天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民初948号原告：天津市地下铁道集团有限公司,住所地天津市西青区才智道36号。法定代表人：张兴彦，董事长。委托诉讼代理人：孙越，男，该公司职员。委托诉讼代理人：罗瑞芳，天津允公律师事务所律师。被告：天津市大通建设发展集团有限公司,住所地河东区红星路大通花园。法定代表人：张聪，董事长。委托诉讼代理人：贾维忠，男，该公司董事。委托诉讼代理人：刘毅，天津四方君汇律师事务所律师。被告：天津地铁捷通置地投资有限公司，住所地河西区大沽南路与复兴河交口漾日居小区内。法定代表人:逯鹰，董事长。委托诉讼代理人：苏榕，男，该公司集团法务。原告天津市地下铁道集团有限公司与被告天津市大通建设发展集团有限公司、天津地铁捷通置地投资有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年9月17日立案，依法组成合议庭，于2019年2月21日公开开庭进行审理。原告天津市地下铁道集团有限公司的委托诉讼代理人孙越、罗瑞芳，被告天津市大通建设发展集团有限公司的委托诉讼代理人贾维忠、刘毅，被告天津地铁捷通置地投资有限公司的委托诉讼代理人苏榕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天津市地下铁道集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告继续履行《天津地铁复兴门房地产项目合作开发协议书》并按照约定完成商业建筑部分建设，并将验收合格后不少于13600平方米的商业建筑面积交付原告。2、如果两被告不能交付完整的13600平方米的商业建筑，被告一就短缺交付面积向原告承担违约赔偿责任。3、请求判令被告一支付自2006年9月至实际开工之日2007年1月31日期间因延期开工产生的违约金183万元。4、请求判令被告一支付截至2018年8月24日因延迟交付商业建筑部分产生的违约金5785.5万元，以及至实际交付之日的违约金。5、请求判令被告一赔偿原告截止至2018年8月24日的预期经济收益6340万元以及至实际交付之日的预期经济利益。6、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2004年12月22日，原告与被告一签订了《天津地铁复兴门房地产项目合作开发协议书》（以下简称：合作协议）。后双方又对《天津地铁捷通置地投资有限公司章程》进行了修改，修改协议中涉及对双方合作项目的进一步约定。根据以上的两个协议，原告以复兴门地块的土地使用权对合作项目进行投资，被告一以现金对合作项目进行投资，双方共同组建项目公司即被告二，项目建设由项目公司即被告二和被告一具体负责。开发建设完成后按约定比例分配房屋，即被告一分得项目居住部分60199平方米，原告分得项目独立商业建筑部分13600平方米。被告一应确保该项目于2006年9月份正式动工，并确保原告拟分得的商业建筑部分自开工之日起最迟不超过12个月交付使用。若被告一违反此约定，每迟延一天，应按原告应分得房屋经审定后的投资总额的万分之三承担违约金。（起诉状暂以投资5000万元为基数计算违约金，庭审中提交审定投资总额的鉴定申请，最终以审定的投资总额为准）协议签订后，原告履行了以土地使用权出资的义务。但被告一延误至2007年1月31日才实际开工，且被告一将应分得的住宅部分建成后，怠于履行建设及交付商业建筑部分的义务，至今尚未向原告交付商业建筑部分。根据协议约定，项目建成后原告所分得的部分物业可委托被告一经营，如委托被告一经营，被告一保证每年向原告支付商业部分物业经营收益600万元。被告一延误交付商业部分物业，直接影响了原告应得经济收益，导致原告产生重大的经济损失。案件审理过程中，原告申请撤回第一项、第二项诉讼请求，保留其他诉讼请求。天津市大通建设发展集团有限公司（以下简称大通公司）辩称，被告一与原告签订的合作协议合法有效，双方确立了合作开发房地产项目法律关系。被告二是基于双方合作协议设立的法人，是双方合作开发的项目公司，根据合作协议，被告一和原告分别取得住宅建设楼宇和商业使用楼宇。因此，以被告二名义建设的商业楼宇的真实开发商或者产权人是原告。对商业楼宇建设的决策人和操盘人实际是原告，被告二只是执行人的地位，被告一亦无发言权。原告至今不接收已竣工的商业楼宇，不导致共同被告承担违约责任。商业楼宇目前未能取得《天津市建设工程竣工验收备案书》的原因，是该楼宇独立的停车场的进出口占用规划绿地，根据原告与被告一在2010年3月30日签订的《会议纪要》，明确规定原告负责与政府部门协调取得规划补批手续。该纪要无论从形式还是从内容上分析，均可确认是双方合作协议的补充协议，根据该补充协议，目前规划补批手续不能取得的责任在原告。对商业楼宇的勘探行为和地基打桩行为，已经在2006年9月之前开始，被告一不存在开工期的违约。工程竣工延期的原因，是原告对商业楼宇的设计，由原来的卖场设计变更为商业酒店住宿设计，而且不断协商变更相关工程建设的细节，影响工程进度所致，被告一不应承担工期延期的责任。合作协议有委托被告一对原告的商业楼宇经营的条款，但该条款属于弹性条款，不委托经营也在该条款中表述。原告最终是委托案外人天津市地铁置业发展有限公司经营，向被告主张委托经营收益，没有依据。原告的诉讼请求，超过了法律规定的诉讼时效。天津地铁捷通置地投资有限公司（以下简称捷通公司）辩称，请求驳回原告对于被告二的全部诉讼请求，诉讼费用及律师、差旅、交通费由原告承担。被告二依法依照股东要求履行开发工作，配合了后续的工作安排，并无违约行为，而且至今被告二一直维护公建楼宇的正常使用状态，并派人看管，并且已经支付了水电费、物业费等，我方已经提出反诉或另案起诉原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的10份证据的真实性、关联性予以采信，证明力结合争议焦点进行论述。对大通公司提供的证据1、证据2，证据5至证据17的真实性、关联性予以采信。对证据3、证据4真实性、证明力不予采信。本院经审理查明，2004年12月22日，原告与大通公司签订合作协议，合作方式是共同组建项目公司即捷通公司，原告以项目地块的土地使用权进行投资，大通公司以现金进行投资，包括原告已投入费用之外的一切建设费用。争取批准的规划条件：商业容积率3.4，商业建筑面积13600平方米，住宅容积率2.91，住宅建筑面积60199平方米。该项目商业部分的建筑安装建造标准不低于3642元/平方米，大通公司为原告建造的商业建筑总建筑安装投资额不超过5000万元。项目概算、工程款结算均由双方共同审定。大通公司的投资总额以双方共同选定的具有相应资质的审价机构审定的数额为准。项目商业建筑的最终相关设计方案，对设计方案的任何变更以及施工图在设计方案基础上所作任何调整均应以原告书面确认为准。项目建设由捷通公司和大通公司具体负责，由原告监督。项目地块的开工条件具备后，大通公司应确保该项目于2005年3月份正式动工，并确保原告拟分得的商业部分自开工之日起最迟不超过18个月交付使用。每延期一天，按原告应分得房屋经审定后的投资总额的万分之三承担违约金。商业部分交付使用后，大通公司应根据原告要求将土地使用权证及房屋所有权证办至原告或原告指定的业主名下。每延期一天，按原告应分得房屋经审定后的投资总额的万分之三承担违约金。建成后的商业部分物业由原告委托大通公司经营，大通公司保证每年向原告支付商业部分经营的收益为600万元。此后原告与大通公司签订《关于修改协议》（以下简称修改协议），约定大通公司应确保项目于2006年9月正式动工，原告拟分得的商业部分应在开工之日起12个月内交付使用。如项目动工时间延期3个月，或施工合同约定的任一节点工期延迟3个月，或商业部分延期竣工达6个月，则大通公司应将本公司所有股份转让予原告，价格按大通公司实际已投入的建设安装费用的60%计算。本章程与股东双方于2004年12月22日签订的合作协议内容不一致的，以本章程内容为准。2005年8月18日，原告与大通公司签订《补充协议》约定原告虽持有捷通公司18%的股份，但不享有股东的权利亦不承担股东责任，原告对捷通公司的经营管理及决策不享有表决权。2007年11月9日，捷通公司取得商业部分项目建筑工程施工许可证，该证载明的合同开工时间为2007年1月31日。该工程通过了由建设单位捷通公司，设计单位天津市建筑设计院，施工单位江苏省苏中建设集团股份有限公司，监理单位北京华捷建设监理有限公司进行的工程质量综合验收，大通公司提交的单位工程质量综合验收报告上，四单位均加盖了公章，设计单位的项目负责人签字，但均没有填写日期。2010年1月25日，天津市公安消防局出具了商业部分建筑的建设工程消防验收意见书，验收合格。施工期间，双方进行了多次函件往来。商业部分项目施工中存在未按照行政部门批准的规划方案施工的情况。2010年3月30日，原告与二被告签订《项目合作工作会议纪要》，主要约定内容：公建（商业部分项目）规划出现问题。按协议应分配给原告的公建现状地下车库出入口侵入规划绿化带，影响项目规划验收。该问题由原告负责与规划部门协调解决，项目公司全力配合。公建容积率超标问题。按协议应分配给原告的独立公建实际后置测量计容积率建筑面积约12437.3平方米，超出批复面积3%限额77.3平方米，影响项目规划验收。该问题由原告负责与规划部门协调解决，项目公司全力配合。2013年12月24日，原告与二被告进行了公建项目档案交接。双方在《复兴门公建项目档案交接明细表》上签字。二被告向原告移交了《结合民用建筑修建防控地下室意见书》、《天津市工程建设项目报建备案表》、《关于下达2006年第一批商品房建设项目实施计划的通知》等28份档案资料。本院认为，原告与大通公司签订的《合作协议》、《修改协议》、《补充协议》均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性、强制性规范，合法有效。为履行协议原告依约提供了相应的土地，大通公司提供了相应的资金，捷通公司进行了具体的开发建设。项目商品住宅部分已经竣工销售，由二被告享受合作成果。对于原告应分得的商业公建部分，由于突破规划问题，至今尚未取得规划验收。造成突破规划的原因和责任，是二被告是否承担或减免责任的基础和关键。大通公司抗辩，改变规划系基于原告的要求，因改变规划不仅造成不能通过规划验收，还造成项目工程的延期。对变更设计，突破规划的问题，大通公司提供的证据5至证据11，均是原告或原告负责该项目的公司天津市地铁置业发展有限公司给二被告发送的函件或出具的项目设计变更方案，这部分证据仅能证明原告提出过变更设计和不同意二被告提出的设计方案，不能直接证明原告提出的变更设计突破规划红线。但是，大通公司提供的证据16《项目合作工作会议纪要》，证据17《复兴门公建项目档案交接明细表》，能够证明原告认可并接受公建地下车库侵入规划绿化带以及公建容积率超标问题。由此可以推断突破规划系被告基于原告的指令而进行，不是二被告擅自实施。被告按合同约定应投入公建的资金为约5000万元，多退少补，其按照合同约定的投资金额和原规划图，按期保质完成施工就能够履行合同义务，没有更改原设计的原因力，相反变更设计可能会延误工期，增加风险。而原告作为公建项目的使用人，更多会考虑最大限度发挥公建的使用价值或转让价值，存在更改原设计的原因力。如果被告未经原告指令、授意或同意突破规划，原告也不可能同意自行与规划部门协调解决。原告接收了公建项目的全部档案材料，虽然没有实际接收公建建筑物，但是基于以上事实和分析，可以认定二被告履行了合同的主要义务。原告主张二被告承担迟延交付商业建筑部分的违约金，赔偿预期经济收益的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不予支持。关于延期开工违约金的问题，合同约定公建项目开工时间为2006年9月，原告认可项目开工时间为2007年1月31日，二被告抗辩开工时间为2006年10月。被告为证明公建项目开工时间仅提供了证据3和证据4两份《工程协议书》，即使该协议书客观真实，也不能证明工程实际开工时间。本院责令二被告提供相应的监理日志，二被告未能提供，故对被告抗辩于2006年10月开工的事实不予采信。原告自认的开工时间2007年1月31日，系行政部门发放的施工许可证上记载的开工日期，其证明效力大于被告提供的施工协议书，故应认定公建项目开工时间为2007年1月31日。但是自二被告延期开工至原告起诉，长达十余年的时间内，原告从未就延期开工问题向二被告主张权利，二被告抗辩该请求超过诉讼时效，具有法律依据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百八十八条规定，判决如下：驳回原告天津市地下铁道集团有限公司的诉讼请求。案件受理费657225元，由原告天津市地下铁道集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  杨宝华代理审判员  刘建奇人民陪审员  王宪立二〇一九年三月十五日书 记 员  周晓琳