昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书(2018)云0114民初2538号原告：云南秋湘建筑工程有限公司。法定代表人：刘秋香。委托诉讼代理人：张小虎，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：程红会，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南旺发建设工程有限公司。法定代表人：胡亚。被告：李红方，男，1967年2月23日出生，汉族。被告：胡亚，男，1959年1月5日出生，汉族，贵州省纳雍县人。以上三被告共同委托诉讼代理人：王建海，云南王建海律师事务所律师，特别授权代理。以上三被告共同委托诉讼代理人：**珠，云南王建海律师事务所律师，特别授权代理。被告：胡德久，男，1967年9月30日出生，汉族。委托诉讼代理人：张华，镇雄县鸣旺法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告：钱伯成，男，1960年6月14日出生，汉族。原告云南秋湘建筑工程有限公司与被告云南旺发建设工程有限公司（以下简称旺发公司）、李红方、胡亚、胡德久、钱伯成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月23日作出（2017）云0114民初3289号民事裁定书，裁定对起诉人云南秋湘建筑工程有限公司的起诉，本院不予受理。云南秋湘建筑工程有限公司不服该裁定向昆明市中级人民法院上诉，同时于2017年12月4日向昆明市西山区人民法院起诉。昆明市西山区人民法院于2017年12月13日裁定将该案移送本院。昆明市中级人民法院于2018年4月4日以（2018）云01民终2038号民事裁定书裁定，撤销本院（2017）云0114民初3289号民事裁定，指令本院立案受理。本院于2018年6月27日受理后，于2018年12月12日适用普通程序在本院公开开庭进行审理，原告云南秋湘建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张小虎，被告旺发公司、李红方、胡亚的共同委托诉讼代理人王建海，被告胡德久的委托诉讼代理人张华到庭参加诉讼。被告钱伯成经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告与被告一签订的《云南旺发建设工程有限公司南博会项目合同书》；2、判决被告一向原告退还200万元保证金，并向原告支付工程人工等费用7.7万元；3、判决被告一向原告支付逾期付款的利息（自2015年12月21日起至履行完毕之日止，以207.7万元为基数，按照中国人民银行同期贷款率计算）；4、判决由被告一承担本案的诉讼费、保全费、担保费等一切相关费用；5、判决被告二对以上诉讼请求承担连带保证责任；6、判决被告三、四、五在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。事实与理由：2015年8月19日，原告与被告一签订了《云南旺发建设工程有限公司南博会项目合同书》，约定原告对由被告一承建的云南师范大学呈贡校区和一二一大街老校区项目工程进行施工。合同还约定原告进场之后需向被告一缴纳200万保证金，待工程完工后全部退还。后原告自2015年8月20日至2015年8月27日，分五次将200万元保证金汇至被告一的银行账户。然而该工程是虚假工程，合同目的不能实现，符合《合同法》第九十四条规定的根本违约。根据《合同法》第九十七条之规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；己经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2015年12月12日，被告一与原告达成《双方合同约定》，被告一明确承认工程损失共计248.7万元，已经支付了41万元，尚欠207.7万元。2015年9月15日，被告二向原告承诺支付自2015年9月1日起至预付款到账，每人每天250元，共计23人的人工损失。2015年9月30日被告二再次承诺，2015年10月10日前被告二将原告的保证金和施工损失全部付清。被告二作为保证人向原告承诺承担支付保证金、工程损失等费用，故被告二应与被告一承担连带责任。被告三、四、五是被告一的股东，因被告三认缴出资额680万元，实缴出资额340万元,被告四被告五认缴街资额均为660万元:实缴均为330万元。被告三、四、五未全面履行出资义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。为维护原告的合法权益，望依法裁判。被告旺发公司、李红方、胡亚共同辩称，本案中是李红方挂靠了旺发公司，然后向王玉溪承接了这些工程。但是由于王玉溪没有把这些工程拿下来，所以工程最终没有做成。工程项目不存在，是虚假合同，合同无法履行，被告方同意解除合同。对于200万元的保证金，被告认可原告是将200万元的保证金打到了被告一账户，被告一又按照被告二李红方的要求打到其指定的账户，但李红方已经向原告转账41万元，还有一张王玉溪转过来的奔驰车也抵了160万给原告，实际这200万元已经赔偿了。对于7.7万元的损失，本案中涉及刑事案件，原告已经向盘龙区公安局经侦大队报了案，公安依法对王玉溪涉嫌合同诈骗进行了立案侦查，对被告方来说不存在实际损失的发生，被告对该损失不予认可。对于逾期利息，本案涉及的是刑事案件发生的损失，逾期利息双方也没有约定，因此不应该承担。对于责任的承担，李红方是事情的经办人，挂靠在被告旺发公司，李红方在该案中愿意承担连带责任，旺发公司不应该承担责任，因为是李红方涉嫌犯罪造成的损失，旺发公司在签订合同和履行合同中都没有过错，责任应该由李红方来承担。胡亚作为公司的股东，已经依据公司章程的规定认缴出资和实际已经出资，不存在需要承担补充责任。被告胡德久辩称，原告的诉讼请求均不成立，因为原、被告签订的合同向公安机关立案后，被告二已经对该事情处理完结，200万元保证金已由李红方退还41万元及一辆奔驰车抵扣完毕，保证金不存在逾期利息，被告一、二已经承担了责任，就不存在股东承担补充责任的说法。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告钱伯成未到庭参加诉讼，但提交了书面答辩状称，其在2013年底就向旺发公司提出了退出股份，因为一直联系不上法定代表人胡亚就没有办理成退股手续，但2013年以后公司的合同业务都是胡亚一个人操作，所以公司发生的应当承担的责任与自己无关。且自己年事已高，一直住在浙江老家，因身体原因就没有到庭参加诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据3、4、5客观真实，与本案有关联，虽因工程不存在无法履行，但结合原告提交的证据9昆明市人民检察院刑事申诉复查决定书载明的内容，被告李红方并无诈骗的故意，故不能否认该三组证据的合法性，本院对其三性均予以采信。原告提交的证据7系被告李红方出具，其中保证金数额及李红方退还的数额与被告陈述一致，被告抗辩人工费、工程材料费样板墙费及利息系被胁迫所写，但未提交相应证据证实，故本院对该证据予以采信。对本院向昆明市官渡区人民法院调取的刑事判决书，与本案有关联的，将结合其他证据综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月，案外人王玉溪将其虚构的云南建工第五公司第三分公司南博会项目部综合整治项目介绍给被告李红方。2015年8月，被告旺发公司授权被告李红方担任南博会项目项目部经理，并全盘安排组织公司与云南建工第五公司第三分公司签订南博会项目协议。授权中还载明项目部在开展业务中，可全权代表公司法人洽谈、联系和签订相关的工程合同。8月21日，被告李红方以被告旺发公司（甲方）的名义与原告（乙方）签订《云南旺发建设工程有限公司南博会项目合同书》及补充协议，约定甲方将南博会项目中云南师范大学外墙粉饰工程分包给乙方进行施工，乙方根据甲方要求向其支付安全施工保证金200万元，至工程完工全部返还。补充协议第5条约定：如甲方不按合同规定埋单通知开工和在合同规定时间支付工程预付款，甲方必须在合同规定开工后的七日内把乙方所交保证金全额退还给乙方（如甲方在7日内不能退还给乙方所交的保证金，那么甲方应按照旺发公司与云南第五建工公司所签署的该工程项目的主合同承担相应的违约后果）。合同签订后，原告分别于2015年8月20日、8月22日、8月23日、8月27日向被告旺发公司账户汇入保证金45万元、35万元、20万元、100万元，合计200万元。被告李红方于2015年9月1日出具《收据》，载明：因与刘秋香签订师范大学新老校区外墙涂料施工合同，共收到原告安全保证金200万元。2015年9月15日，被告李红方出具《承诺书》，载明：兹有李红方承诺刘秋香，双方签订的合同由于预付款未按时到账，给刘秋香造成人工费损失，现李红方承诺从2015年9月1日开始按每人每天250元赔偿共计23人，赔偿到预付款开账，施工队再施工为止。2015年9月30日，被告李红方再次出具承诺书，载明由于建工集团第五公司第三分公司方迟迟不能支付预付款和工程款，已无法再正常施工，经双方协商决定中止本合同，李红方承诺2015年10月10日以前将段新华和刘秋香所交安全保证金和施工损失共计300万元全部返还。2015年12月21日，被告李红方（甲方）与刘秋香（乙方）签订《双方合同约定》，载明：刘秋香与李红方于2015年8月签订了云南师范大学外墙涂料工程施工合同，并在合同签订后交付了200万元合同保证金，后经多方查证确定该工程合同为虚假的，经双方协商，甲方自愿承担乙方的工程材料款4万元、工程人工费17.5万元、工程实际产生的工程量（样板墙）费3.2万元、保证金200万元以及保证金所产生的利息24万元，合计2487000元。甲方于2015年9月25日已退还乙方41万元，现还欠207.7万元。同日李红方出具还款计划，约定于2016年1月7日还款人民币50万元，2016年1月22日还款人民币50万元，剩余107万元于2016年3月22日全部还清。另查明，被告李红方与被告旺发公司系挂靠关系，被告胡亚系被告旺发公司的法定代表人兼股东，认缴出资额为680万元，实缴出资额为340万元。被告胡德久、钱伯成系被告旺发公司的股东，认缴出资额均为660万元，实缴出资额均为330万元。本院认为，原告与被告旺发公司签订的《云南旺发建设工程有限公司南博会项目合同书》因涉案项目虚假不能履行，现原告要求解除，被告表示同意解除，本院对原告解除原告与被告旺发公司的《云南旺发建设工程有限公司南博会项目合同书》的诉讼请求依法予以支持。关于被告旺发公司应否向原告退还保证金200万元并支付工程人工费等7.7万元及逾期付款利息的问题，本院认为，被告李红方出具的《承诺书》、《还款计划》及双方于2015年12月21日签订的《双方合同约定》，系被告李红方真实意思表示，由于被告旺发公司授权李红方担任涉案项目项目部经理，并全权代表公司与原告签订合同，全盘组织安排项目部工作，同时保证金亦汇入了公司账户，原告有理由相信李红方后期出具承诺书、还款计划及签订合同的行为系代表被告旺发公司的职务行为，其法律后果应由被告旺发公司承担。根据李红方与原告法定代表人刘秋香签订的合同及被告李红方出具的还款计划，扣除被告李红方已经退还的41万元，被告旺发公司还应于2016年1月7日还款50万元，1月22日还款50万元，3月22日还清剩余107万元。被告辩解没有发生实际损失，且李红方已经用一辆奔驰车抵销了应退还的保证金，但未提交相应证据证实，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”应当由被告承担举证不能的法律后果，故对原告要求被告旺发公司退还保证金200万元并支付工程人工损失等费用7.7万元的诉讼请求，本院予以支持。对原告主张的逾期付款利息，因被告未按还款计划的约定付款确实造成了原告资金被占用的损失，构成违约，结合被告李红方出具还款计划时已经计算了保证金所产生的利息24万元的情况，本院仅支持自最后一笔款项应还日期（2016年3月22日）之次日起至履行完毕之日止，以207.7万元为基数，按年利率4.75%计算的逾期付款利息。关于被告李红方在本案中应否承担连带保证责任的问题，由于其出具的承诺、还款计划中有明确的李红方个人承担还款责任的意思表示，具有担保书的性质，根据《担保法解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”及《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本院依法对原告要求被告李红方承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。关于被告胡亚、胡德久、钱伯成应否在未出资本息范围内承担补充赔偿责任的问题，由于原告已举证证实该三被告作为旺发公司的股东未按认缴的出资额全额出资，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”本院依法对原告要求被告胡亚、胡德久、钱伯成在未出资本息范围内对旺发公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的诉讼请求予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十一条第一款、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告云南旺发建设工程有限公司在本判决书发生法律效力之日起十日内向原告云南秋湘建筑工程有限公司退还保证金2000000元，支付工程人工费损失等77000元，共计2077000元，并支付自2016年3月23日起至付清工程款之日止按年息4.75%计算的逾期利息；二、被告李红方对判决主文第一项承担连带付款责任；三、被告胡亚、胡德久、钱伯成在未出资范围内对被告云南旺发建设工程有限公司的上述欠款承担补充赔偿责任；四、驳回原告云南秋湘建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取11708元，由被告云南旺发建设工程有限公司、被告李红方负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  字艳秋人民陪审员  马娅莉人民陪审员  孙跃雄二〇一九年三月十九日书 记 员  马立艳