广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终1917号上诉人（原审被告）：吴晨启。委托诉讼代理人：张冰，上海市锦天成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓嫚，上海市锦天成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都鼎威金元企业管理中心（有限合伙）。住所地：四川省成都市武侯区红牌楼北街8号7幢A2-1。执行事务合伙人：成都鼎兴量子投资管理有限公司。委托诉讼代理人：毕英鸷，上海市汇业（成都）律师事务所律师。原审第三人：深圳市皓华网络通讯股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区沙头街道天安数码城天安科技服务中心B座B801房。法定代表人：吴晨启。上诉人吴晨启因与被上诉人成都鼎威金元企业管理中心（有限合伙）（以下简称鼎威公司），原审第三人深圳市皓华网络通讯股份有限公司（以下简称皓华公司）公司增资纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初4772号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。启上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.驳回鼎威公司的全部诉讼请求；3.判令鼎威公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、《深圳市皓华网络通讯有限公司增资协议的补充协议》（以下简称《补充协议》）中并未约定2016年皓华公司净利润低于2500万元时的现金补偿计算方式，一审判决以协议约定的2015年度现金补偿计算方式盲目适用在2016年度，是对协议约定的曲解。《补充协议》根本没有对2016年度补偿金额计算方式进行任何约定。双方签订的合同属于双方意思自治范畴，只要不违反法律强制性约定即有效，因此应尊重双方意思自治的结果，对于协议明确约定的事项，双方应严格遵守，而对于协议未约定的事项，则对双方没有任何约束力。一审判决将协议中未约定的2016年度补偿金额计算方式适用2015年度补偿金额计算方式，无视协议本身约定，对当事人协议解释不当。二、《补充协议》系鼎威公司提供的格式合同，其中约定的补偿金额计算方式条款完全不合理，对吴晨启极不公平，按照合同法第40条规定“。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”，该条款应属无效条款，鼎威公司据此要求吴晨启向其支付补偿金及违约金并无依据。三、吴晨启及皓华公司在一审阶段从未收到法院开庭通知及鼎威公司诉讼材料，一审法院在邮寄无法送达的情况下并未选择其他送达方式即径行选择公告送达，属于程序违法，剥夺了吴晨启在一审中的诉讼权利。根据民事诉讼法第92条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”。根据一审庭审笔录显示，一审中法官询问鼎威公司证据9是如何取得的，鼎威公司称是鼎威公司邮寄，并提及曾与吴晨启方进行过电话沟通，说明鼎威公司有吴晨启联系方式却并未将其提供给法院，而法院在第一次邮寄送达被退件后没有选择同鼎威公司沟通或采取其他方式获取吴晨启联系方式和送达地址而径直选择公告送达，完全违反了民事诉讼法的规定。另外，根据鼎威公司提供的证据显示，鼎威公司曾与吴晨启及皓华公司进行多次沟通并曾多次发函催告吴晨启履行补偿义务，鼎威公司每次都能邮寄送达至吴晨启及皓华公司，一审法院却未能送达。四、鼎威公司向皓华公司投资的目的是追求皓华公司在新三板上市，《补充协议》第四条约定了皓华公司在202016年6月30日前未能在新三板上市，则鼎威公司享有回购权，之所以只约定2015年的利润补偿，是因为2015年皓华公司并未上市，因此需要保障鼎威公司的投资收益，而2016年如果不能上市则鼎威公司将要求吴晨启回购，如果2016年上市则鼎威公司将分享皓华公司上市后的股票红利，其在二级市场上可以任意减持，再要求对2016年的利润进行补偿并不合理，因此当时只约定了对2015年的利润未达标情形进行补偿，对2016年利润未达标的时并未要求补偿，这一点从双方签订的《补充协议》中只约定了2015年的利润补偿标准即可看出。五、皓华公司2015年、2016年累计实现的净利润综合为4700多万元，已经大于《补充协议》中约定的2015年、2016年应实现净利润的综合4500万元，且鼎威公司系皓华公司上市后股票价格高位减持，其已经从本次投资中获取了超额收益，并无任何损失，鼎威公司在没有协议约定2016年补偿计算标准的情况下要求吴晨启给予补偿，无论从法律上还是事实上都没有任何依据。六、一审法院在庭审中对《补充协议》只约定了2015年的补偿计算标准，并未约定2016年的补偿计算标准这一重要事实并未进行法庭调查，虽然吴晨启未能到庭参加庭审，但这并不能成为一审法院可以遗漏这一重要事实及作出错误判决的理由。根据民事诉讼法第170条，一审判决认定基本事实不清，应发回重审或依法改判。鼎威公司辩称，一、一审判决事实清楚，法律适用正确，依法应予以维持。二、鼎威公司投资的目的在于追求利润，挂牌新三板只是追求利润的环节，但不是最终目的。三、《补充协议》中明确约定2015年、2016年的利润目标，同时约定如未能达到利润目标则由吴晨启要求予以现金补偿，并且在3.3条举例说明了现金补偿的标准。本案事实清楚，法律关系简单。皓华公司未答辩。鼎威公司向一审法院起诉请求判令：1、吴晨启向鼎威公司支付补偿金294721.93元；2、吴晨启按照上述逾期金额每日万分之五向鼎威公司支付违约金；3、吴晨启承担本案诉讼费用。鼎威公司一审诉称：2015年，鼎威公司与吴晨启以及皓华公司签署了《成都鼎威金元企业管理中心（有限合伙）关于深圳市皓华网络通讯有限公司增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》）及《补充协议》，约定鼎威公司以300万元投资于由吴晨启控股的皓华公司，取得皓华公司2.439%的股权，同时在《补充协议》第三条盈利目标中明确约定，皓华公司2016年度合并利润表中归属于母公司所有者的净利润应不低于2500万元，若低于盈利目标，鼎威公司有权要求吴晨启给予现金补偿，应补偿现金（应返还现金）=（1-当年实际净利润/当年盈利目标）×增资方实际投资额，补偿金额应当于当年度审计报告出具后的30日内支付，逾期应当按照逾期金额日万分之五向增资方支付违约金。协议签署以后，鼎威公司如实履行了合同义务，但根据皓华公司提供的经审计的2016年度财务报告，皓华公司2016年度合并利润表中归属于母公司所有者的净利润计为22543958.90元，未达到《补充协议》约定的2500万元盈利目标，吴晨启应当按照《补充协议》约定向鼎威公司支付现金补偿，但吴晨启至今仍未履行相应合同义务。一审法院对于鼎威公司诉称的内容确认之外，另查，鼎威公司在《关于要求深圳市皓华网络通讯股份有限公司控股股东、实际控制人履行补偿义务的函》中，要求吴晨启补充现金16.3万元，计算公式为：应补充现金=（1-2254/2500）×165.9万元（公司2016年报公布时鼎威公司实际投资额）=16.3万元。又查，全国中小企业股份转让系统公告的皓华公司2016年度报告出具时间为2017年4月12日。一审法院认为，涉案《增资扩股协议》及《补充协议》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。根据皓华公司在全国中小企业股份转让系统中的2016年度报告，皓华公司2016年度归属于母公司所有者的净利润为22543958.90元，低于合同约定的2500万元，根据合同约定，鼎威公司有权要求吴晨启给予现金补偿。合同中补偿现金计算公式中的“增资方实际投资额”有别于释义中的“投资资金”，应为补偿现金条件成就时鼎威公司的实际投资金额，该情况也与鼎威公司在《关于要求深圳市皓华网络通讯股份有限公司控股股东、实际控制人履行补偿义务的函》中主张的计算方式相符。鼎威公司自认投资已作部分退出，皓华公司2016年报公布时鼎威公司实际投资额为165.9万元，故应补偿现金=（1-2254/2500）×165.9万元=163245.6元。合同约定补偿金额应当于当年度审计报告出具后的30日内支付，逾期应当按照逾期金额日万分之五向增资方支付违约金，故吴晨启还应自2017年5月13日起按日万分之五向鼎威公司支付逾期违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、吴晨启应于判决发生法律效力之日起十日内向鼎威公司支付补偿金163245.6元；二、吴晨启应于判决发生法律效力之日起十日内向鼎威公司支付违约金（以163245.6元为基数，按日万分之五自2017年5月13日起计至款项还清之日止）；三、驳回鼎威公司的其他诉讼请求。如果吴晨启未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6209元（已由鼎威公司预交），由鼎威公司负担2769元，吴晨启负担3440元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，鼎威公司作为甲方，控股股东/实际控制人吴晨启作为乙方与皓华公司作为丙方签订了《补充协议》，该协议第3.1条约定，皓华公司2016年度经审计的净利润增长率不低于25%即公司2016年度合并利润表中归属于母公司所有者的净利润应不低于2500万元；若公司调整后净利润低于各期盈利目标，则增资方有权要求实际控制人根据本协议之约定给予现金补偿。第3.3条约定，如公司2015年度实际实现的经审计的净利润低于当年盈利目标的，则鼎威公司有权要求公司实际控制人以现金形式向鼎威公司进行补偿，补偿金额按下列方式计算：应返还现金=（1-当年实际净利润/当年盈利目标）×增资方实际投资额。第3.4条约定，吴晨启应在当年度审计报告出具后的30日内，将补偿款付至增资方指定的银行账户；如逾期支付，则应按逾期金额日万分之五向增资方支付违约金。鼎威公司在一审起诉时提供了吴晨启和皓华公司的送达地址，该地址亦为吴晨启居民身份证的登记住址和皓华公司工商注册登记地址。一审法院依据上述地址向吴晨启和皓华公司进行了邮寄送达，后被邮寄局以吴晨启“迁移新址，原址无此人”、“无法电联”及皓华公司“上门无人”的理由退回，一审法院遂对吴晨启和皓华公司进行了公告送达。吴晨启二审时提交以下证据：一、吴晨启收到鼎威公司邮寄的两份函件，拟证明鼎威公司有吴晨启的明确联系地址及电话，但未向一审法院提交；二、皓华公司EMS快递月结发票及部分快递单扫描件，拟证明皓华公司系EMS快递月结客户，但是一审庭审传票由EMS寄送，却三次未能送达，原因是上门无人，与皓华公司正常经营的现状不符；三、皓华公司2015年度审计报告，拟证明皓华公司2015年度实现营利2500余万元，与2016年实现的2000余万元相加累计实现4700余万元，大于《补充协议》中约定的两年累计4500余万元的约定，鼎威公司并未有任何损失。鼎威公司发表质证意见称，对证据一予以认可，证据二不认可，证据三真实性无异议，但与本案无关。本院认为，《增资扩股协议》及《补充协议》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应遵照履行。根据《补充协议》第3.1条约定，皓华公司2016年度合并利润表中归属于母公司所有者的净利润应不低于2500万元，如低于该目标，鼎威公司有权要求吴晨启给予现金补偿。现根据皓华公司2016年度审计报告，皓华公司2016年度合并利润表中归属于母公司所有者的净利润为22543958.90元，低于2500万元的目标，故鼎威公司有权根据上述协议要求吴晨启给予现金补偿。虽然该协议中没有明确约定2016年度现金补偿的计算方式，但约定了2015年度的计算方式，在双方没有达成另外的补充协议且无法协商一致的情况下，一审依据鼎威公司的主张，根据其实际投资额，参照2015年度的补偿方式计算补偿金，并无不当，本院予以维持。关于一审法院的送达问题。一审法院根据吴晨启和皓华公司的法定地址邮寄送达，被邮寄局以吴晨启“迁移新址，原址无此人”、“无法电联”及皓华公司“上门无人”的理由退回后，依法对吴晨启和皓华公司进行了公告送达，符合法定程序，并无不当。吴晨启关于一审法院送达程序违法的上诉理由，本院亦不予支持。综上，吴晨启的上诉理由不能成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6209元，由吴晨启负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王    勇审判员 林  高  峰二〇一九年三月二十七日书记员 刘丽舒（兼）