江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣07刑终680号抗诉机关（原公诉机关）江西省大余县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢升远(绰号谢老五)，男，1973年2月6日出生于四川省宜宾县，汉族，文盲，住四川省宜宾县。因涉嫌犯污染环境罪，于2017年11月24日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于大余县看守所。辩护人袁飞，江西实创律师事务所律师。原审被告人尹宗辉（绰号老尹子），男，1967年10月20日出生于江西省大余县，汉族，初中文化，住江西省大余县。因涉嫌犯污染环境罪，于2017年12月11日被大余县公安局取保候审，2018年5月28日被取保候审。辩护人彭翔，江西启光律师事务所律师。原审被告人赵纯建，男，1969年11月6日出生于四川省宜宾县，汉族，小学文化，住四川省宜宾县。因涉嫌犯污染环境罪，于2017年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕，于2018年8月24日被取保候审。原审被告人杜树清，男，1979年10月3日出生于重庆市万州区，汉族，初中文化，住重庆市万州区。因涉嫌犯污染环境罪，于2017年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕，于2018年8月24日被取保候审。原审被告人万能德，男，1970年9月13日出生于贵州省三穗县，苗族，初中文化，住贵州省三穗县。因涉嫌犯污染环境罪，于2017年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。于2018年8月24日被取保候审。原审被告人王西顶，男，1973年11月18日出生于河南省镇平县，蒙古族，初中文化，住河南省镇平县。因涉嫌犯污染环境罪，于2017年10月25日被大余县公安局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。于2018年8月24日被取保候审。原审被告人万文贵，男，1981年6月13日出生于贵州省三穗县，苗族，初中文化，住贵州省三穗县。因涉嫌犯污染环境罪，于2017年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。于2018年8月24日被取保候审。原审被告人万德成，男，1972年1月17日出生于贵州省三穗县，苗族，小学文化，住贵州省三穗县。因涉嫌犯污染环境罪，于2017年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕，于2018年9月24日被取保候审。原审被告人朱发海，男，1978年10月18日出生于江西省大余县，汉族，小学文化，住江西省大余县。因涉嫌犯污染环境罪，于2017年10月26日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。于2018年8月25日被取保候审。原审被告人沙日荣，男，1978年1月5日出生于广西贺州市八步区，汉族，初中文化，住广西贺州市八步区。因涉嫌犯污染环境罪，于2017年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。于2018年8月24日被取保候审。原审被告人温志杰，男，1979年1月18日出生于广西贺州市八步区，汉族，小学文化，住广西贺州市八步区。因涉嫌犯污染环境罪，于2017年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。于2018年8月24日被取保候审。江西省大余县人民法院审理大余县人民检察院指控上列十一名被告人犯污染环境罪一案，于2018年8月23日作出（2018）赣0723刑初31号刑事判决。原公诉机关及原审被告人谢升远均不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派检察员苏火鹏出庭履行职务，上诉人谢升远及其辩护人袁飞、原审被告人尹宗辉及其辩护人彭翔到庭参加诉讼。经赣州市人民检察院建议，决定延期审理一次。现已审理终结。原判认定：2016年6月，被告人朱发海与聂某承包了大余县南安镇新华村麻风窝山场。2017年年初，被告人尹宗辉以建焚烧炉炼铜为由，向朱发海租赁麻风窝山场。朱发海同意后，双方约定山场租金为尹宗辉将焚烧炉出租给他人租金的20%。同年3、4月间，尹宗辉与廖某1等人在未办理危险废物经营许可证的情况下，在麻风窝山场建造焚烧炉，然后以每月20万元的租金出租给被告人谢升远。谢升远租下该焚烧炉后，在未办理危险废物经营许可证的情况下，雇请被告人赵纯建、杜树清、万能德、王西顶和万文贵在该焚烧点焚烧电子垃圾炼铜，赵纯建、杜树清还负责管理该焚烧点的日常事务。2017年8月17日至同年10月22日，上述人员为谢升远焚烧从广东省清远市等地运来的含有废旧电路板的电子垃圾1195.485吨。焚烧所产生的废气未经过任何处理直接排放于大气中。在此期间，谢升远、尹宗辉、赵纯建、杜树清、万能德、王西顶、万文贵和朱发海分别获利80万余元、41.6万元、２万元、2.8万元、1.2万余元、1.3万余元、1.3万余元和2.3万元。被告人万德成受万能德之邀，于同年10月17日来到该焚烧点处置电子垃圾，至2017年10月22日，共焚烧含有废旧电路板的电子垃圾150.205吨。2017年10月23日晚，被告人沙日荣、温志杰驾驶桂Ｊ×××××货车装运23.98吨含有废旧电路板的电子垃圾到该焚烧点焚烧，于次日被大余县公安局查获，并将赵纯建、杜树清、万能德、王西顶、万文贵、万德成、沙日荣和温志杰带至办案中心接受调查。11月3日，公安机关在游某养猪场扣押10月22日谢升远、尹宗辉转移的尚未焚烧的含有废旧电路板的电子垃圾7.83吨。另查明：沙日荣、温志杰还于2017年10月20日晚驾驶桂Ｊ×××××货车装运26.33吨含有废旧电路板的电子垃圾到该焚烧点焚烧。2017年10月25日、11月23日，朱发海、谢升远分别被公安机关抓获归案；尹宗辉于2017年12月11日到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。案发后及本案审理过程中被告人尹宗辉、赵纯建、杜树清、万能德、王西顶、万文贵和朱发海退缴了全部违法所得，谢升远退缴违法所得65万元。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过，现场勘验检查工作记录及查获现场照片，扣押物品清单及照片，查获被转移的电子垃圾现场照片及扣押后的保存照片，称重笔录、称重照片及视频资料，证人刘某（大余县公安局民警）、曹某（大余县环境保护局的工作人员）、董某（大余县世仁物资再生利用有限公司工人）的当庭证言，大余县环境保护局《关于新华村麻风窝非法炼铜加工点查获的废弃电路板固体废物属性的认定意见》及{赣公字[2017]号《关于规范全省环境污染犯罪案件检（监）测鉴定工作的通知》}，证人游某、成某、万某（杜树清妻子）、黄某（焚烧点炊事员）、廖某1、巫某、张某的证言及微信转账记录、银行交易明细，手机通话记录，境内旅客入住信息、机动车轨迹查询，银行交易明细，大余县环境保护局出具的情况说明，复绿情况说明，江西省政府非税收入票据及情况说明，承包山场补充协议，电子物证检查工作记录，常住人口信息和行政处罚决定书，被告人尹宗辉、朱发海、谢升远、赵纯建、杜树清、王西顶、万文贵、万能德、万德成、沙日荣、温志杰供述及辨认笔录、指认笔录等。原审法院认为，公诉机关根据查获的电子垃圾中危险废物电路板含量，得出危险废物电路板占电子垃圾的比重为10%-20%，从而认定已焚烧危险废物电路板的重量为（1195.548吨的10%）119.55吨，证据不充分，对该事实的认定不予采信。根据江西省公安厅、江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省环境保护厅{赣公字[2017]121号}《关于规范全省环境污染犯罪案件检（监）测鉴定工作的通知》“关于危险废物认定(一)危险废物鉴别认定。……4.危险废物与其他固体废物的混合物，以及危险废物处理后的废物属性判定，按照国家规定的危险废物鉴别标准执行。具有毒性（包括浸出毒性、急性毒性及其他毒性）和感染性等一种或者一种以上危险特性的危险废物与其他固体废物混合，混合后的废物应当明确为危废物……”据此，本案焚烧含有废旧电路板的电子垃圾1195.485吨，应认定为危险废物的重量。原审法院认为：被告人谢升远、尹宗辉、赵纯建、杜树清、万能德、王西顶、万文贵、万德成违反国家法律规定，在未办理危险废物经营许可证且未采取任何防止环境污染措施的情况下，非法处置危险废物，后果特别严重；被告人朱发海明知被告人尹宗辉无危险废物经营许可证，仍将承包的山场出租给被告人尹宗辉建造焚烧炉炼铜，系污染环境的共犯；被告人沙日荣和温志杰明知谢升远等人无危险废物经营许可证仍向其提供含有危险废物的电子垃圾，严重污染环境，系污染环境的共犯；上述十一名被告人的行为均已构成污染环境罪。被告人谢升远、尹宗辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或组织的全部犯罪处罚；被告人赵纯建、杜树清、万能德、王西顶、万文贵、万德成、朱发海、沙日荣和温志杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人赵纯建、杜树清、万能德、王西顶、万文贵、万德成、朱发海减轻处罚，对被告人沙日荣和温志杰从轻处罚。鉴于被告人万能德、王西顶、万文贵、万德成、沙日荣和温志杰均能如实供述犯罪事实，可依法对其从轻处罚。被告人谢升远、尹宗辉、赵纯建、杜树清、万能德、王西顶、万文贵和朱发海退缴了部分或全部违法所得，同时被告人尹宗辉案发后出资拆除焚烧炉并补种树木复绿，均可予以酌情从轻处罚。综合考虑本案各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对被告人尹宗辉、赵纯建、杜树清、万能德、王西顶、万文贵适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第三款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第三条第（二）项、第七条之规定，作出如下判决：一、被告人谢升远犯污染环境罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人尹宗辉犯污染环境罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。三、被告人赵纯建犯污染环境罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。四、被告人杜树清犯污染环境罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。五、被告人万能德犯污染环境罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。六、被告人王西顶犯污染环境罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。七、被告人万文贵犯污染环境罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。八、被告人万德成犯污染环境罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人朱发海犯污染环境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万五千元。十、被告人沙日荣犯污染环境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。十一、被告人温志杰犯污染环境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。十二、被告人谢升远、赵纯建、万能德、王西顶、万文贵和朱发海分别退缴违法所得30万元、２万元、1.2万元、1.3万元、1.3万元和2.3万元，予以收没，上缴国库。十三、被告人谢升远、杜树清分别在检察机关退缴违法所得20万元、2.8万元，予以没收，上缴国库。十四、被告人谢升远、尹宗辉分别在公安机关退缴违法所得15万元、41.6万元，予以没收，上缴国库。十五、继续追缴被告人谢升远违法所得15万元，予以收没，上缴国库。十六、随案移送的手机6部、笔记本５本、收据１８本、称量单等，予以没收。大余县人民检察院抗诉提出，原判对尹宗辉判处有期徒刑三年，缓刑五年，属适用缓刑错误，主要理由是：1.本案犯罪后果特别严重，不符合缓刑有关情节较轻的条件。焚烧炉是由尹宗辉一方所建，其焚烧提炼一段时间后才租给谢升远非法提炼钢锭，为本案犯罪提供了技术上的支撑。另外，从非法获利来看，谢升远所获利益需以租金形式每月给尹宗辉20万元。除去工人必需开支，谢升远2017年7月中旬至同年10月24日非法获利80余万元，而尹宗辉收到租金41.6万元，其非法获利占整个产业链的50%。2.同案犯量刑失衡，体现在对其中三名从犯未适用缓刑，而主犯尹宗辉适用了缓刑。3.在一审庭审中，尹宗辉对在侦查机关和检察机关关于修建焚烧炉等事实予以否认。原判决认定尹宗辉具有庭审后主动书面认罪情节，但该份书面认罪材料并未经质证，应不予认定。出庭检察员提出，1.书面悔罪书未经一审质证，不能作为认定情节的依据，二审可以作为酌定从轻的情节。2.本案共焚烧危险废物的数量应当为1100多吨，不应计算占比来认定是110余吨，被告人犯罪情节严重，而属于轻微。综上，对尹宗辉适用缓刑不当，请法院从严处理。赣州市人民检察院向本院补充了由大余县公安局治安警察大队出具的有关电路板来自广东清远，但未能查清清远等地废物来源的情况说明；大余县环境保护局、大余县人民检察院有关本案的危险废物的数量为查获的危险废物混合物的数量的补充说明、说明。以上材料与本案有关联，来源合法，经质证属实，可以作为定案的根据。谢升远上诉提出，一审法院认为公诉机关指控后果特别严重的情形即上诉人处置废旧电路板的数量119.55吨，没有充分证据证实（系推算），对该指控不予认可，但一审法院此后却又适用《最高人民法院、最高人民检察院善于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项“非法处置危险废物一百吨以上的”，认定为“后果特别严重”。一审法院在已经将认定后果特别严重的公诉证据排除后，在没有其他证据证明上诉人犯罪行为属该情形的情况下，又认定上诉人的行为造成的后果特别严重，属适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人三年以下有期徒刑并适用缓刑。谢升远的辩护人提出，1.公安机关在查处现场扣押的前车未冶炼的电子垃圾共7.83吨，其中电路板重0.85吨，占整车电子垃圾的10%至20%。公安机关根据账本中记载共冶炼1195.485吨电子垃圾推算出冶炼了危险废物100吨以上，该种推算不严谨，没有任何证据能证明每一车电子垃圾中都含有或所含有的电路板占比超过10%。从利于被告人角度来看，不应当认定冶炼了100吨以上的危险废物，不属“后果特别严重”的量刑档次。2.该冶炼厂废气直接排放到大气是肯定的，但是否造成生态环境特别严重损害，没有相关司法鉴定意见。其他意见与上诉人的上诉意见内容相同。原审被告人尹宗辉对原判无意见，认为原判对其适用缓刑正确。尹宗辉的辩护人提出，1.尹宗辉具有自首情节，主要理由是尹宗辉自动投案，投案后如实供述自己的罪行，在一审庭审时只是对个别需要查证的事实进行了一定的辩解，且公诉机关提出了尹宗辉有自首的意见。2.尹宗辉未直接参与犯罪，只是提供了犯罪条件和工具，属于从犯。3.尹宗辉投案后，主动对遭受破坏的部分植被进行了复绿，积极退清赃款41.6万元并缴纳罚金10万元，且一审后写了悔过书，表明其具有悔罪表现。4.本案中被查扣的部分电子垃圾未焚烧，属于犯罪未遂，可以对被告人从轻处罚。5.本案量刑未失衡，主要原因是有三名被告人从被羁押到宣判已经被羁押达十个月，若是再判处缓刑无实际意义。且三年以下有期徒刑的罪犯可以适用缓刑，因此，原判对尹宗辉适用缓刑并无不当。经审理查明的事实与原判认定的一致。原公诉机关提供的材料与本案有关联，来源合法，经原审庭审质证属实，可以作为定案的根据。1.关于本案危险废物数量的认定问题。经查，根据赵纯建的记账本及各被告人的供述可以认定，冶炼电子垃圾共1195.485吨。公诉机关认定了该数量并进一步提出根据已查扣的两车电子垃圾中电路板占比在10%至20%，便据此根据有利于被告人原则推算出危险废物（电路板）的重量为119.55吨，该计算因证据不充分，不能采信。但原判认定该混合物的总重量为危险废物重量并无不当，因电路板具有浸出毒性，且当时冶炼时是与电线和其他材料一并混合冶炼而非单独冶炼，电路板的毒性浸入整个混合物中，电线等其他物质作为整体的一部分也因此具有了相应的毒性，原判认定危险废物数量为1195吨并无不当。对上诉人谢升远及其辩护人提出危险废物的数量不超过100吨的意见，不予采纳。2.关于原审被告人尹宗辉是否具有自首情节的问题。经查，尹宗辉于2017年12月8日自动投案，并如实供述了主要犯罪事实。一审庭审时其最开始称焚烧炉不是他建的，也不知道有电路板，但此后在审判长问其在侦查阶段供述是否属实时，称属实，但称危废物是侦查机关加上去的，当时他供述的是没有危废物。在一审庭审（2018年7月25日）后一审判决（2018年8月23日）前一天，尹宗辉向一审法院提供了悔罪书，承认本案的焚烧炉是他建的，也知道电线中夹带了些电路板。虽然一审法院对该悔罪书没有质证，但该悔罪书经过二审质证属实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）款第三项的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；在一审判决前又能如实供述的，以自首论。本案尹宗辉的行为符合上述规定，应当认定为自首。3.关于尹宗辉在共同犯罪中的作用问题。经查，尹宗辉为谢升远焚烧电路板等危险废物提供了相应的焚烧炉，且双方约定了分成，所获赃款与谢升远相当，还经常到现场察看焚烧情况，并一起转移剩余的电路板等危险废物，其行为对于焚烧1190余吨危险废物的结果起主要作用，是主犯，对尹宗辉辩护人提出尹宗辉属从犯的意见，不予采纳。本院认为，上诉人谢升远、原审被告人尹宗辉、赵纯建、杜树清、万能德、王西顶、万文贵、万德成违反国家法律规定，在未办理危险废物经营许可证且未采取任何防止环境污染措施的情况下，非法处置危险废物，后果特别严重；被告人朱发海明知被告人尹宗辉无危险废物经营许可证，仍将承包的山场出租给被告人尹宗辉建造焚烧炉炼铜，系污染环境的共犯；被告人沙日荣和温志杰明知谢升远等人无危险废物经营许可证仍向其提供含有危险废物的电子垃圾，严重污染环境，系污染环境的共犯，上述十一名人员的行为均构成污染环境罪。原判综合考虑所有被告人对被查扣危险废物部分属犯罪未遂、上诉人谢升远、系主犯，原审被告人赵纯建、杜树清、万能德、王西顶、万文贵、万德成、朱发海、沙日荣和温志杰系从犯，原审被告人万能德、王西顶、万文贵、万德成、沙日荣和温志杰均能如实供述犯罪事实，上诉人谢升远、原审被告人赵纯建、杜树清、万能德、王西顶、万文贵和朱发海退缴了部分或全部违法所得，对除尹宗辉外的十名被告人所处刑罚属罪刑相当，并无不当。原审被告人尹宗辉虽然退清赃款、有自首情节、拆除焚烧炉并进行了复绿、预先缴清罚金，有一定悔罪表现，但鉴于本案犯罪数量是司法解释规定的后果特别严重的十多倍，且其建立焚烧炉并出租，在本案中起主要作用，不能认定为情节较轻，原判对其适用缓刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第三款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第三条第（二）项、第七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省大余县人民法院（2018）赣0723刑初31号刑事判决第二项对被告人尹宗辉的定罪部分和所处附加刑部分，以及第一项、第三项至第十六项。即被告人谢升远犯污染环境罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人尹宗辉犯污染环境罪；被告人赵纯建犯污染环境罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人杜树清犯污染环境罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人万能德犯污染环境罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人王西顶犯污染环境罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人万文贵犯污染环境罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人万德成犯污染环境罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；被告人朱发海犯污染环境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人沙日荣犯污染环境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人温志杰犯污染环境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人谢升远、赵纯建、万能德、王西顶、万文贵和朱发海分别退缴违法所得30万元、２万元、1.2万元、1.3万元、1.3万元和2.3万元，予以收没，上缴国库；被告人谢升远、杜树清分别在检察机关退缴违法所得20万元、2.8万元，予以没收，上缴国库；被告人谢升远、尹宗辉分别在公安机关退缴违法所得15万元、41.6万元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人谢升远违法所得15万元，予以收没，上缴国库；随案移送的手机6部、笔记本５本、收据１８本、称量单等，予以没收。二、撤销江西省大余县人民法院（2018）赣0723刑初31号刑事判决第二项中对被告人尹宗辉所处主刑部分。即判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。三、原审被告人尹宗辉犯污染环境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。本判决为终审判决。审 判 长  张慧珍审 判 员  肖福林审 判 员  刘廷轩二〇一九年三月二十二日代理书记员  葛 彦法官助理古啸