辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终792号上诉人（原审原告）：鄢敏，女，1965年10月12日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。委托诉讼代理人：曾雨佳，辽宁人民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁东源典当有限公司，住所地沈阳市和平区三好街76号裕宁大厦3105房间。法定代表人：姜炘，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙晔，辽宁平安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李悦，辽宁平安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋国印，男，1960年10月22日出生，汉族，住新民市。被上诉人（原审第三人）：沈阳金晟房地产开发有限责任公司，住所地沈阳市于洪区翟家镇小于村。法定代表人：符丽华，该公司董事长。被上诉人（原审第三人）：符丽华，女，1964年7月20日出生，汉族，现羁押于辽宁省女子监狱。上诉人鄢敏因与被上诉人辽宁东源典当有限公司（以下简称东源公司）、宋国印、沈阳金晟房地产开发有限责任公司（以下简称金晟公司）、符丽华案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市中级人民法院（2017）辽01民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鄢敏及其委托诉讼代理人曾雨佳，被上诉人东源公司的委托诉讼代理人孙晔、李悦到庭参加诉讼；被上诉人宋国印、金晟公司、符丽华未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄢敏的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持鄢敏的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决仅以鄢敏未实际占有使用为由认定鄢敏没有足以排除强制执行的民事权益，适用法律错误。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）的规定，购房人的权利优于其他抵押权和债权，东源公司受偿顺序在鄢敏之后。金晟公司与东源公司的借款合同及补充协议属于恶意串通，损害第三方利益，应为无效。且金晟公司与东源公司签订借款合同时，金晟公司已将涉案房屋出售给鄢敏，涉案房屋的土地抵押给东源公司无效，且该抵押也办理相关手续，借款合同因条件未成就无效。根据《公证法》的相关规定，涉案《公证书》无效。东源公司与金晟公司为了担保债权而签订《商品房买卖合同》，并非真实的房屋买卖，根据最高院民间借贷的司法解释，应按一般债权处理，鄢敏对涉案房屋的买卖先于东源公司的借款，东源公司不能优先受偿。鄢敏于涉案房屋被查封之前已签订合法有效的书面合同，涉案房屋在查封时尚未达到交付条件且已被新民市政府接管，应视为鄢敏已经占有了该房屋，且非鄢敏的原因未办理过户登记，故本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第二十八条的规定。东源公司未提供证据证明其与金晟公司的借款实际发生，其执行依据存在重大瑕疵。东源公司辩称，鄢敏虽与金晟公司签订了《商品房买卖合同》，但其未能对合同的签订及履行过程作出合理解释，在合同签订时间空白的情况下，不能证明合同是在查封之前签订，且其提交的证据不足以证明已实际支付购房款，亦未提供证据证明其所购房屋系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，鄢敏不享有涉案涉案房屋的物权期待权，仅享有普通债权，不能优先于其他债权，鄢敏的主张不符合《若干规定》第二十八条、第二十九条的规定，就涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。本案为执行异议之诉，应当适用执行程序以及相应民事诉讼程序的法律规定，《优先受偿权批复》调整的是建设工程施工合同法律关系，不应被扩大解释，本案不应适用该批复。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宋国印、金晟公司、符丽华未到庭参加诉讼。鄢敏向一审法院提出诉讼请求：1.判令金晟公司依照协议约定将鄢敏认购的商品房交付给鄢敏；2.排除东源公司对鄢敏认购的商品房造成的妨碍（即排除查封）。事实和理由：鄢敏与金晟公司于2010年7月27日签订了《华丽英典商品房认购协议书》（协议书为凭），双方明确约定金晟公司将位于新民市华丽英典项目商品房1号楼1单元703房屋（新民市富源商厦南侧1号住宅楼1-7-3）出售给鄢敏，鄢敏于2010年2月27日全额付了房款363,664元（收款收据为凭）。当鄢敏获悉一审法院于2014年6月5日张贴的（2012）沈中执字第161号公告后，鄢敏从此公告内容才得知一审法院已于2012年6月7日将鄢敏实际购买的位于新民市富源商厦南侧1号住宅楼1-7-3予以了查封，鄢敏认为一审法院对上述财产的查封严重影响和损害了鄢敏的利益，对此鄢敏依法提出了执行异议。鄢敏于2014年10月29日收到（2014）沈中执裁字第123号的《执行裁定书》驳回了鄢敏的执行异议申请，鄢敏认为该裁定书认定事实不清、适用法律不当，理由如下：（一）在执行异议申请中，鄢敏主张的不排除东源公司与其他当事人的所谓债权债务关系属于合同诈骗的一部分。在《执行裁定书》中，一审法院在本院认为中以尚未收到有关公安机关或者检察机关对本案是否涉及刑事犯罪嫌疑并要求案件移送其管辖的任何书面材料为由，认为鄢敏提出的先刑后民理由不能成立，显然违反了《民事诉讼法》第64条的规定，是严重不负责任的。符丽华等人的合同诈骗案卷就在一审法院，一审法院完全可以调取。（二）事实上，从公安机关对符丽华的起诉意见书以及相关司法部门的法律文书能够明确体现如下事实：1.符丽华等人先将在建商品房出卖给鄢敏，然后于2011年8月23日再将卖给鄢敏的在建商品房抵押给东源公司，符丽华等人共骗取东源公司1,570,440元，类似情况包括鄢敏在内的查封公告当中的9套住宅。2.在执行异议的庭审中，东源公司自称1300万元本金已还清，只差利息没有执行到位，又自称是因利息没有归还，由相关其他当事人提供的包括鄢敏在内的9套房产进行了抵押。那么，从（2012）沈二证执字第2号执行证书中体现利息为172万元，与符丽华等人骗取东源公司1,570,440元数额基本相当，且抵押的时间和借款的时间在同一时间段，足以说明符丽华等人骗取东源公司的1,570,440元恰恰是东源公司与其他当事人债权债务关系中的利息。显然，东源公司的此笔债权债务与符丽华等人的合同诈骗有关，东源公司的相关损失应当通过刑事案件予以返赃，而不应当通过民事的执行程序予以查封返还。一审法院经审理查明：2010年2月27日，金晟公司为鄢敏出具《收款收据》，载明：收取华丽英典1＃1-703，106.90m2房款363,664元。2010年7月27日，金晟公司与鄢敏签订《华丽英典商品房认购协议书》，该协议书内容如下：甲方：金晟公司。项目地址：新民市民族街南市东路（富源商厦南侧）。乙方：鄢敏。鄢敏自愿认购金晟公司商品房，特订立本协议，以供双方共同遵守和执行。一、房屋情况。鄢敏自愿认购华丽英典项目商品房住宅：1号楼1单元703号，该房屋建筑面积106.96平方米（最终面积以房产局测定为准）。二、该房屋单价为3400元/平方米，实际成交单价为3400元/平方米，总房款363,664元。三、付款方式。本协议签订时，鄢敏按照以下方式付款：一次性付款：认购当日即付定金363,664元。四、甲乙双方责任。1.鄢敏签订本协议并交付定金后，对所认购商品房拥有购买权，金晟公司不得将该商品房卖于第三者；鄢敏的实际成交价即为签订《商品房买卖合同》的价格，如鄢敏未按时到款或按时办理银行按揭，金晟公司有权利将鄢敏所购房屋另行销售并不予退还鄢敏已付定金和购房款。2.金晟公司在取得《商品房预售许可证》时，电话通知鄢敏签署《商品房买卖合同》，鄢敏在接到通知后的5日内，须同金晟公司签署所认购房屋的《商品房买卖合同》，如鄢敏在接到通知后的5日内未能按时签署《商品房买卖合同》，则金晟公司有权利将鄢敏所购房屋另行销售并不予退还鄢敏已付定金和购房款。鄢敏所留电话须真实有效，因鄢敏原因导致金晟公司无法通知，责任由鄢敏承担。五、鄢敏在签订《商品房买卖合同》时除夫妻、父母、子女、兄弟姊妹等直系亲属外，金晟公司将不予以更名。六、本协议代为收款收据，一式两份，双方各执一份，自双方签字或盖章并鄢敏交付定金后生效，签订《商品房买卖合同》后，本协议自动失效。该认购书甲方处盖有金晟公司的公章，乙方处有案外人靳桂芝的签字。靳桂芝于庭审中出庭确认，其替鄢敏在认购协议签字，认可实际购买人为鄢敏。2012年8月20日，新民市房产管理处为鄢敏出具《华丽英典房产认证证明》，内容：根据案件调查组查实情况，经研究，初步确认你购买的华丽英典1号楼1单元7层3号房产有效。待相关手续完备后，将依法有序的为你办理房证。另查明，2011年5月20日，金晟公司与东源公司签订《借款合同》一份，约定东源公司将2000万元借给金晟公司，借款期限为6个月，自2011年5月25日至2011年11月24日止。金晟公司本次借款用途为自行开发的华丽英典商住楼工程用款。并约定将金晟公司位于新民市富源商厦南侧的7718平方米土地作为土地抵押物，将金晟公司3000万股股权作为质押物。在一审法院审理中，东源公司表示土地并未做抵押登记，而股权已经进行抵押登记。2011年5月26日，沈阳市第二公证处作出（2011）沈二证经字第177号《公证书》，对于金晟公司、东源公司之间的借款合同进行公证，并赋予该合同强制执行效力。2011年8月23日，东源公司与金晟公司签订《补充协议书》，约定：三、金晟公司房地产现处于准许销售状态，原合同约定的土地抵押双方尚未办理抵押登记，故原约定不符合法律规定。为保证东源公司资金使用安全，限制金晟公司部分房地产对外销售，故增加担保措施如下：1.金晟公司以房地产销售形式将部分房地产备案到东源公司或东源公司指定的第三人名下作为对东源公司清偿全部原合同约定债务的保证。2.金晟公司提供备案的新民市新房预售第2011-12号预售许可证房地产备案明细表，位于1＃楼住宅1-7-3（涉案房产，建筑面积110.58m2）作为12套房产之一备案至李宏蕾名下。五、本合同作为补充合同，与原合同具有同样的强制执行效力。金晟公司自愿以本合同约定的上述备案房地产接受司法机关的强制执行。六、双方根据金晟公司借用资金实际使用情况，经协商可以调整备案内容和房屋数量，但不影响原合同的所有担保合同的担保效力。原合同除本合同修改条款外，其他继续有效并执行。2012年5月9日，沈阳市第二公证处作出（2012）沈二证执字第2号《执行证书》，申请执行人为东源公司，被申请执行人为金晟公司、宋国印、符丽华，该证书确认东源公司可持本证书向人民法院申请强制执行，该证书确认东源公司有权以金晟公司作为抵押的土地使用权及符丽华、宋国印持有的金晟公司的全部股权，用以支付所借款项本金和利息、违约金。2014年6月8日，一审法院作出沈法（2012）执字第161号民事裁定书，对申请人东源公司与被执行人金晟公司、宋国印、符丽华公证债权执行一案，依据（2012）沈二证执字第2号《执行证书》，查封金晟公司位于新民富源商厦南侧1号住宅楼1-7-3（面积110.58平方米）房产等。同日，一审法院向新民市房产管理处作出（2012）沈执字第161号协助执行通知书，协助执行查封上述房产。2014年6月7日，一审法院作出沈法（2012）执字第161号民事裁定书，继续查封上述房产。2015年5月27日，一审法院作出（2012）沈中执字第161号民事裁定书，继续查封上述房产。同日，一审法院作出（2012）沈执字第161号协助执行通知书，协助执行查封上述房产。2014年10月22日，针对鄢敏对执行标的提出书面异议，一审法院作出（2014）沈中执裁字第123号执行裁定书，以案外人不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第十七条规定中“实际占有”的情形为由，裁定：驳回案外人鄢敏的异议申请。又查明，金晟公司于2010年9月20日取得位于新民市富源商厦南侧出让土地的国有土地使用证（新民国用［2010］第D12号）、于2010年9月17日取得华丽英典商住工程的《建设用地规划许可证》、于2011年3月18日取得华丽英典住宅楼1＃、2＃、3＃楼、地下车库《建设工程规划许可证》、于2011年4月21日取得建筑工程施工许可证，2011年5月23日取得华丽英典项目的《商品房预售许可证》。再查明，2011年8月23日，金晟公司与李宏蕾就位于新民市产（建筑面积110.62平方米）办理商品房买卖合同备案。2011年8月24日，金晟公司为李宏蕾开具华丽英典1＃1-7-3房产的《收款收据》，房款221,240元。2011年8月24日，金晟公司为李宏蕾开具《准住通知单》。2015年1月23日，鄢敏作为原告，以金晟公司为被告起诉至新民市人民法院，请求判令金晟公司为鄢敏办理房屋产权手续。关于鄢敏住房情况。鄢敏自述其户籍虽在盘锦，但因其丈夫王永林为盘锦油田的沈阳采油厂职工，采油厂位于新民的兴隆堡，故一直工作居住在新民。其丈夫单位在兴隆堡分配一套公房，于2010年左右办理了房改，后于2017年为了给孩子买车位将此房卖掉。其于2012年为了给孩子毕业回沈阳做准备，在沈阳购买铁西区北三中路2甲2号房屋，后因孩子毕业没有迁回沈阳，于2017年将此房卖给韩禄和沙子惠。其与丈夫王永林名下现在盘锦及沈阳均无房产，其居住于孩子名下位于盘锦的房屋。2017年7月12日，新民市房产管理处出具《证明》，证明鄢敏在新民市城区范围内，无住宅房屋产权登记记录。一审法院对于东源公司主张鄢敏名下坐落于铁西区北三中路2甲2号房产的情况，前往沈阳市不动产登记中心核实，该房产于2017年5月17日登记于韩禄、沙子惠名下。一审法院认为，本案为案外人提起的执行异议之诉案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案审查的焦点为案外人鄢敏就执行标的即位于沈阳市新民市富源商厦南侧1号1-7-3房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，涉诉房屋能否继续执行的问题。本案中鄢敏对法院的执行行为提出异议，认为法院的执行裁定有错误，根据上述规定，本案对此不予审理。关于鄢敏要求不得执行涉诉房屋的诉讼请求，根据上述司法解释规定，鄢敏需要对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据《查封、扣押、冻结规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。又根据《若干规定》第二十九条规定，鄢敏应提供证据证明其对涉案房屋享有事实上的物权或没有瑕疵的债权权益。鄢敏虽提供了其与金晟公司签订的《华丽英典商品房认购协议书》及金晟公司开具的收款收据，但其并未实际占有使用涉案房屋，亦未提供证据证明其所购房屋系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋的情形。因此，一审法院认为鄢敏提出执行异议的主张不符合上述司法解释的规定，其提供的证据不足以证明对涉案房屋享有事实上的物权或没有瑕疵的债权权益，故应承担对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的举证证明不能的责任。同时，东源公司要求强制执行涉案房屋的依据为：第一，2011年5月20日，金晟公司与东源公司签订的《借款合同》，合同主要内容：东源公司出借给金晟公司2000万元。金晟公司以其100％的股权3000万股作为质押担保，并以新民国用（2010）第D127号国有土地使用权（涉案房屋建设使用的土地）作为抵押担保。2011年5月26日，沈阳市第二公证处出具（2011）沈二证经字第177号公证书，对该借款合同进行了公证，并赋予该合同强制执行效力。第二，2011年8月23日，金晟公司与东源公司签订《补充协议书》一份，约定：金晟公司以房地产销售形式将涉案房屋（共12套）备案到东源公司指定的李宏蕾名下作为对东源公司清偿全部债务的保证。第三，2011年8月23日，李宏蕾与金晟公司签订了《商品房买卖合同》，并将合同在房产管理部门备案。2011年8月24日，金晟公司为李宏蕾开具房款收款收据并开具《准住通知单》，涉案房屋目前已由东源公司实际占有。第四，2012年5月9日，沈阳市第二公证处作出（2012）沈二证执字第2号执行证书，载明：东源公司可持本证书向沈阳市有管辖权的人民法院申请强制执行，被执行人为金晟公司和宋国印、符丽华。基于上述事实，东源公司全面地履行了《借款合同》，为保证自己的债权得以实现，东源公司采取了质押担保、房地产抵押担保、商品房买卖合同备案、公证债权强制执行、查封、占有房屋等多种法律手段维护自身合法权益，完全尽到了合理的审慎注意义务。因此，东源公司对涉案房屋享有的权利更接近于物权，优于其他债权。对于鄢敏要求停止对执行标的物（位于沈阳市新民市富源商厦南侧1号1-7-3房屋）的执行，解除查封的诉讼请求，一审法院不予支持。关于鄢敏提出要求金晟公司交付房屋的主张，因鄢敏对涉案房屋享有的权利不能对抗法院的强制执行，故对其该项主张，一审法院不予支持。综上所述，鄢敏的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《民诉法解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《查封、扣押、冻结规定》第十七条之规定，判决如下：驳回鄢敏的诉讼请求。案件受理费6755元，由鄢敏负担。本院经审理查明，原审认定的基本事实属实。另查明，2019年2月11日，新民市房产管理处出具《证明》，内容为：经查房产电子档案，兹证明鄢敏在新民市城区范围内，无住宅房屋产权登记记录。本院认为，鄢敏就涉案房产提起案外人执行异议之诉，人民法院应审查鄢敏对涉案房产是否存在实体权利，以及该实体权利能否排除强制执行。关于鄢敏对涉案房屋是否存在实体权利。就涉案房屋，鄢敏与金晟公司签订了《华丽英典商品房认购协议书》，且在本案诉讼中金晟公司对鄢敏所提交的涉案房屋购房款的收款收据予以认可。鄢敏与金晟公司所签订的认购协议书中约定了双方的具体身份信息、明确的房屋位置及购房款金额和支付时间等，该协议书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。依据该条规定，可以认定鄢敏与金晟公司之间就涉案房屋签订有商品房买卖合同。在本案诉讼过程中，鄢敏和金晟公司均认可该合同系各自的真实意思表示，且该合同不违反法律法规的禁止性规定，该合同有效，可以认定鄢敏对涉案房屋存在实体权利。关于鄢敏对涉案房屋所享有的实体权利能否排除强制执行。《若干规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的50％。本案中，鄢敏虽与金晟公司就涉案房屋签订了《华丽英典商品房认购协议书》，但鄢敏仅提交了金晟公司出具的涉案房屋购房款的收款收据，且该认购协议签订于2010年7月27日，而收款收据记载的日期为2010年2月27日，鄢敏对此未能给予合理的解释。一审诉讼中证人出庭作证仅是证明涉案房屋系由鄢敏购买，鄢敏提交的收款收据并不足以证明其向金晟公司支付了涉案房屋的购房款。鄢敏就涉案房屋签订了有效的购房合同，但其对涉案房屋所享有的权利不符合上述规定，故一审判决认定鄢敏对涉案房屋享有的权利不足以排除强制执行并无不妥。关于《优先受偿权批复》的适用。鄢敏上诉提出，根据《优先受偿权批复》的规定，东源公司的受偿顺序应在鄢敏之后。该批复系针对建设工程施工合同纠纷案件中的权利冲突，规定了权利冲突的处理及对承包人行使工程价款优先受偿权的限制，不应扩大解释，不应适用于执行异议之诉案件，故鄢敏提出的根据该批复其作为交纳了全部或大部分购房款的购房者的权利优于其他抵押权和债权的主张不能成立，本院不予支持。关于东源公司与金晟公司之间的借款事实。鄢敏上诉提出，东源公司未能证明其与金晟公司的借款事实，其执行依据存在瑕疵。本案为案外人执行异议之诉，相关执行案件的执行依据，不属于本案的审查范围，故对鄢敏此项主张，本院不予支持。综上所述，鄢敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6755元，由鄢敏负担。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 黄立君审判员 赵碧涛二〇一九年三月七日法官助理刘文静书记员解明璐（代）