广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤01民终19764号 上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司广州越秀支行，住所地广州市越秀区东华南路166、168号首层、夹层、二至四层。 负责人：石猛，职务：行长。 委托诉讼代理人：于颖，中国建设银行股份有限公司广东省分行职员。 委托诉讼代理人：梁永斌，中国建设银行股份有限公司广东省分行职员。 被上诉人（原审原告）：广州市城市管理委员会，住所地广州市越秀区文明路贤思街34号。 法定代表人：陶镇广，职务：主任。 委托诉讼代理人：林川，广东广信君达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王靓，广东广信君达律师事务所律师。 原审第三人：广州市中置房地产发展有限公司，住所地广州市东风西路140号。 法定代表人：李晓芳，职务：董事长。 上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行（建行越秀支行）因与被上诉人广州市城市管理委员会（以下简称广州市城管委）、原审第三人广州市中置房地产发展有限公司（以下简称中置公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院(2017)粤0184民初3683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人建行越秀支行委托诉讼代理人于颖、梁永斌、被上诉人广州市城管委委托诉讼代理人林川、王靓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人建行越秀支行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回广州市城管委的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由广州市城管委承担。事实和理由如下:（一）广州市城管委与中置公司于2002年6月22日签订的《协议书》并非拆迁房屋置换协议，而是抵债协议，不具有物权的排他优先权。一审法院查明广州市市容环境卫生局（以下简称广州市环卫局）与中置公司在1993年8月2日签订的《协议书》约定广州市环卫局选择以7100元的现金作为拆迁的补偿而放弃了以房产面积补偿。2001男6月8日，中置公司将涉案房产抵押给建行越秀支行，并办理抵押登记，在此前提下，中置公司是无权处分抵押房产的。2002年6月22日，中置公司支付广州市城管委1655万元后，因无力再支付剩余5445万元补偿款，广州市城管委与中置公司另行签订了《协议书》，约定将涉案房产抵债给广州市城管委抵偿所欠的补偿款。首先，中置公司已经将涉案房产抵押给建行越秀支行，故其无权将涉案房产抵押给广州市城管委；其次，该《协议书》的性质应为抵押合同，其是基于广州市城管委享有的5445万元债权而签订的，既不属于商品房买卖合同的法律关系，亦不属于拆迁房产所有权调换的法律关系，故一审法院根据（2010）穗中法民五终字第625号民事判决（以下简称625号判决），认定适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定错误。625号判决的判决结论是没有法律依据的。625号判决认为拆迁安置权是一种物权，优先于抵押权，建行越秀支行认为根据物权法定原则，625号判决本身所引用的法律条款以及对法律条款的理解是错误的，虽然625号判决已经生效，但建行越秀支行认为本案应按照实际情况作出公平公正的判决。一审判决依据广州市环卫局现在已经对涉案标的收楼而作出本案判决，虽然广州市城管委实际占用涉案房产，但不能以此作为广州市城管委实际取得涉案房产所有权的条件。（二）建行越秀支行的抵押权设置在前，广州市城管委与中置公司签订抵押《协议书》在后，该抵押行为无效。一审法院已经查明涉案房产第一次抵押给建行越秀支行的时间是2001年6月8日，而抵债《协议书》的签订时间是2002年6月22日，且该抵债《协议书》的约定为转让涉案房产，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，该转让房产的行为是无效的。且签订抵债《协议书》时，涉案房产已经办理了抵押登记，广州市城管委知道或应当知道抵押的事实存在，其仍签订抵债《协议书》，并非善意第三人。虽然建行越秀支行于2003年4月18日注销了涉案房产2001年6月8日的抵押登记，但因广州市城管委与中置公司之间转让涉案房屋的行为是自始无效的，不管建行越秀支行的抵押权此后是否注销，《协议书》都是自始无效的，故一审法院认定抵债行为有效是认定事实及适用法律错误。且建行越秀支行于2004年9月6日重新取得了涉案房产的他项权，即使抵债《协议书》有效，但广州市城管委并未就以房抵债事宜及时至房管部门进行合法有效的登记备案，直至2007年1月24日才对涉案房产进行登记备案，晚于建行越秀支行抵押权设立的时间，不得对抗建行越秀支行的抵押权，故一审法院认定广州市城管委基于抵债《协议书》产生的权利优先于建行越秀支行错误。（三）一审法院已认定建行越秀支行享有涉案房产的抵押权，且抵押权是合法有效的，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款的规定，抵押权不因涉案房产的转让而消灭或变更，在中置公司未偿还债务或广州市城管委未代中置公司偿还债务的情况下，建行越秀支行有权处置涉案房产，行使抵押权优先受偿。 被上诉人广州市城管委辩称，（一）关于建行越秀支行提出中置公司与广州市环卫局于2002年6月22日签订的协议并非拆迁房屋置换协议，建行越秀支行该理解是错误的。从《协议书》的内容可看出，其是为了解决广州市环卫局房屋被拆迁而签订的。广州市环卫局与中置公司之间除了拆迁安置关系以外，并不存在其他债权债务关系，因此建行越秀支行认为《协议书》是抵债协议没有依据。此外625号判决已经明确认定《协议书》为拆迁安置合同。（二）关于建行越秀支行提出本案抵押权设定时间早于《协议书》签订时间的问题。涉案的抵押权在2003年9月6日登记，而《协议书》是2002年6月22日签订的，因此建行越秀支行该说法也是没有事实依据的。关于抵押时间以及《协议书》签订的时间也在625号判决作出了认定，故对于生效判决所认定的事实可在本案中直接援引。（三）涉案的执行案件是一个公证执行案件，并没有经过审判，而涉案抵押权与广州市城管委拆迁权益的问题是经过法院生效判决审判的。在625号判决中已经明确认定广州市城管委的拆迁安置权优先于抵押权，建行越秀支行认为625号判决认定有误，其应当通过再审程序救济。在625号判决没有撤销以前，广州市城管委认为生效判决所确认的事实可直接在本案中进行援引。 2017年10月19日，广州市城管委向一审法院起诉，请求判令：1.判令排除强制执行广州市越秀区东风西路140号701-704房、801-812房、1208-1210房。2.本案诉讼费用由建行越秀支行承担。 一审法院经审理查明：本案讼争的异议房屋分别为：广州市越秀区东风西路140号701房（2004登记字58279号、粤房地证字第C3092777、粤房地他证字第C0930479、建筑面积92.649平方米）；702房（2004登记字58280号、粤房地证字第C3092776、粤房地他证字第C0930478、建筑面积181.0258平方米）；703房（房产登记字号：2004登记字58281号、粤房地证字第C3092775、粤房地他证字第C0930477、建筑面积156.2504平方米）；704房（2004登记字58282号、粤房地证字第C3092774、粤房地他证字第C0930476、建筑面积175.823平方米）；801至807房（2004登记字58249号、粤房地证字第C3085929、粤房地他证字第C0982463、建筑面积1236.4414平方米）；808至812房（房产登记字号：2004登记字58250号、粤房地证字第C3085930、粤房地他证字第C0982464、建筑面积839.1478平方米）；1208房（房产登记字号：2004登记字58270号、粤房地证字第C3085914、粤房地他证字第C0940598、建筑面积235.7214平方米）；1209房（房产登记字号：2004登记字58271号、粤房地证字第C3085915、粤房地他证字第C0940599、建筑面积140.0072平方米）；1210房（房产登记字号：2004登记字58272号、粤房地证字第C3085916、粤房地他证字第C0940600、建筑面积140.0072平方米）。上述异议房屋的他项权证权利人均为建行越秀支行。 2005年6月12日，建行越秀支行作为申请执行人（贷款人）向广州市公证处申请出具其与被申请执行人中置公司（借款人）签订的具有强制执行效力的《人民币资金借款合同》、《最高额抵押合同》的执行证书。同月22日，广州市公证处出具（2005）穗证内经字第52931号执行证书，载明：申请执行人建行越秀支行可持该证书在法定期限内向有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为中置公司，执行标的为：本金人民币5500万元及利息4281177.11元（暂计至2005年6月6日止），以及按法律规定实现债权所支付的费用。 因中置公司未履行生效法律文书确定还款的义务，广州市中级人民法院以（2005）穗中法执字第1745号案立案执行。2005年8月17日（房管部门不动产查册表时间），广州市中级人民法院以（2005）穗中法执字第1745号-1号民事裁定查封包含异议房屋在内的多个中置公司房产。 2007年11月7日，广州市中级人民法院作出（2007）穗中法执指字第5号民事裁定，将案件指定一审法院执行。一审法院于2008年1月14日立案，执行案号为（2008）从法执字第2142号。 2008年7月29日，一审法院作出（2008）从法执字第2142号民事裁定，续行查封被执行人中置公司位于广州市东风西路140号701-704房、801-812房、1002-1007房、1208-1210房、1301-1312房、1401-1412房的房产。 2008年9月3日，一审法院作出（2008）从法执字第2142-2号民事裁定书，裁定拍卖被执行人中置公司位于广州市东风西路140号701-704房、801-812房、1002-1007房、1208-1210房、1301-1312房、1401-1412房的房产。 2009年9月18日，一审法院作出（2008）从法执字第2142-6号执行裁定书，裁定轮候查封被执行人中置公司所有的位于广州市东风西路140号701-704房、801-812房、1002-1007房、1208-1210房、1301-1312房、1401-1412房的房产。2010年10月12日，因广州市越秀区人民法院（2003）越法行执字第305号-5行政裁定书对异议房产的查封期限届满，一审法院（2008）从法执字第2142-6号执行裁定书对异议房产的轮候查封转为有效查封。此后，一审法院又分别以（2008）从法执字第2142-7、9、11、14、16号执行裁定书进行了续行查封，现上述房产处于（2008）从法执字第2142号案有效查封状态，查封期限至2018年9月4日届满。 再查，2008年7月25日，广州市环卫局向广州市中级人民法院提出异议，以异议房屋通过拆迁补偿取得为由请求解除查封。同日，广州市中级人民法院作出（2005）穗中法执字第1745号恢字1号民事裁定，认为中置公司与广州市环卫局签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》时，异议房屋已经被抵押并被广州市中级人民法院查封，《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》不具有对抗第三人的效力，广州市环卫局与中置公司的以房抵债行为违反了担保法及其司法解释关于抵押人转让已办抵押登记抵押物的有关规定，双方均有过错，故不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，遂裁定驳回广州市环卫局的异议。 2008年9月16日，广州市中级人民法院以（2008）穗中法民五初字第60号立案受理广州市环卫局诉建行越秀支行、中置公司所有权确认纠纷一案。因（2005）穗中法执字第1745号恢字1号执行案件已经指定一审法院执行，广州市中级人民法院于2009年6月29日根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《广东省高级人民法院关于执行异议等案件立案标准的暂行规定》，将案件移交一审法院审理。 2009年7月22日，一审法院立案受理广州市环卫局诉建行越秀支行、中置公司物权保护纠纷一案。广州市环卫局诉讼请求广州市东风西路140号东方金融大厦701-704房、第8楼全层、1208-1210房的产权归其所有，中置公司协助广州市环卫局办理异议房屋的权属过户手续。一审法院于2009年12月15日作出（2009）从法民一初字第1021号民事判决，判决：“一、位于广州市东风西路140号东方金融大厦701-704房、第8楼全层、1208-1210房的产权归广州市市容环境卫生局所有；二、广州市中置房地产发展有限公司自判决发生法律效力之日起30日内协助广州市市容环境卫生局办理广州市东风西路140号东方金融大厦701-704房、第8楼全层、1208-1210房的权属过户手续。”宣判后，建行越秀支行不服，提起上诉。广州市中级人民法院于2010年12月17日作出625号判决，驳回上诉，维持原判。其中，生效判决查明：2001年6月8日，中置公司将广州市东风西路140号东方金融大厦第8、9层全层、7层701-704房、12层1208-1210房抵押给了建行越秀支行并办理了抵押登记。2003年4月18日注销2001年6月8日的抵押登记，重新办理抵押登记。2004年9月6日，建行越秀支行取得了东方金融大厦7楼701-704房、8楼全层及12楼1208-1210房的房地产他项权证。生效判决认为：“广州市环卫局与置业公司（广州市建筑置业公司）于1993年8月2日签订的现金补偿协议、与中置公司于2002年6月22日签订的以物抵债《协议书》以及于2007年1月24日签订的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，均是置业公司及中置公司为解决广州市环卫局的拆迁安置问题而签订的合同，对此各方当事人均无异议。本案争议的焦点在于上述以物抵债《协议书》、《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》的效力问题以及对拆迁补偿的优先权理解问题。首先，关于两协议书的效力问题，建行越秀支行认为在以物抵债《协议书》签订前的2001年6月8日，中置公司将涉诉房产抵押给建行越秀支行办理抵押登记，而该以物抵债《协议书》的签订并未得到抵押权人的同意，该协议无效。经查，上述抵押登记在《协议书》签订之后的2003年4月18日注销，重新办理抵押登记。2004年9月6日，建行越秀支行才再次取得了东方金融大厦7楼701-704房、8楼全层及12楼1208-1210房的房地产抵押权证，依据我国担保法和物权法的规定，抵押权自抵押登记时设立。在此期间，广州市环卫局已办理了涉案房产的收楼手续并实际使用，且此后《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》亦经由广州市国土资源和房屋管理局审核备案，故此本院确认上述《协议书》、《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》的效力，建行越秀支行认为无效的理由不成立，本院不予支持。在确认上述协议效力的基础上，本院认为，并无证据显示广州市环卫局存在恶意损害建行越秀支行权益的行为，而被拆迁人因拆迁安置而享有的债权是一种法定的优先权利，基于诉争房屋的建设是通过拆除广州市环卫局房屋而实现，诉争房屋的所有权实际是广州市环卫局房屋的所有权的形式变换，拆迁安置补偿权利应优先于其他权利包括担保物权。” 根据《广州市人民政府机构改革方案》［穗字（2009）11号］，广州市组建市城市管理委员会，将广州市环卫局的职责划入市城市管理委员会，不再保留广州市环卫局。 2011年2月18日，一审法院根据广州市城管委的申请立案执行625号判决，执行案号为（2011）从法执字第148号。2011年8月17日，因被执行房屋已办理抵押登记致无法执行，一审法院遂作出（2011）从法执字第148号执行裁定，终结本次执行。 又查，（2008）从法执字第2142号建行越秀支行申请执行中置公司金融借款纠纷执行一案中，广州市城管委向一审法院提出异议，认为625号判决已经确认其为执行标的所有人，故请求撤销一审法院（2008）从法执字第2142-2号民事裁定书。一审法院于2015年6月11日作出（2015）穗从法执异字第17号执行裁定，撤销一审法院（2008）从法执字第2142-2号民事裁定书中对位于广州市东风西路140号701-704房、801-812房、1208-1210房的拍卖。建行越秀支行不服，申请复议。广州市中级人民法院于2016年12月22日作出（2016）粤01执复250号执行裁定，认为：“(2005)穗证内经字第52931号执行证书是本案的执行依据，本案在本院执行期间，市环卫局已经以其局通过拆迁补偿取得涉案房产为由提出案外人异议，本院已经予以审查并裁定驳回市环卫局异议。之后，本院将本案执行依据指定执行法院执行。现市城管委在合并市环卫局的职责之后，又以相同事由对涉案房产的权属主张权利，违反一事不再理的民事诉讼原则。”遂裁定：“一、撤销广州市从化区人民法院于2015年6月11日作出的（2015）穗从法执异字第17号执行裁定；二、驳回广州市城市管理委员会的异议申请。” 之后，广州市城管委作为案外人向一审法院提出异议，请求中止对广州市东风西路140号701-704房、801-812房、1208-1210房的执行。一审法院于2017年9月20日作出（2017）粤0184执异83号执行裁定，认为广州市中级人民法院625号判决虽判决异议房产归广州市环卫局所有，且被执行人中置公司负有协助广州市环卫局办理异议房产过户手续的义务，但该判决书发生法律效力的日期为2010年12月28日，而一审法院（2008）从法执字第2142号案对异议房产的轮候查封已于2010年10月13日起转为有效查封。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，驳回案外人广州市城管委的异议请求。广州市城管委不服，故成本案诉讼。 另查，依据（2002）穗仲案字第1054号裁决书，广州市越秀区人民法院以（2003）越法行执字第305号立案执行申请执行人置业公司与被执行人中置公司工程款纠纷一案。2005年12月30日，广州市越秀区人民法院以（2003）越法行执字第305-1号协助执行通知书及民事裁定书，查封东方金融大厦全部房产（除已预售外）。 再查，2006年11月2日，广州市中级人民法院就建行越秀支行诉中置公司借款担保合同纠纷三案分别作出（2006）穗中法民二初字第134-136号民事判决，其中判决建行越秀支行对中置公司提交的抵押物广州市东风西路140号5-8层、第10层J-P单元（1002-1007房）以及11-14层房屋享有优先受偿权。同日，广州市中级人民法院就建行越秀支行诉广东新理念教育投资管理有限公司、中置公司借款担保合同纠纷一案作出（2006）穗中法民二初字第137号民事判决，其中判决建行越秀支行对中置公司提交的抵押物广州市东风西路140号第7层全层以及第10层J-P单元（1002-1007房）房屋享有优先受偿权。 2006年12月28日，广州市中级人民法院立案执行（2006）穗中法民二初字第134-136号民事判决。2008年4月10日，广州市中级人民法院作出（2007）穗中法执字第456、457、458号民事裁定，将（2007）穗中法执字第456、457、458号执行案件指定一审法院执行。一审法院于2008年4月21日立案执行，案号分别为（2008）从法执字第2740号、2741号、2739号。 2007年2月5日，广州市中级人民法院立案执行（2006）穗中法民二初字第137号民事判决。2008年4月10日，广州市中级人民法院作出（2007）穗中法执字第1087号民事裁定，将该案指定一审法院执行。一审法院于2008年4月21日立案执行，案号为（2008）从法执字第2742号。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案广州市城管委对一审法院作出的（2017）粤0184执异83号执行裁定书不服，提起诉讼。因此，本案为案外人执行异议之诉。 根据《中华人民共和国民法总则》第九十八条规定：“机关法人被撤销的，法人终止，其民事权利和义务由继任的机关法人享有和承担；没有继任的机关法人的，由作出撤销决定的机关法人享有和承担。”因广州市环卫局被并入广州市城管委，故其民事权利和义务由本案广州市城管委享有和承担。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”本案广州市城管委持625号判决主张的排除执行的实体权利实际为拆迁补偿安置优先权。 广州市中级人民法院于2010年12月17日作出的625号判决，是在已经查明本案异议房屋的抵押、查封情况的基础上就广州市环卫局诉建行越秀支行、中置公司物权保护纠纷一案作出的生效判决。该生效判决已经详细论述广州市环卫局因拆迁安置而享有的债权是一种法定的优先权利，该权利优先于其他权利包括担保物权，故本案不再赘述。因此，广州市城管委对异议房屋享有足以排除强制执行的民事权益，广州市城管委诉讼请求理据充分，一审法院予以支持，不得执行异议房屋。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十四条第一款规定：“对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。”一审法院（2017）粤0184执异83号执行裁定自本判决生效时自动失效。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、第三百一十四条第一款之规定，于2018年4月26日作出判决：一、不得执行广州市越秀区东风西路140号701-704房、801-812房、1208-1210房。二、一审法院（2017）粤0184执异83号执行异议裁定于判决生效时自动失效。案件受理费192694.20元，由中国建设银行股份有限公司广州越秀支行负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。 二审期间，关于2001年抵押登记涂销的原因，建行越秀支行陈述，2001年设定抵押的借款人中置公司无力还款，贷款到期后，建行越秀支行与中置公司达成协议，由中置公司借一笔新的贷款用于偿还旧的贷款，即是延续此前的贷款，但在该行的表现形式上属于转贷。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。根据建行越秀支行的上诉以及广州市城管委的答辩意见来看，本案的争议焦点问题为：广州市城管委是否享有足以排除本案强制执行的民事权益。一审法院认定已生效的625号判决是在已查明本案异议房屋的抵押、查封情况基础上所作出的判决，已经详细论述广州市环卫局因拆迁安置而享有的债权是一种法定的优先权利，该权利优先于其他权利包括担保物权，因此承继广州市环卫局权利义务的广州市城管委对异议房屋享有足以排除强制执行的民事权益，并支持广州市城管委的诉讼请求并无不当，本院予以维持。建行越秀支行提出的2002年6月22日的《协议书》并非拆迁房屋置换协议，而是抵债协议，不具有物权的排他优先权，建行越秀支行的抵押权设置在前，上述《协议书》签订在后，在其债权未受清偿的情况下其有权行使抵押权优先受偿的理由，在前述625号判决中均己作出认定，因此在建行越秀支行没有新的事实、理由的情况下，本院对其上诉请求不予支持。 综上所述，建行越秀支行的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费192694.2元，由上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 闫 娜 审判员 李 民 审判员 黄春成 二〇一九年三月七日 书记员 颜旭怀 彭诗敏