河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1203号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：李书志，男，汉族，1968年6月9日出生，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：曹清平，河南官渡律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：河南亚太建设有限公司。住所地：郑州经济技术开发区朝凤路1号12号楼1-18号。法定代表人：秦永磊，该公司经理。委托诉讼代理人：陈建如，该公司副经理。委托诉讼代理人：张雁群，河南正方圆律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：河南鑫苑置业有限公司（原郑州建投鑫苑置业有限公司）。住所地：郑州市管城回族区紫荆山南路街道办事处十里铺村长江路与花寨路西南角。法定代表人：张立洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丹，该公司员工。申诉人李书志因与被申诉人河南亚太建设有限公司（以下简称亚太公司）、河南鑫苑置业有限公司（以下简称鑫苑公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2015）郑民二终字第494号民事判决，向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监〔2016〕41000000558号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2017）豫民抗119号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员巴金、张立方出庭支持抗诉。申诉人李书志及其委托诉讼代理人曹清平，被申诉人亚太公司的委托诉讼代理人陈建如、张雁群，鑫苑公司的委托诉讼代理人王丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，（2015）郑民二终字第494号民事判决适用法律确有错误。理由如下：首先，2008年4月25日，鑫苑公司与亚太公司签订《建设工程施工合同》及《鑫苑·逸品香山项目建设工程合同补充协议书》各一份，其中约定本案17号楼工程施工合同价为662万元。鑫苑公司与亚太公司就最终工程款的结算存在争议的部分委托河南兴豫建设管理有限公司（以下简称兴豫公司）进行造价咨询，该公司2010年10月26日作出《鑫苑?逸品香山项目第三标段（12#、14#－19#楼）工程决算书》。但该结算书的结算报告所依据的施工合同及补充协议中的固定合同总价系鑫苑公司与亚太公司之同的约定，况鑫苑公司与亚太公司对工程进行造价咨询时也未告知李书志，现李书志亦不予认可。故，鑫苑公司与亚太公司合同约定工程价款与工程决算书所认定的工程价款对李书志并不具有法律效力。其次，亚太公司在承包工程后，故意违反“不得对任何工程实施分包”的约定，将17号楼私自转包给李书志施工，且双方亦未签订转包合同。因建设工程施工合同具有特殊性，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还，而只能按照折价补偿的方式处理。一般有两种折价补偿方式：一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，二是参照合同约定结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二条明确规定建设工程施工合同被确认无效后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程款。因亚太公司与李书志并未签订合同，结合鑫苑公司要求工程设计变更等原因造成李书志延期交工200天（窝工损失）的事实，本案宜采用工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值作为补偿方式。最后，诉讼中，经李书志申请和法院委托，河南国是司法鉴定中心于2012年11月9日作出【2012】建价鉴字第2012110901号鉴定意见书，认定本案17号楼工程总造价为8341094．34元。亚太公司在明知转包无效的情况下将其承包的工程转包给李书志施工，其有重大过错，应承担超出662万元部分的80％，经计算为1376875．47元，17号楼工程价款共计7996875．47元，扣除已付款566350元及亚太公司垫付款22500元，下余2308025．47元，亚太公司应当支付给李书志。李书志亦对转包工程无效存在一定的过错，对超出662万元部分的20％由其自行承担。据此，原审以鑫苑公司与亚太公司合同约定的固定工程价款作为亚太公司补偿李书志工程款的方式，缺乏法律依据，系适用法律确有错误。李书志申诉称：（一）原审认定李书志履行的是亚太公司与鑫苑公司所签承包合同的约定凭据不属实。亚太公司与鑫苑公司签订承包合同后，将其承揽的17号楼工程转包给李书志，双方口头约定据实决算，原审依据亚太公司与鑫苑公司签订的合同作出判决于法不通。（二）亚太公司将涉案工程转包给李书志因违反法律强制性规定而无效，根据无效合同的处理原则，亚太公司应当对李书志的实际损失承担赔偿责任，就此赔偿问题双方因无法达成共识，一审法院根据申请委托河南国是司法鉴定中心对工程造价进行评估，并以此作为定案依据，完全符合无效合同处理的法律规定。二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定作出判决，适用法律错误。（三）鑫苑公司与亚太公司就李书志承包的工程委托河南兴豫建设管理有限公司作出结算报告，未经李书志参加或同意，程序明显错误，二审却作为定案依据，采信证据错误。综上，请求撤销（2015）郑民二终字第494号民事判决，改判支持申请人的各项损失请求共计2850844.34元。亚太公司辩称：（一）抗诉理由不成立，李书志提交的项目部规章制度规定，工程质量付款方式随大合同执行，应当依据工程造价判决。（二）鑫苑公司与亚太公司就李书志承包的工程委托河南兴豫建设管理有限公司所作的造价已被省高院另案作为定案依据。（三）本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定。综上，请求维持二审判决。鑫苑公司辩称，同意亚太公司意见。鑫苑公司不知亚太公司分包，鑫苑公司对分包不承担责任，案涉工程款也已经结算完毕。李书志一审起诉请求：1、判令亚太公司向李书志支付工程款2734244.34元及从逾期之日至实际还款之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率暂计至2012年5月20日为445130.98元），以上款项共计3179375.32元（大写：叁佰壹拾柒万玖仟叁佰柒拾伍元叁角贰分）。2、责令亚太公司立即返还李书志交纳的其他款项359835.75元（其中履约保证金198600元、工程保函保证金66752.41元、散装水泥专项资金8339.54元、农民工保证金23363.5元、垫付其他费用62780.3元）及逾期之日至实际归还之日止的利息（现按照中国人民银行同期贷款利率暂算至2012年5月20日的利息为60267.48元），以上款项共计420103.23元整。3、鑫苑公司对上述款项承担补充责任。4、本案诉讼费和鉴定费由鑫苑公司、亚太公司承担。一审法院认定，2008年4月25日，鑫苑公司与亚太公司签订《建设工程施工合同》及《鑫苑·逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》各一份，鑫苑公司将鑫苑·逸品香山项目三标段工程交由亚太公司承包建设，约定承包范围包括但不限于发包图纸及招标文件、招标答疑中明确的土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、暖通工程、弱电工程；合同价款为42210000元，该合同是固定总价合同，合同价款已包含该工程项目的成本、利润、规费、保险、税金、风险费等；17号楼合同价为6620000元、安全文明施工措施费为167000元、履约保证金为200000元；承包人向发包人承诺实行工程造价包干，包工包料，合同价一次包死（主体部分钢筋及甲方指定价材料除外），本工程竣工结算时只计算变更部分和约定材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对；主体部分钢筋及发包人指定材料调价差的方法为主体部分钢筋按照郑州市造价办公布的各季度材料信息价与《郑州市建设工程材料基准价格信息》（2008年3月份）进行差价调整；质保金5%按合同条款执行，建设工程的保修期自竣工验收合格交付次日起计算，质保金退还方法为自竣工验收合格交付次日起两年期满七日内退质保金4/5，自竣工验收合格交付次日起五年期满七日内退质保金1/5。鑫苑公司与亚太公司签订合同后，亚太公司将上述标段工程中的17号楼交给李书志承包施工建设。李书志提交收款收据5份，载明鑫苑·逸品香山第三标段17号楼交来进场交易费3900元、保险费20000元、税款58631元。李书志提交2008年4月16日逸品香山项目部规章制度一份，规定工程质量付款方式随大合同执行，项目部设专用资金账号，公司收取管理费（按拨款比例扣除），公司有权监督资金流向。李书志分别与郭满意、贾小朋、马丙志、李路伟、黄梅金就参与17号楼施工活动、建筑材料买卖等事项签订协议。李书志提交17号楼工程所涉签证单、工作联系单、涉及变更通知单复印件各一组，载明该号楼施工过程中工程量增减情况。李书志提交工程临时延期申请表一组，载明17号楼因工程量增减所造成的延期情况。2009年8月21日，17号楼分户钥匙交接完毕。李书志提交17号楼竣工验收材料一组，显示鑫苑·逸品香山工程17号楼实际开工日期为2008年4月25日、竣工日期为2009年9月8日，2009年9月16日经勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位验收，均为合格。庭审时，亚太公司、鑫苑公司称该楼现已交付使用。鑫苑公司与亚太公司就最终工程款的结算委托兴豫公司进行结算编制，兴豫公司于2010年10月26日作出《鑫苑·逸品香山项目第三标段（12#、14#-19#楼）工程结算书》，该结算报告载明根据双方签订的施工合同及补充协议约定，本施工合同为固定总价合同，竣工结算时只计算变更部分，不再对预算书、标的价及中标价进行重新核对，因此只对本工程的变更签证部分进行审核鉴定；结算结果为12#、14#-19#楼工程结算价款为39886599.99元，其中合同总价款42210000元、双方签字认可的变更签证费用1333455.06元、双方未办理按月核算书经三方核实的变更签证费用-2602545.66元、甲方指定材料价差调整-722459.41元、扣除合同内安全文明施工费考评费-283000元、扣除合同内安全文明施工费30%奖励费-53100元，抗裂砂浆演示用工4250元。李书志不认可鑫苑公司与亚太公司委托作出的结算报告，并申请对鑫苑·逸品香山工程第三标段17#楼工程总造价进行评估鉴定。经该院委托，河南国是司法鉴定中心于2012年11月9日作出豫国是司鉴中心【2012】建价鉴字第2012110901号鉴定意见书，鉴定意见为鑫苑·逸品香山项目第三标段17#楼工程总造价为8341094.34元，其中土建工程、装饰工程、电气工程、给排水、暖通及消防工程造价为8845637.32元，变更签证单造价为-540542.98元，配合费为36000元。李书志因鉴定支出鉴定费70000元。（2010）豫法民二终字第00114号民事判决书认定鑫苑公司下欠亚太公司工程款2849025.85元。鑫苑公司提交的新密市人民法院执行裁定书及银行转款凭证显示该款项已划拨给申请执行人。亚太公司、鑫苑公司称双方就三标段包括17号楼在内全部工程款已结算完毕。庭审时，经三方一致确认，亚太公司已支付李书志工程款5666350元。李书志施工期间，亚太公司替李书志偿还欠款22500元。一审法院认为，本案亚太公司将其承包鑫苑公司的工程转包给李书志，违反法律强制性规定，为无效合同。李书志已经履行施工义务，且该工程已实际交付使用，故李书志作为实际施工人有权向鑫苑公司、亚太公司主张工程价款。合同被确认无效后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到先前状态，应按折价补偿的方式处理。鑫苑公司与亚太公司委托兴豫公司作出《鑫苑·逸品香山项目第三标段（12#、14#-19#）工程结算书》，系根据鑫苑公司与亚太公司签订的施工合同及补充协议约定的固定总价，只对工程的变更签证部分进行审核鉴定，该结算报告所依据的施工合同及补充协议中的固定合同总价系鑫苑公司与亚太公司之间的约定，不应适用于李书志，李书志与亚太公司之间转包合同无效，其费用应当依据实际发生的费用计算。因李书志不认可鑫苑公司与亚太公司委托作出的上述结算结论，并申请对鑫苑·逸品香山工程第三标段17#楼进行工程总造价鉴定，经该院委托，河南国是司法鉴定中心于2012年11月9日作出豫国是司鉴中心【2012】建价鉴字第2012110901号鉴定意见书，认定鑫苑·逸品香山项目第三标段17#楼工程总造价8341094.34元，该院对该鉴定结论予以采信。亚太公司、鑫苑公司施工合同及补充协议约定的662万元，亚太公司应当支付给李书志，对鉴定结论超出662万元的部分，因李书志与亚太公司对合同无效均存在过错，应当由双方根据过错程度予以分担，亚太公司在明知其转包无效的情况下将其承包的工程转包给李书志施工，应承担超出部分的80%，经计算为1376875.47元，扣除已付款5666350元及亚太公司垫付款22500元，下余2308025.47元，亚太公司应当支付给李书志。李书志亦对合同无效存在过错，对鉴定结论中超出合同固定价款部分的20%由其自行承担。对于李书志请求的利息，因李书志与亚太公司之间并无欠付工程款利息计付标准的约定，该院酌定参照中国人民银行同期贷款利率从2009年9月16日工程验收合格之日起计算至判决确定的债务履行之日止。因鑫苑公司已就工程款与亚太公司结算完毕，故鑫苑公司在本案中不再承担还款责任。对履约保证金、工程保函保证金和散装水泥专项资金、农民工保证金及向张之凯偿还有关租赁费用，因未提交其他证据予以佐证，故对这些项请求不予支持。一审法院作出郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第1446号民事判决：一、亚太公司于判决生效后十日内支付李书志工程款二百三十万八千零二十五元四角七分及利息；二、驳回李书志的其他诉讼请求。亚太公司提起上诉，请求撤销一审判决，驳回李书志的诉讼请求。根据有效证据，二审法院经审理查明，根据亚太公司提交的河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民二初字第406号民事判决书，不足以认定亚太公司支付给何学琼的20000元系为李书志垫付；一审认定李书志施工期间，亚太公司替李书志偿还欠款22500元，依据不足，二审法院予以纠正。二审法院经审理查明的其他事实同一审法院查明事实。二审法院认为，亚太公司将其承包的鑫苑公司工程转包给李书志，违反法律强制性规定，为无效合同，事实清楚，足以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，李书志已经履行施工义务，且该工程已经实际交付使用，故李书志作为实际施工人，要求鑫苑公司、亚太公司支付工程款，具有相应的事实根据和法律依据，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，二是参照合同约定结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定建设工程施工合同被确认无效后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程款。本案中，鑫苑公司与亚太公司于2008年4月25日签订的《建设工程施工合同》及《鑫苑·逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》，约定承包范围包括但不限于发包图纸及招标文件、招标答疑中明确的土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、暖通工程、弱电工程；合同价款为42210000元，该合同是固定总价合同，合同价款已包含该工程项目的成本、利润、规费、保险、税金、风险费等；承包人向发包人承诺实行工程造价包干，包工包料，合同价一次包死（主体部分钢筋及甲方指定价材料除外），本工程竣工结算时只计算变更部分和约定材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对；主体部分钢筋及发包人指定材料调价差的方法为主体部分钢筋按照郑州市造价办公布的各季度材料信息价与《郑州市建设工程材料基准价格信息》（2008年3月份）进行差价调整；质保金5%按合同条款执行，建设工程的保修期自竣工验收合格交付次日起计算，质保金退还方法为自竣工验收合格交付之次日起两年期满七日内退质保金4/5，自竣工验收合格交付之次日起五年期满七日内退质保金1/5。鑫苑公司与亚太公司签订合同后，亚太公司将上述标段工程中的17号楼交给李书志承包施工建设。李书志提交的2008年4月16日逸品香山项目部规章制度规定，工程质量付款方式随大合同执行，项目部设专用资金账号，公司收取管理费（按拨款比例扣除），公司有权监督资金流向。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”故根据鑫苑公司与亚太公司签订的合同的约定、李书志提交的规章制度的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条的规定，本案工程款的结算应参照合同约定；因亚太公司将其所承包的鑫苑公司的17＃楼工程转包给李书志时没有签订书面合同，其转包行为实质上将合同的权利义务一并转让给李书志等人；故本案工程款的结算应参照鑫苑公司与亚太公司所签订的合同的约定。鑫苑公司与亚太公司签订的合同虽为固定总价合同，但在补充合同中约定：本工程结算时，只计算变更部分和约定材料调差部分，不再对报价书、标的价及中标价进行重新核对；因此鑫苑公司和亚太公司共同委托兴豫公司对该工程的变更签证部分进行审核鉴定，具有相应的合同依据，鉴定结果可以作为定案依据；现鑫苑公司按照鉴定结果与亚太公司进行结算，若仍按照原合同价支付工程款，亦显失公平；故本案中亚太公司要求按照兴豫公司的鉴定结果计付工程款，应予支持。根据兴豫公司的工程结算书及其他相关证据，李书志承建的17#楼的决算价款为6178665.36元。李书志在本案诉讼过程中，在一审法院已向其释明法律后果的情况下，仍坚持申请建筑工程造价鉴定，不符合相关法律规定及鑫苑公司与亚太公司所签订的合同的约定，依法应不予支持；一审判决对河南国是司法鉴定中心于2012年11月9日作出的[2012]建价鉴字第2012110901号鉴定意见书予以采信，不符合相关法律规定及鑫苑公司与亚太公司所签订的合同的约定，依法应予纠正。关于履约保证金问题。本案工程已交付，认定工程总价款时已从原合同价中扣除安全文明施工奖励8400元、安全文明施工考评费45000元，故履约保证金应全部予以退回。本案诉讼中已经查明履约保证金是按双方合同价的3%收取，鑫苑公司也确实收到亚太公司向其交纳的包括17#楼在内的履约保证金1270000元，因此，李书志主张向亚太公司缴纳履约保证金为198600元（6620000×3%）真实可信，李书志的该项诉讼请求应予支持。一审判决未予支持不当，二审法院予以纠正。关于李书志一审要求的安全文明施工奖励及考评费72300元问题。根据鑫苑公司与亚太公司签订的补充协议的约定，该项费用包含在工程款内；且本案二审诉讼过程中李书志认可自己并没有交纳该项资金；同时本案诉讼过程中李书志认可与亚太公司已结算工程价款为5666350，李书志对该结算工程价款不持异议；故二审法院对李书志该项诉讼请求不予支持。关于李书志一审要求的工程保函保证金66752.41元、散装水泥保证金8339.54元、农民工保证金23363.5元、垫付的其他费用62780.3元问题。因本案二审诉讼过程中李书志认可自己并没有交纳上述资金，且李书志未能提交亚太公司在结算工程款时把上述资金进行了扣减的相应证据；同时本案诉讼过程中李书志认可与亚太公司已结算工程价款为5666350，李书志对该结算工程价款不持异议，故对此不予支持。关于亚太公司上诉称应扣除的费用问题。1、关于鉴定费分摊问题。本案中，亚太公司将其承包的鑫苑公司的工程违法转包，应承担相应的责任；亚太公司因与鑫苑公司工程款结算需要，双方共同委托兴豫公司进行工程决算，应自行承担该项费用；同时，亚太公司认可已经与李书志进行工程结算5666350元，且对该工程结算价款不持异议，故亚太公司要求李书志承担该项鉴定的费用10714.29元，不予支持。2、关于亚太公司要求李书志承担支付的会计段伟杰的工资分摊费用2500元，亚太公司提交的相应证据有李书志的认可签字，故应予以支持。3、关于亚太公司要求李书志承担的农民工工资20000元及欠张之凯的钢管租赁费150000元问题。根据亚太公司提交的河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民二初字第406号判决书、（2010）金民二初字第889号民事调解书，不足以认定亚太公司支付的上述费用系为李书志垫付的费用；且亚太公司认可已经与李书志进行工程结算5666350元，并对该工程结算价款不持异议；故对亚太公司要求扣减的农民工工资20000元及欠张之凯的钢管租赁费150000元，不予支持。综上，亚太公司还应支付李书志工程款708415.36元。二审法院作出郑州市中级人民法院（2015）郑民二终字第494号民事判决：一、维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第1446号民事判决第二项；二、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第1446号民事判决第一项；三、亚太公司于本判决生效后十日内支付李书志工程款708415.36及利息。本院再审认定的事实与二审认定的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：1、鑫苑公司与亚太公司签订的合同对李书志有无约束力；2、涉案工程价款如何确定；3、亚太公司应当支付李书志工程款的数额。一、关于鑫苑公司与亚太公司签订的合同对李书志有无约束力问题。鑫苑公司与亚太公司签订《建设工程施工合同》及《鑫苑·逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》，鑫苑公司将鑫苑·逸品香山项目三标段工程交由亚太公司承包建设，亚太公司违反法律、行政法规的禁止性规定，将涉案17#楼工程转包给李书志，亚太公司与鑫苑公司之间的建设工程施工合同事实上是由李书志实际履行。并且，2008年4月16日的逸品香山项目部规章制度，也即逸品香山项目部项目负责人与项目经理、楼号负责人签订的补充协议规定，工程质量付款方式随大合同执行，项目部设专用资金账号，公司收取管理费（按拨款比例扣除），公司有权监督资金流向。李书志在该补充协议上签字，应当认定李书志对鑫苑公司和亚太公司签订的合同是明知的，且同意按鑫苑公司和亚太公司签订的合同约定内容进行执行。所以，本案所涉李书志的权利义务应当参照鑫苑公司与亚太公司的约定执行。二、关于涉案工程价款如何确定问题。本案亚太公司将其承包鑫苑公司的17楼#工程转包给李书志，违反法律强制性规定，为无效合同，各方当事人对此没有异议。涉案17#楼工程经验收为合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，李书志可以请求亚太公司参照合同约定支付工程价款。由于李书志与亚太公司未签订书面合同，也没有提供充分的证据证明双方确实口头约定据实决算，且2008年4月16日的逸品香山项目部规章制度显示李书志同意按鑫苑公司和亚太公司签订的合同执行，涉案17#楼工程价款应当根据鑫苑公司和亚太公司签订的合同约定进行确定。鑫苑公司与亚太公司签订《建设工程施工合同》约定按照固定价结算工程价款，《鑫苑·逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》约定本工程结算时，只计算变更部分和约定材料调价差部分，不再对报价书、标的价及中标价进行重新核对。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，李书志申请对涉案17#楼工程进行鉴定，亚太公司不同意进行鉴定，应当确定涉案17#楼工程价款按固定价款结算。鑫苑公司和亚太公司共同委托兴豫公司对该工程的变更签证部分进行结算编制，认定李书志承建的涉案17#楼工程决算价款为6178665.36元，无论李书志是否同意和参与结算编制，其作出的结算报告可以作为确定涉案17#楼工程价款的依据。二审法院以兴豫公司的结算报告作为计算工程价款的依据，符合相关法律和司法解释的规定，应当予以支持。三、关于亚太公司应当支付李书志工程款的数额问题。1、关于未付工程价款问题。涉案17#楼工程决算价款为6178665.36元，扣除亚太公司已经支付给李书志的工程款5666350元，未付工程款应为512315.36元。2、关于198600履约保证金问题。亚太公司认可其没有向鑫苑公司缴纳履约保证金，并称李书志的履约保证金是直接交给鑫苑公司的，对李书志主张履约保证金198600元的诉讼请求应予以支持。3、关于安全文明施工奖励及考评费72300元问题。根据鑫苑公司与亚太公司的合同约定，该项费用包含在工程款内，不应在工程款之外重复计算，李书志也认可自己没有交纳该项资金，故对李书志该项诉讼请求不予支持。4、关于工程保函保证金66752.41元、散装水泥保证金8339.54元、农民工保证金23363.5元、其他费用62780.3元问题。李书志认可其并未交纳上述费用，也没有证据证明亚太公司在结算工程款时把上述费用扣减，对李书志该请求不予支持。5、关于亚太公司主张的扣除费用问题。（1）结算费用分摊。亚太公司与鑫苑公司共同委托兴豫公司进行工程决算，是因工程款结算需要，应自行承担该项费用，对亚太公司要求李书志承担工程结算产生的费用10714.29元主张不予支持。（2）会计段伟杰的工资分摊费用2500元。李书志对此签字认可，该款应从工程价款中扣除。（3）亚太公司垫付的何学琼工资20000元。（2010）金民二初字第406号判决书不足以认定该费用系亚太公司为李书志垫付，对亚太公司该主张不予支持。（4）欠张之凯的钢管租赁费150000元。亚太公司未能提供充分的证据证明该主张，对亚太公司该主张不予支持。二审法院判决亚太公司支付李书志工程款708415.36元（6178665.36元+198600元-5666350元-2500元）并无不当。综上，李书志的申诉请求不能成立，不予支持。原审判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民二终字第494号民事判决。本判决为终审判决。审判长 杨 巍审判员 肖贺伟审判员 段励刚二〇一九年三月二十八日书记员 张典军