文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2954号上诉人(原审原告):黄光义,男,1960年8月9日出生,汉族，居民,住安徽省宣城市郎溪县。委托诉讼代理人:刘金亭、杨文玲,山东众城清泰(滨州)律师事务所律师。被上诉人(原审被告):山东桓台建设工程有限公司,住所地山东省淄博市桓台县建筑商城28号。法定代表人:逯志军,该公司董事长。委托诉讼代理人:邵兆井,山东莫同律师事务所律师。原审被告:宋振光,男,1956年5月25日出生,汉族,居民,住山东省淄博市桓台县。上诉人黄光义因与被上诉人山东桓台建设工程有限公司(以下简称桓台公司)、原审被告宋振光建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省滨州市滨城区人民法院(2018)鲁1602民初3796号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄光义上诉请求:1.撤销山东省滨州市滨城区人民法院(2018)鲁1602民初3796号民事判决；2.改判山东桓台建设工程有限公司支付黄光义工程款及窝工损失2374607.35元或发回重审；3.一、二审诉讼费由山东桓台建设工程有限公司承担。事实和理由:一、一审判决认定应扣减的费用计算错误,属于认定事实不清。上诉人山东桓台建设工程有限公司(以下简称桓台公司)应扣减诉讼费用为24937元,已收工程款8491667.35元,借款237373.20元,税金298123.84元,其他费用不应扣减。1.一审判决已认定上诉人与宋振光签订的合同无效，因此合同中关于管理费的约定亦无效。从已查明的事实来看,桓台公司承包的所有工程均由实际施工人黄光义、朱于章、李亮、甘凯等人实际施工,其收取的管理费完全属于上诉人施工价款的一部分,桓台公司不仅没有付出任何的管理成本,而且通过非法转包收取管理费牟取利益。按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条的规定,上述费用不应归桓台公司所有。一审判决认定桓台公司可以按合同约定扣除2%的管理费明显认定事实错误。2.一审判决认定的诉讼成本计算错误。从桓台公司提供的《民事案件委托代理合同》的约定来看,其第五条第1款约定：甲方应于合同签订之日一交性乙方代理费人民币7万元，后边约定“余款叁拾万元在案件款项回笼时支付”为手写补充,但是手写内容却没有双方的签字或盖章。从双方合同形式上看,《民事案件委托代理合同》预先设计了三种律师代理费的支付方式,分别为:一次性支付、风险代理方式计收律师费、其他方式。代理合同“于合同签订之日一次性支付代理费人民币柒万元整”与“余款叁拾万元在案件款项回笼时支付”的约定存在矛盾。“一次性支付代理费人民币柒万元”的含义,就是总的代理费金额是7万元,不存在后续30万元代理费的约定。桓台公司一审时提供了7万元收费凭单,但是却没有提供转账的证据,也没有提供收费的发票。其提供的其他律师代理费发票共25万元,均为2018年支付,因桓台公司诉讼案件众多,这25万元发票的费用是否是因代理桓台公司在滨州中院与青岛双利房地产开发有限公司(以下简称双利公司)的案件使用,无法确认,故即使上诉人应承担律师费,也只应按7万元计算。桓台公司一审提供的诉讼保全保险费15万元及诉讼保全担保费4500元与桓台公司诉双利公司案件没有关系。从桓台公司提供的诉讼费收据来来看,其支付保全费的时间为2015年2月15日,按照滨州中院的正常诉讼流程,提交保全申请的同时,就应当提供担保的手续,即2015年2月15日前就已经办理完毕担保的所有手续。而桓台公司提供的担保费、诉讼保全费收据的时间为2015年4月15日,属于在担保手续办理完毕之后支出的费用,该费用即没有提供转账的手续,也没有提供发票,也没有提供证据证明此款是否与滨州中院诉讼的案件的关联,一审法院认定该款应由上诉人承担明显错误。扣除上述费用后,上诉人应承担的成本仅为24937元。3.一审认定上诉人应承担双利公司垫付的维修费、水电费错误。一审中上诉人已经明确说明,双利公司对上诉人承包施工的25#、26#、30#、31#楼部分工程直接进行了分包,其维修的费用及水电费由谁支出,无法确认。而且桓台公司因工程款纠纷与双利公司已经在滨州中院进行了诉讼,上述费用即使存在,也应在诉讼中一并解决，双方调解书中是否包含了上述费用也无法证实,在诉讼之后再直接扣除,明显没有法律和事实依据。一审判决一方面认定诉讼有效,一方面又认定双利公司应在滨州中院诉讼之外扣除相关费用,认定事实明显错误。4.一审认定上诉人收到9120362.19元错误。一审已查明,上诉人承认收到的9120362.19元中,包含了桓台公司支付给宋振光的3149996.37元。宋振光将涉案工程发包给了上诉人,并在合同中约定由桓台公司收取工程款6%管理费,桓台公司在一审中对此是认可的。其后该合同由桓台公司一分公司进行担保的事实也证明，桓台公司对由宋振光发包工程是认可的,即其默认宋振光有权对外发包工程。拨付工程款时,桓台公司先将工程款拨付宋振光,再由宋振光将工程款拨付给上诉人。从以上流程可以看出,在工程发包及拨付工程款环节上,桓台公司一直认可宋振光代表桓台公司。在拨付3149996.37元时,宋振光扣除了58万元,将剩余工程款265003.63元支付给了上诉人。宋振光作为桓台公司的项目经理及转包人,其代表桓台公司,因此,上诉人在一审中一直认为9120362.19已扣了58万元的税金及管理费是没有问题的。一审判决置此58万元于不顾,再次要求上诉人承担税金,管理费明显认定事实错误。如果要求上诉人承担税金、管理费,则应当由上诉人再支付该58万元。另外,上诉人承认收到的9120362.19元中,包含了张希军、杨兵等人的租赁费、木材款等共285150元,这些款项桓台公司并未支付给上述人员,上述人员部分已经另行提起诉讼。上诉人承认收到款项中,还包含了上诉人2015年2月5日出具的借条中的48694.84元的诉讼费。如果一审判决认定诉讼费应该按比例分摊,则此48694.84元诉讼费应在已付款总额中扣除,由桓台公司直接支付给上诉人。5.一审判决认定上诉人应当承担税款383611.03元计算错误。桓台公司一审中承认涉案隆福水晶之都工程一、二期总产值为84603794.85元,那么其就应该开具给双利公司84603794.85元的发票,但是桓台公司却开具了97878219.367元的发票,等于多开具了13274424.517元的发票。桓台公司一审提供了87878219.37元的发票,上述发票税款总额为3291840.63元,按此计算税率为3.74%,如按桓台公司主张的产值10111636.74元计算,其中甲供材为2140410.94元,按滨州中院调解书的约定,甲供材只开具收据,桓台公司不开发票。因此,则上诉人应承担的税款为(10111636.74元一2140410.94元)x3.74%=298123.84元。桓台公司多支出的税款不应由上诉人承担。二、一审判决遗漏滨州中院调解书双利公司给付桓台公司3208000元中,黄光义有权分享的款项为548822元。一审判决认为上诉人应当承担滨州中院的诉讼费用,根据权利义务相一致原则,上诉人就应当按比例分配滨州中院调解的3208000元。一审对此不做处理明显违背了权利义务一致的原则。如按桓台公司主张的产值10111636.74元计算,鉴定总额59105003.48元计算,3208000元中,上诉人可以分享的款项数额为548822元。三、上诉人主张的窝工损失766250元应当得到支持。结合桓台公司与双利公司在滨州中院的诉讼来看,在滨州中院的诉讼中桓台公司已经向双利公司主张了窝工损失4120080元,因最后桓台公司以损害上诉人等实际施工人利益的方式进行了调解,上述损失是否支持法院没有确认。但是不管是提起诉讼的事实还是桓台公司给上诉人出具的损失统计都表明，桓台公司对于上诉人的窝工损失是认可的。一审被告宋振光在庭审中也证实上诉人提前完成了相关工程,只是由于其他工序的原因导致窝工,桓台公司作为涉案工程的总承包人,有责任按总包合同的约定协调好各个工序或协调好与双利公司的关系,如系双利公司的原因,桓台公司也应在滨州中院的诉讼中保护上诉人的权利,不能因对方提出延误工期而在调解中漠视上诉人的损失。且根据本案查明的事实,上诉人不仅没有延误工期,反而是提前完工,故不应承担延误工期责任。在桓台公司确认了上诉人窝工损失的前提下,桓台公司应予赔偿,一审判决不予支持属于认定事实错误。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误。被上诉人山东桓台建设工程有限公司辩称:一、一审法院对双方工程款的计算是正确。1.对于上诉人施工的隆福水晶之都工程25号楼、26号楼、30号楼、31号楼，四栋楼的工程总造价经滨州市中级人民法院委托鉴定,25号楼造价2074707.82元,26号楼1986064.89元,30号楼3117166元,31号楼2933698.03元,四栋楼总造价为10111636.74元这一事实,双方无异议。2.对上诉人应缴的2%(2000232.73元)管理费应予以扣除。虽然工程转包合同无效,但在工程施工过程中,被上诉人委派工作人员参与工程的管理，配合质检部门、税务部门等多部门的监督检查,配合上诉人与发包方进行结算、开票等工作。被上诉人取得2%管理费,主要是用于缴纳质保维修基金、农民工工资保证金、社保费用、管理人员工资等,该费用作为被上诉人正常的支出费用,一审判决予以扣减是正确的。3.一审判决上诉人按照被上诉人支出的诉讼费、律师费复印费等实际支出比例承担67306.33元也是正确的。2015年2月8日,因发包方青岛双利房地产开发有限公司不对涉案工程进行结算审计,也不支付工程款,上诉人等实际施工人同意走法律程序解决,并同意纳入法律程序所产生的所有费用,按照法院判决确定的各项项目产值为准进行分摊。在此情况下,被上诉人委托律师在滨州市中级人民法院提起诉讼，起诉发包方工程款及其他损失三千余万元。按照山东省律师服务收费标准,代理费约为80万元,经与代理律师协商代理费为37万元。当时被上诉人缴纳代理费7万元后又支付代理费20万元,剩余10万元仍未支付。一审法院仅对被上诉人已经支付的27万元作为上诉人应承担的诉讼成本予以扣减,对被上诉人未支付的10万元未作认定也是合理的。上诉人认为余款20万元是其他案件的代理费没有事实依据。对被上诉人支付的诉讼保全费15万元是在中级法院诉讼过程中,为了保全发包方财产依法提出保全措施中支付的费用。因当时没有相应的保险公司做诉讼保全业务,只能通过担保公司进行。相应的诉讼费、保全费、诉讼保险、保险费也是根据担保公司的要求交纳的。被上诉人均已提交了担保公司提供的收款收据,并且上诉人对该费用的支出也是知情的。对上诉人所称的保全费的缴纳时间问题,被上诉人与发包方诉讼案立案是在滨城区人民法院,后因标的额超出基层法院的受案范围,又立案至滨州市中级人民法院,保全由滨州市中级人民法院受理。对保全费及担保费均是在中院立案受理后缴纳,一审法院的认定是正确的。4.一审判决认定发包方代扣的维修费47833.29元、水电费76211.92元也是正确的。在上诉人施工过程中使用水电是实际情况,支付水电费也是应该的。并且在滨州市中级人民法院委托的第三方鉴定报告中,也明确载明了按照定额标准上诉人应承担的每栋楼的水电费用，但是在调解时发包人没有按照定额标准扣减，而是根据实际使用水电费的数额在工程款中扣减,这是合理的。对水电费、维修费的数额,不仅有发包方的代扣明细,而且滨城区农民工清算小组在2018年初,也对该费用到发包单位调查核实过,并出具了证据,相应的扣减数额属实。上诉人称不应扣减不符合事实。5.一审判决上诉人已经收到的工程款9120362.10元是正确的。2018年在滨城区政府领导下,滨城区政法委、区公安局、建设局等多部门成立清算小组。2018年3月9日在工作组的监督下,经上诉人与被上诉人财务人员对账,黄光义已收到被上诉人工程款9120362.19元,上诉人出具了结算单,并且在一审诉讼过程中,一审法院也到市东办事处调取了相应的证据。上诉人已经认可收到该款项后,又否认该结算单的真实性不能成立。对其上诉主张前期收到的3149996.37元宋振光未全额支付,但是根据上诉人出具的结算单,明确认可收到了被上诉人工程款9120362.15元。上诉人主张已收到的款项中包括了案外人的租赁费、木场木材款与事实不符。该9120362.19元是上诉人已经收到的款项,与上诉人在其他人员的借款无关。6.一审判决对上诉人应承担的税款38361.03元计算正确。被上诉人为发包方双利公司开具工程款发票44张,总价款97878219.367元,税款3713262.82元,按照税款额占总工程总造价的比例计算,上诉人施工的四栋楼应承担的税款额为383611.03元。计算比例是税款额占总工程价款额再乘上诉人施工的工程总造价税款比例为3.7%,这是符合国家营业税暂行条例和滨州市地方税务局规定的。涉案福隆水晶之都工程不仅包括上诉人施工的四栋楼,还包括其他多栋主体工程,被上诉人向发包方开具的发票,包括全部的工程款,不可能也无法为上诉人施工的四栋楼单独开具发票，一审判决按照上诉人施工的四栋楼工程款占整个项目的工程款比例承担税款是正确的。第二、上诉人诉求分享其他款项548822元没有依据,上诉人有权主张的仅是其施工的四栋楼的工程款，被上诉人已经按照上诉人施工的工程款数额将其应得款项支付给了上诉人,上诉人要求分享其他人的款项没有依据。三、上诉人主张窝工损失没有依据。对发包方提起诉讼是经过上诉人等实际施工人同意的，并且对整个项目的审计鉴定也是在中院技术室的委托下进行的,整个诉讼过程中,上诉人均参与其中。诉讼的风险和整个工程审计不是被上诉人能做决定的,根据(2015)滨中民四初字第16号调解书的内容,不仅被上诉人对发包方提起索要工程款之诉，发包方也对被上诉人提出了逾期完工的违约之诉。上诉人主张的窝工损失是在诉讼中为了向发包方索赔的需要出具的,对被上诉人及上诉人主张的窝工损失并未得到发包方及中院的确认。在鉴定报告出具后,依据鉴定报告的鉴定数额,在中院主持下达成调解,不仅化解双方矛盾,也节省了诉讼资源。在此过程中,被上诉人没有漠视或者损害上诉人的权益,上诉人以此要求被上诉人承担窝工损失没有依据。综上,经中院委托第三方鉴定,上诉人施工的四栋楼总造价101111636.74元,上诉人已经收到被上诉人工程款9120362.19元,再扣除上诉人应承担的税金383611点零三元,管理费202232.73元,借支款237373.2元,诉讼成本费67306.33元,水电费76211.92元,维修费47833.29元,被上诉人已经超额支付23293.95元,不存在拖欠上诉人工程款的情况。并且在一审判决后,上诉人仍继续为案外人出具欠条,被上诉人仍面临被案外人索赔的情况。上诉人主张被上诉人拖欠其工程款根本不符合事实，其上诉理由及请求均不能成立,请求二审法院,驳回上诉,维持原判。上诉人黄光义向一审法院起诉请求:1.判令被告支付原告工程款和窝工损失3598488元;2.由被告承担案件诉讼费用。一审法院认定事实:被告桓台公司在承建双利公司开发的滨州滨隆福水晶之都(后改为隆福怡清园)小区项目工程期间，将包括涉案工程在内的该项目部分工程承包给被告宋振光进行施工。被告宋振光(甲方)与原告黄光义(乙方)签订工程承包合同，约定,隆福水晶之都(后改为隆福怡清园)小区二期25#、26#、30#、31#楼承包给原告;承包方式:大包,负责交工;承包范围:包工、包料、整体交工;承包内容:土建内外装饰、装修、安装及配套,执行甲方与业主签订的承包内容;工程工期:执行甲方与业主签订的工期;结算方式:执行甲方与业主的结算方式和依据;工程款支付:执行甲方与业主的付款方式和比例,按形象进度拨款,甲方扣6%管理费,不含税金;工程维修:执行甲方与业主签订的大合同。2012年12月10日,被告桓台公司所属第一分公司作为担保方在上述合同中作出承诺,担保二期工程的下余拨款,在甲乙双方完善完各种手续后,公司按双方确认的手续直接将工程款拨付至乙方。甲方落款处宋振光签字捺印,乙方落款处黄光义签字捺印,担保方落款处甲方桓台公司第一分公司印章予以确认。原告黄光义陈述双方约定其向被告桓台公司支付管理费2%,向被告宋振光支付管理费6%。原告黄光义组织进行了涉案25#、26#、30#、31#楼工程的施工。2015年2月8日,被告桓台公司与黄光义等达成关于隆福怡清园小区项目纳入法律诉讼程序的意见书,载明,2015年2月8日上午8:30在分公司会议室,隆福怡清园小区项目经理,宋振光、李亮、朱于章、黄光义、甘凯及分公司相关领导,经过讨论达成如下意见：1.根据当前情况及建设单位的付款等出现的一系列问题,依据合同走正规渠道支付所欠工程款已存在较大困难。隆福怡清园小区项目各项目经理同意走法律诉讼程序,工程范围:隆福怡清园小区一期、二期包括未交工的27#、28#、29#、32#、33#楼;2.纳入法律程序后所产生的所有费用，依据人民法院判决书最后确认的各项目部产值为准进行分摊(包括借款利息)。项目经理签字落款处宋振光、黄光义等签字捺印予以确认。桓台公司与双利公司、张忠星建设工程施工合同纠纷一案,于2015年2月15日诉至滨州市中级人民法院,要求:1.双利公司优先支付桓台公司工程款25660489.37元;2.张忠星对以上债务承担连带责任;3.诉讼费用由双利公司、张忠星承担。诉讼中桓台公司将其诉讼请求变更为：1.判令双利公司优先支付工程款及损失和违约金共计24028958.38元,其中工程款为19211903.78元,窝工损失为4120080元,违约金数额为696974.60元。双利公司提起反诉,要求:1.判令桓台公司向双利公司支付工程逾期违约金4696180元(最终以审定值为准);2.桓台公司对二期20个单体工程配合双利公司予以竣工验收备案;3.诉讼费用由桓台公司承担。审理工程中,滨州市中级人民法院委托包括涉案25#、26#、30#、31#楼等工程进行造价鉴定。山东永泰建设工程咨询有限公司于2016年12月10日出具鉴定意见书,载明,一期、二期总工程造价84603794.85元,其中25#楼鉴定造价2074707.82元,26#楼鉴定造价1986064.89元,30#楼鉴定造价3117166元,31#楼鉴定造价2933698.03元,原告施工的四栋楼总造价10111636.74元。滨州市中级人民法院于2017年5月18日作出(2015)滨中民四初字第16号民事调解书,调解:一、桓台公司于2017年5月22日前配合双利公司办理11#、12#、15#、16#、17#、19-33#楼的竣工验收备案手续(即提供相关材料,并在资料上加盖桓台公司印章);二、双利公司向桓台公司支付工程款共计3208000元(该款项不包含各方协商由双利公司代付的混凝土款，但桓台公司应向双利公司开具代付混凝土款的收据),分期支付如下：在桓台公司履行完上述第一项配合办理竣工验收备案手续义务并向双利公司开具22485880元的工程款税票后,双利公司向桓台公司支付第一期工程款30万元;11#、12#、15#、16#、17#、19-33#楼的房屋初始登记办理完毕后,双利公司向桓台公司支付第二期工程款30万元;剩余2608000元,自双利公司支付第二期工程款后每月支付30万元,直至工程款全部清偿完毕;三、桓台公司于2017年6月18日前腾出其项目经理占用的双利公司房屋并交付于双利公司;双方于2017年5月22日前向法院提交申请解除对对方财产的保全措施;五、桓台公司、双利公司如不履行本调解协议所确定的各自应承担的义务,则自愿向对方支付违约金100万元;六、桓台公司自愿放弃其他诉讼请求;七、双利公司自愿放弃其他反诉请求;八、双方就本案事项再无其他争议;九、本诉案件受理费170102元,减半收取85051元,保全费5000元,鉴定费480000元,由桓台公司承担。反诉案件受理费22185元,减半收取11093元,保全费5000元,鉴定费5000元,由双利公司承担。2018年3月9日,经原告黄光义与被告桓台公司对账,原告认可收到款项共计9120362.19元,包括被告宋振光收取3149996.37元,黄光义收取5970365.82元。原告主张被告宋振光收取的上述3149996.37元中实际少58万元。被告宋振光自认该3149996.37元中不包含税金及管理费,宋振光将该款项中的60余万元用于非涉案工程。此外,2015年3月24日,原告黄光义向双利公司出具收到条,载明收到双利公司25#、26#、30#、31#楼工程款5万元。原告黄光义于2014年7月1日向桓台公司第一分公司借支2500元、于2014年8月21日借支2万元、于2015年6月10日向被告桓台公司人员巩芳东借支2000元、于2016年6月13日向桓台公司人员巩芳东借支2万元、于2015年8月24日向桓台公司人员巩芳东借支300元、于2015年10月17日借支1万元、于2016年2月2日向桓台公司人员巩芳东借支5万元、于2016年5月7日借支82573.20元(月息15%、鉴定费),以上共计237373.20元。因桓台公司与双利公司、张忠星建设工程施工合同纠纷一案,原告黄光义于2015年7月27日出具借条同意分摊500元,此外被告桓台公司支出案件受理费85051元,保全费5000元,诉讼保全保险费15万元,诉讼保全担保费4500元,律师代理费27万元(代理合同约定37万元,被告桓台公司已支付27万元),支出其他费用904元,餐费及打印费等43511.80元,根据合同约定及被告主张的计算方式,原告黄光义应负担(10111636.74元÷84603794.85元)×558966.80元+500元=67306.33元。2018年3月9日,被告宋振光与原告黄光义进行结算对账并出具工程总造价一张,载明涉案25#、26#、30#、31#楼工程总造价12102537.90元，损失补偿766250元，总合计12868787.90元,扣除已支9120362.19元,余3748425.71元。被告宋振光在该条上签字并加盖桓台公司第一分公司宋振光项目部印章。被告桓台公司向双利公司开具工程款发票,包括涉案工程在内的项目总造价97878219.367元,被告缴纳税款额共计3713262.82元,原告黄光义应承担的税款额为(3713262.82元÷97878219.367)元×10111636.74元=383611.03元。原告黄光义应向被告桓台公司支付管理费202232.73元(10111636.74元×2%)。此外，双利公司从桓台公司工程款中扣除黄光义项目部产生的水电费76211.92元,维修费47833.29元。一审法院认为,被告桓台公司将包括涉案25#、26#、30#、31#楼等工程违法分包给被告宋振光,后宋振光又将涉案25#、26#、30#、31#楼工程非法转包给原告黄光义进行施工。后被告桓台公司所属的第一分公司作为担保人在原告黄光义与宋振光签订的工程承包合同签字确认，并保证剩余工程款公司直接拨付原告，虽然字面落款处显示被告桓台公司所属的第一分公司作为担保人,但从其表述的工程款结算方式来看,系其直接向原告黄光义进行拨付剩余工程款,且双方亦按此约定进行了履行,该内容实质上是对原告黄光义与被告宋振光所签订合同工程结算方式的变更。因原告并不具有施工资质，上述合同违反了法律规定,为无效合同。但原告黄光义已将涉案工程完工并交付使用,其请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。关于涉案25#、26#、30#、31#楼工程总造价。涉案25#、26#、30#、31#楼工程经滨州市中级人民法院委托,工程造价为10111636.74元,事实清楚,证据充分,法院予以确认。原告主张以2018年3月9日宋振光出具的总造价12102537.90元,因该12102537.90元系预（结）算书载明的金额,而该预（结）算书虽加盖桓台公司第一分公司宋振光项目部印章及被告宋振光签字确认,但该预算书无建设单位、编制单位、审核单位印章及相关人员签名,不具备证据的合法性、完整性,法院不予确认。关于应扣减的金额。法院认为,根据已查明的事实,以下款项应予以扣减:1.原告认可已收到的9120362.19元;2.此外,原告向被告借支的237373.20元。原告主张被告提交的2015年3月24日收到条系提前完工奖励,但该收到条明确载明,系收到双利公司25#、26#、30#、31#楼工程款5万元,其该项主张,法院不予支持;3.税金383611.03元应由作为实际施工人的原告承担;4.黄光义应承担（2015）滨中民四初字第16号案件诉讼支出67306.33元。关于被告桓台公司所提扣代理合同约定的37万元的辩解意见。法院认为,因被告桓台公司现实际支付27万元,对余款10万元尚未支付,现其主张予以扣减的辩解意见,法院不予采纳;5.原告施工过程中产生的水电费76211.92元、双利公司垫付的维修费47833.29元;6.管理费202232.73元。综上,尚欠金额为(10111636.74元-9120362.19元-237373.20元-383611.03元-67306.33元-76211.92元-47833.29元-202232.73元)=-23293.95元。关于原告主张的窝工损失766250元。原告黄光义以被告宋振光于2015年3月15日出具的工程损失统计主张该损失。虽然该损失统计被告宋振光签字并加盖桓台公司第一分公司宋振光项目部印章,结合被告宋振光、原告黄光义及被告桓台公司所属第一分公司签订合同,以及桓台公司与双利公司、张忠星建设工程施工合同纠纷一案提起诉讼时间,以及诉讼请求变更情况来看,该损失并未得到双利公司及被告桓台公司盖章确认，原告亦未提交书面报告、监理单位的意见等予以佐证,(2015)滨中民四初字第16号案件以调解结案,无法证实包含了该窝工损失，且被告桓台公司不予认可,其该项主张,法院不予支持。综上,原告要求被告支付工程款及窝工费的主张,法院依法不予支持。被告桓台公司所提已超付的辩解意见,法院依法予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下：驳回原告黄光义的诉讼请求。案件受理费35587.90元,由原告黄光义负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。上诉人黄光义向一审法院起诉主张工程款和窝工损失3598488元,一审判决驳回其诉求后，上诉人黄光义上诉主张被上诉人山东桓台建设工程有限公司支付工程款及窝工损失2374607.35元。二审期间上诉人没有提交新证据。结合上诉人黄光义在一审诉讼中提交的证据及庭审陈述和各方对账结论和相关联案件判决调解情况,上诉人黄光义应该确定被上诉人山东桓台建设工程有限公司是否还拖欠其工程款及窝工损失,明确拖欠工程款和窝工损失的数额。根据被上诉人山东桓台建设工程有限公司在本案一、二审诉讼中所提交的证据，被上诉人山东桓台建设工程有限公司的辩称主张较为合理,一审法院予以采信,并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于上诉人黄光义上诉主张的窝工损失,同样证据不足,不予支持。综上所述,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应予维持;上诉人黄光义的上诉请求无事实及法律依据,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定,判决如下：驳回上诉,维持原判。案件受理费35587.90元,由上诉人黄光义负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  孙兴春            本件与原本核对无异      二〇一九年三月三日书记员  盛 美