山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终2137号上诉人（原审原告）：福建七匹狼集团有限公司。住所地：福建省晋江市金井中兴南路655号。法定代表人：周永伟，董事长。委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李毅，山东全悦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东即墨黄酒厂有限公司。住所地：山东省青岛市即墨龙山街道办事处开河路666号。法定代表人：孙国岗，总经理。委托诉讼代理人：时吉杲，山东文鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李康，山东文鼎律师事务所实习律师。上诉人福建七匹狼集团有限公司（七匹狼公司）因与被上诉人山东即墨黄酒厂有限公司（以下简称即墨黄酒厂）侵害商标专用权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。七匹狼公司上诉请求：撤销一审判决，改判即墨黄酒厂立即停止侵犯涉案商标权的行为、赔偿七匹狼公司经济损失及合理开支50万元并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.即墨黄酒厂在其生产的酒坛正中位置突出、放大使用“花开富贵”文字，该文字为“口字型方框内部+花开富贵文字”组合使用，与涉案第8018466号商标相比，两者在读音、含义、排列、整体结构基本相同，构成商标近似。与其他两个商标相比，在读音、含义上基本相同，构成商标近似。2.一审法院认定“花开富贵”系吉祥用语、已被相关公众所熟知，并不能与酒类产品产生任何联系，属于认定事实错误。一是被控侵权标识不应当认定为描述性用语。特别的突出的表达方式并非描述性词汇的必要条件，被控侵权标识采用了田字方格、粗线条、较大的字体等要素，并在颜色方面采用加深及淡化对所用标识进行强化处理，明显超出了正当性描述的合理边界。二是被控侵权标识经过艺术加工，并非单纯的文字。被控侵权标识并非法定或约定俗成的通用标识。三是被控侵权标识占据整个瓶面的主要位置，在视觉效果上极为突出，应认定系商标性使用，起到表示商品来源的作用。3.一审法院认定在酒坛上使用“花开富贵”文字不会造成公众混淆误认，属于认定错误。且即墨黄酒厂的“即墨老酒”的知名度，与被控侵权标识是否容易造成混淆没有直接关系。即墨黄酒厂答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.即墨黄酒厂在涉案酒瓶上的“花开富贵”文字与七匹狼公司的注册商标不相同或相似，在酒瓶上使用“花开富贵”文字的行为也并非商标使用，该行为不可能造成公众混淆误认，不构成商标侵权。2.一审法院认定七匹狼公司的主张损失无事实及法律依据，认定事实清楚。七匹狼公司向一审法院起诉，请求判令即墨黄酒厂：1.立即停止侵犯“花开富贵”注册商标专用权的行为；2、赔偿七匹狼公司经济损失及合理支出50万元；3、在《中国知识产权报》、《半岛都市报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4、承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：福建七匹狼集团公司是第1510678号注册商标权利人，该商标是由中文“花开富贵”依次倾斜排列组成的商标。核准使用商品类别为第33类，包含酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、黄酒等，有效期限自2001年1月21日至2011年1月20日止。后经续展，有效期至2021年1月20日止。2003年8月22日该商标注册人变更为七匹狼公司。七匹狼公司还在同类商品上分别注册了第8018466号“田字形方框内部+花开富贵文字”，图文组合商标以及第8018479号经过艺术化设计的“花开富贵”文字商标，有效期限自2011年02月07日至2021年02月06日止。2011年7月5日，七匹狼公司与案外人江苏花开富贵酿酒有限公司签订《商标使用许可协议》，许可案外人江苏花开富贵酿酒有限公司使用第1510678号、8018466号、8018479号“花开富贵”注册商标，许可使用的期限自2011年7月7日至2018年12月31日。江苏花开富贵酿酒有限公司在其生产的两款黄酒包装上实际使用了涉案“花开富贵”注册商标。即墨黄酒厂成立于1980年5月22日，注册资本5500万元，经营范围为生产、加工黄酒等。原“即墨县黄酒厂”生产的“即墨牌老酒”1979年被评为优质品牌，获得“山东省著名商标”称号。2006年，“即墨老酒”被国家商务部授予“中华老字号”。2010年“即墨”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2017年4月28日，山东省莱西市公证处公证员孙某公证人员崔某、七匹狼公司的委托代理人杨旭东来到位于即墨市××鳌路××号即墨黄酒厂西邻的即墨老酒销售点，公证人员对该门店的门头进行了拍摄。在公证人员的监督下，杨旭东进入该门店，该门店内展示的营业执照有如下信息：名称为山东即墨黄酒厂有限公司第一销售部。杨旭东以普通消费者身份付款2180元购买了标有“花开富贵、即墨老酒、山东即墨黄酒厂有限公司出品”等字样的酒一坛，并现场取得该门店出具的相关的购物票据。山东省莱西市公证处出具了（2017）莱西证经字第265号公证书并封存被控侵权实物。一审当庭开封公证处封存的被控侵权实物并进行比对，被控侵权实物酒坛上“花开富贵”四字系古典篆书字体，四字被包围在正方形中，与七匹狼公司的第1510678号、8018466号、8018479号注册商标“花开富贵”四字在字体等方面明显不同，在视觉上差异很大。在酒坛的外包装盒上，标注有“即墨老酒”注册商标及即墨黄酒厂企业名称字样。2018年3月19日，山东全悦律师事务所为七匹狼公司开具金额为4万元的增值税专用发票一张，应税劳务、服务名称为“鉴证咨询服务、律师费”。本案争议的焦点问题是：即墨黄酒厂在酒瓶上使用“花开富贵”文字的行为是否构成对七匹狼公司注册商标专用权的侵犯。一审法院认为，即墨黄酒厂在酒坛上使用“花开富贵”文字的行为不构成对七匹狼公司注册商标专用权的侵犯，理由如下：第一，即墨黄酒厂在酒坛上使用“花开富贵”文字与七匹狼公司注册商标不相同或近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上（基本）无差别或者无实质性差异。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。本案中，即墨黄酒厂在酒坛上使用的“花开富贵”文字系古典篆书字体，与七匹狼公司所有的第1510678号、8018466号、8018479号“花开富贵”注册商标字体明显不同，在视觉上相差很大，不会使公众对商品来源产生误认。第二，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。商标是直接表示商品不同来源的标识，其最基本功能是识别商品或服务的来源。“花开富贵”作为吉祥用语，本身系描述性词汇，并非属于臆造词，通常用来表达“牡丹花开、繁荣富贵”的意思。“花开富贵”作为吉祥用语已被相关公众所熟知，而仅就其字面含义并不能与酒类产品产生任何联系，其作为商标的识别性较差。本案七匹狼公司所有的第1510678号、8018466号、8018479号“花开富贵”注册商标显著性较弱。第三，即墨黄酒厂在酒坛上使用“花开富贵”文字的行为不会造成公众混淆、误导公众。“即墨牌老酒”早在1979年即被评为优质品牌，获得“山东省著名商标”称号。2006年，“即墨老酒”被国家商务部授予“中华老字号”。2010年“即墨”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。“即墨老酒”具有较高的知名度和显著性，即墨黄酒厂在酒坛的外包装盒上，标注有“即墨老酒”注册商标及即墨黄酒厂企业名称字样，不会使公众产生混淆或误认。综上所述，即墨黄酒厂在酒坛上使用的“花开富贵”文字与七匹狼公司的注册商标不相同或近似，不会造成公众混淆、误导公众，不构成商标侵权。七匹狼公司的诉讼请求缺少事实和法律依据，依法不予支持。一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回七匹狼公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由七匹狼公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。七匹狼公司提交以下证据:证据1.（2016）莱西证经字第856号公证书，证明使用涉案商标的产品在湖北省销售；证据2.（2017）莱西证经字第451号公证书，证明使用涉案商标的产品在贵州省销售；证据3.使用涉案商标的正品照片四张（复印件）；证明涉案商标已经实际使用；证据4.（2018）鲁17民初27号民事判决书及（2016）聊鲁西证民字第2794号公证书，证明使用“花开富贵”标识被人民法院认定为侵权；证据5.中国法制出版社出版的《最高人民法院知识产权审判案例指导第10辑》，第17号案例，证明侵权人的注册商标更有知名度也不能任意使用他人注册商标，该种行为也构成侵权。即墨黄酒厂发表质证意见称，除对证据3的真实性不认可以外，对其他证据真实性予以认可，但认为证据1、2不能证明实际销售，也不能证明商标的知名度，故与本案无关，证据4、5与本案无关。本院认为，因即墨黄酒厂对证据1、2、4、5真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据3虽然是复印件，但该证据能够与证据1、2相互印证，证明涉案商标实际使用，故本院对该证据予以采信。因证据4、5与本案无关，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院一致。另查明：七匹狼公司为本案维权支出律师费40000元，购买被控侵权商品费用2180元。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点是：即墨黄酒厂是否侵害了七匹狼公司的涉案商标权，应否及如何承担侵权责任。首先，关于即墨黄酒厂是正当性使用还是商标性使用的问题。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，侵犯他人商标权必须是商标性使用行为，也就是使用的标识具有区别商品来源的作用。本案中，即墨黄酒厂在被诉侵权酒瓶的正面中间显著位置单独突出标注了“花开富贵”（篆体），该突出使用方式能够使“花开富贵”标识与被诉侵权商品之间建立稳定的联系，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。虽然即墨黄酒厂主张属于描述性词汇，是正当性使用，但本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定，因花开富贵并非黄酒产品的通用名称，亦非直接表示商品的质量、主要原料及其他特点，也即以花来表述祝福的吉祥用语“花开富贵”与黄酒产品并无关联性，因此，即墨黄酒厂将该用语使用在黄酒产品上没有合理理由。此外，即墨黄酒厂在被控侵权商品上使用的“花开富贵”文字是田字格造型，从上至下、从左至右标明“花开富贵”四个文字，左侧的“花开”两字底部透明，实体笔画文字，而位于右侧的“富贵”两字底部是金色，镂空文字，因此，即墨黄酒厂并非简单使用“花开富贵”四个文字，而是使用了该四个文字的艺术字体、造型，该使用行为并非简单的描述性使用。综上，本院对即墨黄酒厂关于正当性使用的主张不予支持。其次，关于即墨黄酒厂的行为是否侵犯了涉案商标权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。被控侵权商品是黄酒，涉案商标核准注册商品包括黄酒，因此，被控侵权商品与涉案商标核准注册商品类别相同。关于被控侵权标识与涉案商标是否近似的问题。虽然“花开富贵”是一种吉祥用语，但其与黄酒并无关联，其注册在第33类黄酒等酒类商品上能够发挥识别商品来源的作用，且根据《中华人民共和国商标法》第十一条的规定，缺乏显著特征的，不得作为商标注册，而涉案商标获得了注册，由此可以认定其在黄酒类别上注册有一定的显著性。将被控侵权标识与涉案第1510678号、第8018479号商标相比，虽然涉案两商标中起识别作用的是“花开富贵”四个简体文字，但因被控侵权标识排列方式、艺术字体与该两商标不同，且七匹狼公司未提供证据证明第1510678号、第8018479号商标具有知名度，因此，被控侵权标识与该两个商标不构成近似。将被控侵权商品上使用的标识与涉案第8018466号商标相比对，两者均属于田字格造型，从上至下、从左至右标明“花开富贵”四个文字，虽然被控侵权标识“字体是篆体，且经过了艺术加工，但其田字形分割且每个文字占用一个空间的排列方式、文字位置、读音、内涵与涉案第8018466号商标一致，因此，被控侵权标识与涉案第8018466号构成近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，造成相关公众的混淆误认既包括将被控侵权人的商品误认为是商标权人的商品，也包括将商标权人的商品误认为系被控侵权人的商品，或者误认为两者存在某种关联关系。根据七匹狼公司二审提供的证据，其使用涉案商标生产的产品已经形成了一定的市场份额，具有了一定的消费群体，而根据即墨黄酒厂提供的证据，其在黄酒商品上使用的“即墨”商标具有较高知名度，在这种前提下，即墨黄酒厂在被控侵权商品上使用被控侵权标识的行为，容易造成相关公众将七匹狼公司的商品误认为即墨黄酒厂的商品或者误认为生产使用涉案商标商品的生产者与即墨黄酒厂存在某种联系，妨碍商标权人行使其注册商标专用权，实质性损害了涉案商标发挥识别商品来源的基本功能。因此，即墨黄酒厂未经许可，在同一种商品上使用与七匹狼公司涉案商标近似的标识，容易导致相关公众混淆误认，侵犯了七匹狼公司的涉案商标权，一审法院以被诉侵权商品自有商标具有较高知名度为由认定不会造成相关公众混淆误认从而不构成侵权错误，本院予以纠正。二、关于即墨黄酒厂应否及如何承担责任的问题。因即墨黄酒厂侵害了七匹狼公司的涉案商标权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，七匹狼公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及即墨黄酒厂因侵权所获得的利益，其要求法院在考虑合理开支的基础上适用法定赔偿方式确定赔偿数额，故本院综合考虑七匹狼公司并未提供证据证明涉案商标具有较高的知名度、即墨黄酒厂使用被控侵权标识没有合理理由、即墨黄酒厂的经营范围及规模、侵权行为的性质及七匹狼公司为维权支出的合理费用等因素，酌定即墨黄酒厂赔偿七匹狼公司经济损失及合理开支5万元。综上，七匹狼公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1670号民事判决；二、山东即墨黄酒厂有限公司立即停止生产、销售侵害福建七匹狼集团有限公司第8018466号商标权的黄酒的行为；三、山东即墨黄酒厂有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿福建七匹狼集团有限公司经济损失及合理开支5万元；四、驳回福建七匹狼集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由福建七匹狼集团有限公司负担4800元，山东即墨黄酒厂有限公司负担4000元；二审案件受理费8800元，由福建七匹狼集团有限公司负担4800元，山东即墨黄酒厂有限公司负担4000元。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  柳维敏审判员  于志涛二〇一九年三月十一日书记员  闫旭冉