江苏省镇江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏11民初501号 原告：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。 法定代表人：苏堡升，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴庭祥，江苏圣典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝伟扬，江苏圣典律师事务所律师。 被告：丹徒区新城小龙坎老火锅店，经营地址江苏省镇江市丹徒新城金谷东路18号镇江宝龙商业广场。 经营者：阮蕾。 委托诉讼代理人：闵云贵，江苏江成律师事务所律师。 原告四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众公司）与被告丹徒区新城小龙坎老火锅店（以下简称丹徒小龙坎老火锅店）侵害商标专用权纠纷一案，本院于2018年9月27日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月15日公开开庭进行了审理，原告仁众公司的委托诉讼代理人吴庭祥和郝伟扬、被告丹徒小龙坎老火锅店的委托诉讼代理人闵云贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告仁众公司向本院提出诉讼，请求判令：1、被告停止侵权行为，立即停止使用并销毁带有“小龙坎”商标字样的门店装潢、广告、炊具、餐桌椅、餐具、菜单、服装和调味品等；2、被告赔偿经济损失40万元，其中商标侵权损失35万元，不正当竞争损失5万元；3、被告承担原告为制止侵权行为所支付的合理费用5.14万元；4、被告停止使用带有“小龙坎”字样的字号；5、被告停止使用与原告相近似的装潢；6、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告仁众公司系第18096479号“小龍坎”商标权利人，核定使用类别为第43类。该商标于2015年10月19日申请，2017年6月21日获准注册。原告于2015年10月22日许可关联企业成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）使用该商标。多年以来，原告和成都小龙坎公司精心经营，就“小龍坎”注册商标投入大量资金进行广告宣传。因“小龍坎”火锅品质过硬、口感纯正，深受广大消费者青睐，已树立良好的口碑。目前，“小龍坎”火锅已具有成熟的经营和加盟管理模式，成都地区有12家直营店，全国各地的加盟店已达600多家，加盟费也持续走高。现原告发现被告未经许可擅自在镇江市丹徒新城金谷东路18号镇江宝龙商业广场5号楼115室经营小龙坎老火锅店，其门头、柜台、店内广告、炊具、餐桌、餐具、菜单和调味品等处均突出使用“小龙坎”字样，造成消费者对市场主体和服务来源的混淆，侵犯了原告享有的商标专用权，损害了原告良好的企业形象和产品口碑，给原告造成了严重损失。被告在门店和店内装潢均整体模仿原告旗下“小龙坎老火锅”店的装潢，且企业字号中使用“小龙坎”字样，具有攀附原告“小龙坎”商标的主观故意，其行为足以造成市场竞争秩序的混乱，构成不正当竞争。为维护自身合法权益，遂诉至法院，请求判如所请。 被告丹徒小龙坎老火锅店辩称，其经营小龙坎火锅店构成侵权，但系受案外人四川吴记小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称吴记小龙坎公司）欺骗，主观上不具有恶意，且经营时间较短，原告主张的赔偿数额过高；案外人吴记小龙坎公司应承担主要责任，被告承担次要责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告提供《广告发布业务合同》、（2018）川律公证内民字第35541、35548号公证书等证据，证明原告对“小龍坎”商标的宣传投入大量成本，并荣获诸多奖项，享有广泛的美誉度。被告对该组证据的真实性无异议，但认为广告合同集中在2016年下半年至2017年，宣传时间较短，宣传费并非原告所述，地域局限在四川成都；所获奖项中民间奖项居多，权威性不高。本院对该组证据的真实性予以确认，该组证据的证明目的将在判决理由部分予以阐述。 二、原告提供公证费、餐饮费、差旅费及委托代理合同，证明原告为制止被告侵权支出的合理费用。被告对差旅费、公证费无异议，但对律师费有异议，认为律师费尚未发生，且原告主张的律师费明显过高。本院认为，上述发票系原告为本案支出相关费用的证据，且符合证据的法定形式，本院对关联性予以确认。至于原告合理性支出具体数额，本院将根据本案情况予以酌定。 三、原告提供被告企业信用信息，证明被告注册成立的时间是2017年12月8日，晚于原告取得“小龍坎”注册商标证的时间2017年6月21日，证明被告在明知原告拥有“小龍坎”注册商标的情况下恶意使用“小龙坎”字样。被告对其真实性无异议，但认为原告取得注册商标时间短，尚不具有全国影响力和知名度，因此被告侵权对其造成的损失不大。本院对该证据的真实性予以确认，证明目的将在判决理由部分予以阐述。 四、被告提供特许技术转让合同、使用“小龙坎”商号同意书、吴记小龙坎公司营业执照及宣传资料、与吴记小龙坎公司设计师的微信聊天记录、吴记小龙坎公司派货单，证明门店装修、食品原料和调味品由吴记小龙坎公司提供，被告的行为虽然构成侵权，但主观上并非故意，请求法院追加案外人吴记小龙坎公司为第三人参加诉讼。原告对特许技术转让合同有异议，认为：1、被告未提供原件，不能确定真实性；2、根据合同记载，第三方授予被告的是商号，并非商标权；3、特许经营合作费与原告加盟费相差甚远；4、被告作为独立民事主体未尽审慎义务，吴记小龙坎公司注册成立的时间及其与被告签订合同的时间均晚于原告取得注册商标的时间。原告对使用“小龙坎”商号同意书有异议，认为：1、被告未提供原件，不能确定真实性；2、同意书载明授权被告使用的是商号。原告对吴记小龙坎公司营业执照的真实性、合法性认可，但认为与本案无关。原告对吴记小龙坎公司的宣传资料、微信聊天记录、派货单的三性均不认可。原告对被告追加第三人的申请有异议，认为：1、侵权行为由被告单方实施；2、从被告提供的证据来看，案外人吴记小龙坎公司授权被告的是商号，而被告却作为商标使用，主观故意明显；3、至于案外人与被告之间是否履行合同，被告应另行起诉解决争议。本院认为，原告未提供该组证据原件，故对其真实性不予确认。即使上述证据是真实的，亦不能达到被告的证明目的，具体理由将在判决理由部分予以阐述。关于被告申请追加案外人吴记小龙坎公司为本案第三人的主张，因涉案公证书已证明被告侵权的事实，被告在庭审中亦承认侵权行为，事实清楚，不影响案件处理。被告与案外人吴记小龙坎公司系合同关系，与本案侵权非同一法律关系，且原告不同意追加，故本院认为原告的申请缺乏依据。如被告认为案外人吴记小龙坎公司应承担责任，可依据双方合同另行主张。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原、被告工商登记情况 2013年12月2日，原告仁众公司经四川省工商行政管理局批准成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），住所位于成都市××牛区星辰东××号，法定代表人为苏堡升，注册资本为500万元，经营范围为商务服务业。 2017年12月8日，被告丹徒小龙坎老火锅店经镇江市丹徒区市场监督管理局注册成立，系个体工商户，经营者为阮蕾，经营场所位于镇江市丹徒区市场监督管理局，经营范围为餐饮服务（限《食品经营许可证》载明的主体业态和经营项目）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 二、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 2017年6月21日，原告仁众公司注册取得第18096479号“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类包括自助餐厅；餐厅；餐馆；备办宴席；饭店；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；烹饪设备出租（截止），注册有效期至2027年6月20日。 2015年10月22日，原告仁众公司出具企业关联关系及“小龍坎”商标实际使用说明一份，载明原告仁众公司与案外人成都小龙坎公司是关联公司，“小龍坎”商标是与成都小龙坎公司共同打造的老火锅品牌。原告仁众公司与成都小龙坎公司签订《商标许可使用合同》，载明将申请的注册商标“小龍坎”授权成都小龙坎公司以普通许可的方式使用，许可使用期限自2015年10月22日至2025年10月21日。在“小龙坎”商标核准注册前，“小龙坎”商标已经由原告许可成都小龙坎公司实际使用。 2018年4月16日，原告仁众公司与成都小龙坎公司共同出具其公司旗下成都地区直营门店为12家的证明一份。同年，成都小龙坎公司与罗送、石海洋、张庭赫、黄榕华等多名案外人签订加盟合同，约定成都小龙坎公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；加盟店经营所需的配方底料由成都小龙坎公司进行配送等。合同约定的加盟期限为5年，加盟费35万元至40万元不等，保证金为5万元；所涉经营地址覆盖省外多个城市。截止2018年5月，签约的加盟合同数量已有600余个。 成都小龙坎公司自2016年9月以来与四川华西都市网络科技有限公司等多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。2016年9月与四川华西都市网络科技有限公司签署《小龙坎火锅广告发布业务合同》，约定以3万元的价格通过“成都范儿微信公众号”发布有关主题广告或相关宣传报道；2016年与成都一路通旅行社有限公司签署《江湖宝典·吃在五十城》，约定拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天，以该专题节目参与《江湖宝典·吃在五十城》的相关活动，为此共支付5万元；2016年12月与成都电视发展有限公司签署《“幸福成都2016—CDTV-1跨年直播晚会”“一元抢购”产品提供补充合作协议》，约定提供活动中“一元抢购”的产品即1.5万元的消费券；2017年6月与一想网络科技（成都）股份有限公司签署《广告发布合同》，约定以8.25万元的价格在“成都商报新媒体平台”发布主题广告；2017年8月与成都腾进网络技术有限公司签署《新浪微博（品牌速递）推广服务合同》，约定以3.5万元的价格通过新浪微博进行推广服务等。 自开业经营以来，原告关联企业成都小龙坎公司2018年被中国饭店协会评为中国十佳火锅连锁品牌；“小龙坎”火锅品牌2017年被华西都市报、封面新闻、百度糯米授予成都味蕾风云榜商户、2017年被四川省火锅协会授予最具品牌价值奖、2017年被中国餐饮金玺奖评选委员会评为最具人气新锐品牌、2016年被腾讯·大成网评为火锅人气王、金牌合作火锅等，获得多项荣誉。 三、被控侵权行为相关情况 2018年5月21日，原告向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。同日22时01分，该公证处公证人员与原告的委托代理人吴庭祥来到位于镇江市宝龙城市广场××号楼××栋××室门头标有“小龙坎”字样的火锅店，公证人员对该火锅店位置、外观进行拍照。进入该火锅店，吴庭祥选购菜品消费后，公证人员对火锅店内的菜单、标识、标牌、装潢等进行拍照。消费结束吴庭祥在收银台支付127元后取得发票一张。公证人员对现场取得的发票进行拍照后，交给吴庭祥保管。据此，南京市钟山公证处出具了（2018）宁钟证经内字第4623号公证书，记载了上述公证过程和事实。 根据上述公证书的内容显示，被告门头、长凳、靠背椅、调料区广告、火锅锅体的显著位置标有“”，门头、礼宾台的显著位置标有“”，菜单、餐盘、水杯、调味品、筷筒的显著位置标有“”；店内广告的显著位置标有“”“”或“”，炊具、菜单、调味品、火锅锅体的显著位置标有“”。 原告主张包括为本案支付公证费1000元、律师费5000元、购买涉案餐饮服务费127元及差旅费273元等各项费用在内的合理开支5.14万元，但未提供律师费用的相关票据。 四、涉案标识及装潢对比情况 庭审中，将（2018）宁钟证经内字第4623号公证书所附照片与原告第18096479号“小龍坎”文字商标进行对比。原告认为，照片中门头、炊具、餐盘、菜单、餐桌及店内广告等处均标有“小龙坎”字样，与原告注册商标相比完全相同。与原告店内装潢进行对比，原告认为，被告客厅墙面刻有浮雕龙，两侧摆放高靠背椅，中间茶几放置水缸的设计与原告装潢相比，除浮雕龙的细微处有差别外，整体相同；被告柜台后的忠义千秋照与原告相同；被告灯笼长条形的分布与原告近似。被告认为，浮雕龙的龙角和面部、椅子的细节处不完全一致；两张忠义千秋照不同，原告画像中的关公脸面向左侧，底部为空，而被告的面向右侧，底部摆放了东西；原、被告灯笼的排列方式都是直线，原告也没有特殊图案，被告并未模仿原告。 本院认为，根据商标法第三条的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有注册商标专用权，受法律保护。原告系第18096479号“小龍坎”文字注册商标的权利人，其依法享有的商标专用权应受法律保护。涉案“小龍坎”注册商标主要用于餐厅、餐馆等服务行业，属于服务商标，根据商标法第四条之规定，有关对商品商标的规定，适用于服务商标。 关于被告是否侵犯原告注册商标权的问题。首先，被告菜单、餐盘、门头、长凳、炊具等处显著位置标有“”“”“”“”或“”，在商业营业活动中起到广告宣传、识别商品来源的作用，属于商标法上的使用行为；其次，涉案“小龍坎”注册商标核定的服务类别为第43类服务项目，被告从事制售火锅服务，其服务项目与涉案的第18096479号“小龍坎”商标的核定服务项目相同；最后，“小龍坎”商标通过原告精心的宣传推广，在商标的标识、识别功能上具有显著性，具有识别服务来源的作用。菜单、餐盘等处标有“”，店内广告使用“”标识，其中半圆形或龙形图案不具有显著性，起主要识别作用的为“小龙坎”字样，与涉案注册商标“小龍坎”在读音、含义、排列方式上均一致，整体上构成近似，以相关公众的一般注意力为标准，容易造成混淆；被控侵权标识中门头、长凳等处标有“”，火锅锅体、炊具等处标有“”，门头、礼宾台等处标有“”，与注册商标“小龍坎”相比，除上述“龙”的字形字体有差异外，两者在读音、字数、含义上均一致，构成相同商标，以相关公众的一般注意力为标准，容易造成相关公众的误认。综上，被告的行为侵犯了原告第18096479号“小龍坎”注册商标的专用权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。 关于被告抗辩其使用被控侵权标识构成侵权系受案外人吴记小龙坎公司欺骗，并非恶意的观点。本院认为，首先，被告并未提供其与案外人相互往来材料的原件，本院对其真实性不予确；其次，即使被告与案外人吴记小龙坎公司存在特许经营的事实，被告作为餐饮服务业主体以及特许技术转让合同的相对方，有义务对案外人吴记小龙坎公司享有“小龙坎”知识产权的相关事实尽到审慎的审查义务。原告通过宣传及使用，已使“小龍坎”这一商业品牌具有了较广泛的知名度，被告可通过网络等渠道获取“小龍坎”权利人的相关信息。在无证据证明吴记小龙坎公司享有“小龙坎”知识产权的情况下，被告与吴记小龙坎公司签订特许技术转让合同，使用“小龙（龍）坎”标识进行商业活动，具有过错，因此，被告的此抗辩理由不足，本院不予采信。 关于被告企业名称中使用“小龙坎”作为字号是否构成不正当竞争的问题。商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德；第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。原告于2013年成立，并于2017年注册取得“小龍坎”商标，现在全国已具有较高的知名度和影响力。被告作为同业经营者，对“小龍坎”注册商标应当具有较高的注意义务，被告于2017年将“小龙坎”作为企业字号，客观上容易使消费者误认被告与原告存在特定联系从而造成商品及服务来源的混淆，误导公众，主观上难谓善意，有违法律和商业道德，故被告在企业名称中使用“小龙坎”构成不正当竞争，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，依法应当承担停止使用的民事责任。 关于被告是否擅自使用原告有一定影响的装潢构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，由经营者经营场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项（修订前的反不正当竞争法）规定的“装潢”。本案中，“小龍坎”品牌在火锅餐饮行业具有较高知名度，其直营店和加盟店覆盖全国多个省市。原告“小龍坎”火锅店的店内装潢呈古典风格，以木质餐桌椅为主，在餐具、炊具及桌椅等多处标注“小龙坎”标识，大堂墙面刻有浮雕龙，两侧摆放红色高靠背椅，中间茶几放置水缸等设计构成具有独特风格的整体营业形象，具有较强的可识别性，具有一定影响力。被告经营场所亦有浮雕龙、红色高靠背椅、茶几、水缸等设施，与原告店内装潢相比较，虽然浮雕龙、桌椅等设施细节处存有不同，但店面使用的基色、整体设计风格以及部分设施在整体形象上与原告装潢相近似，再加上被告在门头、店内装潢、餐具等多处使用“小龙坎”标识的行为，足以使一般消费者将两者混淆，产生误认的可能，主观上难谓善意，故原告主张被告擅自使用原告有一定影响的装潢构成不正当竞争的观点于法有据，本院予以支持。被告应依法承担停止不正当竞争侵权行为的民事责任。 关于具体赔偿数额的确定。因原告未举证证明其因被告侵权所遭受的实际损失或被告因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，主张适用法定赔偿，本院依法准许。本院着重考虑以下因素：原告的商标通过投入大量广告宣传，使其具有较强的显著性，在业内享有较高的知名度和美誉度；被告未经原告授权或许可，擅自在相同服务种类中使用与原告注册商标相同的字样，经营面积较大，一定程度上抢占了原告在镇江餐饮市场中的份额，对原告的商誉造成的损失客观存在；被告作为从事餐饮服务行业的市场经营者，不仅在企业字号中使用“小龙坎”，整体营业形象上与原告亦构成近似。为实现赔偿的补偿性和惩罚性目的，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、同行业利润率水平、当地经济发展水平、被告的经营规模、主观过错、侵权行为的情节以及原告为制止侵权行为支付的合理费用等相关因素，酌定被告应承担的赔偿数额为95000元（包括原告为制止侵权行为支付的合理开支）。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告丹徒区新城小龙坎老火锅店立即停止侵犯原告四川仁众投资管理有限公司第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为，拆除或销毁其经营场所带有“小龙（龍）坎”标识的店内广告、门店装潢、营业用具等； 二、被告丹徒区新城小龙坎老火锅店于本判决生效之日起十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得使用“小龙坎”文字； 三、被告丹徒区新城小龙坎老火锅店立即停止在其经营场所使用与原告四川仁众投资管理有限公司直营或特许经营的“小龍坎老火锅店”相近似的装饰装潢和形象设计，拆除其经营场所内的龙形浮雕、高靠背椅和茶几等装潢； 四、被告丹徒区新城小龙坎老火锅店于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川仁众投资管理有限公司经济损失（包括原告为制止侵权行为支付的合理开支）共计95000元； 五、驳回原告四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8071元，由被告丹徒区新城小龙坎老火锅店负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审 判 长  谢毅海 人民陪审员  孙学智 人民陪审员  **雨 二〇一九年三月二十一日 书 记 员  许满红 附：原告涉案注册商标、直营店或加盟店装潢及被告被控侵权标识、装潢图片 1、原告涉案注册商标 第18096479号 2、被告被控侵权标识图片      3、原告直营店或加盟店装潢    4、被告被控侵权装潢图片