宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终28号上诉人（原审被告）：重庆巨能建设集团四川有限公司，住所地成都市青羊区广富路239号3幢。法定代表人：胡波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐卫星，宁夏梦源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川乾瑞建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市蛟龙工业港双流园区岷江路世纪花园A区9号。法定代表人：何玉春，该公司经理。委托诉讼代理人：张罗，四川律大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆巨能建设（集团）有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区易大紫荆花商务中心A座903号房。负责人：阳建涛，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：重庆巨能建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区服装城大道2号。法定代表人：陈中毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：高征东，男，汉族，1985年8月29日生，住四川省双流县煎茶镇鸿湘村1组，该公司员工。上诉人重庆巨能建设集团四川有限公司（以下简称重庆巨能四川公司）因与被上诉人四川乾瑞建筑劳务有限公司（以下简称四川乾瑞劳务公司）、重庆巨能建设（集团）有限公司宁夏分公司（以下简称重庆巨能宁夏分公司）、重庆巨能建设（集团）有限公司（以下简称重庆巨能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆巨能四川公司的委托诉讼代理人徐卫星，被上诉人四川乾瑞劳务公司的委托诉讼代理人张罗，被上诉人重庆巨能公司的委托诉讼代理人高征东到庭参加诉讼。被上诉人重庆巨能宁夏分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。重庆巨能四川公司上诉请求：1.撤销银川市中级人民法院（2017）宁01民初558号民事判决书第一项，改判重庆巨能四川公司向四川乾瑞劳务公司支付工程款3457608.59元（即鉴定工程造价30581294元-1315163元（工程中阳台半面积建筑造价）-80000元（清扫费）-已付款25657122.41元-1400元罚款-70000元罚款）；2.判决重庆巨能四川公司按照工程总造价与拖欠工程款的比例分摊工程造价鉴定费用。3.本案上诉费用由四川乾瑞劳务公司承担。事实与理由：一、一审法院判决违背了合同双方的意思表示，认定约定建筑面积无效错误，应予纠正。重庆巨能四川公司与四川乾瑞劳务公司在2014年3月签订的《土建劳务分包合同》，是双方真实意思的表示。合同约定，劳务合同造价采用建筑面积包干单价的方式计算，同时约定“建筑面积按现行宁夏定额建筑面积计算规则计算，正负零以下无地下室基础部分按该部分地梁边沿线的50％计算面积，与计算规则有冲突按本条执行”。因此对于合同中“现行宁夏定额建筑面积计算规则”就应当认定为2014年3月份的宁夏定额建筑面积计算规则，即应依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/50353-2005），该规范中规定“建筑物的阳台面积均应按水平投影面积的1/2计算”。而本案鉴定意见书中却将涉案工程的阳台面积擅自变更为了《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）标准，将建筑阳台面积进行了全面积计算工程造价，违反了双方合同的约定。经重庆巨能四川公司计算该部分建筑物阳台半面积造价1315163元，而现有造价因包含了建筑物阳台全面积造价，应予扣除。二、一审法院判决不予采信2016年8月24日《会议记录》中楼层清洁及分户弹线工作由四川乾瑞劳务公司承担80000元，属于认定错误。对交工前的卫生进行清理，是四川乾瑞劳务公司的合同义务，但其实际未履行该义务，而是由重庆巨能四川公司组织人员进行了卫生清理。对此双方在2016年8月24日的现场《会议记录》有记载。签字的冯军是四川乾瑞劳务公司工地负责人。因此，四川乾瑞劳务公司应当按照《会议记录》的约定承担80000元的清扫及弹线费用。三、一审法院判决重庆巨能四川公司承担鉴定费用比例不当。在合同履行期间，重庆巨能四川公司按照工程进度的要求，积极向四川乾瑞劳务公司支付工程款，合同完工后，双方对工程造价核算的差异过大，无法形成一致意见。并不是由四川乾瑞劳务公司原因造成需通过鉴定确定工程造价，且拖欠的工程费用与整个工程造价相比不足17%，一审判决由重庆巨能四川公司承担鉴定费用150000元中的135000元，显然有失公允，应当以拖欠工程款的比例承担工程造价鉴定费用。四川乾瑞劳务公司辩称，一审中鉴定程序合法，鉴定意见客观公正。涉案工程竣工前，四川乾瑞劳务公司已完成了相应的清扫工作，重庆巨能四川公司并未提交相应证据证明其完成了清扫工作。导致诉讼的原因是重庆巨能公司不支付工程款，由其承担鉴定费并无不当。一审判决正确，请求法院驳回上诉，维持原判。重庆巨能公司辩称，同意重庆巨能四川公司的上诉请求。四川乾瑞劳务公司向一审法院起诉请求：1.请求重庆巨能四川公司支付工程款11482072元，损失500000元，延期付款违约金2988126元（应计算至付清之日，现暂计算至起诉之日），共计14970198元；2.重庆巨能四川公司、重庆巨宁夏分公司、重庆巨能公司承担连带责任；3.诉讼费用及保全费由重庆巨能四川公司、重庆巨宁夏分公司、重庆巨能公司承担。一审法院认定事实：2014年3月，四川乾瑞劳务公司与重庆巨能四川公司签订一份《土建劳务分包合同》，约定重庆巨能四川公司将银川永宁望远城市副中心1.2#地块的土建工程的劳务分包给四川乾瑞劳务公司。分包范围和内容为永宁望远城市副中心1、2#地块（一、二、三期）建筑，结构（土建）施工图范围全部建筑及结构（土建）工程，含会审记要、设计变更、现场签证、施工方案措施、安全文明施工措施等工程技术经济文件所包括的全部工程施工内容的劳务承包，以及为完成上述工作所需购置、租赁的设备（含垂直运输设备）、机具、工具盒工程辅材等全部内容。计划开工日期一甲方书面通知为准。一期工程480日历天（二、三期工程工期待定）。本合同价款暂定（人民币）劳务分包合同价款 一期工程暂定27000000元。二期、三期按实计算，最终结算值按实际完成建筑面积予以调整。同时合同16.4约定包干价可以调整的情形：1.施工中因涉及变更引起工程量发生变化，单项费用增（减）大于200元按实签证，（小于200元部分不签证）；2.一期工程单价，2014年内不因任何原因做任何调整，超过2014年未完项目及二期、三期人工费按项目所在地人工费调整比例调整，税费按国家政策做相应调整。合同18.2约定：本工程进度款依据乙方每月向甲方报审的进度，经甲方设和及乙方同意后于次月25日前按月进度80%支付；主体混凝土浇筑完毕支付至已完成工程量85%，装饰按月进度80%支付。每期工程具备初验条件后甲方支付至工程总价款的85%。每期工程竣工验收合格后一个月内乙方向甲方递交工程结算书，甲方在3个月内审核完毕并办理完竣工结算，一、二期结算手续办理完毕后10天内支付结算价款的100%，三期结算手续办理完毕后扣除50万保修金外其他所有款项在10天内付清。50万元质量保修金，从三期竣工验收 之日起满一年后3日内无息退还质保金。本工程在施工过程中的所有罚款，在支付进度款时一并扣除。合同签订后，四川乾瑞劳务公司组织施工队进场施工。现一期工程已于2016年11月完工并交付，二期、三期工程并未开工。截至2017年7月5日重庆巨能四川公司已向四川乾瑞劳务公司支付工程款22977727元。审理期间，2018年2月14日重庆巨能四川公司支付四川乾瑞劳务公司工程款1000000元。庭审中，经四川乾瑞劳务公司申请，一审法院委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司对案涉工程进行鉴定，经鉴定案涉工程造价30581294元，不包括存在争议的工程经济签证单47091元，外墙面砖合同价含基层水泥砂浆找平人工单价108652元。重庆巨能四川公司、重庆巨能宁夏分公司、重庆巨能公司对于鉴定意见中建筑面积阳台面积执行《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）提出异议。鉴定公司回复：涉案合同签订日期为2014年3月，合同中约定一起工程480日历天（二、三期工程工期待定）。《宁夏工程造价》2016第6期P103：2016计价定额解释第1条：‘2014年以后新开工工程执行2013宁夏《建筑工程计价定额》，其面积计算如何执行？答：2013宁夏《建筑工程计价定额》中刊印的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50535-2005）适用于2014年7月1日以前已竣工工程的建筑面积计算；2014年7月1日以后仍在建及新开工的工程执行《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50535-2013）’。依据合同及《永宁城市副中心1#、2#地块完成工程量报审表》，该工程为2014年7月1日以后仍在建的项目，因此本案鉴定项目建筑面积执行《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50535-2013）。另查明，一审法院于2017年5月12日作出的（2017）宁01民终735号民事判决书，判决四川乾瑞劳务公司与重庆巨能公司支付银川市金凤区华丰建筑设备租赁站租赁费1191823.91元、违约金238365元，返还钢管、扣件、顶丝、钢管短头，如不能返还责任折价赔偿218738元。该判决生效后，重庆巨能公司于2017年6月16日、2017年7月14日分两次向银川市金凤区华丰建筑设备租赁站共支付1659809.41元（租赁费1191823.91元、违约金238365元、折价赔偿218738元、诉讼费10882.5元），其中2017年7月14日支付的300000元四川乾瑞劳务公司认可并已经计入已付工程款22977727元。一审法院于2018年2月7日作出的（2017）宁01民终2980号民事判决书，判决四川乾瑞劳务公司、重庆巨能公司、重庆巨能宁夏分公司支付宁夏喜得金建筑机械设备租赁有限公司租赁费308800元。后宁夏喜得金建筑机械设备租赁有限公司向银川市金凤区人民法院就该租赁费申请强制执行，重庆巨能建设（集团）有限公司科技城创新基地项目经理部与2018年5月4日转入法院执行账户319586元（租赁费308800元、诉讼费2967元、迟延履行金3242元、执行费4577元）。四川乾瑞劳务公司于2018年2月12日向重庆巨能四川公司、重庆巨能公司出具一份承诺书，承诺2018年2月7日作出的（2017）宁01民终2980号民事判决书的相应责任由四川乾瑞劳务公司和冯军负责解决，还承诺“如我司在贵司的剩余工程款不足以覆盖现有诉讼或后续出现的诉讼产生的相关费用（包含但不限于以上诉讼涉及金额），由我司承担相应法律后果，贵司可向我司和冯军追偿”。一审法院认为，四川乾瑞劳务公司与重庆巨能四川公司签订的《分承包合同》合法有效，双方当事人均应当按照合同履行。现四川乾瑞劳务公司已完工并已交付案涉工程。重庆巨能四川公司应按照合同约定支付工程款。关于工程造价的问题。经鉴定案涉工程造价30581294元（不包括工程经济签证单47091元，外墙面砖合同价含基层水泥砂浆找平人工单价108652元），重庆巨能四川公司、重庆巨能宁夏分公司、重庆巨能公司认为鉴定机构适用执行规范GB/T50353-2013错误，根据鉴定机构的回复内容，该回复符合相关规定且与合同约定“现行宁夏定额建筑面积计算规则”并不矛盾，故一审法院对于30581294元的工程造价予以确定。关于鉴定意见中的两个争议项。工程经济签证单中无重庆巨能四川公司的签字及印章，亦无法核实零星用工工程量，故对于该争议项47091元，一审法院不计入工程造价。对于外墙面砖合同价是否包含基层水泥砂浆找平人工单价的问题。因合同附件中并未约定外墙抹灰和外墙面砖的具体单价组成，四川乾瑞劳务公司亦无证据证明，故一审法院不宜将该争议项108652元计入工程造价。因此，一审法院确定案涉工程造价为30581294元。关于已付工程款及应付工程款问题。重庆巨能四川公司主张2014年6月17日支付的款项是400000元，根据重庆巨能四川公司提交的电汇凭证仅反映重庆巨能宁夏分公司于2014年6月18日将280000元转入四川乾瑞劳务公司的账户，再无其他证据证实120000元是如何支付，故一审法院认定2014年6月18日支付的工程款280000元。2017年6月16日、2017年7月4日重庆巨能公司代付的1659809.41元应否计入已付款。根据合同约定完成案涉工作所需购置、租赁的设备（含垂直运输设备）、机具、工具盒工程辅材等均由四川乾瑞劳务公司负责。（2016）宁0106民初4835号民事判决书、（2017）宁01民终735号民事判决书认定四川乾瑞劳务公司系租赁合同的承租人，系施工案涉工程时进行的租赁，且判决四川乾瑞劳务公司承担付款责任，同时结合承诺书中四川乾瑞劳务公司作出的承诺，该1659809.41元应由四川乾瑞劳务公司支付。现该款项已由重庆巨能四川公司代四川乾瑞劳务公司履行，故该款项应计入已付款中。因此，一审法院确定重庆巨能四川公司已经支付四川乾瑞劳务公司工程款25657122.41元［22977727元+2018年2月14日支付1000000元+1359809.41元（1659809.41元-四川乾瑞劳务公司认可300000元）+四川乾瑞劳务公司认可（2017）宁01民终2980号民事判决书确定的319586元］。因重庆巨能四川公司辩称工程罚款应在工程款中扣除，故一审法院对于有证据支持的罚款予以扣减，经计算，重庆巨能四川公司应付四川乾瑞劳务公司工程款4852771.59元（30581294元-已付款25657122.41元-1400元罚款-70000元罚款）。关于责任的承担问题。本案中四川乾瑞劳务公司与重庆巨能四川公司系案涉合同的相对方，故重庆巨能四川公司应当向四川乾瑞劳务公司支付工程款。重庆巨能宁夏分公司虽向四川乾瑞劳务公司支付过涉案工程的工程款，但并非合同的相对方，重庆巨能四川公司与重庆巨能公司虽有关联，但均系独立的法人，并以自己的名义进行经营活动，因此，四川乾瑞劳务公司主张重庆巨能公司、重庆巨能宁夏分公司与重庆巨能四川公司承担连带付款责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于四川乾瑞劳务公司主张的损失问题。根据合同约定，劳务分包范围包括一、二、三期的内容，但在合同中同时载明二、三期工程工期待定，现四川乾瑞劳务公司主张其是按三期工程进行的准备（包括物资采购、人员安排、机具租赁等），但二、三期工程尚未开工，不存在上述损失，且合同中亦约定“乙方按工程进度计划提前15天向甲方提交材料、设备、构配件供应计划”，因此四川乾瑞劳务公司该项主张不能成立，一审法院不予支持。关于延期付款违约金问题。根据四川乾瑞劳务公司提供的付款利息表，其主张按照工程进度支付工程款。现因付款时间与工程进度时间不能相互对应，故一审法院按应付总工程款计算延期付款违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本案中涉案工程的交付竣工时间为2016年11月，现四川乾瑞劳务公司主张从2017年1月1日计算利息的请求符合法律规定，一审法院予以支持，故从2017年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息。根据重庆巨能四川公司提交的支付工程款记录及四川乾瑞劳务公司的确认，自2017年1月1日至本案重庆巨能四川公司最后一次付款时即2018年5月3日，逾期付款利息为380076.49元（详见附表）。2018年5月3日之后的逾期付款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率以未付款4852771.59元计算至判决确定给付之日。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、重庆巨能四川公司于本判决生效后十五日内支付四川乾瑞劳务公司工程款4852771.59元及2018年5月3日之前的逾期付款利息380076.49元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付4852771.59元自2018年5月3日至本判决确定的给付之日止的利息；二、驳回四川乾瑞劳务公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111621元，保全费5000元，共计116621元，由四川乾瑞劳务公司负担76970元，重庆巨能四川公司负担39651元；鉴定费150000元，由四川乾瑞劳务公司负担15000元，由重庆巨能四川公司负担135000元。本院二审期间，双方当事人仍然坚持一审时的举证、质证意见，四川乾瑞劳务公司、重庆巨能宁夏分公司、重庆巨能公司没有提交新证据。重庆巨能四川公司提交新证据《企业信用信息公示报告》一份，拟证明：冯军系四川乾瑞劳务公司的股东，在本案合同签订时是四川乾瑞劳务公司的法定代表人。冯军在2016年8月24日的《会议记录》，代表四川乾瑞劳务公司签字，故四川乾瑞劳务公司应承担8万元的楼层清洁及分户弹线人工费用。四川乾瑞劳务公司对该证据的真实性无异议，认为证明目的不能成立，清扫工作系由四川乾瑞劳务公司完成。重庆巨能公司对该证据无异议。本院认为，该证据仅能证明冯军的身份，并不能达到重庆巨能四川公司完成了楼层清洁及分户弹线工作的证明目的，本院对该证据不予采信。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：（一）鉴定意见书计算涉案阳台建筑面积的标准是否正确；（二）四川乾瑞劳务公司应否承担80000元的清扫及弹线费用；（三）一审判决对鉴定费承担的认定是否恰当。一、关于鉴定意见书计算涉案阳台建筑面积的标准是否正确的问题。重庆巨能四川公司上诉主张，双方在合同中约定“建筑面积按现行宁夏定额建筑面积计算规则计算”，双方2014年3月签订合同时，关于2013定额中的建筑面积执行的是《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005），该规范明确规定“建筑物的阳台面积均应按水平投影面积的1/2计算”，而鉴定意见书中却擅自依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）计算，将建筑阳台面积按照全面积计算工程造价。经查，《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）系由我国住房和城乡建设部于2013年12月19日发布，自2014年7月1日起实施，原《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）同时废止。案涉工程为2014年7月1日后仍再建的工程，应当执行《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013），故合同中约定“建筑面积按现行宁夏定额建筑面积计算规则计算”与鉴定意见书依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）计算建筑面积并不冲突。故，重庆巨能四川公司关于鉴定意见书计算阳台建筑面积错误的上诉理由不能成立。二、关于四川乾瑞劳务公司应否承担80000元清扫及弹线费用的问题。重庆巨能四川公司主张四川乾瑞劳务公司应当承担该80000元费用的依据为其提交的2016年8月24日的《会议纪要》，本院认为其主张不能成立，理由如下：其一，该《会议纪要》上未有四川乾瑞劳务公司的印章，四川乾瑞劳务公司不予认可；其二，即使该《会议纪要》真实，也仅能证实双方就项目竣工前的楼层清洁及分户弹线等事项达成了一致意见，但该《会议纪要》是否履行，重庆巨能四川公司是否完成了楼层清洁及分户弹线工作，费用是否实际发生，均没有其他证据证实，故重庆巨能四川公司主张四川乾瑞劳务公司应承担80000元清扫及弹线费用的依据不足，本院不予支持。三、关于一审鉴定费承担的问题。本案通过鉴定方式确认工程总造价，双方均有责任，一审判决鉴定费150000元由重庆巨能四川公司负担135000元不妥，本院酌情认定双方对鉴定费各承担50%。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费111621元，保全费5000元，由四川乾瑞建筑劳务有限公司负担76970元，重庆巨能建设集团四川有限公司负担39651元；鉴定费150000元，由四川乾瑞建筑劳务有限公司负担75000元，重庆巨能建设集团四川有限公司负担75000元；二审案件受理费20777元，由重庆巨能建设集团四川有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   何 莉审  判  员   张娜瑞审  判  员   宋成祥二○一九年三月四日书  记  员   张适清