山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁03民终4387号 上诉人（原审被告）：胡和平，男，1957年12月3日出生，汉族，农民,现住淄博市周村区。 委托诉讼代理人：李义，山东淄明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：路奎（系被害人路某之子），男，1981年6月1日出生，汉族，现住淄博市周村区。 被上诉人（原审原告）：鲍丛丛（系被害人路某之女），女，1985年5月16日出生，汉族，现住淄博市周村区。 被上诉人（原审原告）：鲍秀芳（系被害人路某之妻），女，1958年8月23日出生，汉族，现住淄博市周村区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人:李文博，山东强源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韩亮，男，1962年3月25日出生，汉族，住淄博市周村区。 委托诉讼代理人：曹培锏，山东大地人律师事务所律师。 原审被告：孙北辰，男，1957年6月4日出生，汉族，住淄博市周村区，现羁押于滕州监狱。 上诉人胡和平因与被上诉人路奎、鲍丛丛、鲍秀芳、韩亮，原审被告孙北辰提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡和平及其委托诉讼代理人李义，被上诉人路奎、鲍丛丛、鲍秀芳的委托诉讼代理人李文博，被上诉人韩亮的委托诉讼代理人曹培锏，原审被告孙北辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡和平上诉请求：撤销原判，依法改判驳回原审原告的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误,胡和平与路某之间不存雇佣关系，而是共同受雇于韩亮。胡和平在劳务市场等活,韩亮将拆墙的工作交给胡和平,接到活后,找到了同村的路某、孙北辰一起来完成,胡和平与路某、孙北辰一样,均系劳务人员，长期从事体力工作,而不是从事招揽工程及人员的工作。三人均系以劳动力获取劳动报酬,并不存在管理与被管理关系,三人系同工同酬,待遇平等。因此,从实质上讲,胡和平、路某、孙北辰之间系合作关系,三人均系为韩亮提供个人劳务。二、胡和平对路某的死亡不存在过错,不应承担赔偿责任。在墙体拆除工作中,胡和平负责拆墙,路某与孙北辰负责搬运废料,三者分工不同,并且都应在自己工作范围内尽到注意义务,且在路某与孙北辰搬运的过程中,胡和平也做到了相应的提醒义务。因此,路某的死亡系由自己未尽到注意义务以及原审被告违规操作造成的,与胡和平无关。三、一审法院适用法律错误,本案系刑事案件引起的民事赔偿纠纷,不应支持死亡赔偿金和精神损害抚慰金。本案系孙北辰犯罪行为引起,周村区人民法院已经判决孙北辰承担过失致人死亡的刑事责任,该判决已经生效,根据《刑事诉讼法司法解释》第一百三十八条规定、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，路某的死亡赔偿金、精神损害抚慰金均系精神损失,依法不应当予以支持。但一审法院却错误的适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定,《刑事诉讼法》及司法解释针对因犯罪侵犯的诉讼程序法,较之民事诉讼法属于特别法,应当优先适用。根据《刑事诉讼法司法解释》第一百五十五条规定:对附带民事诉讼作出判决,应当根据犯罪行为造成的物质损失,结合案件具体情况,确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的,应当赔偿医疗费护理费交通费等为治疗和康复支付的合理费用,以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的,还应当赔偿丧葬费等费用之规定,该案不应当支持精神损害抚慰金及死亡赔偿金。综上,一审判决认定事实错误,适用法律错误。请求二审法院依法查明事实,依法公正判决。 路奎、鲍丛丛、鲍秀芳辩称，一是关于胡和平与路某之间的法律关系问题。路某生前当时确与孙北辰一起都受雇于胡和平,路某与胡和平之间系雇佣关系。二是关于胡和平对路某的死亡是否应当承担赔偿责问题。路某在受雇干活过程中被砸身亡,作为雇主的胡和平(且胡和平没有拆墙资质,未提供安全防护设备)应当依法承担相应的赔偿责任。一审法院也已做了正确的认定和判决。三是关于一审法院适用法律问题路奎、鲍丛丛、鲍秀芳是基于路某在受雇于胡和平干活中被砸身亡这一事实、根据双方之间的这种雇佣关系而提起本诉的。本案中接受劳务者胡和平等承担的赔偿责任并不是来源于代刑事被告承担责任,而是基于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适川法律若干问题的解释》、《侵权责任法》等有关规定,承担的是其本应承担的民事过错责任,与具体的侵权行为是否构成犯罪没有关系。本案系独立、普通的提供劳务者受害责任民事纠纷,并依据相关民事实体法律及民事诉讼法律提起本诉、要求胡和平等承担死亡赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿责任是合法正当的诉求。综上，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，裁判结果合理，请求维持原判。 韩亮辩称，韩亮与胡和平之间是承揽合同关系不是雇佣合同关系。所谓承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作,交付工作成果,定做人给付报酬的合同。雇佣合同则是指雇员在雇主授权或者指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动,雇主给付报酬的合同。本案中,之所以是承揽合同关系而不是雇佣合同关系主要有以下原因:一是承揽合同关系中承揽人与定做人双方地位平等，承揽人在其工作范围内有独立的自主权，雇佣关系中,雇员与雇主之间存在着一定的人身依附关系,一般情况下,雇员在工作时间、工作场所等方面需要接受雇主的安排,双方存在控制、支配和从属的关系。本案中胡和平并不接受韩亮的管理,该拆隔断工作如何进行完全由胡和平自己决定,并不受韩亮的安排,且相关拆隔断的工具也是由胡和平准备,韩亮也未在现场监督,因此,双方之间是承揽合同关系而非雇佣合同关系。二是承揽关系中，承揽人以完成工作成果为目的,提供劳务仅是完成工作成果的手段，而在雇佣关系中雇员工作目的只是单纯的提供劳务，与雇主形成的是以劳动力的交换为标的的劳动合同关系。胡和平虽然以提供劳务作为完成工作成果的手段,其目的是拆除墙体后获得劳动报酬,与雇员提供劳务获得报酬是两个目的。三是承揽关系中因承揽人提供或交付的是劳动成果，通常情况下报酬的支付是一次性的，而在雇佣关系中雇员提供的劳务是连续性的,报酬的支付方式往往具有一个较长的周期,且支付的时间及标准是较为固定。本案中韩亮与胡和平约定的是拆隔断,胡和平是一次向韩亮提供工作成果,劳动报酬也是韩亮一次性支付,符合承揽合同关系中承揽人的工作目的和性质。从约定支付报酬的金额来看，一审原告所获得的报酬包含了除劳务报酬之外的额外利润,因此,本案韩亮与胡和平之间应属于承揽合同关系。二、从本案调查查明的情况分析,如本案不发生事故,胡和平在支付给路某、孙北辰劳务费用后,还有一部分利润,并不是其在上诉状中所称的同工同酬问题。韩亮与路某、孙北辰并不认识,也与其二人不存在雇佣关系，从庭审查明的内容可以证实,韩亮与胡和平在见面后将拆隔断的工作交给胡和平,且商量好了总的价款，胡和平在此之后找到路某、孙北辰一起干这个活,韩亮并未委托胡和平雇佣他人,也不认识该二人,不存在雇佣二人的情况。 孙北辰述称，一审判决书未收到，其什么也不知道，故没上诉。 路奎、鲍丛丛、鲍秀芳向一审法院起诉请求：1、请求法院判令胡和平、孙北辰、韩亮赔偿医疗费66620.20元、住院伙食补助费600元、误工费1864元、交通费1000元、死亡赔偿金680240元、丧葬费26230元、护理费3727元、精神损害抚慰金5000元，扣除胡和平已支付的14200元、孙北辰已支付的29000元，诉讼请求为742084元；2、诉讼费用由胡和平、孙北辰、韩亮承担。庭审中，路奎、鲍丛丛、鲍秀芳变更诉讼请求为：1、请求法院判令胡和平、孙北辰、韩亮赔偿医疗费66620元、住院伙食补助费600元、误工费1864元、交通费1000元、死亡赔偿金646228元、丧葬费26230元、护理费3727元、精神损害抚慰金5000元，以上共计751269.20元，扣除胡和平已支付的14200元、孙北辰已支付的29000元，诉讼请求为708069.20元；2、诉讼费用由胡和平、孙北辰、韩亮承担。 一审法院认定事实：2016年5月8日，韩亮将其位于周村区的拆除北阳台与餐厅隔断的工程承包给胡和平，双方约定工程款为2000元。次日，胡和平在劳务市场找到路某、孙北辰一起去周村区兰馨书院干活。胡和平自带工具砸墙，路某与孙北辰负责搬砖。在搬砖过程中，路某将废弃的砖头从二楼往下扔时，不慎将一楼的路某头部砸伤。事故发生后，路某被送至淄博市周村区人民医院住院治疗20天，后经医院抢救无效，于2016年5月29日死亡。路某住院期间花费医疗费66620.20元。事故发生后，胡和平支付赔偿款14200元，孙北辰支付赔偿款29000元。因孙北辰涉嫌过失致人死亡罪，淄博市周村区人民法院作出（2016）鲁0306刑初379号刑事附带民事判决书，判决：一、被告人孙北辰犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月2日起至2019年6月1日止。）二、附带民事诉讼被告人胡和平于判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人路奎、鲍丛丛、鲍秀芳医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、丧葬费、交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金，共计670716.2元的80％，为536572.96元，扣除已支付的43200元，为493372.96元，被告人孙北辰对其中的35124.96元负连带赔偿责任。三、附带民事诉讼被告人韩亮对493372.96元的40％，即197349.18元承担补充赔偿责任。因胡和平、韩亮对该判决不服，提起上诉，山东省淄博市中级人民法院作出（2017）鲁03刑终53号刑事附带民事判决书，判决：一、撤销淄博市周村区人民法院（2016）鲁0306刑初379号刑事附带民事判决的第二、三、四项；二、发回淄博市周村区人民法院重新审判。2017年4月17日，淄博市周村区人民法院重新受理路奎、鲍丛丛、鲍秀芳生命权纠纷一案，2017年5月12日，路奎、鲍丛丛、鲍秀芳申请撤诉。 一审法院认为，现双方争议事项为1、受害人路某与胡和平、孙北辰、韩亮之间的法律关系；2、路奎、鲍丛丛、鲍秀芳主张的各项损失如何确定。关于焦点一，路奎、鲍丛丛、鲍秀芳主张胡和平与韩亮之间系承揽关系，胡和平雇佣路某和孙北辰从事搬砖工作，双方之间系雇佣关系，并提交公安机关讯问笔录相佐证。公安机关于2016年6月2日对孙北辰制作的讯问笔录中记载：“2016年5月9日早晨7点半左右，我和路某在周村区丝绸路与电厂路路口西南角的长行劳务市场等活，长行劳务市场的负责人叫张建国，一个叫胡和平的包工头到劳务市场找人到周村兰馨书院小区去干活，张建国就让我和路某跟着胡和平去干活。”2016年6月15日孙北辰询问笔录中记载：“……一个叫胡和平的包工头喊着我和路某走，本来我去不是找活干，但胡和平一喊路某和我，我就跟着去了，我和路某一块跟着胡和平去了广电路兰馨书院……”。公安机关于2016年5月9日对胡和平制作的讯问笔录记载：“2016年5月8日中午，我在周村区青年路与步行街路口劳务市场揽了一个拆墙的工程，是到周村区装修拆墙。2016年5月9日8点半左右，我从周村区丝绸路和电厂路路口西南角张建国的劳务市场找了两个人跟我去干活，一个叫孙北辰，一个叫路某……我负责拆墙，孙北辰和路某往下搬砖，当时我还嘱咐他们把砖搬到一楼单元门东面的夹道里。”公安机关于2016年6月21日对韩亮制作的询问笔录中记载：“（问：给你干活的工人出事你知道吗？）我不知道，只是听说我找的在兰馨书院给我拆墙的胡和平说砸着人了，具体被砸的人是哪里的，是否是给我干活的工人他没有说，我也没问。”根据胡和平、孙北辰、韩亮在公安机关的一致陈述及庭审中查明的事实可以证实，2016年5月8日，韩亮将其位于周村区的拆墙工程承包给胡和平，双方约定工程款为2000.00元。在施工过程中，胡和平自备砸墙设备，韩亮对胡和平的施工行为不存在监督管理关系，胡和平完成砸墙工程后，由韩亮一次性结算劳动报酬，故韩亮与胡和平之间形成承揽关系。胡和平从劳务市场找到路某、孙北辰到兰馨书院干活，路某、孙北辰接受胡和平安排从事砸墙、搬砖工作，接受胡和平的控制、指挥，并由胡和平按照日工资150元的标准为其支付劳动报酬，胡和平与孙北辰之间符合雇佣关系的构成要件，双方之间系雇佣关系。胡和平辩称其与孙北辰、路某均系为韩亮提供劳务，双方之间不存在承揽关系或者雇佣关系，证据不足，不予采信。关于焦点二，根据相关法律的规定，对路奎、鲍丛丛、鲍秀芳主张的相关损失，确认如下：医疗费66620.20元，证据充分，予以确认；住院伙食补助费，按照每天30元标准计算20天为600元；路奎、鲍丛丛、鲍秀芳主张丧葬费按照上年度在岗职工平均工资52460元计算6个月为26230元的诉讼请求，胡和平、孙北辰、韩亮均无异议，予以支持；误工费，路奎、鲍丛丛、鲍秀芳主张按照2016年度城镇居民人均可支配日收入93.20元计算20天为1864元，胡和平、孙北辰、韩亮均无异议，予以支持；护理费，根据受害人路某的伤情，确定其住院治疗期间需两人护理，护理费按照本地护工标准每天80元计算为3200元（80元×20天×2人）；交通费酌情支持500元；对于路奎、鲍丛丛、鲍秀芳主张的死亡赔偿金、精神损害抚慰金，胡和平、孙北辰、韩亮均认为该损失不是物质类损失，不应得到赔偿。一审法院认为，孙北辰虽已承担刑事责任，但路奎、鲍丛丛、鲍秀芳是因提供劳务者致害提起的民事诉讼，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。路奎、鲍丛丛、鲍秀芳关于死亡赔偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求予以支持，胡和平、孙北辰、韩亮均认为该损失不是物质类损失，不应得到赔偿的辩解意见，不予采信。具体赔偿数额：死亡赔偿金为646228元（34012元×19年）；路某在本次事故中死亡，给家人造成了精神损害，精神损害抚慰金酌情支持2000元。公民的合法权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，胡和平雇佣孙北辰、路某从事拆墙、搬砖工作，孙北辰在扔砖过程中将路某砸伤，造成路某经抢救无效死亡的后果。胡和平作为接受劳务一方，应当对路奎、鲍丛丛、鲍秀芳的合理损失承担赔偿责任。孙北辰作为直接侵权人，在事故中存在重大过失，应当与胡和平承担连带赔偿责任。根据公安机关对孙北辰制作的讯问笔录显示，路某在提供劳务过程中为图省事与孙北辰共同从二楼天桥往下扔砖头，且在明知二人从二楼往下扔砖头的行为可能会危及桥下人员生命、财产安全的情况下，将其自身置于险境之中，路某对自身损害的发生亦存在过错。根据建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第五条的规定：“住宅室内装饰装修活动，禁止下列行为：（一）住宅室内装饰装修活动，禁止未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，变动建筑主体和承重结构……。本办法所称建筑主体，是指建筑实体的结构构造，包括屋盖、楼盖、梁、柱、支撑、墙体、连接接点和基础等。……”第九条：“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动设计本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”本案中韩亮拆除室内墙体，未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，亦未委托具有相应资质的装饰装修企业承担墙体拆除工程，在明知胡和平没有拆除墙体资质的情况下，仍将墙体拆除工作交由胡和平完成，具有选任过错，应在过错范围内对路奎、鲍丛丛、鲍秀芳的损失承担赔偿责任。综上，根据胡和平、孙北辰、韩亮、路某各自的过错程度，酌定路某对其自身损害的发生承担30%的赔偿责任，胡和平、孙北辰对路奎、鲍丛丛、鲍秀芳的损失承担60%的赔偿责任，韩亮对路奎、鲍丛丛、鲍秀芳的损失承担10%的赔偿责任。综上所述，路奎、鲍丛丛、鲍秀芳的各项损失共计747242.20元，由胡和平、孙北辰按照60%的比例赔偿路奎、鲍丛丛、鲍秀芳医疗费、住院伙食补助费、丧葬费、护理费、误工费、交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计448345.32元，扣除胡和平、孙北辰已支付的43200元后，胡和平、孙北辰还需支付405145.32元。韩亮按照10%的比例赔偿路奎、鲍丛丛、鲍秀芳医疗费、住院伙食补助费、丧葬费、护理费、误工费、交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计74724.22元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、第九条、第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、胡和平于判决生效之日起十日内赔偿路奎、鲍丛丛、鲍秀芳医疗费、住院伙食补助费、丧葬费、护理费、误工费、交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计405145.32元。孙北辰对上述债务承担连带赔偿责任；二、韩亮于判决生效之日起十日内赔偿路奎、鲍丛丛、鲍秀芳医疗费、住院伙食补助费、丧葬费、护理费、误工费、交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计74724.22元；三、驳回路奎、鲍丛丛、鲍秀芳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10880元，由路奎、鲍丛丛、鲍秀芳负担3530元，胡和平、孙北辰负担6202元，韩亮负担1148元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题是胡和平与路某是否存在雇佣关系及胡和平是否应赔偿死亡赔偿金及精神损害抚慰金。关于胡和平与路某之间是否存在雇佣关系的问题，在韩亮将涉案工程承包给胡和平后，胡和平在劳务市场找到路某、孙北辰一起从事涉案工程的拆除工作。在施工过程中，路某、孙北辰按照胡和平的指示从事相应工作，胡和平向路某、孙北辰支付劳动报酬，故胡和平与路某、孙北辰形成雇佣关系，一审法院因此认定胡和平和路某系雇佣关系并无不当。胡和平抗辩主张其与路某、孙北辰共同受雇于韩亮，但依据查明的事实，韩亮系将涉案工程一次性包死价的形式承包给胡和平，胡和平按照韩亮的要求完成涉案工程的拆除工作，故一审法院认定韩亮与胡和平系承揽关系并无不当。在韩亮与胡和平系承揽关系的情况下，胡和平亦未提交证据证实孙北辰、路某系受韩亮雇佣或是其受韩亮委托雇佣孙北辰、路某的事实，故本院就胡和平的该项主张亦不予支持。 关于胡和平是否应赔偿死亡赔偿金及精神损害抚慰金的问题。胡和平主张本案系刑事案件引起的民事赔偿纠纷不应支持赔偿死亡赔偿金及精神损害抚慰金，但胡和平系本案的雇主，而非刑事案件中的肇事方（即接受刑事处罚的人），本案不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》及相应司法解释中关于提起附带民事诉讼或是单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失不予赔偿的情形，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定:“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任”,故胡和平的该项主张，本院不予支持。本案系提供劳务受害责任纠纷，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任。”故一审法院判令胡和平承担路某的死亡赔偿金及其亲属的精神损害抚慰金并无不当。 综上所述，上诉人胡和平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7377元，由上诉人胡和平负担。 本判决为终审判决。 审判长  李灵福 审判员  张玉杰 审判员  徐连宏 二〇一九年三月五日 书记员  彭倩倩