长春高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0193民初821号 原告：长春泽昊防水工程有限公司，住所：长春市宽城区中环7小区5栋213-4室。 法定代表人：程建，经理。 委托代理人：朱宇剑，吉林衡丰律师事务所律师。 被告：刘兆琦，男，汉族，1962年7月1日生，住长春市绿园区。 被告：张建波，男，汉族，1965年4月16日生，住长春市高新区。 委托代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。 被告：长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司，住所：朝阳区前进大街2552号510室。 委托代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。 原告长春泽昊防水工程有限公司诉被告刘兆琦、张建波、长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告长春泽昊防水工程有限公司委托代理人朱宇剑，被告长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司、被告张建波的委托代理人方巍到庭参加诉讼，被告刘兆琦经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 长春泽昊防水工程有限公司诉称：长春高新区天茂湖二期、三期工程由吉林省天茂集团置业有限公司开发，由被告长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司施工建设，被告张建波和刘兆琦作为大包挂靠在被告长春建工新吉润有限公司第十一分公司进行整体施工，被告张建波将其中天茂庄园项目-凡尔赛二期2A、温莎园-2期温莎园-3.1期防水维修工程分包给原告，原告认真进行了施工，现该工程已经完工。然而三被告尚欠原告16万元防水维修费未给付，此款经原告多次索要三被告至今未给付。故原告诉至法院，请求：1、要求三被告给付尚欠防水维修费16万元及此款利息（自2017年10月8日起至实际给付时止按银行同期贷款利率计息）；2、诉讼费用由三被告承担。 张建波辩称：本案不属于建设工程施工合同纠纷，与建设工程施工无任何关联，是原项目已经完全竣工验收后，只是进行防水维修，属于承揽合同纠纷。与施工单位无任何关联，另原告根本就没有履行防水维修协议约定的义务，所以被告张建波不需要向原告支付任何费用。法院应当驳回原告的诉讼请求。 长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司辩称：本案与我公司无关，属于原告与张建波之间的个人纠纷，张建波非我公司员工。 刘兆琦未到庭亦未答辩。 经审理查明：2017年8月8日，原告与被告刘兆琦签订《防水维修协议书》，约定：原告承建被告张建波项目部发包的天茂庄园项目-凡尔赛二期2A（14栋S37#S38#S40#S41#S42#V29#V30#V31#V35#V24#V28#V32#V36#/温莎园-2期（8栋E32#E33#E34#E35#E40#E41#E42#E43#、三标6栋G26#G30#G36#M1N1D2）的防水维修工程，双方经协商一致达成如下维修协议：一、乙方从即日起负责维修该项目下的防水维修工作，维修内容为该项目楼体的所有漏点（无论谁的责任什么原因引起的，建设单位原因除外）负责维修至无渗漏，建设单位验收合格为止。二、维修承包价格为整体项目维修工程款贰拾万元（200000元）。该价格为乙方包工、包料、包运输、包施工、包安全、包风险的价格，不再更改。三、自签订本协议之日起，甲方给付乙方工程预付款贰万元（20000元），用于前期维修材料及人员安排进场，此款项在乙方后续付款过程中扣回。四、乙方每完成一栋防水工作，经验收合格后，甲方支付乙方工程款五千元（5000元）。余款预留五万元作为保修金。该保修金从第二年开始陆续付给乙方，直至质保期结束，全部付清。五、乙方应保证在维修期间有充足的维修人员跟踪漏点，做好隐蔽检查和记录，根据建设单位的要求及时进行维修，听从建设单位及物业管理人员的工期及工序安排。六、质保期为从即日起至2021年12月30日结束，在质保期内，如发生渗漏问题，乙方无条件负责维修。 2017年12月19日，被告张建波在高新区劳动监察大队接受询问时表示：我了解各级承包人之间的关系。天茂湖二期、三期工程由吉林天茂集团置业有限公司开发，该公司将工程整体发包给我，我挂靠长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司进行工程施工，我将其中抹灰清包给黄连林，木工清包给宋庆海，其中包括辅助材料、小型工具进行施工，大清包承包人雇来若干班组承包人开展劳务工作，另外我还雇佣了若干人员后勤管理工作。我在工程中是大包承包人，包工包料进行工程施工，辅助从开发商处接工程款，并向大清包承包人支付工程款。该公司没有向我出具授权委托书。我及挂靠的施工单位和建设单位签订了施工合同，约定单价约为1450元/平方米，付款方式为第一次出正负零付款工程总造价的15%，主体封闭付工程总造价的40%，装饰工程完成后付款工程总造价的95%，其他事项详见合同复印件，合同在公司我没有。我和建设单位之间的合同执行情况是开、完工时间：2014年4月10日开工，干到2014年10月29日，2015年4月10日开工，干到2015年10月30日，2016年4月到2016年9月。 庭审过程中，原被告双方对被告已付4万元均无异议。2015年10月10日，被告张建波支付原告工程款40万元，2016年1月30日，被告张建波另向原告支付工程款10万元。 本院认为：一、本案各方当事人之间的法律关系的问题。2017年8月8日被告刘兆琦代被告张建波与原告签订的《防水协议书》是双方当事人的真实意思表示，该协议不违反法律的强制性规定，合法有效。被告张建波及被告长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司均表示该合同应为承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”建设工程施工合同是指发包人（建设单位）和承包人（施工单位）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。本案中被告张建波将案涉工程的防水工程发包给原告承建，符合建设工程施工合同的要件，故对被告的抗辩不予支持。双方之间成立建设工程施工合同法律关系。被告张建波在劳动监察部门自认挂靠被告长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司施工，本院对该自认予以确认。被告张建波主张刘兆琦为代张建波签订合同，结合案涉工程的履行和工程款给付情况，认定刘兆琦为张建波雇佣人员。故本案各方当事人之间的法律关系为：被告张建波挂靠被告长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司，委托被告刘兆琦与原告签订《防水协议书》。虽被告张建波、长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司主张原告并未实际参与施工，但结合原告提供的其与刘兆琦之间的录音证据及被告张建波已经支付原告部分工程款的情况，可以认定原告为案涉工程的实际施工人。 二、关于原告主张的工程款数额的问题。根据原被告双方签订的《防水维修协议》第二条之约定，该工程包干价为20万元，庭审过程中，双方对于已付工程款数额均表示为4万元，在被告无证据证明案涉工程非为原告全部完成的情况下被告应给付原告相应的工程款，但根据双方合同第四条之约定，该工程留有质保金人民币5万元，根据合同第六条约定，质保期至2021年12月30日结束，现未过质保期，上述款项不应予以返还，故本院认定被告欠付原告的工程款项数额为11万元。被告张建波挂靠被告建工新吉润十一分公司，现原告主张要求二被告承担连带责任，于法有据。关于原告主张的利息一节，因原告不能提供竣工验收及交付工程等时间点的具体证据，但因该工程现已交付使用，故原告主张的利息自原告来院主张权利之日，即2018年5月3日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告张建波于本判决生效之日立即给付原告长春泽昊防水工程有限公司欠付工程款110000元； 二、被告长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司对本判决第一项确定的被告张建波向原告长春泽昊防水工程有限公司所负偿还义务附连带给付责任； 三、驳回原告长春泽昊防水工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 案件受理费2462元,由被告张建波、被告长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司负担1343元，原告长春泽昊防水工程有限公司负担1119元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审 判 长 杨 鹤 人民陪审员 张 勤 人民陪审员 代淑华 二〇一九年三月二十一日 书 记 员 贺新媛