山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民初999号原告：北京港源建筑装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区小汤山工业开发区大东流295号。法定代表人：高运，经理。委托诉讼代理人：李高来，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王林，北京市隆安律师事务所律师。被告：青岛创融置业有限公司，住所地青岛市市北区南京路226号2楼。法定代表人：王咏梅，经理。委托诉讼代理人：于海滨，山东青天成律师事务所律师。被告：德才装饰股份有限公司，住所地青岛市市南区香港中路169号。法定代表人：叶德才，总经理。委托诉讼代理人：田保华，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：马宗聪，男，系该公司员工。原告北京港源建筑装饰工程有限公司(以下简称港源公司)诉被告青岛创融置业有限公司(以下简称创融公司)、被告德才装饰股份有限公司(以下简称德才公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告港源公司的委托诉讼代理人李高来，被告创融公司的委托诉讼代理人于海滨，被告德才公司的委托诉讼代理人田保华，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付原告工程进度款1400万元；2、判令两被告共同支付原告工程进度款利息（自2014年12月5日起按月息1.5%计算至2015年1月20日的利息为32万元：自2015年1月21日起按月息2.5%暂计算至2017年7月13日的利息为1041万元，并请求计算至实际付款日）；3、请求判令两被告共同支付原告工程尾款1576万元；4、请求判令两被告共同支付原告工程尾款的利息（自2015年1月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2017年7月13日利息196万元，并请求算至实际付款之日）（以上1、2、3、4项争议金额合计4213万元）；5、请求判令两被告共同承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年11月22日，原告（承包方）与创融公司就青房财富地带项目A幕墙项目签订《青岛市建设工程施工合同》。合同约定：原告承建A楼幕墙及与之相关的全部施工内容：合同总价为26314974元；工程款支付：本工程承包方同意垫资2000万元整，无预付工程款，当工程完成施工产值达到2000万元时，上报总包、监理、甲方经核实确认签字，发包方10日内支付承包方完成施工产值的70%，即1400万元：总工程经综合验收合格及办理完竣工备案后30日内，即支付到结算价的95%，剩余5%的质保金，两年无质量问题无息返还质保金。合同签订后，原告依据合同约定及业主开工指令进场施工。2014年初，业主以德才公司作为承包人办理项目招投标以及备案手续。2014年3月17日，原告、两被告签订《关于“青房财富地带A座幕墙工程”的三方协议》约定：两被告2014年3月5日签订的施工合同仅用于备案使用，实际施工过程中不执行该合同：德才公司已授权原告与业主于2013年11月22日签订涉案工程施工合同，合同总价为26314974元，三方均认可此合同，并约定实际施工过程中执行此合同条款；涉案工程实际施工单位为原告。完成前述备案手续后，原告以德才公司名义继续施工。2014年11月份，原告已垫资施工产值超过2000万元，按合同约定业主应支付700%工程进度款即1400万元，原告以德才公司名义多次催要。2014年12月31日业主、监理共同签认原告已累计完成工程产值85%，符合合同付款条件。随后，业主与原告签订《付款协议》明确：涉案工程已于2014年1月15日完成产值2000万元，业主应在2014年12月5日前支付工程进度款1400万元，但因业主资金困难，该笔款项延期至2015年1月20日付清，业主承担延期支付工程进度款额的月息1.5%支付利息；如业主未按约定时间付款，承担自2015年1月20日起至实际付款之日拖欠工程进度款余额按月息2.5%支付利息。但前述付款协议签订后原告未收到任何工程款。2015年1月22日，因业主资金周转困难，监理公司向各施工单位发送《紧急通知》，通知各施工单位全面停工并要求在2015年1月23之前完成撤场工作。工程停工时，原告承建的幕墙工程基本已完工，仅剩部分零星工程未完工。此后原告再未收到复工通知，后经原告了解业主已委托第三方进行施工。2016年2月，原告多次与两被告沟通结算支付事宜，但两被告至今仍不予办理结算支付手续。经原告计算，幕墙工程结算总价为2976万元。原告作为实际施工人至今未收到任何工程款，被告应按《付款协议》约定支付工程进度款1400万元及约定利息，工程停工后还应支付工程尾款1576万元及相应利息。原告庭审中增加诉讼请求：1、请求判令两被告共同返还原告押金1255379元：2、确认原告针对涉案建设工程价款的优先受偿权：3、请求判令被告共同承担原告委托律师费用36万元。4、解除与被告2013年11月22日签订的建设工程施工合同。增加事实与理由：1、两被告应返还原告社会保险押金及安全文明施工押金。2014年3月14日，原告向创融公司支付涉案工程社会保险押金506830.36元、安全文明施工押金748549.46元，共计1255379.82元。2015年1月22日，因创融公司资金周转困难，导致工程停工。工程停工时，原告已根据双方合同约定基本完成幕墙工程施工，仅剩部分零星工程未完工，此后原告再未收到复工通知。因此，两被告应返还原告社会保险押金及安全文明施工押金。2、原告根据合同法第二百八十六条规定对涉案建设工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿权。3、本案从立案起，创融公司通过提起管辖权异议、管辖权异议上诉，以及拒收管辖权异议民事裁定书等方式恶意拖延诉讼时间、拖延承担诉讼义务，导致原告工程款迟迟无法收回损失扩大、律师费用增加。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》规定“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”创融公司辩称，原被告签订的建设工程施工合同不符合法律规定，该合同属于无效合同。原告主张的利息和违约金没有事实和法律依据。原告施工的工程没有完工，其主张的工程款没有事实依据，应当予以驳回。德才公司辩称，涉案项目系德才公司应港源公司及创融公司的共同请求，帮忙协助办理备案手续，德才公司并未实际参与项目施工与管理，不应承担付款责任，这与港源公司诉状中事实与理由部分表述一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年11月22日，原告与被告创融公司签订《青岛市建设工程施工合同》，主要约定：原告承建青房财富地带A楼幕墙工程，承包范围为：A楼幕墙工程及与之相关的全部施工内容，包括但不限于玻璃幕墙、玻璃幕墙窗、金属板幕墙、石材幕墙及与之相关的全部施工内容等的深化设计、材料采购、制作加工、包装运输、安装、成品保护及售后服务、保修等全部内容。合同工期总日历天数180天（不含春节放假）。合同总价26314974元。专用条款第25.1条约定人工单价执行市场价格；25.2约定确定合同价款的方式为固定综合单价。无预付款。专用条款31.6条约定发包人向承包人支付工程竣工结算款的时间为工程结算审计完成后30天内。31.7约定如发包人在收到催告后14天内仍不支付结算价款，则发包人承包人同意至应付款之日起30天内所欠款按银行同期贷款利率，发包人承担利息，超过30天承包人有权向项目所在地法院起诉。补充条款约定：承包人同意垫资2000万元整，当工程完成施工产值达到2000万元时，上报总包、监理、甲方经核实确认签字，发包方10日内支付承包方完成施工产值的70%，即1400万元；本幕墙工程完工，具备验收条件后30日内支付至工程总额的75%；本幕墙工程单项验收合格后30日内支付至工程总额的85%；总工程经综合验收合格及办理完竣工备案后30日内，进行最后的工程款支付，即支付到结算价的95%，剩余5%的质保金，质保期自工程竣工备案之日算起满两年无质量问题无息返还质保金。本合同总价内包含工程总包服务配合费，该费用按承包人合同总价的2.0%计取，支付给总承包人，承包人施工期间发生的水电费及使用临时设施发生的费用，由承包人自己承担。工程质量保修书约定幕墙工程保修期两年，质量保修期从工程实际竣工之日起算，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。工程质量保修金按工程竣工结算价款的5%计，本工程竣工结算后，发包人按照合同约定向承包人支付工程结算价款并预留保修金，保修金于保修期满两年后14日内全部付清。发包人承包人约定的其他工程质量保修事项：保修期自工程竣工备案之日起算，在保修期内出现的质量问题应及时维修处理……。2014年3月5日，被告创融公司与被告德才公司就涉案工程签订《青岛市建设工程施工合同》一份，该合同进行了备案。原告及德才公司均主张该合同仅系备案使用。2013年12月9日，被告创融公司向原告出具样板开工令，要求原告接到开工令之日起，即刻进行样板工程的施工，并在20日内完成幕墙样板的施工及验收。2013年12月19日，被告创融公司向原告出具开工令，要求原告立即开工，从即日起计算合同工期，因招标备案手续还不完善，将采取边施工边办理手续的办法，在此期间安检方面的政府协调工作由创融公司负责。2014年3月17日原告（丙方）与被告创融公司（甲方）、德才公司（乙方）签订《关于“青房·财富地带A座幕墙工程”的三方协议》，主要内容为三方就涉案项目达成协议：一、为满足政府项目招标程序要求“青房·财富地带A座幕墙工程”由德才公司中标，中标价为21669120.50元，乙方按主管部门要求配合甲方于2014年3月5日签订此项目施工合同，甲乙双方约定此施工合同仅用于备案使用，工程实际施工过程中不执行此合同。二、乙方与丙方系合作关系，乙方已授权丙方与甲方签订了由乙方中标项目施工合同，该项目工程由丙方实际施工和履行2013年11月22日所签订青岛财富地带A座幕墙造价为26314974元的施工合同，甲方认可乙方授权丙方2013年11月22日所签青岛财富地带A座幕墙造价为26314974元的施工合同并由丙方实施完成合同项目工程。三、此项目实际施工单位为港源公司。四、乙方配合甲方、丙方完成建管局要求的相关手续资料，确保工程顺利完成，否则丙方向甲方承担全部责任。对于上述三方协议的签订，原告称系创融公司向原告介绍了德才公司，由德才公司作为名义上的施工承包人，德才公司与创融公司签订的施工合同仅是用于政府备案，施工中不执行。原告当时是因为不具备青岛的施工备案手续没有入青证，所以无法直接办理招投标手续，所以创融公司才介绍了具备招投标资格的德才公司作为名义上的施工人办理招投标备案手续，实际上德才公司并不参与施工，工程款也不应当支付给德才公司。创融公司对此无异议，但认为该三方协议违反法律规定，应为无效合同。德才公司认可其参与签订合同及补充协议仅系配合创融公司和港源公司备案，德才公司并未参与施工及管理。原告提交落款日期为2014年11月3日、11月26日、12月11日的发给创融公司的工作联系单以及2014年12月2日的工程款支付函，主要提出已垫款超过合同约定2000万元，要求创融公司支付进度款，还提出因创融公司严重违约，造成原告供应商、工班流失、资金困难等，可能无法继续施工。德才公司对该证据真实性无异议，但称仅系应原告要求盖章，对证据内容不了解。创融公司认为该联系单系原告单方制作，不予认可。原告提交了创融公司（甲方）与德才公司（乙方）签订的《付款协议》一份，主要内容为：1、乙方在2014年11月15日已经完成产值2000万元，甲方应在2014年12月5日前支付工程进度款1400万元，因甲方资金暂时困难，现承诺该笔款项延期至2015年1月20日前付清，甲方愿意承担延期支付工程进度款数额的月息1.5%的利息（不足月按日计息）；2、截止2015年1月20日（最晚不得晚于1月31日）以前如甲方仍不能履行付款义务，导致乙方停工，甲方同意工期顺延，并承担造成的现场误工人员的误工费及乙方的管理费和复工人员交通费由甲方承担。3、如甲方未按本协议约定时间节点全额付工程进度款，甲方愿意承担自2015年1月20日起至实际付款之日拖欠工程进度款剩余款额按月息2.5%支付给乙方（不足月按日计息）。德才公司主张该付款协议真实性无异议，但仅系应原告和被告创融公司要求盖章。创融公司称该协议系创融公司与德才公司签订，与原告无关。被告提交2015年1月21日的停工申请书，主要内容为：我单位现场现有材料全部安装完成，加之春节将至，自即日起我方申请全面停工，望甲方监理单位予以批准，我方已将春节假期前相关事宜安排妥当。2015年1月22日，青岛万通建设监理有限责任公司发出《紧急通知》，主要内容为：目前本工地已向青岛市建管局报送工地停工报告，接上级有关领导通知，要求施工现场必须全面停工，做好停工撤场准备。原告主张已于2015年1月23日撤场，被告称不清楚撤场时间，双方未办理交接。创融公司主张原告撤场时未完工，其又另行找潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司完成后续施工，并申请郭庆勇出庭作证，郭庆勇称其系潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司青岛分公司财富地带项目经理，其于2016年6月底进场施工，将维修及未完工部分全部施工，并已结算，结算值为1130万元。证人还称，本案鉴定勘察时创融公司要求其到场配合。原告提交创融公司（甲方）与德才公司（乙方）签订的《青房?财富地带幕墙工程（一标段）补充协议》复印件一份，欲以此证明主龙骨材料与原合同不一致，应调整造价，但原告未能提供原件，创融公司、德才公司对复印件均未予认可。原告提交2014年9月25、26日的幕墙隐蔽工程验收记录，其中隐检项目幕墙钢龙骨中记载主材为镀锌方钢管。监理单位验收意见为符合设计要求，同意验收。创融公司不予认可，认为该项变更属重大变更，没有甲方认可。原告提交20141108号工作联系单，主要内容为关于混凝土柱变更颜色事宜，应甲方要求，玻璃幕墙内侧混凝土柱子已完成的白色乳胶漆变更为灰色乳胶漆（颜色跟背衬板），共6根混凝土柱（东立面1根，西立面3根，南立面2根）。混凝土柱宽度1.1米，东西高度为106.8米，南北高度121.81米，面积695m2请甲方予以确认。原告主张该联系单中赵某某为创融公司的工作人员，在多份材料中有签名，创融公司不予认可。二、司法鉴定相关情况（一）经原告申请，本院依法委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司对原告施工的青房财富地带A楼幕墙工程造价进行鉴定。鉴定结果为：21801814.51元。特别事项说明：3、被告创融公司主张总包配合费应由被告创融公司支付给总包单位，应扣除该费用，原告主张不应扣除总包配合费。双方当事人均未提供有效的证据资料支持其主张，鉴定结果包含总包配合费，具体金额详见司法鉴定结果汇总表一。如有证据资料证明总包配合费应由被告支付给总包单位，则应从鉴定结果中扣减相应金额。4、原被告对已施工的幕墙工程量主张不一致，并分别提供了照片，因照片未经质证，且根据双方提供的照片我们无法确定已施工幕墙的具体工程量。我们将原告主张超过被告创融公司主张部分的幕墙工程量造价进行了鉴定，为1157486.99元，未包含在上述鉴定结果中。5、被告创融公司主张全部密封胶未施工，原告主张已施工；通过双方提交的相关资料，我们无法判断密封胶是否未施工或未施工的具体比例，我们是按全部施工进行鉴定的。如有证据资料证明密封胶未施工，则应从上述鉴定结果中扣除施工密封胶的造价544943.29元，详见司法鉴定结果汇总表一。6、被告创融公司主张由其代为原告支付的各种材料款、吊篮租赁费、水电费、维修费等款项应从鉴定结果中扣除，原告主张不应从鉴定结果中扣除，我们是按鉴定结果中包含上述款项鉴定的。7、原告主张对20141108号工作联系单因混凝土柱变更颜色增加的费用进行鉴定，原告无法说明该工作联系单的具体签字人员，被告主张无其相关人员签字不予认可；我们无法确定该工作联系单的有效性，所以对该工作联系单未予鉴定。8、被告创融公司主张因原告停工导致被告另找人施工后额外增加费用和因原告施工质量不合格而给被告造成的损失应在鉴定结果中扣除,该事项不属于委托鉴定范围，所以我们未予鉴定。9、被告创融公司主张钻石面玻璃幕墙的主龙骨所用材料与原合同约定不一致，应调整差价；原告主张不应调整并提供了补充协议，该补充协议未经质证且未提供原件，被告不认可该补充协议，鉴定结果未考虑该补充协议。如该补充协议有效，则应在原鉴定结果21801814.51元的基础上调增1376730.04元，“原告主张已施工被告主张未施工的幕墙造价”应在原价1157486.99元的基础上调增79185.23元，“被告主张应扣减的幕墙未打密封胶造价”应在原造价544943.29元基础上调减19384.16元，详见司法鉴定结果汇总表二。10、原告主张对临建房地皮租赁费、人员工资等停工期间费用进行鉴定，但其没有提交有效证据资料，对该项费用没有进行鉴定。（二）原告提出异议及鉴定单位答复：原告异议：1、关于钻石面玻璃幕墙主龙骨材料调整的计价问题。依据《青房?财富地带幕墙工程（一标段）补充协议》，钻石面龙骨《隐蔽工程验收记录》，钻石面玻璃幕墙龙骨材料调整为我方与创融公司共同确认，且该工作已通过分项验收，不应进行造价扣减。此外，即使按照调整进行计价，《工程造价司法鉴定报告书》的扣减金额畸高，与实际情况不符。幕墙龙骨方案调整后，我方根据实际情况，在报价中将原铝型材含量由12.36kg/m2调整为了4.78kg/m2；原镀锌钢管含量由3.84kg/m2调整为16.04kg/m2;原2mm异形铭板含量由0.3m2调整为0.63m2。而在鉴定中，直接将铝型材含量由12.36kg/m2调整为了1.57kg/m2,相当于铝型材含量直接减少了87.3%，与实际情况严重不符。此外，龙骨材料变更后，2mm异形错板的含量是增加的，增加量通过图纸及现场均可明确，而此项在鉴定中没有考虑，应予以调整。2、关于混凝土柱乳胶漆颜色变更增加费用。工程联系单20141108内容为：“应甲方要求，玻璃幕墙内侧混凝土柱子已完成的白色乳胶漆变更为灰色乳胶漆…”。监理单位代表隋锡强在文件上签字，且建设单位代表在工程联系单上签名并备注：“现场对混凝土柱的数量予以确认，剩余项目工程量以现场实际发生为准。”根据现场照片，对应混凝土柱子乳胶漆颜色已变更为灰色。原告认为，工程联系单有监理单位代表、建设单位人员签字，照片可以确认混凝土柱子由白色乳胶漆变更为灰色乳胶漆的事实。虽然无法确定建设单位签字人员的职务，但不能因此否认变更事实的发生。此部分增加的费用，按照原合同白色乳胶漆的单价计算，得出增加的造价为55600元，应计入洽商造价中。3、关于现场剩余玻璃费。根据现场剩余玻璃计算表、《青房?财富地带玻璃采购抵房协议书》、《玻璃订做加工合同》，现场剩余玻璃的数量可以根据现有资料反算得出。根据《青房?财富地带玻璃采购抵房协议书》中所载内容：“乙方（台玻天津玻璃有限公司）与德才装饰股份有限公司（北京港源建筑装饰工程有限公司）签订的玻璃采购合同总造价约:2513000元整，已付款:1400000元含税。并扣除定金20万元后尚拖欠乙方货款五拾陆万伍什肆佰肆拾柒元零角叁分（￥565447.03元）”。据此，可以算出北京港源撤场时已采购的玻璃价值为1400000+200000+565447.03=2165547.03元。同时，根据《玻璃订做加工合同》可知，玻璃采购单价为179.5元/m2,算出北京港源撤场时已购玻璃总量为12063.77m2,此数值减掉鉴定初稿确认的已上墙破璃的工程量9358.69m2，即为北京港源撤场时现场剩余材料的数量。经计算，北京港源撤场时剩余玻璃2705.08m2,按照采购单价折算，价值为48.56万元。虽然其他剩余材料暂时无法算出，但《鉴定报告》应将现场剩余玻璃量算出，作为单独列项，以便法院审理时对现场剩余材料及代付款作出准确的认定。4、关于开启扇扣减费用问题。开启扇与非开启扇平米价差应该按照原合同单价组成方式重新组价，根据材料变化及人工费变化记取价差。而事实上，鉴定机构是按照市场询价计取的，市场询价并无法保证询价幕墙与本案幕墙型号、方案的一致性，且询价价差反映的是2019年的价格情况，与2014年相比人工费、材料费发生了大幅上浮，不应作为鉴定依据。鉴定单位对原告的异议答复：1、看补充协议是否采信，采信就按照鉴定报告第9条说明的情况调增该部分造价1376730.04元。2、有两个人签字，一个是监理公司的签字，一个是赵某的签字，不知道赵某的身份，创融置业不认可赵某是其工作人员，如果法庭认定的话可以补充鉴定。该项价格为合同单价乘以面积。3、现场看不到，因为被告的证据当时还未质证，如果有剩余材料的话是计入造价的，假如有的话要考虑5%损耗率，剩余就是未上墙部分。4、经过询价现在价格跟2014年价格差不多，开启扇比非开启扇都是贵200元左右。（三）被告创融公司的异议及鉴定单位答复：被告创融公司异议：综合单价太高，应根据设计图纸及施工造型、工艺进行分开评估（原被告认可幕墙相同的工程量，市场价约800元/平方米），且已施工并未达到质量标准的不合格产品是不能计算工程量和工程造价的，因此我司认为该项造价应该是7946792.79元，相差13855021.71元，具体内容如下：司法鉴定结果汇总表，序号1：司法鉴定结果汇总表中“原被告主张工程量相同的幕墙造价”20570800.84元，不认可，我方从初稿一再强调不认可，我方认为是7846591.37元。序号2：司法鉴定结果汇总表中“原告主张涂料造价”128681.76元，不认可，由于原告成品保护问题未交付合格单项工程。序号3：司法鉴定结果汇总表中“原告主张洽商造价”449053.72元，不认可。因为洽商009和洽商011原告并未施工。序号4：司法鉴定结果汇总表中“原告主张停工期间费用”585200元，由于自行停工不认可，我方有权追加原告停工对我方造成损失。我方多次催促继续施工，但鉴于原告早已撤场，协商无果，市、区相关部门多次通知我方尽快完工，在迫不得已只能委托另外施工单位继续施工。施工前，我方组织监理、施工三方一起，详细记录拍照已完成工程量。序号5：司法鉴定结果汇总表中“原告主张样板间精装修费用”68078.19元，不认可。既没有合同约定，更没有证据证明原告施工。另外：序号6：司法鉴定结果汇总表中“原告主张已施工被告主张未施工的幕墙造价”1157486.99元，不认可，请司法鉴定及原告方提供真实有效证据，我方证据是三方认可的，此部分不在原告完成工程范围内。序号7：司法鉴定结果汇总表中“被告主张应扣减的幕墙未打密封胶造价”544943.29元，不认可，鉴定方扣除综合单价明显低于市场价，另外此费用包含在综合单价内，序号1费用中应扣除该项费用，费用详见附件。该项内容我司将在开庭时提供相关证据，证明原告未施工。3、司法鉴定结果汇总表（补充协议）表二，该项不认可，因为创融公司没有该补充协议。鉴定单位对创融公司的异议答复：1、合同综合单价是施工完毕验收并质量合格之后的价格，施工方有些工程没干完，有些工程被告说有质量问题，这种情况下如被告有证据证明应有调价，可以单项做调整。2、关于涂料，通过双方的证据可以看出涂料确施工了，根据图纸把原告申请鉴定的涂料鉴定了，被告主张在原告停工后被告又隔了2年另找人施工，2年期间可能会有风吹雨淋的状况发生，可能是被告另找人重新粉刷。3、存在009跟010,鉴定报告只用了一个，鉴定报告洽商009写错了，应该是010,计入的是010，造价为25543.81元。从外观看应该是做了，保温属于隐蔽部分无法直接看到。4、原告主张已施工被告主张未施工部分鉴定汇总表第6项未计入造价。5、关于密封胶，现在的现场都已经施工了，不清楚是谁施工的。6、关于总包配合费，单价组成里面有总包配合费这一项。三、其他事实被告创融公司主张涉案工程存在质量问题以及存在未完工工程另行委托案外人潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司继续完成剩余工程，造价1000万元，被告创融公司为此提交了与案外人潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司签订的建设工程施工合同、转账凭证、付款协议等材料。2014年3月14日，原告向被告创融公司支付工程社会保险押金506830.36元、安全文明施工押金748549.46元，共计1255379.82元。2015年2月17日，创融公司向吴怀刚账号打入50万元，摘要记载为工程款，创融公司认为该50万元为支付涉案港源公司的工程款。港源公司否认收到该款项，认为不能证明该款用于涉案工程，亦无证据证明授权吴怀刚以个人名义领取工程款。创融公司提交的国家企业信用信息公示系统显示吴怀刚为港源公司青岛分公司的负责人。2015年2月17日，创融公司向李宗发账号打入20万元，摘要为劳务费，创融公司主张该20万元系支付涉案港源公司的工程款。港源公司主张李宗发不是港源公司员工，其曾参与过涉案工程室内装修，但其他施工范围与港源公司承包的幕墙工程无关。2014年12月31日，创融公司向德才公司账号内打入50万元工程款，创融公司主张该款系支付涉案工程款。德才公司主张该50万元已经转给港源公司指定的人员张学记，并提交2015年1月29日向浙江高扬建筑劳务有限公司账号转入45万元、同日浙江高扬建筑劳务有限公司将该45万元转入张学记账号。德才公司于2015年2月10日、4月25日、5月1日向张学记账号转入总计5万元。港源公司称未收到该款。创融公司提交其与山东圣大建设集团有限公司关于青房财富地带土建工程结算审计验证报告的工程结算审核明细表，主张其已经代港源公司向总包单位山东圣大建设集团有限公司支付2%总包配合费。港源公司主张该费用应由港源公司支付给总承包人，没有约定创融公司代扣代缴，创融公司无权从结算款中扣除。原告提交《诉讼委托代理协议》及山东省高级人民法院在人民法院报发布的送达（2018）鲁民辖终94号管辖异议裁定书的人民法院公告，欲证明原告本案委托代理律师基本费用为36万元，以及因被告创融公司存在恶意拖延诉讼时间拖延承担诉讼义务，应承担原告支出的律师费。上述事实，有双方当事人提交的证据材料、当庭陈述以及司法鉴定意见书等在卷为凭，已经双方当事人质证，足以作为定案依据。本院认为，本案主要争议焦点问题是：1、原告与被告创融公司签订的建设工程施工合同及补充协议的效力认定；2、原告主张的工程款及利息认定；3、原告主张优先受偿权是否成立；4、原告主张被告赔偿律师费是否成立。一、关于合同效力及结算依据问题。根据双方提交的证据材料及当庭陈述，可以认定因港源公司不具备入青资格，借用德才公司的名义办理招投标手续以及备案手续，港源公司与创融公司实际履行的是2013年11月22日签订的非备案合同。原告港源公司借用资质进行投标和施工，违反了法律强制性规定，双方所签订的施工合同应属无效合同。原告在本案中主张解除2013年11月22日签订的建设工程施工合同，本院不予支持。原告所施工的该幕墙工程于2015年1月23日撤场后未再回场施工，撤场时未全部完成，但双方未办理交接手续，创融公司称其之后又找案外人另行完成施工，该工程现已全部完成。原告方施工的工程未办理整体验收，但亦无证据证明存在质量问题，创融公司虽主张在施工中发现有质量问题，但其仅提供单方制作的通知等文件，无法证明工程存在质量问题。因此，原告主张参照双方合同对涉案工程进行结算，符合法律规定。二、关于结算数额的认定。本案中，经原告申请，本院依法委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司对原告施工的青房财富地带A楼幕墙工程造价进行鉴定。鉴定意见为：21801814.51元。对于上述鉴定意见，双方当事人存在部分争议，本院对争议项分析认定如下：(一)关于总包配合费的计取问题，被告创融公司主张该总包服务费已由其支付给总包单位，被告创融公司提交了其与案外人山东圣大建设集团有限公司关于青房财富地带土建工程结算审计验证报告的工程结算审核明细表，主张其已经代港源公司向总包单位山东圣大建设集团有限公司支付2%总包配合费。原告主张该总包服务费应由原告与总包单位协商支付，没有约定由创融公司代扣代付，原告提交了加盖山东圣大建设集团有限公司青岛分公司字样印章的说明，其中记载按创融公司2013112702号通知，我公司对青房财富地带幕墙部分工程进行施工配合，并按港源公司与创融公司最终结算值的2%收取施工配合费，该施工配合费最终全部收取后一并开具发票。双方施工合同关于结算部分约定总包服务配合费按承包人合同价的2%计取，支付给总承包人，并未约定由建设单位代付，该部分费用本院认为不应自工程造价中扣除。(二)关于原告主张已施工而被告主张未施工部分1157486.99元，原告仅提供照片，无施工签证等基础材料，原告撤场时，双方并未办理交接，且存在被告创融公司另行委托其他单位进行后续施工的事实，因此，对原告主张该费用，证据不足，本院不予采信。（三）关于密封胶是否由原告施工的问题，原告未能提交施工的证据，现场状况无法判定施工主体为原告还是后续施工的单位，该部分争议项目应由原告承担举证不能的不利后果，该部分价款544943.29元不应计入原告施工造价。（四）关于原告主张混凝土柱乳胶漆颜色变更增加费用问题，原告该项主张依据的凭证系其提交的20141108号工作联系单，但该联系单中无创融公司盖章，在甲方落款处签字的人员为赵某某，被告创融公司不认可赵某某系被告创融公司工作人员，原告无证据证明赵某某与创融公司的关联，对原告该主张本院不予采信。（五）关于原告主张的幕墙主龙骨材料调整计价问题，原告提交的变更材料的补充协议虽为复印件，但原告提交的隐蔽工程验收单中记载了主材变更，且验收意见为符合设计要求。故原告主张计入该部分价款的主张，本院予以支持。（六）关于开启扇扣减费用问题，根据鉴定单位答复系按照询价确认，该原告主张的部分费用本院不予调整。（七)关于原告主张的现场剩余玻璃费用问题，原告系根据玻璃采购合同及玻璃订做加工合同予以推算，但原告无证据证实该推算与现场实际情况相符，对原告该主张本院不予采信。（八)关于被告创融公司提出的综合单价过高问题，被告创融公司认为原告施工的工程存在材料变更、未施工部分、工程质量不合格等情况，应当变更及降低综合单价，鉴定单位对此未予调整，被告创融公司该主张证据不足，依据不足，本院不予采信。（九）关于被告创融公司主张的涂料造价问题，被告创融公司称涂料在原告撤场停工后又重新找人施工，因此，该部分造价应由原告负担。但被告创融公司并无充分证据证明停工系原告原因所致，被告创融公司在原告撤场2年后才又重新找人进行后续施工，即使其重新粉刷涂料，亦无法证实系原告原因所致，对被告创融公司该主张本院不予支持。（十）关于被告创融公司主张的洽商010、011两项价款问题，该两项现场已无法勘察，被告主张系其另行找他人施工，无证据证实，本院不予采信。（十一）停工费用的问题。鉴定意见中该部分停工期间费用为吊篮租赁费，鉴定单位按照原告主张计算了2014年12月5日至2016年9月30日期间的租赁费，2015年1月25日之后的吊篮租赁费由被告创融公司代付。根据查明的工程施工情况，原告于2015年1月23日即已撤场，此后未再复工，原告撤场后的租赁费不应作为原告方损失计入，且2015年1月25日之后的费用实际由被告创融公司支付，因此，该部分费用585200元不应作为停工损失计入原告方工程造价。（十二）关于样板间装修费用，被告创融公司认为应当扣除该部分费用，经质询，鉴定机构仅将有证据证实为原告施工的部分装修造价计入，该部分不应扣除。（十三）其他代付款问题。关于被告创融公司主张为原告垫付材料款问题，原告认可存在材料、吊篮等代付款的事实，其中玻璃款认可甲方代付565447.03元，其他材料认可扣除（1352745.26-565447.03元）×30%=236189.47元。本院认为，对于被告创融公司举证证实代付的材料费（含代付玻璃款565447.03元）1352745.26元，应当全部予以扣除，原告对于玻璃款以外的其他材料款按30%扣除，于法无据，与事实不符，本院不予采信。原告还认可扣减吊篮费42万元，本院予以确认。除此之外，对于被告创融公司主张的其他垫付款，创融公司提交的付款凭证显示时间为2016年以后陆续付款，而被告在此后自认又找第三人继续施工，故对被告主张的其他垫付款无法确认是否系代原告付款，本院不予支持。综上，原告完成的工程造价应为21801814.51-585200-544943.29-1352745.26-420000=18898925.96元。三、其他费用的认定（一）关于已付款的认定，创融公司主张已于2015年2月17日向吴怀刚支付50万元、向李宗发支付20万元、于2014年12月31日向德才公司支付50万元,德才公司分别于2015年1月29日转付张学记45万元、于2015年2月10日转付张学记22000元、2015年4月25日转付张学记15599元、2015年5月1日转付张学记2700元。经查，吴怀刚为原告青岛分公司负责人，德才公司将收到的50万元转给原告项目经理张学记490299元，上述款项系支付给原告的工程款。原告对上述三笔款项均认为未收到，否认李宗发系原告员工，否认授权吴怀刚领取工程款，否认授权张学记领取工程款。本院认为，对吴怀刚及德才公司转给张学记的款项，因吴怀刚、张学记系原告负责人，原告有条件让其到庭说明情况，但未让其说明情况，该总计990299元的付款应认定为被告已向原告支付的工程款。吴怀刚在转给李宗发的20万元银行转帐支票存根上签字确认，对该20万元付款本院亦予以确认。扣除上述已付款后，被告创融公司尚欠原告工程款数额为18898925.96元-1200000=17698925.96元。（二）社保费及安全文明施工费押金。原告要求被告创融公司返还其支付的工程社会保险押金506830.36元及安全文明施工押金748549.46元，本院认为，工程社会保险押金系向行政部门缴纳的费用，在工程完成后由承包人向相关部门按规定申请退还，目前尚无证据证实已经退还以及退还的数额，对该笔费用本案不予处理。安全文明施工押金属于合同当事人之间的约定，该笔费用在双方清算时应当予以返还，故该安全文明施工押金748549.46元，应由被告创融公司返还。关于德才公司在本案中的责任承担问题，根据查明的事实，德才公司与双方的工程施工无关，对于工程款不享有任何权利亦不承担付款义务，且原告亦表示不向德才公司主张除其不认可的50万元以外的付款责任。原告要求德才公司承担50万元付款连带责任，于法无据，亦与事实不符，对其该主张本院不予支持。关于原告按照付款协议约定的利率及付款时间主张工程欠款利息，但原告未能提交付款协议原件，被告创融公司对此不予认可，本院对原告主张不予采信。即便该付款协议真实，因双方的施工合同无效，该付款协议约定的权利义务亦属无效协议，本院对原告直接依据该付款协议约定主张利息不予支持。原告于2015年1月23日撤场，关于撤场的原因，被告创融公司与原告均主张系对方原因导致停工。根据双方提交的证据，原告系接到监理单位发出的紧急通知停工，紧急通知中记载的停工理由为:“接上级有关领导通知，要求施工现场必须全面停工。”且原告撤场后，被告创融公司既不与原告进行结算及付款，亦不要求原告回工地复工，根据创融公司的证人所述，最早于原告撤场停工近一年半后才另行找案外人继续施工，因此，本院对原告主张的停工原因予以采信，确认涉案工程原告撤场系因被告创融公司原因所致。被告应于原告撤场之日结算并支付工程欠款，故原告主张的利息应自2015年1月23日起计算至被告创融公司实际给付之日，利率标准按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算为宜。因被告创融公司存在部分付款，上述利息应分段计算。被告创融公司于2015年1月23日时欠付数额为18898925.96元，根据被告创融公司提交的付款明细及德才公司提交的转款明细，德才公司分别于2015年1月29日转付45万元、于2015年2月10日转付22000元、2015年4月25日转付15599元、2015年5月1日转付2700元，2015年2月17日被告创融公司直接支付70万元，故欠款利息应分段计算如下：以18898925.96元为基数自2015年1月23日起至2015年1月28日止；以18448925.96元为基数自2015年1月29日起至2015年2月9日止；以18426925.96元为基数自2015年2月10日起至2015年2月16日止；以17726925.96元为基数自2015年2月17日起至2015年4月24日止；以17711326.96元为基数自2015年4月25日起至2015年4月30日止；以17708626.96元为基数自2015年5月1日起至实际清偿之日止；上述利息均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。关于原告主张律师费由被告承担，缺乏依据，本院不予支持。关于原告主张工程价款优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，原告于2017年7月提起本案诉讼，已经超过工程价款优先受偿权的法定期限，对原告该主张，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决如下：一、被告青岛创融置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京港源建筑装饰工程有限公司工程款17698925.96元；二、被告青岛创融置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京港源建筑装饰工程有限公司工程欠款利息（以18898925.96元为基数自2015年1月23日起至2015年1月28日止；以18448925.96元为基数自2015年1月29日起至2015年2月9日止；以18426925.96元为基数自2015年2月10日起至2015年2月16日止；以17726925.96元为基数自2015年2月17日起至2015年4月24日止；以17711326.96元为基数自2015年4月25日起至2015年4月30日止；以17708626.96元为基数自2015年5月1日起至实际清偿之日止；上述利息均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）;三、被告青岛创融置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京港源建筑装饰工程有限公司安全文明施工押金748549.46元；四、驳回原告北京港源建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费260500元，由原告北京港源建筑装饰工程有限公司负担156300元，被告青岛创融置业有限公司负担104200元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 马 喆二〇一九年三月二十八日法官助理高仁青书记员栾才玉