河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终1026号上诉人(原审被告)：太平财产保险有限公司滨州中心支公司。住所地：滨州市黄河六路以北渤海十八路以西西丰泽御景写字楼18楼A座。统一社会信用代码：913716007823051239（1-1）。负责人：巩选伟，任该公司经理。委托诉讼代理人：刘永军、于浩淼（实习），河南盛春律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王书梅，女，1958年4月14日出生，回族，住唐河县。委托诉讼代理人：王钟钰，河南大为律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：古今涛，男,1967年4月2日出生,汉族，住山东省广饶县。被上诉人(原审被告)：滨州市鑫凯利运输有限公司。住所地：山东省滨州市城区滨北办事处滨社路南侧。统一社会信用代码：91371602572891822P法定代表人：张红伟，任该公司经理。上诉人太平财产保险有限公司滨州中心支公司（以下简称太平财险滨州公司）因与被上诉人王书梅、古今涛、滨州市鑫凯利运输有限公司（以下简称滨州鑫凯利公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（2018）豫1328民初4833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平财险滨州公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判太平财险滨州公司不赔偿王书梅的误工费。2、上诉费用由王书梅、古今涛、滨州鑫凯利公司负担。事实和理由：本案王书梅在事故发生时已经年满59周岁，根据相关法律规定，已经达到国家法定的退休年龄，且王书梅没有固定收入来源，在事实上也不存在误工的情况。因此，原审判决太平财险滨州公司赔偿其误工费不当，请求二审法院依法改判。王书梅辩称，一审认定事实清楚，请求驳回太平财险滨州公司的上诉，维持原判。王书梅事故发生前一直在务工，一审认定和处理合法合理。王书梅向一审法院起诉请求：请求被告赔偿原告损失19万元。并承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2018年3月26日10时55分，古今涛驾驶鲁Ｍ×××××号重型半挂车，沿方管240省道自南向北行驶至方××省××唐河县××湖阳街××段，与其前王书梅骑行的电动自行车发生相撞致王书梅受伤，两车损坏的交通事故。事故经唐河县交警大队现场勘验后作出唐公交认字［2017］第00199号事故认定书认定：古今涛负此事故的主要责任，王书梅承担事故的次要责任。事故发生后，原告被送往唐河县中医院住院救治，伤情经医院诊断为：1、右胫腓骨多段开放性粉碎性骨折、右小腿皮肤撕脱伤；2、左足背皮肤擦挫伤。在唐河县中医院住院治疗101天，共支出医疗费74640.99元。原告的伤情经一审法院审理中委托南阳华宇司法鉴定所鉴定意见为：1、王书梅交通事故致右下肢损伤后，王书梅右胫腓骨上段损伤，右膝关节功能受损，伤残程度应评定为十级伤残。2、王书梅交通事故致右下肢损伤后，王书梅右胫腓骨下段损伤，右踝关节功能受损，伤残程度应评定为十级伤残。原告支出鉴定费700元。事故发生后，被告王书梅在唐河县××队领取被告古今涛垫付医疗费24000元。另查明，被告滨州市鑫凯利运输公司系鲁Ｍ×××××号重型半挂车的车辆实际所有人，该车在被告太平财险有限公司滨州公司为其车辆投保有“机动车交通事故责任强制保险”及“第三者责任保险”，并不计免赔，事故发生在保险期间。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，第四十八条规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照交通安全法的有关规定承担赔偿责任。本案中，被告古今涛驾驶鲁Ｍ×××××号重型半挂车的车辆与与其前王书梅骑行的电动自行车发生相撞的交通事故。被告古今涛负此事故的主要责任，该事实清楚。故原告请求被告赔偿相应损失的诉讼请求，应当予以支持。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。被告古今涛驾驶鲁Ｍ×××××号重型半挂车的车辆在被告太平财险滨州公司投保有机动车交通事故责任强制保险，因此被告太平财险滨州公司应在机动车交通事故责任强制保险各赔偿分项限额范围内直接承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金；责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。本案中，被告古今涛驾驶鲁Ｍ×××××号重型半挂车的车辆在被告太平财险滨州公司还投保有商业第三者责任保险，于保险期间发生交通事故造成原告受伤，因此在交强险赔偿不足部分由被告太平财险滨州公司在商业第三者责任保险限额内按责任比例承担。关于原告请求的赔偿项目和数额，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，原告因此交通事故受到的损失为：（1）医疗费为74640.99元；（2）误工费，计算至评残前一天的误工期为188天，按照当地劳工报酬标准每天90元，数额为90元×188日=16920元；（3）护理费，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算每天90元，住院共计101天，××理显示护理级别二人护理，数额为：90元×101天×2人＝18180元；（4）伙食补助费，参照河南省直机关和事业单位出差人员伙食补助标准每天按30元，住院101日，数额为：30元×101天＝3030元；（5）营养费，按每天20元，住院101日，数额为20元×101天＝2020元；（6）伤残赔偿金（含被抚养人生活费），据河南省城镇居民2017年度人均纯收入29557.86元，事故发生时原告59岁，计算20年，其伤残经鉴定为两处十级伤残，数额为29557.86元×20年×（10％＋2）=70938.86元；（7）精神抚慰金，参照原告的伤残情况及责任比例，一审法院酌定为4000元；（8）二次手术费10000元；（9）交通费，原告及其家人在交通事故发生后必然产生交通费用，故酌定500元为宜。以上原告的损失合计为200229.85元。应予以确认。被告保险公司辩称扣减非医保用药，一审法院认为，伤者在住院治疗期间，用药时医疗机构医师根据原告伤情进行治疗，伤者对于用药并无支配权，故保险公司请求扣减的非医保用药一审法院不予采纳。对于护理不能按照二人护理，应该按照一人护理的异议，根据原告年龄较大和构成伤残的伤情、护理级别及医疗机构根据其住院时间情况出具的，故原告请求按照二人护理应当予以支持；故保险公司的异议不予采纳。二次手术费系取内固定物必然产生的费用，有医疗机构根据原告伤情出具的证明，也应予以支持。被告保险公司辩称对该鉴定结论有异议意见，因该鉴定系一审法院公开选择有资质的鉴定机构进行鉴定，并依法通知保险公司参见鉴定，被告保险公司亦未提供有效证据证明该鉴定不实之处。故其异议理由一审法院不予采纳。原告请求按照城镇居民计算赔偿数额，本案认为，原告现在户籍及居住地为政府行政规划的建制镇，原告平时以在镇上务工为其生活来源。原告提供的证据符合法律规定的“长期居住生活在城镇，并已城镇收入为生活来源”的规定，故原告的损失应按照参照居民计算赔偿数额。本案中，因被告古今涛驾驶鲁Ｍ×××××号重型半挂车承担事故的主要责任，被告太平财产保险有限公司滨州中心支公司应在鲁Ｍ×××××号重型半挂车投保的交强险赔偿限额内承担赔偿原告的项目和数额为：1、在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿原告误工费16920元、护理费18180元、伤残赔偿金70938.86元、精神抚慰金4000元，交通费500元，合计款110538.86元；2、太平财险公司在医疗费用赔偿限额内10000元内赔偿原告的项目为：医疗费74640.99元、二次手术费10000元、伙食补助费3030元，营养费2020元，合计89690.99元。被告太平财险公司在交强险限额内承担10000元。太平财险滨州公司因本次事故被告承担主要责任，故超出交强险保险限额部分在第三者责任保险限额内按照事故责任比例给予赔偿的数额为：［89690.99元-10000元）］×70％=55783.69元。合计太平财险滨州公司承担的数额为：110538.86元＋10000元＋55783.69元=176322.55元。一审法院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十条、第二十二条，第四十八条、第五十条《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司滨州中心支公司于判决生效后十日内在在鲁Ｍ×××××号重型半挂车投保的“交强险”及“第三者责任保险”的保险限额内赔偿原告王书梅损失176322.55元人民币。（含被告古今涛垫付医疗费24000元）。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元减半收取2050元，鉴定费700元，合计2750元。由被告滨州市鑫凯利运输公司承担1700元，原告王书梅承担50元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人古今涛驾驶鲁Ｍ×××××号重型半挂车与王书梅骑行的电动自行车发生相撞致王书梅受伤，两车损坏的交通事故。该事故经唐河县交警大队认定，古今涛负此事故的主要责任，王书梅承担事故的次要责任。故王书梅因交通事故所造成的损失应当由古今涛根据事故责任比例承担相应的赔偿责任。因鲁Ｍ×××××号重型半挂车在上诉人太平财险滨州公司投保有机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险，因此被告太平财险滨州公司应首先在机动车交通事故责任强制保险各分项限额内承担替代赔偿责任。超出在交强险限额部分由太平财险滨州公司在商业第三者责任保险限额内按事故责任比例承担赔偿责任。虽然王书梅在本次事故发生时已年满59周岁，但其一审提供的用工证明等证据能够证明其长期在城镇务工、居住、生活，并且因本次事故导致误工客观存在，一审法院据此计算王书梅的实际误工损失，并判令太平财险滨州公司承担赔偿该误工损失并无不当。太平财险滨州公司上诉称王书梅无固定收入来源、不存在误工情况的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，太平财险滨州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225元，由太平财产保险有限公司滨州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 车向平审判员胡珊珊审判员陈阳二〇一九年三月十五日书记员 秦            震