江西省瑞金市人民法院民 事 判 决 书(2018)赣0781民初4159号原告瑞金市红天马国际旅行社有限公司。法定代表人杨柳，系该公司执行董事兼总经理。委托代理人宋永优，江西洪都律师事务所律师。被告严军。被告杨小平。上述两被告共同委托代理人钟子健、胡美香，江西赣瑞律师事务所律师。被告中国人寿财产保险股份有限公司瑞金支公司。负责人杨荣敏。委托代理人刘永峰，男，1985年1月3日生，汉族，江西省赣州市人，系该公司职员。委托代理人廖美兴，江西创兴律师事务所律师。第三人许某1。第三人许某2。第三人许某3。法定代理人许某1，系许某3之父。第三人吴某。法定代理人许某2，系吴某之母。原告瑞金市红天马国际旅行社有限公司（以下简称红天马公司）诉被告严军、杨小平、中国人寿财产保险股份有限公司瑞金支公司（以下简称人寿财保瑞金公司）及第三人许某1、许某2、许某3、吴某追偿权纠纷一案，本院于2018年11月16日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月25日公开开庭进行了审理。原告红天马公司的委托代理人宋永优、被告严军及其与被告杨小平共同委托的代理人钟子健、胡美香、被告人寿财保瑞金公司的委托代理人刘永峰、第三人许某1、许某2均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告红天马公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告严军、杨小平向原告支付为其先行垫付的赔偿款133000元；2.请求法院判令被告人寿财保瑞金公司在其投保的车上人员责任险限额内直接向原告承担保险赔付责任；3.请求判令第三人许某1、许某2、许某3、吴某向原告返还多获取的赔偿款98262元；4.请求判令被告及第三人承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年8月16日，原告与第三人许某1、许某2、许某3、吴某签订了《团队境内旅游合同》，约定第三人在原告处报团参加原告组织的“海南双飞六日游”旅游活动，行程由原告安排旅客前往赣州机场，由赣州机场直飞海南的旅游路线。在2016年8月21日，原告将第三人由瑞金前往赣州机场的旅客运送任务发包给被告严军、杨小平承包，但被告严军因驾驶不当，造成第三人四人受伤的交通事故。后第三人向法院提起了旅游服务合同之诉，经法院判决原告实际赔付的金额为96738元及承担案件受理费8000元，而原告实际先行垫付了125000元，故本案中原告的总损失为133000元。鉴于原告与被告严军、杨小平建立旅客承包运输合同关系，被告未将乘客安全送达目的地导致的全部损失应由被告严军、杨小平共同承担，根据《中华人民共和国旅游法》第71条的规定原告可以向履行辅助人即被告严军、杨小平行使追偿权。另查，被告严军、杨小平驾驶的车辆在被告人寿财保瑞金公司投保了车上人员责任保险，本案事故发生在保险期内，保险公司应当在其保险限额内直接承担保险赔付责任。根据生效判决确定第三人多获取了98262元，其多收取的款项应一并全部退还。被告严军、杨小平辩称，一、原告与答辩人之间并不存在旅客承包运输合同关系，而系委托代理关系。二、被告严军驾车送第三人至赣州机场的行为非营运行为，不属于车上人员责任险的免责情形，人寿财保瑞金公司无证据证明已向被告杨小平提供过保险合同格式条款，更无证据证明其已就免责条款向被告杨小平进行过提示和说明、因此被告人寿财保瑞金公司主张不承担保险责任不能成立。三、原告在本案中的合理损失按判决书确定的仅为96738元。四、原告与答辩人之间系委托代理关系，根据法律规定，代理人的代理行为所产生的法律责任应由委托人承担，即第三人的损失应由原告承担赔偿责任。即便法庭认定答辩人需对原告损失承担法律责任，原告明知答辩人不是专门从事道路客运业务的而委托答辩人为其代送游客，在委托代理法律关系中原告是存在过失的，且其过错为重大，也应当自负大部分的责任。被告人寿财保瑞金公司辩称，一、原告对第三人进行赔偿是其法定义务，原告以与被告严军、杨小平建立旅客承包运输合同关系违约为由进行追偿没有法定依据；二、原告追偿的范围应仅为其支付的许某1赔款96523.53元及许某2赔款215.37元；三、被告严军、杨小平将家庭自用车辆进行营业运输活动，致使保险标的危险程度显著增加，且未通知保险公司，属于法律规定和合同的免责情形，保险公司不承担赔偿责任。综上，请驳回原告要求我方承担责任的诉讼请求。第三人许某1述称，根据生效判决可以证明原告计算费用有误，原告本应承担对第三人的赔偿责任。我们住院期间还有很多未计入赔偿的费用，该事件对我们精神上的损失严重，原告没有权利要求我们返还款项，被告应承担我们精神损失费用及律师费。第三人许某2述称，原告没有权利向我们进行追偿，我前期及后续支付的康复费用及影响我生活上其他的费用还远远不止这些。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、在第三人提起的（2017）赣0781民初1884号旅游合同纠纷一案中，法院判决原告红天马公司应支付给第三人的赔偿款为96738元，折抵已经支付的赔偿款125000元以及原告应当返还给第三人的旅游费10320元，第三人应当返还原告17942元，同时法院还判决了原告应承担的案件受理费8000元，即原告在该案中的实际损失为104738元；2、根据庭审后本院向原告红天马公司的业务员刘舒玲的调查以及询问被告严军、杨小平，双方均认可本案中原告红天马公司与被告杨小平达成了由被告杨小平负责运送第三人许某1等四人从瑞金至赣州机场、原告按每人60元标准支付费用的口头协议（后因发生交通事故，原告红天马公司并未实际支付该240元运费），且原告红天马公司曾经因运送旅客而向被告严军支付过运输费用，即双方的业务往来不只本案一次，故本院认定原告红天马公司主张与被告严军、杨小平之间成立旅客承包运输合同关系，而被告主张的委托代理关系不能成立；3、被告杨小平与被告人寿财保瑞金公司之间的车上人员责任保险中的免责条款是否对被告杨小平发生法律效力。对此原告与被告严军、杨小平均认为被告人寿财保瑞金公司提供的保险合同及条款是格式条款，保险公司提供的证据并不能证明其已就免责条款向被告杨小平进行了明确说明，故免责条款对被告杨小平不发生法律效力，保险公司应在保险赔偿限额内支付赔偿款。对此本院认为，根据被告杨小平提供的机动车保险单，在该保单的重要提示4中明确“被保险机动车因改变使用性质等导致危险程度增加的，应书面通知保险人并办理变更手续”，即被告人寿财保瑞金公司在投保时已经履行了告知被告杨小平对投保车辆“危险增加通知义务”，但被告杨小平明知其案涉车辆系家庭自用车辆，却未经允许多次从事营运，被告杨小平的该营运行为必然会导致案涉车辆的危险程度显著增加，且没有如实书面通知被告人寿财保瑞金公司，根据《中华人民共和国保险法》第五十二条第二款规定，“被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任”，因此本院对被告人寿财保瑞金公司关于免责的主张予以支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对下列查明的事实予以确认：2016年8月16日，原告红天马公司与第三人签订《团队境内旅游合同》，约定第三人参加由原告红天马公司组织的2016年8月21日至8月26日的“海南双飞六日游”旅游活动，同时还约定投保了旅行社责任险（保险人为天安财产保险股份有限公司赣州中心支公司）。2016年8月21日，原告红天马公司与被告杨小平达成“由被告杨小平负责运送第三人许某1等四人从瑞金至赣州机场、原告按每人60元标准支付费用”的口头协议，被告杨小平安排被告严军驾驶其所有的赣Ｂ×××××号非营运小型普通客车运送第三人一行四人从瑞金市出发前往赣州机场。当日上午11时许，因被告严军疲劳驾驶发生交通事故，造成第三人不同程度受伤及车辆受损。本起交通事故由江西省公安厅交通管理局高速公路交通警察总队直属八支队第四大队依法作出赣公高直八（四）认字[2016]第00011号道路交通事故认定书，认定被告严军负事故全部责任。另查明，被告杨小平为赣Ｂ×××××号小型普通客车的登记车主，该车使用性质为家庭自用，该车在被告人寿财保瑞金公司投保了乘客车上人员责任险，赔偿限额为每座50000元，保险单的重要提示4中有“被保险机动车因改装、加装、改变使用性质等导致危险程度增加或转卖、转让、赠送他人的，应书面通知保险人并办理变更手续”的内容。被告严军驾驶赣Ｂ×××××号小车曾经为原告运送旅客前往赣州并收取过费用，但被告杨小平均没有通知过被告人寿财保瑞金公司。第三人以旅游服务合同纠纷向本院起诉原告红天马公司，法院生效判决确定原告红天马公司实际向第三人支付赔偿款96738元（其中支付许某196523元、支付许某2215元）及承担案件受理费8000元，其余损失298662元由天安财产保险股份有限公司赣州中心支公司在其承保的旅行社责任险赔偿限额内直接向四个第三人支付。本院认为：关于本案的争议焦点，其一是原告红天马公司是否享有追偿权的问题。原告为履行其与第三人许某1、许某2、许文蕾、吴奕飞签订的旅游合同，将运送第三人前往赣州机场的运输任务与被告杨小平、严军达成口头协议，该协议没有违反我国法律的效力性强制规定，故原告与被告杨小平、严军之间成立合法有效的旅客运输合同关系，根据《中华人民共和国旅游法》第一百一十一条第（六）项规定：“履行辅助人是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人”，被告杨小平、严军依法应认定为履行辅助人。被告严军在履行运输合同期间因发生本人负全责的交通事故，造成四个第三人的人身损害，第三人以旅游合同起诉原告红天马公司，原告根据法院判决履行支付赔偿第三人的损失之后，根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条“…由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担赔偿责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。…”的规定，原告依法可以向作为履行辅助人的被告杨小平、严军行使追偿权。本案的争议焦点二是被告人寿财保瑞金公司是否应当承担责任的问题。被告杨小平在被告人寿财保瑞金公司处投保了乘客车上人员责任险，保单中明确约定被保险机动车因改变使用性质等导致危险程度增加的，应当书面通知保险人并办理变更手续，庭审中原告与被告杨小平、严军均认为被告人寿财保瑞金公司提供的是格式条款且未履行告知义务，免责条款对被告杨小平不生效，对此本院认为，对于私家车不能从事客运服务是众所周知的，而且从事客运业务必然会导致危险程度的增加，被告杨小平、严军多次从事客运业务，却从未向被告人寿财保瑞金公司履行其约定的通知义务，故被告人寿财保瑞金公司依法不承担责任。至于原告追偿的损失范围，本院（2017）赣0781民初1884号生效判决已经认定原告实际向第三人支付的赔偿款为96738元（其中第三人许某196523元、许某2215元，其余款项由天安财产保险股份有限公司赣州中心支公司直接支付给了第三人）以及承担案件受理费8000元，因原告在与被告杨小平、严军达成的旅客运输合同之时，原告是明知被告杨小平、严军不具有运输旅客的资质的并且多次与被告杨小平、严军达成运输合同，而对于交通事故的发生，虽然被告严军是负全责的，但对此原告也存在选任过失，所以本院根据原、被告的过错程度酌情认定，对于被告杨小平、严军因不具有运输旅客的资质而导致被告杨小平无法从其所投保的保险公司处获得乘客车上人员责任险的赔偿金额50215元（其中许某150000元、许某2215元），由原、被告各承担50%的责任即25107.5元，原告的其余损失应当由被告杨小平、严军全部承担，但原告未按双方约定支付的运费240元（60元／人×4人）应从中予以抵扣，故被告杨小平、严军应承担原告的损失为79390.5元（96738元+8000元-25107.5元-240元）。至于原告要求第三人返还多获取的费用98262元的诉请，该款项包括被告杨小平、严军支付的70000元加上原告在第三人受伤期间垫付的资金125000元，减去原告应承担的96738元，对于原告主张的125000元，因本院在（2017）赣0781民初1884号中已经处理，故在本案中不再重复处理，原告可以直接向法院申请执行；至于被告杨小平、严军向第三人支付的70000元，与原告无关，原告无权要求第三人返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条，《中华人民共和国保险法》第五十二条，《中华人民共和国旅游法》第七十一条之规定，判决如下：一、被告杨小平、严军应在本判决生效后十五日内赔偿原告瑞金市红天马国际旅行社有限公司损失79390.5元；二、驳回原告瑞金市红天马国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4768元，由原告瑞金市红天马国际旅行社有限公司承担2983元，被告杨小平、严军承担1785元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  王晓群人民陪审员  杨建玲人民陪审员  陈泽将二〇一九年三月十二日书 记 员  陈小青