福建省连城县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0825民初449号 原告：张扬胜，男，1970年9月20日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：曹开菊，福建斌建律师事务所律师。 被告：福建省同源建设工程有限公司,住所地福建省上杭县临江镇北环路251号同源大厦,统一社会信用代码9135082377539560XA。 法定代表人：王永强，职务：总经理。 委托诉讼代理人：刘凤发，福建吉弘律师事务所律师。 第三人：厦门弘盈建设投资有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路884号4203室之二，统一社会信用代码913502003028119338。 法定代表人：陈朝晖，职务：负责人。 原告张扬胜与被告福建省同源建设工程有限公司（以下简称同源公司）、第三人厦门弘盈建设投资有限公司（以下简称弘盈公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年3月28日作出（2017）闽0825民初2350号民事判决书，原告张扬胜不服该判决，向龙岩市中级人民法院提起上诉，龙岩市中级人民法院于2018年7月28日作出（2018）闽08民终989号民事裁定书，裁定本案发回本院重审，本院依法重新组成合议庭，适用普通程序进行审理，原告张扬胜的委托诉讼代理人曹开菊、被告同源公司委托诉讼代理人刘凤发到庭参加诉讼，第三人弘盈公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张扬胜向本院提出诉讼请求：一、请求依法撤销连城县人民法院于2017年10月27日作出的《分配方案》。二、请求依法判决张扬胜与同源公司按债权比例参与对弘盈公司400万元执行款的分配。事实和理由：因弘盈公司（被执行人）的财产不能清偿所有债务，连城县人民法院于2017年10月27日以《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》）（以下简称《执行规定》）第88条为依据作出财产分配方案，将弘盈公司的400万财产全部分配给同源公司（债权人），张扬胜对上述财产分配方案有异议，向连城县人民法院提出异议，由于同源公司对张扬胜的执行异议提出反对意见，连城县人民法院于2017年11月27日向张扬胜下发(2017)年闽0825执异l1号通知书，通知张扬胜收到通知起十五日内向连城县人民法院提出诉讼。张扬胜认为，一、适用《执行规定》第88条规定，必须排除《执行规定》第96条规定的情形，即作为企业法人的被执行人不存在未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的情况。本案中，弘盈公司为企业法人，自成立后于2014年投标了连城县西环路改造道路工程，然弘盈公司由于资金短缺，无法与业主签订承包合同，后歇业至今，没有接过其他业务，现弘盈公司已无人管理，没有经营，弘盈公司在兴业银行厦门分行公司账号为：12×××88，从2015年开始就已无法查询，且其财产已严重不足以清偿各债权人的债务，所以应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。张扬胜应当对弘盈公司的400万元债权按比例清偿。请求人民法院对弘盈公司的经营情况及财物状况进行调查，维护异议人张扬胜的公平受偿的权益。债权人同源公司与异议人张扬胜的债权都是普通债权，具有平等性，而同源公司的执行款400万元是在张扬胜申请执行后才打入连城县人民法院的账户，同源公司的债权与张扬胜的债权没有先后之分，应当是同一顺位债权。按《规定》第88条至95条之规定，应当按债权比例清偿，而这几十年的实务中，龙岩市法院系统对类似案例无一例外都是按债权比例进行分配。 同源公司辩称，一、同源公司认为张扬胜的诉求没有事实依据和法律依据，张扬胜主张的适用《执行规定》88条应当排除96条的情形是没有法律依据。二、张扬胜无权参与分配方案中的400万元，因为2017年7月6日连城县人民法院依法做出的执行裁定和协助执行通知书并向连城县住建局依法送达，冻结了弘盈公司在连城县住建局的400万元根据最高院的相关批复，该400万元自2017年7月6日起即已脱离弘盈公司实际控制，视为已经向同源公司交付，连城县人民法院对该400万元的执行已经执行完毕。 弘盈公司述称，一、本案属于弘盈公司破产案件受理后的民事诉讼，应当由受理破产申请的法院集中管辖。弘盈公司因拖欠到期债务，在人民法院判决后经强制执行仍未能清偿全部债务，明显缺乏清偿能力，厦门市中级人民法院于2017年11月28日作出(2017)闽02破申12号民事裁定书，裁定受理弘盈公司破产清算。同日，厦门市中级人民法院作出(2017)闽02破19号决定书，指定福建英合律师事务所担任管理人。依据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条的规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”贵院于2017年12月5日立案受理本案，并于2018年1月3日将弘盈公司列为本案第三人。弘盈公司认为，2017年11月28日厦门市中级人民法院就己裁定受理弘盈公司破产清算案，根据前述法律规定，有关弘盈公司的相关诉讼应当由厦门市中级人民法院管辖。二、即使仅从贵院审理本案的程序审查，亦至少应当中止审理。2018年1月3日，弘盈公司管理人己依据《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定，向贵院发函，请求中止(2017)闽0825执1133号案件的执行，并将己划扣执行款交由管理人接管并按破产程序处理。由于本案执行异议的对象(2017)闽0825执1133号执行案件，依法应当执行中止，即原执行案件已经处于不确定状态，继续审理本案的执行异议已无前提依据。另外，依据《中华人民共和国企业破产法》第二十条之规定，“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止”，本案也应当中止审理。三、弘盈公司被贵院划扣的400万元属于债务人财产，贵院应当中止对该财产的执行，并交由破产管理人接管。依据最高人民法院答复函［(2017)最高法民他72号］的规定，“人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行。”厦门市中级人民法院裁定受理关于弘盈公司的破产申请时，400万元款项虽然已经扣划到贵院账户及由贵院做出分配方案，但尚未支付给执行申请人。依据前述规定，只要执行款尚未支付给执行申请人就仍属于债务人的财产，执行案件应中止对400万元的执行，交由管理人接管并按破产程序处理。 本院经审理认定事实如下：2016年3月16日，连城县人民法院作出（2015）连民初字第2320号民事判决书，判决：一、弘盈公司应在判决生效之日起一个月内偿付同源公司保证金200万元，并支付自2015年1月26日起至200万还清之日止，以200万为本金，按日千分之一计算的违约金。二、弘盈公司应在判决生效之日起一个月内支付同源公司为实现债权而支付的律师费69000元、诉讼财产保全责任保险保险费12800元。三、陈朝晖对弘盈公司前述一、二项债务承担连带责任。2016年6月1日，连城县人民法院根据同源公司申请，立案受理执行弘盈公司、陈朝晖返还保证金200万元一案。2016年7月1日，同源公司提供弘盈公司在连城县住房和城乡规划建设局有800万元投标保证金，连城县人民法院裁定划拨弘盈公司在连城县住房和城乡规划建设局连城县西城大道及西环路改造道路工程投资项目的投标保证金400万元。 另查明，弘盈公司将连城县西环路改造道路工程发包给张扬胜施工。2014年1月15日，弘盈公司法定代表人陈朝晖向张扬胜出具《施工履约保证金担保书》，为连城县西环路改造道路工程南段施工代表张扬胜向弘盈公司缴交施工履约保证金500万元承担个人担保连带偿付责任，如若在签发“本担保书”之日起二个月内弘盈公司未与业主签订施工合同，由陈朝晖个人负责退还张扬胜500万元保证金，并按月利率1.5%计算的利息。2016年1月6日，弘盈公司委托张扬胜办理弘盈公司要求连城县下放退回连城县西城大道及西环路改造道路工程项目保证金800万元。2017年9月4日，连城县住房和城乡规划建设局与弘盈公司的委托代理人张扬胜达成协议：一、连城县住房和城乡规划建设局退还弘盈公司投标保证金720万元，其中320万元于2017年9月4日前转入弘盈公司指定账户（开户行建设银行龙岩市曹溪支行、户名张扬胜、账号62×××36），2017年9月5日，连城县住房和城乡规划建设局通过邮储银行支付张扬胜320万元，剩余400万元待连城县人民法院解除冻结之日起在三日内转入弘盈公司指定张扬胜账号为62×××36账户、或由弘盈公司与连城县人民法院协商解决。二、剩余80万元投标保证金按照法律途径依法解决。 2017年9月15日，连城县人民法院立案受理张扬胜与弘盈公司建设工程施工合同纠纷一案，张扬胜向法院提出诉讼请求：一、要求弘盈公司偿还张扬胜保证金500万元，支付自2015年1月15日至实际清偿之日止按日利率0.05%计算的利息（至起诉之日止利息为240万元）。二、弘盈公司支付张扬胜经济损失补偿金150万元，支付该笔补偿金自2015年9月16日至实际清偿之日止按日利率0.05%计算的利息（至起诉之日止利息为539250元）。三、陈朝晖对上述一、二、项债务承担连带清偿责任。2017年9月15日，连城县人民法院作出（2017）闽0825民初2011号民事调解书，协议如下：一、弘盈公司欠张扬胜工程保证金500万元，违约金150万元及计算至自2017年9月14日按月利率1.5%计算的利息240万元。2017年9月5日，弘盈公司支付给张扬胜320元，该款优先清偿违约金和利息后，弘盈公司共结欠张扬胜工程保证金500万元、利息70万元及自2017年9月15日始至实际履行之日止按月利率1.5%计算的利息。（2017）闽民初2011号民事调解书生效后，经本院院长发现确有错误，并经审判委员会讨论，于2018年4月8日作出（2018）闽0825民监3号民事裁定，裁定：再审本案，并中止了（2017）闽民初2011号民事调解书的执行。而后，本院将该案移送福建省高级人民法院指定管辖,福建省高级人民法院以（2018）闽民辖19号指定本院继续审理。本院于2018年11月2日立案后依法追加同源公司为无独立请求权第三人。2018年12月27日本院作出(2018)闽0825民再4号民事判决书，判决如下：一、弘盈公司应在本判决生效之日起一个月内偿付张扬胜施工履约保证金1800000元，并支付自2017年9月6日起至2017年11月28日止，以1800000元为本金按月利率1.5%计算的利息67500元；二、弘盈公司应在本判决生效之日起一个月内偿付张扬胜自2015年1月15日起至2017年9月5日止，以5000000元为本金按月利率1.5%计算的利息2362500元；三、陈朝晖对弘盈公司的前述第一、二项保证金及利息承担连带责任；四、驳回张扬胜的其他诉讼请求。张扬胜不服本院判决，于2019年1月10日上诉至龙岩市中级人民法院，现该案仍在二审审理中。 又查明，连城县人民法院作出财产分配方案，将弘盈公司的400万财产分配给同源公司，张扬胜向连城县人民法院提出异议，连城县人民法院于2017年11月27日向张扬胜下发(2017)年闽0825执异l1号通知书，告知张扬胜收到通知起十五日内向连城县人民法院提出诉讼。连城县人民法院于2017年12月5日受理了张扬胜与同源公司、弘盈公司申请执行异议之诉一案，张扬胜向本院提出诉讼请求：一、请求依法撤销连城县人民法院于2017年10月27日作出的《分配方案》。二、请求依法判决张扬胜与同源公司按债权比例参与对弘盈公司400万元执行款的分配。2018年3月28日，连城县人民法院作出（2017）闽0825民初2350号民事判决书，判决：驳回张扬胜的诉讼请求。张扬胜不服一审判决，于2018年5月22日向龙岩市中级人民法院提起上诉，上诉请求：请求二审法院依法改判或发回重审。2018年7月25日，龙岩市中级人民法院作出（2018）闽08民终989号民事裁定书，裁定:一、撤销福建省连城县人民法院（2017）闽0825民初2350号民事判决书；二、本案发回福建省连城县人民法院重审。2019年1月2日连城县人民法院立案重审张扬胜与同源公司、弘盈公司申请执行异议之诉一案。 还查明，厦门市中级人民法院于2017年11月28日作出(2017)闽02破申12号民事裁定书，裁定受理弘盈公司破产清算。同日，厦门市中级人民法院作出(2017)闽02破19号决定书，指定福建英合律师事务所担任管理人。 上述事实有张扬胜提供的（2015）连民初字第2320号民事判决书、（2017）闽0825执异11号通知书、分配方案、（2017）闽0825民初2011号民事调解书、（2017）闽0825执1133号执行受理案件通知书、送达回证、（2017）闽02破19号受理案件通知书、（2017）闽02破申12号民事裁定书、（2017）闽0825民初2350号民事判决书、（2018）闽08民终989号民事裁定书；有同源公司提供的（2016）闽0825执572号之一执行裁定书、（2016）闽0825执572号之一协助执行通知书；有弘盈公司提供的（2017）闽02破19号决定书、（2017）弘盈破管字第6号告知函，以及双方当事人在法庭上的陈述予以佐证。 本院认为：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。…”，该第88条的规定未有除外条款，即无需排除第96条规定的情形。本案讼争分配400万元的执行标的是法院依照同源公司债权并经其申请强制执行取得，该执行标的未设定担保物权，应按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，多出债权部分的执行款项才由其他债权人按比例分配。本院依照同源公司申请将已经到位执行款项分配给申请人，符合法律规定，张扬胜请求依法判决与同源公司按债权比例参与对弘盈公司400万元执行款分配的请求无事实和法律依据，其诉讼请求应予以驳回。虽然厦门市中级人民法院于2017年11月28日作出（2017）闽02破申12号民事裁定书，裁定受理弘盈破产清算一案，但本院执行到位被执行人弘盈公司的执行款400万元是在2017年10月19日。根据最高人民法院《[2017]最高法民他72号答复函》规定“由于法律、司法解释和司法政策的变化，我院2004年12月22日作出的《关于如何理解第六十八条的请示答复》（[2003]民二他字第52号）相应废止”。《[2017]最高法民他72号答复》于2017年12月12日起实施。在2017年12月12日时间前产生的有关执行款的争议应按最高院《[2003]民二他字第52号答复》执行。而本案的执行款400万元是在2017年10月19日就汇至本院账户，早于《[2017]最高法民他72号答复》实施之前。根据《[2003]民二他字第52号答复》第二条“人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产”的规定。该执行款即脱离了债务人的实际控制，早于厦门市中级人民法院2017年11月28日受理破产案件前。本案应适用最高人民法院《[2003]民二他字第52号答复》，本院执行到位的执行款400万元不应作为破产财产移送破产案件受理法院，故弘盈公司要求撤销本院于2017年10月27日作出的《分配方案》及将本案执行分配款项移送破产管理人的诉请，本院不予支持。弘盈公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。 综上，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 驳回张扬胜的诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 审 判 长 杨  映  辉 人民陪审员 周  跃  明 人民陪审员 罗  培  强 二〇一九年三月二十日 法官助理刘璐 代理书记员 华娴锋（代） 附：相关法律条文 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。 多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。 一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 -13-