天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终532号上诉人（原审被告）：福建南方物业管理有限公司天津分公司，住所地天津市滨海新区塘沽翔鹤园3-101。法定代表人：黄济志，总经理。委托诉讼代理人：张军权，天津津瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫家喻，天津津瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵树有，男，1974年3月22日出生，汉族，洲际酒店维修工，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：刘春艳，北京天驰君泰（天津）律师事务所律师。上诉人福建南方物业管理有限公司天津分公司（以下简称南方物业）因与被上诉人赵树有劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院(2018)津0116民初30877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。南方物业上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿被上诉人赵树有解除劳动合同赔偿金27900元，加班工资54445.98元，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。上诉人已经向被上诉人送达公司员工手册，被上诉人对公司规章制度明确知悉。但其两次违规行为受到公司通报批评处理。符合劳动合同中因劳动者过错用人单位解除劳动合同的情形。一审判决对被上诉人休息日加班天数的计算未经双方质证，一审判决对被上诉人2014年-2018年的休息日加班天数认定，证据不足。根据法律规定申请仲裁的时效期间为一年，被上诉人对其2017年7月之前的加班费主张已过诉讼时效，不应得到支持。赵树有辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。赵树有向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金27900元；2、判令被告支付原告2014年6月3日至2018年6月28日休息日加班工资60135元；3．判令被告支付原告未签书面劳动合同双倍工资差额27900元。一审法院认定事实：原告于2014年6月3日入职被告处，2014年9月22日双方补签自2014年9月3日起至2017年9月2日止书面劳动合同，约定岗位为操作，双方约定试用期自2014年9月3日起至2014年12月2日止，采用标准工时制，试用期工资1680元/月，约定薪酬不低于天津市最低工资标准，采用下发薪制。双方确认合同实际履行中试用期工资为2800元/月，转正后工资3000元/月，每周工作六天。合同到期后双方续签自2017年9月3日起至2020年9月2日劳动合同。合同履行内容无变化。2018年6月28日被告做出《终止或解除劳动关系情况说明书》载明：单位提出。原告于2018年7月3日向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，2018年8月28日该委做出津滨劳人仲定字【2018】第336号决定书，原告不服，向人民法院起诉。上述事实当事人无争议，予以确认。当事人有争议的事实经过质证，认定如下：被告提供《关于给予维修员赵树有先生解除劳动合同处理的通报》，证明原告两次违反公司规章受到通报批评处理，符合公司规章中辞退员工条件，原告不予认可，因被告未提供已将上述证据送达原告，且原告存在该通报中所陈述的违纪行为的合法、有效证据故对被告的证明目的不予采信。被告提供工资台账，证实原告工资中已含加班费，原告不予认可，因该工资台账系被告单方制作，且未经原告签字确认，故对被告的证明目的不予采信。另查，1．原、被告均确认原告离职前十二个月平均工资为3,100元；2．被告出示的考勤表显示：原告2014年6月-7月休息日工作9天、2015年4月-12月休息日工作36天、2016年1月-5月休息日工作30天、2016年7月-12月休息日工作26天、2017年1月-12月休息日工作64天、2018年1月-5月休息日工作26天，共计191天。3．原告在被告处工作四年零二十五天。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。原告主张被告支付解除劳动合同赔偿金27,900元，被告不予认可。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案被告未就《员工手册》对原告履行了完全告知义务及原告行为已符合解除双方劳动合同约定条件提供证据予以证明，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。结合原告在被告处工作年限及离职前十二个月平均工资，被告应支付原告解除劳动合同赔偿金27900（3,100元/月×4.5个月×2倍）元，原告主张未超出法律规定，予以支持。原告主张被告支付2014年6月3日至2018年6月28日休息日加班工资60,135元，被告不予认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中被告提出的考勤证据显示原告在岗期间存在191天休息日工作的事实，但被告未就已向原告支付了加班费或安排倒休提供相应证据，故被告应支付原告加班工资54445.98（3,100元/月÷21.75天×191天×2倍）元，原告主张的过高部分，不予支持。原告主张被告支付未签书面劳动合同双倍工资差额27,900元，被告不予认可。本案原告确认在续签劳动合同中签名，故原告该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、福建南方物业管理有限公司天津分公司于判决生效之日起十日内，给付赵树有解除劳动合同赔偿金27,900元；二、福建南方物业管理有限公司天津分公司于判决生效之日起十日内，给付赵树有加班工资54,445.98元；三、驳回赵树有其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告赵树有负担。二审中，被上诉人自认2014年6月-7月休息日工作9天加班费2316.6元、2015年4月-2016年5月休息日工作66天加班费18202.8元、2016年7月-2018年5月休息日工作116天加班费33060元，合计53579.4元。本院查明的案件其他事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张其不承担赔偿被上诉人赵树有解除劳动合同赔偿金27900元，加班工资54445.98元一节。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人未就《员工手册》对被上诉人履行了完全告知义务，并且被上诉人行为是否符合解除双方劳动合同约定条件没有提供充足证据予以证明，故上诉人解除与被上诉人劳动关系违法解除。一审判决上诉人给付被上诉人解除劳动合同赔偿金27900元并无不妥，上诉人不同意给付证据不足，本院不予支持。根据法律规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审判决根据上诉人提供考勤证据计算加班时间是正确的，对于给付的数额，被上诉人在二审中自认给付53579.4元并不违反法律规定，本院予以准许。综上所述，南方物业的上诉请求不能成立，应予驳回；本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院(2018)津0116民初30877号民事判决第一、三项；二、撤销天津市滨海新区人民法院(2018)津0116民初30877号民事判决第二项；三、上诉人福建南方物业管理有限公司天津分公司于判决生效之日起十日内，给付赵树有加班工资53579.4元；四、驳回上诉人福建南方物业管理有限公司天津分公司上诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由被上诉人赵树有负担。二审案件受理费10元，由上诉人福建南方物业管理有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广利审 判 员  李 铁代理审判员  董 非二〇一九年三月二十日书 记 员  苏彦文