浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙06行终551号 上诉人(原审原告)张毅，男，1972年2月10日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 被上诉人(原审被告)绍兴市上虞区梁湖街道办事处。住所地绍兴市上虞区梁湖街道华光居委。 法定代表人陈才华，主任。 出庭行政机关负责人陈建校，副主任。 委托代理人何霞，浙江舜杰律师事务所律师。 上诉人张毅因诉被上诉人绍兴市上虞区梁湖街道办事处(以下简称“梁湖街道办事处”)行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604行初125号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2003年，原告张毅因养猪之需在西华××村乌竹岭下搭建猪舍以及管理用房。2015年拆除了大部分，至2018年6月3日，尚有猪舍8间、管理用房1间。2018年6月3日，被告梁湖街道办事处作出“虞梁街拆通字［2018］265号”《责令限期拆除通知书》，认定“张毅未办理相关审批手续，擅自在上虞区梁湖街道西华瑶（村）建造建筑物，建筑面积200平方米”，认为“此行为已违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》等有关法律法规的规定，该处建筑物应予立即拆除”，责令“于2018年6月8日前自行拆除上述违法建筑物，逾期不拆除的，将依法实施强制拆除，由此产生的费用及造成的经济损失，由你户承担。”2018年6月11日，被告组织人员强制拆除位于上虞区××街道××村乌竹岭由原告搭建的猪舍8间，计280平方米。2018年8月24日，被告再次组织人员对1间管理房进行强制拆除，计72平方米。对原告安装在管理用房内的饲料粉碎搅拌机用塑料薄膜覆盖，现尚存立在原地的户外。另查明，被告对原告搭建的建筑物，未进行违法建筑认定，没有告知原告听证、复议、起诉等相关权利。对建筑物强制拆除，未作出强制决定和强制拆除的公告等。 一审法院审理认为：一、被告梁湖街道办事处强制拆除原告张毅搭建的猪舍、管理用房的行政行为违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关实施强制行为，应当具备相应法定职权并遵循法定程序。结合本案：1.主体资格。依照《浙江省违法建筑处置规定》第三条违法建筑“包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”第六条“乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作”的规定。原告未经审批许可在梁湖街道西华××村乌竹岭下搭建的猪舍和管理用房，在被告的行政区域内，如属违法建筑，被告对违法建筑具有处置职权。本案所涉行政行为的行政主体和行政行为相对人均适格。2.《责令限期拆除通知书》认定的事实错误。虞梁街拆通字［2018］265号《责令限期拆除通知书》认定原告违法建筑面积200平方米，但强制拆除原告猪舍的实际面积280平方米、管理用房72平方米。实际拆除面积多于《责令限期拆除通知书》认定面积，系行政行为认定事实错误；3.行政强制程序违法。①2018年8月24日强制拆除原告的管理用房，没有作出通知或决定，没有行政决定的支持；②拆除的猪舍面积多于《责令限期拆除通知书》认定的面积；③强制拆除涉案猪舍、管理用房前，没有进行性质认定和作出违法建筑处理决定，没有告知当事人的听证救济等相关的权利，没有作出强制拆除决定、催告书、强制执行公告等。二、原告主张赔偿的请求不能成立。理由如下：1.行政赔偿的举证责任分配。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者少赔偿数额方面的证据。”第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，原告对自己主张的事实依法负有举证责任。2.原告不能举证证明行政行为造成合法财产损害的事实。①原告主张根据滨海新城拆迁的补偿条例，主张每平方米500元进行赔偿，缺乏适用标准的关联性和合法性，且原告在庭审中自认2003年猪舍建造没有进行申请，即缺乏建造的合法性；②对饲料粉碎搅拌机损毁要求赔偿7000元，原告没有提供饲料粉碎搅拌机已损坏的证据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款及最高人民法院的上述司法解释规定，对行政行为造成损害其合法财产及事实由原告负责举证，现原告不能提供相应的证据，依法应承担举证不能的法律后果。综上，由于被告未履行违法建筑的认定、《责令限期拆除通知书》认定的事实错误，没有告知当事人相关权利，没有作出强制拆除决定和强制执行公告，2018年8月24日强制拆除管理用房，没有行政决定。被告强制拆除涉案建筑物的行政行为，在程序上多处违法。原告主张依法确认2018年6月11日、8月24日被告强制拆除的行政行为违法，符合法律规定。原告主张行政赔偿因缺乏建造的合法性，对行政行为造成损害的事实举证不能，依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条、第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决确认被告于2018年6月11日、8月24日强制拆除原告的猪舍、管理用房的行政行为违法；驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。 上诉人张毅上诉称：1.一审判决已经确认涉案行政行为违法，且上诉人遭受的损失也已非常明显。因被上诉人的违法行为致使涉案猪舍现无法正常评估，被上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人主张根据2015年《绍兴滨海新城管理委员会关于加强畜禽养殖场治理工作实施意见》的面积补偿标准进行赔偿，合情合理。对于饲料机用油布原地露天保护起不到实质性保护作用，该饲料机于2009年购买价格为7000元，应予赔偿。2.一审判决应依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，判决被上诉人采取补救措施，给上诉人造成的损失，判决被上诉人承担赔偿责任。3.一审判决对上诉人的猪舍是否合法，缺乏法律解释。4.根据《中华人民共和国立法法》的规定，特别法优于一般法。故《中华人民共和国畜牧法》优于《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》，依照《中华人民共和国畜牧法》第三十七条，国土资源部、农业部(2007)220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》，国土资源部(2014)127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》规定，畜禽养殖场生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按照农用地管理，不需要办理农用地转用审批手续。以上法律条款足以证明上诉人的猪舍为合法建筑。综上，请求撤销一审判决，支持上诉人的一审诉请，本案上诉费由被上诉人承担。 被上诉人梁湖街道办事处未在法定期限内提交答辩状，二审庭询时答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。 经审理，本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关实施行政强制行为，应当遵循一定的法定程序。本案中，被上诉人梁湖街道办事处作出的涉案《责令限期拆除通知书》中明确违法建筑物面积为200平方米，但实际拆除的为352平方米，且被上诉人在未对涉案建筑物性质作出有效认定的前提下，又在未履行作出强制拆除的决定、催告、公告及告知上诉人张毅相应救济途经的情形下，强行拆除了涉案建筑物。显然，一审法院判决被上诉人于2018年6月11日、8月24日实施的强制拆除上诉人涉案建筑物的行政行为违法，并无不当，本院予以维持。 本案二审的主要争议焦点在于上诉人张毅的赔偿请求有无相应的事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”,故合法权益因国家机关职权行为受到侵犯是受害人获得国家赔偿的前提条件。根据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条之规定：“因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。法律、法规规定须事先报经有关部门审核同意的，在报批前，应当先经有关部门同意。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地的期限一般不超过二年。临时使用土地期满，土地使用者应当退还土地，并恢复土地原状。”本案中，上诉人因未能提交证据证明涉案被拆除的建筑物已经县级人民政府土地行政主管部门批准的相应证据，故上诉人诉称涉案建筑物为合法建筑，并无事实依据。上诉人诉称涉案建筑物属于农用设施范围，不需要办理农用地转用审批手续之主张，为上诉人对农用地转用与地上建筑物搭建许可之理解混淆所致。上诉人以该主张证明涉案建筑物为合法建筑的上诉理由，本院亦不予采信。鉴于涉案被强制拆除的建筑物的残存建筑材料、被保护起来的饲料粉碎搅拌机等仍在原处，并不妨碍上诉人自行处理。且上诉人主张的滨海新城拆迁补偿条例与本案缺乏关联性，上诉人亦未能提交因拆迁而造成案涉饲料粉碎搅拌机损坏的相应证据。故根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”之规定，上诉人的赔偿之诉请，于法无据，本院难予支持。 综上，上诉人的上诉请求，并无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张毅负担。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  蒋 瑛 二〇一九年三月三日 书记员  何佳凤