山西省阳泉市郊区人民法院民 事 判 决 书（2019）晋0311民初117号原告：谭孝杰，男，汉族，现住湖南省洪江市。委托诉讼代理人：黄生龙，湖南五溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾喜生，湖南五溪律师事务所律师。被告：曲阳县和泰建筑劳务分包有限公司，住所地：河北省保定市。法定代表人：陈腾飞，职务：总经理。委托诉讼代理人：王娟，山西新东律师事务所律师。原告谭孝杰与被告曲阳县和泰建筑劳务分包有限公司（以下简称和泰建筑公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谭孝杰及其委托诉讼代理人黄生龙、曾喜生与被告和泰建筑公司委托诉讼代理人王娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭孝杰向本院提出诉讼请求：1、请依法确认原告谭孝杰与被告和泰建筑公司之间存在事实上的劳动关系。2、本案诉讼费用及相关费用由被告承担。事实与理由：2018年5月28日，原告在被告承包的工地14#楼施工时不慎发生工伤事故。原告的工作岗位是建筑木工，因双方没有签订劳动合同。2018年7月30日原告在阳泉市郊区劳动人事争议调解仲裁委员会申请确认劳动关系的申请，因原告与被告于2018年8月23日达成一个补偿协议，阳泉市郊区劳动争议调解委员会向原告作出撤诉的裁定。原告回到湖南后，分别到怀化市中医院、怀化市第二人民医院治疗复查，发现原在山西阳泉市余积粮沟项目受伤的右股骨头缺血坏死，被告赔偿的93000元根本不够治病，更谈不上后续赔偿、康复。原告认为：2018年8月23日，原告与被告签订的《协议》明显失去公平，是原告存在重大误解的前提下签订的《协议》，应予以撤销。2018年11月9日，原告再次向阳泉市郊区劳动争议调解委员会申请仲裁。2018年11月12日，该仲裁委员会不予受理原告的申请。2018年12月13日，原告委托湘怀化市正兴司法鉴定所做了相关鉴定。2018年12月28日，该所的鉴定意见为：被鉴定人谭孝杰右髋节损伤符合高坠跌伤特征，伤后造成右股骨颈粉碎性骨折、肢体软组织挫伤，目前已构成九级伤残。误工365日，护理期180日，营养期90日。取内固定手术费预计10000元左右或进行右髋关节置换手术后再作伤残等级评定，经原告与被告协商未果。故原告诉讼在案，以便维护原告的合法权益。和泰建筑公司辩称，1、确定事实劳动关系属于劳动争议，请法庭查明原告仲裁请求与诉讼请求是否一致，原告是否在法定期限内提起诉讼。2、在2017年10月20日被告和案外人李某的签订协议书，协议约定将余积粮沟改造工程13#、14#楼的模板支拆工程分包给李某，被告按约定向李某支付劳务费。原告不是被告招聘的，不受被告管理和支配，也从未向原告支付劳动报酬，原、被告之间不存在事实劳动关系。当事人针对各自主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提供如下证据：1、原告的身份证复印件一份，证实原告的基本情况。2、被告的企业信用信息，证实被告的基本情况。3、2018年11月12日不予受理通知书一份，证实原告履行了劳动仲裁的前置程序。4、病历一份，证实原告在医院的治疗经过及原告住院90天。5、原告的木工证书一份，证实原告具有中级木工资质。6、原告的工号牌一份，证实：（1）原告在阳泉市余积粮沟项目部的工种是木工；（2）劳务公司是曲阳县和泰建筑劳务分包有限公司。7、证人郭某、钦某、钦昌坤三份证言，证实原告在工作时间、地点、因工作原因受的伤。8、株山村委会于2018年10月30日证明一份，证实：（1）原告与其儿子谭小龙经常居住在城市一年以上。（2）原告收入来源于城市。9、房产证一本，证实原告之子谭小龙对洪江市黔城镇株山开发区清水塘小区403号房拥有所有权。10、2018年10月7日的证明一份，证实原告的收入来源于城市一年以上。11、住宿发票2份，证实原告花住宿费1839元。12、车票90张，证实原告花车票4014.5元。13、2019年元月4日村委会证明一份，证实原告在住院期间及出院后由其妻子钦永香在护理。14、2018年12月28日怀正兴司鉴所（2018）临鉴字第311号鉴定意见书一份，证实原告构成九级伤残，误工期365日，护理期180日，营养期90日，取出内固定手术费预计壹万元左右或进行右髋关节置换手术后再作伤残等级评定。15、做鉴定及鉴定检查费发票三张，证明花费3315元。16、餐饮发票二张，证实原告餐费562元。17、打印发票一张，证实原告打印费31.5元。18、送达回证一份，证实原告在法定期限内起诉。19、协议一份，证实原、被告签订赔偿协议一份被告和泰建筑公司质证后认为：只有第6、7项和确认劳动关系有关外，其他证据与本案没有关联性，不认可。证人证言确实证实李某打电话叫原告来干活的的事实。对送达回证无异议。协议的真实性无异议，我们是出于同情才签订的协议。被告提供如下证据：提供协议书一份，证实我方已将余积粮沟工程分包给李某，按劳动协议支付李某劳务费，我们与原告之间没有劳动关系，不支付原告劳务费。陈士永是我们公司法定代表人陈腾飞的父亲，是实际经营者。原告质证后认为，真实性无异议，我方达成的协议书中，第二项第三条中已经明确医药已超过5万以上应由被告公司承担，5万元以下由李某承担，说明原、被告之间存在事实劳动关系。经审理查明，2017年始，原告谭孝杰开始在李某处工作。2018年4月李某给郭某打电话，叫谭孝杰、钦某、钦昌坤一起坐车到阳泉市生态新城余积粮沟项目部工作。2018年4月15日，原告谭孝杰、郭某、钦某、钦昌坤一起在山西省阳泉市郊区余积粮沟项目工地14#楼工作。原告谭孝杰从事木工工作，其工资结算是由李某和郭某谈的，是按每天260元结算。部分工程双方协商好，也可按工作成果平米计算。李某为原告谭孝杰发放了工作牌和工帽并安排其每日工作。2018年5月28日7时许，原告谭孝杰在山西省阳泉市郊区余积粮沟项目工地14#楼施工时不慎从钢管架上掉下摔伤。李某将原告送至阳泉市第三人民医院。原告的工作岗位是建筑木工，因没有签订劳动合同。2018年7月30日原告在阳泉市郊区劳动人事争议调解仲裁委员会提出申请确认存在劳动关系的申请。因原、被告于2018年8月23日达成协议一份，内容为：乙方谭孝杰于2018年5月28日在余积粮沟项目工地14#楼施工时不慎发生伤害事故，事后甲方和泰建筑公司立即将乙方送往医院抢治，医院最终确诊为右腿股胫骨骨折。经治疗后复查，现无大碍，为妥善解决乙方受伤事宜，甲乙双方本着平等自愿、互谅互让的原则，经友好协商达成如下协议。阳泉市郊区劳动争议调解委员会向原告作出撤诉的裁定。原告回到湖南后，分别到怀化市中医院、怀化市第二人民医院治疗复查，发现原在山西阳泉市余积粮沟项目受伤的右股骨头缺血坏死，被告赔偿的93000元不够治病，更谈不上后续康复。原告认为：2018年8月23日，原告与被告签订的《协议》显失公平，是原告存在重大误解的前提下签订的，应予以撤销。2018年11月9日，原告再次向阳泉市郊区劳动争议调解委员会申请仲裁。2018年11月12日，阳泉市郊区劳动争议调解委员会依法作出阳郊劳人仲不字（2018）第23号不予受理通知书。原告不服，故诉讼在案。另审理查明，被告和泰建筑公司法定代表人陈腾飞的父亲陈士永和李某于2017年10月20日签订协议书一份，内容为：协议约定将余积粮沟改造工程13#、14#楼的模板支、拆工程由李某承包，甲方陈士永派技术人员协助处理现场施工事务，施工中如发生工伤事故，五万元内由乙方李某承担。事故发生后，被告和泰建筑公司已实际支付原告谭孝杰医疗费、伙食费等费用共计60000元和一次性伤残补助、一次性恢复期补助金、误工费等依法应当由被告和泰建筑公司支付的全部费用（合并简称一次性补助金）93000元。本院认为，发生劳动争议，当事人针对自己的主张应当提供证据加以证明，不能提供证据或证据不足的，依法应承担举证不能的法律后果。国家人力资源和社会保障部（原劳动和社会保障部）劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条第一款规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。本案中，原告自认及在案证据证实谭孝杰系李某直接雇佣从事木工工作，由李某进行日常管理，工资由李某负责发放。综上，原告请求确认与被告之间存在劳动关系，因证据不足，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及上述相关法律之规定，判决如下：驳回原告谭孝杰的诉讼请求。案件受理费10元，由原告谭孝杰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于阳泉市中级人民法院。审 判 员 董新河二〇一九年三月十一日法官助理 赵宝庆书 记 员 张海翠书 记 员 张海翠