安徽省黄山市屯溪区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1002民初2151号 原告：汪炳松，男，1973年12月2日出生，汉族，住安徽省休宁县。 委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪佳，安徽一飞律师事务所律师。 被告:黄山市建工集团股份有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区滨江中路17号，统一社会信用代码913410001514951197。 法定代表人：项端阳，公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。 被告：黄山市富徽城市综合开发有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区屯光大道，统一社会信用代码91341000664226985Q。 法定代表人：韩灶义，公司执行董事。 委托诉讼代理人：凌利，公司职员。 被告：李晓松，男，1971年8月14日出生，汉族，住安徽黄山市屯溪区。 委托诉讼代理人：蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。 第三人：郑天华，男，1979年9月1日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 第三人：金春雷，男，1980年5月4日出生，汉族，住安徽省休宁县。 原告汪炳松与被告黄山市建工集团有限公司、黄山市富徽城市综合开发有限公司（以下简称富徽公司）、李晓松建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年3月19日作出（2018）皖1002民初714号民事判决。汪炳松因不服上述判决，向黄山市中级人民法院提起上诉。2018年7月18日，黄山市中级人民法院作出（2018）皖10民终287号民事裁定，撤销本院（2018）皖1002民初714号民事判决，发回本院重审。本院于2018年8月15日立案受理。审理中，因黄山市建工集团有限公司名称变更，由其变更后的黄山市建工集团股份有限公司（以下简称黄山建工公司）作为被告参加诉讼。同时，原告汪炳松申请追加郑天华、金春雷为本案的第三人参加诉讼，本院予以准许，并依法另行组成合议庭于2018年11月7日、2019年3月1日公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告汪炳松及其委托诉讼代理人汪晓华、汪佳，被告黄山建工公司及李晓松共同的委托诉讼代理人蒋思清，被告富徽公司委托诉讼代理人凌利，第三人金春雷到庭参加诉讼。第三人郑天华经传票传唤，无正当理由拒不到庭。第二次庭审中，原告汪炳松及其委托诉讼代理人汪佳，被告黄山建工公司及李晓松共同的委托诉讼代理人蒋思清，被告富徽公司委托诉讼代理人凌利到庭参加诉讼。第三人郑天华、金春雷经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 汪炳松向本院提出诉讼请求：一、判令黄山建工公司、李晓松支付汪炳松工程款1045885元及利息（自2017年1月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）；2、判令富徽公司在工程款欠付范围内支付汪炳松上述工程款及利息；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年5月，黄山建工公司承建富徽公司位于屯溪经济开发区托山街2号的求真苑项目工程，李晓松为该工程实际负责人。2016年7月，李晓松将该工程的模板工程分包给汪炳松，双方签订《模板工程分包合同》，约定承包形式为包工包料，按建筑面积每平方米78元计算工程款。后汪炳松进驻该工地，并组织了模板工程的施工，其中劳务部分由第三人以包清工的方式承包。施工完成后，黄山建工公司确认工程建筑面积为19765平方米，汪炳松的工程款应为1541670元。另，李晓松与汪炳松对账确认除合同约定的工程款外应另行支付工程款（点工报酬）12840元。综上，原告的工程款为1554510元。然而，黄山建工公司在支付了508625元后拒绝支付剩余款项。富徽公司作为发包方，应在欠付工程款范围内承担支付义务。 黄山建工公司辩称，应判决驳回汪炳松的诉讼请求，理由为：一、汪炳松称系黄山建工公司确认案涉工程建筑面积及工程款为1541670元，与事不符。系李晓松个人将涉案模板工程分包给汪炳松施工的，黄山建工公司没有参与，也不知情，更未与汪炳松进行过工程量的确认和决算，双方不存在权利义务关系。依照合同相对性，黄山建工公司不应承担民事责任；二、根据汪炳松自认和李晓松提供的付款凭证，汪炳松已实际获得工程价款1478625元。且根据合同有关支付工程款的约定，本案所涉继续付款条件尚未成就，汪炳松不应再获得工程款。 富徽公司辩称，汪炳松起诉富徽公司要求在欠付工程款范围内支付相关款项没有任何事实及法律依据，请求依法驳回汪炳松的诉讼请求，理由如下：一、富徽公司与汪炳松之间无建设工程分包合同关系，汪炳松与黄山建工公司之间是否存在合同关系或其他关系，富徽公司不知情。根据合同的相对性，汪炳松将富徽公司列为本案被告无任何事实及法律依据；二、就案涉求真苑项目，富徽公司目前未拖欠黄山建工公司任何工程款。根据富徽公司与黄山建工公司之间的建设工程施工合同，富徽公司已按合同约定按时足额支付了工程款。 李晓松辩称，案涉工程款的结算应在汪炳松与李晓松之间进行，且应当扣除汪炳松未完成部分，其中双方已明确的扣除金额为29440元，故汪炳松提出的工程造价至少应核减为1525070元而不是1554510元。现汪炳松已实际获得工程价款1478625元（其中：汪炳松认可的已付508625元，汪炳松同意由被告代付的900000元农民工工资，汪炳松的50000元收条及汪炳松向李晓松借款20000元），相差工程款仅为46445元。根据合同有关支付工程款的约定，本案所涉继续付款条件尚未成就，汪炳松不应再获得工程款，应依法驳回汪炳松的诉讼请求。 金春雷述称，480000元是公司直接拿出来的，钱没交到李晓松手上，我们要发多少钱，就拿过来发掉了。当场在工地上就发放了，我打了条子。当时汪炳松和李晓松都在工地上，郑天华也在，郑天华也发了，发了多少不清楚。对于发给我的480000元是否经过公司、李晓松、汪炳松协商决定一事，是双方协商的，我具体搞不太清楚了，反正大家都知道这么回事，要发这么多钱，然后公司就拿出来了，汪炳松应该签字的。我和汪炳松之间至今未算清，我不欠汪炳松钱。我没有打过欠条，都是打领条。这几张民工工资报表是我的，我和郑天华的楼栋不一样，工人当场在就工人签了。收尾工程过年后已经做结束，钱结算了，汪炳松没参与，公司给钱的。我和李晓松之前不认识，我是汪炳松叫来的，一般是汪炳松给我发的。后来我帮汪炳松做的几栋楼做亏了，李晓松同意补给我钱的。这不是指过年前发给农民工的钱，而是当时发工资需要那么多钱拿出来发，本人是没钱的，也是亏的，我让李晓松补给我，现在也没补，李晓松现在也没钱，自己都亏的。我和李晓松没有签订合同，我只是帮汪炳松做工。我帮汪炳松尽管做亏了，但是活还是要做的。 本院经审理认定事实如下：2016年6月，黄山建工公司承建富徽公司开发的位于黄山市屯溪区的求真苑项目工程，双方于同年9月1日补签《建设工程施工合同》一份，工程范围为6个房建单体工程和室外道路、绿化、雨污水管网、围墙等，合同计划工期自2016年6月28日至2017年5月23日，工期为330天，合同总价28574167.31元，预留金300万元，承包人项目经理为林明强。合同约定工程进度款支付“在满足计划工期的前提下，房建工程竣工验收合格后支付已完工程量的50%（扣除预留金），总体工程全部完成竣工验收支付已完工程量的70%（扣除预留金），结算审计完成且配合业主完成房屋初始登记后支付至审计款的95%，余款5%作为工程质量保修金，分五年支付（竣工验收合格起满一年无质量问题返还保修金的50%，二年期满返还保修金的20%，三年期满返还保修金的20%，四年期满返还保修金的5%，五年期满返还保修金的5%）”。合同签订后，黄山建工公司将上述工程转包给李晓松施工，李晓松为该工程的实际施工人。2016年7月，李晓松（甲方）将求真苑1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼的模板工程分包给汪炳松（乙方）施工，双方签订《模板工程分包合同》，约定承包形式为包工包料，按建筑面积每平方米78元计算工程款，付款方式和时间参照黄山建工公司与富徽公司签订的《建设工程施工合同》执行，每次申请进度款时必须提交工人工资表及身份证复印件，保证工资款发放到工人。合同甲方落款处除李晓松签名外，还盖有黄山建工公司求真苑工程项目部的资料专用章。此后，汪炳松于2016年8月1日、9月1日分别与金春雷、郑天华签订《模板工程分包合同》，以包清工形式将求真苑1#楼、2#楼、3#楼、6#楼模板工程分包给金春雷，将4#楼、5#楼模板工程分包给郑天华，按建筑面积每平方米45元计算工程款。 又查明，施工期间，李晓松通过黄山建工公司分别支付汪炳松工程款250000元，汪炳松分别转付金春雷工程款166400元、郑天华工程款50000元。2017年2月26日，李晓松以现金方式支付汪炳松工程款50000元，2017年5月27日，黄山建工公司为汪炳松代付模板材料款221500元。2017年1月24日，因临近春节，金春雷、郑天华班组工人在项目工地聚集讨要工资，汪炳松与金春雷、郑天华就应支付工资数额发生争议。黄山市公安局黄山经济开发区分局新城派出所民警接警后前往维持秩序。在汪炳松与金春雷、郑天华协商达成协议后，李晓松代为支付金春雷、郑天华班组的农民工工资900000元（金春雷480000元、郑天华420000元），汪炳松就此分别向李晓松出具了收条各一张。在协商过程中，根据公安执法记录仪所录现场视频反映，郑天华需付其工人工资490000元，而汪炳松与郑天华系为郑天华班组多出的1000多个工计190000元发生争执。最终在双方于当日下午2时06分许商谈时，汪炳松说：“凭良心讲，我们还是兄弟，你把工人工资解决掉……”，郑天华回答：“你付42万，我打13万欠条给你”。接着汪炳松说：“我付40万给你，总共45万，现在付40万给你。”郑天华回说：“我向你借2万，你借不借”。汪炳松说：“可以”。这时有人就说让郑天华打个15万的欠条不就行了。郑天华接话说：“那个2万是私人关系，与这个不搭界的”。随后，郑天华向汪炳松出具了欠条。2017年4月25日、5月26日，李晓松为汪炳松代付农民工工资37125元。2017年1月22日，求真苑1-6#楼主体结构施工完成，黄山建工公司申请结构工程验收，确认工程建筑面积为19765平方米。另，李晓松与汪炳松确认除合同约定的工程款外应另行支付增加工程款（点工报酬）12840元，汪炳松同意2016年未完成的合同内的收尾工程工人工资从其工程款中扣除。此后，上述未完成工程完工，李晓松代付了收尾工程农民工工资29440元。 还查明，求真苑1-6#工程于2017年7月11日竣工验收，此后房屋初始登记完成。2018年1月16日，求真苑项目经审计后，决算造价为28661476.52元。截至2018年10月8日，富徽公司陆续支付黄山建工公司工程款计27935337.37元，占总工程款的97.46%。庭审中，黄山建工公司和李晓松均认可黄山建工公司不欠李晓松工程款。 上述事实，有原、被告的身份证复印件、模板工程分包合同、银行转账明细、建筑材料购销合同、建设工程施工合同、工单、委托书、收条、领条、银行交易流水、付款凭证、结构工程验收申请表、新城派出所出警经过、黄山市中级人民法院原二审谈话及调查笔录等证据证实，并经庭审举证、质证，结合当事人的陈述与辩解，本院予以确认。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、李晓松与汪炳松所签《模板工程分包合同》的效力、相关当事人在本案中的法律地位及责任；二、李晓松支付给金春雷、郑天华的900000元农民工工资应否纳入已付汪炳松的工程款范围内；三、李晓松应支付汪炳松案涉工程剩余工程款的数额及利息，黄山建工公司是否欠付李晓松工程款。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效”。本案中，根据李晓松与黄山建工公司代理人的陈述，李晓松与黄山建工公司之间存在内部承包关系。但实际上，李晓松与黄山建工公司之间没有劳动合同关系，是李晓松自行组织人员、设备进行施工，故李晓松系求真苑工程的实际施工人。黄山建工公司与李晓松之间实为转包的法律关系。而后，李晓松又将上述项目中的模板工程分包给没有建设工程施工资质的汪炳松，其行为违反了法律、法规的禁止性规定，李晓松与汪炳松所签订的《模板工程分包合同》依法无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。鉴于汪炳松所承包的模板工程已竣工验收，李晓松应按合同约定支付工程款。虽然李晓松与汪炳松签订的分包合同加盖有项目部的资料专用章，但资料专用章不具备签订合同的效力，且该合同也是以李晓松个人名义签订，故案涉合同的责任主体应为李晓松和汪炳松。汪炳松认为李晓松有权代表黄山建工公司，其与汪炳松签订合同的行为形成表见代理，不予采纳。黄山建工公司在本案中的法律地位为发包人，其仅在对李晓松的未付工程款范围内承担责任。富徽公司在本案中与汪炳松无合同关系，也不是本案的发包人，其对汪炳松无付款责任。 关于争议焦点二。本案中，农民工工资纠纷发生于汪炳松与金春雷、郑天华之间。从李晓松代付的时间看接近春节，符合农民工工资产生纠纷而由上手承包人代付农民工工资的行业习惯。郑天华虽未到庭，但根据现场所录视频，能反映汪炳松与郑天华已达成支付420000元的口头协议并由郑天华向汪炳松出具了欠条。从汪炳松出具的收条来看，其在时间与数额上均与金春雷、郑天华出具的收条相符。结合新城派出所的出警经过、黄山市中级人民法院对出警民警的调查笔录以及金春雷的陈述，从高度盖然性上能够证明汪炳松与郑天华、金春雷就支付农民工工资已协商达成协议，汪炳松对李晓松为其代付农民工工资900000元（其中：金春雷480000元、郑天华420000元）是知情并同意的，该款应纳入李晓松已付汪炳松的工程款范围内。至于汪炳松与金春雷、郑天华之间是否存在超付款或欠款问题，与本案非同一法律关系，本案不予处理。 关于争议焦点三。根据双方合同约定及验收资料，可以确认汪炳松承包的工程款总价为1554510元（78元/平方米×19765平方米+12840元），扣除李晓松已支付的工程款计1488065元（250000元+50000元+221500元+900000元+37125元+29440元），李晓松尚应支付汪炳松工程款66445元。其中：对已付款29440元，根据李晓松提供的工单，该收尾工程工资系李晓松同意从汪炳松工程款中扣除，说明李晓松认可该部分工程包含在案涉合同内，该部分款项应计入已付工程款而非从总工程款中扣除。李晓松辩称汪炳松还向其借款20000元应予以扣除，因李晓松未举证证明，不予采纳。根据双方参照黄山建工公司与富徽公司《建设工程施工合同》支付工程款的约定，即结算审计完成且配合业主完成房屋初始登记后支付至审计款的95%，余款5%作为工程质量保修金分五年支付。现求真苑项目结算审计及房屋初始登记已完成，结合该项目竣工验收时间，至2018年7月10日，李晓松应支付汪炳松工程款的比例为97.5%即1515647.25元，扣除李晓松已支付的工程款计1488065元，李晓松还应支付给汪炳松27582.25元。对剩余款项38862.75元，汪炳松可待付款条件成就后另行主张。关于利息，双方约定竣工验收支付已完工程量的70%，即李晓松应在模板工程验收后支付汪炳松1088157元（1554510元×70%）。而本案中，黄山建工公司于2017年1月22日申请结构工程验收。至2017年1月24日，李晓松已支付汪炳松工程款计1150000元（250000元+900000元），超出应付款的金额计61843元。至2018年1月16日项目结算审计完成，根据双方约定，李晓松应支付汪炳松已完工程量的95%计1476784.5元，而截至2017年5月27日，李晓松已付汪炳松款项计1488065元，亦超出了应付数额。故李晓松依法应以27582.25元为基数，自2018年7月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向汪炳松支付利息至上述款项付清之日止。 关于黄山建工公司对李晓松的上述未付工程款是否承担责任问题，鉴于黄山建工公司和李晓松均认可彼此间不欠工程款，汪炳松亦无证据证明黄山建工公司尚欠李晓松工程款，故对于其要求黄山建工公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。 综上，对汪炳松的诉讼请求，本院予以部分支持。金春雷、郑天华无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、第二百四十条之规定，判决如下： 一、李晓松于本判决生效后五日内一次性支付汪炳松工程款27582.25元及其利息（自2018年7月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至上述款项付清之日止）； 二、驳回汪炳松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14212元（汪炳松已预缴），由汪炳松负担13837元，李晓松负担375元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长  王海俊 审 判 员  刘志翔 人民陪审员  汪团生 二〇一九年三月十三日 书 记 员  高慕君 附本案适用的法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。