江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终575号上诉人（原审原告）：刘银生，男，1967年3月3日生，汉族，住江西省赣州市大余县。委托诉讼代理人：徐平，广东静美律师事务所律师。委托诉讼代理人：李健豪，广东静美律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：江西城通电力建设发展有限公司赣州电力传动分公司。住所地江西省赣州市章贡区章江北大道16号瑞康苑A栋2单元603室，统一社会信用代码：91360700MA35FU1W9W。负责人：卓正沅。委托诉讼代理人：廖圣由，赣州市国晖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：卓正沅，男，1978年1月12日生，汉族，现住江西省赣州市大余县。被上诉人（原审被告）：江西城通电力集团有限公司。住所地：江西省南昌市高新技术开发区天祥大道2799号南昌佳海产业园103#，统一社会信用代码：91360100751108725B。法定代表人：蔡康浩，系该公司执行董事。上诉人刘银生、江西城通电力建设发展有限公司赣州电力传动分公司（以下简称城通赣州分公司）因与被上诉人卓正沅、江西城通电力集团有限公司（以下简称城通公司）合同纠纷一案，不服江西省大余县人民法院（2018）赣0723民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘银生上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判卓正沅、城通赣州分公司偿还借款本金30万元并从2018年9月3日起按月利率2%计算利息至款清为止；2.撤销原判第三项，改判城通公司偿还本案借款本息。事实和理由：1.卓正沅在2018年8月支付的6000元不应抵扣借款30万元本金，该款项是卓正沅依约支付的利息，一审法院对此认定错误，应予以纠正。2.依照《中华人民共和国公司法》规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，一审判决认定城通公司无须承担责任是错误的，应予以纠正。城通赣州分公司答辩称：刘银生要求城通赣州分公司承担责任是完全没有事实和法律依据的，剩余还款应由卓正沅个人负担。卓正沅答辩称：卓正沅不认可刘银生提供的借条、协议还款，刘银生据此提出主张不能得到支持。事实和理由：1.刘银生作为南康项目部经理，其自身就应对项目盈亏负责，其要求全部收回投资既不合理也不合法。刘银生实际投资并没有80万，只有78万，占股比35%。2.2017年刘银生拒接电话，也不配合公司做好农民工工资的工作，导致公司运行受到极大不利影响。3.借条是无奈写下的，刘银生委托社会上的人每天电话骚扰卓正沅，卓正沅实在不堪其扰才将投资金额写成借条，项目亏本本就不能再算利息。城通公司未提出答辩意见。城通赣州分公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，改判驳回刘银生要求城通赣州分公司承担责任的诉讼请求；2.判令刘银生承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：1.关于本案所涉债务金额问题，刘银生实际投资金额78.6万元（卓正沅支付的1.4万元应该全部扣减本金而非一审认定的利息），扣除卓正沅已经向其支付的10万元后，其再主张70万元明显与欠款事实不符。2.刘银生主张利息完全没有事实和法律依据，不应得到支持。3.城通赣州分公司不应该承担责任。自2018年3月南康项目部合作项目终止以来，卓正沅分别于2018年6月和7月向刘银生出具了借条和还款协议书，就是以个人名义主动承担了南康项目部对刘银生剩余投资款的还款责任。至此，对于刘银生剩余投资款的返还义务已经转由卓正沅个人承担，城通赣州分公司之前的支付义务应被免除。刘银生答辩称：1.80万元的债务经过双方书面确认，城通赣州分公司主张78.6万元完全与事实不符。2.卓正沅是否自愿承担债务和城通赣州分公司应否继续履行还款责任没有任何关系，城通赣州分公司不因此而免责。卓正沅答辩称：不认可刘银生提供的借条、协议还款。城通公司未提出答辩意见。一审中，刘银生起诉请求：1.请求法院依法责判令卓正沅、城通赣州分公司、城通公司共同归还款项人民币70万元，从2018年3月1日起按月利率2%计算利息至款清止；2.卓正沅、城通赣州分公司、城通公司共同向刘银生支付违约金人民币5万元整；3.本案的诉讼费用由卓正沅、城通赣州分公司、城通公司共同承担。一审法院认定事实：2016年12月23日，刘银生与城通赣州分公司签订一份项目部合作协议书，该协议书约定的与本案相关内容为：第一条、共同投资人的投资额和投资方式。1.甲（城通赣州分公司）乙（刘银生）双方同意，以双方投资的项目为投资主体。甲方占项目总投资的百分之六十五，乙方占项目投资的百分之三十五。2.乙方为业务拓展工程投资金额80万元整。第二条、利润分享和亏损分担。1.共同投资人以其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。2.共同投资人以其出资总额为限对共同投资承担责任。3.共同投资人的出资形成的股份及其孳息生物为共同投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共有。4.共同投资人向共同投资人以外的人转让股权，应当经其他共同投资人同意。共同投资人应就其股权转让事项书面通知其他共同投资人征求同意，其他共同投资人自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让；经共同投资人同意转让的股权，在同等条件下，其他共同投资人有优先购买权；不购买的，视为同意转让。共同投资于项目的股份转让后，各共同投资人有权按其出资比例取得财产。5.工程项目建设实施后每月定期提出利润的百分之五十按出资总额的比例进行分红。第三条、资金的结构与用途。1.乙方出资额80万元分为两部分：其中30万元为项目股份出资额，用于项目启动和建设资金。其他50万元是乙方为全体共同投资人先行垫付的项目风险金（上缴南康区供电公司），项目产生收益后优先按项目利润逐步退还乙方项目风险金（即50万元），退完为止后资金属于项目部共同财产，甲方占百分之六十五，乙方占百分之三十五。2.资金用途主要用于项目部组建及业务扩展。3.项目资金由南康项目部财产独立核算，甲、乙双方每月进行财务核对。该协议书在履行过程中，由于各种原因，刘银生与城通赣州分公司终止了协议，2018年3月，刘银生退出该项目。经刘银生和城通赣州分公司负责人卓正沅协商，2018年6月2日，卓正沅向刘银生出具一张借条，借条载明“今向刘银生借人民币80万元，用于城通南康项目部各项开支，定于2018年7月2日前还50万元，剩余30万元定于2018年9月2日前还清”。同年7月1日，卓正沅向刘银生出具一份《协议还款》，载明“因卓正沅和刘银生双方于2018年3月协商解除城通赣州分公司南康项目部合作经营关系，在2018年6月2日经协商一致，由卓正沅退还刘银生投资的出资额80万元，并终止合作关系（具体以当日出具借条为准）。2018年7月1日因借款人卓正沅未履行归还出借人刘银生50万元义务，经卓正沅提议，双方协商：1.由借款人卓正沅先行归还10万整（借条约定是50万元）。40万元整定于2018年7月10日前归还。并承担由此产生的利息。借款利率为每月2分，月息为8000元。2.2018年6月2日借条约定的30万元须按时足额还款。3.如借款人卓正沅到期未能按时足额还款，借款人卓正沅应向出借人刘银生支付违约金5万元。备注：2018年7月3日17时前先归还10万元。中国银行账号62×××90”。2018年7月3日，卓正沅归还刘银生人民币100000元，同年7月又支付人民币8000元，同年8月支付人民币6000元，剩余款卓正沅未予偿付，致使刘银生诉至法院，提出前述之请。另查明：城通赣州分公司成立于2015年12月10日，负责人为卓正沅，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。城通公司成立于2003年6月9日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。一审法院认为：刘银生与城通赣州分公司签订的项目部合作协议书未违反国家法律强制性和禁止性规定，合法有效。当事人应按照合同约定的内容，全面履行各自的义务。2018年3月，刘银生退出该项目合作后，卓正沅于2018年6月2日和7月1日出具的借条和还款协议书其实是合作期间投资退出的欠款，是卓正沅的真实意思表示，该借条及还款协议书应为合法有效，一审法院予以采信。但是关于还款协议书第3条，如借款人卓正沅到期未能按时足额还款，借款人卓正沅应向出借人刘银生支付违约金5万元。该违约金约定过高，一审法院予以调整为月利率2%计算至还清全部本金止。同时，从卓正沅出具的借条和还款协议书分析，卓正沅欠刘银生的借款，是刘银生与城通赣州分公司合作期间的退出合作的投资款，用于南康项目投资，故城通赣州分公司应承担偿还责任，卓正沅个人出具借条和《协议还款》给刘银生，应视为卓正沅同意承担民事责任，故刘银生要求卓正沅归还借款，一审法院予以支持。刘银生主张城通公司承担本案的民事责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。基于卓正沅出具的《协议还款》约定了利息，故卓正沅2018年7月3日归还借款8000元应抵扣尚欠本金400000元的利息，2018年8月归还的借款6000元因未超过逾期还款时间，故应抵扣300000元本金。一审法院根据本案查明的案件事实和性质，将立案时的案由合伙协议纠纷变更为合同纠纷。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、城通赣州分公司和卓正沅尚欠刘银生借款400000元，利息从2018年7月3日起以实欠款按月利率2%计算至还清全部借款止，限本判决书生效后三十日内付清；二、城通赣州分公司和卓正沅尚欠刘银生借款294000元，利息从2018年9月3日起以实欠款按月利率2%计算至还清全部欠款止，限本判决书生效后三十日内付清；三、驳回刘银生要求城通公司偿还本案借款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12280元，由城通赣州分公司和卓正沅负担。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点有三，一是借条、《协议还款》是否为卓正沅真实意思表示的问题；二是欠付刘银生款项的金额确定问题；二是城通赣州分公司、城通公司应否对欠付刘银生的款项承担还款责任的问题。关于第一个争议焦点，卓正沅辩称其书写的借条、《协议还款》均是在无奈之下被迫所写，不应认可其效力，但卓正沅除其陈述以外并未提供任何足以反驳借条、《协议还款》意思表示真实性的证据，故本院对卓正沅该辩解不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为，对于刘银生初始出资额80万元的事实已经卓正沅多次书面确认，且城通赣州分公司在二审中对此亦予以确认，现卓正沅反驳称刘银生的初始出资仅有78万元却未能提供任何证据予以证实，本院不予采信。关于2018年8月卓正沅支付给刘银生的6000元应否扣减本金的问题。依据已查明事实，2018年6月2日卓正沅出具的借条明确承诺30万元部分定于2018年9月2日前还清，《协议还款》第2条则对于前述30万元的还款期限再次予以确认，刘银生对此也未持异议，故应以2018年9月2日作为该30万元的付款期限。因卓正沅支付给刘银生6000元的时间在同年8月，尚未达到约定的付款期限，也就并未产生利息或逾期付款违约金，而双方对此笔付款的性质也没有另行约定,依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，一审法院认定该6000元直接核减30万元部分的本金并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点中城通赣州分公司责任是否被免除的问题，本院认为，本案付款义务缘起正是城通赣州分公司与刘银生签订项目部合作协议书所产生的退款债务，城通赣州分公司是合同当事人，也是退款义务主体。无论卓正沅是否自愿承担该笔支付义务，在未获得刘银生同意的情况下，城通赣州分公司的合同付款义务都不会因此而直接免除。城通赣州分公司以卓正沅自愿承担债务为由提出城通赣州分公司的支付义务被免除，于法无据，本院不予支持。关于第三个争议焦点中城通公司应否承担责任的问题。依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中城通赣州分公司属于依法设立并领取营业执照的法人分支机构，且其自述有独立的管理财产，现中城通赣州分公司以其自己名义与刘银生产生经营中的款项支付义务，应由城通赣州分公司以其管理财产先行承担，不足以承担的，由城通公司承担。一审判决对城通公司责任认定不当，本院予以纠正。综上所述，城通赣州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；刘银生的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省大余县人民法院（2018）赣0723民初1088号民事判决第一项、第二项；二、撤销江西省大余县人民法院（2018）赣0723民初1088号民事判决第三项；三、江西城通电力集团有限公司对江西城通电力建设发展有限公司赣州电力传动分公司所管理的财产不足以清偿判决确定的第一项、第二项支付义务的部分承担补充清偿责任；四、驳回刘银生其他上诉请求；五、驳回江西城通电力建设发展有限公司赣州电力传动分公司上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12280元，二审案件受理费22117元，合计34397元，由卓正沅、江西城通电力建设发展有限公司赣州电力传动分公司、江西城通电力集团有限公司负担33657元，由刘银生负担740元。本判决为终审判决。审判长  常方平审判员  彭 莉审判员  张 璐二〇一九年三月二十六日书记员  刘 菲