浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终128号 上诉人（原审原告）桐庐微霸顺势健康管理有限公司，住所地桐庐县城金东路249号。 法定代表人方德忠，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）桐庐县市场监督管理局，住所地桐庐县城南街道中杭路388号。 法定代表人陈彬，该局局长。 委托代理人石虹岗，该局工作人员。 委托代理人彭红，浙江春江明珠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）桐庐县人民政府，住所地桐庐县城南街道迎春南路298号。 法定代表人齐力，该县县长。 委托代理人毕艺蓓、叶慧琴，桐庐县司法局工作人员。 上诉人桐庐微霸顺势健康管理有限公司（以下简称微霸顺势公司）为与被上诉人桐庐县市场监督管理局（以下简称桐庐县市监局）、桐庐县人民政府（以下简称桐庐县政府）药品行政处罚及行政复议一案，不服杭州铁路运输法院（2018）浙8601行初188号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审理终结。 2018年5月4日，桐庐县市监局作出桐市管罚处字[2017]200号《行政处罚决定书》，认为微霸顺势公司在未取得《药品经营许可证》的情况下，从石家庄傅山中医肿瘤医院购进医疗机构制剂，付清药品款后再拆包加价销售给患者俞晔鸣的行为，违反《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第十四条第一款之规定，构成无证经营药品的违法事实，并依据《药品管理法》第七十二条之规定，决定对微霸顺势公司作出以下处罚决定：1.对微霸顺势公司违法经营的药品康泰安口服液8盒（10支/盒）、圣液口服液4盒（10支/盒）、丹莲安神胶囊4瓶（30粒/瓶）、延香镇痛胶囊4瓶（30粒/瓶）、1#口服液35支、2#口服液18支，予以没收；2.没收违法所得73040元；3.并处违法经营药品货值金额4倍的罚款，计322520元。微霸顺势公司不服，向桐庐县政府申请行政复议。同年8月29日，桐庐县政府作出桐政复决[2018]27号《行政复议决定书》，依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持桐庐县市监局作出的桐市管罚处字[2017]200号《行政处罚决定书》。 原审法院经审理查明，2017年5月29日，桐庐县市监局接《桐庐县110社会（应急）联动交办单》，其中称“城南街道金东路249号保健品店有纠纷，痛症患者在该处治疗后昏倒，家属要求检查药物，可能存在非法营业，请即派员处理”。桐庐县市监局、桐庐县卫计局、桐庐县公安局组织执法人员对微霸顺势公司位于桐庐县城南街道金东路249号住所进行检查，现场发现有标注为石家庄傅山中医肿瘤医院研制的“康泰安口服液”“圣液口服液”“延香镇痛胶囊”等药品，桐庐县卫计局予以证据先行登记保存并作为物证提取。因微霸顺势公司涉嫌无证经营药品，桐庐县市监局于同年5月31日立案调查。同年6月5日，桐庐县卫计局将案件相关调查材料移送桐庐县市监局。桐庐县卫计局移交给县市监局的案涉药品为康泰安口服液8盒(10支/盒)、圣液口服液4盒(10支/盒)、丹莲安神胶囊4瓶(30粒/瓶)、延香镇痛胶囊4瓶(30粒/瓶)、1#口服液35支、2#口服液18支。其中，1#口服液为康泰安口服液，2#口服液为圣液口服液。这四种药品均为合法的医疗机构制剂。同年8月31日，因案情复杂，桐庐县市监局经审批延长办案期限30日。同年9月28日，桐庐县市监局经集体讨论延长办案审限90日。因管辖权争议请示，桐庐县市监局于同年9月30日中止行政处罚程序。2018年1月24日，桐庐县市监局恢复调查程序。同年3月18日，桐庐县市监局终结调查。同年3月21日，桐庐县市监局向微霸顺势公司送达《行政处罚告知书》。同时，微霸顺势公司申请听证。后因微霸顺势公司申请延期听证，桐庐县市监局于同年4月18号举行听证。同年5月4日，桐庐县市监局作出案涉《行政处罚决定书》，并向微霸顺势公司送达。原审法院另查明：微霸顺势公司不服，向桐庐县政府申请行政复议。2018年6月12日，桐庐县政府收到申请后予以受理并通知桐庐县市监局进行复议答复。同年6月21日，桐庐县市监局作出复议答复并提交证据材料。同年8月6日，桐庐县政府决定延长行政复议期限三十日。同年8月29日，桐庐县政府作出《行政复议决定书》并邮寄送达争议各方当事人。同年8月30日，微霸顺势公司收到《行政复议决定书》。原审法院又查明:2017年5月29日晚昏倒在微霸顺势公司处的俞晔鸣已去世，生前患有糖尿病、胰腺癌、胆管癌等疾病，他于2016年8月31日与微霸顺势公司签订《同意书》，并采用由俞晔鸣先行预付费用，微霸顺势公司在提供服务(含商品)过程中，予以扣除的方式。在提供相关服务的过程中，微霸顺势公司的法定代表人方德忠将俞晔鸣的病情、病历等信息通过微信传送至“傅山中医肿瘤医院”的微信号，经该医院的“李主任”开具处方后，由该医院将药品快递至桐庐县城金东路249号微霸公司处，收件人为方德忠。方德忠以微信转账等方式向医院结算药品款项，具体药品价格为康泰安口服液13.95元/支、圣液口服液12.9元/支，丹莲安神胶囊68.5元/瓶、延香镇痛胶囊83.8元/瓶。收到药品后，微霸顺势公司的法定代表人方德忠拆除包装，按每次用量指导俞晔鸣服用，并以康泰安口服液30元/支、圣液口服液30元/支，丹莲安神胶囊10元/粒、延香镇痛胶囊10元/粒的价格向其收取费用。根据方德忠记录的用药记录显示，俞晔鸣累计已服用康泰安口服液1323支、圣液口服液785支，丹莲安神胶囊610粒、延香镇痛胶囊370粒，总计金额为73040元。 原审法院认为，《药品管理法》第五条规定“……省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。省、自治区、直辖市人民政府有关部门在各自的职责范围内负责与药品有关的监督管理工作。”第十四条第一款规定“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”《药品管理法实施条例》第五十一条规定“药品监督管理部门（含省级人民政府药品监督管理部门依法设立的药品监督管理机构，下同）依法对药品的研制、生产、经营、使用实施监督检查。”据浙府法发[2015]14号《关于进一步明确市场监督管理行政执法主体资格的通知》和桐政办[2014]86号《关于印发桐庐县市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制的通知》，桐庐县市监局具有作出案涉行政处罚决定的职权。《药品管理法》第七十二条规定“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据在案证据，微霸顺势公司在未取得《药品经营许可证》的情况下，从石家庄傅山中医肿瘤医院购进药品，后加价销售给患者俞晔鸣，已具备经营行为中的进销构成要素，属于销售药品的行为，其行为违反《药品管理法》第十四条第一款的规定。桐庐县市监局以俞晔鸣实际使用的药品数量和桐庐县卫计局移送药品的数量，按照微霸顺势公司销售的价格计算，认定案涉违法所得金额为73040元和案涉药品货值金额为80630元，对微霸顺势公司处以没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额四倍的罚款的行政处罚，并无不当。微霸顺势公司以其与患者俞晔鸣签订的《同意书》《备忘录》为据，进而认为其向俞晔鸣提供的服务系安宁疗护服务，并非销售药品。原审法院认为，该主张无法推翻其无证进销药品的事实，故不予采信。桐庐县市监局经立案后，开展调查询问，依法延长办案期限，因请示而决定中止程序，后恢复调查程序并在调查终结后作出《行政处罚听证告知书》，向微霸顺势公司告知听证和陈述申辩的权利，依法举行听证会，并在法定期限内作出《行政处罚决定书》，符合《行政处罚法》《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定》和《杭州市市场监督管理行政处罚程序的规定》的相关规定。桐庐县政府在收到行政复议申请后及时受理，通知桐庐县市监局进行复议答复并要求提交相关证据、依据，依法延长行政复议期限，在法定期限内审理并作出行政复议决定，且将《行政复议决定书》送达争议各方当事人，符合《行政复议法》的相关规定。两被告作出行政行为的程序合法。综上，微霸顺势公司的诉讼理由不能成立，原审法院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回微霸顺势公司的诉讼请求。案件受理费50元，由微霸顺势公司负担。 宣判后，微霸顺势公司不服，向本院上诉称：上诉人于2016年8月31日至2017年5月23日，应患者俞晔鸣的要求，为其提供运用非药物技能缓解疼痛的安宁疗护服务。微霸顺势公司在服务期间，按照俞晔鸣的意愿，与合法的医疗机构合作，由执业医师开具处方，为其提供包括联系对方医生远程问诊、代付购药款项、支付药品运费、搬运药品、保管药品、每天遵医嘱对药品进行服用前的加温增效处理，并密切关注服药后的身体情况等一系列劳务活动。事实上，上诉人为俞晔鸣以居家养老的服务模式提供非药物的安宁疗护服务流程是规范的。服务前，已向其本人和家属介绍了服务内容，并经俞晔鸣在“服务知情同意书”中签字确认。在本案中，直接经营药品的是合法的医疗机构，微霸顺势公司只是提供辅助性的劳务工作。桐庐县市监局按非法经营药品行为处以重罚，是不合理的。微霸顺势公司提供安宁疗护工作，是一项开拓创新、利国利民的事业，应得到国家法律的保护，而不应当成为被打击的对象。被上诉人在行政执法中亦存在乱作为和不作为情节。综上，请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人方承担。 被上诉人桐庐县市监局、桐庐县政府答辩意见均与一审一致。 经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，《药品管理法》第十四条第一款规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”《药品管理法》第七十二条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据在案证据，微霸顺势公司在未取得《药品经营许可证》的情况下，从石家庄傅山中医肿瘤医院购进药品后加价销售给患者俞晔鸣的事实清楚。该行为具备经营行为中的进销构成要素。关于微霸顺势公司是否就此与患者俞晔鸣签订《同意书》或《备忘录》等情节，不影响该行为属于销售药品行为的定性。桐庐县市监局认定该行为违反《药品管理法》第十四条第一款的规定，并以俞晔鸣实际使用的药品数量和桐庐县卫计局移送药品的数量，按照微霸顺势公司销售的价格计算，认定案涉违法所得金额和案涉药品货值，对微霸顺势公司处以没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额四倍的罚款的行政处罚，并无不当。根据《药品管理法》第六十四条之规定，药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施。本案桐庐县市监局对桐庐县卫生和计划生育局移交的涉案药品等进行扣押，具有法律依据。本案桐庐县市监局经立案后，开展调查询问，依法延长办案期限，因请示而决定中止程序，后恢复调查程序并在调查终结后作出《行政处罚听证告知书》，向上诉人告知听证和陈述申辩的权利，依法举行听证会，并在法定期限内作出《行政处罚决定书》，符合相关程序规定。综上，上诉人的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人桐庐微霸顺势健康管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓辉 审判员  王银江 审判员  刘 斌 二〇一九年三月二十日 书记员  汪金枝 书记员  卢姗姗