广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）0102民初3690号 原告：南宁兴典混凝土有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区三塘镇兴工路,统一社会信用代码：91450100619XXXXXX。 法定代表人：莫汉文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王旭东，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈昭霖，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司，住所地广西壮族自治区柳州市龙屯路6号,统一社会信用代码：9145020089XXXXX。 负责人：姚开成，该公司经理。 被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道167号，统一社会信用代码：91450200XXXXXXX。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 上述两被告的共同委托诉讼代理人：徐鹏,该公司职员。 上述两被告的共同委托诉讼代理人：樊仁萍，该公司职员。 原告南宁兴典混凝土有限责任公司（以下简称兴典公司）与被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司（以下简称五建三分公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年7月5日立案受理后，被告五建公司于2018年7月27日向本院提出管辖权异议，本院于2018年8月6日裁定驳回被告五建公司对本案提出的管辖权异议，被告五建公司不服裁定提起上诉，南宁市中级人民法院于2018年11月26日作出终审裁定，驳回被告上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序于2019年1月18日公开开庭进行了审理。原告兴典公司的委托诉讼代理人王旭东、陈昭霖，被告五建三分公司、五建公司的共同委托诉讼代理人徐鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴典公司向本院提出诉讼请求：1、被告五建三分公司向原告支付所欠混凝土货款共计1909719.5元；2、被告五建三分公司向原告支付违约金2045399.56元（违约金计算：以欠付的混凝土货款为基数，按年利率24%的标准计付，从2013年5月26日起算暂计至2018年6月19日，计为2045399.56元，之后计付至混凝土货款付清为止，合同约定违约金按每日2‰计，原告自愿调整按年利率24%的标准计付）；3、被告五建公司对上述债务承担连带清偿责任；4、两被告承担本案全部诉讼费用。 事实和理由：2013年7月1日，原告与被告广西五建三分公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定由原告向被告广西五建三分公司供应混凝土，用于高峰林场危旧房改造项目二期（地块一）工程项目。合同签订后，原告供应的混凝土货款金额为10179713.5元，广西五建三分公司已付款8269994元，尚欠混凝土货款1909719.5元。被告拖欠货款的行为已构成违约。 被告五建三分公司、五建公司共同辩称：原、被告双方未进行实际有效的结算，债权关系未确认，原告诉请的货款基数无事实及法律依据。因为双方未进行结算，付款条件未达成，被告不存在违约，且违约金计算错误，合同明确约定违约金最高不能超过欠款的10%，原告诉请已经超过约定，根据合同法规定，双方违约金计算应按合同计算。原告以年利率24%计算，但没有对其主张提供证据，其主张超过10%的限额不应得到支持，即使被告违约，本案的违约金应为190971.95元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月1日，原告兴典公司（供方）与被告五建三分公司（需方）签订《预拌混凝土购销合同》，约定：兴典公司就五建公司承建的高峰林场危旧房改造二期（地块一）工程向建三分公司供应预拌混凝土；需方签收人员为黄聘祖，结算员为宋丽玲或黄聘祖；结算及付款方式：30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，2个月内付清所有混凝土货款；按以下约定支付货款：从供方开始供应混凝土之日起，每月底结算当月货款，在下个月的25日前付上个月所发生的80%货款给供方，余款20%和下一次付款一起付清，以此类推至该项目结束；违约责任：如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止，但最高不得超过所欠款总额的10%。合同还对其他事项进行了约定。原告提交的《预拌混凝土购销合同》落款处“五建公司代表签名”一栏内有谢军、黄德的签名。被告五建三分公司、五建公司表示：对合同真实性无异议，但对手写部分不认可，被告留存的合同并没有黄德的签名，黄德并不是被告的员工。被告同时提交《预拌混凝土购销合同》，合同落款处“五建公司代表签名”一栏有谢军的签名。 合同签订后，原告于2013年4月22日至2015年10月17日向被告五建三分公司供应混凝土货款共计10179713.5元，被告五建公司于2013年12月17日至2015年10月10日通过银行转账及以李静的名义共向原告支付货款合计8269994元。被告五建三分公司至今尚欠原告混凝土货款1909719.5元。2015年11月22日，原告出具《阶段性结算、付款情况汇总表（2013年4月22日-2015年10月17日）》，载明：混凝土金额合计10179713.5元，已付金额合计8269994元，欠款1909719.5元。黄德在该表上“五建三分公司结算代表签名”一栏内签名。 2014年12月26日，黄德向原告出具《付款承诺书》，载明：五建三分公司承建的高峰林场危旧房改造二期工程块一于2013年7月1日与五建三分公司签订的商品混凝土购销合同，从2012年4月22日至2014年11月28日总砼款为6280276元，已付货款3350000元，尚欠砼款2930276元，承诺从2014年11月1日起，当月使用的砼货款在下个月付清，另外每月支付15万元，在2015年2月15日前另付30万元。 原告于2013年12月25日至2018年7月9日向被告五建公司开具增值税发票。2014年7月16日，李静在原告《发票送达签收回执》上签名，确认收到开票日期为2014年7月16日、发票号码007××××1635、金额为100万元的发票。 还查明，五建三分公司系五建公司设立的领有营业执照、不具有法人资格的分公司。 另查明，高峰林场危旧房改造二期（地块一）工程的中标单位为五建公司，项目经理为赖相林。 在审理过程中，原告提交从2014年1月12日至2015年11月20日的《混凝土发货结算单》，其中分别有宋丽玲、黄德的签名。原告表示：原告提交的结算单仅为合同履行部分证据，黄德是五建三分公司派驻现场管理的项目经理。被告五建三分公司、五建公司表示：未授权黄德对混凝土进行结算确认，对于黄德签字的结算不认可，合同上没有约定黄德为结算员，且本案项目经理并不是黄德，是赖相林。 原告向本院提出财产保全申请，并以中国人寿财产保险股份有限公司南宁市中心支公司《保单保函》（编号：81581XXXXXXXX，担保金额3955119.06元）提供担保，原告支付了保险费8000元。本院于2018年7月11日作出（2018）桂0102民初3690号民事裁定书，裁定查封、冻结或扣五建三分公司、五建公司名下价值3955119.06元的财产。 上述事实，有原告提交的《预拌混凝土购销合同》、《阶段性结算、付款情况汇总表（2013年4月22日-2015年10月17日）》、《付款承诺书》、《发票送达签收回执》、《混凝土发货结算单》、《中标通知书》、增值税发票、银行转账凭证、《保单保函》及原、被告的陈述为证，本院予以确认。 本院认为，原告与被告五建三分公司签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，原告依约供货给被告，五建三分公司尚欠原告货款1909719.5元未付的事实有原告提交的证据《阶段性、付款情况汇总表(2013年4月22日-2015年10月17日)》为证，本院对该事实予以认定。五建三分公司应依约将货款支付给原告，逾期未向原告清偿货款，已构成违约，依法应承担违约责任。被告五建三分公司、五建公司提出在该汇总表签名的黄德被告并未授权其进行结算确认，对汇总表不予认可。根据《合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据原告提交的证据，《预拌混凝土购销合同》签订时的签约代表为黄德，结合《混凝土发货结算单》、被告的付款情况来看上述证据足以使合同相对人即原告有理由相信被告五建三分公司在上述工程项目的对外民事行为中黄德有代理权，故黄德的代理行为构成表见代理且应当认定为有效。表见代理行为的法律后果由被代理人承担，被告五建三分公司应对黄德向原告的代理行为承担法律责任。故原告主张五建三分公司支付货款1909719.5元及违约金，理由充分，本院予以支持。 关于违约金，原告主张以欠付的混凝土货款为基数，按年利率24%的标准计付，被告提出违约金过高，合同约定“每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止，但最高不得超过所欠款总额的10%”，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定。原、被告约定的违约金最高不得超过所欠款总额的10%未超过上述规定，故违约金应按合同约定的最高不得超过所欠款总额的10%计算，被告应向原告支付违约金190971.95元（1909719.5元×10%=190971.95元）。 关于财产保全保险费问题，原告为财产保全交纳的保险费系因被告违约造成的损失，故该损失应由被告承担。 关于被告五建公司的责任承担问题，五建三分公司系五建公司设立的不具有法人资格的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，五建三分公司的民事责任可先以其经营管理的公司财产向原告支付，不足部分再以五建公司的财产支付。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决如下： 被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司向原告南宁兴典混凝土有限责任公司支付货款1909719.5元； 被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司向原告南宁兴典混凝土有限责任公司支付违约金190971.95元； 被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司向原告南宁兴典混凝土有限责任公司支付财产保全保险费8000元； 被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司以其经营管理的资产不足以清偿上述第一、二、三项债务时，不足部分由被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司向原告南宁兴典混凝土有限责任公司清偿。 案件受理费38440元，财产保全费5000元，合计43440元，由被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承担。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  黄 艳 人民陪审员  韦宏斌 人民陪审员  张 捷 二〇一九年三月二十日 法官 助理  朱力克 书 记 员  周嘉晖 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。