福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终136号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）柯艺雄，男，1981年5月25日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯强奸罪于2018年4月9日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人何国伟，福建凡华律师事务所律师。 漳州市芗城区人民法院审理漳州市芗城区人民检察院指控被告人柯艺雄犯强奸罪一案，于2018年12月28日作出（2018）闽0602刑初673号刑事判决。宣判后，柯艺雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人，现已审理终结。 原判认定，2018年1月2日，被告人柯艺雄通过微信认识被害人罗某，并与她开房发生性关系。至2月中旬，柯艺雄与罗某多次在漳州市芗城区都市佳园温泉酒店、芗城区印象主题酒店等处发生性关系。2018年2月13日，在两人发生性关系的时候，柯艺雄用手机偷录两人做爱视频。同日，罗某将柯艺雄的微信拉黑，断绝和柯艺雄来往。 2018年2月25日，柯艺雄冒用罗某的身份加入罗某女儿幼儿园的家长微信群，与罗某取得联系。后以向罗某的丈夫游某公开其与罗某不正当性关系、公开发布二人性爱视频等手段相威胁，迫使罗某先后于2018年2月25日在芗城区胜利东路阿波罗商务酒店、2018年3月15日在芗城区漳州宾馆与其发生性关系。 原判认定上述事实的证据有： 1、被害人罗某的陈述，证实2018年1月初的一天，柯艺雄通过微信“附近的人”功能加了其微信，约其到都市佳园温泉酒店聊天，期间柯艺雄强行和其发生了性关系，并通过微信转账500元给其。之后柯艺雄通过微信跟其聊天，约其出来继续发生性关系。其那时跟柯艺雄明确表明不想再跟他来往了。大概半个月左右，柯艺雄不知道通过什么方式知道了其女儿幼儿园的地点，在其送女儿上学的时候在幼儿园门口堵其，要求其陪他发生性关系，并威胁其如果其拒绝的话，他就把俩人发生性关系的事情说出去。当时其很害怕就答应了柯艺雄，当天晚上其下班就去了柯艺雄开的酒店，跟他发生了性关系，那次柯艺雄通过微信转给了其600元，说是车费。之后柯艺雄继续通过这种方式威胁其，并要求和他发生性关系，其害怕柯艺雄把事情说出去，就和他又发生了几次性关系。其不知道柯艺雄什么时候偷拍了其和他一起的性爱视频，并以此要挟其继续跟他发生性关系，其很害怕，每次都答应他。其一共收了柯艺雄3000多元，从第二次起，其都是受柯艺雄威胁，就不是自愿的。 2、证人王某的证言，证实2018年4月3日，其朋友游某和其说他妻子罗某被人玩了，还被那男人恐吓，威胁罗某继续和他（指柯艺雄）发生性关系。2018年4月8日，游某和其说柯艺雄又约罗某去芗城区阿波罗酒店，其就和游某、李某、黄某陪同罗某一起到阿波罗酒店等柯艺雄，目的是让柯艺雄以后不要再纠缠罗某并且删除相关的视频。其到阿波罗酒店放好电动车再进去就看到柯艺雄被按倒在地上，接着黄某就报警了。 3、证人李某的证言，证实2018年4月3日，其朋友游某约其见面，并和其说他妻子罗某和人开房，在不知情的情况下被拍了视频，别人以此威胁罗某必须满足他。2018年4月8日15时，游某约了其、黄某、王某去找柯艺雄，但未找到。后罗某和其几个说，柯艺雄已经在阿波罗酒店开好了房间，其就和游某、黄某、王某、罗某五人到阿波罗酒店找柯艺雄，让他不要再纠缠罗某并删除相关视频。到阿波罗酒店后，其们就看到了柯艺雄并制服了他，随后报警。 4、证人游某的证言，证实其系被害人罗某的丈夫。2018年3月30日左右，罗某拿出一段性爱视频给其看并告诉其被柯艺雄威胁，柯艺雄威胁罗某如果不经常发生性关系的话就要把性爱视频发到女儿幼儿园家长群里及将性爱视频截图打印处理贴在小区里。2018年4月5日罗某对其说柯艺雄还一直威胁她，并跑到其家门口敲门。2018年4月8日柯艺雄再次约罗某到阿波罗酒店，其与王某、李某等人在芗城区阿波罗酒店将柯艺雄制服，后报警处理。 5、证人黄某的证言，证实2018年4月3日左右，其朋友游某告诉其说他妻子罗某和人发生性关系并被人恐吓了，其就到游某家里了解情况，罗某告诉其，她和柯艺雄通过微信认识并发生性关系后，柯艺雄就通过微信发送俩人性爱视频对罗某进行威胁，要求她继续和他发生性关系。并且还跟踪她，去她公司锁她电动车等，她受不了了才和游某坦白。后又听说柯艺雄在游某小区楼下徘徊，并叫了“美团外卖”送餐到他家里。游某就叫了其、李某、王某到小区附近寻找柯艺雄，但没找到，罗某告诉他们说柯艺雄又约了她去阿波罗酒店。2018年4月8日，他们几个在芗城区阿波罗酒店将柯艺雄制服，随后报警处理。 6、扣押物品、文件清单，证实扣押物品情况。 7、户籍证明，证实被告人柯艺雄的基本身份情况，无违法犯罪前科。 8、归案经过及出警经过，证实被告人柯艺雄于2018年4月8日在芗城区阿波罗商务酒店楼下被被害人罗某及其家某、朋友控制并报警，后被公安机关抓获。 9、提取笔录及微信聊天记录、短信聊天记录，证实2018年2月至4月，在罗某明确说明不想纠缠的情况下，柯艺雄仍以在朋友圈或者罗某孩子幼儿园微信群公开发布二人性爱视频、向罗某丈夫公开两人性关系等相威胁，让罗某与其发生性关系。 10、微信转账记录，证实柯艺雄转账给罗某钱款的记录。 11、柯艺雄酒店住宿记录，证实柯艺雄的酒店住宿情况。 12、情况说明，证实因时间跨度较长，内容被覆盖，故无法提取被告人柯艺雄与被害人罗某之间的全部聊天记录。 13、现场平面图，证实经案发现场情况。 14、视频，证实被告人柯艺雄偷拍的二人性爱视频片段。 15、被告人柯艺雄在侦查阶段的供述，证实其于2018年1月2日通过微信认识被害人罗某，并和她开房发生性关系。至2月中旬，其与罗某陆续多次在漳州市芗城区都市佳园温泉酒店、芗城区印象主题酒店等处发生性关系。2月13日，其与罗某在酒店约会时，用一把红米手机将俩人的做爱视频录了下来。2月25日上午，其将自己的微信头像换成罗某的，冒充罗某加入她女儿的幼儿园家长群，当天下午在幼儿园门口碰到罗某，当天晚上其与罗某在阿波罗酒店开房发生性关系，然后其退出该家长群。3月7日晚上，其又加入罗某女儿幼儿园的家长微信群。3月15日其与罗某在漳州市宾馆开房并发生性关系。3月17日其在幼儿园家长微信群里发了“尽情期待朋友圈视频”。3月28日，其将13日偷录的视频片段约8秒上传到其微信朋友圈，设定只有罗某能看，20分钟后其将该视频从朋友圈删除。4月2日其在上述群里联系罗某让她看朋友圈。其总共支付了3000多元给罗某。在2018年4月23日、5月7日、5月11日所做的供述中，被告人柯艺雄提到因罗某把其拉黑，其想和她发生性关系但找不到她，所以冒用她的头像到她小孩的幼儿园家长群中，就是让她害怕，逼迫她出来和其发生性关系。第五次和罗某发生性关系后，其又想叫她出来，但罗某拒绝。其就威胁她说如果不出来，其就要把两个人的性关系告诉罗某老公，以及向他公开两人的性爱视频，让罗某害怕，迫使她出来和其发生性关系。 原判认为，被告人柯艺雄采取胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。据此，依法判决：一、被告人柯艺雄犯强奸罪，判处有期徒刑四年；二、已扣押的作案工具手机一把予以没收。 上诉人柯艺雄及其辩护人提出的诉辩理由：1.原判定性错误，认定柯艺雄构成强奸罪的证据不足。罗某系自愿与柯艺雄发生性关系，转账的事实可见双方存在交易关系；柯艺雄未采取暴力、威胁的手段，不能把因感情上的纠缠产生的互相伤害的语言认定为威胁；几次发生性关系均是罗某自己前往柯艺雄开房的地点，属“半推半就”的状态。2.即使本案定性为强奸罪，原判量刑亦过重。请求二审法院改判柯艺雄无罪。 经审理查明，原判认定上诉人柯艺雄犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分。原判所认定的证据，均经原审庭审举证、质证，可以作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人柯艺雄及其辩护人提出柯艺雄的行为不构成强奸罪，原判定性错误的诉辩理由。经查，上诉人柯艺雄偷拍其与被害人罗某的性爱视频，在罗某将其微信拉黑之后，柯艺雄又冒用罗某的身份加入罗某女儿幼儿园的家长微信群，并在微信群中发布“尽情期待视频”的言论，迫使罗某与其联系，此后又多次纠缠罗某，以向罗某的丈夫游某公开其与罗某不正当性关系、公开发布二人性爱视频等手段相威胁，迫使罗某先后于2018年2月25日在芗城区胜利东路阿波罗商务酒店、2018年3月15日在芗城区漳州宾馆与其发生性关系。该事实有被害人罗某的陈述、证人游某等人的证言、酒店住宿记录、微信及短信聊天记录、视频资料以及上诉人柯艺雄在侦查阶段的供述等证据为证，足以认定上诉人柯艺雄的上述行为属于对被害妇女施以威胁、恫吓，进行精神上的强制，迫使妇女不敢抗拒的一种胁迫手段。结合罗某在与柯艺雄的聊天记录中多次拒收柯艺雄的信息并说对方“太可怕了”、“得寸进尺”、“折磨我威胁我”等事实，可以认定罗某系基于柯艺雄的胁迫手段而违背意愿与柯艺雄发生性关系。故柯艺雄的行为符合强奸罪的构成要件，该节诉辩理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人柯艺雄采取胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。柯艺雄及其辩护人的诉辩理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 郭 钰 审判员 亓柯加 审判员 陈雅璇 二〇一九年三月二十二日 法官助理游志伟 书记员黄小娇 附本案适用的法律： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。