福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0102民初3564号 原告：中国建设银行股份有限公司福州鼓楼支行，住所地：福建省福州市鼓楼区鼓屏路。 负责人：张数更，行长。 委托诉讼代理人：李金萍，福建至理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡啊鑧，福建至理律师事务所律师。 被告：林强，男，汉族，1971年7月15日出生，住福建省福清市。 被告：翁玉红，女，汉族，1970年5月24日出生，住福建省福清市。 被告：福建仁文建设有限公司，住所地：福建省福州市鼓楼区梅亭路50号。 法定代表人：李雄虎，董事长。 委托诉讼代理人：熊益彬，福建闽江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李兵玉，福建闽江律师事务所实习律师。 原告中国建设银行股份有限公司福州鼓楼支行（以下简称“建设银行鼓楼支行”）与被告林强、翁玉红、福建仁文建设有限公司金融借款合同纠纷一案，本院于2018年4月24日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建设银行鼓楼支行的委托诉讼代理人蔡啊鑧、被告福建仁文建设有限公司的委托诉讼代理人熊益彬、李兵玉到庭参加诉讼，被告林强、翁玉红经本院依法公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告建设银行福州鼓楼支行向本院提出诉讼请求：1．判令被告林强、翁玉红向原告偿还借款本金人民币（币种下同）614304.68元及利息（含罚息、复利）［依合同约定计算至案涉债务清偿完毕之日，现暂计至2018年2月28日利息（含罚息、复利）为6004.8元］，本息暂合计为620309.48元；2．判令原告有权以被告林强名下位于福州市鼓楼区产所得的价款优先受偿；3．判令被告仁文公司对被告林强、翁玉红的上述债务承担连带保证清偿责任；4．判令三被告承担本案诉讼费用（含案件受理费、财产保全费、公告费等）及原告律师费用。 事实与理由：2011年5月，三被告与中国建设银行股份有限公司福建省分行签订了《个人住房借款合同》（编号：2011年建闽房鼓个房借字109号），约定被告林强、翁玉红向中国建设银行股份有限公司福建省分行借款71万元，用于购置位于福州市鼓楼区，借款期限为276个月，从2011年7月29日起至2034年7月29日止，借款月利率为基准利率上浮20%，借款人选择等额本息还款方法归还本息。被告林强、翁玉红共同以上述房产作为抵押物担保还款。合同第三十一条第二款约定，借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上上浮50%。合同第十六条约定，借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，构成违约。合同第十七条约定，出现借款人违约情形的，贷款人有权宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利。合同第二十一条约定，贷款人为实现债务而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、律师费等）均由借款人承担。合同第三十五条、三十六条约定，被告仁文公司对被告林强的贷款行为承担抵押加阶段性保证责任，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由原告核对无误、收执之日止。合同第四十一条第五款约定，本合同项下贷款发放后，中国建设银行股份有限公司福建省分行将其在本合同项下的所有权利义务一并转给原告。合同第四十二条约定合同解决争议的方式为向贷款人住所地人民法院起诉。2011年7月6日，福州市房地产交易管理部门对上述房产进行了预购商品房抵押权预告登记（榕房预ＱＲ字第××号）。 合同签订后，中国建设银行股份有限公司福建省分行依约为被告发放了71万元贷款。然而，被告林强、翁玉红却未依约履行按月还本付息义务，被告仁文公司亦未完全履行其抵押加阶段性保证责任，其行为已构成违约。截止2018年2月28日，被告尚欠原告本金614304.68元，利息6004.8元，本息暂计620309.48元。为此，原告特诉至法院，请求判如诉请。 被告福建仁文建设有限公司辩称，一、原告起诉后，被告仁文公司已垫付部分款项，被告林强、翁玉红所欠原告建行鼓楼支行的借款本金及利息（含罚息、复利）的具体数额，应当根据原告提供的证据，由被告林强、翁玉红予以确认。 二、原告建行鼓楼支行诉讼请求第二项主张其有权以被告林强名下房产及其占用范围内的土地使用权折价或者以拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿，没有法律依据，请求法院驳回该项诉讼请求。1、本案被告林强、翁玉红与原告建行鼓楼支行之间存在抵押借款关系。与现房抵押不同，按揭购买期房的抵押登记属于《物权法》第二十条所规定的不动产预告登记。根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款的规定，以预售商品房设定抵押的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。由此可知，抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生的抵押权变动的请求权。只有当事人在办理抵押权登记、抵押权预告登记变为现实的抵押登记后，方能对抵押财产享有优先受偿权。本案建行鼓楼支行与林强、翁玉红虽然对案涉房产办理了抵押权预告登记，但至今没有办理房产证、更没有办理抵押权登记，在未办理房屋抵押权登记之前，建行鼓楼支行享有的是当抵押登记条件成就时对该房屋办理抵押登记的请求权，但并非享现实的抵押权，故其对涉案房产不享有优先受偿权。2、本案原告建行鼓楼支行作为预售商品房预告登记的权利人对抵押房产享有优先受偿权之条件未成就。根据《物权法》第一百七十九条、第一百八十条的规定，债权人对抵押财产享有优先受偿权，必须具备至少两个条件：第一、抵押财产是现实的物或权利；第二、抵押人对抵押财产享有处分权。涉案预售商品房在签订抵押权预告登记时是期房，不是现实的物；房屋建成后产权也未登记在债务人名下，将来能否登记在债务人名下不确定，债务人对该房产不享有处分权，故预购商品房抵押权预告登记的债权人不享有对预告抵押财产的优先受偿权。本案在被告林强、翁玉红对抵押财产尚不享有处分权，案涉房产能否顺利办理抵押登记无从得知，即建行鼓楼支行能否在将来享有优先受偿权还是未知数。3、预售商品房抵押权预告登记制度的设立，旨在预先排除就该房屋再设立抵押权或其他物权变动，并未规定该房屋建成后，产权未登记前被处置所得价款债权人有优先受偿权。参照《最高人民法院公报》案例“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”（2014年第9期，第36页至第40页）裁判摘要“二、预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权”之意旨，可知，最高人民法院的指导意见也不支持预购商品房抵押权预告登记的权利人享有优先受偿权。综上所述，根据法律规定及最高人民法院的指导意见，抵押权预告登记并不等同于抵押权登记，不产生抵押权设立的效果，原告建行鼓楼支行对处理已办理抵押权预告登记的案涉房产所得价款并不享有优先受偿权，故原告诉讼请求第二项主张，没有法律依据，请求法院对该项诉讼请求予以驳回。 被告林强、翁玉红未到庭应诉答辩，亦未提交书面的答辩意见。 在审理过程中，原告建设银行鼓楼支行向本院提供以下证据： A1．被告林强、翁玉红身份证、结婚证复印件、仁文公司营业执照复印件，证明：三被告为适格主体，被告林强与翁玉红系夫妻关系。 Ａ2．《个人住房借款合同》（编号：2011年建闽房鼓个房借字109号），证明：1、三被告与中国建设银行股份有限公司福建省分行就位于福州市鼓楼区贷款71万元的抵押借款合同关系；2、贷款发放后，中国建设银行股份有限公司福建省分行将其在本合同项下的所有权利义务一并转给原告。 Ａ3．预购商品房抵押权预告登记（榕房预ＱＲ字第××号），证明：原告为案涉福州市鼓楼区之合法抵押权人。 A4．个人贷款支付凭证，证明：被告林强依约取得71万元贷款。 A5．贷款账户基本信息，证明：截止2018年2月28日，被告林强尚欠本金614304.68元、利息6004.8元，本息共计620309.48元。 A6．委托代理合同，证明：原告就本案支付的律师费用。 A7．福建增值税专用发票、收款回单，证明：原告就本案支付的首付律师费用为人民币6000元。 被告福建仁文建设有限公司对原告提交的上述证据质证认为，对证据A1、A2的真实性，证明对象均无异议。对证据A3的真实性无异议，对证明对象有异议。该证据证明本案被告林强、翁玉红购买的房屋只是办理抵押权预告登记，在其取得房屋产权证并办理正式的抵押登记之前，原告建行鼓楼支行的抵押权尚未确立。故目前原告并非案涉房屋的合法抵押权人，也不能据此主张就案涉房屋及其占有范围内的土地使用权折价或者拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿。对证据A4、A5的真实性无异议，被告林强、翁玉红尚欠原告的本金和利息具体数额应由被告林强、翁玉红予以确认。对证据A6、A7的真实性和证明对象均无异议。 被告福建仁文建设有限公司未向本院提交证据。 被告林强、翁玉红未到庭进行质证，亦未提交书面的质证意见和证据，视为放弃相应的诉讼权利。对当事人提交的有原件供核对的证据和当事人对真实性无异议的证据，其真实性本院予以确认并在卷佐证。 经审查，根据现有证据，原告建设银行鼓楼支行所诉属实，本院对此予以确认。 另查，1．原告当庭确认，截至2018年11月26日止，被告林强、翁玉红尚欠贷款本金597778.57元，利息及罚息合计5680.71元，尚欠本息合计603459.28元。2．原告提交的抵押权证书中载明的预告登记业务种类为预购商品房抵押权预告登记，座落为鼓楼区洪山××××号仁文．大儒世家原厝南地块单元，债权数额为主债权数额人民币71万元。3．原告因本案纠纷而实际支出律师费人民币6000元。 本院认为，原告建设银行鼓楼支行分别与被告翁玉红、林强、福建仁文建设有限公司签订的《个人住房借款合同》等协议，均系各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立生效，各方应当按照合同的约定履行义务。 本案中，原告建设银行鼓楼支行已经按照合同的约定履行了放款义务，被告未按照约定按时足额归还贷款本息，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。原告自认起诉后被告有向原告偿还部分款项，本院对此予以确认。故原告主张二被告偿还相应贷款本金及利息（含罚息、复利），有事实和法律依据，本院予以支持。 关于律师代理费，原告主张被告赔偿其因本案纠纷已实际支出的律师代理费人民币6000元，符合合同约定，本院亦予以支持。 关于第二项诉请，本院认为，根据本案合同中担保条款之约定，被告林强、翁玉红自愿提供位于福州市鼓楼区产及其占用范围内的土地使用权作为抵押担保，并办理了抵押登记手续，双方之间的抵押担保合同关系成立并生效。因被告未能按约清偿债务，根据合同约定及抵押权证载明内容，原告有权就被告提供的上述抵押房产以折价或变卖、拍卖所得价款在主债权数额人民币71万元范围内对其债权享有优先受偿。 关于被告福建仁文建设有限公司的责任问题，本院认为，根据合同约定，被告福建仁文建设有限公司对被告林强、翁玉红的上述债务承担抵押加阶段性保证，保证期限为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止，保证期限和范围合法有效，根据相关法律规定，上述连带责任担保法律关系成立。现原告主张福建仁文建设有限公司对被告林强、翁玉红的上述债务承担连带清偿责任，于法有据，本院予以支持。 被告林强、翁玉红经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，本院依法进行缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十三条、第五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告林强、翁玉红于本判决生效之日起十日内向原告中国建设银行股份有限公司福州鼓楼支行偿付贷款本金人民币597778.57元及利息（含罚息、复利，暂计至2018年11月26日为5680.71元，应依合同约定计算至债务清偿完毕之日止）； 二、被告林强、翁玉红于本判决生效之日起十日内向原告中国建设银行股份有限公司福州鼓楼支行赔偿律师代理费人民币6000元； 三、被告福建仁文建设有限公司对被告林强、翁玉红的上述债务向原告中国建设银行股份有限公司福州鼓楼支行承担连带保证清偿责任； 四、若被告未履行上述给付金钱义务，原告中国建设银行股份有限公司福州鼓楼支行有权以被告林强、翁玉红提供的位于福建省福州市鼓楼区产进行折价或者拍卖、变卖所得价款在主债权数额人民币71万元范围内优先受偿上述债权； 五、驳回原告中国建设银行股份有限公司福州鼓楼支行的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10003元、公告费260元，由林强、翁玉红、福建仁文建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  罗登煌 人民陪审员  张文祥 人民陪审员  郭 林 二〇一九年三月二十一日 书 记 员  王 耀 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 《中华人民共和国担保法》 第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。 第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。 第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 第五十九条本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第六十一条抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。