山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民初3号原告：天镇县天贵小额贷款有限责任公司，住所地天镇县谷前堡镇水桶寺村村南。法定代表人：祁翠香。委托诉讼代理人：韩亚峰，山西雁北律师事务所律师。被告：神木市富华矿山建设工程有限公司，住所地陕西省榆林市神木市神木镇二中路。法定代表人：贾旭梅。被告：陕西富强房地产开发有限公司，住所地陕西省榆林市神木市大保当镇打坝梁村。法定代表人：贾旭梅。二被告委托诉讼代理人：孟俊刚，男，汉族，1975年11月28日出生，系陕西富强房地产开发有限公司和神木市富华矿山建设工程有限公司的法律顾问，住陕西省神木县神木镇河畔路东1巷41号。被告：刘富强，男，1967年9月19日出生，汉族，住陕西省神木市。被告：赵二栓，男，1970年8月21日出生，汉族，住陕西省神木市。原告天镇县天贵小额贷款有限责任公司（以下简称天贵小贷公司）与被告刘富强、赵二栓、神木市富华矿山建设工程有限公司（以下简称富华公司）、陕西富强房地产开发有限公司（以下简称富强公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天贵小贷公司的委托诉讼代理人韩亚峰，富华公司、富强公司的委托诉讼代理人孟俊刚到庭参加诉讼，被告刘富强，赵二栓经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天贵小贷公司向本院提出诉讼请求：追加被告刘富强、赵二栓为被执行人，准许执行被告（案外人）刘富强、赵二栓名下财产向原告偿还欠款。事实和理由：天贵小贷公司诉神木市富华矿山建设工程有限公司、陕西富强房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，经法院审理并作出（2015）同商初字第74号民事判决，该判决已生效，原告申请执行。但在执行过程中,被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。原告申请追加被告(案外人）刘富强、赵二栓为被执行人，经法院审查作出（2018）晋02执异200号民事裁定,驳回了原告的追加申请,并告知原告提起执行异议之诉。原告认为（2018）晋02执异200号民事裁定认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应予撤销。根据工商登记显示，被执行人神木市富华矿山建设工程有限公司原注册资本1100万元，其股东刘富强认缴880万元（实缴188万元)，股东赵二栓认缴220万元(实缴47万元)。该公司2009年11月7日进行增资（增加至6135万元)，其股东刘富强、赵二栓连同第一期注册资本和本次增资款共应出资5900万元（其中刘富强4908万元，赵二栓1227万元)，但被执行人神木市富华矿山建设工程有限公司同期银行流水，仅进账59万元,而且,在次日又将58万元转出，此后，再无相同资金入账。银行流水单明确证实被执行人神木市富华矿山建设工程有限公司股东刘富强、赵二栓虚假出资5900万元的事实，如果说11月7日进账59万元是股东刘富强、赵二栓认缴的出资,那11月8日转出58万元，被告刘富强、赵二栓就构成抽逃出资。陕西瑞源联合会计师事务所出具的验资报告中的银行进账单无银行印鉴，而且，通过银行流水单也明确证实当日仅有59万入账且第二天就转走58万元，验资报告很明显是虚假的。（2018)晋02执异200号民事裁定认为被告刘富强、赵二栓足额出资，且不能证明抽逃出资，显然与事实相背，无依据。并且，适用法律错误，且程序错误。综上，被执行人神木市富华矿山建设工程有限公司股东刘富强、赵二栓未在章程规定的期限实缴出资，并且,在增资过程中虚假出资和抽逃出资，是严重的违法行为。根据最高人民法院法释（2016)21号《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条之规定,应当追加刘富强、赵二栓为被执行人，并责令刘富强、赵二栓在尚未缴纳出资和抽逃出资的范围内(刘富强4908万元，赵二栓1227万元）向原告清偿债务。富华公司、富强公司辩称，公司没有收到追加赵二栓和刘富强为被执行人的裁定书，再次我们认为追加理由是没有道理的，欠款是神木市富华矿山建设工程有限公司和陕西富强房地产开发有限公司的借款，刘富强和赵二栓不是公司股东和法人代表，所以不适合追加为本案的被执行人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证实其主张提交了（2015）同商初字第74号民事判决、（2018）晋02执异200号民事执行书、送达回证，欲证明原告申请执行生效判决并提出追加被执行人申请，申请被驳回后依法起诉的事实。神木市富华矿山建设工程有限公司银行流水单、进帐单、现金支票，欲证明验资报告中的银行进帐单当日，被执行人银行帐户仅入帐59万元，且第二日即转走58万元，进帐单无银行印鉴的事实；营业执照、身份证复印件，欲证明被告主体资格。《企业信息报告》，欲证明赵二栓和刘富强是登记的股东，从成立到现在并没有的变化。富华公司、富强公司辩称，对欠款事实是认可的，对裁定书的证明目的不认可，（2018）晋02执异200号民事执行书已经查明赵二栓和刘富强是股东，但不应是被告。神木市富华矿山建设工程有限公司银行流水单、进帐单、现金支票是真实的，没有异议。原告所说的抽逃出资的行为是不存在的，是正常的商业行为。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并认定以下事实：天贵小贷公司诉富华公司、富强公司借款合同纠纷一案，经法院审理并作出（2015）同商初字第74号民事判决，该判决生效后原告申请执行，在执行过程中,原告申请追加被告刘富强、赵二栓为被执行人，经法院审查作出（2018）晋02执异200号民事裁定,驳回原告的追加申请。关于应否追加刘富强、赵二栓为被执行人。天贵小贷公司为证实其主张提供了富华公司2009年11月至12月期间的银行流水单，富华公司和富强公司对该证据真实性认可，本院对该证据确认并采信，但该项银行流水单中显示在2009年11月至12月期间富华公司账户（帐号：×××）并没有5900万元的进账记录，与2009年11月7日的进账单转账内容及（2018）晋02执异200号民事裁定中认定的验资报告记载的缴款内容并不能相互印证，故对进账单本院不予采信，现有证据不能证明刘富强、赵二栓在富华公司增资到6135万元时已足额履行了出资义务，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条：“执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持。”，第十九条：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，天贵小贷公司申请追加刘富强、赵二栓的请求应予支持。关于如何承担责任一节，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第一款、第二款的规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”，天贵小贷公司申请追加刘富强、赵二栓为被执行人并承担相应付款责任的主张成立，对其该项诉讼请求本院予以支持。综上所述，刘富强、赵二栓作为富华公司股东，现有证据无法证明在富华公司增资到6135万元时已足额履行了出资义务，天贵小贷公司主张追加刘富强、赵二栓为被执行人并承担相应责任的诉讼主张成立，刘富强、赵二栓应在富华公司未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，判决如下：一、追加被告刘富强、赵二栓为（2015）同商初字第74号案件的被执行人；二、被告刘富强、赵二栓应在神木市富华矿山建设工程有限公司未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。案件受理费100元，由被告刘富强、赵二栓共同负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 刘保平审判员 马卉妍审判员 张丽娟 二〇一九年三月十九日书记员 谭震红