山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终477号上诉人（一审被告）：张兴国，男，1968年6月7日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。委托诉讼代理人：韩东升，山东文景律师事务所律师。上诉人（一审被告）：华北建设集团有限公司，住所地河北省保定市新市区天威西路西三环1566号。法定代表人：王旭，总经理。委托诉讼代理人：陈仓库，系公司副总经理。委托诉讼代理人：付树范，山东王杨律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：赵明忠，男，1968年4月1日生，汉族，农村居民，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：镡经林，莱州信正法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：莱州中锐盐业有限公司（原莱州中锐融雪剂有限公司），住所地莱州市永安街道西山张村村北。法定代表人：于曰泉，经理。委托诉讼代理人：李伟伟，莱州元信法律服务所法律工作者。一审被告：华北建设集团有限公司山东分公司，住所地潍坊市奎文新区新华路2882号。负责人：王德军，总经理。上诉人张兴国、上诉人华北建设集团有限公司（以下简称华北建设总公司）因与被上诉人赵明忠、被上诉人莱州中锐盐业有限公司（以下简称中锐公司）、一审被告华北建设集团有限公司山东分公司（以下简称华北建设山东分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莱州市人民法院（2017）鲁0683民初6895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张兴国上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对被上诉人赵明忠所受伤害是否与中锐公司涉案工程项目有关，以及有关赵明忠是共同承揽人还是受马勇雇佣这一重要事实没有查清，这直接决定一审被告是否应当承担责任以及承担责任比例的问题；2.一审法院对被上诉人赵明忠是否具有《中华人民共和国特种作业操作证》这一事实未查清，若赵明忠未取得作业资质就上岗操作，则对于触电事故的发生有重大过错，应当自行承担主要责任；3.对中锐公司工程项目施工是否经过电力管理部门批准这一事实未查清，若其未得到批准就强行施工，属于严重违反《电力设施保护条例》的行为，应当对事故的发生承担责任；4.中锐公司存在违法发包行为，对伤害事故的发生应当与雇主承担连带赔偿责任，一审法院对于庭审中查明的事实，在判决中未予以确认；5.本案中，马勇是应当承担赔偿责任的雇主，张兴国只是对马勇的选任存在过失，一审中，赵明忠放弃追加马勇为被告，张兴国、华北建设山东分公司以及中锐公司应当在马勇承担的份额之内免除赔偿责任；6.本案属于必要共同诉讼，因为赵明忠放弃对马勇的诉讼请求就驳回上诉人增加马勇为被告的申请，属于严重违反法定程序。上诉人华北建设总公司上诉请求：1.撤销莱州市人民法院（2017）鲁6895号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审庭审过程中，未追加必须参加诉讼的当事人，无法查明事实真相，证据不足；2.上诉人及上诉人的山东分公司未承建过涉案项目，未聘用张兴国及赵明忠，一审判决依据事实不清，证据不足；3.赵明忠是否在施工地点受伤及自身过错均未查清，若属实中锐公司应承担连带责任。被上诉人赵明忠答辩称，赵明忠已先后两次提起诉讼，张兴国主张马勇参与了涉案工程，这与病历载明的内容相吻合，也可印证被上诉人触电受伤这一事实；被上诉人系一名打工者，中锐公司的项目是否经电力管理部门批准与本案侵权纠纷无关，被上诉人未受雇于马勇，不同意追加其为被告参入诉讼，而张兴国系借用资质方，华北建设山东分公司作为资质出借方及华北建设总公司均应依法承担赔偿责任。根据这些法律规定必要共同诉讼人并不包括给予承包、分包、借用资质法律关系产生的连带责任，也就是说上诉人张兴国所引用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条涉及的必要共同诉讼的连带责任人，主要指的是实施共同侵权的行为人产生的连带责任问题。被上诉人中锐公司答辩称，一审判决正确，适用法律正确，要求维持原判。一审被告华北建设山东分公司述称，做工程是有程序的，应具备有效的证件手续，本案被上诉人自己确认不了自己的身份，系被谁雇佣并不清楚，本案被上诉人所主张的，我方不清楚，也与我方无关。一审原告赵明忠向一审法院起诉请求：请求法院依法判决被告赔偿原告医疗费共计12万元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2012年10月份，原告赵明忠在中锐公司（原中锐融雪剂有限公司）车间及材料库建设工程工地打工，从事钢结构焊接工作。2013年1月5日原告在施工过程中触电受伤，于当日被送往烟台市莱阳中心医院接受治疗，1月9日转入山东省立医院接受治疗，共计花费医药费124435.50元。为此原告提交了省立医院医疗费发票复印件一份，省立医院的住院病历原件一份，省立医院用药明细复印件一份。被告中锐公司对该证据无异议，称听到过工地出现触电事故。被告华北建设山东分公司表示不知情。被告张兴国表示工程转包给马勇组织施工，自己不认识原告，原告是否在工地受伤不知情。经审查医院病历记载，联系人马勇。为主张民事赔偿，在本次诉讼前原告曾两次提起诉讼。第一次诉讼【（2014）莱州民初字第194号】原告起诉的是中锐公司，审理过程中中锐公司主张工程承包给了华北建设山东分公司，并提供了钢结构工程合同书，后原告撤诉；随即提起第二次诉讼【（2014）莱州民初字第1232号】，起诉华北建设山东分公司，第二次诉讼中，被告华北建设山东分公司主张合同书的公章为假，原告申请司法鉴定，经鉴定华北建设山东分公司的印章样本与被告中锐公司提供的合同书及出具给张兴国的委托书的印章不一致，原告再次撤诉。原告称，经过两次诉讼，原告方无法甄别出真正的责任主体，所以此次起诉，把本次事故有关的各方共同列为被告。本案事实的争议焦点一，谁是该工程的承包人。被告中锐公司主张将钢结构工程发包给华北建设山东分公司，与该公司签订合同，约定在施工期间发生任何安全事故、人员伤亡均由华北建设山东分公司承担责任；被告华北建设山东分公司主张这个工程我们公司一直不知情，没有这个项目，合同书和委托书上的公章为假。被告张兴国主张，为承揽这个工程，自己和刘俊溥与华北建设山东分公司合作，约定按照工程造价的1.5%给华北建设山东分公司缴纳，其他工程款自己和刘俊溥得，华北建设山东分公司给提供承包工程的合法手续。在第二次诉讼【（2014）莱州民初字第1232号】中，经原告申请已经对合同书及委托书中的公章进行了司法鉴定，经鉴定华北建设山东分公司的印章样本与被告中锐公司提供的合同书及出具给张兴国的委托书的印章不一致。本次诉讼中对该鉴定意见进行质证，被告中锐公司对鉴定意见没有异议，但表示当时被告张兴国持被告华北建设山东分公司出具的授权委托书与中锐公司进行协商，后签订了合同。该合同书中华北建设山东分公司印章是张兴国负责加盖，对公章的真伪中锐公司不知情。张兴国称合同上及委托书上的公章是华北建设山东分公司加盖的。根据上述各方当事人的陈述可以认定，张兴国使用华北建设山东分公司的资质和名义与中锐公司签订的工程合同，不管其使用华北建设山东分公司名义是否得到同意，但其实际履行承包合同，实际获得工程款，即使根据张兴国的陈述，华北建设山东分公司收取提成款，但不参与工地管理，故认定工程的实际承包人是张兴国。本案的争议焦点二，华北建设山东分公司是否出借了资质和公章。张兴国称，2012年9月份，通过合伙人刘俊溥接触中锐公司，想一块儿合作做这个工程，因为资质的问题刘俊溥介绍华北建设山东分公司。在9月10日由甲方代表人任新民、刘俊溥还有我一起来到了华北建设山东分公司临朐所在地，我们三个一起去了公司，提前刘俊溥与山东分公司的项目经理姓杨联系的，我们去洽谈业务，我们三个一块儿到了公司，我和刘俊溥、任新民都在场，项目经理和我们一块儿谈这个业务，因为我和刘俊溥想在莱州开展钢结构的业务，需要一个合法手续，我和刘俊溥都是下岗职工，最后项目经理表示说你们在莱州开展这个业务只要按工程造价1.5个点交到公司，工程结束以后按正常的开具发票的点数交给公司，公司就为你们提供合法手续，可以代表华北建设有限公司在莱州开展业务。我们感觉这个门槛很低，这个账目可以自行处理，所以当时谈的很好。我们一块儿商量包括他的项目经理和刘俊溥，由我代表华北建设，项目经理现场给我开具了委托书并将它的资质证带回来了，这是第一次去，项目经理就带我们参观了车间等，我们就感觉很满意。参观完了车间，甲方代表人表示这家不错，我们就回来了。正式提交给中锐公司手续然后开始进行合同洽谈。和中锐公司进行价格询价后，就起草了合同，刘俊溥拿着合同回华北建设山东分公司进行盖章签字，因为我在工地已经无法脱身，所以刘俊溥自己去的。在工程进行到一半的时候，场地前期的变更也有一部分，后期甲方中锐公司说要考虑后面开发票的事，由刘俊溥和任新民到了华北集团山东分公司进行洽谈，当时又谈到1.5%的工程款的事情。分公司表示甲方再按照5%的税款承担开发票费用，可以开具正式发票，1.5%是上交给公司的工程款。最后，甲方因为费用问题最终没有要求提供发票。2013年1月16日莱州中锐公司的任新民和刘俊溥到了华北建设山东分公司支付14900元的工程款，当时财务去收的钱，要求打到王德军的帐户，刘俊溥发信息给我，我在莱州农业银行把钱汇至指定账户。去办理的时候是任新民和刘俊溥一块儿去的。张兴国提交以下证据：证据一，提交中锐公司原任经理任新民出具的证言一份，证明张兴国代表华北建设集团有限公司山东分公司承接该工程项目的过程。证据二，提交工商服务业统一收款收据原件一份，该收据加盖华北建设集团有限公司山东分公司财务专用章。证据三，提交莱州市农业银行出具的户名为张兴国的银行卡转账记录一份，载明收款人为王德军，转账日期2013年1月16日，转账金额为14900元。证据四，提交张兴国与刘俊溥的短信记录截屏一份，载明刘俊溥将户名为王德军的银行卡号通过手机短信发送给张兴国。并主张，以上证据二、三、四证明华北建设山东分公司收到了该工程的部分工程款，证明该公司参与了中锐公司钢结构工程项目，张兴国是其该工程项目的代表。并说明，2013年1月16日，任新民与刘俊溥（张兴国该项目的合伙人）到华北建设山东分公司支付了部分工程款，该工程总造价为993333.17元，按1.5%的比例支付，当时是华北建设山东分公司财务人员出面接待办理，并出具收据一张，收据上加盖了华北建设集团有限公司山东分公司财务专用章，同时按照该财务人员的要求，由张兴国将该款项在莱州市农业银行办理汇款，汇入华北建设集团山东分公司负责人名下，户名为王德军，账号为62×××16，金额为14900元。对上述证据进行交换和质证，原告对上述证据表示不了解情况。被告中锐公司对上述证据无异议，但认为证言中谈到华北公司将部分工程分包给马勇与中锐公司无关。被告华北建设山东分公司表示该工程项目从未参与过，关于被告张兴国为什么向王德军银行卡打款因为时间太久了记不清了，对于张兴国提交的收款收据，称上面的财务专用章不是其公司的。对任新民的证人证言不认可，表示不认识任新民和刘俊溥，其公司也没有临朐办公机构或工厂，他们也没有去山东分公司参观过。开庭中经法庭询问，华北建设山东分公司负责人王德军承认收款的银行卡账号是自己的、承认与张兴国没有其他业务，但为什么收到张兴国款说不清楚。张兴国代理人称，虽然在前期的诉讼中对施工合同上加盖的公章进行过鉴定，鉴定意见认为与华北建设山东分公司在工商备案的公章不是同一枚印章，但华北建设山东分公司并不能证明其公章的唯一性，并且在本案当中华北建设山东分公司如果认为其公章被人私刻且其资质被人冒用，其合法的权益受到损害，在很长的时间之内华北建设山东分公司并没有在第一时间报案追查，与常理不符，并且华北建设山东分公司出具的加盖其财务印章的收据以及王德军名下的银行卡收到的工程款能够证明华北建设山东分公司在一定程度上参与了该工程项目，对于王德军主张的该银行卡接收张兴国汇款与该工程没有关系应当提供证据证明。根据以上证据，结合当事人的质证及陈述，一审法院分析认为，虽然工程合同中公章与华北建设山东分公司工商备案公章不符，但既存在张兴国伪造公章的可能，也存在华北建设山东分公司拥有两套公章的可能。而张兴国按照合同价款的1.5%向分公司负责人王德军银行卡付款14900元，王德军不能说明原因，因此可以认定华北建设山东分公司出借了资质和公章，并以此收取了提成。本案事实的争议焦点三，原告是张兴国雇佣，还是马勇雇佣。张兴国主张工程转包给马勇，马勇组织工人施工，其不认识原告也没雇佣原告。张兴国提供与马勇关于工程安排调度的通话录音、及关于出现一切人身事故由马勇负责的责任保证书一份以及收到钢结构工程款的收条一张，证明马勇该工程分包项目的直接承揽人，称如果原告是在该钢结构工程工地受伤，马勇就是他的直接雇主，也是本案的重要当事人之一。张兴国还提供了山东益通安装有限公司的营业执照及资质证书复印件，和该公司授权马勇在其他工程施工和结算的委托书复印件，但不能提供对本工程授权的材料。可以认定马勇个人没有施工资质。原告称经同乡介绍来到了该工地打工，不知道为谁打工。原告否认认识马勇，但其在省立医院住院病历上记载的联系人是马勇，因此可以认定原告与马勇有联系，至于是马勇雇佣还是与马勇共同承揽的工程原告没有说明。张兴国请求追加马勇为被告，原告不同意追加。一审法院当庭驳回张兴国追加马勇为被告的申请。一审法院认为，建筑安装工程施工是一种高风险的劳动，承揽人必须具备国家规定的建筑资质。张兴国没有建筑资质，假借资质承揽工程，又转包给无资质的马勇组织施工，工人工作中受伤，应当承担赔偿责任。华北建设山东分公司出借公章和资质，应当承担连带责任，华北建设山东分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，应由其法人与其共同承担。中锐公司虽然发包给没资质的人建筑安装工程，但承揽人提供了委托书及在合同上盖章，非经鉴定无法查知假公章，因此中锐公司在资质审查中尽到一般人的注意义务，无过错，故不承担责任。张兴国要求追加马勇为被告，原告不同意追加。即使按照张兴国陈述，张兴国将工程施工转包给无施工资质的马勇，马勇雇佣了原告，则根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定，张兴国也应当对原告因安全生产事故的造成伤害承担连带责任。连带责任的法律特征，是权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，故原告不同意追加马勇为被告，是对自己权利的处分。原告从事高压线下作业，没有注意作业安全，亦有一定过错，应减少被告的赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第二款，第十七条第一款的规定，一审法院于2018年5月11日判决：一、被告张兴国赔偿原告赵明忠医疗费12万元的80%即96000元，限判决生效后十日内付清；二、被告华北建设集团有限公司、华北建设集团有限公司山东分公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告对被告莱州中锐盐业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由原告承担540元，由被告张兴国与华北建设集团有限公司、华北建设集团有限公司山东分公司共同负担2160元。二审中，当事人未提供新证据，法院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2012年10月份被上诉人赵明忠在中锐公司车间及材料库建设工程工地打工，从事钢结构焊接工作。2013年1月5日赵明忠在施工过程中触电受伤，于当日被送往烟台市莱阳中心医院接受治疗，1月9日转入山东省立医院接受治疗，共计花费医药费124435.50元。被上诉人中锐公司对此无异议，并称听到过工地出现触电事故；一审被告华北建设山东分公司表示不知情；上诉人张兴国表示工程转包给马勇组织施工，赵明忠是否在工地受伤不知情。经查赵明忠医院病历记载联系人马勇。以上事实，本院予以确认。关于涉案工程的承包人认定问题。本案依庭审查明的事实及当事人所提供的证据分析，涉案钢结构工程合同的建设方系中锐公司，该工程合同的相对方系华北建设山东分公司，并系张兴国借用华北建设山东分公司的资质而承建，张兴国在该工程合同签字确认及华北建设山东分公司收取管理费14900元可以印证。对被上诉人赵明忠于涉案工程作业中触电受伤的事实主张，中锐公司是认可的，赵明忠病历记载联系人马勇也可印证，被上诉赵明忠据此主张权利，具有法律事实基础，本院依法予以认定。案外人马勇应否作为本案被告参加诉讼，系被上诉人赵明忠对其诉讼权利的处分，马勇并非本案的必要共同诉讼参加人，现有证据也不足以证明马勇分包了涉案部分工程，一审据此予以认定并判决，于法有据，程序适当。关于上诉人承担责任的认定问题。《最高人民法院》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。张兴国承建涉案工程后，对被上诉人赵明忠于涉案工程作业中触电受伤的损失主张，张兴国作为雇主或作为分包人，上诉人华北建设总公司及华北建设山东分公司作为涉案工程的资质出借方，在审查相应资质及提供安全生产条件上，均存有过错，依法应当承担赔偿责任与连带赔偿责任。被上诉人赵明忠作为完全民事行为能力人，于涉案工程作业中，未做到持证上岗，也未尽到相应的安全注意义务，亦存有过错，依法可减轻上诉人的赔偿责任，一审据此认定被上诉人赵明忠自担20%的责任，于法有据，亦无不当。关于被上诉人中锐公司应否承担责任的问题，依庭审查明的事实看，中锐公司作为涉案工程的建设方，将涉案工程发包给华北建设山东分公司并签订了涉案工程合同，被上诉人在资质选任中已尽到了相应的审查注意义务，并不存有过错；被上诉人于一审庭审已提供了涉案工程的建设规划许可证及房产证等证据，现有证据不足以证明中锐公司作为建设方对涉案工程存有违法之处，且涉案工程是否属于违章建筑并非本案的审查范围。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人张兴国、华北建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  刘 腾审判员  杨忠霞二〇一九年三月五日书记员  田欣琦