内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民再315号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省大成建设工程有限公司。法定代表人：张南军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王超先，内蒙古嘉儒律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：通辽富森房地产开发有限公司。法定代表人：李红东，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫存东，内蒙古陈淑文律师事务所律师。一审第三人：丛培有，男，1960年12月23日出生，汉族，农民，住河北省承德市。再审申请人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）与被申请人通辽富森房地产开发有限责任公司（以下简称富森公司）、一审第三人丛培有建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院于2016年1月6日作出（2015）科民初字第3192号民事判决。大成公司不服，向内蒙古自治区通辽市中级人民法院上诉，该院于2016年6月6日作出（2016）内05民终548号民事判决。大成公司不服，向本院申请再审，本院于2016年12月20日作出（2016）内民申1667号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年6月4日公开开庭审理了本案。再审申请人大成公司的委托诉讼代理人王超先、被申请人富森公司的委托诉讼代理人闫存东到庭参加诉讼，丛培有经本院依法公告送达，未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大成公司申请再审称，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应驳回富森公司的诉讼请求。事实及理由为：一、富森公司专业做房地产多年，对房地产了如指掌经验丰富，而大成公司进入通辽市场仅有几年，建筑业市场状况是卖方市场，建设方掌握主动权，施工方是被动的，富森公司是通辽当地企业，大成公司是外来企业，双方优劣显然。而7月17日协议是由富森公司项目负责人赵志杰参加双方充分讨论协商起草，并由富森公司周忠波审核修改后定稿，不存在显失公平的情形。2、大成公司与丛培朋之间并非借用资质的挂靠法律关系，二审法院的认定没有事实依据。3、大成公司与富森公司之间至今未进行结算，富森公司是否下欠大成公司的工程款目前并不清楚，而一、二审法院认定富森公司给付大成公司工程款不少于丛培友负责组织施工期间完成部分工程的价款是主观臆断。富森公司未拨付给大成公司分文工程款，2013年7月17日协议的内容简介权利义务对待，无任何不公平。4、富森公司未按大成公司要求将工程款拨入大成公司账户，而直接给付丛培有，造成大成公司不能有效监管工程款，且富森公司不按照拨付工程款和丛培有收取工程款并不有按照约定结清施工期间的材料款、租赁设备款等等，对出现这些诉讼上的纠纷富森公司存在过错，应由其承担该债务。富林公司答辩称，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回大成公司的再审申请，维持二审判决。富森公司一审起诉请求：撤销富森公司与大成公司于2013年7月17日签订的协议书。一审法院审理查明，由富森公司开发的世纪明珠小区一期工程209号综合楼经过招、投标承包给大成公司，双方先后于2011年9月19日、2012年7月4日和2013年4月8日订立《建设施工总承包合同》及《通辽市世纪明珠小区一期209号楼项目建设施工总承包工程补充合同》、《建设施工总承包合同（补本）》。在施工期间，丛培有等相关施工工人员于2013年7月4日从在建工程的工地撤离。同年7月17日，富森公司与大成公司基于丛培有等等施工人员撤离工地事宜成成如下协议：1、大成公司以施工单位的名义就丛培有骗取富森公司支付的工程款、拖欠农民工工资、材料费、设备租赁费、撤离现场等事宜向公安机关报案。2、在协议签署前，项目工程产生的全部债权债务等到丛培有归案经公安机关查证核实后由富森公司和丛培有个人享有和承担，大成公司不享有权利也不承担义务；未完工程由富森公司组织材料、人工、设备进行施工，但劳务方必须有相应的劳务资质并签订协议明确权利和义务；大成公司无偿协助配合，直到竣工验收。3、由于丛培有的行为给富森公司造成损失，待丛培有归案或重新出现后，由丛培有个人向富森公司赔偿。4、就该项目的一切责任富森公司放弃向大成公司主张赔偿的权利；大成公司也放弃向富森公司追索工程款的权利。诉讼中，富森公司与大成公司一致认可丛培有负责施工期间因施工负有债务约5,700,000元。另查明，丛培有为大成公司授权的委托代理人，负责组织世纪明珠小区一期工程209号楼的施工管理等工作，大成公司于2011年9月8日、2012年9月8日向富森公司送达关于现场管理负责人丛培有的《授权委托书》，授权事项主要如下：代表大成公司与富森公司协商合同文件，组织实施现场技术、安全、质量、文明施工、工期、竣工交验，不得以委托人名义签署合同或者协议类文件。在双方当事人订立的《建设施工总承包合同》及《通辽市世纪明珠小区一期209号楼项目建设施工总承包工程补充合同》、《建设施工总承包合同（补本）》以及大成公司于2012年10月9日致函富森公司中，大成公司要求富森公司将工程款拨入大成公司指定的银行账户，否则不承担产生的农民工工资、材料款、租赁费和税金等债务。在施工期间，富森公司至少拨付给丛培有负责组织施工的工程款以及代缴代付各种款项25,396,811元，该款至××组的施工期间已经完成施工部分最多工程价款（大成公司在庭审中主张已完工程价款为25,000,000元）；同时，丛培有负责组织施工的工程在施工期间因施工至少对他人负有债务5,700,000元。丛培有等相关施工人员从工地撤离后，由于开发的商品房交付期限截止2013年12月30日，富森公司急于恢复施工，遂于2013年7月17日与大成公司达成协议。协议达成后，富森公司按照协议组织对209号楼工程继续施工，大成公司按照协议履行协助配合富森公司到有关部门办理施工相关手续。此外，丛何琴、莫凯夫、乔立新、闫颖、张雪松等起诉富森公司和大成公司关于涉案工程施工产生的债务案件，由河南省林州市人民法院作出一审判决（尚未生效），该法院根据2013年7月17日订立的《协议书》，判决由富森公司和丛培有对涉案工程施工产生的对丛何琴等10人以及闫颖、张雪松的债务（金额合计3,006,955元）承担民事责任。一审法院认为，由于富森公司没有证据证明丛培有系挂靠大成公司的实际施工人，因此富森公司主张建设工程施工合同无效缺乏事实住所，富森公司与大成公司订立的《建设施工总承包合同》及《通辽市世纪明珠小区一期209号楼项目建设施工总承包工程补充合同》、《建设施工总承包合同（补本）》不违反效力性法律规定，合同依法成立。关于富森公司与大成公司于2013年7月17日达成的协议是否显失公平、是否应予撤销的问题。工程承包人在施工过程中因自己的施工行为产生的债务理应由承包人大成公司承担，该协议却规定涉案工程施工所产生的债务由富森公司承担，而工程承包人大成公司不承担义务，协议内容显然失于公平。再从本案事实看，首先，富森公司拨付的施工工程款至少不少于丛培有负责组织施工期间完成部分工程的价款；其次，丛培有负责施工期间因施工负有债务高达约5,700,000元。根据上述事实，由富森公司承担涉案工程施工期间因承包人施工行为产生的5,700,000元债务明显失于公平。此外，富森公司作为开发商，向商品房买受人交付房屋的期限截止2013年12月30日，在工期紧急、施工人撤离工地，并且只有工程承包人大成公司才能办理相关施工手续（如向有关部门送检材等）亦即只有大成公司协助配合才能自行完成恢复施工的情况下，富森公司明显处于劣势地位，在此种情形下订立显失公平的协议，符合法律规定的可撤销合同的条件，富森公司有权请求撤销该协议，因此，富森公司的诉讼请求成立，予以支持。关于富森公司没有按照大成公司要求将工程款拨入大成公司银行账户，能否成为其不承担涉案工程施工所产生债务的理由的问题。首先，民商事合同具有相对性，富森公司与大成公司之间的约定，其效力不及于合同之外的第三人；其次，合同双方也没有约定如果富森公司没有按照大成公司要求将工程款拨入大成公司银行账户，施工产生的农民工工资、材料款、租赁费和税金等债务由富森公司承担；此外，2013年7月17日订立的《协议书》，是基于和针对“丛培有等施工人撤离工地”的事实而达成的协议，“富森公司没有将工程款拨入大成公司银行账户”不能成为2013年7月17日达成的“施工所产生的债务由富森公司承担，大成公司不承担义务”的住所。综上，大成公司关于“富森公司没有按照大成公司要求将工程款拨入大成公司银行账户”等辩解主张不能成为对抗撤销显失公平合同的理由，不予支持。至于2013年7月17日订立《协议书》之后，富森公司按照协议自行组织施工，应当属于为避免扩大损失采取的补救措施；大成公司按照协议履行协助配合有关部门办理施工相关手续，应当属于其应尽的义务。法律并没有规定合同当事人部分履行显失公平的合同后即丧失撤销权，富森公司也没有明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权，因此大成公司以“大成公司按照2013年7月17日订立的协议履行协助配合有关部门办理施工相关手续”作为不予撤销协议的辩解理由不能成立，不予成立。另外，关于河南省林州市人民法院判决由富森公司和丛培有对涉案工程施工产生的对丛何琴等10人以及闫颖、张雪松的债务（金额合计3,006,955元）承担民事责任，就本案而言，只能证明施工时产生债务的事实，不能成为本案法律适用的依据。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十四条的规定，判决如下：撤销通辽富森房地产开发有限公司与河南省大成建设工程有限公司于2013年7月17日订立的《协议书》。案件受理费100元，由河南省大成建设工程有限公司负担。大成公司不服一审判决提起上诉称，2013年7月17日订立的《协议书》不存在民法意义上的显失公平的客观事实基础，富森公司在签订协议书的时候也不存在处于劣势地位。一审适用法律错误。理由一，富森公司专业做房地产多年，大成公司刚刚进入通辽市场，且建筑业是卖方市场，建设方掌握主动权。2013年7月17日订立的《协议书》是双方充分讨论协商起草且经富森公司周忠波审核修改定稿的。理由二，大成公司与富森公司未进行结算，是否欠款不清楚，一审认定富森公司给付大成公司的工程款至少不少于丛培有完成的工程价款是主观想象。一审认定承包人施工行为产生的5,700,000元债务由富森公司负担显失公平不符合客观情况。富林公司未拨付给大成公司工程款，2013年7月17日之前该工程的债务由富森公司承担，全部权利由富森公司享有，建设的楼房归富森公司所有，大成公司不享有任何权利也不承担任何义务，无任何不公平。理由三，一审认定富森公司的劣势地位无依据，且双方合同均约定富森公司必须把该项目的工程款拨入大成公司的指定账户，否则大成公司不承担后期维修、农民工工资、材料款、租赁费等责任，但富森公司没有执行此约定，富森公司承担责任理所应当。理由四，根据合同法第52条，约定第三人承担义务并不属于无效条款，丛培有也对协议书签字追认，协议合法有效。一审法院认为，双方没有约定如果富森公司没有按照大成公司的要求将工程款拨入大成公司的账户，则施工产生的农民工工资、材料款等由富森公司承担错误，2013年7月17日订立的《协议书》是在丛培有收到富森公司拨付的工程款后，没有依法拨付工程款、材料费、人工费才产生的一系列纠纷的情况下签订的。理由五，富森公司履行2013年7月17日订立的《协议书》应认定为其以自己的行为放弃撤销权，一审认定为补救行为错误，且该协议已经履行完毕，具有不可撤销性。富森公司答辩称，大成公司未在项目投入一分钱，所有员工均是丛培有聘任，合同中约定大成公司垫付的资金也是丛培有垫付，按建设部的规定，丛培有与大成公司应是挂靠关系密切，富森公司将工程款拨付给丛培有合情合法。大成公司对外承担丛培有的债务是法定责任，不是双方当事人约定和履行合同中产生的。二审审理查明，丛培有自认其不是大成公司职工，大成公司也不给丛培有开工资。丛培有以大成公司聘用人员身份，以内部承包方式使用大成公司的名义和资质施工，双方约定按丛培有90%、大成公司10%的比例进行利润分成。丛培有事后在2013年7月17日大成公司和富森公司订立的《协议书》上签字进行了认可。大成公司和富森公司对丛培有的上述陈述认可。二审查明的其余事实和一审一致，予以确认。二审法院认为，大成公司提交河南省林州市人民法院和河南省安阳市中级人民法院判决书各5份，以证明本案系争协议书有效。但经审查，合同在形式上有效是撤销合同的法定前提，此10份判决书并非针对合同效力作出的裁判，故与本案的撤销权诉讼无头，不予采信。大成公司还提交劳动合同书、内部承包协议各一份，以证明丛培有与大成公司是内部承包关系，但未提交工资表、劳动部门备案材料等证据佐证，不予采纳。富森公司申请调取通辽市众求司法会计鉴定所对涉案工程丛培有完成工程量的司法鉴定意见书，因该证据与本案无关，不予以调取。二审法院认为，关于显失公平的可撤销合同的认定条件：对于在订立时就因为种种原因而显失公平的合同，法律允许合同受损害的一方向人民法院请求撤销，使已经生效的合同归于无效，以维护基本的公平和正义。“显失公平”是指合同中规定的双方当事人权利义务明显不公平，违反造价有偿原则。如果合同一方要承担很多主犯罪则只享受极少的权利，在经济利益上要遭受重大损失，而合同另一方以较少的代价获得较大的利益，享有很多权利而只承担极少义务，就不符合等价有偿原则。关于富森公司应否与丛培有共同连带承担丛培有施工期间所欠债务：本案中，丛培有系没有资质的实际施工人变相借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，丛培有以大成公司名义与富森公司所签《建设施工总承包合同》、《通辽市世纪明珠小区一期209号楼项目建设施工总承包工程补充合同》及《建设施工总承包合同（补本）》均为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力，即对丛培有、大成公司、富森公司均无效，但丛培有可依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定向富森公司主张工程价款。关于大成公司所提富森公司必须将施工款打入大成公司指定账户的要求，无论是视为单方声明还是合同约定，也当然不发生法律约束力。在此情况下，大成公司要求富森公司与丛培有共同承担丛培有为施工而所形成的材料款、农民工工资等债务于法无据。丛培有现在难以偿还其拖欠的上述款项，但其如果认为富森公司拨付的工程款不足以支付其所完成的工程价款，应当另行协商或起诉解决，而不能径行要求富森公司直接为丛培有承担债务。关于《协议书》的效力：2013年7月17日订立的《协议书》，是丛培有撤离后大成公司和富森公司为解决后续问题所签协议，可以视为一个单独的合同，而不视为一系列承包合同的从合同，即2013年7月17日的《协议书》有效。而合同有效是当事人对其行使撤销权的前提。关于《协议书》是否显失公平：根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条二款的规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”；第六十六条一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”本案中，丛培有是大成公司名义上的委托代理人，不仅组织进行了施工，还因施工对他人负有债务5,700,000元，作为委托人的大成公司因而产生对此债务承担责任的风险。大成公司因为出借资质，并约定分成，在随后的纠纷解决过程中亦存在替丛培有承担债务的风险，因其在合同中所做不承担责任的声明或约定，不仅无效，即使有效也不能对抗合同外的第三方债权人。大成公司为转嫁风险，利用其掌握施工单位资质的优势，以不出具竣工验收等相关手续为手段，胁迫富森公司签订2013年7月17日订立的《协议书》，将丛培有给大成公司造成的债务承担风险，转嫁给富森公司，使富森公司遭受了重大损失，而大成公司并没有任何损失。丛培有事后对《协议书》进行追认，但其自己也承认，“富森公司结账，可以把我的高利贷、材料款、人工费等都还上”，故该《协议书》在富森公司与丛培有之间也构成显失公平。因此，2013年7月17日的《协议书》已经符合《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项的规定，即“在订立合同时显失公平的”，应当予撤销。关于富森公司是否丧失撤销权：上诉人认为该《协议书》已经履行完毕，但富森公司并没有依据该《协议书》偿还完毕相关债务，而是在法定期间内向人民法院起诉要求撤销，故上诉人提出的该理由不成立；上诉人还认为富森公司组织施工等是以实际行为放弃撤销权，但该行为是富森公司为减少其损失而被迫进行，不能认定是以实际行为放弃撤销权。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审认定事实及适用法律均正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元由河南省大成建设工程有限公司负担。本院查明的事实与二审法院审理查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：富森公司要求撤销2013年7月17日《协议书》的依据问题。关于2013年7月17日富森公司与大成公司签订的《协议书》的性质及效力问题。在涉案工程施工期间，丛培有等相关施工工人员于2013年7月4日从在建工程的工地撤离。同年7月17日，富森公司与大成公司基于丛培有等等施工人员撤离工地事宜成成如下协议：“1、大成公司以施工单位的名义就丛培有骗取富森公司支付的工程款、拖欠农民工工资、材料费、设备租赁费、撤离现场等事宜向公安机关报案。2、在协议签署前，项目工程产生的全部债权债务等到丛培有归案经公安机关查证核实后由富森公司和丛培有个人享有和承担，大成公司不享有权利也不承担义务；未完工程由富森公司组织材料、人工、设备进行施工，但劳务方必须有相应的劳务资质并签订协议明确权利和义务；大成公司无偿协助配合，直到竣工验收。3、由于丛培有的行为给富森公司造成损失，待丛培有归案或重新出现后，由丛培有个人向富森公司赔偿。4、就该项目的一切责任富森公司放弃向大成公司主张赔偿的权利；大成公司也放弃向富森公司追索工程款的权利。”根据该协议的内容以及相关证人证言等证据，能够证明富森公司与大成公司通过协商对于丛培有施工期间的债权债务如何处理进行了约定，即由富森公司与丛培有承担，大成公司不承担任何义务也不享有任何权利，只负责配合后续施工的手续工作。而后续施工亦由富森公司组织施工、付款等等。在签订该协议后，双方均履行了该协议的内容，富森公司对于部分丛培有施工期间的债务进行了偿付，大成公司亦配合富森公司进行手续的完善。关于该协议的性质问题，通过对内容的分析以及双方的履行，以及河南省相关法院的诉讼情况及生效判决的内容，能够认定双方之间所签订的协议性质应为债务承担，即富森公司与丛培有对于相应的债务同意由其二人承担（丛培有对该协议事后追认，认可其同意由其与富森公司承担对外的债权债务），则大成公司不承担相应的责任。另外，在施工期间，大成公司向富森公司发函（关于通辽市世纪明珠209#楼工程款拨入专用账户的函）要求富森公司将工程款拨入大成公司专用账户，否则对产生的后果概不负责。但富森公司未将涉案工程款拨入大成公司账户，而是直接支付给丛培有。而富森公司并无充分证据证明该协议的签订存在显著的胁迫或显失公平，该协议应当认定为有效。综上，一、二审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。大成公司的再审请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2016）内05民终548号民事判决及内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第3192号民事判决；二、驳回通辽富森房地产开发有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费200元由通辽富森房地产开发有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 梁 静审判员 王佐玲审判员 杜 娟二〇一九年三月二十六日书记员 涂 彬