广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初11068号原告：李海军，男，汉族，1973年1月16日出生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：郑海，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚军，广东经国律师事务所律师。被告：北京飞翔家航空文化有限公司，住所地北京市朝阳区北辰东路18号凯迪克大酒店三层。法定代表人：徐维东。委托诉讼代理人：潘启，该司员工。委托诉讼代理人：曹黎，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被告：北京飞翔家航空文化有限公司广州分公司，住所地广州市天河区奥体南路12号尤托邦（奥体）购物中心F101之188。负责人：何罕。委托诉讼代理人：曹黎，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被告：广州亿林物流有限公司，住所地广州市白云区太和镇大源中路288号广州市泰邦物流信息市场17号楼205号。法定代表人：张元菊。被告：张志斌，男，1989年2月7日出生，汉族，住河南省郸城县。原告李海军与被告北京飞翔家航空文化有限公司（以下简称飞翔家公司）、北京飞翔家航空文化有限公司广州分公司（以下简称飞翔家广州分公司）、广州亿林物流有限公司（以下简称亿林公司）、张志斌健康权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郑海到庭、被告北京飞翔家航空文化有限公司及北京飞翔家航空文化有限公司广州分公司的共同委托诉讼代理人曹黎、被告张志斌到庭参加诉讼。被告亿林公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李海军向本院提出了如下诉讼请求：一、被告赔偿原告损失共计283906.54元{1、医疗费38842.54元；2、残疾辅助器具费1278元；3、后续治疗费10000元；4、误工费36000元（6000元/月÷30天×180天=36000元）；5、护理费11640元（住院护理28天：28×150元/天=4200元，出院护理62天：62×120元/天=7440元）；6、住院伙食补助费2800元（28天×100元/天=2800元）；7、交通费2000元；8、营养费9000元（90天×100元/天=9000元）；9、残疾赔偿金106535元（40975元/年×20年×13%=106535元）；10、被扶养人生活费431833元[30197.9元/年×13%×（11+11）年/2年=431833元]；11、精神抚慰金20000元；12、鉴定费2628元}儿童城被告飞翔家广州分公司门店品外广场上的歼十飞机1：1模型上作业时，不慎从机身上摔落，导致双足受伤。2017年11月27日02时56分，原告李海军被送往中国人民解放军第四二一医院治疗，被诊断为双侧跟骨粉碎性骨折，经住院手术治疗后，于2017年12月25日出院。出院医嘱：1、伤后三个月内暂避免双下肢剧烈运动及患肢负重；2、于术后一年左右根据骨折愈合情况，来院拆除内固定物，拆除费用约需10000元左右；3、加强营养。2018年3月8日，原告委托广东恒鑫司法鉴定所对伤残等级和误工期、营养费、护理期进行鉴定，2018年3月20日，该鉴定所出具粤恒〔2018〕临鉴字第145号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告的伤残等级为两个拾级，误工期为180日、营养期为90日、护理期为90日。原告李海军认为，受伤是在被告雇佣期间作业时因工作原因所致，而被告飞翔家公司是被告飞翔家广州分公司的分公司，所以两被告应当对赔偿承担共同责任。原告追加了张志斌作为本案共同被告，因为被告张志斌从2017年4月份开始，就一直为被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司找工人干活，被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司提交的证据发票和对账单，其实都是被告张志斌帮忙找被告亿林公司代为开发票，因此被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司与被告亿林公司之间仅仅为代开发票的关系，并不存在被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司所陈述的其将涉案的工作已经发包给被告亿林公司的事实，所以原告李海军认为本案是被告飞翔家广州分公司与原告李海军之间存在雇佣关系，原告李海军与被告亿林公司是不存在雇佣关系的，所以原告要求被告飞翔家公司、被告飞翔家广州分公司、被告张志斌承担相应的法律责任。如果法院认定被告亿林公司承担责任，我方要求被告亿林公司承担责任。被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司共同辩称，原告向被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司主张承担雇主责任是错误的，被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司与原告之间不存在雇佣关系，一、涉案的飞机模型运输安装工作均是由本案被告亿林公司实施的，被告飞翔家广州分公司已经向被告亿林公司支付了全部服务费用。李海军作为被告亿林公司派来的工作人员，就其所涉人身损害只能向被告亿林公司主张。二、被告亿林公司长期为被告飞翔家广州分公司提供涉案飞机模型的运输与装卸安装服务的服务单位，被告飞翔家广州分公司对聘请亿林公司对涉案飞机进行装卸安装不存在任何过失。三、原告已经自认所受人身损害是其自己不小心的原因导致，应当自负相应责任。四、原告要求被告飞翔家公司承担共同赔偿责任不符合法律规定。五、暂不考虑责任主体问题及原告所遭受的损害乃其自身原因导致的问题，就原告关于人身损害的各项索赔主张来看，也是不符合法律规定的：首先，原告赔偿清单关于其人身损害所涉赔偿标准适用城市户口居民进行计算是错误的，原告应适用农村户口居民标准计算有关金额。原告李海军为农村户口居民，并不符合在广州居住一年以上的情形。其次，原告应当按照医嘱而非按照自行聘请的鉴定机构意见确定误工期、营养期、护理期。再次，原告提供的证据难以证明李某1、李某2为其父母，不能证明李某1、李某2丧失劳动能力，无生活来源。具体到原告各项人身损害赔偿项目，被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司意见如下：第1项、原告主张医疗费37034.48元（补充增加1808.1元）不当，其中包括了无关的治疗项目，应当酌情进行扣减。第2项、原告主张残疾辅助器具费1278元过高。第3项、关于后续治疗费10000元属于医嘱内容，但并不确定，且未发生，原告先行足额主张预计的费用并不适当。第4项、原告主张误工费36000元不当。原告误工期为出院通知书载明的住院天数28天及全休2个月，合计88天，原告即使能提起的误工费主张，该项上限也应当19814.22元的范围之内。第5项、原告主张护理费9000元不当，应当按照医嘱标准确定每天的护理金额，应当按照医嘱确定护理期，且原告不能提供证据证明其出院后发生相关支出。第7项、原告主张交通费2000元没有证据支持。第8项、原告主张营养费9000元不当。应当按照医嘱确定休养期，且原告该项支出没有事实依据。第9项、原告主张伤残赔偿金97979.18元不当。其适用城市户口标准作为计算基数不当，应当适用农村户口标准作为计算基数；适用伤残系数不当。对于原告两个十级伤残级别，其伤残系数对应值应当是11%而非13%。第10项、原告主张被扶养人生活费40917.02元不当。原告不能证明李某1、李某2为其父母，不能证明李某1、李某2丧失劳动能力，无生活来源，且应当适用农村户口居民收入标准作为基数。第11项、原告主张精神抚慰金20000元不当。原告所受的伤害是骨伤，休息一段时间即可痊愈，不存在永久性损伤的情形，常识可知，其精神层面的伤害是非常有限的。综上，被告认为原告要求支付精神抚慰金不应当获得法院支持。第12项、原告主张鉴定费2628元不当。由于原告已经自认所受损害是其自身原因导致，故鉴定费用应当由其自身承担。综上，被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司认为原告主张被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司承担责任是没有法律依据的，请求人民法院驳回原告对被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司的诉讼请求。被告张志斌辩称，被告飞翔家公司是通过网络的途径找到我，我有时候会在网上发一些人员干活的广告，让我帮忙找工人干活，从2017年陆续做飞机模型的拼装，帮被告飞翔家公司在黄埔区那边打下手、拼装，安装的人是飞翔家公司请的飞机模型的公司，帮被告飞翔家公司当小工，直到李海军这次，已经是做到第四次了，就发生了本案的事件。原告李海军确实是我找的，报价表写的是300元/天给原告，我跟原告李海军认识，是老乡，被告飞翔家公司给我300元/天，老乡之间都是他叫我干活，我叫他干活，所以没有赚钱。被告亿林公司我不认识，这家公司是我帮被告飞翔家公司找货车拉货的时候有一个货车司机，不知道他通过什么途径，有联系被告亿林公司，就是帮被告飞翔家公司运输模型和活动的材料，由于是国营单位一定要发票，被告飞翔家公司说没有发票不给钱（包括在300元和货车运费里面），我就找了别的公司开发票，货车也是我联系的，运费是开发票打到公司账上，货车司机把运费扣除后再给我工人的工资，我们几个人再分，说简单点被告亿林公司就是开发票的。一起做下手拼装的时候，我也干活，当时有四、五个人一起做，都是认识的老乡。被告亿林公司未作答辩。经审理查明：2017年11月16日，原告李海军在广州市奥体优托邦小Q儿童城被告飞翔家广州分公司门店品外广场上进行歼十1:1模型安装时不慎从机身上摔落，导致足部受伤。广州市天河区安全生产监督管理局对此进行了调查询问，2018年1月4日，经黄村街安检执法人员和当时作业人员对事故作业场所进行调查，确认作业现场的高度为275厘米，期间当事人处签名为“张志斌”。事发后，原告李海军被送往中国人民解放军第四二一医院治疗，期间住院28天，出院诊断为1.双侧跟骨粉碎性骨折2.上呼吸道感染，出院医嘱为“1.出院后适当功能锻炼；右足支条固定至伤后一个半月；伤后三个月内暂避免双下肢剧烈运动及患肢负重；2.定期复查X线片，根据检查结果下地负重；3.于术后一年左右根据骨折愈合情况，来院拆除内固定物，拆除费用约需10000元左右；4.建议全休两个月，加强营养；5.若不适，骨科门诊随访”。原告李海军主张共产生医疗费38842.54元，其中住院期间产生医疗费37034.48元，出院后又在中国人民解放军四二一医院发生治疗费261.9元，在郑州大学第一附属医院发生了费用1546.2元（38.4元+1006元+252元+249.8元），对此提供了相应的票据。被告张志斌对医疗费并未提出异议，被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司对在中国人民解放军第四二一医院发生的费用予以认可，对在郑州大学第一附属医院发生的费用1546.2元不予认可，认为其中所列项目看不出来与本案所涉骨伤的关联性。原告李海军在中国人民解放军第四二一医院发生的费用票据总额为35439.38元；另有No.90422664号收款收据1857元；原告李海军在郑州大学第一附属医院发生的费用的票据（No1603719）记载的费用为1006元，其中载明“治疗费[肺功能]121元检查费[肺功能]333元检查费[变态反应]300元放射费[CT]252元”。原告李海军出院后，自行委托广东恒鑫司法鉴定所对其伤残等级和误工期、营养期、护理期进行鉴定。广东恒鑫司法鉴定所于2018年3月20日作出了穗司鉴18010170200146号《鉴定意见书》，其鉴定意见为“1.被鉴定人李海军的伤残等级为两个拾级。2.评定误工期为180日、营养期为90日、护理期为90日。”经质证，被告张志斌对此无异议；被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司对此认为鉴定报告是原告李海军委托而形成，与原告李海军之间具有利害关系，但基于对于该意见书关于伤残等级的鉴定结论符合通常的判断标准，故对该意见书关于伤残等级的意见予以认可。对于该鉴定意见书关于误工期、营养费、护理期的意见均不认可，从该鉴定意见书内容来看，其判断依据均来自于原告李海军治疗医院的医疗文件，而没有任何其他新的依据，但其结论严重程度却明显高于医院，无论从专业性出发，还是基于客观中立性，误工期、营养费、护理期均应当以医嘱为准。原告李海军对此支付了鉴定费2628元。原告李海军称被告张志斌系被告飞翔家广州分公司找来的包工头，而原告李海军与被告张志斌为同乡关系，而其他作业人员也均为同乡，本次作业是被告张志斌找了原告李海军帮被告飞翔家广州分公司干活，工钱为400元/天，原告李海军主张其为被告飞翔家广州分公司工作。后原告李海军在庭审中又陈述其并非被告张志斌雇请，系同事关系，被告张志斌只是起了介绍的作用。被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司对原告李海军上述说法予以否认，称其于2017年11月与被告亿林公司达成承揽合同，由被告亿林公司为其提供涉案飞机模型的运输与装卸安装服务（包干），并支付了22299元，被告亿林公司对此也开具了服务收费发票，对此提交了证据《飞翔家运输报价说明》、证据发票（No17631434）、证据付款凭证（G68735RC06AGW2J）、证据微信转账记录。经质证，原告李海军对证据《飞翔家运输报价说明》、证据发票（No17631434）、证据付款凭证（G68735RC06AGW2J）、证据微信转账记录均不予确认，确认证据微信转账记录上面记载的收款方号码是135××××0061与被告张志斌的号码一致，但认为无法确认其用途；被告张志斌确认“小张”系其本人，但对证据存有异议，认为只是被告亿林公司代开发票，证据微信转账记录中的7000元系被告飞翔家公司提前支付给他的预付款，用于坐车、买饭、买水等。被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司称在本次事故发生前，其便与被告亿林公司存在持续性的承揽关系对此提交了证据《飞翔家运输报价说明》（3份）、证据发票（3张，分别为No17631421、No48267566、No48251337）、证据付款凭证（3张，分别为G68735RC06AGW2J、G30265R915AUPLJ、G14374R808A3H0J）、证据微信转账记录。经质证，原告李海军均不予确认；被告张志斌对此存有异议，认为发票均为代开。被告张志斌称被告亿林公司是其找另外的人代开发票，因为被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司必须要先见到发票后付款，确认原告李海军由其雇请，运输车辆也是其联系的，被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司并未联系货车。被告张志斌确认款项系其与被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司确定的，然后被告张志斌找被告亿林公司代开发票，本案金额15299元到了被告亿林公司之后扣除相应的税费、运输费用后剩下的10000元转给被告张志斌，在本次事件中收入为17000元，并称在17000元扣除人工费（300元/天）、板车、叉车、吊车、吃饭等费用后，就只能得几十元电话费，而其本人的300元/天的人工费也在里面。被告张志斌为证明被告亿林公司只是代开发票，与其并不存在其他关系，提交了证据收集微信聊天记录。经质证，原告李海军予以确认，认为证明了被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司多次找被告张志斌代开发票，被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司与被告亿林公司没有法律关系；被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司认为无法核实证据真伪，并称该证据与本案没有关联性。原告李海军其自2009年起至今在广州居住并在广州有收入来源，其收入为6000元，对此提交了证据《房屋租赁合同》、证据《来穗流动人员基本情况打印表》、证据银行流水、证据《证明》。经质证，被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司对证据《房屋租赁合同》的三性不予确认，认为该租赁合同未经备案登记，且无定金、房租专款凭证、水电费凭证佐证，而证据《来穗流动人员基本情况打印表》的登记信息可见2017年3月30日才办理居住登记，连续居住为7个多月，证据银行流水的记录同样不满一年，认为证据《证明》中已经超过了证明范围，对其三性不予确认；原告李海军无异议。原告李海军主张营养费应为9000元，被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司对此认为原告李海军全休期已过，而原告李海军并不能提交购买营养品的票据，且原告李海军未骨伤，每个月应为500-1000元，按照医院医嘱2个月计算。原告李海军主张交通费2000元，但对此并未提交证据。原告李海军主张购买便盆、轮椅花费1278元，对此提交了相应的发票。被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司认为原告李海军的伤情并不严重，不需要长期坐轮椅，认为该项支出并不恰当。原告李海军为农村户籍，主张其有69岁的父母需要扶养，对此提交了证据《证明》、证据《家庭关系证明》、证据户口本、证据身份证复印件。经质证，被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司不予认可，认为证据《家庭关系证明》不具有公文的形式；被告张志斌无异议。证据《证明》于2018年10月30日开具，有鹿邑县公安局任集派出所户口专用以及鹿邑县任集乡半截河行政村村民委员会的印章，载明原告李海军的父亲李某2、母亲李某1生育了包括原告李海军在内的两名子女，李某2、李某1的身份证载明其分别于1949年3月1日、1949年4月20日出生。本院认为：公民的健康权受法律保护。根据被告张志斌的自认，其与被告飞翔家公司及被告飞翔家广州分公司约定价格后，自行雇佣了包括原告李海军在内等同乡为其作业，并自行联系了货运车辆，且自称联系了被告亿林公司为其代开发票，此外还在收取款项后自行结算与分配，可见被告张志斌起负责对外联系与对内管理的作用，显系雇主，因此原告李海军与被告张志斌之间应为劳务雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。现原告李海军受被告张志斌雇佣，在从事雇佣活动中遭受到人身损害，作为雇主的被告张志斌应当承担赔偿责任。但原告李海军在作业时，未能尽谨慎义务，其自身也存在一定过错，故本院酌情其自行负担30%的责任，即被告张志斌对原告李海军的损失承担70%的责任。关于被告亿林公司的责任承担问题。所谓挂靠，是指公司出借名义给个人对外经营。根据现有证据以及各方的陈述，可以认定被告亿林公司为被告张志斌的经营代开发票，即被告亿林公司出借名义予被告张志斌对外经营，故应当与实际经营人即本案被告张志斌共同承担连带责任。关于被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司的责任问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在本案中，飞机模型的运输组装价格虽由被告飞翔家广州分公司与被告张志斌约定，但被告飞翔家广州分公司并未对其后的运输事务及装卸的细节进行管理，可见被告飞翔家广州分公司与原告李海军之间的法律关系符合承揽合同的特征，因此其双方形成的是承揽合同。根据现有证据以及各方陈述，并无证据证明组装飞机模型需要特定的行业资质，因此被告飞翔家广州分公司在承揽活动并未在定作、指示或者选任上存在过失，对承揽人的损失不承担赔偿责任。而被告飞翔家公司作为被告飞翔家广州分公司的设立人，同样对此不承担赔偿责任，故对于原告李海军要求被告飞翔家公司、飞翔家广州分公司承担赔偿责任的主张，缺乏依据，本院不予支持。经核算，原告李海军的物质性损失如下：1.医疗费，原告李海军主张的医疗费38842.54元提供了部分的票据，但原告李海军提交的1857元票据并非医疗机构所出具，亦未明确注明为医疗费用，且其在郑州大学第一附属医院发生的费用1006元的医疗费明确记载了其治疗项目为肺部检查及治疗，因此上述项目与其受伤部位并无关联，故对于其所主张的医疗费38842.54元缺乏依据，本院不予支持。根据现有的证据，原告李海军在本次事件中发生的医疗费应为35979.54元（38842.54元-1006元-1857元）。2.残疾辅助器具费，原告李海军在本次事故中足部受伤，其因此购买的残疾辅助器具费确有必要，且其亦提供了相应的票据证明其为购买了相应器具花费了1287元，因此，对于原告李海军所主张的1287元，理据充分，本院予以支持。3.后续治疗费，原告李海军因工受伤住院治疗并施行了手术，医疗机构已在医嘱中明确仍需后续治疗，并确认原告李海军的后续治疗费为10000元。现原告李海军主张后续治疗费10000元，确有依据，本院予以确认。4.误工费，原告李海军主张其误工费为36000元，但其并未提交有固定收入的证据，且亦未提交足够证据证明其在城镇连续居住生活超过一年，而鉴定机构出具的鉴定结论认定其误工期限为180天，因此依照广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工善意年度年平均工资40578元计算其误工费为20011.07元（40578元365天180天）。5.护理费，根据原告李海军的医疗记录，中国人民解放军第四二一医院出具的医嘱中并未提及其出院后仍需护理，故原告李海军主张出院后的护理费的缺乏依据，本院不予支持。原告李海军因伤住院28天，故其护理费应为4200元（150元/天28天）。6.住院伙食补助费，原告李海军因伤住院28天，对此提供了相应的病历资料予以佐证，故对于其主张的住院伙食补助费2800元，本院予以确认。7.交通费，原告李海军主张交通费2000元，但对此并未提交证据，且该费用亦过高，本院不予支持，因此本院根据原告李海军的住院情况酌定其交通费为840元（30元28天）。8.营养费，原告主张其营养费为9000元，但对此并未提交计算依据以及充分理由，且数额过高，缺乏理据，故本院不予支持。而原告李海军的伤残等级为两处10级，故本院酌情支持其营养费550元（5000元11%）。9.残疾赔偿金，经鉴定，原告李海军因本次事故遭受伤害导致两处10级伤残，但其为农村户籍，且并未提交充分证据证明其在事发前曾在城镇连续居住生活超过一年，故其主张残疾赔偿金为106535元缺乏依据，本院不予支持。因此，原告李海军的残疾赔偿金应按照2017年全省农村居民人均可支配收入15780元/年计算，为34716元（15780元/年20年11%）。10.被扶养人生活费，原告李海军的父亲李某2、母亲李某1分别于1949年3月1日、1949年4月20日出生，生育了包括原告李海军在内的两名子女，至原告李海军定残之日分别年满70岁、69岁，原告李海军的其他兄弟姐妹同样负有扶养的义务，故其被扶养人生活费为15246元[13200元/年（11年+10年）11%2]。11.鉴定费。原告李海军为确定其损伤状况进行了鉴定，为此支付了鉴定费2628元，本院予以确认。上述物质性损失合计128257.61元。依据上述的责任分担，被告张志斌应向原告李海军赔偿物质性损失89780.33元（128257.61元70%），被告亿林公司对此承担连带赔偿责任。原告李海军因本次事故导致两个十级伤残，必然遭受了一定的精神痛苦，故被告张志斌应向原告李海军赔偿精神损害抚慰金14000元（20000元70%），被告亿林公司对此承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告张志斌向原告李海军赔偿物质性损失89780.33元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告张志斌向原告李海军赔偿精神损害抚慰金14000元；三、被告广州亿林物流有限公司对上述第一、二项承担连带赔偿责任；四、驳回原告李海军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5560元，由原告李海军负担3180元，被告张志斌、被告广州亿林物流有限公司负担2380元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  罗利斌人民陪审员  何伙森人民陪审员  杨国峰二〇一九年三月二十一日书 记 员  麦英杰池嘉欣