广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终644号 上诉人（原审原告）：深圳市迈锐光电有限公司。住所地：深圳市宝安区新安街道留仙二路（隆昌路10号）丰业源工业厂区B1、B2栋之B2栋4层。统一社会信用代码：9144030078658924XQ。 法定代表人：许政声，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘进，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：柳州市和华工贸有限责任公司。住所地：柳州市潭中西路19号。统一社会信用代码：91450200708753948W。 法定代表人：廖森育，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：覃柳芳，广西正泰和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈兵，广西正泰和律师事务所律师。 上诉人深圳市迈锐光电有限公司（下称迈锐公司）因与被上诉人柳州市和华工贸有限责任公司（下称和华公司）承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2018）桂0204民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，迈锐公司的委托诉讼代理人刘进、和华公司的委托诉讼代理人陈兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 迈锐公司上诉请求：l、请求法院撤销(2018)桂0204民初2548号民事判决书；2、上诉费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审认定事实错误，且故意偏袒被上诉人。上诉人与被上诉人于2015年6月1日签订的《LED显示屏工程合同书》系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自义务。被上诉人单方违约导致该合同无法履行，由上诉人提供的证据予以印证，上诉人既可以要求继续履行合同亦可以要求支付违约金，而原审认定合同解除双方均已认可，且因上诉人未提供实际损失证据，直接不予认定，明显偏袒被上诉人。上诉人发出的解除通知函明显基于被上诉人各种理由不予以付款而被迫发出的催款函，其本意是给被上诉人施加压力，且上诉人亦提供已完成定作物生产的证据，也于2015年11月4日发出《产品验收通知函》让被上诉人前来验收，同时被上诉人也于2015年12月15日回复函已收到上诉人发出的《产品验收通知函》，这足以说明上诉人产品已全部生产完毕。 二、一审运用法律错误。一审法院作为第三方，扮演的是公平公正的角色，而一审法院直接以上诉人未提供违约损失予以认定上诉人无损失，上诉人与被上诉人签订的合同第五天明确约定，如被上诉人违约逾期付款，则每日按照0.01％计付违约金。且庭审中，被上诉人未主张约定的违约金过高，也未请求减少，一审法院直接充当了被上诉人的角色，在没有过分高于造成损失的情况下，直接认定无损失，无法无据。 综上所述，一审判决无事实和法律依据，请求予以撤销一审判决维护上诉人权益。 迈锐公司在庭审中明确其上诉请求为要求撤销一审判决并改判被上诉人继续履行合同。 和华公司答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 迈锐公司起诉请求：1.和华公司继续履行双方于2015年6月1日签订的合同号MRDA152-150601合同，并支付剩余货款9600000元；2.和华公司承担违约金20万元，违约金计算方式为自2015年10月25日开始计算暂计算至2016年12月27日共计429天，按照日万分之一计算，实际计算至付清为止；3.与本案相关的所有费用由和华公司承担（包括但不限于诉讼费、保全费等）。 一审法院认定事实：2015年6月1日，迈锐公司、和华公司签订《LED显示屏工程合同书》，其中约定和华公司委托迈锐公司承接显示屏工程，内容为和华公司提出显示系统工程项目的具体要求，迈锐公司据此负责显示系统项目的设计、制作、软件、安装、调试、培训等工作；约定工程总价款12000000元，在合同签订3天内，和华公司支付总价款的20%定金作为首期款，汇入迈锐公司账户后合同生效，迈锐公司安排生产，和华公司支付首期款到迈锐公司账户之日起120日内应完成生产，迈锐公司生产完毕后至发货前，和华公司在收到迈锐公司书面通知之日起10日内到迈锐公司生产工厂进行出厂前预验收，双方确认预验收合格之日起7日内，向迈锐公司支付合同总价款的30%即3600000元，和华公司于显示屏安装调试完毕后，自验收合格之日起7日内向迈锐公司支付合同总价款的40%即4800000元，显示屏验收分别满一年、二年、三年后10日内，和华公司分别支付剩余合同总价款的4%、3%、3%；约定如和华公司违反合同第四条工程费用结算方式的第三款，无正当理由逾期付款的，每逾期一日按未付合同款的0.01%计付违约金，迈锐公司有权拒绝发货，交期顺延，迈锐公司书面催付达三个月仍未支付的，迈锐公司有权解除合同，单方处置显示屏，并不退还已支付的首期款，如和华公司因未按约定如期支付合同款、未及时提供相关工程技术性资料、未及时提供安装场所和施工条件、中途变更设备规格、结构和软件要求致使工程暂停的，没暂停一日按未付合同款的0.01%计付违约金，该违约金与给付同期合同款时一并给付；约定提出解除或终止合同的一方，应以书面通知对方，通知到达对方时解除或终止，有异议的起诉到法院解决。 2015年10月15日，迈锐公司出具《产品验收通知函》，其中载明其已根据合同约定按时履行义务，在12月31日前完全有能力完成项目整体调试验收，但生产期间接到和华公司电话告知项目因和华公司钢结构原因要求暂停生产，通知和华公司收到此函10日内到迈锐公司进行出厂前预验收或者给予明确书面答复。 2015年11月17日，和华公司出具《工作联系函》，其中载明案涉工程因出现合同约定之外的情形，致35#楼天幕工程项目屏体暂时无法安装，请迈锐公司收到此函之日即暂停LED屏体生产，另邀请迈锐公司近期安排项目负责人前往和华公司处协商。 2015年12月15日，和华公司另出具《工作联系函》，其中载明和华公司于2015年11月4日收到迈锐公司《产品验收通知函》后，双方商定工程因天幕钢架主体结构技术复杂，施工难度超出预计，加上天气原因导致柳州地区持续雨天，使得主体施工工期滞后，该问题不妨碍双方继续履行《LED显示屏工程合同书》，35#楼天幕将在2016年5月交付迈锐公司进场施工和安装，在10月前安装调试完毕，保证35#商业综合体2016年10月1日顺利开业，考虑到原告已生产天幕LED产品仓存、资金回笼、支付第三方供应商费用等问题，方东公司将在2016年3月支付第二笔工程款部分工程款，2016年5月，在进场施工和安装前支付第二笔工程款剩下余款。 2015年12月29日，迈锐公司出具《复函》，其中载明和华公司在2015年11月4日收到迈锐公司《产品验收通知函》后不来验收并拒绝支付第二笔款项和其他款项，请和华公司在收到本函后15日内支付款项。 2016年2月25日，迈锐公司作出《法务函》，其中载明根据双方于2015年6月1日签订的《LED显示屏工程合同书》，迈锐公司书面催付和华公司达三个月仍未支付的，迈锐公司有权解除合同，单方处置显示屏，并不退还和华公司已支付的款项。 2016年4月12日，迈锐公司出具《解除合同通知书》，其中载明鉴于和华公司经书面催付达三个月仍未付款，于即日起解除双方于2015年6月1日签订的《LED显示屏工程合同书》并没收定金。 2016年4月18日，和华公司出具《复函》，其中载明《LED显示屏工程合同书》签订后，和华公司已根据合同约定按时履行支付定金首期款2400000元的义务，及在2015年6月，和华公司在知晓因第三方施工原因天幕钢架主体结构技术复杂，施工超出预计的情况，即致电迈锐公司，告知须停止生产，以及之后的8至10月，又数次致电告知，双方因非合同原因也多次协商未能达成一致意见，在双方协商合同继续履行时，迈锐公司却于2016年4月12日致和华公司《解除合同通知书》，迈锐公司单方解除合同行为违反双方合同约定，无权没收和华公司定金2400000元，且由此给和华公司造成的损失，保留追究法律责任的权利。 在本案庭审过程中，双方均认可已于2015年6月5日支付首期款2400000元。对于《LED显示屏工程合同书》是否解除的问题，迈锐公司主张无合同解除权，作出《解除合同通知书》仅是催促和华公司继续履行合同，和华公司的《复函（2016年4月18日）》也证明不同意解除合同，且因迈锐公司已起诉，《解除合同通知书》并不发生解除效力，和华公司则辩称收到迈锐公司作出的《解除合同通知书》时合同就已解除，《复函（2016年4月18日）》也认可合同解除，仅是不同意迈锐公司没收定金。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方于2015年6月1日签订的《LED显示屏工程合同书》，系其双方真实意思表示，该合同因不属于法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的情形，且合同所附生效条件已成就，故该合同成立且生效，双方均应按照合同约定履行各自义务。 首先，对于和华公司是否应继续履行合同的问题。根据迈锐公司提交的《解除合同通知书》及《复函（2016年4月18日）》，迈锐公司已向和华公司发函要求解除双方签订的《LED显示屏工程合同书》，和华公司也复函予以认可，故该院确认双方于2015年6月1日签订的《LED显示屏工程合同书》已解除。虽迈锐公司主张《解除合同通知书》仅系催款性质且就案涉纠纷已提起诉讼，不发生解除效力，但是，迈锐公司作出《解除合同通知书》要求解除合同的意思表示清楚明确，且对解除合同有异议享有起诉权利的应为接收解除通知的和华公司而非提出解除的迈锐公司，故该院对迈锐公司该主张不予支持。 合同解除后，尚未履行的，终止履行。因双方签订的《LED显示屏工程合同书》已解除，故尚未履行的合同部分应终止履行。庭审中，和华公司辩称因迈锐公司解除合同，已将案涉项目交由他人定作完成，故该合同实际也无继续履行的可能。因此，迈锐公司要求和华公司继续履行合同，支付剩余货款9600000元，该院不予支持。 其次，对于和华公司是否应支付违约金的问题。违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素进行认定。迈锐公司主张和华公司存在违约行为要求其支付违约金，和华公司则以享有定作人的单方变更权不存在违约行为进行抗辩，因违约金应以实际损失为基础，但迈锐公司未能举证证明在合同约定的定作期间内已完成定作物的生产且符合定作要求，也即迈锐公司是否可按照合同约定得到相应阶段的价款尚不能确定，而迈锐公司也未能就已发生的实际损失进行举证，因此，对于迈锐公司要求和华公司以合同约定的未付金额9600000元作为基数，从2015年10月25日起算，每日按0.01%计算违约金，无事实依据，该院不予支持。 另，对于本案的案由。双方均在庭审中主张应为承揽合同，且经过审理可确认案涉合同符合承揽合同的特征，故该院将本案案由更改为承揽合同。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：驳回深圳市迈锐光电有限公司的全部诉讼请求。案件受理费80400元，保全费5000元，共计85400元（迈锐公司已预交），由深圳市迈锐光电有限公司负担。 双方当事人在二审均无新证据提交。本院经审理确认一审判决认定的事实。 本院认为，迈锐公司与和华公司于2015年6月1日签订的《LED显示屏工程合同书》，系双方真实意思表示，合同内容没有违法法律的禁止性规定，且合同所附生效条件已成就，据此，应认定该合同成立且生效，双方均应按照合同约定履行义务。一审判决对该合同的认定正确，本院予以确认。 迈锐公司在庭审中明确其上诉请求为要求撤销一审判决并改判和华公司继续履行合同，该上诉请求在其起诉请求的范围内。 本案的争议焦点是迈锐公司要求和华公司继续履行合同的理由是否成立。根据迈锐公司提交的2016年4月12日发给和华公司的《解除合同通知书》，迈锐公司明确即日起解除双方签订的《LED显示屏工程合同书》，和华公司于同年4月18日复函迈锐公司，表达了相关意见。迈锐公司在《解除合同通知书》中通知和华公司解除合同的意思表示清楚明确，依法应当认定为迈锐公司的真实意思表示，具有法律效力。据此，应依法确认迈锐公司与和华公司于2015年6月1日签订的《LED显示屏工程合同书》已解除。迈锐公司主张，《解除合同通知书》属催款性质，其本意是给和华公司施加压力。迈锐公司在诉讼中对《解除合同通知书》的解释显然与该通知书载明的内容不符，其解释的理由缺乏证明力，本院据此不予支持。迈锐公司已明确解除与和华公司签订的《LED显示屏工程合同书》，其上诉中又诉请和华公司继续履行合同，在和华公司明确表示不愿意继续履行合同的条件下，本院对其上诉请求依法不予支持，其上诉请求应予驳回。 综上，一审判决认定事实清楚，处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80400元（上诉人迈锐公司已预交），全部由上诉人深圳市迈锐光电有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 翔 审 判 员  古龙盘 审 判 员  丁立波 二〇一九年三月二十六日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  李 娴