湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再54号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：邓志勇，男，汉族，1963年1月20日出生，住邵阳市双清区。委托诉讼代理人：邓琼泉，湖南楚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾卫民，邵阳市民通法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄勇，男，汉族，1956年9月11日出生，住邵阳市双清区。委托诉讼代理人：邓志升，湖南湘华源律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：唐先雄，男，汉族，1953年9月12日出生，住邵阳市双清区。委托诉讼代理人：魏更祥，湖南湘华源律师事务所律师。再审申请人邓志勇因与被申请人黄勇、唐先雄合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2017）湘05民终166号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月30日作出（2017）湘民申2840号民事裁定，提审本案。本院依法另外组成合议庭于2019年3月1日公开开庭审理了本案。再审申请人邓志勇及其委托诉讼代理人邓琼泉、曾卫民，被申请人黄勇的委托诉讼代理人邓志升、被申请人唐先雄的委托诉讼代理人魏更祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓志勇申请再审称：1、二审判决对本案定性不当，适用法律错误。本案应该认定为民间借贷纠纷，因为黄勇向邓志勇出具的借条，双方就已经用书面的形式将其定性为民间借贷纠纷，第二、邓志勇对黄勇所转入的43.1万元所作的处理也可以证明邓志勇只收取约定的固定利息，并未获取利息之外的利益。第三、邓志勇不承担黄勇炒股的风险，也不分割盈利，只收取固定的利息。因此请求依法再审，撤销二审判决，维持一审判决。被申请人黄勇辩称，1、黄勇是因为邓志勇承认提供1：3的配资，才愿意接受其场外股票融资；2、黄勇与邓志勇之间的借钱炒股行为实为场外股票融资行为，而非民间借贷行为。民间借贷关系成立的前提是借贷物实际支付给了借款人，借款人对借贷物拥有绝对的支配权，但黄勇从来没有对借贷物的绝对支配权。3、黄勇与邓志勇之间的借钱炒股行为，实质是场外股票融资行为。这种行为违反了证券法第一百二十二条等强制性规定，其主要特征是，未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给融资方作担保，设定警戒线和平仓线，融资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息。4、场外股票融资系违法行为，违反了证券法第一百二十二条，《证券公司融资融卷业务试点管理办法》第三条、《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第五条不应受法律保护。5、原二审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。被申请人唐先雄辩称，1、黄勇有合法的融资账户，因邓志勇为黄勇场外股票高额融资，所以黄勇才使用邓志勇的场外股票融资账户，故本案不是民间借贷纠纷，而是合同纠纷。2、依据邓志勇与黄勇最初资金往来证明，邓志勇与黄勇最初的实际杠杆比例为1：3。3、邓志勇与黄勇的场外股票融资行为，不受法律保护。4、假设本案属民间借贷纠纷，唐先雄只能对黄勇提供的抵押物承担担保责任。唐先雄的担保，是因黄勇提供的抵押物是唐先雄转让给黄勇的，故唐先雄的担保是对抵押物担保的担保。原一审判决唐先雄承担连带偿还责任，不符合以上关于抵押物担保的担保内容。担保物是债务人提供的，债权人应先实现物的担保，假设本案属民间借贷纠纷，唐先雄也只能对黄勇提供的抵押物承担担保责任。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应法依予维持。邓志勇向一审法院起诉请求：1、判令黄勇偿还借款40万元及利息4.4万元（利息以40万元为基数，按月利率2%，自2015年12月22日起暂计算至2016年6月11日止，顺延照计）；2、判令唐先雄对上述借款及利息承担连带偿还责任；3、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定的事实：黄勇于2015年7月13日至2016年3月16日期间，借用邓志勇的证券账户（资金账号：25×××80，开户证券公司：财富证券有限责任公司邵阳城北路证券营业部）及资金买卖股票。邓志勇分别于2015年7月13日转入自己的证券账户36万元（其中10万元系黄勇所有，加上账户里原有4万元，账户里共计40万元），于2015年8月10日转入30万元，2015年8月14日转入19.4万元（扣除了黄勇于2015年7月13日所借30万元一个月的利息6000元）。截至2015年8月14日，邓志勇实际共借给黄勇80万元。在买卖股票期间，黄勇分别于2015年7月13日向邓志勇的银行账户转入7.8万元，于2015年7月14日转入2.2万元（系黄卫东转入2.8万元，邓志勇称其中6000元系黄卫东应支付自己利息，扣除后余款2.2万元为黄勇所有），于2015年7月29日转入14.9万元，于2015年9月13日转入4.6万元，于2015年10月13日转入10万元，于2015年11月12日转入1.2万元，于2016年1月2日转入1.2万元，于2016年1月27日转入1.2万元。黄勇实际共转给邓志勇43.1万元。邓志勇对黄勇所转入的上述款项分别作如下处理：2015年7月13日的7.8万元与2015年7月14日的2.2万元全部转入自己的证券账户（表现为：邓志勇于2015年7月13日转入36万中的10万元）；2015年7月29日的14.9万元于同日转入自己的证券账户；2015年9月13日的4.6万元，邓志勇扣除1.6万元的利息，于2015年9月14日将余款3万元转入自己的证券账户；2015年10月13日的10万元，邓志勇扣除1.2万元的利息，于同日将余款8.8万元转入自己的证券账户；2015年11月12日的1.2万元和于2016年1月2日的1.2万元和2016年1月27日的1.2万元作为利息予以扣除。即邓志勇将黄勇所转入的款项，按月利率2%计算利息予以扣除后（其中部分月利息邓志勇同意只收取1.2万元），余款36.7万元全部转入自己的证券账户，由黄勇自己操作。在买卖股票期间，因股票行情不好，黄勇处于亏损状态。因双方约定，账户内的自有资金（不包括融资融券的）不能低于80万，于是2015年8月24日，邓志勇与黄勇协商，由黄勇给邓志勇出具一份借条，借条载明：“今借到邓志勇人民币肆拾万元正，一个月内还清，按月2%付息，借款人：黄勇。”之后，账户仍由黄勇操作。2016年1月12日，黄勇又给邓志勇出具《承诺书》一份，该《承诺书》载明：“黄勇将邵阳北塔区万桥村安置联建房修建性规划用地中的5号楼3-4间两间地基抵押给邓志勇。当股票自有资金跌至肆拾陆万元时（460000元），邓可强行平仓，抵押两间地基则归邓志勇所有，两间地基作价肆拾万元（400000元）。承诺人：黄勇。担保人：唐先雄。”至2016年3月16日，证券账户内的自有资金不足46万元，邓志勇便将证券账户内的股票全部强行平仓。平仓后，证券账户内自有资金为439555.94元。2016年3月18日，邓志勇取走了账户里的40万元。邓志勇认为黄勇尚欠付其借款40万元及利息，多次向黄勇催收未果后。一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。本案的焦点为：一、黄勇系何时向邓志勇借款并开始借用邓志勇的证券账户买卖股票的。邓志勇主张黄勇系从2015年7月13日起向邓志勇借款并于同日开始借用邓志勇证券账户买卖股票。而黄勇则辩称其是于2015年10月13日向邓志勇借款并开始借用邓志勇证券账户买卖股票的。已查明，邓志勇的证券账户内的证券交易明细表载明，自2015年7月13日起至2016年2月5日，该证券账户内的交易站点中MAC地址（或称为物理地址、硬件地址）均为：003067f3139e（2015年9月15日操作站点地址除外）。换言之，自2015年7月13日至2016年2月5日（2015年9月15日除外），邓志勇的证券账户系在同一设备（电脑）上操作。因此，黄勇的抗辩理由与事实不符，不予采纳。确定黄勇向邓志勇借款及开始借用邓志勇证券账户买卖股票的时间为2015年7月13日。二、关于黄勇向邓志勇借款的数额及利息的计算问题。邓志勇主张借款本金为80万元。黄勇对此持有异议，认为其在2015年10月13日借用邓志勇证券账户买卖股票时，已经向邓志勇转入了39.5万元，而邓志勇此时证券账户内的资金为486058.41元。上述已确认黄勇系于2015年7月13日开始借用邓志勇证券账户买卖股票，而从2015年7月13日起，从黄勇提交的《资金变动情况表》及邓志勇提交的《资金流水》来看，邓志勇分别于2015年7月13日转入自己的证券账户36万元（其中10万元系黄勇所有，加上账户里原有4万元，账户里共计40万元），于2015年8月10日转入30万元，于2015年8月14日转入19.4万元，共计89.4万元。而黄勇从2015年7月13日至2016年1月27日期间向邓志勇转入的43.1万元资金，已查明，邓志勇扣除了6.4万元后，将余款36.7万元也全部转入该证券账户里。而自2015年7月14日起至2016年3月17日止，该证券账户里的资金没有转出过。以上表明，截至2015年8月14日，邓志勇在自己的证券账户内共有自己的资金为79.4万元。而2015年7月13日的30万元，按月利率2%计算至2015年8月14日时的利息为6000元。邓志勇将该利息6000元计入后期本金。因此，截至2015年8月14日，黄勇实际共向邓志勇借款80万元（79.4万元+0.6万元＝80万元）。故对于邓志勇该项主张，予以支持。黄勇辩称邓志勇没有向其提供80万元与事实不符，不予采纳。而其辩称至2015年10月13日其向邓志勇转入了39.5元，因该资金邓志勇扣除了利息后（至于邓志勇所扣利息是否合法，将在以下阐述利息时予以说明），余款全部转入了该证券账户，由黄勇自己支配，故该款与邓志勇借款数额无关。因此，确认黄勇共向邓志勇借款80万元用于买卖股票。因黄勇买卖股票亏损，截至2016年3月16日即邓志勇强行平仓之日，账户内共有资金439555.94元（亏损的部分包括黄勇自有资金）。邓志勇于2016年3月18日取走40万元，故黄勇尚欠付邓志勇借款本金40万元。关于利息，双方约定按月利率2%计算，于法无悖，予以支持。至于其中部分月份利息按1.2万收取不影响之后的利息计算标准。邓志勇共计扣除了黄勇至2016年2月14日（最后一次邓志勇扣除利息的实际时间为2016年1月27日，但该利息应计算至2016年2月14日）止的利息7万元。从2016年2月15日起至2016年3月14日止，利息为1.6万元（按借款本金80万元计算）。自2016年3月15日起至2016年11月14日止，利息应以借款本金40万元计算，为6.4万元。故截至2016年11月14日，黄勇尚欠付邓志勇利息共计8万元。三、关于唐先雄要不要承担连带偿还责任的问题。唐先雄在黄勇对邓志勇出具的《承诺书》上作为担保人签字，因未约定保证方式，故应按连带责任保证对邓志勇的上述债权承担保证责任。唐先雄承担保证责任后，有权向黄勇追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、黄勇偿付邓志勇借款本金40万元及利息8万元（利息暂计至2016年11月14日，顺延按月利率2%计算）；二、唐先雄对上述款项承担连带偿还责任；三、唐先雄承担保证责任后，有权向黄勇追偿。二审法院审理查明：至2015年8月14日，邓志勇向自己的证券账户内共转入自有资金为79.4万元，邓志勇与黄勇口头约定：黄勇须保证邓志勇的证券账户内资金不低于88万，低于88万元，邓志勇可以对证券账户进行平仓。2015年8月24日，黄勇向邓志勇出具一份40万元的借条，邓志勇与黄勇口头约定：黄勇须保证邓志勇的证券账户内资金不低于46万，低于46万元，邓志勇可以对证券账户进行平仓。2016年3月16日，邓志勇将证券账户内的股票全部强行平仓后，证券账户内自有资金为439555.94元。交易过程中，黄勇通过邓志勇共向邓志勇的证券账户转入36.7万元。截止2016年1月27日，黄勇实际向邓志勇支付了利息6.4万元。二审法院查明的其他事实与一审查明的一致。二审法院审理认为：本案系合同纠纷。融资融券业务，是指在证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所进行的证券交易中，证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并由客户交存相应担保物的经营活动。融资融券交易又称“证券信用交易”或保证金交易，是指投资者向具有融资融券业务资格的证券公司提供担保物，借入资金买入证券（融资交易）或借入证券并卖出（融券交易）的行为。场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准,法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其它来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。从邓志勇最初于2015年7月13日转入其证券账户36万元，其中10万元系黄勇所有，加上账户里原有4万元，账户里共计40万元分析，黄勇缴纳了10万元的保证金，邓志勇向其出借了30万元，邓志勇与黄勇之间最初的实际杠杆比例为1:3。从邓志勇与黄勇之间关于借钱炒股的出资比例、交易方式、操作规程、利息的支付等内容看，其实质是证券业务中的融资融券业务，邓志勇与黄勇之间的借钱炒股实为场外股票融资行为。证监会《证券公司融资融券试点管理办法》规定，只有取得证监会融资融券业务试点许可的证券公司，方可开展融资融券业务试点。未经证监会批准，任何证券公司不得向客户融资、融券。邓志勇个人既没有经营证券业务的资质，更没有证监会对经营融资融券的审查批准，从事属于证券公司证券业务范围的融资交易业务，开展股票交易活动，违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二条“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”的强制性规定，邓志勇与黄勇之间的借钱炒股行为应属无效，不受法律保护。原判将本案定性为民间借贷纠纷属定性不当，应予纠正。本案中，邓志勇、黄勇均明知邓志勇没有从事融资交易业务资质，仍进行场外配资炒股，双方对合同的签订及造成的资金损失均存在过错，双方对各自的损失应该自行承担责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任……”的规定，邓志勇与黄勇之间的借钱炒股无效，导致担保无效，唐先雄对担保无效不存在过错，唐先雄不承担民事责任。综上所述，黄勇、唐先雄的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502民初484号民事判决；二、驳回邓志勇的诉讼请求。一审案件受理费3980元，二审案件受理费8500元，共计12480元，由黄勇负担8000元，邓志勇负担4480元。本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、本案的性质应如何认定。即黄勇借钱炒股的行为是民间借贷行为，还是场外融资行为。二、亏损资金应由谁承担责任。三、担保人的责任问题。一、关于本案性质问题。申请人邓志勇主张本案是民间借贷纠纷。被申请人黄勇抗辩认为本案是场外股票融资合同。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”本案黄勇向邓志勇借款的行为符合民间借贷的要素。但是黄勇向邓志勇借钱的目的是为了借用邓志勇的证券账户炒股，双方先后约定了80万和40万的警戒线和平仓线，在账户市值低于40万，而黄勇又不能补齐资金的情况下，邓志勇进行了平仓处理。其行为实质是场外融资炒股。所谓场外股票融资是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。本案黄勇向邓志勇借钱炒股的行为符合场外股票买卖融资合同的表现特征及实质要求。虽然目前法律法规并没有关于场外配资合同的明确规定、及对该种行为和合同效力的禁止性规定，但从《中华人民共和国证券法》、《证券公司融资融券业务管理办法》和《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》的相关规定来看，该行为是不应该提倡的，该行为的存在会严重扰乱证券市场的秩序，并给社会公共利益带来损害。因此，本案的性质应该认定为合同纠纷（无名合同）。但因邓志勇出借其个人股票账户给黄勇的行为违反了《中华人民共和国证券法》和《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第五条“证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券”的规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的情形，本案合同应当认定为无效合同。二、关于损失承担的问题。股票买卖即“炒股”本身是一种高风险的行为，且本案黄勇非专业人员，因此，黄勇在借用邓志勇的股票账户炒股时就应当预料到亏损的可能，但是在账户余额触及80万的警戒线时，黄勇仍坚持继续操作并要求邓志勇降低强制平仓线为46万，并因此而出具了40万的借条。后邓志勇在账户余额不足46万而黄勇又无法补足的情况下强制平仓。从已经查明的事实来看，本案黄勇出具借条的行为是其真实意思表示，黄勇作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应当对自己的行为负责。因此，黄勇应当对该40万元的损失向邓志勇承担返还责任。其次，关于利息损失的问题。虽然炒股亏损的责任在于黄勇，但是邓志勇出借股票账户给黄勇炒股同样具有过错，因此，对于该40万元的利息损失，应由邓志勇个人承担。三、关于担保责任的问题。2016年1月12日，黄勇向邓志勇出具承诺书时，唐先雄在该承诺书下签名“担保人：唐先雄”。现主合同因违反法律规定被确认无效，担保合同作为从合同自然无效。因唐先雄对于黄勇借钱炒股的行为并无过错，其不应当对本案的损失承担责任。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国证券法》第二十二条，《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第五条的规定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳市中级人民法院（2017）湘05民终166号民事判决和邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502民初484号民事判决；二、黄勇自本判决发生法律效力之日起七日内返还邓志勇人民币400000元。三、驳回邓志勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3980元，二审案件受理费8500元，共计12480元，由黄勇负担10000元，邓志勇负担2480元。本判决为终审判决。审判长  曾英煌审判员  吴建华审判员  禹爱民二〇一九年三月二十七日法官助理罗婷玉书记员孙宇乔附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国证券法》第一百二十二条设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。《证券公司融资融券业务管理办法》证券公司开展融资融券业务，必须经中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）批准。未经证监会批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》五、证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。