广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤01刑终1798号原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈业毅，男，1992年3月26日出生于广东省阳山县，汉族，文化程度高中，住广东省阳山县。因本案于2017年4月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现被羁押于广州市番禺区看守所。指定辩护人陈琦，广东广强律师事务所律师。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人陈业毅犯盗窃、诈骗罪一案，于2018年8月16日作出（2018）粤0113刑初242号刑事判决书。原审被告人陈业毅不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员尤桂敏出庭履行职务，原审被告人陈业毅及指定辩护人陈琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：一、盗窃的犯罪事实2016年间，被告人陈业毅与被害人LIYEE（加拿大籍华人）系男女朋友关系并共同居住在广州市番禺区星河湾小区。2017年1月，双方分手并分开居住。2017年3月，被告人陈业毅在与被害人见面之机盗得被害人的工商银行卡（账号62×××73）,并使用同居时非法获悉的银行卡密码于2017年3月13日盗刷被害人卡内35.8万元人民币。被害人LIYEE发觉后即于次日向公安机关报案。2017年3月17日，被告人陈业毅向被害人LIYEE转账还款15万元。2017年4月8日，公安机关在被害人LIYEE住处抓获被告人陈业毅。二、诈骗的犯罪事实2016年年初，被告人陈业毅通过LIYEE介绍认识被害人施某1。其后，被告人陈业毅谎称从事HDPE材料生意，能够从国外采购HDPE材料通过货柜运输至境内交易，骗得被害人施某2向其下定购买材料。2016年2月26日，被害人施某2向被告人指定的LIYEE账户转账9.4万元作为定金。其后，被告人陈业毅又以货柜被海关扣押须增加费用为由，骗得被害人施某2于2016年4月26日向上述账户转账2.5万元。后因被害人施某2未收货要求退款，被告人陈业毅向其转账退款9.4万元。2016年2月，被告人陈业毅通过亲友介绍认识被害人刘某1，采取上述同样方式骗得被害人刘某1向其下定购买HDPE材料。2016年2月27日至3月2日期间，被害人刘某1向被告人陈业毅指定的上述账户转账共23万元。其后，被害人刘某1多次催货，被告人陈业毅又以货柜被海关扣押须交关税为由，骗得被害人刘某1于2016年7月28日向上述账户转账5.2万元。事后，被告人陈业毅以各种理由搪塞并躲避被害人追讨款项。为认定上述事实，原审判决列举了如下证据：受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过，身份信息查询，扣押清单，LIYEE工行62×××73账户的开户资料及流水明细，被害人LIYEE、刘某2、施某1的陈述，被害人LIYEE提交的其与陈业毅在希腊海边拍摄的照片、陈业毅的账号62×××20的工行卡，WuYu、LiuyuanSong手写《证明》及身份信息复印件、微信聊天记录截图，被害人刘某2提供的汇款记录、黄某国书写的《证明》、黄某国账户转账凭证、《收据》原件、微信聊天记录截图，被害人施某1提交的转账凭证，证人冯某提供的机票订单的手机截图，（2016）粤1823民初1014号广东省阳山县人民法院民事判决书，穗公（司）鉴（文检）字[2017]00230号鉴定书，电子数据检查笔录，证人杨某、冯某、伍某的证言，被告人陈业毅的供述等。原审判决据此认为，被告人陈业毅以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。陈业毅以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。陈业毅一人犯数罪，应数罪并罚。鉴于陈业毅已退还被害人LIYEE部分赃款，对盗窃罪部分可酌情从轻处罚。另，被害人刘某2已就其损失向阳山县人民法院起诉，判决生效并申请执行，故对该部分损失本案不予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈业毅犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元。二、追缴被告人陈业毅违法所得人民币20.8万元发还给被害人LIYEE，人民币2.5万元发还给被害人施某1。宣判后，原审被告人陈业毅对原审判决认定其犯诈骗罪无异议，但对认定其犯盗窃罪不服，上诉称其没有盗窃被害人LIYEE的银行卡并使用，该卡是其和LIYEE共同使用。原判事实不清、证据不足，请求法院改判。指定辩护人陈琦的辩护意见与之相同，并请求法院改判。出庭履行职务的检察员尤桂敏认为原审判决认定事实清楚，证据充分，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：一、2014年10月，上诉人陈业毅与LIYEE（加拿大籍华人）在加拿大温哥华确定男女朋友关系并同居。2015年11月至2017年年初，陈业毅与LIYEE共同租住在广州市番禺区星河湾海怡半岛小区，期间，陈业毅曾要求他人将与其生意往来的定金及包括诈骗款在内的款项汇入LIYEE名下账号为62×××73的工商银行卡。2017年，LIYEE搬家至广州市海珠区保利天悦小区。2017年3月13日，陈业毅用上述尾号为6473的工商银行卡刷卡35.8万元，LIYEE发觉后即于次日向公安机关报案。2017年3月17日，被告人陈业毅向LIYEE转账15万元。2017年4月8日，公安机关在LIYEE住处抓获上诉人陈业毅。上述事实，有原公诉机关提供并经一审、二审庭审举证、质证的以下证据证实，上诉人及其指定辩护人、检察员在二审期间没有提交新证据：1.广州市公安局番禺区分局出具的受案登记表，立案决定书、抓获经过，证实LIYEE于2017年3月14日报案称被上诉人陈业毅盗窃其钱包里的银行卡并刷卡35.8万元，该分局于同月20日立案。同年4月7日，陈业毅到LIYEE住处广州市海珠区保利天悦小区与LIYEE见面，双方发生口角后LIYEE报警，陈业毅被琶洲派出所民警抓获。2.账号为62×××73的账户的开户资料及流水明细，证实该账户户名为LIYEE，2016年2月27日收到刘某2尾号2226账户汇款转入2.6万元，向邓树桐尾号1358账户转账12.3万元；2016年3月2日收到刘某2尾号2226账户汇款转入0.6万元、收到黄卫国尾号4861账户网转19.8万元，向尾号2037账户转账3万、转至LIYEE尾号4384账户5万、ATM取款2万；2017年3月3日转账至邓树桐尾号1358账户3万，转至LIYEE尾号4384账户4万；2016年3月15日收到尾号8415刘某2汇款5万元，尾号7873谭*妹跨行汇款0.2万元。2016年2月26日收到施某1尾号3371账户汇款转入9.4万元；2016年4月26日收到施某1尾号0020账户汇款转入2.5万元；2016年7月6日两次向施某1尾号6097账号转账共9.4万元。2016年11、12月期间与陈业毅账户有4次转账，两次进账共6万，两次转出共2.9万元。2017年3月9日在ATM取款0.5万元，3月11日、12日通过手机银行转账2.25万元、0.5万元；3月13日向尾号2639账户支出汇款35.8万元（渠道为中间业务平台，对方户名为其X通）；3月14日LIYEE通过手机银行操作转出72725元到其尾号4384账户，账户余额0.28元，3月17日收到陈业毅转入15万。3.被害人LIYEE的陈述及辨认笔录：我于2017年3月14日报案称被陈业毅从银行卡中盗走35.8万元，当日上午我在家里上网银，发现银行卡里35.8万元被人转走了，于是我将卡里剩下的72725元转到我其他银行卡，接着我便去看钱包，发现里面的卡被人调换了，钱包里的银行卡和我的一样是金色的，卡的背面签名“陈”字，我之前也看到陈业毅用这张卡，我便知道钱包里的卡是陈业毅的。我打电话问陈业毅为何要盗走我的卡，陈业毅一开始不承认，在我追问下他才承认是他盗窃我的卡，把钱转去买车赚钱。35.8万元是2017年3月13日被陈业毅转走的，在我追问下陈业毅于3月17日通过手机转账到我的银行卡（尾号4384）15万元。我的银行卡一直放在我手袋里，我在2017年3月5日前后有用过该卡，我搬去保利后，有在海怡半岛酒店和陈业毅单独见面，可能是那个时候被调包的。我不知道陈业毅买车，直到我发现卡里钱被划走，质问他时他才告诉我的。我与陈业毅于2014年10月在温哥华建立男女朋友关系后同居。2016年2月一起回国，租住在番禺区星河湾海怡半岛一号园4栋2梯1602，2017年1月我们断绝男女关系。我和陈业毅没有一起经营开公司，没有共用我的银行卡。我们是男女朋友期间，陈业毅总说他没钱，平时吃饭、买东西都是我用银行卡刷卡消费，都是我自己刷卡并按密码。我不知道陈业毅怎么知道我银行卡密码，我没有告诉过他，可能是他在我刷卡时看到过记住了。陈业毅问我拿一些钱用，我通过转账或者现金给他，有时他通过转账还我一点，所以我两张银行卡与陈业毅账户就有进出账。我和陈业毅不存在婚姻关系，因为我和冯某2004年在加拿大温哥华结婚，2014年分居，现正办理离婚手续，我不可能没离婚就结婚。我与陈业毅在2016年7月份，和我朋友LiYuanSong、YuWu一起去希腊。他们提出拍婚纱照，叫我和陈业毅一起，我们同意了。为了效果逼真，酒店方还安排了神父，酒店方和神父说那次拍照只是形式，不存在任何法律效果，没有任何结婚的意义。而且希腊法律规定，在希腊有居留权的人才可以在希腊结婚，我和陈业毅都没有希腊的居留权，也不是希腊国籍。我与陈业毅分手后没有与他同住，他约我见面一般都是商量还钱的事宜。我曾经跟陈业毅说过我要搬到海珠区保利天悦住，我去保利天悦是与冯某同居，我与冯某曾去泰国旅游并考虑复婚。被害人LIYEE辨认出被告人陈业毅；签认其与冯某在携程网购买前往泰国的机票截图；书写《个人声明》，表明其与陈业毅不存在婚姻关系。4.被害人LIYEE提交的下列证据材料：（1）其与陈业毅在希腊海边拍摄的照片，照片中的五人着便装合照。（2）账号62×××20的工行卡，背面签名“陈”。（3）WuYu、LiuyuanSong手写《证明》及身份信息复印件，主要内容为：WuYu,LiuyuanSong在此证明陈业毅与LIYEE于希腊圣托里尼岛上办的仪式为拍照所用，结婚证书为摄影道具，不具备任何法律效应，下有两人签名。（4）微信聊天记录截图，主要内容：2017年4月7日机主问“那你为什么要偷我钱”，对方称“我只是周转一下”，机主称“周转？周转偷我银行卡，到现在都还没还我”，对方称“不”，后面是语音，机主称“说有什么用”，对方称“我要去做啊”。5.证人杨某的证言：LIYEE和陈业毅之前是男女朋友关系，后来听说两人不和，并且LIYEE有与前夫复合的打算，所以在2017年初分手。LIYEE和陈业毅在希腊拍照，LIYEE有发朋友圈，有跟我和“阿曼达”（LIYEE的朋友，我前女朋友）说起这些事。LIYEE没有和陈业毅在希腊结婚，她说她没想跟陈业毅结婚，他们对外宣称是男女朋友关系。我知道陈业毅盗窃LIYEE银行卡的事，听说LIYEE发现自己卡里少了一笔钱，去银行查发现是陈业毅偷的，我劝LIYEE说如果陈业毅肯还钱，就不要把事情闹大，但LIYEE说陈业毅没还钱，后来就报案了。6.证人冯某的证言：我是LIYEE的前夫，我们2004年在加拿大结婚，2014年分居并办理离婚手续，但还没有办好离婚证。2017年1月，LIYEE跟我说与陈业毅分手，我就开始去跟LIYEE在番禺区星河湾海怡半岛同居，过年的时候我跟她回台山。2017年2月15日我们去泰国旅游，回来之后我还有跟LIYEE同居，当时我们有考虑复婚。LIYEE搬去保利天悦的事情我知道，当时是我帮她搬的。2017年3月份，LIYEE打电话说她的银行卡被人划走几十万，当时我怀疑是她身边人做的，让她立刻报警。证人冯某提供机票订单的手机截图，证实其与LIYEE在2017年2月15日从广州飞至泰国，后于21日返回。7.证人伍某的证言：我是星河湾海怡半岛一号园4栋2梯1602房的屋主，2015年11月至17年年初，我把该房租给李小姐。李小姐说他和陈业毅是男女朋友关系。8.电子数据检查笔录，证实陈业毅手机中其与LIYEE的对话录音内容与被害人陈述及微信聊天记录一致。9.被告人陈业毅的供述:2017年4月7日22时许，我在保利天悦跟我妻子LIYEE见面，我跟LIYEE说我不是盗刷她的钱，那些钱有部分是我的，但她坚决说我盗刷她的银行卡，要我还钱，当时我表示没办法拿出钱，她说要报警，我让她报警，没多久警察来到将我们带回琶洲派出所。2017年3月8日，我跟LIYEE说我要用她的银行卡支付买一辆车，当时她让我先别买。3月11日，我通过“阿肖”以35.8万元买了一辆玛莎拉蒂汽车。3月12日，LIYEE知道后立刻让我把车卖掉。3月15日，我以260000元将车卖掉，转账15万元给LIYEE。我刷的是一张工行金卡，我是在星河湾我们的卧室里当着LIYEE的面拿的卡，日常消费和一些大的开销我们都用该卡支付。2014年12月我和LIYEE在温哥华同居，2015年7月回湛江同居，2015年底到广州星河湾海怡半岛合租，房租是双方支付的。2016年7月底在希腊登记结婚，结婚证在LIYEE那里，我手机里有结婚证的照片。LIYEE跟她前夫已经离婚，我与LIYEE的结婚证不是拍摄用的道具。2017年3月10日左右，我们搬到保利天悦26栋3802房。我拿LIYEE卡之前有跟她说是用来买车的，当时她是同意的。我们是夫妻关系，所以相互告知银行卡密码。我刷完卡后回到天悦的家里就已经把卡还给她了。我没有用自己的工行卡调换她的卡，我不知道自己的卡为何会在她包内，但是我平常也是把卡放在天悦的家里。我想通过律师将钱还给她并取得她的谅解。二审庭审辩称：我和LIYEE2016年7月在希腊有旅游结婚，有希腊颁发的结婚证书，但原件在LIYEE处，她不肯拿出来，我和LIYEE的婚姻是真是的。LIYEE名下尾号为6473的银行卡是我和LIYEE共同拥有和使用的，平时都放在我这里，我会用于支付房租等，大额用钱时我会和LIYEE说明，我用该卡刷卡35.8万元买车的事LIYEE是知道的，后来她知道我是用我情人俞某某的名义买的才告我盗窃。二、2016年初，上诉人陈业毅通过LIYEE介绍认识被害人施某1后，向施某1谎称自己从事HDPE材料生意，能够从国外采购HDPE材料通过货柜运输至境内交易，诱骗施某1向其购买上述材料。2016年2月26日，施某1向陈业毅指定的LIYEE账户转账9.4万元作为定金。其后，陈业毅又以货柜被海关扣押须增加费用为由，骗得施某1于2016年4月26日向上述账户转账2.5万元。后因被害人未收货要求退款，陈业毅向其转账退款9.4万元。2016年2月，陈业毅通过亲友介绍认识被害人刘某2，采取上述同样方式骗得刘某2向其购买HDPE材料。2016年2月27日至3月2日期间，刘某2向陈业毅指定的LIYEE账户转账共23万元。其后，陈业毅又以货柜被海关扣押须交关税为由，骗得刘某2于2016年7月28日向上述账户转账5.2万元。事后，陈业毅以各种理由搪塞并躲避被害人追讨款项。上述事实，有原公诉机关提供并经一审、二审庭审举证、质证的以下证据证实，上诉人及其指定辩护人、检察员在二审期间没有提交新证据：1．被害人施某1陈述：2015年底我通过LIYEE认识了其男朋友陈业毅，陈业毅自称做货柜生意，我跟LIYEE认识多年，我就信任他并向他购买货物。2015年11月份，我转账9.5万元定金给陈业毅欲向其购买两个货柜，但陈业毅一直没有给我出货。我问其原因，他说被海关扣了，我说能否用车将货柜运过来，他说可以，但需要2.5万元费用，我就转账给他2.5万元。过了很久还是没有到货，我要求他退钱，2016年8月陈业毅将9.5万元退回给我，但是2.5万元一直没有退给我，他说公司没有给他退钱，所以没法退钱给我。直到陈业毅被抓获，LIYEE跟我说起陈业毅有通过做货柜生意诈骗定金的行为，我才意识到我被诈骗。陈业毅让我将钱转到LIYEE的62×××73的账号，我们没有签订合同，但有转账记录。我跟陈业毅谈生意时，LIYEE也在场。被害人施某1并提交转账凭证，证其在2017年5月10日通过1000286****0020的账户向LIYEE尾号6473的账号转账2.5万元。2．证人LIYEE证言：陈业毅一直告诉我他是做海外塑料生意并有一个工厂，但我从来没见过。他跟很多人有过生意来往，期间我还不断介绍朋友去与他合作，但是没有一次成功。陈业毅说他的身份证过期，在大陆没有银行户口，短时间没法办理银行账户，所以借我的账户接受账款，随后他叫我把钱转到他指定的户口。该银行卡是我自己管理和使用的，日常开销也是从这张银行卡支出。其中4384的卡不能大额转账，我就将其中的钱转到6473的卡再进行大额资金操作。我的账户于2015年11月9日收到尾号2033（王某某）转账6万元、尾号1396（林某）转账，2015年11月24日收到尾号7717（周某某）转账18万元，2016年2月29日收到23万元。施某1、刘某2等都有将定金转到我的账户内，具体哪个账户我暂时无法核实。上述转账金额的去向是：2015年11月25日陈业毅让我转账16.5万元到尾号7439的账户，2016年3月28日陈业毅让我转账29万到尾号7439（账户信息无法查询）的账户，2016年2、3月，帮陈业毅收到定金后按他指示转到邓某桐的账户。转到我4384银行卡的几万是陈业毅还给我的，从ATM取款是用于我的日常开销。陈业毅通过微信叫我转账，那台手机已经找不到了。他有时会还一些钱给我，有时候会找我借钱做生意，那段时间加起来总共十几万。陈业毅转到我账户中的资金扣除按他指示转出的就当做是还我的钱。庞某是我表弟，伍某是房东，黎某剑是陈业毅的朋友，关某某我不认识，也是陈业毅安排我转账的。2016年11月中，陈业毅说资金回笼不到位欠了刘某2货款，刘某2起诉他，他怕坐牢让我帮他向我父亲借钱，我父亲从他的账户直接转90万到陈业毅的账户，他是那个时候才开的银行卡。我自己将90万元全部还给爸爸，陈业毅分两次还款30万，剩下的60万元还没有还。我没有听陈业毅说起过王凯龙或者“阿龙”，我不知道他叔叔叫什么名字。我不认识也没见过刘某2，直到陈业毅被抓，我用他的手机打给盘叔，才知道陈业毅有很多问题。3．被害人刘某2陈述：2016年2月份，我通过陈某武认识自称做HDPE货柜生意的陈业毅。陈业毅给我看了样板，我向他订了10条HDPE货柜，共200吨，支付了23万元定金。陈业毅称如果2016年4月3日前未出货就退回23万元给我。到期后陈业毅未能出货，我叫他退钱，他说货柜被海关扣了，要我再给5.2万元交关税，我再次转了5.2万元，但他还是没有出货给我。我问他，他一直用各种理由拖延不出货。我们有签订字据，写有订货及交付定金23万元的情况，签订收据时只有我和他两人在场，收据内容是我本人写的，陈业毅看完收据确认无误后在收据后面签名。陈业毅提供她女朋友LIYEE工行账户62×××73给我，2016年2月27日我用自己的账户转了2.6万元，3月2日我让朋友黄某国转了19.8万元，用自己的账户转了0.6万元,3月15日我用自己的账号转了0.2万元和5万元，共被诈骗28.2万元。被害人刘某2辨认陈业毅。4．被害人刘某2并提供下列证据材料：（1）汇款记录、黄某国书写的《证明》、黄某国账户转账凭证，证实：刘某2在2016年2月27日、3月2日通过尾号2226的账号向LIYEE尾号6473的账号转账2.6万元、0.6万元，3月15日通过尾号8415的账户向LIYEE上述账户转账5万元；黄某国受刘某2委托在2016年3月2日通过尾号4861的账号向LIYEE上述账号转账19.8万元；刘某2在2016年3月15日通过谭某妹尾号7873的账户向LIYEE上述账户转账0.2万元。以上转入金额共计人民币28.2万元。（2）《收据》原件：现刘某22016年2月29日向陈业毅定HDPE货柜一共10条，现由刘某2付定金23万元，其余80万由陈业毅出支，货柜2016年4月3日前10条柜一定到完，如果2016年4月3日前未能到，陈业毅退回23万元给刘某2。定货柜人刘某2、收定金人陈业毅分别签名，时间为2016年3月2日。（3）微信聊天记录截图：3月11日对方称“盘叔，这样到时货卡死这样你资金窝资金都会很麻烦，盘叔现在差52000把这件事搞好，不是到时大家就很难我也难面对家人…你快回复我，真的要交52000元”；3月17日对方称“盘叔，货大概4号左右到”；4月29日被害人催货，对方回答“都说了这两天给到你”；5月31日对方称“今晚到佛山，放心盘叔没有水泥”；6月4日对方称“明天前可以给到你”被害人复“你天天都讲明天，你最吾快搞电，到时反面了，你无话我吾比面你。到时叫你爸爸一样无面比”；6月9日对方称“我一定会给到货里这个礼拜”。（4）（2016）粤1823民初1014号广东省阳山县人民法院民事判决书，证实：刘某2诉陈业毅买卖合同纠纷一案经阳山县人民法院判决陈业毅返还28.2万元给刘某2。5．广州市公安局出具的穗公（司）鉴（文检）字[2017]00230号鉴定书，证实：收据》上“收定金人”栏中的笔迹“陈业毅”与《行政案件权利义务告知书》、《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》、《询问笔录》上“陈业毅”签名笔迹是同一人书写的。6．上诉人陈业毅在二审期间对上述诈骗行为供认不讳。7．公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过，证实：LIYEE、刘某2、施某1分别向公安机关报案，公安机关予以刑事立案，陈业毅于2017年4月8日被抓获。8．身份信息查询，证实陈业毅的户籍信息，具有中国国籍。本院对上诉人陈业毅的上诉意见、辩护人的辩护意见、检察员的意见及案件事实、证据评判如下：1.关于盗窃罪。现有证据可以证实：（1）上诉人陈业毅与被害人LIYEE曾是男女朋友同居关系。（2）涉案的尾号为6473LIYEE的银行卡可能存在陈业毅与LIYEE混用的情况。（3）本案证实陈业毅通过偷记银行卡密码、盗窃银行卡的方式盗刷涉案银行卡内款项的直接证据只有被害人LIYEE的陈述，陈业毅对此予以否认，辩解称该银行卡是其和LIYEE共同拥有和使用的，其刷该卡35.8万元用于买车的事LIYEE是知道的。（4）被害人LIYEE提供的其与陈业毅在希腊海边拍摄的照片、WuYu,LiuyuanSong手写《证明》及身份信息复印件，证人杨某、冯某、伍某的证言只能证实LIYEE与陈业毅曾经是男女朋友关系，不能证实陈业毅是否具有盗窃行为；LIYEE提供的背面签名“陈”，账号为62×××20的工行卡并不足以证实陈业毅用该卡掉包涉案银行卡；LIYEE与陈业毅的微信聊天记录截图亦不足以证实陈业毅承认盗窃。（5）涉案银行卡3月13日向尾号2639账户支出汇款35.8万元（渠道为中间业务平台，对方户名为其X通）等书证只能证实陈业毅通过涉案银行卡向他人转账，但该转账行为是否经过LIYEE允许，除被害人陈述外无其他证据予以印证。（6）在案证据证实，2015年至2016年，陈业毅曾将其做生意的定金包括诈骗款项共计100多万元汇入上述涉案银行卡，且转入的款项多于转出的款项。（7）LIYEE承认在她搬往广州市海珠区保利天悦小区后，有在酒店及住处和陈业毅单独见面。虽然LIYEE称和陈业毅见面一般都是商量还钱的事宜，但陈业毅辩称其和LIYEE一直没分手。综上，上述事实系因感情纠纷引发，对陈业毅是否盗窃一事，各方各执一词，原审判决依据现有证据认定陈业毅构成盗窃罪的证据不足，本院不予认定，原公诉机关可在补充足够的证据后再起诉。上诉人及其指定辩护人的该项上诉及辩护意见，本院予以采纳。2.关于诈骗罪。现有证据证实上诉人陈业毅以非法占有为目的，虚构事实，谎称自己从事HDPE材料生意，能够从国外采购HDPE材料，并通过货柜运输至境内交易，诱骗被害人向其支付定金购买上述材料，行为符合刑法规定的“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”的情形，且数额巨大，其行为应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。原审判决认定为诈骗罪欠妥当，本院予以改判。本院认为，上诉人陈业毅以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原审判决认定陈业毅犯盗窃罪、诈骗罪不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院(2018)粤0113刑初242号刑事判决。二、上诉人陈业毅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月8日起至2020年4月7日止。罚金于本判决发生法律效力之次日起三十日内向广州市番禺区人民法院缴纳。）三、追缴上诉人陈业毅的违法所得2.5万元，发还给被害人施某1。四、追缴上诉人陈业毅的违法所得28.2万元，发还给被害人刘某2。本项判决与广东省阳山县人民法院（2016）粤1823民初1014号民事判决合并执行，执行总标的为28.2万元。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  崔小军审判员  钟海燕审判员  许媛媛二〇一九年三月十一日书记员  马 兰赖劲宇