广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0606民初21609号原告:吴志敏，男，1977年12月7日出生，壮族，住广西宾阳县。委托诉讼代理人：江润凯，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明全，广东信广律师事务所实习律师。被告：广东四维塑业股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇槎涌工业区。法定代表人：罗国辉。委托诉讼代理人：姚娅妮，广东力创律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢浩珲，广东力创律师事务所实习律师。原告吴志敏与被告广东四维塑业股份有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年11月7日立案受理后，依法由审判员何嘉惠适用简易程序独任审判，分别于2018年12月26日、2019年1月4日公开开庭进行了审理，原告吴志敏的委托诉讼代理人江润凯及陈明全，被告广东四维塑业股份有限公司的委托诉讼代理人姚娅妮及卢浩珲到庭参加诉讼。本案已审理终结。事实认定劳动仲裁情况：一、吴志敏2018年8月6日申请仲裁，请求裁决：确认吴志敏与广东四维塑业股份有限公司于2015年3月14日至2018年8月3日存在劳动关系，广东四维塑业股份有限公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33600元、2018年7月工资4800元、8月工资662.07元、2016年8月4日至2018年8月3日期间的加班工资188329.34元、2016年至2018年应休未休年休假工资6620.69元。二、仲裁结果：1.确认吴志敏与广东四维塑业股份有限公司于2015年3月13日至2018年8月3日期间存在劳动关系；2.广东四维塑业股份有限公司应当在裁决书发生法律效力之日向吴志敏支付2018年7月、8月工资2736.85元；3.广东四维塑业股份有限公司应当在裁决书送达之日起三日内向吴志敏支付2016年至2018年未安排带薪年休假的补偿差额4650.78元；4.驳回吴志敏的其他仲裁请求。原告诉讼请求:一.确认原告与被告自2015年3月14日起至2018年8月3日期间存在劳动关系；二.判令被告向原告支付2018年7月工资4800元、8月工作3日的工资662.07元；三.判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33600元（4800元×2×3.5个月）；四.判令被告向原告支付2016年至2018年应休未休年休假工资6620.69元；五.判令被告向原告支付2016年8月4日至2018年8月3日期间的加班工资188329.34元。以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.原告于2015年3月与被告建立劳动关系，从事搬运工作，原告最后上班至2018年8月3日；2.被告于每月底通过银行转账方式向原告发放上月的工资；3.2018年6、7月，被告为原告参加社会保险；4.2016年至2018年期间，被告没有安排原告休带薪年休假，也没有向原告支付未安排带薪年休假的补偿。对于有争议的事项，双方举证如下：原告提供如下证据：1.顺劳人仲案非终字[2018]3806号仲裁裁决书、顺劳人仲案终字[2018]3806号仲裁裁决书及送达回证各一份；2.原告工作卡、PVC仓库搬运工2017年5月考勤表复印件、7月考勤表复印件，证明原告是在PVC仓库中工作，以及被告提供的考勤表和工资表都可以证明；3.原告的银行流水2份、平均工资统计表，证明原告收取工资的情况；4.照片打印件7页，证明被告将原告工作的车间搬迁至鹤山。被告提供如下证据：1.原告劳动合同，证明入职时间及工种；2.搬运工工资表（2016年6月至2018年6月），证明工资表上记录的工资组成既有装卸PPR管、PVC管、线管等等，所以原告在被告从事的并不是哪一车间的搬运工，PPR管、PVC管只是内部结构不同，外表一样，原告不可能只搬运PVC管，原告主张其是PVC管搬运工是因为被告的PVC管车间搬到鹤山去，原告借此为由；3.原告2018年7月、8月工资表、2018年8月31日开庭员工的平均工资明细（加盖被告公章），证明搬运工确有核对表核对，但因为后期搬迁问题工作不规范，核对表制作出来没有及时给原告签名，7、8月的工资按被告提交的盖章的工资表、工资明细表为准；4.应诉通知书，上面的时间是2018年8月10日，证明被告收到受理通知书是2018年8月10日；5.照片3张、视频3段，证明照片是在仲裁庭审当天8月31日应仲裁庭要求立即去被告车间由被告员工拍摄及录制并当庭质证，原告对此也无异议，但是8月31日当天拍摄的视频被告员工不小心弄丢了，本次庭审提交的是9月1日的视频；6.员工打卡明细表，证明原告的出勤情况；7.原告的佛山市社会保险参保缴费证明，被告为原告缴纳社保的情况；8.短信记录、催促员工上班通知书、EMS快递单以及查询记录，证明原告旷工三天后，被告根据规章制度以书面形式、短信、微信方式催促原告上班，证明原告擅自解除再要求经济补偿金无法律依据。经庭审对证据进行辨证、质证，本院对证据认定如下：原告提供的证据，被告对证据1的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；原告提供的证据2中被告对工作卡的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，至于考勤表复印件，由于原告未能提供原件核对，且该考勤表上未有相应员工或被告的签章确认，故本院对其不予采信；原告提供的证据3中被告对银行交易记录的真实性无异议，故本院予以采信，平均工资统计表属原告单方制作，被告亦不予认可，故本院不予采信；原告提供的证据4，原告无提供其他证据佐证，被告亦不予认可，故本院不予采信。被告提供的证据，原告对证据1、2、4、7的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据3,对于原告2018年7月及8月的工资表，表中已列明详细的计量单价、计量数等，且工资表的格式、项目等能与此前月份的工资表相符，故本院对该证据予以采信，至于开庭员工的平均工资明细表，属被告单方制作，本院不予确认；证据5中照片属应仲裁庭要求拍摄，且得到仲裁庭的认可，故本院对其真实性予以确认，至于视频，因未能证实被告所要证明的内容，故本院不予采信；证据6，能反映原告考勤打卡的情况，因原告未能提供证据予以反驳，故本院对其予以采信；证据8中，寄送催促上班通知书的邮件上显示的收件地址为原告身份证上的住所，显示收件人的联系电话与原告向本院提供其本人的手机号码一致，由此可见原告对于被告向其寄出该通知是知悉的，故本院对催促员工上班通知书、EMS快递单以及查询记录的真实性予以确认，对于短信记录，原告仅认为被告是在解雇原告后发出，并未否认其真实性，故本院对其真实性予以确认。对双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于原、被告劳动关系存续期间的问题。原告主张其于2015年3月14日与被告建立劳动关系，而被告认为原告的入职时间为2015年3月12日，即被告对于2015年3月14日至2018年8月3日期间与原告存在劳动关系是没有异议的，故本院予以确认。二、关于原告主张的2018年7月、8月工资问题。因本院对被告提供的2018年7月及8月的工资表予以采信，故原告2018年7月及8月的工资数额应以工资表计算的为准，由工资表显示，原告2018年8月实发工资为370.49元，而原告的银行账户流水反映被告已向原告支付上述款项，故本院予以确认；至于2018年7月的工资，被告已向原告发放2366.36元，另外，被告于2018年7月为原告补缴了2018年6月及7月的社会保险费用，但未有证据显示其为原告参加了2018年8月的社会保险，故被告在2018年7月应发工资中扣除了2018年6-8月原告个人社保缴费部分不当，应向原告返还多扣除的2018年8月个人社保部分336.81元。三、被告是否应向原告支付2016年8月4日至2018年8月3日期间的加班工资。本院经审查后认为，本院采信的劳动合同第三条、第四条约定双方实行计件工时制，原告每日工作8小时，星期六工作的计算加班工资，原告的工资待遇按计件工资（按原告岗位计件单价及完成情况发计件工资）形式执行。被告提供2016年8月至2018年8月的工资表反映原告的工资主要以计件计算，且显示有计算计时工资及加班工资，而被告实际向原告每月发放的工资（加上原告个人社保应缴部分）亦超过上述工资表每月显示的工资数额，对此，上述工资计算方式与双方的约定相符，原告亦未能提供其他证据证实被告未足额向原告支付加班工资，故原告主张上述期间的加班工资缺乏事实及法律依据，本院不予支持。四、被告是否应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。本院经审查后认为，本案原告提起仲裁请求时认为被告于2018年8月4日违法解雇了原告，因此应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。因此本案应审查原、被告双方劳动关系解除的原因。对此，结合本院采信的证据及双方当事人的陈述，原告自认原、被告的劳动关系已于2018年8月3日解除，且其自2018年8月4日起没有再回被告上班，但本案中原告并未能提供证据证实双方劳动关系解除的原因系被告违法解雇了原告，而即使存在原告所述2018年8月4日原、被告双方就原告工作地点变动一事未能协商一致的情况亦不能证实被告违法解雇了原告，至于被告所称，其没有解除与原告的劳动关系，只是原告自己于2018年8月4日起没有上班，而由被告提供的短信记录、催促员工上班通知书等可知，被告均是在原告2018年8月6日申请仲裁后才发出，虽然仲裁委发出的应诉通知书落款日期是8月10日，但亦不能排除被告有通过其他方式得知原告申请仲裁后为了应诉而作出的上述上班通知，故本院对被告所述不予采信。综上，双方均确认原告自2018年8月4日起没再上班，而被告作为用人单位，对于员工有管理义务，但其对于员工没有上班的原因未能提供证据证明，亦没有及时向员工发出返回上班的通知，即本案中未有证据证明双方劳动关系解除的原因，故本院认定本案视为2018年8月3日由被告提出，原、被告双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿金。至于原告离职前十二个月的平均工资问题，原告主张2018年2月属于春节放假，属于不正常上班的月份，不应纳入平均工资的计算，对此，原告当月实发工资仅为1153.52元，相比其他月份明显降低，但被告作为用人单位并未对此举证证明原因，故本院对原告的主张予以采信，因此本院认定应以2017年8月至2018年1月、2018年3月至2018年7月期间的应收工资核算原告离职前十二个月的平均工资。综合原告收取工资的银行转账记录、社保缴费记录、工资表等，可得出原告2017年8月至2018年7月期间应收工资合计52651.21元（4693.45元+6172.58元+4729.6元+4560.75元+5493.39元+4268.58元+5372.43元+303.61元+4098.59元+3086.85元+2144.92元+286.54元+408.79元+3286.57元+321.29元/月+3423.27元），因此原告离职前十二个月的月平均工资计算为4786.47元（52651.21元÷11个月），结合原告的工作年限（三年四个月），被告应向原告支付经济补偿金16752.65元（4786.47元/月×3.5）。五、关于原告主张被告应支付2016年至2018年期间未休带薪年休假工资的问题。本案被告确认其于2016年至2018年期间未安排原告休带薪年休假，故被告应支付原告上述期间未休带薪年休假工资。因原告在诉讼中主张被告支付两年带薪年休假工资，而双方劳动关系于2018年8月3日解除，原告于2018年8月6日申请仲裁，故本院认定被告应向原告支付2016年8月6日至2018年8月3日期间未休带薪年休假工资。本院已认定原告离职前十二个月的平均工资为4786.47元，因本案中未有证据证实原告离职前十二个月剔除加班工资后的月平均工资数额，故本院认定原告的未休带薪年休假工资应以原告离职前十二个月的月平均工资作为基数计算。结合原告在被告的工作年限（七年五个月），依照《职工带薪年休假条例》第三条的规定，原告的年休假天数为5天，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定，原告2016年未休带薪年休假折算为2天（148天÷365天×5天），2017年未休带薪年休假5天，2018年未休带薪年休假2天(215天÷365天×5天），依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，扣除已支付原告正常工作期间的工资收入，被告应支付原告2016年8月6日至2018年8月3日期间未休带薪年休假工资3961.22元（4786.47元/月÷21.75天×9天×200%）。由于被告在仲裁委作出裁决书裁决其应向原告支付2016年至2018年未安排带薪年休假的补偿差额4650.78元的结果后并未对裁决书申请撤销，视为服裁，且被告已向原告转账支付该4650.78元，故本院予以确认。裁判结果根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《广东省工资支付条例》第十条、第十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，判决如下：一、确认原告吴志敏与被告广东四维塑业股份有限公司于2015年3月14日至2018年8月3日期间存在劳动关系；二、被告广东四维塑业股份有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告吴志敏支付2018年7月工资差额336.81元；三、被告广东四维塑业股份有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告吴志敏支付解除劳动关系经济补偿金16752.65元；四、驳回原告吴志敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半计算），本院准予免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  何嘉惠二〇一九年三月七日书记员  徐慧儿