浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终9926号 上诉人（原审被告）：江苏曼陀罗工程技术有限公司。住所地：江苏省南京市栖霞区疏港路1号龙潭物流基地6-207号。统一社会信用代码：913201133026369369。 法定代表人：方杰。 委托诉讼代理人：万芳眠，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：唐叶云，女，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：许立志，男，1963年6月11日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：魔方（中国）投资有限公司。住所地：江苏省南京市玄武区珠江路185号佳汇大厦315室。统一社会信用代码：91320100598004064H。 法定代表人：张其奇。 委托诉讼代理人：姜昀、黄霞，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魔方亿居（杭州）企业管理有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区潮王人家2幢606室。统一社会信用代码：91330100MA27YFG21F。 法定代表人：徐嘉。 委托诉讼代理人：姜昀、黄霞，北京盈科（上海）律师事务所律师。 上诉人江苏曼陀罗工程技术有限公司（以下曼陀罗公司）与被上诉人许立志、魔方（中国）投资有限公司（以下简称魔方公司）、魔方亿居（杭州）企业管理有限公司（以下简称魔方亿居公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2016年12月7日，魔方公司、魔方亿居公司作为发包人与曼陀罗公司订立《项目单项工程施工合同》，曼陀罗公司作为承包人承包魔方公寓杭州华丰路装修项目工程（以下简称案涉工程），合同计价方式为固定总价，合同价4850000元，曼陀罗公司承诺按照《框架合同》的约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；工程款支付按照《框架合同》约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；曼陀罗公司派驻的项目经理即许立志。 2016年12月20日，曼陀罗公司与许立志约定：案涉工程由许立志全权负责，在项目管理及施工过程中产生的安全事故及相关问题由许立志自行解决；曼陀罗公司收取3%的管理费，即许立志的合同价为4704500元；工程按期、保质保量完工，许立志以曼陀罗公司名义签署的材料合同相应的债权债务由许立志承担；许立志承担工程发票、成本发票和劳务发票的税金；许立志的工程进度款根据魔方支付给曼陀罗公司的合同支付比例支付；魔方与曼陀罗公司的相应合同条款对许立志同样有效。 许立志于2016年10月26日进场施工，2017年1月20日工程竣工，工程价款经审定后确认为4853559.48元。2017年1月23日，曼陀罗公司向许立志支付工程款1000000元。 原审法院另查明：2016年1月16日，魔方公司与曼陀罗公司签订《魔方公寓施工框架合同》，约定本合同为双方长期合作之目的签订的框架合同，具体工作施工等工作和实施，由双方另行签订《单项工程施工合同》。合同第30.3（1）约定：结算协议签订之日起20个工作日内发包人向承包人付至结算价款的90%，结算价款的10%作为质保金，质保期为二年，自竣工验收之日起每满一年后20个工作日内无息支付5%。因承包人原因造成工程缺陷或损坏，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复缺陷或损坏，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担或从质保金中直接扣除再由承包人补足质保金。原审庭审中，许立志认可至2018年5月一直对案涉工程进行维修整改，后因双方产生诉讼而停止维修整改。 许立志于2018年4月25日提起本案诉讼，诉请判令：1、曼陀罗公司支付许立志工程款3704500元以及利息（以3704500元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准自起诉之日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止），魔方公司对该工程款以及利息承担连带支付责任；2、本案诉讼费用由两被告负担。 原审法院审理认为：许立志与曼陀罗公司之间并无劳动合同关系，其以曼陀罗公司名义承包案涉工程，本质上是借用曼陀罗公司资质而形成的挂靠关系，根据许立志与曼陀罗公司之间的约定，案涉工程由许立志全权负责，曼陀罗公司按照魔方公司所支付的工程进度款情况向许立志收取一定比例的管理费。根据合同相对性，许立志作为实际施工人应向曼陀罗公司主张权利。魔方公司、魔方亿居公司与许立志之间并未形成合同关系，亦不存在非法转包、违法分包的情形，许立志也无证据证明魔方公司、魔方亿居公司存在欠付工程款的事实，故在本案中对曼陀罗公司的付款义务无须承担连带责任。案涉工程已完工并经竣工验收合格，当事人对工程结算造价均无异议，故该结算价可以作为本案认定工程款的依据。根据许立志与曼陀罗公司的约定，曼陀罗公司应支付许立志的工程结算价款为4704500元，在结算协议签订之日起20个工作日内曼陀罗公司应向许立志付至结算价款的90%，结算价款的10%作为质保金，质保期为二年，自竣工验收之日起每满一年后20个工作日内无息支付5%。故在扣除质保金及已付的工程款后，曼陀罗公司应向许立志支付的工程款为3234050元。案涉工程竣工已满一年，故5%质保金的支付条件已成就，曼陀罗公司应向许立志支付质保金235225元。剩余5%的质保金因期限不满且许立志自认工程存在质量问题需维修整改，故支付条件未成就，对该部分费用原审法院不予支持。曼陀罗公司未按合同约定及时支付工程余款，许立志要求其承担自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息损失，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。曼陀罗公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民事合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院于2018年10月23日判决：一、曼陀罗公司于判决生效之日起十日内向许立志支付工程款3469275元，并支付逾期付款利息损失（自2018年4月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款付清之日止）；二、驳回许立志的其他诉讼请求；案件受理费36436元，由许立志负担1882元，曼陀罗公司负担34554元；许立志于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，曼陀罗公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。 宣判后，曼陀罗公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清；2、原审判决程序违法；3、原审法院适用法律错误。请求二审法院撤销原判，发回重审；一、二审诉讼费由三被上诉人负担。 许立志辩称：我和曼陀罗公司间不存在挂靠关系。因曼陀罗公司与魔方公司间有合同关系，我是直接带人去施工。我是下岗工人，然后带了工人一起去干活，原审诉讼中，我已提交和曼陀罗公司的协议。社会关系是我自己买的，我不是曼陀罗公司的员工。 魔方公司和魔方亿居公司共同辩称：无论曼陀罗公司与许立志间是挂靠还是其他关系，我公司均无须承担向许立志付款的义务。原审法院依法向上诉人送达诉讼材料，程序合法。 曼陀罗公司在二审举证期间届满后欲提交证据，魔方公司及魔方亿居公司提出异议表示不同意质证。 本院经审核认为：曼陀罗公司逾期提交证据，魔方公司及魔方亿居公司拒绝质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一、二款的规定，本院对曼陀罗公司逾期欲提交的证据不予采纳、不组织质证。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该法第六十五条第一款规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”许立志非曼陀罗公司职工，无案涉工程的施工资质，其与曼陀罗公司签订协议，以曼陀罗公司名义实际进行案涉工程施工，此系借用曼陀罗公司资质进行建设施工的违法行为，原审判决认定为挂靠关系系正确。许立志也未举证证实作为案涉工程发包人的魔方公司和魔方亿居公司存有欠付曼陀罗公司案涉工程价款的事实存在，原审判决驳回许立志要求魔方公司承担责任的诉请并无不当。许立志在原审诉讼中已举证证实其合同相对方的曼陀罗公司尚欠其案涉工程之价款，曼陀罗公司不能及时举证予以反驳，依法应自担举证不能的不利后果。原审法院向曼陀罗公司工商登记的住所地寄送传票等诉讼文书及证据材料，符合最高人民法院关于送达的相关规定。曼陀罗公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34554元，由上诉人江苏曼陀罗工程技术有限公司负担，限于本判决生效之日起七日内来本院办理结算手续。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 盛 峰 审判员 金瑞芳 二〇一九年三月八日 书记员 王 勤