浙江省高级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)浙刑终121号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡尔查，男，蒙古族，1963年3月19日出生于内蒙古自治区呼和浩特市，经商，户籍地呼和浩特市赛罕区。2016年8月28日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押浙江省温州市平阳县看守所。 辩护人谢如程，浙江双经律师事务所律师。 辩护人何强，浙江杭天信律师事务所律师。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人胡尔查犯挪用资金罪、洗钱罪一案，于2018年3月1日作出（2017）浙03刑初115号刑事判决。胡尔查不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，不需要开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2011年，被告人胡尔查作为内蒙古听涛水业有限公司（以下简称听涛水业公司）的法定代表人，经与内蒙古包头市石拐区人民政府协商，以听涛水业公司名义在包头市石拐区投资开发高岭土项目，并于同年10月8日签订投资协议，双方约定该项目造价人民币3.5亿元，听涛水业公司在工程进场前需要支付人民币1.7亿元。期间，胡尔查与林某1（已判刑）商议共同投资上述高岭土项目，为此二人于同年10月24日在当地注册成立内蒙古中海科技有限公司（以下简称中海科技公司），其中胡尔查是法定代表人，占股60%，林某1占股40%。至同年12月，林某1为共同投资开发该项目，多次向胡尔查指定账户汇入资金共计人民币1.2亿余元。 2011年末至2012年，胡尔查利用管理中海科技公司财物的职务便利，未经股东林某1的同意，私自将中海科技公司的资金挪用用于个人营利活动：（1）将3000万转入胡尔查与他人合资的内蒙古中润化工工业有限公司（以下简称中润公司），其中2000万元被中润公司支付给内蒙古巴彦淖尔市临河区人民政府，作为购买该区一地块的保证金；（2）将1800万元用于购买呼和浩特市金川开发区50亩地；（3）将4500万元用于投资内蒙古鄂尔多斯市准格尔旗煤矿；（4）将1600万用于投资包头市石拐区灭火工程地块。上述款项共计1.09亿元，至今未能归还。 巴彦淖尔市临河区人民政府因与中润公司购地合同未履行，于2015年11月19日和2016年2月2日，向中润公司分别退还保证金1000万元和500万元，胡尔查先后将其中300万元和500万元转至内蒙古洁净环保科技有限公司账户供自己使用，将其余700万元汇至林某1控制的内蒙古浙园企业管理有限公司账户。 原审认定被告人胡尔查犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十三年六个月；责令胡尔查退赔共计1.02亿，返还内蒙古中海科技有限公司。 被告人胡尔查上诉提出：（一）原判程序违法。首先，本案的行为发生地、结果地均在内蒙古自治区包头市，其居住地也不在浙江省温州市。根据刑诉法的规定，本案应由包头市的司法机关管辖。温州市中级人民法院对本案没有管辖权，属于管辖权违法。 其次，本案从侦查到起诉均未涉及到职务侵占罪，整个庭审也未就职务侵占罪进行举证、质证，控辩双方也未对其是否构成职务侵占罪进行辩论，原判认定其构成职务侵占罪，明显程序违法。 （二）原判定罪错误。首先，其行为不构成挪用资金罪。林某1支付给其1.2亿资金是向其购买高岭土项目股份的资金，与中海科技公司无关。原判认定“将3000万转入胡尔查和他人合作的中润公司，其中2000万元被中润公司付给内蒙古巴彦淖尔市临河区人民政府，作为购买该区一地块的保证金”，上述资金由内蒙古中润化工有限公司使用，退一步讲，即使挪用，也是挪用单位资金给单位使用，也不构成挪用资金罪。 其次，其行为不构成职务侵占罪。转移到内蒙古洁净公司的“800万元”资金归属单位不明，也没有单位主张自己的财物被侵占；其没有携带800万资金潜逃，也没有证据证明其有能力归还所挪用的资金而拒不归还并隐瞒资金去向等特征，原判基于其当时的经济状况以及款项用途就推定其对这800万元具有非法占有的故意，没有任何事实与法律依据。请求依法改判或发回重审。 其二审辩护人谢如程提出：（1）原判认定胡尔查对800万元构成职务侵占罪，与事实、证据不符，不能成立，请求改判。(2)原判认定胡尔查构成挪用资金罪，属于事实不清，证据不足。案涉资金是直接汇入胡尔查的私人账户，是林某1与胡尔查两个自然人之间的委托或合伙投资购买项目的款项，与中海科技公司无关；即使案涉资金系公司资金，胡尔查投资使用这些资金，也是正当行使公司章程规定的高管职权行为，与犯罪无关；胡尔查主观上没有挪用公司资金的故意，不构成挪用公司资金罪。(3)本案侦、控、一审的司法工作多有粗糙不当，罪名多变；原判认定，是听涛水业公司名义接下来的石拐区高岭土项目，却认定2011年12月底前打给胡尔查立即被胡尔查另外投资使用的1.2亿元，系中海科技公司的资金，公司主体的跳跃令人困惑；巴特尔是中海科技公司的创始股东，直到2013年7月27日变更后，巴特尔才不具有股东身份，一审判决却认定胡尔查和林某1二人成立中海科技公司，基本事实认定错误，且全案缺乏股东巴特尔的证言；对胡尔查、林某1提出已经还给林某1等的钱款，应予扣减；胡尔查反映侦查阶段的前三次笔录让其直接签字没有核对笔录。（4）请求依法改判胡尔查无罪，或以普通侵占判其缓刑，或发回重审。 其二审辩护人何强提出：胡尔查的行为既不构成挪用资金罪，也不构成职务侵占罪，原审定罪错误。首先，胡尔查既没有占用本单位财物的行为，也没有挪用本单位资金的行为，林某1汇给胡尔查的1.2亿元，不属于中海科技公司的财物。因为，这1.2亿元从来没有进过中海科技公司的账户。其次，胡尔查没有利用职务上的便利的行为。胡尔查使用自己私人账户上的资金不是基于职务而管理公司的行为，而是一个私人行为，不符合刑法规定的“利用职务上的便利”。再次，原判并无充足的证据认定林某1汇给胡尔查资金的数额和性质。原判认定“1.2亿余元本应该用于内蒙古中海科技的高岭土项目开发”，仅仅依据胡尔查和林某1的口供，且二人对资金用途存在矛盾供述；认定数额也没有汇款记录等其他证据予以证明。在案证据不能排除林某1汇给胡尔查私人账户的资金就是向胡尔查购买高岭土项目或者股份或者委托胡尔查购买刘某卡米公司鄂尔多斯灭火工程项目的资金。故胡尔查既不构成挪用资金罪也不构成职务侵占罪，请求宣告胡尔查无罪。 经审理查明：2011年10月8日，被告人胡尔查作为内蒙古听涛水业有限公司（以下简称听涛水业公司）的法定代表人，与内蒙古自治区包头市石拐区人民政府签订在包头市石拐区开发高岭土项目的投资协议，协议约定听涛水业公司需在包头市石拐区注册成立新公司。之后，胡尔查与林某1（已判刑）商议共同投资上述高岭土项目，双方口头约定该项目造价需要3.5亿元，工程进场前需要支付1.7亿余元。2011年10月24日，根据与包头市石拐区人民政府投资协议的要求，胡尔查、林某1与他人合伙在包头市石拐区注册成立内蒙古中海科技有限公司（以下简称中海科技公司）来承接高岭土项目。2011年10月至同年12月期间，林某1为共同投资开发该项目，多次向胡尔查指定账户汇入资金共计人民币1.2亿余元。2011年末至2012年，胡尔查利用管理中海科技公司财物的便利，未经股东林某1的同意，私自将中海科技公司的资金挪用，用于个人营利活动：（1）将3000万转入胡尔查与他人合资的内蒙古中润化工工业有限公司（以下简称中润公司），其中2000万元被中润公司支付给内蒙古巴彦淖尔市临河区人民政府，作为购买该区一地块的保证金；（2）将1800万元用于购买呼和浩特市金川开发区50亩地；（3）将4500万元用于投资内蒙古鄂尔多斯市准格尔旗煤矿；（4）将1600万用于投资包头市石拐区灭火工程地块。上述款项共计1.09亿元，至今未能归还。 胡尔查负责经营的中润公司与巴彦淖尔市临河区人民政府的购地合同因未履行，于2015年11月19日和2016年2月2日，分别收到临河区政府退还的保证金1000万元和500万元。胡尔查将其中700万汇至林某1控制的内蒙古浙园企业管理有限公司的账户，将其中800万元转至内蒙古洁净环保科技有限公司的账户。 上述事实，有听涛水业公司的工商登记资料、股东会决议、股东会转让协议、验资报告及明细表、企业机读档案登记资料，中海科技公司的企业信息资料、工商登记资料，与石拐区人民政府的投资协议书、与土默特右旗人民政府的合作协议书、相关政府及各部门会议纪要及文件、听涛水业及中海科技的请示函件，以及胡尔查、林某1、中海科技公司、听涛水业公司、中润公司等相关个人、公司的银行交易明细等书证，林某1、卢某1、施某、林某2、林某3、林某4、苏某、虔德明、卢某2等人的证言等证据证实。被告人胡尔查亦有供述在案，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由及辩护意见。经查： （1）关于本案管辖权问题。本案所涉资金均来源于浙江省温州市，胡尔查的犯罪后果影响到温州市，温州市属于胡尔查犯罪结果发生地。刑诉法解释第二条第一款规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。故温州市司法机关对本案管辖，符合法律规定。胡尔查及其二审辩护人就管辖权问题提出的异议不能成立，不予采信。 （2）关于胡尔查是否构成挪用资金罪问题。首先，林某1的证言证明，自己和胡尔查协商共同合作经营高岭土等项目，经营所得将按股份分成。卢某1、林某3、施某、林某2、虔德明等人的证言证实，胡尔查与林某1系共同经营关系。内蒙古中海科技有限公司的工商登记资料证实，该公司于2011年10月24日注册成立时，林某1为股东，占40%的股份。林某1的证言还证实，按胡尔查的要求，将人民币1.2亿元汇到胡尔查指定的账户，但这些钱是其出资用于经营高岭土项目。与胡尔查原供述称，其与林某1为共同经营高岭土项目，合作成立内蒙古中海科技有限公司，林某1按其要求汇来的人民币1.2亿元，用于共同开发高岭土项目的情况相符。故原判认定该1.2亿元系内蒙古中海科技有限公司的资金，并无不当。胡尔查及其二审辩护人称，该1.2亿元不是内蒙古中海科技有限公司的资金与事实不符，不予采信。 其次，林某1的证言证明，其不知道胡尔查把中海科技有限公司的1.09亿资金用于胡尔查的其他项目的经营，一年半后对账时胡尔查才告知这些钱的去向，其也没有事后追认同意胡尔查把资金挪作他用。卢某1、林某3、施某、林某2等人的证言亦证实，在中海科技有限公司成立一年半后对账时，才知道胡尔查把大家投资经营高岭土项目的1.09亿资金挪作他用。与胡尔查原供述称，其把这些钱用于其他项目经营，事先没有告诉过林某1的情况相符。故原判认定胡尔查未经股东林某1的同意，私自把中海科技有限公司的1.09亿资金挪用，用于个人营利活动，并无不当。胡尔查及其二审辩护人就此对原判提出的异议，不能成立，不予采信。 综上，胡尔查利用职务之便，挪用资金归个人使用，数额特别巨大，拒不退还。原判认定其行为构成挪用资金罪，并无不当。胡尔查及其二审辩护人对原判认定胡尔查构成挪用资金罪提出的异议，不能成立，不予采信。 （3）关于胡尔查是否构成职务侵占罪的问题。原判认定胡尔查构成职务侵占罪的证据，除了胡尔查的原供述外，并无其他证据能证明胡尔查有非法占有800万元的故意。故胡尔查及其二审辩护人称胡尔查不构成职务侵占罪的理由成立，予以采信。 此外，原判认定胡尔查职务侵占800万元的事实，本院认为仍属于挪用资金犯罪的事实。胡尔查挪用资金的数额应当是1.09亿元。 本院认为，被告人胡尔查利用职务之便，挪用公司资金归个人使用，数额特别巨大，拒不退还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。原判认定胡尔查犯职务侵占罪的证据不足，依法应予纠正。胡尔查要求改判的部分理由成立，予以采纳。胡尔查的二审辩护人要求宣告无罪，或适用缓刑，或发回重审的理由，不能成立，不予采信。原判审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03刑初115号刑事判决书中对被告人胡尔查的定罪、量刑部分，维持判决的其余部分； 二、被告人胡尔查犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月28日起至2026年8月27日止）。 本判决为终审判决。 审判长  丁建新 审判员  聂昭伟 审判员  钟连福 二〇一九年三月二十八日 书记员  柳迪璐