广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0304刑初589号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人孙德第，男，1960年8月25日出生，汉族，大学专科文化程度，中共党员，原系中铝投资发展有限公司深圳分公司负责人，住所地北京市朝阳区。因贪污罪嫌疑，于2017年9月22日被深圳市福田区人民检察院取保候审，本院于2018年5月22日对其重新办理取保候审。辩护人李锐杰，北京大成（深圳）律师事务所律师。辩护人任伟，北京大成（深圳）律师事务所律师。被告人赵德威，男，1981年3月5日出生，汉族，大学本科文化程度，原系中铝投资发展有限公司深圳分公司员工，住所地深圳市龙岗区。曾因故意损毁公私财物及威胁他人人身安全，于2017年1月5日被处以行政拘留二十日；现因涉嫌贪污，于2017年9月22日被深圳市福田区人民检察院刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人宫波，广东竹石律师事务所律师。辩护人陈志勇，广东竹石律师事务所实习律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉[2018]733号起诉书指控被告人孙德第、赵德威犯贪污罪，于2018年5月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭于2018年6月27日、2018年10月31日公开开庭进行了审理。深圳市福田区人民检察院指派检察员徐震、张方迪出庭支持公诉。被告人孙德第及其辩护人李锐杰、任伟，被告人赵德威及其辩护人宫波均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：中铝置业发展有限公司成立于2004年，属国有独资企业。2007年，该公司成立中铝置业发展有限公司深圳分公司（下简称“中铝置业深圳公司”），经营管理深圳中银大厦业务。2013年5月，该公司被无偿划转给中铝资产经营管理公司（属国有独资企业）。2015年11月，中铝置业发展有限公司名称变更为中铝投资发展有限公司。被告人孙德第自2010年2月起任中铝置业深圳公司负责人，之后兼任中铝置业发展有限公司企业部经理、工程技术部经理，2016年1月起兼任中铝投资发展有限公司深圳分公司经理，全面负责深圳分公司工作。被告人赵德威系中铝发展深圳公司员工，具体负责该公司房屋租赁及物业管理工作。2011年间，被告人赵德威向被告人孙德第提议将中铝置业深圳公司名下中银花园的相关物业低价出租再高价转租，从中赚取差价，孙表示同意。自2012年6月起，被告人赵德威利用二人职务上的便利，先后将中银花园A座23D、23E和24楼（B、Ca、Cb、D）三套办公楼低价出租给梁某远及梁控制的深圳市创景源投资有限公司，并通过梁某远将上述物业高价转租给兴业银行赚取差价，差价总额为人民币2184347元。梁某远则将赚取的差价扣除相关成本费用后汇入由被告人赵德威实际控制的郭某1、李某1、王某1等人的银行账户中，共计人民币1907274元。被告人赵德威将侵吞的差价中的人民币60余万元，以现金的形式多次分给被告人孙德第，余款自己侵吞。2017年9月22日，被告人孙德第、赵德威被深圳市福田区人民检察院决定立案。现被告人孙德第、赵德威分别退出赃款人民币60万元、131万元。公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据证明上述事实。公诉机关据此认为，被告人孙德第、赵德威的行为已构成贪污罪，提请本院依法判处，并建议对被告人孙德第判处四年至四年六个月有期徒刑，对被告人赵德威判处五年至五年六个月有期徒刑。被告人孙德第对公诉机关指控的犯罪事实无意见，并表示认罪。其辩护人发表以下辩护意见：1、被告人收到公司纪委通知后，能逃而未逃，主动远赴深圳接受调查，到案后如实供述，应认定具备自首情节；2、被告人孙德第约同案犯赵德威到指定地点，具有协助抓捕其他犯罪嫌疑人的立功情节，应当减轻处罚；3、本案系共同犯罪，从犯罪预谋的策划、犯罪行为的实施、犯罪所得的分配三个角度来看，在量刑上应对孙德第从轻处罚；4、被告人孙德第系初犯，认罪悔罪，已全额退赃；综上，请求合议庭对被告人减轻处罚并建议适用缓刑。被告人赵德威对公诉机关指控的犯罪事实无意见，并当庭表示认罪。其辩护人发表以下辩护意见：1、被告人的行为并不符合低价出租再高价转租；2、涉案物业并不禁止员工承租、转租，承租行为避免公司因物业空置而使租金、物业管理费受到损失，故被告人的行为并没有给公司利益造成损失；3、本案的涉案金额计算方式不合理；4、被告人赵德威具有自首情节；5、被告人赵德威在公司是一般的工作人员，不是负责人，也不是在管理岗位，在本案中处于从犯地位；6、被告人及其家属已将获利全额退给公司并取得了公司谅解，量刑时望予以从轻考虑；7、被告人系初犯，此前表现也良好，其本人也认罪悔罪。综上，建议法庭对被告人减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：中铝置业发展有限公司成立于2004年，属国有独资企业。2007年，该公司成立中铝置业深圳公司，经营管理深圳中银大厦业务。2013年5月，该公司被无偿划转给中铝资产经营管理有限公司。2015年11月，中铝置业发展有限公司名称变更为中铝投资发展有限公司。被告人孙德第自2010年2月起任中铝置业深圳公司负责人，之后兼任中铝置业发展有限公司企业部经理、工程技术部经理，2016年1月起兼任中铝投资发展有限公司深圳分公司经理，全面负责深圳分公司工作。被告人赵德威系中铝投资发展有限公司深圳公司员工，具体负责该公司房屋租赁及物业管理工作。2011年间，被告人赵德威向被告人孙德第提议将中铝置业深圳公司名下中银花园的相关物业低价出租再高价转租，从中赚取差价，孙表示同意。自2012年6月起，被告人赵德威利用二人职务上的便利，先后将中银花园A座23D、23E和24楼（B、Ca、Cb、D）三套办公楼低价出租给梁某远及梁控制的深圳市创景源投资有限公司，并通过梁某远将上述物业高价转租给兴业银行赚取差价，差价总额为人民币2184347元。梁某远则将赚取的差价扣除相关成本费用后汇入由被告人赵德威实际控制的郭某1、李某1、王某1等人的银行账户中，共计人民币190余万元。被告人赵德威将其中60余万元以现金的形式多次分给被告人孙德第，余款自己侵吞。另查明，中共中铝资产经营管理有限公司纪律检查委员会工作人员于2017年9月18日以开会名义电话通知被告人孙德第当天赶到深圳，并要求孙德第到深圳后通知赵德威参会。孙德第于当天晚上到达深圳银湖宾馆，并向公司纪委工作人员反映赵德威电话处于关机状态联系未果，后几经联系上赵德威到达银湖宾馆，深圳市福田区人民检察院侦查人员在中共中铝资产经营管理有限公司纪律检查委员会工作人员配合下前往银湖宾馆将二被告人带走接受调查。2017年9月22日本案立案侦查。孙德第、赵德威分别于2018年4月28日、2018年5月3日向中铝资产经营管理有限公司退还赃款人民币60万元、131万元。公诉机关指控的上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、被告人孙德第、赵德威的身份材料、相关任职免职通知、岗位职责说明、工商登记资料、营业执照、房屋租赁合同、银行账户交易明细、到案经过及情况说明、前科劣迹查询情况说明等书证；2、证人梁某1、郭某1、王某1、李某1、钟某1、南某等人的证言；3、被告人孙德第、赵德威的供述和辩解。上述证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人孙德第、赵德威无视国家法律，利用国家工作人员职务上的便利，共同非法侵吞公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。关于被告人孙德第、赵德威是否构成自首。经查，中铝资产经营管理有限公司纪检部门电话通知孙德第到深圳，是以开会为名，并未明确是对其本人进行调查，孙德第到深圳后纪检部门也未进行调查，对此孙德第在庭审中均予以认可，因此孙德第到达纪检部门指定地点并不具有投案的主观意图，虽自动而非投案，因此不构成自首。赵德威到达银湖宾馆只是听从公司领导孙德第的指示，并不知所为何事，因此也不具有投案的主观意图，不构成自首。辩护人的相关意见，本院不予采纳。关于本案主从犯的认定。被告人孙德第系中铝投资发展有限公司深圳分公司负责人，负责涉案物业租赁在内的公司全面日常管理工作，分公司对外出租物业需报总公司的总经理办公会决定，而孙德第亦是总经理办公会的参会人员之一，在会上明确同意并推动深圳分公司物业出租事项的审议，因此其在共同犯罪中虽非犯意的提起者和主要实施者，但仍起关键作用，不能认定为从犯。被告人赵德威系犯意的提起者和主要实施者，亦分得了涉案的多数赃款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故辩护人提出的二被告人系从犯的辩护意见，本院均不予采纳，本院在量刑时根据各被告人参与程度、具体作用大小，适当予以区别。关于被告人孙德第是否具有立功情节。经查，赵德威到达银湖宾馆虽系孙德第所联系，但此时深圳市福田区人民检察院对本案尚未立案侦查，更未决定对被告人赵德威进行抓捕，被告人赵德威此时并非是犯罪嫌疑人，故被告人孙德第的行为不能认定为协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，辩护人关于被告人孙德第协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人有立功情节的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人赵德威的辩护人认为被告人赵德威的行为并不是低价出租再高价转租及没有给公司造成损失的意见。本院认为，涉案房产是否是以低于市场价出租以及是否实际给公司造成损失，不影响对被告人侵吞本属于国家所有的财物这一事实的认定，也不影响本案对被告人贪污数额的认定。二被告人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，减少损害结果的发生，认罪认罚，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和悔罪程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人赵德威犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月22日起至2022年9月21日止。罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）二、被告人孙德第犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长 李 涛人民陪审员 曾 鲁人民陪审员 谭文英二〇一九年三月二十一日书 记 员 廖卢洪附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。