浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7253号 上诉人（原审被告）：杭州浙大海伦外语教育网络有限公司，住所地杭州市西湖区莫干山路18号16楼B座。 法定代表人：陈红，董事长。 委托诉讼代理人：戴昌旵，浙江之江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州市余杭区小博士艺术幼儿园，住所地杭州市余杭区南苑街道人民大道357号。 法定代表人：李君，园长。 委托诉讼代理人：徐力，浙江诺力亚律师事务所律师。 上诉人杭州浙大海伦外语教育网络有限公司（以下简称海伦公司）因与被上诉人杭州市余杭区小博士艺术幼儿园（以下简称小博士幼儿园）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初7508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海伦公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，依法改判驳回小博士幼儿园的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由小博士幼儿园承担。 事实和理由：一、海伦公司派遣持F签证的外籍教师在允许停留的期限内从事教学工作不违反法律规定以和本案合同约定。 1.双方签订的《中国外语教育网引进外籍老师BPO项目派遣合作协议书》及附件只约定海伦公司于2014年12月1日至2015年7月15日和2015年9月1日至2015年11月30日期间向小博士幼儿园提供国外优质教育资源和派遣1名幼儿园英语口语外籍教师……，未明确约定该外籍教师必须持有Z签证，同样也未约定排除持F签证的外籍教师。 2.外专发[2015]176号《关于进一步完善外国专家短期来华相关办理程序的通知》第二条规定：外国专家来华停留时间不超过90天（含），视为访问、交流、考察，驻外签证机关凭设区的市级（含）以上外国专家主管部门签发的邀请函（样式附后），为其办理在华停留时间不超过90天（含）的F字签证。第三条规定：外国专家来华停留时间超过90天的，均视为工作，须按照外国专家来华工作的规定办理签证和居留手续。这里所用的词为“视为”，而不是“只能访问、交流、考察”，从该两条来看，办理F签证还是其他类型的签证的根据在于停留时间是否超过90天，而不是外国专家所从事的具体内容。根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四条规定：……F字签证发给应邀来中国访问、考察、讲学、经商、进行科技文化交流及短期进修、实习等活动不超过6个月的人员……，由此也可以看出，持F字签证的人员可以在不超过6个月的期限内从讲学等活动。根据规定，持F字签证的外国人超过规定的期限继续停留在国内的，可以将所持有的F字签证转签为其他类型的签证，并且双方在沟通过程（具体体现在小博士幼儿园提交的QQ聊天记录）中，海伦公司也明确表示可以转签证。 二、根据双方合同的约定以及行业惯例，外教的引进需要一定的周期。双方在第一条合作事项中也明确：乙方将在合同生效甲方首付款到乙方账号之日起90个工作日，为甲方……提供优质的教育资源和派遣壹名幼儿园英语口语外籍教师。这里的90个工作日是引进一名外籍教师所必需的周期。本案中，双方的合作协议书海伦公司的签署时间为2014年11月25日，小博士幼儿园的签署时间为2014年12月15日，而小博士幼儿园要求海伦公司派遣外籍教师的时间从2014年12月1日开始。在这种情况下，海伦公司根本无法专门为小博士幼儿园另行引进外籍教师，海伦公司安排符合相关规定的持F字签证的外籍教师履行本案合同，既符合法律规定也符合合同约定，同时也是为了解决小博士幼儿园短时间内迫切需要外籍教师到岗的实际需求。 三、海伦公司已经履行了办理外籍教师来华的邀请函、来华工作许可、签证通知函的义务。合同中约定的海伦公司有义务提供的三份材料，即来华的邀请函、来华工作许可、签证通知函的作用都是确保外籍教师可以合法的在华停留以及从事相应的工作，根据不同类别，只要具备其中之一即可。根据外专发[2015】176号《关于进一步完善外国专家短期来华相关办理程序的通知》第二条：外国专家来华停留时间不超过90天（含），视为访问、交流、考察，驻外签证机关凭设区的市级（含）以上外国专家主管部门签发的邀请函（样式附后），为其办理在华停留时间不超过90天（含）的F字签证。由于海伦公司向小博士幼儿园派遣的外籍教师持有F字签证，这也证明海伦公司已经履行了提供来华的邀请函的合同义务。而根据合同约定，办理外专证、居留许可证是小博士幼儿园的义务，而非海伦公司的义务。小博士幼儿园在退回安娜老师后，海伦公司多次安排几名不同的外籍老师去小博士幼儿园处工作，小博士幼儿园以各种理由不予接收。 四、海伦公司与小博士幼儿园所签订的《中国外语教育网引进外籍老师BPO项目派遣合作协议书》合法有效，对双方都具有约束力，无论是履行合同、主张权利还是要解除合同，都必须具有法定或约定的理由。但在本案中，根据前述两点理由，小博士幼儿园解除合同的理由既不符合合同约定，也不具有法定理由，海伦公司不同意小博士幼儿园的解除请求。同样，小博士幼儿园要求海伦公司返还已支付的全部合同款项也不具有法律或合同依据，更何况海伦公司所派遣的外籍教师已经履行了部分合同，海伦公司为引进外籍教师已经支付了大量的引进成本。外籍教师的引入是一个系统庞大的工程。海伦公司已经履行了部分合同，小博士幼儿园已经接受。 综上，一审法院错误解除合同的同时，不顾海伦公司已经履约以及为履约而支出相应成本这一客观事实，判决海伦公司全额返还费用，违反了法治与公平的原则。一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持海伦公司的上诉请求。 小博士幼儿园辩称，根据双方合同约定，海伦公司应当派遣具有相应资质且可以在我国境内合法工作的教师。根据我国法律规定，海伦公司派遣的教师应当取得工作许可的Z证，但其至今未向小博士幼儿园提供符合国家合法用工资格的外籍教师，已构成违约。同时，海伦公司也没有按照合同约定向小博士幼儿园提供相应的国外优质教育资源，具体的教育资源在合同里有约定。一审法院认定海伦公司存在违约情形，小博士幼儿园有单方解除合同的权利。海伦公司的违约导致小博士幼儿园的课程被取消，家长投诉，也损害了小博士幼儿园的声誉。海伦公司应当就小博士幼儿园的损失承担相应的责任，请二审法院予以考虑。自合同解除之日起，海伦公司至今没有向小博士幼儿园返还过任何的价款，相应的利息损失也应当由海伦公司承担。 小博士幼儿园向一审法院起诉请求：1.确认《中国外语教育网引进外籍教师BPO项目派遣合作协议书》及附件于2015年3月23日解除；2.海伦公司返还小博士幼儿园合同价款145000元；3.海伦公司赔偿小博士幼儿园损失209639元；4.本案诉讼费用由海伦公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月15日，小博士幼儿园（甲方）与海伦公司（乙方）签订编号为HT20141125的《中国外语教育网引进外籍教师BPO项目派遣合作协议书》，约定：乙方同意甲方成为中国外语教育网的合作伙伴和实验基地（CTNBaseSchoolNo：00711）；经国家外专局批准，甲方具有聘请外专资格（证书编号：A233010815001），乙方具有派遣外专资格（证书编号：A33390001）；乙方为甲方引进国内外最新的先进教学科研成果，根据优质优价、质价相符原则，乙方将在合同生效甲方首付款到乙方账号之日起的90个工作日内，为甲方于2014年12月1日至2015年7月15日和2015年9月1日至2015年11月30日期间提供国外优质教育资源和派遣一名幼儿园英语口语外籍教师，优先考虑提供甲方外语教育资源库与平台系统、外事办公管理系统软件、智能外教招聘宝典等系列实用软件、教科研成果和提供甲方外语教师培训、国内外教育交流、中外方互派访问学者、学术文化交流、组团考察、夏冬令营等合作项目；1.本项合作费用总计19万元整，构成如下：1）师资资源及服务等费用：（1）每名学士及副学士外教15万元整，总计15万元整，自本合作协议书及附件签订之日起七个工作日内甲方支付合同总额30%的首付款4.5万元；在外籍教师到岗后七个工作日内甲方支付合同总额40%的第二笔款项6万元；在2015年5月1日前支付合同余额4.5万元；（2）硕士学位合作费用为每名16.8万元整；（3）博士学位合作费用为每名17.8万元整；（4）最后结算方式按照实际到岗外教的数量、学历资质双方进行结算，资质补差费用甲方在第二笔款项中一次性支付给乙方；2）住宿（福利）费用：甲方一次性支付乙方4万元整/年，由乙方提供外教住宿，乙方承担每月500元以内的水电费、宽带、电话、电视月租费、物管费等费用，4万元整由甲方在支付资源及服务费的首付款的同时一次性付款给乙方；3）派遣外教所需缴纳的社保费用：医疗保险、门诊保险、工伤保险、生育保险、失业保险等各项由企业承担的费用，当前暂按杭州市规定的2013年缴费基数300%的标准进行计算，年度费用加税金为58000元整，该费用由甲方承担并在支付资源及服务费的首付款同时一次性付款给乙方，最终费用将根据实际情况缴纳后，在合同结束后多退少补，鉴于杭州市人力资源和社会保障局尚未强制征收2014年外籍教师社保，甲方可暂缓支付此项费用给乙方；合作费用发票中40%为外教费用，25%为中国外语教育网信息发布费用，35%为外事教学和管理软件产品使用费用；乙方为甲方学校于2014年12月1日至2015年7月15日和2015年9月1日至2015年11月30日期间引进一名外籍教师；合同履行期间，外籍教师出现违约或者违法行为离开学校，乙方除追究外籍教师本人的责任外，甲方也应承担下相应的部分管理责任和因此产生的费用。1）因乙方原因，外籍教师离开学校，处理：①乙方将免费为甲方在一个月派遣符合甲方要求的同等资质外籍教师到岗上课，延误课程由乙方负责协调递补；②如甲方要求合作终止，乙方遵循现金价值原则，予以计算退款或收款，退款时间为乙方收到甲方提供的外教专家证和居留证注销原件后的5个工作日内；本项目合作年限：自双方签订协议之日起合作年限为2年，本协议书及附件自双方签章之日起生效，外籍教师在甲方工作时间合计10个月后终止；乙方派遣的外籍教师需参照甲方填写的外籍教师/专家需求信息表（附件二）标准或按甲方书面确认函为准；对外籍教师教学质量评估时，要在充分考虑用人单位和教学督导是否履行了帮助指导外籍教师熟悉教学环境的义务的前提下，适用以下六个原则：①优质优价，质价相符；②正常情况下的学生评价；③甲方学校协作教师、教研组长的评价；④乙方中、外“教学督导”的评价；⑤学校教学考评记录；⑥外籍教师本人的答辩意见和对学校管理、教学工作评估记录，如甲方需要解聘或者要求调换外籍教师，须以上述质量评估为必要条件。附件一：11.根据外籍人士居留和属地管理政策，甲方负责在15个工作日内办理完毕外籍教师的专家证和居留许可证、承担办理居留证的工本费用和由此产生的当地交通费用，并将外专证和居留许可证电子稿上传到乙方的OA系统中。根据政府相关政策外专证原件甲方需在办理完毕后的3个工作日内快递到乙方，由派遣单位乙方保存，甲方保留复印件；12.根据外专局及公安局出入境办理证件流程和管理制度，乙方协助甲方向当地外专局及当地公安局出入境递交办理外专证和居留许可证的材料，即乙方负责相关资料的起草和提供。如甲方需乙方派员到甲方办理证件，甲方承担乙方员工为此产生的交通费（巴士、动车、高铁）和住宿费（160元以内/天）；14.甲方指定的外事老师应按照双方约定于每月5日前将外教前一个月的考勤和教学如实记录和评估，学校和外教签字认可后传真回乙方或在乙方提供的管理平台上进行考勤和教学评估记录，乙方以此作为发放外教工资和外教教学质量评估的依据；由于甲方疏忽懈怠，不能及时记录和评估，由此造成的纠纷由甲方承担。附件二载明：小博士幼儿园对外籍教师或专家需求信息：性别为女，学历为本科，专业为不限，工作经验为三年以上或不限，级别为外籍口语教师，年龄为25-65，国籍为德国、法国、意大利、西班牙、比利时、丹麦等欧洲国家英语外教及爱尔兰等东欧、南非国家英语外教；人种为白人；语言为英语；人数为1人；乙方的职责与约定：乙方负责办理外籍教师来华的邀请函、来华工作许可、签证通知函，协助甲方办理外专证、居留许可证等手续。 同日，双方又签订一份《补充合同》，约定：原协议约定，合同履行期间，外籍教师出现违约或者违法行为离开学校，乙方除追究外籍教师本人的责任外，甲方也应承担相应的部分管理责任和因此产生的费用。1）因乙方原因，外籍教师离开学校，处理：①乙方将免费为甲方在一个月内派遣符合甲方要求的同等资质外籍教师到岗上课，延误课程由乙方负责协调递补；此条更改为：合同履行期间，外籍教师出现违约或者违法行为离开学校，甲方将协助乙方共同追究外籍教师本人的行政、刑事、民事责任。1）因乙方原因，外籍教师离开学校，处理：①乙方将免费为甲方在一周以内派遣替补外教到岗上课，一个月内派遣符合甲方要求的同等资质外籍教师到岗上课，如有延误课程由乙方负责协调递补。 2014年12月16日，小博士幼儿园支付给海伦公司外教费用8.5万元。 2014年12月26日，小博士幼儿园支付给海伦公司外教费用6万元。 海伦公司向小博士幼儿园派遣一位名叫Anna的乌克兰籍教师。Anna持有F字签证，签发时间为2014年11月20日，准予停留至2015年4月13日。Anna的正式教学自2015年1月开始，小博士幼儿园陈述其工作至2015年2月12日，海伦公司陈述其工作至2015年3月23日。 2015年3月24日，小博士幼儿园向海伦公司发送《关于解除合作协议书等的函》，载明：因海伦公司至今不能提供所派遣外籍教师的有关资质证件（例如来华工作许可证、来华的邀请函、签证通知函、外国文教专家证、居留许可证等证件），且派遣的外籍教师教学态度不严谨、教学能力欠缺、上课过程中发生事故，已经给小博士幼儿园的外语教学和学校声誉造成重大的不良影响和经济损失，故发函给海伦公司解除双方签订的《中国外语教育网引进外籍教师BPO项目派遣合作协议书》（含附件一、附件二、附件四）、补充合同等全部协议，由海伦公司立即召回所派遣的外籍教师，返还小博士幼儿园已经支付的全部费用14.5万元，赔偿由此给小博士幼儿园造成的经济损失4万元（外教缺席一个月的保育费用）及2014年12月18日至今根据家长的投诉反响所定的赔偿价，另外，若因此给小博士幼儿园造成其他法律责任和损失的，全部由海伦公司承担。 2015年3月25日，海伦公司复函明确表示不同意小博士幼儿园单方解除合同。 在小博士幼儿园退回Anna后，海伦公司又向海伦公司派遣了其他外籍教师，但因资质证件等问题小博士幼儿园未予接收。 一审法院认为，本案中，海伦公司和小博士幼儿园签订的《中国外语教育网引进外籍教师BPO项目派遣合作协议书》及《补充合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。小博士幼儿园以海伦公司未提供所派外籍教师的有关资质证件以及派遣的外籍教师教学态度不严谨、教学能力欠缺、上课过程中发生事故为由发函通知海伦公司解除合同，海伦公司回函明确表示不同意解除合同。本案争议的焦点在于小博士幼儿园是否有权行使单方解除权。根据双方签订的合同约定，海伦公司负责办理外籍教师来华的邀请函、来华工作许可、签证通知函，协助小博士幼儿园办理外专证、居留许可证等手续。海伦公司向小博士幼儿园派遣的Anna老师持有的签证系F字签证，该类别签证，发给入境从事交流、访问、考察等活动的人员。在我国境内工作的人员，应持有Z签证。现无证据证明海伦公司履行了办理外籍教师来华的邀请函、来华工作许可、签证通知函及协助小博士幼儿园办理外专证、居留许可证等手续的合同义务，海伦公司向小博士幼儿园派遣的外籍教师不符合约定，小博士幼儿园有权行使单方解除权。小博士幼儿园于2015年3月25日向海伦公司送达解除合同通知，故该院确认双方签订的《中国外语教育网引进外籍教师BPO项目派遣合作协议书》（含附件）及《补充合同》于2015年3月25日解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因合同解除系海伦公司原因所致，故小博士幼儿园要求海伦公司返还已支付的合同款14.5万元的诉请，合法有据，该院予以支持。关于小博士幼儿园要求赔偿损失的诉请，小博士幼儿园提供的证据不足以证明合同解除给其造成实际损失，故小博士幼儿园的该诉请依据不足，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认小博士幼儿园与海伦公司签订的《中国外语教育网引进外籍教师BPO项目派遣合作协议书》（含附件）及《补充合同》于2015年3月25日解除；二、海伦公司于判决生效之日起十日内返还给小博士幼儿园合同款145000元；三、驳回小博士幼儿园的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6620元，由小博士幼儿园负担3913元，由海伦公司负担2707元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，海伦公司和小博士幼儿园订立的《中国外语教育网引进外籍教师BPO项目派遣合作协议书》《补充合同》合法有效，对双方具有法律约束力。根据合同约定，海伦公司有义务为小博士幼儿园于2014年12月1日至2015年7月15日和2015年9月1日至2015年11月30日期间派遣一名幼儿园英语口语外籍教师。合同附件二约定，海伦公司负责与外籍教师签订劳动合同及附件（以国家外专局提供的合同及附件为参照样本）并派遣至小博士幼儿园工作，并负责办理外籍教师来华的邀请函、来华工作许可和签证通知函。而根据《中华人民共和国出境入境管理法》和《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》规定，在我国境内工作的外籍人员，应持有Z签证；申请Z字签证，应当按照规定提交工作许可等证明材料。而本案中，海伦公司未提供证据证明其履行了办理外籍教师来华邀请函、来华工作许可、签证通知函的义务，海伦公司向小博士幼儿园派遣的外籍教师持有的为F字签证，不符合我国法律的相关规定。据此，海伦公司未按约履行合同构成违约，导致小博士幼儿园的合同目的不能实现，小博士幼儿园依法有权解除合同并请求海伦公司返还已经支付的合同价款。综上，海伦公司的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3200元，由杭州浙大海伦外语教育网络有限公司负担。杭州浙大海伦外语教育网络有限公司于本判决生效后十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一九年三月十五日 书记员  周治平