江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终734号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司，住所地：吉安市吉州区吉福路48号，统一社会信用代码91360800861980194p。负责人：刘晓峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓桂凤，江西律星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾玉松，男，1958年3月20日生，汉族，住吉安市青原区。委托诉讼代理人：孙秋萍，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鄢小军，男，1968年12月4日生，汉族，住吉安市青原区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司（以下简称人保吉安市分公司）因与被上诉人曾玉松、鄢小军机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉安市青原区人民法院（2019）赣0803民初62号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保吉安市分公司的委托诉讼代理人邓桂凤、曾玉松的委托诉讼代理人孙秋萍、被上诉人鄢小军到庭参加诉讼,本案现已审理终结。人保吉安市分公司上诉请求：撤销原判，改判核减赔偿款19666.5元。事实和理由：1、曾玉松已经达到法定退休年龄，不应计算误工费12589元；2、一审酌定400元车损无依据，不应支持，曾玉松出院后的101天为部分护理，应按江西省农林牧渔业工资标准计算护理费，护理费应核减5942.5元；3、曾玉松33538元医疗费中存在15%即5030.7元非医保用药，交强险不赔偿医疗费中非医保用药，一审判上诉人在交强险中赔偿1050元非医保用药不当，应予核减。曾玉松辩称，1、答辩人系有劳动能力的农村居民，一审计算答辩人误工费合法有据；2、上诉人无证据证明答辩人出院后需部分护理，一审计算护理费正确；3、一审酌定车损400元及处理非医保用药妥当。故请求驳回上诉，维持原判。鄢小军辩称，请依法判决。曾玉松一审起诉请求：判令鄢小军、人保吉安市分公司赔偿其经济损失37276.51元（已核减鄢小军垫付的13594.18元医疗费、人保吉安市分公司垫付的10000元医疗费）并负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月23日16时25分许，鄢小军驾驶赣Ｄ×××××号小轿车沿富滩镇龙口村村道从319省道往龙口村方向行驶至事故发生地点十字路口处时，恰遇曾玉松驾驶吉安临时5B642号二轮电动车搭载案外人曾纪培从村背小学往茶港巷方向行驶，两车发生相撞，造成曾玉松、曾纪培两人不同程度受伤，两车受损的交通事故。经交警部门现场勘查后认为，鄢小军驾车过程未保持安全车速，是造成事故的主要原因，曾玉松驾驶车过程未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶是造成事故的次要原因。事故发生后，曾玉松被送往青原区富滩卫生院治疗，鄢小军垫付医疗费194.18元，后原告入井冈山大学附属医院住院治疗19天，花费医疗费30119.02元。2018年6月12日花费门诊费225元，2018年10月23日花费门诊费225元。曾玉松的伤情经江西吉安司法鉴定中心鉴定为：受伤之误工期为4个月，护理期为4个月，营养期为2个月，后续康复医疗费3000元。为此曾玉松花费鉴定费1500元。肇事车辆在人保吉安市分公司投保了交强险及不计免赔三者险，事故发生在保险期间。另查明，事发后鄢小军垫付费用13594.18元，人保吉安市分公司支付费用10000元。鄢小军当庭表示自愿承揽医院费用中15%的非医保费用。案外人曾纪培因此事故受伤较轻，花费的医疗费439元已由鄢小军垫付，至今尚未提起诉讼。曾玉松的户籍登记地址为吉安市青原区富滩镇龙口村曾家自然村，属农村家庭户口，在家务农，有4亩9分3厘的土地承包经营权证。曾玉松损失核定为：医疗费33538元、住院伙食补助费380元、营养费1200元、护理费142元/天×19天+103元/天×101天=13101元、误工费12589元、交通费300元、车损费400元、鉴定费1500元。以上合计63008元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。鄢小军驾车过程未保持安全车速，是造成事故的主要原因，曾玉松驾驶车过程未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶是造成事故的次要原因。事故责任经交警划分，双方均未提出异议，对此事故的责任划分予以确认，双方对主、次责任按三、七划分均无异议，予以确认。曾玉松主张的各项损失中争议焦点在于：误工费是否应该计算？护理费如何计算？曾玉松提供的户籍证明及土地承包经营证可以证明其系刚满60周岁且有土地可耕种的农民，其属于江西省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件的指导意见（试行）》第20条中规定的已满60周岁具备劳动能力的农村居民，故人保吉安市分公司认为已年满60岁即不计算误工费的抗辩不予支持。曾玉松主张的其子女请假回家护理举证不足且不合常理，人保吉安市分公司关于曾玉松出院后按50%计算护理费的答辩意见未提供证据也无相关医嘱，对双方的意见均不予采信。曾玉松受伤住院是事实，其住院期间的护理费按照雇请护工的标准计算，出院后其在农村居住休养期间的护理费按照一般农村居民的误工标准计算较适宜。鄢小军自愿承担医疗费中的15%，不违反法律规定，照准。鉴定费不包含在保险合同范围内，应由双方按责任分担。故曾玉松的损失先由人保吉安市分公司在交强险范围内赔偿：1、医疗费10000元；2、伤残等部分：护理费13101+误工费12589+交通费300=25990元；3、财损：400元；超出交强险部分：（23538×85%+380+1200）×70%=15111元，由保险公司替代鄢小军支付，另医疗费等23538×15%×70%+鉴定费1500×70%=3521元由鄢小军承担；为鼓励司机及保险公司先行垫付医疗费用抢救受伤者，减少诉累，鄢小军在事故中垫付的费用13594.18元及人保吉安市分公司垫付的10000元均应予剔除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、第七十六条之规定，判决：一、人保吉安市分公司赔偿曾玉松因交通事故造成的各项损失51501元;二、鄢小军赔偿曾玉松因交通事故造成的损失3521元；三、驳回曾玉松的其他诉讼请求。鄢小军已支付13594.18元，人保吉安市分公司已支付曾玉松10000元，与第一、二款项剔除后，人保吉安市分公司应支付曾玉松31428元，支付鄢小军10073元。以上款项，在判决生效后七日内付清。案件受理费370元，由曾玉松负担260元，鄢小军负担110元。二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于曾玉松误工费、护理费、车辆损失的计算问题。事发时曾玉松刚满60周岁，但并未完全丧失劳动能力，曾玉松一审提供的土地承包经营权证及户籍所在地富滩镇龙口村委会出具的务工证明能证实曾玉松退而不休，事发前仍在从事农业劳动，其因本次交通事故受伤导致实际收入确有减少，一审参照江西省农林牧渔业工资标准计算其120天的误工费为12589元并无不当；江西吉安司法鉴定中心鉴定曾玉松护理费共计120天，曾玉松因本次交通事故住院19天，出院后需护理101天，人保吉安市分公司并无证据证明曾玉松出院后需部分护理，故其关于曾玉松出院后应按部分护理依赖计算101天的护理费缺乏依据，本院不予支持，一审认定曾玉松护理费为13101元符合规定；曾玉松的电动车修理费发票虽有瑕疵，但该车因本次交通事故确有受损，一审酌定车辆损失为400元符合情理。关于曾玉松医疗费中非医保用药的计算问题。曾玉松医疗费共计33538元，鄢小军一审自愿承担该医疗费中15%的非医保用药，不违反法律规定，曾玉松、人保吉安市分公司亦未持异议，予以照准。曾玉松医疗费中共计5030.7元（33538元×15%）非医保用药，应由鄢小军负担3521.5元（5030.7元×70%），剩余1509.7元（5030.7元×30%）由曾玉松自担。依据交强险条款第十九条“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额”之规定，人保吉安市分公司在交强险限额内不应承担超出国家基本医保范围用药，一审认定其在交强险限额内承担超出国家基本医保范围医疗费有误，应予纠正。曾玉松剩余损失56477.3元（不含鉴定费1500元），应由人保吉安市分公司在交强险限额内赔偿36390元（医疗费10000元+伤残等部分25990元+财产损失400元），在商业三者险限额内赔偿14061.1元【（医疗费18507.3元+住院伙食补助费380元+营养费1200元）×70%】，扣除已垫付的10000元医疗费，人保吉安市分公司尚应赔偿曾玉松40451.1元。鄢小军赔偿曾玉松3521.5元，扣除其垫付的13594.18元，曾玉松尚应返还鄢小军垫付款10072.68元。曾玉松预交的鉴定费1500元不属于人身损害法定赔偿项目，应作为广义的诉讼费一并由法院酌情处理，本院酌定曾玉松负担450元，鄢小军负担1050元。综上所述，上诉人人保吉安市分公司的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉安市青原区人民法院（2019）赣0803民初62号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司于本判决生效之日七日内赔偿曾玉松损失40451.1元；三、曾玉松于本判决生效之日七日内返还鄢小军垫付款10072.68元。四、驳回曾玉松的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费370元，鉴定费1500元，共计1870元，由曾玉松负担710元，鄢小军负担1160元；二审案件受理费291元，由鄢小军负担50元，中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司负担241元.本判决为终审判决。审判长  罗良华审判员  陈 麒审判员  胡文君二〇一九年三月二十六日书记员  纪 慧