徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0312民初8260号原告：郑涛涛，男，1983年9月生,汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：涂廷民，徐州市泉山区西关法律服务所法律工作者。被告：江苏彭钢钢铁控股集团有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇利国村。法定代表人：陈代远，该公司经理。委托诉讼代理人：胡波，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：于文哲，该公司职员。原告郑涛涛与被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司（以下简称彭钢公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑涛涛及其委托诉讼代理人涂廷民、被告彭钢公司的委托诉讼代理人于文哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑涛涛向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告加班费27216元；2.判令被告给付原告经济赔偿金28195.2元（3524.4元*4月*2倍）及失业保险损失13760元（1720元*8月），合计69171.2元。事实和理由：被告原称徐州东亚钢铁有限公司，于2018年3月变更为现名称，原告于2013年8月1日入职东亚钢铁公司，被告安排原告从事后勤部驾驶员工作，双方签订一份书面劳动合同且在被告处，被告未给原告缴纳各项社会保险，被告长期安排原告加班且不支付加班工资，原告自入职后兢兢业业工作，以求工作稳定，养家糊口。2018年4月30日被告突然单方口头通知原告必须向被告提出书面离职申请，与东亚钢铁解除劳动合同，再与现更名后的公司重新签订书面劳动合同。原告甚为不解，未及时从其所愿，被告即口头解除与原告的劳动关系，明确告知自此日后不用再来上班且不支付任何赔偿，无奈，原告诉至法院，请求维护原告合法权益。被告彭钢公司辩称，原告申请的加班费没有事实和法律依据，根据法律要求原告应初步提供其有加班的事实和证据，即使存在加班情形，被告也已经支付了加班工资。关于经济赔偿金，没有事实和法律依据，失业金损失和养老保险待遇也没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：原告系被告处职工，于2013年8月1日入职被告处工作，在被告处后勤部做驾驶员工作，其工作内容主要包括开洒水车及垃圾车，其工作时间并非全部在开车，但要保持随时待岗状态。2013年8月20日，原告向被告出具承诺书一份，内容为：“本人在徐州东亚钢铁有限公司任司机岗位，月工资900元，鉴于本人已经办理了社会保险的相关账户及相应手续，现放弃用人单位为本人办理相关社会保险的权利，现已收到用人单位每月支付本人300元为社会保险费用，将来本人不再向上述单位主张上述保险之权利，否则，本人承诺返还上述费用”，原告工作期间，被告未给其缴纳社会保险费。2018年4月，被告将其物业承包给第三方经营，因而被告与包括原告在内的职工协商要求原告另行与第三方签订劳动合同，因原告不同意未果，被告未与原告解除劳动合同。后因环保整治，被告公司开始放假，原告在家待岗。庭审中原告主张被告曾口头辞退原告，但被告予以否认，原告未提供证据证明。鉴于被告该陈述意见，原告当庭表示行使单方解除权，解除理由为：被告未与原告签订书面劳动合同、未缴纳社会保险费、单方口头与原告解除劳动关系、拖欠2018年4月工资。被告停工前十二个月，原告的工资数额分别为：3878元、3736元、3665元、4007元、4020元、4417元、5212元、3925元、2324元、1465元、2828元、2816元，月平均工资为3524元。2018年5月18日，原告将被告诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求包括加班工资、经济赔偿金、失业保险损失。2018年8月22日，该委以原告申请材料不齐备且不能按期补充证据为由作出不予受理案件通知书，原告不服诉至本院。另查明，原告2018年3月，被告企业名称由徐州东亚钢铁有限公司变更为江苏彭钢钢铁控股集团有限公司。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否存在加班情况；二、被告是否存在单方违法解除劳动关系的情形；三、原告主张的失业保险待遇损失有无计算依据。一、关于原告主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据该司法解释的规定，关于加班的事实，首先应当由劳动者提供初步证据，只有在劳动者提供初步证据证明加班事实的存在，举证责任才转移给用人单位。庭审中原告未提供任何证据证明加班事实的存在，另外根据原告的陈述，其负责后勤部洒水车、垃圾车的驾驶，其并非一直处于开车状态，原告应当属于在岗时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的情形，故对原告加班费的请求本院不予支持。二、关于原告主张的赔偿金，经济赔偿金需要以用人单位单方违法解除为前提。被告庭审中明确并未与原告解除劳动关系，原告亦未举证证明被告单方解除事实的存在，加之原告庭审中单方解除了劳动关系，故本院认定双方劳动关系系因原告单方原因解除。原告虽然主张的为经济赔偿金，但其对于劳动关系的解除方式、合法性并无充足的证据，在被告否认曾经解除劳动关系后，原告明确主张解除劳动关系，本院在经济补偿金的范围内审查原告请求是否成立。原告的解除理由包括：没有签订书面劳动合同、未缴纳社会保险、单方解除与原告的劳动关系、拖欠2018年4月工资。未签订书面劳动合同的直接法律后果是应当支付双倍工资，而非应当支付经济补偿金。被告否认单方解除劳动合同且原告庭审中亦履行解除程序，原告该解除理由亦不符合主张经济补偿金条件。关于社会保险费问题，被告虽然未给原告缴纳社会保险费，但原告曾给被告出具承诺书要求被告不给其缴纳社会保险费。参照2009年江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条的规定，因劳动者自身不愿意缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或者未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持，故原告该解除理由亦不符合主张经济补偿金的条件。关于拖欠工资，根据原告的工资明细，其在2018年4月2日有一笔工资收入，该收入并非4月工资，被告对于4月工资是否发放并未明确，其在本院限定的举证期限内亦未提供证据证明，故应当认定被告未发放原告4月工资，原告该解除理由成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，被告应支付原告4.5个月工资的经济补偿金，原告主张4个月本院予以支持，故被告应支付原告经济补偿金14096元。三、关于失业保险待遇损失，缴纳社会保险系用人单位的法定义务，该义务不因原告书写承诺书而免除。参考原告解除劳动关系的理由，其符合非因本人意愿中断就业的情形，参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第四章的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴纳失业保险期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。原告在被告处工作满4年不足5年，根据《江苏省失业保险规定》的规定，原告要求被告支付8个月的失业金损失有计算依据，本院予以支持。关于失业金计算标准，被告停产前原告的月平均工资为3524元，被告应按照1410元（3524元*40%）的标准支付失业金损失11280元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省失业保险规定》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑涛涛经济补偿金14096元、失业金损失11280元，合计25376元；二、驳回原告郑涛涛其他请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 陈 琪人民陪审员 孙 琴人民陪审员 余广远二〇一九年三月七日书 记 员 朱彤辉