河南省汝阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0326民初121号原告：刘兰汝，女，汉族，1989年7月14日生，住汝阳县。委托代理人：潘爱军，河南民天律师事务所，特别授权。被告：于宏飞，男，汉族，1984年7月11日生，住汝阳县。委托代理人：樊建成，河南星灿律师事务所律师，特别授权。被告：吕六卫，男，汉族，1982年1月3日生，住汝阳县。原告刘兰汝与被告于宏飞、吕六卫侵权责任纠纷一案，本院于2019年1月8日受理后，依法组成合议庭，进行公开开庭审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘兰汝向本院提出的诉讼请求为：一、判决被告赔偿原告因受伤产生的医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、伤残赔偿金、精神损失费等各项损失共计:280964.65元。二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年2月5号，原告在被告吕六卫开的马场骑马时，从马背摔落，当即原告被送往汝阳县中医院进行检查为腓骨骨折、踝关节粉碎性骨折及耻骨上、下支骨折，后因伤情严重于当天被送到洛阳正骨医院救治，术后治疗15天。另查，原告当时所骑的马为被告于宏飞寄养在被告吕六卫马场的。二被告系因无营业执照、税务登记证、组织机构代码，开办的“三无”经营性马场，营业过程中未尽到包括安保义务在内的应承担的责任导致原告受伤，其具体的案由请法院根据庭审查明情况最终决定。原告受伤后被告拒绝对其进行赔偿，为了维权，今特起诉，请求判如所诉。被告于宏飞辩称：1、于宏飞有一匹马，自2017年6月份开始养在汝阳小店养马场，于宏飞买马、养马的目的是喜欢马，供自己玩耍，所以该马在小店养马场所从未开展过任何经营活动，也根本没有收取原告任何费用，原告与于宏飞之间不形成服务合同关系；2、按照原告诉状所说，其受伤的时间是2018年2月5日，在这一天原告和于宏飞就没有见过面，原告也没有给于宏飞打过电话，于宏飞的马是怎么出了养马场，是什么人给他牵出的，原告是在什么时间、地点受伤的，于宏飞不知情，在该马失去于宏飞管控的情况下，由于原告自冒风险的情况下导致受伤，原告存在人身损害，其损失应当自行承担。所以于宏飞不应当承担侵权赔偿责任；3、原告在起诉时应当依据事实和证据，对竞合的法律关系选择其一起诉，在本案中我方坚持要求原告明确选择本案是按服务合同还是按侵权责任起诉，不存在原告所说让法院确定。基于以上三点，原告起诉于宏飞没有事实法律依据，请求法院依法驳回原告诉讼请求。被告吕六卫辩称：1、我没有对外经营，我们养马的目的是四个人每人兑的养马饲料费、人工费，不存在对外经营，只是我们个人的爱好；2、原告去骑马当天，我不在场，也没有接到通知，原告受伤之前我们不认识，受伤之前也没有相互的联系方式，当天马在马圈拴着，怎么出的马场我不知道，我也不在场，原告受伤后我才知道；3、马场内我们有自己的室内骑马场，马跑到本场地之外受伤，并非在本场地内受伤，我不应承担赔偿责任；4、从开始到最后没有收取过原告任何一分钱，原告受伤是自己的行为造成，骑马时脱离马场超出我的管理范围，我不应承担任何责任。当事人围绕诉讼请求向本院进行了举证，本院组织当事人进行了质证，依据认证规则，确认案件事实如下：2016年，被告于宏飞与他人在汝阳县中医院对面“世纪家苑”西，合伙开办一马场，取名“汝阳县鸡冠山户外马场”。马场聘用有骑马教练及马匹喂养人员，对外营业，办理消费卡。证人任某当时在马场负责被告于宏飞的马匹喂养。同年12月份，原告刘兰汝曾在该马场办卡骑马消费，后经原告介绍，于宏飞为证人史辉霞办马卡年卡一张。2017年，“汝阳县鸡冠山户外马场”搬迁至汝阳“山北（二马山以北）”。2017年6-7月份，史辉霞持卡消费，发现马场搬迁，曾按原告提供的于宏飞手机号与于宏飞联系，要求退卡，于宏飞不同意退卡。2018年2月4日，经原告刘兰汝与被告于宏飞联系，于宏飞同意并安排原告及证人宋某等到汝阳县小店镇被告吕六卫的“汝河湾马场”骑马，于宏飞并指派任某陪同。被告于宏飞与吕六卫的关系是：2017年6月，被告于宏飞的马寄养在被告吕六卫处，于宏飞每月向吕六卫支付人工费、饲料费共计500元。原告一行到吕六卫马场后，由于于宏飞的事先交代，吕六卫给予接待，任某备马，将于宏飞的马骑出马场到马场外河边骑马，吕六卫出面亲自牵马。2018年2月5日，任某通过微信与原告刘兰汝联系下午还去骑马。至当日下午，原告驾车载证人宋某到任某工作的“齐祺鱼锅”附近，接上任某及其同事，一同到被告吕六卫马场骑马玩耍。当时原告刘兰汝、任某二人事先均未与被告于宏飞联系。进入马场后，被告吕六卫不在，其女友在马场。任某将于宏飞的马牵出、备鞍，再次到马场外的河滩骑马。原告因临时有事离开，后返回时其他人已经结束，原告刘兰汝是最后一个骑马。在骑马过程中，出现马不听指令意图往马圈方向跑的现象，却被原告强行带回，最后出现彻底失控，在马奔向马圈途中，原告刘兰汝摔下马背致伤。后被告吕六卫在马场的女友驾车将原告送往汝阳县中医院。在该院门诊及住院治疗1天，花费住院医疗费452.94元，门诊医疗费650.43元；当天转入洛阳市正骨医院，住院治疗15天，于2018年2月20日出院，花费医疗费27437.66元，《陪护证明》显示住院期间，陪护二人。原告刘兰汝的伤情被诊断为：踝关节骨折脱位，骨盆骨折。2018年11月27日，河南洛城律师事务所委托洛阳长安法医临床司法鉴定所鉴定，该所于2018年12月24日出具鉴定意见为：1、被鉴定人刘兰汝骨盆的损伤评定为八级伤残；2、左踝的损伤评定为十级伤残；3、出院后的护理期限为75日。原告支出鉴定费1300元。就损害赔偿事宜，当事人无法达成一致意见。原告刘兰汝诉至本院，要求判令二被告赔偿：1、汝阳县中医院住院结算医疗费:452.94元。2、洛阳市正骨医院住院结算医疗费:27437.66元。3、汝阳县中民医院门诊费650.43元。4、洛阳东方医院检查费210元。5、误工费:32048.3元，误工标准：上一年度农、林、牧、渔业职工平均工资36785元/年，误工期限:2018年2月5日-2018年12月23日共318天。计算方法:36785元/年÷365天×318天=32048.3元。6、护理费:10802.02元，护理标准：上一年度居民服务业职工平均工资36848/年，护理期限：住院16天。计算方法:36848元÷365天×16天×2人+36848元÷365天×75天×1人=10802.02元。5、住院伙食补助费:30元×1天+50元×15天=780元。6、营养费:10元×16天=160元。7、交通费:2953元。8、鉴定费:1300元。9、伤残赔偿金:183258.73元，计算方法:29557.86×32%×20年=189170.3元。10、精神损失:15000元。总计:280964.65元。被告吕六卫对于涉案马场的陈述是：该马场以前叫“二马山”（马场），后来更名为“汝河湾”（马场），没有对外经营过，有过无偿服务，经常有朋友去，一般都是在室内骑，当时我们六个人在一起说过，谁带人来骑马，谁来负责，我不负责任，如果我用他们的马来经营，是我全额负责。被告于宏飞对被告吕六卫该陈述，未表示异议。本院认为，本案是侵权责任与服务合同竞合的纠纷。原告刘兰汝选择按侵权责任主张权利。应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。结合本案，原告刘兰汝到被告吕六卫马场骑马，事先未见到被告吕六卫，也未征得吕六卫的同意，在骑马过程中，已经发现被告于宏飞的马匹表现异常，仍然坚持骑乘，发生坠马受伤事件。原告刘兰汝存在重大过失。被告于宏飞马匹寄养于被告吕六卫，被告吕六卫对被告于宏飞马匹负有管理义务。被告吕六卫对马场疏于管理，对原告刘兰汝等受伤当天的骑马行为未及时发现，未进行有效管理，对原告刘兰汝的受伤，负有次要的责任。从2018年2月4日原告骑马经过来看，于宏飞指派任某陪同原告骑马，为原告骑马服务，印证了被告吕六卫陈述的，其与马匹寄养人之间存在“谁带人来骑马，谁来负责”的约定。同时，任某接受于宏飞指派，无偿提供帮工，与于宏飞形成帮工关系。2018年2月5日，证人任某带领、陪同原告刘兰汝再次到吕六卫处骑马，任某行为应系受被告于宏飞委托或指派的帮工行为的继续。当天，任某未履行好看护职责，造成原告刘兰汝受伤，委托人于宏飞应承担相应的责任。被告吕六卫、于宏飞的过错与原告刘兰汝过错相结合，共同作用产生了损害后果，本院根据当事人过错大小，酌定被告吕六卫、于宏飞对原告刘兰汝的损失，各承担10%的赔偿责任。关于原告刘兰汝主张的损失，对其提交的证据本院依法进行了审查，其损失清单上计算的物质性损失，除交通费外，证据充分，计算适当，本院予以支持。考虑交通费属于必要及合理性支出，本院酌定支持1000元，共确定物质性损失数额为264011.65元。其主张的精神损害赔偿金15000元偏高，本院酌定支持5000元。综上依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十二条，第十五条，第十六条，第二十二条，第二十四条，第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，第十一条之规定，判决如下：一、被告吕六卫赔偿原告刘兰汝各项物质性合理损失26401元，赔偿精神损害赔偿金2500元。二、被告于宏飞赔偿原告刘兰汝各项物质性合理损失26401元，赔偿精神损害赔偿金2500元。三、上述判决，于本判决生效后十日内履行完毕。四、驳回原告刘兰汝其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2757元，由原告刘兰汝负担2200元，被告吕六卫负担278。5元，被告于宏飞负担278.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数，提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  杨朝幸人民陪审员  杨建强人民陪审员  史乐乐二〇一九年三月十九日书 记 员  梁如笑