天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终75号上诉人（原审原告）：窦克全，男，1965年8月13日出生，汉族，户籍地天津市大港区，现住天津市滨海新区。被上诉人（原审被告）：天津宁基建设投资有限公司，住所地天津市宁河区芦台镇光明路72号。法定代表人：李德福，总经理。原审被告：天津市石化管件有限公司，住所地天津市滨海新区大港开发区汉沽公路839号。法定代表人：高佩长，总经理。委托诉讼代理人：祝令常，天津中光律师律师事务所。上诉人窦克全因与被上诉人天津宁基建设投资有限公司、原审被告天津市石化管件有限公司劳动争议一案，不服天津市宁河区人民法院（2018）津0117民初3636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。窦克全上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由天津宁基建设投资有限公司向窦克全支付2012年11月1日至2017年11月22日工资差额497670.3元，违法解除劳动合同赔偿金266666.7元，一次性伤残补助金233333.38元，一次性伤残医疗补助金33333.34元，一次性伤残就业补助金5000.01元，防暑降温费17400元，取暖补贴2600元，周末加班费用321969.76元，法定节假日工资125000元，精神损失费1000000元。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人天津宁基建设投资有限公司承担。事实和理由：1、天津宁基建设投资有限公司不提供与窦克全所签订的劳动合同，应承担相应的法律责任；2、应按照月薪20000元标准判决天津宁基建设投资有限公司支付工资差额、赔偿金及相应工伤保险待遇；3、一审法院计算赔偿金及一次性伤残补助金基数错误，应予以改判；4、天津宁基建设投资有限公司拒不提供原始和完整的考勤记录应承担不利后果。天津宁基建设投资有限公司辩称，不同意上诉人上诉请求，同意一审判决，要求驳回上诉，维持原判。天津市石化管件有限公司述称，同意上诉人的上诉请求。窦克全向一审法院起诉请求：1、请求法院判决二被告支付2012年11月1日至2017年11月22日工资差额497670.3元；2、请求法院判决二被告支付违法解除劳动合同赔偿金166666.7元；3、请求法院判决二被告支付解除劳动合同一次性伤残补助金233333.38元；4、请求法院判决二被告支付解除劳动合同一次性伤残医疗补助金33333.34元；5、请求法院判决二被告支付解除劳动合同一次性伤残就业补助金50000.01元；6、请求法院判决二被告支付防暑降温费17400元；7、请求法院判决二被告支付冬季取暖补贴2600元；8、请求法院判决二被告支付周末加班费367816.17元；9、请求法院判决二被告支付精神损失费1000000元。原告在庭审中变更诉讼请求为：1、请求法院判决二被告支付2012年11月1日至2017年11月22日工资差额497670.3元；2、请求法院判决二被告支付违法解除劳动合同赔偿金266666.7元（以年薪200000元为基数）；3、请求法院判决二被告支付解除劳动合同一次性伤残补助金233333.38元，减除社保已经支付的34080.06元；4、请求法院判决二被告支付解除劳动合同一次性伤残医疗补助金33333.34元；5、请求法院判决二被告支付解除劳动合同一次性伤残就业补助金50000.01元；6、请求法院判决二被告支付防暑降温费17400元；7、请求法院判决二被告支付冬季取暖补贴2600元；8、请求法院判决二被告支付周末加班费321969.76元；9、请求法院判决二被告支付精神损失费1000000元；10、请求法院判决二被告支付2017年12月1日至宣判日工资200000元；11、请求法院判决二被告支付法定节假日工资125000元。一审法院认定事实：原告于2012年11月1日到被告天津宁基建设投资有限公司处工作，岗位为副总经理，双方签订了劳动合同，缴纳了社会保险。2016年6月24日原告在工作中受伤，2016年7月12日天津市宁河区人力资源和社会保障局认定原告为工伤，确认停工留薪期为4.5个月，延长停工留薪期四个月。2017年4月26日原告经天津市宁河区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。2017年11月22日天津宁基建设投资有限公司口头通知将原告调至大港区从事清帐工作。次日，原告认为此项工作内容不能胜任，遂告知天津宁基建设投资有限公司主要负责人，天津宁基建设投资有限公司对原告停薪停职，原告离开工作岗位。天津宁基建设投资有限公司支付原告工资至2017年10月22日，社会保险缴纳至2017年12月31日。2018年1月3日，天津宁基建设投资有限公司向原告邮寄解除劳动合同通知书，解除原因为个人无故旷工，依据为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和《天津中城滨海投资有限公司管理制度的考勤管理制度》第三条。2018年1月5日天津宁基建设投资有限公司为原告办理退工手续。天津宁基建设投资有限公司未支付原告工作期间的防暑降温费和冬季取暖补贴。原告在天津宁基建设投资有限公司处工作年限为五年，天津宁基建设投资有限公司每月以银行转账形式向原告支付工资，原告提供的中国工商银行借记卡账户历史明细清单其解除劳动合同前十二个月平均工资为8773.17元。另查，天津宁基建设投资有限公司成立于2010年2月4日，由天津市宁河县土地整理中心和天津中城滨海投资有限公司投资组建。现在该公司股东变更为天津中城滨海投资有限公司和黄骅市联投建业房地产开发有限公司。再查，原告窦克全2010年2月至2012年10月31日任职于天津市石化管件有限公司，2012年10月31日与天津市石化管件有限公司解除劳动关系。2017年12月22日，原告作为申请人，以天津宁基建设投资有限公司为被申请人，向天津市宁河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“1、要求被申请人支付2012年11月1日至2017年11月22日工资差额497670.3元；2、要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金166666.7元；3、要求被申请人支付一次性伤残补助金233333.38元；4、要求被申请人支付解除劳动合同一次性伤残医疗补助金33333.34元；5、要求被申请人支付解除劳动合同一次性伤残就业补助金500000.01元（16666.67元×3）；6、要求被申请人支付防暑降温费17400元（3480元×5年）；7、要求被申请人支付冬季采暖补贴2600元（520元×5年）；8、要求被申请人支付精神损失费1000000元。”2018年2月21日，天津市宁河区劳动人事争议仲裁委员会做出津宁劳人仲裁字[2018]第0024号裁决书，内容为：“1、天津宁基建设投资有限公司支付给原告违法解除劳动合同赔偿金87731.7元；2、天津宁基建设投资有限公司支付给原告解除劳动合同一次性伤残就业补助金15795元；3、天津宁基建设投资有限公司支付给原告2013年至2017年防暑降温费2763.2元；4、天津宁基建设投资有限公司支付给原告2013年至2017年冬季取暖补贴2600元；5、驳回原告其它仲裁请求。上述天津宁基建设投资有限公司支付给原告的全部款项合计108889.9元，于裁决书生效之日起5日内一次性付清。”一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张其工资为年薪200000元，其中国工商银行借记卡账户历史明细清单显示，原告解除劳动合同前12个月平均工资为8773.17元，关于原告提供的天津市石化管件有限公司证实其月薪200000元的《证明》，因原告已与其解除劳动关系，与天津宁基建设投资有限公司建立劳动关系，故法院对天津市石化管件有限公司的证明不予采信。原告的工资标准应当以其提供的中国工商银行借记卡账户历史明细单的工资记载为准。关于原告主张以年薪20000元为基数计算2012年11月1日至2017年11月22日工资差额497670.3元，法院不予支持。关于原告主张违法解除劳动合同赔偿金266666.7元，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。劳动者不能胜任工作的应进行培训或调整。经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以依法解除劳动合同。本案中，原告陈述离岗原因是与被告天津宁基建设投资有限公司主要负责人因工作内容变更未达成一致，被告主要负责人对其口头提出停职。被告在与原告变更工作内容未达成一致且未进行培训或调整岗位的情况下，对原告停薪停职，并以原告无故旷工为由与原告解除劳动合同的做法违反法律相关规定。另天津宁基建设投资有限公司依据中城滨海投资有限公司规章制度作为与原告解除劳动合同的依据，缺乏相关法律依据，故法院对原告主张的违法解除劳动合同赔偿金予以支持。关于原告主张以年薪200000元为基数计算劳动合同赔偿金的数额，不予支持。关于原告主张的一次性伤残医疗补助金，天津宁基建设投资有限公司已按照工伤保险的赔偿标准予以支付。关于原告主张的一次性伤残补助金,属于工伤保险基金核定支付项目。关于解除劳动合同一次性伤残就业补助金，法院按照上一年度全市职工月平均工资5256元的标准进行支付，原告主张按照年薪200000元的标准进行支付，无相关法律依据，不予支持。依据《关于建立全市职工平均工资发布工资保险福利待遇正常调整制度的暂行办法》的规定，天津宁基建设投资有限公司应按照上一年度全市职工月平均工资的3%标准向原告支付2013年至2017年防暑降温费2763.2元。天津宁基建设投资有限公司对原告主张的2013年至2017年冬季取暖补贴2600元予以认可。关于原告主张的周末加班费，原告应就周末加班的事实承担举证责任，原告未能提供初步证据证明其有加班的情形，不予支持。关于原告主张的精神损失费，无相关法律依据，不予支持。关于原告主张的2017年12月1日至宣判日工资200000元、法定节假日工资125000元，未经过仲裁前置程序，本案不予审理。关于原告要求天津市石化管件有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，法院认为，因原告已与其解除劳动关系，原告认为天津市石化管件有限公司系天津宁基建设投资有限公司股东，未提供证据予以证实，故天津市石化管件有限公司在本案中不承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条、第四十条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《工伤保险条例》第三十七条、《天津市工伤保险若干规定》第十八条、第十九条的规定，判决：一、解除窦克全与天津宁基建设投资有限公司的劳动关系。二、天津宁基建设投资有限公司于判决生效后十日内支付窦克全违法解除劳动合同赔偿金87731.7元。三、天津宁基建设投资有限公司于判决生效后十日内支付窦克全解除劳动合同一次性伤残就业补助金15795元。四、天津宁基建设投资有限公司于判决生效后十日内支付窦克全2013年至2017年防暑降温费2763.2元。五、天津宁基建设投资有限公司于判决生效后十日内支付窦克全2013年至2017年冬季取暖补贴2600元。六、天津市石化管件有限公司在本案中不承担民事赔偿责任。七、驳回窦克全其它诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天津宁基建设投资有限公司承担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。本院认为，窦克全与天津宁基建设投资有限公司之间存在劳动关系，其所发生的劳动争议受《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规调整。窦克全主张的加班费问题在劳动争议仲裁期间并未主张，故本院对此不予审理。窦克全上诉请求中的工资差额、赔偿金及相应工伤保险待遇等事项，均与窦克全主张的月工资20000元相关联，故窦克全的月工资数额当属关键。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现窦克全主张其月工资为20000元，但不能提供足以支持其主张的证据证明。窦克全在二审期间提供的天津市石化管件有限公司法定代表人高佩长与案外人孙庆红的录音光盘，经审查，窦克全提供的其整理的书面对话内容与本案不具有关联性，不能证明其证明目的，故对于窦克全提供的录音光盘不予质证。综上所述，窦克全的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人窦克全负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广利审 判 员  李 铁代理审判员  董 非二〇一九年三月二十二日书 记 员  苏彦文