浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙11刑终342号 原公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王象熙，男，1984年7月11日出生于福建省诏安县，汉族，中专文化，户籍住址福建省漳州市诏安县。因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。 辩护人林志明、林华杰，广东蕴德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郭逢高，男，1968年12月7日出生于四川省宜宾县，汉族，小学文化，户籍住址四川省宜宾县。因犯组织卖淫罪于2006年5月8日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑十年六个月；因犯寻衅滋事罪、赌博罪于2013年3月28日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑二年。因本案于2018年7月2日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。 原审被告人谢仁生，男，1971年4月8日出生于江西省宁都县，汉族，中专文化，户籍住址江西省宁都县。因本案于2018年7月5日被取保候审。 景宁畲族自治县人民法院审理景宁畲族自治县人民检察院指控原审被告人王象熙、郭逢高、谢仁生犯非法经营罪一案，于2018年11月26日作出（2018）浙1127刑初80号刑事判决。原审被告人王象熙、郭逢高不服，提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员梁敬出庭履行职务。被告人王象熙及辩护人林志明、被告人郭逢高到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2015年上半年，被告人王象熙为谋取非法利益，伙同他人开始从事假烟网络销售业务。被告人王象熙购买手机号码，利用他人身份信息注册用来专门进行假烟销售的微信号（如“刘某2”等），以随机添加微信好友的方式获取客户源并发送各类烟草制品的品种及价格信息，达成交易内容，通过快递公司邮寄发货或物流公司按件发货。王象熙除利用自己及他人（王某4、刘某2、翁某等人）银行账户、支付宝、微信直接收取香烟销售款外，还通过邮政EMS、中通快递等代收假烟销售货款，邮政EMS公司、中通快递等快递公司帮被告人王象熙将客户订购的假烟邮寄至全国各地，扣除邮费，剩余货款汇至户名为王某5、刘付华玉、章某、王某6、李某4、翁某、黄某2等银行账户内。 2017年1月份左右，被告人王象熙通过网络搜索找到在广东省佛山市海元物流城经营丰运物流中介业务的被告人谢仁生，并与谢仁生达成帮其托运货物的口头协定，“货物”由谢仁生以打架成木箱的方式托运，约定被告人谢仁生按照每件300元收取费用，将假烟托运至四川、重庆。2017年5月份，被告人谢仁生明知是香烟后，适度提高托运费后仍为王象熙托运假烟。 2015年8月份前后，被告人郭逢高通过微信和被告人王象熙的取得联系，双方达成假烟供销口头约定。被告人郭逢高从江西宜宾本地县城等茶楼经营户肖某、张某1以及当地刘某1、胡某1、王某1、袁某、黄某1、钟某等人处接到假烟订购单子，并通过电话或微信联系王象熙，告知王象熙发货的香烟品种及规格。假烟到达宜宾后，郭逢高从快递公司网点或者物流网点提货并送至订单客户，客户通过现金或者微信转账支付等方式将货款交给郭逢高。后来郭逢高贩卖假烟的量大起来，向被告人王象熙购买都是一件一件的买（一件一开始为50条香烟，后来为25条香烟），王象熙以丰运物流方式发货给被告人郭逢高。 被告人王象熙销售假烟涉案金额共计人民币1614余万元；被告人郭逢高销售假烟涉案金额共计人民币270余万元；被告人谢仁生涉案金额200余万元，向被告人王象熙领取假烟托运费用15.049余万元。 案发后，被告人谢仁生于2018年7月5日主动向景宁畲族自治县公安局投案。 原判据以认定上述事实的证据有：搜查笔录及笔记本电脑、快递单、手机、相机、手机卡、银行卡、U盾等物证和扣押清单，电子证据检查工作记录及提取的电子证据，邮政特快专递服务合同、代收货款协议及代收款往来明细、景公司鉴痕字（2018）05号鉴定意见，银行交易明细、电子回单手机截图、聊天记录，中通快递服务合同、陈某3情况说明、中通公司结算清单、收款收据说明及电子证据，电脑信息截图，手机微信、QQ、电脑等电子设备中的聊天记录、手机截图、数额表格，消费记录、刷卡记录，支付宝转账记录，个人名下房地产登记情况查询证明，租赁合同，谢仁生提供并确认收取运费明细表，微信支付记录，关于被告人王象熙作案手机号码131××××5794来源情况说明及各类情况说明，证人胡某2、刘某1、胡某1、肖某、陈某1、王某1、郭某、袁某、张某1、黄某1、钟某、杨某1、彭某、檀某、区民任、张某2、詹某、杜某、更藏多杰、董某1、李某1、董某2、陈某2、杨某2、李某2、普某、李某3、杜某、张某2、郁某、汪某、范某、王某2、金某、陈某3、王某3的证言，被告人王象熙、郭逢高、谢仁生的供述与辩解，辨认笔录等。另有户籍信息证实本案被告人及其他诉讼参与人员的身份情况，到案经过证实被告人的归案情况，前科材料证实被告人郭逢高的前科情况。 原判根据上述事实并依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人王象熙犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人郭逢高犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元；三、被告人谢仁生犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币三万元；四、被告人王象熙、郭逢高被扣押的银行卡中冻结的资金予以没收，向被告人谢仁生追缴人民币15.049万元，均上缴国库；五、扣押的被告人身份证予以返还，扣押移送的物品依法予以没收；扣押未移送的烟草制品予以没收，由景宁畲族自治县烟草专卖局依法处理。 被告人王象熙的上诉理由和辩护人的辩护意见：一审认定王象熙的犯罪数额部分事实不清，证据不足。1.认定王象熙通过邮政EMS代收货款的依据不足。（1）邮政EMS代收货款合计应为773.37225万元，且代收的货款中，并非只由“刘某2”一个微信号销售的货款，其中向更藏多杰、董某1、李某1、董某2、陈某2、杨某2、李某2、普某、李某3、毛某、杜某等十一人销售香烟的均不是“刘某2”的微信号，没有证据证明王象熙持其他微信号向该十一人销售香烟，在王象熙被抓获归案后，仍有人使用邮政EMS代收货款渠道继续销售香烟。（2）证人杨某1的辩认与其证言内容矛盾，证人区民任的证言对合同签订时间等细节上前后矛盾，真实性低，与业务员彭某的证言矛盾；邮政公司每年签订快递服务合同数量众多，通常情况下，杨某1、区民任作为负责人不需要直接面对客户，且邮政公司工作人员明知王象熙拿着五六个不同身份证签合同的情况下是不可能同意办理的，杨某1、区民任辨认王象熙就是以李某4等不同名字签合同的同一人，违背常理。2.证人陈某3无法辨认与其签订合同的“黄某2”，其证言描述的“黄某2”特征与王象熙明显不符，从王象熙处扣押的物品中没有与“黄某2”有关的身份证和快递单，对于电脑中的中通系统，王象熙当庭作了解释，在案证据不足以证实“黄某2”收取的货款归王象熙所有，不应计入王象熙的犯罪数额。3.没有证据证实黄梓、梁某、廖某与王象熙之间有香烟销售往来，该相关汇款附言是“王某4货款”，作为证据的微信聊天截图无法证实聊天人员双方身份，截图来源不明，取证程序不合法，无其他证据证实该三人的真实存在和确切身份，该三人不应作为证人指证王象熙犯罪的事实，且王象熙在庭审中也解释了该相关款项系茶叶、海鲜、汽配等正常生意往来，该三人与王象熙居住距离近，无需通过王象熙买假烟，即使要买也完全可以当面交易，一审认定该部分款项为香烟销售款证据不足。4.侦查机关未向某萍、杜继坤、李岗、付毅琴、余恩英调查相关汇款的具体用途、事由，也没有证据证实这些人的身份，把所有银行流水一概认定为非法经营数额极不负责任。5.王象熙处搜缴的银行卡中，没有证据证实王某4的银行卡或王某6的支付宝、微信用于收取烟款，也没有证据证实王某6的支付宝、微信掌握在王象熙手里，无证据证实该部分款项系烟款。6.郭逢高汇入罗淞匀银行卡的70余万元，仅有郭逢高供述系香烟款，没有其他证据证实。7.郭逢高汇入刘付华玉银行卡的109万余元中，只有2017年1月该卡由王象熙持有之后的30.358万元能认定为王象熙向郭逢高销售香烟的款项。8.郭逢高汇入何某银行卡的款项，与郭逢高供述的香烟款汇入“何龙慧”银行卡及汇款数额不符，且郭逢高对于指向何某的供述属于孤证。9.对翁某和王象熙支付宝账户收取的款项，支付宝转账记录是公安机关自行制作的，既未提供相关数据来源，又无支付宝公司加盖公章，不能作为证据使用；微信聊天记录不足以证实翁某支付宝内所有资金均为香烟款，琴利将香烟款转入王象熙的支付宝仅有聊天记录，不足以认定确实已转入和转入的具体数额。 被告人王象熙还提出，一审认定王象熙从事假烟网络销售的证据仅有扣押在案的香烟且实物未经司法鉴定，没有查清涉案所销售的香烟真假的情况下，认定王象熙从事“假烟”网络销售业务，事实不清、证据不足。上诉人提交的销货单及银行明细能证实被扣押的银行账户及存款大部分与香烟销售无关，原判以销货单据存在不同时段连号情形不予采信，对证明上诉人罪轻的证据和重要事实不予认定，导致错误量刑和错误没收。请求查明事实，依法改判。 被告人王象熙的辩护人还提出，1.景宁畲族自治县人民法院对本案没有管辖权，一审庭审宣布的出庭检察员助理和判决书载明的不一致，剥夺被告人申请回避权。2.《公安机关鉴定人登记管理办法》与上位法冲突，景公司鉴痕字[2018]05号指纹鉴定的鉴定人不具有合法鉴定资质，且鉴定程序、过程、方法均不符合规范要求，基于王象熙本人当庭的认可，对鉴定结论不持异议，但该鉴定不能作为定案依据。3.本案仅有郭逢高供述其从2015年开始向“刘某2”的微信号购买假烟用于销售，其供述与其他证人证言相矛盾，且郭逢高在二审当庭推翻其供述；郭逢高描述的“刘某2”各项特征与王象熙不符；王象熙归案后，“刘某2”的微信号仍然有人使用，王象熙也供述其使用该微信号期间经常有掉线情况。上述情况证实“刘某2”的微信号并非由王象熙单独使用。在案证据仅能证实王象熙于2017年1月以后开始使用“刘某2”微信号且只是使用人之一。即使认定上诉人构成非法经营罪，按现有证据能认定的数额也只有160.3928万元。请依法认定犯罪数额并改判与之相适应的刑罚。 被告人郭逢高的上诉理由：其所销售的香烟是卖给自己的亲友及邻近的四家茶楼，销售金额只有30万元左右，获利为销售总额的3%到5%；其用手机银行将货款转到“刘某2”指定账户，是帮助陈星星转账，其只是赚取转账手续费；其转账金额重复计算。其行为不属情节严重情形，原判对其按包括陈星星货款的部分共计270万元的金额进行量刑不合理，且其是“刘某2”的代理，系从犯，应从轻处罚。请求改判。 丽水市人民检察院检察意见：1.案涉香烟系假烟的事实有被告人王象熙的供述在案证实，被告人郭逢高、谢仁生的供述及证人证言也相互印证，被告人王象熙对其销售的这么大批量香烟的来源没有合理解释和证据，且即使其销售的是真烟，其未经烟草专卖许可而擅自销售达到法定数额，同样构成非法经营罪。2.从王象熙家中查扣的手机、笔记本电脑、香烟、手机卡、无线上网终端、翁某等人的身份证、存折、王某6等人的银行卡和银行开户资料等证据证实王象熙利用他人身份信息办理银行卡，用于假烟销售中的货款流转；证人证言及微信聊天记录证实王象熙使用“刘某2”“李某4”“FCB”微信名与下家联系销售假烟；销售金额及银行账户明细、支付宝转账记录、微信转账记录、结算清单、收款收据说明、发货清单、收取运费明细表等均经被告人、证人核实，不存在重复计算；中通快递代收货款金额不仅有王象熙电脑的中天系统、证人陈某3的证言，还有通过技术手段分析的结论。被告人王象熙未经烟草专门行政主管部门许可，通过网络销售假烟共计人民币1614万元的事实清楚，王象熙辩解其账户中还有海鲜交易等资金往来，没有证据证实。3.现有书证证实郭逢高自2015年上半年开始向“刘某2”购买假烟，聊天内容均为假烟销售，交易频繁，郭逢高辩解有其他交易、辩解其为陈星星代转账，均没有证据证实。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑准确，建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与原判认定的一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查： 一、关于案件管辖和回避权等程序问题。本案系景宁畲族自治县公安机关侦查终结的被告人詹坚强、詹某等人利用网络销售假烟（假冒注册商标的卷烟）非法经营罪一案的关联案件，景宁畲族自治县人民法院管辖本案符合法律规定；一审判决书中载明的代理检察员名字系笔误所致，并未因此影响被告人申请回避权，辩护人对本案管辖权及回避权提出的意见，本院不予采纳。 二、关于被告人王象熙及辩护人就王象熙的犯罪事实提出的异议。被告人王象熙于2015年开始参与非法经营贩卖假烟（假冒注册商标的卷烟），通过EMS、中通快递、物流等方式邮寄、运送假烟（假冒注册商标的卷烟），通过快递代收货款及微信、支付宝、银行转账方式收取货款的事实，有搜查王象熙住所的搜查笔录及扣押的电脑、手机、手机卡、王象熙本人和王某5、刘付华玉等其他人员名字的身份证和银行卡、银行开户资料等物品，搜查郭逢高住所的搜查笔录及扣押的物品，查扣在案的卷烟及鉴别检验报告、电子证据检查工作记录及微信聊天记录、QQ聊天记录、微信转账记录、支付宝明细等电脑、手机相关电子数据和截图，王象熙、王某7、郭逢高及名为刘付华玉等人的相关银行账户明细，谢仁生收取运费明细及微信转账截图，邮政特快专递服务合同、代收货款协议、代收货款明细，中通快递服务合同和结算清单、收款收据，鉴定意见，证人杨某1、彭某、檀某、区任民、陈某3的证言及相关的辨认笔录，证人更藏多杰、董某1、李某1、董某2、陈某2、杨某2、李某2、普某、李某3、杜某、张某2、郁某、汪某、范某、王某2、金某的证言及清单，证人王某3的证言及相关的银行卡消费记录、刷卡记录，被告人王象熙、郭逢高、谢仁生的供述及辨认笔录等证据相互印证证实。被告人王象熙辩解其寄送的是茶叶、海鲜等物品，但所提交的有关茶叶销货单据上购货时间相距几天甚至几个月但单据号为前后连号，同时，在银行流水明细上，作为购买方的王象熙不仅有转账给出售方的记录，还有出售方转账给王象熙的记录，上述情况不符合常理，原判对该部分证据不予采信正确；被告人王象熙辩解其贩卖假烟所用的设备系其向“四哥”或“陈星星”购买，查无实据，且其在对所谓的购买时间和购买设备的“上家”、购买的物品及从其家中查获的王某5、刘付华玉等人的身份证和银行卡的来源前后供述不一，该辩解与在案的其他证据不符，不予采信；被告人王象熙对其销售的香烟未提供货源信息，没有合理解释，同时，被告人王象熙的供述与被告人郭逢高、谢仁生的供述均证实案涉香烟为假烟（假冒注册商标的卷烟），购买香烟的相关证人证实购买的系假烟（假冒注册商标的卷烟），查获扣押在案的香烟经鉴别检验大部分为假冒注册商标的卷烟，故认定被告人王象熙参与销售的是假冒注册商标的卷烟，符合本案事实，且被告人王象熙等人未取得烟草专卖许可经营烟草销售业务，所涉香烟无论是否为假冒注册商标的卷烟均不影响对本案被告人构成非法经营罪的定罪量刑。综上，根据在案证据，足以认定被告人王象熙自2015年参与销售假烟（假冒注册商标的卷烟）的犯罪，其中，通过邮政EMS发货贩卖收取香烟货款825万元，通过中通快递发货贩卖收取香烟货款39.1万余元，通过王象熙实际使用掌控的“刘某2”微信收取香烟货款44.9万余元，通过王象熙本人的银行账户及其实际掌控使用的罗淞匀、翁某等人的银行账户、支付宝收取香烟货款705万余元，合计涉案金额1614万余元。具体如下：1.据以认定被告人王象熙参与利用虚假身份通过EMS邮政特快专递邮寄贩卖销售香烟涉案金额825万元的证据有“刘某2”、“李某4”等微信号及购买香烟的部分证人证言外，还有邮政特快专递服务合同、代收货款协议及邮政速递物流公司工作人员杨某1、区任民、彭某的证言及辨认笔录，对合同上的指纹进行鉴定的结论，协议上对应人员的身份证、银行卡或开户资料从王象熙家中查获的情况及邮政EMS代收的货款打入这些对应人员银行账户情况，这部分账户与王象熙及其家人之间的款项往来情况，章某和王某6的银行账户登录物理地址与王象熙家中查获的电脑物理地址同一等证据，前述证据系公安机关依法定程序取得，被告人王象熙和辩护人对前述证人证言及指纹鉴定提出的异议不成立；公安机关调取的邮政EMS代收货款账户往来明细中的款项是邮政速递物流公司将代收取的货款扣除邮寄费后打入指定账户的款项，所扣除的邮寄费也属于被告人销售香烟的货款，该部分货款系按王象熙掌控使用的王某6、刘付华玉、李某4、王某5等人的银行账户收取的数额认定，对于更藏多杰、董某1、李某1、董某2、陈某2、杨某2、李某2、普某、李某3、杜某等人购买的香烟中不足以认定与王象熙有关联的部分并未计入王象熙的犯罪数额，故邮政EMS代收货款账户往来明细清单上的数额加上邮政速递物流公司收取的邮寄费共计825万余元系被告人王象熙的非法经营犯罪数额，被告人王象熙及辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见不成立；2.从王象熙家中查获的电脑中存在用于查询中通快递信息的中天系统，且该系统的登录物理地址与王象熙用于作案的网银物理地址、笔记本电脑物理地址均一致，与证人陈某3的证言及情况说明、中通快递服务合同、结算单、收款收据说明及电子数据等证据能相互印证，足以认定该部分货款系被告人王象熙的非法经营犯罪数额，被告人王象熙提出其电脑上的中天系统系其向上家买来电脑时就存在的辩解不合常理，且与要案证据和事实不符，被告人王象熙及辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳；3.从王象熙家中查获的笔记本电脑硬盘中提取的QQ聊天记录证实，其在与3178286181QQ号的聊天中，内容指向香烟销售、邮寄、货款对账等，对方发送黄梓、梁某、廖某作为付款人的汇款明细回单属于其中一部分，且这些单据上均注明“王某4X-X应返货款”等内容，结合聊天记录的前后内容、王某4银行账户开户资料从王象熙家中查获、王某4与同为王象熙控制使用的王某5账户之间的款项往来等情况，足以认定该王某4银行账户及以“王某4货款”名义转账至王象熙本人账户的款项均属王象熙非法经营的犯罪数额，前述电子证据系侦查机关依法定程序提取，应予采信；被告人王象熙和辩护人提出王象熙与黄梓、梁某、廖某之间有茶叶、海鲜、汽配等正常生意来往的说法缺乏证据证实，且与在案证据不符，就该部分犯罪数额提出的上诉理由和辩护意见不成立；4.被告人王象熙对从其家中查获的章某、刘付华玉、王某6、罗淞匀、王某5、翁某等名字的身份证和银行卡或开户资料的来源前后供述不一，未提供相应证据或线索证明前述银行账户中收入的款项属于合法收入，也未能对为何要使用他人银行账户作出合理解释，且王象熙使用前述相关人员的身份证和银行账户收取邮政速递物流公司代收的香烟货款，其中章某和王某6的网银登录物理地址与王象熙家中的电脑物理地址同一，结合微信聊天记录、被告人郭逢高、谢仁生的供述及郭逢高与刘付华玉、罗淞匀、章某、何某之间的转账记录等证据，足以认定前述银行账户在本案犯罪期间系被告人王象熙实际掌控使用，该部分账户相互之间转账金额外的其他款项应认定系被告人王象熙案涉非法经营犯罪数额；同理，翁某身份证、银行账户均系由王象熙实际控制使用，结合王象熙与“琴利”的聊天记录中指定将货款转入翁某的支付宝、翁某支付宝绑定的是从王象熙家中查获的翁某名下的银行卡、翁某支付宝转账给王象熙本人支付宝等情况，足以认定翁某的支付宝账号由王象熙实际控制使用并用于收取销售香烟的非法经营款项，相关的支付宝转账情况有公安机关依法调取的电子数据证实，被告人王象熙和辩护人就此提出的异议不成立；5.根据被告人王象熙、郭逢高的供述、对查获的作案手机所作电子检查工作记录及相关电子数据、“刘某2”微信号的聊天记录内容等证据，足以认定被告人王象熙参与使用“刘某2”微信号销售香烟的非法经营犯罪，该微信号不仅用于香烟销售中的推广和联络，还用于收取货款，且该微信绑定的是王象熙实际控制使用的刘付华玉银行卡，故“刘某2”微信号收入的44.9万余元款项应认定属被告人王象熙的非法经营犯罪数额；6.被告人谢仁生的供述和辨认笔录、王象熙支付给谢仁生的运费等证据证实，王象熙通过谢仁生用物流运送假烟（假冒注册商标的卷烟）至四川、重庆，托运的是香烟，外包装上写的是鞋子、音响、电脑等，共运送485件左右，其中，四川宜宾的微信名为“中国东方豹友会！”（注：郭逢高的微信）的人收货量最大；郭逢高供述其系因购买假烟（假冒注册商标的卷烟）而加了“刘某2”的微信，通过物流运送的假烟（假冒注册商标的卷烟）货款打入“刘某2”提供的银行卡号，转入的款项系交易货款；王象熙辩称其发送的是灯具、海鲜等物品，但不能提供灯具、海鲜等货物的来源，郭逢高在归案多次供述后才提及双方之间有少量海鲜、灯具交易，但也未提供所谓的灯具、海鲜等货物的去向，且该辩解与在案的聊天记录内容等证据不符；前述证据结合双方的聊天记录、相应的银行账户明细、相关的账户由王象熙实际控制使用等情况，足以认定王象熙参与向郭逢高销售假烟（假冒注册商标的卷烟）并收取货款的非法经营犯罪数额，被告人王象熙和辩护人对该部分数额的异议理由不成立。 三、关于被告人郭逢高的上诉理由。被告人郭逢高的涉案犯罪数额有经其核对确认的银行转账明细及其本人的供述在卷证实，被告人王象熙、谢仁生的供述、搜查笔录和扣押的物品、电子证据检查笔录及聊天记录等电子数据、证人胡某2、刘某1、胡某1、肖某、陈某1、王某1、郭某、袁某、张某1、黄某1、钟某的证言也一并印证了郭逢高通过微信向“刘某2”购买假烟（假冒注册商标的卷烟）出售给他人的事实。被告人郭逢高供认其于2015年7、8月份开始通过微信向“刘某2”购买假烟（假冒注册商标的卷烟），通过快递邮寄的货到付款，通过物流运送的部分按“刘某2”指定的刘付华玉、章某、罗淞匀、何某等银行账户支付货款，其打入前述账户的款项均系与“刘某2”之间的交易款项。被告人郭逢高辩解其转入的款项包含“陈星星”的香烟货款，无相关的证据或线索，且即使郭逢高为他人代转货款，其在明知他人非法经营假烟（假冒注册商标的卷烟）的情况下提供自己账户代转香烟货款给上家，该部分数额也属郭逢高的非法经营犯罪数额，同时，原判认定被告人郭逢高的犯罪数额中不存在转账金额重复计算的情况，转账未成功的款项已在银行账户明细上直接对冲，并未计入其犯罪数额中，被告人郭逢高就其犯罪数额提出的上诉理由不成立。被告人郭逢高的行为系独立于上家的具备完整构成要件的犯罪，其提出属“刘某2”的代理、系从犯的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，被告人王象熙、郭逢高、谢仁生违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，通过网络销售烟草制品，情节特别严重，三被告人行为均已构成非法经营罪。被告人郭逢高系累犯，应从重处罚。在被告人王象熙与被告人谢仁生的共同犯罪中，被告人王象熙系主犯，应当按其参与的全部犯罪论处，被告人谢仁生起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人谢仁生案发后主动投案，到案后如实供述罪行并当庭自愿认罪，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人郭逢高归案后供述了主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人王象熙当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人谢仁生收取的运费系涉案赃款，应予追缴。被告人王象熙、郭逢高的违法所得应当予以追缴没收，原判判令没收被告人王象熙、郭逢高被查扣冻结的银行账户内的资金并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。被告人王象熙、郭逢高和王象熙的辩护人提出改判的理由均不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第三款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第五十二条、第六十四条之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴建群 审 判 员 金建荣 审 判 员 章作添 二〇一九年三月二十日 代书记员 郭 慧 ?