云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终1440号上诉人（原审原告、反诉被告）：龚金祥，男，汉族，1966年10月10日生，湖北省天门市人，住湖北省天门市。上诉人（原审原告、反诉被告）：丁飞翔，女，汉族，1986年10月1日生，湖北省洪湖市人，住湖北省洪湖市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广南县大昕商贸有限公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州广南县莲城镇南秀社区南秀路5号。法定代表人：张本荣，该公司负责人。上诉人龚金祥、丁飞翔与被上诉人广南县大昕商贸有限公司（以下简称大昕公司）合同纠纷一案，不服云南省广南县人民法院（2019）云2627民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。龚金祥、丁飞翔上诉请求：请求依法撤销原审判决第二项，并改判由大昕公司退还商品进场费、违约金、装修费等共计192074元。事实与理由：一、原审认定事实部分错误。首先，原审认定，大昕公司曾于2017年4月1日向广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店及龚金祥发出通知，催促其于2017年4月30日前到大昕公司办理所有手续，交齐全部租金，否则，前期交纳给大昕公司的租赁定金视为违约金，不予退回，大昕公司将强制收回广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店在隆基商场Ｂ-5号区域的商铺；2017年5月7日，广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店经营人龚金祥通过微信向大昕公司的法人代表张本荣转账9000元，大昕公司向广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店出具收据一张，内容为“摩力克租金尾款14282元”，内容包含己支付的定金3000元，大昕公司曾为广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店制作并发放彩色纸质广告，曾叫广南县莲城镇窗帘壁纸店自行制作店铺影像广告后，交由大昕公司拿到广南县莲城镇龙井社区隆基商业广场电子大屏幕上广告播放，广告里引导客户购买商品的地点是广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店的经营场所，广南县莲城镇永安路7-8号，显示的联系电话号码151××××0325是龚金祥的联系方式。龚金祥亦依约对该店铺经营管理，也有部分客户经商场引导指引到广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店去洽谈商品购买事宜，合同签订至今，双方对销售金额未做过任何计算，龚金祥及丁飞翔亦未对大昕公司返利。龚金祥除了向大昕公司支付过装修费及租金外，亦未再造成其他损失。2018年12月28日，大昕公司将合同约定由龚金祥及丁飞翔管理及经营的商铺收回返还给隆基商贸有限公司，并将陈于店铺内窗帘及墙纸拆除清点后拉回张本荣家保管。以上事实认定，完全不符合客观事实及相关的法律规定。二、原审把进场费认定为租金，完全不符合法律规定和客观事实，从双方所签订的合同以及整个庭审的过程可以得出，进场费并非是租金。三、原审认定龚金祥、丁飞翔不按照约定时间，向张本荣支付进场费，并且延期支付，不符合客观事实。首先，龚金祥、丁飞翔按合同约定，支付了所有的进场费、装修费等。只是当时的市场部经理秦怀收了，他没有及时出具收据给龚金祥、丁飞翔。四、合同明确约定，大昕公司每年给龚金祥、丁飞翔保底销售额35万，若未完成保底销售额，大昕公司支付未完成部分的20%的违约金，大昕公司已承认并未完成该保底销售。双方签订合同后，双方没有一单生意，因此，不存在双方未结算的说法。五、双方签订合同后，龚金祥、丁飞翔支付了进场费以及装修费，大昕公司根本没有产生和支付任何费用。基于双方约定保底销售额，龚金祥、丁飞翔才与大昕公司签订合同。龚金祥、丁飞翔已经支付装修费、进场费等，这些费用是基于大昕公司需要承担35万元的保底销售额，没有进场费和装修费，就不存在35万元的保低销售额。因此，进场费和装修费就是龚金祥、丁飞翔的直接经济损失，大昕公司理应赔偿。大昕公司答辩称，龚金祥在大昕公司签订的合同条款上的销售任务，前提是龚金祥需交纳条码费，龚金祥没有交纳平台上线及线下商场条码费，已违约，销售任务条款不存在执行。另，龚金祥起诉违约金太高，可以降低严查。龚金祥、丁飞翔向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除2016年签订的e嘉商城电商联营合同；2.由大昕公司退还龚金祥、丁飞翔商品进场费37765元，并按合同约定支付龚金祥、丁飞翔于2016年6月29日至2018年6月29日期间未完成保底销售额350000元20％的违约金140000元及装修费14282元，共计192074元。。大昕公司提出反诉请求：依法判决龚金祥、丁飞翔支付大昕公司物业管理水电费1486.8元、电子大屏广告费78624元、2017年1月19日开业宣传费4929元、2017年5月1日宣传费7166元，共计81548元。一审法院认定事实：2014年6月10日，大昕公司注册登记成立。2016年3月1日，广南县隆基商贸有限公司与大昕公司签订《商铺租赁合同》，广南县隆基商贸有限公司将位于广南县莲城镇龙井社区隆基商业广场商铺1749.45㎡租赁给大昕公司，大昕公司通过承租商铺招商进场，为客商推广销售商品从销售额中收取利益。广南县创昕电子商务有限责任公司成立于2016年11月30日，2017年8月27日，广南县隆基商贸有限公司与广南县创昕电子商务有限责任公司签订《补充协议》及《商铺租赁合同》，广南县隆基商贸有限公司解除其与大昕公司于2016年3月1日签订的《商铺租赁合同》；同时又将其位于广南县租赁给广南县创昕电子商务有限责任公司经营管理；大昕公司与广南县创昕电子商务有限责任公司的法定代表人均是张本荣。广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店的登记经营人是丁飞翔，实际经营人是龚金祥。2016年6月29日，甲方大昕公司与乙方广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店于2016年5月10日签订《定金合同》，广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店向大昕公司缴纳“预定金”3000元，大昕公司的收款人及公司代表均是秦怀；大昕公司根据该合同，开始在隆基商业广场为广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店装修店铺，用于展示广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店欲销售的商品。2016年6月29日，甲方大昕公司与乙方广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店共同签订了《ｅ嘉商城电商联营合同》，该合同对甲乙双方的权利义务作了明确约定，合同第二条联营专柜设立：“1、甲方商场一楼提供41.3平方米的场地，经营品牌系列品种的商品，若乙方商品首次在甲方销售，须向甲方缴纳￥37765元的商场进场费。2、乙方承担专柜设计、装修，具体方式为：甲方统一设计，统一装修，装修及材料的费用由乙方承担。合同期满后，专柜的所有权归甲方所有。”合同第三条结算方式及要求：“1、乙方授权甲方在互联网平台专柜销售乙方商品，甲方每月按乙方销售额的10%作为销售的利润提成；2、甲方采用ＰＯＰ机销售商品，乙方须每月向甲方支付按销售额的1%的条码制作费；3、乙方累计销售商品达到叁拾伍万元时，乙方给甲方年终返利，返利额为累计销售额的3%；甲方每年给乙方保底销售额叁拾伍万元，若未完成保底销售额甲方给乙方所定销售额未完成部分的20%的违约金。5、以甲方电脑实际销售额数量和销售额作为结算依据，订单不作为结算依据。”合同第五条经营期限：“1、本协议有效期为2016年7月28日至2019年7月27日；2、协议期满，乙方如想续约，须在协议期满30天前向甲方提出书面申请，并经甲方同意后方可签订新的协议，若未于期限内提出续约申请，则协议自行终止。3、乙方要求提前解除合同，需提前三十天提出书面申请，经甲方同意后方能撤柜，若乙方未经甲方同意而擅自撤柜或终止协议，须自撤柜或终止本协议之日起到本协议期满之日，按本协议规定的保底利润分成赔偿甲方。”合同第六条甲方责任：“1、有偿提供商场的有关设备、设施；2、负责对一方的产品进行推广、营销等一系列工作；3、提供商场的经营管理及经营管理条件；4、对乙方派遣的人员进行监督和管理，并提供销售、行政培训机会；5、负责统一制作商场的宣传广告及美工工作，但广告物料相关费用由乙方承担；6、负责商场的统一收银。”该合同系由大昕公司提供的格式合同。2016年6月29日，广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店向大昕公司交纳租金总额为39648元60%的租金23788元及装修款13977元，共计37765元；对上述两笔款项大昕公司向广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店出具了一张收款收据。后广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店亦将其店铺销售的窗帘及墙纸安装展示或陈列于大昕公司装修好的广南县莲城镇龙井社区隆基商业广场内，并进行正常营业，大昕公司对货品清点后，即向广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店出具了收货清单。大昕公司曾于2017年4月1日向广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店及龚金祥发出通知，催促其于2017年4月30日前到大昕公司办理所有手续，交齐全部租金，否则将其前期交纳给大昕公司的租赁定金视为违约金，不予退回，大昕公司将强制收回广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店在隆基商场Ｂ-5号区域的商铺；2017年5月7日，广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店经营人龚金祥通过微信向大昕公司的法定代表人张本荣转账9000元，大昕公司向广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店出具收据一张，内容为“摩力克租金尾款14282元”，内包含原已支付的定金3000元。大昕公司曾为广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店制作并发放彩色纸质广告，曾叫广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店自行制作店铺影像广告后，交由大昕公司拿到广南县莲城镇龙井社区隆基商业广场电子大屏幕上作广告播放，广告里引导客户购买商品的地点是广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店的经营场所“广南县莲城镇永安路7-8号”、显示的联系电话号码“151××××0325”是龚金祥的联系方式。龚金祥亦依约对该店铺经营管理，也有部分客户经商场引导指引到广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店去洽谈商品购买事宜；合同签订至今，双方对销售的金额的多少并未做过任何结算，龚金祥及丁飞翔亦未对大昕公司返利。龚金祥除了向大昕公司支付过装修费及租金外，未再支付过任何费用，亦未再造成其他损失。2018年12月28日，大昕公司将合同约定由龚金祥及丁飞翔管理及经营的商铺收回返还给隆基商贸有限公司，并将陈列于店铺内窗帘及墙纸拆除清点后拉回张本荣家保管。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。龚金祥、丁飞翔经营的广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店与大昕公司于2016年6月29日签订的《e嘉商城电商联营合同》，对双方的权利义务均作了明确约定，双方应自觉遵守。现双方对该合同已当庭明确表示同意解除，应予以解除。大昕公司为龚金祥及丁飞翔经营管理的广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店提供销售商铺平台，对该商铺进行装修整合，并为广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店作了相应的广告宣传；而广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店也确实入驻了广南县莲城镇隆基商业广场，故商铺租金暨入场费及装修款，依合同属其应支付的费用，不应退赔。就违约金的问题，该合同是由大昕公司提供的格式合同，合同上有双方的签名及按印，双方应遵守合同约定。龚金祥、丁飞翔与大昕公司签订《e嘉商城电商联营合同》后，应各自依约履行合同义务；但广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店并未按期缴纳房屋租金暨入场费而是经大昕公司催促后，于2017年5月7日才补交完毕；广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店经营的窗帘及墙纸属特殊商品，该店铺的商品欲售出，必须经客户到店铺选取商品品种，然后由商店的专业技术人员到客户家中做实地测量后才能订立制作合同，而大昕公司管理的线上线下网络销售平台对该特殊的商品只能做到引流、指导及广而告之，扩大了广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店对外的影响，增加其实体店内的销售额；再者，合同签订后在广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店经营收入中，无法确定有多少金额是因大昕公司的宣传及引流而获得的销售额，且双方并未在合同履行期间进行过结算核算，现无法确认是否达到双方确认的每年35万元的销售额，即无法确认双方是否应承担违约金或者支付返利款，故大昕公司对龚金祥、丁飞翔是否构成违约，无法确定，其诉请大昕公司承担违约金的请求不能成立。对大昕公司诉请龚金祥、丁飞翔向其广告宣传费、物管费、水电费的问题，合同仅约定由龚金祥、丁飞翔支付广告费，大昕公司也确实为龚金祥、丁飞翔经营的广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店进行了广告宣传，但因双方对广告费用的收取并未有明确的约定，大昕公司也未能向本院提交相应的证据证明其为广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店作广告宣传实际支付了多少费用；广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店也确实入驻了广南县莲城镇隆基商业广场，但双方签订的合同未约定电费及物管费应由谁承担，属约定不明确。且大昕公司向本院提交的收费证据，均属同一法定代表人即张本荣控制的两个公司自行签订合同或者出具的收款收据，未能提交其他证据予以证明其诉请的广告宣传费、物管费、水电费应由龚金祥及丁飞翔负担，故对该诉请不应予以支持。综上所述，龚金祥、丁飞翔诉请解除合同的理由及对反诉的辩解理由成立，应予以支持；其余诉请不能成立，不予支持。大昕公司的反诉请求不能成立，不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十一条、第九十三条、第九十四条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第五十二条、第六十四条规定，判决如下：一、解除龚金祥、丁飞翔经营的广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店与广南县大昕商贸有限公司于2016年6月29日共同签订了《e嘉商城电商联营合同》；二、驳回龚金祥、丁飞翔的其他诉讼请求；三、驳回大昕公司的反诉请求。案件受理费4141元，由龚金祥、丁飞翔负担3000元，由广南县大昕商贸有限公司负担1141元；反诉费人民币2913元，由广南县大昕商贸有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。对一审法院确认的本案法律事实，有相应证据予以证明，本院予以确认。根据本案双方当事人的诉辩理由与主张，本案二审争议的焦点为：一、大昕公司应否向龚金祥、丁飞翔返还37765元；二、大昕公司应否向龚金祥、丁飞翔承担违约金140000元以及赔偿装修费14282元。一、关于大昕公司应否向龚金祥、丁飞翔返还37765元的问题龚金祥、丁飞翔上诉认为，其缴纳的37765元属于商品进场费，大昕公司应当返还。本院认为，根据双方于2016年5月10日签订的定金合同，该合同约定龚金祥预订的区域每平方米面积单价为80元，大昕公司出具的收款收据上载明了该款为租金。另外，结合秦怀的证人证言，即“大昕公司宣传由商家租一年免租两年房租的营销方案”，龚金祥、丁飞翔对于秦怀的证人证言也予以认可。故龚金祥、丁飞翔所主张的37765元，其性质为场地使用费，即租金。尽管双方所签订的《e嘉商城电商联营合同》中约定为商品进场费，但并不影响该笔费用的性质认定。一审对该笔费用性质认定正确，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同履行至起诉之日，龚金祥、丁飞翔已实际使用了两年多，大昕公司不应当退还。龚金祥、丁飞翔关于该事项的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于大昕公司应否向龚金祥、丁飞翔承担违约金140000元以及赔偿装修费14282元的问题1.关于大昕公司应否承担违约金的认定问题。本院认为，双方签订的《e嘉商城电商联营合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律、行政法规规定，合法有效。合同约定，大昕公司每年给龚金祥、丁飞翔保底销售额350000元，如未完成保底销售额，大昕公司给龚金祥、丁飞翔所定销售额未完成部分的20%的违约金。另外，合同还约定，销售额以大昕公司电脑实际销售数量和销售额作为结算依据，订单不作为结算依据，并由大昕公司负责商场的统一收银。根据上述约定，大昕公司应当举证证明，其已按合同约定完成了保底销售额350000元。由于大昕公司未提交证据证明，应由其承担不利的诉讼后果。关于大昕公司提出的龚金祥、丁飞翔未按约定每月按销售额的1%交纳条形码设计费构成先期违约的抗辩理由，本院认为，案涉联营合同第三条第2项约定，大昕公司采用POP机销售商品，龚金祥、丁飞翔须每月按销售额的1%支付条形码制作费。该条所约定的销售额，应理解为实际销售额。根据上述举证责任的评述，大昕公司仍应对龚金祥、丁飞翔每月的销售额承担举证责任。大昕公司并未提交证据予以证明，不能因此认定，龚金祥、丁飞翔存在先期违约行为。另外，案涉联营合同也未明确约定，条形码制作费是大昕公司承担保底销售额的前提条件。故大昕公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。龚金祥、丁飞翔于2017年5月7日支付完毕租赁费用，存在延迟履行付款义务的行为，但该行为并不能成为大昕公司不承担违约责任的抗辩理由。大昕公司在龚金祥、丁飞翔补交完租赁费用后，直至龚金祥、丁飞翔起诉之时，即2018年6月，也未能完成双方所约定的35万元保底销售额，大昕公司的行为已构成违约，应当承担违约责任。综上所述，大昕公司应当按照合同约定，向龚金祥、丁飞翔支付7万元的违约金（350000×20﹪）。龚金祥与丁飞翔主张140000元的违约金，明显超过了双方约定，且存在重复计算。由大昕公司支付7万元违约金，足以弥补龚金祥、丁飞翔的实际损失，且符合双方合同约定。故龚金祥、丁飞翔关于该事项的上诉理由部分成立，本院予以支持。2.关于大昕公司应否赔偿装修费14282元的问题。根据定金合同的约定，大昕公司负责地板砖，其他装修需经过双方协商装修风格后，大昕公司负责装修，装修所产生的费用按装修造价由龚金祥、丁飞翔自行承担。且根据上述评述，由大昕公司向龚金祥、丁飞翔承担7万元的违约金，足以弥补龚金祥、丁飞翔所主张的装修费用等实际损失。故龚金祥、丁飞翔关于赔偿装修费的诉讼请求，本院不予支持。另需说明的是，原审驳回了大昕公司的反诉请求，大昕公司未就其诉请提出上诉，视为对原审判决的认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”故大昕公司关于广告宣传、物业管理、水、电费的诉讼请求，本院不予评判。综上所述，龚金祥、丁飞翔的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省广南县人民法院（2019）云2627民初1082号民事判决第三项，即“三、驳回大昕公司的反诉请求”；二、撤销云南省广南县人民法院（2019）云2627民初1082号民事判决第一项、第二项，即“一、解除龚金祥、丁飞翔经营的广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店与广南县大昕商贸有限公司于2016年6月29日共同签订了《e嘉商城电商联营合同》；二、驳回龚金祥、丁飞翔的其他诉讼请求”；三、解除龚金祥、丁飞翔经营的广南县莲城镇摩力克窗帘壁纸店与广南县大昕商贸有限公司于2016年6月29日共同签订的《e嘉商城电商联营合同》；四、大昕公司于本判决生效之日起三十日内向龚金祥、丁飞翔一次性支付违约金70000元；五、驳回龚金祥、丁飞翔的其他诉讼请求。二审案件受理费4141.00元，由龚金祥、丁飞翔负担2632.00元，由广南县大昕商贸有限公司负担1509.00元。一审案件受理费4141.00元，由龚金祥、丁飞翔负担2632.00元，由广南县大昕商贸有限公司负担1509.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 杨 琴审判员 秦永兴审判员 刘 曼二〇一九年三月六日书记员 田仁彩