江苏省南通经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0691民初1759号原告:陆金启,男,1975年2月27日生,汉族,住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：胡岗，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。被告:陈水娟,女,1977年11月15日生,汉族,住南通市通州区。委托诉讼代理人：戴红，南通市通州区振兴法律服务所法律工作者。被告:中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司,住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。负责人：娄伟民，总经理。委托诉讼代理人：徐妍妍，上海恒量律师事务所律师。第三人：茅建东，男，1968年10月23日生,汉族,住南通开发区。第三人：大块建材开发（江苏）有限公司，住所地南通开发区通顺路15号。法定代表人：古旭明，总经理。原告陆金启与被告陈水娟、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京公司）健康权纠纷一案，本院于2018年8月31日立案受理后，依法适用简易程序后转为普通程序，公开开庭进行审理。诉讼过程中，本院根据陈水娟申请追加茅建东、大块建材开发（江苏）有限公司（以下简称大块建材公司）作为第三人参加诉讼公开开庭进行审理。原告陆金启及其委托诉讼代理人胡岗、被告陈水娟及其委托诉讼代理人戴红、被告人保南京公司的委托诉讼代理人徐妍妍、第三人茅建东到庭参加了诉讼，第三人大块建材公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陆金启向本院提起诉讼请求：1.判令二被告连带赔偿原告各项损失合计356662.7元，其中被告二在第三者责任强制保险及三责险限额内先行赔偿，超出部分由第一被告承担；2.诉讼费由二被告承担。事实和理由：2017年9月6日，原告在大块建材公司工地工作时，陈水娟所有的号牌为苏Ｆ×××××的吊车在施工过程中发生倾斜，司机在操作中松了吊钩，使所吊的彩钢瓦发生掉落，致使在安装屋面的原告受伤，后经鉴定为九级伤残和十级伤残。被告陈水娟辩称，陈水娟与原告都受茅建东的雇佣在工地上干活，原告与陈水娟的地位都是茅建东的雇员，雇员在工作过程中受到的伤害应当由雇主承担责任，况且原告的伤已经被评定为保险赔偿进行赔偿。被告人保南京公司辩称，原告的损失应当通过工伤赔偿，即使陈水娟应承担赔偿责任，本次事故发生在工地作业过程中，并非在行驶过程中，因此在交强险范围不承担赔偿责任，在商业险范围内按照责任承担赔偿责任，原告在施工过程中未采取安全措施，存在较大过错，施工单位对于工地同样未采取安全措施，也需承担相应责任。第三人人茅建东述称，大块建材公司将年产1500万平方米PVC弹性地板项目发包给南通耀江建设集团有限公司承建，我从他人手中分包了其钢结构部分工程，后又将钢结构安装劳务部分分包给金艳霞老公郭新锋，原告均是郭新锋雇请的工人，陈水娟的吊车也是应郭新锋的请求代其聘请，在出事后已通过金艳霞代付了医疗费，吊车作业中导致事故应当由陈水娟和郭新锋承担责任。第三人大块建材公司未向本院陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对双方当事人真实性没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:大块建材公司将工程发包给南通耀江建设集团有限公司施工。茅建东承建了其中钢结构厂房工程。茅建东将施工过程中的吊装工作交由陈水娟完成，陈水娟丈夫王虎安排了驾驶员沈健将车牌为苏Ｆ×××××的起重车在施工现场从事吊装工作。2017年9月6日上午，沈健根据施工人员曹国平通过对讲机指挥，将彩钢瓦吊运至钢结构厂房二层屋顶，在吊装彩钢瓦过程中吊车发生晃动，为防止吊车倾覆，沈健松开吊钩，滑落的彩钢瓦碰到曹国平、陆金启、顾建华（另案处理），致陆金启、顾建华从二层屋顶跌落至二层地面受伤，曹国平轻微受伤。后三人被送至南通瑞慈医院救治，因伤情严重，陆金启、顾建华被陆续转至南通大学附属医院治疗。陆金启经诊断为：第一腰椎压缩性骨折，第四腰椎横突骨折，左耻骨上下支骨折，右足第一足趾骨折。于9月12日在全麻下行腰椎骨折切开复位内固定术，经治疗于9月22日出院，并于当日转入南通市第三人民医院继续治疗至10月9日出院，原告出院后又在宿迁市钟吾医院检查治疗。陆金启共花费医疗费77633.22元（其中伙食费245.8元）。从南通瑞慈医院至南通大学附属医院，支出急救及救护车使用费150元。陆金启的上述费用除在宿迁市钟吾医院支出的医疗费582元，均由茅建东通过金艳霞缴纳或支付。2018年5月22日，南通三院司法鉴定所对陆金启的伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限、取内固定费用等进行法医学鉴定，结论为：1.陆金启因高处坠落致L1椎体压缩性粉碎性骨折，L4椎体横突骨折，右足拇趾远节趾骨基底部骨折，左耻骨上下支骨折；椎体粉碎性骨折伴椎管内骨性占位评定为九级伤残；2.陆金启取内固定费用约10000元（不影响已评定的伤残等级）；3.陆金启误工期限以210日为宜；护理期限以90日（其中2人护理30日，1人护理60日），营养期限以90日为宜。取内固定误工费误工期限以45日为宜，1人护理以15日为宜，营养期限以15日为宜。陆金启为此支出鉴定费用2820元。南通市人力资源和社会保障局于2018年10月18日作出认定工伤决定书，认定陆金启所受到的此次事故伤害为工伤。另查明，陆金启与妻子陈小利，婚后于2004年3月27日生育一子陆科函。再查明，车牌为苏Ｆ×××××的起重车登记车主为陈水娟，在人保南京公司投有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险30万元（含起重、装卸、挖掘车辆损失扩展条款和不计免赔率），保险期间为2016年9月18日11时至2017年9月18日24时。在另案中，本院认定顾建华因该事故造成的总损失为345217.29元。本院认为，根据原、被告及第三人的诉辩意见，本案争议焦点为：陈水娟与茅建东或郭新锋之间是承揽关系还是雇佣关系？陆金启等人在从事雇佣过程中因第三人侵权，第三人是否应当承担赔偿责任，责任比例如何确定？人保南京公司是否应当承担保险理赔责任？陆金启因该事故造成的损失如何确定？关于陈水娟、陆金启与茅建东或郭新锋之间是承揽关系还是雇佣关系？虽然雇佣关系与承揽关系都是提供劳务的合同关系，但也有区别，雇佣关系是以给付劳务为直接目的，雇主与雇员之间存在控制、支配与从属关系，一般由雇主提供劳动工具或设备、限定工作时间，而承揽关系是以承揽人完成工作成果为目的，定作人对承揽人如何安排工作无权干预，一般由承揽人自备劳动工具或设备。本案中，陈水娟是安排其雇员沈健驾驶陈水娟自有的起重车到茅建东的工地上从事吊装工作，费用亦根据实际提供起重车作业的时间（台班数）计算，符合承揽关系的特征，茅建东未提供证据证明其将钢结构厂房安装的劳务分包给他人和陈水娟系他人所雇请，应承担举证不能的不利后果，本院认定茅建东与陈水娟系承揽关系。关于陆金启等人在从事雇佣过程中因第三人侵权，第三人是否应当承担赔偿责任，责任比例如何确定？雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤赔偿和人身侵权赔偿，用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该受害人已从一方先行获得赔偿，亦不能减轻或者免除另一方的赔偿责任。本案中，陆金启所受伤害虽然已被认定为工伤，但不能免除沈健作为雇佣关系或劳动关系之外的第三人的侵权责任，陈水娟作为雇主应承担侵权人沈健在从事雇佣活动中致人损害的赔偿责任，不因陆金启基于雇佣关系或劳动关系而获得的赔偿而减轻其责任。至于茅建东已支付的医疗费，因不属于同一法律关系，在本案中不予理涉，可另行主张。关于赔偿责任比例，应按照各赔偿义务人在事故中的过失责任及原因力比例确认。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因沈健在驾驶室操作起重吊机，由于不难观察到吊装作业面的状况，听从同是茅建东雇请工人曹国平的指示操作，对事故发生的原因，沈健第一次在公安机关询问时陈述因曹国平指挥汽吊车趴杆导致起重机出现不稳定，第二次在本院调查时陈述在吊装过程中可能刮到物体导致起重机出现不稳定，为了不翻车松开吊钩内的彩钢瓦，彩钢瓦在下降过程中碰到在高处作业的顾建华等工人，即导致起重机不稳定的原因不能确定，又由于工人在工作过程中未采取安防措施，造成事故发生。该事故的发生是由沈健、曹国平两人未密切配合，发生起重机不稳定状况后沈健采取措施不当，加之在高处作业的工人未采取防护措施所致。本院酌定沈健承担50%的责任，因沈健系陈水娟的雇员，应由陈水娟承担赔偿责任。关于人保南京公司是否应当承担机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险赔偿责任。（一）《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条规定：”机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。”而中国保险监督管理委员会于2008年12月5日给江苏省徐州市九里区人民法院的保监厅函[2008]345号《关于交强险条例适用问题的复函》中明确,根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条的立法精神，用于起重的特种机动车在进行作业时的责任事故，可以比照适用该条例。中国保险监督管理委员会属保险行业的最高监督管理机关，函复虽是对特定个案作出的答复，但对整个保险行业就相同或类似责任事故的理赔具有普遍现实的指导意义。现本案事故亦属于特种机动车辆在作业时发生的责任事故，据此人保南京公司理应在交强险范围内承担相应的赔偿责任。（二）根据中国人民财产保险股份有限公司特种车综合商业保险条款规定，保险期间内，被保险人或允许的驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。陈水娟所有的车牌为苏Ｆ×××××的起重车，在人保南京公司投有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险30万元，应由人保南京公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险责任限额内赔偿。由于本次事故共造成顾建华、陆金启两人受伤较重，人保南京公司在交强险范围内和第三者责任保险30万元赔偿责任范围内按两人损失比例进行赔偿。因顾建华在本次事故中造成的损失为345217.29元，与陆金启损失相当，本院酌定人保南京公司在保险责任限额内平均赔偿。经本院审查，为减少当事人讼累，本院根据鉴定意见支持原告的取内固定术的医疗费、误工费、护理费、营养费。原告陆金启因本次事故产生的各项损失为：1.医疗费，陆金启为治疗共花费77633.22元，提供了相应票据和门诊病历，取内固定费用10000元，其中住院伙食费245.8元应予扣减，本院支持87387.42元，人保南京公司要求扣除20%非医保用药未提供相应证据，本院不予采纳；2.住院伙食补助费，原告两次共住院34天，本院予以支持612元（18元/天×34天）；3.营养费，本院采信鉴定报告支持105天，支持1050元（10元/天×105天）；4.护理费，根据鉴定意见，原告主张100元/天符合本地护工标准，本院采信鉴定报告支持10500元（100元/天×105天）；5.误工费，陆金启事故发生前从事钢结构工程安装工作，未提供受伤前的工资收入，本院按照2017年度房屋建筑业在岗职工平均工资59440元，结合鉴定意见误工期限为255天，予以支持41526.58元；6.残疾赔偿金，因原告构成九级伤残，原告主张174488元（43622×20×0.2），符合法律规定，本院予以支持；7.精神损害抚慰金，陆金启因伤构成九级伤残，给其身体和精神带来损害和痛苦，本院予以支持10000元；8.被抚养人生活费，原告儿子未成年，虽然生活在农村，由于原告长期从事非农业生产，参照城镇常住居民标准计算残疾补偿金，相应的被抚养人生活费亦应参照城镇常住居民人均生活消费支出标准予以支持，原告主张13863元（27726×0.2×5÷2），符合法律规定，本院予以支持；9.交通费，结合原告受伤后到两家医疗机构住院治疗，后回老家休养治疗，存在使用救护车转院的事实，确实需要支出交通费，故本院根据原告伤情和就医情况，支持2500元；10.鉴定费，原告支付鉴定费2820元，有相关票据予以佐证，本院予以确认。综上，原告陆金启因本次事故造成的损失合计为344747元。其中，由人保南京公司在交强险责任赔偿限额内赔偿医疗费5000元、死亡伤残赔偿限额55000元，由陈水娟赔偿142373.5元[（344747-60000）÷2],因在30万元第三者责任保险责任赔偿范围内，应由人保南京公司赔偿。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效后十日内在、机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险限额内赔偿原告陆金启的各项损失202373.5元；二、驳回原告陆金启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2194元，由原告陆金启负担1094元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担1100元[被告负担部分原告已垫付，待本判决生效后由本院退还给原告，被告负担的费用,由被告在本判决书生效之日起十日内汇入本院诉讼费账户内（户名：南通市经济技术开发区财政局，开户行：中国银行南通开发区支行，账号：51×××82）]。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2194元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长 周    国    建人民陪审员 王志芹人民陪审员陈莉二〇一九年三月二十九日书 记 员 王        娟