广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终1752号上诉人（原审被告）：陈连坚，男，1982年3月1日出生，汉族，住广东省。上诉人（原审被告）：陈淑芳，女，1985年7月9日出生，汉族，住广东省。被上诉人（原审原告）：广州市保值房地产代理有限公司，住所地广东省广州市增城区。法定代表人：陈志彪，职务：总经理。委托诉讼代理人：潘泽通，该公司职员。上诉人陈连坚、陈淑芳因与被上诉人广州市保值房地产代理有限公司（以下简称保值公司）合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初5776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈连坚、陈淑芳上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判陈连坚、陈淑芳无需支付保值公司违约金54000元；2.一、二审诉讼费由保值公司承担。事实及理由如下：一、保值公司没有权利要求陈连坚、陈淑芳支付违约金。依照《合同法》第四百二十四条的规定可知，居间人获得报酬必须具备两个要件，一是所介绍的合同，必须成立；二是合同的成立，与居间人的介绍有因果关系。只有两者同时具备，委托人才负有支付报酬的义务，而在本案件中保值公司并未撮合陈连坚、陈淑芳与他人签订房屋买卖合同。依照《合同法》第四百二十七条的规定，保值公司在没有提供相关证据证实其的撮合行为且房屋买卖合同已经生效的情况下，保值公司是没有权利主张要求陈连坚、陈淑芳支付相关的中介费用并且承担违约金。二、一审法院判决的违约金的计算方式明显与法律规定相违背。保值公司诉请的54000元系双方如实际履行中介合同后其应得中介费用，如陈连坚、陈淑芳违反约定则应当全额支付54000元的违约金，因此保值公司的全部损失为54000元。依照《合同法》第一百一十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条的规定，陈连坚、陈淑芳在一审法院庭审过程中，已经请求一审法院对于明显过高的违约金进行调整，但一审法院依旧全额判决保值公司所诉请全部损失为违约金，其判决理由与上述规定相违背，应当改判。三、独家包销条款与法律规定相违背，应当认定其无效。陈连坚、陈淑芳所签订的《风险包销合同(独家)》系本案件保值公司单方制作的，合同中的条款并未与陈连坚、陈淑芳进行协商，依照《合同法》第三十九条第二款的规定，该合同系格式条款。而涉案合同中的第七款条款并未采取特别提示的方式提请陈连坚、陈淑芳注意到条款中对陈连坚、陈淑芳不利的因素，而作出对保值公司有利的约定。按照一般的字义理解，“特别约定”应属于双方经过特别协商而形成的约定，但在本案中该条款的内容是保值公司事先草拟后打印出来的，该合同的所有条款均系格式条款。依照《合同法》第四十条的规定，该条款无效。被上诉人保值公司二审辩称：不同意陈连坚、陈淑芳的上诉请求，《风险包销合同》是双方的真实意思表示，理应按照合同约定来履行。陈连坚、陈淑芳在合同期间将涉案房屋出售给案外人，并且也因为与案外人产生了买卖合同纠纷并违约不卖了，可见陈连坚、陈淑芳是没有信用的，可将合同视为形同虚设的人，陈连坚、陈淑芳理应按照双方合同约定承担违约责任。在包销期间，我方已经按照合同约定向陈连坚、陈淑芳支付了保证金，因此我方认为所主张的违约金并未过高。涉案房屋并非是只有一个业务员在推销，而是发动了很多个业务员，也在网上登布了广告进行推销，因此我方已经尽到了应尽的合同义务。保值公司于2018年8月20日向一审法院起诉请求：一、陈连坚、陈淑芳向保值公司支付违约金54000元；二、陈连坚、陈淑芳返还保值公司支付的保证金5000元；三、本案诉讼费用由陈连坚、陈淑芳承担。经一审法院审理查明：位于增城市××城街碧××街××房登记的产权人为陈连坚、陈淑芳。2018年5月14日，陈连坚、陈淑芳（甲方）与保值公司（乙方）签署《风险包销合同（独家）》，合同约定：“……一、独家包销的房地产情况：1、房地产地址：增城市荔城碧桂园岭秀苑一街6号903房……二、有满足下列条件的，乙方即可全权代理甲方出售：1、委托交易价格：（大写）1800000.00元，……三、中介服务费：甲方应将实际售价的3%或以上支付给乙方作为咨询及中介服务费，最终费用以成交时确定的费用为准。……四、独家包销期限：签订本合同之日起至2018年8月14日。五、独家包销保证金：甲方保证该房地产产权清晰，没有任何产权纠纷问题，并于本合同签订当日向乙方提供第一条规定的交易房地产真实、合法、有效的相关资料……乙方在甲方查档并核实上述材料无误后向甲方支付独家包销履约保证金：（大写）伍仟元（小写）5000.00元……七、独家销售期限内，甲方不得擅自终止本合同、自行出售该房地产或者另行委托其他公司及个人销售该房地产。独家销售期限内，如甲方不予配合，拖延时间影响乙方销售工作的，乙方有权单方面解除本合同并追究甲方违约责任。若甲方违反本条款，甲方除返还乙方独家包销保证金外，还应向乙方支付该房地产上述销售委托价的3%作为违约金。若乙方擅自终止本合同的，甲方有权没收乙方独家包销保证金，乙方应支付甲方相当于该房地产上述销售委托价格的3%作为违约金。……”。同日，保值公司向被告支付保证金5000元。2018年7月16日，陈连坚、陈淑芳通过广州市众华房地产代理有限公司与案外人赖荣相签订《房地产买卖合同》，买卖标的为位于增城市××城街碧××街××房，成交价格为185万元。另查，2018年8月8日，案外人赖荣相以陈连坚、陈淑芳未依约履行《房地产买卖合同》为由诉至一审法院，请求陈连坚、陈淑芳承担违约责任。一审法院认为：《风险包销合同（独家）》是保值公司与陈连坚、陈淑芳双方当事人真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，是合法有效的，双方均应依约全面履行合同义务。保值公司依约支付了保证金5000元，而陈连坚、陈淑芳却在独家包销期内将涉案房屋另行委托其他房地产代理公司销售并与案外人签署《房地产买卖合同》。根据《风险包销合同（独家）》第七条的约定，陈连坚、陈淑芳的行为已构成违约，应向保值公司返还保证金，并支付销售委托价3%的违约金。因此，保值公司主张陈连坚、陈淑芳返还保证金5000元及支付违约金54000元，理据充分，一审法院予以支持。对于陈连坚、陈淑芳的抗辩，一、案涉的《风险包销合同（独家）》并非单纯的居间服务合同，该合同除了涵盖居间服务的内容外，还包含保值公司通过支付一定数额的保证金以换取一定期限的独家销售代理权利的一般民事合同关系，因此，陈连坚、陈淑芳以保值公司未完成居间服务为由抗辩保值公司要求被告承担违约责任的主张，理据不足，一审法院不予采纳。二、《风险包销合同（独家）》第七条明确载明，陈连坚、陈淑芳违约需返还保证金并承担委托价3%的违约金；保值公司违约，陈连坚、陈淑芳有权没收保证金并要求保值公司承担委托价3%的违约金。可见，双方对于违约责任的约定并不存在免除保值公司责任、加重陈连坚、陈淑芳责任、排除陈连坚、陈淑芳主要权利的情形。据此，陈连坚、陈淑芳抗辩《风险包销合同（独家）》的违约条款为格式条款，对其不具约束力，理据不足，一审法院不予采纳。三、《风险包销合同（独家）》载明保值公司可收取实际售价3%或以上的咨询及中介服务费，据此可知，若能促成房屋交易，保值公司是可以获取与违约金相当的服务费的，由于被告的违约行为，导致保值公司无法促成交易，无法获得服务费，因此，双方约定的违约金并不存在过高的情况，陈连坚、陈淑芳主张予以调整，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2018年10月18日作出如下判决：一、陈连坚、陈淑芳于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市保值房地产代理有限公司返还保证金5000元；二、陈连坚、陈淑芳于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市保值房地产代理有限公司支付违约金54000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费637.5元，由陈连坚、陈淑芳负担。本院经二审审理，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审期间，当事人未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为陈连坚、陈淑芳不履行合同应承担的违约责任是什么。涉案《风险包销合同（独家）》明确约定在该合同履行期间，陈连坚、陈淑芳自行出售涉案房屋的，保值公司有权单方面解除涉案合同并追究陈连坚、陈淑芳的违约责任。陈连坚、陈淑芳在涉案合同履行期间通过其他中介与案外人签订《房地产买卖合同》，将涉案房屋出售他人，已然违反上述约定，故陈连坚、陈淑芳以保值公司没有促成陈连坚、陈淑芳签订房屋买卖合同为由，主张保值公司无权要求陈连坚、陈淑芳支付违约金，与涉案合同条款的约定不符，本院不予支持。陈连坚、陈淑芳将涉案房屋另行出售的行为虽有悖合同约定，但考虑到《风险包销合同（独家）》约定的独家包销的时间长达三个月，且在该合同签订后的两个月内，保值公司都未能寻找到买家和陈连坚、陈淑芳签订《房屋买卖合同》，客观上拖延了陈连坚、陈淑芳出售房屋获取房款的目的实现，且《风险包销合同（独家）》约定的违约金相当于保值公司促成买卖合同签订所能收取的中介费用，该违约金标准明显过高，在陈连坚、陈淑芳要求调整违约金标准的情况下，本院酌情将违约金调整为30000元，以期平衡各方利益。鉴于保值公司是按照合同约定提起相应的诉讼请求，并非无理诉讼，二审法院基于公平合理原则，对违约金进行了调整，故维持一审对案件受理费的负担决定。综上所述，陈连坚、陈淑芳要求调整违约金标准的上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求缺乏理据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，唯案件处理欠妥，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初5776号民事判决的第一项和案件受理费的负担决定；二、变更广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初5776号民事判决的第二项为：陈连坚、陈淑芳于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市保值房地产代理有限公司支付违约金30000元；三、驳回广州市保值房地产代理有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费1150元，由陈连坚、陈淑芳负担750元，广州市保值房地产代理有限公司负担400元。本判决为终审判决。审判长 李 民审判员 黄春成审判员 闫 娜二〇一九年三月二十五日书记员 冯 韵彭诗敏