浙江省嘉兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙04刑终489号 原公诉机关海宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）童斌（曾用名童涛），男，1986年2月23日出生，汉族，安徽省阜南县人，初中文化，农民，住安徽省阜南县。因本案于2017年5月4日被拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 上诉人（原审被告人）冶俊（曾用名冶冬冬），男，1991年4月5日出生，回族，青海省民和回族土族自治县人，初中肄业文化，农民，住青海省民和回族土族自治县。因吸食毒品于2017年3月21日被青海省民和回族土族自治县公安局决定责令社区戒毒三年。因本案于2017年7月31日被取保候审，2018年12月5日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人王昆，浙江子城律师事务所律师。 原审被告人郑海兵，男，1986年9月2日出生，汉族，江西省弋阳县人，初中文化，农民，住江西省弋阳县。因本案于2017年4月24日被拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 原审被告人叶进杰，男，1982年12月19日出生，汉族，湖北省应城市人，初中文化，农民，住湖北省应城市。因本案于2017年5月3日被拘留，同年5月31日被逮捕，2018年12月5日被取保候审。 原审被告人陈建东，男，1985年10月5日出生，汉族，浙江省东阳市人，高中文化，农民，住浙江省东阳市。因本案于2017年6月2日被取保候审。 原审被告人陈建南，男，1988年9月24日出生，汉族，浙江省东阳市人，初中文化，农民，住浙江省东阳市。因本案于2017年4月28日被拘留，同年5月31日被取保候审。 原审被告人曹江武，男，1983年2月23日出生，汉族，浙江省仙居县人，中专文化，农民，住浙江省仙居县。因本案于2017年3月16日被取保候审，同年8月1日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 原审被告人范明鑫，男，1989年5月14日出生，汉族，四川省安县人，初中文化，农民，住四川省江油市。因吸食毒品于2016年9月20日被四川省江油市公安局决定行政拘留。因本案于2017年5月25日被取保候审。 原审被告人杨建伟，男，1995年8月4日出生，汉族，四川省筠连县人，初中肄业文化，农民，住四川省筠连县。因本案于2017年6月9日被取保候审。 原审被告人彭永祥，男，1995年4月27日出生，汉族，江西省弋阳县人，初中肄业文化，农民，住江西省弋阳县。因本案于2017年3月15日被拘留，同年4月5日被逮捕，同年11月21日被取保候审。 海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人郑海兵、童斌、叶进杰、陈建东、陈建南、冶俊、曹江武、范明鑫、杨建伟、彭永祥犯开设赌场罪一案，于2018年12月5日作出（2018）浙0481刑初186号刑事判决。被告人冶俊、童斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人和嘉兴市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2016年3月至2017年2月间，周宝华（已判刑）经预谋后利用先行购得的具有赌博功能的名为“黄金屋”的游戏平台软件，结伙其儿子周某1（已判刑）并先后雇用了周某2、杨某（已判刑）共同从事“黄金屋”赌博游戏平台后台管理、赌资收取及客服等工作，通过出售较高比例用于赌博的游戏分数、调整部分游戏难度控制输赢等手段吸引、发展代理并授予代理出售、回收游戏分数的权限，再由代理逐级发展下级代理或直接招揽参赌人员。期间，周宝华以前述方式发展了被告人郑海兵、童斌、叶进杰、陈建东、陈建南、冶俊、曹江武、范明鑫、杨建伟、彭永祥等多层级的代理至少数十名，吸引、招揽、组织参赌人员累计数千人通过手机等下载、注册、登陆“黄金屋”赌博游戏平台后以玩赌博类游戏的方式进行赌博并从中获利，被告人郑海兵、童斌、叶进杰、陈建东、陈建南、冶俊、曹江武、范明鑫、杨建伟、彭永祥等代理以赚取与下级代理或玩家之间的购分比例差等方式从中获利。其中，被告人郑海兵自2016年5月起担任代理，涉及赌资数额累计183万余元；被告人童斌自2016年4月起担任代理，2016年6月退出，涉及赌资数额累计143万余元；被告人叶进杰自2016年5月起担任代理，涉及赌资数额累计62万余元；被告人陈建东自2016年8月起担任代理，涉及赌资数额累计38万余元；被告人陈建南自2016年8月起担任代理，涉及赌资数额累计16万余元；被告人冶俊自2016年3月起担任代理，涉及赌资数额累计167万余元；被告人曹江武自2016年10月起担任代理，涉及赌资数额累计175万余元；被告人范明鑫自2016年10月起担任代理，涉及赌资数额累计13万余元；被告人杨建伟自2016年9月起担任代理，涉及赌资数额累计11万余元；被告人彭永祥自2016年8月起担任代理，涉及赌资数额累计18万余元。 事后，被告人郑海兵、童斌、叶进杰、陈建东、陈建南、冶俊、曹江武、范明鑫、杨建伟、彭永祥分别获利计300000元、20000元、3000元、30000元、50000元、5000元、117000元、20000元、30000元、20000元。 案发后，被告人陈建东主动向公安机关投案，后如实供述了上述基本犯罪事实。 一审期间，被告人郑海兵、童斌、叶进杰、陈建东、陈建南、冶俊、曹江武、范明鑫、杨建伟、彭永祥分别退出违法所得5000元、3000元、3000元、30000元、50000元、5000元、20000元、20000元、13000元、2560元。 原判认为，被告人郑海兵、童斌、叶进杰、陈建东、陈建南、冶俊、曹江武、范明鑫、杨建伟、彭永祥的行为均已构成开设赌场罪，并依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人郑海兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元。二、被告人童斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币七万元。三、被告人叶进杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人陈建东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。五、被告人陈建南犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人冶俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币八万元。七、被告人曹江武犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币八万元。八、被告人范明鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。九、被告人杨建伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币七千元。十、被告人彭永祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。十一、被告人郑海兵、童斌、叶进杰、陈建东、陈建南、冶俊、曹江武、范明鑫、杨建伟、彭永祥退出的违法所得计151560元，予以没收，上缴国库；被告人郑海兵、童斌、曹江武、杨建伟、彭永祥的剩余违法所得295000元、17000元、97000元、17000元、17440元，予以追缴。 被告人童斌上诉提出：1、其所卖的大部分游戏分滞留在下级代理手中，并未流入参赌人员，原判赌资计算不合理。2、其参与时间较短，获利较少，且自动中止了犯罪行为，归案后如实供述、自愿认罪，又系从犯，还积极退赃，原判量刑过重。据此，请求二审从轻改判。 被告人冶俊上诉及其辩护人辩护提出：1、原判计算赌资的方式有误，认定的赌资偏高。2、冶俊自愿认罪悔罪，又系初犯，犯罪情节较轻，符合缓刑适用条件。据此，请求二审从轻改判并适用缓刑。 嘉兴市人民检察院的检察意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑并无不当。上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定各上诉人与各原审被告人等人合伙开设赌场的事实，有同案犯周宝华、周某1、杨某、周某2、金塬烽等人的供述，证人王某1、朱某、王某2等人的证言，接受证据清单、微信红包详情截图、微信支付截图、微信朋友圈截图、支付宝账单截图照片，搜查笔录、扣押清单及照片，调取证据清单、电子数据提取笔录、电子数据（含微信、支付宝账户交易记录、微信聊天记录等），海宁市公安局受案登记表、到案经过等证据予以证实，各上诉人及原审被告人亦有供述在案，所供相互印证并与上述证据证明的内容相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉及辩护所提，经查：1、原判认定的各上诉人涉案赌资，是在结合各上诉人微信聊天记录、微信交易记录、支付宝交易记录等客观证据以及各上诉人、原审被告人及同案犯供述的基础上，按照各上诉人实际参与犯罪的时间、不同时期的购分比例，进行就低计算，再将各上诉人之间并非用于购分的转账、红包等所涉金额以及“黄金屋”赌博游戏平台内留存的分数等部分均予以剔除后计算所得。原判对于各上诉人涉案赌资的计算并无不当。故上诉及辩护就赌资计算所提相关意见不能成立，不予采纳。2、上诉人冶俊参与时间较长，涉案赌资金额巨大，依法不能认定为犯罪情节较轻。至于其自愿认罪、如实供述等情节原判已予认定，并在量刑时充分考虑。故上诉及辩护就此请求从轻改判并适用缓刑，理由不足，不予采纳。3、上诉人童斌虽自动退出代理，但并未采取有效的措施阻止同案犯继续实施犯罪，依法不能认定为犯罪中止。至于其如实供述、积极退赃、从犯等情节原判已予认定，并对其从轻处罚。故上诉就此请求二审再予从轻处罚，理由不足，不予采纳。 本院认为，上诉人童斌、冶俊及原审被告人郑海兵、叶进杰、陈建东、陈建南、曹江武、范明鑫、杨建伟、彭永祥以营利为目的，分别结伙利用互联网组织赌博活动，担任赌博游戏平台代理并招募下级代理或接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，各上诉人及原审被告人均系从犯。原审被告人陈建东有自首情节，上诉人童斌、冶俊及原审被告人郑海兵、叶进杰、陈建南、范明鑫、杨建伟、彭永祥归案后能如实供述自己的基本罪行，各上诉人及原审被告人分别退出全部或部分违法所得，分别从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护所提均不能成立，不予采纳。嘉兴市人民检察院的检察意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 范 悦 审判员 张 筱 审判员 朱 凯 二〇一九年三月十三日 书记员 宋臻凯