湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终198号上诉人（原审被告）：姜华，男，汉族，1975年5月14日出生，住湖南省株洲市芦淞区。委托诉讼代理人：解孜晟，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：株洲摩托车厂，住所地湖南省株洲市董家锻。法定代表人：袁辉。诉讼代表人：株洲摩托车厂破产管理人湖南芙蓉律师事务所。委托诉讼代理人：王留榜，湖南芙蓉律师事务所律师。上诉人姜华因与被上诉人株洲摩托车厂劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2018）湘02民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜华上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回株洲摩托车厂的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定姜华严重违反劳动纪律缺乏证据证明。本案中，株洲摩托车厂没有提供姜华违反公司制度以及达到严重程度的事实，株洲摩托车厂单方解除姜华的劳动关系错误。2、株洲摩托车厂对姜华作出的除名决定没有送达给姜华,也没有书面通知工会，根据《劳动合同法》第四十三条关于“用人单位单方解除合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，该除名程序不合法，亦不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条关于“建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外的规定，仅违反解除劳动合同程序性规定的解除劳动合同，在起诉前补正有关程序的可以免除支付赔偿金责任；未补正的则构成违法解除劳动合同，应支付赔偿金”的规定。株洲摩托车厂破产管理人辩称：企业虽停产，但企业存在货款未收回，姜华在厂里从事销售工作，其职责就有催收货款。姜华从未与公司有过沟通，公司多次与姜华沟通要求其回单位上班。本案中，姜华未提供公司要求其不上班的文件，作为劳动者，就应当正常上班。株洲摩托车厂是依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项以及《企业职工奖惩条例》的规定，决定解除与姜华劳动关系。原审法院认定事实：1997年7月，姜华毕业分配到株洲摩托车厂工作，担任销售公司市场员。2000年10月9日，株洲摩托车厂《关于解除姜华劳动合同的通知》载明：“姜华……从今年三月份起离岗，期间，销售公司领导多次做工作，但一直未回岗位上班，造成连续旷工达七个月的事实。……决定自即日起解除姜华的劳动合同。”此后，株洲摩托车厂将《解除劳动合同证明书》送至株洲市劳动部门备案，该备案时间为2000年10月25日。前述证明书主要内容为：“株洲摩托车厂与姜华签订的劳动合同期限从1997年8月1日起至2002年8月1日止，因连续旷工达七个月的事实，根据《劳动法》第二十五条第二款，该合同从2000年10月9日起解除。”2018年8月28日，株洲市中级人民法院受理株洲摩托车厂破产清算申请。2018年10月29日，株洲摩托车厂起诉请求：确认姜华与株洲摩托车厂不存在劳动关系。原审法院认为，本案的争议焦点是姜华与株洲摩托车厂是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。”姜华连续旷工达七个月，株洲摩托车厂根据该条规定与姜华解除劳动合同属于单位可以单方解除劳动合同的情形。而根据该条规定，劳动者存在法律规定的过错情形，单位单方解除劳动合同时，通知劳动者本人并非必要条件，且株洲摩托车厂2000年10月9日与姜华解除劳动合同并备案，至2002年株洲摩托车厂全部停产，2003年初所有职工待岗不再上班，中间长达两三年的时间，姜华未到厂里上班，也未与厂里相关负责人进行沟通、办理相关手续，姜华的行为表明了与株洲摩托车厂解除劳动合同的事实。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项规定，判决：确认姜华与株洲摩托车厂不存在劳动关系。一审案件受理费10元，决定免收。二审中，姜华提交一份株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会裁决书（株芦劳人仲案字（2017）第180号），拟证明吴自建与姜华都是在同样情形下被株洲摩托车厂除名，株洲摩托车厂对仲裁机构确认其与吴自建至今存在劳动合同关系没有表示起诉，吴自建与株洲摩托车厂劳动合同关系生效，这样不同处事的方式对姜华不公。株洲摩托车厂质证认为，对该份证据的关联性持异议，吴自建的劳动仲裁与姜华的劳动仲裁发生在不同的时间，吴自建的仲裁株洲摩托车厂破产管理人还未介入，姜华的劳动仲裁株洲摩托车厂破产管理人已经介入，不能达到所证目的。本院认证认为，该份证据与本案没有关联性，不予采信。根据双方当事人在诉讼中提交的证据及陈述意见，本院二审审理查明：2000年，姜华与罗勇、罗亮、王志刚同在株洲摩托车厂从事销售工作，其中，姜华负责山西片区，罗勇负责北京片区，罗亮负责河南片区，王志刚负责内蒙片区。二审中，本院要求株洲摩托车厂提供罗勇、罗亮、王志刚于2000年3月至10月上班考勤记录或公务出差报销凭证，但其至今未能提交。2018年8月28日，（2018）湘02破申2号民事裁定书载明：原系湘江机器厂（中国南方航空动力机械公司）1966年主办的“五七”工厂，1979年更名为株洲摩托车厂，企业性质为集体所有制，经营方式为制造、修理、进出口、加工，2000年全面停产，至今未开展实质性经营业务，仅有少量厂房出租收入，2017年12月31日该厂资产总额为1419.77万元，负债总额为3.77亿元，所有者权益总额为-3.63亿元。株洲摩托车厂不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务，该院对于株洲摩托车厂申请破产清算予以受理。姜华对于一审判决认定“因姜华连续本七个月旷工”，“多次做姜华回岗位上班的工作”的事实不予认可，称2003年其前往山西催收过货款，当场展示了株洲摩托车厂约17万元货款债权原始凭据。经审理查明，原审法院认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为,本案二审的争议焦点是姜华与株洲摩托车厂是否仍存在劳动关系。经查，2000年10月9日，株洲摩托车厂对姜华作出开除的决定，2018年8月28日，株洲摩托车厂在姜华申请劳动仲裁一案中承认没有将该除名决定书送达给姜华。本院认为，株洲摩托车厂虽对姜华作出除名的决定，该决定送至劳动管理部门备案，但该除名决定并未合法送达给被除名人，或通过报刊、杂志、公司网站等媒体宣布，故在2018年8月28日即仲裁机构作出裁决前，株洲摩托车厂对姜华的除名决定对姜华不生效。姜华上诉提出一审判决认定其旷工该事实不存在，其与株洲摩托车厂至今存在劳动关系。本院认为，根据株洲市中级人民法院（2018）湘02破申2号民事裁定显示，株洲摩托车厂自2000年全面停产，至今未开展实质性经营业务。株洲摩托车厂在除名决定中称姜华自2000年3月至10月旷工，既与（2018）湘02破申2号民事裁定反映的株洲摩托车厂2000年全面停产内容不符，亦未提供销售部门领导多次做姜华工作并催姜华回岗位上班的证据证明。对于本院要求株洲摩托车厂提供与姜华同在销售岗位的罗勇、罗亮、王志刚等三人自2000年3月至10月工勤记录或公务出差凭据，亦未能提交。此外，株洲摩托车厂就姜华旷工事实，既无违纪员工本人的签字记录、处罚通知，又无其他员工及知情者的证词证实，故姜华上诉提出一审判决认定其旷工的事实错误，本院予以采纳。2018年8月28日，株洲摩托车厂破产管理人虽正式接管株洲摩托车厂，但其此前已对株洲摩托车厂开展前期实质性工作，如审计破产清算资产总额、负债总额、所有者权益总额等事宜。而此前，株洲摩托车厂对姜华作出除名决定书并未送达给被除名人，对姜华不生效，因此株洲摩托车厂与姜华劳动关系一直没有解除。姜华上诉提出双方一直存在劳动关系的理由成立，本院予以支持。一审判决认定姜华与株洲摩托车厂不存在劳动关系错误，本院予以纠正。综上，姜华上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2018）湘02民初234号民事判决；二、驳回株洲摩托车厂的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均决定免交。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  尹玄海二〇一九年三月二十八日书记员  申书琴