山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民再96号申诉人（一审原告、二审上诉人）：龙口市盈利租赁有限公司。住所地：龙口市东莱街道牛据村。法定代表人：高洪祥，经理。委托诉讼代理人：王清湖，山东鲁石律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：刘永龙，男，1963年1月28日出生，汉族，居民，身份证住址福建省惠安县，现住址福建省惠安县。委托诉讼代理人：辛虎，山东鑫士铭律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中科诚建建设工程(福建)有限公司(原福建省惠建发建设工程有限公司)。地所地：福建省泉州市惠安县螺阳镇新霞开发区。法定代表人：姜明清，董事长。委托诉讼代理人：辛虎，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯巾桐，山东鑫士铭律师事务所实习律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：邱君玉，男，1962年6月3日出生，汉族，居民，住福建省惠安县。申诉人龙口市盈利租赁有限公司（以下简称盈利公司）因与被申诉人刘永龙、中科诚建建设工程(福建)有限公司(原福建省惠建发建设工程有限公司、以下简称惠建发公司）、邱君玉租赁合同纠纷一案，不服本院(2013)烟商二终字第427号民事判决，向山东省高级人民法院申诉。山东省高级人民法院于2018年11月16日作出(2018)鲁民监416号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申诉人盈利公司法定代表人高洪祥及其委托诉讼代理人王清湖，被申诉人刘永龙、惠建发公司之委托诉讼代理人辛虎到庭参加诉讼，被申诉人邱君玉提交书面答辩状。本案现已审理终结。盈利公司的申诉请求：撤销一、二审判决，改判支持盈利公司的诉讼请求。事实及理由：(一)原判决认定事实错误，程序严重违法。1、一审判决没有对租赁合同关系自塔吊进入工地时就已经成立的基本事实作出认定，而原终审判决却故意遗漏了这一案件基本事实和焦点问题，仅仅将“被上诉人应否对上诉人的塔吊安装过程中发生倒塌造成的损失承担赔偿责任”作为案件审理的焦点问题。盈利公司是从事建筑机械租赁服务的企业，惠建发公司是从事建设工程施工的企业法人，盈利公司按照双方的口头租赁协议将塔吊运送至约定的工地，在排除无偿借用和合作等情形后只能认定双方存在租赁关系，租赁合同已经因租赁物交付的事实而成立并开始履行。二审判决没有对本案涉及的基础法律关系和基本事实进行调查，但在“本院认为”中又称“本案中，上诉人盈利公司将自己所有的塔吊租赁给被上诉人惠建发公司，在塔吊安装过程中发生塔吊倒塌事故，致财产损失、人员伤亡之事实清楚，证据充分”。这一表述实质上是对一审判决否认租赁关系和租赁合同成立的否定，间接地认可了一审判决的错误。既然双方合同关系成立，终审判决应纠正一审判决存在的根本错误。同样的问题在烟台市中级人民法院(2015)烟民申字第41号民事裁定书中也存在。该裁定书称“本院认为，盈利公司与惠建发公司口头协商，由盈利公司将其所有的塔吊租赁给惠建发公司使用，在塔吊安装过程中，发生塔吊倒塌事故，致使塔吊受损。”这进一步证明二审法院在再审中也认为双方的租赁合同成立了，但仍然以惠建发公司不认可租赁关系为由否定了真实存在的合同关系。现盈利公司持有的《关于烟台华大纳米材料有限公司10#车间施工工地“10.19”事故有关情况的报告》和龙口市人民法院(2017)鲁0681民初1743号民事判决书等新证据，能够充分证明盈利公司与惠建发公司之间存在裸机租赁塔吊的合同关系，原终审判决等关于这一事实的认定是明显错误的，直接导致了适用法律和判决结果的错误。(二)原终审判决直接采信公安机关的询问笔录作为认定涉案的塔吊是由盈利公司负责安装的唯一证据，没有法律依据且严重违反了法定程序和证据规则。1、龙口市公安局高新区派出所对于某、王某等人的询问笔录属于非法证据，自始没有任何证据效力。一是从该笔录的形式上看是由一名侦查员作出的，且没有侦查人员的签名，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十六条和一百二十条等的规定，属于形式存在重大瑕疵的非法证据；二是从该笔录的内容和案件性质等看，是在刑事案件侦查过程中询问证人时某的，而该事件并没有经过公安机关立案，也没有最终的侦查结论（不成立刑事案件），更没有移送起诉、公诉和审判，证人并没有出庭作证、其证言也没有接受质证并经查实，作为定案的依据，这些所谓的证人证言尚不具有丝毫的证明力，更不存在“证明力大于其他证据”的问题，根本没有可比性。三是这些询问笔录根本不构成民事诉讼中的“书证”，不具有任何证据效力。按照我国三大诉讼法的规定“书证”都是证明案件事实的材料形式之一。但未经司法程序查证属实的公安机关作出的询问证人时某的证人证言不仅不属于书证范畴，更不能直接作为民事诉讼中认定基本事实的证据使用。原终审判决将公安机关的询问笔录认定为“系国家机关依职权形成的书面证据，该证据的证明力大于其他证据”的观点和认定是十分错误和缺乏证据常识的。四是终审判决拒不采信于某等人出庭作证时的证言违法。于某等人在一审中是经过盈利公司依法申请出庭作证的，其证言在民事诉讼程序中是一种独立的证据形式，证人的证言证明了双方合同的内容及权利与义务关系，符合案件基本事实，与盈利公司陈述与主张的事实是一致的，与盈利公司持有的大量新证据也是吻合的，也与建筑机械租赁行业的法规规定及交易习惯相符合的，应当经综合审判判定后作为认定案件事实的根据。至于证人证言与在公安机关接受询问时的陈述有不一致的地方不是本案要审查和解决的问题。五是盈利公司通过合法途径取得并持有的新证据五组能够充分证明塔吊是由惠建发公司负责安装的，塔吊事故的责任和损失应由惠建发公司依法承担，足以推翻原审判决认定的事实。（三）原审判决适用法律根本错误，判决结果显失公正，严重侵害了盈利公司的合法权益，并损害了国家利益和社会公共利益，应当得到强有力的纠正。被申诉人刘永龙辩称，盈利公司的申诉与刘永龙无关，请求驳回其对刘永龙的申诉。被申诉人惠建发公司辩称，第一、原终审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并没有盈利公司所称的程序严重违法的事实。原一审中惠建发公司也从未看到过或者质证过其在申诉书当中所称的到龙口建设局调取塔吊的申请。第二、龙口市公安局高新区派出所在事故发生之后第一时间对陈锦水、于某、王某等人所做的询问笔录是依法作出的，应作为本案的定案依据。盈利公司所称该询问笔录违反我国刑事诉讼法的规定，属于引用法律错误。如盈利公司所言，公安机关对本案进行调查并没有进行刑事立案是因为不够刑事立案标准，当然就不能适用刑事诉讼法的规定。盈利公司在申诉书中所引用的在一、二审判决之后所使用的证据资料，惠建发公司均未参与，并不能成为认定本案的事实依据。请求依法驳回盈利公司的申诉，维持原判。被申诉人邱君玉提交书面答辩状称，其是惠建发公司聘用在山东济宁联相工程项目上，受惠建发公司工作调动，塔吊倒塌事故发生后，才到此工程项目。其只是惠建发公司的聘用员工，不知道因何成为被告，请法院查明。盈利公司向一审法院起诉请求：判令被告给付原告租赁费15000元，并赔偿原告塔吊损失145000元。诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2010年10月19日上午，李学森等人在惠建发公司承建的烟台华大纳米材料有限公司龙口市高新区厂区工地对盈利公司所有的塔吊进行安装时，发生塔吊倒塌事故，造成盈利公司的塔吊损坏。原审庭审中，盈利公司为支持其诉讼请求，向法庭申请了证人于某、王某出庭作证。证明盈利公司与惠建发公司存在塔吊租赁关系及塔吊在使用过程中属于违规操作，造成塔吊倒塌、损坏以及塔吊的安装与盈利公司无关。其中证人于某陈述，其与盈利公司的法定代表人高洪祥以前系同事关系。2010年9月22日，其与高洪祥在东江工业园福建的建筑公司与一个姓陈的经理谈塔吊租赁的事，盈利公司出租塔吊给福建的建筑公司使用，当时谈的315型号的塔吊租金为250元/天，40型的塔吊租金为290元/天，塔吊进入工地建筑公司就给付租赁费。每月5号结算租赁费一次。盈利公司仅负责提供的塔吊是合格的，其他与盈利公司无关。并且约定进出场费7000元由福建公司负责，由福建公司直接付给安装队，安装的时候给一半，拆卸的时候付一半。安装队由福建公司工地自己找，安装工程由福建公司负责干。证人于某还陈述，塔吊倒塌后，其在公安机关作过询问笔录，笔录上的签字系其所签，但在公安机关陈述的与公安机关笔录的记载不符，因为相信公安机关，所以笔录没有看就签了字。对于证人于某的证人证言，盈利公司认为，该证人证言证实了实际租赁合同的存在，证实了塔吊的租赁属于裸机租赁而不是整体租赁，因为于某的证人证言中称安装费由惠建发公司承担。而刘永龙、邱君玉和惠建发公司则认为，证人于某与高洪祥系工友关系，与盈利公司之间存在利害关系。公安机关对于于某的笔录是事故发生后几天内所进行的，该份笔录具有客观性，于某的证人证言与公安机关的笔录相矛盾，应以公安机关的笔录为准。证人于某只能证实盈利公司与惠建发公司就租赁塔吊事宜进行协商过，并不能证明双方之间存在租赁合同的法律关系，更不能证明盈利公司主张的裸机租赁的事实。庭审中，盈利公司另提供的证人王某出庭作证，证明塔吊的吊主高洪祥不是其雇主。并陈述，2010年10月19日，发生塔吊事故的当天，是李学森指挥安装塔吊，其工资不是塔吊的吊主高洪祥支付，是李学森支付，是谁雇佣的李学森安装塔吊其不清楚，只是李学森让其赶紧安装，好给工地要钱。一般都是工地直接付钱给安装队，因为其多次向工地要过工资。并陈述事发后其在公安机关作过笔录，上面的签名是其签的，但是，笔录的内容不是其陈述的，因为公安机关说记的与其陈述一致，不用看了，所以其没有看就直接签字了。对于证人王某的证人证言，盈利公司认为，该证人证言证实了实际租赁合同的存在，同样证实了塔吊的租赁因属于裸机租赁而不是整机租赁，还证实该塔吊的安装属于安装队的违规操作所造成的。安装队与盈利公司不存在任何关系。刘永龙、邱君玉和惠建发公司则认为，公安机关对证人王某的笔录是在事故发生后几天内所进行的，该份笔录应具有客观真实性，王某所作的证人证言与公安机关的笔录相互矛盾，应以公安机关的笔录为准。而且王某作为给李学森打工的工人，不可能知悉所作证的事项。此外，盈利公司还提交了以下证据：1、盈利公司与长岛县宏泰建筑有限公司签订的租赁合同复印件，证明盈利公司与承租方签订的塔吊租赁合同全部为裸机租赁合同。对此，刘永龙、邱君玉和惠建发公司认为，该证据为复印件，不予质证，该证据不能证明盈利公司的主张。2、青岛公信建设监理有限公司烟台分公司出具的证明一份，内容为：“兹证明华大纳米10#楼起重资质和特殊上岗证由惠建发公司送往监理办公室。特此证明。青岛公信建设监理有限公司烟台分公司”，并加盖了青岛公信建设监理有限公司烟台分公司的公章。证明被告惠建发公司向监理公司送交的塔吊安装资质和上岗证，系惠建发公司负责安装塔吊。惠建发公司对该证据的真实性有异议，该证明肉眼可以看出是在空白的白纸上加盖的公章，后来进行的添写，该证据的内容也看不出与双方之间的纠纷有关。3、青岛公信建设监理有限公司烟台分公司给惠建发公司下达的整改通知书复印件，内容为：“致：惠建发公司。事由：吊机的安拆问题。内容：据查你单位进场的QT-315塔机系新出厂，出厂手续及证件齐备，可以使用。但贵公司提供的华夏塔机厂的安装及拆除手续为复印件、为红章，且安装人员的上岗证与提供安拆厂家不符，故不允许你单位安装，否则后果自负。”，该证明用以证实本案塔吊的安装应由刘永龙、邱君玉和惠建发公司负责。对此，刘永龙、邱君玉和惠建发公司认为盈利公司应提交该证据的原件，并且据了解在惠建发公司工地上进行监理的系青岛公信建设监理有限公司而非烟台分公司。4、惠建发公司的公司简介复印件，证明惠建发公司本身就是以机电设备安装为主项业务板块。对此，被告认为，该复印件无法判断是被告公司的简介，并且该简介内容也不能证实盈利公司所要证明的事实。另外，庭审中，盈利公司的法定代表人高洪祥陈述，双方约定，租赁期限至2011年6月份止。租赁费为315型号250元/天，40型的290元/天，还要付押金10000元，但对方没有支付盈利公司押金。每月5日结算一次，塔吊到工地就付租赁费。315型安装费7000元，40型的安装费为8000元，由建筑公司将安装费付给安装队。该费用包括塔吊的拆卸、安装、运输等，惠建发公司主动要求盈利公司按照该价格介绍安装队。高洪祥还陈述，事发时，其塔吊的价值为130000元。原审审理中，经盈利公司申请，原审法院调取了塔吊倒塌事故发生后，盈利公司法定代表人高洪祥、证人于某、王某及其他有关人员在龙口市公安局高新区派出所所作的询问笔录。其中高洪祥在询问笔录中陈述：“…….我和福建这个建筑公司的陈经理商谈，商谈的结果是我租赁给福建的这个建筑公司一个塔吊，每天的租赁费是250元，租赁期限从塔吊进工地之日起计算，到明年六月份结束。塔吊的安装、拆卸、运输有建筑公司负责，建筑公司提出不认识安装塔吊的人，要我帮忙找几个安装塔吊的人，我就同意了。……2010年10月13日左右，我打电话给一个叫李学森的人，告诉他有三个塔吊需要安装，问他有没有时间，他说可以就同意了。……我开车把李学森拉到工地，把李学森介绍给建筑公司的陈经理，由他们两个具体谈价钱，我没有参与，不知他们谈的价钱是多少。”。龙口市公安局高新区派出所所作的询问笔录记载，证人于某在询问笔录中陈述，高洪祥以前是其工友，因福建的建筑公司承包的建筑工程，需要用塔吊。其与高洪祥一起到工地找建筑公司姓陈的经理谈租赁的事宜。并陈述：“……主要是高洪祥和姓陈的经理谈的，主要内容是租赁费用每天290元，进出场费7000元，这些都由建筑公司负责，进出场工程由我们负责干。”，当被问及进出场工程和进出场费都包括什么内容、进出场费用建筑公司何时付时，于某答：“进出场费包括塔吊的运输、安装、拆卸工作，这其中所需的费用就叫进出场费，建筑公司把进出场费给我们后，相应的工程就由我们负责干。等塔吊安装好以后建筑公司付50%的进出场费用，等工程完工后，我们把塔吊拆除完毕运走后，建筑公司再付另外的50%。”；当被问及租赁费从何时计算时，于某答：“从塔吊安装好以后再开始计算”。龙口市公安局高新区派出所所作的询问笔录还记载，证人王某陈述的是塔吊的主人高洪祥开车拉安装人员到工地的，因为高洪祥是雇主。并陈述，事发当天，安装人员将前臂装好后，高洪祥让再给塔吊加一截，因正下雨，其没有干。当被问及是何人雇佣李学森带你们去安装塔吊的，王某答：“是高洪祥，他以前还雇我们在南山集团和长岛都装过塔吊。”。对上述龙口市公安局高新区派出所所作的询问笔录，盈利公司认为，对高洪祥的询问笔录真实性及内容均无异议；对于某的询问笔录的内容盈利公司有异议，因为于某当庭已经作证，且对公安机关的陈述做了相应的解释，应以于某当庭作证的证言为准。对于王某的询问笔录中所讲的高洪祥系雇主有异议，王某已当庭作证对该询问笔录的形成及实际情况作了说明，实际情况是高洪祥是吊主，不是雇主。对上述询问笔录，惠建发公司则认为，对于高洪祥的询问笔录的真实性无异议，但对其陈述的内容有异议，其陈述与其他被询问人所陈述的事实相矛盾，并且其在询问笔录中陈述，塔吊是由李学森在南山工地拆除之后，拉到工地进行安装的，可以看出塔吊的拆卸和安装均是盈利公司组织人员完成，与惠建发公司无关；对于某的询问笔录真实性无异议，该笔录能够证实惠建发公司租用盈利公司的塔吊时，有进出场费用、进出场工程、包括塔吊的运输、安装、拆卸工作，该工程由盈利公司实施，这与其他证人的证人证言能够印证，也符合建筑机电设备管理规定。对于王某的询问笔录的真实性无异议，该笔录能够证实是本案盈利公司的法定代表人高洪祥雇佣安装塔吊的，并且也证实了其在长岛也安装过塔吊。另外，龙口市公安局高新区派出所的询问笔录记载，高洪祥、于某、王某在笔录签名前，均有其书写的“以上笔录我看过，与我说的相符”。的内容。一审法院经审理认为：本案争议的焦点问题是：盈利公司与惠建发公司之间是否存在租赁合同关系以及由此引发的惠建发公司是否应当给付盈利公司租赁费以及是否应当赔偿盈利公司的塔吊损失。对于该焦点问题，盈利公司认为，公安机关对于于某、王某的询问笔录与于某、王某当庭所作的证人证言，证人证言效力大于证人在公安机关的笔录。通过盈利公司提交的证据看，本案是裸机租赁。惠建发公司认为，公安机关的询问笔录是依法定程序进行的，应当作为本案的处理依据。该询问笔录能够证实双方的租赁关系并没有成立，塔吊的拆卸和安装均是由盈利公司负责的。且盈利公司是经依法注册，从事机械设备租赁服务业的企业，依据建筑机械管理规定，从事这一服务的企业，必须具备相应的安装、拆卸、检测、维修服务条件，这也正是法律所规定的塔吊的安装必须是由有资质的企业来承担，即有类似盈利公司具有相应营业执照的企业。因此，不存在盈利公司所主张的裸机租赁的问题。对此，一审法院认为，塔吊的租赁形式一般有裸机租赁与整体租赁两种形式。裸机租赁是指只租赁塔吊本身，不向租赁方提供塔吊安装拆除与维护保养、操作服务。整体租赁是指除租赁塔吊外，向租赁方提供塔吊安装拆除、操作服务，塔吊的维护保养由租赁方负责。本案中，盈利公司主张双方存在裸机租赁关系。但一审法院认为，盈利公司提供的证人于某、王某于涉案塔吊倒塌后在公安机关所作的询问笔录中亲自写明：“以上笔录我看过，与我说的相符”，而庭审中又均陈述对该询问笔录没有看就签了字，但其没有提交证据对该事实予以证明，因此，法院对该事实不予采信。且其在公安机关的询问笔录中所陈述的内容与其当庭陈述的证人证言相互矛盾。因此，该证人证言存在瑕疵，对该证人证言亦不予采信。另外，盈利公司的法定代表人高洪祥在公安机关笔录中关于租赁塔吊的数量以及安装费协商情况的陈述也与庭审中的陈述相互矛盾（公安机关笔录中陈述：“……我和福建这个建筑公司的陈经理商谈，商谈的结果是我租赁给福建的这个建筑公司一个塔吊，每天的租赁费是250元，”、“…。我开车把李学森拉到工地，把李学森介绍给建筑公司的陈经理，由他们两个具体谈价钱，我没有参与，不知他们谈的价钱是多少。”。而庭审中，其陈述：原被告双方当时谈的租赁期限至2011年6月份止。租赁费为315型号250元/天，40型的290元/天。塔吊到工地就付租赁费。315型安装费7000元，40型的安装费为8000元，由建筑公司将安装费付给安装队）。对于盈利公司提交的盈利公司与长岛县宏泰建筑有限公司签订的建筑租赁合同复印件、青岛公信建设监理有限公司烟台分公司出具的证明、青岛公信建设监理有限公司烟台分公司的整改通知书复印件以及被告惠建发公司简介情况复印件，根据其内容均不能证明盈利公司与惠建发公司之间的租赁合同事实成立。综上，盈利公司提交的现有证据不能够证明双方租赁合同关系已经成立，因此，盈利公司依据租赁合同请求被告惠建发公司给付租赁费及赔偿塔吊损失，无事实依据，本院不予支持。综上，根据本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条之规定，一审法院于2013年6月8日作出（2011）龙商初字第17号民事判决：驳回龙口市盈利租赁有限公司的诉讼请求。案件受理费3950元，由龙口市盈利租赁有限公司承担。原审宣判后，上诉人盈利公司不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。理由：1、2010年9月，上诉人和被上诉人达成了塔吊租赁协议，每日的租金为250元，由被上诉人组织人员安装、安装费由被上诉人承担。证人于某也能够证实上诉人和被上诉人已形成事实上的租赁法律关系。2、被上诉人要求上诉人为其找安装塔吊的人员，上诉人为被上诉人联系了李学森，被上诉人与李学森之间形成的是承揽法律关系。上诉人因为被上诉人介绍安装队而与其形成了居间法律关系。3、一审庭审中，证人于某和王某已出庭作证，其证言内容与其在公安机关的询问笔录不一致，因公安机关的询问笔录违反法定程序，不具有证据效力，应当以证人当庭陈述为准。4、本案被上诉人未按规范要求组织安装塔吊，被上诉人疏于安全管理，有明显过错，应当对上诉人的塔吊和租金损失承担赔偿责任。请求二审法院查清事实，撤销原判，依法改判。被上诉人惠建发公司答辩称，1、上诉人所依据的证人证言及其法定代表人在事发第一时间公安机关的陈述与庭审陈述相矛盾，应当以公安机关的询问笔录内容为准。2、上诉人作为建筑施工租赁业务的企业，依据《建筑施工机械租赁行业管理办法》及其他相关规定，应当具有满足租赁及租后服务要求的专业技术人员，安装和拆卸均应当属于其义务。证人于某、王某及上诉人工作人员陈锦水在公安机关接受询问所形成的笔录，均能够证实塔吊的安装、拆卸和维修均由上诉人负担。3、上诉人所提供的青岛公信建设监理有限公司烟台分公司出具的证明及通知是虚假的，因为该公司在2011年12月1日已被注销，不具备法律主体资格。上诉人所提供的长岛县宏泰建筑有限公司的合同为复印件，经被上诉人查询，该公司无工商登记资料。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依据事实和法律，驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明的案件事实同原审。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以人证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人盈利公司将自己所有的塔吊租赁给被上诉人惠建发公司，在塔吊安装过程中，发生塔吊倒塌事故，致财产损失、人员伤亡之事实清楚，证据充分。现上诉人和被上诉人对涉案的塔吊由谁负责安装发生争执，上诉人主张涉案塔吊由被上诉人负责安装，被上诉人则主张塔吊的安装由上诉人负责。原审法院为了查清本案事实，依法调取了龙口市公安局在事发后的2010年10月23日和2010年10月21日对于某和王某的询问笔录。于某在公安机关的询问笔录中称，涉案的塔吊租赁业务是他和高洪祥一起到被上诉人处谈的，当时约定塔吊的运输、安装、拆卸工作由上诉人负责干，由被上诉人把费用7000元支付给上诉人，塔吊安装好后付50%，工程完工后，塔吊拆除完毕运走后，被上诉人再付50%。王某在公安机关的询问笔录中称，涉案的塔吊是高洪祥的，高洪祥是雇主，事发当天是高洪祥开车拉他们到工地去的，并在现场指挥安装。而上诉人为了证实自己的主张，在一审庭审中提供了证人于某和王某出庭作证。证人于某称，涉案的塔吊由被上诉人负责找人安装，费用由被上诉人负担。证人王某称，其在安装涉案塔吊时的雇主是李学森，不是高洪祥。证人于某和王某在原审庭审中对于其证言内容与公安机关的陈述不一致的解释是，公安机关询问笔录的内容与他们的陈述不符，因为相信公安机关，没有看笔录就签字了。综合上述证据，本院经审理认为，公安机关在事发后不久对于某和王某在所作询问笔录系国家机关依职权形成的书面证据，该证据的证明力大于其他证据。于某和王某所称没有看该笔录的主张与事实不符，于理不合，其辩称意见依法不予采信。故上诉人所主张的事实证据不足，本院依法不予认定，对其上诉请求，依法应予驳回。综上，因上诉人所提供证据不能证实其事实主张，依法应由其承担对己不利之后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，于2014年1月17日作出（2013）烟商二终字第427号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人龙口市盈利租赁有限公司负担。本院再审查明，福建省惠建发建设工程有限公司于2018年7月18日更名为中科诚建建设工程(福建)有限公司。庭审中，申诉人盈利公司提交以下证据：1、事发后由龙口市安监局、建设局、高新区等有关部门组成的事故联合调查组于2010年12月14日出具的《关于烟台华大纳米材料有限公司10#号车间施工工地“10.19”事故有关情况的报告》证明：“福建省惠建发建设有限公司于2010年9月租赁龙口市盈利租赁有限公司的塔吊，并由李学森安装工程队负责组织安装，李学森等死伤人员三人系山东金魁安装公司塔吊安装队的现场负责人和工人；事故发生经过；事故性质及原因：经公安机关现场勘察，排除了刑事案件。此次事故是一起建筑生产安装责任事故，直接原因为塔吊安装工程队负责人李学森及工人违反操作规程作业，李学森是此次事故发生的主要责任人；责令惠建发公司停产整顿。该材料系从龙口市市府大楼安检局办公室取得的。惠建发公司及刘永龙质证称，对该份证据的真实性有异议，该份证据没有任何盈利公司所称的机构的公章或者人员的签名，更没有惠建发公司的公章和签名，并不能够证实申诉人的主张，也根本不具备任何证据的形式要件。2、2014年5月24日在龙口市群工部会议室举行的由龙口市建设局、高新区经贸局、安监局等部门领导和申诉人的法定代表人高洪祥参加的听证会记录，证明“盈利租赁有限公司法人高洪祥没有责任。”这份材料是龙口市群工部主任王洪浩给的。惠建发公司及刘永龙质证称，对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据部门落款为群工部会议室，该会议室并不具有对外出示文书的资格，且没有加盖任何印章，根本不能证实盈利公司所称的举行过听证会以及盈利公司没有责任的证明目的。3、2015年5月16日加盖青岛公信建设监理有限公司公章的聂某、葛某、王广明、李某等出具的《烟台华大纳米有限公司10#车间工地“10—19”事故的书面材料》证明，证实龙口市建筑业塔吊租赁的状况（交易习惯）和程序，建筑公司安装塔吊前将塔吊安装资质提供给监理公司经许可后方可安装，塔吊安装是由建筑公司外包给有资质的队伍进行，建筑公司支付安装费，与塔吊吊主无关；事故发生后在医院大厅里惠建发公司的刘经理给了王某2000元钱让他说安装队是高洪祥雇的；塔吊安装前惠建发公司给了监理师一份安装资质和安装人员上岗证，是复印件，无盖红章，被监理人员下达了整改通知单。该份证据是青岛公信建设监理有限公司给的。惠建发公司及刘永龙质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，该书面材料均是对相应的人员进行的询问，应属于证人证言的范畴，应该出庭接受质证。原一审程序当中申诉人提供的是青岛公信建设监理有限公司烟台分公司的证明，刚才在提交的第一份证据当中也明确事发当时的监理公司是分公司，另外该份证明也与高新区派出所的询问笔录相矛盾，不能证实申诉人的证明内容。4、2016年3月18日青岛公信建设监理有限公司《关于烟台华大纳米有限公司车间10#号问题的答复》，证明惠建发公司的资质为施工总承包一级资质，且含机电设备安装项目，故同意安装塔吊；塔吊事故的发生是由于施工单位突然又升塔吊标准节导致的，事故的责任人应为惠建发公司。惠建发公司及刘永龙质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，该份证据的陈述明显与客观事实不符，塔吊是在安装过程当中发生倒塌的，根本不存在安装完毕验收合格后发生事故，因为死亡的是安装人员而不是塔吊司机。惠建发公司也从未收到该证据当中所称的要求认定资质是否合格的事实。5、龙口市人民法院（2017）鲁0681民初1743号民事判决书（原告高洪祥与被告王磊追偿权纠纷一案），在审理查明部分认定：“2010年10月19日上午，福建省惠建发有限公司裸机租赁原告（龙口市盈利租赁有限公司法定代表人高洪祥）塔吊，承包建设龙口市高新区的烟台华大纳米材料有限公司10号车间。李学森等工人在安装塔吊期间发生事故，”。惠建发公司及刘永龙质证称，对判决书的真实性没有异议，但是惠建发公司并非是该案件的当事人，且审理的纠纷也不是租赁纠纷，该案件当中法院查明的事实也完全是根据盈利公司自己的说法而给与的描述，也不能证实盈利公司的证明目的。6、事故发生后申诉人拍摄的事故现场情况照片，证明塔吊受损的地点在被申诉人惠建发公司施工的工地和受损后的塔吊呈报废状态。惠建发公司及刘永龙质证称，对现场照片真实性我方无法确认，但是对塔吊发生倒塌的事实我方是认可的，但是否是盈利公司提交的照片当中的塔吊我方不确定。7、龙口市公安局龙口高新产业园区派出所证明，证明受损塔吊现仍存放于原事发工地的纳米材料厂西南办公楼北侧。惠建发公司及刘永龙质证称，该证明不能证实盈利公司的证明目的，只能证实2017年11月17日13时其报案塔吊丢失的事实，该证明与本案没有任何关系。8、龙口高新区管委2017年10月20日作出的《高洪祥信访事项答复意见书》，证明被申诉人惠建发公司在烟台华大纳米材料有限公司施工期间租赁了申诉人的塔吊，在安装过程中发生了事故。惠建发公司及刘永龙质证称，对该证明没有异议，但是只能证明高洪祥进行过信访，不能证明其他事实。9、2014年11月26日青岛公信建设监理有限公司出具的《关于2010.10.19号华大纳米工地塔吊事故的前后表述》，证明盈利公司与惠建发公司之间存在塔吊租赁合同关系，盈利公司只负责提供合格塔吊，租赁价格按日定死，安装和进场费及安装费等与盈利公司无关。惠建发公司及刘永龙质证称，对真实性、合法性、关联性均有异议，盈利公司所提供的所有带有青岛公信建设监理有限公司印章的资料，均是事先盖好之后在上面形成的文字资料。监理公司对于盈利公司和惠建发公司之间存在何种塔吊租赁，是否存在塔吊租赁其并不知情。其所作的表述也与高新区派出所所做的询问笔录不一致，不应当作为本案定案的依据。盈利公司还提供证人李某、葛某、聂某出庭作证：1、李某作证称，我是盈利公司和惠建发公司租赁塔吊一事的介绍人。当时是我在工地上认识一个老板叫刘永龙，他说有个老乡在纳米工地开了个项目需要塔吊，我就介绍高洪祥，高洪祥有租赁资格，而且高洪祥在南山工地租过塔吊。刘永龙带着我和高洪祥去了纳米工地，找了姓陈的项目经理，刘永龙说陈经理是惠建发公司的，到了工地后，高洪祥和陈经理谈这个事情。当时我在场的时候就谈了进场费1000元和250块钱，具体细节是他们谈的，我就不知道了。我在场的时候没有谈到塔吊由谁来负责安装、拆卸。庭审中，关于租赁塔吊高洪祥与惠建发公司一共商议了几次，高洪祥称，商议了多次，李某和我一起去过一次，后来我和于某还去过好几次。2、葛某作证称，我从2008年3月份到2011年9月在青岛公信建设监理有限公司烟台分公司工作。这个工程是我公司监理的，公司形成了一个善后处理工作小组，我在里面处理这个事情。当时伤员在医院抢救，出于人道主义我从高洪祥手里要了5000元，作为伤者的抢救费。另外，当时在医院大厅刘永龙把我和王某叫到一起说，事情已经发生了，不要乱说，就把2000元塞给王某。拿出5000元，给了王某2000元，并告诉王某有些事情不要乱说，我当时在现场亲眼看到了。其余的3000元交到宾馆作为伤者家属的住宿费。在场的还有谁记不清了。当时刘永龙跟王某说这个塔吊是高洪祥的。3、聂某作证称，我是青岛公信建设监理有限公司烟台分公司的经理。我来证明龙口市的行业塔吊租赁的程序，一般龙口很多塔吊施工单位都是外租的，塔吊质量是否合格都是必须检查的。高洪祥的塔吊进场后检查有合格证。监理公司还要求施工单位即惠建发公司必须提供塔吊的安装资质，并检查原件与复印件是否相符、人员是否相符。没有资质就不允许安装。但惠建发公司最初提供的资质是复印件，复印件上没有红章，人员不相符，监理公司当时就通知他们不允许安装。考虑到惠建发公司的资质中有机电安装资质，所以监理公司就默许惠建发公司用他这个资质进行安装。我不知道盈利公司与惠建发公司租赁塔吊约定由谁来负责塔吊的安装。对于三位证人证言，惠建发公司及刘永龙质证称有异议，三位证人均不属于新证据，不能作为本案定案依据来采用。其中证人李某所做的证言与于某在高新区派出所做的询问笔录相矛盾。证人葛某所了解的事情均是事后了解，对其所做的陈述没有其他证据予以佐证。对于聂某，他作为监理只能代表甲方依据监理合同的约定行使监理职责，其称对事故责任具有认定的职责没有任何事实根据和法律依据。三名证人对事故发生经过均不知情，均是通过了解其他人得知，故并不能达到盈利公司的证明目的。本院再审审理查明的其他事实与原审一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题是涉案塔吊在安装过程中发生倒塌事故，致塔吊受损，三被申诉人是否应支付塔吊的损失及租赁费。本案中，申诉人盈利公司与被申诉人惠建发公司均认可双方未签订书面租赁合同。盈利公司主张塔吊是裸机租赁，塔吊的安装、拆卸由惠建发公司负责，虽然未签订书面租赁合同，但二者之间的租赁合同关系已成立，塔吊的损失及租赁费应由三被申诉人承担。惠建发公司不予认可，主张双方口头协商塔吊的安装、拆卸由盈利公司负责，待塔吊安装完成后，双方再签订书面租赁合同。关于租赁合同是否成立的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，盈利公司未提交证据证实双方租赁合同关系成立，故该主张本院不予支持。关于塔吊的安装、拆卸由谁负责的问题，根据于某和王某在公安机关的询问笔录，能够确定塔吊的安装、拆卸由盈利公司负责。于某和王某在庭审中出庭作证时陈述的内容与询问笔录内容不一致，但因于某和王某的询问笔录系公安机关在事发后不久依职权形成的书面证据，故原审判决认定询问笔录的证明力大于于某和王某在庭审中的陈述并无不当。盈利公司主张于某和王某的询问笔录系非法证据、没有证据效力，无事实及法律依据，本院不予支持。本院再审庭审中，盈利公司提交的证据均不能证明涉案塔吊系裸机租赁，塔吊的安装、拆卸由惠建发公司负责。故盈利公司主张惠建发公司应支付其租赁费并赔偿塔吊损失，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，申诉人盈利公司的申诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：维持本院(2013)烟商二终字第427号民事判决。本判决为终审判决。审判长  史殿美审判员  王吉昌审判员  张婷婷二〇一九年三月十一日书记员  李坤颖