江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终591号上诉人（原审被告、反诉原告）：安福县武功山农业综合开发有限公司，住所地江西省安福县工业园，统一社会信用代码91360829775878249P。法定代表人：赵爱芳，公司经理。委托诉讼代理人：刘连庆、何福伟，江西共创律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谷安邦，男，汉族，1981年10月13日生，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：许中伟，河南鑫瑞律师事务所律师。上诉人安福县武功山农业综合开发有限公司（以下简称武功山农业公司）因与被上诉人谷安邦建设工程施工合同纠纷一案，不服安福县人民法院（2018）赣0829民初1596号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人武功山农业公司上诉请求：一、撤销原判第三项；二、改判谷安邦支付违约金900,000元和赔偿各项经济损失3,941,914元，合计4,841,914元；三、本案一、二审诉讼费由谷安邦承担。事实和理由：一、武功山农业公司与谷安邦签订的合同是承揽合同，是有效合同。1、武功山农业公司将生猪养殖的栏舍建设发包给谷安邦，栏舍土建只需要谷安邦按照设计图纸要求打好基础并砌墙约2米，栏舍的屋顶架设以及其他设施安装不是谷安邦的承包范围。谷安邦只完成了栏舍建设中最简单的打基础和砌墙，不需要太多的技术含量，更不存在安全管理问题，其施工范围不需要具备建筑资质。2、栏舍建设属农业设施，谷安邦的施工范围仅为打基础与约2米的砌墙，不需要向建设行政主管部门申领建设施工许可证，与建筑法规定的房屋建筑是有区别的。因此，双方签订的《建设工程施工合同》实际上是施工承揽合同，没有违反《建设法》强制性规定，是有效合同。3、《建设工程施工合同》是武功山农业公司与谷安邦真实的意思表示，诉讼过程中双方都没有主张该合同系无效合同，双方对合同价款、工程质量、工程量结算等条款均遵照执行，只是对工期是否违约、应否承担责任问题存在争议。一审判决认定《建设工程施工合同》无效错误。二、即使《建设工程施工合同》无效，谷安邦也应对武功山农业公司的损失承担过错赔偿责任。1、《合同法》第五十八条规定：“合同无效合作或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，谷安邦因无法组织足够的民工进行施工，导致无法在双方约定的工期180天内完成施工承揽任务。使得武功山农业公司的后续建设延误，不仅增加了武功山农业公司的栏舍建设管理人员工资支出，还承担了材料上涨而增加的成本，导致公司投产计划延后而减少了利润。这都是谷安邦逾期完工所致，谷安邦应承担过错赔偿责任。2、谷安邦知道自己延误工期后，为避免武功山农业公司单方解除合同，在2017年6月30日向武功山农业公司作出了承诺，工程土建部分在2017年10月20日前完工，每延期一天自愿认罚10,000元。该承诺在《建设工程施工合同》之外的条款，该约定不受《建设工程施工合同》无效的影响，其自愿认罚每天1万元应具备约束力。现谷安邦再次违背了自己的承诺，存在重大过错。一审判决没有审查认定武功山农业公司的损失，也没有认定谷安邦存在过错，仅以合同无效为由，认定违约条款无效，驳回武功山农业公司的反诉请求，属适用法律错误。三、根据公平和诚实守信原则，合同无效不影响合同中违约金计算的条款，谷安邦应向武功山农业公司承担违约责任。被上诉人谷安邦答辩称：一、双方的合同是《建设工程施工合同》，而非承揽合同。二、该合同是无效合同。三、违约责任因合同无效没有法律约束力。四、《合同法》第五十七条规订合同无效被撤销或者中止后不影响合同中独立存在的有关争议解决方法条款的效力，而争议解决方法的条款是指发生争议时选择仲裁还是诉讼，本案中违约金条款不属于争议解决条款，故该合同认定无效后，违约金条款及谷安邦的违约金承诺均没有法律约束力。被上诉人谷安邦向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付工程欠款980,930元；2、支付误工费50,000元；3、支付土建设备补助款100,000元，合计1,130,930元；4、诉讼费由被告承担。上诉人武功山农业公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付违约金900,000元；2、判决反诉被告赔偿反诉原告的各项经济损失3,941,914元（逾期利润损失360万，聘请管理人员工资110,500元，因务工导致材料上涨差价231,414元）；3、本案反诉诉讼费由反诉被告承担（合计4,841,914元）。一审法院认定事实：1、2017年1月24日，原告谷安邦作为承包人（乙方）与被告武功山公司作为发包人（甲方），根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等有关法律法规规定，就乙方承包甲方石陂猪场项目建设事宜签订《建设工程施工合同》。2、工程地点：安福县甘洛乡石陂村，具体以规划设计施工用纸及发包人施工现场确定的施工位置和范围为准。3、工程内容：猪舍（土建）等双方合同约定、图纸（由甲方提供，经双方签字认可过的）、已标价工程量清单及预算书范围内的全部工程内容，本合同、图纸、已标价工程量清单（仅供参考）、预算书（仅供参考）及其变更/补充部分（包括配套说明、会审纪要、变更签证等资料）内容和国家、地方及行业标准、规范、规程等列明、要求的工作内容和检验试验等所需全部施工及相关工作内容均应视为本合同约定的工程内容。4、承包范围：承包人以包工、包料的总承包方式承揽本合同约定的全部工程内容，即本合同约定、图纸、已标价工程量清单、预算书及其变更/补充部分（包括配套说明、会审纪要、变更签证等资料）约定内容均为承包人应施工内容，且除双方在本合同协议书中另有相反约定外，任何本合同及相关合同文件（包括但不限于图纸、土程量清单（仅供参考）、已标价工程量清单（仅供参考）、预算书（仅供参考）及其他双方认可的合同文件等资料中的全部或部分或任一文件）中已有提到的工程内容和国家、地方及行业标准、规范、规程等列明、要求的工作内容和检验试验等完成本合同约定工程所需全部施工及相关工作均视为应由承包人完成的承包工程范围内应有之内容。漏粪板及相关施工（材料）甲方另行分包。导尿管甲方提供。5、合同工期：合同总工期为180天，自2017年3月1日起计算（双方就具体工程施工进度节点及各进度节点完工截止日期另有约定的应从其约定，且承包人因违反约定应支付的相应迟延履行违约金的支付标准应以本合同约定标准中数额较高者为准）；如因发包人原因迟延开工的，双方应及时办理书面签证确认或以由发包人签发并经承包人签收确认的开工令中所确定的开工日期为工期起算日，总工期不变。开工后发生依法或依约可致工期顺延的事项时，双方应依约及时办理书面签证确认，未经发包人书面签证确认即应视为未发生工期顺延或变更事项，由此产生的一切不利后果均由承包人承担。如受不可抗力之影响致使工期延误的，承包人应于不可抗力事件发生之日起3日内向发包人提供相关证明材料并就后续进度安排作出说明，经发包人书面认可、签证确认后方可相应顺延工期；因承包人原因致使工期延误且发包人要求赔偿损失或解除、终止合同时，承包人应赔偿非发包人原因所致工期迟延期间的发包人预期利润（发包人每日预期利润损失按本合同约定的承包人每日应付的迟延履行违约金数额的四倍计取，但发包人能够证明其每日实际利润损失高于该标准的以其实际利润损失为准）损失。6、合同价款：五种栏舍平均包干价为每平方米310元（大写叁佰壹拾圆），总价￥13455030.81，大写：壹仟叁佰肆拾伍万伍仟零叁拾捌角责分：上述合同价款为暂定不含税总价。在不增加乙方原材料成本的基础上（即乙方购买原材料提供发票与否，不影响购买原材料价格为前提），尽可能提供原材料发票给甲方。乙方土建设备甲方予以设备补助10万元（大写壹拾万圆）。完工后由甲方补助的土建设备所有权归甲方拥有，不含乙方自带设备……。7、合同专用条款8.1约定了发包人义务：发包人“开工令”签发并经承包人签收后即视为具备施工条件、完成施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地工作并符合施工要求、完成施工场地与公共道路的通道开通工作并符合施工要求……。8、对于实际开工日期，原告（反诉被告）认为因存在合同外软基础施工及下雨天影响，应该从2017年7月1日起计算；被告（反诉原告）认为软基础系合同内工程，应该按照合同约定从2017年3月1日起计算。合同履行过程中，发包人未向承包人签发“开工令”。9、原告（反诉被告）负责部分软基础工程施工，在软基础施工前，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）提供了处理方案、图纸，施工过程中双方工作人员及监理人员签署了施工现场签证单。软基础工程双方另行结算，被告（反诉原告）已将软基础工程款支付到位。10、2018年1月18日，案涉工程经验收合格。2018年6月30日，双方就工程进行了结算，并签署了工程结算书，原告（反诉被告）谷安邦、工程监理人员郑广生及被告（反诉原告）工作人员黎斌在结算书上签字。结算造价为665,134.75元，具体情况为：后备舍、妊娠舍、分娩舍、保育舍、育肥舍工程价格为13,478,939.5元，扣减质量保证金404,368元，附属工程价格645,064元，合计13,719,645元；减已支付工程款12,739,584元，减乙方工程用电120,000元，减猪舍外墙保温板重量差价及未完成部分工程量、零星点工等194,926.25元。一审法院认为：一、关于合同效力的认定。本案为建设工程施工合同。建设工程承包的主体应当是具备法律规定的资质条件，并取得相应等级的资质证书的企业和单位，原告谷安邦作为自然人不具备建设工程承包的主体资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方签订的《建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定，属无效合同，但因涉案工程已于2018年1月18日验收合格并交付使用，双方可参照合同约定结算工程款。二、关于工程款的认定。2018年6月30日，双方就工程进行了结算，并签署了工程结算书，原告谷安邦、工程监理人员郑广生及被告工作人员黎斌在结算书上签字，该结算书系在双方自愿平等的基础上形成，原告应对结算行为承担责任，本院对经双方结算被告武功山公司所欠原告工程款665,134.75元的事实予以确认。原告要求被告支付工程欠款980,930元，本院依法支持665,134.75元，其余款项不予支持。原告主张结算书系在受胁迫和诱骗的情况下签署的，但未提供证据证实，应承担举证不利的后果。因合同无效，原告请求被告支付误工费及机器设备补助费没有法律依据，依法不应支持。无效的合同自始没有法律约束力，违约条款在无效合同中也自始无效。本案中，由于反诉原告武功山公司与反诉被告谷安邦签订的《建设工程施工合同》无效，因此，该合同中约定的违约金条款及事后谷安邦承诺的违约条款也自始无效。反诉原告武功山公司诉请反诉被告谷安邦支付违约金900,000元、赔偿各项经济损失3,941,914元，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告安福县武功山农业综合开发有限公司在判决生效后10日内支付原告谷安邦工程欠款665,134.75元；二、驳回原告谷安邦的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告安福县武功山农业综合开发有限公司的诉讼请求。案件本诉受理费14,978元，由原告谷安邦负担6,169元、被告安福县武功山农业综合开发有限公司负担8,809元；本诉财产保全费5,000元，由原告负担1,154元，被告安福县武功山农业综合开发有限公司负担3,846元；反诉受理费22,768元，财产保全费5,000元，共计27,768元，由被告（反诉原告）安福县武功山农业综合开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：武功山农业公司向本院提交以下证据：一、2017年3月4日会议记录一份，证明谷安邦于2017年2月12日就进入承包施工场地并正式开工。二、河南施工队应付账款明细表一份，证明武功山农业公司从2017年3月1日起就为谷安邦垫付材料款，谷安邦违反包工包料的合同约定，谷安邦的开工时间是2017年3月1日前。三、隐蔽工程签证单三份，证明谷安邦自2017年3月11日时就知道需要做软基础工程，但没有主张顺延工期。四、审计报告一份，证明武功山农业公司为石陂猪场投资73,576,196.76元，因谷安邦延期交付工程，导致武功山农业公司存在逾期利润损失。谷安邦质证后认为，武功山农业公司二审期间提交的证据，根据法律规定均不属于新证据。本院认为，证据二系武功山农业公司在原审庭审时提交的证据9，属重复举证，不属于二审新证据范畴；证据一、三的形成时间均在一审诉讼程序前，故亦不属于二审新证据的范畴；证据四系武功山农业公司单方委托审计的结果，本院对其真实性不予采信。2017年6月30日，谷安邦向武功山农业公司出具一份承诺书，载明：“本人谷安邦郑重承诺：由本人承建的安福县武功山农业综合开发有限公司的石陂猪场项目土建部分保证在2017年10月20日之前完工。如因我方单方面原因造成工期延误，延期一天罚款一万元。如因非我方原因或人力不可抗拒力造成工期延误，则由本人向甲方提出书面申请，根据实际误工天数竣工日期顺延。”二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案双方当事人对原审法院认定武功山农业公司欠付的工程款665,134.75元均没有提出上诉，视为双方对武功山农业公司欠付的工程款无异议，本院依法予以确认。武功山农业公司上诉称，其与谷安邦签订的《建设工程施工合同》系承揽合同，谷安邦施工的范围仅为工程的一部分，不需要具备建筑资质，亦不需要向建设行政主管部门申领建设施工许可证；《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，没有违反《建设法》强制性规定，是有效合同。本院认为，根据武功山农业公司与谷安邦签订的《建设工程施工合同》内容，该合同载明双方是根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等有关法律法规之规定订立的，合同内容包括工程概况、承包范围、工期、质量标准、合同价款等专用条款部分及通用条款，故该合同采用的是《建设工程施工合同》规范文本格式。因此，原审法院以双方的合同签订方式以及履行情况将本案案由定为建设工程施工合同纠纷，认定正确。虽然谷安邦和武功山农业公司均没有主张该《建设工程施工合同》无效，但是合同效力问题是判断双方当事人权利义务能否受到法律保护的基础性问题，评判标准不以当事人的合意为准，原审法院首先对涉案《建设工程施工合同》的效力问题进行评判，且以该合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的强制性规定为由，认定该合同无效，认定正确。武功山农业公司的该上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予采纳。武功山农业公司上诉又称，即使《建设工程施工合同》无效，谷安邦也应对武功山农业公司的损失承担过错赔偿责任。谷安邦因无法组织足够的民工进行施工，导致逾期完工，武功山农业公司增加了各类成本，也减少了利润；谷安邦承诺在2017年10月20日前完工，每延期一天罚款10,000元，该承诺不应受《建设工程施工合同》的影响，谷安邦应承担武功山农业公司的损失。首先，本案是因谷安邦无建设资质导致涉案《建设工程施工合同》无效，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定认定涉案《建设工程施工合同》自始无效，关于逾期完工违约金的约定亦无效，认定正确。其次，谷安邦于2017年6月30日向武功山农业公司出具承诺书，载明其保证工程在2017年10月20日前完工，若系其单方原因造成工期延误，则延期一天罚款一万元。根据谷安邦的承诺，谷安邦承担逾期完工损失的前提是因其单方原因造成逾期完工，系附条件的单方承诺。武功山农业公司主张谷安邦承担2017年10月20日至2018年1月18日期间逾期完工的损失，故其认可谷安邦的完工时间应为2017年10月20日。根据武功山农业公司在一审提交的施工日志，在2017年10月20日之后仍存在雨天无法施工的情况，故武功山农业公司主张涉案工程逾期完工系谷安邦单方原因造成，证据不足。因此，武功山农业公司主张谷安邦承担逾期完工违约金缺乏法律依据，其主张谷安邦承担逾期完工的损失证据不足，本院依法不予支持。综上，武功山农业公司的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45,535元，由上诉人安福县武功山农业综合开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  胡 婧审判员  肖永兰二〇一九年三月二十九日书记员  郭 琴