吉林省四平市铁东区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）吉0303行初17号 原告：四平市华亿房地产集团有限公司。地址：四平市铁西区条子河乡政府楼。 法定代表人：孙静红，职务：总经理。 委托代理人：孟润，吉林司评律师事务所律师。 被告：四平市城市管理行政执法局。地址：四平市铁西区紫气大路住建大厦20楼。 法定代表人：杨波，职务：局长。 委托代理人：鞠文波，四平市城市管理行政执法局工作人员。 委托代理人：李波，吉林言悦律师事务所律师。 原告四平市华亿房地产集团有限公司诉被告四平市城市管理行政执法局责令限期拆除一案，本院于2018年2月1日立案后,依法组成合议庭，于2019年3月21日公开开庭审理了本案。原告四平市华亿房地产集团有限公司法定代表人孙静红及其委托代理人孟润；被告四平市城市管理行政执法局法定代表人杨波及其委托代理人鞠文波、李波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告四平市公安局铁东区公安分局于2018年5月23日作出四城管法责拆决【2018】第1—48号《责令限期拆除违法建筑决定书》：责令你（单位）接到本决定书之日起十五日内自行拆除违法建筑。 原告四平市华亿房地产集团有限公司诉称：四城管法责拆决【2018】第1—48号《责令限期拆除违法建筑决定书》事实认定错误，适用法律不当,应予撤销。24#-3地块华亿紫金城17号楼、18号楼东侧建设的1043.22平方米，用途为幼儿园的建筑物不属违法建筑，不应处罚。被告于2018年5月23日作出了《责令限期拆除违法建筑决定书》，载明：你（单位）于2015年间，在规划区中心城区24#-3地块华亿紫金城17号楼、18号楼东侧建设的1043.22平方米，框架结构，用途为幼儿园的建筑物（构筑物），未经城乡规划主管部门批准，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第40条之规定，属违法建筑。依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条之规定，拟对你（单位）作出以下处罚：本机关责令你（单位）接到本决定书之日起十五日内自行拆除上述违法建筑。但早在2017年12月26日，四平市规划局就作出了《关于棚户区24#-3地块（华亿紫金城一期）项目建设超出规划条件容积率的函》，核定24#-3地块（华亿紫金城一期）容积率为3.18。2018年3月19日，原告与四平市国土资源局签署《国有建设用地使用权出让合同补充协议》，按照3.18容积率补缴土地出让金539万元。2018年8月21日，四平市规划局作出了《计入国土局去函的容积率的面积明细》。在明细里明确包含了幼儿园1043.22平方米。因此24#-3地块华亿紫金城17号楼、18号楼东侧建设的1043.22平方米，用途为幼儿园的建筑物不属违法建筑。故诉请：1、撤销四城管法责拆决【2018】第1—48号《责令限期拆除违法建筑决定书》；2、本案的案件受理费由被告承担。 被告四平市城市管理行政执法局在举证期限内向本院提供了其作出行政行为时的事实、程序方面的证据及适用的法律依据。 被告四平市城市管理行政执法局辩称：经调查四平市华亿房地产集团有限公司在规划区中心城区24#-3地块华亿紫金城17号楼、18号楼东侧建设的1043.22平方米，框架结构，原规划用途为健身活动场所，现建幼儿园的建筑物（构筑物），与规划位置不符，以上建筑未经城乡规划主管部门批准。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第40条违法建筑。依据《中华人民共和国行政强制法》第35条之规定，限你（单位）自收到本催告书之日起十日内拆除上述违法建筑。故四城管法责拆决【2018】第1—48号《责令限期拆除违法建筑决定书》事实清楚，认定事实正确，适用法律适当，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 被告四平市城市管理行政执法局为证明被诉行政行为的合法性，向法庭提交了以下证据材料： 第一组证据：1.《规划局竣工核实情况联系单》，证明：案件从规划局移送到行政执法局；2.情况说明一份（涉及到本次原告提起的11件诉讼案件，名头为：华亿紫禁城一期存在问题的情况说明），证明：四城管法责拆决【2018】第1-48号《责令限期拆除违法建筑决定书》所认定的违法内容未取得建设工程规划许可证，涉案面积为1043.22平方米；这组证据证明执法局进行行政处罚的案件来源和依据； 第二组证据：1.立案审批表，证明：四城管法责拆决【2018】第1-48号《责令限期拆除违法建筑决定书》所认定的违法内容未取得建设工程规划许可证，执法局对该案进行立案调查，立案程序合法；2.勘验检查笔录及勘验检查平面图各一份，证明：执法局立案后，指派其工作人员到现场勘查及勘验检查平面图；3.询问笔录一份，证明：2018年4月10日执法人员到华亿铁东（办公室）依法对其工作人员进行询问，证明四城管法责拆决【2018】第1-48号《责令限期拆除违法建筑决定书》所认定的违法内容未取得建设工程规划许可证；4.照片，证明：2018年4月11日拍摄的四城管法责拆决【2018】第1-48号《责令限期拆除违法建筑决定书》所认定的违法内容未取得建设工程规划许可证，已经建筑完毕； 第三组证据：1.案件调查终结报告，证明：行政机关执法人员通过询问勘验现场调查认定原告所承建的建筑物违法，对案件调查终结并提出处理意见；2.责令限期拆除违法建筑事先告知书及送达回证（落款日期：2018年5月17日，送达日期：2018年5月17日），说明：行政机关在经过调查取证后，决定对本案的原告进行处罚，并依法律规定告知其权利；3.《责令限期拆除违法建筑决定书》及送达回证（落款日期：2018年5月23日，送达日期：2018年5月23日），证明：程序合法；4.限期拆除违法建筑催告书及送达回证（落款日期：2018年6月14日，送达日期：2018年6月14日），证明：程序合法；5.限期拆除违法建筑公告（落款日期：2018年6月14日），证明：程序合法；6.对《责令限期拆除违法建筑事先告知书》提出陈述和申辩意见的答复（落款日期：2018年6月11日）以及对《限期拆除违法建筑催告书》提出陈述和申辩意见的答复（落款日期：2018年6月28日）； 第四组证据：本案原告向执法局提交的证据，1.四平市华亿房地产集团有限公司，四华亿地产字（2012）7-08号关于拆除24#-3地11、12号楼与整体小区统一规划城建的请示，主要内容是，11号、12号楼没在规划中，新建25号楼，是将11号、12号楼拆除，将超建2万多平方米；2.关于棚户区24#-3地块（华亿紫禁城一期）项目建设超出规划条件容积率的函，这是规划局给市国土局的函。这组证据证明：规划局现场核实实际容积率为3.18，该项目建设超出规划条件，这是2017年12月26日，这个函与我们收到的联系单和情况说明（关于容积率）是同一日期；3.此后，本案原告根据该函与四平市国土资源局在2018年3月19日签订了国有建设用地使用权出让合同补充协议，该协议中说明原规划设计（2011（05）中容积率为2.9，规划总建筑面积为25.86万平方米），是2017年12月26日是国土资源局收到四平市规划局关于棚户区24#-3地块建设项目超出规划条件容积率的函，函中明确经规划现场核实，容积率为3.18，这份协议说明原告建筑用地已超出规划容积率的规定，并补交了土地出让金；4.本案原告在行政处罚中的陈述和申辩，在陈述和申辩当中承认补办二次规划许可证，时间是2018年5月23日，内容为：“现在贵局向我下达的以上六项告知书中，所提到的问题不属于违建，我公司会尽快补办工程规划许可证”，这份证据意在证明被告对原告进行处罚时适用法律正确，原告方无工程规划许可证；5.四平市规划局2018年1月2出具的关于华亿紫禁城一期超出容积率的情况说明，当时的容积率是2.9，规划面积是25.86万平方米，经我局现场核实，实际容积率为3.18，总建筑面积为28.35万平方米，超出2.49万平方米，这个也就是我们作出拆除的依据；6.在2018年4月26日关于华亿居24#-3地块的说明，规划许可证上的面积是247363.97平方米，其中不包括8号楼、25号楼、25号楼A、25号楼B、17号楼、18号楼及幼儿园办公楼、21号楼商网、24号附属房，合计面积42466.45平方米； 第五组证据：华亿紫禁城修建性详细规划平面图，说明：四城管法责拆决【2018】第1-48号《责令限期拆除违法建筑决定书》所认定的违法内容系未按规定建设，面积、情况见附表； 第六组证据:行政处罚决定书中所列举的法律依据。 原告四平市华亿房地产集团有限公司质证认为： 针对第一组证据，1.《规划局竣工核实情况联系单》明确认定幼儿园有领导批示，所以证明涉案建筑幼儿园规划正在修改变更中；2.情况说明有异议，没有认定涉案建筑幼儿园为违法建筑，所以被告作出的拆除决定没有事实依据； 针对第二组证据：1.立案审批表，被告的认定没有事实依据和法律依据；2.《勘验笔录及平面图》有异议，违反了：《四平市城乡规划监察条例》第二十八条的规定，勘验笔录中，勘验人刘振中没有签字，在这份笔录中，也没有邀请无利害关系的第三人作为见证人参加。显然是没有真实性，且本笔录制作程序违法；3.询问笔录有异议，依据《四平市城乡规划监察条例》第二十七条第二款：规划监察人员询问案件当事人、证人，应当制作笔录。笔录经核对无误后由规划监察人员和当事人、证人分别签名或者盖章，当事人、证人拒绝的，应当在笔录上予以注明。刘振忠作为询问人没有在笔录上签字，说明孔济平的《询问笔录》违反了上述规定，不能作为认定案件事实的依据，被告的上述行为违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干规定》的第十条第四项和《四平市城乡规划监察条例》第二十七条第二款的规定，不能作为处罚的依据；4.照片有异议，没有载明制作人和取证人，该照片缺乏真实性，不能作为处罚的依据； 针对第三组证据：1.案件调查终结报告有异议，《案件调查终结报告》认定事实错误，在没有进行听证的情况下，就决定处罚，证明处罚程序违法，该终结报告在听证之前；2.对《责令限期拆除违法建筑决定书》、《限期拆除违法建筑催告书》等均有异议，认为均没有事实及法律依据； 针对第四组证据：1.四平市华亿房地产集团有限公司，四华亿地产字（2012）7-08号关于拆除24#-3地11、12号楼与整体小区统一规划城建的请示，这两份证据均有领导批示，说明规划正在修改变更过程中；2.关于棚户区24#-3地块（华亿紫禁城一期）项目建设超出规划条件容积率的函，此函没有认定涉案的建筑物系违法建筑，只能证明涉案建筑物的规划正在修改变更中；3.四平市国土资源局在2018年3月19日签订了《国有建设用地使用权出让合同补充协议》无异议，说明涉案建筑的建筑规划正在变更修改中；4.陈述和申辩无异议，按照法律规定，陈述和申辩不能成为行政机关处罚当事人的依据；5四平市规划局2018年1月2出具的关于华亿紫禁城一期超出容积率的情况说明有异议，证明不了涉案建筑系违法建筑，只能证明是涉案建筑的规划正在修改变更中；6.在2018年4月26日关于华亿居24#-3地块的说明无异议，证明涉案建筑的规划正在变更修改中； 针对第五组证据：被告未在法定期限内提交； 针对第六组证据：被告未在法定期限内提交。 被告又向法庭提交执法局的权力清单，文号为：四政办发（2017）108号《四平市人民政府办公室文件》……第47、48、49项，证明：被告主体适格。 原告四平市华亿房地产集团有限公司为证明自己的诉请向本院提交了以下证据： 证据一、《中标通知书》，证明：原告于2011年2月25日，依法取得24#-2、24#-3地块棚户区改造项目的开发建设权； 证据二、四平市四通城市基础设施建设投资有限公司土地使用证（2011年2月13日），证明：市政府为取得贷款，以四平市四通城市基础设施建设投资有限公司的名义，将我公司已经缴纳土地出让金的土地使用权在吉林银行进行了抵押贷款，长达五年。此间，由于土地使用权被政府以四平市四通城市基础设施建设投资有限公司的名义进行抵押，从而导致建设工程许可证等相关手续无法办理变更、修改； 证据三、四平市城市规划管理处早在2011年5月31日就出具了“经局领导同意24#-3地块可先行开工”的说明，证明：为尽快施工建设，以保证回迁居民早日入住，维护社会稳定，体现社会责任，市主管领导及市住建局领导指示先开工后补办手续； 证据四、四平市城市棚户区改造领导小组办公室于2012年2月20日作出的《关于棚户区24#-3地块有关土地问题的函》。该《函》载明：是市政府决定棚户区24#-3地先行开工建设，待24#-2地拆为净地后统一办理土地手续，证明：市政府决定棚户区24#-3地先行开工建设的； 证据五、《情况说明》在先期规划许可证颁发后的2012年2月28日，四平市城市规划管理处出具《情况说明》，确认“华亿房地产集团有限公司开发的24#-3地块规划手续正在办理中”，证明：规划许可证处于修改变更中； 证据六、《四平市棚户区改造项目合同书》，系与四平市城市棚户区改造领导小组办公室签订的《四平市棚户区改造项目合同书》。该《合同书》第六条第3项约定：委托建设的回迁楼应由市政府确定位置、朝向、层数，项目建设时必须优先开工，证明：必须优先保障政府委托建设的回迁楼，所以规划在不断的变更中； 证据七、四平市政府采购合同，证明：市政府为解决其他地块的回迁户在外漂流5年之久得不到安置而多次上访的突出问题，又将东南新城路网回迁户4万㎡及廉租房2万㎡，要求原告在24#-3地块一并解决。因此必须对原详规进行必要的调整，这也证明了涉案建筑的规划在不断的修改变更中； 证据八、2012年7月8日向市住建局提出《关于四平市棚改24#-3地块详细规划调整申请报告》的书面请示。时任住建局局长刘同明批示“请规划局帮助解决；按规定给予审批”。在这一《申请报告》中，我公司明确请求调整内容为：一、原规划托儿所、社区综合楼、换热站的建设位置因有动迁户未拆迁而调整；二、原控制规化条件范围未包括收割机11#楼12#楼一并拆除重建，增加建一栋高层（系现在的25#楼），需调整容积率由2.9调整到3.5。三、由于异地未安置的回迁户增加，需对8#楼的建设层提高等，证明：就建设工程规划许可证变更修改事宜，建设局明知并且同意； 证据九、《关于棚户区24#-3地块项目建设超出规划条件容积率的函》，证明：在被告作出处罚之前的2017年12月26日，市规划局鉴于24#-3地块项目的实际情况，做出《关于棚户区24#-3地块项目建设超出规划条件容积率的函》，将容积率按实际调整为3.18； 证据十、《补充协议》，证明：2018年3月19日，原告与四平市国土资源局达成《补充协议》，补缴土地出让金539万元，这也证明涉案建筑的规划正在变更修改中，并且这一修改变更得到了政府有关部门的支持和同意； 证据十一、四平市规划局出具的《计入国土局去函的容积率的面积明细》，该明细里明确包含幼儿园1043.22平方米，证明涉案幼儿园符合规划，不属于违法建筑； 证据十二、《办学许可证》，证明该建筑已经交付，实际使用； 证据十三、1.《吉林省城乡规划条例》，证明：变更修改《建设工程规划许可证》的行为符合《吉林省城乡规划条例》第三十七条； 证据十四、《关于贯彻实施〈吉林省城乡规划条例〉加强我省城乡规划管理工作的指导意见》，证明：变更修改《建设工程规划许可证》的行为符合《关于贯彻实施〈吉林省城乡规划条例〉加强我省城乡规划管理工作的指导意见》第一条第二项的相关规定； 证据十五、《建设部关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》第二条建设工程规划许可证第（二）项明确规定：建设工程规划许可证所包括的附图和附件，按照建筑物、构筑物、道路、管线以及个人建房等不同要求，由发证单位根据法律、法规规定和实际情况制定。附图和附件是建设工程规划许可证的配套证件，具有同等法律效力，证明：附图和附件是建设工程规划许可证的配套证件，具有同等法律效力； 证据十六、吉林省建设厅2013年3月21日发《关于进一步规范我省城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第五条规定，对于不能拆除的违法建设工程的界定和处理…… 被告四平市城市管理行政执法局质证认为： 针对证据一、对《中标通知书》无异议； 针对证据二、与被告对原告的处罚无关，被告处罚的依据是原告方未取得规划许可的变更，关于该土地是否抵押贷款不是原告被免于处罚的理由； 针对证据三、是规划局给质检站的告知“经局领导同意24#-3地块可先行开工”，说明告知原告现行开工，但没有说明原告方在无法律规定即无规划许可证的前提可以提前施工； 针对证据四、该份证据说明24#-3地块可以先行开工，但应当是在取得许可证后相对于其他建筑应当优先开工，这是对棚户区改造及对回迁户给予提前安置的要求，而并没有说明可以无规划许可证开工； 针对证据五、这份证据只是说明原告的24#-3地块规划手续正在办理中，不能说明其他问题，在此前几份证据中，也只是说明优先建筑安置回迁房，但本案涉案房屋案涉车库当时的规划许可并不是回迁安置房，是规划公企房，以上几份证据与案涉车库没有关系； 针对证据六、《四平市棚户区改造项目合同书》的第六项也是应当在取得规划许可证的前提下，“委托建设的回迁楼应由市政府确定位置、朝向、层数，项目建设时必须优先开工”，也是说明了在24#-3地块上优先建筑棚户区改造房屋； 针对证据七、该份证据说明时至被告作出处罚时，涉案建筑仍在不断的修改变更中，也就是说没有规划许可； 针对证据八、1.申请报告是原告方单方意思表示，住建局并没有批准并调整规划；2.原告的请求在规划许可当中没有体现，因此被告根据当时的规划许可对原告作出处罚； 针对证据九、涉案建筑在原告被处罚时，规划许可仍未进行修改，容积率3.18并非是规划部门批准，而是规划部门经过现场核实确定的容积率，要求原告按此容积率向市国土局缴纳土地出让金； 针对证据十、《补充协议》是在规划局告知市国土部门原告土地容积率发生变化，要求其到国土部门办理相关土地出让金手续，在此情况下，原告与四平市国土局订立了国有用地使用权出让合同补充协议，该协议只是对缴纳土地出让金的协商和认定，而非是对容积率的变更，因土地部门无权对容积率进行变更，此次补充合同是因此次调整需要补交地价款为539万元； 针对证据十一、在建筑工程规划许可证及明细表中均不包括该建筑物； 针对证据十二、《办学许可证》与本案无关； 针对证据十三、办理变更许可应当经过原批准机关同意后重新办理手续，也就是说应当经过四平市规划局重新办理手续，而本案在被告处罚前，原告没有重新办理规划手续； 针对证据十四、变更修改规划许可证因证据十三已经说明，同上； 针对证据十五、依法律规定，无质证意见； 针对证据十六、对效力持有异议。 经审理查明， 本院认为： 案件受理费元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。 审判长  宋武 二〇一九年三月二十六日 书记员  杜欣