浙江省湖州市南浔区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0503民初57号 原告：上海创艺建筑工程有限公司，住所地上海市崇明区向化镇陈彷公路4925号101-01室（上海永冠经济开发区）。 法定代表人：詹国方，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：董沪众，该公司法务。 委托诉讼代理人:阮莉，上海元始律师事务所律师。 被告：康开勇，男，1971年6月28日出生，汉族，住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：代付青颖，浙江天建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴丽丽，浙江天建律师事务所律师。 被告：浙商财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地浙江省杭州市滨江区泰安路239号盾安发展大厦15楼、10楼1003室。 负责人：魏幸杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周毅，浙江京衡律师事务所律师。 原告上海创艺建筑工程有限公司（以下简称创艺公司）与被告康开勇、浙商财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称保险公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后依法适用简易程序，并于2019年2月25日公开开庭进行了审理。原告创艺公司的委托诉讼代理人董沪众，被告康开勇的委托诉讼代理人代付青颖、戴丽丽，被告保险公司的委托诉讼代理人周毅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告创艺公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告康开勇赔偿原告财产损失250489.10元；2.判令被告保险公司对被告康开勇的上述第一项债务承担连带保证责任；3.判令两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年5月15日，因康开勇与创艺公司、案外人湖州市南浔区南浔宝云寺、徐学杰、沈维云的建设工程施工合同纠纷，康开勇向湖州市南浔区人民法院对创艺公司提起诉讼，并于2017年5月17日提出财产保全申请，保险公司作为担保人为康开勇提供担保。法院受理后作出（2017）浙0503民初2015号民事裁定书，裁定冻结创艺公司银行存款600万元或者查封、扣押相应价值的财产。2017年5月25日，创艺公司在中国农业银行的账户被法院冻结，金额为132874.94元。2017年9月12日，创艺公司的中国农业银行账户进账3100000元，再次被该院冻结。至此累计被冻结金额为3232874.94元。2018年5月7日，湖州市南浔区人民法院作出（2017）浙0503民初2015号民事判决，以创艺公司与康开勇之间不存在直接的合同关系，康开勇要求创艺公司支付工程款无事实和法律依据，应由案外人湖州市南浔区南浔宝云寺、沈维云、徐学杰对康开勇的债务承担连带清偿责任为由，判决驳回康开勇对创艺公司的所有诉讼请求。2018年9月3日，康开勇向湖州市中级人民法院提起上诉。湖州市中级人民法院受理后，于2018年12月3日作出（2018）浙05民终1037号民事判决，判决驳回创艺公司上诉，维持原判。综上，创艺公司认为，康开勇在应当知道其与创艺公司之间不存在合同关系，应由案外人沈维云与徐学杰支付工程款的前提下，仍对创艺公司的财产申请保全，在主观上存在明显过错，且其保全申请已经给创艺公司造成了极大的经济损失，理应赔偿。保险公司作为担保人，应承担连带保证责任。为此，诉至本院。 被告康开勇辩称：第一，创艺公司诉称的事实与案件事实不符。在康开勇与创艺公司、徐学杰等建设工程施工合同纠纷一案中，虽然创艺公司与沈维云签订了分包合同，但该合同中约定的乙方施工义务由康开勇全面履行，包括支付保证金、工程设计、购置材料等，以上均都得到了创艺公司的同意与确认，最后康开勇以分包合同乙方的名义与创艺公司进行工程款结算时，也得到了创艺公司的同意。在此情况下，康开勇觉得与创艺公司之间建立了事实的建设工程分包合同关系，因此才在未足额收到工程款的前提下向创艺公司主张工程款，康开勇的主观上并不存在过错，至于一审、二审法院最终驳回了康开勇对创艺公司的诉讼请求，这是康开勇在起诉的时候不能够预料到的，创艺公司不能够以判决结果来判断康开勇申请保全的主观状态。第二，创艺公司的诉讼请求缺乏事实与法律的依据。康开勇在诉讼过程中，为了判决后的执行才向法院申请保全创艺公司600万元的财产，此后法院冻结了创艺公司300多万元的财产，并未超标的保全。康开勇的保全不存在过错，不应承担赔偿责任。第三，康开勇不是本案的适格主体。康开勇在向法院申请保全时，向法院提交了保函，保函中载明“申请保全错误致使被申请人遭受实际损失，经法院判决由申请人承担的民事损害赔偿责任，保险人负责赔偿”，即使法院认定康开勇申请保全存在错误，创艺公司能够证明遭受实际损失数额，也应当由保险公司承担赔偿责任。第四，即使认定康开勇申请保全存在错误，但创艺公司也未因此遭受实际损失，在冻结期间，仍产生正常的利息。 被告保险公司辩称：第一，康开勇、保险公司对于申请保全并不存在过错。本案系侵权纠纷，只有在康开勇存在故意或者重大过错的情况下，才需要承担赔偿责任。根据最高人民法院发布的司法解释，康开勇在起诉创艺公司的时候是有一定的法律依据的。（2017）浙0503民初2015号民事判决尽管以康开勇和创艺公司不存在直接的合同关系为由，驳回了康开勇对创艺公司的诉讼请求，这是对法律的理解不同，并不能说康开勇的申请保全存在错误。第二，保险公司是在进行形式审查的情况下，出具了保函，保险公司已经尽到了合理的审查义务。第三，创艺公司未向法院提交遭受实际损失的证据，冻结期间仍产生正常的利息，现创艺公司以银行贷款利率来计算损失缺乏法律依据。 创艺公司为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据： 1、（2017）浙0503民初2015号民事裁定书一份，拟证明康开勇向湖州市南浔区人民法院对创艺公司提起诉讼，并于2017年5月17日提出财产保全申请，该院审查后作出（2017）浙0503民初2015号民事裁定书，裁定冻结创艺公司银行存款600万元或者查封、扣押相应价值的财产的事实； 2、中国农业银行账户冻结查询表、中国农业银行《账户变动情况明细表》各一份，拟证明2017年5月25日，创艺公司在中国农业银行的账户被湖州市南浔区人民法院冻结，金额为132874.94元，2017年9月12日，创艺公司在中国农业银行的账户进账3100000元，再次被该法院冻结的事实； 3、（2017）浙0503民初2015号民事判决书一份，拟证明2018年5月7日，湖州市南浔区人民法院作出（2017）浙0503民初2015号民事判决，以康开勇与创艺公司之间不存在直接的合同关系，康开勇要求创艺公司支付工程款无事实和法律依据，应由案外人沈维云、湖州市南浔区南浔宝云寺、徐学杰对康开勇的债务承担连带清偿责任为由，判决驳回康开勇对创艺公司的所有诉讼请求的事实； 4、（2018）浙05民终1037号民事判决书一份，拟证明2018年9月3日，康开勇向湖州市中级人民法院提起上诉，该院于2018年12月3日作出（2018）浙05民终1037号民事判决，判决驳回康开勇的上诉，维持原判，由此可见，湖州市南浔区人民法院与湖州市中级人民法院均未支持康开勇要求创艺公司支付工程款的诉讼请求，康开勇在应当知道其与创艺公司之间不存在合同关系的前提下，仍然对创艺公司的财产申请保全并冻结了创艺公司账户存款总计3232874.94元，在主观上存在明显过错的事实； 5、保险保函一份，拟证明保险公司为康开勇的保全申请提供担保的事实。 创艺公司提交的上述证据，经康开勇质证，对证据1、2无异议；对证据3、4的关联性有异议，不能因为法院判决驳回了康开勇对创艺公司的诉讼请求，就认为康开勇申请保全有错误；对证据5的关联性有异议，如果法院认定康开勇申请保全有错误的话，应当由保险公司承担赔偿责任。经保险公司质证，对证据1无异议；对证据2的关联性有异议，冻结期间仍产生了孳息，不能以此来认定冻结存款期间产生了实际的损失；对证据3、4的质证意见同康开勇的；对证据5无异议，保险公司承担的系担保责任。 创艺公司提交的证据1-5，本院经审查后认为，对其真实性、合法性均予以认定，至于康开勇申请保全是否错在错误，康开勇、保险公司是否需要承担赔偿责任，将在“本院认为”中具体予以阐述。 保险公司为证明自己的抗辩，向本院提交如下证据： 1、诉讼财产保全责任保险保险单及保险条款各一份，拟证明保险公司与康开勇存在保险合同关系的事实； 2、起诉状及诉讼财产保全申请书、利息计算表、《宝云古寺扩建工程专业分包合同》、情况说明、《宝云古寺新建延寿宝殿项目基坑维护工程审价报告》及《工程审价审定单》（均为复印件）各一份，拟证明康开勇申请财产保全的时候提供了前述材料，保险公司已经尽到审查义务的事实。 保险公司提交的上述证据，经创艺公司质证，对证据1有异议，本案不适用保险条款中第八条第（二）项“因被申请人故意造成的损失或扩大的损失”，保险公司不负责也不先行垫付的情形；对证据2要求证明的事实有异议，已经多次发生过建设工程所承担的公司以及相关的合同不属实的情况，保险公司并没有充分意识到康开勇的申请保全是否存在滥用的情况。经康开勇质证，对证据1无异议，不属于恶意串通等情形，保险公司不能免责；对证据2要求证明的事实有异议，是否尽到审查义务不影响保险公司承担保证责任。 保险公司提交的证据1、2，本院经审查后认为，来源合法、内容真实，能证明保险公司所主张的事实，予以认定。 康开勇未向本院提交证据。 根据认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定本案事实如下： 本院于2017年5月17日立案受理康开勇与创艺公司建设工程分工合同纠纷一案。根据创艺公司的申请，本院通知湖州市南浔区南浔宝云寺、徐学杰、沈维云作为被告参加诉讼。在审理过程中，康开勇向本院提出诉讼财产保全申请书，请求立即查封创艺公司的银行账号，冻结其账户上的银行存款600万元或者查封创艺公司同等价值的财产并向本院提交保险公司出具的保险保函一份，载明“申请人特向我司购买诉讼财产保全责任险，并以此保险向贵院提供担保，如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受实际损失，经法院判决由申请人承担的民事损害赔偿责任，保险人负责赔偿”。本院经审查后，作出了（2017）浙0503民初2015号民事裁定书，裁定立即冻结创艺公司银行存款600万元或者查封，扣押冻结相应价值的财产。根据该裁定，本院于2017年5月25日向中国农业银行上海中山支行发出协助执行冻结存款通知书，要求协助冻结创艺公司在该行尾行为3865的账号中的600万元，因账户余额不足，当时实际已冻结金额为132824.94元。2017年9月21日，该账户进账310万元，合计被冻结3232874.94元。2018年5月7日，本院作出（2017）浙0503民初2015号民事判决书，判决驳回了康开勇对创艺公司的诉讼请求等。康开勇不服，于法定期限内向湖州市中级人民法院提起上述。该院经审理后，于2018年12月3日作出了（2018）浙05民终1037号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。经创艺公司申请，本院裁定解除前述保全。2018年12月24日，创艺公司在中国农业银行上海中山支行尾行为3865的账号中的600万元解除冻结。 另查明：2015年9月，康开勇向本院提起诉讼，请求创艺公司支付工程款4952681元并支付相应的利息。2016年1月29日本院以湖州市公安局南浔区分局已就创艺公司被伪造、变造公文、证件、印章一案立案侦查，本院以本案确有经济犯罪嫌疑为由，驳回康开勇的起诉。康开勇不服，于法定期限内向湖州市中级人民法院提起上述，该院于2016年4月25日作出驳回上诉，维持原裁定的民事裁定书。2017年4月28日，湖州市公安局南浔区分局作出撤销案件决定书，对办理的创艺公司被伪造公司印章案，因无犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，决定撤销此案。 本案的主要争议焦点为：康开勇申请保全的行为是否存在错误以及是否给创艺公司造成了实际的损失。申请财产保全是当事人为保护其民事权益享有的一项基本诉讼权利，目的在于确保生效判决能够得到有效执行。判断申请财产保全是否有错误不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到生效判决支持为标准，而应审查申请人的财产保全申请是否符合侵权责任的一般构成要件。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，一般侵权行为的认定必须以行为人有侵害他人民事权益的主观过错为前提。创艺公司诉称，在（2017）浙0503民初2015号案件之前康开勇已经提起过诉讼，应当知道创艺公司与康开勇不存在直接的合同关系，分包合同中所加盖的并非创艺公司备案的公章，公安机关已经给相关人员制作了询问笔录等情况，然而再次起诉时仍申请保全创艺公司的财产明显存在错误。本院认为，公安机关最终以办理的创艺公司被伪造公司印章案，因无犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，决定撤销此案，公安机关并未认定创艺公司印章被伪造的事实。在此种情况下，康开勇于2017年5月17日向本院起诉时提交了专业分包合同、情况说明、《宝云古寺新建延寿宝殿项目基坑维护工程审价报告》等，其中分包合同、审价报告加盖了刻有创艺公司名称的印章，既然公安机关并未认定该印章是被伪造的，康开勇认为创艺公司根据分包合同、审价报告等的约定要承担民事责任，主观上并不存在故意或者重大过失，其对创艺公司提出财产保全申请，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定。康开勇主张创艺公司支付工程款，并依据诉讼金额申请了财产保全，尽管该诉请最终未能获得支持，但创艺公司在申请保全时提交了相应证据材料并提供了担保，保全金额也未超诉请金额，已经尽到了合理谨慎的注意义务，主观上并不具有通过财产保全侵害创艺公司的故意或者重大过失。再者，创艺公司的账户存款被冻结期间仍享有正常的存款利率孳息，创艺公司并未提交证据证明因康开勇申请保全给其造成的具体损失数额。综上，创艺公司要求康开勇承担损害赔偿责任，无事实和法律依据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条第一款、第一百零五条之规定，判决如下： 驳回原告上海创艺建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费5058元，减半收取计2529元，由原告上海创艺建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员 徐 燕 二〇一九年三月十五日 书记员 陈佳莉