河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民终3712号上诉人（原审被告）：开封中原置业有限公司，住所地开封市禹王台区机场东路南郊乡政府院内，统一社会信用代码91410200719161059F。法定代表人：李道峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：常富，河南航帆律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：丁大军，男，汉族，1966年4月6日生，住河南省开封市经济技术开发区。原审被告：徐运玲，女，汉族，1963年5月20日生，住河南省开封市鼓楼区。原审被告：李道峰，男，汉族，1963年2月2日生，住河南省开封市鼓楼区。上述二原审被告委托诉讼代理人：常富，河南航帆律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人开封中原置业有限公司因与被上诉人丁大军、原审被告徐运玲、李道峰民间借贷纠纷一案不服河南省开封市金明区人民法院于2018年9月25日作出的（2018）豫0211民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。开封中原置业有限公司上诉请求：依法改判或撤销原判，将本案发回重审。事实与理由：1、关于2015年12月10日重新出具新的借条一事，这份借款条是被上诉人先写好的，按双方约定，应以实际对账为准，再商量还款本息事宜，而这个借条写的当时没有对账。故本案借、还款应以双方认可的往来账（银行）为基准，而不能依据借条为准。2、2014年的三笔借款，均有“砍头息”。依据法律规定，“砍头息”不应计入实际借款本金。3、进入杜鹃个人账号的钱为96万，应视为个人贷款，理由是杜鹃本人承认系个人贷款，没有用于公司经营。4、公司还款时注明本金的转账还款，应视为偿还的本金，这是双方认可的事实，一审未认定本金的理由不能成立。综合上述意见，请求贵院在查明事实的基础上依法改判或将本案发回重审。丁大军辩称，1、2015年12月10日重新出具的借条就是在双方对账后上诉人出具的，不存在再进行对账的情况。2、三笔借款不存在“砍头息”情况，借条上写的很清楚该部分是应上诉人要求直接给付的现金。3、关于第三笔借款上诉人说是杜鹃个人借款不成立，杜鹃本身是上诉人公司副总，最重要的是上诉人在借条上明确认可了该笔借款系公司欠款的事实。4、上诉人还款注明本金，被上诉人不知情，上诉人单方行为与被上诉人无关，应该先还息再扣本金。综上，请求维持一审判决。李道峰、徐运玲述称，同意上诉人的上诉意见。丁大军向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还原告5000000元借款本金和截止起诉日所欠1550000元利息及至归还之日利息；由保证人徐运玲及李道峰承担连带还款责任；由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月23日开封中原置业有限公司借丁大军人民币1000000元，该笔借款丁大军通过银行转账支付920000元，支付现金80000元；2014年7月24日开封中原置业有限公司借丁大军人民币3000000元，此款通过银行转账分两笔分别转账1880000元、1000000元，其余以现金形式支付。2014年10月29日丁大军汇入开封中原置业有限公司职工杜鹃银行卡人民币960000元，次日开封中原置业有限公司向丁大军出具借据，言明借款1000000元，其中转账960000元、现金40000元，在借据落款处开封中原置业有限公司加盖公章，其法定代表人李道峰签名，在该借据的空白处用钢笔书写有“此款转入杜鹃卡（6222081703330630959）”字样。2015年12月10日，就上述借款开封中原置业有限公司重新出具借款条，内容为：“截止2015年12月10日止，我公司共计借到丁大军（人民币）伍佰万元整（￥5000000）没有归还，借款时间及金额分别为：2014年1月23日借到丁大军壹佰万元整（￥1000000）；2014年7月24日借到丁大军叁佰万元整（￥3000000）；2014年10月30日借到丁大军壹佰万元整（￥1000000）。上述3笔借款均没有归还，现我公司承诺于2016年5月30日前一定归还所欠伍佰万元（￥5000000）本金及所产生的利息。自2015年12月10日至2016年5月30日上述的未归还的伍佰万本金（￥5000000）利息按月利率千分之三十（30‰）计息支付，逾期一日除按上述约定给付利息之外另支付每日千分之一（1‰）赔偿金直至本息全部还完。上述借款保证人承担还款连带保证责任直至借款本息还完。”借款人栏开封中原置业有限公司加盖公章，法定代表人处李道峰签字，落款时间为2015年12月10日。在该借条的末尾，签署有“我自愿作为上述借款的保证人，承担还款连带保证责任，直至上述借款本息还完为止。保证人徐运玲，身份证号。2015年12月10日”另查明，开封中原置业有限公司通过不同账户向丁大军支付款项如下：2014年3月28日，支付40000元；2014年4月23日，支付40000元；2014年5月23日，支付40000元；2014年6月23日，支付40000元；2014年7月23日，支付40000元；2014年9月3日，支付160000元；2014年9月24日，支付40000元；2014年9月30日，支付120000元；2014年10月23日，支付160000元；2014年11月29日，支付40000元；2014年12月23日，支付160000元；2014年12月29日，支付40000元；2015年1月23日，支付160000元；2015年1月29日，支付40000元；2015年2月16日，支付160000元；2015年2月28日，支付40000元；2015年3月24日，支付100000元；2015年6月16日，支付100000元；2015年6月29日，支付100000元；2015年7月9日，支付100000元；2015年12月5日，支付1000000元；2017年3月20日，支付200000元；2017年8月7日，支付100000元；2017年10月30日，支付2100000元；2018年2月14日，支付100000元；通过杜鹃银行卡于2014年11月24日支付160000元、2015年9月7日支付200000元、2015年9月11日支付100000元、2015年12月10日支付150000元。上述已支付的款项经分段按月息3%计算利息，多余部分抵扣本金，开封中原置业有限公司支付的上述款项计算利息至2017年8月6日，下余本金数应为4139486元。一审法院认为，开封中原置业有限公司向丁大军借款5000000元，并由徐运玲作为连带责任担保的事实清楚，丁大军要求开封中原置业有限公司及徐运玲归还欠款并支付利息的诉讼请求一审法院予以支持；但其要求李道峰承担还款责任的诉讼请求，因李道峰作为开封中原置业有限公司的法定代表人在借款条上签字是履行的职务行为，并非为个人借款，其作为徐运玲的配偶，对徐运玲的担保行为不应再承担连带责任，故该诉讼请求一审法院不予支持。开封中原置业有限公司辩称的实际收到借款3800000元，原计划于2014年10月30日借款1000000元，但出借人丁大军未实际支付借款，借款人开封中原置业有限公司未收到该笔借款的抗辩意见，因该笔借款是2014年10月29日通过银行转账汇入该公司职工杜鹃个人账户，且于次日开封中原置业有限公司出具借条，开封中原置业有限公司加盖有公章，法定代表人李道峰有签字，注明有此款汇入杜鹃个人账户的字样，又在2015年12月10日双方经过对账重新出具的借款条中对此笔借款予以认可，该抗辩理由一审法院不予采信。其辩称的仅2014年1月23日借款约定有借款利息为月息4分，其余均未约定借款利息，且利息约定超过法律规定的标准，应按2分计算利息，借款人每月归还的超过法律规定部分的利息以外多还款的部分，应转为归还本金；其余未约定利息的，不应支付利息。一审法院认为，丁大军第一笔借款时就约定的有利息，其后的大笔借款未约定利息与常理相悖，且从其2015年12月10日重新算账后出具的借款条上明显可以看出利息的约定，其借款后支付利息的情况也明显可以看出利息的约定与第一笔借款相同，故此关于其余借款未约定利息，不应支付利息的理由不能成立。关于利息约定中高出法律规定的部分应转为已支付的本金的问题，一审法院认为，虽丁大军主张的是双方经过对账后重新出具借款条之后的本金和利息，之前的债权债务是双方经过结算后均予以认可的，但根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，借款人请求出借人返还已支付的超过年率利36%部分的利息的，人民法院应予支持。已经按年利息36%支付的部分利息属双方自愿，并不违背法律的规定，一审法院不予干预。开封中原置业有限公司、丁大军之间的借贷及还款情况，经分段按月息3%计算利息，多余部分抵扣本金，开封中原置业有限公司支付的上述款项计算利息至2017年8月6日，下余本金数应为4139486元。故此，一审法院确定开封中原置业有限公司按照年利率24%开始付息的时间应从2017年8月7日起。开封中原置业有限公司辩称的丁大军主张利息及违约赔偿金标准过高，应以法律规定为准，一审法院予以支持。至于开封中原置业有限公司辩称的2017年3月20日支付的200000元、2017年8月7日支付的100000元、2017年10月30日支付的2100000元，在汇款凭证上注明有归还本金，应视为已归还的本金的抗辩理由，一审法院认为，开封中原置业有限公司向丁大军汇款支付的该三笔款项双方未明确约定是本金或是利息，仅开封中原置业有限公司在汇款凭证上注明归还本金是其单方意思表示，不能证明是双方约定或丁大军认可；按照金融机构利息收取相关规定和民间借贷交易习惯及常理，利息尚未付清的情况下不可能先行归还本金，故该答辩理由不能成立。综合上述意见，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定、判决如下：一、开封中原置业有限公司于本判决生效后十日内归还丁大军借款本金4139486元及利息（以4139486元为本金，自2017年8月7日起按年利率24%计算利息至结清之日止）；二、徐运玲对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回丁大军对李道峰的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57650元及其保全费5000元，由开封中原置业有限公司负担55000元，丁大军承担7650元。二审中，上诉人提供2014年1月24日上诉人单位计账凭证一份，以证明单位实际收到款项为92万元，而非借条上写的100万元，当时以月息4分，先行扣除了两个月的利息，并以此证明，其他两笔款项均存在先扣除利息情况。被上诉人质证意见为，借条上很清楚写明转账外其余给的是现金，没有先行扣除利息的情况。本院认为，上诉人提供的原始记账凭证上记载的款项收支情况与上诉人陈述的按月息4分先行扣除两个月利息的情况相一致，本院对该记账凭证予以确认。其他两笔借款借条上的记载方式与第一笔借款记载方式一致，且与上诉人陈述的先行扣除一个月的利息数额相一致，对上诉人的该理由本院予以支持。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人向被上诉人重新出具的借条，认可其向被上诉人借款三笔，现又称2014年10月30日的那笔款项系杜鹃个人借款，首先上诉人在重新出具的借条上明确确认了该笔借款，其次对该笔款项上诉人之前还出具有专门借据，故一审法院认定该笔借款为上诉人公司借款正确。关于上诉人认为三笔借款均有“砍头息”情况，首先，上诉人共借款三笔为：100万元、300万元、100万元，而分别注明转账金额为92万元、288万元、96万元，其余均注明是现金，被上诉人解释是应上诉人要求这样写的，现金当时已经实际支付，而上诉人提供原始记账凭证，证明实际并未收到该部分现金，是按月息4分预先扣除的利息，因上诉人提供的原始记账凭证记载情况与上诉人陈述及借条上记载事项能够相互印证，对此本院予以认定。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。上诉人的借款数额应以实际出借金额为准。那么，本院确认，上诉人共借被上诉人三笔款项，实际金额为476万元。鉴于双方对一审法院认定的上诉人已经还款金额及还款时间没有异议，本院对此予以确认。那么上述已支付的款项经分段按月息3%计算利息，多余部分抵扣本金，上诉人支付的上述款项计算利息至2018年2月14日，即上诉人归还的最后一笔欠款时间止，剩余本金为3683517.45元，尚欠利息为439446元。此后利息按年息24%计算，直至上诉人还清欠款之日止。综上所述，上诉人开封中原置业有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初1588号民事判决的二、三项；二、变更河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初1588号民事判决的第一项为“开封中原置业有限公司于本判决生效后十日内归还丁大军借款本金3683517.45元及利息（以3683517.45元为本金，自2018年2月14日起按年利率24%计算利息至结清之日止）”；三、开封中原置业有限公司于本判决生效后十日内归还丁大军利息439446元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57650元，由开封中原置业有限公司承担42650元，由丁大军承担15000元，保全费5000元由开封中原置业有限公司承担。二审案件受理费39916元，由开封中原置业有限公司承担35000元，由丁大军承担4916元。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  杨雯蒨审判员  路 璐二〇一九年三月七日书记员  李锦锋