山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民初20号原告：李博，男，1957年5月10日出生，汉族，住山东省淄博市博山区。委托诉讼代理人：贾媛媛，山东星望律师事务所律师。委托诉讼代理人：于杰，山东星望律师事务所律师。被告：威海广信房地产开发有限责任公司，住所地威海经济技术开发区青岛中路96号A-1407室。诉讼代表人：威海广信房地产开发有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：孔爱芝，女，1975年7月8日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区，系威海广信房地产开发有限责任公司管理人工作人员。原告李博与被告威海广信房地产开发有限责任公司（以下简称广信公司）取回权纠纷一案，本院于2018年1月12日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月7日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人贾媛媛、于杰及被告委托诉讼代理人孔爱芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李博向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告对威海经区百度城二期14号楼503室房产及212、213、214号车位享有所有权；2.请求判令被告配合原告行使取回权。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：3.请求被告协助原告办理产权登记手续。事实和理由：因被告无法偿还原告的欠款1471000元，故2015年11月6日、2015年11月24日，原告与被告签订《顶房协议》，将上述欠款转换为购房款，且原告再行支付49万元，购买了被告位于威海经区车位，其中百度城二期14号楼503室、212、213、214号地下车库办理到原告名下。原告认为，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”的规定，本案中，原告已经全额支付了购房款，且涉案房产与车位已经通过《顶房协议》和《商品房买卖合同》的签订而成为特定物，故涉案房产和车位不属于破产财产，应当由被告向原告交付。同时根据《破产法》第三十八条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。请求支持原告诉讼请求。广信公司辩称，1、被告进入破产程序时，涉案房产仍属在建工程，无法进行不动产转让登记，其仍然属于被告的财产，原告诉请确认对涉案房产享有所有权并行使取回权于法无据；2、涉案房产属于以物抵债，在未办理不动产转让登记前被告被裁定破产，在破产程序中原告享有的只能是债权，如继续履行双方为清偿债务目的签订的涉案房产买卖合同涉嫌个别清偿，基于以物抵债协议而拟受让不动产的受让人没在完成不动产转让登记之前，该以物抵债合同不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，原告的债权依法不享有优先受偿权。并且涉案房产在破产时并未竣工，不具备交付条件，属于客观上不能强制履行的情形，管理人依据《合同法》第110条的规定有权解除合同，此外，依据《企业破产法》第18条之规定，未履行完毕的合同，管理人有权解除；3、涉案抵账房产未竣工，管理人需继续投资建设才能竣工，而破产后继续建设投入的资金属于共益债务，在此情形下，如果涉案房产的抵账合同继续履行，实际上需要挪用被告其他的资产进行清偿，有损全体债权人的利益；4、原告支付49万元并非基于涉案房产买卖，而是为了解除抵押以实现其以房抵债的目的，并非真实的买卖关系。原告的诉请没有事实和法律依据，依法应予驳回。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月3日、7月3日、11月29日、2014年8月12日，原告与被告分别签订《借款合同书》及《补充协议》共四份，约定原告出借款项给被告，并约定了借款利率和违约责任。2015年10月28日，被告出具原告本息欠款说明，记载截止2015年11月2日，被告尚欠原告本金100万元、利息25.5万，本息合计共欠款125.5万元。2015年11月6日，被告出具证明一份，内容记载为：一、截止2015年11月6日应支付李博融资担保费21.6万元，根据事前协商融资到位，必须先支付融资总额的3‰担保费，此款用于支付购买14号楼503室的房款；二、经双方协商同意，自此次担保费支付后，不再支付任何形式的担保费用。2015年11月6日，原被告双方签订《顶房协议》，约定被告将百度城二期14-503号房产以9500元/平方米的价格抵顶给原告，顶账金额为1618895元。2015年11月24日，原被告双方再次签订《顶房协议》，约定被告将百度城二期车位212、213、214、215、221号以每个68421元的价格抵顶原告，顶账金额合计342105元。2015年11月23日，原告向被告汇款49万元。2015年11月25日，原被告双方签订《商品房买卖合同（预售）》，约定原告购买被告百度城-14号-503，建筑面积共170.41平方米，单价为每平方米9500元，总价款为1618895元。同日，被告出具收款收据二份，记载分别收到原告房款1128895元和49万元。2015年11月26日，原被告双方就百度城二期212、213、214号车位签订三份《商品房买卖合同（预售）》，约定被告将上述三个车位以每个68421元的价格出售给原告。同日，被告向原告出具三份收款收据，记载收到原告车位款共计205263元。上述四份《商品房买卖合同（预售）》均办理网签备案，并于2016年5月23日就百度城-14号-503房产办理预购商品房预告登记。2017年12月27日，广信公司管理人向原告发出《通知书》，认为原被告之间签订的四份《商品房买卖合同（预售）》存在为清偿原债务而签订以物抵债协议，属于对原债务的一种清偿方式，不属于消费者购房，因此决定不再向原告交付涉案房产。本院认为，本案的争议焦点是：原告对涉案百度城二期14号楼503室房产及212、213、214号车位是否享有所有权并可行使取回权。本案中，原告李博在被告广信公司无力偿还其借款的情况下，双方达成以物抵债的合意并签订涉案《顶房协议》，约定被告将涉案房产及车位抵顶给原告，并对抵顶房产、车位的面积、单价及抵顶金额作出明确约定，其后双方签订的四份《商品房买卖合同（预售）》，系为履行《顶房协议》而签订，双方的真实意思表示仍为消灭债务，确保原告债权获得清偿，并未产生和设定新的权利义务。故对于四份《商品房买卖合同（预售）》所约定的支付房款的义务，原告仅支付用以解除抵押的49万元，余款并未实际履行。涉案房产在广信公司破产申请受理时未竣工不具备交付条件，被告交付房产和车位的义务亦未履行。依据《企业破产法》第十八条规定，破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人依法有权决定解除，故被告管理人于2017年12月27日以《通知书》的方式通知原告解除上述《商品房买卖合同（预售）》，符合法律规定。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’”。依据上述规定，预告登记的效力以债权有效存续为基础，预告登记所依据的《商品房买卖合同（预售）》被解除后，债权消灭，该情形下预告登记依法失效。本案中，原告办理涉案预购商品房预告登记所依据的《商品房买卖合同（预售）》被管理人依法解除，预告登记效力所赖以维系的债权基础消灭，涉案预购商品房预告登记失效。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”依据该规定，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。故本案中原告基于《顶房协议》、《商品房买卖合同（预售）》所抵顶的房产、车位因未办理物权登记，所享有的权利属性仍为债权，并非物权，涉案房产和车位仍属于被告广信公司的财产。在广信公司进入破产程序后，原告应当依照《企业破产法》的规定申报债权、行使权利。原告主张依据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项的规定，涉案车位为特定物、不属于破产财产，首先，因上述规定与其后颁布的物权法所确立的不动产变动规则不相符，不应适用于本案；其次，即使适用该规定，因双方并非买卖合同关系，且原告并未完全支付对价，原告亦不能据此主张其对涉案车位享有所有权。因此，原告主张对涉案房产和车位享有所有权，并要求行使取回权，于法无据。原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条、《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条之规定，判决如下：驳回原告李博的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  邓 锐人民陪审员  丛丽滋人民陪审员  张 丽二〇一九年三月二十九日书 记 员  孙晓燕