湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂06刑终61号原审公诉机关湖北省保康县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘顺奎，男，汉族，1966年12月4日出生于湖北省保康县，大专文化，1997年1月至2015年12月任保康县良种场场长，住保康县。因本案于2017年6月29日被刑事拘留，7月14日被逮捕，同年9月30日被取保候审；2018年11月30日再次被逮捕。现羁押于保康县看守所。辩护人何显刚，北京市京师（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄先如，男，汉族，1961年3月24日出生于湖北省保康县，高中文化，2001年2月至2015年12月任保康县良种场副场长，住保康县。因本案于2017年7月3日被取保候审，2018年11月30日被逮捕。现羁押于保康县看守所。辩护人陈赵亮，北京市京师（武汉）律师事务所律师。湖北省保康县人民法院审理保康县人民检察院指控原审被告人刘顺奎、黄先如犯贪污罪一案，于2018年12月14日作出（2018）鄂0626刑初83号刑事判决。原审被告人刘顺奎、黄先如不服，在法定期限内向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人刘顺奎、黄先如和听取辩护人何显刚、陈赵亮的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审公诉机关指控：2012年4月至2013年9月，被告人刘顺奎、黄先如利用担任良种场场长、副场长职务便利，共同贪污良种场因收购黄某的养猪场而申报取得的第一批项目资金7万元、第二批项目资金3万元及舒某在申报取得农机购置补贴后援助良种场的1万元办公经费，共计人民币11万元，刘顺奎、黄先如各分得5.5万元。原审判决认定：2012年4月至2013年9月，被告人刘顺奎、黄先如利用担任良种场场长、副场长职务便利，共同贪污公款人民币8万元，各分得4万元。具体如下：2007年11月，为发展畜牧养殖业，歇马镇政府与良种场签订租地合同，由歇马镇政府租用良种场场地，交养殖户建设两栋标准“150”养猪场。黄某建设养猪场1栋，刘顺奎之妻冯祖芝与黄先如之妻付金平合伙建设猪场1栋。因养猪亏损，黄某欲出售养猪场，保康县农业局同意由良种场收购，收购资金通过申报项目解决。2011年8月，刘顺奎代表良种场与黄某签订收购养猪场协议，约定收购价格为7万元。黄某即将养猪场钥匙交给黄先如。当月，省发改委、畜牧兽医局下发“上报2011年生猪标准化规模养殖场（小区）第二批投资计划”通知。县畜牧局决定将良种场所购黄某的养猪场与刘顺奎、黄先如两家的养猪场作为申报项目，一并以黄先如名义向上申报。黄先如在准备申报材料时将情况告知刘顺奎。2012年2月，申报项目被纳入2011年中央预算内（第三批）投资计划，国家拟补贴资金20万元。刘顺奎、黄先如得知国家拟补贴资金20万元后，共同谋划，待项目资金下拨后，将良种场应得项目资金不入单位财务账，以私人名义买下黄某的养猪场，剩余资金予以私分。2012年4月16日，第一批项目资金14万元进入黄先如账户，其中含良种场取得的项目资金7万元；当月18日，刘顺奎、黄先如以黄先如私人名义与黄某签订养猪场收购协议，从14万元项目资金中支付7万元给黄某，并收回良种场与黄某签订的收购协议。剩余7万元项目资金，刘顺奎、黄先如各分得3.5万元。2011年，刘顺奎请县农业局党组书记兼农机办主任胡崇军为良种场解决经费，胡崇军答应从农机购置补贴中解决。同年10月，胡崇军到良种场检查工作时发现舒某在经营“万头猪场”项目期间购买过农机设备而未申报农机购置补贴，便让舒某申报，待补贴发放后，从中拿出1万元给良种场作办公经费。2012年，舒某经申报获得22500元农机补贴，并于当年10月交给刘顺奎1万元作良种场办公经费。刘顺奎与黄先如共谋后，将1万元私分，各得5000元。案发后，刘顺奎亲属及黄先如分别向保康县人民检察院退缴赃款4万元。原审判决认定上述事实的证据有经庭审质证的证人证言、书证及被告人供述等。原审法院认为，被告人刘顺奎、黄先如利用职务便利，采取收入不上账手段，将国家拨付给良种场的7万元项目资金和农机办为良种场解决的1万元经费非法占为己有，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控刘顺奎、黄先如私分国家拨付给良种场的第二批项目资金3万元，因该笔资金二被告人已用于养猪场建设，依照有利于被告人原则，不认定为贪污。二被告人已退缴全部赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第二十五条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款，以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人刘顺奎犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元，限于本判决生效之日缴纳；二、被告人黄先如犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10万元，限于本判决生效之日缴纳；三、对被告人刘顺奎、黄先如分别退缴在保康县人民检察院的涉案赃款4万元予以没收，上缴国库。上诉人刘顺奎上诉提出：一、侦查机关有诱供行为。二、原审判决认定其与黄先如共同贪污专项补贴7万元，事实不清，证据不足。三、舒某所给1万元钱是归所欠其与黄先如的铲车购买款，并非办公经费。四、本案已过追诉期限。五、请求二审改判其无罪或发回重审。辩护人何显刚辩护提出：一、关于7万元项目补贴。黄先如以两个真实养猪场申报项目补贴，有资格获取专项补贴，符合政策规定；涉案20万元项目补贴是根据养猪场的生产规模确定的，两个养猪场为一个项目而不可分开，相关单位骗取国家专项补贴不受法律保护；根据验收资料，两个养猪场实际投资28万元，国家补贴20万元，8万元为自筹，项目实施方式是“先建后补”，原审判决认定涉案项目补贴未用于项目建设而为贪污，属事实认定和定性错误。二、关于1万元钱款问题。涉案1万元钱款是办公经费还是私人间还欠款存在争议，证人舒某的证言前后矛盾，其当庭证言即所给1万元钱系付购铲车的欠款有其他证据印证，应当采信其当庭证言。三、侦查人员有诱供、逼供行为，原审未启动非法证据排除程序。四、本案起诉书制作不规范，不排除案件可能受到干预。五、上诉人刘顺奎未利用职务便利，无非法占有公共财物的目的，与黄先如无共同犯罪的故意，亦未实施采取侵吞等手段非法占有公共财物的行为，原审判决事实不清，证据不足，请求二审依法予以纠正。上诉人黄先如上诉提出：一、良种场和黄某均未实际履行双方签订的回收养猪场协议，良种场在协议规定的期限内未向黄某支付价款，黄某有权终止或解除协议，其与黄某签订的回收养猪场的协议合法有效，并已实际履行。二、根据相关政策规定，涉案20万元补贴是国家对专业养殖大户、养殖专业合作社给予的扶持资金，只要接受方符合政策规定，就能合法拥有、支配相应补贴，其与刘顺奎先行投资20余万元建设两个养猪场，取得补贴是应当的。三、其与刘顺奎同舒某之间有买卖铲车纠纷，涉案1万元钱款是舒某偿付购买铲车的价款。四、原审判决认定其与刘顺奎共同贪污公款8万元，事实不清，证据不足。五、请求二审改判其无罪。辩护人陈赵亮辩护提出：一、黄先如不具备构成贪污罪的主体资格。如黄某出售的养猪场被认为属良种场所有，则该养猪场与黄先如、刘顺奎的养猪场一同申报，应是良种场将其养猪场挂靠在黄先如名下，两者系合作关系而非行政管理关系；黄先如获得项目资金后，良种场有权请求黄先如支付相应项目资金，如黄先如不支付，良种场可通过民事诉讼途径解决，并不涉及刑事责任追究。二、黄先如主观上无非法占有7万元项目资金的故意。20万元项目资金拨付后，黄先如、刘顺奎将其全部用于支付养猪场价款和猪圈建设，没有挪用、挥霍、隐瞒等情形，故黄先如主观上无非法占有故意。三、黄先如未侵犯公共财物所有权。良种场与黄某签订回收养猪场协议后不履行协议约定的价款支付义务，养猪场所有权未实际发生转移，并非公共财物；黄先如与黄某另行签订回收养猪场协议，已表明黄某单方面解除了其与良种场所签订的协议；黄先如向黄某支付价款7万元，并实际占有养猪场，未给良种场造成任何损失；7万元项目资金和养猪场均不属于公共财物。四、黄先如未利用职务便利，非法占有公共财物。无证据证明涉案项目申报时，有关人员明确告知黄先如其中一个养猪场是良种场申报的项目。涉案项目资金是国家给予养猪农户的专项扶持资金，农户符合申报条件即可获取扶持资金，黄先如虽具国家工作人员身份，但其获取扶持资金与身份无关，未利用职务便利。五、刘顺奎、黄先如在原审庭审时对涉案1万元钱款是办公经费均翻供予以否认，证人舒某当庭证言发生变化，原审判决认定刘顺奎、黄先如贪污1万元办公经费证据不足。六、黄先如的行为不构成贪污罪，请求二审宣告无罪。本院经审理查明：原审判决认定上诉人刘顺奎、黄先如共同贪污本单位取得的项目资金人民币7万元和办公经费人民币1万元的事实成立；认定事实的证据来源合法有效，内容客观真实。原审判决认定的事实和采用的证据本院均予以确认。另查明：上诉人刘顺奎、黄先如分别向保康县人民检察院退缴赃款4万元，8万元赃款已由保康县人民检察院上缴国库。上述事实，有经原审庭审查证属实的保康县人民检察院关于退缴赃款及将赃款上缴国库的情况说明材料、暂收赃款的票据证实。本院认为，上诉人刘顺奎、黄先如利用职务便利，采取将单位收入不上账和私下撤销本单位与他人签订的养猪场收购协议手段，将本单位取得的国家专项补贴资金人民币10万元和他人援助给本单位的办公经费人民币1万元非法占为己有，其行为均已构成贪污罪。上诉人刘顺奎、黄先如在国家拨付专项补贴资金前，已预谋非法侵吞专项补贴资金，且实际侵吞专项补贴资金10万元，应当认定该笔贪污数额为10万元，原审判决对其中3万元资金因被用于涉案养猪场建设而不认为是贪污不当，又因此认定上诉人刘顺奎、黄先如已退缴全部赃款亦属错误，但根据上诉不加刑的法律规定，本院不加重对上诉人刘顺奎、黄先如的刑事处罚。上诉人刘顺奎、黄先如退缴的8万元赃款已由保康县人民检察院上缴国库，不必再经判决处理；未退缴的3万元赃款依法应当予以追缴，考虑到保康县良种场无理由取得专项补贴资金和援助的办公经费，3万元赃款追缴到案后依法上缴国库。关于上诉、辩护意见，本院评判如下：一、关于侦查人员诱供、逼供问题。讯问笔录载明，侦查人员在讯问上诉人刘顺奎、黄先如之前已告知相关诉讼权利，讯问中无诱供、指供、刑讯逼供情形；在原审庭审中，上诉人刘顺奎供称侦查人员无逼供行为，上诉人黄先如供称原供述属实；办公经费贪污案是上诉人刘顺奎主动交代后，侦查人员查证的；上诉人刘顺奎、黄先如庭前供述与其他证据能相互印证。故本案不存在侦查人员诱供、逼供问题，没有必要启动非法证据排除程序。二、关于起诉书制作和案件干预问题。本案起诉书制作是否规范，案件是否受到干预，均不属本案审理范畴。三、关于7万元项目补贴问题。良种场与黄某签订回收养猪场协议在先，具体承办人是上诉人刘顺奎、黄先如，黄某在签署协议后即将养猪场钥匙交给黄先如，应视为养猪场已交付良种场；良种场确实未按约定期限支付价款，但黄某并未提出解除协议，相反，上诉人刘顺奎、黄先如作为良种场负责人，为私自取得黄某出售的养猪场，擅自从黄某手中收回原协议书，属利用职务便利私自解除原协议，并非黄某单方面解除协议；相关单位为解决良种经费不足而决定将收购的养猪场与上诉人刘顺奎、黄先如的养猪场合在一起，作为一个项目申报项目补贴，证人即保康县农牧局办公室主任曾某1应证实，其将该决定及其中一个养猪场的申报补贴是良种场的情况告知过黄先如，黄先如对此作有供认；上诉人刘顺奎、黄先如作为良种场负责人，在得知申报项目获得批准后，即商议合伙用项目补贴购买黄某的养猪场，并在项目补贴到位后付诸实施；上诉人刘顺奎、黄先如确实对养猪场进行过改、扩建，但改、扩建并不影响以黄某出售的养猪场申报批准的项目补贴的公共财物属性，两人后来将两个养猪场卖掉，并分得价款，已实际侵占公共财物。综上，良种场购买的养猪场已实际交付，相关单位以该养猪场申报项目补贴确属违反政策规定，但违规并不否定项目补贴的公共财物属性，上诉人刘顺奎、黄先如作为良种场负责人，理应履行管理项目补贴职责，却合谋收回原回收协议，私下再签协议，用项目补贴购买养猪场归已所有，侵吞公共财物，非法占有故意明显，其行为均属贪污，原审判决此节事实清楚，证据确实充分，定性准确。四、关于1万元办公经费问题。此案是上诉人刘顺奎主动供述后，经侦查机关查实的，上诉人刘顺奎、黄先如庭前供述及证人舒某庭前证言均真实可信，足以认定涉案1万元钱款是办案经费。五、关于追诉时效问题。上诉人刘顺奎、黄先如私分1万元办公经费的时间是2012年10月，取得第二笔项目补贴3万元的时间是2013年9月13日，检察机关立案侦查时间为2017年6月28日，本案追诉期限为五年，并未过追诉期限。上诉人和辩护人提出的上诉、辩护意见均不能成立，请求二审改判或发回重新审判无事实和法律依据。原审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项和第二项之规定，判决如下：一、驳回上诉人刘顺奎、黄先如的上诉，维持湖北省保康县人民法院（2018）鄂0626刑初83号刑事判决第一项、第二项；二、撤销湖北省保康县人民法院（2018）鄂0626刑初83号刑事判决第三项；三、继续追缴上诉人刘顺奎、黄先如贪污所得人民币3万元，上缴国库。审判长  刘宗晖审判员  郭元清审判员  杨建新二〇一九年三月十五日书记员  何 状