广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终101号上诉人（原审被告）：惠州君豪大酒店，住所地：广东省惠州市下角南路3号。法定代表人：黄伟光。委托诉讼代理人：张强，广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑小燕，女，汉族，1977年7月24日出生，户籍住址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：陈勇，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人惠州君豪大酒店因与被上诉人郑小燕劳动争议一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初7219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人惠州君豪大酒店的委托诉讼代理人张强，被上诉人郑小燕的委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州君豪大酒店上诉请求：依法撤销惠城区人民法院(2018)粤1302民初7219号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由如下：一、一审判决查明案件事实错误。一审判决认定“被告未举证证明其本次调整原告岗位的合理性”，该认定缺乏法律根据和事实根据。上诉人调整工作岗位是基于用人单位的用人自主权，而且，酒店经营调整轮岗是行业通行惯例。这也是酒店增强企业活力，开发人才资源培养综合管理人才，应对岗位疲惫和管理中人际关系固化的常用管理方式，何来“不合理”之说。一审法院将企业管理中的常见的轮岗和调岗直接定性为“不合理”，不但缺乏法律根据，更是违背了企业管理的客观规律。本案中，上诉人在调岗前已经和被上诉人进行了谈话，并就调整岗位的福利待遇及之后的工作内容进行了说明。上诉人没有改变被上诉人的福利待遇，没有改变被上诉人的级别，被上诉人的工作性质也未发生变化。这样的调整完全符合广东省高级人民法院关于用人单位行使用人自主权的相关规定，符合法律规定，而且符合企业管理的客观规律，合法、合理。二、一审判决适用法律错误。一审判决引用《劳动合同法》第三十五条:“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定内容、变更劳动合同，应当采用书面形式。”该规定仅仅是可以变更劳动合同情形之一，而不是唯一。条文中使用了“可以”，本身并未否认在双方协商一致之外的其他变更情形。变更劳动合同可以因为双方协商一致，也可以因为企业生产经营调整、员工因病不适宜原工作岗位等等情形。而且，用人单位行使用人自主权也是变更合同的法定情形。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》对此进行了专门的规定。该规定也是在法律规范性文件中对用人单位用人自主权的确认。该纪要第22条规定:“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持:(一)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;(二)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;(三)不具有侮辱性和惩罚性;(四)无其他违反法律法规的情形。”这是对本案如何裁判最为详尽的法律规范，法院应当以此作为审查的要件。本案中上诉人调整工作岗位的实际情况不存在上述侵害劳动者权益的情形，应当依法认定为合法。需要强调的是在该条款中有表述:“劳动者以用人单位擅自调整共工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持”。这其中使用了“擅自”一词，这也说明了在符合上述规定的情况下，用人单位可以单方调整劳动者的工作岗位。《劳动合同法》自2008年颁布施行，而《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》是在2012年颁布施行，该法律规范本身就是对《劳动合同法》颁布施行后，根据实践对法律规范进行进一步解释、说明。本案应当根据最新的、具体的规范性文件进行裁判。三、本案《劳动合同书》没有否定用人单位的用人自主权。用人单位的用人自主权是法定权利，合同条款应当建立在合法的基础上。该款约定的“工作内容”是指用人单位用人自主权之外的涉及工资福利降低的情形。而且该条款约定的结论为:“按照合同变更处理”，在合同的第七条:“劳动合同的变更、解除、终止”条款中明确:符合法定条件或双方协商一致的，均可以变更或解除劳动合同。《劳动合同书》肯定了在符合法定条件的情况下，上诉人有权变更劳动合同。上述事实在上诉人的《员工手册》中也有印证。《员工手册》第三章第七条明确规定:酒店有权根据工作需要调换员工的工作，员工应服从安排，无正当理由不得拒绝。被上诉人作为上诉人员工应当遵守员工手册的规定。该手册被上诉人已经收到，并知晓该规定，对其具有法律约束力。”综上，一审判决完全否定了上诉人作为用人单位的用人自主权，使用人单位无权主动进行任何人事调整。这种理解和裁决不但不科学，而且违背了法律规范的规定。一审判决无疑将企业管理中对人事的调整陷入标准不明，结果不可预见的管理困境。特此，恳请中级人民法院正确理解和适用法律，依法对一审判决予以纠正。被上诉人郑小燕书面答辩称：一、本案中用人单位并没有自主用工权，具体理由如下:1.虽然在员工手册中有规定用人单位享有自主用工权，但在劳动合同已经明确约定变动工作岗位需与劳动者协商的一致方可变更的情况下，应当以劳动合同的约定为准。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十六条“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”2.员工手册仅是用人单位单方面的规定，而劳动合同是双方之间的合意。从效力上来说，显然也应当是劳动合同强于员工手册。3.本案中三名劳动者均是具有专业技能的劳动者，只有在特定的工作岗位上才能发挥自身的水平。而用人单位却在一个星期之内多次调动劳动者工作岗位、且无法说明调动的具体原因，其目的显然是为了逼迫劳动者主动离职，放弃经济补偿金。4.用人单位依据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第22条的规定，享有用工自主权的说法是明显错误的。该规定适用的前提是用人单位已经享有用工自主权，而且该规定的目的是为防止用人单位滥用用工自主权，而本案中双方之间的劳动合同已经明确约定了用人单位不具备用工自主权，该规定也就没有适用的前提条件。二、本案中劳动者的工龄应当从用工之日起计算;用人单位逼迫劳动者清除工龄，重新入职的做法属于无效行为，具体理由如下:1.根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十二条:“用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算:(一)为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的”。2.本案中劳动者在用人单位工作期间，没有调换过工作岗位、没有中断过社保、没有离开过工作场所。用人单位其所谓的重新入职说法，其目的显然就是为了迫使劳动者工龄归零，规避经济补偿金。从最后一份劳动合同签订的日期上来看，则更加明显。用人单位逼迫劳动者放弃工龄的日期为20l6年l2月30日;而最后一份劳动合同签署的日期为2017年I月I日。综上所述，本案中劳动者不存在违法解除劳动合同的情形。反而是用人单位违反劳动合同约定，擅自调换工作岗位，已达到逼迫劳动者放弃经济补偿金的目的，据此劳动者可以依据劳动合同法第38条的规定解除劳动合同并要求经济补偿金。原审原告郑小燕向一审法院起诉称：原告于2014年2月进入被告处工作，双方签订了《劳动合同书》，合同到期之后，双方再次于2017年1月1日签订《劳动合同书》约定:原告职位为客房经理，合同期限为2017年1月1日至2019年12月31日，并在劳动合同第二条第三款约定:“甲方（用人单位）因生产经营需要调整乙方（劳动者）的工作内容，应协商一致，按变更合同书办理，双方签字或盖章确认的协议书或依法变更通知书作为本合同的附件”；第四条第六款约定:被告须在每月的20日前支付原告上月工资。2018年3月14日，被告在未同原告协商一致的情况下，自行下发《人事任免通知》，通知原告为中餐部营业经理，免去原告原客房部经理职务。因被告严重违反双方劳动合同的约定擅自调换原告工作岗位，原告于2018年3月23日通过EMS快递、微信、短信多种方式向原告送达了《解除劳动合同通知书》，通知被告因其严重违反劳动合同的约定，擅自调换原告工作岗位及拖延支付二月份工资，原告依据《劳动合同法》第三十八条的规定，依法解除双方之间的劳动合同关系。综上所述，为了维护自身合法权益不受侵害，根据法律规定，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、被告立即向原告支付人民币24130.49元经济补偿金（前12个月平均工资5362.33元乘以4.5个月）。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2014年2月入职被告酒店，任客房部主管。最近一期的劳动合同约定的劳动期限为2017年1月1日至2019年12月31日，工作内容为客房经理；合同还约定“甲方（被告）因生产经营需要调整乙方（原告）的工作内容，应协商一致，按变更本合同办理。2018年3月14日，被告发出《人事任免通知》，决定任命原告为中餐部营业经理，由中餐部副总经理罗俊安排工作，免去其客房部经理职务。2018年3月20日，被告向原告发出《通知函》，通知原告调任中餐部营业经理，要求在2018年3月20日到部门报到，如未按时到工作岗位报到将根据酒店员工手册制度及相关法律法规规定作出处理。2018年3月23日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，称根据《劳动合同书》，公司调换工作岗位应当与本人协商一致，但公司在未经本人同意的情况下擅自将本人从客房部经理调为中餐部营业经理职务，违反劳动合同法及双方的劳动合同；本解除劳动合同通知书送达之日即解除双方的劳动合同关系，请酒店向本人支付经济补偿金及拖欠的工资。原告遂向惠州市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认双方于2018年3月23日解除劳动关系、被告向原告支付经济补偿金24199.79元以及2018年3月1日-23日的工资3989.9元。该仲裁委员会于2018年5月17日作出《仲裁裁决书》，裁决：一、确认郑小燕与惠州君豪大酒店的劳动合同关系自2018年3月23日解除；二、惠州君豪大酒店在裁决书生效之日起5日内支付郑小燕3193.67元；三、驳回郑小燕的其他仲裁请求。原告不服该裁决书，在法定期限内向法院提起本案诉讼。原告在2018年5月22日领取了3月份工资3194元。庭审时，原、被告均认可原告在离职前12个月的平均工资为5362元。以上事实，有原告身份证、员工转正申请表、劳动合同书、银行历史明细清单、仲裁裁决书、人事任免通知、通知函、解除劳动合同通知书等证据及庭审笔录、当事人陈述在卷为据。一审法院认为，本案的争议焦点为被告调整原告的工作岗位是否合法、被告应否支付原告经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”原、被告签订的《劳动合同书》也明确约定了被告因生产经营需要调整原告的工作内容，应协商一致，按变更本合同办理。本案中，被告将原告从客房经理岗位调整至中餐部营业经理岗位，属于工作岗位的变动，已涉及劳动合同的主要内容变更，已经超出了企业自主用工管理权的范围。被告未举证证明其本次调整原告岗位的合理性，在双方未协商一致的情况下，被告不能擅自调整原告的工作岗位，原告有权拒绝到新岗位报到。现原告以被告擅自调整岗位、违反《劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”的规定提出解除劳动合同并支付经济补偿金的请求，有事实和法律依据。根据《劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项的规定，被告应当向原告支付经济补偿金24129元（5362元×4.5个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：被告惠州君豪大酒店应在本判决生效之日起五日内向原告郑小燕支付经济补偿金24129元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是上诉人调整被上诉人工作岗位是否合法？上诉人上诉认为调整被上诉人工作岗位是基于用人单位的用工自主权。首先，依照双方签订的《劳动合同书》，用人单位因生产经营需要调整劳动者的工作内容，应协商一致，按变更合同书办理。本案中，在未经协商一致的情况下，上诉人将被上诉人的岗位从客房经理调整为中餐部营业经理，已涉及劳动合同的主要内容变更，该行为违反了《劳动合同书》的约定。其次，上诉人上诉认为依照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法【2012】284号）第22条规定可以行使用工自主权，但上诉人没有举证证明本次调整被上诉人工作岗位是基于生产经营的需要，上诉人应承担举证不利的后果，原审法院认定上诉人擅自调整被上诉人工作岗位缺乏合理性并无不当，本院予以维持。据此，原审法院依据《劳动合同法》第三十八条第一款及第四十六条第一款第（一）项判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金24129元正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 冯思华审判员 丁晓鹏二〇一九年三月二十九日法官助理马晓曼书记员张云辉