福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0902民初4642号 原告：宁德万达广场有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区天湖东路1号宁德万达广场2幢603，统一社会信用代码91350900565357082E。 法定代表人：曲晓东，执行董事。 委托诉讼代理人：陈德龙、张晓鹏（实习），福建天衡联合律师事务所律师。 被告：陈小敏，女，1981年2月7日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 被告：吴元山，男，1975年8月5日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 原告宁德万达广场有限公司（以下简称宁德万达）与被告吴元山、陈小敏追偿权纠纷一案，本院于2018年10月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宁德万达的委托诉讼代理人陈德龙、张晓鹏到庭参加诉讼，被告吴元山、陈小敏经本院传票传唤、无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 宁德万达向本院提出诉讼请求：1.判令吴元山、陈小敏立即向宁德万达支付逾期向宁德万达偿还2014年2月11日至2017年9月26日期间因宁德万达承担连带保证责任向中国银行股份有限公司宁德先锋广场支行（以下简称中行宁德先锋支行）所偿还的按揭贷款本息等款项819475.55元，及逾期支付该款项期间的违约金，按万分之五/日计，自吴元山、陈小敏实际偿还款项之日起算至实际清偿之日止，暂计至2018年8月30日为220089.76元；2.判令吴元山、陈小敏立即向宁德万达支付因其逾期偿还按揭行按揭贷款导致宁德万达承担连带责任所产生的律师费损失4.7万元（其中购房合同解除案件执行阶段1万元及本案律师费3.7万元），及逾期支付该款项期间的违约金，该违约金以4.7万元为基数，按日万分之五/日计，均自宁德万达实际支付之日起算至吴元山、陈小敏实际清偿之日止， 以上两项诉请金额暂计至2018年8月30日为1086565.31元； 3.由吴元山、陈小敏承担本案的诉讼费用（含诉讼案件受理费、保全费、公告费等）。事实与理由：2011年7月26日，吴元山、陈小敏与宁德万达签订编号为20110700841的《商品房买卖合同》（含《补充协议》及其相关附件，以下统称“讼争合同”），约定：1、由吴元山、陈小敏向宁德万达购买址于宁德万达广场7幢2306的商品房，总购房款共计1006605元，应付首付款306605元，剩余款项70万元通过按揭贷款的方式支付。2、吴元山、陈小敏应如期履行按揭贷款的偿还义务，若逾期偿还，并导致宁德万达承担保证责任的，则自宁德万达向其发送通知之日起3日内，吴元山、陈小敏应向宁德万达偿还：宁德万达代其向按揭贷款行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及宁德万达因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼费、仲裁费用、律师费等损失），同时还应承担自宁德万达实际承担上述款项至吴元山、陈小敏实际清偿上述款项期间的违约金，违约金按万分之五/日计。合同签订后，因吴元山、陈小敏并未如期偿还2014年1月7日前的按揭款本息共计49562.6元，宁德万达依法诉请解除讼争合同，并要求吴元山、陈小敏偿还以上款项及律师费损失等，该案已在2014年3月10日由宁德市蕉城区人民法院作出判决，确认合同已于2014年4月7日解除等。该判决于2014年4月7日发生法律效力。后吴元山、陈小敏并未根据判决内容履行还款义务。宁德万达依法向蕉城区人民法院申请执行，并于2017年10月16日通过执行笔录的方式确认宁德万达基于该判决的债权从吴元山、陈小敏已付购房款中优先清偿。自2014年2月11日起，吴元山、陈小敏仍未能如期偿还按揭贷款，导致按揭行从宁德万达账户中划扣本息819475.55元。因，购房合同解除案件判决生效后，吴元山、陈小敏并未履行判决内容，宁德万达依法委托福建天衡联合律师事务所代为处理该事宜，并支付律师费1万元。后宁德万达再次承担保证责任向银行偿还按揭贷款后，吴元山、陈小敏并未在催告后偿还相应的款项，宁德万达再次委托福建天衡联合律师事务所代为追偿该款项，并支付律师费3.7万元。吴元山、陈小敏于2018年8月28日委托福建天衡律师事务所向其发送《律师函》一份，催告其在《律师函》送达之日起3日内偿还以上款项及律师费，但截至宁德万达起诉之日，吴元山、陈小敏始终拒绝履行还款义务。 吴元山、陈小敏未作答辩。 宁德万达围绕诉讼请求依法提交了商品买卖合同及补充协议、（2014）蕉民初字第63号民事判决书、宁德万达所承担款项确认、律师函、ems快递底单及过程跟踪单、委托代理合同、律师费支付发票及支付凭证、编号为2011年先锋WDZJ0049号中国银行股份有限公司个人一手房住房贷款合同、执行笔录、丹阳市人民法院送达回证、（2012）丹执字第1763号执行裁定书、银行流水清单，吴元山、陈小敏经本院合法传唤未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交反驳证据，视为自愿放弃诉讼权利，上述证据来源、形式合法，内容真实可信，且与本案具有关联性，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2011年7月26日，宁德万达与吴元山、陈小敏签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，双方约定：吴元山、陈小敏购买宁德万达建设的福建省宁德市蕉城区。该商品房建筑面积139.18平方米，单价每平方米7232.4元，购房总价款1006605元。吴元山、陈小敏应于本合同签订之日付清首付306605元，余款700000元以办理银行按揭贷款付清。《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第二条第4款第（1）项约定：吴元山、陈小敏未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致宁德万达承担担保责任的，吴元山、陈小敏应在宁德万达向其送达告知函之日起3日内，将宁德万达代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等）及宁德万达因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或仲裁费用、律师费等损失），同时自宁德万达实际承担上述款项之日起，至吴元山、陈小敏实际向宁德万达支付全部款项之日止，吴元山、陈小敏应按日向宁德万达支付相当于上述全部款项万分之五的违约金。合同签订后，吴元山、陈小敏依约向宁德万达支付购房首付款306605元。 2.2011年12月30日，吴元山、陈小敏、宁德万达与中行宁德先锋支行签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定吴元山、陈小敏向中行宁德先锋支行贷款人民币700000元，贷款期限为20年，自贷款人实际放款日起算。贷款月利率为6.4625‰，按月结息和付息，每月的10日为结息日和付息日，还款方式为按月等额本息还款，每期还款本息金额为5748.8元。宁德万达对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及贷款人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费等）、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用承担阶段性连带责任担保。合同签订后，吴元山、陈小敏通过按揭贷款方式向宁德万达支付购房款700000元。 3.2014年3月10日，本院作出（2014）蕉民初字第63号民事判决书,判决：一、于判决生效之日解除原告宁德万达广场有限公司与被告吴元山、陈小敏之间签订的《商品房买卖合同》和《合同补充协议》，由两被告配合原告办理合同备案的注销手续（备案合同编号为：20110700841）。二、被告吴元山、陈小敏应于本判决生效之日向原告宁德万达广场有限公司支付自2013年8月29日起原告已为被告向银行代付的按揭款本息及罚息（截止起诉之日原告已经代付按揭款49562.6元）。三、被告吴元山、陈小敏应于本判决生效之日向原告宁德万达广场有限公司支付违约金201321元及律师代理费9985元。四、上述二、三两项金额可在两被告交纳给原告的首付款306605元中抵扣。案件受理费13860元，减半收取6930元，由两被告共同负担（已由原告垫付，亦在被告支付的首付款中抵扣）。民事判决书生效后，宁德万达未向吴元山、陈小敏退还剩余的购房首付款38806.4元及银行贷款700000元。宁德万达委托律师代为执行，支付律师费10000元。 4.因吴元山、陈小敏未依约向中行宁德先锋支行偿还贷款，2014年2月11日至2017年9月26日期间，中行宁德先锋支行累计从宁德万达账户扣划819475.55元用于清偿吴元山、陈小敏的逾期贷款本息，截止至2017年9月26日贷款已结清。 5.尹英与章高东、黄瑞芳、吴元山、章高晓民间借贷纠纷一案，尹英作为申请人向丹阳市人民法院申请强制执行，2017年10月9日，江苏省丹阳市人民法院作出（2012）丹执字第1763号执行裁定书，裁定：一、强制执行被执行人吴元山对第三人宁德万达广场有限公司的到期债权453302.5元；二、划拨第三人宁德万达广场有限公司的银行存款4553304.5元。2017年10月16日，江苏省丹阳市人民法院从宁德万达账户扣划453302.5元用于清偿吴元山欠尹英的债务。 4.宁德万达为实现本次债权支付律师费37000元。 本院认为，宁德万达与吴元山、陈小敏签订《商品房买卖合同》及《补充协议》后，吴元山、陈小敏依约向宁德万达支付购房首付款306605元。宁德万达、吴元山、陈小敏与中行宁德先锋支行签订《个人购房借款/担保合同》后，中行宁德先锋支行亦依约为吴元山、陈小敏发放商品房贷款700000元，即宁德万达作为房屋出卖人已收到约定的全部购房款1006605元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”2014年3月10日，本院作出（2014）蕉民初字第63号民事判决书判决解除宁德万达与吴元山、陈小敏之间签订的《商品房买卖合同》和《合同补充协议》。合同解除后，宁德万达应当依约向吴元山、陈小敏返还抵扣完（2014）蕉民初字第63号民事判决书确定应由吴元山、陈小敏履行的款项后剩余的首付款38806.4元，以及双方未约定但按照诚实信用原则宁德万达应当向吴元山、陈小敏退还通过按揭贷款方式支付的购房款700000元。因宁德万达未及时向吴元山、陈小敏退还剩余的购房款，亦未代吴元山、陈小敏向中行宁德先锋支行清偿银行按揭贷款，导致合同解除后中行宁德先锋支行不断计算利息、罚息、复利并从宁德万达账户扣划按揭贷款本息819475.55元，吴元山、陈小敏已偿还（2014）蕉民初字第63号民事判决书中确定截止2014年1月22日宁德万达已代付银行按揭贷款本息49562.6元，故中行宁德先锋支行从宁德万达账户划拨的款项超出吴元山、陈小敏应向中行宁德先锋支行申请的按揭贷款金额169038.15元（819475.55元－700000元＋49562.6元）。根据合同法第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”现宁德万达诉请吴元山、陈小敏支付其代为清偿贷款本息819475.55元，本院认为宁德万达未采取必要措施，放任损失扩大，其行为违背了诚实信用原则，对该扩大损失不应归责于吴元山、陈小敏，超出吴元山、陈小敏应向中行宁德先锋支行申请的按揭贷款金额169038.15元、申请执行支付的律师费10000元及本案支出律师费37000元，均系宁德万达未采取合理措施导致的扩大损失，对该部分诉请不予支持。关于宁德万达为吴元山、陈小敏清偿银行按揭贷款650437.4元（700000元-49562.6元）是否可以行使追偿权，本院认为宁德万达作为保证人有权根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定向吴元山、陈小敏追偿，但双方解除《商品房买卖合同》和《合同补充协议》后，宁德万达仍占有吴元山、陈小敏购房首付款38806.4元及银行按揭贷款700000元，宁德万达于2017年10月16日代吴元山清偿欠案外债权人尹英的债务453302.5元，避免诉累，本院予以折抵，吴元山、陈小敏应向宁德万达偿还银行贷款本息364933.5元（650437.4元+453302.5元-38806.4元-700000元）。双方《商品房买卖合同》和《合同补充协议》解除后，宁德万达未向吴元山、陈小敏返还购房款，吴元山、陈小敏并无占用资金的事实，故宁德万达要求吴元山、陈小敏支付其代为偿还银行按揭贷款650437.4元期间的资金占用期间利息损失，无事实和法律依据，本院不予支持。双方《商品房买卖合同》和《合同补充协议》已解除，宁德万达诉请吴元山、陈小敏支付其逾期偿还中行宁德先锋支行按揭贷款169038.15元期间的违约金及吴元山、陈小敏实际支付宁德万达为申请执行支付律师费10000元及本案支出律师费37000元之日止的违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。吴元山、陈小敏未到庭，依法予以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条第二款、第六十条第一款、第九十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、吴元山、陈小敏于本判决生效之日偿还宁德万达广场有限公司代付银行贷款本息364933.5元； 二、驳回宁德万达广场有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14580元，由宁德万达广场有限公司负担9683元，由吴元山、陈小敏负担4897元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  蒋俐兴 人民陪审员  林锡春 人民陪审员  翁慈禄 二〇一九年三月五日 法官助理林芳苓 书记员陈巧梨 附：本案所涉及的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。