浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0784民初7009号 原告（反诉被告）方飞六，男，1969年7月14日出生汉族，住浙江省永康市。 委托代理人胡帅（特别授权），永康市四方法律服务所法律工作者。 委托代理人吴刚方（特别授权），永康市四方法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）吴会钟，男，1964年9月23日出生汉族，住浙江省缙云县。 委托代理人**安（特别授权），浙江雷欧律师事务所律师。 原告方飞六与被告吴会钟建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年8月17日受理后，依法适用简易程序，2018年10月8日，被告吴会钟提出反诉，本院决定合并审理，于2018年10月25日公开开庭进行了审理。原告方飞六及其委托代理人胡帅、被告吴会钟及其委托代理人**安均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告方飞六向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令解除原、被告于2018年6月14日签订的《永康市创美丽乡村运动线石柱段工程》；二、判令被告双倍返还工程款定金130400元；三、判令被告返还工程款134800元，并支付清场费用10000元及利息损失（利息损失从2018年1月31日起按年利率6%计算至判决确定实际返还之日止），暂算起诉之日为3900元；四、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2017年11月15日，原告将永康市创美丽乡村运动线石柱的工程中木结构部分工程（主要为新店村长廊木结构）发包给被告，并签订《永康市创美丽乡村运动线石柱段工程》，约定本工程为一次性包工包料，总工程款为326000元，工期80天，采用红柳桉木等。后经原被告协商一致，用红樱桃木代替红柳桉木。合同签订后，原告依约支付了150000元定金及50000元进度款，总计200000元工程款，但被告未按约提供红樱桃木结构，其提供的木结构也易腐易烂，木料也迟迟不进场，致使工程无法展开，工程监理也多次就木结构质量问题以及工期延误问题下发通知，同时原告从2017年12月份开始一直催促被告进场施工，但被告直到工期到期也未处理。 2018年6月14日，经多方协商，原、被告重新签订《永康市创美丽乡村运动线石柱段工程》，约定在签订本合同七日内一切木材及木工进场，在2018年7月15日之前完工，否则原告有权单方终止合同。但被告至今仍拒不履行合同义务。另，经南京林业大学木材科学研究中心鉴定被告提供的木材非红樱桃木。原告清场花费费用10000元。为维护原告自身的合法权益，根据我国相关法律、法规之规定，特向贵院提起诉讼，恳请法院判如所诉。 被告吴会钟答辩称：一、原告的主体不适格，应予以驳回起诉。本案涉及的系建设工程永康市美丽乡村风景线（森林运动线）项目（石柱段）工程，该工程由金华奇创建设工程有限公司承包，关于该工程的争讼，应由奇创公司作为原告，而方飞六作为原告，其不具备起诉的资格。二、双方签订的《补充协议》中关于“红樱桃木”的理解存在重大误解。实际上，双方当时约定由红樱桃代替红柳桉时，双方是根据实样达成的一致，被告带着“红樱桃木”的实样与原告确认过，原告也认可。实际上，俗称的红樱桃木和学名为红樱桃木的木材是完全不一样的，双方当时理解的红樱桃木即被告提供的实样，学名为第伦桃，又称帝红豆。该木材适用于大型整体的建筑结构，且系最接近红柳桉的木材。而学名红樱桃的木材，只适合做室内用的家具，以及小面积的汽车内饰、贴面、轮船贴面以及门的贴面等，不适合用于大型的建筑，否则极易出现开裂、歪曲等。三、被告在收到部分款之后，按约履行，并已将木材进场安装完毕，但由于原告迟迟不支付尾款，被告多次催促均未果，造成木材长期暴露在风吹日晒雨淋之下，并没有盖瓦，被告认为，造成木结构质量问题及工期延误问题，均系由原告自身的违约造成的，被告对此应不承担任何法律责任。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 反诉原告吴会钟向本院提出反诉请求：一、判决涉案15万元定金归反诉人所有；二、判决被反诉人赔偿因擅自拆除连廊结构给反诉人造成的损失232080元；三、本案反诉费用由被反诉人承担。 事实与理由：涉案工程新店村木结构长廊木材由红柳桉木改为红樱桃是经双方充分协商而达成的一致意见，双方为此不仅于2017年11月15日签订过《补充协议》，而且双方还取材留过样。《补充协议》中的“红樱桃”实际上就是“第伦桃”。因为第伦桃在木材市场里俗称就叫红樱桃，所以在《补充协议》中就将双方约定的“第伦桃”写成“红樱桃”。这从双方留样的木材本身也能得到印证。调换木材后，由于被反诉人没有按照《补充协议》与业主单位充分沟通协调，最终导致工程监理多次就“木材材质为非红色柳桉防腐木”而提出质疑，致使反诉人的正常施工多次受阻而拖延工期，依据《补充协议》该责任应由被反诉人完全承担。反诉人在受到重重阻碍的情况下，为了确保工期，本着诚信原则，克服重重困难，在2017年过年前基本上按期安装好了连廊木结构，但由于被反诉人违约，迟迟未按期支付应付工程款，一直到2018年6月14日重签合同以后，都未将应付的工程款给反诉人，也未将木材调换后的善后事宜协调好，导致涉案工程无法继续，其责任完全在被反诉人。被反诉人在无法协调木材调换后的善后事宜，无法支付应付工程款，无法如期完成涉案工程的情况下，为推托自身责任，故意制造事端，在未与反诉人协商一致的情况下，擅自拆除连廊木结构，违约中止合同，给反诉人造成了严重损失，为此特提起反诉，恳请人民法院依法依约支持反诉人的合法诉求。 反诉被告方飞六答辩称：一、双方于2018年6月14日签订的《永康市创美丽乡村运动线石柱段工程》（以下简称“后合同”）明确双方在2017年11月25日签订的《永康市创美丽乡村运动线石柱段工程》（以下简称“前合同”）由于吴会钟使用木材不符合前合同要求，且经通知后未整改，导致合同期届满都未交付工程，责任全在于吴会钟方。另，后合同第五条约定签订后合同起七日内，吴会钟需将一切木材料进场到位，并经方飞六签字确认，第六条约定款项也是在木作项进场施工完成后支付，现吴会钟未将材料进场，更没有施工完成，工程款并未达到支付条件，导致后合同无法履行的责任方还是在吴会钟。二、吴会钟将红樱桃木等同于第伦桃是在偷换概念，根据《中国主要进口木材名称》记录红樱桃木为蔷薇科樱桃属木材，第伦桃木为五桠果科五桠果属，两者并不属于同一科属，相差甚远，吴会钟未按合同约定使用红樱桃木显然构成违约。三、根据后合同第七条第三款吴会钟不按约定日期进场施工，方飞六有权单方面终止合同，本案中，方飞六多次通过电话、微信、书面告知等方式通知吴会钟要求其履行合同，如不履行合同将解除后合同，并搬离木材，但吴会钟置之不理。本案诉争工程，吴会钟仅安装一小部分连廊木结构，且分区采用不合格材料，加之本案工程的防腐防水分区由吴会钟负责，因此吴会钟主张的损失与方飞六无关，应由吴会钟承担。另外，吴会钟主张的定金也远远超过本案后合同总工程款的20%。综上，吴会钟的反诉请求无事实与法律依据，请求法院依法驳回吴会钟的反诉请求。 原告方飞六为证明其诉请主张，向本院提供了以下证据材料： 一、永康市创美丽乡村运动线石柱段工程合同二份及补充协议一份，证明原、被告承包石柱木结构长廊工程，约定工程款、工期材料等事实。 对该证据被告质证意见为：对2017年11月15日的合同及补充协议的三性没有异议，对落款时间为2017年11月15日的补充协议，实际签订时间是2018年1月30日，在永康市永鑫图文店签署，当时工程已经完工（2018年1月20日），再补签的这份协议，当时我方提出协议中约定了使用的是红柳桉木进行施工，但口头约定是红樱桃木，这样才会有后来的补充协议。从该证据也可以证实当时原告是认可被告所做的木头所使用的材料，否则不可能签订这样的协议。 对补充合同的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该合同签订时已经在发包方向金华奇创公司发送了四份整改通知的情况下，如果还是按双方原约定施工，必然导致合同目的不能实现。如果该协议是一份新的协议，双方需要对已经做了的工程进行重新做的话，原告就应重新支付相应的工程款，并且在已做的工程进行拆除后再进行重做。所以虽签订了合同，但实际不能履行。 二、打款凭证一张、收条二张、章三德证明一份，证明原告于2017年11月15日支付定金15万元、2018年1月30日通过章三德支付工程款5万元的事实。 对该证据被告质证意见为：对真实性无异议，通知书是有收到过，但对内容不予认可。 三、南京林业大学《木材鉴定报告》、《对木材鉴定报告JD18108-32日期错误的更正说明》、照片五张（2018年7月份拍摄），证明被告提供的木材为第伦桃，并合同约定的红樱桃木，其提供的木材质料并不达标的事实。 对该证据被告质证意见为：对鉴定报告的三性均有异议，从鉴定报告形式要件看，应附上鉴定机构的资质及鉴定人员的证书；鉴定报告系单方委托，其提供的木材是否本案所涉的木材无法证明，与本案没有关联性，鉴定报告中所称的红樱桃木与原被告所说的红樱桃木也并非一致，原、被告方所称的红樱桃木是市场上的通用叫法，实际是第伦桃木。对照片的真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明被告提供的质量存在质量问题，是在监理方向原告发出拆除通知后六个月后产生的正常情况。 四、2018年7月1日告知函（需拆除清单一份附监理报告单四份），证明原告通过书面告知方式要求被告履行后合同义务，否则将根据合同约定单方面解除合同，并撤离现场。 对该证据被告质证意见为：对三性均有异议，也没有向被告进行告知，被告也没有收到该组证据。对四份监理通知单的真实性没有异议，被告方是在2018年6、7月份才知道奇创公司与石柱镇政府他们使用的木材是红柳桉木，但我们在2018年1月20日就已经全部施工完毕，该后果由奇创公司或是原告来承担。 五、照片打印件、情况说明各一份，证明告知送达情况。 对该证据被告质证意见为：照片中确实是原、被告，是2018年7月份拍摄，但是在缙云县新碧镇供销社所拍摄，当时原告要求被告继续对原来工程进行施工，并要求签订一份新的合同，并非原告所说的告知拆除情况。情况说明不符合证据形式，不能作为证据使用。 六、协议书、打款凭证各一份，证明原告为拆除新店村40米木结构半成品长廊花费10000元的事实。 对该证据被告质证意见为：对真实性有异议，现被告所做的工地确实被原告所拆除，该证据形成时间是2018年7月24日，与双方于2018年6月14日签订的合同中约定的完工时间是相互矛盾的，因此2018年6月14日的合同是无法履行。拆除费用1万元过高，不符合市场价格。 七、奇创公司出具的证明一份，证明本案工程由原告负责施工的事实。 对该证据被告无异议。 八、告知函、情况说明各一份，证明原告在拆除半成品后已告知被告并要求其清除现场的事实。 对该证据被告质证意见为：第一次告知函确实是有送到我家里的（具体是不是告知函也记不清了），在缙云店里是一份协议给我。 被告吴会钟为证明其辩解及反诉主张，向本院提供了以下证据材料： 1、东阳市木材行业协会出具的证明二份，证明市场上所称的红樱桃木即是五桠果木、第伦桃木，原、被告双方约定的就是五桠果木。 对该证据原告质证意见为：对证据1的三性均有异议，出具二份证明的主体并没有相应的证明资质，其所提供的证明并不能推翻国家进出口木材对红桃樱的定义，证据1不能证明被告所要证明的目的。 2、2017年11月18日产品购销合同一份，证明被告在收到原告定金后向第三方定购本案所涉木材，红樱桃即第伦桃。 对该证据原告质证意见为：对证据2的三性均有异议，合同当事人并非本案双方，也不能证明该货物是用于本案讼争的木材，不能证明被告的证明目的。 3、申请证人李某、陈某、厉旭平出庭作证，证明本案事实经过。 对该证据原告质证意见为：对李某证言，证人与被告是相识十多年的朋友，存在直接的利害关系，其证言也不可信；证人在过程中前后矛盾，对其自己职业的模糊，在谈到时间上也是相互矛盾；对如何确认当时木材就是现在法庭上的木材，证人陈述也是与事实不一致的，是虚假陈述，实际上原告并未在被告家里就木材问题进行讨论。 对陈某证言，证人与被告是老板与员工关系，存在直接的利害关系；其陈述也与李某之间相互冲突；原告确实有去过仙居被告的木场，原因是被告未按约将木材进场。 对厉旭平证言证人与被告是多年的朋友，存在直接的利害关系；证人并未确认前合同及相应的补充协议是当天签订的，其只是看到合同后建议被告不要签，不能证明被告的主张。 对原、被告双方提供的证据，结合双方质证意见，本院认证如下：对原告提供的证据一、证据二、证据七、证据八，经被告质证后对真实性无异议，本院予以确认。对原告提供的证据三、证据四、证据五、证据六，由于未有经过被告确认，本院对其证明目的不予确认。 对被告提供的证据1、证据2、证据3，由于未有经过原告确认，本院对其证明目的不予确认。 经审理，结合上述有效证据的认定及原、被告双方当庭陈述，本院认定事实如下： 2017年11月15日，原告方飞六与被告吴会钟签订了《永康市创美丽乡村运动线石柱段工程》合同一份，约定原告将永康市创美丽乡村运动线石柱的工程中木结构部分工程（主要为新店村长廊木结构）发包给被告，双方约定本工程为一次性包工包料，总工程款为326000元，工期为80天，工程采用红柳桉木等内容。后经原、被告协商一致，同意用红樱桃木代替红柳桉木。合同签订当日，原告方飞六支付了150000元定金款。2018年1月被告吴会钟开始进场施工，2018年1月30日，原告方飞六又支付给被告吴会钟50000元工程进度款。后由于工程监理提出该工程存在使用不合格材料以及工期延误等问题，导致工程未能按期完成。2018年6月14日，经双方再次协商，原、被告重新签订了《永康市创美丽乡村运动线石柱段工程》合同一份，约定在签订本合同七日内一切木材及木工进场，在2018年7月15日之前完工，否则原告有权单方终止合同。但被告吴会钟仍未能按期完成。后原告方飞六将原由被告吴会钟施工的工程拆除，自行完成了该工程。 本院认为，原告方飞六与被告吴会钟之间的建设工程分包合同关系系双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，属合法有效，应受法律保护。合同签订后，双方均应按照合同履行各自的义务。原告方飞六按照合同约定向被告吴会钟支付了200000元工程款(含定金)，被告吴会钟也已经进场施工，但根据原、被告双方在2018年6月14日重新签订的《永康市创美丽乡村运动线石柱段工程》合同，被告应在2018年7月15日之前完工。由于被告吴会钟未能按期完工，原告方飞六根据约定有权单方终止合同，故被告吴会钟应对解除合同所造成的后果承担违约责任。根据本案的实际情况，考虑到被告吴会钟在该工程的实际投入，除双倍返还定金外，被告吴会钟尚应退还部分工程款。故对原告方飞六合理部分的诉讼请求，本院予以支持；对反诉原告吴会钟的反诉请求，因依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第二百六十九条之规定，判决如下： 一、解除原告方飞六与被告吴会钟于2018年6月14日签订的《永康市创美丽乡村运动线石柱段工程》合同； 二、由被告吴会钟双倍返还原告方飞六工程款定金130400元； 三、由被告吴会钟返还原告方飞六工程款20000元； 上述款项均限判决生效后十日内履行完毕。 四、驳回原告方飞六的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告吴会钟的反诉请求。 如果被告吴会钟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2743元(已减半收取)，由原告方飞六负担1343元，由被告吴会钟负担1400元；反诉案件受理费3516元(已减半收取)，由反诉原告吴会钟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 吴锦辉 二〇一九年三月十一日 代书记员 周 群