浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙01刑终955号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）任继森，男，1989年6月18日出生，汉族，四川省遂宁市人，大专文化，四川蜀淮科技有限公司总经理，户籍地遂宁市船山区。因本案于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人任智杰，四川贞固律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）伍雪莲，女，1989年9月23日出生，汉族，四川省开江县人，大专文化，四川蜀淮科技有限公司副总经理，户籍地开江县。因本案于2017年4月14日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人林云福，浙江铁信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈海涛，男，1991年1月11日出生，汉族，广东省惠来县人，初中文化，四川蜀淮科技有限公司销售总监，户籍地惠来县。因本案于2017年5月4日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人章炜钰，浙江金宏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）向有攀，曾用名向勇江，男，1989年7月20日出生，汉族，四川省平昌县人，大专文化，四川蜀淮科技有限公司商务经理，户籍地平昌县。因本案于2017年5月26日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人于岩，浙江和畅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姜路霞，女，1996年7月10日出生，汉族，四川省汉源县人，大专文化，四川蜀淮科技有限公司商务经理，户籍地汉源县。因本案于2017年4月16日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 上诉人（原审被告人）徐凌霄，女，1998年1月15日出生，汉族，四川省成都市人，中专文化，四川蜀淮科技有限公司业务员，户籍地成都市金牛区。因本案于2017年5月8日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人田正东，男，1992年10月10日出生，汉族，四川省万源市人，中专文化，四川蜀淮科技有限公司商务经理，户籍地万源市。因本案于2017年5月5日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人朱滨，男，1997年9月20日出生，汉族，四川省资中县人，大专文化，四川蜀淮科技有限公司业务员，户籍地资中县。因本案于2017年2月21日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人陈德星，男，1998年7月15日出生，汉族，四川省成都市人，中专文化，四川蜀淮科技有限公司业务员，户籍地成都市成华区。因本案于2017年5月8日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控被告人任继森、伍雪莲、陈海涛、向有攀、姜路霞、田正东、徐凌霄、朱滨、陈德星犯诈骗罪一案，于2018年11月1日作出（2018）浙0110刑初21号刑事判决。被告人任继森、伍雪莲、陈海涛、向有攀、姜路霞、徐凌霄不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定：（一）2016年6月左右，被告人任继森、伍雪莲等人在四川蜀淮科技有限公司（以下简称蜀淮公司）成立POS机部门，或以办理POS机可免费办理高额度信用卡为诱饵，或谎称可以办理高额度信用卡以收取手续费等方式骗取被害人钱款。同年6月至12月期间，共计骗取人民币49万余元（以下币种同）。其间，该POS机部门有分别向姜振山退款6000元、向钟艳红退款6000元、向郭坤华退款3900元的POS机流水记录。 被告人陈海涛自2016年8月担任POS机部门销售总监，管理该部门的业务并从中提成，涉案金额为44万余元。被告人向有攀于2016年7月进入POS机部门，8月起担任商务经理，负责管理下属业务员并从中提成，涉案金额为33万余元。被告人姜路霞于2016年6月进入POS机部门，11月起担任商务经理，负责管理下属业务员并从中提成，涉案金额为16万余元。被告人田正东、徐凌霄、朱滨、陈德星先后进入POS机部门担任业务员，采用打电话、微信聊天等方式联系被害人实施诈骗并从中提成，分别骗得11万余元、4.5万余元、3.5万余元、2.6万余元。 其中已查明，被告人向有攀或其下属业务员骗得被害人田某6000元；被告人姜路霞分别骗得被害人杨某1、张某16880元、3000元；被告人田正东分别骗得被害人朱某、高某1、李某1、范某2880元、4300元、2680元、1680元；被告人徐凌霄分别骗得被害人聂某、张某2、张某3、庄某、叶某、周某、许某、陈某13000元、4200元、1800元、7200元、5400元、1800元、3200元、4800元；被告人朱滨分别骗得被害人李某2、陈某2、郑某、侯某、沈某5000元、7970元、5800元、1500元、9350元；被告人陈德星分别骗得被害人祝某、姚某、刘某3880元、2880元、2880元。另被害人王某、钟某1、钟某2、齐某、陈某3分别被骗2000元、11200元、3000元、2800元、2994元。 案发后，被告人任继森的亲属代为对被害人朱某、叶某、庄某、张某3、聂某、郑某、祝某、姚某、高某1、李某1、范某进行了全额退赔；被告人向有攀的亲属代为对被害人田某进行了全额退赔；被告人朱滨的亲属代为对被害人李某2、陈某2、侯某、沈某进行了全额退赔；被告人姜路霞的亲属代为对被害人杨某1、张某1进行了全额退赔；被告人徐凌霄的亲属代为对被害人张某2、周某、许某、陈某1进行了全额退赔；被告人陈德星的亲属代为对被害人刘某进行了全额退赔。被害人钟某2、齐某、陈某3也已获得全额退赔。被告人任继森、向有攀、朱滨、姜路霞、徐凌霄、陈德星分别得到了部分被害人的谅解。 （二）2016年8月，被告人任继森、伍雪莲与袁某、程某（均另案处理）等人共同出资，在贵州省贵阳市成立贵州蜀尚科技有限公司（以下简称蜀尚公司），由李某3（另案处理）具体负责POS机部门，并招募安旭（另案处理）等人为业务员，通过电话、微信等方式联系被害人，谎称可以办理高额度信用卡并以收取手续费的方式骗取钱款。同年10月至12月期间，共计从被害人杨某2、顾某、高某2处骗得2.7万余元。 另查明，公安机关从被告人任继森处查获记录有POS机部门业绩、工资提成情况的电脑主机一台，从被告人徐凌霄处查获苹果6型手机一部，从被告人朱滨处查获苹果6S型手机一部，现均扣押于杭州市公安局余杭区分局。被告人陈海涛在归案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。 原审法院认为，被告人任继森、伍雪莲、陈海涛、向有攀、姜路霞、田正东、徐凌霄、陈德星以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取财物，其中被告人任继森、伍雪莲骗取财物的数额特别巨大，被告人陈海涛、向有攀、姜路霞、田正东、徐凌霄、朱滨骗取财物的数额巨大，被告人陈德星骗取财物的数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系利用电信网络技术手段实施诈骗。被告人陈海涛协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，予以从轻处罚。被告人任继森的亲属代为退出部分违法所得，任继森获得部分被害人的谅解，酌情予以从轻处罚；被告人姜路霞归案后如实供述主要犯罪事实，其亲属代为退出部分违法所得，姜路霞获得部分被害人的谅解，予以从轻处罚；被告人田正东、徐凌霄、朱滨、陈德星归案后如实供述主要犯罪事实，徐凌霄、朱滨、陈德星的亲属代为退出部分违法所得，徐凌霄、朱滨、陈德星获得部分被害人的谅解，分别予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人任继森、伍雪莲各有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；判处被告人陈海涛有期徒刑八年，并处罚金人民币8万元；判处被告人向有攀有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币8万元；判处被告人姜路霞有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元；判处被告人田正东有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元；判处被告人徐凌霄有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3.5万元；判处被告人朱滨有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；判处被告人陈德星有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；责令被告人任继森、伍雪莲、陈海涛、向有攀、姜路霞、田正东、徐凌霄、朱滨、陈德星在各自涉案金额范围内与同案人员共同退赔其余违法所得，发还相关被害人；判令扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人徐凌霄的犯罪工具苹果6型手机一部、被告人朱滨的犯罪工具苹果6S型手机一部，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。 被告人任继森及其辩护人提出，POS机流水、工资表等电子数据的取证程序违法，真实性存疑，不能作案定案依据；原判认定的第二节事实中诈骗金额不应计入任继森的犯罪数额，该节事实中任继森系蜀尚公司的股东，但不知道他人实施诈骗，也未参与实施诈骗。综上，原判认定的事实不清、证据不足，量刑不当，请求二审依法改判或撤销原判、发回重审。 被告人伍雪莲及其辩护人提出，伍雪莲对同案犯谎称可以办理高额信用卡以收取手续费的方式实施诈骗不知情；原判认定的第二节事实中，其只是出资未参与管理，对他人的诈骗行为不知情，不应对此承担刑事责任。综上，被告人伍雪莲的诈骗数额较大，请求二审判处三年有期徒刑以下刑罚。 被告人陈海涛提出，其在共同犯罪中系从犯且有立功情节，原判量刑过重。其辩护人还提出，陈海涛并未实际管理POS机部门，直到2016年11月底才知道POS机部门从事诈骗活动，原判认定陈海涛的犯罪数额不合理。 被告人向有攀及其辩护人提出，电子数据POS机流水未按照法定程序收集、提取，不能排除POS机部门从事合法POS机销售的合理怀疑，POS机流水中的退款金额不应计入犯罪数额，应以在案被害人的陈述为依据认定诈骗数额。综上，原判认定的事实不清，证据未达到确实充分的程度，不能扣除合理怀疑，请求二审查明事实并改判。 被告人姜路霞上诉提出，其在共同犯罪中系从犯，具有坦白、退赃等量刑情节，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 被告人徐凌霄上诉提出，其在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重，请求二审从轻改判或适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人任继森、伍雪莲、陈海涛、向有攀、姜路霞、田正东、徐凌霄、朱滨、陈德星等诈骗的事实，有一审开庭时宣读、出示、质证并查证属实的物证、书证、证人证言、被害人陈述、搜查笔录、勘验笔录、检查笔录、电子数据等证据证实，九名被告人及另案处理的同案犯亦有供述在案。上述证据已在一审判决书中分项列述，本院依法予以确认。关于上诉理由和辩护意见，经查： 1.关于POS机流水、工资表等能否作为定案的根据。2017年4月13日，侦查机关抓获被告人任继森，从任继森处查获和扣押了电脑主机等涉案物品，后对电脑主机内的硬盘进行电子证物检查，提取了包括POS机流水、工资表等内容的电子数据。上述收集、提取的过程，有搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、电子证物检查委托书、电子证物检查工作记录、提取电子证据清单、电子数据光盘等证据证明，一审庭审时侦查人员陈某4也出庭对收集、提取程序中的瑕疵作出了合理解释。POS机流水、工资表等电子数据中记录的诈骗数额，分别得到了蜀淮公司负责记账的财务人员任某的证言、收集在案的三十余名被害人的陈述、任某及被害人提供的转账记录、银行账户交易等证据的印证，其中涉及各被告人的诈骗数额还分别得到了向有攀、姜路霞、田正东、徐凌霄、朱滨、陈德星等被告人的确认，足以说明上述电子数据具有真实性，可以作为定案证据使用。被告人任继森、向有攀及其辩护人关于POS机流水、工资表等不能作为定案证据使用的上诉理由和辩护意见，依据不足，不予采纳。 2.关于被告人任继森、伍雪莲、陈海涛、向有攀诈骗犯罪数额的认定。（1）2016年6月，被告人任继森、伍雪莲等在蜀淮公司设立POS机部门组织实施诈骗活动；同年8月，任继森、伍雪莲等又出资设立蜀尚公司，并由在蜀淮公司POS机部门负责实施诈骗的袁某、程某、李某3等到蜀尚公司，设立POS机部门后以相同的作案手段继续实施诈骗。因此，被告人任继森、伍雪莲均应对上述全部诈骗犯罪事实承担刑事责任，关于两名被告人对其中部分犯罪事实不知情的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，也不符合常理，不予采纳。（2）同年7月，被告人向有攀进入蜀淮公司POS机部门参与实施诈骗活动，后担任商务经理负责管理下属业务员并从诈骗所得中提成；同年8月，袁某等前往蜀尚公司后，被告人陈海涛担任蜀淮公司POS机部门的销售总监，并具体实施管理和参与犯罪所得的分配。据此，原判根据被告人向有攀、陈海涛直接或组织实施诈骗的行为认定两被告各自的诈骗犯罪数额，具有事实依据，并无不当。被告人向有攀及其辩护人提出的仅以在案被害人的陈述为依据认定诈骗数额的意见，明显与在案互为印证的证据能够证明的全案犯罪事实不符，具有片面性。二审期间，被告人陈海涛也表示对原判认定其诈骗犯罪的数额无异议。因此，被告人陈海涛的辩护人、被告人向有攀及其辩护人对两名被告人诈骗数额提出的异议，均不予采纳。 此外，本案中所谓办理POS机实质系实施诈骗的手段，被害人并非真正需要涉案POS机，蜀淮公司与被害人之间并无真实的商品交易，相应的违法所得依法均应计入诈骗犯罪数额，故部分被告人及其辩护人以本案存在正当的POS机销售活动等为由对犯罪数额提出的异议，依据不足，不能成立。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，原判定罪和适用法律正确。原判量刑时根据各被告所参与实施的犯罪事实，并综合考虑各自所具有的坦白、自愿认罪、立功、退赔违法所得等量刑情节，在法定刑幅度内分别予以不同程度的从宽处罚，所判处的刑罚均无不当。因此，各被告及其辩护人分别提出的改判或撤销原判、发回重审等上诉理由和辩护意见，依据不足，均不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）任继森、伍雪莲、陈海涛、向有攀、姜路霞、徐凌霄的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋科宇 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇一九年二月二十五日 书记员  王纾仪