山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋02刑终10号原公诉机关阳高县人民检察院。上诉人（原审被告人)季某，男，汉族，1958年2月1日出生于阳高县，高中文化，农民，捕前住阳高县狮子屯乡汪家屯村东街12号。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月12日被阳高县公安局刑事拘留，同年3月21日被阳高县公安局决定取保候审；因违反取保候审规定，同年5月29日被阳高县公安局刑事拘留，6月7日被阳高县公安局决定监视居住；因涉嫌犯诈骗罪、合同诈骗罪于同年6月7日被阳高县公安局刑事拘留，6月15日被逮捕。现羁押于阳高县看守所。辩护人许向军，山西阳和律师事务所律师。阳高县人民法院审理阳高县人民检察院指控被告人季某犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2018年11月29日作出（2018）晋0221刑初48号刑事判决，判后，原审被告人季某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原被审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一.2015年5月15日、2016年9月1日，被告人季某与大同市御泉苑房地产开发有限公司（以下简称御泉苑房地产公司）签订合同，以包工包料方式承包御泉华府阳高项目即御泉华府小区A区11号、15号和21号、22号商品楼施工工程。1.2016年5月11日，被害人席某欲以便宜价格向被告人季某购买抵账房，季某谎称御泉苑房地产公司已将御泉华府小区5号楼5单元201室抵账给他，并以19.2万元将该房屋卖给席某，席某分两次向季某交付购房款18.2万元，双方约定余款1万元待办理楼房交付手续后再付。至案发，季某未将该楼房交付给席某，也未将18.2万元购房款退还席某。2.2016年5月4日，被告人季某将御泉苑房地产公司抵账给他的御泉华府小区5号楼5单元301室，以19万元卖给被害人刘某，刘某将全部房款交付给季某。季某于2016年11月18日又将该楼房以25.4万元卖给方某，并为方某办理了购买商品房手续，现方某占有该房屋。至案发，季某未向刘某交付所购的商品房，也未将19万元购房款退还刘某。3.2017年10月15日，被害人荆某1欲以便宜价格向被告人季某购买抵账房，季某谎称御泉苑房地产公司已将御泉华府小区16号楼1单元102室抵账给他，并以20.4万元将该房屋卖给荆某1，荆某1付给季某购房款11万元，双方约定余款9.4万元待办理购房手续后交付。同日季某以荆某1儿子荆蒗名义向御泉华府售楼部交付该套楼房定金0.5万元，因没有在约定时间内补交房款，售楼部于2018年2月27日将该房另行售出。至案发，季某未将该楼房交付给荆某1，也未将11万元购房款退还荆某1。原判认定上述事实的证据有：（一）关于季某承建商品楼的证据1.御泉苑房地产公司与季某签订合同记载：御泉苑房地产公司与季某分别于2015年5月15日、2016年9月1日签订御泉华府阳高项目即御泉华府小区A区11号、l5号和21号、22号商品楼包工包料施工合同。合同约定11号、l5号楼开工日期为2015年5月15日，竣工日期为2015年8月31日；21号、22号楼开工日期为2016年9月10日，竣工日期为2017年9月10日。2.证人祁某证言证明：他任御泉苑房地产公司经理。季某是御泉华府阳高项目A区11号、l5号和21号、22号商品楼工程的承包人，该工程属于一次性定价包工包料工程。11号、l5号商品楼已竣工但没有验收，21号、22号商品楼只建成主体，二次结构没有竣工。按照合同约定工程款已结清，并且还多付给季某50.0768万元，公司从工程款中扣留了38.0105万元质量保证金。3.被告人季某供述称：2015年5月、2016年9月，他与御泉苑房地产公司签订合同，以包工包料方式承建御泉华府11号、15号和21号、22号商品楼施工工程。11号、15号楼已竣工，工程款已结清，公司扣留了38万多元工程质量保证金。21号、22号楼主体已封顶，工程款已结清。（二）关于收取席某购房款的证据4.席某提供季某出具的收款条复印件证明：季某于2016年5月12日收到席某购买5号楼5单元201室楼房款18.2万元。5.御泉苑房地产公司出具的证明称：御泉华府小区5号楼5单元201室于2015年12月21日由公司售楼部售出。6.被害人席某陈述称：2016年5月11日早上，他和妻子到御泉华府售楼部买房时遇到吴德云，吴德云说季某有抵账房，比售楼部卖得便宜。于是他和妻子在御泉华府工地办公室找到季某，双方商定购房价为19.2万元，他们先付5.2万元，季某出具了收款条。之后季某把他们带到5号楼5单元二层，让他们看了201室和202室两套商品房，季某说这两套房都是开发商抵账给季某的，于是他们和季某订购了201室。次日他们又交给季某13万元，季某出具了18.2万元收款条，并把之前的收款条要走，剩余1万元待办好购房手续后再交付。后他多次给季某打电话询问办理购房手续的情况，季某一直以各种理由推脱，直到现在季某也没有给他办理购房手续。7.证人李某证言证明：她是季某妻子。季某卖给“席大”（即席某）一套楼房，到现在房子手续还没有办理下来，但是她和季某收到了购房款。她不清楚开发商是否把这套房抵给季某，季某把这些钱一部分用于买建筑材料，一部分用于给工人开工资。8.证人范某证言证明：他是御泉华府小区销售经理。御泉华府小区5号楼5单元201室已卖给赵云，赵云以赵志强名义购买该房。该房屋没有抵账给季某。9.被告人季某供述称：2016年春季的一天，席某决定购买御泉华府小区5号楼5单元201室，他告诉席某夫妻开发商已把这套房抵账给他，一个星期之内肯定能办好购房手续。后双方谈成房价19.2万元，席某共支付给他18.2万元购房款，剩余1万元在办理购房手续后交付，他给席某出具了收款条。席某购房时开发商没有把这套房抵账给他，当时因为工程短缺资金，为了筹集资金，他才对席某夫妻谎称开发商已经将这套房抵给了他。2016年冬天，售楼部工作人员告诉他这套房已出卖，他没办法跟席某交待，就一直没有告诉席某房子已经销售。他收到席某购房款后都支付了材料款。（三）关于收取刘某购房款的证据10.御泉苑房地产公司提供的给季某抵账房明细表记载及出具的证明称：御泉苑房地产公司于2016年2月2日将御泉华府5号楼5单元301室抵给季某作为工程款，抵价为25.4183万元。11.范某提供季某出具的收款条复印件证明：季某于2016年5月4日收到刘某购买御泉华府5号楼5单元301室楼房款19万元。12.被害人刘某陈述称：2016年5月，他岳父程利斌通过梁某联系，能够以便宜的价格购买季某的抵账房，梁某带他们去看房，他们看对了御泉华府5号楼5单元301室，并商定价格为19万元。5月4日，梁某带他们在工地办公室见到季某，季某说这套房是抵账房。因他当时只能拿出13万元，于是梁某跟季某说以季欠梁的6万元抵进购房款，他以后还梁某6万元，季某表示同意。他交给季某13万元后，季某给他出具了收取19万元购房款的收条。2018年1月份，他岳父告诉他这套房已卖给了别人，到现在季某也没退给他购房款。13.证人梁某证言证明：2016年5月份，程利斌女婿刘某通过他向季某购买了一套御泉华府抵账房。当时他领着程利斌、刘某在工地办公室见到季某，双方商量以19万元之价买卖5号楼5单元301室这套房。刘某交给季某13万元，并把季某欠他的6万元顶作刘某的购房款，季某出具收到刘某19万元购房款收条。季某收取房款后支付了2万元材料费和五六万元钢筋款，还有一部分钱给工人付了工资。14.御泉苑房地产公司提供御泉华府认购协议书、收款收据证明：御泉华府售楼部于2016年11月8日与方某签订5号楼5单元301室认购协议书，并收到方某交付的总房款25.4183万元。15.证人方某、范某证言分别证明：2016年11月8日，方某以25.4万元之价向季某购买了御泉华府5号楼5单元301室，季某带领方某到售楼部办理了相关手续。16.被告人季某供述称：2016年5月份，梁某跟他说程利斌想给女儿从他那儿购买一套抵账房，因他当时有5号楼5单元301室这套抵账房，双方协商价格为19万元。程利斌女婿刘某给了他13万元购房款，其余6万元用他欠梁某的工程款折抵，他出具了收取5号楼5单元301室购房款19万元的收条。2016年冬季，因方某出的房价比刘某出的高，于是他又把该套楼房卖给方某，并领着方某到御泉华府售楼部财务室办理了相关购房手续，方某取得了这套房。他收取方某购房款后，支付了材料款、人工费和高利贷利息。他把房子卖给方某后没有跟程利斌和刘某说过。（四）关于收取荆某1购房款的证据17.荆某1提供季某出具的借条复印件证明：季某于2017年10月12日借到荆某111万元，并批注：荆某1买御泉华府l6号楼1、2、3单元底层l04平米楼房一套，全部手续由季某负责办理，11月20日前把购房手续交于荆某1手里，剩余款为9.4万元。2017年12月1日前办不了手续，按每月5分利计算。保证人：荆某2。18.被害人荆某1陈述称：2017年10月11日上午，他和荆某2去到季某工地办公室商量买房的事情，后季某以20.4万元将御泉华府16号楼一单元或者二单元或者三单元底层104平米的一套抵账楼房卖给他。第二天，他将1万元交给季某、将10万元打到季某女婿银行卡上，剩余9.4万元在季某办下购房手续后再付款，季某给他出具了收到11万元的借条，借条上还注明了其他相关内容。过了几天，季某通过荆某2把一张御泉华府收款收据转交他，收据记载收到他儿子荆蒗交付16号楼1单元102室购房定金0.5万元。至今季某也没有将这套房手续交给他。19.御泉华府收款收据复印件证明：于2017年10月15日收到荆蒗交来16号楼1单元102室102.56平米购房定金人民币0.5万元。20.御泉苑房地产公司出具的证明：季某于2017年10月15日交了0.5万元定金订购御泉华府小区16号楼l单元102室，因其没有在规定的时间内补款，售楼部于2018年2月27日将该房另行售出。21.证人荆某2证言证明：2017年，季某跟他说有便宜的抵账房要卖，于是他就联系了荆某1。10月份的一天，荆某1看对了16号楼一套一层的楼房，季某以20.4万元把该房卖给荆某1。荆某1先交给季某11万元，余款等到季某把房子的手续交给荆某1后付清。季某给荆某1写了一张条子，他当保证人。但是直到现在荆某1也没见到购房手续。22.被告人季某供述称：2017年10月份，荆某1经朋友荆某2介绍找他购买抵账房，双方商定的价格为20.4万元。因为当时开发商欠他工程款，他认为能给荆某1在16号楼l、2、3单元底层顶一套房。荆某1当时交给他11万元，并说余款等他办理完购房手续交付，随后他写了借条，借条主要内容是他借荆某1ll万元，并标注是荆某1购买楼房的购房款。后因开发商不给他抵账房，最终没能交付荆某1购买的楼房。2017年10月以后开发商又给过他五套抵账房，因为他欠别人的钱太多，有人催要的紧，就把抵账房给了那些人。现在他没有能力交付荆某1购买的房子，也没有能力把购房款退还。他收取荆某111万元后一部分钱用于购买材料和支付工人工资，一部分还了高利贷。他把荆某1购房款挪用后，无法退还购房款，怕荆某1找他要房子，于是他让人拿上荆蒗身份证复印件和0.5万元去售楼部以买房的名义开一张御泉华府购房收据交给荆某1，好让荆某1相信他把这套房子定下了，办理手续的事情他另想办法。二.被告人季某为了工地使用，也为了把车抵押出去筹措建设资金，于是在2017年6月29日与原大同县（现大同市云州区）诚鼎汽贸公司签订租赁合同，向该公司租赁（实为分期付款购买）一辆车牌号为×××黑色奔驰轿车。季某在当日交付1万元首付款后，取得该汽车使用权。按照合同约定，季某应当每月连本带利支付1.05万元分期款，共分36期付清。季某在2017年7月29日至2018年2月28日付款期限内，分八期共付款8.01万元。2017年8月份，季某因向赵某借款7万元，违反合同约定将该车抵押给赵某，并于2017年9月15日签订车辆买卖协议。经阳高县价格认证中心价格认定结论书认定，×××号奔驰小型轿车于2017年6月29日市场价格为17.2156万元。现该车已发还诚鼎汽贸公司实际经营人李利。上述事实，原公诉机关提供了如下证据：1.受案登记表记载、李利（诚鼎汽贸公司实际经营人）报案及陈述材料：2018年5月14日李利报案称，季某在诚鼎汽贸公司租赁一辆×××奔驰汽车，在还了7期租赁费后将车抵押给别人。该车分36期付款，买车时首付l万元，每期每月还款1.05万元，但季某只付款7个月，2018年3月28日之后再未付款，尚欠公司23.5万元车款，加上利息大约30.45万元。2.李利提供大同诚鼎汽贸租赁合同记载：季某与诚鼎汽贸公司在2017年6月29日签订一份×××黑色奔驰轿车租赁合同。合同约定：租赁期间租赁物归公司所有；双方签订合同之日季某向公司交付1万元首期付款；剩余购车款23.5万元付款期限为36个月；分期还款期间，季某对该车辆仅有使用权；租赁期内，未经公司同意，不得抵押、质押及转让该车辆；季某按照合同全部付清应付款项后，有权要求办理车辆过户手续，公司应当协助，季某取得该租赁物所有权。3.李利提供分期付款交纳表、收据证明：季某首付1万元后欠款23.5万元，从2017年7月29日至2018年2月28日的还款期限内，分八期共还款8.01万元。4．赵某提供车辆买卖协议书证明：2017年9月15日，季某与赵某签订车辆买卖协议，季某以18万元价格将×××黑色奔驰GLK300汽车转让给赵某。5.证人赵某证言证明：2017年8月中旬，季某女婿周杰经人介绍找到他说工地急需一笔工程款，想向他借款，他说要抵押点东西，周杰说用不了几天就还，于是他借给周杰7万元，借款周期一个月，3分利息。五六天后，他问周杰何时还钱，周杰说现在还不了，他就让周杰用物作抵押，后季某和周杰决定把周杰平时开的一辆黑色奔驰汽车抵押给他。当时他看到车辆行驶证上是别人名字，他要求车辆户主在抵押合同上签字，季某和周杰说已经购买了这辆车，而且借款用不了多久就能归还，他就同意周杰在抵押合同上签字。2017年12月中旬，他知道这辆车是季某分期付款买的，他就让季某给车主支付月供，但2017年12月和2018年2月这两个月，季某说资金周转不开，他就帮助支付了这两个月的月供共计2.1万元。2018年5月份，季某和周杰尚未归还7万元借款，他让季某、周杰把这辆车卖给他来抵这7万元的本金和利息。于是季某和他签订了车辆买卖协议，把这辆车以18万元价格卖给他。因为季某和他借款7万元后，还跟他拿走很多钱，季某以18万元把车卖给他，就当把季某欠他的18万多元欠款抵消了。6.阳高县公安局扣押决定书、车辆信息、车辆照片及阳高县人民检察院发还物品清单证明：阳高县公安局于2018年6月22日将赵某持有×××奔驰轿车扣押，阳高县人民检察院于2018年8月28日将该车发还给李利。7.阳高县价格认证中心价格认定结论书鉴定意见为：×××号梅赛德斯-奔驰小型轿车于2017年6月29日市场价格为l7.2156万元。8.被告人季某供述称：因他想分期付款买辆汽车，于是在2017年7月份的一天，和王世明、周杰一起去到诚鼎汽贸公司找到李利，以24.5万元购买一辆奔驰汽车，分36期付款，每月连本带利支付给李利1.05万元。双方签订合同约定，按月打完所有车款后车辆过户给他。当时他交给李利1万元首付款，李利把奔驰车的行车本交给他。他付8个月款后，因没钱不再付款。他分期付款购买这辆汽车一是为工地使用，“撑门面”，二是由于资金紧张，想租辆好车，再把车抵押出去换点钱买建筑材料，等工程完工后再把车赎回来。2017年8、9月份的一天，他以这辆奔驰车作抵押向赵某借款六七万元，3分利息。他当时告诉赵某该车是租赁车，后来双方还签订了一份车辆买卖合同。原判采信的综合证据有：1.御泉苑房地产公司提供御泉华府给季某抵账房明细表记载：御泉华府分别于2015年9月25日、10月13日、12月2日、12月21日、2016年1月14日、2月2日、9月14日、11月9日、2017年10月21日、11月8日、11月15日、12月2日、12月27日共给季某22套抵账房。公诉人当庭说明季某将这22套抵账房或出卖或抵账，但未给席某、刘某、荆某1交付抵账房。2.证人叶某等24人证言及借条证明：季某向24人借款情况。公诉人当庭说明季某向这些人借过款，总数额巨大，均未归还。3.证人王某证言及购货清单证明：季某向王某购买过建筑材料。公诉人当庭说明季某未付清该材料款。4.季某银行账户资金明细记载：季某所有银行账户资金余额所剩无几。5.常住人口基本信息表记载：季某出生于1958年2月1日。原审法院认为，被告人季某在承包御泉华府小区商品楼建设工程中，以非法占有为目的，采取谎称能够向开发商争取到抵账房或者将抵账房卖于被害人后又高价卖与他人等手段，骗取被害人购房款共计48.2万元，其行为已构成诈骗罪，且属诈骗公私财物数额巨大。公诉机关指控季某犯诈骗罪事实清楚，罪名成立，予以支持。季某采取分期付款方式向诚鼎汽贸公司购买一辆轿车，并且按照合同约定已分期付款八期，直至被公安机关采取强制措施之前。季某在取得车辆使用权短期内将车辆抵押给他人，属违反合同约定行为，不能证实季某具有非法占有该车辆的主观目的，也不能据此认定季某在签订或履行合同过程中诈骗诚鼎汽贸公司。因此，公诉机关指控季某构成合同诈骗罪，证据不够充分，该项罪名不能成立。季某到案后能够如实供述公诉机关指控诈骗罪的主要事实，依法从轻处罚。季某诈骗多人，酌定从重处罚。鉴于季某为初犯且将骗取现金均用于建设工程，酌定从轻处罚。季某辩称收取三被害人购房款后都投入承建的商品楼工程，且三人均未报案，其不构成诈骗罪的理由不能成立；其辩称不构成合同诈骗罪，应予支持。指定辩护人辩称季某为初犯且到案后能够如实供述自己罪行，应从轻处罚的理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条的规定，判决：被告人季某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；责令被告人季某分别退还被害人席某18.2万元、刘某19万元、荆某111万元购房款。上诉人季某的上诉理由及辩护人的辩护意见是上诉人主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上也未实施诈骗行为，购房人交来的房款全部用于施工投资，并未占为己有，未能交付楼房或退还房款均是上诉人意志以外的原因，故应认定上诉人季某无罪。本院经审理查明的事实及据以定案的证据与原判相同。关于上诉人季某及辩护人无罪的意见，经查，上诉人季某在侦查及一、二审期间对其收取被害人席某18.2万元、刘某19万元、荆某111万元购房款后未实际交付房产或退还房款的事实不持异议，且有在案的其他证据予以印证，原判认定上诉人季某构成诈骗罪定性正确。至于上诉人季某辩解其将该购房款用于施工建设，系上诉人在犯罪完成后对赃款的处理，不影响对非法占有他人财物的行为的认定，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人季某以非法占有为目的，虚构能够向开发商争取到抵账房的事实、采取一房二卖的方式，骗取被害人的购房款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人季某及辩护人无罪的意见不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韩志民审判员 董雁翔审判员 王文娟 二○一九年三月一日书记员 陈 霞