山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再105号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审被告、再审申请人）：王东臣，男，1945年12月1日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：曹国强，河南仟问律师事务所律师。被申诉人（一审原告、再审被申请人）：李万庆，男，1977年11月5日出生，汉族，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：张宪芝，山东平畴律师事务所律师。被申诉人（一审被告、再审被申请人）：新泰市石莱镇卢家庄村村民委员会。法定代表人：卢西龙，该村村委会主任。申诉人王东臣因与被申诉人李万庆、新泰市石莱镇卢家庄村村民委员会（以下简称卢家庄村委会）建设工程施工合同纠纷一案，山东省泰安市中级人民法院于2017年11月1日作出（2017）鲁09民再32号民事判决，已经发生法律效力。王东臣不服，向检察机关申请监督，山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2018]37000000200号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年10月24日作出（2018）鲁民抗142号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年3月8日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员孙雪峰、李修娟出庭。申诉人王东臣及其委托诉讼代理人曹国强，被申诉人李万庆及其委托诉讼代理人张宪芝，被申诉人卢家庄村委会法定代表人卢西龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，再审判决以李万庆对诉争隐蔽工程进行了实际施工，且经卢家庄村委会予以认可并结算，认定卢家庄村委会的该结算行为对王东臣具有法律上的约束力，王东臣负有支付该工程款的责任，系认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。李万庆与王东臣签订的施工合同因双方不具备相关资质而系无效合同。既然是无效合同，合同条款对双方均无约束力，但双方应对自己的行为承担相应的法律责任。虽然施工合同无效，因工程已实际交付使用，法院可以依李万庆请求参照合同约定支付工程价款。李万庆认可根据双方签订的施工合同约定的施工范围测算出涉案工程建设总面积25157.65平方米，工程造价每平方米900元，工程总造价22641885元，王东臣亦无异议。李万庆已通过提起诉讼的方式索要工程余款，新泰市人民法院经审理作出（2016）鲁0982民初848号民事判决，判令王东臣仍需向李万庆支付工程欠款624146元。该案判决后双方将欠款结清。在双方签订的施工合同中，王东臣是发包人，李万庆系承包人，卢家庄村委会系监管方。虽然该施工合同存在的基础是王东臣与卢家庄村委会签订的建设协议，但卢家庄村委会并非施工合同的当事人，根据合同相对性原理，其与李万庆在施工过程中的行为并非当然由王东臣承担责任。李万庆与卢家庄村委会变更施工范围的行为，如果未经合同相对人王东臣同意，王东臣不应承担责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，李万庆主张王东臣应对超出施工合同约定的所增加的隐蔽工程承担付款义务，应举证证明王东臣对变更事项知晓并同意。首先，关于基础地基变更。李万庆在再审阶段的答辩意见中自认“基础地基变更工程施工完成时间，是在与王东臣签订施工合同之前”，且该部分工程量亦未包括在之后王东臣与李万庆签订的施工合同设计图纸中予以体现。在李万庆无证据证明王东臣事后对该变更工程予以追认的情况下，再审判决判令王东臣承担该部分工程款的责任系认定基本事实缺乏证据证明。其次，关于其他增加的隐蔽工程，虽然发生在施工合同签订以后，但李万庆一审中提交的卢家庄村委会法定代表人卢超签名认可的《石莱镇清泉社区1—7号老年公寓施工说明》、卢家庄村委会工作人员李某代卢超签名并加盖卢家庄村委会公章的涉案工程实测表、卢家庄村委会加盖公章的《工程预（结）算书》，只能证实变更部分工程是其与卢家庄村委会达成一致后进行了施工，并与卢家庄村委会进行了结算，但卢家庄村委会在施工合同中作为监管方，无权代理王东臣与李万庆就涉案工程变更进行约定，李万庆未能举证证明工程变更部分得到了王东臣的认可。就变更部分的工程款根据合同相对性，李万庆既然与卢家庄村委会达成一致，则应向卢家庄村委会主张权利，其要求王东臣承担相应责任的诉讼请求不应得到支持。再审判决由王东臣支付该部分工程价款缺乏事实和法律依据。综上，泰安市中级人民法院（2017）鲁09民再32号民事判决认定基本事实缺乏证据，适用法律确有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项，第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。王东臣同意抗诉机关的抗诉意见，称其与卢家庄村委会不存在原审判决认定的合作开发关系，原审判决认定其与卢家庄村委会存在合作开发关系是错误的。王东臣没有在涉案工程变更的签证上签字，该签证对其没有约束力。超出双方施工合同约定范围的工程量和工程款属于李万庆与卢家庄村委会之间的关系，与王东臣没有关系，其不应当承担工程款的给付责任。再审请求撤销泰安市中级人民法院（2017）鲁09民再32号民事判决，驳回李万庆对王东臣的诉讼请求。李万庆辩称，再审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果应予维持。王东臣与卢家庄村委会系合作开发关系，村委会也是施工合同的一方当事人，王东臣及村委会对施工中变更的内容都是明知的，故原判决双方承担连带责任是正确的。卢家庄村委会没有提交答辩意见。李万庆于2015年6月2日起诉至山东省新泰市人民法院称，2012年2月20日，两被告王东臣、卢家庄村委会签订卢家庄村居民点复垦及回迁小区投资建设协议，约定由两被告合作投资建设10幢回迁楼、老年公寓及社区服务中心办公楼，盈利按4：6分成。2012年6月30日王东臣与李万庆签订卢家庄村回迁楼施工合同，由李万庆承建了回迁小区1、3、4、5、7、9号楼、两幢老年公寓和一幢办公楼。李万庆依约施工，上述工程已经交付被告卢家庄村委会使用。施工过程中，地基基础等隐蔽工程增加费用合计4920829.19元。上述工程款与李万庆借王东臣款2589129元相抵后，余款2331700.19元至今未付。请求判令两被告王东臣、卢家庄村委会支付工程款2331700.19元。王东臣辩称，原告李万庆无权行使抵销权抵销原告李万庆向我方借款2589129元；李万庆与我方签订的施工合同约定了“施工中如发现施工图纸或说明书不符合设计要求，及时书面报告甲方，甲方及时办理技术签证。隐蔽工程或已完成的上道工序，经自检合格后方可报甲方监理检查并签证后，方可开始进行下道工序施工”。李万庆未经我方签证，直接与卢家庄村委会进行签证，如果存在尚未结算的工程费用，理应由卢家庄村委会承担。李万庆提交的作为工程签证的证据内容不真实，其中卢超（注：原卢家庄村委会法定代表人）的签字不是其本人所写。监理的签名是无效的，因其当时还没到施工现场，应系事后一次性补签形成，不能客观反映案件的事实真相。李万庆与多方未进行签证，对本案发生的工程款纠纷与我方无关，责任应由李万庆承担。卢家庄村委会辩称，我方与李万庆不存在施工合同关系，我方仅是李万庆与王东臣合同的监管方。李万庆所起诉的隐蔽工程包含在李万庆与王东臣签订的施工合同之内，如超出合同之外的工程量增加、变更按施工合同第六条的约定必须经王东臣确认，监理方检查，并予以签证。其起诉的隐蔽工程的工程量未经王东臣及我方签证确认；根据两被告签订的投资建设协议约定，对单项或局部工程进行签证变更的前提是不增加工程造价，不影响工程安全和质量。李万庆即使对单项或局部工程进行签证变更，我方对该项费用亦不承担；李万庆不具备建设工程施工的资质，即使李万庆存在增加的费用，也只能支持其直接费用。请求驳回李万庆对我方的诉讼请求。山东省新泰市人民法院一审查明，2012年2月20日被告卢家庄村委会（甲方）与被告王东臣（乙方）签订《石莱镇卢家庄村居民点（挂钩）复垦及回迁小区投资建设协议》（简称《建设协议》）一份，主要内容为两被告合作投资建设10栋回迁楼、老年公寓及社区服务中心办公楼，盈利按4：6分成，其中第七条约定：根据具体情况需要，在不增加工程造价，不影响工程安全和质量的情况下，经双方友好协商可对单项或局部工程进行签证变更。新泰市石莱镇人民政府作为见证方在合同上加盖了公章。2012年6月30日王东臣与李万庆签订《石莱镇卢家庄村回迁楼施工合同》（简称《施工合同》）3份，王东臣将回迁小区1、3、4、5、7、9号楼（合同楼号为3、4、5、6、7、8号），两幢老年公寓和一幢办公楼（其中办公楼未签订合同，原告李万庆与被告王东臣均认可参照合同执行）发包给李万庆施工，主要内容为：工程变更签证部分执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》，2006年《山东省建筑工程价目表》，2008年机械台班，人工造价执行44元/工日；质量标准以国家《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》为依据；工程总造价按每平方米包干，建筑总面积×每平方米900元（已含税金、管理费、招投标费、风险系数等）计算，一次性包死不变。2012年底工程竣工并交付被告卢家庄村委会使用。李万庆主张施工过程中地基基础、装饰工程等增加费用合计4920829.19元，主要提供了以下证据：（一）2012年11月22日泰安市泛亚建筑工程设计有限公司出具的《新泰市石莱镇清泉社区5-10号楼图纸会审变更》及图纸２份，载明涉案5-10号楼的图纸会审变更情况。（二）由原告方工作人员周建刚及卢家庄村委会法定代表人卢超签名的《石莱镇清泉社区1-7号老年公寓施工说明》，载明1-7号楼的工程变更情况。（三）落款为2010年，由卢家庄村委会委员李某代卢超签名、原告方工作人员周建刚及监理单位工作人员高玉龙签名的新泰市石莱镇清泉社区1号楼、3号楼、4号楼、5号楼、7号楼、9号楼、服务中心基础挖土后实测值表。（四）涉案工程竣工后原告方制作并由卢家庄村委会加盖公章的涉案工程的《工程预（结）算书》16份，载明涉案工程１号楼、３号楼、４号楼、５号楼、７号楼、９号楼、办公楼、老年公寓１号楼、老年公寓２号楼的建筑工程变更费用为-176204.01元、装饰工程变更增加费用为2523013.61元、基础地基变更增加费用为2568510.6元，共计4915320.20元。对于以上证据，王东臣质证意见为，《新泰市石莱镇清泉社区5-10号楼图纸会审变更》、《石莱镇清泉社区1-7号老年公寓施工说明》、实测值表均未经我方签字，《工程预（结）算书》未经发包方核准，不能作为结算工程价款的依据。卢家庄村委会的质证意见为，我方未参与图纸会审变更；实测值表是村委委员李某代卢超签名，但内容不真实，制作时间不是表中载明的2010年，不是隐蔽工程完工时实测的，隐蔽工程在2012年1月份前完工，监理员高玉龙在2012年3月至2013年3月期间任涉案工程的监理员，该表是2012年５月份高玉龙补签的，不能作为工程量依据；实测值表和《工程预（结）算书》中的公章是2015年1月被告卢家庄村委会将公章交给李万庆期间私自加盖的。为证实其主张卢家庄村委会提供了2015年6月18日泰安市正信建设工程项目管理有限公司出具的证明一份，内容为：在2012年3月至2013年３月份期间，委派高玉龙为涉案工程的现场监理员；此期间之外高玉龙的签字均与公司无关，只代表其个人行为，由其个人承担相应责任。另查明，关于李万庆主张抵销的借王东臣款2589129元，王东臣已另案向本案起诉李万庆及案外人卢超，案号为（2016）鲁0982民初2763号。以上事实根据李万庆提供的《建设协议》、《施工合同》、《新泰市石莱镇清泉社区5-10号楼图纸会审变更》及图纸、实测值表、《工程预（结）算书》、证人李某出庭作证的证言及当事人陈述等证据经庭审质证证实。山东省新泰市人民法院一审认为，原告李万庆与被告王东臣签订的建设工程施工合同因双方不具备相关的施工资质，应认定为无效合同。但涉案建设工程已由王东臣交付使用，应视为质量合格，李万庆请求参照合同约定支付工程价款予以支持。关于两被告是否应支付李万庆的涉案工程变更增加费用，李万庆与王东臣签订的施工合同虽系固定价款合同，但该合同同时约定了工程变更部分的工程量结算办法，李万庆据此向王东臣另行主张涉案工程变更部分的工程价款符合合同约定。根据李万庆提供的卢家庄村委会法定代表人卢超签名认可的《石莱镇清泉社区1-7号老年公寓施工说明》、卢家庄村委会工作人员李某代卢超签名并加盖卢家庄村委会公章的涉案工程实测值表、卢家庄村委会加盖公章的《工程预（结）算书》，能够证实涉案工程存在工程设计及施工工程、装饰工程变更的事实，且李万庆与卢家庄村委会对变更部分的工程价款进行了结算，涉案工程变更部分的工程价款为4915320.20元。因两被告存在合作开发关系，卢家庄村委会是涉案工程的的建设单位，是李万庆与王东臣签订合同的监管方，该结算行为对王东臣产生法律效力，故王东臣应予以支付，卢家庄村委会应承担连带责任。卢家庄村委会主张该公章是2015年1月卢家庄村委会将公章交给李万庆期间私自加盖的未提供证据证实，不予支持。两被告签订的投资建设协议中关于工程变更的约定对李万庆不具有法律约束力，卢家庄村委会依据该约定主张不应支付李万庆涉案工程变更部分的工程价款的理由不予支持。关于李万庆借被告王东臣款2589129元能否抵销本案李万庆主张的工程价款，本案与李万庆借王东臣款不属于同一法律关系，且涉及案外人卢超，王东臣对此已另案起诉，故对李万庆抵销的主张不予支持。李万庆仅主张工程价款2331700.19元，不违背法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十九条的规定，判决被告王东臣于判决生效之日起十日内支付原告李万庆工程价款2331700.19元；被告新泰市石莱镇卢家庄村村民委员会承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决发生法律效力后，王东臣向泰安市中级人民法院申请再审称，（一）一审判决认定基本事实缺乏证据证明。其与卢家庄村委会不存在合作开发关系。其投资建设的楼房，按图纸建筑总面积每平米1200元的固定价格计算工程价款。李万庆主张的地基基础、装饰工程等是否存在不清楚，且变更增加费用4920829.19元，不在《施工合同》约定的工程承包范围内，又未经发包人鉴证同意，违背了国家相关规定，责任应由承包人自负。本案中其从未要求过李万庆进行工程变更，也从未进行过任何变更签证。卢家庄村委会的工程变更鉴证是越权的，法律上是无效的，一审以此签证认定其应支付李万庆工程变更增加费用的事实根据是错误的。工程变更签证只有其签字才是合法有效的。（二）一审判决适用法律确有错误。本案纠纷的形成是因为李万庆没有依法履行鉴证程序造成的，应由李万庆承担不利后果。其没有对鉴证作出任何意思表示，卢家庄村委会的不当鉴证不能作为其承担责任的根据，不应承担本案工程变更增加的4920829.19元。被申请人李万庆辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，再审申请人申请事由不能成立：1、王东臣与卢家庄村委会存在合作开发关系；2、其主张的涉案工程变更增加部分工程价款既有合同依据，又有事实依据；3、原审判决作出后，王东臣没有上诉，该案已执行终结。此后，王东臣就其与卢家庄村委会合资、合作开发房地产合同纠纷一案的调解协议中，第二条内容是：“李万庆已诉（2015）新民初字第2434号案件（系本案）款和未诉工程签证及隐蔽工程部分的工程款由卢家庄村委会承担”。这一结果本身就证明王东臣及卢家庄村委会对涉案工程变更、增加是认可的。泰安市中级人民法院再审查明的事实及认定的证据与一审相同。再审另查明，本案一审宣判后，李万庆劝王东臣放弃上诉，承诺在冻结在卢家庄村委会处的执行款到位后，优先偿还其借款110万元，但李万庆在涉案款执行到位后并未兑现；本案双方诉争及一审判决所涉部分隐蔽工程工程款，已在本院审理的王东臣诉卢家庄村委会合资、合作开发房地产合同纠纷案，并于二○一六年九月十三日作出的（2016）鲁09民初210号民事调解书中调解处结，卢家庄村委会自愿承担该项工程款。上述事实有庭审中再审申请人王东臣提交了承诺书一份及泰安市中级人民法院（2016）鲁09民初210号民事调解书一份证实，已经双方质证，本院予以确认。山东省泰安市中级人民法院再审认为，王东臣与被申请人卢家庄村委会签订的《建设协议》，内容不违背法律规定，合同有效，王东臣与卢家庄村委会是合作关系。再审申请人王东臣与被申请人李万庆签订的《施工合同》因双方不具备相关资质，合同无效，但涉案建设工程已交付使用，应视为质量合格，李万庆请求参照合同约定支付工程价款予以支持。总结双方争议的焦点，一是卢家庄村委会居民点复垦及回迁小区施工工程中，地基基础隐蔽工程、装饰工程等是否真实存在，或虽已存在但在再审申请人方发包前已经施工完成；二是若该隐蔽工程存在，该部分工程款应由谁支付。经审理认为，第一，卢家庄村委会居民点复垦及回迁小区施工工程中，地基基础隐蔽工程、装饰工程等在李万庆组织施工期间真实存在，该事实有原审法院庭审举证、质证的《新泰市石莱镇清泉社区5-10号楼图纸会审变更》图纸、实测值表、《工程预（结）算书》、证人证言等证据证实，原审予以确认。第二，王东臣与村委是合作关系。李万庆对诉争的隐蔽工程进行了实际施工，且经卢家庄村委会予以认可并结算，该结算行为对卢家庄村委会合作方王东臣具有法律上的约束力。王东臣以未经其签证为由拒付工程款，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决维持山东省新泰市人民法院（2015）新民初字第2434号民事判决。再审案件受理费25454元由王东臣负担。本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案双方争议的焦点问题是：一、原审判决认定王东臣与卢家庄村委会之间系合作合同法律关系是否具有事实依据。二、原审判决认定王东臣对涉案争议的工程价款承担清偿责任是否具有事实和法律依据。关于第一个焦点问题，即原审判决认定王东臣与卢家庄村委会之间系合作关系是否具有事实依据的问题。王东臣主张其与卢家庄村委会之间系建设工程总承包合同关系，原审判决认定双方间系合作关系属认定事实有误。本院认为，合同法第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”据此规定建设工程合同中，承包人的主要合同义务是进行工程建设，而发包人的主要合同义务是给付工程价款，而认定本案王东臣与卢家庄村委会之间系何种法律关系的关键证据是双方与见证方石莱镇人民政府于2012年2月20日签订的《石莱镇卢家庄村居民点（挂钩）复垦及回迁小区投资建设协议》的法律性质问题。该协议的抬头部分首先约定甲方（卢家庄村委会）愿将卢家庄村规划建设的居民回迁楼、老年公寓、社区服务中心委托给乙方（王东臣）投资建设。合同主文中约定的项目名称为石莱镇卢家庄村居民点（挂钩）复垦项目。协议约定的卢家庄村委会的主要权利和责任是负责项目的立项、规划、设计以及办理工程招标、环评、工程监理、政府配套等，以及项目的搬迁、拆迁、安置等，而王东臣的主要权利和责任是负责支付项目设计、地质钻探、办理四证以及相关设备检测的费用，组织协商施工队伍等。协议约定了项目的收益分配为四六分成，即卢家庄村委会占4成，王东臣占6成。协议还约定了见证方责任、工程保修、工程变更后的签证、工程建设标准、违约责任等内容。由上述协议约定内容可知，尽管协议中涉及工程建设的一些内容，但双方约定的项目系卢家庄村居民点的土地复垦项目，而非建设工程项目，卢家庄村委会的主要合同义务是办理项目的各项审批手续以及项目的拆迁安置等配套工作，而王东臣的主要合同义务是支付建设费用，组织施工队伍等。该协议约定的内容及各方的主要权利义务显然与合同法规定的建设工程合同的法律特征不符，因此，原审判决认定王东臣与卢家庄村委会之间的法律关系系合作关系，而非王东臣所主张的建设工程总承包关系具有明确的合同依据和事实基础。此外，从案涉投资建设协议的订立背景来分析，根据王东臣的陈述，其是受新泰市当地人民政府的邀请，通过招商引资方式进行合作的，招商引资应当主要围绕建设项目开展合作的，王东臣作为自然人，而非建筑施工企业，当地人民政府招商引资的目的不是要王东臣作为工程项目建设的承包人，而是作为投资人与当地有关单位进行合作，因而王东臣主张其是涉案工程项目的总承包人显然与双方订立案涉投资建设协议的目的不符。从合同的履行情况分析，王东臣与卢家庄村委会订立投资建设协议后，其作为工程项目的发包人与李万庆签订了施工合同，由李万庆承包该工程并完成了施工合同约定的义务，王东臣没有举证证明其履行了工程施工人的义务，据此合同的履行情况也不符合建设工程总承包合同的法律特征。综上，原审判决认定王东臣与卢家庄村委会之间的合作关系并无不当。至于王东臣在本案再审中所称的本人没有在涉案项目中得到任何分成利益，则属于王东臣与卢家庄村委会订立的投资建设协议的实际履行问题，王东臣的利益保护可以依约另行处理。关于第二个焦点问题。根据原审和本院查证属实的事实，案涉工程基础地基变更和隐蔽工程施工中所形成的工程现场签证、老年公寓施工说明、工程结算书等均由卢家庄村委会盖章或者其工作人员签字。卢家庄村委会在涉案施工合同中虽然是监管方，但结合王东臣与卢家庄村委会签订的《石莱镇卢家庄村居民点（挂钩）复垦及回迁小区投资建设协议》的约定，涉案工程项目的实际所有权人是卢家庄村委会，应当认定卢家庄村委会与王东臣系案涉建设工程的共同发包人，卢家庄村委会在变更的现场工程签证上签字或者盖章的行为，足以证明该事实的存在，其理应对欠付李万庆的工程价款承担清偿责任，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。但基于本院对第一个焦点问题的分析，王东臣作为卢家庄村委会的合作方，本着收益与风险相一致、权利与义务相一致的民事法律原则，参照最高人民法院（2017）最高法民申1775号民事裁定的意见，其应对卢家庄村委会承担的案涉工程价款的支付承担连带责任。综上，泰安市中级人民法院的再审判决认定事实有误，裁判结果欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民再32号和山东省新泰市人民法院（2015）新民初字第2434号民事判决；二、新泰市石莱镇卢家庄村村民委员会于本判决生效之日起10日内支付李万庆工程价款2331700.19元，王东臣对上述义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25454元，再审案件受理费25454元，由新泰市石莱镇卢家庄村村民委员会与王东臣负担。本判决为终审判决。审判长  王永起审判员  王宝恒审判员  杜 磊二〇一九年三月二十五日法官助理王磊书记员张琪