山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁06行终31号 上诉人（原审原告）烟台宝龙体育置业有限公司海阳雅乐轩酒店，住所地：海阳市海滨中路海阳宝龙城。 法定代表人许华琳，总经理。 委托代理人任子达，山东善策律师事务所律师。 委托代理人荣锦绣，山东善策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）海阳市市场监督管理局，住所地：海阳市海阳路247号。 法定代表人邹化安，局长。 上诉人烟台宝龙体育置业有限公司海阳雅乐轩酒店（以下简称雅乐轩酒店）因与海阳市市场监督管理局（以下简称海阳市场监管局）食品药品行政处罚一案，不服山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定事实：2016年7月13日，海阳市场监管局执法人员陪同烟台市食品药品监督管理局抽检人员对雅乐轩酒店进行食品安全抽检，对雅乐轩酒店于2016年7月11日从青岛南山市场购买的15斤生牛肉进行抽检。经询问当事人，雅乐轩酒店是通过电话联系购买15斤生牛肉，未核实生牛肉提供者身份等信息，也未索要畜牧部门合格检疫证明等。经检测生牛肉中含有莱克多巴胺（俗称瘦肉精），不符合国家标准。雅乐轩酒店向烟台市食品药品监督管理局申请复检，经烟台市食品药品监督管理局委托检测机构检测为不合格。海阳市场监管局于2017年3月31日举行了听证会。对于雅乐轩酒店提出处罚不应当适用《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》和听证告知书未告知当事人违反的具体法律法规条、款、项，海阳市场监管局予以采纳并重新送达听证告知书，于2017年5月17日举行听证会。海阳市场监管局认为雅乐轩酒店行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第一项之规定，依据该法第一百二十三条第一款之规定，对雅乐轩酒店处100，000.00元罚款，上缴国库。雅乐轩酒店于2018年6月27日向海阳市场监管局缴纳罚款100，000.00元。2017年6月30日，海阳市场监管局依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》将案件移送海阳市公安局。 一审法院认为，本案争议焦点有两个：一是海阳市场监管局抽样、检测程序和听证程序是否合法，二是海阳市场监管局适用法律法规是否正确。 针对争议的第一个焦点。一审法院认为，国家食品药品监督管理总局《食品安全抽样检验管理办法》（2015年2月1日起实施）第二十条规定，食品安全监督抽查中的样品分为检验样品和复检备份样品。食品安全监督抽查中的样品应当现场封样。复检备份样品应当单独封存，交由承检机构保存。抽样人员应当采取有效的防拆封措施，并由抽样人员、被抽样食品生产经营者签字或者盖章确认。食品安全监督抽检的抽样人员可以通过拍照、录像、保存购物票据等方式保存证据。本案中，根据海阳市场监管局提交检验抽样单和复检样品确认和移交单来看：抽样样品分为检验样品和复检备份样品；复检样品交由承检机构保存；复检样品进行复检时由雅乐轩酒店工作人员、初检机构（复检样品保存承检机构）、复检机构三方确认封条、样品包装完好，符合复检检验条件，应认定海阳市场监管局抽样时封存样品已经采取了有效的防拆封措施；抽样单及复检样品确认和移交单均有雅乐轩酒店工作人员、抽样人员、复检机构人员盖章或签字确认；对于检验样品和复检备份样品采取同一个编号不违反法律法规强制性规定；对于行政机关执法过程中是否采取拍照、录像、保存购物票据等保存证据方式不是必须履行的法定程序，由行政机关视情形决定。综上，海阳市场监管局抽样、检测程序符合法定程序规定。雅乐轩酒店起诉理由不成立，不予支持。对于海阳市场监管局举行听证程序问题。一审法院认为，通过两次听证笔录可以看出，海阳市场监管局在听证时已经向雅乐轩酒店出示了执法文书和证据材料，并听取雅乐轩酒店陈述申辩，采纳雅乐轩酒店部分陈述申辩意见。海阳市场监管局举行听证程序符合行政处罚法及《国家食品药品监督管理总局听证规则》规定。雅乐轩酒店起诉理由不成立，不予支持。 针对争议的第二个焦点问题。一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。《中华人民共和国食品安全法》第二十六条规定，食品安全标准应当包括下列内容：（一）食品、食品添加剂、××性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物以及其他危害人体健康的限量规定。该条款立法宗旨是在食品生产包括动物饲养过程中，各种危害物质可能或多或少进入食品中，如果人体摄入的危害物质超过一定含量，就会危害身体健康。因此，必须对食品中各种危害物质的限量作出规定。本案中，雅乐轩酒店购买未经加工的生牛肉属于食用农产品，经检测含有莱克多巴胺。莱克多巴胺是一种β促效剂药物，自2011年12月5日起在中国境内禁止生产和销售莱克多巴胺。因此，涉案餐饮服务企业购买的生牛肉及销售、安全标准均属于食品安全法调整范围。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；。第一百二十三条规定，违反本法规定，有下列情形之一。违法生产经营的食品货值不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款。（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品，或者经营上述食品；。涉案生牛肉中含有的莱克多巴胺属于食品添加剂以外化学物质范围。雅乐轩酒店诉称对其处高额罚款不符合《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》的规定没有法律依据，不予支持。因此，海阳市场监管局以雅乐轩酒店违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条之规定，依据该法第一百二十三条之规定作出处罚适用法律法规正确。 综上，海阳市场监管局作出行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回烟台宝龙体育置业有限公司海阳雅乐轩酒店的诉讼请求。案件受理费50元，由烟台宝龙体育置业有限公司海阳雅乐轩酒店负担。 雅乐轩酒店上诉请求：撤销一审判决，依法撤销被诉行政处罚决定。事实和理由：1、海阳市场监管局于2016年7月13日在雅乐轩酒店进行食品安全抽检，认为购买的15斤生牛肉不符合国家标准，遂进行抽样检测。根据海阳市场监管局提交的检验报告，到样日期为2016年7月15日,签发日期为2016年09月26日。根据《食品安全抽样检验管理办法》第二十六条的规定，承检机构应当自收到样品之日起20个工作日内出具检验报告。但海阳市场监管局出具报告远超过规定的20日，严重违反法定程序。依据该份报告做出的处罚决定不具备合法性。2、根据《食品安全抽样检验管理办法》相关规定，抽检的样品应分为检验样品和复检备份样品，以便对初检结果有异议时，对复检样品进行检验。根据复检报告，复检所用的样品采样编号为CYHY07090，与初检报告所用采样编号完全一致，是对同一份样品做出的检验，程序严重违法，该结论不能作为证据予以认定。另外，复检报告显示规格/包装为塑料袋。根据规定，抽样人员在抽样时应当采取有效的防拆封措施。抽样用塑料袋而非密封袋，无法保证被检样品的客观性，且海阳市场监管局无法提供抽样时抽样人员、执法人员及雅乐轩酒店现场抽样签字的视频、照片等证据。 海阳市场监管局辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，按照《食品安全抽样检验管理办法》第二十六条的规定，承检机构应当自收到样品之日起20个工作日内出具检验报告。初检机构超期出具检验报告，一审判决已经予以指出。初检报告出具之后，市场监管部门依据雅乐轩酒店的申请安排进行了复检，并依据复检报告作出行政处罚决定。初检报告虽然超期作出，但该报告已被复检报告取代，未被作为行政处罚的依据，不能成为推翻被诉行政行为法律效力的依据。对于初检样品与复检样品编号相同，海阳市场监管局解释称这是行业常识。《食品安全抽样检验管理办法》第二十条规定食品安全监督抽检的抽样人员可以通过拍照、录像、留存购物票据等方式保存证据，但该条款并未规定拍照、录像等是抽样必须采取的措施。复检时，初检机构、雅乐轩酒店、复检机构经办人员共同签署了复检样品确认和移交单，移交单载明样品编号，确认样品封条、包装完好，雅乐轩酒店对移交的复检样品未提出异议。雅乐轩酒店在复检样品移交时对样品予以认可，现又从编号、包装等方面对样品提出异议，但对其主张未提供证据支持，本院不予采纳。 综上，上诉人雅乐轩酒店的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人烟台宝龙体育置业有限公司海阳雅乐轩酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴继辉 审判员  鲁晓辉 审判员  纪晓静 二〇一九年三月十二日 书记员  高祎轩