贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终210号上诉人（原审被告）许勇，男，1968年12月13日出生，汉族，住贵州省大方县。上诉人（原审被告）刘主会，女，1964年1月6日出生，汉族，住贵州省大方县。上诉人共同委托诉讼代理人黄朝云、万兴丹，贵州水西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘祖国，男，1988年4月7日出生，白族，住贵州省大方县。上诉人许勇、刘主会因与被上诉人刘祖国农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人许勇、刘主会及委托诉讼代理人黄朝云，被上诉人刘祖国参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人许勇、刘主会上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘祖国的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，主要体现在：1.一审判决认定上诉人对刘祖国未完成的工程另行找第三人施工但又未予扣除上诉人另找第三方施工所支付的工程费用。2.一审判决计算扣除上诉人另行找人施工的计算方式错误，应当计算面积远超于建筑面积。3.案涉工程的质量问题，我方另行起诉予以解决。一审以我方已实际使用案涉工程为由认定我方对工程质量认可与事实不符。本案的重点是工程量问题而非质量问题。4.四楼的内墙到现在为止都没有贴瓷砖，面积大概有200平方米。除贴砖之外，合同约定的还有外墙清光工程还未完成。被上诉人刘祖国答辩称：我所完成的工程内容有：一、二楼的内墙砖、地砖。三楼厨房、卫生间的墙砖已完成，其余房间无墙砖，三楼的全部地砖已完成。四楼无墙砖、地砖，地面用砂浆找平后贴木地板（木地板由许勇、刘主会找人完成）。一楼至四楼天井处的内墙砖全部已完成。一至四楼外墙左右侧经双方协商改成搓砂墙，四楼前后外墙砖已完成。一至三楼的外墙正面是老房子，未作变动。一至三楼的外墙后面抵堡坎，未贴外墙砖。原审原告刘祖国起诉请求：1.判决被告立即支付原告的工程款约109013.00元给原告；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由，被告许勇、刘主会夫妇将位于大方县东关乡××层砖混结构房屋发包给原告承建，双方约定工程款为每平方米240.00元，以板面平方计算，楼梯一个平方算两个平方。由被告刘主会作为甲方，原告作为乙方，双方于2015年10月11日签订合同，合同约定，甲方供应建材，乙方负责施工，具体内容：一楼全贴砖，外墙清光；二楼窗台脚贴瓷砖，其余四层地板砖、卫生间墙砖、地板砖、天井四周墙砖、楼梯间踏步砖。毛沙墙抛光瓷粉。四楼外墙贴墙砖（楼梯平方一折二）。甲方在施工进度中，第一、二层预付六千元，第三、四层预付八千元。合同签订后，原告履行了合同约定的义务，组织工人进行施工，该房屋已实际交付给被告许勇、刘主会使用，房屋板面和楼梯共计约584平方米，工程款约140160.00元，另外，原告为被告挖泥巴工资300.00元，拆老瓦房的费用1200.00元，拆老瓦房墙、门、窗的费用800.00元，贴大房子梯步砖的工价653.00元，修建化粪池的工资300.00元，砌大房子旁边的堡坎工资600.00元，共计3853.00元，也应当由被告支付给原告。被告应支付原告的全部款项为144013.00元，被告却仅仅支付35000.00元，余款109013.00元未付。原告多次向被告索要，被告总是找这样或那样理由搪塞，至今拒不支付给原告，被告的行为损害了原告的利益，特提起诉讼。一审认定事实：2015年10月11日，被告刘主会（合同上为刘祖会）作为甲方，原告刘祖国作为乙方，双方签订一份《合同》，内容为，经甲乙双方共同协商，甲方将位于六堰塘朝中××委旁边的房屋承包给乙方修建，具体协议如下：一、甲方供应建材，乙方负责施工，具体内容：一楼全贴砖，外装清光；二楼窗台脚贴瓷砖，其余四层地板砖、卫生间墙砖、地板砖，天井四周墙砖、楼梯踏步砖。毛沙墙、抛光瓷粉。四楼外墙贴墙砖（楼梯平方一折二）。二、甲方在施工进度中，第一、二层预付六千元，第三、四层预付八千元。三、施工中发生的安全事故与甲方无关。四、城建规划部门干涉造成乙方损失由甲方负责。五、本合同一式二份，自签字之日起生效。双方对工程的价格口头约定为每平方米240.00元。合同签订后，原告进行了施工，原告完成主体工程和外墙工程后，双方再次协商由原告另行找人贴室内的墙砖和地砖，并按所贴砖面积每平方米30.00元从原告的承包费中扣除。经一审现场勘验后，双方一致确认原告施工修建的房屋面积为421.3平方米，施工过程中，被告共计向原告支付了工程款38000.00元。2016年3月7日，聂中凯在使用原告刘祖国所有的吊机吊砂过程中，从涉案房屋四楼坠落至一楼受伤，原、被告因聂中凯赔偿费用产生争议，双方发生纠纷。后聂中凯以许勇、刘主会为被告，刘祖国为第三人提起诉讼，经两审终审认定许勇、刘主会对聂中凯遭受的损失承担70%的赔偿责任，聂中凯自行承担30%的赔偿责任，刘祖国不承担责任。一审认为：被告许勇、刘主会将自建的住房以包工不包料的方式发包给原告刘祖国施工，并以被告刘主会为甲方，原告刘祖国为乙方签订的《合同》，约定修建的房屋为四层，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，“抢险救灾及其他临时性房屋和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”和《贵州省建设厅关于贯彻建设部的通知》第三条第3项“居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动，建设方宜选择有资质和资格的单位或人员进行设计和施工”的规定，涉案工程应适用建筑法的规定，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者相应的资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，原告刘祖国作为自然人，不具有承包二层以上房屋修建的资质，因此，原告刘祖国与被告刘主会签订的《合同》违反法律法规的强制性规定，为无效合同。原告刘祖国完成主体工程和外墙工程后，双方经过协商由被告另行找人贴室内砖，从被告在庭审中提交的照片可以看出，被告已使用涉案房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称建设工程司法解释)第十三条“建设工程未经竣工验收、发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，被告许勇、刘主会提出房屋存在质量问题的抗辩主张，不予采信。根据建设工程司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告刘祖国请求被告许勇、刘主会支付所欠工程款具有事实依据和法律依据，双方约定的价格为240.00元每平方米，后来又约定被告另行找人贴砖，按所贴面积在原告的承包费中每平方米扣除30.00元，因此，原告刘祖国施工完成的工程价款为88473.00元[421.3㎡×(240.00元/㎡-30.00元/㎡)]，扣除被告许勇、刘主会在施工过程中支付的38000.00元，被告许勇、刘主会尚欠原告刘祖国工程款50473.00元（88473.00元-38000.00元）。原告刘祖国要求被告许勇、刘主会支付尚欠工程的诉讼请求具有事实依据和法律依据，予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，作出如下判决：一、被告许勇、刘主会于本判决生效后十五日内支付原告刘祖国工程款50473.00元；二、驳回原告刘祖国的其他诉讼请求。案件受理费2480.00元，减半收取1240.00元，由被告许勇、刘主会负担530.00元，原告刘祖国负担710.00元。二审双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审质询中，上诉人许勇、刘主会与被上诉人刘祖国一致认可双方约定的每平方240.00元的单价是按照板面面积计算，即240.00元/平方米的单价就是包括内、外墙贴砖及地面贴砖等全部工程，楼梯处按双倍板面面积计算。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审判决对刘祖国完成的工程量及价款的计算是否错误。本院认为：双方当事人对一审判决认定案涉施工合同的效力为无效均无异议，且上诉人刘主会、许勇主张房屋质量问题另案诉讼。因此，本案的关键在于一审判决对刘祖国完成的工程量及价款的计算是否错误。双方口头约定价格为240.00元/平方米，二审中许勇、刘主会与刘祖国均认可前述计算单价是按照板面面积计算，即240.00元/平方米的单价即包括主体工程、内外墙贴砖及地面贴砖等全部工程，楼梯处按双倍板面面积计算。刘祖国完成主体工程和外墙工程后，双方经协商一致由刘主会另觅第三方贴室内砖贴砖，按所贴面积在刘祖国的承包费中每平方米扣除30.00元。由此，刘祖国施工完成的工程量价款计算方式应为双方协商一致的计算单价、扣除未完成部分的单价差与房屋面积之积，一审以前述计算方式及单价计算刘祖国应获工程量价款，并无不当。上诉人刘主会、许勇的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2480.00元上诉人刘主会、许勇承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年三月二十九日书记员  曹晶