浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终9588号 上诉人（原审被告）陈崇雷，男，1983年5月24日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托代理人赵吉城，浙江西湖律师事务所律师。 委托代理人秦思剑，浙江西湖律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）杭州品众云合科技有限公司，住所地杭州市拱墅区祥园路37号2幢4楼。 法定代表人王进，总经理。 委托代理人杜文慧、陈新平，浙江正标律师事务所律师。 上诉人陈崇雷因与被上诉人杭州品众云合科技有限公司（以下简称品众公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初3243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年6月24日，陈崇雷（甲方）与杭州营联科技有限公司（乙方，以下简称营联公司）签订合同编号为YLKJYY-182的《电子商务营销服务合同》一份，约定乙方是一家专注从事面向消费者或者批发商的电子商务外包运营的公司，乙方以自身技术实力和在电子商务方面的设计经验和能力与甲方合作打造网络品牌，最终创建以销售甲方拥有的品牌商品为目的的电子商务平台；甲方在互联网上拥有商标使用权，产品的分销权，以及零售权，乙方拥有建设面向最终销售者或者批发商的电子商务的能力；甲方与乙方合作签订条款如下：1.甲方将天猫店（利尔舒旗舰店）一个交由乙方免费运营一年；2.乙方收取甲方店铺真实月销售额佣金提点为0-10万提3%，10-50万提3%，50万以上提5%，甲方在次月15日结算乙方佣金提点；3.如店铺后期有付费推广，乙方出方案计划，甲方看后确定做与不做，推广费用控制在5%，如推广费用超出5%，真实销售额佣金提点应减去超出部分再结算佣金；4.甲方负责店铺售后、客服、发货；5.甲方美工交由乙方负责，费用共计48000元，甲方按季度付款，如第一个季度店铺有增长，甲乙双方继续合作，如第一个季度店铺没有增长，甲方有权单方面终止合作；6.如店铺第一年销售额达到600万，甲乙双方继续合作第二年；7.合作期限一年；合作期限：自2017年6月24日至2018年6月23日；合同自签订之日起即日生效，乙方提供的服务仅限于本合同中约定的，合同签订之日即刻生效，本合同以外约定的均无效；合作期间，甲方店铺所产生的所有销售额都算乙方所销售出的销售额，销售额提点阶梯以月为点位，提点应按月结算在次月30日前将销售额提点打入乙方账户，甲方若未按时支付或不支付，乙方有权停止服务并有权单方解除本合同，并要求甲方支付相应实际服务期间的服务费和销售佣金提点，且有权要求甲方支付五万元违约金；甲方单方面修改淘宝账号（或淘宝子账户）密码不告知乙方，乙方无法进行服务，视为甲方单方面违约。该合同签订后，陈崇雷将其在天猫网开设的利尔舒旗舰店交给营联公司运营，并向营联公司支付了第一个季度的美工费用和截止至2017年10月31日的销售额佣金。2018年1月1日左右，陈崇雷冻结了其交给营联公司的利尔舒旗舰店的子账户，收回了利尔舒旗舰店的运营权。另，2017年12月28日，营联公司名称变更为品众公司。诉讼过程中，陈崇雷称利尔舒旗舰店在2017年11月的总销售额为301595.54元，2017年12月的总销售额为178208元，品众公司对此事实予以确认。品众公司并对陈崇雷陈述的利尔舒旗舰店在2017年11月的退款金额为22064元、直通车费用78523元的事实，亦予以确认。陈崇雷陈述利尔舒旗舰店在2017年12月的退款金额为11140元、直通车费用46912元，品众公司则认可退款金额为9699元、直通车费用为38008元。2018年1月，品众公司诉至原审法院，请求判令：1.陈崇雷向品众公司支付销售额佣金14394元、美工费36000元、服务费（运营费）5000元；2.陈崇雷向品众公司支付违约金50000元；3.本案诉讼费用由陈崇雷承担。 原审法院认为，营联公司的企业名称变更为品众公司，其权利义务依法由品众公司继受和承担。本案《电子商务营销服务合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，对双方当事人均具有约束力。在陈崇雷冻结利尔舒旗舰店子账户前，品众公司对该店进行了运营，并提供了美工服务，陈崇雷自应按约支付销售额佣金和美工费。根据双方合同约定的美工费标准及营联公司提供服务的期限，原审法院酌定陈崇雷尚应支付美工费13052元。双方当事人对于利尔舒旗舰店2017年11月的销售额、退款金额及直通车费用无争议，根据合同约定的销售额佣金计算标准，陈崇雷应支付该月销售额佣金6030元。双方对于2017年12销售额也无争议，但对退款金额及直通车费用有争议，因此，应由陈崇雷证明该月的退款金额及直通车费用，但其所提交的证据尚不足以证明其主张的该两项费用的金额，故原审法院根据品众公司自认认定该月的退款金额为9699元、直通车费用为38008元，并据此确定陈崇雷应支付该月的销售额佣金为3915元。综上，陈崇雷尚应支付销售额佣金共计9945元。根据双方合同约定，品众公司为陈崇雷免费运营利尔舒旗舰店，因此，品众公司现诉请陈崇雷支付服务费（运营费）5000元，依据不足，原审法院不予支持。从本案《电子商务营销服务合同》名称及内容来看，该合同是我国《合同法》或者其他法律没有明文规定的合同。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。从《电子商务营销服务合同》约定的内容来看，该合同与委托合同最相类似。因此，参照《中华人民共和国合同法》第四百一十条有关“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”的规定，陈崇雷有权解除本案《电子商务营销服务合同》。而事实上陈崇雷也已冻结了利尔舒旗舰店子账户，解除了《电子商务营销服务合同》。同时，参照《中华人民共和国合同法》第四百一十一条的规定，陈崇雷应当赔偿因其单方解除合同给品众公司造成的损失。而品众公司所遭受的损失主要是在合同履行完毕时可以获得的美工费、销售额佣金等预期利益损失。现品众公司诉请陈崇雷支付违约金，具有相应的事实和法律依据，应予以支持。但品众公司所主张的违约金数额过高，陈崇雷亦要求调整，原审法院酌情予以调整为30000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十四条之规定，判决：一、陈崇雷于判决生效之日起十日内支付品众公司销售额佣金9945元、美工费13052元，合计22997元；二、陈崇雷于判决生效之日起十日内支付品众公司违约金30000元；三、驳回品众公司的其他诉讼请求。如陈崇雷未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1204元，由品众公司负担599元，陈崇雷负担605元。 宣判后，陈崇雷不服，向本院提起上诉称：一、按照《电子商务销售服务合同》的约定，上诉人在11月、12月份无需再支付被上诉人销售额佣金提点。根据合同第二章第3条的约定，佣金提点减去推广费用超出部分后再进行结算，而不是销售额减去超出部分后再计算佣金提点。因为根据双方的约定，控制推广费用在5%以内是上诉人明确的意思表示，即超出部分的风险由被上诉人承担。根据商业常识，一家店铺如果肯投入推广费用，其销售额肯定能得到或多或少的增长，无非是推广费用支出和销售收入相比，最终是否亏损的问题。推广费用是由上诉人本人承担的，如果被上诉人只是光凭无限加大推广费用支出，没有其他相应配套服务从而达成增长销售额的目标，自身再收取巨额佣金提点，结果造成上诉人成本增加，最后反而亏损，这明显与合同目的相违背。按照合同约定，被上诉人第一年提供服务的运营费免费，美工服务有相应的美工付费，因此佣金提点是建立在上诉人利润增长后的奖励机制，若被上诉人通过无限增加推广费支出，导致销售额虽然增加但被上诉人最终亏损，亦不符合该奖励机制的约定目的。故此，上诉人主张的销售佣金计算方式才是正确的。即使按照被上诉人庭上自认的11月、12月销售额和推广费支出进行计算后，上诉人应当支付被上诉人的佣金提点为负数，即不应当支付。二、被上诉人第二季度未提供任何美工服务，因此不应收取任何美工费用。本案美工费用约定按季度付款，若第一个季度店铺有增长，甲乙双方继续合作，反之甲方有权单方终止合作。事实上，第一季度结束时店铺仍然处于亏损状态，利润并未增长，上诉人向被上诉人表达过对其服务的不满。故到第二季度时，被上诉人原本的美工团队就未再提供过任何的美工服务，第二季度时运营店铺所需要的图片文案均是上诉人自行制作再发给被上诉人上架。直到第二季结束，包括上诉人之前支付其他费用时，被上诉人都未向上诉人主张过任何美工费用，亦可佐证上述事实。作为双务合同，美工费用的支付需要被上诉人提供相应美工服务为对价，然而被上诉人并未提交相应的证据证明其在第二季度提供过任何有价值的美工服务，故上诉人认为无需支付后续的美工费用。三、上诉人无需支付被上诉人违约金。本案中，被上诉人未按照合同约定提供相应的营销服务，且未尽到忠实勤勉义务。被上诉人所谓的营销服务只是一味地要求上诉人追加淘宝已有“直通车”营销投入，致使上诉人经营持续处于亏损状态，遭受重大损失，无法继续经营。因合同目的已无法实现，故此双方才一致将合同予以解除。上诉人认为，合同的解除并非上诉人单方原因所致，被上诉人在合同履行中对于合同目的无法实现存在重大过错，故此应当承担相应的损失赔偿责任，上诉人无需支付相应违约金。退一万步讲，即使让上诉人承担违约金，在判决上诉人支付佣金提点和美工费用的情况下，原判决酌定的违约金已然过高。佣金提点属于合同约定的奖励条款，不必然发生，不属于双方签订协议时应当预计到的利益损失，因此不应计入逾期利益损失来作为违约金的计算依据。根据合同约定，双方明确的合同金额为美工费用48000元。本案中，被上诉人并未提供任何证据证明其因合同解除而遭受损失，故上诉人恳请以合议庭结合本案合同金额对违约金进行酌减。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审全部诉请，本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人品众公司答辩称：一、双方当事人于2017年6月24日签订电子商务营销服务合同。被上诉人已经按照合同约定履行己方合同义务2017年7月至2017年12月，上诉人店铺销售额分别为5.44万元、16.97万元、33.38万元、32.46万元、30.15万元，访客数量分别为9万、36.15万、61.15万、98.32万、42.33万、27.72万次，可见上诉人店铺在被上诉人的运营管理下访客及销售额有较大幅度增长，上诉人按照合同约定，在次月30日前支付销售额佣金，但上诉人仅支付到2017年10月份，2017年11月、12月销售佣金在被上诉人多次催促下，均未支付，还单方冻结子账户，上诉人的上述行为已严重违反合同约定，应向被上诉人支付佣金并承担违约责任，双方销售额佣金计算方式有合同明确约定，以真实销售额为基础，按比例计算。真实销售额为月销售额减去当月退款金额，若推广费用超过销售金额的5%，则再减去超出5%的部分，按比例结算销售额佣金。上诉人在支付2017年7月至10月的销售佣金时，均系按照上述方式进行支付，上诉人二审提交的聊天记录与被上诉人一审提交聊天记录均可以体现双方对销售额佣金的计算方式，不存在争议。上诉人现主张系佣金减去推广费用，毫无事实和合同依据，另根据合同2.1.5条约定，甲方美工交由乙方负责费用共计48000元，可以体现美工费48000元，是一笔费用，并非按季度计算，美工费用只是双方协商以分期支付的方式进行支付。上诉人单方冻结子账户，被上诉人为其店铺提供了大量美工服务，被上诉人在一审、二审提交的美工图片均可以体现。被上诉人为其提供诸多秋冬款鞋子和双十一、双十二的美工服务工序运营同时进行，这都可以证明被上诉人为上诉人提供美工和运营服务。二、上诉人违反合同约定，应按照合同约定支付违约金5万元。上诉人不仅未按照合同约定向被上诉人支付销售额佣金，在被上诉人多次催讨，其付款后还单方冻结子账户，按照双方合同第三章第八条、第四章第五条约定，上诉人行为已严重违反合同约定，也违反了合同法的规定，上诉人应按照合同约定承担违约责任，一审判决已对违约金进行了调整，应予维持，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 二审期间，上诉人陈崇雷向本院提交：1.7-9月QQ聊天记录打印件，拟证明双方在7-9月正常合作期间，上诉人提供所谓的美工服务内容极其简单有限，且仅合作至8月底；2.9月之后的QQ聊天记录打印件，拟证明被上诉人自9月开始即未向上诉人提供过任何美工服务，网站运营所需的美工和文案素材，均是由上诉人自行制作并交付给被上诉人要求其上架；3.与被上诉人所谓运营团队的团队沟通记录，拟证明被上诉人的服务团队自6月26日开始至9月即停止解散；4.9月之后上诉人自行制作的美工留底，拟证明与证据2中上诉人发送的文件夹内容相一致，即证明自9月开始被上诉人未提供过任何美工服务，且未向上诉人要求支付过此后任何美工费用，双方实际就美工服务已停止合作；5.9月之后上诉人自行制作的美工留底的内容截图，拟证明内容为证据4的补充；6.照片打印件两张、电脑视频截屏打印件、庭审后聊天记录，拟证明上诉人与被上诉人在一审庭审后按合议庭要求进行核对，被上诉人已认可上诉人在一审中主张的12月份退款金额和直通车费用，且被上诉人同意12月销售额扣除800单刷单对应的销售额后再与上诉人结算。经质证，被上诉人品众公司对证据1的三性均无异议，但对证明对象有异议，认为证据1和被上诉人一审时提交的聊天记录是相对应的，只是截取了双方在履行合同期间的部分聊天记录，双方关于店铺相关事项聊天记录持续到上诉人单方冻结子账户时，仅从上诉人提供的这部分聊天记录也可以体现被上诉人是按照合同约定为其提供了各项服务，双方基本上每天都保持关于店铺相关事项的沟通和操作。对证据2的三性均无异议，但证明对象有异议，被上诉人一审、二审提交的美工图片可以体现上诉人为被上诉人店铺制作的双十一、双十二、双旦秋冬款鞋子美工图片均发生在双方履行合同期间即2017年9月至12月期间。上诉人系产品售卖者，其应向被上诉人提供产品素材，被上诉人在上诉人提供的生图上进行美工制作，形成符合淘宝网要求及上诉人要求的图片上架到上诉人淘宝店铺。上诉人主张被上诉人9月开始未对其提供任何美工图片与其庭审自认矛盾。对证据3的三性均无异议，但对证明对象有异议，上诉人主张被上诉人服务团队在9月就已解散是不存在的，这与其提交的第一、二组证据自相矛盾的。被上诉人有店长负责上诉人店铺的各项事宜，由店长根据上诉人店铺的情况及上诉人需求将事项安排分配，美工与运营需相辅相成，上诉人店铺在被上诉人运营期间数据显著上升即可体现被上诉人的运营成果。对证据4的三性均有异议，光盘内修改日期是2018年12月25日，但是双方合同履行是在2017年的6月24日至2018年6月23日，无论从合同的书面约定，还是从实际履行上来看，光盘里面内容均非双方合作期间的内容，与本案不具有关联性。且根据合同约定，上诉人应向被上诉人提供产品素材，被上诉人在上诉人提供的生图上提供美工服务并上架，且美工与运营需要相互配合，双方并未终止美工合作。对证据5的三性均有异议，该证据的显示时间是2019年1月9日及2018年12月25日，也非双方合同履行期之内发生的相关情况，与本案不具有关联性。对证据6的聊天记录的真实性无异议，但对证明对象有异议，双方在庭后一审开庭后对数据进行了核对，被上诉人也向一审法院提交了相关的数据，一审中都有记录。且该聊天记录发生在2017年12月，并非上诉人主张的一审庭后的聊天记录，双方亦未约定要减去所谓的刷单金额再计算佣金。对刷单截图的三性均有异议。所谓刷单均是拍摄手机上微信红包的图片，该微信红包由谁支付，向谁支付，因何支付、与本案的关联性均不能证明。本院对证据1、2、3、6中的聊天记录的真实性予以确认。证据4、5中有不少生图，其他图片亦无法确认系制作人，故对证据4、5不予确认。证据6中的手机截屏只能显示零钱包中有微信红包记录，但无法确认与本案的关联性，被上诉人的异议成立，故本院对证据6中的所谓刷单截图不予确认。 被上诉人品众公司向本院提交：1.光盘一张及光盘内容打印件一份，拟证明被上诉人在上诉人单方冻结子账户前为上诉人店铺提供大量美工服务；2.上诉人支付2017年8-10月份销售额佣金情况，拟证明上诉人对合同约定的佣金支付方式不存在争议，合作期间均系按照真实销售额减去超过销售额5%的推广费用再按约定比例计算销售额佣金，佣金支付情况也与双方提交的聊天记录相对应，上诉人的主张无事实和法律依据。经质证，上诉人陈崇雷对证据1的三性均不予认可，和上诉人所有照片进行比对后，上诉人认为被上诉人自己所制作的美工图只有其中的20张，剩余的图片都是在9月份之后由上诉人自行制作完成美工之后再提交给被上诉人的，即便是被上诉人自己做的，也是9月之前做的图；对证据2的真实性予以认可，但对关联性不予认可，根据双方的聊天记录，上诉人在9月初就打电话给被上诉人，明确对被上诉人的美工服务非常不满意，认为其美工服务瑕疵，要求解除合同，被上诉人也认可店铺存在持续的亏损，所以双方一直就没有严格按照合同约定的计算方式在计算，而是根据上诉人的亏损情况酌定减免，有很大的随意性。本院认为：证据1本身无法确认制作人，故对证据1不予确认，对证据2的真实性予以确认。 本院经审理认定：被上诉人一审自认2017年11月案涉店铺直通车的费用是78528元。本院认定的其余事实与原审认定一致。 本院认为：双方签订的《电子商务营销服务合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方约定美工服务费为48000元，按季度支付。如第一个季度店铺没有增长，上诉人有权单方面终止合作。上诉人主张2017年9月后即未提供任何美工服务，但未提交2017年9月后该店铺上架图片系他人所做的有效证据，且根据双方的聊天记录，直至2017年12月底，被上诉人的工作人员仍在为上诉人提供美工服务，故本院对该主张不予支持。上诉人已支付第一季度的美工费，一审依据被上诉人实际提供美工服务的期限和双方约定的美工费计费标准，酌定上诉人仍需支付被上诉人美工费13052元并无不当。案涉合同约定佣金以店铺真实月销售额为基数，推广方案由上诉人确定是否实行，如推广费超过5%，真实销售额佣金提点应减去超出部分再结算佣金。上诉人主张店铺一直处于亏损状态，故被上诉人无权提取佣金，缺乏合同依据，本院对该主张不予支持。上诉人主张超出真实销售额5%的推广费均应由被上诉人承担，与双方前几个月佣金计算方式不符，且直通车为充值模式，是否继续使用直通车推广的决定权在上诉人，上诉人主张的佣金计算方式亦有失公允，故本院不予支持。双方当事人均确认2017年11月店铺的销售额为301595元，退款22064元。上诉人主张11月的直通车费用为78523元，被上诉人自认直通车费用78528元，并据此计算得出6030元佣金，未超出合同约定的佣金额，一审予以支持并无不当。双方当事人均确认2017年12月店铺的销售额为178208元，但对退款和直通车费用有异议。上诉人主张12月的退款11140元，直通车费用为46912元，被上诉人在聊天记录中对此已经确认，并同意扣除800单刷单后再计算佣金。但上诉人提交的聊天记录仅能反映被上诉人查到了数据，并没有认可上诉人的退款和直通车费用的表述，且800单刷单与退款是否指向同一亦未明确，故一审按照被上诉人主张的退款9699元，直通车费用为38008元，支持被上诉人计算得出的佣金并无不当。本案中上诉人未迟迟拖延佣金和美工费，一审综合合同约定、上诉人违约的过错程度、违约给被上诉人带来的预期损失等因素酌情确定上诉人支付被上诉人3万元违约金并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1125元，由陈崇雷负担。陈崇雷于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  傅东红 审判员  石清荣 审判员  韦 薇 二〇一九年三月八日 书记员  逯遇草