四川省芦山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1826民初261号 原告：四川昌达建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市高新区盛和一路88号1栋1单元9层901号。 法定代表人：游礼树，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈波，四川融坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙梦颖，四川融坤律师事务所律师。 被告：芦山县龙门镇人民政府。住所地：四川省芦山县龙门镇青龙场。 法定代表人：王伟，该镇镇长。 委托诉讼代理人：欧吴浩，该镇工作人员。 委托诉讼代理人：郭凤林，四川雅州律师事务所律师。 原告四川昌达建筑工程有限公司与被告芦山县龙门镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月8日立案后，依法适用简易程序进行审理。因案情复杂，依法裁定转为适用普通程序，于2018年6月28日、2019年1月16日公开开庭进行了审理，原告四川昌达建筑工程有限公司委托诉讼代理人陈波、孙梦颖，被告芦山县龙门镇人民政府委托诉讼代理人欧吴浩、郭凤林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告四川昌达建筑工程有限公司向本院提出如下诉讼请求：1．案涉工程原设计自拌混凝土在施工工程中变更为使用商品砼被告支付原告的工程款金额为1831422.97元；2．案涉工程原设计沟槽开挖和余土弃置在施工过程中变更为砂砾石回填和余土弃置被告应支付原告的工程款金额为10153937.46元；3．请求在施工中增加降水井按照设计图施工被告应支付原告工程款金额为788747.22元；4．诉讼费用由被告负担。事实和理由：原、被告双方于2014年5月10日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：被告将芦山县龙门镇场镇道路建设项目发包给原告施工；工程内容包括龙门乡场镇道路总厂2740米，红线宽度12米，配套人行道、路灯、桥涵等附属设施。2015年4月30日，双方又签订了《建设工程施工合同补充协议》一份，合同对工程地点、施工内容、施工期限、施工质量等做了详细而全面的约定。工程在施工过程中，涉及以下变更事项：1．案涉工程原设计自拌混凝土，在施工过程中，变更为使用商品砼；2．案涉工程原设计沟槽开挖和余土弃置，在施工过程中，变更为砂砾石回填和余土弃置。涉及到以下增加工程量：案涉工程在招标中漏掉了降水井施工，在施工过程中增加了降水井按照设计图施工。原告保质保量完成了合同约定义务，工程顺利完成并交付被告投入使用。此后，被告委托主管部门对案涉工程开展财评审定，在财评审定过程中双方对以下三项工程款结算发生争议：1．案涉工程设计自拌混凝土，在施工中，变更为使用商品砼，应支付工程款数额；2．案涉工程原设计沟槽开挖和余土弃置，在施工过程中，变更为砂砾石回填和余土弃置，应支付工程款数额；3．案涉工程在招标中漏掉了降水井施工，在施工过程中增加了降水井按照设计图施工，应支付工程款数额。双方对其余的工程量及工程价款审定结果均予以认可，原、被告双方协商一致，暂时未对上述有争议的三项进行审定，均同意通过法院裁决解决争议。为此，原告遂向本院提起诉讼。庭审中原告当庭确认其诉讼请求为确认案涉工程争议的工程价款，即为确认之诉，且不变更诉讼请求金额。庭审结束后，原告申请撤回第3项诉讼请求，即请求撤回确认增加降水井工程的工程价款。 被告芦山县龙门镇人民政府辩称：一、案涉项目于2014年3月完成设计，2014年5月完成招投标，原告中标，中标合同价为18438683元，合同形式为固定综合单价合同。2014年6月原告进场施工。在项目建设过程中，由于该项目规划涉及其他市政设施不能同步建设，导致部分工程建成后不能满足实际的需要。为了充分发挥该项目的工程效益，所以对该项目的雨污水管道、盖板涵及其护壁、截洪沟栏杆、截洪沟及绿化带等工程内容进行了变更，工程变更内容经财评后增加工程造价为4518218元。二、对于原告在施工过程中增加的降水井工程不予认可，因为是业主与监理共同确定现场并未实施，且无过程资料，降水井工程原告并未实施。三、对于路基砂砾石回填不予认可，业主及监理共同确认（K1＋680）盖板涵处有换填，其余地方未收到原告增加换填变更申请。根据设计图等资料显示，原告将超出设计不应认可的超挖部分工程要求答辩人支付，且重复计算，既没有事实依据，也没有法律依据。原告只需按设计的深度开挖即可，其超挖部分，属于原告的行为，原告应负担相应责任。根据地勘资料，原告所挖的地表层下一米左右即为砂砾石，原告开挖深度远超设计要求，按原告所言已弃置，但不知弃置何处，这部分砂砾石如果用来回填，根本不需按原告所诉再次购买。对于这部分下落不明的国有资源，被告适时将依法追究。另，被告未收到过《关于沟槽标高深度部分与原设计开挖标高不符的报告》，设计单位也没有同意按开挖的数量来认定。四、对于部分管沟基础和盖板涵采用商砼认可，其余混凝土采用商品混凝土不予认可。被告是从未收到该部分内容的变更申请、未批复同意、未参与过现场收方计量。五、原告要求的超额部分的资料瑕疵性较大。1．存在无施工、监理单位在施工过程中向业主方提交的漏量、漏项工程事实认定的报告；2．施工单位对漏量漏项工程进行了组价，但无法提供具体的漏量、漏项工程的建设内容、建设部分、投标清单与工程设计工程量的具体误差及价差；3．变更工程漏报部分存在工程量重复报送的情况；4．变更工程漏报部分有部分存在伪造资料；5．二次变更部分无施工单位提交的变更申请、变更会议纪要及相关领导下达的工程变更指令等认定工程变更事实相关的依据；6．无法提供合法的相关工程认定的基础资料（经济技术核定单、现场收方单、施工或收方影像资料）。六、双方签订的《建设工程施工合同》中的《通用合同条款》、《专用合同条款》“10.1变更的范围和内容。10.2变更程序。10.3变更估价。”《合同专用条款》“10.2变更权。10.3变更程序。10.3.1发包人提出变更。10.3.2监理人提出变更建议。”均详细载明了设计变更的具体操作。但本案原告提出的多数设计变更，均不符合合同的约定。七、对于原告当庭确定本案为确认之诉，不予认可，因原告诉讼请求明显不符合确认之诉的特征，依法应驳回其诉讼请求。八、本案应当以政府审计为依据，双方合同约定：实行固定综合单价，在庭审中，双方也认可是以政府审计为依据，并且合同中对于款项的支付有明确约定，根据工程进度付款，政府审计结束后支付95%，因目前审计尚未结束，原告就以一份没有约束力的审计初稿起诉，不合情理，也不合规定。请求驳回原告诉讼请求。 本院对案涉工程经招投标、双方设立建设工程施工合同关系、工程完工经竣工验收交付使用、工程在交付政府审计审定工程价款过程中对讼争的工程量及工程造价发生争议的事实，因双方并无异议，本院予以确认，其相应的证据《投标文件》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》及其《补充协议》、《竣工验收报告》、《图纸会审记录》、《政府审计部门分部分项工程量清单—对量表》等，双方并无异议，本院予以采信。 本案在审理过程中，因原告自愿申请撤回确认增加降水井工程的工程价款的诉讼请求，是原告对其实体权利的处分，符合法律规定，本院予以准许，故在本案中不予审理。 本院对双方争议的事实经庭前会议、庭审中的举证、质证，现分析评判如下： 一、关于案涉工程原设计自拌混凝土在施工中变更为使用商品混凝土的事实和证据的认定。 原告为证明该事实提供第二组证据证明：1.招投标文件中综合单价分析表;2.由被告和监理单位在2015年6月8日签章的《技术、经济签证核单》;3.被告、设计单位和监理单位签章的《2015年7月9日案涉项目混凝土设计与实际施工用料情况说明》;4.由被告现场代表、监理单位于2015年12月8日签章确认的《建设工程现场收方单》;5.基础断面图;6.现场照片17张;7.购买商品混凝土的货单425张。原告用以证明案涉工程原设计为自拌混凝土，因施工需要经设计单位与被告、监理同意变更为商品混凝土，其方量确定为4118.77?，原告通过购买商品混凝土进行施工实际使用的方量为5267.5?。本院认为，以上证据与原件核对一致，被告、监理单位和设计单位签章确认的《技术、经济签证核定单》、《建设工程现场收方单》等书面文件，经监理单位和设计单位工程师确认其真实性，反映了案涉工程设计变更系双方合意变更和履行合同的客观情况，证据之间能相互印证形成证据链，符合证据的真实性、合法性和关联性特征，应当予以采信，作为认定案件事实和确认争议工程的量的依据。对被告、设计单位和监理单位签章的《2015年7月9日案涉项目混凝土设计与实际施工用料情况说明》时间上应早于被告和监理单位在2015年6月8日签章的《技术、经济签证核单》是否存在逻辑上矛盾，根据建设工程施工合同的具体特点，存在工程资料后补的情况，签署时间上存在的瑕疵也符合常理，原告在举证时也说明《2015年7月9日案涉项目混凝土设计与实际施工用料情况说明》是按照被告的要求补充的资料，因此对被告的质证意见本院不予采纳。对被告质证时提出书面文件存在伪造情形的质证意见，因未举证证明，本院不予采纳。 二、关于案涉工程原设计沟槽开挖和余土弃置，在施工过程中，变更为砂砾石回填和余土弃置的事实和证据的认定。 原告为证明该事实提供第三组证据证明：1.《投标文件综合单价表》第24页;2.《设计变更通知单》3份;3.《弃渣申请报告》;4.《关于沟槽标高深度与原设计开挖标高不符的报告》;5.《龙门场镇道路建设工程关于路基采用砂砾石换填的说明》;6.施工现场照片66张;7.《技术、经济签证核定单》20张和《技术核定单》12张;8.《现场签证单》3张;9.《建设工程现场收方单》8张;10.《中间计量表》58张;11.《工程量计算式》（通讯分部工程）3张、《地基验槽记录》35张;12.《龙门场镇道路建设工程工程量计算式》（穿路圆管涵、盖板涵分部工程）1张及《地基验槽记录》4张;13.《龙门场镇道路建设工程工程量计算式》（截洪沟分部工程）1张及《地基验槽记录》4张;14.《工程量计算式》（给水分部工程）3张及《地基验槽记录》20张;15.《工程量计算式》（排水分部工程）及《地基验槽记录》20张;16.《砂砾石供应协议》1份及支付购买款收据612张。原告用以证明案涉工程原设计为沟槽开挖和余土弃置，因施工需要设计单位向原告发出变更设计通知，经被告组织原告、监理、设计和地勘单位现场研究决定，案涉工程路基部分采用砂砾石回填及换填处理工程量以实际发生为准，原告在施工过程中，涉及工工程量增加的报告、说明，涉及砂砾石回填和工程量发生的现场照片、《技术、经济签证核单》、《建设工程现场收方单》、《技术核定单》、《地基验槽记录》、《中间计量表》、《工程量计算式》、《砂砾石供应协议》及付款收据等书面文件。本院认为，以上证据经质证与原件核对一致，经监理单位和设计单位工程师确认其真实性，反映了案涉工程设计变更系双方合意变更、履行合同和争议工程量发生的客观情况，证据之间能相互印证形成证据链，符合证据的真实性、合法性和关联性特征，应当予以采信，作为认定案件事实和确认争议工程的量的依据，被告质证时对证据的真实性持有异议，但未提供支持其质证意见的证据，本院不予采纳。 三、关于案涉工程原设计自拌混凝土变更为使用商品混凝土工程价款和案涉工程原设计沟槽开挖和余土弃置变更为砂砾石回填和余土弃置工程价款及其《工程造价鉴定意见书》的认定。 对讼争的工程量和工程造价，原告在起诉前单方委托四川鼎运工程项目管理咨询有限公司进行工程造价鉴定并出具《工程造价鉴定报告书》，被告质证认为原告提交的鉴定材料双方存在争议，且鉴定机构并未到现场勘验，鉴定依据不足，不应采信。本院认为被告的质证意见成立，对该鉴定意见不予采信。 为了查明案件事实，根据“谁主张谁举证”的原则，应当由原告对诉争的工程量和工程造价申请司法鉴定。经原告申请司法鉴定，由原、被告双方共同选定，本院委托四川兴良信造价咨询招标代理有限责任公司进行司法鉴定。在移交司法鉴定前，本院组织双方对提交的鉴定材料进行质证，被告坚持对上列证据的质证意见。2018年12月10日，四川兴良信造价咨询招标代理有限责任公司出具川兴造鉴［2018］037号《龙门乡场镇道路建设项目工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1．原设计自拌混凝土变更为使用商品砼的金额为1990560.1元；2．砂砾石回（换）填和余土弃置工程的金额为4846234.04元。庭审中，原告对该鉴定意见无异议，被告质证认为该鉴定意见依据的鉴定材料未经被告认可确认，不符合案件事实，且鉴定程序不规范，不应予以采信。本院认为，该鉴定意见对鉴定范围及内容、鉴定依据、鉴定原则及方法、鉴定分析进行充分的说明，并对原被告双方提出的意见进行了回复说明，重点明确对讼争的工程量由法院认定。根据本院上述对讼争的工程量的事实认定，鉴定机构依据的鉴定材料确定的工程量与本院上述对讼争的工程量的事实认定一致，其鉴定结论依据充分，本院予以采信，作为讼争工程价款认定的依据案涉工程原设计沟槽开挖和余土弃置，在施工过程中，变更为砂砾石回填和余土弃置的事实和证据的认定。被告的质证意见不成立，本院不予采纳。 经审理查明：“芦山县龙门镇场镇道路建设项目”为4.20芦山县地震后重建工程项目，该项目经过招投标，由四川昌达建筑工程有限公司中标承建。2014年5月10日，芦山县龙门镇人民政府与四川昌达建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：四川昌达建筑工程有限公司承建芦山县龙门镇人民政府发包的芦山县龙门镇场镇道路建设项目；工程内容为龙门乡场镇道路，总长2740米，红线宽度12米，配套人行道、路灯、桥涵等附属设施；工程承包范围为施工设计图纸及工程量清单所示的全部内容；采用固定综合单价，签约合同价18438683元；工程价款的结算方式为政府审计部门的审计价；合同还约定了工程开工和竣工时间、工程质量、工程款支付方式和工程的变更程序等。2014年6月3日，施工单位、设计单位、监理单位、建设单位四方图纸会审载明“在实际施工过程中所发生的问题，根据实际情况做具体调整，以实际发生的工程量计”。2015年4月30日，原、被告签订《建设工程施工合同补充协议》，约定工程变更部分经财政评审后增加资金4518218元，该变更项目变更价分两次拨付，第一次支付财评价的50%，审计结束后按审计价结算。 施工期间，根据实际施工情况发生工程原设计为自拌混凝土变更为使用商品混凝土的变更。2015年6月8日，有被告和监理单位签章的《技术、经济签证核定单》及2015年7月9日补签的被告和监理单位、设计单位签章的《芦山县龙门镇场镇道路建设项目混凝土设计与实际施工有料情况说明》，载明被告及其监理单位同意原自拌混凝土根据实际施工情况选用商品混凝土，工程量确定为4118.77?，经被告现场代表和监理单位现场收方，实际的工程量为5267.5?。 施工期间，根据实际施工情况还发生了工程原设计为沟槽开挖和余土弃置变更为砂砾石回填、换填和余土弃置的变更。其设计变更内容和工程量的确定，由设计单位向原告发出《设计变更通知单》，经被告组织原告、监理、设计和地勘单位现场研究决定，路基部分采用砂砾石回填、换填处理，工程量以实际发生为准，涉及工程量增加的报告、说明均有被告或监理单位或设计单位或以上单位共同签章确认，涉及砂砾石回填和工程量发生有被告或监理单位或设计单位或以上单位共同在《技术、经济签证核单》、《建设工程现场收方单》、《技术核定单》、《地基验槽记录》、《中间计量表》、《工程量计算式》签章确认。 2015年9月8日案涉工程竣工验收后交付使用。在双方移交芦山县审计局进行工程价款结算审计时，对讼争的工程量和造价发生争议，芦山县审计局于2017年8月25日出具《芦山县龙门镇场镇道路建设项目［道路工程］分部分项工程量清单-对量表初稿》，对双方有异议部份：路基挖土方、挖沟槽土方、挖沟槽土方（土质边沟）、土方回填、余方弃置、砂砾石换填、挖沟槽土方（雨污水）、回填方（雨污水）、盖板涵制作安装、商品混凝土与自拌差价、DN300钢筋混凝土管降水井成井均载明为待定，双方又不能达成结算协议，原告因此诉至本院，请求予以确认。 对上述争议工程款项，经原告申请司法鉴定，由原、被告双方共同选定，本院委托四川兴良信造价咨询招标代理有限责任公司进行司法鉴定，经本院审查确定司法鉴定的事项是1．在施工过程中由原设计自拌混凝土变更为使用商品砼，此项工程的工程造价金额；2．施工过程中由原设计沟槽开挖原土回（换）填变更为砂砾石回（换）填和余土弃置，按实际工程量计算造价。四川兴良信造价咨询招标代理有限责任公司出具川兴造鉴［2018］037号《龙门乡场镇道路建设项目工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1．原设计自拌混凝土变更为使用商品砼的金额为1990560.1元；2.砂砾石回（换）填和余土弃置工程的金额为4846234.04元。原设计自拌混凝土变更为商品砼价差为：雨污水管C15混凝土满包加固为810.025?，鉴定单价差为31.26元，鉴定总价差为25322.33元；通信管C25混凝土满包加固为420?，鉴定单价差为68.3元，鉴定总价差为28686.84元；通信管C20混凝土满包加固为276?，鉴定单价差为71.81元，鉴定总价差为19818.91元；C20混凝土基础为1812.9?，鉴定单价差为84.51元，鉴定总价差为153209.31元；C30检查井混凝土，井圈加强为352.35?，鉴定单价差为7.54元，鉴定总价差为2658.43元；C25砼桥墩、身420?，鉴定单价差为69.61元，鉴定总价差为29237.74元；C30砼盖板756?，鉴定单价差为34.6元，鉴定总价差为26153.9元。共计4847.275?，总价差为285087.46元。 另查明，芦山县龙门乡人民政府已变更为芦山县龙门镇人民政府。 本院认为：四川昌达建筑工程有限公司与芦山县龙门镇人民政府签订《龙门乡场镇道路建设项目建设工程施工合同》和《龙门乡场镇道路建设项目建设工程施工合同补充协议》，双方形成建设施工合同关系，该合同无无效情形，为有效合同。案涉工程竣工验收后，双方按照合同约定移送政府审计部门审计结算工程价款时，由于对讼争的工程量和工程造价发生争议，导致政府审计部门不能出具审计结论确认案涉工程结算价款，因此原告基于双方之间的合同关系向法院起诉请求确认争议的工程价款，不违反合同约定的工程价款的结算方式，其诉的性质为原告对双方发生争议的实体权利主张，属确认之诉的范畴，本院应当审理和判决。故被告的抗辩不能成立，本院不予支持。 案涉工程在施工过程中，形成的《设计变更通知单》、《技术、经济签证核定单》、《技术核定单》、《建设工程现场收方单》和有关说明、报告、施工技术资料等书面文件，反映了案涉工程在施工过程因设计变更导致讼争的工程量发生系原被告合意变更的客观情况，是双方建设工程合同关系合同内容的组成部分，其性质为合同变更的情形，应认定为有效,对被告当然发生约束力，有的书面文件虽仅有监理单位及其监理人员和设计单位及其设计人员的签章及签字行为，由于上述单位与被告之间系代理关系，其行为对被告具有约束力，并不影响上述书面文件效力的认定。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十九条“当事人对工程量发生争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，本院以上列证据材料确认讼争的工程量。故司法鉴定机构根据本院认定的鉴定材料确认讼争的工程量，并依据合同约定的单价和有关定额单价的规定，以《工程造价鉴定意见书》出具鉴定结论确认原设计自拌混凝土变更为使用商品砼的工程款1990560.1元、砂砾石回（换）填和余土弃置工程款4846234.04元，应当作为确认讼争工程价款的依据。因原告在庭审时明确，案涉工程原设计自拌混泥土在施工工程中变更为使用商品砼的工程款金额为1831422.97元，是原告对实体权利的处分，故本院对案涉工程原设计自拌混凝土变更为使用商品砼的工程款确认为起诉金额1831422.97元，砂砾石回（换）填和余土弃置工程款确认为鉴定金额4846234.04元，超额部分本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，判决如下： 一、原告四川昌达建筑工程有限公司与被告芦山县龙门镇人民政府在芦山县龙门镇场镇道路建设项目中原设计自拌混凝土变更为使用商品砼的工程款为1831422.97元； 二、原告四川昌达建筑工程有限公司与被告芦山县龙门镇人民政府在芦山县龙门镇场镇道路建设项目中砂砾石回（换）填和余土弃置工程的工程款为4846234.04元； 三、驳回原告四川昌达建筑工程有限公司其他诉讼请求。 案件受理费128446元，由原告四川昌达建筑工程有限公司负担64223元、被告芦山县龙门镇人民政府负担64223元。鉴定费120000元，由原告四川昌达建筑工程有限公司负担60000元、被告芦山县龙门镇人民政府负担60000元（原告四川昌达建筑工程有限公司已向鉴定机构缴纳，由被告芦山县龙门镇人民政府在本判决生效后十个工作日内给付原告四川昌达建筑工程有限公司）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  姜洪清 审 判 员  杨 烨 人民陪审员  王 焱 二〇一九年三月六日 法官 助理  程鹏宇 书 记 员  刘雨凡