浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）浙06行赔终38号 上诉人（原审原告）赵金泉，男，1968年2月17日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托代理人冯伟，浙江左右律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）上虞区丰惠镇人民政府，住所地绍兴市上虞区丰惠镇环庙路39号。 法定代表人朱柏治，镇长。 参加诉讼行政机关负责人王胡标，副镇长。 委托代理人陈瑶杰、王键，浙江五洋联合律师事务所律师。 赵金泉因与上虞区丰惠镇人民政府行政赔偿一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0624行赔初14号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，原告赵金泉未办理审批手续在绍兴市上虞区丰惠镇双溪村南山的口粮田里建造养殖场，进行生猪养殖多年。2016年5月25日，被告上虞区丰惠镇人民政府对原告养殖场内猪的数量、规格进行清点，其中：公猪1头、能繁殖母猪32头、肉猪291头、仔猪2头，山羊11只。之后被告按此次清点猪的数量发放给原告畜禽养殖场关停拆除补偿资金158200元。2016年6月7日，被告向原告作出关于2016年畜禽养殖场关停拆除的通知，该通知载明关停拆除对象、整治期限、补偿标准等事项，其中原告属于2016年6月30前完成关停拆除的对象。由于被告未在限定的期限内自行关停拆除养殖场，2016年10月10日被告对原告作出强制拆除公告，责令原告于2016年10月16日前关停养殖场并拆除违法建筑，到期后，原告仍未自行关停拆除养殖场。2016年10月31日上午，被告组织人员强制拆除了原告的养殖场，上虞公证处公证员对强制拆除过程进行公证。被告在强制拆除原告养殖场附属用房前，将里面的饲料搬至外面，但大、小饲料粉碎机未搬出。原告养殖场内的生猪当日在公证员公证下装上车，运往鲜肉配送中心，其中在丰惠镇新区加油站对面“汽车服务中心”称重的2车猪也运到鲜肉配送中心，在鲜肉配送中心生猪称重过程由公证员进行公证，称重后该中心工作人员在有“浙江省上虞市食品公司”字样的信签纸上记录生猪的数量与重量，公证员对此证据予以保全。2016年11月12日在公证员公证下鲜肉配送中心工作人员出具“丰某溪村赵金泉猪场生猪称重清单”，该清单记载：称重时间“2016年10月31日”，称重地点“绍兴市上虞区食品公司鲜肉配送中心”，称重结果“小猪64只，共计3175公斤；中大猪111只，共计11705公斤；公猪1只；母猪30只；死猪3只”。该清单记载生猪的数量与重量与强拆当日鲜肉配送中心工作人员在信签纸上记录生猪的数量与重量相符，公证员对此清单予以证据保全。清单中的生猪收购价共计300080元，3头死猪另行处理，生猪收购价原告未领取。另在强拆当日经被告工作人员清点，原告养殖场内有幼猪约126头，公证员对此也予以保全。同时查明，原告对被告强制拆除养殖场的行为不服，曾于2017年7月14日向一审法院提起行政诉讼，该院于2017年10月17日作出（2017）浙0604行初132号行政判决，确认被告强制拆除原告养殖场的行政行为违法。原告于2017年11月9日通过邮寄形式向被告提出行政赔偿申请，被告于2017年12月4日作出（2017）丰公行赔字第1号行政赔偿决定书，决定对原告的申请不予赔偿。 一审法院审理认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”即国家赔偿的前提必须是受害人的合法财产收到侵犯。虽然被告强制拆除原告养殖场的行为因为程序违法被（2017）浙0604行初132号判决确认违法，但原告建造的养殖场及附属用房（附房）缺乏合法性，不属国家赔偿范围，对其要求被告赔偿养殖场所有建筑物损失300000元及恢复其所有被拆附房原貌的诉讼请求，该院不予支持。被告在强制拆除原告养殖场前分别于2016年6月7日、10月10日向原告作出限期自行关停拆除通知、强制拆除公告，由于原告在限定期限内未自行关停拆除养殖场，清养存栏畜禽，被告于同年10月31日对原告养殖场进行强制拆除，在强制拆除当日将原告养殖场内的生猪运送至上虞食品公司统一收购。因生猪不同于其他物品，如管理（保管）不当，容易造成死亡，为避免损失扩大，被告将原告的生猪交上虞食品公司予以收购，合情合理，且被告在强拆前已多次通知原告自行关停拆除养殖场，从原告收到关停拆除通知至被告强拆前原告有足够时间完成养殖场内畜禽清养、违法建筑拆除，但直至被告强拆时原告仍未完成养殖场关停拆除，被告做法也是符合当时的情势，况且被告已发放给原告养殖场关停拆除补偿资金158200元。原告提出要按其提供的财产损失清单中生猪的数量（公猪1头、母猪34头、肉猪240头）及价格予以赔偿的请求，缺乏事实和法律根据，不予支持。在运送过程中死亡的3头生猪及126头幼猪损失，由被告承担赔偿损失，该院酌情认定被告赔偿原告该部分损失24900元（其中死猪每头2000元，幼猪每头150元）。原告自认在强拆当日11只山羊、30只鸡其已自行管理、只死亡3只鸡，对其要求补偿11只山羊、30只鸡退养费的请求，因不属国家赔偿范围，不予支持。结合视频资料，对死亡3只鸡的损失，该院酌情认定被告赔偿原告300元。在强拆养殖场附房时被告未将大、小饲料粉碎机搬离，对该损失被告应承担赔偿责任；饲料虽搬至外面，但从视频资料反映，强拆当日天气有下雨现象，对饲料造成一定的损失，对此损失被告也予以赔偿；由于原告未提供大、小饲料粉碎机及饲料的购置时间、购置票据以及受损饲料的数量，该院酌情认定被告赔偿原告大、小饲料粉碎机及饲料损失共计27000元。对原告提出的其他赔偿请求，其一因原告未提供系被告强拆行为导致受损的证据；其二强拆前被告已多次通知原告自行关停拆除养殖场，但原告一直未关停拆除养殖场，对此原告自己也应承担责任；故对其他赔偿请求不予支持。被告提出原告养殖场系未经审批建造的违法建筑，不予赔偿的答辩意见成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.被告赔偿原告财产损失合计352280元（其中生猪收购价300080元、3头死猪6000元、126头幼猪18900元、3只死鸡300元、大、小饲料粉碎机及饲料损失27000元），于本判决生效之日起十日内付清（在绍兴市上虞食品有限公司的款项由被告领取）；2.驳回原告的其他赔偿诉讼请求。 赵金泉提起上诉称：一、上诉人提供的证据足以证明强拆当天存栏猪的数量，涉案公证书记载的清单系案外人出具，不能达到其证明目的，一审法院在对存栏猪数量及重量的认定上存在明显错误。1.关于猪的数量。⑴2016年5月25日，经被上诉人清点，上诉人养殖场中的肉猪数量为291头，扣除2016年5月25日-2016年10月31日期间卖出的104头（出卖生猪均须检验检疫），两项相减应为187头，加上期间繁衍的64头，足以证明强拆当天存栏猪数量至少为240头，而非被上诉人清点的111头。一审法院未依法查明该事实，仅凭被上诉人的陈述及自我主观推测即认定上诉人提供的检验检疫合格证明不能证明强拆当日存栏猪的数量，明显存在错误。⑵涉案（2016）浙绍虞证内民字第102308号公证书附件中的两份称重记录存在矛盾，其中署名“阿师付”的称重记录遗漏了另一份中的“13/1487”项，而被上诉人无法作出解释。同时，涉案（2016）浙绍虞证内民字第102401号公证书附件中的清单系在强拆后12天的2016年11月12日出具，出具者“任某”为具体收猪人员，无论从出具时间还是从出具人员来看，均不能达到证明清单中的猪数量即为上诉人养殖场内全部猪数量的事实。从上述两份公证书本身的内容看，前者仅是对强拆当天养殖场及生猪的情况通过拍照、摄像进行记录，并未负责对生猪进行清点称重；后者仅是对2016年11月12日任某、梁某出具称重清单这一书证进行公证，并不对称重清单中记载的内容负责。公证员陈某在一审庭审中有关对称重进行记录的陈述与公证书记载内容矛盾，且根据陈某陈述，其并未全程跟随生猪运输，故不能确保对所有猪进行了称重。2.关于猪的重量。因被上诉人在强拆时未现场清点、称重，猪在运输过程中又因排泄导致失重（生猪交易习惯，均在养殖场现场称重），一审法院未考虑上述运输过程中的失重现象，其认定必然导致生猪总重量的减少。二、一审法院在生猪收购价认定方面无依据，存在错误。1.上诉人为证明不同类型猪的价格提供了由养殖协会出具的价格证明及强拆当天其他养殖户出售生猪价格的记录单，以上证据均符合客观事实，足以证明不同类型猪的价格标准。相反，被上诉人仅提供了一份自书的生猪收购价清单，一审法院直接予以采纳，却否定上诉人提供的证据，有失公允。2.一审法院认定按150元/只来计算126只小猪仔的损失，亦无任何依据，完全与实际价值不符。三、上诉人在本次关停养殖场行动中不存在任何过错，一审法院认为上诉人未自行按时关停存在过错、应承担责任，存在错误。被上诉人自始自终未作出违法建筑处理的决定，其在没有合法生效的行政决定的情况下发布强制公告，且未告知上诉人申请复议、提起诉讼的权利，并在强拆当天限制上诉人夫妻的人身自由，明显违法。被上诉人未依法办事，上诉人有权拒绝自行关停。四、上诉人的养猪场建筑不应认定为违法建筑，该部分的损失应当予以赔偿。上诉人系响应政府号召兴办养猪场，且向被上诉人缴纳过押金，开办当时并未要求办理行政许可手续，现将涉案养猪场建筑认定为违法，有失公平。综上，一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 上虞区丰惠镇人民政府提交答辩称：一、上诉人未办理任何审批手续，涉案养殖场及附属用房属于违法建筑事实清楚，应当依法予以拆除。虽然答辩人在拆除过程中存在程序违法，但违法建筑不属于国家赔偿范围，不应予以赔偿。二、关于生猪。1.答辩人在拆除前，已委托公证机构进行公证，上诉人养殖场内的猪在公证员公证下全部装车运送至绍兴市上虞区食品公司鲜肉配送中心，并统一关在配送中心圈栏内，在公证员公证下统一分批称重，由配送中心工作人员记录重量与数量。2016年11月12日，绍兴市上虞区食品公司鲜肉配送中心工作人员根据2016年10月31日称重记录出具了涉案丰惠双溪村赵金泉猪场生猪称重清单，该清单数据是对当时生猪大小、头数以及重量等的真实反映。2.2016年5月25日清点后的生猪数量变化存在多种可能，并非仅有检验检疫后出售一种原因，上诉人要求根据清点数量、检验检疫后出售数量、自行提供的繁衍数量相加减，来推算强拆当天的生猪数量，缺乏依据，亦不符合客观事实。3.涉案生猪全部由绍兴市上虞区食品公司鲜肉配送中心按照收购价收购，即使与其它养殖户出售有价格波动，亦属正常范围。况且答辩人已向上诉人发放了158200元的补偿款。4.对于上诉人所称（2016）浙绍虞证内民字第102308号公证书附件中两份称重记录存在矛盾的问题，答辩人在一审中已作出说明，其中一份中的“13/1487”在另一份中记录为“10/1115”，因为有3头猪濒临死亡，作死猪处理。三、关于养殖场内物品设施。答辩人曾多次通知上诉人关停拆除，其应当及时处理。根据公证机构现场拍摄的照片，除大小饲料机外，答辩人对可移动的物品已经全部搬离，并进行了妥善处理。综上，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉。 本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为上诉人赵金泉提出的赔偿请求能否成立。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为对公民、法人和其他组织的合法财产造成损害时，才产生行政赔偿。根据《浙江省实施办法》第三十三条“从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准；……临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物。临时使用土地的期限一般不超过二年”之规定，因养殖需要搭建临时建筑的，仍应办理相应用地审批手续，且不得修建永久性建筑。本案上诉人至今未能举证证明其已依照前述规定取得临时用地批准，故其所建造的案涉建筑物不能认定为合法。上诉人要求按合法财产对案涉建筑物损失进行赔偿及恢复原貌的请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”根据已查明的事实，被上诉人于2016年5月25日曾对上诉人养殖场内的畜禽数量进行清点，目的在于确定清养关停补偿。上诉人对此无异议，也确认知晓涉案2016年6月7日限期自行关停拆除通知、2016年10月10日拆除公告及其内容。被上诉人2016年10月31日实施强制拆除时，委托了浙江省绍兴市上虞公证处对拆除中的建筑物、生猪状况等进行了保全公证，并将养殖场内生猪运送至绍兴市上虞区食品公司鲜肉配送中心统一收购，符合客观实际。一审法院结合公证机构出具的公证书及公证员出庭陈述等证据材料，认定强拆当天上诉人养殖场内的猪种类、数量及畜禽死亡情况，进而确定被上诉人强拆导致生猪、幼猪、死猪及鸡的损失赔偿金额分别为300080元（收购价）、18900元、6000元及300元，并无明显不当。此外，鉴于上诉人仅提供了自行制作的损失清单，未就物品存放位置、价值及拆除导致其附属设备、室内物品损失等提供初步证据，一审法院依据拆除当时的公证视频资料，确定被上诉人强拆导致上诉人的部分饲料及大、小饲料粉碎机受损，并酌情确定该部分损失为27000元，亦无不当。 综上，上诉人赵金泉的上诉请求和理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，处理结论得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  毕金刚 审判员  傅芝兰 审判员  蒋 瑛 二〇一九年三月六日 书记员  孟树楠