江苏省睢宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0324民初8868号 原告：蔡万鼎，男，1965年10月5日生，汉族，住宿迁市宿豫区。 委托诉讼代理人：张超，睢宁县城关法律服务所法律工作者。 原告：刘春，男，1963年5月22日生，汉族，住宿迁市宿豫区。 委托诉讼代理人：张超，睢宁县城关法律服务所法律工作者。 原告：葛聿甫，男，1964年8月28日生，汉族，住宿迁市。 委托诉讼代理人：张超，睢宁县城关法律服务所法律工作者。 被告：宿迁市达宇建筑安装工程有限公司，住所地宿迁市宿城新区南海路东侧、威海路北侧五金家电汽配城C15幢三楼。 法定代表人：石峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱江，江苏广陆律师事务所律师。 委托诉讼代理人:石雁飞,该公司员工。 被告：睢宁县新城建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320324693375322W，住所地睢宁县经济开发区前进中路1号。 法定代表人：马新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁刚，江苏晋陵律师事务所律师。 原告蔡万鼎、刘春、葛聿甫与被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司、睢宁县新城建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月5日立案受理后，于2018年7月16日作出（2017）苏0324民初4172号民事判决，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司不服提起上诉，徐州市中级人民法院于2018年10月24日作出（2018）苏03民终5954号民事裁定，裁定撤销睢宁县人民法院（2017）苏0324民初4172号民事判决，发回重审。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月25日公开开庭进行了审理。原告蔡万鼎、刘春、葛聿甫及三原告共同委托诉讼代理人张超，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人朱江、石雁飞，被告睢宁县新城建筑工程有限公司的委托诉讼代理人丁刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡万鼎、刘春、葛聿甫向本院提出诉讼请求：1、判决被告达宇建筑安装工程有限公司给付原告工程款人民币13010988元及延期付款利息（以人民币10602488元为基数，按中国人民银行同期贷款利息，从2014年5月1日计算至实际给付之日止；以人民币2408500元为基数，按中国人民银行同期贷款利息，从2015年5月1日计算至实际给付之日止。2、判决被告睢宁县新城建筑工程有限公司对上述债务在欠付被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司工程款范围内承担连带给付责任。3、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2012年1月10日，被告睢宁县新城建筑工程有限公司和睢宁县步鑫房屋租赁有限公司签订协议书一份，共同出资合作开发千百度二期工程，2012年3月3日，被告睢宁县新城建筑工程有限公司与被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司签订协议书,将千百度鞋业有限公司二期工程（3栋宿舍楼、3栋厂房、配电用房及辅助用房建筑面积约5万平米）工程分包给被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司承建，2012年3月6日，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司与原告签订协议书及补充协议将上述工程转包给原告施工。协议书及补充协议对工程造价、工程款结算、工程款支付时间等作出了明确约定。工程款结算：工程暂定价位4000万元，工程按2004年《江苏省建筑与安装工程计价表》、2004年《建筑工程工程量清单计价规范》及施工阶段《睢宁建筑安装工程材料市场指导价》进行结算，工程款支付时间：工程施工至基础出土付300万元，二层浇面完工付300万元，验收合格后附600万元，工程审计报告出来后一个月付工程款总价的20%，余款扣除总价5%作为质保金，一年内一次性付清。原告严格按约定完成涉案工程，上述工程于2013年9月25日经竣工验收合格，并于2013年11月5日报送了结算资料，原告施工工程总造价为48170000元，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司仅支付35159012元，尚欠原告工程款13010988元，后原告虽多次向被告索要欠付的工程款，但被告却缺乏诚信，总以种种理由拖延给付。 被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司辩称：我们不欠付原告工程款，因为达宇公司与原告经过核算，在扣除借款本金利息以及达宇公司参与工程管理费用后，我们就不欠原告的款项。 被告睢宁县新城建筑工程有限公司辩称：原告所诉讼的涉案工程经审计总工程款为48146786.24元，而新城公司已经向达宇公司及直接向原告合计支付工程款48435516.54元。已经超额支付，不存在欠付工程款问题，要求驳回原告对新城公司诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下： 2012年1月10日，睢宁县步鑫房屋租赁有限公司（甲方）与睢宁县新城建筑工程有限公司（乙方）签订协议书一份，约定该二公司合作开发千百度二期项目。第一条项目概况为：本项目位于睢宁县开发区泰和区北侧，工程名称为千百度鞋业有限公司二期，厂房三栋约30000平方米，宿舍楼三栋约13500平方米，食堂约2800平方米及各类辅助用房。第二条合作形式为：根据优势互补、互惠互利的原则，双方采用合作开发、共担风险、共享收益的合作形式；甲方负责办理项目前期的土地出让、规划审批、施工许可证等相关手续，并承担相关费用；乙方负责项目的开发建设，承担项目建设所需费用；建设结束后，双方共同享有该项目的收益，分配比例为甲方占55%，乙方占45%。 2012年3月3日，被告睢宁县新城建筑工程有限公司（甲方）与被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司（乙方）签订协议书一份，约定被告睢宁县新城建筑工程有限公司将千百度鞋业有限公司二期工程（三栋宿舍楼、三栋厂房、配电用房及辅助用房建筑面积约50000平方米）发包给被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司承建，承包方式为包工包料，承包范围为施工图纸所含全部内容及甲方签证（窗甩项）。合同第四条第1款合同价款约定：建筑面积约50000平方米，暂定每平方米造价800元，暂定总价款4000万元。合同第五条第3款约定：乙方向甲方缴纳工程总造价的1.5%管理费，甲方直接从工程款中扣除。 2012年3月6日，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司（甲方）与刘春（乙方）签订协议书一份，约定被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司将千百度鞋业有限公司二期工程（三栋宿舍楼、三栋厂房、配电用房及辅助用房建筑面积约50000平方米）转包给刘春施工，合同价款为暂定总价4000万元，付款方式为遵循新城公司拨款原则。本工程由乙方带资施工至基础出土付300万元，二层现浇面完成付300万元，主体框架完工付400万元，砌体完工付400万元，工程竣工并验收合格后付600万元，工程审计报告出来后一个月付工程总价款的20%，余款扣除总价5%作为工程保修金，一年内一次性付清。合同第五条第3款约定：乙方向甲方缴纳工程总造价的2%管理费，甲方直接从工程款中扣除。之后，双方又签订了合同的补充条款，其中第八条约定，在原告交工程决算书之日起两个月内必须审计结束，否则应按照原告提供的决算为准。 合同签订后，三原告组织涉案工程施工。2013年9月25日，相关人员对涉案工程进行竣工验收，并在《工程竣工验收记录》上签字确认。2013年11月5日，三原告向被告递交结算书三本。2014年3月11日，应原告刘春的申请，睢宁县公证处对坐落在睢宁县经济开发区的千百度鞋业有限公司北门东西两侧的厂房和宿舍楼、食堂使用情况办理了证据保全公证，从公证书载明的内容来看，涉案工程已经交付实际使用。 关于涉案工程的总工程款问题，江苏伟业房地产土地评估造价咨询有限公司根据原、被告提交的材料进行审计，审计结果为48146786.24元。原被告对此审计结果均予以认可。在原审案件中，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司向本院提供由三原告（或其之一、之二）书写的收据、借据（截至2014年1月29日）共35笔合计48562298元，但三原告对其中的11笔存有异议，认为上述收据或借据是被告采取先要求原告书写收据或借据，然后付款的方式进行的，其中大部分未足额支付，具体明细如下： 2012年5月28日，300万元收据一张，收款人刘春，用途为千百度工程款（二期）。此款项原告持有异议，认为收据金额为300万元，实际收到265万元（转账），扣除税收和管理费（5.43+1.5）%×300万=20.79万，合计收到265+20.79=285.79万元。对余款14.21万元不予认可。 2012年7月5日，300万元收据一张，收款人刘春，用途为千百度工程款（二期）。此款项原告有异议，认为收据金额为300万元，实际收到189万元（转账），扣除税收和管理费（5.43+1.5）%×300万=20.79万，合计收到189+20.79=209.79万元。对余款90.21万元不予认可。 2012年9月7日，400万元收据一张，收款人刘春，用途为千百度工程款（二期）。此款项原告有异议，认为收据金额为400万元，实际收到309万元（其中279万元为转账，30万元为承兑汇票），扣除税收和管理费（5.43+1.5）%×400万=27.72万，合计收到309+27.72=336.72万元。对余款63.28万元不予认可。 2012年9月29日、10月31日，220万元、180万元收据两张，收款人刘春，用途为千百度工程款（二期）。此款项原告有异议，认为两张收据共计400万元，实际收到317.48万元（转账），扣除税收和管理费（5.43+1.5）%×400万=27.72万，合计收到317.48+27.72=345.2万元。对余款54.8万元不予认可。 2013年2月7日，650万收据一张，收款人刘春，用途为千百度二期工程款。此款项原告有异议，认为收据金额为650万元，实际收到558.5513万元（睢宁新城公司提现金在工地上发放），扣除税收和管理费（5.43+1.5）%×650万=45.045万，合计收到558.5513+45.045=603.5963万元。对余款46.4037万元不予认可。 2013年9月22日，213.6198万元收据一张，收款人刘春用途为千百度二期人工费、放款、管理费、税收等。此款项原告有异议，认为收据金额为213.6198万元，实际收到206.7754万元（代为承担欠付各班组的工程款债务），对余款6.8444万元不予认可。 2013年10月12日，200万元收据一张，收款人蔡万鼎，用千百度二期工程款。此款项原告有异议，认为收据金额为200万元，实际未收到。 2013年10月12日，146.3万元收据一张，收款人蔡万鼎，用途为胡威钢筋款。此款项原告有异议，认为收据金额为146.3万元，实际未收到。 2014年1月12日，300万元收据一张，收款人刘春、蔡万鼎，用途为千百度二期工程款。此款项原告有异议，认为收据金额为300万元，实际收到35.6万元（从新城公司借到27.6万元，产生利息8万元），对余款264.4万元不予认可。 2014年1月12日，400万元收据一张，收款人蔡万鼎、刘春，用途为千百度二期工程款。此款项原告有异议，认为收据金额为400万，实际未收到。 2014年1月29日，1000万元收据一张，收款人蔡万鼎、葛聿甫，用途为千百度二期工程款。此款项原告有异议，认为收据金额为1000万元，实际收到647.9718万元（以睢宁帝壹城房子抵工程款，其中仝岩4套共抵235.9133万元，胡威5套共抵271.2175万元，春星商砼2套共抵140.8430万元），对余款352.0282万元不予认可。 其中2013年10月12日的200万元及2014年1月12日的400万元2笔合计600万元，三原告并未收到，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司在原审2018年4月9日的开庭中承认了该两笔款项未向原告支付，而是由被告睢宁县新城建筑工程有限公司直接向案外人孙某支付用来偿还原告欠案外人孙某的借款及利息。2016年7月7日，三原告与被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司的副总石雁飞因工程款结算发生纠纷，在宿迁市派出所的安排下，双方进行对账，涉及10项内容，包括欠款、保证金、借款、支付门款和送礼款项等合计400余万元。 在案件审理过程中，被告睢宁县新城建筑工程有限公司向本院提供涉案工程款付款明细，包含2014年5月5日由三原告书写四张合计1002789.54元单据在内，共计向被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司支付工程款4843余万元，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司对此未提出异议。三原告对被告睢宁县新城建筑工程有限公司提供的其书写收据，予以认可。 本院认为，被告睢宁县新城建筑工程有限公司与被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司签订协议将该工程发包给被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司施工，该协议系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。但被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司承包涉案工程后与原告刘春签订协议，将该工程全部转包给三原告施工，双方之间为转承包关系，该协议违反法律、行政法规禁止性规定，应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，鉴于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，即是将劳动和建筑材料物转化为建筑产品的过程，在原告按合同约定施工，且经竣工验收合格的情形下，为衡平合同各方当事人的利益，采取参照合同约定结算工程价款的方式予以折价补偿为宜。现江苏伟业房地产土地评估造价咨询有限公司根据原、被告提交的材料进行审计，审计确定了涉案工程价款为48146786.24元，且该结果得到了原被告的认可，因此，该结果可以作为原告诉讼的涉案工程价款的总额。至于本案已付工程款如何确定的问题，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司向本院提供由三原告（或其之一、之二）书写的收据、借据（截至2014年1月29日）共35笔合计48562298元，但三原告对其中的11笔存有异议，这11笔均为原告向被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司出具的收据，除2013年10月12日的200万元及2014年1月12日的400万元2笔计600万元被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司认可未向原告支付外，另外9笔被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司认为均向原告足额支付。本院认为，对于收据，应视为结算凭证，如原告认为在出具收条后没有收到款项，应由原告对此主张承担举证责任。原告未提供相应的证据证明未足额收到上述9笔款项，应承担相应的不利后果。对于2013年10月12日的200万元及2014年1月12日的400万元2笔合计600万元的收条，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司认可未向原告支付，而是由被告睢宁县新城建筑工程有限公司直接向案外人孙某支付的原告欠付孙某的借款及利息，庭审中，原告否认欠案外人孙某的借款，在原审2018年6月21日的质证中证人王某1、王某2、孙某表示案外人孙某曾向三原告出借1000万的房子用于涉案工程的投入使用，约定利息三分，使用了一年多，利息为360万元，其中2014年1月12日的400万元的收条就是被告睢宁县新城建筑工程有限公司直接向孙某支付的原告上述借款的利息。本院认为，借款尤其是1000万元的大额借款，仅凭具有利害关系的证人的证言不能认定存在借款事实，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司未提供其他证据予以佐证本案原告向案外人孙某存在借款的事实，而原告亦当庭否认借款事实的存在，在借款事实尚没有证据证明是否存在的情况下，因借款而产生的利息更无从认定，由于该两笔系因借款而产生的纠纷，虽然原告出具了收条，但由于原告否认借款（交付）事实的存在，被告应就借款合意的形成及款项的交付提供证据证明，在被告没有证据证明借款事实存在的情况下，被告应承担举证不能的不利后果。因此，在被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司不能证实案外人孙某与三原告之间存在借款并约定利息的情况下，上述600万元不能认定为其替三原告支付的欠款利息。另外，2016年7月7日原被告双方在宿迁市派出所所达成的对账单因系阶段性的对账成果，被告不予认可，但在原审2018年5月21日的质证中被告认可其中的146.3万元（与2013年10月12日原告向被告出具的收据为同一笔款项）并未向原告支付，应在已付款项中予以扣除。再加上睢宁县新城建筑工程有限公司在被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司提供证据时间范围之外直接向三原告支付的款项（1002789.54元），综合进行认定被告已经向三原告实际支付工程款42102087.54元（48562298元-6000000元-1463000元+1002789.54元）。故被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司还欠付三原告工程款6044698.7元（即：48146786.24元-42102087.54元）。 至于原告请求给付所欠付工程款利息的请求，根据涉案协议书第四条工程价款及支付的第二项内容约定以及双方签订补充协议第八项内容，以及原告于2013年11月5日将涉案结算书递交的事实，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本院对工程保修金之外欠款部分（经计算为4044698.7元=6044698.7元-合同价40000000元×5%），按照年利率6%，自2015年1月5日起计算延期利息。而对于工程保修金，从涉案协议书第四条工程价款及支付的第三项内容的约定内容来看，应为在保修金之外的工程款付清后“一年内返还”，因此，对保修金的延期给付利息，应从2016年1月5日起计算。 至于被告睢宁县新城建筑工程有限公司是否应当承担责任的问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告睢宁县新城建筑工程有限公司承担责任是以在欠付工程价款范围内承担责任，本案涉案工程审计总工程款48146786.24元，而被告睢宁县新城建筑工程有限公司向本院提供涉案工程款付款明细，包含2014年5月5日由三原告书写四张合计1002789.54元单据在内，共计向被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司支付工程款4823余万元，已超出本案涉案工程完工总价款。因此，被告睢宁县新城建筑工程有限公司在本案中无须承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告蔡万鼎、刘春、葛聿甫给付工程欠款人民币6044698.7元并支付延期给付利息（利息包含两部分：1、工程保修金之外欠款部分，以人民币4044698.7万元为计算基数，按照年利率6%，自2015年1月5日起计算至实际履行之日止；2、工程保修金部分，以人民币200万元为计算基数，按照年利率6%，自2016年1月5日起计算至实际履行之日止）； 二、驳回原告蔡万鼎、刘春、葛聿甫其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币99866元，由原告蔡万鼎、刘春、葛聿甫承担人民币37866元，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司承担人民币62000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  梁 云 审 判 员  刘宝玉 人民陪审员  刘 梅 二〇一九年三月十八日 法官 助理  朱容萱 书 记 员  李 莹 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。