辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终297号上诉人（原审被告）：辽宁世济石膏有限公司，住所地灯塔市铧子镇吴家村。法定代表人：张鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘月，该公司员工。委托诉讼代理人：孙艳，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨德凡，男，1957年11月8日出生，汉族，住灯塔市。委托诉讼代理人：吴军，辽宁杜金珏律师事务所律师。上诉人辽宁世济石膏有限公司因与被上诉人杨德凡劳动合同纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2018）辽1081民初3479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人辽宁世济石膏有限公司的委托诉讼代理人潘月，被上诉人杨德凡的委托诉讼代理人吴军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁世济石膏有限公司上诉请求：请求二审法院撤销灯塔市人民法院（2018）辽1081民初3479号民事判决书，作出公正的判决；二、请求判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审法院认定的被上诉人平均工资错误，且上诉人不应向被上诉人支付经济补偿。一、被上诉人于2009年9月到上诉人处工作，并签订了应聘人员登记表，即确立了劳动合同关系，更何况未签劳动合同期已早就超过一年，应视为被上诉人已经同意与上诉人单位成立这种状态下的无固定期限劳动关系。被上诉人于2018年2月自动离职，上诉人并没有违法解除劳动合同，故上诉人不应支付被上诉人的经济补偿金。根据被上诉人工资表计算，被上诉人离职前十二个月的平均工资应为1,389.81元，故一审法院认定的被上诉人月平均工资有错误。2.上诉人与被上诉人签订了应聘人员登记表，即确立了劳动合同关系，确立了劳动关系，故不应支付被上诉人未签劳动合同11个月的双倍工资。被上诉人与上诉人单位签订了应聘人员登记表，即确立了劳动合同关系，更何况未签劳动合同期已早就超过一年，应视为被上诉人已经同意与上诉人单位成立这种状态下的无固定期限劳动关系，故上诉人不应支付被上诉人未签订劳动合同的11个月的双倍工资。二、被上诉人已享受养老保险待遇，上诉人不应向被上诉人支付未缴纳社会养老保险所造成的损失。一审判决对给付被上诉人未缴纳社会养老保险所造成的损失，计算的依据错误，且被上诉人以灯塔市个体非4050虚拟单位个人自行缴纳社会养老保险，并于2017年12月开始起享受养老保险待遇。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机关不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。被上诉人杨德凡现已参加社会保险，其诉请不符合上述规定情形，其主张的社会保险争议纠纷不属于人民法院民事案件受理范围，同时，劳动者通过其他渠道缴纳社会保险费与其真实劳动状态不符违反社会保险法制规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响，故法院应当驳回被上诉人杨德凡的诉讼请求。综上所述，上诉人不服一审（2018）辽1081民初3479号民事判决书。请求二审法院依据上述事实及理由，依法撤销原判决并驳回被上诉人的诉讼请求，作出公正的判决。杨德凡辩称，同意一审判决，证据是我方提供的，我方是个人交纳的养老保险，我方要的是损失费用，要的是单位应当承担的部分。杨德凡向一审法院起诉请求:2009年9月，原告到被告处工作，工作岗位为钳工，月平均工资为2,300元，未签订劳动合同，被告未给原告缴纳任何社会保险。2018年3月被被告通知放假至今，放假期间未得到任何经济补助。现诉至法院，请求判令：一、解除事实劳动合同；二、给付解除劳动合同补偿金50,000元；三、给付未给原告缴纳社会保险造成的经济损失50,000元；四、给付未签订劳动合同应支付的二倍工资50,000元；五、诉讼费由被告承担。世济石膏公司一审未作答辩。一审法院认定事实：2009年9月，杨德凡到世济石膏公司处工作，工种为运输部翻膏，双方未签订书面劳动合同，月平均工资为1,390.65元。在岗期间，辽宁世济石膏有限公司未为杨德凡缴纳社会保险。2018年2月，杨德凡因辽宁世济石膏有限公司未为其缴纳社会保险而离职。离职后，杨德凡就与辽宁世济石膏有限公司之间的劳动争议向灯塔市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2018年9月17日作出灯市劳人仲字（2018）第117号仲裁裁决书，裁决：一、自2018年2月起，杨德凡与世济石膏公司之间劳动关系终止；二、由世济石膏公司自裁决书生效之日起三日内一次性支付杨德凡经济补偿人民币18,600.47元；三、由世济石膏公司为杨德凡补缴工作期间的养老保险费，时间：2009年5月-2018年2月，并承担企业应承担部分，具体数额以社保经办机构核定为准。其它诉求不予支持。杨德凡不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。另查，杨德凡以灯塔市个体非4050虚拟单位自行缴纳社会保险，并于2017年12月开始享受养老保险待遇。上述事实，有当事人陈述、身份证复印件、工资本复印件、工资表、应聘人员登记表、灯市劳人仲字（2018）第117号仲裁裁决书、自然年度账户信息等证据在卷为凭认。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。杨德凡从2009年9月起开始在辽宁世济石膏有限公司处工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已经形成事实劳动关系。关于杨德凡、辽宁世济石膏有限公司劳动关系终止的时间，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。依照上述法律、法规和司法解释的规定，追索其立法本义，应当理解为：1.劳动者达到法定退休年龄时，用人单位可以解除劳动合同；2.劳动者达到法定退休年龄，但劳动者并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，用人单位继续聘用劳动者工作的，双方的劳动关系继续，但不应理解为劳动关系自动转为劳务关系；3.劳动者达到法定退休年龄，且劳动者已依法享受养老保险待遇或领取退休金的，此后双方的用工关系按劳务关系处理。具体到本案中，杨德凡实际在辽宁世济石膏有限公司处工作至2018年2月，但杨德凡自2017年12月起开始享受基本养老保险待遇，故双方劳动关系从此时起终止，此后双方为劳务关系不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，杨德凡、辽宁世济石膏有限公司之间的劳动关系是因杨德凡开始依法享受基本养老保险待遇导致劳动关系终止，并非杨德凡所述的因辽宁世济石膏有限公司未为其缴纳社会保险而导致劳动关系解除。因此，杨德凡主张辽宁世济石膏有限公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,人民法院应依法受理。现因辽宁世济石膏有限公司没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致杨德凡不能享受社会保险待遇,杨德凡要求辽宁世济石膏有限公司赔偿损失的，现杨德凡要求赔偿因未缴纳养老保险造成的经济损失，符合法律规定，予以支持。一审法院认定未缴纳社会保险造成的经济损失为28,369.26元（1,390.65元/月×102个月×20%）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动者自开始工作日起，未签订书面劳动合同，辽宁世济石膏有限公司应向其支付11个月的二倍工资，即另行支付11个月的工资，计算标准可按平均工资计算，计15,297.15元（1,390.65元/月×11个月）。世济石膏公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。综上。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨德凡与辽宁世济石膏有限公司自2017年12月起劳动关系终止；二、辽宁世济石膏有限公司于本判决生效后十日内给付杨德凡未缴纳社会保险损失28,369.26元；三、辽宁世济石膏有限公司于本判决生效后十日内给付杨德凡未签订劳动合同的二倍工资15,297.15元；四、驳回杨德凡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由辽宁世济石膏有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人辽宁世济石膏有限公司主张被上诉人杨德凡的工资计算错误问题，因工资数额有上诉人的认可，该上诉理由本院不予采信；关于上诉人其他诉讼请求，因涉及其与劳动者的同类诉讼已有生效判决在先，其主张与已有生效判决不一致，故其上诉请求本院不予支持。综上所述，辽宁世济石膏有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁世济石膏有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 辉审判员 杨 墅审判员 张丽丽二〇一九年三月十一日法官助理尚莉莉书记员孙春玉