海城市人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0381民初5679号原告（反诉被告）李玉宽，男，汉族，农民，住海城市。委托代理人范振宝，辽宁仁源律师事务所律师。被告（反诉原告）丁宪余，男，汉族，农民，住海城市。委托代理人宁春艳，女，汉族，个体户，户籍所在地为盘锦市兴隆台区，现居住于盘锦市兴隆台区。委托代理人徐静波，辽宁中康律师事务所律师。原告（反诉被告）李玉宽诉被告丁宪余（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月22日作出（2015）海民牛初字第00466号民事判决后，被告丁宪余不服该判决，依法提出上诉。鞍山市中级人民法院于2017年8月8日作出（2017）辽03民终832号民事裁定书，以原判决认定事实不清为由，撤销原判，发回本院重审。本院于2017年8月17日立案受理后，依法另行组成合议庭适用普通程序分别于2017年10月23日、2018年5月3日和2018年12月26日公开开庭进行了审理。原告李玉宽及其委托代理人范振宝、被告丁宪余的委托代理人宁春艳和徐静波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李玉宽诉称，2013年9月，被告丁宪余要在海城市建商场一处。2013年9月20日，原告李玉宽与被告丁宪余签订《工程建筑协议》一份，约定：“由被告提供建筑材料，原告实施劳务承包，劳务承包按建筑面积计算，为每平方米500元。付款条件为：每层建至顶板80%处，结算该层劳务费；抹灰、取暖、水电交工后，甲方扣留维修基金10000元外，其余一次性付清。同时，约定违约金的计算方式为：按工程总款的10%计算。”协议签订后，原告如约履行。至商场完工，原告共计完成建筑面积916.2平方米，依约应得劳务费458100元（其中包括：一层18米×16.9米=304.2平方米，二层18米×13.6平方米=244.8平方米，三层18米×13.6米=244.8平方米，合计793.82平方米+122.4平方米=916.2平方米；基础上盖坡屋面加半层122.4平方米；916.2平方米×500元=458100元）；另加其他增量费用37597元（其中包括：泵车费3900元；发电柴油5000元；彩砖人工费3000元；混凝土地面人工费1000元；装基础人工费5000元；地砖：一层17.4米×16.3米=283.6平方米×20元，合计5672元，二层17.4米×13米=226.2平方米×25元，合计5655元；扒墙抹灰3500元+4870元=8370元，以上合计37597元），合计被告应付款495697元。但被告仅付款25万元后，即未再付款。现工程早已完工，被告已入住使用。原告曾多次催要剩余的245697元劳务费，被告均以种种理由拒付。故提起诉讼，请求法院支持如下诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款245697元，及逾期付款违约金45810元（458100元×10%）；2、诉讼费由被告承担。被告丁宪余辩称，1、被告与原告签订的工程建筑协议书无效，原告没有建筑企业施工资质，也没有建筑劳务分包资质，违反建筑法等法律规定；2、原告承建的涉案工程存在重大的质量问题，且与设计图纸不符，是严重的违约行为，原告不但无权要求支付工程款，还应赔偿被告的经济损失，并支付违约金；3、原告诉状中所述的施工面积与设计图纸以及真正施工图纸不符，其自己单方计算的工程价款计算错误。反诉原告丁宪余诉称，2013年9月，反诉人与被反诉人签订《工程建筑协议书》，反诉人将位于西四镇的一处商场发包给被反诉人，由被反诉人承包施工。《协议书》签订后，反诉人向被反诉人提供了海城市建设设计研究院设计的图纸，由被反诉人按照图纸施工。2014年工程完工，完工后，反诉人发现工程与设计图纸不符，其中最主要的就是图纸设计层高为3.3米，而实际层高只有2.7米，严重影响设计用途和实际适用效果。反诉人为此多次和被反诉人交涉，要求被反诉人采取措施，以达到设计要求，但被反诉人予以拒绝。因实际层高达不到设计要求和反诉人的使用目的，必须对楼板等部位拆除重建，需支付费用，同时也会造成重建期间房屋无法使用、房屋装修及其他部位的损毁等损失，总计损失达100万元，此项损失应由反诉人赔偿。被反诉人没有按照图纸进行地基基础施工，造成反诉人多支出费用6万元，多支出的费用应由被反诉人赔偿。除层高未达要求外，建筑物的基础深度、墙面等部位也都存在严重的质量问题，因被反诉人拒绝维修，反诉人只得自行维修，支出维修费用10万元，反诉人支出的维修费用应由被反诉人赔偿。双方签订的《工程建筑协议书》约定：如一方违约，应负另一方违约金按工程总款的10%计算。因被反诉人存在施工没有达到涉及要求、质量不合格、延期交工等违约行为，根据协议约定，被反诉人应支付违约金，按照工程总造价160万的10%计算，计16万元。特此提起反诉，请求人民法院支持反诉人提出的要求李玉宽给付2881078.27元的诉讼请求，具体如下：1、拆除楼板重建已达到设计层高所需费用及拆除原楼板所造成的损失费用为1120059.47元；2、工程质量不合格进行维修所需支出的维修费用1581018.8元；3、鉴定费20000元；4、违约金16万元{160万元自己估算的工程总造价×10%）；5、反诉费由被反诉人承担。反诉被告李玉宽辩称，一、反诉状提出的赔偿理由均无事实依据。（一）降低二层楼的层高是反诉人提出的。根据设计图纸标定，二楼的层高为3.3米，三层楼的层高为3米。由于有人向反诉人提出，两层楼的层高不同，从外面看不协调，有碍观瞻。故反诉人告诉放线人，将二层楼的层高改为3米。放线人据此放线，答辩人即按此施工。原一审庭审中放线人李锦伟当庭作证，向法庭陈述了该楼层变更的过程。按照反诉人所说，设计层高为3.3米，而实际测量仅为2.7米，层高减少了0.6米。这相当于层高近五分之一的误差，对普通人来说，不用测量也完全可以看得出来，反诉人当然也应当看得出来。如果降低层高的方案不是他们所决定的，在施工中他们就应提出异议并要求更改。但是他没有这样做，这也足以说明，该降低楼层的方案是他自己决定的。（二）地基没有按图纸施工是反诉人为规避房屋下沉风险而决定变更的。图纸设计的是墩式基础，但答辩人挖地基时，在1.5米左右，出现了草木灰层，显然下面是一个垃圾坑。我们将此情况告诉了反诉人。反诉人为了防止将来房屋因地基松软而出现下沉，故决定将墩式基础变更为拍式基础，并通知我们按此进行施工。可见，我们只是执行反诉人的决定，并非私自变更地基基础的形式。二、反诉人早已实际使用了案涉房屋，根据我国的法律规定，其反诉请求不应获得支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，反诉人于2013年11月份接收了案涉房屋，并将其租赁给他人作超市经营场所。2014年1月1日承租人的超市正式营业。而时至今日，反诉人却又以答辩人施工的工程有质量问题为由要求答辩人给予赔偿，显然是违反上述法律规定的。综上所述，答辩人认为反诉人所提出的反诉理由没有事实依据，且案涉房屋早以实际使用，故望法院依法驳回反诉人的反诉请求。经审理查明，2013年9月20日，由丁旭代理丁宪余（甲方）与李玉宽（乙方）签订工程建筑协议书一份，内容为：“一、由甲方提供建筑材料，保证水、电、路三通，配合乙方现场施工、及一切事项；二、由乙方承包：大包人工费每平方米500元（按建筑面积计算）：三、乙方承包事项：主体（土建、砌砖、室内外抹灰、散水和水暖，上下水、电工、防水架、人员的工费）；四、乙方施工所用各种建筑用材料大板木方铁钉绑线……回火线处转防护；五、转款由甲方提供：1、每层顶板为工程80%，2、基础和坡屋瓦面按半层计算，3、抹灰、取暖水电交工后，甲方扣留维修基金一万元外，其余一次性付清。六、在施工过程中出现一切人身伤亡事故与甲方无关，由乙方负责。工期为45天，从2013年9月20日起。以上双方相互遵守，如一方违约应付另一方违约金按工程总款的10%计算”。协议签订后，原告李玉宽组织人员进行施工，实际施工的建筑面积经双方确认一致为916.2平方米，其中包括：一层18米×16.9米=304.2平方米，二层18米×13.6平方米=244.8平方米，三层18米×13.6米=244.8平方米，基础上盖坡屋面加半层122.4平方米。被告丁宪余于2013年11月实际接收该建筑物，并于2014年1月1日对外出租，由案外人承租后经营超市并于2014年3月正式营业。至本案庭审最后一次法庭辩论终结前，被告丁宪余已经实际给付原告李玉宽工程款250000元。又查，被告（反诉人）丁宪余于2017年11月17日向本院提出鉴定申请，内容为：1、对拆除楼板重建以达到设计层高所需要费用及由于拆除原楼板所造成的损失进行鉴定；2、对工程质量进行鉴定；3、如果工程质量不合格，造成工程质量不合格的原因进行鉴定；4、对工程质量不合格进行维修所需支出的维修费用进行鉴定。本院经审查后予以准许并委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司进行鉴定，该公司于2018年3月12日作出[2018]建鉴字第F051号鉴定意见书，主要内容为：“三、检验过程（二）现场勘验情况：4、现场使用垂直仪和卷尺测量该建筑垂直度，测量结果为：西北角一至三层向北倾斜10mm，向东倾斜55mm；东北角一至三层向北倾斜74mm，向东倾斜3mm；西南角二至三层向北倾斜5mm，向西倾斜13mm；东北角二至三层向西倾斜2mm。5、层面瓦透光。瓦片与龙骨之间未见防水垫层等措施。四、分析说明：1、现场听证了解到该建筑开工日期为2013年9月20日，海城市建筑设计研究院出具的《证明》证实该图纸出图日期为2013年9月，故该图纸可以认定为现场施工图纸。2、现场检测一层、二层实际施工结构层高，实测实际施工结构层高平均值与设计结构层高分别相差+44mm、-276mm，均不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中8.3.2.1-1±10mm的要求。造成一层、二层实际施工结构层高与设计结构层高差均超过规范允许误差的原因为：未按照图纸设计结构层高施工。3、该建筑一层、二层室内柱抹灰垂直度值部分不符合《建筑装饰工程施工及验收规范》GB50210-2001中表4.2.11中‘垂直度为4mm’的要求。造成一层、二层室内柱抹灰垂直度值部分不符合规范要求的原因为：抹灰过程中未按照规范要求进行施工。4、使用钢尺对该建筑苯板外侧四周边长测量结果表明，四周边长均不符合图纸设计要求的南侧、北侧边长18400mm，东侧、西侧边宽14000mm的要求。造成实际施工四周边长与设计要求边长不符的原因为：未按照图纸设计边长进行施工。5、该建筑西北角、东北角、西南角垂直度误差超过《建筑节能工程施工验收规范》GB50411-2007中第4.2.10条及《建筑装饰工程施工及验收规范》GB50210-2001中表4.2.11中‘垂直度为4mm’的要求。造成该建筑三个外角垂直度误差不符合规范要求的原因为：苯板粘贴过程中未按照规范要求进行施工。6、屋面瓦透光，瓦片与龙骨之间未见防水垫层等措施。不符合图纸设计中‘屋面防水等级为Ⅱ级’的要求及《屋面工程技术规范》GB50345-2012表4.8.1中的要求。造成屋面瓦透光、未见防水垫层的原因为：未按照图纸设计及规范要求进行施工。7、现场使用米尺对一致三层塑钢窗成活尺寸进行测量，测量结果表明部分窗户尺寸与图纸设计尺寸不相符。造成窗户尺寸与设计尺寸不相符的原因为：未按照图纸设计进行施工。8、现场听证确定该建筑实际施工基础形成为筏片基础（申请人与被申请人均无异议），不符合图纸设计‘钢筋混凝土独立基础’的要求。造成现场实际施工基础形式与设计基础形式不相符的原因为：未按照图纸设计进行施工。五、鉴定意见1、拆除楼板重建已达到设计层高所需费用及拆除楼板所造成的损失费用为（人民币）1120059.47元；2、工程质量部分不符合设计及规范要求；3、造成工程质量不合格的原因为：施工过程中未按照设计图纸及规范要求进行施工。4、工程质量不合格进行维修所需支出的维修费用为（人民币）1581018.8元”。后该机构就鉴定报告中的相关内容做出书面补充说明主要内容为：1、涉及地基基础工程和主体结构质量问题的项目及金额包括拆除主体结构与渣土运输，浇筑的混凝土、砌筑工程、钢筋工程等工程为422704.45元，因为主体结构维修需要的模板工程、脚手架工程等工程额外列出为173609.67元。2、我单位认为主体结构（包括基础工程）中质量问题均为认为施工原因造成。3、拆除楼板费用为司法鉴定委托书中委托的内容，且楼板施工不符合图纸设计要求。是否影响实际使用为主观因素。4、1581018.8元（维修费用）与1120059.47元（拆除楼板及重建费用）系包含关系，二者差额460959.33元主要为基础工程及一层楼板以下的工程（如墙体、柱及相关水电等）。被告丁宪余为此支付鉴定费20000元。上述事实，原告李玉宽除本人陈述外提供的证据有：1、工程建筑协议书一份，2、报价单一份，3、说明材料一份，4、李锦伟的证言一份；被告丁宪余除本人陈述外提供的证据：1、设计图纸三十八张，2、王志海证言一份，3、工程施工维修结算单一份，4、鉴定报告一份，5、鉴定费收据一张（金额为20000元）。以上证据，原告提供的证据1、3和被告提供的证据1、4、5，经庭审质证及本院审查，具有真实性、合法性与关联性，各证据间相互印证，所证事实足资认定，本院均予采信；原告提供的证据2系其单方制作，本院对被告丁宪余认可的部分予以采信；原告提供的证据4及被告提供的证据2、3，因不符合法律对证据的相关规定，本院不予采信。至于原、被告提供的证据是否能够支持各自的诉讼主张或辩解意见，本院在论理部分详细阐释。综上，本院查明的案件事实有符合法律规定的证据证明。本院认为，民事主体依法订立合同，应当履行合同义务，享有合同权利，否则自行承担相应的法律后果。本案中，被告丁宪余拟在海城市建筑商场一处，与不具有建筑分包资质的自然人李玉宽于2013年9月20日签订的工程建筑协议书虽系双方的真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，该工程建筑协议书无效，但原告李玉宽作为实际施工人已经实际完成相应的工程项目且被告丁宪余已经实际接收该建筑物并已投入使用，双方均认可工程量为916.2平方米以及工程款共计469427元【458100元（916.2平方米×500元/平方米）+增加工程价款11327元[一层地砖5672元(17.4米×16.3米=283.6平方米×20元)，二层地砖5655元（17.4米×13米=226.2平方米×25元）]】，本院均予确认，因被告丁宪余已经实际给付工程款250000元，其还应给付原告李玉宽工程款219427元，本院对原告李玉宽提出的要求被告丁宪余给付219427元工程款的诉讼请求予以支持。经归纳，本案的争议焦点主要为建筑物是否符合设计图纸以及是否存在质量问题亦即反诉原告丁宪余提出反诉请求是否具有事实与法律依据的问题。关于该项内容，反诉原告丁宪余提供哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司司法鉴定报告用以支持其提出的事实主张与反诉请求数额，该份鉴定意见主要体现如下内容：1、由原告李玉宽进行施工完成的涉案建筑物与设计图纸不一致；2、涉案建筑物的现状主要由两方面原因形成即未按照设计图纸施工和未按照建筑业相关规范施工。关于未按照设计图纸施工的情况，李玉宽称系因丁宪余要求变更，而丁宪余则称系李玉宽未按图纸施工。庭审已查明，在工程建筑协议书中约定的工程量之外，存在增加的情况，主要为丁宪余在庭审过程中认可的一层二层地砖共计11327元以及附跨的内容，虽然丁宪余称如上内容系该合同之外另行约定，但其未能提供另行约定的证据而在李玉宽又未予认可的情况下，该项内容可以推定为在实际施工过程中丁宪余要求李玉宽对设计图纸进行相应的变更与增加，即未按照设计图纸施工丁宪余有责任，原告李玉宽亦有责任。关于未按照建筑业相关规范施工造成工程质量的问题，确系不具有相应分包资质的李玉宽在实际施工中所致，该部分责任均应由李玉宽承担。综上，原、被告双方对房屋现状的形成均有责任，丁宪余作为建筑物的权利人与发包人，在其明知李玉宽不具有相应资质的情况下仍与其签订协议并由其实际进行施工，丁宪余更应当对施工全过程进行监管，而其又在明知建筑物存在与设计图纸不一致等问题的情况下仍于2013年11月实际接收该房屋并已实际投入使用，将该建筑物拆除重建已不具有客观性与可行性，故本院对反诉原告丁宪余提出的要求李玉宽赔偿拆除重建费用1120059.47元的诉讼请求不予支持。同时，双方均存在违约行为，也均具有过错，故本院对双方当事人针对对方因违约行为提出的诉讼请求均不予支持。关于丁宪余提出的反诉请求，其提供的鉴定意见中的1581018.8元（维修费用）与1120059.47元（拆除楼板及重建费用）系包含关系，二者差额460959.33元可以作为确认双方因各自过错导致房屋与设计图纸不一致与质量问题的裁判依据，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定并综合考虑本案的实际情况，本院认为，丁宪余与李玉宽分别承担60%和40%的责任为宜，即因工程质量不合格以及与设计图纸不一致等产生的损失由李玉宽赔偿丁宪余184383.73元，另60%的责任由丁宪余自行负担。关于鉴定费20000元的分担问题，本院依法确认由丁宪余自担12000元，由李玉宽承担8000元。综上，被告丁宪余应当给付原告李玉宽219427元，反诉被告李玉宽应当给付反诉原告丁宪余192383.73元（184383.73元+8000元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告丁宪余于本判决生效后十日内给付原告李玉宽工程款219427元；二、反诉被告李玉宽于本判决生效后十日内给付反诉原告丁宪余192383.73元；三、驳回原告李玉宽、反诉原告丁宪余的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4985元由原告李玉宽负担。反诉费14924元由反诉原告丁宪余负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状和上诉费并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院；于递交上诉状的同时或者上诉期满后七日内预交上诉案件受理费，否则视为放弃上诉。审 判 长  周晓芳人民陪审员  钟芳芳人民陪审员  孙思雨二〇一九年三月二十九日书 记 员  张嘉芮