山东省龙口市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0681民初812号 原告：烟台万林建筑劳务有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区南大街210号711室。统一社会信用代码：913706020917148767。 法定代表人：胡万星，任董事长。 委托诉讼代理人：于爱国，北京市中瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王涛，龙口正威法律服务所法律工作者。 被告：青岛鲁元丰投资有限公司。住所地：山东省青岛市黄岛区澎湖岛街125号办。统一社会信用代码：91370211572072560P。 法定代表人：颜贻平，任董事长。 委托诉讼代理人：曲永海，山东崇真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛琨田，山东崇真律师事务所律师。 被告：烟台海基置业有限公司。住所地：山东省龙口市徐福镇驻地。统一社会信用代码：91370681670512857U。 法定代表人：宋作建，任董事长。 委托诉讼代理人：王宏安，公司职工。 原告烟台万林建筑劳务有限公司（以下简称原告烟台万林公司）与被告青岛鲁元丰投资有限公司（以下简称被告青岛鲁元丰公司）、烟台海基置业有限公司（以下简称被告海基置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告烟台万林公司的委托诉讼代理人王涛、于爱国，被告青岛鲁元丰公司的委托诉讼代理人薛琨田，被告海基置业公司的委托诉讼代理人王宏安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原被告之间的建设工程施工合同。2、依法判令被告立即支付工程款7142983元及利息（自2016年9月4日起，按中国人民银行同期贷款利率计算）。3、诉讼费用由被告负担。审理中，原告变更并明确诉讼请求为：1、依法判令被告立即支付前期费用321896.65元及利息（自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算）。2、依法判令被告立即支付工程进度款4316000.99元及利息（自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算）。事实与理由：被告海基置业公司系从事房地产开发的法人企业，2013年取得佛光清华园开发许可证并与被告青岛鲁元丰公司合作开发。2014年8月17日，原告与被告青岛鲁元丰公司签订了建设工程施工协议，由原告承揽清华园1#、2#、5#、6#楼工程施工。合同签订后原告即依约开始垫资施工。至2015年底，原告已按照合同完成1#、5#、6#楼主体工程，2#楼完成至10层，总计完成工程量为13386626元。按照双方合同约定的付款进度，被告青岛鲁元丰公司应付款至10709300元，但其每次均未按照合同约定进度付款，仅付款5360000元，拖欠进度款5000000余元，直接造成工程停工。停工后原告与被告青岛鲁元丰公司及监理部门对原告已完成工程量进行了截止确认，但双方就工程总价一直未达成合意。但按照原告现持有的被告青岛鲁元丰公司负责人郑志刚签字的工程签证单六份，编号001-005分别涉及被告青岛鲁元丰公司安排的场地割草、场地清理、设备检修维护、网点基坑抽水、网点钢筋切除，共计274个工日。按照补充协议第8条“发包人安排的本合同承包范围以外的零星用工执行：160元/天”的约定，共计43840元。编号007签证单确认道路清理价款34960元。2014年10月4日由郑志刚签字的工程预算书确定除锈、拆模、抽水工程造价243096.65元，三项共计价款321896.65元。该部分费用的产生是因原告系中途接手施工，开工前需对原场地进行清理，该部分费用不在承包价款内。另有郑志刚签字的2014年12月15日进度拨款申请6987000.99元，2015年6月27日进度拨款申请2689000元，两次合计9676000.99元。被告青岛鲁元丰公司已付款5360000元，尚欠4316000.99元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条关于人民法院审理案件，其中一部分事实清楚，可以就该部分先行判决的规定，原告申请贵院对事实清楚部分先行判决，对其他请求，原告另案处理。 被告青岛鲁元丰公司辩称，1、原告与我公司签订总承包施工合同，由原告承建清华园1#、2#、5#、6#楼工程，但至今清华园1#、2#、5#、6#楼的主体工程全部未完工，且未验收合格，同时涉案工程从未进行过预决算，并未达到支付工程款的前提条件。2、清华园1#、2#、5#、6#楼工程前期由烟台海吉建筑安装工程有限公司（以下简称海吉公司）承建，海吉公司完成部分工程后退出，我公司又与原告另行签订的施工合同。3、原告提供的所谓的由郑志刚签字付款申请及工作联系单，仅代表我公司收到了原告拨付款的申请，但并不是对所谓的工程量、工程款等事实的认可。4、我公司已根据原告的拨付申请书支付工程款近7000000元，我公司并未与原告进行过付款工程量的确认，因为原告在施工过程中被监理公司发现施工质量存在重大瑕疵，被勒令返工维修，但其至今未予理会，造成我公司清华园1#、2#、5#、6#楼工程停工至今，已成为烂尾工程，因此原告存在严重的违约行为。 被告海基置业公司辩称，我公司与被告青岛鲁元丰公司并非合作开发关系，实际是我公司转让土地使用权，由被告青岛鲁元丰公司独立开发建设，独自销售，独享利润。我公司不参与具体经营，不分享利润。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。当事人对真实性无异议的证据，如原告与被告青岛鲁元丰公司签订的总承包合同及补充协议、拨款申请书两份、工作联系单两份、施工进度计划表一份、协议一份、龙口市人民法院（2015）龙民三初字第197号及687号民事调解书、（2017）鲁0681财保138号民事裁定书及保全费收据、诉讼财产保全责任保险单、被告海基置业公司与被告鲁元丰公司签订的南山商品房合作开发合同书等证据，本院予以确认并在卷佐证。 依据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告烟台万林公司系具有建筑劳务分包资质（凭法定资质从事经营）的建筑企业。 被告青岛鲁元丰公司系具有房地产开发资质的企业。 被告海基置业公司系具有房地产开发资质的企业。 2011年4月17日，被告海基置业公司与被告青岛鲁元丰公司签订佛光山水花园清华园地块合作开发合同书，合同约定：甲方：海基置业公司，乙方：青岛鲁元丰公司。由甲方提供土地和土地开发的相关手续，乙方负责该地块的投资建设和商品房销售。甲方提供开发规划用地74.29亩，乙方按单价每亩650000元向甲方支付土地开发费用48288500元。甲乙双方各自承担风险，土地开发收益归甲方享有，商品房销售收益归乙方享有。 2013年10月8日，被告青岛鲁元丰公司与海吉公司签订总承包施工合同，由海吉公司承包被告青岛鲁元丰公司开发的佛光清华园项目土建工程，合同约定：发包人：青岛鲁元丰公司，承包人：海吉公司。工程名称：佛光清华园。工程承包范围：除甲方分包的项目外的图纸规定的所有土建项目。合同价款：采用综合单价方式。合同专用条款中关于工程进度款的约定：本工程分四次付款，主体结构完成后付暂定总价的55%，装饰工程结束后付暂定总价的25%，整体交工后付暂定总价15%，剩余5%作为保证金。同日，双方又签订了补充协议，对建设工程中采用的建筑定额及计价标准、人工单价、材料的标准及单价进行了约定。合同签订后，海吉公司对涉案工程进行了短期施工，退出涉案工程。 2014年8月23日，原告烟台万林公司在被告青岛鲁元丰公司与海吉公司签订总承包施工合同上加盖原告公章，承接前期的总承包施工合同，接手涉案工程。同日，原告与被告青岛鲁元丰公司又签订一份龙口清华园1#、2#、5#、6#、7#楼补充协议，对涉案工程的前期情况及后续施工、工期、取费、采用的定额、人工单价、工程进度款的支付等进行了约定，其中发包人安排的本合同承包范围以外的零星用工执行160元/天，工程款的支付方式为：1、1#、5#、6#楼完成8层，支付实际工程量的65%。2、2#楼完成8层，支付实际工程量的65%。3、主体封顶，支付实际工程量的80%。4、屋面和砌体每完成一栋付实际工程量的85%。 2014年8月9日，原告与被告青岛鲁元丰公司及监理单位共同对原告提交的场地割草的工程签证单进行签字确认，共计48个工日。 2014年8月19日，原告与被告青岛鲁元丰公司及监理单位共同对原告提交的施工设备检修维护的工程签证单进行签字确认，共计16个工日。 2014年8月24日，原告与被告青岛鲁元丰公司及监理单位共同对原告提交的1#、5#楼网点钢筋切除及破碎基础进行整理的工程签证单进行签字确认，共计26个工日。 2014年8月29日，原告与被告青岛鲁元丰公司及监理单位共同对原告提交的整修道路的机械及材料的工程签证单进行签字确认，共计34960元。 2014年8月31日，原告与被告青岛鲁元丰公司及监理单位共同对原告提交的5#、6#楼网点基坑抽水的工程签证单进行签字确认，共计16个工日。 2014年8月31日，原告与被告青岛鲁元丰公司及监理单位共同对原告提交的场地清理的工程签证单进行签字确认，共计168个工日。 2014年10月5日，原告与被告青岛鲁元丰公司及监理单位共同对原告提交的清华园除锈、拆模、抽水工程的预算书进行签字确认，工程款为243096.65元。 2014年12月15日，原告向被告青岛鲁元丰公司提交清华园工程款拨付申请书，申请拨付的工程进度款为6987000.99元。被告青岛鲁元丰公司的工程负责人郑志刚签字确认。 2015年6月27日，原告向被告青岛鲁元丰公司提交拨款申请，申请拨付的工程进度款为2689000元。被告青岛鲁元丰公司的工程负责人郑志刚签字确认。 2015年9月22日、9月28日，原告两次向被告青岛鲁元丰公司发出工作联系单，要求被告青岛鲁元丰公司按时拨付工程进度款。 因被告青岛鲁元丰公司未及时拨付工程进度款，原告无力继续垫资施工，遂后对涉案工程停止施工。 2016年9月3日，原告与被告青岛鲁元丰公司及监理部门等共同对原告停工前已施工的工程量进行了确认，并签订了清华园二期工程量形象截止确认单，载明：1、1#、5#、6#楼主体工程完成。2、2#楼框架工程完成至10层（2#楼东、西商业网点未施工）。3、1#、5#、6#楼商业网点主体完成。4、1#、5#、6#楼及1#、5#、6#楼商业网点水、电预埋管完成。同日，原告与被告青岛鲁元丰公司签订协议，载明：针对青岛鲁元丰公司开发的佛光清华园二期，由烟台万林公司承建1#、2#、5#、6#楼部分工程，双方就结算问题存在争议，经协商达成如下协议：1、上述楼号的工程量以双方及其他单位的签证为依据。2、根据双方签订的施工合同约定进行预算。3、双方同意由南山预算部对该工程进行预算，且对南山预算部出具的工程量造价予以认可。4、在预算过程中，双方必须积极配合预算所需的相关资料及相关事宜。后南山预算部并未对涉案工程造价进行过预算。 审理中，经现场勘查，涉案工程未再继续施工，目前处于停建状态。 审理中，经本院主持，原告与被告青岛鲁元丰公司经多次协商亦未就工程价款达成一致。但原告认可已收到被告青岛鲁元丰公司支付的工程进度款为5360000元。 审理中，被告青岛鲁元丰公司提出反诉，要求原告返工维修不合格工程并承担违约金暂计200000元。因原告变更诉讼请求，由主张全部工程款变更为要求支付工程进度款，故本院对被告青岛鲁元丰公司提出的反诉请求，在本案中不予一并审理，被告青岛鲁元丰公司可在双方最终结算中一并主张。 本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程的，建设工程施工合同无效。建设工程合同无效，并不影响工程价款条款的执行，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 本案中，原告烟台万林公司仅具有建筑劳务分包资质，但并无建设工程施工总承包资质，其与被告青岛鲁元丰公司签订建设工程总包合同并进行施工，该合同违反了法律的强制性规定，应属无效。合同虽然无效，但并不影响双方工程价款条款的执行，在工程量达到合同约定的形象进度后，被告青岛鲁元丰公司应按合同的约定及确认的进度款数额及时足额支付工程形象进度款。故对原告要求被告青岛鲁元丰公司支付工程款进度款的诉讼请求，本院予以支持。 原告关于被告青岛鲁元丰公司与被告海基置业公司系项目合作开发关系，应共同承担工程款的支付义务的主张。被告青岛鲁元丰公司予以认可，认为双方是合作开发关系。被告海基置业公司不予认可，认为双方系土地使用权转让关系。本院认为，被告青岛鲁元丰公司与被告海基置业公司虽然签订的是佛光山水花园清华园地块合作开发合同书，但根据该合同的内容，被告海基置业公司并未与被告青岛鲁元丰公司共享利润、共担风险，而是只收取土地转让费，故该合同名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同。根据合同相对性原则，原告要求被告海基置业公司共同承担给付工程款的义务，无事实和法律依据，本院不予支持。对被告青岛鲁元丰公司关于双方系合作开发关系，并非是土地转让关系的辩称，本院不予支持。 关于原告主张的工程进度款的数额9676000.99元，被告青岛鲁元丰公司不予认可，认为由其负责人郑志刚签字的付款申请及工作联系单，仅代表被告青岛鲁元丰公司收到了原告拨付款的申请，但并不是对工程量、工程款等事实的认可。本院认为，根据双方签订的补充协议的约定，建设工程到达施工节点，施工方上报进度拨款申请，发包方应在承包方递交进度款计划日起15内审核完毕并付款。本案中，根据双方签订的形象进度截止确认单，原告确已完成工程进度拨款申请中载明的工程量，并且原告已按合同约定上报工程进度拨款申请，被告青岛鲁元丰公司负责人郑志刚在拨款申请上签字确认的行为，可以认定为对原告已完成的工程进度款的认可。故对原告的上述主张，本院予以支持。 关于被告青岛鲁元丰公司已支付的工程款的数额。原告主张已支付的工程款的数额为5360000元，被告青岛鲁元丰公司辩称已支付的工程款的数额为近7000000元。本院认为，被告青岛鲁元丰公司向原告支付工程款，原告应向其出具收据，或者被告青岛鲁元丰公司提交相应的转账记录，上述收据或转账记录均应由被告青岛鲁元丰公司保存。审理中，被告青岛鲁元丰公司未提交任何证据证明其向原告付款的具体的数额，故对被告青岛鲁元丰公司关于已付款近7000000元的辩称，本院不予采信。被告青岛鲁元丰公司已支付的工程款的数额应以原告主张的5360000元为准。 关于原告主张的接手涉案工程前后对场地进行整理发生的前期费用的问题。被告青岛鲁元丰公司不予认可，认为原告提交的工程签证单系打印件，审核栏目中无任何说明，所有的项目均应包含在双方签订的施工合同范围内。另外原告提交的除锈、拆模、抽水工程的预算书并非决算书，编制时间是2014年10月4日，不能证明原告的主张。本院认为，原告提交的6份人工费的签证单及除锈、拆模、抽水工程的预算书，虽有被告青岛鲁元丰公司及监理部门的签字，但上述发生的工程量均在原告提交的工程决算书中有所体现，表明原告认可该部分工程量是包含在施工合同约定的工程款的范围内，而并非是原告所述的额外发生的费用，原告上报的工程进度款的申请，亦应包含上述工程量的内容。故原告主张的前期费用，无事实和法律依据，本院不予支持。 被告青岛鲁元丰公司逾期支付工程进度款，原告主张自起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金即逾期利息，符合合同约定及法律规定，本院予以支持，利息计算至本判决确定的给付之日止为宜。 经审查，原告的工程款为：工程进度款9676000.99元，扣除被告青岛鲁元丰公司已支付的工程款5360000元，尚欠4316000.99元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第十七条之规定，判决如下： 一、被告青岛鲁元丰投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告烟台万林建筑劳务有限公司工程款4316000.99元及逾期利息（利息以4316000.99元为基数，自2018年1月22日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 二、驳回原告烟台万林建筑劳务有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费61901元，由原告烟台万林建筑劳务有限公司负担24499元，由被告青岛鲁元丰投资有限公司负担37402元。 反诉费2150元，由被告青岛鲁元丰投资有限公司按规定退取。 保全费5000元，由被告青岛鲁元丰投资有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长 陈  军 人民陪审员 解 秋 兰 人民陪审员 隋 常 远 二〇一九年三月二十五日 书 记 员 李佳闫子