江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1348号上诉人（原审被告）：关爱民，男，1969年6月24日生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：阎政，辽宁金正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北畅林建筑劳务有限公司，住所地湖北省孝感市交通大道222号。法定代表人：付三林，该公司经理。委托诉讼代理人：范春晖，辽宁恒生律师事务所律师。原审被告：江苏泰建建设集团有限公司，住所地江苏省泰州市农业开发区中桥路9号。法定代表人：周晖，该公司总经理。诉讼代表人：江苏中兴会计师事务所有限公司泰州二建管理人。负责人：李相林，组长。委托诉讼代理人：王旭东，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉柳，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。上诉人关爱民因与被上诉人湖北畅林建筑劳务有限公司（以下简称畅林公司）、原审被告江苏泰建建设集团有限公司（以下简称泰建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2017）苏12民初69号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人关爱民的委托诉讼代理人阎政，被上诉人畅林公司的委托诉讼代理人范春晖，到庭参加诉讼。原审被告泰建公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。关爱民上诉请求：撤销一审判决，改判驳回畅林公司对关爱民的全部诉讼请求或发回重审。事实及理由：1、关爱民是泰州华厦集团公司（以下简称华厦集团）下属的第二项目部负责人，其一切行为均是代表公司的职务行为。一审法院认定关爱民将工程从华厦集团承包后又将该工程转包给畅林公司没有依据。2、辽宁民亿房地产开发有限公司（以下简称民亿公司）曾经与畅林公司达成替华厦集团以房顶账的协议，其中两处不动产民亿公司违约未履行，一审法院判决该顶账协议合同主体之外的关爱民承担民亿公司违约未履行的责任没有法律依据。3、华厦集团亚洲城第二项目部与畅林公司分包合同第十条明确约定“工程不得转包，若畅林公司违约，项目部收回承包权，并不予结算”，畅林公司私自将工程转包给武文杰，违反上述合同约定，项目部有权不予结算。4、本案工程的竣工时间为2010年10月1日，竣工后同期交付使用，2013年6月14日双方进行了结算，一审法院也确认应付工程款的时间为2013年6月15日，故此时应作为诉讼时效的起算点。畅林公司2017年8月31日提起本案诉讼时已超过时效期间。5、2013年6月9日的结算单仅有华厦集团亚洲城第二项目部的印章和该公司工作人员签字，关爱民没有签字确认，该结算单不能作为工程款结算的依据。被上诉人畅林公司辩称：1、泰建公司在一审庭审时已经认可与关爱民之间不是劳动关系，而是挂靠关系。关爱民如果仍主张该二者之间为劳动关系，应当提供相应的劳动合同或者工资流水予以证明。因泰建公司与关爱民为挂靠关系，故二者是同一合同主体，二者之间有任何一个主体在合同上签字，都应视为对畅林公司债权债务的确认。2、民亿公司是否履行本案的以房抵债的义务，不妨碍畅林公司向关爱民主张履行给付工程款责任。民亿公司以房抵债的行为构成债务加入，债务加入人没有履行相应的义务，债权人依然可以要求原债务人履行，何况关爱民是民亿公司的股东及实际控制人。3、给付利息的起算点和诉讼时效期间的起算点并不一致，两个起算点的确定都应考虑债权人利益的最大化。畅林公司提起本案诉讼没有超过诉讼时效期间，畅林公司为此在一审中也提供了一系列的证据。综上，关爱民的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告泰建公司提交意见认为：一、关爱民是本案工程项目的转包人，应当承担工程款给付责任。二、本案工程已实际交付使用，交付之日为工程款应给付时间，诉讼时效期间亦应从此日开始计算，故畅林公司提起本案诉讼时已超过诉讼时效期间。三、若二审法院认为本案应当改判，泰建公司认为因其不是本案适格主体，应改判确认签订施工合同时的华厦集团为适格被告。且华厦集团破产一案在2011年7月7日由一审法院受理，根据破产法的规定，至2011年9月6日涉案建设工程施工合同已法定解除，此后因该合同的履行而产生的债权债务与华厦集团及管理人无关。即便泰建公司应当承担给付责任，判决主文也应仅确认畅林公司对泰州华厦集团公司享有破产债权，并依法向管理人申报债权，而不应表述为确认畅林公司对泰建公司享有连带债权。畅林公司向一审法院起诉请求：1、判令泰建公司、关爱民支付工程款2644826元，利息计算至实际给付之日；2、诉讼费用由泰建公司、关爱民承担。后变更诉讼请求为：1、判令关爱民支付工程款2644826元，利息按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；2、判令关爱民将6#2-5-3号住宅、4#楼地下16#车位过户于万家乐名下，如不能过户，则按照相应约定价格支付工程款；3、确认泰建公司承担连带给付责任，即确认畅林公司对泰建公司享有2644826元的破产债权。一审法院认定事实：2014年1月8日，经江苏省泰州工商行政管理局核准，华厦集团（泰州市第二建筑安装工程公司）变更为江苏泰建建设有限公司，2014年9月28日，经江苏省泰州工商行政管理局核准，江苏泰建建设有限公司变更为泰建公司。2011年7月7日，一审法院裁定受理泰建公司的破产清算申请。2013年12月6日，一审法院裁定批准泰建公司重整计划。2008年10月1日，华厦集团作为甲方与作为乙方的畅林公司签订《建筑工程分包合同》，约定乙方分包甲方承包的亚洲城13#、14#及裙房土建工程。甲方由关爱民签字，并加盖“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）亚洲城第二项目部”印章，乙方由武文杰签字并加盖“湖北畅林建筑劳务有限公司沈阳分公司”印章。合同签订后，畅林公司按约组织施工并施工完毕。2013年6月9日，畅林公司出具《亚洲城13#、14#楼武文杰施工队结算书》，载明总工程款为13088951.51元，关爱民于6月14日在该结算书上加盖了“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）亚洲城第二项目部”印章。2015年1月30日，武文杰出具《亚洲城13#、14#楼及裙房支付工程款情况核实》，载明已收到工程款10132438元，“此已付工程款包括以民亿苹果树抵顶的房源变更差额326404元整”，剩余工程款2644826元未付。2010年1月5日，案外人民亿公司与武文杰签订《顶账房协议书》一份，载明将“昆山西路南，大成火车站北侧民亿苹果树（现名为沈阳韩建大成府）项目：1#楼2-15-2号住宅102.56㎡，合计人民币511570元整（4988元/㎡）；1#楼2-12-2号住宅102.56㎡，合计人民币411266元整（4010元/㎡）；1#楼2-11-2号住宅102.56㎡，合计人民币408198元整（3980元/㎡）；6#楼2-5-3号住宅78.26㎡，合计人民币294727元整（3766元/㎡）；4#楼1-15-2号住宅78.08㎡，合计人民币468480元整（6000元/㎡）；4#楼1-8-2号住宅78.08㎡，合计人民币468480元整（6000元/㎡）；1#楼地下16#车位合计人民币100000元整；4#楼地下16#车位合计人民币100000元整共6套住宅2个地下车位，合计人民币：2762721元整（贰佰柒拾陆万贰仟柒佰贰拾壹元整），抵顶给乙方武文杰作为“亚洲城13#、14#楼”项目工程款。2009年5月10日，畅林公司出具《关于亚洲城项目的授权与说明》，载明案涉工程由畅林公司承包，由武文杰工程队施工，相应的该工程的结算、以物抵债、抵账房处分、回款、诉讼等债权债务都由武文杰全权处理，对外的一切法律行为武文杰的意思表示就是畅林公司的意思表示。2009年7月9日，案外人亚产（沈阳）房地产开发有限公司作为发包人与作为承包人的华厦集团签订《总承包建设工程施工合同补充协议书》，约定施工范围为亚洲城住宅小区4#、5#、6#、7#、13#、14#。该协议书还载明，“本补充协议是对招标文件和《建设工程合同》行政备案必要补充，与该合同具有同等的法律效力”。2008年10月9日，华厦集团发布《关于泰州二建项目部公章使用管理办法》，规定项目部公章由项目负责人专人管理，项目公章由华厦集团沈阳分公司统一发放，等等。在底部“项目部”区域加盖“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）亚洲城项目部”印章，签收人为关爱民。该印章亦出现在图纸会审记录中。2009年4月24日，华厦集团发布《关于项目部公章使用管理办法》，该办法中对项目部公章的使用与前述公章使用管理办法基本相同。在签收人区域加盖“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）亚洲城第二项目部”印章，并注明“此章用于亚洲城项目部”。该印章除用于签订案涉分包合同、结算书外，还出现在有监理单位、建设单位一同加盖印章的“2011年亚洲城13#、14#楼9月、10月剩余工程形象进度结算”中。本案一审的争议焦点为：一、畅林公司是否具有原告主体资格；二、畅林公司起诉是否超过诉讼时效；三、泰建公司与畅林公司签订的《建筑工程分包合同》效力问题；四、畅林公司主张的工程款应由谁支付；五、畅林公司主张的工程款利息是否应当支持。一审法院认为，关于争议焦点一，案涉分包合同的当事人一方为畅林公司，同时根据畅林公司出具的《关于亚洲城项目的授权与说明》，明确表明在案涉亚洲城13#、14#楼工程中武文杰的一切法律行为意思表示就是畅林公司的意思表示，故畅林公司与本案有直接利害关系，是本案当事人，有权以自己的名义提起诉讼。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，对于合同履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，经双方确认的结算书中并未约定给付时间，工程款情况核实也只是确认尚未给付的工程款数额，对于给付方式亦未作明确约定，故畅林公司可随时要求履行，其起诉未超过诉讼时效。关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，泰建公司作为案涉亚洲城项目的承建单位，其未经发包方许可，将13#、14#楼及裙房工程交由他人施工，属于违法分包，故案涉建筑工程分包合同应当认定无效。关于争议焦点四，畅林公司主张工程已交付，关爱民和泰建公司均未否认，同时各方均未对工程质量提出异议，应当视为案涉工程经竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。首先，案涉分包合同虽然无效，但在签订合同时，关爱民在合同上加盖了“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）亚洲城第二项目部”印章，在其后的结算书中亦加盖了上述印章，故畅林公司有理由相信关爱民有权代表泰建公司行使权利，泰建公司应当参照合同约定履行支付剩余工程款的义务。其次，关于关爱民是否应当承担连带责任问题。畅林公司主张关爱民系挂靠泰建公司，但其提交的分包合同中加盖了项目部的印章，结合关爱民提交的公章使用管理办法、泰建公司与发包人签订的补充协议等证据，并不能得出关爱民系借用泰建公司资质，主导整个项目工程的结论，本案工程的施工不符合挂靠的特征。关爱民主张其系泰建公司的工作人员，但其未能提供诸如劳动合同、工资表等能够证明其与泰建公司存在劳动合同关系的证据，故对其辩称，一审法院不予采纳。综合本案当事人的举证情况，结合泰建公司认可案涉13#、14#楼及裙房工程系由其转包给关爱民的陈述，一审法院认定关爱民系在承包泰建公司亚洲城13#、14#楼及裙房工程后又转包给了畅林公司，故关爱民应当承担给付剩余款项的责任。第三，关于欠付工程款数额，畅林公司认可欠付工程款为2644826元，关爱民在庭审过程中作为项目负责人认可该数额，泰建公司虽对该数额不认可，认为其与关爱民已结账完毕，然其未提供相应证据予以佐证，故该欠款应当由关爱民给付，泰建公司承担连带责任。关于畅林公司所称的顶账部分，畅林公司主张将6#2-5-3号住宅及4#楼地下16#车位过户于万家乐名下，如不能过户则按约定价格，即394727元由关爱民给付相应的工程款。因涉及到案外人的利益，畅林公司未能举证证明案外人同意处理顶账所涉房产，故一审法院对其要求过户的诉请不予支持。畅林公司主张的给付相应的工程款没有超过顶账房协议书中约定的范围，一审法院予以支持。综上，关爱民应当给付工程款的数额为2644826元+394727元=3039553元；泰建公司应当在2644826元范围内承担连带给付责任。关于争议焦点五，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程已实际交付的，为交付之日。现当事人双方均未能提交证据证明案涉工程于何时交付，结算书、情况核实中亦未有对利息的约定，故一审法院酌定关爱民在结算书上加盖印章的次日，即2013年6月15日为利息起算之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际给付之日止。其次，《中华人民共和国破产法》第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。由上分析，即使按照结算书的日期为起算日，也已超过了泰建公司破产申请受理之日，故对于利息负担部分，泰建公司不应当承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十二条第四项，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、关爱民于判决生效后三十日内给付畅林公司工程款本金3039553元及利息（自2013年6月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、确认畅林公司对泰建公司享有2644826元连带债权；三、驳回畅林公司其他诉讼请求。一审案件受理费27959元，由泰建公司、关爱民共同负担。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、本案各当事人之间的法律关系应如何认定。2、关爱民是否应承担未实现抵款的二处不动产房款给付责任。3、畅林公司提起本案诉讼是否超过时效期间。本院认为，2009年7月9日，亚产（沈阳）房地产开发有限公司与华厦集团签订《总承包建设工程施工合同补充协议书》，约定华厦集团的施工范围为亚洲城住宅小区4#、5#、6#、7#、13#、14#，该协议加盖的是“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）”印章。而在2008年10月1日，华厦集团即已与畅林公司签订《建筑工程分包合同》，约定畅林公司分包其中的13#、14#楼及裙房土建工程。该分包合同中华厦集团方由关爱民签字，并加盖“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）亚洲城第二项目部”印章，畅林公司方由武文杰签字并加盖“湖北畅林建筑劳务有限公司沈阳分公司”印章。根据华厦集团《关于泰州二建项目部公章使用管理办法》可知“项目部公章由项目负责人管理，仅用于本项目部对监理单位和建设单位进行工程报验、材料报验使用，不能用于材料赊购及一切经济往来”，故《建设工程分包合同》加盖项目部印章并不能代表该分包合同的发包方为华厦集团。再结合本案工程结算单上亦加盖的是项目部印章，及关爱民并未举证证明其系华厦集团的员工，故一审法院认定本案工程系由关爱民进行分包，关爱民与华厦集团为转包关系，并无不当。武文杰直接参与《建筑工程分包合同》的签订，与畅林公司之间并非转包关系，且即便该二者为转包关系，关爱民并未收回承包权，现工程早已施工完毕并竣工交付，关爱民主张其有权依据分包合同第十条关于“乙方不得将工程转包给他人，若乙方违约，甲方将收回其承包权，并清除现场，不予以结算”的约定不予结算工程款，不能成立。《建设工程分包合同》虽然因存在违法分包情形而应认定为无效，但并无证据证明本案工程存在主体结构质量问题，故畅林公司有权依据分包合同的约定向关爱民主张工程款。关于争议焦点二，2010年1月5日，民亿公司与武文杰签订《顶账房协议书》，约定以民亿公司苹果树项目的部分房产抵顶亚洲城13＃、14#楼工程款，后其中的6#2-5-3号住宅及4#楼地下16#车位未能按照协议的约定履行完毕。因关爱民为工程款的给付义务人，在民亿公司未能按约履行《顶账房协议书》的情形下，畅林公司有权直接向关爱民主张未履行部分的给付责任，一审法院认定关爱民应当支付畅林公司未实现抵款的两套不动产相应的房款394727元，亦无不当。关于争议焦点三，2013年6月9日，畅林公司出具《亚洲城13#、14#楼武文杰施工队结算书》，经亚洲城第二项目部工作人员签字确认后，关爱民于6月14日在该结算书上加盖了“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）亚洲城第二项目部”印章。故双方已就工程款结算问题达成一致。因此时本案工程早已竣工结束，故从双方结算之次日，关爱民应当及时支付工程款，未支付的应当承担相应的迟延给付责任。畅林公司亦应及时主张债权。2015年1月30日，武文杰出具《亚洲城13#、14#楼及裙房支付工程款情况核实》，该情况核实由亚洲城第二项目部工作人员签收，应当视为畅林公司已积极的主张了债权，发生时效中断的法律效果。至2017年8月畅林公司提起本案诉讼，并未超出诉讼时效期间。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关爱民的上诉理由不能成立，应不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27959元，由关爱民负担。本判决为终审判决。审判长  邹文梅审判员  王 芬审判员  陈 皓二〇一九年三月二十日书记员  储瑾伟