山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民申7343号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：沂南县君诚物流有限公司，住所地沂南县迎宾大道西段。法定代表人：刘建波，董事长。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛浩久盈国际贸易有限公司，住所地青岛保税区上海路前盛1号仓储办公楼5069号。法定代表人：高文前，经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：高学本，山东宇衡律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东东方陆港跨境仓储物流有限公司，住所地沂南县澳柯玛大道东首。法定代表人：李某，董事长。原审第三人：山东山源物流有限公司，住所地沂南县青驼镇驻地。法定代理人：李某，董事长。再审申请人沂南县君诚物流有限公司、青岛浩久盈国际贸易有限公司因与被申请人山东东方陆港跨境仓储物流有限公司、原审第三人山东山源物流有限公司公司决议效力纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民终1813号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。沂南县君诚物流有限公司、青岛浩久盈国际贸易有限公司申请再审请求：1、请求撤销山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民终1813号民事判决；2、改判被申请人于2015年12月25日作出的解除再审申请人股东资格股东会议决议无效；3、判令一审、二审及再审的诉讼费用由被申请人承担。再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形(原判决认定的基本事实缺乏证据证明)、第六项规定的情形(原判决、裁定适用法律确有错误)。具体事实和理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。第一、一审、二审法院遗漏了案件主要事实的调查。本案的案由为公司决议效力纠纷，本案审查的重点应该是被申请人除去再审申请人股东资格的决议是否合法有效。根据《中华人民共和国公司法解释三》第十七条第一款“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”的规定，股东除名制度先决性条件必须是在被除名股东未履行出资义务或者抽逃全部出资。因此本案审查的核心内容是再审申请人是否履行了出资，如何履行了出资？本案有明确的证据能够证明再审申请人已经出资。股东内部协议书对再审申请人的先期投资有明确的认可，协议书载明：“君诚公司、浩久公司以前期运作当中倾注的大量人力和财力作为合资经营的条件，山东山源物流有限公司以同意出借3000万元作为合资经营条件。”该协议为股东间的内部协议，其中“前期运作倾注的大量人力和财力”应该是本案调查的重点，但是一审、二审法院未对再审申请人倾注的大量人力和财力进行调查？第二、一审、二审法院未对再审申请人是否履行了出资义务进行调查。“前期运作倾注的大量人力和财力”是指申请人2014年6月完成了沂南东方陆港物流有限公司的注册，被申请人山东东方陆港跨境仓储物流有限公司的前身就是沂南东方陆港物流有限公司。没有再审申请人的前期运作，没有沂南东方陆港物流有限公司的成立，哪有现在的被申请人山东东方陆港跨境仓储物流有限公司的出现。为成立沂南东方陆港物流有限公司，再审申请人租赁了办公场所，花费了两年多的时间在临沂××县××区进行了市场调研，并聘请专家形成了可行性报告，后该可行性报告被沂南县人民政府审核通过，并与沂南县政府形成对接，与青岛港口形成对接，做了大量的人事沟通等工作，先期公司成立之难，工作量投入之大，财力投入之多，被上诉人是完全知情的，也是认可的。第三、一审、二审法院未对被申请人及原审第三人公司性质及法定代表人主体资格进行调查。被申请人山东东方陆港跨境仓储物流有限公司是变更以后的公司，前身就是沂南东方陆港物流有限公司，且沂南东方陆港物流有限公司注册资本1000万元，实际注资100万元，100万元虽转出，但股东内部协议书明确表明了该100万元用于了公司经营。从另一个角度说，再审申请人“前期运作倾注的大量人力和财力”的结晶就是沂南东方陆港物流有限公司，第三人是后来被吸收进来参加经营的，并非是原始意义上的股东。且第三人的法定代表人和被申请人的法定代表人为同一人，第三人和被申请人具有极其大的利害关系。再审申请人前期投入的财力和物力以内部协议的形式固化下来，为股权的42%，是合法也是合理的，被申请人解除再审申请人的股东资格是别有用心的。二、原判决、裁定适用法律确有错误的情形。第一、被申请人股东会解除再审申请人股东资格存在程序上不合法，一审、二审认为其做法是合法的。根据《公司法解释三》第17条第一款“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”的规定，只有在确定了股东完全未履行出资义务的情况下，股东会才有权力做出决议解除股东资格，而不是在出资问题存在争议的情况下做出决议，解除股东资格。被申请人就所谓的“未出资问题”以公司的名义于2015年11月18日进行了催告缴纳，再审申请人就该问题于2015年12月12日进行了明确答复，答复内容为“已由山源公司足额交付到公司”。可见就是否履行出资问题，再审申请人与被申请人及第三人山源公司已产生争议。在该争议未解决的情况下，被申请人就召开股东会作出决议，解除上诉人的股东资格，其明显违背根据《公司法解释三》第十七条第一款的规定，但一审、二审认可其是合法的。第二、就再审申请人行使撤销股东会决议的时效问题，一审法院适用法律不当。《中华人民共和国公司法》第二十二条规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”本案，被申请人作出的决议内容，完全违反了股东内部协议，并不是违反了公司章程。股东内部协议与公司章程是两个不同的概念。而且本案是确认股东会决议无效之诉，并非是请求法院撤销被申请人作出的解除上诉人股东资格的协议书，并不受六十日的约束。但是一审以超过六十天为由驳回再审申请人的诉讼请求，就该法律适用问题，存在理解性错误，把确认之诉视为撤销之诉，把公司内部协议混同为公司章程，导致适用法律问题错误。综上所述，再审申请人认为原判决遗漏主要事实，适用法律错误，请予以审查。本院经审查认为，三方签订的《合作协议书》约定：“二、现吸收甲方共同参与经营。乙方与丙方以公司前期运作当中倾注的大量人力和财力作为合资经营条件。甲方同意出借资金叁仟万元人民币（无息）作为合资经营条件，三方以股权相对应比例承担债权。三、本协议签订后，重新变更工商登记，将股权比例变更为甲方占58%，乙方占21%，丙方占21%”。甲方应在变更注册办理好后三个工作日内，将壹千万人民币打入东方陆港物流有限公司账户内，作为合资公司注册资本。其余贰仟万元人民币可在公司建设经营需要时分批注入。”根据上述约定，再审申请人和被申请人是以“公司前期运作当中倾注的大量人力和财力”和“出借资金叁仟万元人民币（无息）”作为合资经营条件，而非作为出资；作为“将壹千万人民币打入东方陆港物流有限公司账户内，作为合资公司注册资本”的壹千万元资金，也是“甲方同意出借资金叁仟万元人民币（无息）”中的一部分，再审申请人主张应按照三方签订的《合作协议》的约定由原审第三人山东山源物流有限公司为两再审申请人交付420万的出资义务，《合作协议》中并未对此约定，而在被申请人的公司章程中，明确约定股东出资是三方各自按出资比例以现金出资，而非再审申请人所主张的由原审第三人给两再审申请人垫付或出借。再审申请人主张的“被申请人在出资存在根本性争议未得到妥善解决和确认的情况下，就把再审申请人的股东资格除名”没有事实依据，再审申请人的再审申请理由不能成立，本院不予支持。综上，沂南县君诚物流有限公司、青岛浩久盈国际贸易有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回沂南县君诚物流有限公司、青岛浩久盈国际贸易有限公司的再审申请。审判长  栾建德审判员  李守军审判员  张 豪二〇一九年三月二十九日书记员  赵 晶