山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民再19号   抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审原告、二审被上诉人）：马倩茹，女，1999年12月27日出生，汉族，住运城市。   委托诉讼代理人：王燕云（马倩茹之母），女，1971年9月30日出生，汉族，住运城市。   委托诉讼代理人：薛军力，山西衡霄律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审上诉人）：高跃进，男，1958年3月1日出生，汉族，住运城市。   申诉人马倩茹因与被申诉人高跃进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院（2015）运中民终字第795号民事判决，向检察机关申诉。山西省人民检察院作出晋检民（行）监[2017]14000000013号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）晋民抗11号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员范   战荣、杨文静出庭。申诉人马倩茹及其委托诉讼代理人王燕云、薛军力，被申诉人高跃进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西省人民检察院认为，山西省运城市中级人民法院（2015）运中民终字第795号民事判决，适用法律确有错误。理由如下：本案争议的焦点是高跃进作为接受劳务的一方，对于马红钢的死亡是否应当承担赔偿责任。关于个人因劳务造成伤害产生的责任问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004年5月1日实施）第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》（2010年7月1日施行）第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”这两条规定适用的归责原则明显不同，前者对于雇员在雇佣活动中受到伤害时，雇主承担无过错原则；后者对于提供劳务的一方因劳务受到伤害时，接受劳务的一方承担过错责任。根据后者法律位阶高于前者，且后法优于前法的原则，本案的处理应当适用侵权责任法的有关规定。本案中，作为接受劳务的一方，高跃进所提供的依维柯客车无营运证、旅游资质等相关手续，其雇佣马红钢从事旅游客运服务具有明显过错，对马红钢的死亡应当承担相应过错责任。原审未予追究明显不当。   申诉人马倩茹称，（一）二审判决适用法律确有错误。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定适用的情形应当是：雇员的人身损害因第三人侵权造成而雇主无任何过错。但就本案而言，被申请人在×××号依维柯客车未办理车辆营运手续，且无旅游准许的相关手续之情况下即雇佣马红钢从事非法营运活动，行为明显违法。其作为雇主，存在过错，应对马红钢的死亡承担过错赔偿责任。故上述法律规定并不适用于本案。然而二审判决却据此规定，以“本案被上诉人马倩茹已选择从侵权人处获得了赔偿，再次起诉要求上诉人高跃进承担雇主赔偿责任，没有法律依据……”为由驳回了再审申请人的诉讼请求。此举无疑是对被申请人违法侵权行为的鼓励和支持，与法有悖，明显错误。2.既然二审法院选择适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条，那么就该注意到该条同时还规定了“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之无过错责任，即只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主就应承担完全（100%）赔偿责任，而无需考虑雇员是否存在过错。据此，再审申请人的损失在案外人高明承担部分赔偿之后，仍应由被申请人继续弥补填平。不能因案外人高明已赔付过再审申请人部分损失而免除被申请人应承担的雇主责任。3.调解是处理交通事故的主要途径。事故双方经调解达成的《协议》仅能约束双方当事人，其效力约束不能及于其他人。虽然再审申请人与案外人高明自愿达成了335000元（实际已超出其应赔偿之数额）的《赔偿调解协议书》，但此行为并不能解读为再审申请人自愿放弃了要求被申请人承担责任的权利。自愿调解不应是免除被申请人责任的依据，更不是申请人放弃权利的意思表示，二审判决将再审申请人与案外人高明协议的自愿扩大适用到被申请人一方，认为再审申请人减免案外人高明的责任是对自身权利的放弃完全错误。4.《侵权责任法》对不同法律关系的责任承担，分别作出了明确规定，且无第三人侵权并承担部分责任后可免除其他侵权人责任之规定。可见，《侵权责任法》在立法本意上已明确了不同法律关系和主体所对应的责任是不能相互替代的。再审申请人与案外人高明达成《赔偿调解协议书》是基于机动车交通事故责任纠纷，起诉被申请人则是基于提供劳务者受害责任纠纷，二者分属两种不同的法律关系。案外人高明与被申请人作为不同主体，应按其各自的过错分别承担责任，不能相互替代。故再审申请人在与案外人高明调解后，仍有权起诉被申请人要求其承担责任。二审判决将两个不同赔偿责任混为一体，适用法律错误。一审法院适用效力等级更高且实施在后的《侵权责任法》第三十五条判决支持再审申请人的差额赔偿请求完全正确。请求：1.撤销山西省运城市中级人民法院（2015）运中民终字第795号民事判决书；2.一审、二审及再审诉讼费均由被申请人负担。   被申诉人高跃进辩称，（一）《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条并未规定“雇佣关系以外的第三人致害”的情形，而本案属于“雇佣关系以外的第三人致害”的情形，不存在适用法律冲突，原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，符合法律规定，原判适用法律正确。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条所规定的责任主体有两方，即接受劳务一方和提供劳务一方，而其中规定的“提供劳务一方因劳务自己受到伤害”是指提供劳务者因从事劳务本身造成损害，并不包含第三人致害的情形。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》现行有效，在没有法律规定的情况下，使用该司法解释，合法合理。本案中并不存在法律冲突，也不存在法律适用问题。第三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，在雇佣关系以外第三人致害的情况下，赔偿权利人有权选择雇主或第三人赔偿，但仅能选择其一，不能重复选择。而雇主并非应当承担赔偿责任的主体，只是法律基于保护弱者权利，避免肇事者逃逸后伤者无法获得救济，而拟制让雇主代肇事者先予赔偿，其本质是暂代他人垫付，雇主承担责任的前提是第三人未赔偿分文。本案中，马倩茹已选择第三人直接索赔，第三人也已完全履行了赔偿义务，因此，被申诉人没有赔偿责任。（二）《中华人民共和国侵权责任法》中规定承担侵权责任，应当满足侵权行为的四要件，本案中，被申请人并不满足该四要件，故不应承担赔偿责任。本案中，造成马红钢死亡的原因是交通事故，根据事故责任认定书的内容，明确显示本次事故的成因及各方的责任划分，也明确被申请人未办理车辆营运手续行为与本次事故的发生之间没有因果关系。本次事故的发生，是因有多年驾驶经验的马红钢的违章行为和第三人高明驾驶行为违规造成，案涉车辆依法经过年检、缴纳车辆保险，并不存在任何安全隐患。未办理营运证与车辆是否安全无关，也不构成本次事故中的过错。被申诉人仅从事旅客运输，并不从事旅游经营，不需要办理旅游资质，未办理车辆营运证也有本省政策原因。综上，为维护被申诉人合法权益，请求驳回申诉人的再审请求。   马倩茹向一审法院起诉请求：1.判令被告高跃进赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿抚慰金、被抚养人生活费等共计10万元。2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年6月23日12时，案外人高明驾驶×××号货车沿郑卢高速公路宜阳向宁洛高速方向行驶中与因驾驶×××号客车停车后，在高速公路下车行走的司机马红钢相撞，致马红钢死亡、车辆受损的交通事故。2014年7月11日，经洛阳市公安局交通警察支队高速大队作出洛公交认字〔2014〕第208号道路交通事故认定书，认定马红钢负事故主要责任，高明负事故的次要责任。2014年7月2日，经洛阳市交通事故纠纷高速公路人民调解委员会的主持调解下，高明与马倩茹达成了交通事故损害赔偿调解协议书：“1.高明赔偿马倩茹丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活补助费、精神损失费等所有一切的费用335000元。2.高明所有一切损失自负。3.双方其他互不争执。此事故一次性处理到底，过后互不追究。”另查明，马红钢于2014年5月11日借被告高跃进2000元。马倩茹系死者马红钢与王燕云的女儿，马红钢与王燕云2005年离婚。马红钢系被告高跃进所雇佣驾驶×××号依维柯车的司机。事发当日马红钢驾驶该车系受高跃进指派运送18名旅客从运城市盐湖区到河南栾川鸡冠洞旅游。该车没有营运手续，亦无旅游准许的相关手续。一审法院判决：被告高跃进于判决生效后十五日内赔偿马倩茹各项损失共计62121.75元（含马红钢向被告借款2000元）。   高跃进不服一审判决，上诉请求：撤销原判、依法驳回马倩茹的诉讼请求。二审中当事人均未提供新的证据，二审法院对一审认定的事实予以确认。二审法院认为，在本次交通事故中，经交警部门认定，马红钢负事故的主要责任，高明负事故的次要责任，双方对此均无异议，并在交警部门的主持下达成了赔偿调解协议书：“1.高明赔偿马倩茹丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活补助费、精神损失费等所有一切费用335000元。2.高明一切损失自负。3.双方其他互不争执。此事故一次性处理到底，过后互不追究。”该协议已经履行完毕。根据民法自愿原则，被上诉人马倩茹作为赔偿权利人减免侵权人的责任是其对自身财产权利的放弃，也是其有权作出的意思表示，符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受雇员人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案被上诉人已经选择从侵权人处获得了赔偿，再次起诉要求上诉人高跃进承担雇主赔偿责任，没有法律依据，原判根据雇佣关系判决上诉人承担部分损失，系适用法律错误。综上，上诉人高跃进的上诉请求与理由部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：（一）撤销运城市盐湖区人民法院（2014）运盐民初字第1912号民事判决；（二）驳回马倩茹的诉讼请求。   再审中各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。   本院再审认为，本案争议焦点是申诉人马倩茹请求被申诉人高跃进承担损害赔偿责任是否有事实和法律依据？   一、本案法律适用问题。本案马红钢人身损害发生在其接受高跃进雇佣过程中，因与案外第三人高明发生道路交通事故造成。申诉人马倩茹提起本案诉讼要求雇主高跃进承担人身损害的赔偿责任，属于侵权责任纠纷范畴，应当适用侵权法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》均为审理人身损害赔偿纠纷的依据。《中华人民共和国侵权责任法》属于法律，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》属于司法解释，二者均现行有效。根据《中华人民共和国立法法》（2000年7月1日施行）第八十三条，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，使用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”由于《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》不属于“同一机关制定”，故在适用上不涉及本条规定的法律适用原则，本案应当按照法律具体规定和法律适用一般原则适用法律。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本条规定确立了提供劳务一方因劳务造成他人损害，接受劳务一方承担无过错责任的原则和提供劳务一方因劳务自己受到损害的过错责任原则。该条规定实际否定了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条确定的雇主在雇员自己受损情况下承担无过错责任的归责原则，并对责任承担作出相应的规定。《中华人民共和国侵权责任法》的法律位阶高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对于本案被申诉人的承担赔偿责任的归责原则应当适用《中华人民共和国侵权责任法》予以确定。但该第三十五条并未对劳务关系之外第三人造成提供劳务一方损害的责任承担方式作出规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五条：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”二审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的特别规定认定本案人身损害赔偿责任应由第三人高明承担，有法律依据，并无不当。申诉人马倩茹请求被申诉人高跃进按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的无过错原则承担赔偿责任的主张，没有法律依据，本院不予采纳。   二、雇主高跃进是否应当承担赔偿责任问题。申诉人请求雇主承担责任，无论基于何种理由均须建立在雇主存在过错以及其侵权损害未被“填平”的基础上。本案人身损害由交通事故引起，事故原因经交警部门认定，系因雇员马红钢在高速公路匝道口下车行走时发生，马红钢负事故主要责任。行人不能在高速公路上行走有明确法律规定，且属人所共知的常识，故马红钢“在高速公路匝道口下车行走”属于履行雇佣活动中的“重大过失”，对损害发生应负主要责任，致害人高明按照其过错程度承担相应的赔偿责任后，马红钢也应按照自身过错程度的大小承担相应的损失。对于雇主高跃进是否承担相应赔偿责任，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定的过错归责原则予以确定。申诉人称雇主属于非法营运且未取得证照，故被申诉人存在过错，但雇主是否非法营运以及是否取得相关证照与本案人身损害结果的发生之间无必然因果关系，对此主张不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本条已经明确，在人身损害为雇佣关系之外的第三人造成时，最终赔偿责任应由第三人承担。在本案申诉人的人身损害损失已从第三人处完全得到“填平”，又无证据证实雇主存在过错的情况下，请求被申诉人高跃进承担赔偿责任无事实与法律依据。   综上，申诉人马倩茹的申诉请求和理由不成立，本院不予支持。山西省运城市中级人民法院（2015）运中民终字第795号民事判决书认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：   维持山西省运城市中级人民法院（2015）运中民终字第795号民事判决。   本判决为终审判决。   审判长 魏世军   审判员 石春英   审判员 周 波     二〇一九年三月十八日   书记员 张 娟