山西省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）晋刑终86号 原公诉机关山西省忻州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王国英，女，1978年12月12日出生，汉族，小学文化，山西省静乐县人，住山西省忻州市。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年4月16日被静乐县公安局刑事拘留，同年5月17日被静乐县公安局依法执行逮捕，现羁押于忻州市看守所。 上诉人（原审被告人）卢亚荣，男，1972年1月20日出生，汉族，初中文化，山西省忻州市人，住山西省忻州市。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年4月16日被静乐县公安局刑事拘留，同年5月17日被静乐县公安局依法执行逮捕，现羁押于五寨县看守所。 山西省忻州中级人民法院审理忻州市人民检察院指控原审被告人王国英、卢亚荣犯运输毒品罪一案，于2018年12月28日作出（2018）晋09刑初71号刑事判决。原审被告人王国英、卢亚荣均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅案卷，提讯二上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2018年4月14日下午，被告人王国英与高某（另案处理）商量好购买毒品的单价、数量、价款等后，二人决定次日进行交易。15日早晨，王国英乘坐由其丈夫被告人卢亚荣驾驶的车牌号为×××，从忻府区家中出发来到××县附近接上高某，三人来到高某汾泽苑小区的家中，王国英和卢亚荣用23万元现金向高某购买了400余克毒品。后二人携带毒品驾车准备返回家中，当行驶至忻黑线46公里处时，被太原铁路公安局太原公安处和静乐县公安局民警当场抓获，从轿车中央扶手箱内查获疑似毒品一包，净重402.47克。经公安部物证鉴定中心鉴定：该疑似毒品中检出吗啡、可待因、蒂巴因、那可汀成分，其中吗啡含量为63.5%。 认定上述事实证据如下： 1、太原铁路公安局太原公安处太公（刑警）受案字[2018]3030号受案登记表证实：该队正在办理高杆运输毒品案期间，于2018年4月15日经日常工作研判发现，本案其中两名犯罪嫌疑人王国英（身份证号：×××）及其丈夫卢亚荣（身份证号：×××）可能携带毒品从静乐县前往忻州，当日11时10分许，侦查人员在山西省S313忻黑线46公里处将犯罪嫌疑人王国英、卢亚荣抓获，当场从二人所驾驶的牌照为×××的白色起亚牌K4轿车内搜出一包棕灰色粉末状疑似毒品。 2、太原铁路公安局太原公安处太公（刑警）刑立字[2018]42号立案决定书证实：该处于2018年4月15日决定对4.15运输毒品案立案侦查。 3、太原铁路公安局太原公安处太公（刑警）扣字[2018]30号扣押决定书证实：该处于2018年4月15日决定扣押卢亚荣手机壹部、疑似毒品及外包装净重402.47克、汽车壹辆（车牌为×××）。 4、太原铁路公安局太原公安处太公（刑警）移字[2018]17号移送案件通知书证实：该处于2018年4月15日将4.15运输毒品案件移送至静乐县公安局管辖。 5、静乐县公安局静公受案字（2018）第000007号受案登记表证实：2018年4月15日太原公安处刑警大队经日常工作研判发现，静乐籍女子王国英与丈夫卢亚荣可能携带毒品从静乐前往忻州，当日11时10分许，太原公安处刑警大队工作人员与我队工作人员在山西省S313忻黑线46公里处将犯罪嫌疑人王国英、卢亚荣抓获，当场从二人所驾驶的牌照为×××的白色起亚牌K4轿车内搜出一包棕灰色粉末状疑似毒品。 6、静乐县公安局静公刑立字[2018]000066号立案决定书证实：该局于2018年4月16日决定对王国英、卢亚荣非法持有毒品一案立案侦查。 7、公安部物证鉴定中心公物证鉴字[2018]2875号检验报告：对静乐县公安局送检的王国英、卢亚荣涉嫌非法持有毒品一案中褐色粉末进行检验，结论是从该检材中检出吗啡、可待因、蒂巴因、那可汀成分，其中吗啡含量为63.5%。 8、被告人王国英供述 第一次供述笔录摘要：我知道为什么把我传唤至静乐公安局，因为民警从我和我丈夫卢亚荣乘坐的汽车上查获毒品海洛因。我们乘坐的是一辆车牌号码是×××的白色起亚K4轿车，车主是我丈夫卢亚荣。民警现场从我和卢亚荣乘坐的汽车内查获400克毒品海洛因。毒品是棕灰色粉末，在一个快递专用塑料袋装着。查获的毒品海洛因是我们向静乐县人“老高”（后来知道他叫高某）购买的。 2018年4月14日上午十点多，高某先给我打电话说：“我这儿有东西（指：毒品海洛因）了，过来取吧。”我说：“多少钱一克了？”高某说：“现在贵了，每克最低五百八十元，你要多少？”我说：“我要四百克。”高某说：“四百克算下来是二十三万二千元，你给上我二十三万就行了。”我说：“好的。”但是高某当时不同意来忻州给我们送货（指：毒品海洛因），所以我和卢亚荣决定第二天去静乐县城交易。2018年4月15日上午八点多，我给高某打电话说：“我们上午过去找你。”高某说：“好的，过来吧。”然后卢亚荣驾驶白色起亚K4轿车（车牌号码是×××）载着我向静乐驶去。当我们走到半路上时，我又给高某打电话说：“我们到静乐后去哪找你？”高某说：“你们来旧汽车站给我打电话。”上午十点多的时候，我和丈夫卢亚荣来到静乐县旧汽车站附近，将高某接上车。之后我们一起来到新汽车站附近一个小区（汾泽苑小区）门口。我下车时手里提着白色手提袋内装着二十三万元现金，与卢亚荣一起跟着高某来到他家中。在高某家里，高某将四百克毒品海洛因递给卢亚荣，我们将二十三万元现金给了高某，高某数了钱确认无误后，我和卢亚荣一起带上毒品海洛因离开了高某家，刚出门时我拿着装有毒品海洛因的快递袋子，后来我将毒品递给了卢亚荣，在上车的时候卢亚荣将毒品放在了驾驶室中央扶手箱里。于是我和卢亚荣往忻州返，当走到忻黑线继道岭公路上时，被公安民警当场查获了。 民警现场从我和卢亚荣驾驶的白色起亚K4轿车中央扶手箱内查获的毒品海洛因就是我们向高某购买的，我和高某都是静乐县人，原来就认识。我和高某联系时使用的电话号码是159XXXXXXXX，高某的电话号码是171XXXXXXXX，这个电话在我手机通讯录中保存着，名字叫“葱葱”。我和卢亚荣向高某购买过一次毒品，准备干什么我不知道。 第二次供述：2018年4月上旬的一天（具体时间记不清了），我给高某打电话向他购买毒品，高某告诉我，暂时没有货（指毒品海洛因），等有了货再跟我联系。2018年4月14日，高某给我打电话说：“我现在有东西（指毒品海洛因）了，要不要？”王国英说：“买上四百克，多少钱了？”高某说：“一克五百八十元，给我二十三万就行了，两千的零头不用给了。”我让高某把货送到忻州，高某不同意。于是我和卢亚荣准备第二天去静乐。4月15日上午八点多，卢亚荣驾车拉着我一起去静乐县。大约十点多到达静乐县城后，我和卢亚荣在旧汽车站附近接上高某，高某带我们去了汾泽苑小区他的家中。在高某家中，我们把二十三万元现金给了高某，高某将四百克毒品海洛因给了我们。拿上毒品后，我们就离开高某家。我们将装有毒品海洛因的袋子放在汽车中央扶手箱内。当我们驾车行至忻黑线公路上时，被民警当场抓获了。 第三次供述：我和卢亚荣购买毒品的钱是我从家拿的，这些钱都是卢亚荣工程周转的钱。2018年4月14日我在××区的家中，卢亚荣在忻州市北边的一工地上干活。那天他加班，回到家中也是晚上一两点了。 我和卢亚荣去静乐县购买毒品，之前没有和卢亚荣商量过购买毒品的事情，是卢亚荣驾车和我一起走到回静乐县的路上时，我告诉卢亚荣去静乐县是打算购买毒品。 2018年4月15日早上起来我告诉卢亚荣要回静乐县，由于他准备当天干活，于是他急忙联系其他人先帮他干。当我和卢亚荣驾车行至去静乐县的路上时，我告诉卢亚荣这次回静乐县是去购买毒品。去静乐县向高某购买毒品是我提议的，我给高某打电话联系购买毒品时，卢亚荣不在场。 第四次供述：我和卢亚荣向高某购买毒品的23万元现金是我们从家里拿的，我丈夫卢亚荣在忻州一工地上包工，平时这些钱也用于工程周转。这23万元现金一直以现金形式存放在家中，没有存进过银行。这些钱不是我和卢亚荣进行毒品交易所得，2018年4月15日我和卢亚荣向高某购买了毒品海洛因400克，还没有想好购买这些毒品做什么。 9、被告人卢亚荣供述 笔录摘要：我知道为什么将我传唤到静乐县公安局办案区吗，因为民警从我驾驶的汽车中查获毒品海洛因。我驾驶的是一辆白色起亚K4轿车，车牌号码是×××，车主就是我本人。民警在我驾驶的白色起亚K4轿车内查获400克海洛因，这是我向静乐县人高某购买的。 2018年4月14日上午十点多，我妻子王国英给高某打电话说：“你那儿有东西（指：毒品海洛因）没有？”高某说：“有了。”王国英说：“多少钱一克了？”高某说：“每克最低五百八十元，你要多少？”王国英说：“我要四百克”。高某说：“四百克算下来是二十三万二千元，零头不要了，给上我二十三万就行了。”王国英说：“好的，那你送到忻州我这里来吧。”高某说：“不送，你们下午来静乐县找我取吧。”由于当天下午没有时间，我们决定第二天去静乐县交易。2018年4月15日上午八点多，我驾驶白色起亚K4轿车（车牌号码是×××）载着我妻子王国英向静乐驶去。我们在出发前由王国英给高某打电话说：“我们上午过去找你。”高某说：“好的，你们过来吧。”当我们走到省道忻黑线时，王国英又给高某打电话说：“我们去了静乐去哪找你？”高某说：“你们到了旧汽车站给我打电话。”大约在十点多的时候，我和妻子王国英来到静乐县旧汽车站附近，并且在那里高某坐上了我们的车。我们一起来到汾泽苑小区东门。我和妻子王国英跟着高某去他家中，我妻子手中拿着的白色手提袋内装着二十三万元现金。进入高某家中后，高某将四百克毒品海洛因递给了我，我们将二十三万元现金递给他，高某简单数了数钱后，我和我妻子王国英一起离开了。刚开始王国英拿着装有毒品海洛因的袋子，后来她将毒品递给了我，我在上车时将毒品放在了驾驶室中央扶手箱内。当我和我妻子王国英准备返回忻州，走到忻黑线继道岭附近时，被民警当场查获了。 民警现场从白色起亚K4轿车中央扶手箱内查获的毒品海洛因就是我和妻子王国英向高某购买的四百克毒品海洛因。毒品是棕灰色粉末，在一个透明塑料袋内装着，外面还套着一个快递专用塑料袋。 高某将我和王国英带到××苑他家中。高某大约六十多岁，中等身材，头发稀疏，身高一米七五左右，是静乐县本地人。王国英和高某都是静乐县人，他们原来就认识。王国英和高某联系时使用的电话号码是159XXXXXXXX，高某的电话号码是171XXXXXXXX。我和王国英向高某就购买过这一次毒品，之所以要购买并持有毒品海洛因是我准备将毒品卖出去，但是还没有找到买家。刚才进入公安机关办案区后，你们当着我的面，对从我车上查获的疑似毒品（土制海洛因）进行了称重，当时我在场，净重402.47克我认可。我们买这些毒品想办法卖给别人，卖给谁不知道，还没有联系，听说做这个挣钱。 我和王国英购买毒品时的毒资是我工程上周转用的，都是从家拿的现金。王国英提议向高某购买毒品，她没有和我商量过向高某购买毒品的事情，王国英和高某打电话联系购买毒品时，我不在场。我之前胡说王国英联系高某购买毒品时我在场，2018年4月14日当天我一直在忻府区顿村忻州市高级中学东边的小区内工地干活。2018年4月14日早上八点多，我开始在忻府区顿村忻州市高级中学东边的小区内工地干活。我一直干到4月15日凌晨两点才回了家。4月15日早上7点多，我准备去工地干活，这时王国英告诉我今天要去静乐县。于是我急忙联系于德海，让他帮我把当天的活干了。当我和王国英驾车行至去静乐县的路上时，王国英在车上告诉我，这次去静乐县是向高某购买毒品，我在半路上才得知往静乐县走是去购买毒品的。 2018年4月15日我和王国英向静乐县人高某购买了毒品海洛因400克，我和王国英还没有想好用这些毒品干什么，我在之前的讯问笔录中供述打算将买到毒品卖掉，我准备先将毒品放着，只是想了一下。 10、同案犯高某供述 笔录摘要：2018年4月13日的一天上午，王国英给我打电话，问我手里有没有海洛因胚子，我告她没有。同年4月14日我告诉王国英说有毒品海洛因了，并让她自己过来拿。王国英同意，然后我又问王国英要多少克海洛因，王国英说是要400克，后我和王国英在电话里商议好以每克580元的价钱交易，共计232000元，我给她算了230000整。4月15日早上王国英又给我打来电话，对我说：“我们上午过去找你”，我说：“你们来吧”。当日上午9时许，王国英给我打电话，说是她已经来了静乐县了，后我就让她来静乐县旧汽车站门口接我，等了一会我见她老公开着一辆白色的轿车拉着她来了旧汽车站，我就上了她的车，让他们拉着我到了静乐县汾泽苑东门，将车停在大门口，然后我带着他俩到了我在汾泽苑小区的家里，我将提前准备好的400克土制海洛因递给王国英的丈夫（具体叫什么我不知道），王国英给了我23万元现金，交易完成后王国英和她丈夫就离开了我家，我估计他们是回忻州去了。 当时是王国英的丈夫开的车，开的一辆白色的轿车，具体什么牌子我也不懂，车牌号我也记不清了。我卖给王国英的是海洛因胚子，里面是用透明塑料袋包的，外面又套了一个快递包装袋，胚子还需要加工一下才能成为土制海洛因，也就是我们当地人俗称的“料子”。我和王国英是远房亲戚，认识很久了。我和王国英联系时使用的电话号码171XXXXXXXX，王国英电话号码是159XXXXXXXX，她向我就购买过这一次毒品。 11、王国英的辨认笔录：证实2018年8月16日在忻州市看守所讯问4室，王国英从事先准备好的12张不同男性免冠照片中辨认出本组照片中的6号就是向其贩卖毒品的犯罪嫌疑人高某。 12、卢亚荣的辨认笔录：证实2018年8月20日在静乐县看守所讯问室，卢亚荣从事先准备好的12张不同男性免冠照片中辨认出本组照片中的4号就是向其贩卖毒品的犯罪嫌疑人高某。 13、高某的辨认笔录：证实2018年8月20日在静乐县看守所讯问室，高某从事先准备好的12张不同女性免冠照片中辨认出本组照片中的9号就是向其购买毒品的犯罪嫌疑人王国英。 14、高某的辨认笔录：证实2018年8月20日在静乐县看守所讯问室，高某从事先准备好的12张不同女性免冠照片中辨认出本组照片中的5号就是向其购买毒品的犯罪嫌疑人卢亚荣。 15、静乐县公安局禁毒大队抓获经过证实：2018年4月15日11时10分许，太原市铁路公安处刑警支队民警与静乐县公安局禁毒大队民警一起在山西省S313忻黑线46公里处将被告人王国英、卢亚荣当场抓获，现场从该二人驾驶的白色轿车内查获疑似毒品海洛因一塑料包。 16、扣押笔录：证实2018年4月15日太原公安处刑警支队侦查员邀请张雅楠作为见证人，当着犯罪嫌疑人卢亚荣的面对其所持有的白色VIVOX7PULS手机、疑似毒品及外包装物，牌照为×××白色起亚牌K4轿车，执行扣押。 17、太原铁路公安局太原公安处扣押清单 白色VIVOX7PULS手机壹部,串码：862886033246298、862886033246280。（2）疑似毒品及外包装物净重402.47克棕灰色粉末状，外包装为白色印有百世快递，“赵变云”收塑胶袋，内包装为透明塑料袋。（3）白色起亚牌K4轿车壹辆，牌照为×××。 18、称量笔录：2018年4月15日分，太原公安处侦查人员迎请焦志远作为见证人在太原公安处忻州车站派出所办案区，当着犯罪嫌疑人卢亚荣的面，使用常熟市天量仪器有限责任公司生产的IT1002E型号电子天平对犯罪嫌疑人卢亚荣所持有的一包疑似毒品的棕灰色粉末进行称量。经称量：该疑似毒品带皮重量为408.27克，净重量为402.47克。（附毒品称重照片） 19、静乐县公安局现场检测报告书：2018年4月16日对卢亚荣的检测样本经现场检测，结果呈阴性。 20、静乐县公安局现场检测报告书：2018年4月16日对王国英的检测样本经现场检测，结果呈阳性。 21、太原公安处刑警支队线索来源说明证实：该队在办理高杆运输毒品案期间，经分析研判及相关情报梳理锁定一名叫高某的静乐籍男子有重大涉毒嫌疑，通过相关技术手段及后续侦查工作发现忻州籍涉毒人员王国英、卢亚荣与高某之间往来密切，有重大涉毒嫌疑，2018年4月15日，通过侦控发现犯罪嫌疑人王国英、卢亚荣与高某交易毒品，后我队联合静乐县公安局禁毒大队在山西省S313忻黑线46公里处将涉嫌运输毒品罪的犯罪嫌疑人王国英、卢亚荣抓获。 22、静乐县公安局禁毒大队情况说明证实：静乐县公安局禁毒大队民警办理的王国英、卢亚荣非法持有毒品案中，现场查获的毒品海洛因依法扣押封存后保存在静乐县公安局毒品专用保险柜中。现场查获的汽车由我局涉案财务管理中心保管。王国英、卢亚荣购买毒品的毒资在高某、卞锁云、赵平太运输、制造、贩卖毒品案中查获，已存入县财政指定账户。 23、被告人王国英所持159XXXXXXXX电话、被告人卢亚荣136XXXXXXXX所持电话的通话清单：证实2018年4月14日王国英与高某联系时所用基站位置为忻州市××区，当日被告人卢亚荣所处基站位置是忻州市××区附近。 24、常住人口基本信息证实：王国英，女，汉族，出生于1978年12月12日，身份号码：×××。卢亚荣，男，汉族，出生于1972年1月20日，身份号码：×××，均达到刑事责任年龄，符合本罪主体资格构成要件。 25、静乐县公安局禁毒大队调取于全国机动车信息资源库的车辆登记信息证实×××，机动车持有人卢亚荣（身份证号码×××），发动机号FW143489，车辆识别代码×××。 26、侦查终结报告证实本案侦办过程。 原审法院认为，被告人王国英、卢亚荣明知毒品而故意实施运输行为，净重达402.47克（吗啡含量为63.5%），其行为均构成运输毒品罪，且属于共同犯罪。二被告人已经着手实施运输毒品的犯罪行为，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人王国英在整起犯罪事实中积极联系毒品来源、约定交易时间、地点等，起主要作用，系主犯，被告人卢亚荣主要负责驾车前往交易地点，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。综上，依据各被告人犯罪的事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人王国英犯非法运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；二、被告人卢亚荣犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币二万元；三、扣押在案的毒品净重（吗啡含量为63.5%）402.47克及毒资人民币23万元由扣押机关静乐县公安局依法处理，作案工具车辆（×××、车辆识别代码×××）及白色VIVOX7PUIS手机依法予以没收。 王国英上诉提出：其运输的毒品是吗啡，该毒品危害性较低；系犯罪未遂；毒品全部被查获没有流入社会；有未成年孩子需要照顾，希望对其及丈夫卢亚荣从轻处罚。 卢亚荣上诉提出：因为妻子涉毒而参与到本案运输毒品犯罪中，是一时糊涂，给社会带来危害，给家人造成损失。家中还有孩子需要照顾，希望二审法院从轻处罚。 二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实，采用的证据一致，认定本案事实的证据均经原审法院当庭举证、质证，本院予以确认。 结合上诉理由以及辩护意见，全案分析如下： 1、关于本案的基本犯罪事实 在案抓获经过、上诉人王国英和卢亚荣的供述、证人高某的证言、通话清单、通话基站位置、鉴定意见等证据相互印证，足以证实上诉人王国英与高某通过电话联系商定购买毒品后，卢亚荣驾车伙同王国英于2018年4月15日前往静乐县向高某购买毒品，交易完成后王国英、卢亚荣在返回忻州途中被公安机关当场查获的事实。该涉案毒品主要成分为吗啡，吗啡含量63.5%，净重402.47克。 2、关于本案的定性问题 本案中王国英系吸毒人员，其没有供述购买毒品的目的是什么。卢亚荣虽供述过准备将毒品卖出去，但之后又翻供称“还没有想好用这些毒品干什么”。在卷没有其他证据证实王国英、卢亚荣购买毒品是为了贩卖，故现有证据不能认定二人构成贩卖毒品罪。根据相关法律规定，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的，以运输毒品罪定罪处罚。故原判认定王国英、卢亚荣构成运输毒品罪符合事实和法律规定，本院予以确认。 3、关于本案的主、从犯问题 上诉人王国英、卢亚荣的供述及证人高某证言、检测报告证实，王国英系吸毒人员，购买毒品时由其与贩毒人员高某电话联系，并商定毒品价格、数量及交易地点和方式。卢亚荣平时在工地干活，妻子王国英与高某联系好后才由其驾车载妻子王国英一同前往购买毒品。原判对王国英在共同犯罪中系主犯，卢亚荣系从犯的认定，符合事实和法律规定，本院予以确认。 关于本案是否属于犯罪未遂的问题 我国刑法第二十三条规定，已经着手实行犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。刑法规定的运输毒品行为是指行为人明知是毒品而携带、邮寄或使用交通工具等方法将毒品转移运送的行为。本案中王国英、卢亚荣在静乐县高某家中购买毒品后，便将所购400余克毒品放在二人所驾驶车辆中，准备返回忻州，当行至S313忻黑线46公里处时被公安人员查获。综上可知，王国英、卢亚荣购买毒品后，已经着手实行运输毒品行为，对法律保护的社会管理秩序已造成现实紧迫的危险，属犯罪既遂。王国英、卢亚荣虽没有到达既定目的地即被查获，但该情形不属于运输毒品犯罪未遂。原判对王国英、卢亚荣犯罪形态的认定有误，应予纠正。综合考虑本案的犯罪事实、性质、毒品均被查获未流入社会等情节及对社会的危害程度，根据我省对该类毒品掌握的量刑尺度，原判对王国英、卢亚荣所判处的刑罚尚属适当，本院不作调整。 本院认为，上诉人王国英、卢亚荣明知毒品而故意实施运输行为，其行为均构成运输毒品罪。上诉人王国英系主犯，上诉人卢亚荣系从犯。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人所提从轻处罚的意见，原判已在量刑时予以考量，本院不再重复评判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张瑞明 审判员  郝玉震 审判员  穆丽峰 二〇一九年三月十四日 书记员  巩 倩