江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1409号上诉人（原审被告）：潘虎白，男，1962年6月12日出生，汉族，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：戴建军，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾健，江苏汇典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阚爱军，男，1967年6月11日出生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：孙汝辉，江苏金合律师事务所律师。委托诉讼代理人：施洪飞，江苏金长城律师事务所律师。原审第三人：北京市第五建筑工程集团有限公司，住所地北京市朝阳区太阳宫中路10号5层519室。法定代表人：纪如碧，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟庆玲，江苏好佳律师事务所律师。原审第三人：北京市第五建筑工程有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区杨山路延长段南侧16#。法定代表人：潘虎白，该公司负责人。委托诉讼代理人：孟庆玲，江苏好佳律师事务所律师。原审第三人：徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司，住所地江苏省徐州市经济技术开发区科技大厦三层。法定代表人：孙军，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜培，江苏茂通律师事务所律师。上诉人潘虎白因与被上诉人阚爱军、原审第三人北京市第五建筑工程集团有限公司（以下简称北京五建公司）、原审第三人北京市第五建筑工程有限公司徐州分公司（以下简称五建徐州分公司）、原审第三人徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司（以下简称徐州开发区国资公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潘虎白的委托诉讼代理人戴建军、顾健，被上诉人阚爱军及其委托诉讼代理人孙汝辉、施洪飞，原审第三人北京五建公司及五建徐州分公司共同委托诉讼代理人孟庆玲，第三人徐州开发区国资公司委托诉讼代理人姜培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘虎白上诉请求：改判驳回阚爱军全部诉讼请求并判令其承担全部诉讼费。事实及理由：1、潘虎白与阚爱军之间不存在合伙关系，双方虽订立《合作协议书》和《终止协议书》，但实际没有取得案涉项目的施工机会，阚爱军也没有证据证明其参与了施工。2、两份协议约定的内容是潘虎白和阚爱军共同承接徐州经济技术开发区东贺安置楼A区工程项目，但潘虎白与阚爱军均为自然人，没有施工资质，上述两份协议因违反法律强制性规定，应认定为无效。北京五建公司也没有将案涉工程转包给潘虎白或阚爱军，潘虎白与阚爱军签订上述两份协议系无权处分。3、《合作协议书》和《终止协议书》没有实际履行。案涉工程在施工过程中，阚爱军通过南通博爱面粉有限公司（以下简称博爱面粉公司）等单位为五建徐州分公司融资，对此，五建徐州分公司支付了相应利息。故双方并非阚爱军主张的合作关系，阚爱军进行融资也不能证明《合作协议书》和《终止协议书》已实际履行。被上诉人阚爱军辩称：1、其与潘虎白订立的《合作协议书》和《终止协议书》是双方在平等自愿、友好协商的基础上签订的，因而具有法律效力。2、阚爱军在一审提交的二十五份证据能够证实阚爱军为涉案工程进行融资并实际施工，一审法院对此事实的分析详细、正确。3、潘虎白先是不承认与阚爱军之间存在协议，接着认为协议无效，而合同无效是以成立的事实为前提的，故潘虎白的抗辩理由逻辑混乱。潘虎白后又认可双方为合作关系，但又称阚爱军没有提供证据证明履行了合作义务，而有无实际履行与能不能提供证据证明系两个不同的概念，此又一逻辑错误。4、双方的两份协议不仅针对东贺安置楼A区还包括B区，《终止协议书》不仅仅是对合伙的结算还包括对剩余分红的约定。双方约定明确，《终止协议书》应作为利润分配的依据。综上，请求驳回潘虎白的上诉，维持原判。原审第三人北京五建公司、五建徐州分公司提交意见认为：1、东贺安置楼A区是其承接的工程，一审法院认定该工程的施工利润为潘虎白和阚爱军的合伙利润，属法律适用错误。2、一审法院认定潘虎白是东贺安置楼项目的负责人，其与阚爱军存在合伙的条件是错误的。潘虎白与阚爱军参与东贺安置楼工程的施工均是履行职务的行为。3、一审法院认定阚爱军履行了合伙协议约定的义务，并认定阚爱军依据合伙协议交纳了1000万的保证金，亦为错误。潘虎白与阚爱军既没有取得东贺安置楼A区的承包权也不是该工程的实际施工人，阚爱军未就合作协议实际履行完成举证责任，该双方签订的合作协议事实上并未履行，涉案工程由北京五建公司和五建徐州分公司施工完成。综上，请求二审法院综合全案事实，依法公正判决。原审第三人徐州开发区国资公司提交意见认为：1、本案诉争的合伙关系是否成立请求法庭依法认定。无论本案是否成立合伙关系，均与徐州开发区国资公司没有关系。阚爱军以涉案工程实际施工人名义要求徐州开发区国资公司在未付工程款范围内协助履行之主张，与本案无关，不应在本案中解决。2、本案涉及的是东贺安置楼A区的利益，该项目的工程款徐州开发区国资公司与北京五建公司全部结算完毕，工程质保金已全部退还。故徐州开发区国资公司不应承担本案的诉争责任，一审法院对此认定正确，请求维持该项判决。阚爱军向一审法院起诉请求：1、判令潘虎白向其支付合伙承包工程所得利润分配10000万元（逾期利息按照银行同期贷款利率计算）；2、判令第三人徐州开发区国资公司将尚未支付的工程余款直接支付给阚爱军；3本案诉讼费用、保全费用等由潘虎白承担。在一审诉讼过程中，阚爱军明确诉讼请求为：1、判令潘虎支付东贺安置楼A区的合伙利润1600万元；2判令潘虎白支付500万元的利息，从2017年5月份按照同期贷款利率计算至2018年5月份的利息为237500元；3、判令潘虎白支付东贺安置楼B区利润8400万元；4、本案诉讼费、保全费由潘虎白承担；5、徐州开发区国资公司在未支付工程款范围内协助履行。一审庭审结束后，阚爱军申请撤回要求潘虎白支付东贺安置楼B区利润8400万元的诉讼请求。一审法院查明事实：2010年10月6日，阚爱军（乙方）与潘虎白（甲方）签订《合作协议书》，协议主要内容有：“经甲乙双方友好协商，本着互惠互利的原则共同承接徐州市经济技术开发区东贺安置楼项目，达成以下协议：一、甲乙双方先期各自出资1千万元人民币作为履约保证金，交与北京市第五建筑工程有限公司，在建设中甲乙双方再出资1千万元人民币作为工程垫资资金。…三、甲方从总工程款中提取1%的前期活动经费，工程款利润甲乙双方按五五分成。…”阚爱军以博爱面粉公司名义分别在2010年10月13日、2010年10月19日向第三人北京五建公司共汇款1000万元，汇款用途为“保证金”。后五建徐州分公司分别在2013年6月3日、2013年7月3日向博爱面粉公司共转账1000万元。2017年1月23日，阚爱军（乙方）与潘虎白（甲方）签订《终止协议书》，协议主要内容有：“经甲乙双方友好协商，就2010年10月6日合作协议达成终止协议。一、乙方分配利润共计人民币26000000元（大写）贰仟陆佰万元整，扣除已支付8844000元（大写）捌佰捌拾肆万肆仟元整，还剩人民币17156000元（大写）壹仟柒佰壹拾伍万陆仟元整。二、乙方出资10000000元（大写）壹仟万元人民币已经退还，五建徐州分公司收取的壹仟万元凭证作废。三、甲方于2017年1月支付1156000元（大写）壹佰壹拾伍万陆仟元整，2017年5月支付5000000元（大写）伍佰万元整，剩余部分于2018年5月支付完毕。以上协议双方签字生效，甲乙双方原合作协议自行作废，本终止协议是双方最终拟定，甲乙双方不得违约。”2017年2月16日，五建徐州分公司向阚爱军支付215.6万元，其中代钟秀玉付款100万元，实际支付阚爱军115.6万元。另查明，阚爱军以南通曙光建筑工程有限公司（以下简称曙光公司）名义向江苏南通如东县农村信用合作联社贷款2500万元，贷款期限从2011年3月17日至2011年7月31日止，用于东贺A区工程。马建霞（阚爱军之妻、博爱面粉公司股东）在2011年10月14日向钟学勤账户汇款700万元，2011年12月15日汇款150万元，2011年12月18日汇款100万元，2011年12月19日汇款100万元，2012年1月9日汇款70万元，以上合计1120万元。潘虎白、北京五建公司和五建徐州分公司认为上述贷款和汇款反映的是曙光公司、博爱面粉公司与五建徐州分公司之间的借贷关系。再查明，2010年7月2日，徐州开发区国资公司与北京五建公司签订《徐州经济技术开发区安置房投资建设（BT）协议书》，就合作投资建设徐州经济技术开发区安置房（BT）项目，在拟合作投资建设概况、投资建设方式、项目总价的确定、工程结算方式、项目价款支付方式、双方的主要权利义务及违约责任方面达成框架协议。2010年10月14日，五建徐州分公司注册成立，潘虎白担任五建徐州分公司的负责人。2010年11与10日，徐州开发区国资公司与北京五建公司签订《建设工程施工合同》，分别将徐州经济技术开发区东贺安置楼A区一标段工程和A区二标段工程以130990100元和97244500元价格发包给北京五建公司，资金来源为自筹，工期从2010年11月15日至2012年5月15日。2012年5月31日，徐州开发区国资公司与北京五建公司签订《建设工程施工合同》，分别将徐州经济开发区东贺安置楼B1区和B2区工程以307906600元和276777000元价格发包给北京五建公司。2013年3月27日，北京五建公司出具授权书，授权五建徐州分公司全权负责对徐州经济开发区工程的分包、补充协议洽商变更、工程结算、财务结算等各项工作，由此造成的一切责任由北京五建公司负责。一审审理过程中，潘虎白提出反诉，请求：1、确认与阚爱军签订的《合作协议书》、《终止协议书》无效；2、判令阚爱军返回其多收取的孳息8346426元，并自判决生效之日起按照银行贷款基准利率标准支付逾期付款利息。后潘虎白自愿撤回反诉，一审法院裁定予以准许。一审法院认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。关于潘虎白与阚爱军是否存在合伙事实的问题，首先，徐州开发区国资公司将徐州经济技术开发区东贺安置楼A区工程发包给北京五建公司，北京五建公司成立五建徐州分公司，潘虎白任负责人。即便按照北京五建公司的陈述，其将上述工程发包给北京金翔日盛建筑装饰有限公司，亦是潘虎白代表北京金翔日盛建筑装饰有限公司在与北京五建公司的承包协议上签字。即，潘虎白是东贺安置楼工程的负责人，潘虎白与阚爱军存在合伙的前提条件。其次，阚爱军履行了合伙协议的约定。阚爱军依照合伙协议的约定向北京五建公司交纳了1000万元的保证金，以曙光公司和博爱面粉公司的名义积极融资3620万元，用于东贺A区工程建设，以五建徐州分公司商务经理的身份，实际参与合伙事项。再次，2017年1月23日，潘虎白与阚爱军签订《终止协议书》，协议书约定扣除已支付的款项，潘虎白还应向阚爱军支付工程利润1715.6万元，且在该协议签订后，五建徐州分公司即向阚爱军支付了115.6万元。根据以上事实，能够认定阚爱军与潘虎白存在合伙合作的事实，潘虎白否认合伙的证据不足，一审法院不予采信。关于《合作协议书》和《终止协议书》的效力问题。一审法院认为，《合作协议书》和《终止协议书》的签订主体和履行主体为阚爱军和潘虎白，双方就共同承接徐州经济开发区东贺安置楼项目达成内部协议，约定了双方的出资、利润分成、财务管理以及分包施工队伍的管理等。双方并未以个人名义实施具体的建设施工行为，合作的徐州经济开发区东贺安置楼项目亦通过竣工验收，《合作协议书》和《终止协议书》并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，上述协议对合同双方具有约束力。双方2017年1月23日签订的《终止协议书》是对合伙事项的结算。终止协议书约定：阚爱军应分配利润共计2600万元，扣除已支付的884.4万元，还剩1715.6万元未支付；潘虎白于2017年1月支付115.6万元，2017年5月支付500万元，剩余部分于2018年5月支付完毕。现双方均认可五建徐州分公司已支付的115.6万元应从1715.6万元中扣除，尚余1600万元未支付。阚爱军称该1600万元为双方合作的徐州市经济开发区东贺安置楼A区项目利润，潘虎白在反诉状中亦陈述“《合作协议书》、《终止协议书》是其与阚爱军为转包徐州市经济开发区东贺安置楼A区项目而订立”，故对于阚爱军要求潘虎白支付A区合伙利润1600万元的诉讼请求，一审法院予以支持。阚爱军撤回要求潘虎白支付B区合伙利润8400万元的诉讼请求，系对其权利的处分，一审法院予以准许。因潘虎白未按终止协议的约定在2017年5月支付500万元，对阚爱军要求潘虎白按照同期贷款利息支付从2017年5月至2018年5月应付未付的500万元的利息237600元的诉讼请求，其利息计算标准并不违反法律规定，但依据双方的约定利息起算时间应从2017年6月1日计算，经计算500万元按照银行同期贷款利率从2017年6月1日至2018年5月31日的利息为219916.67元。本案是合伙协议纠纷，与阚爱军成立合伙关系的为潘虎白。阚爱军以涉案工程实际施工人身份请求徐州开发区国资公司在未支付工程款范围内协助履行，与本案不是同一法律关系，本案不予理涉，应另行解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，判决如下：一、潘虎白于判决生效之日起十日内支付阚爱军徐州经济开发区东贺安置楼A区工程合伙利润1600万元；二、潘虎白于判决生效之日起十日内支付阚爱军500万元的利息219916.67元（按照银行同期贷款利率从2017年6月1日计算至2018年5月31日）；三、驳回阚爱军的其他诉讼请求。一审案件受理费541800元，由阚爱军负担355112元，由潘虎白负担186688元。各方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：阚爱军和潘虎白就涉案工程是否存在合伙关系，阚爱军能否依据终止协议书向潘虎白主张分配利润。本院认为，2010年10月6日，双方签订《合作协议书》，约定共同承接徐州市经济开发区东贺安置楼项目，认真履行北京五建公司和业主的施工合同，并对共同出资、分配利润等合作事项作出约定。2010年7月2日，徐州开发区国资公司与北京五建公司签订《徐州经济技术开发区安置房投资建设（BT）协议书》。2010年11与10日，徐州开发区国资公司与北京五建公司签订东贺安置楼A区一标段和A区二标段《建设工程施工合同》。而在此之前的2010年11月5日，北京五建公司即已就上述工程与北京金翔日盛建筑装饰有限公司（以下简称金翔日盛公司）签订承包协议，该承包协议上由潘虎白代表金翔日盛公司签字。潘虎白同时亦是五建徐州分公司的负责人，北京五建公司则在2013年3月27日明确授权由五建徐州分公司全权负责东贺安置楼工程。故潘虎白与阚爱军关于合作的事项约定明确且具有合作的基础，双方在《合作协议书》中约定的工程项目已顺利发包，并由潘虎白获得了施工的机会。2010年10月13日、2010年10月19日，阚爱军按《合作协议书》的约定向北京五建公司缴纳1000万元保证金。后又以曙光公司和博爱面粉公司的名义积极融资3620万元用于东贺安置楼A区工程建设。结合阚爱军的身份为五建徐州分公司的商务经理，及东贺安置楼A区工程已施工完毕，故应当认定阚爱军履行了《合作协议书》约定的义务。施工结束后，潘虎白与阚爱军还就合作项目签订《终止协议书》，该协议第一句就明确约定系就《合作协议书》达成的终止协议，并对合作利润的分配、1000万元的返还及未支付利润的分期给付方式作出约定。其中关于2017年1月支付1156000元的约定，与五建徐州分公司在协议签订后向阚爱军支付1156000元的事实相吻合。故根据上述事实，能够认定阚爱军与潘虎白存在合作关系，且就合作利润的分配达成协议，阚爱军可以依据《终止协议书》的约定向潘虎白主张分配利润。关于潘虎白主张的《合作协议书》和《终止协议书》无效的问题，虽然二者没有施工资质，但该两份协议系其就如何共同承接项目、如何合作及终止合作达成的契约，与双方最终采取何种方式承接工程系两个不同的法律关系，潘虎白与阚爱军没有施工资质并不导致双方的合作无效。关于潘虎白、北京五建公司、五建徐州分公司均主张的阚爱军为项目的融资均系借款，而非履行《合作协议书》中出资义务的问题。潘虎白为此提供了两份阚爱军签字的关于向阚爱军支付利息的费用审批报销单予以证明。但该三方当事人始终未明确借款关系中的借款人一方究竟为何方，从潘虎白一审所陈述的举证目的来看，其主张该费用报销单能够证明阚爱军通过博爱面粉公司向金翔日盛公司提供借款，金翔日盛公司如期归还了借款本息。而北京五建公司二审中则以该费用报销单证明其支付了阚爱军的融资利息，阚爱军是五建徐州分公司的商务经理，其职务就是帮助融资。上述主张存在相互矛盾。再从《合作协议书》的约定来看，潘虎白与阚爱军约定先期各自出资1000万元作为履约保证金交与北京五建公司，在建设中双方再出资1000万元作为工程垫资资金，即仅约定保证金不支付利息，其他的项目融资均应支付利息。且若阚爱军未履行出资义务，仅系向项目出借款项，也与潘虎白在合作结束后与之达成利润分配的《终止协议书》相矛盾。故本院认为，潘虎白、北京五建公司、五建徐州分公司关于阚爱军系为项目融资而非履行出资义务的抗辩理由不能成立，本院不予以支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。潘虎白的上诉理由不能成立，应不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费119120元，由潘虎白负担。本判决为终审判决。审判长  邹文梅审判员  王 芬审判员  陈 皓二〇一九年三月二十日书记员  储瑾伟