宁波市江北区人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0205刑初43号公诉机关宁波市江北区人民检察院。被告人金交兵，男，1974年11月20日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，个体经营者，住浙江省临海市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月21日到案，次日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人郑一峰，浙江共业律师事务所律师。辩护人朱阁雯，浙江共业律师事务所律师。宁波市江北区人民检察院以甬北检公诉刑诉［2018］11号起诉书指控被告人金交兵犯诈骗罪，于2018年1月11日向本院提起公诉。本院于同月18日立案受理，依法组成合议庭，于2018年3月8日公开开庭审理了本案。宁波市江北区人民检察院指派检察员刘秋平、代理检察员魏俊丽出庭支持公诉，被告人金交兵及其辩护人郑一峰、朱阁雯到庭参加诉讼。期间，经宁波市江北区人民检察院提请补充侦查，本院先后于2018年4月11日、8月9日决定延期审理，于同年5月11日、9月7日决定恢复审理；因案件重大复杂，经上级法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。宁波市江北区人民检察院指控：2015年1月至3月，被告人金交兵伙同许某5（另案处理），谎称己方有湖州市长兴综合物流园区安置房二期工程劳务清包项目，并转包给被害人吕某，骗得吕某人民币50万元，后从2016年6月开始，陆续归还吕某人民币28万元。2015年1月，被告人金交兵伙同许某5，谎称己方有湖州市长兴综合物流园区安置房二期工程劳务清包项目，并转包给被害人李某1，骗得李某1人民币40万元，后于2015年7月归还被害人李某1人民币12万元。公诉机关认为，被告人金交兵以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定予以处罚。为此向法庭提交书证身份证明、到案经过、破案经过、变更登记情况表、整改报告、投控联系单、建设合同、合作协议、银行清单、建筑工程劳务合作协议、短信聊天记录截图、收条等，证人金某1、谢某、许某1、严某、缪某、骆某的证言，被害人吕某、李某1的陈述，被告人金交兵的供述和辩解，辨认笔录等证据。被告人金交兵辩解，其先与海玉建筑有限公司签订了劳务清包合同，后再和吕某、李某1签订的转包合同，主观上并不知道所涉项目是假的；事发后，其已经还给吕某共计33万元。辩护人辩称，被告人金交兵基于对许某5、许某3等人资源和能力的信赖，相信许某5提供建筑工程劳务承包合同的真实性，才作为甲方代表于2015年1月9日以宁波雪云劳务有限公司名义与吕某签订建筑工程劳务合作协议，约定吕某应当支付100万元，在吕某支付50万元后，金交兵出于如果一家做不好换另一家的想法，于2015年1月16日又与李某1签订了劳务合同，而吕某、李某1均非将钱款交予金交兵，事后金交兵也没有跑路或完全失联，且因久久不能开工而陆续向吕某退还保证金33万元、向李某1退还保证金12万元，共计45万元，因此无法判断其有非法占有他人钱财的目的，即便金交兵实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，也不能认定其构成诈骗罪。辩护人又辩称，现有证据并未显现被告人金交兵如何虚构事实或隐瞒真相，李某1、吕某均称签约前金交兵没有提供图纸或与上家的承包合同，不排除金交兵本就不清楚涉案项目真伪，只是被许某5当做诈骗的工具，在不自觉中对吕某、李某1进行了诈骗行为。综上，辩护人认为本案定性诈骗罪缺乏足够事实和证据，建议法庭本着疑罪从无原则，宣告被告人金交兵无罪。辩护人向法庭提交金交兵之女金某2农业银行银行卡交易明细清单一份，拟证明2016年7月11日时，金交兵另有一笔5万元退款给吕某的事实。经审理查明：2014年12月，被告人金交兵伙同许某5（在逃）通过骆某介绍，向被害人吕某谎称已取得湖州市长兴综合物流园区安置公寓房建筑面积约4万平方米工程的劳务清包项目，并表示要将该项目转包，后于2015年1月9日与吕某签订《建筑工程劳务合作协议》，以转包工程项目收取保证金的方式，骗取吕某人民币50万元。2015年1月初，被告人金交兵伙同许某5找到被害人李某1，谎称已取得湖州市长兴综合物流园区安置公寓房建筑面积约4万平方米工程的劳务清包项目，并表示要将该项目转包给李某1，后于2015年1月16日与李某1签订《建筑工程劳务承包合同》，以转包工程收取保证金的方式，骗取李某1人民币40万元。约定的2015年3月开工日期过后，工程迟迟没有开工迹象，被害人多次询问，被告人只在电话中以工程资金未到位、开工手续未办妥，需要延期开工为由推脱，之后又以介绍其他工程给被害人等为名搪塞。经被害人催促，被告人于2015年7、8月份归还李某1人民币合计12万元；2016年3月公安机关对吕某被诈骗案展开调查，至同年6月被告人才开始陆续偿还吕某合计人民币33万元。以上事实，有公诉机关、辩护人提交，经庭审质证，本院确认的下列证据证实：1．破案经过、到案经过、情况说明，证实公安机关2016年3月11日接到被害人吕某报案后展开调查，发现涉案工程项目不存在，被告人金交兵等涉嫌诈骗犯罪后，对案件立案侦查，后发现被告人金交兵因涉嫌以虚构工程合同骗取保证金的诈骗犯罪被江苏省沭阳县公安机关羁押，遂于2017年5月21日将其传唤至公安机关接受调查的事实经过。2．被害人吕某的陈述及辨认笔录、手机聊天记录、建筑工程劳务合作协议、建筑工程劳务承包合同、牡丹灵通卡历史账户明细清单、借记卡账户历史明细清单、金某2农业银行账户交易明细清单，证实2014年12月时，吕某通过朋友骆某认识被告人金交兵及许某5，二人称自己与湖州海玉工程管理有限公司签订了建筑工程劳务承包合同，承包了湖州长兴综合物流园安置公寓房总面积4万平方米的建筑工程项目，并表示要转包给其，金交兵、许某5还陪吕某一起在湖州察看现场；之后吕某根据对方提供的建筑工程劳务承包合同拟制了合作协议，并于2015年1月9日和金交兵签订工程劳务合作协议，依照约定，吕某应在协议签订四日内支付工程保证金100万元，如不能按时支付，则协议失效；因资金周转原因，吕某迟至2015年2月17日才开始陆续支付保证金，期间，金交兵多次催要保证金，直至同年3月16日金交兵还在通过短信向吕某催款，吕某按照对方要求，前后向许某5银行账户汇款47.5万元，向许某5指定的谢某银行账户汇款2.5万元，合计50万元；吕某因工程迟迟没能开工多次询问金交兵，金交兵均称工程资金没有到位不能开工；2015年10月前，吕某被湖州长兴综合物流园告知没有协议所指工程项目，遂向金交兵要求退还保证金，金交兵以换其他工程给其等为由，一直拖着不还钱，之后吕某发现金交兵所指其他工程并不存在。2016年2月后，吕某久不能联系到金交兵、许某5，遂于同年3月11日向公安机关报案；案发后许某5、金交兵从2016年6月开始陆续以现金汇款、银行转账等方式偿还给吕某共计33万元。3．被害人李某1的陈述、建筑工程劳务承包合同、农业银行转账回单、收条，证实2015年1月初时，金交兵、许某5找到李某1，称自己在湖州长兴承包了一个安置房工程，有劳务施工工程项目可以包给其做，李某1随金交兵、许某5到湖州现场，根据许某5、金交兵指点其看到安置房一期工程已经完成，许某5、金交兵所谓总承包的二期工程打了好多地桩，李某1遂于2015年1月16日在金交兵提供的建筑工程承包合同上签字成约，并依约向许某5支付了40万元保证金；后因合同涉及的工程迟迟没有开工迹象，李某1打电话询问金交兵，被告知是手续没办好，这样拖了很长时间，开始时找不到人，但电话能打通，李某1提出要求还钱，后来金交兵就电话也不接了；经李某1不断催讨，金交兵于2015年7、8月时还给李某1共计12万元。4．证人骆某的证言，骆某向公安机关提交书面证言，证实其经人介绍从许某5处拿到湖州长兴物流园安置房工程的防水业务，后在工作中熟悉，并通过许某5认识了金交兵，之后许某5、金交兵二人称上述物流园安置房二期工程也由二人包下，过完年就可以开工，并让其介绍合适人选施工，后其介绍了朋友吕某，实地考察后吕某与金交兵签订了协议，支付了50万元的保证金。但约定的工程过完年四个月都没有动工，其就要求金交兵、许某5将保证金退还给吕某，金交兵一直没有退还的意思，还表示可以另外安排其他工程，之后经常找不到人，最后连电话都打不通了，吕某就向公安机关报案的事实。5．证人许某1的证言，证实许某1原系湖州海玉工程管理有限公司法人代表、负责人，湖州海玉工程管理有限公司系专门为长兴综合物流园开发建设成立的项目管理公司，2013年11月份，海玉工程管理有限公司与长兴物流园区管委会签订一份补充协议后就未再继续合作，也就不可能与其他公司签订劳务外包的协议；许某5是其姑姑，其在负责湖州海玉工程管理有限公司工作期间，许某5除了介绍过一次防水工程业务，与海玉工程管理有限公司没有签订过其他任何协议、合同，海玉公司签订的合同都是由公司法务部、律师审查后盖章，一般都是一式六份，并有备案；经许某1辨认，涉案的建筑工程劳务承包合同是虚假的。6．证人严某的证言、长兴综合物流园区安置房及园区商务大厦工程BT（融资及建设模式）投资建设合同、长兴综合物流园安置房公寓工程及石泉村安置小区工程BT项目投资合作协议、重大事项申报审批表、长兴综合物流园安置房及园内商务大厦工程补充协议、整改完成报告、投控联系单等，严某系湖州市长兴县南太湖管委会规划建设办工作人员，主要参与了长兴综合物流园安置公寓房及园区商务大厦工程的甲方代表，协调各方工作，其证言与投资建设合同等互相印证，证实长兴综合物流园区安置房项目从2012年10月28日开工建设，建设单位是长兴永畅物流建设开发有限公司，投资方是宁波中基银杉投资有限公司，施工方是中国建筑一局（集团）有限公司；合同约定工期自2012年10月28日至2014年10月28日；移交时间分别为：安置公寓房一标段2013年10月25日、商务大厦2014年8月25日、安置房二标段2014年10月25日。2013年11月时，物流园安置公寓房项目一标段已经完成主体结构封顶，二标段8号楼、9号楼桩基工程、三标段（即商务大厦）钻孔灌注桩工程已经施工完成，上述建设单位、投资方、施工方共同协商签订长兴综合物流园区安置公寓房及园内商务大厦工程补充协议，决定原协议或合同中涉及安置房二标段、三标段工程的条款终止执行。海玉工程管理公司是宁波市中基银杉投资管理有限公司为长兴综合物流园区公寓房及园区商务大厦工程专门成立的一个项目管理公司，从2015年1月开始已经联系不到人的事实。7．证人缪某的证言，证实缪某于2012年9月底进驻长兴综合物流园安置房工程项目，担任项目监理人员，该项目于2013年10月份时已经完成包括泥工主体与粉刷、木工模板、钢筋制作安装、外脚手架搭建等的主体工程，2015年6月安置房已经有人入住的事实。8．证人金某1的证言、银行账户明细，证实2014年4月其出资10万元左右，与其堂哥金交兵、许某5合股成立了宁波雪云劳务有限公司；公司成立后，许某5牵头人都到山东文登做一个项目，为此其投资了40万元，另有尹某、许某4、杨某也投了钱在这个项目，但经过约4个月左右时间，该项目一直没有落实，其就离开公司回老家去做别的生意，雪云劳务有限公司的事情主要是许某5和金交兵在弄；事后其找许某5讨要投资款，许某5转过一些钱到其账户的事实，以及在获取吕某、李某1钱款后，许某5账户分别向金某1、金交兵妻子罗某等人转账的事实。9．证人谢某的证言，证实金交兵是其母亲许某5的朋友，许某5每次来看望其，金交兵都在；许某5曾让其申领过一张工商银行卡、一张建设银行卡，银行卡开通后就被许某5拿走的事实。10．被告人金交兵的供述与辩解，被告人金交兵在公安机关侦查阶段共有5次讯问笔录，其中涉及其与许某5合伙，在2015年1月上旬时相隔不几日和吕某、李某1签订同一建筑工程劳务转包合同一节，先后有4次不同的供述：在2017年5月21日第1次笔录中称是将工程一分为二，分别转包给吕某和李某1；在2017年5月23日第2次笔录中称是在与吕某签订合同后，因担心吕做不好，才又和李某1签订了同样内容的转包合同；在2017年6月13日第3次笔录中，其又称约定保证金是100万元，但吕某只支付了50万元，许某5说吕某可能没有实力，就让其和李某1又签了合同；在2017年6月29日第5次笔录中，其则称吕某未在约定时间支付保证金，签订的协议就此失效，故此才与李某1重新签订合同。被告人金交兵另供述称：2014年4月，其与许某5、金某1合股注册成立宁波雪云劳务有限公司，许某5是公司法人代表；公司成立后，许某5告诉其以宁波雪云劳务有限公司名义和湖州海玉工程管理有限公司签订了一份建筑工程劳务承包合同，拿到了湖州长兴综合物流园安置公寓房二期相关工程，其了解合同内容后，二人决定将承包来的工程劳务项目转包出去；后通过在湖州长兴综合物流园安置房工程进行时认识的从事防水工程的骆某介绍，和吕某商谈工程劳务转包事宜，第一次见面在湖州，吕某前来考察项目，许某5介绍宁波雪云劳务有限公司已经取得物流园安置房二期项目的清包工程，该项目马上要开始，并向吕某提供了工程图纸，协商之后，在本市鄞州客运中心附近一家宾馆内其代表宁波雪云劳务有限公司和吕某签订了建筑工程劳务合作协议，约定将上述许某5从湖州海玉工程管理有限公司承包的工程劳务转包给吕某，吕某应交纳工程保证金100万元，协议签订后吕某陆续汇给许某550万元。不久，其又出面和台州临海老乡李某1签订了一份内容一样的工程劳务转包合同，后李某1将40万元工程保证金汇给了许某5。金交兵辩解在签订涉案劳务转包合同时其都认为相关项目是存在的，直到2016年8、9月份才知道没有。11．常住人口基本信息，证实被告人金交兵的身份情况。针对被告人及辩护人的辩解、辩护意见，经查：1．被告人金交兵与被害人所签订工程劳务转包协议、合同中所称长兴物流综合园区安置房二期工程，如其所指为长兴综合物流园区安置房二标段及商务大厦工程，则早在2013年11月已经工程建设、投资、施工三方协议决定终止执行，负责上述安置房工程项目管理的湖州海玉工程管理公司亦自此不再对二、三标段工程履职，且至2015年1月时，该管理公司实际已人去楼空。而被告人金交兵与许某5共同经营劳务公司，关系密切，利益共享，许某5没有对其隐瞒、蒙蔽的必要。于此情形下，被告人金交兵与被害人签订转包合同，至约定开工日期已过，工地迟迟没有动静时，仍一边积极向被害人催要保证金，一边屡屡虚构手续没有办好、资金没有到位等理由应付被害人催问，试图让被害人相信项目真实存在，不予退款。其上述客观行为表现，足以推定其具有非法占有被害人钱财的主观故意。故此，本院认为，被告人金交兵辩解其不知道所涉项目是假的，辩护人辩称金交兵可能被许某5等蒙蔽等意见，不合常理，且与查明事实、证据不符，本院不予采纳。2．被告人金交兵针对短短7天内就同一工程项目分别与吕某、李某1签订转包协议，并收取保证金问题，先后供述说法不一，相互矛盾，且与被害人陈述、手机聊天记录以及签订的协议合同内容等证据不符，本院均不予采信。现有证据足以证实2015年1月16日，被告人金交兵隐瞒已在同月9日与被害人吕某签订协议的事实，又与被害人李某1签订合同，并于次日收取约定保证金40万元；2015年2月中旬时，吕某尚未依约交纳保证金，被告人金交兵又隐瞒与李某1签约并收取了保证金的事实真相，继续向吕某催讨保证金，直至同年3月中旬吕某付清50万元保证金；之后迫于李某1多次催讨，迟至半年以后才陆续向李某1退款12万元，又在吕某报案、公安机关展开调查后，才自2016年6月开始陆续偿还吕某共计33万元，至今未全额退清全部款项的事实。由此，亦可以推断被告人金交兵存在非法占有的主观故意，事后退还违法所得，并不影响对其行为性质的认定。辩护人辩称金交兵系出于一家做不好换另一家的想法才和李某1签订合同，以及金交兵没有跑路或完全失联，因久久不能开工而退还保证金，因此无法判断其有非法占有他人钱财的目的，即使其实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，也不能认定其构成诈骗罪的意见，与查明事实和法律不符，本院不予采纳。3．辩护人提交的金交兵之女金某2银行账户交易明细可见，2016年7月11日确有一笔5万元的跨行转支，交易对方账号尾号为5678，与同日吕某银行账户中收入金额及汇款方账号尾号一致，辩护人提交的该份证据，与公诉机关提交相关书证已经形成完整证据锁链，可以证明被告人及辩护人所称案发后已归还吕某共计33万元的事实，本院予以采纳。综上，本院认为，被告人金交兵以非法占有为目的，与人合伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人金交兵在案发前后退还被害人部分赃款，酌情予以从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人金交兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年一个月，并处罚金人民币四万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月21日起至2027年6月20日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳）；二、被害人吕某的经济损失人民币17万元、被害人李某1的经济损失人民币28万元，责令被告人金交兵继续予以退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  陈晓蕾人民陪审员  侯 丽人民陪审员  徐军达二〇一九年三月四日代书 记员  颜芸珏