河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1379号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：凡国防，男，汉族，1974年7月2日出生，住河南省开封县。委托诉讼代理人：王国岭，河南祥符律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：王庆华，男，汉族，1973年3月2日出生，住河南省开封县。委托诉讼代理人：金小新，河南时代律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：吕勇，男，汉族，1975年6月30日出生，住河南省开封市经济技术开发区。委托诉讼代理人：李一平，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔子燕，上海锦天城（郑州）律师事务所律师（实习）。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南锦豪实业有限公司。住所地:河南省开封市万圣路1号付18号。法定代表人：王永祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋小旺，河南瀛开律师事务所律师。再审申请人凡国防、王庆华与被申请人吕勇、河南锦豪实业有限公司（简称锦豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2016）豫02民终3000号民事判决，向本院申请再审，本院于2018年10月12日作出（2017）豫民申4264号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人凡国防及其委托诉讼代理人王国岭，再审申请人王庆华及其委托诉讼代理人金小新，被申请人吕勇的委托诉讼代理人李一平、崔子燕，被申请人锦豪公司的委托诉讼代理人宋小旺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凡国防申请再审称，二审判决故意回避吕勇借用锦豪公司资质的事实，对转包合同效力没有确认是否有效，把吕勇和凡国防、王庆华混为一谈，将吕勇的项目借款和应该支付给凡国防、王庆华的款项混同。一、吕勇和凡国防、王庆华均没有施工资质，案涉施工合同应当无效。二、吕勇与凡国防、王庆华之间系转包关系。锦豪公司出具证明证实凡国防是实际施工人，凡国防、王庆华均不认可吕勇是合伙人，案涉工程款最终由凡国防、王庆华领取，凡国防、王庆华从吕勇处领取工程款也印证了二人于吕勇之间系转包关系。三、吕勇与锦豪公司之间的借款是用于其他五条路的，吕勇在二审中提交的材料款票据，只能证明吕勇的先期50万元投资，不能证明还有其他的投入。请求撤销二审判决，支持凡国防合理的诉讼请求。王庆华申请再审称，一、二审判决认定事实错误。吕勇与凡国防、王庆华之间不存在合伙关系。吕勇对于三人关系的陈述前后矛盾。二、二审认定“吕勇和凡国防、王庆华在案件中身份一致，均为实际施工人”的依据不足。吕勇在付款审批表上签字并非是施工管理行为，吕勇投资50万元实际上属于甲方在“三通一平”方面的投资，不能视为吕勇为三人合伙施工投资。三、有新证据证明吕勇与凡国防、王庆华三人之间不是合伙施工关系。王庆华组织的施工队中每一个人都可以证明在施工过程中并不知道吕勇的存在。四、锦豪公司不能免责。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。锦豪公司辩称，1、案涉工程是吕勇借用锦豪公司资质中标，凡国防、王庆华负责案涉工程的实际施工，锦豪公司向王庆华付款是先经过吕勇及其委托的吕涛、吕振等人审批过才支付，其不清楚吕勇与凡国防、王庆华之间是转包关系还是分包关系。2、锦豪公司和吕勇之间有借用资质的事实，但锦豪公司和凡国防、王庆华之间不存在借用资质、转包或分包关系。锦豪公司已经将案涉六条道路工程的全部工程款扣除工程总价款的1.3%管理费、5.39%税费后全部支付给吕勇，锦豪公司不承担任何付款义务。综上，请求判令锦豪公司不承担连带付款责任。吕勇辩称，1、有新证据可以证明吕勇开办的开封伟宏置业有限公司是案涉工程的投资方，也是承担一部分工程量的实际施工人。2、王庆华承包工程的款项没有付清，双方关于利润分配比例问题没有达成口头或者书面的一致意见，吕勇有证据证明其应该分得利润，而凡国防、王庆华却没有证据证明其能分到多少利润。3、有证据证明吕勇作为投资方参与工程施工管理是经过允许的，政府及各方当事人都是同意的。吕勇和凡国防、王庆华之间并非转包、分包关系。吕勇是实际施工人之一，吕勇也认可王庆华实际施工人身份。鉴于前期的垫资投入以及承担的施工管理工作和具体施工工作，开封伟宏置业有限公司和吕勇就案涉工程分取利润是合乎情理的。虽然欠付王庆华的工程款，但是应当支付多少王庆华没有提出相关依据。应当扣除案涉工程15%的利润分成给吕勇，15%的利润分成是凡国防、王庆华和吕勇私下口头约定。4、锦豪公司不应当承担连带责任。综上，请求公平进行案涉工程的利润分配。凡国防于2015年10月23日向兰考县人民法院起诉请求：判令锦豪公司、吕勇支付拖欠其工程款10172542元；锦豪公司、吕勇承担连带清偿责任，并按同期银行贷款利率承担拖欠利息。王庆华在诉讼中申请以原告身份参加诉讼，并同意凡国防的请求意见。兰考县人民法院一审认定事实：2014年1月17日，吕勇以锦豪公司的名义与兰考县产业集聚区管理委员会关于2013年兰考县产业集聚区新建道路工程签订了《建设工程施工合同》，合同总价款为115199999元，工程总价款按实际发生额结算，于2014年6月30日完工。工程款支付双方约定：工程竣工验收合格支付70%，一年内支付20%，剩余10%保质期满后（保质期为一年）一次性付清。施工路段共六条，兰考县产业集聚区中州路段是其中一条。在锦豪公司与兰考县产业集聚区管理委员会签订合同前，吕勇以自己的开封伟宏置业有限公司的名义承包了上述项目，将其中的兰考县产业集聚区中州路段转包给了凡国防、王庆华。王庆华、凡国防组织人员进行施工，并于2013年8月1日二人补签了书面合伙协议，合伙协议对二人分工及盈余分配做了约定。并约定锦豪公司拨付工程款时扣除1.3%管理费和5.39%税金。2014年12月23日，该路段工程交付完工，经验收合格。经发包方验收结算并经兰考县财政投资评审中心评审，工程总价款为23291542元（保留整数，下同）。在施工过程中，发包方相继将工程款支付给锦豪公司，锦豪公司再支付给吕勇或吕勇指定的收款人，期间凡国防、王庆华从锦豪公司领取工程款共计10219000元，从吕勇处领取工程款2900000元，一共领取工程款13119000元。按评审价格，锦豪公司、吕勇仍欠凡国防、王庆华工程款10172542元。另查明，兰考县产业集聚区2013年新建道路工程初期，吕勇以开封伟宏置业有限公司名义承建期间，与兰考县明源电气有限公司签订了兰考县产业集聚区10KV配电线路架设及配电网系统安装工程，并支付工程款50万元。兰考县人民法院一审认为，吕勇借用锦豪公司的资质与发包人兰考县产业集聚区管理委员会签订建设工程施工合同，与相关法律规定相违背，所签订合同应为无效合同，但工程经验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。吕勇将合同中的中州路段部分工程转包给凡国防、王庆华，凡国防、王庆华系自然人，没有相应资质，转包行为应为无效，但凡国防、王庆华所做工程经验收合格，转包人吕勇应按照评审报告确定的工程款向实际施工人即凡国防、王庆华支付。锦豪公司借用资质让他人使用，应承担相应的责任。凡国防和王庆华签订有合伙协议书，王庆华当庭提交的复印件和庭后该院核实的原件一致，协议书对二人分工、盈余分配做了明确约定，符合合伙的基本特征，二人应是合伙关系，应作为共同原告参加诉讼。凡国防、王庆华所做工程经评审总价款为23291542元，依照凡国防、王庆华的约定，在锦豪公司拨付工程款时扣除1.3%管理费和5.39%税金，经计算锦豪公司在给凡国防、王庆华拨付工程款时应扣除款项总额为1558204元。另扣除凡国防、王庆华已经领取的工程款13119000元，下欠工程款为8614338元，吕勇依法应予支付，对此诉请予以支持；对凡国防、王庆华要求吕勇支付利息的诉请，按照合同约定，工程经验收合格后即在2014年12月23日应支付工程款总额的70%为16304079元，锦豪公司按约定扣除相应税费1090743元，扣除已支付工程款13119000元，首批应付款尚拖欠2094336元，应从拖欠之次日即2014年12月24日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；剩余工程款6987463元，锦豪公司按约定扣除相应税费467461元，尚拖欠6520002元，应从应支付之次日即2015年12月24日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，对此予以支持；锦豪公司将自己的资质借与他人，并允许他人以自己的名义行使民事行为，应对上述欠款本息承担连带清偿责任，对此亦予以支持；对凡国防、王庆华过高部分诉请，不予支持。吕勇辩称其是该涉诉路段的实际施工人，并进行了高压电路施工和支付相关费用，按照锦豪公司与兰考县产业集聚区管理委员会关于2013年兰考县产业集聚区新建道路工程签订的《建设工程施工合同》第二节合同专用条款第二8（2）的约定：开工以前发包人将高压电接至施工现场，变压器以后的费用由承包人自行解决。能够看出高压电路施工应由发包方负责并承担费用，吕勇所做高压电路施工及支付的费用，可向相关单位主张权利。吕勇辩称与王庆华系合伙关系，王庆华不予认可，吕勇亦未提供相关证据证明，对此理由不予采信。2016年9月19日,兰考县人民法院作出(2015)兰民初字第02820号民事判决：一、吕勇于判决生效后十日内支付凡国防、王庆华工程价款8614338元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至判决确定的还款之日止（其中2094336元从2014年12月24日计息，6520002元从2015年12月24日计息）；二、锦豪公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回凡国防、王庆华的其他诉讼请求。案件受理费82835元，保全费5000元，由吕勇承担77101元，凡国防、王庆华负担10734元。吕勇不服一审判决，上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回凡国防和王庆华的诉讼请求或者发回重审。河南省开封市中级人民法院二审认定事实：2014年1月17日，吕勇以锦豪公司的名义与兰考县产业集聚区管理委员会签订了《建设工程施工合同》，由锦豪公司承建“关于2013年兰考县产业集聚区新建道路工程”，该工程施工路段共六条，本案争议的兰考县产业集聚区中州路段是其中一条。该工程在锦豪公司中标之前是吕勇以其名下开封伟宏置业有限公司的名义承包了上述工程，并于工程初期与兰考县明源电气有限公司签订了兰考县产业集聚区10KV配电线路架设及配电网系统安装工程，并支付工程款50万元。吕勇以锦豪公司名义中标后因资金不足找到王庆华，王庆华又将本案争议工程介绍给了凡国防，由凡国防实际在工地上进行施工。凡国防和王庆华之间签订有合伙协议，双方均认可。吕勇和王庆华之间无协议，但凡国防认可如果其赚钱了，会在利润中分给吕勇一部分。锦豪公司在工程施工过程中仅和吕勇或者吕勇指派的其他人员进行联系，工程款的支付和借支也均是由吕勇或者吕勇指派的其他人员持有吕勇同意支付工程款的书面意见后支付。2015年12月26日，锦豪公司出具证明一份，内容为：我公司同意吕勇以公司名义投中兰考县产业集聚区新建道路工程后，由吕勇组织人员进行施工建设，对工程款拨付进行管理。其中凡国防系公司投中的兰考县产业集聚区新建道路工程中中州路段实际施工人，建设中州路与西环路交叉口至村庄河西支桥共约1982.453米。业主方将兰考县产业集聚区新建道路工程总价款1亿元拨付至公司后，公司拨付给吕勇工程款1亿元，由凡国防、王庆华派人持吕勇、吕振、吕涛、陈玉红四人共同签字的付款审批表在我公司直接领取工程款1021.9万元。除此之外凡国防、王庆华还从吕勇处领走工程款290万元，一共领取工程款1311.9元。在工程施工期间及工程竣工后，王庆华多次以支付工人工资名义向兰考县产业集聚区新建道路项目部申请借款，借款审批表上显示项目代表吕涛，项目工程师陈玉红，财务负责人吕振，项目领导吕勇，且均为该四人签字同意后，由吕勇账户转入王庆华账户，上述借款及付款流程均与锦豪公司陈述一致。王庆华在二审庭审中认可吕勇为本案争议项目投资人，在实际施工过程中，吕勇组织人员对工程进行了指导及管理，且凡国防与王庆华均认可拨付工程款须有吕勇的管理人员吕振、吕涛、陈玉红以及吕勇本人签字认可，锦豪公司才支付。另查明，2013年兰考县产业集聚区新建道路工程所包含的六条路中的工业东路、未来路，均为吕勇投资以及组织人员施工。二审认定的其他事实与一审一致。河南省开封市中级人民法院二审认为，综合该院及一审查明的事实，锦豪公司虽然出具证明，证明凡国防是本案的实际施工人，但是并未否认吕勇的实际施工人身份，且该证明中锦豪公司认可吕勇组织人员进行施工建设，对工程款拨付进行管理，本案凡国防、王庆华、吕勇以及锦豪公司均认可工程款项支付均由凡国防、王庆华派人持吕勇、吕振、吕涛、陈玉红四人共同签字的付款审批表从锦豪公司和吕勇处领取。吕勇在本案争议工程中，参与了工程的施工管理以及财务管理，并且有投资行为，凡国防认可如果其赚钱了，会在利润中分给吕勇一部分，故吕勇与凡国防、王庆华之间并不是转包关系，其应为本案争议工程的实际施工人之一；本案争议工程系借用锦豪公司资质，锦豪公司只收取管理费以及税金，下余工程款应当全额支付给吕勇、凡国防和王庆华；本案中，因吕勇和凡国防、王庆华在案件中身份一致，均为实际施工人，故吕勇不是本案适格被告，不应当承担向凡国防、王庆华支付工程款的责任；因锦豪公司和吕勇之间存在有大笔工程借款，该借款吕勇认可是本案争议工程的工程款，吕勇所领取工程款也应计算在锦豪公司已付工程款内，锦豪公司不应和吕勇承担共同支付工程款的责任，凡国防、王庆华在两次庭审中提供的证据不足以证明锦豪公司还欠付其工程款，故对于凡国防、王庆华要求吕勇、锦豪公司共同支付工程款10172542元及利息的诉讼请求，不予支持。若凡国防、王庆华认为吕勇应当向其二人支付在工程中的垫资部分以及相应利润，可另行主张。经审查，一审法院程序合法。河南省开封市中级人民法院于2017年1月26日作出（2016）豫02民终3000号民事判决：撤销兰考县人民法院（2015）兰民初字第02820号民事判决；驳回凡国防、王庆华的诉讼请求；一、二审案件受理费均由凡国防、王庆华负担。本院再审认定的事实与原审基本一致。本院再审认为，吕勇借用锦豪公司的资质与发包人兰考县产业集聚区管理委员会签订建设工程施工合同，由锦豪公司承建2013年兰考县产业集聚区新建道路工程。之后，吕勇将其中的兰考县产业集聚区中州路段工程转包给王庆华，王庆华与凡国防系合伙关系，由王庆华与凡国防实际在工地上进行施工。王庆华与凡国防系案涉工程的实际施工人。虽然案涉工程转包行为无效，但王庆华与凡国防所施工工程经验收合格，故转包人吕勇应按照评审报告确定的工程款数额向实际施工人王庆华与凡国防支付工程款。一审判决吕勇应向王庆华与凡国防支付剩余工程款及利息正确，应予维持。吕勇辩称其也是案涉工程的实际施工人，但其并未提供充分证据证明其实际参与了涉案工程的施工。吕勇提供的证据只能证明其参与了高压电路施工，该高压电路施工工程与本案所涉道路工程无关。二审判决认定吕勇与王庆华、凡国防之间并非转包关系，吕勇为涉案工程的实际施工人，吕勇不应当承担向王庆华、凡国防支付工程款的责任，该事实认定不当，本院再审予以纠正。锦豪公司将自己的资质借与他人，并允许他人以自己的名义行使民事行为，存在过错，应对案涉欠款本息承担连带清偿责任，二审判决认定锦豪公司不应和吕勇承担共同支付工程款的责任不当，本院再审亦对此予以纠正。综上，王庆华、凡国防申请再审理由能够成立，本院予以支持，二审判决认定事实及实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销河南省开封市中级人民法院（2016）豫02民终3000号民事判决；二、维持兰考县人民法院（2015）兰民初字第02820号民事判决。一审案件受理费82835元，保全费5000元，由吕勇承担77101元，凡国防、王庆华负担10734元；二审案件受理费72101元，由吕勇负担。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  韦贵云审判员  邹新哲二〇一九年三月二十六日法官助理姜浩书记员张淇惠