黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终109号上诉人（一审被告）：黑河中兴牧业有限公司，住所地黑河市爱辉区西峰山乡新立村。法定代表人：叶解荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡福才，男，该公司员工。被上诉人（一审原告）：黑河龙华建筑安装有限责任公司，住所地黑河市合作区中央东大街172号。法定代表人：王力斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨涛，山西华炬律师事务所北京分所律师。上诉人黑河中兴牧业有限公司（以下简称中兴牧业公司）与被上诉人黑河龙华建筑安装有限责任公司（以下简称龙华建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑河市中级人民法院（以下简称黑河中院）（2017）黑11民初32号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中兴牧业公司的委托诉讼代理人胡福才，被上诉人中兴牧业公司的委托诉讼代理人杨涛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中兴牧业公司上诉请求：一、请求依法撤销（2017）黑11民初32号判决，依法改判驳回一审法院多判处的工程款2,084,864.05元；二、请求依法改判龙华建筑公司承担全部鉴定费1,500,000.00元；三、一、二审诉讼费判决依法承担。主要事实及理由：一、龙华建筑公司承建的部分工程并未施工、部分施工不符合规范，对该部分对应的工程款理应予以扣除。1.龙华建筑公司承建的工程由黑河中院委托黑龙江亚中审计造价咨询有限公司依法进行鉴定。鉴定结论为：黑河市嫩江霍龙门牧场一标段、二标段、三标段、六标段水泵房、围墙等的土建、水、电、暖等工程的总造价为130,128,444.46元，对此中兴牧业公司持有异议，一审已要求鉴定机构予以修正。2.鉴定部门采取的是按图审计，但本案的客观事实是：图纸上的部分项目龙华建筑公司根本没有施工。例如：锅炉房的暖气片缺少、管道无保温（给水）、卫生间未施工、管道无油漆等；配电间无暖气片和风机、无地沟盖板等；干草棚灯具少62个；水泵房无供暖、管道出管未做等；固液分离房、青贮窖12及储液池、配电室、门卫、挤奶厅通道、消毒室、挤奶厅、综合楼等均存在部分未施工之情形。对于龙华建筑公司实际未施工的部分，中兴牧业公司经过核算造价为2,084,864.05元，一审理应予以扣除。3.中兴牧业公司认为，司法鉴定应当本着事实求是的原则、客观公正的作出鉴定结论。一审中，在鉴定期间中兴牧业公司已经将未施工部分向鉴定机构及法院递交要求扣除。但是，一审法院及鉴定机构均不予理采核实。中兴牧业公司认为，鉴定部门应当以实际工程量进行审计鉴定，对未施工部分应当予以扣除，故请求二审法院查明此案，对未施工部分对应的工程款予以扣除。二、司法鉴定费150万元应由龙华建筑公司承担。1.龙华建筑公司为施工方，对施工量、工程款应该是本着实事求是的原则，进行核算。但龙华建筑公司采取虚增工程量，恶意增加工程款。且该工程存在严重质量问题，对此，龙华建筑公司在诉讼中在事实面前也予以认可。2.基于上述事实，中兴牧业公司提请法院对龙华建筑公司索要不真实的工程款进行司法审计，审计结果与龙华建筑公司提交的不实的工程款相差1000万元。除此以外，审计是按照图纸审计，并没有扣除龙华建筑公司未进行实际施工的工程量及工程款。故鉴定费理应由龙华建筑公司全部承担。综上所述，请求二审法院查明本案事实，依法改判，重新作出公正的判决。龙华建筑公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案上诉人上诉所涉事项与事实不符。首先，一审过程中一审法院经法定程序确定了本案司法鉴定机构，就争议项目前后进行了四次踏勘，双方均派人参加。司法鉴定意见书是双方在现场对实际施工情况一致认可并签字后的基础上做出的，内容真实、程序合法。其次，中兴牧业公司认为部分工程未施工不是事实。鉴定意见书中所列龙建筑公司施工的工程是真实存在的，有部分工程是工程变更后施工的，中兴牧业公司却隐瞒了变更的情况，恶意指责龙华建筑公司。是否施工，在现场即可确认，且一审踏勘时双方已签字确认。中兴牧业公司在一审中已提出上述同样意见却未提交证据，一审法院依法未予确认。关于鉴定费，根据“谁主张，谁承担”的原则，工程造价鉴定申请是中兴牧业公司提出的，鉴定费理应由中兴牧业公司负担。中兴牧业公司要求龙华建筑公司负担鉴定费无合同和法律依据。龙华建筑公司向一审法院起诉请求：一、中兴牧业公司立即支付剩余工程款77,855,537.8元，支付违约金及利息（利息10,485,531.17元暂计算至2017年8月8日，按银行同期利率计算），总计88,341,068.97元；二、中兴牧业公司负担本案诉讼费用。主要事实及理由：2014年5月21日，龙华建筑公司与中兴牧业公司就黑河市嫩江县霍龙门一牧场工程签订了一份建筑工程施工合同，承包范围为一标段：综合楼、锅炉房、配电室、消毒室、地磅、蓄水池、门卫房；二标段：青贮窖1-2、精料库；三标段：氧化塘、干粪堆放场、场区道路、LPCV牛舍2；六标段：干草库1-2、精料库、精料塔基础。金额暂定3630万元。另签订补充协议五份：1.《建筑工程施工合同补充协议》（黑河中兴牧业有限公司霍龙门一牧场场区低压电施工安装合同2014年9月20日），合同暂定价600万元；2.《霍龙门一牧场建设施工合同》补充合同（增加工程内容：挤奶厅、挤奶厅冲洗池、固液分离房1.2.3、水、暖、消防外网工程），合同暂定价2920万元；3.霍龙门一牧场《建筑工程施工合同》补充协议二，合同暂定价1508万元；4.霍龙门一牧场《建筑工程施工合同》补充协议三，合同暂定价110万元；5.《黑河中兴牧业有限公司霍龙门一牧场轻钢结构制作及安装合同》，合同暂定价260万元。以上工程暂定总价9028万元。在施工过程中发生了工程变更，以上工程结算总价为135,469,003.31元，分别于2014年11月3日、2015年6月30日、2015年12月20日通过验收。龙华建筑公司已将工程结算书提交中兴牧业公司，但中兴牧业公司迟迟不做出审计报告，恶意拖欠工程款长达两年以上，以上工程均是龙华建筑公司垫款施工，背负了高额利息，中兴牧业公司的拖欠使得龙华建筑公司生产难以为继，工人生存困难，给黑河市也带来巨大的维稳压力。中兴牧业公司除已付57,613,465.51元，尚有77,855,537.8元未付。根据合同约定，由于中兴牧业公司违约不按时支付工程款，还应支付相应利息，截至2017年8月8日，中兴牧业公司应支付的利息为10,485,531.17元。龙华建筑公司多次催促未果，特诉至法院，请求依法判决。龙华建筑公司根据鉴定结论变更诉讼请求：要求中兴牧业公司立即支付剩余的工程款76,954,978.95元，利息截至2018年8月1日为12,233,219.69元，2018年8月1日后根据合同约定在审计结束后不付款，每天按0.3%支付，从2018年8月1日至2018年8月24日产生4,617,280元滞纳金应当给付。本金、利息、滞纳金截至2018年8月24日共计93,805,478.64元。一审法院认定事实：2014年5月21日中兴牧业公司作为发包方与承包方龙华建筑公司签订建筑工程施工合同，由龙华建筑公司承建黑河市嫩江县霍龙门一牧场，工程承包范围包括一标段：综合楼、锅炉房、配电室、消毒室、地磅、蓄水池、门卫房；二标段：青贮窖1-2、精料库；三标段：氧化塘、干粪堆放场、场区道路、LPCV牛舍2；六标段：干草库1-2、精料库、精料塔基础。工程承包方式为建筑施工总承包。合同价款暂定为36,300,000元。该合同第33页专用条款18.2.2约定，各单体工程主体、装饰、竣工分为三个结算节点，每个节点完成后，由施工单位报送已完工程的工程预算，经审计后付已完工程价款的50%，全部竣工后，付清前期欠款并付款至工程总造价款的80%，审计结束后，付全部工程款的95%，剩余5%为质保金，质保期过后返还。该合同第37页专用条款30.17条约定发包方在竣工结算审计结束后，如不能在约定的时间内支付工程款，按照应付金额的0.3%/天，支付滞纳金。该合同附件1工程质量保修书第二项质量保修期第2条约定屋面工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙的防渗漏为五年。2014年9月20日双方签订《霍龙门一牧场建设施工合同补充合同》，约定增加工程：挤奶厅、挤奶厅冲洗池、固液分离房1.2.3、水、暖、消防外网工程。补充合同暂定价款29,200,000元。2015年5月20日双方签订《霍龙门一牧场建筑工程施工合同补充协议二》，约定增加工程：水泵房、小挤奶厅、化尸池、固液分离房4工程、后备牛舍1.2暖电、后备牛舍1.2.3的供暖外网和粪污管线自来水工程、15年场区硬化地面、蓄水池2、2015年场区内雨排沟、2个小配电室、青贮窖储液池2、配电室2.3。补充合同暂定价款15,080,000元。2015年5月20日双方签订《霍龙门一牧场建筑工程施工合同补充协议三》，约定增加工程：围墙工程700米砖墙、3000米围栏。补充合同暂定价款1,100,000元。2014年5月20日双方签订《霍龙门一牧场轻钢结构制作及安装合同》，施工内容为霍龙门一牧场轻钢结构的制作安装，合同暂定价款2,600,000元。2014年9月20日双方签订《建筑工程施工合同补充协议》，施工内容为场区内低压电缆施工的挖沟、回填、铺设电缆、穿管等一系列施工工程。工程暂定价款6,000,000元。上述合同签订后龙华建筑公司进行施工，2015年12月20日全部工程验收单签署完成，工程竣工交付。2016年4月20日龙华建筑公司向中兴牧业公司提交审计资料，而后中兴牧业公司并未对龙华建筑公司施工工程有审计结论，2016年8月20日龙华建筑公司再次向中兴牧业公司提交审计资料。施工期间中兴牧业公司陆续向龙华建筑公司支付工程款53,173,465.51元。工程施工完毕，中兴牧业公司再未支付工程款。中兴牧业公司2017年9月26日向一审法院提交工程造价鉴定申请书一份，申请对龙华建筑公司承建工程进行工程造价鉴定。同日提交司法鉴定申请书一份，申请对龙华建筑公司承建的嫩江县霍龙门牧场的地基基础和主体结构的工程质量进行鉴定，如质量确实存在问题，对修复方案及修复费用进行鉴定。经一审法院技术室委托，由黑龙江亚中工程造价咨询有限责任公司对龙华建筑公司承建工程进行造价鉴定，黑龙江亚中工程造价咨询有限责任公司于2018年6月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：龙华建筑公司承建的黑河市嫩江县霍龙门牧场一标段、二标段、三标段、六标段水泵房、围墙等的土建、水、电、暖等工程的总造价为130,128,444.46元。2018年6月28日中兴牧业公司撤回质量鉴定申请。一审法院认为，龙华建筑公司承建中兴牧业公司发包的黑河市嫩江县霍龙门一牧场部分工程的事实清楚，经黑龙江亚中工程造价咨询有限责任公司对龙华建筑公司承建工程进行造价鉴定，鉴定意见为：龙华建筑公司承建的黑河市嫩江县霍龙门牧场一标段、二标段、三标段、六标段水泵房、围墙等的土建、水、电、暖等工程的总造价为130,128,444.46元。2014年5月21日双方签订的建筑工程施工合同第33页专用条款18.2.2条约定，各单体工程主体、装饰、竣工分为三个结算节点，每个节点完成后，由施工单位报送已完工程的工程预算，经审计后付已完工程价款的50%，全部竣工后，付清前期欠款并付款至工程总造价款的80%，审计结束后，付全部工程款的95%，剩余5%为质保金，质保期过后返还。按照该合同第38页第二项工程质量保修期的约定，尚有工程项目未过保修期，故5%质保金应当在质保期过后由中兴牧业公司予以返还。扣除5%质保金，工程总金额为123,622,022.24元。施工期间中兴牧业公司陆续向龙华建筑公司支付工程款53,173,465.51元。现剩余工程款70,448,556.73元应当由中兴牧业公司给付龙华建筑公司。中兴牧业公司认为司法鉴定意见书鉴定金额不准确，龙华建筑公司尚有未施工工程却被计算在工程总价款金额内，其未能提供证据予以证实，且鉴定项目均为双方当事人进行现场勘查后所确认，故其该项辩解理由，本院不予采纳。中兴牧业公司主张工程存在质量问题，但其在申请法院对龙华建筑公司施工工程进行质量鉴定后又撤回了鉴定申请，故其该项辩解理由，不予采纳。中兴牧业公司主张龙华建筑公司承建本案诉争工程存在违法挂靠行为，有个人借用龙华建筑公司施工资质进行施工的情况，但其为此而提交的证明系复印件，无法核实其真实性，且所有工程项目均系龙华建筑公司与中兴牧业公司签订的建筑工程施工合同，加盖的均系龙华建筑公司的公章，故中兴牧业公司的该项辩解理由，不予采纳。关于利息的给付问题，应当分段进行计算。第一阶段，按照双方合同第33页专用条款18.2.2条约定，工程全部竣工后至审计结束前中兴牧业公司应付80%工程款，龙华建筑公司施工工程自2015年12月20日工程验收单签署完毕全部工程竣工并交付，龙华建筑公司于2016年4月20日向中兴牧业公司提交审计资料，中兴牧业公司此时应当组织双方进行审计，但其并未按照约定进行审计，应当为中兴牧业公司预留足够的审计时间，因此以龙华建筑公司第二次向中兴牧业公司提交审计资料的时间2016年8月20日视为审计结束之日，即以50,929,290.06元（130,128,444.46元×80%－53,173,465.51元）为本金，从2015年12月20日起至2016年8月20日止，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，为1,623,807.16元。第二阶段，审计结束后应付全部工程款的95%，该部分利息以70,448,556.73元（130,128,444.46元×95%－53,173,465.51元）为本金，从2016年8月21日起至2018年10月31日止，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，为7,352,706.22元。利息共计8,976,513.38元。龙华建筑公司要求中兴牧业公司给付日0.3%滞纳金的诉讼请求，不予支持。中兴牧业公司共计应支付龙华建筑公司本息79,425,070.11元。中兴牧业公司不同意给付工程款利息的辩解理由不能成立，一审法院未予采纳。综上所述，龙华建筑公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、黑河中兴牧业有限公司于判决生效之日起十日内给付龙华建筑公司工程款70,448,556.73元；二、中兴牧业公司于本判决生效之日起十日内给付龙华建筑公司工程款利息8,976,513.38元；中兴牧业公司以70,448,556.73元为本金，自2018年11月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率，给付龙华建筑公司利息；三、驳回龙华建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费510,827元，由龙华建筑公司负担78,309.94元，中兴牧业公司负担432,517.06元。保全费5,000元、鉴定费1,500,000元，由中兴牧业公司负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，中兴牧业公司与龙华建筑公司签订的《建设工程施工合同》为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，该施工合同合法有效。根据双方当事人的诉辩主张及在本院庭审中的意见，本案争议焦点：1.关于中兴牧业公司主张的未施工部分工程款2,084,864.05元是否应从欠付工程款中扣除的问题；2.鉴定费用承担主体的问题。关于中兴牧业公司主张的未施工部分工程款2,084,864.05元是否应从欠付工程款中扣除的问题。中兴牧业公司上诉主张鉴定中应扣除龙华建筑公司未施工部分对应的工程价款2,084,864.05元，但一审时中兴牧业公司仅举示了其单方制作的未施工工程汇总单，龙华建筑公司对此不认可。二审期间中兴牧业公司，亦未举示其他证据佐证，且该汇总单出自鉴定机构组织双方进行现场勘查之后，在现场勘查时，中兴牧业公司及龙华公司均派人参加，中兴牧业公司也未提出异议。另外，鉴定结论作出后，中兴牧业公司虽对鉴定意见提出异议，亦未针对鉴定结论中具体哪些工程项目对应的工程价款提出异议，也未提供相应证据证明具体哪项工程未进行施工。中兴牧业公司主张的未施工部分工程款2,084,864.05元亦是其单方计算得出，无相关事实依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，中兴牧业公司应承担举证不能的法律后果，故本院对中兴牧业的该上诉主张不予支持。关于鉴定费用承担主体的问题。依据双方签订的施工合同约定，中兴牧业公司在收到龙华建筑公司递交的结算资料后，应对工程造价进行审计，由于中兴牧业公司未予审计，并拖延支付工程款至龙华建筑公司进行诉讼，故该鉴定费用应由中兴牧业公司承担。中兴牧业公司上诉主张不承担鉴定费用，本院不予支持。综上，中兴牧业公司的上诉请求不能成立,本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35,479元，由中兴牧业公司负担。本判决为终审判决。审判长  王广厚审判员  王晓兵审判员  安学思二〇一九年三月十五日书记员  刘 丹