广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂05刑终169号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）姜文林,男,1952年2月8日出生于浙江省温州市,汉族,初中文化,原北海盛南房地产开发有限公司派驻北海市南洋国际广场总经理,住浙江省温州市龙湾区。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年1月10日被温州警方抓获,同日被临时羁押于温州市看守所，同年1月14日被刑事拘留,同年2月17日被执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 上诉人（原审被告人）韦永贵,男,1970年4月15日出生于广西壮族自治区上林县,壮族,中专文化,原北海盛南房地产开发有限公司派驻北海市南洋国际广场项目经理,住北海市海城区。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年4月2日被刑事拘留,2016年5月6日被执行逮捕，2017年1月17日由北海市海城区人民检察院决定取保候审，同年11月6日由北海市海城区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人姜文林、韦永贵犯职务侵占罪一案，于2018年9月20日作出（2017）桂0502刑初624号刑事判决。原审被告人姜文林、韦永贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派检察员石远杏出庭履行职务，上诉人姜文林、韦永贵到庭参加诉讼。在审理期间，北海市人民检察院建议延期审理一个月，本院予以同意。现已审理终结。 原判认定，北海盛南房地产开发有限公司(以下简称“盛南公司”)系北海市南洋国际广场开发商,法定代表人为徐某。为发包工程方便,经瑞安市建筑工程有限公司及浙江锐信建设建设工程公司同意，徐某先后在北海市成立瑞安市建筑工程有限公司北海分公司(以下简称“瑞安北海分公司”)、浙江锐信建设工程公司北海分公司(以下简称“锐信北海分公司”),对外发包南洋国际广场工程。徐某是上述两个分公司的实际控制人。被告人姜文林、韦永贵受盛南公司徐某聘请并接受指派,分别担任北海市南洋国际广场总经理和项目经理,负责该项目的现场施工管理及工程月进度款支付审批。其中被告人姜文林还作为瑞安北海分公司及锐信北海分公司的代表对外与分包商签订施工承包合同。在履职期间,被告人姜文林、韦永贵合谋利用对外签订分包合同及管理工程的职务便利,与多名分包商商定实际分包价格,又以高出实际分包价格向公司报价签订分包合同,将盛南公司转给锐信北海分公司多余的工程款非法占为己有。具体犯罪事实如下: 1.2014年6月23日,被告人姜文林代表瑞安北海分公司与分包商孙某签订南洋国际广场建筑工程钢筋绑扎施工承包合同(在履行合同过程中,实际合同履行主体为锐信北海分公司,由锐信北海分公司支付工程月进度款)。孙某实际向公司报价43元每平方米,被告人姜文林、韦永贵让孙某以49.50元每平方米的价格向公司报价并签订合同。在施工过程中,被告人姜文林、韦永贵利用具体负责管理工程、审批工程月进度款支付等职务上的便利,在每个月发放工程款时,指使孙某按工程量清单乘以6.50元每平方米计算数额,以支付工人工资形式汇入被告人姜文林、韦永贵指定的以“钟某”名义开设的银行账户内。“钟某”此工人是被告人姜文林、韦永贵虚构的。2015年7月至2015年12月期间,被告人姜文林、韦永贵共侵占盛南公司转给锐信北海分公司资金共计175889元。 2.2014年7月29日,被告人姜文林代表锐信北海分公司与分包商陈某2签订南洋国际广场建筑工程模板安装施工承包合同。陈某2实际向公司报价95元每平方米,被告人姜文林、韦永贵让陈某2以105元每平方米的价格向公司报价并签订合同。在施工过程中,被告人姜文林、韦永贵利用具体负责管理工程、审批工程月进度款支付等职务上的便利,在每个月发放工程款时,指使陈某2按工程量清单乘以10元每平方米计算数额,以支付工人工资形式汇入被告人姜文林、韦永贵指定的以“卢某”名义开设的银行账户内。“卢某”此工人是被告人姜文林、韦永贵虚构的。2014年12月至2015年12月期间,被告人姜文林、韦永贵共侵占盛南公司转给锐信北海分公司资金共计573775元。 3.2014年8月12日,被告人姜文林代表锐信北海分公司与分包商曹某签订南洋国际广场建筑工程浇砼承包合同,曹某实际向公司报价15元每平方米,被告人姜文林、韦永贵让曹某以17元每平方米的价格向公司报价并签订合同。在合同履行过程中,被告人姜文林、韦永贵利用具体负责管理工程、审批工程月进度款支付等职务上的便利,在每个月发放工程款时,按工程量清单乘以2元每平方米计算数额,并提供具体的“数字条”给曹某,从工程施工至2015年12月,被告人姜文林、韦永贵共侵占盛南公司转给锐信北海分公司资金共计116612元。 综上,被告人姜文林、韦永贵共侵占盛南公司转给锐信北海分公司资金866276元。其中,姜文林分得399572元,韦永贵分得466704元。 2016年4月2日,公安人员将被告人韦永贵抓获归案。2017年1月10日,公安人员将被告人姜文林抓获归案。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明，受案登记表，立案决定书，抓获经过证明，关于北海盛南房地产开发有限公司、浙江锐信建设工程公司北海分公司与韦永贵职务关系的说明，（2016）桂0502民初2365号民事判决书，（2017）桂05民终128号民事判决书，被告人姜文林、韦永贵的工资表，瑞安北海分公司与孙某签订的《南洋国际广场建筑工程钢筋绑扎施工承包合同》，陈某2与锐信北海分公司签订的《南洋国际广场建筑工程模板安装施工承包合同》，曹某与锐信北海分公司签订的《南洋国际广场建筑工程浇砼承包合同》，“卢某”、“钟某”账户的开户信息及交易明细查询资料，11张数字条，孙某、陈某2班组月进度款支付审批表，曹某、陈某2、孙某班组回扣情况，证人徐某、陈某1、陈某2、孙某、曹某的证言，被告人姜文林、韦永贵的供述及辩解等。 原判认为,被告人姜文林、韦永贵身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪活动中，被告人姜文林、韦永贵均起主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人姜文林、韦永贵均没有退出赃款，在量刑时均予以酌情考虑。被告人韦永贵因本案于2016年4月2日被刑事拘留，2017年1月17日被取保候审，共羁押291天，应在刑期中予以扣减。根据被告人姜文林、韦永贵犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姜文林犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；二、被告人韦永贵犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；三、依法继续追缴被告人姜文林、韦永贵犯罪所得人民币866276元（其中被告人姜文林人民币399572元、被告人韦永贵人民币466704元）退还被害单位浙江锐信建设工程公司北海分公司。 上诉人姜文林提出，原判据以认定其犯罪的证据与事实不符，部分证据来源不合法甚至是伪造的，相关合同是负责人徐某谈好后授意其代签的，其没有和承包方勾结侵占公司公款，承包方给付的钱款是其和韦永贵为他们提供了技术服务应得的服务费，属于合法收入，不构成职务侵占最。请求本院改判其无罪。 上诉人韦永贵提出，原判认定其犯罪的事实不清，证据体系存在重大漏洞，证人与本案有利害关系，且他们的证言前后矛盾，不能作为定案的依据。其通过向承包方提供技术服务收取的服务费本是合法收入，因被害单位负责人徐某拖欠其合法报酬，才采取隐瞒手段收取涉案钱款，其行为不构成犯罪。请求本院改判其无罪。 在二审审理期间，上诉人姜文林、韦永贵均没有提交新的证据。经法庭审理，上诉人姜文林、韦永贵均表示认罪，撤回其无罪的上诉意见，并先后于2019年3月4日和8日通过家属退出赃款人民币399572元、466704元，请求本院改判更轻的刑罚。 经二审审理查明的事实和一审的相同。原判据以定案的证据来源合法，相互印证，能够客观真实地证明本案的犯罪事实，且经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人姜文林、韦永贵身为公司工作人员，利用职务上的便利将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪活动中，上诉人姜文林、韦永贵均起主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；唯上诉人姜文林、韦永贵在二审期间能够认罪，并通过家属全额退赔赃款，挽回了被害单位的全部经济损失，具有良好的认罪、悔罪表现，本院决定对二上诉人予以从轻处罚，对原判的量刑予以调整。上诉人姜文林退出的赃款人民币399572元、上诉人韦永贵退出的赃款人民币466704元，由本院返还被害单位浙江锐信建设工程公司北海分公司。上诉人韦永贵因本案于2016年4月2日被刑事拘留，2017年1月17日被取保候审，共羁押291天，应在刑期中予以扣减。根据上诉人姜文林、韦永贵犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和第（二）项、第二百四十四条和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持北海市海城区人民法院（2017）桂0502刑初624号刑事判决的第一项和第二项的定罪部分，即“被告人姜文林、韦永贵犯职务侵占罪”； 二、撤销北海市海城区人民法院（2017）桂0502刑初624号刑事判决第一项、第二项的量刑部分和第三项，即“判处有期徒刑四年”和“依法继续追缴被告人姜文林、韦永贵犯罪所得人民币866276元（其中被告人姜文林人民币399572元、被告人韦永贵人民币466704元）退还被害单位浙江锐信建设工程公司北海分公司”； 三、上诉人（原审被告人）姜文林犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月10日起至2019年4月9日止）； 四、上诉人（原审被告人）韦永贵犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月6日起至2019年4月20日止）； 五、上诉人姜文林、韦永贵退赔的赃款人民币866276元返还给被害单位浙江锐信建设工程公司北海分公司（该款本院已代收，待本判决发生法律效力后付给被害单位）。 本判决为终审判决。 审判长  庞福萍 审判员  洪 祖 审判员  黄思盛 二〇一九年三月二十二日 书记员  陈家正 附：本判决书引用的法律条文 1.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 2.《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。