广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤01刑终2192号原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）王杭，男，1992年8月18日出生于广东省广州市，汉族，文化程度初中，住广东省广州市花都区。因本案于2016年10月19日被取保候审，2018年9月20日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。指定辩护人范建军，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）廖志明，男，1990年7月19日出生于广东省广州市，汉族，文化程度中专，住广东省广州市花都区。因本案于2016年10月19日被取保候审，2018年9月20日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人庾铭智，广东古谷律师事务所律师。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人王杭、廖志明犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2018年9月20日作出（2017）粤0114刑初1425号刑事判决书。原审被告人王杭、廖志明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员郑利伟出庭履行职务，原审被告人王杭及其指定辩护人范建军、原审被告人廖志明及其辩护人庾铭智等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2014年7月至2015年11月间，被告人王杭、廖志明利用在广州市花都区花山镇国土资源管理所工作，负责土地巡查、发现、制止、报告违法用地、违法建筑、非法采矿工作的职务便利，多次为刘某2、罗某1等人非法采矿通风报信、提供便利，故意不巡查、制止和报告上述人员非法采矿行为，致使国家矿产资源遭受损失110.54万元，并收受行贿人罗某1等人的贿赂款7.2万元。为认定上述事实，原审判决列举了如下证据：广州市劳动合同、个人简历表、广州市国土地资源和房屋管理局花都区分局花山国土资源管理所出具的情况说明，户籍资料，承包合约，城西村经济联合社的会议纪要、合作合同、农村财务专用收据、收据、银行账户流水清单，花都区花山镇城西经济联合社出租（莲塘桥山）地块估计界限图，2015花山镇动态巡查发现违法用地整治意见汇总表、花山镇违法用地处理情况报表、花山镇土地动态巡查情况报告/报告签收表、穗花山国土监停字[2015]44号责令停止国土资源违法行为的通知书、穗花山国土监通字[2015]71号责令改正国土资源违法行为通知书，违法用地现场情况核查材料，涉案地块案发前后卫星照片及现场拍摄照片，涉案地块土地利用总体规划图/表、利用现状图/表，广州市花都区花山镇城西村经济联合社出租地块承租前已破坏土地界限测量图，地籍调查材料，广州市花都区国土资源和规划局穗花国房函[2016]16号涉嫌土地犯罪案件移送书及行政执法、处罚材料，现场勘查笔录，广州市花都区国土资源和规划局出具的《非法开采广州市花都区花山镇城西村采坑H1、I1陶瓷用高岭土矿资源储量检测报告》、采坑H1、I1地形地质图、广州市花都区花山镇城西村山前旅游大道以北开采高岭土矿资源储量核实报告、广州市花都区花山镇城西村堆场2016006、2016007、2016008、2016009非法开采矿产资源检测报告，广东省国土资源厅粤国土资非采鉴字[2016]27.28号关于非法开采广州市花都区花山镇城西村采坑H1、I1陶瓷用高岭土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论，花都区价格认证中心穗花价鉴（赃）[2016]469号价格鉴定结论书，证人黄某、张某1、张某2、刘某1、刘某2、罗某1、罗某1的证言，被告人王杭、廖志明的供述等证据。原审判决据此认为，被告人王杭、廖志明无视国家法律，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪；被告人王杭、廖志明无视国家法律，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。被告人王杭、廖志明犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人王杭、廖志明能如实供述，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人廖志明的作用相对较小，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人王杭犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年七个月；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金十万元；决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金十万元。二、被告人廖志明犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年四个月；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元；决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金十万元。三、责令被告人王杭、廖志明共同退赔违法所得7.2万元，上缴国库。宣判后，原审被告人王杭不服，上诉称：1、原审在其未聘请律师的情况下未为其指定辩护人，未保障其的辩护权；2、其是临时工，职责是协助巡查，不构成滥用职权罪；3、其和廖志明作用相当，不应区分主从犯；4、第一宗受贿金额认定有误，罗某1该宗贿送的好处费只有2万元。原审判决程序违法，事实不清，量刑过重、罚金过高，请求二审法院改判。指定辩护人范建军的辩护意见与之相同，并请求法院改判。原审被告人廖志明不服，上诉称：1、其不是被指控的第一、四宗受贿地点的巡查员，不应认定其受贿；2、原审判决认定第一宗受贿金额有误；2、第三宗收受罗某2的1万元没有利用职务上的便利，不应认定为受贿；3、认定其滥用职权的事实不清、证据不足。原审判决事实不清，证据不足，请求二审法院改判。辩护人庾铭智的辩护意见与之相同，并请求法院改判。出庭履行职务的检察员郑利伟认为原审判决认定事实清楚、定罪量刑准确，建议驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。二审期间，上诉人王杭、廖志明分别通过家属退赃4.8万元、2.4万元。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。上诉人、辩护人、检察员在二审期间没有提交新证据。关于上诉人王杭、廖志明的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1、关于上诉人王杭、廖志明的行为是否构成滥用职权罪的问题。经查，王杭、廖志明虽是广州市花都区花山镇城管中队聘任制人员，但其在2014年4月借调至广州市国土地资源和房屋管理局花都区分局花山国土资源管理所工作后，其工作职责为协助土地巡查，在受指挥和监督下开展辅助性执法工作，属于“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”。王杭、廖志明在协助土地巡查过程中，为刘某2非法采矿通风报信、提供便利，故意不巡查、制止和报告刘某2的非法采矿行为，致使国家矿产资源遭受110.54万元的损失。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题解释》的规定，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。故王杭、廖志明的行为应当以滥用职权罪定罪。王杭、廖志明及其辩护人关于王杭、廖志明不构成滥用职权罪的上诉和辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。2、关于王杭、廖志明虽在2014年4月同一时间借调至广州市国土地资源和房屋管理局花都区分局花山国土资源管理所，但其二人分别负责北片区和南片区，对发生在北片区的违法行为廖志明与王杭是否属于共同受贿的问题，经查，廖志明供述花山国土资源管理所在2015年之前没有分组，其和王杭等六人一起巡查，2015年春节后才分南北片区，但有时夜间加班，为安全起见，所长会叫上他们一起巡查。王杭供述借调到国土所后其和廖志明等人一组，每次都是其和廖志明两个开车出去巡查，其与廖志明没有明确的分工，罗某1曾见过其和廖志明一起巡查，所以让其分钱的时候也分给廖志明。分南北片区后，其也告诉廖志明，如果领导晚上叫他加班巡查，让他打电话通知罗某1。综上，2015年前国土所的巡查工作是不分片区的，2015年虽然划分了巡查片区，但两个片区的巡查人员工作上常有重叠，廖志明与王杭通过事前通谋达成了在巡查时为请托人通风报信、提供便利、故意不巡查的受贿合意，并且实际实施了上述行为，构成共同受贿，故上诉人廖志明及其辩护人关于廖志明不是被指控受贿地点的巡查员，没有巡查北区的职权，不应认定为受贿的上诉及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。3、关于第一宗受贿的数额问题，经查，证人罗某1证实其将刘某2分两次给其的共计5万元中的4万元给了王杭；王杭在侦查阶段供述该宗其分两次只收到罗某1予以的共计2万元好处费，其将其中的8000元分给了廖志明；廖志明一直稳定供述该宗其共收到王杭分给其的8000元好处费。一审第一次庭审中，王杭承认起诉书指控的该宗事实，其收到罗某1给予的好处费4万元，其留下3.2万元，将8000元给了廖志明。在接下来的另外两次庭审中，王杭、廖志明均未对该宗指控其收受罗某1贿送的好处费共计4万元提出异议。该宗某当庭供述的受贿数额与证人罗某1一致，可以相互印证，故认定该宗的受贿数额为4万元。上诉人王杭、廖志明及其辩护人关于第一宗受贿数额应认定为2万元的上诉及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。4、关于第三宗某、廖志明收受罗某21万元的行为能否认定为受贿的问题，经查，证人罗某1证实罗某2通过其找王杭和廖志明想将被国土部门扣押的八台钩机取回来，王杭说要和廖志明商量，后王杭提出要2万元，之后罗某2就取回了钩机，罗某2将钱给王杭。王杭供述2015年上半年，罗某2通过罗某1找到其和廖志明帮忙把钩机取出来，并承诺给2万元报酬，其和廖志明事先已知道罗某2的钩机按规定是要被放了，但需缴交停车费，其出面要求停车场的老板将停车费便宜一点以便罗某2把钩机取出来，停车场场主看其是国土所的人，就在罗某1讲价的基础上又便宜了2万元，后来钩机被取出来后，罗某1只给了其1万元，其在第二天单位后面吃早餐时将钱分给了廖志明；廖志明供述2015年年中在单位后面吃早餐时王杭给了其5000元，叫其夜晚加班巡查就跟他说声。如前所述，鉴于因王杭与廖志明在案发前便有受贿的合谋，故无论是帮忙取钩机还是通风报信，均不超出其约定好的利用协助巡查的职务便利，为请托人谋取利益，收受请托人好处费的概括的共同故意，故认定王杭、廖志明该宗事实有共同的受贿故意，该宗行为应认定为受贿行为。上诉人廖志明及其辩护人庾铭智的该项上诉及辩护意见与查明的事实不符，本案不予采纳。5、关于原审未为王杭指定辩护人，是否程序违法的问题，《广州市开展刑事案件律师辩护全覆盖工作的实施细则（试行）》第二十七条规定，本细则自2017年11月15日起实施，本细则实施后受理的案件，适用本细则。本案原一审的受理时间是2017年9月4日，第一次庭审时间为2017年9月20日，均在上述细则实施前，且王杭不符合《刑事诉讼法》规定的必须指定辩护的情形，故原审未通知法律援助机构指派律师为其提供辩护并不违反当时的法律规定。经查阅原审庭审笔录，三次庭审均有告知王杭委托辩护人和自行辩护的权利，在法庭辩论阶段及最后陈述阶段均有给予王杭自行辩护以及将在辩论阶段的未尽事宜得以阐述的机会，已依法保障其辩护权，王杭的该项上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。6、关于主从犯的认定及量刑问题，王杭与廖志明在协助土地巡查时没有明确分工，作用相差不大，原审因此并未区分主从犯。鉴于行贿人主要向王杭表达请托事项，涉案片区的土地巡查主要由王杭负责，贿赂款大多由王杭收受并分配，王杭在本案中的作用更为积极，分得的赃款较廖志明多，原审在量刑上对廖志明的处罚较王杭轻并无不当。对于上诉人王杭提出罚金刑过高的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金。原审判决对王杭、廖志明各判处十万元罚金符合法律规定，且已属于该档罚金的最低刑。但鉴于上诉人王杭、廖志明在二审审理期间，自觉主动退缴受贿的违法所得，认罪态度较好，具有悔罪表现，本院依法对其受贿罪的主刑予以改判。二上诉人及其辩护人的上诉和辩护意见，合理部分本院予以采纳。本院认为，上诉人王杭、廖志明滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪；王杭、廖志明利用职务上的便利，非法收受他人数额较大的财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。王杭、廖志明犯数罪，依法应当数罪并罚。王杭、廖志明有坦白情节，依法对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审期间，二上诉人主动退清赃款，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百三十六条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院(2017)粤0114刑初1425号刑事判决第一项、第二项对上诉人王杭、廖志明犯滥用职权罪、受贿罪的定性部分及滥用职权罪的量刑部分。二、撤销广东省广州市花都区人民法院(2017)粤0114刑初1425号刑事判决第一项、第二项对上诉人王杭、廖志明犯受贿罪的量刑部分及第三项。三、上诉人王杭犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年七个月；犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金十万元。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月20日起至2020年7月19日止;罚金自本判决发生法律效力之次日起三十日内向原审法院缴纳，上缴国库。）四、上诉人廖志明犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年四个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月20日起至2020年3月19日止;罚金自本判决发生法律效力之次日起三十日内向原审法院缴纳，上缴国库。）五、上诉人王杭、廖志明退出的受贿违法所得共计7.2万元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  崔小军审判员  曹治华审判员  许媛媛二〇一九年三月一日书记员  马 兰赖劲宇黄藻诗