山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁06民初65号 原告：江苏中苑建设集团有限公司,住所地江苏省阜宁县阜城大街72号。 法定代表人：张卫民，董事长。 委托诉讼代理人：陈世奎，山东劳德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王云飞，山东劳德律师事务所律师。 被告：烟台南油置业有限公司,住所地烟台市福山区河滨路以西英特尔大道以南。 法定代表人：黄湘黔，执行董事。 委托诉讼代理人：金仁琦，山东明朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙小茗，山东明朗律师事务所律师。 原告江苏中苑建设集团有限公司与被告烟台南油置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏中苑建设集团有限公司委托诉讼代理人陈世奎、王云飞，被告烟台南油置业有限公司委托诉讼代理人金仁琦、孙小茗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告江苏中苑建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付建设工程款24601751.20元并自2016年11月1日按照银行贷款利率承担延付金；2、原告对承建的1#楼享有优先受偿权；3、被告承担诉讼费、保全费、担保费4万元等诉讼费用。事实和理由：被告原名烟台九树置业有限公司，2014年10月13日变更名称为烟台南油置业有限公司。被告所欠工程款24601751.20元由前期工程欠款11597251.11元、未完工程欠款11673855.46元和额外支付工程款430644.63元三部分构成。 一、前期工程欠款11597251.11元。 2013年3月25日原告与被告（原烟台九树置业有限公司）签订《烟台市福山区项目合作协议书》，承建被告开发的烟台渔场58街1#楼。原告于2013年4月1日进场施工，当时该工程图纸尚在设计中，原告边施工边等图纸，且图纸多变，影响进度。2013年12月1#楼主体基本完工。因冬季气候不适宜继续施工，原告于12月25日提交《停工申请》，“拟自2013年12月27日始至2014年2月16日止放假，停止施工，2014年2月17日正式复工”，被告及监理公司回复同意。2014年2月17日，原告施工人员46人进驻工地，按照被告负责人胡杰的指示，整理场地，等待复工。2014年3月1日，原告提交《复工申请书》，请求被告下达复工通知，迟迟未果。其在河滨路的办公处大门紧锁，被告全部人员失联。约2014年6月份，该房被房东另行出租。至此，1#楼造价及其它费用约2700万元。 2014年秋季起，变更后的被告多批次人员同原告商谈复工事宜，每次来人均不同，谈妥事项称回去汇报，均无结果。2015年6月24日，被告又来人协商。原告提出被告变更后，原告已经同被告五届领导班子协商过，希望本次能有实质性进展，对此次协商签订了《会议纪要》。双方同意对1#楼主体已完成的1900余万元工程款，请审计部门确认，对于其它费用待1#楼竣工后再议。 1、对于己完成的工程，2015年8月12日经山东泰和建设管理有限公司审计并经原被告双方确认为17326604.75元。对于此款，截止2016年2月2日，被告仅支付1165万元，尚欠5676604.75元。 2、对于漏项部分，原告2016年10月18日结算为5579246.36元，并向被告提交结算书，被告至今未审核，应认定为无异议。 3、2013年12月27日至2015年7月19日的工地看管费341400元(569天，6人/天，100元/人）。 以上合计11597251.11元。 二、未完工程欠款12573855.46元。 对于1#楼的未完工程，原被告双方2015年7月15日签订《“烟台渔场58街1#楼建筑施工安装未完工程”项目承、发包协议书》，约定由原告继续施工，原告于2016年10月完成工程。 1、2016年10月24日完成决算，并向被告提交了《建筑工程结算书》和竣工验收资料，工程造价17971245.70元，变更签证增加费用2187365.76元，合计20158611.46元。对于该款项，被告仅支付8484756元，欠11673855.46元。 2、返还原告缴纳的农民工工资保证金90万元。2015年12月23日，被告收取20万元；2015年12月29日，收取20万元；2016年3月25日，收取30万元；2016年5月12日，收取20万元，合计90万元。 以上一、二项总计24171106.57元。 三、额外支付工程款430644.63元。由于该工程全部由原告垫资建设施工，双方签订的《烟台市福山区项目合作协议书》第八条8.1款约定：“为保证承包方的利益，发包方同意在该段工程最终结算时核定的工程总造价的基础上额外支付1%的工程款”。1#楼工程造价为43064462.57元（17326604.75元+5579246.36元+20158611.46元)，被告应额外支付430644.63元。 为维护原告的合法权益，状诉人民法院，请求依法判决。 被告烟台南油置业有限公司辩称，一、涉案建设工程“中国烟台渔场58街”属于必须通过招投标选定施工单位的项目。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，原告与被告所签订的关于涉案工程的施工合同均为无效。因原告施工的工程并未经竣工验收合格且存在诸多质量问题，依据前述司法解释第三条第一款第二项的规定，原告无权向被告主张工程价款，更无权要求按照银行贷款利率支付延付金和主张工程价款优先受偿权，其诉讼请求应予以驳回。 二、如果认定原告与被告之间的施工合同有效，被告也不应再继续向原告付款，理由如下： 1、被告已经向原告支付的进度款超过合同约定的比例，且在涉案工程未经竣工验收合格的情况下，不符合约定的继续付款条件，原告无权主张继续支付工程价款和延付金。 （1)根据双方合同26.1项的约定，被告应当于主体封顶一个月内支付已完工程70%的工程款，工程达到发包方、监理及质监站对竣工验收条件的认可，并双方认可造价审核后30天内付至已完工程量95%的工程款。所有应付承包方的工程款均由发包方代扣代缴税费。 (2）因原告未及时向工人支付工资，导致工人多次上访、罢工、围堵被告办公场所。山东泰和建设管理有限公司2015年8月12日出具的结算审核报告载明的工程造价审定值17326604.75元，该审定值包含了原告当时实际尚未施工的屋面工程，原告当时实际已完成的工程造价应为15422561.65元。 （3）对于上述已经审核定案的造价15422561.65元，原告在起诉状中认可被告已付款1165万元（被告实际付款多于此金额），加上应由被告代扣代缴的税费（工程造价的3.39%)，被告的前期已付款比例超过审定值的70%。即使按照审核报告载明的工程造价审定值17326604.75元计算，被告已付款也超过了70%。原告主张的漏项部分未经双方确认和审计定案，不应计入付款基数。 （4）2015年10月19日，原被告等达成了一致意见，均同意前期工程款和材料款在工程竣工前不再支付。目前，原告并未向被告提供工程竣工报告，工程未经竣工验收，不符合约定的继续付款条件。 （5）2015年7月15日之后产生的工程价款，依据原被告双方及第三人烟台市雪鹏建筑劳务有限公司之间的约定，被告按照原告的指示直接将工程款以材料款、劳务费等名义支付给第三人或者案外人。该约定改变了原被告之间此前约定的付款方式，原告无权要求直接向其支付。同时，被告已经将符合约定的款项870多万元全部付出，对于剩余的工程款，应当按照约定在工程竣工验收合格且审计定案后再支付。就工程现状而言，尚不具备支付剩余工程款的条件。 2、被告从未收到原告交付的结算书，双方也未在合同中约定××收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复则视为认可竣工结算文件。因此，原告主张已于2016年10月18日、2016年10月24日向被告交付结算书且视为被告认可原告所主张的工程结算价款没有任何事实依据。 3、双方于2015年7月15日签订《“烟台渔场58街1#楼建筑施工安装未完工程”项目承、发包协议书》后，该协议中的剩余工程内容实际全部由第三人烟台市雪鹏建筑劳务有限公司进行施工建设，原告仅收取第三人4%的管理费。因此，原告并非后期续建工程的实际施工人，其无权要求原告支付后期工程的剩余价款。 4、原告将工地看管费计入工程价款并要求被告支付没有任何依据，涉案工程存在诸多质量问题，至今未经各方竣工验收合格。自工程开工至今期间的工程现场本来就应当由施工单位进行看护和管理。 5、原告向被告主张返还农民工工资保证金没有任何依据，应驳回该诉讼请求。 三、依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程××行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，涉案工程并未竣工验收，且烟台渔场58街1#楼工程并非全部由原告施工建设，原告主张对该工程享有优先受偿权缺乏事实和法律依据。 四、原告要求额外支付工程总造价1%的工程款与事实不符，不应予以支持。 1、原告所主张的《烟台市福山区项目合作协议书》已经作废不再履行，双方已经另行签订建设工程施工合同，且原告在起诉状中认可被告已向其支付的工程进度款超过2000万元，也即是说涉案工程并非由原告全部垫资施工，这与被告同意全部垫资建设而应获得额外的工程造价的1%作为报酬之承诺不符，原告要求额外支付总造价1%的工程款的前提基础已不存在。 2、双方对涉案工程的造价并未最终结算确定，原告主张的工程造价金额没有任何依据，约定的支付条件也不成就。 综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请贵院驳回诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 一、原告为支持其诉讼主张，向法庭提交以下证据： 证据一、企业登记材料。1、原告的《营业执照》；2、被告的企业登记材料。证明原被告诉讼主体。证据二、合同、协议书及会议纪要等。1、2013年3月25日原被告签订的《烟台市福山区项目合作协议书》，证明双方合作关系的开始，工程名称、工程地点、工程内容详见合作协议书，被告将该项目125000平方米建筑交由原告施工，当时这份协议是意向性的，但对双方有约束力，双方未签订正式施工合同，图纸还未设计，开工前的手续均未办理，招商引资的政府部门要求将该工程纳入进度通知，要求上报进度。原告进场时间是2013年3月份，进场之后由于没有图纸不能正常施工，按照被告现场总工指定的地点开挖地槽（演示性），当时是为了后期开工作准备，后来施工地点有变化。合同工期913天，从2013年3月25号开始计算，直至今日该项目125000平方米的图纸仍然没有，涉案工程的施工合同未经过招投标，意向书已向建委上报。2013年干了一年，到11月底时按照惯例停工，涉案项目分为多个部分，总的工程未竣工验收；2、2015年6月24日会议纪要，会议纪要是在2013年12月份原告停工之后，按照当时双方协议，2014年3月18日复工，2013年12月份被告工作人员撤离后，直到2014年年底被告没有任何人到工地，也联系不上被告。2014年底到2015年初，据原告了解被告原为烟台九树置业公司已经解散了，该项目可能被南方石油集团公司收购，从2015年新年前后直到2015年6月24日，先后至少有五批号称是南方石油公司的人员，找到原告协商，要求原告马上复工，一切等开工后再谈，对前期的欠款，开工后边干边付，原告迟迟不敢复工。2015年6月24日下午，双方最后达成会议纪要，原告基本履行了，双方以该会议纪要为基础，又签订了《“烟台渔场街58街1#楼建筑施工安装未完工程”项目承、发包协议书》，被告对原告前期工程已经审核，经过三方确认，会议纪要签订之前支付过部分款项，至2016年2月2日，被告支付前期工程款1165万元；3、2015年7月15日《“烟台渔场58街1#楼建筑施工安装未完工程”项目承、发包协议书》，证明未完工程仍然由原告继续施工，2013年冬季停工之前仅完成了框架，主体未全部完工，未完工程包括除框架之外都是未完工程。证据三、停工和复工申请。1、2013年12月25日《停工申请》；2、2014年3月1日《复工申请》，证明原告冬季停工时间和复工时间。证据四、结算书，其中1、2015年8月12日山东泰和建设管理有限公司《工程造价审核定案表》，证明前期工程造价原被告无异议部分金额为17326604.75元。2、2016年10月8日《建设工程预（结算）》，证明前期工程漏项部分造价金额为5579246.36元，因为在泰和建筑管理公司作出审计报告之后，原告发现有很多漏项，原告在2016年9月20日向被告发出工作联系单，再次强调审计有漏项，被告收到了但是没有签字，在此之前的2016年3月27日，双方在被告办公室内召开会议，由被告方的赵肃强（南方石油的股东，南方石油是被告的开办单位）及王仲芳（被告的经理，主持工作）与原告方的修光波及山东泰和建筑管理有限公司的彭向梅参加会议，形成的会议纪要，确认了有审计漏项，原告根据漏项做了一个结算报告，但是现在被告也没有确认审计和答复。3、2016年10月24日《建设工程预（结算）》，证明未完工程部分，金额17971245.70元，该工程造价是原告单方结算的，款项包括土建、水电、安装，该数额不包括经与被告确认的已完工程量及漏项；4、变更签证部分金额2195765.76元，该数额也是原告单方做出的，签证及签证的结算报告均报被告，被告收到后没有审计也没有退回。证据五、文件交接，其中的竣工验收资料明细，证明2016年12月6日原告已经将竣工验收资料向被告提交，工程于2016年11月底完工，具备验收条件，原告请求被告组织验收，并向被告提供验收所需资料（详见交接明细），被告收到资料后，没有签收，原告提交录音光盘，可以证实被告已经收到相关验收资料。证据六、原告农民工工资保证金明细，证明原告向被告交付保证金90万元，按照被告单位王仲芳的指定，该90万元支付到由淑君8208480268859734272农业银行烟台福海路分理处账户。原告对此没有证据证实。证据七、中华联合财产保险股份有限公司《诉讼财产保全责任保险担保函》，证明中华联合财产保险股份有限公司为原告诉讼保全提供担保收费40000.02元，被告应该承担。证据八、担保函保费发票，证明原告为诉讼保全担保函支付费用4万元。证据九、《大劳务承包合同》一份，签订于2013年8月5日，证明从签订合同之后林勇作为烟台海基建筑劳务有限公司的负责人进入工地（海基公司为原告提供劳务），在此之前林勇没有介入过本工地的任何事务，从时间上讲，被告所称的落款时间为2013年4月1日的建筑工程施工合同也不可能是4月1日签订的，况且该合同上的合同章及负责人刘一祥的签字均非本人所签，均系伪造。林勇与金志强之间发生借款多笔，350万元是最后一笔，暴露了，不排除这笔款项被林勇和金志强私分了，福山公安在初审时林勇就被河北保定公安拘留逮捕并在当地判刑；证据十、2017年2月16日在58街工地会议室会议录音整理一份，证明在2016年12月份原告已经将竣工验收资料提交给被告。证据十一、2014年4月1日的复工申请贴在被告大门上的照片一份，证明原告已经向被告提交了2014年的复工申请，被告没有答复，因为被告失联，直到被告现在的班子同原告签订了2015年5月份会议纪要及2015年7月份承发包协议。 被告对原告提交证据进行质证的意见：对证据一的真实性无异议，烟台九树置业公司系原股东将股权转让给贵州南方石油（集团）股份有限公司及个人股东张武展和高玉，公司名称于2014年10日变更为现名称；对证据二的真实性无异议，对双方存在建设施工关系也无异议。对2013年3月25日的项目合作协议书，因双方又于2013年4月1日签订《中国烟台渔场58街总承包施工合同》作为正式合同，该合同第一部分协议书第六条第十二项约定，该原项目合作协议书作废（2013年3月25日协议书），因此该协议书不再作为确认双方权利义务的依据。对2015年6月24日的会议纪要，该会议纪要是南油集团公司介入涉案项目后与原告就前期存在的问题进行协商所达成的，该会议纪要从内容来看可以明确一下几点：1、原告作为涉案工程的施工单位，在工程竣工验收合格和移交给被告之前对工程现场负有看管义务，工程现场被他人抢占，说明原告未尽到自己的看管义务，这与原告在诉状中主张的2013年12月27日至2015年7月19日期间的工地看管费341400元互相矛盾；2、双方对框架以外的后续工程继续合作施工达成的初步意见；3、原告进场复工后，被告需代付其前期所产生的部分款项（包括材料供应商的前期材料款、原告欠东留公村的前期费用、350万元的债务）；4、原告承诺在复工后两个月内主体竣工。2015年7月15日的《“烟台渔场街58街1#楼建筑施工安装未完工程”项目承、发包协议书》，系双方对后续工程继续合作所达成的一致意见，但实际履行过程中，原告并未按照该协议书第二条约定的工期完成施工建设，协议第四条所约定的进度款支付方式也进行了变更，同时依据该协议书第八条约定，双方应在工程验收合格和竣工结算完毕经山东泰和建设管理公司审定后，三个月内付工程款至90%，原告将所有工程资料移交被告后付至95%，剩余5%为质保金，但原告已经陈述认可涉案工程并未竣工验收合格，双方也未办理结算，因此不符合约定的付款条件。对证据三、2013年12月25的停工申请无异议。对复工申请有异议，被告从未收到该复工申请，从原告之前的陈述中，其也主张从2013年年底之后联系不上被告，所以其主张2014年3月1日向被告提出该复工申请没有依据；对证据四中的山东泰和建设管理有限公司《工程造价审核定案表》真实性无异议，但是该审计报告所定案的范围为涉案工程的全部主体工程，实际到审计时还有屋面等工程未完工，但是也计入工程造价审计结算，实际原告当时完成的工程造价应在1540万元左右。该审计报告是2015年8月12日出具的，在此之前的2015年7月15日双方已就未完工程签订了协议，原告前期施工过程中对外欠款较多，未施工的屋面也继续由原告施工，所以当时对未完工程屋面部分价款提前计入审计决算。对证据四中的2016年10月8日的审计漏项结算的真实性有异议，系原告单方制作，被告未收到该结算书；对证据四中的2016年3月27日的会议纪要无异议，从该纪要内容看，所谓的前期结算存在漏项是原告单方提出的，三方同意本着实事求是的原则予以确认，竣工验收后最终结算时，根据原告提交的有效资料予以确认；对证据四中的土建、安装、水电等结算报告的真实性有异议，涉案工程并未竣工验收合格，不具备最终审计定案的条件。结算报告均系原告单方制作，且没有证据证明已送交被告，被告对原告主张的结算值不予认可。对证据四中的变更签证结算（2016年10月24日）的意见同对土建、安装、水电等结算报告的质证意见。对证据五的真实性有异议，原告至今未向被告移交合格的工程技术资料，被告于2018年初还书面催促原告尽快提交相关资料。对证据六不予认可；对证据七、证据八的真实性无异议，但是该费用系原告自主申请保全所产生，其要求被告承担没有事实与法律依据。对证据九的真实性无法确认，对该合同的签订情况不了解，但从合同内容看，1、在合同的第2、3、4、10条均出现了《中国烟台渔场58街工程总承包施工合同》文字表述，因此原告将该工程劳务分包给烟台海基建筑劳务有限公司的依据就是2013年4月1日的施工合同，在2013年8月5日之前就存在《中国烟台渔场58街工程总承包施工合同》，原告对该合同的内容是明知的，且同意按照该合同履行；2、从合同第3条约定看实际是原告将该工程全部转包给海基建筑公司，原告仅收取5%管理费，所以原告以此证据证实2013年4月1日的合同是虚假的和产生于2013年8月5日之后是不成立的。对证据十录音的真实性无异议，但该录音不能证明原告将涉案工程的技术资料移交给被告，因涉案工程至今尚未竣工验收，原告作为施工单位在工程竣工验收前不可能提交完整的工程技术资料。从内容看张峰波在录音中明确没有收到原告提交资料和决算，即使已经收到，原告所提交的资料也是不完整的，还得退给原告重新整理，同时录音中明确原告作为总包单位应当对各项分包的工程资料进行汇总整理，结合被告在证据交换提交的2017年5月21日会议纪要（证据四）各方明确项目未达到竣工验收要求，要求在2017年6月1日-11月15日期间，双方互相配合整理好有关施工报验资料及2018年2月11日被告发送给原告的通知单（证据五）看，原告并未将合格的整套工程资料交付给被告。被告认可张峰波是其工地负责人及项目部经理。对证据十一的真实性有异议，该证据不能证明原告向被告提出复工的事实，从照片本身看，无法证实其送达给被告。 被告为支持其诉讼请求，向法庭提交以下证据： 证据一、2015年11月4日原告烟台分公司与第三人烟台市雪鹏建筑劳务有限公司签订的《合作施工协议书》。证明：该协议书第一条第4项约定的工程合作范围为1#楼剩余工程量（不含二次精装修工程）包工、包料、自负盈亏。第二条约定“该工程的施工由乙方承担，乙方以甲方项目部的名义进驻工地，承担本项目的建设施工”，第2项约定“工程所需费用：工程施工、人工费、材料费、税费等等所发生的一切费用均由乙方承担”。第八条第2项约定“甲方按照工程总造价4%收取管理费，在转付工程款时按比例收取”。上述约定足以证实，在原被告双方签署2015年7月15日“烟台渔场58街1#楼建筑施工安装未完工程”项目承、发包协议书》后，原告又以合作施工的名义将被告的后续工程施工全部转包给第三人烟台市雪鹏建筑劳务有限公司，原告在转包的工程范围内仅收取管理费。也就是说，后续工程的实际施工人是第三人雪鹏公司，原告无权向被告主张后续工程的价款。证据二、2015年10月19日的会议纪要，证明：该次会议由原告工作人员刘一祥和修光波、第三人雪鹏公司工作人员狄长伦、项目管理公司工作人员彭向梅和被告工作人员王仲芳参加，形成的会议纪要由参会人员签名和单位盖章确认。各方通过该次会议达成以下一致意见：1、依据会议纪要第四条，前期工程款和材料款在工程全部竣工以后按有关规定进行结算；工程恢复施工至竣工结束，被告公司为后续工程做好资金保证，前期工程款和材料在工程竣工前不再支付。2、依据会议纪要第六条，被告对后续施工需要的主要材料款和工程进度款实行代支付款制度，根据泰和建设管理有限公司的工程进度审核意见及材料使用意见，原告向被告出具代支付申请，原告与雪鹏公司共同提供收款收据，由被告直接将款支付给材料供应商及雪鹏公司。因此，该证据证明各方同意：在工程竣工验收前，前期工程价款不再支付；后续工程款由原告出具支付申请，由被告直接支付给第三人或材料供应商。证据三、2016年3月27日的会议纪要。证明：该次会议由原告工作人员赵肃强和修光波、项目管理公司工作人员彭向梅和被告工作人员王仲芳参加。会议针对原告提出的前期工程结算中的漏项和少计算的子目，确定待竣工验收后进行最终结算时根据资料以实事求是的原则予以确认。而目前涉案工程尚未竣工验收合格和进行最终结算，且原告并无证据证明存在漏项和少算，其在起诉状中主张的漏项部分工程价款没有任何依据（该证据与原告提交的一致）。证据四、2017年5月21日的会议纪要及签到表。证明：该次会议由原告工作人员刘一祥、第三人雪鹏公司工作人员狄长伦、狄志祥和被告工作人员王仲芳、张锋波参加，形成的会议纪要由原告工作人员签名和加盖公章确认。证实依据第1条，截至2017年5月21日，涉案工程项目还未达到竣工验收要求，施工现场的安保管理仍应由总包方即原告继续负责；原告尚未将工程技术资料和档案整理好。也就是说，在未竣工验收合格且移交给被告以前，原告作为施工单位对施工现场有看护管理的义务，被告无需向其支付工地看管费用。证据五、2018年2月11日通知复印件二份（原件寄给原告）、顺丰快递单、签收单及网络查询记录，证明：因原告未按期完工和交付工程资料，被告以书面通知形式督促原告检查工程存在的质量问题和交付相关工程资料，该通知以顺丰快递方式送达原告，由原告工作人员刘一祥签收。证实被告尚未交付工程资料和涉案工程未经竣工验收合格。证据六、2018年2月11日通知原件一份，证明：被告于2018年2月11日向包括原告在内的涉案工程参建单位发出书面通知，要求各参建单位检查工程存在的质量问题并进行整改，装修、消防等分项工程的人员和监理单位予以签收。证实原告尚未交付工程资料和涉案工程未经竣工验收合格。证据七、支付原告款项明细表，证明：被告向原告、第三人及案外人支付涉案工程价款的情况，被告已向原告付款合计20442166.82元。证据八、2013年4月1日签订的《中国烟台渔场街58号工程总承包合同》，证明：双方在2013年3月25日项目合作协议书之后就涉案工程签订该正式施工合同，工程名称、范围等详见合同约定，该协议第一部分协议书第六条第十二项明确了2013年3月25日的项目合作协议书作废，该合同第三部分专用条款第二十六条约定：工程主体封顶一个月内支付已完工程量70%，工程达到竣工验收条件，发包方提请造价部门审核且承包方提交付款申请三十天内提交审核，审核双方认可后三十天内付至已完工程量95%，余款5%作为质保金，所有应付承包方的工程款均由发包方代扣代缴税费。依据原告提交的2013年8月5日的《大劳务承包合同》第十条第一项“未尽事宜按照中国渔场58街工程总承包施工合同原则办理”，原告是知道存在2013年4月1日的合同，且同意按照该合同履行，因此即使该合同中的公章及刘一祥的签字不属实，原告在事实上已经认可了该份合同，被告认为该合同应当作为认定双方权利义务的依据。证据九、2018年5月16日的会议纪要一份，该次会议为竣工验收前被告再次组织包括原告在内的各参建单位，就工程存在的各项问题如何处理而召开的，在该会议纪要第二部分明确了原告所施工的范围内仍存在30余处工程质量问题未修复，同时原告尚有部分工程资料未交付给被告，原告工作人员狄志祥、曹庆楠出席会议并签到，狄志祥签署确认了现场检查问题（总承包单位）明细，证实原告所施工的工程仍存在诸多质量问题，被告通知其进行维修以准备办理竣工验收；证据十、烟台渔场58街1#项目岩土工程勘察报告一份、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证复印件各一份，证明涉案工程已经办理了规划审批手续；证据十一、2013年4月15补充协议1一份，在该协议第一条中，明确原告的承包方式为本工程实行包工、包料、包工期、包验收、包安全、包现场文明施工和环保措施等总承包。协议第十一条约定，经济签证必须以××指定的工作流程进行办理，并由发包方、承包方、咨询方三方的有关人员签字盖章后，才能作为工程结算依据，否则无效。从上述内容看，原告应当提交全部工程的工程资料并保障工程验收合格，对于原告主张的审计漏项及签证问题，应当以三方签字盖章的证据为准。证据十二、提交2013年11月19日原告在涉案工程的项目经理修光波出具的承诺书一份（复印件），证明原告认可双方自2013年3月25日以后所签署的项目合作协议书、总承包施工合同及补充协议等材料，同时原告对之前林勇与被告所产生的一切经济往来，原告公司均认可。 原告对被告提交的证据质证意见：对证据一的真实性无异议，对想要证明的内容有异议，该合同是原告和雪鹏公司之间的协议，雪鹏公司是劳务承包，原告是劳务分包，收取4%的管理费，工程款被告应支付给原告，原告再转付给雪鹏劳务；对证据二、三、四的真实性无异议，对被告要证明的事实有异议，其中证据二，被告主张后续工程款由原告出具支付申请，不能证实原告追诉工程款的权利；证据三会议纪要已经确认有漏项，原告依据双方确认的项目作出漏项的决算书，被告不能否认有漏项的事实；对证据四的会议纪要，不能证明原告对看管工地不收取看管费用，从2016年12月9日原告已经将验收资料提交给被告，被告至今未组织验收，被告应承担原告主张的看管费用；对证据五的真实性无异议，通知中涉及的内容原告已经完成，被告分包给其他单位的与原告无关，被告提交的针对原告公司发出的2018年2月11日关于索要技术证书的通知，原告没有收到，按照被告提供的快递单详情，被告系将这份通知发往江苏省盐城市（原告总公司在盐城市阜宁县），快递回执签字并非刘一祥本人所签，刘一祥是原告单位负责人，单号966回执签字“刘一祥”原告认可。被告要求原告提供的有关人员各项资质证书，原告在2013年3月25日进入工地之前已经全部提交给被告；对证据六的真实性不认可，与原告无关；对证据七被告付款数额，庭后落实；证据八施工合同是伪造的，其中原告的公章是伪造的，刘一祥签字也是伪造的，委托代理人林勇的签字是其本人签字，是林勇与被告当时的法定代表人金志强为了一笔关于350万元可能涉嫌犯罪的借款而伪造的，原告已向福山区公安局报案，这期间林勇因经济犯罪被河北法院以诈骗罪判刑。这份合同是因为林勇向社会上借高利贷350万元，由金志强担保，金志强和林勇向社会上的出借方提供以工程担保，借款350万元而伪造的合同，2013年8月份之后事情暴露出来了，在原告与被告所有往来中均未涉及这份合同，而被告所有负责人均清楚这份合同是伪造的。被告提交的2013年4月1日合同实际形成于2013年8月5日之后。《大劳务承包合同》所指的总承包施工合同不是2013年4月1日的合同，《大劳务承包合同》所指的合同原告不能提交，2013年4月份，原告进入工地之后与被告洽谈正式合同，在2013年5月份双方拟定了合同稿，原告已经盖章签字，被告借口其公章在杭州，未盖章签字，直到原告撤离工地，该份合同也未返回原告手里，被告的原法定代表人金志强及陈启政、张艳萍就是原来同原告洽谈合同的当事人，对此原告暂时没有证据证实。对证据九的真实性无异议，对证明的问题有异议，对被告提出的质量问题原告明确回去抓紧时间检查，会议纪要第三部分第二总包单位，原告认可修正检查四项，其他问题如果被告提出原告可以修正；对证据十的真实性无异议；证据十一补充协议系伪造，林勇2013年8月5日以后才介入工地，不可能于2013年4月15日与被告签订该补充协议，且原告的公章是伪造的，原告也未授权林勇以原告名义签订任何协议，该印章与2013年4月1日印章是同一枚印章，林勇曾与原告代理人谈过4月1日合同与4月15日协议中原告印章是其私刻的，而且林勇系劳务公司负责人，其无权代表原告与被告签订协议。对证据十二真实性需要落实，该承诺书主要涉及的350万元由林勇与案外人之间发生的高利贷及被告担保的债务，出具承诺书的目的是因债权人抢占工地影响施工，被告法定代表人找到原告协商，被告提前支付部分工程款，支付350万元给债权人，让原告承担该责任，这种情况下，修光波签订了该承诺书，承诺书附件共7件，被告提交的附件共8件，增加了2013年4月1日的总承包合同，修光波也未承认总承包施工合同。且修光波只系原告单位一般工作人员。 结合原被告提交证据、质证意见、庭审陈述及法庭调查事实，本院对本案事实认定如下： 一、被告原名称为烟台九天置业有限公司，2012年11月14日经核准变更为烟台九树置业有限公司，2014年10月13日又变更为现名称。 二、2013年3月25日原告与烟台九树置业有限公司签订《烟台市福山区项目合作协议书》，原被告均认可该协议书系为原告承包烟台九树置业有限公司建设的“中国烟台渔场58街”项目而签订的意向书。该协议书约定主要内容：一、工程概况：工程名称中国烟台渔场58街，工程地点烟台市福山区英特尔大道以南和河滨南路以西交叉处。工程内容：中国烟台渔场58街工程总建筑面积约125000平方米，其中地下约40000平方米，地上约85000平方米。资金来源自筹；二、工程承包范围：承办人承包除××分包项目及××定价的项目以外的其他建设项目。其中对××指定专业施工并定价的分项及××分包的分项予以了明确、细化。三、合同工程。合同总工期913日，开工时间以××实际进场后，××、监理下达的开工通知令的时间为准。工程竣工时间以××完成全部合同承包工作，并达到设计文件及国家相关规范要求，取得竣工验收报告并全部盖章确认之日为竣工日期。双方对质量标准及安全标准亦有约定。五、合同价款及结算。其中约定本合同价款采用固定价格方式确定，变更增加项目另计，以及合同价款的具体确认、预结算执行办法等进行明确。七、竣工验收。约定：××应在竣工验收后30日内将完整的一套资料交档案馆（由××负责并承担相应费用），并将档案移交签证交××，同时交给××两套由档案馆确认的完整资料（含竣工图）。对××直接分包的分项工程技术资料由总包单位统一管理，检查并监督，竣工验收时由总包单位统一负责整理归档。同时对因××原因达不到合同约定质量标准的处理予以确定。八、合作方式。其中约定：项目工程全部由承包方垫资施工，工程分四段进行，每段工程自开工始至主体封顶止的全部建设资金由承包方垫资，达到双方约定的主体封顶及质量要求，并经造价部门审核无误后一个月内，支付已完工程70%的工程款。主体封顶若××因资金紧张，未能按约定付款，发包方同意按照该项应付款的1%增加支付工程款（此部分应付工程款不包含下款约定的额外支付的1%工程款）。所有应付承包方的工程款，均由发包方代扣代缴税费。为保证承包方利益，发包方同意对该段工程最终结算时核定的工程总造价的基础上额外增加支付1%的工程款（不包括机电设备）。此款于工程结算定案完成后支付等。九、付款方式。其中：承包方完成该项目土建主体并通过发包方、承包方、监理等有关部门验收合格，且经造价咨询机构审核完成后30天内发包方应向承包方支付已完成工程量70%的工程进度款；承包方完成该项目安装和附属工程并通过发包方、承包方、监理等有关部门验收合格，且经造价咨询机构审核完成后30天内发包方应向承包方支付已完成安装及附属工程70%的工程进度款；工程备案验收合格后，且造价咨询机构审核报告完成后，拨付工程款达到合同价款的95%，余5%作为质量保证金等。十，双方的权利义务。其中10.5约定承包方选择的分包商要有符合建设本工程的资质，并经发包方同意。10.8招标代理服务费由××承担等。十三、本协议仅作为双方合作的意向，建设工程承包范围、施工过程中的具体事宜以及双方的权利义务等，由双方另行签订相关合同约定。在双方未签订正式的相关合同前，本协议承包方确认并同意：发包方可视实际情况单方解除本协议，并不承担任何违约责任。该协议书原告与烟台九树置业有限公司均加盖单位合同专用章予以确认。原被告对该份协议书的真实性均无异议。 三、被告虽对原告提交的2013年3月25日的《烟台市福山区项目合作协议书》真实性无异议，但主张该协议书已经作废，被落款时间为2013年4月1日原告（××)与烟台九树置业有限公司(××）重新签订的《中国烟台渔场58街总承包施工合同》取代。被告提交的该合同载明主要内容如下：第一部分协议书：一、工程概况。工程名称中国烟台渔场58街，工程地点烟台市福山区英特尔大道以南和河滨南路以西。工程规模：中国烟台渔场58街工程总建筑面积约125000平方米，其中地下约40000平方米，地上约85000平方米。二、工程承包范围。承包范围：烟台渔场58街第一段（1#楼）建筑安装工程。××应根据现场实际情况、施工图纸、工程规范及所有的相关资料说明或提及的工程进行施工，并同意在合同期内完成工程。该条款还对××分包项目及××供材等予以明确。三、工期及拖期违约赔偿金。开工及竣工日期，开工日期：2013年4月2日（具体开工时间以总监理工程师签发的开工令为准，节点工期及竣工日期相应顺延）。竣工日期：2013年11月30日（如开工时间拖后竣工时间相应顺延）。合同工期：自开工日期起242个日历天。该条款中还对节点工期及拖期违约赔偿金及损失等予以确认。四、质量标准及安全标准。质量标准：按照现行国家技术标准、规范规程达到《建筑工程施工质量验收统一标准》、《烟台市住宅工程质量分户验收指导手册》及补充规定，本工程须达到合格质量标准，若由于××责任工程经整改后仍未达到合格质量标准，××承诺向××交纳100万元人民币的违约金等。五、合同价款：约定本合同价款采用固定单价方式确定，金额暂定2000万元人民币（不含××供应设备）。合同金额不会因人工、物料、汇率、税金、政府收费等浮动而调整。上述暂定金额，简称暂定合同价款。本项目所需施工图纸出齐后由××、咨询公司与××在约定时间内分别做出工程量清单报价书并核对完毕，核对确认后的工程造价作为××、××约定的施工范围内固定合同价款，由××、咨询公司与××三方书面签章认可。××与××针对该合同价款另行签订本合同的补充协议加以确认。六、组成合同文件的解释顺序，其中包括中标通知书、竞标文件及其附件、投标文件及其附件等。其中12.本合同签订后，双方于2013年3月25日签订的《烟台市福山区项目合作协议书》作废。以上文件若有矛盾处，以时间顺序在后的文件内容的解释为准。第三部分专用条款。其中六、合同价款与支付，23.合同价款及调整，23.1本项目所需施工图纸出齐后由××、咨询公司与××在约定时间内分别做出工程量清单报价书并核对完毕，核对确认后的工程造价作为××、××约定的施工范围内固定合同价款，由××、咨询公司与××三方书面签章认可。××与××针对该合同价款另行签订本合同的补充协议加以确认。23.2本合同价款采用固定综合单价方式确定,采用固定价格合同,并约定了对价款调整具体方法等内容。26、工程款（进度款）支付，26.1、1#楼一期工程，承包方在接到发包方的开工令之日起，应马上进场组织施工，此段达到发包方要求的主体封顶，一个月内支付已完工程量70%的工程款。主体封顶若××因资金紧张，未能按约定付款，发包方同意按照该项应付款尚未支付部分的1%增加支付工程款（此部分应付工程款不包含26.5约定的额外支付的1%工程款）。所有应付承包方的工程款，均由发包方代扣代缴税费。通用条款26.2、26.3改为：承包方完成一期工程合同约定的工程内容，达到发包方、监理及质监站对竣工验收条件的认可，发包方提请认可的造价部门审核，在承包方提交工程付款申请后30天内完成审核，审核双方认可后，30天内支付至已完工程量95%的工程款，余款5%作为质保金，整体工程竣工验收之日起满两年后14日内支付除防水保修金外的其他保修款，防水保修金待防水保修期满后14日内无息返还。26.4××不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，三个月内××不得停止施工，由××承担银行人民币同期贷款利息违约责任。26.5为保证承包方利益，发包方同意对该项目在1#楼一期工程最终结算时核定的工程总造价的基础上额外增加支付1%的工程款（不包括机电设备、甲方供材、甲方分包项目）。此款于竣工结算时支付。九、竣工验收与结算。32、竣工验收，32.1××提供竣工图的约定：××应在竣工验收合格后一个月内将完整的一套资料交由当地档案馆（若有，由××负责并承担相应费用），并将档案移交签证交××，同时交给××两套与档案馆相同的完整资料（含竣工图)。竣工图纸由××另外提供，××按竣工图纸归档规定整理。32.2专业分包方资料：专业分包的分项工程技术资料由总包单位统一管理，检查并监督，竣工验收时由总包单位统一负责整理档案。32.3执行通用条款32.3条，通用条款32.3条约定：××收到××送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4执行通用条款，通用条款32.4约定：工程竣工验收通过，××送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按××要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为××修改后提请××验收的日期。33.竣工结算，相关条款均执行通用条款。十、违约、索赔和争议。其中35.1关于××应承担违约责任：由××向××支付应付款的银行同期贷款利息为违约金。同时还对双方其他违约责任予以明确约定。十一、其他。其中47.补充条款47.5约定××承诺按当地政府相关部门的要求完成本工程招投标备案手续，招标代理交纳的费用由××承担。本工程在每次付款过程中，××负责代扣代缴××的营业税、城建税及教育附加。47.9对总承包商对分包商的责任义务予以约定。47.19通用条款与专用条款不一致，以专用条款和补充条款为准。47.25附件；包括附件1、中国烟台渔场58街项目工程机构设置人员一览表；2、烟台渔场58街工程材料供应一览表；3、房屋建筑工程质量保修书；4、廉洁保证合约；5、总承包管理配合细则。该《中国烟台渔场58街总承包施工合同》第一部分协议书××落款处加盖有烟台九树置业有限公司合同专用章、原法定代表人金志强签字；××落款处加盖原告公司合同专用章并有刘一祥及林勇签字。附件3房屋建筑工程质量保修书中××落款处加盖有烟台九树置业有限公司合同专用章、原法定代表人金志强签字；××落款处加盖原告公司合同专用章并有刘一祥签字；附件4廉洁保证合约××落款处加盖有烟台九树置业有限公司合同专用章、原法定代表人金志强签字；××落款处加盖原告公司合同专用章并有林勇签字。 原告对被告提交的该份合同的真实性不予认可，称该合同上所加盖的原告公章系林勇私刻、伪造，刘一祥签字亦不真实。庭审中双方均认可2013年3月25日的协议书是意向书。庭审质证时，原告陈述2013年4月份，原告进入工地之后与被告洽谈正式合同，在2013年5月份双方拟定了合同稿，原告已经盖章签字，被告借口其公章在杭州，未盖章签字，直到原告撤离工地，该份合同也未返回原告手里。 原告自认刘一祥系其烟台分公司负责人，林勇系承包原告劳务的烟台海基建筑劳务有限公司负责人。 四、为证实2013年4月1日《中国烟台渔场58街总承包施工合同》真实存在且实际履行，被告提交落款时间为2013年4月15日的《补充协议1》，证实该协议也系烟台九树置业有限公司与原告所签订，协议上烟台九树置业有限公司加盖合同专用章、原法定代表人金志强签字，原告加盖合同专用章，代表人处由林勇签字。该《补充协议1》正文开头处即表述为：××、××双方于2013年4月1日订立的《中国烟台渔船58街总承包合同》（以下简称原合同），根据工程实际情况，双方经协商一致，就修改原合同有关条款等事宜，签订补充协议。该补充协议对2013年4月1日合同内容进行了修改或变更。被告又提交了签署时间为2013年11月19日由原告公司代理人修光波签字向烟台九树置业有限公司出具的《承诺书）一份，该承诺书载明的七份附件中即包括2013年4月1日《中国烟台渔船58街工程总承包施工合同》和2013年4月15日《补充协议1》。而原告提交2013年8月5日《大劳务承包合同》一份，该承包合同系原告与烟台海基建筑劳务有限公司所签，该合同系双方之间就涉案工程劳务分包具体约定。其中载明：“二、劳务承包范围。1、在总承包方（原告）与建设方烟台九树置业有限公司签订的《中国烟台渔场58街工程总承包施工合同》范围内，首先开工1#楼。2、本劳务承包协议受《中国烟台渔场58街工程总承包施工合同》制约，当甲方（原告）与建设方变更《中国烟台渔场58街工程总承包施工合同》条款及签订补充协议时，要事先征求乙方（烟台海基建筑劳务有限公司）意见。三、劳务承包条件。1、本工程建设方无预付款及进度款，1#楼主体封顶后，建设方支付已完工程量的90%，具体付款条件及时限以《中国烟台渔场58街工程总承包施工合同》规定为准。四、施工期限及计费办法。1、工程期限：按照《中国烟台渔场58街工程总承包施工合同》中的规定。3、按照《中国烟台渔场58街工程总承包施工合同》中规定的时限执行，乙方交纳管理费5%后，甲方将结算支票背书交乙方。十、附则。1、未尽事宜，按照《中国烟台渔场58街工程总承包施工合同》原则办理。 关于修光波的身份。原告只认可修光波系其单位一般工作人员，被告不予认可。被告提交的2015年10月19日会议纪要及2016年3月27日会议纪要的真实性双方均予以认可，从该两份会议纪要载明的内容可以证实修光波均是以原告公司代表人身份出席会议并对会议商定事宜签字确认。再结合原告提交的2015年6月24日会议纪要载明的内容，修光波系以原告烟台分公司总经理身份出席会议并签字以及2015年7月15日双方签订的《“烟台渔场58街1#楼建筑施工安装未完工程”项目承、发包协议书》，修光波亦系以原告名义签字以及原告提交的复工申请书、工作联系单和《大劳务承包合同》等，均有修光波本人签字确认的事实，足以证实修光波非原告单位一般工作人员，其行为系代表原告的职务行为。综上，根据双方均认可的2013年3月25日《烟台市福山区项目合作协议书》第十三条约定，本协议仅作为双方合作的意向，建设工程承包范围、施工过程中的具体事宜以及双方的权利义务等，由双方另行签订相关合同约定。再结合原告庭审陈述相关合同签订过程及原被告提交的相关证据，本院对被告提交的2013年4月1日《中国烟台渔船58街工程总承包施工合同》的真实性予以确认。 五、关于涉案工程竣工验收问题。原告认可其所施工工程至今未竣工验收，但主张未竣工验收责任不在原告，原告施工完涉案工程后，已经在2016年12月9日将验收资料提交给被告，被告至今未组织验收。为此，原告提交录音证据予以证实。被告对原告提交录音的真实性无异议，但对原告要证明的事实提出异议，认为原告所提交的竣工验收资料并不完备，亦不符合要求。为证实原告所施工工程未按约完成及原告提交验收资料不完备，被告提交了2017年5月21日会议纪要，该会议纪要载明：1、“渔场58街”1#楼项目，工程项目设施设备进场并并已安装完毕，由于项目未达到竣工验收要求，按照双方签订的总包合同，施工现场的安保管理仍由总包方负责。自2017年6月1日至2017年11月15日止，施工现场1#楼安保仍由总包方负责。在此期间双方互相配合，整理好有关施工报验等资料，对施工现场等进行排查和完善，为1#楼竣工验收做好准备。被告提交的2018年2月11日分别向原告及涉案工程相关参建施工单位发出的通知两份以及2018年5月16日会议纪要，其中被告专门向原告发出通知，为涉案工程办理施工相关手续，要求原告提交项目经理、技术人员、安全员、施工员、质检员、材料员、资料员、高级工程师等相关证件以及施工组织设计、专项施工方案等，以上文件用于质监站备案所用。被告向包括原告在内参建单位发出通知要求，因烟台渔场58街1#楼基本完成，要求各家施工单位根据图纸及规范要求各自排查所承包的各分项工程，如有未按图纸及规范要求施工，抓紧时间整改，并定于2018年3月20日进行检查。如检查不合格或拒不整改的将严厉的经济处罚或清除场地。被告提交的2018年5月17日会议纪要载明，狄志祥以总包单位即原告名义（原告与烟台市雪鹏建筑劳务有限公司签订合作施工协议书中约定该公司以原告项目部名义进驻施工）参加会议并签字确认。该次会议中被告要求，为了项目竣工验收顺利进行，各参建单位要积极配合被告办理项目竣工验收手续，全面排查现场施工质量问题，逐一落实解决，把建设单位现场排查出来的问题及时整改完成并报建设单位验收。总包单位提交的施工技术资料要全面，签字、盖章不能漏签、漏盖，施工技术资料要及时完善及时报建设单位。同时对原告施工工程现场排查的问题予以明确。原告存在的问题为：（一）施工技术资料方面：室外回填土、屋面挤塑板、外墙抹灰现场拉拔、排水管材试验未做，试验报告资料需完善并报建设单位；（二）施工现场存在的问题，合计30项。狄志祥以总包单位名义回复：1、屋面掉瓦问题要把原来的屋面瓦全部揭除，重新挂瓦；2、四层以内的混凝土结构漏筋漏水等问题希望建设单位以工作联系单形式通知江苏中苑方；3、开关插座未安装灯的问题待解决；4、地下室漏水方面先解决墙面漏水问题，地面漏水问题待汛期时观察水位高低再定解决方案。狄志祥在被告出具的现场检查问题（总承包单位）明细上签字确认。被告提交的上述证据可以证实，涉案工程截止2018年5月16日的会议纪要形成之时，原告所施工的部分工程仍未全部竣工，原告亦未提供证据证实对被告提出的质量问题及需要整改的工程已经整改完毕，因此，原告主张其在2016年11月底即将承包工程施工完毕并于2016年12月6日向被告提交竣工验收技术资料，与事实不符，在原告未全部完工的情况下，其向被告提交的验收资料并非完整、完备，本院对原告相关主张不予采信。据此，因原告施工工程未全部施工完成，且在被告多次要求原告对技术资料予以完备，对未完工程或存在质量问题予以整改以进行竣工验收未果的情况下，被告不存在原告所主张的被告对其施工工程不予竣工验收的情形，未能竣工验收的责任亦不在被告。 六、关于工程款支付问题。2013年4月15日原告与烟台九树置业有限公司针对2013年4月1日《中国烟台渔场58街工程总承包施工合同》相关条款予以变更，其中对原合同中工程款（进度款）支付专用条款变更为：承包方完成一期工程合同约定的工程内容，达到发包方、监理及质监站对竣工验收条件的认可，发包方提请认可的造价部门审核，在承包方提交工程付款申请后30天内完成审核，审核双方认可后，30天内支付至已完工程量95%的工程款，余款5%作为质保金，整体工程竣工验收之日起满两年后14日内日支付除防水保修金外的其他保修款，防水保修金待防水保修期满后14日内无息返还。原被告2015年7月15日签订的《“烟台渔场58街1#楼建筑施工安装未完工程”项目承、发包协议书》第8条约定：工程验收合格，竣工结算办理完毕，经“山东泰和建设管理公司”审定后，三个月内工程款付至90%，承包方所有工程资料及哦啊给发包方后工程款付至95%，余款待质量保修期满后付清。合同履行过程中，2015年10月19日双方签署的会议纪要第四条明确约定“目前工程恢复施工至竣工结束，烟台南油置业有限公司将全力以赴为后续工程做好资金保证，因此，前期工程款和材料款工程竣工前不再支付。”双方认可前期工程已经审定造价为17326604.75元，原告认可被告已付1165万元，后期付款8484756元，合计被告已付款20134756元。结合双方约定，被告在支付原告工程款时，被告还需代扣代缴税费。根据双方对工程款（进度款）支付相关约定，被告付款数额已超过应付款数额。原告本次诉讼要求被告支付全部工程款且包括质保金，因其所施工工程在未经验收合格，双方对工程总造价亦未达成一致的情况下，其要求被告支付全部工程款的条件并未成就。原告庭审中也认可其主张的付款条件与约定不符，故原告要求被告支付延付金及工程结算价款5%质保金，亦缺乏事实依据。庭审中，原告认可双方并未约定在原告提交结算报告后逾期被告不答复即视为对其结算造价的认可。 七、关于原告要求被告增加支付1%工程总价款问题。原告依据2013年3月25日《烟台市福山区项目合作协议书》中的约定，要求被告支付工程结算价款1%的额外费用，因该协议书已经作废，不再履行，且因涉案工程未经竣工验收合格而不具备结算定案条件，原告该项诉请无事实依据。 八、关于原告主张前期工程造价漏项问题。从双方签署的2016年3月27日会议纪要看，被告针对原告提出涉案工程前期工程结算中存在的施工方漏报及山东泰和建设管理有限公司少计算子目问题，双方约定本着实事求是原则予以确认，时间为涉案工程竣工验收后最终结算时根据资料予以确认。 九、关于原告主张的工地看管费及农民工保证金问题。2017年5月21日双方签署的会议纪要就涉案工程工地安保问题明确约定，由于项目未达到竣工验收要求，按照双方签订的总包合同，施工现场的安保管理仍应由总包方继续负责。按照2013年4月1日总承包合同通用条款33.2约定，××收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付××。而涉案工程至今未竣工验收和结算定案。因此，看管工地工程的责任仍在原告。在双方未约定支付看管费的情况下，原告要求被告支付该费用，无合同依据及事实依据。原告主张被告应返还其90万元农民工保证金，但原告未提交证据予以佐证，被告亦不认可。 另查明，原被告均认可涉案工程未经过招投标。被告于2016年9月12日以出让方式取得涉案工程国有土地使用权，2016年12月19日取得建设用地规划许可证，2017年10月27日取得建设工程规划许可证。原告系2018年1月31日诉至本院。原告具有建设工程施工一级资质，被告经营范围包括房地产开发等。 上述事实，有原被告双方各自提交的证据及质证意见、当事人庭审陈述等在案为凭，足以认定。 本院认为，《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）款对强制招标工程范围予以明确。第三条第（二）款和第（三）款分别规定：前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。2018年3月27日，经国务院批准，国家发展和改革委员会发布实施了《必须招标的工程项目规定》（发改委16号令）。2018年6月6日，经国务院批准，国家发改委印发了《必须招标的基础设施和公共事业项目范围规定》。按照该两项规定，对强制招标项目的范围进行调整。民营投资的科技、教育事业及社会福利、商品住宅项目均不在属于强制招标的范围。按照上述规定，本案涉案工程项目不属于强制招标范围。故被告以未经招标而主张涉案相关建设施工合同无效，于法无据，本院不予采纳。被告已经于2017年10月27日取得建设工程规划许可证，而原告系2018年1月31日起诉至本院。故原被告所签订涉案相关合同均系当事人真实意思表示，亦不违反强制性规定，合法有效。原被告均应按约履行合同义务、行使合同权利。但本案合同履行过程中，原告对被告发包的工程未全部施工完成，涉案工程亦未经竣工验收合格，且未进行竣工验收的责任也不在被告。通过庭审查明的事实，结合双方所提交的证据，可以证实被告按照双方约定实际已经超付了其应当支付的进度款。因涉案工程未竣工验收合格，双方亦未对工程价款进行确认，故原告要求被告支付剩余全部工程款（包括质保金），不符合双方约定的付款条件；原告要求被告在工程总造价基础上额外支付1%工程款，无合同依据；原告要求被告返还90万元农民工工资保证金，被告不予认可，原告未提交证据证实其主张；原告要求被告支付其前期已完工程漏项部分工程款，根据双方约定，该部分工程造价需要在涉案项目竣工验收后最终结算时确认，因涉案工程价款未结算，故目前无法确认。且在涉案工程未经竣工验收且结算的情况下，原告单方作出漏项造价并要求被告支付该部分工程款，条件未成就。原告要求被告支付工地看管费的请求，无合同依据及事实依据，被告亦不予认可，本院不予支持。原告未提交证据证实被告收到原告提交的结算书，且双方也未在合同中约定××收到竣工结算文件后，在约定期限内逾期不予答复则视为认可××工程价款结算数额。因此，原告主张已于2016年10月18日、2016年10月24日向被告提交结算书、被告未予答复即视为被告认可原告所主张的工程结算价款没有合同及事实依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：××行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自××应当给付建设工程价款之日起算。本案中，被告已经超付原告前期工程款，因原告施工的工程未经竣工验收且双方亦未最终结算，被告应付原告剩余工程款的支付节点无法确定。且原告仅仅施工涉案工程的部分工程，原告主张其对涉案1#楼享有优先受偿权，无事实及法律依据，本院亦不予支持。原告可在条件成就时，再行主张其相关权利。 原告申请对被告提交的2013年4月1日合同中刘一祥签名及原告公章真实性进行鉴定，本院不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国招投标法》第三条、国家发改委《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公共事业项目范围规定》以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，本院判决如下： 驳回原告江苏中苑建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费165009元，财产保全费5000元，由原告江苏中苑建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  杨卫东 审 判 员  慈勤哲 人民陪审员  赵翠娥 二０一九年三月六日 书 记 员  张 筱