江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终856号上诉人（原审原告、反诉被告）：盐城市虹宇建筑工程有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇双庆路双语小学南侧。法定代表人：陆云飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王明祥，江苏公正律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹健，江苏公正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏乾亨建设工程有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇红旗西路19号。法定代表人：颜来来，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈标，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王中华，江苏三强律师事务所律师。上诉人盐城市虹宇建筑工程有限公司（以下简称虹宇公司）因与被上诉人江苏乾亨建设工程有限公司（以下简称乾亨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2016）苏0924民初7540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。虹宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判虹宇公司少向乾亨公司支付工程款160478.4元；2.一、二审诉讼费用由乾亨公司负担。事实与理由：1.乾亨公司承包的是虹宇公司转包的由盐城市恒隆置业有限公司开发的恒隆广场B、C区整体工程，而乾亨公司刚对B、C区地下室工程进行了部分施工，地上部分仅浇筑了10根架柱，就因无法组织足够的机械人员投入施工，便由双方于2013年3月18日达成了解除合同的意向。原先乾亨公司借双方达成的工程移交书的漏洞向一审法院提起诉讼时，并没有考虑到本案的诉求，且当其不法诉求能够得到一审法院判决支持时，其即对本案的诉求申请了撤诉。后其在不法诉求因虹宇公司上诉而被二审法院部分改判，且虹宇公司提起本案起诉时，乾亨公司又就本案的诉求提起了反诉，充分说明乾亨公司提起的反诉是不合法的。2.一审判决的B、C区地下室基础工程，其中浇筑的6500立方米商品砼工程，系包含在案涉工程地下室整体工程之内，该部分工程款已经由法院进行了判决确认，现乾亨公司再对此提出反诉，属于重复主张。3.即使案涉地上10根架柱的工程款此前没有判决，则该部分工程款也只有1549.56元。乾亨公司辩称，1.虹宇公司认为乾亨公司无法组织足够的机械人员进行施工是其一面之词，因为虹宇公司在案涉工程移交书中已经明确系因发包方要求解除合同，并非系乾亨公司无能力组织施工。虹宇公司出尔反尔，其将工程发包给乾亨公司施工后，又发包给第三人施工，为此虹宇公司才要求解除合同。同时，虹宇公司在上诉状中所提到的工程移交书漏洞、乾亨公司的不法请求得到法院维护等说辞，均说明虹宇公司对法律以及法院的不尊重，因为法院的判决是在查清事实的基础上作出的。2.虹宇公司认为案涉B、C区地下室的基础工程系包括在地下室整体工程内，这与事实不符。根据工程移交书可以看出，乾亨公司对地下室进行施工，实际上包括了三个部分，一个是地下室基础工程，另一个是地下室一层工程以及地上10根框架柱的工程。在前案处理过程中，法院已经对地下室一层工程价款作了处理，但是对基础工程以及地上工程10根框架柱工程并未处理。现乾亨公司在一审反诉主张的就是地下室基础工程以及地上10根框架柱工程款。由于案涉工程移交书中已经明确了移交工程量分为两个部分，一个是B、C区地下室一层工程，另一个是B、C区基础工程和10根框架柱，而且对基础工程和框架柱的计算方式也写的很明确，都是按实结算。故乾亨公司于本案中反诉的该部分价款并不在之前另案起诉的工程款中，此前另案处理的是B、C区地下一层工程款。请求二审驳回上诉，维持原判。虹宇公司向一审法院起诉请求：1.判决乾亨公司支付虹宇公司基础整板找平费用：黄沙40714.15元、碎石73963元、水泥82048.2元、人工费87769.8元、机械费6480.03元；基础整板质量问题导致的砼材料浪费费用517339.55元、工程未按图纸施工所需的人工费351126.30元、机械费15904.55元；乾亨公司撤场前应承担的塔吊租金9万元、工棚搭建适用分摊费1.4万元，合计1279344.96元。2.本案诉讼费用由乾亨公司负担。乾亨公司向一审法院提起反诉请求：1.判决虹宇公司支付工程款162027.96元。2.本案诉讼费用由虹宇公司负担。一审法院认定事实：2012年12月6日，虹宇公司与乾亨公司（原射阳县合兴建筑工程有限公司，后更名为乾亨公司）签订了一份《劳务分包合同书》，约定：“虹宇公司将恒隆广场商住楼建筑工程B、C区转包给乾亨公司进行施工，承包形式为大清包，虹宇公司只提供主要材料，其他辅助材料及机械设备和机械操作工等均由乾亨公司自行承担”等。工程施工过程中，虹宇公司与乾亨公司又于2013年3月18日签订了一份《工程移交书》，载明：“因发包方要求解除合同，现工程于2013年3月18日移交。说明：1.承包方按劳务分包合同书中承包范围，已完成工程量为：①B、C区一层工程，计价面积为10245平方米，其中B区7554平方米、C区2691平方米；②B、C区基础工程，砼6500立方米，B区二层十根架柱工程，砼立方米按实计算。2.现场承包方塔吊三台及配电房等其他临时设施。从即日起，工程一切安全责任均由发包方负责，与承包方无关。”后乾亨公司因上述工程款结算与虹宇公司发生纠纷，诉至一审法院，案号为（2013）射民初字第1072号，乾亨公司要求虹宇公司支付工程移交单中确定工程量工程款。在该案审理过程中，乾亨公司撤回了要求虹宇公司给付“工程移交书”第二项工程量工程价款的诉讼请求，一审法院口头裁定予以准许。2014年7月4日，一审法院作出（2013）射民初字第1072号民事判决。虹宇公司不服该判决，向本院提起上诉,案号为（2014）盐民终字第2377号。虹宇公司在上诉时称：在乾亨公司施工的工程中还有部分瓦工工程未完成，另还存在部分工程质量问题，应当扣减相应工程款项。本院审理后认为：虹宇公司将承包工程劳务部分分包给乾亨公司，因乾亨公司不具有相应的劳务分包资质，故双方签订的劳务分包合同为无效合同；虹宇公司所提供的证据不足以推翻工程移交书确认的内容，对其“在乾亨公司施工的工程中还有部分瓦工工程未完成，应当扣减相应工程款项”的理由本院不予采信；虹宇公司上诉又称还存在部分工程质量问题、应当扣减相应工程款项的上诉理由，因其未能提交证据证明，乾亨公司亦不予认可，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持，并作出终审判决：虹宇公司向乾亨公司支付工程款1533970元。本案原审中，一审法院于2015年9月10日委托盐城东信造价工程师事务所有限公司对案涉工程中B、C区基础工程及B区二层十根框架柱工程进行造价鉴定，该公司于2016年2月29日出具盐东价咨[2015]263号司法鉴定报告书，认定上述工程造价为162027.96元。乾亨公司为该鉴定支付鉴定费3万元。虹宇公司对该司法鉴定报告书的质证意见为：该鉴定报告中鉴定事项为两个方面，即B、C区基础工程造价与框架柱的混凝土浇筑人工费。对框架柱的混凝土浇筑人工费应当计算无异议，但鉴定机构并未对框架柱的人工浇筑费予以单项鉴定造价。对B、C区基础工程造价不予认可，因该工程包含在双方签订的劳务分包合同书中约定的施工范围内。另外，在该鉴定书送达之前，鉴定机构曾征求虹宇公司意见，在该意见中，鉴定机构明确人工工资定额按73元/个标准计取，但该鉴定书中却将标准定为88元/个。虹宇公司认为这种随意变更鉴定标准是不合法的，该份鉴定报告不具有合法性。乾亨公司对该鉴定报告无异议。一审法院于2016年5月30日安排鉴定机构出庭接受质询。鉴定机构针对虹宇公司质证意见发表以下观点：1.针对虹宇公司提出的B、C区的基础工程及框架柱混合在一起的造价的异议，鉴定是依据射阳县人民法院的委托合同进行鉴定的，总价没有区分，总价上有构成。2.虹宇公司提出的第二项劳务费73元/天和88元/天的异议，当时按照点工计算的；后乾亨公司提出承包方式是包工不包料，故即按照江苏省住房和城乡建设厅苏建价（2011）812号文件的规定计算价格。本案重审中，虹宇公司于2018年12月27日向一审法院提出撤回对乾亨公司起诉的申请，一审法院依法裁定准许。一审法院认为：一、关于案涉合同效力问题。虹宇公司将承包工程劳务部分分包给乾亨公司，因乾亨公司不具有相应的劳务分包资质，故双方签订的劳务分包合同为无效合同。二、关于乾亨公司的反诉请求是否应予支持的问题。乾亨公司依据其与虹宇公司于2013年3月18日签订的工程移交书要求虹宇公司支付相应的工程款，该工程移交书经（2014）盐民终字第2377号生效民事判决书确认，可以作为双方结算工程款的依据。在前述案件中，乾亨公司并未主张工程移交书中B、C区基础工程，砼6500立方米，B区二层十根框架柱工程，砼27.93立方米的工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉工程已经竣工验收并使用，乾亨公司有权要求虹宇公司支付上述工程款。上述工程经乾亨公司申请，一审法院委托盐城东信造价工程师事务所有限公司进行工程造价鉴定，工程造价为162027.96元。虹宇公司虽对鉴定意见提出异议，但该异议不足以推翻鉴定意见。因此，该鉴定意见具有真实性、合法性、关联性，可以作为乾亨公司反诉请求中工程价款的依据。故乾亨公司要求虹宇公司支付工程价款162027.96元的反诉请求，一审法院予以支持。虹宇公司提出“在此之前其已支付的50余万元的工程款也足以付清该建筑项目的应得工程款”。由于虹宇公司之前支付的工程款已在（2013）射民初字第1072号、（2014）盐民终字第2377号案件中进行了处理，故该已支付的工程款与本案无关联。虹宇公司的此节意见与本案事实相悖，一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，一审法院判决：虹宇公司于判决生效后十日内向乾亨公司支付工程款162027.96元。本诉案件受理费2380元，减半收取1190元，保全费5000元，反诉案件受理费1770元，鉴定费30000元，合计37960元，由虹宇公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，虹宇公司将案涉工程劳务分包给乾亨公司施工，因乾亨公司不具有相应的劳务分包资质，故双方签订的劳务分包合同应为无效。由于案涉工程已经竣工验收并交付使用，故乾亨公司依法有权要求虹宇公司支付相应工程价款。根据现有证据及查明的事实，案涉工程移交书可以作为双方结算工程款的依据，一审法院依法采纳相关工程造价司法鉴定结论，对本案作出判决并无不当。虽然乾亨公司曾诉至一审法院，要求虹宇公司支付案涉工程移交书中确定的全部工程量的工程款，但因乾亨公司于诉讼中已撤回了要求虹宇公司给付案涉工程移交书中第二项的工程量价款即B、C区基础工程、砼6500立方米以及B区二层十根框架柱工程，以及砼27.93立方米该部分的诉讼请求。一审法院亦口头裁定予以了准许。故乾亨公司在本案中主张此部分工程价款，其反诉行为符合法律规定，并未构成重复诉讼。虹宇公司虽认为乾亨公司本案主张的该部分工程量及其价款系包含在案涉地下室整体工程之内，且已经由法院进行了判决处理，但其并未能提交相关有效证据予以证实其主张，故虹宇公司以此为由主张乾亨公司的反诉主张构成重复诉讼，无事实与法律依据，本院不予采信。综上，虹宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3510元，由上诉人盐城市虹宇建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇一九年三月二十七日书记员  周 洋