山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再197号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：朱永春，男，1965年2月7日出生，汉族，住山东省即墨市。委托诉讼代理人：廉法展，山东海卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：江顺，山东海卓律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛百强生态农业有限公司，住所地山东省即墨市新兴路68号。法定代表人：刘方棣，经理。再审申请人朱永春因与被申请人青岛百强生态农业有限公司（以下简称百强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终1145号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2018）鲁民申6420号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。朱永春申请再审，请求撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回百强公司的诉讼请求。事实与理由：一、朱永春的新证据照片及录音可以证实朱永春所施工鸡舍墙体与百强公司自行施工鸡舍加高后的差异，鉴定的鸡舍只是百强公司加高的单独一个，鉴定人称造成裂缝的原因是施工方的原因包括多个施工方。二、原审认定的主要事实缺乏证据证明。1.百强公司在（2015）即民初字第4905号案件中起诉要求的损失是五个鸡舍中最北面的一个（鉴定评估的损失也是最北面鸡舍的损失），其他的四个鸡舍都没有质量问题。根据百强公司提供的施工图纸，朱永春为百强公司承建的养殖车间只有五个鸡舍的四面围墙到二米平口处以及办公室，后来因百强公司拒付工程款，后期工程（包括里面房间隔墙、顶棚的搭建）都是百强公司自行承建。鸡舍设计的四面围墙的高度是二米，但北面的鸡舍后来又自行加高了大约0.5米的高度，加上后期施工了超重顶棚，导致墙体存在裂缝。2.本案鉴定的修复造价鉴定值为155287.81元是按照青岛市2015年的定额标准作出的鉴定，而本案双方2011年8月1日签订的施工合同并不是按照定额标准确定的工程造价，是按照包死价100万元确定工程款，后来在包死价的基础上又追加了合同之外的工程，且在（2013）即民初字第5103号案件中朱永春按照包死价主张工程款，法院也是按照包死价判决的。鉴定报告所依据的鉴定标准违反了合同双方的真实意思，不能作为定案的证据。三、原审判决认定事实的主要证据未经质证。原审法院对青岛理工大学建筑设计研究院于2016年7月14日出具的《关于“QDLGSJYJD--4315”鉴定意见书说明的函》没有通知朱永春进行质证而是直接采信，违反法律规定。该函中说明的施工方责任，对于北侧鸡舍有三个施工方：朱永春承建了二米的墙体、其他施工方在二米的墙体上加高0.5米并且搭建了顶棚，所以如果鉴定结论是正确的，墙体的裂缝也是由三方施工方造成，不能单一的认定是朱永春的原因。四、原审庭审中，朱永春均申请法庭现场勘查具体施工情况及朱永春的施工范围，但法院没有现场勘查。百强公司辩称，一、该工程质量问题已有法院委托鉴定机构作出鉴定。二、朱永春关于百强公司自行加高墙体0.5米的说法没有事实依据，事实上0.5米是养殖车间倒塌之后百强公司加固墙体时增加的。朱永春承建的五个车间的2米墙体及山墙百强公司先前都粉刷过黄色涂料。三、朱永春称其它四个车间无质量问题不符合事实，事实是也存在严重的质量问题。一审时是因为最北边的鸡舍已经倒塌，朱永春推卸责任不履行维修义务，百强公司只能到法院主张权利，一、二审审理过程中朱永春宣称的其它四个车间也陆续出现裂缝、倒塌现象。请求驳回朱永春的再审申请。2015年6月5日，一审原告百强公司向山东省即墨市人民法院起诉，请求判令朱永春赔偿百强公司经济损失155287.81元并负担诉讼费用。一审法院认定事实：一审法院于2013年7月26日立案审理朱永春诉百强公司、青岛润启发建筑工程有限公司（以下简称润启发公司）建设工程施工合同纠纷一案，经审理于2014年10月9日作出（2013）即民初字第5103号民事判决：一、朱永春以润启发公司之名与百强公司订立的《施工合同》无效；二、百强公司于判决生效后十日内支付朱永春工程款104529元；三、百强公司于判决生效后十日内支付朱永春自2012年5月22日起至判决生效之日止，以工程欠款104529元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的银行利息；四、驳回朱永春的其他诉讼请求。该民事判决已经发生法律效力，朱永春已经申请强制执行。上述生效的（2013）即民初字第5103号民事判决确认了如下事实：2011年8月1日，百强公司作为甲方与朱永春以润启发公司之名作为乙方就百强养殖基地所有土建工程（包工包料、车间屋顶除外）订立《施工合同》。合同主要约定，工程承包范围：养殖车间5个及门窗，餐厅、仓库、药房、宿舍、办公室、消毒间、沉淀地、排水沟、图纸上的工程砌砖、抹灰、钢筋、模板、混凝土、车间内地面工程（土方回填除外，生活区内部装修及设施不在内）；分项工程总报价：100万元；付款方式：银行打款账号60×××65，工程开工前材料、施工人员机具设备进场后拨付工程造价的10%，基础完成后拨付总工程造价的30%，主体工程完成后拨付总工程造价的40%，内外墙及地面完工后拨付工程造价的15%，工程结束后预留保修金5万元，12月底付3万元，余款于2012年5月1日前一次性付清。《施工合同》签订后，朱永春开始施工。百强公司通过支票将工程款转账至朱永春在中国银行的账户60×××65，朱永春在转账支票存根上签字，转账支付工程款共计85万元。2011年12月20日，百强公司与朱永春因涉案工程发生纠纷，双方进行对账。双方经对账确认：一、工程总款100万元；二、追加工程186600元；三、未干完工程估计6万至7万元；四、已付85万元，其中有3万元的修路款；五、尚欠约26.6万元；六、以上二、三项数字均由朱提供，刘并未核实；七、池子尺寸不对，朱提供的数字都要核实；八、车间增加数不准确，因为平均数包括带门窗，而增加的不带门窗；九、综上所述，百强公司欠朱永春工程款已不足26.6万元；十、工地看场是给双方看，费用由双方平摊。朱永春和百强公司法定代表人刘方棣均在该对账明细尾部签字确认。2011年12月20日，朱永春签署《质量保证承诺书》。该《质量保证承诺书》指出朱永春施工工程存在的质量问题，朱永春并作出承诺。2012年5月15日，双方就涉案工程纠纷事宜进行协商，形成谈判记录（一）、谈判记录（二）、谈判记录（三）、谈判记录（四）、谈判记录（五）。双方就涉案工程未完工工程、未完工程的价款、拖延工期造成的损失、违约金及追加工程的造价进行协商谈判，并形成协议。朱永春和百强公司法定代表人刘方棣均在上述5份谈判记录和协议上签字确认。2012年5月21日，双方就涉案工程纠纷事宜再次进行协商，形成谈判记录（六）、谈判记录（七）。双方就涉案工程追加工程造价及质量问题进行协商谈判，并形成协议。朱永春和百强公司法定代表人刘方棣均在上述2份谈判记录和协议上签字确认。其中谈判记录（七）载明：“一、因工程质量问题，双方一致同意，在最终结算工程款时，甲方（百强公司）扣除乙方（朱永春）5万元工程款。二、乙方承诺在同类工程及同行业中未出现事故时，该工程出现了质量事故，所造成的损失由乙方全部承担赔偿责任。但因棚顶出现问题而对墙体造成危害，乙方不负责任。因西屋山乙方认为甲方设计不合理（甲方设计的工程仅限于西屋山），而出现问题乙方不承担责任。质量保证期为5年，自2012年7月1日至2017年6月30日。三、如工程未出现质量问题，甲方于2014年6月30日前一次性无息返还质量保证金1万元；如出现质量问题需要维修，维修费用从该质量保证金扣除，超出部分由乙方承担。”2012年5月22日，百强公司（甲方）与朱永春（乙方）对涉案工程进行对账，形成谈判记录（九）。该谈判记录载明：“经甲乙双方对账确认如下内容：一、总工程款100万元；二、追加工程款：140625元；三、乙方应赔偿甲方损失6万元；四、甲方从乙方工程款中扣除乙方尚未完工的工程及需要返工的工程款162496元；五、乙方余款数为100万元加140625元减6万元减162496元减813600元等于104529元；六、以上余款双方现场认可，并当场约定，如有一方认为该数据不准确，可以提出重新计算修改；发生争议，双方确认由即墨法院管辖。”朱永春和百强公司法定代表人刘方棣均在该谈判记录和协议上签字确认。谈判记录（九）右下角蓝色圆珠笔书写内容，系由朱永春后填加。2012年10月19日，即墨市城乡建设局出具的《关于对朱永春反映百强公司拖欠工程款问题上访事项答复意见书》载明：“……经我局核实：百强养殖基地养鸡棚及办公室工程位于段××西头村，建筑面积8212.8平方米，建设单位为百强公司。（一）该工程合同约定总价款为100万元；（二）合同以外追加工程价款为20.41万元（其中包括：1、双方认可14.06万元；2、合同以外追加建筑面积225平方米，造价2.7万元；3、合同以外修路费3.65万元）；（三）合同内未完成工程已扣除维修费、延误工期费等22.25万元。最后工程总价款98.16万元，目前已拨付85万元，尚欠13.16万元工程款。我局于2012年8月30日和9月6日、21日、22日、25日多次约谈双方进行调解，建设单位始终认为朱永春违约，不认可拖欠工程款。……”本案查明，朱永春承建施工的涉案工程包括墙的四周、地基及屋山。庭审中，百强公司称朱永春于2011年12月16日撤出涉案工程工地，涉案工程于2012年7月20日正式使用。朱永春则称，其于2012年5月14日撤出涉案工程工地，现百强公司已经使用涉案工程。诉讼中，百强公司申请对涉案工程出现的墙体倾斜倒塌、墙体裂缝、地面破损的成因，上述质量问题能否修复、重建以及修复的费用进行司法鉴定。一审法院依法委托青岛理工大学建筑设计研究院、青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。青岛理工大学建筑设计研究院于2015年11月23日作出编号为QDLGSJYJD-4315的鉴定意见书。鉴定意见为：百强公司北侧鸡舍墙体存在裂缝，影响结构安全，应加固处理。墙体垂直度超过15毫米，不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002关于砖砌体的位置及垂直度允许偏差，垂直度每层允许偏差5毫米的规定。办公室地面破损，地面部分面层及基层明显没有砂浆或混凝土强度，影响使用要求，应修缮处理。处理建议为：墙体垂直度超标处理建议：按照“扶壁墙加固详图”处理。对于墙体裂缝建议：a.裂缝处理：采用压力罐注建筑结构胶。b.加筋锚固：在两侧每隔500毫米凿剔一道长1米（裂缝两侧各0.5米），深40毫米的灰缝，埋入ф6一根，端部弯直钩并嵌入灰缝竖缝，然后用强度等级为M10的水泥砂浆嵌填严实。施工时要注意以下三点：（1）两面不要剔同一条缝，最好隔两皮砖；（2）必须处理好一面，并等砂浆有一定强度后再施工另一面；（3）修补前剔开的砖缝要充分浇水湿润，修补后必须浇水养护。C.表面覆盖：沿裂缝将原有墙体面层砂浆两侧各凿除600毫米，挂ф2.5毫米@25毫米钢丝纱网后采用M15水泥砂浆抹平。施工时要注意：要充分浇水湿润，修补后必须浇水养护。对于办公室地面处理建议：经察看现有地面面层下，部分面层及基层没有砂浆及混凝土强度，故建议将破损地面凿除，浇筑60厚C25细石混凝土，随打随抹。百强公司支付鉴定机构鉴定费1.5万元。百强公司对该鉴定意见书质证称，对鉴定意见书无异议，请求法院根据鉴定意见修复办法，对修复费用作出委托评估。朱永春质证称，对真实性无异议，但是鉴定书并没有说明是朱永春造成的这些问题。另外，百强公司在2012年房屋尚未验收时，已经使用，而且在鸡舍的上方加盖超重的顶棚，这两个原因是造成裂缝的主要原因。在（2013）即民初字第5103号案件中，对于墙体和其他质量问题均已经协商解决。协调单位为即墨市建设委员会，从26万元中已经扣除了13万元损失款（因为质量问题等多种原因）。在青岛理工大学建筑设计研究院作出的编号为QDLGSJYJD-4315的鉴定意见书的基础上，青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司于2016年3月3日作出第2014QDX1009-2016J-036号造价司法鉴定报告。鉴定结论为：鉴定机构根据现场勘察实地测量的工程量，以及修复方案的鉴定意见书进行修复费用造价鉴定，工程造价鉴定值为155287.81元，其中：墙面部分的修复费用为154543.98元，地面部分的修复费用为743.83元。百强公司支付工程审计费3000元。2016年7月6日，一审法院根据案情需要，书面函告青岛理工大学建筑设计研究院要求对QDLGSJYJD-4315号鉴定意见书进行下列事项的补充鉴定：存在质量问题的原因？是建设方还是施工方原因？哪些是地基和主体结构方面的质量问题？哪些是非主体结构方面的质量问题？青岛理工大学建筑设计研究院于2016年7月14日向一审法院出具《关于“QDLGSJYJD-4315”鉴定意见书说明的函》，内容为：“存在的施工质量问题属于施工不当造成，施工方责任；依据GB50300-2001以及GB50300-2013相关规定，涉案工程墙体属于主体结构，地面属于非主体结构。特此说明！”经质证，百强公司对该函无异议，朱永春未对该函发表质证意见。2016年12月13日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，作出（2015）即民初字第4905号民事判决：一、朱永春于判决生效之日起十日内，向百强公司支付工程质量问题维修费用104543.98元；二、鉴定审计费1.8万元，由百强公司承担5940元，朱永春承担12060元，朱永春于判决生效之日起十日内，向百强公司支付鉴定审计费12060元；三、驳回百强公司的其他诉讼请求。案件受理费3406元，由百强公司负担1015元，朱永春负担2391元。保全费620元，由朱永春负担。百强公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，依法改判朱永春向百强公司支付工程质量维修费用154543.98元，一、二审诉讼费及鉴定费由朱永春承担。朱永春亦不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回百强公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由百强公司承担。二审法院确认了一审法院认定的事实。二审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案工程未经竣工验收，百强公司擅自使用，故朱永春仅对涉案工程中的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。经鉴定机构鉴定，朱永春施工的墙体工程存在质量问题，墙体工程属于主体结构，产生质量问题的原因是施工不当，属于施工方的责任。因此，朱永春应按照鉴定机构出具的鉴定意见向百强公司支付墙面修复费用154543.98元。因双方在涉案工程款结算时已经扣除质量问题价款5万元，故朱永春还须向百强公司支付104543.98元（154543.98元-5万元）。朱永春主张涉案工程墙体质量问题系因棚顶设计与墙体设计不合理所致，证据不足，且与鉴定机构出具的鉴定意见不符，不予采信。根据双方签订的谈判记录（七）第三条的约定，如工程出现质量问题需要维修，维修费用从质量保证金中扣除，超出部分由朱永春承担。从该条款内容来看，谈判记录（七）中关于因工程质量问题扣款5万元的约定，并非双方解决工程质量问题的最终处理意见。朱永春以双方已经在上述谈判记录中对工程质量问题达成一致为由，主张不应再向百强公司支付维修费用，依据不足，不予采纳。百强公司主张质量问题扣款5万元与涉案工程墙体倾斜倒塌无关，不应计算在修复费用中，缺乏充分依据，且有违公平原则，不予采纳。2017年8月22日，二审法院作出（2017）鲁02民终1145号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4456元，由百强公司负担1050元，朱永春负担3406元。本院审理过程中，朱永春提交涉案工程照片6张，以证实案涉鸡舍墙体出现问题是因百强公司在朱永春施工的2米高度以上自行加高0.5米，其他鸡舍没有质量问题。百强公司对照片真实性没有异议，称墙体倾斜后，顶塌下来了，百强公司自行加高的0.5米是加固墙体后增加的，诉讼中其他鸡舍也出现了裂缝、倒塌现象。双方对照片真实性没有异议，本院予以采信。另查明，本案双方2012年5月21日的谈判记录（七）约定因工程质量问题，在最终结算工程款时百强公司扣除朱永春5万元工程款。2012年5月22日双方的谈判记录（九）约定朱永春向百强公司赔偿损失6万元。在朱永春起诉百强公司的（2013）即民初字第5103号民事判决中，法院最终根据谈判记录（九）判决百强公司向朱永春支付工程款104529元。再查明，本案原审中，百强公司提交的涉案鸡舍的照片及青岛理工大学建筑设计研究院鉴定意见书中所附的“扶壁墙加固详图”均显示涉案鸡舍的墙体在进行鉴定时已在原2米墙体的基础上进行了加高。本院再审查明的其他事实与原审查明事实一致。本院再审认为，本案中百强公司主张朱永春施工的工程存在质量问题给其造成了损失并申请对工程质量及修复费用进行鉴定。经法院委托鉴定机构进行鉴定，涉案工程墙体和地面存在施工不当造成的质量问题，其中墙体部分的修复费用为154543.98元。本案鉴定委托程序合法，鉴定机构具有相应资质，原审法院根据鉴定结论确定涉案工程因质量问题给百强公司造成的损失并无不当。关于该损失的责任承担问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程未经竣工验收，百强公司擅自使用，原审法院据此认定朱永春仅对涉案工程主体部分的质量问题承担责任正确。关于涉案工程质量问题的责任主体，根据查明事实，诉讼中鉴定机构所鉴定的工程--百强公司北侧鸡舍--最初由朱永春施工了两米的墙体，后百强公司称因墙体出现倾斜、裂缝等，其对墙体进行了加固并将墙体加高0.5米。鉴于朱永春为该墙体的前期施工方，百强公司擅自加高了墙体，双方对该工程存在的质量问题均有责任，根据本案实际情况，本院认为，朱永春应承担70%的责任为宜，则朱永春应承担的损失数额为108180.78元（154543.98×70%）。同时，鉴于双方在2012年5月22日的谈判记录（九）中约定朱永春赔偿6万元且该款已在（2013）即民初字第5103号民事判决中扣除，该款项应予抵减，则朱永春还应支付百强公司墙体部分修复费用48180.78元。综上，本院认为，原审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。朱永春的再审申请理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终1145号民事判决及山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第4905号民事判决；二、朱永春于本判决生效之日起十日内支付青岛百强生态农业有限公司维修费用48180.78元；三、驳回青岛百强生态农业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3406元、保全费620元，共计4026元，由朱永春负担2818元，青岛百强生态农业有限公司负担1208元；二审案件受理费4456元，由朱永春负担3119元，青岛百强生态农业有限公司负担1337元。鉴定、评估费共计18000元，由朱永春负担12600元，青岛百强生态农业有限公司负担5400元。如果未按本判决确定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  程卫华审判员  闫 慧审判员  闫爱云二〇一九年三月一日书记员  陈东娇