山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终2123号上诉人（原审原告）：蓬莱市登州联冠超市。经营场所：山东省蓬莱市登州街道诸谷社区南海御园12号楼。经营者：姚娟，女，1980年2月5日出生，汉族，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：刘畅，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州蓝月亮实业有限公司。住所地：广东省广州市黄浦区云埔工业区埔南路36号。法定代表人：罗文贵，董事长。委托诉讼代理人：徐秀梅，上海泽玖欣律师事务所律师。上诉人蓬莱市登州联冠超市（以下简称联冠超市）因与被上诉人广州蓝月亮实业有限公司（以下简称蓝月亮公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联冠超市上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判，一、二审案件受理费由蓝月亮公司负担。事实和理由：1.联冠超市对蓝月亮公司提交的鉴定报告存有异议。蓝月亮公司在一审庭审中既未出示正品，也没有证据证明鉴定报告中比对的是联冠超市销售的商品。2.上海市长宁公证处出具的（2017）沪长证字第6260号公证书违反了法定制作格式，并未对涉及查明案件事实真相的关键证据如柜台交易的现场、交易人员、实际花费等进行保全，因此，不能作为认定案件事实的依据。3.联冠超市从未认可销售的商品就是本案的涉案商品，也没有证据证明联冠超市销售的商品系侵权商品。4.联冠超市在一审中提供的证据能够证明销售的商品有合法来源，且联冠超市仅进货3箱12瓶，该产品是否侵权产品没有查明，即使构成侵权，数量也微乎其微，不足以对蓝月亮公司造成损害，因此，不应当承担侵权及赔偿责任。蓝月亮公司未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。蓝月亮公司向一审法院起诉，请求判令联冠超市：1.停止销售侵犯“蓝月亮”注册商标权益的商品；2.赔偿其经济损失30000元及为制止侵权行为所支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计35000元；3.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、2010年11月7日，蓝月亮公司核准注册了第7613055号“蓝月亮”商标，核定使用的商品为肥皂、洗发液、洗涤剂、洗衣剂、清洁制剂等，注册有效期至2020年11月6日。2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会认定蓝月亮公司核准注册的第7613055号“蓝月亮”商标为驰名商标。二、联冠超市系自然人姚娟设立的个体工商户，注册成立于2016年4月12日，经营范围为批发零售日用百货、预包装食品及散装食品等。对当事人有争议的证据和事实，一审法院评判如下：一、蓝月亮公司提交了由上海市长宁公证处出具的（2017）沪长证字第6260号公证书及封存的侵权实物以证实联冠超市的被控侵权行为。经庭审质证，联冠超市认为该公证书并没有体现出公证处封存的洗衣液即是从联冠超市购买的洗衣液。对此，一审法院认为，在联冠超市未提供反驳证据的情况下，依照《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”之规定，一审法院对蓝月亮公司提交的上述证据予以采信，并作为认定事实的根据认定如下事实：2017年9月21日9时3分，上海市长宁公证处的公证员与上海泽玖欣律师事务所的委托代理人来到位于山东省蓬莱市消防路与富民路十字路口以西约五十米处的“联冠超市”，店内挂有名称为“蓬莱市登州联冠超市”字样的《营业执照》；上海泽玖欣律师事务所的委托代理人在该店内购买了二瓶同批号的洗衣液，并取得了加盖“蓬莱市登州联冠超市发票专用章”的定额发票一张；该洗衣液的前身突出使用了“蓝月亮”字样，后身亦标有“蓝月亮”字样。蓝月亮公司为本案支出公证费1000元。二、联冠超市提交了姚娟与王兆建的微信聊天记录截图、王兆建的通话录音以证实其销售的被控侵权产品有合法来源，并申请王兆建到庭作证。王兆建在庭审中陈述，联冠超市销售的被控侵权产品系姚娟通过其从张杰芳处购入的。经庭审质证，蓝月亮公司认为微信聊天记录及通话录音均可以编辑、修改，无法确认与王兆建通话的相对方是否为张杰芳，故对上述证据的真实性不认可，对联冠超市通过王兆建向张杰芳购入被控侵权产品的事实亦不认可。对此，一审法院认为，对于被控侵权产品合法来源证据的审查应当从严把握，特别要注重对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性的审查。经审查，联冠超市抗辩主张其销售的被控侵权产品系通过王兆建向张杰芳购入的，而其提交的与张杰芳有直接关联的证据只有王兆建的通话录音，即便与王兆建通话的相对方确为张杰芳，亦不足以认定上述证据与被控侵权产品的关联性、同一性，即仅依据联冠超市提供的上述证据尚不足以认定被控侵权产品来源于张杰芳。故对联冠超市提出的其销售的被控侵权产品有合法来源的抗辩主张，一审法院不予支持。一审法院认为，蓝月亮公司依法注册了第7613055号“蓝月亮”商标，且上述商标在注册有效期内，并被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标，蓝月亮公司对上述商标在核定使用范围内享有的专用权应受法律保护。依照《中华人民共和国商标法》的有关规定，未经商标注册人的许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。联冠超市销售的被控侵权产品与第7613055号注册商标核定使用的商品系同一种商品，均为洗衣液；被控侵权产品外包装上使用的“蓝月亮”标识与第7613055号注册商标也相同，构成在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。在联冠超市未能举证证明被控侵权产品系来源于上述商标权利人的情况下，其销售侵犯注册商标专用权的商品的行为侵犯了蓝月亮公司的商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于损害赔偿的具体数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。蓝月亮公司并未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未证明联冠超市因侵权所获得的利益，一审法院结合涉案注册商标的知名度及联冠超市的过错程度、经营范围及规模、侵权行为发生地、侵权行为的持续时间、侵权产品的性质及蓝月亮公司为调查、制止侵权所支出的合理费用等因素综合考虑，酌定联冠超市赔偿蓝月亮公司经济损失及合理开支10000元。综上所述，联冠超市侵犯蓝月亮公司的商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。蓝月亮公司诉请合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项，第六十三条第一款、第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、联冠超市立即停止销售侵犯蓝月亮公司第7613055号“蓝月亮”商标专用权的商品的行为；二、联冠超市于判决生效之日起十日内赔偿蓝月亮公司经济损失及合理开支10000元；三、驳回蓝月亮公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元，由蓝月亮负担275元，由联冠超市负担400元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。联冠超市提供两份收条，用以证明其从王兆建处购买3箱12瓶洗衣液，其销售的商品有合法来源且尽到了合理的注意义务。蓝月亮公司未出庭质证。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点是：一是联冠超市是否侵害了蓝月亮公司的涉案商标权；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于联冠超市是否侵害了蓝月亮公司的涉案商标权的问题。对于该问题，本院围绕当事人的诉辩主张详细进行阐述：1.关于被控侵权商品是否联冠超市销售的。联冠超市主张涉案公证书不能证明被控侵权商品系联冠超市销售。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，因联冠超市并未提出相反证据，该公证书能够作为认定本案事实的有效证据使用。根据涉案公证书记载，公证人员到联冠超市购买了包含被控侵权商品在内的2瓶蓝月亮洗衣液，联冠超市出具了盖有该超市发票专用章的100元的定额发票，因此，能够证明公证处封存的被控侵权商品系联冠超市销售。2.被控侵权商品是否侵害了蓝月亮公司的涉案商标权。本案中，蓝月亮公司提供自行作出的鉴定报告，主张联冠超市销售的被控侵权商品是假冒商品。对此，本院认为，该鉴定报告系蓝月亮公司自行作出，其虽然从联冠超市购买了两瓶被控侵权商品，但公证处仅封存了一瓶，其得出侵权结论所比对的商品是否是从联冠超市购买的另一瓶没有封存的商品无法确定，蓝月亮公司一审中未向法院提交正品进行比对，二审亦未出庭进行比对，故仅凭其自行作出的鉴定报告不能证明被控侵权商品系假冒其注册商标专用权的商品，亦不能证明联冠超市销售被控侵权商品的行为侵害了蓝月亮公司的涉案商标权。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。因蓝月亮公司现有证据不能证明联冠超市侵害了其商标权，故联冠超市不应承担侵权责任，一审法院判令联冠超市停止侵权、赔偿损失不当，本院予以纠正。本院对联冠超市合法来源抗辩及其证据亦不再予以审查。综上，联冠超市的上诉请求成立，应予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初46号民事判决；二、驳回广州蓝月亮实业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费675元，二审案件受理费400元，均由广州蓝月亮实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  柳维敏审判员  于志涛二〇一九年三月七日书记员  闫旭冉