广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终259号 上诉人（原审原告）：邓贤发，男，1987年7月20日出生，汉族，住湖南省临武县。 委托诉讼代理人：任泺璇，广西海狮律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司。住所:广西防城港市港口区仙人湾小区二区18栋西。统一社会信用代码：91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：段丽君，女，该公司员工。 上诉人邓贤发、广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人邓贤发上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持邓贤发的所有诉讼请求；2.本案诉讼费由腾飞龙公司承担。事实和理由：一、一审判决调低违约金，违反当事人意思自治原则，未遵守双方当事人签订的《商品房买卖合同》。涉案购房合同是腾飞龙公司单方制作的格式合同，邓贤发也认可，是双方真实意思表示，法院应当尊重合同当事人的真实意思表示。其中关于违约金数额计算方法，也是由腾飞龙公司单方起草，并且腾飞龙公司利用自己的优势地位，在合同多处条款对违约事由做不平等的规定(如开发商逾期交房按实际已交房款计付违约金,业主逾期付款按应付总房款计付违约金等),明显减轻其违约责任，加重邓贤发违约责任。二、一审判决调低违约金,并没有兼顾合同履行情况、当事人过错程度、守约方预期利益损失等情况,并衡量公平原则与诚实信用原则。邓贤发在履行合同过程中未有任何过错，而腾飞龙公司至2017年7月1日止，已累计逾期交房944天，存在重大过错，应承担与其严重逾期交房相一致的违约责任。再者，邓贤发在签订合同时以远远高于当时市场价格购买涉案房屋，腾飞龙公司已获得高额利润，足以保证其有足够资金施工建设。三、按一审判决无法弥补邓贤发的损失。腾飞龙公司以远高于市场价销售房屋，违约金直接与房屋总价关联，高额利润与高额赔偿成正比。腾飞龙公司在对违约金约定时应预见到其应承担的违约成本。一审判决调低违约金无法弥补邓贤发支付的购房款利息、房屋使用收益利益、房价上涨以及多次来维权的高额差旅费。四、一审判决不支持2017年7月2日后邓贤发保留请求逾期交房违约金的诉求,认定事实及适用法律错误。在腾飞龙公司仍不能交房，持续违约的情况下,一审判决不仅必然导致腾飞龙公司继续逾期交房,扩大邓贤发的损失,严重损害邓贤发的合法权益,是对违约方的保护,削弱违约金的惩罚警戒作用。并且，节假日不应作为延期交房的事由予以扣除逾期交房的天数。 腾飞龙公司针对邓贤发的上诉辩称，一、一审法院认定逾期交房的起算点和逾期天数错误，逾期交房的起算点应为涉案项目开工之日，由于期间有中雨及以上天气、热带气旋、法定节假日等可据实延期的因素，总计为264天，因此，腾飞龙公司可据实延期交房的天数总共为264天。二、双方约定的违约金过高，且按合同约定，邓贤发应在2013年9月9日前办理按揭手续，但实际上邓贤发于2013年9月24日才到指定银行办理按揭手续，亦存在违约行为，根据公平原则，法院应依法调低违约金数额，改判腾飞龙公司以银行同期贷款利率支付逾期交房违约金。 上诉人腾飞龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判以银行同期贷款利率支付逾期交房违约金。一审判决错误认定腾飞龙公司可据实延期交房的起算点为合同签订之日。双方签订合同时，涉案项目已开工建设，开工时间和交房时间已在政府主管部门备案，该时间不包括可据实延期交房因素，因此腾飞广场已开工建设后，即邓贤发在签订合同前发生的可据实延期交房的天数应当予以计算。按照合同约定，邓贤发不及时办理按揭手续，法定节假日，台风、降雨达到中雨以上等非卖方因素的,出卖人可据时延期交房。邓贤发逾期办理按揭手续15天。本项目开工后，法定节假日44天,强降水中雨以上为205天。因此,腾飞龙公司可据实延期交房的天数合计为264天。二、一审判决未充分考虑双方约定的违约金过高,法院应根据本案的实际情况，从合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量，依法对违约金予以调低，即腾飞龙公司以银行同期贷款利率支付逾期交房违约金。 邓贤发针对腾飞龙公司的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，腾飞龙公司应严格按照合同约定支付逾期交房违约金。一、一审判决关于据实延期交房的时间起算点和时间认定完全正确。合同签订时间为2013年9月2日，交房时间为2014年11月30日，据实延期的天数应在该时间段内。关于可延期的情形，只有合同约定的才可扣除。二、逾期交房违约金应按合同约定的日万分之五计付，不应调整。（一）合同约定逾期交房的违约金按每日万分之五计算，换算成年利率是18%，没有超过民间借贷年利率24%。最高法第一巡回法庭关于违约金的调整讲话精神，违约金不超过民间借贷年利率24%的，一般不宜调整。（二）违约金的绝对值偏大，不应视为违约金过高情形。本案总购房款60多万元，逾期交房过久，违约金基数大、违约时间长才导致违约金绝对值偏大，并不属于违约金标准过高的情形，不应依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条对合同约定的违约金进行调低。（三）腾飞龙公司于2013年全额收取邓贤发的购房款后，长达4年未交房，造成邓贤发的利息损失和房屋使用收益损失巨大，如果法院随意降低违约金，将无法对腾飞龙公司的违约行为起到约束作用。 邓贤发向一审法院起诉请求：1.腾飞龙公司向邓贤发支付逾期交房违约金319072元（自合同规定最后交房期限即2014年12月1日至2017年7月1日计为944天，每日按照已交房价款676689元的万分之五即338元的违约金计算，以后另计）。 一审法院认定事实：2013年9月2日，腾飞龙公司与邓贤发签订了一份《商品房买卖合同》。该合同约定邓贤发向腾飞龙公司购买位于防城港市港口区，面积为108.74平方米，总价款为676689元。腾飞龙公司应当在2014年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得《建设工程质量竣工验收意见书》且经验收合格并符合本合同约定的商品房交付邓贤发使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，腾飞龙公司可据实予以延期。包括其他非出卖人能控制因素（如政府举办有关活动、节日、庆典、禁令、交通管制、停水、停电、大风、气象部门记录日降雨量达到中雨以上等）造成工期延误，腾飞龙公司可据实延期交房。腾飞龙公司如未能按本合同规定的期限将涉案商品房交付邓贤发使用，逾期超过90日后，邓贤发要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，腾飞龙公司按日向邓贤发支付已交付房价款万分之伍的违约金。2013年8月30日，邓贤发就涉案房屋向腾飞龙公司支付了首付款276689元。2013年9月24日，邓贤发与中国建设银行股份有限公司防城港分行签订了《住房公积金借款合同》，完成了剩余房款的支付，腾飞龙公司对此予以认可。 一审法院认为，邓贤发与腾飞龙公司签订的《商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应全面履行合同约定的义务。按照涉案商品房买卖合同的约定，邓贤发已完成了支付购房款的义务，腾飞龙公司应于2014年11月30日前将符合合同约定的商品房交付邓贤发使用。庭审中，腾飞龙公司自认其至庭审之时仍未履行交付房屋的义务，逾期天数已超过90日，腾飞龙公司的行为已构成违约。基于此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，邓贤发有权选择继续履行合同并要求腾飞龙公司按照合同约定的违约金计算方式向其支付违约金。 关于违约金的计算问题，邓贤发、腾飞龙公司双方于2013年9月2日签订商品房买卖合同，腾飞龙公司根据合同约定可据实延期的起算点应为合同签订之日，而非腾飞龙公司主张的涉案楼盘项目开工之日。从2013年9月2日至2014年11月30日，法定节假日15天，中雨天气以上天数75天，台风天数8天，扣除重复天数7天，故腾飞龙公司可据实延期91天至2015年3月1日前向邓贤发交付房屋。违约金计算方式应为自2015年3月2日起暂计至2017年7月1日，逾期天数852天，按照已付房款676689元的日万分之五计算，以后另计至实际交房之日。腾飞龙公司认为按上述标准计算的违约金明显过高，请求人民法院予以调整。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，虽然腾飞龙公司本身存在逾期交房的主要过错，但其表明在2017年底前可完成交房。结合原、腾飞龙公司买卖房屋的总价款，从公平原则和诚信原则的角度，本院对邓贤发主张的违约金予以调整，并酌定腾飞龙公司一次性向邓贤发支付逾期交房违约金95736元。对于邓贤发要求从2017年7月2日起另行计算的逾期交房违约金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、腾飞龙公司向邓贤发一次性支付逾期交房违约金95736元；二、驳回邓贤发的其他诉讼请求。案件受理费3043.04元，由腾飞龙公司负担950元，邓贤发负担2093.04元。 本案二审期间，各方当事人均无新证据向本院提交。一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，邓贤发与腾飞龙公司签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审判决对《商品房买卖合同》的效力认定正确，本院予以确认。 腾飞龙公司逾期交房构成违约，根据《商品房买卖合同》第九条的约定，腾飞龙公司应按日向邓贤发支付已交付房价款万分之五的违约金。腾飞龙公司主张合同约定的违约金过高，要求调整。而邓贤发要求应严格按照合同约定的日万分之五计付违约金，不应调整。本院认为，腾飞龙公司逾期交房时间较长，即便是存在可顺延交房的情况，按照合同约定的违约金计算方法计算出的违约金总数仍然过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，并综合考虑合同的履行情况、腾飞龙公司的过错程度及邓贤发的诉请等因素，截止2017年10月13日的违约金，本院酌情确定为203006.7元。对于2017年10月14日起至腾飞龙公司实际交房之日的违约金，双方当事人可另行协商或另案解决。 综上所述，上诉人邓贤发的上诉请求部分成立；上诉人腾飞龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院(2017)桂0602民初1554号民事判决第二项； 二、变更防城港市港口区人民法院(2017)桂0602民初1554号民事判决第一项为：上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司向上诉人邓贤发支付逾期交房违约金203006.7元。 上述金钱给付，义务人应于本判决生效之日起十日内内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费3043.04元，由上诉人邓贤发负担1106.93元，上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担1936.11元。二审案件受理费6086.08元（上诉人邓贤发、广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司均已分别预交），由上诉人邓贤发负担2213.86元，上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担3872.22元。本院多收的二审案件受理费6086.08元，由本院退还给上诉人邓贤发3872.22元、退还给上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司各2213.86元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇一九年三月二十日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪