广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终769号上诉人（原审原告）：叶灿昇，男，1989年9月3日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。委托诉讼代理人：吴岳烽，广东万林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪群，广东万林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘映婷，女，1992年8月12日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：李福权，广东东成律师事务所律师。上诉人叶灿昇与上诉人刘映婷因身体权纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初19818号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶灿昇上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘映婷赔偿叶灿昇33267元；2.一、二审诉讼费由刘映婷承担。事实和理由：一、叶灿昇疤痕修复费20000元是必然发生的费用，法院应予支持。1.一审法庭辩论终结前，叶灿昇多次到整容医院咨询，医院答复当时不适合进行疤痕修复术，但叶灿昇目前已开始进行第一期疤痕修复术，治疗已实际发生。2.叶灿昇疤痕位于右胸背部和右上臂，如果游泳或不穿上衣，外人均能清楚看到瘢痕存在，且鉴定意见也明确叶灿昇适时需行疤痕修复治疗，该修复必然发生。3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，结合鉴定意见，叶灿昇请求疤痕修复费20000元是可以与目前发生的费用一并主张。且为了避免诉累，维护叶灿昇作为一个完全没有过错的伤者的合法权益，法院应予支持。4.后续治疗费的司法鉴定是刘映婷要求叶灿昇去做的，用于协商赔偿数额。但鉴定机构出具鉴定意见后，刘映婷认为后续治疗费数额过高，不同意赔偿。5.鉴定费1800元是叶灿昇为维权产生的必然费用，无论是否支持后续治疗费，法院都应支持鉴定费。二、一审法院认定叶灿昇受伤前的工作情况有误。叶灿昇受伤前在两家公司上班，误工费应按两份工资计算。1.刘映婷在其答辩状中已确认叶灿昇在佛山市禅城区美禧化妆店（以下简称美禧化妆店）从事市场主管工作。2.一审法院对叶灿昇在佛山市南海维加斯酒吧（上班时间为夜晚）的误工损失3667元已予以支持，但未支持叶灿昇在美禧化妆店的误工损失。对于叶灿昇在美禧化妆店的误工损失，叶灿昇提供了员工劳动合同、营业执照、误工收入减少证明、请假条、美熙化妆店经营者陈齐好微信发放工资记录等一系列证据予以证明。结合刘映婷对上述事实的确认，法院应支持叶灿昇在美禧化妆店的误工损失。一审法院认为叶灿昇提供的员工劳动合同没有到劳动局进行备案，因此认定无效，缺乏依据。按照法律规定，劳动合同只要用人单位和员工签订即生效，劳动合同是否到劳动局备案不影响劳动合同的效力，且叶灿昇提供的两份劳动合同均有银行流水、微信工资发放记录等证据予以证明，足以证实叶灿昇的误工损失。刘映婷辩称，一、刘映婷没有要求叶灿昇对后续治疗费进行鉴定，其是基于双方的同事关系才垫付医疗费的，且美禧化妆店经营者陈齐好也要求刘映婷先垫付叶灿昇一些医疗费，之后再报销，但一审法院没有将美禧化妆店追加为被告，导致案件事实未查清。二、叶灿昇确实是美禧化妆店的员工，但工资并不是固定的，当叶灿昇介绍的客户发生消费，叶灿昇才能收取提成。叶灿昇也是美禧化妆店的股东之一，其身份与刘映婷一致，只是事发当天由刘映婷为叶灿昇做理疗而已。三、刘映婷的工作地点是美禧化妆店的一部分。虽然美禧化妆店的注册地点是岭南天地东华轩二期24号首层之一（申报住所），但该化妆店营业地点是一栋别墅，刘映婷为叶灿昇做理疗的办公室在三楼，也属于美禧化妆店的办公室。刘映婷为叶灿昇做理疗，会收取一些提成。四、叶灿昇不起诉美禧化妆店与陈齐好的原因是因为叶灿昇继续与美禧化妆店、陈齐好合作。刘映婷的其余答辩意见与其上诉意见一致。刘映婷上诉请求：1.撤销一审判决，驳回叶灿昇的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由叶灿昇支付。事实与理由，一、本案的被告不是刘映婷。首先，叶灿昇是在美禧化妆店中受伤，陈齐好是美禧化妆店的经营者，所以美禧化妆店和陈齐好是本案的被告。其次，美禧化妆店有摄影、化妆、纹绣、皮肤管理四个部门。刘映婷的五行经络代谢减肥理疗属于皮肤管理部门，而皮肤管理部门是由朱倩潼、招少娟承包和投资的，因此朱倩潼和招少娟也是本案被告。最后，刘映婷虽然向美禧化妆店投资了2万元，是化妆店的股东之一，但美禧化妆店和刘映婷一样性质的股东还有十几人，刘映婷不清楚具体姓名。如果法院认为有必要，恳请法院责令美禧化妆店和陈齐好将全部股东信息提供出来，把所有股东都列为共同被告。叶灿昇虽然是在美禧化妆店受伤，刘映婷当天的工作是职务行为，叶灿昇虽然将刘映婷列为被告，但不能将其他更重要的被告遗漏。二、叶灿昇应承担主要责任，其他责任由美禧化妆店、陈齐好、朱倩潼、招少娟等承担，刘映婷无需承担责任。首先，叶灿昇也是美禧化妆店的员工，归美禧化妆店管理，但具体的工资发放是按其推销产品提成的，没有任何底薪。因为叶灿昇是美禧化妆店的员工，所以其购买的五行经络代谢减肥疗程原价是1980元，按成本价即半价990元卖给叶灿昇，还要为其拔火罐，是要亏本的。其次，刘映婷在事发当天帮叶灿昇拔火罐时，要求叶灿昇不要动，但叶灿昇突然往上拱起被，导致刘映婷手上玻璃杯的酒精撒到其身上，叶灿昇有重大的过错。刘映婷当天是从事职务行为，不应承担责任。三、一审法院确定的赔偿数额不正确。1.一审法院不支持后续治疗费正确。首先，后续治疗费的鉴定是叶灿昇个人委托，没有通知刘映婷和其他第三方参与，鉴定程序不合法。其次，叶灿昇伤情轻微，受伤部位恢复性很强，无需进行疤痕修复。叶灿昇是在受伤后不到一个月的时间进行鉴定，该鉴定不客观。且根据叶灿昇的病历，其伤情在2018年6月28日已全部愈合、无明显瘢痕，因此不应支持后续治疗费。2.营养费。病历中没有医嘱需加强营养，因此该费用不应支持。3.交通费。应该出具相关票据，且能证明确实用于就医才能支持，否则不能支持。4.误工费。关于计算标准，叶灿昇不可能同时在两间公司工作，因为酒吧的工作时间是在晚上，如果叶灿昇真的是营运总监，其白天晚上都需打理酒吧，根本无法抽时间去美禧化妆店工作。且叶灿昇没有充分证据证明其在美禧化妆店有工资收入，其必须出具美禧化妆店的提成单、工资签收单或银行流水记录才能证明其在该店的收入情况。因此，不能同时计算两个单位的工资。关于误工时间，叶灿昇的病历未记载医嘱休息时间，误工时间不能计算到2018年6月30日。如果叶灿昇进行门诊治疗，则误工时间只能按半天计算。5.精神损害抚慰金。叶灿昇只是浅二度伤，未构成伤残等级，且刘映婷在其受伤后已将其送往医院就医，也垫付了全部医疗费，因此无需支付精神损害抚慰金。叶灿昇答辩称，刘映婷没有提供其与陈齐好等人签订的股东合作协议，无法证明案涉门店是由刘映婷与他人共同经营。且一审法官已要求刘映婷提供合伙证据，其无法提供，因此叶灿昇认为该门店是由刘映婷一人经营。其他答辩意见与其上诉意见一致。叶灿昇向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘映婷赔偿叶灿昇损失35467元（后续治疗费20000元、鉴定费1800元、营养费1000元、交通费1000元、误工费8667元、精神损害抚慰金3000元）；2.本案诉讼费由刘映婷承担。一审法院认定事实：2018年6月9日，刘映婷为叶灿昇进行拔火罐，造成叶灿昇背部大面积烧伤。2018年6月9日至28日，叶灿昇每天均到佛山市禅城区人民医院进行门诊治疗，刘映婷为叶灿昇支付医疗费1559.21元。另查明一，叶灿昇受伤后进行门诊治疗及休息，因此造成误工损失3667元。另查明二，叶灿昇于2018年7月5日委托广东经纬司法鉴定所进行鉴定，2018年7月9日该所出具粤纬司鉴所[2018]司鉴（活）字第704号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人叶灿昇行体表多处疤痕修复的后续医疗费约贰万元，叶灿昇支付鉴定费1500元（另支付加急费300元）。一审法院认为，刘映婷致叶灿昇受伤，其应赔偿叶灿昇由此遭受的经济损失。刘映婷认为其是履行职务期间造成叶灿昇受伤，相关的赔偿责任应当由雇主承担，但未能提供证据予以证明，故法院不予采纳；刘映婷认为叶灿昇对其受伤负有主要责任，亦未能提供证据材料予以证明，故法院对其该主张亦不予采纳。经核定，叶灿昇的损失为：1.医疗费1559.21元。2.交通费600元：30元/天×门诊20天。3.误工费3667元：按实际误工损失确定。4.营养费200元：酌定。5.精神损害抚慰金2000元：酌定。上述合共8026.21元，由刘映婷承担全部赔偿责任，扣除刘映婷已支付的赔偿款1559.21元，刘映婷尚应赔偿6467元予叶灿昇。叶灿昇超出上述核定范围的诉请，主张过高，法院不予全额支持。叶灿昇主张的后续医疗费、鉴定费方面，经查叶灿昇疤痕位于右胸背部，正常穿衣一般不会看见，脱衣，抬手才能看到全部疤痕，另自叶灿昇进行后续治疗鉴定至今，其未行任何疤痕修复治疗，根据上述情况可知，该疤痕修复术非必然发生的费用，故法院在本案中不予支持。若叶灿昇确实认为疤痕需要修复，可待施行相关修复术后另行向刘映婷主张相关权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款的规定，判决：一、刘映婷应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿6467元予叶灿昇；二、驳回叶灿昇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费250元（叶灿昇已预交），由刘映婷负担，刘映婷应于判决发生法律效力之日起七日内向法院缴纳，逾期缴纳，法院依法强制执行。叶灿昇已预交的受理费，在判决发生法律效力后经叶灿昇申请，法院予以退还。二审期间，叶灿昇提交以下证据：1.广东省医疗机构（挂号、诊金）收费收据、广东省医疗收费票据、佛山市第一人民医院门诊处方明细清单、佛山市第一人民医院门诊病历各一份，以证明叶灿昇烫伤的右侧腋窝部位在一审判决后已着手实施后续治疗，叶灿昇主张的后续治疗费属于必然发生的费用。一次治疗的费用为1980元，病历记载建议治疗10次。2.美禧化妆店考勤表，以证明叶灿昇受伤前在两家不同公司上班，误工费应按照两份工资计算。刘映婷提交以下证据：美禧化妆店2018年1月至12月的收入和支出明细、刘映婷和美禧化妆店经营者陈齐好的聊天记录、美明珠工作群（美禧）的聊天记录、陈齐好与叶灿昇的聊天记录，上述证据综合证明将刘映婷列为本案被告是错误的。本院组织当事人对上述证据进行了质证。本院对上述证据的认证意见如下：叶灿昇提交的证据1有原件予以核对，本院对其真实性予以确认，至于对其后续治疗费是否应予支持，本院下文再述。叶灿昇提交的证据2有原件予以核对，本院对其真实性予以确认，但对误工费的认定详见“本院认为”部分。刘映婷提交的美禧化妆店收入和支出明细没有加盖美禧化妆店公章，且表格“收入”栏没有记载叶灿昇向刘映婷支付的990元减肥疗程费用，因此该证据与美明珠工作群（美禧）的聊天记录均不能证明刘映婷事发当天为叶灿昇拔火罐是履行职务行为。刘映婷与陈齐好之间的微信聊天记录仅能反映刘映婷向陈齐好询问叶灿昇的联系方式以进行赔偿。叶灿昇对刘映婷提交的叶灿昇与陈齐好之间的微信聊天记录真实性予以确认，本院对其真实性予以确认，但微信对话双方均没有明确提及美禧化妆店与刘映婷之间的关系。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。另查明，美禧化妆店营业执照上记载的经营范围为“服务：化妆、美甲”。本院认为，本案为身体权纠纷，综合双方当事人的诉辩主张，本院作如下论述：关于责任的承担。（一）关于责任主体的确定问题。刘映婷上诉主张叶灿昇在美禧化妆店受伤，应由该店及其经营者承担赔偿责任。对此，本院认为，首先，叶灿昇对此不予认可。其次，叶灿昇向刘映婷直接支付990元继而享受相应的服务，其是在接受刘映婷提供的服务过程中受伤。刘映婷抗辩称应由美禧化妆店承担赔偿责任，但其提供的证据不能证明是美禧化妆店向叶灿昇提供案涉服务。最后，叶灿昇接受服务的地点与美禧化妆店登记的经营场所不一致，导致叶灿昇受伤的服务也不在美禧化妆店登记的经营范围之内。因此，本院对刘映婷该项主张不予采纳。此外，刘映婷还主张其为美禧化妆店股东，美禧化妆店其他股东、承包人也应承担赔偿责任。刘映婷仅提交了微信聊天记录证明上述主张，在刘映婷未提交其他证据佐证的情况下，本案现有证据并不足以证明刘映婷为叶灿昇提供的服务与美禧化妆店存在关联性，故本院对刘映婷该主张亦不予采纳。基于以上分析，本院对刘映婷申请追加美禧化妆店及其经营者、股东等为被告不予准许。若刘映婷认为其本人与美禧化妆店存在其他关系，其可另行主张。（二）关于叶灿昇对损害的发生是否存在过错问题。刘映婷认为叶灿昇导致损害发生，叶灿昇应承担主要赔偿责任。对此，仅有其单方陈述，刘映婷并未提交其他证据予以证明。且根据双方当事人事发后的微信聊天记录，刘映婷对于因其过错导致叶灿昇受伤是确认的。因此，一审法院认定叶灿昇对损害的发生不存在过错，刘映婷应承担全部赔偿责任正确，本院予以维持。刘映婷就此提出的上诉，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，根据鉴定结论确定的后续治疗费仅为“可以”而非“应”与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因此，一审法院对于本案后续治疗费及其鉴定费的处理并无违反法律规定，本院予以维持，叶灿昇可在后续治疗费实际发生后另行起诉。关于误工费。因叶灿昇未提交备案劳动合同、社保证明、连续6个月以上的工资银行流水中任何一份材料以证明其实际的误工损失，一审法院仅将叶灿昇提供的误工收入减少证明等证据作为参考，并按其提交的银行流水所显示的实际减少的工资收入确定误工费并无不当，本院予以维持。双方当事人对误工费提出的异议，本院均不予采纳。关于交通费、营养费、精神损害抚慰金。经审核，一审法院确定的赔偿金额合理恰当，本院予以维持。刘映婷上诉认为不应予以赔偿无理，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。双方当事人的上诉主张均缺乏事实依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人叶灿昇与上诉人刘映婷各负担500元。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  姜欣欣二〇一九年三月一日书记员  周晓慧