浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民初943号 原告：绍兴银行股份有限公司越城支行，住所地浙江省绍兴市劳动路20号，统一社会信用代码91330602757058116Y。 法定代表人：宣文，系行长。 委托诉讼代理人：虞伟庆，浙江点金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧洋洪，浙江点金律师事务所律师。 被告：茹六一，男，1956年12月2日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：金刚标，浙江正大金茂律师事务所律师。 被告：浙江广亿置业有限公司，住所地绍兴经济开发区浦江路2号四楼，统一社会信用代码913306006651655206。 法定代表人：王加兴。 委托诉讼代理人：王立江，绍兴柯桥法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：赵真，绍兴柯桥法律服务所法律工作者。 第三人：浙江东方一脉休闲服饰有限公司，住所地绍兴经济开发区浦江路2号7楼。统一社会信用代码91330602728461635R。 法定代表人：王爱珍。 第三人：王加兴，男，汉族，1963年11月30日出生，住绍兴市越城区。 第三人：王爱珍，女，汉族，1963年6月6日出生，住绍兴市越城区。 原告绍兴银行股份有限公司越城支行（以下简称绍兴银行）与被告茹六一、浙江广亿置业有限公司（以下简称广亿公司）、第三人浙江东方一脉休闲服饰有限公司、王加兴、王爱珍申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年10月22日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年12月13日、2019年1月29日公开开庭进行了审理。原告绍兴银行的委托诉讼代理人欧洋洪、被告茹六一的委托诉讼代理人金刚标、被告广亿公司的委托诉讼代理人赵真到庭参加诉讼。原审第三人浙江东方一脉休闲服饰有限公司、王加兴、王爱珍经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绍兴银行向本院提出诉讼请求:许可执行广亿公司名下位于绍兴市越城区的房产（以下简称涉案房地产），并涤除茹六一主张对该房地产内农贸市场一层水产区21号经营户内E-21-068至E-21-071号、38号经营户内E-38-137至E-38-139号共七个摊位（以下简称涉案摊位）的经营权或租赁权。 事实和理由:茹六一就涉案房地产提出执行异议一案，本院做出的(2018)浙06执异46号执行裁定认定事实错误，适用法律不当。首先，(2018)浙06执异46号执行裁定中茹六一提交的《摊位使用权转让及委托经营管理合同》真实性存疑。在涉案房地产办理抵押登记之前，广亿公司向绍兴银行提供了房屋租赁合同和抵押人声明，表明广亿公司将涉案房地产出租给了绍兴迪荡农贸市场有限公司（以下简称迪荡农贸市场公司）。迪荡农贸市场公司也向绍兴银行提供了承租人声明，表示愿意在绍兴银行需依法处置抵押物时放弃承租权、优先购买权等权利，并及时腾空、配合银行处置房地产。自始至终，广亿公司从未向绍兴银行说明过存在《摊位使用权转让及委托经营管理合同》，绍兴银行对此毫不知情。实际上涉案房地产也一直由迪荡农贸市场公司对外招租，因此原告认为并不存在所谓的《摊位使用权转让及委托经营管理合同》。其次，即使存在《摊位使用权转让及委托经营管理合同》，(2018)浙06执异46号执行裁定认为茹六一根据《摊位使用权转让及委托经营管理合同》取得的是对于摊位的经营权，非租赁权，且该经营权成立于绍兴银行设立的抵押权之前，可以对抗绍兴银行的抵押权，属于适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”也就是说能对抗抵押权的只有租赁权，而不包括其他权利。既然茹六一取得的并非租赁权，自然不能对抗绍兴银行的抵押权。 茹六一辩称，一、原告主张其对茹六一与广亿公司之间签订的《摊位使用权转让及委托经营管理合同》不知情，但其不知情不代表该合同不客观存在。事实上，签订摊位使用权转让合同不只茹六一一家。因此，绍兴银行对《摊位使用权转让及委托经营管理合同》的真实性有异议，应当提交相关证据证明。二、关于《摊位使用权转让及委托经营管理合同》的性质，合同注明摊位使用权转让给乙方，该使用权严格意义上就是摊位的租赁权，因为有使用权才有委托经营的经营权，经营权中包含使用权。由于原告与广亿公司签订抵押合同时，茹六一签订的《摊位使用权转让及委托经营管理合同》已经存在。根据我国物权法第一百九十条的规定，茹六一的摊位使用权和经营权应受到法律保护。故(2018)浙06执异46号执行裁定正确，绍兴银行要求撤销该裁定没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。 广亿公司辩称，一、绍兴银行提供的证据系虚假的，并非广亿公司真实意思表示，且与事实情况不符。1.2015年9月，广亿公司与绍兴银行签订借款合同并办理相关的房产抵押手续。为达成此次贷款，绍兴银行要求广亿公司向其提供几份空白的承租人声明、承诺函及抵押人声明，广亿公司对声明、承诺的内容并不知情。2.广亿公司提交的两份抵押人声明、承租人声明、告知书、承诺书可以证明绍兴银行所提供的抵押人声明及承租人声明实为同一人笔迹，系银行工作人员在不同的司法程序中为了达到不同的证明目的，事后填写的，并非广亿公司真实意思表示。3.绍兴银行在与广亿公司等金融借款合同纠纷一案一审程序及执行异议程序中，分别提交了两份完全不同的抵押人声明。绍兴银行在金融借款合同纠纷中向法院提交了内容为“无抵押物财产已租赁情况”抵押人声明，而在执行异议程序中向法院又提交了内容为“抵押财产已租赁给绍兴迪荡农贸市场有限公司”的抵押人声明。两份抵押人声明的落款日期均为2015年9月23日，且均由绍兴银行提交，说明绍兴银行在不同的司法程序中，为达到不同目的，在空白声明上任意填写有利于自身的内容，故该两份抵押人声明并非广亿公司及迪荡农贸市场公司真实意思表示。4.绍兴银行向法院提交的承租人声明内容为“本公司于2015年1月1日与出租人绍兴迪荡农贸市场有限公司就坐落于的房地产签订了租赁合同，租赁期限截止日期为2032年12月31日，租金支付方式为一年支付一次”。该证据中的出租人为迪荡农贸市场公司，而该声明盖章的承租人也是迪荡农贸市场公司，内容与两份抵押人声明前后矛盾，进一步证明了绍兴银行在不同的司法程序中为达到不同目的，伪造不同的证据。二、执行异议裁定适用法律正确。茹六一等人根据《摊位使用权转让及委托经营管理合同》所取得的是摊位经营权，(2018)浙06执异46号执行裁定认定茹六一的经营权成立在2015年9月30日新设立的抵押权之前，茹六一的经营权依法应当得到保护，其目的在于保护抵押物的原占有人，即茹六一等300多位摊位承租人的合法权益，适用法律正确。综上，请求法院在准确认定事实的基础上依法判决，切实维护广亿公司的合法权益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 绍兴银行为证明其主张的事实向本院提交了以下证据： 1.(2018)浙06执异46号执行裁定书，证明该裁定确认茹六一对涉案摊位的经营权保护至2034年，该裁定本质上属于中止涉案房地产不带经营权或者租赁权的执行，是反面的中止行为。 2.他项权证、规划许可证各一份，证明涉案房地产在2013年5月17日办理了在建工程抵押。 3.最高额抵押合同、他项权证、房产证、土地证各两份，以及本院（2017）浙06民初275号民事判决书一份，证明根据建设部《房屋登记办法》第62条规定，绍兴银行将在建工程抵押登记转为房屋抵押登记，因此涉案房地产抵押的起始时间应该为2013年5月17日。 4.房屋租赁合同、抵押人声明、承租人声明、(2018)浙06执异33号执行裁定书各一份，证明广亿公司已将涉案房地产出租给迪荡农贸市场公司，租期为2015年1月1日至2032年12月31日，广亿公司已向绍兴银行出具承诺不存在其他租赁，迪荡农贸市场公司承诺在处置抵押物时放弃承租权、优先购买权等权利，及时腾空并配合银行处置房地产。 茹六一质证认为，对承租人声明和抵押人声明两份证据真实性不予认可，两份证据是绍兴银行事后添加形成的，对其他证据真实性不持异议。但不认可绍兴银行提出的抵押权的设立日期为2013年5月17日的观点，抵押权设立时间应为2015年9月30日。(2018)浙06执异46号执行异议裁定书已经明确，原先是在建工程抵押，2015年9月30日广亿公司办理了新的贷款，在建工程的主债权已经清偿。茹六一与广亿公司签订《摊位使用权转让及委托经营管理合同》的时间为2013年12月23日，可以证明系摊位使用权转让在前，抵押登记在后，茹六一的20年使用权应当予以保护。 广亿公司质证认为，同意茹六一的意见。另补充一点，如果有必要广亿公司申请对承租人声明及抵押人声明中业务员手写部分的笔迹进行鉴定。 茹六一为证明其所主张的事实，向本院提交以下证据： 5.两份《摊位使用权转让及委托经营管理合同》原件，证明两份合同分别签订于2013年12月23日和24日，合同约定广亿公司将一层水产区21号4个摊位及31号3个摊位20年使用权转让给茹六一，两份合同签订的时间早于绍兴银行取得抵押权的时间。 6.银行对账清单一份，证明茹六一向广亿公司交付了84万元摊位转让款，其中77万元通过银行转账交付，其余金额通过现金交付。 绍兴银行质证认为，对证据5两份合同的真实性有异议。首先，该两份《摊位使用权转让及委托经营管理合同》和抵押人广亿公司以及迪荡农贸市场公司向绍兴银行出具的材料相互矛盾。从对外公示性来看，茹六一没有在任何场合体现其是摊位的承租人或者经营人的身份，均是迪荡农贸市场公司进行经营或者市场报批，因此该两份合同不真实。其次，存在的一种可能性就是广亿公司通过售后返租的形式非法吸收公众存款。按照广亿公司的说法，其已经将迪荡农贸市场的摊位转让给了300户投资者，如果该陈述属实，广亿公司就涉嫌非法吸收公众存款，这个合同本身就是无效的。故从合法性来讲，上述合同是非法的。最后在关联性方面，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》、《中华人民共和国民事诉讼法》以及浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》的规定，仅凭两份合同不足以证明茹六一享有对抗抵押权执行的民事权利。因此对该份证据的关联性及证明目的都有异议。对证据6的真实性没有异议，对证据的关联性有异议。首先，2013年12月18日的这笔消费没有显示交易对象，不知道是支付给谁，也体现不出款项性质。其次，茹六一签订两份转让合同的时间分别是2013年12月23日和24日，77万元转账时间的2013年12月18日，在茹六一签订两份转让合同之前。第三，从金额上看对账单上是77万元，即便按照茹六一的说法，另外还需提供现金交付的收据组合起来才能体现84万元总额。第四，根据对账清单显示，2014年1月22日茹六一的账户进账77万元，是否可以理解广亿公司又把钱退还了。综上，该证据不能达到其证明目的。 广亿公司质证认为，对证据5两份合同的真实性均予认可，说明该合同是双方真实意思表示，且合同签订于2013年12月23日和24日，早于绍兴银行签订抵押合同的时间。对证据6的真实性没有异议，对该笔款项是否系涉案交易金额不能确认。 广亿公司为证明其所抗辩的事实提交以下证据： 7.抵押人声明复印件2份，来源于本院(2018)浙06执异46号执行卷宗，证明同为2015年9月23日出具的抵押人声明，内容相互矛盾，该声明为绍兴银行事后填写，非广亿公司的真实意思表示。 8.承租人声明复印件一份，来源于本院(2018)浙06执异46号执行卷宗，证明绍兴银行在与广亿公司签订抵押合同时已知悉抵押物已出租的事实，且与证据7存在矛盾，该声明并非广亿公司的真实意思表示。 9.告知书、承诺书复印件各一份，来源于本院(2018)浙06执异46号执行卷宗，证明绍兴银行提交的上述声明系同一人笔迹。 10.《摊位使用权转让及委托经营管理合同》复印件一份，证明广亿公司与摊位承租人潘利萍及迪荡农贸市场公司于2013年12月20日签订合同，签订时间早于绍兴银行和广亿公司签订涉案房地产抵押合同。 绍兴银行质证认为，1.证据7经核实绍兴银行没有在诉讼中提交过空白的抵押人声明。如果该空白的抵押人声明确系绍兴银行提交的，可能是广亿公司向银行提交了两份抵押人声明，其中一份填写了，另外一份没有填写。填写内容的声明可结合广亿公司和迪荡农贸市场公司的租赁合同综合认定，租赁合同原件上盖有广亿公司和迪荡农贸市场公司的印章。广亿公司和茹六一已经对租赁合同进行了质证，对真实性无异议。广亿公司认为抵押人声明不是其真实意思表示，不能成立。2.关于证据8、9的承租人声明、承诺书、告知书，可能是银行工作人员填写，但也是在广亿公司相关人员在场的情况下进行的，这个可结合租赁合同进行综合认定，各证据间具有关联性。另补充说明，承租人声明存在笔误，将出租人广亿公司错写成迪荡农贸市场公司，但其他证据都可以认定房屋所有权出租人为广亿公司，不存在广亿公司意思表示不真实的问题。且迪荡农贸市场公司作为一个商事主体，不存在为了帮广亿公司获得贷款而在空白的材料上盖章的问题。3.对证据10潘利萍签订的《摊位使用权转让及委托经营管理合同》与本案没有关系，故不应认定为有效证据。 茹六一质证认为，1.证据7、8空白的抵押人声明上面有绍兴市中级人民法院的水印，证明该证据来源为执行案卷，这能印证广亿公司关于其在办理抵押贷款时确实向绍兴银行出具过空白声明的说法，不排除绍兴银行为了本案诉讼目的，在空白的抵押人声明上面事后补写相关内容。既然存在空白的抵押人声明，故对绍兴银行提交的填写内容的抵押人声明的真实性，不予认可。2.证据9告知书和承诺函，均系广亿公司与绍兴银行之间签订的，不能损害善意案外人茹六一的合法权益。3.证据10系广亿公司和案外人签订的《摊位使用权转让及委托经营管理合同》，说明不只有茹六一签订了摊位转让合同，还有其他几百户业主，能证明茹六一提交的两份摊位转让合同的真实性。 对当事人均无异议的(2018)浙06执异46号执行裁定书、规划许可证、最高额抵押合同、他项权证、房产证、土地证、房屋租赁合同的真实性，本院予以认定。(2018)浙06执异33号执行裁定书是本院做出的执行裁定，对其真实性本院予以确认。对当事人有争议的证据和事实本院认定如下：虽然广亿公司提交了空白的抵押人声明，认为其曾向绍兴银行提供了两份空白的抵押人声明，绍兴银行提交的抵押人声明上的内容均系绍兴银行事后填写，并非广亿公司的真实意思表示。但绍兴银行提交的承租人声明和抵押人声明能与广亿公司和迪荡农贸市场公司签订的房屋租赁合同相对应，且两份声明上均有声明人的公司盖章和法定代表人章，可以证明广亿公司和迪荡农贸市场公司具有向绍兴银行披露存在租赁权的意思表示。广亿公司作为法人民事主体也应该预见到银行让公司出具抵押人声明、承租人声明等材料是基于合法保护其抵押权的需要，至少对上述材料内容是默认的，否则广亿公司也不可能在抵押人声明上盖公司印章。诚然承租人声明和承诺函两份材料上出租人均错填为迪荡农贸市场公司，与实际出租人广亿公司不符，但两份材料上都明确租赁合同标的为云东路675号中汇大厦1层122室及2层204室、205室，与租赁合同写明的租赁标的一致，且均有迪荡农贸市场公司的盖章，迪荡农贸市场公司作为法人主体也应当知道盖公司章的法律后果，故两份材料上出租人名称错误应该属于笔误，不能以此认定两份材料系伪造形成的。故对抵押人声明、承租人声明、告知书、承诺函的真实性均予认可。茹六一提交的两份《摊位使用权转让及委托经营管理合同》原件及广亿公司提交的案外人潘利萍与广亿公司签订的《摊位使用权转让及委托经营管理合同》复印件一份，其上不仅有买受人茹六一、潘利萍与广亿公司的签字、盖章，也有第三人迪荡农贸市场公司的盖章，其真实性本院予以确认。对于茹六一提交的银行对账清单，因没有交易相对方的户名，且茹六一所称转账交付的77万元存在支出、收入的反复操作，又未作出合理说明，广亿公司亦未确认收到上述款项，本院对该对账清单的证明目的不予认定。 本院经审理查明：2013年5月14日，广亿公司与绍兴银行签订编号为091913051401最高额抵押合同，广亿公司将位于绍兴迪荡新城云东路中汇大厦的在建工程抵押给绍兴银行，并于2013年5月17日办理抵押登记，抵押期限为2013年5月14日起至2015年12月31日止。2013年5月17日、20日、21日，广亿公司与绍兴银行分别签订编号为0919140620003、0919130520001、0919130520008、0919130521005项目融资贷款借款合同四份，约定广亿公司共向绍兴银行借款人民币7635万元，均由上述最高额抵押合同项下的抵押物提供抵押担保。 2013年12月23日和24日，茹六一与广亿公司、迪荡农贸市场公司分别签订《摊位使用权转让及委托经营管理合同》各一份，合同约定：广亿公司将其开发的位于绍兴市迪荡新城云东路2号地块的中汇大厦裙楼1-2层农贸市场内一层水产区21号经营户内E-21-068至E-21-071号、38号经营户内E-38-137至E-38-139号共七个摊位二十年的使用权转让给茹六一，转让费分别为48万元和36万元，应于合同签订当日付清。乙方（茹六一）可以在满足合同规定的条件下再转让其摊位使用权。鉴于农贸市场业态和经营的特殊要求，乙方在受让上述摊位的使用权后，无权自主经营、无权单独对其受让的摊位进行出租，必须将该摊位委托丙方（迪荡农贸市场公司）统一经营管理，并按政府要求对外统一进行公开招租。丙方在进行摊位招租后，招租所得租金在扣除税款和所有费用后由乙方获得其中的70%，由丙方获取其中的30%。招租后所得租金全部汇入丙方账户，丙方在收到租金后将乙方可得的70%租金在三个工作日内予以支付。 2015年9月30日，在广亿公司抵押给绍兴银行的中汇大厦在建工程取得房屋产权证后，广亿公司与绍兴银行签订编号为091915092302、0919150923031最高额抵押合同两份，分别将中汇大厦5-8室、201-204室、22室共9套房屋和403-407、1201-1214共19套房屋抵押给绍兴银行，并于2015年9月29日至9月30日就上述抵押物办理了抵押权登记。同日，广亿公司与绍兴银行签订编号为0919150930008、0919150930006商用物业贷款借款合同两份，两借款合同分别由编号为091915092302、0919150923031最高额抵押合同项下的抵押物提供抵押担保，借款金额分别为9435万元和1565万元，借款期限均为2015年9月30日起至2025年7月30日止，借款年利率均为8.24%。2015年9月30日，绍兴银行根据两份借款合同分别向广亿公司提供借款9435万元和1565万元。其中编号为091915093000801，借款金额为9435万元的借款借据载明：借款种类商用物业，借款用途为用于置换广亿公司在建工程抵押贷款金额7635万元，用于支付拖欠的利息，部分资金用于归还东方一脉休闲服饰有限公司的部分借款。 2017年6月27日，因广亿公司未按借款合同约定按时归还利息，绍兴银行向本院提起诉讼，要求广亿公司归还0919150930008号和0919150930006号借款合同项下所有借款本金、利息和费用，并要求对抵押房产在最高抵押担保余额人民币13235万元和2205万元内享有优先受偿权。2018年1月30日，本院作出(2017)浙06民初275号民事判决，判令广亿公司归还绍兴银行借款本金人民币9435万元和1565万元，并支付该款相应的利息、罚息；绍兴银行就上述两项债务有权对广亿公司的抵押物经折价、拍卖或者变卖后所得款在最高抵押担保余额人民币13235万元和2205万元内享有优先受偿权等内容。 因广亿公司未履行上述生效判决确定的还款义务，2018年4月25日，绍兴银行向本院申请执行。在执行过程中，案外人茹六一向本院提出执行异议，提出其与广亿公司签订了《摊位使用权转让及委托经营管理合同》，就中汇大厦的涉案摊位向广亿公司承租了二十年使用权，其租赁权应当在执行中予以优先保护。经广亿公司与绍兴银行确认，茹六一购买的涉案摊位位于中汇大厦22室内，属于抵押财产的一部分。本院经审查于2018年9月29日作出（2018）浙06执异46号执行裁定，认为茹六一与广亿公司、迪荡农贸市场公司签订《摊位使用权转让及委托经营管理合同》时，该房产已抵押给绍兴银行，此时茹六一通过受让取得的经营权不能对抗绍兴银行在建工程抵押权。2015年9月30日，广亿公司与绍兴银行签订商用物业贷款借款合同，借款用于置换广亿公司在建工程抵押贷款，至此，原在建工程贷款得到清偿，主债权已消灭，绍兴银行取得的在建工程抵押权也随之消灭。绍兴银行于2015年9月30日所设立的抵押权，抵押物系建成之后的涉案房地产，已非在建工程，担保的对象系该次贷款的本金及利息，而该抵押权在茹六一取得经营权之后，茹六一提出的异议理由成立。裁定在执行广亿公司名下中汇大厦22室房产时，对茹六一的经营权保护至2034年6月30日止。 本院认为，本案争议焦点为茹六一对涉案摊位是否具有在法院强制执行中可以优先保护的民事权益。对此，评析如下： 茹六一基于其与广亿公司、迪荡农贸市场公司签订的《摊位使用权转让及委托经营管理合同》，主张对涉案摊位享有二十年的经营权，且该经营权优先于绍兴银行的抵押权。对此，本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《中华人民共和国担保法》第四十八条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号），明确：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。根据上述法律规定，只有成立于抵押权之前的租赁权、建设工程价款优先受偿权及消费者就商品房的物权期待权，可以对抗已登记的抵押权，其他对抵押物的民事权益均不能对抗已登记的抵押权。本案中，根据茹六一签订的《摊位使用权转让及委托经营管理合同》约定，茹六一在受让上述摊位的使用权后，无权自主经营、无权单独对其受让的摊位进行出租，必须将该摊位委托迪荡农贸市场公司统一经营管理，并按政府要求对外统一进行公开招租。迪荡农贸市场公司在进行摊位招租后，招租所得租金在扣除税款和所有费用后由乙方获得其中的70%。茹六一依据上述《摊位使用权转让及委托经营管理合同》所获得的对涉案摊位的经营权，本质是一种财产收益权，而非租赁权。迪荡农贸市场公司统一对外招租后，租赁摊位的承租人取得的才是真正的租赁权。故茹六一对涉案摊位的经营权有别于租赁权，且该经营权只有签订合同的当事人知道，不同于一般租赁权通过对租赁物的占有使用对外有一定的公示作用，该经营权应属于债权性质的权利，不具有对抗善意第三人物权的法律效力。 绍兴银行于2013年5月14日与广亿公司签订编号为091913051401最高额抵押合同，并于2013年5月17日对广亿公司名下的中汇大厦在建工程办理了抵押登记，抵押期限为2013年5月14日起至2015年12月31日止。后因中汇大厦在建工程竣工并取得房屋所有权的产权证书后，绍兴银行于2015年9月30日与广亿公司重新签订编号为091915092302、0919150923031最高额抵押合同两份，符合《房屋登记办法》第六十二条“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”的规定。2015年9月30日借款金额为9435万元的借款借据载明：借款种类为商用物业，借款用途为用于置换广亿公司在建工程抵押贷款金额为7635万元，用于支付拖欠的利息，部分资金用于归还东方一脉休闲服饰有限公司的部分借款。故2015年的抵押借款合同实际上系对2013年的贷款本息重新出具借据，用新的贷款去置换2013年的贷款本金和利息，广亿公司对2013年的贷款未在实质上进行归还，两笔贷款具有延续性，绍兴银行对广亿公司的原债权并未实际得到清偿。绍兴银行在2015年9月30日对涉案抵押物的抵押登记是根据《房屋登记办法》的规定对2013年5月17日的在建工程抵押登记的一种变更登记，故抵押权成立的日期应为2013年5月17日。 综上所述，茹六一所主张的对涉案摊位的经营权不足以对抗绍兴银行的抵押权，茹六一对涉案房地产不具有排除法院强制执行的民事权益。绍兴银行要求在执行中涤除茹六一对涉案摊位的经营权的请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《房屋登记办法》第六十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一项、《最高人民法院法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条规定，判决如下： 准许对浙江广亿置业有限公司名下位于绍兴市越城区的房产在涤除茹六一对该房地产内农贸市场一层水产区21号经营户内E-21-068至E-21-071号、38号经营户内E-38-137至E-38-139号共七个摊位经营权后予以执行。 案件受理费12200元，由被告茹六一承担4000元，由被告浙江广亿置业有限公司承担8200元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长  王惠中 审判员  孙志萍 审判员  王普庆 二〇一九年三月二十一日 法官助理陈卓佳 书记员陈莺 附：相关法律条文 《中华人民共和国物权法》 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十三条第一款对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的。 《最高人民法院法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》 第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。