江苏省沛县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0322民初5790号原告：浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县水口乡徽州庄村牌楼岕。法定代表人：施明贵，董事长。委托诉讼代理人：魏志强，北京市中伦（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞冲冲，北京市中伦（南京）律师事务所律师。被告：宜兴市陶都绿化工程有限公司，住所地宜兴市新街街道白合场路北侧。法定代表人：林宏都，董事长。委托诉讼代理人：刘威，宜兴市氿氿法律服务所法律工作者。被告：丰县人民政府，住所地丰县人民路8号。法定代表人：娄海，县长。委托诉讼代理人：刘永前，男，1964年3月10日出生，汉族，丰县人民政府法制办公室主任，住丰县。委托诉讼代理人：刘景良，江苏汉地律师事务所律师。原告浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司（以下简称长兴明贵公司）与宜兴市陶都绿化工程有限公司（以下简称陶都公司）、丰县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，江苏省丰县人民法院立案后，申请江苏省徐州市中级人民法院将该案指定其他法院审理。江苏省徐州市中级人民法院于2017年8月30日作出（2017）苏03民立他161号指定管辖函，将本案指定本院审理。本院于2017年9月12日立案后，依法适用普通程序于2017年12月4日、2019年3月7日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告长兴明贵公司的委托诉讼代理人周天、卞冲冲，被告陶都公司的委托诉讼代理人刘威，被告丰县人民政府的委托诉讼代理人刘永前、刘景良到庭参加诉讼。后长兴明贵公司解除与周天的代理关系，并委托魏志强作为其委托诉讼代理人。第二次开庭，原告长兴明贵公司的委托诉讼代理人魏志强、卞冲冲，被告丰县人民政府的委托诉讼代理人刘景良到庭参加诉讼，被告陶都公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长兴明贵公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告陶都公司支付工程款2000万元及利息（自2012年4月28日起按中国人民银行同期贷款年利率计算至实际给付日止）；2、判令被告丰县人民政府在欠付工程款范围内承担连带责任；3、判令原告对其施工的徐州高速公路丰县东互通连接线景观绿化工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年4月12日，陶都公司与丰县人民政府签订《丰县高速公路东连接线景观项目投资建设合同（BT）方式》，约定由陶都公司承包丰县徐济高速路东连接线景观绿化工程。2010年4月27日，原告与陶都公司签订《工程施工内部承包协议》，约定由原告承包徐州高速公路丰县东互通连接线景观绿化工程，并约定了工程暂定价、结算方式、付款方式等。2012年4月27日，原告施工的部分全部竣工，并通过丰县人民政府下属的丰县园林旅游局验收。按合同约定，被告陶都公司应当付清工程款，但陶都公司未能付清，丰县人民政府应在欠付工程款范围内承担连带责任。陶都公司辩称，1、原告要求支付工程款2000万元（暂定）属于诉讼请求不明确，原告对其主张的工程款负有举证责任，包括施工具体范围、工程款计算方式等。2、原告提交的起诉状日期为2017年7月8日，根据陶都公司与原告签订的内部施工协议，双方之间的结算应当根据丰县园林局指定的审计单位出具的审计报告为依据。审计报告出具的日期为2017年5月17日，原告在明知审计报告结果的情况下，不以审计报告为结算依据，以暂定价2000万元要求被告支付工程款，与事实相悖。3、关于优先受偿权，原告应当在竣工验收之日后6个月内提出，原告在本案诉讼中提出，超过法定期限。4、根据审计报告，丰沛路工程款为21344985.03元，其中包括丰沛路绿化工程审定总金额20078438.52元（包括陈永来施工的丰沛路2-1段的308153.57元）、丰沛路签证部分（丰沛路绿化63116.79元、丰沛路景观627875.61元、丰沛路绿化移植补损110209.11元），丰沛路景观绿化工程延期养护费用465345元，其中长兴明贵公司的工程款为21036831.47元，扣除33%的陶都公司履行合同及建设成本6942154.38元、分摊审计费196080.4569元，应为13898596.6331元。根据2017年4月25日，长兴明贵公司的施乾安向丰县人民政府提交的《关于与宜兴市陶都绿化工程有限公司在丰县合作承建园林绿化工程引发经济纠纷及有关情况说明》，其明确自认截至2017年4月25日领取涉案工程的工程款1665万元，陶都公司已经超付了工程款，陶都公司将另案主张返还。丰县人民政府辩称，丰县人民政府与陶都公司签订的《丰县高速公路东连接线景观项目投资建设合同》约定最终费用进行审计结算，由工程所在地审计机关终验审计，并出具终验工程审计报告。根据《审计法》、《审计法实施条例》及丰县人民政府文件规定，涉案工程属于政府专项建设资金支付，涉案工程造价应以审计结果为准。陶都公司与长兴明贵公司签订的《工程承包合同》也约定价格以审计最终数字及总承包合同让利为准，本案中，应以合同约定的审计机关审计结果确定工程价款，而不应另行选择鉴定机构对工程造价进行鉴定。本案中约定的审计结论已经完成，根据合同约定，应该使用审计报告价款，另行鉴定将造成额外损失。从丰县审计局对涉案项目的审计情况看，陶都公司投资总价款78913658.08元，原告施工的部分是20078438.53元，减去308153.57元，剩余的就是原告应得的工程款。经审理查明：2010年4月12日，丰县人民政府作为甲方，陶都公司作为乙方，签订《丰县高速公路东连接线景观项目投资建设合同（BT）方式》，约定丰县人民政府将丰县徐济高速路东连接线景观绿化工程及配套设施建设发包给陶都公司，建设范围包括绿地地形、绿化栽植、硬质景观工程及排水等配套工程；工程质量标准为合格，工程竣工验收合格后，硬质景观工程保修期一年，养护管理二年，绿化苗木养护管理及绿地环境保洁期二年；工程具备竣工验收条件，组织进行竣工验收（初验），竣工验收满两年后进行移交验收（终验）；乙方编制施工图预算，依据2004年版《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省市政工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》，2007年版《江苏省仿古建筑与园林工程定额》，2009年版江苏省建设工程费用定额和徐州市建筑工程定额管理站及徐州市相关规定，园林景观工程的土建部分，结算总额下浮4%，园林景观的绿化部分，套用2007年版《江苏省仿古建筑与园林工程定额》（园林部分）、2009年版江苏省建设工程费用定额和徐州市建筑工程定额管理站及徐州市相关规定，结算总额下浮11%，材料价格按施工期间先《丰县工程建设及造价信息》后《徐州工程建设及造价信息》发布的信息价为准，以加权平均值计算，上述造价信息没有发布的材料价格及甲方提出认质认价的材料价格，由乙方报价，丰县高速路互通段景观绿化BT项目建设询价小组询价比价后定价，经甲方认质认价的材料价格、苗木价格不参与下浮，乙方根据施工图编制工程量清单及施工图预算，并上报给甲方，甲方在收到乙方预算报价后30天内给予审核批准，审核批准的工程报价中工程单价作为竣工的结算依据；合同总价款暂定7500万元，最终工程建设费用进行审计结算，由工程所在地审计机关进行初验审计，出具初验工程审计报告，作为工程建设费用的初验结算价款，竣工验收满两年后进行综合验收、移交，移交时对所有成活苗木进行清点计量，乙方编制工程项目竣工决算书报甲方，甲方送工程所在地审计机关进行终验审计，并出具终验工程审计报告；自工程竣工验收（初验）合格之日起，满一年后10天内支付初验审计结算价款的50%，满18个月后10天内支付初验审计结算价款的30%，满两年综合验收合格并移交后10天内根据最终审计报告结清工程余款；初验结束后的成活率养护期及缺陷养护期，养护费用由甲乙双方协商，参照市场信息，按每年每平方米4.5元计算等。2010年4月27日，陶都公司作为甲方，长兴明贵公司作为乙方，签订《工程施工内部承包协议》，约定由长兴明贵公司承包徐济高速公路丰县东互通连接线景观绿化工程，承包范围为丰县、沛县交界处开始往西与华张路交界止，合同总价约3200万元；承包方式和质量标准：土方地形、平整由甲方做好后由乙方负责，苗木购买、种植、养护两年包成活，达到优良标准（全冠苗）；承包工程价款的支付：甲方向乙方支付承包工程价款的前提条件是乙方按甲方的建设单位的要求完成承包工程工程量，并由建设单位最终竣工合格验收之日后支付到工程总价的50%，第二年支付到30%，第三年支付到工程总价的20%；工程款的结算方式：“乙方苗木价参照徐州市信息价，如信息价上没有的苗木及价格，由业主询价定价、取费套用园林定额。甲方收取经业主指定审计单位审定，以上结算方式总额的33%让利作为甲方收益”；税金由甲方承担等。该协议约定的工程范围内丰沛路2-1的部分由案外人陈永来实际施工。2011年3月12日，丰县园林旅游局作为建设单位、陶都公司作为施工单位，与监理单位共同组织对涉案工程进行竣工验收，竣工验收证书载明竣工日期为2010年12月22日，存在问题及处理意见：局部地块、小苗需补满，部分死树清理，养护进一步加强；对工程的质量评价：一、现场实体实物符合设计文件及验收要求，二、资料整理齐全，装订符合存档要求。2017年5月18日，丰县审计局就徐济高速丰县东互通连接线景观绿化工程出具投资审计结论书【丰审投〔2017〕103号】，审定金额78913658.08元（其中景观绿化工程审定金额71204228.39元，配套市政工程7709429.69元）。根据原告的申请，本院委托徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司对原告施工涉案工程造价进行鉴定，该公司于2019年1月21日出具工程造价鉴定报告【徐爱造鉴（2018）第9号】，鉴定金额为29871396.81元（其中税金合计计取985025.26元），根据合同约定“总额的33%让利作为甲方收益”：29871396.81×33%=9857560.94元。长兴明贵公司支出鉴定费30万元。陶都公司曾向江苏省丰县人民法院起诉，要求长兴明贵公司返还超额领取的涉案工程的工程款，因陶都公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院于2017年12月7日作出（2017）苏0321民初3706号之一民事裁定书，裁定该案按撤诉处理。陶都公司已付长兴明贵公司工程款1665万元，丰县人民政府已付陶都公司工程款4850万元。本院认为，陶都公司将其承包的丰县徐济高速路东连接线景观绿化工程中的绿化部分分包给原告，双方之间的施工合同系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。双方应按约履行各自义务。一、关于工程造价如何确定。陶都公司、丰县人民政府主张，确定原告的工程款应以丰县审计局出具的投资审计结论书为依据，陶都公司认可原告的工程款总额为13898596.6331元。长兴明贵公司主张按司法鉴定结论确定工程款，其工程款总额为30336741.8元（鉴定造价29871396.81元+未纳入鉴定造价的超期养护费465345元）。本院认为，首先，《工程施工合同承包协议》并未明确约定原告与陶都公司工程款结算受政府审计报告约束。该《承包协议》第六条约定：“工程的结算方式：乙方苗木价参照徐州市信息价，如信息价上没有的苗木及价格，由业主询价定价、取费套用园林定额。甲方收取经业主指定审计单位审定，以上结算方式总额的33%让利作为甲方收益。”从该条款的表述方式来看，双方约定原告的工程款计价方式为“乙方苗木价参照徐州市信息价，如信息价上没有的苗木及价格，由业主询价定价、取费套用园林定额”，而业主指定审计单位审定的金额，是作为计算陶都公司33%让利的依据，《承包协议》并未约定政府审计价同时作为长兴明贵公司结算工程款的依据。其次，原告的工程款无法参照政府审计价确定。陶都公司、丰县人民政府签订的《投资建设合同》约定，园林景观的绿化部分，套用2007年版《江苏省仿古建筑与园林工程定额》（园林部分）、2009年版江苏省建设工程费用定额和徐州市建筑工程定额管理站及徐州市相关规定，结算总额下浮11%，材料价格按施工期间先《丰县工程建设及造价信息》后《徐州工程建设及造价信息》发布的信息价为准，以加权平均值计算，其中甲方认质认价的材料价格、苗木价格不下浮。也就是说，陶都公司与丰县人民政府结算的工程款，即有套用定额费用后下浮的部分，也有不下浮的部分。而原告与陶都公司签订的《承包协议》约定，“乙方苗木价参照徐州市信息价，如信息价上没有的苗木及价格，由业主询价定价、取费套用园林定额”，并未区分哪些下浮，哪些不下浮，只是在按信息价、定额价取费后，再整体下浮33%作为让利。两份合同约定的计价方式并不一致。即便能够从政府审计价款中单列出原告施工部分的价款，该价款的计价方式亦与《承包协议》约定的计价方式不一致。因此，政府审计价无法适用于本案。最后，本院委托的司法鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，司法鉴定结论可以作为确定涉案工程造价的依据。二、关于工程款具体数额。1、延期养护费。司法鉴定造价中并未计取延期养护费，陶都公司自认原告的延期养护费为465345元，该项费用应计入原告的工程款。2、税金。原告与陶都公司签订的《承包协议》约定，税金由甲方承担，即原告的工程款中不含税金，而工程造价鉴定报告鉴定金额29871396.81元中，计取了税金985025.26元，应当扣除。3、下浮率。原告与陶都公司签订的《承包协议》约定，“甲方收取经业主指定审计单位审定，以上结算方式总额的33%让利作为甲方收益”，该内容属于对工程价款的约定，原告结算工程款应参照该约定。况且，陶都公司与丰县人民政府签订的施工合同中，也约定了11%的下浮率，如果原告的工程款不作下浮，将超过陶都公司在相应工程中应得的工程款数额，有违公平原则。承包人将其承包的工程低价分包，也是建筑市场的交易习惯。因政府审计并非直接套用信息价、定额费用计取工程造价，无法作为计算33%让利的基础，故应以司法鉴定的金额作为计算下浮率的依据。综上，长兴明贵公司的工程款总额为19665650.1元【（29871396.81元+465345元-985025.26元）×（1-33%）】，扣除陶都公司已付工程款1665万元，陶都公司还欠长兴明贵公司工程款3015650.1元。三、关于付款条件是否成就。《工程施工合同承包协议》约定，甲方向乙方支付承包工程价款的前提条件是乙方按甲方的建设单位的要求完成承包工程工程量，并由建设单位最终竣工合格验收之日后支付到工程总价的50%，第二年支付到30%，第三年支付到工程总价的20%。原告提供了竣工验收证书，拟证明涉案工程于2011年3月12日竣工验收。陶都公司、丰县人民政府认为该次验收为初验，陶都公司认为终验时间应为2013年3月12日，丰县人民政府认为涉案工程尚未办理终验手续。本院认为，陶都公司与丰县人民政府之间施工合同约定，工程具备竣工验收条件，双方先组织初验，初验满两年后再进行终验，徐济高速公路丰县东互通连接线景观绿化工程于2010年12月22日竣工，原告提供的竣工验收证书载明的竣工验收时间为2011年3月12日，相隔远远不满两年；同时该竣工验收证书还载明了存在问题及处理意见：局部地块、小苗需补满，部分死树清理，养护进一步加强，说明涉案工程还需要后续维修、养护；并且，原告亦主张在上述竣工验收日期后，又对苗木进行了养护。因此，上述竣工验收应为初验。原告虽未提供证据证明涉案工程办理了终验，但鉴于陶都公司与丰县人民政府之间的施工合同明确约定初验满两年后进行终验，合同约定的养护期亦已届满，陶都公司自认涉案工程最终验收日期为2013年3月12日，故本院确认2013年3月12日为陶都公司向原告支付第一期工程款的节点，应付至工程总价的50%，于2014年3月12日前付至工程总价的30%，于2016年3月12日前付清全部工程款。四、关于工程款利息。陶都公司未按期付清工程款，应当支付利息。《承包协议》未约定工程款利息计算标准，原告主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息，本院予以支持。原告的总工程款为19665650.1元，陶都公司已付工程款1665万元，对于陶都公司欠付的工程款尾款3015650.1元，本院支持其利息从2016年3月13日起计算至实际支付之日止。五、关于建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，原告的工程款最后一期付款时间为2016年3月12日，原告向江苏省丰县人民法院提交的起诉状载明的日期为2017年8月8日，原告行使建设工程价款优先受偿权超过了法律规定期限，对原告要求对其施工的涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。六、关于丰县人民政府的责任。陶都公司与丰县人民政府一致确认，陶都公司承包的丰县徐济高速路东连接线景观绿化工程总工程款为78913658.08元，丰县人民政府已支付陶都公司工程款4850万元，即丰县人民政府尚欠陶都公司工程款304113658.08元，丰县人民政府作为涉案工程发包人，应在欠付陶都公司工程款范围内对原告承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告宜兴市陶都绿化工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司工程款3015650.1元并支付利息（自2016年3月13日起至实际给付之日止，按年利率4.35%计算）；二、被告丰县人民政府在欠付宜兴市陶都绿化工程有限公司工程款304113658.08元范围内对原告浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司承担责任；三、驳回原告浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，保全费5000元，鉴定费300000元，合计446800元，由原告浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司负担329086元，由被告宜兴市陶都绿化工程有限公司负担117714元，被告丰县人民政府在欠付宜兴市陶都绿化工程有限公司工程款304113658.08元范围内承担责任（于本判决生效后十日内付清）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  王 欣人民陪审员  **恩人民陪审员  朱 莹二〇一九年三月二十二日法官 助理  肖 晓书 记 员  郑陶陶