浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4484号 上诉人（一审原告）：包头市铭优科技工贸有限公司。住所地：内蒙古自治区包头市东河区南绕城九公里处南水渠旁。统一社会信用代码：91150202353137600K。 法定代表人:王桂芝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱晓倩，浙江颂杭律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：浙江盘石信息技术股份有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区祥园路45号3幢。统一社会信用代码：913301007682221453。 法定代表人：田宁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱明福，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：鲍海敏，该公司工作人员。 上诉人包头市铭优科技工贸有限公司（以下简称铭优公司）为与被上诉人浙江盘石信息技术股份有限公司（以下简称盘石公司）合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初4092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 铭优公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持铭优公司的全部诉讼请求；2.盘石公司承担本案一审、二审的全部费用（包括但不限于案件受理费、保全费、律师费等）。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.盘石公司未在授权期限内向铭优公司颁发授权证书和授权牌的违约行为已经导致铭优公司的身份和权利受到严重质疑，合同签订至今，铭优公司的生效客户数量为零，意向客户均因铭优公司无法提供授权证明而终止或解除合作，合同目的根本无法实现。铭优公司对盘石公司的授权期限为2016年8月20日至2017年8月19日，至一审法院于2018年1月3日开庭时，授权期限已过，盘石公司于一审庭审时同意颁发授权证书和授权牌已无意义。2.对网站资源数量，铭优公司已尽到举证责任。铭优公司和盘石公司在进行案涉合作之前无其他往来，且双方南北地域差距较远，铭优公司选择与盘石公司合作系基于盘石公司为上市公司的背景及其宣传推广的信息，即联盟超过40万家优质站点，精细化36个行业分类等。根据铭优公司提交的公证书可见，盘石公司为铭优公司开通的管理账户中仅可见联盟站点1440家，且盘石公司委托铭优公司在25家优质网站进行广告投放时有10家无法投放。因此，对于盘石公司提供的网站资源数量不足40万家，铭优公司已尽到举证责任，盘石公司如认为其提供的网站资源已超过40万家应举证证明。一审判决认为不能认定盘石公司网站数量不足属认定事实错误。3.案涉《合作条约》第1条明确约定“双方合作期内涉及的季度任务需签约后三个月开始考核……”，但盘石公司于2016年10月1日即向铭优公司发出《2016年盘石网盟核心季度任务书》，并对2016年10月1日至2016年12月31日各项指标进行考核，明显构成违约，一审判决认定该下发季度任务书的行为不构成违约属事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定要求铭优公司继续履行合同属于适用法律错误，本案应依照《中华人民共和国合同法》第九十四的规定判决解除合同，并判令盘石公司返还保证金1万元和预存款36万元。 盘石公司答辩称：一审判决认定事实清楚，盘石公司已经按约履行合同主要义务。案涉《盘石网盟广告品牌核心代理合同》已于2017年8月19日到期，双方权利义务已经履行完毕，该合同已经终止。根据盘石公司主营业务、互联网平台特性及双方所签订合同条款的约定，盘石公司的主要义务是为铭优公司提供互联网平台并授权铭优公司具备在该互联网平台上进行广告推广的资质，即开通平台、设立账号并充值、予以帮助和监督其发展终端广告用户等。而盘石公司在收到预存款后已经履行了相应义务，铭优公司充值后可以实际控制相应账号并可转账给其开发的终端客户用于互联网广告推广消费服务。因互联网行业本身不断更迭，除了巨型门户网站比较稳定，更多的是流量型的中小微网站，该些网站不断涌现、变更、覆灭，所以在一定时期内，盘石公司与该些网站的签约合同滚动相加是有数十万家的。且与盘石公司合作的网站数量仅是与盘石公司自身发展规模相关，并非双方所签订合同的要件内容，与本案不具有关联性。关于季度任务书，需经双方协商并签字确认。这是盘石公司对代理商进行优胜劣汰的一种管理方式，并未改变主合同的法律关系，也未否定主合同的任何条款。市场交易中，“高风险意味着高收益”，当事人为获取高收益的交易机会自愿接受高风险，并不必然存在一方压榨另一方的违反公平原则的行为，第三方也不能代替双方当事人对商业风险作出评估判断。在对违约损失难以量化时，双方在交易中对违约金经协商进行明确系为体现利益平衡。如一味要求守约方举证损失存在并以此判断守约方应得多少赔偿，实际损害了守约方根据合同应得的利益。综上，双方签订的合同依法成立并生效，盘石公司已经履行了开户、充值、监管、扶助等主要义务，案涉合同不应被解除。请求法院驳回上诉，维持原判。 铭优公司向一审法院起诉请求判令：1.解除铭优公司和盘石公司签订的《盘石网盟广告品牌核心代理合同》和《盘石中国批发市场、妙品吧代理合同》；2.盘石公司返还铭优公司缴纳的保证金1万元及预存款项36万元及利息（从起诉之日至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费用由盘石公司承担。 一审法院认定事实如下：2016年8月20日，盘石公司（甲方）与铭优公司（乙方）签订《盘石网盟广告品牌核心代理合同》，约定：一、代理范围与期限：1.甲方授权乙方成为其在包头、呼和浩特地区的核心代理商，但该授权不排除甲方授权的其他代理商同时在该地区进行任何同类销售及经营行为；2.乙方同意甲方的销售模式，向注册地在包头、呼和浩特地区的客户推广销售甲方的盘石网盟广告；3.授权期限自2016年8月20日至2017年8月19日，为期12个月等；二、甲方的权利义务：1.甲方授权乙方以盘石网盟广告“地区核心代理商”的名义开展市场活动；2.甲方给乙方颁发盘石网盟广告的“地区核心代理商”授权证书和授权牌；3.甲方应为乙方开通一个盘石网盟广告的“地区代理商管理账号”，以便乙方开展代理活动。此管理账号所有权收回之日起乙方不得再使用该管理账号；4.甲方授权乙方在合同约定期限及范围内，以实现合同目的为限，使用“盘石”文字商标、盘石LOGO标记；5.必要时甲方可以对乙方的业务开展做指导性培训等；三、乙方的权利和义务：1.乙方有权按合同约定销售模式，在该地区推广销售盘石网盟广告；2.乙方拥有当地市场定价权（如最低服务费标准、行业客户开户标准）；3.乙方必须完全按照“点击消费预存款”加“年技术服务费”的销售模式推广销售盘石网盟广告，年技术服务费为每个客户2400元，最低不得低于600元；4.乙方应为其发展的每一位客户申请一个独立的终端账号，并保证账号信息与客户信息的真实、一致性；5.乙方每发展一位客户，需要向该客户的终端账号转入2000元以上的资金，以后每次向终端账号转账的金额均需2000元以上，转入终端账号中的款项乙方不得要求转出；6.乙方必须遵守所有条款，违反任何一项即构成根本性违约，甲方有权终止合同，取消经销商资格，收回授权证书，不退还保证金等；四、付款金额、期限与违约责任：1.在本合同生效后，乙方需在签约当日向甲方交纳盘石网盟广告保证金1万元，在7个工作日内需要向甲方支付预存款项36万元，共计37万元；2.保证金退还：在履行合同期间，甲方如发现乙方存在根本性违约或违反了合同约定义务，乙方保证金不予退还，否则，甲方应在合同到期终止后无息退还乙方保证金。五、服务调整及通知：在本合同期限内，甲方有权调整盘石网盟广告的预存款标准、业务模式及代理商政策等，但甲方需提前五个工作日通知乙方，如乙方对此有异议，可在接到甲方通知后3个工作日内书面提出终止本合同，甲乙双方互不承担违约责任。乙方未在上述期限内书面提出终止合同的，则视为乙方无条件同意甲方的调整并愿意继续履行本合同。六、考核指标：1.在本合同期限内，甲方将在每自然季度的前15个工作日内，以季度任务书的形式通知乙方其该自然季度的盘石网盟广告各项销售指标及考核方式。2.本合同第四条中的预存款金额为乙方首季度账户消费金额任务指标，且乙方须达到生效客户数120家，二级渠道数0家。3.甲方进行季度任务考核时各项任务指标考核权重如下：账户消费金额考核权重80%；生效客户数考核权重10%，二级渠道数考核权重10%。4.乙方季度考核评分在80分以下即为不达标，甲方在季度结束时有权降低代理级别或视情况决定是否解除本合同。5.若季度消费任务达标，该季度完成的消费额（5%-10%）作为激励返点在乙方下一次续费时一起返入管理账户中，若季度消费任务未达标，则管理账户余额视为已消耗……。七、返点制度：在本合同期限内，根据盘石网盟区域代理商相关政策，将返点充值到乙方的管理账号中，但返点只能用于转账，不能折成现金，且转账时不能再获得返点……。九、合同终止及费用清算：本合同终止后，乙方交纳的预存款如未消费完毕，则视为乙方违约，乙方已交纳的预存款作为违约金支付给甲方，管理账户内的剩余款项不予退还，乙方发展的客户账号内的款项不得再转出，客户的服务继续由乙方维护，直至款项使用完毕。合同还对渠道激励基金条款、合同续签、通知条款、保密责任、免责条款、争议解决与法律适用、声明及保证等条款等内容作了约定。2016年8月26日，盘石公司向铭优公司出具《合作条约》一份，承诺：1.双方合作期内的季度任务需签约后三个月后开始考核，且考核结果可以作为奖励的依据，不能用于处罚和取消铭优公司代理资格；2.双方合作期满后，铭优公司账户预存款未消费完的可继续使用，直至消费完为止，盘石公司不得以任何理由扣除或终止铭优公司使用；3.双方合作期内，铭优公司管理账号里的预存款低于壹万元时，应及时续费，每次应壹万元以上；4.双方合作期内的首次充值返点按核心代理政策执行外，有额外增加15%返点支持（共100返100）；5.双方合作期内，盘石公司按照承诺支持15套电话呼叫系统……；6.双方合作期内，盘石公司上线的国内移动端产品铭优公司也有权无偿使用；7.如与双方签订合同条款冲突，以本条约为准。2016年9月3日，盘石公司又向铭优公司出具一份《附加条款》，确认铭优公司在双方合作期内的核心返点政策由原有的100返85的基础上增加15%即享受100返100的返点。2016年10月3日，盘石公司与铭优公司还签订一份《盘石中国批发市场、妙品吧代理合同》，盘石公司将“中国批发市场”（××）、“妙品吧”（××）的相关服务作为增值业务开发给铭优公司销售推广。铭优公司于2016年8月20日向盘石公司支付定金5万元，于2016年9月5日和9月8日分别向盘石公司汇付15万元和17万元，共计向盘石公司支付37万元，其中预存款36万元，保证金1万元。在合同履行过程中，盘石公司为铭优公司在盘石平台开通了“地区服务中心管理账号”，但未向铭优公司提供代理商授权证书和授权牌。铭优公司进行了盘石网盟广告的销售，共在盘石网盟广告平台消费了7000余元。期间，盘石公司于2016年10月1日和2017年4月25日两次向铭优公司下发《季度任务书》，第二次《季度任务书》系盘石公司根据铭优公司的要求，以电子邮件的方式向铭优公司发送，铭优公司未在《季度任务书》上盖章确认。2017年4月26日铭优公司向盘石公司发出《解除合同通知书》，认为“盘石公司下达季度任务书不但违反了签约前三个月不考核的承诺，还对代理合同约定的预存款的使用及未完成任务的处理方式单方进行变更，严重影响铭优公司经营效益，阻碍了铭优公司经营发展，使铭优公司无法实现合同目的，根据代理合同第五条约定，特通知盘石公司解除双方签订的《盘石网盟广告品牌核心代理合同》及其他相关合同，同时要求盘石公司在2017年5月4日前返还收取的保证金10000元和预存款360000元”。盘石公司收到通知函后未作出相应回复，铭优公司遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：盘石公司与铭优公司签订的《盘石网盟广告品牌核心代理合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。铭优公司主张盘石公司未向其颁发授权证书和授权牌、网站资源达不到宣传品网站资源数量、下达季度任务书对铭优公司进行考核、单方将该返点定性为客户消费返点、未按《盘石中国批发市场、妙品吧代理合同》约定提供业务范围内的技术支持和技术培训，致使铭优公司不能实现合同目的，构成根本违约，要求解除《盘石网盟广告品牌核心代理合同》并返还预存款和保证金。对此，一审法院认为，关于授权证书和授权牌问题，根据《盘石网盟广告品牌核心代理合同》约定，盘石公司有义务向铭优公司颁发授权证书和授权牌，盘石公司未履行该项合同义务系违约，但铭优公司未举证证明盘石公司该违约行为致使其合同目的无法实现，事实上铭优公司在无授权证书和授权牌的情况已经发展了客户，故盘石公司应当承担继续履行合同义务的违约责任。关于网站资源数量问题，《盘石网盟广告品牌核心代理合同》中并未约定盘石公司应当具备网站资源的数量，铭优公司是以盘石公司的广告宣传资料为内容，认为盘石公司未达到承诺的网站数量，但铭优公司所举证据未能完整全面地展现盘石公司的网站资源数量，不足以证明盘石公司实际的网站资源数量，故不能认定盘石公司网站资源数量不足。关于季度任务书，盘石公司按照《盘石网盟广告品牌核心代理合同》约定向铭优公司下发季度任务书并无不当，铭优公司认为该季度任务书只能作为奖励依据不能用于处罚和取消代理商资格，但截至本案审理时，盘石公司并未以铭优公司未完成季度任务书而对铭优公司进行处罚，盘石公司向铭优公司下发季度任务书不构成违约。关于将返点定性为客户消费返点问题，铭优公司未举证证明盘石公司已按客户消费返点的方式对铭优公司进行考核处理，故铭优公司以此为由主张盘石公司违约依据不足。关于未按《盘石中国批发市场、妙品吧代理合同》约定提供技术支持和技术培训问题，该合同与《盘石网盟广告品牌核心代理合同》属两个不同的独立合同，不能与本案同案处理，更不能以违反《盘石中国批发市场、妙品吧代理合同》的内容而要求解除《盘石网盟广告品牌核心代理合同》。本案中，根据《盘石网盟广告品牌核心代理合同》，铭优公司之合同目的主要是获得盘石网盟平台服务并取得在包头、呼和浩特地区销售及经营盘石平台服务的授权。根据一审庭审查明的事实，盘石公司已向铭优公司提供了盘石网盟平台服务，盘石公司虽未向铭优公司颁发授权证书和授权牌，但事实上已经授权准许铭优公司在包头、呼和浩特地区销售及经营盘石网盟平台服务，铭优公司也已经实际接受了盘石网盟平台服务，并已在该平台进行了使用和销售，盘石公司的未颁发授权证书和授权牌的违约行为不影响铭优公司合同目的实现，且盘石公司在一审庭审中表示愿意向铭优公司颁发该授权证书和授权牌，因此，铭优公司以盘石公司违约导致其合同目的不能实现为由，要求解除《盘石网盟广告品牌核心代理合同》并返还预存款和保证金的主张依据不足，一审法院不予支持。铭优公司可依据盘石公司出具的《合作条约》的承诺，在双方合作期满后，铭优公司账户预存款未消费完的可继续使用，直至消费完为止，盘石公司不得以任何理由扣除或终止铭优公司使用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2018年5月3日作出判决如下：驳回铭优公司的诉讼请求。一审案件受理费6850元、保全费2370元，合计9220元，由铭优公司负担。 二审期间，盘石公司没有提交证据。铭优公司为证明其上诉请求，向本院提交通知四份，拟证明客户均因盘石公司网站资源严重不足、铭优公司代理身份无法确认的原因要求解除或终止合作，致使铭优公司合同目的根本无法实现。经质证，盘石公司认为对该证据真实性没有异议，对关联性有异议，出具通知的案外人公司与盘石公司是何种关系并不清楚，且授权牌和授权证书是否发放不会影响铭优公司开展业务。经审查，本院认为，从证据形式上，该四份通知上仅有公司加盖公章，并无单位负责人和制作人员签名或盖章，且铭优公司亦没有证明该些公司与本案是否存在关联，故对该证据的证据效力本院不予确认。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，二审中盘石公司确认同意向铭优公司返还保证金1万元。 本院认为，关于案涉《盘石网盟广告品牌核心代理合同》是否应当解除。虽然铭优公司没有颁发授权牌和授权证书，但由合同约定及双方合作模式来看，盘石公司在上述合同项下的主要合同义务系为铭优公司在其提供的网络平台上开通账号并协助其发展终端客户。本案中，盘石公司已为铭优公司开具了对应账号，铭优公司亦实际开展业务，进行了盘石网盟广告的销售。因此，盘石公司已履行了合同主要义务，其所存在的上述违约行为并不必然导致铭优公司无法开展相关业务，且铭优公司在没有授权证书和授权牌的情况下已经发展了客户，故铭优公司据此主张解除合同不具有法律依据。关于网站资源数量，虽然盘石公司的广告宣传行为被拱墅区市场监督管理局认定含有虚假广告及绝对化用语，但网站资源数量为多少并未约定于上述合同内容中，不能作为解除合同的直接依据。关于盘石公司于签约后即下发的2016年季度任务书，依照双方达成的《合作条约》的约定，季度任务需签约后三个月开始考核。盘石公司下发了上述季度任务书后并未进行相应的考核，因此盘石公司并未违反上述合同约定。综上，铭优公司主张盘石公司存在违约行为致使其合同目的无法实现而要求解除《盘石网盟广告品牌核心代理合同》，不能成立，本院不予支持。因铭优公司诉请要求盘石公司返还预存款的基础为解除合同，在无法支持铭优公司关于解除合同诉请的情况下，对其要求返还预存款的请求本院亦不予支持。关于保证金1万元，依照《盘石网盟广告品牌核心代理合同》第四条第2款的约定，合同履行期间铭优公司没有违反合同义务时，在合同到期后应返还保证金1万元。虽然盘石公司出具的《合作条约》约定，合作期满后未使用完毕的预存款可以继续使用，但在本案审理过程中铭优公司已表示其不再使用该预存款，且盘石公司亦同意向铭优公司返还该保证金，故本院对铭优公司要求盘石公司返还保证金1万元的请求予以支持。关于《盘石中国批发市场、妙品吧代理合同》是否应当解除，本院认为该份合同与上述《盘石网盟广告品牌核心代理合同》为不同的法律关系，铭优公司于一审中确认该份合同并未实际履行，且目前合同约定的履行期限已经届满，铭优公司诉请解除该份合同缺乏依据，故对铭优公司主张解除该份合同的诉请，本院不予支持。 综上，因盘石公司于二审中同意返还1万元保证金，本院依据该查明的新事实进行部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初4092号民事判决； 二、浙江盘石信息技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内向包头市铭优科技工贸有限公司返还保证金1万元； 三、驳回包头市铭优科技工贸有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费6850元，保全费2370元，合计9220元，由包头市铭优科技工贸有限公司负担8971元，由浙江盘石信息技术股份有限公司负担249元；双方向一审法院结算。二审案件受理费6850元，由包头市铭优科技工贸有限公司负担6665元，由浙江盘石信息技术股份有限公司负担185元；浙江盘石信息技术股份有限公司于本判决书生效之日起七日内向本院交纳应负担的二审案件受理费，包头市铭优科技工贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长  李洁瑜 审判员  沈 斐 审判员  章保军 二〇一九年三月二十五日 书记员  程静静