江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终31号上诉人（原审被告）：曹少初，男，1970年7月26日出生，汉族，住江西省。被上诉人（原审原告）：封学芳，女，1986年9月11日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：常青，江西景德律师事务所律师。上诉人曹少初因与被上诉人封学芳承揽合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹少初、被上诉人封学芳及其委托诉讼代理人常青参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曹少初上诉请求：1.请依法撤销景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初1442号民事判决除第一项判决外的其他判决内容，改判驳回被上诉人封学芳的其他诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.原审认定“上诉人仓储地造成成品损失，由上诉人承担”与事实不符。2.原审认定“上诉人证据不能证明被上诉人已提货及拿走数量”，属于事实不清。我方已经生产了4000件左右的产品，已经超过20000元预付款。被上诉人封学芳辩称，原审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人向原审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的生产合同；2、判令被告返还原告预付款20000元；3、判令被告向原告支付违约金52200元；4、本案的诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：2017年1月16日，原告封学芳与被告曹少初经营的景德镇市圣初陶瓷厂签订一份《生产委托合同》原告（甲方）委托景德镇市圣初陶瓷厂（乙方）为其进行春事花器制作。合同中约定：春事花器制作4800个，花器单价8.5元，共计40800元；甲方需在合同签订时付总生产费的50%，即人民币20400元，剩余尾款20400元由交货日期结束之日结清；乙方生产周期为2017年2月10日至2017年3月20日，若未在规定生产周期内缴获，逾期乙方需要按照200元/天向甲方交付违约金。合同签订后，原告分别于2017年1月16日、2017年2月6日向被告支付共计20000元。后双方因货款问题发生纠纷，2018年1月2日，原告封学芳诉至原审法院，要求景德镇市圣初陶瓷厂赔偿经济损失。2018年3月26日，原审法院作出（2018）赣0203民初3号判决，被告景德镇市圣初陶瓷厂不服判决，提起上诉。经景德镇市中级人民法院（2018）赣02民终396号裁定，发回原审法院重新审理。另查明，景德镇市圣初陶瓷厂为个体工商户，注册于2006年9月4日，经营者为曹少初，2018年3月15日，该陶瓷厂注销登记。原审法院认为，原告封学芳与被告曹少初经营的景德镇市圣初陶瓷厂签订的《生产委托合同》为双方在其真实意思表示下自愿签订的，合同内容不违反法律的强制性规定，合法有效，原被告双方均受到合同的约束，应当按照合同的约定履行自己的义务。原告封学芳在2017年1月16日及2017年2月6日分批向被告汇款合计20000元定金，虽超过了合同约定的时间，但被告曹少初已经予以确认及认可，被告应当在约定的时间内向原告交付委托生产的花器。被告曹少初辩称其已经按照合同约定将花器生产好但因原告自己过失未及时提货，所以才因为水灾造成损失，但依据双方签订的《生产委托合同》第四条第三项“货物的储备场地由被告方提供，具体时长双方根据实际再自行商定”，被告对烧制好的产品有妥善保管的义务，在双方商定提货时间到来前，若发生损失应当由被告方承担。被告曹少初还辩称原告更改合同，让其烧制大花器，但被告提交的票据清单仅能反映出被告向其员工支付报酬及购置制瓷原料，并不能证实该付款行为与原告定制的货物有关，并且其员工自己的证人证言亦无法明确反映出被告已经完全履行了《生产委托合同》，无法证明原告已经将产品拿走，更不能确定原告方拿走的具体货物数量，其提供的证据之间并不能形成完整的证据链以证明其主张，应当承担举证不利的法律后果，故对于原告封学芳要求被告曹少初返还预付款的诉讼请求并赔偿违约金的请求，原审法院予以支持。但依据双方签订的《生产委托合同》中的约定：“若未在生产周期内交货，逾期一天被告需向原告支付违约金，每天200元”，该违约金的规定明显过高，原审法院予以适当调整，按照合同总价的25%予以计算，共计10200元。因景德镇市圣初陶瓷厂的经营者是曹少初，该厂已于2018年3月15日注销，其债务应由被告曹少初承担。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条之规定，原审判决：一、解除原告封学芳与景德镇市圣初陶瓷厂签订的《生产委托合同》；二、被告曹少初于本判决生效之日起十日内返还原告封学芳预付款人民币20000元；三、被告曹少初于本判决生效之日起十日内向原告封学芳支付违约金人民币10200元；四、驳回原告封学芳的其他诉讼请求。二审中，上诉人曹少初携带承揽合同中生产的数个器物原件交与被上诉人查证，被上诉人认可其中小件器型是合同约定的样品，还提供了数个大件按照封学芳要求下生产的样品及成品。双方于2017年1月16日签订《生产委托合同》，明确了曹少初的生产周期是2017年2月10日至2017年3月20日，且产品为陶泥材质，而非通常使用的瓷泥，并且合同明确了四种器型和颜色、数量、价款，特别约定了在规定生产周期内交货否则产生每天200元的罚款，并规定曹少初不得私自生产约定的四种器型，否则承担20万元赔偿。由此可见，该合同为生产定制合同，依指示生产类型的合同，它的履行方式为曹少初接受封学芳的指示进行生产，原《生产委托合同》并未完全履行，曹少初携带的小件为该合同第一项下的“G”器型产品。二审审理过程中，曹少初携带了多件根据封学芳指示的另外器型的大件陶艺品，封学芳不否认是其指示生产，仅称该大件陶艺品不是原合同的范围，曹少初烧制了100多件，挑走11件，剩余产品因质量太差而未带走。另查明，封学芳还将自己其他地方制作的陶坯借用曹少初所有的窑炉进行烧制，并且双方约定了搭烧费用为5000元，该事实双方予以认可。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，本案被上诉人封学芳与上诉人曹少初签订了《生产委托合同》不违反法律法规禁止性规定，合法有效。在合同履行过程中，封学芳支付合同生产费用总额40800元中的20000元，而曹少初则按照封学芳指示购买了部分原材料等与该承揽合同有关的生产资料，上述事实双方无异议。双方有争议的是，封学芳认为曹少初未能履行该合同项下的交付定制产品的义务，曹少初则认为不是己方履行不能，而是因封学芳指示停产小件合同项下产品，生产较大器型的其他产品。根据二审查明事实，封学芳自认确实存在对曹少初生产其他产品的指示，但未说原合同产品不再生产，进而认为其他产品生产与原合同无关，然本院认为双方合作签订承揽合同已经被封学芳指示生产新类型器型而改变，两种类型“花器”的生产有内在联系，新器型的试生产即是对原小型定制“花器”的一种履约变更，故双方都对原合同没有按照原约定履行，实际上原《生产委托合同》双方都已经违约，并非曹少初单方违约。另一方面，封学芳在曹少初处搭烧他方制作的产品，并约定5000元搭烧费，并且封学芳还称该搭烧费在20000元预支款中扣除，为了减少当事人诉累又因搭烧与本案具有牵连性，本院一并处理。如前所述，双方对原《生产委托合同》均未严格履行，属双方违约，故相互均不负违约责任，因双方搭烧费用5000元无异议，故在20000元预支款中扣除，即曹少初还应当返还封学芳15000元预支款。综上所述，上诉人曹少初的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初1442号民事判决第二、第三、第四项；二、维持景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初1442号民事判决第一项；三、曹少初在本判决生效之日起十日内向封学芳返还预付款人民币15000元；四、驳回封学芳的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的逾期利息。原审案件受理费1605元，二审案件受理费1605元，由上诉人曹少初负担2210元，由被上诉人封学芳负担1000元。本判决为终审判决。审判长 周 杲审判员 方 莉审判员 陈苾铃二〇一九年三月十八日法官助理徐骥书记员张欣