江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏10刑终14号原公诉机关扬州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈鑫，男，汉族，大专文化，从事贷款中介业务，住扬州市邗江区（户籍地在扬州市邗江区）。2016年4月1日因犯诈骗罪被江苏省仪征市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。2018年1月6日因涉嫌犯诈骗罪被扬州市公安局开发区分局刑事拘留，同年2月12日经扬州经济技术开发区人民检察院批准逮捕，同日由该局执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。辩护人丁庆生，江苏润扬律师事务所律师。扬州经济技术开发区人民法院审理扬州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人陈鑫犯诈骗罪一案，于2018年12月20日作出(2018)苏1091刑初192号刑事判决。原审被告人陈鑫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院查明：2015年1月至2017年12月期间，被告人陈鑫在从事贷款中介业务过程中，以非法占有为目的，贷款前编造“向银行贷款需要事先收取或冻结信用卡资金”，贷款发放后编造“银行发放的贷款不能直接使用，需要从装潢公司或其他公司账上走一下，再回头使用”等谎言，取得各贷款人的信任，得到各贷款人银行卡及密码。同时让各贷款人签下“空白协议”和主动向各贷款人打下“借条”，利用民事纠纷的形式掩盖其诈骗故意。之后，其采取POS机刷卡的方式先后刷取被害人张某乙、陈某乙、张某丙等贷款人的银行卡或贷款资金，得款后，被告人陈鑫迅速将所得赃款自由支配、控制。在各贷款人长期追要过程中，被告人陈鑫以“银行仍在查”、“在查贷后”、“还在审核环节”等各种理由搪塞；或明知其网银账户没有余额，仍故意每天预约大额转账，并将银行系统发来的转账失败信息截图发送给被害人，表达有退款的意思；或多次承诺退款，均不实际履行，从而达到实际非法占有他人钱款的目的。被告人陈鑫通过上述犯罪手段，共实施诈骗作案31起，合计诈骗陈某乙等32名被害人人民币414.115万元。具体分述如下：1.2015年1月份，被告人陈鑫编造“贷款快下来了，你把卡和密码交出来，否则不批”的谎言，骗得被害人郑某甲银行卡和密码，刷走被害人郑某甲人民币25万元贷款，后以种种理由长期搪塞，拒不归还。2.2015年1月23日，被告人陈鑫编造“贷款时是按房屋装修的理由做的手续，不好直接提现用，要找家装潢公司走账才能把钱弄出来”的谎言，取得被害人翟某的信任，刷走被害人翟某中国银行发放的贷款资金人民币15万元。在被害人翟某长期追要过程中，被告人陈鑫以“转账失败”等理由长期搪塞，拒不归还。3.2015年1月30日，被告人陈鑫编造“你贷款下来了，把密码给我”、“你做的是装修贷款，你必须把贷款从装潢公司账上走下子，二、三天就能回头”、“你要是不从装潢公司走，那你一个月到了就要把15万还掉”的谎言，取得被害人薛某的信任，刷走被害人薛某中国银行发放的贷款资金人民币15万元。在被害人薛某长期追要过程中，被告人陈鑫以“转账失败”、“银行的原因”、“装潢公司资金出了问题”等理由长期搪塞，拒不归还。4.2015年10月15日，被告人陈鑫编造“向银行贷款需要刷信用卡，刷的越多，贷的金额也越大，说明还款资信好，款容易下”、“款放下来就可以退，款不下来也可以退”的谎言，骗取被害人王某丙的信任，刷取被害人王某丙信用卡人民币2万元，后经被害人王某丙长期、多次追要，索回人民币1万元。2017年2月21日，被害人王某丙向扬州市邗江区人民法院提起民事诉讼，法院缺席判决被告人陈鑫应退还剩余人民币1万元，经法院强制执行，发现被告人陈鑫无可供执行财产，至案发之日其未退还剩余款项，被告人陈鑫实际非法占有人民币1万元。5.2015年12月底，被告人陈鑫编造“贷款资金需要从公司账上走一下，再回头使用，否则银行会查”的谎言，取得被害人张某丙的信任，骗取张某丙宁波银行贷款资金人民币40万元，2016年至2017年5月期间，被害人张某丙长期、多次追要，被告人陈鑫编造“贷款需要回访”等等理由长期搪塞、拒不归还，2017年5月，被告人陈鑫退还被害人张某丙人民币8万元，被告人陈鑫实际非法占有人民币32万元。6.2016年4月28日，被告人陈鑫编造“等贷款下来后我要把卡上的10万元转到汽车销售公司账上走一下，钱还能退回，这样做是为了造成我贷款是为了买车，否则银行会查资金去向”的谎言，骗取被害人陶某招商银行贷款资金人民币10万元，后以种种理由长期搪塞、拒不归还。7.2016年3月3日，被告人陈鑫编造“钱不是刷到我这里，是冻结”、“把信用卡交给我操作，这样贷款能快点”的说法，取得被害人涂某的信任，先后共刷取被害人涂某信用卡人民币18万元，贷款未果后，被害人涂某提出停止贷款并长期、多次要求退还钱款，被告人陈鑫以“转账失败”等种种理由推辞、拖延，分多次退还了人民币10万元。2017年1月15日，被害人涂某向扬州市邗江区人民法院提起民事诉讼，法院缺席判决被告人陈鑫应退还剩余人民币8万元，经法院强制执行，发现被告人陈鑫无可供执行财产并被列为失信人员，至案发之日其未退还剩余款项，被告人陈鑫实际非法占有人民币8万元。8.2016年3月22日，被告人陈鑫编造“你往自己信用卡上打钱，我再把钱刷走，这样你就有消费能力了，7个工作日再打给你”的谎言，取得被害人蒋某的信任后刷取其信用卡人民币3万元，贷款未果后，被害人蒋某长期、多次追要，被告人陈鑫以“钱在银行”等理由推托、拖延，后被害人蒋某陆续索回人民币2万元。2017年3月13日，蒋某向扬州市邗江区人民法院提起民事诉讼，法院经协调判决陈鑫退还人民币0.5万元，经法院强制执行，发现被告人陈鑫无可供执行财产，至案发之日其未退还剩余款项，被告人陈鑫达实际非法占有人民币1万元。9.2016年4月底，被告人陈鑫以“你需要把银行的信用卡额度集中到农业银行信用卡里去，这样信用额度就高了，有还款能力，银行贷款容易批”为由，骗取被害人胡某的信任，刷取被害人胡某信用卡资金人民币8万元。2016年5月4日，被告人陈鑫又以编造“你放下的款必须在银行和易成凡顺合作的第三方商店或公司先把钱刷出来，再回到银行账上，银行再次放款你才能用”的谎言，骗得被害人胡某的招商银行卡和密码，当日刷取被害人胡某招商银行发放的贷款人民币30万元。在被害人胡某长期、多次追要过程中，被告人陈鑫以各种理由长期搪塞、拒不归还，2016年年底，被告人陈鑫归还人民币10万元，实际非法占有被害人胡某人民币28万元。10.2016年6月，被告人陈鑫编造“将信用卡上的钱打到银行平台上”、“证实自己的信用度，便于贷款”的谎言，取得被害人毛某的信任，刷取毛某的信用卡资金人民币6万元，贷款未果后，经被害人毛某长期、多次追要，索回人民币2.4万元。2017年1月，被害人毛某向仪征市人民法院提起民事诉讼，法院缺席判决陈鑫退还人民币3.6万元，经法院强制执行，发现被告人陈鑫无可供执行财产，至案发之日被告人陈鑫实际非法占有人民币3.6万元。11.2016年6月23日，被告人陈鑫编造“招商银行卡上的钱不能动，需要做一下贷后管理，需要到别的公司走下账，然后再把钱打回到卡上，如果直接取的话，银监会会查”的谎言，取得被害人邢某的信任，骗取被害人邢某招商银行贷款资金人民币15万元，后以“招行这两天在风口浪尖上”等种种理由长期搪塞、拒不归还。12.2017年7月7日、7月27日，被告人陈鑫编造“这笔款要以装修的名义走个程序，避开银行监管”的谎言，分别骗取被害人邱某南京银行贷款资金人民币30万元和招商银行贷款资金人民币30万元，合计人民币60万元。后在被害人朋友徐某甲长期、多次帮其索要的过程中，被告人陈鑫以“招行这两天风口浪尖上”、“明天肯定办好”等等种种理由长期搪塞、拒不归还。13.2016年7月12日，被告人陈鑫编造“现在银行查的很严，把卡给我，我帮你从人家账上走下子，2到3个工作日就回给你”的谎言，取得被害人刘某乙的信任，骗取被害人刘某乙南京银行贷款资金人民币15万元；同年8月25日，又采取同样的手法骗取被害人刘某乙建设银行贷款资金人民币10万元，合计人民币25万元。在被害人刘某乙长期的索要过程中，其以“银行查的紧，不敢动”等种种理由长期搪塞、拒不归还。14.2016年7月，被告人陈鑫编造“贷款必须要在固定账户上走账”的谎言，取得被害人王某丁的信任，骗取王某丁招商银行贷款资金人民币20万元，后经被害人王某丁长期间追要拒不退还。15.2016年12月，被告人陈鑫谎称贷款需要刷取保证金，骗取被害人梁某乙信任后，刷取梁某乙信用卡共计人民币4.6万元。2017年1月18日，被告人陈鑫又编造“款子下来了，我要将那笔款子转到装修公司账上走下账，要不然银行会查贷款资金用途”的谎言，取得贷款人梁某乙贷款银行卡和密码，刷取梁某乙江苏农村商业银行发放的贷款人民币10万元，后在被害人梁某乙向其长期索要过程中，被告人陈鑫以种种理由长期搪塞、拖延，拒不归还，后迫于被害人的压力归还其信用卡资金人民币4.6万元和贷款资金人民币3.25万元。实际非法占有被害人梁某乙人民币6.75万元。16.2017年1月10日，被告人陈鑫编造“把信用卡交给我操作，钱刷完，再提升额度”、“钱越多越好操作，额度提升好了，就可以办贷款了”的谎言，取得被害人吉某的信任，通过刷信用卡和银行转账的形式取得其资金人民币2万元。因没有贷到款，被害人吉某多次索要未果，2017年2月23日，向扬州市邗江区人民法院提起民事诉讼，法院判决被告人陈鑫应退还被害人吉某2万元，判决后被害人吉某继续要求退还该款，被告人陈鑫在吉某强烈追要压力下，退还其人民币1.5万元，剩余人民币0.5万元被其非法占有。17.2017年4月，被告人陈鑫以“贷款必须先交4万元”为由，通过刷卡和现金的方式，骗取被害人郑某乙人民币4万元；2017年5月26日，被告人陈鑫又编造“你这个是装修贷，必须转到装修公司，你写的公司是我”的谎言，骗取郑某乙江苏农村商业银行发放的贷款资金人民币7万元，合计人民币11万元。后在被害人郑某乙长期索要过程中，被告人陈鑫以种种理由长期搪塞、拒不归还。2017年年底，被告人陈鑫在遭到被害人郑某乙将要报警的压力下，少量归还其人民币0.8万元。实际非法占有被害人郑某乙计人民币10.2万元。18.2017年6月27日、7月6日，被告人陈鑫编造“贷款资金不能直接使用，需要贷后管理从装潢公司账上走一下，再回头使用”的谎言，取得被害人陈某乙的信任，先后骗取陈某乙建设银行贷款资金人民币17万元、常熟银行贷款资金人民币9.5万元，计人民币26.5万元。后在被害人陈某乙长期索要过程中，被告人陈鑫编造“仍在做贷后管理”、“公司账户被冻结了，钱动不了”等等理由搪塞，拒不归还。19.2017年7月13日，被告人陈鑫编造“向银行贷款需要事先冻结信用卡”的谎言，刷取被害人刘某丙的招商银行、中信银行、江苏银行信用卡资金计人民币10万元。后实际未帮刘某丙贷款，在被害人刘某丙长期索要过程中，被告人陈鑫以“卡在冻结”等谎言推托、搪塞，拒不归还。20.2017年7月21日，被告人陈鑫编造“贷款是放下来了，你是以装修名义办的，要将这笔钱到装修公司账上走一下，银行要查资金用途，这事我来操作，第二天将钱转给你”的谎言，骗取被害人刘某丁的信任，刷取被害人刘某丁常熟银行发放的贷款资金人民币20万元。后在被害人刘某丁长期索要的过程中，其采取“还没办好，最迟一个星期给你”、“过几天我有一笔款到，到时跟你解决掉”等谎言长期搪塞，拒不归还。21.2017年7月27日，被告人陈鑫编造“贷款过两天就能到账”的谎言，骗取被害人潘某建设银行贷款资金人民币8.9万元，后在被害人潘某长期的索要过程中，被告人陈鑫以“前两天银监会在查，查所有贷款的用途”、“月底之前办好”等理由搪塞、拒不归还。22.2017年8月，被告人陈鑫编造“贷款需要先把信用卡冻结”的谎言，刷取被害人孟某信用卡人民币5.8万元；2017年8月17日，被告人陈鑫又编造“贷款从银行贷出来，必须走个流程，要从装修公司账上走一下，然后再返还，要不然银行有监管”的谎言，骗取孟某常熟银行发放的贷款资金人民币11万元，合计人民币16.8万元。后在被害人孟某长期追要过程中，被告人陈鑫以“因为银行的贷后都是要审查的”等种种理由搪塞、拖延，拒不归还。2017年11月份，被害人孟某在扬州市公安局邗江分局报案，被告人陈鑫在遭到警方的调查后，迫于压力少量向被害人孟某退出赃款人民币2万元，实际非法占有被害人孟某人民币14.8万元。23.2017年11月2日，被告人陈鑫编造“向银行贷款需要事先冻结信用卡”的谎言，骗取被害人张某乙信用卡资金13.945万元，后未帮张某乙向银行贷款，在承诺的退款期限内也未归还“保证金”，被害人张某乙长期、多次追要，被告人陈鑫以各种理由拒不归还。24.2017年11月3日，被告人陈鑫编造“这笔款下来后，必须让我们操作一下，需要把这笔钱刷到我们公司账上，3个工作日再打到你卡上，你就能用了”的谎言，取得被害人范某的信任，骗得被害人范某南京银行发放的贷款资金人民币15万元。后在被害人长期追要的过程中，被告人陈鑫以种种理由搪塞、拖延，拒不归还。25.2017年11月27日，被告人陈鑫编造“带你到一家装修公司去，你以装修的名义把8万块钱在装修公司走下账”的谎言，骗取被害人张某丁南京银行贷款资金人民币8万元，后以种种理由长期搪塞、拒不归还。26.2017年12月5日，被告人陈鑫编造“需要交纳保证金，确定之间的信任”为由，骗取被害人徐某丁建设银行信用卡资金人民币5万元，后以种种理由长期搪塞、拒不归还。27.2017年12月15日，被告人陈鑫编造“银行放贷款需要有企业担保，我要将你信用卡上钱打到担保企业账上，15个工作日钱就可以返还”、“这种做贷款的POS机全扬州只有一台”的谎言，骗取被害人管某的信任，骗取管某农业银行信用卡资金人民币2.92万元、平安银行信用卡上资金人民币0.98万元，合计人民币3.9万元，非法占为己有。28.2017年12月18日，被告人陈鑫以“贷款走账”为由，骗取被害人徐某丙贷款资金人民币3.54万元，后以种种理由搪塞、拒不归还。29.2017年12月23日，被告人陈鑫编造“这是保证金，我的POS机是和银行联网的，全扬州就四台，是银行授信的，你刷过以后，商业银行之间就看不见信用卡使用情况了，这样贷款额度就高了”的谎言，骗取被害人王某戊的信任，刷取被害人王某戊建设银行信用卡人民币1.5万元、江苏农村商业银行信用卡人民币2万元，合计人民币3.5万元，非法占为己有。30.2017年12月25日，被告人陈鑫编造“贷款要用信用卡刷预授权，避免银行查记录”、“不可以不刷，刷过后通过率高”的谎言，骗取被害人吴某工商银行信用卡资金人民币0.1万元、光大银行信用卡资金人民币1.79万元、建设银行信用卡资金人民币0.91万元，合计人民币2.8万元，非法占为己有。31.2016年5月、12月，被告人陈鑫以收取业务办理费为由先后骗取被害人陆某、赵某乙二人共计人民币3.18万元，后实际未帮陆某、赵某乙贷款，经被害人长期多次追要，被告人陈鑫长期拖延拒不归还，后迫于被害人追讨压力归还人民币1万元，被告人陈鑫实际非法占有人民币2.18万元。截至案发时，被告人陈鑫名下无存款和财产，无实际偿还能力。另查明，2016年4月1日被告人陈鑫因犯诈骗罪被仪征市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。上述事实，有经公诉机关举出并经庭审质证的被害人陈某乙、张某乙、张某丙、孟某、徐某甲、梁某乙、徐某丙、范某、陶某、潘某、郑某乙、吴某、王某戊、刘某丙、徐某丁、陆某与被告人陈鑫之间的微信聊天记录、被害人胡某、刘某乙、梁某乙与陈鑫之间的短信聊天记录、被害人张某乙与陈鑫的录音文字节选、被害人张某丙与方某、黄某之间的聊天记录、证人徐某乙与陈鑫之间的微信聊天记录；被害人陈某乙、张某丙、邱某、王某戊、刘某乙、吴某、陶某、郑某乙、刘某丙、徐某丙、薛某、徐某丁、范某、翟某、梁某乙、刘某丁、孟某、潘某、张某丁、邢某、胡某的银行转账流水；协议、借条、收条、承诺书、担保书、还款计划；手机照片；企业登记资料查询表、公司准予设立登记通知书、公司登记（备案）申请书、法人代表人信息、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、营业执照照片；陈鑫建设银行、招商银行、扬州农商行银行流水、建设银行转账失败截图、手机短信截图、借条、与居某离婚证、不动产登记资料、离婚协议书；民事判决书；被害人范某、梁某乙、陈某乙、潘某、刘某乙、郑某甲、郑某乙、刘某丁、孟某、邱某、胡某、陶某、邢某委托陈鑫办理贷款提交的贷款资料；录音文件拷贝情况说明；情况说明；被害人涂某提供的收条、短信聊天记录、诉陈鑫民事案件材料、被害人王某丁提供的招商银行卡复印件、交易明细、借款协议、诉陈鑫民事案件资料、被害人王某丙提供的诉陈鑫民事案件材料、被害人蒋某提供的诉陈鑫民事案件材料、被害人毛某提供的诉陈鑫民事案件材料、被害人吉某提供的诉陈鑫民事案件材料、被害人管某提供的信用卡刷卡短信截屏、与陈鑫的微信聊天记录截图、借条、赵某乙农业银行交易明细、与陈鑫聊天记录、陆某建设银行卡、工商银行卡、农村商业银行卡交易明细、陆某微信向陈鑫转账截图；证人徐某甲、杨某甲、孔某、曹某、丁某甲、刘某甲、徐某乙、居某、裔某、施某、何某、李某、相某、黄某、陈某甲、顾某、杨某乙、张某甲、方某、丁某乙、冯某、袁某、赵某甲、王某甲、梁某甲的证言；被害人郑某甲、翟某、薛某、王某丙、张某丙、陶某、涂某、蒋某、胡某、邱某、刘某乙、王某丁、梁某乙、吉某、郑某乙、陈某乙、刘某丙、刘某丁、潘某、孟某、张某乙、范某、张某丁、徐某丁、管某、徐某丙、王某戊、吴某、陆某的陈述；被告人陈鑫的供述与辩解；证人杨某丙、王某乙、袁某的证言；被告人照片、人口基本信息；受案登记表、发破案经过；刑事判决书等证据证实。原审法院认为，被告人陈鑫以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈鑫在缓刑考验期限内犯新罪并发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，决定执行的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；撤销仪征市人民法院（2016）苏1081刑初103号刑事判决中对被告人陈鑫宣告缓刑一年六个月的执行部分，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十五万元；二、责令被告人陈鑫继续退出赃款人民币4141150元，并发还给各被害人。上诉人陈鑫的主要上诉意见为：一审法院认定其构成诈骗证据不足，其没有欺骗行为，亦没有非法占有的故意，与各被害人间系民事法律关系，不构成诈骗罪，且犯罪数额认定有误。上诉人陈鑫的辩护人主要辩护意见：1、王某丙、涂某、蒋某、毛某、吉某的涉案款项已有生效民事判决，不符合刑事立案条件；2、陈鑫在帮受害人取得贷款时即签订了委托协议，并打了借条或收条，有权收取服务费或进行理财，且在取得资金后主要用于工程垫付款、客户还款、向他人放贷获利等，无非法占有的故意，该行为不构成诈骗，仅构成非法吸收公众存款罪；3、犯罪数额认定有误。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同，相关证据业经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，对其证明力，本院依法予以确认。二审审理期间，上诉人陈鑫及其辩护人均未提交新的证据。本院认为，上诉人陈鑫以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人陈鑫在缓刑考验期限内犯新罪并发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。关于上诉人陈鑫及其辩护人提出的陈鑫与各被害人间系民事法律关系，不构成诈骗罪，应认定构成非法吸收公众存款罪的上诉、辩护意见，经查，上诉人虽与部分被害人形成委托协议、借条、还款协议等，但结合上诉人与各被害人之间的聊天记录、各被害人陈述、相关证人证言及上诉人以相同手段实施诈骗被刑事处罚的刑事判决书等证据足以证实，上诉人陈鑫以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识，骗取被害人财物。委托协议、借条、还款协议等系上诉人为进一步加深被害人错误认识而使用的犯罪手段，上诉人的行为完全符合诈骗罪的构成要件，一审法院定性准确，故对上诉人及其辩护人的上述上诉、辩护意见本院不予采纳。关于上诉人陈鑫及其辩护人提出的犯罪数额认定有误的上诉、辩护意见，经查，上诉人及其辩护人对此均未提供相应的证据证实，一审法院认定的犯罪数额并无不当，故对该上诉、辩护意见本院不予采纳。关于上诉人陈鑫的辩护人提出的王某丙、涂某、蒋某、毛某、吉某的涉案款项已形成生效民事判决，不符合刑事立案条件的辩护意见，经查，上诉人的行为已构成诈骗罪，应依法追究刑事责任，此系司法机关对违法犯罪行为的查处、审判，不受民事裁判的影响，该辩护意见没有法律依据，本院依法不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  蔡 铭审 判 员  陈圣勇审 判 员  黄月花二〇一九年三月七日法官助理  陈 亮书 记 员  许 远