广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民初4334号原告：东莞市诺峰实业有限公司，住所地广东省东莞市樟木头镇。法定代表人：林颖，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：叶志群，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶锦琪，广东法制盛邦（东莞）律师事务所实习律师。被告：汕头市万通电子商务有限公司，住所地广东省汕头市澄海区。法定代表人：王凯，经理。原告东莞市诺峰实业有限公司诉被告汕头市万通电子商务有限公司侵害商标权纠纷一案，本院2018年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2019年1月9日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人叶志群、被告法定代表人王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令被告：1．立即停止侵犯原告第21139835号注册商标专用权（下称涉案商标）的行为，停止生产、销售、许诺销售使用涉案商标的被控侵权产品，包括立即将“WETHEAD”商标从被告涉案网站上彻底删除，立即删除被告在阿里巴巴网络平台上的销售链接；2．赔偿原告经济损失15万元；3．支付原告为制止侵权所产生的合理开支9034.16元，包括公证费1640元、购买费用69.8元及分摊的费用7324.36元（律师费10万元、晒相费2061元及差旅费480元，本案承担1/14）；4．承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是美国玩具公司Zing旗下企业，是集自主产品研发、设计、生产、销售于一体的玩具生产企业。原告专注于EVA（海绵）玩具、塑胶玩具、电子玩具等研发。自成立以来已推出一系列的热销产品，包含Wetheat湿身神器系列玩具，均获得一致好评。原告于2016年8月29日申请注册了商标，注册号第21139835号，核定使用商品为第28类上的“玩具；积木（玩具）；玩具娃娃；飞盘（玩具）；面具（玩具）；玩具车；拼图玩具；棋；游戏机；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）”，商标专用权期限为2017年10月28日至2027年10月27日。原告发现被告在阿里巴巴平台上（侵权链接为https://detail.1688.com/offer/556225863308.html?spm=b26110380.sw1688.0.0.4507547esZXjek）大量销售、许诺销售其生产的侵犯原告涉案商标的侵权产品，同时在销售网页上、侵权产品包装上及产品上多处突出使用了原告涉案商标。被告未经原告许可在相同商品种类上使用相同商标构成对原告商标权的侵犯，应承担相应的侵权责任。被告在法定期限内答辩称：被告已意识到自己的销售行为可能涉嫌侵犯原告的合法权益，向被告赔礼道歉，希望息事宁人。一、原告证据中二份《公证书》公证人员资格存疑，取证程序不合法，《公证书》不能作为证据使用，原告没有证据证明被告实施侵权行为；《公证书》中照片是由不具有法定资质的第三方东莞市莞城柏图摄影店进行晒相，无法确认与公证人员现场拍摄照片一致，不具有合法性和真实性。二、公证费用收费不合理且部分与本案无关。三、原告诉讼请求第1项于法无据。被告接到法院通知后，立即下架和删除在1688网络平台的销售链接，涉嫌侵权行为已自行停止，平台上已经没有本案涉嫌侵权产品的网页和销售链接。被告不是玩具生产企业，不存在生产侵权玩具产品行为，也不存在许诺销售、大量销售的事实。四、应当驳回原告诉讼请求第2项。被告是一家小型电子商务贸易公司，经营范围为网上销售玩具等，不存在生产模具和库存产品。作为电商公司，为减轻运营成本及积压库存成本，一般是发布产品销售链接后待消费者确认下单，再向批发商、生产商小批量采购后向消费者发货。五、原告称因制止被告侵权行为产生合理开支10万元没有依据且不合理，不应支持。原告未提交其经济损失的证据，律师费不是必须支付的费用且包括其他案件的费用，由被告承担不合理。六、被告已尽到事先审查、事后注意的义务，不存在主观恶意，涉案产品有合法来源，侵权情节轻。七、对晒相费和加油费的合法性、关联性和真实性均有异议。原告对其陈述的事实在举证期限内提交以下证据：1．第21139835号商标注册证，证明原告系涉案商标权人和适格诉讼主体。2．（2018）粤莞东莞第020869号公证书；3．（2018）粤莞东莞第020874号公证书；证据2-3证明被告存在侵害涉案商标权的侵权行为，批量生产销售侵权产品，侵权行为及情节恶劣。4．购买票据、公证费票据以及晒相费；5．代理合同及律师费发票；证据4-5证明原告因维权所产生的合理开支。6．订单详情，证明被告存在侵权行为。7．原告产品零售价截图，证明原告的产品零售价为69-79元，而被告售价远低于原告销售价格，恶意低价销售，侵权恶意明显。8．原告2016年户外拓展活动宣传文章；9．东莞2016年漫博展会原告宣传文章；10．2016年原告宣传册；证据8-10证明原告2016年就在宣传推广涉案商标以及“湿水挑战帽”产品。11．《东莞玩具婴童用品》杂志2017年6月版本；12．2017年原告参加第29届广州国际玩具及模型展览会照片；13．ZING宣传册2017；证据11-13证明原告通过展会、官方网站、WETHEAD独有的网站及APP、域名、线上节目等多种渠道宣传、推广涉案商标以及产品，涉案商标以及湿水挑战帽产品具有极高的知名度。被告在举证期限内提交以下证据：1．被告营业执照，证明被告是小规模电子商务贸易公司，不是玩具生产企业，不存在模具。2．达达玩具厂出货单、收款收据，证明被告不存在库存产品，都是通过向第三方购买后再对外销售；被告涉案侵权金额相对较少，获利为每个2元全案共获利6元。3．1688阿里巴巴网页截图，证明网络上仍有人在销售，被告对可能存在侵权行为不知情，不存在过错，已尽了谨慎审查义务。4．林鑫福“玩具（湿水挑战帽）”外观设计专利证书，证明被告已尽到审核的注意义务；著作权登记属于自愿登记，被告无从获知原告拥有权利，被告不存在过错。5．致歉信，证明被告对侵权行为的处理态度，希望得到原告谅解，希望和解。6．淘宝网晒片费用情况，证明东莞市莞城柏图摄影店收费标准超高，证明管辖法院和广州市、深圳、东莞地区的收费标准。7．广东省公证服务项目和收费标准表，证明原告提交的公证费用不合法不合理。8．汕头市澄海区灿明玩具厂订单详情及截图图片；9．林伟鹏“湿水挑战帽”作品登记证书，证据8-9证明在原告申请著作权和商标权之前就有人在网上销售该款产品。经开庭质证，对原告提交的证据，本院分析认证如下：原告证据1、6、10、11、13经与原件核对无异，对其真实性本院依法予以确认；被告对证据2、3的《公证书》提出异议，但未提供足以推翻的相反证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，对已为有效公证文书所证明的事实，本院予以确认；证据7-9、12，真实性无法确认；对证据4、5相关费用的关联性，以及原告其他证据的关联性，本院结合查明事实予以综合审查判定。对被告提交的证据，本院分析认证如下：证据1、5，真实性、合法性、关联性予以确认；证据2真实性无法确认，且结合被告当庭陈述，不足以证明被控侵权产品具有合法来源；证据3、6、8，真实性无法确认；证据4、7、9的关联性，本院结合查明事实予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2009年12月7日成立，经营范围为产销金属制品、塑料制品、电子产品、玩具，货物进出口、技术进出口。原告于2017年10月28日取得第21139835号注册商标，核定使用商品为第28类上的“玩具；积木（玩具）；玩具娃娃；飞盘（玩具）；面具（玩具）；玩具车；拼图玩具；棋；游戏机；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）”，商标专用权期限为2017年10月28日至2027年10月27日。原告委托代理人于2018年6月27日在阿里巴巴网站上的“汕头市万通电子商务有限公司”购买“湿水挑战帽（湿漉轮盘整蛊游戏帽）……”（下称被控侵权产品）3件，单价21元，并于2018年7月2日收取以上网购商品一箱。广东省东莞市东莞公证处对上述浏览网页、购买、签收货物并取样后封存的过程进行公证，于2018年7月6日分别出具（2018）粤莞东莞第020869号和第020874号《公证书》予以证实。公证网页显示上述产品30天内成交5个，可售数量9999855个，商品详情中多处使用了标识；阿里巴巴网站“汕头市万通电子商务有限公司”网页显示的工商注册信息与被告工商登记信息一致。开庭时，本院当庭对公证处封存的物品进行拆封，封存产品为3件被控侵权产品，货号1111-22。每件产品均由一顶娱乐安全帽、一个装水器、八根防漏棒、一个游戏转盘组成；安全帽帽沿上方有标识。经比对，被控侵权产品外包装盒的六个面以及玩具产品安全帽和游戏转盘上均有标识，与原告涉案商标的构成要素、字形字体、编排布局均相同。另查，原告依据同一被控侵权行为针对本案被告向本院分别提起侵害著作权诉讼和侵害商标权诉讼，案号分别列（2018）粤05民初4333号和（2018）粤05民初4334号（即本案）。就本案被告的被控侵权行为，原告单独支付了公证费1640元及购买被控侵权产品的费用69.8元。此外，原告本次系列维权诉讼共在深圳地区起诉4个被告、在本院起诉包括本案被告在内的10个被告，原告据此将律师费10万元、晒相费2061元及差旅费480元进行了分摊，针对每一被告主张该部分费用中的1/14，即7324.36元。再查，被告为自然人独资的有限责任公司，成立于2015年8月21日，经营范围为网上销售玩具、文体用品等。被告提交的林鑫福“玩具（湿水挑战帽）”《外观设计专利证书》以及林伟鹏“湿水挑战帽”《作品登记证书》，体现的权利保护对象为湿水挑战帽玩具产品的外观设计或造型，与本案商标侵权诉讼的审理范围不同。且根据（2018）粤05民初4333号案查明之事实，原告以相同的湿水挑战帽的造型已进行著作权登记，登记日期早于上述林鑫福专利申请日期和林伟鹏作品登记日期。2018年10月30日，原告向本院起诉并提出前述诉讼请求。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据查明之事实，综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：被告是否侵犯了原告涉案注册商标专用权；如构成侵权，责任的承担问题。原告依法注册的涉案商标诉讼时处于有效期内，依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品为玩具，与原告涉案商标核定使用商品相同。被控侵权标识与原告涉案商标均由相同的“WETHEAD”单词组成，字形字体、编排布局均相同，以相关公众的一般注意力为标准进行比较，两者在视觉上完全无差异，是相同商标。因此，应认定在被控侵权产品上使用被控标识的行为侵犯了原告涉案商标专用权。根据原告提交的《公证书》可以认定被告销售了被控侵权产品，依照上述《中华人民共和国商标法》之规定，被告未经原告许可，将原告商标用于网络商品展示宣传并销售被控侵权产品，构成侵权，应承担相应的法律责任。被告抗辩其销售的产品具有合法来源，但提交的证据不足以证明该主张，故应承担举证不能的不利后果。关于侵权责任的承担问题。原告要求被告立即停止侵权、销毁库存产品并赔偿损失于法有据，本院予以支持。关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”鉴于原告未能提供证据证明其实际损失或被告的侵权获利，故本院对赔偿数额适用法定赔偿确定，并综合考虑：1．原告商标的知名程度；2．被告作为玩具商行，在阿里巴巴网站上面向不特定公众公开销售侵权产品的行为性质及情节、后果；3．原告为维权支付的合理费用中与本案有关的部分费用；4．原告以同一被控侵权行为对同一被告分别提起著作权侵权诉讼和商标侵权诉讼，本院分别确定赔偿金额。综上，本院确定被告本案赔偿原告包括合理维权费用在内的经济损失6000元。原告请求被告立即停止生产被控侵权产品，但未能举证证明被告作为网店销售商存在生产行为，故对于原告该诉讼请求，本院不予支持。被告辩称不存在生产行为，本院予以采纳。原告请求被告立即将商标从被告涉案网站删除，并删除在阿里巴巴网络平台上的销售链接，庭审时原告确认被告销售被控侵权产品的网页链接已经删除，故对于原告该诉讼请求本院不再作出处理。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告汕头市万通电子商务有限公司应立即停止销售并销毁库存的侵犯原告东莞市诺峰实业有限公司第21139835号注册商标专用权的湿水挑战帽玩具产品；二、被告汕头市万通电子商务有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告东莞市诺峰实业有限公司支付赔偿金6000元；三、驳回原告东莞市诺峰实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3480.68元，由被告汕头市万通电子商务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  郭建龙审判员  林 玫审判员  林 楠二〇一九年三月二十六日法官助理郑佳娜书记员陈思妮