广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤03民终21826号上诉人（原审原告）：深圳市中智仿真科技有限公司，住所地深圳市福田区梅林街道梅林东路5号广仁大楼一楼A1。法定代表人：林华，董事长。委托诉讼代理人：廖名宗，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐源，男，汉族，1984年7月24日出生，身份证住址山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：刘鹏，山东丽成律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩维营，山东丽成律师事务所律师。上诉人深圳市中智仿真科技有限公司（以下简称中智公司）因与上诉人徐源买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初3475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中智公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判徐源支付中智公司付清全部剩余货款前的逾期付款违约金71153.80元至上诉之日（每逾期1日按未付总额1%计算违约金，暂计至2016年12月31日，此后利息另行计算）。2.本案诉讼费由徐源承担。事实与理由：2015年12月4日，中智公司和徐源签订《产品销售合同》，双方约定中智公司向徐源出售汽车驾驶模拟器20台，总价人民币718000元。双方约定徐源分四期付款，第一期自合同生效之日起3个工作日内支付产品总费用50%,即359000元；第二期在徐源验收后3个月内支付20%,即143600元；第三期在徐源验收合格后6个月内支付20%,即143600元；第四期在徐源验收合格后12个月内支付10%，即71800元。徐源未按合同约定期限付款,按照合同约定，每延期1日，应按未付费用总额1‰支付中智公司违约金。徐源辩称中智公司提交给徐源的案涉产品存在质量问题，徐源未能举证证明，因此没有事实依据。一审判决也没有采信徐源的上述说法。但一审判决认定案涉产品软件存在瑕疵，此属事实认定错误。因为软件改进和完善不是瑕疵，而是徐源对案涉产品的软件提出了新的功能需求。因此，中智公司提交给徐源的案涉产品没有质量问题，徐源除应支付剩余货款外，还应按照合同约定支付违约金。徐源答辩称，与上诉意见一致。徐源上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审;2.一、二审诉讼费用全部由中智公司承担。事实与理由：一、中智公司交付的汽车驾驶模拟器软件不符合聊城当地驾考场地情况且路线严重不足，根本无法起到实景考场的效果，中智公司构成根本违约，导致合同目的无法实现。一审法院庭审中，认定中智公司在“科二及科三考场”路线、场景和程序制作方面仍需改进和完善，中智公司交付的汽车驾驶模拟器软件存在瑕疵的事实。而徐源购买产品目的是实现聊城市所有驾驶考场在线完成练习和考试，合同约定的硬件模拟器和考场定制的软件两者结合才能完成合同目的；根据客观情况，中智公司迟迟不能提供定制考场软件导致徐源收到的设备形同虚设、根本无法使用；根据合同法第148条规定，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，徐源依法可以拒绝接受标的物或者解除合同；徐源解除合同的，标的物的毁损、灭失风险由出卖人自担。据此，徐源具有解除合同的权利。另外，根据2016年10月份以后双方往来邮件的内容显示，因无法实现合同目的，双方就合同解除事宜进行协商，最终双方妥协将买卖合同变更为租赁协议，按照租赁的方式结束涉案双方权利义务。综上可知，中智公司自身存在过错导致无法实现合同目的，其协商以及同意解除合同的行为可以充分证实徐源所述客观真实。二、一审法院判决适用法律错误。本案中，合同双方系互负债务的双方，中智公司应当先履行交付符合质量要求的汽车驾驶模拟器软件，才可以依法要求徐源支付剩余货款，然中智公司在往来邮件中认可软件存在瑕疵，并且这一事实已经一审法院认定。根据合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本条赋予了徐源先履行抗辩权。综上可知，中智公司未交付符合要求的汽车驾驶模拟器软件，导致徐源无法使用，合同目的无法实现，根据法律规定徐源可以依法拒绝支付剩余货款。中智公司答辩称，与上诉意见一致。中智公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告货款359000元；2.被告支付原告付清全部剩余货款前的逾期付款违约金71153.8元（每逾期1日按未付总额1‰计算违约金，暂计至2016年12月31日）；3.案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月4日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《产品销售合同》，约定：乙方向甲方销售许可汽车驾驶模拟器、许可软件、标准产品支持服务，产品费用总计718000元。许可汽车驾驶模拟器的包装清单包括汽车模拟器本身、加密附件（如有）、说明书、用户手册及保修卡；许可软件的包装清单包括作为存储介质的磁盘或光盘、加密附件（如有）及用户手册；标准产品支持服务，是乙方为确保硬件产品及软件产品正常运行、补丁更新、软件升级和授权许可升级而提供的标准产品支持服务。甲方分四期向乙方付款，第1期：甲方应自本合同生效之日起3个工作日内向乙方支付定金，费用为产品总费用的50%即359000元；第2期：乙方的产品运到甲方，甲方在《客户收货确认单》盖章验收后三个月内向乙方支付第二期费用，费用为产品总费用的20%即143600元；第3期：甲方验收产品合格后六个月内向乙方支付余款，费用为产品总费用的20%即143600元；第4期：甲方验收产品合格后十二个月内向乙方支付余款，费用为产品费用的10%即71800元。乙方收到甲方全部款项后5个工作日内开具等额发票给甲方。产品交付：乙方应自收到甲方费用718000元之日起30天内将许可汽车驾驶模拟器及许可软件交付给甲方（包含20台模拟器及一个科二及一个科三考场）。乙方在合同约定付款时间内收到甲方首付款后7天内可以将许可汽车驾驶模拟器交付至甲方，许可软件可以按照首付款后60天内交付甲方（包含两个科二及两个科三考场）。产品交付地点：山东省聊城市东昌府区湖南东路66号体育场1号通道北侧检录处商铺。甲方收到产品时，应在《客户收货确认单》加盖甲方公章或合同专用章，并依此确认乙方交付完毕。产品一经交付则损毁、灭失的风险转移。甲方未按合同约定期限支付产品费用，每延期1日，甲方应按未付费用总额的1‰向乙方支付违约金，但违约金总额不得超过合同总价的30%。签订合同当天，被告向原告支付货款359000元。2015年12月17日，原告向被告交付了20台汽车驾驶模拟器及配套软件。被告徐源及其指定签收人翟士琦分别在原告出示的《销售出库单》、《验货单》中签名。2016年1月至2016年6月期间，被告徐源与原告工作人员毛×影、莫×骏、何×等就“科二及科三考场”路线、场景和程序制作方面进行了多次邮件沟通，原告承认“科二及科三考场”路线、场景和程序制作方面仍需不断改进和完善。2017年1月20日，原告诉至原审法院。以上事实有《产品销售合同》、《销售出库单》、《验货单》、邮件等证据及庭审笔录为证。一审法院认为：原告与被告签订的《产品销售合同》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效，受法律保护。原告已向被告交付了20台汽车驾驶模拟器及配套软件，被告应当支付剩余货款359000元。被告抗辩称原告交付的汽车驾驶模拟器软件根本无法使用，但被告并未向原审法院举证证明，原审法院不予采信。根据《产品销售合同》约定内容，被告向原告支付剩余货款359000元条件已成就，原告要求被告支付剩余货款359000元，理由正当，原审法院予以支持。原告要求被告支付货款违约金，原审法院认为，鉴于原告在发给被告的邮件中承认“科二及科三考场”路线、场景和程序制作方面仍需不断改进和完善之事实，应当认定原告交付予被告的汽车驾驶模拟器软件仍存在瑕疵，原告要求被告支付货款违约金，不符合合同约定，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告徐源应于判决生效之日起十日内向原告深圳市中智仿真科技有限公司支付货款359000元；二、驳回原告深圳市中智仿真科技有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7752元（已由原告预交），由原告负担1280元，被告负担6472元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定以下事实:1.涉案《产品销售合同》第一1.1.2条约定“许可软件的包装清单包括作为存储介质的磁盘或光盘、加密附件（如有）及用户手册，具体内容以包装盒内的装箱清单为准”，附件三保外产品软件开发价格备注2载明“本次合同包含四个免费考场3D场景定制（包含二个科二考场，二个科三考场，不计面积），后续新增考场3D场景按以上价格执行”。2.徐源在二审中表示中智公司交付的硬件里面包含的软件仅是启动硬件设备的基本软件，并非科二科三考场软件。徐源又表示中智公司交付了支队第二考场及嘉明第三考场这两个考场的软件，这两个软件可以正常使用，但后来因为驾考政策的变更，这两个考场不能使用了，相应软件也就没用了，中智公司一直没有制作完成并交付支队第十六考场及凤凰工业园考场。中智公司则表示涉案产品本身系通用产品，双方合同中约定的四个考场软件已交付，双方邮件中沟通的是新增的考场，是需要另外收费的。3.双方确认曾协商过将涉案买卖合同变更为租赁合同，但未达成一致意见。本院认为，本案系买卖合同纠纷。徐源虽然在原审中称中智公司交付的汽车驾驶模拟器软件存在严重质量问题、根本无法使用，但其在二审中又表示支队第二考场及嘉明第三考场这两个考场的软件可以正常使用，只是中智公司一直没有制作完成并交付支队第十六考场及凤凰工业园考场。故本案二审的争议焦点系中智公司有无全部交付涉案合同所约定的考场软件。徐源虽然称中智公司交付的硬件里面仅包含启动硬件设备的基本软件，但其同时亦确认中智公司已交付了支队第二考场及嘉明第三考场这两个考场的软件，在徐源未能提交证据证明中智公司系通过其他方式另行交付上述两个考场软件、徐源单独对上述两个考场软件进行验收的情况下，可据此推定虽然双方约定汽车驾驶模拟器及许可软件可分别交付，但实际上中智公司系将考场软件与硬件一起交付给徐源，由徐源一并验收。如果中智公司交付的硬件中包含的考场软件数目不足，徐源验货当时即可发觉，徐源及其指定签收人翟士琦分别在中智公司的《销售出库单》、《验货单》上签名，可见徐源在验货时对此并无异议，应认定中智公司已全部交付涉案合同所约定的考场软件。另，双方在涉案《产品销售合同》中约定“本次合同包含四个免费考场3D场景定制”，即双方仅对需交付考场3D场景的数量进行了约定，并没有具体约定考场的名称。因此，虽然双方此后在邮件中多次讨论考场路线等的制作、修改问题，但无法确定双方所讨论的考场路线系属于涉案合同所包含的四个免费考场，更无法由此得出中智公司交付义务未全部履行完毕的结论。双方均确认曾协商过将涉案买卖合同变更为租赁合同，可见双方对涉案买卖合同的具体履行一直在持续沟通，故中智公司关于徐源未按合同约定期限支付货款即构成违约的主张，依据不足，不能成立，对其据此提出的违约金请求，本院不予支持。综上所述,双方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费人民币8264元,由深圳市中智仿真科技有限公司负担1579元，由徐源负担6685元。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年三月十八日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。