云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0111民初4939号原告（反诉被告）何云先，男，汉族，1954年6月29日出生，现住云南省昆明市官渡区。被告（反诉原告）李顺云，男，彝族，1982年7月23日出生，住云南省昆明市官渡区。委托代理人沈琳娜，云南雁序律师事务所律师。特别授权代理。原告何云先诉被告李顺云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月18日受理后，被告李顺云提起反诉，本院依法组成合议庭，于2017年7月19日、2019年3月14日、2019年3月19日公开开庭进行审理。原告何云先，被告李顺云及其委托代理人沈琳娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何云先提出诉讼请求：一、判令被告李顺云支付拖欠原告的建房工程款、材料费、人工、工时费共计197,600元；二、本案诉讼费由被告负责承担。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告支付模板租赁延误的租金8000元。事实与理由：原告于2016年6月6日与李顺云双方协商在被告原来老房上加盖两层房，后实盖两层半签订建房协议，当原告施工主体完工，进了五吨水泥准备粉墙时。被告单方毁约而不要原告做以后的工程，主体砌砖人黄某、浇顶人陈仕春作证。在主体工程中，我已支李顺云建房工程款230,000元，但被告将实际两层半面积共约710平方米，按主体每平方米陆佰，共工程款426,000元，装修进的水泥五吨，每吨320元，水泥款共1600元。共合计工程款427,600元，已支付230,000元，被告还欠原告197,600，被告不经双方同意，单方毁约，此工程造成的一切后果由被告负责，恳请人民法院判决被告支付原告所剩下的工程款。被告李顺云辩称：1、本案《建房协议》是无效的，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案房屋浇灌六楼时出现严重质量问题，停工了，工程未完工，答辩人不应支付任何工程款。2、即使《建房协议》是有效的，根据协议第25条约定：4楼封顶5万，5楼砌砖5万，5楼封顶付5万，墙粉好门窗装好付5万，室内全部装修好再付5万；26条约定：房屋验收合格，尾款才付清。现何云先、何宁果只完成了4楼、5楼的浇顶和砌砖工程，只需支付工程款15万元即可。答辩人已支付了工程款278,500元，多付了128,500元，答辩人已提起反诉将予追回。关于对方当庭提起的8000元模板诉讼请求，我方完全不知情，与对方也没有协议，请求法庭驳回请求。同时李顺云提出反诉诉讼请求：一、判令反诉被告向反诉原告返还多支付的工程款128,500元；二、判令反诉被告向反诉原告赔偿因工期延期交付导致的两个月的租金损失32,000元；三、诉讼费由被反诉人负担。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2016年6月6日签订《建房协议》一份，约定反诉人将位于官渡区自己老房子加盖三层工程包工包料，发包给被反诉人施工。《建房协议》中双方对建筑材料规格、型号、付款方式等进行了明确约定。之后被反诉人将该工程分包给其子何宁果，工程的管理、施工，由被反诉人、何宁果共同负责。2016年8月26日何宁果在加盖的第六层房屋浇盖混凝土时，因何宁果的疏忽大意，将混凝土的型号弄错，导致加盖的第六楼出现严重质量问题，有坍塌落下的危险。反诉人多次找被反诉人、何宁果协商解决办法，两人都避而不见，玩失踪。反诉人迫不得已只有将因混凝土浇盖错误导致的返工整改工程、粉墙、安装玻璃窗、安装瓷砖、搬运建材等后续工程发包给欧发林等案外人，才最终完成整体施工。为此，反诉人向案外人多支付了30多万元的工程款。被反诉人在合同履行过程中，不遵守国家规定的建筑质量标准，工程粗制滥造，存在诸多严重质量问题，只完成了四楼、五楼的浇顶，六楼因为2016年8月26日混凝土浇盖错误，就停工。按《建房协议》第25条约定：4楼封顶付5万，5楼砌好砖付5万，5楼封顶付5万，墙粉好门窗装好付5万，室内全部装修好再付5万。现反诉人只应支付四楼、五楼的工程款共15万元即可。期间反诉人共向被反诉人、何宁果支付了278,500元的款项。为此被反诉人应返还反诉人多支付的128,500元。另，被反诉人的行为致使反诉人预期房租收益损失长达5个月，现反诉人只主张两个月的房租损失32,000元。为维护反诉原告的合法权益，特向人民法院提起反诉，请求人民法院依法支持反诉人的全部上诉请求。反诉被告何云先针对反诉辩称：原告的反诉请求没有根据。双方是2016年6月6日签订建房协议，约定反诉原告将其房屋加盖三层包工包料发包给反诉被告，并对建房所需材料，结算、付款等明确规定。在加盖第三层时，反诉被告用混凝土C25号没有弄错，是被告伪造说弄错，混凝土已浇两月之多，反诉原告不准反诉被告拆模，说要搅拌站赔他钱，或搞掉顶重浇，至于延误的模板费反诉原告会补算给反诉被告，但反诉原告并没有补给反诉被告两个月模板费8000元。当主体完工拆了模板时，反诉原告单方毁约，不要原告装修，并说见都不要见他，等装修完再来算账。到装修完工找反诉原告算账时，反诉原告也没有支付反诉被告工程款。至于反诉原告以后的装修情况，反诉被告不知。在合同履行过程中，是反诉原告单方毁约，此工程所造成的一切责任应由反诉原告承担。反诉原告仅支付给反诉被告工程款23万元。请求驳回反诉原告的反诉诉讼请求。原告何云先为证实其诉讼主张向本院提交证据如下：《建房协议》一份，浇顶证明人陈任春，砌砖证人黄某证言各一份，证明当时原、被告的协议，证人证明砖已经砌好，浇顶主体工程完成。被告李顺云对原告提交的证据质证认为：第一份协议真实性、合法性、关联性认可，协议里面没有结算约定；第二份真实性、合法性、关联性不认可，被告当事人说不认识这两个人，帮他盖房子的人他都记得，没有见过这两个人。被告李顺云为证实其辩解主张及反诉主张向本院提交如下证据：1、身份证，证明反诉人具有诉讼主体资格；2、建房协议、建房协议（附议），证明施工合同的付款方式4楼封顶付5万，5楼砌砖5万，5楼封顶付5万，墙粉好门窗装好付5万，室内全部装修好再付5万，房屋验收合格，尾款1年内付清，老房子加盖三层到6楼；3、建房协议，证明涉案工程是何云先和何宁果共同承包的，6楼商用混凝土型号为C30；4、商品送货单；5、说明；6、照片，证明2016年8月26日，何宁果订购云南方富建材有限公司的混凝土，错误的将混凝土C30订购为C25，何宁果作为主要施工人，没有认真检查施工材料就进行浇灌，导致6楼房顶浇灌严重不符合质量要求；7、收条，证明反诉人支付给何云先和何宁果工程款共计278,500元；8、施工合同，9、收条，证明2016年8月26日，混凝土浇灌错误，何宁果停工后，反诉人被迫将房屋加盖后续工程承包给欧发林等人继续施工，才完成整体工程，共计307,260元；10、照片，证明何云先和何宁果未按合同约定履行义务，工程存在诸多质量问题；11、租赁合同，证明何云先和何宁果延期交房使反诉人逾期房租收益损失长达5个月，现反诉人只主张两个月的房租损失32,000元；12、案外人出具的收条四份，欲证明其支出了本案所涉工程的材料款28,740元。原告对被告提交的证据质证认为：《建房协议》上手写内容和15条不认可。与何宁果签的协议原告不清楚，是对方伪造的，原告只承认原告签字的协议，房屋也是原告在建盖。送货单材料中第6楼材料原告不承认，协议上双方定的是C25。建材公司的说明发料错误是其公司的问题，责任应由该公司承担，不应由原告承担。照片不认可，城管来过几次不准加到6层，是被告方强制加到第6层。收条不认可，原告只收到了23万元，7月2日的认可，7月7日的认可，7月18日的认可，7月21日的认可，7月22日的认可，7月26日认可，7月27日的认可，8月5日的认可，8月28日的认可，7月28日的认可，8月2日的认可，8月29日的认可，8月31日的认可，9月19日的认可，9月20日的不认可。第8、9、10、11、12组证据不认可。本案审理过程中，因原、被告对原告已完成工程量及工程造价有争议，本院根据原告申请对外委托进行造价鉴定。经云南乾盛司法鉴定中心鉴定并出具了【2018】第1051961号司法鉴定意见书，该鉴定书经双方当事人质证并申请鉴定人出庭接受质询后，根据双方当事人所认可的事实，云南乾盛司法鉴定中心向本院出具了一份关于云南乾盛司法鉴定中心《司法鉴定意见书》【2018】第1051961号的补充意见，最终确定本案所涉昆明市官渡区阿拉街道办事处普照村115号、116号涉案房屋第四、五、六层及第三层部分主体工程的含税工程造价为362,933.92元，其中税金为37,023.43元。原、被告对关于云南乾盛司法鉴定中心《司法鉴定意见书》【2018】第1051961号的补充意见的真实性均无异议，被告认为该“补充意见”中费用汇总表中第6项所涉及的“社会保险费、住房公积金、残疾保证金、危险作业以意外伤害保险费”等共计19,674.45元以及“安全文明施工费”，因原告施工时并未购买任何保险，故应扣除上述费用。本院对原、被告提交的证据认证如下：被告对原告提交的《建房协议》的真实性无异议，本院对该证据予以采纳。原告提交的陈任春，黄某的证言，因被告不予认可，且证人未到庭作证，本院对该证据不予采纳。被告提交的《建房协议》与原告所提交的《建房协议》本属同一协议，但被告所提交的《建房协议》中有被告自行添加的内容，本院对被告自行添加内容部分不予采纳，以原告所提交的《建房协议》为准。被告提交的《建房协议》（附议）形式真实、签字明晰，本院予以采纳。被告所提交的与案外人何宁果签订的《建房协议》因原、被告均认可该协议系事后补签，双方实际履行的是原告与被告所签订的《建房协议》，本院对被告与何宁果所签订的《建房协议》不予采纳。被告所提交的商品送货单及说明系案外人云南富方建材有限公司出具，无其他证据印证，本院不予采纳。被告提交的照片因已无原始客体相印证，本院不予采纳。被告提交的收款人为“何云先”、“何宁果”的收条中除时间为2016年9月20日（金额为40,000元）收条外，其余收条（总金额为238,500元）因原告均予以认可，本院对原告认可的收条均予以采纳。对于双方争议的2016年9月20日（金额为40,000元）收条原告陈述虽系何宁果出具，但并未实际收到该款项，对于该收条的证明效力，本院在本院认为部分结合本案同其他证据予以综合评判。被告提交的证据8、9均形成于被告与案外人之间，无法核实其真实性，且被告所主张的工程款并未含在原告的施工范围内，本院不予采纳。被告提交的照片能证实涉案房屋现状情况，本院予以采纳。被告提交的租赁合同形成于被告与案外人之间，结合原、被告的陈述，本院确认其真实性，但该证据仅能证实本案所涉房屋现用于出租的事实，不能证实被告所主张的原告延期交房造成其损失的事实。被告提交的证据12即收条四份，系由案外人出具，案外人未出庭作证，且无其他证据印证上述费用与本案所涉工程存在关联性，本院不予采纳。原、被告对“关于云南乾盛司法鉴定中心《司法鉴定意见书》【2018】第1051961号的补充意见”的真实性均无异议，本院对该证据予以采纳。综上，根据原、被告的陈述、举证、质证，本院确认本案法律事实如下：2016年6月16日，原告何云先与被告李顺云签订《建房协议》，约定由原告承包被告位于昆明市官渡区阿拉街道办事处普照村115号、116号住房原有三层基础上加建两层的工程，承包方式为包工包料，包干单价为每平方米810元，双方对建设要求及用材进行了明确约定，付款方式约定为：4楼封顶付5万，5楼砌好砖付5万，5楼封顶付5万，墙粉好门窗装好付5万，室内全部装修好，再付5万。房屋验收合格后，尾款半年内付到加层全款的80%，其余尾款1年内付清。上述协议签订后，原告进行了施工，原告之子何宁果负责现场具体施工管理。2016年8月5日，原、被告签订一份《建房协议》（附议），对6楼装修事宜进行了进一步约定，并约定加层的4、5、6楼全部算800元每平方米，在（附议）中未提及的照原协议。在主体施工过程中，原告在完成了三楼部分主体及第四、第五、六层房屋的主体结构工程（含砌砖）后，双方因六楼封顶施工出现问题后，原告即未再进行剩余项目的施工。后续部分施工及装修由被告另行委托他人完成。现被告已在实际使用涉案房屋，并将该房屋用于出租。2016年7月2日至2016年9月19日期间，原告及其子何宁果向被告出具共计238,500元的工程款收条，另2016年9月20日原告之子何宁果向原告出具一份《收条》载明：今收到李顺云建房工程款40000.00元（肆万元正）。用于购买门、窗子、卫生间门。庭审中，原告对该份《收条》的真实性无异议，但认为该在《收条》系被告因购买门、窗需要支付的材料款，原告并未实际收取该款项，且原告所做工程也没有含门窗等装修，故不应计入被告支付的工程款中。本案诉讼过程中，因原、被告对原告已完成工程量及工程造价有争议，本院根据原告申请对外委托进行造价鉴定。经云南乾盛司法鉴定中心鉴定并出具了【2018】第1051961号司法鉴定意见书及“关于云南乾盛司法鉴定中心《司法鉴定意见书》【2018】第1051961号的补充意见”，最终确定本案所涉昆明市官渡区阿拉街道办事处普照村115号、116号涉案房屋第四、五、六层及第三层部分主体工程的含税工程造价为362,933.92元，其中税金为37,023.43元，庭审中原、被告均认可本案所涉工程不含税，故工程造价中的税金37,023.43元应从工程款中予以扣除。因鉴定，原告垫付鉴定费用25,000元。另庭审中，因本案所涉房屋在建盖工程中存在墙体砌砖偏差的情况，原、被告均一致同意在被告应支付原告的工程款中扣除30,000元用于抵扣原告施工所存在的问题的赔偿款。本案争议焦点如下：一、原、被告所签订《建房协议》的性质及效力；二、原告的诉讼请求及被告的反诉诉讼请求是否有事实依据。关于争议焦点一，本案中，原、被告签订《建房协议》，约定由原告为被告自有住宅进行加层建设。双方所约定加层建设系在原有三层基础上加建，已超出农民自建低层住宅的范围，属于适用《中华人民共和国建筑法》规定的建设工程。被告将建设工程承包给不具有相应资质的原告施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，双方所签订《建房协议》无效。关于争议焦点二，原、被告所签订《建房协议》虽无效，但原告已实际进行施工且被告已在使用相应工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被告应当参照合同约定支付原告工程价款。对于被告应付的工程款，本院根据对外委托鉴定所形成造价意见确定，本案所涉工程价款扣除双方无争议的税金后为325,910.49元，对于被告要求扣除的“社会保险费、住房公积金、残疾保证金、危险作业以意外伤害保险费”以及“安全文明施工费”的问题，因庭审中，鉴定人已经出庭对上述费用的产生进行了明确说明，被告要求扣除上述费用无相应事实及法律依据，本院不予支持。对于被告认为涉案工程中部分材料款27,840元系其自行支付，应从工程价款中予以扣除的问题，因被告无其他证据证实其所提交的四份收条与本案原告所施工的工程存在关联性，本院对被告的该项主张不予采纳。综上本院确定本案所涉工程总价款为325,910.49元。对于本案已付工程款争议，双方无争议的工程款为238,500元，对于双方争议的由原告之子何宁果于2016年9月20日出具的金额为40,000元的一份《收条》认定问题，根据原、被告的陈述，原告对本案所涉其他由“何宁果”出具的《收条》均无异议，且原告及其子何宁果均认可该《收条》系何宁果出具，结合何宁果收原告指派负责本案所涉房屋的具体施工及管理，原告现认为未收到该40,000元与《收条》所反映的客观事实相悖，本院对原告的该主张不予采纳，据此认定原告已经收取了该40,000元工程款。进而认定被告已经支付原告的工程款为278,500元。对于原告主张的模板租赁延误的租金8000元、水泥款1600元以及被告主张的房租损失32,000元的问题，因双方均未提交确凿证据证实其主张，本院对双方的各自主张均不予支持。另对于原告因申请鉴定支出的鉴定费25,000元，因系双方未对工程进行结算所致，该费用应由原、被告各自承担12,500元，即由被告向原告支付12,500元。综上，本案所涉工程款325,910.49元，扣除被告已经支付的工程款278,500元后，被告尚欠原告的工程款为47,410.49元，加上被告应承担的鉴定费12,500元，被告李顺云应承担的费用为59,910.49元，另因庭审中双方均同意在工程款中扣除30,000元用于抵扣原告施工所存在的问题的赔偿款，本院最终确定被告应支付原告的工程款及鉴定费为29,910.49元，同时反诉原告李顺云认为多支付了反诉被告何云先工程款的主张与本案查证事实相悖，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决如下：一、由被告李顺云于本判决生效后十日内支付原告何云先建房工程款及鉴定费29,910.49元；二、驳回原告何云先的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告李顺云的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4252元，由被告李顺云承担548元，原告何云先承担3704元。反诉案件受理费1755元由反诉原告李顺云承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  李 勇人民陪审员  李绍坤人民陪审员  武俊宝二〇一九年三月二十日书 记 员  胡 鑫