广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0118刑初1705号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人张建，男，1985年8月19日出生，汉族，江苏省泰兴市人，文化程度初中，户籍地江苏省泰州市泰兴市。因容留他人吸毒罪，于2015年1月7日被浙江省台州市椒江区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，刑期至2015年2月1日。因本案于2018年7月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现被押于广州市增城区看守所。辩护人李和平，广东金粤律师事务所律师。辩护人王好闯，广东粤鑫律师事务所律师。广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2018]1809号起诉书指控被告人张建复制、传播淫秽物品牟利罪，于2018年11月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员王群胜、高忠华出庭支持公诉，被告人张建及其辩护人李和平、王好闯到庭参加诉讼。本案经办理延期，现已审理终结。广东省广州市增城区人民检察院指控：2017年9月至2018年3月间，被告人张建以非法牟利为目的，在互联网络通过使用同案人王某2飞、董某杰（均另案处理）共同经营的“毛某”平台上传淫秽视频并作成需要打赏的网址链接或者复制该平台淫秽视频网络链接，在其微信群内传播供人打赏、观看淫秽视频，所得打赏金按照8：2或者7：3的比例由其和经营“毛某”平台的王某2飞、董某杰分成，其本人共获牟利人民币33万余元。2018年7月19日被告人张建在江苏省徐州市开发区被抓获，缴获苹果手机、电脑等物品。庭审中，公诉机关向法庭出示了淫秽物品审查鉴定书、被告人供述、证人证言等证据证实指控的事实。公诉机关认为，被告人张建无视国家法律，以牟利为目的，利用网络平台，复制、传播淫秽物品牟利，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以复制、传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。被告人张建在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十七条的规定判处刑罚。并建议判处被告人张建有期徒刑三年至五年并处罚金。被告人张建承认控罪。其辩护人王好闯提出如下辩护意见：对罪名及相关事实不持异议，但认为量刑方面被告人张建有如下情节：1.张建的行为社会危害性较为轻微；2.被告人张建的主观恶性小；3.被告人张建乃从犯；4.张建情况特殊不宜长期关押。建议在基准刑以下对其判处刑罚或者对其处以缓刑。其辩护人李和平提出如下辩护意见：王某1的证言值得怀疑，补充证据卷里淫秽视频的持有人是王某1和董士杰，提取的电子证据也没有显示淫秽犯罪的内容，汇款的数额与是否实施了犯罪不能划等号。构成传播淫秽物品犯罪是成立的，但其传播淫秽物品是否一定牟利了，请法庭予以考虑。张建的的犯罪行为不构成特别严重。经审理查明，2017年9月至2018年3月间，被告人张建以非法牟利为目的，在互联网络通过使用同案人王某2飞、董某杰（均另案处理）共同经营的“毛某”平台上传淫秽视频并作成需要打赏的网址链接或者复制该平台淫秽视频网络链接，在其微信群内传播供人打赏、观看淫秽视频，所得打赏金按照8：2或者7：3的比例由其和经营“毛某”平台的王某2飞、董某杰分成，其本人共获牟利人民币33万余元。2018年7月19日被告人张建在江苏省徐州市开发区被抓获，缴获苹果手机、电脑等物品。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，经本院予以确认的证据证实：1.受案登记表、立案决定书。2.归案情况说明，证实被告人张建于2018年7月19日被抓获归案。3.被告人张建的户籍资料，证实被告人张建具有刑事责任能力。4.搜查笔录、扣押清单，证实公安机关扣押了被告人张建黑色iphone8手机一台、iphone6手机一台、联想牌手提电脑一台、苹果ipad2平板电脑一台。5.穗公增淫秽鉴字[2018]009号广州市公安局增城区分局淫秽物品审查鉴定书，证实毛某平台阿里云服务器镜像实例与案件有关，其中电脑内的9852部视频文件属淫秽物品。6.台州市椒江区人民法院（2015）台椒刑初字第48号刑事判决书，证实被告人张建的前科情况。7.证人王某1的证言：2017年9月份许，我的同村发小董士杰做过网站，我问他是否会弄打赏（付费）才能观看视频的平台（就是我们后来搭建的毛某平台），要是把这个平台开发出来我们就发财了。他对我说会弄，然后他研究好几天就研究出来了，然后我再把平台搭建出来后，我就把平台给人试用，具体是谁我忘记了。我们商量好两人合伙，由董士杰主要负责搭建平台，我负责收付款，在我们的平台上传的每个视频会对应生成一个链接，“资源地”将链接发到微信群里，“资源地”（又叫发片手）具体操作方法就是资源地上传淫秽视频到我们开发的平台，每个视频形成—个链接，“资源地”将链接发到微信群里面，群成员点击链接可以付费观看该“资源地”上传到我们平台的一部淫秽视频，群成员付费的钱会打到我们的毛某平台商户里，然后我再把商户里的钱转到我的建设银行卡（卡号：62×××83）和浦发银行卡（卡号：62×××69）里，然后，我通过我的支付宝账号(151××××8500、17×××88)将点击链接观看视频所付费总额的80%给“资源地”，支付方式是资源地将其支付宝收款二维码图片利用微信发送给我，我再通过扫描二维码的方式将分成转账给资源地。剩下点击链接所付费总额的钱由我和董士杰平分。我是通过银行转账和支付宝转账的形式给董士杰的，然后属于我获利的钱，我就全部转到我的邮政银行卡（卡号：62×××78）和中国银行卡（卡号：62×××72）里。由于观看视频的人进行付费的幅度是4至9元，金额多少是随机的，平台与发片手是二八分成，所以有时候分成的金额会出现零头有几毛几分这样的情况，并不一定会是整数。我和董士杰都知道要开发毛某平台，发展资源地上传淫秽视频牟利，刚开始时我们各出资一万元来开发这个平台，我们与资源地是二八分成，我们占百分之二十，资源地占百分之八十，我和董士杰在百分之二十的分成中各占—半。从2017年9月份至2018年2月份，我和董士杰经营“毛某平台”传播淫秽物品，我和董士杰各分得80万元人民币，我们经营“毛某平台”大概进账约800万元。一开始我是在普通的微信群里看到有几个人转发淫秽视频的链接，我就问这几个人愿不愿意到我的平台来做资源地，他们说好，于是就成为了“毛某平台”最初的几个资源地，到了后来“毛某平台”发展壮大了以后。就有资源地将其它想要当资源地的人通过微信介绍给我认识。因为“毛某平台”这种上传视频获利的平台使用简单，只需要简单注册成功就可以开始上传视频并获得链接，没那么多限制也不需要认证、授权之类的繁琐程序，所以资源地的发展还是挺快的。公安民警将几份我通过支付宝转账给资源地的上传淫秽物品获利的交易记录给我看，我仔细看过，里面的记录都是我和董士杰传播淫秽物品牟利过程中转账给资源地的获利交易记录，转账对象共8人，分别如下：1、从2017年9月9日13时18分至2018年2月12日14时12分，我通过自己的支付宝（账号：17×××88）给张建转账上传淫秽视频的获利共40笔，合计金额共337497.03元，我已在公安民警制作的书证上进行了签供；……。我不是很清楚，我只知道悦文联盟是一个充值看小说的平台。我没有跟悦文联盟合作，我就跟悦文联盟的一个总代理微信号聊过天（我不记得他的网名）并没有跟他有过多的来往。悦文联盟的总代理叫我介绍客户给他，我没有搭理。我不清楚悦文联盟转发什么内容的小说，也不清楚其牟利方式。经辨认，指认了王某1与被告人张建的支付宝账号交易记录。8.被告人张建的供述、指认材料被告人张建在公安机关的供述：“毛某”平台的推手在群里发布的链接是一些淫秽视频，点击观看要给钱的，但我不知道平台设计是多少钱。被告人张建在庭审中的供述：朋友介绍我知道毛某平台，这个平台是传播淫秽物品的，我于去年九月份加入这个平台，这个平台发淫秽视频给我，我将淫秽视频存放在被缴获的手机上。我上传十几部视频到毛某平台上，我在这个平台制作链接后，在微信群里传播，我是微信群的群主。毛某平台的链接跟小说的链接不是一起发出去的，小说是小说的，不记得小说是什么网站的了。我认可起诉书指控的三十三万元。经辨认，指认了其本人的支付宝账号及两个微信号个人信息；指认了支付宝账号交易记录；指认了被查获的的手机和笔记本电脑；指认了被查获的手机里的淫秽视频；指认了其担任群主的微信群。一、关于辩护人提出的本案的证据问题及被告人张建的犯罪情节不构成特别严重的辩护意见，本院依法评判如下：被告人张建指认的其被侦查机关查获的苹果手机里的淫秽视频、与同案人王某1的支付宝交易记录、同案人王某1的供述及指认的与被告人张建的支付宝交易记录、被告人张建当庭供述、侦查机关对阿里云服务器镜像里的视频文件的淫秽物品审查鉴定书等证据互相印证，形成证据链，足以认定被告人张建犯传播淫秽物品牟利罪。辩护人相关辩护意见理据不足，本院不予采纳。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：……（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；……。第二条规定，实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。被告人张建通过网络传播淫秽视频非法获利三十三万元，根据上述规定，应当依法认定为情节特别严重。辩护人关于被告人张建的犯罪情节特别严重的事实法律依据不足的辩护意见，本院不予采纳。被告人张建的犯罪情节虽然特别严重，但其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，本院依法对其减轻处罚。二、关于本案的罚金的确定问题《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。据此规定，根据被告人张建传播淫秽视频违法所得等情节，本院依法确定罚金为三十三万元。本院认为，被告人张建无视国家法律，以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人张建犯复制、传播淫秽物品牟利罪，情节特别严重的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，唯罪名描述有误，本院依法将罪名纠正为传播淫秽物品牟利罪。被告人张建在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人张建之前曾因容留他人吸毒犯罪被人民法院判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本案罪行，乃累犯，依法从重处罚。被告人张建当庭认罪，酌情从轻处罚。公诉机关于被告人张建的量刑建议与被告人张建罪责相适应，本院予以采纳。辩护人与上述一致的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关提请处理的苹果ipad2一台，无证据用于犯罪活动，本院不予处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条，判决如下：一、被告人张建犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三十三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月19日起至2021年10月18日止。罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）二、缴获的作案工具苹果手机二台、联想手提电脑一部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 友人民陪审员  杨秋如人民陪审员  赖远明二〇一九年三月二十七日书 记 员  罗蕾蕾附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。