河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终7592号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司。住所地：南阳市宛城区张衡东路1278号4号楼。统一社会信用代码：9141130078620432XJ。负责人：张旭东，任该公司经理。委托诉讼代理人：刘益良，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘兆祥，男，生于1937年8月30日，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：刘恒科，男，生于1974年8月25日，汉族，住南阳市卧龙区。上诉人阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘兆祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2018）豫1303民初5337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人刘益良，被上诉人刘兆祥的委托诉讼代理人刘恒科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回判决的15000元；上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人仅申请伤残鉴定，未申请三期鉴定，住院期间按两人护理不符合实际情况。刘兆祥辩称，答辩人伤情严重，出院后仍然需要护理，上诉人提供的诊断证明也可以证明答辩人住院期间需两人护理。请求维持原判。刘兆祥向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿住院费、治疗费、伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等合计197686.16元。2、案件诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月21日，全建勋驾驶豫Ｒ×××××号轻型箱式货车，沿南阳市北京大道自南向北行驶至南阳市北京大道世纪假日酒店路段，与由东向西横过北京大道原告刘兆祥驾驶赵士凤乘坐的金彭牌电动三轮车相撞。造成原告刘兆祥及乘坐人员赵士风受伤、两车受损的道路交通事故。2017年6月15日，南阳市公安局交通管理支队交通安全事故处理二大队作出宛公交认字【2017】第FC461道路交通事故认定书认定，全建勋驾驶机动车辆在道路上行驶在容易发生危险路段未降低行驶速度，未按操纵规范安全驾驶其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十二条第一款之规定；刘兆祥驾驶车辆未遵守有关安全法律法规，车辆进出道路时未让道路内行驶的车辆先行驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条和《河南省道路交通安全条例》二十二条第一款之规定。依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条之规定，认定全建勋承担此道路交通事故的同等责任；刘兆祥承担此道路交通事故的同等责任；赵士凤不承担此道路交通事故的责任。全建勋驾驶的豫Ｒ×××××号轻型箱式货车登记车主为南阳胜达货运有限公司，该车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及500000元商业第三者责任险，并购买了不计免赔，事故发生时在保险期内。事故发生当天，原告刘兆祥立即被送往南阳南石医院进行治疗，其入院诊断为：1、双肺挫伤、左侧液气胸；2、开放性颅脑损伤；3、左侧锁骨骨折；4、全身多处软组织挫伤；5、××；6、2型糖尿病。原告刘兆祥入院完善相关检查后，急诊行“左侧胸腔闭式引流术”。2017年8月11日，原告刘兆祥出院，出院诊断为：1、胸部外伤：双侧肋骨多发骨折、双肺挫伤、左侧液气胸；2、开放性颅脑损伤；3、左侧锁骨骨折；4、全身多处软组织挫伤；5、××；6、2型糖尿病。出院情况为：××患者目前经术后恢复治疗，恢复情况可，气管套管暂不能拔除，家属要求出院恢复，告知注意事项后，上级医师准予出院。出院医嘱为：1、注意休息、避免劳累；2、易消化饮食、忌辛辣刺激；3、定期复查胸部CT；4、继续口服药治疗；5、保持气管套管固定良好，痰液咳出通畅。至此，原告刘兆祥共住院82天，支付医疗费180054.73元。2017年8月28日，原告刘兆祥再次入住南阳南石医院进行治疗，其入院诊断为：1、胸部外伤术后；2、气管切开术后；3、左侧锁骨骨折；4、××；5、2型糖尿病。经过治疗，2018年8月31日，原告刘兆祥出院，出院诊断同入院诊断。出院情况为：患者神志清、精神一般、夜眠可、流质饮食、大小便正常，未诉特殊不适。出院医嘱为：1、注意休息、避免劳累；2、易消化饮食、忌辛辣刺激；3、定期复查胸部CT；4、继续口服药治疗；5、颈部术区及时换药。至此，原告刘兆祥共住院3天，支付医疗费664元。2018年3月27日，原告刘兆祥在南阳市第二人民医院支付医疗费1757.80元。2018年3月26日，被告保险公司委托南阳万和法医临床司法鉴定所对原告刘兆祥的伤残等级、误工期、护理期、营养费及后续治疗费分别进行了鉴定和评估。2018年5月4日，该所出具南阳万和司法鉴定所【2018】临鉴字第032011-1号、032011-2号司法鉴定咨询意见书，其鉴定结论为：刘兆祥其多发肋骨骨折属九级伤残，其误工期为180日、护理费期为120日、营养期为120日、二次手术费约15000元左右。原告刘兆祥支付鉴定费19000元。2018年5月21日，原告刘兆祥的家属委托南阳市天衡旧机动车鉴定评估有限公司对其金彭牌三轮电动车在事故中的损失价值进行了评估。2018年5月25日，该公司出具南阳天衡评估【2018】机评鉴字第CQ060号车辆损失价值报告书，其结论为：该车在事故中的损失价值为1310元。原告刘兆祥支付鉴定费300元。另查明：原告刘兆祥系城镇居民，其与赵士凤系夫妻关系；2017年河南省城镇居民人均可支配收入为29557.86元/年，居民服务业收入标准为39522元/年；事故发生后，全建勋向原告刘兆祥垫付医疗费15000元。一审法院认为，一、关于当事人之间的责任承担问题。全建勋驾驶机动车与驾驶电动车的原告刘兆祥发生相撞，造成原告刘兆祥及乘坐人赵士凤受伤，两车受损的道路交通事故。经公安交管部门认定，全建勋、刘兆祥应承担事故的同等责任。该事故认定事实清楚，责任划分适当，应当予以采纳。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿。全建勋驾驶的肇事车辆，在被告保险公司投保了交强险，事故发生时在保险期内，故被告保险公司应首先在交强险限额内向原告赔偿。《河南省道路交通安全条例》第四十二条第二款规定，机动车与非机动车发生碰撞，双方承担同等责任的，机动车方承担60%的责任，非机动车方承担40%的责任。被告保险公司抗辩认为，全建勋驾驶的车辆在其处投保了500000元商业第三者责任险，该商业险条款约定，同等责任保险公司只承担50%的赔付比例。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。所谓强制性规定，是指定必须由当事人遵守、不得通过其协议加以改变的规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自由，即当事人在合同中不得通过合意来排除其适用。法律、行政法规的强制性规定是指法律、行政法规中的规定人们不得为某些行为或者必须为某些行为。法律是指全国人大及其常委会颁布的法律；行政法规是指由国务院颁布的法规。本案中，全建勋驾驶的肇事车辆在被告保险公司投保了商业第三者责任险，该合同商业险合同属于双方真实意思表示，且不违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。故，双方应当遵守合同对发生事故，肇事车辆负同等责任时，保险公司承担50%的责任比例约定。虽然《河南省道路交通安全条例》将机动车与非机动发生交通事故时，机动车的责任比例确定为60%，但该条例只是地方行政法规，不影响双方的商业合同约定的比例。因此，对于商业险超出合同50%比例的，由侵权人全建勋承担10%的赔偿责任。原告刘兆祥辩称，事故认定书认定责任比例错误，全建勋应承担事故的主要责任。因事故认定书是交管部门通过现场勘验、调查分析后作出的责任认定，属于公文书证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第一项规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；××。第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然原告刘兆祥对事故认定的责任比例提出异议，但其提交的视频资料在交管部门作出事故认定时，已经进行了辨别，作出了事故责任比例的划分，因此，该证据不能充分证明原告的诉称，且《河南省道路交通安全条例》第三十五条第二款、第三款规定，成年人驾驶自行车、电动自行车，在确保安全的前提下，在城市市区道路上可以载一名十二周岁以下的未成年人;在其他道路上载人不得超过一人。人力客运三轮车按照核定的人数载人。原告刘兆祥驾驶非营运的电动三轮车载成年人赵士凤在城市市区道路上行驶，本身系违法行为，事故发生时原告已79周岁，且其在驾驶车辆进出道路时未让道路内行驶的车辆先行驶，原告的这些行为，不仅给自己的人身财产安全带来隐患，同时也给在道路上行驶的其他人带来了一定的安全隐患。综合案件的事实，交管部门就本次交通事故作出的责任划分，并无不当。原告刘兆祥提交的证据不足以证明其诉称，不予支持，其应承担“举证不能”的法律后果。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之相关规定，对原告刘兆祥请求的损失及提交的相关证据进行审查，确认原告在本次交通事故中造成的各项损失如下：（一）医疗费182476.53元（180054.73元+664元+1757.80元）。原告提供了住院期间的病历及医疗费发票，应予确认。被告抗辩认为，原告治疗了与本次交通事故无关的疾病。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。被告虽然对该医疗费提出异议，但未提交相应的证据，应承担“举证不能”的法律后果，故对其辩称理由，不予采纳。(二)住院伙食补助费3400元。原告共住院85天，结合本地的生活水平，对此，酌情确定为每天40元标准计算。此项费用为：40元／天×85天=3400元。原告请求按照《南阳市市直机关差旅费管理办法》的通知标准计算，因原告未提交证据证明其应当按照该文件规定的伙食补助标准，计算其住院期间的伙食补助费，故对此不予支持。（三）营养费4800元。经鉴定原告的营养期为120日，结合原告的伤情，应当予以确认。结合本地的生活水平酌情确定为每天40元标准计算。此项费用为：40元／天×120天=4800元。（四）护理费22197.29元。经鉴定原告的护理期为120日，原告请求按2个护理人员计算。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，结合原告的伤情，对其请求的2人护理，住院期间的85天，应当予以支持。根据原告的出院情况、医嘱及所提交的证据，原告不能充分证明出院后仍需要2人护理，故对于出院后的护理应以1人计算为宜。对于护理人员的护理标准，参照2017年河南省居民服务业标准年平均收入计算，此项费用为：39522元/年÷365天×85天×2人+39522元/年÷365天×（120天-85天）×1人=22197.29元。被告抗辩认为，原告的长期医嘱上显示，护理人数为1人。一审法院认为，虽长期医嘱上陪护1人，但结合事实情况，原告的伤情及年龄，其住院期间由2人护理符合常理，且其所在的医院也对2人护理给予了证明，故被告的抗辩理由，不予采纳。（五）伤残赔偿金29557.86元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告刘兆祥系城镇居民，伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。原告因本次交通事故造成一处九级伤残，其伤残比例系数应为20%。事故发生时，原告79周岁应计算5年。此项费为：29557.86元/年×5年×20%=29557.86元。（六）精神抚慰金2000元。原告刘兆祥在本次交通事故中造成一处九级伤残，给其造成了一定的精神痛苦，故其请求精神抚慰金符合法律规定，予以支持。因刘兆祥负本次事故的同等责任，根据被告的过错程度、行为方式及侵权人事故发生后垫付费用情况，结合受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情确定为2000元。（七）财产损失1310元。原告的电动三轮车在事故中受损，经评估该车在事故中的损失价值为1310元，对此被告无证据推翻，故原告请求的此项费用损失，予以支持。关于原告请求的误工费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第三款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。××受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，事故发生时原告已79周岁，且其在何处务工，收入标准是多少，误工损失又是多少，原告均未提交证据证明，应承担“举证不能”的责任，对此不予支持。关于原告请求的后续治疗费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，原告刘兆祥在本次事故中受伤致残，其提交的南阳万和司法鉴定所【2018】临鉴字第032011-2号司法鉴定咨询意见书中第五项分析说明写明“××原则上不需二次手术，如内固定松动时有排斥反应，应二次手术行内固定取出术。××”也即原告刘兆祥是否需要进行二次手术，需要根据实际情况，具有不确定性，故原告的后续治疗费应在实际发生后另行主张。根据交强险条款的约定，医疗费10000元限额项下包括：医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。原告的医疗费182476.53元、营养费4800元、住院伙食补助费3600元共计190876.53元，首先由被告保险公司在10000元限额内向原告赔偿，剩余180876.53元（190876.53元-10000元），由被告保险公司按50%的责任比例在500000元商业险中向原告赔偿90438.27元（180876.53元×50%）。交强险死亡伤残费用项下包括丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。原告的护理费为22197.29元、伤残赔偿金为29557.86元、精神抚慰金2000元共计53775.15元，未超出110000元的死亡伤残赔偿金限额，由被告保险公司在该项限额下向原告赔偿。原告的财产损失1310元，由被告保险公司在2000元财产限额内向原告赔偿。故保险公司应向原告支付的赔偿款为：155523.42元（10000元+53775.15元+90438.27元+1310元）。因原告刘兆祥的后续治疗费本案中未予以支持，待其实际发生主张权利后，侵权人全建勋垫付的15000元再予以处理，本次诉讼中，暂不予处理。本案系侵权案件，案件受理费、鉴定费应由实际侵权人负担，因原告刘兆祥撤回了对实际侵权人的诉讼，故该两项费用由原告自己负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、本判决生效之日起三十日内，被告阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司向原告刘兆祥支付赔偿款155523.42元。二、驳回原告刘兆祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4254元，减半收取2127元，鉴定费2200元，共计4327元，由原告刘兆祥负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，被上诉人刘兆祥因交通事故受伤当天即入住南阳南石医院，入院诊断为：1、双肺挫伤、左侧液气胸；2、开放性颅脑损伤；3、左侧锁骨骨折；4、全身多处软组织挫伤；5、××；6、2型糖尿病。急诊行“左侧胸腔闭式引流术”。2017年8月11日出院，出院诊断为：1、胸部外伤：双侧肋骨多发骨折、双肺挫伤、左侧液气胸；2、开放性颅脑损伤；3、左侧锁骨骨折；4、全身多处软组织挫伤；5、××；6、2型糖尿病。出院医嘱为：1、注意休息、避免劳累；2、易消化饮食、忌辛辣刺激；3、定期复查胸部CT；4、继续口服药治疗；5、保持气管套管固定良好，痰液咳出通畅。2018年8月28日再次入住南阳南石医院，入院诊断为：1、胸部外伤术后；2、气管切开术后；3、左侧锁骨骨折；4、××；5、2型糖尿病。2018年8月31日出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：1、注意休息、避免劳累；2、易消化饮食、忌辛辣刺激；3、定期复查胸部CT；4、继续口服药治疗；5、颈部术区及时换药。上述事实证明被上诉人刘兆祥交通事故后伤情很重，且其系80岁的老人，住院期间按2人计付护理费符合客观实际，也不违反法律规定。上诉人保险公司称住院期间应按一人护理计付护理费的理由本院不予采纳。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  王邦耀审判员  张艳霞二〇一九年三月一日书记员  尹云昊