广东省广州市越秀区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0104刑初46号公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。被告人张桃明，男，1982年8月14日出生，汉族，出生地江西省上饶市，文化程度初中，个体经营者，户籍地江西省上饶市余干县。因本案于2016年12月22日被广州市公安局越秀区分局取保候审，2018年1月12日被本院决定继续取保候审。辩护人高宽，广东执正律师事务所律师。辩护人江仕东，广东明镜律师事务所律师。广州市越秀区人民检察院以越检刑诉[2017]1867号起诉书指控被告人张桃明犯诈骗罪，于2017年12月26日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市越秀区人民检察院指派检察员陈颖出庭支持公诉。被告人张桃明及辩护人高宽、江仕东，被害人马某2的诉讼代理人陈伟其、赵郁芊，证人左某等到庭参加诉讼。在本案审理过程中，公诉机关及辩护人提出延期审理，本院予以许可。现已审理终结。广州市越秀区人民检察院指控：2015年8月至12月期间，被告人张桃明先后多次以其老乡或朋友开工厂生意不好、需借钱周转为由，利用伪造的借条向被害人马某1借款，以此方式共计骗取被害人人民币314万元，至被害人报案前，有132.548512万元没有归还。2016年12月22日，被告人张桃明被公安机关传唤到案，被告人到案后通过现金支付、微信转账、银行转账等方式已退还被害人人民币22.258万元。公诉机关随案移交了借条、到案经过等书证，被害人马某1的陈述，被告人张桃明的供述，现场勘验笔录，视听资料等证据，并认为被告人张桃明无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人张桃明辩解称：一、其并未诈骗马某2，只是欠钱未还，双方一直在沟通处理。二、其与马某2是情侣关系，两人之间的钱财存在混淆。三、其一直与马某2联系表示愿意还钱。四、其将借款再借给老乡赌博赚取利息，自己也参与赌博，一部分老乡已经归还借款，但还有一部分尚未归还，目前总共已经归还了200多万元。辩护人江仕东的主要辩护意见如下：一、被告人张桃明虽未及时还款，但一直承认债务，积极还款并积极创造还款条件，也具备还款能力，不存在逃匿、失联、隐匿财产等行为，只是因为无钱还款才不敢见马某2，因此主观上没有非法占有的目的。二、被告人张桃明最初借款时并没有出具借条，直到2015年11月马某2逼张桃明还钱，为了搪塞马某2因此才按照马某2要求伪造借条，并非一开始就以非法占有为目的而伪造借条。三、被告人张桃明以自己的名义向马某2借钱，马某2明知张桃明的借款部分用于赌博，部分用于借给他人，仍然为了谋取高利贷利息而借钱给被告人张桃明，马某2清楚被告人借款的用途，并非因为产生错误认识而处分财产。四、被告人张桃明向马某2借款300多万元，在2015年12月22日前已经偿还了超过一半的借款并支付了相应的利息，直到马某2报案前仍在陆陆续续向马某2还款。五、被告人张桃明与马某2是恋人关系，长期同居并以夫妻名义相称，被告人张桃明为了与马某2结婚于2016年3月1日与原来的妻子离婚，后来马某2移情别恋才逼迫被告人张桃明归还借款，因此本案是因感情纠葛而产生的经济纠纷，不具备社会危害性、应受刑罚处罚性，可以通过民事法律途径解决纠纷。六、马某2的陈述存在前后矛盾、与证人证言不符的情形，真实性存疑，应当不予采信。综上，公诉机关指控的事实不清、证据不足，请求法庭判决被告人张桃明无罪。辩护人高宽的主要辩护意见如下：一、被告人张桃明不具有非法占有马某2财产的犯罪故意，马某2借钱给张桃明时双方处于恋爱关系期间，互相存在信任基础，马某2借钱的目的是让张桃明放贷给他人收取高额利息，当时张桃明自己也经营服装加工厂，有一定的偿还能力，张桃明未能按时还款是因为其自己也参与赌博并且输钱，马某2清楚该事实。二、被告人张桃明是在未按时还钱为马某2逼迫还钱时才编造借条，张桃明的欺骗行为发生在马某2处分财产之后，而不是因为张桃明的欺骗行为导致马某2处分财产。三、被告人张桃明一直承认向马某2借款的事实，没有赖账的意图，并且一直在向马某2偿还借款，没有侵害马某2的财产所有权，马某2可以通过私力救济方式或民事法律途径主张权利，不应由刑法来调整本案中的借款关系。四、本案中双方有情感纠葛，报案人存在虚假陈述，应当不予采信。五、马某2对被告人张桃明不能按时还款的态度前后不一，带有个人感情因素，没有证据证明张桃明出于骗取钱财的目的而设局接近马某2。经审理查明：2015年8月至12月，在被告人张桃明与马某2以男女朋友相处期间，张桃明以借钱给老乡做生意或赌博可以收取高额利息为由，向马某2借款并谎称借款全部用于高息放贷，实际只有部分借款用于放贷，另外一部分借款用于其赌博挥霍。张桃明向马某2共计借款人民币3115000元，至马某22016年7月1日报案前已归还1814514.88元（含利息），尚有1300485.12元未归还。张桃明在其无力偿还借款时躲避马某2，期间有主动联系马某2并表示愿意归还欠款。马某2报案后，张桃明于2016年12月22日被公安机关传唤到案，张桃明到案后通过现金支付、微信转账、银行转账等方式再退还马某2222580元，仍有1077905.12元尚未归还。上述事实，有由公诉机关及辩护人提交并经庭审举证、质证的下列证据证明，本院予以确认：1.报案人马某2的陈述：“2014年12月我认识了一个名叫张桃明的男子，后来与他交朋友谈恋爱，2015年8月20日至2015年12月20日，他用花言巧语，称朋友做生意要借钱，是短期用的，给高额利息为由，多次从我手里借钱，一共借去人民币300多万元，前期借的都准时还给我，并给壹毛钱左右的利息（即10%），但后期一个多月借钱比较集中，一个月就借了150多万，后就不还了，还消失联系不上，我才发现他是骗我的，找他要他说开赌场出事了，而且向他借钱的都跑了，找不到人了。后来我就到派出所报案了。”“张桃明开始没写什么借条之类的东西，还很准时还，并给我利息，但后来就不行了，我追他，他就说是朋友借的，就写了借条叫朋友签字，但这些所谓的朋友都不存在的，是他编的，我一个都不认识，也没见过。我找他周围的人调查过，都说借条上的借款人是不存在的，是他胡编的。我没有去核实借条是因为他总哄我，说要跟我结婚的了，不会骗我的，当时我被他的花言巧语给哄住了。我跟他交谈有一些微信和信息记录，可以提供给公安机关。”“我借钱给张桃明一开始是因为他说有高利息，后来他对我很好给他哄昏了头，再后来他总是先给我利息，我没办法才借给他钱。”辨认笔录：马某2辨认出被告人张桃明是诈骗其的男子。2.被告人张桃明的供述与辩解：“我本来是已婚的，我与马某2在2014年10月认识，大约半个月后我们就发展成情侣，当时马某2是在流花服装城经营1362档，我在白云区棠溪祥港经营服装加工厂，成为情侣关系后我们之间生意上的联系十分密切，档口和服装加工厂的所有生意、财务都是由马某2掌管，一直到了2015年初，马某2要求我跟老婆离婚，工厂也不要了，我就听从了马某2的话，没有再管理服装加工厂，只帮马某2档口的生意。”“我跟马某2成为情侣关系后就生活在一起，到了2015年的7月左右，因为生意淡，我就渐渐的迷上了赌博，都是跟一帮开制衣厂的生意人打牌赌博。由于赌博都是用现金，所以我就跟马某2说如果赌博的时候有人向我借钱，我就向她要，过后马上将本金和利息一起还给她，马某2也同意了。到了2015年11月左右，我参与赌博输掉了太多的钱，到了2015年12月开始马某2开始不停的催我还钱。我没办法还她才闹矛盾分手的。我告诉她现在没有能力还钱，她就和我因为这事一直在吵并说要告我，我当时也跟她说只要我有钱了，就会马上还给她。”“我跟马某2没有约定固定利息，但每次利息都应该超过10%。因为当时我和马某2是情侣同居关系，是准备结婚生活在一起的，我要多少钱和她说就可以了。”“借钱人都还钱给我了，我已经还了一部分给马某2，但是有一部分钱被我输掉了。所有的借条都是我写的，借款人的签名都是我编造并自己签的。我没有骗她的钱，我只是向她借钱，我从没有说不还她钱。”“我没还钱的时候有接马某2的电话，但没有见她。2016年3月我和前妻离了婚。取保候审期间我有还款给马某2，已经还了二十多万，我们双方已签了借款合同。”3.证人左某在法庭上的证言：“我是开小卖部的，我和张桃明在广州通过朋友介绍认识的，认识有两年了，是老乡关系。第一次见马某2是我跟张桃明去马某2家里吃饭认识的。张桃明和马某2之间是以老公老婆称呼的，我称呼马某2嫂子。他们租房同居了七八个月。我也知道张桃明有老婆孩子，见过一次。我没问过张桃明为什么已婚还和马某2在一起。我不清楚他们是否每天都在一起，但是关系很亲密，基本上我去的时候，他们都在一起。”“我知道张桃明开工厂，经济收入我就不清楚了。张桃明有时候会赌博，我跟他一起去过，赌博地点不固定，我也有参与赌博，小玩一下。我有看到过张桃明身边人向他借钱，写借条，那些人都是打牌的人。张桃明没有说过放数的钱是从哪里来的。2016年我见到张桃明在赌场放数的次数大概7到10次左右。张桃明每次对外放数的钱大概5000到10000元人民币，有时候放得多，有时候少。张桃明和我一起在赌场放数的时候，张桃明跟马某2那时候是正常交往。慢慢地我知道他们关系开始不好，他们两个人闹矛盾，但是我不知道具体的是什么时候因为什么事情闹矛盾的。”4.微信、短信聊天记录截图，证明张桃明以“老婆”称呼马某2，向马某2借钱并向马某2支付利息，马某2多次要求张桃明与其结婚；2015年12月底张桃明发短信给马某2表示要离开马某2，欠了马某2的钱会还；2015年12月31日张桃明称赌场出事自己也要逃走，马某2质疑张桃明没有说实话而是张桃明自己占用钱不还并且透漏出马某2知道赌场的事；2016年1月13日至15日马某2发短信向张桃明表达爱意，透露出马某2知道张桃明有赌博行为，有部分借款用于借贷给赌博人员；2016年2月29日张桃明告诉马某2自己马上就会跟前妻离婚；2016年7月17日张桃明发短信表示会将输掉的钱还给马某2，马某2回复短信质疑张桃明以前说的是借出去放利息；2017年2月25日马某2与张桃明协商重新签订借款合同，张桃明承认借款并愿意归还。5.借条43张，借条均表述为“今借到张桃明****（金额），于**年**月**日（日期）还清。以此为证。借款人：***（签名）”，借条显示共计借款166万元。经被告人张桃明签认借条内容是其所写，借款人名字是其伪造。6.中国农业银行账户交易明细（账号：62×××73，户名：张桃明）、中国建设银行账户交易明细（账号62×××02，户名：马某2）、中国农业银行账户交易明细（账号62×××78，户名：马某2），中国光大银行账户交易明细（账号62×××18）、微信转账记录，证明被告人张桃明与被害人马某2之间的资金往来频繁，从2015年10月至12月几乎每天都有一笔或多笔资金往来，被告人张桃明向被害人马某2共计借款人民币3115000元，至被害人马某22016年7月1日报案前已归还1814514.88元，被告人张桃明到案后通过现金支付、微信转账、银行转账等方式再退还被害人马某2222580元。7.张桃明与刘芳芳的离婚证，证明2016年3月1日张桃明已经与前妻刘芳芳离婚。8.借款合同，证明2017年2月25日马某2与张桃明重新签订借款合同，张桃明承认借款并愿意归还。9.承包协议书、承租合约、转让合同，证明马某2从2012年开始在流花服装批发市场经营服装生意，2015年3月受让位于广州市白云区嘉禾街联兴村尹边工业区自编1号厂房、宿舍及设备，经营加工厂的事实。10.受案登记表、立案决定书、接案经过、到案经过、破案报告，证明2016年7月1日被害人马某2向流花派出所报案，流花派出所调查分析后认为属于经济纠纷不属于诈骗案向刑警大队呈请不予立案报告，刑警大队不批准并要求补充材料，后按照刑警大队要求于2016年9月19日呈请立案报告，2016年9月25日广州市公安局越秀区分局立案，被告人张桃明2016年12月22日被公安机关传唤归案。11.现场勘验笔录，证明公安机关于2017年9月11日对被害人马某2向被告人张桃明转账的银行现场进行勘验的情况。12.被告人张桃明户籍材料，证明被告人张桃明的主体身份情况。本案中争议的焦点为被告人张桃明是否虚构事实骗得报案人马某2借款和被告人张桃明是否具有非法占有的主观故意。分析如下：1.根据微信、短信聊天记录以及证人左某在法庭上的证言，张桃明与马某2互称“老公”“老婆”，并且有提出张桃明与前妻离婚然后与马某2结婚的情况，证明双方在涉案期间确为婚外情侣关系，由此而生的信任是影响马某2借款给张桃明的重要因素。2.马某2知道张桃明有赌钱的行为，也知道张桃明在赌场放贷，同时张桃明也说过借钱给他人做生意，马某2借款的目的在于收取高额利息，而不是借给张桃明去赌博，张桃明隐瞒了借款的真实用途，短信聊天记录也反映马某2并不知道张桃明将借款拿去赌博。马某2发给张桃明的短信中有“你记得你赌钱时问过我什么吗？”“你借给赌的多少钱？借给做生意的多少钱？”“一百五十万被你骗走了，你说的好听是输掉了，你不是说都借出去放利息吗？”“你能说句实话吗？12月前的55万现在到了多少钱？这跟场子没有关系为什么至今不还？是不是你占用这个钱了，还是钱现在在你卡上你有意不给我”。张桃明发给马某2的短信中有“我不知道你在说些什么！我干嘛要躲你！我又没犯法！那钱也是为你去赚钱！天天说我没离婚！很快你就会看到结果！”“我知道你心里还有气！输掉了你些钱！换成我也会气！”“我一定会把我输掉你的钱还了！”3.张桃明承认自己伪造借条，但辩解借条是事后补的，马某2手中的43张借条落款时间从2015年11月2日至2015年12月17日，现有证据无法查明43张借条的形成时间。4.张桃明总共向马某2借款3115000元，至马某22016年7月1日报案前已归还1814514.88元，即在案发前大部分借款已经归还，张桃明在无能力偿还的情况下选择躲避，只通过电话、短信联系表示愿意归还借款，在被告人张桃明归案后双方也通过协商重新签署借款合同，确认了双方的债权债务关系。张桃明虽然隐瞒了真实的借款用途，但始终承认是自己向马某2借款，由自己承担还款责任，并没有试图撇清关系，并未掩盖其向马某2借款的事实，没有否定其还款责任，因此不能认定被告人张桃明具有非法占有马某2财产的主观故意。综上，被告人张桃明虽有隐瞒借款真实用途的行为，但没有充分证据证明被告人张桃明虚构事实骗得马某2借款，亦不能证明被告人张桃明具有非法占有马某2财产的主观故意。本院认为，公诉机关指控被告人张桃明犯诈骗罪的证据不足，罪名不成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：被告人张桃明无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄 涛人民陪审员  陈飞燕人民陪审员  刘耀邦二〇一九年三月二十日书 记 员  朱省琳刘宸