河南省南阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫13民终199号 上诉人（原审被告）：蔡兴，男，汉族，1961年7月9日出生，住河南省淅川县。 委托诉讼代理人：李成彬，河南赏春律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南鑫垚置业有限公司。住所地：河南省郑州市管城区紫荆山路76号1幢1单元4层西南。 法定代表人：周首国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王森彪，河南育滨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周飞，河南赏春律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡小杰，男，汉族，1972年8月22日出生，住河南省淅川县。 委托诉讼代理人：王明亮，河南信永律师事务所律师。 上诉人蔡兴、上诉人河南鑫垚置业有限公司（以下简称鑫垚公司）与被上诉人胡小杰建设工程合同纠纷一案，河南省淅川县人民法院（以下简称一审法院）于2016年10月11日作出（2016）豫1326民初43号民事判决。该判决发生法律效力后，一审法院于2018年9月5日作出（2018）豫1326民监字第1号民事裁定，裁定再审本案，并于2018年11月19日作出（2018）豫1326号民再2号民事判决。蔡兴、河南鑫垚置业有限公司均不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鑫垚公司的委托诉讼代理人周飞、王森彪，被上诉人胡小杰以及委托诉讼代理人王明亮到庭参加诉讼。上诉人蔡兴经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫垚公司上诉请求：1.撤销再审判决,改判鑫垚公司不承担责任;2.本案诉讼费用由胡小杰承担。事实和理由：一、一审判决认定蔡兴借用资质施工的证据不足。鑫垚公司将工程发包给海南中航天建设集团有限公司南阳分公司，蔡兴是该公司项目负责人。合同签订时，蔡兴持该公司的各项手续和委托书，并与住建局等相关业务主管部门对接。因此具有相关资质。二、本案中直接认定鑫垚公司与蔡兴之间工程款数额的做法是否恰当的问题。1500万元是鑫垚公司经过综合计算所得，而蔡兴2700万的计算数额无正当理由。三、一审判决认定鑫垚公司欠付工程款378.0375万元以上是错误的。鑫垚公司认为,当参照合同约定支付工程价款时,事实上是对整个合同中所有涉及工程款条款的采用,全面考虑合同中所有对工程款的确定产生影响的条款,而不仅仅根据约定的单价对工程价款进行一个简单的计算。导致判决结果不正确。四、一审判决鑫垚公司对378.0375万元承担清偿责任的责任承担方式是不公平的。鑫垚公司和施工方在建设工程施工合同中约定以房支付工程款，是双方当事人的真实合意，低于缔约时的市场行情30%左右，应承认其效力。 胡小杰辩称:一、蔡兴借用资质施工，一审认定该事实充分，理由是：1.建设工程施工合同是由蔡兴与鑫垚公司签订的。2.鑫垚公司支付工程款也全部是针对蔡兴支付的。3.蔡兴在一审中也自认借用资质的事实。二、关于鑫垚公司的第二项、第三项上诉内容基本一致。胡小杰认为上诉理由不能成立。鑫垚公司主张的二次结构应包含在主体之内是错误的。二次结构是单独于主体之外的工程，双方对涉案主体工程已完成的主体工程面积及价格和总工程款22837554.36元是认可的。致使主体工程在完工后，蔡兴就未再进行任何施工，违约责任在于鑫垚公司无力支付工程款，所以不存在优质工程、发票等与本案无关的问题。三、一审判决鑫垚公司对3780375元承担清偿责任的方式合理合法，也是公平的。以房抵款是一种债务的履行方式，货币支付债务更是一种合法简便的支付方式。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。 胡小杰在原审中向一审法院起诉请求：1.判令蔡兴、鑫垚公司、河南中航天建设集团有限公司南阳分公司支付劳务费378.0375万元；2.本案诉讼费用由蔡兴、鑫垚公司、河南中航天建设集团有限公司南阳分公司承担。 一审法院原审认定事实：2014年5月23日，鑫垚公司与海南中航天建设集团有限公司南阳分公司签订两份建设工程施工合同，约定由海南中航天建设集团有限公司南阳分公司承包鑫垚华庭1号楼和3号楼的建设施工，实际情况是蔡兴借用海南中航天建设集团有限公司南阳分公司的资质。后蔡兴将1号楼和3号楼的劳务承包给胡小杰，胡小杰组织民工进行施工。胡小杰与蔡兴于2015年11月24日进行工程结算，劳务费共计7180375.2元，蔡兴已经支付340万元，下欠378.0375万元没有支付，双方就款项的支付达成协议，内容为：按合同约定主体结构部分劳务费单价240元每平方，总计29918.23m2,共计劳务费7180375.2元。已付劳务费340万元整，下余劳务费378.0375万元。200万元按劳动局协议支付，下余1780375.2元2017年春节前付清。施工单位负责人：蔡兴，劳务单位负责人：胡小杰，2015年11月24日。2016年1月6日，鑫垚公司的法定代表人周首国在该协议中补充以下内容：“此工程款在蔡兴同意的情况下，在拨付工程款时可以直接支付给胡小杰。周首国2016年1月6日”。2015年5月15日，鑫垚公司在淅川县房产管理局取得商品房预售许可证，2016年8月16日，鑫垚公司将其中10套房屋作价900万元抵给蔡兴，冲抵1号楼和3号楼的工程款，蔡兴向鑫垚公司出具收条一张。2016年8月17日，案外人李嘉楠将这10套房屋购买，并在淅川县房产管理局登记备案。 一审法院原审认为：本案中胡小杰组织民工在鑫垚华庭1号楼和3号楼进行施工，向蔡兴提供了劳务，理应得到劳动报酬。但蔡兴在支付了部分报酬后，下欠378.0375万元没有支付，现应支付给胡小杰。因蔡兴无相应资质，系借用海南中航天建设集团有限公司南阳分公司的资质，故海南中航天建设集团有限公司南阳分公司应当承担连带清偿责任。胡小杰、蔡兴及鑫垚公司法定代表人周首国于2015年11月24日达成的协议，约定：“工程款在蔡兴同意的情况下，在拨付工程款时可以直接支付给胡小杰。周首国2016年1月6日”，该约定对胡小杰、蔡兴均有约束力，胡小杰没有证据证明蔡兴同意鑫垚公司直接将工程款支付给胡小杰。根据庭审中鑫垚公司提交的证据显示其已经将全部工程款支付给蔡兴，根据《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，鑫垚公司不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、蔡兴在本判决生效后十日内支付胡小杰劳动报酬共计378.0375万元，海南中航天建设集团有限公司南阳分公司承担连带清偿责任。二、驳回胡小杰的其他诉讼请求。 再审中，胡小杰增加诉讼请求：要求蔡兴按照中国人民银行同期贷款利率支付自2015年11月25日开始至工程款付清期间的利息。 一审法院再审认定事实：2014年5月23日，蔡兴借用海南中航天建设集团有限公司南阳分公司的资质与河南鑫垚置业有限公司签订二份《建设工程施工合同》，承包河南鑫垚置业有限公司发包的鑫垚华庭1号、3号楼建设工程施工。二份《建设工程施工合同》约定，承包范围：土建、安装、装饰、电梯、消防、水电、天然气、冷暖气、道路、绿化、排水等。质量标准：市优质工程。合同价款：合同价款=应计算建筑面积x单价。工程款（进度款）支付：1.合同签订后，用承包人销售发包人开发本项目的产品款支付。具体价格为，高层从第一层2488元/平方米起价，1—10层每高一层在前一层基础上累加30元/平方米；11—28层每高一层在前一层基础上累加10元/平方米；小高层从第一层2988/平方米起价，每高一层在前一层基础上累加30元/平方米；（鑫垚华庭1号楼，商铺第一层8888元/平方米，第二层6888元/平方米）；地上车位每个9万元，地下车位每个12万元，主体楼和车位按比例配售。2.本合同签订后，承包人就可以销售发包人本项目的产品（如果是棚户区对象，按拆迁协议执行）。承包人的销售款发包人只能用于承包人的工程款，专款专用，不得挪用。承包人的销售款不够支付其工程进度款或竣工结算款时，由承包人无偿垫支，在其以后的销售款中弥补。以上各支付工程进度款的拨款点，在发包人确认计量结果7天内发包人向承包人支付工程进度款（在承包人销售发包人的产品款能够满足支付工程进度款的条件时支付），逾期付款的，承包人可自行停工，发包人赔偿机械设备停滞的租赁费，工期相应顺延。3.主体工程占整个工程款的60%。鑫垚华庭1号楼，施工到第十层结顶后承包人向发包人提交已完工程量清单，经发包人审核确认后，支付正负零以下已完工程量造价的80%；施工至第二十层结顶后，支付1—10层已完工程的80%；主体工程全部结顶验收后，支付11—20层已完工程的80%；全部工程完工后，支付21—28层已完工程的80%；全部工程竣工验收和竣工结算后，支付到已完工程的95%，剩余5%作为质量保证金，等保修期到期后支付。鑫垚华庭3号楼，施工到第六层结顶后承包人向发包人提交已完工程量清单，经发包人审核确认后，支付正负零以下已完工程量造价的80%；主体工程全部结顶验收后，支付1—6层已完工程的80%；全部工程完工后，支付6—13层已完工程的80%；全部工程竣工验收和竣工结算后，支付到已完工程的95%，剩余5%作为质量保证金，等保修期到期后支付。施工工期：开工日期以发包人通知的开工日期为准；按照本合同约定的总日历工期（1号楼460天、2号楼300天）承包人每拖延一天按工程总造价的日千分之一向发包人支付违约金，并赔偿因延误工期给发包人造成的损失。工程结算：采用单价固定合同。1号楼单价为1340元/平方米、3号楼单价为1230元；发承包双方确认工程竣工结算价款后，除预留工程总造价5%的质量保修金外，余款在90天内付清（在承包人销售发包人的产品款能够满足付清条件时付清）。2014年5月14日、2014年8月13日蔡兴与胡小杰签订《建设工程施工劳务合同》将鑫垚华庭1号楼、2号楼建设工程承包给胡小杰。承包方式：大清包，包质量，包工期，包安全文明，包周转材料、机械设备、小型材料。承包范围：主体工程及二次结构，抹灰及室内地坪（除防水、内外墙涂料、内外墙瓷片粘贴及水暖电安装、消防及通风、门窗及屋面钢屋架等工程）。合同价款：施工单价不含税（含周转材料、机械费用、人工费、小型辅助费、安全文明施工费），华庭1号楼360元/平方米、华庭3号楼350元/平方米。2015年11月份，鑫垚公司在胡小杰将鑫垚华庭1、3号楼框架施工完毕后，解除与蔡兴以海南中航天建设集团有限公司南阳分公司签订的《建设工程施工合同》，蔡兴也与胡小杰解除了施工合同。胡小杰到政府有关部门要求解决工程款后，蔡兴与胡小杰约定：按合同约定主体结构部分劳务费单价240元/平方米，总计29918.23m，共计劳务费7180375.2元。已付劳务费340元整，下余劳务费378.0375万元。2016年1月6日，鑫垚公司的法定代表人周首国承诺，此工程款在蔡兴同意的情况下，在拨付工程款时可以直接支付给胡小杰。另查明，鑫垚公司将鑫垚华庭的部分房屋作价1828.3927万元抵给蔡兴，以抵销蔡兴相同数额的工程款，蔡兴又将房屋抵给自己的债权人；蔡兴给鑫垚公司出具收条，鑫垚公司按蔡兴的指示给蔡兴债权人办理房屋所有权手续。根据蔡兴给鑫垚公司出具收到工程款条据所记载的工程款，在本案原审判决前，共计1002.1135万元，在本案原审判决后共计826.2792万元。总计1828.3927万元。对有争议的事实和证据，一审法院认为：1.关于蔡兴欠胡小杰款数额事实。按照蔡兴与胡小杰合同约定，工程款按360元和350元/每平方米计算。现胡小杰以240元/平方米为基础计算工程款，蔡兴无证据否认；双方2015年11月24日的协议，在审前经法院核实，蔡兴对其内容已认可；双方在淅川县劳动局协议内容、蔡兴付胡小杰工程款340万元的事实与2015年11月24日的协议相符。故一审法院认定蔡兴欠胡小杰工程款378.0375万元事实存在。2.关于蔡兴实际施工的工程款计算。河南鑫垚置业有限公司主张按《建筑工程施工质量验收统一标准》合同中主体工程，包括二次结构、人防地下室框架以外的施工、院内所有附属等，蔡兴主张合同中的主体工程是指框架及结顶。《建筑工程施工质量验收统一标准》中的主体工程仅是做为验收时使用。合同中蔡兴所完成的“主体工程”工程量，实际还包括土建工程施工等。合同约定的工程款（进度款）支付条款，是房屋结顶视为“主体工程”完成，蔡兴与胡小杰的施工合同中，也明确了计算工程量（款）时，“主体工程”不包括二次结构。因此，河南鑫垚置业有限公司与蔡兴施工合同中计算工程量（款）的“主体工程”，在房屋结顶时已完成，不包括二次结构、人防地下室框架以外的施工、院内所有附属等。根据河南鑫垚置业有限公司与蔡兴施工合同的约定、河南鑫垚置业有限公司提供的鑫垚华庭1号、3号楼工程款结算，蔡兴施工的工程款为2283.7554万元（22572.24㎡×1340元/㎡×0.6+6354.3㎡×1230/㎡×0.6），扣除河南鑫垚置业有限公司用房屋抵工程款1828.3927万元，河南鑫垚置业有限公司欠蔡兴工程款在378.0375万元以上。工程未完工，鑫垚公司与蔡兴合同即已终止履行，且合同无效，对鑫垚公司主张蔡兴实施的工程未评为优良工程扣款，及按违约条款计算的损失额扣款，不予支持。 一审法院再审认为，承包人未取得建筑施工企业资质或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑工程施工合同为无效合同。本案中，蔡兴与胡小杰签订的《建设工程施工劳务合同》，属于建筑工程施工合同范围。胡小杰未取得建筑施工企业资质（包括劳务作业法定资质）、蔡兴借用有资质的建筑施工企业名义与鑫垚公司签订的建筑工程施工合同，违反法律、行政法规的强制性规定，均为无效合同。鑫垚公司在蔡兴、胡小杰实际投入钱、物及劳动所建成的工程基础上继续施工所建造的房屋已验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故鑫垚公司可参照合同约定向蔡兴支付工程款、蔡兴可参照合同约定向胡小杰支付下欠的工程款378.0375万元。蔡兴与胡小杰签订的《建设工程施工劳务合同》无效，对胡小杰诉请蔡兴、鑫垚公司支付欠付工程款利息，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。再审查明，现鑫垚公司欠蔡兴工程款在378.0375万元以上，其应对蔡兴欠胡小杰工程款承担清偿责任。原一审审理时，蔡兴所施工的工程尚未完工，也未验收，胡小杰当时所提交的证据，不能否认鑫垚公司提交的不欠蔡兴款证据。故原一审判决依据当时的证据，认定鑫垚公司不欠蔡兴工程款事实并无不当。鑫垚公司在欠付蔡兴工程款内对胡小杰承担责任，是补偿责任，是在蔡兴不能履行向胡小杰支付工程款义务时承担的责任。原一审判决后，鑫垚公司按与蔡兴的约定，用约定的价格用房屋抵蔡兴工程款，不消减蔡兴欠胡小杰工程款的义务。故对胡小杰再审时仅依原一审判决后鑫垚公司用房屋抵蔡兴工程款的事实，主张鑫垚公司对其承担责任，不予支持。但根据再审查明的新事实，及河南中航天建设集团有限公司南阳分公司被吊销、而胡小杰不追加河南中航天建设集团有限公司为被告的事实，再审对原判决确有错误的部分，应予纠正。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决：一、撤销一审法院于2016年10月11日作出的（2016）豫1326民初43号民事判决。二、蔡兴在本判决生效后十日内支付胡小杰下余工程款378.0375万元。三、河南鑫垚置业有限公司在欠蔡兴工程款378.0375万元范围内，向胡小杰承担清偿责任。四、驳回胡小杰要求蔡兴、河南鑫垚置业有限公司支付欠款利息的请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37045元，保全费5000元，合计42045元，由蔡兴负担。 二审中，鑫垚公司请专家证人李某（二级建造师）出庭作证。证明方向是建筑工程的主体工程包括二次结构就是填充墙，主体工程范围主要是框架结构，主体围护结构也就是二次结构，其中包括钢筋混凝土构造柱和填充墙。胡小杰的质证意见是：1.证人作证资格不符合法律规定。2.证人证言与建筑法上的术语主体结构和二次结构是独立的两部分工程结构是相悖的。综上，证人证言不具备真实性和合法性，不能予以采信。本院对该证据的审核意见为：李某并未参与案涉工程建设，其所出具的证言仅系对有关术语进行的理论性解释说明，与本案不具有关联性，本院对其证言不予采纳。 本院对一审法院再审查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于蔡兴的上诉请求问题。本院依照蔡兴提交的送达地址确认书向其邮寄送达开庭传票，但邮件经数次投递未被接收而被退回，应视为已经向其送达。蔡兴未到庭参加诉讼，本应按其自动撤回上诉处理，但蔡兴于二审庭审结束后向本院提交撤诉申请书，申请撤回上诉。本院认为，蔡兴自愿撤回上诉，系其真实意思表示，且不违反法律规定，应予以准许。二、关于鑫垚公司的上诉请求问题。鑫垚公司的主要上诉理由是一审法院直接认定鑫垚公司与蔡兴之间的工程款数额不当，认定其在欠付工程款数额在378.0375万元以上是错误的。鑫垚公司在二审庭审结束后向本院申请对蔡兴完成的工程款数额进行司法鉴定。在原一审过程中，鑫垚公司提交证据表示其已经将全部工程款支付给蔡兴，在此情况下，一审法院在原一审判决中未判令鑫垚公司承担责任。但在原一审程序结束之后，鑫垚公司却又向蔡兴支付工程款，而且支付工程款的数额大于蔡兴欠付胡小杰的工程款数额。一审法院对本案进入再审程序后，鑫垚公司表示其已经超付蔡兴工程款，而蔡兴则表示鑫垚公司仍欠其工程款未支付。双方为工程款的数额产生争议，为及时保护农民工的合法权益，一审法院根据鑫垚公司与蔡兴施工合同的约定以及鑫垚公司提供的鑫垚华庭1号、3号楼工程款结算情况，初步计算蔡兴施工的工程款为2283.7554万元，扣除鑫垚公司用房屋抵工程款1828.3927万元，鑫垚公司欠蔡兴工程款数额在378.0375万元以上，从而判令鑫垚公司在378.0375万元范围内向胡小杰承担清偿责任并无不当。鑫垚公司在本案中申请对工程造价进行鉴定，本院不予准许，如鑫垚公司与蔡兴之间对工程款的具体数额有争议，可以另行解决。 综上，鑫垚公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 河南鑫垚置业有限公司预交的二审案件受理费37045元，由河南鑫垚置业有限公司负担。蔡兴预交的二审案件受理费21876元，减半收取10938元，由蔡兴负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 峰 审判员 李 舸 审判员 张朝阳 二〇一九年三月二十一日 法官助理朱海霞 书记员何紫健