广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终144号原公诉机关广东省广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈先锋，男，1989年11月28日出生，汉族，文化程度初中，住广东省罗定市（以上身份情况均系自报）。因本案于2018年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，2018年6月28日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所。指定辩护人尤涛，广东强邦律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。原审被告人赖莉芳，女，1982年6月26日出生，汉族，文化程度高中，住广东省梅州市梅县区。因本案于2018年5月23日被传唤，次日被取保候审，2018年10月25日被广州市荔湾区人民法院决定取保候审。广东省广州市荔湾区人民法院审理广东省广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人陈先锋、赖莉芳犯诈骗罪一案，于2018年11月21日作出（2018）粤0103刑初1019号刑事判决。原审被告人陈先锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判决认定：自2017年5月开始，被告人陈先锋、赖莉芳伙同李某3（另案处理）密谋以冒充女性添加微信好友并相约打麻将，后串通以手势或暗示控制输赢的方式诈骗被害人的钱财。过程中，先由被告人陈先锋假扮女性添加被害人为微信好友，后被告人陈先锋、赖莉芳以结交异性朋友、谈恋爱和房屋装修等为由，与被害人进行微信文字或语音聊天，取得被害人信任后，诱骗被害人在本市荔湾区等地的棋牌室相约打麻将。见面后，被告人陈先锋、赖莉芳、李某3以互相打手势和暗语等方式控制输赢，以此诈骗被害人的金钱。得手后，被告人陈先锋、赖莉芳和李某3三人平均分赃。具体犯罪事实如下：一、2017年12月21日，被告人陈先锋、赖莉芳伙同李某3以谈恋爱为由，在本市白云区新市街城市便捷酒店棋牌室302房，通过上述方式诈骗得被害人刘某人民币12800元。2018年3月某日，被告人陈先锋、赖莉芳伙同李某3再次在上述地点通过上述方式诈骗得被害人刘某的人民币8000元。二、2018年1月下旬，被告人陈先锋、赖莉芳伙同李某3以结交朋友为由，在本市荔湾区中山八路新虹街8号丽枫酒店315号房，通过上述方式诈骗得被害人龙某人民币4600元。同年3月30日，被告人陈先锋、赖莉芳伙同李某3再次在上述地点通过上述方式诈骗得被害人龙某人民币9800元。三、2018年1月下旬，被告人陈先锋、赖莉芳伙同李某3以结交朋友为由，在本市白云区三元里大道228号华美假日酒店8219房，通过上述方式诈骗得被害人林某人民币5410元。四、2018年3月29日，被告人陈先锋、赖莉芳伙同李某3以介绍装修工程为由，在本市荔湾区花地大道壹号国籍文化广场常聚宾馆棋牌室，通过上述方式诈骗的被害人余某人民币6000元。同年4月15日，被告人陈先锋伙同赖莉芳、李某3再次在上述地点通过上述方式诈骗得被害人余某人民币2300元。五、2018年4月23日，被告人陈先锋、赖莉芳伙同李某3以谈恋爱为由，在本市荔湾区东沙“开心人麻将室”812房，通过上述方式诈骗得被害人蓝某人民币6500元。六、2018年4月26日，被告人陈先锋、赖莉芳伙同李某3以结交朋友为由，在本市越秀区大德路238号长胜坊棋牌室218房，通过上述方式诈骗得被害人叶某人民币8000元。七、2018年5月22日，被告人陈先锋、赖莉芳伙同李艳萍在本市荔湾区黄沙大道7号柏某所211房，欲通过上述方式诈骗朱某2、李某2的钱财而未遂，后被告人赖莉芳通知陈先锋到场索要钱款。被告人陈先锋到场后与被害人发生纠纷，后被公安机关传唤到派出所。2018年5月23日，被告人赖莉芳被公安机关传唤到派出所。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的公安机关出具的受案登记表，立案决定书、抓获经过、破案经过，协助冻结财产通知书，被害人刘某、龙某、林某、余某、蓝某、叶某的陈述及辨认笔录，证人朱某2、李某2、黄某、张某1、赵某1、陈某1的证言及辨认笔录，微信聊天记录截图，现场照片，现场勘验检查工作记录，现场勘验检查工作记录，机尾号5987、0983的通话记录及开户资料，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，被告人赖莉芳提交的结婚证、出生医学证明，同案人李某3的供述及辨认笔录，被告人陈先锋、赖莉芳的供述及、户籍材料、辨认笔录等作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人陈先锋、赖莉芳无视国家法律，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。原公诉机关指控被告人陈先锋、赖莉芳犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。惟追加指控的该宗诈骗事实，现有证据不足，不予认定。被告人赖莉芳归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈先锋当庭如实供述自己的罪行，酌情对其从轻处罚。原公诉机关量刑意见恰当，予以采纳。两名辩护人相关从轻处罚的辩护意见有理，予以采纳。根据被告人陈先锋、赖莉芳的犯罪事实、地位、情节及悔罪表现，对被告人赖莉芳适用缓刑确实不致再危害社会，决定对被告人赖莉芳宣告缓刑，对被告人陈先锋不适用缓刑。被告人赖莉芳辩护人该方面的辩护意见有理，予以采纳；关于有自首情节的辩护意见，经查，被告人赖莉芳是被传唤至派出所，并非犯罪后主动投案，且没有全部如实交代其犯罪事实，不符合自首的构成要件，不属于自首。故辩护人的该辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决：一、被告人陈先锋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人赖莉芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。三、责令被告人陈先锋、赖莉芳共同退赔犯罪所得人民币20800元给予被害人刘某、人民币14400元给予被害人龙某、人民币5410元给予被害人林某、人民币8300元给予被害人余某、人民币6500元给予被害人蓝某、人民币8000元给予被害人叶某。四、缴获的作案工具手机（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局荔湾分局执行）。上诉人陈先锋上诉称：其与赖莉芳只分得赃款的三分之二，其余由李某3分得，其与赖莉芳不应就李某3所得部分向被害人承担赔偿责任，请求二审法院调整其退赔数额。指定辩护人提出如下辩护意见：1.原公诉机关指控陈先锋参与第七宗诈骗的证据不足，陈先锋并没有参与该宗诈骗，而是在同案人与被害人发生纠纷后被叫到案发现场并主动报警；2.陈先锋系初犯、偶犯，法律意识淡薄，主观恶性不深；3.陈先锋归案后如实供述，具有强烈诚恳的悔罪态度，请求对其酌情从轻或减轻处罚。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于辩护人所提原公诉机关指控陈先锋参与第七宗诈骗的证据不足的意见，经查，上诉人陈先锋、原审被告人赖莉芳和同案人李某3的供述，被害人朱某1、李某1的陈述及辨认笔录，证人黄某、张某1、赵某1的证言及辨认笔录，微信聊天记录截图，现场照片，现场勘验检查工作记录，手机尾号5987、0983的通话记录等证据证实，陈先锋在第七宗犯罪过程中，先运用事前和赖莉芳、李某3共谋的与前述六宗诈骗犯罪相同的作案手法，通过冒充女性（微信名为“枫叶”，微信号为×××），与微信名为SMILE（微信号为×××）的被害人朱某1于2018年5月3日加为微信好友，骗取朱某1信任，2018年5月22日，陈先锋让赖莉芳用她的手机约朱某1于当晚20时许到广州市荔湾区黄沙大道7号柏某所打麻将，并通知李某3届时到达上址。后由赖莉芳、李某3前去打麻将，意图使用事前串通好的手势和暗语控制输赢，以诈骗被害人财物，陈先锋则在外等待二人的消息。期间，陈先锋发微信给赖莉芳询问有无有赢钱，赖莉芳告诉陈先锋她和李某3已输钱给朱某1和李某1，并认为对方出老千，让陈先锋叫人来索要钱款，陈先锋遂纠集黄某、张某1、赵某1赶到上址向朱某1、李某1索要钱款。得款后，赖莉芳、李某3逃离现场，陈先锋被接到他人报案的民警当场抓获。可见，陈先锋在事前与同案被告人共谋，由赖莉芳、李某3准备使用事前串通好的手势和暗语控通过制麻将输赢的方式骗取被害人财物未得逞后，陈先锋又纠集他人到场向被害人索要钱款，陈先锋依法构成诈骗罪的共犯。故辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈先锋提出其与赖莉芳只分得赃款的三分之二，其余由李某3分得，其与赖莉芳不应就李某3所得部分向被害人承担赔偿责任的意见，经查，陈先锋、赖莉芳伙同同案人李某3诈骗事实清楚，依法应当对共同诈骗的全部数额承担连带责任，三人事后的分赃数额不影响对诈骗数额和责任的认定。故上诉人陈先锋的上诉意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈先锋、原审被告人赖莉芳伙同同案人李某3，诈骗他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。陈先锋当庭如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。赖莉芳归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，并根据陈先锋、赖莉芳的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，对陈先锋、赖莉芳所处量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 平 文 林二〇一九年三月一日书记员 张媛田东民