广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初9398号原告：广州玖号通信科技有限公司，住所地：广州市白云区白山村六社自编68号之一。法定代表人：何吉林。委托诉讼代理人：陈伟俊，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：冉井华，男，1972年11月12日出生，土家族，身份证住址湖北省恩施市，原告广州玖号通信科技有限公司与被告冉井华承揽合同纠纷一案，本院于2018年7月26日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月12日、2018年11月12日两次开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人陈伟俊、被告冉井华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州玖号通信科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告退回烽火288芯光缆32公里，如无法退回，需赔偿744468.16元（按23264.65元每公里计算）；2、被告承担诉讼费。事实和理由：原告从事通信工程项目安装。2017年2月20日，原告与被告冉井华签订《通信施工分包协议》，约定由原告负责与建设方签订合同，并按工程需要提供施工材料给被告，被告负责工程的实际施工，工程完毕后原告按约定支付工程款给被告。合同签订后，原告承包天河技术师范学院项目建设，并告知被告进场施工。被告进场施工后，分别于2017年7月21日提走288芯光缆9公里、2017年7月29日提走288芯光缆3公里和五色子管15捆，2017年8月4日提走288芯光缆21公里、2017年10月10日提走288芯光缆3公里及2017年10月13日提走288芯光缆6公里。2018年1月份，接线员黄绍强告知原告，被告伪造施工现场，工地实际仅有6公里的光缆到位，已经严重延误工期，而被拖走的40公里光缆不知所踪。事发后，被告承认已将40公里光缆出售。原告多次致电给被告，催促其将光缆等设备返还给原告，但被告拒接电话，不见面，直至2018年5月失去联系，下落不明。原告与被告签订《通信施工分包协议》，原告与被告之间形成了承揽合同关系。被告侵占40公里光缆的行为，已经严重违反了合同约定，构成严重违约。除应支付相应的违约金外，还应按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付相应的违约金。综上所述，被告根本违约严重侵害了原告的合法权益，故原告为维护自身合法权益，特向贵院起诉，请求贵院判如所请支持原告的全部诉讼请求。被告辩称，我部分同意原告的诉请，实际领了40公里的光缆，使用了28公里的光缆，还有12公里的光缆没使用，因为我拖欠别人的款项，被人扣下，我可以退还12公里的光缆给原告。经审理查明，2017年2月20日，原告（甲方）和被告（乙方）签订《通讯施工分包协议》，甲乙双方经过友好协商，甲方与乙方达成本劳务分包协议，本协议是甲乙双方达成的框架协议，甲乙双方均确认不是使乙方人员与甲方存在劳资关系，甲方不直接向乙方员工提供任何酬金、福利和保险。甲方仅负责指定施工项目的宏观管理并根据乙方履行施工合同情况支付乙方所完成的工程量的承包费用，为此约定如下：一、甲方提供公司配发材料，光缆、子管等，乙方领用时车辆运费由乙方自行解决；工程施工费用包括路面开挖、路面修复、细沙和石粉回填、土回填、清余泥、清除障碍物、水泥包封、标桩埋没、路面恢复原状，负责光缆保护软管、油漆。二、材料管理：1、施工材料由建设方提供的，乙方应做好材料的领取、运输、分屯和保管工作，并负责材料规格、数量的确认，不得更换建设方提供的材料；2、除建设单位提供材料外施工现场材料甲方委托乙方采购，乙方需按甲方要求的规格、型号、品牌、数量进行采购并负责运输、分屯、保管和检验，所购材料的质量应符合国家标准；3、工程开工时乙方应对建设单位所提供的材料进行清点检查，填写好接收清单，发现问题应及时向甲方和建设单位报告；施工中做好施工现场测量，避免造成材料浪费；工程阶段完工和全部完工时应及时做好材料的中间交接和竣工交接；做好备件、余料的移交工作；所有交接均应填写交接书并有相关人员签名；4、如有发现盗卖，挪用材料，甲方发现后按原材料双倍赔偿，并处罚5000元。三、工程管理：1、施工中乙方必须先做好工程记录和安全记录；做好安装工程量、已安装的设备明细表、施工材料、测试记录、设计变更等需由建设单位（监理单位）签证认可的资料签证工作，甲方随时抽查，无以上各项记录扣款500元-1000元。2、每个站点竣工后三个工作日内必须给甲方提交竣工草图与工作量，使用材料表。（如果发现提供竣工草图与工作量，使用材料表同现场工程量不相符合，有造假现象，多出部分工程量按多出部分两倍扣除，如果屡教不改甲方有权利停止施工资格。3、每月25日向甲方提供当月统计工程量。合同签订后，被告于2017年7月21日提走烽火牌288芯光缆9公里，2017年7月29日提走3公里，2017年8月4日提走21公里，2017年10月10日提走3公里，2017年10月13日光缆6公里，合计提走42公里。光缆是烽火通信科技股份有限公司生产用于中国移动工程，规格是288芯。2018年11月8日，本院组织原、被告到施工现场进行勘验，双方确认现场仅有10公里光缆。对于其余光缆被告确认12公里光缆因拖欠案外人款项被扣押，另外20公里光缆被告表示不清楚。关于涉案光缆的价格，原告提供申请日期为2017年10月12日的配送单，配送单记载每公里23264.63元，原告以此作为被告无法退回光缆主张赔偿的依据。被告对该证据的真实性无异议，但认为价格过高。关于现场光缆的看管问题。被告主张双方口头约定被告不负责看管光缆，原告对此予以否认。以上事实有通讯分包协议、收据、现场勘验笔录、配送单及当事人陈述予以证实。本院认为，原、被告存在承揽合同关系，合法有效，各方应恪守履行。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十五条的规定，承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。被告从原告处领取光缆42公里，而现场经双方确认仅10公里，被告确认有12公里因与他人经济纠纷被扣押，对于其余20公里被告表示不清楚。根据双方合同约定，被告负责材料的领取、运输、分屯和保管工作，工程开工时对材料进行清点检查，填写好接收清单，工程阶段完工和全部完工时应及时做好材料的中间交接和竣工交接，做好备件、余料的移交工作，所有交接均应填写交接书并有相关人员签名，每个站点竣工后三个工作日内必须给原告提交路由竣工草图与工作量，使用材料表。被告在整个施工过程中，没有按照合同约定对材料的使用情况进行核对登记并报原告确认，被告抗辩对光缆不负责看管，缺乏依据。除现场10公里光缆外，其余32公里光缆，被告负有返还的义务。对于光缆的价格，原告提供配送单证明每公里23264.63元，被告认为价格过高，未提供相反证据，本院采纳原告的主张，确认光缆价格每公里23264.63元。被告无法返还光缆的情况下，应按该单价进行赔偿，即给付原告744468.16元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：自本判决生效之日起十日内，被告冉井华返还原告广州玖号通信科技有限公司烽火牌288芯光缆32公里（烽火通信科技股份有限公司生产），如无法返还，则需给付相应价款744468.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13105.90元，由原告负担2621.18元，被告负担10484.72元。被告负担部分在本判决生效之日起十日直接给付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张里活人民陪审员  肖 群人民陪审员  冯桂颜二〇一九年三月十八日书 记 员  李幸锋