上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0117民初21485号原告：毕孝聪，男，1980年10月16日出生，汉族，住四川省万源市。委托诉讼代理人：汪洋，上海沃江律师事务所律师。被告：上海优希机电有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：冷岡真德，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：任崇慈，女。委托诉讼代理人：方景，女。原告毕孝聪与被告上海优希机电有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年12月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年2月14日公开开庭进行了审理。原告毕孝聪及其委托诉讼代理人汪洋，被告上海优希机电有限公司的委托诉讼代理人任崇慈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毕孝聪向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金115,544元。事实和理由：原告于2008年2月14日入职被告处从事钣金操作工岗位。原告工作一直兢兢业业，不敢松懈。2018年9月11日，被告以原告怠工与威胁主管为由单方解除了与原告之间的劳动合同。原告认为，被告单方解除劳动合同的行为构成违法解除，理由如下。首先，原告患有职业禁忌症，须远离噪声作业岗位，原告于2015年即因此而调离钣金岗位至另一栋楼的组立组。2018年9月3日，被告处厂房缩减搬迁，组立组共四人，患有惧噪声职业禁忌症的原告与另一员工被调出，其余二人原地不动，调岗不具有合理性。其次，被告向原告提供的三处工作地点不合理。第一处是钣金车间与检查车间之间的过道，这个过道车来车往，人身安全得不到保障，并且将过道用作车间生产并不适合；第二处是保安室旁边，保安室在大门口，没有一个操作工是在大门口工作的，被告将原告安排在该处作业，有戏弄原告的意思；第三处是所谓的“厂房东侧”，没有人带原告去实地考量，也没有摆放工作台、机器等工作设备，不具备工作条件，原告不清楚被告所称的“厂房东侧”具体位置。因此原告在这几天中对工作无所适从，不存在被告所说的消极怠工，而是原告迫不得已，无从下手。再次，参照被告处《员工奖惩管理办法》关于旷工的规定，员工连续旷工三天以上的，公司才能开除。怠工情节应比旷工轻微，至少怠工人还在工作场所，而原告即便构成怠工，也才怠工二天半不到，且被告处《员工奖惩管理办法》关于怠工等的规定存在许多不合理不合法之处。最后，根据我国劳动合同法及其实施条例的相关规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并且用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限，本案被告解除劳动合同的行为缺乏上述形式要件，故在表现形式上是违法的。综上所述，原告认为被告单方解除劳动合同的行为构成违法解除。被告上海优希机电有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，被告没有违法解除劳动合同，被告之所以解除劳动合同，主要是因为原告消极怠工、未提交工作日报表、没有佩戴劳防用品以及言语恐吓公司主管。对于原告在被告处解除劳动合同前十二个月平均工资为5,252元以及原告在被告处的工作年限为11年，被告均予以认可。本院经审理认定事实如下：2015年3月16日，上海市松江区乐都医院对原告作出的检查结论为职业禁忌症，左耳鼓膜内陷，双耳500、1000HZ听阈＞25分贝，建议调离噪声作业岗位。被告分别于2015年8月28日、2015年11月9日、2015年11月13日各出具《上海优希机电有限公司合约到期∕人员调职∕免职申请书》一份，后又于2016年1月21日出具《上海优希机电有限公司合约到期∕人员调职∕免职申请书》二份。上述五份申请书载明的主要内容如下：因原告在2015年度职业危害岗中体检中被认定存在噪声方面的职业禁忌症，自2015年9月1日起，被告将原告从制造部制造2课钣金房折弯岗位调职至品保部检查1课工作，自2016年1月起，被告将原告的新岗位正式定于品保部检查1课，此外，原告在制造部时所在课室为制造2课，职务为组长，原告调职至品保部后所在课室为检查1课，职务为组长。2016年3月28日，被告向原告发送《通知》一份，载明：被告于2015年3月30日收到原告的2015年度职业危害岗中体检报告，该报告显示职业禁忌，故被告自2015年9月1日起将原告暂调至品保品检工作；被告安排原告于2015年11月3日进行在岗期间复查体检，被告于2015年11月6日收到原告的在岗体检报告，该报告显示其他疾病或异常；经与原告协商，被告安排原告于2016年1月15日进行离岗体检(已脱岗噪声4-5个月)，被告于2016年1月20日收到原告的离岗体检报告，该报告显示目前未见异常；被告于2016年1月21日对原告作出岗位调岗通知，原告的原岗位为制造部制造2课组长，于2015年9月1日暂调品保工作，于2016年1月起正式调整为品保部检查1课组长。2015年9月1日至2018年9月2日期间，因原告存在噪声方面的职业禁忌症，被告将原告的工作地点从受噪声影响较大的1号厂房调整到受噪声影响较小的2号车间。被告处的1号厂房噪声较大的主要原因是该厂房系制造部门所在的地点。2018年9月3日，因2号厂房的前半部已退租，被告又将原告的工作地点从2号厂房调整到了受噪声影响较大的1号厂房。原告为此即向被告提出1号厂房存在噪声问题，因原告存在噪声方面的职业禁忌，故请求被告将原告安排到合适的工作地点。被告向原告提供了三个待选地点，分别是保安室旁露天处、过道处、1号厂房东侧。原告称保安室旁露天处不具备工作条件，过道处有车辆来往，存在安全隐患，1号厂房东侧的具体位置不清楚，且没有其他人在该处工作，故原告认为被告提供的上述三个待选地点均不合理，不同意搬到上述三个地点工作。双方因原告工作地点的问题产生争议，原告于劳动仲裁时以及本案审理中均承认其因噪声问题，自2018年9月3日14时00分起至2018年9月5日全天，原告只出勤但不工作，没有做事，不工作的时长为2天2小时，被告则称原告的怠工时间为自2018年9月3日下午起至2018年9月5日全天，怠工的时长为2.5天。此外，在原告向被告反映噪声问题后，被告通知原告领取并佩戴劳动用品，但原告确未领取并佩戴劳防用品。被告称于2018年9月6日约谈原告时，原告存在言语恐吓、威胁的行为，但原告对此予以否认。被告还称原告三天没有交工作日报表，原告承认按照规定每天都要交工作日报表，2018年9月3日的工作日报表交了，而2018年9月4日、5日的工作日报表确实未交。2018年9月11日，被告就对原告的违纪处罚事项向被告公司全体员工发布《公告》一份，载明：“员工毕孝聪(SUC604)于2018年9月3日厂房缩减搬迁期间，向行政部主管反映关于职业禁忌噪声限制工作区域的问题，公司配合该员工提出如下方案：1.佩戴劳防用品；2.提供远离生产车间的临时工作岗位三处予以选择，员工均无理拒绝配合执行，并自2018年9月3日下午起开始消极怠工至2018年9月5日，三日皆未正常工作，且未按照公司规定提交工作日报表。2018年9月6日，员工与行政部主管就其怠工原因进行会谈，会谈中主管提出如员工已认识到怠工是错误的行为并提交检讨报告，可降减处分等级为大过，遭员工拒绝，并恐吓主管不要逼他像田树文(恶意破坏公司财物)一样。上述情况经搜证调查结束，惩处如下：一、连续三天接通知后仍未佩戴劳防用品，依照员工奖惩管理办法四-(四)-3-累计违规满3次(含)，记大过一次；二、怠工2.5天，依照员工奖惩管理办法四-(四)-4-(13)非法罢工、怠工或鼓励他人怠工者，免职处分；三、以田树文事件威胁主管，依照员工奖惩管理办法四-(四)-4-(12)，本人或指使他人公然威胁主管或以暴力威胁同事者，免职处分；四、三天未交工作日报表，依照奖惩管理办法四-(四)-1-(8)，未如实记录或反馈工作情况者，记申诫一次。综上，公司决定予以员工毕孝聪免职处分，免职后，原已存在工伤事实，公司依法配合相关理赔手续办理。”另查明，原告于2018年3月30日作为阅读人在被告于2003年4月15日制定，后又于2018年3月29日修订的《员工奖惩管理办法》所附签字表上签字。该《员工奖惩管理办法》载明：一、对未如实记录或反馈工作情况者，予以申诫1次；二、因个人原因，不佩戴劳防用品，经确认后，累计违规满3次(含)，记大过1次；三、对于本人或指使他人公然威胁主管或以暴力威胁同事者，予以免职；四、对于非法罢工、怠工或鼓励他人怠工者，予以免职。又查明，原告于2018年9月28日向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被告支付原告一次性伤残就业补助金21,396元和医疗补助金21,396元；2.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金115,544元；3.被告为原告办理离岗后职业病体检。2018年10月22日，原告撤回上述第一项仲裁请求。2018年10月26日，上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会以松劳人仲(2018)办字第3166号裁决书作出裁决：对于原告之所有仲裁请求，该会不予支持。审理中，对于原告在被告处解除劳动合同前十二个月平均工资为5,252元以及原告在被告处的工作年限为11年(工作期限为2008年2月14日至2018年9月12日)，双方当事人均予以确认。以上事实，有银行交易明细、检查结论、《通知》、《公告》、裁决书、视频光盘、申请书、《员工奖惩管理办法》及其签字表、来沪人员招退工登记情况、仲裁庭审理笔录、平面图、微信截图、证人证言及当事人的陈述等证据证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的主要争议焦点在于被告解除劳动合同的行为是否构成违法解除。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定规章制度时，对于其中涉及劳动者切身利益的方面，要经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，被告以原告连续三天接通知后仍未佩戴劳防用品、怠工2.5天、言语威胁主管以及三天未交工作日报表为由解除了与原告之间的劳动合同，但是被告并无证据证明作为解除依据的《员工手册》的制定已经过相应的民主程序，应由负有举证责任的被告承担不利后果。并且，被告处《员工手册》关于员工怠工，被告可给予免职处理的规定，并未明确规定怠工的天数，相关规定本身亦存在不明确、不合理的问题。综上，被告处《员工手册》不能作为解除劳动合同的依据其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。被告称其在解除本案的劳动合同时已没有工会组织，但并未提供相应的证据证明被告处工会组织的存续情况，不利后果应当由被告负担，基于现有证据而言，被告仍然违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。最后，原告的相关行为也尚未达到法律规定的严重违反用人单位的规章制度的程度，理由如下：一是被告提供的现有证据不足以证明原告存在言语威胁主管的行为，本院对于被告的该项主张，不予认可；二是被告未领取并佩戴劳防用品、未提交工作日报表以及只出勤但不工作的原因在于原告本身存在噪声方面的职业禁忌症史，被告对此亦是明知的，被告将原告安排到受噪声影响较大的1号厂房并不合理，在原告向被告反映噪声问题后，被告所提供的待选工作地点又存在安全隐患或在露天环境或不具备工作条件等问题，被告向原告提供的备选工作地点亦不合理，本案系因被告并未合理安排原告的工作地点而导致双方当事人之间发生争议。综合考虑上述原因，本案被告虽有违反规章制度的行为，但尚未达到法律规定的严重违反用人单位的规章制度的程度。综上所述，被告解除劳动合同的行为构成违法解除，被告应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金115,544元(5,252元×11个月×2)。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第四十八条、第八十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：被告上海优希机电有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告毕孝聪违法解除劳动合同赔偿金115,544元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告毕孝聪负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 张 孜二〇一九年三月四日书记员 何正为附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。