沈阳经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2017)辽0191民初4971号原告：辽宁岩港基础工程有限公司，住所地：沈阳市铁西区保工街100号，注册号：210000004943407。法定代表人：张景毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵博文、于莎莎，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被告：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号，统一社会信用代码：91330783147520019P（8/30）。法定代表人：楼永良，该公司董事长。委托诉讼代理人：石兰娟、张世龙，辽宁东经律师事务所律师。被告：中天建设集团有限公司东北分公司，住所地：沈阳市浑南新区浑南三路1-8号第B座12层B1201、B1202、B1203、B1204，统一社会信用代码：912101112784586635A。法定代表人：金宙进，该公司总经理。委托诉讼代理人：石兰娟、张世龙，辽宁东经律师事务所律师。被告：特变电工沈阳变压器集团有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区开发大路32号，统一社会信用代码：91210106755504303X。法定代表人：马旭平，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡伟、原云鹏，辽宁同格律师事务所律师。原告辽宁岩港基础工程有限公司(以下简称岩港公司)与被告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、中天建设集团有限公司东北分公司（以下简称中天东北分公司）、特变电工沈阳变压器集团有限公司（以下简称特变电工）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2015）经开民初字第966号民事判决后，被告特变电工、被告中天公司不服上诉，沈阳市中级人民法院作出（2017）辽01民终6533号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院重审后，依法由审判员朱闻天担任审判长并主审，与人民陪审员王月、李文彬组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵博文，被告中天公司委托诉讼代理人石兰娟、张世龙，被告中天东北分公司委托诉讼代理人石兰娟、张世龙、被告特变电工委托诉讼代理人原云鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告岩港公司诉称，2007年10月15日，被告特变电工与被告中天公司签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》各一份，合同工程为联合厂房螺旋钻孔灌装基础工程，合同工期10天。合同价款暂定400万元，按实际发生工程量决算。合同签订后，因被告中天公司交由中天东北分公司承建，中天东北分公司与原告签订了《项目部经济责任作业协议书》，双方约定工期2007年10月16日至26日10天（以实际开工时间为准），合同造价以实际发生量结算合同质量目标为合格，《协议》签订后原告按发包方的合同标准及增加按砼灌注量如期完工，并于2008年4月23日正式验收，但被告特变电工只支付工程款430万元，现诉至法院，请求判令：一、被告给付原告工程款4722905元；二、被告给付原告工程款利息从2008年3月24日起计算至实际付清为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；三、被告承担本案诉讼费用。被告特变电工辩称，一、岩港公司以特变电工为被告起诉，属于诉讼主体不当，依法应予驳回起诉，特变电工与岩港公司之间没有合同关系，岩港公司起诉特变电工支付工程款甚至违约金和利息，严重突破合同相对性，缺乏合同依据。二、岩港诉请工程价款权利的依据应是其与中天建设的转包合同，而不是中天建设与特变电工的工程施工合同；案涉工程应当按照有效桩长计量，工程造价为4,912,944元；岩港公司主张按实际桩长计量且计算冬施费、充盈系数缺乏依据本案法律关系为，特变电工作为项目业主将工程发包给中天建设并签订了建设工程施工合同，中天建设随后将工程转包给岩港。由此，岩港主张工程款权利的依据应是其与中天建设的转包法律关系。根据岩港公司与中天建设签订的转包合同第一条第5款约定“以中天和建设单位结算砼量为结算依据”，第四条约定“每立方混凝土800元（含税金）”，现中天建设与特变电工均认可以“有效桩长”结算工程量，因此原告主张以实际桩长及充盈系数结算严重违反合同约定。根据原告提交的经监理及设计单位盖章确认的《单位工程交工验收证明》及《地基与基础工程验收报告》记载，案涉工程桩工程量为947根（合计7100立方米）。该竣工验收证明系经第三方监理单位、设计单位盖章确认且历史形成、备案确认的文件，鉴定结论中的实际桩长工程量及充盈系数工程量已经远远超出该数值，不应作为定案依据。本案工程完工后，特变电工曾委托辽宁天运恒丰造价咨询有限公司进行审价，经审价单位多次组织双方提交资料和反复沟通，最终审价金额按有效桩长计为4,981,473元，与本次鉴定结论基本一致，能够真实反映本案工程造价。三、关于岩港公司诉请特变电工承担银行贷款利率及违约金和诉讼费的请求，缺乏合同及法律依据根据前面的分析，岩港公司与特变电工并没有合同关系，特变电工没有对岩港公司付款的合同或法律义务，岩港公司诉请逾期付款利息及违约金，显然没有合同依据。即使依据司法解释，特变电工在应付中天建设的款项范围内向岩港支付部分款项，也属于代中天建设付款的性质，岩港以此向特变电工主张逾期付款利息及违约金和诉讼费用承担，也没有法律依据。此外，涉案工程迟迟未能结算，并非被告原因所致，原告诉请自2008年开始支付利息缺乏依据。四、案涉项目工期严重延误，特变电工保留对工期延误损失通过诉讼索赔的权利案涉项目合同约定工期为10天，自2007年10月16日至10月26日止，岩港公司实际竣工验收是2008年4月23日，工期延误达160余天，给特变电工整个工程建设带来巨大影响和损失，特变电工将视情况提起工期延误违约及损害赔偿诉讼。五、原告的诉讼请求已过诉讼时效。本工程于2008年4月23日竣工，截止至2010年4月22日，中天建设及原告均未向被告主张工程款，期间，并无证据证明不间断催款过，已符合《民事诉讼法》“自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算两年诉讼时效”的规定，故原告诉讼请求已过诉讼时效，请求法院依法驳回。综上，原告以特变电工为被告起诉，属于诉讼主体不当，依法应予驳回；案涉工程应当严格按照岩港公司与中天建设之间的合同约定，按有效桩长计量，工程造价为4,912,944元；岩港公司主张按实际桩长计量且计算冬施费、充盈系数等费用缺乏依据。被告中天公司、中天东北分公司辩称：同意特变电工就工程造价部分的答辩意见；2、在施工过程中，我方已经按照与原告河东月的价格支付了工程款，对于未支付的部分，是因为原告错误施工导致延误工期而增加的费用，双方对增加费用的造价一直无法确定，而并非是我方违约所造成，所以我方不应该支付利息；3、我方同意被告特变电工直接向原告履行。经审理查明，2007年10月15日，被告中天东北分公司与被告特变电工签订《建设工程施工合同》，约定：发包人为特变电工，承包人为中天东北分公司，工程名称为联合厂房螺旋钻孔管桩基础，工程地点为沈阳经济技术开发区开发大路。工期10天（2007年10月16日至26日）。合同价款暂定为400万元，按实际发生工程量决算，采用固定单价合同（专用条款第六条23.2项），综合单价875元/平方米，并按形象进度付款。甲方预留5%作为质保金，竣工后1年内返还（专用条款第六条26项）。2007年10月17日，被告中天东北分公司（下述协议甲方）将工程转包给原告（下述协议乙方），双方签订《项目部经济责任制作业协议书》。该协议约定：“一、乙方承包工程概况：…4工期：2007年10月16日至2007年10月26日，工期为10日历天…5、合同造价：以实际砼发生量结算，（含1.25%充盈系数0.5米桩长），以中天和建设单位结算砼量为结算依据。四、承包指标…3、承包单价：按每立方米800元（含税金）结算。4、付款方式：按建设单位付款方式付款。（80%出发票，20%作工资支出。5、与建筑工程有关的各项材料人工费、质监费、管理费用、排污费用、治安费、质量奖励基金、税金及办理外经证等费用均由乙方承担。6安全生产、工伤事故率控制在2%一下，歇工率3%以下，杜绝死亡事故，排除各类安全隐患…）”该协议签订后，原告组织人员进场施工，该工程未能在合同约定的期限内完工，实际于2008年3月23日竣工并交付特变电工使用。被告特变电工已经支付工程款430万元，其余款项，各被告尚未结算。再查：被告特变电工、被告中天建设集团有限公司、监理方中辽国际建立有限公司于2008年2月25日形成《中天会谈纪要》，该纪要内容：“…双方对以下问题达成一致：1、对于前期施工中遗留的问题，在不影响后续施工进度的基础上，双方做出谅解；2、前期一流的135根桩由中天继续完成，中天承诺10天之内保证完工（最晚完工时间在2008年3月10日之前）；并对桩高不够的采取加高措施，对桩位置打错500mm而补打的62根桩费由中天承担，以上所有桩基均采用商砼完成；…此会议纪要内容，同合同一样具有同等法律效力…”监理方孙宗琪、原告原法定代表人张汉德在该会议纪要上签字。再查：就涉案工程造价，本院委托沈阳中建东北工程咨询有限公司进行鉴定，该司于2018年2月出具东咨司鉴2017-281号鉴定报告，该报告结论按有效桩长工程量6141.181m3，工程造价4912944元；按实际桩长工程量7821.638m3，工程造价6257311元；按实际混凝土（含充盈系数）工程量9777.048m3，工程造价7821638元；以上工程造价均按800元/m3。相关问题：1、冬季施工费用921580元；2、补桩费用259354元；3、变更95839元；4、根数差异300960元；5、对于800元单价是否包含充盈系数，根据现有资料暂时无法鉴定。再查：经本院对鉴定人员询问，沈阳中建东北工程咨询有限公司就其所做鉴定报告进行解释，其中有效桩长系指实际最终的桩长计算出的工程造价4912944元，实际桩长系指在打桩过程中实际需要的桩长计算出的工程造价6257311元，实际混凝土的工程造价师已经计算完了充盈系数之后的工程造价7821638元。该鉴定报告相关问题中2、3、4项费用已经计算在工程造价之内。其中，1项的冬季施工费系指如因工期进入冬季产生的费用；2项系存在62根补桩而产生的费用；3项是因为涉及图纸体现有设计变更而产生的费用；4项是因原告试验成桩是否合格而需要做的试桩费用，该费用体现在螺旋钻孔压灌桩基础试验报告中予以体现。另该鉴定机构认可涉案《项目部经济责任制作业协议书》就800元单价是否包含充盈系数存在歧义的意见，但提出应如何适用并非其鉴定范围，如理解为应以全部的含充盈系数计算出来的数，应为7821638元，反之为6257311元（均不含争议项）。就合同中所约定的1.25%充盈系数，该鉴定机构并未参照该标准进行计价，而是按25%进行计算。原告提出该处约定为笔误，该鉴定机构亦提出该处系定额所规定。再查：为查清就合同约定的歧义部分如何理解一节，本院委托辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司参照04定额对涉案工程市场综合单价进行鉴定。该鉴定机构于2018年出具辽光造价审字（2018）081号鉴定报告，结论为涉案工程07年市场综合单价为880.79元/立方米，其中含充盈系数30%，损耗率1.5%。该鉴定机构将不确定项说明如下，即1、按定额所有项计算，及定额规定的充盈系数30%及损耗系数1.5%计算，工程造价为6925282.76元，单价为880.79元。（前述计价包含如下争议项：1、安全防护、文明措施费92128.19元；2、冬季施工费70867.84元；3、企业管理费226777.07元；4、税金230630.76元）；2、按充盈系数25%计算，工程造价为6800374.77元，单价为864.90元。（前述计价包含如下争议项：1、安全防护、文明措施费90776.2元；2、冬季施工费69827.85元；3、企业管理费223449.11元；4、税金226470.99元）。另，经询问辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司，其所估算涉案工程的工程量约为7863立方米。原告方代理人自认通常合同价低于定额价。上述事实，有《建设工程施工合同》、《项目部经济责任制作业协议书》、单位工程交工验收证明、《建筑工程决算书》、《工程咨询报告》及当事人陈述在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，就三被告应承担的给付责任问题，因中天建设集团有限公司东北分公司系被告中天公司设立的分公司，故被告中天公司基于合同相对性应承担给付原告工程款的责任。被告特变电工作为工程的实际发包人，应在欠付被告中天公司的工程款范围对原告承担责任。就涉案工程工程款如何计算问题，涉案《项目部经济责任制作业协议书》中的约定：“…以实际砼发生量结算，（含1.25%充盈系数0.5米桩长）…”存在歧义，即应按1.25%计算充盈系数还是应按25%计算充盈系数以及实际砼发生量为实际桩长工程量还是应在实际桩长基础上加算25%的充盈系数。就此争议问题，沈阳中建东北工程咨询有限公司出具的东咨司鉴2017-281号鉴定报告分别出具三个鉴定结论，即按有效桩长、实际桩长、实际混凝土（含充盈系数）分别计算出三个工程造价，即4912944元、6257311元、7821638元。该三项造价中，有效桩长所计算出的工程造价明显与合同约定不符，该项造价本院不予采信。就其他两项结论，已包含补桩费用259354元、变更费用95839元、根数差异300960元，共计为656153元（259354元+95839元+300960元）。辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论中，按30%定额计算出的工程造价为6925282.76元，其中争议项中安全防护、文明措施费、企业管理费、税金参考《项目部经济责任制作业协议书》中的约定均系原告所需负担的成本及利润需求，定额造价中不应扣除前述各项费用。就冬季施工费，因东咨司鉴2017-281号鉴定报告中并不包含冬季施工费，故辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论作为参考意见，应扣除冬季施工费后与东咨司鉴2017-281号鉴定报告相比对，定额造价应为6854414.92元（6925282.76元-70867.84元）。由前述定额工程造价可知，因实际工程造价为7821638元的结论明显高于定额造价6854414.92元，且即使按充盈系数为30%计算，定额造价6854414.92元亦更接近于6257311元，如按充盈系数为25%计算出的工程造价6730546.92元（6800374.77元-冬季施工费69827.85元）则更接近于6257311元，故本院结合前述参考数及原告自认定额价高于合同价的市场规律，对涉案工程造价为6257311元予以采信。就争议项部分，因原告的原法定代表人张汉德已在2008年2月25日形成《中天会谈纪要》上签字，根据该纪要内容，应视为原告通过代表被告中天公司签字的行为表示出补打的62根桩费由其承担及打错桩的行为予以认可，故该补桩费用259354元应在工程总造价中扣除，且冬季施工费用因各方均已同意合同继续履行，冬季施工费用不应计算在合同价款内。就变更费用95839元及根数差异300960元，因设计上已产生了变更，且原告亦确实支出了试验成桩是否合格而需要做的试桩费用，故该两项费用不应予以扣除，结合以上认定，本院认定涉案工程造价应为5997957元（6257311元-259354元）。扣除已付的430万元，被告中天公司还应付原告工程款1697957元，并自工程竣工之日即2008年3月22日起至本院确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准给付原告利息。就被告特变电工应承担责任问题，因被告特变电工与被告中天公司所约定的单价为875元/立方米，而本案结算价款系按800元/立方米计算，现被告特变电工与被告中天公司至今尚未结算，故足以认定被告特变电工欠付被告中天公司的工程款高于被告中天公司欠原告工程款，被告特变电工应对原告承担连带付工程款的责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告中天建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告辽宁岩港基础工程有限公司工程款1697957元；二、被告中天建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告辽宁岩港基础工程有限公司工程款1697957元的利息（利息自2008年3月22日起至本院确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；三、上述款项，被告特变电工沈阳变压器集团有限公司承担连带给付责任；四、驳回原告辽宁岩港基础工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费51408元，由原告辽宁岩港基础工程有限公司承担25189元，由被告中天建设集团有限公司、被告特变电工沈阳变压器集团有限公司各承担13109.5元，鉴定费145000元，由原告原告辽宁岩港基础工程有限公司承担65000元，由被告中天建设集团有限公司、被告特变电工沈阳变压器集团有限公司各承担40000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  朱闻天人民陪审员  王 月人民陪审员  李文彬二〇一九年三月二十一日书 记 员  任 行本判决所依据的相关法律《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国公司法》第十四条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。