浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终4774号 上诉人（原审原告）：杨园园，女，1987年10月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：王丽琴，浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈淦，男，1978年2月27日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人（原审被告）：方娟，女，1982年8月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋资铵，浙江奇合正律师事务所律师。 上诉人杨园园与上诉人陈淦、方娟侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初7320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。 杨园园上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并支持上诉人的一审诉请。事实与理由：一、一审判决赔偿金额过低。对于同一批被查扣的侵权产品，一审法院之前判决赔偿3万元，金华中院亦予以维持，而本案在案件事实、侵权情节等相同的情形下，仅判决赔偿1.3万元，明显偏低，造成同案不同判的恶劣法律后果。二、陈淦、方娟的侵权主观恶意明显，应当予以重罚。上诉人和陈淦、方娟均在义乌从事相同的行业，系竞争关系，双方的商铺也距离不远，而陈淦、方娟竟然恶意串通上诉人的员工，挖取上诉人的客户，对上诉人造成很大的损失。另，陈淦、方娟生产了大量的侵权产品，侵权时间长，情节严重，上诉人为了维权，聘请了律师参加本案诉讼，且花费大量的时间、精力对二人的侵权行为进行调查取证，所花的费用已远超过一审判决的赔偿金额。综上，根据同案同判的原则、二人的侵权情节、上诉人为此支付的维权费用等因素，请求二审支持上诉人的诉请。 陈淦、方娟辩称：第一，一审判决主要依据杨园园提交的《情况说明》和样品图片，而样品图片是杨园园本人提供，而非义乌市后宅市场监督管理所现场拍摄，一审判决的基础是不存在的；另，一审判决提到杨园园的证据包含了现场笔录证据提取单、财物清单登记保存通知书等，但是杨园园根本未提交上述证据。第二，在多个网站上，均可以找到涉案美术作品图片。杨园园所提交的公开发表证据都来源与杨园园有利益关系的客户，这些客户是否均从杨园园方进货，一审未予以查明。涉案美术作品不具有独创性，不应受法律保护，请二审驳回杨园园的全部诉请。 陈淦、方娟上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回杨园园的全部诉请；2、一、二审诉讼费用由杨园园承担。事实和理由：一、杨园园一审提交的第二组证据是“义乌市后宅街道市场监督管理所情况说明一份、样品图片一份、彩色照片四张和证明一份”，但是一审判决载明除上述证据外，还有“现场笔录、证据提取单、登记保存通知书、财物清单、照片”等，一审法院将并不存在的证据作为判决基础，属认定事实错误。二、义乌市后宅街道市场监督管理所在2017年7月31日当天并未提取样品封存，也未制作现场笔录、财物清单、未拍摄照片等，杨园园提交的该所相关盖章材料，均是其单方制作后，自行要求义乌市市场监督管理局加盖公章形成的，其提供的证据，无法从市场监督管理局调取档案加以证实，且杨园园提交的样品图片显示的货号是2157，与《情况说明》记载的2155货号不符，与本案无关，不能作为比对对象，所谓的现场照片也无法看出是在生产被控侵权产品。一审法院忽略图片货号与《情况说明》货号不同的事实，推定上诉人有生产被控侵权产品的行为，未查清案件事实。三、上诉人提交了早于涉案作品发表时间的百度图片，其整体构图、花朵形状、构成要素等均与杨园园美术作品的表达方式相同，足以证明涉案美术作品缺乏独创性，不能成为著作权法意义上的作品，但是一审只基于花朵数量、花朵颜色等认为两者不构成相似的表达方式，判决错误。四、一审法院自行将另一案件中的材料用在本案中，据此认定二上诉人是共同经营，与事实不符。 杨园园辩称：一、陈淦、方娟提供的百度图片，来源不明，且与涉案美术作品相比较，二者具有很大的区别，并不能否定杨园园对涉案作品的独创性，在陈淦、方娟没有提供充分的相反证据情况下，应当认定杨园园对涉案作品享有著作权，实际上，2015年之前杨园园就已生产、销售涉案作品。二、义乌市后宅市场监督管理所出具的《情况说明》、照片、《证明》等材料皆加盖了义乌市市场监督管理局的印章，属于国家机关在其职权范围内所认定的事实，在无相反证据足以推翻的情况下，应当予以采纳，陈淦、方娟竟然对国家机关所提供的证据持异议，其主观恶意很明显。三、一审认定事实清楚，程序合法，本案属于系列案件，双方当事人相同，案件事实除了著作权之外，其余均相同，因此，在有证据证明认定陈淦、方娟共同经营的情况下，所有系列案件中也应当认定为相同事实，否则同案不同判。综上，一审除了判赔金额过低，事实认定清楚，程序合法，请求二审驳回陈淦、方娟的上诉请求。 杨园园向一审法院起诉请求：判令陈淦、方娟停止生产、销售侵犯原其名称为《花盆2》的美术作品（国作登字-2016-F-00308714）复制权、发行权的产品的行为，并销毁库存侵权产品、半成品；赔偿经济损失5万元。 一审法院认定事实：2016年6月25日，杨园园以著作权人身份向国家版权局申请了涉案美术作品《花盆2》的作品登记，登记号为：国作登字-2016-F-00308714。该作品相关产品于2015年9月17日在网络上公开销售。2017年7月31日，义乌市后宅街道市场监管所查处了陈淦、方娟位于××的加工点，现场查处了部分被诉侵权产品。涉案美术作品系一个咖啡色的花盆、花盆上系有黄色丝带，花盆里有八支花，四支紫色、四支白色，花朵下有绿色三角装饰叶，花瓣为椭圆形。被诉侵权产品说明图第四款亦为咖啡色花盆，花盆上系有黄色丝带，花盆内有八支手工花及绿色叶子。另查明，陈淦、方娟提供了百度图片搜索显示的上传时间为2015年1月21日的图片。 一审法院认为，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。杨园园提交了涉案美术作品的作品登记证书，载明著作权人为杨园园，陈淦、方娟虽然提交了一张早于涉案美术作品登记时间的图片，经比对，该图片为一盆花，但其与涉案美术在色彩、构图、比例上并不相同，该证据不能作为否定杨园园作品独创性的依据。而被诉侵权产品图片与涉案美术作品从整体构图、元素、比例、色彩和表达等方面基本相同，构成实质性相似。从义乌市市场监管局查处现场照片来看，该场所系加工现场，可以证明陈淦、方娟存在生产加工行为。关于陈淦、方娟的责任，二人曾在另案中提交了采购合同，该合同载明的供应商联系人为方娟，付款明细上为陈淦的账号，陈淦、方娟应当为共同经营。二人未经杨园园许可生产、销售被诉侵权产品，属于著作权法意义上的复制、发行行为，其行为构成了对杨园园涉案作品著作权的侵犯，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，故杨园园要求陈淦、方娟停止生产、销售、赔偿损失并销毁库存侵权产品和半成品的诉请，予以支持。至于赔偿数额，鉴于杨园园未能提供证据证明其实际损失或者陈淦、方娟的实际获利，综合考虑涉案美术作品的独创性和知名度、侵权产品的数量、杨园园为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定陈淦、方娟应向杨园园赔偿经济损失人民币13000元（含合理费用）。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、陈淦、方娟立即停止生产、销售侵害杨园园美术作品《花盆2》（作品登记号为：国作登字-2016-F-00308714）著作权的产品的行为，销毁库存侵权产品和半成品；二、陈淦、方娟自判决生效之日起十日内赔偿杨园园经济损失13000元（含合理费用）；三、驳回杨园园的其他诉讼请求。案件受理费525元，由杨园园负担300元，由陈淦、方娟负担225元。 本案二审中，杨园园为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 1、2018浙07民终3241号民事判决，拟证明已生效判决对该类侵权案件支持3万元经济损失的事实。 2、录音光盘（录音整理资料），拟证明方娟串通上诉人的原员工提高对外报价，恶意竞争的事实。 陈淦、方娟对上述证据发表如下质证意见：证据1和本案无关，该判决不能作为本案的参考，二上诉人已经就该案向浙江省高级人民法院进行申诉。关于证据2，对话的都是杨园园和其客户、员工，未有陈淦、方娟的对话内容，该证据与本案无关，且系杨园园单方制作，真实性不可信。 本院经审查认为，关于证据1，对真实性予以确认，但该案与本案涉及不同的产品，案件事实与本案也不同，并不能证明杨园园所主张的证明目的；关于证据2，与本案审理并无关联性，本院对该证据的真实性和关联性均不予确认。 陈淦、方娟为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 1、义乌市后宅市场监督管理所在2018年9月11日出具的《情况说明》一份，拟证明杨园园提交的样品图片是其单方制作后，自行要求义乌市后宅市场监督管理所加盖公章形成，无法作为法院认定事实的基础（该所在2017年7月31日当天未制作现场笔录、未提取物品，其向杨园园出具盖章材料系违法违规行为，与事实不符。为了纠正其违法行为，该所于2018年9月11日重新出具该《情况说明》予以纠正）； 2、百度图片网页打印件； 3、新会彩虹社会工作综合服务中心的网易博客截图打印件； 4、百度贴吧（吧名：购物美图秀吧）图片打印件； 5、（2018）浙义证民内字第15087号公证书一份； 证据2-5拟证明涉案美术作品早在网上流通，涉案美术作品无独创性。 杨园园对上述证据发表如下质证意见：关于证据1，首先，产品是否侵犯知识产权的最终裁决机关为法院，行政机关无最终裁决权，该《情况说明》只是认定“初查”未侵权，并未作出行政决定，是否侵权应当由法院作出认定，其次，在上诉人举报后，义乌市后宅市场监督管理所副所长带队对陈淦、方娟的加工厂进行了查处，并制作了检查笔录、扣押了相关产品，但因该所的重大失误，导致事后找不到相关材料，在此前提下，该所对杨园园提供的材料予以盖章证明，本身是对当时查处事件的还原和确认，非弄虚作假。该所在2018年4月10日出具的《情况说明》对查扣物品的特征已描述详细、具体，证据1对上述《情况说明》并未否认，只是陈述样品图片由杨园园提供，即义乌市后宅市场监督管理所对方娟、陈淦生产、销售与样品图片相同产品的事实并未否认，另，方娟、陈淦在另一案件中，陈述曾委托其他公司生产被控侵权产品，故综合上述情况，证据1不能证明方娟、陈淦所主张的证明目的。证据2因当庭无法打开页面，对真实性、关联性和合法性均有异议；对证据3、4的真实性无异议，但在早于该时间点前，上诉人已在销售该款产品，证据3的材料很有可能是从上诉人处购得；对证据5的真实性无异议，但对关联性有异议，公证书所涉的产品销售时间均晚于上诉人的销售时间，故该份公证书无法达到陈淦、方娟主张的证明目的。 本院经审理认为：关于证据1，本院对真实性予以认可，但就该证据的证明力，本院不予采信；关于证据2，因当庭无法打开上述网页，真实性无法核实，故对该证据本院不予采信；关于证据3，图片较为模糊，不足以与涉案美术作品进行有效比较，并得出后者抄袭前者的结论，故对该证据的证明力不予采信；关于证据4，因该贴吧图片为用户自行上传分享，图片确切的上传时间是否为2014年8月28日，需要进一步举证核实，在无其他证据佐证的情况下，本院对该证据的真实性不予确认；关于证据5，本院对该证据的真实性予以确认，至于是否能够证明待证事实，将在本院认为部分予以阐述。 经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方的上诉主张与理由及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1、涉案作品是否具有独创性；2、能否根据现有证据认定陈淦、方娟实施了被诉侵权行为；3、关于一审确定的赔偿金额是否合理的问题；4、如果陈淦、方娟构成侵权，一审认定二上诉人共同经营是否正确。关于争议焦点1，根据法律规定，作品版权登记证的确可以作为认定著作权人的初步证据，但是在有相反证据情形下，不宜再据以确权。这是因为，我国实行的是作品自愿登记制度，登记的事项往往是登记人自行申报填写，版权登记机关并不对作品的完成时间以及著作权归属作实质审查，故著作权登记本身并不能成为登记人当然获得著作权保护的依据。如果在作品登记之前，有证据证明所涉作品早为他人公开使用，即不能仅凭在后的作品登记证认定作品登记人为著作权人。具体到本案，将涉案美术作品与（2018）浙义证民内字第15087号公证书所涉产品图片进行比对，两者在元素运用、构思及排布等方面基本一致，虽在细节上略有差异，但不影响相似性的认定，而根据该公证书，相关产品在2014年9月26日就已经在淘宝网上公开销售，明显早于杨园园进行著作权登记和在网络上公开销售之前；由于淘宝网系公知的大型交易网站，在该网站上购买的产品，会通过快照的形式固定产品的外观及销售时间，其他人不能任意修改，在无其他反证证明交易快照被修改过的情况下，其真实性可以确认，故杨园园以在后登记的作品登记证，不足以证明涉案美术作品系其独立创作完成，其相应侵权指控亦不能成立。有鉴于此，本院对其他争议焦点不再论述。 综上所述，杨园园提出的上诉请求不能成立，应予驳回。根据二审新证据，陈淦、方娟提出的上诉理由和请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初7320号民事判决； 二、驳回杨园园的全部诉讼请求。 本案一审案件受理费525元、二审案件受理费1050元，均由上诉人杨园园负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 晋 审 判 员  赵 娟 审 判 员  覃仕辉 二〇一九年三月十一日 代书记员  厉凯静