山西省高级人民法院   行政裁定书   （2019）晋行终75号   上诉人（某。   经营者贾建荣，男，1966年5月20日，汉族，住山西省乡宁县昌宁镇城关村805.   委托代理人刘云，北京京师律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）乡宁县人民政府，住所地乡宁县昌宁镇迎旭西街75号。   法定代表人廉某，县长。   委托代理人张某，县政府法制办负责人。   委托代理人党某，北京德恒（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）乡宁县昌宁镇人民政府，住所地乡宁县。   法定代表人乔某，镇长。   委托代理人李某，副镇长。   委托代理人党某，北京德恒（太原）律师事务所律师。   乡宁县昌宁聚建标木材加工厂（以下简称昌宁木材加工厂）诉乡宁县人民政府、乡宁县昌宁镇人民政府行政强制一案，山西省运城市中级人民法院作出（2017）晋08行初80号行政裁定，以昌宁木材加工厂不具备原告主体资格为由裁定驳回起诉。昌宁木材加工厂提起上诉，山西省高级人民法院于2018年7月20日作出（2018）晋行终116号行政裁定，撤销一审裁定，指令运城市中级人民法院继续审理。运城市中级人民法院于2018年12月4日作出（2018）晋08行初87号行政裁定，以乡宁县人民政府不是适格被告为由，裁定驳回起诉。昌宁木材加工厂向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理完毕。   原审查明，昌宁木材加工厂诉称其厂房和住房于2017年8月2日被乡宁县人民政府和昌宁镇人民政府强制拆除。乡宁县人民政府否认实施了该行为。昌宁镇人民政府自认对涉案房屋实施了拆除。昌宁木材加工厂提供了其经营者贾建荣与昌宁镇人民政府镇长李杰明的录音资料，以证明李杰明在谈话中讲到是县领导让镇政府实施的拆除。宁县人民政府和昌宁镇人民政府则认为，贾建荣与李杰明的谈话是在闲聊中进行的，且乡宁县人民政府没有作出文件及下达命令要求昌宁镇人民政府对涉案房屋进行拆除。   原审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，乡宁县人民政府否认实施了拆除，昌宁木材加工厂提供的录音资料，不能证实乡宁县人民政府组织、命令、实施了拆除。现昌宁镇人民政府明确表示其组织实施了拆除行为，故根据“谁行为，谁被告”的原则，昌宁木材加工厂应向昌宁镇人民政府主张权利。乡宁县人民政府不是本案适格被告。昌宁木材加工厂应到有管辖权的人民法院提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）、（三）项之规定，裁定：驳回昌宁木材加工厂乡宁县昌宁镇聚建标木材加工厂的起诉。   昌宁木材加工厂上诉称，一、一审裁定认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。根据上诉人提供的录音证据可知，涉案拆除行为是乡宁县人民政府委托昌宁镇人民政府实施的，依法应当由二被上诉人共同承担法律责任。昌宁镇人民政府在实施拆除过程中未按照法律规定履行相关程序,未向上诉人下达任何拆除通知书、告知书等法律文书，没有给上诉人任何陈述申辩权利,而是违法直接拆除了上诉人的厂房、住房。原裁定认为，乡宁县人民政府否认上诉人提供的录音资料,因此就认定不能证实乡宁人民县政府组织、命令、实施了强制拆除行为明显错误。根据《行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干规定》的相关规定,行政机关应当对其作出的行政行为承担举证责任,如无法举证应当依法承担不利后果。在有录音证据的前提下,除非昌宁镇人民政府能举出相反证据否认录音证据的效力，否则被上诉人应当承担举证不利的法律责任。在法律适用方面,一审法院适用《行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，认定上诉人应当向昌宁镇人民政府主张权利明显错误,该规定是原则性规定,而在本案中,昌宁镇人民政府是受到乡宁县人民政府指示实施的拆除行为,因此应当由二被上诉人共同承担违法责任。根据《城乡规划法》第六十八条的规定,城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据上述规定,在符合法律规定程序的前提下,应当由县级以上地方人民政府责令有关部门对违法建筑进行拆除。因此,也可以推定乡宁县人民政府是唯一有权责令拆除的主体,违法强拆行为的法律责任也应当由乡宁县人民政府共同承担。除此之外,一审法院适用《行政诉讼法》第四十九条第一款第(三）项和《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第(一)、(三)项明显错误。首先,本案不符合《行政诉讼法》第四十九条第一款第(三)项之规定,本案的诉讼请求和事实根据具体明确,一审法院适用该规定驳回上诉人的起诉明显错误;其次,本案也不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第六十九条第一款第(一)、(三)项的规定,上诉人在一审中列明的被告正确,乡宁县人民政府和昌宁镇人民政府都应当承担法律责任。退一步讲,即便原审法院认为应当由昌宁镇人民政府单独承担责任,也应当按照司法解释第六十九条第一款的规定,应当指定期间责令补正或更正,而一审法院未依法作出补正或更正的决定。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,应当予以撤销。二、被上诉人强制拆除上诉人厂房及房屋的行为欠缺事实依据,其行为严重违反法律的强制性规定。三、被上诉人在实施强制拆除上诉人厂房及房屋前,没有作出强制拆除决定,更没有依法履行强制执行前的催告等法定程序,剥夺了上诉人的陈述申辩等权利。综上，请求撤销一审裁定，依法确认被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为违法。   乡宁县人民政府答辩称，一、乡宁县人民政府既未作出拆除决定，也未实施拆除行为，上诉人错列被告，原审裁定驳回上诉人的起诉是正确的。上诉人提供的录音证据无法证实镇政府的拆除行为是受县政府委托。从证据客观性上讲，上诉人提供的录音证据不能判断谈话人的真实身份，谈话时间、地点、场景，以及是否经过剪切、篡改。从证据的关联性上讲，即使如上诉人所言谈话者为昌宁镇镇长，其也并不是在履行职务行为，并且谈话者为镇政府负责人而非县政府负责人，亦不能证实县政府委托的事实。从证据的合法性上讲，上诉人提供的录音资料既非正常合法途径取得，也未提供其他证据相佐证，所以不具有证明力。其次，县政府从未向镇政府下达过委托书、文件、命令等，既未委托行为，更没有组织实施。另外，对于拆除行为，镇政府予以自认，同时也证明县政府并未委托实施。二、县政府没有作出任何行政行为，因此没有必要证明被诉行政行为合法，上诉人主张县政府行政行为违法，应就县政府作出行政行为进行举证。三、镇政府有权作出拆除决定，上诉人推定县政府是唯一有权责令拆除的主体，纯属主观臆断。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，昌宁镇人民政府有权对辖区内的违章建筑实施拆除。综上，上诉人将乡宁县人民政府列为被告错误，原审裁定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。   昌宁镇人民政府答辩称，一、拆除行为系昌宁镇人民政府所为，拆除行为合法，上诉人应当向有管辖权的基层人民法院起诉。乡宁县人民政府并未作出拆除决定也未实施拆除行为，因此不是本案适格被告。原审法院对本案无管辖权，裁定驳回起诉符合法律规定。二、涉案房屋系违章建筑，拆除行为对上诉人的合法权益未造成损害，应当裁定驳回起诉。上诉人提供的乡宁县农村居民建房申请审批表，并未获得县国土部门和县政府最终批准，不是合法的权属凭证，且即使获得批准也只是对住宅的批准，而上诉人擅自修建厂房仍不具有合法性。乡宁县国土资源局曾于2016年多次对上诉人的违章建筑下达责令停止违法行为通知书，上诉人一直拒不改正。因此，上诉人对该违章建筑不存在合法权益，拆除行为对其合法权益不具有实际影响，应当驳回起诉。三、上诉人与村委会达成同意拆除的口头协议，并且在现场配合拆除，被上诉人组织相关人员到场是为了保证整个拆除工作的安全进行。对于违章建筑的拆除，镇政府曾委托村委会与上诉人进行协商，上诉人表示同意拆除，在拆除过程中，上诉人一直在场并配合转移财产，说明拆除是在上诉人同意的情况下进行的。综上，原审裁定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原裁定。   本院对原审查明的事实予以确认。另查明，本案，运城市中级人民法院第一次审理以昌宁木材加工厂不具备原告主体资格为由裁定驳回起诉。昌宁木材加工厂提起上诉后，本院以一审理由不能成立，撤销一审裁定，指令运城市中级人民法院继续审理。运城市中级人民法院经审理后以乡宁县人民政府不是适格被告为由再次裁定驳回起诉。昌宁木材加工厂提起上诉。   再查明，二审审理中，昌宁镇人民政府提供了乡宁县委、县政府于2017年6月12日下发的乡县发[2017]27号《乡宁县城乡环境集中整治行动实施方案》，方案明确：“经县委、县政府研究，决定在全县环境卫生百日综合整治活动的基础上，于6-8月份深入开展为期三个月的城乡环境集中整治行动。”“行动的基本原则是政府主导，属地管理”。上诉人的房屋在本次行为中被拆除。   本院认为，根据当事人的诉辩意见及原审裁定理由，本案的核心问题是乡宁县人民政府是否是本案适格被告。具体而言，乡宁县人民政府是否委托昌宁镇人民政府对涉案房屋实施了拆除。为证明该事实，上诉人提供了贾建荣和昌宁镇镇长李杰明的谈话录音及拆除现场录像，谈录音证明李杰明在谈话中称是受县长指令实施的拆除，现场录像证明拆除当天镇政府、县国土、县城建等部门工作人员均在现场。乡宁县人民政府提供了拆除现场照片，证明拆除当天贾建荣主动将屋里的东西搬走，说明其是自愿配合拆除，不存在强拆。昌宁镇人民政府承认对涉案房屋实施了强制拆除。本院审理中，昌宁镇人民政府提供了乡宁县委、县政府于2017年6月12日下发的乡县发[2017]27号《乡宁县城乡环境集中整治行动实施方案》，该方案说明涉案房屋在乡宁县委、县政府组织的全县环境卫生百日综合整治活动中被拆除。综合上述证据和意见，本院认为，上诉人提供的录音、录像及昌宁镇人民政府提供的乡县发[2017]27号文件等证据，能够证明乡宁县城乡环境集中整治行动是由县委、县政府牵头，各职能部门和乡镇政府分级负责的专项行为，上诉人的房屋在本次行为中被拆除，昌宁镇人民政府具体实施了拆除工作，县国土、县城建等部门协助配合。该拆除行为应视为是乡宁县人民政府和昌宁镇人民政府共同的意思表示，二者应当对此共同承担法律责任。乡宁县人民政府提供的拆除现场照片，只能证明拆除当天贾建荣主动将屋里的东西搬走，不能说明其自愿配合拆除，否则也无法解释政府多个部门工作人员在现场组织参与拆除的必要性和合理性。综上，原裁定认为乡宁县人民政府不是本案适格被告，认定事实和适用法律均存在错误，本院予以纠正。   需要说明的是，本案属于一审裁定驳回起诉，二审法院撤销原裁定，指令继续审理后，一审法院再次裁定驳回起诉，当事人提起上诉的案件。根据法律规定，指令继续审理的裁定系终审裁定，原审法院应当对案件进行实体审理，而不能以不符合起诉条件为由再次裁定驳回起诉。主要理由：《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第一款规定“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审审人民法院依法立案或者继续审理。”该条规定“驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件”，这里用“且”连接，说明只有当两项条件同时满足时，二审法院才可以裁定撤销原裁定，指令原审法院继续审理。行政诉讼的起诉条件有十余项之多，原审法院驳回起诉的具体理由不成立的，二审法院不宜简单以此为由指令继续审理，而是应当在二审程序中一并查清当事人的起诉是否符合其他起诉条件，如果仅是原审法院驳回起诉的理由不成立，但当事人的起诉仍然不符合其他起诉条件的，二审法院应当对一审法院存在的问题予以指正后，驳回上诉，维持原裁定。本案，一审法院第一次审理认为原告不具有主体资格，二审法院认为该理由不成立，且认为符合其他起诉条件，故裁定撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。一审法院本应当进行实体审理，却以被告不适格为由再次裁定驳回起诉，不仅违反司法解释的上述规定，也给当事人造成不必要的诉累。本院对此予以纠正。   综上，原审裁定驳回起诉错误，应予以纠正。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下：   撤销山西省运城市中级人民法院作出的（2018）晋08行初87号行政裁定；   指令山西省运城市中级人民法院继续审理本案。   本裁定为终审裁定。   审判长 魏佩芬   审判员 刘 群   审判员 郑 宏     二○一九年三月二十六日   书记员 李慧珍