福建省莆田市秀屿区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0305民初4052号 原告：陈锋，男，1979年4月27日出生，汉族，住所地福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：黄金苍、林灯清，福建普阳律师事务所律师。 被告：奥贵和，男，1950年8月5日出生，汉族，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区。 委托诉讼代理人：郑有，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。 被告：赵双平，男，1971年10月8日出生，汉族，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区。 委托诉讼代理人：刘素平，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。 原告陈锋与被告奥贵和、赵双平民间借贷纠纷一案，本院于2018年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈锋的委托诉讼代理人黄金苍、被告奥贵和及其委托诉讼代理人郑有、被告赵双平的委托诉讼代理人刘素平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈锋向本院提出诉讼请求：1.判令奥贵和向陈锋返还专项资金350万元，并按年利率24%支付自2014年1月1日起至还清专项资金止利息损失，暂计至起诉之日约计3803333.33元；2.判令奥贵和向陈锋支付合作收益款660万元（自2013年2月至2013年12月，每月60万元）；3.判令赵双平承担连带清偿保证责任。事实和理由：2012年11月初，赵双平告知陈锋有一个好的投资项目，陈锋听信后在赵双平的引荐下认识奥贵和，三方于2012年12月中旬口头达成合作意向。2013年1月1日，陈锋与奥贵和达成一致决定并签订《合作协议》，约定合作吉格斯太融通物流园区33号洗煤厂，合作期限一年，陈锋提供资金500万元，奥贵和保证陈锋每月收益60万元，合同到期后向陈锋返还专项资金。赵双平作为陈锋与奥贵和《合作协议》履约的担保人，保证陈锋的出资安全，保证及时收回每月收益，否则赵双平代为承担支付收益、归还资金、赔偿损失等责任，如协议发生争议，向陈锋所在地人民法院提起诉讼等约定。协议签订后，陈锋依约定准备500万元资金，并应奥贵和的要求先转账350万元用于购买原煤进行加工洗选。初期合作及业务开展较为顺利，2013年2月奥贵和向陈锋支付了合作收益70万元，之后奥贵和拒绝继续支付收益，也没有将资金返还给陈锋，奥贵和寻找各种理由予以推拖，赵双平也没有向陈锋承担担保责任。陈锋曾向莆田市中级人民法院起诉，后因二被告否认收到陈锋的款项，陈锋向莆田市中级人民法院申请撤回起诉，莆田市中级人民法院于2015年10月17日作出准予撤诉的裁定。后陈锋向二被告所在地的公安机关报案二被告涉嫌合同诈骗，现二被告承认收到该款项。2017年9月4日，陈锋向秀屿区人民法院提起诉讼，法院认为不属于人民法院受理民事诉讼的范围并于2017年9月8日作出（2017）闽0305民初3772号民事裁定书，裁定对陈锋的起诉不予受理。陈锋向内蒙古自治区包头市公安局稀土开发区分局交涉，分局向陈锋送达案号为包公稀不立字（2016）第6号《不予立案通知书》，陈锋申请复议，但高新公安分局复议决定维持不予立案的决定。为了维护陈锋的合法权益，根据相关法律规定特提出起诉，请求法院依法维护、保障陈锋的合法权益，支持陈锋的诉讼请求。 奥贵和辩称，1.陈锋所诉与事实严重不符，双方签订的合作协议从未实际履行，根据协议第一条约定，陈锋既未设立专项基金账户也未注资500万元，陈锋构成违约。2.陈锋诉称其给奥贵和转账350万元和奥贵和承认收到款项均缺乏事实依据。陈锋提供的个人历史交易明细、包公稀不立字（2016）第6号《不予立案通知书》及（2018）002号刑事复议决定书未能证明奥贵和收到350万元及其承认收到款项的事实，反而证明双方于2013年1月1日签订的合作协议，但陈锋却于2012年12月27日转账给赵双云200万元，2013年1月14日转账给乔海平150万元，说明陈锋诉称的事实是虚构的。综上所述，陈锋的诉求既没有事实依据也没有法律依据，请求判决驳回陈锋的诉讼请求。 赵双平辩称，1.赵双平没有介绍陈锋与奥贵和认识。2.赵双平确实在合作协议签字作担保，但陈锋与奥贵和的合作协议并未实际履行。综上，应当驳回陈锋对赵双平的诉讼请求。 陈锋向本院提供了以下证据： 1.合作协议一份。证明2013年1月1日陈锋与奥贵和约定合作吉格斯太融通物流园区33号洗煤厂项目，奥贵和保证陈锋每月收益60万元，赵双平作为合作协议履约的担保人在协议上签字，协议中约定了收益的支付及其他相关违约责任。 2.当庭提供收条二份、个人历史交易明细复印件二份。证明陈锋于2012年12月27日、2013年1月14日支付给奥贵和350万元款项。 3.调查笔录一份、福建省莆田市中级人民法院（2015）莆民初字第140号民事裁定书一份。证明陈锋曾向福建省莆田市中级人民法院起诉，后因二被告否认收到陈锋款项，故陈锋申请撤诉，莆田市中级人民法院于2015年10月17日准许陈锋撤回起诉。 4.福建省莆田市秀屿区人民法院（2017）闽0305民初3772号民事裁定书一份。证明陈锋曾于2017年9月4日向秀屿区法院起诉，但秀屿区法院于2017年9月8日裁定本案不属于人民法院受理范围，对陈锋的起诉不予受理。 5.包头市公安局稀土高新技术产业开发区公安分局包公稀不立字（2016）第6号不予立案通知书及公刑复字（2018）002号刑事复议决定书各一份。证明包头市公安局稀土高新技术产业开发区公安分局于2016年8月22日出具不予立案通知书认定本案不属于刑事案件，属于民事案件；陈锋依法申请复议后其维持了该不予立案通知书。 6.当庭提供陈锋与赵双平通话录音及文字整理材料一份。证明赵双平系自愿为奥贵和与陈锋之间的合作协议作担保人，在起诉前担保人赵双平对陈锋已经出资350万元以及尚欠280万元是清楚的，录音中还体现赵双平承诺要承担担保责任，并主张将房子卖掉后才有现金向陈锋支付。 经质证，奥贵和表示对证据1，真实性、关联性认可，合法性、证明目的不认可，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，联营协议中保底条款无效。对证据2，个人历史交易明细真实性、合法性认可，但与本案没有关联性，证明目的不予认可，不能证明陈锋与奥贵和履行合作协议。收条并非奥贵和所出具，不予认可。对证据3-5，三性均无异议。对证据6，三性均有异议，与本案无关，也不知道说的是什么事。 经质证，赵双平表示对证据1，真实性认可，合法性不认可，不符合法律规定，合伙人之间要共同出资、共同经营、共同承担风险，否则协议系违法无效的。对证据2，个人历史交易明细真实性、合法性认可，关联性不认可，与本案无关。收条三性均不认可，奥贵和从来没有授权奥君收钱，收条上注明是现金，现金和银行转账是有区别的，2013年1月14日的收条背面写收到陈锋投资款划掉后重新书写收条，足以说明并非双方约定的投资款。该组证据不能证明陈锋履行了合作协议约定的出资义务。对证据3-5，三性均认可。对证据6，三性均不认可，录音中谈的是房子和280万元及其他利息等，与本案无关。 本院根据陈锋的申请向包头市公安局稀土高新技术产业开发区公安分局调查收集了包公稀不立字（2016）第6号中赵双平、奥君询问笔录各一份。 经质证，陈锋表示真实性均无异议，但赵双平在询问笔录中陈述的部分事实不客观，2012年12月11日，赵双平告知陈锋有一个好的投资项目，并在赵双平介绍下才认识奥贵和、奥君，赵双平自愿为陈锋与奥贵和之间合作提供担保，笔录中赵双平确认陈锋已经汇款350万元，其他与陈锋所陈述不一致的应以陈锋陈述为准。奥君在询问笔录中陈述的部分事实不客观，陈锋是与奥贵和合作，因为奥贵和、奥君系父子，很多事情奥贵和都是让奥君去办理，从奥君能去公安局做笔录，可以显示奥君与本案是有关系的，奥君的陈述也与陈锋提供的二份收条是一致的，从奥君笔录中可以证实陈锋已经履行了350万元的出资义务，其他与陈锋所陈述不一致的应以陈锋陈述为准。 经质证，奥贵和表示真实性均认可，但不能证明陈锋所主张的诉讼请求和事实，也不能证明陈锋已经履行了合作协议约定的出资义务。 经质证，赵双平表示三性均认可，从赵双平的笔录可以证明其没有介绍陈锋与奥贵和认识，签订协议后，陈锋也没有履行出资款项，在签完合同一个月后，陈锋找赵双平，赵双平说你给谁汇款就问谁要钱，后来陈锋也没有再找过赵双平。从奥君的笔录可以看出并非是陈锋与奥贵和合作，而是陈锋与奥君合作，故不能证明陈锋的诉讼主张。 本院经审查认为，陈锋提供的证据1、2、6及本院调查收集的证据内容明确，能相互印证，予以认定。证据3-5奥贵和、赵双平经质证均无异议，予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年1月1日，陈锋作为甲方、奥贵和作为乙方、担保人赵双平就吉格斯太融通物流园区33号洗煤厂签订合作协议一份，协议主要载明：1.甲方为此项目成立专项基金账户，并注资500万元用于原煤购买，选洗及运输等相关费用。该账户由甲方负责管理。4.乙方对使用专项基金账户购买的原煤进行加工选洗，并保证每月洗出成品煤不低于4万吨。7.甲方在合同期内于每月15号从专项基金账户中提取不固定收益。收益为每吨出库成品煤扣除15元。若当月出库成品煤不足4万吨，按4万吨计算，共计60万元。10.担保人须保证甲方注入资金安全，保证及时收回每月收益，如乙方拒绝或无能力履行上述合同义务，担保人应代为承担乙方合同义务履行支付收益、归还资金、赔偿损失等责任。乙方逾期15天（即每月30号）则视为乙方拒绝或无能力履行合同义务，乙方连续2月未能履行合同义务，甲方有权向乙方或担保人提前收回500万元专项资金。11.本合同有效期为一年。12.本合同到期后乙方应立即向甲方归还500万元专项资金，不足部分由担保人承担。13.若本合同发生争议，应向甲方所在地人民法院提起诉讼。14.签署地包头市开发区。 陈锋先后二次共支付给奥贵和350万元，具体为2012年12月27日通过其银行账号62×××11转账给赵双云银行账号62×××18内200万元、2013年1月14日通过其银行账号62×××17转账给乔海平银行账号62×××13内150万元。陈锋声称，2013年2月奥贵和向其支付了合作收益70万元。 福建省莆田市中级人民法院于2015年10月17日就原告陈锋与被告奥贵和、赵双平合伙协议纠纷一案作出（2015）莆民初字第140号民事裁定书，准予原告陈锋撤回起诉。包头市公安局稀土高新技术产业开发区公安分局于2016年8月22日作出包公稀不立字（2016）第6号不予立案通知书，对陈锋提出控告的奥贵和涉嫌合同诈骗案决定不予立案。福建省莆田市秀屿区人民法院于2017年9月8日就陈锋的起诉作出（2017）闽0305民初3772号民事裁定书，对陈锋的起诉不予受理。包头市公安局稀土高新技术产业开发区公安分局于2018年1月19日作出公刑复字（2018）002号刑事复议决定书，决定维持包公稀不立字（2016）第6号不予立案通知书的决定。 陈锋于2018年7月24日向本院申请财产保全，请求冻结赵双平持有的包头市燕赵置业（集团）有限责任公司的股权400万元。本院于2018年7月26日作出（2018）闽0305民初4052号民事裁定书，冻结赵双平持有的包头市燕赵置业（集团）有限责任公司的股权400万元，冻结期限为三年。 本院认为，陈锋、奥贵和、赵双平签订书面协议，虽名为合作协议，但约定了固定收益与保底承诺，属于名为投资实为借贷的行为，故本案案由应定为民间借贷纠纷。案涉协议依现有证据并不存在《中华人民共和国合同法》中所规定的法定无效情形，故案涉协议应认定为有效。陈锋先后二次共支付给奥贵和350万元款项的性质应认定为借款。约定的固定收益与保底承诺即每月60万元，应认定为借款利息的约定；且因过高，应依法予以调整。经计算，借款本金200万元自2012年12月27日起、借款本金150万元自2013年1月14日起均按照月利率3%计至2013年2月1日止的利息为6.8万元、2.55万元，奥贵和偿还的70万元扣除利息9.35万元后，余下60.65万元抵扣本金，时尚欠借款本金289.35万元。奥贵和应依法返本付息；赵双平作为担保人，应依法按照连带责任保证承担保证责任。奥贵和、赵双平辩称协议无效、协议未实际履行等，依据不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下： 一、奥贵和应在本判决生效之日起五日内支付给陈锋借款289.35万元，并自2013年2月2日起至还款之日止按月利率2%计付利息； 二、赵双平对奥贵和上述债务承担连带偿还责任； 三、驳回陈锋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费105220元，由陈锋负担46713元，奥贵和、赵双平负担58507元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  黄世滔 人民陪审员  蔡冬发 人民陪审员  林俊华 二〇一九年三月五日 书 记 员  谢丽萍 附相关法律依据条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。 自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。