广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤01刑终1627号原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）李静平，男，1977年4月27日出生于广东省广州市花都区，汉族，文化程度本科，户籍所在地广东省广州市花都区。因本案于2016年8月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。2019年2月17日被取保候审。辩护人王桂荣，广东富荣律师事务所律师。辩护人林健兴，广东富荣律师事务所律师。原审被告人谢瑞红，女，1981年8月12日出生于广东省广州市花都区，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省广州市花都区。因本案于2016年8月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。2018年5月15日被取保候审。广东省广州市花都区人民法院审理广东省广州市花都区人民检察院指控原审被告人李静平、谢瑞红犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2018年6月27日作出（2017）粤0114刑初352号刑事判决。原审被告人李静平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料和上诉意见，提讯上诉人李静平及原审被告人谢瑞红，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年开始，被告人李静平、谢瑞红在广州市花都区新华街乐同村古塘一队2号繁殖、饲养濒危野生动物鹦鹉，并通过QQ、微信等方式联系买家出售上述鹦鹉，再通过邮寄的方式将出售的鹦鹉运输给买家。2016年7月，被告人李静平通过微信联系证人吴某后，以900元的价格出售2只鹦鹉给吴某，后通过邮寄的方式将上述2只鹦鹉卖给吴某。2016年8月14日，被告人李静平再次通过微信联系吴某后，以900元的价格出售两只锥尾鹦鹉给吴某，并通过微信转账的方式收取赃款900元，后被告人李静平通过微信联系被告人谢瑞红，由被告人谢瑞红通过邮寄的方式将上述两只锥尾鹦鹉卖给吴某。民警抓获吴某后起获上述2只锥尾鹦鹉。经鉴定，上述2只锥尾鹦鹉被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录II。2016年8月16日，民警对广州市花都区新华街乐同村古塘一队2号进行检查，现场查获鹦鹉共计213只，均为活体。并现场抓获被告人谢瑞红。经鉴定，现场查获的213只鹦鹉中，赭斑鹦哥7只被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I，太阳锥尾鹦鹉6只、南达锥尾鹦鹉3只、赤额鹦哥6只、绿颊锥尾鹦鹉及其人工变异品种177只、非洲灰鹦鹉8只、亚历山大鹦鹉6只均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录II。2016年8月18日，经广州市公安局森林分局传唤，被告人李静平自行前往广州市公安局森林分局。原审判决认为：被告人李静平、谢瑞红无视国法，非法出售国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控被告人李静平、谢瑞红犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪的事实清楚，证据确实、充分，惟指控非法运输、出售濒危野生动物罪的罪名不当，原审法院予以纠正。被告人李静平、谢瑞红的行为，依法应当对其适用“处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节有：1.被告人李静平、谢瑞红非法出售珍贵、濒危野生动物215只，其中有213只属于已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚或者减轻处罚；2.被告人谢瑞红系被雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起了次要作用，是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；3.被告人李静平自动投案，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；4.被告人谢瑞红如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关提出与上述相同的量刑情节，原审法院予以采纳。辩护人提出与上述相同的辩护意见，原审法院予以采纳。鉴于多数涉案鹦鹉系人工驯养繁殖，其行为的社会危害性相对小于非法收购、出售野外生长、繁殖的鹦鹉，故对被告人李静平、谢瑞红均可在法定刑以下量刑，并应依法报请最高人民法院核准。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人李静平犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元。二、被告人谢瑞红犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年九个月,并处罚金三千元。三、起获的作案工具台式电脑主机1台、手机2台予以没收。上诉人李静平及其辩护人提出的上诉意见是：1.一审法院对于某平从王俊雄处获得的三十多只鹦鹉是原代野生动物还是繁殖的没有任何查明和认定。2.李静平向吴某出售的鹦鹉是对原三十多只鹦鹉繁殖后的品种，属于二次繁殖的动物，并不是原代野生动物。（1）按照《中华人民共和国野生动物保护法》第二条：……本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆某、水生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆某野生动物……。《野生动物保护法》明确表明所谓的“野生动物“是指陆某的野生动物，至于通过繁殖、饲养而产生的野生动物，即陆某野生动物的二、三代，不属于《野生动物保护法》的保护范围。该《野生动物保护法》颁布时间为2017年1月1日，而《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》其中的第一条：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。该解释是2000年11月27日进行公告，即法释（2000）37号，该司法解释与2017年1月1日实行的《野生动物保护法》有明显的冲突，该司法解释将驯养野生动物作为国家保护的一、二级保护野生动物，明显与《野生动物保护法》规定的属于陆某野生动物保护的范围不符。原审适用该司法解释对李静平是否构成犯罪进行认定，属于适用法律错误。（2）按照《野生动物保护法》第三条的规定：野生动物资源属于国家所有。国家保障依法从事野生动物科学研究、人工繁育等保护及相关活动的组织和个人的合法权益。从该条中可以明确国家对野生动物资源进行人工繁育是鼓励的。按照《野生动物保护法》第四条：国家对野生动物实行保护优先、规范利用、严格监管的原则，鼓励开展野生动物科学研究，培育公民保护野生动物的意识，促进人与自然和谐发展。该法条明显表明，国家是对原代野生动物进行保护，至于通过人工繁殖和驯养的野生动物的二代并不属于该保护法的范围。（3）根据最高人民法院在2016年3月2日（法研【2016】23号）回复：“……我院《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》（[2011]刑他字第86号，以下简称《批复》）是根据贵局《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆某野生动物名单的通知》（林护发[2003]121号，以下简称《通知》）的精神作出的。虽然《通知》于2012年被废止，但从实践看，《批复》的内容仍符合当前野生动物保护与资源利用实际，即：由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性……”按照上述回复，最高人民法院对人工驯养、繁殖技术成熟的野生动物，已不属于《野生动物保护法》规定的陆某动物。最高人民法院指出按照《野生动物保护法》规定的野生动物，不包括驯养、繁殖的野生动物。故本案中不应将李静平的行为认定为出售野生动物。3.李静平将繁殖后获得的鹦鹉转让给吴某，但其收取的900元费用是基于饲养和繁殖鹦鹉而产生的饲料费用和人工费用等成本，李静平并无从何获得任何利益。4.李静平将鹦鹉转让给吴某是用于饲养和观赏，并非食用或滥杀。5.李静平对于涉案鹦鹉主观意愿都是用于驯养和繁殖，客观上没有任何虐待猎杀鹦鹉的行为。综上，李静平从主观上和客观上均不构成对保护野生动物的犯罪。原审法院认定事实不清，适用法律错误，建议二审法院改判李静平无罪或裁定撤销原判决，发回重审。本院经审理查明，原判认定上诉人李静平、原审被告人谢瑞红无视国法，非法出售国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重的事实清楚，所采信的证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院予以确认。对于上诉人李静平及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：1、关于上诉人李静平及其辩护人提出的，一审法院对于某平从王俊雄处获得的三十多只鹦鹉是原代野生动物还是繁殖的没有任何查明和认定，以及李静平向吴某出售的鹦鹉是对原三十多只鹦鹉繁殖后的品种，属于二次繁殖的动物，并不是原代野生动物的意见，经查，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”《中华人民共和国野生动物保护法》规定：“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆某、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆某野生动物。”从上述条文看，《中华人民共和国野生动物保护法》对野生动物的规定是一个整体性概念的表述，该规定并未把野生动物的驯养繁殖物种排除在外，与《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对“珍贵、濒危野生动物”的认定并无冲突。而涉案查获的213只鹦鹉中，赭斑鹦哥7只被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I，太阳锥尾鹦鹉6只、南达锥尾鹦鹉3只、赤额鹦哥6只、绿颊锥尾鹦鹉及其人工变异品种177只、非洲灰鹦鹉8只、亚历山大鹦鹉6只均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录II，非法出售前述野生动物以及驯养繁殖的上述物种，均构成非法出售珍贵濒危野生动物罪，涉案动物是否为驯养繁殖物种不影响罪名的成立，亦非法定从轻、减轻处罚情节。上诉人李静平及其辩护人的上述意见理据不足，本院不予采纳。2、关于上诉人李静平及其辩护人提出李静平向吴某出售鹦鹉并无获利的意见，经查，李静平出售两只锥尾鹦鹉给吴某，并收取吴某通过微信转账方式支付的900元，其行为符合非法出售珍贵、濒危野生动物罪的犯罪构成，其该项意见不成立，本院不予采纳。3、关于上诉人李静平及其辩护人提出的涉案鹦鹉均用于驯养繁殖和观赏的意见，原审法院在量刑时已予考虑，本院二审不再重复考量。本院认为，上诉人李静平、原审被告人谢瑞红无视国法，非法出售国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，依法应予惩处。上诉人李静平自动投案，当庭自愿认罪，而涉案野生动物大部分尚未出售，就未出售部分构成犯罪未遂；原审被告人谢瑞红在共同犯罪中系从犯、未遂犯，且到案后如实供述自己的罪行及同案犯的共同犯罪事实，同时考虑到涉案动物均为活体，多数为人工驯养繁殖物种，案发后涉案的野生动物亦已全部收缴，避免了重大损失发生，综合考量上述犯罪事实、情节以及社会危害性，原判确定的刑罚与李静平、谢瑞红所犯罪行及应承担的刑事责任相适应。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，罪名与适用法律相适应，量刑适当，审判程序合法，应予维持。原审法院对李静平、谢瑞红在法定刑以下量刑，依法报请最高人民法院核准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定依法层报最高人民法院核准。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  刘 欢二〇一九年三月二十五日书记员  李苇镟