新疆维吾尔自治区莎车县人民法院民 事 判 决 书（2017）新3125民初1281号原告：新疆天正元自动化科技有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区克东街390号深圳城大厦29层2910室，统一社会信用代码×××。法定代表人：曾奕征，该公司总经理。委托诉讼代理人：何平，新疆叶尔羌律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈正伟，新疆叶尔羌律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：喀什四方水电开发有限公司，住所地新疆喀什地区莎车县文化路15号塔里木河流域喀什管理局家属院6号楼1单元302室，统一社会信用代码×××。法定代表人：张文斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩烈伙，喀什四方水电开发有限公司总经理。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：郭俊亭，新疆德新律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告新疆天正元自动化科技有限公司（以下简称天正元公司）诉被告喀什四方水电开发有限公司（以下简称四方公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告的法定代表人曾奕征及其委托诉讼代理人何平、陈正伟，被告的委托诉讼代理人韩烈伙、郭俊亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天正元公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付尚欠的工程款412500元，并支付逾期付款利息90750元（利息暂从2013年7月31日计算至2017年3月30日共计44个月，后以被告实际付清欠款时间计算利息），两项合计503250元；2、判令被告向原告退还履约保证金50000元，并支付逾期退款利息10750元（利息暂从2013年8月15日计算至2017年3月14日共计43个月，后以被告实际付清欠款时间计算利息)，两项合计60750元；3、判令被告向原告退还质量保证金237500元，并支付逾期退款利息38000元（利息暂从2014年7月16日计算至2017年3月15日共计42个月，后以被告实际付清欠款时间计算利息)，两项合计275500元；上述合计839500元；4、本案诉讼费及为实现债权产生的交通费、住宿费等合理费用由被告承担。事实与理由：2012年8月16日，被告四方公司（即发包人）与原告天正元公司（即承包人）签定《新疆叶尔羌河喀群三级水电站回转式拦污栅清冰机排污机制作与安装工程合同书》，原告按照被告的要求制作并安装喀群三级水电站回转式拦污栅清冰机排污机。合同约定：1、总价款为2375000元，并约定了进度付款时间及方式；2、工程期限暂定为2012年8月16日至2012年12月20日，由于其他承包商的原因工期可顺延；3、原告向被告支付合同总价款5%的履约保证金118750元，该履约保证金在合同书生效日至工程竣工验收后28天内有效，有效期结束后14天内退还；4、质量保证期限为1年，将合同总价的10%作为质量保证金即237500元，质保期届满后15日内退还质量保证金；5、双方发生纠纷协商解决，协商不成向莎车县人民法院起诉。合同签定后，原告向被告支付了履约保证金118750元，并组织人力、物力进行工程的制作及安装。由于被告的原因导致工程在2013年6月30日才进行验收，工程检验结果为：工程验收合格、质量检测合格。按合同约定，原告向被告支付的履约保证金应在履约保证期限结束后14天内退还，涉案工程已于2013年6月30日进行验收，被告应于2013年8月15日前退还履约保证金，现巳经退还原告68750元，剩余50000元尚未退还；被告应扣合同总价的10%作为质量保证金，即237500元，被告应于质量保证期限届满15天内退还该质保金，被告应当在2014年7月15日前退还质保金。被告共计向原告支付工程款1725000元，被告尚欠工程款412500元。工程自竣工验收以来，原告一直向被告催要工程欠款，但是被告都以各种理由推诿至今未付欠款。原告认为，验收是设备安装调试完毕就算结束，被告应当立即向原告支付工程欠款并支付逾期付款利息；现履约保证期限及质量保证期限已经届满，被告应当退还尚欠的履约保证金50000元及质量保证金237500元，并支付逾期退款的利息。特提出上述请求。被告四方公司辩称，一、设计存在缺陷，设备及安装均不能达到合同要求，致使未通过验收。其理由如下：首先，合同履行过程中，是原告方的项目经理刘振国自己设计，而设计单位新疆农业大学水利水电设计研究院在设计中只是辅助出图，导致设计存在重大缺陷，因原告违约延期提供蓝图，在基础预埋实施中处于无设计施工状态，而原告所设计制造及安装的设备未达到清冰排污作用，针对出现的问题，被告多次要求原告整改但原告一直未履行整改义务，被告在无奈中自己修整设备缺陷，也不能使三台设备投入正常运行，而另一台设备根本无法运行。其次，设备用于电站前池的杂物清理和在冬季捞冰及融冰并在低温下运行不被冻住，而该设备不仅不能捞碎冰和杂物，还经常被冻住无法运行，造成电站巨大的发电损失和安全隐患；原告至今还有远程控制装置和安全保护装置没安装，承揽任务没有完成。最后，原被告于2013年6月30日验收，同日出具完工初步验收表，设备没有经过72小时持续运行试验，更没有经过30天持续运行试验，因此该工程没有通过初步验收，更没有通过最终验收。二、原告应承担违约责任。原告在设计及安装上存在重大缺陷，使设备无法达到合同要求，工程是2012年9月4日下达开工，4个月工期，应于2013年1月4日完工，而原告是于2013年6月16日完工，延期160天，原告违约应承担违约责任，被告从合同款项中扣除违约金，不足部分被告将依法提起反诉。三、工程未进行验收，工程款项缺乏支付条件。由于原告责任，造成该工程未达到验收标准，履约保证金及质量保证金均没有返还及支付的条件。原告已领取的1805750元工程款项，至今没有开具任何发票。综上，原告诉求违背事实及合同规定，缺乏法律依据，应当依法驳回原告的诉讼请求。原告天正元公司为支持其诉讼请求提交了以下证据证明：1、合同书一份、履约保证金收据两份及被告盖章确定的履约保证金证明函一份；证明原、被告双方于2012年8月16日签订合同，由原告制作并安装喀群三级水电站回转式拦污栅清冰机排污机，对合同价款、履约保证金及质量等进行了约定；原告向被告支付履约保证金118750元。经质证被告对合同书的真实性没有异议，但对证明的问题不认可；对两份收据及函均无异议，但认为缴纳履约保证金的时间不符合合同约定，系原告违约。2、证据一组4份，即（1）新疆农业大学水利水电设计研究所出具的技术施工图一组，证明该施工图是在原、被告及监理共同确认后，由新疆农业大学水利水电设计研究所出具的；（2）技术协议一份，证明原、被告根据技术施工图共同确认了制作安装过程中的安装、项目包装以及技术标准；（3）被告出具的图纸会审回复函一份，证明设计图纸是在被告全程参与的情况下制作完成的；（4）原告出具的参与图纸设计证明函一份，证明图纸并非原告方单方设计。经质证被告对该组证据的真实性无异议，但对证据（1）认为图纸设计单位是新疆农业大学水利水电设计研究所，图纸中显示的设计人员是刘振国，同时其也是本案工程的项目经理；对证据（2）认为是原被告双方依据合同进一步细化的协议，协议中7.2.11电气设备以及7.2.12启闭机安全保护装置，这两套装置至今未安装；对证据（3）、（4）认为设计方是原告，但设计好之后需要将设计方案提供给被告，被告只是对设计中存在的问题提供意见并不参与设计。证明由于被告原因导致迟延交工。（1）2013年3至4月原告出具的联系函三份，证明原告将机器设备及制作安装的材料运至被告工地时，由于被告修建土建工程的影响，导致设备无法安装。（2）被告出具的联系函二份（复印件）。2012年9月29日联系函，被告要求原告在2012年10月3日前提交图纸、方案、施工进度计划表，在2012年10月16日人员设备进场，证明原、被告并未按照合同约定的开竣工时间进行履行；2013年2月18日出具的联系函，被告陈述现场具有安装条件，通知原告在2013年3月1日发货并进场安装、施工。经质证被告对上述证据均不认可，认为对原告提交的证据（1）是单方行为，无证明力；原告提交的证据（2）系复印件，不能确定其真实性。4、证明设备的制作、安装经验收全部合格，试运行检验也是合格的。（1）2012年12月6日的预埋件检验报告四份，回转式拦污栅清冰机排污机机器设备一共4套，标号为1-4号，单元工程质量、埋件质量安装及预埋件的质量评定均合格率100%，主轨制作合格率100%，表面焊接质量检测合格。（2）2013年6月27日的检验报告及质量评定表四份，证明原告制作安装的回转式拦污栅清冰机排污机制作安装及检验全部合格。（3）2013年6月30日水利工程部分单元初验评定表四份，证明所有的设备制作安装合格，且在工程量中第10项显示试运行检验结果是良，1-4号机器设备的制作安装评定得分94。经质证被告对该组证据的真实性没有异议，但对证明的问题均不认可。认为三项均是单项验收，该机器设备共有5部分，至今仍有远程控制设备及安全保护设备这两部分未安装，根本不存在验收的问题。5、天正元公司于2014年6月27日给被告“关于喀群三级水电站回转式拦污栅使用中出现的问题处理意见（供参考）”回复函一份，其主要内容为：“我公司技术负责人刘振国于23日接到韩总电话，于6月25日上午来到喀群电站，听取了陈副经理的意见及建议，大概有以下问题：一、电机皮带轮负荷太小，杂草过多时捞不上来，皮带打滑；二、杂草在拦污栅上打滚捞不上来；三、蜗壳进入树疙瘩或其他较大杂物造成负荷带不上去，怀疑是沉物从拦污栅下部进入压力钢管，处理方案：丰水期或杂草过多时应增加值班人员。问题二的原因有两方面：1、原设计的拦污栅安装角度应是68°-70°，而实际72°，是有点太直了；解决的办法是：可做几副锚钩一头系在栅片上另一头甩在杂物上...转动拦污栅即可将其带上来。2、人员要勤快，不要等到杂物积多了才开始捞。3、根据以上情况请示了专家，我设计一个方案，即在拦污栅前回转角度处安装一个挡物坝以阻止沉物进入，材料用带齿栅片倒装固定在地下两边与轨道埋件焊接中间打膨胀螺栓”。证明对被告提出的问题进行回复，被告也未提出设备有质量问题。经质证被告对该证据的真实性无异议，认为该证据印证了被告提交的2014年5月12日这份函的真实性，该处理意见回避了被告提出按照合同、技术条款的要求还有控制设备、保护设备没有安装的问题，同时也证明了设计上有缺陷，安装上存在问题。6、工作面移交单一份，证明2012年12月6日原告对预埋件部分已制作以及安装，并经监理检查合格后将工作面移交给土建施工单位。经质证被告对该证据的真实性无异议，但对原告要证明的问题不予认可。认为移交单是基础预埋件完成；被告提交的设备安装蓝图交接单是2013年1月16日，也就是说在原告还没有将施工蓝图交被告审验之前，原告已经开始做了施工的基础制作及安装，充分证明原告所进行的设备制作和安装是没有经过被告审核而实施的。7、诉讼财产保全责任保险费1679元的票据一份，证明诉讼保全中所发生的保险费1679元应由被告承担。经质证被告对该证据的真实性无异议，但对原告主张由被告承担该费用不予认可。认为该费用的发生与被告无关。被告四方公司为反驳原告的诉讼请求提交了以下证据证明：1、合同书及技术协议各一份（均为复印件），证明合同明确承揽方的责任，对技术要求也进行了明确约定。经质证原告对该组证据的真实性认可，但对证明的问题不认可，认为虽然竣工验收时间合同中有约定，但是由于客观原因，在实际履行合同中发生了变化，被告也盖章认可。2、光碟一张及照片一组（即2014年4月、5月、2016年），证明设备在运行中并不具有清冰排污功能。经质证原告对该组证据不认可，但对照片中显示的机器设备认可，认为视频及照片无法证明形成的时间，也不能证明设备不合格，且已过质保期。3、被告向原告出具的联系函三份（即2013年5月16、2014年5月12日、2015年11月22日）。2013年5月16日涉及的问题原告已经解决；2014年5月12日联系函，其内容为：“1、设备存在基础部分锚固不牢，不能满足设备支持运行；2、设备的传动部分（皮带问题）造成拦污栅不能正常运行；3、设备不能正常捞冰，设备也被冻住无法正常运转；4、未完成安装的电器设备包含远程控制部分和安全保护装置等尽快完成安装；5、尽快提交设备制造及安装的相关资料，以便于尽快按照合同约定进行初步验收”。该份函由原告项目经理刘振国签收；2014年5月12日、2015年11月22日的函内容基本一致均有江海监理公司印章。证明被告多次要求原告进行整改、完善，但原告至今没有履行合同义务，导致工程设备未通过验收。经质证原告对该组证据不认可。认为原告从未收到过上述三份函，被告也未提交可以证明原告收到函的证据，刘振国是原告在该项目中的项目经理，2014年5月12日这份函上虽签的是刘振国的名字，但不是其本人所签。4、原告出具的2012年8月20日开工申请单、2013年5月31日安装完成验收联系函，证明实际工期四个月，延误工期160天。经质证原告对该组证据的真实性认可，但是对证明的问题不认可。认为申请单是根据被告的要求采购材料；联系函可以证明延误工期是由于被告的原因造成。5、2012年9月29日被告向原告出具的联系函、2012年11月4日到货清单、2012年12月7日催款单，证明原告无设计图纸就进行施工。经质证原告对该证据的真实性认可，但对证明的问题不认可，认为从2012年12月7日催款函可以证明工期延误是由被告造成。6、2013年1月16日蓝图交接单，2013年3月18日联系函传真件一份，证明该工程系刘振国承揽，原告系刘振国的挂靠公司。经质证原告对该组证据的真实性认可，但对证明的问题不认可，认为在履行合同中由于客观原因没有按照合同约定履行，被告也是认可的。7、被告付款凭证，证明已给原告付款180.575万元，因原告违约根据合同约定应当承担5000元/天的违约责任，160天为80万元。与原告计算差额12000元，是刘振国的借款。经质证原告对179.375万元无异议，认为其中68750元是退还的履约保证金；刘振国两次借款12000元系个人行为，与原告无关。8、杭州鉴真科技有限公司出具的涉及本案设备的设计、制作、安装进行的鉴定，鉴定意见是设计缺陷，制作粗糙，安装精度达不到合同技术协议要求，证明原告所承揽的工程存在问题。经质证原告对该证据不予认可。认为该鉴定报告由被告单方委托；鉴定报告内容与事实不符，承揽合同制作安装完毕后经验收合格，质量合格，且已过质保期，即使存在质量问题也与原告无关；本案设备制作安装于2012年，而鉴定机构于2018年9月到现场进行勘察，期间不排除设备有他人损坏的情况，故已不存在鉴定的基础。9、新疆维吾尔自治区××区水利局于2017年9月12日发出的喀地水建管字（2017）342号关于对喀群三级水电站安全生产隐患生产进行整改的通知及新疆维吾尔自治区水电及农村电气化发展局于2017年9月21日的新水电函（2017）25号关于要求莎车县喀群三级水电站进行整改的通知各一份，该两份文件明确表示喀群三级水电站回转式清冰排污机不能有效发挥清冰捞草功能，造成引水渠上游灌溉渠道水漫顶，严重威胁渠道安全，因此要求设备的制造、安装单位按照技术协议和合同要求进行整改；也充分证明原告承揽设备的制作、安装存在严重的安全隐患，该问题与被告方提交的鉴定报告中的问题能够相互印证。经质证原告对该组证据认可，但对被告要证明的问题不予认可。该两份文件形成于2017年，原告的制作、安装的设备早已验收合格投入使用。法院认证，对原告提交的证据1、4、5、6、7及对被告提交的证据1、4、5、6、7的真实性，原、被告均无异议，对此本院予以确认；对原告提交的证据2、结合证据5及被告提交的证据2、3中的2014年5月12日联系函、8、9来综合认定，虽然原告提交的证据未明确质量存在问题，但原告自认设备确有草捞不上来、设备安装存在角度等问题，能印证设备确实存在一定问题的事实是存在的；对原告提交的证据3，结合被告提交的证据6，蓝图交接的时间是2013年1月16日，且原告又未提交其他证据印证，故对原告提交的证据3的真实性本院不予确认。本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定以下事实：原告天正元公司（承包方）与被告四方公司（发包方）于2012年8月16日签订了“新疆叶尔羌河喀群三级水电站回转式拦污栅清冰机排污机制作与安装工程合同书”,该工程监理公司为湖南江海科技发展有限公司喀群三级水电站工程建设监理项目部（以下简称江海监理公司），合同金额2375000元，合同内容：“三级水电站回转式拦污栅清冰机排污机制作与安装工程材料采购及相应的设计、制造、安装、调试、工厂内预装及验收、包装、运输、缴获、技术文件的提供、技术服务、现场验收、设计联络和培训；工期2012年8月16日至同年12月20日，工程款的支付、验收、违约责任等相关条款”，合同附件一第17项对保护装置所用材质进行了约定；原被告又于同年8月18日签订了“喀群三级水电站回转式拦污栅制作与安装”技术协议，其争议的内容为：“电气设备(技术协议7.2.11），拦污栅的控制应设有启/闭/停控制按钮或控制开关，以及现地和远方切换开关，当切换开关切换到远方位置时，应能接收电站计算机监控系统向闸门现地控制单元发出的远方启/闭/停控制命令；启闭机安全保护装置（7.2.12）”等内容。合同签订后，原告于2012年8月20日申请开工，经被告及江海监理公司审批同意于同年9月4日开工，由该工程的图纸设计人也是该工程的项目经理刘振国负责施工。原告于2012年11月27日通过银行汇款及现金方式给被告交付118750元的履约保证金，被告于同月28日给原告出具履约保证金收据。原告与江海监理公司于同年12月6日对预埋件进行验收，质量评定良；2013年1月16日原告将技施图交付被告。2013年6月27日对回转式拦污栅部分部件进行了初验。同月30日经原、被告及江海监理公司对1＃-4＃号机组水利工程分部单元初验，并制作了评定表，验收均为94分。被告按照工程进度给原告付款，被告先后5次给原告付款179.375万元，对此原告承认属实；项目经理刘振国向被告借款2次，分别于2013年7月1日出具借条及借款单,其主要内容为:“因生活资金严重不足，特向喀群三级水电站借款10000元，以保障施工队伍的基本生活”，2014年5月12日出具2000元借款单，借款事由“出差使用”，共计12000元，原告认为此借款与其无关。被告于2014年5月12日给原告去函，要求原告解决设备存在的问题，2015年12月22日被告再次给原告去函要求原告解决同样的问题，上述函均盖有江海监理公司的印章。原告否认收到过联系函，但原告及其项目经理刘振国于2014年6月27日共同出具“《关于喀群三级水电站回转式拦污栅使用中出现的问题处理意见》（供参考）”中对2014年5月12日函中的部分问题进行了回复并提出了整改建议。被告提出对“新疆叶尔羌河喀群三级水电站回转式拦污栅清冰机排污机制作与安装”进行鉴定，因在新疆境内无此鉴定机构，本院将此情况告知被告后，被告自行委托杭州鉴真科技有限公司对涉案的喀群三级水电站回转式拦污栅清冰机排污设备进行鉴定，该公司于2018年10月13日出具鉴定报告，鉴定意见:“《喀群三级水电站回转式拦污栅清冰排污机设备》均未达到双方签订的合同、技术协议条款约定，《喀群三级水电站回转式拦污栅清冰排污机设备》存在设计缺陷、制作粗糙，安装精度达不到合同及技术要求”。在审理过程中原告天正元公司提出财产保全申请，并提供了在都帮财产保险股份有限公司新疆分公司投保的诉讼财产保全责任保险，交纳了保险费1679元，本院于2018年7月13日作出（2017）新3125民初1281-1号民事裁定书，冻结了被告四方公司的电费839500元；后被告以新疆天宇祥辉评估有限责任公司对其所属的两台变压器出具评估报告提出反担保，被告以所冻结账户属于其生产经营账户，账户的冻结给其生产经营带来困难为由，要求解除保全，本院于2018年8月9日作出（2017）新3125民初1281-2号民事裁定书，解除保全，原告不服并申请复议，本院于2018年8月29日作出（2017）新3125民初第1281号复议决定书撤消了本院作出的（2017）新3125民初1281-2号民事裁定书，继续冻结839500元。本院认为，本案争议焦点1、承揽合同是否完成，2、原告未按合同约定完工，被告未按约定支付工程款，是否构成违约，履约保证金及质保金是否具备退还条件。关于焦点1，从原、被告签订的合同书及技术协议来看，明确约定了安装安全保护装置的具体规定，电气设备约定能接收电站计算机监控系统向闸门现地控制单元发出的控制命令，且合同附件一第17项对保护装置所用材质也有约定，原告提交的现有证据，不能证实安全保护装置及远程控制装置已按合同及技术协议约定进行了安装，故原告未完成承揽合同及技术约定的义务。关于焦点2，原、被告签订的合同书及技术协议是双方在协商一致的基础上签订的，且并不违反法律强制性规定，应属有效，双方应按合同书及技术协议约定履行，现原告要求被告给付剩余工程款412500元、质保金237500元及退还履约保证金50000的请求，而被告以原告未完成合同及技术协议约定的工程抗辩，因该工程中其主要设备已安装，被告也已使用了近6年并也产生了效益，被告应将剩余工程款412500元支付给原告，并将履约保证金50000元退还给原告。由于原告履行合同不符合约定，但被告多年来未要求原告按照技术协议7.2.11及7.2.12规定安装安全保护装置及远程控制装置，故质保金在原告安装上述设备后，十日内由被告将质量保证金237500元支付给原告。原告要求被告给付上述款的利息及诉讼保全担保保险费1670元的请求，因签订合同书及技术协议后，双方均未按约定履行，在履行过程中，原告在无设计图纸的情况下于2012年9月4日开始进行了预埋件施工，而被告及工程监理发现后均未提出异议，预埋件于2012年12月6日完成了施工，原告于2013年1月16日将技施图交给被告；因双方均未严格按照约定履行，在合同履行过程中均存在违约，原、被告均有责任，故对此请求本院不予支持。被告提出因原告延期交工需承担每天5000元的违约金的辩解理由，虽然合同中有此约定，但合同签订后原被告双方均有违约行为，被告对其违约也负有责任，故对此辩解本院不予采信。被告已支付179.375万元原告无异议，对此本院予以确认；对于原告的项目经理刘振国两次借款12000元，虽有借条及银行汇款单据为据，但原告未对其授权，事后也未追认，现无法查证此借款的用途，被告又未提交其他证据印证该借款用于该工程，故此款应由被告与刘振国进行处理，本案不做处理。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十五条、第二百六十一条之规定，判决如下：一、被告喀什四方水电开发有限公司在判决生效后给原告新疆天正元自动化科技有限公司支付剩余工程款412500元（肆拾壹万贰仟伍佰元整）。二、被告喀什四方水电开发有限公司在判决生效后给原告新疆天正元自动化科技有限公司退还履约保证金50000元（伍万元整）。三、原告新疆天正元自动化科技有限公司按照技术协议中7.2.11、7.2.12约定的安装安全保护装置及远程控制装置，安装完毕后十日内被告喀什四方水电开发有限公司给原告新疆天正元自动化科技有限公司支付质量保证金237500元（贰拾叁万柒仟伍佰元整）。四、驳回原告新疆天正元自动化科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12195元（原告预交6097.5元），财产保全费4717元；原告新疆天正元自动化科技有限公司负担7594.79元，被告喀什四方水电开发有限公司负担9317.21元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。审 判 长  黄秀琼审 判 员  王春仙人民陪审员  申雷英二〇一九年三月二十九日书 记 员  李碧凤