湖北省仙桃市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）鄂9004刑初581号 公诉机关仙桃市人民检察院。 被告人林顺友，男，1989年9月19日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，2017年11月9日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同年12月16日逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 辩护人张书杰，湖北龙田律师事务所律师。 辩护人陈洋涛，湖北龙田律师事务所律师。 被告人汪苗，女，1992年12月25日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，2017年11月9日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同年12月16日逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 辩护人毛中华，湖北龙田律师事务所律师。 被告人柳杨辉，男，1992年8月19日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，2017年11月9日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同年12月16日逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 辩护人吴利芳，湖北龙田律师事务所律师。 被告人汪某，女，1991年8月2日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，2017年11月9日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同年12月16日逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 辩护人李敬，湖北龙田律师事务所律师。 被告人付某，男，1989年8月10日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，2017年11月9日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同年12月16日逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 辩护人刘瑜，湖北龙田律师事务所律师。 被告人刘某，男，1991年12月6日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，2017年11月9日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同年12月16日被取保候审。经本院决定，2019年2月22日被逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 被告人周某某，女，1998年8月1日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，2017年11月9日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同年12月16日被取保候审。2018年10月24日被本院取保候审。 被告人徐某某，男，1996年3月31日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，2017年11月9日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同年12月16日被取保候审。2018年10月24日被本院取保候审。 被告人方某，男，1991年7月15日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，2017年11月9日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同年12月16日被取保候审。2018年10月24日被本院取保候审。 仙桃市人民检察院以鄂仙检刑诉【2018】466号起诉书指控被告人林顺友、汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某犯诈骗罪，于2018年10月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月15日、2019年2月27日公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院指派检察员刘秀华出庭支持公诉，被告人林顺友、汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某及被告人林顺友、汪苗、柳杨辉、汪某、付某的辩护人张书杰、陈洋涛、毛中华、吴利芳、李敬、刘瑜到庭参加诉讼。2019年1月18日，仙桃市人民检察院建议延期审理本案。同年2月22日，该院再次建议延期审理本案。现已审理终结。 公诉机关指控：2017年8月至11月间，被告人林顺友受张某某（另案处理）指使和安排，在仙桃市黄金大道55号某广场南综合楼2101、2102室先后面试并招录了被告人汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某和胡某某（另案处理）等人，将被告人一伙的信息录入考勤机，与被告人一伙约定底薪2000元，按各人业绩量分档提成每月结算工资。随后，林顺友将工作手机、电话、话术单等交给上列被告人，安排被告人一伙登录作案用的微信号，按照话术单上的内容，冒充是“中医胃肠疾病专家夏老师”、“中医癫痫疾病调理夏老师”等，谎称销售的膏滋、胶囊等是“祖传秘方、由名贵中草药熬制”的治疗癫痫、风湿、牛皮癣的药品，以收取定金、货款等方式骗取沈某某、姚某某、赵某某等人200至14000元不等的钱财。同年11月9日，仙桃市公安局民警在上述地点抓获被告人一伙，并查获其使用的工作手机、电脑等。从查获的业绩单显示，2017年8月1日至11月9日，被告人一伙诈骗总金额为1456093元。其中，林顺友诈骗金额为1456093元，汪苗诈骗金额为609728元，柳杨辉诈骗金额为245465元，汪某诈骗金额为181345元，付某诈骗金额为157985元，刘某诈骗金额为145240元，周某某诈骗金额为53610元，徐某某诈骗金额为37130元，方某诈骗金额为25590元。 为证明指控的事实，公诉机关向本院移送了指控被告人林顺友、汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某犯诈骗罪的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据材料。公诉机关认为，被告人林顺友、汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，被告人林顺友、汪苗数额特别巨大；被告人柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某数额巨大；被告人徐某某、方某数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究被告人林顺友、汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某的刑事责任。 被告人林顺友辩称：1、对指控的罪名有异议；2、对起诉指控的数额有异议。 被告人林顺友的辩护人张书杰提出如下辩护意见：1、被告人林顺友涉嫌的罪名应是销售假药罪；2、被告人林顺友系从犯，依法应从轻或减轻处罚；3、被告人林顺友的涉案数额为116900元；4、被告人林顺友自愿认罪，且系初犯，可酌情从轻处罚。 被告人林顺友的辩护人陈洋涛提出如下辩护意见：起诉指控被告人林顺友诈骗的数额不实。 被告人汪苗辩称：起诉指控的诈骗数额不实。 被告人汪苗的辩护人毛中华提出如下辩护意见：1、起诉指控被告人汪苗诈骗金额609728元证据不足，指控的犯罪不能成立；2、如证据证明被告人汪苗构成犯罪，则汪应认定为从犯，且仅对其涉案的犯罪金额负责；3、被告人汪苗自愿认罪，且系初犯，可酌情从轻处罚。 被告人柳杨辉辩称：起诉指控的诈骗数额不实。 被告人柳杨辉的辩护人吴利芳提出如下辩护意见：1、起诉指控被告人柳杨辉诈骗金额为245465元，其证据不足，指控的犯罪事实不能成立；2、如被告人柳杨辉的销售金额能够确定，其涉案罪名应为非法经营罪；3、被告人柳杨辉系从犯，且自愿认罪，系初犯。 被告人汪某辩称：起诉指控的诈骗数额不实。 被告人汪某的辩护人李敬提出如下辩护意见：1、起诉指控被告人汪某的犯罪数额181345元，证据不足；2、被告人汪某系从犯，依法应从轻、减轻处罚；3、被告人汪某如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；4、被告人汪某系初犯，可以从轻、减轻处罚。 被告人付某辩称：起诉指控的诈骗数额不实。 被告人付某的辩护人刘瑜提出如下辩护意见：1、起诉指控被告人付某的诈骗金额157985元，证据不足、不能认定；2、被告人付某系从犯，依法可以从轻或减轻处罚；3、被告人付某自愿认罪，且系初犯，可以酌情从轻处罚。 被告人刘某、周某某、徐某某、方某均辩称：起诉指控的诈骗数额不实。 经审理查明：2017年8月，被告人林顺友受张某某（另案处理）指使，在仙桃市黄金大道某广场南综合楼2101、2102室招聘了被告人汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某等人，欲行诈骗。被告人林顺友将被聘人员的个人信息录入考勤机，并与被聘人员约定底薪2000元，按各自业绩分档提成每月结算报酬。被告人林顺友将用于作案的手机、电脑、话术单交给被告人汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某等人，安排其登录作案用的微信号，按照话术单上的内容，冒充是“中医胃肠疾病专家夏老师”、“中医癫痫疾病调理夏老师”等，谎称其销售的膏滋、胶囊是“祖传秘方、由名贵中草药熬制”的治疗癫痫、风湿、牛皮癣的药品，骗取沈某某、姚某某、赵某某等人钱财。2017年11月9日，警方将被告人林顺友、汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某等人抓获。根据查获的业绩单显示，被告人林顺友一伙诈骗金额为1456093元。其中，2017年8月至同年11月9日，被告人林顺友诈骗金额为1456093元；2017年8月15日至同年11月9日，被告人汪苗诈骗金额为609728元；2017年9月1日至同年11月9日，被告人柳杨辉诈骗金额为245465元；2017年8月1日至同年11月9日，被告人汪某诈骗金额为181345元；2017年8月1日至同年11月9日，被告人付某诈骗金额为157985元；2017年8月1日至同年11月9日，被告人刘某诈骗金额为145240元；2017年10月7日至同年11月9日，被告人周某某诈骗金额为53610元；2017年8月21日至同年11月9日，被告人徐某某诈骗金额为37130元；2017年9月11日至同年11月9日，被告人方某诈骗金额为25590元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的如下证据证实，本院予以确认。 1、接处警工作登记表、受案登记表，证明警方接处警及受理案件的事实。 2、抓获经过，证明被告人林顺友等人归案的事实。 3、扣押清单，证明警方在涉案现场将被告人一伙的工作手机、微信号以及银行卡、话术单、账单、考勤机、电脑、业绩单等扣押。 4、搜查笔录，证明警方对涉案现场搜查的事实。 5、现场勘验笔录，证明警方对涉案现场进行勘验的事实。 6、涉案照片，证明警方在涉案现场查获涉案物品。 7、微信收款截图、微信聊天记录若干，证明涉案被告人通过微信与被害人聊天并收取被害人财物的事实。 8、考勤刷卡信息，证明涉案被告人的作案时间。 9、患者信息，证明被害人的基本情况。 10、提取的业绩单，证明各被告人的工作业绩情况。 11、涉案支付宝账号、微信开户记录、转账记录，证明涉案支付宝账号、微信开户情况和微信转账情况。 12、证人胡某某的证言证明，胡某某没有经营“胡氏中医药膳房”，没有在网络上发布就诊信息、推销药品。 13、证人夏某某的证言证明，夏某某没有在网络上推销药品，也没有委托他人推销药品。 14、证人熊启才的证言证明，熊启才与林顺友分租仙桃某广场2101、2102室。 15、被害人的陈述，证明了被骗财物的情况。 16、仙桃市食品药品监督管理局仙食药监认字［2017］1、2号假药认定书，涉案药品是假药。 17、湖北五环会计师事务有限公司鄂五环司法鉴字［2018］第013号司法会计鉴定意见书鉴定结论，2017年8月至11月，被告人汪苗诈骗数额为609728元；被告人柳杨辉诈骗数额为245465元；被告人汪某诈骗数额181345元；被告人付某诈骗数额为157985元；被告人刘某诈骗数额为145240元；被告人周某某诈骗数额为53610元；被告人徐某某诈骗数额为37130元；被告人方某诈骗数额为25590元。 18、被告人林顺友、汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某的供述和辩解，证明各被告人对起诉指控的基本事实予以供述，但均对指控的诈骗数额有异议。 19、被告人林顺友、汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某的户籍信息，证明各被告人身份情况。 在审理过程中，被告人林顺友退出赃款50000元；被告人汪苗退出赃款50000元；被告人柳杨辉退出赃款30000元；被告人汪某退出赃款30000元；被告人付某退出赃款30000元；被告人刘某退出赃款30000元；被告人周某某退出赃款30000元；被告人徐某某退出赃款30000元；被告人方某退出赃款20000元。 针对公诉机关发表的公诉意见和各被告人提出的辩解意见及各辩护人发表的辩护意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下： 一、被告人林顺友的行为是否构成诈骗罪 被告人林顺友对公诉机关指控的罪名提出异议，其辩护人提出被告人林顺友涉嫌的罪名应为销售假药罪；被告人柳杨辉的辩护人提出如被告人柳杨辉的销售金额能够确定，其涉案罪名应为非法经营罪。经查，被告人林顺友、汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某利用被害人患病急于就医的心理，在网络上冒充名医、专家，用虚假事实，隐瞒真实的方法，骗取被害人财物，此行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪对各被告人定罪处罚，故本院对被告人的罪名提出的上述异议及辩护人的上述辩护意见不予采纳。 二、涉案各被告人诈骗数额的认定 被告人汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某及被告人林顺友的辩护人均提出起诉指控的诈骗数额不实；被告人汪苗、柳杨辉、汪某、付某的辩护人均提出起诉指控被告人汪苗、柳杨辉、汪某、付某诈骗金额证据不足。经查，公诉机关就指控的犯罪数额当庭提供了各被告人的考勤记录、查获提取的工作业绩单及司法会计鉴定等证据材料，应当以工作业绩单显示的涉案数额和司法会计鉴定的涉案数额认定各被告人的犯罪数额，故本院对各被告人的上述辩称和辩护人的上述辩护意见不予采纳。 三、涉案被告人各自所处的地位及法定从轻、减轻情节；酌定从轻情节的认定 被告人林顺友、汪苗、柳杨辉、汪某、付某的辩护人提出被告人林顺友、汪苗、柳杨辉、汪某、付某系从犯，依法应当从轻、减轻处罚一节。经查，本案系共同犯罪。被告人林顺友组织、指挥各被告人利用网络骗取他人财物，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其组织、指控的全部犯罪处罚；其余各被告人均在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚，故本院对被告人林顺友辩护人的上述辩护意见不予采纳；对其余被告人辩护人的辩护意见予以采纳。 被告人林顺友、汪苗、柳杨辉、汪某、付某的辩护人提出被告人林顺友、汪苗、柳杨辉、汪某、付某自愿认罪，且系初犯，可酌情从轻处罚一节。经查，各辩护人所提出的上述辩护意见与庭审查明的事实相符，且不违反法律的规定，本院予以采纳。 本院认为，被告人林顺友、汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，共计1456093元，其中被告人林顺友、汪苗数额特别巨大；被告人柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某数额巨大；被告人徐某某、方某数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应负刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人林顺友组织、指挥被告人汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某利用网络骗取他人财物，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对被告人汪苗、汪某、付某、刘某、周某某依法应当减轻处罚；对被告人柳杨辉、徐某某、方某依法应当从轻处罚。被告人林顺友、汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某多次实施诈骗，且对不特定从数人实施诈骗，酌情从重处罚。被告人林顺友、汪苗、柳杨辉、汪某、付某、刘某、周某某、徐某某、方某自愿认罪，且积极退赃，均可酌情从轻处罚。综合考虑被告人柳杨辉、汪某、周某某、徐某某、方某的犯罪情节、悔罪表现及社会危险性，可对其适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条；第二十五条第一款；第二十六条第一、四款；第二十七条；第五十二条；第五十三条第一款；第七十二条第一款、第三款；第七十三条第二款、第三款；第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，判决如下： 一、被告人林顺友犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月9日起至2027年11月8日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 二、被告人汪苗犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月9日起至2022年10月8日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 三、被告人柳杨辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 四、被告人汪某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 五、被告人付某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月9日起至2019年12月8日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 六、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的38日，即自2019年2月22日起至2021年1月14日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 七、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 八、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 九、被告人方某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 十、对扣押的涉案物品予以没收。对所退赃款300000元发还给被害人。对剩余赃款1156093元继续追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周国华 人民陪审员  余铁海 人民陪审员  陶治平 二〇一九年三月二十二日 书 记 员  李小梅