江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民初2034号原告：赵武，男，1994年6月24日生，汉族，住山西省河津市城区。委托诉讼代理人：陈晓霞，江苏高瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宥晴，江苏高瞻律师事务所实习律师。被告：南京铭俊创软件开发有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道长亭街9号俊杰科创大厦2201室。法定代表人：谢红艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：万景峰，湖北高照律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆沁妍，湖北高照律师事务所实习律师。原告赵武与被告南京铭俊创软件开发有限公司（以下简称铭俊创公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本院于2018年12月7日组织双方当事人进行证据交换并质证，并于同日公开开庭进行了审理。原告赵武及其委托诉讼代理人陈晓霞、王宥晴，被告铭俊创公司的委托诉讼代理人万景峰、陆沁妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵武向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的合同，被告退还游戏开发费用100000元及逾期利息（自起诉之日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.被告退还服务器费用4800元；3.被告向原告支付往来磋商的交通费和食宿费共15004元；4.本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年7月11日，原告与被告签订了《软件系统-销售协议》一份，约定原告向被告支付100000元的游戏软件系统技术开发费用，被告在原告支付完款项后15个工作日内将大神版本网络游戏平台建立完并交付原告。原告按照协议约定履行了付款义务，但是经过多次磋商，至起诉之日被告仍未能向原告交付协议约定的游戏平台。原告认为，原、被告合同关系合法有效，被告理应按照约定及时交付游戏软件，被告逾期不能按协议约定交付大神版本网络游戏平台的行为已经构成违约，原告有权解除合同并要求被告承担违约责任。故原告诉至本院，请求支持其诉讼请求。庭审中，原告明确其诉讼请求第1项中主张解除原、被告之间的合同系指涉案《软件系统-销售协议》及“变更协议”。被告铭俊创公司辩称：1.被告已于2018年8月20日向原告交付了其委托开发的游戏，履行了全部合同义务。2.2018年9月，原告提出对原游戏进行修改，双方又达成新的协议，约定原告另外支付5万元游戏开发费用，对游戏部分内容进行修改，并约定原告于2018年9月5日先交付3万元游戏前期开发费用，但2018年9月5日至今，原告未支付该费用。原告自身存在违约行为，被告保留追究原告违约责任的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告铭俊创公司对原告赵武提供的《软件系统-销售协议》没有异议；对原告提供的《收据》2张、“变更协议”《游戏》文件的真实性不持异议，但不认可原告的证明目的，认为被告不存在违约行为；对原告提供的差旅费支出凭证的真实性不予认可，原告未提交相应的原件，差旅费在涉案协议中也未约定，与本案无关。原告赵武对被告铭俊创公司提供的微信聊天记录截图打印件18页的真实性不持异议，但不认可被告的证明目的，认为不能证明被告交付的游戏的数量和质量符合合同约定。对当事人无异议的《软件系统-销售协议》，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的《收据》2份、“变更协议”及《游戏》文件，被告对真实性不持异议；被告提供的微信聊天记录截图打印件18页，原告对真实性亦不持异议，且这些证据与本案所涉的计算机软件开发合同纠纷具有关联性，本院作为本案证据采信，至于其证明目的能否实现，需要结合本案相关事实予以综合认定。2.原告提供的差旅费支出凭证，均系复印件、手机截屏打印件或照片打印件，真实性不能确认，本院不作本案证据采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年7月11日，被告铭俊创公司（甲方）与原告赵武（乙方）签订《软件系统-销售协议》。该协议“前言”中约定：“甲方是一家以研发并运营网络游戏为主的软件开发公司，甲方同时自主研发了《易点游戏软件平台》……就甲方为乙方研发、架设并提供网络游戏平台软件系统等技术支持服务等事宜，乙方对甲方网络游戏软件系统充分了解的基础上甲乙双方一致达成以下合作协议”。第一条“合作方式”中约定：“1.4甲方自合同签订后为乙方的游戏系统平台免费提供平台维护与技术支持等服务壹年整。期限自2018年7月11日到2019年7月10日为止”。第三条“甲方权利与义务”中约定：“3.2甲方义务（1）甲方为乙方开发制作可以独立运营的网络游戏平台，并负责网络平台的技术维护，保证乙方网络游戏系统平台的正常运行。（2）甲方确保交付给乙方的网络游戏平台能够正常使用运行……”第五条“软件系统类型及费用支付”中约定：“5.1乙方向甲方购买网络游戏平台软件为大神版本；该版本包含公司约定游戏12款。5.2乙方应向甲方交付软件系统技术开发费用100000元人民币整（大写拾万圆整），该费用包含网络游戏平台的研发与搭建和第一年的技术维护与技术支持费用等。5.3协议签订之日，乙方需向甲方缴纳技术服务费，甲方保证为乙方建设网络平台提供技术服务，如乙方逾期，每拖延一天，应按合约总金额的3%支付违约滞纳金。滞纳金的总额不超过合同总额的百分之五十。5.4自乙方支付完款项后15个工作日内，甲方需将网络游戏平台建立完毕并交付乙方”。第六条“违约责任”中约定：“6.1乙方付款成功后甲方须按合同约定为乙方提供网络游戏平台域名的注册、双方约定网络游戏程序的开发、架设、网络游戏平台的技术操作。否则甲方须承担相应的责任”。2018年7月11日、8月20日，被告铭俊创公司分别向赵武出具《收据》各1张，编号分别为No6836044、No7570351，金额分别为68000元、32000元，收款事由分别为“游戏软件开发及技术服务费”“游戏软件开发及技术费”。上述2张《收据》均加盖“南京铭俊创软件开发有限公司财务专用章”。原告赵武提供了一份无抬头和名称的文件，原告称之为“变更协议”，其中加盖了“南京铭俊创软件开发有限公司合同专用章”。该“变更协议”记载了以下内容：“①代理；②游戏名称：滴滴棋牌；③背景音乐；④好友功能改成代理兑换；⑤注册送礼”“防（仿）大神代理系统做”“交接时间：2018年8月20日前交接”。庭审中，被告当庭对该“变更协议”予以认可，并陈述变更时间为2018年8月1日。原告赵武还提供了一份名为《游戏》的文件，其中记载了以下内容：“一、仿大神代理直销系统。二、游戏内容以第一次合同（以仿大神游戏平台）后协商改为公司产品——沉思棋牌。三、游戏内容为12款游戏⑴捕鱼⑵斗地主⑶炸金花⑷德州扑克⑸二人麻将⑹抢庄牛牛⑺红黑大战⑻龙虎大战⑼百家乐⑽财神到⑾跑得快⑿百人牛牛。四、公司已收取制作费用105800元。本公司已作分销系统改为直销大神系统费用4000元。游戏后期制作加成本30000元。五、游戏制作日期为2018年9月4日至2018年11月5日。六、游戏必须按时交接，如违约南京名（铭）俊创科技有限公司赔偿游戏制作过程中所有的费用约合人民币125000元整。七、双方协议约定时间内制作游戏中出现问题双方可协商解决，如果协商不成，以第一次合同为准。已付游戏资金：定金68000万元，尾款32000万元，游戏服务器4800元，苹果签名500元，俊（竣）付通500元，合计105800元。”落款处备注：“合同总价拾伍万元整，乙方已支付拾万元整，余下叁万2018年9月5日支付（以收据为准），剩余贰万待乙方平台运营盈利补齐”。该《游戏》文件上加盖了“南京铭俊创软件开发有限公司合同专用章”，并有“刘涛”的签名。经本院核对原告提供的2张《收据》，原告于2018年7月11日、8月20日分别向被告支付68000元、32000元，上述“定金68000万元，尾款32000万元”应属笔误，单位应为“元”。庭审中，原告赵武陈述，因被告提供的游戏不符合要求，原告要求被告更改，被告称需要增加费用并向原告发出该《游戏》要约，原告未同意该要约也未签字。被告铭俊创公司陈述，该《游戏》文件是正式的协议，原告在微信中已进行确认，并定于2018年9月5日支付3万元，后原告未支付。“已付游戏资金”中确定的游戏服务器4800元、苹果签名500元、竣付通500元，原告当庭陈述对其中的苹果签名500元、竣付通500元不予主张，被告陈述其已就收取的游戏服务器4800元向原告提供后台账号、密码等信息，该费用被告已向第三方支付。被告铭俊创公司提供的其工作人员刘涛与原告赵武之间的微信聊天记录截图打印件显示：2018年8月18日，刘涛称“游戏已经全部好了，我测试在（再）给你”，赵武回复“嗯”。2018年8月19日，刘涛称“在配置所有的房间，基本全部完善好”，赵武回复“下级的评价看看吧，你看呗，他们说啥你改啥就行了，我都不说了，累”，刘涛回复“滴滴娱乐”，赵武问“明天能玩的几款？”刘涛回复“先玩7款，下星期玩8款”，赵武问“多久我的12款到位？”刘涛回复“没有任何……我昨晚测试一晚上都……”赵武回复“嗯，退出游戏回不到界面？复制打开微信号为何复制打开不了？充值怎么测试？”刘涛发送“同步通知地址”和“异步通知地址”，并告知“发给竣付通接上就可以了”，赵武回复“打不开网页……我都还没说问题呢，下面代理一系列问题问你了”，刘涛回复“我这里在编译……”赵武回复“我不给他们解释了，你直接解决就行了。剩下的4款游戏怎么解决？”刘涛回复“必须保证你明天正常运营，你先联系竣付通配置……”赵武回复“我联系了竣付通了，你直接跟他们沟通”，刘涛回复“我这里已经好了，不是让你把那个发给他们，测试充值啊”，赵武问“我怎么测试”，刘涛问“他没有告诉你啊”，赵武回复“没有，他说他们做好了”，刘涛回复“我联系一下让他告诉你”，赵武回复“你说你们做好了，然后测试就是这”……赵武问“还有网银的通道吗”，刘涛回复“后期会跟（更）新的，目前没有这……”，赵武回复“嗯，赶紧充值问题搞定，嗯，今天晚上8点必须运营，尾款随时给你”。2018年8月20日，刘涛要求赵武“安排余款”，赵武要求发送支付宝二维码，赵武问“尾款多少”，刘涛回复“32000，你要付82000吗，也可……”双方微信语音通话后，刘涛向赵武发送“http://admin_xmm02.cn后台账号admin密码12。”。2018年9月7日，刘涛称“因公司多次无法联系到你，系2018年九月五号补签游戏的合同，无法生效。第二，补签约合同还欠公司余款三万未交，第三，因公司相关人员无法沟通对大神娱乐的后台以及详细的细节无法沟通。最后一次通知你，望见到信息回复，如未回复，视为自动节（解）约合同。”被告提交的“大河设计工作室”微信聊天记录打印件显示，2018年9月4日，头像为“大河设计工作室”的微信号向刘涛发送“二维码，钱不要了？支付宝的二维码给我”，刘涛发送了支付宝二维码。庭审中，被告陈述“大河设计工作室”是原告赵武的合作伙伴。庭审中，被告铭俊创公司陈述，上述聊天记录可以证明如下事实：1.2018年8月18日，被告已对游戏进行测试并与原告沟通游戏细节问题；2.2018年8月19日，被告交付7款游戏；3.2018年8月20日，被告将游戏下载网址以及后台账户密码发给原告，同日原告支付尾款32000元；4.2018年9月4日，原告向被告要支付宝二维码，要转后面3万元，但原告未转账支付。后被告又确认目前上述聊天记录只能证明被告向原告交付了8款游戏。原告赵武陈述，上述聊天记录不能证明被告交付的游戏符合双方合同的约定：1.聊天记录显示被告交付的游戏为7款，被告提供的8款游戏有1款是玩不了的，7款的数量与合同约定的12款不符；2.被告虽然提供了后台账号，但被告制作的系草稿或初步产品供原告测试，其中存在的问题很多，如打不开网页、退回不到界面、复制微信号打开不了等，被告提供的游戏质量没有达到原告的要求；3.被告工作人员已确认2018年9月5日的《游戏》协议无效；4.被告交付的后台是分销后台而非约定的直销后台，原告完全无法操作，现在游戏已经下线，原告打不开，手里也没有任何东西。后双方当事人当庭确认被告于2018年8月19日向原告交付了7款游戏，但原告认为7款游戏在服务器、设计、功能等方面都不符合合同约定。本案的争议焦点是：1.涉案《软件系统-销售协议》及“变更协议”是否应予解除；2.原告赵武主张被告铭俊创公司返还游戏开发费用10万元及逾期利息、服务器费用4800元，支付交通费和食宿费15004元能否成立。原告赵武认为，其按照涉案《软件系统-销售协议》的约定支付了技术开发费用，但被告至今未向原告交付符合约定的游戏，被告迟延履行造成原告合同目的不能实现，原告有权解除涉案《软件系统-销售协议》及“变更协议”。被告铭俊创公司认为，被告未迟延履行游戏交付义务，在原告没有按照《软件系统-销售协议》的约定于签订之日支付技术服务费的情况下，被告仍继续开发游戏，双方当事人于2018年8月1日已在“变更协议”中约定交付时间为2018年8月20日，被告按照该约定时间交付游戏后，原告未提出任何异议。2018年9月4日，原告又提出变更游戏的要求，双方签订《游戏》协议，但原告未支付约定的款项。本院认为：一、涉案《软件系统-销售协议》及“变更协议”应予解除。双方当事人签订并认可的《软件系统-销售协议》及“变更协议”系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性效力性规定，依法应受法律保护。双方当事人应当全面、恰当地履行《软件系统-销售协议》及“变更协议”约定的义务。至于原告提供的《游戏》文件，原告认为系被告发出的要约，原告未同意也未签字；被告认为是一份正式的协议，原告在微信中已进行确认。经审查，本院认为，该《游戏》文件中仅有被告铭俊创公司签章，原告未签字也不予认可，原告在与被告工作人员刘涛的微信聊天中并未认可该《游戏》文件，被告称2018年9月4日原告的合作伙伴“大河设计工作室”在微信中要求其工作人员刘涛发送支付宝二维码系对该《游戏》协议的确认依据不足，而被告工作人员刘涛发给原告的微信却明确该《游戏》协议无法生效，故本院认定该《游戏》文件不是双方当事人签订的成立并生效的协议，该文件也不在原告提起本案诉讼主张解除合同并返还合同价款等诉讼请求范围之内。根据《中华人民共和国合同法》第三百三十一条、第三百三十二条的规定，技术委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬，受托人应当按期完成研究开发工作，交付研究开发成果。本案中，双方当事人对于原告已支付涉案《软件系统-销售协议》的合同款项10万元并无争议，双方争议主要在于被告是否向原告交付了约定的技术成果，即《软件系统-销售协议》约定的包含12款游戏的“大神版本”网络游戏系统平台软件，“变更协议”中又约定为“仿大神代理系统”及其包含的具体功能。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告为了证明其交付了约定的技术成果，提供了其工作人员刘涛与原告之间的微信聊天记录，但本院认为该证据不足以证明被告完全履行了交付约定技术成果的合同义务。理由如下：其一，被告未向原告交付符合涉案《软件系统-销售协议》及“变更协议”约定游戏数量的“大神版本”“仿大神代理系统”网络游戏系统平台软件。根据《软件系统-销售协议》的约定，“大神版本”应包含游戏12款，“变更协议”中未对游戏数量进行变更，另行约定交接时间为2018年8月20日前。而被告提供的微信聊天记录中仅显示其工作人员刘涛于2018年8月19日向原告发送了7款游戏，于2018年8月20日向原告发送了后台账号、密码等信息。被告认为其提供了8款游戏，是根据原告询问刘涛“剩下的4款游戏怎么解决”推断而来，但刘涛已明确告知原告“先玩7款，下星期玩8款”，原告亦当庭陈述被告提供的8款游戏中有1款玩不了，后双方当事人又一致确认被告向原告交付了7款游戏，故本院确认被告于2018年8月20日前仅向原告交付了7款游戏及相应后台，游戏数量上与双方约定不符。其二，被告提供的证据不足以证明其向原告全部交付了符合涉案《软件系统-销售协议》及“变更协议”约定交付条件的软件技术成果。涉案《软件系统-销售协议》及“变更协议”约定的“大神版本”“仿大神代理系统”软件是网络游戏系统平台，其中包含12款游戏,“变更协议”约定了“仿大神代理系统”网络游戏系统平台软件包含代理、背景音乐、代理兑换、注册送礼等功能；微信聊天记录不仅不能证明被告全部交付了“大神版本”“仿大神代理系统”网络游戏系统平台软件，还显示原告对刘涛提供的7款游戏提出了诸多异议，包括退出游戏回不到界面、复制微信号无法打开、打不开网页以及代理提出一系列问题等，原告亦陈述被告提供的游戏质量未达到原告的要求。刘涛通过微信发送给原告7款游戏及相应后台账号、密码等信息，尚不足以证明被告已按照涉案《软件系统-销售协议》及“变更协议”约定，向原告全部交付了约定的包含12款游戏的网络游戏系统平台。故本院认定被告未全部交付双方当事人约定的软件技术成果。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，被告未于“变更协议”约定的期限即2018年8月20日前全部交付约定的软件技术成果，致使原告不能实现合同目的，原告主张解除涉案《软件系统-销售协议》及“变更协议”，于法有据，本院予以支持。二、原告赵武主张被告铭俊创公司返还游戏开发费用10万元部分成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，原告赵武于2018年7月11日、8月20日分别向被告支付了游戏软件开发及技术服务费68000元、游戏软件开发及技术费32000元，合计10万元，与涉案《软件系统-销售协议》约定的游戏软件系统技术开发费用10万元的金额相一致。涉案《软件系统-销售协议》第五条第5.3款约定于协议签订之日，原告需向被告支付技术服务费，但对于该费用的具体金额约定不明，该条款中的“技术服务费”与第5.2条中约定的“技术开发费用”10万元包含“网络游戏平台的研发与搭建和第一年的技术维护与技术支持费用等”，在名称和内容上均不一致；且双方当事人在“变更协议”中已约定交接时间为“2018年8月20日前”，原告于2018年8月20日支付尾款32000元，被告工作人员刘涛在微信聊天记录中于2018年8月20日要求原告安排余款时，也未对其支付尾款的时间提出异议，故本院认定原告支付合同款项并不存在迟延。本案中，原告主张被告返还其已支付的游戏开发费用10万元，被告铭俊创公司虽未于“变更协议”约定的期限内全部交付约定的软件技术成果，但考虑到被告并非没有进行任何开发工作，被告工作人员刘涛于约定的期限内即2018年8月20日前向原告交付了7款游戏及相应的后台，被告提供的证据不足以证明其全部交付了约定的软件技术成果，而原告也未提供证据证明其收到后台的账号和密码等信息后，经验收对被告提出明确的异议，双方当事人不仅在合同中对技术成果的交付验收约定不明确，在履行合同的过程中沟通也不积极，均存在一定过错，被告作为交付软件技术成果的一方应当承担主要责任，故本院综合涉案《软件系统-销售协议》及“变更协议”的约定及双方当事人履行合同的情况，酌定被告返还原告游戏开发费用7万元。对原告主张被告返还自起诉之日至实际支付之日的逾期利息的请求，没有合同依据，本院不予支持。关于原告主张被告退还服务器费用4800元的请求，考虑到被告在履行涉案《软件系统-销售协议》及“变更协议”的过程中，进行了一定的技术开发并向原告提供了7款游戏及相应后台账号、密码等信息，而服务器是搭建游戏后台必需的设备，被告亦陈述该费用其已向第三方支付，故本院对原告的该项主张不予支持。关于原告主张被告支付交通费和食宿费15004元的请求，针对这些费用原告所提供的证据均为复印件或打印件，真实性不能确认，也不能证明为本案所实际支出，本院未作本案证据采信，且原告主张该费用并无合同依据，故本院不予支持。综上所述，本院对原告赵武主张解除合同的诉讼请求予以支持，对原告主张被告退还游戏开发费用10万元的诉讼请求予以部分支持，对原告主张被告退还逾期利息、服务器费用和支付交通费和食宿费的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第九十七条、第三百三十一条、第三百三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告赵武与被告南京铭俊创软件开发有限公司之间签订的涉案《软件系统-销售协议》及“变更协议”予以解除；二、被告南京铭俊创软件开发有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告赵武返还游戏开发费用7万元；三、驳回原告赵武的其他诉讼请求。案件受理费2696元，由原告赵武负担1121元，被告南京铭俊创软件开发有限公司负担1575元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，同时预交上诉案件受理费，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院知识产权法庭。审判长 周 晔审判员 臧文刚审判员 于佳虹二〇一九年三月八日书记员 付 迪