福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0582刑初2392号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人杨洪，男，1989年9月11日出生于贵州省遵义市桐梓县，汉族，小学文化，务工，户籍地贵州省遵义市桐梓县。因吸毒，于2016年3月31日被泉州市公安局丰泽分局行政拘留十四日；因吸毒，于2017年6月25日被南安市公安局行政拘留十四日，于2017年7月7日被南安市公安局决定责令社区戒毒三年；因犯贩卖毒品罪，于2016年6月29日被泉州市丰泽区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，至2017年1月5日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年4月4日被晋江市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月12日由晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 指定辩护人蔡鸿达、王晓雄，福建世隆律师事务所律师。 晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2018〕2274号起诉书指控被告人杨洪犯贩卖毒品罪，于2018年9月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案，后发现本案不宜适用简易程序，转为适用普通程序，组成合议庭后，再次公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员王志文出庭支持公诉，被告人杨洪及指定辩护人蔡鸿达、王晓雄到庭参加诉讼。现已审理终结。 晋江市人民检察院指控： 1、2018年4月4日19时许，洪某1、洪某2和施某（均已行政处罚）事先商量后，经由郭某（另案处理）居间联系，共同以人民币1500元（币种，下同）的价格向被告人杨洪购买毒品氯胺酮（俗称“Ｋ粉”）。被告人杨洪收到毒资后，将上述毒品氯胺酮藏于晋江市某酒店一楼厕所，并将该地点经由郭某告知施某，随后洪某1、洪某2在取出该毒品时被公安机关当场查获，并扣押毒品氯胺酮3.07克。 2、2018年4月4日20时许，“阿鸟”（另案处理）经由郭某居间联系，以1000元的价格向被告人杨洪购买毒品氯胺酮。被告人杨洪收到毒资后，将上述毒品氯胺酮藏于晋江市梅岭街道某酒店一楼厕所，并将该地点经由郭某告知“阿鸟”。 3、2018年4月4日20时许，许某2、吴某和许某1（已行政处罚）事先商量后，经由许某1负责联系，共同以1500元的价格向被告人杨洪购买毒品氯胺酮。被告人杨洪收到上述毒资后，将3.87克毒品氯胺酮藏于晋江市梅岭街道某酒店一楼男厕所马桶第一格水箱后，被公安机关当场抓获，公安机关从其身上扣押到11包共计重16.19克毒品氯胺酮及用于联系贩毒事宜的白色“ＯＰＰＯ”牌手机一部。案发后，上述毒品扣除取样已上缴至晋江市禁毒委员会。 公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据，认为被告人杨洪违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。 被告人杨洪对公诉机关指控的第一、三起犯罪事实不持异议，对指控的第二起犯罪事实持有异议，认为其没有去过某酒店，没有放置毒品，没有构成多次贩毒。其指定辩护人认为：⒈起诉书指控第二起犯罪存在事实不清、证据不足，该起犯罪没有明确的放毒地点，没有交易完成就被公安机关抓获了；⒉被告人杨洪具有坦白情节，毒品没有流入社会，毒品数量少，社会危害小，不是被告人主动提出贩毒，作用小，具有悔罪表现。 经审理查明： 1、2018年4月4日19时许，洪某1、洪某2和施某（均已行政处罚）为吸食毒品氯胺酮（俗称“Ｋ粉”），共同出资1500元让郭某（另案处理）居间联系购买毒品，随后郭某通过电话联系被告人杨洪购买1500元的毒品氯胺酮，并于21时39分28秒通过微信转账1500元给被告人杨洪，被告人杨洪收到毒资并将毒品氯胺酮放置于晋江市某酒店一楼厕所，后将该放置毒品的地点通过微信告知郭某，郭某将地点告知施某，施某又将地点告知洪某1，洪某1和洪某2一同驾车前往该地点取毒品，洪某1取到毒品欲离开时被公安机关当场抓获，洪某2在车上被公安机关抓获，公安民警从洪某1身上查获2包疑似毒品晶体，经称量净重为3.07克，经检验为毒品氯胺酮。 2、2018年4月4日19-20时许，“阿鸟”（另案处理）电话联系郭某，让郭某居间联系购买1000元毒品氯胺酮，郭某随即电话联系被告人杨洪，并于21时49分05秒通过微信转账1000元给被告人杨洪，被告人杨洪收到毒资并告知郭某欲将毒品氯胺酮放置于晋江市梅岭街道某酒店一楼厕所，后因其在晋江市某酒店放置毒品时被公安机关抓获，而未能前往该地点放置毒品。 3、2018年4月4日20时许，许某2、吴某和许某1（已行政处罚）为吸食毒品氯胺酮，共同出资1500元由许某1联系被告人杨洪购买毒品氯胺酮，并于23时15分45秒通过微信转账1500元给被告人杨洪，被告人杨洪收到毒资后将3.87克毒品氯胺酮放置于晋江市某酒店一楼男厕所马桶第一格水箱后，离开厕所时被公安机关当场抓获，并从其身上扣押到11包共计重12.42克毒品氯胺酮及用于联系贩毒事宜的白色“ＯＰＰＯ”牌手机一部。 另查明，案发后，上述被查获的毒品氯胺酮扣除取样已上缴至晋江市禁毒委员会。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.晋江市公安局出具的抓获、破案经过、查获经过、现场笔录、工作说明，证实本案的破案经过及被告人杨洪的归案情况。 2.晋江市公安局出具的手机通话记录、调取证据通知书、调取证据清单、财付通支付科技有限公司出具的光盘，证实晋江市公安局依法向财付通支付科技有限公司调取微信号码×××、×××、×××的注册信息及2018年4月3日-5日的交易明细、对手信息，财付通支付科技有限公司证明郭某于2018年4月4日21时39分28秒、21时49分05秒两次通过微信转账1500元、1000元给被告人杨洪，许某1于2018年4月4日23时15分45秒通过微信转账1500元给被告人杨洪。 3.晋江市公安局出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片、财物入库清单，证实公安机关从被告人杨洪身上查获11小包疑似毒品Ｋ粉、用于联系毒品交易的白色ＯＰＰＯ手机一部及查获藏在晋江市某酒店一楼厕所4包疑似毒品Ｋ粉，从证人洪某1身上查获2包疑似毒品Ｋ粉。 4.晋江市公安局出具的称量笔录、取样笔录、称量照片、泉州市公安局物证鉴定所出具的检验报告、福建省毒品实物缴交收据，证实本案从被告人杨洪身上查获的11小包疑似毒品Ｋ粉经称量净重为12.42克，藏在某酒店一楼厕所4包疑似毒品Ｋ粉经称量净重为3.87克，证人洪某1身上查获的2包疑似毒品Ｋ粉经称量净重为3.07克，将上述疑似毒品晶体均取样送检，检验结果为送检检材检出氯胺酮；上述毒品氯胺酮扣除取样后已上缴至晋江市禁毒委员会。 5.证人洪某2的证言及辨认笔录、辨认拿毒品地点照片，证实2018年4月4日19时许其和洪某1在家里泡茶，洪某1当时想玩毒品Ｋ粉，其拿现金500元给洪某1，洪某1转了700元给施某去买毒品Ｋ粉，当晚23时许其和洪某1按照施某告知的地点，由洪某1开车一同前往晋江市某酒店拿毒品，洪某1自己进入某酒店厕所拿毒品，后被公安机关抓获，其也在洪某1的车上被公安机关查获。 6.证人洪某1的证言及辨认笔录、辨认获取毒品地点照片，证实2018年4月4日19时许其在洪某2家泡茶，当时想玩毒品Ｋ粉，洪某2给其现金500元，其转了700元给施某去买毒品Ｋ粉，当晚23时许其和洪某2按照施某告知的地点，开车载洪某2一同前往晋江市某酒店拿毒品，其独自进入某酒店厕所拿到毒品后就被公安机关抓获，当场被查获2包刚买的毒品Ｋ粉，洪某2也在车上被公安机关查获。 7.证人施某的证言及辨认笔录，证实2018年4月4日20时许，其和洪某1、洪某2凑了1500元让郭某去购买毒品Ｋ粉，之后郭某通过微信发来一个藏毒地址，其就把地址转发给洪某1，让他们两人去拿毒品，后其在龙湖家里等消息，并在家门口被公安机关抓了。 8.证人郭某的证言及辨认笔录，证实：①2018年4月4日19时许其接到施某的电话，说要买1500元的毒品Ｋ粉，后其电话联系被告人杨洪让他安排1500元的毒品Ｋ粉，到了21时许被告人杨洪发微信称货已经到了，让其把钱转给他，后被告人杨洪发来一个毒品安放在晋江市某酒店一楼厕所第一个水箱后面的位置，其也通过微信转账1500元给被告人杨洪，并将该位置转发给施某让他自己去拿，之后就不清楚了；②其接完施某的电话后，又有另外一名男子（“阿鸟”）打其电话，说要买1000元的的毒品Ｋ粉，其电话联系了被告人杨洪说还有另外一朋友要买1000元的毒品Ｋ粉，被告人杨洪说可以，并去安排毒品，后被告人杨洪说毒品将会放到晋江市梅岭街道某酒店一楼厕所，但没说具体放在哪里，其就将位置通过微信转发给“阿鸟”让他自己去找，其也是通过微信转账1000元给被告人杨洪，他们如果有拿到毒品都会说一声；被告人杨洪是贵州人，真实姓名不清楚，其被抓到派出所时有看到他也被抓。经辨认，证人郭某辨认出被告人杨洪。 9．证人许某1的证言及辨认笔录，证实2018年4月4日19-20时许其接到许某2和吴某的电话，询问要不要集资购买毒品Ｋ粉，后吴某出了600元，许某2出了500元，其出了400元，后其通过电话联系“小胖”（即被告人杨洪）欲买毒品Ｋ粉，并通过微信转账1500元给“小胖”，后来其一直打电话给“小胖”，均无法接通，到了凌晨1-2时其接到“小胖”发的一个地址，让其到晋江市某酒店找，但其没有过去。证人许某1辨认出其上述提过的“小胖”就是被告人杨洪。 10.证人吴某的证言及辨认笔录，证实2018年4月4日晚上其与许某1、许某2商量好要一起买毒品Ｋ粉，许某1联系了贩卖毒品的青阳的人，其通过微信转账600元给许某1，表示要买一包的量，许某1把钱转给青阳的人之后三人就从石狮出发到晋江拿毒品，在路上一直打青阳的人的电话，但一直没接电话，所以没有拿到毒品，也不知毒品放置在哪个酒店。 11.证人许某2的证言及辨认笔录，证实2018年4月4日22时许其和许某1、吴某商议购买一些毒品Ｋ粉来吸食，其出了500元，许某1和吴某也有出钱，钱都通过微信转账给许某1，由许某1联系购买毒品，许某1有将1500元转给毒贩，三人随即从石狮出发到晋江市青阳准备拿毒品，但一直没有联系到贩毒人员，也不清楚拿毒品的地点，就返回了。 12.被告人杨洪的供述与辩解及辨认笔录、辨认贩卖毒品地点照片，证实2018年4月4日20-21时许，一个外号叫“啊权”的男子（即郭某）来电要买四个毒品Ｋ粉，还说要送两个地方，并通过微信转账了2500元，后其找贵州男子“阳阳”买了毒品Ｋ粉，拿到毒品后大概21时左右其乘车到晋江市某酒店将两包透明包装袋包装的毒品Ｋ粉用白色纸巾包裹藏在一楼厕所马桶后面的第一格里面，这两包毒品Ｋ粉是卖给啊权1500元的，然后将这个放毒品的位置发给啊权，让他自己来取，其还告诉啊权要把另外两包毒品送到晋江市梅岭街道某酒店一楼厕所；也是20-21时许，一个外号叫“奔驰”的男子（即许某1）来电要买三包毒品Ｋ粉，并通过微信转账了1500元，其告诉对方放好位置后会告知，后其带着毒品Ｋ粉来到晋江市某酒店一楼厕所，然后将四包透明塑料袋包装的毒品Ｋ粉用白色纸巾包裹起来藏在第一格厕所后面，离开厕所时就被公安机关抓获了。被告人杨洪辨认出其上述提过的“啊权”就是证人郭某，辨认出其上述提过的“奔驰”就是证人许某1。 13.违法犯罪记录查询情况说明、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人杨洪因吸毒，于2016年3月31日被泉州市公安局丰泽分局行政拘留十四日；被告人杨洪因犯贩卖毒品罪，于2016年6月29日被泉州市丰泽区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，至2017年1月5日刑满释放；因吸毒，于2017年6月25日被南安市公安局行政拘留十四日，于2017年6月25日决定责令接受社区戒毒三年。 关于被告人杨洪及其指定辩护人均提及起诉书指控的第二起犯罪尚未完成交易的问题。经查，从证人郭某的证言、被告人杨洪的供述可以证实两人已口头达成毒品交易，郭某依约支付了毒资，被告人杨洪也收到了毒资，且在放置毒品的过程中被公安机关抓获，故没有完成毒品交付，由于贩卖毒品罪属于行为犯，本案被告人杨洪已实施了贩卖毒品的犯罪行为，毒品已进入实际交易状态，没有完成毒品交付并不影响对被告人杨洪构成贩卖毒品罪既遂的认定，被告人杨洪上述的辩解意见及其辩护人的辩护意见，于法无据，不予采纳。 本院认为，被告人杨洪违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品氯胺酮而多次予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨洪曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，是累犯且是毒品再犯，应当从重处罚。被告人杨洪有吸毒劣迹，酌情予以从重处罚。辩护人提出的辩护意见与本院查明的事实不符，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月4日起至2022年6月3日止。罚金应在判决生效后十日以内向本院缴纳。） 二、查扣在案的犯罪工具白色“OPPO”牌手机一部（未随案移送），予以没收，由晋江市公安局上缴国库。 三、继续追缴被告人杨洪的违法所得人民币4000元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  郭灿培 人民陪审员  柯清奇 人民陪审员  杨昔河 二〇一九年三月十三日 书 记 员  李纯攀 本案所适用的法律法规、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者海洛因五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者海洛因十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者海洛因不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、海洛因（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 －10－ －11－