江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终8158号上诉人（原审原告）：毕卫侠，女，1965年10月23日生，汉族，退休职工，户籍地丰县，现住丰县。委托诉讼代理人：孙景利，江苏弘润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市铜山区府东路东、府中路南嘉源大厦七楼。负责人：范海玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐先锋，该公司职员。被上诉人（原审被告）：魏景景，女，1993年8月16日生，汉族，户籍地丰县，现住丰县。被上诉人（原审被告）：史涛，男，1963年3月12日生，汉族，农民，住丰县。上诉人毕卫侠、上诉人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称紫金财险徐州公司）因与被上诉人魏景景、史涛机动车交通事故责任纠纷一案，均不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初2841号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人毕卫侠的上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持毕卫侠的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：一、江苏省人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见依据的事实和意见不合理，不应作为事实认定的依据，应当重新鉴定。具体为：1、鉴定意见中病程记录与事实不相符,且未经毕卫侠质证，鉴定程序违法。毕卫侠在丰县人民医院住院治疗，从没有见过病程记录，也没有医生告知毕卫侠需要出院，毕卫侠一直根据住院医生的安排进行住院治疗，也没有表示过拒绝出院。在鉴定人问毕卫侠是否有拒绝出院情况的时候，毕卫侠也明确表示从没有住院医生要求毕卫侠出院的情况。鉴定人也称，病程资料只是给医生自己书写，患者不可能看到。因此，鉴定人依据病程记录关于毕卫侠拒绝出院的记载作出的鉴定没有事实依据。鉴定机构依据没有事实依据。2、面瘫与本次事故有关联。毕卫侠的面瘫系住院期间发生，毕卫侠一直在住院治疗。一直没有说明毕卫侠的面瘫系创伤引起的还是因交通事故造成免疫反应引起并发症，且毕卫侠现因交通事故造成免疫力存在问题，已经引发眼睛的巩膜炎等并发症。3、康复治疗系医院根据具体的伤情进行的，毕卫侠没有治疗的自主权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款对康复费有明确规定，患者可以自行选择康复治疗的方式，而鉴定意见认为临床一般取非住院康复治疗的方式，与临床中医生根据病情进行治疗不相符。而毕卫侠的大小鱼际肌明显萎缩，明显是神经受损。肌肉损伤系持续恶化，需要进行康复性治疗，丰县人民医院根据毕卫侠当时的伤情才采取住院康复治疗的方式。现在毕卫侠的肌肉还是明显萎缩的状况。假如根据鉴定意见，毕卫侠自己在家康复，其伤病要比现在严重。专业的康复都没有治疗稳定，自行康复可想而知。关于康复的事宜，根据国家人力资源和社会保障部在2013年对工伤职工康复发布的部门规章，工伤康复期就是为了恢复伤者的障碍，康复对伤者的恢复有明确的帮助，而鉴定机构根据毕卫侠住院康复后的现状进行残疾评定，而又不认可住院康复的费用，存在逻辑的矛盾。4、功能丧失数据的计算39.59%没有相关的计算方式，且如用两手进行对比计算，也没有根据，现在毕卫侠两只手均存在肌肉萎缩的情况。综上，鉴定意见依据的事实检材存在问题，与实际不相符，且鉴定意见存在逻辑矛盾，应当重新鉴定。二、本案护理费标准应当按照最新的江苏省生活护理人员的工资标准计算，现在护工标准变成100元每人每天了，不是80元，住院天数应按照实际进行计算。综上所述，本案鉴定意见依据的事实与实际不相符，应当重新鉴定，毕卫侠的一审诉讼请求有事实和法律依据，应当得到支持。上诉人紫金财险徐州公司答辩称：病程记录如实记录了毕卫侠住院的伤情，且客观反映了其住院治疗中各时段的具体情况，病程记录是真实的，可以作为鉴定的依据。针对护理费，对于没有固定收入的护理人员护工标准是60-80元，我们认为标准采用正确。上诉人紫金财险徐州公司的上诉请求：撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、护理人数原则上是一人，即使在伤情较重的早期可以两人护理，但也没有依据或证据表明住院的全程均要两人护理，且一审中毕卫侠也没有提供需要两人护理的证据。二、保险合同特别约定，“非指定驾驶员驾驶标的车辆发生保险事故，保险人增加10%的绝对免赔率”，且该约定不是在保险条款中载明的，而是在特别约定中载明的，紫金财险徐州公司也履行了告知义务，原审判决认定该约定无效，没有事实和法律依据。上诉人毕卫侠答辩称：一、毕卫侠在被车撞后身体多处受伤，无法移动，需要两人进行护理，一人无法达到护理要求。紫金保险主张病情未达到双人护理情形，与事实不符。二、保险公司上诉主张的第二条，毕卫侠没有参与。被上诉人魏景景未到庭亦未提供书面答辩意见。被上诉人史涛未到庭亦未提供书面答辩意见。上诉人毕卫侠向一审法院起诉请求：请求判令魏景景、史涛、紫金财险徐州公司赔偿医疗费59629.14元、营养费12920元、住院伙食补助费17000元、护理费51600元、交通费5337元、住宿费1341元、鉴定费1684元，合计149511.1元，并承担本案诉讼费用。一审法院查明：2016年5月12日21时许，魏景景驾驶登记史涛所有的苏Ｃ×××××小型轿车，沿丰城向阳南路由北向南行驶，至工商银行处，碰撞行人毕卫侠，致其受伤住院治疗。毕卫侠被诊断为右侧桡骨远端骨折、骶骨骨折、蛛网膜下腔出血、头皮撕裂伤、头皮下血肿、全身多处软组织伤，先在丰县人民医院住院6天，后转丰县人民医院分院（开发区）住院334天，在住院期间发生面神经炎病症并进行了治疗，出院后毕卫侠还到南京鼓楼医院等处检查治疗面神经炎。该事故经丰县交警部门认定，魏景景负全部责任，毕卫侠无责任。魏景景驾驶的肇事车辆在紫金财险徐州公司投保交强险和保险限额为50万元且附加不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期间。毕卫侠要求伤残评定，紫金财险徐州公司要求评定毕卫侠住院治疗340天的合理性和面神经炎与交通事故是否有因果关系，经一审法院委托江苏省人民医院司法鉴定所进行鉴定，2018年6月29日作出司法鉴定意见，结论为：毕卫侠外伤后，目前情况未达伤残等级；外伤之日起至2016年9月18日间住院与本外伤治疗有合理关联性；期间医疗费应属于基本合理范畴；面神经炎系外伤合并症，与本次交通事故无因果关系。毕卫侠对该司法鉴定意见书提出异议，认为排除2016年9月18日之后毕卫侠康复治疗费用不合理，鉴定意见未表明右腕关节活动功能丧失39.59%是如何计算得出，面神经炎与右侧大小鱼际肌明显萎缩有关联，鉴定意见否定面神经炎与本次交通事故的关联性不合理。一审法院认为，本次司法鉴定是依法启动，鉴定所依据的病案资料均已经过质证，鉴定人和鉴定机构具备鉴定资格，不存在违反鉴定程序等明显违法不合理情形，毕卫侠虽提出一定的异议观点，并不足以推翻鉴定意见，故该司法鉴定意见应当作为有效证据。鉴定意见结合法院依职权调取的毕卫侠每天住院花费记录，可计算出在2016年9月18日前毕卫侠在丰县人民医院分院住院医疗费发生32281.39元，加上急诊检查和在丰县人民医院住院6天发生的住院医疗费和为司法鉴定提供当期资料而进行的必要检查费用，合理的医疗费用为46898.09元。2016年9月18日之后毕卫侠在丰县人民医院分院住院发生的医疗费和在南京新协和医院、南京鼓楼医院检查治疗面神经炎病症的医疗费，根据司法鉴定意见，不认定与本次交通事故有关联。另查明，毕卫侠在丰县人民医院两次住院治疗期间史涛垫付医疗费35301.2元（98301.2-53000-10000），紫金财险徐州公司垫付医疗费10000元。一审法院认为，侵害他人人身权利造成损害的，应当根据过错承担侵权责任或者根据法律规定承担侵权责任。魏景景违章驾驶车辆发生交通事故，造成毕卫侠身体伤害，是实际侵权人。史涛是肇事车辆的登记所有人，把车辆交给具有驾驶资格的魏景景驾驶，自身并无过错，事故发生时对车辆也丧失控制能力，对毕卫侠不应承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，再依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。据此，本案毕卫侠合理损失应当由紫金财险徐州公司先在交强险保险限额内承担赔偿责任，不足部分由紫金财险徐州公司按照商业保险合同规定予以赔偿，仍有不足的，才由实际侵权人魏景景承担赔偿责任。第一，毕卫侠合理损失如何确定。根据《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，认定毕卫侠本次诉讼的合理损失为：1、合理的医疗费损失为46898.09元（查明部分已表述认定理由），毕卫侠支出的其他部分医疗费因超过司法鉴定意见确定住院治疗的合理期间和治疗与本次事故无关联性的面神经炎病症，故不予认定为合理医疗费用；紫金财险徐州公司辩解扣除非医保用药，没有说明毕卫侠用药哪些属于非医保用药和可以替代的医保用药的标准，该辩解不予支持。2、住院伙食补助费6500（50×130）元，按照每天50元标准，计算从2016年5月12日事故当天住院到2016年9月18日，共合理住院时间130天。3、营养费4940（38×130）元，按照每天38元标准，计算合理住院时间130天。4、护理费20800（80×130×2）元，毕卫侠右腕、骶骨、头部等多处受伤，住院期间两人护理符合通常情形，且史经理承认在多次探视毕卫侠期间见到毕卫侠女儿杨子和毕卫侠亲戚侯廷霖，虽然毕卫侠未举证两人护理实际造成误工损失，可以参照一般护工劳动报酬标准，法院酌定按照每人每天80元计算护理费，计算130天合理住院期间。5、交通费，毕卫侠举证交通费正式票据火车票、汽车票合计703元，是到南京鉴定发生，应认定与本次交通事故有关联，其他毕卫侠举证交通费票据是到南京等处治疗面神经炎病症发生，不认定与交通事故有关联，再考虑在丰县住院合理期间130天病人及护理人员往返家庭住址与医院合理实际花费的需要及两次到南京鉴定所要发生的市内交通费，酌定交通费为1500元。6、住宿费741元，毕卫侠两次到南京鉴定发生住宿费有正式发票，时间与鉴定时间相印证，属于因诉讼支出的合理费用。第二，各方应如何承担赔偿责任。对毕卫侠前述各项合理损失共计81379.09元，即使有部分项目超过交强险医疗费分项赔偿限额，但总体不超过附加不计免赔的商业三者险50万元赔偿限额，故81379.09元的全部毕卫侠合理损失均应当由紫金财险徐州公司承担赔偿责任。紫金财险徐州公司辩称，保险条款特别约定非指定驾驶员刘立驾驶发生交通事故的保险人增加10%绝对免赔率，虽然商业险保单有此记载，属于部分免除保险人责任的合同格式条款，根据《保险法》第十七条的规定，保险人对该格式条款有明确说明的义务，而紫金财险徐州公司提供的商业险保单只显示该格式条款小字打印情况，并无投保人签字的相关证据，紫金财险徐州公司不能证实履行了对该格式条款的明确说明义务，且史涛也否认该格式条款有效，故该格式条款不生效，紫金财险徐州公司的主张不予支持。因诉讼前紫金财险徐州公司已经垫付医疗费10000元，本次诉讼应予扣除；史涛为毕卫侠垫付的医疗费35301.2元，其要求从保险公司应当赔偿给毕卫侠的款项中扣减直接由保险公司支付给他，为减少诉累，应予支持。毕卫侠为评定伤残而向江苏省人民医院缴纳法医鉴定费用1250元，因鉴定结论是不构成伤残，故该费用由毕卫侠承担。紫金财险徐州公司为评定住院治疗时间的合理性及面神经炎病症与交通事故的关联性而预交鉴定费，在本次诉讼中并未举证鉴定费用票据，故本次诉讼不予处理。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。紫金财险徐州公司辩解不负担诉讼费用，没有法律依据，不应支持。综上，遂判决：一、紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿给毕卫侠医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费合计36077.89元（81379.09-10000-35301.2），支付给史涛诉讼前为毕卫侠垫付的医疗费35301.2元。二、驳回毕卫侠其他诉讼请求。本案二审的争议焦点为：一、江苏省人民医院司法鉴定所的鉴定意见能否作为本案定案依据。二、原审判决关于毕卫侠护理费标准的认定是否适当，毕卫侠是否需要两人护理。三、紫金财险徐州公司主张10%的免赔能否成立。二审期间，毕卫侠提供了：1、住院病人知情谈话记录复印件。2、住院病历18项重度缺陷打印件。3、电子病历、基本信息数据集（行业标准）。上述证据证明病程记录中载明的告知信息没有告知毕卫侠，违反了病历的相关规定，属于重度缺陷。行业标准第15页知情同意内容中，对知情的内容进行了明确的定义，而病程记录中多次记载毕卫侠拒绝出院，双方肯定有知情告知内容。而病历材料中，只有入院的告知情形，其余告知情况均没有毕卫侠签字，也没有相关内容。告知内容中只记载第一次和第三次，其中第一次医院让毕卫侠进行签字，第二次没有，第三次也没有告知内容，只有医生个人签字。可以反映出病情记录存在重度缺陷，属于不合格病历，作为鉴定材料不合适。4、江苏省人民医院司法鉴定所通知函复印件，证明毕卫侠补充的鉴定材料只告知相关病历，未包含病程记录。5、人社部工伤康复文件，证明客观上患者需要进行康复治疗，鉴定意见中陈述不需要康复治疗违背客观事实。紫金财险徐州公司质证认为：毕卫侠提供的证据涉及病程记录，并对病程记录记载有异议。而一审法院在2018年5月委托江苏省人民医院司法鉴定所进行鉴定的材料中已经包含了住院病案，一共54页，其中病程记录属于住院病案中的材料。所以二审毕卫侠提出证据有瑕疵，我们认为不属于新证据。对于毕卫侠认为住院病案以及告知在诊疗程序上有缺陷，与本案无关联。且仅仅是武断推测，没有事实依据，对上述证据不予认可。鉴于毕卫侠主张的本案鉴定所依据的病程记录并未进行质证的问题，二审中，本院依法组织毕卫侠就该病程记录进行了质证。毕卫侠质证认为：对病程记录来源的真实性合法性无异议，但对病程记录内容的真实性合法性存在异议。首先，病程记录记录的时间不符合病程病历书写规范的第22条，其中明确规定日常记录是3天记录一次，而病例均超过了3天，存在病程遗漏。其次，因病程记录的遗漏造成诊疗过程的记录不连续，使医嘱中的用药情况没有体现。病程记录是医生的主观记录，属于书证，记录的内容应当合规，该内容不是完整的证据材料，不应当作为检材，即使作为检材也应当有相关病历材料进行佐证。比如伤情稳定情况，患者拒绝出院的告知情况，部分诊疗情况的告知情况在检材中都是缺失的。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，一、关于江苏省人民医院司法鉴定所的鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。毕卫侠上诉主张鉴定程序违法，鉴定所依据的病程记录并未进行质证，且不符合相关规范要求，存在重度缺陷。对此，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。根据上述规定可知，鉴定程序解决的是专门的技术性问题，而鉴定所依据的事实和材料能否作为鉴定依据则由人民法院依法进行认定；对于有关检材未经质证等有缺陷的鉴定意见，可以通过补充质证并由人民法院判断该检材能否作为鉴定依据的方式来确定鉴定意见能否作为定案依据。本案鉴定是以病程记录等病案资料所反映的事实为依据的，因此，毕卫侠的上述主张实与其另一上诉主张即病程记录所记载的内容是否真实，病程记录能否作为本案认定相关事实的依据系同一问题。本案病程记录系丰县人民医院的医生在毕卫侠入住丰县人民医院后对毕卫侠的病情及诊疗过程所进行的连续性记录，每次的病程记录均有相应医生签名，其中作为江苏省人民医院司法鉴定所鉴定意见资料摘要和鉴定事实依据的2016年8月26日的记录有彭贞敏的签字；2016年9月4日的记录有邓贞建的签字；2016年9月18日的记录有邓贞建和彭贞敏的签字；2016年9月26日的记录有邓贞建的签字；2016年10月11日的记录有杨学全的签字；2016年10月18日的记录有邓贞建和杨学全的签字；2017年2月15日的记录有邓贞建和杨学全的签字。因此，该些病程记录具有较强的真实性，能够作为本案鉴定的事实依据。关于毕卫侠主张的该些病程记录存在书写不规范的问题，如前述，判断本案病程记录能否作为鉴定依据的关键在于病程记录记载的内容是否客观真实，而书写的规范性问题并不当然影响病程记录有关记载内容的真实性，故该主张不能作为否定病程记录作为本案鉴定依据的理由。毕卫侠主张江苏省人民医院司法鉴定所的鉴定意见不能作为本案定案依据的其他理由涉及鉴定意见的科学性、合理性问题。对此，前述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案司法鉴定程序系依法启动，鉴定所依据的病案资料、病程记录等材料均已经过质证或补充质证，鉴定人员和鉴定机构具备相应鉴定资格，鉴定程序不存在严重违法情形，分析意见亦有相应的事实依据和科学依据。毕卫侠虽提出一定的异议观点，但并不足以推翻鉴定意见，故一审判决以江苏省人民医院司法鉴定所的鉴定意见作为本案定案依据，并无不当。二、关于护理费的问题。本案交通事故致毕卫侠右腕、骶骨、头部等多处受伤，且一审庭审中，史经理亦明确陈述其在多次探望毕卫侠期间见到毕卫侠女儿杨子和毕卫侠亲戚侯廷霖护理毕卫侠的情形，故原审判决按照两人护理确定毕卫侠的护理费，具有事实依据。毕卫侠主张护工标准为100元每人每天，而不是80元每人每天，因未能提供相应依据，本院对其主张不予采纳。三、关于紫金财险徐州公司主张10%的免赔能否成立的问题。紫金财险徐州公司主张10%免赔的依据在于保单中特别约定，非指定驾驶员驾驶标的车辆发生保险事故，保险人增加10%的绝对免赔率。对此，紫金财险徐州公司在接受法庭询问时称驾驶员是由被保险人和投保人根据投保车辆的使用情况自行确定的，并无其他特殊要求，故该条款属于免除或限制保险人责任的条款。另外，紫金财险徐州公司也未能提供证据证明其已就该免赔条款尽到提示告知和解释说明义务，故原审判决认定上述条款属于无效条款，具有事实和法律依据，亦无不妥。综上，上诉人毕卫侠和上诉人紫金财险徐州公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人毕卫侠负担400元，上诉人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担400元。本判决为终审判决。审判长  祁贵明审判员  陈 颖审判员  黄传宝二〇一九年三月十一日书记员  何柏村