浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终814号 上诉人（原审原告）：邓春华，女，1970年1月5日出生，汉族，户籍地重庆市忠县。 委托诉讼代理人：**，男，1961年4月12日出生，汉族，户籍地重庆市忠县，系邓春华丈夫。 被上诉人（原审被告）：磐安县润鑫人力资源有限公司，住所地：浙江省磐安县安文镇海螺街14号。统一社会信用代码：913307276952847235。 法定代表人：王德来，董事长。 委托诉讼代理人：李莹，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：浙江中大普惠物业有限公司，住所地：浙江省杭州市中大广场A座。统一社会信用代码：91330000710958942T。 法定代表人：骆逸波，董事长。 委托诉讼代理人：秦伟，浙江金道律师事务所律师。 上诉人邓春华因与被上诉人磐安县润鑫人力资源有限公司（以下简称润鑫人力公司）、浙江中大普惠物业有限公司（中大物业公司）劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初6013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2016年4月，中大物业公司与润鑫人力公司签订了劳务派遣协议，约定润鑫人力公司根据中大物业公司的要求和条件，向中大物业公司提供合格的劳务人员；中大物业公司委托润鑫人力公司向劳务人员代发工资事宜，合作期限自2016年4月1日至2018年3月31日。邓春华于2016年3月11日至2017年12月31日期间在中大物业公司市国税局项目担任高配值班电工，期间工资由润鑫人力公司发放，邓春华与中大物业公司、润鑫人力公司之间均未签订书面的劳动合同。2017年12月28日，邓春华向中大物业公司提交了离职申请表，提请辞职的原因一栏填写因公司合同终止，该离职申请表经被告中大物业公司批准，双方办理了工作、财务交接手续，确定邓春华的上班时间截至12月31日，无劳资纠纷。2017年1月至2017年12月期间，邓春华的月平均工资为2502.8元。2018年邓春华以与中大物业公司存在赔偿金等劳动争议纠纷向杭州市人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，在仲裁裁决过程中，仲裁委员会追加了润鑫人力公司作为共同被申请人，后于2018年9月5日作出浙杭劳人仲案字（2018）198号仲裁裁决书，裁决：1.驳回邓春华的全部仲裁请求；2.中大物业公司向邓春华返还鉴定费用2400元。邓春华不服该裁决结果，故于2018年9月18日向原审法院提起诉讼，请求：1.判令中大物业公司、润鑫人力公司支付解除劳动合同经济补偿金8720元（2180*2月*2倍）；2.判令中大物业公司、润鑫人力公司支付代通知金2180元；3.判令中大物业公司、润鑫人力公司支付超时加班费20847.84元（2017年度104天*100.23元*2倍）；4.判令中大物业公司、润鑫人力公司支付年终奖1353.15元；5.判令诉讼费由中大物业公司、润鑫人力公司承担。 原审法院认为，邓春华与润鑫人力公司、中大物业公司之间实际上是劳务派遣用工形式，邓春华为劳动者，润鑫人力公司为派遣单位即用人单位，中大物业公司为用工单位。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”，故邓春华要求用工单位中大物业公司支付解除劳动合同赔偿金、代通知金、超时加班费、年终奖的诉讼请求，该院不予支持。关于邓春华主张要求润鑫人力公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，该院认为，《劳务派遣暂行规定》第十七条规定“劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿金”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款（二）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条规定“劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行”。本案中，润鑫人力公司虽然未与邓春华签订书面劳动合同，但邓春华、润鑫人力公司双方在庭审中均确认了邓春华与润鑫人力公司、中大物业公司之间系劳务派遣关系，邓春华、润鑫人力公司双方之间的劳动关系已经解除，故邓春华的经济补偿金应当由润鑫人力公司支付，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，润鑫人力公司应向邓春华支付解除劳动合同经济补偿金5005.6元（2502.8元×2个月），该院对邓春华诉讼请求中的5005.6元予以支持，超过部分不予支持。关于邓春华主张的代通知金、超时加班费、年终奖金，均无有效证据证实，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六第一款（二）项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、磐安县润鑫人力资源有限公司于判决生效后十日内向邓春华支付解除劳动合同经济补偿金5005.6元；二、驳回邓春华的其他诉讼请求。如果磐安县润鑫人力资源有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由磐安县润鑫人力资源有限公司负担，限于判决生效之日起七日内向该院交纳。 宣判后，上诉人邓春华不服，向本院提起上诉称：1.中大物业公司员工手册第6页倒数二行，对试用期满转正的员工双方必须提前一个月以书面形式通知对方和一个月工资代替通知。2.中大普惠/中大物业工程部2017年12月非全日制考勤（2017年12月）不是邓春华自己制作的，值班记录和打卡记录显示每班6:30上班至次日6:30交班，且邓春华一审时申请了调取证据申请，但一审没有出示，邓春华认为一审判决有失公允。3.《浙江省高级人民法院关于劳动争议案件若干问题的解答（一）》第八条对全天24小时制的认定标准有明确规定，应当参照适用。故提起上诉，请求：1.判令中大物业公司、润鑫人力公司支付代通知金2180元；2.判令中大物业公司、润鑫人力公司支付超时加班费20847.84元；3.判令中大物业公司、润鑫人力公司支付年终奖1353.15元；4.判令诉讼费和一审出庭证人案件受理费126元由中大物业公司、润鑫人力公司承担。 被上诉人中大物业公司发表答辩意见称：一、邓春华主张的加班费无事实和法律依据。邓春华由润鑫人力公司派遣至中大物业公司处从事市国税局项目高配值班电工工作。高配值班岗位因岗位特殊性，公司实行的是跳班制度，即做一休二，工作时间为6:30-11：00,12:00-18:00,19:00-23:00,4:30-6:30（共计17个小时）。11:00-12:00为午饭时间（共计7个小时），由《工程部工作流程》（制度）明确规定，并且相关制度以培训方式告知邓春华（培训签到表为证），邓春华明确知悉其工作时间和休息时间。按照一个月30天计算，做一休二，邓春华每月实际上班10天，每天工作时间为17个小时，一个月工作时间为17*10=170个小时。一般的劳动者每天工作8小时，周六、周日休息，每个月法定的工作时间为8*21.75=174个小时，邓春华每个月的总工作时间和一般劳动者法定工作时间是一致的。因此，邓春华根本就不存在加班的情形。另外，中大物业公司实行的综合计算时工作制，做一休二，虽然周末有时候上班，但提供邓春华充分的调休时间，因此中大物业公司无需向邓春华支付周末上班的加班工资。二、邓春华主张支付代通知金2180元，无事实和法律依据。邓春华提供的证据能够证明中大物业公司提前告知了邓春华关于项目即将终止，提醒其做好工作选择。邓春华系自己主动提出辞职，选择去该项目新中标单位工作，并非中大物业公司解除劳动合同，故不能适用关于一个月提前告知或者以一个月工资代替通知的规定。因此，邓春华主张代通知金2180元没有事实和法律依据。三、关于年终奖，不予认可。中大物业公司从未做出承诺向邓春华支付年终奖，也非中大物业公司的义务，因此，其主张不合法。四、一审出庭证人费用，一审当中没有主张，并且证人沈某作为证人出庭所作的陈述，并未被在一审法院采纳，故该费用也应当由邓春华来承担。综上所述，请求法院驳回邓春华的所有诉讼请求，维持原判。 被上诉人润鑫人力公司发表答辩意见称：同意中大物业公司的答辩意见。 二审期间，上诉人邓春华提交如下证据：1.证人证言，证明上班时不能睡觉，以及中大物业公司陈述的工作时间是虚假的，员工培训手册上的签字也是假的；2.邓春华双休日加班详细（自行制作），证明邓春华双休日加班的情况；3.浙劳仲院（2012）3号文件（打印件），证明24小时制认定标准以及加班工资的计算。对邓春华提交的证据，中大物业公司、润鑫人力公司认为：对证据1三性均有异议，沈某与邓春华是同一岗位的职工且已经离职，存在利害关系，故可信度不高，中大物业公司是综合计算工时的，文件规定了工作时间和休息时间，证人在一审也认可了在工作场所是有床的，提供了休息设备。按照《浙江省劳动仲裁关于劳动争议案处理若干意见的解答（一）》第八条规定，应当扣除休息和吃饭时间，即每天工作的时间为17小时。对证据2三性均有异议，该证据是邓春华单方面制作的，与事实不符，中大物业公司实行的是综合计算工时制，做一休二，虽然周末有时候也上班，但是中大物业公司提供邓春华充足的调休时间，因此中大物业公司无需向邓春华支付周末上班的加班工资。对证据3的合法性、真实性没有异议，但是对其关联性有异议，中大物业公司文件规定，11点至12点为午饭及午休时间，18点至19点为晚饭及休息时间，23点至凌晨4点半为夜宵及休息时间，即邓春华每天正常上班的时间是17个小时，休息7个小时，中大物业公司也为邓春华提供了休息的设备，不应当认定邓春华每天上班24个小时。对邓春华提交的证据，本院认证如下：证据1仅书面证人证言，证人未出庭作证，不符合证据的形式要件，对该证据本院不予采纳；证据2系邓春华单方制，不属于证据，且中大物业公司、润鑫人力公司对真实性均不予认可，对该证据本院不予采纳；证据3系地方规定，不属于证据。被上诉人润鑫人力公司、中大物业公司未提交新的证据材料。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”邓春华主张要求润鑫人力公司、中大物业公司支付代通知金、加班费、年终奖，应当提供证据加以证明。第一，关于年终奖，邓春华并无证据证明其与润鑫人力公司、中大物业公司有关于年终奖的约定，故对于该主张本院不予支持。第二，关于加班费，首先，邓春华提供的证据并不能证明其存在加班；其次，根据中大物业公司提供的杭州市下城区人力资源和社会保障局出具的下人社行许决[2017]0084号文件，中大物业公司对保安、保洁、管家、维修工实行综合计算工时制，邓春华的工作岗位为高配值班电工，邓春华亦认可其工作实行做一休二，故邓春华主张加班工资没有依据。第三，根据邓春华签字的《员工离职工作、财物交接确认单》载明：“因公司合同终止原因离职；工作已交接；财物已归还；上班到12月31日；无劳资纠纷。”因此，邓春华在劳动合同解除后要求润鑫人力公司、中大物业公司支付代通知金、加班费、年终奖没有事实依据。第四，关于邓春华上诉主张要求润鑫人力公司、中大物业公司支付一审证人出庭费用，其并未在一审中提出该项诉讼请求，且一审也未采信该证人证言，故该项上诉请求本院亦不予支持。综上，邓春华的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人邓春华负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一九年三月十四日 法官助理赵勤 书记员陆奕洲