大连市沙河口区人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）辽0204行初20号 原告何海，男，1986年3月21日出生，汉族，住大连市甘井子区。 被告大连市甘井子区中华路街道办事处，住所地大连市甘井子区。 负责人姜玉慧，主任。 委托代理人刘伟，男，工作人员。 委托代理人杨霏，男，工作人员。 原告何海诉被告大连市甘井子区中华路街道办事处（以下简称“中华路街道”）请求履行法定职责一案，原告于2019年1月23日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原告何海诉称，2018年7月26日,依据《辽宁省物业管理条例》我向中华路街道润洋社区送达了《远洋荣域小区申请筹备成立业主委员会的申请报告》，但被告至今没有组建首次业主大会会议筹备组和书面通知建设单位或者委托的物业服务企业向其及时报送物业管理区域划分资料、房屋等建筑物面积清册、业主名册、建筑规划总平面图等筹备首次业主大会会议必要的资料，违反《辽宁省物业管理条例》第十九条“街道办事处或者乡镇人民政府应当在收到通知或者申请后六十日内,组建首次业主大会会议筹备组,并书面通知建设单位或者委托的物业服务企业向其及时报送物业管理区域划分资料、房屋等建筑物面积清册、业主名册、建筑规划总平面图等筹备首次业主大会会议必要的资料”的规定，应当认定违法，并责令其改正。综上所述,请求：1.确认被告中华路街道超时组建首次业主大会筹备组违法；2.责令被告中华路街道依法成立远洋荣域小区首次业主大会筹备组。 被告中华路街道辩称，一、事实及经过。2018年7月27日，中华路街道润洋社区接到由顺丰快递送达的《远洋荣域小区申请筹备成立业主委员会的申请报告》，提出远洋荣域小区已符合《辽宁省物业管理条例》第十八条所规定的条件，向我街道正式申请推进成立远洋荣域小区业主大会会议筹备组，并申请召开首次业主大会会议，成立业主委员会,明确业主代表为王长华，同时附带《关于成立全体业主大会筹委会申请人签名表》，签名表显示共有11名业主同意申请成立业主委员会。中华路街道润洋社区接到该申请报告后第一时间与业主代表王长华电话联系，告知本次申请符合《辽宁省物业管理条例》第十九条规定的由十人以上业主联名向街道提出成立申请，但《辽宁省物业管理条例》第十六条也明确规定，房屋的所有权人为业主，为保证本次业委会申请的合法性，需由业主代表通知其他联名业主携带有效身份证件、房产证或购房合同前往润洋社区进行业主身份信息核实，达到十人以上业主联名申请标准后，润洋社区将按条例规定继续进行业主大会筹备成立的后续工作流程。2018年8月15日至9月12日期间，11位联名业主中的10人，陆续前往润洋社区进行了业主身份核实。其中9名业主身份核实无误，1名业主身份无效(房号：A2-3-2701，签名表为张涛，房屋实际业主为孟宪坤）。2018年9月7日上午9点57分，业主代表王长华致电润洋社区书记邹萍询问业主大会筹备的进展情况，邹萍书记明确告知目前只有9名业主联名申请，不符合《辽宁省物业管理条例》第十九条规定的十人以上业主，并再次告知业主代表王长华携带相关证件前往社区进行业主身份信息核实，王长华至今未到场，所以该业主大会筹备工作搁置。二、关于原告提出的两项诉讼请求意见：（一）原告的第一项诉请于法无据，我街道未作出任何行政行为，违法无从谈起。根据《辽宁省物业管理条例》第十六条、第十九条的规定，成立首次业主大会会议筹备组、召开首次业主大会会议，如是业主申请成立，则须十人以上业主联名向街道办事处或者乡镇人民政府提出成立申请。我街道经过核实，提交的业主名单中只有9名业主系所居住房屋的所有权人，不符合成立条件。我街道不应也无权在不符合规定的情况下作出行政行为，在不存在行政行为的前提下，无从谈起超时组建违法一说。（二）现无法成立远洋荣域小区业主大会会议筹备组系因业主的联名人数不符合条例的规定，我街道无法依据《辽宁省物业管理条例》的规定组织成立首次业主大会会议筹备组。综上所述，我街道依据《辽宁省物业管理条例》履行了物业管理职责，未成立首次业主大会会议筹备组并无违法之处，原告何海的起诉于法无据，不应得到支持，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2018年7月26日，案外人王长华通过快递向中华路街道润洋社区办公室邮寄《远洋荣域小区申请筹备成立业主委员会的申请报告》，申请中华路街道推进成立远洋荣域小区业主大会会议筹备组，并申请召开首次业主大会会议。该申请报告附《关于成立全体业主大会筹委会申请人签名表》，包括原告何海、案外人王长华在内的11人签名，其中王长华作为业主代表签名。 另查，原告何海以中华路街道为被申请人，于2019年1月7日向大连市甘井子区人民政府申请行政复议，大连市甘井子区人民政府于2019年1月10日作出甘政行复不受字〔2019〕1号不予受理行政复议申请决定：对何海的复议申请不予受理。 本院认为，原告何海提起本案行政诉讼不符合法律规定的起诉条件。一、本案诉讼系依申请履责之诉，原告何海主张被告中华路街道未依申请履责，其前提是已经依法提出申请。根据原告提供的证据，案外人王长华作为业主代表向社区办公室邮寄附有11人签名的书面申请报告，在申请材料中不能看出签名的11人系符合规定的案涉小区业主。根据被告的答辩意见，申请报告中列明的业主经核实尚不符合条件，被告亦将相关情况告知业主代表王长华。对此，包括业主代表王长华在内的其他业主并未提出异议或起诉，经本院询问原告，其在起诉前亦未就上述情况与其他业主进行核实，便单独轻易迳行提起本案诉讼。现原告提供的证据不能证明其主张的申请符合《辽宁省物业管理条例》第十九条的规定，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定的起诉条件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，应裁定驳回起诉。二、根据《最高人民法院关于适用的解释》第十八条规定，业主委员会对于行政机关作出涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑总面积过半数或者占总数过半的业主可以提起诉讼。根据上述规定，涉及业主共有利益的只能由业主委员会提起诉讼，在业主委员会怠于行使时才能由业主提起，但单独的业主仍不能独立提起诉讼，需要占建筑物面积或者业主总户数过半才能提起诉讼。具体到本案，案涉小区业主大会筹备组的是否成立体现了案涉小区业主的共有利益，不为某一业主单独享有，如果认为中华路街道未成立业主大会筹备组违法，可以由占建筑物面积或者业主总户数过半的业主共同行使，原告何海个人无单独提起行政诉讼的资格。三、根据《中华人民共和国物业管理条例》第十条规定，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。《业主大会和业主委员会指导规则》第六条规定，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。根据上述规定，街道办事处在业主大会的筹备、召开、选举等活动中的行为系行政指导行为，该行为的作为或不作为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第三项规定，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款、第四十九条第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第三项，第十八条第二款，第六十九条第一款第一项、第十项及第三款，第九十三条第一款的规定，裁定如下： 驳回原告何海的起诉。 案件受理费50元，退回原告。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长 陈    莹    莹 人民陪审员 吕国萍人民陪审员王敬君 二〇一九年三月二十日 书 记 员 杨         丹 附：相关法律法规条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第四十七条公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。 公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。 第四十九条提起诉讼应当符合下列条件： （一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实根据； （四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一条公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围： （一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为； （二）调解行为以及法律规定的仲裁行为； （三）行政指导行为； （四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为； （五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为； (六)行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为； （七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外； （八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为； （九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为； （十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。 第十八条业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。 业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的； （二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的； （三）错列被告且拒绝变更的； （四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的； （五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的； （六）重复起诉的； （七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的； （八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的； （九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的； （十）其他不符合法定起诉条件的情形。 前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。 人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。 第九十三条原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。 人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。