浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终5068号上诉人(原审原告):吴南华，男，1956年9月29日出生，汉族，住乐清市。上诉人(原审原告):郑金开，男，1951年11月8日出生，汉族，住乐清市。上列两上诉人委托诉讼代理人：夏振华、夏晓智，乐清市锋华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：朱建敏，男，1952年1月4日出生，汉族，住乐清市。被上诉人（原审被告）：朱建胜，男，1970年8月19日出生，汉族，住乐清市。被上诉人（原审被告）：朱晓，男，1980年6月8日出生，汉族，住乐清市。原审第三人：浙江东城建筑工程有限公司，住所地：乐清市乐成镇梅溪路48号。法定代表人：朱建敏，经理。上列三被上诉人及原审第三人的委托诉讼代理人：南忠权，浙江联英（乐清）律师事务所律师。上诉人吴南华、郑金开为与被上诉人朱建敏、朱建胜、朱晓，原审第三人浙江东城建筑工程有限公司（以下简称东城公司）合伙协议纠纷一案，不服乐清市人民法院（2017）浙0382民初4216号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人吴南华、郑金开上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判支持吴南华、郑金开的诉讼请求。事实与理由如下：一、本案朱建敏应为适格被告主体。本案从合伙承包工程开始，一直由吴南华、郑金开、朱建胜、朱建敏四人组成合伙体（其中朱建胜、朱建敏系从林朋飞、金华高处分别以18万元转让股份），且合伙期间开支发票有朱建敏经手签字可查，因此，朱建敏应为适格被告主体。原审认为朱建敏并非本案合伙人是错误的。二、乐清乐怡会计师事务所有限公司乐会所财【2017】136号《专项审计报告》（以下简称审计报告）缺乏真实、客观、公正。原审未重审委托审计错误。原审认定乐清市图书大厦项目（以下简称涉案工程）账面共发生收入25312666元，其中主体工程款收入16621409元，附属工程款收入982191元，退回保证金1500000元，郑金开交入及利息334066元是事实，但认为工程共发生支出24627337.51元，其中工程款1567270.76元，支付保证金150000元，归还借款5440000元，税收及管理费1265217.8元，借款利息292290元，工程款利息409777.95元有失事实。根据双方约定，工程开工期间吴南华、郑金开、朱建胜、朱建敏不算工资，工程支出项目发票必须由吴南华、郑金开一方与朱建胜、朱建敏一方共同签字认可，而根据朱建胜、朱建敏提供列支的票据中大部分无吴南华、郑金开经手签字，且支出项目出现凭空虚报、少支多报情况，甚至将从林朋飞、金华高处共36万元股份转让费又作为投资款，垫资款计算利息过高、时间过长；税收及管理费未按约定比例计算；将东城公司创“雁荡杯、欧江杯”费用列入支出。而对于吴南华、郑金开在合伙前期支出费用未予认定等。在第二次开庭时，吴南华、郑金开已做了详细陈述。虽然原审说理部分认为：各合伙人对账面支出存在分歧，合伙人对支出的确认将影响结余金额，结合原审中双方对合伙体账面的支出陈述不一致，却又未委托重审审计，竟以本案合伙项目的结余到底是多少，根据本案现有证据无法认定。根据谁主张谁举证原则，吴南华、郑金开应对此承担举证不能的责任。故对吴南华、郑金开要求朱建胜、朱晓支付其合伙分配款东城公司承担垫付责任的诉讼请求不予支持，并判决驳回吴南华、郑金开的诉讼请求，显属错误。被上诉人朱建敏、朱建胜、朱晓辩称：一、本案《审计报告》比较真实、客观、公正。吴南华、郑金开起诉后，原审征求意见，双方均同意再次将合伙账目交乐清市乐怡会计师事务所有限公司（以下简称乐怡所）审计。乐怡所审计好后，将审计报告内容给双方核对，然后经双方签字同意该报告内容之后，乐怡所才出具报告，由原审再将《审计报告》交给双方。现在吴南华、郑金开说《审计报告》上有许多不妥内容，这是其二人自己打自己的脸。二、管理费及税金是内部承包合约书己签订认可的，原审也确认，关于创“瓯江杯”一事，承包合约书是有规定的，不是朱晓等人擅自搞的。三、关于借款情况，原来工程款跟业主签订合同时，是按形象进度付款的（所谓形象进度，如一楼完成付多少工程款。必须先垫付打桩的材料款及工资、地下室材料款及工资、一层的材料款及工资，做好后，才能拿到80％的工程款）。就是说先垫资再付款，由此出现了借款及借款利息。其实544万元借款这些内容《审计报告》上也都有。四、朱建胜、朱晓都己出资，《审计报告》中己将这二笔款列到投资款中。并没有作为支出费用。综上，最后再强调一点，以上内容《审计报告》里都有交代，朱建胜、朱晓是同意的，现在吴南华、郑金开又歪曲、否定《审计报告》内容，不合情理，也不合法。原审第三人东城公司述称：同意朱建胜、朱建敏、朱晓的答辩意见。吴南华、郑金开原审诉讼请求：判令朱建敏、朱建胜、朱晓共同支付吴南华、郑金开合伙分配款各60万元（具体以审计金额为准）及自起诉之日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档贷款利率赔偿利息损失，并承担5.5万元审计费用，东城公司对上述款项承担垫付责任。原审法院审理查明：吴南华、郑金开与朱建胜、朱晓四人组成合伙体，挂靠在东城公司名下，实际承建了乐清市图书发行大楼的建设项目。四合伙人约定，若该项目有盈余，则由四合伙人均分。2016年5月25日，吴南华、郑金开和朱建胜、朱晓自行委托乐清乐怡会计师事务所有限公司对涉案工程自2006年9月至2011年8月的财务收支情况进行审计。乐清乐怡会计师事务所有限公司于2017年9月20日出具了乐会所财【2017】136号《专项审计报告》。该审计报告显示，乐清市图书大厦项目账面共发生收入25312666元，其中主体工程款收入16621409元，附属工程款收入982191元，退回保证金1500000元，郑金开交入及利息334066元，投资款360000元，借款收入5440000元，临海买升降机65000元，收回垫付电费（吴胜前）10000元；共发生支出24627337.51元，其中工程款15667270.76元，支付保证金1500000元，归还借款5440000元，税收及管理费1265217.8元，借款利息292290元，工程款利息409777.95元，钢管、扣件租金3781元，搅拌机8000元，水箱1000元，建造师押证费20000元，资料费20000元；结余685328.49元。另外，吴南华于2007年2月23日预支1万元、2007年2月26日借款10万元、2008年1月28日预支工程款25万元、2008年12月16日运矿渣预支1万元、2011年2月2日预支10万元，共计43.5万元；郑金开于2006年10月20日预支工程款40万、2006年10月30日预支55万、2006年11月3日预支2万元、2006年11月7日预支5万元、2006年11月16日领取打桩预支款3万元、2006年11月30日领取工程款4.5万元，共计109.5万；吴南华、郑金开共同于2007年2月14日领取工程预支款7万元；被告朱建胜自认共领取工程预支款16万元，但审计报告显示朱建胜于2010年5月24日另领取了费用2万元。朱建胜、朱晓认可郑金开在审计之后重新提交的其为工程垫付费用发票的金额为892434元。原审判决认为，本案的合伙人为吴南华、郑金开、朱建胜、朱晓四人，朱建敏并非本案合伙人，故吴南华、郑金开诉请要求朱建敏支付其合伙分配款及审计费无事实和法律依据，故不予支持。另外，本案吴南华、郑金开的诉请实际是要求对合伙的盈余进行分配，吴南华、郑金开据以支持其诉请的主要证据是双方自行委托审计的文号为乐会所财【2017】136号《专项审计报告》。根据该审计报告显示，各合伙人对账面支出存在分歧，合伙人对支出的确认将影响结余金额。结合庭审中吴南华、郑金开和朱建胜、朱晓对合伙体账面的支出陈述不一致，且无证据予以印证，故对该审计报告确定的结余金额685328.49元不予确认。至于本案合伙项目的结余到底是多少，根据本案现有证据无法认定。根据谁主张谁举证原则，吴南华、郑金开应对此承担举证不能的责任。故对吴南华、郑金开要求朱建胜、朱晓支付其合伙分配款、东城公司承担垫付责任的诉讼请求不予支持。关于审计费用应由谁承担的问题，本案的审计系当事人自行委托进行的，吴南华、郑金开和朱建胜、朱晓与乐清乐怡会计师事务所有限公司签订《业务协议书》系当事人的真实意思表示，合法有效。该协议书第七条就明确约定审计费用由吴南华、郑金开两人支付，故吴南华、郑金开现要求朱建胜、朱晓承担审计费用，东城公司承担垫付责任无事实和法律依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告吴南华、郑金开的诉讼请求。本案受理费16050元，由原告吴南华、郑金开负担。双方当事人二审期间均没有提交证据。本院经审查当事人提供的证据，依法对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，鉴于朱建敏为东城公司的法定代表人，其存在以付款审批人的身份代表东城公司在涉案工程对外付款单据上签名的可能，仅凭朱建敏在涉案单据上签名的行为，尚不足以证明朱建敏为转包涉案工程的合伙人。因此，缺乏合伙协议书等证据的充分支持，吴南华、郑金开仅以朱建敏曾在涉案工程的收支款单据上签名为由，主张朱建敏为涉案工程承包合伙人的上诉观点，依据不足，故不予采信。为证明合伙承建涉案工程曾委托审计的事实，吴南华、郑金开原审提交了吴南华、朱建胜与审计部门签订的业务协议书，在该份协议书中吴南华签名确认，委托审计的主体为吴南华、郑金开、朱建胜、朱晓四人，结合东城公司确认为挂靠其名下承建涉案工程合伙体由吴南华、郑金开、朱建胜、朱晓组成的事实，原审认定朱晓为挂靠东城公司名下合伙承建涉案工程的合伙体成员，依据充分，故予以确认。虽然，本案审计部门由双方诉前协议选定并委托，鉴于在诉讼过程中，双方均同意由原审计部门继续审计，吴南华、郑金开还补缴了剩余的审计费，应当认定本案的审计报告是由双方协商选定的审计部门所出具的，在程序上并不违法，并且，其审计结论依据充分，应当予以确认。原审否定审计报告的证明力不当，应当予以纠正。吴南华、郑金开以付款凭证上缺乏其二人签名确认为由，认为审计报告认可了122项数额达398万元的费用错误。鉴于吴南华、郑金开质疑这122笔支出均有正式的付款凭证，其中几笔为朱建胜的预支款，审计报告已经预先扣除，而其他绝大部分款项属于人工劳务费用，购买钢材、混凝土与建筑材料的费用，属于工程施工中必要的开支，吴南华、郑金开没有证据证明上述费用存在虚假性与不合理性，因此，审计报告依据由收款人与朱建胜、朱建敏的签名确认，认可上述费用属于工程施工过程中的合理支出，并无不当，故予以确认。关于消防工程的支出情况，朱建胜、朱晓向审计机关提交相关发票等付款凭证，审计机关依据付款凭证确认的支付数额，并无不当，故予以确认，吴南华、郑金开认为朱建胜、朱晓在计算消防费用支出时存在重复计价的观点，缺乏依据，故不予确认。合伙体挂靠在东城公司名下，向东城公司支付管理费难以避免，审计报告依据内部承包协议约定东城公司有权按1.8%的比率收取管理费具有合理性，故予以确认。吴南华、郑金开要求按0.8%计收管理费，缺乏依据，故不能成立。吴南华、郑金开认为涉案工程被评上瓯江杯，多支出了20万元费用，缺乏依据，主张该部分费用应当由对方承担的观点，缺乏依据，故不予采纳。吴南华、郑金开主张审计报告对于项目经理月工资5000元的处理存在错误，该部分费用应当由对方负担的观点，依据不足，故不予采纳。依据本案工程款按工程进度发放的实际情况，在施工中对外借款难以避免，审计报告对544万元借款及其利息的认定，具有合理性，故予以确认。吴南华、郑金开对上述审计内容的质疑，理由不充分，故不予采纳。朱晓、朱建胜主张审计报告确认的其二人分别投入工程的18万元，应当优先从工程盈余中提取的观点，缺乏依据，故不予支持。将上述款项计入工程收入有助于增加工程盈余，对于合伙各方有利，因此，吴南华、郑金开认为审计报告认定二笔款项错误的观点，不能成立，故不予采纳。郑金开原审提交的票据所涉的892434元款项，审计报告并未对此作出重复计算，因此，吴南华、郑金开主张原审将郑金开提交的892434元付凭票据作为账面支出，构成重复计算，无形中减少其利润的观点，与事实不符，故不能成立。吴南华对于审计报告中对其预支款的认定存在错误的观点，缺乏证据支持，故不予采纳。审计报告依据实际情况将2018年6月起税费支出按6%的税率计算，并无不当，吴南华、郑金开主张认为审计报告的上述认定错误的观点，未能提供充分的证据支持，亦没有对税费的确切数额作出准确的说明，故对其二人的上述观点，不予采纳。鉴于吴南华、郑金开对于审计报告的各项质疑均不能成立，因此，依据审计报告确认的结论，朱建胜、朱晓认为吴南华、郑金开从工程中预支的款项已超出其应当获得的工程盈余，依据充分，原审驳回其二人的诉讼请求，并无不当，故予以确认。综上，原审认定事实清楚，实体处置妥当，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费16050元，由吴南华、郑金开负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  罗奇豪审 判 员  黄丽君二〇一九年三月十九日代书记员  周翰阳