辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民初1559号原告：张明宇，男，1969年4月27日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：郑长红，辽宁瀛秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵明洋，辽宁瀛秀律师事务所律师。被告：本溪钢铁（集团）有限责任公司，住所地：本溪市平山区人民路16号。法定代表人：杨成广，该公司董事长。委托诉讼代理人：李东骏，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭腓力，北京市金杜律师事务所实习人员。第三人：本钢集团大连耐火材料有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区西南路931号。法定代表人：欧继胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：李东骏，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭腓力，北京市金杜律师事务所实习人员。原告张明宇与被告本溪钢铁（集团）有限责任公司（以下简称本钢集团）、第三人本钢集团大连耐火材料有限公司（以下简称大耐公司）执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年10月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张明宇的委托诉讼代理人郑长红、邵明洋、被告本钢集团和第三人大耐公司的委托诉讼代理人李东骏、郭腓力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张明宇的诉讼请求：请求法院追加被告本钢集团为（2018）辽02执恢7号案件的被执行人。事实和理由：张明宇诉大耐公司借款合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院作出（2002）辽民二终字第138号民事判决书，原告申请强制执行。后原告得知，大耐公司于1998年4月6日设立，注册资本为5600万元，股东为被告本钢集团，设立时的公司章程显示是以实物出资，本溪华丰会计师事务所于1998年3月20日出具《验资报告》和《验资事项说明》显示大连耐火材料厂欠本钢集团板材款56548454.54元，本钢集团将该款作为对第三人的投资。1993年实施的《中华人民共和国公司法》第二十四条，“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权、必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，按照法律、行政法规的规定办理。”根据上述规定，股东可用于出资的财产中不包括债权，故被告以债权出资不符合法律规定，实际上未足额缴纳出资，依法应当补缴出资。另，大连市国有资产管理局于1998年1月22日作出的大国资评确字（1998）7号《资产评估结果确认通知书》显示大连耐火材料厂净资产为人民币-3010.63万元，且大连市不动产登记中心出具的第三人房屋信息查询显示，未查询到第三人在大连市市内四区的房产信息，即被告至今仍未将应当作为出资的财产过户至第三人名下。且本钢集团在兼并大连耐火材料厂时承诺承担兼并前大连耐火材料厂的债务，故应承担本案债务。综上，被告未足额缴纳出资，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，原告诉请追加被告为本案被执行人。本钢集团辩称，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院应予以驳回。事实和理由：一、被告对大耐公司的出资方式为债权出资，并非实物出资，该项出资已经过验资程序，并经工商登记，被告已履行出资义务，原告主张没有事实依据；二、企业公司制改制过程中，以债权作为出资方式完全符合当时相关法律规定，并且1993年《公司法》也并未明文禁止股东以债权作为出资方式，被告依据《公司法》主张以债权出资不符合法律规定，没有法律依据。财政部《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》第十六条、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十四条、《辽宁省实施若干规定》第十七条及《辽宁省人民政府关于国有企业深化改革优化结构若干问题的通知》均写明企业之间可以协商将债权转为股权；三、被告并非以实物出资，大连耐火材料厂资产评估价值，以及资产是否过户至第三人名下，均与被告是否履行出资义务无关。第三人大耐公司述称，不同意原告的诉讼请求，答辩意见同被告答辩意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述以及经各方当事人质证并经本院审查确认的下列证据：大耐公司设立登记申请书、企业申请变更登记注册书、企业变更登记核准通知书、公司章程（1998年、2011年）、工商登记公示信息、验资报告、验资报告附件、验资事项说明、2013-2017年企业年度报告、房屋信息查询结果、《本钢集团有偿兼并大连耐火材料厂协议书》、（2001）大经初字第457、458号民事判决书、(2002)辽民二终字第134号、138号民事判决书、《关于同意本溪钢铁公司改制为国有独资公司并授权其经营国有资产的批复》、《关于大连耐火材料厂改制为本钢集团大连耐火材料有限公司的决议》、《关于对本钢集团大连耐火材料有限公司净资产划拨的通知》，本院认定事实如下：1995年9月8日，辽宁省政府下发辽政[1995]110号批复，同意本钢集团改制为国有独资公司并授权其经营国有资产。1998年2月24日本钢集团通过董事会决议，将大连耐火材料厂改制为大耐公司。1997年8月23日，本钢集团与大连市经济委员会就本钢集团兼并大连耐火材料厂相关事宜签订《本溪钢铁（集团）有限责任公司有偿兼并大连耐火材料厂协议书》。1998年3月，本钢集团下发通知，将其对大耐公司的5654.8万元的债权转为对大耐公司的投资。1998年3月20日，本溪华丰会计师事务所出具验资报告，载明：大耐公司系本钢集团有偿兼并大连耐火材料厂设立，注册资本5600万元，本钢集团将对其应收账款转为投资，出资5654.8万元，实际出资情况：大连耐火材料厂欠本钢板材款56548454.54元，本钢集团董事会决定将该款作为对大耐公司的投资。1998年4月大连耐火材料厂申请变更为大耐公司。大耐公司《企业信用信息公示信息》记载：大耐公司成立日期1980年6月4日、注册资本5600万元、登记状态为存续、股东名称为本钢集团、认缴出资额为5600万元、认缴出资方式为债权、实缴出资额为5600万元、实缴出资方式为债权、实缴出资时间1998年4月24日。1995年5月29日，中国建设银行大连甘井子支行与大连第二轧钢厂签订借款合同，大连耐火材料厂提供担保。中国建设银行大连甘井子支行发放贷款后，大连第二轧钢厂未依约偿还借款本息，大连耐火材料厂亦未履行担保义务。1993年5月16日，大连第二轧钢厂变更为中国五矿大连第二轧钢厂。1999年11月9日，在中国五矿大连第二轧钢厂破产还债程序中，其与中国建设银行大连甘井子支行对本案借款本息数额进行确认。后中国建设银行大连甘井子支行对大耐公司提起诉讼，要求大耐公司履行担保责任。本院作出（2001）大经初字第457号民事判决：一、本钢集团大连耐火材料有限公司向中国建设银行大连甘井子支行偿还借款本金300万元；二、本钢集团大连耐火材料有限公司向中国建设银行大连甘井子支行偿还借款300万元利息（利息计算自1995年5月29日起至2000年5月28日止，按年利率14.58%计算，自2000年5月29日起至还清日止，按日万分之二点一计算利息）。以上款项于判决生效后十日内给付，若逾期给付，则按中国人民银行同期贷款的最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、案件受理费16500元，由本钢集团大连耐火材料有限公司承担。大耐公司不服，提起上诉。辽宁省高级人民法院作出（2002）辽民二终字第138号民事判决：一、维持原判决第（一）、（三）项；二、变更原判第（二）项为：上诉人本钢集团大连耐火材料有限公司向被上诉人中国建设银行大连甘井子支行偿还借款300万元及利息和罚息，贷款利率和逾期违约金应按中国人民银行的有关规定执行。该判决发生法律效力后，因大耐公司未履行还款义务，建设银行向本院申请执行。在该案执行过程中，本院于2014年11月27日作出（2014）大执审字第139号执行裁定：变更张明宇为本案的申请执行人。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持，即申请执行人申请追加被执行人股东为被执行人必须同时具备以下两个条件：一、作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务；二、该被执行人的股东未缴纳或未足额缴纳出资。本案中，关于上述第一个条件，虽然原告举证证实大耐公司名下没有土地和房屋，但没有土地和房屋并不意味着没有其他可供执行的财产，对于大耐公司是否有其他财产及其财产是否不足以清偿本案生效法律文书确定的债务，原告未尽到相应的举证义务。关于上述第二个条件，根据大耐公司的工商登记公示信息、企业年度报告及本溪华丰会计师事务所出具的验资报告显示，本钢集团以其对大耐公司的债权认缴并实缴出资，成为大耐公司的股东。原告张明宇主张本钢集团未足额缴纳出资，对此应承担举证义务，现其提交的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果，综上，本案不具备《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定中应当追加本钢集团为被执行人的条件，原告张明宇的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原告张明宇主张的以债权作为出资不符合《中华人民共和国公司法》规定的出资方式的理由，本院认为，本钢集团以债权作为出资参与大耐公司改制时，相关的法律规定并未禁止债权作为出资方式，且当时辽宁省施行的地方性及部门规章对债权转为股权的情形都进行了阐述，故本钢集团在当时企业改制的大背景下，以债权作为出资未违反法律禁止性规定，原告诉请法律依据不足，本院不予采纳。关于原告张明宇主张的本钢集团兼并大连耐火材料厂时承诺承担大耐厂全部债权债务，故本钢集团应承担本案债务的理由，本院认为，本案系执行异议之诉，当事人诉请追加本钢集团为被执行人，应当依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》予以认定，原告上述主张与本案不属于同一个法律关系，不可在本案中一并解决，原告可以就其该项主张另行提起诉讼。关于原告张明宇提出的对“大耐公司欠付本钢集团板材款5600万元真实性”进行审计的申请，其申请的审计事项不具体，且本溪华丰会计师事务所已于1998年3月20日出具了《本华会验字第[1998]26号验资报告》，该验资报告显示本钢集团以其对大耐公司的债权认缴并实缴出资，在原告张明宇无据反驳该证据真实性的情况下，其提出的审计申请不应予以准许。关于原告张明宇提出的调查取证的申请，其申请调取的系另案的执行档案，该档案与本案不具有关联性，故对原告提出的调查取证申请亦不予准许。综上所述，原告张明宇的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告张明宇的诉讼请求。案件受理费30800元（张明宇已预交），由原告张明宇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  车兆东审判员  赵述云审判员  王 歆29724352540200660100965二〇一九年三月二十一日书记员牛超群附相关法律规定：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。