广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终6538号上诉人（原审被告）：彭国杰，男，1977年4月16日出生，汉族，住河南省大康县。委托诉讼代理人：谢晓翠，广东南鹏展法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹林高，男，1966年1月28日出生，汉族，住四川省南溪县。委托诉讼代理人：吴飞跃，广东泰力律师事务所律师。上诉人彭国杰与被上诉人尹林高工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。彭国杰上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回尹林高的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定由彭国杰支付尹林高的工伤保险待遇和工伤保险待遇计算错误。一、尹林高2016年6月的工伤保险已于2017年10月补缴，对于补缴后发生的一次性工伤医疗补助金、辅助器具配置费等费用应由工伤保险基金支付。（2018）粤20行终56号行政判决是依据凌诚厂未为尹林高缴纳2016年6月工伤保险作出的，但现已为尹林高补缴2016年6月工伤保险。二、彭国杰依法向法院提供《劳动合同》、王启伦、韦宏珍、颜三群的工资条，一审法院按尹林高主张的4000元/月计算工伤待遇不合法、不合理，应按约定工资1510元/月计算工伤待遇。1．根据法律规定，劳动者的工资收入情况由用人单位举证，用人单位不举证的将承担不利后果，在用人单位拒绝提供工资表的情况下，依法应采信劳动者陈述。但是尹林高于2016年6月2日入职，于2016年6月7日受伤，受伤前在尹林高处仅工作1日就受伤，导致彭国杰无法提供尹林高的工资表。2.2016年6月2日双方签订的《劳动合同》已生效成立。2017年9月22日双方再次确认尹林高的工资计算方式，尹林高的工资按件计算，并保证其正常工作时间工资不得低于最低工资标准。尹林高的工伤保险待遇按1510元/月计算有事实依据，具体如下：（1）尹林高受伤前与其他用人单位存在劳动关系，并非全职在凌诚厂上班；（2）彭国杰提供的王启伦、韦宏珍、颜三群的工资条可以看出，其三人亦非每月全职、全勤在凌诚厂上班，导致其三人的部分工资低于最低工资标准；（3）凌诚厂每个锁配件计薪资标准不一致，假设尹林高4000元/月薪资，凌诚厂分派给尹林高开坯工作，其每件按0.0065元计算，每天将要完成计件量系28153件（4000元÷22天÷0.0065元=28153件），尹林高是完成不了任务量的，即尹林高每月薪资为4000元明显不合理；（4）每个厂的生产量、计件薪资标准、劳动者本人的体力都不一样，尹林高上班第一天即发生工伤，可见其对冲压机器并不熟练掌握。在尹林高未提供任何证据的情况下，一审法院就采用尹林高主张的工资标准计算其工伤保险待遇，实际上违背了公平原则。尹林高辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。彭国杰的上诉请求不成立，其理由与生效行政判决书矛盾，人社局已出具不予社保理赔的决定书，该决定书已经行政诉讼予以维持。关于工资标准，一审判决采用指导价位的中位数符合法律规定。尹林高向一审法院起诉请求：判令彭国杰连带赔偿尹林高各项工伤待遇：一次性伤残补助金72000元（4000元/月×18个月）、一次性工伤医疗补助金40000元（4000元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金200000元（4000元/月×50个月）、住院伙食补助费1470元（21天×70元/天）、停工留薪期间的工资6000元（4000元×45天）、辅助器具配置费用192000元（32000元/具×6具）、辅助器具培训费用1800元、劳动能力鉴定费用320元、交通费酌情3000元；以上合计516590元。一审法院认定事实：凌诚厂系于2012年9月26日登记成立的个体户，彭国杰系该厂经营者。2016年8月8日该厂经中山市工商行政管理局登记注销。尹林高于2016年6月2日入职凌诚厂。2016年6月7日10时整，尹林高在该厂冲压车间操作冲压机时被冲压机压伤左手，尹林高于同日住院治疗至同年6月28日出院，住院21天，出院建议：出院后休息8周。2016年7月18日，中山市人力资源和社会保障局认定尹林高2016年6月7日10时在凌诚厂受到的事故伤害为工伤。2016年7月26日，中山市劳动能力鉴定委员会确认同意尹林高安装国内市场普及型假肢。2016年8月22日尹林高被中山市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。尹林高支出鉴定费320元。2016年10月9日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定尹林高的停工留薪期为2016年6月7日至同年7月21日。中山市社会保险基金管理局于2016年12月5日作出中社保工伤不字［2016］12号工伤保险待遇处理决定，决定工伤保险基金不予支付尹林高的一次性伤残补助金、住院伙食补助费（2016年6月7日至同年6月28日期间）及工伤医疗费用10614.9元。彭国杰不服该决定，向中山市人力资源和社会保障局申请复议，中山市人力资源和社会保障局于2017年4月7日作出中府行复［2017］89号行政复议决定，维持上述工伤保险待遇处理决定。彭国杰不服，向中山市第一人民法院起诉，请求撤销中社保工伤不字［2016］12号工伤保险待遇处理决定书和中山市人力资源和中府行复［2017］89号行政复议决定书。中山市第一人民法院于2017年11月29日作出（2017）粤2071行初584号行政判决，判决驳回彭国杰的诉讼请求。彭国杰不服，向本院提起上诉，本院于2018年4月28日作出（2018）粤20行终56号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。事故发生后，彭国杰已支付尹林高伙食费1000元、鉴定费320元。尹林高于2016年10月17日以彭国杰为被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于当日作出中劳人仲不字〔2016〕2052号不予受理通知书，以尹林高的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由决定不予受理。以上事实有出院病人疾病证明书、出入院记录、中人社工认［2016］07563号认定工伤决定书、中劳鉴确［2016］01583号劳动能力确认书、劳动能力鉴定费发票、中劳鉴［2016］03334号劳动能力鉴定书、中劳鉴确［2016］02404号劳动能力确认书、（2017）粤2071行初584号行政判决书、（2018）粤20行终56号行政判决书、确认书、中劳人仲不字〔2016〕2052号不予受理通知书在卷予以佐证。尹林高受伤后未再回凌诚厂处上班，双方确认尹林高于2017年10月31日因个人原因与彭国杰解除劳动关系。尹林高主张其为冲压工，受伤前平均工资为计件工资，月平均工资为4000元，离职前平均工资亦为4000元/月，离职前彭国杰未支付其任何工资。尹林高对其主张未提交依据予以证实。彭国杰对此不予确认，并主张尹林高为生产工，负责安装锁具配件，尹林高受伤当天使用自动冲压机（电动），其方与尹林高签订劳动合同约定尹林高正常工作时间的劳动报酬为1510元，尹林高仅在其处上班一天就发生工伤，其方并未支付尹林高工资，也无法计算其计件量，且其方订单量有限，每个职工均不会全职满班在其处上班，职工的薪资远低于尹林高所陈述的每月4000元，故应按1510元/月计算尹林高的工伤保险待遇。彭国杰对其主张提交劳动合同、工资表及身份证复印件拟予证实。尹林高对劳动合同真实性确认，合法性、关联性不确认，并主张该合同是事故发生后于2016年9月22日签订，签订的目的是为了购买社保，该合同上描述的采用中山市最低工资作为工资标准与事实不符。对工资表及身份证复印件不确认，且反映的员工工资不满1000元/月违反法律强制性规定。经查，劳动合同的甲方为凌诚厂、乙方为尹林高，合同期限为2016年6月2日至2017年6月止，乙方的岗位为生产，职务为工人，工资形式为计件工资，且正常工作时间工资不得低于本市最低工资标准。在工资形式处有尹林高字样签名并落款2017年9月22日。合同尾部甲方处有凌诚厂红印盖章，落款日期为2016年6月2日，乙方处有尹林高字样签名，落款日期为2016年6月2日。工资表及身份证复印件反映王启伦、韦宏珍、颜三群的手写工资条，该三人均为计件，该三人每月工资在800元至3000元不等。尹林高主张其在彭国杰处仅工作4天，其不认识上述三人，也不清楚上述三人的工资待遇。尹林高主张其住院21天，按70元/天计算其住院伙食补助费。尹林高主张其需要安装国产普及型前臂肌电手假肢，其方于2016年8月23日配置一次，费用为32000元，以后每4年更换一次，计算至其方70周岁，共需安装6次，总费用需192000元。彭国杰对此予以确认。尹林高主张其在德林义肢公司购买假肢后经培训15天，培训期间其儿子为陪护人员，一人培训费用为住宿费40元/天、伙食费20元/天，合计60元/天，其方共有2人，故辅助器具培训费用应为1800元（60元/天×15天×2人），尹林高就此提交德林义肢公司出具的证明拟予证实。彭国杰对德林义肢公司出具的证明真实性确认、合法性确认，但不确认关联性，并主张住宿及伙食不是德林义肢公司经营范围，德林义肢公司无权出具该证明，且尹林高未提交相应的票据予以证实，故其方不同意支付该项费用。经查，德林义肢公司出具的证明反映尹林高因工伤造成左前臂截肢，来该公司安装国产普及型前臂机电手假肢，价格为32000元，该假肢正常使用每四年更换一次；另在该单位安装训练时间为十五天，住宿费每人每天40元，伙食费每人每天20元。陪护一人；落款处有德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司中山分公司用印盖章，落款日期为2016年8月23日。尹林高主张其方住院21天，交通费计算400元，彭国杰对此予以确认。另查明，2016年中山市部分职位（工种）工资指导价位中的冲压工的月薪中位数为3388元/月。一审法院认为，一、《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”根据上述法律规定，尹林高在工作时受伤并被依法认定为工伤，伤残等级为五级，且双方已解除劳动关系，受伤当月凌诚厂未为尹林高参加工伤保险，导致中山市社会保险基金管理局决定工伤保险基金不予支付尹林高的一次性伤残补助金、住院伙食补助费（2016年6月7日至同年6月28日期间）及工伤医疗费用，中山市人力资源和社会保障局、中山市第一人民法院、中山市中级人民法院均维持中山市社会保险基金管理局作出的决定，而凌诚厂为个体工商户，彭国杰为凌诚厂的经营者，且凌诚厂于2016年8月8日经中山市工商行政管理局登记注销，故彭国杰应当支付尹林高全部工伤待遇。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。首先，彭国杰虽主张尹林高为生产工，但冲压工实际为生产工的一种，且其确认尹林高是在使用自动冲压机时受伤，故采信尹林高的主张，认定其在凌诚厂任冲压工。按照《广东省工资支付条例》第十六条的规定，凌诚厂应当按照尹林高的工资支付周期如实编制工资支付台账，但尹林高在凌诚厂处上班几天即受伤，凌诚厂从未支付过尹林高工资，即彭国杰因客观原因无法提交尹林高的工资收入情况，而尹林高的工资为计件工资，即便彭国杰提交其他工人的工资表亦无法证实尹林高的收入水平，因此，根据公平合理原则，结合尹林高于2016年6月7日受伤，于2017年10月31日离职，以及尹林高的工作岗位、年龄等，一审法院分别参照2016年及2017年中山市部分职位（工种）工资指导价位中的冲压工的月薪中位数3388元/月及4523元/月作为尹林高受伤前及离职前十二个月平均工资进行计算。鉴于尹林高仅主张其离职前十二个月平均工资为4000元/月，故一审法院认定尹林高离职前十二个月平均工资为4000元/月。其次，尹林高所受工伤被认定为五级伤残，且其方已与彭国杰解除劳动关系，依据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条的规定，彭国杰应支付尹林高一次性伤残补助金60984（3388元/月×18个月）、一次性工伤医疗补助金40000元（4000元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金200000元（4000元/月×50个月）、停工留薪期工资5005.5元（3388元/月÷30天×24天＋3388元/月÷31天×21天）、交通费400元。关于住院期间的伙食补助费的问题。依据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付……同时依据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中伙食补助费的标准为100元/天，故尹林高的住院伙食补助费计算标准应为70元/天（100元/天×70%），尹林高共住院21天，故彭国杰应支付尹林高住院伙食补助费1470元（70元/天×21天），鉴于彭国杰已支付尹林高住院伙食补助费1000元，故彭国杰仍应支付尹林高住院伙食补助费470元（1470元-1000元）。关于辅助器具配置费用的问题。中山市劳动能力鉴定委员会同意尹林高安装国内市场普及型假肢，尹林高主张其于2016年8月23日配置一次国产普及型前臂肌电手假肢，费用为32000元，以后每4年更换一次，计算至其方70周岁，共需安装6次，总费用为192000元。彭国杰对此予以确认。此系当事人依法行使民事处分权利，不违反法律规定，一审法院予以认可，故彭国杰应支付尹林高辅助器具配置费192000元。关于辅助器具培训费的问题。尹林高未提交培训费发票证实其实际产生该项费用，且尹林高的该项主张缺乏法律依据，彭国杰亦不同意支付该项费用，故尹林高该项诉求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于鉴定费。尹林高因此次事故产生鉴定费320元，但彭国杰已支付其该项费用，故尹林高的此项诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条、第三十三条、第五十七条第一款，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、彭国杰应于判决生效之日支付尹林高60984元、一次性工伤医疗补助金40000元、一次性伤残就业补助金200000元、停工留薪期工资5005.5元、交通费400元、住院伙食补助费470元、辅助器具配置费192000元，合计498859.5元；二、驳回尹林高的其他诉讼请求。案件受理费10元，由彭国杰负担。一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，彭国杰提交参保证明，证明已于2017年10月补缴尹林高2016年6月的工伤保险。尹林高对参保证明真实性确认，关联性不确认。尹林高未向本院提交新的证据。参保证明显示，凌诚厂已为尹林高按2906/元月工资标准参加2016年6月份工伤保险。本院另查明，（2018）粤20行终56号行政判决认为，凌诚厂未为尹林高申报及缴纳2016年6月份的工伤保险费，尹林高2016年6月7日至6月28日期间的工伤保险待遇费用应由凌诚厂支付。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、尹林高的一次性工伤医疗补助金、辅助器具配置费是否应由彭国杰支付；二、尹林高的工伤保险待遇计算标准。一、关于尹林高的一次性工伤医疗补助金、辅助器具配置费是否应由彭国杰支付的问题。《广东省工伤保险条例》第二十八条规定，工伤职工需安装或维修、更换辅助器具的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。《广东省工伤保险条例》第三十三条规定，五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。由上述规定可知，在用人单位依法为职工参加社会保险并按时缴纳工伤保险费的情况下，一次性工伤医疗补助金、辅助器具配置费本应由工伤保险基金支付。《广东省工伤保险条例》第五十七条规定，用人单位未依法为职工参加工伤保险或未按时交纳工伤保险费，职工发生工伤的，由用人单位按本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用；用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。本案中，凌诚厂在尹林高发生工伤时虽未为尹林高参加工伤保险，但后已为尹林高补缴了发生工伤当月即2016年6月的工伤保险费。在此情况下，尹林高应先行向社保部门申请支付一次性工伤医疗补助金和辅助器具配置费，如社保部门对其申请的这两项工伤待遇作出生效的不予支付处理决定，尹林高才有权主张彭国杰支付这两项工伤待遇。鉴于尹林高并未先行向社保部门申请支付一次性工伤医疗补助金和辅助器具配置费，彭国杰是否需支付这两项工伤保险待遇处于待定状态，故而本院对尹林高关于彭国杰应支付一次性工伤医疗补助金和辅助器具配置费的主张，暂不予支持。一审法院在尹林高主张的一次性工伤医疗补助金、辅助器具配置费未经行政部门处理之前，径判彭国杰支付尹林高一次性工伤医疗补助金、辅助器具配置费不当，本院予以纠正。二、关于尹林高的工伤保险待遇计算标准。尹林高入职不足一个月就发生工伤，并未实际领取工资。尹林高与凌诚厂签订的劳动合同虽约定尹林高为计件工资及正常工作时间工资不得低于中山市最低工资，但仅凭劳动合同并不足以证明尹林高的实际工资就是中山市最低工资。从参保证明看，凌诚厂为尹林高补缴2016年6月工伤保险的工资标准亦高于彭国杰所主张的工资标准。综上，对彭国杰关于尹林高工伤保险待遇应按1510元/月的工资标准计算的主张，本院不予采信。一审法院分别参照2016年及2017年中山市部分职位（工种）工资指导价位中的冲压工的月薪中位数，结合尹林高的主张，按3388元/月及4000元/月作为尹林高受伤前及离职前十二个月平均工资标准计算其工伤保险待遇，并无不当，本院予以维持。综上所述，彭国杰的上诉请求部分成立。依照《广东省工伤保险条例》第二十八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初629号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初629号民事判决第一项为：彭国杰应于本判决生效之日支付尹林高60984元、一次性伤残就业补助金200000元、停工留薪期工资5005.5元、交通费400元、住院伙食补助费470元，合计266859.5元；三、驳回尹林高其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由彭国杰负担。本判决为终审判决。审判长  钟平春审判员  王小红审判员  卢俊辉二〇一九年三月十九日书记员  张灵芝