浙江省杭州市滨江区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0108民初858号原告：黄展晨，男，汉族，1968年12月29日出生，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人（特别授权）：王芝洪，浙江南越律师事务所律师。被告：鲲鹏建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道潮人汇大厦11楼。法定代表人：张东波。委托诉讼代理人（特别授权）：马兰兰，系公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：李政，浙江人民联合律师事务所律师。第三人：张海，男，汉族，1977年7月9日出生，住安徽省界首市。委托诉讼代理人（特别授权）：董利湖，北京大成温州律师事务所律师。本院于2018年2月24日立案受理原告黄展晨与被告鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）、第三人张海债权人代位权纠纷一案后，适用普通程序于2018年4月25日、2019年1月28日进行了公开开庭审理。原告黄展晨的委托诉讼代理人王芝洪，被告鲲鹏公司的委托诉讼代理人马兰兰、李政，第三人张海的委托诉讼代理人董利湖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄展晨诉称：2010年8月至2011年4月期间，张海共计向黄展晨借款600万元。张海因涉嫌非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪一案，被温州市龙湾区公安分局立案侦查，2012年11月5日被刑事拘留。2014年12月25日，温州市龙湾区人民法院作出（2013）温龙刑初字第1114号《刑事判决书》，认定张海向黄展晨借款人民币600万元。2015年3月10日，温州市中级人民法院作出（2015）浙温刑终字第144号《刑事裁定书》，裁定温州市龙湾区人民法院作出（2013）温龙刑初字第1114号《刑事判决书》自本裁定书送达之日起发生法律效力。至今，第三人张海尚未偿还原告人民币600万元的借款。经了解，鲲鹏公司尚欠张海1100万元工程款。2010年9月17日，鲲鹏建设集团有限公司由浙江鲲鹏建设集团有限公司变更而来。2008年9月2日，鲲鹏公司中标杨府山垃圾填埋场终场处置和生态恢复工程，因工程需要，承包给张海组织工人施工，双方签订《工程施工协议合同》，双方对承包方式、承包范围、结算方式、质量要求、施工安全、政策处理等进行了约定。2008年11月28日，双方签订《承包协议书》，约定鲲鹏公司将杨府山垃圾填埋场终场处置及生态恢复工程Ⅱ标段的垃圾场内转运承包给张海。经张海组织人员进场施工之后，杨府山垃圾填埋场处置和生态恢复工程于2011年11月8日通过竣工验收。经温州市财政项目预算审核中心下达《工程造价审核意见书》，审定工程金额为2643.7659万元，评审情况中已注明1-18号及新生活垃圾进场费用和40号联系单暂未计入。经温州市经建投资咨询有限公司出具的《建设工程造价鉴定报告》，1-18号和40号联系单鉴定造价为1770337元，新生活垃圾进场中转费造价鉴定为5893502元。新生活垃圾进场的登记时间从2008年8月27日开始至2009年11月27日止，按现场垃圾车统计的生活新垃圾方量为305081立方米。鲲鹏公司与发包人温州市城市基础设施建设投资有限公司因工程款的问题诉至温州仲裁委员会。根据双方签订的《工程施工协议合同》约定，扣除张海已收到的款项，鲲鹏公司仍应支付工程款人民币1100万元。黄展晨起诉来院要求判令：1、鲲鹏公司代为张海偿还所欠黄展晨借款600万元，其中200万元从2011年8月11日起、400万从2012年11月5日起至实际履行日止按照履行同期贷款年利率4.35%支付利息；2、本案的诉讼费由鲲鹏公司承担。被告鲲鹏公司答辩称：一、黄展晨的起诉状的部分陈述与事实不符。1、黄展晨认为杨府山工程是鲲鹏公司承包给张海组织工人施工的，这与事实不符。诉争项目是鲲鹏公司承包给叶胜远组织施工的。而叶胜远把其中的部分承包给张海施工，而并非是整个项目。2、黄展晨认为鲲鹏公司尚欠张海1100万元，这与事实不符，鲲鹏公司与张海之间并无合约关系，也无工程款结算关系，更不存在欠款问题。叶胜远已与张海结清了所有的款项，并不存在任何拖欠。二、黄展晨依据其与张海之间的借贷纠纷起诉鲲鹏公司承担归还借款责任，并无事实与法律依据。1、从黄展晨提供的证据来看，黄展晨并未足够的证据证明其享有对张海债权。首先黄展晨的债权虽经龙湾法院判决，因为其借款行为缺乏“公开性”和“社会性”，故认定其非法吸收公众存款罪不成立，由此可见该罪名因前置条件不成就，债权金额并未经过法院确认，法院仅对可能存在的借款事实予以确认，故黄展晨自称借款金额600万元在判决书并未予以明确，黄展晨应对另行自称的600万债权提供证据，未能提供应根据谁主张谁举证的证据规则，由黄展晨承担不利后果。根据我国法律规定，债权人行使代位权诉讼的前提就是债权人对债务人享有确认并已到期的合法债权。2、本案黄展晨与张海存在虚假诉讼的可能性。一方面，暂且不论本案借贷关系事实如何，张海已经严重资不抵债，黄展晨现行使代位权诉讼，要求鲲鹏公司偿还其全部的职务及利息已经侵犯了张海其他债权人的合法权益。另一方面，黄展晨提供的证据：200万的借条，借条上写着“现金”，这个明显脱离实际，根据最高院关于民间借贷的司法解释的第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”显然，200万的现金出借，金额巨大，不符合常理，黄展晨需要提供其他的证据予以佐证。所以本案不排除张海为转移有利债权与黄展晨串通一致虚假诉讼的可能性。3、本案中黄展晨与张海的借贷纠纷已明显超过诉讼时效，也不存在诉讼时效中断的情形，依法应当驳回。黄展晨提供的200万的借条上约定了“3个月还清”，所以本借条早已过诉讼时效。400万借条也已超过诉讼时效。三、黄展晨依据张海与鲲鹏公司之间的施工合同纠纷故而代其向鲲鹏公司追讨工程款项没有事实依据和法律依据。1、黄展晨认为鲲鹏公司尚欠张海1100万元，这与事实不符，鲲鹏公司与张海之间并无合约关系，也无工程款结算关系，更不存在欠款问题。鲲鹏公司并未把杨府山的垃圾填埋项目的劳务分包给张海，也未授权给叶胜远与其签订分包合同。黄展晨提供的《工程施工协议合同》中虽然有鲲鹏公司的项目部印章，但经核查，公司并未加盖过此印章，退一步说，项目部印章只是作为资料使用，并不能用于经济合同的签订，无法代表公司的真实意思表示。2、在本项目中，叶胜远已与张海结清了所有的款项，并不存在任何拖欠。叶胜远已支付了976.3万元工程款，已远超张海的实际施工工程款。3、张海向叶胜远或鲲鹏公司的工程款主张均已超过诉讼时效。根据黄展晨提供的《工程施工协议合同》中约定“工程决算审计后支付所有合同的余款”，该工程合同范围内的审计报告于2013年3月13日审计完成，即代表该合同范围内的工程款主张从这一天开始起诉诉讼时效，即2013年3月13日至2015年3月12日止。在黄展晨提供的《承包协议书》合同中约定“余款待工程完工后一次性付清”，该合同范围内的工程项目在2011年11月8日竣工，即代表对该合同范围内的工程款主张从这一天开始起诉诉讼时效，即2011年11月8日起算至2013年11月8日。张海应当在上述的两个期间内向叶胜远主张权利，然张海直到现在仍然未向叶胜远主张工程款结算，已远远超过法定的诉讼时效。400万借条也超过诉讼时效。综上，鲲鹏公司认为黄展晨依据其与张海的借款纠纷来起诉鲲鹏公司要求在欠付工程款范围内支付借款本金600万元及利息没有事实和法律依据，应当依法驳回。第三人张海答辩称：1、张海与黄展晨债务是根据龙湾区法院查明的，黄展晨出借给张海600万元的事实；黄展晨及其妻子转款给张海600万元的记录都是存在的；2、张海与鲲鹏公司建立的承包关系，工程施工协议中盖有鲲鹏公司工程部的公章，故是与鲲鹏公司建立承包关系，而非叶胜远；3、诉讼时效未超过，鲲鹏公司与张海之间没有结算完毕，张海被判刑后于2017年4月1日出狱，至今未进行结算；4、不存在虚假诉讼。本案事实清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：黄展晨提供的证据，鲲鹏公司对证据1真实性无异议、关联性有异议，对证据2真实性、关联性、证明目的有异议；张海对上述证据三性均无异议。经审查，本院对上述证据真实性予以确认。证据1中的《承包协议书》显示发包方（甲方）为温州鲲鹏市政建设有限公司，仅有叶胜远在甲方落款处签字，无法证实原告所主张的证明目的，本院不予采信。鲲鹏公司提供的证据，张海对证据1、2真实性、关联性、证明对象均有异议，经审查，本院对上述证据形式真实性予以确认。张海、黄展晨对证据3、4真实性、无异议，证明对象有异议，对证据5不认可，经审查，本院对上述证据形式真实性予以确认。张海提供的证据，经审查，本院对其真实性予以确认。根据上述当事人提交的有效证据及有关陈述，本院查明以下事实：2011年5月11日，张海向黄展晨出具《借条》1份，确认：今借到黄展晨人民币现金200万元，3个月内还清。2011年4月26日，张海向黄展晨出具《借条》1份，确认：今借到黄展晨人民币400万元。黄展晨通过银行转账方式支付上述款项。（2013）温龙刑初字第1114号刑事判决书认定，2009年至2011年8月份，张海以月息2%至5%不等的利息从黄展晨处借款600万元。2008年9月2日，叶胜远作为甲方与张海签订《工程施工协议合同》1份，约定：甲方中标的杨府山垃圾填埋场综合处置和生态恢复工程承包给张海组织工人施工，承包范围为本工程中标范围内市政的一切工程量、因变更引起的工程量增加等，结算方式为按决算总造价33%收取施工费，现场施工完工后支付至95%，工程决算审计后支付所有合同的余款。该合同首页、骑缝及落款甲方处均加盖有“浙江鲲鹏建设有限公司杨府山垃圾填埋场综合处置和生态恢复工程项目经理部”字样的印章。2008年至2009年12月期间，张海作为领款人从鲲鹏公司处以预支工资款等名义领款。涉案工程于2013年4月27日出具《工程造价审核意见书》，于2013年11月25日出具《建设工程造价鉴定报告》，对总造价进行了决算。2014年1月20日，温州仲裁委员会作出裁决确认涉案工程总造价。本院认为，黄展晨以张海怠于行使其对鲲鹏公司的到期债权，对黄展晨造成损害为由，起诉来院要求代位行使张海的债权。鲲鹏公司辩称对张海并无到期债务。故黄展晨应对张海对鲲鹏公司存在到期债权的事实承担举证责任。就鲲鹏公司提出的案涉债权已超过诉讼时效的抗辩，经查，《工程施工协议合同》约定的结算方式为按决算总造价33%收取施工费，现场施工完工后支付至95%，工程决算审计后支付所有合同的余款。2014年1月20日，温州仲裁委员会作出裁决确认涉案工程总造价。张海在涉案工程进行工程施工，对此应当知晓。自决算完成至黄展晨起诉之日已长达4年之久，且黄展晨亦未提供相应诉讼时效中止、中断的证据。故即使张海对鲲鹏公司存在债权，黄展晨的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效保护期间。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告黄展晨的诉讼请求。案件受理费53800元，由原告黄展晨负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  沈一伟人民陪审员  郑国强人民陪审员  沈善城二〇一九年三月二十日代书 记员  徐心伊