安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民终91号上诉人（原审原告）：铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇观湖大道169号。法定代表人：黄玉华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李振山，该公司员工。委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师被上诉人（原审被告）：刘敏，男，1957年12月26日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：宋辉，安徽三联律师事务所律师。上诉人铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司（以下简称建鑫公司）因与被上诉人刘敏执行分配方案异议之诉一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2018）皖13民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后依法组成合议庭，于2019年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人建鑫公司的委托诉讼代理人李振山、史万全，被上诉人刘敏及其委托诉讼代理人宋辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建鑫公司上诉请求：1、撤销宿州市中级人民法院（2018)皖13民初7号民事判决，改判支持建鑫公司一审诉讼请求（即驳回刘敏执行分配请求及不同意建鑫公司异议的意见书，撤销宿州市中级人民法院(2015)宿中执字第00193号执行财产分配方案，并不得将“中部鞋都”鞋材交易市场项目第D区、E区楼地上商业群房第四层整层价值首先清偿刘敏与宿州市富通置业有限公司案件的债务；中止对刘敏与宿州市富通置业有限公司强制执行案件中对宿州市富通置业有限公司所有的“中部鞋都”鞋城交易市场房屋的执行)；2、由刘敏承担本案一、二审诉讼等全部费用。事实和理由：1、建鑫公司对案涉房屋享有优先受偿权的判决尚未生效，一审法院应继续中止审理。建鑫公司与被执行人宿州市富通置业有限公司建设工程施工合同纠纷案件（以下简称优先权案件）一审己经判决，因对优先受偿权问题宿州市富通置业有限公司提出了上诉，故该判决尚未生效，依据《民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项之规定，本案应当中止审理。事实上，一审法院在2018年3月26日第一次开庭以后，一直处于中止诉讼状态，等候优先权案件的判决结果，那么，依据法律规定，本案应当等优先权案件判决生效后再恢复诉讼，进行判决。但一审法院在优先权案件一审判决尚未生效时，就急于第二次开庭，并认定优先受偿权仍处于待定状态，不能确定建鑫公司具有优先受偿权，该判决不仅让人无法理解，更是严重违法法律规定的程序。2、一审法院以房屋评估价值高于建鑫公司优先权数额为由驳回建鑫公司诉请不符合法律规定。一审法院假定在建鑫公司享有优先受偿权的基础上，认为D、E区房屋价款足以清偿该优先受偿权的事实依据不足。案涉建设工程造价为210684265.14元，该造价包含了少部分利息损失，并且有部分房屋己经备案在第三方名下，有部分房屋早己通过执行方式折价抵偿给其他债权人，剩余房屋能否保证上诉人109291362.18元并不能确定。不论剩余房产价款是否超过优先受偿权金额，涉及该建设工程折价或拍卖的价款都应当先行满足优先受偿权的工程款。3、一审按照优先受偿权的标的额收取案件受理费不当，应按非财产案件每件交纳50-100元受理费。刘敏辩称，1、建鑫公司没有证据证明自己享有优先受偿权、有多少优先受偿权、优先受偿权的范围数额等。建鑫公司享有涉案标的工程款优先受偿权保护期限已丧失。建鑫公司还未确定的优先受偿权仅为109,291,362.18元，远远低于被执行人宿州市富通置业有限公司的现有房产价值。即使建鑫公司有优先受偿权，除去该院执行财产分配方案（2015）宿中执字第00193号执行分配给刘敏的在建房屋外，也不影响建鑫公司优先受偿权的实现。建鑫公司要求中止本案审理的理由也不能成立。2、建鑫公司关于“一审法院以评估价值高于其优先权数额为由驳回其诉请不符合法律规定”的理由不能成立，是断章取义。建鑫公司所谓的优先权已经丧失，优先受偿的主张不能成立。一审判决根据宿州市中级人民法院委托的评估机构对宿州市富通置业有限公司房产价值评估的，再结合建鑫公司所主张的所谓的优先受偿权仅为1.09亿元的事实，在优先受偿权没确定的情况下，本着公平、公正地维护各方债权人合法权利的原则作出的驳回建鑫公司的一审诉讼请求的判决不仅合法有据，而且公平、公正。建鑫公司关于上诉费数额的上诉理由，不影响该案的实体判决。3、建鑫公司要求中止诉讼的目的是恶意诉讼、阻碍刘敏的权利实现。建鑫公司的目的不是担心自己的权利不能维护，而是恶意诉讼阻碍刘敏合法权利的实现。扣除本案刘敏首轮查封、拍卖执行的房屋，宿州市富通置业有限公司仍有价值2亿多元的房屋足以涵盖其未定的所谓优先受偿权的1.09亿的工程款。4、对于建鑫公司而言，无论执行分配方案异议之诉是否输赢都不影响其工程款债权的实现。综上，请求驳回建鑫公司的上诉请求。建鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1、撤销该院（2015）宿中执字第00193号执行分配方案，并不得将“中部鞋都”鞋材交易市场项目第D区、E楼地上商业群房第四层整层价值首先清偿刘敏在与宿州市富通置业有限公司案件的债务；2、中止对案涉刘敏与宿州市富通置业有限公司强制执行案件中对被执行人所有的“中部鞋都”鞋城交易市场房屋的执行；3、本案诉讼费由刘敏承担。一审法院认定事实如下：刘敏与宿州市鸿昊物资贸易有限公司、赵忠顺、朱玉雪、梁兴干、宿州市富通置业有限公司民间借款纠纷一案，该院作出（2014）宿中民二初字第00222号民事判决，判令：宿州市鸿昊物资贸易有限公司于判决生效之日起十日内偿还刘敏借款本金2000万元及利息（自2013年12月26日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从中应扣除已支付利息140万元）；赵忠顺、朱玉雪、梁兴干对上述借款本息承担连带责任；如不能实现上述债权，宿州市富通置业有限公司以抵押物（“中部鞋都”鞋材交易市场项目第D区、E区楼地上群房第四层整层）价值为限，向刘敏承担赔偿责任。该判决于2015年3月19日送达各方当事人后生效。2014年8月11日和13日，该院以（2014）宿中民二保字第00055号、第00055-1号民事裁定书，首先查封了宿州市富通置业有限公司坐落于宿州市人民南路东侧、外环二路北侧“中部鞋都”鞋材交易市场公寓式办公楼，房屋编号为341302093500080001（8567-8580、8613-8626、8659-8672、8705-8718、8751-8764、8797-8810）计84套房产，和房屋编号为341302093500080001（3001-3020、3022-3030、3034-3037、3039-3041、3045、3049-3052、3054-3069、3073-3077、3079-3089、3091-3098、3103-3106、3108-3110、3114、3117-3124、3127-3131、3135-3141、3145-3190、3193-3216、3220、3222-3361、3363-3375）计333套房产。执行中，该院于2016年8月10日以（2016）皖13执193号执行裁定书，对案涉房产续行查封，并依法委托江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司对被查封的房产进行了评估。该评估公司于2017年1月23日出具苏国衡评房字（2016）第12253号《房地产估价报告》，被查封的房产评估总价为3862万元。该院于2017年3月10日作出（2016）皖13执193号之一执行裁定书，裁定拍卖被执行人宿州市富通置业有限公司涉案房产，以拍卖价款清偿所欠刘敏的债务，并于2017年5月10日10:00至5月11日10:00在京东网网络司法拍卖平台进行拍卖。但因无人竞买而流拍。因刘敏在本案中尚未受偿，刘敏申请接受上述流拍的房产抵偿债务。2017年4月5日，建鑫公司要求中止执行并申请参与分配，对“中部鞋都”鞋城交易市场房屋拍卖价款在1.9亿元范围享有优先受偿权。该院于2017年11月3日作出（2015）宿中执字第00193号《执行财产分配方案》，认为：宿州市富通置业有限公司及其债权人均未申请对宿州市富通置业有限公司移送破产，故执行涉案房产所得价款扣除执行费用后，应按照查封财产的先后顺序，以“中部鞋都”鞋材交易市场项目第D、E区楼上商业群房第四层整层价值（不少于3083.06万元）为限，首先清偿刘敏在本案中的债权。具体方案如下：债权人刘敏受偿本金2000万元及利息481.42万元（自2013年12月26日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，并扣除已支付利息140万元）；二、债权人建鑫公司不参与受偿。2017年11月22日，建鑫公司提出异议：一、请求中止对案涉刘敏与宿州市富通置业有限公司强制执行案件中对宿州市富通置业有限公司所有的“中部鞋都”鞋城交易市场房屋的执行；二、依法撤销该院（2015）宿中执字第00193号执行分配方案，“中部鞋都”鞋城交易市场房屋拍卖价款其优先受偿。2017年12月12日，刘敏对建鑫公司的异议提出意见，认为建鑫公司要求中止执行或者参与分配的要求无事实和法律依据，不同意建鑫公司的异议。另查明：在执行张志刚与宿州市鸿昊物资贸易有限公司、赵忠顺、朱玉雪、宿州市富通置业有限公司民间借贷纠纷一案〔案号为（2015）宿中执字第00320号〕中，委托安徽中安房地产资产评估咨询有限公司对该案查封的宿州市富通置业有限公司坐落于宿州市人民南路东侧、外环二路北侧“中部鞋都”鞋材交易市场公寓式办公部分楼房进行了评估。该评估公司于2016年12月23日出具皖中安（合）评字（2016）第3401000051号《房地产估价报告》，其中四层房屋编码为341302093500080001（4001-4074、4076、4077、4080-4086、4088、4091-4114、4116-4375）共计369套房产的评估重置总价（房屋建成价格）为3083.06万元。再查明：建鑫公司与宿州市富通置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，建鑫公司要求宿州市富通置业有限公司给付工程款、补偿款等共计157099557.8元及相应利息，并要求确认建鑫公司对宿州市富通置业有限公司D、E区建设工程折价、拍卖或其他处置所得价款享有优先受偿权。一审法院于2017年1月5日立案受理，2018年9月25日作出（2017）皖13民初18号民事判决，认定：2017年12月14日，经安徽省建生工程咨询有限公司鉴定，建鑫公司承建的宿州市富通置业有限公司D、E区及其地下室土建、安装工程及签字项目工程造价为210684265.14元，并对人工费进行了鉴定，判决建鑫公司在109291362.18元工程款范围内对宿州市富通置业有限公司D、E区工程享有优先受偿权。判决后，双方当事人均提出上诉。一审法院认为，该案的争议焦点为，建鑫公司是否具有优先受偿权，能否否定执行财产分配方案。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”本案中，被执行人宿州市富通置业有限公司及其债权人均未申请对该公司移送破产，一审法院依据上述法律规定作出执行财产分配方案，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”本案中，建鑫公司与宿州市富通置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，建鑫公司在起诉时其优先受偿权不明确具体，（2017）皖13民初18号民事判决虽判决建鑫公司享有优先受偿权，但双方当事人均不服提起上诉，建鑫公司的优先受偿权仍处于待定状态，不能确定建鑫公司具有优先受偿权。即使根据该判决书认定的事实，建鑫公司承建的宿州市富通置业有限公司D、E区及其地下室土建、安装工程及签字项目工程造价为210684265.14元，房屋评估价值还会高于该工程造价，建鑫公司优先受偿权的数额仅为109291362.18元，D、E区房屋价款足以清偿该优先受偿款，刘敏对执行案涉房产所得价款受偿，并不影响建鑫公司的受偿。建鑫公司主张其对执行的房屋具有1.9亿元建设工程优先受偿权，证据不足。因此，该院作出的执行财产分配方案，并无不当。综上，建鑫公司的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条第一、二款的规定，判决驳回建鑫公司的诉讼请求。案件受理费239900元，由建鑫公司负担。二审庭审中，刘敏提交两组证据：证据一、《工程联系单》、《关于成立中国富通国际鞋材服装纺织交易中心D、E区工程项目部的通知》、《管理名单》。证明：涉案工程发包人应给付建鑫公司建设工程价款日期。证据二、《关于撤销商品房虚假备案的申请报告》。证明：除去刘敏在执行分配方案中所涉房产外，剩余房产足够清偿建鑫公司所主张的1.09亿元优先受偿工程价款的抵偿。也同时证明建鑫公司存在恶意诉讼。建鑫公司质证意见：两组证据的真实性无法确定，即使真实，也不能达到其证明目的。关于优先受偿权应当在另案中全面审查，而不能仅靠该两组证据判断。本院认证意见：证据一、该组证据涉及工程价款优先受偿权能否成立，此问题已另案诉讼，本案中不予审查。证据二、该证据为案外人宿州市富通置业有限公司制作，未经确认，建鑫公司亦不予认可，对该证据的三性及证明目的不予确认。双方所举其他证据、证明目的和相对方的质证意见均同一审。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：……（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为；……”。从上述规定可知，建鑫公司以对案涉执行标的享有建设工程价款优先受偿权为由，要求撤销安徽省宿州市中级人民法院作出执行财产分配方案，终止对案涉标的执行，属于对执行行为提出的异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。本案应依法在执行过程中通过执行复议的程序予以解决，建鑫公司通过另行提起执行异议分配之诉没有法律依据，应属不当。如建鑫公司确有证据证明其现已合法享有涉案工程的工程价款优先受偿权，可直接向执行法院申请参与分配，如执行法院对其请求不予支持，可依法向上级法院申请复议。故，本案应驳回建鑫公司的起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销安徽省宿州市中级人民法院（2018）皖13民初7号民事判决；二、驳回铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司起诉。一审案件受理费239900元，退还铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司；上诉人铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司预交的二审案件受理费239900元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  严慧勇审判员  程 敏审判员  王依胜二〇一九年三月十五日法官助理赵方超书记员张丽娟