山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1311民初769号 原告：田录仁，男，1974年12月23日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：陈延超，山东铭星律师事务所律师。 被告：山东红日化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代理人：池某，经理。 委托诉讼代理人：朱方圆，该公司职工。 委托诉讼代理人：王中兰，山东融昂律师事务所律师。 原告田录仁与被告山东红日化工股份有限公司劳动争议纠纷一案，本院已于2018年5月22日作出（2018）鲁1311民初1230号民事判决书，原、被告均不服该判决，向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。山东省临沂市中级人民法院于2018年10月16日作出（2018）鲁13民终5707号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院于2019年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田录仁及其委托诉讼代理人陈延超，被告的委托诉讼代理人朱方圆、王中兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告田录仁向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告支付原告拖欠工资37355元，加班费27264元，带薪休假工资20340元，经济补偿金132912元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2000年2月，原告到被告处工作，先从事电工工作，2005年调入营销中心分别从事商务经理、分公司经理工作至今，双方约定原告月工资为4200元+提成，工资于次月发放。原告参加工作以来，一直兢兢业业，很少有节假日和双休日，被告也未安排调休，未支付过相应报酬，且至今尚拖欠原告部分工资。为维护原告的合法权益，原告诉至法院。 被告山东红日化工股份有限公司辩称，一、原告主张的加班费、带薪年休假工资无事实和法律依据，原告执行的不定时工作制，且2016年以前的带薪年休假已过仲裁时效。二、原告主张的拖欠工资37355元、经济补偿金27264元无事实和法律依据，原告作为哈尔滨分公司经理，其管理的五常分库无款放货，造成货款未收回，违反双方签订的《担保书》约定，造成被告巨大损失。本案系原告提出解除劳动关系，经济补偿金请求不应予以支持。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告田录仁于2000年2月到山东红日阿康化工股份有限公司工作，双方最后一次签订劳动合同时间为2012年12月25日，签订无固定期限劳动合同，该合同主要约定：原告同意根据被告的生产工作需要，承担销售工作，并按被告要求完成规定的数量、质量指标或工作任务；原告执行不定时工作制，在保障身体健康、充足休息前提下，自行安排工作时间，并确保休息休假权利和生产、工作任务的完成；原告在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经被告批准，原告不得自行安排加班；被告按照底薪加提成形式向原告发放劳动报酬，底薪按月支付，并于下一个月的30日前发放，提成在下一年度6月30日前支付，提成结合包括但不限于销量任务完成情况、货款回款情况、市场管理情况、公司制度执行情况、客户满意度、售后服务等业绩指标确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由原告承担的，由被告代扣代缴。被告为原告办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。原告的工资发放至2017年11月。原、被告双方均认可原告离职前12个月的平均工资为5667.7元。 2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。 2017年12月18日，原告向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系并支付带薪年休假工资、经济补偿金等。2018年2月13日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2018〕第94号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，被告支付原告未休带薪年休假工资14579元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，故而成诉。 本院认为，原告原系被告处职工，临沂市劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系，原告未提出异议，被告未起诉，本院对此予以确认。 关于原告要求被告支付2016年2月、2016年6月、2017年2月至11月拖欠的工资。原告提供的与池文富的聊天截图，因被告不予认可，池文富亦未到庭作证，本院不予采信。原告提供的劳动合同中约定按照底薪加提成形式发放劳动报酬，其未提供证据证明劳动合同中明确约定的工资标准数额，根据原告的银行账户交易明细，以及原、被告双方对仲裁查明事实的认可，被告已向原告发放工资至2017年11月，不存在拖欠原告工资的情形，故本院对原告的该主张不予支持。 关于原告主张的加班费，原、被告签订的劳动合同明确约定执行不定时工作制、未经被告批准原告不得自行安排加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未提供证据证实存在加班的情形，故本院对原告的该主张不予支持。 关于原告主张的2016年、2017年带薪年休假工资，被告应当提供证据证实原告已享受带薪年休假待遇，被告未举证证实原告2016年、2017年已休假，应当承担举证不能的法律后果。根据原告的工作年限，其2016年未休带薪年休假应为10天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”，故原告2017年带薪年休假应为9天。被告应支付原告2016年、2017年带薪年休假工资9902.19元[5667.7÷21.75×（10+9）×200%]。 关于原告主张的经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案系原告提出解除劳动关系，被告不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形，故本院对原告的该主张不予支持。 综上，被告应向原告支付2016年、2017年未休带薪年休假工资9902.19元。为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下： 一、解除原告田录仁与被告山东红日化工股份有限公司之间的劳动合同； 二、被告山东红日化工股份有限公司支付原告田录仁2016年、2017年未休带薪年休假工资9902.19元，于本判决生效后十日内履行； 三、驳回原告田录仁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告山东红日化工股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  郁美婷 人民陪审员  全爱华 人民陪审员  钱明银 二〇一九年三月二十二日 书 记 员  李晶晶