湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0302民初2509号原告：武汉东方建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区蔡榨镇。法定代表人：王治德，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈广宝，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，代收法律文书。委托诉讼代理人：黄治国，湖北天颐律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：十堰新百强房地产开发有限公司。住所地:湖北省十堰市天津路30号。法定代表人：张经建，该公司总经理。委托诉讼代理人：乐永山，湖北汉江源律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告武汉东方建设集团有限公司（以下简称东方建设公司）与被告十堰新百强房地产开发有限公司（以下简称新百强房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告东方建设公司委托诉讼代理人陈广宝、黄治国、被告新百强房地产公司委托诉讼代理人乐永山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告东方建设公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款19338668元及利息（利息计算以18371735元为基数，按同期银行贷款利率四倍从2016年10月18日计算至实际清偿之日）；2.被告按照双方约定承担原告代被告为支付工程款而借款约定的利息684000元；3.判令原告对本案建设工程依法拍卖价款享有优先受偿权；4.被告共同承担本案诉讼费、保全费、执行费。事实和理由：原被告于2012年12月16日签订《房屋施工补充协议》，协议约定十堰市茅箭区天津路泰安国际1#、2#楼建设项目发包给原告施工，结构形式：全框架剪力墙结构（含地下室二层停车现浇整板基础）。建筑面积：约30000平方米（最终以房管局实测面积为准）。包括：地下两层，地上A楼29层，B楼23层（均以图纸为准）。承包内容：依据整个设计图纸及本补充协议所包含的全部施工范围（外网、道路、景观绿化除外）。承包方式：施工总承包（包工包料平米大包干）。施工价款确定：蓝图（备案图）散水内含所有整个工程范围，大包干价1700元/平米，增减工程量双方依据现场签证资料，套用2008年定额双方据实结算。工程款支付方式：以售房款支付工程款，具体支付办法：主体工程施工完成正负零以上至十层，办理了预售房许可证以后，支付主体部分已完工程造价款项的60%。此后，按第一次付款办法和标准，每六层付一次。主体工程完工，后期装修按进度以售房款每季支付工程款60%。全部工程竣工验收合格后，支付工程总造价的80%；余款除5%的质保金外，一年内结清。协议特别约定：“甲乙双方均认可招标备案合同只作备案使用有效，本补充协议书是甲乙双方真实意思的表达，本协议与备案的《建设施工合同》不一致的，以本协议书的条款为准”。2013年9月15日，原被告签订向房地产主管部门招标备案的《建设工程施工合同》。合同第60.6条约定：“发包人未按60.5款的约定支付竣工结算款的，承包人有权依据约定取得延迟支付的利息，并可催告发包人支付结算款。竣工结算支付证书签发后56天仍未支付的，承包人可以直接向人民法院申请将该永久工程依法拍卖，承包人就该永久工程折价或拍卖价款优先受偿。”2015年3月18日，原告与被告又签订《关于“泰安国际商住楼”工程施工合同的补充协议》，协议约定：双方协商一致同意，将本工程的施工工期延长8个月，由2015年3月30日顺延至2015年11月30日。并在第五条约定了争议解决方式：发生争议时，应当协商解决，协商不成时，任何一方可向工程所在地人民法院起诉。以上是三份合同或协议的具体内容。但在实际施工过程中，被告的施工图纸发生重大变更，不是合同约定蓝图图纸，蓝图图纸设计商住楼每层层高为2.8米，而是被告签章确认的实际施工图纸设计商住楼每层层高为3米，在总层数不变的情况下，实际建筑物的高度发生了重大变更，承重基础都有重大变更，承重柱的粗度，钢筋材料的粗度等设计都发生重大变更，合同约定的蓝图设计有重大增项变更，本案建设工程以后来实际施工图纸组织施工建设直至竣工验收。在实际施工图纸设计的工程范围外，双方发生增项工程，原告都实际完成施工。建设工程实际竣工后，于2015年7月23日，双方组织相关单位进行了竣工验收（结论）会签单，并于2015年10月18日将已竣工验收的建设工程交付给被告使用。原告通过客观、公正的竣工结算：实际施工图纸的工程价款为59026443.71元，双方签证增项工程价款为3480344.29元，工程总价款为62506788元。并于2015年11月27日向被告送达结算金额为62506788元的工程结算书，被告于当日签收该工程结算书。截止到被告的最后一次付款，被告已付工程款42342570元，还欠工程款20164218元。按照《房屋施工协议》第四条约定，除留5%质保金外，余款18371735元应在工程交付（2015年10月18日）后一年内付清，最迟到2016年10月18日，被告应向原告付清剩余工程款18371735元。原告自愿将违约利息调整到中国人民银行同期贷款利率的四倍。在施工过程中，为解决被告的应付工程款资金问题，双方于2014年9月29日达成书面协议。会议纪要约定：因被告逾期未能支付工程进度款，原告为继续施工在外筹集600万元借款，该借款按月息2%由被告承担利息，自2014年10月1日起承担到2015年阴历年前（即2015年2月18日），共计4个月零18天，利息为552000元。双方在2014年11月25日又签订会议纪要，约定由原告在外借贷300万元，按照月息2分计算，原告2014年12月3日借款到位，被告2015年2月9日归还，借期2个月零6天，利息共132000元。两次利息共计684000元。请支持原告诉请。被告新百强房地产公司辩称：1、原告主张工程款和利息没有事实和法律依据。根据双方2012年12月16日签订的《房屋施工补充协议》约定，施工价款确定是大包干价，所确定的施工范围以施工图纸为据。总工程价款是52506125.28元。新百强公司已支付工程款43168120元，代原告支付利息405500元。原告逾期交房，应承担违约责任。违约损失为8269715元（52506125.28×18%÷12个月×逾期交房10.5个月），另外应承担维修费用120000元。故被告只欠工程款542790元，远远不足扣留5%的质量保证金。被告不欠原告工程款和利息。2、根据双方签订的《房屋施工补充协议》第九条第二项第二款：“乙方如无资金垫付影响工期，甲方协助组织资金，乙方按月息3%-5%支付利息”之约定，原告为全垫资工程，原告是否借款被告都不承担利息。如被告协助组织资金，原告还要承担按月息3%-5%支付利息。故原告请求与协议约定事实不符。3、原告超标的保全，给被告造成损失，被告暂保留诉权。经本院审理查明：2012年12月16日，原告东方建设公司作为乙方和被告新百强房地产公司作为甲方签订了《房屋施工补充协议》。协议约定，十堰市茅箭区天津路泰安国际1#、2#楼建设项目发包给原告施工。结构形式：全框架剪力墙结构（含地下室二层停车现浇整板基础）。建筑面积：约30000平方米（最终以房管局实测面积为准，含现施工图、规划调整增加面积及图纸调整内容和超规划面积在内）。包括：地下两层，地上A楼29层，B楼23层（均以图纸为准）。承包内容：依据整个设计图纸及本补充协议所包含的全部施工范围（外网道路、景观绿化除外）。承包方式：施工总承包（包工包料平米大包干）。施工价款确定：蓝图散水内含所有整个工程范围，大包干价1700元/平米（人工、材料调差等项、物价上涨因素均含此内，裙楼外装饰按和昌国际城标准），增减工程量双方依据现场签证资料，套用2008年定额双方据实结算。工程款支付方式：以售房款支付工程款，具体支付办法：主体工程施工完成正负零以上至十层，办理了预售房许可证以后，支付主体部分已完工程造价款项的60%。此后，按第一次付款办法和标准，每六层付一次。主体工程完工，后期装修按进度以售房款每季支付工程款60%。全部工程竣工验收合格后，支付工程总造价的80%；余款除5%的质保金外，一年内结清。甲方未按时退还履约保证金及未付的工程款未按合同约定或恶意拖欠工程款，按拖欠额日千分之一的损失由甲方承担。协议特别约定：“甲乙双方均认可招标备案合同只作备案使用有效，本补充协议书是甲乙双方真实意思的表达，本协议与备案的《建设施工合同》不一致的，以本协议书的条款为准”。后经过招投标程序，2013年8月27日，原告东方建设公司成为被告新百强房地产公司泰安国际1#、2#楼项目的中标人。2013年9月15日，原被告签订向房地产主管部门招标备案的《建设工程施工合同》。在实际施工过程中，应被告要求，原告未按照双方签订《房屋施工补充协议》中的设计图纸进行施工，按照被告提供的施工图纸进行施工。该图纸比合同约定图纸设计发生重大增项变更，本案建设工程以后来实际施工图纸组织施工建设直至竣工验收。在实际施工图纸设计的工程范围外，双方发生增项工程，原告均实际完成施工。2015年3月18日，原告与被告又签订《关于“泰安国际商住楼”工程施工合同的补充协议》，协议约定：双方协商一致同意，将本工程的施工工期延长8个月，由2015年3月30日顺延至2015年11月30日。建设工程实际竣工后，于2015年7月23日，双方组织相关单位进行了竣工验收（结论）会签单，验收结论认定该工程项目均符合设计要求和有关施工规范规定，同意该工程项目为合格标准。并于2015年10月18日将已竣工验收的建设工程交付给被告使用。原告东方建设公司结算实际施工图纸的工程总价款为62506788元，并于2015年11月27日向被告送达结算金额为62506788元的工程结算书，被告于当日签收该工程结算书。另查明，在施工过程中，为解决被告的应付工程款资金问题，双方于2014年9月29日达成书面协议。会议纪要约定：因被告逾期未能支付工程进度款，原告为继续施工在外筹集600万元借款，该借款按月息2%由被告承担利息，自2014年10月1日起承担到2015年阴历年前。双方在2015年3月8日又签订会议纪要，约定由原告在外借贷60万元按照月息2分的利率由被告承担至2015年5月底。原告外借300万元借款按月息2%的利率由被告承担两个月的利息。本院认为，原告东方建设公司和被告新百强房地产公司在招投标之前就签订了《房屋施工补充协议》，后虽进行招投标并签订备案施工合同，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，该案招投标属于串标情形，导致中标无效。故双方签订的《房屋施工补充协议》和备案的施工合同均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。东方建设公司有权要求新百强房地产公司支付工程价款。图纸内的施工工程，原被告均同意按照十堰市房地产测绘中心的测绘面积29409.67㎡计算，施工单价按照双方协议约定的1700元/㎡计算，故图纸内的工程价款为49996439元（29409.67×1700）。图纸外有增项工程，增项工程双方有现场签证，原告根据2008定额计算为4866801.1元。原告2015年11月27日向被告送达结算书，被告未提出异议亦未申请有关造价机构进行审计，对增项工程价款4866801.1元本院予以确认。综上，涉案工程的总工程款为54863240.1元。被告确认的已支付工程款43168120元包含以房抵款2925050元，经庭审查实，以房抵款被告仅支付原告2099500元，尚欠825550元，故被告实际共支付原告工程款42342570元，尚欠原告工程款12520670.1元（含质保金626033.5元）。关于利息，本院支持按照中国人民银行同期贷款利率计算。被告主张原告承担违约责任和维修费用证据不足，本院不予支持。综上，被告新百强房地产公司应当支付原告东方建设公司工程款12520670.1元及利息（利息计算以11894636.6元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年10月18日计算至实际付清之日）。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算，东方建设公司行使优先受偿权已超过法律规定的期限，本院不予支持。关于借款利息，根据双方签订的会议纪要，被告承诺承担原告借款利息，原告主张两笔借款的利息未违反法律规定，本院予以支持。600万元借款按照月息2分的利率由被告承担至2015年5月底，原告主张被告承担到2015年阴历年前（即2015年2月18日），本院予以支持，该笔借款利息为552000元。300万元借款按月息2%的利率由被告承担两个月的利息，该笔利息为120000元。被告新百强房地产公司委托原告项目负责人在银行代为融资500万，每月贷款由被告或被告法人负责还息，被告辩称代原告支付利息405500元和该两笔借款无关，故原告主张被告承担借款利息本院予以支持672000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条、第十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告十堰新百强房地产开发有限公司支付原告武汉东方建设集团有限公司工程款12520670.1元及利息（利息计算以11894636.6元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年10月18日计算至实际付清之日）；二、被告十堰新百强房地产开发有限公司支付原告武汉东方建设集团有限公司借款利息672000元；三、驳回原告武汉东方建设集团有限公司的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141913元，保全费5000元，收取75956.5元由被告十堰新百强房地产开发有限公司负担，余下70956.5元退还原告武汉东方建设集团有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。审判员  王建涛二〇一九年三月一日法官助理朱敏敏书记员陈芳