四川省金堂县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0121民初3784号 原告：张家毅，男，1984年8月26日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：王靳，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被告：四川君羊建设集团有限公司，住所地成都市金牛区蜀西路46号6栋3楼。 法定代表人：杨召群，董事长。 委托诉讼代理人：李永鹏，四川新开元律师事务所律师。 被告：中投西南资产管理有限公司，住所地北京市海淀区成府路27号二层。 法定代表人：郭羿。 被告：中投西南资产管理有限公司四川省分公司，住所地成都市锦江区红星路三段99号1栋1单元银石广场27层1号。 负责人：郭羿。 第三人：李阳，男，1981年2月26日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：张志刚，四川九益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁芳铭，四川九益律师事务所律师。 原告张家毅与被告四川君羊建设集团有限公司（以下简称君羊公司）、中投西南资产管理有限公司（以下简称中投公司）、中投西南资产管理有限公司四川省分公司（以下简称中投四川省分公司）、第三人李阳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月11日作出（2017）川0121民初39号民事判决后，君羊公司不服，向四川省成都市中级人民法院提起上诉。四川省成都市中级人民法院于2018年7月19日作出裁定，以君羊公司、张家毅、李阳就案涉工程之间建立合同关系的基本事实认定不清为由，撤销原判决，发回本院重审。本院依法适用普通程序并组成合议庭于2018年12月14日、2019年1月10日公开开庭进行了审理。张家毅的委托诉讼代理人王靳、君羊公司的委托诉讼代理人李永鹏、李阳的委托诉讼代理人张志刚及梁芳铭到庭参加诉讼，中投公司、中投四川省分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本案依法缺席审理。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理 终结。 张家毅向本院提出诉讼请求：1.君羊公司返还张家毅工程履约保证金540万元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从2015年4月2日起计至付清时止）；2.中投四川省分公司对上述第一项义务承担连带返还责任；3.中投公司对上述第二项义务承担连带责任；4.案件受理费由被告方承担。事实和理由：2014年12月26日至29日期间，张家毅及其委托的第三方将共计540万元转入君羊公司帐户，该540万元款项的性质明确为“中投西南711项目招待所装修工程”履约保证金。君羊公司在收到前述款项后，即根据《中投西南711项目招待所装修施工承包合同》约定向中投四川省分公司缴纳了履约保证金540万元。2015年4月1日，君羊公司与中投四川省分公司签订了《工程合同解除协议书》，明确至该协议签订之日，711装修工程尚未开工，双方一致同意解除《施工承包合同》。同日，君羊公司与中投四川省分公司签订了《建设工程施工合同补充协议》约定，中投四川省分公司根据《施工承包合同》缴纳的履约保证金不再退还，直接转作《中投西南711工程厂房一标段建设工程施工合同》的履约保证金。张家毅作为实际施工人，向承包人君羊公司缴纳了711装修工程履约保证金540万元，在承包人与发包人明确711装修工程未实际开工，《施工承包合同》解除的情形下，君羊公司应立即将该540万元履约保证金返还张家毅，但君羊公司擅自将该履约保证金转作与实际施工人无关的其它工程项目的履约保证金使用。因此，迟迟未将该540万元履约保证金返还张家毅，中投四川省分公司作为发包人，对该540万元履约保证金返还承担连带责任。中投四川省分公司系中投公司设立的，依照《中华人民共和国公司法》的相关规定，应当对中投四川省分公司的债务承担连带清偿责任。综上，为了维护张家毅的合法权益，请求支持张家毅的诉请。 君羊公司辩称，张家毅与君羊公司不存在施工合同关系，要求君羊公司返还540万元没有合同依据。张家毅主张为实际施工人是错误的，实际施工人是李阳，李阳与君羊公司建立了挂靠关系，君羊公司将540万元转入中投四川省分公司是受李阳、张家毅、四川恒林装饰工程有限责任公司（以下简称恒林公司）、高永如的委托，其风险不应当由君羊公司承担，君羊公司至今未收到中投四川省分公司返还的履约保证金，无义务返还该履约保证金。本案应当属于刑事案件，中投公司法定代表人郭羿已被昆明警方以合同诈骗罪立案侦查，目前处于二审审理阶段，张家毅的履约保证金早已被郭羿诈骗，按照刑事诉讼法的相关规定，张家毅应当向公安机关报案，以挽回其损失，不应当向君羊公司主张。因此，请求将本案移送公安机关处理，不应作为民事案件审理。 中投公司、中投四川省分公司辩称，不认识张家毅，认为李阳系君羊公司员工，与君羊公司有合同关系，与张家毅无合同关系，中投公司、中投四川省分公司不应承担本案民事责任。 李阳述称，李阳不是实际施工人，张家毅及君羊公司无证据证明李阳履行了合同，李阳仅是起到居间介绍的作用，并非挂靠法律关系问题。案涉711装饰工程并未实际建设，实际缴纳保证金是张家毅，应当以实际缴纳履行保证金认定实际施工人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.张家毅提供由高永如、恒林公司向君羊公司合计转款200万元系复印件的凭证，用于证明张家毅借款向君羊公司缴纳履约保证金200万元的事实。君阳公司及李阳对其质证时认为，由高永如、恒林公司向君羊公司合计转款200万元凭证系复印件，不予认可。因该转款事实与君羊公司提供的网上银行交易电子凭证载明的事实以及（2016）川0191民初10532号民事判决书所证明的事实相印证，本院予以采信。2.君羊公司提供的录音证据，用于证明张家毅帮李阳缴纳履约保证金，并约定分成的事实。张家毅及李阳质证时认为，该录音证据系张家毅不知情的情况下录制的，有诱导、偷录的，不予认可。因君羊公司在制作电话录音时未得到对方人员同意，不具有合法性，不予采信。3.君阳公司提供印章审批表等证据，用于证明与李阳存在挂靠的事实，使用君阳公司印章事前要得到审批许可。张家毅及李阳质证时认为，三性不予认可。因相关印章审批表中有李阳的签名，其真实性应予采信。根据当事人无异议及本院采信的证据，认定案件事实如下： 2014年12月17日，君羊公司与中投四川省分公司签订了一份《中投西南711项目招待所装修施工承包合同》(以下简称装修承包合同)，其主要内容为：发包人：中投四川省分公司，承包人：君羊公司。一、工程内容。承包人承接“中投西南711项目招待所装修”工程项目公共装饰施工，具体施工范围如下：招待所装修、办公楼装修、其他发包人委托施工项目由发包人书面通知。二、材料要求。本装饰工程合同总价已含材料价格，但主材品牌、型号、规格、颜色及相关要求按发包人指定，且发包人有权直接采购。三、质量要求。质量等级：国家现行质量验收规范合格并达到优良标准。发包人根据现行国家及行业相关施工及验收规范和标准进行验收。四、工程价款。暂定67591879元。五、付款及结算方式。承包人于每月25日前向发包人报送当月实际已完合格工程形象进度款申请书一式6份，经监理单位、发包人验收审核并确认收到承包人正式发票后，发包人于20个工作日内支付承包人本月已完合格工程的80％的进度款。六、施工工期。进场日期：暂定2015年1月17日，具体进场日期以发包人或总监理工程师书面通知为准。竣工日期：暂定2015年5月14日，合同约定施工总工期为118日历天。七、履约担保。承包人提供履约担保的形式、金额及期限为提供合同价款8％作为履约保证金，以现金形式在合同签订之日起7个工作日内提交发包人。同时还约定了违约责任等内容。该《装修承包合同》发包人处盖有中投四川省分公司印章，并由郭羿签名；承包人处盖有君羊公司印章，并盖有杨召群私章。 2014年12月25日，君羊公司与李阳签订了一份《中投西南711项目招待所装修项目意向合作协议要点》（以下简称合作协议要点），其内容为：甲方：君羊公司，乙方：李阳。经甲、乙双方充分沟通、友好协商，一致同意合作参与中投西南711项目招待所装修项目施工（项目业主：中投四川省分公司），为保证本项目前期有关手续、后期施工的顺利进行，现就项目双方合作要点进行如下约定，并将作为双方工程项目目标管理合同附件。本项目合同一旦形成，甲方负责配合乙方完善相关手续，工程由乙方组织施工，并向甲方支付相关费用。1.乙方向甲方缴纳的项目管理费按合同价格2.0%（最终以审计核算为准），企业所得税按2.0%进行收取（个人所得税由乙方自行按国家有关规定缴纳，若施工期间有新的政策和要求，则执行相关规定）。2.乙方须缴纳20万元作为项目安全风险保证金（从第一次工程款中扣除）。3.管理费及所得税缴纳方式：管理费暂按合同价分两次从工程款中扣除，企业所得税按照工程进度缴纳。4.乙方在签订工程项目目标管理合同的同时必须提供一家实体公司作为履行合同的担保。5.其他因项目部需要发生的费用由乙方承担。6.由于项目来源、前期备案、投资方或业主以及不可抗力等方面原因给甲乙双方造成的经济损失以及给甲方造成的法律风险、信誉损失均由乙方承担。7.甲乙双方均应充分保守本协议所涉及的商业秘密，包括但不限于双方经营信息、生产信息、技术信息和财务信息等。8.本协议未尽之处，按照双方签订的工程项目目标管理合同及担保合同执行。9.本协议一式2份，甲、乙双方各持一份，具有同等效力。双方签字、盖章时生效。甲方处盖有君羊公司印章，乙方处由李阳签名。 张家毅以个人名义于2014年12月26日及29日合计向君羊公司支付340万元；张家毅向恒林公司借款200万元，用于支付《装修承包合同》保证金，并以恒林公司、高永如名义向君羊公司支付了200万元。张家毅、恒林公司、高永如均以签订工程履约保证金委托付款承诺书的形式，委托君羊公司将其转入的款项（作为中投西南711项目招待所装修工程的履约保证金）又转入中投四川省分公司在中国银行成都王府井支行开设的账户内。中投四川省分公司于2014年12月30日向君羊公司出具了《收据》，收到了中投西南711项目招待所装修工程履约保证金540万元。 2015年4月1日，君羊公司与中投四川省分公司签订了一份《工程合同解除协议书》，其内容为：甲方（发包人）：中投四川省分公司，乙方（承包人）：君羊公司。甲乙双方就中投西南711项目招待所装修工程施工及有关事项协商一致，并于2014年12月17日签订《装修承包合同》，并于2014年12月17日签订补充协议。根据《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就上述施工合同、补充协议解除事项协商一致，达成如下协议：一、工程概况。工程名称：中投西南711项目招待所装修。工程地点：四川省成都市金堂县淮口镇。工程承包范围：招待装修、办公楼装修、其他发包人委托施工项目由发包人书面通知。至本解除协议签订之日止，承包工程尚未开工。二、协议内容。1.甲乙双方同意解除上述《装修承包合同》及其《补充协议》，自合同解除之日起，甲乙双方依据《装修承包合同》及其补充协议而发生的彼此之间的权利、义务关系自行解除。2.由于客观形势变迁，本解除协议系由双方协商一致签订，甲乙双方均不对对方负有任何形式的违约责任。3.依据《装修承包合同》的约定，乙方已向甲方支付履约保证金540万元，就合同解除后该履约保证金的处理问题，由双方另行签订协议予以约定。4.本解除协议一式8份，均具有同等法律效力，甲方持5份，乙方持3份。5.本解除协议自双方法定代表人或其授权代理人签字并盖章后生效。发包人处盖有中投四川省分公司合同专用章，并由郭羿签名；承包人处盖有君羊公司印章，并盖有杨召群私章。同日，君羊公司与中投四川省分公司签订了一份《建设工程施工合同补充协议》，其内容为：甲方（发包人）：中投四川省分公司，乙方（承包人）：君羊公司。1.甲乙双方于2014年12月17日签订《装修承包合同》，且乙方按照上述装修合同的约定，已向甲方缴纳履约保证金540万元。2.由于客观形势变迁，双方于2015年4月1日就上述装修合同及其补充协议签订解除协议。3.甲乙双方于2015年4月1日就中投西南711工程厂房一标段签订《建设工程施工合同》，根据一标段合同约定，乙方须向甲方缴纳履约保证金1112万元。为使711厂房按时、按质、按量完成，经双方协商确定，达成补充协议如下：1.本补充协议签订并在乙方进场后，甲方每月按乙方报送甲方审核同意后的机电设备及机电材料价款总额的20%借支给乙方，作为乙方履行711工程的款项。2.甲方借支给乙方的款项，乙方仅能用于711工程厂房的建设，否则乙方应向甲方按照每挪用一次支付100万元违约金的方式承担违约责任，且甲方有权解除一标段施工合同及其补充协议。3.甲方借支给乙方的款项在本工程结算时一并扣除。4.乙方依据装修合同已向甲方缴纳的履约保证金不再退还，直接转为上述一标段合同的履约保证金；剩余履约保证金（即1112万元-540万元=572万元），由甲方在依据上述补充约定应向乙方支付的工程借支中予以抵扣，直至抵扣完毕。5.本补充协议与《建设工程施工合同》不一致的地方，以本补充协议内容为准。6.本协议一式8份，甲乙双方签字并加盖单位公章后生效，甲方持5份，乙方持3份。 盖有君羊公司印章及由李阳于2014年12月30日签名“同意该协议约定”的《补充协议》内容载明：甲方：中投四川省分公司；乙方：君羊公司。甲乙双方于2014年12月17日签订了中投西南711项目招待所装修施工承包合同，在抢进度、抢工期的情况下，为使711工程厂房项目按时、按质、按量完成，经甲乙双方充分协商达成如下补充协议：一、本补充协议签订并在乙方进场后，甲方每月按乙方报送甲方审核同意后的家具、洁具、电器价款总额的20%借支给乙方，作为乙方履行711工程的款项。二、甲方借支给乙方的款项，乙方只能用于711工程厂房的建设，否则视为乙方违约，应向甲方支付100万元的违约金。三、甲方借支给乙方的款项在工程月度结算时扣除。四、本补充协议与《建设工程施工合同》不一致的以补充协议内容为准，其余按《建设工程施工合同》执行。 君羊公司于2015年5月14日向中投四川省分公司出具的《联系函》内容载明：本公司于2014年12月17日与贵公司签订了《装修承包合同》后，又签订了《补充协议》，随后本公司向贵公司共计支付了履约保证金540万元。由于贵公司原因导致该项目迟迟无法进场施工。为确保本公司能顺利进场施工，经协商后贵公司提出变更施工项目，并于2015年4月1日将上述合同变更为《中投西南711工程厂房一标》合同及《补充协议》，已向贵公司缴纳的履约保证金直接转为《中投西南711工程厂房一标》合同的履约保证金。但至今，贵公司仍然未能提供盖章确认的图纸、施工清单以及施工所需的相关文件，无法满足进场施工的条件。故本公司要求解除合同，并退回本公司支付的履约金保证金540万元。李阳于2015年5月19日签署意见为：本人同意解除合同。 李阳于2015年6月12日签名的《申请书》内容为：由于种种客观原因，由本人李阳（身份证号：5107241981××××××××）作为项目负责人承建的中投西南711项目招待所装修工程项目无法在约定的期限内开工，经与项目业主沟通、协商，并一致同意终止该项目施工合同并将合同变更为《中投西南711工程厂房工程一标》合同及《补充协议》，但同样未能如期开工。现特向公司申请办理解除中投四川省分公司（发包人）与君羊公司（承包人）分别于2014年12月17日及2015年4月1日签订的《施工承包合同》及补充协议相关手续，由此产生的一切经济和法律责任均由本人承担。 君羊公司盖印章审批表载明：部门：中投西南711项目，申请时间：2014年12月30日，印种：公章，审核人员：周健，文件说明：补充协议，经办人：李阳；部门：711工程厂房一标（中投西南），申请时间：2015年4月1日，印种：公章，审核人员：周健，文件名：施工主合同8份、建设工程施工合同补充协议、工程合同解除协议书（解除原签订的6千万装修合同），经办人：李阳、乔利平。 另查明，云南省高级人民法院（2018）云刑终464号刑事裁定书及云南省昆明市中级人民法院（2017）云01刑初86号刑事判决书未将本案履约保证金540万元纳入郭羿合同诈骗罪范围。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：张家毅、君羊公司、李阳三者之间是怎样的法律关系以及民事责任的承担问题，针对该问题分述如下： 第一、关于张家毅、君羊公司、李阳三者之间的法律关系问题。首先，关于君羊公司与李阳之间关系问题，李阳使用君羊公司印章，对外代表君羊公司与中投四川省分公司签订了《装修承包合同》、《工程合同解除协议书》等相关合同，结合《合作协议要点》约定的内容，并依据我国借用资质或挂靠关系的法律特征，可以认定李阳与君羊公司之间系挂靠法律关系，且君羊公司也认可该事实，相反可以否定李阳主张的与张家毅和君羊公司之间仅起介绍或中介作用的事实。其次，关于张家毅与君羊公司之间的关系问题，《装修承包合同》是君羊公司与中投四川省分公司于2014年12月17日签订的，向中投四川省分公司交纳履约保证金系承包人君羊公司的合同义务，为何由张家毅支付履约保证金并要得到张家毅的同意后，才能向与其无合同关系的中投四川分公司支付，这说明张家毅对履约保证金如何交纳有处分权，并且指向明确委托君羊公司支付中投西南711项目招待所装修工程施工履约保证金540万元，履约保证金转入君羊公司仅是过帐而已，君羊公司主张张家毅与李阳之间系委托或借款关系，仅有自己单方陈述，无其他证据印证，而张家毅与李阳对该事实予以否认，现君羊公司不能提供张家毅与李阳之间存在其他法律关系的前提下，本院根据本案现有证据对君羊公司主张的事实难以确认；张家毅实际交纳了《装修承包合同》中约定的履约保证金，可以证明张家毅有承包中投西南711项目招待所装修工程施工的意愿，虽然双方未签订书面合同，但结合本院对中投公司、中投四川省分公司法定代表人郭羿的询问内容，可以认定张家毅与君羊公司之间存在事实上的转包合同关系，该转包合同关系违反法律法规强制性规定，应为无效。 第二、关于本案民事责任的承担问题。君羊公司与中投四川省分公司于2015年4月1日签订了《工程合同解除协议书》，双方就解除《装修承包合同》达成一致意见，至此中投四川省分公司依法应返还履约保证金540万元，然而君羊公司未得到张家毅的同意，擅自将应返还的履约保证金540万元用于中投西南711工程厂房一标段的《建设工程施工合同》所应缴纳履约保证金 1112万元的部分，由此导致《装修承包合同》项下的履约保证金540万元无力返还，该行为已超出工程履约保证金委托付款承诺书的授权范围，事后也未得到张家毅的追认，云南省昆明市中级人民法院也未将涉案履约保证金纳入刑事范围进行处理，其不能返还的法律后果依法应由君羊公司承担。由于君羊公司与李阳之间系挂靠法律关系，仅是双方内部关系，李阳代表君羊公司对外签订了《工程合同解除协议书》等相关合同，依法对外承担民事责任的合法主体应为君羊公司。因此，君羊公司应当承担本案民事责任。君羊公司认为中投公司法定代表人郭羿，又是中投四川省分公司的负责人，涉嫌合同诈骗罪，要求将本案移送公安或检察机关处理或中止本案审理。因君羊公司与中投四川省分公司签订了《建设工程施工合同补充协议》，导致交纳的履约保证金无法返还，该结果与张家毅无关，受害人应为君羊公司，应由君羊公司自行向相关公安或检察机关报案处理。同时本案也不符合中止审理的情形，故君羊公司要求将本案移送公安或检察机关处理或中止本案审理的理由不成立，本院不予采纳。因张家毅与中投公司、中投四川省分公司无合同关系，要求其承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告四川君羊建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告张家毅工程履约保证金540万元； 二、被告四川君羊建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告张家毅利息（以工程履约保证金540万元为基数，从2015年4月2日起计至付清时止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）； 三、驳回原告张家毅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费49600元，由被告四川君羊建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  雷山权 人民陪审员  谢爱军 人民陪审员  刘艳琼 二〇一九年三月二十八日 书 记 员  薛 霜