浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终9465号 上诉人（原审原告）：蒋琴金，女，1985年6月27日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：鲍克定、周超，浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司杭州分行。住所地：浙江省杭州市钱江新城市民街98号尊宝大厦金尊一层、六至十八层及三十六层。 负责人：丛军，行长。 委托诉讼代理人：孙武，该分行员工。 被上诉人（原审被告）：浙江省小微企业金融促进会。住所地：浙江省杭州市上城区庆春路25号远洋大厦二楼。 法定代表人：平萍，执行会长。 委托诉讼代理人：高连明，该社团员工。 上诉人蒋琴金因与被上诉人中国民生银行股份有限公司杭州分行（以下简称民生银行）、浙江省小微企业金融促进会（以下简称小微促进会）信托纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初4626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋琴金上诉请求：撤销原审判决，并依法改判支持蒋琴金的一审诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由民生银行、小微促进会承担。事实和理由：一、本案保证金从形式上看是为全部会员的债务提供担保,但实质上是附属借款合同债务存在的,借款归还后保证金应返还。(一)互助保证金及风险金属于为借款合同提供的担保,担保是附属借款合同债务存在的,借款合同债务履行完毕,担保应自动解除,附属于借款合同存在的保证金及风险金应予归还。而基金会章程中将附属于主合同存在的保证金、风险金纳入其自身财产显然是与法律规定相违背的，属于加重蒋琴金责任的格式条款,应无效。（二)民生银行在原审中提交的证据七《最高额质押合同》写明担保的主债权发生期间是2014年2月10日至2017年2月10日,而民生银行、小微促进会却要求蒋琴金需要对加入基金会前后所有会员的债务承担担保责任,与《最高额质押合同》相违背,在其本身并不能对所有会员的债务提供担保的情况下却要求蒋琴金等会员对所有会员债务提供担保显然是民生银行、小微促进会罔顾事实将所有的风险转嫁到蒋琴金等会员身上,因此从角度分析,保证金应返还。本案基金管理人小微促进会主体不合法，且其大肆兼并非装饰装修行业基金会的行为严重影响蒋琴金等会员的权利,而原审法院对此未作任何评述,系对案件重大事实认定的遗漏。案涉基金会仅仅是虚拟的一个民间组织,并未有任何的登记备案记录。无论是变更前的基金管理人“浙江淅企投资管理有限公司”还是变更后基金管理人“浙江省小微企业金融促进会”,均不具备金融行业基金管理人资质,而仅仅是在浙江省民政厅登记,因此其作为基金会的管理人的相关行为不具有法律效力。三、小微促进会发布的“关于浙江省小微企业互助合作基金升级的公示”明确保证金仅对自身的贷款负责,保证金应退还,而原审认定需重新缴纳8%的保证金才能退还保证金没有事实与法律依据。(一)小微促进会发布的“关于浙江省小微企业互助合作基金升级的公示”第三部分“基金升级决议”中明确了“基金会员缴纳不低于8%的履约保证金和不低于25%的风险准备金,其中履约保证金仅对自身的贷款负责,在基金会员贷款结清且无任何欠款的情况下不计息返还。”在该份升级公示的发布时间2015年3月17日,蒋琴金所缴纳的保证金为218300元,已满足缴纳不低于8%的履约保证金条件。（二)、风险准备金、基金管理费已起到为逾期客户代偿风险的作用,该风险不应由保证金来承担。小微促进会发布的“关于浙江省小微企业互助合作基金升级的公示”第三部分“基金升级决议”中对此亦非常明确“风险准备金用于担保整个项目内所有基金会员贷款的信用风险,交存后不予返还。”四、基金章程、基金管理人告知书、入会告知书存在加重蒋琴金责任的格式条款存在,蒋琴金认为该格式条款无效,而原审法院对此未进行任何评述,亦对案件重大事实认定的遗漏。民生银行、小微促进会通过大量的限缩蒋琴金权利、加重蒋琴金责任的格式条款将蒋琴金所有的保证金用于其所称的代偿行为,该行为严重侵犯蒋琴金等会员的权益,保证金应予退还。五、原审法院不顾民生银行、小微促进会对其主张证据严重不足的事实,严重损害蒋琴金的合法权利。小微促进会一直坚称保证金已用于代偿逾期客户的贷款,账户余额为零,但是小微促进会一直未进行充分举证,而只是依靠其单方面制作的证据进行证明,且其单方面制作的证据亦无法明确说明款项用途,且其所称的已代偿客户及追偿情况并未提供生效的法律文书及执行文书进行说明。如要达到合法有效的证明效果,必须对案涉基金进行审计,且该举证责任在于小微促进会。现小微促进会举证不能,法院不能将该举证责任转嫁于蒋琴金,且从2014年开始发生大规模贷款逾期以来至今已四年时间，小微促进会怠于限行其基金管理人的职责，从未委托审计部门对案涉基金进行审计，故根据证据规则应支持蒋琴金返还保证金的诉请。现一审法院仅凭现有证据驳回蒋琴金的诉请，他日若小微促进会追讨回代偿的款项，小微促进会就可依据生效判决书拒绝向蒋琴金返还保证金，其后果不堪设想。六、民生银行、小微促进会以回存款的名义向蒋琴金违规收取45507元款项亦应予返还，但原审法院对此未作任何评述，系对案件重大事实的遗漏。综上所述，一审判决认定部分事实不清、法律适用不当，判决有误，请求二审支持上诉请求。 民生银行向本院提交答辩意见称：蒋琴金起诉的是保证金方面的关系，民生银行与蒋琴金之间是金融借款合同关系。另外，民生银行和小微促进会是合作和基金质押合同关系。民生银行没有向蒋琴金收取任何保证金，所以其诉讼请求对于民生银行来说没有任何依据。请求二审维持原判，驳回蒋琴金的全部请求。 小微促进会向本院提交答辩意见称：蒋琴金上诉的事实和理由不能成立。一、关于本案案由。蒋琴金与小微促进会、民生银行之间的纠纷为信托纠纷，在一审庭审过程中，蒋琴金当庭将案由从借款合同纠纷变更为信托纠纷，获得法院同意，并经一审法院认定。因此，蒋琴金上诉再次回到借款合同纠纷，显然没有事实与法律依据。二、小微促进会与蒋琴金法律关系为民事信托，小微促进会作为基金管理人符合《信托法》相关规定。蒋琴金自愿加入装饰装修行业互助基金以及浙江省小微互助合作基金，缴纳保证金，成为基金会员和委托人，小微促进会作为基金管理人，双方均应受基金章程约束。因此，双方之间是信托关系，但该信托关系为民事信托关系，而非商事信托关系。互助基金符合《信托法》第2条的要求，是信托法第3条所指的民事信托，互助基金仅为委托人（基金会员）的利益而运作，无任何其他商业和社会公益目的。互助基金的基金管理人是符合《信托法》第24条规定的自然人或法人。蒋琴金主张适用商事信托关系来调整本案的法律关系，显然是适用法律错误。小微促进会是由浙江省商会、杭州市总商会、民生银行杭州分行共同发起成立的非盈利性的社会团体，在浙江省民政厅注册登记，并接受浙江省工商业联合会的管理和指导，成立的初衷就是要解决浙江省内小微企业融资难、融资贵等难题，为小微企业提供金融服务，小微促进会按照主管单位及民政厅的要求，逐年办理年检年审手续，合法合规运行。本案小微促进会作为基金管理人受托对基金会员缴纳的保证金及风险金进行管理，用以对全体会员在民生银行的债务进行最高额质押担保，实质上互助基金是民事信托关系，并不向社会公众进行募集，并非蒋琴金所称虚拟的民间组织、不法存在的基金等等。蒋琴金向民生银行申请互助基金贷款，同意按照《小微企业互助合作基金章程》相关约定，缴纳一定授信额比例的保证金，由小微促进会受托进行管理，所缴纳的保证金系对所有基金项目成员在民生银行的全部债务提供最高额质押担保，当项目下成员贷款出现不能归还时需用于代偿。蒋琴金所称保证金实质是附属借款合同债务存在的格式条款，其实本案保证金用于对全部成员的债务提供最高额质押担保，是经每个申请互助基金贷款的借款人同意并签署相关法律文本后进行缴纳的，因此，在授信前借款人是自愿加入并同意此种担保方式，换句话说，对此种贷款担保方式有异议或不认同的，不会申请互助基金贷款。蒋琴金认为在2014年进行的互助基金项目整合，是将所有风险转嫁到贷款成员身上，事实并非如此。在整合合并原17个小基金项目时，均在整合时点将17个小基金项目已产生的风险贷款进行了清算，然后再将未逾期的客户合并进浙江省小微企业互助合作基金，就像蒋琴金最早申请加入的装饰装修行业互助合作基金，在合并时对风险客户王庆吕进行了清算。从本案提交的证据五《小微企业互助合作基金新设合并说明书》显示，小部分合并后的基金客户确实因经营不善等原因出现了逾期，但整体逾期金额较小，民生银行也对合并规则及授信额、保证金、风险金、特别是逾期贷款，等情况进行了充分揭示，由客户自行选择是否加入，蒋琴金自愿加入合并后的互助合作基金项目。更何况，对于合并后的风险产生情况，相关当事人都无法预知，不存在转嫁风险一说。三、一审认定蒋琴金为非升级模式的会员，其不能主张要求退还“履约保证金”，认定事实正确，法律依据充分，蒋琴金上诉理由不能成立。由于合并后项目下贷款出现了较大风险，基金管理人于2015年3月17日发布公告，载明截止2015年2月28日，小微促进会管理的互助基金客户数1356户，放款金额134851元，逾期161户，逾期金额15532.49万元，逾期客户保证金1257.2万元，逾期率11.5%，互助保证金余额10691.56万元，风险金余额3445.18万元；逾期客户先扣除自身的保证金1257.2万元后，基金不良贷款敞口余额14275.29万元首先由风险金3445.18万元进行代偿，剩余金额10830.11万元由逾期客户保证金之外的保证金9434.36万元进行代偿，保证金代偿比例114.79%，换言之，保证金已不足。故而，对基金进行升级，升级模式下，基金会员缴纳不低于8%的履约保证金和不低于2.5%的风险金，其中履约保证金仅对自身贷款负责，风险金用于担保整个项目内所有基金会员贷款的风险，交存后不予退还，其中原基金会员根据以上代偿比例承担其相应的担保责任后，补足授信金额8%作为履约保证金，补足后的履约保证金仅对自身贷款负责。本案中蒋琴金并未选择升级模式，也并未签署升级模式的相关章程，仅仅一味地认定基金管理人出具了升级公示，其也能享受公示后的权利。其实不然，升级应在承担现有风险而产生的代偿责任后，再补足授信金额的8%作为履约保证金才是升级。综上，蒋琴金向小微促进会缴纳的是互助保证金，而升级公示所述的是“履约保证金”，蒋琴金从未缴纳过“履约保证金”，混淆升级版本与非升级版本的基本事实，却主张其享有升级公告中享有的权利，不但没有事实依据，更没有法律依据。四、关于蒋琴金所称的基金章程、告知书、入会告知书等属于格式条款的问题。如上所述，本案法律关系是信托关系，而且是集合信托。有关信托相关的文本适用所有自愿加入基金的所有会员。实务中不可能存在对不同会员（委托人）签署不同基金文件的基金，因为这根本无法成为基金。这是基本的常识，其根本不适用所谓格式条款一说，一审法院对蒋琴金有关基金的基金章程、告知书、入会告知书等加重责任格式条款一说，未作任何评述，无任何不妥。五、关于蒋琴金所称的回存款问题。蒋琴金仅仅出示了其向第三人的转账凭证作为回存款证据，这根本无法说明任何问题，仅仅证明蒋琴金向上述的2个人进行了转款，转款目的无从知晓，且收款人并非小微促进会及民生银行的员工，蒋琴金没有任何事实和依据要求返还相关款项。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 蒋琴金向一审法院诉讼请求：1、判令民生银行、小微促进会立即向蒋琴金归还保证金168300元；2、判令民生银行、小微促进会立即向蒋琴金归还回存款45507元；3、判令民生银行、小微促进会立即向蒋琴金支付自起诉之日起至实际付款之日止的逾期付款利息（以213807元为基数，按同期银行贷款利率即年利率6%计算）；4、本案诉讼费用由民生银行、小微促进会承担。 一审法院查明事实：2013年4月27日，蒋琴金向民生银行贷款人民币2500000元。为此，蒋琴金经申请加入装饰装修小微企业互助合作基金，该基金章程规定：本章程所称基金用于本基金管理人浙江浙企投资管理有限公司与民生银行合作，以同意本章程的所有委托人（即基金会员）缴纳的资金集合为所有委托人在民生银行发生的债务质押担保的业务。资金委托人向基金管理人信托的资金集合，包括互助保证金和风险准备金两部分，基金管理人作为信托受托人将两类资金分别在民生银行开立专户，按信托财产管理。委托人以信托方式设立基金，仅用于所有基金委托人在民生银行发生的债务提供担保，等。其中互助保证金按贷款金额15%缴纳，风险准备金按贷款金额1%缴纳，基金运营管理费按贷款金额0.4%缴纳。蒋琴金于2013年4月27日缴纳互助保证金375000元、基金管理费10000元、风险准备金25000元。 2014年2月10日，小微促进会（甲方）与民生银行（乙方）签订最高额质押合同一份，约定甲方将其合法所有的财产为主合同项下的全部或部分债务提供最高额质押担保。本合同项下主合同为乙方与主合同债务人从2014年2月10日至2017年2月10日期间签订的所有合同。甲方担保的最高债权额为30亿元。本合同项下质押财产为保证金账户内存款，甲方应在本合同签订之日在乙方处开立保证金账户并存入约定的存款已完成质押财产的交付，等。上述合同签订后，小微促进会将互助保证金及互助风险金分别存入指定账户中。 2014年4月25日，民生银行告知蒋琴金，拟将其设立的包括装饰装修小微企业互助合作基金在内的17个互助合作基金合并，合并后管理人为小微促进会，会员1364户，蒋琴金对告知事项表示同意。蒋琴金于同日加入合并后的基金会，即浙江省小微企业互助合并基金，该基金章程规定：本章程所称基金用于本基金管理人浙江省小微企业互助合作基金与民生银行合作，以同意本章程的所有委托人（即基金会员）缴纳的资金集合为所有委托人在民生银行发生的债务质押担保的业务。资金委托人向基金管理人信托的资金集合，包括互助保证金和风险准备金两部分，基金管理人作为信托受托人将两类资金分别在民生银行开立专户，按信托财产管理。委托人以信托方式设立基金，仅用于所有基金委托人在民生银行发生的债务提供担保。基金会员应缴纳互助保证金、风险准备金及基金运营管理费。基金管理人为民生银行指导下注册成立的小微金融促进会。基金会员发生违约时民生银行有权直接从基金账户中扣划，无需征得基金会员或基金管理人的同意，在法律许可范围内，本业务基金尽可能按如下顺序扣划：（1）从互助保证金账户中先行扣划违约基金会员缴纳的互助保证金余额；（2）从风险准备金账户扣划，扣完为止；（3）风险准备金扣划不足部分，继续从互助保证金账户扣划。互助保证金账户发生代偿时，由基金管理人按照代偿时每个会员互助保证金余额占总互助保证金数额的比例核算每个会员分担的代偿数额，调整每个会员的互助保证金余额，及时向全体会员公示，会员再次贷款时按照剩余的互助保证金余额核定授信额度，等。蒋琴金于2014年4月29日交纳基金管理费5000元及风险准备金4167元。 2014年4月30日，蒋琴金就上述贷款与民生银行再次签订一份借款合同，将上述贷款的期限调整为2014年4月30日至2015年4月30日。同日，蒋琴金分别向户名为“于盈”的民生银行账户汇款25507元，向户名为“陈秀雯”的民生银行账户汇款20000元。上述贷款到期后，蒋琴金依约归还了全部本息。 2014年6月1日，民生银行发布“关于杭州市装饰装修行业小微企业互助基金管理人变更、平移的公告”，载明杭州市装饰装修行业小微企业互助基金原管理人浙江浙企投资管理有限公司于2014年3月12日递交辞职书，管理人正式变更为小微企业促进会，变更后互助保证金交纳比例变更为8%，风险准备金变更为2%，基金管理费变更为0.2%；问题客户王庆吕在基金平移时拖欠我行100万贷款利息两个月，须为其留足100万保证金，扣除王庆吕自己缴纳的保证金及风险准备金、平移前产生的利息、已退社客户留下的风险准备金，在社61名成员按授信金额比例分摊余下616340元，在各自保证金余额中予以扣除，等。 2015年3月17日，小微促进会发布基金升级公告，载明截至2015年2月28日，小微促进会管理的互助基金客户数1356户，放款金额134851元，逾期161户，逾期金额15532.49万元，逾期客户保证金1257.2万元，逾期率11.5%，互助保证金余额10691.56万元，风险准备金余额3445.18万元；逾期客户先扣除自身的保证金1257.2万元承担责任后，基金不良贷款敞口余额14275.29万元，该部分不良贷款首先由所有基金会员的风险准备金3445.18万元进行代偿，剩余金额10830.11万元由逾期客户保证金之外的保证金9434.36万元代偿，保证金代偿比例为114.79%，并对基金进行升级，升级模式下，基金会员缴纳不低于8%的履约保证金和不低于2.5%的风险准备金，其中履约保证金仅对自身贷款负责，风险准备金用于担保整个项目内所有基金会员贷款的信用风险，交存后不予退还，其中原基金会员根据以上代偿比例承担其相应的担保责任后，补足授信金额8%作为履约保证金，按照升级模式的标准计算应补交的风险准备金，进入升级模式，补交后的风险准备金不予退还，补足后的履约保证金仅对自身贷款负责，在其贷款结清且本人无任何欠款的情况下不计息返还。 小微促进会分别于2014年7月2日退还蒋琴金保证金131700元，于2015年5月29日退还蒋琴金保证金50000元。蒋琴金与小微促进会另约定将蒋琴金交纳的互助保证金中的25000元转为风险准备金。 在本案审理过程中，小微促进会向原审法院提供了账号为“62×××99”的互助保证金账户及2014年1月14日至2017年7月17期间的账户交易流水。 一审法院认为：蒋琴金为向民生银行申请贷款而自愿加入装饰装修小微企业互助合作基金及浙江省小微企业互助合作基金，成为基金会员及委托人，小微促进会作为基金管理人，双方均应受基金章程之约束。关于蒋琴金主张退还保证金168300元的诉请，首先，根据浙江省小微企业互助合作基金章程规定，基金会员所缴纳互助保证金及风险准备金系用于为所有基金会员在民生银行的贷款提供质押担保，小微促进会已依据基金章程之规定与民生银行签订最高额质押合同并将上述保证金存入指定账户，故民生银行对上述保证金依法享有质权，在被担保的债权得以全部受偿前有权占有上述保证金，且根据上述基金章程，本基金在存续期内原则上不允许退出，但在章程约定的条件下可通过转让基金收益权或赎回方式退出基金，并规定了基金终止与清算的条件，现上述保证金所担保的债权并未全部清偿完毕，且基金亦尚未终止及清算，故蒋琴金要求退还保证金不符合法律及基金章程的规定；其次，蒋琴金共计交纳保证金375000元及风险准备金25000元，根据民生银行发布的“关于杭州市装饰装修行业小微企业互助基金管理人变更、平移的公告”，依据变更后的履约保证金及风险准备金的缴纳比例，应退还保证金150000元，但因问题客户王庆吕发生逾期而分摊代偿金额18300元，经查，民生银行已对王庆吕进行诉讼及申请强制执行，但未能执行到财产，执行程序已终结，故小微促进会扣除上述保证金18300元用于代偿王庆吕所欠贷款符合基金章程之规定，并无不当；再次，蒋琴金认为，根据小微促进会发布的基金升级公告，其已归还全部贷款，故应按照升级模式退还剩余保证金，但根据上述基金升级公告，原有保证金已不足以代偿逾期贷款，原基金会员在承担其相应的担保责任后，须补足授信金额8%作为履约保证金及按照升级模式的标准计算应补交的风险准备金，方能进入升级模式，本案中，蒋琴金并未按公告要求补足履约保证金，故其实际并未进入升级模式，其虽已归还全部贷款，但并不能据此要求退还履约保证金。综上，蒋琴金主张民生银行、小微促进会退还保证金168300元的诉请缺乏足够事实及法律依据，原审法院不予支持。关于蒋琴金主张民生银行、小微促进会退还回存款45507元的诉请，蒋琴金所提付款凭证中收款人并非本案被告，其亦不能提供其他证据佐证其诉请的事实，故其上述诉请缺乏事实依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国信托法》第二条、《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百一十二条之规定，判决：驳回蒋琴金的诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币2253.5元，由蒋琴金负担。 二审期间，各方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审对一审认定事实予以确认。 本院认为：小微促进会是在浙江省民政厅注册登记，业务主管单位系浙江省工商业联合会，业务范围包括提供有关金融服务、开展活动、搭建合作平台，其成立初衷就是要解决浙江省内小微企业融资难、融资贵等难题，为小微企业提供金融服务。小微促进会作为基金管理人受托对基金会员缴纳的保证金及风险金进行管理，用以对全体会员在民生银行的债务进行最高额质押担保，并不违反法律的禁止性规定，蒋琴金上诉称小微促进会主体不合法，理由不能成立。蒋琴金为向民生银行申请贷款而自愿加入装饰装修小微企业互助合作基金及浙江省小微企业互助合作基金，成为基金会员及委托人，其应受基金章程的约束。根据基金会的章程，蒋琴金所缴纳保证金系对所有基金会成员在民生银行的全部债务提供最高额质押担保，当会员贷款出现不能归还时需用于代偿。关于蒋琴金主张应退还保证金168300元。根据民生银行2014年6月1日发布“关于杭州市装饰装修行业小微企业互助基金管理人变更、平移的公告”，因当时基金会员中有一名客户王庆吕出现不良贷款不能追偿，需以保证金代偿，经计算，蒋琴金保证金所分摊的代偿金额为18300元。另根据小微促进会2015年3月17日发布的基金升级公告，因基金会员发生大面积逾期，金额已达15532.49万元，原有保证金已不足以代偿逾期贷款。现上述保证金所担保的债权并未全部清偿完毕，且基金亦尚未终止及清算，故蒋琴金要求退还保证金不符合法律及基金章程的规定。根据基金升级公告，原基金会员须补足授信金额8%作为履约保证金及按照升级模式的标准计算应补交的风险准备金，方能进入升级模式，然而，蒋琴金并未按公告要求补足履约保证金，故其实际并未进入升级模式，其虽已归还全部贷款，但并不能据此要求退还履约保证金。关于蒋琴金要求民生银行、小微促进会退还回存款45507元。蒋琴金所提交付款凭证中收款人并非民生银行、小微促进会，故其上述诉请缺乏事实依据，原审法院不予支持并无不当。 综上所述，蒋琴金的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4507元，由上诉人蒋琴金负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  黄江平 审判员  张 蕊 二〇一九年三月一日 书记员  边佳宁