江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)赣07刑终192号原公诉机关江西省崇义县人民检察院。上诉人（原审被告人）何建军（绰号“负担重”），男，1979年2月20日出生于湖南省汝城县，户籍地汝城县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于崇义县看守所。江西省崇义县人民法院审理崇义县人民检察院指控原审被告人何建军犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月28日作出（2018）赣0725刑初127号刑事判决。原审被告人何建军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:1、2017年5月17日至2018年4月11日，被告人何建军在崇义县文英乡厦蓉高速文英出入口附近等地，向朱某贩卖K粉（氯胺酮）153克、“开心水”（甲基苯丙胺和氯胺酮混合物）9包、“糖”（成分不明）45颗，获赃款61250元。经鉴定，在朱某车内提取的白色粉末检出有氯胺酮成分。2、2018年2月8日，被告人何建军在崇义县关田镇厦蓉高速出入口与赣丰线交叉路口处，向肖某贩卖K粉5克，获赃款2450元。3、2018年3月2日，被告人何建军在崇义县丰州乡丰州村小河背一路段，向肖某贩卖K粉10克，获赃款4500元。2018年5月14日，被告人何建军被崇义县公安局依法抓获归案。原判认定上述事实的证据有：书证1、受案登记表。证明公安机关在办理朱某、肖某容留他人吸毒案件中，发现何建军有贩卖毒品的犯罪事实。2、常住人口登记信息。证明被告人的身份情况，具有刑事责任能力，以前没有犯罪记录。3、抓获经过。证明2018年5月14日下午19时许在湖南汝城县城将被告人何建军抓获归案。4、立案决定书、拘留证等材料。证明张某因贩卖毒品已由汝城县公安局立案侦查的事实。二、物证1、检查扣押提取笔录：证明2018年4月14日在朱某驾驶的赣Ｂ×××××车内中控台杯座上提取有疑似毒品的白色粉末。2、搜查、检查、扣押笔录：证明公安机关扣押被告人何建军贩卖毒品的车辆湘Ｌ×××××和手机一部，及车内贩卖毒品的电子秤一台。三、证人证言1、证人朱某的证言。A、2018年4月11日19时左右，朱某电话联系何建军，在文英乡从何建军处购买了3克K粉（1700元），吸食后洒落了一些K粉在赣Ｂ×××××轿车驾驶室中控台杯座上。B、2018年3月31日晚上，朱某与何建军通过电话联系，向何建军微信转账1800元（含路费）购买了2克K粉，在文英下了高速不远处的那个沙场，从一个陌生男子手上拿到了K粉。C、2017年9月和10月，朱某与肖某一起先后三次到湖南省汝城县找何建军购买了K粉和开心水。D、2017年10月，朱某叫肖某拿K粉时，将何建军的联系方式发给了肖某，并存到了何建军的号码，后在一加油站见到何建军并拿到了K粉。（肖某的证言基本吻合）E、2017年5月至2018年4月，朱某共通过微信转账向何建军购买毒品K粉153克和开心水9包，糖45颗，微信转账金额共计人民币66150元（因货不足等原因何建军转回4900元，实际购买毒品资金61250元）。以上证明朱某从被告人何建军处购买毒品的事实。2、证人肖某的证言。A、2018年2月8日，肖某打电话联系何建军，通过微信转账在何建军处购买5克K粉共计2450元，之后肖某叫付某去文英高速路口拿购买的K粉。B、2018年3月2日，肖某通过微信转账在何建军处购买了10克K粉共计4500元，（肖某查看了其微信转账记录，与转账记录可以对应）何建军驾驶一辆银色丰田轿车来到崇义县丰州乡丰州街，肖某在丰田车内拿到了K粉。C、2017年10月，朱某叫其拿K粉时，将何建军的联系方式发给了其，并存到了何建军的号码，后在一加油站见到何建军并拿到了K粉。以上证明肖某从被告人何建军处购买毒品和帮朱某拿毒品的事实。3、证人付某的证言。证明2018年2月份的一天晚上，付某接到肖某的电话叫其去拿K粉，之后付某乘坐黑的前往崇义县关田镇高速路口，在高速路口与国道交叉的地方，付某上了一辆银白色的轿车，从一名30多岁、短发圆脸的湖南汝城男子手中拿了一包4克多的K粉，之后坐车将毒品带到赣州沃某顿酒店与肖某等人共同吸食。4、证人何某1（何建军亲弟弟）的证言及何某1辨认的车辆人员相片。证明何建军的手机号码是189××××2046，微信号为“xxid-vfmoldmmmji122”，微信昵称是“有规划，一定会成功”；何建军有一辆车牌为湘Ｌ×××××的银色丰田卡罗拉轿车，平时主要用这辆车跑黑的，何某1辨认出65张车辆照片中的那辆湘Ｌ×××××号牌丰田轿车就是何建军的车，其中6号、7号、29号照片中车上副驾驶室位置坐的人是何建军本人，30号、38号、46号、54号、56号、57号、58号照片中驾驶员位置坐的人，因为照片有点模糊，何某1不能确定是否是何建军；除了以上照片外的其它55张照片中湘Ｌ×××××号牌丰田轿车驾驶室位置坐的人就是何建军本人。5、证人何某2（何建军亲姐姐）的证言及何某2辨认的车辆人员相片。证明何建军的微信号为“xxid-vfmoldmmmji122”，微信昵称是“有规划，一定会成功”,手机号是189××××2046，现用一辆银灰色轿车跑黑的；经对65张湘Ｌ×××××号牌轿车卡口抓拍照片进行辨认，照片中的那辆湘Ｌ×××××号牌丰田轿车的颜色跟何建军的车很像；其中6号、7号、29号照片中车上副驾驶室位置坐的是何建军本人，因为8号、10号、12号、14号、26号、28号、30号、38号、39号、40号、41号、43号、46号、47号、49号、50号、51号、54号、56号、57号、58号照片有点模糊照，何某2不确定照片中驾驶员位置坐的人是否是何建军，除了以上照片外的其它41张照片中湘Ｌ×××××号牌丰田桥车驾驶室位置坐的人就是何建军本人。6、证人叶某1（被告人何建军妻子）的证言及叶某1辨认的车辆人员相片。证明何建军其中一个电话号码是189××××2046，微信号为“xxid-vfmoldmmmji122”，微信昵称是“有规划，一定会成功”，平常用一辆车牌号为湘Ｌ×××××银白色轿车跑黑的（该辆车只有何建军开，叶某1没有驾照）；经对65张湘Ｌ×××××轿车的卡口抓拍照片进行辨认，叶某1辨认出这65张照片上的那辆湘Ｌ×××××号牌轿车就是何建军的车，因3、6、9、12、14、24、26、28、29、30、36、38、43、44、46、49、51、54、56、57、58号照片模糊，叶某1辨认不出外，叶某1能辨认出其中7号照片湘Ｌ×××××号牌车内副驾驶位置上的人是何建军本人，其他43张相片中湘Ｌ×××××号牌轿车内驾驶座位上人就是何建军。7、证人黄某的证言。证明2018年3月底的一天晚上，朱某叫其一起在文英高速路口购买K粉的事实。8、证人张某的证言。证明2018年3、5月，其向“田鸡子”（经辨认为何建军）贩卖过两次K粉的事实。四、提取复制的电子证据1、朱某与何建军车辆轨迹分析报告，通过调出的高速路口监控视频录像比对。证明A、2018年1月2日22时16分至2018年1月2日23时25分，朱某车辆与何建军车辆在关田镇有时间交集。B、2018年1月2日23时42分15秒至2018年1月2日23时42分49秒，朱某车辆与何建军车辆在文英乡高速出入口位置有时间交集。C、2018年1月23日凌晨01时18分至2018年1月23日凌晨02时10分，朱某车辆与何建军车辆在文英乡有时间交集。D、2018年2月17日22时00分至2018年2月17日23时02分，朱某车辆与何建军车辆在文英乡有时间交集。E、2018年2月18日18时59分至2018年2月18日19时15分，朱某车辆与何建军车辆在文英乡有时间交集。F、2018年3月5日凌晨00时26分至2018年3月5日凌晨00时43分，朱某车辆与何建军车辆在文英乡有时间交集。G、2018年3月26日21时22分至2018年3月26日21时33分，朱某车辆与何建军车辆在关田镇有时间交集。H、2018年3月30日22时56分至2018年3月31日凌晨01时00分，朱某车辆与何建军车辆在文英乡有时间交集。I、2018年4月12日0时49分至2018年4月12日凌晨02时09分，朱某车辆与何建军车辆在文英乡有时间交集。2、朱某与何建军微信聊天记录。证明朱某（昵称淼家手工）向何建军（昵称“有规划，一定会成功”）购买毒品的微信聊天记录。其中，有中沙（K粉）、水、糖等及购买价格的交谈内容。3、朱某与何建军微信转账交易记录和交易金额。证明经朱某确认，其向“有规划，一定会成功”的微信转账记录就是其向何建军购买毒品的付款交易记录。4、肖某与何建军微信转账交易记录。证明经肖某确认，其向“有规划，一定会成功”的微信转账记录就是其向何建军购买毒品的付款交易记录。5、提取笔录及何建军手机微信截屏。证明曾经何建军与朱某有转账记录700元（据朱某证实于2016年7月28日购买K粉0.7克）的事实。6、何建军189××××2046等号码的通话详单。证明何建军与朱某等购买毒品通话的时间等事实。五、鉴定意见书。赣州市公安司法鉴定中心检验报告。证明朱某赣Ｂ×××××号牌汽车驾驶室中控台杯座内提取的白色粉末擦拭试子检出氯胺酮成分。六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。1、朱某对何建军的辨认笔录。证明朱某辨认出何建军就是向其贩卖毒品的人。2、肖某对何建军的辨认笔录。证明肖某辨认出何建军就是向其贩卖毒品的人。3、付某对何建军的辨认笔录。证明付某辨认出何建军就是2018年2月的一天晚上在崇义县关田高速路口拿毒品给他的男子。4、张某对何建军的辨认笔录。证明张某辨认出向“田鸡子”贩卖二次毒品，“田鸡子”就是何建军。5、朱某对2018年4月12日双方进行K粉交易时在文英水头村卡口视频的辨认照片。证明辨认的两部汽车分别为其自己的车及何建军的车的事实。6、朱某指认现场笔录3份及照片。证明朱某指认其与何建军接头购买毒品的地点。（有4处，分别为崇义关田高速收费站出口与赣丰线交叉处、文英高速收费站出口处、文英乡水头村路段、崇义县城北大道城北加油站南侧路口处。）7、肖某指认现场笔录及照片。证明肖某指认其从何建军购买毒品的地点位于崇义县丰州乡丰州村小河背组。8、付某指认现场笔录及照片。证明付某指认其购买毒品的地点位于崇义关田高速收费站出口与赣丰线交叉处。原审法院认为，被告人何建军辩称其没有贩卖毒品，其与朱某是朋友关系，且向朱某借过钱，但既无借据且不清楚借了多少钱；肖某向被告人何建军要过毒品，但没有卖又收了钱，这不符合常理，也没有证据予以证明，缺乏事实依据，不能成立。被告人何建军的原审辩护人辩称，该案证据严重不足，没有当场查获到毒品，不能证明已经发生的就是毒品交易，就是检测有毒品成分的那一次，也不能否认可能是朱某从别处购买的，没有形成完整的证据锁链。经查，张某卖过毒品给何建军，有毒品来源，吸毒人员朱某、肖某、付某均证实向何建军购买了毒品，且有微信聊天购买毒品的相关内容，与微信转账进行交易相吻合；同时还有被告人何建军车辆与朱某车辆的监控录像，证明有交集的时间和空间，与其他证人证言相符。结合辨认指认笔录，提取的电子秤和鉴定的毒品，被告人何建军的通话记录等证据，综合认定本案的证据基本能形成完整的证据锁链，对原审辩护人的辩解意见不予采纳。原审法院认为，被告人何建军多次向他人贩卖毒品，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。被告人何建军拒不供认犯罪事实，无认罪悔罪表现，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第五十二条的规定，作出如下判决：一、被告人何建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元。二、随案移送的手机一部、电子秤一台，予以没收。何建军上诉提出：1、他确实没有贩卖毒品，公安机关和公诉机关一审提交的证据达不到排除合理怀疑的标准。2、检测出的氯胺酮没有依据（100多克），电子秤是用来秤茶叶的。3、他与朱某的转账中有部分是他向她借的钱，但什么时候借的与什么时候还的他都记不到，仅根据朱某的口供来对他进行认定证据不足。综上，上诉人何建军认为其不构成贩卖毒品罪，只构成容留他人吸毒。本院经审理查明的事实与原判认定的一致。据以定案的证据与本案有关联性，且来源合法，经一审庭审质证属实，本院予以确认。关于上诉人何建军提出原判证据不足，其行为不构成贩卖毒品罪的上诉意见，原审法院对此已作出较为详尽阐述，本院支持原审法院的分析意见，在此不再赘述。本院认为，上诉人何建军违反国家对毒品的管理规定，多次向他人贩卖毒品，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。我国刑法第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑何建军的犯罪事实、性质、以及拒不供认犯罪事实、无认罪悔罪表现等情节，对上诉人何建军所处刑罚已属罪刑相当，并无不当。上诉人何建军提出不构成贩卖毒品的上诉意见，于法无据，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖福林审判员  张慧珍审判员  刘廷轩二〇一九年三月二十日法官助理古啸