山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0481民初388号原告：何建华，男，1963年8月25日出生，汉族，居民，住浙江省丽水市莲都区。原告：廖帮联（曾用名廖邦联），男，1953年1月13日出生，汉族，居民，住浙江省丽水市莲都区。两原告共同委托诉讼代理人：耿德水，山东善国律师事务所律师。被告：山东省滕州市莲都房地产开发有限公司，住所地：滕州市善国路善国大桥北。法定代表人：章冬友，董事长。委托诉讼代理人：尤茂蔚，浙江博翔律师事务所律师。被告：滕州市第四建筑安装工程公司，住所地：滕州市龙泉路与青啤大道交汇处东路北。法定代表人：赵峰，经理。委托诉讼代理人：夏青，山东光复律师事务所律师。原告何建华、廖帮联与被告山东省滕州市莲都房地产开发有限公司（以下简称莲都公司）、滕州市第四建筑安装工程公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何建华、廖帮联共同委托诉讼代理人耿德水，被告莲都公司法定代表人章冬友及其委托诉讼代理人尤茂蔚，被告四建公司的委托诉讼代理人夏青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何建华、廖帮联向本院提出诉讼请求：判令莲都公司支付工程款386835.14元及已经产生的利息损失213279.5元，并从2018年1月12日起，以386835.14元为基数，按年利率4.9%的标准赔偿利息损失至实际支付之日止。事实理由：2005年12月19日，两被告签订《建设工程施工合同》，约定由四建公司承建滕州市“荆河豪园”商住楼工程。2005年12月20日，由莲都公司作为甲方，四建公司作为乙方，两原告共同作为丙方，签订了《荆河豪园工程承包协议书》，约定由两原告实际承建滕州市“荆河豪园”商住楼工程。工程经竣工验收合格并已实际交付使用。2014年9月10日，经法院委托山东省经纬招标造价咨询有限公司对该工程进行造价鉴定，并作出《工程造价鉴定报告》及《补充鉴定报告》。根据该鉴定报告及滕州市人民法院（2012）滕民初字第850号民事判决书、枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民终1217号民事判决书认定的事实，被告尚欠两原告部分工程没有支付。计算明细：一、审计报告价：9084636.39元；二、增加的费用（合计571229.47元）：1.分包配合费235701.08元；2.远征施工费：156078元；3.地下室砼差价30000元；4.降水费用：119807.15-49477.5=70329.65元；5.止水螺栓及橡胶止水带9988.83元；6.10mm厚细石砼25786.67元；7.防滑铜条：19943.83元；8.聚苯板：176.97元+20220.48元；9.水平桥架支撑：956.88元；10.五芯电缆：2047.08元；三、扣减的费用（合计303579.3元）：1.大型机械进出场费用：56701.30元；2.水电费：按总造价的1%计算，约90800元；3.劳保费：156078元；四、已付工程款8965451.42元；五、未付款项：9084636.39元+571229.47-303579.3-8965451.42元=386835.14元。2018年1月30日验收合格，从即日起计算工程款利息。被告莲都公司辩称，1、原告提交的计算明细（增加的部分），“2.运征施工费”应按原告实际完成工程价款计算，而不能按施工合同总价款计算；“9.水平桥架支撑”、“10，五芯电缆”原审判决不支持。2、（扣减的费用）水电费，按原审判决：“以168830元为基数，以原告施工的商住楼土建及水电安装工程造价所占该造价与被告分包的工程价款的比例”计算，而不是按总造价1%扣除。3、另遗漏了凿基础桩头1万元，该款应计入原告已领工程款，应予扣减。4、莲都公司委托审计部门审计原告已领工程款为9006744.64元，而不是8965451.42元。莲都公司作为发包方仅在未付工程价款范围内承担支付责任，被告委托审计，审计结果：除已付工程价款9006744.64元，另被告预付前期工程款等1030890元。事实上已超付，故无须另行支付。鉴于莲都公司已超付工程款，原告要求支付逾期付款利息没有前提基础。根据原告计算明细的方式统计：9289804.6-9006244.64=283559.96元，被告预付前期工程款等1030890元，原告实际超付工程款1030890元-283559.96元=747330.04元。请求驳回原告的诉讼请求。被告四建公司辩称，本案的案涉工程事实上已经形成莲都公司直接与原告之间的发承包关系，应该由莲都公司与两原告就工程合同履行的情况承担相应的权利和义务。四建公司仅仅是被借用建设工程资质，没有按照合同约定履行工程施工义务，没有收取莲都公司的工程款项。关于本案未付工程价款的客观事实已经法院在他案中审查，整个工程的造价及已付工程款数额都十分清晰。本案两原告并未完全的收到应付工程价款，应由两原告的合同相对方即莲都公司来承担责任。四建公司在本案中不是合同的履行主体，不应承担责任。请法庭依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告莲都公司与被告四建公司、被告何建华、被告廖邦联建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月11日作出（2012）滕民初字第850号民事判决，莲都公司、何建华、廖邦联均向山东省枣庄市中级人民法院提起上诉，山东省枣庄市中级人民法院于2017年2月10日作出(2016)鲁04民终1217号民事判决，二审查明的事实与一审法院查明事实一致。一审查明：莲都公司对其要开发的“滕州市荆河豪园商住楼工程”发出招标文件，招标范围为：桩基、土建、安装、消防、电梯。工期要求为2005年12月28日至2007年6月30日，现场三通一平已具备开工条件。投标截止日期为2005年12月10日，莲都公司方联系人为何建华。2005年12月19日莲都公司与四建公司签订建设工程施工合同，约定莲都公司开发建设的滕州市“荆河豪园”商住楼工程由四建公司中标承建。承包范围为桩基、土建、安装、消防、电梯。资金来源为自筹。合同总价款为12006000元。2005年12月20日，莲都公司（甲方）又与四建公司（乙方）、何建华、廖邦联（丙方）签订了“荆河豪园”工程承包协议书。内容为：根据甲方邀请招标，由乙方中标总承包“荆河豪园”商住楼工程，经甲方推荐由乙方将该工程承包给丙方施工，承包范围为：土建、水电安装。建筑面积15000㎡。承包方式为包工包料。协议工期：依照国家工期定额计算工期下浮15%确定为465天，延误工期按3000元/日处罚，因甲方原因，工期相应顺延。合同第七条结算方法约定为：1、承包价款：按工程直接费承包。工程量按施工图、设计更改联系单及施工签证单，套用山东省2003定额，材料价格按当地建材市场信息价（施工期内各期信息价的自述平均数价）下浮3%编制结算。2、综合费中，由甲方付给乙方按工程总造价1%的管理费；工程建筑税金由甲方负担，乙方代交纳；远征施工费甲方按费用定额额度给丙方报销（需出具有效发票）；临时施工费中施工前筹备过程中的临时设施费用由甲方按实承担付给丙方；施工人员保险费由甲方按实支付。其他现场经费、管理费、大型机械费、劳保统筹等一切费用均由丙方自行承担。该承包协议书第八项“材料设备供应与管理”第1项约定：“工程建筑材料由丙方自行采购，保管，材料或成品质量监督检验费均由丙方负责。但约定其中钢筋调直和冷扎扭线材，和甲方协助关系串换或需业务关系照顾的材料，由甲方供应，价格按市场价另行确定……。2、工程施工设备中，所需的塔吊、架子钢管、扣件、安全网、密目网由甲方材料部向丙方租赁，租赁办法另行签订协议”。3、该工程专业分包项目包含桩基、消防、电梯等，由甲方、乙方协商后另行签订协议。原告莲都公司的代表人、被告四建公司的代表人及被告何建华、廖邦联均在合同上签名，并加盖原告合同专用章及被告四建公司合同专用章。2006年1月26日原告又与何建华、廖邦联签订“荆河豪园”工程承包补充协议，对2005年12月20日签订的《荆河豪园工程承包协议书》的相关条款内容作如下调整和补充：1、协议书第七条第2款中：“劳保统筹基金”由丙方承担一半，即按中标造价的1.3%计算，承担15.6万元。由甲方先垫付，再从工程进度款中扣回；远征施工费率确定为1.3%给丙方。……3、协议书第八条第3款中：若由甲方直接专业分包的项目，须向丙方支付总分包工程造价的4%的配合费。4、协议书第十条甲方责任和义务第1款中具体确定为：丙方每月末出具预算报告该月完成工程量，监理和工程部5个工作日内确认，甲方5个工作日内将审定工程进度款打入乙方并转入丙方账户。如不能按时支付，造成工程误工一切责任由甲方负责。莲都公司在此补充协议上加盖其合同专用章，并有莲都公司代表签名，何建华、廖邦联均在该补充协议上签名。协议签订后，何建华、廖邦联组织人员进行施工建设。四建公司亦派技术人员、管理人员到施工现场参与施工。2006年4月莲都公司与他人签订乘客电梯合同，2007年莲都公司分别将高低压配电，入户门、卷门制作安装，通风设备、蒸汽网管及换热站设备安装施工（2007.9.28日合同，工期自2007.10.8至2007.11.8）、供暖换热器、电缆销售合同、不锈钢扶手及不锈钢栏施工（2007.8.24合同）、外墙涂料（2007.6.2合同）、母线槽制作安装（2007年10月16日莲都公司与滕州市信通电气设备有限责任公司签订采购合同）、消防设施安装施工（2006.11.19日合同，工期与土建工期相同）、外墙保温施工（2007.4.25日签订合同，约定工期从2007年4月26日开始，5月5日多层外保温竣工，高层接着进行施工，6月10日竣工，不得拖延）、煤气安装（2007年8月24日签订合同，约定至2007年10月20日竣工）、无负压供水设备、安装合同，塑钢门窗制作安装合同（2007.4.14日签订合同，施工日期：合同签订后应立即开工。20日内将多层窗框安装完毕，日内将高层窗框安装完毕，窗扇安装完毕时间应配合土建竣工时间，不得拖延）等分包给他人。分包合同总价款为8468295.45元。2006年9月3日，莲都公司与何建华、廖邦联签署一份“荆河豪园综合竣工验收时间协议书”，内容为：“根据2005年12月30日山东省滕州市莲都房地产开发有限公司与滕州市第四建筑安装工程公司及其项目部签定的“荆河豪园”施工协议书，经约定“荆河豪园”竣工时间为2007年6月30日。经再次商议，对购房业主签定的《商品房买卖合同》交付使用时间为2007年8月30日。滕州市第四建筑安装工程公司与“荆河豪园”项目部届时不能按时综合竣工验收及交付使用。根据山东省滕州市莲都房地产开发有限公司“荆河豪园”与购房业主签定的《商品房买卖合同》有关条款，一切经济赔偿及法律责任由滕州市第四建筑安装工程公司与“荆河豪园”项目部负责”。莲都公司在该验收时间协议书上加盖了公章，何建华、廖邦联在““荆河豪园”项目部全权代表”处签名，四建公司未参与该协议事宜。2008年1月28日莲都公司向滕州市建筑工程质量监督站发出“建设工程竣工验收通知书”，记载：我单位建设的荆河豪园西段楼已具备竣工验收条件，现已通知勘察、设计、施工、监理等有关单位于2008年1月30日进行竣工验收，请你单位派人，予以监督。何建华、廖邦联施工的荆河豪园商住楼于2008年1月30日验收合格。2008年11月3日莲都公司与何建华、廖邦联签订“山东滕州荆河豪园总工程双方最后签证结算为准”……二、高层基础阀板下20㎝碎石垫层（有联系单已取消）三、打桩队遗留下的不平整桩尖由我方凿除。工程量如何计算？（按定额凿除计算）四、楼层卫生间防水工程，（防水没做不计算）……十、多层六个卫生间水电取消（已取消不计）计一层六个。十二、电缆线、弱电电线，（甲方购买不计）。莲都公司法定代表人章冬友、莲都公司的委托代理人章冬华，何建华、廖邦联均在该签证结算单上签名。双方提供该诉争工程的相关资料，经滕州市建设银行审计科审计，莲都公司支出审计费30000元，何建华、廖邦联对此审计结论有异议，双方为此形成纠纷。莲都公司为此诉来法院，要求被告返还多支付的工程款等。经委托，山东省经纬招标造价咨询有限公司于2014年9月10日出具鲁经纬鉴字[2014]JZ-001号工程造价鉴证报告，鉴证结果为：由滕州市第四建筑安装工程公司施工的“荆河豪园”商住楼土建及水电安装工程（不含甲方分包项目）造价为9084636.39元（不含鉴证说明2-8条）。鉴证说明第2条：水电费未在总造价中扣除，水电费在没有相关现场装表计量读数的情况下，由甲乙双方协商解决，或依据常规按总造价1%扣除；是否在总造价中扣除由法院判决；3、临时设施费用按工程承包协议书时给乙方，因没有临时设施费的任何资料，故本次鉴证报告未计算，由甲乙双方协商解决；4、分包配合费按工程承包补充协议书(2006年元月二十六日)中约定，按甲方分包工程总造价的4%计算，建设单位提供的分包总造价为8468295.45元(建设单位提供)，分包配合费为338731.82元；是否给由法院判决;5、承包协议一书约定由甲方付给乙方按工程总造价的1%管理费，由甲乙双方协商解决;6、工程承包补充协议书(2006年元月二十六日)中约定，远征施工费率按工程造价1.3%支付给丙方，是否给由法院判决;7、基础工程地下室商品砼与现场搅拌砼差价3万元，仅在荆河豪园实际施工情况(后附)第3条说明，且建设单位说已经支付给施工单位，且情况说明无相关单位签证盖章;作为争议问题，是否给由法院判决;8、本工程结算方式合同约定是按直接工程费进行结算，按《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》中规定，直接费包括直接工程费和措施费，而直接工程费不含按费率计取的措施费，故取费表中按费率计取的措施费不予计算;9、母线槽69780元属甲方供材，故未进入结算。2005年12月9日莲都公司与枣庄市恒生桩基工程有限公司签订建设工程施工合同，约定原告将荆河豪园桩基工程发包给恒生公司施工，开工日期为2005年12月10日，工期为40天。合同价款估价为126万元。2006年6月9日经滕州市建设银行审查，工程审定值为1541354元，双方均在该结论上加盖公章。一审法院认为，何建华、廖邦联称莲都公司告知他们有工程让其施工，具体招投标及与四建公司签合同均是莲都公司操作好了，让他们来干活。莲都公司在发出招标文件时，何建华即作为莲都公司招投标工作的联系人，莲都公司与四建公司依据招投标文件于2005年12月19日签订荆河豪园建设工程施工合同，次日即与四建公司、何建华、廖邦联签订“荆河豪园”工程承包协议，约定四建公司将工程承包给由莲都公司推荐的何建华、廖邦联施工，由莲都公司向四建公司支付管理费。由此可以看出，莲都公司与四建公司签订合同之时，其目的就在于让无资质的何建华、廖邦联作为施工人实际履行合同，且莲都公司与四建公司、何建华、廖邦联达成了合意，从而达到了规避国家法律法规关于资质问题的规定，又能够实现各自的经济利益的目的。莲都公司与四建公司的行为属于明招暗定，违背了招投标法的公开、公平、公正及诚信的基本原则，故莲都公司与四建公司的招投标合同无效。何建华、廖邦联是借用四建公司资质施工，是实际施工人，三方签订的协议亦无效。根据对工程造价的计算，及原告已支付的工程款情况，原告现尚欠付被告部分工程款。故莲都公司要求四建公司、何建华、廖邦联返还多支付的工程款，无事实依据，对莲都公司该请求不予支持。一审判决：一、被告何建华、被告廖邦联给付原告山东省滕州市莲都房地产开发有限公司审计费105000元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告山东省滕州市莲都房地产开发有限公司对被告滕州市第四建筑安装工程公司、被告何建华、被告廖邦联的其他诉讼请求。二审认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。诉讼中，莲都公司提交14份银行的凭证及汇总表。证明目的：莲都公司预付前期工程款1030890元。二原告质证意见：对14份凭证的真实性无异议，但从凭证所记载的内容中看并不能显示出来所支付的是本案涉案工程的工程款，莲都公司所提交的14份付款凭证均是支付的莲都公司与何建华、廖帮联在丽水法院所审理的借贷案件中的借款利息，并不是本案工程款。莲都公司起诉何建华、廖帮联民间借贷一案，莲都公司主张这14份凭证均是支付的借款利息。这14笔款项是莲都公司向何建华、廖帮联所支付的借款利息，并不是本案的工程款。本案中莲都公司主张的14项付款全部涵盖在莲都公司向丽水法院提交的证据中。莲都公司意见：二原告如认为莲都公司所提交的14份凭证所涉的1030890元是另案借款的利息，那么二原告完全可以提供另案的判决包括证据材料。莲都公司主张1030890元是（2012）滕民初字第850号、(2016)鲁04民终1217号案件中原来没有主张的钱款。原来在莲都、丽水一、二审时莲都公司均没有提交包括在本案中所提交的14份凭证，是在申请浙江省高院再审的时候提交的，当时浙江省高院的观点按照有关凭证上记载的用途确认款项的性质，因此，在另案中所有莲都公司支付的预付款都没有认定为利息。对1030890元的款项性质，莲都公司主张是预付的工程款，利息或者是工程预付款，两者必须择其一进行认定。根据款项支付的实际情况必须在工程预付款中予以认定。莲都公司在2018年7月6日庭审中陈述说明：因为在2011年，莲都公司的工程移交不了，老百姓在那里闹事，工作组把莲都公司的账和公章、发票全部拿走，工作组去帮莲都公司解决这个事情。在去年或前年这些账才找回来，所以在（2012）滕民初字第850号案中这些账给漏掉了。本院认为，莲都公司提交在（2012）滕民初字第850号案中未提交的14份凭证主张莲都公司预付二原告前期工程款1030890元。二原告主张莲都公司所提交的14份付款凭证均是支付的莲都公司与何建华、廖帮联在丽水法院所审理的借贷案件中的借款利息，并不是本案工程款。对1030890元的款项性质，莲都公司主张是预付的工程款，二原告主张为利息，借款利息及预付工程款要择其一进行认定。二原告负有证明该款在另案中被认定为莲都公司支付的利息的举证责任，二原告未举证证明，二原告负举证不能的举证责任。莲都主张为预付工程款，予以认定。二原告要求判令莲都公司支付工程款386835.14元，而莲都公司预付前期工程款1030890元，远超出二原告的请求数额，二原告要求判令莲都公司支付工程款386835.14元及已经产生的利息损失的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告何建华、廖帮联的诉讼请求。案件受理费9870元，诉前财产保全申请费2270元，由原告何建华、廖帮联负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判长  侯成文审判员  蒋继伟审判员  罗 璇二〇一九年三月二十日书记员  杨 利