广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤刑终61号原公诉机关广东省云浮市人民检察院。上诉人（原审被告人）苏立明（曾用名苏志联，绰号“苏联佬”），男，1981年8月24日出生于广东省云浮市新兴县，汉族，初中文化，个体经营户，户籍所在地新兴县，案发前住广东省佛山市南海区桂城街道林岳西二村一出租屋。因本案于2017年10月24日被羁押并被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。辩护人苏志聪，广东浩捷律师事务所律师。辩护人李金兴，广东定海针律师事务所律师。广东省云浮市中级人民法院审理云浮市人民检察院指控原审被告人苏立明犯贩卖、运输毒品罪一案，于2018年9月20日作出（2018）粤53刑初19号刑事判决。原审被告人苏立明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料和上诉材料，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2015年7月29日，被告人苏立明指使苏洪发到广梧高速公路云安高速出入口处贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）给龙某洪。当晚，苏洪发、龙锡洪分别被新兴县公安局民警及郁南县公安局民警抓获，并在现场扣押到毒资53987元及氯胺酮2053.88克。2017年10月24日下午，被告人苏立明在佛山市南海区桂城街道林岳西二村一出租屋内被抓获。原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验、检查笔录、电子数据、被告人供述和辩解、视听资料等。原判认为，被告人苏立明的行为已构成运输毒贩卖、运输毒品罪。被告人苏立明指使他人贩卖、运输毒品，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；苏立明认罪态度差，没有悔罪表现，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十九条、第六十四条、第六十一条的规定，判决：被告人苏立明犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产4.5万元。苏立明及其辩护人上诉、辩护提出，本案指控苏立明毒品犯罪的证据只有龙某洪和苏某发的供述，苏某发的供述前后不一，不应予以采信。龙某洪与苏某发关系密切，龙某洪为减轻苏某发的罪责而将责任推给苏立明。在本案存在着技术侦查或者提前介入侦查的情况下，侦查机关应当提供更为直接、更为可信的证据，才能作为苏立明的定罪证据。一审对苏立明进行有罪推定不当，苏立明没有犯罪事实，请求二审法院改判苏立明无罪。经审理查明，2015年7月29日，上诉人苏立明指使龙某洪（已判刑）于当天晚上携带毒品氯胺酮（俗称“K粉”）到广某高速公路云安高速出入口处贩卖给龙某洪。当天傍晚，苏某发驾驶粤Ｗ×××××牌女装摩托车从新兴县出发，把苏立明指定的毒品氯胺酮运输到广梧高速公路云安高速出入口处，交付给在该处等候的龙某洪，龙某洪当场交付现金53900元给苏某发后即驾驶粤Ｗ×××××牌小汽车离开，苏某发亦返回新兴县。当晚，新兴县公安局民警在新兴县车岗镇卫生院路口附近的火车桥底处将苏某发抓获，并在现场扣押到毒资53987元、手机、摩托车等物。同时，郁南县公安局民警在该县都城镇黄乐永光电池厂门口路段将龙某洪抓获，并在龙某洪驾驶的小汽车内扣押到毒品疑似物3袋，合计净重2053.88克。经云浮市公安司法鉴定中心鉴定，上述毒品疑似物净重2053.88克，检出氯胺酮（Ketamine）成分。2017年10月24日下午，上诉人苏立明在佛山市南海区桂城街道林岳西二村一出租屋内被抓获。上述事实有下列经一审庭审举证、质证并确认的证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实新兴县公安局在工作中发现“阿飞”等人在新兴县城等地贩卖“K粉”，于2015年5月19日立案侦查。2.抓获经过，证实2017年10月24日，佛山市公安局南海分局民警在佛山市南海区桂城街道林岳西二村一出租屋抓获在逃人员苏立明。3.现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实：（1）中心现场郁南县都城镇黄乐永光电池厂门前的粤Ｗ×××××黑色大众小车及附近的客观情况。民警在该小车驾驶员座位前地板上发现有装满疑似毒品白色粉末的白色密封袋两个，其中一个密封袋已破裂，白色粉末洒落在脚垫上，脚垫上有红色、黑色胶袋各一个，并现场扣押。（2）中心现场省道S276线新兴县车岗镇路段上苏某发驾驶的粤Ｗ×××××蓝色五羊本田女装摩托车的客观情况。民警缴获用黑色塑料袋装着的大量百元面值的现金。4.搜查证、搜查笔录、称量笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、暂扣财物收据、照片，证实：（1）公安民警从龙某洪处扣押到净重1040.3克的白色粉末状毒品疑似物1袋、净重972.5克白色粉末状毒品疑似物1袋、净重41.08克白色粉末状毒品疑似物1袋、粤Ｗ×××××黑色大众小汽车、背后印有MI的黑色手机等物品。（2）公安民警在苏某发处扣押到粤Ｗ×××××宝蓝色五羊牌摩托车、号码分别为134××××7816、136××××2462的两台手机、人民币53987元。5.广东省云浮市公安司法鉴定中心作出的云公（司）鉴（化）字【2015】510号检验报告，证实白色粉末净重分别为1040.30克、972.50克、41.08克，均检出氯胺酮（Ketamine）成分。6.调取证据通知书、调取证据清单、通话清单，证实：（1）从龙某洪处扣押的手机134××××3693与从苏某发处扣押的手机134××××7816于2015年7月29日19时55分至21时37分有6次通话记录，134××××7816与133××××7702（苏某发称系苏立明手机号，苏立明被抓后亦承认其曾经使用该号码）于2015年7月29日20时06分、21时30分和22时11分有3次通话记录。（2）134××××7816与133××××7702、134××××3693于2015年5月5日至19日有频繁的通话。7.新公网勘【2018】28号电子证物检查工作记录，证实：（1）持有人为龙某洪、背后印有MI黑色手机的本机号码为134××××3693。（2）号码为134××××3693的手机通信录显示“苏联佬”的电话号码分别为133××××7702、134××××4067，“发仔”的电话号码分别为134××××7816、136××××2462。（3）号码为134××××3693的手机通话记录显示该手机在2015年7月29日20时2分23秒接到“苏联佬”133××××7702的电话，并于34秒拨打“苏联佬”133××××7702的电话；与“苏联佬”134××××4067的手机在2015年5月10日至7月29日有多次通话。8.现场检测报告书、证据保全决定书、证据保全清单、尿液取样笔录、现场检测报告结果照片，证实对苏立明进行吗啡/甲基安非他明/氯胺酮尿液检测，结果吗啡、甲基安非他明、氯胺酮均呈阴性。9.扣押笔录、扣押清单、照片、随案移送清单，证实民警从苏立明处扣押到两台手机，苏立明指认在其手机储存的号码133××××7702是其使用过并开通微信的电话号码。10.新兴县人民法院（2016）粤5321刑初46号刑事判决书、本院（2016）粤53刑终100号刑事裁定书：（1）龙某洪因运输毒品氯胺酮2053.88克犯运输毒品罪被判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元；苏某发因犯贩卖、运输毒品罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20000元。11.户籍资料、情况说明、无犯罪记录证明书，证实：（1）苏立明的身份情况，公安机关于2015年8月12日对苏立明办理了网上追逃。（2）133××××7702的通话清单及信息因保存期而无法附卷。12.搜查、审讯的视频证实对苏立明的抓捕、搜查情况及对龙某洪、苏某发的讯问情况。13.新兴县车岗镇平沙村民委员会和苏列伟出具的证明，证实苏洪发与苏立明是同村村民，两人曾合作经营汽车运输生意。14.新兴县人民法院（2014）云新法民一初字第293号民事调解书，证实：（1）苏某发、保险公司因机动车交通事故责任纠纷赔偿受害人姚某的情况。（2）苏某发、苏立明是该机动车交通事故责任纠纷一案的被告，苏某发兼是苏立明的委托代理人。15.佛山市社会保险参保缴费证明、佛山市流动人员办理居（暂）住证的历史记录，证明：苏立明在佛山市南海区缴纳社会保险及办理居住证的情况。16.另案被告人龙某洪的供述：在2015年6月份的时候，我和“苏联佬”互相电话联系购买毒品，使用的手机号码实际上是134××××3693，因为当时“苏联佬”说暂时没有货（指的是暂时没有毒品出售），要等一段时间有货再电话通知我购买。后来，“苏联佬”打电话给我，说有货卖，于是我和“苏联佬”约好在广梧高速云安高速出口路段处交易毒品，时间是2015年7月29日21时许。我和“苏联佬”约好要购买两公斤的毒品“K粉”，讲好的价钱是人民币六万元，“苏联佬”叫他的伙计“阿发”送毒品来和我交易。2015年7月29日20时许，我驾驶一辆黑色大众牌小汽车从都城出发，准备到云安高速出口路段和“阿发”交易购买毒品，21时许，我来到云安高速出口的路段打电话给“阿发”后，“阿发”驾驶着一辆女装摩托车靠近我小汽车的副驾驶位置，我打开车窗，“阿发”将用黑色胶袋装着的毒品丢在副驾驶座上，我将人民币现金5.4万元交给“阿发”，然后我用一个胶袋将毒品装好，放在驾驶座的底下就驾车沿国道往郁南县都城镇的方向走，在来到郁南县都城电池厂门前路段时被截停，我一时心急害怕，用脚踩到了放在驾驶座底下的毒品。因为我没有那么多钱，所以就和“苏联佬”讲好先给五万四千元。我是在2015年5月份开始向“苏联佬”购买毒品的，至今一共向“苏联佬”购买了两次毒品。另一次在2015年5月份的时候，我和“苏联佬”在电话里约好在广梧高速云安高速出口路段处交易400克毒品“K粉”，价格是人民币一万五千元，也是“阿发”送毒品来和我交易的。经辨认，龙某洪指出第一组照片中的3号男子（苏立明）是贩卖毒品的“苏联佬”，第二组照片中的9号男子（苏某发）是和其交易毒品的“阿发”。17.另案被告人苏某发的供述：2015年7月29日18时至19时，我在车岗家中突然接到“苏联佬”手机（133××××7702）打给我的电话，说“阿猫”要购买毒品“香水”（毒品K粉意思），叫我联系上“阿猫”后，马上到车岗镇蕨村牌坊附近的五楞根坑口处一棵蕉树树底下，拿树底下有树叶遮住的一袋黑色塑料袋装着的毒品，将该毒品卖给“阿猫”。“苏联佬”发“阿猫”电话信息给我。我用我的手机134××××7816拨打“阿猫”电话，问他在何地方交易？他说在云浮市云安高速出入口斜波靠边处交易，驾驶车牌尾数为108的黑色大众小车。当天19时许，我驾驶摩托车（粤Ｗ×××××）到新兴县车岗镇蕨村牌坊附近的五楞根坑口处，找到一棵蕉树树底下一袋黑色塑料袋装着的毒品，将毒品拿上我的摩托车踏脚的踏板上，然后我就驾驶摩托车载着毒品，从车岗镇蕨村出发，经云浮市人民医院门口路段到高峰，又从高峰开往云安六都广某高速出入口处，到达云安公安收费站时，“阿猫”打我电话，问我到达没有。几分钟后，我到达云安高速出入口斜天桥坡处往出入口几十米的右路边处，我发现有一辆黑色大众牌子的小车（车牌尾数108）停在路边。于是，我驾驶摩托车过去，靠近他的小车右边副驾驶座的窗后，发现他的小车窗是开的，我将该袋黑色塑料袋的毒品放到他的车里，“阿猫”将装有钱的黑色礼品袋（当时，我看见袋里面有钱的）递给我，我将该袋钱放到我摩托车的车斗里，然后按原来来的路线返回新兴县车岗镇，之后在省道S276新兴县车岗镇卫生院路口附近的火车桥底下路段路边处，被民警抓获了。“苏联佬”是新兴县车岗镇布朝人，大约30岁，他储存在我的手机里的名字为蘇联佬，手机号码具体为133××××7702，他的全名我不清楚。我帮“苏联佬”送毒品到云安高速出入口附近卖给“阿猫”，“苏联佬”会给我2000元。今次“苏联佬”还没有给“报酬”我。我运送的那袋毒品大概2-3斤重，是毒品K粉。大概在2015年5月份的中旬，我以同样的方式在新兴县车岗镇蕨村牌坊附近的五楞根坑口处一棵蕉树树底下拿出一袋毒品K粉（约1.5斤K粉）运到云安高速出入口附近路边处，我将毒品卖给“阿猫”，“苏联佬”叫我在收到的钱中拿1000元作为报酬。经辨认，苏某发指出第一组照片中的3号男子（苏立明）是叫其送毒品的“苏联佬”，第二组照片中的2号男子（龙某洪）是“阿猫”。18.上诉人苏立明的供述与辩解：我认识苏某发、龙某洪，我和苏某发是同村兄弟，和龙某洪是朋友关系。我没有向龙某洪贩卖过毒品，但我曾向龙某洪购买过几次毒品。我曾与苏某发做过汽车运输的生意，我曾是一名吸毒人员。当时我与苏洪发、龙锡洪联系所使用的电话号码是佛山市的电话号码，该号码曾经开通过微信，电话号码与微信同步。如有相片我也能认出我的电话号码。我没有做过贩卖毒品的犯罪行为。经辨认，苏立明指出第一组照片中的9号男子（龙某洪）是“阿猫”，第二组照片中的6号男子是苏某发。对于苏立明的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：苏某发归案后在公安机关对其五次讯问中均稳定供述是受苏立明指使贩卖毒品。苏立明归案后，公安机关在苏某发服刑监狱第六次讯问苏某发，苏某发作出与此前五次相一致的供述，再次供述是受苏立明指使贩卖毒品，苏立明及辩护人称苏某发的供述前后不一与查明的事实不符。苏某发将毒品交给龙某洪后，两人分别向新兴县车岗镇及郁南县都城镇方向行驶，随后分别被新兴县警方及郁南县警方抓获。龙某洪被抓获后即供述其是向苏立明购买毒品氯胺酮，是苏立明的伙计“阿发”（苏某发）将毒品送到高速路出口路段与其交易，但他并不知道“阿发”的全名。苏立明及辩护人称龙某洪与苏某发关系密切，为减轻苏某发的罪责而将责任推给苏立明没有证据证实亦与查明的事实不符。苏立明与龙某洪分别被抓获后，在不同的公安机关的讯问中两人的供述相印证证实毒品所有人系苏立明，且所供述的交易毒品的数量、毒资数额、交易时间、地点等均一致并有两人之间的通话记录相印证，两人的供述应予采信。苏立明归案后供认号码133××××7702是其曾使用过的号码，这与苏某发、龙某洪分别供述的苏立明在案发前与他们联系的电话号码一致，并有公安机关调取的苏某发、龙某洪的通话记录相印证。综上，现有证据已形成证据链证实苏洪发受苏立明的指使将毒品运到云安高速出入口附近路边处与龙某洪交易的事实。侦查机关是否采用技术侦查或者提前介入侦查的手段侦破案件不影响本案事实的认定。苏立明及辩护人称一审对苏立明进行有罪推定，苏立明没有犯罪事实，请求二审法院改判苏立明无罪没有事实和法律依据，该辩解和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人苏立明违反国家禁毒法律规定，指使他人贩卖、运输毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。苏立明贩卖、运输毒品数量大，依法应予惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人苏立明的上诉理由及辩护人的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 桦审判员 王一民审判员 翟健锋二〇一九年三月四日书记员 廖 铖附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。