浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终501号 上诉人（原审被告）：宁波竹管家文化发展有限公司。住所地：宁波市北仑区新碶明州西路479号2#厂房-26（科技创业园）。 法定代表人：竺云交，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄宏杰，浙江古道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波出版社有限公司。住所地：宁波市海曙区苍水街79号（5-1-1）室。 法定代表人：马玉娟，该公司社长。 委托诉讼代理人：汤红艳，浙江鑫目律师事务所律师。 上诉人宁波竹管家文化发展有限公司（以下简称竹管家公司）因与被上诉人宁波出版社有限公司（以下简称出版社公司）合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初10657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 竹管家公司上诉请求：撤销一审判决，改判出版社公司继续履行双方之间的协议，并在合理期限内解决房屋存在的电梯问题。事实和理由：2017年6月9日，出版社公司、竹管家公司共同签订《宁波出版社云尚数网文创空间项目招商运营合作协议》（以下简称《合作协议》），约定在宁波市海曙区苍水街苍山大厦5楼进行项目运营。该《合作协议》签订后，竹管家公司发现出版社公司交付的房屋电梯年久失修，原来约定好的由出版社公司提供必要的品牌和资源支持也成了一句空话，出版社公司除提供场地之外并未做任何事情，双方名为合作协议，实为房屋租赁协议，使得竹管家公司的合作目的落空。另外，根据《合作协议》约定，第一年的固定收益应按半年计算76600元，但一审法院认定事实错误，请二审法院予以纠正。 出版社公司答辩称：一、竹管家公司认为房屋电梯存在故障，但电梯问题并非协议约定的内容；二、竹管家公司认为出版社公司未提供品牌和资源，但实际上，竹管家公司在招商过程运用了出版社公司的资源和品牌，正因为如此才使其在招商中享有优势；三、涉案《合作协议》明确约定双方之间就是合作关系，并非房屋租赁合同关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 出版社公司向一审法院起诉请求：一、解除出版社公司、竹管家公司签订的《合作协议》，竹管家公司立即腾退位于宁波市海曙区苍水街79号5楼的房屋；二、竹管家公司向出版社公司支付自2017年6月9日起至2018年6月8日止的项目固定收益153200元；三、竹管家公司支付房屋占有损失22260元（自2018年6月9日起按420元/日计至实际腾退之日止）；四、竹管家公司支付至实际履行之日的违约金2471元（第一期违约金，自2017年12月9日起至实际支付之日止，暂计至2018年8月1日为2175元；第二期违约金，自2018年6月30日起至实际支付之日止，暂计至2018年8月1日为296元）；五、诉讼费由竹管家公司承担。一审审理中，出版社公司变更第二项诉请为竹管家公司支付自2017年6月9日起至2018年6月30日止的项目固定收益153200元；变更第三项诉请为竹管家公司支付自2018年7月1日起按420元/日计至实际腾退之日止的房屋占有损失；增加第六项诉请：判令出版社公司无需向竹管家公司返还履约保证金20000元。 一审法院认定事实：经公开招投标，竹管家公司中标宁波出版社云尚数网文创空间项目招商运营项目。2017年6月9日，出版社公司、竹管家公司共同签订《合作协议》一份，载明：1.出版社公司委托竹管家公司具体实施宁波出版社云尚数网文创空间项目的独家招商运营工作，竹管家公司有权以自己的名义从事本项目经营管理的一切活动，包括但不限于以自己的名义对外招商、对外合作、对外租赁等行为。2.项目场地由出版社公司提供，位于苍水大厦5楼，房产证建筑和共有面积为591.39平方米，从2017年6月正式交付使用。3.竹管家公司负责场地装修、桌椅购置及相关设备购置，出版社公司提供必要的品牌和资源支持，竹管家公司负责本项目的具体招商运营；出版社公司在本项目中不投入资金，不参与管理，也不派员出任主要管理岗位，除每年获取固定收益外不另分红，不承担项目的债权债务。4.双方合作期限自2017年6月9日至2022年6月8日，竹管家公司第一年向出版社公司上交固定收益以半年计，金额为76600元，于本协议签订后六个月内一次性支付，后四年按整年度支付，每年支付153200元，其中50%于当年6月30日前支付，剩余50%于当年12月30日前支付。5.本协议签订后，竹管家公司向出版社公司支付20000元作为履约保证金，本协议期限届满，竹管家公司无任何违约行为，在结清各项费用后，出版社公司无息返还。6.双方约定，在合作期间有关本项目场地一切经营活动均由乙方以自己的名义进行，由此产生的经济和法律责任均由乙方承担。7.在本协议约定期限内，任何一方不得提前解除本协议，如一方提前解除或因自身原因致使本协议无法正常履行的，视为违约，应承担的违约金为项目场地年度固定收益的50%，同时，给另一方造成损失的，承担赔偿责任，竹管家公司提前解除本协议的，无权收回履约保证金。8.竹管家公司逾期向出版社公司支付固定收益超过15日的，出版社公司自逾期的第16日起，每日可按固定收益额的中国人民银行同期商业贷款利率计算，向竹管家公司加收违约金。竹管家公司逾期超过30日仍未付清本期固定收益的，出版社公司有权解除合同，并可以要求竹管家公司对出版社公司的直接经济损失予以赔偿。《合作协议》签订后，出版社公司依约将苍水大厦5楼提供给竹管家公司招商运营，竹管家公司以自己的名义对外经商、招租。然竹管家公司仅支付了20000元履约保证金后，再未支付任何款项。 一审另认定，2017年6月9日，出版社公司、竹管家公司另行签订《房屋租赁合同》一份，出版社公司将宁波市海曙区苍水街79号6-7楼房屋（建筑面积957.16平方米）出租给竹管家公司，租赁期5年，从2017年6月9日起至2022年6月8日止，每年租金为270700元。因竹管家公司未支付租金，出版社公司诉至该院，该院依法受理，案号为（2018）浙0203民初10652号。在庭审中，出版社公司认可其第一个年度的固定收益计算时间自2017年6月9日至2018年6月30日，此后按自然年度计算起止时间。 一审法院认为：案涉《合作协议》系出版社公司、竹管家公司真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。竹管家公司经招投标获取案涉项目的招商运营权，《合作协议》又明确约定了出版社公司、竹管家公司的权利义务，无论从《合作协议》的签订背景、过程还是实际履行情况，均难以反映出版社公司、竹管家公司存在合伙经营案涉项目的意思表示，对竹管家公司提出双方系合伙关系的抗辩，不予采信。《合作协议》签订后，出版社公司已依约交付项目场地，竹管家公司实际开展招商运营，却至今未支付任何项目固定收益，显属违约，出版社公司有权要求解除合同、要求竹管家公司腾退项目场地并承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定：主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。出版社公司以向该院起诉的形式要求解除合同，起诉状副本于2018年8月21日送达竹管家公司，故案涉《合作协议》于该日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因案涉《合作协议》于2018年8月21日解除，故竹管家公司应支付自2017年6月9日至2018年8月21日的项目固定收益，经核算（2018年7月1日后按420元/日计算），该款金额为175040元。竹管家公司法定代表人在第一次庭审中，对第一年支付固定收益153200元予以认可，其委托诉讼代理人在第二次庭审中对第一年固定收益金额提出异议，应为76600元，本院认为，应以竹管家公司法定代表人自认为准，故对该异议，不予采信。关于案涉《合作协议》解除后，竹管家公司占有出版社公司场地产生的损失，出版社公司主张按《合作协议》约定的固定收益即420元/日计算占有使用费，经核算，该金额低于竹管家公司向出版社公司承租同一大厦6-7楼的所支付每平方的日租金，本院依法予以准许，故出版社公司有权要求竹管家公司支付自2018年8月21日起按420元/日计至实际腾退之日止的房屋占有使用费。关于竹管家公司逾期支付固定收益的违约金，案涉合同约定，竹管家公司逾期向出版社公司支付固定收益超过15日的，出版社公司自逾期的第16日起，每日可按固定收益额的中国人民银行同期商业贷款利率计算，向竹管家公司加收违约金。竹管家公司未依约于2017年12月8日前支付半年度固定收益76600元，出版社公司可主张自第16日即2017年12月24日起以76600元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至实际履清日止的违约金。因双方变更了第一年度的合作时间，竹管家公司应于2018年6月30日支付半年度固定收益76600元，出版社公司可主张自第16日即2018年7月16日起以76600元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至实际履清日止的违约金。经核算，至2018年7月16日，竹管家公司应支付的逾期付款违约金为1888.19元。关于履约保证金，《合作协议》约定只有在竹管家公司无违约行为情况下，方能返还，竹管家公司未按期支付固定收益，致使《合作协议》提前解除，存在违约行为，出版社公司有权不予返还履约保证金20000元。综上，对出版社公司要求解除案涉《合作协议》、要求竹管家公司腾退案涉房屋、对履约保证金不予返还，并支付自2017年6月9日至2018年8月21日的项目固定收益175040元及此后按420元/日计至实际腾退之日止的房屋占有使用费、支付逾期付款违约金1888.19元（暂计至2018年7月16日，此后以本金153200元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至实际履清日止），超出部分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认出版社公司与竹管家公司于2017年6月9日签订的《宁波出版社云尚数网文创空间项目招商运营合作协议》于2018年8月21日解除，履约保证金20000元不予返还，竹管家公司于判决生效之日起十五日内将位于宁波市海曙区苍水大厦5楼的房屋腾退并返还给出版社公司；二、竹管家公司于本判决生效之日起十日内支付出版社公司自2017年6月9日至2018年8月21日的项目固定收益175040元及此后按420元/日计至实际腾退之日止的房屋占有使用费；三、竹管家公司于判决生效之日起十日内支付出版社公司逾期付款违约金1888.19元（暂计至2018年7月16日，此后以本金153200元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至实际履清日止）；四、驳回出版社公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3859元，减半收取1929.50元，由出版社公司负担10.50元，竹管家公司负担1919元；保全费1410元，由竹管家公司负担。 二审期间，出版社公司未向本院提交新的证据。竹管家公司向本院提交微信聊天记录一组，拟证明如下内容：1.在双方合作的第一年里，竹管家公司向出版社公司按半年计付固定收益76600元（以合同期来计算年数），这在涉案《合作协议》中有约定。2.在签订涉案协议之前，双方达成的合作意向是在合作中共担风险并相互负责，并不是由出版社公司仅提供场地而分享固定收益，且涉案《合作协议》文本由出版社公司提供，系格式合同，双方原商定要签补充协议，但因房屋漏水等问题导致双方发生纠纷以致未谈妥。经质证，出版社公司发表意见如下：出版社公司当时催的款项是2017年12月8日应该支付的固定收益一半76600元，到2018年6月30日前要支付租金76600元，合计153200元，恰恰可以证明出版社公司在一审中主张的固定收益金额153200元是双方协商好的，也是符合合同约定的。 本院经审查认为，出版社公司对上述微信聊天记录的真实性无异议，本院予以确认。双方已经订立了书面的《合作协议》，竹管家公司需交付的固定收益金额以及双方的具体权利义务应按协议来认定，故对竹管家公司有关其与出版社公司约定了共负盈亏、共担风险的证明意见不予采信。 据上，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、出版社公司能否单方解除涉案《合作协议》；二、若出版社公司解除权行使得当，则竹管家公司应如何承担责任。 关于第一个争议焦点，根据已查明事实，涉案《合作协议》第九条违约责任中第2点约定“竹管家公司逾期向出版社公司支付固定收益超过15日的，出版社公司自逾期的第16日起，每日可按固定收益额的中国人民银行同期商业贷款利率计算，向竹管家公司加收违约金。竹管家公司逾期超过30日仍未付清本期固定收益的，出版社公司有权解除合同，并可以要求竹管家公司对出版社公司的直接经济损失予以赔偿”。现竹管家公司自认其在向出版社公司支付了20000元履约保证金后并未交付其他款项，且竹管家公司并无证据证明出版社公司存在违约行为，故出版社公司行使单方解除权符合上述协议条款约定，竹管家公司关于涉案《合作协议》不能解除并主张继续履行的辩驳事由不能成立，一审确认涉案《合作协议》解除，并无不当。 关于第二个争议焦点，涉案《合作协议》第七条履约保证金中约定“本协议期限届满，竹管家公司无任何违约行为，在结清各项费用之后，出版社公司无息返还竹管家公司”，但竹管家公司未按约支付固定收益已构成事实违约，出版社公司亦据此解除了双方之间的合作关系，由此，竹管家公司要求退还履约保证金与约定不符，亦缺乏事实依据。至于固定收益金额、房屋占用费及逾期付款违约金的问题，涉案《合作协议》第六条固定收益及支付时间中明确约定“竹管家公司第一年向出版社公司上交固定收益以半年计，金额为76600元，于本协议签订后六个月内一次性支付，后四年按整年度支付，每年支付153200元，其中50%于当年6月30日前支付，剩余50%于当年12月30日前支付”，这其中“第一年”的起止时间并未明确。出版社公司在一审变更诉讼请求时主张上述约定中的计年方式系自然年度即自2017年6月9日起至2017年12月31日止视为合同期第一年，此后从2018年1月1日起至2018年12月30日止视为合同期第二年，以此类推，竹管家公司的法定代表人在一审庭审中对该计算方式并未提出异议，且从竹管家公司在二审中提供的微信聊天记录中可以看出，出版社公司曾于2018年6月22日向竹管家公司催讨过第一期固定收益76600元，并指出竹管家公司到2018年6月30日前应支付第二期固定收益，为此，一审法院将涉案协议中约定的固定收益计年方式解读为合同年度，亦符合常理。故，一审经核算认定自2017年6月9日起至2018年8月21日止竹管家公司应向出版社公司支付固定收益金额175040元，并按420元/天计算房屋占用使用费及以153200元为基数计算逾期付款违约金，均无不当。 综上所述，竹管家公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3859元，由上诉人宁波竹管家文化发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  梅亚琴 审判员  徐梦梦 审判员  徐京波 二〇一九年三月二十日 书记员  李军英