宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕03民终100号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：谭永年，男，生于1948年1月1日，陕西省凤翔县人。委托诉讼代理人：王振力，陕西宝吉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）:谭会强,男，生于1957年10月24日，陕西省凤翔县人。委托诉讼代理人：黄侃祥,陕西西虢律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婉莉,陕西西虢律师事务所律师。上诉人谭永年因与被上诉人谭会强返还原物纠纷一案，不服陕西省凤翔县人民法院（2015）凤翔民再初字第00005号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月13日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人谭永年及其委托诉讼代理人王振力，被上诉人谭会强委托诉讼代理人黄侃祥到庭参加诉讼。2016年9月18日，因上诉人谭永年就本案中被上诉人谭会强提交的国有土地使用权证向人民法院提起行政诉讼，请求撤销该国有土地使用权证，本院裁定中止本案诉讼。2019年1月9日，因行政诉讼案件已经审结，中止事由消失，本院裁定本案恢复诉讼。本案现已审理终结。上诉人谭永年上诉称：1、请求撤销凤翔县人民法院（2015）凤翔民再初字第00005号判决，并依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案系二审依法指令凤翔县人民法院再审的案件，但凤翔县法院知错不改，本次判决与（2011）凤翔民初字第932号判决及（2014）凤翔民再初字第00001号判决如出一辙，致使上诉人合法权益受损。2、一审法院认定凤翔县行司巷与南大街交叉处东南角现土地使用权属于凤翔县药材总公司，认定事实错误，于法无据。该土地属于城镇建设用地，与凤翔县药材公司并无关系。3、上诉人依法取得争议房屋的土地使用权，一审法院不予认可，认定事实错误。上诉人以本人名义申请的三间门面房，已被凤翔县城镇建设管理所批准，同时签订临时建房的协议书，且上诉人已经缴纳占道费。4、一审法院认定被上诉人委托上诉人在该宗土地所建临时性营业门店三间属于代理行为，认定事实不清。本案中，上诉人从未以被上诉人名义在外从事任何事宜，相对人也从未认为上诉人是被上诉人的代理人。双方之间不存在代理关系。5、上诉人提供的证据《建房清单》及建房证人证言，足以证明被上诉人提供的《建房清单》不符合客观事实。综上，请求依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人谭会强答辩称：1、关于上诉人认为再审判决与原审结果一致，只能说明再审查明事实与原审一致，判决正确；2、涉案土地使用权已经被上诉人依法取得，并缴纳土地出让金，被上诉人的主张只是临时房屋的使用权，二者不能混为一谈；3、被上诉人在建房过程中，系以自己名义为被上诉人代建房屋的行为，并不因此取得土地使用权；4、上诉人的建房行为为代建行为，上诉人在原审庭审笔录中也明确自认，被上诉人也给上诉人出过建房费用，庭审笔录也能够证明。综上，请求驳回上诉，维持原判。一审原告谭会强起诉请求：1、由被告立即返还其占有的原告位于南大街（小什子口）的门面房3间及后院60平方米的临建房；2、由被告赔偿原告租赁费及房屋损坏赔偿金损失124460元（原告起诉时请求被告按同期同地段类似结构房屋租赁费标准赔偿租赁费损失109660元，再审时在原诉讼请求基础上增加房屋损坏赔偿金14800元）；3、由被告承担本案诉讼费用。一审反诉原告谭永年起诉请求：1、由反诉被告立即返还占用反诉原告的两间门面房；2、由反诉被告支付占用反诉原告两间门店的租金41060元（每月2240元，共计18个月零10天）；同时因反诉被告叫人阻挡反诉原告修房，要求反诉被告赔偿反诉原告施工损失8400元（建筑队定金6000元，施工人员工资600元、砖、水泥等材料费1800元）一审凤翔县人民法院查明：2001年8月6日原告（乙方）与凤翔县医药总公司（甲方）签订了《南大街（小什子口）街房土地转让协议》一份，协议约定“一、甲方将位于行司巷口与南大街交叉处东南角土地使用权永久性转让给乙方，具体四至以土地证为准（除去街道拓宽）；二、乙方一次性付给甲方转让费22000元整……”，同年8月17日原告按协议支付甲方22000元，甲方将位于行司巷口与南大街交叉处东南角土地使用权交付原告，并将凤国用（地）字0103号国有土地使用证及字第0086号房屋所有权证交付原告，原告遂占有了原属凤翔县医药总公司在小什子口的该块土地，该土地面积原为212.91平方米，在南大街扩建后，现仅余约120平方米（长13m，宽9.3m）。2003年春节过后，原告打算在此建房，但因自身原因的限制，便与被告口头约定，由被告帮助原告建房，建房所需费用由原告承担，房屋建好后，可由被告使用一间，期限五年。之后，原告付给被告30000元，由被告负责为其办理建房审批手续并建房。2003年5月6日，被告（乙方）以自己名义与凤翔县城镇建设管理所（甲方）达成协议书一份，该协议书约定：“一、甲方同意乙方（原审被告）在南大街行司巷口建设58㎡（东西宽6.5m，南北长9m）的临时性营业门店，属临时建筑，如有城市规划建设需要应立即无偿拆除……二、乙方以上所建临时性营业门店，根据凤政发（95）59号文件精神，甲方应收取乙方临时建筑占用费2000元/年，期限为15年，每年年底交清……”。在建房过程中原告还付给被告2000元用以购买瓷砖。该临时性营业门店建成后（共三间）其中二间由原告使用，一间由被告使用，被告在使用过程中，又在所建营业门店后院搭建了简易临时建筑，后在本案第一次审理过程中，被告自行拆除了在所建临时性营业门店后院搭建的简易临时建筑。2009年7月底原告曾委托他人向被告提出收回门店之事，双方为此经人调解和协商，原、被告在协商过程中因建房费用问题发生争议，致使协商无果。2010年3月，被告因堆放物品为由未经原告同意又占用了原告使用的二间门店，双方为此发生纠纷，私下协商无果。原告遂于2011年9月30日状诉来院请求判令：1、由被告立即返还其占有的原告位于南大街（小什子口）的门面房3间及后院60平方米的临建房；2、按同期同地段类似结构房屋租赁费标准赔偿原告损失109660元；3、由被告承担本案诉讼费用。本案在庭审中，被告认为双方争议的三间临时性营业门店及后院搭建的临时性建筑系被告所建，原告无权对此主张权利，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求并反诉请求判令：1、由原告立即返还占用被告的两间门面房；2、由原告支付占用两间门店的租金33600元（2010年10月—2011年12月）。一审凤翔县人民法院另查，2012年8月30日原、被告双方通过谭永科等五人调解，达成和解协议：原告放弃本院（2009）凤翔民初字第932号民事判决书中所判决的由被告支付原告占用三间门店的占用费25345元，被告放弃产权之争。该协议原、被告双方当事人及调解人均已在上面签名和捺印。原、被告在建房过程中出资情况为：原告诉讼称自己出资32000元，交给被告代建房屋，在本院审理原告谭会强与被告谭永年租赁合同纠纷一案2009年12月2日庭审笔录第六页被告陈述中，被告承认以上原告出资32000元的事实；在2010年4月28日庭审笔录第七页第八行被告承认原告让其代建房屋的事实，但被告同时称原告后来又抽回了10000元，且原告借有被告6000元，被告认为原告仅出资16000元，对被告的以上陈述，原告不认可，原、被告双方存在争议；另外，被告向凤翔县城建所交占道费两笔，共计4000元。原、被告对三间临时房屋的占用情况为：房屋建起后直至本院以（2011）凤翔民初字第932号民事判决书判决之前，原告占用其中两间，被告占用其中一间，后因双方发生纠纷，该房屋一直闲置至今。一审凤翔县人民法院认为：原告与凤翔县医药总公司于2001年8月6日签订《南大街（小什子口）街房土地转让协议》，原告依据该协议向凤翔县医药总公司支付了22000元转让费，凤翔县医药总公司将原属该公司所有的位于行司巷口与南大街交叉处东南角土地使用权交付给原告占有和使用，并将凤国用（地）字0103号国有土地使用证及字第0086号房屋所有权证交付原告，双方未办理土地使用权变更登记，该宗土地使用权仍应归凤翔县医药总公司享有，被告对该宗土地无使用权。原告占有该宗土地后，经与被告协商付给被告32000元出资款，委托被告在该宗土地建房，在本院审理原告谭会强与被告谭永年租赁合同纠纷一案2009年12月2日庭审笔录第六页被告陈述中，被告承认原告出资32000元的事实；在2010年4月28日庭审笔录第七页第八行被告承认原告让其代建房屋的事实，但被告同时称原告后来又抽回了10000元，且原告借有被告6000元，被告认为原告仅出资16000元，对被告的以上陈述意见，原告不认可，被告也无证据证明，本院对被告的上述主张不予支持。原告与凤翔县医药总公司签订土地转让协议后占有该宗土地并出资委托被告建房的事实是客观存在的，被告在之前庭审和多次调解过程中也认可该事实，故在该宗土地上所建三间临时性营业门店的使用权应由原告享有，被告无权侵犯。被告的建房行为属于代理行为，房屋建成后直至本院以（2011）凤翔民初字第932号民事判决书判决之前，原告实际占用其中两间，被告实际占用其中一间，也能证实被告通过其代理行为仅取得了对其中一间门店使用五年的权利，对其所建三间临时性营业门店并不享有所有权和全部房屋使用权；五年到期后（2009年8月）原告要求被告返还占用的一间门店，但被告仍然占用不予返还，而且被告还从2010年3月起占用了原告使用的另外二间门店，故原告请求被告返还其占用的三间临时性营业门店的请求合理，本院予以支持；本院原（2011）凤翔民初字第932号民事判决由被告支付原告占用三间门店的占用费25345元，合情合理，本案也予以支持。被告在使用一间门店期间，自行在后院搭建临时性建筑未征得原告同意，其行为亦属侵权行为，鉴于被告在本案诉讼期间已自行拆除了在后院搭建的临时性建筑，故对此事实本案不予涉及和处理。被告辩解的三间临时性营业门店系其自己申请、自己投资69000元所建，但被告对自己出资69000元建房的事实无足够证据证实，故其称该门店所有权应为被告所有的辩解意见缺乏充足的事实根据和法律依据，本院对其辩解意见不予支持；被告的反诉请求也不能成立，本院对其反诉请求也不予支持。本院对原、被告在再审过程中新增加的诉讼请求也不予涉及。本案经本院第二次再审并报院审委会研究，认为本案原（2011）凤翔民初字第932号民事判决，事实清楚，处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第第四百零七条之规定，判决：维持本院（2011）凤翔民初字第932号民事判决。二审经审理查明，2016年3月23日，凤翔县人民政府以凤地审字（2016）3号关于同意转让县城南大街一宗国有建设用地使用权的批复，同意凤翔县药材总公司将位于该南大街11号院一宗划拨国有建设用地使用权在补办出让手续后有偿有期限的转让给谭会强。同日，凤翔县国土资源局与第三人谭会强签订国有土地使用权出让合同。2016年3月31日陕西省凤翔县医药总公司与第三人谭会强共同向凤翔县国土资源局申请办理国有土地使用权变更登记。凤翔县人民政府于2016年4月19日给第三人谭会强颁发了证号为凤国用（2016）第028号《国有土地使用权证》。后谭永年提起行政诉讼，请求撤销凤翔县不动产登记局土地行政登记。经本院审理，以谭永年与被诉土地登记行为不存在利害关系，不具有提起诉讼的原告主体资格为由裁定驳回谭永年起诉。谭永年不服该裁定，向陕西省高级人民法院提起上诉，经审理，以同一理由裁定驳回上诉，维持原裁定，该裁定为终审裁定。以上事实，有被上诉人二审期间提交的土地使用权证、凤翔县政府土地使用权审批文件、土地转让费缴纳票据、陕西省高级人民法院（2018）陕行终504号行政裁定书在卷佐证，经当事人质证、合议庭评议，足以认定。二审查明的其他事实与一审法院查明基本一致。本院认为，根据一审中双方诉讼请求，为返还原物及赔偿损失。认定当事人主张是否成立，应当就当事人是否具有本案争议标的即三间临时性营业门店的相应权益进行审查。根据上诉人与凤翔县城镇建设管理所签订的协议书，该房屋性质为临时性建筑，遇城市规划建设需要时应立即无偿拆除。故，对于涉案房屋，其临时建筑的属性决定其不具有永久建筑一般的物权属性，且因政策需要随时有灭失的可能且无法获得因房屋拆除而产生的补偿。因此，双方当事人对该房屋均不具有所有权。双方争议的根本，实为房屋占有、使用和收益的相关权利如何归属的问题。关于房屋建设和经营的过程，双方各执一词。虽然对于房屋建设的成本问题，本案历经多次审理但未予以明确，但可以明确的事实是，在涉案房屋的建设过程中，被上诉人取得了涉案房屋附着的土地使用权，并在初期建房时进行了投入；而上诉人在临时建房申请，临时占用费缴纳，以及建房过程中的劳动投入同样足以确认。故，本案中，双方通过不同形式的投入最终促成三间临时性营业门店的建成并经营。结合以上认定，对于房屋的占有、使用和收益的权利应为双方共同享有，这一点从房屋建成之初双方对于房屋分别占有并使用的事实也足以印证。关于双方之间是否存在口头约定上诉人对其中一间门店使用五年的事实，本案中，仅有证人证言对此有所表述。但一方面根据证言内容，系对双方之间就本案争议处理时的转述，证人并无直接参与房屋的建设与前期的商议。另一方面，书面证人证言没有证人出庭作证并接受质询，证据形式缺乏必要要件。对一审认定双方口头约定上诉人占有其中一间门店并使用五年的事实，本院不予确认。本案二审期间，被上诉人提供了本案房屋附着土地的土地使用权证及缴纳出让金及相关税费的证明。故，在房屋的建成过程中，被上诉人投入的比例相对较大，应占有该三间临时性营业门店较多的权益份额。鉴于本案中三间门店具有一定的可分性，本院酌情对双方权益的份额做出划分，其中被上诉人谭会强占有本案三间临时性营业门店中二间的权益份额，上诉人谭永年占有剩余一间的权益份额。若遇政策性拆除，以上诉人与凤翔县城镇建设管理所达成的协议书为准。为确保执行到位，本院对返还房屋位置作出明确，即上诉人应当将三间临时性营业门店中自北起相邻二间门店返还给被上诉人使用。关于损失赔偿问题，根据上述权益份额的划分，上诉人于2010年3月再次占用另外两间门店的行为，实际侵害了被上诉人对该两间门店的相关权益，对此上诉人应当予以赔偿。根据被上诉人一审的诉讼请求，系为2011年10月前的占用费主张，故，按当事人请求，本院对上诉人于2010年3月起至2011年9月止占用被上诉人两间门店造成的损失予以确认，如一审所判，上诉人须赔偿被上诉人因占用房屋期间造成的损失14933元。本案系临街门面房权益之争，双方在建房之初，均已经可以预计县城临街门面可能带来的可观收益，但有碍于双方精力及能力的限制，终形成合作的事实。尽管因合作可能产生的法律后果，双方并无明确约定，但在建成之后，不能因眼前利益而遗忘建房初衷，应以双方共享房屋带来的经济效益为念，而不可图排他利己之心。综上所述，本案一审查明事实基本清楚，审理程序合法，但在双方对房屋份额的分割问题上认定有误，依法应予纠正。上诉人部分上诉理由成立，依法应予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省凤翔县人民法院（2015）凤翔民再初字第00005号民事判决；二、上诉人谭永年于本判决生效之日起三十日内返还被上诉人谭会强位于行司巷口与南大街交叉处东南角临时性营业门店中自北起相邻的二间门店，并支付自2010年3月起至2011年9月止占用费14933元；三、驳回上诉人谭永年及被上诉人谭会强的其他诉讼请求；四、驳回上诉人谭永年的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及支付迟延履行金。一审案件受理费2490元，由被上诉人谭会强承担2000元，上诉人谭永年承担490元，反诉费640元由上诉人谭永年承担440元，被上诉人谭会强承担200元。二审案件受理费2490元由被上诉人谭会强承担747元，上诉人谭永年承担1743元。本判决为终审判决。审判长  任小剑审判员  付金国审判员  彭 澍二〇一九年三月二十二日书记员  王文叶