山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民再30号   抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审被告、二审上诉人）：傅海清，男，1963年2月5日出生，汉族，住山西省盂县。   委托诉讼代理人：杨志超，北京隆安（太原）律师事务所律师。   被申诉人（一审原告、二审上诉人）：王吉廷，男，1970年4月8日出生，汉族，住河北省平山县。   委托诉讼代理人：薄树茂，山西汇杰律师事务所律师。   一审被告、二审被上诉人：盂县梁家寨乡人民政府，住所地山西省阳泉市盂县梁家寨乡大崔家庄村。   法定代表人：王雪梅，该乡乡长。   申诉人傅海清因与被申诉人王吉廷，一审被告、二审被上诉人盂县梁家寨乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2016）晋03民终639号民事判决，向检察机关申诉。山西省人民检察院作出晋检民（行）监[2017]14000000171号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）晋民抗18号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员范战荣、刘婷婷出庭。申诉人傅海清及其委托诉讼代理人杨志超，被申诉人王吉廷及其委托诉讼代理人薄树茂到庭参加诉讼。一审被告、二审被上诉人盂县梁家寨乡人民政府经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西省人民检察院认为，山西省阳泉市中级人民法院（2016）晋03民终639号民事判决，认定事实缺乏证据证明。理由如下：盂县梁家寨乡人民政府作为发包人将豹川村硬化工程承包给德信公司，傅海清借用德信公司的名义将该工程转包给借用新大地公司名义的王吉廷，王吉廷与傅海清双方借用有资质的建筑企业名义于2012年5月18日签订的协议书无效。该工程竣工后，经德信公司申请，业主盂县梁家寨乡人民政府进行了验收，后盂县交通局委托梁家寨乡人民政府进行了复验，验收结果均为合格。两次验收确认工程总量均为：街道实际完成里程1.347公里折合面积4716平方米，巷户道实际完成里程0.992公里折合面积3472.5平方米，合计8188.5平方米。两次验收确认合格工程总价款均为360664元。2015年3月12日，盂县地方税务局梁家寨税务所对豹川村2012年街巷硬化工程开具建筑业统一发票，硬化工程为360664元，税率4.17元，税额15028.93元。以上事实有盂县农村街巷硬化合同书、硬化工程验收表、硬化工程平面图、建筑业统一发票等证据在案佐证。庭审中盂县梁家寨乡人民政府也辩称，傅海清实际完成工程总价款为360664元，应从中扣除质保金和税金，实际应支付工程款327602.07元，该工程款都已经拨付给傅海清。而二审法院认定王吉廷完成的工程量和应收工程款的依据是双方当事人签订的无效的《协议书》、《协议书》签订两日尚未履行且仅有傅海清一方签字的《补充协议书》及无验收资质的傅海清出具的工程验收报告，这些证据均存在瑕疵，与待证事实的关联性明显不足。据此认定王吉廷完成的工程量为16600平方米，工程款为779961.96元，不仅与《盂县2012年农村街巷硬化“全覆盖”工程县验收表》等内容不符，与财政税收不符，也与交易习惯不符。故，认定王吉廷完成的工程量为16600平方米，工程款为779961.96元，缺乏证据证明。   申诉人傅海清称，（一）原判决认定事实缺乏证据证明。1.涉案工程实际全部工程量是8188.5平方米，已经全部包含王吉廷主张的河边路等在内的全部工程量。有梁家寨乡人民政府两份《证明》可以证实。2.经法院实地测量，确定上述两份《证明》内容属实。3.证人霍运成证言可以印证梁家寨乡人民政府两份《证明》的同时，还证实王吉廷主张的院落屋顶硬化与傅海清和涉案工程无关。4.依法应按照工程建设领域通常采用的标准及山西省惠民工程相应竣工验收标准确定，而非仅以被申诉人提交的《协议书》、《补充协议》及《竣工报告》作为确定涉案工程实际工程量的依据。二审法院就涉案全部工程的实际工程范围、工程量事实认定不清。（二）梁家寨乡人民政府与傅海清之间的《建筑业统一发票》等资料证实涉案工程的实际工程造价是360664元。二审法院对工程实际造价事实认定不清。请求撤销二审判决，驳回被申诉人王吉廷的诉讼请求。   被申诉人王吉廷辩称，（一）根据合同相对性原理，涉案合同是傅海清与王吉廷之间的承揽合同。虽然涉案工程建设方为盂县梁家寨乡人民政府，但其并非本案合同的权利义务人，原一审、二审、再审的裁判结果也均未涉及盂县梁家寨乡人民政府。作为发包方的傅海清与作为实际承包方的王吉廷借用资质所签合同的效力虽不被法律认可，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。为此，作为实际承包方的王吉廷有权向合同相对方傅海清主张权益。建设单位盂县梁家寨乡人民政府与王吉廷之间并不存在合同法律关系，且王吉廷也并未向盂县梁家寨乡人民政府主张过权益。盂县梁家寨乡人民政府在案件中提供的所谓“验收与结算”并不是针对王吉廷的，且对王吉廷不发生法律约束力。（二）傅海清已向王吉廷出具“验收报告”，该“验收报告”中体现有“结算协议”的内容，双方并不存在工程量及工程总价事实不清的争议。（三）涉案“验收报告”中体现“实际完成工作量16602平方米，每平方米46.98元，总价779961.96元”这一结算内容，是傅海清的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效，应以此为依据确定涉案工程款。傅海清向王吉廷出具体现结算书内容的“验收报告”后，亦履行了部分付款义务，足以表明傅海清对自己做出的“验收报告”中结算内容是完全认可、并愿意照此履行的。（四）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。涉案工程量傅海清与王吉廷并未约定以建设单位盂县梁家寨乡人民政府对涉案豹川村道路硬化工程的验收为准，且梁家寨乡人民政府仅仅是对豹川村道路硬化工程做了验收，并未对豹川村河边的一条路、村领导院落、屋顶硬化工程进行验收。案涉“验收报告”中“实际完成工作量16602平方米”比原合同约定16600平方米还多出2平方米，就是傅海清对王吉廷所做豹川村道路硬化工程还有豹川河边一条路、村领导院落、屋顶硬化工程等所有工程量的综合认证结算确认。本案中梁家寨乡人民政府对涉案豹川村道路硬化工程的验收与结算是政府对其发包工程应有的程序履行，并不影响作为合同相对方的傅海清对王吉廷出具附有结算内容的“验收报告”，两者并行不悖。   王吉廷向一审法院起诉请求：1.被告给付原告工程款639561.96元并承担违约责任；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月1日发包人盂县梁家寨乡人民政府（甲方）与承包人德信公司（乙方）、监督方盂县梁家寨乡豹川村村民委员会签订了一份《盂县农村街巷硬化合同书》，合同约定：1.甲方将豹川村街巷硬化工程发包给乙方；2.建设里程：街宽度3.5米-5米（全部折合为3.5米）3.205公里，巷、户（宽度3.5米以下全部折合为3.5米）1.538公里；3.质量标准：根据省政府晋政发[2011]17号文、县政府盂政办发[2011]49号文和省市交通运输部门《农村公路建设质量管理办法》及县交通运输局盂交字[2011]43号文《关于农村街巷硬化工程建设严格规范程序标准强化质量安全监督的通知》执行。街道宽度3.5-5米，厚度16厘米，巷户道宽度3.5米以下，厚度12厘米，结构为C25水泥混凝土，路基平整，压实度达到96以上，基层为10厘米以上砂砾或水泥稳定砂砾（水泥含量4%），路面纵坡不得大于10%；4.工程价款及付款方式：街道每公里补助工程价款20万元，巷、户每公里补助工程价款9.2万元（按实际里程和宽度折算工程补助价款），实际工程总价款78万元，除上级补助部分外，不足部分由乡村自行解决。乙方完工后，甲方根据省、市、县三级验收合格后，可以按此比例扣除适当的质保金，责任期满后给予一次性支付。工程款的支付，施工单位必须开具施工所在地的税票，甲方不承诺工程款的委托转拨；5.工期要求：乙方必须在2012年9月5日前完成本合同工程，超过工期省、市、县不予验收，甲方有权拒绝支付工程款；6.工程建设资金由乙方全部垫付，交竣工验收前甲方不予支付工程款。合同还约定了其他事项。   2012年5月18日，原告王吉廷借用新大地公司的名义、被告傅海清借用德信公司的名义，双方签订了一份协议书，约定：1.原告王吉廷作为施工人修建盂县梁家寨乡豹川村道路硬化工程，硬化面积16600平方米，厚度12-16公分；2.承包范围为包工包料；3.工程质量为合格（及验收无异议后）；4.合同价款为78万元；5.付款方式：以山西省会议精神和此项惠民工程补助价款，即完工后付20%，年终付30%，2013年年终全部付清（以实际面积结算）；合同还约定了其他事项。原告王吉廷与被告傅海清签订协议后，即组织人员进行了施工，原告实际修建的街道硬化工程量为：街道长度1.347公里（计划3.205公里，比计划减少1.858公里），按每公里补助工程款20万元计算，小计269400元；巷道长度0.992公里（计划1.538公里，比计划减少0.546公里），按每公里补助工程款9.2万元，小计91264元，两项合计工程总价款为360664元。该工程已经盂县梁家寨乡人民政府验收。2015年3月12日，盂县地方税务局梁家寨税务所对豹川村2012年街巷硬化工程开具建筑业统一发票，硬化工程为360664元，税率4.17%，税额15028.93元。被告傅海清向原告王吉廷支付工程款141400元，原、被告对此均认可。被告傅海清主张其向辛占军支付工程款121800元，向齐志国等三人支付工程款8000元，原告对此均不认可。   另查明，2012年5月20日，被告傅海清给原告王吉廷出具补充协议一份，内容主要为：由于工程在施工时有甲方与豹川村村委会双方管理具体事务，故在施工中路面的宽度、厚度现场拍板，在以后的验收中乙方不负任何责任。验收时所有开支乙方不负任何责任。村里一切事务与开支由甲方负责。人员撤场视为完工（结算按16600平方米计算工程费）。在该补充协议上有傅海清本人的签字，被告傅海清对其签字表示认可，但不认可该补充协议上的“村里一切事务与开支由甲方负责，人员撤场视为完工（结算按16600平方米计算工程费）”，认为是原告王吉廷后加上去的，但当庭表示对后加的内容不申请鉴定。在该补充协议上的甲方、乙方后面均空白。2012年6月8日，傅海清出具一份验收报告，内容为：经甲方验收梁家寨乡豹川村水泥路面全部完工，验收合格，实际完成面积16602平方米，每平方米46.98元，折合总工程款779961.96元。被告傅海清质证后认为，该验收报告虽是其本人签字，但该工程的业主是梁家寨乡人民政府，傅海清没有验收的资格。   庭审过程中，原告王吉廷提供了一份视频资料，用以证明傅海清转包其的工程不仅包括已经盂县交通局、盂县梁家寨乡人民政府验收合格的工程量，还包括豹川村河边的一条路和村领导院落、房顶的硬化工程。对此，傅海清不予认可。   一审法院判决：（一）被告傅海清于本判决生效之日起十五日内给付原告王吉廷工程款211749.5元[（360664元-141400元）-（15028.93÷2）]；（二）驳回原告王吉廷的其他诉讼请求。   王吉廷不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判。傅海清亦不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法驳回王吉廷的诉讼请求；一、二审诉讼费由王吉廷承担。二审法院认定事实：王吉廷承包的工程中包括盂县交通运输局及梁家寨乡验收合格的工程，还包括豹川村河边的一条路和村领导院落、房顶的硬化工程。其他事实与一审查明的一致。二审法院认为，根据双方当事人签订的《协议书》、《补充协议书》及傅海清出具的工程验收报告，可以证明王吉廷完成的工程量为16600平方米，工程款为779961.96元，傅海清应按约支付王吉廷工程款779961.96元。一审只认定经盂县交通运输局及梁家寨乡人民政府验收的工程量错误，应予纠正。王吉廷关于工程款为779961.96元的上诉请求，该院予以支持。傅海清应付的工程款779961.96元，扣除已支付的工程款141400元，扣除税金15028.93元，傅海清应付王吉廷工程款631047.5元。傅海清主张支付辛占军、齐志国179800元，属于已支付王吉廷的工程款，但根据傅海清提供的证据不能认定上述款项是支付王吉廷的工程款，故该项上诉请求，不予支持。傅海清称因维修不合格道路花费32000元，但不能提供证据证明其要求王吉廷维修不合格道路而其不维修导致另行花费，故对该项上诉请求不予支持。税金双方协议未约定，原审法院根据谁受益谁负担确定税金分担并无不当，上诉人傅海清主张税金由王吉廷负担的请求，不予支持。综上，原判认定事实不清，应予纠正。该院判决：（一）撤销盂县人民法院（2015）盂商初字第614号民事判决；（二）上诉人傅海清于本判决生效之日起十五日内给付上诉人王吉廷工程款631047元。   再审中双方当事人均未提供新的证据，本院对原审查明的事实予以确认。   本院再审认为，申诉人傅海清与被申诉人王吉廷所签建设工程施工合同无效，但案涉工程已经发包方盂县梁家寨乡人民政府验收合格，应当依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定确定案涉工程价款。   （一）关于案涉工程量的确定。确定工程款的具体数额应当首先认定案涉工程的工程量，双方所签无效施工协议书中明确约定了“以实际面积结算”，但本案双方当事人并未对案涉工程进行实际“验收”和结算，诉讼也未能提供施工过程中形成的签证等书面文件。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案工程量应当依据当事人提供的其他证据予以确认。王吉廷为证明本案工程量，提供了《补充协议书》及傅海清出具的“验收报告”，拟证明案涉工程经傅海清验收工程量为16602平方米。傅海清质证认为《补充协议书》和“验收报告”上只有自己的签名，没有王吉廷签名；自己并非案涉工程发包人无验收资格，不能依据上述两份证据认定案涉工程的工程量。傅海清提供了《盂县农村街巷硬化合同书》《盂县2012年农村街巷硬化“全覆盖”工程县验收表》《盂县2012年农村街巷硬化全覆盖工程验收表》《2012年豹川村街巷户道路硬化工程平面竣工图》等反驳证据，拟证明案涉工程经过政府验收，验收结果表明王吉廷实际施工量为8188.5平方米，应当按照政府验收结果确定案涉工程量。王吉廷称，实际施工量中还包括豹川村河边的一条路和村领导院落、房顶的硬化工程，傅海清提供了盂县梁家寨乡人民政府出具的两份《证明》，拟证实经盂县梁家寨乡人民政府确认，验收结果已经全部包含王吉廷主张的河边路等在内的全部工程量。本院认为，《补充协议书》只有傅海清一方签字，王吉廷并没有签字，不能认定双方就协议内容达成一致。傅海清单独出具的工程验收报告因其并非案涉工程发包方，依法不具有验收资格，其出具的验收报告无效，不能作为证据使用。傅海清提供的盂县梁家寨乡人民政府验收文件作为书证，具有相应的证据效力。验收文件和政府出具的《证明》显示王吉廷实际施工量只有8188.5平方米。王吉廷未能提供其他证据证实其实际施工的工程量亦未申请对案涉工程量进行鉴定。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条第二款：“对一方当事人为反驳负有证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，案涉工程量和工程价款双方并未达成一致，傅海清所举证据已初步证实王吉廷所主张的案涉工程量“不明”，王吉廷主张依据傅海清单方签名的《补充协议书》和无效“验收报告”认定案涉工程量，无法律依据，不予采信。二审法院依据《补充协议书》和傅海清单方出具的“验收报告”认定案涉工程量不当，应予纠正，依据民事诉讼证据规则和举证责任分配原则，王吉廷应当承担举证不利的后果，案涉工程量依法应依据盂县梁家寨乡人民政府验收文件确定为8188.5平方米。   （二）关于案涉工程结算款的问题。据前述理由，王吉廷与傅海清之间就工程结算并未达成一致意见。王吉廷称傅海清已支付部分工程款的行为，应视为对双方之间的结算的认可，但傅海清部分支付工程款并不能推定得出傅海清认可全部应付工程款数额的结论，对于王吉廷的此项主张，本院不予采信。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”参照双方签订的协议书中“硬化面积16600平方米”“合同价款为78万元”的约定，可以确定案涉工程平方米造价为46.99元。故本案工程结算款数额应为8188.5平方米×46.99元=384777.62元。王吉廷与盂县梁家寨乡人民政府之间不存在合同关系，一审判决以政府与傅海清验收结算价款数额作为确定傅海清与王吉廷工程价款的结算价款数额，缺乏事实与法律依据，本院予以纠正。因本案双方均认可傅海清已向王吉廷支付工程款141400元，该部分应当从应付工程款中扣除。即傅海清还需支付王吉廷工程款384777.62-141400=243377.62元。   （三）本案其他问题   关于案涉工程质保金和税金扣除问题。被申诉人王吉廷提起本案一审诉讼时并未提出工程质保金和税金的请求，系盂县梁家寨乡人民政府在一审答辩意见中提出。但盂县梁家寨乡人民政府在本案诉讼中并未提出反诉，且盂县梁家寨乡人民政府与王吉廷之间亦不存在合同关系，其请求在本案中处理其与傅海清之间合同约定的质保金和税金，依法不属本案审理范围，原审法院判决超出当事人诉讼请求范围，应予纠正。   关于傅海清主张工程款应当扣减维修费32000元的问题，因工程已经梁家寨乡人民政府验收合格，原审判决对此不予支持并无不当。   关于傅海清主张向辛占军支付121899元、向齐志国支付8000元属于已支付王吉廷的工程款，但根据傅海清提供的证据不能认定，对该两笔款项，傅海清可另案主张。   综上，山西省人民检察院抗诉理由成立，本院依法予以支持。申诉人傅海清的申诉理由成立，但其请求驳回王吉廷诉讼请求的主张无事实与法律依据，依法予以驳回。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：   一、撤销山西省阳泉市中级人民法院（2016）晋03民终字第639号民事判决书；   二、维持山西省盂县人民法院（2015）盂商初字第614号民事判决书第二项，撤销第一项；   三、申诉人傅海清自本判决生效之日起十五日内给付被申诉人王吉廷工程款243377.62元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费4300元，由王吉廷负担2150元，傅海清负担2150元；二审案件受理费4300元，由王吉廷负担2150元，傅海清负担2150元。   本判决为终审判决。   审判长 魏世军   审判员 石春英   审判员 周 波     二〇一九年三月十三日   书记员 张 娟