山西省太原市杏花岭区人民法院   刑事判决书   （2019）晋0107刑初703号   公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。   被告人闫某某，男，现羁押于太原市第一看守所。   辩护人陈强，山西晋瑞律师事务所律师。   被告人吴某，男，现羁押于太原市第一看守所。   辩护人谷晨、董丽，山西双丰律师事务所律师。   太原市杏花岭区人民检察院以并杏检刑刑诉〔2019〕143号起诉书指控被告人闫某某、吴某犯非法经营罪，于2019年3月1日向本院提起公诉。本院于2019年6月28日对被告人闫某某、吴某犯非法经营罪一案作出（2019）晋0107刑初198号刑事判决。宣判后，被告人闫某某、吴某向太原市中级人民法院提出上诉，太原市中级人民法院于2019年8月30日作出（2019）晋01刑终873号刑事裁定书，撤销我院（2019）晋0107刑初198号刑事判决，发回重审。我院于2018年10月8日重新立案，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市杏花岭区人民检察院检察员刘莎莎出庭支持公诉，被告人闫某某、吴某及辩护人陈强、董丽、谷晨到庭参加诉讼。审理期间建议公诉机关补充侦查一次，现已审理终结。   太原市杏花岭区人民检察院指控，2017年8月至2018年7月期间，被告人闫某某、吴某在未取得《危险化学品经营许可证》和《成品油零售经营批准证书》的情况下，向周某某、张某某以及皇后园中石油库附近的油罐车车主购买成品汽油，并在太原市尖草坪区钢园路太原北客站附近一民房院内私设油罐，向孟某、高某及“大老刘”等人（均未查获）销售了1035299元的成品汽油，获利约112725元。   公诉机关认为，被告人闫某某、吴某违反国家规定、未经许可对外出售成品汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。并提交书证、物证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、电子数据等证据予以证实。   被告人闫某某对起诉书指控的罪名不持异议。但辩称其和吴某购得的汽油除进行销售外，还给吴某经营的饮料销售公司的运输车辆以及吴某的亲友加油，不应认定二人购买的汽油全部用于非法经营销售。其辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，但是对本案涉案金额存在异议，认为有证据认定的销售金额只有卖给孟某的22万多元，不应认定销售金额为100多万元。被告人主观恶性不大，没有造成危害后果；被告人系初犯、偶犯，且如实供述自己的罪行，请法庭从轻减轻处罚。   被告人吴某对起诉书指控的罪名不持异议，但辩称其和闫某某购得的汽油除进行销售外，还给吴某自己经营的饮料销售公司的运输车辆以及自己的亲友加油，不应认定二人购买的汽油全部用于非法经营销售。其辩护人的辩护意见是对起诉书指控的罪名不持异议，但是对本案涉案金额存在异议，有证据认定的销售金额只有卖给孟某的22万多元，购买回来的大部分的汽油自用了；每吨获利420元至430元，所以获利1万多元；被告人吴某只参与了购买，不知销售情况；吴某购买汽油是为了降低饮料公司的经营成本；被告人吴某系从犯；被告人吴某系初犯、偶犯，且如实供述自己的罪行，请法庭从轻处罚。   经审理查明，2017年8月至2018年7月期间，被告人吴某、闫某某在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》的情况下，向位于太原市尖草坪区西留路兴安化工厂院内的大连昌锐贸易有限公司负责人张某某、周某某购买成品汽油约100万元。二被告人购买成品汽油后，在太原市尖草坪区钢园路太原北客站附近一民房院内私设油罐存储，除给吴某自己经营的饮料销售公司的运输车辆以及自己的亲友加油外，还对外销售成品汽油。已查明二人向孟某、高某销售了约22万元的成品汽油，获利约2万元。   证实上述事实的证据有：   1、书证。   ⑴太原市公安局杏花岭分局涧河派出所出具的受案登记表、抓获经过，证实2018年7月11日，公安机关在办理孟某非法经营案时，发现尖草坪区钢园路北客站附近闫某某有非法买卖汽油的嫌疑。2018年7月11日凌晨，被告人闫某某在尖草坪区钢园路北客站附近被抓获，8月30日14时许，被告人吴某在杏花岭区小返乡麦坪村被抓获。   ⑵被告人吴某、闫某某的户籍证明、常住人口基本信息。   ⑶大连昌锐贸易有限公司的营业执照、危险化学品经营许可证，证实该公司类型为有限责任公司，住所辽宁省大连长兴岛经济区何屯村（原何屯小学），法定代表人王某，注册资本200万元，营业期限2015年11月10日至2035年11月9日，经营范围成品油等。该公司危险化学品经营许可证自2016年3月2日起至2019年3月1日止，经营方式无储存经营，许可范围柴油[闭杯闪点≤60℃]（1674）、煤油（1571）、煤焦沥青（1568）、汽油（1630）、甲醇汽油（1630）、乙醇汽油（1630）。   ⑷关于租赁兴安铁路站台的协议，证实2011年4月1日，山西顺达石化有限公司负责人张某某租赁山西北方兴安化学工业有限公司铁路站台存放汽油。   ⑸闫某某与周某某之间的微信聊天记录，证实闫某某向周某某购买汽油，单价在6100元、6150元、6300元、6350元一吨不等，每次汽油数量在11吨多。   ⑹孟某向闫某某购买汽油的微信转账截图，证实2017年8月26日至2018年7月9日期间闫某某、吴某共向孟某销售汽油225378元。   ⑺闫某某向孟某销售汽油的微信转账截图，证实2017年11月14日至2018年7月9日，孟某向闫某某转账共计216633元，闫某某销售汽油的金额为216633元。   ⑻孟某向韩某某购买汽油的微信转账截图，证实2017年8月26日至2017年11月14日期间，孟某向韩某某购买汽油并向其微信转账8745元。   ⑼吴某卡号×××的工商银行卡的流水明细，证实2018年1月8日至2018年7月8日吴某通过卡号×××的工商银行卡向周某某为×××的建设银行卡和×××的工商银行卡转账24次共计999101元。   ⑽周某某卡号×××的工商银行卡的流水明细，证实2018年6月16日至2018年7月8日吴某通过卡号×××的工商银行卡向周某某转账7次共计413716元。   ⑾周某某卡号为×××建设银行卡的流水明细，证实2018年1月9日至2018年6月6日，周某某向张某某转账合计839095元。   ⑿张某某卡号为×××的工商银行卡的流水明细，证实2018年6月15日至2018年7月8日周某某通过卡号×××的工商银行卡向张某某转账8次共计427178元。   ⒀闫某某使用刘某某的油罐车支付刘某某拉汽油运费的微信截图，证实2018年1月1日至2018年6月20日，闫某某找刘某某拉汽油共15次，付给刘某某运费4500元。   ⒁韩某某向闫某某微信转账记录截图，证实2017年8月11日到2017年11月8日韩某某向闫某某转账共计68718元。   ⒂闫某某向吴某微信转账记录的截图，证实2017年8月9日至2018年7月5日期间，闫某某给吴某转账632883元。   2、太原市公安司法鉴定中心（并）公（司）鉴（电子）字[2019]00005号检验报告，证实闫某某使用的OPPOR9sk手机一部中提取微信聊天记录。①编号为×××-001的检材检出与鉴定要求符合的微信×××，微信（分身）491982条，②编号为×××-001检出的与鉴定要求符合的数据合并生成证据报告。生成的取证报告压缩后存储在品牌为“SanDisk”的闪存盘内，使用WinHex（版本号：15.8）验证闪存盘内压缩文件名为“取证报告”MD5值为：×××。   3、闫某某销售汽油所使用的油罐被填埋的现场情况照片4张、闫某某指认储存汽油油罐的照片。   4、扣押决定书，证实2019年1月29日，公安机关扣押闫某某、吴某容积50吨油罐一个。   5、情况说明。太原市公安局杏花岭分局涧河派出所出具的情况说明，称：2017年10月到2018年7月，犯罪嫌疑人闫某某、吴某购买了100多吨汽油，在此期间，该二人向孟某、高某销售了月22万余元（约32吨）的汽油。根据吴某、闫某某的供述及王某、石某、郭某等人的证明，期间吴某曾经营过饮料公司，犯罪嫌疑人闫某某、吴某购买的100多吨汽油中有部分用于了自用。其中自用了多少汽油，由于证人王某、石某、郭某等人无法提供准确加油数量，现无法准确计算出。   6、证人证言。   ⑴孟某证言节录，我在家私藏了十一、二桶汽油，为的是倒卖给别人，这些油都是92号的，每桶有三十升，装油的桶是军绿色的铁桶。这些汽油是从我的一个朋友那买回来的，我不知道他的名字，男，35岁左右，光头，身高180CM左右，电话：155XXXXXXXX。我以前主要是帮助别人审车的，在2017年8月的时候，帮一个人审车的时候通过别人介绍认识的这个“光头男”。介绍我认识“光头男”的这个人名字不清楚，男，也是光头，岁数比“光头男”小，帮“光头男”送汽油的。“小光头”告诉我说他那有汽油，需要了吭气，他那便宜。随后“小光头”给了我他的电话：130XXXXXXXX、155XXXXXXXX。后来“小光头”又给了我“光头男”的电话，我就直接联系“光头男”买汽油。在2017年8月认识他们后，就逐渐从他们那开始购买汽油了。从2017年8月至2017年10月左右，我需要汽油的时候我给“小光头”打电话，“小光头”开车送到我住的地方，我把汽油存在我居住的家里。刚开始量小，“小光头”给我送汽油的时候告诉我说汽油桶要押金，一个50元。后来我要的汽油多了桶不够用，我就又以每个50元的价格从“小光头”那租了五、六个桶。2017年10月以后，“小光头”不给我送汽油了就把“光头男”的电话告诉我，让我需要汽油的时候联系“光头男”，并让我自己去“光头男”那拉，是在太原市钢园路新北客站往西快到新兰路尽头的一个院子里。我在“光头男”那儿买，一开始是150元，后来是165元。买下后自己再销售汽油赚取其中的差价，每桶我赚10元至15元不等。从2017年8月至今，我自己没有算过从光头男那购买了多少桶汽油，价值多少。我一般是通过微信支付给“光头男”或“小光头”购买汽油的钱，“光头男”微信号昵称是“加油开门‘想念’”、小光头微信号昵称是“瞎闹腾”。我的手机微信支付记录显示，在2017年8月26日至2017年11月15日期间，我给“瞎闹腾”转账8995元，从2017年11月29日至今我给“加油开门‘想念’”转账222105元，这些钱都是买汽油的钱，我没有异议，以微信转账记录为准。我和“小光头”“大光头”之间除了购买汽油时会给他们两个转钱，没有其他经济往来了。   我听到过“小光头”叫“光头男”姐夫，他俩是一起卖汽油的，“光头男”负责将汽油装桶，“小光头”负责对外送汽油以及拉拢客户去他们那买汽油。他们也是偷偷的卖汽油，没有公司也没有手续。我去过他们储存汽油的地方，一看就是民宅场地，不是正规储存汽油的地方，他们没有正规的销售汽油的机器，我每次去买汽油的时候都是在院里，光头男从地下埋的汽油罐里用泵往外抽出来装桶，他们不敢明面上出售汽油。我销售汽油什么手续也没有，我也不知道销售汽油需要什么手续。我没有《成品油零售许可证》、《危险化学品经营许可证》，我知道我这行为是违法行为，我私自销售汽油，是为了赚点钱。   从2017年8月至今，我从“光头男”及“小光头”那购买的价值231100元汽油，除了昨天(2018年7月9日)晚上买的10桶汽油没有销售，其他都销售了。昨天的汽油具体价值记不清了，我是微信转账1500元，现金给了点。我微信上给他们两个转账231100元减去昨天微信转账的1500元，也就是说从2017年8月至今我最少出售了价值229600元的汽油，根据最高时购买汽油成本价是165元，全部按照这个价格算，229600元折合成汽油是1391.5桶，我一桶汽油最少赚10元或者15元，这1391.5桶汽油按照每桶10元计算，我最低赚13915元，我认可以上说法。我从“光头男”那买下来是三十升一桶，买下后我再根据客户的需求分装成一升到二十升不等。我都是出售给附近的居民、邻居或公交公司的同事，因为我买回的汽油都是直接储存在我居住的房间内，有时候邻居看到了也会问我，还有就是我和同事朋友说我这里可以便宜买到汽油，时间长了，朋友同事们也会互相介绍。来我这里购买汽油的人都会加我的微信，基本上都是通过微信的方式给我付钱。我的微信名叫“牛牛审车上保险处理违章”，微信号：×××，绑定的手机号是138XXXXXXXX，绑定的银行卡是浦发银行卡，号不记得了。我就这一个微信号，所有销售汽油及购买汽油都是这个微信号联系，收付款也是这个微信。我微信上面的好友向我购买汽油的有：微信名“强子”，微信号×××-369，手机号：188XXXXXXXX；微信名“朵儿丫头”，微信号：×××，手机号：135XXXXXXXX；微信名“财一”，微信号：×××，手机号：137XXXXXXXX；微信名“尚地”，微信号：×××，手机号：153XXXXXXXX；微信名“久星”，微信号：×××，手机号：138XXXXXXXX；微信名“宁某某134XXXXXXXX”，微信号：×××，手机号：134XXXXXXXX；微信名“强”，微信号：×××，手机号：615565(大号不知道)，这是我们公交集团的小号；微信名“一生有你”，微信号：×××，手机号：153XXXXXXXX；微信名“灵魂摆渡人”，微信号：×××，手机号：186XXXXXXXX、138XXXXXXXX；微信名“冬眠的熊”，微信号：×××，手机号：182XXXXXXXX；微信名“coo1”，微信号：×××，手机号：138XXXXXXXX；微信名“AyanR-XAO”，微信号：×××，手机号：173XXXXXXXX；微信名“沉默是金”，微信号：×××，手机号：158XXXXXXXX；微信名“独行＆担当”，微信号：×××，手机号：138XXXXXXXX；微信名“林间小路”，微信号：×××，手机号：134XXXXXXXX；微信名“巧克力妹”，微信号×××，手机号：139XXXXXXXX。我只记得这么多了，其他还有记不清楚了。这些人向我购买汽油的次数和升数的具体数字我记不得，有时候也会给我现金，但基本上都是微信转给我的。除了张某乙的钱是每个月23号左右通过微信给我的工资(我替他跑车的钱)，其余的只要是给我转账的都是付的购买汽油的钱，我和他们没有其他经济往来。微信名“独行＆担当”的给我转过多次钱，他购买的汽油比较多，是我朋友孟某乙介绍来我这买汽油的，但是具体数字我记不得了，微信转给我的钱都是购买汽油的钱，我和他也没有其他经济往来。   2015年左右，我就和高某在一起同居了，一直都住在太原市杏花岭区太钢118小区24栋1单元3号，她知道我销售汽油，我们同居的地方就是我储存汽油的地方。高某参与了购买和销售汽油，大部分是我销售，有时候我不在家，有客户来购买汽油，高某就通过微信收钱，给客户汽油。我们有的是直接就在小区，使用油桶直接给客户加油，有的客户是将装好桶的汽油带走，桶的押金是50元，送回桶之后我们再退给客户押金。基本上加油的都是在我这加好再走，很少有人带桶走。高某也加了光头的微信，有时候我的微信里钱不够就让高某给光头转账，她知道光头是卖汽油的，她也和我去过光头那里几次，一起去光头那里购买汽油。我家一个“杏花岭区学生作业本”封皮的笔记本，是记载销售汽油的账本，之前没有记录，因为有的人加完油就欠着，我记不住，就让高某开始记录销售汽油的情况，账本上面记载的都是高某写的。这些人加完油没有及时给我钱，之后基本上都给我了。我销售汽油获利的钱都用于日常开销了。我储存销售汽油的房屋是我租的，一年9000元的租金，租住的房里没有配灭火器等防火器材，存放汽油的地方也没有和生活区区分开，我和高某就在存放汽油的房间居住，但是我抽烟的时候会到客厅抽。意识到了有易燃易爆的危险，也想过拿灭火器放到家里，但是总忘记。   ⑵高某证言节录，我家里放的用来对外出售的汽油，听孟某说是92号的，这些汽油是我和孟某从外面买来的，是从一个微信名为“想念”的人那买的，2018年7月左右的时候，孟某找他买汽油，钱不够，孟某就让我加上这个微信给这个人转账，我就将这个人在微信备注成“油想念”。我的微信名是“瑾”，微信号：×××，绑定的手机号是137XXXXXXXX。孟某开车去“油想念”处买汽油的时候我跟着一起去过几次，我见过“油想念”，孟某除了在“油想念”这买汽油以外，没有在其他人处买过汽油了。“油想念”，名字不清楚，男，40岁左右，太原郊区口音，光头，身高180CM左右，电话我不知道。孟某大概是在2017年8月或9月开始，从外边买来汽油开始出售，这时我就开始一起参与销售汽油。2018年3月份，我与孟某一起向外出售从光头男那买下的汽油，他向外卖的多一点，我卖的少一些。我和孟某去光头男那里买过汽油六、七次左右，买汽油的钱是孟某付的，我也付过几次。孟某把车开进院子里，是一片空地，没有看到有关或者加油站的标示以及加油机器，孟某把汽油桶给光头男，他把桶装满后，我们就拉着汽油走了，并不知道光头男把汽油放在什么地方。我觉得从光头男那里买汽油不合法，但当时没想那么多。我给光头男转过5次钱，第一次是2018年6月28日，通过扫描支付给光头男990元；第二次是2018年6月29日，通过微信转账支付235元；第三次是2018年7月5日，通过微信转账500元；第四次是2018年7月6日，通过微信转账支付给200元；第五次是2018年7月9日，通过微信转账支付1500元，共3425元。孟某从光头男那买的汽油是165元或170元一桶，一桶是30升，光头男对外是180元或185元一桶。我们把油储存在我们的居住地。我和孟某把一桶30升汽油拆分成1升至20升不等，按照购买人的需求给加。这些油都出售给孟某的同事、朋友、邻居们，一般都是孟某负责卖，他不在的时候，会给我打电话，让我帮着卖，我就帮着把油给加了，钱是通过微信转账或者现金收的，收下的钱我没有算过，有的用于日常开销了，有的我就付给光头男买汽油的钱了。我出售过汽油的人，微信名有：“水果智园”、“福星高照”“董某”“轻舟已过”“虎妞”，还有些我不认识的人。我微信上有转账记录，好多是我不认识的人，他们通过扫微信二维码支付的。我和孟某购买汽油和销售汽油，是在7月8日才开始有记录的，之前是没有的。我家中的笔记本上面记载有：第一张纸上石锅菜30升185元，七栋40升240元，第二张纸上7.8、快递、30升、180元，十一中、30升、185元，7.9、金杯591、30升185元等字样，共计两张纸，这些是我记录的，共计销售了630升汽油，共计3875元。孟某销售汽油获得的钱，除去成本后，都用于家里日常开销了，我们没有办过销售汽油的手续，也没有《成品油零售经营许可证》、《危险化学品经营许可证》。我知道汽油是易燃易爆危险化学物品，居住的家里没有灭火器，把汽油散乱放在家中也不安全。   ⑶周某某证言节录，2017年12月份，我的一个朋友张某某和我说，让我和他一起卖汽油，当时我就答应了。张某某，45岁左右，太原人，他在中铁十七局上班，他在尖草坪区西留路兴安化工厂附近有个公司，什么公司具体我不知道，只知道他的公司出售油的，他的公司院子内有三个油罐，我们公司过去租过他的油罐。我是在山西方兴蓝天能源有限公司上班，我们公司是经营出售油料的，不出售汽油，我们是兴安化工厂供应燃料油，我在公司是搬运工。我不知道张某某过去出售什么油，但他现在出售汽油。我们公司不租用他的油罐后，张某某就想自己卖汽油。他和我卖汽油，是因为他知道我也比较懂油，另一个就是他也想让我给拉拉客户，毕竟我也一直和油打交道。他当时就是说试着一起干，看看干的效果，他从外面进油，我拉几个客户，至于说收益分成当时没说。我和张某某定了合作卖油后，过了几天，张某某就把汽油拉到他的公司院子里了。之后几天，一个叫“三小”的油罐车司机就给我介绍一个要买汽油的人，这个人就是吴某。吴某，男，25岁左右，开着一辆宝马车，向我购买过汽油。“三小”的大名不知道，是个开油罐车的，现在不知道他的电话了。   2017年12月份的一天，吴某给我打电话说想要从我这儿买92号汽油，我告诉他张某某公司的地址，第二天，吴某开着一辆宝马车来到了张某某公司，我和他见面后，吴某往他的车里加了20升的一桶汽油，他就走了，我想他是要试一试油的质量。之后，过了几天，吴某和我联系说他想要从我这里买几吨汽油，当时每吨的汽油价格是5800元左右，吴某从我们这里买走了5、6吨汽油，当时好像是吴某的姐夫闫某某带油罐车来拉油的。闫某某，30多岁，吴某的姐夫，光头。钱是吴某转账到我工行银行卡上的，卡号我不记得了。从2017年12月份开始，吴某大约一个星期左右就要从张某某那里拉一次油，拉油之前，闫某某会给我打电话，然后闫某某带着油罐车来到张某某的院子，把油加满后，油罐车开始过泵，过泵后就知道油罐车拉了多少油，然后，闫某某通过微信给我发来所拉油的吨数，然后我根据当天汽油的价格，给他算出应付的钱，把应付款我通过微信发给闫某某，闫某某会把现金给了我们过泵的王某，如果现金不够，吴某会给我打过剩余的款来，有时候买油的钱，都是吴某转账过来的。我具体没有算过吴某从我这儿买过多少油，他刚开始买的少些，每个月也就10吨，过春节那个月好像也没买，今年四五月份开始买的多了些，大约每个星期能买10来吨，总共也就100多吨汽油，每吨汽油的价格在6000元钱左右。我们的盈利不等，跟市场行情有关，每吨大致在50到100之间，每100元钱，我挣30元，张某某70元，但到现在我还没有拿到盈利，因为钱不多没在一起算过。张某某知道我把汽油卖给了吴某他们，因为每次吴某给我打了钱，我都要通过银行转给张某某，闫某某放在王某那里的现金，也是由王某给了张某某。我没有进过汽油，张某某的汽油是从山东买来的。张某某的银行卡号是×××。我没有经营销售汽油的资质，但张某某好像有，我没见过他的《成品油零售经营许可证》、《危险化学品经营许可证》，只是听他说过有。我就是和他一起卖汽油的，没有其他任何经济往来，我给张某某的银行转账都是卖油后的油款。我不知道张某某向谁出售过汽油，我就只向吴某、闫某某出售过汽油，没有其他人。   大部分油款是吴某打到我的银行卡（卡号×××的建设银行卡，卡号为×××的工行银行卡）上，有一小部分油款是闫某某直接给了王某现金。吴某给我转账近100万元。我们卖给吴某他们的油大致是每吨6000元，吴某他们通过我向张某某买过160多吨的汽油。吴某转来的油款我都转给张某某了。   ⑷张某某证言节录，我在尖草坪区西留路兴安化工厂内租有一块场地，周某某所在的单位曾经租用过我的场地内的油罐，我就认识他了。周某某，30多岁，新绛人。租用时间是从2016年底到2017年底，具体时间我记不清了。我是中铁17局的一个部门经理，也是大连昌锐贸易公司的经理。大连昌锐贸易公司是经销油料的公司，法人代表是王某，负责人是我。周某某是我求他给我卖油，有时候我的油放不下了急需处理就让他给卖，他每卖出一吨油，我给他50元到100元不等的钱，我和周某某没有合作卖油，就是他帮我卖油。他给我工行卡上打过钱，卡号为×××，这些都是卖油的线。   我卖的汽油标号是92的，是从山东进的，汽油都销售到中铁十二局加油站了，周某某是将汽油卖给了一个“光头”。“光头”，男的，是个光头，我在我公司见过几次，但没有说话。我是从2018年3月份开始销售汽油的，我销售给中铁十二局加油站二百吨左右汽油，我觉得周某某也就卖出50吨左右。每吨汽油的价格不等，大致5000元到6000元之间。“光头”他们给了周某某钱，周某某再给我银行卡转钱。有时候，“光头”买了油之后也会把一些现金留到我公司。我不知道“光头”是否有销售、储存、经营汽油的资质。周某某没有经营销售汽迪的资质。我们公司有《危化品销售许可证》，没有《成品油零售经营许可证》。   ⑸王某证言节录，我是大连昌锐贸易公司的法人代表，我们公司在大连注册的，我虽然是公司的法人代表，但我只是公司的一名员工，我们公司的实际负责人是张某某。张某某，我的老板，在中铁十七局工作。我在公司不占股份，我只是一名工人，在公司看泵房，给拉油车过泵。张某某原来有个公司，后来被法院吊销了营业执照，两三年前，他要再注册公司时，他和我说让我当法人代表，当时我没有多想，就答应了。我们单位的具体地址是在尖草坪区西留路兴安化工厂附近，单位的院子是老板和兴安化工厂租的。   我们公司是经营油料的，老板从山东联系好汽、柴油，然后将油送到中铁十二局的上庄附近的加油站，有时候，加油站满了，放不下油了，我们就把油拉回我们单位院内，然后卖了。我们卖的是汽油，卖给小周介绍过来的一个叫“光头”的人。小周是张某某的一个朋友，大名叫周某某，小周所在的单位就在我们公司对面，他们公司过去租用过我们公司的院子，当时小周在我们这边负责。“光头”是小周介绍过来买油的，一米八几的个头。“光头”从2018年4月份左右开始，从我们公司买的92的汽油，有四五次，每次买六七吨，每吨油的价格大致6000元左右，总共买了四十多吨。   “光头”要来拉汽油，他就会给小周打电话，小周然后就会给张某某打电话，张某某给我打电话告诉我说，小周的人要来拉汽油之后，“光头”就带着罐车来到院子里，我们把从山东来的大的油罐车上的油倒到“光头”带来的油罐车上，然后油罐车就过泵，称出所拉汽油的重量后，我告诉“光头”，然后“光头”给小周发信息告诉小周重量，小周告诉“光头”价格。有时候，“光头”会给我放几千元钱的现金，如果现金不够油钱，他们就通过手机转剩余的钱。有时候，“光头”一分钱也不放，我给张某某打电话，告诉他“光头”他们拉了多少油，张某某就让他们走了。油钱就是他们给小周和张某某打了。“光头”每次拉完油，我都会告诉张某某。“光头”给我的现金，我就到迎新街的工商银行将钱打到张某某的工商银行的卡上，我记得张某某的卡号是×××，卡户名就是张某某。我给张某某银行卡上打的钱不都是卖油的钱，还有他给我现金，让我去银行打到他卡上的钱。我不知道小周和张某某的关系，我也不知道“光头”为什么买汽油，“光头”是小周介绍来的。是有司机开油罐车来的，不是“光头”开的，我不知道油罐车车号，我给油车过泵没有书面记录或账单，我们就给“光头”卖过油，其他的油都是卖给中铁十二局加油站了。我不知道我们公司是否有销售、储存、经营汽油的资质，我不知道小周是否有经营销售汽油的资质，我也不知道“光头”是否有经营销售汽油的资质。   ⑹刘某某证言节录，我自己经营一个油罐车，通过给一些用油单位拉油挣运费，我拉的是汽油，我有运输油的资质运营证、危化品运输许可证都有。我不销售油，就是开油罐车拉油，挣运费。谁需要拉油，雇佣我们拉，我们挣运费。2017年12月份的一天，我在尖草坪区皇后园中石化油库附近等的给人拉油，有一个男的过来和我说想买油，我说我不卖汽油，我把小周的电活给了他，我和他说小周他们公司在中石化油库中有油，他可以和小周买油。大名好像叫吴某，男，25岁左右，他在钢园路北客站北面有一个院子，院子里有个油罐，我就是往这个油罐给他们拉过油。小周，男，30多岁，他在中石化油库中存有油，因为给小周往他的客户那儿送过油，所以认识他。我从尖草坪区西留路兴安化工厂北面的一个黑大门的院子中，给吴某他们拉过汽油，拉到尖草坪区钢园路北客站北面的吴某他们的一个院子里，院子里有一个油罐。   2018年1月份有一天，吴某给我打电话说让我给他拉油，拉油的地点就是兴安化工厂北面的黑大门里，我开车到了黑大门门口时，当时是闫某某和我接触的，我才知道闫某某和吴某是一块的。闫某某带我进入黑大门里，我将我的油罐车开到院子中，通过泵房过一次泵，然后将车开到车牌是×××，工作人员将大油罐车上的油抽到我的油罐车中，抽的差不多后，我开上油罐车到院子中的泵上再称重，称出我的车上拉有多少汽油后，闫某某和对方泵房的一个叫王某的交涉好后，我就开车拉着油往钢园路闫某某他们的院子中送，闫某某开辆黑色的轿车跟着我，我们回到闫某某他们的院子中后，把我车上的油卸到他们院子中的一个在地下埋着的油罐中，然后我就开车离开了。我拉一车油，闫某某他们给我300元的运费，是通过微信转账给我，没有付过我现金。我记不得给他们拉过多少趟汽油了，闫某某给我转过多少个300元钱，我就给他们拉过多少次，他有时候及时给我转账，有时候过几天才给我转，有时候欠着我运费，第一次拉的时候，他一下给我转600元钱。我和闫某某除了拉油的运费，没有其他经济往来，我俩之间的微信转账都是拉油的运费。闫某某的微信名叫“想念”，我的微信名叫“和气生财”。我刚开始给闫某某他们拉汽油，每次拉6、7吨吧，后来有过一次拉11吨左右，不等，6、7吨也拉过，10来吨也拉过。每次都是闫某某先给我打电话，约好拉油时间后，我去拉油，每次都是闫某某和我拉油。我不太清楚闫某某他们买上汽油后干什么，应该是向外出售吧。   ⑺周某某证言节录，我在山西方兴蓝天能源有限公司工作，该公司的法人代表就是我，我们公司在太原市尖草坪区西留路兴安化工厂院内，公司经营油料及一些化工产品的销售，我们汽柴油都有销售，主要销售柴油，油来自山东。我们油料的销售大多都是联系好上下家，从上家直接发货到下家，我们公司油库中储存的油大多供给兴安化工厂的，我们公司有直通兴安化工厂的管道，公司油库能放两千多吨吧，但实际储存的很少，公司不会销售给个人，只销售给单位，是与我们有同等资质的单位或用油的一些单位。我们公司有《危化品销售许可证》，正在办理《成品油零售经营许可证》。我认识张某某，我曾经租用过张某某的油库，从2017年3月份左右租到2017年9月份，大致半年时间。张某某，40来岁，好像在中铁十七局上班，他自己有个油库，就在我现在公司的对面，他有两个油罐，每个能存储一百多吨油。我和张某某一点业务上的往来也没有，我不太清楚张某某是否向外销售油，和他接触很少。周某某是我们公司的员工，他就是普通工作人员。周某某，30多岁，新绛县人，在我们公司工作，他不是公司的销售人员，我们公司设有专门的销售人员，周某某不能把我们公司的油向外出售，我不知道他是否在向外销售油，从我们公司，他销售不出油去。我不认识吴某、闫某某，他们没有从我们公司进过油，我们就不对个人销售油。周某某向吴某等人销售的油，肯定不是我们公司的油，周某某只是我们公司的员工，他在外销售油什么的，我不知道。   ⑻韩某某证言节录，我是在吴某的山西新鲜时间商贸有限公司送饮料的，之前在检测线审车时认识了孟某，他帮人审车。2017年8月份之后几个月内，吴某的姐夫闫某某让我把油捎带给孟某，吴某告我帮闫某某送下，我就给他捎带的送过几次汽油，他给我的微信转账，我看过有八千多元，我的微信昵称是“鸡毛”，微信号是“×××”，我现在不用那个手机号了，微信上的转账我也删除了。我就给孟某送过汽油，其他人没有，后来孟某也是去油罐那儿拉油。吴某是公司的老板，饮料公司和油罐是由闫某某日常管理。油罐的老板是吴某还是闫某某，汽油从哪里来的，这些我也不清楚。我送饮料和给孟某送油拿回来的钱，都是给闫某某了，我和他没有其他经济往来了。   ⑼张某某证言节录，2016年的时候，因为我向外租我的院子（太原市钢园路新北客站往西快到新兰路尽头的一个院子），我就贴了些租房广告，吴某看到后就给我打电话说要租我的院子，在租给他院子后，我俩就这么认识了。2016年11月份左右，我租给了他两年，房租是一年两万三千元，他们已付清，没有协议合同，就是口头约定。这个院子是我在我家自留地上建的，临时建筑没有手续，没有门牌号。当时吴某说是要在我的院子里卖饮料，就是那种塑料小瓶的。我后来去过我的院子，看到吴某的司机韩某某开着面包车往外拉饮料，院子里边也堆着一些饮料，现在我还在找吴某，让他把院子里的饮料清理走。我向吴某租房子的时候，院子中没有油罐，我也是最近才知道院子里有油罐的。前段时间，吴某他们的人拿土把油罐给填了，油罐里填上了土，油罐本身就埋在地里，顶子也被土盖了。之前我不知道吴某他们在院子里卖汽油，我是最近才知道的，我很少到院子里去，没有见过有人往里边拉汽油，我一直以为他们在院子里卖饮料。   ⑽张某证言节录，我是日顺物流的送货员，认识他（吴某）十多年了。吴某以前和我一起打工，后来自己开了个公司，卖饮料、果汁的。我和吴某没有业务往来，吴某给我加过油。在尖草坪区新兰路的一个院子里。经常去，加过几次记不得了。每次加一桶，差不多30升。不给吴某油钱。   ⑾陈某某证言节录，吴某以前是打工的，后来自己开了个公司，卖饮料。吴某开了公司后在我这里买过二手车，有七八辆。吴某的车都在什么地方加油不知道，没有给我加过油。   ⑿石某证言节录，我有一个同城货的车，2017年6、7月份吴某连车带人雇我给他送饮料。不是天天送，吴某公司生意好，他自己的车忙不过来的时候，就雇我的车给送饮料，断断续续送了一年多饮料，（在）库房的院子里加过几次油。   ⒀郭某证言节录，2017年-2018年在吴某饮料公司，从事司机工作，有时候路上没有了加油站加，要不就是将车停在库房的院里告诉负责加油的人要加油，每次将车停放在院内告诉吴某姐夫后就离开了，第二天开车油是满的。   ⒁杨某某证言节录，吴某是我外甥，他开的一个公司卖饮料，想让我帮他送货，我单位没啥事就去吴某公司帮忙送货，也就送了两三天，我在吴某那里加过三四次油。   ⒂王某证言节录，我是2017年上半年去的吴某公司新鲜时间商贸有限公司当业务员卖饮料。我有时也送饮料，我在库房见过的车有：丰田、东风风行、宝马、QQ、哈飞等，公司的车在哪里加油不清楚。   ⒃王子君、周松真、李翰青证言，三人均为吴某公司业务员，均证实其二人在公司工作期间，每天早上去公司打了卡后，公司派司机开车送业务员去指定的宣传地点，之后联系好客户后业务员再联系公司将货送给客货，公司有十多辆车，车在哪里加油不清楚。   7、辨认笔录。   ⑴闫某某的辨认笔录，证实9号照片男子就是向孟某送汽油的韩某某，证实8号照片男子就是其所称的卖给其汽油的小周（周某某），证实9号照片男子就是其所称的吴某，证实10号照片男子就是其所称的向其购买汽油的太钢118小区的孟某。   ⑵孟某的辨认笔录，证实4号照片男子就是卖给其汽油的“光头”（闫某某），证实11号照片男子就是其所称的卖给其汽油的“小光头”（韩某某），证实12号照片男子就是其所称的和“大光头”一起相跟卖给其汽油的吴某。   ⑶王某的辨认笔录，证实7号照片男子就是其所称的“光头”闫某某，证实11号照片中的男子就是其所称的小周周某某。   ⑷周某某的辨认笔录，证实8号照片男子就是其所称的和吴某一起购买汽油的“光头”（闫某某），证实3号照片男子就是向其购买的吴某。   ⑸刘某某的辨认笔录，证实3号照片男子就是其所称的联系其拉油的“昊子”（吴某），证实8号照片男子就是其所说的在油库给其过泵的王某，证实9号照片男子就是其所说的“光头”（闫某某），证实7号照片男子就是其所说的油库的小周（周某某）。   ⑹张某某辨认的笔录，证实6号照片男子就是租其院子的吴某。   ⑹高某的辨认笔录，证实9号照片男子就是卖给孟某汽油的“光头”（闫某某）。   8、被告人供述。   ⑴闫某某供述节录，2017年10月开始，我在太原市钢园路新北客站往西快到新兰路尽头的一个院子里，开始向外出售92号汽油，院子地下有个油罐，汽油在油罐中储存，需要用油或者卖油时，我们将油拿泵泵出。我小舅子吴某是老板，我是帮他工作，我在库房这儿负责给他管理，一个是他代理的一个饮料品牌，需要配送货，一个就是这个油库，需要卖油。我负责在库房卖油，一个叫韩某某的负责往外送油，韩某某送油收到钱，他通过微信把钱转给我或者给我现金，我再将钱给吴某转过去。我加油收的现金或者电子钱也是给吴某。我们将油卖给了一个小井峪的人，一个南寨的人，一个住在太钢118小区居住的人。   小井峪的人，是一个50多岁的人，手机号没有，都是他给我打电话，每次现金付账，没有微信；南寨的人，是一个50多岁姓白的人，已经不在这买油了，电话、微信都没有。太钢118小区居住的人，姓孟，40多岁，微信昵称是“牛牛审车上保险处理违章”，这个人一直在我这买油。从2017年10月开始，他买油的时间不等，有时候一天，有时候两三天，刚开始几个月，他每次买6、7桶，后来每次10桶左右吧。就是30升的绿色的铁皮桶，我们买的，他们50元一个向我们租用。118小区的人从我们这儿买油的价格是165元一桶，付账微信、现金都有，微信多，现金少，钱都是付给我。从2017年11月5日至今“牛牛审车上保险处理违章”转账给我的21万元全都是买汽油的钱。2017年8月26日至2018年2月24日，“牛牛审车上保险处理违章”转账给韩某某8635元，韩某某从2017年10月开始给我们送油，这之后的转账应该是买油的钱。   太钢118小区居住的人从我这里买油，我没有获利，他们转过多少油钱来，我给吴某转多少，有时候我从这些钱里扣除一些生活费，每个月也就3000元左右，我要生活费的时候，我和吴某说一声就行了，我就扣除了。太钢118小区居住的人最近一次买油是在前天2018年7月3日，买了20捅，每桶30升，3300元，他微信付了我1500元，他老婆微信付了我1500元，他还付了我300元现金。   我们的汽油是从太原二电厂附近的一个有油库的院子中拉的，我们每次拉油都是和一个姓周的人联系。姓周的这个人30多岁，普通话，身高1.70米，我就见过姓周的一面，以后都是电话联系了。在我手机的电话本标注的是“二电厂的周”（131XXXXXXXX），在我微信中的昵称是“二电厂周”。2018年2月，经一个朋友介绍，我和吴某到二电厂附近见了姓周的，我们看了对方的油后，我当时觉得油挺好，吴某就定下从姓周的那儿买油。姓周的应该不是老板，不清楚是不是油库的管理人员。每次拉油都是我去，我们雇上一个油罐车，每次去拉2、3吨，大致七千元左右一吨，有时候两三天去拉一次，有时候每天都去拉，这些汽油我们自己的车加一部分，大部分都卖出去了。在去拉油的时候，就现场付钱给姓周的，有时现金，有时微信。我们买了油再卖油，每升油的利润也就5毛钱左右，一吨油大致1350升，能赚6、7百元，一个月的利润近2万元，从我们销售汽油到现在，大致赚了10万左右。赚的钱大部分都给吴某了，他把钱还了以前的饥荒了，我就赚点生活费。我觉得我们不能销售汽油，我们销售汽油什么手续也没有，我也不知道需要什么手续，我也没有《成品油零售许可证》、《危险化学品经营许可证》。吴某是老板，我和韩某某是员工，我负责在油库这里卖油，韩某某负责往外送油，吴某每个月给他开3000元工资。我们知道这是违法行为，就为了赚点钱，油库现在没油了，卖完了还没来得及往回买。   ⑵吴某供述节录，我不清楚我姐夫闫某某卖的什么标号的汽油，在尖草坪区钢园路北客站往西的一个院子，他和我共用的一个库房，是我在2014年租下的。这个院子是我放饮料的地方，院子内地下埋的一个油罐，不是都用来存放汽油的。闫某某负责卖汽油，我就负责把卖汽油的周姓男子引荐给他，还引荐了一个养油罐车的车主。周姓男子，30多岁，1.7米左右，瘦瘦的。油罐车车主，男子，45岁左右，1.75米左右，胖胖的。我不清楚周姓男子的油哪来的，他的油库在二电厂附近，闫某某2017年10月份开始卖油的，他具体在哪拉的油我不清楚，我也没有联系过买油的人。因为闫某某不会用网银，在他给姓周的付油款时，我帮他转过几次钱。我、闫某某还有韩某某都参与贩卖汽油了，闫某某忙的时候，我让韩某某帮忙送过几次油，都是送到118小区，一个姓孟的男子那里。闫某某除了卖油给孟姓男子，还有一个男子我不认识。韩某某就是我饮料公司的员工，他送油不挣钱，他也没有给其他人送过油，我也是帮我姐夫闫某某的忙，没有从中获过利。卖油给闫某某的人，我就联系过周姓男子，但我没有找周姓男子拉过油。我也联系过几个朋友去买油，分别是赛马场回收旧衣服的“大老刘”、花园后街出租拱门的“忠忠”、胜利街跑黑车的“王某”，但介绍他们买油我也没有获利，我手机摔坏了，现在没有他们的联系方式。闫某某卖汽油没有相关的手续，存油的油罐也是他自己买的。闫某某买油有时候用现金，但我没有见过，需要网上操作的时候，因为他不会用手机操作，我就通过我建设银行的手机网银转账给周姓男子，总共转了有十几万元。   以上证据均经当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。   被告人闫某某、吴某的辩护人关于只卖给孟某22万多元成品汽油，获利1万多元的辩护意见，经查实，2017年8月26日至2018年7月9日被告人吴某、闫某某向孟某、高某销售了225378元的汽油。除此之外，公诉机关有关二被告人向南寨姓白的、“大老刘”等人销售成品汽油的指控，均仅有二被告人在侦查阶段的供述及购买汽油的证据，并无其他证据证明这部分汽油已销售。结合经过当庭质证的其他证人证言等证据可证实，被告人吴某开办有饮料销售公司，其公司运输车辆及部分亲友均有在其公司免费加油的情形，故指控二被告人将全部购买的约100万元汽油均予以销售的证据不足。辩护人相关辩护意见，予以采纳。   本院认为，被告人闫某某、吴某在未取得《危险化学品经营许可证》和《成品油零售经营批准证书》的情况下，非法经营成品汽油，共计销售金额约22万元，获利约2万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人闫某某、吴某归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人吴某的辩护人关于吴某在本案中属从犯，且系初犯、偶犯的辩护意见，及被告人闫某某的辩护人关于闫某某系初犯、偶犯的辩护意见，与审理查明的事实不符，均不予采纳。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人闫某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月12日起至2020年5月11日止。）   罚金应于判决书生效后十日内一次性向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。   二、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月2日起至2021年1月1日止。）   罚金应于判决书生效后十日内一次性向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。   三、扣押的油罐，由原侦查机关予以没收，上缴国库。   四、追缴被告人闫某某、吴某违法所得二万元，予以没收，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。   审 判 长 王 剑   人民陪审员 苏海燕   人民陪审员 李如春     二〇二〇年三月三十一日   代书 记员 高子昂