山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁民终2175号 上诉人（原审原告）：天津普凯天吉股权投资基金合伙企业（有限合伙），住所地天津经济技术开发区新城西路52号滨海金融街6号楼3层B313室。 执行事务合伙人委派代表：姚继平。 上诉人（原审原告）：天津普凯天祥股权投资基金合伙企业（有限合伙），住所地天津经济技术开发区新城西路52号滨海金融街6号楼3层B312室。 执行事务合伙人委派代表：姚继平。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：孙仕琪，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：郭雪，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。 被上诉人（原审被告）：山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司，住所地山东省潍坊高新技术开发区惠贤路中段。 法定代表人：于奎明，董事长。 委托诉讼代理人：耿国玉，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鹏，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 原审第三人：山东宏力热泵能源股份有限公司，住所地山东省潍坊高新技术开发区惠贤路2751号。 法定代表人：于奎明，董事长。 委托诉讼代理人：耿国玉，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鹏，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 上诉人天津普凯天吉股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称普凯天吉）、天津普凯天祥股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称普凯天祥）因与被上诉人山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司（以下简称宏力集团）及原审第三人山东宏力热泵能源股份有限公司（以下简称宏力热泵）公司增资纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2016）07民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人普凯天吉、普凯天祥的共同委托诉讼代理人孙仕琪、郭雪，被上诉人宏力集团及原审第三人宏力热泵的共同委托诉讼代理人耿国玉、王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人普凯天吉、普凯天祥共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决推定《关于之补充协议》（以下简称《补充协议》）关于股份回购的约定发生变更错误。根据本案事实，股权回购权利属于上诉人的重大权利，在缺乏上诉人明确放弃该权利的书面证据的情况下，不应仅凭股东会决议等文件推定上诉人已放弃该等重大权利。首先，根据上诉人与被上诉人签订《补充协议》的第9.1条的约定，“协议的任何修改、变更应经协议各方另行协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后方可生效”，而案涉《补充协议》未经书面协议变更或解除，对各方仍具有约束力，被上诉人应依约履行利润补偿及股份回购义务。其次，通过2015年5月4日《承诺函》可以证明上诉人从未放弃股份回购的权利，该股份回购条款亦从未失去效力。上诉人2015年5月4日出具的《承诺函》出具时间晚于被上诉人提交的2015年4月7日《山东宏力热泵能源股份有限公司股东关于是否存在限制转让、股权纠纷及潜在纠纷的承诺》，其中明确“于宏力热泵成功挂牌之前不行使要求宏力集团现金补偿及回购股权的权利，该承诺于2015年8月25日或宏力热泵成功挂牌之日二者之间的较早日期自动失效”，可以证明上诉人所出具的承诺仅服务于原审第三人成功挂牌新三板目的，上诉人从未放弃相关权利。再者，原审第三人2015年5月《公开转让说明书》及2015年4月14日《补充法律意见书之一》均明确：经审阅上诉人出具的承诺及声明后，主办券商和律师仍认为利润补偿及股权回购条款仍属合法有效。被上诉人对此从未提出任何异议。二、一审判决认为上诉人要求被上诉人以固定价格收购股份违反公司章程及全国中小企业股份转让系统业务规则，进而认定上诉人要求回购系违约行为错误。原审第三人章程并未规定股东不得以固定价格转让股份，且该约定价格是双方通过《补充协议》等予以固定，属于双方的真实意思表示，不违反《中华人民共和国公司法》等相关法律规定。上诉人与被上诉人关于股份回购的相关约定并不适用全国中小企业股份转让系统业务规则，一审判决以该等规则规定为由认为《补充协议》约定的价格无法成交，进而认为上诉人要求回购系违约行为错误。三、一审判决认为上诉人要求被上诉人支付补偿款证据不足错误。一审中，上诉人提交了大信审字[2014]第3-00451号《审计报告》，且被上诉人及原审第三人均认可该报告的真实性，尽管上诉人提交的《审计报告》与被上诉人提交的大信审字[2014]第3-00550号《审计报告》在重合年度的数据并不完全一致，但因审计报告系同一家机构出具，且所附表格均为原审第三人编制，原审第三人2012年扣除非经常性损益之后的税后净利润是否达到《补充协议》约定的标准属于客观可查清的事实，一审法院在被上诉人认可上诉人提交的《审计报告》真实性的情况下驳回上诉人的诉讼请求，属于事实认定错误。 被上诉人宏力集团辩称，一、上诉人作为投资机构，具备相应的民事行为能力和专业判断能力，其与被上诉人在内的全体股东达成合意，签署原审第三人新三板挂牌相关决议和公司章程，即已对《补充协议》中的股权回购条款做出了实质性的变更。1.上诉人与被上诉人共同签署了协议、纪要、决议和公司章程等，双方已经达成合意，对《补充协议》中的股权回购条款做出了实质性变更。2.上诉人和被上诉人合意选择原审第三人新三板挂牌，已实质性改变了《补充协议》的履行基础。上诉人在股权回购期限届满前，同意原审第三人选择新三板挂牌，即排除了原审第三人同时申请IPO上市的可能。2014年9月17日，上诉人项目负责人金萍给被上诉人财务副总徐谊丰发送邮件，该邮件完全可以说明上诉人自己也认为《补充协议》的股权回购条款已实际变更，无法继续履行，新三板挂牌后无法同时申请IPO上市，进而要求被上诉人签署后续补充协议，但双方未能就此达成合意。3.上诉人关于“一审法院推定《补充协议》中股权回购约定已发生变更的认定错误”的上诉理由，依法不能成立。我国法律并未限定上诉人与被上诉人之间必须单独另行签订相关书面协议才能变更原协议的相应内容，双方后续共同签署的其他法律文书中，只要意思表示一致，即可视为达成书面协议，也完全符合双方《补充协议》中关于“修改变更事项签署书面协议后方可生效”的约定。原审第三人《公开转让说明书》及《补充法律意见书一》中，律师仅是针对《补充协议》的法律效力做出了认定，但合同条款的合法有效并不代表履行过程中不能发生变更，也不能代表上诉人一定会按照该协议约定履行。另外，在上诉人与被上诉人共同签署的相关法律文件中，双方并没有约定保留业绩补偿和股权回购权利。上诉人2015年5月4日做出的承诺函，仅是上诉人单方行为，并非双方合意，对被上诉人不产生法律效力。二、上诉人从开始投资到2015年底领取分红，期间的一系列行为均系主动而为，是其真实意思的表示，上诉人的行为已给《补充协议》的履行带来了实质性影响。1.从上诉人的上述一系列行为可以看出，上诉人已经以实际行动表明其同意原审第三人在同一时期通过新三板挂牌而非国内A股上市实现投资回报的真实意思表示。2.同一时期的其他客观情况也可以印证，上诉人签署相关会议纪要、股东大会决议、公司章程并出具承诺的行为均系其主动做出的专业判断和选择，并非为配合新三板挂牌目的而违背其真实意思表示的无效行为。三、在同一时期，公司申请新三板挂牌或申请IPO上市，只能二选一，不存在同时申请或并存的可能，即原审第三人选择了新三板挂牌就意味着在同一时期放弃了申请IPO上市。四、上诉人在做出专业判断同意原审第三人新三板挂牌后，又紧接着以未能国内A股上市为由主张业绩补偿和固定回报，背离了正常的投资习惯，有违诚信原则，存在明显投机意图，二审法院依法不应予以支持。五、一审法院关于上诉人要求被上诉人给予业绩补偿证据不足的认定符合法律规定，二审法院应予维持。如前所述，上诉人签署同意原审第三人新三板挂牌的相关书面法律文件后，已无法实现《补充协议》约定的2014年12月31日前国内A股上市的合同目的，即已实质性改变了《补充协议》中业绩补偿和股权回购条款的履行基础，上诉人不能按照《补充协议》约定继续要求被上诉人给予业绩补偿。另外，上诉人主张业绩补偿的证据为复印件，无法证明其主张。综上，本案应依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人宏力热泵述称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，二审法院应予维持。二、原审第三人同意被上诉人的答辩意见，被上诉人所述情况属实，是对其与上诉人之间履行《补充协议》的真实情况的客观反映。三、原审第三人新三板挂牌过程中，上诉人发挥了积极主动作用，最终促成原审第三人新三板挂牌。上诉人作为专业投资机构明知新三板挂牌和IPO同一时期只能二选一，且挂牌后短期内不可能IPO，因此上诉人不仅以达成书面文件的形式，而且以实际行动变更了《补充协议》的相关条款。四、为维护原审第三人的稳定发展，并维护全体股东关于新三板挂牌的一致决定，上诉人应恪守诚信，不应以投机为目的，损害原审第三人公司及其他股东的合法权益。 普凯天吉、普凯天祥向一审法院起诉请求：1.宏力集团向普凯天吉、普凯天祥支付补偿款14372900元；2.宏力集团向普凯天吉支付17453116.11元股份回购款以及以17453116.11元为基数按中国人民银行同期贷款利率计付自2011年12月20日起至判决确定偿还之日止的股份回购款；3.宏力集团向普凯天祥支付15925233.89元股份回购款以及以15925233.89元为基数按中国人民银行同期贷款利率计付自2011年12月20日起至判决确定偿还之日止的股份回购款；4.宏力集团承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实： （一）2011年11月，普凯天吉、普凯天祥与山东宏力空调设备有限公司（以下简称宏力空调，即宏力热泵的前身）签订《关于山东宏力空调设备有限公司之增资协议》，双方约定：普凯天吉、普凯天祥以33378350元为对价认购宏力空调新增注册资本，其中3295000元计入宏力空调注册资本，其余30083350元计入宏力空调资本公积。其中普凯天吉以现金17453116.11元认购目标公司本次新增注册资本的1722913.73元，普凯天祥以现金15925233.89元认购目标公司本次新增注册资本的1572086.27元。2011年12月19日，普凯天吉、普凯天祥分别向宏力空调支付增资款人民币17453116.11元、17453116.11元。 2011年11月，普凯天吉、普凯天祥作为甲方、宏力空调作为乙方、宏力集团作为丙方，三方签订《补充协议》。该协议第2.2条约定：“本协议所述‘净利润’均指扣除非正常性损益之前及之后的税后净利润较低者，且未考虑将来会计政策变更因素和股份支付因素。”第2.3条约定：“乙方2012年经审计净利润未达到4500万元（因券商设计规划因素除外），则甲方有权要求丙方给予现金补偿，补偿金额=3337.835万元*（1-2012年净利润/5000）。甲方要求进行前述约定的补偿，应向丙方发出通知，被要求方应在收到甲方通知后90日内完成相应补偿。……”第2.4条约定：“经甲乙丙三方一致同意，至乙方成功国内A股公开发行上市前，甲方不要求乙方进行利润分配。”第3.1条约定：“除去不可抗力，公司在2014年12月31日前因任何其他事件导致公司不能在中国境内A股市场公开发行并上市的，甲方有权在该事件发生后提前要求回购投资方股权，回购价格按照甲方投资成本加计同期贷款利息确定。甲方向乙方提出回购要求之日起九十日内，丙方应当按照本协议约定的条件收购甲方所持股权。”宏力空调2012年度的净利润没有达到4500万元。 2012年11月—2013年12月沪深股市IPO暂停一年零三个月。2013年12月13日，国务院发布《关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（国发[2013]49号），批准新设全国性证券交易场所，即全国中小企业股份转让系统。 （二）2014年6月19日，宏力空调召开股东会，通过了补签2013年分红决议、报高新管委会新三板申请等项决议。 2014年7月26日，宏力热泵召开创立大会，审议通过了公司章程。公司章程第三章第三节“股份转让”24条规定：公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌后，应采取公开转让形式，或经中国证监会批准的其他转让形式。25条规定：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。2014年8月25日，宏力空调变更为现名称即山东宏力热泵能源股份有限公司。 2014年12月2日，宏力热泵召开2014年第二次临时股东大会，包括普凯天吉、普凯天祥在内的全体股东一致通过了《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的议案》，拟确定公司股票在全国中小企业股份转让系统转让方式为协议转让，在满足做市转让方式的前提下，公司将积极推动采取做市转让方式。 2015年3月3日，普凯股权投资管理（上海）有限公司向宏力集团发函，要求宏力集团在2015年3月31日前履行《补充协议》第3.1条的约定。2015年5月4日，普凯天吉、普凯天祥出具《山东宏力热泵能源股份有限公司股东承诺函》，承诺在宏力热泵挂牌之前，普凯天吉、普凯天祥不会按照《补充协议》向宏力集团及/或宏力热泵提出现金补偿、利润分配、股权回购、股权转让限制、反稀释等要求。本承诺在下列任何日期最早到来（以先到者为准）之次日自动失效：1、宏力热泵新三板成功挂牌之日；2、2015年8月25日。 2015年5月15日，宏力热泵做出《山东宏力热泵能源股份有限公司公开转让说明》，其中第43页载明，宏力热泵的机构投资者已分别出具声明及承诺：在宏力热泵股票在全国中小企业股份转让系统正式挂牌之前，将不会按照补充协议中的约定，提出现金补偿、利润分配、股权回购、股权转让限制、反稀释等要求。 2015年5月19日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司向宏力热泵发出《关于同意山东宏力热泵能源股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，其中载明：“……根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》《非上市公众公司监督管理办法》《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》等有关法律法规、部门规章及相关业务规定，经审查，现同意你公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌。……你公司挂牌后纳入非上市公众公司监管。……” 2015年6月5日，宏力热泵在全国中小企业股份转让系统（新三板）挂牌，公司代码为832556。宏力热泵股票上市后最高价11元左右，近一年来股价为2-3元。 2015年7月17日，宏力热泵召开2015年第一次临时股东大会，会议审议了“关于公司股票由协议转让方式变更为做市转让方式的议案”等议案，普凯天吉、普凯天祥参加了会议并投票同意。 2015年11月20日，宏力集团向普凯天吉、普凯天祥回函，表示不同意普凯天吉、普凯天祥2015年11月2日函件中再次提出的“现金补偿”与“赎回股份”主张。 2015年12月31日，宏力热泵分别支付普凯天祥、普凯天吉2013年的分红314420元、344580元。 2016年3月18日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司给宏力热泵发出《关于同意股票变更为做市转让方式的函》，同意宏力热泵股票自2016年3月22日起，由协议转让方式变更为做市转让方式，中泰证券股份有限公司、中原证券股份有限公司、招商证券股份有限公司、申万宏源证券有限公司为宏力热泵股票提供做市报价服务。 截至2018年4月13日，宏力热泵共有39名股东，与宏力热泵挂牌时的股东人数相比，增加了9名股东。四位做市商共持有宏力热泵的股权比例为9.6807%。 一审法院认为，本案各方当事人主要争议的焦点问题有四个：一是普凯天吉、普凯天祥与宏力集团及宏力热泵签订的《补充协议》是否有效；二是普凯天吉、普凯天祥要求宏力集团支付补偿款14372900元的诉讼请求是否成立；三是普凯天吉、普凯天祥是否存在不正当促成回购条件成就的行为；四是股份回购条款是否存在变更或者因不可抗力致使不能实现合同目的而解除的情形。 关于涉案《补充协议》是否有效。首先，普凯天吉、普凯天祥作为投资方，宏力集团作为目标公司的股东，与作为目标公司的宏力热泵，三方在平等、自愿的基础上协商订立的涉案《补充协议》，意思表示真实，业绩补偿与股权回购条款系缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，不违反合法、公平、诚实信用的商事缔约原则。其次，涉案股权回购不会导致目标公司即宏力热泵资本减少，不违反《公司法》关于禁止抽逃出资的规定；该回购股权系私募股权，不适用《公司法》第127条的规定。第三，《补充协议》第3.1条约定的普凯天吉、普凯天祥与宏力集团之间的权利义务仅为双方之间的合同法律关系，宏力集团对普凯天吉、普凯天祥的补偿承诺并不损害公司及公司债权人利益，有关股权回购与业绩补偿的约定均未违反《反垄断法》第13条第1项以及《反不正当竞争法》第2条等法律、行政法规的禁止性强制性规定。第四、《增资协议》与《补充协议》并未约定宏力集团的被保证人身份或宏力热泵的保证人身份，亦无宏力集团承担保证责任的约定，该两份协议的内容不能体现宏力集团与宏力热泵为保证合同法律关系，因此宏力集团以违反《公司法》第16条为由主张协议与担保无效并不成立。综上，涉案《补充协议》意思表示真实，内容合法，不违反法律、行政法规的禁止性强制性规定，为有效协议，对协议各方具有法律约束力，均应依约履行。 关于普凯天吉、普凯天祥要求支付补偿款的诉请是否成立。首先，如焦点一中所述，宏力集团与宏力热泵并非保证合同关系，补充协议2.3条与3.1条约定的是普凯天吉、普凯天祥与宏力集团之间的权利义务，2.3条明确约定宏力集团负有现金补偿义务，3.1条涉及的宏力热泵收购义务是否履行不影响宏力集团履行收购义务的独立性。故宏力集团以其承担的系连带保证责任、六个月的保证期间已过等为由主张免除责任的答辩意见不成立，不予采信。其次，宏力集团主张宏力热泵未实现补充协议约定利润目标系券商规划设计因素，于本案中提供的证据不具备相应证明力，其以此否认普凯天吉、普凯天祥提出的业绩补偿请求不成立，不予采信。第三，普凯天吉、普凯天祥依照《补充协议》约定的计算方式要求宏力集团支付补偿款14372900元，因其主张的净利润数据的来源即证据1大信审字[2014]第3-00451号审计报告复印件不能作为有效证据，故普凯天吉、普凯天祥以此数据为基础要求宏力集团支付补偿款14372900元，依据不足，不予支持。 关于普凯天吉、普凯天祥是否存在不正当促成回购条件成就的行为。宏力集团主张普凯天吉、普凯天祥不配合吸收空调安装公司的工作以及拖延备案，仅是其单方陈述，不足以采信；且考虑到2012年11月—2013年12月出现的沪深股市IPO暂停一年零三个月的情形，宏力热泵股票未能如期在国内A股市场上市原因复杂，即使能够认定普凯天吉、普凯天祥存在拖延行为，其拖延行为所起作用无法估量，故对宏力集团有关普凯天吉、普凯天祥存在不正当促成回购条件成就行为的主张，不予采信。 关于《补充协议》中股票回购的约定是否存在变更或解除情形的问题。 首先，宏力热泵在2014年12月2日召开2014年第二次临时股东大会，审议通过了《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的议案》，普凯天吉、普凯天祥在该议案上签字盖章。《全国中小企业股份转让系统业务规则》3.1.1条规定：“股票转让采用无纸化的公开转让形式，或经中国证监会批准的其他转让形式。”普凯天吉、普凯天祥同意宏力热泵股票在全国中小企业股份转让系统（新三板）挂牌转让即是表示同意接受《全国中小企业股份转让系统业务规则》的约束并同意按照第3.1.1条规定的公开转让形式转让其持有的宏力热泵股票，如采用其他转让形式则应经过中国证监会批准，普凯天吉、普凯天祥在宏力热泵股票公开转让或非公开转让二种转让形式之间做出了选择，放弃了原来双方之间约定的非经过新三板进行的非公开转让形式。 其次，宏力热泵2014年7月26日通过的公司章程第三章第三节的规定，对公司股份转让的方式和时间限制做出了与之前约定不同的规定，普凯天吉、普凯天祥作为宏力热泵的股东和发起人依法受到公司章程的制约，因此公司章程的上述规定应视为普凯天吉、普凯天祥对于公司股份转让方式变更的同意，普凯天吉、普凯天祥与宏力集团之间约定的股份协议转让的形式已经变更为在全国中小企业股份转让系统挂牌的公开转让形式或者经中国证监会批准的其他转让形式。公司章程对发起人持有的本公司股份自公司成立之日起一年内不得转让的规定，对普凯天吉、普凯天祥所持股份通过新三板进行公开转让的时间限制的效力持续到2015年7月底，而《补充协议》第3.1条约定的在2014年12月31日后90日内回购股份，与公司章程的限制相冲突，因此新的限制已经取代了《补充协议》的约定。 第三，宏力热泵2015年7月17日召开2015年第一次临时股东大会，审议通过了“关于公司股票由协议转让方式变更为做市转让方式的议案”等议案，包括普凯天吉、普凯天祥在内的出席股东全部同意公司股票转让变更为做市转让。2016年3月18日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司同意宏力热泵股票自2016年3月22日起，由协议转让方式变更为做市转让方式。《全国中小企业股份转让系统业务规则》第3.1.4条、《全国中小企业股份转让系统股票转让细则（试行）》第四十四条、《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》（2018年1月15日施行）第四十三条皆规定：做市转让方式下，投资者之间不能成交。《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》（2018年1月15日施行）第七十八条第二款规定：“协议转让的成交价格应当不高于前收盘价的200%或当日已成交的最高价格中的较高者，且不低于前收盘价的50%或当日已成交的最低价格中的较低者。”因此，做市转让方式下，股东之间无法直接交易，即使在协议转让方式下也无法按照原《补充协议》约定的价格成交。宏力热泵股票经公司决议并经全国中小企业股份转让系统公司批准由协议转让方式变更为做市转让方式，普凯天吉、普凯天祥转让自己持有的宏力热泵股票不仅受到公司决议的制约，也受到《全国中小企业股份转让系统业务规则》、《全国中小企业股份转让系统股票转让细则（试行）》及后来实施的《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》（2018年1月15日施行）制约，即普凯天吉、普凯天祥通过同意和服从公司决议的方式为自己设定了对包括宏力集团在内的公司股东的新合同义务和其作为公司股东根据公司章程应当遵守的股东义务，从而放弃了原《补充协议》约定的非公开协议转让方式，而改用公开转让的做市转让方式。普凯天吉、普凯天祥通过本案诉讼要求宏力集团以原《补充协议》约定的非公开协议转让方式回购自2016年3月22日起开始做市交易的宏力热泵股份，是对包括宏力集团在内的公司股东的违约行为，宏力集团有权抗辩不履行原《补充协议》约定的义务。 第四，普凯天吉、普凯天祥在2015年12月31日收取了2013年的分红，以实际行为表明了不再履行《补充协议》第2.4条约定的义务，基于该义务的条件即关于股票在国内A股公开发行上市的约定也失去了效力。普凯天吉、普凯天祥未遵守约定的行为进一步表明了其放弃股票在国内A股公开发行上市的意愿。 第五，虽然普凯天吉、普凯天祥在2015年5月4日出具的《山东宏力热泵能源股份有限公司股东承诺函》中表示在公司挂牌之前不提出股权回购要求的承诺在公司成功挂牌之后自动失效，但是在2015年5月15日《山东宏力热泵能源股份有限公司公开转让说明》中只是公开了在公司挂牌之前不提出股权回购的承诺，并没有公开在公司成功挂牌之后该承诺自动失效的表示，而在公司成功挂牌之后该承诺自动失效的说法只是普凯天吉、普凯天祥单方的意思表示，对宏力集团没有法律约束力；普凯天吉、普凯天祥虽有撤回承诺的自由，但并不表明《补充协议》约定的回购义务重新生效。况且，在宏力能源成功挂牌之后，普凯天吉、普凯天祥又做出新的承诺并经公司章程确认在公司成立之日起一年内不得转让股票，系全体股东的一致意思表示，因此普凯天吉、普凯天祥以2015年5月4日《山东宏力热泵能源股份有限公司股东承诺函》和2015年5月15日《山东宏力热泵能源股份有限公司公开转让说明》为根据要求宏力集团回购其股份，与上述各股东之间达成的一致意思表示相冲突，其关于在公司成功挂牌之后该承诺自动失效的表示不具有合同效力。 综上所述，普凯天吉、普凯天祥与宏力集团及宏力热泵签订的《补充协议》是有效合同，合同约定的宏力集团收购普凯天吉、普凯天祥股份的义务是双方之间的独立法律关系。该补充协议签订后，国家政策发生了变化，2012年11月—2013年12月沪深股市IPO暂停一年零三个月，2013年12月13日国务院发布《关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》批准设立新的全国性证券交易场所，即全国中小企业股份转让系统。在情势变更的情况下，目标公司宏力热泵及全体股东商讨应对策略，停止沪深股市IPO，而改为在全国中小企业股份转让系统上市。虽然普凯天吉、普凯天祥与宏力集团之间没有关于变更股份收购协议的书面约定，但普凯天吉、普凯天祥以其在公司一系列决议中的投票行为表明了不再履行股份收购协议的意思表示，宏力集团同样以其在公司一系列决议中的投票行为做出与普凯天吉、普凯天祥一致的意思表示，双方之间的股份收购协议已因双方的一致投票行为而发生变更。普凯天吉、普凯天祥请求宏力集团在全国中小企业股份转让系统之外的交易场所以固定价格收购其股份，违反了公司章程，也违反了《全国中小企业股份转让系统业务规则》《全国中小企业股份转让系统股票转让细则（试行）》及后来实施的《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》（2018年1月15日施行）的规定，其违约行为不应得到法律支持，该诉讼请求应予驳回。普凯天吉、普凯天祥于本案中请求宏力集团支付补偿款14372900元的证据不足，该诉讼请求亦应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，一审法院判决：驳回天津普凯天吉股权投资基金合伙企业（有限合伙）、天津普凯天祥股权投资基金合伙企业（有限合伙）的诉讼请求。案件受理费280556元，诉讼保全费5000元，均由天津普凯天吉股权投资基金合伙企业（有限合伙）、天津普凯天祥股权投资基金合伙企业（有限合伙）负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人为证明其主张，提交如下证据： 证据一，证监会《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》和证监会问答截取部分内容。证明：在同一时期，公司只要选择了新三板挂牌，则排除了同时采取申请IPO上市的可能；公司挂牌新三板后可以申请转板，但在上市前应先暂停或终止新三板挂牌。 证据二，2013年12月13日，国务院发布《关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》。证明：全国股份转让系统经国务院批准，成为全国性证券交易场所，符合条件的可通过主办券商申请挂牌，公开转让股份。其中第二条还明确规定，建立不同层次市场间的有机联系，在全国股份转让系统挂牌的公司，达到股票上市条件的，可以直接向证券交易所申请上市交易。 证据三，2014年11月5日，上诉人项目负责人金萍发送给被上诉人财务副总徐谊丰的邮件。证明：2014年11月5日，上诉人提出如果公司未能在2014年12月31日递交新三板挂牌申请，上诉人有权根据《补充协议》约定立刻要求进行业绩补偿，并在2015年任何时候启动赎回要求，说明上诉人也已认为《补充协议》的股权回购条款已由国内A股上市变更为新三板挂牌。 证据四，上诉人项目负责人金萍、薛宗琦、李人洁与被上诉人财务副总徐谊丰、原审第三人董秘于倩等之间的其他往来邮件。证明：上诉人同意选择新三板挂牌，并通过推荐券商等积极促进新三板挂牌。2014年9月17日，上诉人要求将原股权回购条款变更为“宏力热泵在2016年12月31日前无法在国内A股上市”，上诉人也认为《补充协议》的相关条款已实际变更，无法继续履行，进而要求被上诉人签署后续补充协议。 证据五，被上诉人财务副总徐谊丰与民生证券项目负责人袁军之间的往来邮件。证明：徐谊丰是在收集了2013年12月25日上诉人项目负责人薛宗琦的议题提议后，向袁军发送了整理的《2013年终股东碰头会议程》，袁军修改并回复。 证据六，2014年12月23日、2015年11月2日，上诉人委托普凯股权投资管理（上海）有限公司向被上诉人、原审第三人及其董事长于奎明发送的《催告函》两份。证明：上诉人在签署股东大会决议同意原审第三人新三板挂牌后不久，且回购期并未届满前，即向被上诉人主张业绩补偿和股权回购，投机意图明显；上诉人在同意原审第三人做市转让后的三个月又单方向被上诉人发函提出无理要求。 证据七，2015年5月19日，原审第三人取得《关于同意山东宏力热泵能源股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》以及6月5日挂牌公开转让的函。证明：原审第三人新三板挂牌时间，距上诉人提起诉讼仅仅过去半年。 上诉人质证认为：上述证据均不属于二审新证据，法院不应采信；对证据一、证据二、证据四、证据七的真实性、合法性认可，但不认可关联性；对证据三、证据六的真实性、合法性和关联性均认可，该证据能够反证上诉人一直要求行使股权回购和业绩补偿的权利，而从未放弃；对证据五的真实性无法核实，且不认可关联性。原审第三人认可被上诉人提交的上述证据。 本院认为，对被上诉人提交的证据一、证据二，上诉人虽认可真实性，但与本案不具有关联性，本院不予采信；对被上诉人提交的证据三、证据四、证据六，上诉人认可真实性，且与本案具有关联性，本院予以采信；对被上诉人提交的证据五，上诉人不认可真实性，且与本案不具有关联性，本院不予采信；对被上诉人提供的证据七，一审中当事人已提交，一审法院也已予以采信，并对该相关事实作出了认定。 根据本院审查确认的证据及当事人的陈述，本院二审查明：在原审第三人新三板挂牌过程中，上诉人向被上诉人、原审第三人推荐券商，并就新三板挂牌政策等方面提出了建议。2014年11月5日，上诉人委托普凯股权投资管理（上海）有限公司向被上诉人、原审第三人及其董事长于奎明发送了《催告函》，内容为：为了公司发展考虑，希望公司能尽快推进新三板申报，按照公司原定计划在2014年12月31日之前递交新三板挂牌申请。如果公司未能在2014年12月31日递交三板挂牌申请，根据《补充协议》第二条“业绩承诺及权益调整”及第三条“上市保证与股份转让”的约定，普凯有权立刻要求公司进行业绩补偿，并在2015年任何时候启动赎回要求。2014年12月23日，上诉人委托普凯股权投资管理（上海）有限公司向被上诉人、原审第三人及其董事长于奎明发送了《催告函》，要求被上诉人收到函件后90日内付清补偿金14372900元，同时因原审第三人无法在2014年12月31日前实现中国境内A股市场公开发行并上市，要求被上诉人回购上诉人股份。2015年11月2日，上诉人再次委托普凯股权投资管理（上海）有限公司向被上诉人、原审第三人及其董事长于奎明发送了《催告函》，要求根据《补充协议》的约定启动现金补偿和赎回股份的程序。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审当事人的争议焦点是：一、《补充协议》中关于股权回购及业绩补偿的约定是否已变更或解除；二、如未变更或解除，被上诉人应支付股权回购款及业绩补偿款的数额。 一、关于《补充协议》中股权回购及业绩补偿的约定是否已变更或解除的问题 （一）关于股权回购部分 1.民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定或当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。本案中，《补充协议》明确约定协议修改、变更事项在双方签署书面协议后方可生效，而上诉人、被上诉人以及原审第三人之间从未就变更或解除《补充协议》中股权回购约定协商一致并签订书面变更或解除的协议，所以虽然上诉人同意原审第三人由在中国境内A股市场公开发行并上市转为在全国中小企业股份转让系统挂牌交易，并领取了原审第三人在新三板挂牌后的分红，但不能就此推定上诉人放弃了要求被上诉人按照《补充协议》约定回购其股权的权利。上诉人主张其作为原审第三人股东，之所以签署原审第三人的相关股东会决议、公司章程等，是因为从原审第三人的利益角度考虑，配合该公司在全国中小企业股份转让系统挂牌，其主张符合原审第三人在新三板挂牌的实际状况，应予采信。 2.上诉人不但未放弃要求被上诉人回购其股权的权利，反而一直积极主张权利。通过2014年12月23日、2015年3月3日、2015年11月2日上诉人委托普凯股权投资管理（上海）有限公司向被上诉人发出的催告函件以及2015年5月4日上诉人出具的《山东宏力热泵能源股份有限公司股东承诺函》、2015年5月15日原审第三人做出的《公开转让说明》第43页中的声明承诺等均可以看出，为配合原审第三人新三板挂牌，上诉人只是推迟行使其要求股权回购的权利，而并无放弃的意思表示，并且上诉人在原审第三人新三板挂牌前后一直不断向被上诉人主张股权回购。 3.本案上诉人不存在为自己利益不正当促成条件成就的情形。上诉人与被上诉人、原审第三人签订的《补充协议》第3.1条约定，“除去不可抗力，公司在2014年12月31日前因任何其他事件导致公司不能在中国境内A股市场公开发行并上市的，甲方有权在该事件发生后提前要求回购投资方股权，回购价格按照甲方投资成本加计同期贷款利息确定。”本案原审第三人并未能在2014年12月31日前在中国境内A股市场公开发行并上市，且不存在不可抗力情形，上诉人要求被上诉人回购股权的条件已经成就，上诉人即已实际享有要求被上诉人回购股权的权利。上诉人在原审第三人已确定不能在2014年12月31日前在中国境内A股市场公开发行并上市的情况下，即《补充协议》约定的股权回购条件已经成就的情况下，同意原审第三人新三板挂牌，不会对股权回购的履行基础产生实质影响,亦不属于上诉人为自己利益不正当促成条件成就的情形。再者，在原审第三人已确定不能在2014年12月31日前在中国境内A股市场公开发行并上市的情况下，上诉人为了自身利益或原审第三人利益，选择积极促成原审第三人新三板挂牌，是正常的商业决断，亦不违反诚信原则。 综上，本案，一审法院以上诉人在原审第三人一系列决议中的投票行为推定其放弃了要求股权回购的权利，从而认定本案《补充协议》已因双方协商同意而解除错误，本院予以纠正。 （二）关于业绩补偿部分 与前述同理，《补充协议》中关于业绩补偿的约定也并未变更或解除。再者，《补充协议》中关于业绩补偿的条款与关于股权回购的条款相互独立，业绩补偿也并未约定以原审第三人不能在2014年12月31日前在中国境内A股市场公开发行并上市为条件。故被上诉人主张《补充协议》中关于业绩补偿的约定也已变更或解除的理由不能成立，本院不予支持。 另外，关于《补充协议》中股权回购的约定能否实际履行的问题。《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》第十三条规定，“股票可以采取做市转让方式、竞价转让方式、协议转让方式进行转让。因收购、股份权益变动或引进战略投资者等原因导致的股票转让，可以申请进行特定事项协议转让。特定事项协议转让的具体办法另行制定。”《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股份特定事项协议转让业务暂行办法》第四条规定，“挂牌公司股份转让具有下列情形之一的，可以向全国股转公司和中国结算申请办理特定事项协议转让手续：（四）按照挂牌公司披露的通过备案或审查的《公开转让说明书》《股票发现情况报告书》《重大资产重组报告书》等文件中股东间业绩承诺及补偿等特殊条款，特定投资者之间可以以事先约定的价格进行股份转让。”本案《补充协议》尤其是第3.1条关于股权回购的特殊条款内容已在原审第三人公布的《公开转让说明》中进行了披露，在双方当事人约定的股权回购条件成就后，完全可以按照《补充协议》约定的股权回购价格，通过申请特定事项协议转让的方式在全国中小企业股份转让系统进行股份转让。一审法院关于上诉人申请股权回购违反法律规定的认定错误，本院予以纠正。 二、关于被上诉人应支付股权回购款及业绩补偿款的数额问题 （一）关于股权回购款的数额 如前所述，本案关于股权回购的约定并未变更或解除，且股权回购条件已经成就。根据《补充协议》第3.1条约定，“除去不可抗力，公司在2014年12月31日前因任何其他事件导致公司不能在中国境内A股市场公开发行并上市的，甲方有权在该事件发生后提前要求回购投资方股权，回购价格按照甲方投资成本加计同期贷款利息确定。”上诉人有权要求被上诉人按照该协议约定回购股权，回购价格按照上诉人投资成本加计同期贷款利息确定。对于同期贷款利息，上诉人同意按照中国人民银行同期贷款利率确定。上诉人普凯天吉、普凯天祥向原审第三人的投资成本分别为17453116.11元、15925233.89元，所以被上诉人应支付上诉人普凯天吉的股权回购款为投资成本17453116.11元加计中国人民银行同期贷款利息，应支付上诉人普凯天祥股权回购款为投资成本15925233.89元加计中国人民银行同期贷款利息。 （二）关于业绩补偿款的数额 上诉人与被上诉人、原审第三人签订的《补充协议》第2.2条约定，“本协议所述‘净利润’均指扣除非正常性损益之前及之后的税后净利润较低者，且未考虑将来会计政策变更因素和股份支付因素。”第2.3条约定，“乙方2012年经审计净利润未达到4500万元（因券商设计规划因素除外），则甲方有权要求丙方给予现金补偿，补偿金额=3337.835万元*（1-2012年净利润/5000）。甲方要求进行前述约定的补偿，应向丙方发出通知，被要求方应在收到甲方通知后90日内完成相应补偿。……”如前所述，本案《补充协议》中关于业绩补偿的上述约定并未变更或解除，上诉人有权要求被上诉人按照上述约定给予业绩补偿。 对于业绩补偿款的具体数额。本案上诉人提交了大信审字[2014]第3-00451号《审计报告》，该报告虽为复印件，虽与被上诉人提交的大信审字[2014]第3-00550号《审计报告》有一定差异，但对上诉人提交的《审计报告》被上诉人及原审第三人均认可其真实性，且根据上诉人提交的《审计报告》计算业绩补偿额对被上诉人有利，所以本院对上诉人提交的大信审字[2014]第3-00451号《审计报告》予以采信。从该报告可以看出，原审第三人2012年扣除非经常性损益之前的净利润为35060073.98元，扣除非经常性损益之后的净利润为28469720.84元。根据《补充协议》第2.2条、第2.3条的约定计算，被上诉人应支付上诉人的业绩补偿款数额为：3337.835万元*（1-28469720.84元/5000万元）=14372903.87元，二审中被上诉人对此计算方式也未提出异议。故上诉人要求被上诉人支付业绩补偿款14372900元，有事实和法律依据，应予支持，一审法院以上诉人提交的《审计报告》系复印件为由不予支持上诉人主张的业绩补偿款不当，本院予以纠正。 综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初24号民事判决； 二、山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付天津普凯天吉股权投资基金合伙企业（有限合伙）、天津普凯天祥股权投资基金合伙企业（有限合伙）业绩补偿款14372900元； 三、山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付天津普凯天吉股权投资基金合伙企业（有限合伙）按投资成本17453116.11元加计中国人民银行同期贷款利息计算的股权回股款（利息以17453116.11元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2011年12月20日起计算至判决确定偿还之日止），并受让天津普凯天吉股权投资基金合伙企业（有限合伙）持有的山东宏力热泵能源股份有限公司全部股份； 四、山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付天津普凯天祥股权投资基金合伙企业（有限合伙）按投资成本15925233.89元加计中国人民银行同期贷款利息计算的股权回股款（利息以15925233.89元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2011年12月20日起计算至判决确定偿还之日止），并受让天津普凯天祥股权投资基金合伙企业（有限合伙）持有的山东宏力热泵能源股份有限公司全部股份。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费280556元，诉讼保全费5000元，均由山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司负担。二审案件受理费280556元，由山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王爱华 审判员  安景黎 审判员  尹哲璇 二〇一九年三月五日 书记员  左 倩