广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终25号上诉人（原审原告）：广州南沙开发建设有限公司，住所地广东省广州市南沙区港前大道南162号15楼。法定代表人：霍震寰，职务：董事长。委托诉讼代理人：肖柳娟，广东恒博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘建军，男，1964年3月29日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：陆昕，广东国鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：于书伟，广东国鼎律师事务所律师。上诉人广州南沙开发建设有限公司（以下简称南沙开发公司）因与上诉人刘建军商品房销售合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初4139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南沙开发公司的委托诉讼代理人肖柳娟、上诉人刘建军的委托诉讼代理人于书伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人南沙开发公司上诉请求：1.改判南沙开发公司按照房屋买卖合同约定向刘建军支付解约违约金185514.5元；2.本案一、二审诉讼费由刘建军承担。事实和理由：一、刘建军在一审阶段仅主张了调低继续履行房屋买卖合同前提下应当支付的逾期违约金，并未对解约违约金标准提出调整请求。根据《合同法》第一百一十四条第二款及《广东高院关于民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》第一条的规定，一审法院调低房屋买卖合同约定的违约金数额违背了合同自由原则和权利处分原则，与合同法的明文规定相悖，属于适用法律错误；二、一审法院调低房屋买卖合同约定违约金数额的依据不充分、不合理。首先，《广州市商品房买卖合同》及补充协议是双方协商一致，自愿签署的合同文件，真实有效。且解约违约金条款不存在排除刘建军的主要权利及免除南沙开发公司责任或加重刘建军责任等情形，故该条款无效力瑕疵。其次，刘建军本应在2016年9月8日前办理完毕银行贷款并支付全部房款，但其因自身原因违反合同约定，于2016年7月支付首期房款后，拖延至2018年7月亦未再向南沙开发公司支付任何房款，该违约行为已持续一年零十月有余，期间南沙开发公司也多次催促，但刘建军一直拖延，其主观恶性较大。最后，涉案房屋固然已经升值，但考虑到房地产市场环境及宏观经济政策相较当时已经发生很大变化等因素及拖欠房款造成的资金占用成本等，一审法院突破合同约定调低违约金标准并不符合公平原则。综上，南沙开发公司依据房屋买卖合同及补充协议约定请求的违约金数额合法、合理，请求二审法院予以改判。被上诉人刘建军答辩称：我方不同意南沙公司的上诉请求，其上诉理由是认为违约金属于民事合意的范畴不应进行司法干预，据此认定一审法院将违约金金额由总房款的10%调整至2%违反法律规定，但实际上一审中我方已经主张变更违约金金额，详见一审判决书第十五页最后一段，我方主张违约金过高应予以减少或不承担违约金，即我方已经明确主张应减少或不承担违约金，具备当事人提出酌减违约金的基础，符合《合同法》第一百一十四条规定，在违约金金额过高时，人民法院可予以减少。另外合同法解释(二)第二十九条也规定当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，法院应以实际损失为基础，兼顾其他情况作出裁决。本案中，在一审判决合同解除的前提下，历时两年房价已上涨超过70万元，南沙公司可将房产另行出售，其并无损失。而我方支付首期款长达两年，也产生了巨额利息，按照合同约定也应无息返还，即南沙公司实际在解除合同的前提下已经有了很大的获利，因此我方请求酌减违约金，法庭回应我方酌减违约金的请求并无不当。上诉人刘建军上诉请求：1.撤销一审法院第一、二、三项，改判驳回南沙开发公司全部诉讼请求；2.判令南沙开发公司继续履行《广州市商品房买卖合同（预售）》（合同编号201607145131）；3.本案全部诉讼费用由南沙开发公司承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案商业贷款“未能获批通过”明显错误，贷款申办过程中，贷款银行从未发出“不同意发放贷款”通知，而且涉案商业贷款在一审判决作出前已经成功获批。二、根据合同约定，南沙开发公司应代理刘建军办理银行按揭手续，在整个按揭过程中，由南沙开发公司相关人员分别对接刘建军和贷款银行，代办按揭手续，刘建军仅是依据南沙开发公司的要求，提交相关材料。经刘建军事后向贷款银行经办人梁志辉询问后了解得知，在申办过程中会，南沙开发公司向刘建军传达的信息有误，要求刘建军补充提交的文件与贷款银行实际需要的资料不符，也未及时向贷款银行更新刘建军的收入及征信情况，导致贷款审批时间拖长。三、一审判决合同解除明显有误。如前所述，贷款银行从未通知南沙开发公司或刘建军不同意发放涉案商业贷款，相反该笔贷款在2018年11月已经获批，贷款审批时间延长原因并非刘建军造成。南沙开发公司提交的《催告函》邮件显示的邮件时间远迟于函件中要求的付款时间，根本不具备可履行性，且南沙开发公司代理律师当庭拆封后填写了落款时间。另从微信聊天记录显示，双方在本案诉讼前一直进行持续的沟通，南沙开发公司员工胡龙震在2018年5月3日也告知同意刘建军可签订补充协议对付款时间进行了变更，但未约定具体时间，刘建军在三个月内也筹集到商贷部分款项690000元，可直接履行合同，但南沙开发公司在此期间提起诉讼，导致履行暂停。综上，请求二审法院予以改判。被上诉人南沙开发公司答辩称：一、2018年11月1日的商贷通知是刘建军针对我方实际付款提起诉讼，并且在两次开庭的情况下，刘建军私自向银行补交了资料，该短信并不表明其已申请贷款并受理的通知。根据银行要求，如果现房贷款获批需缴纳契税并办出房产证，公积金中心放款后，贷款银行才会放款。在已经开庭两次的情况下，我方明确解除合同，因此刘建军并未实际取得银行对涉案房屋的贷款获批。二、虽然约定我方代理刘建军办理按揭手续，但相关买买文件也约定了刘建军应提交办理银行按揭贷款申请所需的各类资料，同时销售人员也及时告知了贷款所需手续，未按期取得贷款是因为刘建军未按我方的要求提供资料，这并不是我方的责任而导致的。三、实际惯例中，银行对贷款补充资料不出具书面文件，均以口头、电话等形式沟通后补充资料，只要客户资料齐全即可获得银行同贷书并放款。我方也是在银行通知后第一时间告知刘建军补资料，是因为刘建军各种理由推脱，才导致其迟延付款。从一审两次开庭后刘建军补充的资料，即刘建军二审证据7的短信内容，刘建军是按照我方的早期通知的要求和提供资料才会取得证据7的短信内容，如果刘建军在我方通知时就补充相关资料，也不会有这个诉讼案件。综上，本案中刘建军拖延补充资料导致付款迟延，同时也未与我方达成变更付款的合意，请求二审法院驳回刘建军的二审诉请。2018年7月19日，南沙开发公司向一审法院起诉请求:解除双方签订的南沙东苑G5-2303单位的《广州市商品房买卖合同（预售）》；刘建军支付总房款10%的违约金185514.5元；刘建军配合南沙开发公司办理《广州市商品房买卖合同（预售）》的解除以及房屋预告登记注销；本案的诉讼费用由刘建军承担。一审法院认定事实：坐落于广州市南沙区东部新城鹿颈村的南沙东苑G5至G7栋项目系南沙开发公司开发建设的住宅商品房，该项目于2016年4月14日取得广州市国土资源和房屋管理局的预售许可证。2016年6月26日，刘建军与南沙开发公司就南沙东苑签订认购书，约定刘建军认购南沙开发公司开发的上述商品房中G5栋2303房，总价款2040562元，采取首付三成公积金/组合贷款方式付款，享受优惠价1970656元，买卖合同签订后认购书即行终止。2016年7月8日，南沙开发公司（甲方、卖方）与刘建军（乙方、买方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》（编号201607145131），合同记载南沙开发公司、刘建军的通讯地址分别为广州市南沙区港前大道南162号15楼、广州市越秀区通贤里22号602房。合同记载“乙方所购商品房地址为南沙区南沙东苑G5号楼2303房（即涉案房屋），该商品房建筑面积共115.75平方米，其中套内面积94.03平方米。该商品房以套出售，按套内建筑面积计算房价，单价为19729.29元/平方米，总金额1855145元。首期款在本预售合同网签之日起0日内（不超过5日）支付全部房款的30.46%，金额565154元；除首期款外的剩余房款1290000元须于2016年7月8日前申请办理银行按揭贷款，并按照按揭方式付款，按揭银行是交通银行股份有限公司广州海珠支行；中国银行股份有限公司广东自贸试验区南沙分行；中国建设银行股份有限公司广东自贸试验区分行；广州农村商业银行股份有限公司南沙支行；中国农业银行股份有限公司广东自由贸易试验区南沙分行；中国民生银行股份有限公司广州分行；中国工商银行股份有限公司广州华南支行，其中之一。合同第十条逾期付款的违约责任第3项为：按揭付款的，如果乙方未能按照本合同第八条约定的期限将首期款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按未支付首期房价款0.05%的标准支付违约金；经甲方催告，逾期超过60日仍未支付的，甲方有权解除合同。甲方代理乙方办理按揭贷款或甲方指定按揭银行的，甲方应要求按揭银行在发放贷款时将全部按揭贷款直接划入预售款监控账户，不得放入其它账户。乙方自行办理按揭贷款的，乙方应要求按揭银行在发放贷款时将全部按揭贷款直接划入预售款监控账户。甲方要求解除合同的，甲方应自其要求解除合同通知书到达乙方之日起10日内，将乙方已支付房价款退还给乙方。第十一条预约商品房预告登记，由乙方委托甲方在本合同网上签订之日起30日内为乙方办妥预购商品房预告登记并将登记证明书交给乙方。本合同网上签订时间为2016年7月8日。双方同期签订的合同附件七即补充协议第三条对买卖合同第八条、第十条、第十三条的补充为：1、买受人采用按揭方式付款的，买受人应在签订买卖合同当日办理银行按揭手续，并在签订买卖合同之日起60日内办理完毕银行贷款并向出卖人支付剩余价款。买受人应在买卖合同签订前向按揭银行确认申请贷款应具备的条件、应提交的资料、办理程序及所需时间。因买受人原因（包括但不限于买受人不具备购买条件、不具备按揭条件或不配合提供购房或按揭资料、贷款额不足、不接受银行利率等）导致买受人付款迟延的，买受人应每日按未付房价款0.05%的标准向出卖人支付违约金。如因前述原因导致买受人未申请银行按揭贷款或申请未获批准的，买受人应在出卖人通知之日起15日内付清全部购房款或者与出卖人达成变更付款方式的协议，15日内未付清全部购房款又未能达成变更付款方式协议的视为买受人违约，出卖人有权解除买卖合同，并有权将该商品房收回另行出售；且出卖人有权直接从买受人已支付的房款中扣除总房款的10%作为买受人向出卖人支付的违约金，出卖人扣除违约金后将已付房款的剩余部分无息退还给买受人。2、若买受人没有根据和按揭银行签订的贷款合同之约定按期归还贷款，并导致出卖人承担担保责任的，出卖人有权向买受人追偿，并可停止履行买卖合同的所有义务或者解除买卖合同，同时买受人应按购房款的30%向出卖人支付违约金。刘建军在2016年6月26日支付涉案房屋定金50000元，并于7月4日支付首期款515145元。双方确认涉案房屋的尾款采取的是公积金贷款与商业贷款组合方式支付，其中商业贷款本金为690000元。刘建军与南沙开发公司签订合同后，涉案房屋销售人员胡龙震遂将负责商业贷款的交通银行工作人员梁志辉联系方式告知刘建军及其妻子黄海樱。梁志辉与刘建军及其妻子沟通贷款事宜，胡龙震同期亦就贷款事宜在微信上与刘建军的妻子进行沟通。梁志辉在2017年3月要求刘建军重新补充收入证明、查册、银行流水，其收到并称已补充于4月9日寄出。胡龙震在2017年6月8日告知黄海樱，刘建军的收入证明金额不够，需要开一份75000元的收入证明给银行，要不然放不了款。2017年12月2日，胡龙震与黄海樱聊天，询问近期是否多了些负债，银行流水不够，需要补流水，黄海樱询问如何补，胡龙震称银行告知当时买房时没有负债，并询问签完了这个按揭是否又购买了两套公寓导致现在负债很高，现在是公积金贷款已经批了，商业贷款批不下来，如若流水不够就很麻烦；黄海樱答复买了两个商铺是和东苑一起买的并询问到底要什么方法补银行流水，胡龙震称问了之前跟她的中介，每个月平均补6万元左右的流水，补一年的流水，现在开始每个月做个六七万到刘建军的账户下。几天后，胡龙震再次询问黄海樱是否补齐，黄海樱答复因之前递交流水时没有听其说过不够，现在才说不够也只能慢慢开始补了，胡龙震询问为何在还未放款时增加自己的负债，黄海樱答复自己不知道有影响且对方并没有提醒自己，如若提前告知早些补流水来得及。胡龙震在2017年12月14日微信联系黄海樱，称公司给的结果是商业贷款批不下来，就把商业贷款全部付清，只做公积金贷款，黄海樱答复没这么多钱并询问是否可以换其他银行，胡龙震答复换不了并称银行来消息只能补交商业贷款，现在开始做流水也不行，或者结清现有名下的负债。2017年12月24日至25日，胡龙震告知黄海樱，东苑在下个月交楼，商业贷款付清才能交楼，如果不能付清、不能履行合约，可能会导致合同解除。黄海樱明确答复不同意解除合同，即便要交也需要分期在两年内付清，每个季度交10万元，若不行叫发展商想办法找银行批准商业贷款或者自己找银行、找担保人，胡龙震答复不可能分两年付清，哪家银行都一样，涉及公积金贷款不可以加担保人。黄海樱表示商业贷款无法批准不只是自己的责任，因自己之前不知道后面不能做贷款，没有告诉自己，现在只能分期。胡龙震对此表示将上报公司。2018年1月12日，胡龙震通过微信将一份《关于催告履行的函》拍照发给黄海樱，并表示公司法务部会将该函寄到广州市越秀区通贤里22号602房。经核对，照片只拍摄到上述函件的部分内容，其内容与南沙开发公司第一次庭审当庭拆封的函件记载的第二段及之前的内容一致，可见内容为“刘建军先生，您好！您在完全了解我司开发的广州市南沙区南沙东苑项自实际情况下，自愿购买了南沙东苑G5-2303单元商品房一套（下简称该房屋），并于2016年7月8日就该房屋与我司签订了《广州市商品房买卖合同》等文件（以下简称《买卖合同》。您已于2016年7月4日支付了房屋首期款565145元，剩余房款1290000元您选择组合贷款形式向我司支付。根据《买卖合同》及其附件约定，您应在签订买卖合同之日起60日内办理完毕银行贷款并向我司支付剩余房款，但截至本函发出日，我司仍未收到剩余房款，根据（买卖合同》及其附件约定，您应在买卖合同签订前向按揭银行确认申请贷款应具备的条件、应提交的资料、办理程序及所需时间。现因您的原因（包括但不限于不具备购买条件、不具备按揭条件或不配合提供购房或按揭资料、贷款额不足、不接受银行利率等）导致付款迟延，应每日按未付房价款0.05%的标准向我司支付违约金。如因前述原因导致未申请银行按揭贷款或申请未获批准的，您应在我司通知之日起15日内付清全部购房款或者与我司达成变更付款方式的协议，15日内未付清全部购房款又未能达成变更付款方式协议的，视为违约，我司有权解除《买卖合同》，并有权将该房屋收回另行出售；且我司有权直接从您已支付的房款中扣除总房款的10%作为向我司支付的违约金，我司扣除违约金后将已付房款的剩余部分无息退还给您。……避免产生不必要的损失，请您在收到本函件10……”。2018年3月14日，黄海樱向胡龙震表示，一次性付清很难，能否换银行做，其可以补银行流水，胡龙震表示公积金已经批了交通银行的公积金，公积金不看征信，但商业贷款要看征信，银行的意思是只能付清商业部分，要不然公积金放不了款。黄海樱称商业贷款一百多万无法付清，并表示即便是69万，也需要分期付，并要求亲自和星河领导协商。胡龙震称找领导也没有用，刘建军在给自己增加负债导致银行的风控（风险控制）过不了。黄海樱称不清楚银行风控的标准，其购房时也没有得到公司的提醒，要不然买商铺时可以不用其老公的名义。2018年4月7日至5月3日，黄海樱表示打算用申请贷款方式付清商业贷款部分69万元并称正在办理以其他房子抵押贷款的手续，估计5月中或月底资金可以到账，胡龙震称可以帮忙问银行并询问是否可以确定5月可以放款，且贷款的房子是否以其夫妻二人名义进行，黄海樱答复不是他们的名义，如无意外这个月放肯定是没问题。此后，胡龙震多次询问放款及资金是否解决问题，黄海樱答复快了并在2018年6月20日称那家批不下了贷款，现在换一家做。胡龙震询问是否可以想办法周转一下资金，不能这样等下去。2018年7月3日，胡龙震询问黄海樱什么情况，告知其用于支付房款的这个贷款用黄海樱或刘建军的名义去申请会影响刘建军购买东苑的这套房批复，到时候搞的公积金拒贷就麻烦了。2018年7月30日，黄海樱发送一份以广州天英贸易有限公司为借款人的中长期小微企业抵押快贷凭证给胡龙震。胡龙震询问是否可以即付并表示要和领导反映该情况。此后因双方就逾期付款的违约金问题无法达成一致意见，黄海樱在2018年8月初多次找南沙开发公司沟通，均无果。双方对于合同是否符合解除条件有争议。南沙开发公司主张刘建军未能成功申请商业贷款又不能一次性付款且双方就剩余房款支付问题无法达成一致意见，根据合同约定，其有权解除合同，并为此提交了如下证据：1、《关于催告履行的函》、EMS快递原件（退件）、快递查询记录。该函的内容为：刘建军先生，您好！您在完全了解我司开发的广州市南沙区南沙东苑项自实际情况下，自愿购买了南沙东苑G5-2303单元商品房一套（下简称该房屋），并于2016年7月8日就该房屋与我司签订了《广州市商品房买卖合同》等文件（以下简称《买卖合同》。您已于2016年7月4日支付了房屋首期款565145元，剩余房款1290000元您选择组合贷款形式向我司支付。根据《买卖合同》及其附件约定，您应在签订买卖合同之日起60日内办理完毕银行贷款并向我司支付剩余房款，但截至本函发出日，我司仍未收到剩余房款，根据（买卖合同》及其附件约定，您应在买卖合同签订前向按揭银行确认申请贷款应具备的条件、应提交的资料、办理程序及所需时间。现因您的原因（包括但不限于不具备购买条件、不具备按揭条件或不配合提供购房或按揭资料、贷款额不足、不接受银行利率等）导致付款迟延，应每日按未付房价款0.05%的标准向我司支付违约金。如因前述原因导致未申请银行按揭贷款或申请未获批准的，您应在我司通知之日起15日内付清全部购房款或者与我司达成变更付款方式的协议，15日内未付清全部购房款又未能达成变更付款方式协议的，视为违约，我司有权解除《买卖合同》，并有权将该房屋收回另行出售；且我司有权直接从您已支付的房款中扣除总房款的10%作为向我司支付的违约金，我司扣除违约金后将已付房款的剩余部分无息退还给您。现因您已（将）延迟付款，为维护您的合法权益，避免产生不必要的损失。请您在收到本函日起10日内完成按揭贷款手续或者与我司沟通变更付款方式，保证在2018年1月20且前向我司支付完剩余房款。否则视为您违约，我司将根据您的违约情形，按照《买卖合同》及其附件约定行使相应权利，包括但不限于解除合同并将房屋另行出售、在已付房款中扣除您应付的除违约金等。请您仔细阅读以上函告内容，及时与我司沟通处理方案。EMS快递及查询记录显示南沙开发公司将函寄送至广州市越秀区通贤里22号602房被退件，快递封套上注明电联收件人不在要求周一再联系，查询退件原因为收件人不在指定地址。2、南沙东苑认购书、购房温馨提示及购房须知，认购书记载刘建军认购南沙开发公司开发的上述商品房中G5栋2303房，采取首付三成公积金/组合贷款方式付款，优惠价1970656元，刘建军在购房提示上签名确认已详细阅读《认购书》、《购房须知）、《购房提示》全部条款并完全理解其内容和含义，并愿意严格履行其全部义务。刘建军质证认为函在2018年1月12日发出，但其记载要求我在2017年9月20日前支付完毕剩余房款，本身就是谬误，故该函自始不存在，胡龙震在与我联系时并未依照合同约定提出要求我限期付清房款或解除合同的通知，故南沙开发公司未取得合同解除权。刘建军另主张其在其他银行申请的商业贷款获得批准，但涉案商铺的商业贷款未能获得批准，与南沙开发公司有关，且在2016年下半年开始银行收紧贷款发放政策导致自己无法成功申请商业贷款用于支付剩余房款，事出有因，其没有故意违约也非根本违约，而是银行内部评估体系原因所致；在沟通过程中，南沙开发公司频繁变更相关工作人员未能及时将银行意见反馈给自己导致未能及时补充材料，自己一直积极联系对方并希望就变更付款方式达成一致意见，现可以一次性支付房款690000元，应驳回对方解除合同以及注销涉案房屋预告登记的诉讼请求，并依法调低违约金或者无需支付违约金。经当庭拆开南沙开发公司寄送给刘建军被退回的EMS快件，发现该函原件所要求的支付剩余房款的最后时间与刘建军陈述一致，即为2017年9月20日，且尾部并无注明落款时间。刘建军提交了如下证据：1、广州市万贝投资管理有限公司收款收据及其与该公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》、中国银行个人商业用房贷款合同，记载刘建军从广州市万贝投资管理有限公司购买了位于广州市番禺区南村镇万博商务区的奥园商务中心第6栋1层159号及160号两处房地产，其中160号房地产总价1519600元，并以160号房地产为抵押于2016年7月6日与中国银行签订了借款合同并成功获批贷款。2、催款通知书，系案外人中山市民森房地产发展有限公司通知其业主黄海平及时支付购房款，否则公司有权主张违约责任，包括解除购房合同。刘建军称催款通知书意在说明开发商要通知业主解除合同必须先通知，但南沙开发公司没有通知而是直接起诉要求解除合同。3、贷款凭证截图（无原件），显示广州天英贸易有限公司作为借款人获得中长期小微企业抵押快贷440万元，贷款用途为生产经营性周转；4、手机短信记录，显示黄海樱在2018年11月1日询问梁生（梁志辉）东苑G5栋2303房的贷款审批是否有结果，对方回复“您为客户刘建军发起的合同号为201801441007999001200000579的贷款（或授信）已经通过，提交至下一岗位节点”。南沙开发公司质证认为，对刘建军购买其他房产资料真实性无异议，但其在购买涉案房屋前购买其他房屋并申请商业贷款导致此后银行审查涉案房屋的商业贷款时发现其负债过高，风险增加才要求增加银行流水；刘建军提交的证据只是表面商业贷款进入审核阶段，涉案房屋从购房时的预售房变为现房，如银行放款则前提是刘建军必须办理涉案房屋契税缴纳、办出房产证；胡龙震并未在2018年7月30日同意接收剩余房款，刘建军同意支付剩余房款但仅同意支付极低的违约金，双方当时因逾期付款违约金数额存在重大分歧，最终未能达成一致意见。经一审法院当庭释明，刘建军坚持不同意解除合同，对已付购房款未提出反诉请求。一审法院认为：刘建军与南沙开发公司签订了商品房买卖合同（预售），双方因刘建军就涉案房屋申请商业贷款未获批又未能重新达成付款方式而产生纠纷，应为商品房预售合同纠纷。结合双方的诉辩意见，一审法院确定本案的争议焦点为双方签订的合同是否符合解除条件。关于商品房预售合同的解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”之规定，房屋买卖合同的双方均有权依法解除合同的权利。本案中，南沙开发公司主张刘建军未能成功申请商业贷款，双方就付款问题未能达成一致意见导致合同无法继续履行。刘建军主张商业贷款未能获批的原因及责任在南沙开发公司。一审法院认为，双方的沟通基本是通过胡龙震、黄海樱进行，双方均确认两人的聊天真实性及代表各自意见，一审法院予以确认。根据合同约定，刘建军应当在签订买卖合同当天起60天内办理完毕银行贷款手续并向南沙开发公司支付剩余房款，但由于其提交的资料不足以获得审批，故梁志辉告知黄海樱需要补充提交资料。此后，结合聊天记录看，刘建军并未能按照要求补充提供银行流水供银行审批贷款使用。在公积金贷款审批通过前后，双方亦就如何支付剩余房款进行沟通，黄海樱代表刘建军所提出的更换商业贷款银行、增加贷款担保人、分期付款等均未得到胡龙震的同意，即双方始终未能就如何支付剩余房款达成一致意见。同期，刘建军所申请的商业贷款也并未获批。胡龙震在2017年12月25日表示将黄海樱提出的分期付款问题反应给法务部处理及黄海樱答复不同意解除合同来看，胡龙震是有告知黄海樱南沙开发公司可能会依据合同解除买卖合同。直至2018年1月12日，刘建军未能支付剩余房款，又未能与南沙开发公司达成变更付款方式的协议，胡龙震遂于当日通过微信发送《关于催告履行的函》给黄海樱并告知其需想办法解决资金问题且会将该通知寄到合同中刘建军的通讯地址，黄海樱虽没有对此回应，但是从双方常以微信沟通的习惯看，黄海樱应当收到了胡龙震的通知。至于其是否查看，并不影响胡龙震履行上述义务的事实。南沙开发公司在次日将函寄送到刘建军在合同上的通讯地址，被退件的原因不能归责于南沙开发公司。《关于催告履行的函》寄送时间在要求支付房款及违约金截止日之后，存在瑕疵，导致刘建军无法明确支付时间，但是合同同样告知了违约责任及公司有权依据合同约定行使解除权，而且双方签订的买卖合同补充协议七第三条也明确了买受人在出卖人通知之日起15天内付清全部房款。故综合现有证据来看，南沙开发公司履行了事先告知义务。至于贷款未能审批通过的原因，双方各执一词。刘建军主张其同期其他银行商业贷款获批，但涉案房屋在南沙开发公司指定的交通银行未能获批，且对方不同意变更银行，表明指定银行存在问题。从贷款时间看，刘建军就另外一处房产与中国银行签订个人借款合同在2016年7月6日，表明中国银行同意放款。此时，涉案房屋尚未签订买卖合同，更不可能存在刘建军就涉案房屋向交通银行申请商业贷款事宜。银行征信系统并非单个银行内部，而是涉及几乎所有银行，自然包括交通银行和中国银行。刘建军主张中国银行贷款通过而交通银行贷款不通过而认为系南沙开发公司指定的银行内部审批问题不能成立。在广州当时的限购政策下，刘建军先购买番禺一处房产，此后购买涉案房产，并且均需要申请银行商业按揭贷款支付房屋尾款，应当预料到可能存在的风险，已存在的中国银行商业贷款客观上增加了经济压力，导致此后的商业贷款获批难度增加亦属正常。尽管，刘建军在2018年7月底通过其他方式筹集到了剩余房款690000元，但是南沙开发公司已经提起本案诉讼要求解除合同。在案件庭审过程中，南沙开发公司亦表示可以继续履行合同但要求刘建军从逾期之日支付逾期付款违约金，而刘建军仅同意支付690000元及较少的违约金，可见双方仍不能就付款问题达成协议。刘建军在第二次庭审后提交的证据仅是梁志辉的回复，不等同于交通银行的同意放贷书，即使能够表明交通银行审批通过了商业贷款，但该审批是在南沙开发公司主张合同解除之后，且2018年10月审批的情形与2017年审批所依据的客观情况发生变化，无法证明刘建军的主张成立。刘建军主张因南沙开发公司销售人员变动，未能及时跟进并如实向其反应银行的意见导致当时申请商业贷款未能获批，但根据现有证据看，就涉案房屋的商业贷款与刘建军、黄海樱沟通的销售人员、银行工作人员分别是胡龙震、梁志辉，而并无他人，刘建军也没有提交相关证据证明上述主张及胡龙震隐瞒或变更银行的反馈意见。综上，一审法院认定南沙开发公司主张解除买卖合同的条件成立，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”之规定，一审法院对南沙开发公司的解除合同诉求予以支持。经一审法院释明后，因刘建军坚持不同意解除，不对已付房款提出反诉等主张，故一审法院不予处理，其可以另行向南沙开发公司主张权利。因涉案商品房买卖合同存在预告登记，在合同已经解除情形下，应当注销预告登记。至于其他手续，南沙开发公司并未明确，一审法院无法处理。关于违约金，刘建军主张违约金过高应当予以减少或不承担违约金。一审法院认为，尽管涉案房屋买卖合同约定了违约金计算标准，但该约定系格式条款且本案并非刘建军故意违约，在合同已经解除且涉案房屋相比较于2016年7月的市场价值已经出现较大增加的情况下，应当予以调整才符合公平合理原则。同时，南沙开发公司也未能举证证明其因解除合同所遭受的损失情况，故一审法院综合上述因素，酌情认定按照房价的2%计算违约金为37102.9元（1855145元×2%）综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2018年11月6日作出如下判决：一、解除南沙开发公司与刘建军签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》（合同编号201607145131）及附件；二、刘建军应于本判决发生法律效力之日起十日内协助南沙开发公司办理《广州市商品房买卖合同（预售）》（合同编号201607145131）所指向房屋预告登记的注销手续；三、刘建军应于本判决发生法律效力之日起十日内向南沙开发公司支付违约金37102.9元；四、驳回南沙开发公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2055.1元，由南沙开发公司负担1604.1元，刘建军负担451元。本院二审期间，刘建军向本院提交以下证据：1.购房及贷款大事件梳理（图表），拟证明南沙开发公司员工传达给刘建军的按揭办理情况和信息与银行经办人所述事实情况不一致，贷款审批时间延长不是刘建军原因导致，且南沙开发公司对合同付款方式和付款时间也进行了调整；2.交款收据，拟证明南沙开发公司向刘建军指定的第三方机构缴纳费用，其中包括按揭手续代理费；3.南山开发公司业务代表胡龙震与黄海樱的微信聊天记录截屏；4.银行经办人梁志辉与刘建军、黄海樱的通话录音、普通录音的手机存储页面；5.银行经办人梁志辉与刘建军、黄海樱的通话录音、普通录音（光盘），上述3-5证据共同拟证明南沙开发公司员工胡龙震告知的贷款审批需要补充资料与刘建军事后从银行工作人员梁志辉处了解的不一致，梁志辉称2017年至今多个截点刘建军都满足办理贷款条件，是南沙开发公司未能将刘建军的实际情况及时告知贷款银行。6.平安银行个人贷款结清证明，拟证明刘建军已于2017年9月结清平安银行贷款，胡龙震未及时将该情况反馈给贷款银行，同年12月仍传达负债过高的错误信息；7.交通银行发送的通知短信，拟证明涉案贷款审批一直在持续办理中，贷款银行于2018年11月通知刘建军涉案贷款申请成功；8.胡龙震与黄海樱的微信聊天记录截屏，拟证明胡龙震在2017年12月14日、24日、2018年5月3日分别作出变更合同付款方式、付款时间的意思表示，刘建军为解决问题，也在2018年7月30日筹集到69万元并告知南沙开发公司可以直接付款，因南沙开发公司提起诉讼导致无法完成；9.南沙开发公司业务代表李岳与刘建军的聊天记录截屏，拟证明南沙开发公司频繁更换业务代表；10.梁志辉名片，拟证明梁志辉为交通银行客户经理；11.主要普通录音内容—文字整理（两份），拟证明开发商工作人员对办理贷款有多处工作失误，其传达的内容与银行放贷款标准不一致，导致刘建军提供的材料不符合放贷标准；12.梁志辉与刘建军的微信截图，拟证明梁志辉与刘建军转发交通银行的贷款审批短信。南沙开发公司针对上述证据质证称，对于证据1，该图表是刘建军自行制作的，无法证明刘建军是因为我方的原因导致无法办理贷款，无法办理贷款的真正原因是刘建军未按要求提供材料，且在逾期的情况下，双方未对付款达成一致意见。对于证据2的真实性无异议，但与本案无关，也无法证明刘建军所主张的事实。对于证据3，该证据一审中已经提供过，与一审庭审意见一致。对于证据4、5，我方对该两份证据的真实性、合法性及关联性不予确认，该两份证据均是刘建军自行制作，其中证据4只是显示通话记录及文件编号，具体内容不清。证据5通话主体不能明确，且通话内容有串通嫌疑。对于证据6，该证据与本案无关，对其关联性方面,在结清日期2017年9月，刘建军已经处于逾期付款的情况，此时销售人员仍与其沟通变更付款方式，而且刘建军其后也未补充贷款所需资料，因此我方不予认可该证据。对于证据7，该证据刘建军已经在一审中提交过。对于证据8，该证据刘建军已经在一审中提交过，与我方一审质证意见一致。对于证据9，梁世峰并非是我司的工作人员。对于证据10无异议。对于证据11，该证据由刘建军自行制作，对该证据真实性、合法性及关联性不予认可。对于证据12，我方对该证据的关联性有异议，刘建军收到该短信时，我方已经提起诉讼并两次开庭，在此情况下，刘建军仍向银行补充资料，且该短信并不是表示已申请贷款成功，只是受理的通知，银行还要审核，根本不具备房贷条件。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”根据双方的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点为:(一)南沙开发公司主张解除涉案房屋买卖合同是否合法有据，应否支持；（二）涉案违约金应否调整。关于焦点一。双方合同附件七即补充协议约定：“买受人采用按揭方式付款的，买受人应在签订买卖合同当日办理银行按揭手续，并在签订买卖合同之日起60日内办理完毕银行贷款并向出卖人支付剩余价款。买受人应在买卖合同签订前向按揭银行确认申请贷款应具备的条件、应提交的资料、办理程序及所需时间。因买受人原因（包括但不限于买受人不具备购买条件、不具备按揭条件或不配合提供购房或按揭资料、贷款额不足、不接受银行利率等）导致买受人付款迟延的，买受人应每日按未付房价款0.05%的标准向出卖人支付违约金。如因前述原因导致买受人未申请银行按揭贷款或申请未获批准的，买受人应在出卖人通知之日起15日内付清全部购房款或者与出卖人达成变更付款方式的协议，15日内未付清全部购房款又未能达成变更付款方式协议的视为买受人违约，出卖人有权解除买卖合同，并有权将该商品房收回另行出售；且出卖人有权直接从买受人已支付的房款中扣除总房款的10%作为买受人向出卖人支付的违约金，出卖人扣除违约金后将已付房款的剩余部分无息退还给买受人。”本案刘建军选择按揭贷款方式付款，应对其是否具备贷款条件进行充分了解，并应预料到未能成功办妥贷款的风险。从本案事实看，刘建军采取公积金贷款和商业贷款组合方式贷款，其中公积金贷款已获批，但商业贷款至南沙开发公司2018年7月19日提起本案涉讼，未能成功办妥。刘建军上诉认为是由南沙开发公司代理银行按揭手续，在申办过程中，南沙开发公司工作人员传达的信息有误，要求刘建军补充的资料与贷款银行实际要求的资料不符，导致审批时间过长，且刘建军2018年11月1日已经收到交通银行同意发放贷款的通知。本院认为，根据双方提交的证据显示，在双方2016年7月8日签订合同后，南沙开发公司的销售人员胡龙震即将负责商业贷款的交通银行工作人员梁志辉联系方式告知刘建军及其妻子黄海樱，在申办过程中，黄海樱也与梁志辉有沟通联系，故刘建军所称该按揭手续由南沙开发公司代办缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，从双方提交的微信聊天记录看，胡龙震要求刘建军补充提供银行流水供银行审批贷款使用，但刘建军未能按照要求提供。之后，双方曾经就更换贷款银行、分期付款等进行协商，但未能协商一致。本院认为，按照银行要求提交贷款所需材料是刘建军应尽合同义务，刘建军未能履行该义务，应承担相应责任，其认为责任在南沙开发公司，缺乏充分依据，不能成立。再次，关于刘建军上诉认为2018年11月1日其已经收到交通银行同意发放贷款的通知，涉案贷款已经获批问题。本案南沙开发公司于2018年1月12日已向刘建军发出催告函，于2018年7月19日起诉主张解除合同，南沙开发公司已依法行使合同解除权，刘建军以此为由主张南沙开发公司无权解除合同，缺乏充分依据。综上，一审支持南沙开发公司解除合同的主张，合法有据，并无不当。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或诸仲裁机构予以适当减少”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案一审法院综合双方合同的履行情况、双方的过错程度以及现涉案房屋相比较于合同签订时2016年7月的市场价值有较大的增加等因素，将合同约定的违约金酌情调整为按照房价的2%计算即37102.9元，符合上述法律规定，并无明显不妥，本院予以维持。至于二审刘建军提供的证据，其中部分为一审证据，均不足以证实刘建军的主张，本院不予采信。综上所述，南沙开发公司和刘建军的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3995.8元，由上诉人广州南沙开发建设有限公司负担3268.23，上诉人刘建军负担727.57元。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  李 民审判员  闫 娜二〇一九年三月十二日书记员  张 旭彭诗敏