山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终152号上诉人（一审被告）：刘海松，男，1972年6月5日出生，汉族，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：高迪，安磊，山东民颂律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江苏秦汉建设有限公司，住所地：江苏省沛县沛城歌风路，统一社会信用代码：913203226944509618。法定代表人：蔡永峰（未到庭），总经理。委托诉讼代理人：曹晓娜，梁敏，山东青凯律师事务所律师。一审被告：柳晓玉，女，1970年12月12日出生，汉族，住山东省栖霞市。上诉人刘海松因与被上诉人江苏秦汉建设有限公司、一审被告柳晓玉追偿权纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2018）鲁0686民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘海松上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不应赔偿被上诉人损失441199.4元或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.根据山东省平度市人民法院鲁0283民初10305号民事判决书和被上诉人在一审中自认事实，案涉平度市的厕所改造工程是由被上诉人承建的，任命上诉人担任该工程负责人，具体项目的前期工作联系招投标，但项目后期建设、工程款结算均是被上诉人负责。在前期招投标过程中，被上诉人与案外人李夕强签署借款协议并加盖了被上诉人公章，上诉人作为负责人在借款协议上签字，履行的是职务行为。资金往来均通过被上诉人账户进行，且借款有着明确的借款用途即用于平度市的厕所改造工程。该工程施工是由被上诉人指派的人员负责，所得工程款也是被上诉人享有。通过上述事实分析，本案并不符合一审法院认定的上诉人借用被上诉人资质的事实，上诉人履行的均为职务行为。从案外人李夕强起诉的情况看，借贷双方是非常清晰的，被上诉人对于该笔借贷事实不仅是明知的，而且是加盖公章同意的。2.本案不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的行使追偿权的要件，一审法院适用法律错误。一审法院引用表见代理相关法条，是指代理人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同的行为，本案既然借款证明被上诉人加盖了公章，就意味着被上诉人同意借款，也就根本不存在代理的问题，又何谈表见代理，被上诉人行使追偿权没有法律依据。被上诉人江苏秦汉建设有限公司答辩称，1、上诉人刘海松系借用被上诉人的资质承包平度市厕所改造项目工程，项目中标后，上诉人担任该工程负责人，具体负责厕所改造工程实施，无论是平度市人民法院(2016)鲁0283民初10305号民事判决书还是平度市人民法院阅卷笔录，均已查明上诉人系借用被上诉人资质承建仁兆镇厕所项目，并借用被上诉人的账户进行工程款结算的事实，上诉人在调查笔录中亦自认“我以江苏秦汉建设有限公司的资质承包的”，且被上诉人已经将招标保证金、履约保证金退还给上诉人。因此上诉人实际是厕所改造工程的实际负责人，而非是履行职务行为。2、被上诉人对于上诉人与案外人李夕强之间的借款并不知情，案外人是在上诉人的指示下将借款打入被上诉人的账户后，被上诉人才得知该借款事实，而并非是被上诉人明知且同意的、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十三条“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”在表见代理中，代理人的代理行为在善意无过失的相对人与被代理人之间产生有权代理的法律后果。但是，就被代理人与代理人之间的内部关系而言，代理人的代理行为在本质上仍然属于无权代理。因此，如果代理人的代理行为给被代理人造成损失的，那么在被代理人向相对人承担民事责任后，即可以就该损失向代理人行使追偿权。本案中，平度市人民法院在(2016)鲁0283民初10305号民事判决书中，认定上诉人借用被上诉人资质承包项目，使得案外人有理由相信上诉人是以被上诉人的名义作出的，上诉人的借款行为符合表见代理的条件。该表见代理实际属于无权代理，因该无权代理行为给被上诉人造成的损失，被上诉人可以行使追偿权，要求上诉人承担。综上，被上诉人认为，原审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法维持原判。一审被告柳晓玉未予答辩。一审原告江苏秦汉建设有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿给原告造成的人损失合计481249.40元。2.本案一切诉讼费用由被告承担。原告为证明其主张提交如下证据：证据一、平度市人民法院（2016）鲁0283民初10305号案件阅卷材料和民事判决书，证明被告借用原告的资质承包平度市仁兆厕所改造工程，被告认可其向李夕强借款的事实。以及平度市人民法院判决原告承担还款义务的事实；证据二、中国农业银行账户交易明细回单和闫嘉民中国农业银行活期账户明细清单，证明原告于2016年7月15日向山东招标股份有限公司平度分公司支付投标保证金18万元，2016年7月29日向平度市财政所支付履约保证金30万，2016年10月9日，山东招标公司将18万元保证金退还给原告，原告又于当天通过闫嘉民返还给被告的事实；证据三、中国建设银行客户专用回单和平度法院关于江苏秦汉建设有限公司应付李夕强案款明细、应退付明细、行政裁定书、青岛市人民法院案件款专用收据，证明平度市人民法院分别于2017年5月26日、2017年8月24日司法扣划原告账户13800元、550000元，于2017年9月19日扣划原告在平度市财政所工程保证款217814元，合计781614元。二被告未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在案佐证。根据当事人的陈述和经审查确认证据。一审法院认定事实如下：2016年被告刘海松借用原告江苏秦汉建设有限公司的资质以原告名义承包平度市厕所改造工程，被告刘海松为原告江苏秦汉建设有限公司所承建的平度市厕所改造项目的负责人。被告刘海松未经原告江苏秦汉建设有限公司同意私自向李夕强借款50万元用于平度市厕所改造工程，被告刘海松为李夕强出具借款说明。李夕强于2016年7月15日、7月29日通过银行转账的形式向原告账户转款48万元，其余2万元由李夕强通过闫嘉民转账给被告刘海松，原告江苏秦汉建设有限公司收到48万元转账后，原告于2016年7月15日向山东招标股份有限公司平度分公司支付投标保证金18万元，2016年7月29日向平度市财政所支付履约保证金30万元，2016年10月9日山东招标股份有限公司平度分公司将18万保证金退还给原告，原告又于当天将18万保证金转给闫嘉民账户62×××69，2016年10月14日闫嘉民账户转给被告刘海松账户62×××78转款139950.00元。2016年11月14日，李夕强向平度市人民法院提起诉讼，要求原告履行还款义务。2017年1月11日平度市人民法院作出（2016）鲁0283民初10305号民事判决书，民事判决书认定刘海松没有获得原告委托其向李夕强借款授权。平度市厕所改造项目由原告承建，刘海松系该项实际负责人，刘海松收到李夕强的借款后，将部分款项用于承建的涉案工程，刘海松向李夕强借款的行为构成表见代理，该行为所产生的后果应由原告承担。（2016）鲁0283民初10305号民事判决淑判决原告江苏秦汉建设有限公司偿还李夕强借款本金500000元及利息（利息的计算：500000元为基数，自2016年11月1日至本判决生效之日按年利率24%计算）。案件受理费8800元，保全费3020元由原告江苏秦汉建设有限公司承担。判决生效后李夕强申请平度市人民法院强制执行，平度市人民法院执行原告本金500000元、利息112211.70元、案件受理费11820元、执行费7400元，共计履行总额为631431.70元。2017年5月26日平度市人民法院执行局在原告江苏秦汉建设有限公司账户司法扣划13800元，2017年8月24日平度市人民法院执行局在原告江苏秦汉建设有限公司账户司法扣划550000元，2017年5月26日平度市人民法院执行局在平度市仁兆财政所扣划工程保证金217814元。平度市人民法院共执行原告781614元，应执行总额为631431.70元，执行完毕后剩余150182.30元平度市人民法院执行局已通知原告办理退支款手续。另查明，被告刘海松向平度市财政所支付履约保证金30万元，因工程质量原因平度市财政所扣除82186元保证金。再查明，被告柳晓玉与被告刘海松确系夫妻关系，被告柳晓玉称对平度市的厕所改造工程以及因项目需要而对外借款的事实不知情，原告也未提交证据证明。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。被告刘海松借用原告江苏秦汉建设有限公司的资质以原告名义承包平度市厕所改造工程，被告刘海松为原告江苏秦汉建设有限公司所承建的平度市厕所改造项目的负责人。被告刘海松未经原告江苏秦汉建设有限公司同意私自向李夕强借款50万元用于平度市厕所改造工程。平度市人民法院认定刘海松向李夕强借款的行为构成表见代理，该行为所产生的后果应由原告承担。被告刘海松借款50万元，2016年7月29日由原告的账户向平度市财政所支付履约保证金30万元，保证金扣除82186元，剩余217814元。平度市人民法院已经认定2万元通过闫嘉民转给被告刘海松，于2016年7月15日向山东招标股份有限公司平度分公司支付投标保证金18万元，2016年10月9日山东招标股份有限公司平度分公司将18万保证金退还给原告，原告又于当天将18万保证金转给闫嘉民，闫嘉民转给被告139950.00元，剩余40050元，原告没有证据证明闫嘉民将剩余40050元支付给被告刘海松，法院认确认原告退给被告180000元中139950元。因被告的表见代理行为给原告造成损失法院认定如下：441199.40元（631431.70元－150182.30元－40050元＝441199.40元.平度市人民法院共执行原告总额781614元，应执行总额为631431.70元，执行完毕后退给原告执行款150182.30元，原告未支付给被告刘海松40050元）。原告江苏秦汉建设有限要求被告刘海松赔偿，法院予以支持。被告柳晓玉与被告刘海松确系夫妻关系，原告为提交证据证明被告柳晓玉和被告刘海松共同经营平度市厕所改造项目，也未有证明被告刘海松借款系夫妻借款，且被告柳晓玉也予以否认，故被告柳骁玉不承担赔偿原告损失。被告刘海松所辩，借款行为是履行职务行为，该行为所产生的后果应由原告承担。即便原告存在追偿权，被告为案涉项目实际借款数额为50万元，而原告起诉数额明显超出了借款本金50万元及利息，还包括但不限于（2016）鲁0283民初10305号案件受理费、保全费、执行费及迟延履行法院判决的债务利息，该部分不应在本案追偿范围之内。因被告没有原告授权的借款行为构成表见代理，原告追偿因代理行为而遭受的损失。被告的辩论意见，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十三条之规定，一审法院于2018年6月4日判决：一、被告刘海松于判决生效之日起十日内赔偿原告江苏秦汉建设有限公司人民币441199.40元。二、驳回原告江苏秦汉建设有限公司的其他诉讼请求。如果被告刘海松未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用8518.74元，由原告江苏秦汉建设有限公司承担708.94元，由被告刘海松承担7809.80元。二审中，上诉人提交1.票号为22415002的江苏增值税普通发票一份。2.票号为0031026的收据一份。3.票号为16013378青岛市人民法院案件款专用收据一份。上述证据证实案涉项目是由被上诉人进行结算的，结算款为168519元，用于支付了工人人工费。2017年7月3日扣划的82186元和2017年9月19日扣划的217814元，该两笔款项为案涉项目借款而缴纳的保证金，不是被上诉人自有资金，不应属于追偿的范围。上诉人从未得到过被上诉人的授权也从未参与过结算，上诉人并不认识詹新华，认可是借用被上诉人的资质。经质证,被上诉人称,针对证据1增值税发票真实性没有异议，但对证明事项有异议。该发票虽然由被上诉人出具，但该发票系因上诉人借用被上诉人的资质承包，故上诉人在与平度市人民政府进行工程结算时，需要由被上诉人为其出具增值税普通发票，但该款项并非由被上诉人支取。对证据2、3的真实性和所证明的事实均没有异议。詹新华系刘海松处的工作人员，因刘海松借用被上诉人资质承包工程，故刘海松被任命为该工程的项目经理，詹新华等工人直接接受刘海松的管理。被上诉人并未授权詹新华进行工程结算，只是应上诉人要求，为其开具了发票。另查，涉案工程结算款168519元由詹新华领取用于支付了工人人工费，被上诉人认可平度市人民法院实际扣划其公司两笔款总计563800元，其又从平度市人民法院领回150182.30元，被上诉人的实际损失应为413617.7元，同意二审法院予以调整赔偿数额。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人在上诉状中主张其在涉案改造工程中履行的是职务行为，但二审庭审中上诉人认可涉案改造工程是借用被上诉人的资质，故对上诉人刘海松借用被上诉人江苏秦汉建设有限公司的资质以被上诉人的名义承包平度市厕所改造工程，上诉人为被上诉人所承建的平度市厕所改造项目的负责人的事实，依法予以确认。因被上诉人未经被上诉人同意私自向李夕强借款50万元用于平度市厕所改造工程，后经平度市人民法院认定刘海松向李夕强借款的行为构成表见代理，平度市人民法院判决执行扣划了被上诉人413617.7元，由此上诉人给被上诉人造成了413617.7元的损失事实清楚,由平度市人民法院（2016）鲁0283民初10305号民事判决书为证。上诉人作为项目经理超越权限给被上诉人造成的损失，应依法予以赔偿。上诉人上诉理由不当，本院不予支持。一审法院对此所作认定事实正确，适用法律准确，但数额计算441199.40元有误，本院应予纠正为413617.7元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省栖霞市人民法院（2018）鲁0686民初624号民事判决；二、上诉人刘海松于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人江苏秦汉建设有限公司人民币413617.7元。三、驳回被上诉人江苏秦汉建设有限公司的其他诉讼请求。如果上诉人刘海松未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费用8518.74元，由被上诉人江苏秦汉建设有限公司承担1197.17元，由上诉人刘海松承担7321.57元。二审案件受理费8518.74元，由上诉人刘海松承担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年三月二十日书记员  李茜茜被上诉