陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）陕05民初219号 原告:江苏天宇建设集团有限公司。住所地：宝应县。 法定代表人：蒋彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郝丹，陕西博硕律师事务所律师。特别授权。 委托诉讼代理人：王昕冬，陕西博硕律师事务所律师。 被告:渭南银华房地产开发有限责任公司。住所地：陕西省渭南市。 法定代表人：石发玲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李永纲，陕西恪是律师事务所律师。特别授权。 委托诉讼代理人：吕媛，陕西恪是律师事务所律师。 原告江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）与被告渭南银华房地产开发有限责任公司（以下简称银华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天宇公司委托诉讼代理人郝丹、王昕冬与被告银华公司委托诉讼代理人李永纲、吕媛均到庭参加诉讼，原告天宇公司法定代表人蒋彬与被告银华公司法定代表人石发玲经本院合法传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天宇公司诉称，2012年6月21日，原告天宇公司与被告银华公司签订建筑工程施工协议，约定银华公司将其开发的渭南市宣化馨城芳草园G1G2高层工程设计施工图纸范围所涉及的全部土建、安装工程发包给原告施工，同时约定了承包方式、材料供应、竣工验收、违约责任等内容。合同签订后，原告如约进场施工，期间因被告无力支付工程款及垫资利息，原告被迫停工，经过双方磋商后达成补充协议，对付款时间、逾期利息、保证金返还及申请人垫付钢材款、混凝土等事项作了约定。截止目前被告下欠原告工程款及其他应付款、利息共计40982406.5元。经原告多次催要未果，为维护当事人合法权益，特提起诉讼请求法院依法判决：1、被告偿还工程欠款28091497.77元及利息；2、被告返还履约保证金300万元及利息；3、停工补贴损失200万元及利息；4、钢材垫资款利息；5、混凝土补偿款140000元；6、本案诉讼费用由被告负担。 被告银华公司辩称，请求法院依法驳回原告部分诉讼请求。1、针对原告诉请的工程款，因为原告未提供符合法律规定和合同约定的竣工验收报告及竣工验收资料，导致工程至今没有进行竣工验收，工程也没有结算和最终的决算。原告主张的工程款及利息不存在。2、履约保证金及利息，依法不应支持。2015年2月10日前，被告已经将保证金全部返还原告。3、被告也对200万元的停工损失补贴及利息在2015年2月2日前支付完毕。4、因原、被告并未就钢材垫资款单独进行结算，因此拖欠其钢材垫资款及利息的事实不存在。银华公司已经支付的6000多万元款项就包含钢材垫资款，银华公司不拖欠其钢材垫资款。5、混凝土补偿款包含在我们已经支付的6000多万元中，总计支付64911258.8元。6、本案诉讼费应该由原告自负。也就是驳回原告全部诉讼请求。 原告天宇公司为支持自己的诉讼请求提供证据如下：第一组1、渭南市临渭区槐衙安置小区建设合作协议；2、建筑工程施工协议；3、2017001工作联系单及工程结算书；4、付款明细；5、关于《建筑工程施工协议》补充协议；6、宣化馨城芳草园G1G2项目竣工验收申请报告；7、江苏天宇与渭南银华地产交接清单。证明目的：1/2/5组证明天宇公司与银华公司签订的施工协议是双方真实意思表示，符合法律规定，真实有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。6、7组证明天宇公司按照施工协议定于2016年12月15日向银华公司提起竣工验收，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款“发包人拖延验收，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，2016年12月15日为竣工日期。2组第七条、3组证明天宇公司按照施工协议约定向银华公司提交结算资料，按照施工协议第七条第三款约定及建设工程司法解释第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，应予支持”的规定，双方的工程总造价应为79681361.01元。4组证明扣除已付款48402608.8元、质保金4%（即3187254.44元）外，银华公司尚欠工程款28091497.77元。5组证明利息应以28091497.77元为基础，自2016年12月16日起计以月息1.2%计算。第二组：关于《建设工程施工协议》补充协议，证明目的：1、银华公司应返还天宇公司保证金300万元及利息1196400元。（以300万元为基数，月利率1.2%为标准，自2015年2月11日暂计算至起诉之日）；2、银华公司应支付天宇公司损失200万元及利息871600元。（以200万元为基数，月利率1.2%为标准，自2011年11月10日起暂计算至起诉之日）。第三组：1、2014年4月至6月原材料进场联合验收表；2、钢材款利息明细表（2014.4.12-2015.6.20）；3、关于《建筑工程施工协议》补充协议；4、钢材款利息明细表（2015.6.21-2017.11.17起诉之日），证明目的：2014年4月至6月原材料进场联合验收表证明原告按照合同约定共计供应价值2953613.57元钢材款，产生利息365111.71元；2、3、4组证据证明被告应按照补充协议约定，支付原告2014年12月2日至2015年6月20日钢材款垫资利息365111.71元，2015年6月21日起至2016年2月5日钢材垫付款利息664563.15元，2016年2月6日至2017年11月17日钢材垫资款利息8.1906.08元，以上利息合计1974831.08元。第四组：关于陕西恒立混凝土有限公司还款及利息确认。证明银华公司应按照《关于陕西恒立混凝土有限公司还款及利息确认》约定向天宇公司支付140000元费用。 被告银华公司对上述证据发表质证意见：对第一组证据的真实性无异议，证明目的不认可。因为原、被告双方没有就涉案项目进行结算，该建设工程项目，虽然已经有搬迁户入住，但是该项目并没有完全的进行竣工验收，故也就不存在原告所称的欠付工程款。另外，原告所称的已付款数额与被告已支付的项目款数额不一致。对第二组证据真实性无异议，证明目的不认可。因为在银华公司已经向天宇公司支付了300万元的保证金及200万元的停工损失补偿金，所以不存在支付利息。对第三组证据中进场联合验收表、补充协议的真实性均无异议，对钢材款的利息明细表真实性不予认可、证明目的也不认可。利息明细表是原告单方制作的，双方并没有对利息进行结算。就钢材款以及相应的利息需要双方进行结算，双方公司盖章并签字认可。原告现在提供的利息计算表，不具有真实性。对第四组证据真实性、证明目的均无异议。 被告银华公司为支持自己的主张提供证据如下：第一组：1、付款委托书；2、承诺书；3、文件阅办单；4、备忘录（2018年2月6日）。证明目的：承诺书是给宣化馨城指挥部提交的，原件在银华公司。文件阅办单的原件在江苏天宇涉案项目负责人朱明志手里。备忘录原件银华公司持有。该组证据证明银华公司已经将应付给原告的1500万元委托给渭南市临渭区宣化馨城建设指挥部来代付，并且已经实际履行。还证明双方达成协议准备进行交接验收资料和工程决算。第二组：付款明细表、收据、线路改造和费用报销单及短信息截屏，付款明细表、收据主要证明被告已经向原告支付了64334609元，其中的1500万元由指挥部向天宇公司支付。短信截屏证明双方进行正积极决算。第三组：银华公司已付款情况说明、银华公司代天宇公司支付电缆款1718200元、雨棚款160000元、商砼款429280元相关电子回单、收款收据、结算单等，证明双方对已付款项的对账，以及银华公司代付款情况。补充证据：1、电缆买卖合同、玻璃加工安装合同、混凝土供需合同、证明各一份，证明银华公司的代付款情况。2、备忘录补充一份、专题会议纪要两份，证明双方在第三方的协调下组织工程决算，最终审计局审定工程款总造价为6500万元。3、2019年3月11日情况说明、2018年2月12日网银转账凭证及收款收据、2018年9月4日网银转账凭证及收款收据、2018年11月26日网银转账凭证及收款收据、2019年2月2日网银转账凭证及收款收据。证明代付款情况。 原告天宇公司对上述证据发表质证意见：承诺书以及文件阅办单因与原告无关，真实性不确定，证明目的不认可。对备忘录真实性认可，证明目的不认可。1、该付款委托书恰好证明银华公司认可至少还下欠天宇公司1500万元工程款。2、对于备忘录，关于银华公司所述备忘录的内容载明双方正在协商处理该项目结算工作，与原告的诉讼请求无关。3、付款委托书是银华公司自行向建设指挥部出具，天宇公司不予认可，其委托付款行为与天宇公司无关。4、线路改造和费用报销单，证明目的不予认可。短信息截屏无法核实身份信息，不予认可。对购买电缆65550元，天宇公司已经实际安装该部分电缆，但是在交付工程前被盗，银华公司后来自行购买了该部分电缆花费65550元，因天宇公司已经实际购买并安装，所以后来被盗造成的损失不应由天宇公司承担。5、银华公司已付款情况说明属实。关于银华公司代天宇公司支付电缆款1718200元、雨棚款160000元、商砼款429280元相关电子回单、收款收据、结算单等，与本案没有关联性。补充证据：1、电缆买卖合同与原告无关，且无法证明是本项目所付款项。玻璃加工安装合同真实性、证明目的不予认可。混凝土供需合同中供需双方与原告无关，所附收款收据不能证明为原告代付，但是对于混凝土结算单中有原告工作人员张晓彬签字的，原告认可。2、备忘录补充一份、专题会议纪要两份，真实性认可。3、对代付款情况说明及网银转账凭证收款收据等证据，均无异议。 证据认定：原告天宇公司提供的第一组1、渭南市临渭区槐衙安置小区建设合作协议；2、建筑工程施工协议；3、2017001工作联系单及工程结算书；4、付款明细；5、关于《建筑工程施工协议》补充协议；6、宣化馨城芳草园G1G2项目竣工验收申请报告；7、江苏天宇与渭南银华地产交接清单。第二组：关于《建设工程施工协议》补充协议。第三组：1、2014年4月至6月原材料进场联合验收表；2、关于《建筑工程施工协议》补充协议。第四组：关于陕西恒立混凝土有限公司还款及利息确认。因被告对其真实性均无异议，应予确认。 被告银华公司提供的第一组：1、付款委托书；2、承诺书；3、文件阅办单；4、备忘录。第二组：付款明细表、收据、线路改造和费用报销单及短信息截屏。第三组：银华公司已付款情况说明、银华公司代天宇公司支付电缆款1718200元、雨棚款160000元、商砼款429280元相关电子回单、收款收据、结算单等。原告对第一组证据备忘录真实性予以认可，应予认定，原告虽然对付款委托书不予认可，但是原告已经接受第三方的委托付款，以及在备忘录中也签字确认该付款委托书的委托款项直接向原告支付的事实，可以认定付款委托书属实。因原告对第二组不予确认，故不予认定。第三组证据中对双方达成的银华公司已付款情况说明，予以认定，对银华公司代天宇公司支付电缆款1718200元、雨棚款160000元，因不包含在总造价中，不予确认。对商砼款429280元中有原告方签字的予以认定。补充证据：混凝土供需合同、证明各一份，真实性予以认定。备忘录补充一份、专题会议纪要两份，真实性予以认定。2019年3月11日情况说明、2018年2月12日网银转账凭证及收款收据、2018年9月4日网银转账凭证及收款收据、2018年11月26日网银转账凭证及收款收据、2019年2月2日网银转账凭证及收款收据，真实性予以认定。 经审理查明,2012年6月21日，原告天宇公司与被告银华公司签订建筑工程施工协议，双方约定银华公司将其开发的渭南市宣化馨城芳草园G1G2高层工程设计施工图纸范围所涉及的全部土建、安装工程发包给原告施工，承包方式为施工总承包，并对工程造价编制依据进行了约定，付款方式为本工程垫资从桩基施工至正负零以上十层开始付款，主体封顶十天内付完成工程量的80%，工程竣工验收合格10天付至实际完成工程总造价85%，剩余款项结算后60个工作日付至工程结算总价的96%，余工程结算总价的4%作为工程质量保修金，保修金的返还竣工满两年无息返还80%，满五年后无息返还完，工程完工，乙方天宇公司提交竣工验收报告，甲方银华公司收到报告后28日内应组织竣工验收，竣工验收合格后28日内乙方报送结算资料。甲方应在收到乙方结算资料后60日内完成结算审计，如果甲方没有在以上约定时间内完成竣工验收及工程结算审计（因乙方原因除外），应视为本工程已通过竣工验收并合格，乙方报送的结算已得到认可，并支付工程价款。双方还对违约责任等内容进行了约定。合同签订后，原告如约进场施工。2014年11月4日，双方为了使渭南市宣化馨城芳草园G1G2工程继续正常施工，在原有协议基础上，达成补充协议并签字盖章，双方约定：已建工程到主体结构14、15层基础上继续施工，以及商品混凝土的供应，并对工程款支付时间和未付工程款的利息按月利率1.2%计算做了约定，垫资款利息按月利率1.2%计算，天宇公司负责钢材垫资商的供应，银华公司负责复工后钢筋垫资款利息，按照3%月利率计取。利息按主体封顶前钢材进场批次分别计取。主体封顶后五日起按已垫资钢材款和进场批次分别计取利息的总和计息。竣工结算时人工费双方同意调整为土建、安装60元/工日，装饰65元/工日。工程300万元保证金银华公司必须在2015年2月10日前一次返还完，不能退还则从次日起承担月利率1.2%的利息。因多种原因使工程机械、钢管、脚手架等停滞，由银华公司补贴损失200万元用于天宇公司支付所有费用，如果银华公司不能支付该笔款，从本补充协议签订之日起7日起承担1.2%的月息。同时，还对垫资款利息以及商品房销售后支付工程款、天宇公司复工时间等做了约定。2014年12月2日，原、被告双方对于工程中欠付陕西恒立混凝土有限公司混凝土款项及利息进行了确认，案涉工程共计下欠陕西恒立混凝土有限公司款项3047842.70元，其中由银华公司承担其中的140000元。2016年7月17日，原、被告对案涉宣化馨城芳草园G1G2工程进行了交接，双方均签字盖章。2016年12月15日，天宇公司出具了宣化馨城芳草园G1G2项目竣工验收申请报告，内容为：宣化馨城芳草园G1G2项目已经按要求全部施工完毕，经银华公司、监理单位等验收工程质量为合格，且相关工程资料齐全完整，请银华公司在2016年12月28日前对施工内容组织竣工验收，次日，银华公司项目负责人张某某签字并加盖银华公司公章同意验收，渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司也签字盖章确认同意甲方意见。2017年7月22日，天宇公司向银华公司发出了工作联系单并附土建、安装工程结算书各一份，内容为：天宇公司施工的宣化馨城芳草园G1G2商住楼，于2016年6月施工完成并移交银华公司，现大部分回迁村民已经装修入住，现将决算上报，其中土建造价71693468.2元，安装工程造价7987892.81元，退还保证金及其他费用10412000元。要求银华公司按照双方协议约定完成审核并付款，逾期银华公司并未组织验收和审核工程结算书。 合同履行期间，2017年11月14日，由于天宇公司安装的电缆线被盗，银华公司花费65550元重新购买并安装。银华公司代天宇公司向渭南曙光伟业混凝土制品有限责任公司代付混凝土款项331730元（有天宇公司张某某签字）。银华公司支付工程款49938233元。2016年7月13日，银华公司向渭南市临渭区宣化馨城建设指挥部发出付款委托书，要求该指挥部直接将1500万元向天宇公司支付（2018年2月12日由第三方机构代为支付6000000元，2018年9月4日由第三方机构代为支付2000000元，2018年11月26日由第三方机构代为支付2000000元，2019年2月1日由第三方机构代为支付3000000元）。2018年2月6日，第三方召集槐衙社区负责人、原被告等，就本案案涉工程款召开会议，会议督促双方尽快启动项目结算，并确定被告同意付款委托书中委托款项直接由指挥部向原告支付。2018年4月10日，第三方召集原、被告要求双方在4月15日组织人员进行工程决算，形成备忘录补充。2018年6月4日，第三方召集双王街道、审计局、原被告相关负责同志召开会议，会议确定了对案涉工程进行审计的相关细则。2018年12月14日，第三方召集审计局、原被告相关负责同志，召开宣化馨城芳草园项目工程款审计专题会议，会议纪要：双方同意区审计局审定工程款造价为6500万元。双方均签字确认。 上述事实有双方当事人提供证据及陈述可证属实，应予确认。 本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及国务院颁布的《工程建设项目招标和规模标准规定》第三条及第七条，本案工程属于依法必须进行招标的项目。因此，双方当事人未经招标而签订的建筑工程施工协议违反了国家法律的强制性规定而无效。因原告天宇公司已实际组织施工内容，且被告银华公司对施工内容并未提出质量异议，故对原告主张要求被告支付所建工程价款诉讼请求，应予支持。关于补充协议的效力，该补充协议是在建筑工程施工协议的基础上，为了继续施工而对相关工程款支付方式、时间、利息等做出的进一步协商，且该协议是在双方工程竣工结算交付前签订达成，与主合同是一体的协议，不是单独对结算价款支付形成的补充协议，所以不具有独立性，故因主合同无效从合同也属于无效。 关于工程价款和已付款问题。一、工程价款，案涉工程经过双方共同委托区审计局进行了审计，并确定了工程总造价为6500万元，双方对此均无异议，应予确认。双方在协议中约定“工程结算总价的4%作为工程质量保修金，保修金返还竣工满两年无息返还80%，满五年后无息返还完”，故本案工程质量保修金应为2600000元，本案的工程竣工日期，根据协议约定工程具备竣工验收条件的，向发包方提供竣工验收报告，发包方收到竣工报告后45天内组织验收，逾期视为竣工验收报告已被认可，而天宇公司于2016年12月15日向银华公司发出了竣工验收报告申请，且工程也已经实际交付使用，但银华公司并未组织竣工验收，故该工程应予2017年2月1日视为竣工验收。所以2017年2月1日竣工之日后60日内付工程结算总价的96%，应支付工程款数额为62400000元。剩余工程质量保修金2600000元，应于两年返还80%，五年返还完毕。 二、已付款中双方均无异议的款项有49938233元，应予确认。关于银华公司购买的电缆花费65550元，天宇公司认为已经在交付时候进行了安装，但是由于监管不力被盗，该费用不应由天宇公司承担，按照施工内容，该部分花费应该由天宇公司承担，但是被盗后银华公司自行花费安装，所以该费用应在工程款中予以扣除。关于代付款项问题，银华公司出具的付款委托书要求渭南市临渭区宣化馨城建设指挥部直接将欠付工程款1500万元向天宇公司账户支付，双方在2018年2月6日召开的会议中予以明确，天宇公司也表示认可，且在履行过程中至今实际已经代付了1300万元工程款，该1300万元应予在工程款中扣除，下剩200万元因第三方机构至今未能代付，故在已付款中不应扣除。关于银华公司主张的电线电缆和雨棚费用，因该部分并不含在总造价6500万元中，该部分款项不予在应付工程款中扣减。关于银华公司主张的代付混凝土款项，因天宇公司只是认可有公司人员张晓彬签字的票据，所以对该部分予以认定，在提供的代付结算票据中有张晓彬签字的款项是331730元，故该部分款项应予在应支付工程款中扣减。综上，银华公司已经支付款项应为49938233元+65550元+13000000元+331730元=63335513元。 天宇公司要求银华公司返还履约保证金300万元及利息、停工补贴损失200万元及利息，该两项款项银华公司自愿承担，所以应由其支付，但在履行合同过程中，银华公司已经实际支付的款项超出应支付工程款，且在银华公司已付款中并没有明确款项的用途，所以结合双方在2014年签订补充协议的背景，为了继续履行协议以及天宇公司复工所达成的协议内容，在已付款中应优先视为已经支付该履约保证金300万元、停工补贴损失200万元。故对天宇公司要求银华公司支付该两笔款项及利息的诉讼请求，不予支持。天宇公司要求的钢材垫资利息问题，因天宇公司提供的证据不足以证明银华公司是否拖欠钢材款，故对该诉讼请求不予支持。天宇公司要求的混凝土补偿款14万元，银华公司对于该款并无异议，故应由其支付。 综上所述，在银华公司已付款63335513元中，其中支付履约保证金300万元、停工补贴损失200万元、工程款58335513元。本案双方确认工程总造价为6500万元，扣除质量保证金应支付工程款为62400000元，实际支付工程款为58335513元，下欠工程款4064487元。关于工程款利息问题，因双方合同无效，所以可以参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从应付款之日起计算。即从2017年4月25日起按照实际欠款数额分段计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告渭南银华房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏天宇建设集团有限公司工程款4064487元及利息，利息支付办法：从2017年4月25日起以17064487元为本金计算至2018年2月12日止；从2018年2月13日起以11064487元为本金计算至2018年9月4日止；从2018年9月5日起以9064487元为本金计算至2018年11月26日止；从2018年11月27日起以7064487元为本金计算至2019年2月1日止；从2019年2月2日起以4064487元为本金计算至清结之日止。上述利率均按照按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算； 二、被告渭南银华房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏天宇建设集团有限公司混凝土补偿款140000元； 三、驳回原告江苏天宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费246712元，由原告江苏天宇建设集团有限公司承担217107元，被告渭南银华房地产开发有限责任公司承担29605元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  马开运 审判员  雷晓宁 审判员  杨 军 二〇一九年三月二十五日 书记员  王 芳