杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0106民初7557号 原告：朱士杰，男，1979年7月20日出生，汉族，住河南省淅川县。 委托诉讼代理人：刘双贺、吴国斌，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。 被告：严康民，男，1957年11月16日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。 被告：马隽南，男，1993年11月20日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上述两被告共同委托诉讼代理人：田超，浙江协鼎律师事务所律师。 被告：冯丹丹，女，1988年11月7日出生，汉族，户籍地山东省菏泽市牡丹区，现住浙江省杭州市西湖区。 原告朱士杰（以下简称原告）与被告严康民、马隽南、冯丹丹委托合同纠纷一案，本院于2018年8月21日立案后，依法适用简易程序审理。被告严康民在提交答辩状期间，对管辖权提出异议；2018年10月15日，本院裁定驳回其管辖权异议。本案于2018年11月28日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘双贺，被告严康民、马隽南的共同委托诉讼代理人田超，被告冯丹丹到庭参加诉讼。本案经当事人和解未果。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.三被告继续履行合同；2.三被告支付原告服务费100000元并交付20张四尺整张作品（严健民美术作品）；3.三被告支付违约金1000000元；4.本案诉讼费由三被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：1.解除委托合同；2.三被告支付违约金损失1000000元;3.本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实和理由：三被告作为严健民先生的遗嘱执行人，一致同意委托原告全权负责严健民美术作品在中国美术馆等出版、展览、捐赠相关事宜。为此，原告曾多次亲自走访北京，疏通关系，为美术作品的展览、捐赠做了大量工作。为将项目落地，三被告与原告于2018年8月8日正式签订《委托协议书》，约定三被告委托原告全权负责严健民美术作品的出版、展览、捐赠事宜，双方就委托服务费、付款方式及违约责任等作出约定。合同签订后，原告依约履行己方的合同义务，根据合同约定三被告应于2018年8月18日前支付100000元并交付部分美术作品给原告。然截至目前，三被告未支付任何款项给原告，亦未交付合同约定的画作给原告进行销售，且多番阻挠原告接受相应美术作品。冯丹丹去严健民先生的东方文化园画室时，严康民、马隽南将大门紧锁。后经原告多次催讨并与被告协商，三被告一直推脱不予支付。 被告严康民、马隽南共同辩称，三被告以及案外人徐金松、丁小明作为严健民先生的遗嘱执行人。因严健民先生在遗嘱中要求将其部分作品捐赠，且冯丹丹本身从事拍卖工作，有利于遗嘱的开展，故其余遗嘱执行人均同意由冯丹丹主持该项工作。2018年6月底，冯丹丹要求前往北京洽谈捐赠工作，严康民于2018年6月28日先行给付冯丹丹100000元作为前期费用。后冯丹丹邀请其工作单位浙江鸿嘉拍卖有限公司的法定代表人即本案原告等人前往北京。当时，严康民和马隽南以及其他遗嘱执行人等并未委托或意图委托原告进行作品捐赠工作，认为原告与冯丹丹个人关系较好,原告的行为仅是帮助冯丹丹办理捐赠。直至案涉《委托协议书》签订之前，严康民、马隽南还一直坚持与冯丹丹签订委托合同。根据严健民先生的遗愿，其仅希望将部分作品捐赠给相关单位，并不希望进行展览、出版等，只因为冯丹丹一直要求这样做，以抬高严健民先生作品价值。严康民、马隽南考虑到本身有158幅作品辗转落在原告处，担心未按照原告要求签订合同将导致作品无法收回，故出于无奈于2018年8月5日与原告签订案涉《委托协议书》，以锁定158幅作品在原告处的事实，也希望能够顺利按照严健民先生的遗愿捐赠作品。合同签订后，严康民、马隽南多次要求原告告知158幅作品的下落，但原告一直无法给予合理解释，且迟迟未能开展有效工作。经严康民、马隽南查询原告及浙江鸿嘉拍卖有限公司相关信息发现，原告及该公司涉及多起诉讼，且大部分为侵占拍卖款、非法占有拍卖品等。原告也曾因上述案件被处司法拘留，故严康民、马隽南及案外遗嘱执行人认为原告信誉太低，不足以继续处理案涉委托事项，要求解除协议。但原告一直以占有158幅作品相要挟，意图继续履行。严康民、马隽南认为委托人与受托人之间已无基本信任，无法继续履行合同。其次，案涉合同签订前，严康民、马隽南从未委托原告处理捐赠事宜。原告是因为与冯丹丹的关系参与进来，且严康民已先行垫付100000元前期资金。至今，冯丹丹也从未告知严康民该笔款项的用途、余额。再次，原告在接受被告的委托后并未实际开展过任何工作，从原告提交的证据来看，不论实际办理捐赠事务的人是谁，从时间上看均形成于案涉《委托协议书》签订之前，即冯丹丹提出要去北京办理捐赠工作的那段时间，并没有证据能够证明其在合同签订后为了办理委托事务开展过工作，也不能证明其诉称的“合同签订后，原告依约履行己方的合同义务”的说法。另，根据案外人郑宙向严康民的反馈得知，原告一直在用欺诈手段欺骗严康民、马隽南等。再退一步讲，即使法院认为被告存在违约解除的情形，按照合同法相关规定及约定，原告在签订合同后未实际开展工作，并未造成原告损失，且前期活动中严康民也已向冯丹丹垫付100000元进行打点。至于合同签订前所支出的费用不应作为合同项下的费用，是原告为签订合同抛的本。综上，同意解除案涉委托合同，要求驳回原告的其他诉请。 被告冯丹丹辩称，最初大家怀着好的发展去做这个事情，决定做之前酝酿了一年时间。冯丹丹对艺术品较专业，严先生有嘱托，冯丹丹才帮他完成遗愿。在世时见到严先生的作品，很欣赏他的艺术，严先生一直认为我懂他的艺术，让我帮他将艺术推向高峰。根据遗嘱的想法将艺术品捐赠给美术馆，当时因为原告和中国美术馆有关系，原告也一直做当代作品，有经验和权威，被告方才考虑委托原告做，遗嘱执行人也一致同意委托。前期与原告有冲突，后协商签订了合同。按合同约定履行，2018年8月18日应履行第一步，即支付100000元并由原告选择20张作品，冯丹丹同意让原告去拿作品，再协商凑钱或想办法销售画作。告知原告来拿作品，到了东方文化园，马隽南及其母亲在管钥匙，需要严康民同意才能开门，给严康民打电话无人接听。当时马隽南母亲说没带钥匙，并坚持要严康民同意才开门，后面就有了矛盾。冯丹丹已按合同履行，如有损失不应承担。同意解除合同。 原告为证明其主张的事实，举证如下： 1、2017年10月份照片、2018年5月份部分票据及照片、2018年7月份部分票据及照片。证明原、被告就案涉委托事项在前期已实际运作；原告曾多次亲自走访北京，疏通关系，为美术作品的展览、捐赠做了大量工作；原告操作案涉委托事项做出的工作及效果明显；原告每次拜访相关部门均有相应的效果，委托事项已初具效果。 2、原告和严康民的微信聊天记录、前期的《委托协议书》打印件。证明原、被告签订正式版本合同前经多方洽谈；原告为将委托事项顺利完成做出的努力和大量工作，该委托事项已初具效果；其中前期的《委托协议书》第三条约定“签订本合同后二日内支付服务费人民币伍拾万元”，是为弥补原告前期现金支付的资金所作的约定。 3、授权委托书、《委托协议书》。证明案涉合同成立并生效，协议约定的内容对双方均有约束力；三被告作为严健民先生的遗嘱执行人，一致同意委托原告全权负责严健民美术作品在中国美术馆出版、展览、捐赠的相关事宜，协议就委托服务费用及支付方式、违约责任作出约定，双方均应依法依约履行，授权委托书还约定严康民若违约将与《委托协议书》的处理方法一致。 经质证，被告严康民、马隽南对原告提供的证据发表如下质证意见：证据1，真实性无异议，关联性、证明对象有异议。照片均形成于案涉合同签订之前，冯丹丹要求去北京做初步协商，当时严康民、马隽南没有委托原告进行委托事项，证据形成时间内一直是委托冯丹丹进行作品捐赠工作的，冯丹丹是否委托原告开展捐赠工作，严康民、马隽南对此不知情，冯丹丹是否存在转委托情况，亦未告知严康民、马隽南。该证据不能证明前往相关部门取得有效联系并已取得效果，照片中的人员信息也无从得知，至于他们是否能够代表相关部门、是否有权力也不得知。证据2，真实性、合法性、关联性无异议。当时严康民、马隽南及案外人一直是委托冯丹丹处理捐赠工作的，原告加入后发给严康民该份《委托协议书》，严康民提出协议中甲乙方不应这样写，当时认为是委托冯丹丹的，至于冯丹丹是否邀请原告一起开展捐赠工作，是冯丹丹的事情。证据3，真实性、合法性、关联性无异议。严康民、马隽南签订该协议是出于原告占有158幅严先生的作品，担心原告侵占该部分作品考虑的。协议载明委托费用按各分项计算支付，针对国家博物馆、人民大会堂的捐赠工作也是待定的。结合证据1原告在签订合同后一直未实际开展工作，也从未就中国美术馆的展览等作出反馈，原告单方陈述北京已在审查作品的情况，严康民、马隽南不得而知，原告无法解释158幅作品的现状。被告为防止损失扩大且担心原告履行合同能力，不得不决定解除合同。根据被告已得知的情况，原告未按合同开展工作，不存在实际损失，案涉合同约定违约金按各分项计算，在原告没有实际损失的情况下，按第一笔预付款的50%计算违约金过高。被告冯丹丹对原告提供的证据均无异议。 被告严康民、马隽南为证明其抗辩的事实，举证如下： 1、遗嘱。证明三被告和案外人为严健民先生的遗嘱执行人，遗嘱就美术作品的处理有明确的指示，对捐赠对象有明确的要求，与案涉《委托协议书》存在出入。 2、浙江鸿嘉拍卖有限公司员工郑宙与严康民的短信记录打印件。证明郑宙称可以给严康民惊喜，严康民认为158幅画作可能已去向不明，双方无法继续履行。 3、解除委托协议通知书及面单、物流信息打印件各2份。证明严康民、马隽南因与原告签订的委托协议中关于履行的约定多有不足，导致双方无法继续履行，邀请与原告再细化合同，但原告拒不配合；因原告有多起涉诉案件，商业信誉极差，经严康民、马隽南慎重考虑已书面告知原告要求解除委托协议，并要求其返还158幅作品。 经质证，原告对被告严康民、马隽南提供的证据发表如下质证意见：证据1，形式真实性无异议，证明对象、证明内容有异议。三被告与原告签订的协议是按严先生遗嘱执行的，第二条第（一）部分第2款有明确约定，“从三代艺术作品中选20件现存的真迹作品捐赠给北京美术馆”，第二条第（一）部分第5款约定，“经5位遗嘱执行人3人以上（含3人）同意，可以进行拍卖，具体拍卖事宜由冯丹丹经办”，据此原告才放心与三被告签订委托合同，原告是严格按合同履行的。证据2，真实性、合法性、关联性均有异议，其中也没有说什么事情。证据3，形式真实性无异议，同意解除合同，但不认同解除委托协议通知书的内容，履行合同过程中三被告存在违约行为，应承担违约责任。被告冯丹丹发表如下质证意见：证据1，无异议。证据2，予以认可，郑宙打电话告诉冯丹丹是为了捣乱，其离职时与原告有冲突。证据3，无异议。 经审查，本院认证如下：原告提供的证据1，三被告对真实性不持异议，对真实性予以认定。该证据形成于《委托协议书》签订前，无法证明委托事项已出具效果的待证事实。原告提供的证据2，三被告对真实性、合法性不持异议，对真实性、合法性予以认定。该证据仅能证明当事人在签订正式《委托协议书》之前进行过磋商，因最终未签订前期的《委托协议书》，故无法证明其他待证事实，且前期的《委托协议书》与本案缺乏关联性，不予认定。原告提供的证据3，三被告对真实性、合法性、关联性不持异议，能够证明待证事实，对真实性、合法性、关联性及证明力均予以认定。被告严康民、马隽南提供的证据1系原件，具有真实性且来源合法，与待证事实有关联，予以认定。被告严康民、马隽南提供的证据2，未展示手机载体，真实性无法核实，其中记载的内容亦无法证明待证事实，故不予认定。被告严康民、马隽南提供的证据3，形式真实性予以认定，能够证明严康民、马隽南向原告寄送有关通知书的事实，但内容真实性涉及有关违约责任的争议焦点，在本院认为部分阐述。 本院经审理认定事实如下：2015年8月21日，严健民在徐金松、丁小明见证下订立遗嘱一份，指定两位见证人及三被告为遗嘱执行人，并对名下财产作出处分，就其部分美术作品捐赠事宜，遗嘱载明“从三代艺术作品中选20件现存的真迹作品捐赠给北京美术馆，如北京美术馆拒绝受赠，则存放于用杭州东方文化园住地建设的严健民美术纪念室”，“上述被拒绝受赠的作品可以进行出售或拍卖”，“存放于严健民美术纪念室的作品，经5位遗嘱执行人3人以上（含3人）同意，可以进行拍卖，具体拍卖事宜由冯丹丹经办”。 2018年8月，三被告作为甲方与原告作为乙方共同签订《委托协议书》一份，约定：因严健民先生遗嘱中要求捐赠的部分美术作品捐赠到中国美术馆、国家博物馆（待定）、人民大会堂（待定），故甲方委托乙方全权负责严健民美术作品的出版、展览、捐赠相关事宜，乙方同意接受甲方委托。根据乙方在北京中国美术馆沟通的受捐意向，捐赠程序为：展览前出版《严健民作品集》供各界参阅，展览期间举行隆重发行仪式，美术馆领导在展览后由专家组从中选出20-30件（根据中国美术馆要求）作为中国美术馆受赠作品，然后举行捐赠仪式，邀请领导、艺术家、美术评论家、企业及中央电视台等媒体，借此捐赠对严健民作品进行点评和规模性报道。经双方友好协商，协议如下：第一条甲方确认合法有效地持有和处置严健民美术作品的权利或者其为严健民先生合法的遗嘱执行人，并保证该美术作品物权的合法性……第三条乙方给甲方提供服务，甲方愿意予以服务费作为回报，自协议签订生效起，乙方若完成甲方委托的所有事项，甲方承诺根据进度支付给乙方总计人民币2000000元的报酬，支付方式如下：1、在签订本合同之日起10日内，甲方支付给乙方报酬总额的15%（即现金300000元）预订金，预订金支付方式为：100000元（此款在售画款中支出）和20张四尺整张作品（折合现金200000元），具体作品由乙方选择。2、乙方确定好中国美术馆展览的展期和展馆后，以中国美术馆官方凭证为准，届时乙方可享有甲方支付报酬总额的30%（即现金600000元），如若成功报酬只能在双方共同合作后出售画作款中支付，如若不成功，没有报酬。3、在中国美术馆展览、捐赠成功后乙方可再享有甲方支付报酬总额的25%（即现金500000元）,如若成功报酬只能在双方共同合作后出售画作款中支付，如若不成功，没有报酬。4、在国家博物馆捐赠（待定）成功后乙方可再享有甲方支付报酬总额的15%（即现金300000元），如若成功报酬只能在双方共同合作后出售画作款中支付，如若不成功，没有报酬。除基本实报实销费用外，不再有其它额外费用。5、在人民大会堂捐赠（待定）成功后乙方可再享有甲方支付报酬总额的15%（即现金300000元），如若成功报酬只能在双方共同合作后出售画作款中支付，如若不成功，没有报酬。除基本实报实销费用外，不再有其它额外费用。具体合作方式为：甲方确保提供一批严健民先生的作品是真迹，由乙方进行销售和拍卖，画作价格根据市场而定（前期已送往中国美术馆备选的158幅作品不能出售。其中根据现场情况可拥有总件数最多25%的权限，用于此活动相关的重要人士收藏。收藏时需甲乙双方在场对接）。出售作品的形式、题材和尺幅大小具体由甲方安排，乙方进行销售、拍卖。甲乙双方不得隐匿，如有隐匿，将取消当事人在遗嘱中的所有权利……第四条关于运作此事期间，甲方与乙方一同前往。所需基本开支如请客、礼品、车旅等相关费用由甲方实支实销，乙方在行动前需提前告知甲方，乙方不参与日常开支的管理。在出版、展览及捐赠仪式期间所需开支，由乙方提前列举名目，甲方参考，共同商议以节约为重。所需开支由甲方直接对接。乙方从人脉资源运用中，尽最大程度为甲方提供方便和减少不必要的开支……第六条乙方负责严健民先生的美术作品集,出版相关费用由甲方承担。具体出版样式、册数视需求而定……出版费用多少和出版社的选择由甲方决定。第七条捐赠给中国美术馆的美术作品，则由乙方负责安排具体捐赠仪式的时间、地点，举办捐赠仪式的具体费用由甲方承担……第八条为使该协议顺利推进：1、在上述条款中，甲方需尽到条款中的相关约定，如因甲方个人原因违约，违约者将赔偿该项报酬的50%。2、在上述条款中，乙方也应尽到条款中的相关约定，如因乙方个人原因违约，乙方将赔偿该项报酬的50%。马隽南、冯丹丹及原告分别于8月5日和8月8日在上述协议书中签名捺印。严康民则出具授权委托书，委托马隽南、冯丹丹签订协议并授权冯丹丹经办销售和拍卖事项。 2018年9月30日，严康民、马隽南分别向原告寄送“解除委托协议通知书”一份，载明：《委托协议书》签订后，二人多次就该协议书中不合理、不公平、不明确的条款向原告提出意见，希望通过协商进行明确。但原告毫无诚意，只是急切地催促支付订金，此时二人已心存顾忌。之后又发现原告作为法定代表人的浙江鸿嘉拍卖有限公司已有多起案件被申请强制执行且被列入失信人名单，2017年-2018年涉及的民事诉讼就有16件，多起案件均是因为原告侵吞或欠付委托人的拍卖款，此时二人对原告失去全部的信任。现委托事项毫无进展，被原告拿走所谓需要进行评选的158幅严健民先生最精品的美术作品也不知所踪，至今也无法给出所谓进行评选的证据，故双方之间已不存在继续履行委托协议的可能性，告知原告解除2018年8月5日签订的《委托协议书》，要求原告在7天内返还上述158幅作品。次日，原告收到了该通知书。 庭审中，冯丹丹称其是浙江鸿嘉拍卖有限公司的股东，原告是该公司法定代表人。原告表示对严康民支付给冯丹丹的100000元不知情。严康民、马隽南则称如果损失涉及合同签订之前的，可以从100000元中抵扣。 本院认为，原、被告签订的《委托协议书》，主体适格，内容合法，意思表示真实，部分遗嘱执行人共同委托原告开展严健民美术作品的出版、展览、捐赠事宜，未违反严健民的遗嘱，应确认协议有效。被告严康民、马隽南未举证证明其受欺诈或胁迫签订协议，有关抗辩意见本院不予采信。 关于本案审理过程中被告严康民、马隽南向原告发送“解除委托协议通知书”的行为。本院认为，原告对此持有异议，且仅有部分委托人行使合同解除权，结合委托授权事项的性质，不应产生合同解除的效力。现原告诉请要求解除《委托协议书》，庭审中三被告均表示同意解除，本院予以准许。 关于违约责任的问题。被告严康民、马隽南根据合同法第六十八条不安抗辩权的规定，认为原告已丧失商业信誉且158幅作品下落不明，遂要求解除合同。对此，本院认为，根据谁主张谁举证的举证规则，应由委托人举证证明受托人履行合同不力，且足以导致其解除合同。而审查被告严康民、马隽南所提供的证据，并无此方面的证明力，应承担举证不能的不利后果。且其未就中止履行及时通知对方，亦未给予对方合理期限以恢复履行能力并提供适当担保，不符合不安抗辩权行使的要求。根据《委托协议书》第三条第一款第1项的约定，在签订本合同之日起10日内，甲方支付给乙方报酬总额的15%（即现金300000元）预订金，预订金支付方式为：100000元（此款在售画款中支出）和20张四尺整张作品（折合现金200000元），具体作品由乙方选择。但本案委托人未按约定支付预订金并交付作品，显属违约，依法应承担相应违约责任。被告冯丹丹与原告的关系不影响其作为委托人承担责任。 关于违约金的计算。根据《委托协议书》第八条的约定，在上述条款中，甲方需尽到条款中的相关约定，如因甲方个人原因违约，违约者将赔偿该项报酬的50%。原告据此要求以全部报酬2000000元为基数计算违约金，而被告严康民、马隽南则认为违约金应按各分项计算，按第一笔预付款的50%计算违约金也过高。对此，本院认为，根据协议约定，报酬是根据受托人完成委托事项的进度分阶段支付的，且部分委托事项（向国家博物馆、人民大会堂的捐赠）在签订协议时处于待定状态，因此在没有证据证实协议第三条第一款第2-5项所约定的付款条件已成就的情况下，受托人仅能就该条款第1项所约定合同签订之日起10日内应支付的预订金300000元主张权利，故第八条违约金的计算基数应以该项报酬为准。但原告未举证证明因被告违约致其损失的大小，根据现有证据，能够认定受托人在签订协议前已就委托事项开展过有关工作，了解了有关捐赠程序，因此协议一旦解除，势必会给受托人造成一定的损失。本院根据协议的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定违约金为100000元。原告超出部分的违约金请求，本院不予支持。被告严康民在协议签订前支付给冯丹丹的款项，不能证明是用于履行协议项下的费用、报酬，因此不在本案中进行处理。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、解除朱士杰与严康民、马隽南、冯丹丹于2018年8月签订的《委托协议书》。 二、严康民、马隽南、冯丹丹于本判决生效之日起十日内支付朱士杰违约金100000元。rr减少的 三、驳回朱士杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半应收6900元，实收8250元，财产保全申请费5000元，合计11900元，由朱士杰负担10710元，严康民、马隽南、冯丹丹负担1190元。 朱士杰于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；严康民、马隽南、冯丹丹于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  吴凯 二〇一九年三月十九日 书记员  赖芳