山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民初240号原告：江西某建设集团有限公司。法定代表人：严某，经理。委托诉讼代理人：龚立新，上海市联诚律师事务所律师。被告：山东某地产开发有限公司。法定代表人：杨某，总经理。委托诉讼代理人：吕某，男，该公司法务总监。原告江西某建设集团有限公司（以下简称江西某公司）与被告山东某地产开发有限公司（以下简称山东某地产开发公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年8月30日立案后，依法适用普通程序，于2017年10月17日、2019年2月19日公开开庭进行了审理。原告江西某公司的委托诉讼代理人戴捷，被告山东某地产开发公司的委托诉讼代理人吕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西某公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告施工合同关系；2、判令被告支付原告部分工程款人民币3000万元及逾期付款利息（以人民币3000万元为基数，自2016年9月23日起按中国人民银行同期贷款利率分段计至被告实际清偿之日止）；3、判令就系争工程原告享有建设工程优先受偿权；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年8月29日，被告将山东微山某广场（西地块）某公馆工程发包给原告施工，双方签订《项目工程施工协议书》，约定：工程名称：山东微山某广场（西地块）某公馆工程；工程地点：微山县经济技术开发区商业街东侧，金源路南侧，五公尺河北侧；承包方式：包工包料；工程承包范围：1#-5#低层住宅工程等；工程付款方式：承包人完成承包范围内十层主体工程封顶，付至该完成部分工程造价的70%等；发包人不按协议付款时，发包人每天应赔偿承包人应付进度款0.1%违约金等等。协议签订后，原告按约施工，但被告不按约履行支付工程款等义务，造成原告停工、窝工等多项损失，工程实际已无法继续施工。原告只得就部分工程款3000万元（暂计）及损失、违约金等向法院起诉。请求法庭公正审理，并判如所请！。山东某地产开发公司答辩称，原告起诉被告要求被告支付工程款及违约金赔偿损失无任何事实和法律依据，应予驳回。一、原告在被告开发的微山某广场项目中，向他人出借建筑资质，收取管理费，并没有进行任何的实际施工，整个施工项目都是由他人（即实际施工人）借用原告的资质进行施工的。1、从双方签订合同的过程看，是由实际施工人先和被告进行接洽，商谈施工事宜，商谈达成合议后，又由实际施工人通过赵怀庆挂靠被告；2、从签订的合同的情况来看，实际施工人在促成原、被告签订建筑施工协议书以后又与原告签订了内部承包合同。该合同实为挂靠合同，他约定了由实际施工人自筹资金、自负盈亏、自己管理、承建被告的项目。原告只向实际施工人收取管理费；3、从实际的施工过程看，首先原告没向被告的项目投资一分钱，所有的建设资金都是由实际施工人自筹、借用、赊欠的。其次，项目的负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人及所有的管理人员都与原告没有任何法律关系，都是由实际施工人聘用并发放工资。再者，实际施工人的施工行为最终都是由实际施工人自己承担责任、自负盈亏。实际施工人不管盈亏，都向原告交纳总工程款1.5%的工程管理费。综上所述，原告在被告的项目上，没有投入一分钱，没有派出一个管理人员，也没有组织施工队伍，只是收取管理费，是典型的出借建筑资质的违法行为。原、被告签订的建设工程施工合同及原告与实际施工人签订的内部承包合同均应为无效合同。由于原告并没有在该项目上进行任何投入和管理，因此，按照公平原则和权利义务对公的原则以及法律法规和司法解释关于违法挂靠的有关规定，原告无权向被告主张任何权利。二、截止到2017年10月10日，我方已向实际施工人和原告支付工程款4500万元，如果合同有效，我们也远远超过了合同约定的支付金额，所以原告要求我们支付3000万元工程款无任何事实和依据。三、我方认为即便是违约，也是原告违约，由于原告没有在被告的项目上投入一分钱资金，而实际施工人在施工时也没有资金，从项目一开始都是我方帮着实际施工人借款并进行担保，担保实际施工人赊欠建筑材料。由于原告和实际施工人非法出借资质和挂靠的行为，造成按照合同约定本应于2016年12月底完工的项目至今都没有完成二次结构施工，给我公司造成了巨大的经济损失，我公司将保留向原告追偿损失的权利。因为原告起诉我方，我方已提起反诉，实际施工人也已经要求参加诉讼，为查清事实，明确责任，请求法院同意我方提起的反诉和实际施工人申请参加诉讼的请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，本院确认如下：2015年8月29日，发包人山东某地产开发公司与承包人江西某公司就微山某广场（西地块）某公馆工程签订《项目工程施工协议书》一份，约定由江西某公司包工包料，承建案涉工程1#、2#、3#、4#、5#低层住宅工程，13#、14#、17#、18#、19#、20#高层住宅工程，商业街临街商业、西大门工程，地下车库中间部位（以后浇带为界）以西部分地下室工程及本工程范围内支护工程。承包内容为发包人另行发包工程以外的经建设单位签发的设计施工图纸所含或隐含的全部工作内容。并约定，承包人所采购的材料必须符合有关质量标准，在采购前提供3-6个生产厂家的价格、规格、质量等级报给发包人审核，发包人审核合格确认后，承包人才能进行采购。对不符合质量要求的材料，发包人有权通知承包人停止使用，承包人必须服从，并立即将其退场。该协议还约定，承包人在本协议签订后向发包人缴纳工程履约保证金为200万元。协议另对资金来源、工程结算方式、付款方式等做了全面约定。后双方另行签订《建设工程施工合同》一份，该合同12.1.3（6）约定：材料价格：发包人供应材料价格按照发包人提供的材料价格执行；发包人指定的材料、承包人采购的主要材料价格，均按照发包人和承包人共同审定的市场材料价格执行，小型辅材按照《2011年济宁市价目表》中的辅材价格执行；承包人每月25日前把本月使用的材料价格明细（价格、数量、规格、型号、质量等级、使用部位）报给发包人，发包人对所报材料价格明细进行市场调查，经过双方协商认可，共同签字确认，作为本月工程量结算和竣工结算的材料价格计算依据。以上材料价格无论发生任何变化，双方已经签订的材料价格不作任何调整。从双方当事人签订的施工协议和施工合同来看，对于涉案工程的结算方式约定不一，协议约定按照定额计价，合同约定按照固定单价计价，但双方在鉴定过程中达成一致意见，同意按照协议书约定的方式就案涉工程造价进行计算。2015年9月2日，江西某公司与周某签订《企业内部工程管理承包协议》一份，由江西某公司提取管理费后将案涉工程全部转包给周某进行施工，由周某对案涉工程实行独立核算，自负盈亏。江西某公司于2016年5月23日向周某出具《微山某广场项目负责人任命书》，任命周某为案涉工程的项目负责人，为江西某公司授权的负责案涉工程管理和合同履行的代表，并领导项目管理人员对案涉工程实施全面管理。周某分次通过银行转账等方式缴纳了200万元保证金，在案涉工程建设施工期间，周某亦多次领取工程款。2016年12月2日，江西某公司再次出具《法人授权委托书》一份，授权陆某、朱某负责案涉工程项目与山东某地产开发公司对接处理项目部的事宜。2016年12月5日，江西某公司出具《授权委托书》一份，委托金某代表案涉工程江西某公司的项目部办理工程劳务班组、管理人员工资及零星材料款荐发放事宜，作为江西某公司的代理人，按审批手续支付。2016年12月10日，江西某公司向周某出具授权结算书一份，授权周某、周某一代表江西某公司全权办理与山东某地产开发公司工程款的结算事宜，并承诺其签署的有关文件及办理的相关手续江西某公司均予以认可，授权期限为2016年1月15日-2016年12月10日。2017年2月27日，陆某作为代理人，以江西某公司案涉工程项目部的名义，与魏某签订《劳务承包协议书》一份，将案涉工程中的13#、14#、17#、18#、19#、20#、25#楼的二次结构以包工包料的形式承包给魏某。现双方因工程款支付问题产生纠纷，江西某公司曾发函要求山东某地产开发公司履行支付工程款的义务，并于2017年9月5日向山东某地产开发公司发函，解除了与山东某地产开发公司的施工合同关系，并于2017年8月30日诉至我院，请求判令山东某地产开发公司支付欠付的工程款。在本案审理过程中，案外人周某曾向我院提交《第三人参加诉讼申请书》，请求以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，称其挂靠江西某公司，为案涉工程的实际施工人，且案涉工程的全部资金、材料等均由其承担。要求法院判令山东某地产开发公司与其直接结算，并驳回江西某公司的诉讼请求。被告山东某地产开发公司亦曾向我院提交反诉状，请求判令合同无效，并由江西某公司返还部分工程款。后周某、山东某地产开发公司向我院提交《情况说明》一份，不再提起反诉，周某亦不再要求参与本案诉讼，本院经审查后依法予以准许。为确定案涉工程江西某公司已施工部分工程造价，江西某公司向我院提出鉴定申请，请求对江西某公司施工工程的工程量进行工程造价鉴定。我院依法委托山东长恒信工程咨询有限公司（以下简称长恒信公司）对案涉工程造价进行鉴定。长恒信公司于2019年1月21日出具山长工价鉴字【2019】002号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为案涉工程江西某公司施工部分工程总造价如材料价格依据施工同期济宁市信息指导价计入的鉴定造价为61423610.59元，如材料价格依据发承包双方签证价计入的鉴定造价为58980823.43元。该鉴定报告经质证，双方均对该鉴定意见提出异议，法院依法通知鉴定机构工作人员到庭接受当事人质询。鉴定机构当庭给予答复，并于2019年3月4日出具《山长工鉴字【2019】002号鉴定意见书的补充鉴定》，将鉴定结论调整为58991113.53元。经双方核对，现山东某地产开发公司就案涉工程已付款金额为53876892.62元。后山东某地产开发公司主动将已付款金额调整为53876892.62元（扣除了付款明细中的第95项319000元），江西某公司认为所有款项中如果有直接转入江西某公司账户的款项则认定为已付工程款，其余款项均不予认可。对有争议的证据，本院认定如下：江西某公司提交：1、13-24号楼屋面做法、地下室顶板建筑做法、二次结构综合问题及处理意见（一）、二次结构综合问题及处理意见（二）（上述证据均为复印件）各一份。欲证明案涉工程中所涉的部分工程的具体做法。山东某地产开发公司认为上述证据为复印件，对上述证据的真实性均有异议。本院认为，上述证据为复印件，在无原件或其他证据佐证的情况下，对其真实性无法确认。山东某地产开发公司提交：1、《企业内部工程经济承包协议》、《微山某广场项目负责人任命书》、《授权结算书》各一份，证明原告向周某出借资质，周某挂靠该工程承揽被告方工程。由周某向原告公司缴纳1.5%的管理费，投资、管理人员及施工管理的所有事情，原告公司未参与案涉工程的施工建设。江西某公司第一次庭审时仅对上述证据的证明目的不予认可，后又于2019年1月17日向我院邮寄递交书面质证意见一份，称被告未提供《企业内部工程经济承包协议》、《微山某广场项目负责人任命书》的原件，对其真实性不予认可。对《授权委托书》的真实性无法确认。本院认为，根据江西某公司的质证意见，其在第一次开庭时未对上述证据的真实性提出异议，后又向我院提交书面质证意见，称上述证据为复印件，对其真实性不予认可。山东某地产开发公司再次提交任命书原件，江西某公司对该证据中加盖的江西某公司的单位公章未提出异议。综合上述证据，本院认为，江西某公司虽对上述证据的真实性提出异议，但江西某公司在诉讼过程中未能提交任何案涉工程具体的施工资料，这与承包人理应掌握施工资料的正常情形显然不符，综合上述证据，可以形成一个完整的证据链条，对上述证据的真实性本院予以认定。2、周某书写情况说明及证明各一份，证明周某挂靠施工的事实及过程，并注明了当时的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人均为周某聘用，由周某发放工资。江西某公司对此不予认可，且认为该证据即使真实，也不影响原告主张工程款。恰证明周某并非原告工作人员，无权代表原告。本院认为，上述证据属于证人证言，根据相关法律规定，证人应出庭作证，现证人未到庭说明情况，对上述证据的真实性现无法认定。3、山东某地产开发公司收取周某缴纳保证金的明细，证明周某为实际施工人，挂靠江西某公司向被告缴纳保证金的事实。江西某公司对上述证据均不认可，认为为被告单方制作，且不影响江西某公司向被告主张权利。本院认为，上述证据不仅有山东某地产开发公司的财务记账明细，还有银行转账凭证等，可以相互印证，形成完整的证据链条，对上述证据的真实性本院予以认定。4、周某在施工中与被告方进行交流协商的文件资料。证明周某及其雇佣的施工现场技术人员在该项目进行施工的事实。江西某公司对该证据不予认定，且认为即使真实，也不影响江西某公司向被告主张权利。本院认为，上述证据中部分有周某、周某一的签名，原告虽对上述证据不予认可，但结合原告向周某出具的授权委托书等证据，可以证实周某为案涉工程的实际施工人，对上述证据的真实性本院予以认定。5、材料价格考察表一宗，证明双方当事人根据合同约定，每月对案涉工程所需材料进行考察并制止考察表，确定材料价格。江西某公司认为，上述证据中相关人员的签字不具备代表原告确认材料价格等重大事项的特别授权，且有部分考察表中明确写明不认可，对上述证据的真实性均有异议。本院认为，上述证据中2016年9月29日、10月28日、11月25日、12月27日的四份表格中虽然倪某签字注明“不认可”，但周某均在后签字并注明“认可以上价格”，故对上述证据的真实性本院予以认定。对于2016年9月30日的材料市场价格考察表、2016年10月28日的安装工程材料价格考察表、2016年11月25日的安装工程材料价格考察表均未有原告方工作人员的签字确认，编号：安2015001、编号：安2015002号工程材料核价单中的施工单位为景某，虽然被告提交的周某的证明中显示景某为其雇佣的项目经理，但在周某未到庭作证的情况下，对该证明的真实性无法确认，故不能认定景某的身份。故对上述5份表格的真实性及关联性不予认定。对于其余的价格考察表，均有周某、陆某、倪某、张某及魏某的签字确认，虽然部分考察表中倪某注明对价格不认可，但周某亦写明其认可该价格，且数份考察表由倪某、周某共同签字，结合江西某公司确认的工资表中亦有向倪某发放工资的记载，对倪某的身份可以确认。对于张某的身份问题，在数份考察表中由张某、陆某共同签字，对张某的身份亦可以确认。通过对其他证据的分析，可以认定上述几人的身份问题，对其签字确认的考察表的真实性予以认定。6、山东某地产公司支付工程款票据一宗。欲证明就案涉工程，山东某地产公司已向江西某公司支付的工程款数额为53876892.62元。江西某公司对上述证据均不予认可，认为只有打入江西某公司账户的款项才能计为案涉工程已付款。本院认为，从山东某地产公司提交的证据看，江西某公司与山东某地产公司在2016年12月14日就已付工程款曾进行过统计，双方确认截止至2016年12月14日，山东某地产公司已付工程款为16093177.04元，对该款项本院予以认定。依据山东某地产开发公司制作的《江西某公司建设集团工程及材料明细表》所统计的款项，除序号1的款项为双方共同确认的以外，序号2-78项，每一笔均有山东某地产开发公司的请款单、银行汇款凭证或支票支付的凭证或协议等证据，并有江西某公司的委托代理人周某、陆某等人签字确认的收条，故上述款项应计入已付款中。对于第79项罚款，本院认为，该款项共计12张罚款单合计数额，每张罚款单均有监理单位盖章、签字确认，且部分罚款单有倪某、陆某的签字确认，其他签字人员李某、孙某1等亦在江西某公司确认的农民工工资发放表中出现，可以确定均为江西某公司就案涉工程建设过程中的相关人员，故对该罚款单的真实性予以认定。对于81-83项，90、91、96项，从山东某地产公司提交的证据来看，均为借款，与本案所涉并非同一法律关系，对其关联性不予认可。对于84、88、89项，山东某地产公司虽提交了相关的付款凭证，但现有证据无法证明上述款项的支出是代江西某公司就案涉工程支出的款项，故对其关联性不予认可。对于85-87、98项，本院认为，虽然山东某地产开发公司提交了合同、图纸、付款凭证等证据，但在原告不认可的情况下，无法证明案涉工程所涉的部分工程是否确实存在质量问题，且该质量问题是因原告原因造成。故仅能认定其中陆某签字确认的1万元费用，其他费用山东某地产开发公司可另行主张。对于第92、93项，本院认为，原告施工过程中必然应有电费支出，现原告未能提交任何证据证明其曾就案涉工程支出过电费，且山东某地产开发公司提交的用电凭证中均有原告方工作人员的签字，故对该笔费用的真实性应予以确认。对于第94项，本院认为，该款项仅有张贵晔签字的收条，无法确定该款项确实为案涉工程原告应承担的部分，对其真实性现不予认定。对于第95项，有陆某的签字确认，对该款项应予认定。对于第97项，有订货单及原告方工作人员签字确认的出货单相互印证，对上述证据的真实性本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的合同及协议为当事人真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，应为有效协议。现双方因故产生纠纷，且已无继续履行之可能，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，双方签订的《建设工程施工合同》及《山东微山某广场（西地块）某公馆项目工程施工协议书》应予以解除。对于案涉工程的造价问题，本院认为，虽然合同及协议中对于案涉工程的结算问题约定不同，江西某公司主张应以协议约定的计价方式进行鉴定，山东某地产开发公司当庭表示应按照合同约定的计价方式进行鉴定，但在现场勘验过程中，山东某地产开发公司明确表示同意按照协议约定的计价方式进行鉴定，故应以双方协商一致的结算方式确定案涉工程的造价。对于江西某公司提出的应以市场指导价确认材料价款的问题，本院认为，虽然江西某公司对山东某地产开发公司提交的材料价格考察表的真实性不予认可，但从本案查明的事实及对证据的分析看，双方当事人在合同中明确约定“发包人供应材料价格按照发包人提供的材料价格执行；发包人指定的材料、承包人采购的主要材料价格，均按照发包人和承包人共同审定的市场材料价格执行，……”且合同约定“承包人每月25日前把本月使用的材料价格明细（价格、数量、规格、型号、质量等级、使用部位）报给发包人，发包人对所报材料价格明细进行市场调查，经过双方协商认可，共同签字确认，作为本月工程量结算和竣工结算的材料价格计算依据。以上材料价格无论发生任何变化，双方已经签订的材料价格不作任何调整。”而双方签订的协议中也载明“承包人所采购的材料必须符合有关质量标准，在采购前提供3-6个生产厂家的价格、规格、质量等级报给发包人审核，发包人审核合格确认后，承包人才能进行采购。对不符合质量要求的材料，发包人有权通知承包人停止使用，承包人必须服从，并立即将其退场。”从上述约定来看，双方当事人对于合同履行过程中的材料价格如何确定进行了明确约定，特别是在合同中，双方明确约定每月25日前双方共同确认的材料价格为竣工结算的材料价格计算依据，这与山东某地产开发公司提交的考察表从形式上看是相互吻合的。从山东某地产开发公司提交的考察表来看，绝大部分考察表中在施工单位处签字的人员的身份可以确认，根据对上述证据的分析认定，对上述考察表的真实性本院予以认定，可以作为案涉工程造价的鉴定资料。对于考察表中未有签字或签字表示不认可价格的，本院亦将其剔除，未作为鉴定资料，鉴定机构亦根据对考察表的认定情况对鉴定结论作出调整，故应以鉴定机构最终出具的依据双方签证作出的鉴定结论作为案涉工程结算的依据。对于江西某公司提出的税金计取的问题，本院认为，鉴定机构当庭已对该问题进行答复，并明确表示如按照营改增文件执行，应由江西某公司提交采购主材的增值税发票，现江西某公司未能提交上述证据，故鉴定机构认为其计算方式并无不当。现鉴定机构已对涉案工程原告施工部分的工程造价出具鉴定意见书，且根据双方提出的异议出具了答复意见，鉴定机构当庭接受双方当事人质询，并就有关项目进行调整，故该鉴定结论应作为双方结算的依据。故案涉工程原告施工部分的工程造价为58991113.53元。综上，根据双方当事人现提交的证据及本院对相关证据的分析认定，可以认定现山东某地产开发公司就案涉工程向江西某公司支付的工程款数额为52567617.94元，故现山东某地产开发公司欠付的工程款数额应为58991113.53-52567617.94元=6423495.59元。对于利息的计算问题，本院认为，案涉工程为未完工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息应从当事人起诉之日起计算，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。即本案应从2017年8月30日起以山东某地产开发公司实际欠付工程款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止。对于江西某公司提出的优先受偿权问题，本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。而根据最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，承包人主张建设工程价款优先受偿权的期限为从发包人应当给付建设工程价款之日起六个月。现案涉工程并未由原告施工完毕，原、被告双方于诉讼过程中经鉴定才确定涉案工程造价及已付款问题，故江西某公司在工程造价确定之日起才就涉案工程山东某地产开发公司欠付工程款数额明确，并进而有权就欠款部分在其施工的工程范围内主张优先受偿权。故其有权就涉案工程提出优先受偿权。对于江西某公司提出的损失及违约金问题，本院认为，根据本院查明的事实，可以认定江西某公司在案涉工程施工过程中存在借用资质的情形，且其未能提交任何证据证明江西某公司就案涉工程存在损失及损失数额的多少，亦未能提交双方对于违约金的相关约定，在已支持其利息请求的情况下，其再要求山东某地产开发公司承担损失及违约金即无事实依据又无法律依据，依法不应得到支持。综上，本院认为，江西某公司与山东某地产开发公司之间签订的《建筑工程施工合同》及《山东微山某广场（西地块）某公馆项目工程施工协议书》应予以解除，现山东某地产开发公司欠付江西某公司工程款6423495.59元。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下：一、解除江西某建设集团有限公司与山东某地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及《山东微山某广场（西地块）某公馆项目工程施工协议书》；二、被告山东某地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江西某建设集团有限公司工程款元6423495.59元及利息（利息以6423495.59元为基数，从2017年8月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至至付清之日止）；三、江西某建设集团有限公司在6423495.59元工程欠款的范围内对案涉工程其施工部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回江西某建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费218300元，由山东某地产开发有限公司承担46742元，由江西某建设集团有限公司承担171558元，保全费5000元由山东某地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  何艳真审 判 员  杨 艳人民陪审员  梁 平二〇一九年三月七日书 记 员  魏晓瞳