广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终873、874号上诉人（原审原告）：郑素琼，女，1967年12月11日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：郑大兵（郑素琼的堂哥），男，1963年11月7日出生，汉族，住四川省仪陇县。上诉人（原审被告）：广州市杨恒辉制衣有限公司，住所地广东省广州市南沙区大岗镇鸭利大鹏路13号。法定代表人：吴树彦。委托诉讼代理人：郭金凤，女，该公司员工。上诉人郑素琼、广州市杨恒辉制衣有限公司（以下简称杨恒辉制衣公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初6243、6274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理认定的事实如下：杨恒辉制衣公司属于有限责任公司（法人独资），成立于2001年5月15日，营业期限从2001年5月15日至长期。郑素琼于2014年4月20日入职杨恒辉制衣公司，主要从事保洁岗位工作，双方于2014年11月6日签订了有固定期限的书面劳动合同，劳动合同期限从2014年11月6日起至2017年11月5日止。劳动合同其中第十条第2点约定“有下列情形之一的，甲方（杨恒辉制衣公司，下同）可以解除本合同……严重违反甲方规章制度的……”杨恒辉制衣公司有对员工进行入职培训，郑素琼确认已接受杨恒辉制衣公司《新员工入职培训简明手册（基层）》培训并知晓手册内容，该手册第一章“公司规章制度”中“四、个人违章违纪行为”记载“……3.严禁本厂员工酗酒滋事和参与赌博、吵架和打架、流氓活动……员工有以上个人严重违章违纪行为之一者，公司将对其进行辞退或开除处理……”杨恒辉制衣公司为郑素琼参缴了2014年11月至2016年10月的社会保险。2016年10月26日，郑素琼在杨恒辉制衣公司三楼被案外人李建华殴打致伤。郑素琼分别于2016年10月26日至2016年11月8日、2017年11月1日至11月6日住院治疗。杨恒辉制衣公司为郑素琼垫付了住院押金5000元，并支付了郑素琼2016年10月27日至10月31日住院期间的护理费400元。2016年11月7日，郑素琼与案外人李建华在广州市公安局南沙区分局大岗派出所的主持下达成了和解并签订了和解协议书，该和解协议书载明：“……乙方（李建华，下同）共计赔偿甲方（郑素琼，下同）人民币五万元整，本赔偿金包括但不限于乙方已为甲方垫付的住院押金和甲方的医药费、护理费、营养费、交通费、伙食补助费、误工费、后续治疗费、残疾赔偿金等一切的补偿和赔偿金……”签订上述协议后，案外人李建华已向郑素琼支付了赔偿款50000元。杨恒辉制衣公司亦收回其为郑素琼垫付的住院押金5000元。2016年11月10日，杨恒辉制衣公司向郑素琼发出通知函对其作出开除处理，该通知函载明：“郑素琼女仕：你于2016年10月26日上班期间，与李建华于厂区内打架斗殴，已触犯治安管理条例，并严重违反公司劳动纪律及规章制度，造成重大影响。根据国家相关法律法规的规定及《劳动合同》第十条第2点、《新员工入职培训简明手册》第一章第四点的约定，现公司决定对你作出开除处理，双方劳动关系于2016年11月14日正式解除……”2017年5月11日，广州市南沙区人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》认定郑素琼为工伤；2018年1月4日，广州市劳动能力鉴定委员会出具《广州市劳动能力鉴定结论》，评定郑素琼劳动功能障碍程度为十级，生活自理障碍程度为未达级，停工留薪期分别是2016年10月26日至2017年1月25日和2017年11月1日至2017年11月30日；2018年6月4日，广东省劳动能力鉴定委员会出具《省级劳动能力鉴定结论》维持郑素琼原伤残鉴定结论，认定其伤残等级为十级。杨恒辉制衣公司没有向郑素琼支付上述停工留薪期工资。郑素琼受伤前和解除劳动合同前12个月（因郑素琼于2016年10月受伤，因此，取2015年11月至2016年9月计算平均工资）的月平均工资均为2974.22元。因发生劳动争议，郑素琼以杨恒辉制衣公司为被申请人，向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：“一、裁决被申请人向申请人支付医疗费34181.61元；二、裁决被申请人向申请人支付2016年11月至2018年7月工资及拖欠工资赔偿金合共14850元；三、裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金44550元；四、裁决被申请人向申请人支付一次性伤残补助金23100元、一次性工伤医疗补助金3300元、一次性伤残就业补助金13200元,合计39600元；五、裁决被申请人向申请人支付拖欠医疗费赔偿金29054.36元；六、裁决被申请人向申请人支付住院护理费2850元；七、裁决被申请人向申请人支付住院伙食补助费665元；八、裁决被申请人向申请人支付营养费1235元。”2018年10月12日，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出穗南劳人仲案〔2018〕734号仲裁裁决书，裁决:“一、被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金17845.32元。二、被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付停工留薪期工资11896.88元。三、被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付一次性伤残就业补助金13200元。四、被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付护理费1200元。本仲裁裁决为非终局裁决。”郑素琼和杨恒辉制衣公司均不服该仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。原审诉讼中，杨恒辉制衣公司主张郑素琼与案外人李建华打架，严重违反了公司规章制度，其才对郑素琼作出开除处理。郑素琼则否认有殴打李建华。为查明事实，原审法院依法向广州市公安局南沙区分局大岗派出所调取了穗公南综受案字﹝2016﹞04917号受案通知表、笔录、和解协议书、谅解书、收据等材料。其中广州市公安局南沙区分局大岗派出所的工作人员于2016年11月3日在南沙区第六人民医院对郑素琼进行询问后制作的询问笔录其中记载郑素琼的陈述包括“他是本地人，我们叫他光头老”“把我摔在男厕所的地上，我就起身往车间里走，他跟着我，走到车间里他就又把我推到装货的纸箱里，我当时是屁股先坐在纸箱里的，之后我从纸箱起来后我用手上的红色扫把扔到光头老的身上”“然后我就在茶水间的门口拿起一个红色的塑料桶扔向他，结果扔中他的腰部”“我是用右手拿着扫把朝光头老的身上打了一下，具体打到什么部位我就不清楚了”。经原审庭审质证，郑素琼与杨恒辉制衣公司表示对原审法院调取的上述材料均没有异议，原审法院予以确认。根据上述证据，原审法院确认郑素琼有用扫把打案外人李建华和用塑料桶扔向案外人李建华。原审诉讼中，双方确认郑素琼在停工留薪期内治疗伤病花费的医疗费共计32080.10元。杨恒辉制衣公司主张其为郑素琼向保险经办机构办理医疗保险待遇的申报，保险经办机构已经拨付郑素琼工伤住院医疗费用19819.66元，拨付一次性伤残补助金28408.80元、一次性医疗补助金4058.40元。为此，杨恒辉制衣公司向原审法院提供《工伤待遇审核表》《零报受理登记》予以证明。《工伤待遇审核表》记载待遇台账日期：2018年10月；单位名称：杨恒辉制衣公司；姓名：郑素琼；待遇项目及金额：一次性伤残补助金28408.80元、一次性医疗补助金4058.40元；待遇发放银行户名：郑素琼；落款日期：2018年9月12日。《零报受理登记》记载受理日期：2018年9月13日；申报人：郑素琼；业务类型：工伤住院；申报总金额：19819.66元；拨付对象名称：郑素琼。经原审庭审质证，郑素琼对上述证据没有异议，原审法院予以确认。根据上述证据，原审法院确认如下事实：2018年9月12日，郑素琼在社会保险基金中心获批一次性伤残补助金28408.80元和一次性医疗补助金4058.40元，以上合计32467.20元；2018年9月13日，郑素琼在社会保险基金中心获批医疗费19819.66元。原审法院认为，郑素琼与杨恒辉制衣公司依法建立了劳动关系，并签订了劳动合同，双方均应合法、诚信的履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。一、关于郑素琼与李建华于厂区内打架，杨恒辉制衣公司据此解除与郑素琼的劳动合同是否违法，并是否应当支付赔偿金问题。根据原审法院查明事实，杨恒辉制衣公司制定的《新员工入职培训简明手册（基层）》规定，员工发生吵架、打架、斗殴，用人单位可以对员工进行辞退或开除处理；双方签订的劳动合同亦约定，员工严重违反公司规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，虽然郑素琼与李建华发生争执并有用扫把打李建华以及用水桶扔在李建华身上的行为，但是，郑素琼是受到李建华的不法侵害才还手的，并非多次实施经劝阻无效，没有严重影响公司的生产经营管理秩序。其行为没有造成李建华受伤，也没有受到公安机关的处罚，而且郑素琼的受伤被认定为工伤，其行为尚未达到严重违反用人单位规章制度的程度，因此，杨恒辉制衣公司解除与郑素琼的劳动合同违法，杨恒辉制衣公司应当向郑素琼支付违法解除劳动合同的赔偿金。郑素琼于2014年4月20日入职杨恒辉制衣公司，双方劳动合同于2016年11月14日解除，郑素琼解除劳动合同前12个月的月平均工资为2974.22元，杨恒辉制衣公司应向郑素琼支付违法解除劳动合同的赔偿金17845.32元（2974.22元/月×3个月×2倍）。杨恒辉制衣公司要求无需支付郑素琼违法解除劳动合同的赔偿金17845.32元的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。原审法院已经支持了郑素琼关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，其同时又要求杨恒辉制衣公司支付解除劳动合同补偿金8922.66元的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。二、关于郑素琼的工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，郑素琼是否有权请求用人单位支付工伤保险待遇问题。（一）2012年7月23日印发的《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要解读》【粤高法（2012）284号】第六条规定：“劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。”因此，郑素琼有权要求杨恒辉制衣公司支付工伤保险待遇，但是，杨恒辉制衣公司所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。（二）杨恒辉制衣公司已为郑素琼参缴社会保险，郑素琼被认定为工伤且被评定为劳动功能障碍程度十级。依照《广东省工伤保险条例》的相关规定，职工依法享受工伤保险待遇，其中应由用人单位支付的工伤保险待遇包括停工留薪期工资福利、停工留薪期护理费和终止劳动合同的一次性伤残就业补助金等；由保险基金支付的包括医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助费和一次性工伤医疗补助费等。因此，郑素琼要求杨恒辉制衣公司支付的医疗费、住院伙食费补助费（生活费）、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应由社会保险基金核付，其要求杨恒辉制衣公司支付上述费用以及医疗费的赔偿金的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。（三）郑素琼的工伤停工留薪期为2016年10月26日至2017年1月25日和2017年11月1日至2017年11月30日，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，杨恒辉制衣公司应向郑素琼支付上述时间停工留薪期工资11896.88元（2974.22元/月×4个月）。郑素琼要求杨恒辉制衣公司支付停工留薪期以外的工资，因超过停工留薪期后郑素琼并没有向杨恒辉制衣公司提供劳动，其要求支付停工留薪期以外的工资诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。杨恒辉制衣公司要求不承担郑素琼停工留薪期工资11896.88元的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。（四）关于郑素琼要求杨恒辉制衣公司支付拖欠工资的赔偿金问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，才责令按应付金额50%至100%的标准计付赔偿金。现郑素琼未提供证据证明杨恒辉制衣公司经劳动部门责令限期支付而逾期不支付，因此，其要求杨恒辉制衣公司因拖欠工资而支付拖欠工资赔偿金59484.40元的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。（五）郑素琼分别于2016年10月26日至2016年11月8日、2017年11月1日至11月6日住院治疗20天，杨恒辉制衣公司已为郑素琼雇佣5天护工，护工费用为80元/天，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，结合郑素琼的伤情和当地护工的收费标准，杨恒辉制衣公司应向郑素琼支付护理费1200元（15天×80元/天）。杨恒辉制衣公司要求不承担护理费的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。（六）关于郑素琼主张的一次性伤残就业补助金，郑素琼在仲裁请求的一次性伤残就业补助金为13200元，原审诉讼中，郑素琼请求的一次性伤残就业补助金为16233.60元（4058.40元/月×4个月），郑素琼起诉的一次性伤残就业补助金与仲裁时申请的一次性伤残就业补助金不同，属增加的诉讼请求，增加的诉讼请求与原请求之间具有不可分性，原审法院对增加的诉请一并进行审理。郑素琼解除劳动合同前平均工资是2974.22元/月，低于广州市2015年度在岗职工月平均工资的60%（6764元/月×60%=4058.40元），依照《广东省工伤保险条例》第三十四条与第三十五条的规定，郑素琼主张的一次性伤残就业补助金应为16233.60元（4058.40元/月×4个月）。杨恒辉制衣公司要求不承担一次性伤残就业补助金的诉讼请求，原审法院不予支持。（七）关于郑素琼主张的营养费，由于工伤保险待遇中并不包括营养费，因此，郑素琼要求杨恒辉制衣公司支付营养费的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。（八）郑素琼从李建华处获得的赔偿金额为50000元，该赔偿款中包含医药费、护理费、营养费、交通费、伙食补助费、误工费、后续治疗费、残疾赔偿金等项目，但没有明确该赔偿款中包含的医疗费金额。鉴于郑素琼主张的医疗费未获原审法院支持，而郑素琼从保险机构获批的医疗费金额为19819.66元，按照赔偿的原则是赔偿劳动者的实际损失，劳动者不可从中获利，因此，原审法院酌定在杨恒辉制衣公司应承担的工伤保险待遇中扣除医疗费19819.66元。（九）上述杨恒辉制衣公司所承担的工伤保险责任包括停工留薪期工资11896.88元、护理费1200元、一次性伤残就业补助金16233.60元，合计29330.48元，扣除医疗费19819.66元，杨恒辉制衣公司还应承担的工伤保险责任金额合计9510.82元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广州市杨恒辉制衣有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向郑素琼支付违法解除劳动合同的赔偿金17845.32元；二、广州市杨恒辉制衣有限公司应支付郑素琼停工留薪期工资11896.88元、护理费1200元、一次性伤残就业补助金16233.60元，合计29330.48元，扣除医疗费19819.66元，广州市杨恒辉制衣有限公司应承担的工伤保险责任金额合计9510.82元，广州市杨恒辉制衣有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给郑素琼；三、驳回郑素琼的其余诉讼请求；四、驳回广州市杨恒辉制衣有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元，由广州市杨恒辉制衣有限公司负担。判后，上诉人郑素琼、杨恒辉制衣公司不服，均向本院提起上诉。郑素琼上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决杨恒辉制衣公司支付2016年10月26日至2016年11月8日、2017年11月1日至2017年11月6日住院治疗费32080.10元，扣除工伤保险报销19819.66元，应支付12260.44元；3.杨恒辉制衣公司支付在工伤期违法解除劳动合同工资59484元（从2016年11月至2018年7月共计20个月×月平均工资2974.22元）；4.杨恒辉制衣公司支付解除劳动合同补偿金8922.66元（3个月×月平均工资2974.22元）；5.杨恒辉制衣公司支付解除劳动合同赔偿金17845.32元（6个月×月平均工资2974.22元）；6.杨恒辉制衣公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤治疗补助金44642.4元（按广州市年度在岗职工月平均工资的60%计）；7.杨恒辉制衣公司支付二次住院护理费1600元；8.一、二审诉讼费由杨恒辉制衣公司负担。上诉理由：郑素琼第二次住院期间杨恒辉制衣公司没有支付任何费用，完全是郑素琼个人支出，工伤保险报销只报销了第一次住院的费用19819.66元。第一次住院的治疗费用12260.44元，由于该期间杨恒辉制衣公司违法解除劳动合同，没有为郑素琼缴纳社会保险，无法报销，由此导致的损失理应由杨恒辉制衣公司承担，故杨恒辉制衣公司还应向郑素琼支付医疗费12260.44元。根据劳动合同法第四十二条的规定，用人单位在规定的医疗期内不得解除劳动合同。郑素琼的工伤医疗期按国家规定为四个月，但杨恒辉制衣公司在郑素琼受伤的第二日起就没有计算工资，实际解除劳动合同是在工伤次日，郑素琼在一个星期后收到解除劳动合同通知书。杨恒辉制衣公司无视法律，在解除劳动合同后，未配合郑素琼办理工伤认证及劳动能力鉴定，杨恒辉制衣公司解除劳动合同应属无效，理应计算工资。因此，杨恒辉制衣公司应向郑素琼支付在工伤期内违法解除劳动合同工资。经济补偿与经济赔偿是两个性质不同的概念，用人单位支付经济赔偿不能免除其依法支付经济补偿的法定义务。杨恒辉制衣公司应向郑素琼支付经济补偿金及经济赔偿金。根据第586号《国务院关于修改的决定》第十四条第二款修改为应由用人单位支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《广东省工伤保险条例》规定由用人单位支付12个月的补偿，故杨恒辉制衣公司作为用人单位应向郑素琼支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤治疗补助金。郑素琼住院治疗期间的护理费均是郑素琼个人支付，杨恒辉制衣公司至今未支出过任何费用，故原审判决认定的护理费当中不应该扣除400元。杨恒辉制衣公司上诉请求撤销原审判决第一、二项，改判杨恒辉制衣公司无需承担违法解除劳动合同的赔偿金17845.32元及工伤保险责任金额9510.82元，一、二审诉讼费由郑素琼承担。上诉理由：杨恒辉制衣公司不应承担违法解除劳动合同的赔偿金。郑素琼于2014年10月20日入职并与杨恒辉制衣公司签订了劳动合同。郑素琼因个人原因与案外人李建华在上班期间发生斗殴行为，公安机关的笔录已经证实郑素琼主动攻击案外人的事实，其行为严重违反了公司的劳动纪律及规章制度，杨恒辉制衣公司根据规章制度作出相对应的解除劳动合同关系的处理，符合法律法规的规定。原审法院以是否造成巨大损失来判断是否可以解除劳动合同，没有法律依据。杨恒辉制衣公司作为劳动密集型企业，人员复杂，打架行为在企业管理中是非常恶劣和严重的行为，必须予以杜绝，否则打架现象将会屡禁不止，严重威胁个体安危及企业的经营和发展。杨恒辉制衣公司解除劳动合同的处理并无不当，不存在违法解除的情形，故杨恒辉制衣公司无需承担违法解除劳动合同的赔偿金。关于停工留薪期工资、护理费及伤残就业补助金。郑素琼与李建华已就斗殴行为达成和解，李建华已向郑素琼赔偿了5万元，其中包括医疗费、护理费、营养费、误工费等。杨恒辉制衣公司于2016年10月27日至2016年10月31日期间也已支付了郑素琼的护理费用400元，并有收据予以证明。既然李建华对郑素琼的损失进行了弥补，基于损失已经得到补偿，不能获利的原则，杨恒辉制衣公司无需再支付郑素琼停工留薪期工资、护理费。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，结合相关法律法规的规定，对本案事实进行了综合分析，在此基础上认定杨恒辉制衣公司解除与郑素琼的劳动合同违法，判定杨恒辉制衣公司向郑素琼支付违法解除劳动合同的赔偿金，并判定杨恒辉制衣公司承担停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金的工伤保险责任，并无不当，本院予以确认，在此不再赘述。郑素琼、杨恒辉制衣公司虽上诉仍坚持各自的主张，但并未提交充分有效的证据予以佐证，故本院认可原审判决对该部分事实的分析认定，即对郑素琼、杨恒辉制衣公司的上诉请求，均不予支持。本案中，郑素琼向用人单位杨恒辉制衣公司主张工伤保险待遇，原审判决在杨恒辉制衣公司所承担的上述工伤保险责任中扣除郑素琼从社会保险基金中心获批的医疗费，处理不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决部分处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初6243、6274号民事判决第一、三、四项以及一审受理费的负担；二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初6243、6274号民事判决第二项为：广州市杨恒辉制衣有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向郑素琼支付停工留薪期工资11896.88元、护理费1200元、一次性伤残就业补助金16233.60元，合计29330.48元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。两案二审案件受理费20元，由上诉人郑素琼、广州市杨恒辉制衣有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 肖 凯审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇一九年三月十八日书记员 冯晓雯姚菲