文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民初438号原告：无锡市天天食品有限公司，住所地江苏省无锡市梅村新都路12号。法定代表人：王爱群，该公司董事长。委托诉讼代理人：周晓东、朱彦菁，江苏漫修律师事务所律师。被告：无锡皓皓商贸有限公司，住所地江苏省无锡市广瑞路172号。法定代表人：李皓，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：袁红兵、唐梨芳，江苏金匮律师事务所律师。原告无锡市天天食品有限公司（以下简称天天公司）与被告无锡皓皓商贸有限公司（以下简称皓皓公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年9月28日立案后，依法适用普通程序进行审理，于2018年12月17日进行了证据交换，并于2019年1月25日公开开庭审理了本案。原告天天公司委托诉讼代理人周晓东、朱彦菁，被告无锡皓皓商贸有限公司法定代表人李皓及委托诉讼代理人袁红兵、唐梨芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天天公司向本院提出诉讼请求，请求判令皓皓公司：1.立即停止侵犯天天公司第157482号商标权的行为，立即删除或断开侵权产品链接；2.赔偿天天公司经济损失60万元；3.赔偿天天公司为维权支出的合理开支33858.48元（律师费30000元、公证费3784.5元、取证费73.89元；4.承担本案诉讼费用。事实和理由：天天公司是一家数十年从事清水油面筋制作的本地传统企业，于1982年5月15日注册了第157482号“松鹤”商标，涉案商标注册在第30类素油面筋商品上，经过续展目前注册有效期限至2023年2月28日。清水油面筋是无锡名优土特产，历史久远，其制作传统工艺于2016年1月被列入无锡市省级非物质文化遗产名录。2003年7月起，涉案商标分别认定为无锡市知名商标、江苏省著名商标，在无锡清水油面筋行业具有显著的影响力。皓皓公司在淘宝网上经营一家名“无锡油面筋塞肉油炸猪干货批发”的网络店铺，主要销售无锡清水油面筋、坚果炒货等产品，在商品名称及宝贝详情中多次使用涉案商标进行宣传，注明油面筋品牌为“松鹤”牌。其中，在部分产品链接中，用红色、特大号字体或其他突出字体标注“无锡松鹤油面筋”字样，在产品上张贴写有“松鹤”油面筋字样的标签，部分图片也突出标注“松鹤牌无锡清水油面筋”，还上传了以天天公司为委托单位申请的检测报告及天天公司营业执照副本复印件。皓皓公司未经许可，在其经营的网店大规模使用涉案商标及天天公司名称，使消费者误认为其有权使用涉案商标或与天天公司存在其他关系，侵犯了天天公司涉案商标专用权。被告皓皓公司辩称：1.皓皓公司并未销售假冒涉案商标商品，在淘宝网店上标明涉案商标是对商品来源的描述性使用，不存在诉称侵权行为；2.天天公司起诉后停止供应涉案商品，皓皓公司目前已无法继续销售涉案商品，网店中的产品链接已经没有了；3.即使诉称侵权行为成立，天天公司主张60万元赔偿也无事实和法律依据，本案为天天公司提起的批量案件之一，作为批量案件而言，3万元律师费数额过高。天天公司围绕诉讼请求提交如下证据：1.商标注册证（第157482号）；2.核准转让注册商标证明；3.注册商标变更证明；4.核准续展注册证明，上述证据用于证明天天公司对涉案商标享有专用权；5.外观设计专利;6.包装照片；7.《无锡城市指南》、《2007-2008无锡指南》；8.视频截图，上述证据用于证明天天公司长期使用特有包装；9.（2018）锡江证经内字第1544号公证书；10.（2018）锡江证经内字第1545号公证书，用于证明皓皓公司的涉案侵权行为；11.首届中国食品博览会银奖获奖证书（1988年12月27日）；12.商务部优质产品奖证书；13.江苏省优质食品证书(1990年1月8日)；14.“市民喜欢的消费品”荣誉证书（1994年6月）、“农副产品服务质量信得过单位”荣誉证书（2001年11月）、“市场名优产品”荣誉证书（2001年）、“名特优新上榜”荣誉证书（2002年9月）；15.无锡市知名商标证书；16.江苏省著名商标证书；17.“无锡老字号”证书，上述证据用于证明涉案商标及天天公司特有包装具有显著的影响力；18.公证费发票、收据、取证账单；19.律师费发票，上述证据用于证明天天公司为维权支出的合理费用；20.涉案网店网页打印件，用于证明皓皓公司销售的涉案商品质量参差不齐，有掺假嫌疑；21.报警记录，用于证明皓皓公司在诉讼期间故意向天天公司订货且不支付货款；22.南长区钱晓伟清水面筋店（以下简称钱晓伟面筋店）、梁溪区德心汪食品商行（以下简称德心汪商行）营业执照、身份证、情况说明，用于证明皓皓公司提交的送货单中的购货单位为上述两家店铺。皓皓公司对上述证据发表如下质证意见：证据1-10的真实性均无异议，其中证据9、10的证明目的有异议；证据11的真实性有异议；证据12-20的真实性无异议，认为证据20中涉及有239条评论，但差评只有1条，同时消费者主观性较大，不能说明商品质量有问题，更不能说明有假冒涉案商标的事实；证据21的真实性无异议，证明目的有异议，认为系天天公司拒不提供送货单，才导致其不支付货款；证据22中营业执照、身份证的真实性无异议，情况说明的真实性、关联性有异议，认为不能证明送货单项下的商品系送至上述店铺的。皓皓公司围绕答辩意见提交如下证据：1.淘宝店铺“宝贝详情”页；2.淘宝店铺涉案商品单页照片，上述证据用于证明皓皓公司系按淘宝网要求填写商品具体信息，使用涉案商标只是为了说明商品来源，属描述性使用；3.淘宝店铺信誉截图，用于证明皓皓公司店铺系“双皇冠”店铺，具有一定的声誉；4.情况说明，用于证明皓皓公司销售的涉案商品来源于天天公司的正品；5.淘宝页面截图，用于证明皓皓公司仅销售天天公司的涉案商品，并未提供其他品牌商品，其商品使用行为不会导致混淆；6.报案记录、送货单，用于证明天天公司供货不提供送货单，在其报案后方才取得部分送货单；7.录音光盘，用于证明天天公司马总经理确认华建芳、尤太金系其公司员工，上述人员代表天天公司送货收款及自认向皓皓公司供货67万元；8.淘宝销售记录，用于证明皓皓公司从2017年12月1日至2018年11月3日期间累计销售量为1317斤，合计金额26532.61元。天天公司对上述证据发表如下质证意见：证据1-3、5的真实性无异议，认为皓皓公司在网店中突出使用涉案商标，并非描述性使用；证据4的真实性有异议；证据6的真实性无异议，关联性有异议，认为皓皓公司收到诉状后系以获取有利于己的证据为目的，不以真实身份购买大批商品，该笔单子并非正常交易，不能证明皓皓公司的购货单位；证据7的真实性无异议，认为皓皓公司通过录音套话，断章取义，无法实现其证明目的；证据8的真实性有异议，认为该证据与送货单相矛盾。综合双方举证质证意见，本院对上述举证作如下认证：天天公司提交的证据1－19的真实性、关联性予以确认；证据20的真实性予以确认，关联性不予确认；证据21、22的真实性、关联性予以确认。皓皓公司提交的证据1、2的真实性予以确认，关联性不予确认；证据3、4的真实性、关联性予以确认；证据5－8的真实性予以确认，关联性不予确认。上述证据的证明力综合全案证据和事实予以确定。经审理查明：一、涉案商标权方面的事实1982年5月15日，无锡市崇安豆类制品厂经过国家商标局核准，注册了“”商标（商标标识中的企业名义不在专用范围内），核定使用商品为第42类面筋，注册有效期限自1982年5月15日至1995年6月10日，商标注册号为第157482号。此后，涉案商标多次被核准续展，目前续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。2002年5月31日，涉案商标经核准转让给了无锡天天食品厂。2006年8月25日，涉案商标经核准变更注册人名义为天天公司。天天公司在其生产的清水油面筋上标注涉案商标，在广告宣传中把涉案商标称为“松鹤”牌，商品包装上左上角有涉案商标，主体部分为艺术字体的“无锡特产”、“清水油面筋”、“Qingshui”等文字和几何线条的组合。涉案商标商品获得过首届中国食品博览会银奖、商业部优质产品奖、江苏省优质食品、江苏市场名优产品等奖励和荣誉，涉案商标还被认定为无锡市知名商标、江苏省著名商标及“无锡老字号”称号。二、诉称侵权行为方面的事实2018年9月21日，江苏省无锡市江南公证处（以下简称江南公证处）出具（2018）锡江证经内字第1544号公证书。该公证书载明：2018年9月12日，天天公司委托代理人朱彦菁在公证人员的监督下，在公证处办公室使用办公室电脑上网，登录淘宝网后在搜索栏中输入“松鹤油面筋”，在搜索结果点击相关店铺链接，进入店铺后打开“宝贝详情”等网页，并对上述操作步骤进行了截屏保存。截屏保存的图片显示，所点击的店铺名称为“无锡油面筋塞肉油炸猪皮干货批发”，掌柜为“皓皓商贸品牌店”；商品页面有无锡清水油面筋，标明的商品名称为“无锡特产松鹤清水素油面筋泡1000G塞肉面筋食材火锅食材散装新鲜配菜”、“江苏特产新鲜无锡松鹤清水油面筋泡塞肉火锅食材配菜素食斋菜4斤”，价格为38.8元、73.98元，生产厂家为天天公司，品牌为松鹤牌；商品图片上有字体较大的“松鹤清水油面筋”的文字；网页内容中有无锡市产品质量监督检验中心出具的天天公司“油炸面筋”检验报告、苏州市合益荣食品公司出具的天天公司棉籽油检验报告、天天公司的营业执照和工业产品生产许可证。天天公司提交的上述网页商品评价显示，商品评价有239个，其中有用户评价：“……拿回家看起来很好，做的时候发现一半一半有二种质量”。诉讼中，天天公司确认上述网店产品展示等网页中的“松鹤”文字已被去除。2018年9月21日，江南公证处出具（2018）锡江证经内字第1545号公证书。该公证书载明：2018年9月19日，天天公司委托代理人朱彦菁在公证人员的监督下，打开其持有的手机，登录淘宝账号，查看“我的订单”中相关订单物流信息；公证人员用该处手机对其手机屏幕内容拍摄照片5张；相关三个订单的收货人为该处公证人员，收货地为该处地址，物流信息显示相关物品均已邮寄至该处并签收；朱彦菁使用该处手机对上述快递外观进行拍照，随后分别进行拆封，并分别对快递内物品进行拍照，完毕后由公证人员将上述物品重新封存及拍照。照片显示，其中一个订单的店铺名称为“无锡油面筋塞肉油炸猪皮干货批发”，所购物品为“江苏特产新鲜无锡松鹤清水油面筋泡塞肉火锅食材配菜素食斋菜4斤”，价格为73.98元，包装为散装，上面贴有白色标签，标签上列明的商品名称为“松鹤牌清水油面筋”，生产商为天天公司，经销商为皓皓公司。诉讼中，天天公司认为公证取得商品的包装并非天天公司的包装，在品相和渗油率方面与天天公司生产的商品之间存在差异。皓皓公司确认该白色标签为其所贴，并陈述天天公司根据商品重量和体积有多种包装方式，其中有2米长的大包装，皓皓公司根据消费者采购数量换小包装是正常的。皓皓公司提交的情况说明显示，说明人为尤太金，出具时间为2018年11月24日。尤太金称其是天天公司送货员，从2017年12月份开始给李皓送松鹤牌油面筋，现收到松鹤牌油面筋退货151斤，抵货款1664元，还剩货款17310元，李皓通过微信支付付清，双方之间款项已结清。诉讼中，皓皓公司陈述，其法定代表人李皓在一年前去过天天公司洽谈采购事宜，天天公司当时的负责人王雪明称天天公司承包给其经营，具体买货送货可以直接联系尤太金，此后皓皓公司一直与尤太金联系送货并通过微信、支付宝方式结算货款，未向尤太金要过送货单。皓皓公司收到诉状后，要求尤太金写了上述情况说明，并要求其提供送货单以证明其所销售的是正品。天天公司陈述，王雪明以前负责天天公司清水油面筋的生产，但不负责销售，于2018年11月离职；尤太金并非其员工，但负责为其送货，一般要求当天送货当天收款，天天公司按车次距离给尤太金结算报酬。2018年11月3日，皓皓公司要求尤太金送货，尤太金送货至指定地点后双方发生纠纷，皓皓公司一方以对方不提供送货单为由，尤太金一方以对方不付款为由，分别向警方报案。警方出警后经过调处，调解结果为：尤太金去拿送货单，如还不给钱就将货物拉走。此后，尤太金给了皓皓公司9张送货单，送货单所列的送货时间在2018年8月至11月间，涉及清水面筋商品的合计665袋，其中有7张所列的收货单位为“朝阳”，1张为空白，1张为皓皓公司。收货单位为皓皓公司的送货单上清水面筋数量为115袋，总金额为18975元，时间为2018年11月3日，送货单位经手人为华建芳。诉讼中，天天公司确认涉及送货单位为皓皓公司的送货单是由其开具的，但皓皓公司取得上述送货单后既未付款又未让其把货物拉走，其余送货单系尤太金送货给其他单位而形成的，其他单位未拿而存放在尤太金处，与皓皓公司无关。天天公司提交的营业执照、身份证及情况说明显示，钱晓伟经营的钱晓伟面筋店，郭爱玲经营的德心汪商行从事清水油面筋的销售，上述经营者的经营地均在无锡市朝阳农贸市场。钱晓伟称其从2012年起开始至2018年12月1日的期间卖“松鹤”牌油面筋；郭爱玲称其于1998年来到无锡朝阳批发市场，经营批发粉丝，在2015年开始批发天天公司面筋至今。天天公司据此认为上述8张收货单上的实际收货人应该为上述经营者。三、诉称合理开支方面的事实2018年9月12日，江南公证处向天天公司开具公证费发票一张，金额为3580元。2018年9月12日，江苏漫修律师事务所向天天公司开具律师费发票一张，金额为3万元。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点：一、皓皓公司销售的商品是否为假冒涉案商标的商品；二、皓皓公司使用“松鹤”文字的行为是否为描述性使用。本院认为：一、根据现有证据，不能认定皓皓公司销售的商品为假冒涉案商标的商品。理由如下：1.司法实践中，商标权利人主张销售者销售的是侵犯商标权的商品，并说明被控侵权商品与正品的具体差异，而销售者主张其销售的是正品时，销售者应当负举证责任。销售者完成举证责任，商标权利人未能提供相应反证的，其主张不予支持。本案中，天天公司认为被控侵权商品未使用正品包装，但天天公司除了销售使用涉案正品包装的商品外，还销售大包装面筋，皓皓公司并非最终端消费者，其购买大包装面筋然后分装出售并在分包装袋上加贴相关标签，符合此类商品的营销惯例。观察当庭拆封的公证保全商品，看不出该商品存在天天公司主张的品相、渗油率等质量问题，天天公司亦未就此作出令人信服的具体理由。2.皓皓公司提供的情况说明中，尤太金确认其在一定期间内为皓皓公司送货，所送货物为天天公司生产的涉案商标商品。虽然尤太金未就此到庭陈述，但天天公司确认尤太金为天天公司送货赚取相关费用的事实。诉讼中，皓皓公司也通过尤太金从天天公司购买产品并由其送货上门，这也说明了尤太金此前就为皓皓公司送货这一事实是存在的。因此，皓皓公司提交的上述证据可以证明其销售的涉案商品系天天公司生产的较大可能性。3.天天公司称其未查到有涉及皓皓公司的销售记录，并认为涉案9张送货单中有8张与皓皓公司无关，据此提交了该8张送货单项下货物的收货人另有其人的相关证据。本院对此认为，该8张送货单项下货物的数量与皓皓公司主张的销售量之间不能形成完全的对应关系，加之皓皓公司陈述尤太金此前送货时并不给送货单，可以认定尤太金系在纠纷发生后，为了应付皓皓公司要求将其手上留存的送货单给了皓皓公司，上述送货单项下的货物确实与皓皓公司无关。但是，这并不能否定皓皓公司通过尤太金向天天公司进货的事实，皓皓公司关于其与天天公司相关人员接洽后，通过尤太金与天天公司开展业务往来的陈述亦具有合理性，应当予采信。本院也注意到，上述8张送货单中有1张收货单位处为空白，另外7张的收货单位处仅为“朝阳”两字，并没有明确具体的收货人，这说明天天公司在发货环节上存在着管理上的疏漏，其查不到相关交易人的记录也就在所难免了。4.皓皓公司淘宝网店虽然有用户关于所购商品质量有好有差的评价，但所涉商品的评价有239个，该用户评价仅是其中少数的负面评价。而且，网络用户评价存在着一些主观倾向，是否符合客观情形难以确定。因此，天天公司关于皓皓公司有可能在正品中掺假的主张并没有确切的证据支持，仅仅停留在并不具有合理性的怀疑层面上，本院对此难以支持。二、皓皓公司使用“松鹤”文字的行为并非描述性的正当使用。理由如下：1.经营者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内标注他人商标，不会导致相关公众产生混淆的，构成描述性的正当使用。皓皓公司在其淘宝网店的产品展示中使用了“松鹤牌油面筋”等文字，其中部分使用方式较为突出和显著，已经超出了说明或描述商品特点的范畴，属于有区别商品来源的标识性使用行为，易使相关公众认为皓皓公司与天天公司之间存在加盟、专卖等关联关系上的混淆。虽然皓皓公司在产品展示中亦有客观表述商品品牌的情形，但此种使用行为与上述标识性使用行为并存，并不能否定标识性使用存在的事实。2.皓皓公司在标识性使用涉案商标中文字内容部分外，还在网站网页中展示天天公司的营业执照、工业品生产许可证、质检报告等文件，使人感觉皓皓公司不仅销售涉案商标商品，而且与天天公司之间具有紧密的商业关系，否则天天公司不可能同意皓皓公司在其店铺里公开展示上述文件。皓皓公司亦确认其网店只销售涉案商标商品，不销售其他品牌的相同商品，故相关公众在购买涉案商品时接触到的只有涉案商标商品的信息，其在看了上述文件展示后，会进一步加深上述认知，认为皓皓公司与天天公司就涉案商标商品之间存在专卖专营等关联关系。通过上述行为可以判断，皓皓公司主观上有攀附涉案商标商誉的意图，其涉案行为亦会分割天天公司授权专营专卖的经营者的利益，对天天公司利用涉案商标等经营资源进行上述商业运营，获取商业利益的方面造成损害，故应当认定皓皓公司的涉案行为系《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的商标侵权行为。综上所述，本院认为，皓皓公司在其网店网页中标识性使用与涉案商标近似的“松鹤”文字的行为，侵害了涉案商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。鉴于皓皓公司在诉讼中已停止在网店网页中使用“松鹤”文字，天天公司关于皓皓公司停止侵权的诉讼请求已经实现，故本院对于该诉讼请求不予支持。天天公司请求本院酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定，本院综合考虑如下因素确定赔偿数额：1.涉案商标在清水油面筋商品上具有较高的知名度；2.皓皓公司涉案行为性质及所致负面影响不同于普通商标侵权行为，其赔偿额应当予以适当调整；3.天天公司主张的取证费、公证费中与本案有关的费用为本案诉讼而支出，依法应计入赔偿范围；4.天天公司主张的律师费系为本案诉讼而形成，在皓皓公司构成商标侵权情况下，其相关诉讼请求及与之相关的律师费数额系当事人的合理预期，本院对此予以支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、无锡皓皓商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿无锡市天天食品有限公司经济损失5万元；二、无锡皓皓商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿无锡市天天食品有限公司律师费3万元、公证费1261.5元、取证费73.89元，合计31335.39元；三、驳回无锡市天天食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10139元，由无锡市天天食品有限公司负担4409元，无锡皓皓商贸有限公司负担5730元（该款已由无锡市天天食品有限公司预交且同意由对方直接给付,无锡皓皓商贸有限公司应于本判决生效之日将其应负担部分直接支付给无锡市天天食品有限公司）。如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长  陆 超审 判 员  李 骏人民陪审员  王幸娴二〇一九年三月二十五日书 记 员  李 浩本案援引法律条款《中华人民共和国商标法》：第五十七条第（七）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》：第十七条商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。