浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终798号 上诉人（原审被告）：杜阳峰，男，1978年12月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：单爱萍，浙江长虹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱朝忠，男，1962年10月18日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 原审被告：陈天明，男，1964年11月18日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：黄国斐，东阳市新世纪法律服务所法律工作者。 原审被告：浙江万和贸易有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区东洲工业功能区7号路3号。 法定代表人：金洪波，董事长。 委托诉讼代理人：刘富元，浙江富春江律师事务所律师。 上诉人杜阳峰为与被上诉人朱朝忠及原审被告陈天明、浙江万和贸易有限公司（以下简称万和公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初5456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。 杜阳峰上诉请求：请求依法改判或发回重审。事实与理由：万和公司作为建设单位，将5#仓库及办公楼工程发包给浙江大同建设工程有限公司施工后，浙江大同建设工程有限公司又将玻璃幕墙工程分包给具有玻璃幕墙施工资质和施工能力的富阳天成装潢有限公司（以下简称天成公司）施工。朱朝忠在天成公司负责施工的玻璃幕墙工程工地上在工作过程中受伤。上诉人认为，在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工的自然人与招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人。根据我国人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位，违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。”在该施工过程中，最近的上一层转包、分包关系中具有合法用工主体资格的系天成公司。为此，朱朝忠与天成公司产生劳动关系，其受伤损失应当参照工伤程序进行主张权利索赔。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第三条规定，朱朝忠可以向该建筑公司所在地的劳动与社会保障部门申请确认该建筑公司承担工伤保险责任后，要求建筑公司依照《工伤保险条例》的相关规定支付工作保险待遇。故一审判决上诉人承担赔偿责任，主体错误。二、一审法院以“杜阳峰未提供证据证明与天成公司存在劳务关系”认定上诉人向天成公司承包了涉案工程，系认定事实错误。如果杜阳峰向天成公司承包了该工程，那么势必有承包合同，款项往来等依据，而在本案中，朱朝忠故意漏列天成公司为被告，并明确放弃了对该公司的赔偿主张，导致了涉案工程是否由杜阳峰承包的事实无法查清。而杜阳峰在录音中对相关事实的涉及无非是作为该公司与朱朝忠协调沟通的“中间人”，作出的意思表示，不能据以认定为杜阳峰承包了涉案工程，杜阳峰事实上并未承包涉案工程。三、朱朝忠在从事雇佣活动，在未确认安全的前提下，擅自从事雇佣活动，未尽到基本的安全注意义务，导致事故的发生，对损害结果有不可推卸的责任。综上，朱朝忠的损害赔偿责任应当由天成公司承担，而朱朝忠已经确认放弃对该公司的赔偿主张，其损失应当由其自行承担。 朱朝忠辩称：杜阳峰承包了涉案工程，有通话记录、证人证言可以佐证，其应当予以赔偿。 陈天明辩称：杜阳峰的上诉理由不能成立，一审判决正确，请求二审维持一审判决。 万和公司辩称：接受一审认定事实和一审判决，万和公司应诉是对法院的尊重，一审法院也没有判令万和公司承担责任，杜阳峰也没有上诉请求万和公司承担责任，杜阳峰的上诉理由不成立，请求维持原判。 朱朝忠向一审院提出诉讼请求：1.判令陈天明、杜阳峰和万和公司赔偿经济损失265586元（残疾赔偿金182856元、误工费54600元、护理费9000元、营养费7440元、住院伙食补助费1690元、精神损失抚慰金10000元）；2.判令陈天明、杜阳峰和万和公司互负连带赔偿责任；3.判令陈天明、杜阳峰和万和公司承担诉讼费用及鉴定费2040元。 一审法院认定事实：朱朝忠系非农业集体户居民。万和公司作为建设单位将5#仓库及办公楼工程发包给具有施工资质的浙江大同建设工程有限公司施工后，浙江大同建设工程有限公司又将玻璃幕墙工程分包给具有玻璃幕墙施工资质和施工能力的天成公司。杜阳峰将天成公司承建的玻璃幕墙工程以包清工的方式分包给陈天明，陈天明又雇佣朱朝忠在万和公司的玻璃幕墙工程工地上从事幕墙电焊工作，约定日工资260元。杜阳峰、陈天明均没有玻璃幕墙施工资质。2014年4月28日下午，朱朝忠在工作时被一根突然横倒的钢管砸伤左脚。朱朝忠受伤后在富阳市人民医院、东阳市人民医院治疗，合计花费有医疗费发票予以佐证的医疗费35904.49元（其中5000元系杜阳峰通过陈天明转交给朱朝忠，余款30904.49元系陈天明支付）。一审庭审中，朱朝忠自认陈天明合计支付医疗费四万七八千元，陈天明陈述合计支付50000元（包含杜阳峰支付的5000元）。后经朱朝忠委托，金华天鉴司法鉴定所于2016年4月5日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为朱朝忠的伤残构成人体损伤九级伤残；误工期评定为210日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。朱朝忠支付鉴定费2040元。朱朝忠受伤后，万和公司分文未付。朱朝忠受伤后，朱朝忠与陈天明、杜阳峰曾协商赔偿事宜，但双方至今未达成一致意见，故诉至该院。在一审庭审中，朱朝忠明确不同意追加浙江大同建设工程有限公司、天成公司为本案被告参加诉讼，也不需要二公司对其损伤承担任何责任。上述事实，有朱朝忠提供的户口本、工商登记资料、住院病历、费用清单、发票、陈天明出具的工资结算单、证词、朱朝忠与陈天明、杜阳峰的通话录音、司法鉴定意见书、鉴定费发票、施工设计图、朱朝忠及儿子与万和公司门卫交流录音，与叉车司机交流录音，万和公司提供的五号仓库和办公楼工程施工资料及图纸，以及各方当事人的庭审陈述在卷佐证，予以确认。 一审法院认为：朱朝忠为陈天明提供劳务过程中受伤一事事实清楚，经朱朝忠和陈天明一致确认。虽然陈天明辩称其出具证词系在朱朝忠明确承诺无需其承担赔偿责任的情况下才出具的，但该辩称与电话录音内容、工资结算单内容以及事故发生后陈天明垫付医疗费等明显矛盾，故对其辩称不予采纳。朱朝忠作为陈天明的雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，陈天明作为雇主应当承担与其过错相当的赔偿责任。杜阳峰虽然辩称其并非与陈天明共同承包涉案玻璃幕墙工程，而是由陈天明单独承包，另外杜阳峰系天成公司的员工，但杜阳峰并未提供证据证明其与天成公司存在劳动关系，结合陈天明出具的证词内容，杜阳峰在与朱朝忠电话通话中承认其将涉案部分工程承包给陈天明施工以及事故发生后其委托陈天明代为转交其为朱朝忠垫付的医疗费5000元的事实，对其辩称不予采纳。杜阳峰明知陈天明不具有玻璃幕墙施工资质，却将该工程以包清工方式交给陈天明施工，应在其相应的过错责任范围内对朱朝忠的损伤承担赔偿责任。万和公司作为建设单位将5#仓库及办公楼工程发包给具有施工资质的浙江大同建设工程有限公司施工后，浙江大同建设工程有限公司又将玻璃幕墙工程分包给具有玻璃幕墙施工资质和施工能力的天成公司，其做法符合法律规定，万和公司并无接受朱朝忠提供劳务的意思表示，对事故的发生也没有过错，故万和公司无需承担赔偿责任。朱朝忠主张依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，万和公司应当与雇主承担连带赔偿责任。对此，该院认为，首先本案事故没有经安全生产监督管理部门认定为安全生产事故，其次，也没有证据证明万和公司明知或者应当知道杜阳峰、陈天明没有相应的资质或者安全生产条件，故该条法律规定在本案中没有适用余地。对于朱朝忠因受伤造成的合理损失，该院认定如下：医疗费35904.49元（以朱朝忠提交的医疗费票据为准），残疾赔偿金174856元，误工费54600元，护理费9000元，营养费5400元，住院伙食补助费1690元，鉴定费2040元，精神损害抚慰金，根据朱朝忠损伤程度，该院酌情认定为6000元。经计算，朱朝忠的合理损失合计为289490.49元（含精神损害抚慰金6000元）。结合本案案情及相关法律、法规规定，朱朝忠对本案事故发生并无过错，依法无需承担相应的责任。酌情认定陈天明应当对朱朝忠的合理损失承担70%的赔偿责任，合计应赔偿朱朝忠202643.34元，扣除朱朝忠自认陈天明已经支付的43000元，尚应支付159643.34元。杜阳峰应对朱朝忠的合理损失承担30%的赔偿责任，合计应赔偿朱朝忠86847.15元，扣除其已支付的5000元，尚应赔偿81847.15元。综上所述，朱朝忠的诉讼请求，部分合理，予以支持，部分不合理，不予支持。万和公司关于其无需承担赔偿责任的辩称意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、陈天明应赔偿朱朝忠损失合计202643.34元，扣除陈天明已支付的43000元，尚应赔偿朱朝忠159643.34元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；二、杜阳峰应赔偿朱朝忠损失合计86847.15元，扣除杜阳峰已支付的5000元，尚应赔偿朱朝忠81847.15元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回朱朝忠的其他诉讼请求。案件受理费5284元，由朱朝忠负担480元，陈天明负担3176元，杜阳峰负担1628元。 本案二审中，杜阳峰提交了（2018）最高法行再151号行政判决书打印件一份，拟证明朱朝忠的损伤结果应当由用工单位天成公司承担。 陈天明质证认为：一审法院是按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来判定，该判决虽对本案有参考价值，但杜阳峰在一审中已经放弃追加天成公司为被告，故该判决就对本案处理没有实质性意义。 朱朝忠的质证意见与陈天明的一致。 万和公司质证认为：我国是成文法国家，不适用判例法，在法律没有明文规定的情况下，最高法院的判决有一定的参考价值，但上述判决并非当然的依据，杜阳峰主张应由天成公司承担赔偿责任，但朱朝忠在本案诉讼中早已明确放弃要求该公司承担赔偿责任，故该证据既与本案无关联性，也无证明效果。 本院认为，根据一、二审查明的事实，本案属于劳务法律关系与工伤法律关系的竞合，受害人朱朝忠有权选择其中的一种法律关系主张权利，现本案诉讼系提供劳务者受害责任纠纷，杜阳峰无权依据工伤法律关系提出抗辩，故该证据与本案无关联性，本院不予采信。 朱朝忠、陈天明和万和公司二审中均未提交新证据。 本院经审理认定的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点在于杜阳峰是否应当对朱朝忠的损伤承担赔偿责任。杜阳峰上诉认为朱朝忠与天成公司形成劳动关系，其损失应当参照工伤程序向该公司主张权利。对此，本院认为，根据各方当事人一审中提交的证据和相关陈述，不能认定朱朝忠与天成公司产生劳动关系，但可以认定杜阳峰将天成公司承建的玻璃幕墙工程分包给不具有幕墙施工资质的陈天明，陈天明又招用朱朝忠从事幕墙电焊工作，朱朝忠作为提供劳务的一方，其在施工过程中不慎受伤，有权选择维权的法律关系，现朱朝忠选择依据劳务法律关系提起本案诉讼，故本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，而杜阳峰基于《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》、《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》提出的主张，显与本案系非同一法律关系，其要求参照工伤赔偿规则处理本案的理由，无法予以支持。鉴于杜阳峰选任不具有从业资质的陈天明，存在选任过失，且在施工过程中未能提供必要的安全防护措施，也未尽到安全施工监督义务，其自身存有过错，应承担与其过错相应的赔偿责任，一审法院酌情确定杜阳峰对朱朝忠的损失承担30%的民事赔偿责任，本院认为并无不妥。 综上所述，杜阳峰的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1846元，由上诉人杜阳峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇一九年三月二十九日 代书记员  何亚运