江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏12民初176号 原告：中国电信股份有限公司泰州分公司，住所地江苏省泰州市凤凰东路88号。 负责人：陈勇刚，总经理。 委托诉讼代理人：顾洪青，江苏苏泰律师事务所律师。 被告：江苏禹江科技有限公司，住所地南京市江北新区产业技术研创园浦滨路211号扬子科创中心一期A楼930室。 法定代表人：许乔嘉，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陶澎，江苏钟山明镜律师事务所律师。 原告中国电信股份有限公司泰州分公司（以下简称泰州电信公司）为与被告江苏禹江科技有限公司（以下简称禹江公司）技术服务合同纠纷一案，于2018年9月26日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月14日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人顾洪青，被告委托诉讼代理人陶澎到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 原告泰州电信公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告禹江公司支付所欠费用31500元，赔偿损失157500元；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年1月，被告与原告协商欲建立禹江呼叫中心，原告即与第三方联系，为禹江呼叫中心定制设备。2016年1月12日原告收到第三方提供的设备，并进行安装、调试。2016年3月29日，原被告签订了合作合同，约定自2016年3月起按3500元/月，由被告向原告缴纳使用费60个月，合计210000元。2016年3月起至2016年8月，被告缴纳了21000元。2017年5月，被告迁至南京市，将设备闲置，原告发现后，即向被告提出缴纳2016年9月至2017年5月所欠费用并继续履行合同，同时要求其承担违约责任，但被告以各种理由推诿。原告认为，被告的行为严重违约，依法应当承担违约责任，赔偿原告的可得利益损失。 原告泰州电信公司为证明自己的主张，提供了以下证据： 1.2016年3月29日原被告双方签订《呼叫中心业务合作合同》及《靖江市禹江科技呼叫中心项目合同》各一份，证明原、被告就呼叫中心业务服务进行约定，并且原告方与第三方签订合同购置了相关设备； 2.第三方发货通知单一份，用以证明相关设备与2016年1月12号已经到位的事实; 3.江苏增值税发票两份，证明原告为支付了160000元; 4.电信系统收款计划一份，证明中国电信靖江分公司收取了被告2016年3月至8月的服务费21000元。 被告禹江公司辩称：1.我公司迁移至南京导致合作合同不能履行属实，但并非系我公司恶意违约，并且在庭前我公司已经支付了2016年9月至2017年5月所欠的服务费；2.原告于2017年5月向被告发出了《说明》一份，要求我公司交还呼叫中心设备，表明已经认可实际解除合作合同；3.原告主张的违约金过高，即使合同实际履行完毕，原告所得不过210000元，在原告认可合同已经解除的情形下，原告的主张显然不能支持。请求根据案件的实际情况，公正裁决。 被告禹江公司为支持自己的抗辩，提供了以下证据： 1．付款凭证，证明我们于2018.11.13向原告支付案涉合同款31500； 2．公司准予变更通知书，证明被告在2016.9开始着手公司迁移事项，至2016.11正式由靖江迁至南京； 3．说明（原告向我们发出的），证明原告于2017.5.18向被告要求收回呼叫中心设备，被告已经按照说明要求交付设备。 经庭审质证，对于泰州电信公司提供的证据，禹江公司的质证意见为：对证据1《靖江市禹江科技呼叫中心项目合同》的真实性、合法性及关联性不予认可，因为该合同不是禹江公司所签，且公司与泰州电信公司约定的呼叫服务，采购设备与我们无关，对《呼叫中心业务合作合同》的真实性、合法性及关联性予以认可；对于证据2、3，设备的确是我们所使用，但是，发票载明的数额与我们约定的设备价值不一致；对于证据4无异议。对于禹江公司提供的证据，泰州电信公司的质证意见为：对于证据1、2无异议；对于证据3，因其是复印件，对真实性有异议，并且该证据反映的是泰州电信公司为防止损失扩大通知禹江公司到场，但被告未到场。本院认为：关于泰州电信公司提交的《靖江市禹江科技呼叫中心项目合同》，因为泰州电信公司要提供服务必须购置相关设备，且该合同明确购买的设备和服务用于禹江公司呼叫中心项目，故该证据应当作为认定本案事实的相关证据；关于证据3的金额数额问题，泰州电信公司确实支付了如发票所载明的金额数额，因此，该证据亦应作为认定本案相关事实的证据；对于其他证据，因禹江公司无异议，本院亦认定为认定本案事实的证据。关于禹江公司提供的证据，泰州电信公司对于证据1、2无异议，本院予以认定；对于证据3，因泰州电信公司不予认定，且禹江公司不能提交原件予以佐证，故对此不予认定。 经审理查明，禹江公司与泰州电信公司协商欲建立禹江呼叫中心，泰州电信公司即与第三方江苏鸿信系统集成有限公司（以下简称鸿信公司）联系，为禹江呼叫中心定制设备。2016年1月12日泰州电信公司收到鸿信公司提供的设备，并进行安装、调试，后双方补签了《靖江市禹江科技呼叫中心项目合同》。2016年3月29日，泰州电信公司与禹江公司签订了《呼叫中心业务合作合同》，约定自2016年3月起按3500元/月，由禹江公司向泰州电信公司缴纳使用费60个月，合计210000元。2016年3月起至2016年8月，禹江公司缴纳了21000元。2016年9月禹江公司着手迁往南京市，同年11月正式迁至南京市。2017年5月，泰州电信公司发现此情况后，即向禹江公司提出缴纳2016年9月至2017年5月所欠费用并继续履行合同，同时要求其承担违约责任，但禹江公司推诿不交。2017年5月18日，泰州电信公司下属的靖江分公司通知禹江公司拆回了相关设备。诉讼中，禹江公司于11月13日缴纳了2016年9月至2017年5月间所欠的使用费31500元。 本案争议的焦点：一、泰州电信公司与禹江公司之间签订《呼叫中心业务合作合同》是否终止；二、泰州电信公司向禹江公司主张违约责任是否有法律依据；三、禹江公司主张违约金过高是否成立。 关于争议焦点一，泰州电信公司认为，从2017年5月18日起仅仅是代为保管相关设备，并未同意终止双方之间的合同履行，并且明确要求对方继续履行；禹江公司认为从泰州电信公司回收设备可以看出已经同意终止履行合同。本院认为，从双方的一致陈述看，在2017年5月18日泰州电信公司下属的靖江分公司确实发出通知给禹江公司，并且知道禹江公司迁至南京的情况，而且要求继续履行仅仅是其陈述，并未提供证据予以佐证，故禹江公司主张双方已实际认可终止合同履行，在没有直接证据的情况下，具有一定的可信性，故此，本院认定双方已经于2017年5月18日一致同意合同终止履行。 关于本案争议焦点二，在双方同意终止合同履行后，因泰州电信公司没有明确表示过放弃追究禹江公司的违约责任，其在诉讼时效期限内有主张权利。故泰州电信公司向禹江公司主张权利于法有据。 关于争议焦点三，禹江公司认为泰州电信公司主张的157000元的损失过高，且禹江公司与泰州电信公司签订的是呼叫服务业务合同，并没有要求有泰州电信公司采购什么设备，并且泰州电信公司应当及时处理相关设备以减少损失的扩大，但其并未这样做，对于扩大的损失应当自负。本院认为，对于主张的违约金是否过分高于损失的问题，可以从以下几方面分析：一、从合同目的看，泰州电信公司与禹江公司签订合同的目的是通过提供服务收取相应的使用费，而使用费的构成分为两块，即投入的设备款及服务费，而欲达此目的，必先购买相关设备，虽然购买设备的款项实际高于双方在合同约定的款项，但是并没有突破双方约定的总标的额；二、在双方同意终止合同履行时，合同仅仅履行了15个月，而造成终止履行的原因在禹江公司，系禹江公司单方面违约所致合同终止履行，且属于合同法上事实上不能履行的情形，故禹江公司应当承担本案的全部责任；三、禹江公司认为泰州电信公司为阻止损失扩大应当负部分责任的抗辩，在没有证据证明相关设备已经被泰州电信公司回收的情况下，该抗辩不能成立；四、泰州电信公司在庭审中已经陈述无法计算出3500元/月的成本的情况下，其以未履行的部分作为损失亦无不妥，亦即泰州电信公司主张的违约金并不过分高于实际造成的损失。 综上，本院认为，双方当事人签订的合作业务合同合法有效，虽然合同经双方同意终止履行，但是泰州电信公司仍可追究禹江公司的违约责任。禹江公司的抗辩无事实依据，本院不予采信。本院考虑到禹江公司事实上已经离开泰州电信公司的服务范围，双方之间存在事实不能履行的客观事实，结合违约金的以填补功能为主的规定，本院确定以泰州电信公司实际购买的设备款为主、兼具一定的惩罚为辅的方式确定禹江公司应当支付的违约金。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下： 一、原告中国电信股份有限公司泰州分公司与被告江苏禹江科技有限公司之间于2016年3月29日签订的《呼叫中心业务合作合同》终止履行； 二、被告江苏禹江科技有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告中国电信股份有限公司泰州分公司损失13万元； 三、驳回原告中国电信股份有限公司泰州分公司的其他诉讼请求。 案件受理费4080元，由被告江苏禹江科技有限公司负担（本案受理费已由原告预交，原告同意垫付，由被告在履行本判决时一并向原告支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省高级人民法院。 审 判 长  蔡 勇 审 判 员  王小莉 人民陪审员  朱晶峰 二〇一九年三月十三日 法官 助理  刘晓慧 书 记 员  马小华 附：本案援引的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。