广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤刑终1539号原公诉机关广东省东莞市人民检察院。上诉人（原审被告人）林进武，男，1973年10月15日出生，汉族，文化程度大学，原东莞市联信园林工程有限公司董事长，户籍所在地广东省广州市天河区。因本案于2016年7月24日被羁押并被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人田华山，广东競秀律师事务所律师。辩护人姚树贤，广东韩江律师事务所律师。广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控原审被告人林进武犯诈骗罪，于2018年10月16日作出（2017）粤19刑初108号刑事判决。宣判后，原审被告人林进武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料及上诉材料，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2015年5月，林进武以投标三纳科技公司厂房等项目、需要筹集投标保证金为由向王某1借款3700万元并承诺一个月左右归还。同年7月林进武再次以三纳工程资金需要为由向王某1借款845万元，并提供虚假房产证作为担保。2015年6月至7月，林进武归还王某1700万元后一直未归还余下欠款，王某1后于2015年9月向林进武提出三纳工程是否客观存在的怀疑，林进武于次日向王某1提供利某公司、联信公司存入投标保证金转账记录。在王某1不断催要欠款的过程中，林进武在2015年11月至2016年1月期间陆续提供支付投标保证金的转账记录、三纳工程的准予行政许可决定书、中标通知书等资料。2016年3月5日，林进武向王某1出具承诺书，确认借款用于三纳工程项目保证金，并承诺在同月31日前归还欠款。至2016年4月，林进武未能还款，并对王某1的来电、短信、微信等不予回复，王某1于2016年4月11日报案。原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料、电子数据等。原判认为，被告人林进武无视国法，以虚构的工程项目投入为由，并提供虚假的房产证明，骗取他人资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：（一）被告人林进武犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币300万元。（二）继续追缴被告人林进武的违法所得人民币3791万元，予以返还被害人王某1。上诉人林进武及其辩护人提出：上诉人林进武不具有非法占有他人财物的犯罪故意，没有逃匿行为，没有将借款用于个人挥霍或非法活动。林进武与被害人王某1借款过程中没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，林进武借款时三纳工程项目尚未发生，即使林进武提供了伪造的招标文件等，在时间节点上也与2015年5月的借款行为不存在虚构事实的行为联系。林进武所拥有的多家公司仍在运营，多个工程项目仍在建设中，具有相应的偿还能力。综上，上诉人林进武主观上并不具有非法占有他人财物的犯罪故意，客观上也没有实施虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为，原判定性错误，请求二审法院撤销原判，依法宣告上诉人林进武无罪。经审理查明：上诉人林进武与被害人王某1通过他人介绍认识，林进武曾向王某1借钱并已如数归还。2015年5月前，林进武在经营东莞市联信园林工程有限公司（以下简称联信公司）等过程中资金状况不佳并出现巨额欠款未能归还的情形。2015年5月，林进武以投标三纳科技公司厂房等项目、需要筹集投标保证金为由向王某1借款，并承诺一个月左右归还，后王某1通过自己及他人银行账户在2015年5月转账3700万元到林进武银行账户。林进武于同年7月再次以三纳工程资金需要为由向王某1借款，并提供房地产权证（产权证号24××61）作为担保，后王某1向林进武出借845万元。林进武将从王某1处借入的款项主要用于归还吴某等人。2015年6月至7月，林进武归还王某1700万元后一直未归还余下欠款。王某1于2015年9月7日向林进武提出三纳工程是否客观存在的怀疑，林进武于次日向王某1提供利某公司、联信公司存入投标保证金转账记录。在王某1不断催要欠款的过程中，林进武在2015年11月至2016年1月期间陆续提供支付投标保证金的转账记录、粤建许准［2015］2468号三纳工程的准予行政许可决定书、中标通知书等资料。2016年3月5日，林进武向王某1出具承诺书，确认借款用于三纳工程项目保证金，并承诺在同月31日前归还欠款。至2016年4月，林进武未能还款，并对王某1的来电、短信、微信等不予回复。王某1于2016年4月11日报案，经查核，三纳科技公司项目未进入招投标，林进武提供的粤建许准［2015］2468号准予行政许可决定书、支付投标保证金的转账记录、中标通知书等资料系虚假的，林进武提供的房地产权证（产权证号24××61）是伪造。2016年7月24日，林进武被抓获归案。案发前，林进武向王某1归还共计754万元。上述事实有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1.到案经过：上诉人林进武系被动归案。2.扣押笔录、扣押决定书及清单：侦查机关在林进武处扣押白色Iphone6Plus手机一部。3.转账凭证、汇款单、委托付款证明：由王某1提供，并经林进武确认，证实王某1、王某2、尹某、陈某2、吕某、冯某、黄某等人的银行账户在2015年5月15日至7月27日期间多次向林进武工行1185账户转账，款项共计4545万元。4.银行账户流水：反映林进武及联信、利某、金某东莞分公司、中十冶集团惠州分公司等多个银行账户流水情况。（1）林进武工行1185账户与廖某、丘雪霞、林某3、郑某1、郑某2等多人之间有频繁的资金往来。该账户在2015年5月15日收取尹某转账100万元、5月18日收取王某2转账300万元、陈某2300万元后，向中十冶集团惠州分公司转账800万元，向廖某转账80万元，陈广鑫转账150万元，向黄秋佳转账100万元，向丘雪霞40万元，5月28日收取冯某转账300万元，后向证券账户转账29万，向蔡如玉转账200万元，5月28日收取吕某转账400万元，后向联信公司工行1406账户转账300万元（当日即全数被转账至山东长箭集团金溪湾项目账户），向林某3、丘雪霞各转账15万元、24万元，5月29日收取王某1转账600万元后，向联信公司1406账户转账330万元（其中300万元于当日转给汕头强某包装有限公司账户），向丘雪霞转账300万元，5月29日收取吕某转账500万元，当日即向郑某1、吴少吟、联信公司转账200万元、100万元、300万元，联信公司当时将收取的300万全数转给山东长箭集团金溪湾项目账户，5月29日收取王某150万元、吕某50万元，后向林某6、郑汉雄、丘雪霞转账100万元，7月23日收取黄某转账600万元，后向林某3转账200万元，7月24日收取王某1转账100万元，后向联信公司转账300万元（全数被转给汕头强某包装有限公司），7月27日收取王某1转账95万元、尹某50万元，后向林某3转账20万元，转账140万元到证券账户，转账到利某公司7589账户100万元（当天即全数转给横峰县云峰汽车租赁有限公司）。（2）中十冶集团惠州分公司深圳农商行2515账户与联信公司、林进武之间有频繁的资金往来。2015年3月19日至4月30日期间，联信公司1406账户收到十笔来自中十冶集团惠州分公司、吴某、山东长箭建设集团有限公司金溪湾项目的转账，合计8950万元，款项经过利某、景某、金某等账户后陆续回到林进武个人账户，并转至其它个人名下。联信公司1406账户在2015年4月9日至5月29日期间向中十冶集团惠州分公司2515账户、山东长箭集团有限公司金溪湾项目账户共转账4600万元，其中2400万元系在王某1款项到账当日发生。（3）汕头强某包装有限公司账户与联信公司账户有资金往来。2015年5月18日强某公司转给联信公司200万元，5月22日强某转给联信330万元，后联信公司于5月29日、6月4日分别转账给强某公司330万元、200万元；6月5日，强某公司转给联信公司300万元，联信公司于7月24日转给强某公司300万元。5.东公（司）鉴（电）字[2018]08030号检验报告证实：于2018年8月29日作出，由鉴定机构对林进武被扣押的Iphone6Plus手机进行数据提取，恢复并提取其中的通讯录、短信息、通话记录和QQ、微信等通讯资料。6.手机电子数据：从林进武被扣的手机中提取，内容反映林进武与王某1等人沟通联系的情况。（1）在该手机中“少敏兄”名下有三个号码：139××××0242，139××××0949、139××××1280。①与1280号码在2015年10月14日至2016年1月31日期间有通话记录76次，绝大多数是接到1280的来电，其中68通来电的通话时长为零（未接听），2015年10月至12月期间有短信联系24条，基本是王某1向林进武催收欠款。②与0949号码在2015年1月至2016年7月期间共有通话记录4416次，绝大多数是接到0949的来电，其中3950通来电的通话时长为零（未接听），2015年5月至2016年6月期间有短信联系1655条，王某1在2015年6月12日的短信中已开始向林进武催收欠款，之后的短信内容多数要求与林进武见面、通电话或要求林解决问题等，林进武在2016年5月24日的短信中称“少敏兄再给点时间和机会，我把事情处理好，给你一个交待，希望你能体谅我的难处，你的恩情我永远记得”、“我还没回东莞”。③与0242号码在2015年9月23日至2016年6月20日期间有通话记录602次，绝大多数是接到0242的来电，其中548通来电的通话时长为零（未接听），2014年12月至2016年7月期间有短信联系333条，绝大多数是王某1给林进武发送短信，要求林进武沟通解决问题，林进武在2016年3月30日的短信中称：“少敏兄，今天才签了评估，等报告一出来马上有钱”，7月24日11时12分，林进武称“少敏兄，事情下月10日搞定了”。（2）微信聊天记录显示，林进武的微信号与“WSM1234556KK”（王某1）在2015年5月29日加为好友，王某1由2015年7月开始多次要求与林沟通、通电话，林进武在2015年8月30日向王某1发送三纳工程招标文件，之后王不断要求林进武还款，并于2015年9月7日告诉林进武“三纳科技是没有的，你不要上当”，林进武于次日向王某1发送利某公司、联信公司转账投标保证金220万元的转账记录。2015年11月27日，林进武向王某1发送景某公司、联信公司等向其它公司出借投标保证金的转账记录，2015年12月21日，林进武发送三纳工程的准予行政许可决定书及网页截图，2016年1月6日，林进武发送三纳工程的中标通知书（金某公司中标，未盖章），王某1回复称没有盖章，林进武于次日发送盖有“广州市东建工程建设监理有限公司”公章的中标通知书。自2016年3月6日后，林进武未回复过王某1的微信。林进武的微信聊天记录中未见三纳工程相关记录，林的微信好友“wenyuhui”、“悟道”、“廖某”、“辉”、“草丛之兔”等人一直催林进武还款、解决问题，但未见林向他人催收欠款、工程款的内容。7.网上银行电子回单、汇款明细：由王某1提供，并在林进武手机电子数据中可查见，经林进武确认，系由林进武发送给王某1，内容反映景某公司东莞分公司于2015年7月27日向东莞市冠城园林绿化工程有限公司转账440万元,金某公司东莞分公司于2015年7月29日向广东科磊建设工程有限公司转账440万元，林进武工行1185账户于2015年7月27日向广东金光海建设有限公司转账400万元；联信公司于2015年7月24日向广东众鑫建设工程有限公司转账400万元，次日向广东东一建筑工程有限公司转账440万元，于同月28日向上海绿地建筑工程有限公司转账400万元，上述转账中均附言“借给投标保证金”；联信公司、利某公司于2015年7月24日各转账220万元到东莞市财政局代收费专户，备注用途均为保证金。上述转账资金合计2960万元，上述转账记录经查均系虚构的。在侦查阶段，林进武称汇款凭证系三纳公司要求林提供的，三纳公司称需要召开股东会，需要林进武公司出示这些汇款凭证，后来王某1向林进武询问进展，林就将这些汇款凭证给王某1说明进度情况。庭审上，林进武辩称上述单据均由刘某1制作，林提供过公司工商及银行账户资料，并称刘某1制作上述单据是目的是想作为招商引资之用。8.工程结算支付统计表：由王某1提供，并经林进武确认，系林进武提供给王某1的，内容反映联信公司在2014年6月至2015年11月期间有多个工程款项进账。该结算统计表中的多个工程付款方式表述为“入林某1账户”字样。9.广东建设工程信息网查询截图、三纳科技公司招标文件、东莞市建设工程中标通知书：由王某1提供，在林进武手机电子数据中可查见，经林进武确认，系林进武通过微信提供给王某1的三纳工程招投标资料，包括：广东建设工程信息网网店截图（截图上有三纳科技厂厂房工程）、准予行政许可决定书、三纳科技厂工程招标文件、投标人须知、中标通知书等。上述资料显示广东省住房和城乡建设厅2015年12月21日作出编号为粤建许准[2015]2468号的准予行政许可决定书，同意三纳科技公司厂房项目采取邀请招标的方式进行发包，招标代理机构为东莞市恒信建设工程咨询有限公司，该工程由深圳金某公司于2016年1月7日中标。在侦查阶段，林进武称刘某1让林进武制作五份东莞常用招标文件样板作为参考，帮忙办理招投标事项，所以林进武公司就做出了一份招标文件，内容包括《投标人须知》，当时刘某1叫林进武把联系电话写上林公司的人，林就报上了两名员工的号码，后来刘某1让林先出设计等费用，因这些费用需要几百万元，林不同意，后来的招标文件就不是林公司做的。后来的招标文件是刘某1提供给林进武，后林发给了王某1。10.东莞市住房和城乡建设局复函：经查核，三纳科技公司厂区工程1#、2#、4#、5#厂房的项目未进入东莞市公共资源交易中心（原东莞市建设工程交易中心）进行招投标，也未到该局进行招标文件备案。11.东莞市公共资源交易中心出具的证明：三纳（中国）科技有限公司未在该公司办理过相关招投标手续。12.塘厦镇规划房产管理所出具的证明：三纳科技有限公司没有办理过相关规划手续。13.调取证据通知书：广州市维特资讯服务有限公司确认，广东建设工程信息网未发布过关于三纳科技公司厂房工程的相关信息。另经广东省住房和城乡建设厅确认，在该厅“三库一平台管理信息系统”中未查询到“编号为：粤建许准[2015]2468号”的行政许可记录。14.工商查询结果：在湖南省工商行政管理局经济信息中心数据库、东莞市工商行政管理局均未能查到“三纳科技有限公司”的企业资料。15.借款借据三份、承诺书一份：由王某1提供，并经林进武确认，反映林进武于2015年5月11日、5月29日，7月23日先后从王某1处借款2000万元、2000万元、400万元，借据上均备注有“资金用途：用于参与三纳科技厂房投标保证金”；后林进武于2016年3月5日出具承诺书，保证借款用于三纳工程项目保证金，并承诺在2016年3月31日前结清。16.借据一份及房地产权证、集体土地建设用地使用权证：由王某1提供，反映林进武于2015年7月23日从黄某处借到600万元，期限两个月，担保物为粤房地权证莞字第××号、18××76号房产权证两本。17.东莞市房产管理局房产登记信息查询结果：坐落于本市塘厦镇大屏嶂林场内阳明渡假山庄联排别墅8#02房产于2014年11月27登记在东莞联信园林公司名下，产权证号为：24××61；位于东莞市塘厦镇江源大道7号的房产权属人为林芝强，房产证号为18××76，该房产于2015年7月被东莞市第三人民法院查封；林进武名下没有查询到房产。18.东莞市塘厦房地产交易所出具的证明：由东莞市公安局中堂分局提供验证的一份房地产权证（权属人为东莞联信园林公司，产权证号为：24××61，房屋坐落于东莞市塘厦镇大屏嶂林场内阳明渡假山庄联排别墅8#02）是伪造的。19.东莞市国家税务局证明：联信公司2013至2015年度增值税纳税额均为0元，2016年度为63.07万元，2013年至2016年企业所得税纳税额分别为18.04万、23.4万及32.67万元、25.56万元；利某公司2013年至2015年度纳税额均为0元，2016年度缴纳增值税32.32万元；景某公司东莞分公司2013至2016年度纳税额均为0元；深圳金某公司东莞分公司2013至2016年度纳税额均为0元。20.工商登记资料：（1）中十冶集团有限公司惠州分公司于2015年1月21日是被注销，原因是被隶属企业撤销、分公司被公司撤销。（2）深圳市金某园林实业发展有限公司东莞分公司成立于2012年1月，依据为东莞市清溪镇清厦村南峰御鹿华庭2区3栋136-1A号，负责人为林某4，后于2016年2月变更为袁计兰。（3）东莞市联信园林工程有限公司成立于2009年1月，投资人为林进武、林某1；（4）东莞市利某建设工程有限公司成立于2011年8月，股东为叶某、林某5。（5）广东景某建设工程有限公司东莞分公司成立于2010年6月，2013年9月负责人变更为林某5。21.起诉书、民事调解书、民事判决书、执行裁定书等民事诉讼、执行资料：郑某2、吴聪华、横峰县云峰汽车租赁有限公司、东莞市塘厦废品回收有限公司等通过民事诉讼要求林进武、联信公司、利某公司归还欠款的情况。其中，吴联华诉请借款本金260万元及利息（2014年5月及2015年6月出借，2015年1月29日调解结案，后因林进武、联信公司未履行付款义务，同年4月11日进入强制执行），郑某2诉请借款本金250万元及利息（2015年6月4日出借，2015年10月9日调解结案，后因林进武、联信公司未履行付款义务，同年10月23日进入强制执行），横峰县云峰汽车租赁有限公司诉请借款本金200万元及利息（2015年7月14日出借，2015年10月21日起诉，2016年2月19日作出判决），东莞市塘厦废品回收有限公司诉请借款本金100万元及利息等（2014年11月20日出借，2015年12月1日起诉），吴某诉求借款本金2759.7万元（2015年3月出借），钟志铭诉求借款本金755万元及利息等（调解结案，后因林进武、联信公司未履行付款义务，2017年1月进入强制执行）。22.被害人王某1的陈述：王某1经朋友介绍于2013年认识了林进武。2015年5月，林进武以参加三纳科技公司厂区的工程投标为由向王某1借钱，林介绍说该工程是在塘厦，要找25家一级资质的建筑公司参与投标，每个公司要交440万的保证金，投标过程只需要1个月时间，保证金一个月之后就可以退还，当时林进武向王某1承诺每借到2000万就给王300万元作为利润，当时林还给王看了一些三纳科技公司厂区工程投标的一些资料，王遂答应借钱给林。2015年5月15日至29日期间，王某1陆续筹款3700万元给林进武，林进武后来在6月6日至24日还款600万元。接着，林进武以三纳工程出现问题为由向王某1借款1000万元，为了消除王某1及实际出资人的担忧，林进武拿出两本房产证筹款抵押，后王某1在2015年7月筹款845万元给林进武。事后林进武又还款100万元。在此期间，林还通过微信发给王看过一些有关三纳科技公司工程投标项目的资料；另，林进武提供了东莞联信园林公司的工程款结算支付统计表证实自己有偿还债务的能力，在向黄某借款600万元时拿出塘厦镇大屏嶂林场内阳明渡假山庄联排别墅、塘厦镇江源大道7号房屋等物业作为借款担保，并将房产证原件交给王保管。后来王向林催还款，林多次以未能投得三纳科技厂区工程项目为理由进行推脱。后来王某1了解，林给自己的的塘厦镇大屏嶂林场内阳明渡假山庄联排别墅的房产证是伪造的，而且根本没有林进武所讲的三纳科技公司投标项目。2016年3月5日，林进武写了一份承诺书给王某1，承诺在2016年3月31日前还钱，但后来王某1就找不到林进武，打电话或去公司均找不到林，后王某1就报案了。当时是先借款才叫林写借条，由于钱是王向吕某等人借了之后再借给林，所以王要计算好自己的利息，当时王让林写了4400万元的借条，另外写了600万元的借条给黄锐斌，加起来一共5000万，这就包括了王实际借给林的4590万和王要归还他人的利息。4400万元的借条是王某1让林进武补写的，比600万借条的时间还要迟，4400万元借条上资金用途是写借条时就写上的。王某1称有45万元借款系现金交给林进武。经辨认，王某1辨认出林进武。23.证人尹某的证言：尹是东莞永生手袋公司财务，王某1是该公司老板。2015年5月左右，王两次让尹使用尹自己的账户转账共计150万元给林进武工商银行的账户，一次100万元，一次50万。另外，尹还帮王某1向陈某2借300万元，这300万元是按照王某1的要求转账到林进武账户的。后来王某1已经通过尹的账户将该笔款项分多次归还给陈某2了。24.证人黄某的证言：黄某与王某1是朋友关系，黄不认识林进武，只在2015年12月王见过一次。2015年7月23日，王某1曾从黄某处借款600万元，当时黄将钱款转账至王某1提供的林进武名下银行账户。王某1曾经拿过一些林进武的房产证给黄，但黄觉的钱是借给王的，不是借给林的，就没有拿，让王自己保管了。至2017年3月，王某1仍未归还该600万元。25.证人冯某的证言：冯于2015年5月28日借款给王某1300万元，这笔钱按照王某1的要求是直接转账给林进武账户，王某1出具了借条给冯。该300万元是冯借给王某1的，冯不认识林进武，也没有和林联系过。至2017年3月，王某1已归还115万元，余185万元未还。26.证人吕某的证言：吕某曾因生意往来欠王某1一笔货款。2015年5月，吕某按照王某1的要求所欠王某1的950万元货款转账至王指定的林进武名下银行账户。吕某不认识林进武。27.证人廖某的证言：廖某于2002年经朋友介绍认识林进武。2013年4月开始，林进武以公司工程投标金和公司日常周转为由向廖借款，至2015年5月，林进武只归还了部分欠款，还有1.7亿元左右未还。一开始双方没有签借款协议，后补签了一份1.7亿元的借款合同。林进武在2015年归还过廖某约500万元。28.银行流水、个人借款合同：由廖某提供，廖某工行5582账户2013年至2015年之间与林进武账户由大量资金往来。2015年5月1日林进武与廖某签订借款合同，内容为林进武因公司工程投标和日常周转需要，向廖某借款17608万元。29.证人周某的证言：中十冶公司惠州分公司是由周某、吴鸿财、庄奕成发起成立，公司挂靠西安的总公司发生业务，吴鸿财是公司总经理，负责公司管理、业务，但中十冶惠州分公司从成立到注销都没有自己承包工程的，都是其他开发商挂靠承包工程，从中收取挂靠费。后来吴鸿财的亲家挂靠公司承包工作时发生了官司，中十冶惠州分公司赔了1000多万元，故该公司在2015年1月倒闭注销了。2010年左右，吴某挂靠中十冶惠州分公司承包开发大亚湾新园华府工程，故开设了中十冶惠州分公司名下的深圳农商行2515账户给吴某使用，以便吴某自己走账，中十冶惠州分公司实际没有使用过该2515账户。周某不认识也没有听说过联信公司，中十冶惠州分公司也没有与林进武或联信公司发生过业务。30.证人吴某的证言：吴某通过朋友黄爱通认识林进武。大概在2015年3月开始，林进武以公司需要资金周转、做工程等理由，通过黄爱通向吴某借款，吴通过两个私人账户（账户尾号分别为0297、1135）和中十冶惠州分公司2515账户、山东长箭建设集团有限公司6445账户转账给林进武和联信公司账户，十一笔共转账9200万元，其中十笔8950万元转账到联信公司1406账户，一笔250万元转到林进武1185账户。吴某所工作的惠州大亚湾卓洲投资发展有限公司有工程挂靠在中十冶集团惠州分公司和山东长箭集团公司的名义进行工程建设，为了方便走账，吴就让上述两公司开设银行账户给吴控制使用。事后，林进武通过自己的私人账户和联信公司账户转账归还了6440.3万元，尚欠2759.7万元。后吴某于2017年4月到深圳龙岗法院起诉林进武，法院于2017年7月作出判决，但林进武和联信公司没有执行判决。上述借款是林进武通过黄爱通向吴某借的，吴很少联系林进武，事后也是通过黄爱通与林联系。31.证人陈某1的证言：恒信公司没有接过一家名为三纳科技公司的招标代理业务，编号为TX2015008012的招标文件中“陈某1”的签名不是陈的亲笔签名。恒信公司与东莞联信公司、广东景某东莞公司、深圳金某东莞公司、东莞利某公司没有发生过业务往来，不清楚上述公司是否有参与恒信公司代理招标的工程投标。陈某1不认识林进武。32.证人石某的证言：芝捷公司于2016年5月搬至东莞市清溪镇御鹿华庭D1117号铺位经营，隔壁D1118铺位是东莞联信园林公司，该公司2016年6月前都是正常经营的，到6、7月份就有一些讨债的上门，后来该公司就没有开门营业了。33.证人王某2的证言：2015年5月18日，王某2根据王某1的吩咐转账300万元到林进武工行1185账户。同年7月左右的一天，林进武来永生公司找王某1，期间王某1叫王某2过去。当时，林进武把一本房产证交给王某1，王某1接过后让王某2将房产证送给黄某，黄查看后就把房产证交回给王某1。34.证人谭某的证言：林进武于2014年7月时向明兴典当行借款400万，后已全数归还。同年10月，林进武又向明兴典当行借款300万元，并委托明兴典当行代办东莞市联信园林公司的房产证，房产证办好后以该房产作为抵押。房产证办好后明兴典当行分两次将300万元转账至林进武账户，房产证原件放在典当行。2015年1月27日，林进武以去银行进行评估贷款以归还该公司欠款为由取走放在典当行的房产证原件，当时林出具了收条并支付了180万元保证金，后林进武亲自取走了房产证。两星期后，林亲自将房产证原件交回给明兴典当行。后明兴典当行多次催林进武还款，但林一直没有归还。经辨认，证人谭某辨认出林进武。35.收条：由谭某提供，证实林进武于2015年1月27日从明兴典当行取走号码为粤房地权证莞字第××号房产证一本。36.证人林某2的证言：林某2于2013年底至2016年7月在东莞联信园林公司任职资料员，主要负责制作公司投保工程文件，该公司老板是林进武，法人代表是林某1。联信公司大概有十多名员工，办公地点在东莞市清溪镇御鹿华庭。林某2任职期间没有听说也没有做过关于三纳科技公司的工程招标或投标文件，没有见过编号为TX2015008012的招标文件，该文件上招标人的电话号码133×××××××7一直是林某2使用，但林不知道为什么该招标文件上用了林某2的电话号码。林某2不认识名为黎某的人。经辨认，林某2辨认出林进武。37.证人林某1的证言：林某1是林进武的弟弟，也是东莞联信公司的法定代表人。联信公司于2009年左右成立，有十名名员工，林进武占股80%股份，林某1占股20%，公司自2016年初开始没有经营了。林某1和林进武在联信公司的业务没有关联，各做各的，只是都会用公司名义接业务，联信公司由林进武负责管理，林某1很少参与。广东景某公司东莞分公司、深圳金某公司东莞分公司、东莞利某公司都是由林进武承包经营，这些公司的员工基本都是联信公司的员工，但上述公司在2015至2016年被总公司收回了。联信公司的房产证一直由林进武保管，林某1不知道联信公司是否有叫黎某的员工，不知道林进武是否有参与三纳科技公司的工程招标，不认识刘某1，也不清楚林进武借款的情况。林某1之前不认识王某1，后王在2015年10月左右到过联信公司追收借款时才认识王。38.证人曾某的证言：曾某与林进武、王某1是好朋友，有资金往来，合作也比较愉快，之前林进武有资金紧缺情况借款，一般都会及时归还，借款时一般不会说明借款用途，知道主要是工程保证金和项目投资。本案所涉借款是多次累计，借据上的用途是后来写的。2015年5月，林进武到王某1的办公室，曾某在场后林进武向王某1提供借钱，当时林进武提到过几个方面的借款用途，其中提到三纳公司，并称是交纳保证金。王某1向曾某表示过对林能否及时还款的疑虑，曾不清楚自己不在场时林进武和王某1有无谈过借款事宜。王某1的资金陆续到账后，林进武写过借条，资金用途是2015年年底时写的。之前的借条没有写还款日期，后在2015年9月换了几份借条，写上了还款期限，一张600万元，还有4400万元分三张写，借款用途是在换借条时写上的，上述款项中包含曾某的400万元。林进武经常不接听电话，有时会回电话，有时候不回，这种情况一直都有。39.上诉人林进武的供述与辩解：（1）林进武在侦查阶段作过七次笔录：①借款缘由。林进武于2012年在松山湖做工程时认识三纳科技公司的刘某1，后林进武从刘某1处了解到三纳公司有个厂房工程需要公开招标，有很大利润，可以到建设局交保证金，故林进武向王某1借钱。借钱时，林进武和王某1说过是用于三纳科技有限公司工程投标，需要25家公司参与投标，每家公司存投标保证金220万元到东莞市城建局的保证金账户，需要5000万元，当时林进武承诺如果顺利做下工程，就给王某11500万元，如果招标不成功，就按每月6分支付利息，王同意了并通过银行转款给林。②假房产证的解释。由于王某1要向朋友筹借款项，需要林抵押房产证才能向朋友借款，故林提供了两本房产证和一本土地证给王，其中一本房产证是假的，另外两本是真的，但林进武在提供房产证不知道有一本房产证是假的。林进武的公司在2014年从明兴典当行借款300万元并将联信公司名下的一本房产证放在典当行，后林进武从典当行处拿回了房产证并交给公司员工黎某保管，黎找人伪造了一本假证，但林进武没有指示黎去伪造，林将房产证交给王某1时不知道所给的是一本假证。③资金去向。王某1和王的朋友陆续筹到约4500多万元转入林的银行账户。林进武在第二、三次讯问中称因当时公司资金周转有点紧张，故将约3000万元借款用于非三纳投标工程。在第四次讯问笔录中称，钱到账后，三纳工程项目还未办下来，不能投标，后林进武约在2016年从建设局解了到该工程招标办理不成功，所以一直没有使用在三纳工程上，而林进武当时已经承担6分利息，故将钱用于公司使用投资，赚取利润归还王某1等人。该工程塘厦政府已经同意招标，并招标成功，由林进武作为中标单位，但后来政府领导换了下来，接管领导不承认该工程招标，所以失败了。林进武在同一份笔录中又称：借款到建设局后，建设局称林进武的公司本来就有保证金，不需要交纳保证金的，于是刘某1让林进武将保证金打到三纳公司，林不同意，然后刘某1提出让林提交公司验资账户，保证上公司账户有6500多万元，于是林进武提供了银行账户给刘某1。在第五次讯问笔录中，林进武称因城建局不需要220万元那么多的保证金，只要80万元即可，林进武以现金形式给了每家公司80万元投标保证金，大约用了1600万元，其它借款部分用于林进武公司工人工资、工程材料款等开支，部分用于还款给他人，还有8、9万元用于购买股票。④对于招标、中标资料的解释。三纳科技公司工程的《投标人须知》上的电话是林进武公司员工的电话，当时刘某1叫林进武帮忙办理招投标事项，林进武公司做出了第一份招标文件，其中包括《投标人须知》，刘某2把联系电话写上林进武公司的人，林就报了两名员工的电话，这样办理方便，后来刘某1叫林付设计费，林不同意，该工程后来的招标文件和《中标通知书》不是林做的。王某1催林进武还钱时，林将公司的工程款结算表、汇款凭证及三纳工程的招标文件、中标通知书等给了王某1，用来证实招标工程进度，其中招标文件、中标通知书等文件是三纳公司交给林的。2016年3月时，林进武还写了一份承诺书给王某1，承诺借款为保证金汇入东莞市财政投标专用账户。加上欠王某1的债务，林进武约有9000万债务没有归还，这些债务都是在2015年由于投资工程前期要大量资金而找人借的。至案发，林进武共归还王某1600多万元。（2）审查起诉阶段（2016.12.13），林进武确认之前的供述均是自愿、属实，并称：2015年5月，林进武通过朋友介绍认识了三纳科技公司的副总刘某1，林也去过该公司在塘厦林村的项目部，当时刘某1称三纳公司要在塘厦租地建设厂房，想让林承接工程。林进武就找王某1商量一起合作借钱搞这个工程，由林进武去操作。当时林进武和王某1说做这个工程到时可能要一些保证金，想王准备5000万元左右，答应给王每月6分利息，如项目成功后给王1500万元，超过期限每月6分利息，王某1同意了，并要林进武把资金控制好。当时林进武称钱可能到时要用于支付投标三纳科技公司工程的保证金，反正经常有经济往来，准备先拿来做别的事情，反正就是拿来公司项目使用。后来王某1介绍黄某把钱借给林之后，因为王某1也是找别人借钱，所以让林进武压一点东西比较好，林进武就给了王某1两本房产证和一本土地证，林进武当时也不知道其中一本塘厦镇阳明度假山庄别墅的房产证是复制本，该房产证真本放到明兴典当行一事不是林进武办理的。王某1借给林进武的钱都是通过银行转账，没有现金支付，林后来归还了600万或700万元左右，也均系银行转账到王某1或王某1儿子的账户中。林进武和王某1一开始没有约定具体用途或担保，后来到了2016年过年时，王某1坚持让林进武在借条上补充写了钱是用于缴纳三纳公司工程招标保证金，并承诺钱存入招标办账户。实际上，因为项目没有搞成功，为了让亏损减少，林进武将钱用于公司其他的业务开支，比如发放工资、工程材料款、支付公司之前采购的欠款等，这些情况王某1是知道的，王一直有在帮忙，也同意将钱先用于公司别的开支，只要能够给利息、控制好资金。2016年3月，王某1被别人追债追得受不了了，就让林进武写了一张承诺书，也拿给别人看，好交差。三纳公司由于没有拿到土地证，城建办不了工程招标，该厂房工程从来没有真正招标过，不过在广东省建设工程信息网上挂出来几天。林进武没有和王某1说这个工程不能招标，只是称工程暂时没有搞好，林进武发给王某1的中标通知书等所有工程招标文书，都是刘某1为了招商引资，找其它资料参与制作的，刘某1发给林进武审查一下文件内容，当时王某1就在旁边，林就发了给王，林进武没有和王某1说过这个文件内容是不真实的。林进武一直使用138××××2990的手机号，没有换过。2016年3月，林进武去了北京和郑州办事，走之前是和王某1说过，林进武在2016年4、5月和王某1吃过饭。（3）补侦阶段，林进武称（2017年1月10日）：向王某1借所有钱都是王某1通过自己或其儿子王某2的账户转给林的，没有给过现金。另外，林银行账户中黄某600万元，冯某300万元，吕某950万及陈某2300万元都是林自己向上述人借款的，上述借款不是包含在向王某1借的4000多万中，只不过上述人都是王某1给林介绍的，所以有些人在转账时有标注“代王某1付”的字样，其实这些钱是林自己向上述人借的，与王无关。只有王某1转的1945万和王某2转的300万元是包含在林向王借款的4000多万中，也就是包含在林写给王的4400万借条中的款项。当时林大概需要4400万用于周转，就给王写了4400万元的借条，但实际上有部分款项王没有给林，林不记得王究竟实际上给了自己多少钱，因为和王比较熟，所以在没有收钱之前就写了4400万元的借条给王。不过当时林和王借款时说的资金用途是用于公司周转，借条上“资金用途为用于参加三纳厂投标保证金”的字是2016年4月时才加上的。林从王某1、尹某等人处收到的4545万元中，1800万元用于转给中十冶集团公司支付欠吴某合作项目的工程劳务费等费用，具体工程林不记得；支付给蔡如玉的也是用于支付之前欠的材料款，但具体欠款的金额及具体工程用途林不记得；另外转给林某3、丘雪霞、郑某1、吴少吟、林某6、郑汉雄、廖某等人的款项都是因为之前向他们借款用于工程材料款、资金周转等，具体情况林不记得，还有部分转入联信园林公司、利某建设公司等账户，用于发放公司工资等用途。林归还给王的钱都是通过自己的私人账户支付到王某1或其儿子王某2的个人账户，没有通过公司账户还钱。提供房产抵押是在林向黄某借款600万元时蔡提供的，不过黄没有拿这个房产证，所以放在王处保管。（4）一审庭审时林进武称：王某1警示过林进武三纳工程是否存在，因三纳工程是由当地比较有地位的一个叫“李某”的人介绍的，林相信是有的。从王某1处借来的4000多万元没有实际用在三纳工程，而是用于公司周转等，王某1也知道此情况，因王和林进武、曾某经常在一起，2015、2016年王某1经常开车堵林进武公司的大门，林进武解释过资金比较紧，中转没那么快，但王某1催款急，公司员工都知道。林进武没有直接联系过刘某1，都是通过中间人居间，招投标和中标资料是刘某1的司机拿到塘厦一个酒店门口给林进武看的，林进武在查看时拍了照，然后发给了王某1。林进武开始不知道王某1的钱是实际也是跟别人借的，后王拿借条是为了延缓王那边的还款期限。林进武称其拿过中标通知书原件给王某1看过。关于上诉人林进武及其辩护人提出林进武不具有非法占有的主观故意、没有虚构事实，不构成诈骗罪的上诉辩护意见，经查，关于非法占有的主观故意，人民法院民事诉讼资料及银行账户资金往来、证人吴某、廖某等证言证实，林进武在2015年5月前即向王某1借款前已经欠下巨额借款，有多笔欠款未能如期归还。银行转账记录显示林进武向王某1借款后的用途绝大部分是用于归还旧债，且于当日就转出，并未投入工程项目产生可预期的收益。在向王某1借款的过程中，林进武虚构借款用途，在王某1不断催要欠款的过程中提供虚假资料以拖延还款时间。林进武承诺的还款期限短，在还款期限到期后无还款能力，依法可以认定其具有非法占有的主观故意。关于虚构事实，证人曾某证实林进武向王某1借款时提过三纳工程，林进武在侦查阶段及审查起诉阶段均称向王某1借款是用于三纳工程，借款后王某1催要欠款时质疑三纳工程及借据上备注的借款用途等，可以认定林进武以投资三纳工程为由向王某1借款。林进武借款后对借款作其他用途或许属于行业常态，但是林进武在后续借款时提供虚假房产证作担保，在王某1催要欠款过程中提供虚假资料以博得王某1信任、延缓还款时间。林进武辩解对虚假房产证不知情，根据证人谭某的证言，林进武于2015年1月亲自取走房产证原件并于两周后亲自将房产证原件交回明兴典当行，林进武辩解对伪造房产证的事实不知情及不知道交给王某1的系假证，不符合常理。关于林进武发送给王某1的投标保证金转账记录（2960万元）、招标材料、中标通知书、准予行政许可决定书等资料，经核查，转账记录无相应的银行交易流水相对应；准予行政许可决定书等资料在相关系统查询不到；东莞市住房和城乡建设局、东莞公共资源交易中心、塘厦镇规划房产管理所出具的证明证实三纳科技公司项目未进行招投标、三纳科技公司未办理过相关的招投标手续、未办理过相关规划手续；相关工商行政管理局未查询到三纳科技有限公司的企业资料。可以认定林进武具有虚构事实的行为。综上，林进武及其辩护人提出的林进武不构成诈骗罪的上诉辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人林进武无视国法，在明知自己已有巨额欠款的情况下，仍以虚构的工程项目为由并用伪造的房地产权证作担保，骗取他人资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  傅曜天审判员  王一民审判员  翟健锋二〇一九年三月二十二日法官助理任玲霞书记员邓丹丹附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。