山东省菏泽市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鲁17刑终72号原公诉机关山东省东明县人民检察院。上诉人（原审被告人）宋文卡，男，1985年10月25日出生于河南省邓州市，汉族，初中文化，农民，住河南省邓州市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年3月14日被东明县公安局指定居所监视居住，同年3月15日被东明县公安局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于山东省东明县看守所。山东省东明县人民法院审理山东省东明县人民检察院指控被告人宋文卡犯开设赌场罪一案，于二〇一九年一月二十一日作出（2018）鲁1728刑初285号刑事判决。宣判后，原审被告人宋文卡不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人宋文卡，对原审判决认定的事实、证据和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人宋文卡于2018年1月1日至3月13日，以营利为目的，利用手机移动终端设备建立微信群，制定规则，组织微信群成员东明县长兴集乡居民刘某2、许某1等人进行赌博，并通过本人及其亲友微信账号设为“免死”权限方式，抽头渔利共计人民币585281.79元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、物证扣押决定书及清单证明，扣押被告人苹果6手机一部、魅族手机两部、电脑主机一台、农业银行卡5张、建设银行卡1张、四川省农村信用社卡一张、陕西信合富秦卡一张。现金人民币11万元。2、书证（1）户籍证明，宋文卡，1985年10月25日出生，公民身份证号码4113811985××××××××，住河南省邓州市。被告人已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。（2）河南省邓州市十林镇派出所证明，该所民警和东明县公安局民警联合抓获宋文卡的事实。（3）东明县公安局情况说明，2018年6月9日，东明县公安局办案民警经对从财付通科技有限公司调取的宋文卡开设赌场案微信交易明细进行统计，从2018年1月1日到3月13日，宋文卡获利674794.11元。经对设为免死权限期间抽头渔利进行计算为585281.79元。（4）破案经过，2018年1月12日，东明县公安局接群众匿名举报，有人使用虚拟身份为“×××”的微信号在互联网上建立微信红包群，在群内组织赌博。接报后经技术侦查，发现×××的微信账号是宋文卡注册使用，经常换号组织建群，在群内以发抢红包的形式进行赌博。2018年3月13日将宋文卡抓获。经讯问，宋文卡对其犯罪事实供认不讳。（5）东明县公安局办案说明，东明县公安局民警通过查看宋文卡的微信（微信账号为×××）和宋某的微信（微信账号×××）聊天记录：从2018年1月6日至2018年3月12日，宋某通过微信给宋文卡的微信转账四十次，转账金额合计人民币332959元。（6）现金缴款单证明，2018年3月15日，宋文卡在东明县公安局退赃人民币11万元。（7）交易明细，证明宋文卡6228-3466农业银行卡交易明细情况。（8）情况说明，证明东明县公安局在办理宋文卡开设赌场一案时，发现昵称为“热衷”的人利用自动抢软件和宋文卡合作，抢到红包后与宋文卡四、六分成，经侦查未找到此人。3、搜查笔录、提取笔录证明，2018年3月13日，东明县公安局民警在宋文卡家中搜查出苹果6手机一部，魅族手机两部，电脑主机一台，钱包一个，内有8张银行卡，并提取。4、鉴定意见该鉴定意见证明，调取手机微信聊天记录等内容，宋文卡建群参赌情况。（2）远程勘验工作记录，三张微信群内赌博照片，群内有微信号昵称“花果山”、“卡尔”、“信念”。4.证人证言（1）证人陈某证言证明，他通过微信和QQ购买赌博软件的事实。（2）证人洪某证言证明，她和丈夫陈某通过微信、QQ卖赌博软件和套现，同时还搭配云猎包、云某速、云时代等红包。（3）证人刘某1证言证明，2017年11月份，其开始参与玩微信红包游戏，被群主网名“A真的爱你，大号勿删”，微信号是×××拉进群。一共输了五千元左右。他拉过许某1进该抢红包的群里。（4）证人许某1证言证明，2018年1月，刘某2拉他进一个抢红包的微信群里（微信号是×××）抢红包，后输了4、500元。（5）证人宋某证言证明，2018年1月中旬，宋文卡把她拉到一个赌博微信群里，让其帮宋文卡抢红包，将抢到的红包收入转账到宋文卡的微信账户内。后宋文卡在她的微信里安装了一个自动抢红包软件。宋文卡的微信昵称叫“A真的爱你大号勿删”。转账金额大概有二、三十万元。（6）证人伍某证言证明，2018年1月份，他和“A真的爱你大号勿删”商定：赌博赚了钱某、六分成。二次一共赚了23900元，“A真的爱你大号勿删”分得18500元。6.被告人宋文卡供述，从2018年1月下旬开始，在网上建微信群以发红包、抢红包的方式进行赌博。他的微信号是×××，微信名是“A真的爱你大号勿删”。营利都在他的微信零钱里面。开始是输多赢少。2018年1月10号左右，买一个抢红包软件，其作用是在发了红包以后会自动分析出哪个人中雷，并在群内发一条提示信息。后来他又在手机里安装一个多开软件，会第一个抢到红包。共营利11万元上缴公安机关。刘某2、许某1曾在他的微信群里玩过该游戏。把宋某拉进抢红包群中，后来给她安装一个抢红包神器，让宋某抢到的红包用微信转账转给他。并将其姐、姐夫的微信号、及其母亲名下的微信号和他的微信号设为“免死”参与抢红包。原审法院认为，被告人宋文卡以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人宋文卡对公诉机关指控的犯罪数额提出异议，认为其开设赌场，只营利11万余元。辩护人认为，对被告人宋文卡构成开设赌场罪没有异议，被告人营利的数额不是585281.79元。经查，东明县公安局办案说明、鉴定结论等证据证明，公安机关对被告人宋文卡开设赌场的营利数额，进行了提取、固定，该证据具有唯一性、排他性，所确定的营利数额，足以认定。被告人及其辩护人对营利数额的异议，本院不予支持。被告人宋文卡到案后，认罪态度较好，并积极退赃，应酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条之规定，以被告人宋文卡犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年。并处罚金人民币50000元；被告人宋文卡违法所得人民币110000元，予以没收，由扣押机关上缴国库。宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。被告人宋文卡不服，以“认定其微信账号收入数额585281.79元为营利数额错误，应当减去其支出数额；一审判决量刑过重”为主要理由提出上诉。经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决确认的证据本院予以采信。本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人宋文卡提出“认定其微信账号收入数额585281.79元为营利数额错误，应当减去其支出数额”的上诉理由。经查，上诉人宋文卡以营利为目的，采取建立微信群抢发红包手段开设赌场，制定抢发红包的规则，并将本人及其亲友微信账号设为“免死”权限方式，抽头渔利共计人民币585281.79元，其所发红包的费用也是从营利的红包款内支出，原审判决认定其犯罪数额的事实清楚，证据确实、充分。此项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人宋文卡提出“一审判决量刑过重”的上诉理由。经查，原审法院量刑时根据上诉人宋文卡的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，并充分考虑其认罪态度、退赃情况，予以酌情从轻处罚。该上诉理由亦不能成立，不予采纳。综上，原审判决定罪准确、量刑适当，依法应予维持。上诉人宋文卡上诉无理，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  袁素华审判员  徐龙震审判员  王令己二〇一九年三月十三日法官助理郭瑞娇书记员王君