西藏自治区阿里地区中级人民法院   民事判决书   （2019）藏25民终12号   上诉人（原审被告）：四川久益建设工程有限公司，住所地四川省泸州市。   法定代表人：邹云春，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：桑吉拉姆，西藏拉姆律师事务所律师。   委托诉讼代理人：次仁旺姆，西藏拉姆律师事务所律师。   以上二人代理权限：代为签字，放弃、承认、变更、和解诉讼请求，提起上诉、反诉。   被上诉人（原审原告）：刘武国，男，1982年1月13日出生，汉族，户籍地四川省马边彝族自治县。   被上诉人（原审被告）：李贵平，男，汉族，1964年12月2日出生，户籍地四川省马边彝族自治县。   被上诉人（原审被告）：周胜涛，男，汉族，1961年11月12日出生，户籍地四川省遂宁市。   委托诉讼代理人：项德成，北京市京辩律师事务所律师。   代理权限：代为出庭、应诉、答辩，代收法律文书等。   被上诉人（原审被告）：苏祖祥，男，汉族，1968年10月1日出生，户籍地四川省资阳市安岳县。   上诉人四川久益建设工程有限公司（以下简称四川久益公司）因与被上诉人刘武国、李贵平、周胜涛、苏祖祥追索劳动报酬纠纷一案，不服西藏自治区革吉县人民法院（2017）藏2525民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川久益公司的委托诉讼代理人次仁旺姆和被上诉人周胜涛的委托诉讼代理人项德成到庭参加诉讼，被上诉人刘武国、李贵平、苏祖祥经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，予以缺席审理。本案现已审理终结。   四川久益公司上诉请求：1.撤销西藏自治区革吉县人民法院（2017）藏2525民初53号民事判决，改判上诉人不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实与理由：一、程序方面：1.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，仲裁是本案的前置程序，法院不能超越仲裁而直接受理。原审仅依照工资表便认定上诉人同第一被上诉人之间存在劳动关系，而忽略了上诉人的公章可能被伪造，上诉人同第一被上诉人之间没有任何法律关系的事实。2.上诉人主体不适格。上诉人与各被上诉人之间没有任何法律关系，依据合同相对性原则，上诉人在原审中不是适格的被告。二、实体方面：第一，被上诉人李贵平超领2432568.75元。第二，导致本案的原因是县政府相关部门的严重过失。第三，第一被上诉人的诉请无依据。上诉人对李贵平出具的《工资发放表》证据有异议，不能作为认定事实的依据。第四，第一被上诉人称其与被上诉人李贵平之间有劳动关系，但被上诉人李贵平没有任何证据证明。因此，被上诉人李贵平制作的工资表与本案无关联性，不能作为定案依据。原审法院采纳的第一被上诉人提交的所有证据存在问题，采纳的原因是否是原审法院未经上诉人同意直接选择先予执行。综上，请求二审法院查明本案事实，公正裁决。   被上诉人周胜涛答辩称，1.一审法院认定答辩人将本案一部分“工程”交由被上诉人李贵平施工，属认定事实错误。本案中各方当事人都认可上诉人在承建革吉县2015年乡镇干部职工周转房建设工程二标段项目工程中作为施工总承包企业，将承建工程交由答辩人施工，答辩人又将本案的部分“劳务”分包给被上诉人李贵平。2.一审法院判决上诉人对被上诉人李贵平欠付原审原告劳务报酬承担连带责任后可向答辩人追偿没有事实和法律依据，适用法律不当。本案中答辩人将涉案工程的部分劳务分包给被上诉人李贵平，双方对劳务费的约定是总价包干制，即由被上诉人李贵平雇人完成双方约定的劳务，答辩人按照双方约定的价格给被上诉人李贵平结算劳务费即可。事实上，在本案中答辩人给被上诉人李贵平的劳务费已经超出了双方约定的包干总价，原审原告起诉答辩人没有任何事实和法律依据，属于主体不适格。原审原告如果在提供劳务后未全部拿到劳务报酬，其应当根据其与雇主李贵平的约定，向李贵平索要。因此，一审法院判决上诉人对被上诉人李贵平欠付原审原告劳务报酬承担连带责任后可向答辩人追偿没有任何事实和法律依据，适用法律不当。综上所述，一审法院认定事实部分错误、适用法律不当，恳请二审法院依法查明事实，依法撤销一审判决，改判或者发回一审法院重新审判。   被上诉人刘武国、李贵平、苏祖祥经本院依法传票传唤未到庭，亦未提交答辩意见。   刘武国向一审法院的起诉请求：判令被告李贵平、四川久益建设工程有限公司向其支付拖欠工资31120元，并承担本案诉讼费。事实和理由：原告刘武国自2017年5月来到革吉后，在被告四川久益建设工程有限公司承建的革吉县盐湖乡、雄巴乡、文布当桑乡干部职工周转房建设工程二标段处工地上打工，负责水电工工作，被告李贵平是该项目的劳务承包人。期间被告李贵平向其结算部分劳务工资后，尚欠31120元，其多次向被告李贵平索要无果故诉至法院。   一审法院认定事实：被告四川久益公司在承建革吉县2015年乡镇干部职工周转房建设工程二标段项目工程中，作为施工总承包企业将承建工程交由被告周胜涛施工，被告周胜涛又将本案有关一部分工程交由被告李贵平施工，未能确保原告刘武国的劳务报酬按时足额发放，导致李贵平拖欠原告刘武国劳务报酬的客观事实。另查明，革吉县重点建设工程项目管理中心与四川久益公司于2015年6月28日签订《建设工程施工合同》。合同约定，四川久益公司将承建的××县干部职工周转房建设工程二标段，工程地点革吉县雄巴乡、盐湖乡、文布当桑乡，工程内容新建周转房17栋，计8693.17平方，计划开工日期2015年7月15日，竣工日期2016年7月15日，合同总造价23624369元，工程至今未验收。   一审法院认为，原告刘武国诉被告李贵平、四川久益公司、周胜涛、苏祖祥追索劳动报酬纠纷一案，原告刘武国起诉至本院，本院依原告刘武国申请，依法作出先予执行裁定书，并依法向被告四川久益公司送达，在被告四川久益公司未提出复议情况下，依法先予执行被告四川久益公司工程款向原告刘武国支付劳务报酬并无不当。原告刘武国及其委托诉讼代理人经传唤虽未按时到庭，其一，该案已先予执行，本院如即裁定准许撤诉，无形中剥夺了被申请人的诉讼权利和实体权利。其二，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”之规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，“可以”按撤诉处理而非“应当”按撤诉处理，且被告四川久益公司次日又同原告委托诉讼代理人一并参与了本案诉讼，故本案审理合法，并无不当。被告四川久益公司在承建革吉县2015年乡镇干部职工周转房建设工程二标段项目工程中作为施工总承包企业将承建工程交由被告周胜涛施工，被告周胜涛又将本案有关一部分工程交由被告李贵平施工，未能确保原告刘武国的劳务报酬按时足额发放，导致李贵平拖欠原告刘武国劳务报酬的客观事实。同时根据国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见（国办发〔2016〕1号）第（三）项和根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定以及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条第一款：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”之规定，根据查明的事实，被告周胜涛、李贵平均不具备施工、用工的相关资质，虽然被告四川久益公司与被告李贵平之间无劳动合同关系，但其将工程交由不具备施工、用工主体资格的周胜涛个人，对于被告周胜涛交给被告李贵平完成被告四川久益公司将承建的××县干部职工周转房建设工程二标段部分项目所用的人工应当由被告四川久益公司承担用工主体责任，故被告四川久益公司称其与原告刘武国及被告李贵平无法律关系，其不是适格被告的主张不成立。被告四川久益公司提供的《涉案人员随案财务登记表》1份，证明四川××里报案，在2016年12月18日四川久益公司的公章已经在阿里经侦支队，但该证据与其应当承担用工主体责任无关。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条之规定，关于被告四川久益公司提出本案系仲裁前置，法院不能直接受理的主张不成立。关于被告四川久益公司提出的其他辩解意见，因其未提供相应证据，本院不予采纳。因本案中被告周胜涛未出庭也未提供证据，被告李贵平未提供证据，被告四川久益公司仅提供的两份证据，本院不能认定被告周胜涛、被告李贵平、被告四川久益公司之间应承担的份内责任。另根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，被告四川久益公司应当对被告李贵平拖欠原告刘武国劳务报酬31120元承担连带清偿责任。故被告四川久益公司在承担刘武国劳务报酬31120元（已先予执行）后，可另行提起诉讼向被告周胜涛、李贵平追偿。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条第一款第（七）项之规定，判决：被告四川久益公司对被告李贵平欠付原告刘武国劳务报酬31120元承担连带清偿责任，并于本判决生效后向原告刘武国支付31120元（在本院已先予执行的款项中扣除），被告四川久益公司承担责任后可向被告周胜涛、李贵平追偿。案件受理费10元，由被告四川久益公司负担。   二审中当事人没有提交新的证据。本院为进一步查明案件事实，依职权向本院审理的（2019）藏25民终47号不当得利纠纷案件一审卷宗材料中调取《建筑企业劳动合同》复印件一份。该证据甲方名称“四川久益建筑公司”，公司代表“周胜涛、苏祖祥”，乙方代表“李贵平、李某某、杨某某”，落款签字处甲方为“苏祖祥”，乙方为“李贵平、李某某”，落款日期为“2016年6月20日”。经当庭质证，四川久益公司认为，该合同未加盖四川久益公司的公章，故对该合同的三性均不予认可。周胜涛认为，该合同上没有周胜涛的签字，只有苏祖祥签字，苏祖祥未到庭无法确认合同真实性，故不认可该合同，但认可其与李贵平之间存在劳务分包关系，也认可该合同中第三条计价工资为970元每平方米的内容。本院认为，该份合同的落款签字人苏祖祥和李贵平未到庭进行质证，四川久益公司和周胜涛也均不认可该合同，无法核实该合同的真实性、关联性和合法性，在没有其他证据相印证的情况下，该证据无法证明苏祖祥与本案有利害关系。   本院经审理查明，革吉县2015年乡镇干部职工周转房建设工程二标段项目实际施工人周胜涛将涉及该工程的部分劳务分包给无资质的自然人李贵平进行施工，其它事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，一、本案所涉纠纷的基础是如何认定原审原告刘武国与原审被告李贵平之间的法律关系。从刘武国提交的2015年工资发放表和欠条看，该工资发放表、欠条系李贵平制作、出具，明确载明刘武国的工资总额、已领和下欠情况。刘武国依此工资发放表和李贵平出具的欠条向李贵平主张工资有事实依据。同时该工资发放表能够证明刘武国与李贵平之间形成事实上的合同关系。从其与李贵平关系和待遇看，该合同关系中刘武国作为提供劳务一方，独立完成工作，与李贵平之间仅存在财产关系，双方并无领导与被领导、支配与被支配的隶属关系。刘武国提供的劳务是一次性，不是继续的、长期的、固定的，所获得待遇仅是劳务报酬，并无保险、公积金等福利待遇。刘武国与李贵平之间的合同关系依法属于民法、合同法调整的劳务合同关系，并非劳动合同法及相关行政法规规范调整的劳动合同关系。刘武国主张无须先行申请劳动仲裁，可以直接向人民法院提起诉讼，四川久益公司以劳动仲裁前置程序为由主张原审法院程序违法的抗辩和上诉理由不能成立。原审法院认定本案属追索劳动报酬纠纷有误，本院予以纠正。四川久益公司、周胜涛对李贵平出具的《工资发放明细表》和《工资发放表》三性持有异议并提出了抗辩，但其并未提供证据证明系虚假、恶意串通的事实。李贵平作为劳务合同的相对人未依约向刘武国支付下欠的劳务报酬，依法应承担违约责任，刘武国的诉讼请求有事实和法律依据，依法予以支持。   二、关于四川久益公司、周胜涛、苏祖祥是否属本案适格被告的问题。刘武国多次向李贵平讨要无果，进而到政府有关部门上访主张权益，最终选择向人民法院提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”规定，刘武国有权向李贵平的上一层级的转包人或违法分包人四川久益公司、周胜涛、苏祖祥主张权益，于法有据，在诉讼程序上四川久益公司和周胜涛系适格被告。四川久益公司正是基于刘武国这一程序上的权利，申请原审法院追加周胜涛、苏祖祥为本案的被告，并得到原审法院准许。至于最终四川久益公司、周胜涛、苏祖祥是否承担责任属实体审理的问题。四川久益公司从程序上抗辩其不是本案适格被告的理由不能成立，原审法院在程序上并无不当。   三、关于四川久益公司、周胜涛、苏祖祥的法律责任问题。鉴于目前建筑市场挂靠、转包、违法分包的乱象和用工市场中农民工谈判及维权能力相对较弱，国家出台一系列保护农民工财产权益的民事和行政法规规章及政策措施，从诉讼权利和实体权利方面对农民工主张权利予以倾斜，加重对被挂靠人、转包人、违法分包人的用工主体责任，在一定条件下可突破合同相对性原则，由违反建筑法等法律法规和有过错的被挂靠人、转包人、违法分包人对财产权益受到损害的农民工承担清偿责任。结合本案看，首先四川久益公司将承建的××县干部周转房建设工程二标段项目交由不具备资质的自然人周胜涛承建，周胜涛又将劳务部分分包给不具备用工资质的自然人李贵平，李贵平又雇佣刘武国等农民工施工，导致拖欠农民工工资的问题，四川久益公司、周胜涛的行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条等关于转包、分包的强制性法律规定，按照国务院住房和城乡建设部《建设工程转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市【2014】118号）的规定，属转包或违法分包的违法行为。其次，四川久益公司、周胜涛对非法劳务承包的李贵平没有尽到管理和监督发放劳务报酬的责任，对李贵平拖欠刘武国等农民工工资的行为有一定的过错。虽然四川久益公司以周胜涛向李贵平超额支付劳务款为由抗辩，但其提供的计算公式并没有相应证据支持其主张，对该抗辩原审法院不予支持，于法有据。鉴于四川久益公司、周胜涛违反建筑法等法律法规和对拖欠刘武国等农民工工资有一定过错，参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条和国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发【2016】1号）等相关规定，对李贵平欠付刘武国劳务报酬31120元，四川久益公司、周胜涛承担连带清偿责任。原审法院依四川久益公司的申请，追加苏祖祥为原审被告，但在案件审理过程中各方当事人均未提供证据证明苏祖祥与四川久益公司、周胜涛、李贵平之间存在何种法律关系的事实，也无法认定其之间的权利义务关系，故苏祖祥在本案中不存在承担责任的基础法律关系及事实。原审法院对保护农民工权益的相关法律法规理解有误，对负有直接用工责任和发放劳务报酬合同义务的李贵平，在判决不承担相应的给付义务的同时，直接判决四川久益公司承担连带清偿责任，于法无据，且对规范阿里地区建筑市场、减少违法承包经营主体非法用工不利，本院依法予以纠正。   此外，关于四川久益公司主张革吉县人民政府对涉案工程监管失职的问题，该主张与所涉劳务合同纠纷无关，不属于本案的审理范围。   综上所述，四川久益公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实基本正确，适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区革吉县人民法院（2017）藏2525民初53号民事判决；   二、被上诉人李贵平于本判决生效之日起向被上诉人刘武国支付拖欠的劳务报酬31120元（叁万壹仟壹佰贰拾元整）；   三、上诉人四川久益建设工程有限公司、被上诉人周胜涛对被上诉人李贵平欠付被上诉人刘武国劳务报酬31120元承担连带清偿责任；上诉人四川久益建设工程有限公司承担责任后可向被上诉人周胜涛、李贵平追偿（此款已从四川久益建设工程有限公司案涉工程款中先予执行并全额向刘武国支付）。   一审案件受理费10元，由被上诉人刘武国承担。二审案件受理费10元，由上诉人四川久益建设工程有限公司承担。   本判决为终审判决。   审判长 杨忠   审判员 马瑞   审判员 杨冰     二〇一九年三月二十九日   书记员 李瑶