广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终415号 上诉人（原审原告、原审被告）：覃常资，男，1974年9月6日生，仫佬族，矿工，住广西罗城仫佬族自治县。 委托诉讼代理人：李昌发，广西欧治律师事务所律师。 上诉人（原审原告、原审被告）：广西罗城伟隆煤业有限公司，住所地罗城仫佬族自治县东门镇一平路22号。 法定代表人彭光辉，董事长。 委托诉讼代理人：欧阳娜，罗城仫佬族自治县法律事务中心法律工作者。 上诉人覃常资因与被上诉人广西罗城伟隆煤业有限公司（以下简称“伟隆公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 覃常资上诉请求：请求依法撤销（2018)桂1225民初932号判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项费用为273039元；并解除双方之间的劳动关系。事实和理由:一审法院按2016年广西全区在岗职工月平均工资5020元来计算上诉人的赔偿项目存在事实不清、适用法律不当，而是应当按照2017年广西全区在岗职工月平均工资5538元来计算上诉人的赔偿项目，具体理由为：因为上诉人在被上诉人釆煤期间，被上诉人没有为上诉人缴纳工伤保险，致使上诉人无法享受工伤保险基金支付的工伤保险待遇，而上诉人每月工资的发放，是通过一同下井采煤的班组长直接发放现金的，上诉人在被上诉人处采煤期间每个月从班组长处领到的工资为7000元至12000元不等。根据原劳动部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)，第二条第1款第(一)项、第2款之规定，对上诉人的工资凭证由用人单位（被上诉人）负举证责任，而在本案中被上诉人未能举出上诉人的工资发放凭证的相关证据；根据广西壮族自治区人力资源和社会保障厅桂人社函（2016)478号文件精神，从2016年起明确统一全区城镇单位在岗职工平均工资的通知；根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第2款之规定，前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资，而被上诉人与上诉人于2016年8月24日签订了无固定期限的劳动合同，上诉人于2018年6月份向罗城县劳动人事争议仲裁委员会申请享受工伤保险待遇赔偿时，同时申请解除劳动关系，劳动人事仲裁委于同年8月31日作出裁决上诉人享受工伤保险待遇赔偿的同时解除上诉人与被上诉人的劳动关系，之后上诉人和被上诉人都对仲裁委的裁决结果起诉到法院，由此可知上诉人申请解除劳动合同的时间是2018年6月份，但到目前上诉为止还未生效，一直要等二审法院判决之后解除双方之间的劳动合同关系才生效，对双方才产生法律效力。因此根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第二款之规定按2017年广西全区在岗职工月平均工资5538元来计算上诉人的工伤保险待遇赔偿项目是有法律依据的。另外，河池市中级人民法院2017年12月15日作出的（2017)桂12民终1839号判决可以作为评判本案的参与。 伟隆公司上诉请求:1、撤销罗城仫佬族自治县人民法院作出的（2018)桂1225民初932号民事判决。2、依法进行改判。3、一、二审的诉讼费用由被告承担。上诉理由：一、原审认定事实不清、证据不足。1、原审按每月5020元计算各项赔偿缺乏事实根据和法律依据。2017年11月已诊断为职业病，其按2017年广西全区在岗职工月平均工资5020元计算月工资无法律依据。2、原审判决交通费用、住宿费证据不足，被上诉人提供的交通票据与就医时间、地点不相符合、住宿费用没有发票予以证实。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足，作出的判决显属不公，请二审法院依法撤销原审判决，依法径行公正改判，予以纠正。 覃常资向一审法院起诉请求：1、撤销罗城县人事争议仲裁委员会作出的罗劳人仲字〔2018〕第34号劳动仲裁裁决书，改判伟隆公司赔偿覃常资各项费用为273039元；2、判决解除覃常资、伟隆公司之间的劳动关系。 一审法院认定事实：覃常资系伟隆公司下属北崖煤矿井下采掘工，双方于2016年8月24日签订了一份无固定期限的劳动合同。用工时伟隆公司未按照《工伤保险条洌》的有关规定，为覃常资到罗城县工伤保险经办机构办理工伤保险参保手续。覃常资因反复胸闷、胸痛等不适分别于2017年5月8日至23日、10月12日至18日到广西工人医院住院治疗，共计21天，花费医药费19705元。2017年11月7日覃常资被广西壮族自治区职业病防治研究院诊断为：职业性煤工尘肺壹期。覃常资被确诊患有职业病之后，于2017年12月21日被河池市人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》（河人社工认决字〔2017〕3-38号）认定为工伤。2018年3月22日经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级。覃常资从被确诊患有职业病之日起到劳动能力鉴定结论出具之日，这段停工留薪的时间为4个月零15天。覃常资被确诊患有职业病后自费到河池市进行劳动能力鉴定时用去了鉴定费250元，到广西工人医院进行检查、治疗时花去交通费740元，住宿费50元。2018年6月4日，覃常资就工伤保险待遇问题向罗城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年7月31日该委员会作出罗劳人仲字〔2018〕第34号仲裁裁决书。覃常资和伟隆公司均不服该仲裁裁决，分别向该院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。 另查明，罗城县工伤保险基金已于2015年实行区级统筹，2016年广西全区城镇单位在岗职工月平均工资为5020元。 一审法院认为，覃常资作为伟隆公司的职工，被确诊患有职业病之后，已被河池市人力资源和社会保障局认定为工伤并经河池市劳动力鉴定委员会鉴定为伤残七级，按规定应享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定：依照本条例规定应参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。由于伟隆公司没有按规定为覃常资缴纳工伤保险费，致使覃常资无法享受工伤保险基金支付的工伤保险待遇，为此，伟隆公司应按《工伤保险条例》规定的项目和标准全额支付给覃常资相应的工伤保险待遇。1、根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》（桂政发〔2011〕73号）第二项（一）的规定确认覃常资住院治疗工伤的伙食补助费标准为每天15元，故伟隆公司应支付覃常资住院伙食补助费315元（15元/天×21天）；2、按照《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条的规定，疑似职业病人在诊断医学观察期间的费用由用人单位承担。伟隆公司应支付覃常资到广西工人医院住院时的检查费和医药费19705元；3、根据《工伤保险条例》第三十条的规定，伟隆公司还应支付覃常资到医院检查、治疗时的交通费740元、住宿费50元；4、按照《广西壮族自治区人民政府关于修改〈广西壮族自治区实施（工伤保险条例）办法〉的决定》第二十一条的规定，工伤职工的劳动能力鉴定费按照下列规定承担，未参加工伤保险的，由用人单位承担，故伟隆公司应支付覃常资垫付的劳动能力鉴定费250元；5、按照《广西壮族自治区人民政府关于修改〈广西壮族自治区实施（工伤保险条例）办法〉的决定》的规定，在计算覃常资的工伤保险待遇本人工资标准时，按覃常资平均月工资标准来计算。在双方当事人均未能证明覃常资平均月工资的情况下，覃常资的月工资可参照上述文件规定，以2016年全区城镇单位在岗职工月平均工资5020元来计算。覃常资请求按2017年全区城镇单位在岗职工月平均工资5538元来计算本人工资不符合《工伤保险条例》第六十四条的规定，该条规定本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资；覃常资2017年11月7日被确诊患有尘肺病，按规定应按被确诊患有尘肺病前上年度2016年的月平均工资来计算，故覃常资请求按5538元的工资来计算工伤保险待遇该院不予支持；覃常资被确诊患有尘肺病，在停工留薪期间伟隆公司应按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，支付覃常资停工留薪期4月零15天的工资23542.07（5020元/月×4个月+5020元/月÷21.75天×15天）。6、覃常资被鉴定为伤残柒级后，伟隆公司应按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，支付覃常资一次性伤残补助金65260元（5020元/月×13个月）。7、覃常资提出与伟隆公司解除劳动合同，符合法律规定，该院予以支持，依照《工伤保险条例》第三十七第（二）项、2017年1月1日施行的《广西壮族自治区人民政府关于修改〈广西壮族自治区实施（工伤保险条例）办法〉的决定》第二十四条的规定，伟隆公司应支付覃常资一次性医疗补助金75300元（5020元/月×15个月）；一次性伤残就业补助金65260元（5020元/月×13个月）。综上所述，覃常资与伟隆公司解除劳动合同时，伟隆公司应向覃常资支付各项工伤保险赔偿金共计250422.07元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，覃常资在《仲裁裁决书》送达十五日内向该院提起诉讼，《仲裁裁决书》当然无效，因此，对于覃常资关于撤销《仲裁裁决书》的请求该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《广西壮族自治区人民政府关于修改〈广西壮族自治区实施（工伤保险条例）办法〉的决定》第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除覃常资与伟隆公司的劳动关系；二、伟隆公司自本判决生效之日起十五日内支付覃常资各项工伤保险待遇赔偿金250422.07元；三、驳回覃常资的其他诉讼请求。案件受理费20元，由覃常资承担10元，广西罗城伟隆煤业有限公司承担10元。 覃常资、伟隆公司二审期间均未提交新证据。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 另查明，2017年广西全区城镇单位在岗职工月平均工资标准是5538元。 本院认为：根据《工伤保险条例》第三十三条关于职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付的规定，本案中，覃常资停工留薪期在2017年至2018年，在双方当事人均未能证明覃宝积停工留薪期的工资福利待的情况下，故覃常资停工留薪期间的月工资可参照2017年全区城镇单位在岗职工月平均工资5538元计算，也即伟隆公司应按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，支付覃常资停工留薪期4月零15天的工资25971元（5538元/月×4个月+5538元/月÷21.75×15天）。一审按照2016年全区城镇单位在岗职工月平均工资计算不当，本院予以纠正。覃常资2017年11月7日被确诊患尘肺病并经工伤认定伤残等级为七级，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，一次性伤残补助金支付标准是支付13个月的患职业病前12个月平均月缴费工资，但因双方均未能证明覃常资患职业病前12个月平均月缴费工资，一审按照2016年全区城镇单位在岗职工月平均工资计算并无不当。覃常资2018年6月申请解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，一次性伤残医疗补助金的支付标准是支付15个月的解除劳动关系时本人工资，一次性伤残就业补助金的支付标准是支付13个月的解除劳动时本人工资，现无证据证实覃常资解除劳动时的本人工资，故可参照上一年度即2017年全区城镇单位在岗职工月平均工资计算，也即伟隆公司应支付覃常资一次性医疗补助金83070元（5538元/月×15个月），一次性伤残就业补助金71994元（5538元/月×13个月）。一审参照2016年全区城镇单位在岗职工月平均工资计算不当，本院予以纠正。覃常资主张的交通费包含到河池市做劳动能力鉴定时产生的交通费和住宿费，虽然住宿费无发票，但住宿费50元并未过高，且有住宿登记表佐证，故一审认定交通费740元及住宿费50元依据充分。双方对一审关于伙食补助费315元、检查费和医药费19705元、劳动能力鉴定费250元的认定、未提出上诉，二审期间也未提出异议，予以确认。综上，伟隆公司应向覃常资支付各项工伤保险待遇赔偿金共计267355元（伙食补助费315元+检查费和医药费19705元+交通费740元+住宿费50元+劳动能力鉴定费250元+停工留薪期工资25971元+一次性伤残补助金65260元+一次性医疗补助金83070元+一次性伤残就业补助金71994元）。 综上所述，上诉人覃常资的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人伟隆公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初932号民事判决第一项； 二、撤销罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初932号民事判决第三项； 三、变更罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初932号民事判决第二项为：上诉人广西罗城伟隆煤业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人覃常资各项工伤保险待遇赔偿金共计267355元。 四、驳回上诉人覃常资的其他诉讼请求。 一审案件受理费20元，由上诉人覃常资负担1元，上诉人广西罗城伟隆煤业有限公司负担19元；二审案件受理费20元，由上诉人覃常资负担9元，上诉人广西罗城伟隆煤业有限公司负担11元。 本判决为终审判决。 审判长  潘嘉芳 审判员  吴利萍 审判员  黄忠任 二〇一九年三月七日 书记员  韦世玉 附：相关法律条文 《工伤保险条例》 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》 第二十四条五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，伤残就业补助金，工伤保险关系终止： （一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发20个月，六级伤残计发18个月，七级伤残计发15个月，八级伤残计发13个月，九级伤残计发11个月，十级伤残计发9个月。 （二）一次性伤残就业补助金。以本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发13个月，八级伤残计发11个月，九级伤残计发9个月，十级伤残计发7个月。 前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。…… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。