安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖15民终2560号上诉人（原审原告）：安徽省中信消防工程有限公司，住所地安徽省合肥市美菱大道125号58幢，统一社会信用代码9134010076685857X1（1-4）。法定代表人：郑吉清，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马爱华，安徽格意律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张存宏，男，1971年12月6日生，汉族，住安徽省六安市叶集区。委托诉讼代理人：王庆贤，安徽中仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶伟，安徽中仪律师事务所实习律师。上诉人安徽省中信消防工程有限公司（以下简称中信消防公司）因与上诉人张存宏不当得利纠纷一案，六安市叶集区人民法院于2016年11月15日作出（2016）皖1504民初531号民事判决，中信消防公司不服向本院提起上诉，本院于2017年5月19日作出（2017）皖15民终709号民事裁定，发回该院重审。六安市叶集区人民法院于2018年9月30日作出（2018）皖1504民初773号民事判决，中信消防公司、张存宏均不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月30日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中信消防公司的委托诉讼代理人马爱华，上诉人张存宏的委托诉讼代理人王庆贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中信消防公司向本院上诉请求：撤销原判，改判张存宏对胡道田的损害赔偿承担60%的赔偿责任。事实和理由：一、中信消防公司将自己承包的工程转包给张存宏施工，张存宏为完成工程承包任务，自行组织了施工队，并雇佣了胡道田。胡道田是在为张存宏工作过程中造成伤残，其与张存宏之间存在雇佣关系事实清楚。但一审法院未加认定，造成案件法律关系不清，法律适用错误。二、根据相关法律规定，张存宏应对胡道田承担无可推脱的雇主赔偿责任。中信消防公司虽然是表面上的用工主体，但与胡道田之间并不存在真实的劳动关系，其将业务分包给没有相应资质或者安全生产条件的张存宏，应当与张存宏承担连带赔偿责任。胡道田可以向张存宏单独主张赔偿责任，也可以向张存宏、中信消防公司主张连带赔偿责任，因此不管怎样，张存宏的赔偿责任是无可逃脱的。三、中信消防公司出面处理胡道田受伤赔偿事宜，是出于对胡道田的负责，并不损害张存宏的利益。四、中信消防公司有权就超出其应承担部分对张存宏进行追偿。一审法院以中信消防公司与张存宏之间不存在转包和挂靠行为为由，认定中信消防公司无追偿权，是错误的。张存宏的雇主责任要远远大于中信消防公司的选任过错责任。张存宏辩称，一、中信消防公司在工伤仲裁阶段支付给胡道田的各项工伤保险待遇，是中信消防公司作为用工单位的法定义务，该义务不得让予，更不能向非侵权人的张存宏追偿。二、案涉劳务分包协议名不符实，张存宏仅是提供消防安装劳务，领取劳务工资后进行分发，张存宏不属于转包，也不属于挂靠，本案不能适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的相关规定。三、胡道田系向中信消防公司主张工伤待遇，中信消防公司是依法且自愿承担胡道田的工伤待遇。工伤待遇纠纷与侵权责任纠纷在主体、法律适用、事实依据均不在同一层面，中信消防公司无权依据侵权法规就其应依法承担且自愿支付胡道田的工伤待遇向张存宏追偿。四、中信消防公司利用其优势地位，以张存宏向中信消防公司打领条，由中信消防公司向胡道田支付医药费用及张存宏现金垫付等方式，向胡道田垫付医药费30万元。中信消防公司拒不与张存宏结算和支付消防安装劳务工资。张存宏作为一名农民工，其损失巨大，已超出其承受范围，若再将中信消防公司依法应当承担且自愿支付胡道田的工伤待遇费用转嫁给张存宏，将导致权利义务严重失衡。张存宏向本院上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回中信消防公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费全部由中信消防公司承担。事实与理由：一审认为张存宏对中信消防公司没有为胡道田办理工伤保险负有一定的过错，并据此酌定张存宏承担胡道田停工留薪工资及停工留薪期间护理费，对此，张存宏认为中信消防公司有为劳动者办理工伤保险及进行工伤赔偿的法定义务，该义务不应转嫁给同为劳动者的张存宏。胡道田在治疗期间，中信消防公司利用自身优势地位通过张存宏出具劳务工资领条再由中信消防公司将款项支付给医院的方式，由张存宏垫付了30万元的医药费，中信消防公司不仅对此不予结算，也不予结算和支付尚欠张存宏的劳务工资。中信消防公司辩称，一、本案案由在起诉时为追偿权纠纷，并非不当得利纠纷。二、张存宏身份是实际承包人，而不是单纯的劳动者。三、一审法院认定张存宏为直接雇佣胡道田的雇佣者，而不是劳动者。作为雇主，对雇员在提供雇佣劳动中遭到人身损害的承担雇主赔偿责任是无可推脱，也有明确法律规定。四、关于是否存在张存宏被中信消防公司强行要求出具30万元收条的事实，属于内部承包合同纠纷，是另外一个法律关系，张存宏也没有证据证明该事实。中信消防公司向一审法院诉讼请求：1.判令张存宏立即偿付原告已垫付的胡道田工伤赔偿款150万元；2.判令张存宏承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年7月27日无施工资质的张存宏与原告的项目部签订了书面《内部承包协议》，约定原告将其承包的六安万鼎世纪城一期消防工程1-9#楼、13#楼单体水喷淋系统、室内消火栓系统的安装工程承包给张存宏施工，并约定正常施工操作过程中，安全防护措施由张存宏负责，若发生安全事故由张存宏承担责任。2015年11月26日，工人胡道田在施工过程中发生工伤事故，并于当日开始在安徽医科大学第一附属医院住院治疗，2016年5月11日出院，2016年5月12日入住六安市人民医院，2016年6月15日出院诊断为：截瘫（双下肢瘫痪）、脊髓损伤、T9-11胸椎骨折术后等，支付各项医疗费用近30万元（票据原件均由原告举证）。2016年5月10日，六安市金安区劳动人事争议仲裁委员会受理胡道田的仲裁申请后向原告送达了庭前调解建议书。2016年6月13日，原告与胡道田自行达成和解协议：原告除支付的医疗、护理、交通等各项费用30万元外，在达成协议时另行向胡道田支付一次性伤残补助金等各项工伤赔偿及其他费用合计150万元。2016年6月29日，原告通过银行向胡道田支付了150万元。另查明，2015年安徽省六安市职工年平均工资为51354元，胡道田受伤后其停工留薪期（为受伤日至获得赔偿日即2015年11月26日至2016年6月29日即7个月）的工资应是29956.5元（7×51354÷12），停工留薪期护理费为24319元（7×41690÷12）。一审法院认为，原告支付给胡道田的费用属于工伤保险待遇费用，该费用依照《工伤保险条例》由工伤保险基金支付大部分，由用人单位支付小部分，但由于胡道田未参加工伤保险，故其用人单位承担了全部费用。本案直接雇佣胡道田的张存宏并不具有用工主体资格，胡道田为原告承包的工程工作，原告即是胡道田的实际用人单位。原告本应依法为胡道田缴纳工伤保险费，以分散其单位用工风险减少损失，但其并未缴纳，故其应承担工伤损失的大部分责任。张存宏作为直接雇佣胡道田的个人，应向用工单位提供符合雇佣条件的工人，并向用工单位提供工人基本信息，督促用工单位参加工伤保险，但张存宏并未提供其督促并配合原告为其雇工参加工伤保险的证据，故对胡道田未缴纳工伤保险费导致原告承担全部赔偿，张存宏有一定过错，由于原告赔偿的150万元并未依照工伤认定程序认定，故该院酌定由被告张存宏承担胡道田受伤后的停工留薪期的工资29956.5元及停工留薪期护理费24319元，合计54275.5元，其他损失由原告自行承担。由于原、被告之间不是转包、挂靠关系，因此原告代为被告支付的部分费用，不适用追偿关系。因原告对被告应承担的部分赔偿数额的支付，被告一直未承担其赔偿责任，对此被告应予以返还。据此，该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十七条之规定判决：一、被告张存宏于本判决生效之日起五日内一次性返还原告安徽省中信消防工程有限公司赔偿的工伤保险费用54275.5元；二、驳回原告安徽省中信消防工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费18300元，保全费5000元，合计23300元，由原告安徽省中信消防工程有限公司负担。二审期间，当事人未提供新证据。一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案系中信消防公司向胡道田赔偿后依法向张存宏追偿，因此本案应为追偿权纠纷。本案的争议焦点为：一、中信消防公司是否享有追偿权。中信消防公司与张存宏对双方签订的《内部承包协议》真实性没有异议，根据该协议约定，中信消防公司将其承包的六安万鼎世纪城一期消防工程1-9#楼、13#楼单体水喷淋系统、室内消火栓系统的安装工程承包给张存宏施工，因张存宏没有相关资质，故该承包合同为无效合同。张存宏称其仅为消防安装提供劳务，领取劳务工资后进行分发，不属于转包或挂靠的理由不能成立。从胡道田受伤后的陈述及雇佣人员张存才、董成发在公证处的陈述，以及张存宏陈述其为胡道田以支取工程款方式垫付了30万元医药费的事实均能证明，胡道田系张存宏雇佣。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”之规定，中信消防公司违反法律规定将承包的业务转包给不具备用工主体资格的张存宏施工，张存宏雇佣胡道田在施工过程中受到伤害，中信消防公司依法承担工伤保险的赔偿责任。同时根据上述规定，中信消防公司在承担赔偿责任后有权向张存宏追偿。张存宏称中信消防公司有为劳动者办理工伤保险及进行工伤赔偿的法定义务，该义务不应转嫁给同为劳动者的张存宏，故张存宏不应承担责任的理由。本院认为，中信消防公司并非胡道田的直接雇佣单位，因此为胡道田购买工伤保险并非其法定义务，其是因为违法转包根据法律规定应承担相应责任，因此一审法院认定其未为胡道田购买工伤保险，应承担大部分的赔偿责任的理由不当，应予纠正。二、中信消防公司的追偿范围。因胡道田向劳动仲裁部分申请仲裁，中信消防公司在没有对胡道田进行劳动能力鉴定，而是按照胡道田受伤情况与胡道田达成和解协议，按照劳动功能障碍二级向胡道田赔偿了150万元。因中信消防公司没有证据证明达成和解协议时张存宏参与并同意，因此应根据法律规定确定中信消防公司向张存宏追偿的范围及标准。根据胡道田在安徽医科大学第一附属医院及六安市人民医院出院记录记载，胡道田双下肢肌力为0度，结合胡道田申请残疾人证时六安市叶集区残疾人联合会出具的中华人民共和国残疾评定表中记载胡道田为肢体残疾二级：偏瘫或截瘫，残肢保留少许功能。参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级分级》二级第3项、第4项“b)二级，3)偏瘫肌力≤2级；4)截瘫肌力≤2级”之规定，胡道田的赔偿数额可以按照劳动功能障碍等级二级标准予以确定。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，胡道田可以享受以下工伤保险待遇：1.工伤医疗费；2.住院伙食补助费；3.辅助器具费用；4.停工留薪期间原工资福利待遇；5.停工留薪期间护理费；6.伤残鉴定之后的生活护理费；7.一次性伤残补助金；8.按月支付伤残津贴；9.基本医疗保险费等。根据本案情况，本院对上述费用认定如下：关于1.工伤医疗费、2.住院伙食补助费、5.停工留薪期间护理费（实际为住院期间的护理费），根据中信消防公司与胡道田达成的和解协议，该部分费用中信消防公司已支付完毕并包括在前期的30万元范围内，中信消防公司在起诉时主张的150万元并不包括该30万元，因此该部分费用不包括在追偿范围。关于3.辅助器具费用、6.伤残鉴定之后的生活护理费，因胡道田没有进行劳动能力鉴定，故该部分费用无法确定，不包括在追偿范围内。关于4.停工留薪期间的工资、7.一次性伤残补助金，因胡道田从事建筑业，从双方提供的证据来看，不能确定胡道田前一年的平均工资，因此胡道田的工资参照2015年安徽省建筑业年平均工资确定为48895元，至胡道田出院日2016年6月15日，共7个月，停工留薪期间工资为28522元（7×48895÷12）。一次性伤残补助金按25个月计算共101864元（25×48895÷12）。关于8.按月支付伤残津贴，因中信消防公司与胡道田系一次性处理后续赔偿，胡道田为1968年8月出生，至退休年龄60周岁（2028年8月）计算，2016年6月至2028年8月约146个月，按工资的85%，共计505655元（146×48895÷12×85%）。以上中信消防公司可明确向张存宏追偿的金额为636041元，中信消防公司赔偿的150万元中其他部分由于无法确定标准，故该部分由中信消防公司自行承担，不属于本案追偿范围。三、张存宏应承担的责任。虽然中信消防公司与张存宏之间签订的内部承包协议已明确责任分配方式，但由于该内部承包协议违反法律规定无效，故不能依据该协议来确定各方的权利义务关系。中信消防公司、张存宏均明知张存宏不具备相应资质或安全生产条件，仍将工程分包给张存宏，埋下了安全生产潜在的风险，对胡道田的受伤，中信消防公司、张存宏皆有过错，结合本案的情况，及中信消防公司实际赔付情况，本院酌定张存宏对中信消防公司可追偿的金额承担50%的支付责任，即318020.5元（636041×50%）。张存宏上诉所称的以工程款抵付了30万元的医疗费问题，证据不足，且双方可以在工程款结算时另行处理，本院不予审查。综上所述，中信消防公司的上诉请求部分成立，张存宏的上诉请求不能成立。根据《工伤保险条例》第二十一条、第二十二条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销六安市叶集区人民法院（2018）皖1504民初773号民事判决；二、张存宏于本判决送达之日起10日内支付安徽省中信消防工程有限公司款项318020.5元；三、驳回安徽省中信消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，保全费5000元，合计23300元，由安徽省中信消防工程有限公司负担15000元，由张存宏负担8300元。二审案件受理费18300元，由安徽省中信消防工程有限公司负担10000元，由张存宏负担8300元。本判决为终审判决。审判长  关德全审判员  王世如审判员  卢文乐二〇一九年三月二十五日法官助理蔡金贺书记员徐璐附：本案适用的法律条文《工伤保险条例》第二十一条职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。第二十二条劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十二条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。