辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终4288号上诉人（原审被告）：沈阳富而特装饰装修工程有限公司，统一社会信用代码91210105720969178J,住所地沈阳市皇姑区昆山中路2号4门。法定代表人：黄广亮，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨锦生，系辽宁品行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王琳霖，女，汉族，1981年7月24日出生，住沈阳市皇姑区。上诉人沈阳富而特装饰装修工程有限公司因与被上诉人王琳霖装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初2131号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳富而特装饰装修工程有限公司上诉请求:请求撤销一审法院判决，依法发回重审或改判。2、判令被上诉人承担一二审诉讼费用、鉴定费用。主要上诉理由：1、在一审答辩时，上诉人已经提出，本案不符合法定解除的情形，上诉人从没有拒绝履行本装修合同，是因为被上诉人拒绝上诉人进场且拒绝按照合同的约定支付工程价款才导致合同的延期履行。另外被上诉人在工期内要求自己负责安装中央空调，存在交叉施工才导致工期的延误，被上诉人在认为上诉人提供的管材不符合双方约定的标准后就拒绝上诉人进场，不给上诉人更换和补救的机会，上诉人没有按照合同标准提供材料，不是上诉人的主管意愿，而是施工人员在上诉人不知情的情形下做出的，上诉人在和被上诉人沟通时同意更换，所以上诉人认为材料不符合约定不能导致合同目的不能实现，更不是上诉人拒绝履行的情形，因此一审法院判令解除合同是错误的。2、关于本案双方签订有明确的合同，且合同清单对各项工程造价都已作出明确约定，根据双方签订的合同清单可以明确的得出上诉人已完工程的造价，不需要进行工程造价鉴定。另外，一审中委托的华元造价公司作出的鉴定结论不符合案件事实，更不是专业的鉴定结论，该结论对管理费、设计费、税金、利润等工程计价项目完全没有列入造价范围内。在上诉人提出复议申请后，本应由其他鉴定单位或其它鉴定人员进行复核鉴定，但一审法院没有委托其他造价公司进行造价复核，一审鉴定程序违法。3、在本案中法院依据合同法第九十四条法定解除的双方合同，不是因原告的违约解除的合同，原告没有按照约定提供材料，不符合根本违约的解除合同情形，因此，法院没有依据判令上诉人承担违约责任，法院判令上诉人既承担违约责任又赔偿损失，属于对上诉人的双重惩罚，不符合法律规定。被上诉人王琳霖辩称，1、我认为一审判决符合事实。2、到现在为止装修钥匙及门卡还在上诉人手里，工程鉴定是法院依据事实做的。王琳霖向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《辽宁省家庭居室装饰装修合同》；2、返还装修款54000元；3、支付违约金87360元（每天按照780元支付，2017年11月8日起暂计算至2018年2月28日，共计780乘以112天得出87360元），实际计算至判决解除之日；4、赔偿材料损失10000元(根据合同约定第八条)；5、交通费损失2000元（往返房子和接送孩子产生的费用）；6、鉴定费2600元。被告承担诉讼费。事实与理由：2017年8月16日，原被告签订《辽宁省家庭居室装饰装修合同》，约定装饰施工地址为沈阳市皇姑区中粮隆玺7号楼242室，承包方式为部分包工包料，工期自2017年8月17日至2017年11月7日，工期80天，总价款为78000元。合同第二条2约定“乙方（被告）提供的材料、设备应当符合本合同主材料、设备报价单的规定。乙方供应的材料、设备，甲方有权到现场验收，如不符合设计、施工要求或规格、色调、品质有差异，应停止使用。如已使用，对工程造成的损失由乙方负责。”第八条1约定“由于乙方原因致使工程质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或返工。经过修理或返工后，造成逾期交付的，乙方应当承担违约责任。每逾期一天，乙方应向甲方按合同总价款1%支付违约金。”、第八条2约定“乙方未按照合同约定提供材料的，甲方有权要求乙方更换材料或按材料品质计价付款。如果乙方故意提供假冒伪劣的材料或设备，应按材料或设备的价款双倍赔偿给甲方。乙方故意提供不符合国家有关室内装饰装修材料有害物质限量的强制性标准的材料，给对方造成人身健康损害的，乙方应承担损害赔偿责任。”《富而特装饰装修工程有限公司室内装修工程预算书》注4、g约定“PPR管：采用欧洲最流行的“欧标”绿色水管，“伟星”管”、4、f约定“电线：天津‘津成’”。《补充协议》第12条约定“预算书为本合同的附加合同，与本合同具有同等法律效力，工程中不包括的项目及材料详见预算书。”合同签订后，原告共计向被告支付了54000元装修款，被告向原告出具了收款收据。被告入场施工后进行隐蔽工程的施工，原告发现被告使用的PPR管、电线不符合合同约定，要求被告更换，被告拒不更换，并停止施工至今，导致原告房屋至今无法居住。原告认为被告违反合同约定，假冒合同约定的材料，并停工至今，导致合同目的无法实现，构成根本违约。原告因女儿就读于施工房屋附近的实验幼儿园，可步行接送女儿，因被告违约导致无法入住，原告需开车接送女儿，造成增加交通费损失约2000元。故原告诉至法院，请求支持原告全部诉讼请求。一审法院认定事实：2017年8月16日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《辽宁省家庭居室装饰装修合同》，约定由被告为原告位于沈阳市皇姑区进行装饰装修，承包方式为部分包工包料，工期为2017年8月17日至2017年11月7日，总价款78000元，各项收费标准以合同附件《室内装修工程预算书》为依据。合同第二条第2款约定：“乙方提供的材料、设备应当符合本合同主材料、设备报价单的规定。乙方供应的材料、设备，甲方有权到现场验收，如不符合设计、施工要求或规格、色调、品质有差异，应停止使用。如已使用，对工程造成的损失由乙方负责”。第八条“违约责任”第1款约定：“由于乙方原因致使工程质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或返工。经过修理或返工后，造成逾期交付的，乙方应当承担违约责任。每逾期一天，乙方应向甲方按合同总价款1%支付违约金”。第八条第2款约定：“乙方未按照合同约定提供材料的，甲方有权要求乙方更换材料或按材料品质计价付款。如果乙方故意提供假冒伪劣的材料或设备，应按材料或设备的价款双倍赔偿给甲方”。庭审中，原、被告各自向法院提交一份包含上述内容的装修合同，其中原告合同第五条“工程价款及计算”第1款“工程款付款时间表”约定内容为空白，被告合同则载明“应于对预算、设计方案认可/合同签订当日”付款72%即54600元，于“工期过半”付款28%即21840元，于“竣工验收/验收合格当日”付款2%即1560元。另查，根据合同附件《室内装修工程预算书》（工程名称为：中粮隆玺七号2-4-2）列明的单价计算，总施工费用为93963元，最终价格为78000元，总施工费用包含：1、总造价78469元（含工程直接费64756元+工程综合取费15%即9713元+设计费4000元）；2、电路改造费用合计4999元，一次性包死项目内不含网络宽带进户、可视对讲移位（由小区物业负责）、煤气主管线改造（由煤气公司负责）。不含动力电；3、弱电部分520元，电视电话线（不含监控、智能家居、音响）；4、开槽、封槽1320元，包含生料带、玻璃胶、自攻钉、发泡胶；5、水路改造费用5855元，一次性包死（不含水阀）；6、安装费用800元（一次性包死，不含大型灯具）；7、拆除2000元，不包含外运费用。合同另约定“PPR管：采用欧洲最流行的‘欧标’绿色水管，‘伟星’管”、“电线：天津‘津成’”。再查，合同签订后，原告于2016年12月12日向被告交付量尺定金1000元，于2017年3月12日向被告交付设计费3000元，于2017年8月16日向被告交付装修款50000元，以上共计54000元。经原告申请，本院依法委托辽宁华元工程造价咨询有限公司对已施工工程量及装修工程造价进行司法鉴定。2018年9月3日，上述鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》，其上载明：“根据双方签订的装饰装修合同所附的‘室内装修工程预算书’中关于电路改造费用4999元（一次性包死）、水路改造费用5855元（一次性包死）、拆除2000元的约定，结合现场实际已施工的情况（电路改造、水路改造、拆除已完），工程造价应为4999+5855+2000=12854元。但原告提出PPR管未按合同约定的采用欧洲最流行的‘欧标’绿色水管‘伟星’管施工，电线未按合同约定的天津‘津成’施工，经现场勘查原告所说无误。由于双方约定的是一次性包死价，鉴定人无法从双方约定的电路改造费用中计算出电线施工的费用、无法从双方约定的水路改造费用中计算出PPR管施工的费用。因此鉴定人另行采用了2017版《辽宁省建设工程计价依据》相关定额对已施工工程量计算工程造价，分别计算出已施工工程量的总造价为6930.5元、PPR管施工部分的造价为1415.88元、电线施工部分的造价为1254.81元，由此得出PPR管施工部分的造价是已施工工程量造价的20.43%、电线施工部分的造价是已施工工程量造价的18.11%。所以工程造价应为12854元，其中有争议部分的造价为：1、PPR管施工的造价为12854元×20.43%=2626.07元；2、电线施工部分的造价为12854元×18.11%=2327.86元。”原告支付鉴定费2600元。被告对于鉴定意见书提出异议并申请复议，认为《辽宁省建设工程计价依据》不应适用于本案；所做“已施工工程量的总造价为6930.5元、PPR管施工部分的造价为1415.88元、电线施工部分的造价为1254.81元”的结论并无具体计算方法；鉴定意见书未体现设计费、装修搬运费、材料运输费、开槽、封槽等费用及15%工程综合取费。鉴定机构对于被告提出的异议作出《复议意见书》认为，鉴定意见无误，根据双方合同约定，上述已施工完成部分是一次性包死的，不应计取其他费用。除电路改造完成、水路改造完成、拆除完成，其他合同约定的施工清单项目未施工。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷，属承揽合同范畴，应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）有关承揽合同的有关规定。关于原告主张解除《辽宁省家庭居室装饰装修合同》的问题，《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，经鉴定，被告仅完成了电路改造、水路改造及拆除，虽被告主张完工部分还应包含“设计图、效果图、材料运输（沙子、水泥）、开槽封槽、弱电等”，但并无相关证据予以证明。关于被告未能完成全部约定施工内容的原因问题，首先，原告所持装修合同对于付款进度的约定为空白，故被告以“原告未按期支付工程款致使其不能进场施工”为由进行抗辩并无事实依据；其次，被告亦未举证证明系因“原告组织工人进行中央空调安装施工”及“原告房屋所在居民小区的物业服务单位拒绝被告在周六周日进行施工”导致严重影响施工进度并造成最终停工的事实；第三，被告确实存在未使用约定品牌PPR管及电线的事实，且未及时为原告更换，原告对此表示异议且未予以验收，系原告合同权利，被告以此为由进行抗辩不符合合同约定。综合以上事实，本院认为，被告无正当理由未能在约定竣工时间届满之前完成约定装修工程属违约行为，属于《合同法》第九十四条第（二）、（三）项所规定的拒绝履行及迟延履行情形，原告依法有权解除合同。关于原告主张返还装修款54000元的问题，《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故被告应在扣除其已按照合同约定完成的工程量造价后返还剩余工程款，对于不符合合同约定的已完工工程量造价，被告应当予以返还。经鉴定，被告已完工工程量工程总造价为12854元，PPR管施工造价为2626.07元，电线施工部分造价为2327.86元。因被告在施工过程中未按合同约定品牌使用PPR管及电线，故PPR管施工造价及电线施工部分造价应由其自行承担。关于被告主张原告应负担设计费用的问题，虽预算书记载设计费用为4000元，但原告的交款票据则记载为3000元。根据预算书列明的单价计算，总施工费用为93963元，最终价格却为78000元，可证预算书列明的单价标准并非双方实际结算价格，故应以交款票据记载的3000元为准。设计工作为施工前置程序，现被告已完成部分施工，可证被告已完成设计工作且原告予以认可，故设计费用应由原告自行承担。关于被告辩称的开槽封槽及拆除费用问题，第一，经与鉴定机构确认，鉴定意见确定的PPR管及电线施工造价已包含拆除费用。第二，根据预算书的记载，开槽封槽费用系独立于“水路改造”、“电路改造”之外，且开槽封槽约定所用材料“生料带、玻璃胶、自攻钉、发泡胶”与水电路改造不具有因果关系，而被告亦无证据证明存在“水电路改造”之外的其他开槽封槽施工。故本院对于被告上述抗辩意见不予采纳。因此，被告应返还原告剩余合同款43099.93元[54000元-（12854元-2626.07元-2327.86元）-3000元]。关于原告主张支付违约金87360元的问题，《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被告存在使用不符合约定品牌施工材料的违约行为，根据装修合同第八条第1款的约定，应承担违约责任，依约向原告支付违约金。但原告并无证据证明其实际损失的数额，而被告亦提出合同约定的违约金标准过高，申请调减，故本院考虑合同的履行情况，被告的违约程度等因素，对原告主张的违约金以被告应向原告返还的合同价款43099.93元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的130%，自原告2017年8月16日交付合同价款达54000元之日起至原告于庭审中自认的首次提出解除合同之日，即2017年12月10日止的利息损失予以认定。关于原告主张赔偿材料损失10000元的问题，经鉴定PPR管施工的造价为2626.07元，电线施工造价为2327.86元，因被告存在未使用约定材料的违约行为，根据合同约定，应按材料价款双倍赔偿原告。又因被告在返还原告合同价款时已自行承担一倍材料价款，故被告应再行赔偿原告4953.93元(2626.07元+2327.86元)。关于原告主张交通费损失2000元的问题，因并无法律及合同依据，故不予支持。关于原告主张2600元鉴定费的问题，鉴定费系诉讼必须费用，且有票据为凭，本案系因被告违约而起，故应由被告承担。一审判决：一、解除原告王琳霖与被告沈阳富而特装饰装修工程有限公司签订的《辽宁省家庭居室装饰装修合同》；二、被告沈阳富而特装饰装修工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告王琳霖合同价款43099.93元；三、被告沈阳富而特装饰装修工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告王琳霖违约金（以43099.93元为本金，按中国人民银行同期贷款利率130%标准计算，自2017年8月16日起至2017年12月10日止）;四、被告沈阳富而特装饰装修工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告王琳霖材料损失4953.93元;五、被告沈阳富而特装饰装修工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告王琳霖鉴定费2600元；六、驳回原告王琳霖其他诉讼请求。二审期间当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于合同应否解除的问题，经鉴定上诉人确实存在更换材料品牌的问题，违反合同约定和诚实信用原则，被上诉人装修质量无法保障，合同目的难以实现，合同应予解除。关于返还的装修款，虽然合同有清单，但是因上诉人使用了非约定品牌的材料，无法套用清单计算价格，一审委托鉴定并无不当，关于上诉人主张的管理费、设计费等问题，鉴定机构已经答复因双方约定一次性包死，故鉴定机构不予调整并无不当。关于上诉人提出一审判令其承担违约责任又承担赔偿责任的问题，因一审判决的违约金为逾期违约金，而赔偿系针对双方合同对于乙方故意提供假冒伪劣的材料或设备进行的双倍赔偿约定，二者不存在重复或冲突，本院不予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3367元，由上诉人沈阳富而特装饰装修工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一九年三月二十日书记员 陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；