河南省开封市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫02刑终35号原公诉机关开封市禹王台区人民检察院。上诉人（原审被告人）王海林，男，1973年11月11日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍地开封市顺河回族区，住开封市顺河回族区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月2日被开封市公安局机场分局刑事拘留，同年3月9日被开封市公安局机场分局取保候审，5月10日被开封市禹王台区人民检察院取保候审，11月8日被开封市禹王台区人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）高玉敏，女，1976年4月2日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍地开封市祥符区，住开封市祥符区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月24日被开封市公安局机场分局刑事拘留，同年3月9日被开封市公安局机场分局取保候审，5月10日被开封市禹王台区人民检察院取保候审。11月8日被开封市禹王台区人民法院取保候审。辩护人赵永军，河南道洱律师事务所律师。辩护人耿家旺，河南道洱律师事务所律师。原审被告人靳风学，别名靳海军，男，1965年9月8日出生，汉族，小学肄业，无业，住开封市顺河回族区。因犯非法拘禁罪，2001年11月9日被开封市顺河回族区人民法院判处有期徒刑七年，经减刑于2005年8月19日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月2日被开封市公安局机场分局刑事拘留，同年3月10日被逮捕。原审被告人靳亚伟，男，1993年2月28日出生，汉族，中专文化，无业，住开封市顺河回族区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月2日被开封市公安局机场分局刑事拘留，同年3月10日被逮捕。原审被告人付学华，男，1982年12月3日出生，汉族，初中肄业，无业，住开封市祥符区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月2日被开封市公安局机场分局刑事拘留，同年3月10日被逮捕。2019年2月1日被开封市禹王台区人民法院取保候审。原审被告人娄倩倩，女，1985年11月14日出生，汉族，初中肄业，无业，住开封市龙亭区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月2日被开封市公安局机场分局刑事拘留，同年3月10日被逮捕。2019年2月1日被开封市禹王台区人民法院取保候审。开封市禹王台区人民法院审理开封市禹王台区人民检察院指控原审被告人靳风学、靳亚伟、付学华、娄倩倩、王海林、高玉敏犯开设赌场罪一案，于2018年12月27日作出（2018）豫0205刑初118号刑事判决。原审被告人王海林、高玉敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年1月29日至2018年1月31日期间，被告人靳风学组织、召集人员在开封市顺河回族区六王满路满洲庄街39号被告人靳亚伟的家中开设赌场。被告人王海林在赌场内向参赌人员放贷；被告人靳亚伟、付学华在赌场内负责洗、发牌；被告人娄倩倩负责帮参赌人员用微信转账的方式或用POS机刷卡换取赌资；被告人高玉敏负责看管赌场内的钱箱。期间，被告人靳风学每天向被告人靳亚伟支付场地费用人民币500元，每天向被告人靳亚伟、付学华、娄倩倩、高玉敏支付工资人民币200元。2018年2月1日，被告人靳风学又组织被告人靳亚伟、付学华、娄倩倩、高玉敏等人在开封市顺河回族区东郊乡前台村一废旧工厂内开设赌场。当晚22时许，被告人靳亚伟、付学华、娄倩倩在该赌场内被公安人员抓获。后公安人员对该赌场及停放在该废旧工厂内的被告人娄倩倩的豫Ｂ×××××汽车进行搜查，搜查出推饼牌40个（绿底白面）、自制筛子筒4个（玻璃制）、POS机一个、大小箱子各1个，经公安人员清点，大箱中有现金人民币29600元、小箱中有现金人民币3300元，公安人员对上述物品及现金依法予以扣押。2018年2月2日，被告人靳风学、王海林被抓获归案。2018年2月24日，被告人高玉敏自动投案。上述事实，有经一审庭审质证、认证的辨认笔录、物证作案工具银白色箱子大、小各1个，白面绿底麻将40个，筛子筒4个，POS机1个、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明、证人耿某、吴某、李某、郭某、朱某、丁某、凡某、王某1、马某、王某2、王某3、姬某、被告人靳风学、王海林、靳亚伟、付学华、娄倩倩、高玉敏的供述和辩解等证据证实，证据之间相互印证，足以认定。原判认为，被告人靳风学开设赌场，其雇佣被告人靳亚伟、付学华、娄倩倩、高玉敏在赌场内从事特定工作；被告人王海林明知被告人靳风学开设赌场而在赌场内向参赌人员放贷，其六人的行为均已构成开设赌场罪。被告人靳风学在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人靳亚伟、付学华、娄倩倩如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人高玉敏犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人靳风学的辩护人所提被告人靳风学开设赌场时间仅有4天，被告人王海林的辩护人所提赌场赌博工具及场地都不是被告人王海林所提供，被告人靳亚伟的辩护人所提被告人靳亚伟具有坦白情节，被告人付学华的辩护人所提被告人付学华系初犯、偶犯，具有坦白情节，被告人娄倩倩的辩护人所提被告人娄倩倩系初犯、偶犯、如实供述自己的罪行，被告人高玉敏的辩护人所提被告人高玉敏具有自首情节、系初犯、偶犯的辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。被告人靳风学、王海林、娄倩倩的辩解与查明的事实不符，不予采纳。根据各被告人的犯罪情节、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人靳风学犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币15000元。二、被告人王海林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币8000元。三、被告人靳亚伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币7000元。四、被告人付学华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元。五、被告人娄倩倩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元。六、被告人高玉敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。七、涉案赌资人民币32900元，予以追缴；作案工具推饼牌40个（绿底白面）、自制筛子筒4个（玻璃制）、POS机1个、大小箱子各1个予以没收。上诉人王海林上诉称，一审认定其向参赌人员放贷的事实有误，是靳海军（靳风学）向其借10万元，且一审没有认定其认罪认罚、从犯的情节，量刑过重。请求二审法院对其从轻或减轻处罚。上诉人高玉敏上诉称，一审判决没有认定其为从犯，系认定事实和适用法律错误，且上诉人有自首情节，认罪悔罪，应从轻处罚，请求二审法院公平判决。二审审理期间，上诉人高玉敏对一审判决认定的基本事实没有意见，提出因其单身抚养两个尚在就学的子女，请求对其适用缓刑。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，上述证据经一审当庭示证、质证，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。关于上诉人王海林称一审判决认定其向参赌人员放贷的事实有误的上诉意见，经查，一审判决认定王海林明知靳风学开设赌场而在赌场内向参赌人员放贷的事实，有同案犯靳风学、付学华、娄倩倩等人的供述，证人耿某、吴某、李某、丁某等人的证言，以及耿某、李某、丁某、付学华等人的辨认笔录予以证实，足以认定，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王海林称一审没有认定其认罪认罚、从犯的情节，量刑过重的意见，经查，王海林明知靳风学开设赌场而在赌场内向参赌人员放贷，对靳风学的开设赌场犯罪起积极作用，不属于在共同犯罪中其次要或辅助作用，不应当认定为从犯，且其在侦查阶段、一审审理阶段，均对其在赌场内向参赌人员放贷的行为拒不承认，不属于认罪认罚，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高玉敏称未认定其为从犯的上诉意见，经查，一审判决虽没有认定高玉敏为从犯，但综合考量其在共同犯罪中所起作用大小，在量刑时已予以从轻处罚，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高玉敏称因其单身抚养两个尚在就学的子女，请求对其适用缓刑的意见，经查，二审审理期间，高玉敏的辩护人提交：1.开封市祥符区档案馆出具的离婚证登记审查处理表、居民户口簿、开封县人民法院民事调解书、裁定书，派出所注销证明书证等，证明高玉敏与芦建强于2008年9月登记离婚，二人育有一女芦晶晶（1998年出生）、一子芦泓达（2004年出生）。2009年芦建强因车祸死亡。2.河南交通职业技术学院学生证、教育部学籍在线验证报告，证明芦晶晶系该校物流系会计专业2016级学生；开封市祥符区实验中学出具的证明，证明芦泓达系该校九年级在校学生。3.居民户口簿及祥符花园物业委员会出具的证明，证明高玉敏与两个孩子及孩子奶奶张玉香（1949年出生）共同生活，高玉敏是该家庭生活支柱，家庭生活困难。据此，高玉敏所称“单身抚养两个尚在就学的子女”情况属实。经开封市祥符区司法局社区矫正调查评估，高玉敏具备适用社区矫正条件。结合上诉人高玉敏在开设赌场犯罪中所起作用较小，且有自首、认罪情节，符合适用缓刑的条件。对其请求适用缓刑的意见，本院予以采纳。本院认为，原审被告人靳风学开设赌场，其雇佣原审被告人靳亚伟、付学华、娄倩倩及上诉人（原审被告人）高玉敏在赌场内从事特定工作；上诉人（原审被告人）王海林明知被告人靳风学开设赌场而在赌场内向参赌人员放贷，其六人的行为均已构成开设赌场罪。原审被告人靳亚伟、付学华、娄倩倩如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。上诉人高玉敏犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。上诉人王海林的上诉意见不能成立，本院不予支持。对上诉人高玉敏请求对其适用缓刑的意见，经查证属实，且经社区矫正调查评估，具备适用社区矫正条件，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但对上诉人高玉敏未适用缓刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持开封市禹王台区人民法院（2018）豫0205刑初118号刑事判决的第一、二、三、四、五、七项，即被告人靳风学犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币15000元。被告人王海林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币8000元。被告人靳亚伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币7000元。被告人付学华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元。被告人娄倩倩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元。涉案赌资人民币32900元，予以追缴；作案工具推饼牌40个（绿底白面）、自制筛子筒4个（玻璃制）、POS机一个、大小箱子各1个予以没收。二．撤销开封市禹王台区人民法院（2018）豫0205刑初118号刑事判决的第六项，即被告人高玉敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。三、上诉人（原审被告人）高玉敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长 周 凯审判员 孙志伟审判员 李玉龙二〇一九年三月十二日书记员 吴 昊