广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0606民初836号原告：谢黎桂，男，1966年10月24日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区，委托诉讼代理人：黄旭驰，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。被告：广州市第二市政工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路336号十二、十三楼。法定代表人：段木子。委托诉讼代理人：黄婷婷，广东诺为律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤莹霞，广东诺为律师事务所律师。被告：绿地集团佛山顺德绿安置业有限公司，住所地广东省佛山市顺德大良中区居委会东康路富豪大厦B座17号铺首层。法定代表人：陈志华。委托诉讼代理人：李仙艳，系被告二公司员工。第三人：广州市豪江建筑劳务有限公司，住所地广州市白云区谊信路7号广东科技人才服务大厦自编1118室。法定代表人：李爱涛。第三人：广州市深大建筑基础工程有限公司，住所地广东省广州市白云区谊信路7号广东科技人才服务大厦十一楼自编128号。法定代表人：李爱涛。第三人豪江公司及深大公司的共同委托诉讼代理人：胡焱平，广东红棉律师事务所律师。第三人豪江公司及深大公司的共同委托诉讼代理人：罗金洪，广东红棉律师事务所律师。第三人：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。法定代表人：郭长林。委托诉讼代理人：刘应中，广东立友律师事务所律师。委托诉讼代理人：田秦川，广东立友律师事务所律师。原告谢黎桂诉被告广州市第二市政工程有限公司（以下简称：第二市政公司）、绿地集团佛山顺德绿安置业有限公司（以下简称：绿地公司）、第三人广州市豪江建筑劳务有限公司（以下简称：豪江公司）、广州市深大建筑基础工程有限公司（以下简称：深大公司）、国基建设集团有限公司（以下简称：国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢黎桂及其委托诉讼代理人黄旭驰，被告第二市政公司委托诉讼代理人黄婷婷、汤莹霞，被告绿地公司委托诉讼代理人李仙艳，第三人豪江公司及深大公司委托诉讼代理人胡焱平，第三人国基公司委托诉讼代理人刘应中到庭参加诉讼。本案已审理终结。原告谢黎桂向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院判决被告第二市政公司支付原告工程款人民币6043578元及逾期付款利息（自2015年2月16日起按银行同期货款利率计至付清日，暂计至起诉日止为人民币789442元），两项合计：6833020元。被告绿地公司对上述欠款在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；二、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年5月12日，第三人广州市深大建筑基础工程有限公司（下称深大公司）与原告挂靠的第三人国基建设集团有限公司（下称国基公司）签订《预制桩基础工程合作协议》，约定由深大公司负责投标业务沟通、洽谈，并以广州市第二市政工程有限公司（下称第二市政）名义负责对相关业主招标项目进行编制标书、签订合同业务，并约定如项目中标，则由第三人国基公司全面接受第二市政与业主签订的总承包合同。第二市政中标后，与绿地集团佛山顺德绿安置业有限公司（下称绿地公司）签订了《佛山绿地大良云近东项目住宅部分桩基础工程施工合同》，约定由第二市政公司承包佛山绿地云近东项目住宅部分桩基础工程。2014年5月16日，谢德辉班组（也即是原告）以国基公司名义进场施工，截止2014年7月11日，原告己完成整个项目第1、2、3、4号楼的桩基础工程，在此期间，因国基公司一直未与第二市政签订分包合同，导致原告无法获得相应工程进度款，工程被追停止，被告第二市政公司、第三人深大公司于2014年8月20日诉至法院（案号：2014顺法民一初第266号）要求原告撤场，后经法院协调原告撤场。因材料商广州羊城管桩有限公司（下称羊城公司）向原告追讨管桩款，在此期间，原告与羊城公司多次与被告第二市政公司、被告绿地公司及第三人深大公司协商要求结算工程款，被告第二市政公司于2015年2月15日代替原告付款350万元给羊城公司，2016年3月18日，经原被告双方及第三人深大公司协商一致，被告将位于广州萝岗的绿地萝岗公寓三套交给原告抵偿工程款2241997元。原告己完成工程量如下：1、截桩头949个；2、预制钢筋混凝土500AB型管柱（壁厚100mm）41818米；3、预制钢筋混凝土500AB型管桩（壁厚125mm）4182米：4、桩端底部灌注砼949；5、机械进退场及施工过程所需费用一项；6、预制钢筋混凝土柱（送桩）5000米。以上工程量按施工合同单价计算工程总金额为11785575元，扣掉被告已支付款项350万元及以房抵债2241997元，现被告第二市政公司仍欠付原告工程款6043578元。原告作为涉案工程的实际施工人，已于施工期间将所有施工记录、签证等相关资料及时交由被告第二市政公司，但被告第二市政公司、绿地公司却迟迟不予办理结算，原告只好诉至人民法院。被告第二市政公司辩称，请求法院依法驳回原告对我方的全部诉讼请求。我方与原告不存在合同关系，我方与第三人豪江公司签订了劳务分包合同和补充合同，将案涉工程发包给第三人豪江公司，后第三人豪江公司又将案涉工程分包给原告，对原告的工程款也是由第三人豪江公司支付，目前案涉工程已完成验收交付，因此原告对我方的诉请没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。另外，原告在明知其与第三人豪江公司存在合同关系的情况下起诉我方，要求支付工程款并查封了我方的银行账户，属于明显的查封错误。我方将保留追究原告财产保全错误的相关法律责任。被告绿地公司辩称，我方将佛山绿地大良云近东项目住宅部分桩基础工程发包给被告第二市政公司，并且双方已经进行结算。结算款为16567353.12元，被告绿地公司已向被告第二市政公司支付工程15997993.75元，已经足额支付工程款。被告绿地公司没有与原告签订任何合同，与其没有发生合同关系。请法院驳回原告对我方的诉讼请求。还有部分没有支付的工程款是质保金，在合同第四条付款方式对此有约定。第三人豪江公司述称，一、答辩人与被答辩人签订了《劳务分包合同》且已实际履行。本案所涉工程发包人为绿地集团佛山顺德绿安置业有限公司（下称绿地集团公司），承包人为广州市第二市政工程有限公司（下称第二市政公司），分包人为答辩人，被答辩人为实际施工人。根据答辯人于被答辩人于2015年2月4日签订的《佛山绿地大良云近东项目住宅部分桩基础工程劳务分包合同》（下称《劳务分包合同》）第1条约定，工程名称：佛山绿地大良云近东项目住宅部分桩基础工程，第3．1约定承包范围：佛山绿地云近东项目住宅部分三幢楼（3＃、4＃5＃）的桩（预应力混凝土管桩）基础工程，包括（但不限于）本工程（3＃、4＃、5＃楼）施工图（以业主最终发出的桩基础设计图为准）范围内，与管桩相关的工程和所须完成的所有工作。第3．2约定：全面履行甲方（即答辯人）与广州市第二市政有限公司的合同的责任与义务（见附件1）；具体包括（但不限于）工程桩施工中的压桩、送桩、材料运输、材料装卸、二次转运、配合静载和低应变检测、试验等一切相关内容；本工程已完工退场，乙方接受甲方对乙方领用材料、水电费、吊桩等扣款共计41．7152万元（见附件1）。第3．3约定承包方式：包人工、包机械（含进退场费、油料）、包材料、包水费、包电费、包接桩、包截桩、包材料损耗费、包工期、包安全、包质量、包文明施工综合单价包十的方式承包本工程。第4．1条约定：工程量暂定27840米。第4．2条约定：合同价（暂定）：￥536．6023万元（人民币）大写：伍叁拾陆万陆仟零贰拾叁元整（此价为税后价，详见附件2工程量清单）。第4．3约定：若乙方承包内容有遗漏由甲方完成的（含文明施工等）费用或未达到规定要求引起总包、业主的扣罚，从乙方首次进度款中扣除。《劳务分包合同》签订后，因绿地集团公司发出的设计图变更为1＃、2＃、3＃楼，被答辯人已完成1＃、2＃、3＃楼桩基础施工，完成的数量为34134．44米。根据被答辩人提交的证据9以及答辯人提交的证据10，答辩人已向被答辩人支付工程款5741997元。根据上述证据，足以证明答辩人与被答辩人是建设工程施工合同相对方，承担《劳务分包合同》约定的权利与义务。《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”由于被答辩人不具备签订建设工程施工合同的主体资格，双方签订的合同因违反上述规定而无效。二、被答辩人已多领取工程款95235．11元。1．《劳务分包合同》第5．1条约定：工作量计算，本项目以米为计量单位，以市政与业主、监理确认的结算工程量为准。根据业主绿地集团公司、第二市政公司及监理确认的工程量，被答辩人完成的混凝土桩为34134．44米。被答辩人弄虚作假，认为已完成41818米，显然是错误的，因为被答辩人采购的管桩约34100米（贵院可责令被答辩人提供管桩采购合同足以证明），证明可能施工了41818米的管桩？根据设计图，混凝土桩长度为25－38米，而被答辩人按照40多米计算混凝土桩长度，显然是不可能的。2．《劳务分包合同》第3．3条约定的承包范围，被答辩人“包接桩”被答辩人施工的1＃楼工程需要接桩，但被答辩人拒绝履行义务，由总包方北京建工集团有限责任公司完成，并扣除费用399783．57元。《劳务分包合同》第8．4条约定乙方人员必须严格按施工图纸（或下料单）规范、操作规程等精心施工，保证各工序的施工质量，承担因施工质量引起含无偿返工在内的相应责任。因此，接桩费用399783.57元应由被答辩人承担3．《劳务分包合同》第3．2条约定，被答辩人应“配合静载和低应变检测、试验等一切相关内容”，但被答辩人拒不覆行义务，土建施工方代为施工检测平台，扣除费用308831．04元，此项费用应由被答辩人承担。根据答辩人的结算，扣除被答辩人已签名确认的扣款417152元（其中暂扣总包接桩费用142650元，实际扣款399783．57元），被答辩人应扣除款项为983116.61元(417152-142650+399783.57+308831.04)，被答辩人的结算款为5646761．89元，其已领取5741997元，多领取95235．11元。答辩人保留向被答辩人追索的权利。综上所述，请驳回被答辩人全部诉讼请求。第三人深大公司述称，原告与我方毫无关系，既没有合同关系，履行过程中也没有发生任何关系。第三人国基公司述称，原告的诉讼请求与我方无关，我方无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：（一）原告提交的证据：1、会议纪要、工作联系单、汇报书、文件收发文登记表、起诉状，因原告提交原件予以核对，上述证据中落款签名人员与被告第二市政公司在另案中提交的会议纪要中落款签名人名称一致，被告第二市政公司对其真实性不确认但并无申请笔迹鉴定，本院对上述证据真实性予以确认；2、律师函，该证据与被告第二市政公司、第三人深大公司在另案起诉中所提交证据内容一致，本院对其真实性予以确认；3、施工记录，因原告无原件予以核对，被告第二市政公司对其真实性不予确认，亦未有其他证据对其进行佐证，本院对其真实性不予确认。（二）被告第二市政提交的证据：劳务分包合同、劳务分包补充合同、劳务分包合同、承诺书、工程劳务分包结算核定表、支票存根、发票，上述证据均有原件予以核对，对其形式上的真实性本院予以认定，对其证明内容在本院认为中予以叙述，于此不再赘述。（三）第三人豪江公司提交的证据：1、管桩班组扣款确认单，因该证据有原件予以核对，且原告确认该证据上所署名字为其所签，本院对该证据真实性予以确认；2、大良住宅部分桩基础（谢德辉/谢黎桂）班组结算清单，虽有原件予以核对，但该证据上并无原告签名，原告对其不予确认，本院予以支持。本院经审理认定事实如下：（1）2013年11月27日起至2013年12月27日下午3时止，绿地顺德公司通过网上挂牌活动竞得佛山市顺德区大良街道云近东区39号地块。第二市政公司与绿地顺德公司签订了《佛山绿地大良云近东项目住宅部分桩基础工程施工合同》，约定由第二市政公司承包佛山绿地云近东项目住宅部分桩基础工程，工程包括（但不限于）管桩等本工程施工图范围内的所有工程和所需完成的所有工作，合同价款暂定为7791753.52元；（2）2014年5月12日，深大公司与国基公司签订一份《预制桩基础工程合作协议》，约定由深大公司负责该项目的具体跟进工作。合作协议约定项目中标后，国基公司与第二市政公司签订预制桩施工合同，负责项目施工的具体组织与实施工作，全面接受并履行第二市政公司与绿地顺德公司签订的总承包合同的责任与义务。（2014）佛顺法民一初字第266号庭审中，第二市政公司确认该合同是其委托深大公司与国基公司签订；（3）2014年8月6日第二市政公司向国基公司发出律师函，其中称“贵司承包的位于大良东乐路的管桩施工项目（现场实际施工为谢德辉班组）已于2014年7月11日完工”，本案庭审中原告确认其在2014年7月11日后再未进行施工；（4）2014年8月20日第二市政公司、深大公司向本院提起诉讼，案号为（2014）佛顺法民一初字第266号。国基公司在答辩其间提出反诉，称第二市政公司、深大公司将其承包的案涉桩基础工程转包给国基公司，国基公司已按照合同约定履行了自已的义务，已将桩基础工程全部完工并已经过建设工程质量监督站检查合格，国基公司反诉要求第二市政公司给付工程款等。（2014）佛顺法民一初字第266号案及本案庭审中，国基公司均称其没有投入机器设备，没有组织施工，与本案中的当事人没有款项往来行为；另本案原告作为266号案证人出庭作证称案涉工程实际施工人为谢黎桂，且其与深大公司签订的《预制桩基础工程合作协议》为谢黎桂个人行为，国基公司对此事实予以确认；（5）2014年12月绿地公司与第二市政公司签订《补充合同一》，约定增加工程量，庭审中绿地公司确认原施工合同约定的施工范围为1-3号楼的住宅桩基础工程，《补充合同一》工程范围为一期4座及其裙楼桩基础工程，《补充合同一》约定的工程范围施工时间为2014年9月。上述一期住宅桩基础工程结算价款为16567353.12元，并未区分原合同工程及增加工程，截止至2019年1月28日被告绿地公司已经向第二市政公司支付完毕；（6）2015年2月7日原告与第三人豪江公司签订《劳务分包合同》及《承诺书》，约定“承包范围：佛山绿地云近东项目住宅部分三幢楼的桩基础工程”、“内容：全面履行甲方与广州市第二市政有限公司的合同的责任与义务……本工程已完工退场”、“工程量暂定27840米……合同价（暂定）5366023元”、“本项目以米为计量单位，以市政与业主、监理确认的结算工程量为准”，承包形式为包工包料；（7）2015年2月14日原告出具《收据》，确认“今收到广州市豪江建设劳务有限公司交来佛山顺德绿地大良云近东项目部分桩基工程款3500000元”，支票号“31455973、31455974、31455971”；（8）2015年9月8日被告第二市政公司与第三人豪江公司签订《劳务分包合同》，约定“合同承包范围：佛山绿地大良云近东项目住宅部分桩基础工程”，承包形式为劳务分包；（9）2016年7月8日原告向豪江公司出具《收条》确认“购买以上叁套公寓的房款，完全等同于我已收2241997元”；（10）原告谢黎桂在庭审中陈述：“原告本人认识李爱涛，李爱涛说有一个项目大家一起找个公司投标，管桩工程部分原告做”、“我方是挂靠国基公司做项目，我们本来打算和被告第二市政公司签订合同，但第二市政公司不同意与国基公司签订合同，无法和国基公司再合作，因此由我方施工。从一开始，我方就是打算挂靠国基公司，然后由我方施工案涉工程，深大公司不愿意第二市政公司直接与国基公司签订合同……266号案中反诉工程款，是我的意思，反诉请求也是我提出的”；（11）2019年1月9日第二市政公司书面回复法庭称“案涉工程自开工之日起，便是豪江公司组织的班组于现场施工。因此我司与豪江公司的施工关系是于案涉工程开工之日即2014年5月20日起建立”、“深大公司与豪江公司的法定代表人及控股股东均为李爱涛。无论是深大公司还是豪江公司，对第二市政公司而言并不实际发生合作方的变更”。本院认为，本案争议焦点在于如何确定案涉合同的相对性，就上述争议焦点，分析如下。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。一、第二市政公司是否与原告形成合同关系原告请求第二市政公司承担付款责任，其基础为原告与第二市政公司之间存在合同关系。第二市政公司委托深大公司签订《预制桩基础工程合作协议》，从协议内容可以看出其实质为工程的转包，第二市政公司中标后与国基公司签订施工合同，将所中标的工程交由国基公司进行施工，谢黎桂作为国基公司代表在落款处签名。签订了该《预制桩基础工程合作协议》后，第二市政公司与国基公司并未按该协议约定签订施工合同，原告作为实际施工人进行了施工，从工程联系单中显示，原告以国基公司名义进行工程施工联络。在（2014）佛顺法民一初字第266号案中，第二市政公司及深大公司起诉国基公司要求撤场，在庭审中称“案涉合同的相对方是国基公司，在整个施工过程中并不存在实际施工人的存在”。综上，未有证据显示在（2014）佛顺法民一初字第266号案庭审之前第二市政公司明知谢黎桂挂靠国基公司进行施工，并且第二市政公司通过让谢黎桂挂靠他人的方式与其实际缔结法律关系，无法认定第二市政公司与谢黎桂之间就建设特定工程而相互设定权利义务形成了合意，因此第二市政公司与原告之间并非法律关系相对方，原告谢黎桂并不具有对第二市政公司债上的请求权。二、豪江公司是否与原告形成合同关系（1）深大公司与国基公司签订的《预制桩基础工程合作协议》、豪江公司与谢黎桂签订的《劳务分包合同》，均因违反上述强制性法律规定而无效。（2）《预制桩基础工程合作协议》并未实际履行。《预制桩基础工程合作协议》约定的合同履行内容包括：国基公司与第二市政就中标工程签订施工合同、国基公司按中标合同内进行施工。从庭审举证及陈述显示，国基公司既未与第二市政公司签订合同，亦无就案涉工程进行施工，其在（2014）佛顺法民一初字第266号案中提起的反诉亦为本案原告谢黎桂的意思。原告与国基公司均认为施工行为系原告个人行为，未能以此认为《预制桩基础工程合作协议》已经实际由国基公司履行。（3）《劳务分包合同》已有实际履行行为。从《预制桩基础工程合作协议》可知，案涉工程一开始深大公司即参与其中。原告与第二市政公司均确认案涉工程通过李爱涛进行承接和合作，李爱涛为深大公司及豪江公司的法定代表人，豪江公司在2014年9月对案涉工程的增加工程进行了施工，因此豪江公司参与案涉工程符合日常经验法则。在（2014）佛顺法民一初字第266号案诉讼前，第二市政公司与国基公司并未签订合同，双方就案涉工程权利义务未达成一致意见；在（2014）佛顺法民一初字第266号案诉讼后，第二市政公司通过与豪江公司签订合同，豪江公司与原告签订《劳务分包合同》，对双方权利义务进行了约定，就工程价款达成了协议，豪江公司给付了款项，谢黎桂向豪江公司出具《收条》。由此可见，《预制桩基础工程合作协议》与《劳务分包合同》于不同的阶段订立，属于就同一建设工程订立的数份合同。未有证据显示《劳务分包合同》存在意思表示瑕疵的情形，该《劳务分包合同》签订在后，已实际进行了履行，原告可根据该合同向豪江公司请求支付工程款。本案中原告经法庭释明后，并未要求豪江公司承担付款责任，根据不诉不理原则，本院不作处理。三、绿地公司是否应承担付款责任《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据庭审双方陈述及举证显示，案涉工程及增加工程结算价为16567353.12元，截止至2019年1月28日被告绿地公司已经向第二市政公司支付完毕，因此绿地公司不存在未付工程款，原告请求被告绿地公司承担付款责任，依法无据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告谢黎桂全部诉讼请求。本案受理费59631.14元，由原告谢黎桂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  严 婧人民陪审员  邝贤棋人民陪审员  黄木华二〇一九年三月二十五日书 记 员  杨 翀