辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终419号上诉人（原审被告）：鞍山市耀程冶金机械厂，住所地：鞍山市千山区鞍郑路5号（鞍山市经纬布艺有限公司院内）。投资人：黄文耀，系厂长。委托诉讼代理人：李学刚，辽宁科融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁鹏宇高科钛业有限公司，住所地：东港市长安镇佛岭村一组。法定代表人：江乾军，系董事长。委托诉讼代理人：孙宝仁，辽宁宝仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩丽华，辽宁宝仁律师事务所律师。上诉人鞍山市耀程冶金机械厂（以下简称冶金机械厂）因与被上诉人辽宁鹏宇高科钛业有限公司（以下简称鹏宇公司）承揽合同纠纷一案，不服丹东市中级人民法院于2018年2月8日作出的（2016）辽06民初58号民事判决，向本院提起上诉。原审法院曾于2014年12月16日作出了（2014）丹民三初字第00026号民事判决，冶金机械厂不服该判决，向本院提起上诉。本院2015年11月16日作出（2015）辽民二终字第00135号民事裁定，撤销丹东市中级人民法院（2014）丹民三初字第00026号民事判决，将本案发回重审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冶金机械厂的投资人黄文耀及委托诉讼代理人李学刚，被上诉人鹏宇公司的委托诉讼代理人孙宝仁、韩丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冶金机械厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鹏宇公司的诉讼请求。2.本案的一、二审诉讼费由鹏宇公司承担。事实和理由：冶金机械厂因与鹏宇公司加工承揽合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（以下简称丹东中院）（2016）辽06民初58号民事判决，特提出上诉。一、认定事实错误。（一）、以程宝家的所谓证言来认定的事实没有事实和法律根据。《判决书》P3表述“2013年6月13日，冶金机械厂带队班长程宝家在鹏宇公司的代理律师调查笔录中陈述：“我是冶金机械厂职工，属于技术工人，在2012年8月被我厂委派由我带队到鹏宇公司制作630KVA钛渣炉，我们是交钥匙工程，即满足生产需要后才交工。工程没完工主要是材料进不来，加上人员不够用与鹏宇公司无关，鹏宇公司在工程施工中没有影响工作。图纸基本没有变动，没有改变，没有影响我们施工。”显然不是事实。1.程宝家的所谓证言程序违法。程宝家没有出庭作证。《证据规则》第55条，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。2.退一步讲，抛开程序违法不论，其陈述也不真实。程宝家两次证言2013年5月30日、2013年6月13日不真实。（1）程宝家是技术工人。（2）公司的合同签订、管理、付款、运输其无所不知，违背了常理和逻辑。（3）程宝家的陈述与冶金机械厂提交的“证据一”矛盾。证据一为客观证据，鹏宇公司只提供了工程总量的部分图纸，而且是陆续的提供。直至2013年3月，才提供图纸143。由于鹏宇公司提供的图纸不完整且延迟，导致工期延误。其中证据一第1页至137页图纸于2012年9月26日提供，由江乾军签字确认，证据一第138页至143页图纸于2013年3月20日提供，由江乾军在证据一的第137页、138页签字确认。（二）、《判决书》P3认定“本案第一次审理中，鹏宇公司于2014年7月10日就其主张的损失数额向本院提出鉴定申请。2014年9月29日，丹东宏大建设项目管理咨询有限公司向本院提出缺少评估材料不能继续鉴定，要求我院协助。本院分别告知双方当事人后，鹏宇公司提交了相关鉴定材料，但冶金机械厂不予配合。”一节是极其荒谬的。2014年4月28日邮寄案号（2014）丹民三字26号传票，传唤冶金机械厂于2014年6月9日开庭。冶金机械厂依据《民事诉讼法》第一百二十七条的规定在法定的答辩期15日内于2014年5月12日提出管辖权异议申请。根据《民事诉讼法》第一百二十七条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。”在管辖权没有解决前，丹东中院无权对本案进行审理。直到2016年5月26日丹东中院才就管辖问题作出（2016）辽06民初58号裁定。冶金机械厂不服，提出上诉。辽宁省高级人民法院于2017年5月24日才作出（2016）辽民辖终76号裁定。至此丹东中院才有权对本案进行审理。（三）、《判决书》P4表述“因冶金机械厂无法提供已完成部分工程预算书，其技术负责人员无法找到，致使无法确认已经完成的工程量和未施工的工作量，不能继续工程造价的鉴定工作。”耀程厂一审提交的证据清单一至七，足以证明冶金机械厂在该项目的投入，效力要远高于预算书。丹东中院提出的因为冶金机械厂未提交预算书导致无法进行工程造价鉴定工作，完全是为了偏袒鹏宇公司的托词，更是对民诉法“谁主张谁举证”的举证原则的践踏。二、冶金机械厂并未违约。延期的原因是因为鹏宇公司没有按时提交图纸。三、冶金机械厂为该项目投入7，691，717.05元设备，已为鹏宇公司所用，故鹏宇公司不存在实际损失。一审判决“认定冶金机械厂存在工期违约的事实。现本案因冶金机械厂原因不能通过鉴定确定损失。”公然违反民诉法，对冶金机械厂的举证只字不提，对冶金机械厂的合理抗辩置之不理。一审庭审完全流于形式，判决形成一边倒，主观倾向到了无以复加的程度。综上，恳请辽宁省高级人民法院撤销一审判决支持冶金机械厂的上诉请求。补充：1.调查笔录并没有明确被调查人的身份（程宝家）。2.延期违约原因是因为鹏宇公司延迟提交图纸。3.鹏宇公司自其向法院起诉时止还有一部分图纸没有提供给冶金机械厂。4.在冶金机械厂没有任何违约行为的情况下鹏宇公司在没有通知冶金机械厂的情况下向法院提请了诉讼，也足以证明鹏宇公司违反合同规定。因此违约方是鹏宇公司而不是冶金机械厂。鹏宇公司答辩，一、一审法院认定事实正确。程宝家证言客观真实，法院应当采信。至于证人出庭问题，因为该证人是冶金机械厂单位人员，客观上无法出庭作为鹏宇公司的证人。《证据规则》第五十六条有明确规定，证人可以提交书面证言。另外，该证人是冶金机械厂指派在现场施工的组织者，其对现场施工的陈述应当是客观真实的，并且其为冶金机械厂单位人员，其证言可以作为定案依据。关于冶金机械厂提出的程序问题，重新审理时已经解决，其理由不能成立。二、关于冶金机械厂是否违约问题。此节一审已经查明，不再赘述。三、关于鹏宇公司是否存在损失问题。冶金机械厂施工价值不足工程的价值的20%，给鹏宇公司造成了巨大损失。另外，合同约定了违约责任，该约定不违反法律规定，冶金机械厂应当依法承担责任。四、关于本案。双方约定的违约金是合法有效的，冶金机械厂应当承担责任。在冶金机械厂没有主张和抗辩的情况下，一审法院依职权减少没有依据。但考虑到鹏宇公司此案已经五年之久，故未提起上诉，请求二审法院依法驳回上诉。程宝家的证言在一审时已经提供了驾驶证并且有本人签名该证据属于其证明身份的范畴，冶金机械厂在一审中并未在程宝家的身份提出异议，只是对其工作职责提出异议。鹏宇公司一审时的诉讼请求：1、解除鹏宇公司、冶金机械厂于2012年4月2日签订的《6300KVA钛渣炉制作商务合同》；2、请求判令冶金机械厂赔偿鹏宇公司损失人民币780万元，并自2013年6月5日起（鹏宇公司首次起诉时间）至冶金机械厂给付之日止，按中国人民银行同期同类借款利率承担利息；3、由冶金机械厂承担案件受理费、保全费、公证费等全部诉讼费用。原审法院经审理查明：2012年4月2日，鹏宇公司、冶金机械厂签订《6300KVA钛渣炉制作商务合同书》一份，合同约定：冶金机械厂以加工方式按鹏宇公司提供的技术图纸、技术要求为鹏宇公司制作两台6300KVA钛渣炉，合同履行期限为2012年4月3日至8月3日，合同价款为人民币900万元。合同最后注明：合同自签订之日起生效，如其中一方违约，包赔对方合同款全款。2012年9月3日，冶金机械厂出具《对账凭证》，载明：鹏宇公司于2012年8月31日前已付冶金机械厂及委托付款合计：陆佰柒拾叁万肆仟柒佰零贰元五角整（6734702.5元）。2013年3月20日，双方再次签订《协议书》，约定：1、经双方友好商谈就主合同中的两台钛渣的炉体耐材部分的原料及筑炉部分转给甲方（鹏宇公司）施工。2、材料及筑炉部分的总造价1200000元（壹佰贰拾万元整），该款项在总工程价格中减除。（在9000000元中扣除1200000元）。3、该协议与主合同具有同等法律效力。2013年6月13日，冶金机械厂派驻鹏宇公司处的工作人员撤离现场。随后，鹏宇公司自行委托其他单位加工安装涉案钛渣炉，现已完工。2013年6月13日，冶金机械厂单位带队班长程宝家在鹏宇公司的代理律师调查笔录中陈述：“我是冶金机械厂职工，属于技术工人，在2012年8月被我厂委派由我带队到鹏宇公司制作630KVA钛渣炉，我们是交钥匙工程，即满足生产需要后才交工。工程没完工主要是材料进不来，加上人员不够用与鹏宇公司无关，鹏宇公司在工程施工中没有影响工作。图纸基本没有变动，没有改变，没有影响我们施工”。庭审中冶金机械厂认可程宝家身份，但主张鹏宇公司起诉后程宝家离职到鹏宇公司工作了，鹏宇公司对此予以否认。2013年6月24日，辽宁省东港市公证处作出（2013）东证民字第1342号公证书。对鹏宇公司涉案工程拍照、录像进行证据保全。冶金机械厂认可工程当时没有完工。本案第一次审理中，鹏宇公司于2014年7月10日就其主张的损失数额向原审法院提出鉴定申请。2014年9月29日，丹东宏大建设项目管理咨询有限公司向原审法院提出缺少评估材料不能继续鉴定，要求原审法院协助。原审法院分别告知双方当事人后，鹏宇公司提交了相关鉴定材料，但冶金机械厂不予配合。2014年11月26日，丹东宏大建设项目管理咨询有限公司将鉴定委托退回，因冶金机械厂无法提供已完成部分工程预算书，其技术负责人员无法找到，致使无法确认已经完成的工程量和未施工的工作量，不能继续工程造价的鉴定工作。其后，鹏宇公司主张因无法鉴定，请求以涉案合同约定的违约金条款作为认定冶金机械厂应当返还合同款及损失的依据。原审法院认为，鹏宇公司与冶金机械厂签订的《6300KVA钛渣炉制作商务合同》，合法有效，应受法律保护。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要义务；（三）当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…”鹏宇公司已超过实际工程进度向冶金机械厂支付工程款，共计6734702.5元。冶金机械厂收到工程款后，应当依据合同约定的工程进度完成涉案承揽加工任务，冶金机械厂没有在合同约定的期限内履行义务系违约行为，应承担相应的民事责任。现涉案工程已经完工，故对鹏宇公司要求解除合同的诉讼请求，原审法院予以支持。对于冶金机械厂辩称未如期交工的原因在于鹏宇公司逾期提供图纸一节，因冶金机械厂未能提供相应证据证明其主张，鹏宇公司对此予以否认，故原审法院不予支持。关于鹏宇公司请求判令冶金机械厂赔偿鹏宇公司损失人民币780万元及利息一节。因合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定进行处理，即“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”故涉案《6300KVA钛渣炉制作商务合同》解除后，其违约金条款继续有效。该合同约定，合同自签订之日起生效，如其中一方违约，包赔对方合同款全额。该违约金条款为双方的真实意思表示。在本案合同履行过程中，合同约定工期自2012年4月3日至8月3日，但到2013年3月20日双方签订协议书时工期尚未完成。因冶金机械厂没有按期完成涉案工程，后续工程由鹏宇公司自行委托他人完工。且冶金机械厂单位带队班长程宝家在鹏宇公司的代理律师调查笔录中陈述工程没按时完工主要原因是材料进不来，加上人员不够用与鹏宇公司无关，鹏宇公司在工程施工中没有影响工作，图纸基本没有变动，没有改变，没有影响施工。因程宝家系冶金机械厂单位施工带队班长，其证言应予采信，该证人证言可以认定冶金机械厂存在工期违约的事实。现本案因冶金机械厂原因不能通过鉴定确定损失，鹏宇公司主张以涉案合同约定的违约金条款即合同价款780万元又过高，故原审法院根据冶金机械厂的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则酌定冶金机械厂赔偿鹏宇公司的损失数额为780万元×70%=546万元。关于鹏宇公司主张自2013年6月5日起（鹏宇公司首次起诉时间）至冶金机械厂给付之日止，按中国人民银行同期同类借款利率承担利息一节。因原审法院已经判决冶金机械厂因违约赔偿鹏宇公司损失546万元，故对其主张的利息请求，原审法院不予支持。综上，鹏宇公司诉讼请求合理部分，原审法院予以支持，不合理部分，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条规定，判决：一、解除鹏宇公司与冶金机械厂于2012年4月2日签订的《6300KVA钛渣炉制作商务合同》；二、冶金机械厂于本判决生效后10日内赔偿鹏宇公司546万元；三、驳回鹏宇公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66400元、保全费5000元，合计71400元，由鹏宇公司承担16500元，冶金机械厂承担54900元。本院审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冶金机械厂向本院提交了两张的图纸，证明这两份图纸是2012年9月26日和2013年3月20日，鹏宇公司给冶金机械厂图纸时间已过合同履行期限，证明鹏宇公司违约，冶金机械厂没有违约。鹏宇公司认为证据是真实的，但时间是2011年9月26日和2012年3月20日；鹏宇公司没有向冶金机械厂提供液压系统和短网部分的图纸并有单世纲证人笔录，冶金机械厂欲证明鹏宇公司没有提供此部分图纸，证明鹏宇公司违约，冶金机械厂没有违约。鹏宇公司认为证人有利害关系，其不是图纸制作单位。冶金机械厂提供了辽宁省东港市人民法院（2013）东民初字第2571-1号民事裁定书，证明其撤出场地是鹏宇公司查封了制作物，鹏宇公司对证据真实性、合法性没有异议，关联性有异议。本院认定如下：本院对鹏宇公司向冶金机械厂交付的底板图和上料系统安装图系2012年9月26日和2013年3月20日的证据真实性、合法性、关联性予以采信。本院经审理查明的事实除原审法院认定证人证言外，其他基本事实属实。本院认为，原审法院认定鹏宇公司与冶金机械厂签订的《6300KVA钛渣炉制作商务合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效正确。一审法院判决解除双方签订的《6300KVA钛渣炉制作商务合同》，双方对此均没有异议，本院予以维持。关于逾期交付定做物是冶金机械厂责任，还是鹏宇公司责任问题。本案系鹏宇公司主张冶金机械厂违约，根据“谁主张，谁举证”的法律规定，鹏宇公司应向法庭举证冶金机械厂违约的证据。鹏宇公司主张冶金机械厂逾期交付定做物的证据系证人证言。冶金机械厂主张鹏宇公司没有按照合同约定交付图纸，并向法庭提交了鹏宇公司法定代表人签字并注有日期的证据（时间为2012年9月26日、2013年3月20日）。双方在签订的《6300KVA钛渣炉制作商务合同》中约定，“冶金机械厂以加工方式按鹏宇公司提供的技术图纸、技术要求为鹏宇公司制作二台6300KVA矿热炉（含环保设施）制作安装施工。”按照双方签订的合同约定，鹏宇公司负责提供图纸，其应向法庭举证何时交付的图纸，鹏宇公司没有提供交付全部图纸的证据，而从冶金机械厂提供的证据看，鹏宇公司于9月26日和3月20日还向冶金机械厂交付的底板图和上料系统安装图，此证据说明鹏宇公司没有一次性向冶金机械厂交付图纸，而且，鹏宇公司在一审庭审中陈述其按照约定的施工进度提供的图纸，此节亦说明鹏宇公司不是在签订合同之前交付的图纸，鹏宇公司对冶金机械厂提交9月26日和3月20日的底板图和上料系统安装图证据的真实性、合法性没有异议，鹏宇公司二审中辩称其法定代表人在图纸签字的时间9月26日和3月20日系2011年9月26日、2012年3月20日，虽然，冶金机械厂提交的证据没有标注具体年份，但冶金机械厂主张2011年9月26日，2012年3月20日系在签订合同之前，理由不成立，本案结合冶金机械厂提交图纸的证据时间和庭审笔录能够认定鹏宇公司系在合同履行过程中和合同履行期限届满后向冶金机械厂提供了部分图纸。二审中，鹏宇公司亦承认没有交付全部图纸。由于鹏宇公司没有提供全部图纸和合同履行期届满后还提供图纸，鹏宇公司应承担逾期完成定做物的责任，其主张冶金机械厂承担逾期交付定做物的违约责任，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。鹏宇公司主张冶金机械厂逾期的证据是程宝家的证人证言，程宝家虽曾是冶金机械厂的工作人员，但其作为证人应出庭作证，接受各方当事人的质询，其没有出庭接受质询，其所陈述的内容与鹏宇公司逾期交付图纸相矛盾，故一审法院采信程宝家的证人证言认定冶金机械厂违约证据不足，本院予以纠正。在二审庭审之后，鹏宇公司提交了三张布袋吊挂梁图纸，注明时间是2012年1月份，鹏宇公司主张此图纸系2012年1月份交付即签订合同之前，冶金机械厂主张此图标注的是图纸制作时间，并不是交付此图纸时间，本院认为，因鹏宇公司提供的三张布袋吊挂梁图纸没有冶金机械厂的签字，不能证明此图系签订合同之前交付，故鹏宇公司主张图纸系签订合同之前交付证据不足，本院不予支持。承揽定做物造价多少与逾期交付定做物是两个不同性质问题，原审法院将两者不加区分的认定冶金机械厂工期违约，却判决冶金机械厂承担不能鉴定工程造价的损失不妥，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定，判决如下：一、维持丹东市中级人民法院（2016）辽06民初58号民事判决第一项、第三项；二、撤销丹东市中级人民法院（2016）辽06民初58号民事判决第二项。一审案件诉讼费71,400元，由鞍山市耀程冶金机械厂负担16,500元,辽宁鹏宇高科钛业有限公司负担54,900元.二审案件受理费50,020元，由辽宁鹏宇高科钛业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀军审判员  苏本营审判员  蒋 策二〇一九年三月十一日法官助理白曦书记员张博涵