黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终57号上诉人（原审被告）：李中义，男，1973年6月26日出生，汉族，无职业，住大庆市龙凤区。诉讼委托代理人：王桂金，黑龙江维鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡子胜，男，1986年9月8日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区。被上诉人（原审被告）：禹军，男，1969年11月5日出生，汉族，无职业，住大庆市。上诉人李中义因与被上诉人胡子胜、禹军民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托代理人王桂金、被上诉人胡子胜到庭参加诉讼。被上诉人禹军经本院合法传唤，无正当理由未参加诉讼，本案依法按照缺席审理。本案现已审理终结。李中义上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决中李中义对债务承担连带责任的判项；2.请求法院依法判决被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：借款合同中明确约定了禹军以其自有的棚室、板房、机井等作为抵押。一审法院认为未办理抵押登记，抵押权未能够成立，根据法律规定是否办理抵押只是抵押权是否拥有排除第三方的权利，并不影响抵押权的效力，所以在李中义未声明放弃抵押权先行行驶的情况下，应该由禹军个人抵押的财产先行偿还，偿还不足的部分由李中义进行承担。借款合同中约定借款时间为2016年7月30日，本案立案的时间为2018年1月2日，在未约定保证期限的情况下，本案诉讼已经超过了担保期限，一审法院判决李中义承担给付责任不符合法律规定。借款合同约定：借款人无力承担还款义务，由担保人进行偿还。上诉人认为该表述属于一般担保的表述，故一审法院认定李中义承担连带责任错误。胡子胜辩称：答辩人认为该借款的担保期限未过；不认可本案是一般保证，答辩人不认识禹军，认识的是李中义，李中义承诺如果禹军到期未还的情况下，李中义承担还款责任，基于这种保证，答辩人才把钱借给了禹军；胡子胜向一审法院起诉请求：1、请求法院判令二被告立即偿还原告借款本金90000元及利息(按月利率２%自2017年6月30日至实际给付之日止)；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2017年6月30日被告禹军称资金周转急需用钱向原告胡子胜借款90000元，借款期限一个月，利息2700元，于2017年7月30日前归还本金及利息，未约定逾期还款利率。原告在诉讼请求中将借款期内利率降至月利率2%。被告李中义在借款合同中担保人处签字。借款合同中载明：借款人将其个人名下所有的位于民强村苗家窝棚屯占地面积154.93亩土地作为抵押，并且涵盖地上36栋温室大棚（包含其中未建成、已建成）以及3个板房、6口机井、５台高压泵、果蔬装卸棚等所有资产。庭审时，原告称：“借款合同中载明的抵押财产并非是禹军所有，也没在原告处，当时禹军说这些放我这，实际也没放”。另查，被告李中义于2017年11月15日偿还原告20000元，对此未约定是偿还本金还是利息。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告禹军从原告胡子胜处借款有双方签订的借款合同、收条以及转帐凭证等相关证据予以证实，故可以认定双方形成了借贷法律关系，被告应当按照约定履行向原告偿还借款本金及利息的义务。关于借款本金及利息的数额问题，本案中，原、被告在借款合同中约定借款期限内的利息为2700元，借款本金为90000元，借款期限为一个月，即说明双方当事人对借款期限内利率约定为年利率36%，在诉讼时原告将借款期限内的利率降到了年利率24%，属于原告自动放弃该部分权利予以确认。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，原告主张按照借款期限内利率主张逾期利息的予以支持。因被告李中义于2017年11月15日偿还原告20000元，对此未约定是偿还本金还是利息。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，认定该20000元应先冲抵利息，剩余再冲抵本金。经核算冲抵完利息后剩余11900元应从本金中扣除，故本案中未偿还的借款本金应为78100元。而关于未还款部分的利息应以78100元按年利率24%自2017年11月16日计算至被告实际给付时止。而被告禹军未出庭，亦未提交书面证据反驳原告的主张，视为对其诉讼权利的放弃，故对原告要求被告禹军偿还借款本金78100元及利息（以78100元按年利率24%自2017年11月16日计算至被告实际给付时止）的诉讼请求，依法予以支持，驳回原告其他诉讼请求。对于被告李中义是否承担连带责任保证以及保证是否超过保证期的问题。因其在借款合同中担保人处签字时对保证方式没有约定，故其应承担连带责任保证。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，而本案原告向被告李中义要求承担保证责任的时限并未超过此期间。关于借款合同中抵押的问题。根据物权法定的原则，本案虽然在借款合同中约定被告禹军用自己的财产进行抵押，但并未办理抵押登记手续也未实际交付，故抵押权并未设立。因此，被告李中义应当对被告禹军未按约定还款的行为承担连带责任保证。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告禹军于判决生效后五日内偿还原告胡子胜借款本金78100元及利息（以78100元按月利率2%自2017年11月16日计算至被告实际给付时止）；二、被告李中义对上述债务承担连带责任；三、驳回原告胡子胜其他诉讼请求。本院二审期间，被上诉人胡子胜举证如下：案外人刘欣与李中义的短信记录打印件一份，欲证明：李中义已经认可他是担保人，应当承担这笔债务的担保责任。上诉人质证，对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。李中义认可胡子胜与禹军之间的借款事实，但是李中义在短信中所陈述的内容并不能证明李中义必然要承担担保责任。在短信中李中义提到过“该款项由大胜（胡子胜）在中间”，该表述说明借款的实际出借人并非本案的被上诉人胡子胜。在短信中案外人提到“你想要大棚还要我同意”说明被上诉人也认可了是由禹军所提供的大棚等物品作为抵押，二审法院也应当判决李中义在抵押物以外不足部分承担给付责任。因双方对证据的真实性均无异议，本院对此予以确认。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案为民间借贷纠纷。双方争议的焦点问题为抵押权是否设立、本案是一般保证还是连带责任保证、保证期间是否经过的问题。虽然胡子胜与禹军、李中义在借款合同中约定了抵押条款，但并未办理抵押登记，抵押权未设立，故李中义主张“由禹军个人抵押的财产先行偿还”于法无据。关于本案保证方式的问题，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确，按照连带责任保证承担保证方式。”因借款合同中约定“担保人与借款人履行同等法律责任”，又约定“借款人无力承担还款义务，由担保人进行偿还”，属于对保证方式约定不明确，故保证人李中义应按照连带责任保证承担责任。关于保证期间是否经过的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案借款合同中虽约定还本付息时间是2016年7月30日，但交付借款日期是2017年6月30日，借期一个月，而胡子胜主张权利的时间是2018年1月2日，保证期间未经过，故李中义的保证责任未免除。综上所述，上诉人李中义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1753元，由上诉人李中义负担。本判决为终审判决。审判长  闫子路审判员  刘 放审判员  郑丽媛二〇一九年三月二十五日法官助理顾婉婷书记员王安琪