内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民再25号再审申请人（二审上诉人、一审被告）：赤峰金泽市政建设工程有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗经棚镇经六街东段。法定代表人：李占富，经理。委托代理人：阴发强，内蒙古奥星律师事务所律师。被申请人(二审被上诉人、一审原告)：卢凤军，男，1969年6月30日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：田国生，内蒙古方赫律师事务所律师。再审申请人赤峰金泽市政建设工程有限公司（以下简称金泽公司）因与被申请人卢凤军建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）内04民终1394号民事判决及翁牛特旗人民法院（2017）内0426民初6028号民事判决，向本院申请再审，本院于2018年8月28日作出（2018）内04民申384号民事裁定，由本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人赤峰金泽市政建设工程有限公司的委托诉讼代理人阴发强，被申请人卢凤军及其委托诉讼代理人田国生到庭参加诉讼。现已审理终结。金泽公司申请再审称，请求撤销原一、二审判决。事实与理由：一、金泽公司与卢凤军没有任何的挂靠关系及合同关系；卢凤军所提供的盖有金泽市政公章的手续是假的；金泽公司在翁牛特旗公安局刑侦报案后，现已出来鉴定结论，卢凤军使用的公章与金泽公司的公章不一致，请求人民法院依法调取翁牛特旗公安局刑侦大队的鉴定结论。卢凤军伪造有资质的施工单位公章进行施工并重复骗取施工款，是否构成犯罪有待公安机关的侦查结论，故要求对此案进行中止审理，待翁牛特旗公安局立案侦查完毕后予以审理。二、金泽公司与案外人袁某系内部承包经营合同关系；现已将工程款拨付给袁某；在法院的庭审中，金泽公司已向法院提交了工程款给付袁某的证据；金泽公司从未向卢凤军支付过施工款项与卢凤军不具有任何的挂靠关系。三、案外人袁某出具书面材料主动要求参加诉讼，陈述说明工程款1472202.51元已拨付给了卢凤军的合伙人郭子辉；现郭子辉下落不明，卢凤军与郭子辉是亲表兄弟，又是合伙关系，不排除卢凤军与郭子辉串通后，郭子辉下落不明，卢凤军持有金泽公司的所有假手续，以实际施工人起诉，而一、二审法院凭借这些假手续判令再审申请人向卢凤军支付工程款1472202.51元。卢凤军辩称，1、一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回再审申请人的再审申请。针对金泽公司认为被申请人卢凤军提供的公章和手续是假的，这个说法缺乏事实和法律依据。因为被申请人提供的手续均系申请人在招标过程中所使用的材料。如果再审申请人认为被申请人卢凤军提供的公章是假的，那么本案就涉及在招标过程中存在虚假问题。通过一、二审，再审申请人均没有提供相应的证据予以证明。从这一点看出，金泽公司不排除有两枚公章或三枚公章。即使翁牛特旗刑警队鉴定两枚公章不一致，也不能说明其中一枚是假的。因此这枚公章是实际使用的，金泽公司也明知有这枚公章，因此再审申请人的这种说法是错误的。2、再审申请人认为与袁某存在内部承包关系，这种说法是错误的。一、二审在审理过程中已查明涉案工程的实际施工人为本案的被申请人，并非是其他人。即使再审申请人将工程款拨付给袁某，那也只能说再审申请人对其权利的处分，并不能说袁某就是案件中的实际施工人。本案中无论从实质上还是从形式上，都可以证明被申请人投入了大量人力和物力完成了涉案工程，并且验收报告和被申请人所提交的纳税证据都足以证明，申请人明知被申请人是涉案的实际施工人。因此，被申请人索要工程款是具有事实和法律依据的。3、袁某是否参加诉讼并不影响本案的审理结果，而且卢凤军与郭子辉之间并不是合伙关系，实际施工人就是本案的被申请人。只能说申请人不给付被申请人工程款而作的猜测，没有事实和法律依据。综上，请求再审法院驳回申请人的再审申请，维护被申请人的合法权益。卢凤军向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付工程款1472202.51元；2、要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月10日被告金泽公司参与翁牛特旗示范牧场额热茫哈嘎查土地整治项目的招标并中标，2015年4月13日，原告卢凤军挂靠被告金泽公司以金泽公司的名义与翁牛特旗国土资源局签订了合同协议书确定对合同所涉标段进行施工。卢凤军称其是上述建筑工程施工合同的实际施工人，以金泽公司的名义与翁牛特旗国土资源局签订的合同，其与金泽公司是挂靠关系，卢凤军并提供相关证据拟予以证明，其中：卢凤军提交的合同协议书显示，工程名称为翁牛特旗示范牧场额热茫哈嘎查土地整治项目，建设单位为金泽公司，合同金额为3687777.00元，委托代理人处有卢凤军的签名确认。卢凤军提交的工程变更单、翁牛特旗国土资源局出具的证明、施工日志、涉案土地整理项目验收通过单位代表签字表、验收鉴定书显示，涉案的土地整理项目工程施工单位为金泽公司，合同中标价为3687777.00元，施工单位签字处有卢凤军的签名确认，并有金泽公司的盖章确认。卢凤军提交的涉案项目进度资金的申请报告和工程拨付明细表证明涉案工程的工程款按照进度拨付给被告金泽公司。卢凤军提交的财政直接支付入账通知书显示，涉案工程已经验收并由翁牛特旗国土资源局将工程款2840242.69元打入被告金泽公司。卢凤军提交的农业银行发票联收据显示，被告金泽公司收到翁牛特旗国土资源局退还的保证金84万元，且被告金泽公司加盖了金泽公司的财务专用章予以确认。卢凤军提交的增值税普通发票显示，原告卢凤军挂靠被告金泽公司，并以金泽公司名义为涉案工程缴纳了税款133596.47元。庭审中，经核对原告认可被告方通过案外人袁某已经给付1368040.18元，剩余1472202.51元，被告至今未给付。翁牛特旗国土资源局已经将涉案部分工程款2840242.69元打入被告金泽公司。经核对，原告认可被告方通过案外人袁某已经给付1368040.18元，剩余1472202.51元，被告至今未给付。一审法院判决：被告金泽公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告卢凤军返还工程款1472202.51元。金泽公司上诉请求：要求二审法院撤销一审判决,依法予以改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。二审法院认为，关于被上诉人卢凤军是否为涉案工程的实际施工人的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担任。”该规定中“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，被上诉人一审期间提供的证据，足以证实其实际组织了涉案工程的施工，并支取了部分工程款，是涉案工程的实际施工人。上诉人提出案外人袁某是实际施工人没有事实依据，本院不予认定。关于上诉人提出的被上诉人卢凤军与上诉人金泽公司不存在挂靠关系的上诉主张，本院认为，所谓的“挂靠”在建设工程领域体现为借用建筑施工资质，是指没有建筑施工资质的单位或者个人借用有施工资质的建筑企业的资质，施工资质低的建筑企业借用施工资质高的建筑企业资质或者同资质等级之间的企业相互借用资质承揽工程的行为。本案中被上诉人作为自然人，不具有施工资质。被上诉人提交的施工协议书、授权委托书等证据，可以证明上诉人作为涉案工程的承包人，并未组织进行施工，而是为被上诉人出具了授权委托书，授权其以上诉人名义进行投标、签订施工合同、组织现场施工等活动。另外，上诉人还接收了翁牛特旗国土资源局拨付的工程款和退还的保证金。这一系列事实，说明被上诉人借用了上诉人资质，上诉人与被上诉人之间存在挂靠关系。上诉人虽不认可，但并无相反证据予以证明。因此，上诉人关于二者不存在挂靠关系的上诉主张不能成立。关于上诉人提出的追加案外人袁某参加本案诉讼的主张，本院认为，上诉人所出具授权委托书中的代理人是卢凤军，施工协议书是卢凤军签订。卢凤军作为涉案工程的实际施工人，有权主张涉案工程的工程款。上诉人不能提举证据证明袁某与卢凤军存在转包合同关系，不能证明袁某是必须参加本案诉讼的当事人，故对其要求追加袁某参加本案诉讼的主张本院不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。再审期间金泽公司提交以下证据材料。证据1:2019年1月21日翁牛特旗公安局立案告知单一份。予以证明涉案工程因在招投标时涉嫌公章伪造，翁牛特旗公安局已经于2019年1月21日予以立案，原一、二审依据的2015年示范牧场合同书的公章及2015年4月13日招标时所作的委托书的公章需经过公安部门立案定性后才能对其合法性予以认定，请求对本案予以中止审理；证据2：2018年1月5日由赤峰市红山区公安司法鉴定中心出具的（2018）04号文件检验鉴定意见书一份。予以证明在2015年上述中标合同书中所依据的公章和金泽公司备案的公章不一致。金泽公司表明这个项目的公章不是我们公司出具的，有人伪造我公司公章；证据3：袁某出具的证明一份及附件。予以证明涉及到该项目的所有款项我公司都已经转给案外人袁某，说明袁某是这个项目的实际施工人，袁某将部分款项转给了卢凤军，我公司与卢凤军没有任何业务往来。同时也说明卢凤军与袁某之间可能存在违法的分包关系，卢凤军不是我公司挂靠的实际施工人；证据4：由袁某以袁某的账户转给郭子辉、卢凤军的女儿卢妍的款项（列表及流水）一组。予以证明涉及该项工程，所有款项均是与案外人袁某发生的业务往来及金额往来，说明袁某才是这个项目的实际施工人，我们也要求袁某作为本案的当事人参加诉讼。涉案的工程款我公司已经拨付给袁某，公司没有义务再向卢凤军支付工程款项，公司与卢凤军不存在挂靠关系。被申请人卢凤军质证称，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。这是一份立案通知书，立案并不等于审判结果，不能作为本案的立案依据，也不能说立案了，就说明公章是伪造的。证据2是复印件，应与原件予以核对。虽然说两枚公章不一致，不能证明其中有一枚公章是假的。因为涉案的公章是通过招标所使用的公章，招标是通过合法的程序进行的，因此我们认为涉案的公章是真实的。申请人仅提供这份证据，无非是拖延支付被申请人的工程款而已，并且也不能作为定案的依据。证据3不具有证据的效力，不能作为本案的定案依据。证据4中无论是打款至袁某还是打款至郭子辉均与本案无关，申请人将施工款项打款给其他人，只能说明金泽公司管理不规范，滥用处分权利，实际损害实际施工人的合法权益。卢妍确实接到了相应的款项，我们对此没有异议。本院对再审申请人金泽公司提交的证据认证如下：对证据1-3的证明目的本院不予确认。因卢凤军认可卢妍收到此工程款，故对证据4中的这部分证明内容予以确认，对证据4中的其余流水明细与本案的关联性不予确认。被申请人卢凤军再审期间提交以下证据材料：被申请人向金泽公司交税的三枚票据及在翁牛特旗国税局打印的纳税证明一份。予以证明被申请人是涉案项目的实际施工人。再审申请人金泽公司质证称，证据中三枚发票是复印件，需要提供原件予以核对。对证据中的打印表格的真实性、合法性、关联性、证明目的及证据来源均有异议，不能证明被申请人的证明目的。本院对被申请人卢凤军提交的证据认证如下：因该组证据中的发票为复印件，纳税证明上未加盖翁牛特旗国税局的公章，故对该组证据本院不予采信。本院再审查明的事实与一审查明的事实一致，直接予以确认。本院再审认为，本案争议的焦点是再审申请人金泽公司与被申请人卢凤军之间是否存在挂靠关系。所谓的“挂靠”是指没有建筑施工资质的单位或者个人借用有施工资质的建筑企业的资质，施工资质低的建筑企业借用施工资质高的建筑企业资质或者同资质等级之间的企业相互借用资质承揽工程的行为。依据施工协议书及授权委托书中均有金泽公司法定代表人李占富的签字，涉案土地整理项目验收通过单中施工单位处有卢凤军的签名，并有金泽公司的盖章确认，中标书中项目经理侴金贵亦系金泽公司的员工，结合卢凤军提交的国土资源局出具的证明和施工日志，可以确定金泽公司与卢凤军之间已经构成了事实上的挂靠关系，卢凤军系涉案工程的实际施工人。施工协议书与授权委托书中金泽公司公章的真实性并不影响金泽公司与卢凤军之间是否为事实上的挂靠关系及卢凤军是否系涉案工程的实际施工人地位的确定。故再审申请人的申请理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（一）、一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）、一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）、作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）、一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）、本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）、其他应当中止诉讼的情形。本案中不存在上述法定中止事由，故对再审申请人提出本案应当中止审理的再审理由，本院不予支持。综上，再审申请人的再审理由不能成立。一、二审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持本院(2018)内04民终1394号民事判决。本判决为终审判决。审判长 孙 霞审判员 徐景娥审判员 吕 岩 二〇一九年三月六日书记员 马 铮