广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初2820号原告：刘某1，男，2014年8月14日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。法定代理人：刘某2，男，1987年7月13日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。法定代理人：陈某，女，1985年10月28日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：石伟民，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈华英，广东诺臣律师事务所律师。被告：张某，男，1971年11月12日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：王晓元，广东颐和律师事务所律师。被告：潘某，男，1979年10月15日出生，汉族，住广州市天河区。原告刘某1诉被告张某、潘某提供劳务者致害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。原告刘某1的法定代理人刘某2、陈某及委托诉讼代理人石伟民、陈华英，被告张某的委托诉讼代理人王晓元到庭参加诉讼，被告潘某经本院合法传唤，逾期未到庭应诉。本案现已审理终结。原告刘某1诉请如下：2017年4月14日上午约10点30分，被告潘某雇佣施工工人在天河××珠吉街岐岗社区岐山篮球场，实行砖墙拆除施工时，将原告砸成重伤，原告股骨、胫骨及盘骨均骨折，造成伤残。被告张某是施工方的负责人，当日书写承诺书，承诺按时支付原告的医疗费，如造成残疾双方协商赔偿。但双方无法就赔偿达成一致。原告被砸伤后全身疼痛，无法站立，且大腿肿胀畸形，事故当日家属与施工方将其就近送至广州市黄埔区中医医院进行夹板固定等治疗。2017年4月15日下午原告转至广州市妇女儿童医疗中心进行检查。当日晚，原告转入南方医科大学第三附属医院儿童骨科住院治疗。4月15日至5月3日住院18天。出院后，原告于2017年5月、6月、8月需多次进行换药和复查。2017年10月29日，原告再次于南方医科大学第三附属医院住院，于2017年11月2日出院。原告于2017年11月4日、7日在天河××珠吉街吉山卫生服务站进行换药。2017年11月14日，在南方医科附属医院骨盆多发骨折术后复查。2017年11月13日，原告伤后7个月，原告的父亲委托南方医科大学司法鉴定中心根据《人体损伤致残程度分级》对原告的伤残程度进行鉴定。经南方医科大学司法鉴定中心鉴定，原告伤残程度为“骨盆多发性骨折致骨盆畸形愈合的伤残程度为十级，左胫骨中段骨折致左踝关节功能部分丧失的伤残程度为十级”。原告诉请法院判决：两被告赔偿原告医疗费5947.2元、住院伙食补助费2300元、护理人员误工费30567.94元、交通费3000元、营养费5000元、伤残鉴定费1956元、残疾赔偿金122925元、精神损害慰抚金15000元。共计189696.14元。被告张某答辩如下：我方在本次事件中不应承担赔偿责任。我方在拆墙过程中是一个无偿帮工，并非是有偿受雇佣于被告潘某拆除围墙。拆除围墙的工人是肖文及张林石，我方没有在现场指挥或参与涉案围墙拆除的任何环节。原告的法定代理人当天看护小孩应承担部分责任，当时小孩只有两岁八个月大。对原告请求的各项损害赔偿金额都有异议。被告潘某无答辩。经审理查明：2017年4月12日，被告潘某聘请被告张某对广州市天河区岐山大街岐山村篮球场拆除其房子门前的一堵围墙，该围墙长约10米、高约1.5米，双方口头约定费用1000元。后被告张某将上述工程交给案外人张林石，口头约定费用1000元，张林石找到另一案外人肖文一起施工。同月14日上午，张林石、肖文到上述地点对围墙进行拆除，施工前，未办理施工备案及施工许可，亦未在拆除现场周边做围蔽设施。在用人力将围墙推到的过程中，围墙砸到原告致原告受伤。事故发生后，原告即被送到广州市黄埔区中医医院进行夹板固定等治疗，住院一天后，第二天下午转至广州市妇女儿童医疗中心进行检查，当晚转入南方医科大学第三附属医院儿童骨科住院治疗，经过医生诊断：原告左胫骨中段骨折，骨盆骨折，右股骨中段骨折，左侧头皮擦伤。原告2017年4月15日在南方医科大学第三附属医院住院至5月3日出院，共住院18天，住院期间于4月17日在全麻下行左胫骨骨折切开/闭合复位弹性髓内针内固定术+骨盆外固定支架固定，术后予补液、镇痛治疗，并予右下肢支具固定。出院医嘱载明：“1、右下肢继续支具固定；注意伤口换药护理，抬高患肢，注意观察患肢血运感觉，若出现患肢皮肤发白、发绀，疼痛加剧，肢端麻木、刺痛等感觉异常，及时复查。2、术后1月后门诊复查，视情况予以外固定架拆除。3、定期复查（术后1、3、6、12个月各1次）。4、不适，随诊。”出院后，原告于2017年5月13日、5月15日、5月22日、5月23日、5月27日、6月16日、8月18日前往医院换药、复查及拆除外固定支架。2017年10月29日，原告再次前往南方医科大学第三附属医院住院，于10月31日行“左胫骨骨折术后内固定装置取出术”，术后给予补液等对症支持治疗，于11月2日出院，出院小结载明：“定期换药（3天换药一次）；避免剧烈运动；6个月后复诊；不适随诊。”出院后，原告于2017年11月4日、11月7日、11月14日、2018年8月10日前往医院进行换药及进行复查。以上共发生医疗费用76603.13元。原告提交了广州市吉晨陪护服务有限公司出具的发票及收据各一张，其中发票的开票日期为2017年5月5日，载明“陪护费”“19天”“233元”；收据的开票日期为2017年11月2日，载明10月29日至11月1日陪护费40元。另，原告于2017年4月20日向广州小脚印仪器有限公司订制髋外展提一幅，该公司出具《收款收据》两张，显示该仪器价格为3200元。庭审中，被告张某确认原告使用过该器具。经原告的父亲委托，南方医科大学司法鉴定中心于2017年12月12日作出[2017]临鉴字第2500号法医临床鉴定意见书，认定原告骨盆多发性骨折致骨盆畸形愈合的伤残程度为十级，左胫骨中段骨折致左踝关节功能部分丧失的伤残程度为十级。原告为此支付鉴定费1956元。事故发生当天，被告张某出具《承诺书》一份，载明：“因我的工人在岐岗岐山篮球场拆围墙时，不慎将刘某2的小男孩刘某1砸伤，现小孩在黄埔中医院治疗。我承诺保证按时支付小孩的医药费。如逾期给付，承担造成的损失。保证小孩不因支付医药费而拖延治疗。如有造成残疾，有关赔偿双方另行协商。”事故发生后，被告张某共垫付74128.93元。原告主张护理人员的误工费30567.94元（4702.76元/月×6.5月），为此提交了其母亲的陈某的借记卡账户历史明细清单、社保缴费历史明细表、委托书、与广州日滨科技发展有限公司的《解除劳动关系协议书》，拟证明其母亲因原告受伤严重，无奈同意与公司解除劳动关系，专职陪护原告，在原告受伤前12个月其母亲的平均工资为4702.76元/月。被告张某对上述证据的真实性没有异议，但对关联性不予确认，认为原告没有提供证据证明是由其母亲护理的，且医疗费票据中也包含了陪护费，故认为有重复计算的部分，另对于护理期限6.5个月有异议，认为应从住院开始计算一个月护理期限。原告主张交通费3000元，提交了交通导航图（手机截屏打印件），拟证明原告的居住地址至就诊的各医院的距离及打车所需的参考费用。被告张某对此不予确认，只同意支付600元。原告主张营养费5000元，被告张某认为没有医疗机构的意见，只同意支付1000元。原告主张残疾赔偿金122925元以及精神损害抚慰金15000元。被告张某认为残疾赔偿金应按农村居民标准计算，且精神损害抚慰金数额过高。原告为证明其应适用城镇居民标准进行赔偿，另提交了其父母的居住证、房屋出租合同、房租收据、情况说明及房东身份证明、原告于2016年1月23日、2月24日、8月22日至8月28日在广州就诊的病历及发票、原告于2016年11月30日在广州接种疫苗的预约单、原告父亲的住房公积金缴纳明细，拟证明原告于2015年随母亲来到广州后至今一直随父母居住在广州。被告张某认为上述证据不足以证明原告已跟随其父母在广州连续居住一年以上，且在原告的入院记录中亦有记载其生长于原籍、未到过疫区。原告刘某1及被告张某的委托诉讼代理人持本院颁发的律师调查令前往广州市公安局天河分局珠吉派出所、广州市天河××珠吉街人民调解委员会、广州市天河区安全生产监督管理局调取了相关笔录、处理情况等材料，根据上述材料显示，被告张某称其是施工包工头，就涉案工程的施工没有相关的营业执照或者资质，施工当天被告张某不在现场，派了一名工作人员在现场，但事故发生时，该名工作人员不在现场，事故发生后，被告张某接到其工人电话，得知发生了事故。庭审中，被告张某陈述案外人张林石、肖文是帮其打散工的，这次帮被告潘某拆除围墙系无偿帮工，其与张林石、肖文均未收取费用。后被告张某又称其将围墙拆除工程转包给案外人张林石，从中没有赚取任何利益，且作业时，被告张某亦未在现场指挥。故主张其与案外人张林石、肖文并非雇佣关系而系加工承揽关系，案件的直接侵权人为张林石及肖文，申请追加上述两人为本案被告。原告不同意追加，认为两被告应承担连带责任，至于被告张某与案外人张林石、肖文的关系，可自行解决。以上事实，有原告提交的承诺书、报警回执、鉴定意见书、鉴定费发票、医疗费票据、被告已赔付的医药费收据、住院病历及检查单、髋外展提使用图片、交通导航图、出生证、居住证、借记卡账户历史明细清单、社保缴费历史明细表、委托书、解除劳动关系协议书、预约单等证据，被告张某提交的证明、收据、刷卡消费银行单、医院住院费用清单、照片、询问笔录等证据以及到庭当事人当庭陈述在案佐证。本院认为：被告张某主张其与案外人张林石、肖文为承揽关系，但其出具的《承诺书》内容体现张林石、肖文为其工人，在相关部门所作的笔录亦显示被告张某称其为施工包工头，涉案工程施工时被告张某有派工作人员到现场，结合上述情况，本院对被告张某的主张不予确认，并认定被告张某与案外人张林石、肖文为雇佣关系。公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，案外人张林石、肖文受雇于被告张某，在拆除围墙时没有在拆除现场周边做围蔽设施，并在从事劳务过程中致原告受伤，对此存在过错，被告张某作为雇主应当对原告遭受的人身损害承担赔偿责任。本案原告作为未成年人，其在玩耍时，家长未尽到合理看护义务，亦存在过错。综合双方过错程度及原因力的大小，本院确定原告自己承担10%的责任，被告张某承担90%的责任。被告潘某作为涉案工程的定作人，对承揽人有选任之责，但其却疏于审查，没有依法选任承揽人，将涉案工程交予没有任何建筑和装修资质的被告张某，存在一定的过错。被告潘某应在被告张某承担的赔偿责任30%的范围内承担补充赔偿责任。至于原告的各项损失，本院分析如下：医疗费：原告及被告张某均确认医疗费共发生80076.13元，并提交了相关的病历材料及医疗费票据等予以证实，本院予以确认。护理费：原告受伤时年仅两岁八个月，结合其伤情，确需人员护理。关于护理人员的误工天数，依照中华人民共和国公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，二处（种）以上损伤的人身损害受伤人员误工损失日不能简单相加，一般应以较长的损伤情况确定。骨盆骨折、股骨干骨折、胫腓骨骨折中，胫腓骨骨折的误工损失日较长，为180-365日。结合原告的住院天数，现原告主张按6.5月计算其护理人员的误工天数有理，本院予以支持。原告及被告张某均确认原告母亲的平均工资为4702.76元/月，故护理费为30567.94元（4702.76元/月×6.5月）。交通费：原告主张相关的交通费，虽未提供其本人及陪护人员就医地点、时间、人数相符的交通费票据予以印证，但因原告受伤，必然导致交通费发生，结合原告的治疗情况，本院酌定交通费为1000元。住院伙食补助费：原告住院23日，其主张2300元住院伙食补助费合法有据，本院予以支持。营养费：考虑原告的受伤程度以及年龄等情况，该费用确须发生，被告张某同意支付营养费1000元，本院予以照准。鉴定费：原告就残疾等级进行鉴定支出鉴定费1956元，故原告主张鉴定费1956元合法有据，本院予以支持。残疾赔偿金：原告主张其适用城镇标准，并提交了其父母的居住证、房屋出租合同、房东出具的情况说明等证据，对此本院认为，原告的父母均在广州居住、就业，其跟随父母居住于广州符合常理，结合其提交的就诊病历、接种疫苗预约单，本院认定受伤前一年原告在广州居住，故其残疾赔偿金应以城镇居民人均可支配收入标准计算。根据南方医科大学司法鉴定中心《鉴定意见书》，可知原告伤残程度为骨盆多发性骨折致骨盆畸形愈合的伤残程度为十级、左胫骨中段骨折致左踝关节功能部分丧失的伤残程度为十级，故其残疾等级计算系数应为12%，并根据本案庭审法庭辩论结束时《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》所规定的所规定2017年全省城镇居民人均纯收入40975元计得原告残疾赔偿金为98340元（40975元×20年×12%）。精神损害抚慰金：原告构成十级伤残，但事发后被告对原告进行了积极的救助及垫付医疗费，本院酌情确定精神损害抚慰金为11000元。如前所述，原告可获得的赔偿项目如下：医疗费80076.13元、住院伙食补助费2300元、护理费30567.94元、交通费1000元、营养费1000元、残疾赔偿金98340元、精神损害抚慰金11000元，合共224284.07元。被告张某应承担90%的赔偿责任，即201855.66元；扣除被告张某已支付的74128.93元，被告张某还应支付127726.73元。被告潘某应在60556.7元（201855.66×30%）的范围内承担补充赔偿责任。被告张某关于追加案外人张林石、肖文为本案共同被告的申请，由于上述两案外人并非本案必须共同进行诉讼的当事人，且原告亦不同意追加，故被告张某的该项申请，本院不予准许。被告潘某经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告张某赔偿原告刘某1127726.73元；被告潘某应在60556.7元的范围内承担补充赔偿责任。二、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4095元，由原告刘某1负担1840元，被告张某负担2255元，被告潘某在1140元的范围内承担补充赔偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  黄玉聪人民陪审员  许红霞人民陪审员  刘亚丽二〇一九年三月二十七日书 记 员  邓敏婧