浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终9605号 上诉人（原审被告）：徐裕兴，男，1964年3月3日出生，汉族，住杭州市滨江区。 被上诉人（原审原告）：沈立白，男，1937年12月11日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：朱莎莎、谢浙波，浙江钱江潮律师事务所律师。 上诉人徐裕兴因与被上诉人沈立白民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初18028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐裕兴、被上诉人沈立白及其委托诉讼代理人朱莎莎、谢浙波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐裕兴上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回沈立白的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由沈立白负担。事实和理由：1.一审法院认定徐裕兴无故未参加诉讼与事实不符。在收到一审法院送达的起诉状副本和开庭传票后，因徐裕兴常年在外工作，所以委托代理人出庭参加诉讼。由于一审法院认为徐裕兴委托的代理人不符合法律规定，所以代理人未能参加诉讼，徐裕兴得知后立即补交了书面答辩状。2.一审法院的判决结果，缺乏证据与事实依据。根据法律的规定，谁主张谁举证，本案中沈立白未提供任何证据证明徐裕兴存在违约行为，一审法院在没有任何证据的情况下，仅凭沈立白陈述即判决徐裕兴承担违约责任明显错误。纵观沈立白提交的现有证据，没有一份能证明徐裕兴违约。一审法院在没有任何违约事情认定的情况下，直接以徐裕兴违约为由判令徐裕兴承担违约责任显然错误。3.徐裕兴始终在积极履行合同，且己履行部分远远超出沈立白陈述的金额。从2012年8月26日至2017年3月17日，徐裕兴分5次共向沈立白支付了419000元，以上款项均有沈立白签字确认的收条为据。综上，2010年12月27日，徐裕兴与沈立白签订本案协议后，并不存在违约行为。根据该协议约定，沈立白在徐裕兴申请执行胡友明、包增木案件终结前不得对徐裕兴有关债务进行追偿、包括非因徐裕兴原因产生的执行不到位及执行终结情况。目前包增木尚有50平方米拆迁房未有分配，待分配后徐裕兴才能申请恢复执行，待执行到位后才能继续进行分配。现沈立白直接起诉徐裕兴承担还款责任既无合同依据，也无事实依据。 沈立白辩称，1.一审法院认定徐裕兴未参加诉讼与事实相符，一审开庭审理时徐裕兴本人未到庭，徐裕兴让其亲戚和朋友代替其参加庭审活动，因到庭的亲戚朋友并没有得到徐裕兴的授权，经过一审法院的多方努力，也没有办理委托代理手续，因此一审法院认定徐裕兴未到庭参加诉讼，再者徐裕兴因自身原因未到庭参加诉讼，系放弃自己的诉讼权利，且该情况与本案无关。2.一审法院认定事实清楚，证据确实充分，徐裕兴在协议书里承诺其获得的执行款项应当优先偿还给沈立白，且执行款项早已分配到徐裕兴处，即使未分配全款，徐裕兴在沈立白多次向其主张债权的情况下拒不履行，构成根本性违约，沈立白有权依法向其主张全部债权。 沈立白向一审法院起诉请求：徐裕兴归还借款260980元，并赔偿该款自2018年7月10日起算至实际付清日止按年利率5%计算的利息损失。 一审法院认定事实：2009年初，徐裕兴作为甲方，沈立白作为乙方，双方签订《借款协议》一份，约定甲方因经营需要，特向乙方借款550000元，借款期限12个月，从2009年3月1日至2010年3月1日止，借款利息为月息10%，若甲方有违约行为，乙方享有依法在签约所在地法院提起民事诉讼的权利。签约地点为萧山区金城路471号帝凯大厦一幢四单元1002室。2010年12月27日，徐裕兴作为甲方，沈立白、朱晓文、夏湘荣、万文华、徐土根作为乙方，徐烨作为丙方，三方签订《协议书》一份，约定：一、确认甲方向乙方借款，后因甲方原因引起将借款转为丙方，向乙方沈立白借款550000元，向朱晓文借款430000元，向夏湘荣借款500000元，向万文华借款150000元，向徐土根借款2600000元，合计4230000元（不包括利息）；二、甲方拥有浙江省高级人民法院（2008）浙民二终字第151号民事判决书所判定的包增木、鲁智萍返还甲方8736700元本金及此款从2007年9月11日至实际支付日止的相应利息，并由包有木、胡友明承担连带责任的债权，甲方已就该案向杭州市中级人民法院申请强制执行；三、甲方同意本协议第二条的执行款项优先支付乙方的借款及借款利息，乙方承诺：“在该项执行程序终结之前不得对甲方的有关债务进行追偿，包括非因甲方原因产生执行不到位及执行终结的情形，该项执行程序终结之后，不足偿还4230000元及相关利息债务的，由乙方向丙方追偿，与甲方无涉。”甲方如有违约行为，乙方可以直接向甲方追究责任并赔偿损失。协议并对其他事项进行约定。协议签订后，徐裕兴共向沈立白偿还借款289020元，余款260980元至今未能偿还。沈立白认为徐裕兴获得足额执行款后未完全偿还所欠借款，已违反协议约定，构成违约，遂诉至一审法院。 一审法院认为，三方签订的《协议书》系当事人对债权债务的确定，意思表示真实，且内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。协议约定，徐裕兴所获执行款项应优先支付乙方的借款及借款利息，现徐裕兴获得执行款后未能用于偿还沈立白债务，且经沈立白催讨后仍未还款，构成违约，沈立白有权依约直接向其主张还款并支付逾期利息损失，沈立白诉请成立，予以支持。沈立白主张自起诉之日起按年利率5%计付逾期利息，符合法律规定，亦予以支持。徐裕兴经一审法院传票传唤，无正当理由没有到庭，一审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：徐裕兴于判决生效之日起十日内归还沈立白借款260980元，并赔偿该款自2018年7月10日起算至实际还款之日止按年利率5%计算的利息损失。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5214元，减半收取2607元，由徐裕兴负担。 二审中，徐裕兴未向本院提交证据：借款协议复印件一份、收据四份，欲证明徐裕兴已经向沈立白支付共计289020元。 经质证，沈立白对徐裕兴所提证据无异议，认可徐裕兴向其归还了上述款项。 经审查，沈立白在起诉书中认可徐裕兴支付了289020元，本院对徐裕兴所提证据的证明效力予以认可。 经审理查明，徐裕兴自认，在对浙江省高级人民法院（2008）浙民二终字第151号民事判决强制执行过程中，要求胡友明承担连带保证保责任。本院认定的其余事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，针对徐裕兴与沈立白的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点在于徐裕兴是否违反三方签订《协议书》的约定，对此本院认为，徐裕兴、沈立白等人签订的三方《协议书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效。根据该《协议书》第三条的约定可知，若因徐裕兴的原因产生执行不到位的情形，则作为乙方的沈立白可以直接向徐裕兴追究责任并要求赔偿损失。徐裕兴自认在胡友明向徐烨支付1000000元后不再要求胡友明承担连带保证责任，徐裕兴称该情形已经得到作为乙方的沈立白等人的认可，但徐裕兴并未提供相应证据予以支持。故徐裕兴构成违约，沈立白可以按照《协议书》的约定要求徐裕兴承担违约责任，本院对徐裕兴所提相关上诉意见不予采纳。关于徐裕兴所提还款金额问题，双方均认可徐裕兴已经支付给沈立白289020元。关于程序问题，经审查，一审判决审判程序并无不当。综上，徐裕兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5214元，由徐裕兴负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 晟 审判员 祖 辉 审判员 丁英奇 二〇一九年三月八日 书记员 章宗豪