文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民初388号原告：郭照相,男,1953年6月6日出生,汉族,住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：张欣悦，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：包俊，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被告：周建清,男,1955年8月9日出生,汉族,住江苏省张家港市。被告：许军,男,1965年5月9日出生,汉族,住江苏省张家港市。被告：张家港市新天宏铜业有限公司，住所地江苏省张家港市塘桥镇北环路2号。法定代表人：孙国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛凌霄，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙娟，北京市中银（南京）律师事务所律师。被告：江苏沙钢股份有限公司，住所地江苏省张家港市锦丰镇沙钢大厦。法定代表人：何春生，该公司董事长。委托诉讼代理人：王德众，江苏颐华律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐娇，山东舜翔律师事务所律师。第三人：中国国投高新产业投资有限公司，住所地北京市海淀区东北旺中关村软件园信息中心201B。法定代表人：潘勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘林森，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李庆明，北京大成律师事务所律师。原告郭照相与被告周建清、许军、张家港市新天宏铜业有限公司（以下简称新天宏公司）、江苏沙钢股份有限公司（以下简称沙钢公司）及第三人中国国投高新产业投资有限公司（以下简称国投公司）追偿权一案，本院于2016年6月6日立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张欣悦、包俊，被告周建清、许军，被告沙钢公司委托诉讼代理人王德众、齐娇均两次到庭参加诉讼。本案审理中，因本案处理结果与国投公司有法律上的利害关系，经新天宏公司、沙钢公司、国投公司共同申请，本院决定追加国投公司为本案第三人参加诉讼。被告新天宏公司委托诉讼代理人毛凌霄、孙娟，第三人委托诉讼代理人刘林森、李庆明均到庭参加第二次诉讼。本案现已审理终结。郭照相向本院提出诉讼请求：1、周建清、许军对其已履行的担保义务承担连带赔偿责任，共同向其支付139108003.96元；2、周建清、许军对其实现本案债权的全部费用承担连带赔偿责任；3、周建清、许军承担本案全部诉讼费用。审理中，郭照相申请追加新天宏公司、沙钢公司为本案被告，并变更诉讼请求为：1、新天宏公司、沙钢公司连带赔偿郭照相已向国投公司履行的担保债务本金207020420.92元及利息1641527.55元(自2009年10月28日起，按银行同期五年档贷款利率计算)、利息204315133.37元（自2016年1月7日起，按银行同期一年档贷款利率计算）、利息1063781.78元（自2014年1月15日起，按银行同期一年档贷款利率计算）。2、周建清和许军向郭照相各承担上述第一项诉请三分之一的赔偿责任。3、本案诉讼费用由被告方承担。事实和理由：郭照相与新天宏公司、周建清、许军为解决沙钢公司的前身高新张铜股份有限公司（以下简称高新张铜）上市过程中的遗留问题，规避披露对外借款的规定，约定以新天宏公司名义向国投公司的前身中国高新投资集团公司（以下简称原国投公司）借款，实际借款使用人为高新张铜，各方当时签订了备忘录。2007年12月25日，新天宏公司与原国投公司签订了《委托借款合同》，约定借款2亿元，借款时间从2007年12月28日到2008年4月27日。2007年12月27日，郭照相及周建清、许军与原国投公司签订了《质押协议书》，约定质押自有的股权担保上述借款。2007年12月28日，原国投公司通过兴业银行支付给新天宏公司2亿元，随即新天宏公司根据高新张铜的指示，于2007年12月30日前，将2亿元分别打入高新张铜指定单位账户。后债务到期，原国投公司起诉新天宏公司及郭照相，生效判决认定新天宏公司对原国投公司借款承担清偿责任，郭照相及周建清、许军对该债务承担连带担保责任。郭照相以其个人财产清偿了该债务。沙钢公司作为实际借款且使用人，应偿还借款本息。周建清、许军共同辩称，新天宏公司并非案涉2亿元的实际借款人，新天宏公司出面向原国投公司借款是为帮助掩盖高新张铜上市过程中的亏空。郭照相在借款当时是高新张铜法定代表人，也是周建清、许军的领导，案涉借款担保是按照郭照相的指示，仅为应付国资委备查的形式。周建清、许军名下股权都是代持的职工股，在郭照相知情的情况下已经进行了处理。《质押协议书》并非周建清、许军真实意思，原国投公司也未要求二人承担担保责任。郭照相向国投公司承担的是未办理股票质押登记的赔偿责任，并非保证担保责任，故其不能要求周建清、许军要求承担担保责任，且案涉借款发生在2007年，郭照相起诉本案已过诉讼时效。新天宏公司辩称，就案涉2亿元借款，已有生效判决确定新天宏公司的主债务人身份，且郭照相已申请执行了新天宏公司，在本案中不应再以新天宏公司为被告，违反一事不再审原则。郭照相认为案涉2亿元实际借款人是高新张铜，应就生效判决申请再审，而非提起本案诉讼。高新张铜与新天宏公司发生电解铜交易，高新张铜并不结欠新天宏公司款项。经审计新天宏公司仍欠高新张铜款项，故郭照相行使代位权无事实依据。郭照相认为涉及到新天宏公司为高新张铜虚增的利润已在审计中予以扣除。且郭照相在本案中行使代位权也已超过诉讼时效。高新张铜重组过程中，新天宏公司结欠高新张铜的1.34亿元债务已由高新张铜的原股东进行了收购。新天宏公司将借款用于购买货物交付高新张铜基于其对高新张铜有应付款。新天宏公司和高新张铜都是独立法人，不存在高新张铜购买资产设立新天宏公司的事实，两公司仅是在案涉借款使用监管上有财务人员的交叉，是应借款人原国投公司的要求做相应的监管。且郭照相已向原国投公司承诺不再就案涉债务向包括原国投公司以及第三方主体主张权利。沙钢公司辩称，生效判决已认定备忘录与委托借款关系无关，且郭照相无论行使追偿权或代位权均已超过诉讼时效。其前身高新张铜也不是案涉借款的实际用款人。原国投公司借款给新天宏公司，新天宏公司对外购买电解铜后提供给高新张铜，两公司之间是真实的交易关系。且经过对账、审计，新天宏公司确认扣除案涉借款仍结欠高新张铜款项，故郭照相代新天宏公司求偿高新张铜无事实依据。原国投公司作为借款人，也从未向高新张铜主张过权利。高新张铜与新天宏公司也不存在人格混同，郭照相原系高新张铜法定代表人，案涉借款发生在其任职期间，郭照相对款项的使用等是明知的，仍向债权人原国投公司出具承诺函，承诺其本人及第三方不对高新张铜原股东进行权利主张，已放弃了追索权。国投公司述称，其在起诉新天宏公司、郭照相委托借款案件中，郭照湘即主张案涉借款实际用款人是高新张铜，但生效判决对此不予认定。郭照湘通过向国投公司出具承诺函放弃对案涉2亿元借款的一切追索权，国投公司才与郭照相执行和解。郭照相也因此保留其名下454万股票，获利超亿。根据该承诺函，郭照相无权向沙钢公司追偿。高新张铜既不是案涉贷款的债务人，也不是保证人。郭照湘为新天宏公司向国投公司归还借款后不应向高新张铜进行追偿。且案涉2亿贷款的实际用款人并非高新张铜。新天宏公司与高新张铜之间存在大量的真实货物交易，案涉贷款实际已经用于双方之间的货物交易，高新张铜的账册记载了双方往来款项，并有银行凭证等原始证据支持。郭照湘自认高新张铜2007年所有财务报表已剔除虚假部分。新天宏公司如何运用贷款并不能否认其借款主体身份。新天宏公司等企业与高新张铜也不构成人格混同，各家企业均有独立财务账册，各自财务核算。高新张铜于2008年4月25日向新天宏公司等企业所发询证函再次显示各家企业间真实的债权债务关系，不存在资产混同的情形，新天宏公司对高新张铜无到期债权，郭照相也无权行使代位权。且案涉债务应在高新张铜发询证函给新天宏公司之日起计算诉讼时效，郭照湘在本案已丧失了胜诉权。郭照相围绕对周建清、许军的诉讼请求依法提交了证据：1、《委托借款合同》，拟证明2007年12月28日，原国投公司委托兴业银行借款给新天宏公司2亿元，期限一年。2、《质押协议书》及《公证书》，拟证明2007年12月27日，郭照相、周建清、许军为新天宏公司的债务提供高新张铜的股份作为质押担保，三人互负连带担保责任。3、北京市高级人民法院（2013）高民初字第81号及最高人民法院（2014）民一终字第162号民事判决，拟证明法院判令新天宏公司归还原国投公司2亿元借款本息；郭照相以其持有股票对主债务承担赔偿责任；郭照相对主债务承担连带清偿责任并有权向新天宏公司追偿。4、北京市高级人民法院（2015）高执字第58-1号执行裁定、《证券过户登记确认书》、股票过户手续费发票、执行费转账凭证，拟证明法院将郭照相持有的股票扣划至原国投公司名下，郭照相已履行了新天宏公司结欠原国投公司的债务。5、本案保全费、案件受理费及保函担保费用952314.35元。周建清、许军对证据的真实性均予认可。许军举证：《关于解决高新张铜股份有限公司在上市过程中相关问题的备忘录》的履行情况说明，拟证明郭照相认可周建清、许军仅是名义上对案涉2亿元借款提供担保。郭照相对证据的真实性予以认可，但主张周建清、许军应按《质押协议书》的约定各承担案涉债务的三分之一赔偿责任。郭照相围绕对新天宏公司、沙钢公司的诉讼请求依法提交了证据：1、郭照相户口本，拟证明郭照相曾用名郭照湘。2、本院（2013）苏中初字第00118号民事判决，拟证明沙钢公司原名为高新张铜股份有限公司。3、《关于解决高新张铜股份有限公司在上市过程中相关问题的备忘录》，张家港市杨舍镇资产经营公司（以下简称杨舍资产）对张跃身份的证明，张跃2013年12月21日所作情况说明，中国高新集团投资集团公司《关于借款给张家港新天宏公司用于解决清欠高新张铜股份有限公司资金问题的汇报》，2008年7月10、23日郭照相的公安讯问笔录2份，拟证明原国投公司借款给新天宏公司2亿元是因为上市公司高新张铜资金紧张，借款目的是为虚构公司盈利，减少计提坏账，借款实供高新张铜使用，对此本案当事人均明知。4、4.1新天宏公司、张家港市大华铜业有限公司（以下简称大华公司）银行印模更换证明，2009年2月9日、5月27日大华公司当时法定代表人方玉良的公安询问笔录，拟证明涉案借款当时该两家公司的企业印鉴章由高新张铜当时法定代表人郭照相控制，银行个人印鉴章也更换为高新张铜当时财务总监李美蓉的。4.2高新张铜2007年12月28日对其工作人员曹宇、沙东的付款指示、兴业银行电汇凭证4张，拟证明高新张铜将涉案借款用于支付新天宏公司对外购买的电解铜。4.3电解铜供应商2007年12月29日退款进账单2张，2007年12月31日新天宏公司银行转账支票2张、大华公司银行转账支票1张、高新张铜进账单1张，拟证明新天宏公司收到电解铜供应商的67193709.05元退款后，李美蓉将该款转账给大华公司，大华公司又将该款转给高新张铜。4.4新天宏公司2008年2月27日用款审批单、同月28日银行结算业务申请书，高新张铜原采购许雪兵证言，拟证明新天宏公司用取得的借款对外购买电解铜，但铜由高新张铜实际使用，新天宏公司除案涉借款2亿元之外另替高新张铜支付了3721509.62元铜款。4.5电解铜供应商之一的万向公司与高新张铜签订的《工矿产品购销合同》、万向公司核对单、许雪兵签字的新天宏公司2007年12月购铜明细开票信息，拟证明新天宏公司与万向公司之间并无电解铜实际交易，系高新张铜与万向公司签订合同，以新天宏公司名义开票付款。具体明细如下：A、新天宏公司2007年12月28日电解铜入库清单（万向公司）、万向公司开具新天宏公司74张发票，共计1450吨电解铜，金额为85695000元。新天宏公司2007年12月29日电解铜出库开票清单（大华公司）、新天宏公司开具大华公司40张发票，共计790.44218吨电解铜，金额为46754655.43元；大华公司2007年12月29日电解铜出库开票清单（高新张铜）、大华公司开具高新张铜41张发票，共计790.44218吨电解铜，金额为46754655.43元。新天宏公司2007年12月28日电解铜出库开票清单（高新张铜）、新天宏公司开具高新张铜34张发票，共计659.55782吨电解铜，金额为39012844.57元。B、新天宏公司2008年2月29日电解铜入库清单（万向公司）、万向公司开具新天宏公司3张发票，共计55.1175吨电解铜，金额为3257444.25元。新天宏公司2008年2月29日电解铜出库开票清单（大华公司）、新天宏公司开具大华公司3张发票，共计55.1175吨电解铜，金额为3260200.13元；大华公司2008年2月29日电解铜出库开票清单（高新张铜）、大华公司开具高新张铜3张发票，共计55.1175吨电解铜，金额为3262956元。C、新天宏公司2008年2月29日电解铜入库清单（万向公司）、万向公司开具新天宏公司5张发票，共计1505.1175吨电解铜，金额为4769065.37元。新天宏公司2008年2月29日电解铜出库开票清单（大华公司）、新天宏公司开具大华公司5张发票，共计1505.1175吨电解铜，金额为4816376元；大华公司2008年2月29日电解铜出库开票清单（高新张铜）、大华公司开具高新张铜5张发票，共计1505.1175吨电解铜，金额为4891631.88元。4.6电解铜供应商之一的靖升公司与高新张铜签订的《工矿产品购销合同》，拟证明新天宏公司与靖升公司之间并无电解铜实际交易，系高新张铜与靖升公司签订合同，以新天宏公司名义开票付款。具体明细如下：A、新天宏公司2007年12月29日电解铜入库清单（靖升公司）、靖升公司开具新天宏公司6张发票，共计100.693吨电解铜，金额为6096961.15元。新天宏公司2007年12月29日电解铜出库开票清单（大华公司）、新天宏公司开具大华公司6张发票，共计100.693吨电解铜，金额为6101995.8元。大华公司2007年12月29日电解铜出库开票清单（高新张铜）、大华公司开具高新张铜6张发票，共计100.693吨电解铜，金额为6107030.45元。B、新天宏公司2007年12月购铜清单、新天宏公司2008年1月24日电解铜入库清单（靖升公司）、靖升公司开具新天宏公司6张发票，共计99.8415吨电解铜，金额为6110299.8元。新天宏公司2008年1月24日电解铜出库开票清单（大华公司）、新天宏公司开具大华公司6张发票，共计99.8415吨电解铜，金额为6115291.88元。大华公司2008年1月24日电解铜出库开票清单（高新张铜）、大华公司开具高新张铜6张发票，共计99.8415吨电解铜，金额为6120283.95元。4.7电解铜供应商之一的方圆公司与高新张铜签订的《工矿产品购销合同》，拟证明新天宏公司与方圆公司之间并无电解铜实际交易，系高新张铜与方圆公司签订合同，以新天宏公司名义开票付款。具体明细如下：新天宏公司2007年12月27日电解铜入库清单（方圆公司）、方圆公司开具新天宏公司27张发票，共计499.576吨电解铜，金额为30599030元。新天宏公司2007年12月29日电解铜出库开票清单（大华公司）、新天宏公司开具大华公司27张发票，共计499.576吨电解铜，金额为30624008.8元。大华公司2007年12月30日电解铜出库开票清单（高新张铜）、大华公司开具高新张铜27张发票，共计499.576吨电解铜，金额为30648987.6元。4.8高新张铜2007年利润表调整审批表，新天宏公司确认许雪兵于2007年12月29日出具的开票信息，2008年12月3日许雪兵的公安询问笔录，2008年12月27日、2009年2月20日、2009年3月3日周建清的公安询问笔录，2009年3月4日、11日李美蓉的公安询问笔录，新天宏公司法定代表人孙国平2013年3月30日出具的《关于高新张铜借款2亿元人民币的情况说明》，2016年11月25日孙国平在北京市第三中级人民法院就郭照相追偿新天宏公司案涉借款的谈话笔录，新天宏公司原财务主管陈金荣出具的《关于原高新张铜股份有限公司2亿元借款的情况说明》，拟证明新天宏公司将案涉借款用于对外购买电解铜，新天宏公司、大华公司以高进低出方式销售给高新张铜，虚构高新张铜对新天宏公司的债权，货物则直接交付高新张铜。5、本院（2013）苏中商初字第0118号、江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00437号民事判决，拟证明沙钢公司在该案中提交的江苏天衡会计事务所天衡审字第（2009）571号审计报告及高新张铜2007、2009、2010年度审计询证函缺乏真实性，法院未予采信。6、江苏省张家港市人民法院（2011）张刑二初字第0006号刑事判决，拟证明高新张铜通过调账虚构利润，高新张铜2007度财务报表中的应收账款为虚假，据此作出的天衡审字第（2009）489号审计报告也不应采信，高新张铜对新天宏公司的1.34亿债权与该刑事判决中虚构利润相关联，不足采信。7、2007-2008年新天宏公司工商年检资产负债表，拟证明新天宏公司欠高新张铜应付款项的情况不存在，与高新张铜的审计询证函内容不符。8、2007-2008年大华公司工商年检资产负债表，拟证明内容与天衡审字第（2009）489号审计报告不符。9、北京京都会计师事务所出具的审计情况沟通函，拟证明高新张铜对新天宏公司享有债权额为955841105.44元，与高新张铜对新天宏公司所负债务一致，与天衡审字第（2009）489号审计报告认定新天宏公司欠高新张铜应付款项131714630元不符。10、方玉良2009年2月24日的公安询问笔录，拟证明新天宏公司将案涉2亿元打入高新张铜指定的三家供货单位，将采购的原材料进行售价调减给高新张铜。11、张家港市公安局于2009年的1月12日向新天宏公司调取了2007年2月-12月新天宏公司对高新张铜的其他应付账款明细，该明细显示，截止2007年12月高新张铜对新天宏公司不仅没有债权，反而倒欠35264863.71元，与沙钢公司举证的新天宏公司盖章的企业询证函相矛盾。12、2008年7月10日、11月19日郭照相的公安讯问笔录，2009年4月2日周建清的公安讯问笔录，2008年12月23日李美蓉的公安询问笔录，拟证明高新张铜当时的股东原国投公司对高新张铜2003-2006年不符合上市条件是知晓的，为达到上市条件，由江苏张铜集团有限公司及下属大华公司、新天宏公司等企业（以下合称张铜系企业）通过代付应收款、工资转移支付等方式为高新张铜承担巨额费用、成本。13、2008年7月21日、26日、27日郭照相的公安讯问笔录，2009年4月23日当时原国投公司副总郭云钊的公安询问笔录，国投公司高新审字[2008]05、06号文件，拟证明张铜系企业为高新张铜垫付款经审计确认金额为4.1亿元，原国投公司作为高新张铜股东愿意承担相应责任的55%，故新天宏公司对高新张铜应收款具有真实性。14、2008年7月22日郭照湘的公安讯问笔录，2009年3月11日高新张铜财务人员李昌清的公安询问笔录，拟印证为帮助高新张铜上市，张铜系企业为高新张铜垫资，但高新张铜账面反映对张铜系企业存在了大量的应收款从而引起了证监机构的注意，为此高新张铜在2007年统一转账，将账面上应收大华公司的款分解到新天宏公司及其他张铜系企业（凯尔顺公司），因此2007年高新张铜与新天宏公司之间并无真实的大量预付款，是为了计提坏账准备金。15、高新张铜与新天宏公司、大华公司2007年2月至2008年2月的银行流水记录，其中包括高新张铜在农行的52×××89账户、新天宏公司在中行的431222308092001账户及43×××01账户、大华公司在中行的527501040002074号账户，拟证明三公司的资金往来仅系增加账面预付款，且不排除票据往来虚假入账的情况。16、高新张铜聘请北京京都会计师事务所于2008年4月25日向凯尔顺公司发的询证函，江苏天衡会计事务所天衡审字第（2009）571号审计报告，《关于应收沭阳凯尔顺1.04个亿往来款形成说明》，2009年3月3日周建清的公安讯问笔录，北京京都会计师事务所的《高新张铜2007年度审计重大事项所内沟通纪要》，2009年1月13日高新张铜财务人员沙晓红的公安讯问笔录，拟证明高新张铜对凯尔顺公司1.63个亿预付款均系造假。17、原国投公司总经理办公会会议纪要第13期，拟证明原国投公司2005年出资9000万元由高新张铜收购华芳铜业的主要资产来设立新天宏公司，故高新张铜与新天宏公司存在实际控制关系。18、2009年2月11日、13日陈金荣的公安询问笔录，2008年12月30日万向公司工作人员李撼的公安询问笔录，2009年2月26日许雪兵的公安询问笔录，拟证明高新张铜以新天宏公司名义向万向公司采购电解铜。19、2009年1月14日大华公司主办会计黄忠的公安询问笔录，2009年2月9日陈金荣的公安询问笔录，2009年2月4日高新张铜财务张理清的公安询问笔录，2008年7月20日方玉良的公安询问笔录，2009年4月21日原国投公司总经济师俞蔚东的公安询问笔录，拟证明高新张铜在2008年之前实际控制新天宏公司，新天宏公司不具有法人独立人格。沙钢公司质证意见：对郭照相提供的证据1、2真实性无异议。证据3中的书证系沙钢公司重组高新张铜之前发生，也不能证明高新张铜实际借款人且是新天宏公司债务人的身份，证人证言及原告陈述不予认可。证据4.1-4.4也系沙钢公司重组高新张铜之前发生；证据4.5-4.7中只认可发票的真实性，证明各方交易均真实发生；证据4.8中证人证言及原告陈述也不予认可，且郭照相在本案之前已向新天宏公司追偿。证据5、6与本案不具关联性。证据7、8、9真实性、关联性均不予认可。证据10为证人证言，证据11系新天宏公司单方主张，高新张铜未予确认，均不认可。新天宏公司、国投公司对沙钢公司质证意见均无异议。新天宏公司质证意见：对郭照相提供的刑事笔录均不予认可，证据15与本案不具关联性，对原国投公司文件内容的真实性也不予认可。沙钢公司、国投公司对新天宏公司质证意见均无异议。本院认证意见：对郭照相举证的形式真实性均予认可，但对当事人陈述及证人证言应结合其他证据予以认定与本案的关联性。对证据15银行流水与本案的关联性难以认定。新天宏公司举证：1、与郭照相的证据3一致，拟证明生效判决已经确定新天宏公司是案涉2亿元借款的唯一债务人，郭照相对新天宏公司享有追偿权，且并未认定高新张铜为实际借款人和用款人，本案不应再就追偿权进行审理。2、与郭照相的证据4.5、4.6、4.7一致，拟证明新天宏公司与大华公司、高新张铜之间的交易关系具有真实性，销售价格层层递进，不存在高进低出的现象，高新张铜未降低采购成本，虚增利润，新天宏公司也未承担差价部分损失。3、高新张铜聘请北京京都会计师事务所于2008年4月25日分别向新天宏公司、大华公司发的企业询证函，高新张铜聘请江苏天衡会计事务所于2009年1月13日分别向新天宏公司、大华公司发的往来询证函，拟证明截止到2007年12月31日，高新张铜对新天宏公司的债权为131714630.00元，高新张铜对大华铜业的债权为8144608.96元，案涉2亿元电解铜交易基本发生在2007年12月31日之前，高新张铜仍对新天宏公司享有债权，郭照相不能向高新张铜行使代位权。4、与郭照相的证据6一致，拟证明刑事判决并未认定案涉2亿元借款系高新张铜实际使用，高新张铜与新天宏公司存在虚假交易。5、2008年7月10日郭照湘的公安讯问笔录、2009年3月11日李美蓉的公安询问笔录、2008年12月3日许雪兵的公安询问笔录（该三份笔录郭照相均予举证），拟证明案涉2亿元电解铜交易均具有真实性。6、新天宏公司营业执照、房屋租赁合同、经营场地使用证明、验资报告、股东设备出资协议、机器设备出资验收清单，拟证明新天宏公司法人人格独立，与高新张铜不存在混同。7、新天宏公司原法定代表人孙国平签字的《终止劳动关系通知书》的签收回执、《补偿金收条》、《补偿金金额确认表》，拟证明孙国平已于2011年6月30日与新天宏公司终止劳动关系。8、新天宏公司、华芳铜业的工商查询档案，拟证明两家公司各自独立，互无关联，不存在高新张铜收购华芳铜业来设立新天宏公司的事实。沙钢公司、国投公司对新天宏公司的举证意见均无异议。郭照相质证意见：新天宏公司提供的证据3内容不具真实性。证据6、8与本案不具关联性。证据7真实性不予认可。本院认证意见：对新天宏公司举证的形式真实性均予认可，与郭照相举证一致的证据予以确认。沙钢公司举证：1、高新张铜聘请江苏天衡会计事务所于2009年4月23日作出的天衡审字第（2009）489号审计报告，拟证明高新张铜账面并无显示有案涉2亿元新天宏公司应付款，且经审计，高新张铜对新天宏公司有1.34亿余元的应收款。2、与新天宏公司的证据3一致，即高新张铜聘请北京京都会计师事务所、江苏天衡会计事务所分别于2008年4月25日、2009年1月13日向新天宏公司发的企业询证函、往来询证函。3、高新张铜聘请江苏天衡会计事务所于2009年9月14日向新天宏公司发的往来询证函，拟证明新天宏公司确认截止2009年8月31日仍结欠高新张铜1.34亿余元。4、2010年12月31日原国投公司、杨舍资产与高新张铜及包括新天宏公司在内的5家张铜企业签订的协议书，拟证明为高新张铜资产重组，该公司的两股东原国投公司、杨舍资产出资购买了高新张铜对张铜系企业的2.57亿元债权，其中包含新天宏公司的1.34亿余元。5、从方圆公司调取的与新天宏公司2007年12月27日铜交易的发票、记账凭证、转账凭证、发货清单、检放单，拟证明方圆公司是直接与新天宏公司发生交易并发货。6、对高新张铜2007年12月28日出具给员工曹宇、沙东的指示付款函上公司印章的真伪、形成时间、文字与印章的先后顺序进行鉴定的申请，后自愿撤回。7、高新张铜在农行的52×××89账户2007年6月份的银行流水补正，拟证明郭照相的证据15不完整。新天宏公司、国投公司对沙钢公司的举证意见均无异议。郭照相质证意见：沙钢公司提供的证据1-3内容不具真实性。证据4产生当时因新天宏公司在高新张铜实际控制下，故真实性不予认可。本院认证意见：对沙钢公司举证的形式真实性均予认可，对证据7银行流水与本案的关联性难以认定。国投公司举证：1、1.1高新张铜分别对新天宏公司、大华公司的核算项目明细账，拟证明三家公司在财务上独立核算，不存在财务混同。1.2与新天宏公司的证据3一致，即高新张铜聘请北京京都会计师事务所于2008年4月25日分别向新天宏公司、大华公司发的企业询证函。1.3与郭照相的证据4.1一致，但证明目的是新天宏公司在银行预留的印鉴卡片虽有高新张铜财务总监李美蓉的章，但其他内容均为新天宏公司所有，故高新张铜与新天宏公司不存在人格混同。2、2.1高新张铜2007年度对新天宏公司预付账款明细账及相应凭证，拟证明双方交易的真实性，高新张铜预付货款有当时法定代表人郭照相签字，新天宏公司财务签字的申请审批单、盖章收据等确认；货物交付有高新张铜签字的材料验收单、新天宏公司开具的发票等确认。2.2高新张铜2007年度对新天宏公司其他应收款明细账及相应凭证、《企业询证函》，拟证明高新张铜通过转账等方式支付了新天宏公司案涉货款，新天宏公司确认截至2007年12月31日尚欠高新张铜13.1亿余元债务。2.3高新张铜2007年度对大华公司其他应收款明细账及相应凭证《企业询证函》，拟证明双方交易的真实性，高新张铜支付货款有当时法定代表人郭照相签字，大华公司财务签字的申请审批单、盖章收据等确认；货物交付有高新张铜签字的材料验收单、大华公司开具的发票等确认；大华公司向高新张铜销售了102771259.76元电解铜并转支67193689.05元后，尚欠高新张铜8144608.96元，且大华公司确认该债务。2.4原国投公司高新办字[2008]13号文件《关于借款给张家港新天宏公司用于解决清欠高新张铜股份有限公司资金问题的汇报》，拟证明原国投公司提供给新天宏公司的案涉2亿元贷款，主要用于偿还新天宏公司对高新张铜所欠债务。综上，拟证明高新张铜足额支付购买电解铜的对价，不存在2亿元货款未支付，且新天宏公司、大华公司仍结欠高新张铜债务。3、3.1与郭照相的证据6一致，另有相应一审开庭笔录及本院二审（2011）苏中刑二终字第0117号刑事判决，拟证明高新张铜与新天宏公司、大华公司之间存在真实的交易，高新张铜2007年度账册反映的债权债务真实可信，郭照相、周建清、李美蓉在该案的陈述也证明高新张铜已剔除了不真实的交易。3.2郭照相2008年7月10日、23日的公安讯问笔录，2009年3月11日李美蓉的公安询问笔录，均与郭照相的证据3、4.8一致，拟证明郭照湘明确虽然存在新天宏公司向大华公司高进低出转卖给高新张铜原材料的情况但不多；高新张铜的账册在2008年经过国资委、证监部门让会计事务所进行过审核、查验，客观真实。李美蓉也明确因为虚增的利润没通过审计，高新张铜2007年的账册已经全部恢复原状。3.3江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00437号民事判决书，2009年2月9日凯尔顺公司原法定代表人吴斌的公安询问笔录，2009年1月13日凯尔顺公司原财务经理徐宏涛的公安询问笔录，2008年12月3日许雪兵的公安询问笔录(与郭照相的证据一致)；拟证明虽然凯尔顺公司与高新张铜是虚假交易，但高新张铜与新天宏发生、大华公司之间是真实的交易。4、4.1郭照相2015年11月18日向国投公司出具的承诺函，拟证明郭照相承诺本人和其他方就案涉2亿元借款向国投公司主张权利，造成国投公司损失，郭照相愿意承担全部赔偿责任。4.2北京市第一中级人民法院（2017）京01民初826号和北京市高级人民法院（2018）京民终252号民事判决，拟证明郭照相在本案审理过程中，就其出具的承诺函向法院诉请撤销，经生效判决认定该承诺函不予撤销。沙钢公司、新天宏公司对国投公司的举证意见均无异议。郭照相质证意见：国投公司提供的证据2显示1、高新张铜出具给新天宏公司3400万元承兑汇票，但新天宏公司未有入账的银行流水或背书转让的证据；2、高新张铜票据背书给新天宏公司13981.716866万元，但其中372.186154万元支付给大华公司，剩余款项也未有天宏公司入账的银行流水或背书转让的证据；3、高新张铜银行转账46465万元中，6400万元于2007年6月由高新张铜转给新天宏公司，新天宏公司同日转大华公司，大华公司同日再转付高新张铜；2007年6月高新张铜支付7300万元给新天宏公司，新天宏公司转款给第三方，第三方回款高新张铜4665万元，且不排除资金流转仅为增加账面付款记录；49340万元仅有账面交易记录，无银行流水，其中银行流水显示高新张铜有950万元支付给另一张铜系企业，但高新张铜与新天宏公司账面显示了该交易；除高新张铜账面显示于2007年12月5日支付新天宏公司200万元，并无其他证据；8190万元仅在高新张铜与新天宏公司账面显示有往来，无银行流水记录；5、高新张铜于2007年12月向新天宏公司采购电解铜659560㎏，金额39012844.57元，该交易存疑，一是高新张铜与新天宏公司以往交易惯例是反向采购；二是交易金额与双方往来账余额一致。国投公司提供的证据4关联性不认可，承诺函中其他方的指代法院未作任何认定，郭照相承诺不向国投公司主张权利，但国投公司是本案第三人。本院认证意见：对国投公司举证的形式真实性均予认可，与郭照相举证一致的证据予以确认。郭照相虽以高新张铜、新天宏公司等的银行流水与证据2不能对应而存疑，但因银行流水与证据2的对应关系无法确认，故在无确实充分反证的情况下，对国投公司的证据2予以认定。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：第一部分，关于本案当事人的主体资格：1、根据江苏省张家港市人民法院（2011）张刑二初字第0006号及本院（2011）苏中刑二终字第0117号刑事判决的认定，本案原告的身份为郭照湘（别名郭照相），于1997年5月至2006年8月任江苏张铜集团有限公司法定代表人、董事长，负责该公司全面工作，2006年8月至2008年5月实际负责该公司的工作。1998年10月至2002年8月任张家港市宏图铜管厂法定代表人，负责该厂全面工作。1999年9月至2008年5月先后任高新张铜金属材料有限公司、高新张铜股份有限公司总经理、副董事长；2006年5月至2008年5月任高新张铜股份有限公司法定代表人，负责高新张铜金属材料有限公司、高新张铜股份有限公司的经营管理等全面工作。2008年7月5日因涉嫌刑事犯罪被监视居住，8月13日被刑事拘留，9月19日被逮捕。郭照相的刑期为2008年8月13日至2014年2月12日。本案被告周建清于2001年12月至2008年12月任高新张铜股份有限公司副总经理，2007年12月至2008年12月兼任董事，先是分管公司内外贸销售、电解铜的采购供应工作，2008年1月起主管原材料采购、套期保值等工作。案外人李美蓉于2001年12月至2009年5月任高新张铜股份有限公司董事、财务总监，2007年12月至2009年5月兼任副总经理，主管资金财务、成本核算、绩效考核等工作。案外人李敬华于2002年4月至2007年12月任高新张铜股份有限公司董事、董事会秘书，2007年12月至2008年12月任高新张铜股份有限公司董事长。郭照相、周建清在上述刑事判决中被认定在2007年4月至2008年2月间，与李美蓉、李敬华经事先预谋，在明知高新张铜经营亏损的情况下，仍采用虚假销售、虚构期货投资收益等手段虚增利润，并在深圳证券交易所披露该公司盈利的财务报告。2、许军在本案庭审中自认在案涉2亿元借款发生时其身份系高新张铜副总，受郭照相领导，对此自认各方当事人均予认可。3、本案被告新天宏公司经最高人民法院（2014）民一终字第162号民事判决查明：江苏张铜集团有限公司为新天宏公司法人股东。4、本案被告沙钢公司经上述刑事判决认定其前身即高新张铜，高新张铜金属材料有限公司成立于1999年9月，企业类型为有限责任公司，2001年12月该公司变更为高新张铜股份有限公司，公司类型为股份有限公司。本院2015年5月8日的（2013）苏中商初字第0118号及江苏省高级人民法院2015年12月17日（2015）苏商终字第00437号民事判决补充查明：2001年11月23日，《高新张铜股份有限公司章程》载明：“公司经批准发行的普通股总数为10800万股，全部股份均由发起人认购持有。公司发起人股东及持股数额与比例为：1、高新集团公司（即原国投公司）持有5940万股，占公司总股本的55%；2、杨舍资产持有1944万股，占公司总股本的18%；3、郭照相持有1080万股，占公司总股本的10%；4、许军持有648万股，占公司总股本的6%；5、姜兆南持有540万股，占公司总股本的5%；6、周建清持有648万股，占公司总股本的6%”。高新张铜的法定代表人于2006年5月19日由俞蔚东变更为郭照相，并于2008年5月23日变更为李敬华，其后又于2009年4月24日变更为韩大力。2008年11月20日，江苏沙钢集团有限公司（以下简称沙钢集团）与高新集团公司（即原国投公司）等共同签署《备忘录》一份，明确各方就沙钢集团重组高新张铜事项达成共识，其中：自本备忘录签署后至沙钢集团完成重组高新张铜前，高新张铜应切断与江苏张铜集团有限公司及其关联方（即张铜系企业）的一切关联关系。……高新张铜与张铜系企业的所有债权债务以及未发现的债务和或有负债，均由高新张铜的原股东负责予以解决，使高新张铜不因此而承担债务、造成损失；……2008年12月19日，沙钢集团、原国投公司、杨舍资产、高新张铜等签署《关于高新张铜股份有限公司之重组协议》及《补充协议》对高新张铜的资产重组做出安排，明确：……“张铜系企业”指江苏张铜集团有限公司直接或间接控制的企业，包括但不限于江苏大华实业投资有限公司、张家港大华铜业有限公司、张家港新天宏有限责任公司、张铜物流有限公司、张家港市苏常物资商贸有限公司、张家港市五金拉丝厂、青岛张铜管件有限公司、凯尔顺公司等。……与张铜系企业的债务处理，各方一致确认，截至基准日张铜系企业拖欠高新张铜债务合计256935700元，高新张铜其对张铜系企业2.2亿元的债权在重组完成日按本金原值有偿转让给原国投公司及杨舍资产……各方一致确认，如张铜系企业就该协议签署之前高新张铜对张铜系企业的应付款项等债务，张铜系企业主张权利的，高新张铜不承担任何责任，由杨舍资产负责处理。……2010年12月24日，中国证券监督管理委员会通过《关于核准高新张铜股份有限公司重大资产重组及向江苏沙钢集团有限公司发行股份购买资产的批复》，确认核准高新张铜上述资产重组。2010年12月31日，原国投公司、杨舍资产、高新张铜与新天宏公司、大华公司、江苏张铜集团有限公司等张铜系企业签署《协议书》，明确：张铜系企业对高新张铜欠款金额为302361166.86元。其中，新天宏公司134850384.59元、大华公司58095317.24元……。原国投公司及杨舍资产承诺在高新张铜资产重组后，按原值有偿受让上述债权中的252361166.86元。截止2010年12月31日，原国投公司及杨舍资产已按照55:45的比例向高新张铜支付受让款252361166.86元。自2010年12月31日起，原国投公司及杨舍资产按照55:45的比例受让高新张铜对张铜系企业的债权……。2011年2月21日，“高新张铜股份有限公司”名称变更为“江苏沙钢股份有限公司”。5、本案第三人国投公司的前身为中国高新投资集团公司，即原国投公司。经工商核准，“中国高新投资集团公司”于2016年5月9日更名“中国国投高新产业投资公司”，又于2017年11月14日更名为“中国国投高新产业投资公司”。原国投公司系高新张铜资产重组前的大股东，负责对高新张铜资产重组前债权债务的结算。第二部分，关于案涉债务的形成：原国投公司向北京市高级人民法院起诉郭照相、新天宏公司委托贷款合同纠纷一案，该院于2013年12月20日作出的（2013）高民初字第81号民事判决：一、新天宏公司于判决生效之日起十日内向原国投公司偿还借款本金2亿元及利息4392000元；二、郭照相以其持有的14154500股“沙钢股份”（证券代码002075）股票及提存至该院的部分股票变现款1641527.55元，对第一项所判债务未清偿部分承担赔偿责任；三、郭照相对第一项所判债务承担连带清偿责任，在其承担连带清偿责任后，有权向新天宏公司追偿；四、驳回原国投公司其他诉讼请求。如果新天宏公司、郭照相未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1063760元，财产保全费5000元，均由新天宏公司、郭照相负担。郭照相不服该判决，向最高人民法院提出上诉，该院于2015年4月22日作出（2014）民一终字第162号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费用的负担按照一审判决执行；二审案件受理费1063760元，由郭照相负担。该判决生效后，原国投公司向北京市高级人民法院申请执行郭照相。该案查明：原国投公司在该案中申请了财产保全，北京市高级人民法院依法进行了诉讼保全。郭照相用于质押的股票（证券代码002075）未办理质押登记。郭照相持有的高新张铜（证券代码002075）股份为：社会公众股3997950股，高管买入股份15356550股。北京市高级人民法院为第二手查封，江苏省南京市中级人民法院为第一手查封。此后，江苏省南京市中级人民法院于2009年对其查封的郭照相持有的上述股票进行了部分处分，尚余1641527.55元的股票变现款。北京市高级人民法院将上述款项提存至法院案款账户。北京市高级人民法院由此变为第一手查封，共冻结郭照相持有的“st张铜”（证券代码002075）高管锁定股14154500股。后由于高新张铜改制的原因，上述股票名称变更为“沙钢股份”，北京市高级人民法院继续冻结郭照相持有的“沙钢股份”（证券代码002075）14154500股的股票。2014年1月15日，郭照相将1063760元付至北京市高级人民法院。2015年11月18日，郭照相向原国投公司出具《承诺函》称：鉴于该案执行程序的进展情况，本人同意用持有“沙钢股份”的股票抵偿债务，并向贵公司做出如下承诺：1、如本案执行完毕，本人保证本人和其他方包括但不限于新天宏公司不以任何包括但不限于诉讼方式就本案涉及的该笔执行款项及委托借款事实向贵公司主张权利；2、本案执行完毕后，如本人和其他方包括但不限于新天宏公司以本案涉及的委托借款事项、事实及本人持有的股票所有权事宜向贵公司主张权利，并导致贵公司损失，则本人愿意以个人所有的财产向贵公司承担。因被冻结的郭照相名下14154500股“沙钢股份”（证券代码002075）股票于2015年6月25日停牌，至今尚未复牌，故原国投公司与郭照相于2016年1月4日签订了《执行和解协议》，确认双方债权债务总额为205460760元；除已扣划至法院的股票变现款1641527.55元直接清偿债权本金外，再按照每股21.21元的价格，以郭照相名下9609582股“沙钢股份”（证券代码002075）抵偿剩余债权。北京市高级人民法院遂于2016年1月5日作出（2015）高执字第58-1号执行裁定：一、将郭照相（证券账户号01×××01）持有的9609582股“沙钢股份”（证券代码002075）扣划至原国投公司名下；二、解除该院对郭照相持有的除该裁定第一项内容之外其余“沙钢股份”（证券代码002075）及孳息所采取的冻结措施。同日，郭照相支付执行费272860.76元。2016年1月7日，郭照相名下9609582股“沙钢股份”扣划至原国投公司名下，郭照相交纳印花税203819.23元、手续费19219.16元。郭照相将其名下股票抵偿原国投公司后，又向北京市第三中级人民法院申请执行新天宏公司，因新天宏公司没有可供执行的财产，郭照相于2016年11月25日同意终结本次执行程序。第三部分，关于案涉2亿元借款的出借及使用经过：1、北京市高级人民法院（2013）高民初字第81号及最高人民法院（2014）民一终字第162号民事判决查明，2007年12月10日《备忘录》载明：“高新张铜在上市过程中，各股东为保证上市工作顺利做了大量的工作，但也留下了相关的问题。为切实妥善解决好相关问题，使上市公司规范完善，各股东都以积极解决问题的态度，各自承担在股份公司中相应的责任，经充分商量，先由以下方式予以解决：一、高新集团借出2.5亿元在2007年12月15日前借入新天宏公司，时间为四个月，不计利息，由张家港市杨舍镇资产经营公司（以下简称杨舍镇公司）、周某、许某、郭照相四位股东协助办理相关抵押担保手续。资金到账后，先予还掉高新集团借给江苏张铜集团有限公司（以下简称张铜集团）收购华芳铜业资产的肆仟万元整，明年归还伍仟贰佰捌拾万元整。二、杨舍镇公司借出1亿元，不计利息，在2007年12月20日前借入张铜集团。三、周某、许某、郭照相设法出售非限售股票，以不少于3000万元现金借入张铜集团。四、为切实解决好股份有限公司上市过程中的相关问题，高新集团在2008年4月底前收购新天宏公司，也可以以收购其95%以上的资产控股该公司。收购时，以评估价格来收购，以解决部分损失。五、其余相关遗留问题，另行协商处理。2007年12月20日，新天宏公司法定代表人孙国平授权公司财务科长沙东，“于2007年12月份起，全权代理法人代表孙国平，有权在兴业银行办理各项融资事宜，所签合同应承担的责任，均由本公司与本公司法人代表负责”。2007年12月27日，合同甲方高新集团（债权人），合同乙方新天宏公司（债务人），合同丙方郭照相（出质人一）、周建清（出质人二）、许军（出质人三）签订《质押协议书》。主要内容为：经各方协商，甲方为乙方提供周转借款，丙方作为出质人对乙方的还款提供质押担保，即用其持有的高新张铜股份有限公司（以下简称高新张铜）股份（证券代码002075）作为质押物，出质进行连带责任担保。一、丙方承诺作为乙方按时归还借款的质押担保人，如乙方未按约定向甲方履行还款义务，丙方愿对乙方清偿全部借款2亿元及其利息、罚息、违约金、滞纳金承担连带担保责任，丙方的担保期间至借款协议书所约定的乙方应归还借款之日起2年。二、出质人一郭照相所提供的其持有的高新张铜的出质股份数量为1620万限售股；出质人二周建清所提供的其持有的高新张铜的出质股份数量为972万限售股；出质人三许军所提供的其持有的高新张铜的出质股份数量为972万限售股。该三方出质人相互之间互负连带担保责任。三、如乙方未能按约定时间、金额履行相应的还款责任，则甲方有权依法处置上述质押的相应股权，但不得故意损害丙方利益。四、丙方同意在上述质押物出质的质押期间所取得的与质押物相关的红利提存在甲方指定的账户内；在上述借款期满视乙方的还款情况进行相应处理。甲方取得上述质押权的相应其他权利依国家相关法律法规确定。五、甲方及乙方不得隐瞒本协议书所涉相关事项的法律事实，以维护丙方的利益。上述协议加盖有高新集团、新天宏公司的公章及韩大力、孙国平、郭照相、周建清、许军的签名，落款日期为2007年12月27日。此协议于签订的当日办理公证，张家港公证处对签约行为进行了公证，并出具了（2007）张证经内字第931号《公证书》。2007年12月28日，“委托人”高新集团、“贷款人”兴业银行、“借款人”新天宏公司签订《委托借款合同》。约定主要内容：一、“委托借款”系指由委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的借款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放并协助收回的借款。……二、委托借款金额为2亿元。……四、借款期限自2007年12月28日至2008年4月27日止。……同日，高新集团通过兴业银行向新天宏公司放款2亿元。高新集团提供另外一份甲方高新集团（债权人），乙方新天宏公司（债务人），丙方郭照相（担保人一）、周某（担保人二）、许某（担保人三）签订的《质押协议书》。主要内容为：经三方协商，甲方为乙方提供周转借款，丙方对乙方的还款提供连带责任保证，并用其各自持有的高新张铜（证券代码002075）股份作为质押物，出质进行担保。丙方三人相互之间负担连带担保责任。丙方的保证期间至本协议书所约定的乙方还款期限届满后2年。一、丙方同意作为乙方按时归还借款的连带责任保证人，如乙方未按约定向甲方履行还款义务，丙方愿对乙方清偿借款及其利息、罚息、违约金、滞纳金和甲方为实现本协议书所约定权利而支出的费用承担连带保证责任；并在接到甲方付款通知当日，保证无延误履行上述付款。二、乙方的担保人丙方另提供的其持有的高新张铜的出质股份数量分别为：担保人一1620万股、担保人二972万股、担保人三972万股。担保范围与本协议书第一条约定的范围相同。三、如乙方未能按约定时间、金额履行相应的还款责任，则甲方有权依法行使债权人权利、处置上述质押的相应股权。四、丙方同意在上述质押物出质的质押期间所取得的与质押物相关的红利提存在甲方指定的账户内；在上述借款期满视乙方的还款情况进行相应处理。五、甲方取得上述质押权的相应其他权利依国家相关法律法规确定。六、甲方及乙方不得隐瞒本协议所涉相关事项的法律事实，以维护丙方的利益。上述协议加盖有高新集团、新天宏公司的公章，并有张紫微、孙国平、郭照相、周某、许某的签名，落款日期为2007年12月29日。2、新天宏公司于2007年12月27日更换了其银行账户的预留印模，除财务专用章及法人章外，将经办人印鉴更换为高新张铜当时财务总监李美蓉的私章。大华公司也于同日将其银行账户预留的经办人印鉴更换为李美蓉的私章。2007年12月28日，高新张铜对曹宇、沙东作出书面付款指示：请将中国高新投资集团公司委托北京兴业银行贷给张家港市新天宏铜业有限公司的2亿元资金，作如下付款：            序号              单位              汇入行              账 号              金  额（元）                  1              东营方圆有色金属有限公司              山东东营市工行东城支行              1615002209024202276              30,599,030.00                  2              上海靖升金属材料有限公司              工商银行上海市中山支行              1001240119006850931              12,207,260.95                  3              万向资源有限公司              工商银行上海分行营业部              1001244309006728678              90,000,000.00                  4              万向资源有限公司              工商银行上海分行营业部              1001244309006728678              67,193,709.05                  小  计              200,000,000.00      同日，新天宏公司将2亿元按上表金额分别从其兴业银行账户电汇至方圆公司、靖升公司和万向公司。次日，万向公司按上表第4项金额向新天宏公司退款。2007年12月31日，新天宏公司又按该退款金额向大华公司开具转账支票，大华公司又开具转账支票将该款转入高新张铜，支票经办人印鉴均为李美蓉的私章。三家公司共计向新天宏公司供货3710.3455吨，金额136527800.57元，具体明细如下：1、方圆公司于2007年12月27日向新天宏公司供货499.576吨电解铜并开具27张发票共计30599030元。新天宏公司于2007年12月29日将该批货物提供给大华公司并开具27张发票共计30624008.8元。大华公司在收货次日将该批货物提供给高新张铜并开具27张发票共计30648987.6元。2、靖升公司于2007年12月29日向新天宏公司供货100.693吨电解铜并开具6张发票共计6096961.15元。新天宏公司在收货当日将该批货物提供给大华公司并开具6张发票共计6101995.8元。大华公司又在同日将该批货物提供给高新张铜并开具6张发票共计6107030.45元。靖升公司于2008年1月24日向新天宏公司供货99.8415吨电解铜并开具6张发票共计6110299.8元。新天宏公司在收货当日将该批货物提供给大华公司并开具6张发票共计6115291.88元。大华公司又在同日将该批货物提供给高新张铜并开具6张发票共计6120283.95元。3、万向公司于2007年12月28日向新天宏公司供货1450吨电解铜并开具74张发票共计8569.5万。新天宏公司于同日向高新张铜供货659.55782吨并开具34张发票共计39012844.57元。新天宏公司于次日向大华公司供货790.44218吨并开具40张发票共计46754655.43元；大华公司在收货当日将该批货物提供给高新张铜并开具41张发票共计46754655.43元。万向公司于2008年2月29日向新天宏公司供货55.1175吨电解铜并开具3张发票共计3257444.25元。新天宏公司在收货当日将该批货物提供给大华公司并开具3张发票共计3260200.13元。大华公司又在同日将该批货物提供给高新张铜并开具3张发票共计3262956元。万向公司于2008年2月29日向新天宏公司供货1505.1175吨电解铜并开具5张发票共计4769065.37元。新天宏公司2008年2月29日电解铜出库开票清单（大华公司）、新天宏公司在收货当日将该批货物提供给大华公司并开具5张发票共计4816376元。大华公司又在同日将该批货物提供给高新张铜并开具5张发票共计4891631.88元。2008年2月27日，时任高新张铜财务总监的李美蓉向时任高新张铜法定代表人的郭照相及高管周建清、李敬华等报送了《2007年高新张铜利润表调整审批表》，郭照相、周建清等均签字确认。该表将大华公司退原料差价入账直接冲销售成本6075780.34元及新天宏公司外购品差价入账直接冲销售成本16727229.15元、补收辅料耗用的成本直接冲销售成本7802456.69元作为高新张铜增利调整因素。但《高新张铜2007年度对新天宏公司预付账款明细账》已将“向新天宏采购铜管差额调整”的16727229.15元、“新天宏领用材料误入生产成本调整”的7802456.69元予以了剔除，故账目显示高新张铜与新天宏公司在2007度的预付账款持平，且《高新张铜转账支票借用申请书（代借据）》、《新天宏公司用款申请审批单（代借据）》的审批栏均由郭照相签字确认，显示双方款项往来大多采用了票据形式。此外，《高新张铜2007年度对新天宏公司其他应收款明细账》显示截止2007年底，新天宏公司结欠高新张铜的余额为131714630元（项目为2007年12月31日将2050吨销售冲回税金）；2008年4月25日，高新张铜聘请的北京京都会计师事务所向新天宏公司发《企业询证函》，新天宏公司于同日确认上述债务。且《高新张铜转账支票借用申请书（代借据）》、《新天宏公司用款申请审批单（代借据）》的审批栏均由郭照相签字确认，同样显示双方款项往来大多采用了票据形式。高新张铜聘请的江苏天衡会计师事务所于2009年1月13日向新天宏公司发《往来询证函》，该函显示：包含2007年末高新张铜应收新天宏公司余额131,714,630元，2008年末高新张铜应收新天宏公司余额为134,850,384.89元，新天宏公司当时法定代表人孙国平除对委托加工电解铜的数量提出异议外盖章确认上述债务。2009年9月14日，高新张铜再向新天宏公司发《往来询证函》称：截止2009年8月31日，新天宏公司欠高新张铜134,850,384.59元；新天宏公司于2009年10月23日盖章确认该函，经办人为黄忠。《高新张铜2007年度对大华公司其他应收款明细账》显示截止2007年底，大华公司向高新张铜销售了102771259.76元电解铜并转支67193689.05元后，结欠高新张铜的余额为8144608.96元；2008年4月25日，高新张铜聘请的北京京都会计师事务所向大华公司发《企业询证函》，大华公司于同日盖章及法定代表人方玉良签名确认了上述债务。且《高新张铜转账支票借用申请书（代借据）》等内部审批单均由郭照相签字确认，同样显示该两公司款项往来也大多采用了票据形式。高新张铜聘请的江苏天衡会计师事务所于2009年1月13日向大华公司发《往来询证函》，该函显示：包含2007年末高新张铜应收大华公司余额8,144,608.96元，2008年末高新张铜应收大华公司余额为58,095,317.24元，大华公司当时法定代表人方玉良于2009年4月9日签名盖章确认该函。另，江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00437号民事判决查明：张家港市公安局经侦大队民警2008年7月10日对郭照相的讯问笔录记载：郭照相在回答高新张铜公司对江苏张铜集团有限公司及下属子公司的应收款的产生原因的问题时陈述：“高新张铜公司与江苏张铜集团有限公司及下属子公司发生业务往来，这其中使用的都是票据，……2008年2月27日，原国投公司向国资委统计评价局作了《关于借款给张家港新天宏公司用于解决清欠高新张铜股份有限公司资金问题的汇报》（高新办字[2008]13号文件），该文件称：……高新张铜是高新集团与张家港杨舍镇资产经营公司和郭照相等经营人员设立的公司。……2006年高新张铜上市……高新集团是第一大股东，相对控股……2007年12月，江苏证监局核查发现高新张铜与江苏张铜系企业存在大额欠款的情况，要求高新张铜说明原因并尽快收回欠款。……据初步了解，存在约3.6亿元的欠款，主要为江苏张铜系企业在与高新张铜有关交易等方面形成的拖欠。……高新集团12月初在张家港市召开总经理办公会，决定与其他股东共同解决高新张铜的问题，高新集团以借款的方式借给江苏张铜下属最大的企业新天宏公司资金不高于25000万元，通过张家港市相关企业转账，帮助偿还欠高新张铜款项，并同时已资产质押作为保障。……高新集团借出资金减少了5000万元，实际借出2亿元。……郭照相作为高新张铜公司总经理，没有经过该公司董事会的批准，在经营中形成了大额欠款，应附有一定责任。……对高新张铜公司，高新集团准备在解决好现有问题后出售……2010年12月31日，原国投公司、杨舍资产、高新张铜、新天宏公司、大华公司及江苏张铜集团有限公司及下属两家张铜系企业签订《协议书》一份，约定：为支持高新张铜重大资产重组，解决新天宏公司、大华公司等张铜系企业欠付高新张铜资金，根据原国投公司及杨舍资产等在高新张铜资产重组中所作出的承诺，……原国投公司及杨舍资产按债权原值有偿受让……各方明确、新天宏公司、大华公司等五家张铜系企业对高新张铜欠款金额302,361,166.86元，其中新天宏公司134,850,384.59元、大华公司58,095,317.24元……第四部分，关于本案其他事实：1、2013年12月21日，郭照相、周建清在一份《情况说明》上签字确认，内容为：根据2007年12月10日三方所签《备忘录》：……四、中国高新出资给股份公司的2亿元，委托兴业银行先以借款的形式给新天宏，然后再走账到股份公司使用，并通过收购新天宏资产来平账。因汇款时还没有收购新天宏，中国高新提出先由杨舍镇资产经营公司、郭照相、许军、周建清四位股东协助办理借款手续。因杨舍镇资产经营公司已履行了7000万元，后由郭照相、许军、周建清提供了名义形式的担保。2、本案诉讼过程中，郭照相对其向国投公司出具的《承诺函》提起撤销权诉讼，诉请撤销该函第1、2项承诺内容并由国投公司承担该案诉讼费用。在该案中，郭照相陈述《承诺函》出具的原因和目的：《承诺函》出具时，郭照相是沙钢公司的股东和副董事长，国投公司是沙钢公司的大股东，各方对于互相之间持股的真实情况是了解的，郭照相名下的股票有一部分是代他人持有，在执行中，面临实际权利人对于抵债股票主张权利的可能，郭照相在执行中担心国投公司不接受股票抵债，所以出具《承诺函》，保证抵债的股票不受任何人追索；如果有人基于股票所有权事宜进行追索，郭照湘承诺赔偿国投公司因此而遭受的损失。关于《承诺函》的内容，郭照相陈述：《承诺函》第一项内容的含义是保证没有第三人就股票所有权问题向国投公司主张权利；第二项内容的含义是如因案外人主张抵债股票的所有权导致国投高新公司有损失，其负责赔偿，第二项承诺是郭照相对其违反《承诺函》第一项承诺内容的后果的承诺；至于为何在其自身对国投公司负有付款义务的前提下，承诺不就执行款及委托借款事实向国投公司主张权利，为何承诺新天宏公司不向国投公司主张权利，郭照湘陈述是对于条款理解不到位所致，具体无法作出合理解释。北京市第一中级人民法院于2017年11月17日立案受理后作出（2017）京01民初826号民事判决，认为郭照相提供的证据尚不足以证明《承诺函》的出具存在重大误解，其结果显示公平的情形，该院对其主张不予支持，遂判决：驳回原告郭照相的诉讼请求。案件受理费1030896元，由郭照相负担。郭照相不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院于2018年12月21日作出（2018）京民终252号民事判决，认为郭照相曾任江苏张铜集团有限公司董事长，高新张铜金属材料有限公司、高新张铜股份有限公司总经理、副董事长，沙钢股份公司的总经理，长期担任公司的高级管理人员，且聘请了律师参与《承诺函》的起草、谈判，其在签署《承诺函》时理应知晓《承诺函》对其本人及有关各方的利益影响和法律后果，遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1060896元，由郭照湘负担。3、江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00437号民事判决查明，该案二审庭审后，沙钢公司从江苏省张家港市人民法院调取了中国证券监督管理委员会于2008年10月23日向公安部发出的《关于高新张铜股份有限公司郭照相、周建清涉嫌犯罪的移送函》，该函件包括以下内容：“2008年2月28日在2007年业绩报表中披露利润总额为4995.88万元，而实际亏损17495.68万元，虚增利润总额22491.56万元，……另外，中国证券监督管理委员会调查中发现以下犯罪线索：（1）郭照相涉嫌背信损害上市公司利益。2008年7月9日高新张铜公司发布《关于其他应收款的说明公告》称，截止到2008年6月29日，张铜集团、新天宏公司、大华铜业公司、大华实业公司、凯尔顺公司共计欠高新张铜公司应收款25330亿元，至今尚未收回。上述采购预付款和资金往来是由高新张铜公司原总经理郭照相口头同意并签字确认，未提交高新张铜公司董事会或者股东大会审议。……本院认为，关于本案的诉讼时效：就新天宏公司向原国投公司所借2亿元，经生效判决认定后进入执行程序，郭照相是在2016年1月7日将其在《质押协议书》约定的名下股份过户给原国投公司用于代偿新天宏公司债务，此时郭照相的实体权利方受到实际损失。郭照相遂于2016年6月6日提起本案诉讼，向其认为的债务担保人、主债务人、实际债务人或主债务人的到期债务人主张权利，并未超出法定的诉讼时效，故周建清、许军、沙钢公司对于诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。关于周建清、许军是否应就案涉债务承担责任：最高人民法院（2014）民一终字第162号民事判决认定，《质押协议书》有效，但用于质押的郭照相持有的股票由于未办理质押登记，导致质押权未设立，原国投公司不得主张上述股票的质押优先受偿权。对质押未成功设定责任的认定，郭照相与原国投公司签订《质押协议书》后，郭照相作为股票的所有权人、协议的质押人，理应去证券登记结算机构办理质押登记，但其怠于办理，致使质押权未设立，过错在于郭照相，郭照相应以《质押协议书》项下约定的股票及其收益对高新集团承担赔偿责任，包括江苏省南京市中级人民法院执行完毕后剩余的股票变现款1641527.55元，及郭照相现在仍然持有的“沙钢股份”14154500股股票，赔偿的范围为新天宏公司未清偿的债务部分。根据上述生效判决的认定，郭照相将名下“沙钢股份”过户给原国投公司，履行的是北京市高级人民法院（2013）高民初字第81号民事判决主文第二项，即对新天宏公司债务未清偿部分承担赔偿责任。因此，郭照相履行的并非是新天宏公司债务的保证责任，其并未按《质押协议书》的约定获得担保人的身份资格，不具向该债务的其他担保人周建清、许军追偿的权利。此外，郭照相2013年12月21日出具的《情况说明》从内容来看，其本人自认许军、周建清对案涉2亿元债务仅是提供了名义上的担保，并不需要承担真实的担保义务。故本院对郭照相提出涉及周建清、许军的诉讼请求不予支持。关于新天宏在本案中的诉讼地位：虽然郭照相根据北京市高级人民法院（2013）高民初字第81号民事判决主文第二项对新天宏公司债务未清偿部分向原国投公司承担了违约赔偿责任，但其也已按该判决主文第三项向北京市第三中级人民法院申请执行新天宏公司，已在该案中向新天宏公司行使了追偿权。郭照相提起本案诉讼主张沙钢公司为实际用款人，请求权基础是其作为担保人来向债务人来进行追偿，与郭照相在前案中向新天宏公司进行追偿矛盾，生效判决已认定借款人为新天宏公司，不存在另外一个借款人。郭照相向沙钢公司追偿突破追偿权的边界，其无权向借款实际最后用途归属的债务人来进行追偿。郭照相在本案仍将新天宏公司作为被告行使追偿权，故本院对其提出涉及新天宏公司的诉讼请求亦不予支持。关于国投公司与本案的利害关系：沙钢集团与原国投公司于2008年11月20日签署的《备忘录》明确在沙钢集团完成重组高新张铜前，高新张铜应切断与张铜系企业的一切关联关系，对高新张铜公司与张铜系企业的所有债权债务以及未发现的债务和或有负债，均由高新张铜公司的原股东即原国投公司负责予以解决；双方签订的《关于高新张铜股份有限公司之重组协议》及《补充协议》也再次对此予以了明确。而关于本案诉争的2亿元借款系高新张铜重组之前发生，属于存在于高新张铜与张铜系企业之间的或有负债，如沙钢公司因此负债，其有权要求国投公司按照重组高新张铜时的约定予以解决，即案涉借款的最终责任承担者为国投公司，故本案的处理结果对国投公司具有利害关系，国投公司作为本案第三人加入诉讼并无不当。关于高新张铜与新天宏公司、大华公司是否存在人格混同：从2007年12月27日新天宏公司、大华公司将其银行账户预留的经办人印鉴更换为高新张铜当时财务总监李美蓉的私章，2007年12月28日高新张铜的书面付款指示显示，高新张铜当时对该两家公司的财务进行了控制。从高新张铜、新天宏公司的内部财务审批单等证据显示，三家公司的款项往来均由高新张铜当时的法定代表人郭照相审批后方可支付。且根据郭照相刑事判决认定的方玉良、周建清等人的证言及其在本案中举证的证人证言，可认定在2008年5月前张铜系企业的实际经营是由时任高新张铜法定代表人郭照相负责,并由高新张铜的高管及工作人员协助。高新张铜与新天宏公司、大华公司虽然人员存在部分交叉，且新天宏公司、大华公司财务也不完全独立，均由郭照相等高新张铜高管予以审批，但三家公司营业场所、内部账目、对外业务等均不混同。高新张铜是上市公司，若与其他公司人格混同实际侵犯了不特定的高新张铜股票持有人的利益。且新天宏公司、大华公司就案涉电解铜的交易均向高新张铜开具发票，售价在每一销售环节均有递进，新天宏公司并无高进低出，具备真实交易的外观。故高新张铜与的新天宏公司、大华公司人格混同的事实依据并不充分。关于郭照相在起诉本案时高新张铜对新天宏公司是否负有到期债务即案涉电解铜的货款，可由郭照相行使代位求偿权：新天宏公司、大华公司向高新张铜开具的发票显示交易真实发生，但本案当事人均未举证高新张铜就案涉电解铜支付相应对价，新天宏公司、沙钢公司举证了新天宏公司、大华公司认可的询证函等证据，证明因在案涉交易时两公司对高新张铜负有欠款，故用案涉电解铜折抵了相应欠款。为印证询证函的真实性，国投公司举证了新天宏公司、大华公司2007年度的财务账册并附有两公司与高新张铜款项往来的财务凭证及郭照相签字的内部审批单，郭照相在另案中也认可高新张铜与张铜系企业发生业务往来使用的都是票据，在票据的真实性未被否定的情况下，应认定两公司对高新张铜负有欠款的事实。故在本案诉讼提起时，新天宏公司对高新张铜享有到期债权的事实依据不足，郭照相无权代位求偿。关于对郭照相向国投公司出具《承诺函》的认定：根据生效判决的认定，郭照相在出具该函时不存在存在重大误解，其结果显示公平的情形，理应知晓《承诺函》对其本人及有关各方的利益影响和法律后果，故《承诺函》是郭照相真实意思表示。《承诺函》有两项承诺，第一项是针对程序作出的承诺，即郭照相保证本人和其他方不以任何方式就执行款项及委托借款事实向国投公司主张，在本案中，郭照相确未对国投公司提出主张权利；第二项是针对实体作出的承诺，即郭照相保证本人和其他方以委托借款事项、事实及郭照相持有的股票所有权事宜向国投公司主张权利，导致国投公司损失的，由郭照相个人财产承担。首先从字面上理解，其他方泛指一切关联方，当然也不应排除郭照相认定的借款实际使用人沙钢公司。其次从委托借款纠纷生效判决的执行过程看，郭照相以名下股票抵偿债权人国投公司，本无需另行承诺判决以外的其他义务，郭照相作此承诺有违常理。再次从郭照相的主观认知看，其认为高新张铜系案涉2亿元的实际用款人，无论是人格混同或代位求偿，沙钢公司均应向其支付该款。而案涉2亿元借款发生在郭照相实际控制高新张铜及新天宏公司、大华公司期间，即便存在虚构交易也是在此期间。因此，郭照相对借款的使用情况是清楚且明知的，甚至是操纵者。在《承诺函》出具时，郭照相仍是沙钢公司的股东和副董事长，其对沙钢公司资产重组前债务由国投公司负责清理的事实也是知晓的。因国投公司既是案涉2亿元借款的债权人，又如前所述系案涉借款的最终责任承担者。郭照相与国投公司正是基于同样的认知，郭照相遂向国投公司作出承诺，这才是出具《承诺函》的合理原因。郭照相承诺其他方以委托借款事项向国投公司主张权利，导致国投公司损失的，由其承担。即便沙钢公司应向郭照相支付案涉2亿元本息，由于沙钢公司可向国投公司主张该款，国投公司付款后又可依据《承诺函》要求郭照相赔偿，形成追偿关系的闭环，本案诉讼已失去意义。综上所述，郭照相的诉讼请求无确实充分的事实依据，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条规定，判决如下：驳回原告郭照相的全部诉讼请求。案件受理费1122040元、保全费5000元、公告费260元，合计1127300元由原告郭照相负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市山西路支行，帐号：10×××75。审判长  孙晓蕾审判员  管 丰审判员  李 诚二〇一九年三月十五日书记员  桑圣楠法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。