浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）浙01民终7218号之一 上诉人（原审原告）：杭州程泰装饰工程有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区潮王路58号9601室。 法定代表人：郭根荣，董事长。 委托代理人：陈昱，浙江五联律师事务所律师。 委托代理人：韩侃，浙江哲鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈秀青，女，1969年3月25日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 委托代理人：毛明清，浙江海浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江真盛非融资性担保有限公司。 住所地：浙江省杭州市上城区太平巷15号。 法定代表人：王东根，总经理。 委托代理人：潘敏祥，浙江几丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪勇，男，1976年12月20日出生，汉族，住浙江省临安市。 委托诉讼代理人：顾琳，浙江康城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐瑞，浙江康城律师事务所实习律师。 上诉人杭州程泰装饰工程有限公司(以下简称程泰公司)因与被上诉人陈秀青、浙江真盛非融资性担保有限公司（以下简称真盛公司）、汪勇损害公司利益责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初5163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2006年6月21日，杨辉兰作为移交人、陈秀青作为监交人在程泰公司移交清单上落款。移交人杨辉兰曾将程泰公司财务专用章一枚等移交给张红，杨辉兰、张红以及作为监交人的陈秀青均在财务专用章移交清单上签名。2006年11月至2008年4月，陈秀青在部分浙江广通房地产集团有限公司公章审批单上作为分管领导签字。2006年5月15日至2006年7月10日，程泰公司与真盛公司存在多笔资金往来：2006年5月15日，程泰公司向真盛公司转账支付4800000元；2006年5月16日，申请人程泰公司填写金额为700000元的华夏银行银行汇票申请书1份，记载的收款人为杭州龙泽旅游用品有限公司；2006年7月10日，申请人程泰公司填写金额为100000元的华夏银行银行汇票申请书1份，记载的收款人为程泰公司；2006年7月10日，申请人程泰公司填写金额为700000元的中信银行银行汇票申请书1份，记载的收款人为程泰公司。上述票据均落有程泰公司财务专用章、法定代表人郭根荣章。前述款项共计6300000元均汇入真盛公司账户。2006年8月21日，申请人程泰公司填写金额为6000000元的中信银行银行汇票申请书1份，记载的收款人为程泰公司。（2013）杭下商初字第109号、110号案件中，陈秀青曾将该汇票申请书作为真盛公司、汪勇与其发生民间借贷法律关系的证据提交。另查明，2011年7月29日，天健会计师事务所有限公司出具天健司（2011）5号司法会计鉴定报告一份。该报告对陈秀青与汪勇、真盛公司之间民间借贷关系中的部分款项往来予以确认。 原审法院审理认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。程泰公司以损害公司利益责任纠纷为由向该院起诉，认为陈秀青作为其高级管理人员，挪用其资金，应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十条之规定，董事、监事、高级管理人员执行公司公务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应承担赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第二百一十七第（一）款规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。纵观本案，首先从身份上看，陈秀青并非程泰公司的董事、监事。程泰公司主张陈秀青系其高级管理人员，并提交了浙江广通房地产集团有限公司的公章审批单、以及陈秀青作为监交人身份落款的移交清单，但前述证据均不足以证实陈秀青系程泰公司高级管理人员的身份。其次，程泰公司主张其与真盛公司、汪勇之间的款项往来系由陈秀青擅自挪用，但案涉款项对应的银行汇票申请书和转账支票上均加盖程泰公司财务专用章、及法定代表人郭根荣章，程泰公司对陈秀青擅自挪用的事实未能举证证明，应承担由此产生的不利后果。故程泰公司的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回程泰公司的诉讼请求。案件受理费265175元（按变更诉讼请求后收取），财产保全申请费5000元，合计270175元，由程泰公司负担。 上诉人程泰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、对于案涉合计630万元，程泰公司原审提交的相关判决书、《司法鉴定报告》以及陈秀青等人的庭审陈述，均充分证明系陈秀青将属于程泰公司的资金以个人名义放贷给真盛、汪勇的款项。1、陈秀青通过诉讼方式，就程泰公司的630万元款项向真盛公司、汪勇主张归还借款。杭州市下城区人民法院（2013）杭下商初字第109号案件中，为确定陈秀青与汪勇、真盛公司之间的借款事实，经当事人申请杭州市中级人民法院委托天健会计师事务所作出天健司（2011）5号《司法会计鉴定报告》,陈秀青以此作为其主张权利的证据。该《司法会计鉴定报告》明确确认：陈秀青以自己的名义分别于2006年5月15日、5月16日、7月10日、7月11日共四次，向真盛公司、汪勇出借630万元，而汇款人则明确载明为“杭州程泰装饰工程有限公司”。原审法院也认可上述四次案涉款项（分别是480万元、70万元、10万元、70万元）共计630万元均进入真盛公司账户。真盛公司和汪勇原审中均称案涉630万元属于陈秀青以其个人名义出借给其的款项，并已经归还给陈秀青。法院审理中，多次对陈秀青关联账户进行了调查，陈秀青亦确认程泰公司是其亲戚的公司，款项是受其指令出借给真盛公司。汪勇还提交了多份庭审笔录作为证据，以证明陈秀青多次自认通过程泰公司打款，并将其解释成委托打款、出借款项均是自有财产的事实。原审法院对上述证据的真实性均予以确认。综上，陈秀青擅自挪用程泰公司630万元资金用于个人放贷的事实清楚。二、对于2006年8月21日的600万元款项，原审法院仅认定“陈秀青曾将该汇票申请书作为真盛公司、汪勇与其发生民间借贷法律关系的证据提交”，但并未确认系陈秀青个人出借给真盛公司、汪勇的款项以及已经归还的事实。程泰公司认为，上述汇票凭证系陈秀青在与真盛公司、汪勇的民间借贷案件中申请法院调取，并且作为其向真盛公司、汪勇出借款项的证据提交，业经法院判决予以确认。在无相反证据予以推翻的情况下，应当认定上述600万元系陈秀青出借给真盛公司、汪勇的款项，且已经归还给陈秀青。三、原审判决认为程泰公司提供的证据均不足以证实陈秀青系程泰公司高级管理人员的身份，并以此将陈秀青擅自挪用程泰公司巨额资产以牟利的事实予以否定，属于不公正裁判。原审中程泰公司已经提交了大量证据证明按照其工作内容应认定陈秀青为程泰公司的实际财务负责人。原审法院对程泰公司所提交的程泰公司移交清单、财务专用章移交清单的真实性予以确认，其内容主要是陈秀青以监交人身份对程泰公司的财务账册、财务专用章及关联公司的财务专用章进行移交。原审判决也对该项事实予以认定。陈秀青若不是程泰公司的实际财务负责人，其不可能以财务主管的身份监督上述事项的进行。原审法院对程泰公司提交的报销单、用款申请单、公章审批单的真实性予以认可，其内容主要是陈秀青负责程泰公司款项报销的复核和用款的批准，在程泰公司的公章审批单上作为分管领导签字。程泰公司提交的证据15-19及证据22，原审法院对其真实性均予以确认。证据15的《讯问笔录》中，陈秀青明确回答程泰公司是她的公司，是她用来走账用的公司。证据16-19,证明包括程泰公司在内的多家关联企业在人员、财务上存在高度混同，陈秀青系程泰公司在内的多家关联企业的财务负责人。证据22《法庭审理笔录》，陈秀青也将程泰公司于2006年5月16日开具的200万汇票（非本案涉案款项）以及真盛公司的账户清单作为证据出示，证明陈秀青出借的款项已经支付给真盛公司、汪勇。5名证人的证言内容相互印证，可以证明程泰公司与广通集团合署办公，陈秀青全面负责程泰公司的财务事务，对程泰公司的财务章和法人章享有控制权。最为关键的是，本案的证据已明确证明陈秀青能够在公司不知情的情形下，随意将1230万元巨额资产以自己的名义给他人放贷，而且掌握并藏匿财务账册资料，全盘控制程泰公司财务，并不需要其他证据证明陈秀青是否利用职务之便。退一步而言，即使不能认定陈秀青是程泰公司的高管人员，即使陈秀青没有利用职务之便，然而陈秀青将程泰公司的资金发放高利贷给真盛公司及汪勇，且本息已由真盛公司、汪勇归还给陈秀青的情况下，资金本息也应当由陈秀青返还程泰公司。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持程泰公司的诉讼请求，或者将本案发回重审，一、二审诉讼费用由陈秀青、真盛公司、汪勇承担。 被上诉人陈秀青答辩称：一、陈秀青不是本案的适格被告。程泰公司实际控制人是王学农。陈秀青从未在程泰公司处担任任何职务。程泰公司的所有财务以及会计均是由王学农的亲戚直接控制，任何签字都必须经过王学农才生效。二、涉案630万元已经由生效判决证明陈秀青不存在任何的擅自挪用或者相关情形。该款项系陈秀青与王学农相关公司之间款项往来的重要部分，且该部分的诉讼请求违反一事不再理原则。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人真盛公司答辩称：一、损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。但真盛公司既不是程泰公司的股东，也不是程泰公司的董监高人员，不是适格被告主体。程泰公司起诉真盛公司完全属于滥用诉权，法院应驳回程泰公司对真盛公司的上诉，并对程泰公司的恶意诉讼行为予以纠正。二、真盛公司与陈秀青之间存在民间借贷纠纷，分别经由上城法院（2008）上民二初字第616号、第998号；（2011）杭上商初字第1165号；下城法院（2013）杭下商初字第109号、第110号五份生效文书判决确认借款本金39966796.72元、利息17568333.38元。该五起案件经杭州市中级人民法院（2017）浙01执复52号终审裁定，现已执行完结。程泰公司与陈秀青之间的任何纠纷应当由其双方之间解决，与真盛公司已无任何关联。三、案涉630万元是陈秀青出借给真盛公司的款项，是陈秀青通过第三方进行的付款，在民间借贷诉讼中陈秀青已向法院确认该些款项均是其自有资金。对该款项真盛公司在与陈秀青的民间借贷纠纷中已确认收到，且该些民间借贷纠纷已执行完结。真盛公司认为该630万元是否为陈秀青挪用程泰公司的款项，真盛公司不知情也无需知情。现真盛公司已按照法院生效判决及裁定向陈秀青履行了全部付款义务，即使该630万元为陈秀青挪用，程泰公司也应当向陈秀青主张，而不应当起诉真盛公司。四、案涉600万元，在陈秀青起诉真盛公司的下城法院（2013）杭下商初字第109号、第110号案件中，陈秀青作为向真盛公司支付借款的证据向法院提交，但真盛公司在案件审理中明确没有收到该600万元。真盛公司认为该600万元无论是否收到，均发生在陈秀青与真盛公司的民间借贷纠纷案件中，现该些案件均已执行完毕，程泰公司没有任何的理由再向真盛公司主张。五、真盛公司与陈秀青之间的民间借贷纠纷历经了一审、二审、再审以及执行，才最终纠纷了结。程泰主张所谓的共同侵权没有任何依据，只是恶意诉讼。综上，请求驳回程泰公司对真盛公司的上诉。 被上诉人汪勇答辩称：一、关于630万元部分款项是否是程泰公司的资金，汪勇作为第三方无从得知。就陈秀青与汪勇之间的五起民事案件，法院支持了陈秀青的诉讼请求，共计判令真盛公司、汪勇需归还借款本金3996万元及利息，虽然对于该五起案件的判决不服，但在执行过程中，汪勇、真盛公司还是共计缴纳了执行款项7400余万元。若法院支持程泰公司的诉讼请求，也应该直接在已缴纳的执行款中予以扣除。二、关于600万元。该笔600万元的收款方并非真盛公司，程泰公司仅凭汇票申请书来主张款项的实际流向缺乏证明效力。退一步而言，即便款项最终汇入了真盛公司账户，那么也是陈秀青与真盛公司往来款中的一部分。三、汪勇认为，在与陈秀青借款往来的过程中，程泰公司是陈秀青的关联公司。原审及另案诉讼中，汪勇已经提交了大量证据证明程泰公司系陈秀青实际控制的公司，程泰公司其中一名股东也是陈秀青的外甥陈奇松。在2006年-2008年陈秀青与汪勇借款往来过程中，陈秀青通过程泰公司账户汇出了部分款项到汪勇账户，作为其个人出借的款项，在另案审理过程中，法院多次对其关联账户进行调查，陈亦多次确认程泰公司是其亲戚的公司，款项是受其指令出借给汪勇，这些事实在法院的民事判决及法庭调查中均予以查明并认定。汪勇与程泰公司之间没有任何业务往来，也不认识除了陈秀青之外的程泰公司的其他人员，在收到及归还借款时均通过陈秀青的指令。在双方款项往来的两年多时间及后期诉讼的七八年时间中，程泰公司从未以任何形式向真盛公司、汪勇主张过权利。根据交易惯例，真盛公司、汪勇自然确信程泰公司是陈秀青的关联公司，这些钱确是受陈的指令出借的。四、本案是否涉及虚假诉讼恳请法院予以查证。陈秀青与程泰公司有着千丝万缕的联系，除了其外甥系股东外，从程泰公司提交的证据来看，陈还掌握着包括程泰公司公章、财务章在内的许多公司重要印章及文件，在另案诉讼的过程中，陈秀青多次向法院陈述，如果出借是通过他人账户的都会有委托手续给对方。从客观上来看，陈秀青将程泰公司如此巨额的款项汇入他人账户作为其自己的款项出借，程泰公司不可能在长达九年的时间中不知情，如果确实存在侵权则早就应该向相关方主张自己的权利。真盛公司、汪勇履行了另案中的付款义务，支付了7400余万元的款项后程泰公司突然提起诉讼，应当质疑是否系虚假诉讼。请求驳回程泰公司对汪勇的诉讼请求。 本案二审审理期间，杭州市公安局西湖区分局于2019年1月10日作出立案决定书，决定对陈秀青职务侵占案立案侦查。 本院认为：鉴于公安机关已决定对陈秀青职务侵占案立案侦查，故本案存在经济犯罪嫌疑。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初5163号民事判决。 二、驳回杭州程泰装饰工程有限公司的起诉。 一审案件受理费265175元，退还给杭州程泰装饰工程有限公司。一审财产保全申请费5000元，由杭州程泰装饰工程有限公司负担。二审案件受理费265175元，退还给杭州程泰装饰工程有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长  施迎华 审判员  夏文杰 审判员  魏之薏 二〇一九年三月二十六日 书记员  夏吉兰