山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民初432号原告:山东景阳冈酒厂,住所地阳谷县城紫石街17号。法定代表人:赵传新，董事长。委托诉讼代理人:郝宁，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人:姜海洋，山东德衡（济南）律师事务所律师。被告:阳谷宏源酿造酒厂，住所地阳谷县寿张镇张湾村。投资人：陈兆伦，总经理。委托诉讼代理人:王维嘉，山东国杰律师事务所律师。委托诉讼代理人:王帅，山东国杰律师事务所实习律师。原告山东景阳冈酒厂与被告阳谷宏源酿造酒厂不正当竞争纠纷一案，本院2018年9月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东景阳冈酒厂的委托诉讼代理人郝宁、姜海洋，被告阳谷宏源酿造酒厂的委托诉讼代理人王维嘉、王帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东景阳冈酒厂的诉讼请求：判令被告1、立即停止擅自使用与原告有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为；2、赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共20万元；3、在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响；4、承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是我国白酒行业中的知名企业，拥有浓厚的历史文化积淀和高超的酿造工艺。陈酿酒是原告多年以来一致持续使用的主打商品，原告为该商品精心设计了独特而引人注目的包装、装潢，并投入了大量人力、物力在省内主流媒体发布广告，宣传、推广该商品，加上该商品醇正的口感，赢得了广大消费者特别是年轻一代消费者的喜爱和认可，销量不断攀升，取得了不菲的业绩，目前已成为有一定影响的商品。该商品的包装、装潢也成了区分该商品的重要标识，成为有一定影响的商品包装、装潢。随着上述商品影响力的不断提高，市场上出现大量仿冒产品，经原告调查发现，被告生产、销售的老陈酿酒擅自使用与原告有一定影响的商品包装、装潢，造成相关公众的混淆误认，其行为构成不正当竞争。被告阳谷宏源酿造酒厂辩称：一、被告所使用商品包装、装潢的行为不构成不正当竞争，原因：1、原告并未举证证明其商品包装、装潢的知名度情况，无法证明被告是在明知原告商品包装、装潢知名度的情况下仍使用与其相近似的商品包装、装潢，并将产品出售，从而违背诚实信用原则；2、被告商品的包装、装潢与原告商品存在诸多不同，如：酒瓶瓶体的颜色不同、主视图、后视图、俯视图、仰视图，以一般消费者的认知能力，足以将两者区别开，不存在导致消费者误认之可能，故被告行为不构成不正当竞争。二、即使认定被告行为构成不正当竞争，原告诉求20万元没有事实和法律依据。原告山东景阳冈酒厂为支持其主张，提交了以下证据：证据1、“酒瓶（1）”白酒正品图片、外观设计专利证书（ＺＬ20043010××××.7），证明“酒瓶（1）”白酒的包装装潢为原告特有的包装装潢，且早于被告使用。证据2、关于景阳冈陈酿获得的荣誉证书13份，景阳冈陈酿宣传材料17份（有本案涉及的瓶体宣传照片），原告酒厂广告宣传合同9份，专家名人题词25份，证明原告生产的产品目前已成为有一定影响的商品。证据3、销售合同20份及原告产品生产入库单7张，该合同为原告设立经销商和专营店的合同，销售酒类明确约定销售原告所有白酒产品包含陈酿白酒，证明原告“酒瓶（1）”白酒经持续使用、广泛宣传已成为有一定影响的商品，其包装装潢为原告特有的包装装潢。证据4、证明三份，证明原告提交的荣誉证书中阳谷酿酒厂、阳谷酒厂等不同名称均为原告公司所有。证据5、七家广告公司出具的证明，证明原告提交的广告合同的履行情况，原告所有的白酒及白酒包装装潢有一定的知名度。证据6、（2018）鲁阳谷证民字第1086号公证书及封存酒一瓶，证明被告包装装潢与原告有一定影响的商品包装装潢相近似，被告实施了不正当竞争行为。证据7、被告阳谷宏源酿造酒厂工商档案，证明被告经营场所在阳谷县，经营范围为白酒生产、销售，与原告经营的地域范围基本相同，恶意侵权意图明显。证据8、公证费发票一张，金额2000元，证明原告的合理开支。被告对上述证据质证如下：对证据1真实性无异议，只是证明了原告景阳冈陈酿酒瓶曾获外观设计专利，根据专利法的相关规定，外观专利的保护期截止到2014年10月20日，已经届满，该酒瓶外形已经进入社会公共领域，不存在依托该酒瓶外观而产生的应依法保护的权利，任何一个酒厂均可用该种酒瓶作为包装容器，而不被认为是侵权行为。对证据2真实性无异议，与陈酿无关的证据与本案无直接关系；很多与陈酿相关的颁发给景阳冈酒厂的证书与陈酿酒的关系有待证明；省级非物质文化遗产申报材料中显示陈酿的工艺是景阳冈周边陈氏家族酿酒法，本案被告系陈氏陈兆伦独资企业，应有权使用“陈酿”二字；酒厂广告宣传合同9份均是对景阳冈酒厂的宣传合同，与本案没有直接关系；景阳冈陈酿宣传材料17份真实性无异议。对证据3中的经销合同真实性无法确定，该销售合同17份是对超市的经销合同，商品列表中没有“景阳冈陈酿”，与陈酿没有关系；3份和“陈酿”有关的合同是原告与外地专卖店签订的合同，在聊城地区根本不投放“陈酿”。对入库生产单真实性不认可，7张中只有一张与本案争议白酒有关，在备注里标注了Q/SJJ001，这张单据与其他单据颜色差距太大，我方对真实性不认可。对证据4无异议。对证据5中阳谷县广播电影电视中心出具的两份证明真实性无异议，但与本案无关联性，全是整体上证明了景阳冈酒厂做的广告；河北华糖云商营销传播股份有限公司出具的证明真实性无异议，但与本案无关联性，只是在周刊上发布了景阳冈酒的广告；另外四份证明由于加盖的公章没有公章编码，公章的合法性难以确认，真实性不予认可。对证据6真实性无异议，公证书中的描述和工作记录存在不符，工作记录中并无“刘冰”将其中一瓶“老陈酿”进行外包装破坏这一过程的记录，而公证书中脱离工作记录描述了“刘冰”从外包装中取出内包装的过程。对证据7、8真实性无异议，对证明内容不认可。本院对上述证据认证如下：证据1、4系原件且当庭出示，与本案有关联，被告亦无异议，对该证据予以采信；证据2、3中专家名人题词、获得的荣誉、宣传材料及广告宣传、销售合同与本案景阳冈陈酿无关的本院不予采信，入库单系原告自己出具，真实性不予确认；证据5、7、8真实性予以确认；证据6系原件且当庭出示，被告对真实性无异议，本院对该证据予以采信。根据本院认证的证据及原告陈述、被告答辩，本院确认以下事实：2005年6月1日，原告山东景阳冈酒厂对“酒瓶（1）”申请了外观设计专利，专利号为ＺＬ20043010××××.7，该专利已过有效期。该证书后面所附的酒瓶（1）图片为原告本案主张的“52度红盒景阳冈陈酿”，该酒瓶为扁型的白瓷瓶，酒瓶上方具有双耳造型，瓶体两侧有突出且突出部分正反面均有凹槽，瓶体正面配有英雄打虎图案，该图案以白色实线包围，图案以红黄蓝为主，酒瓶背面以篆体方式标有“景阳冈陈酿”。原告山东景阳冈酒厂是一家全民所有制企业，成立于1989年10月1日，阳谷酿酒厂、阳谷酒厂、山东阳谷酿酒厂、山东景阳岗酒厂均为山东景阳冈酒厂不同历史沿革时期企业名称，经营范围为白酒酿造、销售。景阳冈陈酿系原告生产的系列酒，有不同的度数和不同的包装，本案原告主张52度红盒景阳冈陈酿为有一定影响的商品。关于景阳冈陈酿获得的荣誉：1980年阳谷酿酒厂的“景阳岗陈酿”被评为山东省一轻优良产品；1985年5月，阳谷酒厂的“景阳岗陈酿”的包装装潢设计被评为特等奖；1987年山东阳谷酿酒厂的“景阳冈牌景阳冈陈酿54°”产品被评为山东省优质产品；1988年山东景阳岗酒厂的“景阳岗陈酿”被评为1988年全国城市运动会指定用酒，山东景阳岗酒厂生产的“景阳冈牌景阳冈陈酿54°”被食品博览会审定委员会授予博览会金奖；1989年山东景阳岗酒厂“景阳冈陈酿（青花瓷瓶造型及内外包装）”被中国包装装潢展评会评委会评审为金奖；1990年山东景阳冈酒厂的“景阳冈牌景阳冈陈酿”在首届全国轻工业博览会荣获铜奖，山东景阳岗酒厂的“景阳岗陈酿”酒在首届中国酒文化博览会上被评为酒类包装装潢特等奖，山东景阳冈酒厂的“景阳冈陈酿”酒被定为首届中国酒文化博览会指定用名优酒；1992年景阳冈酒厂的“景阳冈陈酿”在1991年度全区一轻产品包装装潢评比中被评为二等奖。中国书法协会会员张建中题词“景阳陈酿一品香”，中国酒届泰斗秦含章为景阳冈陈酿题词“三杯不过冈，一虎逞狂妄，武二孤身打，景阳祝酒忙”。山东景阳冈酒厂获得的荣誉：2002年5月景阳冈38度（浓香）酒被认定为“中国名牌商品”；2010年11月山东省食品工业办公室、山东省食品工业协会授予山东景阳冈酒业有限公司“山东省白酒行业酱香型白酒标准化生产示范基地”及“浓香型白酒标准化生产示范基地”；2013年5月山东省人民政府公布山东省文化厅颁发“景阳冈陈酿传统酿造技艺为省级非物质文化遗产”；2015年4月中国商业联合会授予山东景阳冈酒厂“2014年全国诚信兴商双优示范单位”；2015年12月中国绿色食品发展中心授予山东景阳冈酒厂的38度景阳冈酒“绿色食品证书”；2016年10月国家质检局授予山东景阳冈酒厂的景阳冈牌白酒“生态原产地产品保护证书”；中国制造2025高峰论坛及中国制造十佳品质评选授予山东景阳冈酒厂有限公司“优秀企业奖”；2017年8月中国酒类流通协会授予山东景阳冈酒厂有限公司“国家级放心酒工程.示范企业”。山东景阳冈酒厂广告宣传情况：山东景阳冈酒业销售服务有限公司系山东景阳冈酒厂全资子公司。2016年1月，山东景阳冈酒业销售服务有限公司与阳谷县广播电影电视中心签订广告发布合同，发布内容：山东景阳冈酒厂有限公司品牌广告，发布形式：阳谷电视台，期间一年；2016年1月山东景阳冈酒业销售服务有限公司与山东升辉文化传播有限公司签订广告发布合同，发布内容：景阳冈酒，发布媒体：山东卫视，期间一年；2016年11月山东景阳冈酒业销售服务有限公司与山东升辉文化传播有限公司签订广告发布合同书，发布内容：景阳冈酒，发布媒体：山东卫视，时间一年；2017年1月山东景阳冈酒业销售服务有限公司与河北华糖云商营销传播股份有限公司签订媒体合作协议，发布内容：景阳冈（品名）平面彩色广告及文字，发布形式：《糖烟酒周刊.山东糖酒市场》；2018年2月8日山东景阳冈酒业销售服务有限公司与聊城市东昌府区鲁文广告经营部签订广告发布合同，在德商高速192km+300m处设立广告牌，合同期限一年，合同中未载明广告内容。2015年1月山东景阳冈酒厂与聊城友盛广告传媒有限公司签订协议书，广告形式：聊城市内酒店广告牌，协议中未载明发布内容，期限一年；2016年山东景阳冈酒厂与聊城市东昌府区鲁政传媒广告部签订广告发布合同，发布形式：济聊馆高速，期限一年，合同中未载明发布内容；2017年2月山东景阳冈酒厂有限公司与阳谷县广播电影电视中心签订广告发布合同，时间一年，发布媒体：阳谷电视台，发布内容山东景阳冈酒厂有限公司品牌广告；山东景阳冈酒厂与山东宏远广告传媒有限公司签订广告发布合同，发布内容：景阳冈酒业固定宣传画面及景阳冈酒宣传视频，期限一年，发布形式：阳谷中心广场北侧的LED显示屏。山东景阳冈酒厂商品销售情况：原告提交了与17家超市签订的经销合同，合同中均未载明经销商品名称，另提交了两份景阳冈酒专卖合同及一份经销合同书，经销产品名称载明为：三年陈酿或陈酿（及其他名称酒类），即原告提交的合同均未指向本案主张的52度红盒景阳冈陈酿。2018年8月23日，原告委托代理人刘冰向山东省阳谷县公证处申请证据保全。当日，公证员宋某、公证人员武某同刘冰、庄福磊一同来到位于阳谷县寿张镇政府驻地、上方悬挂“寿张大楼超市”字样的门市，刘冰购买了两瓶“老陈酿”白酒，该超市出具了一张字条上面写有：氿2并计=60元，并加盖了“阳谷县供销合作社寿张中心社百货楼发票专用章”，公证处对其中一瓶酒进行了拍照和封存，并对店铺门头予以拍照，山东省阳谷县公证处对取证过程作了工作记录，并出具了（2018）鲁阳谷证民字第1086号公证书，原告支付公证费2000元。经当庭拆封，内有千秋阳谷老陈酿酒一盒，包装盒左右两侧有内瓶图片，打开外包装盒，内有一瓶白色瓷瓶的酒，酒瓶体正面有一个成年男子拿一根木棍打一只老虎、旁边为松树的图案，图案上方横向标有“老陈酿”，再上方横向标有“张湾陈”注册商标标识，该商标两侧标有“阳谷”二字。瓶体背面纵向标有五行黑色字体。经当庭比对，酒瓶均为双耳白瓷瓶，酒瓶长宽高基本相似，酒瓶瓶体为扁型，瓶体两侧有突出部分，突出部分正反面均有凹槽，瓶体正反面均向外突出，瓶体正面配有的图案内容均为松树林中一人在打老虎，背面均为黑色字体。本院认为，本案的焦点问题是：第一、原告主张的52°红盒景阳冈陈酿能否构成有一定影响的商品包装、装潢；第二、被告行为是否对原告构成不正当竞争；第三、被告应否承担原告主张的赔偿责任。关于第一个问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，第（一）项：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，本案原告主张其生产的52°红盒景阳冈陈酿白酒使用的酒瓶为一定影响的包装、装潢，故前提应先确认原告的52°红盒景阳冈陈酿是否为一定影响的商品。在判断是否为一定影响的商品时，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额、和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素综合判断。本案中，原告不能证明52°红盒景阳冈陈酿白酒所使用的酒瓶的时间，其申请外观设计专利的时间也并不想当然的就是其使用时间，原告所举证的景阳冈酒厂获得荣誉系酒厂作为一个整体获得荣誉，与本案商品无关；原告举证了景阳冈陈酿所获得的众多荣誉，但景阳冈陈酿是系列酒，即该系列酒有不同度数及不同包装的白酒，不能对应本案的52°红盒景阳冈陈酿白酒；原告所举证的广告合同中未体现本案商品，且没有广告内容载体及图片；销售合同中亦未载明销售内容为本案商品，故原告所举证据均不能直接指向本案52°红盒景阳冈陈酿白酒，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告不能证明其所主张的52°红盒景阳冈陈酿白酒为一定影响的商品，应承担举证不能的后果。擅自使用有一定影响的商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为中，有一定影响的商品系该包装、装潢获得法律保护的前提，只有商品具有一定的影响，才能使消费者将其所使用的包装、装潢与该商品建立起一一对应关系，误认为是有一定影响的商品，为避免该混淆从而获得反不正当竞争法的保护，既然前提不成立，包装、装潢自然不能获得保护，故对原告诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、六十九条之规定，判决如下：驳回原告山东景阳冈酒厂的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告山东景阳冈酒厂负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  管玲玲人民陪审员  魏新军人民陪审员  侯亚珍二〇一九年三月十五日书 记 员  薛海鹏