广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终344号上诉人（原审被告）：吴凡，男，汉族，1978年8月28日出生，身份证住址广州市越秀区。上诉人（原审被告）：段晓钧，男，汉族，1976年9月27日出生，身份证住址广州市越秀区。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘勇，广东博浩律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：姚翔，广东博浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甄兆逊，男，汉族，1973年10月25日出生，身份证住址广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：郑海秋，男，汉族，1974年8月5日出生，身份证住址广州市东山区。被上诉人（原审原告）：陈炯，男，汉族，1975年1月12日出生，身份证住址广州市海珠区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：朱宏亮，广东金轮律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：朱琳，广东金轮律师事务所实习人员。原审被告：广州市华盛企业有限公司，住所地广州市荔湾区花地南路西塱麦村北约55号701。法定代表人：吴东征。上诉人吴凡、段晓钧因与被上诉人甄兆逊、郑海秋、陈炯、原审被告广州市华盛企业有限公司（以下称华盛公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初18347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴凡、段晓钧上诉请求：请求发回重审或查明事实(司法审计)后依法改判。事实和理由：一审判决将造成《产品区域代理合同》终止的责任全部归责于吴凡、段晓钧，与事实严重不符。一审判决无视一审诉讼中双方均同意法庭提出的司法审计(清算)要求，导致判决错误。（一）对于《产品区域代理合同》的终止，甄兆逊、郑海秋、陈炯已承认有过错，而一审法院却将责任全部归责于吴凡、段晓钧，与事实不符。从《合作经营协议书》及实际经营可看到，进货渠道是甄兆逊、郑海秋、陈炯提供的，吴凡、段晓钧提供(负责)销售渠道和售后(协议二、1)。双方以华盛公司名义与进货渠道广州陶晋贸易有限公司（以下称陶晋公司）签订《产品区域代理合同》。进货渠道的沟通联系一直是由甄兆逊、郑海秋、陈炯跟进处理的，华盛公司只是在销售货物时从陶晋公司进货而已。这是吴凡、段晓钧与甄兆逊、郑海秋、陈炯合作的职责划分。代理合同约定的马来西亚“H0King”榴莲雪糕系列产品因为“标注日期与保质期严重不符”而不能进入卖场，这一情况各方一直都有沟通。甄兆逊、郑海秋、陈炯不可能不知道。试想，《产品区域代理合同》是2016年7月8日签订，到2017年5月19日解除(5月22日签订解除协议书)，时间长达近一年。“HOKing”榴莲雪糕系列产品销售不出去，项目没有收入(合作协议书二、2约定“利润每季度分配一次”)，难道甄兆逊、郑海秋、陈炯会不闻不问。甄兆逊、郑海秋、陈炯会对自己的投入完全置之不理。这不符合日常生活法则。《产品区域代理合同》虽然是华盛公司出面签订，但依职责划分实际商谈、确定是甄兆逊、郑海秋、陈炯，华盛公司只是履行一个签约手续而已。同样，合同的解除华盛公司也是在履行一个手续，合同解除是不可能避开甄兆逊、郑海秋、陈炯的。如果甄兆逊、郑海秋、陈炯一点不知，一点责任没有，其为何一再表示愿意承担30％的责任。1.《产品区域代理合同》是2017年5月19日解除，甄兆逊、郑海秋、陈炯当时就知道，并称当时就口头通知吴凡、段晓钧解除《合作经营协议书》。甄兆逊、郑海秋、陈炯承认2017年6月初收到吴凡、段晓钧的《合作经营雪糕项目收支明细》，并对该明细“进行了修改，将合作期间的支出金额修改为352900.20元……原告分摊支出按30％计算为111981.06”(2017年6月4日微信)。在此回复修改的明细中，甄兆逊、郑海秋、陈炯承认其应该承担30％损失责任，此时其早已知道《产品区域代理合同》已经解除。如果吴凡、段晓钧在《产品区域代理合同》解除之前完全不知道解除之事，其对解除合同完全没有过错，那为何此时还主动回复愿承担30％的责任。2.再看甄兆逊、郑海秋、陈炯的诉讼请求，甄兆逊、郑海秋、陈炯的诉求确认合作双方应共担风险，应按股份配比承担亏损，其自认应依照合同的约定承担30％的责任。如果甄兆逊、郑海秋、陈炯完全不知《产品区域代理合同》的解除过程，没有任何过错，那他有什么理由起诉时自认承担30％的责任。3.诉讼中，甄兆逊、郑海秋、陈炯申请司法审计，说明他已改变了诉求的计算方法，不再要求退回投资款，而是要求以审计金额来确定30％的责任。如果甄兆逊、郑海秋、陈炯对经营没有任何过错，完全不知《产品区域代理合同》的解除情况，他怎么会作出这样的变更。怎么会同意审计。2017年5月22日签订的《合同终止协议书》，最后是约定“甲乙双方在产品区域代理合同终止协议生效后再另行签订购销协议”，为何后来一直没有再签订购销协议。这也是甄兆逊、郑海秋、陈炯的责任，因为供货渠道是甄兆逊、郑海秋、陈炯控制的。对于马来西亚“HOKing”榴莲雪糕系列产品因“标注日期与保质期严重不符”而不能进入卖场这一事实，甄兆逊、郑海秋、陈炯在一审时提交了相关证据，但一审判决只字未提，明显偏袒。从陶晋公司出具《复函》可以看出，甄兆逊、郑海秋、陈炯与陶晋公司有非一般的关系，该《复函》回避责任，完全是一面之词。（二）本案应进行司法审计，双方应按审计结果分担损失或分享收益。甄兆逊、郑海秋、陈炯起诉合伙终止、退款，就是要求结算(清算)，只是其是按照自己认为的方式、金额要求结算退款，双方对此存在争议。一审庭审中，法庭提出对合伙财务进行审计，吴凡、段晓钧当庭同意，并备好专项账册，甄兆逊、郑海秋、陈炯也向法庭提交了司法审计申请。可见，双方均同意在法庭的主持下进行清算，同意根据审计按约定比例分担、分享结果。甄兆逊、郑海秋、陈炯的诉求计算方式已发生变化。在双方均同意的情况下，本着解决问题、化解矛盾的原则，法庭应尊重各方要求司法审计、分担责任的请求。综上，一审判决事实不清，责任划分错误，恳请法院依法裁决。另补充意见如下:1.本案事实不清在于对项目的总投入和支出等相关事实没有查清，导致判决错误。在双方均同意审计查明合伙期间账目情况下，一审法院依然在关键事实尚未查清的基础上作出判决。甄兆逊、郑海秋、陈炯从始至终均承认其承担30%的责任。说明甄兆逊、郑海秋、陈炯对项目经营失败存在过错。2.甄兆逊、郑海秋、陈炯确认吴凡、段晓钧的证据三，该清单上甄兆逊、郑海秋、陈炯确认支出金额是352900.2元，超过了甄兆逊、郑海秋、陈炯投入的186600元，这证明吴凡、段晓钧投入了资金，否则超出的金额哪里来。在庭审笔录第11页第16行，甄兆逊、郑海秋、陈炯承认自己参与了对外开支的决策，说明其对费用的支出是知道的。3.甄兆逊、郑海秋、陈炯的证据三复函，第二点可以看出合同解除不是华盛公司单方可以决定的。陶晋公司已经定调解除合同，华盛公司只是执行全体合伙人的意向而已。甄兆逊、郑海秋、陈炯辩称，同意一审判决，不管一审还是二审，均不同意进行司法审计。甄兆逊、郑海秋、陈炯向一审法院起诉请求：1.判令甄兆逊、郑海秋、陈炯与华盛公司、吴凡、段晓钧于2016年8月8日共同签订的编号为20160713001号《合作经营协议书》在2017年5月19日解除；2.判令华盛公司、吴凡、段晓钧共同向甄兆逊、郑海秋、陈炯返还出资款130620元（甄兆逊、郑海秋、陈炯已共计出资186600元，按约定其中70%的出资应由华盛公司、吴凡、段晓钧承担；华盛公司、吴凡、段晓钧共同偿还的出资款及利息由甄兆逊、郑海秋、陈炯等额分配享有）及利息（利息自2017年5月19日起，以本金130620元为基数，按人民银行同期同类贷款利率计付至清偿之日止，利息分配方式同本金）；3.判令由华盛公司、吴凡、段晓钧承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实，2016年8月8日，甄兆逊、郑海秋、陈炯（乙方）与吴凡、段晓钧（甲方）签订合同编号20160713001《合作经营协议书》，该协议其中载明：甲方是有资质的可以经营食品销售的企业，经乙方多番努力，促成撮合，甲方将以自己的名义与供货方签订代理合同，在中国大陆范围内全权代理HOKING马来西亚榴莲雪糕的经营销售；甲、乙双方共同合作投资经营马来西亚HoKing品牌雪糕项目，双方拟共同投资经营的项目是马来西亚榴莲雪糕及其他同品牌系列产品，并依托甲方的公司为合作平台，甲方将提供现有办公场所作为该项目的办公场所；产品具备在中国市场上架销售的所有正规手续；甲乙双方共同承担运营项目所需的财务人员、业务人员、仓储人员及促销人员的工资及提成；出资比例为甲方70%，乙方30%；本合作项目期限为六年，自本合同签订之日开始计算；无任何合作问题的前提下，自动延续四年；因甲方责任被供应商取消代理权的，乙方有权解除此合同，按约定取回合作款及分红款；双方确认本项目的投资为三大部分，包括渠道费用、运营费用、商品采购费用；甲方负责项目渠道管理销售和售后及促销跟进；合作经营的利润分配方式：甲方占项目股份的70%;乙方占项目股份的30%,按股份配比例享受项目所产生的利润；利润每季度分配一次，在项目经营中将扣除利润的30%作为项目的运营储备资金使用；合作经营的亏损分担方式：甲乙双方按股份配比承担亏损部分；管委会委任段晓钧出任项目监管人一职；每月领取5000元作为日常工作费用；管委会由甲、乙双方共同组成，是项目经营管理的最高权利机构，参照我国有关法律及合作双方签订的合同规定行使职权，项目管理由甲方担任负责合作经营的日常事宜，会计账目依托甲方财务的前提下独立建账，乙方随时进行监管，投资款项须全部划入双方认可建立的账户中；项目经营的具体经营模式、项目管理及业务规章及制度由甲乙双方共同制订，甲乙双方应认真、全面遵守；每周甲乙双方召开一次工作例会，通报项目的经营实况，并经全体合作人一致同意制订的相应方案、协议对双方合作人具有约束力，特殊情况经双方合作人同意，可召开临时会议；甲方公司建立单独结算账户，作为本项目的收支、对账、结算唯一账户；甲乙双方于2016年8月12日前首次各打款人民币元进入该账户作初始运作基金；若未来运作需要继续注资的，双方按各自比例同时汇入；凡乙方汇入此账户的，均视为乙方参与本项目的合作款；户名（公司名）：华盛公司；双方合作人不得从事损害项目和有损双方合作人经营的活动，项目经营的下列事务必须经全体合作人同意，合作人未经其他合作人同意，行使下述行为，造成其他合作人经济损失的，甲方及其股东个人、或乙方个人应承担赔偿责任：对外订立合同；合作人有下列情形之一的，经其他合作人一致同意，可以决议将其退出合作经营，退出合作经营后以退出时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以人民币结算，未经合作人同意而自行退出合作经营给其他合作人造成损失的，甲方及其股东个人或乙方个人应进行赔偿：因故意或者重大过失给合作经营造成损失或执行合作经营事务时有不正当行为；合作经营终止后，应当进行清算，清算人由全体合作人担任;未能由全体合作人担任清算人的;经全体合作人过半数同意;可以自合作经营终止后十五日内指定一名或者数名合作人或者委托第三人担任清算人等。华盛公司亦在协议的甲方处盖章。同日甄兆逊、郑海秋、陈炯与吴凡、段晓钧签订“第一期HoKing雪糕合作款项确认附件”，该附件其中载明的内容主要包括：确认产品、渠道费用、备用金、促销陈列冰箱等费用，总计人民币622000元，按合作主协议双方约定投入比例投入，此协议为主协议附件，和主协议享有共同效力等。庭审中，华盛公司、吴凡、段晓钧解释华盛公司之所以在协议中盖章，是因为雪糕的出售或进入商场销售都必须需要有企业法人的资质才能进行，而双方成立的合伙企业没有该资质，所以才借助华盛企业的资质，而对外签订合同和支付费用均需要以华盛公司的名义。上述协议签订后，甄兆逊、郑海秋、陈炯按照协议约定缴纳了合作款186600元至指定的账号，吴凡、段晓钧没有提交其将合作款合计435400元支付至指定账户的依据。仅由华盛公司在2016年8月23日出具收据，载明收到段晓钧合作投资款现金人民币761元。另外，双方合作成立的项目没有办理工商登记亦没有起字号，主要依托华盛公司作为合作平台，以华盛公司的名义对外进行经营和销售、签订合同、收付款等。甄兆逊、郑海秋、陈炯没有参与项目的实际经营，但认为其有项目的决策权。该合作项目主要由段晓钧负责合作经营的日常事宜。2017年5月22日，华盛公司（乙方）与案外人陶晋公司（甲方）签订《合同终止协议书》：甲方陶晋公司与乙方华盛公司原于2016年7月8日签订的产品区域代理合同，合同编号20160708合同，现经由甲乙双方友好协商，一致同意合同终止，该合同于2017年5月19日予以终止。本协议由双方签字盖章生效。甲乙双方在产品区域代理合同终止协议生效后再另行签订购销协议等。《合同终止协议书》生效后，华盛公司没有再与陶晋公司另行签订购销协议。庭审中，甄兆逊、郑海秋、陈炯认为华盛公司、吴凡、段晓钧与案外人陶晋公司于2017年5月19日解除了《产品区域代理合同》，故认为甄兆逊、郑海秋、陈炯和华盛公司、吴凡、段晓钧签订的《合作经营协议书》也于同日解除，甄兆逊、郑海秋、陈炯称当时有口头告知华盛公司、吴凡、段晓钧《合作经营协议书》于当日解除，但对此没有提交证据，华盛公司、吴凡、段晓钧也不确认。华盛公司、吴凡、段晓钧表示同意解除《合作经营协议书》，但认为其收到甄兆逊、郑海秋、陈炯的起诉状是在2017年9月18日，故应以该日作为《合作经营协议书》解除的时间。2017年6月初，华盛公司、吴凡、段晓钧向甄兆逊、郑海秋、陈炯提供了有项目执行人段晓钧签名和华盛公司盖章确认的2016年至2017年合作期间的《合作经营雪糕项目收支明细》，其中收入合计626023.8元，支出合计696888.9元，总计亏损70865.1元。甄兆逊、郑海秋、陈炯收到该明细后，进行了修改，将合作期间的支出金额修改为352900.20元，华盛公司、吴凡、段晓钧分摊支出按70%计算为247030.14元，甄兆逊、郑海秋、陈炯分摊支出按30%计算为111981.06元。同时注明：剩余的榴莲雪糕金额24705元，甲方占17293.50元，乙方占7411.50元，货物暂存在陶晋公司。按总投入款622000元，其中甲方投入：435400元，乙方投入款186600元，甲方应退还乙方投入款186600-111981.06元=74618.94元。诉讼过程中，甄兆逊、郑海秋、陈炯称该明细是在华盛公司、吴凡、段晓钧提供的数据基础上，为尽快解决争议而妥协制作的，不是结算清单。2017年7月案外人陶晋公司针对甄兆逊、郑海秋、陈炯发来的《调研函》作出陶晋函字第2017003号《复函》：悉收到贵方发来的《调研函》，就问及的相关事宜，答复如下：一、我司于2016年7月8日与华盛公司（下称“华盛公司”）签署了《产品局域代理合同》（下称“《代理合同》”)后，全权委托华盛公司作为广东地区的唯一总代理，销售“HoKing”品牌的榴莲雪糕，但时至今日，既未见其在当初承诺的广州广百超市、广州友谊商店、广东天河域百货等商场上架，亦未见在一号店、京东商城、天猫商城等电商平台销售；更加难以接受的是：在广东地区根本看不到任何“HoKing”品牌榴莲雪糕的踪影，销售量更谈不上！二、按照《代理合同》的约定，合同在满一年期（即2017年7月7日）未达到考核标准，我司即可单方面解除代理关系。但时至5月，按考核条件基本上可以定调合同解除！三、华盛公司于5月初提出“终止”合同，我司考虑到夏季的来临的销售旺季，与其被其耗尽拖死，倒不如好聚好散，尽早寻求新的有能力的代理商。有鉴于此，我司与华盛公司签署了《合同终止协议书》，于2017年5月19日解除了代理关系。虽然名义上还欢迎其继续销售“HoKing”品牌榴莲雪糕，但合同终止后至今，未有任何销售记录！鉴于贵方为促成人，当初为此事东奔西走，花了不少时同及精力，我司表示感谢，而及后的上述前因后果，出乎我司意料之外，现详尽说明，希贵我双方都引以为鉴等。因为要处理存货，华盛公司、吴凡、段晓钧与陶晋公司签订《合同终止协议书》后，仍经营至2017年8月，之后没有再进行经营。经营期间双方没有进行分红，经营结束后，双方没有进行结算。诉讼过程中，甄兆逊、郑海秋、陈炯称其是基于华盛公司、吴凡、段晓钧违约，与案外人终止了代理关系而依据双方签订的《合作经营协议书》第一条第三款的约定主张本案权利。同时根据诚实信用原则华盛公司、吴凡、段晓钧应当全额返还合作款186600元，但基于双方协议约定的占股比例甄兆逊、郑海秋、陈炯和华盛公司、吴凡、段晓钧为3∶7，故其愿意按照约定承担30%的亏损，只要求华盛公司、吴凡、段晓钧返还130620元。另查明，甄兆逊、郑海秋、陈炯于2017年8月14日向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年9月18日将起诉书副本和证据材料等送达给华盛公司、吴凡、段晓钧。另外，甄兆逊、郑海秋、陈炯对华盛公司、吴凡、段晓钧提供的合作期间的开支凭证不确认，向一审法院书面申请对本案所涉的开支情况进行司法审计。一审法院认为，甄兆逊、郑海秋、陈炯和华盛公司、吴凡、段晓钧签订的《合作经营协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。本案中，甄兆逊、郑海秋、陈炯和华盛公司、吴凡、段晓钧合作经营“HoKing”品牌榴莲雪糕，并约定项目管理由吴凡、段晓钧担任负责合作经营的日常事宜，借助华盛公司的名义作为对外经营的平台，故华盛公司虽然在协议的落款处签名，但其对合伙的项目既没有提供资金或者实物，也没有约定参与合伙盈余分配，由此可见，华盛公司并非涉案项目的合伙人。现吴凡、段晓钧在借助华盛公司作为对外经营平台的合同期间，华盛公司与案外人陶晋公司签订《合同终止协议书》，终止了华盛公司与陶晋公司原于2016年7月8日签订的《产品区域代理合同》，导致“HoKing”品牌榴莲雪糕的代理权丧失，而现有证据未能证实上述“HoKing”品牌榴莲雪糕代理权的终止系经得了甄兆逊、郑海秋、陈炯方的同意。故吴凡、段晓钧对“HoKing”品牌榴莲雪糕代理权被取消负有过错。对此，有陶晋公司作出的《复函》为证。据此，现甄兆逊、郑海秋、陈炯根据《合作经营协议书》第一条第三款的约定要求确认《合作经营协议书》已经解除，并要求吴凡、段晓钧返还合作款的诉讼请求，符合法律规定和合同的约定，一审法院予以支持。现甄兆逊、郑海秋、陈炯仅要求吴凡、段晓钧返还合作款130620元（186600元-186600元×30%）可行，与法不悖，一审法院予以支持。但甄兆逊、郑海秋、陈炯要求确认2017年5月19日作为《合作经营协议书》解除的时间，但对此没有提供证据证实，一审法院对此不予支持。因甄兆逊、郑海秋、陈炯的起诉书副本是在2017年9月18日送达华盛公司、吴凡、段晓钧，现华盛公司、吴凡、段晓钧亦表示同意该日作为解除《合作经营协议书》的时间，符合法律规定，一审法院予以支持。另外甄兆逊、郑海秋、陈炯要求给付合作款的同时计付利息的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。由于华盛公司并非项目的合伙人，故甄兆逊、郑海秋、陈炯要求华盛公司与吴凡、段晓钧对上述债务一并承担给付责任的依据不足，一审法院不予支持。另外，因本案并非是对合伙项目进行清算，故甄兆逊、郑海秋、陈炯要求对合作期间发生的费用进行审计的申请，一审法院不予接纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认甄兆逊、郑海秋、陈炯与华盛公司、吴凡、段晓钧2016年8月8日签订的《合作经营协议书》于2017年9月18日解除；二、吴凡、段晓钧应于判决发生法律效力之日起十日内将合作款130620元支付给甄兆逊、郑海秋、陈炯；三、驳回甄兆逊、郑海秋、陈炯的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4020元，由吴凡、段晓钧负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：甄兆逊、郑海秋、陈炯与吴凡、段晓钧签订的《合作经营协议书》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：吴凡、段晓钧是否应向甄兆逊、郑海秋、陈炯返还款项130620元。根据《合作经营协议书》的约定，甄兆逊、郑海秋、陈炯三人的出资比例占项目出资款的30%。现双方的合作已经终止，甄兆逊、郑海秋、陈炯向项目账户共投入186600元，而吴凡、段晓钧未能提交证据证实曾向项目账户出资款项。因此，虽然《合作经营协议书》约定了投资总额为622000元，但合作项目实际出资总计为186600元。根据《合作经营协议书》的约定，甄兆逊、郑海秋、陈炯仅需支付出资款的30%（186600*30%=55980），超出部分应向甄兆逊、郑海秋、陈炯返还，故一审判决吴凡、段晓钧向甄兆逊、郑海秋、陈炯返还130620元（186600-55980=130620元）的结果正确，本院予以维持。至于吴凡、段晓钧提出，合作项目支出总额超出186600元及甄兆逊、郑海秋、陈炯的行为对合作项目造成损失等问题，吴凡、段晓钧可另寻途径解决，本案不予审查。综上所述，吴凡、段晓钧的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4020元，由上诉人吴凡、段晓钧负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 蔡粤海审判员 唐佩莹二〇一九年三月四日书记员 袁绿凡何浩