为与本案无关，本院不予采信；第十组证据、第十三组证据系本诉原告单方制作，本院不予采信；第十四组证据不能证明本案事实，本院不予采信；第十五组证据本院将综合本案的事实与证据进行综合评判；本诉被告（反诉原告）所举证据第一、二、三、四、五、六、八组证据真实、合法，能够证实案件的情况，本院予以采信；第七组证据本诉原告（反诉被告）对真实性没有异议，对证明内容有异议，该组证据不能证明本诉被告（反诉原告）的证明目的，本院不予采信；庭审中，双方经过对账，确认本诉被告（反诉原告）向本诉原告（反诉被告）支付的工程款为37900370.21元。本院经过庭审、质证和认证，确认如下法律事实：2015年6月12日，本诉原告（反诉被告）云南元九建筑工程有限公司与本诉被告（反诉原告）曲靖市康威房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定由本诉原告承建本诉被告开发的位于曲靖市南片区中央广场旁，紫云南路西侧，云屯路东段东侧的和逸嘉园建设工程。双方签订《建设工程施工合同》约定：工期为2015年7月20日至2017年1月11日；合同价款为固定单价7900.8402万元。该合同在建设主管部门作了备案登记。2015年9月29日，双方签订《和逸嘉园项目补充协议》约定：施工工期为2015年3月10日至2016年9月10日；合同固定价款变更为5198万元，若有变更增加项目，经甲方(即本诉被告)、乙方(即本诉原告)及监理三方签证有效。违约责任条款约定：“因发包人原因未按合同约定支付合同价款的，发包人应向承包人支付违约金1万元／天”、“因发包人违反合同约定造成工程暂停施工的，发包人应向承包人支付违约金50万/次”。双方签订的《和逸嘉园项目补充协议》约定还约定“承包人原因导致工程质量安全不符合规范要求，承包人应向发包人支付违约金50万元”、“承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的，承包人应向发包人支付违约金l万元/天"。工程款进度款在乙方进场施工至四层主体工程完工，甲方支付至已完工程量的50％工程款给乙方；主体断水付至已完工程量的75%，初验完成后付至已完工程量的80%，竣工验收后，甲方于13个月内支付完成工程量价款的95%，剩余5%的保修金按规范标准进行保修及保修金支付。2016年3月22日双方签订了《和逸嘉园土建工程款支付的补充协议》，约定了，1、被告于2016年4月6日前向原告支付工程款人民币300万元；2、2016年4月份起，每月30日前被告向原告支付工程款人民币200万元左右，直至付款到《施工合同》约定的进度标准后，再按照《施工合同》的约定支付进度款；被告不按照上述时间段及金额付款视为根本性违约；4、原告在施工过程中不得无故停工，并保证在2016年10月30日前工程达到初验进度。如非被告原因原告工期延误每天罚款壹万元。在该项目实施过程中，原告因施工存在质量问题被要求返工，被告存在未能按时付款的情况。2017年12月2日监理单位向被告发出了《监理工作联系单》，向被告指出在项目尚未验收的情况下，已有业主开始装修。该工程于2018年1月30日完成了初验。2015年7月23日经签证认可完成电通工程款项共计16939.34元。原告为被告完成增量工程地下室及楼梯找平层经双方签字认可工程价款共计为102万元。截至2017年8月25日被告共向原告支付工程款为37900370.21元。本院认为，本诉原告（反诉被告）云南元九建筑工程有限公司与本诉被告（反诉原告）曲靖市康威房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规规定，为有效合同。双方当事人应当按照合同约定行使权利并履行各自义务。关于本案的工程价款问题，案涉工程的《建设工程施工合同》及《和逸嘉园项目补充协议》约定合同固定价款为51980000元。工程建设过程中，原告为被告完成地下室及楼梯找平层，该工程为增量工程，2016年12月29日经双方签字认可工程量及价款，计为1020000元；双方均认可截至2017年8月25日已付工程款为37900370.21元。虽然案涉工程于2018年1月30日完成初验，但被告至迟于2017年12月2日向购房业主交付了房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，竣工日期应为2017年12月2日。被告应依照合同的约定于工程竣工之日起13个月内支付完成工程量价款的95%，增量工程双方没有作特别约定，应与主体工程一并适用《和逸嘉园项目补充协议》的约定，即（51980000+1020000）×95%＝50350000元，剩余5%的保修金按规范标准进行保修及保修金支付。原告还为被告完成主电源接至施工现场并安装配套设备的工程，该工程经签证认可，且该工程原系被告应完成的工程，被告应全额支付，支付金额为16939.34元。故被告应向原告支付工程总价款为50350000元+16939.34元＝50366939.34元，已付工程款为37900370.21元，下欠工程款为50366939.34元-37900370.21元＝12466569.13元。关于欠付工程价款利息计付标准的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告主张被告从起诉之日起按银行同期贷款利率向原告支付利息有法律上的依据，应予支持。”本诉原告（反诉被告）与本诉被告（反诉原告）的合同中未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，因本诉被告（反诉原告）欠付工程价款，故本诉原告（反诉被告）主张本诉被告（反诉原告）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付所欠工程价款的利息合法有据，应予以支持。因原告未能举证证明主体工程断水的时间，故被告应在2017年12月2日前向原告支付完成工程量价款的80%即（51980000+1020000）×80%＝42400000元，下欠42400000元-37900370.21元＝4499629.79元，原告主张自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息系对其权利的处分，因此该笔款项4499629.79元应自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息。剩余款项因起诉时尚未达到支付条件，故应自约定的支付截止日即2019年1月2日起按银行同期贷款利率支付利息。关于双方诉争的违约金的问题，因本诉被告（反诉原告）在与本诉被告（反诉原告）签订《和逸嘉园土建工程款支付的补充协议》后未能按照该协议约定的付款义务进行支付，截至工程交付之日，欠付的工程价款占应付工程价款的10.6%，存在违约过错。本诉被告（反诉原告）在施工过程中存在返工的情况，导致工期延误，存在违约过错。且双方的过错程度及违约程度相当，故双方诉争的违约金予以抵销，互不支付。关于原告主张的对建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》的第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、由本诉被告（反诉原告）曲靖市康威房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付下欠本诉原告（反诉被告）云南元九建筑工程有限公司工程款12466569.13元（以4499629.79元为基数自2018年5月2日起至2019年1月1日止，以12466569.13元为基数自2019年1月2日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、本诉原告（反诉被告）云南元九建筑工程有限公司对本判决第一项确定的欠付工程款12466569.13元及利息在所施工的建设工程范围内享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回本诉原告云南元九建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告曲靖市康威房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费131360元，由云南元九建筑工程有限公司负担90940.5元、由曲靖市康威房地产开发有限公司负担40419.5元。反诉案件受理费30820元，由曲靖市康威房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审判长 余 瑾审判员 刁云霞审判员 廖 锐二〇一九年三月六日书记员 者 莉