福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1149号 上诉人（原审原告）：苏梦，女，1973年2月1日出生，满族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：荣孝蓉，重庆智跃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙岩市新罗区欢乐星休闲娱乐城，经营地：福建省龙岩市新罗区曹溪镇莲南路666号龙岩国际美食城美食商业中心C座3楼。 投资人：叶岩芳。 上诉人苏梦因与被上诉人龙岩市新罗区欢乐星休闲娱乐城（以下简称欢乐星娱乐城）著作权权属、侵权纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院（2018）闽08民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 苏梦上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持苏梦的全部诉讼请求；2.本案上诉费用由欢乐星娱乐城承担。 事实和理由： 一、涉案的MV，实质上均是受著作权法保护的音乐作品，并非以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电影作品）。（一）本案的MV，不仅是盗版音像制品，而且是非法出版物。首先，本案涉案MV的制作，并未取得词曲著作权人或者中国音乐著作权协会（以下简称音著协）的许可，因此涉案MV是盗版。其次，涉案MV在出版、制作、复制、销售等环节均未取得相关政府部门的许可违反了一系列行政法规的强制性规定，构成非法出版物。关于出版，本案MV没有一首标明了出版社的名称、版号或者著作权人。关于制作，本案MV的制作没有取得《音像制品制作许可证》。关于复制，本案MV复制到欢乐星娱乐城VOD设备里，并未取得《复制经营许可证》。关于销售，向欢乐星娱乐城销售VOD设备的销售商没有《出版物经营许可证》。（二）非法的行为不能获得任何权利；本案的MV，没有任何人对画面享有权利，当然也就不存在所谓的“类似电影的作品”和“制片人”，因此，欢乐星娱乐城播放本案的MV，实质上就是播送苏越享有著作权的音乐作品。（三）即使是完全合法的MV，那么涉案MV中的音乐和画面是并立的，而且音乐是第一位的；MV中的音乐不是伴音，不符合类似电影的作品和录像制品的法律定义，因此涉案MV并非类电影作品。（四）一审法院的判决书对于侵权歌曲的认定是笼统的、错误的。涉案MV全都以苏越的歌曲命名，消费者进入KTV点播歌曲也是基于歌曲本身，而非图像。 二、一审法院对于本案合理费用中的律师费不予认定的做法是错误的。虽然苏越提交的律师费发票与每个案件的收费金额不符，但是苏越对此作出了说明，因为苏越与律师事务所签订的委托合同是福建省的一个大合同，具体到个案的金额为3000元/件。由于案件量庞大，律师事务所做不到每个案件都出具一张发票，并且律师费的支付方式也是分阶段的。苏越有法律事务委托合同且律师已经实际参与庭审，律师费的发生是客观存在的，不能因为发票金额问题就予以否定。 欢乐星娱乐城未提交答辩意见。 苏越向一审法院起诉请求：1.判令欢乐星娱乐城赔偿苏越经济损失32000元；2.判令欢乐星娱乐城赔偿苏越为制止侵权而支付的合理费用共计4033元，具体包括律师费3000元、公证费1000元、取证费33元（第1、2项诉讼请求合计36033元）；3.判令欢乐星娱乐城承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：1、苏越为词、曲作者，其创作（含2首与他人合作作词的作品）的32首音乐作品经中华人民共和国国家版权局登记颁发《作品登记证书》。其中，苏越为曲作者的歌曲有22首，分别是：1《黄土高坡》、2《热血颂》、3《伤心是一种说不出的痛》、4《血染的风采》、5《出门在外》、6《朋友（又名：谢谢你朋友）》、7《不老的老师》、8《月满西楼》、9《等我唱完这支歌》、10《守业更比创业难》、11《想你总是在雨季》、12《爱你和从前一样》、13《一个人的日子还好吗》、14《忘了我》、15《心甘情愿》、16《世界很小》、17《牵挂》、18《姐妹弟兄》、19《呼唤》、20《浪漫红尘中》、21《永远的朋友》、22《女人》。苏越为词曲作者的歌曲有8首，分别是：1《对你的爱越深就越来越心痛》、2《人生一世》、3《漏雨的小屋》、4《别无选择》、5《最爱》、6《再牵你的手》、7《红颜知己不是梦》、8《我在他乡》。苏越为词曲作者（但是是与他人共同作词）的歌曲有2首，分别是：1《世纪清晨》（曲作者，与关山共同作词）、2《一生约定》（曲作者，与李少平共同作词）。 2016年12月，三辰影库音像出版社出版《苏越音乐作品集粹》，该光盘外包装封面载明“苏越著名作曲家音乐制作人他创作的歌曲《血染的风采》、《黄土高坡》、《热血颂》等在国内外广为流传，曾出任北京影音出版社社长、中央电视台春节晚会艺术总监等职。多次担任国内外各重大艺术奖项评审委主任或委员。作品多次获得国内外多种奖项。在中国音乐界享有盛誉。”封底载明“ISBN:978-7-88074-837-6ISRC编码：CN-Z02-16-00149”，光盘内圈刻印有“tfpiA222”，《黄土高坡》等30首苏越创作的音乐作品均收录于上述光盘中。 2、2016年11月24日，苏越（委托人）在公证员见证下，出具《授权委托书》一份，载明：“委托人，因自己创作并享有词曲著作权（以下简称‘版权’）的音乐作品普遍地遭到卡拉OK经营者、网站、移动通信运营商、APP运营商、音像制品制作者或出版者、图书经营者或出版者等的侵犯，委托上列受托人（方三林、陈方明）担任委托人的诉讼代理人对上述侵权人提起诉讼。”该委托书另外对证据保全的授权范围、第一审诉讼程序的授权范围、第二审诉讼程序的授权范围、强制执行程序的授权范围等进行了具体约定。其中第五条明确约定授权范围包括“管理或委托第三人管理委托人创作的全部音乐作品的机械表演权（即公开播送作品的表演的权利）”；第七条载明：“为便于上列受托人及时行使代理权，委托人已经将自己的私章交由方三林使用。方三林为行使代理权在任何文件上的盖章与委托人的亲笔签字具有同等效力。为确保委托人的私章不被他人使用，任何以委托人名义对外使用的文件，比如：民事起诉状、上诉状、强制执行申请书、指定收款函等诉讼和非诉讼文件，必须同时加盖方三林的私章，方为有效。”第九条载明：“上列两受托人均可转委托第三人行使代理权。”第十条载明：“授权期限自签字之日起至2020年12月30日止”。同日，苏越对其人名章进行了公证。2017年5月15日，方三林对其人名章进行了公证。2017年12月1日，苏越（委托人）在公证员见证下另行向受托人方三林出具了内容基本一致的《授权委托书》一份，授权期限也是自签字之日起至2020年12月30日止。针对苏越签署前述两份《授权委托书》及苏越、方三林的人名章公证行为，北京市长安公证处和江苏省镇江市镇江公证处分别出具了（2016）京长安内民证字第22794号、（2017）京长安内民证字第30423号、（2016）京长安内民证字第22795号和（2017）镇镇证民内字第2429号公证书予以证实。 3、1994年1月18日，苏越与音著协签订《音乐著作权合同》一份，根据该合同约定，苏越同意将其签订合同时已有和今后将有的音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权音著协以信托的方式管理，由音著协负责同音乐作品使用者商谈使用条件并发放使用许可证，向使用者收取使用费，根据使用情况向苏越分配使用费。为有效管理苏越授权的权利，音著协有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。合同有效期为三年，至期满前60日苏越未提出书面异议，合同自动续期三年，之后照此办理。合同签订至今，苏越未提出过解除或终止合同。 2017年11月13日，音著协出具《情况说明一份》，载明“各级人民法院：就我会会员苏越在全国各地提起的维权诉讼，我会的意见是：依据苏越与我会签订的合同，合同对苏越的诉权没有限制，苏越有权提起诉讼，我会不持异议。” 4、2017年11月3日，江苏省镇江市镇江公证处的公证员王某、公证员助理窦立文和方三林指派的工作人员邵旭瑞、张鑫以普通消费者的身份来到位于福建省龙岩市龙岩国际美食城Ｃ座楼上招牌为“欢乐星氧吧ＫＴＶ”的营业场所350包厢，由张鑫操作包厢内的歌曲点播系统，依次点播“黄土高坡”等32首歌曲，所点歌曲均可流畅播放，播放过程由张鑫用自备专用的品牌型号为ＯＰＰＯＡ57的手机进行摄像保存，生成视频文件。付费后取得收款单一张，所得票据原件由公证人员保存，择期复印后交张鑫保存。拍摄前，公证人员检查了拍摄用的手机，该手机未安装ＳＩＭ卡，未连接互联网，手机蓝牙功能设置为关闭状态，现场插入ＳＤ卡并做清洁处理，照片、视频设置为ＳＤ卡优先保存。拍摄结束后，ＳＤ卡即交公证人员保存并将摄制内容择期刻录成光盘。2017年11月13日，镇江公证处出具了（2017）镇镇证民内字第5589号公证书，证明公证书所粘连的复印件与现场索取的票据原件一致，所附证物袋内光盘上的文件为张鑫于上述时间和场所拍摄所得文件的拷贝件，拍摄的图像和声音等内容与现场当时情景一致。苏越因此支出公证费1000元。 经逐首比对侵权光盘所载的32部音乐电视（以下简称MV），从著作权人角度看，大部分MV均明确显示苏越为词、曲作者，仅有《热血颂》《血染的风采》《不老的老师》等部分MV未显示词曲作者，但所显示的词、曲内容与苏越相应歌曲的《作品登记证书》所载作品的内容均一致。另有《出门在外》《别无选择》《最爱》等小部分MV显示词曲作者均非苏越，但经比对，该部分MV所显示的词、曲内容与苏越相应歌曲的《作品登记证书》所载作品的内容均一致。从作品类型看，32部MV均在显示词、曲等声音效果的同时，载有背景画面，其中《伤心是一种说不出的痛》《对你的爱越深就越来越心痛》《一生约定》等19部MV的背景画面独创性较高，有独立的故事情节及人物，《黄土高坡》《热血颂》《血染的风采》等13部MV的背景画面独创性较低，表现为现场表演的机械录制或自然风光的简单拍摄。 5、2017年12月28日，苏越与重庆智跃律师事务所签订《关于音乐作品著作权维权委托代理合同》一份，约定该所指派律师为苏越与福建省范围内侵权方诉讼案件代理人，苏越按照3000元/每件案件（每一个歌厅）的标准向重庆智跃律师事务所支付相应的律师费。 6、欢乐星娱乐城系个人独资企业，成立日期为2013年6月28日，经营范围为：KTV包厢；小吃店；含凉菜；不含裱花蛋糕；不含生食海产品；舞厅(含KTV)；零售预包装食品、零售乳制品(不含婴幼儿配方乳粉)；卷烟零售、雪茄烟零售。 一审法院认为：苏越提交的江苏省句容市公证处（2017）镇句证民内字第2284号公证书所附38份《作品登记证书》及《苏越音乐作品集粹》可以证实苏越系《黄土高坡》等32首歌曲（以下统称权利作品）的词、曲作者，欢乐星娱乐城对此未提出相反证据，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，应当认定苏越为涉案32首权利作品的著作权人，其依法享有包括表演权在内的权利作品的各项著作权。 根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项规定，著作权人享有的表演权包括两种形式，一种是由演员对作品现场进行的公开表演，即现场表演，一种是将对作品的表演以各种手段进行公开播送，即机械表演。本案中，根据江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇镇证民内字第5589号公证书所载内容可知，欢乐星娱乐城作为KTV经营者，未经权利人许可，在其所经营的“欢乐星氧吧KTV”的包厢歌曲库中存储涉案作品，并向消费者提供涉案作品的卡拉OK点播服务，即在点播设备上对不特定的观众进行公开播送，明显超出对涉案作品的合理使用范围，侵犯了著作权人苏越的机械表演权。欢乐星娱乐城应根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。 关于侵权作品的数量问题，经比对《作品登记证书》及《苏越音乐作品集粹》所载权利作品与侵权光盘所载32部MV的具体内容，权利作品的表现形式仅为词、曲等旋律和声音，未包含任何画面，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条、第五条对各类作品、制品的含义规定，在性质上应当认定为音乐作品，而侵权光盘所载MV的表现形式除词、曲之外，均包含了一系列的画面，是视听相结合的一种艺术形式。经逐首查阅每部MV的背景画面，其中《伤心是一种说不出的痛》《对你的爱越深就越来越心痛》《一生约定》等19部MV的背景画面系以相应的音乐作品为题材，使用类似摄制电影的方法，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，进一步演绎音乐作品的思想内涵，有独特的视觉效果和美感，具备较高的独创性，在性质上应当认定为类电影作品；《黄土高坡》《热血颂》《血染的风采》等13部MV的背景画面则系现场演唱会、表演的机械录制或对风景、建筑物的简单拍摄，不具有故事情节，独创性较低，在性质上应当认定为录音录像制品。因《中华人民共和国著作权法》第十五条明确规定电影作品和类电影作品的著作权由制片者享有，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者仅享有署名权及获得报酬权，故苏越无权就欢乐星娱乐城使用类电影作品的行为主张侵权责任，本案侵权作品的数量应以侵权光盘所载录音录像制品的数量为准。苏越在庭审时主张其从未授权过任何单位或个人将其音乐作品制作成类电影作品，因此其有权就该部分类电影作品主张侵权责任。因苏越并未提供证据证明其曾向相关制片者主张过侵权责任，其关于从未授权他人制作类电影作品的陈述是否属实一审法院无从查证，且如赋予其就类电影作品主张侵权责任的权利，则KTV经营者将面临就同一部类电影作品向多重权利主体缴纳许可使用费的困境，不利于卡拉OK行业的健康有序发展，一审法院对苏越的该点主张不予支持。另，虽有部分MV未显示词、曲作者或者所显示的词、曲作者均非苏越，但经比对，该部分MV所显示的词、曲内容均与苏越相应权利作品的内容一致，故该情节不影响本案侵权作品数量的认定。 关于损失赔偿数额，由于双方当事人均未提供证据证明苏越因本案侵权行为所遭受的实际损失或是欢乐星娱乐城因侵权行为所获得的实际收益，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，参考权利作品的类型、创作时间、传播程度、国家版权局公布的卡拉OK经营行业版权使用费标准，综合考虑侵权作品的数量，欢乐星娱乐城的侵权方式、侵权持续时间、主观过错及其经营地所在区域的收入水平和消费水平等因素，酌情确定欢乐星娱乐城赔偿苏越的经济损失(含为本案诉讼所支出的合理费用)共计12000元。 综上所述，苏越要求欢乐星娱乐城赔偿经济损失、承担其因本案诉讼而支出的合理费用的诉讼请求有事实和法律依据，但其诉请的损失赔偿金额过高，一审法院依法予以调整。欢乐星娱乐城经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十三条，《中华人民共和国著作权法》第三条第（三）项、第（六）项、第十条第一款第（九）项、第十一条、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（三）项、第（十一）项，第五条第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第五十九条、第一百四十四条规定，判决：一、龙岩市新罗区欢乐星休闲娱乐城应于本判决生效之日起十五日内赔偿苏越经济损失及合理费用共计12000元；二、驳回苏越的其他诉讼请求。案件受理费700.82元，由龙岩市新罗区欢乐星休闲娱乐城负担。 本院经二审查明，一审认定的事实属实。 另查明，二审期间，苏越于2018年8月22日死亡。江苏省镇江市镇江公证处（2018）镇镇证民内字第3922号公证书证明苏梦为苏越音乐作品著作权的继承人。根据《中华人民共和国著作权法》相关规定，涉案音乐作品著作权中的财产权利由苏梦继承。苏梦以继承人的身份参加苏越生前作为原告对侵犯著作权的侵权人提起、尚未终结的诉讼。 本院认为，本案的争议焦点有以下两点：一、本案侵权作品的数量应如何认定；二、一审判决的侵权损害赔偿数额是否合理。 一、关于本案侵权作品的数量应如何认定。苏越作为涉案作品的词、曲作者，仅享有词、曲本身的权利。涉案MV中，《伤心是一种说不出的痛》《对你的爱越深就越来越心痛》《一生约定》等19部MV除了具有词和曲，还根据音乐作品的内容，通过类似摄制电影作品的方法制作了相应的画面，具有独特的视觉效果和美感，具备了较高的独创性，构成类电影作品。而《黄土高坡》《热血颂》《血染的风采》等13部MV的背景画面则较难体现制作者的思想感情，独创性较低，不能构成类电影作品，而是录音录像制品。根据《中华人民共和国著作权法》第十五条规定电影作品和类电影作品的著作权由制片者享有。VOD系统中无法体现这些类电影作品的制作者等信息，仅是VOD制作者在将这些作品复制到VOD系统时的不作为，并无法否定作品本身的合法性，这些作品著作权的保护主体，只能是相关的制片人（权利人），所以苏越无权就上述类电影作品向欢乐星娱乐城主张侵权责任，苏越能够向欢乐星娱乐城主张侵权责任的侵权作品应认定为上述13部录音录像制品。苏越关于涉案MV均为音乐作品而非类电影作品的上诉主张不能成立，即使类电影作品的制作并未取得苏越的许可，侵犯了苏越的著作权，但仍然构成类电影作品，对于制作者投入其中的独创性劳动仍不可予以否定，类电影作品的制片者对该作品仍享有权利，而苏越对未经其许可而制作类电影作品的行为，亦享有起诉的权利，可另案主张。 二、关于一审判决的侵权损害赔偿数额是否合理。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由于当事人双方均未提交证据证明苏越因本案侵权行为所致损失或欢乐星娱乐城因本案侵权行为所获利益，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，参考权利作品的类型、创作时间、传播程度、国家版权局公布的卡拉OK经营行业版权使用费标准，综合考虑侵权作品的数量，欢乐星娱乐城的侵权方式、侵权持续时间、主观过错及其经营地所在区域的收入水平和消费水平等因素，酌情确定赔偿数额及合理费用两项共计12000元。可见，一审法院确定的赔偿数额中已包含了“合理费用”，即已将为制止侵权的合理支出及涉案律师费用考虑在内，故苏越有关一审判决没有认定律师费的主张，依据不足，不予支持。 综上所述，苏梦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费401元，由苏梦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 代理审判员  张丹萍 代理审判员  孙 艳 二〇一九年三月十二日 书 记 员  陈 楚 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。