浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终42号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）金金，女，1993年1月21日出生于浙江省温州市文成县，汉族，大专文化，住浙江省温州市文成县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月30日被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被逮捕。现押义乌市看守所。 辩护人张建新，浙江赤松律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱贝贝，男，1995年8月16日出生于安徽省桐城市，汉族，初中文化，住安徽省桐城市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月30日被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月25日被取保候审。 原审被告人徐浩，男，1995年9月9日出生于安徽省桐城市，汉族，初中文化，住安徽省桐城市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月30日被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被逮捕。现押义乌市看守所。 原审被告人钟毓儿，女，1995年12月3日出生于浙江省金华市兰溪市，汉族，小学文化，住浙江省金华市兰溪市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月30日被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被逮捕，2018年12月7日被取保候审。 原审被告人吴聪，男，1996年10月8日出生于江西省上饶市铅山县，汉族，初中文化，住江西省上饶市铅山县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月30日被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被逮捕，2018年12月7日被取保候审。 原审被告人丁恒，男，1987年1月15日出生于云南省曲靖市，汉族，高中文化，住云南省曲靖市沾益县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月30日被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月25日被取保候审。 义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人金金、徐浩、钟毓儿、吴聪、丁恒、朱贝贝犯诈骗罪一案，于2018年12月6日作出（2017）浙0782刑初2332号刑事判决。被告人金金、朱贝贝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年年初以来，浙**恩资本投资管理有限公司先后在义乌市开设营业部，由周世民担任经理，下设多个业务员战队从事诈骗活动，每个战队由一名主管、一名主播及若干名业务员组成。具体诈骗方式为：首先由业务员购买高等级QQ号并伪装成股民在QQ群中物色被害人，在业务员取得被害人信任后，将由主管冒充的股票老师QQ号推荐给被害人，并由主管以股票老师的身份为被害人分析股票走势行情来获取被害人再次信任。接着由战队主播将被害人拉进新浪直播间，直播间内有公司专门安排的讲课老师继续为被害人分析股票行情，后以唱空股票市场、谎称邮票市场为牛市的方式诱导被害人投资邮票市场。讲课老师在直播间内为被害人分析邮票行情走势，同时公司通过内部操控邮票涨跌的方式配合讲课老师，导致被害人相信该讲课老师对邮票行情分析独特准确，从而诱使被害人到河北滨海大宗商品交易有限公司开户入金，投入资金进行邮票交易操作，并由战队主播冒充平台开户专员指导被害人在平台开户入金。待被害人大量入金、高价接盘由老师主推的邮票后，公司再次通过内部操控导致邮票持续跌停，导致被害人亏损，从中非法牟利。期间，战队主管以直播间讲课老师身份通过QQ引导被害人入金，业务员以普通股民身份以配合、吹捧老师的方式引导被害人入金购买邮票。2016年7月，以被告人金金为主管，被告人徐浩为主播，被告人钟毓儿、吴聪、丁恒为业务员组成“超凡战队”，被告人朱贝贝后期加入“超凡战队”担任业务员。被告人金金、徐浩、钟毓儿、吴聪、丁恒的犯罪数额是79.7831万元，被告人朱贝贝的犯罪数额是32.4254万元。具体如下： 1、被害人陈某1从2016年9月初至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币133万元，目前账户亏损人民币47.3577万元。 2、被害人袁某从2016年11月至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币10.6万元，目前账户无亏损。 3、被害人于某从2016年12月初至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币64.3万元，目前账户亏损人民币6.8683万元。 4、被害人陈某2从2016年12月初至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币61.3万余元，目前账户亏损人民币4.3227万元。 5、被害人李某1从2016年10月至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币8.08万元，目前账户无亏损。 6、被害人张某1从2016年11月至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币11万元，目前账户亏损人民币0.6576万元。 7、被害人杨某1从2016年11月至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币5万元，目前账户亏损人民币0.4115万元。 8、被害人王某1从2016年11月至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币30.3万元，目前账户亏损人民币4.1028万元。 9、被害人赵某从2016年9月至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币3万元，目前账户无亏损。 10、被害人沈某从2016年12月初至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币6.96万元，目前账户亏损人民币0.6884万元。 11、被害人王某2从2016年11月至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币198万元，目前账户亏损人民币13.7416万元。 12、被害人刘某从2016年12月中旬至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币2.98万元，目前账户亏损人民币0.1473万元。 13、被害人周某从2016年12月20日至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币5.0233万元，目前账户亏损人民币0.4323万元。 14、被害人王某3从2016年11月至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币22.105万元，目前账户无亏损。 15、被害人欧某从2016年11月至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币4.5451万余元，目前账户亏损人民币0.3716万元。 16、被害人范某从2016年12月中旬至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币1.07万元，目前账户亏损人民币0.0728万元。 17、被害人李某2从2016年12月中旬至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币4.0227万元，目前账户亏损人民币0.2419万元。 18、被害人李某3从2016年12月中旬至2016年12月30日，被超凡战队所诱骗参与河北邮币卡交易，累计净投入人民币5.958万元，目前账户亏损人民币0.3666万元。 案发后，被告人朱贝贝向公安机关退缴违法所得人民币7800元。公安机关从被告人钟毓儿、吴聪、丁恒、朱贝贝处扣押作案工具电脑主机四台、显示器四台及笔记本电脑一台。 一审过程中，被告人钟毓儿、吴聪家属分别向一审法院退缴赃款人民币2万元，被告人丁恒、朱贝贝分别退缴赃款人民币2万元、1万元。 原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人金金犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、被告人徐浩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人钟毓儿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。四、被告人吴聪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。五、被告人丁恒犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。六、被告人朱贝贝犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。七、责令被告人金金、徐浩、钟毓儿、吴聪、丁恒、朱贝贝退缴违法所得人民币246454元返还被害人，被告人金金、徐浩、钟毓儿、吴聪、丁恒退缴违法所得人民币473577元返还被害人。扣押在案违法所得人民币77800元返还被害人。扣押在案的作案工具手机四只、电脑主机四台、显示器四台及笔记本电脑一台予以没收。 被告人金金上诉提出原判量刑过重。 被告人金金的辩护人辩护提出，金金主观上没有非法占有的故意，客观上没有使用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，客户的亏损与金金的行为没有法律上的因果关系，认定金金构成诈骗罪的事实不清，证据不足，请求二审公正判决。 被告人朱贝贝上诉称，其主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上冒充股民介绍客户的行为属民事欺诈，其也没有占有投资人的财物，被害人的亏损金额不能等同于上诉人的诈骗数额，请求改判上诉人无罪。 被告人徐浩、钟毓儿、吴聪、丁恒对原判无异议。 经审理查明，原判认定的事实，有被害人陈某1、于某、陈某2、张某1、杨某1、王某1、沈某、王某2、刘某、周某、欧某、范某、李某2、李某3的陈述，另案处理的同案犯符某1、张韶山、杨某2、王某4、张某2、胡某、龚某、符某2、杨某3、瞿某、黄某、张某3、楼中园等的供述，被害人报案材料，扣押清单及照片，华恩资本有限公司员工对应的QQ号和昵称，从周世民电脑中查获的客户入金数据，被害人银行交易明细，邮币卡账户截图，QQ聊天记录，到案经过，被告人金金、徐浩、钟毓儿、吴聪、丁恒、朱贝贝的供述及身份证明等证据证实。上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，应予确认。 二审另查明，原判认定的各被害人的损失金额，未将被害人持有的邮票市值计算在内，该部分数额应计算在各被害人的损失金额之内，各被害人实际损失为：陈某11322489元，袁某103983.5元，于某642391.7元，陈某2566704.3元，李某180740.28元，张某1109448元，杨某149868.19元，王某1302860.84元，赵某29843.03元，沈某69564.74元，王某21173032元，刘某29099.38元，周某50323.99元，王某3220908.4元，欧某45452.54元，范某10364.41元，李某239753.18元，李某359580元。上述事实有各被害人陈述、报案材料、客户入金数据、银行交易明细、邮币卡账户截图、QQ聊天记录等证据证实。 针对上诉理由，经查：1、本案各被告人伙同他人，以虚假的身份招揽客户，引诱客户高价购买邮票，再由操盘手操纵邮票价格涨跌，使客户遭受亏损，其行为应以诈骗论处。2、涉案邮票在被害人购买之前，已被人为抬高价格，并且邮票是各被告人实施诈骗的工具，其价值不应从诈骗金额中扣除。 本院认为，被告人金金、徐浩、钟毓儿、吴聪、丁恒、朱贝贝以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，各被告人均起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人钟毓儿、吴聪、丁恒、朱贝贝已主动退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。原判认定各被告人的诈骗数额错误，予以纠正，但本案系上诉案件，二审不加重各被告人的刑罚。被告人金金、朱贝贝的上诉理由、辩护人的辩护意见与查明事实及法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782刑初2332号刑事判决第一至六项； 二、撤销浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782刑初2332号刑事判决第七项； 三、各被告人犯罪所得予以追缴，与已追缴在案违法所得人民币77800元返还被害人；扣押在案的作案工具手机四只、电脑主机四台、显示器四台及笔记本电脑一台予以没收。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  于 江 审 判 员  吴翠丹 审 判 员  李 晔 二〇一九年三月十一日 法官助理邵波 代书记员  徐 照