山东省潍坊市奎文区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0705民初3869号、3870号 原告：董德生。 委托诉讼代理人：郭红，山东德衡（济南）律师事务所律师。 被告：阿里巴巴（中国）网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市滨江园区网商路699号。 法定代表人：张勇，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：郭聪，山东豪德律师事务所律师。 原告董德生与被告阿里巴巴（中国）网络技术有限公司（以下简称“阿里公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月5日公开开庭进行了审理。原告董德生及委托诉讼代理人郭红、被告阿里巴巴（中国）网络技术有限公司委托诉讼代理人郭聪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董德生向本院提出诉讼请求：1.被告支付解除劳动合同经济赔偿金360800元；2.被告支付2008年2月至2018年1月加班费1623615元；3.被告支付13天未休年休假工资10782元；4.被告支付失业保险赔偿金30720元；5.被告支付4700股蚂蚁金服集团股份450636元；6.被告支付拖欠工资42375元。庭审中，原告将第二项诉讼请求变更为1105380元；第三项诉讼请求变更为14239元；第五项诉讼请求变更为916500元。事实和理由：原、被告劳动争议纠纷一案，已经过潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会仲裁并作出奎劳人仲案字[2018]第63号仲裁裁决，该仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。仲裁庭认定被告合法解除劳动合同是不合法和罔顾事实的；被告应支付2008年2月至2018年1月加班费1623615元；被告应支付未休年休假工资；被告应支付失业保险赔偿金；被告应支付4700股蚂蚁金服集团股份，此系被告给原告的奖金；被告应支付拖欠工资42375元。仲裁庭在缺乏事实和法律依据的情况下，作出错误的裁决结果，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。 阿里巴巴（中国）网络技术有限公司辩称，原告从事销售工作，其工作特点为自主工作，收入以销售提成为主，阿里公司从未要求其加班，同时也已足额支付其工资及提成，其加班费及拖欠工资的主张应当驳回。原告不能胜任工作，阿里公司对其进行多次绩效培训，其仍不能胜任工作，阿里公司与其解除劳动合同合法，其赔偿金的主张应当驳回。原告在职期间，阿里公司依法为其缴纳社会保险。解除劳动合同后，阿里公司已终止缴纳社保并已依法履行通知义务，向其邮寄解除劳动合同通知，其本人拒收，由此产生的责任与阿里公司无关，其失业保险赔偿金的主张及要求阿里公司出具离职证明等主张应当驳回。原告主张的蚂蚁金服集团股份与阿里公司无关，二家公司为独立主体，其主张蚂蚁金服集团股份为阿里公司奖金，无依据，且股权纠纷非劳动争议案件处理范围，其支付4700股蚂蚁金服集团股份的主张应当驳回。原告主张年休假天数及未休年休假工资均与事实不符，应当驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 董德生提交：1.电子邮件两份，证明原告给阿里巴巴董事会主席马云及集团CEO张勇发送电子邮件，反映分公司领导违法与原告解除劳动合同的情况。阿里公司对两份电子邮件的真实性及来源合法性均不予认可，对证明内容不予认可。本院认为，该证据无法证实董德生主张的阿里公司违法解除劳动合同的主张，故本院不予采信。2.1月份数据PK数据表、10月23日至10月29日奖励数据表、12月份出彩潍坊进展数据表，证明原告在公司的业绩一直明列前茅，被告主张原告未完成工作任务与原告解除劳动合同属于违法解除，同时证明被告制定的绩效改进计划表显失公平，该绩效改进计划表只是对完成工作业绩制定的一个目标，无被告公司的盖章确认，对双方无约束力，不能作为和原告解除劳动合同的依据。阿里公司对PK数据表、奖励数据表、出彩潍坊进展数据表的真实性及来源合法性均不予认可，对证明内容不予认可。本院认为。董德生提供的该组证据系打印件，无阿里公司及董德生的签字盖章确认，其真实性无法核实，故该组证据本院不予采信。3.阿里邮箱关于蚂蚁金服股份的回复邮件，证明被告以蚂蚁金服股份的受益权作为奖励发给原告，原告交纳了税金，原告享受对蚂蚁金服股份的收益权利，被告将原告辞退后应将该奖励折算成股金支付给原告。阿里公司对邮箱截图真实性及来源合法性均不予认可，且该证据证明蚂蚁金服股权执行者杭州君瀚股权投资合伙企业与被告无关，非本案审理范围。本案系劳动争议纠纷，该组证据与本案无关，故本院不予认定。4.网络宣传材料，证明蚂蚁金服与被告之间的股权持有情况，蚂蚁金服的股份是阿里巴巴持有，员工有收益权，原告离职时按股份市值兑现。阿里公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本案系劳动争议纠纷，该组证据与本案无关，故本院不予认定。5.与被告公司员工郑春晓录音，证明2017年余13天未休年休假、原告的销售提成工资未全部发放、原告工作期间存在加班的事实及被告与原告违法解除劳动合同。阿里公司对录音真实性、合法性、关联性均不认可，录音无法证明原告未休完年休假及工资加班等事实，更无法证明违法解除劳动合同。本院认为该录音证据无法证实董德生的主张，故本院不予采信。6.与窦振华的录音一份，证明被告违法解除劳动合同。阿里公司对该录音的真实性、合法性、关联性均不认可，称即使录音为真，足以证明董德生拒收阿里公司邮寄的解除劳动合同通知。本院认为该录音证据无法证实董德生的主张，故本院不予采信。7.被告办公软件截图、照片及聊天记录，证明自2008年至2018年工作日期间及休息日晚上都加班培训。阿里公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。董德生为销售岗位，阿里公司从未对其工作岗位进行加班审批，从未要求董德生加班。本院认为，该组证据显示聊天内容，无法证实存在加班事实，故本院不予采信。8.中国建行银行电子回执单、钉钉办公软件截图销售提成数据表，证明被告未发放提成工资42375元。阿里公司对证据真实性、关联性均不予认可，称该组证据证明董德生主张服务费均未满足CGS（出口通）发放条件，即便数据为真，董德生也无权据此主张相关权利。本院认为，该组证据无阿里公司的确认且显示“未满足发放CGS”，故该组证据，本院不予采信。9.2018年1月24日，原告与被告工作人员姜璐通话录音一份，证明原告每晚必须加班。阿里公司对录音的真实性、合法性、关联性均不认可，称董德生与姜璐之间存在个人矛盾。本院认为该录音证据无法证实董德生的主张，故本院不予采信。10.电子回单，证明原告的工作业绩一直非常优秀，被告以原告工作业绩没有达标为由，与原告解除劳动合同，与事实不符，属违法解除。阿里公司称回单真实性无法核实，在董德生绩效改进期间，其所属团队帮助其改进业绩。本院认为，该组证据无阿里公司的确认，故该组证据，本院不予采信。 阿里公司提交：1.绩效改进计划表、培训实施表、培训现场照片、公司CRM数据平台截图，证明2017年7月1日至2017年9月30日，董德生不能胜任工作，阿里公司为董德生进行绩效改进培训，其各项数据仍不能达到胜任标准。董德生对该证据真实性及证明内容均不予认可，称绩效改进计划表对原告显失公平，且无被告公司的盖章确认，且签订计划表时，绩效评估等内容是被告后来添加的，无原告签字确认。姜璐在绩效改进计划表中签名不能代表被告公司。培训照片不能证明被告对原告进行培训，且该组培训照片与原告提供的加班培训照片一致。本院认为，该绩效改进计划表有董德生的签字，该组证据可以证实阿里公司对董德生进行了培训，故本院予以采信。2.阿里公司员工张强、窦振华、姜璐及董德生谈话录音，证明阿里公司对董德生多次培训，其仍不能胜任工作，阿里公司解除劳动合同依据充分。董德生对录音证据真实性无异议，但对录音内容有异议，称录音大部分内容都已删除，与真实的录音内容是不符的。该录音可以证明原告每天晚上19:00按照公司的要求要参加各种产品的培训。本院认为，董德生对该组录音证据的内容有异议，阿里公司未提交相佐证的其他证据，录音证据的真实性无法核实，故该组证据本院不予采信。3.阿里公司工会书面意见，证明解除劳动合同已履行法定程序向工会征求意见。董德生称该证据系被告单方制作，且也不能证明与原告解除劳动合同属合法解除。本院认为，该组证据加盖阿里公司工会公章，故本院予以采信。4.解除劳动合同EMS通知、寄送流程查询截图，收件地址、收件人电话与劳动合同及民事起诉状中董德生的地址、电话一致，快递单内件品名载明“解除劳动合同通知”，退回原因“收件人迁移新址，原址查无此人”，证明阿里公司向董德生邮寄解除劳动合同文件，董德生拒收该文件，因此未能申领失业保险待遇，责任在其自身，且董德生社保缴纳地在济南其失业金系由社保机构发放，其本人未向其社保缴纳机构申领，并不能视为存在失业保险损失。董德生主张未收到该快递，该邮件未表明是原告拒收。本院认为，阿里公司提交的该组证据不能证明系董德生拒收，故阿里公司关于董德生拒收的主张本院不予采信。5.董德生工资表，证明董德生作为销售人员，月固定工资3500元，其收入适用绩效、提成工资，董德生从事销售工作，阿里公司从未加班审批，从未要求董德生加班，且阿里公司未拖欠工资，加班费及拖欠工资的主张无任何依据。董德生对工资表不予认可，称工资表系被告单方制作，无其本人签字。本院认为该工资表系阿里公司单方制作，未加盖公章及签字，故本院不予采信。6.年休假请假记录截图，证明董德生已休完全部年休假。董德生主张阿里公司按照每年4月1日至次年3月底为一个财务年的标准休假，其本人未休完带薪年休假。本院认为，该休假记录与董德生提交的休假记录相符，故本院予以采信。7.与董德生的沟通记录，证明阿里公司与董德生解除劳动合同前后的沟通过程，及董德生对其不能胜任工作、解除劳动合同通知邮寄至其本人、至今未办理工牌、手机交接等事实均明确知晓。董德生对该证据不予认可，称该记录无原告签名，属被告单方制作。本院认为，该组证据系阿里公司单方制作，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2008年2月19日,阿里公司与董德生签订劳动合同,合同期限2008年2月20日起至2011年2月19日止，董德生从事客户专员（直销）工作，工作地点在济南；2011年2月20日,阿里公司与董德生签订劳动合同,合同期限2011年2月20日起至2014年2月19日止，董德生从事销售工作，工作地点在中国大陆地区阿里公司产品销售到的区域；2014年2月20日,阿里公司与董德生签订劳动合同,合同期限2014年2月20日起至2017年2月19日止，董德生从事销售工作，工作地点在中国大陆地区阿里公司产品销售到的区域；2017年1月20日，阿里公司与董德生签订无固定期限劳动合同，董德生从事销售工作，工作地点位于山东。 董德生的社保缴费明细载明，自2008年2月至2014年3月，董德生在济南中智经济技术信息咨询有限公司缴纳养老、失业、医疗等保险费用；自2014年4月至同年6月，董德生在中智青岛经济技术合作有限公司济南分公司缴纳养老、失业、医疗等保险费用；自2014年7月至2018年1月，董德生在北京外企人力资源服务济南有限公司缴纳养老、失业、医疗等保险费用。 另查明，董德生2017年1月至2017年12月的月平均工资为18040元。 2018年董德生已休带薪年休假0.5天，2017年董德生已休带薪年休假10天，2016年董德生已休带薪年休假6天。 2018年1月29日，阿里公司以董德生不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作为由与其解除劳动关系。后董德生提起劳动仲裁，要求阿里公司：1.出具终止劳动合同证明书、离职证明及终止解除劳动合同证明；2.支付赔偿金360800元；3.支付2008年2月至2018年1月加班费1623615元；4.支付13天未休年假工资10782元；5.支付失业保险赔偿金30720元；6.支付4700股蚂蚁金服集团股份450636元；7.支付提成工资42375元。2018年5月28日，潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会作出奎劳人仲案字[2018]第63号仲裁裁决书，裁决：阿里公司向董德生出具解除劳动合同证明材料，并驳回董德生的其他仲裁请求。 本院认为，董德生于2008年2月入职阿里公司，双方分别于2008年2月19日、2011年2月20日、2014年2月20日签订固定期限劳动合同，于2017年1月20日签订无固定期限劳动合同。2018年1月29日阿里公司以董德生不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作为由与其解除劳动合同。 关于董德生主张的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，第四十六条规定“用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”本案中，阿里公司以董德生不能胜任工作为由与其解除劳动合同，未提前三十日以书面形式通知而解除与董德生的劳动合同，故其应当额外支付董德生一个月工资及经济补偿金，共计198440元（18040元×10个月+18040元）。 关于董德生主张的2008年2月至2018年1月的加班费，董德生主张工作日及休息日晚上需加班培训，要求阿里公司支付加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”董德生提交的截图、照片及聊天记录等证据，无法证明加班的事实，且真实性无法核实，故董德生关于加班费的诉讼请求，本院不予支持。 关于董德生主张的未休年休假工资，董德生主张其年休假结束日期为每年5月20日，但其未提交关于休假的规章制度，故董德生的该主张，本院不予采信。董德生于2008年2月入职，自2009年2月起享有带薪年休假，至2018年2月，每年享有5天带薪年休假，2016年及2017年董德生的已休假天数均超过5天，故董德生主张的未休年休假工资，本院不予支持。 关于董德生主张的蚂蚁金服集团股份，不属于法院受案范围，本院依法不予处理。 关于董德生主张的拖欠工资，董德生提交的截图等证据，无法核实其真实性，且无阿里公司的确认，加之截图载明“未满足发放CGS”，故董德生的该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 关于董德生主张的失业保险赔偿金，董德生要求阿里公司向其直接支付失业保险待遇的主张无法律依据，本院不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，阿里公司主张已向董德生邮寄解除劳动关系通知书，但快递被退回，其提交的EMS快件材料显示退回原因为“收件人迁移新址，原址查无此人”非阿里公司主张的拒收退回，故不能认定系董德生拒收退回，阿里公司应向董德生出具解除劳动合同证明材料。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告阿里巴巴（中国）网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内向董德生出具解除劳动合同证明材料； 二、被告阿里巴巴（中国）网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内向董德生支付代通知金及经济补偿金共计198440元； 三、驳回原告董德生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 （2018）鲁0705民初3869号案件受理费10元、（2018）鲁0705民初3870号案件受理费10元，均由被告阿里巴巴（中国）网络技术有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  管晓炜 人民陪审员  张尚国 人民陪审员  裴敏敏 二〇一九年三月十二日 书 记 员  王书林