浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0402民初4194号 原告：浙江海北勘察股份有限公司，住所地：平湖市当湖街道胜利路55号601室，统一社会信用代码：913304007360166625。 法定代表人：潘继良，总经理。 委托代理人：徐登富，浙江天程律师事务所律师。 被告:浙江吉天建设有限公司，住所地：嘉兴市嘉兴总部商务花园7号楼302室，统一社会信用代码：91330402759056659C。 法定代表人：马驰峰，总经理。 委托代理人：吴彬彬、申东晓，浙江工品律师事务所律师。 被告：徐建华，男，1965年11月16日出生，汉族，住海宁市。 原告浙江海北勘察股份有限公司（以下简称海北公司）因与被告浙江吉天建设有限公司（以下简称吉天公司）、被告徐建华建设工程合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2018年6月15日受理后，于7月26日进行庭前听证，后因无法向被告徐建华直接送达诉状副本，依法适用普通程序，于2018年11月19日公开开庭进行了审理，原告委托代理人徐登富、被告吉天公司委托代理人申东晓到庭参加诉讼，被告徐建华经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。 原告海北公司起诉称，被告吉天公司总包承建了位于嘉兴市”工程，被告徐建华为吉天公司的该工程施工内部经济责任承包人。2014年8月15日，被告徐建华代表被告吉天公司，与原告签订《建设工程基坑监测合同》一份，合同约定被告将其承建的“紫阳公寓三期基坑维护工程监测”项目发包给原告，并同时对监测费用60000元及支付方式、违约责任等作了明确约定。该合同签订后，原告按被告开挖的基坑进度进行围护监测施工，原告考虑到还有该工程的基坑围护设计业务，故当时没有要求被告支付监测作业的前期费用。原告按期履行完合同义务后，两被告总以资金紧张为由拖延付款，后该工程因多种原因停建，且无法联系到被告徐建华，原告为此发函给被告吉天公司，但被告吉天公司以未寻找到被告徐建华为由拖延支付原告的设计费用和监测费用。原、被告之间的设计费用纠纷，经南湖区人民法院（2017）浙0402民初3900号案件审理，后庭外和解被告吉天公司已经支付。综上原告认为，被告拖延支付原告的监测费用于法无据，故提起诉讼，请求判令：1、被告吉天公司、徐建华连带支付原告监测费用60000元及逾期付款违约金43800元（逾期期间，从发出律师函第二日2016年6月16日起计至2018年6月15日计730天，依合同约定每逾期一日按未付金额千分之一计730天＊60元／天，实际时间要求计算至判决日止），共计103800元；2、本案诉讼费由被告承担。 被告吉天公司答辩称，原告将吉天公司列为被告的主体资格不适格，吉天公司从未委托原告办理基坑围护工程的监测工作，原告与吉天公司不存在合同关系。即便被告徐建华与吉天公司有工程施工内部经济责任承包关系，它也是一种事实上的工程分包，从本案现有证据即《基坑监测合同》看，其合同相对方是被告徐建华，而不是吉天公司。故请求法庭驳回原告对吉天公司的全部诉讼请求。 被告徐建华未作答辩。 针对自己的主张，原告提供了如下证据： 1.案涉工程项目的现场铭牌（拍照后的复印件一份，现场管理人员名单显示“项目副经理徐建华”），以及吉天公司与徐建华签订的项目内部承包合同一份及安全生产责任书一份（均为复印件）。证明徐建华对外代表的是被告吉天公司，徐建华是吉天公司的工作人员，由吉天公司委托被告徐建华现场负责，并对其内部经济责任制考核。本案中被告徐建华是行使职务行为，其代表被告吉天公司管理涉案工程。 被告吉天公司质证认为：原告提供的第1组复印件、拍照件材料，原告无法证明其真实性，取证方式不合法。徐建华并非是吉天公司的工作人员，工程项目的铭牌是为工程管理的需要，即便登记了徐建华名字，也仅是副经理而不是项目经理或者说是项目负责人，而且吉天公司也无授权徐建华对外可以签订《委托监测合同》。另外，内部承包合同第三条第1款规定了徐建华承包方式是包工包料、自负盈亏，第七条第（二）款又规定了工程上所有费用由乙方徐建华承担支付责任，可见吉天公司与徐建华是事实上的转包、分包关系。进一步可以证明本案所涉《基坑监测合同》的合同相对方是徐建华个人，应由徐建华承担合同义务。 2—1.《基坑监测合同》一份（合同上签字、盖章的双方为原告和徐建华），证明原告完成了基坑监测的工作成果，而吉天公司享受了该成果，即原告是为被告吉天公司在工作，而不是为徐建华工作。 2-2.监测工作总结报告一组，证明原告为被告吉天公司履行监测合同的工作已全部结束。 被告吉天公司质证认为：《基坑监测合同》是格式合同，其首部的发包人处是原告打印的“浙江吉天建设有限公司”，真实不予认可。从该合同的签署来看，监测合同的发包人实际是徐建华，吉天公司并未参与签订合同，也未参与履行该合同；若原告主张徐建华是代表吉天公司与原告签订监测合同，则原告应当提供相关委托书，被告认为结合委托书才能恰当地证明合同的双方当事人主体。 3.原告委托律师向被告吉天公司发出的律师函一份[原件存于（2017）浙0402民初3900号案件档案中]，及邮件查询单回执。证明在2016年6月16日原告已就案涉工程的设计费、监测费一并委托律师发函至吉天公司进行催讨，经查询函被告吉天公司已经收到该律师函。 4.（2017）浙0402民初3900号案件中南湖区人民法院向双方送达的通知书以及该案达成的庭外和解协议一份。证明该案中被告吉天公司对所涉的原告设计费用是认可的，并达成履行协议。 被告对以上原告提供的证据3-4质证：律师函的邮件跟踪查询单系注明“他人收”，但被告吉天公司及其法定代表人并未收到。退一步讲即便2016年6月期间被告收到该函，也不能证明吉天公司应当依法支付该笔费用，实际情况是，《基坑监测合同》是2014年8月订立的，但自2014年开始，原告从未向吉天公司催要该笔费用；我方认为系原告向被告徐建设华催讨无果，而转而向吉天公司催讨。 5.案涉的紫阳公寓三期工程招标文件一份，证明根据该招标文件内容，已经明确：基坑维护方案由中标人根据施工图及地质勘察报告结合现场情况委托设计……基坑维护施工费要求列入技术措施费中计入总报价，由投标单位全面考虑风险和所有费用，实际施工中招标人不再额外支付。故吉天公司应承担本案所涉的全部费用。 被告吉天公司质证认为：对该份招标文件真实性无异议，但对原告主张的证明内容有异议，在关联性上，招标文件中提到的是根据现场情况来委托设计基坑维护方案及维护施工费用的处理，而本案原告主张的基坑监测费用，并非是必然产生的费用，即不是吉天公司承建该工程必需投入的费用，且双方也没有合同关系。 被告吉天公司未向法庭提交相关抗辩证据。 被告徐建华未到庭对上述原告的证据进行质证，也未提供其他证据。 本院认证如下： 原告提供的证据1-3，经庭审质证及法庭审查，认定该3组证据本身具有真实性；但基于本案是建设工程合同纠纷，根据上述3组证据本身的内容，尚不足以证明本案《基坑监测合同》系被告徐建华代表吉天公司与原告公司签订达成。原告的证据4为前案中原告海北公司与被告吉天公司达成的和解协议，根据证据规则，该份协议与本案争议问题无直接关联性；证据5招标文件内容，与本案所涉基坑监测费用的承担主体问题无实质关联性，故对证据4、5不作认定。 经审理，本院认定事实如下： 被告吉天公司是紫阳公寓三期工程（位于嘉兴市府南街西侧）的总包单位，吉天公司中标后即在2014年2月13日与被告徐建华签订《建设工程内部经济责任承包合同》一份，该合同主要约定：紫阳公寓三期工程（框架结构，地上3层、地下1层建筑面积2595.7平方米）按甲方吉天公司与建设单位签订的建设工程施工合同和补充协议约定及施工过程变更联系单所明确的全部工程，交由乙方徐建华承包；承包方式为包工包料、自负盈亏，即由乙方承担本项目工程的经济责任风险；总工期为210天（开工日期以开工报告为准），工程质量必须符合甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定或甲方向建设单位承诺的质量要求；管理费缴纳：乙方需按本工程最终审定的合同价款的3%向甲方支付管理费（不包含税金）。2014年3月1日，吉天公司与徐建华又签订安全生产责任书一份。 徐建华在承包期间，2014年8月15日其与原告海北勘察公司签署《建设工程基坑监测合同》一份，该合同为一份格式合同，首部为打印字体“发包人浙江吉天建设有限公司”与“监测人浙江海北勘察股份有限公司”，合同内容：委托监测人承担紫阳公寓三期基坑围护监测工作；监测费为60000元，签订监测合同后3天内支付50%计30000元，余款在基坑土方回填结束7天内付清30000元；未按合同约定时间支付监测费的，每超过一日，应偿付千分之一的逾期违约金。签署该合同时“发包人”一栏仅有被告徐建华签字，被告吉天公司未作确认盖章。该合同签订后，原告海北公司依约完成了基坑围护监测工作，但原告考虑到双方还有其他的项目合作，未及时催要监测费，直到2016年6月16日原告向被告吉天公司寄达一份《律师函》，函中称：原告与吉天公司先后签订了建设工程设计合同和基坑监测合同，因项目负责人徐建华以工程资金紧张为由拖延支付上述费用，后电话长达近一年无法联系，故向公司追讨上述费用。吉天公司收到该律师函后，认为其与原告不存在委托监测合同关系故拒绝支付。由此，双方纠纷成讼。 另查明，原告曾于2017年起诉吉天公司、徐建华设计合同纠纷一案，即本院（2017）浙0402民初3900号案，该案审理中，2017年10月25日原告与被告吉天公司达成和解协议。 本院认为，本案原告海北公司依据2014年8月15日的《建设工程基坑监测合同》，针对被告吉天公司、徐建华提起合同纠纷诉讼，要求两被告承担连带付款责任。由此根据诉、辩双方的意见，本案的争议焦点集中于：原告的合同相对方主体是谁的问题。首先，《基坑监测合同》是一份格式的打印合同文本，所列“发包人浙江吉天建设有限公司”并无被告吉天公司加盖公章或其法定代表人签字予以确认，落款签署的发包人栏仅是由徐建华签字；而原告认为徐建华系代表被告吉天公司与其签订合同，但对此原告没有其他证据能够证明徐建华具有代理权，不能印证。其次，审查原告提供的被告徐建华与被告吉天公司的《内部经济责任承包合同》，其内容不符合内部承包人系公司员工、公司对内部承包人提供施工技术及资金支持等内部承包合同实质要件，实际上反映了吉天公司与徐建华之间构成违法转包分包关系，徐建华应为实际施工人；第三，原告向被告吉天公司发送的《律师函》称“项目实际负责人徐建华以工程资金紧张为由拖延支付，长达近一年无法联系……故发函与贵单位协商解决”，可见在起诉前原告也认可徐建华是合同义务人主体；第四，对于原告提供的前案即（2017）浙0402民初3900号案中原告与被告吉天公司就设计费达成的和解协议，依照民事诉讼的证据规则，不能作为本案中支持原告主张的证据。据上，本院认定《建设工程基坑监测合同》的双方当事人是被告徐建华与原告海北公司，对被告吉天公司没有约束力。 原告已经履行了基坑监测合同的全部义务，根据合同相对性原则，被告徐建华未依照合同约定支付监测费用，故应承担违约责任即立即支付监测费60000元及逾期付款利息；其中原告要求按每日千分之一支付逾期付款违约金，属约定过高，本院依法调整为按人民银行同期贷款基准利率2倍计算，对超出部分不予支持。原告要求被告吉天公司对案涉债务承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。诉讼中，被告徐建华经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，应视为放弃一审抗辩权，由其自行承担法律后果。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告徐建华于本判决生效后七日内支付原告浙江海北勘察股份有限公司监测费用60000元及相应的逾期利息（以60000元为基数，按人民银行同期贷款基准利率2倍，从2016年6月16日起计至本判决确定的履行之日止）； 二、驳回原告要求被告浙江吉天建设有限公司承担连带责任的诉讼请求。 如当事人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2376元，公告费460元，合计2836元，均由被告徐建华负担，于判决生效后七日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  余锦明 人民陪审员  章建强 人民陪审员  徐桂宏 二〇一九年三月二十日 书 记 员  杨 菲