广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终776号 上诉人（原审被告）：欧源，男，1964年1月17日出生，汉族，住广西壮族自治区平南县。 委托诉讼代理人：杨昭焕，广西诚济（桂平）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚金，桂平市业盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王展斌，男，1967年8月28日出生，汉族，住广西壮族自治区平南县。 委托诉讼代理人：陈志松，平南县鼎盛法律服务所法律工作者。 原审被告：欧钊林，男，1987年10月4日出生，汉族，住广西壮族自治区平南县。 原审被告：欧钊辉，男，1984年2月29日出生，汉族，住广西壮族自治区平南县。 原审被告：欧金玲，女，1986年1月14日出生，汉族，住广西壮族自治区平南县。 上诉人欧源因与被上诉人王展斌以及原审被告欧钊林、欧钊辉、欧金玲民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2017）桂08民初34号民事判决，于2018年11月15日向本院提出上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欧源的委托诉讼代理人杨昭焕以及被上诉人王展斌的委托诉讼代理人陈志松到庭参加诉讼，原审被告欧钊林、欧钊辉、欧金玲经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本院对其三人进行缺席审理。本案开庭后给予当事人庭外调解时间，但调解未果。本案现已审理终结。 欧源上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人王展斌对上诉人欧源的诉讼请求或裁定将本案发回原审法院重审，一、二审诉讼费用由被上诉人王展斌负担。事实和理由：（一）原审判决没有分清涉案债务是公司债权还是个人债权。1.王展斌以其与欧源之间的个人债务提起本案诉讼，广西华鹏房地产开发有限公司（以下简称华鹏公司）也出具《证明》同意将涉案款项以王展斌个人名义出借给欧源，但原审判决没有直接认定该款项是华鹏公司的公司款项还是王展斌个人的款项。如果是华鹏公司的债权，从付款时间起算，本案的起诉已经超过诉讼时效。王展斌提交的证据以及庭审显示涉案借款为华鹏公司的债权，因此无法证实陆明伟根据王展斌的指示把款项汇入欧源指定账户的行为是基于王展斌的个人指示还是王展斌以华鹏公司法定代表人身份作出的公司指示。2.王展斌没有证据证明其与华鹏公司存在授权代理、委托关系或者其具有以自己名义代华鹏公司请求欧源还款的资格，也没有证据证明华鹏公司和陆明伟将债权转让给其并履行了通知债务人的手续，因此其无权对华鹏公司和陆明伟所汇款项的权利以个人名义行使请求权，请求欧源向其偿还2000万元借款没有事实和法律依据。本案应以诉讼主体与证据不具有关联性、诉讼主体不适格以及证据不足裁定驳回起诉。（二）原审判决认定2000万元债务的证据链存在，证据不足。1.王展斌没有举证148万元现金是否已经交付。2.王展斌提交的汇款凭证中，陆明伟向平南县光华电机电器厂（以下简称光华电器厂）、广西江源建筑工程有限公司（以下简称江源公司）转款1360万元的汇款凭证上汇款用途注明是“货款”或者“钢材款”，只能证明华鹏公司与光华电器厂等公司存在款项往来，不能证明欧源与光华电器厂存在交易往来且华鹏公司按欧源指示向光华电器厂等公司进行付款，华鹏公司向欧源转账300万元也显示债权主体为华鹏公司，因此上述款项不能作为王展斌主张欧源向其借款2000万元的组成部分。3.原审判决对举证责任分配不公。王展斌应对争议的400万元等款项属于其出借给欧源2000万元借款中组成部分之事实承担举证责任，原审法院有义务对涉案证据的真实性、合法性以及关联性进行审查，不能仅凭王展斌的单方陈述以及欧源没有到庭参加庭审而作出不公判决。此外，华鹏公司出具的《证明》不能证明陆明伟在汇款时（2013年2月8日）是华鹏公司的员工，陆明伟虽然出具《声明》但没有出庭作证，其在一审庭审辩论结束几个月后自拍视频的真实性存疑，原审法院传唤欧源进行质证不符合法律规定，因此《证明》以及《声明》均不能作为本案的证据使用，原审法院采信上述证据违反证据规则。（三）原审判决支持被上诉人王展斌按月利率2%计算的利息请求错误。1.借款2000万元没有实际支付，因此不会产生利息。2.被上诉人王展斌在第一次起诉时变更诉讼请求并主张按0.6%的月利率计算利息，因此本案的利息计算应以王展斌变更后的诉讼请求为主，不能由原审法院直接确认。（四）原审法院违反法定程序。1.容忍陆明伟虚假作证。2.随意更改通知质证的传票，且没有在质证前三天通知欧源。3.原审判决原落款时间在质证时间之前，虽然原审法院已作出补正裁定补正判决书的落款时间，但其行为忽视程序的重要性，导致枉法裁判以及不公。（五）原审法院认定本案不属于重复诉讼错误。本案起诉状的落款日期为2017年5月5日，但2017年5月10日广西壮族自治区平南县人民法院（以下简称平南县法院）才对王展斌的第一次起诉作出准许王展斌撤诉的民事裁定，因此本案存在没有撤诉即又起诉的情形，属于明显的重复诉讼。此外，对于同样的证据、事实和诉讼请求，王展斌第一次起诉时，原审法院在二审诉讼中认为一审法院平南县法院认定事实不清，并将案件发回重审，但王展斌重新起诉本案后，原审法院又认为事实清楚以及合法，故该判决的公正性值得质疑。 王展斌辩称，原审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人欧源的上诉请求，维持原审判决。 原审被告欧钊林、欧钊辉、欧金玲未陈述意见。 王展斌向一审法院起诉请求：1.依法判令欧源、欧钊林、欧钊辉、欧金玲共同归还王展斌借款本金2000万元并按月利率2%的标准支付2014年3月1日起至还清之日止的利息；2.本案一切诉讼费由欧源、欧钊林、欧钊辉、欧金玲负担。 原审法院认定事实：王展斌与欧源系朋友关系。2013年2月8日，案外人陆明伟向欧源转帐192万元；2013年2月20日，陆明伟向江源公司转帐960万元；2013年2月28日，华鹏公司向欧源转帐98万元；2013年3月1日，华鹏公司向欧源转帐202万元；2013年3月5日，陆明伟向光华电器厂转帐400万元。2014年2月14日，王展斌（甲方）与欧源（乙方）签订《借款协议书》，约定：一、乙方自愿以家庭的所有财产作为抵押物，向甲方借款人民币贰仟万元（￥20000000元），作周转资金用款；二、借款期限：叁个月（月按30天算）从2014年3月1日起至2014年5月31日止；三、利息约定：按月利率40‰计付（月按30天计），先付利息后使用，月利息金额人民币捌拾万元整（￥800000），逾期付利息的按日加倍计付利息；四、本金必须按规定期限付清，如逾期一个月则按5分利息计付；逾期二个月按6分利息计付，逾期三个月，甲方有权以上述约定的财产抵偿借款本息，不足部分甲方有权追索；五、本协议在履行过程中发生的争议，由当事人双方友好协商解决，协商或解决不成的，可依法向人民法院起诉；六、本协议自签字之日起生效，一式贰份，双方各执壹份。欧源在协议上签名并在收款人栏注明“款已收到贰仟万元正”。王展斌系华鹏公司的法定代表人，华鹏公司现有股东系王展斌、陆燕霞。王展斌与陆燕霞系夫妻关系。陆明伟系华鹏公司员工并担任出纳职务。华鹏公司出具《证明》同意涉案款项是以王展斌个人名义借款给欧源。陆明伟陈述其只是履行职责根据王展斌的指示转款给欧源和欧源指定的帐户。欧源与妻子林群芳生育子女欧钊林、欧钊辉、欧金玲。林群芳已于2017年4月22日死亡。江源公司的法定代表人系欧源，股东系欧源、欧钊林。光华电器厂系个人独资企业，负责人为许文华。王展斌曾于2016年6月就涉案借款向平南县法院提起诉讼，该院作出（2016）桂0821民初1906号民事判决，欧源不服上诉至原审法院，原审法院于2016年12月9日作出（2016）桂08民终1172号民事裁定，撤销原判，发回重审。在平南县法院重审期间，王展斌提出撤诉申请，该院于2017年5月10日作出（2017）桂0821民初724号民事裁定，准许王展斌撤诉。之后，王展斌于2017年5月16日又向平南县法院再次起诉，该院于2017年5月22日作出（2017）桂0821民初1752号民事裁定将本案移送原审法院即广西壮族自治区贵港市中级人民法院处理。 原审法院归纳本案的争议焦点为：1.本案是否属于重复诉讼。2.王展斌与欧源之间是否存在本金为2000万元的借贷关系。3.如果存在借贷关系，欧钊林、欧钊辉以及欧金玲是否需要承担还款责任。 原审法院经审理认为，关于本案是否属于重复诉讼的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”的规定，虽然王展斌就涉案借款曾经向平南县法院撤回了对欧源的起诉，但撤诉不影响其再次起诉的诉权，因此本案并不属于重复诉讼。欧源等人辩称本案属于重复诉讼以及违反了一事不再理的原则，理由不成立，不予支持。关于王展斌与欧源之间是否存在本金为2000万元借贷关系的问题。首先，涉案借款协议系王展斌与欧源本人签名确认的，是双方的真实意思表示，足以证实双方之间存在借贷合意。欧源辩称借款协议系受胁迫签订的，但没有提供确切证据证实存在被胁迫的情形，而且欧源作为一个完全民事行为能力人，应认识到签订借款协议的法律后果，故对其该项抗辩理由，不予采信。其次，对于2000万元款项的交付问题，王展斌主张借款协议系双方对之前多笔借款进行结算后予以签字确认的，并提供了通过陆明伟、华鹏公司银行帐户汇款给欧源、江源公司、光华电器厂的转帐凭证予以证实其以银行转帐方式支付了1852万元，对剩余款项148万元王展斌主张其通过现金方式支付给欧源，结合王展斌的经济能力以及双方之间的交易方式，加上欧源本人在借款协议上亲笔写明“款已收到贰仟万元正”，上述证据已经形成完整的证据链，可以证实王展斌已经向欧源实际交付了款项，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”以及第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，王展斌与欧源之间本金为2000万元的借贷关系依法成立并生效。欧源等人对王展斌提供的转帐凭证真实性虽无异议，但认为转帐到欧源帐户的款项为其他经济往来款而非借款，转帐到江源公司、光华电器厂的款项与本案无关，但欧源等人没有提供证据证实其收到的款项为其他经济往来款而与本案无关，亦未能对款项性质作出具体说明，而且法院询问有关事实时，其委托诉讼代理人陈述不清，故欧源本人有义务到庭陈述案件事实，欧源经传票传唤，无正当理由拒不到庭接受质询，因此，由此造成的不利后果由其自行承担。另外，欧源等人认为华鹏公司、陆明伟转帐的款项不应由王展斌主张权利，由于华鹏公司股东系王展斌及其妻子陆燕霞且由王展斌担任法定代表人，陆明伟系华鹏公司的员工，而且华鹏公司及陆明伟均已经明确表示涉案款项由王展斌个人所有并主张权利，故对欧源等人的该项抗辩意见，不予采信。涉案借款发生后，欧源未按合同约定履行还款义务，故对于王展斌请求欧源返还借款本金2000万元的诉讼请求，依法予以支持。关于利息的问题，双方约定借款内月利率为40‰、逾期利率为5分、6分，现王展斌请求欧源自2014年3月1日起按月利率2%支付利息至清偿之日止，符合法律的规定，依法应予支持。关于欧钊林、欧钊辉、欧金玲是否需要承担还款责任的问题。欧钊林、欧钊辉、欧金玲与欧源虽是同一家庭成员，但王展斌并未提供证据证实涉案借款用于家庭共同经营，故其起诉要求欧钊林、欧钊辉、欧金玲承担本案还款责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，王展斌的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，判决：一、欧源应偿还王展斌借款2000万元及利息（以本金2000万元为基数，按月利率2%计算，自2014年3月1日起计至清偿之日止）；二、驳回王展斌的其他诉讼请求。一审案件受理费218800元，由王展斌负担8800元，欧源负担210000元。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。 对于原审判决查明的事实，上诉人欧源提出原审判决认定陆明伟系华鹏公司员工并担任出纳职务之事实缺乏证据证明。被上诉人王展斌对原审判决查明事实无异议。 对于欧源提出的原审判决缺乏证据认定的事实，本院认定如下：原审判决认定陆明伟为华鹏公司员工的事实有华鹏公司出具的《证明》、陆明伟出具的《声明》以及视频资料予以佐证，因此，欧源对该事实查明提出的异议，本院不予支持。 综上，本院认为原审判决查明事实属实，并予以确认。 本院归纳本案的争议焦点为：1.原审法院是否存在违反法定程序的情形。2.本案诉讼是否属于重复诉讼。3.涉案借款2000万元是否已经实际交付，如已实际交付，利息应如何计算。 本院认为，关于原审法院审理本案是否违反法定程序的问题。1.关于陆明伟出具的证明材料是否可以作为定案依据的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款以及第七十三条的规定，对案件基本事实认定有影响的的证据，即使是在举证期限届满后提交，法院可以根据案件的具体情形确定是否采纳该证据以及是否认可其证明力；证人应出庭作证，但符合法律规定的情形且经法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式进行作证，因此，原审法院根据陆明伟的实际情况采信其证言以及视听资料，没有违反法定程序。2.关于通知到庭质证的时间问题。经查，原审法院通过传票传唤欧源到庭质证陆明伟提交的视听资料，传票上记载的质证时间存在笔误但已经原审法院予以纠正，欧源特别授权的委托诉讼代理人亦已到庭对证据发表了质证意见，因此原审法院的质证行为并未剥夺欧源的辩论权利等诉讼权利，欧源据此主张原审法院程序违法的理由不成立。3.关于原审判决书落款时间的问题。原审法院已于2018年11月2日作出（2017）桂08民初34号民事裁定对（2017）桂08民初34号民事判决书第10页中的落款时间“二○一八年九月二十七日”之笔误补正为“二○一八年十月二十七日”，本案不存在原审判决在前而质证在后之情形，欧源据此认为原审法院审理程序不当导致枉法裁判和不公，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于本案是否为重复诉讼的问题。欧源以王展斌的起诉状落款是2017年5月5日为由，上诉主张王展斌提起本案诉讼时原来的诉讼即（2017）桂0821民初724号民事案件的审理尚在进行，王展斌还没有撤诉，因此本案构成重复诉讼。经核实，王展斌第一次起诉时形成的诉讼于2017年5月10日由平南县法院作出（2017）桂0821民初724号民事裁定准许王展斌撤诉，王展斌于2017年5月11日签收该裁定，虽然王展斌在本案中递交的民事起诉状落款时间为2017年5月5日，但王展斌向平南县法院递交起诉状的时间为2017年5月16日，此为其提起本案诉讼的时间，即王展斌提起本案诉讼是在平南县法院裁定准许其撤诉之后，故本案的起诉并不构成重复起诉。 关于借款2000万元的交付事实以及利息计算问题。1.关于出借人的确定。王展斌作为原告以欧源、欧钊林、欧钊辉、欧金玲作为被告提起本案民间借贷纠纷诉讼，提交其作为甲方于2014年2月14日与欧源作为乙方签订的《借款协议书》，该协议书明确约定欧源向王展斌借款2000万元作周转资金用款，同时约定了借款期限、借款利率、逾期支付利息以及逾期不予归还本金的违约责任等。《借款协议书》证明王展斌以及欧源对双方之间的民间借贷法律关系形成合意，且王展斌为出借人，欧源为借款人。因此，欧源上诉提出多笔款项为华鹏公司汇出、本案没有证据证明涉案款项的出借主体是王展斌、王展斌不具备本案原告的诉讼主体资格的上诉理由不成立，本院不予支持。本案不存在华鹏公司或者陆明伟与王展斌发生债权转让之情形，故欧源以王展斌没有证据证明债权转让以及已通知债务人为由提出上诉，并主张本案的借款应由华鹏公司或者陆明伟提出权利主张而非王展斌，本院亦不予采纳。2.关于借款本金是否已经交付的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，自然人之间的借款合同是实践合同，合同仅有双方当事人的合意不能成立，必须要有实际的交付行为。王展斌为证明其已经实际交付2000万元借款，提交涉案的《借款协议书》、华鹏公司和陆明伟的汇款凭证、华鹏公司的《证明》以及陆明伟的《声明》和视听资料等证据。欧源在《借款协议书》上签名并在收款人栏注明“款已收到贰仟万元正”，华鹏公司以及陆明伟的证据证实其二人的汇款共1852万元是根据王展斌的指示并以王展斌的名义出借给欧源的款项，同时王展斌主张其向欧源以现金的方式支付借款148万元，上述证据材料以及当事人的陈述相互印证形成证据链，证明王展斌已经实际向欧源支付了借款2000万元，因此王展斌对2000万元已经交付的待证事实完成了己方的举证责任。欧源否认收到借款本金2000万元的，应提交反驳证据。法律没有禁止以现金出借的方式支付借款，欧源提出没有收到现金148万元与其在《借款协议书》上标注的已经收到2000万元借款的意思表示相悖，而汇款凭证上汇款用途的记载仅是单方记载，不代表真实款项用途，因此，欧源对其没有收到2000万元借款本金的主张不能充分举证，应承担举证不能的法律后果。综上，原审判决对本案借款本金认定为2000万元正确，本院予以维持。3.关于利息的计算。王展斌与欧源于2014年2月14日签订的《借款协议书》约定借款期限从2014年3月1日起至2014年5月31日止，同时约定按月利率40‰计付（月按30天计）借款利息，先付利息后使用，月利息金额80万元，逾期付利息的按日加倍计付利息。虽然该利率的约定超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的利息上限（月利率2%），但王展斌在本案中请求欧源自2014年3月1日起按月利率2%支付借款利息至清偿之日止，符合上述司法解释的规定，原审法院予以支持，并无不当。欧源上诉提出王展斌第一次起诉时变更利率主张为月利率6‰，故应以该变更的利率标准计算本案的利息。《借款协议书》约定的月利率为4%，王展斌在（2017）桂0821民初724号案件的诉讼过程中曾提出变更诉讼请求并主张利息按月利率6‰计算，但在本案起诉之前，王展斌对（2017）桂0821民初724号案申请撤回起诉并获平南县法院准许，现王展斌提出本案诉讼，提出利息请求按月利率2%计算，属于其自主处分其诉讼权利，没有违反法律规定，欧源据此提出上诉，理由不成立。 综上所述，欧源的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费218800元（欧源已预交），由欧源负担。 本判决为终审判决。 审判长 兰 曲 审判员 张 捷 审判员 黄滔滔 二〇一九年三月二十九日 书记员 施雅婷