山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民申205号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏天腾建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇上阁楼村委山岗头68号。法定代表人：史建康，董事长委托诉讼代理人：付治国，山东易安律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文敬，山东易安律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：无锡中粮工程科技有限公司，住所地江苏省无锡市惠河路186号。法定代表人：赵永进，总经理。委托诉讼代理人：史岳伟，陕西博硕律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安中粮工程研究设计院有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区劳动路118号。法定代表人：曹万新，总经理。再审申请人江苏天腾建设集团有限公司（以下简称江苏天腾公司）因与被申请人无锡中粮工程科技有限公司（以下简称无锡中粮公司）、被申请人西安中粮工程研究设计院有限公司（以下简称西安中粮公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2017）鲁16民终598号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。江苏天腾公司申请再审称：1.原审判决中对多处事实未记载认定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项。（1）215124元为开具600万发票所产生的税费，合同中约定税费由无锡中粮公司代扣代缴，无锡中粮公司在一审庭审中当庭认可未实际支付，故该笔税费不应由江苏天腾公司承担，应由无锡中粮公司自行承担。（2）2012.4.17会议纪要是关于涉案工程新增内容得到无锡中粮公司以及西安中粮公司认可的事实。（3）2014.12.17无锡中粮公司发给西安中粮公司的函件的内容可以看出无锡中粮公司认可施工过程中产生的全部签证。（4）在2015.2.4工程联系函中，无锡中粮公司认可在施工过程中产生的签证金额为692940.46元。（5）一审法院认为1-42页的工程签证单及125页工作联系单不属于合同外增加的内容，该认定明显不符合“工程签证”的概念及行业惯例。（6）申请人二审时向法庭提交的三份新证据未在原审判决中得到认定。该三份证据用以证明在实际施工过程中产生的现场工程签证造价为700771.15元，对该部分新增加的工程量需要由无锡中粮公司承担，证明无锡中粮公司实际拥有“无锡中粮工程科技有限公司项目部（1）”印章。2.原审法院据《安装调试合同》结算错误。根据该合同第11.10款之约定，案涉工程的当事人的权利义务以及结算方式等均以《3吨/天海藻DHA油脂制取项目设备安装、调试工程合同书》为准。由于申请人无法依法进行调查据以判定本案的《3吨/天海藻DHA油脂制取项目设备安装、调试工程合同书》，申请法院调查未被准许，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项。3.原审判决适用法律错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项。申请人施工的项目是车间设备及工艺管道等的安装、调试，系类不动产物，属于《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定的线路管道和设备安装个工程的范畴，属于建设工程范畴，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一、二审法院将本案案由定性为承揽合同纠纷属于适用法律错误。被申请人无锡中粮公司在庭审中明确表述该案系转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条相关规定，被申请人的非法转包行为明显违反了法律强制性规定，其与申请人签订的合同当属无效。4.申请人并未就相关案件事实充分陈述和辩论，原审法院程序违法，剥夺了申请人的辩论权利，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项。5.原审法院剥夺了申请人的诉权。按照判决内容，案涉工程款已经具备付款条件，申请人也再无权向被申请人主张工程款，申请人就该工程款从此再无任何诉讼的救济途径。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六、九项之规定申请再审，请求撤销原二审判决，改判支持江苏天腾公司的诉讼请求；被申请人承担一审、二审、再审全部诉讼费用。无锡中粮公司提交意见称，1.申请人所述原审法院未在判决中认定的事实均在一、二审中予以举证、质证和辩论，未在判决书中表述不等同与原审法院没有对相关事实进行审理和认定。2.如何定性双方之间的合同不对本案产生实体或者程序上的影响，涉案合同已履行完毕，从合同实际履行情况可得知该项目的施工内容符合合同法所规定的承揽合同要件，原审法院以承揽合同为案由正确。3.原审法院认定江苏天腾公司出具收据的行为视为对收款的确认认定事实清楚，适用法律正确。4.无锡中粮公司与江苏天腾公司就付款方式有明确约定，在业主未向西安中粮公司付剩余款项的情况下，江苏天腾公司依据合同约定向业主提起诉讼，无锡中粮公司有协助义务。5.江苏天腾公司要求无锡中粮公司支付现场签证700771.15元没有法律依据。原审判决正确，江苏天腾公司的再审理由不能成立，请求驳回再审申请。西安中粮公司提交意见称，涉案项目由西安中粮公司转包给无锡中粮公司，无锡中粮公司与江苏天腾公司签订《安装调试工程合同》，根据合同相对性原则，西安中粮公司没有向江苏天腾公司支付工程款的法定义务，西安中粮公司不是再审阶段的被申请人。西安中粮公司与无锡中粮公司就付款方式有明确约定，就江苏天腾集团的工程质量等问题，在业主未向西安中粮公司付剩余款项的情况下，江苏天腾公司依据合同约定向业主提起诉讼，无锡中粮公司有协助义务，而非向西安中粮公司主张权利。原审判决正确，江苏天腾公司的再审理由不能成立，请求驳回再审申请。本院经审查认为，一、关于本案案由的定性问题。申请人与被申请人签订的《工程合作协议书》中约定申请人的工作范围为“所有车间设备的安装、调试、试水、试压、试汽、试干料、空运转调试、带料运转、考核等内容”。双方关于工作范围的约定，符合《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的规定，故一、二审法院将本案案由定为承揽合同纠纷，并无不当。二、关于付款金额的问题。申请人主张其虽为被申请人出具了215124元收款收据，但实际并未收到该款项，故被申请人尚欠申请人合同内工程款364000元，但未能举证证明，被申请人亦不予认可，因此一、二审法院认定被申请人已付款5311124元，尚欠148876元未付正确。三、关于申请人的实际施工量问题。申请人主张其提交的工程签单以及125页工作联系单中载明的工程量为双方合同约定之外的工程量，相应工程款为700771.15元，但并未提供充分证据予以证实，被申请人亦不予认可，故本院不予采信。四、关于被申请人是否应支付申请人涉案合同内欠款问题。本院认为，《工程安装合同》中约定“付款进度、质保金管理等按照甲方和西安院签订的安装调试工程合同中相关条款执行”，现申请人并无证据证明西安中粮公司已经将剩余工程款支付给无锡中粮公司，故申请人主张被申请人应当向其支付工程款148876元，无事实及法律依据，本院亦不予采纳。五、关于西安中粮公司对申请人主张的相应款项负有连带责任的问题。本院认为，无锡中粮公司与西安中粮公司系两个独立的法人单位，对外独立承担民事责任，且与申请人签订《安装调试工程合同》的为无锡中粮公司，申请人要求西安中粮公司对无锡中粮公司对该合同项下的支付义务承担连带责任，于法无据，本院不予支持。六、关于申请人所称原审法院剥夺其诉权及程序违法问题，因申请人无证据证明，本院不予采信。综上，江苏天腾建设集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江苏天腾建设集团有限公司的再审申请。审判长 姚 锋审判员 宫恩全审判员 董 兵二〇一九年三月十八日书记员 高 颖