文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终359号上诉人（一审被告）：沈阳市其乐大帝商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区文化路157号A8-11室。法定代表人：邸中北，该公司经理。委托诉讼代理人：李陆军，辽宁同格律师事务所律师。委托诉讼代理人：王植宏，辽宁同格律师事务所律师。上诉人（一审被告）：邸中北，男，×族，19××年×月×日出生，住辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：李陆军，辽宁同格律师事务所律师。委托诉讼代理人：王植宏，辽宁同格律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：诺和诺德（中国）制药有限公司，住所地天津市经济技术开发区南海路。法定代表人：JAKOBRIIS，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓霞，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李中圣，北京市金杜律师事务所律师。一审被告：广州市诺和医疗器械有限公司，住所地广东省广州市白云区白云湖街夏茅村二社工业区B1栋4楼。法定代表人：邸中北。上诉人沈阳市其乐大帝商贸有限公司（以下简称其乐大帝公司）、邸中北因与被上诉人诺和诺德（中国）制药有限公司[以下简称诺和诺德（中国）公司]、一审被告广州市诺和医疗器械有限公司（以下简称广州诺和公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。其乐大帝公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回诺和诺德（中国）公司诉讼请求，并判令一、二审诉讼费由诺和诺德（中国）公司承担。事实与理由：1.其乐大帝未侵犯诺和诺德（中国）公司注册商标专用权；2.其乐大帝公司制造的鞋采用了几项专利，且合法使用自己的注册商标，与诺和诺德（中国）公司的产品差异较大，不构成不正当竞争；3.其乐大帝公司经营带有“诺和诺德”“novonordisk”标识的鞋，未超出其商标核准使用范围；4.一审判决金额无事实和法律依据；5.诺和诺德（中国）公司并非是“novonordisk”英文商标的注册人，无权主张该商标的相关权利。邸中北上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回诺和诺德（中国）公司诉讼请求，并判令一、二审诉讼费由诺和诺德（中国）公司承担。事实与理由：邸中北是其乐大帝公司、广州诺和公司的法定代表人，不应当承担连带责任，一审判决金额没有事实与法律依据。诺和诺德（中国）公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。诺和诺德（中国）公司向一审法院起诉，请求判令其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北：1.立即停止侵犯诺和诺德（中国）公司第786062号、第G759747A号、第712538号及第8086078号注册商标专用权的行为，即停止生产、销售含有“诺和诺德”“novonordisk”标识的糖尿病足保健鞋等鞋类商品，停止在商品的包装、交易文书、宣传推广中以任何方式使用含有“诺和诺德”“novonordisk”的标识。2.立即停止不正当竞争行为，即停止在产品及产品宣传中以任何方式使用“诺和诺德香港科技有限公司”的企业名称或者其简称“诺和诺德（香港）”；立即停止虚假宣传行为，以及停止在网站等各种形式的宣传推广中使用与诺和诺德（中国）公司网站内容相同或相似的内容；广州诺和公司立即变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“诺和”或者与诺和诺德(中国)公司“诺和诺德”相同或者近似的文字。3.立即销毁库存侵权产品和侵权标识、销毁专用于生产侵权产品和侵权标识的生产设备；4.连带赔偿诺和诺德(中国)公司经济损失及合理支出共计人民币300万元，同时承担本案诉讼费用。一审法院确认如下事实：一、诺和诺德(中国)公司主张的权利事实1993年5月31日，诺沃﹒罗迪斯克有限公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册商标，于1994年10月28日获准注册，商标注册号为第712538号，核定使用商品为第五类，范围包括人用药品、药物等。2004年7月20日，注册人名义经核准变更为诺和诺德公司。该商标注册有效期续展至2024年10月27日。2001年4月4日，诺和诺德公司通过《商标国际注册马德里协定》规定的途径，申请注册商标，商标注册号为第G759747A号，核定使用商品为第五类，范围包括医药的制剂和物品（截止），该商标于2001年4月4日获得核准注册，该商标注册有效期自2011年4月4日至2021年4月4日。2003年7月24日，诺和诺德公司将该商标许可诺和诺德（中国）公司使用，许可期限自2003年7月24日至2021年4月4日。2010年2月26日，诺和诺德公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册商标，于2011年3月7日获准注册，商标注册号为第8086078号，核定使用商品为第五类，范围包括治疗糖尿病用医药制剂（截止），注册有效期至2021年3月6日。该商标是将第712538号商标的标识和第G759747A号商标的标识组合而成的商标，其是对上述两个基础商标标识的组合。诺和诺德公司于1994年2月3日向国家商标局申请注册商标“NOVONORDISK”，1995年10月28日获准注册，商标注册号为第786062号，核定使用商品第5类，包括医药和兽医用制剂，消毒剂，杀虫剂，杀菌剂，除莠剂等，注册有效期续展至2025年10月27日。2004年7月20日，注册人名义经核准变更为诺和诺德公司。2014年5月12日，诺和诺德公司向诺和诺德（中国）公司出具授权委托书，该授权书主要载明：1.诺和诺德公司现授权诺和诺德(中国)公司，全权处理在中国境内的所有知识产权事宜。上述知识产权事宜涵盖专利、商标、著作权、商业秘密、商号字号、域名及不正当竞争行为。2.授予诺和诺德（中国）公司非排他的普通使用许可，诺和诺德（中国）公司有权在中华人民共和国境内、以非排他的方式、在权利有效期间使用公司所有的专利和商标权。截止目前，诺和诺德（中国）公司是在中国范围内唯一获得授权使用公司专利和商标权的非排他普通使用许可人。3.授予诺和诺德（中国）公司非排他普通使用许可，诺和诺德（中国）公司有权在中华人民共和国境内、以非排他的方式、在权利有效期间使用公司的其他知识产权，包括但不限于著作权、商业秘密、商号字号、域名等。4.给予诺和诺德（中国）公司的授权权限包括但不限于：调查，收集证据，协助有关行政机关和海关开展各项行动；签署、签收和答复法律文件等。5.给予诺和诺德（中国）公司的授权权限同时包括但不限于：在中华人民共和国境内依据中华人民共和国相关法律、法规和行政规章，采取必要的法律措施，制止并消除仿冒、假冒及其他任何侵犯公司名下专利、版权、商标、商业外观、商号等合法权益的行为；办理其公司名下知识产权的海关备案；进行网页公证、公证购买等公证取证事宜并授权该公司在各级不同法院，有关行政执法机关及其它职能机关面前履行代理人职责，接洽并办理各项必要事宜，准予并确认一切合法行动。6.委托诺和诺德（中国）公司以自己的名义参与中国境内涉及知识产权的各项诉讼事宜，包括但不限于民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序，并参加被告可能启动的其他任何相关司法程序。7.对诺和诺德（中国）公司的诉讼方面的授权范围包括以自己的名义：提起诉讼，提交诉状和相关证据；要求因侵权行为给诺和诺德公司及诺和诺德（中国）公司所造成的全部损害赔偿，就该部分民事赔偿，诺和诺德公司放弃赔偿要求并且不再重复提起诉讼；申请财产保全、证据保全和/或禁令；调查取证；安排证据公证；出庭并发表意见；承认、变更或放弃诉讼请求；……参加其他与诉讼案件有关的所有诉讼活动，委托律师或知识产权代理机构，转委托。上述授权委托书的有效期为2012年1月1日至2017年12月31日。2014年6月24日，中华人民共和国北京市方圆公证处对上述授权内容进行了公证，并出具了（2014）京方圆内经证字第14467号公证书。诺和诺德（中国）公司为有限责任公司（外国法人独资），成立于1994年8月22日，注册资本38780万美元，经营范围：胰岛素及胰岛素笔式释放器、化学类、生物化学类、基因工程药品、包括糖尿病、妇女保健和生长保健药品的生产、销售、售后服务；上述产品说明书、包装物及释放器部件的进出口、批发、零售（不设店铺）；胰岛素及胰岛素笔式释放器、化学类、生物化学类、基因工程药品、包括糖尿病、妇女保健和生长保健药品的市场和技术咨询服务、市场推广活动（不包括广告业务）、企业管理咨询及相关服务；在上述领域内研制和开发新产品。二、诺和诺德(中国)公司主张的注册商标及字号的知名度、受保护的事实诺和诺德(中国)公司主张的涉案第712538号、第G759747A号、第8086078号、第786062号NOVONORDISK商标在中国获得核准注册后，诺和诺德公司在其生产、销售的药品包装上作为商标使用。诺和诺德（中国）公司经许可一直在中国国内生产、销售的产品的包装、宣传手册上使用上述商标。根据普华永道中天会计师事务所有限公司北京分所出具的审计报告，诺和诺德（中国）公司的营业收入、产品销量收入分别为：2008年度营业收入为3，128，992，677元，产品销售收入为2，876,111,619元；2009年度营业收入为4，028，201，188元，产品销售收入为3，695,006,958元；2010年度营业收入为4，910，000，437元，产品销售收入为4,488,798,753元；2011年度营业收入为5，464，738，968元，产品销售收入为4,983,639,339元；2012年度营业收入为6，439，949，036元，产品销售收入为5,891,709,671元；2013年度营业收入为7，378，891，812元，产品销售收入（医药工业）为6,932,060,300元；2014年度营业收入为8,315,662,785元，营业利润为534,416,851元；2015年度营业收入为8,966,957,414元，营业利润为635,588,712元。诺和诺德公司及诺和诺德(中国)公司的经营销售范围涉及全国，包括：北京、天津、广州、黑龙江、吉林、河南、河北、江苏、山西、陕西、山东、新疆、云南、浙江、重庆、湖南、福建、广西、上海、内蒙古、辽宁（沈阳市）、安徽等省。销售商品胰岛素系列产品，包括：诺和灵、诺和锐、诺和平、诺和力，诺和龙。涉案商标及企业字号持续使用在上述药品包装上。根据艾美仕市场调研咨询（上海）有限公司提供的关于诺和诺德（中国）公司在中国市场的数据统计，2006年至2015年间，诺和诺德(中国)公司生产、销售的糖尿病药品在中国糖尿病药品市场中的份额平均达到了35%。2007年以来，诺和诺德（中国）公司为了宣传推广涉案商标产品与多家媒体签订广告合同，在《南方日报》《环球时报》《经济参考报》《北京晚报》《糖尿病天地》《糖尿病新世界》《医药经济报》《糖尿病之友》、新浪网、网易、腾讯网等报刊、网页上累计投放广告数千次。诺和诺德(中国)公司还在全国范围内开展诺和诺德（中国）大巴车健康之旅活动，带有涉案商业标识的诺和诺德健康大巴车在中国境内行走6年，覆盖100多个大中城市。2003年至2015年期间，诺和诺德(中国)公司先后取得多项社会荣誉，包括：2008年，中国医药卫生行业社会责任论坛组委会颁发的“中国医药卫生行业社会责任孺子牛将”；2003年，中华医学继续教育视听杂志编辑部颁发的荣誉证据，感谢诺和诺德(中国)公司为《糖尿病的治疗》教材、《中华医学继续教育视听杂志》的录制过程给予的帮助；2005年，北京大学糖尿病中心颁发的奖杯，“感谢诺和诺德（中国）制药有限公司对2005北大糖尿病论坛的大力支持，让我们为推动中国糖尿病实业的发展共同努力”；2007年，北京市地方税务局颁发的证书及奖杯，“诺和诺德（中国）制药有限公司北京分公司荣获北京市地方税务局2006年度纳税千强企业”；2006年，中华医学会糖尿病学分会颁发的奖杯，感谢诺和诺德（中国）制药有限公司对中华医学会糖尿病分会第十次全国学术会议的大力支持；2008年，中国医师协会颁发的奖杯，感谢诺和诺德（中国）制药有限公司作为金奖赞助商对2008年中国医师协会内分泌代谢科医师分会的大力支持；2010年，卫生部疾病预防控制局以及中国医学会糖尿病学分会联合颁发的奖杯“蓝光行动中国2010官方金牌合作伙伴”；2012年，健康中国2011组委会健康时报社颁发的“诺和诺德（中国）制药有限公司健康中国2011最具影响力跨国企业”；2013年，北京大学企业社会责任与雇主品牌传播研究中心与智联招聘联合颁发的“诺和诺德（中国）制药荣获年度最佳雇主100强”；2014年，天津市市场和质量监督管理委员会颁发的“2014年度天津市药品生产A级企业”；2015年，天津市市场和质量监督管理委员会颁发的“2015年度天津市药品生产A级企业”“放心药厂”等。诺和诺德(中国)公司通过法律措施有效保护注册商标不受侵犯。2012年2月，沈阳盛鹏医疗器械保健品有限公司因销售无产品注册证书、无合格证明的医疗器械“胰岛素笔式注射器”，受到行政处罚。2013年12月，被告人李彦常、谭昌武因生产、销售假药冒充诺和诺德公司产品受到刑事处罚。2013年12月，被告人张宏伟因违法销售冒充诺和诺德公司产品受到刑事处罚。2014年1月，被告人付明君因违法销售冒充诺和诺德公司产品的假药，受到刑事处罚。2014年5月，被告人吴国伟因生产假冒诺和诺德公司产品受到刑事处罚。2014年4月，被告人李岩、金成全因销售假冒诺和诺德公司的产品受到刑事处罚。2014年6月，被告人李洪日因未经许可销售的药物中包含诺和诺德公司产品受到刑事处罚。三、其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北侵犯诺和诺德(中国)公司注册商标专用权和不正当竞争的事实（一）其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北实施生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实诺和诺德(中国)公司为证明其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北上述侵权行为，提交了（2016）京精诚内经证字第01509号公证书、（2016）京东方内民证字第15932号、第15933号公证书。公证书显示：2016年8月6日，北京市精诚公证处公证员随同诺和诺德（中国）公司委托代理人张国栋、耿兵峰来到辽宁省鞍山市“东山宾馆”，进入其自称的“展会”现场，见现场有“辽宁省医学会第十六次内分泌暨第十四次糖尿病学术会议”字样的条幅，耿兵峰来到一个有“诺和诺德”字样展示牌的展台，展台上的鞋显示有“novonordisk诺和诺德”标识，耿兵峰以拟加盟为由，与展台工作人员进行了交流，欲购买样品时，工作人员称现场的样品不卖，如有需要只能在沈阳买，并提供了名片。该名片正面显示“吴海波市场总监诺和诺德（香港）科技有限公司广州市诺和医疗器械科技有限公司”，并有“novonordisk诺和诺德”标识以及电话、网址以及中国沈阳运营中心：沈阳市沈阳区文化路157号A-811室等信息。耿兵峰在交流过程中还取得了参展商的“宣传册”。宣传册封面显示“糖尿病专用护足鞋”，并有“novonordisk诺和诺德”标识，宣传册内容主要包括诺和诺德（香港）公司概况，全球及我国糖尿病患者概况以及诺和诺德糖尿病专业用鞋的设计原理、功能等介绍。公证书同时还附有现场宣传海报的图片，图片上有“novonordisk诺和诺德”标识，海报上还突出显示了“诺和诺德（香港）”，并标注“诺和诺德（香港）研发组经过15年不断努力，终于将糖尿病足保健鞋面向市场，并被广大消费者誉为健康奢侈品牌鞋”，海报上还标注了“诺和诺德（香港）科技有限公司”“广州诺和医疗器械有限公司”、电话、网址，以及中国沈阳运营中心：沈阳市沈阳区文化路157号A-811室。上述保全行为过程耿兵峰进行了录音并拍照。2016年10月10日，北京铭盾知识产权代理有限公司受诺和诺德（中国）公司的委托，申请北京市东方公证处对其收集证据的过程进行保全证据。10月13日，公证员与申请人的委托代理人郭斌彬一同来到辽宁省沈阳市和平区沈阳市第七人民医院七号楼“住院处”8层“内分泌科”标识有“患教室”的场所。在公证人员的监督下，郭斌彬在该场所与相关人员进行交谈及询问相关电话号码，并对交谈询问过程进行录音。在上述场所内展示有标有“novonordisk”标识的鞋。公证人员同郭斌彬一同离开“住院处”后，在公证人员监督下，郭斌彬使用号码为13934331235的手机拨打“13609819668”，并进行通话，以上通话过程由公证人员进行录像。经过上述保全过程，共取得录音及录像各一段。通过现场录音，记载了郭斌彬与业务员的对话：郭斌彬：“你们跟丹麦的诺和诺德是一回事吗？”业务员：“不是，我们是香港的诺和诺德公司，也是我们的研发中心，是两码事。”郭斌彬：“既然不是，商标可是一样的。”业务员：“不是的，我们的商标也是用了八年的时间才批下来，是香港注册的诺和诺德，之所以使用该商标，是因为中国人这么接受，比较感兴趣，……。”另外，根据上述录像记载：郭斌彬与业务人员的通话中有约定购买在第七人民医院展示的糖尿病足保健鞋的相关内容。10月28日，公证员与申请人的委托代理人郭斌彬一同来到辽宁省沈阳市沈河区文化路157号“沈阳国际鞋城”8层标识有“Clacke”的场所。在公证人员的监督下，郭斌彬在该场所与相关人员进行交谈，购买了“鞋”一双，并取得“宣传册”一份、销售发货单单据及专用收款收据各一张。郭斌彬对上述保全过程进行了录像，共取得录像三段。根据该公证书记载，在购买场所展示的宣传海报的内容与“东山宾馆”“展会”现场宣传海报的内容基本一致。当庭打开公证封存的产品实物，内有一印有“Clacke”的外包装袋、一个底部显示“生产企业：广州市诺和医疗器械有限公司”并载有地址、服务热线等信息的鞋盒、“宣传册”一份、销售发货单单据及专用收款收据各一张以及一双印有“novonordisk”标识的鞋，鞋盒与宣传册上均有“novonordisk诺和诺德”标识。宣传册的主要内容为诺和诺德护足鞋适合糖尿病足预防的相关介绍，宣传册的背面显示的公司名称为“广州市诺和医疗器械有限公司”并载有企业官网地址等信息。上述销售发货单单据的抬头为“诺和诺德（香港）科技有限公司”，显示的信息为“诺和诺德黑色鞋一双，价格799元”，日期为2016年10月28日，销售发货单单据上加盖有“诺和诺德香港科技有限公司”公章。上述专用收款收据记载收款单位“诺和诺德”，金额799元，收款日期2016年10月28日，收据上加盖有“诺和诺德香港科技有限公司”公章。（二）其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北通过网站宣传推广被诉侵权产品、进行虚假宣传的事实诺和诺德(中国)公司为证实上述事实，向法庭提交（2016）京中信内经证字第55892号、第59068号公证书、（2016）京方圆内经证字第17802号公证书、（2017）京方圆内经证字第47824号公证书。公证书显示：2016年7月26日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所委托代理人魏月向北京市中信公证处提出证据保全申请，在公证人员的监督下，魏月使用该公证处的办公电脑进行了相关操作。公证书所附的网页截图显示：通过百度搜索“诺和诺德鞋”，出现链接“诺和诺德健康网”，网址为，点击进入该网站，网页内容为诺和诺德（香港）公司的相关内容，包括企业核心、关于产品、招商加盟、联系我们等栏目，在网页的左上角有“novonordisk诺和诺德”标识，网页“公司概况”部分显示：诺和诺德（香港）项目组成立于1999年，致力于将最新的医健康学技术和设备不断引进到中国，为中国糖尿病患者提供专业、系统的预防治疗建议，提升生活品质，其中最新引入糖尿病医用护足鞋（FICCS），是目前国际认可的预防糖尿病足最为有效……。网页“大事记”部分显示：诺和诺德（香港）科技有限公司自成立以来，经过15年的不断努力和研究，终于将糖尿病足专用鞋立于中国市场，让中国糖尿病患者拥有了属于自己的专用品牌。网页“产品专利”部分显示：诺和诺德（香港）项目组历经15年不断努力和探究，终于将预防糖尿病足专业用鞋面向市场，让国人穿上属于自己品牌的健康鞋。“企业核心”栏目的网页截图显示：“诺和诺德连接着我们的过去和未来，他开启了糖尿病足的里程”“我们期望改变糖尿病足的防治可能性，我们能在这个领域取得突破”“我们在质量和道德方面绝不妥协”等内容。“联系我们”栏目的网页截图显示：客户热线：024-24560999，沈阳分公司地址：辽宁省沈阳市沈河区文化路157号A座8楼811室。网页还显示了“糖尿病足减压鞋”的相关产品图片及价格信息，所显示的产品图片都标注了“novonordisk诺和诺德”标识，产品价格为369元/双至969元/双。8月2日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所委托代理人魏月再次向北京市中信公证处提出证据保全申请在公证人员的监督下，魏月使用该公证处的办公电脑进行了相关操作。公证书所附的网页截图显示：进入全国企业信用信息公示系统搜索“沈阳市其乐大帝商贸有限公司”，其乐大帝公司的工商公示信息显示：企业类型为有限责任公司，法定代表人为邸中北，注册资本50万元，成立日期2009年8月27日，住所地沈阳市沈河区文化路157号A8-11室，经营范围：服装、鞋帽、化妆品、钟表眼镜、办公用品、纸制品、日用百货、五金交电、家用电器批发、零售。其乐大帝公司的企业公示信息显示：自然人股东有邸中北、王松。通过工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询，网址的主办人为邸中北，审核通过时间2016年1月4日；8月24日，诺和诺德（中国）公司委托代理人张源于向北京市方圆公证处提出证据公证申请，在公证人员的监督下，张源使用该公证处的计算机进行了相关操作。公证书所附的网页截图显示：通过网上查册中心（ICRIS）查阅诺和诺德香港科技有限公司资料，显示：诺和诺德香港科技有限公司为私人股份有限公司，成立于2016年5月17日，唯一董事为邸中北。2017年6月20日，诺和诺德（中国）公司委托代理人北京市金杜律师事务所工作人员刘小冬向北京市方圆公证处申请对相关网页进行保全证据公证，在公证人员的监督下，刘小冬使用该公证处的计算机进行了相关操作，生成视频文件一段。当庭播放视频显示：视频为腾讯视频网站上的一段视频，名称为《足迹博士矫形鞋垫与诺和诺德护足鞋》，视频左上角带有标识，视频的主要内容为2016糖足指南解读之鞋和减压技术的应用，视频中宣称“诺和诺德减压鞋属于国家一类医疗器械，拥有3项国家专利”，视频中还出现了“novonordisk诺和诺德”标识以及“关爱人类足底健康的宣传语”。四、与本案相关的其他事实（一）其乐大帝公司注册、使用商标的相关事实其乐大帝公司于2012年5月28日分别注册了第9455419号“novonordisk”商标、第9455418号“诺和诺德”商标，核定使用商品均为第25类：服装；皮衣；内衣；游泳衣；足球鞋；鞋（脚上的穿着物）；袜；手套（服装）；腰带（截止）。2010年至2016年期间，其乐大帝公司还分别申请注册了“novonordisk”“novonordisk健康鞋专家”“诺和”“诺德”“novo”“nordisk”“诺和灵”等商标。其乐大帝公司先后于2016年8月26日、2017年4月14日分别在第10类、第35类上商品申请注册商标。2006年至2014年期间，其乐大帝公司分别申请注册了“Clacke-1878-”“Clacke-舒适鞋专家-”“Clacke–路乐仕-”“Clacke”“clacke-帝劳克-”“CLACKE”“clacke其乐大帝”“其乐大地”“其乐大帝QILEDADI”及纪梵希公司的图形商标、玛莎拉蒂公司的图形商标、“舒适博士”等商标。（二）双方当事人的注册商标争议事实1.在其乐大帝公司第9455418号“诺和诺德”商标的法定异议期内，诺和诺德公司向商标局提出异议申请。商标局经审理作出第08222号裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。诺和诺德公司不服上述裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请。2014年4月14日，商标评审委员会作出商评字[2014]第052543号裁定：被异议商标予以核准注册。诺和诺德公司不服上述裁定提起行政诉讼，请求撤销上述裁定。北京市第一中级人民法院经审理后，判决：维持商标评审委员会作出的第052543号裁定。诺和诺德公司不服上述判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销上述判决及第052543号裁定。北京市高级人民法院经审理后认为，诺和诺德公司提交的证据不足以证明引证商标（第712538号商标）在中国大陆地区已经为社会公众广为知晓，特别是被异议商标核定使用的第25类服装与引证商标核定使用的第5类人用药品关联程度较弱，难以认定被异议商标的注册使用会产生误导公众的后果，并于2016年7月13日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。2.2015年8月14日，诺和诺德公司向商标评审委员会提出宣告第9455419号“novonordisk”商标无效的申请。商标评审委员会于2016年7月14日裁定认为上述争议商标的申请注册并未构成《中华人民共和国商标法》第十三条第三款所指之情形。诺和诺德公司不服上述裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院经审理后于2017年8月10日作出一审判决：撤销商标评审委员会作出的商评字[2016]第61902号关于第9455419号“novonordisk”商标无效宣告请求裁定，并要求商标评审委员会对诺和诺德公司就上述商标提出的无效宣告申请重新作出裁定。（三）其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北经营其他鞋品的事实（2016）京精诚内经证字第01510号公证书记载，2016年8月6日，根据诺和诺德（中国）公司委托代理人张国栋的申请，北京市精诚公证处公证员随同耿兵峰来到辽宁省沈阳市文化路157号“沈阳国际鞋城”A座，乘电梯来到八层，耿兵峰拨打了电话“024-24560999”，并按照对方指引，来到八层的一间房间，房间大门对面有“Clacke1878其乐大帝专柜形象展示”字样的展示牌，进入房间，墙上有“Clacke1878”字样的标识，经过沟通、挑选，耿兵峰购买了一双鞋帮、鞋垫上印有“novonordisk”标识的男士皮鞋，并取得一张编号为No.0024907的专用收款收据。专用收款收据记载“诺和诺德鞋800元”，收款日期2016年8月6日，收据上有“沈阳市其乐大帝商贸有限公司”盖章。（四）其他事实1.广州诺和公司为有限责任公司，法定代表人邸中北，成立日期2016年8月17日，住所地为广州市白云区白云湖街夏茅村二社工业区B1栋4楼，经营范围：医用、外科及兽医用器械制造；机械治疗及病房护理设备制造；外科、牙科等医疗专用设备及器械制造；鞋批发；鞋零售；其他制鞋业；皮鞋制造等。2.2015年至2017年间，其乐大帝公司先后与沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司、中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司、开原大商新玛特有限公司签订了联合销售合同，经营其乐大帝公司的相关品牌；邸中北分别是名称为“一种智能加热鞋垫”、专利号为ZL201620962677.8，以及名称为“一种会呼吸的抗震防尘耐折弯鞋子”、专利号为ZL201620376234.0实用新型专利的专利权人；其乐大帝公司曾获沈阳市精神文明建设办公室、沈阳市工商行政管理局、沈阳市私营企业协会颁发的“沈阳市文明诚信私营企业荣誉称号”、沈阳市工商行政管理局颁发的“辽宁省流通领域商品质量放心消费示范店”等荣誉称号；3.案外人西安晨盈机械设备有限公司于2012年12月25日在第5类商品上申请注册“novonordisk”商标，注册公告日期为2016年4月14日，注册号为11948042。2017年3月10日，经诺和诺德公司申请，该商标被商标评审委员会宣告无效。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。归纳双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.诺和诺德(中国)公司是否有权提起本案诉讼；2.本案诺和诺德(中国)公司主张权利的商标是否需要认定为驰名商标；3.诺和诺德(中国)公司指控其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北侵犯其注册商标专用权的行为是否成立；4.其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北行为是否构成不正当竞争；5.其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北是否构成共同侵权及民事责任如何承担。对上列争议焦点，一审法院认为：一、诺和诺德(中国)公司有权提起本案诉讼诺和诺德公司系第712538号、第G759747A号、第8086078号、第786062号NOVONORDISK注册商标的商标权人，上述商标目前均处于法律有效保护期内。根据诺和诺德公司的授权，诺和诺德（中国）公司是上述商标在中国大陆范围内的唯一被许可人，且可以自己的名义参与中国境内涉及诺和诺德公司知识产权的各项诉讼事宜。因此，诺和诺德(中国)公司是本案适格的诉讼主体，可以提起本案诉讼。其乐大帝公司、邸中北辩称“novonordisk”英文商标在第5类商品上的注册人是西安晨盈机械设备有限公司，因此，诺和诺德(中国)公司无权在第5类商品上使用该商标，也无权主张该商标的相关权利。对此一审法院认为，首先，案外人西安晨盈机械设备有限公司注册的第11948042“novonordisk”商标已被商标评审委员会宣告无效；其次，该商标与诺和诺德(中国)公司在本案中主张权利的四个商标并不相同，该商标的权利状态如何并不影响诺和诺德(中国)公司在本案中就涉案四个商标主张权利。退一步讲，即便第11948042“novonordisk”商标未被商标评审委员会宣告无效，西安晨盈机械设备有限公司如认为其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北行为构成商标侵权或不正当竞争，也可以依法行使诉权，二者的诉权互不关涉。故其乐大帝公司、邸中北的上述抗辩意见，理据不足，一审法院不予支持。二、本案没有认定驰名商标的必要《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。《中华人民共和国商标法》第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。由上述法律规定及司法解释可知，我国驰名商标的司法认定采取“因需认定、个案认定、事实认定”原则。对于已经注册的商标认定驰名的前提是在不相同或不相类似商品上需要进行跨类保护。因此，本案有无认定驰名商标的必要，首要解决的问题是被诉侵权产品与诺和诺德(中国)公司核准注册的商品是否构成类似商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断；类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案诺和诺德(中国)公司主张权利的四个注册商标所核定使用商品均为第五类，范围主要包括医药制剂和物品，被诉侵权产品为糖尿病足保健鞋，与诺和诺德(中国)公司主张权利的注册商标所核定使用的商品相比较：就产品的功能、用途、消费群体而言，虽然也能满足人们的日常穿着属性，但在判断类似商品认定商品用途时，应当考虑其主要用途，被诉产品的功能和用途，正如其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北所宣传的，主要是为了满足糖尿病足（DM）患者的预防需求，该功能和主要用途亦是其区别于其他鞋品所特有，亦是相关公众或消费者在购买该产品时主要考虑的因素。一般而言，无糖尿病病史或症状的消费者不会关注和购买该产品。至于销售渠道，虽然被诉侵权产品在普通商场有售，但据公证书记载，其乐大帝公司在糖尿病学术会议、医院等场所进行大量宣传和许诺销售，且从常理推断，冠之以“医疗器械”生产企业的产品在相关的药店、医疗场所销售更有市场。另一佐证是：本案公证购买的生产厂家为“鹤山市沙坪宝连登鞋厂（繁体字）”的另一鞋品，收款开具方是其乐大帝公司，但糖尿病足保健鞋的收款开具方却是诺和诺德香港科技有限公司，结合诺和诺德（香港）科技有限公司宣传“经过15年的不断努力和研究，终于将糖尿病足专用鞋立于中国市场”等事实，有理由相信：其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北也认识到两种鞋品的销售渠道和消费群体有明显差异，为了进一步造成相关公众的混淆和误认、推销产品，需要借用该公司的名义进行“造势”宣传，对两种鞋品分别采取不同的营销策略。特别是，进行类似商品的判断，不是机械地作商品之间物理属性的比较，避免来源混淆更是应当坚持的基本原则。本案糖尿病足保健鞋的外包装鞋盒上及内附宣传册均清晰载明，产品的生产企业为“广州诺和医疗器械有限公司”，宣传图片突出使用“+”医用标志，并配合“适合糖尿病足预防（定制）”“内里采用美国糖尿病足鞋专用材料”“前足术后固定支具”“脚掌部分内侧与外侧具有生物机械支撑”等宣传内容，另“诺和诺德保健鞋”视频也突出宣传“国家一类医疗器械”等内容，上述推销场所、生产厂家的性质及宣传内容容易使相关公众将该产品与医疗器械或具有医用性质的商品联系起来。而本案诺和诺德(中国)公司四项注册商标核定使用商品恰恰包括医药制剂和物品，特别是第8086078号注册商标核定在糖尿病医药制剂上使用。考虑到诺和诺德(中国)公司主张权利的商标通过诺和诺德公司及诺和诺德(中国)公司多年的实际使用和大量宣传，已经在治疗糖尿病等医疗领域具有较高的知名度，相关公众的通常认知和一般交易观念容易认为被诉侵权产品与诺和诺德(中国)公司主张权利的注册商标核定使用的商品存在着特定联系，甚至因为该产品标注的生产厂家而直接误认为其就来源于诺和诺德(中国)公司。事实上，从公证录音其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北回答的“之所以使用该商标，是因为中国的人这么接受，比较感兴趣”等内容来看，其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北对这种混淆和误认也是明知的。对于其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北辨称的己方商标核定使用的第25类服装与诺和诺德(中国)公司商标核定使用的第5类人用药品差异较大、无关联性、不构成类似商品。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。其乐大帝公司注册的“novonordisk”商标、“诺和诺德”商标，核定使用商品均为第二十五类，根据《类似商品和服务区分表基于尼斯分类第十一版（2017文本）》（以下简称《区分表》）记载：“第二十五类服装，鞋，帽。本类尤其不包括：某些特殊用途的服装和鞋。”但其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北生产、销售的糖尿病足保健鞋，从上文的分析，结合涉案的公司网站、宣传册、视频等宣传内容可知，该产品的主要功能在于预防糖尿病足和缓解糖尿病足进一步恶化，属于具有特殊用途的鞋品，因而已经超出注册商标核定的使用范围，使被诉产品在功能和用途上延伸到医疗领域。故其抗辩的被诉侵权产品与诺和诺德(中国)公司商品无关联性的理由不能成立。至于诺和诺德(中国)公司主张的某些特定用途的鞋应是指安全防护鞋及矫形鞋等，比如尼斯分类表中第9类的防火用鞋、第10类的矫形鞋，而被诉侵权产品没有安全防护和矫形功能，故不应属于上述类别下的特殊用途的鞋，即使认为构成上述或者其他类别下的特殊用途的鞋，也应与第5类商品构成不同类别的商品。虽然《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，《商标注册用商品和服务国际分类表》和《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。但是，进行商品类似关系判断时，不能仅以《区分表》为依据或标准，而应当考虑更多实际因素，结合个案的情况进行综合认定。《区分表》不可能穷尽所有的类似商品和服务项目，其修订有其自身的规则和程序，无法解决滞后性，也无法考虑个案情况。把个案中准确认定商品类似关系寄托于《区分表》及其修订既不现实，也不符合逻辑。就本案而言，其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北超出核准范围使用商标，使被诉侵权产品在功能与用途上延伸到医疗领域，这是《区分表》的制订和修订者难以预见的。因此，如果完全拘泥于《区分表》，不仅不能及时反映商品关系的变化，同时也背离了类似商品判断的基本规则，因而也就难以结合个案实际做出准确的判断。至于诺和诺德(中国)公司另提出的被诉侵权产品与其核准注册商标的商品构成关联商品、但不构成类似商品的主张。一审法院认为，关联商品往往是针对《区分表》中被划定为非类似，但实际上具有较强的关联性，相关商标共存容易导致混淆误认的商品而言的。对于这些商品，仍需置于类似商品框架下进行审查判断，只要容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，在法律上即构成类似商品。基于以上分析，一审法院认定被诉侵权产品与诺和诺德(中国)公司商标所核定使用的商品构成商标法意义上的类似商品，而规制类似商品的商标侵权行为并不以驰名商标的认定为事实基础。因此，本案无认定驰名商标的必要，一审法院对诺和诺德(中国)公司认定驰名商标的主张不予支持。需要指出的是，其乐大帝公司在第二十五类商品上注册的“novonordisk”“诺和诺德”商标是否涉及到通过驰名商标认定，即在先驰名商标可以对抗在后注册商标而判令其禁止在第二十五类商品“鞋”上使用上述商标问题。对此，一审法院认为，一是诺和诺德(中国)公司对该问题并未提出明确的诉讼请求，不诉不理，一审法院不超出诉讼请求裁判。二是其乐大帝公司的第9455418号“诺和诺德”商标与诺和诺德(中国)公司商标的争议，生效判决认定诺和诺德(中国)公司主张权利的商标所核定使用的第五类人用药品与其乐大帝公司注册商标所核定使用的第二十五类服装关联程度较弱，难以认定被异议商标的注册使用会产生误导公众的后果；第9455419号“novonordisk”商标与诺和诺德(中国)公司的商标争议还在争讼之中,尚未有生效裁判的结论。在上述二注册商标未被宣告无效前，其乐大帝公司在核准的范围内使用其商标仍然有其正当性。至于上述二商标是否系其乐大帝公司恶意抢注，不属本案审理范围，一审法院不予审查。三是诺和诺德(中国)公司尚无证据支持其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北在除糖尿病足保健鞋外的其他鞋品上使用上述商标与糖尿病足治疗或预防有何关联、进而证实造成相关公众混淆和误认的事实。同时，驰名商标跨类保护不等于全类保护，其不仅要受到所跨类别已经注册商标的限制，还要受制于其本身的驰名程度。正是基于上述理由，结合诺和诺德(中国)公司诉讼请求及事实、理由，一审法院对诺和诺德(中国)公司公证购买的生产厂家为“鹤山市沙坪宝连登鞋厂”（繁体字）、商标为“novonordisk”的另一双鞋品不予评述。三、其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北的行为侵犯了诺和诺德(中国)公司的注册商标专用权《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。据此，其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北超出商标核定使用范围的行为是否构成侵权，还需判断被诉侵权商标与诺和诺德(中国)公司的注册商标是否相同或者近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，如果被控侵权的商标与诺和诺德(中国)公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，属于相同商标；如果被控侵权的商标与诺和诺德(中国)公司的注册商标相比较，对于文字商标而言，若字形、读音、含义相似，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与诺和诺德(中国)公司的注册商标的商品有特定联系，则属于相似商标。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。据上述法律及司法解释，认定商标是否构成近似，不仅应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，而且还应以能否使相关公众产生混淆和误认，及在隔离状态下对请求保护商标和被诉商标分别进行整体比对和主要部分比对方式进行判断。本案诺和诺德(中国)公司主张权利的四个商标中的主要部分“诺和诺德”“novonordisk”“NOVONORDISK”等中文或拉丁文，除了“诺和诺德”是“novonordisk”“NOVONORDISK”的中文音译之外，均无其他特殊含义，其作为商标的显著性较高。而被诉侵权产品中使用的“诺和诺德”“novonordisk”与四个涉案注册商标相比：“诺和诺德”标识与第712538号商标基本相同，与第8086078号商标中的中文部分相同，是第G759747A号中的拉丁文部分、第786062号NOVONORDISK商标的中文音译；“novonordisk”标识与第786062号NOVONORDISK商标中的拉丁文构成大小写，与第G759747A号、第8086078号商标中的拉丁文部分相同，与第712538号商标构成音译。在隔离状态下将二者的商标分别进行整体比对和主要部分比对，以相关公众的一般注意力为标准，容易产生混淆和误认。同时，诺和诺德(中国)公司主张权利的四个在先注册商标经过其和诺和诺德公司多年的实际使用和大量宣传，已经在治疗糖尿病等医疗领域具有一定的知名度。其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北将上述两个商标使用在与糖尿病相关的被诉产品上，且生产企业标明“广州市诺和医疗器械有限公司”，必然使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与诺和诺德(中国)公司的注册商标的商品有特定联系。因此，被诉侵权产品使用的商标与诺和诺德(中国)公司在先核准注册的四个商标构成相同或近似商标。据此，一审法院认定其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北未经许可，在类似商品上使用与诺和诺德(中国)公司主张权利的注册商标相同或近似的商标，导致相关公众混淆和误认，侵害了诺和诺德(中国)公司的注册商标专用权。至于其乐大帝公司、邸中北辩称的其乐大帝公司在第25类商品上注册了“novonordisk”“诺和诺德”商标，其在被诉侵权产品上使用自己合法注册的商标，与诺和诺德(中国)公司经营的人用药品没有关联性，不能混淆，更不能误导公众。如上文所述，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。其乐大帝公司的“novonordisk”“诺和诺德”虽系注册商标，但其超出核准范围使用的行为不属于依法行使商标权的行为，故上述商标虽然是注册商标，也不能成为阻却其实施违法行为的事由。四、其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北的行为构成不正当竞争（一）其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北使用“广州市诺和医疗器械有限公司”企业名称、“诺和诺德香港科技有限公司”的企业名称或者其简称“诺和诺德（香港）”的行为构成不正当竞争第一，邸中北使用“诺和诺德香港科技有限公司”的企业名称或者其简称“诺和诺德（香港）”行为构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，经营者不得采用擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。据此，判断企业字号是否构成不正当竞争，不仅应从字号的字、形、音、意来考量企业字号是否相同或近似，还应结合被保护字号的显著性和知名度、企业主要经营地行政区域、企业的组织性质综合判断。本案中，诺和诺德公司系“诺和”和“诺德”两家公司合并重组于1989年成立，总部位于丹麦哥本哈根。1994年，诺和诺德公司独资在中国成立诺和诺德（中国）公司，之后，诺和诺德(中国)公司在全国范围内持续使用“诺和诺德”的企业字号，并投入大量广告宣传，取得诸多荣誉。根据诺和诺德(中国)公司提交的关于企业字号知名度的证据来看，至2016年5月，诺和诺德(中国)公司及“诺和诺德”字号在中国大陆糖尿病等医疗领域已具有较高的知名度，“诺和诺德”成为相关公众所知悉的企业字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北作为相关行业的经营者，应当知道“诺和诺德”企业字号的知名度，在申请注册企业名称时，应从诚实信用原则出发，对“诺和诺德”文字主动避让以免引起相关公众混淆与误认。但本案邸中北不仅未有避让，反而于2016年5月在香港成立“诺和诺德香港科技有限公司”，并在涉案侵权产品的宣传、销售活动中大量使用“诺和诺德香港科技有限公司”企业名称或者其简称“诺和诺德（香港）”。上述以“诺和诺德”作为企业字号进行商业性使用的行为，明显具有攀附诺和诺德(中国)公司商誉的主观目的，容易引起相关公众误认其与诺和诺德(中国)公司存在某种关联从而对商品来源产生混淆，违反了诚实信用原则，亦有悖公认的商业道德，扰乱了正常的市场秩序，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）款所规定的情形。第二，广州诺和公司使用“广州市诺和医疗器械有限公司”企业名称的行为构成不正当竞争。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条、第六条规定，企业名称中的字号与商标中的文字相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。据以上规定，对于在后企业名称中的字号与在先注册商标发生冲突是否构成不正当竞争的认定，应当从注册商标的知名度、被诉侵权人是否存在故意、企业名称中的字号与注册商标是否相同或近似、被诉侵权行为是否会造成混淆误认等方面予以综合判定。一般认为，反不正当竞争法对应于商标法的规定是一种辅助与补充的关系，商标法侧重于注册商标专用权的保护，反不正当竞争法则通过对具有一定市场知名度注册商标的保护来维护公平竞争的市场秩序。企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争秩序的，依法按照不正当竞争处理。本案诺和诺德(中国)公司“诺和诺德”商标自1994年核准注册以来经过多年的商业使用，已经在医疗领域享有较高的知名度，广州诺和公司于2016年8月在医疗领域申请注册企业名称时，应当知道诺和诺德(中国)公司“诺和诺德”商标的知名度，但其仍然以该商标的核心部分“诺和”作为企业字号申请成立与其注册商标核定使用商品并无关联的“诺和医疗器械公司”，虽然其并未在被诉产品上突出使用该企业名称，但其在后注册与“诺和诺德”商标近似的企业名称具有明显的不正当性，具有“傍名牌”“搭便车”的主观故意，这种行为容易造成市场混淆，扰乱了公平竞争的市场秩序，其行为亦构成不正当竞争。综上，诺和诺德(中国)公司关于其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北在中国大陆的商业活动中使用“诺和诺德香港科技有限公司”的企业名称或者其简称“诺和诺德（香港）”以及“广州市诺和医疗器械有限公司”企业名称的行为构成不正当竞争的主张成立，一审法院予以支持。第三，关于反不正当竞争行为的处理。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。如上所述，本案广州诺和公司申请成立的“广州市诺和医疗器械有限公司”，生产与诺和诺德(中国)公司类似的产品，极易引起误认，明显恶意攀附在先知名企业名称和有一定市场知名度注册商标的商誉，特别是，“诺和”与“医疗器械”并列使用，由于诺和诺德(中国)公司在医疗领域的知名度，加之，诺和诺德(中国)公司方生产的多款医用物品以“诺和”为前缀，比如“诺和平”“诺和锐”“诺和灵”等，从而加大了相关公众的误认可能性，即使规范使用企业名称仍然难以避免造成相关公众的混淆，诱使消费者无形之中将之与诺和诺德(中国)公司联系起来，因此，应当停止使用该企业名称。至于邸中北成立的“诺和诺德香港科技有限公司”的企业名称或者其简称“诺和诺德（香港）”与诺和诺德(中国)公司的企业名称、第712538号注册商标相同，且其使用是全案侵权行为的重要环节，虽然该字号是在香港注册，但其在大陆境内的使用行为已经违反我国法律、扰乱了市场经济秩序，应在中国大陆境内停止使用。结合诺和诺德(中国)公司诉请，邸中北应当在大陆地区范围内在被诉产品及产品宣传等商业活动中停止使用该企业名称及其简称。对于邸中北辩称的与诺和诺德(中国)公司的产品差异较大，二者不是竞争对手关系，更没有对诺和诺德(中国)公司经营的药品产生影响，因而不构成不正当竞争。对此，一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。据此，判断某一行为是否属于不正当竞争行为，需要考虑以下几方面：一是行为主体属于经营者范畴且各行为主体之间存在竞争关系；二是行为主体主观上有违背诚实信用原则和公认商业道德的可责难性；三是行为主体的行为客观上造成了损害其他竞争者合法权益、扰乱社会经济秩序的不良后果。本案诺和诺德(中国)公司多年来在中国大陆地区糖尿病治疗领域经营已经取得较知名的商誉，而邸中北超出其商标核定使用商品范围进行类似商品的经营活动，其符合法律所界定的存在竞争关系的经营者之主体资格要件。商标和企业字号作为一种市场标识，它不仅仅是由文字、图形等构成的一种符号，更重要的是凝结了实际使用者的商誉，且往往代表的是一种市场格局或者市场格局的划分。本案邸中北不正当利用诺和诺德(中国)公司的市场声誉，不仅抢夺客户资源、挤占市场，造成诺和诺德(中国)公司现实利益的损失，而且还可能因其产品质量而贬损诺和诺德(中国)公司的市场声誉和市场价值，从而降低诺和诺德(中国)公司的市场美誉度。故邸中北的该抗辩实难成立，一审法院不予采纳。（二）邸中北注册、使用域名进行的相关商业宣传行为构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。本案诺和诺德(中国)公司在其公司官网中的“诺和诺德之道”栏目中使用了“诺和诺德之道连接着我们的过去和未来”“我们期望改变血友病和其他严重慢性病上的防治可能性，我们能在这个领域取得突破”“我们在质量和商业道德方面从不妥协”等语言。而邸中北在其注册域名的网站中宣称：“诺和诺德（香港）科技有限公司自成立以来，经过15年的不断努力和研究，终于将糖尿病足专用鞋立于中国市场，让中国糖尿病患者拥有了属于自己的专用品牌。”网页栏目“企业核心”显示：“公司的丹麦创始人开启了改变糖尿病的里程”“诺和诺德连接着我们的过去和未来，他开启了糖尿病足的里程”“我们期望改变糖尿病足的防治可能性，我们能在这个领域取得突破”“我们在质量和道德方面绝不妥协”等内容。由此，诺和诺德(中国)公司主张邸中北在其注册和经营的网站上进行的上述宣传，目的在于借助诺和诺德(中国)公司在糖尿病治疗领域的商业信誉、攫取私利，构成虚假宣传行为。首先，邸中北在其网站中宣传“诺和诺德（香港）科技有限公司自成立以来，经过15年的不断努力和研究，终于将糖尿病足专用鞋立于中国市场，让中国糖尿病患者拥有了属于自己的专用品牌”，而根据在案证据显示诺和诺德（香港）科技有限公司成立于2016年5月，其成立日期距本案诺和诺德(中国)公司提起本案诉讼时不足一年，因此，邸中北在网站中宣传的上述内容与事实明显不符。其次，邸中北在其网站中使用了“诺和诺德连接着我们的过去和未来，他开启了糖尿病足的里程”“我们期望改变糖尿病足的防治可能性，我们能在这个领域取得突破”“我们在质量和道德方面绝不妥协”等内容，这些语言与诺和诺德(中国)公司官网的语言内容基本一致，且这些语言具有较高的独创性，邸中北作为相关行业的经营者，应当知道诺和诺德(中国)公司官网的相关内容，仍然在其网站上使用上述语言进行宣传，属于对诺和诺德(中国)公司官网宣传内容的抄袭或摹仿。另外，邸中北宣称的“2004年研发糖尿病医用护足鞋FTCCS；2011年引入美国减震抗菌材料PORON；2013年引入英国可塑性记忆鞋垫”等，并没有向法庭提供证据支持，且邸中北对诺和诺德(中国)公司主张的上述虚假宣传内容也没有作出抗辩。至于邸中北行为是否构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传行为，一审法院认为，一个重要的衡量因素是该宣传内容是否可以引起相关公众的误解。根据日常生活经验，邸中北宣传的上述虚假或摹仿内容，对于相关公众而言，施以一般注意力很难识别宣传内容的真伪，进言之，上述宣传内容足以使相关公众对其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北产品的来源和品质产生误认，出自对知名企业的信赖，容易诱使消费者作出不利的消费决定，从而使邸中北获得不正当的竞争优势，进而损害诺和诺德(中国)公司、消费者的合法权益，扰乱了正常的市场交易秩序，故其行为构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传。五、其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北构成共同侵权，应当承担连带责任（一）其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北共同实施了侵权行为首先，其乐大帝公司与广州诺和公司、诺和诺德（香港）科技有限公司在侵权行为中关联紧密，存在着混同和交叉的经营模式。第一，辽宁省沈阳市沈河区文化路157号A座8楼811室是其乐大帝的注册地和实际经营地址，固定电话024-24560999。在其经营场所及第14届糖尿病学术会议上所展示了“诺和诺德糖尿病足保健鞋”的宣传海报上，突出显示“诺和诺德（香港）”、标注“诺和诺德（香港）科技有限公司和公司官网网址”“广州诺和医疗器械有限公司”“固定电话024-24560999”“沈阳运营中心”等信息。第二，诺和诺德(中国)公司在糖尿病学术会议现场公证取得的“吴海波”市场总监的名片显示：“N：中国沈阳运营中心”，“P：024-24560999”；“H：”，“诺和诺德香港科技有限公司”“广州市诺和医疗器械科技有限公司”。第三，在其乐大帝公司营业场所公证购买时，现场有上述在糖尿病学术会议上的海报，虽在其乐大帝公司处购买产品，但销售发货单单据的签章是“诺和诺德香港科技有限公司”（繁体字）；在邸中北经营网站上宣传的是诺和诺德香港科技有限公司，但“联系我们”显示的“客户热线：024-24560999、沈阳分公司地址：辽宁省沈阳市沈河区文化路157号A座8楼811室”，指向的却是其乐大帝公司。上述公证书载明的事实和相关营业执照登记信息表明，三公司在侵权行为中出现了严重的人格混同，而邸中北是诺和诺德（香港）科技有限公司的唯一董事，实际掌控着该公司的经营活动，故依法应当认定其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北共同实施了侵权行为。其次，邸中北对全案的侵权行为起到重要作用。第一，邸中北任其乐大帝公司的法定代表人、执行董事，广州诺和公司的法定代表人、执行董事兼总经理，诺和诺德（香港）科技有限公司的唯一董事，其所任职务表明其对三公司有实际控制力和影响力。第二，邸中北在侵权行为中积极主动，其于2016年5月开办诺和诺德（香港）科技有限公司，申请注册域名，大量进行虚假宣传、混淆视听，同年8月又至广州租赁厂房、申请成立与其核准注册商标核定使用商品并无关联的医疗器械公司，为侵权创造条件以及进行实质性的侵权行为。第三，虽然其乐大帝公司庭审中主张上述域名为其公司官网，但并未提交证据证实。且根据诺和诺德(中国)公司提交的关于查询上述域名注册信息的公证书，显示该域名的主办人即为邸中北。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。综合考虑以上事实，一审法院认为，其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北主观上具有实施被诉侵权行为的共同故意，客观上分工合作、紧密配合，结果上具有导致损害结果发生的同一性，其各自行为互相结合构成了一个具有内在联系的共同侵权行为，依法应当对涉案侵权行为所产生的损害结果承担连带责任。因此，诺和诺德(中国)公司诉请其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北承担连带责任的主张，一审法院予以支持。其乐大帝公司、邸中北辩称的其乐大帝公司与广州诺和公司是委托关系、邸中北只是职务行为、其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北不应承担连带责任的理据不足，一审法院不予采纳。（二）其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北应承担相应的民事责任《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、消除影响等。关于判令停止侵权。本案中，其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北在其生产、销售及宣传推广的相关糖尿病足保健用鞋上使用与诺和诺德(中国)公司第712538号、第G759747A号、第8086078号、第786062号NOVONORDISK注册商标相同或近似的商标，在中国大陆的商业活动中使用“诺和诺德香港科技有限公司”的企业名称或者其简称“诺和诺德（香港）”、“广州市诺和医疗器械有限公司”的企业名称，使用域名进行虚假宣传的行为，已经构成商标侵权和不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。关于乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北主张其使用自己专利的抗辩，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，无论其在被诉侵权产品上使用自己专利技术与否，均不影响本案侵权行为性质的认定。故诺和诺德(中国)公司诉请判令其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北停止相关的侵权行为于法有据部分，一审法院依法予以支持。关于销毁专用于生产侵权产品和侵权标识的生产设备的诉讼请求，因诺和诺德(中国)公司未有提交证据证实乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北具有生产侵权产品和侵权标识的专用生产设备，该请求理据不足，一审法院不予支持。关于赔偿数额和合理费用的确定。诺和诺德(中国)公司认为，其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北实施的侵权行为既有商标侵权行为，也有不正当竞争侵权行为，在不正当竞争侵权行为中，既有对商标权和字号权的侵犯，也有虚假宣传侵权。乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北恶劣和系统的侵权行为，给其知识产权和商业利益、商业信誉都带来巨大损害，请求责令其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北赔偿侵权损害300万元。其乐大帝公司、邸中北认为不存在侵权行为，诺和诺德(中国)公司的销售额近年来比较平稳，没有因为乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北经营鞋对其造成损害，请求驳回诺和诺德(中国)公司的赔偿诉请。一审法院认为，诺和诺德(中国)公司就本案的赔偿诉请除提交了证明合理费用的证据外没有提交其他证明经济损失的有效证据，同时诺和诺德(中国)公司也请求法院适用法定赔偿规则来确定本案的赔偿数额。鉴于诺和诺德(中国)公司的实际损失、乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北的获利以及注册商标许可使用费皆无法确定，一审法院依据商标法及反不正当竞争法的有关规定，根据双方当事人提交的证据材料及到庭当事人的陈述，综合考虑本案侵权行为的性质、侵权商品的价格、乐大帝公司、广州诺和公司的经营规模、所在行业，同时结合以下事实确定赔偿数额：1.其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北同时侵犯了诺和诺德(中国)公司享有权益的四个注册商标和诺和诺德(中国)公司的企业名称；2.诺和诺德(中国)公司主张权利的四个商标以及企业名称的知名度均较高；3.诺和诺德(中国)公司提供的购买公证书中显示其购买的侵权产品的单价为799元；4.其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北不仅有商标侵权行为，还构成不正当竞争，且侵权行为相互交织；5.其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北分工合作共同实施侵权行为，并借助网络混淆视听，侵权手法翻新，主观恶意明显。至于合理费用问题，诺和诺德(中国)公司为主张其为本案维权支付的合理费用共计487,881元，并提交了相关发票等证据予以证实，但没有提供律师委托合同，其提交的发票上亦没有案号等信息，相关调查费用也难以查实是否确因本案发生。考虑到诺和诺德(中国)公司在本案中确有委托律师出庭，亦提交了相关公证书等证据，并且，本案专业性、复杂性的性质决定该案取证区域广、律师所付出的工作量较大，参考国家有关律师服务费的收费标准，一审法院对其上述合理维权费用酌情予以支持。据此，一审法院酌情确定其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北连带赔偿诺和诺德(中国)公司经济损失含合理费用共计120万元。诺和诺德(中国)公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第九条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十二条第一款、第二款、第十条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第八条第二款，参照《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条、第六条之规定，判决：一、其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北停止生产、销售含有“诺和诺德”“novonordisk”标识的相关糖尿病足保健鞋的商品，停止在上述商品的包装、交易文书、宣传推广中以任何方式使用含有“诺和诺德”“novonordisk”的标识，并销毁库存侵权产品和侵权标识；二、广州诺和公司于判决生效之日起一个月内变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“诺和”或者与“诺和诺德”相同或者近似的文字；三、其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北在中国大陆境内停止在相关糖尿病足保健用鞋的商品及商品宣传中使用“诺和诺德（香港）科技有限公司”的企业名称或者其简称“诺和诺德（香港）”；四、邸中北立即停止在其注册、经营的域名上进行相关的虚假宣传行为；五、其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北连带赔偿诺和诺德（中国）制药有限公司经济损失含合理费用共计120万元；六、驳回诺和诺德(中国)公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由诺和诺德(中国)公司负担9240元，其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北共同负担21560元（该受理费已由诺和诺德（中国）制药有限公司预交，一审法院不作退回，其同意乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北应负担部分于上述判决履行期限内向其径付）。二审期间，诺和诺德(中国)公司提交三份新证据。证据1是第28316799号商标注册申请，拟证明2017年12月26日，其乐大帝公司还在恶意申请novonordisk及图的商标。证据2是第28316800号商标注册申请，拟证明2017年12月26日，其乐大帝公司还在恶意申请诺和诺德及图的商标。证据3是商评字【2017】25449号裁定书，拟证明其乐大帝公司所称的西安晨盈机械设备有限公司申请注册的商标是无效商标。其乐大帝公司、邸中北对三份证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予确认。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据上诉人其乐大帝公司、邸中北的上诉请求和被上诉人诺和诺德（中国）公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、其乐大帝公司的被诉行为是否构成商标侵权；二、其乐大帝公司的被诉行为是否构成不正当竞争；三、邸中北的行为是否构成共同侵权；四、一审判决确定的赔偿数额是否合理。一、关于其乐大帝公司的被诉行为是否构成商标侵权的问题其乐大帝公司上诉认为其于2011年5月28日分别注册了第9455419号“novonordisk”商标、第9455418号“诺和诺德”商标，均核定使用在第25类商品上，而本案被诉侵权产品为鞋，属于在上述商标核定的商品范围内使用，因此其乐大帝公司的行为不构成商标侵权。本院对此认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标专用权的范围只能以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，根据《区分表》记载：“第25类服装，鞋，帽。本类尤其不包括：某些特殊用途的服装和鞋。”其乐大帝公司拥有的上述两个注册商标核定使用在第25类“足球鞋、鞋（脚上穿着物）”等商品上。而其乐大帝公司在被诉侵权产品的外包装及内附宣传册、与涉案产品相关网页、宣传广告、学术会议等处均宣传“糖尿病足保健鞋”、“诺和诺德护足鞋适合糖尿病足预防”、“糖尿病医用护足鞋”、“糖尿病足专用鞋”、“糖尿病足减压鞋”等，上述内容表明了该种鞋的主要功能在于对糖尿病足起到预防与治疗的作用，因此属于具有特殊用途的鞋，不属于第25类中的“鞋”类商品。一审判决据此认定其乐大帝公司在被诉侵权产品上或者有关广告宣传上使用“novonordisk”、“诺和诺德”标识，已超出了其第9455418号、第9455419号注册商标核定使用的商品范围，不属于对其注册商标专用权的合法使用，具有充分的事实和法律依据，本院予以支持。本案中，诺和诺德（中国）公司请求保护第786062号、第G759747A号、第712538号及第8086078号注册商标，该四个商标均包含有“诺和诺德”中文文字或者“novonordisk”拉丁文文字，而该文字均不是固定词汇，不具有特殊含义，作为商标具有较强的显著性。上述四个商标均核定使用在第5类人用药品上。诺和诺德（中国）公司已提供大量的证据证明，上述四个商标经过大量的、持续的使用和广泛的广告宣传，在与糖尿病预防、治疗等医疗领域的相关公众中取得了较高的知名度。正如前面所述，本案被诉侵权产品为具有特殊用途的鞋，虽然其与人用药品相比，在生产部门、销售渠道等方面不尽相同，但是，其乐大帝公司等宣称该种鞋的主要功能和用途在于对糖尿病足起到预防与治疗的作用，因此，与糖尿病预防与治疗有关的相关公众一般会认为该种鞋与预防、治疗糖尿病有关的人用药品存在特定联系，并容易引起混淆，因此一审判决据此认定两者属于类似商品，并无不当。将被诉侵权标识“诺和诺德”、“novonordisk”与诺和诺德（中国）公司请求保护的上述四个注册商标相比，两者属于相同或者近似商标，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与诺和诺德（中国）公司请求保护的四个注册商标的商品有特定联系。综上，一审判决据此认定其乐大帝公司等未经许可，在类似商品上使用与诺和诺德（中国）公司请求保护的四个注册商标相同或者近似的标识，导致相关公众混淆误认，侵害了诺和诺德（中国）公司涉案注册商标权，并无不当，本院予以维持。需要指出的是，即使按照其乐大帝公司的主张，被诉侵权商品与诺和诺德（中国）公司请求保护的四个注册商标所核定使用的商品不属于类似商品，但是，依据诺和诺德（中国）公司在提起本案诉讼时的主张以及所提供的大量证据，也足以认定涉案注册商标已经达到驰名商标的认定标准，可以进行跨类保护，其乐大帝公司等仍然侵害了涉案注册商标权。其乐大帝公司上诉认为其没有侵害诺和诺德（中国）公司涉案注册商标权，理由不成立，本院不予支持。二、关于其乐大帝公司的被诉行为是否构成不正当竞争的问题本案中，一审判决根据诺和诺德（中国）公司的诉讼请求、事实和理由，认定广州诺和公司将“诺和”作为企业字号以及其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北在被诉商品上和宣传推广中使用“诺和诺德香港科技有限公司”企业名称、“诺和诺德（香港）”简称，侵害了诺和诺德（中国）公司企业名称权，构成不正当竞争。其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北对此均没有提出上诉，本院依法对此不再审理。其乐大帝公司上诉认为，其制造、生产的鞋采用了几项专利，且合法使用自己的注册商标，与诺和诺德（中国）公司的产品不存在竞争关系，其亦未做过虚假宣传，因此不构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。……人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”本案中，根据公证书记载，其乐大帝公司在“辽宁省医学会第十六次内分泌暨第十四次糖尿病学术会议”现场所展示的宣传海报上宣称“诺和诺德（香港）研发组经过15年不断努力”；其乐大帝公司还在被诉侵权产品包装盒内所附的宣传册中突出使用“+”医用标志，同时宣称“适合糖尿病足预防（定制）”、“内里采用美国糖尿病足鞋专用材料”、“脚掌部分内侧与外侧具有生物机械支撑”等内容；其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北在http://www.jkxyungou.com网页中宣称“诺和诺德（香港）项目组成立于1999年，致力于将最新的健康医学技术和设备不断引进到中国，为中国糖尿病患者提供专业、系统的预防治疗建议，提升生活品质，其中最新引入糖尿病医用护足鞋（FICCS），是目前国际认可的预防糖尿病足最为有效”、“诺和诺德（香港）科技有限公司自成立以来，经过15年的不断努力和研究，终于将糖尿病足专用鞋立于中国市场，让中国糖尿病患者拥有了属于自己的专用品牌”、“诺和诺德（香港）项目组历经15年不断努力和探究，终于将预防糖尿病足专业用鞋面向市场，让国人穿上属于自己品牌的健康鞋”等内容，但事实上，诺和诺德香港科技有限公司于2016年5月才成立，邸中北也只是名称为“一种智能加热鞋垫”和“一种会呼吸的抗震防尘耐折弯鞋子”的专利权人，其乐大帝公司、邸中北在没有得到科学证明的情况下宣称其生产、销售的鞋具有预防和治疗糖尿病足的功能和作用；等等。上述宣传内容属于对其商品所作的片面宣传，缺乏科学和事实依据，容易引人误解，一审法院据此认定其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北的被诉行为属于虚假宣传，构成不正当竞争，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。三、关于邸中北的行为是否构成共同侵权的问题邸中北上诉主张其仅是其乐大帝公司、广州诺和公司的法定代表人，不应当承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，邸中北同时兼任其乐大帝公司的法定代表人、执行董事，广州诺和公司的法定代表人、执行董事兼总经理，诺和诺德（香港）科技有限公司的唯一董事，其在上述三家公司中均担任具有实际控制力的重要职务。邸中北申请注册了域名，且为该域名的主办人。诺和诺德（中国）公司在辽宁省沈阳市沈河区文化路157号“沈阳国际鞋城”8层标识有“Clacke”的场所公证购买到印有“novonordisk”标识的鞋，而该经营场所为其乐大帝公司的注册所在地，“Clacke”、“novonordisk”为其乐大帝公司的注册商标，被诉侵权产品外包装袋印有“Clacke”标识，鞋盒底部标注“生产企业：广州市诺和医疗器械有限公司”并载明地址、服务热线等信息，当场取得的宣传册亦载明公司名称为“广州市诺和医疗器械有限公司”和企业官网为“http://www.jkxyungou.com”，而该官网所宣传的内容亦与上述内容基本一致。上述事实相互印证，足以证明邸中北主观上具有与其乐大帝公司、广州诺和公司共同实施被诉行为的故意，客观上存在分工合作、紧密配合实施被诉侵权行为的事实，结果上损害了诺和诺德（中国）公司的合法利益。综上，一审法院认定邸中北应当与其乐大帝公司、广州诺和公司共同实施了被诉侵权行为，对此所产生的损害结果应当承担连带责任，并无不当，本院予以支持。四、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，诺和诺德（中国）公司因被侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，也无商标许可使用费供参照，故一审法院综合考虑本案各种因素，酌情确定其乐大帝公司与广州诺和公司、邸中北共同赔偿诺和诺德（中国）公司经济损失和合理维权费用共计120万元，并无不当，本院予以维持，理由如下：诺和诺德（中国）公司涉案四个注册商标和企业名称具有较高的知名度；其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北共同实施了商标侵权和不正当竞争行为，侵害了诺和诺德（中国）公司多个权利，侵权主观恶意明显；其乐大帝公司、广州诺和公司、邸中北侵权规模大、性质严重；被诉侵权产品售价较高；诺和诺德（中国）公司为制止侵权行为支付了必要的、合理的维权费用；等等。综上所述，其乐大帝公司、邸中北的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费为人民币15600元，由上诉人沈阳市其乐大帝商贸有限公司、邸中北共同负担。上诉人沈阳市其乐大帝商贸有限公司、邸中北已分别预交受理费15600元，其多交的15600元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 邓燕辉审 判 员 肖海棠审 判 员 喻 洁二〇一九年三月十一日本件与原本核对无异法官助理 张燕云书 记 员 黄慧娴