西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院 西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书          （2018）陕0113民初6416号原告（反诉被告）：周荣道，男，1954年1月24日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：刘义明，陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。被告（反诉原告）：中十冶集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：刘冠胜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘博，该公司员工。委托代理人：兰浩亮，该公司员工。原告（反诉被告）周荣道诉被告（反诉原告）中十冶集团有限公司（以下简称：中十冶）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告周荣道及其委托诉讼代理人刘义明，被告中十冶的委托诉讼代理人刘博均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周荣道诉称，2006年4月16日，其与中国第十冶金建设公司下属中国十冶城建总公司签订了专业工程承包协议书，实施了陕西国德电气制造有限公司（以下简称：国德公司）位于西安市XX路的高压开关设备核心组件生产及装配基地工程土建部分建设。2007年9月18日，中国第十冶金建设公司破产，该工程的相关权利义务由被告继受。2011年3月18日，原告以实际施工人身份向西安市中级人民法院提起诉讼，请求发包方及被告支付工程款。在审理过程中，经司法鉴定后确定原告所施工的土建部分工程造价为27721672元，并查明原告已收到工程款为16300659元。据此，市中院作出（2011）西民四初字第00129号民事判决书，判决发包方在欠付被告工程款范围内向原告支付工程款8825207元。扣除上述判决款项后，原告尚有2595806元工程款未收到。依据判决查明的事实可知，发包方已于2007年将工程款支付予被告。所以，被告理应将剩余工程款支付给原告。因原告尚欠被告借款1591062元，加上被告还应支付原告垫付税款915712元，故扣除借款加上垫付税款后，被告还应向原告支付剩余工程款1920456元。故原告诉至法院，请求判令：1、被告支付拖欠的工程款1920456元及逾期付款利息（暂按51666元计入，最终按银行同期贷款利息从2007年12月31日起至判决给付之日）；2、被告承担本案诉讼费。被告中十冶针对本诉辩称，原告多次以相同事由提起诉讼，主张相同的权利，不断进行重复的民事诉讼，相关的诉讼已经多家法院进行审理，违背民事诉讼中一事不再理原则，理应驳回其诉讼请求。被告中十冶反诉诉称，在原告承揽的国德公司项目施工过程中，被告为原告垫付了材料款和民工工资1591062元，原告对此出具书面承诺收到工程款后将返还上述垫付款项。被告一直了解原告向国德公司主张工程款的进度。因此，被告提出反诉，请求判令：1、原告返还垫付款1591062元及利息712900元（从2011年3月26日暂计至2018年1月10日按照同期银行贷款利息计算）；2、由被反诉人承担本案的诉讼费用。原告（反诉被告）周荣道针对反诉辩称，首先，原告出具的承诺书载明的13914062元系2010年被陕西鑫磊砼公司申请执行的案件款，包括被告欠付的材料款1182366元及利息、诉讼费、执行费、迟延履行金等208696元。而该承诺书是原告在不明被告挪用了原告259余万元工程款的真相的情况下作出，故原告现撤销对208696元的承诺，因该部分费用系被告的违法成本，不应由原告承担。其次，被告反诉的利息712900元，虽应予以计算，但双方之间的专业承包协议并未明确约定，双方应达成此部分的补充约定。再次，原告已将承诺书中200000元农民工工资返还于被告的子公司城建公司，故对该部分的反诉请求不成立。经审理查明，2006年5月22日，国德公司与中国第十冶金建设公司（以下简称：十冶公司）经过招投标，确认十冶公司中标高压开关设备核心组件生产及整机装配基地工程。随后，双方签订了建设工程施工合同，约定十冶公司承包国德公司该工程项目，工程内容为联合厂房、配件厂房、综合楼的土建和安装及道路管网，开竣工日期为2005年12月28日至2007年6月30日。在上述合同签订之前，原告作为实际施工人以十冶公司第九项目部的名义已经进场施工，施工范围为合同约定的整个工程范围内的土建部分，安装部分施工由其他实际施工人负责实施。2006年4月16日，原告与十冶公司签订了《专业工程承包协议书》，约定被告将其承建的国德公司生产装配基地项目发包给原告施工。双方还约定，工程总造价在2000万元以内（含2000万元），按总造价的2%上缴管理费；工程结算值在2000万元以上，按总造价的1.5%上缴管理费;发包方代扣税金；管理费及税金随工程进度款比例扣缴；工程竣工时扣缴完毕。2007年9月18日，国德公司与被告签订《确认函》，同意将国德公司与十冶公司签订的建设工程施工合同转由被告履行。2008年4月2日，被告与国德公司委托的监理公司签署建设工程投产使用证明书，载明联合厂房、综合楼、配件厂房分别于2007年2月6日、10月8日、12月28日交付，均未进行竣工验收。2008年5月20日，原告向国德公司移交土建部分竣工图、决算资料、决算书。2011年，原告作为实际施工人因拖欠案涉工程款一事将国德公司作为被告、被告中十冶作为涉案第三人诉至西安市中级人民法院。2014年7月7日，西安市中级人民法院作出（2011）西民四初字第00129号民事判决认定，原告在案涉工程中的施工内容仅为土建部分，且经司法鉴定后确认工程造价和垃圾补差费扣除税款后应分别为27127951.05元、93721.21元，加上管理费损失500000元，国德公司应付的土建部分款项为27721672.26元，国德公司承认的安装部分造价为1494193.8元，土建部分与安装部分工程款合计为29215866.06元，扣除国德公司已向原告支付土建款项也即原告自认的土建付款16300659元、国德公司安装部分已付款4090000元后，国德公司尚欠付工程款8825207.06元。同时，原告为该土建工程的实际施工人，被告中十冶亦同意原告直接向国德公司主张权利，遂判决国德公司在欠付本案被告工程款范围内向本案原告支付工程款8825207.06元及利息。庭审中，被告中十冶认可已收到国德公司支付的工程款20390659元，其中4090000元已经支付于安装部分的实际施工人。另查，2011年3月26日，原告向被告出具《承诺书》，载明其愿无条件偿还被告垫付的农民工工资200000元及砼材料款1391062元，共计1591062元。再查，2015年，原告以不当得利为由将工程安装部分实际施工人作为被告、国德公司及本案被告为第三人诉至本院，提出安装实际施工人支付其工程款2595806元及利息等诉请。2016年6月27日，本院作出（2015）雁民初字第04251号民事判决，认为原告在安装部分实际施工人未参与的情况下单方认可国德公司所确定的安装部分造价后，又以不当得利为由要求安装部分实际施工人返还国德公司实际支付安装工程款与国德公司所确定的安装工程款的差额，没有法律依据，遂驳回原告的诉请。后原告提出上诉，西安市中院作出（2016）陕01民终7840号民事判决，维持原判。后原告以工程款纠纷为由将实际施工人及本案被告均作为被告诉至西安市碑林区法院，要求三被告共同偿还2595806元及利息。该院于2018年2月26日作出（2018）陕0103民初20号民事裁定，以原告的起诉与（2015）雁民初字第04251号案件构成重复起诉，遂驳回原告的起诉。庭审中，原告提交部分交纳管理费和代扣税金的收款凭证以证明被告违法挪用税款，提出双方约定被告代扣税款并代缴，但在2011年诉讼时其帮助被告隐瞒了代扣但未代缴的违法事实，致使其承担了90余万元的税款，而被告已实际扣除其60余万元的税款。此外，原告提出在诉讼中其已经向被告的子公司支付20万元用于发放农民工工资，并提交其向案外人谭某某账户的银行转账凭条、案外人谭某某证人证言、转账凭证及工资表予以佐证。被告对此均不予认可。上述事实，有《专业工程承包协议书》、《确认函》、（2011）西民四初字第00129号民事判决书、交收款凭证、付款凭证、银行回执、（2015）雁民初字第04251号民事判决书、（2016）陕01民终7840号民事判决书、（2018）陕0103民初20号民事裁定书及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，首先，在原告作为实际施工人将国德公司起诉的案件判决作出后，原告又就其未足额收到土建工程款项259余万元先后进行了三次诉讼，但该三次诉讼与本次诉讼的当事人、法律关系并不相同，并不构成重复起诉，故被告该辩称本院不予采信。其次，无施工资质的原告为借用被告名义承揽案涉工程而签订了《专业工程承包协议书》。因此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一、二款之规定，该合同应确认为无效。然而，该工程已实际交付使用，依据《解释》第十三条之规定，可视为工程质量验收合格。依据已生效的（2011）西民四初字第00129号民事判决书的判决内容，原告所完成的土建部分工程款为扣除税款后不含税工程造价27127951.05元、垃圾补差93721.21元、管理损失费500000元，共计27721672.26元。而原告已在2011年诉讼时承认其已收到工程款16300659元，且经（2011）西民四初字第00129号民事判决确定国德公司再支付8825207.06元后，原告尚有2595806.2元工程款未收到。依据原、被告签订的专业工程承包协议书中关于管理费的约定，扣除未收到部分1.5%的管理费38937.09元后，原告应得工程款2556869.11元。因此，依据《解释》第二条之规定，原告作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，被告应将从国德公司处收到的2556869.11元工程款支付于原告。同时，因原告向被告出具承诺函，承诺其向被告偿还被告垫付的农民工工资200000元及砼材料款1391062元等共计1591062元，该承诺函系原告真实意思表示，合法有效，原告应按照承诺的内容向被告偿还该部分款项。虽原告提出其在本案审理过程中已向被告的子公司偿还200000元，但原告向案外人谭某某账户进行转账，案外人谭某某的收款凭证及工资表均无被告的公章，不足以证明其将200000元已返还于被告这一事实，且被告对案外人谭某某的身份也不予认可，故原告此主张本院不予采信。综上，在扣除承诺函中的1591062元后，被告应向原告支付工程款965807.11元。关于被告要求原告返还1591062元及利息712900元之反诉请求，因原告所主张的诉请承认被告垫付的事实并主动扣除了1591062元垫付款，且原告的书面承诺中并未表示愿意承担垫付款垫付期间的利息，而被告对此未表示异议。因此，被告该反诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于原告提出被告还应支付原告垫付税款915712元一事，因原告应得的土建部分工程款经国德公司支付、2011年诉讼处理及本案处理，已得到全部偿付，其应支付的税金也已在2011年诉讼时予以扣除，并不存在重复扣除税金的情形，故原告该主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告主张的逾期付款利息一节，被告在收到国德公司付款后负有向原告支付工程款的义务，但自2014年7月7日法院对事实认定并作出判决后，被告一直未能支付原告的工程款，理应自该判决生效之日起向原告支付欠付工程款的利息。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下：一、被告中十冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周荣道支付工程款965807.11元及利息（以965807.11元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算自2014年7月7日起至判决给付之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告周荣道其余诉讼请求。三、驳回被告中十冶集团有限公司反诉请求。本案本诉案件受理费22549元，由被告承担11275元，原告自行承担11274元。因原告已预交，故被告应于支付上述款项时将该款一并支付原告。本案反诉案件受理费12616元，由被告自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。     审  判  长    叱  红  梅人民陪审员    王  继  红       人民陪审员    田      建 二0一九年 三 月二十二日 书  记  员    孙  源  源   打印：相丽华       校对：孙晶晶        2019年  月  日送达1