广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终5655号上诉人（原审被告）：杨某，女，汉族，1976年10月11日出生，住址：惠东县。被上诉人（原审原告）：惠东县平山笋盘房产部，，住所地：惠东县平山爱华围二巷21号右侧。经营者：肖彩丽。委托诉讼代理人：张楚怡，系广东伟伦律师事务所律师。原审第三人：刘某，男，汉族，1991年7月6日出生，住址：广东省惠东县，现羁押于广东从化监狱。上诉人杨某与被上诉人惠东县平山笋盘房产部、刘某合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人杨某向本院提出上诉请求：一、裁定撤销原审判决，发回重审，或者查明事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或者判决由第三人刘某退赔60000元给被上诉人，由被上诉人的经营者肖彩丽退还40000元给上诉人。二、本案全部诉讼费用由被告负担。事实和理由:一、本案原审判决无视第三人刘某对双方的诈骗行为，认定双方转让房源的合同有效，是完全错误的，双方合同依法应当认定为无效合同。本案上诉人与被上诉人之间的合同行为，是因为第三人刘某虚构有碧桂园的房源出售给双方的诈骗行为而产生，刘某的诈骗行为在先，双方的合同行为在后。而且刘某是在被上诉人房产部的办公室实施诈骗行为，从虚构有碧桂园的房源出售事实，到收取上诉人的被骗款项60000元，后立下收据、欠条给上诉人等行为，均在被上诉人的经营者肖彩丽的眼皮底下进行，肖彩丽见证了刘某实施诈骗的整个过程，对本案事实一清二楚。而上诉人被骗的60000元来源于被上诉人的经营者，而且并非借款，双方具有共同的利益，只是通过上诉人之手交付给诈骗犯刘某，事实上，上诉人与被上诉人经营者双方均为被害人。故上诉人与被上诉人经营者的合同行为因刘某的刑事诈骗犯罪行为而应归于无效，原审判决认定双方合同有效错误，依法应当纠正。二、本案依法应当由第三人刘某承担退还60000元的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》有关无效合同的规定，因无效合同取得的财产应当退回给权利人。而本案中取得财产的人是第三人刘某，而且被上诉人的经营者肖彩丽完全清楚、知情，刘某才是应当退还60000元给被上诉人的人，而非上诉人，也即刘某除应当承担诈骗的刑事责任外，还应当承担退还赃款的民事责任。三、被上诉人的经营者依法应当退还40000元给上诉人，请贵院予以支持。被上诉人的经营者肖彩丽通过上诉人之手交付给刘某的60000元被骗之后，基于双方一直友好的合作关系，还有良心上的过意不去,以及上诉人的错误认识，上诉人甘愿吃亏，于2017年12月14日向肖彩丽支付了40000元作为弥补其损失。而上诉人实际上并没有补偿被上诉人损失的法律义务，因为双方均被刘某诈骗，被上诉人的经营者肖彩丽的60000元是被刘某骗走的，只不过是经过上诉人之手交付而已，故应退还60000元的责任人是刘某，而非上诉人。所以，上诉人没有支付40000元给被上诉人的经营者肖彩丽的义务，其依法应当退还该款给上诉人，以维护上诉人的合法权益。被上诉人惠东县平山笋盘房产部发表答辩意见：第一，被上诉人与上诉人均经营房地产中介业务，被上诉人与上诉人之间是转介绍房源的法律关系，并没有违反法律规定，是合法有效的合同。第二，因第三人刘某虚构房源，在被上诉人与上诉人的合同履行过程中，并不实际存在待售房产，现因合同目的无法实现，被上诉人与上诉人之间的转介绍房源合同关系应予解除，在合同解除后，被上诉人有权要求恢复原状，即要求上诉人返还被上诉人6万元。上诉人在此前返还4万元的行为即表明他同意解除合同，并恢复原状，上诉人应根据诚实信用原则，向被上诉人履行返还义务。第三，上诉人与第三人之间是居间合同关系，而被上诉人与第三人之间不存法律关系，根据合同的相对性，上诉人因第三人的欺诈行为而遭受损失，上诉人仅能向第三人要求赔偿。上诉人在上诉状中要求被上诉人将4万元返还没有事实与法律依据。综上，因被上诉人与上诉人之间所订立的合同目的无法实现，上诉人应继续履行返还剩余2万元的义务。被上诉人请求法院驳回上诉，维持原判。原审第三人刘某未发表答辩意见。原审原告惠东县平山笋盘房产部向一审法院提出起诉请求：1、请求被告向原告归还欠款2万元，自起诉之日起按照年息百分之六计算利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明的事实：1、《欠条》内容：“本人杨某欠到笋盘房产人民币贰万元整￥20000.00元，当拿到刘某还款即还笋盘房产20000.00元，本人愿意承担一切法律责任。承诺人：杨某证明人：肖彩丽2017年12月14日”，证实被告杨某承诺欠原告20000元。2、转账凭证，证明2017年11月25日原告转40000元给被告杨某；2017年11月30日原告转给被告杨某20000元。3、（2018）粤1323刑初361号刑事判决书，被告人刘某犯诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；责令被告人子威退赔杨某经济损失人民币60000元。诉讼期间，原告自认转账60000元给被告杨某，杨某已归还40000元，仍欠20000元。另查明，原告惠东县平山笋盘房产部，经营者肖彩丽，个体工商户，经营场所：惠东县平山爱华围二巷21号右侧，经营范围：房地产中介、商务信息咨询、法律业务咨询；惠东县平山锝心房地产经纪咨询服务部，经营者杨某，个体工商户，经营场所：惠东县平山大片地新埔东街27号，经营范围：房地产经纪咨询服务。一审法院认为，原告惠东县平山笋盘房产部与被告杨某经营的惠东县平山锝心房地产经纪咨询服务部相互有业务往来，双方口头约定转介绍房源是一种合约形式，不违反法律规定，一审法院予以认可，双方在履行中，因第三人虚构房源，导致无法履行约定，根据无效合同应予返还的规定，被告杨某收取原告60000元，原告自认已还40000元，仍欠20000元，有被告出具的《欠条》一张证实，原告诉请由被告向原告归还欠款2万元的理由正当，一审法院予以支持。关于利息问题，根据司法解释“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原告主张自起诉之日起按照年息百分之六计算利息的理由正当，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、及上述司法解释之规定，判决如下：被告杨某于本判决生效之日起7日内一次性返还20000元，并从2018年1月26日起计算至偿清之日止按年利率6%计付利息给原告惠东县平山笋盘房产部。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元（原告已预交），由被告负担。本案二审中，上诉人杨某提交新证据：三张微信聊天记录，拟证明：上诉人与被上诉人是合作关系，大家均应承担各自风险，上诉人基于双方往后可以继续保持友好关系，还了4万元给被上诉人；而剩余2万元，被上诉人的经营者肖彩丽是对着案外人当面保证刘某还钱那天，才需把钱还给肖彩丽。被上诉人惠东县平山笋盘房产部发表质证意见：对该三张证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，该微信聊天内容仅是转介绍房源前的洽谈内容，与本案无关，并可看出，上诉人急于出售该房产，未尽审慎义务，上诉人因第三人的欺诈行为而遭受损失的，应自担风险。原审第三人刘某未发表质证意见。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人杨某是否应当偿还被上诉人两万元。本院对此分析如下：上诉人杨某主张涉案合同无效，并诉请不应偿还被上诉人两万元。对此，本院认为，上诉人所经营的惠东县平山锝心房地产经纪咨询服务部与被上诉人均为经营房地产中介业务，双方在转介绍房源的过程中口头订立的合同均为真实的意思表示，内容不违反法律法规的相关规定，是合法有效的。现因刘某虚构房源导致涉案合同因标的物虚假而客观履行不能，依法可以予以解除。虽然上诉人自身也受到了刘某的蒙骗，但是被上诉人是与上诉人签订合同的，而非刘某，款项也是交至上诉人手中，根据合同的相对性原则，被上诉人要求上诉人归还收取的六万元，与法有据，应予以支持。即使认定涉案合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，上诉人因涉案合同取得的六万元，也应当予以返还。并且，上诉人于2017年12月14日自愿签订《欠条》，承诺偿还被上诉人两万元。一审法院综合全案情况判定由上诉人杨某偿还被上诉人两万元，并无不当，本院予以维持。至于上诉人因涉案合同所遭受的六万元损失，可与刘某进行协商或另循法律途径解决。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费300元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  胡 江审判员  于海砚二〇一九年三月二十日法官助理曾嘉红书记员叶秀婷