浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终1045号 上诉人（原审被告）杭州海外旅游有限公司，住所地杭州市上城区西湖大道239号耀江广厦写字楼三层。 法定代表人徐阳英，董事长。 委托代理人蒋之华，公司法务。 被上诉人（原审原告）郑洪娣，女，1978年9月30日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人潘春辉，男，1973年3月1日出生，汉族，住杭州市西湖区，系郑洪娣丈夫。 上诉人杭州海外旅游有限公司（以下简称海外旅游公司）因与被上诉人郑洪娣侵权责任纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初4074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2016年7月18日，案外人顾世红代表郑洪娣等15人（甲方、旅游者）与海外旅游公司（乙方、旅行社）签订《浙江省出境旅游合同》一份。双方约定，由海外旅游公司向郑洪娣等人提供旅游服务，并由其委托新加坡新程、马来西亚大马风情地接社提供地接服务；旅游线路名称为畅享马新4晚5天，出发日期为2016年7月19日，结束日期为2016年7月23日；旅游费用总计71400元，其中12周岁以上的每人费用为4800元，12周岁以下不占床的儿童每人费用为4600元，其中含境外导游、司机服务费每人200元；合同签订时一次性付款，由甲方以现金方式缴纳；人身意外伤害险等由旅游者委托出境社代为购买。双方还对其他事项进行了约定。后郑洪娣等人按约缴纳了相应费用，郑洪娣及其儿子潘子杰共缴纳团费9600元。2016年7月21日清晨，在马来西亚云顶旅游时郑洪娣等人乘坐的旅游巴士因刹车失灵导致下山时侧翻，造成包括郑洪娣在内的车上人员受伤及随身物品损毁的交通事故，其中郑洪娣的iPhone6Plus手机当场遗失。事故发生后，郑洪娣被送往马来西亚当地医院进行治疗，因血压低被送进ICU，身上的衣物因治疗被损坏，钻戒亦丢失。郑洪娣回国时在机场因重新包扎缝合伤口产生医疗费750元，回国后于2016年7月25日至中国人民解放军一一七医院门诊，花费医疗费277.5元。2018年郑洪娣多次至杭州市第七人民医院诊治，共计花费医疗费641.39元，该院于2018年8月9日出具病情证明书，诊断意见为创伤后应激障碍。同时，郑洪娣提供了iPhone6Plus手机、钻戒、衣服的原始购物发票，载明手机价值6088元，钻戒价值1398元，衣服价值1580元。另查明，郑洪娣等人在马来西亚旅游时乘坐的旅游巴士系海外旅游公司委托马来西亚大马风情地接社提供，车上未提供安全带等安全保护措施。郑洪娣于2018年7月27日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.海外旅游公司退还郑洪娣团费5000元；2.海外旅游公司赔偿郑洪娣手机一只按三倍赔偿共计18264元，钻戒一只按五倍赔偿6990元，白金耳环一对880元，衣物等1580元，合计32514元；3.海外旅游公司赔偿郑洪娣检查治疗、误工费、营养费、精神损失费等共计45750元；4.本案的诉讼费由海外旅游公司承担。 原审法院认为，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或要求其承担侵权责任。旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案中，双方之间建立旅游合同关系。海外旅游公司作为提供旅游经营者，未尽到安全保障义务，造成郑洪娣在旅游过程中遭受人身及财产损害，现郑洪娣以海外旅游公司侵权为由要求其承担赔偿责任，原审法院予以支持。郑洪娣要求海外旅游公司退还团费5000元，因郑洪娣受伤，双方签订的旅游合同在多数旅游项目未完成的情况下终止履行，海外旅游公司应当赔偿郑洪娣因此遭受的损失，对该项诉请原审法院予以支持。关于郑洪娣的损失金额，原审法院确认如下：1.财产损失：发票上载明iPhone6Plus手机价值6088元、钻戒价值1398元、衣服价值1580元，考虑到物品损耗折旧等因素，原审法院酌情认定手机、钻戒、衣服损失金额共计4500元。白金耳环因郑洪娣未提供相应的发票，原审法院对该损失不予认可。2.人身损害：郑洪娣主张医疗费1668.89元，其提供了相应的发票，原审法院予以确认；关于营养费，郑洪娣未提交任何证据证明其需要加强营养，故该项损失不予认定；关于误工费，因郑洪娣为有固定收入人员，其未提供误工损失证明，原审法院对此不予认定；关于精神损害抚慰金，虽郑洪娣未构成伤残，但考虑到事发时情况比较危险且郑洪娣在事故发生后被送至ICU，对其本人身体和精神造成一定的伤害，原审法院酌情认定海外旅游公司支付精神损害抚慰金3000元。综上，郑洪娣的损失共计9168.89元，由海外旅游公司予以赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国旅游法》第七十一条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定，判决：一、海外旅游公司于判决生效之日起10日内赔偿郑洪娣各项损失合计9168.89元；二、海外旅游公司于判决生效之日起10日内返还郑洪娣旅游费5000元；三、驳回郑洪娣的其他诉讼请求。如果海外旅游公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费675元，减半收取337.5元，由郑洪娣负担260.5元，由海外旅游公司负担77元。郑洪娣于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，海外旅游公司于本判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，海外旅游公司不服，向本院提起上诉称：一、本案主体不适合。本案法院认定，车祸系旅游巴士，因刹车失灵导致下山时侧翻造成事故，应系意外事件。根据侵权责任司法解释第四十九之规定，意外事件可以减轻或免除责任。上诉人作为合同方不存在侵权行为，车祸不是由上诉人造成的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第三十七条第二款之规定，上诉人不应承担侵权责任。况且旅游巴士不属于旅游辅助人，与双方当事人在法律上应属于第三方关系，所以本案被上诉人起诉的主体不适格，侵权主体不是上诉人，法院对上诉人作为提供旅游经营者，未尽到安全保障义务，造成被上诉人在旅游过程中遭受人身财产损失的认定是主观片面的，上诉人所合作的地接社均是有资质承担服务的地接社。交通事故的发生纯属第三者的意外事件，因此，应由第三者承担相应的责任。二、合同约定旅游费用是12周岁以上每人4800元，12周岁以下不占床的儿童每人4600元，因此，被上诉人的团费不可能是5000元。三、根据侵权责任法第二十二条和其司法解释第三十四条的规定，本案不存在精神抚慰金赔偿。被上诉人进ICU的原因是其血糖偏低，不是身体损害，其医疗费也可以证明这一点，其观察一天后即出了ICU。本案不符合严重精神损害情形。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人郑洪娣答辩称：一、本案主体明确。根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条，出国游、回国打官司，消费者要求组团社承担赔偿责任是明确的。上诉人租用安全等级不达标的车辆或者委托地接社租用安全等级不达标的车辆，理应承担主要责任，而不应推卸责任。二、团费以收据为证。杭州海外旅行社开具的收据上明确写着“9600元”，可能是两人（一大一小）比三人（两大一小）略贵200元。三、本次车祸对被上诉人的伤害很大。一是身体创伤。在车祸发生时，身体遭到撞击，包括头部，特别是被重力挤压、被尖锐物体刺伤，形成6、7厘米长的伤口，由于流血较多，血压很低，被送进马来西亚当地医院的重症室，被告知有生命危险。回国后，先后到117医院、社区医院、同德医院、杭州市第七人民医院进行了检查、治疗。二是心理创伤。车祸对被上诉人影响较大，回国很长一段时间内，精神恍惚，睡眠质量很差，怕坐车。因查不出什么结果，被上诉人请病假十天休息。去年上半年，仲裁有结果后，被上诉人感到很不公平，精神再次受到影响，经常失眠，只好多次去市第七人民医院检查、治疗。专家诊断不排除车祸的影响。综上，被上诉人不履行应尽义务，侵害消费者基本权益，并且不尊重事实，违规操作，理应给予严惩。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：上诉人在二审中自认，马来西亚交警认定事故原因系刹车失灵，事故责任由司机负全责，故上诉人以案涉事故为意外事故为由，主张不负赔偿责任，与其自认不符，本院不予支持。《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款规定，由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。该法第一百一十一条规定，旅游经营者是指旅行社、景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者。地接社是指接受组团社委托，在目的地接待旅游者的旅行社。履行辅助人是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人。上诉人以自己不是直接侵权人为由，主张不负赔偿责任，但其自认肇事车辆系地接社安排的，故被上诉人作为旅游者向作为旅游经营者的上诉人主张赔偿责任，于法有据，一审予以支持并无不当。上诉人给被上诉人的收据载明团费为9600元，现上诉人以笔误为由主张被上诉人先后共缴纳团费9400元，未提交有效的反驳证据，故本院对该主张不予支持。旅游本应给旅游者带来美好人生体验，因上诉人的原因导致被上诉人在旅游过程中遭遇车祸，丢失具有一定纪念意义的手机和钻戒，并被诊断患有创伤后应急障碍，一审据此酌定上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金3000元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费154元，由杭州海外旅游有限公司负担。杭州海外旅游有限公司于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  傅东红 审判员  石清荣 审判员  韦 薇 二〇一九年三月十九日 书记员  逯遇草