浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终1000号 上诉人（原审被告）：浙江世贸装饰股份有限公司，住所地杭州市曙光路15号，统一社会信用代码：913300007042046933。 法定代表人：陈志福，董事长。 委托诉讼代理人：郭伟杭，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：华新，男，1965年2月20日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 上诉人浙江世贸装饰股份有限公司（以下简称世贸公司）因与被上诉人华新建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初9703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2016年7月，杭州市实业投资集团有限公司（以下简称杭实集团）作为发包人与承包方世贸公司签订《建设工程施工合同》，约定的工程名称为杭实集团办公总部（原宝麓山庄）装修改造工程，签约合同价12664326元。 2016年10月9日，华新作为承包方与发包方世贸公司签订《分项工程承包协议书》，约定：承包范围为杭实集团办公总部项目幕墙装饰；承包内容为施工用机具由承包方提供，承包方负责材料到货卸车、搬运（发包方整个项目支付给承包方5000元搬运费），施工现场垃圾清理、集中堆放；承包价格为断桥隔热铝合金门窗580元/平方米（平开门另算）、石材幕墙560元/平方米（加工费另算）、铝板幕墙460元/平方米、铝合金玻璃幕墙750元/平方米、钢结构玻璃采光顶暂定，预计工程量300万元左右（所有工程量按实计算）；工程竣工后按实际工程量结算，每月10日前按上月完成工程量的70%发放人工工资，发包方按承包方提供的考勤表及工资表发放工资，工资表中总数超过应付进度款的超出部分由承包方垫付，工程竣工验收合格付至工程量95%，工程量的5%作为工程保证金在竣工验收12个月内付清；12月10日前必须完成，延迟一天罚款10000元，提前一天奖励10000元。世贸公司在该协议书落款处盖了“浙江世贸装饰股份有限公司杭实集团办公总部（原宝麓山庄）装修改造工程技术资料专用章”。 2016年10月10日，案涉幕墙工程开工。 2018年1月，杭实集团出具书面证明“杭实集团办公总部（原宝麓山庄）装修改造—幕墙工程已于2017年4月7日交付杭实集团使用，并于2018年1月经浙**夏工程管理有限公司（以下简称华夏公司）结算审核完毕。” 2018年4月1日，甲方徐江波与乙方华新、丙方世贸公司、丁方杭实集团签订了如下备忘录“2018年4月1日，甲、乙双方在杭州市实业投资集团有限公司就丁方外立面装饰工程的有关事宜进行了协商，并就以下事项达成了一致意见，现将有关事项记录如下：1、甲、乙双方就丁方外立面装修工程的总价达成一致，双方确认工程结算总价为415万元整，该总价包括了乙方员工的工伤赔付、工程中人工损耗，乙方承担的丁方整体装修工程中的其他项目费用以及乙方在丁方整体工程中的本备忘录未载明的一切或有项目费用。2、甲方承诺于2018年4月30日前，将415万元中的余款支付给乙方。余款=415万元-甲方已经支付给乙方以及乙方相关员工的费用-甲方已经支付的本应由乙方支付的一切费用。余款具体额度由丙方负责，根据甲方具体的支付额度确认。3、四方同意，若甲方未在2018年4月30日前支付上述余款，丙方将根据上述两项条款与丁方进行结算。4、乙方承诺，在按照上述条款执行的基础上，乙方(以及通过其他第三方)不再向有关部门投诉丁方。5、丁方承诺，在2个月时间内完成对整体工程的审计，并在完成审计后1个星期内，按照相关合同支付丙方整体工程余款。如在审计过程中遇到重大不确定事项，应提前跟甲、丙两方进行沟通。”方强作为世贸公司代表在落款处签名，曾代表杭实集团与世贸公司签订《建设工程施工合同》的陆××在该备忘录中作为丁方代表签名。世贸公司自2016年10月至2018年2月向华新累计支付工程款2791067.44元（已包括徐江波向华新支付的款项）。据世贸公司陈述，徐江波是就案涉工程挂靠世贸公司处的赵××的丈夫，方强系受世贸公司所派与赵××就案涉工程对接的负责人。 原审另查明，华夏公司接受杭实集团委托就案涉幕墙工程的工程进行造价鉴定，于2018年1月8日出具了《工程造价咨询报告书》。报告书载明“幕墙工程总面积约7295平方米，包含了铝板幕墙、石材幕墙、玻璃幕墙及铝合金门窗等施工内容；工程已验收合格并移交建设单位；该工程审定造价为5330581元。”世贸公司陈述杭实集团已付清其所有案涉工程款。 现华新向原审法院提出诉讼请求：1、世贸公司支付工程款136万元及利息损失123600元（自2017年4月8日暂计至2018年9月7日，按年利率6%计至工程款付清之日止）；2、本案诉讼费由世贸公司承担。 原审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”世贸公司将案涉工程中的幕墙工程分包给没有施工资质的华新个人，违反了上述法律的强制性规定，故华新与世贸公司签订的《分项工程承包协议书》应认定无效。虽该协议无效，但华新进行了实际施工，且建设方杭实集团也已实际使用，华新有权要求世贸公司参照合同约定支付工程价款。根据华新与世贸公司与建设方、挂靠方四方协议（即备忘录），确认华新就案涉工程的结算总价为415万元，如挂靠方未在2018年4月30日前付清华新余款，则由世贸公司予以支付。华新自认已收到工程款2791067.44元，故世贸公司还应支付华新工程款1358932.56元，华新要求世贸公司支付136万元的诉讼请求，该院仅支持上述所述。由于工程款结算发生在工程交付使用后近一年，故世贸公司以工程尚未竣工无法计算工程量、工期延误、世贸公司向案外人额外支出了收尾工程款作为拒付工程款的理由不成立，该院不予采信。关于世贸公司辩称的其垫付幕墙检测费、图纸费、资料费、施工图费用、复印费、清洗幕墙费问题，该院认为，案涉合同及备忘录中并未明确上述费用包含在结算工程款中，且其中的幕墙检测费、图纸费、资料费、复印费发生时间在案涉工程款结算之前，故世贸公司以此作为拒付或扣减工程款的理由亦不成立，该院不予采信。世贸公司所述的华新外墙未完工导致屋内漏水支出的维修费属于损失，应另案主张，世贸公司以此作为拒付工程款的理由不成立，该院不予采信。 案涉备忘录已就工程款支付条件及时间作了变更，故工程款利息支付时间应自2018年5月1日起算，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%暂计至2018年9月7日的利息应为21347元，华新主张按年利率6%自2017年4月8日起算利息的诉请，该院仅支持上述所述。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，于2018年12月29日判决：一、世贸公司于判决生效之日起十日内支付华新工程款1358932.56元及逾期付款利息损失21347元（暂计至2018年9月7日，此后逾期付款利息损失以未付工程款1358932.56元为基数，按年利率4.35%计至工程款付清之日止）；二、驳回华新其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9076元，由华新负担632元，世贸公司负担8444元。 宣判后，世贸公司不服，向本院提起上诉称：1、世贸公司在2016年7月18日与杭实集团签订了案涉《建设工程施工合同》，内容是对“杭实集团办公总部（原宝麓山庄）的装修进行改造”。2016年10月9日，世贸公司与华新签订了案涉《分项工程承包协议书》，将玻璃幕墙装饰分包给华新施工，施工期间世贸公司为华新垫付的幕墙检测费、图纸费、资料费、复印费、施工图费、幕墙清洗费、修复工程费、幕墙收尾工程费应包含在结算工程款中。2、世贸公司与华新签订的案涉《分项工程承包协议书》明确工程完工时间为2016年12月10日前，延迟一天罚款10000元，提前一天奖励10000元。由于华新未按合同约定时间完成工程，且长时间停工，影响了整个工程的进程，实际已造成了世贸公司经济财产的损失。华新违约在先，世贸公司不应承担逾期付款利息损失。综上，原审认定事实不清，请求二审法院：1、对原审判决中世贸公司垫付的268057.85元工程款及利息损失21347元不服，认为不应该支持，要求依法改判；2、本案诉讼费由华新承担。 被上诉人华新答辩称：世贸公司所称的幕墙检测费、图纸费、资料费、复印费、施工图费、幕墙清洗费等收尾费用都是不存在的。幕墙检测费应当是世贸公司向发包人收取的，图纸资料等其都是按照世贸公司的设计施工方案进行制作的，不应由其承担费用，且原审已明确对上述费用作出了判定。关于工程完工时间，由于当时案涉工程根本达不到制作安装条件，故在2016年12月10日前无法完工，如果是延期完工，杭实集团对世贸公司就应当进行罚款，不可能去验收和结算。关于逾期付款利息损失，案涉工程2017年4月就已交付使用，按照案涉合同约定，利息应从当天起算，原审已经按照案涉备忘录约定的2018年5月1日起算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，在本院指定的举证期限内，世贸公司与华新均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。世贸公司与华新签订的案涉《分项工程承包协议书》因华新不具备相应施工资质，违反了法律的强制性规定而无效，但因华新进行了实际施工，且案涉工程已交付发包人杭实集团使用，故华新有权要求世贸公司按约支付工程款。世贸公司主张应当在其欠付的工程款中扣除其垫付的款项，且因华新违约在先，其无需支付欠付工程款的利息。但从本案查明的事实和在案证据分析，首先，世贸公司主张的其垫付的幕墙检测费等款项并未在案涉《分项工程承包协议书》及备忘录等文件中被约定为工程款；其次，双方已在案涉工程交付使用近一年后签订的备忘录中对工程款进行了结算，确认了工程结算总价，而世贸公司主张的其垫付的幕墙检测费等款项发生在工程款结算之前。原审法院据此不予支持世贸公司要求扣除垫付款项的主张，并无不当。此外，欠付工程款利息属法定孳息，与欠付工程款具有附随性，并非可根据双方过错进行分担的损失，且关于工程延期造成的损失亦发生在工程款结算之前，原审法院据此判令世贸公司支付欠付工程款自结算后产生的利息，亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5641元，由浙江世贸装饰股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 盛 峰 审判员 金瑞芳 二〇一九年二月二十七日 法官助理张琪 书记员陆奕洲