广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终2720号上诉人（原审原告）：长沙欣旺百货贸易有限公司，住所地长沙市芙蓉区朝阳街道向韶村29栋704室。法定代表人：李龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：文燕，广东盈隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘海燕，女，1974年3月29日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：孙志军，湖北朋来律师事务所律师。原审第三人：广深铁路股份有限公司广州客运段，住所地广州市越秀区环市西路159号广州火车站内流花信息楼加层。负责人：吴朝晖，职务段长。委托诉讼代理人：邓洁，广东君信律师事务所律师。委托诉讼代理人：何灿舒，广东君信律师事务所律师。上诉人长沙欣旺百货贸易有限公司（以下简称欣旺公司）与被上诉人刘海燕、原审第三人广深铁路股份有限公司广州客运段（以下简称广深铁路广州段）劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初20450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，欣旺公司与深圳市广深铁路列车经贸实业有限公司广州分公司签订《经营合作合同》，约定长沙欣旺公司承担广州客运段担当的K112/1095、K648/7、K776/5旅客列车小食品、水果、小百货类商品销售，欣旺公司销售人员由欣旺公司负责招聘，并委托第三人培训合格后方可上岗，刘海燕持欣旺公司加盖公章的工作证等在第三人的列车上销售小食品。刘海燕以本案第三人广深铁路广州段为第一被申请人、本案欣旺公司为第二被申请人，于2017年8月29日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：确认本人与被申请人2016年8月1日至2016年9月29日期间存在劳动关系。该仲裁委于2018年4月16日作出穗越劳人仲案〔2018〕667号《仲裁裁决书》，其中查明：申请人主张于2016年8月1日由二被招聘入职，但工作证上有一被名称，在职期间任职列车销售员，工作地点为一被的列车，2016年9月19日受伤，此后没有在上班。对此，申请人提交了以下证据：（一）小食品售货员同意上车作业单，其上记载值乘日期为2016年9月14日，姓名一栏为刘海燕，工种为食品售货员，工号为XW7214，上岗证一栏为“13403294”，同意上车作业章一栏有加盖“广深铁路列车经贸有限公司广州分公司上车作业章”，所属承包公司一栏记载为“长沙欣旺百货贸易有限公司”；（二）广州铁路（集团）公司短期培训合格证书，其上记载姓名为刘海燕，派遣单位和用工单位一栏均记载“长沙欣旺百货贸易有限公司”，编号一栏为“13403294”，发证日期为“2016年8月1日”；（三）工牌，其上显示姓名为刘海燕，职务为售货员，编号为“XW7215”。一被确认上述证据的真实性，但主张从上述证据显示，申请人应为二被员工，与其司无关；二被确认上述证据（一）、（二）的真实性，证据（二）为上岗凭证，申请人必须凭该证件才能上车作业，不确认证据（三）的真实性，二被主张该并非其司工牌，但未有提供反证。一被主张深圳市广深铁路列车经贸实业有限公司广州分公司与欣旺公司分别于2015年12月30日、2016年6月30日、2016年9月30日签订的《经营合作合同》，申请人是承包了广州客运段当中K1172/1095、K684/7、k778/5旅客列车小食品销售的二被委派到广州客运段工作的销售人员，由二被负责招聘，发放钱、物、工作服装及缴纳社保，其司只是受二被的委托，对包括申请人在内的销售人员进行岗前培训，并经二被申请为符合上车作业的销售人员办理同意上车作业手续。申请人与其司不存在劳动合同关系。对此，一被提交了三期经营合作合同，其中第二期经营合作合同记载合作期限为3个月，从2016年7月1日至2016年9月30日，该合同甲方为“深圳市广深铁路列车经贸实业有限公司广州分公司”，乙方为本案二被，合作内容为“甲方委托乙方承担广州客运段担当的K1172/1095、K648/7、K776/5旅客列车小食品、水果、小百货类商品销售。”申请人与二被均确认上述合同的真实性，申请人主张虽然一被旅客列车小食品销售项目外包，但其工作地点仍在一被的列车，故其也属为一被提供劳动。二被主张其司承包了一被列车小食品销售业务，并将该业务外包给个人“刘进江”，申请人系由此人聘请，与其司无关。但二被未有举证证明其司与“刘进江”有关于承包的约定。该《仲裁裁决书》裁决：确认申请人与二被2016年8月1日至9月29日期间存在劳动关系。欣旺公司不服该《仲裁裁决书》，遂提起本案诉讼。刘海燕及第三人均未就该裁决向原审法院提起诉讼。原审庭审中，欣旺公司、刘海燕、第三人对于欣旺公司承包第三人列车的小食品销售、刘海燕持有加盖欣旺公司公章的工作证在第三人列车上销售小食品的事实均无意见，但欣旺公司认为刘海燕与其司没有劳动关系，刘海燕销售的蓝莓项目是其司外包给他人的。欣旺公司向原审法院提交了以下证据：1、仲裁裁决书，拟证明本案仲裁情况；2、列车经营承包协议书（打印件，甲方为欣旺公司，乙方空白），拟证明欣旺公司分包的情况；3、《工伤认定申请表》，拟证明刘海燕承认是刘进江派刘祖文骑电瓶车带其到车库取货；4、押金收据（2张），拟证明其司与刘进江之间是承包关系；5、刘进江设立的深圳市益畅环保科技有限公司的《开户许可证》及企业信用信息（打印件），拟证明刘进江确有其人；6、证人陈某、刘某的证人证言（均出庭作证），拟证明刘海燕的工作不是由欣旺公司支付，欣旺公司与刘海燕之间不存在劳动关系。刘海燕对欣旺公司提交的证据发表如下质证意见：证据1三性认可；证据2三性不认可，没有乙方签字；证据3真实性认可，关联性不认可，不能证明欣旺公司与刘进江是承包关系，只能证明刘进江是欣旺公司公司的人，刘海燕在刘进江的指示下工作；证据4真实性认可，但不能证明欣旺公司与刘进江是承包关系，只能证明刘进江是欣旺公司公司的人；证据5真实性认可，与本案无关；证据6三性不认可，证人是欣旺公司公司的员工，存在利害关系。第三人对欣旺公司提交的证据发表如下质证意见：证据2没有原件，三性不认可，其余质证意见与刘海燕一致。刘海燕向原审法院提交了以下证据：工作证（两个）、《小食品售货员同意上车作业单》（姓名刘海燕，所属承包公司长沙欣旺百货贸易有限公司）、工作服照片、出仓单、健康证（工作单位欣旺公司）、工号牌，拟共同证明欣旺公司、刘海燕之间存在劳动关系。欣旺公司对刘海燕提交的证据发表如下质证意见：工作证三性不认可，工作证上加盖的公章是其司的，但刘海燕提交的两个工作证工作地点不一样；作业单是由我方打印交给第三人的，第三人盖章后刘海燕才能上车作业；工作服三性不认可；出仓单是2016年9月14日，刘海燕出事是2016年9月29日，且出仓单与本案无关，但上面的公章是其司的；健康证真实性认可，关联性不认可；工号牌是其司制作的，但不能认为刘海燕就是欣旺公司的员工。第三人对刘海燕提交的证据发表如下质证意见：工作证加盖的其司公章予以认可，根据其司与欣旺公司之间的约定，其司受欣旺公司委托培训上车人员，培训合格后方能上岗作业，工作证上的用工单位及派遣单位都是欣旺公司；上车作业单真实性认可，且该作业单明确承包公司是欣旺公司；工作服不清楚是谁提供的；出仓单有用人单位公章且有原件，真实性认可；健康证三性认可，足以证明刘海燕是欣旺公司员工；工号牌三性认可，证人证言证明该工号牌是由欣旺公司员工制作，故刘海燕是欣旺公司员工。第三人向原审法院提交了以下证据：1、深圳市广深铁路列车经贸实业有限公司广州分公司与欣旺公司签订的《经营合作合同》，拟证明该公司委托欣旺公司承包K1172/1095、K648/7、K776/5旅客列车的小食品、水果、小百货类商品销售；2、2016年8月31日，欣旺公司提交的请求办理同意上车作业单的销售人员名单、同意上车作业单，拟证明刘海燕与第三人之间不存在劳动关系；3、刘海燕的委外人员三级安全教育卡、培训科目和考核结果，拟证明欣旺公司的法定代表人李龙在培训负责人上签名确认，刘海燕与第三人之间不存在劳动关系。欣旺公司对第三人提交的证据发表如下质证意见：证据1真实性、合法性认可，但只能证明欣旺公司与第三人存在承包关系；证据2真实性认可，但只能证明欣旺公司与第三人存在承包关系；证据3的安全教育是必须培训才能上车作业，刘海燕是由刘进江负责培训的。刘海燕对第三人提交的证据三性均无异议。欣旺公司向原审法院提出诉讼请求：1、判决欣旺公司与刘海燕之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由刘海燕承担。刘海燕在原审中辩称：我方认为刘海燕是接受欣旺公司的安排进行工作，不认可刘进江与欣旺公司是发包关系，故请求驳回欣旺公司全部诉请。第三人广深铁路广州段在原审中述称：根据各方提交的证据材料，刘海燕是承担第三人担当列车小食品销售的，欣旺公司委派到第三人工作的人员，欣旺公司与第三人之间不存在劳动关系。原审法院认为，欣旺公司与刘海燕之间没有签订书面劳动合同，刘海燕主张双方构成劳动关系，欣旺公司予以否认，并称刘海燕负责销售的蓝莓项目外包给刘进江，第三人认为欣旺公司、刘海燕之间存在劳动关系，刘海燕与第三人之间不存在劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。对于欣旺公司、刘海燕之间是否构成劳动关系，应结合双方的陈述及其他证据综合分析认定。首先，欣旺公司承包了第三人的列车销售业务，欣旺公司虽称其将销售业务外包给刘进江，但未能举证证明，而第三人称根据约定，欣旺公司不能将销售业务转包他人；其次，刘海燕持有的工作证、健康证以及《小食品售货员同意上车作业单》、请求办理同意上车作业单的销售人员名单、培训项目等，刘海燕的派遣单位或用工单位均为欣旺公司；最后刘海燕从事工作内容属欣旺公司业务的组成部分。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同法第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。综上，欣旺公司虽否认刘海燕是其司员工，但不能合理解释并举证证明刘海燕为何持有欣旺公司加盖公章的相关材料，而第三人作为发包方亦认为刘海燕与欣旺公司之间存在劳动关系，故采信刘海燕关于其与欣旺公司之间存在劳动关系的主张。至于劳动关系存续的期限，刘海燕主张自工作证发放之日即2016年8月1日起计算，直至刘海燕因公受伤的2016年9月29日结束，欣旺公司对此不予认定但不能举证证明，故采纳刘海燕的主张。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发[2005]12号）第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、确认刘海燕与长沙欣旺百货贸易有限公司自2016年8月1日至2016年9月29日期间存在劳动关系；二、驳回长沙欣旺百货贸易有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元由长沙欣旺百货贸易有限公司负担。判后，欣旺公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人已经举证证明被上诉人是由刘进江雇佣的，而上诉人与刘进江也不存在劳动关系，而是承包关系，一审判决认为上诉人未能举证，与事实不符；二、由于上诉人的注册地及经营地均位于湖南省，在广州并无经常经营地，故上诉人与所有在列车销售人员均不可能建立稳定的劳动关系，事实上，上诉人与所有的列车销售人员均建立的是承包关系；三、被上诉人并未举证证明上诉人向其支付过工资、报酬，不符合认定劳动关系的关键要素之一“即劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。故上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。刘海燕答辩称，不同意上诉人的上诉请求。广深铁路广州段答辩称，不同意上诉人的上诉请求。二审中，欣旺公司申请证人郭某、阳某出庭作证，拟证明被上诉人是案外人刘进江找来，与上诉人之间是承包关系，没有劳动关系。证人郭某、阳某当庭发表了证人证言，郭某称涉案的列车销售员均是承包制的，当时签订了承包协议，上交了押金。但郭某承认其不认识本案被上诉人，且不清楚其与上诉人之间是何关系；阳某称其在广州一家单位任职保安，因经常发私货给列车售货员，所以基本上了解每个公司的每个员工的情况，其证实刘进江承包了上诉人的有关水果和特产的项目，本案被上诉人系刘进江带来的人，与上诉人应该没有关系。欣旺公司认为应采信证人证言，认定其与被上诉人不存在劳动关系。刘海燕质证认为，上述证人证言不属于新证据，且证人郭某并不认识我方，其证言不足以采信。刘进江系上诉人的现场指挥，更说明了我方受上诉人管理。广深铁路广州段质证认为，对上述证人证言的真实性不予认可，其内容无客观证据予以证明，且与现有的证据不符。本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。本院认为：欣旺公司虽提出本案上诉，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张。二审中，该公司申请证人出庭发表证人证言，用以证实其与刘海燕之间并不存在劳动关系。但郭某明确表示其并不认识刘海燕，也不清楚刘海燕与欣旺公司之间的关系。而阳某作为案外人单位的保安，声称清楚“每个公司的每个员工的情况”，本就过于绝对，缺乏合理性。且上述证人证言与刘海燕提交的工作证、健康证等书面证据存在明显矛盾，并不足于证实欣旺公司的诉讼主张。故此，本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长沙欣旺百货贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 年 亚审判员 崔利平二〇一九年三月二十一日书记员 郭晓琳杨琳