陕西省凤县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0330民初20号 原告:陕西万源建筑工程有限公司。 法定代表人：张香枰，执行董事。 委托诉讼代理人：何荣，陕西博仁律师事务所律师。 被告:冯向博。 委托诉讼代理人：吕晋，宝鸡市148法律服务所法律工作者。 原告陕西万源建筑工程有限公司与被告冯向博劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月15日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员张小斌独任审理。于2019年2月20日公开开庭进行了审理。原告陕西万源建筑工程有限公司委托诉讼代理人何荣、被告冯向博的委托诉讼代理人吕晋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告陕西万源建筑工程有限公司诉称，2018年5月14日原告与案外人李某某签订承包合同，将原告承包的凤县国控地表水质自动监测站工程辅助工序外墙粉刷、地面贴瓷砖等分包给李某某。2018年6月5日李某某在该工地的技术负责人袁某某又雇佣了被告之父冯某乙，冯某乙又雇佣了其堂弟冯某甲，凤县草店小工两人共计四人进行贴地面瓷砖施工。5天后即2018年6月10日，该工程结束时，冯某乙突发疾病后送医院猝死。2018年6月11日原告单位工作人员从宝鸡赶到凤县了解情况时，被冯向博殴打致伤入院治疗。与此同时，被告方雇佣社会闲散人员数十人，用摆花圈、拉条幅等手段围堵，冲击凤县环保局数天。2018年6月12日原告、李某某方两人、被告方多人、凤县矛盾化解中心工作人员及凤县环保工作人员等在凤县矛盾化解中心举行了见面会，各方了解了事件的基本情况。凤县政府要求原告配合政府工作，原告为解决纠纷要求第三人李某某全力解决，但因被告方多次提出无理要求协商无果。2018年9月18日被告向凤县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2018年10月30日凤县劳动人事争议仲裁委员会作出凤劳仲人案字(2018)63号裁决书，确认原告与被告之父冯某乙双方存在劳动关系。原告认为，该仲裁委员会罔顾基本事实，错误适用法律法规，枉法裁决，对原告的权益造成严重侵害。因此，状诉至法院，1、请求判决确认原告与被告之父冯某乙不存在劳动关系。2、本案诉讼费由被告承担。 被告冯向博辩称，1、原告诉讼请求不能成立，应依法确认原告与被告之父冯某乙，自2018年6月5日至2018年6月10日之间存在劳动关系。2、原告所诉事实与基本事实不符，且与仲裁庭审时的陈述矛盾。（1）原告承包该工程后，并没有将工程分包给案外人李某某。李某某是原告的项目经理,袁某某是工地技术负责人，原告与李某某、袁某某之间是管理关系。李某某、袁某某与被告之父冯某乙及冯某甲之间没有雇佣关系。（2）原告与被告之父之间存在事实劳动关系。首先，原、被告符合劳动法相关规定的主体资格；其次，袁某某介绍被告之父冯某乙到原告工地贴瓷砖，履行的是原告单位的职务行为，并且在被告之父冯某乙工作中，接受原告的管理。再次，被告之父冯某乙贴瓷砖是原告工程的组成部分，2018年6月10日该项工程未结束，只是接近尾声，工程没有交付验收和使用。3、仲裁裁决认定冯某乙与原告存在劳动关系，认定正确。4、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，涉案工程李某某借用原告名义施工，挂靠经营，原告应承担用工主体责任，从而应认定原告与被告之父冯某乙之间存在劳动关系。所以，应依法确认原告与被告之父冯某乙2018年6月5日至2018年6月10日存在劳动关系。 审理查明，原告系2002年11月15日依法成立的有限责任公司，经营范围为房屋建筑工程、市政公用工程、钢结构制作、安装；建筑装修装饰工程、水利水电工程等。 宝鸡市环境保护局凤县分局将凤县国控地表水水质自动检测站工程发包给原告陕西万源建筑工程有限公司承建。2018年5月14日原告将该工程分包给案外人李某某，遂李某某组织人员施工，并聘用袁某某为工地管理人员。2018年6月5日被告之父冯某乙经袁某某介绍到该工地从事贴瓷砖、贴地板砖工作。双方约定，报酬按完成的工作量每平方米30元结算。2018年6月10日下午5时许，冯某乙在贴地板砖过程中突发疾病，经凤县医院抢救后死亡。后冯向博作为申请人向凤县劳动人事争议仲裁委员会申请，请求确认冯某乙与陕西万源建筑工程有限公司2018年6月5日至2018年6月10日存在劳动关系。2018年10月30日凤县劳动人事争议仲裁委员会作出凤劳人仲案字（2018）63号裁决书，裁决申请人冯向博之父冯某乙与被申请人陕西万源建筑工程有限公司2018年6月5日至2018年6月10日期间存在劳动关系。原告不服裁决诉至本院。 认定上述事实的证据有：项目管理目标责任合同、证人证言、诊断证明、死亡证明、照片及原、被告陈述等证据在案佐证，可以认定。 本院认为，本案的争议焦点是；原告与被告之父冯某乙之间是否存在劳动关系。而劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用工单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，原告将工程分包给案外人李某某，李某某组织人员施工，期间聘用袁某某为工地管理人员。袁某某授李某某委托雇佣冯某乙到工地从事贴瓷砖工作，接受李某某的管理。认定该事实的证据有：1、原告提供的《项目管理目标责任合同》显示，总承包人为原告陕西万源建筑工程有限公司；项目承包人为李某某；建设单位宝鸡市环境保护局凤县分局；工程名称为凤县国家地表水灶火庵、黄牛埔水质自动站；承包范围为《建设工程施工合同》及补充协议约定的全部工程及范围；工程合同造价为160万元；并约定上缴总承包企业管理费，按工程价款的1%计取，暂定16000元人民币，上缴时间为合同盖章前一次缴清。该合同虽名为《项目管理目标责任合同》，但实质为建设工程分包合同，李某某为该建设工程的实际施工人。2、被告提供的证人袁某某证言证明，国家地表水凤县灶火庵水质自动检测站工程建设方是宝鸡市环境保护局凤县分局，施工单位是陕西万源建筑工程有限公司，工地负责人是李某某，该工程是李某某承接的，挂靠陕西万源建筑工程有限公司名下施工。他和李某某是朋友，李某某聘用他为该工程工地的现场技术与施工管理人员。2018年6月1日他给冯某乙打电话说，“凤县有点活，室内贴瓷砖、贴地板砖，每平方25元，你干不？”冯某乙说，“他正在宝鸡干活，估计需要3至4天，等干完后再去，还有，宝鸡每平方25元，凤县远一些，每平方30元，然后将来回路费给报销了。”后来，他将情况给李某某说后，老板李某某说，“可以，你叫人来干活，管住宿，不管吃饭。”2018年6月5日冯某乙、冯某甲来工地。并证明冯某乙在工地干活技术方面由他管理，要求在2018年6月10日墙面、地面瓷砖完工。2018年6月10日下午5时许，李某某女婿李强给他打电话说，“冯某乙在工地出事，人已送医院抢救。”2018年6月12日李某某的女婿李强给冯某乙的家属支付了冯某乙工资3650元，给冯某甲支付工资3650元，然后李强又说把账算错了，将小工的工资也算给了冯某乙、冯某甲，要求冯某乙家属退回470元，李强将470元用于支付给墙面、地面贴瓷砖项目小工人工工资。3、被告提供的证人冯某甲证言证明，冯某乙是他的堂兄。2018年6月2日晚，冯某乙给他打电话说，我们村的袁某某让他帮忙联系一个人和他到凤县工地干活，工资按工程量计算，每平方30元，问我去不去。他说可以。2018年6月5日中午12时左右到凤县工地。2018年6月10日下午5时许，他和冯某乙正在贴瓷砖，冯某乙填砖缝，突然冯某乙感动身体不适，用拳拍打自己胸部，并让将他送往医院。期间，冯某乙换了工服，走出工地房门后倒在门外，随后，李强开采将冯某乙送往凤县医院救治。2018年6月12日晚，李老板的女婿李强给冯某乙家属支付冯某乙工资3650元，支付给他工资3650元。后来，李强又说工资算错了，还有小工工资也给了他们，要求他与冯某乙家属退回，他给退了310元。并证明他和冯某乙受袁某某和李强的管理。后来他了解到，国家地表水凤县灶火庵水质自动检测站工程建设方是宝鸡市环境保护局凤县分局，施工单位是陕西万源建筑工程有限公司，工地负责人是李老板，该工程是李老板承接的工程，挂靠陕西万源建筑工程有限公司名下施工。上述三份证据相互关联、相互印证，本院予以认定。因此，根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，现有证据证明，被告之父冯某乙到工地工作，接受案外人李某某的安排管理。被告没有证据证明冯某乙的招用、工资的发放、劳动的管理均由原告决定，因此，原告与冯某乙之间不符合构成劳动关系的实质要件。故被告辩称，原告与被告之父之间存在事实劳动关系的辩解意见，本院不予采纳。 关于被告提出李某某借用原告名义施工，原告应承担用工主体责任等同建立劳动关系的意见。本院认为，首先，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，用工单位承担用工主体责任，并没有规定即视为双方形成劳动关系。其次，承担用工主体责任是承担的民事责任，与形成劳动关系是两个不同的概念，是一种因建筑企业违法分包、转包行为而承担的替代责任。再次，劳动者与用工单位是否建立劳动关系，应以双方是否具备劳动关系的构成要件来审查。本案中，冯某乙与原告之间没有建立劳动关系的合意，原告亦不向被告之父冯某乙发放工资，冯某乙亦不接受原告的管理。故被告辩解意见，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定，判决如下： 原告陕西万源建筑工程有限公司与被告之父冯某乙不存在劳动关系。 案件受理费10元，由被告冯向博承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。 审判员  张小斌 二〇一九年三月五日 书记员  刘 燕