广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终23406号上诉人（原审被告）：李勇埠，男，1975年10月8日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：容绍云，广东宾得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李中奇，男，1974年1月29日出生，汉族，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：陈宏圆，广东品杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢剑辉，广东品杰律师事务所实习律师。原审被告：广州市天河区棠下街棠东第六股份合作经济社，住广东省广州市天河区丰乐大道56号。负责人：李建华，社长。委托诉讼代理人：苏洁锟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人李勇埠与被上诉人李中奇、原审被告广州市天河区棠下街棠东第六股份合作经济社（以下简称“棠东六社”）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人李勇埠不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初25344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现本案已审理终结。上诉人李勇埠的上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院查明事实不清，我方并未拖欠被上诉人595761.51元。1.我方已提供清晰确凿的银行流水记录、转账确认函来证实已向被上诉人转账支付了182.1万元，其中我方转账记录为20万，受托人李志健的转账记录为22万，李启志的转账记录为15万，李汝棋的转账记录为125.1万。而被上诉人对上述转账记录只承认了150万元，对于超过部分不予承认，但其也并未声明对哪一笔款项承认，哪一笔款项不承认。被上诉人认为多收的32.1万元是其他工程的工程款也未向一审法院提交任何证据证实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第七十条的规定，本案中上诉人已经向一审提交完整的转账记录和转账确认函作为证据，充分证实已经向被上诉人转账182.1万元。被上诉人虽然对部分款项提出异议认为不是本案工程款，但却未提交任何证据予以反驳，其陈述不足以采信。2.关于一审法院向街道调取的由上诉人于2017年7月10日出具的《工程款支付承诺书》，上诉人在书面答复质证时已经充分陈述签订的背景原因。该份承诺书是向街道作出，不是上诉人于被上诉人结算的文件，双方当时并未进行结算，相反，在街道的主持下，双方后续才在2017年7月18日签订《装修工程审计授权委托书》，开始进行结算准备，对工程进行审计。一审法院对该份证据断章取义地理解为上诉人当时对被上诉人确认支付了150万元，系完全违背形成背景和实际支付情况的误读。3.一审法院在一审判决第10页提到其于2018年10月18日进行了庭询，问及李中奇在棠东村接工程的情况，我方认为一审于当日简单问及李中奇接工程的情况，根本未予以查证。被上诉人口述称：除本案工程外，还有两个工程，一个有签合同，一个未签，其中一个已付清，还有一个仍拖欠其15万，李勇埠在其中有股份。我方在当时已经直接向一审提出两个重要观点：一是要求尽快开庭查证李中奇所述情况，要求李中奇出具合同，出示相关收款情况。二是我方强烈要求申请李勇埠、李志健、李启志、李汝棋出庭，与被上诉人进行当面对质，以查清事实。而一审做了简单笔录后未对相关事实进行查证却径行作出判决，上诉人认为一审明显存在失职。（二）涉案工程中3号楼由于工程质量问题，至今未竣工验收，无法使用，被上诉人也未向上诉人进行交付，依法应当减少支付工程款。由于被上诉人无证施工，在本案工程中存在大量工程质量问题，我方一直要求被上诉人跟进处理并拍摄大量照片作证据保全，但被上诉人始终置之不理导致涉案工程3号楼未竣工验收，应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定处理。然而面对严重的质量问题，被上诉人拒绝回应，拒绝修复，应依法减少支付工程款，我方支付工程已经是超额支付。在上诉人提出工程未竣工验收交付的前提下，一审法院未对工程是否已经全部验收交付进行查证，径行支付被上诉人的全部工程款主张，是遗漏重要事实情况下的错判。（三）在形成一审判决所确认的承诺书所确认的工程款外，当时是被上诉人带着工人去村委闹事，是以拖欠工人工资的情况闹事，我方承诺若有拖欠工人工资情况我方会垫资，在2017年7月10日形成承诺书，在7月15日双方签订垫付补充说明并现场付款40万，后李中奇称是60万，我方故垫资60万，后其又称是80万，我方也同意先垫付80万，这80万已于当天发放给工人。在7月15日工人收到工资后工人则被遣散，工地无人干活，故从7月15日后工地处于停止状态，至今未向我方交付工地，大量材料仍堆放在现场。被上诉人李中奇辩称，1.本案的诉讼由来双方是清楚的，是上诉人耍赖。被上诉人是普通的农民工。在多次拖欠工程款的情况下，上诉人一直未解决，后来在村委的调解下，上诉人出具承诺书，在7月10日前支付了150万，又在7月15日支付了80万，这事实是清楚的。承诺书及补充说明清楚约定了有关事项。在7月15日后无支付款项的事实，故我方认为一审法院查明事实清楚。事实的工程款支付情况是230万。2.我方认为就是基于上诉人不诚信的行为，我方委托了第三方进行了结算，签订了相关协议，故事实是非常清楚的。上诉人也不存在有超额支付的情况。3.我方认为工程款支付承诺书是在政府部门见证的情况下出具的承诺，客观地反映了双方工程款结算的情况。现在由于上诉人拖欠被上诉人工程款导致大量的工人工资无法支付，现被上诉人的生活完全被打乱了，每天都有民工上门讨债，赖在他家不走。一审的证人也说明了当时的情况。4.我方认为本案包括双方律师及当事人，我方认为应本着诚信原则参与诉讼，若在本案中认为有不诚信的行为或陈述，我方认为法院应予以惩戒。综上，我方认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确，望维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审被告棠东六社：我方对一审法院对我方的裁决是无意见的。关于我方的意见，我方认为望予以原判。至于上诉人与被上诉人的纠纷，我方作为案外人不清楚本案的相关情况，相关的责任与我方无关，请求法院依法判决。李中奇向一审法院起诉请求：1、李勇埠支付李中奇位于广州市天河区广棠路15、17号厂房改造公寓的装修工程余款595761.51元、违约金59576.151元及利息（按银行同期贷款利率，从2017年10月26日起计至实际清偿之日止）；2、李勇埠支付李中奇位于广州市天河区广棠路15、17号厂房改造公寓装修工程室外工程结算款58595.43元、违约金5859.543元及利息（按银行同期贷款利率，从2017年10月26日起计至实际清偿之日止）；3、李勇埠支付李中奇位于广州市天河区广棠路15、17号厂房改造公寓装修工程审计范围外的工程结算款20000元、违约金2000元及利息（按银行同期贷款利率，从2017年10月26日起计至实际清偿之日止）；4、棠东六社对上述李勇埠应支付的工程款、违约金、利息承担连带清偿责任；5、李勇埠、棠东六社承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2016年12月20日，棠东六社（出租方、甲方）、李勇埠（承租方、乙方）双方签订《天河区村改制公司资产资源交易厂房及场地租赁合同》，约定甲方将广州市天河区棠东广棠路西15号（工业区15–17号）的自有厂房、宿舍、宿舍简易棚房、临建简易棚房及空地（简称租赁物业）的使用权出租给乙方，计租面积2357.3平方米，租赁期15年，自2016年12月20日至2031年12月19日等。2017年7月10日，李勇埠签署《工程款支付承诺书》。该承诺书载明：承包方李中奇，发包方李勇埠，工程项目及地址“广棠路西15号厂房#102#201、宿舍、宿舍简易棚、临建简易棚房等改建项目”。现发包人承诺：根据工人实际工资情况进行结算，保证发放到位；发包人已支付1500000元工程款，对于承包人提及的材料款问题，由双方另行核算，待核算清楚后如期发放。否则，本人愿承担一切法律责任。2017年7月15日，李中奇（承包人）、李勇埠（发包人）双方签订《垫付补充说明》。该说明内容：因李中奇资金困难，无法支付广棠路15、17号厂房改造装修工人劳务费，故请求李勇埠垫付工人劳务费。现李勇埠在已垫付60万元的基础上再垫付20万元，共垫付80万元。2017年7月18日，李中奇（承包方、乙方）、李勇埠（发包方、甲方）双方签订《工程款结算审计协议书》，约定：由甲方先预付“广棠路15、17号厂房改造装修工程”工程审计的全部费用，后由甲乙双方共同承担审计费用。甲乙双方就上述工程的造价（包含材料款、工程量、总面积等方面进行审计）。通过第三方持有法定资格的机构进行审计，甲乙双方对审计结果不得有任何异议。自双方取得审计结果之日起7日内，甲乙双方须依照结果核算、结算剩余工程款；一方不按时办理剩余工程款核算、结算的，视为违约，违约方须按双方未办理结算工程款费用总额的10%支付违约金。对于甲方已代付的工人劳务费，甲方有权在乙方剩余的工程款里直接抵扣，剩余工程款不足抵扣的，乙方须自双方结算之日起7日内偿还甲方代付的劳务费；逾期未偿还，每逾期一日须按欠付甲方代付劳务费的10%为逾期偿还违约金等。2017年7月18日，因李中奇、李勇埠对工程结算事宜存在争议，双方共同签署《装修工程审计授权委托书》、该委托书载明：双方共同授权中德华建（北京）国际工程技术有限公司广东分公司（简称中德华建公司）对双方之间的“广棠路15、17号厂房改造装修工程”的工程造价、数量、材料价格等进行审计，双方共同承担审计费用，双方对审计结果均不得有异议。2017年8月29日，李中奇、李勇埠（委托人）及中德华建公司（受委托人）双方签订《建设工程造价审计咨询合同》，约定委托人委托受托人对“广棠路15、17号厂房改造公寓装修工程”进行工程造价审计，工程规模约4400平方米（以实测为准），审计费暂定40668元等。2017年10月17日，李勇埠（甲方、发包方）、李中奇（乙方、承包方）双方签订《“广棠路15、17号厂房改造公寓装修工程”审计规定范围外工程量最终确认协议书》，确认范围外工程量以总价20000元结算。2017年10月26日，中德华建公司出具《广棠路15、17号厂房改造公寓装修工程结算审核书》，审计确定广棠路15、17号厂房改造公寓装修工程总工程结算价为2895761.51元。《结算审核书》另载明：建设时间2016年12月至2017年6月30日；总建筑面积3951.08平方米，其中1#楼建筑面积2267.66平方米，2#楼建筑面积1119.04平方米，3#楼建筑面积409.38平方米，1#楼和2#楼阁楼建筑面积为155平方米等。2017年10月26日，中德华建公司出具《广棠路15、17号厂房改造公寓装修工程室外工程结算审核报告书》，认定室外工程（工程范围“捣制室外混凝土土地面、升高砂井”）结算金额为58595.43元。2017年11月13日，李中奇向李勇埠发出《工程款结算申请书》，函称：根据第三方审计公司出具的《工程款结算审计协议书》，审计工程总价2895761.51元，你方已付2300000元，尚欠595761.51元，请你方于2017年11月20日前办理工程余款结算，否则将追加你方法律责任等。2017年12月12日，李中奇提起本案诉讼。关于涉案工程现状，李中奇表示：1号、2号、3号楼均已投入使用。李勇埠表示：1号、2号楼已投入使用；3号楼还未验收。关于已付款数额，李中奇、李勇埠双方存在争议。李中奇称李勇埠已付款数额为2300000元（银行转账1500000元+垫付款800000元），李勇埠则称其已付款数额为2621000元（银行转账1821000元＋垫付款800000元）。李勇埠对其转账付款情况提供如下证据：1、李勇埠个人账户《账户历史交易明细清单》。该清单载明：2017年5月7日转账支付李中奇200000元；2、案外人李志健个人账户《账户历史交易明细清单》。该清单载明：李志健于2017年5月24日、2017年6月6日分别转账支付李中奇200000元、20000元，合计220000元。3、案外人李启志个人账户《账户历史交易明细清单》。该清单载明：李启志于2017年4月20日、2017年4月29日、2017年4月29日分别转账支付李中奇50000元、50000元、50000元，合计150000元。4、案外人李汝棋个人账户《账户历史交易明细清单》。该清单载明：李志雄分别于2016年12月5日、2016年12月26日、2017年1月11日、2017年2月20日、2017年3月24日、2017年4月2日、2017年4月14日、2017年5月17日、2017年6月1日、2017年6月8日、2017年6月20日、2017年7月4日转账支付李中奇100000元、30000元、60000元、100000元、100000元、100000元、100000元、150000元、100000元、200000元、150000元、61000元，合计1251000元。5、落款时间2018年1月30日、落款人李启志、李志健、李汝棋出具的《确认函》多份（内容均为上述转账付款为受李勇埠委托支付至李中奇账户，实为李勇埠的汇款）。上述证据经质证，李中奇表示：转账付款方面，我方收到2017年2月20日至2017年6月21日期间李勇埠支付的1500000元；李志健、李启志、李汝棋支付的款项不属涉案工程的工程款。针对上述《工程款支付承诺书》，李勇埠表示：我方当时签订承诺书的背景是李中奇在施工过程中突然发难，称其无钱继续施工（实质是其挪用了我方已付超额工程款在其湖南老家购房），于是带领几个民工到项目所在地街道办搞事；街道办领导要求我方出具承诺书，确保能足额支付工程款，我方对此毫无异议，后街道办又建议我们代垫劳务费80万元，我们也照办；后来街道办了解了我们已足额支付工程款，李中奇也起诉到法院处理，然而李中奇依然带人到街道办无理取闹，后街道办通知公安部门到场才得以终结闹剧；承诺书提到已付150万元工程款，是未经双方详细统计结算的，承诺书签订的目的是确认我方将足额支付工程款，不会拖欠；签订该承诺书后，双方聘请专业机构对工程造价进行审计；我方应诉时提供了完整的转账记录，证实我方已实际支付2621000元工程款；除此工程项目外，我方与李中奇没有其他在建工程项目，没有其他资金往来。本案中一审法院依法向当事人释明，李中奇、李勇埠虽未签订书面合同，但双方存在事实上的施工合同关系，鉴于李中奇作为个人无施工资质，故双方合同无效。一审法院释明后李中奇坚持其诉请。在一审法院2018年10月18日庭询中，一审法院问及为何双方所述付款数额相差甚远的问题。李中奇表示：我在棠东村除了涉案工程外，还做了：1、棠东农商行旁边的商铺土建及装修工程（该工程有签订书面合同），该工程款约90万元，已结算，已付75万元，还有15万元未付；2、棠东广棠西路37号4楼翻新工程（未签合同），约13万元，已付清；当时是先做上述两个工程，谈合同及履行均是找李勇埠，后来才做涉案工程；上述两个工程中李勇埠也有股份（共10多个股东），李勇埠本案中所称的其他三个案外人支付的款项中部分是上述两个工程的工程款；2017年7月10日《工程款支付承诺书》明确载明被告已付款为150万元，此后被告没有再付款。李勇埠则称：坚持我方之前陈述及举证，我方已付款为2621000元；除了涉案工程，我方与李中奇不存在其他合同关系或其他资金往来。另，上述2017年7月10日《工程款支付承诺书》及2017年7月15日《垫付补充说明》为一审法院向广州市天河区棠下街综治信访维稳中心发函所调取的证据。一审法院认为：一审法院在案件审理过程中已依法释明李中奇、李勇埠双方之间的施工合同无效。鉴于李中奇已完成工程施工，李中奇称工程所涉1号楼、2号楼、3号楼均已投入使用，李勇埠也自述1号楼、2号楼已投入使用，在此情况下李中奇有权依约主张工程款。关于工程款总额，李中奇、李勇埠在诉前共同委托中德华建公司对李中奇施工工程量进行造价审核，该司出具的《广棠路15、17号厂房改造公寓装修工程结算审核书》及《广棠路15、17号厂房改造公寓装修工程室外工程结算审核报告书》分别载明“广棠路15、17号厂房改造公寓装修工程”、“广棠路15、17号厂房改造公寓装修工程室外工程”工程款分别为2895761.51元、58595.43元。另《“广棠路15、17号厂房改造公寓装修工程”审计规定范围外工程量最终确认协议书》中双方确认的范围外工程款20000元。关于李勇埠的已付款数额。从审理情况看，李中奇、李勇埠于2017年7月18日签订的《垫付补充说明》中确认李勇埠已垫付工人工资800000元，但双方对转账付款数额存在较大争议，李中奇主张该部分款项为1500000元，李勇埠主张为1821000元。对此，第一，根据2017年7月10日《工程款支付承诺书》，李勇埠自身确认截至该日已付工程款1500000元，李勇埠作为完全民事行为能力人，应清楚其作出上述意思表示的法律后果。李勇埠自身提供的转账凭证显示李勇埠在2017年7月10日后并无转账支付款项的事实。第二，至于李勇埠提供的案外人李志健、李启志、李汝棋的转账付款凭证，鉴于上述案外人的付款时间均在2017年7月10日之前，且本案中李中奇主张上述案外人的付款有部分为涉案工程之外的工程款，故一审法院对李勇埠主张的其已转账支付1821000元中超过1500000元的部分不予认定，一审法院认定李勇埠已付款数额为2300000元（1500000元+800000元）。综上所述，李中奇要求李勇埠支付“广棠路15、17号厂房改造公寓装修工程”剩余工程款595761.51元（2895761.51元－2300000元）、“广棠路15、17号厂房改造公寓装修工程室外工程”工程款58595.43元、范围外工程款20000元，并无不当，一审法院予以支持。至于逾期付款利息，综合本案案情，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自李中奇起诉之日2017年12月12日起计至清偿之日止。鉴于李中奇、李勇埠双方之间的施工合同无效，李中奇要求李勇埠按上述应付款项支付10%的违约金，缺乏理据，一审法院不予支持。本案为李中奇、李勇埠之间的施工合同纠纷，棠东六社并非合同当事人，李中奇要求棠东六社对李勇埠应付款承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条之规定，判决如下：一、自该判决发生法律效力之日起10日内，李勇埠向李中奇支付“广棠路15、17号厂房改造公寓装修工程”剩余工程款595761.51元及利息（以595761.51元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年12月12日起计至清偿之日止）。二、自该判决发生法律效力之日起10日内，李勇埠向李中奇支付“广棠路15、17号厂房改造公寓装修工程室外工程”工程款58595.43元及利息（以58595.43元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年12月12日起计至清偿之日止）。三、自本判决发生法律效力之日起10日内，李勇埠向李中奇支付范围外工程款20000元及利息（以20000元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年12月12日起计至清偿之日止）。四、驳回李中奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11220元，由李勇埠负担。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。另查明，一审判决第9页第9-10行存在笔误，“李志雄”应更正为“李汝棋”。再查明，李勇埠在二审期间提交证人出庭作证申请，申请李锦全、李汝棋、李志健出庭作证，拟证明工程款的转账支付情况及物业交付状态，因其待证事实于本案无意义，故本院对该申请不予采纳。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据上诉人的上诉意见，本案二审的争议焦点为：1.上诉人已付工程款的金额的问题；2.3号楼是否存在质量问题及工程款是否应减少的问题。关于第一个争议焦点问题。李勇埠主张其在2017年7月10日前已向李中奇转账支付涉案项目工程款1821000元，一方面该数额明显与其在2017年7月10日亲笔签字的《工程款支付承诺书》中载明确认其已支付涉案项目工程款1500000元的内容不符。李勇埠主张其当时签承诺书时尚未核算已给付工程款金额所以草草写下150万元的说法明显与其作为具有完全民事行为能力人的一般处事的常理不符，故本院不予采信。另一方面，李勇埠提供李中奇亦仅认可李勇埠主张的已转账款项1821000元中的1500000元为涉案工程的工程款。故李勇埠提供的转账付款凭证及《确认函》拟证明李勇埠向李中奇支付了1821000元，但未能举证证明1821000元均属于涉案工程的工程款。故一审法院认定上诉人李勇埠已付工程款数额为2300000元（1500000元+800000元）并无不当，本院予以维持。至于1821000元中超过1500000的部分，不属于本案的法律关系，李勇埠可另循法律途径解决。关于第二个争议焦点问题。李勇埠主张涉案工程3号楼存在质量问题始终未竣工验收，但该主张显然与李中奇、李勇埠于2017年7月18日签订《工程款结算审计协议书》《建设工程造价审计咨询合同》委托了中德华建公司对涉案工程（审计范围包括3号楼在内）的实际工程量进行造价审计结算并约定以审计结果作为为结算依据的做法相矛盾。且李勇埠亦未提交充分证据证明涉案工程确实存在质量问题，故本院对其以涉案工程存在质量问题为由要求减少应付工程款的上诉主张依法予以驳回。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11220元，由上诉人李勇埠负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年三月一日书记员 何美婷林丽敏