上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初28243号原告：刘青，女，1983年2月16日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：叶俊兰，上海环绮律师事务所律师。被告：上海汐湃健康管理咨询有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区环龙路XXX弄XXX号二层。法定代表人：吴敏媛，执行董事。委托诉讼代理人：钱佳仪，上海市广海律师事务所律师。被告：王荣金，男，1968年2月9日出生，汉族，住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：刘嘉倩，上海明庭律师事务所律师。原告刘青与被告上海汐湃健康管理咨询有限公司(以下简称汐湃公司)健康权纠纷一案，本院于2018年4月10日立案后，追加王荣金为本案被告参加诉讼，依法适用简易程序，于2019年2月13日公开开庭进行审理。原告刘青的委托诉讼代理人叶俊兰，被告汐湃公司的委托诉讼代理人钱佳仪，被告王荣金的委托诉讼代理人刘嘉倩到庭参加诉讼。审理中，本院根据原告申请对其受伤原因、伤残等级以及营养、护理、休息期等进行司法鉴定。本案现已审理终结。原告刘青向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿医疗费89,613.50元、陪护器具费180元、住院伙食补助费420元、交通费500元、律师费10,000元、误工费23,729.75元、护理费3,000元、营养费2,400元、鉴定费5,550元、残疾赔偿金27,213.60元、精神损害抚慰金1,000元，共计163,606.85元。事实及理由：原告系被告汐湃公司的员工。2017年8月28日，原告因腰部不适至被告汐湃公司开设的汐湃健**活推拿，被告王荣金在推拿过程中要求原告平躺曲膝后，将原告的腿往肚子处压，导致原告当场感到剧烈疼痛，无法挪动双腿。后来被告王荣金告知原告是胯骨错位，但经复位并听其建议休息一小时后，原告状况仍未有任何改善。后原告被送往医院治疗，因病情严重住院治疗，治疗过程中，原告垫付了医疗费、交通费、误工费、护理费、律师费等各项损失。双方就赔偿事宜无法达成一致意见，故原告诉至法院。被告汐湃公司辩称，对事发经过有异议，被告对原告推拿事情不知情，原告也未付款，双方不存在消费关系，被告不承担侵权责任，实际侵权人是被告王荣金。原告主张的费用中，救护车及住院费用89,233元已由平安人寿保险公司理赔，护具费、住院伙食补助费、交通费、律师费、精神损害抚慰金均不予认可，护理费认可，营养费认可1,200元，残疾赔偿金应适用2017年的标准即25,038.40元。对误工费也不认可，原告每月税前工资6,000元，税后工资4,700元，病假工资2,200元，被告于2017年8月、9月、11月分别给原告发工资2,218.97元、7,367.93元、4,950元，2017年10月发病假工资2,550元，2017年12月及2018年1月、2月各发2,725元，2018年2月原告离职。被告王荣金辩称，原告主动要求被告帮忙，故不应由被告承担全部侵权责任，原告也应该承担部分责任，原告与被告之间是合同关系。费用方面的意见同被告汐湃公司一致，误工费不认可，原告已经拿到了被告汐湃公司发的工资。在扣除该扣的费用后，被告同意承担全部金额20%的赔偿责任。本院经审理认定事实如下：原告刘青原系被告汐湃公司的员工，被告汐湃公司的经营范围包括营养健康咨询服务、健身服务、保健按摩服务、医药咨询、医疗器械经营等，双方于2017年3月1日签订为期一年的劳动合同。2017年7月31日至8月5日，原告因腰椎间盘突出症、咳嗽变异性哮喘在上海中医药大学附属龙华医院住院治疗，出院小结的复诊时间及后续治疗部分载明建议行手术治疗。2017年8月28日下午，原告因腰部不适在被告汐湃公司门店处由被告王荣金为原告进行推拿，在被告王荣金推拿过程中，原告当场感到身体不适，后被送往上海中医药大学附属龙华医院治疗，被诊断为腰椎间盘突出、咳嗽变异性哮喘，于2017年9月4日在全麻下行腰后路切开髓核摘除内固定术，行手术治疗后原告症状及体征有明显好转。原、被告因赔偿问题产生纠纷，故原告起诉来院。另查明，被告王荣金持有执业医师资格证，执业类别为临床，执业范围为康复医学专业。被告汐湃公司(甲方)与被告王荣金(乙方)签订有顾问合作协议，其中约定乙方为甲方客户提供保健按摩服务，甲方按约定向乙方支付合作费用；双方为平等合作关系，不存在任何从属、劳动关系；合作期限为2017年2月18日至2018年2月17日。还查明，原告刘青为本市城镇居民，在被告汐湃公司的工作岗位为行政前台，每月税前工资为6,000元，税后工资4,700元，于2018年2月离职。被告汐湃公司向原告分别发放2017年8月、9月、10月、11月的工资2,218.97元、7,367.93元、2,550元、2,550元，分别发放2017年12月以及2018年1月、2月的工资2,725元、2,725元、2,725元。审理中，本院根据原告的申请依法委托司法鉴定科学研究院对因推拿造成的损伤与原告残疾之间的因果关系，原告的伤残等级和休息、营养、护理期限进行司法鉴定。该院于2018年8月23日出具司法鉴定意见书，分析认为腰椎间盘突出症是原告自身原有疾病，原告在推拿过程中疼痛等症状加重，送医院行止痛、脱水等处理后，最终仍需行手术治疗其症状及体征才有明显好转。据此分析，被告的推拿等治疗行为使得原告自身原有疾病的症状加重，即被告的治疗行为和原告腰椎间盘突出症行手术治疗存在一定的因果关系。被告的推拿等治疗是原告腰间盘突出症状加重行手术治疗的次要原因，其自身原有疾病是主要原因。鉴定意见为被告的推拿等治疗是原告腰椎间盘突出症症状加重行手术治疗的次要原因；原告腰间盘突出症状加重行手术治疗后可综合评定为人体损伤XXX伤残，手术后可给予休息120-150日、护理60日、营养60日。原告支付鉴定费4,050元。此后，本院根据原告的申请依法委托司法鉴定科学研究院对被告的推拿等治疗与原告因腰间盘突出症行手术治疗的参与程度进行司法鉴定。该机构于2019年1月9日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为被告的推拿等治疗与原告因腰间盘突出症行手术治疗的参与程度拟为20%左右(仅供参考)。原告支付鉴定费1,500元。以上事实，由原告提供的门急诊病历、出院小结、检查报告、医药费票据、陪护器具费单据、户口簿、司法鉴定意见书、鉴定费发票、律师代理合同、律师费发票、交通银行交易明细，被告汐湃公司提供的顾问合作协议、医师执业资格证、劳动合同、微信聊天记录、出院小结，以及本案庭审笔录、谈话笔录等证据在案佐证。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据本案现有证据，被告汐湃公司和被告王荣金之间并非雇佣或劳动关系，而是共享收益的合作关系，被告汐湃公司负责提供场地、器械，被告王荣金负责提供推拿服务，双方再就经营利润进行分成，双方之间的责任承担约定仅具有对内效力，对外仍应共同承担责任。原告就推拿是有偿服务的解释具有合理性，也能够与其和被告汐湃公司工作人员的微信聊天记录等相互印证。原告在被告汐湃公司处接受推拿时，被告王荣金作为专业人员未尽到合理注意义务，致使原告遭受损害，两被告应共同承担赔偿责任。本案所涉鉴定的机构、人员具备相关资格，鉴定程序合法，鉴定结论也有充分依据，原、被告虽有异议未提供足以否认鉴定结论的证据，故本院对鉴定结论予以确认。司法鉴定结论明确被告的推拿等治疗是原告腰间盘突出症状加重行手术治疗的次要原因，其自身原有疾病是主要原因，被告的推拿等治疗与原告因腰间盘突出症行手术治疗的参与程度拟为20%左右。根据上述鉴定结论确定的主次原因以及参与度等本案具体情况，本院确定被告对原告的损失承担20%的赔偿责任。对于有争议的赔偿项目和金额，本院确定如下：1、医疗费。经核对医疗费票据，扣除住院期间的伙食费后，本院确定医疗费为89,201.70元。被告称其中部分医疗费已由原告的商业保险理赔，本院认为即使原告通过商业保险对其医疗费进行理赔，也是原告个人支出投保获得的保险权益，不能因原告投保商业保险并进行理赔的行为而减轻侵权人的赔偿责任，故本院对被告的该项意见不予采信；2、住院伙食补助费。原告住院21天，住院伙食补助费按每天20元标准计算，共计420元；3、营养费。根据原告的伤情，营养费按每天40元的标准赔偿为宜，结合鉴定结论确定的营养期60日，本院酌定营养费为2,400元；4、护理费。鉴定结论确定的护理期为60日，根据原告的受伤部位以及需护理程度，护理费按每天50元标准计算为宜，共计3,000元；5、交通费。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告虽主张交通费500元，但没有提供票据佐证金额，本院不予支持；6、残疾赔偿金。原告为本市城镇居民，残疾赔偿金应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，本案法庭辩论终结时，原告提供的本市统计部门统计数据显示2018年度本市城镇居民人均可支配收入为68,034元，结合原告伤残等级、年龄等因素，本院确定残疾赔偿金为136,068元；7、精神损害抚慰金。原告因本次事故构成XXX伤残，遭受精神痛苦，有权主张精神损害抚慰金，本院确定精神损害抚慰金为5,000元；8、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。事发前原告每月税后工资4,700元，按照司法鉴定结论确定的休息期，自事发后次月起算，扣除被告汐湃公司同期已支付工资，本院确定原告误工费为5,582元；9、陪护器具费。原告提供的陪护器具费票据无法证明和原告的关联性，原告也明确该项费用是其亲属产生，故本院对该项费用不予支持；10、律师费。原告主张律师费于法有据，但主张金额过高，根据本案复杂程度、诉讼金额等情况，本院酌定律师费为6,000元；11、鉴定费。鉴定费系原告支付的必要、合理费用，且有相应票据佐证，本院确定鉴定费为5,550元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决如下：一、被告上海汐湃健康管理咨询有限公司、被告王荣金于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘青医疗费89,201.70元、住院伙食补助费420元、营养费2,400元、护理费3,000元、残疾赔偿金136,068元、精神损害抚慰金5,000元、误工费5,582元、鉴定费5,550元、律师费6,000元，共计253,221.70元的20%即50,644.34元；二、驳回原告刘青其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,572元，减半收取计1,786元，由原告刘青负担1,240元，被告上海汐湃健康管理咨询有限公司、被告王荣金负担546元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 孙 杨二〇一九年三月二十八日书记员 陶庭谱附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。……。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。