山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民初434号原告:山东景阳冈酒厂,住所地阳谷县城紫石街17号。法定代表人:赵传新，董事长。委托诉讼代理人:郝宁，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人:姜海洋，山东德衡（济南）律师事务所律师。被告:山东阳谷陈酿酒厂，住所地山东省聊城市阳谷县经济开发区（原阳谷县西湖工业区）。投资人：马德存，经理。委托诉讼代理人:马新开，男，山东阳谷陈酿酒厂员工。委托诉讼代理人:俞正文，阳谷谷山法律服务所法律工作者。原告山东景阳冈酒厂与被告山东阳谷陈酿酒厂不正当竞争纠纷一案，本院于2018年9月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东景阳冈酒厂的委托诉讼代理人郝宁、姜海洋，被告山东阳谷陈酿酒厂的委托诉讼代理人马新开、俞正文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东景阳冈酒厂的诉讼请求：判令被告1、立即停止擅自使用与原告有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为；2、赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共20万元；3、在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响；4、承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是我国白酒行业中的知名企业，拥有浓厚的历史文化积淀和高超的酿造工艺。陈酿酒是原告多年以来一致持续使用的主打商品，原告为该商品精心设计了独特而引人注目的包装、装潢，并投入了大量人力、物力在省内主流媒体发布广告，宣传、推广该商品，加上该商品醇正的口感，赢得了广大消费者特别是年轻一代消费者的喜爱和认可，销量不断攀升，取得了不菲的业绩，目前已成为有一定影响的商品。该商品的包装、装潢也成了区分该商品的重要标识，成为有一定影响的商品包装、装潢。随着上述商品影响力的不断提高，市场上出现大量仿冒产品，经原告调查发现，被告生产、销售的老陈酿酒擅自使用与原告有一定影响的商品包装、装潢，造成相关公众的混淆误认，其行为构成不正当竞争。被告山东阳谷陈酿酒厂辩称：1、原告主张的陈酿并不是其特有的商品名称，而是在白酒和食醋酿造等领域广泛应用的一种技术生产工艺。2、原告涉案陈酿的外包装纸盒与被告的外包装纸盒在颜色、图形元素、排列组合等多方面截然不同，差别很大，根本不会引起、造成消费者和相关公众的混淆误认及认为两者有特定关联。3、原告涉案陈酿的酒瓶早在1600年以前就已经用于酒水的包装，不是原告特有的包装装潢，而且原被告产品外包装纸盒上均有封签，消费者选购商品时是根据包装纸盒的外观决定选择和购买行为，这种购买行为是消费者的真实意思表示，不存在混淆误认及其他特定关联。综上，被告不属于反不正当竞争法第六条第一项所列的不正当竞争行为。原告的诉求没有事实基础和法律支持，完全不能成立，请求法院驳回原告诉求。原告山东景阳冈酒厂为支持其主张，提交了以下证据：证据1、“酒瓶（1）”白酒正品图片、外观设计专利证书（ＺＬ20043010××××.7），证明“酒瓶（1）”白酒的包装装潢为原告特有的包装装潢，且早于被告使用。证据2、关于景阳冈陈酿获得的荣誉证书13份，景阳冈陈酿宣传材料17份（有本案涉及的瓶体宣传照片），原告酒厂广告宣传合同9份，专家名人题词25份，证明原告生产的产品目前已成为有一定影响的商品。证据3、销售合同20份及原告产品生产入库单7张，上述合同为原告设立经销商和专营店的合同，销售酒类明确约定销售原告所有白酒产品包含陈酿白酒，证明原告“酒瓶（1）”白酒经持续使用、广泛宣传已成为有一定影响的商品，其包装装潢为原告特有的包装装潢。证据4、证明三份，证明原告提交的荣誉证书中阳谷酿酒厂、阳谷酒厂等不同名称均为原告公司所有。证据5、七家广告公司出具的证明，证明原告提交的广告合同的履行情况，原告所有的白酒及白酒包装装潢有一定的知名度。证据6、（2018）鲁阳谷证民字第1085号公证书及封存酒一瓶，证明被告包装装潢与原告有一定影响的商品包装装潢相近似，被告实施了不正当竞争行为。证据7、被告山东阳谷陈酿酒厂工商档案，证明被告经营场所在阳谷县，经营范围为白酒生产、销售，与原告经营的地域范围基本相同，恶意侵权意图明显。证据8、公证费发票（金额2000元）一张及购买被控侵权产品的花费100元，证明原告的合理开支。被告对上述证据质证如下：对证据1的有效性和证明目的均有异议，该证书载明的专利申请日期为2004年10月20日，该专利期限为10年，从申请之日起算，原告在本案中未提交任何续展缴费的有效凭证，因此应视为专利证书没有约束效力和证明力。证据2-4属超举证期限举证，因为原告在立案期间和举证期限内均未提交，被告不发表意见，原告应承担有证不举，或举证不能的法律后果。认为证据4与本案没有关联，不足以证明原告的诉讼主张和证明目的。对证据5的真实性、关联性和证明目的均不认可，认为该证据只能证明原告对景阳冈酒进行过宣传，与本案诉争的52度红盒陈酿没有任何关联性，也不能证明原告对52度红盒陈酿进行过任何宣传。对证据6的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据不能证明阳谷老陈酿的包装、装潢与景阳冈陈酿有相似性，同时也不能证明被告对原告存在不正当行为。对证据7的证明目的有异议，山东阳谷陈酿酒厂前身始建于1982年，当时与原告同为国营企业，一直以来以传统的陈酿生产工艺生产陈酿酒，一直使用自有的包装，没有恶意侵权。对证据8不予质证。本院对上述证据认证如下：证据1、4、6、8系原件且当庭出示，内容真实，与本案有关联，对上述证据予以采信；证据2、3、5中专家名人题词、获得的荣誉、宣传材料及广告宣传、销售合同与本案52度红盒陈酿无关的部分，本院不予采信，入库单系原告自己出具，真实性不予确认；证据7当庭出示，内容真实，与本案有关联性，对该证据予以采信。根据本院认证的证据及原告陈述、被告答辩，本院确认以下事实：2005年6月1日，原告山东景阳冈酒厂对“酒瓶（1）”申请了外观设计专利，专利号为ＺＬ20043010××××.7，该专利已过有效期。该证书后面所附的酒瓶（1）图片为原告本案主张的“52度红盒景阳冈陈酿”，该酒瓶为扁型的白瓷瓶，酒瓶上方具有双耳造型，瓶体两侧有突出部分且突出部分正反面均有凹槽，瓶体正面配有英雄打虎图案，该图案以白色实线包围，图案以红黄蓝为主，酒瓶背面以篆体方式标有“景阳冈陈酿”。原告山东景阳冈酒厂是一家全民所有制企业，成立于1989年10月1日，阳谷酿酒厂、阳谷酒厂、山东阳谷酿酒厂、山东景阳岗酒厂均为山东景阳冈酒厂不同历史沿革时期企业名称，经营范围为白酒酿造、销售。景阳冈陈酿系原告生产的系列酒，有不同的度数和不同的包装。关于景阳冈陈酿获得的荣誉：1980年阳谷酿酒厂的“景阳岗陈酿”被评为山东省一轻优良产品；1985年5月，阳谷酒厂的“景阳岗陈酿”的包装装潢设计被评为特等奖；1987年山东阳谷酿酒厂的“景阳冈牌景阳冈陈酿54°”产品被评为山东省优质产品；1988年山东景阳岗酒厂的“景阳岗陈酿”被评为1988年全国城市运动会指定用酒，山东景阳岗酒厂生产的“景阳冈牌景阳冈陈酿54°”被食品博览会审定委员会授予博览会金奖；1989年山东景阳岗酒厂“景阳冈陈酿（青花瓷瓶造型及内外包装）”被中国包装装潢展评会评委会评审为金奖；1990年山东景阳冈酒厂的“景阳冈牌景阳冈陈酿”在首届全国轻工业博览会荣获铜奖，山东景阳岗酒厂的“景阳岗陈酿”酒在首届中国酒文化博览会上被评为酒类包装装潢特等奖，山东景阳冈酒厂的“景阳冈陈酿”酒被定为首届中国酒文化博览会指定用名优酒；1992年景阳冈酒厂的“景阳冈陈酿”在1991年度全区一轻产品包装装潢评比中被评为二等奖。中国书法协会会员张建中题词“景阳陈酿一品香”，中国酒届泰斗秦含章为景阳冈陈酿题词“三杯不过冈，一虎逞狂妄，武二孤身打，景阳祝酒忙”。山东景阳冈酒厂获得的荣誉：2002年5月景阳冈38度（浓香）酒被认定为“中国名牌商品”；2010年11月山东省食品工业办公室、山东省食品工业协会授予山东景阳冈酒业有限公司“山东省白酒行业酱香型白酒标准化生产示范基地”及“浓香型白酒标准化生产示范基地”；2013年5月山东省人民政府公布山东省文化厅颁发“景阳冈陈酿传统酿造技艺为省级非物质文化遗产”；2015年4月中国商业联合会授予山东景阳冈酒厂“2014年全国诚信兴商双优示范单位”；2015年12月中国绿色食品发展中心授予山东景阳冈酒厂的38度景阳冈酒“绿色食品证书”；2016年10月国家质检局授予山东景阳冈酒厂的景阳冈牌白酒“生态原产地产品保护证书”；中国制造2025高峰论坛及中国制造十佳品质评选授予山东景阳冈酒厂有限公司“优秀企业奖”；2017年8月中国酒类流通协会授予山东景阳冈酒厂有限公司“国家级放心酒工程.示范企业”。山东景阳冈酒厂广告宣传情况：山东景阳冈酒业销售服务有限公司系山东景阳冈酒厂全资子公司。2016年1月，山东景阳冈酒业销售服务有限公司与阳谷县广播电影电视中心签订广告发布合同，发布内容：山东景阳冈酒厂有限公司品牌广告，发布形式：阳谷电视台，期间一年；2016年1月山东景阳冈酒业销售服务有限公司与山东升辉文化传播有限公司签订广告发布合同，发布内容：景阳冈酒，发布媒体：山东卫视，期间一年；2016年11月山东景阳冈酒业销售服务有限公司与山东升辉文化传播有限公司签订广告发布合同书，发布内容：景阳冈酒，发布媒体：山东卫视，时间一年；2017年1月山东景阳冈酒业销售服务有限公司与河北华糖云商营销传播股份有限公司签订媒体合作协议，发布内容：景阳冈（品名）平面彩色广告及文字，发布形式：《糖烟酒周刊.山东糖酒市场》；2018年2月8日山东景阳冈酒业销售服务有限公司与聊城市东昌府区鲁文广告经营部签订广告发布合同，在德商高速192km+300m处设立广告牌，合同期限一年，合同中未载明广告内容。2015年1月山东景阳冈酒厂与聊城友盛广告传媒有限公司签订协议书，广告形式：聊城市内酒店广告牌，协议中未载明发布内容，期限一年；2016年山东景阳冈酒厂与聊城市东昌府区鲁政传媒广告部签订广告发布合同，发布形式：济聊馆高速，期限一年，合同中未载明发布内容；2017年2月山东景阳冈酒厂有限公司与阳谷县广播电影电视中心签订广告发布合同，时间一年，发布媒体：阳谷电视台，发布内容山东景阳冈酒厂有限公司品牌广告；山东景阳冈酒厂与山东宏远广告传媒有限公司签订广告发布合同，发布内容：景阳冈酒业固定宣传画面及景阳冈酒宣传视频，期限一年，发布形式：阳谷中心广场北侧的LED显示屏。山东景阳冈酒厂商品销售情况：原告提交了与17家超市签订的经销合同，合同中均未载明经销商品名称，另提交了两份景阳冈酒专卖合同及一份经销合同书，经销产品名称载明为：三年陈酿或陈酿（及其他名称酒类），即原告提交的合同均未指向本案主张的52度红盒景阳冈陈酿。2018年8月23日，原告委托代理人刘冰向山东省阳谷县公证处申请证据保全。当日，公证员宋某、公证人员武某同刘冰、庄福磊一同来到位于阳谷县狮子楼××、上方悬挂“龙源特产直销处”字样的门市，一名自称陈秋龙的女士进行了接待，刘冰购买了两瓶“阳谷老陈酿”（白酒），陈秋龙为刘冰出具发票号码为00943230、00943231的《山东省国家税务局通用定额发票》各一张，刘冰向对方索要名片一张。公证处对其中一瓶酒进行了拍照和封存，庄福磊进行了现场拍摄。山东省阳谷县公证处对取证过程作了工作记录，并出具了（2018）鲁阳谷证民字第1085号公证书，原告支付公证费2000元。经当庭拆封，内有阳谷老陈酿酒一盒，打开外包装盒，内有一瓶白色瓷瓶的酒，酒瓶瓶颈位置标有红色“优”字，酒瓶体正面有一个成年男子拿一根木棍打一只老虎、旁边为松树的图案，图案上方横向标有繁体“阳谷老陈酿”字样，再上方横向标有“英武”注册商标标识，该商标左侧标有“历史”二字，右侧标有“名酒”二字。瓶体背面纵向标有四行黑色字体，字体左侧偏下位置标有“阳谷陈酿”字样。经当庭比对，正品酒瓶与被控侵权白酒酒瓶均为双耳白瓷瓶，酒瓶长宽高基本相似，酒瓶上方瓶盖均为红色，瓶盖下方均有突出圆环，酒瓶瓶体均为扁型，瓶体两侧均有突出部分，突出部分正反面均有凹槽，瓶体正反面均向外突出；瓶体正面均配有英雄打虎图案，图案主要由老虎、英雄、松树构成，且均有黄红蓝三种颜色和篆体字样；被控侵权白酒酒瓶的背面以竖排方式书写七言诗，其与原告正品白酒外包装盒上使用的字体、排列方式、字数相同。被控侵权白酒的包装盒正反面上有瓶体图案，该图案上使用了英雄打虎图案，内容与原告瓶体及外包装盒上使用的图案相似。两款白酒的酒精度均为52度兼香型，净含量均为460ML。本院认为，本案的焦点问题是：第一、原告主张的52°红盒景阳冈陈酿能否构成有一定影响的商品包装、装潢；第二、被告行为是否对原告构成不正当竞争；第三、被告应否承担原告主张的赔偿责任。关于第一个问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，第（一）项：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，本案原告主张其生产的52°红盒景阳冈陈酿白酒使用的酒瓶为一定影响的包装、装潢，故前提应先确认原告的52°红盒景阳冈陈酿是否为一定影响的商品。在判断是否为一定影响的商品时，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额、和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素综合判断。本案中，原告不能证明52°红盒景阳冈陈酿白酒所使用的酒瓶的时间，其申请外观设计专利的时间也并不想当然的就是其使用时间，原告所举证的景阳冈酒厂获得荣誉系酒厂作为一个整体获得荣誉，与本案商品无关；原告举证了景阳冈陈酿所获得的众多荣誉，但景阳冈陈酿是系列酒，即该系列酒有不同度数及不同包装的白酒，不能对应本案的52°红盒景阳冈陈酿白酒；原告所举证的广告合同中未体现本案商品，且没有广告内容载体及图片；销售合同中亦未载明销售内容为本案商品，故原告所举证据均不能直接指向本案52°红盒景阳冈陈酿白酒，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告不能证明其所主张的52°红盒景阳冈陈酿白酒为一定影响的商品，应承担举证不能的后果。擅自使用有一定影响的商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为中，有一定影响的商品系该包装、装潢获得法律保护的前提。只有商品具有一定的影响，才能使消费者将其所使用的包装、装潢与该商品建立起一一对应关系，误认为是有一定影响的商品，为避免该混淆从而获得反不正当竞争法的保护。既然原告主张的52°红盒景阳冈陈酿白酒不构成有一定影响的商品，其包装、装潢自然不能获得保护，故被告行为对原告不构成不正当竞争，原告要求被告承当赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、六十九条之规定，判决如下：驳回原告山东景阳冈酒厂的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告山东景阳冈酒厂负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  叶建全审 判 员  刘丽珍人民陪审员  侯亚珍二〇一九年三月二十二日法官助理闫滨书记员薛海鹏