江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民再344号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南京华茂胎毛笔制作中心，住所地江苏省南京市秦淮区天妃巷4号106室。主要负责人：王坤发，该中心户主。委托诉讼代理人：钱智，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海荣，江苏冠文律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王书彬。委托诉讼代理人：钱智，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海荣，江苏冠文律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南京红黄蓝摄影有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区莫愁路329号。法定代表人：陈圣仙，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗宁，重庆高山律师事务所律师。再审申请人南京华茂胎毛笔制作中心（以下除判决主文外简称华茂胎毛笔中心）、王书彬因与被申请人南京红黄蓝摄影有限公司（以下除判决主文外简称红黄蓝公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终7320号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月8日作出（2018）苏民申1435号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华茂胎毛笔中心、王书彬的委托诉讼代理人钱智、张海荣，被申请人红黄蓝公司的法定代表人陈圣仙、委托诉讼代理人罗宁，到庭参加诉讼。本案现已审查终结。华茂胎毛笔中心、王书彬申请再审称：（一）原判决认定事实错误，适用法律不当。红黄蓝公司存在违反竞业禁止及未支付推广费的违约行为，双方协议已经于2015年12底前解除。1、双方协议约定，红黄蓝公司不得在南京地区自营或与他人合作、参与、经营婴儿理发、手印、脚印及和胎毛相关的项目和产品，无论盈利与否。但在2015年3月31日前红黄蓝公司曾与南京市秦淮区强生爱婴服务中心（以下简称强生爱婴中心）合作经营过胎毛笔业务，在2015年12月期间，陶金琴作为红黄蓝公司员工曾上门替婴儿理发，在2015年3月11日红黄蓝公司与南京苏宁红孩子母婴用品有限公司（以下简称红孩子公司）合作微信推广二月二理发项目，均违反了竞业禁止约定。2、案涉协议4.3条是针对合同效力所附解除条件，不是约定合同解除条件。约定的解除条件成就时，合同自动失效，无需当事人提出主张。双方约定的推广期为两年，2015年12月底已到期，红黄蓝公司仅支付推广费至2015年10月（5000元），因其违约合同自动解除。双方协议于2015年12月底前自动解除后，华茂胎毛笔中心不再负有竞业禁止义务，2016年4月华茂胎毛笔中心涉足摄影行业，不属违约，不需承担责任。3、即使认定双方违约，华茂胎毛笔中心亦不应承担违约责任。首先，根据协议约定，承担违约责任的前提是一方发函催告另一方仍不履行，本案中，红黄蓝公司并未证明其催告后华茂胎毛笔中心拒不履行，即使有违约也是在催告之前。其次，协议到期后，华茂胎毛笔中心不再负有推广义务，红黄蓝公司所谓损失不应由华茂胎毛笔中心承担。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求再审本案。红黄蓝公司提交书面意见称，红黄蓝公司与强生爱婴中心的合作属于合同签订前产品售后处理，不属违约；录音仅反映双方当事人就是否与陶金琴合作及合作模式进行了协商，并无证据证明红黄蓝公司实际与陶金琴进行了合作；红黄蓝公司微信推广二月二龙抬头是免费公益项目，且合作的红孩子公司经营项目不存在和华茂胎毛笔中心同类的经营内容；合同解除，解除权人必须发出通知。涉案合同解除时间应为红黄蓝公司发出的解约通知时。红黄蓝公司因华茂胎毛笔中心违约导致700余万元损失，原判仅支持100万元违约金，红黄蓝公司本着和谐社会原则未上诉。一审江苏省南京市建邺区人民法院认定：华茂胎毛笔中心（甲方）与红黄蓝公司（乙方）签订《影楼转让协议》一份，该协议约定：一、转让标的：甲方同意将华茂胎毛笔中心内的摄影项目：儿童摄影设备设施等资产及业务转让给乙方，包括现未履行完毕的客户资料、营业用桌椅、服装、道具、背景、摄影器材、应收应付款项、客户取件、选样选片文件等资料。但资产中不包含甲方自有或租赁的房产的所有权和使用权。乙方须自行租赁经营场所经营儿童摄影业务，如乙方继续使用甲方原场地开展儿童摄影业务，应与甲方另签租房协议。二、转让价款：作为受让甲方摄影资产和业务的对价，乙方向甲方支付人民币贰佰伍拾万元整。四、双方关于店面经营的议定事项：1.甲方负责南京市场儿童摄影资源渠道拓展工作，不得参与乙方店内运营管理。乙方每月支付甲方市场推广费5000元（暂定2年，根据当年市场行情上涨情况后再议），为乙方负责市场推广及渠道提供支持，每月三十日内汇入甲方指定银行账号。上述费用不计入转让款，须另行支付。2.乙方在开展儿童摄影业务时，须以自己的名义与客户签署相关法律文件，不得使用甲方名义。3.甲方在南京区域内永久不得以个人名义或他人名义直接性、间接性从事儿童摄影行业及相关项目，也不得与其他摄影机构合作。乙方在南京区域内永久不得以个人名义或他人名义直接性、间接性从事手印、脚印及胎毛笔等相关项目及产品，也不得与其他摄影机构合作。如一方违约，经另一方发函催告，仍拒不履行的，须赔偿另一方经济损失250万元（4.3条）。4.双方约定南京地区共同合作经营。甲方只经营婴儿理发、手印、脚印及胎毛笔相关项目及产品。乙方只经营儿童摄影相关项目，双方不得经营和对方相同或类似相关项目及产品。在南京地区不得与第三方合作、参与、经营对方的相关项目及产品。如有一方违反本条款约定，本协议即自动解除，且违约方应向守约方支付违约金500万元（4.4条）。6.本协议生效后，甲乙双方应通力合作，甲方全力配合乙方进行儿童摄影项目的相关支持与工作（包括乙方产品在甲方店内陈设及接单等），乙方全力配合甲方进行胎毛等纪念品项目的相关工作（包括甲方产品在乙方店内陈设及接单等），双方捆绑共同合作经营市场。7.协议签订后，甲、乙双方在以后的渠道宣传（业务员上门定单、报刊、媒体、网络等）推广中有义务帮助对方推广业务。8.本协议生效后，双方出现任何问题，只要未违反本协议规定的事项，不可无故终止合约，否则提出方为违约方，且违约方应向守约方支付违约金500万元。华茂胎毛笔中心在甲方处盖章，王书彬在甲方处签名。红黄蓝公司在乙方处盖章，红黄蓝公司法定代表人陈圣仙在乙方处签名。一审中，双方均认可该协议于2014年1月1日起开始履行。2014年1月2日、6月23日、12月29日、2015年6月26日，红黄蓝公司向王书彬个人银行账户分别支付70万元、60万元、60万元、60万元，共计支付250万元。自2014年1月起至2015年10月，红黄蓝公司每月将协议约定的5000元推广费汇至王书彬的中国农业银行账号为62×××14的账户中。2016年6月21日，红黄蓝公司通过顺丰速运向华茂胎毛笔中心寄送了函，收件地址为南京市白下区天妃巷4号106室，快递单号为370936217526，该快递于2016年6月23日15时40分派件成功。函内容为：“南京华茂胎毛笔制作中心、王书彬总经理：根据贵公司与我公司签订的《影楼转让协议》，转让协议中第四条第三款明确约定了贵公司在南京地区内永久不得以个人名义或者他人名义直接性、间接性从事儿童摄影行业及相关项目，也不得与其他摄影机构合作。但事实上，贵公司已违背该约定。望接函后立即停止该违约行为。否则，我公司将采取相应的法律手段维护我公司合法权益，特此告知”。另一审中，双方均主张对方在协议履行过程中存在违约行为，其中华茂胎毛笔中心主张红黄蓝公司存在如下行为：2013年12月28日，客户黄夕瑶在红黄蓝公司处消费了名为“生命成长之旅A套系”的摄影产品，母姓名为沈甜，出生日期为2013年12月2日，套系备注为“每次入册20张，献给生命的礼物宝盒为强生人中龙凤胎毛笔-1，胎笔盒-1”。根据黄夕瑶的出生证显示，其出生日期为2013年12月2日，母亲姓名为沈田玉。沈田玉出具的情况说明显示，沈甜系其艺名。胎毛笔系当天订购，内容为强生系列BJ3131红花木牛角人中之龙胎毛笔一支。对此，强生爱婴中心出具情况说明，称该中心于2013年12月30日收到红黄蓝公司送来的名字为黄夕瑶的胎毛一份，制作过程中因笔杆存在瑕疵中途多次返修，最后成品交货的时间延误在次年6月份。强生爱婴中心在2014年中仅制作了红黄蓝公司一个客户的产品，之后与红黄蓝公司再无业务往来。2015年2月9日，王书彬与红黄蓝公司法定代表人陈圣仙、红黄蓝公司会计王选年的谈话录音中，陈圣仙提及山西路的陶金琴有一个店既做胎毛笔又做影楼，红黄蓝公司会收购陶金琴的影楼，询问王书彬是否需要接下胎毛笔这部分业务。2015年3月26日，王书彬与陈圣仙、王志洲就双方合作存在问题进行协商。王书彬的手机短信显示，红黄蓝公司的微信公众号于2016年3月3日的推送内容为：“红黄蓝摄影&红孩子龙抬头理发抢位，免费的”；2015年3月13日的推送内容为：“二月二龙抬头，红黄蓝摄影免费剃发公益活动，号召小宝贝赶紧参与”；2015年3月11日的推送内容为：“二月二龙抬头，春之发。二月二龙抬头，红黄蓝摄影大型免费剃发公益活动号召小朋友们一起报名哦”。双方一致确认“红孩子”即红孩子公司，该公司成立日期为2012年6月26日，经营范围为母婴用品、食品、保健用品等。红黄蓝公司主张华茂胎毛笔中心违反竞业禁止义务，并提交公证书证明如下事实：2016年4月21日，红黄蓝公司委托孙茜拨打座机号码8446×××3，接听人员表示华茂胎毛笔中心与喜鹊窝为同一家。2016年5月21日，孙茜携一名幼儿至“华茂胎毛笔儿童摄影”门店理发并订购一套摄影套餐，该门店工作人员出具的凭证为“喜鹊窝孕婴童摄影拍摄凭证”。该门店宣传册中第二页左上角为“南京华茂胎毛笔制作中心”，最右边中部标有“儿童摄影”，第三页内容正上方为“喜鹊窝孕婴童摄影”。工作人员姓名及联系方式显示为“闫业辉84201803,133××××7197”，拍摄凭证上经办人签名处为“闫业辉”。南京喜鹊窝摄影有限公司成立时间为2015年9月18日，法定代表人为朱美兰，注册地址为南京市秦淮区熙南里街区15号，经营状态为在业，经营范围为摄影摄像服务、展览展示服务等，登记电话为025-85894479。华茂胎毛笔中心认可闫业辉系该中心工作人员，但认为是其个人行为，该中心与南京喜鹊窝摄影有限公司无关。微信公众号为“华茂胎毛笔制作中心”推送内容为“回复1：华茂简介。回复6：摄影咨询南京直线：025-8446×××3”，及“样品欣赏”，内容均为婴童摄影照片。红黄蓝公司向一审法院起诉请求：1.解除红黄蓝公司与华茂胎毛笔中心签订的《影楼转让协议》；2.华茂胎毛笔中心、王书彬赔偿红黄蓝公司的经济损失250万元；3.华茂胎毛笔中心、王书彬向红黄蓝公司支付违约金500万元；4.本案诉讼费由华茂胎毛笔中心、王书彬负担。一审法院认为：案涉协议中约定，华茂胎毛笔中心在南京区域内永久不得以个人名义或他人名义直接性、间接性从事儿童摄影行业及相关项目，也不得与其他摄影机构合作。而从红黄蓝公司提供的三份公证书中证据内容显示，华茂胎毛笔中心在2016年4月已涉足摄影行业，其工作人员在电话中认可华茂胎毛笔中心和“喜鹊窝”为同一家，华茂胎毛笔中心辩称孙茜在电话中存在诱导性发问，联系通话录音的整体内容看，红黄蓝公司并非存在诱导性发问的问题。2016年5月18日在孙茜前去华茂胎毛笔中心处订购摄影套系时，华茂胎毛笔中心的工作人员向孙茜展示的宣传册中也明确标明了“喜鹊窝孕婴童摄影”，在宣传册上显示的“闫业辉”，华茂胎毛笔中心亦认可为其员工，在开具拍摄凭证时，抬头为“喜鹊窝孕婴童摄影”，经办人签名处为“闫业辉”。南京喜鹊窝摄影有限公司的注册地亦在南京市，但法定代表人为朱美兰。上述证据互相印证，证实华茂胎毛笔中心在日常经营活动中，向客户推销南京喜鹊窝摄影有限公司的产品，对外开展摄影项目，同时华茂胎毛笔中心在其微信公众号中推广摄影业务，并未明确标注为红黄蓝公司的产品。上述行为已违反了协议中在南京区域内永久不得以个人名义或他人名义直接性、间接性从事儿童摄影行业及相关项目，也不得与其他摄影机构合作的约定，华茂胎毛笔中心存在违约行为。根据法律规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人就可以解除合同。合同自通知到达对方时解除。故约定解除条件的合同必须通知对方，合同自通知到达对方时方可解除。根据协议约定，双方约定南京地区共同合作经营。华茂胎毛笔中心只经营婴儿理发、手印、脚印及胎毛笔相关项目及产品。红黄蓝公司只经营儿童摄影相关项目，双方不得经营和对方相同或类似相关项目及产品。在南京地区不得与第三方合作、参与、经营对方的相关项目及产品。如有一方违反本条款约定，本协议即自动解除，且违约方应向守约方支付违约金500万元。从该协议可以看出，双方订立的为约定解除条件的合同，即使约定解除条件成就合同自动解除，合同并不能自动解除，解除权人还需要发出解除通知，合同在解除通知到达对方当事人时才可以解除。结合本案，华茂胎毛笔中心存在违反该条款约定的行为，红黄蓝公司在起诉时要求解除协议，自诉状副本送达华茂胎毛笔中心之日之时，可视为红黄蓝公司已通知华茂胎毛笔中心解除协议。而在此之前，协议仍为有效。红黄蓝公司仍按照该协议的约定给付华茂胎毛笔中心推广费用，华茂胎毛笔中心亦按照该协议的约定向红黄蓝公司给付摄影接单费用。即使红黄蓝公司存在违反该条约定的行为，华茂胎毛笔中心作为享有合同解除权的一方仍然接受违约方履行合同，视为华茂胎毛笔中心对解除权的放弃。华茂胎毛笔中心辩称协议已经于2015年2月9日自动解除，而截至红黄蓝公司提起本案之诉时，华茂胎毛笔中心从未向红黄蓝公司发出过解除合同的通知，故对于华茂胎毛笔中心的辩称，一审法院不予采信，案涉协议已经实际解除。合同的权利义务终止，并不影响合同中结算和清理条款的效力。红黄蓝公司主张的损害赔偿请求属于合同中的结算和清理条款。从上文分析中可以看出，华茂胎毛笔中心的行为已经违反了协议条款的约定，构成违约。红黄蓝公司已经向华茂胎毛笔中心通过快递的方式寄送了函件，但华茂胎毛笔中心在庭审中对该违约行为予以否认，视为华茂胎毛笔中心拒不履行合同义务。根据协议约定，“甲方在南京区域内永久不得以个人名义或他人名义直接性、间接性从事儿童摄影行业及相关项目，也不得与其他摄影机构合作。乙方在南京区域内永久不得以个人名义或他人名义直接性、间接性从事手印、脚印及胎毛笔等相关项目及产品，也不得与其他摄影机构合作。如一方违约，经另一方发函催告，仍拒不履行的，须赔偿另一方经济损失250万元。”该条约定实质上是对营业转让以及受让的双方竞业禁止的约定。红黄蓝公司提供的证据证明华茂胎毛笔中心从2016年5月21日起违反竞业禁止的约定从事儿童摄影行业，虽然协议约定的是双方在南京地区永久性的竞业禁止，但如果无限制地禁止转让人的营业活动也会侵害转让人的营业自由。考虑中国的人口及环境情况，营业转让人自转让之日起五年内，不得在原营业住所同一市、区及相邻市、区内，自行、通过第三人或为第三人经营另一能因所营事业使被移转企业的顾客转移的企业。在红黄蓝公司支付华茂胎毛笔中心的250万元的转让款中，实际上包含了因约定了商业转让上的竞业禁止而支付的对价。对于违约金条款的适用，一审法院以因华茂胎毛笔中心违反竞业禁止义务造成的损失为基础，结合双方履行协议的情况、华茂胎毛笔中心的违约情形以及近年孕童摄影行业的发展状况等因素，根据公平原则、诚实信用原则酌定华茂胎毛笔中心赔偿红黄蓝公司损失100万元。根据协议约定，“双方约定南京地区共同合作经营。甲方只经营婴儿理发、手印、脚印及胎毛笔相关项目及产品。乙方只经营儿童摄影相关项目，双方不得经营和对方相同或类似相关项目及产品。如有一方违反本条款约定，本协议即自动解除，且违约方应向守约方支付违约金500万元。”根据上文所述，华茂胎毛笔中心经营摄影项目，而该项目与红黄蓝公司的主营业务相同。红黄蓝公司在经营过程中，涉及到婴儿理发的项目，而根据该条款约定，红黄蓝公司不得经营和华茂胎毛笔中心婴儿理发类似或相关的产品。双方均违反了该条款的约定，应当各自承担相应责任，红黄蓝公司、华茂胎毛笔中心之间互负给付对方违约金的义务。故对于红黄蓝公司的该项诉请，一审法院不予支持。华茂胎毛笔中心营业执照上登记的经营者为王坤发，王书彬作为华茂胎毛笔中心的实际经营者，从双方协议的签订到履行，王书彬均全程参与，并实际收取了转让费及推广费等费用。根据法律规定，个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。而营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致时，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。在对外债务上，登记经营者与实际经营者应当承担连带责任。故红黄蓝公司主张王书彬承担责任的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十八条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款之规定，判决：一、红黄蓝公司与华茂胎毛笔中心之间签订的《影楼转让协议》解除；二、华茂胎毛笔中心赔偿红黄蓝公司经济损失100万元；三、王书彬对华茂胎毛笔中心的上述给付义务承担连带赔偿责任；四、驳回红黄蓝公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费64300元，保全费5000元，合计69300元由华茂胎毛笔中心和王书彬共同负担。华茂胎毛笔中心、王书彬不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。二审中，华茂胎毛笔中心、王书彬提交收据一份，拟证明红黄蓝公司从事胎毛笔业务。红黄蓝公司认为该收据缺乏出具时间，对其真实性不予认可。二审认证如下：该收据缺乏出具时间，且来源不明，故对其证明效力不予确认。双方对一审查明事实均不持异议，二审法院依法予以认定。二审法院认为：一、华茂胎毛笔中心、王书彬主张因红黄蓝公司存在如下违约行为：1.与强生爱婴中心合作经营胎毛笔业务；2.与陶金琴合作或雇佣陶金琴从事上门替婴儿理发；3.与红孩子公司合作，并在微信推广“二月二”婴儿理发项目，符合协议约定自动解除条件，故《影楼转让协议》自华茂胎毛笔中心知晓红黄蓝公司上述违约行为时（2015年2月9日）即自动失效。但首先，华茂胎毛笔中心、王书彬提交的录音材料显示红黄蓝公司的工作人员并未认可其与强生爱婴中心合作经营胎毛笔业务，而强生爱婴中心及沈田玉出具的情况说明证实红黄蓝公司移交的客户“黄夕瑶”系案涉协议签订前的胎毛笔业务，并不能据此认定红黄蓝公司与强生爱婴中心间合作经营胎毛笔业务；其次，无论是2015年2月9日还是2015年3月26日的录音内容，均是红黄蓝公司法定代表人与王书彬间就双方是否与陶金琴合作及合作模式进行协商，且无证据证明红黄蓝公司之后与陶金琴间实际开展了合作关系或建立了雇佣关系；再次，“二月二”婴儿理发项目仅是红黄蓝公司在特定时间内从事的一次性免费剃发公益活动，不属于案涉协议中约定禁止与第三方合作经营的范畴，且王书彬当时对此知情并未提出异议；最后，2015年2月9日至2015年10月期间，红黄蓝公司每月均按约给付推广费5000元，华茂胎毛笔中心均予以接收并继续履行相关义务，即双方均以实际行为认可案涉协议的法律约束力。综上，华茂胎毛笔中心、王书彬主张《影楼转让协议》自2015年2月9日起自动解除，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。二、《合同法司法解释一》第三十一条规定，当事人在合同中对损失数额的约定和损失数额的计算方法的认定，视为对违约金的约定。据此，无论是《影楼转让协议》第4.3条中“如一方违约，经另一方发函催告，仍拒不履行的，须赔偿另一方经济损失250万元”，还是第4.4条中“违约方应向守约方支付违约金500万元”，均应视为华茂胎毛笔中心和红黄蓝公司对违约金的约定。《合同法》第一百一十四条规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。人民法院调整违约金应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错、社会经济状况等因素，根据公平原则、诚实信用原则进行平衡。本案中，因华茂胎毛笔中心违反竞业禁止的约定从事儿童摄影行业，构成违约，应承担相应违约责任。一审法院以华茂胎毛笔中心违约造成的红黄蓝公司业务损失为基础，结合双方履行协议的情况、华茂胎毛笔中心的违约情形以及近年孕童摄影行业的发展状况等因素，根据公平原则、诚实信用原则酌定华茂胎毛笔中心赔偿红黄蓝公司损失100万元，符合法律规定，应予维持。即使华茂胎毛笔中心认为红黄蓝公司在履行协议过程中存在违约行为，但根据《合同法》第一百二十条中关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，其可另行主张，但不能据此免除其应承担的违约责任。另一审法院仅部分支持了红黄蓝公司的诉请，却要求华茂胎毛笔中心、王书彬负担全部一审诉讼费用，明显分摊有误，对此依法予以纠正。综上所述，华茂胎毛笔中心、王书彬的上诉请求均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费64300元，保全费5000元，合计69300元，由红黄蓝公司负担55500元，华茂胎毛笔中心和王书彬共同负担13800元；二审案件受理费13800元，由华茂胎毛笔中心和王书彬共同负担。双方当事人对原一、二审查明的事实并无异议，本院予以确认。本院再审另查明，2015年2月6日王书彬约谈陈圣仙录音中，陈圣仙给王选年（红黄蓝公司会计）打电话，王选年陈述，当年度有一个客人的胎毛笔（黄夕瑶，很久以前做的，强生来结账时才知道），因为客人看中的胎毛笔华茂胎毛笔中心没有，故在强生爱婴中心制作，在被问及店里怎么会有强生爱婴中心的物品时，王选年称可能是门市的问题。陈圣仙对王书彬承认门市这样做，是自己疏于管理。黄夕瑶母亲沈甜提供情况说明载明，其2013年12月在红黄蓝公司栖霞山西路店订购儿童摄影套餐（包括强生系列胎毛笔一支），胎毛笔于2014年4月取货，但发现有瑕疵退回重新制作,6月取到。2015年3月26日王书彬约谈陈圣仙和王志洲的录音中，陈圣仙陈述，陶金琴承接儿童套系必须以红黄蓝公司的名义，带着红黄蓝公司的摄影师上门拍摄，有时也上门剃头。陈圣仙曾和陶金琴说，其只要摄影，其他东西不管。王书彬称陶金琴也会讲华茂胎毛笔中心，客户如果要理发，她就说是华茂的。2014年6月18日、2015年3月31日，王志洲账户分别向周全（强生爱婴中心经营者）账户汇入545元、418元。2015年4月至12月期间，王志洲账户向陶金琴支付费用合计142429元，分别为，2015年4月14日18000元，2015年7月17日18410元，2015年8月17日18440元，2015年10月15日23775元，2015年11月16日31295元，2015年12月16日32509元。王志洲系陈圣仙前夫，红黄蓝公司股东，其与陈圣仙于2011年离婚。华茂胎毛笔中心与红黄蓝公司的合作谈判王志洲均参与，并负责支付推广费用。本院询问华茂胎毛笔中心，为何在红黄蓝公司违约后仍然接受推广费，华茂胎毛笔中心一位委托诉讼代理人称开始并不知道红黄蓝公司存在违约行为，是在这次官司才知道的。另一位委托诉讼代理人称，2015年2月发现红黄蓝公司违约后，仍希望继续与红黄蓝公司合作，直至2015年10月，知道红黄蓝公司还在与陶金琴合作，双方关系恶化无法继续履行。推广费的支付不完全依附于影楼转让协议，华茂胎毛笔中心还在为红黄蓝公司进行推广，有权接受推广费。本院再审认为，《影楼转让协议》系当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效。双方均应依约履行。本案的争议焦点是：1、双方当事人是否存在违约行为；2、违约责任如何确定。（一）关于红黄蓝公司是否存在违约华茂胎毛笔中心、王书彬主张，红黄蓝公司存在以下违约行为：1.与强生爱婴中心合作经营胎毛笔业务；2.与陶金琴合作或雇佣陶金琴从事上门替婴儿理发；3.与红孩子公司合作，并在微信推广“二月二”婴儿理发项目。本院认为，第一，根据2015年2月6日录音，以及沈甜出具的情况说明，红黄蓝公司与黄夕瑶客户的胎毛笔业务发生于本案双方当事人签订协议之前，只是结账发生于协议签订之后，故不能认定红黄蓝公司与黄夕瑶客户的业务属于违约行为。然而，录音中反映，红黄蓝公司的门店中展示了强生爱婴中心的胎毛笔产品，王志洲账户亦于协议签订后向强生爱婴中心两次汇款，表明在协议签订后，红黄蓝公司与强生爱婴中心仍存在合作经营胎毛笔业务的行为。王志洲系红黄蓝公司法定代表人前夫、该公司股东，全程参与和华茂胎毛笔中心的合作谈判，并从其账户向华茂胎毛笔中心支付推广费，故王志洲账户向强生爱婴中心付款的行为，应视为红黄蓝公司的行为。红黄蓝公司主张付款仅是王志洲个人与强生爱婴中心之间基于其他法律关系产生，未能举证证明，本院不予采信。第二，2015年3月26日录音中，陈圣仙陈述陶金琴以红黄蓝公司名义承接儿童摄影业务，带红黄蓝公司摄影师上门拍摄，并表示知道陶金琴也上门为儿童理发。结合2015年4月至12月期间，王志洲账户向陶金琴支付费用合计142429元的事实，足以证明红黄蓝公司与陶金琴合作关系客观存在。虽然陶金琴上门为儿童理发，会说自己代表华茂胎毛笔中心，但陶金琴的行为并未征得华茂胎毛笔中心的同意，其行为客观上损害了华茂胎毛笔中心的权益。红黄蓝公司与陶金琴合作应视为是间接性的从事了婴儿理发经营行为；第三，2015年3月11日，红黄蓝公司与红孩子公司合作，开展了微信推送二月二免费理发活动。红黄蓝公司并非公益机构，微信推送活动亦非基于政府部门要求，故该行为无论是否收费，均应视为推广行为，目的在于吸引并锁定客户，构成经营行为的一部分。故红黄蓝公司称其微信推送行为只是公益活动，非经营行为，理由不能成立。本院认为，《影楼转让协议》约定，双方约定南京地区共同合作经营。甲方只经营婴儿理发、手印、脚印及胎毛笔相关项目及产品。乙方只经营儿童摄影相关项目，双方不得经营和对方相同或类似相关项目及产品。在南京地区不得与第三方合作、参与、经营对方的相关项目及产品。红黄蓝公司上述行为明显违反了协议的约定，二审判决认定红黄蓝公司不构成违约，认定事实错误，本院予以纠正。（二）关于华茂胎毛笔中心、王书彬是否存在违约华茂胎毛笔中心、王书彬主张，《影楼转让协议》第4.4条约定“如有一方违反本条款约定，本协议即自动解除”，是针对合同效力所附解除条件，不是约定合同解除条件。由于红黄蓝公司违约，解除条件成就，案涉协议已经失效。华茂胎毛笔中心、王书彬从事摄影经营，系在《影楼转让协议》失效之后，故不属于违约。本院认为，我国合同法第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。该法条中所指“条件”，应指客观的不确定的将来之事实，不包括合同的履行义务。因为民事法律行为往往是基于当事人对于未来的期待而进行设计的，民事法律行为所附条件即将对于未来的不确定性同法律行为的效力结合在一起。而合同的履行义务，对于当事人的期待则是确定的，也是可能的，其在合同生效后需要当事人严格履行，当事人也恰恰是基于相互之间履行此种确定的约定，以实现其已经设计规划好了的意图。故，本案中双方协议4.4条约定，“如有一方违反本条款约定，本协议即自动解除”，不属于协议所附解除条件，而应当是解除事由的约定。一方违约并不导致合同失效，但另一方可据此主张解除合同。根据合同法第九十六条的规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，红黄蓝公司存在违约行为，根据协议约定，华茂胎毛笔中心、王书彬有权提出解除合同，但华茂胎毛笔中心、王书彬在已经知道红黄蓝公司存在违约行为的情形下，未提出解除合同，而且继续接受红黄蓝公司给付的推送费，并继续履行推送义务。应当认定协议并未解除，双方仍应受合同义务的约束。至于红黄蓝公司在2015年10月后停止支付推送费问题，如前所述，仍然不能认为是协议自动失效。华茂胎毛笔中心、王书彬还主张，在合同约定的推广期2015年12月届满时，《影楼转让协议》即已终止。本院认为，《影楼转让协议》并未约定竞业禁止的履行期限是2年，且约定，“市场推广费5000元（暂定2年，根据当年市场行情上涨情况后再议）”，表明双方关于2年的约定只是明确2年内推广费标准，并无2年后即无需推广的意思，故华茂胎毛笔中心、王书彬关于其自2015年12月起不再负有竞业禁止义务的主张无事实法律依据。据此，本院认为，华茂胎毛笔中心、王书彬于2016年起从事摄影业务，违反了《影楼转让协议》的约定，其关于自身不存在违约的抗辩理由不能成立。（三）关于双方的违约责任本院认为，《影楼转让协议》第4.3条、4.4条对于双方当事人竞业禁止义务的约定相同，只是违约责任不同。根据体系解释规则，应认为4.3条系针对合同继续履行的情形，4.4条系针对合同解除的情形，协议双方只能选择其中一条主张违约责任。因红黄蓝公司起诉要求解除协议，故其主张违约责任的依据只能是4.4条。4.4条并未约定主张违约责任以发函催告为前提，故虽然华茂胎毛笔中心、王书彬并未发函催告，不影响其主张违约责任的权利。由于双方均存在违反竞业禁止的行为，且违约程度相当，根据4.4条约定，双方应互负违约金给付义务，彼此抵销，故原判决判令华茂胎毛笔中心、王书彬单方向红黄蓝公司承担违约责任不当。华茂胎毛笔中心、王书彬主张红黄蓝公司存在违约，其目的在于吞并、抵销红黄蓝公司关于违约金的诉讼请求，应属抗辩，无需提出反诉或另行提起诉讼，二审认为“即使华茂胎毛笔中心认为红黄蓝公司在履行协议过程中存在违约行为，…其可另行主张，但不能据此免除其应承担的违约责任”，适用法律不当，本院予以纠正。综上，华茂胎毛笔中心、王书彬申请再审请求成立，原判决认定事实、适用法律均有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终7320号民事判决，江苏省南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初5238号民事判决；二、南京红黄蓝摄影有限公司与南京华茂胎毛笔制作中心之间签订的《影楼转让协议》解除；三、驳回南京红黄蓝摄影有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费64300元、保全费5000元，二审案件受理费13800元，合计83100元，由南京红黄蓝摄影有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张继军审判员  丁 浩审判员  王 强二〇一九年三月四日书记员  杨贝贝