内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终401号上诉人（原审原告）：钱俐达,男,1977年8月15日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区科尔沁左翼后旗。委托诉讼代理人：吴立权，北京市道成律师事务所律师。委托诉讼代理人：包立平，内蒙古君谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牟秀华，女，1958年1月14日出生，汉族，现住内蒙古自治区科尔沁左翼后旗。委托诉讼代理人：娜仁，内蒙古自治区科尔沁左翼后旗法律援助中心律师。原审第三人：包建国，男，1969年10月20日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区科尔沁左翼后旗。上诉人钱俐达因与被上诉人牟秀华、原审第三人包建国案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院（2018）内0522民初10209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。钱俐达上诉请求：1、请求依法撤销内蒙古科尔沁左翼后旗人民法院（2018）内0522民初10209号民事判决书，依法改判;2、请求依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实错误。理由如下:1、一审法院认定上诉人与第三人签订的《房屋买卖协议书》并非双方当事人真实意思表示属于认定事实错误。《房屋买卖协议书》的合同双方是上诉人及第三人,在合同双方均为对合同意思表示真实提出异议的前提下,一审法院仅根据合同条款及合同履行中的收据来否认合同并非双方真实意思表示属于主观臆断。上诉人与第三人之间签订的《房屋买卖协议书》对标的物、交易价格等均有明确约定,符合买卖合同的一般交易要件，但是上诉人与第三人均非专业法律人士或房地产交易人士，订立和履行合同的过程不能以法律人或者房地产交易人员的视角进行要求，且各方均未对履行过程、合同条款提出异议;且对于一般民事合同只要不违反行政强制法、不损害第三方利益的前提下，合同双方可以合意适时修正履行行为，人民法院不能用履行瑕疵作为证据去反向推理,进而臆测双方签约时的意思真实与否,这实际上已经偏离了一级审判组织居中裁判的公正立场。从定金的给付与收取、书面买卖合同的签订、房屋的交付与实际占有、购房款的支付与接受以及支付对价的合理公平、无一不印证《房屋买卖协议书》是双方真实意思表示。2、一审法院认定上诉人支付的款项不能认定为购房定金、购房款属于认定事实错误。上诉人与第三人作为《房屋买卖协议书》的双方主体，已经对往来资金的性质、数额予以确认，并有包凤琴、金风等证人证实。被上诉人虽然提出异议，但是并没有提出任何反证证明上述款项并非购房定金、购房款。货币的用途属性是依据交易的标的赋予的,上诉人与第三人基于房屋买卖合同才有金钱的给付,同时也赋予了所为给付货币的用途属性。对于一普通民事主体上诉人与第三人而言,除此之外还会有其他交易需要支付六、七百万这么高额的给付么?依据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准也不难得出上诉人给付第三人的货币为购房定金及购房款亦或购房款。3、一审法院认定不能明确上诉人占有涉案房屋是基于买卖合同履行交付的占有属于认定事实错误。《房屋买卖协议书》系上诉人与第三人之间的真实意思表示，上诉人履行了支付义务，第三人也认可并交付出售房屋,在被上诉人没有提出任何反证证明上诉人是基于其他事由占有涉案房屋的情况下，应当视为上诉人系基于房屋买卖合同占有涉案房屋。4、一审法院认定上诉人怠于行使权利属于认定事实错误。上诉人所提交的证据证明了涉案房屋所在土地性质为租赁,在租赁的土地性质下,本就无法办理涉案房屋的变更登记，而该项规定也是上诉人与第三人在将交易房屋解除抵押的同时、申请过户时房屋登记主管部门告知后才知道的,于是才有后面的申请变更土地性质和专家论证会，也才有多出合同确定对价的给付作为土地出让金。所以，房屋未能及时变更登记是上诉人无法行使权利，而非怠于行使权利。一审法院上述认定事实错误，上诉人占有涉案房屋,符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:（一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定,应当终止对涉案房屋的执行。牟秀华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，应予维持。一、一审法院认定上诉人与第三人之间所签订的《房屋买卖协议书》并非真实意思表示正确。上诉人与第三人之间签订的协议内容与他们的履行行为不统一。第一，上诉人与第三人在一审庭审中均承认签订协议当日，第三人给上诉人打了全部房款收据，但并未收到全部房款。第二，《房屋买卖协议书》内容与第三人出具的收据内容不一致，收据中房屋面积880㎡，协议中911.91㎡，相差31.91㎡，说明此协议是他们随手之笔，并非真正含义上的协议。第三，协议约定一次性给付，而实际上是上诉人分成多次以转账、抵账、还贷等形式于2017年8月末完成交易，履行情况与协议约定不一致。二、原审法院认定上诉人与第三人之间转账200万元的行为不能认定为购房定金是正确的。第一、该定金并没有以书面形式约定，也未在房屋买卖协议中陈述，无法认定该200万转账为购房定金。第二、该转账记录并未写明此款为购房定金，也未体现在书面协议中，如发生争议无法确定责任而适用定金罚则，定金交付失去意义，该行为不符合交易习惯。第三、该款项数额过大，远超过法律规定的定金不应超过主合同标的额的20%，因此不能认定为购房定金。三、一审法院认定不能明确上诉人占有涉案房屋是基于买卖合同履行交付的占有是正确的。一审中出具的科左后旗工商局“个体户机读档案登记材料”证明上诉人是2015年7月6日注册登记成立“某火锅店”，于2018年8月24日注销登记，并在涉案房屋营业，但对房屋使用是基于租赁，并非买卖。另上诉人给执行局提供的计算明细表中记载的“房租150万”也能证明上诉人与第三人之间是租赁关系，并不是买卖关系。四、上诉人主张的权利不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的情形，不能够排除执行。原审第三人陈述，涉案房屋属实卖了，2014年年底给了200万定金，后续分几次付的，顶贷款顶了200多万，签订的合同合理合法，与上诉人是正常的买卖关系。钱俐达向一审法院起诉请求：1、判令科左后旗人民法院停止对原告所有位于××旗林业片第0265号房屋的执行；2、确认科左后旗甘旗卡镇林业片第0265号房屋系原告出资购买并享有所有权；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，一、原告钱俐达与第三人包建国签订《房屋买卖协议书》过程内容以及房屋交付占有使用情况。2015年6月1日，原告钱俐达（乙方）与第三人包建国（甲方）签订《房屋买卖协议书》，该协议约定：一、甲方将其名下的的位××旗与某路南段（原某宾馆餐厅），土地证号为“后国用×××号”、地号为“×××”，房证号为：“林业字（第×××5号）”面积519.14平方米，“林业字（第×××6号）”面积133.2平方米，“林业字（第×××9号）”面积为259.57平方米，总合计面积为911.91平方米。二、楼房总价格613万元，一次性付款同时交付土地证和房产证。三、签订合同之前甲方发生的抵押，保全，租赁等经济纠纷由甲方负责。四、过户费用有乙方负责。协议签订后，第三人向原告出具收楼房款（880m2）金额为613万元的《收据》一枚，并未实际付款，第三人随即将协议房屋交付给原告钱俐达使用。2015年7月6日，钱俐达的妻子邱某以此房屋为经营场所登记注册科尔沁左翼后旗某火锅店，并一直经营至2018年5月。2018年6月1日，钱俐达与案外人财某签订《房屋租赁合同》，钱俐达将上述房屋租赁给财某，租赁期间为5年自2018年8月1日至2023年7月31日。至今上述房屋所有权及土地使用权仍登记在第三人包建国名下。二、原告钱俐达与第三人包建国之间金钱给付情况。2014年11月24日至2017年9月1日期间，原告钱俐达及其妻子邱某通过转帐、代为偿还贷款等方式，陆续给付第三人包建国及其妻子吴某、姐姐包某等人650万元，其中包括：1、2014年11月24日和2014年12月4日原告通过中国农业银行分两次转帐给第三人共200万元，即原告与第三人所称的购房定金200万元；2、2017年8月30日由原告妻子邱某向扣河子信用社偿还金某的借款本息257.224万元，偿还此款后房屋抵押解除；3、2017年8月30日原告妻子邱某通过内蒙古农村信用社转帐给第三人包建国的姐姐包某50万元；4、2017年8月31日原告通过内蒙古农村信用社给第三人包建国转帐50万元；5、2017年8月31日原告妻子邱某通过内蒙古农村信用社转帐给第三人包建国妻子吴某40万元；6、2017年9月1日原告妻子邱某通过中国工商银行向第三人包建国转帐52.776万元。三、被告牟秀华与第三人包建国之间的债务转让纠纷的财产保全、执行过程。牟秀华因与包建国、孟某的债务转让纠纷诉至本院，本院于2017年5月2日作出（××××）内××××民初××××号民事判决，由包建国与孟涛共同给付牟秀华欠款本金150万元及利息8.8万元，合计158.8万元，2017年3月29日以后利息以本金150万元，按2分计算至本金付清止。2017年12月8日，因牟秀华申请，本院作出（××××）内××××民初××××号民事裁定对包建国名下的甘旗卡镇林业片第×××5号，面积为519.14平方米的楼房予以保全，该楼房即为原告与第三人签订《房屋买卖协议书》中的一部分，即一楼的一部分及二楼。包建国不服本院作出的（××××）内××××民初××××号民事判决，提起上诉，2018年6月1日通辽市中级人民法院作出（××××）内××民终×××号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。2018年7月，牟秀华申请强制执行保全包建国的上述房屋，2018年7月27日，钱俐达向本院提出异议申请，本院于2018年9月5日作出（××××）内××××执异×号执行裁定书，裁定驳回钱俐达的异议请求。钱俐达不服该裁定，提起本案诉讼。四、涉案房屋土地使用权历史遗留问题的处理情况。2017年12月21日下午，经某住建局副局长苏某主持，召集专家组召开了某宾馆调整用地性质专家论证会，关于某镇某宾馆地块的用地问题，专家组形成意见为：1、按照科左后旗人民政府下发关于历史遗留问题相关文件进行处理；2、原用地性质为办公用地，建筑实际功能未发生变化，建议按照实际用途，按照宾馆用地列归用途；3、履行土地性质变更相关手续。2018年1月24日，科左后旗不动产局向科左后旗住建局下达后不动产函[2018]1号《关于包建国商业住宅用地属于历史遗留项目的函》，内容为：“根据《科尔沁左翼后旗人民政府关于印发的通知》（后政发[2017]72号）文件精神，经某协调领导小组办公室研究确认包建国商业住宅用地属于历史遗留项目”。第三人包建国与原告钱俐达因房屋被财产保全，未能办理土地过户手续和房屋过户手续。一审法院认为，一、2015年6月1日原告钱俐达与第三人包建国签订的《房屋买卖协议书》，并非双方当事人的真实意思表示，不能认定有效。理由如下：首先，原告与第三人签订《房屋买卖协议书》的行为是民事法律行为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，民事法律行为有效的前提之一是意思表示真实。本案中原告与第三人于2015年6月1日签订的《房屋买卖协议书》第一条约定房屋的总面积为911.91平方米，第二条约定楼房总价款为613万元为一次性付款，并由第三人包建国出具了收款613万元的《收据》。该《收据》上款系记载的内容为“收楼房款（880m2）”与协议第一项约定的房屋总面积911.91平方米不符，同时原告与第三人均承认当日并未实际收取该款项，付款方式也并非为一次性付清房款，在协议书第一条也并未写明将房屋卖于原告钱俐达。其次，原告钱俐达与第三人包建国均称，在签订协议之前即2014年11月至12月期间，原告钱俐达转帐给第三人包建国的200万元为购房定金，并且原告钱俐达在签订协议之前已知悉金某以第三人包建国的房屋抵押向库仑旗某信用社贷款300万元。在房屋存在抵押，无法进行过户，贷款不予偿还时抵押权人可能行使担保物权致使其购房目的无法实现的情况下，原告仍然坚持签订《房屋买卖协议书》，且不将其所称的定金交付与房屋存在抵押的实际情况写入协议，而只是写了一份未予真正给付的房款《收据》，而仅依据原告与第三人在庭审中所称的和该协议约定完全不同的房款交付方式和所售房屋抵押的处理的口头协议履行，有悖常理。综上，原告与第三人关于协议约定内容与其在庭审中所举证据及陈述不相一致，故无法认定系双方当事人的真实意思表示，不能确认该协议有效。二、原告钱俐达于2015年6月1日签订合同之前转帐给第三人的200万元，不能确认为购房定金；原告所举证给付第三人的其余450万元款项，亦不能确定为购房款。理由如下：首先，定金是合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或者订立后、履行前，按合同标的额的一定比例（不超过20%），预先给付对方当事人的金钱或者其他替代物。它是作为债权担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。签合同时，对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还；债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。本案中，原告转帐给第三人200万元时，没有在转帐单据中标明此为购房定金，也没有书面购房合同和定金合同，无法在双方发生争议时确定责任而适用定金罚则，其作为债权担保促使债务人及时履行债务的功能丧失，定金交付已毫无意义。另外原告转帐给第三人的数额过大，远远超过了法律规定的20%定金的数额。因此不能认定该200万元即为购房定金。其次，原告钱俐达及其妻子邱某给付第三人包建国等人的其余450万元，均发生在2017年8月30日至2017年9月1日之间，并且与原告及第三人所称的购房款数额并不一致，原告钱俐达所举证据只能认定其与第三人包建国等人之间存在经济往来，不能确定该款项就是购房款。三、原告方占有涉案房屋虽属事实，但该占有是否是基于房屋买卖合同履行交付的占有，本案中并不明确，原告所提交的证据，仅能证明原告妻子邱某在此争议房屋经营某火锅店以及将房屋的使用权租给财某进行经营，但不能证明其占有为买卖房屋之后交付之占有。四、原告所提交《包建国土地使用权证明》、《某宾馆调整用地性质专家论证会》专家组意见，只能证明包建国要办理土地性质变更，不能证明是双方向有关部门提出过户申请。所以不能认定原告与第三人在2017年12月8日法院下达保全裁定之前，已经向有关部门提交房屋及土地过户申请，且至今未办理产权过户手续，应属其怠于行使权利。综上所述，本案争议的待执行房屋权属未作变更登记，其所有权仍为包建国所有，故对原告提出确认本案争议房屋其具有所有权的诉讼请求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，原告提出停止执行本案房屋也不符合以上规定。因此不能认定原告钱俐达就本案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，其要求停止对××旗卡镇林业片第×××5号房屋的执行，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告钱俐达的诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告钱俐达负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实及采信的证据予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，具备以下条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事法律行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案中，上诉人钱俐达主张与原审第三人包建国签订的《房屋买卖协议书》系真实意思表示，但上诉人钱俐达与原审第三人包建国签订的该买卖协议约定交易的房屋面积为911.91平方米，与当日原审第三人向上诉人出具的购房款收据记载的面积880平方米不一致；原审第三人向上诉人出具的购房款收据为613万的房屋买卖全款收据，但实际当日上诉人并未向原审第三人支付房款；房屋买卖协议约定由上诉人负担房屋过户费用，在二审审理中原审第三人自认上诉人给的房价高，但在后续履行中，上诉人又主动垫付了应由原审第三人承担的为数不少的土地出让金，根据上诉人原审提交的2018年8月27日包建国询问笔录，双方约定由上诉人先承担土地出让金50万，后续原审第三人将50万返还上诉人，因此，除外房屋过户费用，上诉人向原审第三人支付房屋价款及土地出让金已达663万元；上诉人在二审上诉状中主张在房屋解除抵押后，与原审第三人申请房产过户时，房屋登记主管部门告知后才知道原土地性质为租赁，不能办理过户，才有后面的申请变更土地性质和专家论证会，才有多出合同确定对价的给付作为土地出让金，但在未办理房产过户及土地出让手续前，上诉人却在不知道存在土地出让金以及具体数额为多少的情况下，即已将土地出让金在申请办理过户之前支付给原审第三人，且上诉状中的该部分内容与2018年8月27日包建国询问笔录中记载的原审第三人陈述的其在房地产公司干过，知道2016年不动产局成立后，房产过户需要办土地过户相互矛盾。因此，上诉人与原审第三人房屋买卖行为多处存在矛盾，违背常理，原审法院认定上诉人与原审第三人签订的房屋买卖协议书并非双方真实意思表示，不能认定为有效，并无不当。上诉人该项上诉请求理由不成立，本院不予采纳。上诉人主张于2014年11月、12月向原审第三人支付定金200万元，并于2017年8月30、31日、9月1日向原审第三人以代还抵押贷款本息、分批转账等方式支付了450万元剩余房款。但上诉人提交的200万元转账记录，并不能体现出该笔款项的性质为房屋买卖合同定金，无相关证据予以佐证，既未体现在后续签订的房屋买卖协议中，亦未单独体现在定金合同中，定金作为担保合同履行的作用现实中无法实现，且远超过法律规定的适用定金罚则的比例范围，有悖交易常理，并不符合交易习惯，故原审法院未认定该200万元转账为购房定金并无不当。另，上诉人于2017年8月末、9月初转账450万元，加之前200万元共计转账650万元，但上诉人在原审中主张该部分钱款扣除房款外，其余部分是办理土地变更等相关手续的费用，与其提交的2018年8月27日包建国询问笔录记载的600万元为购房款，其余50万元为土地出让金所述并不一致，前后矛盾，且无其他相关证据证明该款项系购房款，故原审法院未确定该450万元转账钱款为购房款，仅认定双方之间存在经济往来，并无不当。因此，对上诉人关于本案转账记录中记载的钱款往来为房屋买卖定金款及购房款的上诉请求，不予采纳。上诉人主张其以房屋买卖合同履行交付而占有房屋，并主张已积极办理房产过户手续，因上诉人与原审第三人签订的房屋买卖协议并非双方真实意思表示，该买卖协议无效，故原审法院对上诉人主张的房屋占有性质及办理产权过户行为未予认定并无不当。因此，对上诉人的该部分上诉请求不予采纳。综上所述，钱俐达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人钱俐达负担。本判决为终审判决。审判长  王孟良审判员  刘景国审判员  董明华二〇一九年三月二十一日书记员  道日娜