浙江省江山市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0881民初1879号 原告：上海晟本贸易有限公司，住所地：上海市松江区泗泾镇泗砖路103弄13号7幢65号。 法定代表人：朱连文，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘志强，浙江虎山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周琼，浙江虎山律师事务所律师。 被告：浙江万厦建设有限公司，住所地：浙江省江山市区环城西路190号。 法定代表人：何克胜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：祝春伟，浙江达正（江山）律师事务所律师。 被告：孙是，男，1964年4月4日出生，汉族，住浙江省江山市区。 委托诉讼代理人：丛自远，浙江达正（江山）律师事务所律师。 原告上海晟本贸易有限公司（以下简称晟本公司）与被告浙江万厦建设有限公司（以下简称万厦公司）、孙是买卖合同纠纷一案，本院于2018年5月2日立案后，原适用简易程序，于2018年6月25日公开开庭审理了本案。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2018年12月7日再次公开开庭审理了本案。原告晟本公司法定代表人朱连文及其委托诉讼代理人刘志强、被告万厦公司之委托诉讼代理人祝春伟、被告孙是之委托诉讼代理人丛自远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告晟本公司向本院提出诉讼请求：两被告支付原告货款1108762.5元及逾期付款利息（利息截止2017年12月31日为295987.46元，之后至付清之日止的利息按月利率2%据实计算），并承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年9月，孙是因安徽省宿州市萧县嘉泰龙城壹号工程建设的需要，与原告联系购买钢材。2013年9月16日，原告根据双方协商内容制作了钢材销售合同并提供给孙是。因为工地上挂的是万厦公司，且孙是称其是万厦公司该项目部老板、负责人，故原告制作合同的需货方(甲方)是万厦公司。2013年9月18日，孙是在合同上签字。合同约定，被告工程建设所需钢材约2000吨，供应期限为10个月，供货根据被告工程进度需要分期分批向原告提供钢材购销预算表；被告每次要货时提前5天书面通知原告规格、型号、数量，经双方确认后原告在五个工作日内将货物送到被告工地；被告指定朱东修作为验收员，验收钢材的数量和质量；钢材价格按货到当日西本新干线（合肥市场）交易价每吨下浮3%计算；付款方式为现款现货，原告为被告代垫钢材款50万元，垫资货款月利息为垫资的2%，代垫钢材款满50万元后所送钢材货款结算为货到付款，不得拖欠；基本结算原则为以被告指定人员签字后的送货单为依据，每次结算付款时间不得超过两天，第一次货到工地时间起9个月内应付清所有钢材款，未及时偿还货款的，应加付所欠钢材款日计3‰的违约滞纳金等。2013年9月19日开始原告就按合同约定向被告供应钢材，至2014年5月11日止原告向被告提供金额为4925245.5元的钢材。针对上述钢材买卖事宜，原告一直是与孙是联系，没有与万厦公司联系。针对相关款项支付，在供货结束之前即2014年4、5月左右，原告法定代表人朱连文曾到万厦公司要求其帮孙是付款，但万厦公司不同意，其法定代表人何克胜称要等建设单位把工程款打过来。两被告均未按约定支付货款，供货期间支付了341万元的货款及利息、滞纳金。后经原告多次催讨，两被告又陆续支付了142万元的货款利息及滞纳金。对于剩余货款1108762.5元，两被告一直拖延未付。（后改称）案涉钢材的购买时间、数量、金额等以及已付款项同意按照孙是提供的两份清单确定，即总货款为4912039.332元（后明确为4912038元），已付款项为493万元。为方便计算，现确认截至2017年1月25日被告尚欠货款75万元。原告认为，两被告系内部承包关系，孙是系万厦公司代理人，万厦公司系买卖合同的当事方，是本案适格主体。案涉钢材销售合同合法有效，合同约定的垫资利息和滞纳金对两被告具有约束力。退一步讲，即使案涉钢材销售合同未被万厦公司承认，根据合同法第四十八条规定，孙是也应承担支付垫资利息和逾期滞纳金的责任。现原告按月利率2%计算垫资利息及逾期付款滞纳金，并根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第二十一条规定要求两被告先支付利息完全正确。至于贴息损失，因双方约定的付款方式是现货现款，而被告交给原告的款项大部分是承兑汇票，不属于现款范畴，原告予以贴现会造成3%的贴息损失，故原告要求扣减应属合理。 被告万厦公司辩称，案涉萧县嘉泰龙城壹号工程是由万厦公司承建，但其中一期工程的实际施工人是孙是，万厦公司与孙是之间存在挂靠承包关系。但万厦公司并未授权孙是对外购买钢材，孙是也无权直接代表万厦公司对外购买建筑材料。2013年9月万厦公司并未向原告购买钢材，也从未就案涉钢材买卖与原告签订过钢材销售合同。孙是曾拿案涉钢材购销合同给万厦公司盖章，但万厦公司认为合同内容太苛刻，而且一般针对材料买卖都是由项目负责人自行购买，故万厦公司不同意在合同上盖章，并建议孙是把合同作废掉。事后孙是应该也与原告协商，但具体协商结果万厦公司不清楚。根据孙是的陈述合同是处于不稳定状态。万厦公司没有向原告支付过钢材款。万厦公司仅根据孙是指示，将从发包方处收到的以承兑汇票方式支付的工程款，再以背书转让方式支付材料款，但其中没有一笔是直接付给原告，而是给朱连文、朱利剑、李欣。万厦公司从未认可或追认过案涉买卖合同。万厦公司认为：一、万厦公司无须对本案孙是与原告之间的钢材买卖承担责任。1.孙是无权代理万厦公司对外购买钢材；2.孙是与万厦公司之间不存在表见代理；3.万厦公司并未对孙是向原告购买钢材表示过追认。二、本案实际上存在两个合同关系，一个是原告提供的未生效钢材购销合同，一个是孙是与原告之间实际履行的合同关系，法院应依据事实合同关系作出裁判。1.案涉钢材购销合同缺乏生效要件，属于未生效合同。因为该合同主体是原告与万厦公司，并约定双方签字盖章后生效，而万厦公司并未签章。未生效合同对各方不具有法律约束力，原告据此主张利息及违约金缺乏依据。2.孙是与原告之间没有任何有效合同可供执行，仅存在事实买卖合同关系，原告有权据实向孙是主张钢材货款，并按照中国人民银行同期贷款利率主张逾期付款损失。钢材物资销售单只能作为数量、质量的依据，不能作为可供执行的合同。因为钢材物资销售单系由孙是指定的验收员朱东修签字，其无权确认钢材物资销售单的其他条款如价格条款、违约条款等。三、无论从合同相对性还是实际货款支付角度，万厦公司均无须承担原告所主张的违约责任。万厦公司与原告之间未签署任何有效合同，不具有买卖合同关系。即便万厦公司被推断对孙是的买卖行为表示过追认，万厦公司也仅需对钢材货款本身承担支付责任，而无须承担违约利息部分责任。从孙是提供的收款依据上看，孙是此前支付的款项属于货款本金而非利息，且大部分货款本金已支付完毕。综上，要求驳回原告对万厦公司的诉讼请求。 被告孙是辩称，案涉萧县嘉泰龙城壹号工程是由万厦公司承建，但其中一期工程的实际施工人是孙是，孙是与万厦公司存在挂靠责任制承包关系。孙是与原告法定代表人朱连文事先就钢材买卖进行过磋商，但刚开始谈的时候只谈了垫资款、价款、付款问题，没有提到利息、滞纳金。2013年9月18日孙是在案涉钢材销售合同上签字，当时原告方要求孙是找万厦公司盖章，孙是表示要给万厦公司看过认可后才能盖章。后孙是将合同给万厦公司盖章，但万厦公司明确不同意钢材销售合同所列明的利息及违约金，并认为购买材料系孙是自行组织事项，故未在合同上签字盖章。孙是考虑到工地需要用钢材，故先到原告处拉钢材了，但双方都没有提万厦公司没有盖章的问题。2014年1月26日、27日左右，孙是曾与朱连文等人在迪欧咖啡喝茶，当时孙是提出不能算利息又算滞纳金，朱连文表示到时可以商量。案涉钢材的购买时间、数量、金额等以及已付款项应按照孙是提供的两份清单确定，即总货款为4912039.332元（后明确为4912038元），已付款项为493万元。已付款项中有部分是万厦公司给的承兑汇票，部分是万厦公司转账给朱连文等人，万厦公司是根据孙是的指示付款。孙是认为：一、案涉钢材销售合同因缺乏生效要件而未生效，原告无权依据该合同主张利息及滞纳金。该合同当事人为万厦公司与原告，且合同约定双方签字盖章后生效，而万厦公司未在合同上盖章也未授权他人在合同上签字确认。二、孙是与原告之间的法律关系处于不稳定状态，案涉钢材款应遵循双方真实意思进行最终结算。1.钢材销售合同不能作为孙是与原告之间结算钢材款事宜的合同依据。原告法定代表人朱连文曾明确表示不以该合同中的垫资利息及罚息作为最终钢材款的结算依据，这不仅与建设工程材料买卖的货款支付惯例一致，也与收条/收据载明的内容相印证。因为原告出具的收条/收据中，除2013年11月26日、12月4日两张载明钢材款及利息以外，其他均载明钢材款或材料款，未包括利息。上述收条/收据内容的前后变化直接表明朱连文向孙是承诺过该合同不作为双方结算的依据，且孙是向朱连文支付的款项均为货款，不含有利息。2.钢材物资销售单仅反映原告与孙是之间存在买卖合同关系，不能作为双方之间可供执行的合同，即不能作为双方钢材款结算的最终依据。朱东修系材料验收员，仅负责钢材数量和质量的验收，不包括钢材价款及违约金的确定等事项。该钢材物资销售单系原告单方制作，反复适用，所载如还款期限、违约金等内容明显加重相对方的义务，显失公平，属无效的格式条款。3.孙是与原告之间仅对钢材单价及验收人员达成一致意见，对最终的结算方式并未达成一致意见，一直处于争议即不稳定状态。三、有关逾期付款利息应自原告供货完毕的次日即2014年5月12日开始，以所欠钢材款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。孙是此前所付的款项均为钢材款，并不包含利息。原告要求孙是承担承兑汇票的贴息损失缺乏事实及法律依据。截至2014年5月11日，孙是应付钢材款4912039.332元（后明确为4912038元），实付341万元，尚欠1502039元。自2014年5月12日起以1502039元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算，孙是已支付全部货款，尚欠利息56081元。对原告主张截至2017年1月25日尚欠货款的计算方法、计算标准及最终计算数额均有异议。被告认为即使按月利率2%计算利息，截至2017年1月25日其亦已支付全部钢材款，仅有287912元利息未付，而被告只需承担其中的一半即143956元；如果按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，则被告亦仅有48225元利息未付。如果法院最终支持原告主张的计算方法、计算标准，对于原告主张截至2017年1月25日尚欠货款按75万元计算无异议，但被告仍坚持自己的计算方法和计算标准。综上，要求驳回原告对孙是不合理的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，其中原告晟本公司提供了下列证据：1.钢材销售合同一份；2.钢材物资销售单三十六份。被告万厦公司提供了下列证据：2013年10月30日建设工程施工合同一份。被告孙是提供了下列证据：1.付款凭证二十二份（复印件）；2.孙是方制作的朱连文钢筋结算单一份（复印件）。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提供的证据1-2，被告万厦公司提供的证据以及被告孙是提供的证据1，真实性均可予认定，但万厦公司并未在钢材销售合同上盖章确认，而钢材物资销售单上的单价应以原告与孙是确认一致的为准。对于被告孙是提供的证据2，因原告与孙是就案涉钢材销售的时间、种类、数额以及已付款项的时间、数额均已确认一致，故以双方确认一致为准。 本院经审理认定事实如下：案涉萧县嘉泰龙城壹号工程是由万厦公司承建，其中一期工程的实际施工人是孙是。2013年9月，孙是因该工程建设需与原告联系购买钢材。后原告以万厦公司为需货方（甲方）、原告为供贷方（乙方）制作了一份钢材销售合同，并由原告方于2013年9月16日签字盖章，孙是于2013年9月18日在甲方委托代理人栏签字。该合同约定：一、供货：⑴甲方在安徽省宿州市萧县嘉泰龙城壹号工程建设所需钢材约2000吨，工期为10个月（以第一次货到工地时间起）……二、验收方式：⑴甲方指定朱东修为甲方验收钢材的代表……三、钢材价格及付款方式：⑴钢材价格按货到工地当日西本新干线（合肥市场）交易价每吨下浮3%（定尺钢材及12米钢材另加20元每吨，盘螺由甲方自行调直若要乙方调直需加调直费150元每吨）。（注：本价格包含税金、发票，如甲方不开发票，乙方另向甲方退还物款的3.5%）⑵付款方式为现款现货。工程开始乙方为甲方代垫钢材货款人民币50万元（以第一次货到工地时间起不超过9个月），垫资货款月利息为垫资额的2%，满额月息即一万元整，以自然月为准，每月＿号为付息日。代垫钢材货款满50万元后所送钢材货款结算方式为货到付款，不得拖欠。基本结算原则：货款结算以甲方指定人员签字后的乙方送货单为有效结算依据，每次结算付款的时间不得超过两天。第一次货到工地时间起玖个月内甲方应付清所有钢材款。未及时偿还货款，应加付所欠钢材款日计3‰的违约滞纳金……六、本合同一式二份，双方签字盖章后生效。甲、乙双方执一份。七、本合同需附甲、乙双方营业执照、代理人身份证、工程开发、施工相关证明资料等复印件各一份。 自2013年9月19日开始原告向孙是供应钢材。截至2014年5月11日止，原告向孙是供应钢材共计货款4912038元。具体为：1.2013年9月19日144811元；2.2013年9月23日294502元；3.2013年10月16日159507元；4.2013年10月30日147014元；5.2013年11月1日149115元；6.2013年11月7日156066元；7.2013年11月8日160843元；8.2013年11月17日319854元；9.2013年11月23日152986元；10.2013年12月4日324732元；11.2013年12月16日169393元；12.2013年12月20日161354元；13.2013年12月25日157418元；14.2013年12月30日156478元；15.2014年1月5日160795元；16.2014年1月9日305314元；17.2014年1月11日45384元；18.2014年2月23日146191元；19.2014年3月4日145714元；20.2014年3月5日147707元；21.2014年3月9日146828元；22.2014年3月10日143205元；23.2014年3月18日286096元；24.2014年4月2日145734元；25.2014年4月13日153862元；26.2014年4月20日146071元；27.2014年4月28日143242元；28.2014年5月11日141822元。 截至2017年1月25日，孙是已支付原告493万元。具体为：1.2013年10月16日10万元；2.2013年11月2日15万元；3.2013年11月6日15万元；4.2013年11月26日15万元；5.2013年12月4日17万元；6.2013年12月19日50万元；7.2014年1月7日30万元；8.2014年1月16日69万元；9.2014年1月28日40万元；10.2014年4月18日60万元；11.2014年4月23日20万元；12.2014年5月17日20万元；13.2014年7月18日20万元；14.2014年9月1日15万元；15.2014年12月30日30万元；16.2015年2月26日5万元;17.2015年8月11日10万元；18.2015年11月18日20万元；19.2016年2月5日5万元；20.2016年2月7日5万元；21.2016年7月21日10万元；22.2016年9月18日2万元；23.2017年1月25日10万元。 本院认为，本案主要争议在于： 一、被告万厦公司应承担的责任。根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。首先，案涉钢材销售合同所列当事人为原告及万厦公司并约定双方签字盖章后生效，但万厦公司并没有在合同上签字盖章，也没有对该合同进行追认。尽管案涉工程的实际施工人孙是在合同落款处万厦公司委托代理人栏签字，但孙是并没有向原告提供过委托代理依据，也没有根据合同约定向原告提供万厦公司相关材料。原告明知该情况，却从未向万厦公司核实并让其追认该合同。且原告自认就案涉钢材买卖其一直是与孙是联系，并没有与万厦公司联系。其次，从付款情况看，虽然有部分款项是通过万厦公司给付承兑汇票或由万厦公司及其法定代表人何克胜转账给个人，但两被告均确认万厦公司是根据孙是的指示付款。原告法定代表人朱连文亦承认其曾到万厦公司要求万厦公司帮孙是付款，但万厦公司明确不同意付款。可见万厦公司的上述付款行为并不构成追认。综上，万厦公司并未委托孙是作为代理人与原告签订合同，亦未对孙是的行为予以追认，而原告在签订合同时未尽合理注意义务，故孙是与万厦公司之间不构成表见代理，案涉钢材销售合同对万厦公司不发生法律效力。原告主张孙是系万厦公司代理人，并据此要求万厦公司作为合同当事人承担责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 二、被告孙是应承担的责任。根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。鉴于孙是的行为属于无权代理，案涉钢材销售合同实际上是孙是与原告签订，有关钢材也是孙是向原告购买，故孙是作为实际买受人，应在合同约定范围内依法承担相应责任。孙是主张该合同对其不发生法律效力于法无据，本院不予采信。至于钢材物资销售单，其所载明的单价、还款期限、违约金标准与钢材销售合同约定不一致，故根据原告及孙是的主张，仍应以钢材销售合同为准。 三、关于垫资货款利息及违约金（即违约滞纳金）的计算方法及计算标准。对此，原告主张垫资货款满50万元起至第一次货到之日开始9个月内（以下简称9个月）按月利率2%计算利息，并于9个月满归还，即50万元垫资货款从2013年10月16日起至2014年6月18日按月利率2%计算利息，并于2014年6月18日归还，如果到时没还，则从2014年6月19日起按月利率2%计算违约金（合同约定是按日3‰计算违约金，下同）；对于50万元垫资货款以外的其他货款，可以按照每笔货到后第三天开始按月利率2%计算违约金，如今天到货应于明、后两天付款，没付的话从大后天开始支付违约金，而且2014年6月18日应付清包括垫资货款在内的所有货款；已付款项的抵扣顺序为先付50万元垫资货款的利息，之后付50万元垫资货款以外其他货款的违约金，再付50万元垫资货款以外的其他货款，最后付50万元垫资货款。孙是主张50万元垫资货款及50万元垫资货款以外的其他货款在9个月内不用支付利息或违约金，但应在9个月满即2014年6月18日之前付清包括50万元垫资货款在内的所有货款，没有付清的话从2014年6月19日开始支付违约金，不过合同约定按日3‰计算违约金过高，应按照中国人民银行同期贷款利率计算。 关于垫资货款利息及违约金的计算方法。本院认为，从合同内容来看，原告的主张更符合上下文义。反之，如果按照孙是的主张，50万元垫资货款在9个月内不计算利息，9个月满未还再与其他货款一起计算违约金，则没有必要单独约定按月利率2%计算垫资货款利息；而垫资货款以外的其他货款如果都要等到9个月满未付才计算违约金的话，则没有必要约定每次结算付款时间不得超过两天，亦没有必要将50万元单列出来作为垫资货款。更何况2013年11月26及12月4日两份收条明确收到利息，而原告方出具上述收条时尚未满9个月，可见孙是的主张不符合逻辑且与实际情况相悖。至于收条（收据）是原告方不同人员出具，除了2013年11月26日及12月4日两份明确载明收到钢材货款及利息以外，其他的只是载明收到钢材款（工程款）承兑汇票或钢材款、材料款之类。但这不代表所收款项中没有垫资货款利息、违约金以及原告放弃垫资货款利息、违约金。孙是以收条内容前后变化为由主张原告同意其不支付垫资货款利息及违约金证据不足，本院不予采信。故对于垫资货款利息及违约金的计算方法可按原告主张认定。 关于垫资货款利息及违约金的计算标准。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。也就是说在买卖合同没有约定违约金的情况下，可以按中国人民银行同期同类贷款基准利率的逾期罚息利率计算违约金。而本案双方约定了违约金，故孙是要求按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息不符合规定，本院不予采信。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。案涉合同原约定按日3‰计算违约金，现原告已主动下调至按月利率2%计算违约金，而孙是主张按月利率2%计算违约金过高未能提供证据证明。相反，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。可见年利率24%即月利率2%以内的民间借贷收益受法律保护，也在正常的市场融资成本范围之内。故原告要求按月利率2%计算垫资货款利息及违约金，符合法律规定，不属于合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 综上，孙是主张的垫资货款利息及违约金的计算方法及计算标准不符合合同约定及法律规定，本院不予采信。至于原告原主张以承兑汇票方式所付款项应扣除贴息损失缺乏依据，且原告最终确认的计算方法中没有扣除贴息损失，故本院不予支持。据此，根据原告主张，可认定截至2017年1月25日孙是尚欠原告货款75万元。如此一来，孙是尚应支付原告货款75万元及从2017年1月26日起至付清之日止按月利率2%计算的违约金（即逾期付款利息）。对于原告的诉讼请求，其合理部分本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告孙是于本判决生效后十日内支付原告上海晟本贸易有限公司货款75万元及违约金（违约金从2017年1月26日起至付清之日止按月利率2%计算）； 二、驳回原告上海晟本贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17442元，由原告上海晟本贸易有限公司负担2332元，被告孙是负担15110元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  柴 燕 人民陪审员  周开才 人民陪审员  周有祥 二〇一九年三月三十日 代书 记员  王晨琳