山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终20号   上诉人（一审被告）：吉县壶口建筑发展有限公司昌建分公司。住所，山西吉县吉昌镇祖师庙村。   负责人：张英然，经理。   委托诉讼代理人：王玲慧，山西金贝（临汾）律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：买贵生，男，1960年10月21日出生，回族，住临汾市。   委托诉讼代理人：张涛，山西盛道律师事务所律师。   一审第三人：山西汇洋房地产开发有限公司临汾分公司。住所：临汾市尧都区贾得乡临邓路2号康汇苑小区门面房。   负责人：李广军，该公司经理。   上诉人吉县壶口建筑发展有限公司昌建分公司（以下简称壶口公司）因与被上诉人买贵生、一审第三人山西汇洋房地产开发有限公司临汾分公司（以下简称汇洋公司）案外人执行异议之诉一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人壶口公司委托诉讼代理人王玲慧，被上诉人买贵生的委托诉讼代理人张涛到庭参加诉讼，一审第三人汇洋公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人壶口公司的上诉请求：1、依法撤销山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10民初51号民事判决书，改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审；2、本案所有诉讼费由被上诉人承担。   事实与理由：一、一审法院认定被上诉人买贵生向第三人汇洋公司付房款354240元证据不足;即使认定买贵生已经付款，其也存在过错。第三人汇洋公司与买贵生之间有门面房交易以及住宅交易，一审时买贵生仅提供银行流水无法证明付款327580元是补足约定诉争房产差价还是门面房价格。其提供的合同、收据随时可以签订，提供的银行流水不能证明系诉争房产房款，如果买贵生确实付款，应提供相应发票予以佐证。   另外，如果汇洋公司是以354240元价格将诉争房产卖给买贵生，则房价明显低于市场价甚至低于向建筑商抵顶工程款的价格。如果认定买贵生支付上述对价，则被上诉人与第三人涉嫌转移财产，买贵生并不构成善意取得。并且，买贵生在购买本案诉争房产时，明知汇洋公司所售房屋产权及相关手续存在问题，且房屋售价明显低于市场价格，其仍予以购买，因此，被上诉人买贵生对此存在过错。   二、一审法院判决停止对诉争房屋强制执行适用法律错误。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，本案争议的焦点是被上诉人买贵生对诉争房产是否享有足以排除民事执行行为的合法权益。依据上述《规定》第二十八条、第二十九条的规定，支持案外人异议的前提是涉案不动产登记在被执行人名下，本案中，汇洋公司手续不齐全何谈登记，因此被上诉人买贵生显然没有足以排除民事执行行为的合法权益。第三人与被上诉人之间签订的《康汇苑内部认购书》属于无效合同，并不能发生物权法上的效力，诉争房屋所有权不属于买贵生，其与汇洋公司之间仅仅系合同关系，买贵生完全可以向汇洋公司要求返还房款。一审法院认为本案房屋被查封必然会影响到原告因合同无效向第三人主张购房款的返还明显无事实及法律依据。第三人与被上诉人之间形成的是金钱之债，买贵生可以通过诉讼确认合同无效并要求汇洋公司返还购房款，汇洋公司名下的财产其均可以在诉讼后要求保全。   综上，一审法院认定被上诉人与第三人之间合同履行事实不清，汇洋公司以明显低于市场价买卖房屋，有逃避债务之嫌；一审法院适用法律错误，被上诉人买贵生没有足以排除民事执行行为的合法权益，因此，上诉人请求改判驳回被上诉人诉讼请求。   被上诉人买贵生庭审答辩称：一、汇洋公司将康汇苑小区2号楼4区4单元201号房屋以354240元的价格出售给买贵生，买贵生已支付全部价款，并实际占有装修使用涉诉房屋。二、《康汇苑内部认购书》系预约合同，并非商品房买卖合同，为当事人真实意思的表示，为有效合同。三、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人。买贵生已实际支付全部价款，并实际占有装修使用涉诉房屋，壶口公司就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买贵生。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。   汇洋公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。   买贵生向一审法院起诉请求：1、依法终止对位于临汾市××区号房屋的执行；2、依法确认买贵生对位于临汾市××区号房屋的所有权；3、本案的诉讼费由山西汇洋房地产开发有限公司临汾分公司承担。   一审法院经审理查明，2015年4月23日，原告买贵生与第三人汇洋公司签署023号《康汇苑内部认购书》，第三人将康汇苑小区2号楼4区4单元201号房屋以354240元的价格出售给原告。由于2012年9月17日原告与第三人存在原告预交50万元购买第三人22号门面房的情况，双方结算后，原告于2015年4月22日通过银行转账的方式又向第三人打款327580元补齐了约定房款，第三人向原告开具了房款收据。随后，第三人将约定房屋交付了原告，原告缴纳了房屋配套费12600元，燃气安装费及燃气保证金4700元，并缴纳了2017年的物业管理费。   另查明，被告壶口公司与第三人汇洋公司建设施工合同纠纷一案，执行依据是已经发生法律效力的（2015）临裁裁字第015号仲裁裁决书，在执行该案过程中，本院于2017年12月12作出（2017）晋10执恢40号执行裁定，拍卖本案涉案201号房屋。原告买贵生提出案外人异议，本院执行局审查后作出（2018）晋10执异8号执行裁定书，驳回了原告买贵生的异议请求，买贵生提起案外人执行异议之诉引发本案。   又查明，本案第三人开发建设的康汇苑小区未办理建设用地使用、建设项目规划等相关手续，也未取得商品房预售许可证。   一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，原告买贵生作为民事执行案件的案外人，对涉案康汇苑小区2号楼4区4单元201号房屋是否享有足以排除民事执行行为的合法权益是本案诉争的焦点。一、本案涉案康汇苑小区房屋的建设未取得任何合法手续是事实，该小区所建房屋（含本案争议查封房屋）的合法性以及第三人建设行为的合法性有待相关行政部门依照相关法律、行政法规作出认定。人民法院的查封行为系司法行为，该司法行为的实施并不能改变本案康汇苑小区查封房屋未取得合法建设手续的事实，也不能代替行政机关对该小区涉案房屋是否为合法建筑物作出认定和处理。既然（2018）晋10执异8号执行裁定书认定因为第三人未取得商品房预售许可证，原告与第三人之间的房屋预售协议系无效合同，那么涉案房屋在被告申请执行后同样面临拍卖后交易风险和以物抵账是否合法有效的问题。二、原告买贵生与第三人汇洋公司签署涉案房屋内部认购协议，交付房款及交付房屋的行为均在人民法院采取查封措施之前完成，基于双方在涉案房屋查封之前建立起来的合同关系，原告买贵生对涉案房屋拥有的部分合同权利先于人民法院查封建立起来的权利义务关系。虽然由于第三人未取得商品房建设的相关手续，双方之间签署的房屋买卖协议系无效合同，但基于合同无效，原告依法享有向第三人主张合同无效，要求第三人返还购房款的民事权利，该权利系《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条合同无效后，法律赋予原告维护自身权益的合法权利，该房屋如果被强制执行，必然影响到原告对该合法权益的主张。三、由于第三人未取得涉案房地产开发的合法手续，原告与第三人签署的《康汇苑小区内部认购协议》系无效合同，对原告要求确认涉案房屋为其所有的诉讼请求本院不予支持。综上，在第三人未取得任何建设手续的情况下，被告申请查封执行涉案房屋必然会影响到原告因合同无效向第三人主张购房款的返还，原告要求对涉案房屋停止执行的请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一项之规定，判决1.停止对临汾市尧都区康汇苑小区2号楼4区4单元201号房屋的强制执行。2.案件受理费6614元由被告吉县壶口建筑发展有限公司昌建分公司负担。   二审庭审，上诉人壶口公司向法庭提交临汾市尧都区公安局刑立字（2018）000688号《立案决定书》，证明汇洋公司负责人李广军等人涉嫌非法处置查封、扣押、冻结的财产。被上诉人买贵生质证意见：该证据与本案无关联。本院认为，该证据与本案不具有关联性，本院依法不予采信。   本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，依法对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案争议的焦点为：一审判决适用法律是否错误，即一审判决认定买贵生主张的民事权益足以排除人民法院的强制执行是否符合法律规定。   本案为案外人执行异议之诉。上诉人壶口公司主张买贵生对涉案房屋享有的并不是法律意义上的真正产权，其并非权利人，涉案《康汇苑内部认购书》因汇洋公司在集体土地上建房，未办理相关手续，违反了我国强制性法律规定，依法无效，买贵生对涉案房屋的占有没有法律依据，不具备排除强制执行的民事权益。被上诉人买贵生主张依据其与汇洋公司签订的《康汇苑内部认购书》及实际占有等事实，《康汇苑内部认购书》合法有效，其对涉案房屋享有所有权，足以排除强制执行。   本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”依据该条规定，人民法院在审理案外人执行异议之诉案件中，应审查案件是否符合该条法律规定的情形。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，和第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案中，涉案《康汇苑内部认购书》第一条约定了“买受人所购商品房的基本情况”，其余条款约定了双方当事人权利义务等商品房买卖合同的主要内容，根据上述规定该协议为商品房买卖合同，但该合同是在汇洋公司没有取得相关合法规划、建设、预售手续情况下与买贵生签订的，依法应认定为无效合同。虽然买贵生签订合同、支付购房款、占有使用涉案房屋等事实成立，但买贵生的行为并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条第（二）项关于“该权利的合法性”的规定，亦不符合该规定第二十八条和第二十九条关于“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定，故买贵生主张依据该《康汇苑内部认购书》拥有涉案房屋所有权足以排除强制执行的理由不能成立。一审法院虽然认定《康汇苑内部认购书》系无效合同，但认为“在汇洋公司未取得任何建设手续的情况下，壶口公司申请查封执行涉案房屋必然会影响到原告买贵生因合同无效向第三人汇洋公司主张购房款的返还，故买贵生要求对涉案房屋停止执行的请求予以支持”，适用法律不当，不符合《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部＜关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函＞的通知》（法[2012]151号）关于不具备初始登记房屋“原则上现状处置”的相关规定，本院予以纠正。买贵生主张一审法院查封错误的理由不符合上述规定和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条关于尚未办理产权过户登记手续的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结的规定，故其主张不能成立，壶口公司关于一审判决适用法律错误的上诉理由成立，本院予以支持。   综上，壶口公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10民初51号民事判决；   二、驳回买贵生的诉讼请求。   一审案件受理费6614元、二审案件受理费6613.6元，由买贵生负担。   本判决为终审判决。   审判长 张建康   审判员 张 林   审判员 徐立军     二○一九年三月十八日   书记员 赵星河