南京市建邺区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0105民初8078号 原告：黄磊，男，1987年7月4日生，汉族，户籍地在南京市鼓楼区。 委托代理人：朱曼，江苏苏海律师事务所律师。 被告：南京摩齐装饰材料有限公司，住所地在南京市建邺区江东中路80号金盛国际家居江东门广场建材东广场四楼B区17号。 法定代表人：秦芬，该公司董事长。 委托代理人：陈忠明，江苏志仁律师事务所律师。 委托代理人：潘小莉，女，1977年9月12日生，汉族，该公司员工，户籍地在南京市建邺区。 原告黄磊与被告南京摩齐装饰材料有限公司（以下简称“摩齐公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月16日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现己审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告2017年5月至2018年4月期间未签订劳动合同的双倍工资差额123707元； 2、判令被告支付原告代通知金11246元；3、判令被告支付原告一个半月的经济补偿金16869元。事实与理由：原告于2017年4月10日到被告处工作，从事装修岗位，工作期间原告多次向被告提出要求签订劳动合同，被告均予以拒绝，但被告却为原告缴纳了2017年5月-2018年5月期间的社保。原告迫于无奈与被告解除了劳动关系，原告为维护自身合法权益，曾于2018年8月16日向建邺区劳动仲裁庭提出仲裁申请，仲裁庭受理并于2018年9月26日开庭审理，但由于审限问题，仲裁庭于2018年10月12日给原告送达了仲裁决定书，决定终结此案仲裁活动。原告认为被告的行为严重侵犯了其合法利益，特诉至贵院，望判如所请。 被告摩齐公司辩称，双方是否存在劳动关系，由法院依法认定。即使存在劳动关系，原告主张的有部分已经超出了法律时效。原告要求被告支付代通知赔偿金，没有法律依据。原告主动提出辞职，被告没有理由支付经济赔偿金。 本院经审理认定事实如下：原告自述其于2017年4月10日入职被告，从事粉刷墙面工作。原告入职后其社会保险费、公积金由被告委托上海外服江苏人力资源服务有限公司代收代缴，社保自2017年5月缴纳至2018年5月份。 关于工资发放。原告陈述，入职后的每月工资系底薪3000元+提成，提成按照20元/平方计算，自2018年2月份以后变更为固定工资14000元/月,2018年5月底原告口头提出离职，6月15日正式提出，但没有书面报告，离职理由主要是老板有时候说话不算话，签订合同一事一直拖延，在装修时经常让原告垫付材料费，但事后又不承认。被告陈述，原告的每月工资一直为底薪+提成，不存在固定工资一说，提成的计算主要是根据售后满意单记载的施工面积乘以公司规定的提成比例作为原告应得的提成。 原告提供中国工商银行借记卡账户历史明细清单一组，其中2017年4月10日由曹＊微转账587元，5月12日由曹＊微转账5401元，6月11日由曹＊微转账5454元,7月10日由曹＊微转账1798元,8月11日由曹＊微转账7389元,8月15日由曹＊微转账200元,9月10日由曹＊微转账13419元，10月10日由曹＊微转账20836元，11月10日由曹＊微转账3419元,12月11日由曹＊微转账9975元，2018年1月10日由曹＊微转账17719元,2月6日由曹＊微转账10699元，3月10日由南＊司转账13699元，4月9日由南＊司转账13699元，5月10日由南＊司转账13699元,6月11日由南＊司转账9699元。原告陈述，前述为在被告处工作期间的工资发放记录，之前全是由曹微微发放，之后改为被告公司发放，当月发放上个月工资，曹微微是公司的员工。被告对上述银行流水的真实性无异议，但对证明目的不认可，由南＊司发放的费用无异议，但仅是预付款，不是工资，双方应当对提成数进行结算，至于曹微微的身份不清楚，回去核实。被告庭后未提供有关身份核实的书面意见。 庭审中，原告提供售后满意单一组，上面有客户的签名，用以证明原告工作得到客户的认可，并非系自身原因离职。被告认为需庭后核实满意单的真实性，该组证据应当为双方对提成数进行结算的依据，并不表示原告的工作态度和客户对他的评价。 原告提供本杰明摩尔员工联系表打印件、原告与单位同事以及法定代表人之间的微信聊天记录截图打印件、工作牌、工作服、工作现场照片打印件一组，用以证明原告在被告处工作，双方之间存在劳动关系。员工联系表中有原告、被告公司法定代表人秦芬、会计潘小莉等；微信聊天记录主要是围绕工作内容安排展开；工作牌写有“金盛国际家居”、“本杰明摩尔”，工作服写有“美国本杰明摩尔”；照片为原告在是施工现场等地方的工作照。被告认为，对于员工联系表的真实性不认可，微信聊天记录的真实性认可，但对原告的证明目的不认可，工作牌和工作服均不能证明双方之间存在的是劳动关系，工作照片的真实性认可，但对证明目的不认可，被告一直主张双方之间是劳务关系。 被告提供其法定代表人秦芬与原告之间的微信聊天记录截图打印件一组以及微信语音聊天记录的文字整理件一组，用以证明公司的酬劳发放一直都是采用的底薪加提成，原告的底薪是3000元/月，不存在固定工资的说法。微信聊天记录：2017年7月20日，原告截图关于缴纳社保的聊天记录发送给秦芬，并要求秦芬与会计说自己不用交；2017年8月11日，原告向秦芬归还部分借款；2017年9月3日，原告向秦芬借款100元打车；2017年11月22日，原告向秦芬借款500元等。微信语音聊天记录文字整理件：原告与秦芬2017年12月份讨论招人一事，原告认为公司最大的好处是交保险，也有底薪，淡季活不够分可以把底薪补贴上去，如果施工正常，那就按照平方算钱，不补贴这个钱；2018年2月4日，双方围绕句容项目如何结算展开对话；2018年6月16日，秦芬来到原告小区门口要求解决事情，双方聊一下，原告未回应。 原告对于上述被告提供的证据真实性认可，但对证明目的不认可，原告是6月15日离职，对工资的结算等情况不认可，被告当时只是说缴纳保险，并不是社保，原告当时已经缴纳过了商业保险；在原告没有签过任何字的情况下，被告是如何给原告缴纳的保险；原告之所以借钱，是因为只有这样才能把原告之前垫付的费用要回来，有几笔是又把钱给被告法定代表人了，因为秦芬是老板，他不承认这笔钱，原告不可能因为这点小钱得罪老板；聊天记录整理件，是老板找不到人的情况下而说的话，并不是原告自己的想法；关于工钱，工费不一样，原告先做一遍，后面的人再跟着做一遍；2018年6月16日的聊天记录，那时候原告已经离职了，所以没有回消息。 2018年8月9日，原告向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，因在规定时间内未作出仲裁裁决，故该委于10月10日作出宁建劳人仲案【2018】第732号仲裁决定书，决定终结仲裁活动，原告遂诉至本院。 庭审中，被告提供其法定代表人秦芬与案外人欧明旭【系（2018）苏0105民初7769号一案的原告】之间的微信聊天记录截图打印件一组，其中2017年2月4日，秦芬说到，“小欧，三月一号大家才开始正式上班哦，薪资待遇底薪加提成，你是底薪三千，纯色提成是直接20元每平方，艺术涂料是25元，有小工的，小工分成7元每平方，公司交保险，我也是参照了好几个正规公司综合考虑的，黄磊呢底薪2600元，提成大家都一样，另外如果黄磊不愿意，你要帮我再招个小徒弟，小徒弟底薪2000元，提成就7元，有什么问题随时和我说，小徒弟上手了就和黄磊一样”。被告认为，该组证据能够证明双方对结算的方式是经过微信聊天记录确认的，也一直是按照这种结算方式结算，均是采用底薪加提成的方式。原告对上述微信聊天记录的真实性不认可。 庭后，被告提供南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会出具的宁建劳人仲不字【2018】第218号不予受理通知书，用以证明双方不存在劳动关系。原告对此不予认可，该份裁决书只是被告以前的案件材料，与本案无关。 本院认为，本案的争议焦点有二：1、双方之间是否为劳动关系，如为劳动关系，则被告是否应该向原告支付未签劳动合同双倍工资？2、原告自2018年2月份以后的工资是否变更为固定工资14000元/月？ 对于第一个争议焦点。首先，是否构成劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提供银行流水、工作牌、工作服、微信聊天记录、售后满意服务单、社保缴费证明，结合被告自行提供的微信聊天记录以及双方当庭陈述，能够证明原告有长期为被告公司工作的主观意图，被告公司也对其进行管理按月向原告发放报酬，应当认定双方之间形成的是劳动关系；其次，关于劳动合同的签订。被告未能提供签订劳动合同的相关证明，应当承担举证不能的法律后果，故本院认定原告在职期间，被告没有与原告签订劳动合同。 对于第二个争议焦点。原告陈述自2018年2月份以后，其工资变更为固定工资14000元/月，但仅凭离职前几个月实发工资接近14000元不能达到其证明目的，除此之外未有其他证据进一步补充证明，结合双方微信聊天记录以及当庭陈述、原告工作性质，原告的每月工资应当为底薪3000元+提成，其主张固定工资一说，无事实依据，本院不予采信。关于原告提供的工资发放银行流水，被告对于曹微微发放部分不认可，但没有进一步提供其向原告发放工资的证据，结合欧明旭一案的事实认定情况，对于曹微微向原告发放的款项应认定为原告的工资。 关于原告的第一项诉讼请求，即要求被告支付2017年5月至2018年4月期间未签书面劳动合同双倍工资差额123707元。根据《〈中华人民共和国劳动合同法〉实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日起至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，根据双方陈述，原告入职时间可确认为2017年4月10日为宜，则双倍工资的计算区间应为2017年5月10日至2018年4月9日，结合银行流水，被告应支付的双倍工资差额为5454元÷21.75×16天+1798元+7589元+13419元+20836元+3419元+9975元+17719元+10699元+13699元+13699元+13699元÷21.75×6天=120643.17元。被告辩称，原告双倍工资的主张已超过一年的时效期间，本案中原告2017年4月份入职，2018年6月份离职，8月份提起申诉，其主张未超过时效限制，故被告的辩解意见，本院不予采信。 关于原告的第二项诉讼请求，即要求被告支付原告代通知金11246元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定之精神，待通知金支付的前提条件首先是用人单位主动提出解除劳动合同，本案中原告系自行离职，故该部分主张，于法无据，本院不予支持。 关于原告的第三项诉讼请求，即要求被告支付经济补偿金16869元。原告陈述因被告一直拒绝与其签订书面劳动合同遂提出离职，据此要求被告支付经济补偿金，该部分请求，于法无据，故本院亦不予支持。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十二条、《〈中华人民共和国劳动合同法〉实施条例》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第九十条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、被告南京摩齐装饰材料有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告黄磊2017年5月10日至2018年4月9日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额120643.17元； 二、驳回原告黄磊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，减半收取5元，予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  程隽秀 二〇一九年三月四日 书记员  陈 童