山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终2095号上诉人（原审原告）：姜某，男，1993年10月26日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：申春华，山东国盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹岩，女，1959年3月5日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：王俊凯，山东鑫士铭律师事务所律师。原审第三人：山东佳安置业有限公司，住所地龙口市滨海旅游度假区办公楼301号。法定代表人：李际，总经理。原审第三人：李际，男，1990年1月31日出生，汉族，居民，住山东省烟台市福山区。原审第三人：金丽荣，女，1963年6月4日出生，汉族，居民，住烟台经济开发区。上诉人姜某因与被上诉人曹岩、原审第三人山东佳安置业有限公司（以下简称佳安公司）、李际、金丽荣案外人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜某上诉请求：撤销原判,发回重审或依法改判。事实及理由:一、原审判决认定事实错误。1、上诉人2010年12月8日经李际、金丽荣账户汇入佳安公司的630万元、150万元共计780万元投资款应认定上诉人投资款,而非李际、金丽荣投资款,佳安公司账目中也显示上诉人投资,而非落账在李际、金丽荣名下,根本不存在重复计算之说。这780万元实际是上诉人出资的事实,从上诉人2010年12月7日将两笔500万元共计1000万元汇入佳安公司账户的银行回单中可以印证。且金丽荣答辩中对此予以认可,佳安公司2010年12月30日向上诉人出具的收据载明上诉人已出资1700万元投资款的收据亦可以证实。该收据为公司向股东出具的分期出资证明,具有股东出资证明效力。2、2010年9月3日、2011年3月15日上诉人分别汇入佳安公司的500万元是投资款证据充分。银行回单清楚、客观地标明了是上诉人汇入佳安公司的,用途是投资款,2010年12月30日佳安公司向上诉人出具的1700万元的出资证明(收据)也包含了2010年9月3日所汇的500万元,2011年3月15日所汇的500万元即是按出资证明(收据)中要求上诉人再支付的500万元,是出资总额的完成。上述1000万元均是投资款的事实清楚、证据充分。3、佳安公司2010年12月30日出具的出资证明(收据)是客观、真实、合法的证据,具有充分的证明力,依法应予认定。佳安公司的初始股东是李际、金丽荣,李际是法定代表人,实际控制公司经营,上诉人只投入了款项,未参与具体经营,包括公司的经营与财务管理。在此情况下,出资证明(收据)载明是上诉人已投资1700万元,是公司及其他股东认可下,由公司财务出具的,如被上诉人不认可,应对其主张承担举证责任。股东的提前出资法律并不禁止,且现实中是普遍现象,在证据充分的情况下,原审法院却以提前出资不符合常理予以否认,显然是违背事实,不负责任。4、上诉人庭审中提交2010年8月3日汇入佳安公司200万元,2010年9月3目汇入佳安公司500万元,2010年12月8日汇入佳安公司220万元,2010年10月8日经李际账户汇入佳安公司630万元,经金丽荣账户汇入佳安公司150万元,2011年3月15日汇入佳安公司500万元共计2200万元的款项,全部是通过银行汇入的,用途均是投资款。对于上述款项汇入佳安公司时的银行客户回单的真实性被告是认可的,也就是说上诉人与被上诉人对上诉人曾于第三次增资前共计汇入佳安公司账户2200万元的事实是一致认可的。这2200万元的投资款全部用于佳安公司的投资经营中,从佳安公司的投资项目及所需资金中可以得到印证。佳安公司名下被法院查封的龙口市滨海旅游度假区凤凰城商业街项目,在尚未完工且未办理任何产权证书的情况下,资产评估价为2100余万元,该评估价远远低于实际投资的数额.可见,公司初始成立时的600万资金远不能满足项目需要,因此出现了多次且频率极快的增资,项目的推进实施,主要是依靠上诉人所投入的2200万元增资款支持。5、2012年10月4日上诉人与李振国(李际之父)所签,佳安公司盖章见证的《股份转让协议》(因原审中未找到,故未提交)中,李际之父李振国以及佳安公司共同确认证实上诉人已出资2200万元的事实。6、本案中上诉人已就出资到位的事实提供了详尽、充分地举证责任。在李际实际控制经营且公司账目已被龙口市旅游度假区管委封存的情况下,上诉人不可能得到公司的账目,更无法对该账目委托审计,如法院认为有必要可依法对账目进行审计,对此上诉人庭审中也明确说明,原审法院置之不理。上诉人已就出资举证充分的情况下,没有义务也不应承担更多地举证责任,原审法院举证责任的分配及认定明显是刻意偏袒被上诉人,是错误的,违反法律规定的。综上所述，上诉人实际向佳安公司投入了2200万元，占公司股份22%，除去前两次增资的各220元共计440万元，剩余1760万元作为第三次增资的应出资款项，出资到位且已用于佳安公司的投资经营中，事实清楚，证据充分，足以认定。原审判决不予认定是极端错误的。二、原审法院对法律的理解、适用是机械的、错误的。1、原审法院以“《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十六条规定：……（一）将出资款转入公司账户验资后又转出；……”，来认定上诉人抽逃出资，这显然是断章取义。纵观本案事实，上诉人真实地向佳安公司完成了出资2200万元的法定义务，并且该款已用于了公司的经营。原审法院先是在上诉人与被上诉人双方共同认可2200万元出资到位的情况下，以各种理由否认其中的1760万元，后又有所取舍，仅就佳安公司整个最后一笔8000万元增资款的来龙去脉详细加以描述，对上诉人已出资到位以及并不清楚8000万元借款、还款任何环节的事实刻意淡化、掩盖。整体来看，上诉人真实地出资了2200万元包括第三次增资的1760万元，且没有任何抽逃该款项的行为，与司法解释中“将出资款项转入公司账户验资后又转出的”情形是完全不相符的。该司法解释的规定不适用于本案上诉人的出资过程及客观事实。2、《公司法》2014年修订时，对公司的注册资本金、实缴认缴、验资等作了修改，意在放宽注册资本登记条件，简化登记事项和登记文件等手续，这与我国经济发展的现状是一致的，也是立法的初衷。原审法院不顾上诉人第三次增资中1760万元出资早已到位的客观事实，反而一味强调上诉人的出资既未经佳安公司股东会决议通过，也未经验资机构证实，亦未在工商登记机关确认这些程序性事项，妄图以上诉人出资形式上的瑕疵来否认上诉人实际出资的事实，这是对法律的恶意曲解及有选择的作为工具加以利用。我国《刑法》对抽逃出资作为犯罪行为加以界定，意在要求对抽逃出资的实质和形式加以全面、客观分析，慎重对待，而非原审法院那样草率、肤浅的只顾皮毛、不及实质地加以判定。综上所述，原审法院在认定事实及适用法律上均存在明显错误，造成了上诉人已经出资2200万元的情况下，还要再缴纳1760万元款项，对上诉人显失法律公平；如此判决结果，也必将对社会造成严重负面影响。请贵院依法予以纠正。在二审中补充如下：一、原审事实不清。1、佳安公司的财产,是否足以清偿生效法律文书确定的债务,原审法院根本没有查清。最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条的规定，追加公司发起人或股东的法定前置条件:被执行人的财产不足以清偿生效法律文书所确定的债务。佳安公司所涉两案,案值合计二千五百万元,另加延迟支付利息。法院查封佳安公司,仅一处在建项目,便评估两千多万元,虽历经二次流拍过程,仍然保留近两千万元的余值。本案尚余未执行价值,不足一千万元。被上诉人在申请追加被执行人(上诉人)时,却没有向法院提交任何证据。原审执行法院,没有调取公司账目及公司任何资产的资料,也没有调取公司财务数据并委托独立第三方专业机构,进行有效评估,也未落实公司在建项目具体情况。2、姜某特定年龄阶段的民事行为,是否具备责任能力？原审法院没有查清。原审法院在明知当事人主体责任承担存在严重瑕疵的情况下,不依法查证,将“限制”与“完全”民事行为能力“混同”,径行判决,是严重违法的。姜某直到2011年10月27日满18周岁,此前属于未成年人、限制民事行为能力人。以上各时间阶段,如果姜某实际参与了以上公司增资、扩股、转资行为的话，其民事行为的行为效力待定，取决于其监护人是否事后同意或其监护人事后是否追认。3、公司“增资”与“撤资”、“股东会决议”,到底是谁的具体民事法律行为，原审法院没有查清。被上诉人向原审法院,提交了佳安公司股东“增资”、“撤资”及“股东会决议”的有关证据。其中,若干书证上,包含了上诉人“姜某”三个字及其签署时间。以上材料中,没有上诉人(及其他股东）任何签字与奈印,上诉人(及其他股东）就根本没有参加,法院认定的所有增资环节(股东会、决议、资金划拨）。二、原审证据不足。原审确认山东佳安置业有限公司无法清偿生效法律文书所确认的债务,缺乏有效法律事实及相关证据。原审法院确认上诉人姜某应该按照完全民事行为能力人,承担法律责任没有法律依据及相关证据。原审法院对于2011年5月18日“股东会决议”是否真正召开,签字及奈印均系姜某所为。缺乏事实证据及法律依据。原审法院对于股东资金“借入”、“验资”、“划款”、“还款”是上诉人姜某所为,缺乏事实证据及法律依据。原审法院对于姜某的“华夏卡”(合法否)是其自己或授权他人办理、使用、掌控,缺乏事实证据及法律依据。原审法院对于姜某有无涉案相关行为,是否获得其法定监护人同意或追认,缺乏事实证据及法律依据。三、原审程序违法。1、原审判决,违反我国诉讼法对案件“管辖”的规定，依照我国《刑法》的规定,李际、金丽荣、姜某三人是要承担刑事法律责任的。违反了最高法院关于“先刑事、后民事”的办案基本原则,应该在审理民事案件的过程中,发现有“刑事”犯罪线索的,及时移送公安机关立案侦查。2、原审法院胁迫上诉人,法律文书没生效便先于执行。曹岩在案件执行阶段,申请追加姜某、李际、金丽荣为被执行人的。执行异议之诉,截止今天法律文书尚没有生效。也就说,三名股东是否是被执行人,有待法律最终结果。3、原审法院的主要审判及执行人员,应该依法回避。原审法院相关审判及执行人员,滥用职权,在法律文书没有生效即没有法律依据,姜某还不是“被执行人”的情况下,私自、擅自动用国家权力,先行查封异议人私有财产,将上诉人任意列加到被执行人员失信“黑名单”。4、原审法院在案件审理中,遗漏了当事人，因本案涉及未成年人的行为效力问题,原审法院遗漏了姜某的两名法定监护人参与诉讼。5、公司股权已经质押,质押权人优先受偿。四、原审适用法律错误(主体不适格)。原审法院判决中,所有适用的程序及实体法律以及裁判结果的法律依据,均系针对18周岁以上,成年人,具有完全民事行为能力的人,适格使用的法律规定。本案上诉人,姜某当时不满18周岁,在龙口市第一中学,读书期间,没有劳动收入,依靠家庭维持生活及学习,经济不能独立。属于未成年人、限制民事行为能力人。五、原审法院认定的案件事实自相矛盾。烟台市中级人民法院(2017)鲁06民初539号、540号,首先,确认山东佳安置业有限公司,已经无法足以偿还法律文书所确认的债务,法院不顾专业机构的验资报告,又确认上诉人姜某1750万元注册资金到位,法院不予认定。同一公司中,既然上诉人注册资金是否到位,法院都不能确立,那么抽逃资金岂不成了无本之木,无源之水了。六、原审案件判决,违反法律规定。烟台市中级人民法院(2017)鲁06民初539、540号民事判决书,将限制民事行为能力人所为的民事行为,在没有依法调查落实,其法定监护人是否同意或追认的前提下，按照完全民事行为能力人,认定其法律责任,是完全错误的。原审确认的抽逃资金属于刑事案件范畴,应该由当地公安机关,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定,依法立案侦查。曹岩答辩称，一、上诉人2011年5月23目的出资1760万元确实已经抽逃,对此上诉人实际上没有异议。佳安公司原注册资本2000万元。2011年5月18日,佳安公司三股东李际、金丽荣、姜某通过股东会决议增资8000万元,佳安公司的注册资本变更为1亿元(此为佳安置业的第三次增资)。2011年5月23日,李际、金丽荣、姜某分别将5040万、1200万、1760万打入佳安公司验资账户,佳安公司向三股东出具了收款收据,收据显示项目为收到投资款。依据上述款项的银行进账单、佳安公司的投资款收款收据、佳安公司的公司记账凭证(显示收三股东投资款),烟台银基联合会计师事务所出具了烟银会验字(2011)38号验资报告,确认三股东本次增资已经出资到位。2011年5月24日,佳安公司将上述8000万打入其另一华夏银行账户。2011年5月26日,佳安公司从该华夏银行账户向丛林公司、龙达木业分别汇款3000万,向**经贸汇款2015万,抽逃了上述8000万出资。其中,**经贸的最大股东和实际控制人系上诉人姜某的父亲姜增祝。对于上述事实,上诉人是没有异议的,也是无法否认的,上述事实明确表明,2011年5月23日,上诉人应当出资的1760万已经抽逃。不论一审庭审还是二审上诉状,上诉人实际主张的都是:2011年5月23日应当出资的1760万元，上诉人已经在之前“提前出资”，因此2011年5月23日,上诉人不需再次履行出资义务上述理由不能成立。上诉人的具体主张为:佳安公司三次增资,其应当总计出资的投资款共计2200万,其已经出资到位,具体包括:2010年8月3日出资200万(第一笔);2010年9月3日出资500万元(第二笔);2010年9月14日出资20万(第三笔)2010年12月8日1000万(第四笔);2011年3月15日500万(第五笔)。答辩人分别分析如下:年8月3日出资的200万(第一笔)和2010年9月14日出资的20万(第三笔),上诉人自认是其应当支付的2010年9月16日佳安公司增资时的出资款(第一次增资),因此,该220万是真是假,均与本案(第三次增资)没有关系。2、2010年12月8日1000万(第四笔),上诉人自认该1000万即佳安置业2010年12月8日增资时(第二次增资)的1000万,依照该次股东会决议,上诉人应当出资220万,李际应当出资630万,金丽荣应当出资150万。上诉人认为,因该次出资的1000万全部由其支付,因此该1000万可以抵顶其后续出资,上述主张没有法律依据。且上述1000万中,包括上诉人应当在第二次增资中出资的220万,其余780万已经计算为金丽荣、李际的出资款,不可能重复计算为上诉人的出资。如上诉人所述真实,可以另行向李际、金丽荣主张权利。3、剩余的两笔,即2010年9月3日出资的500万(第二笔)和2011年3月15日出资的500万(第五笔),上诉人也无法证明该两笔款项系其第三次出资的提前出资款。理由如下:一是,所谓“提前出资”的事实,与上诉人与其它股东的股东会决议;佳安公司的账目会计师事务所的验资报告载明的事实,均不相符。如上诉人提前出资,在该次股东会决议和验资报告后载明的公司记账凭证均应当有所体现。相反,该次股东会决议和公司记账凭证显示的是上诉人另行出资1760万,而非提前出资。二是,提前出资,与常理不符。佳安公司第三次出资的股东会决议时间为2011年5月18日,上诉人在2010年9月不应未卜先知的提前出资。三是,从举证责任看,上诉人未能证明上述两笔款项的性质,未完成举证责任,应当承担不利后果。股东增资时,常常出现溢价出资的情况,即使上诉人之前支付的1000万确系出资款,从时间上看也更有可能是溢价出资而非提前出资。就该事实,上诉人仅以与其合作的其他股东和公司出具的证明作为证据,均缺乏证明力。四是,从社会效果看,股东和公司之间往往有大量转账记录,公司和股东之间、股东和股东之间均是合作关系,关系密切。如果人民法院追加抽逃出资的股东为被执行人,股东随便提交一份转账记录和公司的收据就可以认定股东已经实际出资,那抽逃出资的股东将永远不会承担责任。原审第三人佳安公司、李际、金丽荣未作陈述。姜某向一审法院提出诉讼请求：1、请求撤销（2017）鲁06执异91号执行裁定书中裁决的姜某在1760万元的范围内承担清偿责任的裁定，判决不得变更追加姜某为被执行人。2、本案诉讼费由曹岩承担。一审法院认定事实：（一）本案的执行案件的相关事实：被告曹岩与第三人佳安公司因商品房预售合同纠纷案件，经一审法院审理后作出（2015）烟民一初字第233、234号民事判决。该两份判决书生效后，曹岩向一审法院申请执行。在案件执行过程中，曹岩以被执行人即本案第三人佳安公司在2011年5月23日公司注册资本由2000万元变更为1亿元的过程中存在抽逃8000万元出资为由，申请追加佳安公司股东李际、金丽荣、姜某为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内承担责任。根据曹岩的申请，一审法院作出的（2017）鲁06执异91号执行裁定书认定以下事实：被执行人佳安公司系第三人李际、姜某、金丽荣共同出资成立的有限责任公司，于2010年7月12日取得龙口市工商行政管理局核发的企业法人营业执照，注册资本为2000万元。其中，第三人李际出资1260万元，第三人姜某出资440万元，第三人金丽荣出资300万元。2011年5月18日，根据公司股东会决议和修改后的公司章程，决定增加注册资本8000万元，并于2011年5月23日将注册资本由2000万元变更为1亿元，增资的8000万元由第三人李际、姜某、金丽荣分别出资5040万元、1760万元、1200万元。2011年5月23日，佳安公司与龙口市德嘉投资担保有限公司（下称龙口德嘉公司）签订借款协议，向龙口德嘉公司借款3000万元，借款用途为验资。同日，龙口德嘉公司将3000万元支付至第三人李际在华夏银行账户（账号62×××06）。2011年5月23日，佳安公司与龙口市龙达木业有限公司（下称龙达木业）签订借款协议，向龙达木业借款3000万元用于验资。上述合同签订后，龙达木业将3000万元汇入龙口市**经贸有限公司账户（下称**经贸）。同日，**经贸将2040万元汇入被申请人李际在华夏银行账户（账号62×××06），将1200万元打入被申请人金丽荣在华夏银行账户（账号62×××59）。2011年5月23日，被申请人李际、姜某、金丽荣分别将出资款5040万元、1760万元、1200万元汇入佳安公司验资账户（账号12×××76）用于验资。2011年5月24日，烟台银基联合会计师事务所出具烟银会验字（2011）38号验资报告，确认佳安公司截至2011年5月23日止，变更后的累计注册资本人民币1亿元，实收资本人民币1亿元。2011年5月24日，佳安公司将上述投资款总额8000万元转入其另一账户（华夏银行烟台龙口支行，账号62×××07）。2011年5月26日，佳安公司向龙口德嘉公司指定的龙口市丛林塑胶带有限公司（下称丛林公司）烟台银行龙口支行账户汇款3000万元；向龙达木业汇款3000万元；向**经贸汇款2015万元。上述转出资金共计8015万元（其中15万元系借款利息），本次增资的8000万元资金全部抽逃。执行裁定另查明，一审法院（2015）烟民一初字第233号民事判决书判令被执行人佳安公司返还申请执行人曹岩已支付的购房款12495396.8元及利息（以应返还购房款12495396.8元为基数，从2011年8月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止），于本判决生效后十日内履行；一审法院（2015）烟民一初字第234号民事判决书判令被执行人佳安公司返还申请执行人曹岩已支付的购房款12504603.2元及利息（以应返还购房款12504603.2元为基数，从2011年8月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止），于本判决生效后十日内履行。上述判决项下被执行人佳安公司返还申请执行人曹岩已支付的购房款本金总额为2500万元，尚未计算从2011年8月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日的利息及迟延履行的债务利息。而一审法院执行中查封的被执行人佳安公司所有的位于龙口市滨海旅游度假区凤凰城商业街项目B号楼在建工程(建筑面积155580.55㎡)，经一审法院委托烟台光大房地产评估事务所有限公司进行评估，在2016年11月29日的市场总价值为2137.65万元，经一审法院两次拍卖，拍卖保留价降至1710.12万元，仍因无人参与竞买而流拍。经查，被执行人佳安公司无其他财产可供执行。因此，被执行人佳安公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。一审法院经审理认为，股东履行出资或增资的义务是相对于社会的一种法定的资本充实义务，股东出资或增资的责任应与公司债权人基于公司的注册资金对其责任能力产生的判断相对应。根据法律规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，被执行人佳安公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，第三人李际、姜某、金丽荣作为佳安公司的股东在向公司增资后又抽逃资金，应在抽逃出资的范围内对被执行人佳安公司的债务承担责任。申请执行人曹岩申请追加抽逃出资第三人李际、姜某、金丽荣为被执行人，有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条和第三十二条之规定，裁定：追加第三人李际、姜某、金丽荣为被执行人，分别在抽逃资金5040万元、1760万元、1200万元的范围内，对申请执行人曹岩承担清偿责任。如不服本裁定，可自本裁定送达之日起十五日内向一审法院提起执行异议之诉。原告姜某不服该裁定，向一审法院提起本次诉讼。（二）根据原、被告的举证质证和一审法院调取的相关证据，一审法院认定如下事实：2011年5月18日，佳安公司股东召开股东会，审议并通过了股东会决议，决定增加公司注册资本8000万元和修改公司章程的议案。同日，佳安公司修改了公司章程，将原公司章程第六条“公司注册资本2000万元人民币”修正为“公司注册资本1亿元人民币”；将原公司章程第七条“公司注册资本2000万元，分别由股东李际出资1260万元，出资比例63%；姜某出资440万元，出资比例22%；金丽荣出资300万元，出资比例15%。”修正为：“公司注册资本1亿元，分别由股东李际出资6300万元，出资比例63%；姜某出资2200万元，出资比例22%；金丽荣出资1500万元，出资比例15%”。2011年5月23日，佳安公司分别与龙口德嘉公司、龙达木业签订借款协议，向龙口德嘉公司和龙达木业分别借款3000万元用于验资，龙口德嘉公司将3000万元借款汇到第三人李际在华夏银行的账户，龙达木业将3000万元借款汇入**经贸账户。同日，**经贸将2040万元汇入第三人李际在华夏银行账户，将1200万元汇入第三人金丽荣账户。2011年5月23日，原告姜某、第三人李际、金丽荣分别将1760万元、5040万元、1200万元打入到佳安公司验资账户（账号12×××76）用于验资。2011年5月24日，烟台银基联合会计师事务所出具烟银会验字（2011）38号验资报告，确认佳安公司截至2011年5月23日止，变更后的累计注册资本人民币1亿元，实收资本人民币1亿元。在验资报告的附件3“验资事项说明”的审验结果中，认定了原告与第三人于2011年5月23日分别向佳安公司在华夏银行龙口市支行开立的人民币存款账户12×××76缴存了货币出资1760万元、5040万元、1200万元之事实。2011年5月24日，佳安公司将上述投资款总额8000万元转入其另一账户（华夏银行烟台龙口支行，账号为4672230001819100040735）。2011年5月26日，佳安公司从该账户向丛林公司汇款3000万元，向龙达木业汇款3000万元，向**经贸汇款2015万元。庭审中，原告否认被告主张的抽逃注册资金1760万元的事实。称原告之前已经将1760万元作为投资款汇至佳安公司，在第三次增资时，佳安公司将原告已汇的1760万元再经原告账户转至佳安公司账户作为投资款。至于佳安公司汇入其账户的1760万元，是其所借还是自有资金，因原告并未参与经营佳安公司，故不知情，至于该款项进入佳安公司账户后如何处理及使用原告不清楚。原告为证实其已履行了投资义务，提供了以下四组证据：第一组证据、2010年8月3日中国建设银行客户回单一张（200万元）和2010年9月3日中国建设银行客户回单一张（500万元）,载明用途是投资款，用以证明原告姜某已履行第一阶段220万元的出资义务。第二组证据、2010年12月8日中国建设银行客户回单一张（220万元），用以证明原告姜某已履行第二阶段220万的出资义务；2010年12月7日中国建设银行客户回单两张（各500万元）；2010年12月8日华夏银行对账单一张；2010年12月8日中国建设银行客户回单一张（汇入金丽荣账户150万元）；2010年12月8日中国建设银行客户回单二张（汇入李际账户630万元）；2010年12月8日中国建设银行客户回单三张（姜某、金丽荣、李际向佳安公司汇出资款的单据）。上述证据用以证明原告姜某于2010年12月7日向佳安公司验资账户汇入两次500万元，共计1000万元。因不符合验资要求，佳安公司将上述1000万元退回后，姜某于2010年12月8日将其中的220万元汇入佳安公司验资账户，同时向李际账户汇入630万元，向金丽荣账户汇入150万元，经李际、金丽荣账户将上述总计780万元汇入佳安公司验资账户，以证明佳安公司第二阶段1000万增资款全部由姜某出资。第三组证据、2010年9月3日中国建设银行客户回单一张（500万元）；2010年12月30日佳安公司出具的1700万元收款收据一张；2011年3月15日，中国农业银行个人结算业务申请书一份；2011年3月15日，中国农业银行客户回单一张（500万元）；2011年3月15日，佳安公司出具的500万元的收款收据一张。用以证明原告姜某已履行第三阶段1760万元的出资义务。第四组证据、中国人民银行支付系统专用凭证一张（200万元）；2010年9月14日中国工商银行进账单一张（20万元）；2010年9月16日股东会决议一份；中国人民银行支付系统专用凭证一张（220万元）；2010年12月8日股东会决议一份；2011年5月23日华夏银行进账单一张（1760万元）；2011年5月23日佳安公司出具的1760万元收款收据一张。以证明第三人佳安公司各股东持股比例及三次增资的验资情况。原告提供上述四组证据，证明下列事实：2010年8月3日原告向佳安公司汇款200万元，2010年9月14日汇款20万元，至此佳安置业2010年9月16日第一次增资原告所持22%的股份相对应的220万元已经出资到位，第一次增资之前的2010年9月3日，原告向佳安公司所汇的500万元的增资款尚未作为增资款使用。佳安公司第二次增资是在2010年12月8日，注册资本增加到2000万元，原告于2010年12月7日将两笔500万元共计1000万元汇至佳安公司账户，因不符合验资要求，佳安公司于2010年12月8日将上述两笔款项退回。同一天，原告将其中的220万元汇入佳安公司账户，用途为投资款。经李际、金丽荣账户向佳安公司汇入投资款630万元、150万元，第二次增资1000万元全部系原告出资。在第二次增资后，因经营项目需要经费巨大，所有股东在2010年12月底达成一致，准备增资到1个亿。佳安公司于2010年12月30日向原告出具收款收据，载明原告已经通过转账的方式向公司汇入投资款1700万元，按原告的持股比例在增资到1亿元的情况下，原告还需要向公司支付投资款500万元，该款项原告于2011年3月15日通过银行汇入佳安公司，至此原告2010年8月3日汇款200万元、9月14日汇款20万元、9月3日汇款500万元、12月8日汇款1000万元、2011年3月15日汇款500万元，以上共计2200万元。除去原告在第一、二次增资中应投入的440万元，尚有1760万元用于第三次增资。被告对原告提供的上述四组证据的质证意见为：对于第一组证据的真实性没有异议，但是认为该证据与本案无关。原告是否履行了第一阶段的出资，也就是2010年11月19日的出资与本案无关。原告主张的500万元是对2011年5月23日的增资8000万元的提前出资，没有证据。实践中股东在增资时也存在溢价出资的情况，也不排除是溢价的，涉案的争议增资发生在2011年5月24日，原告在当时也不可能预见后续需要出资而提前补足。对于第二组证据，对2010年12月8日中国建设银行220万元的回单真实性没有异议；对2010年12月7日两笔500万元真实性没有异议；对华夏银行对账单，因没有原件，故真实性无法确认；对2010年12月8日向李际、金丽荣汇款的汇款单本身的真实性没有异议，但是在用途一栏中投资款三个字是手写的，也就是说原告向李际的、金丽荣汇款的630万元和150万元投资款的性质是有疑问；对中国建设银行客户回单三张（630万元），因为没有原件，真实性无法确认。对于第三组证据，对中国建设银行客户回单（500万元）同前述质证意见；对2010年12月30日的佳安公司出具的收款收据真实性无法确认；对2011年3月15日申请书（500万元）真实性没有异议；对收款收据（500万元）的真实性没有异议。对于第四组证据，对中国人民银行支付专用凭证真实性无法确认；对2010年9月14日工商银行的进账单真实性无法确认；对2010年9月16日的股东会决议真实性没有异议；对中国人民银行支付专用凭证（220万元）真实性无法确认，且与本案也没有关系，因为本案争议的是2011年5月23日的出资；对12月8日的股东会决议真实性没有异议；对5月23日的华夏银行进账单以及收款收据，确实是在工商登记中存有的收据和进账单，但是人民法院调查了该笔出资1760万元在第二天就已经抽逃，不是真实的出资。被告认为，从原告的整体陈述和举证情况看，原告实际上是主张在2011年5月23日增资8000万元之前原告已经实际上出资总额2200万元，也就是提前出资了其在第三次增资8000万元应出资的1760万元。本案所争议的抽逃出资是2011年5月23日第三次增资抽逃8000万元的情况，至于原告第一次出资和第二次出资的情况被告不清楚，被告不做评价。对原告主张的其累计5次出资2200万元的情况进行一一质证：2010年8月3日的200万元和2010年9月14日的20万元真实性存疑，原告主张该笔款项是对2010年9月16日股东会决议的220万元的出资，对于该问题其实与本案无关，因本案争议的不是这一次出资是否到位。2010年9月3日原告向佳安公司打款的500万元被告认为不能够视为涉案增资的出资，因为原告没有证据证明该笔款项的性质是对后续投资款的提前出资。第二，也无法证明该款项打入佳安公司后是否依然存在又返还给原告的事实。第三，实践中即使该笔款项确实是投资款，也可能存在属于溢价出资的溢价的情形，而不可能是近一年之后即2011年5月23日的股东会决议出资的出资款。2010年12月8日原告向金丽荣、李际以及佳安公司打款共计1000万元，其中220万元是原告本来就应当的出资，另外的780万元原告分别打入了李际、金丽荣的账户，并由李际、金丽荣打入佳安公司的账户，并进行了验资，即使之后并未抽逃，该款项也应当视为佳安公司的财产，是李际、金丽荣对公司的出资，而不能重复计算为之后原告的出资。2011年3月15日的500万元无法显示收款方，即使该款项确实是向佳安公司的汇款，原告也没有证明该笔汇款是否返还，不能够视为之后出资的出资款。至于佳安公司向原告开具的两张收据，被告认为原告本身就是佳安公司的股东，双方存在明显的利害关系，由佳安公司来证明原告已经出资是没有证明力的。为了证实原告存在抽逃出资的事实，被告提供了以下证据：证据1、华夏银行出具的佳安公司的账号12×××63的存款金融交易明细查询单一张，该证据证明：2011年5月23日，佳安公司的股东李际、金丽荣、姜某分别将增资的5040万元、1200万元、1760万元共计8000万元增资款打入佳安公司账户，同日佳安公司将上述8000万转入其另一账号为4672230001819100040735的华夏银行的事实。证据2、华夏银行出具的佳安公司的账号4672230001819100040735的存款金融交易明细查询单，该证据证明：2011年5月24日，佳安公司将增资的8000万元分别打入龙达木业（3000万元）、丛林公司（3000万元）、**经贸（2015万元），抽逃了8000万元增资的事实。证据3、龙达木业出具的执行异议申请书以及相关附件，该证据证明：2011年5月23日，佳安公司向龙达木业借款3000万元用于验资，之后偿还的事实。证据4、丛林公司出具的关于佳安公司业务情况的说明以及相关附件，该证据证明：2011年5月23日，李际向丛林公司借款3000万元用于验资，之后偿还的事实。证据5、公司注销情况以及股东名录一份，该证据证明：**经贸的最大股东和实际控制人为姜增祝，即原告的父亲。经质证，原告主张因被告提交的证据中款项的往来均是以佳安公司的名义，经手人为佳安公司的法定代表人李际，原告并未参与，对于其真实性无法确认，但是证据证实了借款、还款是李际经手以佳安公司名义进行。至于公司注销情况及姜增祝个人情况与本案无关。上述事实，有双方当事人陈述、（2017）鲁06执异91号执行裁定书、验资报告、银行客户回单、收款收据、个人结算业务申请书、进账单、股东会决议、公司章程、章程修正案、交易明细查询单、说明、结算业务委托书、执行异议申请书、协议、收据、电汇凭证等证据在案为凭，足以采信。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求人民法院确认该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；。”根据前述规定，本案第三人佳安公司根据股东会决议将公司注册资本2000万元人民币增加至1亿元人民币，三名股东即原告与第三人在向佳安公司增资8000万元的过程中，向他人借款汇入佳安公司验资账户通过验资后，又将出资款项从公司账户转出之事实清楚，证据充分，一审法院依法予以确认。本案争执的焦点是：原告主张的本次增资前已向佳安公司汇入投资款1760万元的事实是否存在、以及原告是否已经实际履行了增资1760万元的法定义务。一审法院经审理认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入有限责任公司在银行开设的账户。本案中，原告主张的在本次增资前其已向佳安公司实际履行了增资款1760万元的事实不能成立，理由如下：一、对于原告是否存在在本次增资前对佳安公司存在1760万元投资款的问题。首先，对于原告主张的2010年12月8日汇入金丽荣账户的150万元和李际账户的630万元共计780万元投资款，该780万元已计入金丽荣和李际对佳安公司的出资款，原告再行主张系其对佳安公司的出资属重复计算，依法不应予以支持。其次，对于原告主张的2010年9月3日的投资款500万元和2011年3月15日的投资款500万元，在未对佳安公司与原告资金往来的完整财务账目进行审计的情况下，仅凭原告提供的单笔账目凭证，无法证实原告主张的对佳安公司投资的事实。二、对于原告提供的2010年12月30日佳安公司出具的1700万元收据的证据效力问题。鉴于佳安公司本次增资8000万元的股东会决议是在2011年5月18日通过的，原告以2010年12月30日的收据来证实系本次增资的出资款明显不符合常理，亦无法证实其对佳安公司出资到位的事实。三、对于原告主张的在2011年5月23日增资前对佳安公司有1760万元的投资款能证明原告对佳安公司的投资款已经到位的问题。因原告所主张的该1760万元投资款转化为其对佳安公司本次增资资本的事实既未经公司股东会决议通过，也未经验资机构出具证明证实，亦未在工商登记机关登记确认，无法证实存在原告对佳安公司的投资款1760万元已依法转化为本次注册资本之事实。综上，原告所提供的证据，既不能证实其本次增资前已向佳安公司汇入投资款1760万元之事实存在，也不能证实其已经依法定程序履行了增资1760万元的义务，依法应由其承担不利后果，故对原告主张的在2011年5月23日验资前其出资1760万元已经到位的事实，一审法院依法不予认定。综上所述，原告与第三人在向佳安公司增资8000万元的过程中，向他人借款汇入佳安公司验资账户通过验资后，又将出资款项从公司账户转出之事实清楚，证据充分，一审法院依法予以确认。因原告姜某与第三人李际、金丽荣的行为符合抽逃出资的法律规定，一审法院执行裁定追加其为被执行人并在抽逃资金范围内承担清偿责任并无不妥。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回原告姜某对被告曹岩的诉讼请求。案件受理费127400元，由原告姜某承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人姜某在二审庭审中，提交如下证据：证据1，山东佳安置业有限公司企业变更情况。证明上诉人系佳安公司的股东，截止至2011年5月18日前其已经按照法律规定实缴出资，上诉人个人不应当承担责任。证据2，山东佳安置业有限公司企业信息和营业执照。证明佳安公司是合法主体存续至今，应当有其公司承担责任。证据3，佳安公司2011年5月18日股东会决议和章程修正案。证明该股东会上姜某的签字不是本人所签，股东会决议不成立，姜某对章程修正案不知情。证据4，股权出质情况。证明佳安公司股东的股权在2011年8月28日已经全部质押给案外人亚太创投国际资金控股有限公司，根据法律规定该质押的股权应当优先受偿。但一审法院对该事实没有审查，一审判决是违法的、错误的。证据5，上诉人的常住人口登记卡。证明上诉人1993年10月26日出生，2011年5月18日还未满18周岁，属于未成年人。其在未成年之前所有的意思表示应当有其法定监护人同意才能有效。证据6，姜某高中、大学、国外毕业证书。证明上诉人自2009年至2016年一直持续上学，并且高中是封闭住校，根本没有去佳安公司开过会议，也没有委托过他人。证据7，姜某华夏银行卡开卡档案。证明上诉人对该华夏银行卡的开卡不知情，2011年5月18日也没有委托王禹办理过，上诉人不认识王禹这个人。并且没有见到过和使用过该卡，根据《华夏银行卡章程》规定，未经法定代表人许可，不得向18周岁以下的未成年人发卡，该卡的发放是违法的、无效的。证据8，龙口市人民法院查封公告。证明截止2018年，被执行人佳安公司仍有其他可供执行的财产，有履行能力，且各股东都是实缴出资，根据法律规定不应当把该公司股东作为被执行人。一审法院的行为，缺乏法定前置条件是违法的。证据9，姜某被一审法院列为失信被执行人，并冻结银行卡的手机截图。证明在烟台中级人民法院判决该案后，案件上诉未生效期间，随即把上诉人列为失信人，冻结上诉人银行卡是违反法律规定的。上诉人原审及上诉期间受到实质性威胁，上诉意见以法庭陈述为准。证据10，龙口市人民法院（2018）鲁0681民初4966号判决书。证明2011年5月18日的股东会议决议也经法院确认不成立，由此产生的增资决议和行为无效。鉴于原公司全部股份此前已经全部质押，具体注册资金变更须股份解压后实施，上诉人已经申请依法执行。被上诉人曹岩质证称，上诉人提交的全部证据除了第10份之外均不属于新证据，请求人民法院依法不予采信。为了说明案件事实，就证据相关的事实向法庭作一下说明，1.关于佳安公司的工商信息，营业执照与本案均没有实质关联，因本案争议的是2011年5月18日上诉人的出资是否到位。2.上诉人称其不了解佳安公司增资8000万的股东会决议，对股东会决议和章程修正案均不知情，从未参加过会议，上述事实陈述与上诉人在一审中的陈述是截然相反的，上诉人在起诉状中第一项就写明上诉人已全部履行出资义务，佳安公司注册资本增加到一亿时，上诉人应履行的出资义务1760元已经履行完毕。一审中上诉人提交的第三组证据证明目的就是上诉人已经履行第三阶段1760万元的出资义务，在上诉人提交证据的总体证明目的中，上诉人更明确的说明在第二次增资后，因经营项目需要经费巨大，所有股东在2010年12月底达成一致，增资到一亿，上诉人现在在法庭作和其一审的陈述截然相反，相互矛盾的陈述，我们要求法庭对虚假陈述的情况进行处罚。3.关于佳安公司仍有可执行财产的问题，被上诉人目前没有获得可执行的财产，大约在2000万左右。我们要求上诉人明确证据8中可执行的财产是多少和提供可执行财产的线索和价值。本院认为，对于证据1，本案系因姜某等作为佳安公司的股东，存在向公司增资后又抽逃资金的行为，依法应在抽逃出资的范围内对被执行人佳安公司的债务承担责任，故法院依据申请执行人的申请追加抽逃出资第三人姜某为被执行人。姜某提交的工商登记能够证实相应款项汇入佳安公司验资账户通过验资的事实，但不能由此否定姜某存在验资后抽逃资金的行为。对于证据2，佳安公司仍为本案被执行人，一审判决并未免除佳安公司的责任。证据1、2与本案争议事实并无关联。对于证据3、证据5、证据6、证据7，姜某提交上述证据，主张其并不了解增资的股东会议决议，对于公司增资不知情。上述证据在一审审理前已经形成，姜某此前从未提出上述主张，在其起诉状、上诉状中均认为其知晓增资的事实并已经履行了出资义务，其提交的上述证据与其自认事实之间存在明显矛盾。对于证据4，佳安公司股东的股权是否已经质押、股权应否优先受偿与本案无关，也不能证实一审法院存在违法情形。对于证据8，该公告可以证实人民法院对佳安公司名下的房产采取查封措施，由于可能存在轮侯查封等情形，不能仅依据该公告确认所查封房产属于佳安公司可供执行的财产，也不能推定本案的执行行为违法。对于证据9，姜某是否应当列为失信被执行人系具体执行行为，不属于本案审理范围。对于证据10，（2018）鲁0681民初4966号公司决议效力纠纷一案中，该案中姜某作为原告在起诉状中的陈述与其在本案中起诉状中的陈述相互矛盾，此外，佳安公司作为被告、其法定代表人李际作为第三人只是向法庭提交答辩状，均未到庭参与诉讼，且该判决所认定的事实与本案一审查明事实并不一致。综上，本院对于姜某提交的上述证据均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，姜某对于一审判决认定2011年5月23日汇入佳安公司的8000万元通过验资后又将出资款项转出的事实没有提出上诉，应视为对该事实予以认可。姜某在一审时主张此前已经将1760万元作为投资款汇入佳安公司账户，至于该款项进入佳安公司账户后如何处理及使用，因姜某并未参与经营，故不应承担相应责任。姜某在上诉状中主张，曾于第三次增资前共计汇入佳安公司账户2200万元，这2200万元的投资款全部用于佳安公司的投资经营,占公司股份22%，除去前两次增资的440万元，剩余的1760万元应作为第三次增资的出资款项。因此，本案二审的焦点问题是，2011年5月23日前，姜某是否已经支付了投资款1760万元，实际履行了增资义务。首先，2010年12月8日，姜某汇入金丽荣账户150万元、李际账户630万元，姜某主张两笔款项共计780万元应当认定为姜某的投资款，而非金丽荣、李际的投资款。本院认为，上述款项并非通过姜某的账户直接汇入佳安公司的验资账户，而是先分别汇入金丽荣和李际的账户，再由金丽荣和李际账户汇入佳安公司的验资账户，并且已经计入了金丽荣、李际的出资款，对此，工商登记的企业变更情况中已有记载，姜某要求上述款项再行计入其投资款的主张，本院不予支持。其次，2010年9月3日汇入佳安公司账户的500万元和2011年3月15日汇入的500万元，姜某主张应当认定为姜某的投资款。2010年9月3日的汇款在第二次增资之前，姜某并未将该笔款项作为第二次增资的投资款，反而在2010年12月8日另行汇入佳安公司验资账户220万元，由此不能确定2010年9月3日汇款的最初用途是投资款。上述两笔款项与股东会决议和验资报告的记载并不一致，在未对佳安公司与姜某资金往来的完整财务账目进行审计的情况下，姜某提交的证据不能证实该两笔款项是对后续投资的提前出资。第三，关于佳安公司出具的1700万元收据的证据效力问题。佳安公司此次增资的股东会决议是在2011年5月18日通过的，而该收据是2010年12月30日出具确与常理不符，在无相应验资机构证明的情况下，该收据不能证实姜某对佳安公司出资到位的事实。此外，姜某在上诉状中主张2011年3月15日汇入的500万元是依据该收据的要求支付，该收据出具的时间在此之前，在收据中对此并未注明姜某实付金额及尚欠金额，在尚欠500万元的情况下，即先行出具收据予以确认不符合日常交易习惯。综上，姜某所提供的证据不能证实存在其增资前已向佳安公司汇入投资款1760万元的事实，由于没有佳安公司股东会决议确认，也无验资机构证明、工商机关登记确认，也不能证实其已经依法定程序履行了增资1760万元的义务，故一审法院对于姜某主张的在2011年5月23日验资前其出资1760万元已经到位的事实不予认定并无不当。关于姜某在二审中提出其并不了解增资的股东会议决议、对于公司增资不知情的辩解。本院认为，姜某的该辩解在此前从未提及，其在起诉状、上诉状中均主张其知晓增资的事实并已经履行了出资义务，其该辩解与自认事实之间存在明显矛盾，故对姜某该辩解本院不予采信。关于姜某主张汇款时系未成年人，其行为未获其法定监护人的同意或追认的问题。姜某提交的汇款凭证、收款收据等证据中均注明相关款项出自姜某的账户，自2010年至2012年间汇出款项达2200万元。姜某自认其当时依靠家庭生活，经济不能独立，且不能说明上述款项来源是自身何种收入，如此巨额款项的支出其监护人从不知晓且不予过问与常理不符。姜某并不否认涉案款项均来自其监护人，显然其监护人对于投资、汇款事宜是知晓并准许的。本案起诉时，姜某已经具备完全民事行为能力，其委托诉讼代理人参与本案审理全部过程，此前从未提出该主张，二审中提出的该主张与此前自认事实截然相反，本院不予支持。关于佳安公司能否清偿生效法律文书确定的问题，姜某并未提交有效证据予以证实佳安公司存在其他执行的财产。关于姜某提出本案实际已经涉及刑事案件,应依法移送公安机关的问题。本案系执行异议之诉案件，依据姜某在起诉状中提出的诉讼请求，本案审理的重点是姜某作为佳安公司的股东，是否存在抽逃出资的行为，姜某应否承担相应民事责任的问题，姜某等人是否存在涉嫌刑事犯罪、应否承担刑事责任,与本案审理的民事纠纷不相冲突,不构成本案中止审理的法定事由。综上所述，姜某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费127400元，由姜某负担。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  李守军审判员  曹 毅二0一九年三月四日书记员董彤