山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋04刑终90号原公诉机关山西省潞城市人民检察院上诉人（原审被告人）宋有良，男，1974年9月21日出生，汉族，大专文化，原任山西省潞城市史迴乡垂阳村党支部书记、村委主任，住山西省潞城市。2018年8月24日因涉嫌犯职务侵占罪经潞城市人民检察院决定，当日由潞城市公安局对其取保候审。山西省潞城市人民法院审理山西省潞城市人民检察院指控原审被告人宋有良犯职务侵占罪一案，于2018年12月24日作出（2018）晋0481刑初97号刑事判决。判后，原审被告人宋有良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，2014年2月至2017年9月期间，被告人宋有良利用其担任潞城市史迴乡垂阳村党支部书记、村委主任的职务便利，未经会议研究，从垂阳村委借款18万元，用于偿还应由其个人支付的在2012年处理该村村民宋某、张某进京上访问题的款项。截止2018年6月5日，潞城市监察委员会立案时，宋有良未归还村集体该借款180000元。被告人表示要用宋某、张某给其出具的18万元收条抵扣其借款。2018年6月19日，被告人宋有良将18万元交至潞城市监察委员会收缴专款账户，同年8月30日该款移交至潞城市人民检察院。上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示的下列证据材料证明；1、潞城市监察委员会于2018年6月5日针对本案的立案决定书。2、被告人宋有良到案经过：2018年2月22日,潞城市委巡察办将有关潞城市史廻乡垂阳村党支部书记、村委主任宋有良的问题线索转至我委。2018年5月28日，经委领导批准，第二审查调查室成立“5.28”核查组，对该问题线索进行初步核实；2018年6月5日，经委领导批准，第二审查调查室成立“6.5”审查（调查）组，对该问题线索进行立案审查（调查）。2018年6月7日，“6.5”审查（调查）组委托潞城市史迴乡纪委工作人员通知并陪护宋有良到潞城市纪委监委办案区接受讯问。在讯问过程中，宋有良承认2014年至今从垂阳村委有大额借款未还的事实，并交待准备将其中的18万元用于抵扣因2012年3月份北京两会期间垂阳村村民宋某、张某上访事件其个人的垫付款。2018年6月19日，宋有良将18万元上缴至潞城市监察委员会收缴专款账户。3、被告人宋有良户籍证明、史迴乡出具的主体身份证明、选举证明等：证明宋有良的个人基本信息，其在2008、2011、2014、2017年当选为垂阳村村主任。4、张文良、申海燕、武学林、郭金花等的证言以及史迴乡、垂阳村针对宋有良相关财务往来、借款记账凭证。5、宋某、张某二人分别于2012年4月7日（10万元）、2012年7月21日（4万元）、2012年10月31日（4万元）给宋有良出具的三支收条。6、委托鉴定书、山西永义会计师事务所出具的会计鉴定报告：2014年宋有良从垂阳村委借款后的经济往来情况相互抵顶后，宋有良还欠村委18万元。7、白彦军的证词：我于2011年11月至2015年11月担任潞城市史迴乡党委副书记。2012年3月左右，全国“两会”正准备召开，宋某（宋有良的四爸）和张某要去北京上访。我得知情况后，和桑彦军（时任史迴乡常务副乡长）、还有乡里的另两名工作人员赶到火车站劝返无效，宋某和张某还是去了北京。后我、桑彦军、宋有良三人开车往北京西站赶，到了北京西站后，王福明已在那等着了，我们接上宋某、张某后，就在北京的一家宾馆住下了。2008年底史迴乡垂阳村换届选举时，宋某是选委会成员，宋有良当时曾承诺过宋某，如果自己当选村委主任，每年给宋某10万元。后来在宋某的帮助下，宋有良于2008年12月当选上垂阳村村委主任，但是直到2012年宋有良一直没有兑现原先的承诺，所以宋某要去北京告他。张某是垂阳村村民，2008年垂阳村担任选委会成员，他去北京是给宋某当证人，现在他已经死了。王福明是史迴乡垂阳村人，他妻子好像在中央党校当老师，所以他平时就在北京住，现在也死了。王福明为什么会在北京西站出现，我不清楚，我们开车到北京西站时，他就在那了。王福明和宋某、张某是朋友关系。在宾馆住下后，我们就给宋某做工作劝他回潞城。宋某提出：如果宋有良给他50万元就回去，如果不给就要冲击“两会”现场，还要告宋有良贪污。我就征求宋有良的意见，宋有良当时表态说为了把宋某弄回去，还是谈谈吧。具体主要是宋有良和宋某在谈，我们也都在现场，王福明作为中间人主要负责协调。当时谈了有3、4个小时，最终宋有良同意付给宋某、张某18万元，宋某、张某也同意回潞城不再上访。当时由于宋某、张某不相信宋有良，我作为乡里领导，王福明作为中间人，由我替宋有良打条，王福明在条上签字，这样大家都放心。条子具体内容我记不清了，但条子的钱数是18万元，由宋有良个人向宋某分3次付清，2012年底付完。回到潞城后，宋有良分3次付清了钱。3次付钱时我都在现场，第一次给了10万元，第二次给了4万元，第三次给了4万元。这18万元是宋有良个人出的。因为宋某、张某上访针对的是宋有良个人，反映的也是宋有良个人的事情。宋某、张某针对的是宋有良个人，我作为乡里领导，之所以要参与这些事情，主要还是出于信访维稳压力，如果我不把宋某、张某从北京接回来，出现任何问题我都是有责任的。对宋有良给宋某等上访户18万元，这是宋有良和宋虎林等人之间的个人纠纷，不可能考虑通过乡政府和村委会处理。8、桑彦军的证词：我于2011年11月至2015年12月在史迴乡人民政府担任常务副乡长。2012年3月的一天，我接到电话，说宋某、张某在长北火车站准备进京上访，我和史迴乡副书记白彦军就赶到火车站进行劝返，但没有成功。之后，我、白彦军、宋有良就开车往北京西站赶。到北京西站后，王福明也在场，白彦军、宋有良、王福明和我一起接上宋某、张某到中央党校附近的一个宾馆住下，我们6个人就在宾馆的一个房间内开始谈判解决上访事情。宋某、张某进京上访的诉求主要是2008年垂阳村换届选举时，宋有良对宋某、张某的承诺没有兑现，还有就是垂阳村搬迁的事情。刚开始谈判时，都在房间内说事情，但在谈判过程中，宋有良和宋某、张某吵起来了，宋有良就从房间出去到宾馆另外一个房间。随后，我因其他事情，也出来了，就剩白彦军、王福明、宋某、张某在房间里继续谈判。后来白彦军征求宋有良意见说，宋某、张某要18万元，他们不再上访，宋有良同意了。白彦军征求宋有良意见时，我在现场。宋有良肯定是明确同意了。2012年从北京回来后，宋有良分三次在潞城宾馆付给了宋某、张某18万元。付钱时宋某、张某不想打条，宋有良坚持要求他们必须打条，最终宋某、张某给宋有良打条后才领的钱。这18万元我认为应该由宋有良个人出。因为宋某等人反映的问题和村委没有直接关系。解决这次上访问题，主要是解决他们个人之间的纠纷问题。9、曹枫的证词：我于2011年7月至2015年7月担任史迴乡党委书记、乡长。2012年3月份，正值全国两会召开前期，垂阳村村民张某、宋某到北京上访，为了防止在北京发生极端事件，特派时任乡政府副书记白彦军、常务副乡长桑彦军及垂阳村支部书记、村委主任宋有良到北京接访。同时又联系我的同学王福明做好上访人员的安抚工作，随后他们四人共同和上访人员张某、宋某沟通协商，达成一致后顺利返回。白彦军、桑彦军对他们的协商结果在北京通过电话给我进行了汇报，回来后又当面给我进行了汇报。汇报讲，宋有良个人和张某、宋某达成条件。随后，我参加过一次和白彦军、桑彦军、宋有良、王福明、张某、宋某在场的他们条件约定的付款事宜。10、宋某的证词：2012年的时候，宋有良个人给过我、张某（又叫张成杰）、王虎成、王福明四个人共18万元。具体情况是：2008年底以前，崔天文是垂阳村村长，我和他是好朋友。我和宋有良等村上七、八个人在王曲电厂揽着土方、管道等买卖，村上其他人也不会为难我们。2008年底村委换届选举前，宋有良有了想当村长的想法，就让我帮他给村民做思想工作，当时我和王虎成、张某都是崔天文的支持者。宋有良给我说了后，我按照宋有良的意思将王虎成、张某叫到我家，宋有良在我家给我们三人说，他想当村长，让我们给他帮忙，并承诺如果他当选上村长，他个人给王虎成、张某每人每年3万元生活费。宋有良当时没有给我做出承诺，但之前宋有良给我承诺过，如果他当选村长，每年他个人给我10万元生活费。他做出这样的承诺后，我才把王虎成、张某叫到我家，让他们帮宋有良竞选村长。宋有良说过，只要他当上村长，就能在王曲电厂揽上很多买卖，这点钱不是问题。经过我、王虎成、张某做工作，宋有良2008年底竞选当上垂阳村村长后，我就找宋有良要选举期间我垫付饭钱、烟酒钱、托王福明找关系花的钱计8万元，他倒不承认了。王虎成、张某也曾找过宋有良要选举期间垫付的费用和承诺的每年3万元生活费，宋有良也不认账。于是，2012年3月份左右，我和张某便去北京上访，是王虎成写的上访材料，上访起因是宋有良没有兑现2008年选举时的承诺。2012年3月，我和张某坐火车到北京上访。到北京后，史迴乡白彦军、桑彦军、以及村委主任宋有良、垂阳村人王福明（借调在北京工作）正在北京西站等我们，他们接上我们后，我们6个人一起住进了一所宾馆。后来，他们不让我参与协商的过程，他们5个人在另外一个房间就宋有良2008年选举期间给我们承诺的事及选举中我们支出的费用承担达成协议，宋有良个人答应给我们18万元。达成协议后，他们就这个结果征求我的意见，我也没有反对，就同意了。我记得当时还让白彦军打有借条，条子由王福明保管。后来，我们就从北京回来了，宋有良在2012年分三次将18万元给了我们。第一次付钱的具体时间我记不清了，是王福明通知我、张某、王虎成到潞城宾馆领的钱，当时在场的有曹枫书记、白彦军、桑彦军、宋有良，宋有良当场给了王福明10万元，张某打的收条给了宋有良，我在条上也签了字；第二次的具体时间也记不清了，王福明通知我、张某、王虎成到潞城宾馆领的钱，当时在场的有白彦军、桑彦军、宋有良，宋有良当场给了王福明4万元，张某打的收条给了宋有良，我在条上也签了字；第三次的具体时间记不清了，王福明通知我、张某到潞城宾馆领的钱，当时在现场的有白彦军、桑彦军、宋有良，宋有良当场给了王福明4万元，张某打的收条给了宋有良，我在条上也签了字。在第三次付完款后，王福明将在北京打的18万元借条给了白彦军。18万元我得了8万元，王福明得了3万元，张某得了4万元，王虎成得了3万元。18万元是宋有良个人支付的。11、王虎成的证词：2008年底，垂阳村换届选举，宋有良竞选村委主任。我在宋有良四爸宋某的说服下为宋有良做了许多工作，帮忙拉票，书写宣传单等。几年后，宋有良与宋某、张某产生了矛盾。二人要进京上访，举报宋有良几年间的违法之事。2012年3月初，张某和宋某进京上访，临行前，他二人要求我一同前往，我没有同意。他们进京之后和后来到北京的宋有良达成了宋有良支付张某和宋某二人18万元的协议，二人罢访返回。回来后，18万元是宋有良分三次支付的，第一次给了10万元，我不在场；第二次给了4万元，我在场；第三次给了4万元，我没有见。张某给了我3万元，随后我退给张某2.5万元，只得了5000元。这5000元我认为在选举期间，给宋有良帮忙50多天应得到的劳务量。18万元是宋有良之手支付的，具体最后由谁出此钱，我不清楚。12、现金缴款单、行政事业单位资金往来结算票据：2018年6月19日，宋有良将18万元交至潞城市监察委员会指定账户。2018年8月30日该款移交至潞城市人民检察院。13、被告人宋有良的供述与辩解等。综合前述证据材料，足以证明本案事实是的真实性。原判认为，被告人宋有良利用职务上的便利，挪用村集体资金18万元归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控罪名有误，予以纠正。辩护人针对本案定性所持相关辩护意见具有事实和法律依据，予以采纳。鉴于所挪用款项已全额退还，同时根据本案的事实、性质、情节、社会危害程度等，经审判委员会讨论决定，依照《刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、被告人宋有良犯挪用资金罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。二、被告人宋有良所退还的18万元，由扣押机关潞城市人民检察院依法处理。判后，原审被告人宋有良不服，提出上诉，请求撤销原判，改判对其免于刑事处罚。其主要理由是：其具有平时表现良好、初犯、归案后积极认罪、全部退赃等多种从轻处罚情节，且本案存在以集体资金支付访民进而挂账长期不还的特殊情节，故原判对其判处拘役三个月，缓刑六个月，量刑过重。经审理查明的事实和证据与原审相同，所依证据均经原审当庭举证、质证，查证属实，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）宋有良利用职务上的便利，挪用村集体资金18万元归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。关于宋有良所提从轻处罚情节，原判在量刑时已充分予以考虑。宋有良所提本案存在以集体资金支付访民进而挂账长期不还的特殊情节，经查，宋某、张某与宋有良存在纠纷，进而引发上访，后经协商由宋有良个人向宋某、张某支付18万元，该18万元不应由村集体支付。宋有良称原判对其量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决审判程序合法，认定的犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵广文审判员 赵明亮审判员 洪 恩 二〇一九年三月四日书记员 王泽阳