广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17273号上诉人（原审原告）：郭冬妮，女，1993年6月12日出生，汉族，身份证住址：广东省陆丰市，委托诉讼代理人：郑维皆，广东佑德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司深圳东门支行，住所地：深圳市罗湖区新园路14号东兴大厦一楼，统一社会信用代码：9144030070851762XL。负责人：徐宏庆，行长。委托诉讼代理人：周浩杰，广东嘉得信律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃婕，广东嘉得信律师事务所实习律师。上诉人郭冬妮与上诉人交通银行股份有限公司深圳东门支行（以下简称交行东门支行）因借记卡纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2018)粤0303民初9852号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人郭冬妮上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判交行东门支行赔偿郭冬妮的经济损失共计206009.18元及利息1716.74元（利息计算方式：按照中国人民银行同期贷款年利率5%,以206009.18元为计算基数，从2018年1月10日起计算至被告支付上述款项之日止，暂计算至原告起诉之日止）；3.本案全部诉讼费用由交行东门支行承担。事实与理由：一、一审法院认为“涉案银行卡在2017年12月22日至2018年1月8日以及2018年1月10日期间虽在境外取现、消费的情形，但因该期间存在银行卡空间转移的可能性，不能排除原告自己使用或者授权他人使用的情形，故本院对原告关于该期间银行卡交易为伪卡交易的主张不予采纳”是错误的。(一）本案中，案涉银行卡存在被他人利用伪造的卡在泰国进行交易的事实，一审法院对此事实予以认定。一审法院认定的该项事实有两个关键要素，一是“案涉银行卡存在伪卡”，二是“伪卡交易发生在泰国”。(二）郭冬妮在案涉银行卡被他人在泰国利用伪卡交易期间，人在国内，且从未向泰国邮寄过任何物品，包括案涉银行卡。无论是2018年1月9日期间，还是2017年12月22日至2018年1月8日以及2018年1月10日期间，郭冬妮主张的案涉银行卡内资金被他人分16次盗用的交易地点均发生于泰国。在已确认案涉银行卡存在伪卡且他人已使用伪卡于泰国成功进行交易的情形下，可以充分证明发生于泰国的这16笔交易均系被他人利用伪卡交易具有髙度的盖然性。而一审法院却完全忽视这16笔交易相互之间的内在联系，作出了“1月8日在泰国的交易系伪卡交易，而次日，即1月9日，同样发生于泰国的交易不是伪卡交易”这样让郭冬妮无法理解的判决。(三）郭冬妮己经提供证据充分证明案涉银行卡存在被伪造的卡,且郭冬妮在发现卡内资金被盗的情况后向银行申请挂失止损，且前往发卡行查询和打印交易明细，并向公安机关报警，这一系列行为完全符合一个正常理性的人在发现资金被盗取后的正常反应，可以排除郭冬妮报假案的可能性。综上所述，应当认定郭冬妮诉求的16笔发生于泰国的交易均系他人持伪卡交易，交行东门支行应当承担全部的违约赔偿责任。二、一审法院认定郭冬妮承担30%的责任缺乏事实和法律依据。(一）本案中，一审法院对第三方如何获得交易密码的具体情节并未查明，交行东门支行也没有证据证明郭冬妮持有的案涉银行卡没有妥善保管或合理使用，不能必然得出郭冬妮对银行卡保管不善造成密码泄露。因此，交行东门支行主张是郭冬妮没有尽到妥善管理借记卡和密码义务所产生损失应由郭冬妮承担的意见缺乏事实和法律依据，郭冬妮应当承担举证不能的法律后果。一审法院主观推定郭冬妮没有妥善保管密码从而承担30%的责任是错误的，请二审法院予以纠正。(二）郭冬妮并没有收到案涉银行卡资金变动的短信通知，交行东门支行在没能提供证据证明己成功向郭冬妮发送短信的情形下，应当由交行东门支行承担举证不能的不利后果，继而承担违约赔偿责任。(三）从本案双方损失的利益衡量来分析比较，其一，在损失分配方面，因交行东门支行未能识别伪卡、未能为储户提供账户的安全保障义务而导致的损失却让没有过错的郭冬妮（弱势群体）承担责任，明显不合理；其二，在损失预防方面，让交行东门支行承担更大的违约赔偿责任可以更有利于推动和促使交行东门支行通过采取各种交易技术升级创新措施，更好的履行资金安全保障义务。同时，更有利于推动银行方面对支付结算系统技术升级改造，加强终端设备防风险能力，提升加强营业场所和终端设备的安全管理的积极性，最终也有利于促进整个银行卡业务的良性健康发展。综上所述，请求二审法院依法支持郭冬妮的全部上诉请求。交行东门支行辩称：一、2018年1月9日的3笔交易，是否属于伪卡交易，一审法院认定该卡当日交易属于伪卡交易，即使一审法院认定属实，根据3笔交易情况看，分别是16点44分28秒境外取现6112.7元，16点45分51秒境外取现3882.25元，16点51分34秒异交消费85551.51元。每笔交易交行东门支行均向郭冬妮发送了告知短信，假设，郭冬妮在第一笔交易后，即刻向交行东门支行申请挂失或者报案，剩下的两笔损失就不可能发生。因此，郭冬妮对剩余两笔款项的发生，是持放任态度的，没有采取有效措施，防止损失扩大。应当就扩大部分承担全部责任。二、郭冬妮在向交行东门支行工作人员反馈情况时，曾声称，其收到过交行东门支行发送的余额变动短信，但一审开庭时，郭冬妮却否认该点，并且，根据郭冬妮通过手机转帐收到短信验证码的证据来看，郭冬妮是自始至终正常使用交行东门支行提供的短信提醒功能，郭冬妮自身对信息的忽视，主观上放任了损失的扩大。因此，一审法院认定交行东门支行承担70%的责任，有失偏颇。三、郭冬妮在交行东门支行开设涉案银行卡至案发前，卡内金额及流水并不多。而郭冬妮主张在短短一年时间内，发生206009.18元伪卡交易，有违常理。即使本案存在伪卡交易的情况，郭冬妮由于自身对涉案信用卡保管不善，对交行东门支行发送的提醒短信置之不理，属于其自身原因。综上，请求驳回郭冬妮的全部诉讼请求。交行东门支行上诉请求：1.改判驳回郭冬妮的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费全部由郭冬妮承担。事实与理由：一、根据现有证据能够推定在发生涉案交易时郭冬妮已接收到交行东门支行向其预留手机号发送的短信。根据《交易清单》及《账户流水》显示，郭冬妮曾在2018年1月4日通过手机银行操作过一笔转账汇款，而通过此类方式转账是必须要输入交行东门支行向其手机号即时发送的短信密码才可以完成，郭冬妮成功完成转账交易证明其必然接收到了短信。交行东门支行也已提交相应证据证明了在发生所有涉案交易时均有向郭冬妮预留手机号发送短信提醒。依据现有证据完全可以推定在发生涉案交易时郭冬妮手机号接收到了交行东门支行发送的交易短信。二、郭冬妮应当对其未及时采取措施避免损失扩大造成的后果承担全部法律责任。根据上述第一点可知，每一笔涉案交易发生时郭冬妮均有收到交行东门支行向其发送的提醒短信，郭冬妮涉案银行卡发生在2018年1月9日的涉案交易共三笔，前后相距七分钟。在当日第一笔涉案交易发生后，如果不是郭冬妮本人或其授权的他人所为，郭冬妮此时就应当及时联系银行了解情况选择进行挂失或转移卡内存款以避免涉案交易的发生，而郭冬妮却没有采取任何行动，任由损失扩大，根据《合同法》第一百一十九条之规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”和《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第17条“持卡人知道或应当知道银行卡被复制的事实，但未在合理期限内采取措施防止损失产生或损失扩大，持卡人起诉发卡行、特约商户、收单机构要求赔偿该产生或扩大的损失的，人民法院不予支持。”郭冬妮对损失的扩大应当承担全部责任。综上，请求法院支持交行东门支行的上诉请求，依法予以改判。郭冬妮辩称：一、交行东门支行称，现有证据能够推定在发生涉案交易时，郭冬妮已收到交行东门支行向其预留的手机号码发送短信，郭冬妮不清楚交行东门支行是如何推定的，基于何种逻辑推理。事实上，交行东门支行提交的所谓“已经成功”向郭冬妮发送资金变动的短信通知，系交行东门支行单方制作的。不具有证据的客观性，真实性无法验证，证明力较小，不应采信。二、交行东门支行在一审时，申请向移动公司调取郭冬妮135××××1766的手机号码清单，该清单显示，在郭冬妮的涉案银行卡被盗刷期间，郭冬妮的手机号码并没有收到交行东门支行发送的任何短信通知，证明郭冬妮没有收到交行东门支行的短信通知。在移动公司都无法确认郭冬妮是否收到交行东门支行的短信通知的情形下，交行东门支行仅凭单方制作的短信发送记录，作为一个基础事实，来推定郭冬妮收到了短信通知，该推定纯属交行东门支行的主观推定，没有任何事实依据。且，交行东门支行应当对是否成功向郭冬妮发送短信，承担举证责任，在举证不能的情况下，依法应承担举证不能的不利后果。三、交行东门支行上诉称，郭冬妮对其未及时采取措施，避免损失扩大造成的后果承担全部法律责任，缺乏事实依据。事实是，交行东门支行没有依照约定向郭冬妮发送涉案账户资金变动的短信通知，导致郭冬妮对涉案账户的资金变动情况无法得知。也就是说，是交行东门支行的违约行为，才导致银行账户资金被多次盗刷，而交行东门支行未及时发现，该责任应当完全由交行东门支行承担。郭冬妮向一审法院起诉请求：1.交行东门支行赔偿郭冬妮的经济损失费共计206009.18元及利息1716.74元(利息计算方式:按照中国人民银行同期贷款年利率5%，以206009.18元为计算基数,从2018年1月10日起计算至交行东门支行支付上述款项之日止，暂计算至郭冬妮起诉之日止）；2.本案全部诉讼费用由交行东门支行承担。一审法院认定事实：郭冬妮在交行东门支行处开设了卡号为62×××57的银行卡，并开通了短信提醒功能，短信提醒内容包括余额变动提醒、账户安全提醒、产品交易提醒等。该银行卡于2017年12月22日分别境外取现6068.78元、异交消费18920.89元、境外取现90.58元，于2018年1月3日分别境外取现6064.8元、3932.56元、异交消费5632.32元，2018年1月6日分别境外取现6100.97元、3895.31元，2018年1月7日分别境外取现6100.97元、3753.66元，2018年1月9日分别境外取现6112.27元、3882.25元、异交消费85551.51元，2018年1月10日分别境外取现6138.53元、3858.22元、异交消费39905.56元，上述境外取现、消费均发生在泰国，共计206009.18元。郭冬妮于2018年1月4日通过手机银行跨行汇款50000元，于2018年1月9日约14时在广州持卡存现6900元及5200元；该卡号于2018年1月9日的境外取现、消费行为发生于16时40余分。郭冬妮于2018年1月14日报警处理借记卡盗刷事宜。交行东门支行主张郭冬妮账户开通有短信提醒功能，每一笔交易交行东门支行均有向郭冬妮预留的手机号码发送余额提醒短信，并提交其向郭冬妮预留手机号发送的短信记录以证明，该记录显示交行东门支行向郭冬妮发送相关操作及余额提醒。郭冬妮对短信记录不予认可，并主张其曾收到过短信提醒，后来未接收到短信，具体未能接收短信的时间不清楚，郭冬妮陈述未就短信提醒功能故障事宜联系银行处理。我院调取的郭冬妮预留手机号码自2017年12月22日至2018年1月14日的通话清单未显示接收上述短信记录，经一审法院工作人员向中国移动有限公司深圳分公司归口查询部门查询，该公司通话清单不能显示接收信息情况。交行东门支行主张刷卡消费、取现凭密码交易，郭冬妮未提出异议。一审法院认为，本案为借记卡纠纷。郭冬妮在交行东门支行处申请办理借记卡，双方形成储蓄存款合同法律关系，该合同关系合法有效，应当受到法律保护。本案的争议焦点一为涉案银行卡是否存在伪卡交易以及伪卡交易的数额问题。涉案银行卡于2018年1月9日在相隔约两个半小时的时间内，分别在广州持卡存款及在境外（泰国）消费、取现，基本不存在银行卡空间转移的可能性，因此，一审法院对郭冬妮关于涉案银行卡存在伪卡交易的主张予以采信，并认定该银行卡于2018年1月9日在境外取现、消费的95546.03元(6112.27+3882.25+85551.51)为伪卡交易金额;涉案银行卡在2017年12月22日至2018年1月8日以及2018年1月10日期间虽存在境外取现、消费的情形，但因该期间存在银行卡空间转移的可能性，不能排除郭冬妮自己使用或授权他人使用的情形，故一审法院对郭冬妮关于该期间银行卡交易为伪卡交易的主张不予采纳。本案的争议焦点二为责任承担问题。交行东门支行作为银行卡的发卡机构，负有保障银行卡使用安全及账户资金安全义务；郭冬妮作为储户对账户密码负有妥善保管和保密的义务。交行东门支行作为涉案借记卡的发卡银行，在他人持有伪造的借记卡进行交易的过程中，发卡银行因为其自身的系统与技术漏洞等原因，未能识别出伪卡，发卡银行违反了其应负担的安全防范义务，其对郭冬妮的存款被非法盗刷存在过错，应承担相应过错赔偿责任;在现行金融业务中，密码由储户设定，并通过加密后传输和保存，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行工作人员在内都无法查询到该密码，从本案中他人利用伪造的银行卡和使用正确密码在ATM机成功进行交易来看，有理由推定郭冬妮作为储户没有尽到保管银行卡密码的义务，郭冬妮对此亦应承担相应的过错责任。对于郭冬妮已开通短信提醒功能，交行东门支行举证证明其已经向郭冬妮就余额变动发送短信提醒，郭冬妮未能提供反驳证据，且即便郭冬妮主张未接收到信息属实，其在实施相关存、取款操作和手机银行操作而未接收信息提醒，却未及时向交行东门支行反映处理，确实存在疏忽的情形，但是，郭冬妮是否收到短信提醒与银行卡伪卡制作、伪卡交易不存在直接关联性，涉案银行卡发生伪卡交易的主要原因系交行东门支行及其授权的商家未能辨别伪卡操作，且交行东门支行亦从未就境外消费取现向郭冬妮发出账户安全提醒，再者，一审法院仅认定2018年1月9日的境外交易属于伪卡交易，一审法院对交行东门支行关于该日的伪卡交易属于扩大损失的主张不予采纳。综上，一审法院结合双方的过错情况，酌定对于2018年1月9日的伪卡交易损失95546.03元，由交行东门支行承担70%的赔偿责任，郭冬妮自行承担30%的损失，即交行东门支行应当向郭冬妮赔偿66882.22元(95546.03X70%),并以66882.22元为本金,按照中国人民银行同期活期存款利率的标准，自2018年1月9日起支付利息至全部款项清偿之日止；郭冬妮不能证明2017年12月22日至2018年1月8日以及2018年1月10日期间的境外交易为伪卡交易，其要求交行东门支行对此承担赔偿责任的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、交行东门支行应于判决生效之日起十日内赔偿郭冬妮66882.22元，并以66882.22元为本金，按照中国人民银行同期活期存款利率的标准,自2018年1月9日起支付利息至全部款项清偿之日止；二、驳回郭冬妮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2208元，由郭冬妮负担1500元，由交行东门支行负担708元（郭冬妮巳预付，交行东门支行负担之数迳付郭冬妮）。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案借记卡伪卡交易的数额认定问题；二、双方当事人责任分担的问题。关于涉案借记卡伪卡交易的数额如何认定的问题。郭冬妮上诉主张在境外发生的涉案借记卡取现、消费的所有数额均应认定为伪卡交易数额。对此，本院认为，明确涉案银行卡账户短时间内在异地交易,有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的,能够认定为伪卡交易。本案中，郭冬妮于2018年1月9日在广州持涉案银行卡存款，两个半小时后该银行卡又在境外消费、取现，依两地空间距离判断，该笔在境外消费、取现可以认定为伪卡交易。对该银行卡发生在2017年12月22日、2018年1月3日、2018年1月6日、2018年1月7日、2018年1月10日的消费、取现的情形，郭冬妮主张其在上述期间未出境也未向境外邮寄过物品，但未提交任何证据予以证明，且在此期间确实存在银行卡空间转移的可能性或授权他人使用的可能性，综上，本院认定涉案银行卡于2018年1月9日消费、取现金额95546.03元为伪卡交易金额，郭冬妮上诉理由不成立，本院不予支持。原审对此认定无误，本院予以维持。关于本案双方当事人责任分担的问题。交行东门支行上诉主张郭冬妮收到了账户金额变化提醒短信，未及时采取措施避免损失扩大，应自行就该损失承担责任。对此，本院认为，交通银行在原审阶段提交的向郭冬妮手机发送短信的清单系其自行制作，郭冬妮对此不予认可。原审法院亦未向中国移动有限公司深圳分公司查询到郭冬妮手机接收信息情况，在无其他证据佐证的情况下，不能认定郭冬妮手机接收到了账户金额变化提醒短信，故交通银行上诉理由不成立，本院不予支持。郭冬妮另上诉主张原审判决认定其没有妥善保管密码从而应承担30%的责任缺乏事实和法律依据，本院认为，在电子金融时代，银行卡信息和密码在电子银行交易系统中具有最为重要的法律地位和作用。银行卡信息和密码不被泄露，不仅对个人财产而且对整个系统安全同样至关重要。一方面，交行东门支行作为涉案借记卡的发卡银行，在伪造的借记卡交易的过程中，因为其自身的系统与技术漏洞等原因，未能识别出伪卡，违反了其应负担的安全防范义务，对郭冬妮的存款被非法盗刷存在过错，应承担相应过错赔偿责任。另一方面，根据ATM机或POS机交易条件，仅仅只有伪造的银行卡尚不足以导致持卡人的存款被盗刷，还必须具备持有交易密码这一条件。因此，个人对整个交易流程及银行财产也承担交易安全保障义务。银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。本案中并无证据证明交通银行对密码泄露存在过错，推定持卡人郭冬妮没有尽到保管银行卡密码的义务，更符合经验规则。综上，原审法院结合本案的实际情况，从公平角度出发，认定本案交通银行、郭冬妮对存款损失分别按70%、30%的承担责任并无不当，本院予以维持。交通银行、郭冬妮的上诉理由均不成立，本院均不予支持。综上，交通银行、郭冬妮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8832元，由上诉人交通银行股份有限公司深圳东门支行及上诉人郭冬妮分别负担4416元。本判决为终审判决。审判长 张   华审判员 范 志 勇审判员 王   畅二〇一九年三月十五日书记员 靳歌（兼）