贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终65号上诉人（原审被告）：贵州建工梵净山建筑工程有限公司（统一社会信用代码915206003088734497），住所地贵州省碧江区铜兴大道旁桐达山韵二期3幢。法定代表人：王亚雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍勋，贵州锦江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖克齐，贵州锦江河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州大龙福泉新型建材有限公司(统一社会信用代码915206905941963454)，住所地贵州省铜仁市大龙经济开发区达家湾。法定代表人：薛福泉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴成毅，贵州乾锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨林军，贵州乾锦律师事务所律师。原审被告：陆洪阳，男，1980年5月20日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。上诉人贵州建工梵净山建筑工程有限公司（以下简称梵净山建筑公司）为与被上诉人贵州大龙福泉新型建材有限公司（以下简称福泉建材公司）、原审被告陆洪阳买卖合同纠纷一案，不服玉屏侗族自治县人民法院（2018）黔0622民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。梵净山建筑公司的委托诉讼代理人伍勋，福泉建材公司的委托诉讼代理人杨林军，到庭参加诉讼。陆洪阳经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。梵净山建筑公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院作出的（2018)黔0622民初435号民事判决，并将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审程序明显违法。本案事实不清、证据不足，且在证据、事实采信和认定，违约金是否过高及应如何调整，被上诉人主张的律师代理费应否支持等问题上当事人之间均存在巨大争议，明显已不符合简易程序适用条件。一审以简易程序审理本案明显违法。二、一审直接釆信并认定被上诉人关于货款欠款本金的证据明显有违证据规则，于法无据。本案涉及货款金额巨大，不能仅凭被上诉人的单方陈述或有瑕疵的证据直接认定货款欠款本金数额。1、犯逻辑错误。送货单、结算清单是结算证明单形成的依据，送货单、结算单是前提，结算证明单是结论。只有当上诉人对送货单、结算清单没有提出异议，且送货单、结算单与结算证明单一致的前提下，才能认定结算证明单的真实性，而绝不能反之。2、既然一审已认定上诉人对送货单、结算单的真实性提出异议，同时也认定被上诉人提交的送货单确有部分单据没有上诉人签字确认，结算单也是被上诉人单方制作，至少在送货单、结算单金额与结算证明单金额未经审核相符的前提下，对送货单、结算单的真实性不予采信。3、整个一审诉讼程序被上诉人从未提供任何证据证实结算证明单是以送货单、结算清单为据经结算得来的事实。4、一审忽略了民事诉讼举证规则，有无涉案欠款及欠款多少的事实，应由被上诉人承担举证责任。既然被上诉人未完成举证义务，就应当承担举证不能的不利后果。同时上诉人在一审中对结算证明单的真实性提出质疑，其一、结算证明单没有经上诉人签字确认的送货单和结算清单佐证；其二、结算证明单的金额没有与送货单、结算清单金额进行核实，无法确认其真实性；其三、一审被告陆洪阳既不是上诉人的涉案项目负责人，也不是上诉人授权的人，对其签字不予认可。由此可见，一审认为上诉人对结算证明单未提出异议纯属主观臆断，对结算证明单予以采信明显有违证据规则。三、一审按月利率2%支持被上诉人的违约金诉请于事实和法律无据。上诉人与被上诉人所签订的《供销合同》明显属于被上诉人提供的格式合同，对此上诉人代理人在一审中已明确提出，可一审判决书对格式合同问题竟然只字未提。根据《合同法》的规定，对于格式合同中加重当事人负担、排除限制当事人权利的条款，应属无效，更何况被上诉人在整个一审庭审中未提供对违约金条款已尽到告知义务的任何证据。据此，对《供销合同》中关于违约金的条款应不予采信。就算违约金的条款有效，一审按月利率2%计算确定违约金明显于法无据。而一审直接按月利息2%计算确定违约金，确定的具体依据和理由却只字未提，作出该认定的主观性尤为明显。四、被上诉人就其违约行为应当承担违约责任，且无权主张上诉人承担违约责任。由于被上诉人违约，且违约在先，无权主张上诉人承担违约责任。五、一审支持被上诉人律师代理费的诉请于事实和法律无据。《供销合同》关于律师费的约定同前所述，属于格式条款，且被上诉人未能举证证明在合同签订前已履行了告知释明义务，因此，该条款本身不具有法律约束力。《供销合同》第十一条第2项约定：“供方在供货期间与需方必须做到数量每日清点，依据有效的供货联单在每月29日前及时对账核对，如需方不能够按时对账、支付货款，供方有权停止供货，停发期间，并可要求需方承担因供方兑现债权产生的诉讼费、保全费、律师费等相关费用”，从该内容字面含义不难看出，其一、该条适用于买卖过程中，具有阶段性特点，而本案针对的是买卖全部完成后的总结算和总货款支付，显然该条不能适用于本案。其二、客观事实是，被上诉人已向上诉人供应合同约定的全部建筑材料，其间被上诉人并未停止发货，表明在供货过程中，被上诉人并无不对账或不付款的行为。即便有不对账或不付款行为，由于被上诉人并未停止发货，应视为被上诉人已放弃主张上诉人承担实现债权的律师费的权利。其三、《供销合同》第十三条第2项专门针对逾期付款违约责任问题作出约定，但并未约定实现债权的律师费由上诉人承担，该约定与《供销合同》第十一条第2项明显冲突，理应以在后的意思表示即《供销合同》第十三条第2项为据。由此可以确定，被上诉人主张律师费毫无依据。被上诉人福泉建材公司二审答辩称，原审法院适用简易程序审理本案符合法律规定，程序合法。原审采信证据正确，认定事实清楚。原审判决计算逾期付款违约金未违反法律规定。梵净山建筑公司主张福泉建材公司违约不供货，无权要求其承担违约责任没有事实和法律依据，其主张不成立。原审判决支持答辩人主张的律师费符合双方约定，也符合法律规定。福泉建材公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告货款573583.41元；2.被告向原告支付违约金114716.68元；3、被告向原告支付律师代理费35000元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于双方有争议的事实的认定：一、涉案《供销合同》的责任主体。涉案《供销合同》是福泉建材公司与梵净山建筑公司签订的，陆洪阳不是涉案《供销合同》相对方。二、梵净山建筑公司是否构成违约。合同约定：每月28日结算货款，按每月供货总量的100%由卖方开增值税发票向买方收取货款，2018年4月10日，福泉建材公司与梵净山建筑公司进行结算，梵净山建筑公司尚欠福泉建材公司货款573583.41元，且福泉建材公司在结算前向梵净山建筑公司提供了足额增值税发票，梵净山建筑公司理应在双方结算后及时支付货款而未付，便构成违约。根据合同约定：逾期一月内不付款，卖方有权要求买方承担未付款20%违约金。三、原告主张的律师代理费，有无事实依据和法律依据。涉案《供销合同》约定:买方不能够按时支付货款，卖方有权要求买方承担因卖方实现债权产生的诉讼费、律师费等相关费用。被告对原告提交的《供销合同》、结算证明单、发票签收单、发票签收回执单、增值税专用发票、委托代理协议、律师费发票等证据的真实性、合法性没有提出异议，予以采信。梵净山建筑公司对原告提交的送货单、结算清单的真实性提出异议，认为是原告单方制作，没有被告方签字确认。经查，原告提交的送货单确实有部分单据没有被告方签字确认，结算清单也是原告单方制作的，但双方是根据送货单、结算清单进行结算，从而形成结算证明单，且梵净山建筑公司对结算证明单没有提出异议，因此，对原告提交的送货单、结算清单，予以采信。一审法院认为，原告与梵净山建筑公司签订的《供销合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。梵净山建筑公司欠原告货款573583.41元的事实，有原告提交的《供销合同》、送货单、结算证明单等证据证明，予以确认。原告要求梵净山建筑公司支付货款573583.41元的诉讼请求，合法有据，予以支持。合同约定：每月28日结算货款，按每月供货总量的100%由卖方开增值税发票向买方收取货款；逾期一月内不付款，卖方有权要求买方承担未付款20%违约金。双方于2018年4月10日进行结算，梵净山建筑公司欠福泉建材公司货款573583.41元，梵净山建筑公司理应在双方结算后及时支付货款，因此，原告要求梵净山建筑公司支付违约金的诉讼请求，合法有据，予以支持，但双方约定的违约金过高，可适当调整，梵净山建筑公司从2018年4月10日起以货款573583.41元为基数按月利率2%支付原告违约金。合同约定：买方不能够按时支付货款，卖方有权要求买方承担因卖方实现债权产生的诉讼费、律师费等相关费用，因此，原告要求梵净山建筑公司支付律师代理费35000元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。涉案《供销合同》是福泉建材公司与梵净山建筑公司签订的，陆洪阳不是合同的相对方，原告要求陆洪阳支付货款、违约金、律师代理费的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款第三款规定，判决：一、被告贵州建工梵净山建筑工程有限公司限本判决生效后十日内支付原告贵州大龙福泉新型建材有限公司货款573583.41元，并按月利率2%支付违约金（从2018年4月10日起至本判决生效至日止），律师代理费35000元；二、驳回原告贵州大龙福泉新型建材有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取5517元，由被告贵州建工梵净山建筑工程有限公司负担。经审理查明，2017年3月2日，双方签订《蒸压粉煤灰加气混凝土砌块供销合同》（以下简称《供销合同》）。合同中关于货款支付方式约定：按每月供货总量的100%由甲方开正规增值税发票向乙方收取货款。每月28日结算货款。合同约定的有效期限为2017年3月2日至2017年3月30日。送货单时间为2017年1月1日起供货，供货至2017年8月28日止。《供销合同》第十一条第2项约定：“供方在供货期间与需方必须做到数量每日清点，依据有效的供货联单在每月29日前及时对账核对，如需方不能够按时对账、支付货款，供方有权停止供货，停发期间，并可要求需方承担因供方兑现债权产生的诉讼费、保全费、律师费等相关费用”。关于违约责任，1、合同期内，任何一方不得违约，违约方向对方支付2万元违约金。2、逾期一月内不付款，供方有权解除合同，并要求需方将未付款按20%承担违约金。二审查明其他事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，福泉建材公司与梵净山建筑公司之间签订《供销合同》，福泉建材公司向梵净山建筑公司供应混凝土砌块建材，梵净山建筑公司支付货款，双方虽对货款金额发生争议，但双方权利义务关系清楚，一审适用简易裎序审理，并无不当。按照《供销合同》约定，福泉建材公司开具增值税发票后向梵净山建筑公司收取货款，梵净山建筑公司在收到福泉建材公司开具的增值税发票后并未对货款金额提出异议，且双方在2018年4月10日进行结算后，梵净山建筑公司的员工陆洪阳、财务人员杨秀常对结算金额签字予以确认。梵净山建筑公司虽对福泉建材公司提交的送货单、结算清单的真实性提出异议，但并未提供证据证明该结算行为不真实。且送货单、结算清单与双方签字确认的《结算证明单》，能够相互印证，一审对福泉建材公司提供的证据予以采信并无不当。福泉建材公司对涉案欠款的事实，已完成举证责任。梵净山建筑公司不能举证证明《结算证明单》记载的金额与送货单、结算清单金额经进行核实不一致。梵净山建筑公司虽否认陆洪阳系其涉案项目负责人，也不认可系其授权的人，对其签字不予认可。但对《结算证明单》上另一签字人杨秀常系其公司财务人员的事实并无异议，且福泉建材公司开具的增值税发票也是由杨秀常收取，作为财务人员对货款金额进行对账也符合常理。因此，陆洪杨、杨秀常的行为系代表梵净山建筑公司履行职务的行为，对梵净山建筑公司具有约束力。梵净山建筑公司否认《结算证明单》的真实性，未提出证据证明，应当承担举证不能的不利后果。《供销合同》虽系福泉建材公司提供的格式合同，但双方对货款的结算方式进行了特别约定，合同中对于违约责任的约定并未增加梵净山建筑公司负担和排除、限制其权利的条款，梵净山建筑公司主张该合同无效，没有事实和法律依据。《供销合同》约定逾期一个月不付款，需方承担未付款金额20%的违约金，即按照合同约定梵净山建筑公司应承担违约金为114716.68元。一审中，梵净山建筑公司提出违约金约定过高要求调整。一审判决以货款573583.41元为基数按月利率2%从2018年4月10日起结算违约金至判决生效之日止。一审没有考虑当事人上诉情况，导致一审判决支付的的违约金金额已超过合同约定及福泉公司的一审诉讼请求。《供销合同》约定合同有效期自2017年3月2日起至2017年3月30日止，但双方在2017年3月2日签订合同前已经开始供货，且合同约定期限届满后仍在继续供货。但双方对合同签订前和合同履行期限届满后的货款支付及逾期付违约金没有约定。且双方也未没有按合同约定在每月28日进行货款结算。福泉建材公司也未能举证在合同约定履行期限内逾期付款的金额，应视为双方对逾期付款违约金约定不明确。结合本案实际情况，对本案逾期付款违约金宜以货款573583.41元为基数按年利率6%从2018年4月10日起计算违约金至判决生效之日止。梵净山建筑公司上诉提出由于被上诉人福泉建材公司违约在先，无权主张上诉人承担违约责任，没有事实和法律依据，不予支持。《供销合同》对需方承担因供方兑现债权产生的诉讼费、保全费、律师费等相关费用有明确约定。对权利的放弃应当有明确的意思表示，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间交易习惯时，才可以视为意思表示。本案中，福泉建材公司并未明确表示放弃要求上诉人承担实现债权的律师费的权利，梵净山建筑公司主张应视为被上诉人已放弃该权利，没有法律依据和事实依据。综上所述，梵净山建筑公司部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销玉屏侗族自治县人民法院（2018）黔0622民初435号民事判决；二、贵州建工梵净山建筑工程有限公司限本判决生效后十日内支付原告贵州大龙福泉新型建材有限公司货款573583.41元、律师代理费35000元，并按年利率6%支付违约金（自2018年4月10日起至本判决生效之日止）；三、驳回贵州大龙福泉新型建材有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费5517元，二审案件受理费9886元，合计15403元，由贵州大龙福泉新型建材有限公司负担3080元，贵州建工梵净山建筑工程有限公司负担12323元。本判决为终审判决。审判长 张 全审判员 芦化莉审判员 吴爱民二〇一九年三月四日法官助理向俊书记员李正雷