广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终161号原公诉机关广州市白云区人民检察院。上诉人(原审被告人)黄潮中，男，1992年9月17日出生于广东省龙川县，汉族，文化程度初中，户籍地龙川县铁场镇均。因本案于2018年8月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。辩护人胡圣根、谢开玫，均系广东海际明律师事务所律师。上诉人(原审被告人)黄某华，男，1995年10月7日出生于广东省龙川县，汉族，文化程度高中，户籍地龙川县。因本案于2018年8月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。指定辩护人刘利亚，广东定海针（南沙）律师事务所律师。原审被告人李某，男，1999年12月18日出生于广东省龙川县，汉族，文化程度初中，户籍地龙川县。因本案于2018年7月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。2019年1月6日被广州市白云区人民法院取保候审。广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人黄潮中、黄某华、李某犯生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2018年12月24日作出（2018）粤0111刑初3172号刑事判决。原审被告人黄潮中、黄某华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见。现已审理终结。原审判决认定：自2017年2月始，被告人黄潮中伙同被告人黄某华经合谋后，租赁本市白云区石门街道滘心村东来里一巷22号3、4、7楼作为生产加工窝点和仓库，雇佣被告人李某、同案人黄某某、李某某、张某某等人，在未取得相应的药品注册或批准证明文件的情况下，大量生产、销售“黑色风暴”、“VEGETALVIGRA”、“Enjoy”、“DANABOLDS”、“4THGENERATIONVegetalVigra”等五种假药以及“slimsmartSafrolean”、“GLUTAPANCEA”、“黑蚁王”、“巨硬”、“壮根硬大王”等五种有毒、有害食品，牟取非法利益。其中，被告人黄潮中按客户需求购进原料、标签和包材等，被告人黄某华负责租赁厂房和仓库，招募工人并按订单组织工人进行生产。被告人李某和同案人黄某某、李某某、袁某、张某某等人负责压板、过膜、贴标签及包装等加工工序。加工成成品后，被告人黄潮中雇佣司机将假药和有毒、有害食品成品运输至本市白云区金沙洲客户指定的地点或发物流至福建石狮进行销售。被告人黄潮中按件支付加工费给被告人黄某华，被告人李某和同案人黄某某、李某某、张某某等人的工资由被告人黄某华发放。2018年4月19日，公安机关对上述加工窝点和仓库进行检查，在本市白云区石门街道滘心村东来里一巷22号3楼仓库查获“黑色风暴”280盒、“GLUTAPANCEA”120盒，在4楼仓库查获绿色胶囊1袋、“Enjoy”200盒，在7楼加工窝点查获“Slimsmartsafrolean”2370盒、“Vegetalvigra”1300瓶、“Enjoy”600瓶、“DANABOLDS”140瓶、“VEGETALVIGRA”2150板、“GLUTAPANCEA”1860盒、“巨硬”320盒、“壮根硬大王”7660盒、“黑蚁王”100盒、“黑色风暴”94盒以及涉案产品空瓶1000个、标签400张，包装盒2000个、铁盒500个，气泵一台、封口机4台、高速自动双铝包装机台等物品。经广州市食品药品监督管理局药品监管执法分局、食品监管执法分局认定：“黑色风暴”、“4THGENERATIONVegetalVigra”、“VEGETALVIGRA”、“Enjoy”、“DANABOLDS”等五种药品应按假药论处；“slimsmartSafrolean”、“GLUTAPANCEA”“壮根硬大王”“黑蚁王”“巨硬”均为掺入有毒、有害非食品原料的食品。2018年7月7日，公安人员在广东省龙川县抓获被告人李某，李某到案后通过微信规劝同案人黄某某投案。同年8月11日，公安人员在广州市白云区金碧新城附近抓获被告人黄潮中。同年8月25日，被告人黄某华到广州市公安局白云区分局石门派出所投案自首。原审判决根据原公诉机关提供的被告人黄潮中、黄某华、李某的供述，同案人张某某、黄某某、李某某的供述，证人许某、梁某的证言，辨认材料，广东省质量监督食品检验站检验报告，广州市食品药品监督管理局药品监管执法分局、食品监管执法分局对相关涉案物品认定意见函，现场勘验笔录和现场照片，涉案物品照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，租赁合同，微信转账记录，到案经过等证据作为认定上述事实的依据。原判据此认为，被告人黄潮中、黄某华、李某结伙生产、销售假药，生产、销售掺入有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪。被告人黄潮中、黄某华、李某犯数罪，应当数罪并罚。被告人黄潮中、黄某华在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人李某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人黄某华犯罪后有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人黄潮中、李某如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人李某到案后协助公安机关抓获同案人，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。综合本案的犯罪情节、危害后果以及各被告人在共同犯罪中的作用，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人黄潮中犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元；犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元；总和刑为有期徒刑五年，并处罚金200000元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金200000元。二、被告人黄某华犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元；犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元；总和刑为有期徒刑三年，并处罚金200000元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金200000元。三、被告人李某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元；犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；总和刑为有期徒刑一年，并处罚金5000元；决定执行有期徒刑六个月，并处罚金5000元。四、缴获的涉案赃物、作案工具一批（详见扣押清单），予以没收。上诉人黄潮中上诉称：1、其主观上不知道生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪的区别，原判认定其犯上述二罪有误；2、原判量刑过重，罚金过高，请求二审予以改判并适用缓刑。其辩护人的辩护意见：1、本案生产的假药已被公安机关扣押，尚未销售，对该部分应认定为未遂；2、黄潮中的造假行为没有导致严重的后果，可对其从轻或减轻处罚；请求二审法院对其改判并判处三年以下的刑罚。上诉人黄某华上诉称：1、其只是负责包装，没有生产、销售有毒、有害食品的主观故意，原判认定其犯生产、销售有毒、有害食品罪并对其数罪并罚有误；2、原判量刑过重，罚金过高，请求对其从轻处罚并减少罚金的判处。其辩护人的辩护意见：1、黄某华在共同犯罪中是辅助人员，作用较小，应认定其为从犯；2、黄某华有自首情节，且系初犯、偶犯，当庭表示认罪认罚，原判量刑过重，罚金过高，请求对其从轻处罚并减少罚金的判处。经审理查明，原审判决认定上诉人黄潮中、黄某华、原审被告人李某结伙生产、销售假药，生产、销售掺入有毒、有害的非食品原料的食品的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人黄潮中、黄某华及二人的辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1、关于本案的定性。经查，上诉人黄潮中、黄某华二人经合谋后，在未取得相应的药品注册或批准证明文件的情况下，大量生产、销售“黑色风暴”、“VEGETALVIGRA”、“Enjoy”、“黑蚁王”、“巨硬”、“壮根硬大王”等涉案产品，经广州市食品药品监督管理局药品监管执法分局、食品监管执法分局认定：“黑色风暴”、“4THGENERATIONVegetalVigra”、“VEGETALVIGRA”、“Enjoy”、“DANABOLDS”等五种药品应按假药论处；“slimsmartSafrolean”、“GLUTAPANCEA”“壮根硬大王”“黑蚁王”“巨硬”均为掺入有毒、有害非食品原料的食品。黄潮中、黄某华同时生产、销售假药及有毒、有害食品，侵犯了不同的客体和行为对象，应分别构成生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪，二人犯数罪，均应当数罪并罚。上诉人黄潮中、黄某华提出原判对其判处二罪并数罪并罚有误的上诉意见据理不足，本院不予采纳。2、关于本案被扣押的假药尚未销售是否属于犯罪未遂的问题。经查，生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪均系行为犯，只要有实施生产、销售假药或有毒、有害食品行为的，即构成该罪；上诉人黄潮中、黄某华通过加工等方式生产并销售涉案产品，已分别构成生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪。黄潮中的供述证实其系根据客户的订单需求购买原料、包装材料并交由黄某华安排生产，实际上现场被扣押的涉案产品已进入交易环节，已构成犯罪既遂。上诉人黄某华的辩护人提出被扣押的涉案产品系犯罪未遂的辩护意见据理不足，本院不予采纳。3、关于量刑。经查，上诉人黄某华与黄潮中经合谋后分工合作，共同生产、销售假药及有毒、有害食品犯罪行为，其中黄某华负责租赁厂房和仓库，招募工人并按订单组织生产涉案产品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；黄潮中、黄某华生产、销售假药和有毒、有害食品，妨害了国家对食品药品的管理秩序，侵犯了消费者的生命健康安全，且部分假药和有毒、有害食品已流入社会，有较大的社会危害性；原判已根据本案的犯罪性质、社会危害性，并充分考虑上诉人在本案的地位、认罪态度及黄某华某成自首等量刑情节对二人从轻处罚，并依照相关规定对二人判处罚金，量刑适当，本院予以认同。上诉人黄潮中的辩护人提出未造成严重后果，黄某华的辩护人提出其系从犯，黄潮中、黄某华及辩护人提出原判量刑过重的上诉及辩护意见均据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄潮中、黄某华、原审被告人李某结伙生产、销售假药，生产、销售掺入有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪。黄潮中、黄某华、李某犯数罪，应当数罪并罚。黄潮中、黄某华在共同犯罪中起主要作用，是主犯；李某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。黄某华有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。黄潮中、李某如实供述自己罪行，可以从轻处罚。李某有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长 梁 敏审判员 边 龙审判员 唐军国二〇一九年三月十二日书记员 陈小丹