山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0681民初6574号原告：龙口市东北隅建筑公司。住所地：龙口市东莱街道东北隅村。法定代表人：李裕贤，任经理。委托诉讼代理人：傅青功，单位职工。委托诉讼代理人：曲永海，山东崇真律师事务所律师。被告：龙口市新材料有限责任公司。住所地：山东省龙口市诸由黄河水河桥南。统一社会信用代码：91370681169469469605Q。法定代表人：王伟，任总经理。委托诉讼代理人：姜世东，山东同济律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭燕燕，山东同济律师事务所律师。原告龙口市东北隅建筑公司（以下简称东北隅建筑）诉被告龙口市新材料有限责任公司（以下简称新材料公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2010年11月17日出具（2010）龙诸民初字第123号民事判决书，认为原告的诉讼请求已超过法定诉讼时效，判决驳回原告的诉讼请求。判决后，原告不服，提起上诉。2011年8月12日，烟台市中级人民法院以(2011)烟民一终字第223号民事裁定书裁定发回本院重审。本院重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2016年5月6日出具（2010）龙诸民重字第123号民事判决书，判决：被告龙口市新材料有限责任公司支付原告龙口市东北隅建筑公司工程款210000元，驳回原告龙口市东北隅建筑公司的其他诉讼请求。判决后，原被告均不服，再次提起上诉。2016年9月20日，烟台市中级人民法院以(2016)鲁06民终3059号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院再次重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2017年5月15日出具（2017）鲁0681民初1032号民事裁定书，认为本案原告已被注销，不具备法人资格参与诉讼，裁定驳回原告的起诉。原告不服，再次提起上诉。2017年9月5日，烟台市中级人民法院出具(2017)鲁06民终3033号民事裁定书，裁定指令本院审理。本院重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告龙口市东北隅建筑公司的委托诉讼代理人傅青功、曲永海，被告龙口市新材料有限责任公司的委托诉讼代理人姜世东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告东北隅建筑向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付工程款219800元，并承担同期银行贷款利息（自起诉之日起至判决生效之日止）；2.承担诉讼费。重审中变更诉讼请求为：依法判令被告给付工程款21万元，并以21万元为基数从第一次起诉之日起至被告付清工程款之日止，按照银行同期贷款利率计算利息。事实与理由：原告在承包龙口市东北隅建筑公司期间于1999年12月1日与被告订立《建筑工程承包合同》，按合同约定原告完成了工作量，根据被告要求额外完成了价值9800元的工作量。而被告仅支付给原告工程款15万元。现该建筑工程被告已使用近十余年，原告曾多次找被告催要工程款，被告均以种种理由拒付，今诉至贵院，望判如所请。被告新材料公司辩称，1.原告未按施工图纸进行施工，主要是一楼的楼梯装反了，被告要求原告返工整改，原告不同意，并擅自将施工人员撤走，是原告违约。2.原告撤出工地时工程只完成了一楼主体工程，被告已按合同约定支付了原告已完工的全部工程款，被告无需再支付原告工程款。3.工程完工距原告第一次起诉间隔了近十年，期间除2001年向被告主张过工程款外，之后原告从未向被告主张权利，已超过了法律规定的诉讼时效。请求依法驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原被告提交的《建筑工程承包合同》，被告提交的2000年4月22日原告出具的收款收据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原、被告于1999年12月1日签订《建筑工程承包合同》，约定：被告拟在厂区建办公楼一栋，面积约1040平方米，由原告承包施工，工程内容包括：砼基础及砖砌基础，框架结构主体（可采用砖混操作程序浇注），层面采取三油二毡一砂通常防水做法，内墙、天棚普通抹灰，外墙白条瓷砖贴面、勾缝，室内地面除被告部分房间铺贴大理石地面外，其余房间均为水泥地面，内门采取木制门框（材料用红松料）宝丽板夹板门；钢塑门窗、大理石地面、楼梯扶手由被告负责采购安装。承包方式为包工包料，造价360000元。被告将原有建筑设备及所剩材料、易损易耗物资全部折价归原告使用，并做为工程付款，双方同意折价100000元；工期从1999年12月1日开工至2000年7月1日交工。被告设备折价款100000元做为工程付款、备料款，一层主体完工后，被告予（预）付5万元，二层主体完工后，被告予（预）付5万元，二层装修完被告予（预）付3万元，余款在工程竣工后，一次付清。合同签订后，原告组织人员进行施工，原被告共同认可被告的设备折价款100000元已作为工程付款、备料款。2000年4月22日被告预付工程款5万元，原告出具收款收据，加盖的原告单位印章，原告方的傅青功亦在收款收据上签字。另查明，涉案工程没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证，事后亦未补办。原告的工商登记材料上显示2004年8月15日被注销。2017年5月22日，龙口市工商行政管理局出具《说明》一份，载明：“经查，龙口市东北隅建筑公司工商登记档案里未发现注销登记材料，依据行政处罚决定书决定吊销日期为2004年8月15日，按照《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十二条第四款规定，企业被吊销后应办理注销登记，企业注销登记需满45日公示期后可以申请，注销日期应当在2004年9月30日后，说明此网页显示为错误信息。电脑显示注销是因为软件升级导致显示错误。”原告拟证明原告东北隅建筑的企业没有被注销，只是被吊销营业执照。审理中，经本院主持原被告进行了现场勘验，涉案楼房现场为：楼外墙刷的白色涂料（原告方称：在施工时被告要求不用贴白条砖，用水泥抹即可），一、二楼的走廊均是铺设的红色大理石，一、二楼的室内地面均是铺设的原白色瓷砖，一、二楼的室内门与门框均是红色套门（共25套），二楼走廊两边的填充墙及室内的隔断墙均系用加气砖所垒，楼外墙及二楼楼梯两边的墙系用红砖所垒，楼顶保温材料为珍珠岩加防水卷材。本院认为，涉案工程因为没有取得建设工程规划许可证等，因此原被告签订的《建筑工程承包合同》应认定无效。但涉案楼房被告已使用多年，因此，原告可以根据合同的约定请求被告支付工程款。原告主张其已将涉案工程全部施工完毕，被告主张原告只施工了一楼，二层楼的主体未完工即单方撤出工地，后续工程由其自行完成。根据民诉法的证据规则，当事人对其请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。原告为证明自己的主张，提交了孙清川、孙清进、赵清通、宗清宴、范钦骥等证人到庭作证，证明涉案工程已完工，并每年向被告索要工程款。被告对证人证言均不认可。其中孙清川先后分别于2010年7月21日和2013年4月2日两次出庭作证，证明涉案工程是他在具体领人施工，一直到2000年6月份完工，具体施工内容：屋面防水是先上一遍炉渣找出坡度，再上水泥抹出来，上一遍油，铺一遍油贴纸，再上一遍油，再铺一遍油贴纸，最后再上一遍油，再上一层粗沙；室内门是三合板的，是公司自己做的木质门；外墙贴的白色条砖；楼内隔墙用的红砖，室内地面应该是水泥都抹光了，应该是大理石的，混凝土都铺好了；内墙天棚都抹灰了；当时被告有一个姓马的在那负责。被告对孙清川的证言主张部分不真实，姓马的是马洪明在场监督属实，关于屋面防水和楼内的木质门、楼内隔墙所用材料的陈述与事实不符。被告为证明自己的主张，提交了购物发票15张，其中2003年5月25日和29日分二次购买的珍珠岩，2003年11月20日购买的卷材，2003年8月10日购买的加气砖，2004年9月27日购买的铁杉门25扇，2003年5月27日至2004年3月29日陆续购买的水泥；被告申请证人王某出庭作证，其证明：2003年到2004年老板安排他领工人修理涉案楼，他负责建楼时，楼的框架全部建起来了，外墙都建好了，外墙都抹好了，楼顶防水未作处理，过去按的门框都没有用，都拆了；二楼的隔壁墙是他领人干的，一楼走廊墙有，隔壁墙没有；外墙灰抹完了，没有瓷砖；垒内墙用的轻体砖。被告主张楼顶保温及防水用的是珍珠岩和防水卷材。2013年5月21日，本院对马洪明进行调查，其证明在一楼完工后开始打现浇面时双方发生纠纷。原告对被告提交的15张发票不认可，主张被告将楼房于2000年年末就已启用，而被告提交的发票时间为2003年到2004年，不存在购买材料进行建设的需要。综合分析原被告所提交的证据材料及证人证言，结合现场勘验情况，本院认定原告施工工程至二楼主体完工，后续的防水及二楼室内隔墙、走廊两边的填充墙、室内门等均系被告另行施工。根据合同约定，二层主体完工后，被告应付5万元，因此，被告除其已支付的15万元工程款外，还应再支付工程款50000元。因被告未按照约定支付工程款，应从2010年6月28日原告第一次起诉时开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。因原告未按照合同约定全部施工完毕，因此，其无权请求被告支付其余工程款。关于诉讼时效，因原告提供了证人证言，证实原告每年都派人向被告索要过工程款，存在诉讼时效中断的情形，故被告主张原告请求已超过诉讼时效，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告龙口市新材料有限责任公司于判决生效后十日内付给原告龙口市东北隅建筑公司工程款50000元及利息（从2010年6月28日开始至被告实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告龙口市东北隅建筑公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4597元，原告龙口市东北隅建筑公司承担3547元，被告龙口市新材料有限责任公司承担1050元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  王桂红人民陪审员  王连来人民陪审员  郑丽英二〇一九年三月六日书 记 员  王 莉