山东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2018）鲁行终1621号上诉人（原审原告）王茂春，男，1963年1月7日出生，汉族，住济南市天桥区。被上诉人（原审被告）济南市天桥区人民政府，住所地济南市堤口路53号。法定代表人窦虎，区长。委托代理人徐光城，济南市天桥区人民政府法制办公室工作人员。被上诉人（原审被告）济南市人民政府，住所地济南市历下区龙鼎大道1号龙奥大厦。法定代表人孙述涛，市长。委托代理人程德臣，济南市人民政府法制办公室工作人员。委托代理人张华林，济南市人民政府法制办公室工作人员。上诉人王茂春因诉被上诉人济南市天桥区人民政府、济南市人民政府不履行法定职责及行政复议一案，不服济南市中级人民法院于2018年6月7日作出的（2018）鲁01行初600号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，向各方当事人送达告知书、诉讼要素表，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2018年2月26日，原告王茂春向被告济南市天桥区人民政府邮寄《履行法定职责申请书》，要求济南市天桥区人民政府履行查处违法建设的法定职责，依法拆除郝秀芝违法建设的二层楼房。2018年3月28日，济南市天桥区人民政府作出《关于“履行法定职责申请书”的复函》并邮寄给王茂春。2018年3月29日，王茂春向被告济南市人民政府提出行政复议申请，要求济南市天桥区人民政府依法拆除郝秀芝违法建设的二层楼房。2018年5月21日，济南市人民政府作出济政复决字（2018）84号行政复议决定，驳回了王茂春的行政复议请求。王茂春诉至法院，请求撤销济南市人民政府作出的济政复决字（2018）84号行政复议决定，判令济南市天桥区人民政府重新作出行政行为。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定：“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。”《济南市城乡规划条例》第五条第五款规定：“城市管理行政执法部门行使城乡规划管理方面的行政处罚权。”第八十一条规定：“进入规划审批程序的下列违法建设由城市管理行政执法部门负责查处：（一）取得选址意见书、国有土地使用权出让合同、建设用地规划许可证或者建设工程设计方案通过审查，但未取得建设工程规划许可证进行建设的；（二）擅自改变建设工程许可内容进行建设的；（三）擅自改变临时建设工程规划许可内容进行建设，经批准建设的临时建筑物、构筑物逾期未拆除的；（四）未取得乡村建设规划许可证或者擅自改变乡村建设规划许可内容进行建设的。前款第四项内容，属于镇所辖村庄规划区范围的，由镇人民政府负责查处。城市、县城、镇规划区建设用地范围内，未进入规划审批程序的违法建设，由城市管理行政执法部门负责查处。国土资源主管部门应当依照土地管理法律、法规规定，对违法建设的用地行为进行查处。”根据上述法律、法规的规定，被告济南市天桥区人民政府没有对未取得乡村建设规划许可的违法行为进行查处的法定职责。原告王茂春要求济南市天桥区人民政府依法拆除郝秀芝违法建设的二层楼房，明显不属于被告济南市天桥区人民政府的权限范围。因此，原告起诉被告济南市天桥区人民政府不履行查处违法建设的法定职责违法，不符合法律规定的受理条件，对原告提起的该项诉讼，应予驳回。被告济南市人民政府经审查原告的行政复议申请，认为济南市天桥区人民政府没有对未取得乡村建设规划许可的违法行为进行查处的法定职责，并根据《中华人民共和国行政复议实施条例》第四十八条第一款第（一）项的规定，驳回了原告的行政复议请求。因此，被告济南市人民政府作出的济政复决字（2018）84号行政复议决定，实际上属于复议决定维持的情形。故济南市人民政府作为共同被告，参加本案行政诉讼，符合法律规定。同时，因原告起诉被告济南市天桥区人民政府不履行查处违法建设的法定职责违法不符合法律规定的受理条件，被告济南市人民政府又以“驳回申请人的行政复议请求”的形式维持了被告济南市天桥区人民政府的行政行为。因此，对原告要求撤销被告济南市人民政府作出的济政复决字（2018）84号行政复议决定的起诉，应一并驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款、第一百三十六条第七款之规定，裁定驳回原告王茂春的起诉。王茂春不服原审法院裁定提起上诉，请求二审法院撤销原审法院裁定，依法审理本案。事实与理由如下：1.本案与（2018）鲁01行初454号一案案情相同，但驳回起诉的理由不同。2.原审法院裁定适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属于适用法律错误。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条规定和《中共济南市委办公厅济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》的规定，区政府具有拆除违法建设的法定职责。被上诉人济南市天桥区人民政府未提交书面答辩意见。被上诉人济南市人民政府未提交书面答辩意见。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案审理的重点是原审法院裁定驳回上诉人的起诉是否合法正确。上诉人王茂春向济南市天桥区人民政府邮寄《履行法定职责申请书》，要求济南市天桥区人民政府履行查处违法建设的法定职责，依法拆除郝秀芝违法建设的二层楼房，其所依据的是《中共济南市委办公厅济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》第一条、第五条的规定。对此本院认为，行政法意义上的法定职责是指行政主体依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的规定或授权，进行与其职权范围一致的某些行政管理活动，实现其具体行政管理职能所应承担的职责内容和责任义务。《中共济南市委办公厅济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》是济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅为规范城市管理，维护城市规划建设管理法律法规的严肃性，保护市民群众根本利益，根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规规定，就全市建成区（含城乡结合部）拆除违法建设工作共同制定的规范性文件。该通知中所载明的各区县人民政府为本辖区拆除违法建设的责任主体，是指经相关执法部门核实、确认为违法建设并按照拆违拆临的相关规定上报至区县人民政府所形成的上下级之间的行政领导主体，该通知所确定的责任主体并不能构成本案上诉人要求济南市天桥区人民政府履行查处违法建设、拆除违法建设房的请求权基础。根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款、《济南市城乡规划条例》第五条第五款、第八十一条的规定，规划行政主管部门、城市管理综合行政执法机关、镇人民政府按照各自职责制止和查处违法建设。同时，对于违法建设的查处、拆除还应当遵循《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序。因此济南市天桥区人民政府没有对未取得乡村建设规划许可的违法行为进行查处的法定职责，更没有对尚未经过法定程序认定为违法建设的房屋直接进行拆除的职责。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉”的规定，原审法院认定上诉人王茂春起诉被上诉人济南市天桥区人民政府不履行查处违法建设的法定职责违法不符合法律规定的受理条件，并以此驳回其起诉并无不当。上诉人王茂春对于相关法律法规适用理解错误，对其主张不予支持。被上诉人济南市人民政府作出济政复决字（2018）84号行政复议决定，以被上诉人济南市天桥区人民政府不具有查处违法建设的法定职责为由决定驳回王茂春的复议请求，实际上属于复议决定维持的情形。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第七款“原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉”的规定，原审法院对上诉人要求撤销济南市人民政府作出的济政复决字（2018）84号行政复议决定的起诉一并予以驳回，并无不当。上诉人还提出本案与（2018）鲁01行初454号一案案情相同，但驳回起诉的理由不同。经查，本案与（2018）鲁01行初454号一案的诉讼主张、所依据的事由以及法院查明的案件事实并不完全相同，不存在同案不同判或裁判尺度不同一的问题。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  黄明春审判员  山 莹审判员  孙晓峰二〇一九年三月一日书记员  孟 真