浙江省江山市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0881民初952号 原告：徐水力，男，1973年3月16日出生，汉族，住江山市。 委托诉讼代理人：祝小军，浙江开岚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐丽波，浙江开岚律师事务所律师。 被告：浙江永坚实业有限公司，住所地：江山市四都镇傅筑园村傅竹街208-1号。 法定代表人：毛春青，执行董事。 委托诉讼代理人：刘志强，浙江虎山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周琼，浙江虎山律师事务所律师。 原告徐水力与被告浙江永坚实业有限公司（以下简称永坚公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案受理后，依法适用简易程序，于3月20日公开开庭进行了审理。原告徐水力及其委托诉讼代理人祝小军、被告永坚公司之委托诉讼代理人刘志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐水力向本院提出诉讼请求判令：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金108000元（4500元/月×12年）；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2006年3月，原告应聘到被告单位压花组工作，工种为压花工，后调整工作岗位工种为制管，期间被告没有为原告缴纳社会养老保险。2015年12月30日，原、被告劳动合同到期后，原告向被告提出补缴社会保险事宜，但被告以“补缴程序困难”为由暂缓处理，同时不再与原告续签合同。2017年期间，原告多次催促被告缴纳社会养老保险，被告均予以拖延。2018年春节后（3月初），原告正常到被告单位上班。3月8日上午，被告管理人员王以增以原告社保问题需要处理让原告停工。后原告得知，被告于3月8日单方面作出旷工开除原告的决定。5月，原告向江山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江山劳动仲裁委）提起仲裁，要求被告支付经济补偿金，后驳回请求。8月，原告向法院起诉要求支付经济补偿金，法院也驳回了原告的诉讼请求。11月，原告向江山劳动仲裁委申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，后被驳回仲裁请求。原告不服该裁决，故提起诉讼。 被告永坚公司答辩称，2018年1月10日，被告就春节放假和节后上班时间等事宜发出通知，2月10日放假，2月23日上班，假期共13天。2月23日，被告公司王以增打电话给原告要求其上班，但当日原告未来上班。被告电话通知第二天须到公司上班，但原告仍未上班。自2月23日至3月4日，原告擅自不上班，应属旷工。3月8日，原告又到被告车间，被告以其旷工已自动离职，要求原告离开车间到厂部处理，并向原告出具了合同已被解除的通知。原告则要求被告补偿500000元以解决社会保险未缴纳的问题，因被告不同意而未果，之后原告离开被告公司。被告认为，原告的行为属于单方违法解除劳动合同，被告根据企业规章制度认定原告的行为属于自动离职已解除与公司的劳动合同并无不当，且被告就该纠纷已向工会进行通报，符合相关法律规定。另外，原告主张被告违法解除劳动合同要求支付经济补偿金的纠纷，已经在江山法院（2018）浙0881民初3648号案件中判决，驳回了原告的该项诉讼请求，且该判决已生效。现原告就同一事实进行主张，违背了一事不再理的原则。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 原告为证明其主张，向本院提供了下列证据材料： 证据1、浙江山劳人仲案（2018）286号仲裁裁决书及证明各1份，拟证明本案已经过劳动仲裁前置程序，在法定时限内提起诉讼。 被告对该证据无异议。 证据2、（2018）浙0881民初3648号案件庭前会议笔录和庭审笔录3份，拟证明2018年2月23日，被告未通知原告上班；3月8日作出旷工决定也未通知原告；被告默认原告曾于2018年3月初去被告处上班；被告作出解除劳动关系时没有通知工会。 被告对该组证据的真实性无异议，对证明对象有异议。原告引用笔录中的相关内容，恰能说明被告的工作人员在庭审中陈述通知了原告上班，且将旷工的事由及处理通知了原告，被告已尽到了单位的管理责任。法律没有规定一定要以书面形式通知工会，口头通知也是一种通知，事后可以补办。原告不遵守用人单位的规章制度，属于自动离职单方违法解除劳动合同，并非被告单方解除双方之间的劳动合同。 证据3、关于年终放假的通知复印件1份，拟证明原告没有见过该通知，即使被告出具过该通知，该通知第三条明确允许员工可在2月25日之后到公司上班，被告也无权根据该通知作出旷工并解除劳动关系。 被告对该证据的真实性无异议，该通知第一条明确规定假期为13天，第三条内容针对的是外地员工。 证据4、通告复印件3份，拟证明2017年3月3日，原告所在的岗位没有白班和夜班的区别，所谓的夜班属于加班，劳动者有权拒绝加班，该旷工处罚决定违法。对于2018年3月8日的两份通告，原告认为违反事实和程序，被告发现员工旷工时，没有履行告知义务，未在第一时间通知原告上班和告知不上班的后果。3月3日至3月8日期间，原告一直在被告单位上班，被告一直未作出对原告旷工的通知，故被告出具的旷工通告没有事实依据。 被告对该组证据的真实性无异议，劳动者未经请假或请假未经批准擅自离岗就是旷工，旷工是一种事实，不需要对旷工作出程序性的认定。 证据5、2017年考勤明细12份、2017年3月至2018年2月工资明细2份，拟证明原告2017年3月至12月的出勤情况及2017年3月至2018年2月的工资发放情况。因2017年7月、10月、2018年1月、2月属非正常出勤月份，故该4个月的工资不应计入平均工资计算范围。 被告对该组证据的真实性无异议，除了2017年7月原告因工伤出勤未达到天数同意扣减外，其余3个月均因原告自己请假导致出勤天数减少，如计算平均工资不同意扣减该3个月。 被告为证明其主张，向本院提供下列证据材料： 证据1、2018年4月2日的劳动争议仲裁申请书、江劳人仲案字〔2018〕第86号应诉通知书各1份，拟证明原告陈述虚假，其旷工事实清楚，2018年3月8日收到了被告发出的《关于年后员工旷工的通告》及因旷工按自动离职处理的通告。 原告对该证据的真实性无异议，但对证明对象有异议。（2018）浙0881民初3648号案件的证人毛某明确证实社保处理完成前，被告禁止原告上班。3月8日上午，被告的管理人员王以增要求原告回家等待，下午收到被告的通告。原告当天去被告公司看该通告时，被告尚未将解除劳动关系通告贴出来。因被告的不诚信行为，才导致原告诉讼请求主张错误。如果当天看到解除劳动关系的通告，原告不可能再多次提出返岗。 证据2、江劳人仲案字〔2018〕第114号庭审笔录1份，拟证明原告看到过《关于年终放假通知》，其因3月5日之前家里有事没有上班，违反单位规章制度旷工事实清楚。原告于9月14日在（2018）浙0881民初3648号案件庭审笔录中陈述与该份仲裁笔录陈述相互矛盾部份，被告认为仲裁庭中的陈述更为真实。 原告对该证据的真实性无异议，但对证明对象有异议。2018年3月3日之前，原告到过被告公司，不可能看过该份通知。6月19日，原告在仲裁庭中陈述3月5日上班之后才看到通知。因3月5日之前处于春节期间，被告管理松散，且原告在该段时间眼睛工伤，被告对原告的管理也很松散。 证据3、（2018）浙0881民初3648号民事判决书复印件1份，拟证明原告此次起诉违反了一事不再理原则。 原告对该证据的真实性无异议，但认为在之前诉讼当中，未涉及要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉求，未违反一事不再理原则。 证据4、照片打印件4张、工会证明1份，拟证明被告的规章制度上墙公示过，工会也盖章确认过，被告对原告按自动离职处理后依法通知过工会。 原告对照片的真实性有异议，照片中的内容是否在2018年3月5日之前形成无法确认，规章制度是否张贴也无法证明。对工会证明的真实性有异议，该证明落款时间为2019年3月15日原告起诉之后，证明的内容与被告2018年3月8日作出的旷工通知时间上有冲突的，被告没有将解除劳动关系的理由通知给工会程序违法。 证据5、2018年1月、2月出勤记录2份，拟证明原告2018年1月出勤天数为13天，2月份出勤天数为2天。 原告对该证据无异议。 原、被告围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证，被告对原告提交的证据及原告对被告提交的证据1、2、3、5的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。另外，被告提交的证据3系生效判决，故本院对该判决认定的事实予以确认。对双方有异议的证据，结合争议焦点综合阐述。 结合当事人的陈述及本院确认的证据，双方无争议的事实为：2006年3月，原告到源永坚公司上班。2008年1月1日，原告与源永坚公司签订劳动合同书一份，约定了劳动合同期限、工作岗位等内容。2011年11月23日，源永坚公司因公司合并或分立注销。11月24日，被告公司成立，源永坚公司并入被告。2012年12月31日，原、被告签订劳动合同一份，约定期限自2012年12月31日至2015年12月30日。合同期满后，原告继续在被告处工作，双方未再签订书面劳动合同。2018年3月8日，原告离开被告公司后未再继续上班。双方劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳社会保险费用。5月21日，原告以被告为被申请人，向江山劳动仲裁委申请仲裁。7月26日，仲裁委作出浙江山劳人仲案（2018）114号仲裁裁决书。原告不服仲裁裁决，提起诉讼，本院于10月26日作出（2018）浙0881民初3648号民事判决。11月1日，原告又向仲裁委提请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金108000元。2019年1月4日，仲裁委作出浙江山劳人仲案（2018）286号仲裁裁决书，裁决“驳回申请人徐水力的仲裁请求”。原告不服遂成诉。 结合双方当事人有异议的证据及庭审陈述，本案争议焦点分析如下： 一是原告的起诉是否违反了“一事不再理”原则。被告向本院提交证据3以证明其主张。本院认为，虽然本案与（2018）浙0881民事3648号案件的当事人相同，但本案系要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，与前案的诉讼请求不同，不构成重复起诉，故原告起诉未违反“一事不再理”原则。 二是被告是否违法解除劳动合同，应否支付违法解除劳动合同赔偿金。被告主张原告旷工，其按规章制度认定原告自动离职，解除双方的劳动合同，并通知了工会，符合法律规定，并提交了证据1、2、4予以证明。本院认为，首先，原告对被告提交的证据4中的规章制度不予认可，被告亦未提交证据证明该制度已经过合法程序制定与公示，故本院对该证据不予采信，被告提交的证据1、2也无法认定原告系自动离职。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”结合本案而言，被告出具的2019年3月15日浙江永坚实业有限公司工会证明实为以工会名义出具的自然人感知的案件情况陈述，其实质属证人证言，证人未到庭作证，亦无其他相关证据佐证，本院不予采信。即使如被告所述原告存在旷工行为违反了规章制度，需单方解除劳动合同，也应事先将理由通知工会，且在事后又未补正相关程序，故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金本院予以支持。第三，劳动合同法第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据本案已查明的事实，原告2017年3月至2018年2月工资分别为：3086元、3780元、2111元、2520元、2550元、1051元、5255元、2228元、3719元、1540元、2914元、0元。出勤天数分别为：22天、18天、20天、18天、3天、15天、20天、17天、9天、14天、13天、2天。另，被告自认2017年7月原告系工伤，2018年2月原告无工资收入。故在计算原告劳动合同解除前12个月工资时应扣减2017年7月原告因工伤非正常工作期间的工资和2018年2月份无工资收入的月份，对原告主张的2017年10月、2018年1月非正常出勤月份工资不应计入平均工资计算范围本院不予采信。经计算，平均工资为2820.40元/月，被告应支付违法解除劳动合同赔偿金为59228.40元（2820.40元/月×10.5个月×2）。 综上，原告诉讼请求中合理的部分，本院予以支持，不合理的部分，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告浙江永坚实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐水力违法解除劳动合同赔偿金59228.40元。 二、驳回原告徐水力的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告浙江永坚实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  余小成 二〇一九年三月二十七日 书记员  向 婷