海南省海口市琼山区人民法院   行政判决书   （2018）琼0107行初88号   原告：海口市美兰区滨海国际君御湾小区业主委员会，住所地海口市。   法定代表人：冯本磊。   委托诉讼代理人：肖九发，海口市美兰区滨海国际君御湾小区业主委员会委员会成员。   委托诉讼代理人：周永清，海南昌宇律师事务所律师。   被告：海口市规划委员会，住所地海口市。   法定代表人：龙舒华，主任。   委托诉讼代理人：吴淑锐，海口市规划委员会美兰规划局科员。   委托诉讼代理人：廖波，海南瑞来律师事务所律师。   第三人：海南金海晟投资有限公司，住所地海口市。   法定代表人：艾景祥，执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：陈学友，海南金海晟投资有限公司工作人员。   委托诉讼代理人：吴慧迪，海南金海晟投资有限公司工作人员。   原告海口市美兰区滨海国际君御湾小区业主委员会（以下简称君御湾小区业委会）不服被告海口市规划委员会（以下简称海口市规划委）规划行政许可，于2018年9月20日向本院提起行政诉讼，并将海口市住房和城乡建设局、海口市国土资源局列为被告。本院于2018年9月26日立案后，于2018年9月28日向被告海口市规划委员会、海口市住房和城乡建设局、海口市国土资源局及第三人海南金海晟投资有限公司（以下简称金海晟公司）分别送达了起诉状副本及应诉通知书。经本院释明后，原告君御湾小区业委会于2018年11月21日向本院提交更正后的行政起诉状，仅将海口市规划委员会列为被告。本院于2018年12月27日公开开庭审理了本案。原告君御湾小区业委会的委托诉讼代理人周永清，被告海口市规划委的委托诉讼代理人廖波、吴淑锐，第三人金海晟公司委托诉讼代理人陈学友、吴慧迪到庭参加诉讼。本案现己审理终结。   被告海口市规划委对海口市美兰区新埠岛西苑路22号滨海国际小区A5栋1层10商铺的规划作出如下行政行为：2016年2月6日，被告海口市规划委作出海规核字[2016]0014号《建设工程规划核实意见书》，对包含位于海口市××区商铺在内的滨海国际2602地块上建设项目的××栋，幼儿园3层）的规划进行核实符合规划条件而核发此证[此证另载明建设项目内容：建筑幢数为12栋，建筑层数（地上/地下）为3-18/1，建筑结构为框架，建筑面积为地上182018.57平方米、地下36357.77平方米]，于2016年4月5日对在原滨海国际2602地块A5栋首层平面图基础上增加上述10号商铺的平面图予以确认。   原告君御湾小区业委会诉称:一、案件主要事实。根据2014年5月13日被告的规划图，滨海国际A5栋1层10商铺所占用土地并未规划建设商铺。2014年，该小区开始预售，并于2016年1月10日交付使用。2016年4月5日，被告根据金海晟公司单方面申请，核发规划核实意见书，将金海晟公司在小区业主公共部分违法增建的商铺合法化。二、被告对作出滨海国际君御湾小区A5栋1层10商铺规划核实意见的行政行为违法，严重损害了滨海国际君御湾全体业主的合法权益，应依法予以撤销。1.滨海国际君御湾小区的所有公共部分应属于滨海国际君御湾小区全体业主共同享有。《物权法》第七十条和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，建筑区划内的土地属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或城镇公共道路、绿地占地外，依法由业主共同享有建设用地使用权。因此，包括滨海国际A5栋1层10商铺所占用土地在内的滨海国际君御湾小区整个小区的共有部分属于全体业主共同享有。2.被告未经三分之二业主同意，仅根据海南金海晟投资有限公司单方申请，作出滨海国际君御湾小区A5栋1层10商铺规划核实意见的行政行为违法。依据《物权法》第七十六条和《海南经济特区物业管理条例》第九条的规定，改建、重建和改变共有部分用途的需要经过专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。同时根据《海口市城乡规划条例》第五十六条规定：“现状建（构）筑物的使用性质，不得随意变更；确需变更的，建设单位或者个人应当向建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的发证机关提出书面申请；发证机关应采取公示或听证会等形式，听取利害关系人的意见后作出是否同意变更的书面意见；经发证机关同意的，应当申请办理相应的土地使用性质变更手续后，方可办理规划许可变更手续。”因此，被告的批准行为违法，应予撤销。综上，为维护滨海国际君御湾小区全体业主的合法权益，原告诉至贵院，请求法院判决：1.确认海口市规划委员会核发的××区商铺的规划核实意见书违法并撤销该规划核实意见书；2.本案诉讼费由被告承担。   原告君御湾小区业委会提交了证据：1.购房合同，2.收楼通知书，共同证明滨海国际君御湾小区于2014年6月21日已经开始出售，并且于2016年1月4日第三人就将所开发的商品房交付给了滨海国际的小区业主使用。3.2014年5月13日、2016年4月5日海口市规划局出示的规划图附件，证明被告在未经过滨海国际君御湾小区三分之二业主同意并组织听证听取利害关系人滨海国际的业主的意见下，于2016年4月5日核发规划核实意见，许可第三人在小区业主所有的公共部分增建商铺。被告出具核实意见的行政行为违反了《行政许可法》第四十六条、第四十七条，《物权法》第七十六条以及《海南经济特区物业管理条例》第九条和《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》中关于程序正当，《海南省城乡规划条例》第六十二条、《海口市城乡规划条例》第五十六条的规定，属于行政违法行为，应依法予以撤销。   被告海口市规划委辩称，被告核发的《建设工程规划核实意见书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。2016年1月25日，被告对涉案滨海国际2602地块项目竣工后进行第一次规划核实，对加建的57.72㎡部分的处理意见为：因对规划影响不大，建议转执法部门处理，并经公示无异议后，予以核实。2016年1月27日，海口市规划局美兰分局函告第三人上述处理意见。同日，被告依法在现场及网上对加建的部分规划变更进行了提前批示，公示期间（2016年1月27日至2016年2月4日）未收到反馈意见。被告依法将前述加建行为移送美兰区城管局，美兰区城管局于2016年1月29日对第三人作出海管法罚决字M2[2016]第0306号《行政处罚决定书》。2016年2月5日，被告对滨海国际2602地块项目进行第二次规划核实。针对加建的57.72㎡部分，因在公示期间未收到反馈意见，美兰区城管局也已对该部分作出行政处罚，被告按照现状对该地块予以规划核实。鉴此，2016年2月6日，被告向第三人核发《建设工程规划核实意见书》（海规核字[2016]0014号）。被告在进行规划核实之前，建设工程是不具备法定交付使用条件的。被告在进行规划核实的时候也不知道存在已经交房的情况。综上所述，被告核发的《建设工程规划核实意见书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请贵院依法驳回原告的诉讼请求。   被告海口市规划委向本院提交了以下证据：1.规划验收意见表，证明涉案项目竣工后经被告第一次规划核实，对加建的57.52㎡处理意见为：建议转执法部门处理，经公示无异议后予以核实；2.海口市规划局美兰分局关于滨海国际2602地块项目规划核实的函（市规美函[2016]9号），证明海口市规划局美兰分局发函告知海南金海晟投资公司对其加建部分的处理意见；3.滨海国际2602地块项目变更批前公示牌，4.滨海国际2602地块项目变更批前公示牌现场照片，5.滨海国际2602地块项目变更批前网上公示，共同证明被告依法进行现场和网上批前公示；6.批前公示意见反馈表，证明公示期间未收到反馈表；7.规划验收审查意见表，证明经第二次规划核实，被告拟同意对加建部分予以规划核实；8.滨海国际2602地块A5栋首层平面图，9.滨海国际2602地块A5栋首层平面图（变更后），共同证明A5栋首层平面图变更内容；10.行政处罚决定书（海管法罚决字M2[2016]第0306号），证明被告依法将金海晟公司加建行为移送美兰区城管局，美兰区城管局对此作出行政处罚决定书；11.建设工程规划核实意见书（核字[2016]0014号），证明被告对涉案项目核发规划意见书。   第三人金海晟公司述称，第三人同意被告的答辩意见。补充两点：1.涉案的商铺是在容积率范围内合法建设，并没有像原告在诉状中所称的占有业主共有的土地。只要是在容积率范围内，在实际办证前，规划区内的所有不动产均归建设单位所有，不存在归业主所有的情况。2.正如被告答辩中说的，涉案的商铺是进行规划核实时已经按照法定程序进行了公示，也就是征求了业主的意见，在法定的公示期间里面，业主并没有反馈任何不同意的意见，因此第三人认为被告的规划核实意见内容合法，程序合法，应当予以维持。   经庭审质证，被告提交的证据，原告及第三人对其真实性没有异议，经本院审核，本院对被告提交的证据均予以认定，均可作为本院认定事实的依据。原告提交的证据，被告及第三人对其真实性没有异议，经本院审核，本院对原告提交的证据均予以认定，均可作为本院认定事实的依据。另外，本院庭审中询问当事人本院到海口市国土局核实涉案房屋登记情况，是否需对法院核实发表质证，当事人均表示以法院确认为准，本院到海口市不动产中心调取了《不动产登记信息查询情况说明》《房屋建筑面积分层平面图》《海口市建设工程规划核实意见书》《建设工程规划许可证》（建字第460100201400072号）正副本，该些证据是本院经当事人同意核实的证据，可作为本院认定事实的依据。   经审理查明，第三人金海晟公司开发建设位于海口市新埠岛滨海国际2602地块的项目。2014年6月12日，被告向第三人颁发建字第460100201400072号《建设工程规划许可证》，此证记载：建设单位为金海晟公司，建设规模为总建筑面积182901.07㎡（地上）、36185.64㎡（地下），项目滨海国际2602地块，建设位置位于海口市新埠岛。第三人建设滨海国际2602地块后，于2014年6月21日已在对外销售，第三人于2016年1月4日作出通知要求原告的法定代表人冯本磊于2016年1月10日办理房手续，可预约2016年1月10日至2016年1月17日前往办交楼手续。2016年1月25日，被告对涉案滨海国际2602地块项目竣工后进行第一次规划核实，发现该项目A5栋住宅楼第一层商业部分局部加建面积57.72平方米（涉案10号商铺），此加建部分在被告原先于2014年5月13日确认的A5栋住宅楼首层平面图中并没有此部分的设计，但被告工作人员鉴于该项目实建建筑面积、计容面积比批建少，其他各层平面尺寸与批建方案基本一致，其中此加建部分对规划影响不大，建议转执法部门处理，并经公示无异议后，予以核实。2016年1月27日，经审批，对第三人作出《关于滨海国际2602地块项目规划核实的函》其中记载“A5栋住宅楼第一层商业部分局部加建的57.72平方米，须转执法部门，并经公示无异议后，予以核实”。同日，被告在建设滨海国际2602地块现场及网上对加建的部分等规划变更进行了公示，征求意见和建议，公示期为2016年1月27日至2016年2月4日。海口市美兰区城市管理行政执法局于2016年1月29日对第三人作出海管法罚决字M2[2016]第0306号《行政处罚决定书》，处罚3090元的罚款。此后，被告以公示期间未收到反馈意见，城管已处罚为由，于2016年2月5日审批通过该项目包含加建的57.72㎡部分在内按照现状予以规划核实，并于2016年2月6日向第三人核发《建设工程规划核实意见书》（海规核字[2016]0014号），被告于2016年4月5日对在原滨海国际2602地块A5栋首层平面图基础上增加10号商铺的平面图予以确认。此增加部分即滨海国际小区A5栋1层10商铺的不动产权于2017年8月14日登记在第三人名下。2018年2月4日，滨海国际君御湾小区召开首次（第1次）业主大会会议，选举出滨海国际君御湾小区第一届业主委员会，海口市美兰区新埠街道办事处于2018年5月31日对该业主大会表决事项进行备案。   本院认为，涉案小区A5栋1层10商铺的规划许可，在被告原先许可规划方案未规划，在被告向第三人发放的建字第460100201400072号《建设工程规划许可证》中应该亦未规划许可。第三人在建设涉案小区过程中增建此10号商铺，被告在规划核实中对此予以核实认可，并将此增建的10号商铺包含在内于2016年2月6日向第三人核发《建设工程规划核实意见书》（海规核字[2016]0014号），并于2016年4月5日对原滨海国际2602地块A5栋首层平面的基础上增加了加建部分的平面图予以确认。可见，被告对开发商即第三人增建的10号商铺给予了规划许可，亦改变了涉案小区房产开发项目原批准规划方案。根据《中华人民共和国行政许可法》第四十六条“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”及建设部、国家计委、国家经贸委、财政部、国土资源部、国家工商行政管理总局、监察部《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》中“房地产开发项目规划方案一经批准，任何单位和个人不得擅自变更。确需变更的，必须按原审批程序报批；城市规划行政主管部门在批准其变更前，应当进行听证”的规定，被告批准许可第三人增建10号商铺的规划，应当进行听证。涉案小区于2014年6月21日已在对外销售，于2016年1月10日已开始交房，已交房占有房屋的购房者应属小区的业主，被告在涉案小销售后批准许可第三人增建的10号商铺的规划，直接涉及涉案小区购房者的重大利益。根据《中华人民共和国行政许可法》第四十七条的规定，被告应当在作出批准许可前，应当告知重大利害关系的购房者享有要求听证的权利。而本案中，被告批准变更规划许可增加10号商铺的规划仅是对此进行了公示，未依法告知重大利害关系人享有听证的权利，也未依法进行听证，违反法定程序，依法应当撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项规定，判决如下：   撤销被告海口市规划委员会对第三人海南金海晟投资有限公司增建位于海口市××区商铺的规划许可行政行为。   案件受理费50元，由被告海口市规划委员会负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审 判 长 冯成壮   人民陪审员 吴 艳   人民陪审员 詹武彬     二〇一九年三月二十二日   书 记 员 吴珊珊   速  录 员   徐汉鑫   附:相关法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：   （一）主要证据不足的；   （二）适用法律、法规错误的；   （三）违反法定程序的；   （四）超越职权的；   （五）滥用职权的；   （六）明显不当的。   《中华人民共和国行政许可法》   第四十六条法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。   第四十七条行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。   申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。