四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0792民初1561号 原告：雷光泽，男，1970年7月20日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：冯菊梅，四川科通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳名飞，四川科通律师事务所律师。 被告：四川省绵阳市丰谷酒业有限责任公司，住所地四川省绵阳高新区飞云大道中段369号。 法定代表人：张军，公司董事。 委托诉讼代理人：陈蓉，公司员工。 委托诉讼代理人：赵显涂，四川蜀仁律师事务所律师。 原告雷光泽与被告四川省绵阳市丰谷酒业有限责任公司（以下简称丰谷酒业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月16日立案受理，于2019年3月29日作出（2019）川0792民初304号民事判决。原告雷光泽不服该判决，向四川省绵阳市中级人民法院提起上诉。绵阳市中级人民法院审理后，于2019年7月4日作出（2019）川07民终1254号民事裁定，撤销本院（2019）川0792民初304号民事判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告雷光泽及其委托诉讼代理人冯菊梅、欧阳名飞，被告丰谷酒业公司的委托诉讼代理人陈蓉、赵显涂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告雷光泽向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告终止劳动合同经济补偿金合计114803.40元；2.判令被告给付原告违法解除劳动合同赔偿金合计229606.80元；3.判令被告给付原告未休年假补偿金54982.50元；4.判令被告给付原告节假日及周末加班工资65421.75元；5.判令被告给付原告2017年7月的工资7653.56元；6.判令被告给付原告拖欠工资的赔偿金1913.39元；7.判令被告补发原告2017年1月至2017年6月工资3600元。事实和理由：原告于2002年到被告处工作，在被告处工作长达16年之久，工作期间原告兢兢业业，长期外派负责外地业务销售，期间没有节假日、没有年休假，原告仍然任劳任怨地坚守自己的工作岗位。然而，原告与被告签订无固定期限劳动合同后，却在劳动合同存续期间收到被告的解除劳动合同通知。原告认为，被告的行为严重违反《中华人民共和国劳动合同法》以及其他相关法律法规之规定。 被告丰谷酒业公司辩称，原告在工作期间内存在旷工行为，且连续旷工已达三天以上，被告有权按照劳动合同约定及公司规章制度与其解除劳动关系，依法不应给予其任何补偿。原告所在岗位执行的是不定时工作制，不存在节假日和周末加班问题，且其也未提交证据证明存在加班的事实，其所主张被告加班工资不应支持。原告对2016年度及此前的未休年假提出的工资请求已超过仲裁时效，而其2017年度的年休假根据实际工作天数折算应休年假7.5天，已实际休假8天，不应支付。原告2017年1月至2017年6月工资，被告已经全额发放，不存在拖欠；原告2017年7月未在所属销售区域开展销售工作，不属于正常提供劳动服务，无权要求被告给付该月份的工资。至于加付的未给付工资赔偿金，应以被告经劳动行政部门责令逾期不付工资为前提，原告提出的加付赔偿金请求明显无事实依据。综上，应驳回原告的诉讼请求。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提供的2019年5月16日原告与张力的电话对话录音，张力在电话中所陈述的其并未于2017年7月28日向被告公司出具有关原告旷工的《情况说明》、本人未在《情况说明》上签字的内容，与张力于2019年11月25日向被告出具的《说明》相矛盾，经审判人员通过电话（156××××2858）向张力核实，张力陈述确实于2017年7月28日向被告公司出具有关原告旷工的《情况说明》并签名、且有公司工作人员全刚、陈东在该《情况说明》上签名，其在与原告雷光泽的电话通话中否认签名，是基于朋友面子。原告提供的该份电话录音，其内容缺乏真实性，本院不予确认。 2.原告提供的梁登全、游胜于2019年11月15日出具的证言，与被告提供的梁登全及其遂宁市鑫益商贸有限公司于2019年12月5日出具的《说明》内容有矛盾，梁登全否认其在证言上签名。原告提供的该份证言，其真实性不能确定，本院不予确认。 3.被告提供的陈东、张丹的证言，有全刚、张力书写的《情况说明》、张丹与雷光泽的微信截图、雷光泽考勤打卡记录、雷光泽向广汉市通美名义有限公司填写的《应聘人员登记表》及其与该公司签订的《劳动用工合同》等证据佐证，其真实性能够认定，本院予以确认。 原代：1、原告身份信息、被告营业执照，证明双方主体资格 2、2016年4月2日双方签订的无固定期限劳动合同，证明原告与被告的劳动关系成立，原告于2002年退伍被安置到被告处工作，合同约定原告从事的工作是销售，局域是被告的所有销售区域 3、工资明细表、个人银行信息，证明原告2016年1月-2017年7月工资情况，月平均工资为7563.56元 4、2017年7月考勤表、签到地点记录，证明2017年7月原告从1号开始未在遂宁打卡，2号开始休假，7月8号一直打卡至31日，后面原告就无法再进行打卡 5、微信记录，证明2017年7月18日张丹要求原告回区域办理离职手续，公司是从7月26才告知原告打卡是异地打卡，属于旷工行为，被告属于违法解除合同的行为 6、情况说明、解除劳动合同审批表、解除劳动通知书，证明被告陈诉的旷工时间是前后矛盾的，2017年7月26日才告知原告异地打卡行为属于旷工； 7、（当庭播放录音）电话录音资料，证明张林在情况说明上的签字不是他本人签字 8、证明材料、证言、二审庭审笔录，证明遂宁金智材料公司经理唐春玉与被告公司是代理商关系，证明原告被安排去办理交接手续；遂宁鑫益公司法人、游胜证明原告在2017年底办理交接手续；二审庭审中证人证实片区经理有权决定片区人员的去留，遂宁片区负责人要求原告办理手续，可以到其他地方去上班 审：被告方发表质证意见。 被告方举证 被代：1、劳动合同2份，证明原告的入职时间是2002年9月9日，岗位是销售，实行不定时工作制 2、管理制度的决议、公司管理制度、签到表、工作纪律管理制度、工作纪律管理制度决议，证明规章制度是严格按照有关制度制定，原告也是知晓公司的规章制度； 3、关于2017年人员调整的通知、启用“云之家”考勤系统的通知，证明确定2017年遂宁区域范围、办事处经理；工作人员考勤都是通过“云之家”系统，出勤记录与考勤应该一致 4、2017年1-7月的打卡记录，证明原告1-6月都是在遂宁区域内打卡，从7月份开始就是在异地打卡，异地打卡行为属于公司规定的旷工行为； 5、微信记录、旷工说明，证明原告存在旷工事实 6、解除通知书，证明原告已经收到公司寄出的解除通知书 7、人力资源批复，证明销售岗位实行不定时工作制，不存在加班的问题，从考勤上可以看出法定节假日原告是休了假的；打卡上正常表示打卡是打上了但并不表示对出勤的认可 8、仲裁裁决及笔录，证明原告提出的7月异地打卡在仲裁及一审时说是公司工作安排并不是现在说的找工作 9、休假记录，证明原告2017年的年休假已经休完了 10、公证书，证明原告工资公司是足额发放了的； 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 本院经审理认定事实如下：1989年3月1日，原告应征入伍。2001年4月1日，原告被批准退出现役（转业）。2001年4月19日,原告退出现役。2002年8月8日，原告被安置到被告处工作。2016年4月2日，原、被告签订无固定期限劳动合同，并明确约定：1.原告担任销售工作，工作地点为被告在全国所属各销售区域；2.原告工作时间执行不定时工作制；3.原告如严重违反公司规章制度，被告有权随时解除劳动合同，且不支付经济补偿金；4.工作期间连续旷工三天及以上或一年累计旷工五天及以上的属于严重违反公司规章制度。劳动合同履行期间，被告将原告分派其设立的遂宁市区办事处从事销售工作，该办事处负责在遂宁市市区范围内开展销售工作。被告在实际经营活动中，将销售人员职务细分为业务主管、终端业代（即业务代表），并分别设置从见习、初级、中级等6个级别，两种职务相同级别间基本工资相差1100元至2000元不等，其中业务主管的薪酬项目除基本工资外还包括“超利润奖金”、“终端建设奖”，终端业代的薪酬项目除基本工资外还包括“终端建设奖”、“交通通讯补助”（200元/月）。2016年6月23日，被告对销售人员启用“云之家”考勤系统，并要求出勤地必须与工作地相符。2017年1月-6月期间，原告在“云之家”系统自主填报的出勤地基本为遂宁市市区，但其从同年7月初开始在“云之家”系统自主填报出勤地显示为绵阳、德阳、内江、成都等地。2017年7月18日，被告工作人员“微信”通知原告：根据公司文件规定，请于本周内到工作区域办理办理离职手续。2017年7月26日，被告工作人员再次“微信”通知原告：按公司文件旷工3天以上按旷工处理，你已未在岗长达17天，请明日到办公室办理自动离职手续，逾期将上报公司。2017年8月1日，被告以原告已连续旷工3日以上为由，决定从即日起解除与原告的劳动关系，并于2017年8月3日向原告邮寄了书面解除劳动合同通知书。2018年7月17日，原告向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会受理后依法进行了审理，并于2018年12月6日作出仲裁裁决，原告不服该裁决遂在法定期限内诉至本院。 另查明：1.被告先后召开员工代表大会审议并通过了《员工工作纪律管理制度》、《丰谷酒业劳动合同管理制度（2016版）》，两种制度均明确规定：员工连续旷工3天及以上或年度累计旷工5天及以上的，视为严重违反公司规章制度，被告可依法解除劳动合同，且不支付任何经济补偿金。原告所属部门也曾组织原告学习前述两份规章制度；2.2013年11月6日至2020年12月31日期间，绵阳市人力资源和社会保障局批准被告对终端业代岗实行不定时工作制；3.被告每月均通过OA系统（办公系统）将原告的工资明细发送给原告，所发送工资明细显示：原告在2017年之前按见习级业务主管职务计发薪酬，但从2017年1月起是按中级终端业代职务计发薪酬；4.2016年12月底，被告原任命遂宁区域经理喻利正通过OA系统向被告上报《2017年遂宁区域人员花名册》，该表载明的原告职务为业务主管，并列明遂宁市区办事处、郊县办事处各待招终端业代一名；5.2017年2月上旬，被告通过OA系统下发《2017年省内区域人员花名册（绵阳、遂宁、广元）》，该表载明的原告职务为终端业代，并同时表明该表是经审核后所反馈意见，且对遂宁市区办事处、郊县办事处各新增终端业代的需求不予同意；6.原告2015年共休年假5天、2016年共休年假3天、2017年共休年假8天（6月27日至6月30日、7月4日至7月7日），其中在2017年请休年假时，系统已显示其工作职务为终端业代；7.原告离职前12个月的平均工资为7653.56元；8.“云之家”系统显示的工作日内容由受考勤对象自行填报，原告在2017年1月至2017年6月期间所填报工作内容主要为到超市、烟酒行等终端销售商处张贴价签、调整陈列位置；9.张贴价签、调整陈列位置属于终端业代职务工作职责，业务主管、区域经理等仅在检查市场时可能执行此类工作。 本院认为，原、被告依法签订劳动合同并建立劳动关系后，被告负有保障原告劳动权利的义务，原告则对应的负有遵守劳动纪律的义务。综合原、被告所作诉辩陈述，本案主要争议焦点为：一、被告是否应给付原告解除劳动合同经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金；二、被告是否应向原告支付未休年假补偿金、节假日及周末加班工资、2017年7月工资、拖欠工资赔偿金、2017年1月至2017年6月差额工资。 关于争议焦点一：首先，被告通过民主程序制定的工作纪律和劳动合同管理制度，不存在违反国家法律法规及政策规定的情形，且已原告实际向原告传达，故依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的规定，该两项规章制度对原告具有相应的管理效力,并应作为本案审理的依据；其次，原、被告所签订劳动合同虽约定原告的工作地点为被告所属的全国各销售区域，但期间原告被被告分派至遂宁市区办事处工作，且直至双方的劳动关系解除前均未作调整，而根据众所周知的营销管理基本常识，企业在已明确进行销售区域划分后，不论是基于销售责任明确和市场维护的考虑，还是为了避免销售业务摩擦和内部恶性竞争的考虑，均会明确要求销售人员仅能在所属部门的职责区域内开展业务，并严格限制销售人员的跨区域销售行为，故原告以合同约定的工作地点为全国为由，称其在任何地方签到均应视为正常工作状态的理由不成立，其以德阳、成都、内江等地为出勤地进行的考勤签到，不足以作为认定其2017年7月处于正常在岗工作状态的依据，且在被告工作人员先后两次要求其到场办理离职手续的过程中，原告也未向被告提交证据证明是经批准到职责区域外开展销售工作或完成其他工作任务，故其行为根据《员工工作纪律管理制度》的规定，已属于连续旷工3天以上的严重违反单位规章制度情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）……”的规定，被告有权解除与其签订的劳动合同；最后，虽然原告在2016年度担任的职务为业务主管，区域经理上报的2017年度人员花名册也载明其职务为业务主管，但被告经审核下发的遂宁区域名单清楚载明原告2017年的职务为终端业代，且被告从2017年1月即开始按终端业代职务向原告核发工资，并通过OA系统将工资明细发送给原告，而业务主管与终端业代的工资组成项目存在明显的差别，原告根据工资明细显示的工资金额及组成项目，在2017年1月即应当知晓其计薪职务已由业务主管调整为终端业代，如存在工资核发错误也应当会随即提出异议，然而其在此后长达半年的时间内均未提出此异议，由此足以高度确信原告在2017年1月即已知晓其职务已由业务主管调整为终端业代的事实；同时，原告于2017年1至6月期间在“云之家”系统自主填报的工作内容，大量显示为张贴价签、调整陈列位置，而此类工作主要应由终端业代负责，业务主管等虽在进行市场检查时也会实施，但通常情况下不可能大量发生，由此也可高度确信原告从2017年1月即已在履行终端业代职务的职责；加之，原告职务的调整已发生并实际履行长达半年，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，原告也不得再对被告所进行职务调整行为的效力提出抗辩；综上，基于原告擅自离开工作职责区域，且不能证明其行为的正当性的事实，被告依据合法有效的规章制度判定其行为属于连续旷工，并解除与其签订的无固定期限劳动合同的行为，不构成违法解除劳动合同，且此种情形导致的劳动合同解除，被告也无给付经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金的法定义务。 关于争议焦点二：第一、关于年休假工资的问题。依照《中华人民共和国兵役法》第六十四条“军人服现役年限计算为工龄，退出现役后与所在单位工作年限累计计算”和《退役士兵安置条例》第三十七条“由人民政府安排工作的退役士兵，服现役年限和符合本条例规定的待安排工作时间计算为工龄，享受所在单位同等条件人员的工资、福利待遇”的规定，原告的服役年限应计入在被告处工作的工龄，故依照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”的规定，原告从2009年度起可享受年休假天数即为15天，对于各年度应休而未休的年休假天数，被告应在当年度内按原告的日工资收入的300%支付工资报酬。但是，未休年休假的事实在年度终了时即已客观存在，原告也应在年度终了时即知道其权利受到了侵害，故依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，其应当在未能享受带薪年休假的次年内即提出权利主张，但其实际于2018年7月17日才提出权利主张，又未能举证证明期间存在仲裁时效应当中止的情形，故原告就2016年度及此前未休年休假提出的工资报酬给付请求，已超过法定时效期间。同时，原、被告的劳动关系于2017年8月1日已解除，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，原告2017年度可享受年休假天数为7.5天，而其该年度已实际享受年休假8天，故其已无权要求被告再支付2017年度未休年休假工资报酬的基础事实依据。第二、关于节假日及周末加班工资的问题。原告所从事的销售业务主管、终端业代职务，从2013年11月即经批准开始实行不定时工作制，而不定时工作制本即属于弹性工时制度，依照《工资支付暂行规定》第十三条第四款“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”的规定，并不执行加班工资制度，故原告要求被告支付2013年11月之后的加班工资的请求于法无据，至于此前的加班工资，因原告并未举证证明存在加班的事实，故本院于不予支持。第三、关于2017年7月工资及拖欠工资赔偿金的问题。原告在2017年7月实际出勤5个工作日，依照《工资支付暂行规定》第九条“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资”的规定，被告在解除劳动关系应向其支付工资1738.75元（7563.56/月÷21.75天×5天），切实存在未及时足额支付劳动报酬的情形，但依照劳动合同法第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”的规定，加付赔偿金需以经劳动行政部门责令限期支付仍不予支付为前提，故原告提出的赔偿金给付请求缺乏基础事实依据。第四、关于差额工资。原告的职务于2017年1月即已调整为终端业代，且本次调整行为已发生相应法律效力，故其无权被告继续按业务主管职务计发工资。 综上所述，原告提出的部分诉讼请求成立，应当依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条，《工资支付暂行规定》第九条、第十三条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下： 一、被告四川省绵阳市丰谷酒业有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告雷光泽2017年7月工资1738.75元； 二、驳回原告雷光泽的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告四川省绵阳市丰谷酒业有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  邹恩昊 二〇一九年三月二十八日 书记员  王艳萍 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9704元，由被告李秀华、李伟共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判长邹斌 人民陪审员王志立 人民陪审员甘科斌 二Ｏ一九年十二月六日 法官助理陈姝君 书记员陈晓莉