山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再68号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇中大街118号。法定代表人：王耀，董事长。委托诉讼代理人：杨婷婷，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：荆蕾，山东瀛岱律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郓城县达意隆商贸有限公司，住所地山东省菏泽市郓城县唐塔街道司店社区桥南100米路西。法定代表人：宋凤玲，经理。委托诉讼代理人：陈尊明，山东鲁韵正道律师事务所律师。再审申请人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒公司）因与被申请人郓城县达意隆商贸有限公司（以下简称达意隆公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院(2018)鲁17民终146号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月24日作出（2018）鲁民申6451号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人苏酒公司的委托诉讼代理人杨婷婷、荆蕾，被申请人达意隆公司的委托诉讼代理人陈尊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏酒公司申请再审，请求撤销原审判决，驳回达意隆公司的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定的主要事实缺乏证据证明。一、原审法院程序违法。双方在经销协议中明确约定了管辖法院为苏酒公司注册地法院，原审法院管辖错误，且二审法院在苏酒公司有新证据、新事实的情况下未开庭审理错误；二、双方签订的经销协议书及达意隆公司出具的承诺书是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效合同。约束下游分销商并非加重对方义务。苏酒公司采用划分市场分层经销的销售格局，经销商之间层层进行约束，下游经销商归达意隆公司管理系合同约定，也属行业惯例，并非加重达意隆公司义务；三、达意隆公司存在窜货行为。二审中，苏酒公司提交了菏泽分公司回收单两份，上面明确记载了回收产品的编码、窜货方的区域、被窜货方的区域，达意隆公司及其业务人员均在两份回收单上签字盖章，足以证实达意隆公司存在窜货行为；四、苏酒公司并未对达意隆公司罚款297600元。达意隆公司存在窜货行为，违反合同约定及承诺书，苏酒公司有权取消向其发放的奖励、市场投入，符合合同约定，并非行使处罚权；五、一审判决内容与达意隆公司一审诉讼请求不一致。达意隆公司一审诉讼请求为要求赔偿罚款损失297600元，一审法院并未围绕其诉讼请求进行审理，而是判决苏酒公司返还现金297600元。达意隆公司辩称,一、本案原审审理程序合法。一审法院通过邮寄方式向苏酒公司送达了应诉手续等，但苏酒公司拒收，根据最高人民法院关于以法院专递方式邮寄文书的若干规定，应视为送达，其在一审答辩期间没有针对管辖提出异议，案件转入实体审理后其已丧失了提出管辖权异议的权利。二审庭审笔录显示苏酒公司陈述虚假。二、原审法院并未否定涉案协议书及承诺书的整体效力，仅针对部分条款进行了甄别，双方签订的经销协议书及由达意隆公司出具的承诺书，其文本内容及格式均是由苏酒公司为重复使用为事先拟制的，对其中限制经销商权利、加重义务及对苏酒公司责任免除的条款，达意隆公司无权选择，只能被动接受，因此该协议书及承诺书并非双方协商一致的结果，承诺书中对由达意隆公司保证分销商不能出现窜货行为的要求超过了达意隆公司的控制范围和能力，是加重达意隆公司责任的不公正约定，违背合同法第五条“当事人应遵循公平原则确定各方权利义务”的规定，同时属于合同法第40条规定的情形，对达意隆公司不产生法律效力。三、达意隆公司本身不存在任何窜货事实和行为，苏酒公司提供的两份回收单不具有真实性和合法性。四、苏酒公司以其内部管理文件罚没应属于对达意隆公司的返利奖励没有事实和法律依据。请求驳回苏酒公司的再审请求。2017年5月10日，一审原告达意隆公司向山东省郓城县人民法院起诉，请求判令苏酒公司赔偿罚款损失297600元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月13日本案双方签订一份洋河酒经销协议，约定达意隆公司为苏酒公司销售洋河蓝色经典酒，苏酒公司按约定给达意隆公司现金奖励。达意隆公司在协议有效期内销售苏酒公司货物价值8812552.08元。苏酒公司以达意隆公司违反合同约定窜货为由分别于2016年11月17日、2017年2月7日以罚款形式扣除达意隆公司现金153600元、144000元，共计297600元。苏酒公司对达意隆公司在销售中存在窜货情形未向法院提供证据。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，2017年7月10日，一审法院作出（2017）鲁1725民初3136号民事判决：苏酒公司于判决发生法律效力后十日内返还达意隆公司现金297600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5764元，由苏酒公司负担。苏酒公司不服一审判决，上诉至菏泽市中级人民法院，请求撤销山东省郓城县人民法院（2017）鲁1725民初3136号民事判决，发回重审或改判。二审期间，苏酒公司举出证据：提交经销协议书、经销承诺书和回收单，证明双方存在买卖关系，是达意隆公司自愿向苏酒公司出具的，经销协议和经销承诺书是平等自愿的前提下签订的，成为确定双方权利的基础，对双方均具有约束力。在承诺书中约定如其存在窜货行为，则自愿放弃奖励和结算价的后果，同时经销协议中也明确约定，苏酒公司根据销售任务完成情况、市场推进及市场秩序维护情况，决定是否给达意隆公司奖励，达意隆公司在合同期内实施了窜货行为，并在窜货回收单上签字确认，苏酒公司对达意隆公司的处理并无不当。达意隆公司质证认为：对经销协议、承诺书真实性没有异议，但是对其合法性提出异议。承诺书第2条苏酒公司要求达意隆公司的分销商也要由达意隆公司保证不能出现窜货的行为，该约定显失公平，不属于达意隆公司的真实意思表示。因为达意隆公司对分销商再次进行的销售渠道和模式不能实际控制，该经销承诺书是苏酒公司强行要求达意隆公司签订的，因此该经销承诺书违背了市场公允机制和达意隆公司真实意思表示和能力权限范围，该约定内容不属于合法有效的约定。对苏酒公司提交的回收单真实性提出异议，因为在签订分销协议时按照苏酒公司的要求由达意隆公司提供了若干份加盖公司公章的空白纸张，对于该回收单并没有达意隆公司法定代表人和工作人员的签字，达意隆公司对所签署的名字是谁不知情，而且根据该回收单内容显示是由苏酒公司将该货物从其他地方进行的回收，有没有该回收行为达意隆公司不知情，且该回收行为是经过了达意隆公司和分销商及其他市场流转渠道所造成的货物存在地点发生的变化，不能证实是达意隆公司直接将该产品销往其他地区的有效证据，该回收单对本案事实没有任何证明力。因为苏酒公司本身没有处罚权利，现在苏酒公司单方以窜货为由将达意隆公司应得的奖励进行处罚、没收，违背了合同法的规定。经查实，苏酒公司提供达意隆公司实施窜货的6箱酒为达意隆公司销售给其它商店后再次销售所致。二审法院认为，本案争议的焦点为：一、一审法院对本案是否具有管辖权；二、苏酒公司对达意隆公司单方处罚的行为是否合理。针对案件焦点一，最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第11条规定：因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第18条规定：争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地。《中华人民共和国民事诉讼法》第127条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。该条规定应当包含两层含义：一是提出管辖权异议的期间应当在提交答辩状期间，二是提出管辖权异议的期间等同于提交答辩状的期间。基于管辖安定原则，法律规定提出管辖权异议的期间属于程序上的规定。超过答辩期案件将转入实体审理阶段，此时苏酒公司即丧失了提出管辖权异议的权利，即使其提出管辖权异议，也可以不予审查或者驳回其管辖异议申请。本案中，根据一审证据显示，苏酒公司的工作人员以总公司在南京为由其宿迁工作人员不接收法律文书，并且不提供南京总公司的地址，导致无法转达一审法院的法律文书，过错在于苏酒公司，且苏酒公司在一审答辩期限内未提起管辖权异议，结合该案是以接收给付金钱为诉讼标的的诉讼，原告所在地法院有权受理管辖，因此苏酒公司主张一审管辖错误以及未合法送达手续的上诉理由不能成立。针对案件焦点二，首先，《中华人民共和国合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”采用格式条款的合同称为格式合同，或制式合同。《中华人民共和国合同法》第40条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。案涉经销协议以及代理商承诺书系苏酒公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此，苏酒公司作为格式合同的提供方，在制作格式合同时，应严格恪守合同法的相关原则和理念，不应不适当的免除自身责任、加重对方责任和排除对方主要权利。本案中，案涉承诺书第2条中苏酒公司要求达意隆公司的分销商也要由达意隆公司保证不能出现窜货的行为，该条款实质上强行约定达意隆公司要再次监督已出售商品的最终流向。由于达意隆公司对分销商再次进行的销售渠道和模式不能实际控制，因此该条无形中极大加重了达意隆公司一方的责任，属于我国合同法第40条中规定的情形，该条款依法不应产生效力。另外，本案中，当事人签订的经销协议书以及达意隆公司出具的承诺书中的其它条款，亦应当按照法律规定，界定其内容的合法性。鉴于“经销协议书”和“承诺书”中约定苏酒公司有单方处罚和没收的权利，但是该条约定均违背了我国《合同法》第三条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。第五条：当事人应遵循公平原则确定各方的权利义务。根据我国现有法律规定，处罚权和没收权应当是国家行政机关有权实施的行政行为，在平等的民商事主体领域之间制定类似的约定，该单方处罚的条款对当事人双方亦不应产生约束力。2018年1月25日，二审法院作出(2018)鲁17民终146号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2882元，由苏酒公司负担。本院再审期间，苏酒公司提交该公司OA系统查询单两页，以证实本案中苏酒公司提交的两份回收单所涉及的货物为达意隆公司的货物。达意隆公司对证据真实性不予认可，称系苏酒公司单方制作，没有明确出处。本院认为，该查询单系苏酒公司单方出具，达意隆公司不予认可，本院不予采信。本院再审查明：本案双方于2016年1月13日签订的《经销协议书》第八条“市场开拓与管理”之（四）销售奖励的兑现时间和方式约定：1.乙方（达意隆公司）经销甲方（苏酒公司）的产品，甲方有权视乙方的市场运作状况给予销售奖励…。2.在乙方认真履行本协议条款且按甲方要求运作市场的前提下，甲方根据销售任务完成情况、市场基础工作推进及市场秩序维护情况，决定是否给予乙方奖励。具体兑现时间及方式，按甲方相关推广方案执行，甲方可以根据市场运作需要，对其进行修订（如有修订，以最新修订内容为准）。甲方相关推广方案及其修订内容由甲方客户经理向乙方传达。乙方对以上内容明知且无异议。达意隆公司于同日向苏酒公司出具的《经销承诺书》载明：二、鉴于我单位的实际情况及市场操作能力，承诺仅在山东省菏泽市郓城城区传统渠道按照贵公司的建议价格体系销售签约产品。同时，保证我单位发展的分销商执行本承诺，其不执行本承诺产生的后果由我单位承担。…七、我单位出现扰乱市场秩序行为时，按贵公司要求进行原因分析并予以整改。如与被扰乱市场秩序地区相距500公里以内的，在三天内回收产品，如与被扰乱市场秩序地区相距500公里以外的，在五天内回收产品。八、在我单位违反一至七条相关承诺时，我单位自愿按以下条款（单款或多款）承担违背承诺的责任，具体贵公司可根据情况自由决定，届时我单位无条件服从：1.提高结算价；2.停止供货；3.放弃奖励；4.放弃市场投入支持；5.放弃经销权。承诺人：宋凤玲。并加盖了达意隆公司的公章。二审中苏酒公司提交的两份“菏泽分公司回收单”分别载明：我单位于2016年9月7日/2016年12月9日在南京/宿迁市场回收42度海之蓝产品18/17瓶，回收价格125元/110元/瓶。经现场确认该产品是我单位从苏酒集团贸易股份有限公司购得的产品。两份回收单还记载了回收产品的编码、窜货方所处区域、被窜货方所处区域等，回收单位处加盖了达意隆公司的公章，并分别由孟新明、陈尹签字确认。再审中达意隆公司认可回收单中载明的货物是由该单位销售。本院再审查明其他事实与原审查明事实一致。本院再审认为，本案双方当事人均为具有完全民事行为能力的商事主体，双方签订的《经销协议书》及达意隆公司出具的承诺书均为双方真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应确认为合法有效，故对双方当事人均有约束力。经销协议书约定苏酒公司可根据达意隆公司的销售任务完成情况、市场基础工作推广及市场秩序维护情况决定是否给予达意隆公司奖励，达意隆公司也承诺在其出现违反承诺的情形时自愿按承诺条款承担责任。本案中，苏酒公司提交了两份回收单以证实达意隆公司存在违反协议约定的窜货情形，虽然达意隆公司对回收单的真实性存在异议，但并不否认该回收单上达意隆公司公章的真实性，其原审中称在签订协议时向苏酒公司提供了若干份加盖公司公章的空白纸张，再审中又称回收单上达意隆公司的公章系签订经销协议后为方便业务需要，在达意隆公司知情的情况下由苏酒公司自行刻制，但对其上述主张，苏酒公司不予认可，达意隆公司诉讼中亦没有提交相关证据证实，本院不予采信。苏酒公司提交的回收单可以证实达意隆公司所经销的产品存在窜货的情形，苏酒公司根据双方《经销协议书》及达意隆公司出具的承诺书的约定取消对达意隆公司的相应奖励符合双方合同约定。关于本案程序问题。一审法院已按照规定向苏酒公司邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，但苏酒公司拒收，其亦未在法定期间向一审法院提出管辖异议，原审对本案予以受理并无不当。综上，本院认为，原审判决认定双方签订的经销协议书及承诺书部分条款不产生效力、对双方不产生约束力不当，本院予以纠正。苏酒公司的再审申请理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民终146号民事判决及山东省郓城县人民法院（2017）鲁1725民初3136号民事判决；二、驳回郓城县达意隆商贸有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5764元、二审案件受理费2882元，均由郓城县达意隆商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李加付审判员  张 涛审判员  闫爱云二〇一九年三月二十七日书记员  陈东娇