山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民申214号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东福田药业有限公司，住所地山东省德州（禹城）国家高新技术产业开发区南环路666号。法定代表人：朱海滨，董事长。委托诉讼代理人：周明军，山东韵法律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂永来，男，系该公司职工。被申请人（一审原告、二审上诉人）：邵先锋，男，汉族，1971年10月12日出生，住山东省禹城市城区。再审申请人山东福田药业有限公司（以下简称福田公司）因与被申请人邵先锋劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终9号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。福田公司申请再审称，一、2014年12月29日，邵先锋与山东福田糖醇有限公司（以下简称糖醇公司）签订劳动合同，建立劳动关系，福田公司与邵先锋的劳动关系自即日起终止。禹城市人力资源和社会保障局于2015年4月3日为糖醇公司对邵先锋等的劳动用工进行备案并登记造册。禹城市社会劳动保险事业处收取了糖醇公司为邵先锋缴纳的2015年全年社会保险费，糖醇公司在2015年给邵先锋发放了的工资。2015年12月22日，福田公司与邵先锋签订劳动合同。因此，2014年12月29日至2015年12月21日止，邵先锋与福田公司不存在劳动关系。二审判决认定邵先锋在福田公司处的工作年限为“1990年3月—2016年4月”，与事实不符。对2014年12月29日之前的劳动权益，邵先锋如认为存在争议，应在2015年12月28日之前申请劳动仲裁，而邵先锋于2016年5月份提起，已超出劳动仲裁时效。福田公司辞退邵先锋，解除是与邵先锋在2015年12月22日签订的劳动合同，而非二审判决解除“1990年3月—2016年4月”期间的劳动合同。福田公司提交劳动用工备案登记表、花名册及劳动合同，2015年度企业职工养老保险缴费情况汇总表，社会保险基金缴纳票据、住房公积金汇缴书，中国银行进账单及转账支票存根、中国工商银行业务回单作为新证据，证明上述事实，足以推翻二审判决。二、原审判决福田公司给付邵先锋伤残补助金47319元的主要证据未经质证。邵先锋伤情痊愈后一直工作，未见影响其劳动能力。2016年5月13日，邵先锋被鉴定为劳动能力障碍九级，这是在发生工伤十年后，其单方申请鉴定的结论。以邵先锋与糖醇公司签订劳动合同的时间作为仲裁时效的起始时间点，邵先锋申请劳动仲裁的时效已超出一年，应予驳回。邵先锋自发生工伤到鉴定为劳动能力障碍九级，前后相隔十年，如按解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，计算其一次性就业补助金，对福田公司显失公平。二审法院将邵先锋的工伤保险待遇诉讼请求，混淆入双方劳动合同争议之内，违反了最高人民法院的规定。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。据此，用人单位的规章制度只是“可以”作为审理劳动争议案件的依据，而非“应当”或者“必须”。《人员内部管理规定（草案）》有多个修改稿，提交给法院作为证据的只是其中一份，应以通过后的《人员内部管理规定》为依据。二审判决以《人员内部管理规定（草案）》与《人员内部管理规定》不一致，作为认定案件事实的依据，与客观事实不符。福田公司提交的证据证明，《人员内部管理规定》的制定，不仅经过职工代表大会充分的讨论，而且在讨论的过程中也包含有平等协商的内容。福田公司已将《人员内部管理规定》涉及的劳动纪律及“乙方无故连续旷工3天或年度内累计旷工15天，或请假期满后不上班未履行续假手续超过3天的”等相关内容，作为福田公司可以解除劳动合同情形之一，纳入了双方于2015年12月22日签订的《劳动合同》。而且，邵先锋在该《劳动合同》签字本身也已证明，邵先锋已获悉上述内容。邵先锋在《劳动合同》第1页的“鉴于”条款中，已签字认可并明确表示系“自愿签订本合同，共同遵守本合同所列条款”。在没有证据证明双方签订《劳动合同》违反强制性法律规定的情况下，该《劳动合同》也应作为解决双方劳动争议的主要证据。邵先锋因连续超过3天未到福田公司考勤上班的事实，属于严重违反单位规章制度，同时也违反双方签订的《劳动合同》第三十三条第九项约定的福田公司可解除劳动合同的情形。依据双方于2015年12月22日签订的《劳动合同》第四十八条“甲方违反本合同约定解除或终止劳动合同的，应向乙方支付赔偿金”之规定，不存在向邵先锋支付赔偿金的前提条件。经济补偿计算的平均工资与法律规定不符。双方终止劳动合同的时间为2016年4月，应按2015年5月至2016年4月计算平均工资。二审计算邵先锋平均工资为2745.6元时，依据的是2014年度的月平均工资和2015年2、3、4、5四个月的月平均工资，与法律规定不符。四、在本案重审二审开庭审理时，仅有一名审判人员，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定。五、糖醇公司属于应当参加诉讼的当事人。综上，福田公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第四项、第六项、第七项和第八项的规定申请再审，请求撤销二审判决第一项、第二项和第三项，发回重审，或改判维持一审判决，或驳回邵先锋的诉讼请求，一、二审诉讼费由邵先锋承担。本院经审查认为，福田公司向本院申请再审，提交了劳动用工备案登记表、花名册、劳动合同、2015年度企业职工养老保险缴费情况汇总表、社会保险基金缴纳票据、住房公积金汇缴书、中国银行进账单及转账支票存根、中国工商银行业务回单，称上述证据为新证据，证明2014年12月29日至2015年12月21日邵先锋与糖醇公司存在劳动关系，与福田公司不存在劳动关系，上述新证据足以推翻二审判决。经查，上述证据中的劳动合同、2015年度企业职工养老保险缴费情况汇总表、社会保险基金缴纳票据，福田公司在二审中已经提交，一、二审判决亦查明：“2014年12月29日,邵先锋又与糖醇公司签订劳动合同，合同约定的劳动合同期限自2014年12月29日至2019年12月28日，糖醇公司为邵先锋缴纳了2015年度的企业职工养老保险费。2015年12月22日，邵先锋与福田公司再次签订劳动合同，合同约定的劳动合同期限自2015年12月22日起至2020年12月21日止。”本院认为，即使2014年12月29日至2015年12月21日的劳动合同是邵先锋与糖醇公司签订的，糖醇公司缴纳了企业职工养老保险费并向邵先锋支付了工资，在福田公司没有提交证据证明邵先锋的工作岗位有变化的情况下，原审判决认定邵先锋在福田公司处的工作年限为1990年3月至2016年4月，并无不当，福田公司提交的证据不能推翻原审判决。其关于糖醇公司应当作为当事人参加诉讼的主张亦没有法律依据。原审中，邵先锋提交了禹城市劳动和社会保障局作出的工伤认定决定书和德州市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论书，福田公司发表了质证意见。上述证据能够证实，2006年6月19日，邵先锋因工受伤。2016年5月13日，德州市劳动能力鉴定委员会鉴定邵先锋达到劳动能力障碍玖级，邵先锋于同年申请劳动仲裁并提起诉讼，并未超过诉讼时效。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。福田公司的一届四次职工代表大会讨论通过的《人员内部管理规定（草案）》并无“连续旷工三天或累计旷工五天以上情况给予解除劳动关系处理”的规定。福田公司未出有效证据证明《人事管理制度》经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商，并进行公示或告知邵先锋，不能作为福田公司解除邵先锋劳动合同的合法依据，其解除邵先锋劳动合同违法。本案所涉《劳动合同》约定，劳动者无故连续旷工3天的，福田公司可以解除劳动合同，上述约定不能作为认定福田公司解除与邵先锋的劳动合同合法与否的依据。福田公司主张，邵先锋的平均工资应按2015年5月至2016年4月的平均工资计算，二审法院不应按照2014年度的月平均工资和2015年2、3、4、5四个月的月平均工资计算，但福田公司没有举证证明使用前一种方法计算出的数额低于后一种方法计算出的数额，因此，二审法院使用后一种计算方法，并未损害福田公司的权利。本案二审时，二审法院并未开庭审理，由一名审判人员主持进行法庭调查，并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。综上，福田公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第四项、第六项、第七项及第八项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回山东福田药业有限公司的再审申请。审判长 姚 锋审判员 宫恩全审判员 董 兵二〇一九年三月二十五日书记员 高 颖