山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终141号上诉人（原审被告）：桑磊，男，1971年11月8日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：王修建，牡丹北斗法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：付珉，牡丹北斗法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：菏泽市牡丹典当有限责任公司，住所地菏泽市中华路916号。法定代表人：张维国，该公司经理。委托诉讼代理人：郑祥磊，男，该公司职工。委托诉讼代理人：徐兴建，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。原审被告：菏泽市虹桥服装有限公司，住所地菏泽市岳程办事处菜园刘社区。法定代表人：曹勇，该公司经理。上诉人桑磊因与被上诉人菏泽市牡丹典当有限责任公司（以下简称牡丹典当公司）、原审被告菏泽市虹桥服装有限公司（以下简称虹桥公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。桑磊上诉请求：1.撤销一审判决，驳回牡丹典当公司的一审请求，或发回重审；2.一、二审涉案费用均由牡丹典当公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、（2016）鲁17执异93号执行异议裁定书正确，应当依法驳回牡丹典当公司请求的准许执行虹桥公司名下的房产（房产证号：荷房权证市直字第××号房产）。涉案房产2007年5月1日由虹桥公司与桑磊根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国城市房地产管理法》以及其他有关规定，在平等、自愿的基础上双方协商一致签订的《房屋买卖合同》。此合同不违反法律、法规强制性规定，是双方的真实意思表示。二、牡丹典当公司与虹桥公司于2013年9月6日签订典当借款抵押合同，在签订典当借款抵押合同时，牡丹典当公司虽然在庭审中称对抵押物进行了调查，没有进行具体的调查。三、2014年4月9日牡丹典当公司向公安机关报案虹桥公司合同诈骗一事，能够清楚的显示牡丹典当公司明知受骗的事实，是处于自保的正常常态的做法。四、桑磊与虹桥公司签订《房屋买卖合同》后支付了全部价款，并进行装修、入住，即为合法占有了涉案房产，行为符合《最高人民法院关于法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四种情形。同时，在（2015）荷刑二终字第148号刑事判决书中也能显示桑磊在一审的观点，刑事判决中确认了桑磊交付房款286000元。就算同意执行，牡丹典当公司应当一并支付桑磊房款及利息。五、一审法院认为案涉房产登记在虹桥公司名下，且在房产管理部门不存在查封和抵押记载，就认定为虹桥公司的财产，完全错误。六、一审法院明知曹勇因合同诈骗罪判刑，以虹桥公司经传票传唤无正当理由拒不到庭缺席审理不当。其在庭审中补充：根据典当管理办法第四十四条第五项规定，牡丹典当公司注册资本金为3000万元，其方的当金不得超过300万元，涉及本案其发放的当金为400万元，超过抵押当金，违法法律规定，本典当合同为无效合同，且该典当合同名为典当，实为借贷。从其提起的诉讼中可以看出，其要求也是借款。本案实际上牡丹典当公司的权利也只是债权，而非物权。根据典当办法第二十七条规定第七项，在（2015）菏刑二终字第148号刑事判决认定证人赵某的证言，其证言为2011年竞拍了抵押房产中的两套房产，即作为虹桥公司对其这一宗房产并没有完全的处分权，所以牡丹典当公司的典当合同是无效合同。抵押合同根据物权法一百七十二条规定只是借款合同的从合同，主合同无效，从合同当然无效。所以牡丹典当公司的一审请求依法不能成立，应当驳回。牡丹典当公司辩称，一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。二、桑磊与虹桥公司签订的《房屋买卖合同》是无效合同，是住宅商品房的买卖合同，以别墅购买，但该出卖的房产实际上是厂区内的工业用房，是职工公寓楼，不是开发商开发的别墅项目，依法不能对外作为住宅性质的商品房出售。合同改变原来房屋的规划用途且未经相关部门批准和房屋管理部门变更登记，违反法律的强制性规定。虹桥公司与桑磊曾经就《房屋买卖合同》在法院达成继续履行的调解书，因该调解内容违法，牡丹区人民法院主动启动再审纠错程序，再审撤销了该调解书。三、牡丹典当公司在与虹桥公司签订履行借款抵押担保合同过程中没有过失。虹桥公司用来抵押的房产系职工宿舍楼，且在房产部门有不动产登记，牡丹典当公司尽到了合理的谨慎义务和注意义务。四、本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，桑磊要求对抗执行不应得到支持。房屋买卖合同不是合法有效的合同，也不是合法入住，未办理过户登记的原因完全是桑磊与虹桥公司的交易不合法造成，是自身原因引起。五、涉案房产登记在虹桥公司名下，办理抵押登记时该房产的所有权并未转移给桑磊，其不能取得房产所有权,但其债权请求权并未丧失。六、因抵押产生的优先受偿权并非必须经诉讼确认。抵押权是法定物权,优先受偿权是抵押权实现的应有之义,不需要必须由诉讼确认。其在庭审中补充：1.对于桑磊所称典当管理办法第四十四条第五项及第二项的规定，第五项规定的是单笔不得超过10%，第二项规定的是对同一人不得超过25%。牡丹典当公司没有违反上述规定，对虹桥公司支付的当金为两笔，一笔270万元，一笔130万元，总额400万元，符合管理办法的规定。2.桑磊与虹桥公司之间的典当合同有效，已由菏泽中院民事判决确认，其虹桥公司法人的犯罪行为并不能产生法人单位民事行为无效的效力。虹桥公司未陈述意见。牡丹典当公司向一审法院起诉请求：1.判令准许执行虹桥公司名下的房产（证号：菏房权证市直字第××号）；2.确认桑磊与虹桥公司签订的房屋买卖合同无效；3.确认菏房权证市直字第××号房产所有权属虹桥公司所有，确认牡丹典当公司对菏房权证市直字第××号房产享有优先受偿权。诉讼过程中，牡丹典当公司变更诉讼请求为准许对位于菏泽市岳程办事处菜园刘社区虹桥公司院内第一排自东向西第九单元两层住宅楼房产（带阁楼、建筑面积360平方米）的执行。事实与理由：2014年8月14日，牡丹典当公司与虹桥公司典当纠纷一案作出（2014）菏商初字第34号民事判决，判决虹桥公司支付牡丹典当公司借款本金400万元及利息。判决生效后，虹桥公司没有履行。牡丹典当公司向一审法院申请强制执行，执行案号为（2014）菏执字第115号。法院在执行过程中，依法对虹桥公司名下的房产（房产证号：菏房权证市直字第××号房产）采取执行措施。2016年12月7日，桑磊作为案外人，以菏房权证市直字第××号房产中的一部分已由其购买为由，提出书面执行异议。菏泽市中级人民法院于2018年5月17日作出（2016）鲁17执异93号执行裁定：中止对位于菏泽市岳程办事处菜园刘社区虹桥公司院内第一排自东向西第九单元两层住宅楼房产（带阁楼、建筑面积360平方米）的执行。桑磊所提执行异议所涉房产系登记在虹桥公司名下的菏房权证市直字第××号房产中的一部分，是正在执行的标的。该涉案房产不但登记在虹桥公司名下，而且已抵押给牡丹典当公司，并在房产部门办理了房屋他项权利证书对外公示，他项权证号为菏房他证市直字第××号。因此，牡丹典当公司享有对虹桥公司名下的菏房权证市直字第××号房产的抵押权和优先受偿权，此两项权利均为法定权利。另外，依据物权登记公示的法定原则，涉案房产登记在虹桥公司名下，其所有权就属于虹桥公司。因此，案外人仅凭与虹桥公司签订的《房屋买卖合同》不能产生物权所有权变动的效力，并不享有足以排除强制执行的民事权益，不能够排除人民法院的强制执行。桑磊与虹桥公司签订的房屋买卖合同无效。因为菏房权证市直字第××号房产系厂区内的工业用房，土地属工业用地，依法不能对外出售。而桑磊与虹桥公司签署房屋买卖合同却改变了房屋的用途，用作个人居住，买卖合同改变了原来房屋的规划用途且未经相关部门批准和房屋管理部门变更登记，违反法律的强制性规定。土地公有制作为社会主义基本经济制度之一，国家通过为土地设定不同的性质和用途来落实社会主义土地公有制。我国《土地管理法》所确立的土地利用类型管制原则有别于一般的行政管理规定，属强制性和效力性规定，不容违反和规避。企业厂区内建设的职工宿舍等居住用房，其土地性质是工业用地。这种房屋是为企业生产配套的生活用房，法律是禁止买卖的。综上，桑磊与虹桥公司签订的房屋买卖合同是债权，在房产部门登记的所有权和抵押权系物权，债权不能够对抗物权。并且桑磊与虹桥公司签订的房屋买卖合同因违反法律的强制性规定，属无效合同，更不能够产生排除人民法院对涉案房产强制执行的效力。故牡丹典当公司特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条之规定，提起执行异议之诉，请人民法院支持诉求。桑磊辩称，（2016）鲁17执异93号执行异议裁定正确，因此请求依法驳回桑磊实际占有的牡丹典当公司请求的准许执行虹桥公司名下房产（房产证号：菏房权证市直字第××号房产）。涉案房产于2007年5月1日由桑磊与虹桥公司根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》以及其他有关法律规定，在平等、自愿的基础上双方协商一致签订的房屋买卖合同，桑磊购买的为房屋所有权（地上附着物），并非购买的土地。此合同不违反法律、法规强制性规定，是双方的真实意思表示即买卖真实有效。桑磊与虹桥公司签订了房屋买卖合同后支付了全部价款、进行装修并已入住多年，即为合法占有了涉案房产，行为符合《最高人民法院关于法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。桑磊合法占有涉案房产实为占有物权，即桑磊与虹桥公司签订的房屋买卖合同系为物权，而牡丹典当公司与虹桥公司签订的贷款合同系为债权，根据物权优于债权以及合同具有相对性的法律规定，牡丹典当公司不应申请强制执行桑磊合法占有的房产。（2015）菏刑二终字第148号刑事判决书显示，2014年4月9日牡丹典当公司向公安机关报案，菏泽经济开发区人民检察院指控曹勇犯合同诈骗罪，认定曹勇犯合同诈骗罪。该判决书能够清楚证明，牡丹典当公司明知道自己受骗，对此进行报案立案，并且判决曹勇合同诈骗罪成立，实为牡丹典当公司存在重大过失行为所导致，牡丹典当公司应为自己的重大过失行为承担责任，而不应将自己的重大过失行为转嫁给桑磊。从该份刑事判决书的第32页14行至17行中“同时，本案现有证据证实，在曹勇办理借款抵押登记之前，其已将案涉菏市直字第××号房权证下六套房屋卖于杨同方等六人，且杨同方等六人已对菏市直字第××号房权证下房屋实际占有”印证了桑磊在（2016）鲁17执异93号执行裁定的异议理由的成立。从该份刑事判决书的第31页14行至32页7行中显示，部分房产已通过法院拍卖程序公开进行所有权转移。牡丹典当公司与曹勇签订借款合同时，根本未进行充分调查、查实关于抵押物的真实情况，也可以说根本没有进行实际调查，也视为牡丹典当公司的重大过失，应对其承担过失责任，与桑磊无关联性。综上，牡丹典当公司的诉请，无任何法律依据和事实依据，严重与事实不符，其行为是自己的重大过失所导致，请法院依法查清事实，驳回牡丹典当公司的诉讼请求。虹桥公司未答辩。一审法院认定的事实：虹桥公司曾以建职工宿舍楼的名义，建设了包括案涉房产在内的九套房产。2008年12月份，工程竣工后，该九套房产统一办理了总房产证，证号为菏房权证市直字第××号，所有权人为虹桥公司。2013年7月份，虹桥公司法定代表人曹勇将上述房产证挂失，补办了证号为菏房权证市直字第××号的房产证。后又将补办的房产证拆分为菏房权证市直字第××号、第××号、第××号三个房产证，案涉房产属菏房权证市直字第××号项下，所有权人仍为虹桥公司。2007年5月1日，虹桥公司与桑磊签订房屋买卖合同，约定桑磊承购虹桥公司建筑的住宅楼（第一排自东向西第九座），总价款为320000元，付款方式为分期付款，即桑磊于2007年4月21日前付房款250000元，余款待虹桥公司交付房产证、土地证时一次性付清，同时对双方的违约责任进行了约定。合同自双方签订之日起生效。出卖人虹桥公司的法定代表人在合同上签名并加盖公章，买受人桑磊在合同上签名并加捺手印。桑磊共计向虹桥公司交纳房款总计286000元。桑磊与虹桥公司因房屋买卖合同纠纷，曾向牡丹区人民法院提起诉讼，牡丹区人民法院于2009年9月5日作出（2009）菏牡民初字第168号民事调解书，双方约定：一、双方继续履行已签订的房屋买卖合同；二、买房款继续结算；三、在法律许可范围内，虹桥公司协助桑磊办理相关权属手续。后因虹桥公司提起申诉，2014年1月20日，牡丹区人民法院作出民事裁定，裁定再审，中止原调解书执行。2017年11月16日，桑磊撤回对虹桥公司的起诉。2013年9月6日，牡丹典当公司与虹桥公司签订典当借款抵押合同约定：借款人为虹桥公司，借款种类为房产抵押典当借款，借款金额为400万元，借款期限自2013年9月6日起至2014年9月6日止，抵押物为菏市房权证市直字第××、14××18号。合同签订后，牡丹典当公司向虹桥公司支付借款，虹桥公司于2013年9月7日出具收到条，载明收到牡丹典当公司400万元借款。同日，在菏泽市住房保障和房产局办理了房产抵押登记，菏房他证市直字第××号房屋他项权利证载明：房屋他项权利人为牡丹典当公司，房屋所有人为虹桥公司，房屋所有权证号为142917、142918，他项权利种类为抵押，债权数额为400万元，此抵押不包含土地。其中菏房权证市直字第××号房屋典当借款抵押的债权数额为270万元,涉及桑磊等6人的6套房产。山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏刑二终字第148号刑事判决书记载，牡丹典当公司在与虹桥公司签订典当借款抵押合同前，曾在曹勇的带领下到虹桥公司进行实地考察，当时发现自东向西数第二、三套房子在进行装修，曹勇说该两套房子租给别人使用了，其公司又到菏泽市房管局查询曹勇用于抵押房屋的真实性，发现曹勇用于抵押的房屋确实属于虹桥公司所有，且没有查封和抵押，后其公司听说曹勇用于抵押的房屋中有两套已卖给别人了，问曹勇是否有此事，曹勇明确表示用于抵押的房屋都是虹桥公司的，没有卖给别人，也不存在任何纠纷，牡丹典当公司为了保险，就让曹勇写了一份保证书，内容为“本公司房产菏市房权证市直字第××号和14××17号在抵押前无经济纠纷。”其公司集体决策同意借给曹勇400万元。2014年4月16日，菏泽市住房保障和房产局作出菏房字[2014]6号《关于撤销房他证市直字第××号房屋他项权证的决定》内容为，虹桥公司、牡丹典当公司：经调查，菏房权证市直字第××号中的两套房产在2011年1月26日菏泽拍卖行有限公司公开举行的房产拍卖会上被竞拍人赵某竞买得到，牡丹区人民法院于2011年12月2日作出（2008）菏牡执字第1490-4-1号协助执行通知书，但未将该通知书送达我局。2013年9月4日，虹桥公司隐瞒房产拍卖真实情况，申请将赵某竞买得到的两套房产在没有告知赵某的情况下办理了菏房权证市直字第××号房权证，并于2013年9月6日你们双方共同申请办理了抵押权登记。根据住建部《房屋登记办法》第八十一条之规定，决定撤销你们共同申请办理的抵押权登记，并公告菏房他证市直字第××号房屋他项权利证书作废。如对本决定不服，可自接到本决定书之日起60日内向菏泽市人民政府或山东省住房和城乡建设厅提出行政复议，或自接到本决定书之日起3个月内向房屋所在地人民法院提起诉讼。2016年4月6日，菏泽市住房和城乡建设局作出《关于撤销的决定》内容为，虹桥公司、牡丹典当公司：经调查，因你们在申办菏房他证市直字第××号《房屋他项权利证》时，存在隐瞒房产拍卖真实情况，我局已于2014年4月6日作出了关于撤销菏房他证市直字第××号《房屋所有权证》的决定，但是作为房屋抵押权人牡丹典当公司提出异议，认为其与虹桥公司在办理该抵押登记过程中，没有任何过错，并按约定支付了借款400万元，抵押权人已取得房屋抵押权权利，并同意将抵押物中属于赵某（证号菏房权证市直字第××号）已经竞拍所得的房产从抵押物中去掉，以剩余抵押物（证号菏房权证市直字第××号）作为借款400万元及利息的保证。我局认为，根据《中华人民共和国物权法》一百九十四的规定，作为抵押权利人有对抵押物变更的权利，并未损害他人利益。依据住建部《房屋登记办法》第八十一条之规定，我局决定撤销《关于撤销菏房他证市直字第××号的决定》，恢复菏房他证市直字第××号《房屋他项权利证》并公告。如对本决定不服，可自接到本决定书之日起60日内向菏泽市人民政府或山东省住房和城乡建设厅提出行政复议，或自接到本决定书之日起三个月内向房屋所在地人民法院提起诉讼。因虹桥公司未履行（2014）菏商初字第34号民事判决书所确定的给付义务，牡丹典当公司向一审法院申请执行，一审法院于2014年12月9日立案执行，2016年11月18日作出（2014）菏执字第115-3号执行裁定，查封了案涉房产。在执行过程中，桑磊向一审法院提出执行异议，认为被查封的案涉房产系桑磊财产，请求中止对案涉房产的执行并解除查封。一审法院于2018年5月17日作出（2016）鲁17执异93号执行裁定书。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;（四）非因买受人自身原因未办理过户登记，”本案审查的重点是：一、桑磊与案涉房产的法律关系是否符合上述规定的四项情形；二、桑磊对案涉房产所主张的权利能否排除强制执行。关于第一个审查重点，根据对现有证据形式上的审查，在一审法院对案涉房产查封之前，桑磊与虹桥公司签订了房屋买卖合同，支付了全部价款并合法占有了案涉房产，现有证据不显示未办理过户登记系因桑磊自身原因。桑磊与案涉房产法律关系在形式上符合上述法律规定的四项情形。关于第二个审查重点,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，牡丹典当公司虽主张其对案涉房产享有优先受偿权，且提交了证号为13-5291的房屋他项权利证和菏泽市住房和城乡建设局的决定，但其所主张的优先受偿权并未经诉讼确认，且优先受偿权不宜在执行程序中进行确认，对于牡丹典当公司的主张，不予采信。综上，桑磊异议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条第一款第二项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，裁定如下：中止对位于菏泽市岳程办事处菜园刘社区菏泽市虹桥服装有限公司院内第一排自东向西第九单元两层住宅楼房产（带阁楼，建筑面积360平方米）的执行。另查明，2015年12月9日，菏泽市中级人民法院作出（2015）菏刑二终字第148号刑事判决书，虹桥公司法定代表人曹勇（曾用名李同宝）因犯合同诈骗罪被追究相应的刑事责任。一审法院认为，根据（2016）鲁17执异93号执行裁定书载明的内容和牡丹典当公司的诉讼请求，本案争议的焦点为：牡丹典当公司是否案对案涉房产享有优先受偿权。牡丹典当公司在与虹桥公司签订典当借款抵押合同前，案涉房产登记在虹桥公司名下，在房产管理部门亦不存在查封和抵押记载，牡丹典当公司工作人员并曾在虹桥公司法定代表人曹勇的带领下到虹桥公司进行实地考察，且虹桥公司的法定代表人曹勇也出具了相应的保证书，保证菏房权证市直字第××号房产在抵押前无经济纠纷，上述事实足以使牡丹典当公司相信虹桥公司对案涉房产拥有处分权利，牡丹典当公司已经尽到了合理的注意义务。对于桑磊辩称其在虹桥公司将案涉房产抵押前已经实际装修入住的理由，一审法院认为，虽然桑磊提供了相应的水电及燃气费交纳单据予以佐证，但上述单据所记载的日期最早也形成于2016年2月之后，无法证明虹桥公司将案涉房产抵押牡丹典当公司前桑磊已实际入住案涉房屋。以现有证据无法证明牡丹典当公司在典当借款抵押合同的签订过程中存在重大过失或恶意串通行为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第十五条之规定“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任”之规定，应认定牡丹典当公司为善意取得抵押权利。且牡丹典当公司与虹桥公司就签订的典当借款抵押合同中的案涉房产在菏泽市住房保障和房产管理局办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”和《中华人民共和国担保法》第三十三条规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”之规定，牡丹典当公司与虹桥公司签订的典当借款抵押合同应合法有效，牡丹典当公司依法取得涉案房产的抵押权，并有权就该财产优先受偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”,因桑磊不能提供对执行标的享有足以排除强制执行民事权益的证据，故对其抗辩理由不予采信。综上，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，判决如下：准许对位于菏泽市岳程办事处菜园刘社区菏泽市虹桥服装有限公司院内第一排自东向西第九单元两层住宅楼房产（带阁楼，建筑面积360平方米）的执行。案件受理费6100元，由桑磊、菏泽市虹桥服装有限公司承担。本院二审期间，桑磊提交如下证据：证据1.（2009）菏牡民初字第168号民事调解书，拟证明桑磊对涉案房屋符合最高院第二十八条规定。证据2.菏房权证市直字第××号房产证，拟证明曹勇在2008年12月将房产证交付给和桑磊一样的6户人并表示等法律允许的情况下办理过户手续，曹勇为了骗得借款于2013年补办了房产证。证据3.2013年8月桑磊在菏泽市自来水公司办理开户手续的收条以及证明，拟证明在2013年8月之前桑磊一直使用着虹桥公司的水，后虹桥公司不再生产，桑磊到菏泽市自来水公司进行自来水开户。牡丹典当公司质证称，对于证据1.调解书的真实性无异议，但该调解书因违反法律规定已由人民法院撤销。对于证据2.房产证真实性无异议，该证书中系虹桥公司工业用地厂房，房屋平面图清楚载明系一栋整体楼盘，桑磊明知不可能为其办理过户，不能构成善意取得。对于证据3.2013年的证据一直保留在桑磊手中但至今才出示，不符合新证据，也不具有真实性。自来水公司的证明缺乏必要的形式要件，证明无效。因为单位出具证明不但需要加盖公章，还要有负责人签字和具体经办人员的签字。桑磊的入住在刑事判决中有其本人的陈述，在刑事判决已由人民法院查明。本院认为，对于证据1，因该案桑磊撤回对虹桥公司的起诉，对该证据不予采信。对于证据2的真实性双方当事人无异议，且与本案具有关联性，本院予以确认。对于证据3，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，单位出具的证明文书应当同时具有单位负责人签名或者盖章、经办人员签名或者盖章并加盖单位盖章。上述证据不符合这一要求，不具有证据效力，本院不予采信。牡丹典当公司提交以下证据：证据1.虹桥公司申诉书，拟证明虹桥公司不同意将涉案房屋出售给桑磊，以申诉方式要求确认房屋买卖合同无效，要求撤销（2009）菏牡民初字第168号民事调解书。证据2.法院的调查笔录，拟证明虹桥公司在2014年认为桑磊并未入住。证据3.（2013）菏牡民监字第5号民事裁定，拟证明牡丹区法院主动启动再审纠错程序，由院长将2009年的调解书提交审判委员会讨论认为该调解确有错误，裁定再审。证据4.（2017）鲁1702民再12号民事裁定，拟证明牡丹区法院裁定撤销（2009）菏牡民初字第168号民事调解书，拟证明原房屋买卖合同无效。桑磊质证称，对证据1真实性无异议，但证明问题有异议，虹桥公司提起申诉申请，而非牡丹典当公司称的证据3证明的问题。对证据2真实性无异议，但证据中虹桥公司陈述内容与事实完全相反。对证据3真实性无异议，但再审案件不是法院主动提出，而是经虹桥公司申请而决定再审。对证据4真实性无异议，但不能证明牡丹典当公司的观点，桑磊与虹桥公司签订的房屋买卖合同是真实有效的。撤诉裁定是2017年11月15日，但虹桥借款是2013年9月。本院认为，桑磊对上述证据真实性无异议，且桑磊诉虹桥公司房屋买卖合同纠纷一案，菏泽市牡丹区人民法院作出（2009）菏牡民初第168号民事调解书，后该院启动再审程序，桑磊提出撤诉。该事实已经一审法院认定，对上述证据均予以确认。本院另查明，菏房权证市直字第××号、菏房权证市直字第××号房产证，均载明“规划用途：工业”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院经审查认为，本案系申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，申请执行人提起执行异议之诉，案外人应当就该执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。同时，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占用该不动产；（三）已支付全部价款,或者已按合同的约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，桑磊应就其提出异议符合上述情形承担举证证明责任。但根据本案查明的事实，菏房权证市直字第××号及后续房产证均载明涉案土地的用途为工业用地，涉案房屋系企业生产配套用房，虹桥公司将涉案房屋以商品房出售，违反了《土地管理法》所确立的土地利用类型管制原则。同时，涉案房屋若作为住宅进行登记，必须经规划部门批准改变土地用途，以涉案土地现有状态，办理转移登记存在规划方面的障碍，对此，桑磊和虹桥公司均有过错。桑磊针对涉案房产提出的异议并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的人民法院应予支持的情形，一审法院准许执行涉案房产并无不当。综上所述，上诉人桑磊的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人桑磊负担。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  李守军审判员  张 豪二〇一九年三月二十八日书记员  赵 晶