贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4011号 上诉人（原审被告）：贵州腾亚建设工程有限公司，住所贵州省贵阳市白云区麦架村。 法定代表人：简泽智，男，经理。 委托诉讼代理人：成雷，男，贵州金黔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯勇，男，贵州金黔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：童开桂，男，1982年3月15日生，汉族，住贵州省清镇市。 被上诉人（原审被告）：张青宣，男，1974年2月28日生，穿青人，农民，住织金县。 原审被告：毕节市华海职业技能培训学校，住所地：毕节市织金县城关镇北门村三皇宫。 法定代表人：邵荣海，男，校长。 委托诉讼代理人：谢惊雷，男，该校工作人员。 上诉人贵州腾亚建设工程有限公司（以下简称腾亚公司）因与被上诉人童开桂、张青宣，原审被告毕节市华海职业技能培训学校（以下简称华海职校）建设工程施工（分包）合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初2204号民事判决，向本院上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人腾亚公司的上诉请求是：一、请求撤销贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初2204号民事判决，改判驳回被上诉人童开桂对上诉人的诉讼请求或将案件发回重审。二、一、二审诉讼费等费用由被上诉人童开桂承担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人并没有与被上诉人童开桂签订过任何合同，更不知晓被上诉人童开桂施工工程量是多少，被上诉人童开桂称合同是张青宣与其签订的，但因被上诉人张青宣下落不明，也没有到庭参加庭审，真实情况无法核实。在庭审中，被上诉人童开桂提供的《钢筋劳务承包合同》并没有加盖上诉人的印章，不是公司行为。另外，该合同上的签字人是谁并不知晓，被上诉人童开桂声称是张青宣所签，但是从字迹上来看，显然看不出是“张青宣”三个字，因被上诉人张青宣失踪至今已一年有余，一审法院在其未到庭参加庭审，没有查清案件事实的情况下，采信了被上诉人所陈述的所有说法并支持了其全部诉讼主张明显错误。2、被上诉人童开桂收到华海职校代上诉人支付的工程款5.5万元不应当再重复主张。第一，原审被告华海职校提供的借条上载明该款项“从钢筋工程款中扣除”，因此，即使被上诉人童开桂确实已经施工，但在主张工程款时就应当将该笔款项予以扣除；第二，该5.5万元款项名为借款，实为工程款，不能因单据上写成“借条”二字，其性质就变成了借款；第三，因工程款纠纷一事，原审被告华海职校就与上诉人在毕节市中级人民法院和贵州省高院进行了诉讼，华海职校已经将其所有支付过的款项都计入其诉讼金额内，而且毕节市中级人民法院一审已经支持其全部诉讼主张，至于贵州省高级人民法院有没有全部支持其诉讼请求，那是属于另一案件的管辖范围，华海职校不服该判决，应当向最高人民法院申请再审。3、关于一审中被上诉人提供的司法鉴定意见书，其载明的内容明显错误，上诉人从没有安排工作人员参与该鉴定，根本无从知晓被上诉人童开桂是否实际施工，施工多少，从被上诉人提供的证据来看，不能排除该鉴定内容包括了上一任班组遗留下来的工程范围，因为没有上一任班组的参与，该鉴定书所鉴定的工程量是明显存疑的，而且该鉴定系被上诉人童开桂单方申请，费用应当由其自行承担。二、一审判决程序违法。1、张青宣一直下落不明，目前包括法院也无法联系到张青宣本人，上诉人有理由相信张青宣未经合法传唤。2、被上诉人在诉状中主张的工程款扣除华海职校已经支付的5.5万元后为419621.16元，被上诉人提供的司法鉴定意见书的鉴定金额为430883.31元，因此，该鉴定金额扣除华海职校代为支付的5.5万元工程款后为375883.21元，一审法院超诉裁判。 被上诉人童开桂答辩称，1、与张青宣签订合同确实属实，张青宣属于腾亚公司员工，他与腾亚公司之间是什么情况我不清楚，张青宣是腾亚公司的全权代表，手持腾亚公司委托书；2、从我接手该工程，但腾亚公司未支付过一分工程款，该55000元虽然写了借条，但是是借支华海职校的工人生活费，腾亚公司不应该从工程款予以扣除，我向华海职校借支的生活费应由我偿还给华海职校；3、关于鉴定，是法院主持鉴定，具有法院人员及腾亚公司员工张天龙参加，且鉴定书中对工程范围明确记载；4、根据上诉人在诉讼中主张，上诉人承认我本人所施工工程款是43万元多，现在上诉人所主张55000元是否从工程款中予以扣除问题，所以，请求二审法院维持原判。 被上诉人张青宣未答辩。 原审被告华海职校答辩称，1、我校与腾亚公司签订的是包工包料施工合同，腾亚公司委托张青宣在工地作为全权代表和委托人处理与工程建造、工人招募，张青宣聘请童开桂班主进行钢筋施工，并且与童开桂签订劳动合同，我校虽然未参与此中，但是知晓此事，确实于2015年3月底进场施工，直至2015年7月中旬工程停工，张青宣一年多来失踪，这不是童开桂所能左右事情，张青宣失踪在停工之后，不能否定签订合同事实；2、童开桂班组在施工过程中一直未得到工程款，由于生活困难，先后向我校借支3笔共计5.5万元，这5.5万元属于童开桂向我校借支的生活费，不应该从童开桂应得工程款中予以扣除，这是毫无道理，腾亚公司应当全款支付童开桂工程款。3、关于司法鉴定，由于腾亚公司在一审中提出工程量没有确切依据，故由织金县人民法院组织选定司法鉴定机构进行工程造价鉴定，其中第一个班组叫肖国平班组离场后由童开桂继续施工，鉴定报告中明确记载工程范围，现场勘验且依据施工蓝图计算，腾亚公司张天龙是腾亚公司副总经理徐锦的妹夫，负责人当时是张青宣，张天龙当时与张青宣同一办公室，所以，我校认为，童开桂班组确实按照与张青宣签订合同在工地进行施工，张青宣是腾亚公司全权委托人，童开桂班组未获得任何劳动报酬；且童开桂向我校借支5.5万元不能从童开桂施工工程款中予以扣除，综上，请求维持原判。 被上诉人童开桂向一审法院起诉请求：一、判令三被告连带支付工程款430883.31元及利息（利息的计算：以430883.31元为基数，从2015年7月13日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算）；二、判令三被告支付鉴定费4万元；三、本案案件受理费由三被告承担。 一审查明，2014年6月20日，被告华海职校与被告腾亚公司签订《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程施工合同》，约定：由腾亚公司承建该校位于织金县城关镇北门村三皇宫的综合楼工程。工程承包范围为：包工包料建设综合楼，承包范围以设计蓝图所有建设内容为准，但不包括孔桩基础、二次装修、需待二次设计的项目、屋面保温、电梯设备、配电房内设备、水泵房设备、消防工程、暖通设备。该合同专用条款部分第二条第2点明确约定：“承包人授权委托的代理人是张青宣，身份证号码XXX；委托代理人享有针对本工程的建造、价格调整、结算等全方位的决定权。”合同承包人处加盖了被告腾亚公司印章，公司法定代表人詹程签名……2015年3月25日，被告腾亚公司委托代理人张青宣以被告腾亚公司（甲方）的名义与原告童开桂（乙方）签订《钢筋劳务承包合同》，将华海职校综合楼工程中的钢筋制作及绑扎工作承包给原告施工。双方约定，承包方式：包人工、包质量、包工期、包安全文明，含直螺纹加工、含扎丝、含二次结构钢筋、含植筋料加工、含小型机具设备；承包单价：按照建筑图中所标示的建筑面积39元/平方计价；承包范围：1、建筑建构施工图、图纸会审、设计变更、施工联系单、施工组织设计、施工方案、后浇工程及施工规范所确定的所有钢筋分项工程的施工；2、因工程施工、管理、检查及其他原因需要增加且经甲方确认由钢筋班组完成的工作；3、施工中因甲方原因引起的返工，造价在200元以内不另计工程款，超过200元按实际工程量计算；4、本合同约定的其他应由钢筋工完成的工作；5、由于前期劳务班组因质量问题被清理出场，现1-13轴从15.85米起按照建筑面积计算（不包含此层建筑面积），14-20轴从19.45米起开始按照建筑面积计算（不包含此层建筑面积），由于前期劳务班组预留的二次结构钢筋加工及制作，单价按照：构造柱不计层高，统一按照30元/颗计算，构造梁统一按照15元/米计算，经甲方及乙方最后统一现场实际验收，计算总价进行支付；此单价只限于前期劳务班组预留下来的二次结构内容。付款方式：1、乙方人员在进场生活费自理，甲方不提供任何借支；┄；3、进度款按实际工程量付至80%工程承包款；在承包项目主体结束，人员退场后付至85%；主体工程验收合格付至90%，代工程竣工验收合格后付至结算值的95%；4、余结算造价的5%作为保修金，在工程竣工期满一年后30日内无息支付。┄┄合同尾部甲方处被告张青宣签名捺印，乙方处原告童开桂签名捺印。合同签订后，原告即组织人员进场施工。2015年6月19日，被告腾亚公司与被告华海职校因该工程产生纠纷向毕节市中级人民法院提起诉讼，案涉工程因此停工。原告童开桂在施工过程中，先后三次向被告华海职校借支生活费共5.5万元。原告所书写的借条中虽有“从工程款中扣除”的内容，但该借款未经被告腾亚公司、张青宣或腾亚公司工作人员确认。前述被告腾亚公司与华海职校的建设工程施工合同纠纷经贵州省毕节市中级人民法院审理后作出（2015）黔毕中民初字第118号民事判决。腾亚公司向贵州省高级人民法院提出上诉。贵州省高级人民法院经二审审理后于2017年11月28日作出（2017）黔民终598号民事判决。该判决确认，“对于其他既无张青宣委托，也无银行付款凭证，无腾亚公司工作人员证明的款项，虽然有收据，但无支付凭证，本院认为不能证明已实际支付，故不认定为已付工程款。”该判决就原告童开桂向被告华海职校借支的5.5万元生活费并未作为预付工程款认定。该判决同时解除了被告腾亚公司与华海职校所签订的《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程施工合同》，判令被告腾亚公司于判决生效之日起十日内清场，撤离其置于建设场地内的所有设备，并支付被告华海职校工程修复费20万元。一审审理过程中，经原告童开桂申请，一审法院委托贵州三维工程造价司法鉴定所对其所施工的钢筋工程量及工程款进行造价鉴定，原告童开桂因此支付鉴定费4万元。该所依据案涉工程施工蓝图及劳务承包合同，并在被告张青宣委派的人员张天龙及一审法院工作人员的参与下进行现场勘测后出具“SWS【2018】价鉴字第03号”《童开桂承建毕节市华海职业技能培训学校综合楼钢筋制安工程》，确认：童开桂承建毕节市华海职业技能培训学校综合楼钢筋制安工程劳务费为430883.31元。 一审法院归纳的争议焦点是：一、被告腾亚公司是否系本案适格当事人；二、被告华海职校应否承担本案民事责任；三、原告主张的工程款具体数额。 一审法院认为，被告腾亚公司与被告华海职校签订的《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程施工合同》已明确约定，被告腾亚公司委托被告张青宣为其承建的案涉工程全权代理人，享有针对本工程的建造、价格调整、结算等全方位的决定权。且在被告腾亚公司与被告华海职校签订华海职校综合楼建设合同后，被告张青宣代表被告腾亚公司对该工程项目进行管理，被告腾亚公司未予否认，故被告张青宣与被告腾亚公司之间构成了委托代理的法律关系，其系被告腾亚公司的代理人，在代理权限内对外进行代理活动产生的民事责任依法应由被告腾亚公司承担。现因欠付工程款发生纠纷，被告腾亚公司作为委托人，依法应当承担民事责任，故其系本案适格当事人。原告童开桂与被告张青宣签订的《钢筋劳务承包合同》虽系双方的真实意思表示，但因案涉工程系建设工程的附属工程，故双方签订的合同实质上是建设工程施工（分包）合同。根据相关法律规定，原告童开桂系自然人，不具有签订该类合同的资格，故该合同违反了法律的强制性规定而无效，导致合同无效双方均有过错，均应承担相应的责任。但原告童开桂作为实际施工人已按照合同约定进行了施工，且被告腾亚公司与被告华海职校所签订的施工合同已经人民法院判决解除，并判令被告腾亚公司清场，撤离所有设备，故其要求支付工程款的诉讼请求符合法律规定，予以支持，应参照合同约定计算应得工程款。依据鉴定意见，原告应获工程款为430883.31元。双方虽在劳务承包合同中约定扣留5%的工程款作为保修金，被告腾亚公司也被判决给付修复费20万元，但被告腾亚公司至本案法庭辩论终结时止均未提出原告童开桂所施工的工程存在质量瑕疵，且其所支付的修复费20万元包含了原告所施工工程的修复费用，故应认定被告腾亚公司认可原告施工的工程没有质量瑕疵，其应足额给付原告工程款。因被告腾亚公司欠付工程款的事实客观存在，已实际给原告造成经济损失，且其对导致合同无效具有相应过错，故被告腾亚公司理应赔偿占用原告工程款的利息损失。原告要求被告腾亚公司支付利息的主张成立，因案涉工程至今仍未交付，工程价款也未结算，故该利息损失依法应从原告起诉之日起算，以所欠付工程款额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息。被告华海职校作为发包人，已经人民法院生效裁判文书认定其并未欠付工程款，故其不应在欠付工程款范围内对原告承担责任。原告主张被告华海职校承担责任没有法律依据，不予支持。被告华海职校借支原告的生活费5.5万元已经人民法院生效裁判文书确认为不属于垫付工程款，故该款项不能用于抵扣被告腾亚公司应支付原告的工程款。被告华海职校如需主张权利，可另案起诉。被告腾亚公司辩称其未与原告签订合同，也未授权他人签订合同的理由与本案客观事实不符，且被告张青宣所从事的代理活动未超出其授权范围，故该意见一审法院不予采纳；其辩称原告申请鉴定系单方行为，其未参与，不认可鉴定意见的理由与本案鉴定程序合法，被告张青宣已实际派人参与现场勘测，一审法院工作人员全程监督的客观实际不符，且鉴定机构在作出鉴定意见时所依据的施工蓝图已经各方认可，并已对前任肖国平钢筋班组所施工的工程量进行扣减，故被告腾亚公司的辩解亦无事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条第三项之规定，判决如下：一、被告贵州腾亚建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告童开桂工程款430883.31元，并赔偿占用该款期间的资金占用利息（以所欠工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年6月21日起计算至工程款支付完毕之日止）。二、鉴定费4万元，由被告贵州腾亚建设工程有限公司负担。三、驳回原告童开桂的其他诉讼请求。案件受理费15188元,由原告童开桂负担1188元，被告贵州腾亚建设工程有限公司负担14000元。 一审查明的事实，证据充分，本院二审予以确认。 本院认为，围绕上诉人的上诉请求，本院针对其上诉理由作出如下评判： 就上诉人上诉理由第一部分第1点，本院认为，涉案合同有张青宣签字，张青宣为上诉人项目中的代理人，故涉案合同后果归属于上诉人。因张青宣为上诉人项目中的代理人，上诉人如认为涉案合同不是张青宣所签，其应当自己承担举证责任，而不是由童开桂承担举证责任。但本案上诉人无证据予以证明钢筋劳务承包合同不是张青宣所签，故对该理由不予支持。综前所述，上诉人应当承担工程款支付责任。 就上诉人上诉理由第一部分第2点，本院认为，华海职校支付的5.5万元，上诉人现有证据不能证明是其支付的工程款，且华海职校已经表明就该5.5万元将与童开桂另行解决，故该5.5万元不能认定为上诉人的已付工程款。 就上诉人上诉理由第一部分第3点，本院认为，上诉人否定鉴定意见书，但无具体的证据证明鉴定意见结论中具体哪些工程量和工程计价有误，故不予支持，应当采信鉴定意见书。 就上诉人上诉理由第二部分第1点，本院认为对张青宣的送达是否合法，应当由张青宣自己提出，腾亚公司无权代行其诉讼权利，本院不予支持。 就上诉人上诉理由第二部分第2点，本院认为，童开桂在一审诉讼过程中已经将诉讼请求金额调整为430883.31元，故本案不存在超诉裁判。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15188元，由上诉人贵州腾亚建设工程有限公司自行负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 田 川 审判员 徐 洪 二〇一九年三月十八日 法官助理张园园 书记员 郑勤文