湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再24号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：谭晓辉，女，汉族，1966年5月22日出生，住湖南省长沙市岳麓区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：陈立国，男，汉族，1971年6月1日出生，住湖南省长沙市开福区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：尹莉香，女，汉族，1969年7月14日出生，住湖南省长沙市开福区。再审申请人谭晓辉因与被申请人陈立国、尹莉香民间委托理财纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2017）湘01民终2830号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月20日作出（2018）湘民申641号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人谭晓辉，被申请人陈立国、尹莉香均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谭晓辉申请再审称：1.再审申请人与被申请人陈立国签订的合同属于“假理财、真借贷”，所以被申请人陈立国应归还钱款本金及利息；2.本案申请人没有任何过错，且合同终止后被申请人陈立国已经出具欠条承认债务，原审法院强行调整损失承担比例于法无据；3.二审法院以不是借贷合同为由，否定本案债务为夫妻共同债务适用法律错误。综上，原审判决认定事实、适用法律均存在错误，请求撤销二审判决，维持一审判决。陈立国辩称：本案是委托理财纠纷，申请人称“假理财、真借贷”没有任何事实及法律依据。陈立国与谭晓辉签订《投资咨询服务协议书》，约定谭晓辉委托陈立国操作股票。盈利部分按照谭晓辉70%、陈立国30%的比例分成，但股票市场盈亏不确定，因此，并非是固定收益，而是不确定的盈利分成，且涉案资金全部存放在谭晓辉的信用账户中，不符合借贷关系的属性。《投资咨询服务协议书》约定申请人不承担任何损失风险，被申请人承担全部风险但仅享有30%的盈利，权利义务严重失衡，该保底条款应该认定为无效。二审判决综合双方的过错情况，酌情确定由陈立国承担60%、谭晓辉承担40%的公平合理。请求驳回谭晓辉的再审请求，维持二审判决。尹莉香辩称：尹莉香不是《投资咨询服务协议书》的当事方，对陈立国与谭晓辉之间的委托理财事宜既不知情也没参与。涉案资金始终在谭晓辉的个人账户中，并未交由陈立国，没有用于夫妻共同生活，尹莉香不应对非因共同生活所负的债务承担偿还责任。尹莉香有稳定的工作收入，唯一的房产系尹莉香贷款购买，登记在尹莉香名下，由尹莉香还贷。请求驳回谭晓辉的再审诉讼请求，维持二审判决。谭晓辉向一审法院起诉请求：1、判令陈立国补齐谭晓辉所委托资金损失662976.77元，尹莉香承担连带责任；2、判令陈立国承担占用谭晓辉账户资金838000元一年期的利息并按银行同期贷款利率的4倍计算（从2015年5月25日至2016年5月24日），尹莉香承担连带责任；3、判令陈立国承担占用谭晓辉662976.77元的利息并按银行同期贷款利率的4倍计算（从2016年5月24日至资金归还完毕时止），尹莉香承担连带责任；4、判令陈立国、尹莉香承担本案诉讼费用。一审法院认定：2015年5月25日，谭晓辉与陈立国签订《投资咨询服务合同》，约定：一、委托代理。1、陈立国代理委托资金总额838000元进行股票操作，谭晓辉在证券公司开立自己账户，存入对应委托资金；谭晓辉在合同签订后将证券账户、交易密码以及对应券商注意事项告知陈立国，全权委托陈立国进行股票操作。2、委托期间，谭晓辉、陈立国都应遵守法律法规，谭晓辉完全委托陈立国买卖股票，陈立国可以修改交易密码；谭晓辉不得干扰陈立国操作，不得自己操作委托资金的股票买卖，不得随意变更委托资金，不得要求陈立国违规违法操作；谭晓辉也不承担陈立国在操作过程中任何违规违法的法律责任。二、风险承担。陈立国对谭晓辉在双方合同操作结束时，承诺所委托资金838000元无任何投资损失；如出现损失，陈立国应补齐谭晓辉所委托资金损失部分。三、利润分成。双方在委托资金838000元以上的盈利部分按谭晓辉70%、陈立国30%的比例进行分成；谭晓辉在协商的时间内将陈立国的分成部分汇进陈立国指定的账户；如盈利达到30%，陈立国有权提出分成。四、操作周期。陈立国代理谭晓辉股票操作周期为12个月；未满操作周期，谭晓辉提出终止合同，如账户出现亏损，陈立国有权拒绝补齐亏损部分；如账户有盈利，陈立国有权按第三款比例分成。五、合同有效期自2015年5月25日至2016年5月24日。2015年5月27日，谭晓辉将838000元转账至融资融券账户供陈立国进行股票交易操作，合同期满后谭晓辉账户亏损662976.77元；2016年6月21日，陈立国向谭晓辉出具668000元的欠条一张，明确大幅亏损。2014年6月30日，长沙证券协会与陈立国签订讲师合作协议，聘用陈立国为长沙证券协会投资教育讲师，合同期限自2014年6月30日至2015年6月30日止；2016年1月22日，陈立国以本人违反讲师合作协议的有关规定为由，向长沙证券协会递交退出声明。陈立国、尹莉香于1995年7月5日结婚，2016年5月31日离婚。一审法院认为：谭晓辉与陈立国签订的投资咨询服务合同，因第二条关于风险承担的部分属于保底条款，违反了民法和合同法规定的公平原则，民事权利义务严重不对等。本案中，由于该种情形约定的内容体现的真实意思在于谭晓辉在保证本金安全的情况下，同时获得陈立国提供的固定回报，并不承担资金风险，而陈立国意图获得的期待利益则完全是使用“他人资金”所得，因此，双方的意思表示与借贷合同是相同的，所谓的委托理财合同也就属于“假理财，真借贷”范畴，应按照借贷合同进行处理。谭晓辉委托陈立国进行股票交易的资金为838000元，陈立国接受谭晓辉委托进行股票交易操作致使谭晓辉账户发生的实际亏损为662976.77元，陈立国应返还谭晓辉股票资金662976.77元并按银行同期贷款利率的标准支付资金占用期间的银行利息。陈立国、尹莉香系夫妻关系，陈立国所欠谭晓辉款项发生在陈立国、尹莉香婚姻关系存续期间，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条规定，应由陈立国、尹莉香共同清偿。判决：一、陈立国、尹莉香于判决生效之日起十日内返还谭晓辉股票本金662976.77元及利息（利息计算方式：以662976.77元为本金、按同期贷款利率的标准从2015年5月27日起至本息全部清偿完毕之日止）；二、驳回谭晓辉的其他诉讼请求。案件受理费10430元，财产保全费3835元，共计14265元，由陈立国、尹莉香负担。二审法院审理查明的案件事实与一审一致。二审法院认为：陈立国与谭晓辉签订的《投资咨询服务协议书》约定的委托资金总额为838000元。对照中国民族证券长沙营业部对账单，谭晓辉的20011559资金账号2015年5月27日银行转存的金额也是838000元，且同日即证券买入金额836250.8元，佣金250.8元。故一审认定委托资金总额为838000元准确。从《投资咨询服务协议书》的内容可知，涉案资金存放在谭晓辉的信用账户中，陈立国仅能对账户进行股票买卖操作。而借贷的基本特征是出借人将资金交付给借款人使用，本案明显不符合这一特征，故一审按借贷合同处理本案欠妥，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第五条规定，合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。股市有风险，这是基本的经济规律，每个投资者都应当知晓。《投资咨询服务协议书》第二条约定股市投资的风险全部由陈立国承担，投资收益陈立国享30%，谭晓辉享70%，这一约定违背了基本的经济规律，导致合同双方的权利义务严重失衡，故该保底条款无效，涉案资金的投资风险应当由协议双方分担。陈立国与谭晓辉相比，有丰富的投资经验和较强的风险意识，正是基于此，谭晓辉才委托陈立国代为进行股票交易。因此，陈立国应当履行谨慎、勤勉的受托投资义务，在投资发生亏损时，应当及时采取措施，防止损失扩大。基于上述分析，综合双方的投资经验、投资行为、收益分享比例及履约过程中的过错情况，酌情确定涉案资金投资股市的经济损失由陈立国承担60%，谭晓辉承担40%。合同期满后，谭晓辉的涉案股票账户亏损662976.77元，陈立国承担损失的60%即397786.06元。本案不是借贷关系，涉案资金不论盈亏始终在谭晓辉的股票账户中，陈立国没有因其与尹莉香的共同生活使用该资金，尹莉香亦没有分享该资金的收益，故不属于夫妻共同债务。判决：一、撤销长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初2916号民事判决；二、陈立国在判决生效之日起十日内支付谭晓辉股票投资损失397786.06元；三、驳回谭晓辉的其他诉讼请求。一审案件受理费10430元，财产保全费3835元，二审案件受理费10430元，共计24695元，由谭晓辉负担9878元，陈立国负担14817元。本院再审查明：陈立国另于2015年2月4日分别与案外人江秀章、谭丽君，2015年5月25日（即与谭晓辉签约同日）与案外人张翠莲，2015年6月8日与案外人周发明签订《投资咨询服务协议书》，约定的期限均为12个月，协议内容与案涉《投资咨询服务协议书》基本一致。江秀章、谭丽君在协议履行过程中，通过与陈立国签订补充协议的方式，将委托期限均延长到了2016年6月2日。江秀章、谭丽君委托的资金前期均有盈利。江秀章分别于2015年5月1日、6月3日，向陈立国指定的尹莉香账户支付了分红款13.2万元（江秀章向尹莉香账户转账4万元，江秀章委托案外人徐晶向尹莉香账户转账4.2万元，委托案外人邓亚通向尹莉香账户转账5万元）、23.1万元，合计36.3万元。谭丽君分别于2015年5月5日，6月5日向陈立国转账支付了盈利分红款11.3万元、24.6万元，合计35.9万元。另查明，2015年5月25日，谭晓辉等人与陈立国签订《投资咨询服务协议书》后，共进晚餐，尹莉香中途加入，期间，陈立国与谭晓辉等人谈论过炒股事宜。本院再审查明的其他案件事实与原审判决认定的案件事实一致。本院认为，本案再审的争议焦点为：一、本案合同的性质是委托理财还是民间借贷；二、原判对损失予以分担是否正确；三、尹莉香是否应与陈立国共同承担偿还债务的民事责任。本案申请人谭晓辉与被申请人陈立国签订《投资咨询服务协议书》，目的系委托陈立国代为操作证券账户以获取较大的经济利益，双方之间并无借贷的合意。其次，自然人之间的借款合同为实践性合同，以借款的实际交付为生效条件。本案申请人谭晓辉的资金全部存放在自己的证券账户之中，并未交付给被申请人陈立国，陈立国仅有对谭晓辉的证券账户进行交易操作的权利，并无提取证券账户资金归个人使用的可能和途径。故谭晓辉与陈立国在本案中不存在民间借贷关系，原审认定本案为委托理财合同纠纷正确。《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。股市存在系统性风险、个股的不确定风险和交易风险等多方面的风险，股票交易的盈亏并非交易操作者所能完全控制。本案谭晓辉与陈立国签订《投资咨询服务协议书》约定的“陈立国承诺谭晓辉委托的资金无任何投资损失”的条款，属于保底条款，双方权利义务明显不对等，故应认定为无效条款，投资风险应由谭晓辉与陈立国分担。二审法院综合双方的投资经验及证券账户由陈立国操作的实际情况，酌定案涉损失由陈立国承担60%，谭晓辉自负40%，处理恰当，应予维持。本案陈立国与谭晓辉签订《投资咨询服务协议书》的目的，系代谭晓辉进行证券账户操作并拟从中获利。单就本案而言，谭晓辉的资金始终存放于自身证券账户内，没有用于陈立国、尹莉香的夫妻共同生活，陈立国代为操作账户期间没有获利，亦无盈利资金用于夫妻共同生活。但是，尹莉香知晓陈立国当时在长沙证券协会担任讲师职务，案涉《投资咨询服务协议书》履行期间，陈立国同时替多人炒股，获利达70余万元，且其中36.3万元系直接汇入尹莉香的银行账户，尹莉香对陈立国代他人炒股的事情应当知情，但尹莉香对此并未表示反对，故应当认定尹莉香愿意对陈立国接受他人委托炒股可能产生的收益与亏损概括承受，案涉债务应当认定为夫妻共同债务，尹莉香应当承担共同偿还责任。综上，原二审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在错误，应予纠正。再审申请人谭晓辉的再审理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百九十六条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长沙市中级人民法院（2017）湘01民终2830号民事判决第三项；二、维持长沙市中级人民法院（2017）湘01民终2830号民事判决第一项；三、变更长沙市中级人民法院（2017）湘01民终2830号民事判决第二项为：陈立国、尹莉香在本判决生效之日起十日内支付谭晓辉股票投资损失397786.06元；四、驳回谭晓辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10430元，财产保全申请费3835元，二审案件受理费10430元，共计24695元，由谭晓辉负担9878元，陈立国、尹莉香负担14817元。本判决为终审判决。审判长  曾英煌审判员  王 琳审判员  曾 光二〇一九年三月十二日法官助理罗婷玉书记员汤杨程附相关法律条文:《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。