广东省广州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书(2019)粤01刑终160号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某，女，1981年10月19日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人（原审被告人）马都，男，44岁，汉族，出生地湖北省荆州市，文化程度初中，户籍地海南省海口市龙华区（以上身份情况均）。因本案于2017年9月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。2018年12月13日被取保候审。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人马都犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人张某提起的附带民事诉讼一案，于2018年12月7日作出（2018）粤0106刑初684号刑事附带民事判决。原审被告人马都及附带民事诉讼原告人张某不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗及询问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2017年5月25日凌晨0时许，被告人马都在广州市天河区兴盛路9号之115号铺位酒点伴餐吧，因合伙经营问题与被害人张某发生纠纷并摔坏被害人张某IPHONE6S手机一部，后遭被害人张某的男朋友黄某新殴打（经法医鉴定，马都的伤情达轻微伤）。双方被劝开后，被告人马都突然拉扯站在一旁的被害人张某的头发，在被旁人制止后，马都又脚踢张某下身。当日8时许，被害人张某因左某听力下降、头痛到医院就诊，诊断结果为左某外伤性鼓膜穿孔（经法医鉴定，张某的伤情达轻伤二级）。被告人马都于2017年9月14日被抓获。还查明，案发后，被害人张某多次因上述伤情到医院治疗，产生医疗费163元、误工费11353.97元、营养费500元、交通费200元、鉴定费980元，损失共计人民币13196.97元。原判认定上述事实的证据有：1.被害人张某的陈述：2017年5月25日凌晨0时许，我在广州市天河区兴盛路9号115号商铺（酒点伴餐吧）正常营业，马都来到现场走到我们商铺的厕所、厨房到处拍照，我见状也拿起手机跟着拍他，并问他拍什么，他见到我拿手机拍他，就抢了我的手机并摔到地上，我就上前跟他理论，但他挑衅我要我打他，然后我就去找我男朋友黄某新（当时他也在酒点伴餐吧）告诉了他这件事，黄某新听后就很气愤并走到马都的跟前用拳头打了马都一拳，马都也用拳头还手打黄某新，还用脚踢倒了旁边的桌子，这时有两名店员荀某、郑某走过来拉着马都，使他不能动手继续打人，还有一些派出所的保安也过来帮忙拉着马都和黄某新。但马都还是冲过来扯我的头发还踢了我阴部一脚，他还想继续打我，但被派出所的保安拦住了。因为我和马都都是天河区兴盛路9号115号商铺酒点伴餐吧的股东，我们合伙有纠纷，他已经到法院起诉我了，我估计他今天是来拍照取证的。我的左手中指在与马都拉扯时被烂了的手机屏幕玻璃割破了，头发被马都扯掉了约30条，还有阴部被马都踢了，现在还有点疼。我在被马都扯住头发向下扯时，我的头部就低了下去，这时我感觉到左面部被重重打了几下，当时就一直感觉耳鸣头疼，后来我在派出所做完笔录回到家感觉耳鸣头疼在加重，就到医院去检查，检查发现我的左某鼓膜穿孔了。2.证人谢某（酒点伴餐吧工作人员）的证言：我在广州市天河区兴盛路9:30酒吧做调酒师，2017年5月25日凌晨，我当时在酒吧上班，马都想进入酒吧厨房拍照，店长就拦着他不让他进厨房，老板娘张某就跟在后面用手机拍马都，马都当时很激动就用手将张某的手机拍倒在地上，张某捡起手机后就走去门口找老板黄某新，马都就坐在吧台旁边，张某不知对黄某新说了什么，黄某新之后就走过来用拳头打了马都脸部几拳，当时马都想反抗，酒吧服务员将他拦住，后来他想进来吧台里面拿东西，我在吧台里面拦着他不让他进，后来有保安进来控制场面，马都就走到张某跟前用手抓住张某的头发用力扯，当时马都还用拳头打张某的头部，马都被拉开后还用脚踹张某，后来警察过来将他们带走。现场我见到马都脸部流血，是被黄某新用拳头打伤的，当晚张某的左某环被马都扯掉了，但没注意她有什么伤，到今天她才说她左某被马都打穿孔。当时我见马都用手抓住张某的头发用力拉，同时不知用拳头或手掌打张某的头部，具体打什么位置我不清楚，后来还用脚踹张某。3.证人郑某（酒点伴餐吧工作人员）的证言：2016年10月份我入职广州市天河区珠江新城兴盛路9:30酒吧工作，现在是吧台主管，2017年5月25日凌晨0时许，我正在酒吧上班，马都进酒吧厨房用手机拍照，因公司有规定客人不能进厨房，我就拦着他不让他进，马都自称是酒吧的股东，但我没见过他，这时老板张某也用手机对着他拍照，马都就抢了张某的手机用力摔到地上，张某检起手机发现手机坏了，就跟马都吵了几句，后来马都就坐在吧台前面，张某走向门口，过了一会儿，张某的男朋友黄某新就过来用拳头打马都，当时场面混乱，我和其他同事就劝架，马都就想进吧台拿工具，我们不让他进，后来有保安到场劝架，当时我就站在马都的身边，他当时用手抓住张某的头发用力往里扯，我就抓住他的手想拉开她，我看到他拉住张某头发的时候，一只手拳头碰到张某的耳朵，但是力量多大我判断不了，张某当时有点要流眼泪的样子，但是没流出来。之后他被我们拉开，后来他又踹了张某腹部一脚，后来警察就把相关人员带到派出所，当晚我也被带到派出所。当时我见到马都脸部受伤流血，是被黄某新用拳头打的，而张某说耳朵痛。马都被打和马都打张某我都在马都的身边，过程我看得很清楚。4.证人胡某（广州医科大学附属第五医院的医生）的证言：张某来就诊的时候是左某膜穿孔，周边有凝固的血痂，是新鲜性的外力造成的鼓膜穿孔，应该是24小时内造成的。受外力打击致鼓膜穿孔一般会出现耳鸣，或者是血往外流，听力出现一定程度的受损，不能排除患者隔几个小时才发现不适的可能性。5.监控录像视频及截图，证实案发当晚0时许，被告人马都先拉扯从他面前经过的张某，后被酒吧工作人员拉开。后张某走至酒吧门口处与黄某新对话，黄某新随后走至马都身旁打了马都多拳，马都情绪激动并意图反击，但被酒吧工作人员拉住双手，此时张某就站在旁边。后马都突然挣脱他人的控制用手大力拉扯张某的头发，张某被拉扯至移动脚步，同时有明显弯腰动作，张某曾抬头反抗但仍被重新扯低头，周围的人立即制止马都拉扯张某的动作，但都未完全将马都控制住，该拉扯动作持续数秒后才被制止，马都此后又踹了张某一脚。6.广州医科大学附属第五医院门诊病历及诊断证明书、广州医科大学附属第五医院电子耳鼻咽喉镜检查报告单及听力报告单，证实案发当日被害人张某到广州医科大学附属第五医院就诊的情况，其经诊断为鼓膜穿孔、头皮血肿。7.中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书，证实被害人张某左某外伤性鼓膜穿孔6周不能自行愈合，其损伤程度为轻伤二级。8.到案经过，证实被告人马都于2017年9月14日被电话传唤到公安机关接受调查。9.被告人马都的供述：我和张某于2016年12月份在广州市天河区兴国路保利心语一楼合伙经营一间9:30酒吧，后来因装修的事我们双方发生纠纷，这事我们上了法庭，已经开了庭，但审判结果没出，2017年5月25日凌晨我一个人到9:30酒吧因这事用手机拍照取证，张某在后面也用手机拍我，我就把他手机拍到地上，之后我们就吵了几句，我坐在吧台旁边，张某就走开，过了一会儿，张某的男朋友黄某新走过来一拳打在我脸部，当时有几个酒吧员工抓住我的手，我不能反抗，之后黄某新又过来连续打了我脸部几拳，后来我很生气，就走过去一手抓住张某的头发用力扯，后来被拉开，之后我又用脚踹张某的腿部，但没踹到。我拍张某手机是因为我认为她拍我侵犯我的肖像权，我伸手去制止她的行为，结果我的手碰到她的手机，手机就掉到地上，我不是故意摔他手机。我被黄某新打后，用手拉扯过张某的头发，我只是用右手抓住她的头发用力扯，绝对没用手掌扇她脸部。10.公安机关出具的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、现场照片、现场勘验检查笔录、现场检测报告书及尿检结果照片、情况说明、身份材料等。11.被害人提供的门诊病历、电子耳鼻咽喉镜检查报告单及听力报告单、诊断证明书、广东省医疗收费票据、工作证、主持人资格证、发票等。原判根据上述查明的事实及证据，认定被告人马都的行为已构成故意伤害罪。被告人马都的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人张某遭受经济损失，应当依法承担赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款、第一百六十三条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条的规定，判决：一、被告人马都犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人马都自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人张某损失共计人民币13196.97元。三、驳回附带民事诉讼原告人张某的其他诉讼请求。上诉人马都上诉称：1.本案的被害人张某在一审第二次开庭时当庭否定了其遭到掌掴攻击的情节，这证实其没有实施故意伤害行为。本案的证人均是张某的员工，其证词不可信。监控视频也证实其没有机会在左手拉扯被害人头发、右手被一名酒吧工作人员拉住的情况下，还有可能掌掴被害人头部。现无证据证实被害人鼓膜受伤与其行为之间有因果关系。2.案发后张某表现正常，在做笔录时也没有提及耳部有何不适，其表现不符合当场造成鼓膜穿孔的特征。3.张某到其父亲任职的医院就医，提供的病历复印件疑点重重。综上，请二审查明事实，宣告其无罪，并全部驳回被害人的附带民事诉讼请求。上诉人张某上诉称：1.被告人马都多次到其经营的酒吧进行打砸抢行为，应视为黑社会犯罪团伙的犯罪行为，依法予以从重处罚。2.被告人马都没有悔过表现，应从重处罚。3.原判对其人身损失的认定缺乏公平合理，其提供的很多收费收据没有采信，请二审予以追认。原判认定的其收入情况有误，且没有认定其植发费用，以及后期手术治疗费用。请二审予以纠正。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原判所列证据均经庭审公开举证、质证，查证来源合法、内容真实，且能相互印证，本院予以确认。关于上诉人的上诉意见，经查：1.上诉人马都对其与被害人一方发生纠纷，期间其有拉扯被害人头发的事实经过并无异议。2.证人谢某、郑某证实上诉人马都在拉扯张某头发时有用拳头（或手掌）击打（或碰触）张某头部的动作，郑某还证实张某在派出所时曾说耳朵疼。3.被害人张某陈述称其被拉扯头发时头部低下，感觉左面部被击打。4.根据广州医科大学附属第五医院门诊病历及诊断证明书、广州医科大学附属第五医院电子耳鼻咽喉镜检查报告单和听力报告单，以及结合证人胡某的证言，被害人张某在案发当日即到医院就诊，检查可见伤处新鲜血痂、鼓膜穿孔，左某廓附近头皮血肿。因此，现有证据相互印证，足以证实上诉人马都有伤害他人身体的主观故意和客观行为，由此造成被害人轻伤二级的后果，应承担相应的刑责。关于附带民事部分，原判结合本案的案情，对附带民事诉讼原告人提供的证据中能够证实具有关联性、合法性的均予以采信，依法核定被害人因本案造成的经济损失，并无不当。上诉人张某要求的后续治疗费，可在治疗后依据医疗单位开具的票据、单证，另行提起诉讼。本院认为，上诉人马都故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处；上诉人马都因其犯罪行为致被害人轻伤，依法应当赔偿被害人为此产生的经济损失。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定罪正确，审判程序合法，结合上诉人马都的犯罪情节、悔罪表现等作出的量刑适当，按照相关法律规定并结合证据情况核定马都应赔偿的项目和数额适当，本院予以支持。上诉人马都、张某上诉要求改判理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 胡 鹏审判员 相迎春审判员 易建明二〇一九年三月十一日书记员 唐 庚