宁波市奉化区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0213刑初140号 公诉机关宁波市奉化区人民检察院。 被告人邓燕燕，女，1989年6月9日出生于安徽省蒙城县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省蒙城县，住宁波市奉化区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月3日被宁波市公安局奉化分局取保候审。 辩护人葛斌杰，浙江嘉丰律师事务所律师，由宁波市奉化区法律援助中心指派。 被告人王洪军，男，1975年12月4日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，个体户，住宁波市奉化区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月3日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，同月22日被取保候审。 辩护人马利琼，浙江正雅律师事务所律师，由宁波市奉化区法律援助中心指派。 被告人吕幼飞，女，1964年12月23日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无业，住宁波市奉化区。2013年4月15日因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月10日被宁波市公安局奉化分局取保候审。 辩护人邢昊杰，浙江锦屏律师事务所律师，由宁波市奉化区法律援助中心指派。 被告人竺校恩，女，1962年9月18日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无业，住宁波市奉化区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月14日被宁波市公安局奉化分局取保候审。 辩护人何晴，浙江求是行律师事务所律师，由宁波市奉化区法律援助中心指派。 宁波市奉化区人民检察院以甬奉检刑诉（2019）22号起诉书指控被告人邓燕燕、王洪军、吕幼飞、竺校恩犯非法经营罪，于2019年3月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市奉化区人民检察院指派检察员王波出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年5月起，被告人邓燕燕在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信联系、物流收货等方法，以每条40元至70元（单位人民币，下同）不等的价格从他人处购得大量假冒中华、利某等品牌的伪劣卷烟及少量无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟，再通过事先电话联系、送货上门等方法，以每条50元至80元不等的价格，分别在本区岳林街道勤丰菜场附近和本区宁波银行（岳林支行）附近，将上述卷烟分多次销售给同样未取得烟草专卖零售许可证的被告人竺校恩、吕幼飞。被告人竺校恩、吕幼飞在明知的情况下，再加价将上述卷烟予以销售。此外，2018年5月起，被告人王洪军采用物流取件、开车送货等方法，帮助被告人邓燕燕进行上述卷烟的购买和销售。 直至2018年初，上述被告人非法经营烟草专卖品的行为被查获：2018年8月2日、3日，奉化区烟草专卖局分别在被告人邓燕燕、王洪军位于溪口镇新一村、徐溪村的住处以及江口街道四明东路圆通速递公司查获尚未销售的中华、利某、芙蓉王、明某等品牌卷烟共149条（购入金额9000余元）。经鉴定，上述卷烟中除30条明某（硬）卷烟无“由中国烟草总公司专卖”字样外，其余119条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。同月9日，奉化区烟草专卖局在被告人竺校恩位于岳林街道勤丰新村的住处查获中华、利某、芙蓉王等品牌卷烟共36.7条。经鉴定，上述卷烟中除4条LOTUS（LIANHUA）卷烟无“由中国烟草总公司专卖”字样外，其余32.7条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 经查，2017年5月至2018年8月期间，被告人邓燕燕单独或伙同被告人王洪军向被告人竺校恩、吕幼飞销售上述各类卷烟，共计得款21万余元，非法获利3万元左右（被告人王洪军参与销售金额共计11万余元，获利金额1.5万元左右）。其中，交易当天仅销售给被告人吕幼飞的金额共计7万余元，交易当天仅销售给被告人竺校恩的金额共计5万余元，另有交易当天先后销售给被告人竺校恩、吕幼飞的金额共计8万余元。上述卷烟除被告人竺校恩被查获部分外，其余卷烟均已被被告人竺校恩、吕幼飞销售。被告人竺校恩、吕幼飞分别获利1万元左右。 2018年8月14日，被告人竺校恩主动到公安机关投案，到案后如实供述犯罪事实。 在本案审理期间，被告人邓燕燕、吕幼飞、竺校恩已分别向本院退缴违法所得款计人民币3万元、1万元、1万元。 上述事实，被告人邓燕燕、王洪军、吕幼飞、竺校恩在本案开庭审理中亦无异议，并有证人张某、毛某的证言，交易明显、通话记录、行车轨迹、电子证据检查笔录、证明、卷烟鉴别检验报告、情况说明、辨认笔录及照片、到案经过、调查评估意见书、人口信息表、刑事判决书等证据证实，足以认定。 被告人邓燕燕的辩护人提出被告人邓燕燕系初犯，自愿认罪，依法可以从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见。 被告人王洪军的辩护人提出被告人王洪军系初犯，自愿认罪，如实供述，依法可以从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见。 被告人吕幼飞的辩护人提出被告人吕幼飞因法律意识淡薄而犯罪，自愿认罪，依法可以从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见。 被告人竺校恩的辩护人提出被告人竺校恩系初犯，有自首情节，依法可以从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见。 本院认为，被告人邓燕燕、王洪军、吕幼飞、竺校恩违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，合伙或单独非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吕幼飞有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人邓燕燕、王洪军、吕幼飞能自愿认罪，如实供述自己的罪行；被告人竺校恩有自首情节，依法均可以从轻处罚；违法所得款已预缴，均可酌情从轻处罚，并可适用缓刑。对被告人邓燕燕、王洪军均依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定；对被告人吕幼飞依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定；对被告人竺校恩依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人邓燕燕犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元； 二、被告人王洪军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元； 三、被告人吕幼飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元； 四、被告人竺校恩犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元； （缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。罚金均限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。） 五、被告人邓燕燕（包括王洪军）、吕幼飞、竺校恩的违法所得款分别计人民币三万元、一万元、一万元予以追缴并没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  裘龙翔 人民陪审员  刘德远 人民陪审员  王建龙 二〇一九年三月二十日 书 记 员  王馨馨 ? 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以上，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五掊以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。