广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终246号原公诉机关广州市从化区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某辉，男，1989年10月12日出生，汉族，文化程度中专，户籍地湖南省长沙市，暂住广东省广州市番禺区（上述身份情况均为自报）。因本案于2018年6月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现被羁押于广州市从化区看守所。辩护人伍斯力，北京市立方（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄文某，男，1988年2月13日出生，汉族，文化程度硕士研究生，中共党员，户籍地湖南省长沙市，暂住广东省广州市番禺区（上述身份情况均为自报）。因本案于2018年6月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现被羁押于广州市从化区看守所。辩护人吴思泽，广东佰仕杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢某文，男，1988年2月8日出生，汉族，出生地湖南省长沙市，文化程度大学本科，中共党员，户籍地湖南省长沙市宁乡县，暂住广东省广州市番禺区。因本案于2018年6月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现被羁押于广州市从化区看守所。辩护人王保军、彭丽芬，广东启源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨某，男，1988年8月19日出生，汉族，文化程度初中，户籍地湖南省长沙市，暂住广东省广州市番禺区（上述身份情况均为自报）。因本案于2018年6月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现被羁押于广州市从化区看守所。指定辩护人谢成秋，广东博厚律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。辩护人曹海琼，广东品杰律师事务所律师。被告人谢某，男，1996年8月21日出生，汉族，出生地湖南省长沙市，文化程度中专，户籍地湖南省长沙市宁乡县。因本案于2018年7月16日被羁押，同日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现押于广州市从化区看守所。指定辩护人**刚，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。辩护人陈锦荣，广东安国律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某林，男，1996年12月28日出生，汉族，文化程度高中，户籍地湖南省长沙市，暂住广东省广州市番禺区（上述身份情况均为自报）。因本案于2018年6月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现被羁押于广州市从化区看守所。辩护人刘世红，广东建助律师事务所律师。辩护人邹灵珊，广东以泰律师事务所律师。广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民法院指控原审被告人黄某辉、黄文某、谢某文、杨某、谢某、王某林犯开设赌场罪一案，于2018年12月19日作出（2018）粤0117刑初797号刑事判决。原审被告人黄某辉、黄文某、谢某文、杨某、谢某、王某林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经讯问上诉人、听取辩护人的意见、阅卷和审查上诉材料，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2017年8月下旬至2018年6月期间，被告人黄某辉、黄文某、谢某文、杨某、谢某、王某林与同案人王某、周某、罗某、张某等人（均另案处理），以非法获利为目的，购买“加菲猫渔乐”赌博APP后，分工合作运营，在平台以欢乐牛牛、摇钱树、深海狂鲨、金蝉捕鱼、欢乐水浒、自由三公、炸金花等方式吸引公众进行赌博，从中抽水牟利，累计获得收益60.498万元。其中，同案人王某及被告人黄某辉、黄文某、谢某文、杨某均为“加菲猫渔乐”赌博APP平台“股东”，黄某辉负责赌博APP平台的业务推广及运营，黄文某负责财务工作，谢某文、杨某担任客服及对其他客服进行指导，谢某、杨某担任客服。黄某辉从工资和股份分红获利13万元左右，黄文某从工资和股份分红获利6.7万元左右，谢某文从工资和股份分红获利5万元左右，杨某从工资和股份分红获利3万元左右，谢某从工资中获利4.57万元左右，王某林从工资中获利2.3万元左右。2018年6月22日18时，被告人黄某辉、黄文某、谢某文、杨某、王某林在广州市番禺区南村镇坑头村白水坑路附近被公安机关抓获。2018年7月16日3时，被告人谢某在湖南省宁乡市煤炭坝镇东山村被公安机关抓获。公安机关依法扣押作案工具电脑主机十台、平板电脑四台、手机八台。原判以经庭审质证的书证、物证、现场勘验检查笔录及照片、同案人供述、被告人供述等证据认定上述事实。原判据此认为，被告人黄某辉、黄文某、谢某文、杨某、谢某、王某林共同利用互联网组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人黄某辉、黄文某、谢某文、杨某、谢某、王某林犯罪后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人谢某、王某林在本案中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人黄某辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元；二、被告人黄文某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金3000元；三、被告人谢某文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元；四、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元；五、被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金1000元；六、被告人王某林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1000元；、七、扣押的作案工具电脑主机十台、平板电脑四台、手机八台，予以没收；八、继续追缴被告人黄某辉犯开设赌场罪的的违法所得13万元，追缴被告人黄文某的违法所得6.7万元，追缴被告人谢某文的违法所得5万元，追缴被告人杨某的违法所得3万元，追缴被告人谢某的违法所得4.57万元，追缴被告人王某林的违法所得2.3万元。上诉人黄某辉上诉称：1.其只是利用自己获取的赌博网站的账号和密码，组织、招引他人在账号对赌抽头渔利，没有多层发展下级代理直接接受大额投注实现大额的赌资转移及各级层的管理控制，其行为不构成开设赌场罪，应构成赌博罪；2.其在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯。辩护人的辩护意见认为：1.上诉人黄某辉的行为应构成赌博罪；2.上诉人黄某辉是从犯；3.上诉人黄某辉认罪认罚，但原判的量刑并没有体现从宽。请求法院对上诉人黄某辉从轻、减轻处罚，并适用缓刑。上诉人黄文某上诉称：1.其没有开设赌场的故意和行为，只是参与了一般的赌博，应构成赌博罪；2.其受老板王某的安排负责财务统计工作，没有进行平台的运营管理，应认定为从犯；3.其发现平台是从事违法犯罪活动时，已果断离开平台，是犯罪中止；3.其曾经是优秀学生，但误入歧途。辩护人的辩护意见：1.上诉人黄文某应构成赌博罪；2.上诉人黄文某在共同犯罪中起帮助作用，是从犯；3.上诉人黄文某如实供述其罪行；3.上诉人黄文某主动放弃、停止犯罪，没有继续危害社会，可酌情减轻处罚。综上，请求法院对上诉人黄文某减轻处罚，并适用缓刑。上诉人谢某文上诉称：1.其接受同案人王某的安排，在平台负责客服工作，没有开设赌场的主观故意和行为，仅构成赌博罪；2.其在经营过程中仅起次要的帮助作用，只是从犯。辩护人的辩护意见认为：1.上诉人谢某文的行为应构成赌博罪；2.上诉人谢某文在共同犯罪中起次要的帮助作用，是从犯；3.上诉人谢某文主动停止犯罪，应认定为犯罪中止；4.上诉人谢某文认罪认罚，且是初犯、偶犯。综上，请求法院对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。上诉人杨某上诉称：1.其接受同案人王某的安排，在平台负责客服工作，没有开设赌场的主观故意和行为，仅构成赌博罪；2.其接受安排工作，不是主犯，应认定为从犯。其辩护人的辩护意见：1.上诉人杨某的行为应构成赌博罪；2.上诉人杨某非法获利应为28000元，原判认定为30000元不准确；3.上诉人杨某是从犯，且参与时间短；4.上诉人杨某归案后，即能如实供述罪行，且认罪认罚。综上，请求对上诉人杨某减轻处罚。上诉人谢某上诉称：1.其接受同案人王某的安排，在平台负责客服工作，没有开设赌场的主观故意和行为，仅构成赌博罪；2.其是从犯。辩护人的辩护意见：1.上诉人谢某只是平台的客服人员，没有开设赌场的故意和行为，应不构成开设赌场罪；2.上诉人谢某是从犯；3.上诉人谢某是初犯，且认罪认罚，主动缴纳罚金和缴纳违法所得。综上，请求对上诉人谢某减轻处罚，并适用缓刑。上诉人王某林上诉称：1.其是从犯；2.其认罪态度好，且参与时间不长，获利不多；3.其是初犯，有悔罪表现。请求法院对其从轻处罚。辩护人的辩护意见认为：1.上诉人王某林在案发前辞职，应认定为犯罪中止；2.上诉人王某林能积极退赃；3.上诉人王某林是为了打工赚钱才到平台工作，没有获得分红，犯罪情节较其他同案人轻微。请求对上诉人王某林从轻或减轻处罚，并适用缓刑。经审理，本院二审查明的事实与原判相同。原判所列证据均经庭审质证，证据的来源合法、内容真实，且能相互印证，本院亦予采信。另查明，上诉人黄某辉在二审审理期间向原审法院上缴违法所得人民币20000元，缴纳罚金人民币5000元；上诉人黄文某在二审审理期间向原审法院上缴违法所得人民币18000元，缴纳罚金人民币3000元；上诉人谢某文在二审审理期间向原审法院上缴违法所得人民币15000元，缴纳罚金人民币2000元；上诉人杨某在二审审理期间向原审法院上缴违法所得人民币10000元，缴纳罚金人民币2000元；上诉人谢某在二审审理期间向原审法院上缴违法所得人民币15000元，缴纳罚金人民币1000元；上诉人王某林在二审审理期间向原审法院上缴违法所得人民币23000元，缴纳罚金人民币1000元。关于上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：一、关于定性。上诉人黄某辉、黄文某、谢某文、杨某、谢某、王某林结伙经营网络赌博游戏平台，组织他人赌博，从中抽头渔利，其行为应构成开设赌场罪。二、关于犯罪形态。上诉人黄某辉、黄文某、谢某文、杨某、谢某、王某林经营网络赌博平台，且已非法获利，其犯罪行为已经实行终了，应认定为犯罪既遂。三、关于共同犯罪的地位与作用。上诉人黄某辉、黄文某、谢某文、杨某是赌博平台的股东，按股份比例领取分红，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人谢某、王某林是赌博平台的客服人员，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。四、关于犯罪所得的数额。上诉人杨某在原审期间已确认其的犯罪所得为30000元，该供述与其他证据相印证，原判据此认定的犯罪所得事实清楚，证据确实充分。五、上诉人黄某辉、黄文某、谢某文、杨某、谢某、王某林开设赌场，情节严重，不符合宣告缓刑的法定条件。六、二审期间，上诉人黄某辉、黄文某、谢某文、杨某、谢某虽能缴纳罚金，但没有全部缴纳违法所得。而上诉人王某林缴纳了罚金和全部犯罪所得，真诚悔罪，本院酌情从轻处罚。本院认为，上诉人黄某辉、黄文某、谢某文、杨某、谢某、王某林结伙经营网络赌博游戏平台，组织他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人谢某、王某林在本案中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人黄某辉、黄文某、谢某文、杨某、谢某、王某林犯罪后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪和适用法律准确，审判程序合法，量刑适当。鉴于上诉人王某林在二审期间积极上缴全部犯罪所得，真诚悔罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市从化区人民法院（2018）粤0117刑初797号刑事判决的第一、二、三、四、五、七、八项及第六项的定罪部分判决；二、撤销广州市从化区人民法院（2018）粤0117刑初797号刑事判决第六项的量刑部分判决。三、上诉人王某林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月22日起至2019年6月21日止），并处罚金人民币1000元（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  伦铭健审判员  龚 帆审判员  陈骏涛二〇一九年三月二十九日书记员  林晓霞