辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽13民终176号 上诉人（原审被告）：本溪华厦建筑有限责任公司凌源分公司，住所地凌源市红山路东段（吉递物流城钢材批发区营业楼1#楼-01011） 负责人：王忠明，经理。 委托诉讼代理人：王忠生，辽宁湘辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：本溪华厦建筑有限责任公司，住所地本溪市明山区解放北路。 法定代表人：闫大伟，总经理。 委托诉讼代理人：王忠生，辽宁湘辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1981年6月13日出生，汉族，该公司职员，住本溪市平山区。 被上诉人（原审原告）：凌源市三十家子镇人民政府，住所地凌源市三十家子镇南街村。 法定代表人，杨继辉，镇长。 委托诉讼代理人：温迪：三十家子镇政府副镇长。 委托诉讼代理人：安宝龙，辽宁晟昌律师事务所律师。 原审原告：凌源市三十家子镇八家集中社区居民委员会，住所地凌源市三十家子镇八家社区八中组。 负责人：张立平，主任。 原审被告：王忠明，男，1964年11月23日出生，汉族，公司经理，住辽宁省本溪市溪湖区。 原审被告：王新明，男，1969年3月21日出生，汉族，公司职员，住辽宁省本溪市溪湖区。 上诉人本溪华厦建筑有限责任公司凌源分公司、本溪华厦建筑有限责任公司因与被上诉人凌源市三十家子镇人民政府、原审原告凌源市三十家子镇八家集中社区居民委员会、原审被告王忠明、王新明建筑施工合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2017）辽1382民初5643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 本溪华厦建筑有限责任公司凌源分公司、本溪华厦建筑有限责任公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、《辽宁省招标投标管理办法》第13条规定，利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况的项目可以不进行招标。本案涉及的工程系政府投入扶贫资金建设的扶贫住宅楼工程，上诉人在施工中使用了大量的农民工，按照规定，涉案工程不需进行招投标。本案不存在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定的合同无效情形，双方合同关系有效。2、即使合同无效，被上诉人应当对所欠工程款及上诉人的损失给予赔偿。3、上诉人本溪华厦建筑有限责任公司凌源分公司是依法设立的分公司，有独立的诉讼主体资格，不应将本溪华厦建筑有限责任公司列为本案的当事人。 凌源市三十家子镇人民政府辩称，该工程资金来源于国家移民搬迁扶贫资金和农发行贷款，凌源市人民政府作出的会议纪要规定，工程必须进行招投标。该工程仅限于先行开槽，上诉人不具备施工资质。 凌源市三十家子镇人民政府、凌源市三十家子镇八家集中社区居民委员会向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告口头协议的凌源市三十家子镇八家集中社区农民集中扶贫住宅楼1#、2#楼工程施工合同无效或解除施工合同；2.请求法院判决被告立即腾迁施工现场；3、被告承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年6月2日，原告凌源市三十家子镇人民政府根据凌源市人民政府《关于同意三十家子镇设立八家集中社区的批复》，撤销三十家子镇八家村、烈山梁村、喇嘛洞村建制，合并成立八家集中社区，并规划在八家集中社区建设农民集中扶贫住宅楼。资金来源主要为国家移民搬迁扶贫资金和农发行贷款。原告三十家子镇政府的相关领导与被告王忠明、王新明共同洽谈、协商，双方达成口头协议，由被告王忠明、王新明负责组织对八家集中社区农民集中扶贫住宅楼一期工程先行开槽施工。被告方于2015年7月6日开始进场施工，施工项目为八家集中社区农民集中扶贫住宅楼一期1号、2号楼。对该工程，凌源市人民政府于2015年7月23日作出的《关于支持三十家子新市镇建设有关事宜的会议纪要》中规定，由三十家子镇政府将工程预算尽快提交财政部门依法评审，并尽快履行招投标程序；已施工部分，由审计部门依法进行审计确认；八家社区集中建房项目可以并仅限于先行开槽，三十家子镇政府要与施工方签订好前期开槽工程施工价格及不保证施工方最终中标的书面约定。2015年8月5日，被告本溪华厦建筑有限责任公司在凌源市注册成立了本溪华厦建筑有限责任公司凌源分公司，并任命被告王忠明为被告本溪华厦建筑有限责任公司凌源分公司的负责人。但原、被双方至今未签订书面的建筑施工合同，未明确约定施工的工期、工程造价、工程质量、违约责任等事项，亦未履行招投标程序，办理建设施工许可证等审批手续。该工程于2015年11月15日因天气原因停工，其中1号楼主体已建完三层、2号楼主体已建完四层，停工后原告三十家子镇政府向被告方支付了200万元工程款。在工程施工过程中，凌源市及朝阳市的有关领导曾到现场视察，相关媒体进行过报道。2016年4月，被告方向凌源市相关部门提交复工申请，因工程的相关审批手续不全未获批准。其后，被告方因工程停工向原告方提出索赔，双方一直协商未果，八家集中社区农民集中扶贫住宅楼工程停工至今。一审法院认为，原、被告双方就凌源市三十家子镇八家集中社区农民集中扶贫住宅楼一期工程达成口头意向协议后，被告方进行了施工，原告凌源市三十家镇人民政府也向被告支付了部分工程款，双方的建筑施工口头协议已经成立。但双方至今未能签订书面的建筑施工合同，未履行招投标程序并办理建设施工许可证，违反了我国法律及行政法规的相关规定，其口头达成的建筑施工协议也未约定施工价款、工程期限、工程质量、违约责任等，应属无效协议。被告方主张该工程不需招、投标，缺乏事实和法律依据。原告凌源市三十家镇人民政府为该工程的实际发包方，原告凌源市三十家子镇八家集中社区居民委员会因其组织机构尚未完善，不具备本案诉讼主体资格。被告本溪华厦建筑有限责任公司及其分支机构被告本溪华厦建筑有限责任公司凌源分公司为该工程的实际承包方，被告王忠明、王新明为被告本溪华厦建筑有限责任公司凌源分公司的负责人、员工，不具备本案诉讼主体资格。被告本溪华厦建筑有限责任公司抗辩称被告本溪华厦建筑有限责任公司凌源分公司具有独立承担民事责任能力，未提供相应证据证明。原告要求被告方腾迁施工现场的诉讼请求与本案不属同一法律关系，依法不予支持。原、被告双方在本案审理期间均未申请对已建完楼房的工程造价及停工损失进行司法评估鉴定，且被告方亦未提出反诉，相关权利人可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，判决如下： 一、原告凌源市三十家子镇人民政府与被告本溪华厦建筑有限责任公司及被告本溪华厦建筑有限责任公司凌源分公司就凌源市三十家子镇八家集中社区农民集中住宅楼一期工程达成的口头协议无效； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费100元，由原告凌源市三十家子镇人民政府负担50元，被告本溪华厦建筑有限责任公司及被告本溪华厦建筑有限责任公司凌源分公司负担50元。 二审中当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间建设工程施工合同是否有效。 《中华人民共和国招标投标法》规定：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，在中华人民共和国境内进行工程建设施工必须进行招标；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程必须进行招标而未招标，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。凌源市三十家子镇人民政府根据凌源市人民政府《关于同意三十家子镇设立八家集中社区的批复》，撤销三十家子镇八家村、烈山梁村、喇嘛洞村建制，合并成立八家集中社区，并规划在八家集中社区建设农民集中扶贫住宅楼，资金来源主要为国家移民搬迁扶贫资金和农发行贷款，依据法律规定，本案建设工程施工合同应依法履行招投标程序，因双方未依法履行程序，因而该合同依法应认定无效。关于上诉人提出的根据《辽宁省招标投标管理办法》第13条规定，利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况的项目可以不进行招标，在本案工程施工中，使用了农民工，故本工程可不履行招标程序之抗辩，本院认为，本案建筑施工资金来源虽然是扶贫资金，但该规定强调的是需要使用农民工，以工代赈，本案就当事人双方的施工合同而言，不涉及扶贫内容，所涉工程政府没有要求施工中使用农民工，双方当事人也没有约定，属于单一的建设工程施工合同，故本案不应适用该条规定，一审法院对合同的效力认定是正确的。本案双方当事人在本案审理期间未申请对已建完楼房的工程造价及停工损失进行司法评估鉴定，上诉人亦未提出反诉，相关权利人可另行主张权利。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照〈中华人民共和国民事诉讼法〉第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉华 审判员  汪 江 审判员  姜永涛 二〇一九年三月六日 书记员  杨丽南