广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终126号 上诉人(一审原告)：廖以杰。 委托诉讼代理人：唐海涛，广西琳州律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：蓝世金。 一审被告：廖海宝。 一审第三人：蓝慧丹。 上诉人廖以杰因与被上诉人蓝世金、一审被告廖海宝及一审第三人蓝慧丹合伙协议纠纷一案，不服忻城县人民法院（2018）桂1321民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。 上诉人廖以杰上诉请求，撤销一审判决，发回重审。上诉理由：1.一审判决追加廖海宝作为被告属于诉讼程序违法。因为廖海宝与被上诉人蓝世金是相互做有生意的，按照合同法原理，这是合伙关系之外的另一个法律关系，它们在诉讼程序里不可同日而语。所以，一审判决支持被上诉人蓝世金的的申请，从而列廖海宝作为被告，无疑是错误的审判行为，应予纠正。2.一审判决认定事实错误。①对于六世屯860亩林木，上诉人一直是与被上诉人分工经营管理的。自从2006年1月15日设立合伙关系以后，上诉人与被上诉人的分工一直是上诉人主司宏观监督管理，被上诉人负责微观方面工作。因而虽然上诉人在经营后期少到林地现场，但却丝毫不影响上诉人覆行合伙人的义务，特别是执行监督合伙事务成本支出的职责。所以，一审判决认定“第一代林木砍伐后，廖以杰就不再对林地进行投资，对林地的日常管理也不过问”完全是错误的。②被上诉人蓝世金独占了860亩树木第一、二代采伐变现的木材款。2011年，860亩树木获得第一次采伐，所有木材均以蓝世金的名义申请办理采伐证，且釆伐所得木材全部由蓝世金开办并实际控制的忻域县鑫河木材单板厂收购，其货款计117万元都为被上诉人蓝世金独自占有，因而双方开始产生矛盾；2016年，被上诉人蓝世金在上诉人廖以杰不在场的情况下，擅自对860亩树木开始第二次采伐，根据蓝世金去忻城县林业局领取林木采伐证统计，蓝世金领证砍伐的树木为2840立方米。其实际砍伐树木远远超过上诉数据。蓝世金第二次私自砍伐树木所得款项全部占为己有。一审判决没有认定被上诉人蓝世金全部占有第一、二代木材款，是对本案事实的重大遗漏。蓝慧丹诉称“第一次砍树得400万元，都是廖以杰拿去了”，完全是嫁祸于人的信口胡言。3.一审判决适用法律错误。一审判决没有充分认识到当事人合伙的约定，也没有结合我国有关合伙的法律规定对散伙协议有充分的认识和正确的定性。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问題的意见》第五十四条的规定，并参照我国《合伙企业法》第五十一条的规定，其中关于“应当包括”、“应当。结算”的表述，说明了关于退伙的程序和步骤是一种强行性法律规范，在合伙人退伙时，合伙及合伙人必须严格按照法律的规定进行结算、分割合伙财产。法院对此规范应当优先依职权适用，而不能任由合伙人自行选择适用任意性方式进行退伙或者散伙。一审判决违背证据规则作出错误的判决。上诉人向一审法院提供了投资合伙项目170余万元且没有占有合伙积累财产的相互认证的证据锁链，一审判决应当依法认定该法律事实。那么，上诉人对自己提出的与被上诉人合伙盈余的诉讼主张已经完成举证责任。一审判决不依据证据规则中关于举证责任分配、举证责任转移的相关规定审理案件，片面要求上诉人进行结算，从而免除了被上诉人的证明责任，在被上诉人没有任何证据的情况下作出判决，一审法院的上述行为显然违反了法定程序。一审判决以上诉人“举证不能”，驳回上诉人诉讼请求，对于被上诉人非法占有合伙财产，未予司法审查；剥夺了上诉人对林产的合伙财产所有权。退一步说，即使散伙时应当进行清算，合伙人按清算结果承担相应责任。但本案中，被上诉人蓝世金实际控制着合伙财产，实施经营活动，投入产出无亏，合伙财产总体盈余，并且财产一直由被上诉人占有，一审法院没有判令被上诉人承担约定的合伙投资债务，明显违反民法关于权利义务相一致原则，实属适用法律不当。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，违反证据规则，特请求二审法院依法撤销一审判决并发回重审。 被上诉人蓝世金答辩称，鉴于答辩人与被答辩人双方对合伙期间的账目以及收入开支各执一词，双方既不愿配合进行结算，又不同意委托司法鉴定部门进行鉴定，法院确实无法对合伙进行清算，故一审法院驳回原告的诉讼请求的判决适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。事实和理由：1.双方确实存在合伙关系，第一批林木销售款全部由被答辩人及其儿子廖海宝收取，答辩人多次要求被答辩人将第一批木材销售款进行分配，但被答辩人始终以各种理由拒绝，一分未分配给答辩人，由此双方的合作产生矛盾。其后第二期林木的培育、施肥、管理全部由答辩人一人完成，被答辩人未参与任何投资和管理。在整个合伙过程中，被答辩人付出很少坐享收益，不仅未将第一茬林木的收益款进行分配，还以各种手段整治答辩人，并要求返还投资款和受益，这不合理。2.本案合伙人之间的关系，符合合伙的法律关系特征。合伙协议签订后，确实进行了经营活动。但本案在未经清算，合伙经营期间的盈亏不明的前提下，被答辩人主张返还投资款显属不合理。首先，审理中，在法官的释明下，当事人未能提供合伙经营期间的财务账册及可供清算的依据。其次，答辩人与被答辩人在签订合伙协议时，未对经营管理做出约定，也未对合伙经营的财务账册进行规范操作，各合伙人均有责任。最后，答辩人与被答辩人在审理中未能就合伙经营的清算达成一致意见，且本案被答辩人毫无事实的抗辩导致根本无法进行清算。3.本次合伙中，被答辩人未分配第一批林木销售款的分红，答辩人本可以反诉要求其分配，但出于无法支付诉讼受理费而放弃，但答辩人保留另行起诉要求其分配第一批林木销售款的权利。 一审被告廖海宝答辩称，同意上诉人的上诉意见。 一审第三人蓝慧丹未答辩。 廖以杰向一审法院起诉请求，1.判令被告向原告返还投资款1748400元；2.判令被告向原告返还合作收益款567131元。诉讼过程中，原告廖以杰将第1项诉讼请求变更为“判令被告向原告返还投资款1628700元”；将第2项诉讼请求变更为“判令被告向原告返还合作收益款622650元”。 一审法院查明，2006年1月15日，原告廖以杰作为乙方、被告蓝世金作为甲方，双方协商一致，共同承包忻城县所属的共约860亩林地。为了明确双方的权利义务签订《合作协议书》。该协议书约定：1.由甲方以自己的名义和六世屯签订合同，甲乙双方共同出资投资承包的山林种植费用，共同承担风险和受益；2.甲乙双方各占百分之五十的利益和风险；3.为了确保合作的顺利进行，甲方拿自己在南宁市旁自己所属的房产作担保风险；4.如果甲方和六世屯签订的合同是属诈骗行为的话，由甲方自己承担一切损失责任，与乙方无关，甲方愿以自己在旁的房产作担保；5.甲乙双方在经营管理过程中要设账，来往账目要清楚，大笔开支要双方认同才可以报账;6.本协议一式贰份同等有效，有不尽事宜双方友好协商解决；7.本协议自签字之日起生效。同日，被告蓝世金（乙方）作为承包方与发包方忻城县（甲方）签订《林地使用权发包合同书》，合同约定：甲方发包给乙方的林地位置座落于忻城县，面积约860亩；林地使用权发包期限为十年，即从2007年1月1日起至2017年12月31日止，如乙方在承包期满后因林木砍伐指标未得到落实，可以继续承包，承包金每年1万元，按年度交付。合同还就双方的其他权利义务予以约定。合同签订后，2006年1月-5月，被告蓝世金共7次出具收条给原告廖以杰，收到原告支付共同承包林地款，金额共计530700元。2006年11月24日原告廖以杰支付桉树苗订金5700元。2008年5月29日、12月13日被告蓝世金分别写收条给原告廖以杰，共收到款项为173000元。2009年4月-10月原告分5次通过银行转账给被告蓝世金款项共计260000元。2009年1月3日、2月9日、10月8日被告蓝世金分别写收条给原告廖以杰，收到原告款项共计60000元。2011年7月6日、12月5日原告分2次通过银行转账给被告蓝世金款项共725000元。以上原告共付给被告蓝世金款项1748700元。双方承包林地伊始，原告常到林地参与经营管理，所种树苗成活后，原告就很少来到林地现场，林地的日常护理、具体开支事项全部由被告蓝世金负责。2011年底开始砍伐第一代林木，原告指派其儿子廖海宝参与林木砍伐，参与发货并收取部分木头款。所砍伐的林木，部分卖给忻城县鑫河木材单板厂，部分卖给忻城县本地及周边县市木头老板。第一代林木砍伐后，原告就不再对林地进行投资，对林地的日常管理也不过问。2016年底开始砍伐第二代林木。之后，双方对林木收益款发生争议，原告遂于2017年10月25日向法院提起诉讼请求：1.判令被告向原告返还投资款1748400元；2.判令被告向原告返还合作收益款567131元。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求变更为“判令被告向原告返还投资款1628700元”；将第2项诉讼请求变更为“判令被告向原告返还合作收益款622650元”。 一审另查明，被告廖海宝系原告廖以杰之子。第三人蓝慧丹系被告蓝世金之女。经被告蓝世金申请，一审法院于2017年12月20日追加廖海宝为本案被告参加诉讼。原告和被告蓝世金合伙承包忻城县林地至2017年12月31日届满。合伙终止至今，双方并未对各自的出资以及经营林地的支出、收入进行结算。本案原合议庭审理期间限期双方对账核算，期限届满也没有提交结果。本案重审期间，被告蓝世金向法院提供相关证据材料，拟证实自合伙起至第一次林木砍伐期间其经手开支的费用共计1829955元。原告廖以杰对被告蓝世金提供开支的相关资料，大部分不予认可。经一审法院释明，由法院组织双方进行结算，如结算无结果，双方可以向法院申请委托司法鉴定机构进行鉴定。双方均表示如结算未达成结果，均不申请司法鉴定。之后，在法院指定双方进行结算的地点及时间内，原告廖以杰和被告廖海宝未按法院指定地点、时间内到场参与结算，亦未提供未到场参与结算的合理依据。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原告廖以杰和被告蓝世金签订了《合作协议书》，双方的关系属于个人合伙关系。原告廖以杰和被告蓝世金合伙承包忻城县林地至2017年12月31日届满。根据民法通则的相关规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营的财产，归合伙人共有。合伙终止至今，双方并未对各自出资以及经营林地支出、收入进行结算。双方合伙期间各人出资多少、合伙承包林地种植树木投入成本多少、砍伐林木总收入多少以及除去成本后纯收入是多少均无法查明。原告廖以杰和被告蓝世金虽签订了合伙的书面协议，但对出资方面的约定只是简单约定共同出资，至于对于具体的出资数额、不足额出资应承担的责任以及合伙终止等事项均没有约定。故只有结算后才能确定盈亏，有利润情况下才能返还投资款。因此，原告在没有结算是否有盈利情况下直接要求被告蓝世金返还投资款1628700元是不符合法律规定的，且原告主张其投资1628700元，被告蓝世金不予全部认可，只有双方进行结算确认或司法鉴定确认后才能认定原告实际投资的具体数额。同理，原告要求被告蓝世金返还收益款622650元，也无法认定双方合伙期间纯收入的具体数额。本案在重审期间，在法院指定双方进行结算的地点和时间内，原告廖以杰和被告廖海宝均不到场参与结算，视为放弃结算。另外，经一审法院释明，假如双方结算未果，是否向法院申请司法鉴定，双方当事人均表示不申请。原告廖以杰作为主张权利的一方，其不参与结算、不申请司法鉴定，应承担举证不能的后果。综上所述，原告要求被告蓝世金返还投资款1628700元及收益款622650元，证据不足，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告廖以杰的诉讼请求。案件受理费25324元，由原告廖以杰负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审判决认定的案件事实属实。 本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，各方均应当恪守承诺，诚实履行自己的义务。关于一审追加廖海宝作为本案被告是否属于程序违法的问题，一审在审理中发现廖海宝与本案有重大关联，本案争议的合伙经营期间林木款有部分进入廖海宝的账户，且被上诉人蓝世金提出追加其作为本案被告的申请，一审据此予以追加廖海宝作为本案被告参加本案审理，程序并无不当，符合法律规定，故上诉人的该部分上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人主张将本案发回重审的请求是否有事实和法律依据的问题，依照民事诉讼法及相关司法解释的规定，发回重审应当是在一审判决存在基本事实认定不清或是审判程序严重违法的情况下。承前所述，一审法院追加廖海宝作为本案被告并不属于程序违法。就本案的基本事实而言，本案经过一审、二审并在本院裁定撤销原判发回一审法院重新审理后，又经过一审，上诉至本院，期间经过释明，双方均明确同意一审法院组织由第三方进行合伙清算，但在明确约定的清算日上诉人廖以杰及其委托诉讼代理人、一审被告廖海宝均未到场进行清算，导致清算无法进行，上诉人作为本案原告提出诉请，依法应对其诉请主张的事实承担举证责任，而在本案原一审、二审以及发回重审后的一审及二审中，均未能够积极举证证明其主张的合伙事务分工、合伙账目进出及管理等事实或积极参加合伙清算，对涉案合伙清算持消极应付的态度，应当承担合伙清算无法进行的不利后果，故在此基础上，一审法院对本案的基本事实并不存在认定不清须要发回重审的法定情形。因此，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，依法不予支持。 综上，上诉人廖以杰的上诉请求缺乏充分的事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审诉讼费用25324元（上诉人廖以杰已预交），由上诉人廖以杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦远潇 审 判 员 石晓志 审 判 员 朱卢璐 二〇一九年三月二十五日 法官助理 蒙巧玲 书 记 员 卓秋雄