江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0902民初6777号原告：沈招才，男，1951年9月9日出生，汉族，住浙江省台州市。委托诉讼代理人：巫华军,江西法报律师事务所律师。被告：宜春市腾达置业有限公司，住所地：宜春市经济开发区，统一社会信用代码：913609006894782919。法定代表人：王正初,该公司总经理。委托诉讼代理人：胡申东，北京中伦（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：应舒婷，北京中伦（杭州）律师事务所律师。原告沈招才（以下简称为原告）与被告宜春市腾达置业有限公司（以下简称为被告）劳务合同纠纷（立案时的案由为劳动争议纠纷）一案，本院于2018年12月7日立案受理，依法适用简易程序，于2019年1月22日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人巫华军、被告的委托诉讼代理人胡申东、应舒婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判决原告与被告之间的劳动关系解除；2、请求判决被告支付2010年5月9日至2011年4月8日期间的加倍工资256666.67元；3、请求判决被告支付欠发的工资21.4万元；4、请求判决被告补偿原告养老保险费、医疗保险费共计312933.31元，并且应计赔相应利息；5、请求判决被告向原告支付经济补偿金118719元；6、请求判决被告支付年休假工资报酬165517.2元；7、请求判决被告支付资金17.385638万元、销售提佣58333.33元；8、请求判决被告支付租房补贴10000元、车辆补贴9000元、差旅费2887元、购物费999元；9、案件受理费等由被告承担。事实和理由：一、原告在法定退休年龄之前与被告建立劳动关系，达到法定退休年龄后，双方仍按劳动关系继续履行，因此本案属于劳动争议。《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见，后一规定是对前一规定的补充。因为，在劳动关系的实际履行中，存在大量用人单位未为员工办理养老保险，导致员工已达法定退休年龄却无法享受养老保险待遇的情形，如果绝对要求用人单位不能终止这一类已达退休年龄员工的劳动关系，那么，用人单位将不得不一直与该员工保持劳动关系。也不具有可执行性。因此，在《劳动合同法》的基础上，《劳动合同实施条例》对于未办理养老保险却已达退休年龄员工的劳动关系终止问题作出了补充规定，即该员工已达法定退休年龄的，用人单位与员工的劳动合同终止。然而，虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。具体到本案中，原告于1951年9月9日出生，2010年4月9日开始被被告聘为副总经理，此时原告未达法定退休年龄，双方建立劳动关系并无疑义。原告达到法定退休年龄后，被告并未提出终止与原告的劳动关系，双方均继续按劳动关系履行，并且被告决定聘任原告担任总经理后，于2012年10月10日还签订了一份《劳动合同书》，其中亦明确双方建立的是劳动关系。因此双方仍系劳动法律关系，应当受劳动法律、法规的调整，本案应属劳动争议。二、被告的行为严重违法，原告可依法行使劳动关系解除权。（一）不及时支付工资。原告担任总经理职务后，年薪为36万元，每月发放3万元。但是，2018年3月至5月的工资仅发放70%，少发2.7万元；自2018年6月之后的工资至今分文未发。（二）未依法缴纳社保保险。原告入职后，被告没有依法向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。甚至在原告担任总经理后，虽然双方的《劳动合同书》明确约定，在合同期内，被告按国家和江西省有关规定为原告办理养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险，按照规定的缴费比例，由被告按月向所在地劳动保障行政部门所属的社会保险机构缴纳社会保险费。但是，被告却仍然未为原告缴纳社会保险费。三、被告应依法向原告承担以下责任。（一）原告于2010年4月9日入职后，劳动报酬为28万元/年，按月发放。在2012年10月10日之前，被告长期未与原告签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第10条、《劳动合同法实施条例》第7条，在2010年5月9日至2011年4月8日期间，被告每月应向原告支付二倍的工资，需再支付工资256666.67元（28万元/12*11=256666.67元）。（二）2018年3月至5月的工资，被告拖欠了30%计2.7万元未发；2018年6月之后未发工资，截至起诉之日即2018年12月7日，应发工资计18.7万元【3万元*（6+7/30）=18.7万元】。被告需向原告补发工资共计21.4万元。（三）原告在退休年龄之前任职17个月，月工资为28万元/12=23333.33元，被告应补偿养老保险费23333.33元*20%*17个月=79333.32元。原告在2010年4月9日至2012年10月9日之间的月工资为28万元/12=23333.33元，被告应补偿医疗保险费23333.33元*8%*30个月=55999.99元；在2012年10月10日至2018年12月7日之间的月工资为36万元/12=3万元，应补偿医疗保险费3万元*8%*74个月=177600元。被告应补偿原告养老保险费、医疗保险费共计312933.31元，并且应计赔相应利息。（四）原告连续工作年限为8年7个月28天，原告起诉前12个月的月均工资为3万元，宜春市2017年度职工月平均工资的三倍为4397元*3=13191元。被告应向原告支付经济补偿金13191元*9=118719元。（五）原告入职后，被告未依法安排原告休年休假。原告共计可以休假40天，日工资为3万元/21.75=1379.31元，被告应支付年休假工资报酬1379.31元*40*300%=165517.2元。（六）《腾达建设集团股份有限公司2017年度经营目标及绩效考核办法》规定，宜春凤凰春晓项目以年度完成7000万元销售收入为基准，超额部分按5‰提取作为奖励；如达不到基准目标取消经营班子2.5‰销售提佣，超出基准部分不再重复提取2.5‰；按期完成二期交付的奖励10万元。按考核的类别，奖金的60%资金给与业务相关的经营班子成员，40%资金给与销售、工程相关的业务人员。2017年度，宜春凤凰春晓项目实现销售收入22385.6377万元，二期工程也如期交付。经计算，宜春市腾达置业有限公司经营班子应得资金为【（22385.6377万元-7000万元）*5‰+10万元】60%=52.156913万元，经营班子成员为3人，原告任总经理，应得资金为52.156913万元/3=17.385638万元。另外，经营班子应得销售提佣为7000万元*2.5‰=17.5万元，原告应得销售提佣为17.5万元/3=58333.33元。（七）《宜春市腾达置业有限公司企业管理规范手册》之十六财务管理制度之（六）费用支出管理第7租房补贴规定，非宜春市本地人员（异地人员有住房的或入职前约定的除外）公司未提供住房者公司提供住房补贴。具体标准每人每月：一般人员800元（原已租住房按原标准补贴）；部门经理或硕士学位者1000元，副总经理1800元（该补贴含水电费等全部费用）。特殊情况由总经理决定。原告担任总经理后，每月住房补贴按2000元发放，但是，自2018年7月1日之后的住房补贴至今却未发放给申请人，因此，被告需向原告补发住房补贴2000元*5个月=10000元。（八）原告任总经理职务后，私车公用，每月可享受3000元的车辆费用补贴；原告因公出差所产生的差旅费用、因公采购所支出的费用等应全部据实报销。根据核算被告需向原告支付车辆补贴费用9000元、差旅费用及茶叶费用等3826元。为维护原告的合法权益，2018年12月6日向宜春市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该机构以原告超过法定退休年龄为由不予受理是错误的，故向贵院起诉，请求法院依法判决，支持原告的请求。被告辩称：一、原告和被告之间不是“劳动关系”，原、被告双方之间应为“劳务关系”。原告基于“劳动关系”提出的解除劳动关系及工资、养老保险、医疗保险、经济补偿、奖金、补贴、年休假等主张自然也不成立，均应依法驳回。（1），原告于1951年9月9日出生，到2011年9月9日已达法定退休年龄。根据浙江省台州市路桥区社会保险事业管理中心出具的《退休人员历史发放明细》和《路桥职工参保缴费证明》，原告自2012年1月起已依法享受基本养老保险待遇、领取退休金。《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”因此，即便如原告主张双方于2010年4月9日建立劳动关系，劳动关系自2012年1月起也已终止。原告主张双方于2012年10月10日订立书面劳动合同显然是错误的。（2），《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”并且，宜春市劳动人事争议仲裁委员会也已于2018年12月6日以原告“超过法定退休年龄”为由不予受理其劳动争议仲裁申请。因此，本案原、被告之间应为劳务关系。而劳务关系中，用工单位不存在支付受雇人员工资、奖金、为受雇人员缴纳社会保险、医疗保险、安排年休假的义务。所以，原告基于劳动关系提出本案诉求不符合法律规定，应依法全部驳回。二、即便2010年至2011年期间按劳动关系处理，原告主张被告支付2010年5月9日至2011年4月8日期间加倍工资的仲裁及诉讼时效已超过，应当依法驳回。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款明确规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算。”同时，《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，即便被告在2010年5月9日至2011年期间没有与原告签订书面劳动合同，原告对此显然是明知的，但原告直到2018年12月才提出仲裁申请，已超过法定仲裁时效。关于被告提出的此项答辩意见，吉林省高级人民法院、四川省高级人民法院、黑龙江省高级人民法院、广东省高级人民法院都曾以双倍公司主张超过仲裁时效驳回原告诉讼请求（详见2014吉民申字第1107号、2016川民申3005号、2017黑民再218号、2015粤高法审监民提字第31号案件民事判决书）。三、被告没有为原告缴纳社会养老保险和医疗保险的义务，且原告实际已办理缴纳社会养老保险和医疗保险，原告不存在损失，原告无权向被告主张补偿。（1），原、被告之间是劳务关系，不是劳动关系。被告没有法定义务为原告缴纳社会养老保险和医疗保险。（2），根据浙江省台州市路桥区社会保险事业管理中心出具的《路桥职工参保缴费证明》，原告自1998年起至2010年一直有社会养老保险缴费记录、自2008年起至2018年一直有医疗保险缴费记录。在此情况下，被告事实上也无法在宜春市再为原告办理缴纳社会养老保险和医疗保险。（3），原告在本案中向被告主张损失补偿/赔偿。但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条明确规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据最高院的意见和既往案例，该类赔偿损失的诉请必须同时满足两个条件才可受理：（1）用人单位的责任没有为劳动者办理社会保险；（2）社会保险机构出具证明证实不能补办（案例可详细参考：北京市第二中级人民法院2017京02民终340号、山西省高级人民法院2017晋民申558号、广东省高级人民法院2017粤民申6010号案件）。但本案不具备任何一项受理条件，即便在程序上也应依法驳回。四、被告不存在拖欠原告报酬的情况，且原告主张的报酬计算基数错误。（1），原、被告之间为劳务关系，因此，被告不存在向原告支付“工资”的义务。劳务关系的双方之间为平等民事主体，被告基于对原告提供劳务的情况给予原告劳务报酬。（2），原告在向被告提供劳务期间，曾多次营私舞弊、管理失职，给被告造成巨大财产损失，被告的集团公司多次要求其配合调查改正未果，被告集团公司已于2018年9月6日下达通知免去原告总经理职务。（3），原、被告双方没有约定具体的报酬标准，被告认为应按照宜春市税务局出具的《个人所得税纳税清单》记载的原告个人所得税申报收入额认定原告的报酬。五、原、被告之间不是劳动关系，不适用年休假相关规定，被告没有法定义务给予原告年休假安排，也没有义务支付原告年休假工资。六、《腾达建设集团股份有限公司2017年度经营目标及绩效考核办法》适用对象是公司在职员工，但原、被告双方之间不是劳动关系，故不适用该考核办法，原告无权取得绩效奖金和佣金。（1），《腾达建设集团股份有限公司2017年度经营目标及绩效考核办法》中明确写明集团下属分公司2017年度生产经营的绩效考核目标，是“以2016年度经营指标计提的工资总额和人数为基准”、“分公司全体员工的薪酬将根据这个总额拟定考核分配方案”。该文件已明确规定是以往年“工资总额”作为计算基数，且适用对象是分公司全体员工。但原、被告双方之间不是劳动关系，故不适用该考核办法，原告无权取得绩效奖金和佣金。（2），即便按照考核办法规定，原告计算奖金和佣金的方式错误。考核办法中写明奖金和佣金奖励对象为全体“经营班子成员”，但没有规定各成员间平均分配。原告主张经营班子成员包括原告在内共3人且应按照3个人平均分配奖金，没有法律和事实依据。七、原告无权向被告主张租房补贴、车辆补贴、差旅费和购物费。（1），原、被告双方之间为劳务关系，不适用租房补贴、车辆补贴制度。并且，被告《企业管理规范手册》规定“异地人员有住房的或入职前约定的除外”；原告已于2017年4月12日在宜春凤凰春晓项目购买房屋，故即便按照劳动关系的员工处理，被告自2017年4月12日起也无需再给予住房补贴。原告主张2018年7月1日后的住房补贴没有法律和事实依据。（2），被告《企业管理规范手册》规定“副总经理、总工程师按规定应配车而未配车的私车公用，允许报销相关费用；其余私车公用不允许报销相关费用，仅补贴汽油费150元/月”。首先，原告在被告公司期间，被告已为其备有公司车辆使用，不存在原告所述的私车公用情形；其次，即便按照公司规定的私车公用情形处理，也仅补贴汽油费150元/月；再次，原告在被告公司期间本身即已从被告处报销了汽油费，并且存在违规私自报销油费的情形，因此，没有权利向被告再行主张汽车补贴费用。（3），原告主张的差旅费和购物费无法证明是因公务需要所产生。如真是因公所产生，原告完全可以按照公司正常报销程序报销。同时，即便因公务出差所产生的差旅费，按照被告《企业管理规范手册》规定，也只能报销高铁二等座票，但原告主张的全部都是高铁一等座票，也不符合报销标准。综合原告的诉称与被告的答辩，并征询当事人的意见，本案的争议焦点是：1、原、被告之间是劳动关系,还是劳务关系;2、原告的第2项诉讼请求是否超过诉讼时效，是否应驳回；3、被告是否应补偿原告养老保险、医疗保险，是否应支付利息；4、被告是否拖欠原告工资或报酬，若拖欠，具体金额是多少；5、被告是否有义务给原告年休假安排，是否需支付年休假工资；6、原告是否有权主张按《腾达建设集团股份有限公司2017年度经营目标及绩效考核办法》取得奖金及佣金；7、原告主张租房补贴、车辆补贴、差旅费、购物费有没有依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的证据二劳动合同书（原件），证明：2012年10月10日，被告聘任原告担任总经理后才与原告签订书面劳动合同，合同期限至原告完成宜春项目工作任务时终止；合同明确双方建立的是劳动关系；被告应依法规为原告缴纳养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险；原告可以享受奖金、津贴、补贴等待遇；合同中明确，被告未及时足额支付劳动报酬，未依法缴纳社会保险，原告具有合同解除权，被告应依劳动法律、法规向原告承担责任。被告质证对该证据的三性均有异议，理由是在2012年10月10日原告已经退休并依法享有医疗保险及领取退休金，原、被告双方之间不可能再依法建立劳动关系，应该是劳务关系；该证据中经被告核实法定代表人的签字不是叶林富本人所签，被告认为有可能该签字是伪造的。因被告对该合同上所盖公章的真实性予以确认，对法定代表人的签字真实性未提供反驳证据，该合同与本案有关联，故本院对该证据的真实性、关联性予以确认。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，因原告在2012年10月10日前已经享受养老保险待遇，原告与被告应按劳务关系处理，故对原告的证明目的不予确认。2、原告提交的证据三原告与腾达置业有限公司会计娄国彬的微信记录（截屏打印件，原件在原告本人手机上，当庭并未出示），证明：原告享受每月2000元的房租补贴，被告仅发放至2018年2季度，此后未再发放；从2018年3月份开始，每月工资扣发了30%，并且从2018年6月份开始未向原告发放工资。被告质证表示没有提交原件，原件也没有公证，对该证据的三性均有异议。因被告对该证据不予认可，原告提交的系微信聊天记录打印件，未提供原件，真实性无法核实，故本院对该证据不予确认；即使根据该微信记录是真实的，也显示30%的工资是从4月份开始扣。3、原告提交的证据四前往台州集团总部出差的发票（原件）及为腾达公司购买茶叶的发票，证明：被告应向原告支付差旅费2887元，购物费999元，共计3886元。虽然原告提交的发票为原件，但是原告提交的火车票无法证实是用于前往台州集团总部出差，无会议通知等文件证实，关联性无法确认；999元购买茶叶的发票为手工发票，是否真实购买及购买的用途无法确定；原告提交出租车发票日期为2018年7月10日、高速公路收费发票日期为2018年10月16日，与火车票日期不一致，故本院对该证据均不予确认。4、原告提交的证据五宜春市腾达置业有限公司2017年度工作总结及2018年度工作计划（原件），证明：2017年度，宜春凤凰春晓项目完成销售收入22385.6377万元。被告质证对形式真实性、合法性予以确认，但无法核实该证据内容的真实性，并对关联性及证明目的有异议，无法证明原告的证明目的。虽然被告对该证据内容的真实性表示无法核实，但是原告提交的原件上还有其他两位工作人员的签字，被告亦未提供反驳证据证明宜春凤凰春晓项目完成情况，故本院对该证据予以确认人，但是该证据显示宜春市腾达置业有限公司2017年度销售总额为22385.6377万元，财务到账16724.778万元，应以财务到账金额为准。5、原告提交的证据六腾达建设集团股份有限公司2017年度经营目标及绩效考核办法（复印件，原件在被告公司），证明：2017年度，宜春凤凰春晓项目以年度完成7000万元销售收入为基准，超额部分按5‰提取作为奖励；如达不到基准目标取消经营班子的2.5‰销售提佣，超出基准部分不再重复提取2.5‰；按期完成二期交付的奖励10万元；按考核的类别，奖金的60%奖励给与业务相关的经营班子成员，40%奖励给与销售、工程相关的业务人员。被告质证对真实性、合法性予以确认，对关联性及证明目的有异议，被告认为原告并不是被告的在职员工，与被告之间不存在劳动关系，因此被告的该考核办法不适用于原告。即使原告与被告是劳务关系，也应依双方的约定计算劳动报酬，该证据为腾达建设集团股份有限公司为发挥考核薪酬的激励效应制定的对各分、子公司、地产项目经营目标和绩效考核管理办法，原告作为被告宜春市腾达置业有限公司的总经理，该经营目标和绩效考核管理办法也应属于双方对计算劳动报酬的约定，故本院对该证据予以确认。6、原告提交的证据七宜春市腾达置业有限公司企业管理规范手册（原件），证明：腾达置业有限公司的制度规定非宜春市本地人员享受租房补贴，结合证据四，腾达置业公司每月应向原告发放2000元租房补贴；原告的私车公用，应当给予费用补贴。被告质证对真实性、合法性予以确认，对关联性及证明目的有异议，被告认为该份证据无法证明原告所主张的证明目的，并且原告主张的证明目的与规范手册所载标准不符。虽然被告对该证据的真实性、合法性予以确认，但是该企业管理规范手册适用的范围是公司的职工，原告与被告系劳务关系，不属于该企业管理规范手册适用的范围；其次，即使原告属于该企业管理规范手册适用的范围，该手册规定的租房补贴条件为“非宜春市本地人员（异地人员有住房的或入职前约定的除外）公司未提供住房者公司提供住房补贴”，原告2017年3月21日已在宜春本地购买了住房且未提供证据证明入职前与被告对租房补贴另有约定，故对原告认为的被告每月应发放2000元租房补贴的证明目的，本院不予确认。同时原告未提供证据证明其公车私用，也未提供证据证明其与被告约定了车辆补贴，故对原告主张被告应给予车辆补贴的证明目的，本院不予确认。7、原告提交的证据八8-12015年1月15日的《劳动合同书》、8-2中国建设银行个人活期账户交易明细部分工资银行流水、8-3五个月的工资表，证明：原告任总经理后，工资报酬为税后36万元每年。被告质证对8-1的三性均有异议，该证据中宜春市腾达置业公司的章是否真实有待被告庭后进一步核实，首先原告此前也提交了一份2012年10月10日的劳动合同书，在此又提交了一份2015年1月15日的劳动合同书，两者之间本身存在矛盾之处；再次，原、被告双方之间本就不是劳动关系，该劳动合同书在法律上也是不成立的。对8-2的三性均有异议，原告提交的原告账户交易明细中无法证明上述所载的款项汇入是由被告支付给原告的劳务报酬，更无法得出原告主张的工资报酬为税后36万元每年的证明目的。对8-3的三性均有异议，这份证据的出处不明，并非被告方制作，原告提交的实际工资单中计载的基本工资，但原告同时先后提交的两份劳动合同书中本身也没有写明月基本工资标准，因此原告仅提交此张无法核实出处的表格无法律依据也无事实依据。对该证据中8-1，因原告提供的是原件，被告对真实性未提供反驳证据，且该合同与本案有关联，故本院对真实性、关联性予以确认。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，因原告在2012年10月10日前已经享受养老保险待遇，原告与被告应按劳务关系处理。对该证据中的8-2，因原告提供的是原件，故本院予以确认。对该证据中的8-3，因无任何人员的签字及单位盖章，无法确认真实性，故本院不予确认。原、被告在该《劳动合同书》上明确约定原告的工资为税后36万元/年，且提供的工资流水时间、金额具有明显的规律性，能够印证双方约定原告的劳动报酬为36万/年，故对原告的证明目的本院予以确认。8、原告提交的证据九9-1宜春市城乡规划建设局文件（节录）（扫描件）、9-2工程联系函（扫描件）、9-3凤凰春晓二期一标段外墙真石漆面积暂估（扫描件）、9-4凤凰春晓二期外墙涂饰真石漆施工报价表（扫描件）、9-5台州博星装饰工程有限公司装饰施工合同（原件），证明：凤凰春晓二期工程一标段外墙帖面是根据政府要求变更为外墙“真石漆”，原告无失职、营私舞弊、损害被告利益行为。被告质证对三性均有异议，认为原告没有提交证据的原件，并且证据内容也与本案待证事实没有关联，也无法证明原告无失职、营私舞弊、损害被告利益的行为。因原告未提供证据原件，且该部分证据内容与本案无关，亦达不到原告的证明目的，故本院对该证据不予确认。9、原告提交的证据十10-1投标函（扫描件）、10-2宜春市园林绿化工程验收表（扫描件）、10-3关于凤凰春晓二期园林工程工程款的再次汇报（复印件），证明：在凤凰春晓二期景观、市政、绿化、园林工程中，原告无失职、营私舞弊、损害被告利益行为。被告质证对三性均有异议，认为原告没有提交原件，并且证据内容与待证事实没有关联，也无法证明原告无失职、营私舞弊、损害被告利益的行为。因原告未提供证据原件，且该部分证据内容与本案无关，亦达不到原告的证明目的，故本院对该证据不予确认。10、原告提交的证据十一11-1建设工程竣工验收消防设备备案检查不合格通知单（复印件）、11-2合同（招标文件）会签表（复印件）、11-3江西北青消防设备有限责任公司产品销售合同（扫描件）、11-4解除合同协议书（扫描件）、11-5北大青岛智能型消防报警及联运控制系统产品价格表（扫描件）、11-6七氟丙烷无管网灭火系统预算表（扫描件）、11-7腾达集团房地产项目付款审批表（复印件）、11-8宜春腾达公司微信群信息记录（打印件）、11-9付款发票（复印件），证明：在凤凰春晓三期气体灭火系统整改安装中，按公司规定的程序整改及付款，原告无失职、营私舞弊、损害被告利益行为。被告质证对三性均有异议，认为原告没有提交原件，并且证据内容与待证事实没有关联，也无法证明原告无失职、营私舞弊、损害被告利益的行为。因原告未提供证据原件，且该部分证据内容与本案无关，亦达不到原告的证明目的，故本院对该证据不予确认。11、被告提交的证据一谈话笔录（原件），证明：原告在聘用期间营私舞弊，损害被告利益，给被告造成重大损失。原告质证表示询问人杨九如是腾达建设集团股份有限公司聘任的总裁，王正初是被告聘用的董事长兼法定代表人，均为外请职员，未经合法授权却询问原告，谈话笔录的形式和来源均不合法；原告所述内容的真实性认可，但不能证明原告有营私舞弊、损害被告利益的行为；对关联性和证明目的不认可，另说明一下该笔录产生的原因：杨九如、王正初曾要求原告安排其指定的未中标的公司承建宜春凤凰春晓项目的工程，原告为维护公司的利益未予同意，杨九如和王正初为赶走原告，操控宜春腾达公司，遂指使在被告处任财务经理的其亲戚姜国彬无中生有地举报原告，再依此找原告谈话，对原告多次进行调查、审计，但查不到任何问题。因该证据仅为被告公司内部对原告的一次谈话笔录，仅根据谈话笔录内容无法证明原告在聘用期间营私舞弊，损害被告利益，给被告造成重大损失，且该证据与本案无关，故本院对该证据不予确认。12、被告提交的证据二关于免去沈招才职务的通知（原件）、关于沈招才的解聘通知（原件）、邮寄凭证（复印件）、中国邮政邮寄记录，证明：因原告在聘用期间工作不力，存在失职，给被告造成损失，被告解除对原告的聘用。原告质证认为按照公司法第42条及公司章程的有关规定，总经理应由宜春腾达公司的董事会聘任或解聘，而腾建（2018）15号和腾建（2018）22号文件却由腾达建设集团股份有限公司制发不合法，其中由腾达集团公司总裁办公会议对原告作出免职决定亦不合法，且被告未将两份文件合法送达原告，抑或将有关内容告知原告，此两份文件的来源和形式均不具合法性，其中的解聘、免职理由无事实根据，因此对三性及证明目的均有异议。对被告提交的该证据，因原告不予认可，且被告提供的邮寄凭证仅显示2018年12月11日（起诉后）邮寄过文件资料，但是邮寄的文件资料内容无法确定，邮寄回执仅显示他人签收，无法确认原告本人签收到了该文件，该证据无法达到被告的证明目的，故本院对该证据不予确认。13、被告提交的证据三原告《个人所得税纳税清单》、《原告报酬领取清单》，证明：原告收入申报情况、报酬领取情况。原告质证对《原告个人所得税纳税清单》的合法性及关联性认可，原告入职后，被告要求原告提供了亲属的银行账号，被告将原告的工资报酬分散支付，原告任副总经理期间工资报酬为28万元/年，总经理期间实为36万元/年，因此其中工资总金额的真实性有异议，根据该证据，被告采取为了员工分散发放税后工资的手段，达到逃税的目的。对《原告报酬领取清单》的三性均有异议，该材料系被告自行制作，对三性均有异议。因原告对《原告的个人所得税纳税清单》合法性、关联性予以认可，本院对合法性、关联性予以确认。因原告对《原告报酬领取清单》的三性及证明目的均有异议，且依据原告提交的证据说明原告与被告约定原告的税后年薪为36万元/年，故对《原告报酬领取清单》本院不予确认。14、被告提交的证据四原告购房合同，证明：原告在当地有住房。原告质证对真实性、合法性认可，根据宜春腾达公司企业管理规范手册中租房补贴待遇的特殊情况由总经理决定的规定及被告每月为原告实际发放2000元补贴的事实，对关联性及证明目的有异议。因原告对真实性、合法性予以认可，且该证据能够证明原告在宜春有住房，故本院对该证据予以确认。15、被告提交的证据五退休人员历史发放明细、路桥职工参保缴费证明，证明：原告已依法享受基本养老保险待遇、领取退休金；原告的医疗保险已按期缴纳。原告质证对真实性、合法性认可，被告没有为原告缴纳养老保险及医疗保险，则原告自行缴纳，对该证据与被告待证事实及目的之间的关联性不认可，且该证据却能证明被告应为原告缴纳养老、医疗保险费的期间。因原告对该证据的真实性、合法性予以认可，且该证据与本案有关联，故本院对该证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2010年4月9日到被告处工作，并担任副总经理职务，但一直未签订书面劳动合同。2012年10月10日，原告作为乙方与被告作为甲方签订了书面的《劳动合同书》，合同约定双方选择劳动合同期限为自2012年10月10日至乙方完成宜春项目工作任务时终止；乙方从事总经理工作，按年薪制支付工资；在合同期内，甲方应按国家和江西省有关规定为乙方办理养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险，按照规定的缴费比例，由甲方按月向所在地劳动保障行政部门所属的社会保险机构缴纳社会保险费；该合同还对劳动合同的解除和终止、解除或终止劳动合同的经济补偿进行约定了约定。2015年1月15日，原告作为乙方与被告作为甲方再次签订了一份书面的《劳动合同书》，合同约定双方选择劳动合同期限为自2015年1月1日至乙方完成宜春项目工作任务时终止；乙方从事总经理工作，工资为税后36万元/年。2017年3月15日，腾达建设集团股份有限公司发布了《腾达建设集团股份有限公司2017年度经营目标及绩效考核办法》，规定集团根据各房地产项目的实际情况，特制定2017年度的绩效考核目标…（三）宜春凤凰春晓项目（1）销售目标：年度实现销售1.1亿元。（2）工程进度：5月1日之前实现二期项目如期交付。（3）质量、安全目标：无发生一般质量事故，无伤亡事故，验收合格率100%，严格执行工程项目所在地对文明施工的相关规定。（4）奖惩办法：1、以年度完成7000万元销售收入为基准，超额部分按5‰提取作为奖励；如达不到基准目标取消经营班子的2.5‰销售提佣，超出基准部分不再重复提取2.5‰；2、按时完成二期交付的奖励10万元。按考核的类别，奖金的60%奖励给与业务相关的经营班子成员，40%奖励给与销售、工程相关的业务人员。2018年1月9日，被告向公司董事会及各位董事汇报2017年工作总结中确认：2017年度宜春公司共销售商品住宅493套、建筑面积55982.23㎡，销售总额人民币：22385.6377万元，销售均价：3998.704元/㎡,财务到账资金16724.7778万元。圆满完成总部下达“年度实现销售收入1.1亿元”的任务。具体：1、签订《商品房买卖合同》并备案的商品房共440套，建筑面积50529.36㎡，合同总价20151.137万元，均价4009.43元/㎡；到账资金16525.0702万元，未到账资金3626.0668万元。2、缴纳定金签《认购协议》待签《商品房买卖合同》的53套，建筑面积5722.87㎡，待签合同总价2234.5007万元，均价3904元/㎡，已到账定金199.7076万元，如果合同全部签订2018年还可到账2034.7931万元。二期工程（含地下室）共计125709㎡，暂定土建合同造价1.86204亿元，已付工程进度款：14520.4164万元，工程于2017年12月28日综合验收合格，全部交付使用。原告认为被告存在不及时支付工资、未依法为其缴纳社会保险费，其可依法行使劳动关系解除权，于2018年12月6日向宜春市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日宜春市劳动人事争议仲裁委员会以申请人超过法定退休年龄为由决定不予受理，故此原告诉至本院。另查明:原告自1998年至2010年均缴纳了社会养老保险费，其中2010年缴纳基数为1890元。2012年1月，浙江省台州市路桥区社会保险事业管理中心开始向原告发放社会养老保险金，且该月发放的金额为5356元，包含了原告2011年9月9日达到退休年龄后至2011年底的社会养老保险金。此外，原告自2008年至2018年均缴纳了医疗保险费，其中2010年缴纳基数为1890元。本院认为:对原、被告之间是劳动关系,还是劳务关系的问题：原告认为其2010年4月9日被被告聘为副总经理时还未达到法定退休年龄，此后达到法定退休年龄后，被告未提出终止与原告的劳动关系，并签订了《劳动合同书》，双方属劳动关系。被告认为原告已达法定退休年龄且已依法享受基本养老保险待遇，双方应为劳务关系。本案中原告出生于1951年9月9日，其2010年4月9日到被告处工作并担任副总经理职务，一直未签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系…”之规定，原、被告自2010年4月9日建立劳动关系，且用人单位自用工之日起满一年（2011年4月9日）视为被告与原告已订立无固定期限劳动合同。但是原告自2011年9月9日就达到退休年龄且依法享受基本养老保险待遇，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，双方的劳动合同至2011年9月8日应已经终止。虽然原告与被告于2012年10月10日、2015年1月15日签订了《劳动合同书》，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，2011年9月9日后原告与被告应为劳务关系，故本案案由应为劳务合同纠纷。原告与被告的劳动关系早已终止，不存在解除的问题，故对原告请求判决解除双方劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。对于原告的第2项诉讼请求是否超过诉讼时效、是否应驳回的问题：原告认为其自2010年4月9日入职后，在2012年10月10日之前，被告长期未与其签订书面劳动合同，被告应向其支付2010年5月9日至2011年4月8日的加倍工资256666.67元。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，劳动争议申请仲裁时效为1年，原告自2011年4月9日起就已经知道其权利被侵害，但其至2018年12月6日提出仲裁申请及2018年12月7日向本院提起诉讼已经超过一年的仲裁时效期间，故对原告要求被告支付2010年5月9日至2011年4月8日加倍工资的诉讼请求，本院不予支持。对于被告是否拖欠原告工资或报酬，若拖欠，具体金额是多少的问题：一、2011年9月9日后，原告与被告之间为劳务关系，被告应按双方约定每年给予原告税后36万元/年的劳务报酬。原告主张被告扣除了其2018年3月-5月之间劳务报酬的30%，仅提供一份微信记录复印件证实，但该微信记录复印件显示被告是从2018年4月份开始扣除其劳务报酬的30%；而被告主张2018年3月-5月按照约定发放了劳务报酬，但被告作为用人单位明显是劳务报酬的证据优势方却未提供2018年3月-5月全额发放的证据，故本院认定被告2018年4月份、5月扣除了原告劳务报酬30000元/月的30%合计18000元。二、原告主张被告2018年6月之后未予支付劳务报酬，对此被告予以认可，理由是原告存在营私舞弊、损害公司利益的行为，且表示原告自2018年7月31日后就没有在被告处上班。但是对被告不予向原告支付劳务报酬的理由，其未提供充分有力的证据予以证实，双方对结束劳务关系没有明确约定，被告亦未提供充分证据证明原告停止提供劳动服务的具体时间，本院认定双方劳务关系结束时间为2018年11月，被告尚欠原告自2018年6月至11月的劳务报酬198000元（30000元/月×6个月+18000元=198000元）。对于被告是否应补偿原告养老保险、医疗保险及支付利息的问题：虽然2010年4月9日至2011年9月8日期间，原告与被告处于劳动关系，被告本应为原告缴纳相关的社会保险费用，但是原告未提供证据证明被告支付的工资为多少，且2012年及2015年双方均采取约定原告的劳务报酬为税后年薪制的习惯做法，综合原告一直自行在浙江省台州市路桥区缴纳了养老保险费、医疗保险费的事实，原告与被告当时口头约定的工资应该包含了养老保险、医疗保险费用。2011年9月9日后，原告已经享受基本养老保险待遇，双方为劳务关系，亦未约定被告需为原告缴纳医疗保险费用。故被告无需要补偿原告养老保险、医疗保险费用，对原告要求被告补偿养老保险费、医疗保险费312933.31元及相应利息的诉讼请求，本院不予支持。对于被告是否应向原告支付经济补偿金的问题：原告认为其在被告处连续工作8年7个月之余，被告应按《劳动合同法》等规定向原告支付经济补偿金13191元×9=118719元。但因双方劳动关系早已终止，原告2011年9月因退休开始享受基本养老保险待遇，原告要求被告支付经济补偿金无事实及法律依据，故对原告要求被告支付经济补偿金118719元的诉讼请求，本院不予支持。对于被告是否有义务给原告安排年休假，是否需支付年休假工资的问题：原告与被告处于劳动关系（2010年4月9日-2011年9月8日）期间，被告有义务给原告安排年休假，但是其未享受年休假应在2011年4月9日起一年内行使权利，其向本院提起诉讼时早已超过一年的仲裁时效期间，其要求被告支付该期间的年休假工资补偿，本院不予支持。原告与被告处于劳务关系期间（2011年9月9日至2018年11月），原告未提供证据证明双方对年休假有明确约定，故被告无义务给原告年休假安排，亦不需要支付年休假劳务报酬补偿。对原告是否有权主张按《腾达建设集团股份有限公司2017年度经营目标及绩效考核办法》取得奖金及佣金的问题：原告与被告系劳务关系，应依双方的约定计算劳动报酬，腾达建设集团股份有限公司2017年度经营目标及绩效考核办法》是腾达建设集团股份有限公司为发挥考核薪酬的激励效应制定的对各分、子公司、地产项目的经营目标和绩效考核管理办法，原告作为被告宜春市腾达置业有限公司的总经理，该经营目标和绩效考核管理办法是为了激励原告等管理人员发挥能动性，创造更好的业绩，该考核办法应属于双方对劳务报酬的约定。2017年度，被告实际到账的销售额度为16724.778万元且二期全部交付使用，根据《腾达建设集团股份有限公司2017年度经营目标及绩效考核办法》的规定，7000万元销售收入为基准，基准提拥为7000万元×2.5‰=175000元，超额部分奖励为（16724.778万元-7000万元）×5‰=486239元，二期交付奖励为10万元，合计761239元。其中60%的奖金即761239元×60%=456743元奖励给与业务相关的经营班子成员，被告经营班子成员为3人，本院酌定原告应得三分之一即456743元÷3=152247.8元。故对原告要求被告支付奖金173856元、销售提佣58333.33元的诉讼请求，本院予以部分支持。对原告主张租房补贴、车辆补贴、差旅费、购物费有没有依据的问题：被告企业管理规范手册适用的范围是公司的职工，原告与被告系劳务关系，不属于企业管理规范手册适用的范围；其次，即使原告属于被告企业管理规范手册适用的范围，该手册规定的租房补贴条件为“非宜春市本地人员（异地人员有住房的或入职前约定的除外）公司未提供住房者公司提供住房补贴”，原告2017年3月21日已在宜春本地购买了住房且未提供证据证明入职前与被告另有约定；同时原告未提供证据证明其私车公用，也未提供证据证明其与被告约定了车辆补贴，原告要求被告支付租房、车辆补贴无事实及法律依据；同时原告未提供充分证据证明其为被告支付了差旅费2887元及购物费999元，故对原告要求被告支付租房补贴10000元、车辆补贴9000元、差旅费2887元、购物费999元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告宜春市腾达置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告沈招才支付劳务报酬198000元、奖金152247.8元，合计人民币350247.8元。驳回原告沈招才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16706元，减半收取8353元，由被告宜春市腾达置业有限公司负担2211元，由原告沈招才负担6142元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉费，款汇至江西省宜春市中级人民法院,开户行：农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07。如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。审 判 员 易艳华二〇一九年三月五日代书记员 曹淑金