福建省厦门市湖里区人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）闽0206行初12号 原告厦门市鹭海龙房地产策划代理有限公司，住所地厦门市湖里区园山南路798号综合楼2楼B区，统一社会信用代码91350206705445878N。 法定代表人张晓薇。 被告厦门市湖里区人民政府江头街道办事处，住所地福建省厦门市湖里区江头台湾街289号，统一社会信用代码11350206004137186B。 法定代表人郑朝东，主任。 出庭行政首长戴春梅，副调研员。 委托代理人汪家添、吴子华，福建凌一律师事务所律师。 原告厦门市鹭海龙房地产策划代理有限公司（以下简称鹭海龙公司）与被告厦门市湖里区人民政府江头街道办事处（以下简称江头街道办）行政确认一案，原告于2018年11月5日向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月5日立案后，于2018年11月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年12月14日、2019年1月25日公开开庭审理了本案。原告法定代表人张晓薇，被告单位行政首长戴春梅、委托代理人汪家添到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2010年9月8日，原、被告经协商，就原告注册成立的厦门鹭海龙宾馆及配套服务有限公司引资项目相关合作的有关事宜，双方签订《合作意向书》。2010年10月1日，原告与厦门金大地物业管理有限公司签订湖里区忠仑社76-77号建筑物的《租赁合同》，约定租赁期限为10年，即2010年10月1日起至2020年9月8日止。2010年10月26日，被告向湖里区人民政府发文湖江街[2010]47号《关于调整忠仑社76-77号建筑物使用功能的请示》，提请湖里区人民政府协调湖里区忠仑社76-77号建筑物使用功能临时调整为商贸酒店及配套服务。2010年11月22日，湖里区人民政府作出厦湖府[2010]97号《湖里区人民政府关于同意变更忠仑社76-77号建筑物使用功能的批复》，同意将湖里区忠仑社76-77号建筑物使用功能临时调整为商贸酒店及配套服务，具体手续按有关规定报批。2011年1月7日，厦门市规划局发出（2011）厦规建不许第001号文件，说明上述建筑无法办理建筑功能变更的规划许可手续。 原告鹭海龙公司诉称： 一、被告与原告就湖里区忠仑社76-77号建筑物开发为商贸酒店及配套服务的政府招商项目达成合作协议。 2010年厦门9.8贸洽会上，湖里区人民政府把辖区内位于忠仑社76-77号的厦门市湖盛工贸有限公司工业厂房用来招商引资。被告与原告对接，引导原告投资，与原告签署了《合作意向书》，双方协商一致:将该项目开发为厦门鹭海龙宾馆及配套服务。同时，被告还承诺提供优质服务，帮助、协助原告办理好建筑物使用功能变更规划许可手续，帮助协调、解决生产经营活动中遇到的困难和问题。该《合作意向书》已在厦门市湖里区投资事务局备案，即原告具备向被告提交困难帮助解决请求权。2010年11月22日，湖里区人民政府作出厦湖府[2010]97号《关于同意变更忠仑社76-77号建筑物使用功能的批复》，批准忠仑社76-77号建筑物功能改变为商贸酒店及配套服务，要求被告切实做好企业(原告)的服务工作。该批复文件是内部行政行为实质外化。根据该批复内容和厦门“9.8政府招商程序，被告必须办好忠仑社76-77号建筑物使用功能变更手续，并切实做好企业服务工作，提供良好投资(政策)环境。 二、原告积极履行与被告的招商协议，按照双方约定特种行业标准投资。 鉴于政府招商项目，且已签订相关行政文件，原告遂把所有资金和精力投入到这个项目中，进行了大量投资建设工作，即原告已经履行主要义务。原告积极履行招商协议、文件，严格按照协议约定，按特种行业标准投资5000多万元将湖里区忠仑社76-77号建筑物开发为鹭海龙美食城、厦门鹭海龙宾馆等项目。但厦门市规划局却告知原告:“忠仑社76-77号建筑物(湖盛工贸厂房)未办理过建设工程规划审批手续，属违章建筑;且位于湖边水库片区西侧的规划路上，与规划矛盾。无法办理建筑功能变更的规划许可手续”。厦门相关职能部门出具的文件均表示被告用来招商做特种行业的湖里区忠仑社76-77号建筑物是手续不齐全的违法建筑。被告故意隐瞒与订立招商协议有关的重要事实，并提供虚假情况欺骗原告可以办理忠仑社76-77号建筑物功能变更的规划许可手续，开设商贸酒店及配套服务，违背诚实信用原则。被告使用位于市政道路用地的“违法建筑”，引导原告投资，签订违建招商的行政行为违法，导致原告投资血本无归，已经造成行政违法后果，须承担赔偿责任。 三、被告违反《行政诉讼法》第二条，违建招商是无法律授权的行政行为，该行政行为违法，即违反行政机关对于法无授权不可为原则。 原告在收到厦门市规划委于2018年2月11日作出的厦规函[2018]84号《关于忠仑社76-77号建筑物使用功能临时变更的复函》确认被告招商的湖里区忠仑社76-77号建筑物根本未取得也无法取得将使用功能变更为商贸酒店及配套服务的规划手续，被告用违章建筑招商的行政行为违法。 综上所述，原告请求法院判令:1、判决被告用违章建筑招商的行政行为违法。2、被告承担本案诉讼费用。 原告向本院提供了以下证据： 1、《合作意向书》。 2、湖里区人民政府江头街道办事处《关于调整忠仑社76-77号建筑物使用功能的请示》（湖江街[2010]47号）。 3、湖里区人民政府《关于同意变更忠仑社76-77号建筑物使用功能的批复》（厦湖府[2010]97号）。 4、《督促检查通知单》（厅C[2011]36号）。 5、《厦门市规划局不予规划许可决定书》[编号:(2011)厦规建不许第001号]。 6、《政府信息公开答复书》（湖江街公开[2017]01号）。 7、《承诺书》。 8、《湖里区人民政府关于商情调整忠仑社76-77号建筑物使用功能的函》（厦湖府函[2012]30号）。 9、《厦门市规划局关于忠仑社76-77号建筑物使用功能的函》（厦规函[2012]190号）。 10、《厦门市规划委员会政府信息公开告知书》（厦规信告20170036）。 11、《厦门市规划委员会关于忠仑社76-77号建筑物使用功能临时变更的复函》（厦规函[2018]84号）。 12、《鹭海龙美食城公共设施合同及运作投入清单》。 13、《申请报告》、《申请报告及承诺》（2010年10月15日、2010年10月22日、2011年8月03日、2012年5月7日、2012年5月8日）。 14、原告的《申请书》（2018年1月3日）及物流信息。 15、被告的《答复书》（2018年2月12日）。 16、《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》。 17、《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》(国发[2016]76号)。 18、《福建省人民政府办公厅关于在招商引资工作中依法履约诚信履约有关事项的通知》(闽政办[2017]52号)。 19、《厦门市人民政府办公厅转发福建省人民政府办公厅关于招商引资工作中依法履约诚信履约有关事项的通知》。 20、原告的《申请报告》（2017月12月13日）及物流信息。 21、原告的《申请报告》（2018年1月29日）及物流信息。 22、原告的《申请书》（2018年1月27日）及物流信息。 23、厦门市中级人民法院(2017)闽02行终182号行政判决书。 25、厦门市思明区人民法院（2018)闽0203行初60号行政判决书。 26、福建省漳州市中级人民法院(2017)闽06行初34号行政判决书、福建省高级人民法院（2018)闽行终122号行政判决书。 27、厦门市中级人民法院(2014)厦民终字第646号民事判决书。 28、海峡导报刊登文章《规划路上建楼,能“合法”吗？》（2018年1月21日）、《规划路上建楼情况已核实》（2018年1月27日）。 29、市政工程规划图——金盛路。 30、今日头条刊登文章《最高法院：因政府招商引资引起的纠纷，应如何救济?》 被告江头街道办辩称： 一、原告的起诉不符合起诉条件且本案不属于法院受理行政诉讼的范围，应依法驳回原告的起诉。 行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。被告与原告签订的《合作意向书》不属于行政协议，不受行政法、行政诉讼法等行政法律法规的调整，本案不属于法院受理行政行政诉讼的范围。 1、从《合作意向书》的内容看，被告与原告不存在领导与隶属关系，合同内容并未体现被告对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权;相反，合同内容体现被告保证原告的经营自主权，不参与、不干预原告的经营活动。 2、被告在该《合作意向书》是无偿为原告提供优质服务，如协助办理相关手续，帮助原告协调、解决生产经营活动中遇到的困难和问题，提供有关政策法规、信息等方面的咨询服务等，该服务并非是具体行政行为，并非被告的行政职责，不应受行政法律法规的调整。 《合作意向书》并非是行政协议，原告的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第四十九条第四款的规定，法院不应受理，已经受理的，应依法驳回原告的起诉。 二、本案不存在“用违章建筑招商”的行政行为，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应驳回原告的诉讼请求。 1、原告于被告的辖区内投资兴办“厦门鹭海龙宾馆及配套服务有限公司”，是其自主的商业行为，而非基于被告“招商”。厦门市湖里区忠仑社76-77号建筑物，并非被告所有，系原告向案外人租赁，不存在被告以该建筑物作为9.8招商项目，当然更不存在“用违章建筑招商”的行政行为。 2、如前所述，厦门市湖里区忠仑社76-77号建筑物，系原告向厦门市金大地物业管理有限公司租赁，但双方签订的《租赁合同》因原告拖欠租金，已于2014年4月被厦门市中级人民法院判决解除，后经法院强制执行程序，该建筑物交还出租方，进一步说明了不存在“用违章建筑招商”的行政行为。 3、2010年10月26日，被告向厦门市湖里区人民政府报送《关于调整忠仑社76-77号建筑物使用功能的请示》(《湖江街[2010]47号文》)，提请湖里区人民政府协调将该建筑物的使用功能临时调整为商贸酒店及配套服务，说明被告亦提供了相应的服务。至于该建筑物的使用功能无法临时变更，则系规划主管部门的职责，与被告无关。 三、原告的起诉超过了法定起诉期限，应当予以驳回。 假设如原告主张:原告、被告签订《合作意向书》是行政行为，依照《行政诉讼法》第四十六条之规定，原告应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出;除不动产提起诉讼的案件外，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不子受理。因此，原告的起诉亦超过的法定起诉期限，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第(二)项之规定，应当驳回起诉。 综上，本案不存在“用违章建筑招商”的行政行为，原告提出被告用违章建筑招商的行政行为违法的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予驳回。 被告向本院提供了以下证据： 1、《合作意向书》。 2、湖里区人民政府江头街道办事处《关于调整忠仑社76-77号建筑物使用功能的请示》（湖江街[2010]47号)。 3、厦门市中级人民法院(2014)厦民终字第646号民事判决书。 4、漳州市中级人民法院(2017)闽06行初34号行政裁定书、福建省高级人民法院(2018)闽行终122号行政裁定书。 5、《厦门市规划局不予规划许可决定书》[编号:(2011)厦规建不许第001号]。 经审理查明，2010年9月8日，原、被告经协商，就原告注册成立的厦门鹭海龙宾馆及配套服务有限公司引资项目相关合作的有关事宜，双方签订《合作意向书》，内容为：“甲乙双方（甲方为本案被告，乙方为本案原告。）就乙方注册设立的厦门鹭海龙宾馆及配套服务有限公司引资项目相互合作的有关事宜达成如下意向:一、乙方为开发该项目在甲方辖区内投资兴办、具有独立法人资格的企业:厦门鹭海龙宾馆及配套服务有限公司，注册资本5000万元人民币，注册地址:厦门市（湖里区江头街道辖区范围内）。甲方承诺为乙方提供优质服务，包括:协助办理相关手续，帮助乙方协调、解决生产经营活动中遇到的困难和问题，提供有关政策法规、信息等方面的咨询服务等。甲方在为乙方提供服务的同时，应保正乙方的经营自主权，不参与、不干预乙方的经营活动。二、甲方负责协调将乙方的税收落户到江头街道，相关税务登记手续等由甲方协助办理，乙方愿意积极配合甲方开展理税工作。三、乙方如在江头地税分局纳税，享受区、街两级机构的有关鼓励政策以及企业贷款贴息等优惠政策。四、乙方在经营活动中，应依法经营，照章纳税，树立诚实信用的良好企业形象。同时接受甲方在安全、治安、计生等方面的管理，在实现企业做大做强和可持续发展的同时，为湖里区经济社会的全面发展作出贡献。五、甲、乙双方应以适当的方式，就乙方生产经营和甲方有关对乙方经营有较大影响的管理措施等事项加强沟通，以期形成政企之间的良性互动。六、本协议未及的其他相关事项，由甲、乙双方友好协商解决。七、本协议壹式四份，甲、乙方各执壹份。二份送区投资事务局备份。”2010年10月1日，原告与案外人厦门金大地物业管理有限公司签订湖里区忠仑社76-77号建筑物的《租赁合同》，租赁期限为10年，即2010年10月1日起至2020年9月8日止。2010年10月26日，被告向湖里区人民政府发文湖江街［2010］47号《关于调整忠仑社76-77号建筑物使用功能的请示》，提请湖里区人民政府协调湖里区忠仑社76-77号建筑物使用功能临时调整为商贸酒店及配套服务。2010年11月22日，湖里区人民政府作出厦湖府［2010］97号《湖里区人民政府关于同意变更忠仑社76-77号建筑物使用功能的批复》，同意将湖里区忠仑社76-77号建筑物使用功能临时调整为商贸酒店及配套服务，具体手续按有关规定报批。2011年1月7日，厦门市规划局发出（2011）厦规建不许第001号文件，说明上述建筑无法办理建筑功能变更规划许可手续。2013年，原告因未支付2013年3月至6月的租金及转租利润，案外人厦门金大地物业管理有限公司向本院起诉本案原告。本院于2013年12月15日作出（2013）湖民初字第3636号判决，解除本案原告与案外人厦门金大地物业管理有限公司的租赁合同并判决向案外人支付租金2869803元、年转租利润1800000元，逾期支付租金违约金581595元，逾期支付年转租利润违约金130500元。本案原告不服，上诉至厦门市中级人民法院，厦门市中级人民法院于2014年4月11日作出（2014）厦民终字第646号判决，驳回上诉，维持原判。2014年12月，原告因被本院强制执行而停止经营。 本院认为，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。由于本案争议的一系列问题发生于2010年，应当适用2010年有效的《中华人民共和国行政诉讼法》[19890404]。但由于《中华人民共和国行政诉讼法》[19890404]第十一条规定的行政诉讼的受案范围不包含“行政协议”，现行有效的《中华人民共和国行政诉讼法》[20170627]第十二条第十一款规定“行政协议”属于行政诉讼的受案范围。因此，为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，对于本案原告的诉讼请求是否属于行政诉讼的受案范围，本院适用现行《中华人民共和国行政诉讼法》[20170627]。 一、《合作意向书》是表示缔结协议的意向，并经另一方同意的文书。这种文书旨在表明一种意向，并不是正式的协议，不具备合同约束力。被告与原告签订的《合作意向书》中意思表示内容宽泛，并未规定甲乙双方详细的权利义务，不符合合同要约内容应当“具体确定”的要求。因此本院认为原告、被告签订的《合作意向书》只是双方对合作内容的协商，还未形成最后的要约承诺，是意向性、过程性的文书，并非协议。 二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定，行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议具有鲜明的政治性，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除。本案被告与原告签订的《合作意向书》中并未体现被告的单方变更权和解除权;相反，其内容体现被告不参与、不干预原告的经营活动，保证原告的经营自主权。且被告为原告提供优质服务，并非被告的行政职责，不应受行政法律法规的调整。因此，该《合作意向书》也不具有行政协议的性质。 三、原告在庭审中提出，其诉的不仅是《合作意向书》，还包括《合作意向书》签订后被告的一系列行政行为。经审理查明，《合作意向书》签订后，被告向湖里区人民政府发出湖江街[2010]47号《关于调整忠仑社76-77号建筑物使用功能的请示》，提请湖里区人民政府协调湖里区忠仑社76-77号建筑物使用功能临时调整的这一行政行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第五款的规定，行政机关作出的不产生外部法律效力的行为不属于行政诉讼的受案范围。被告发出湖江街[2010]47号《关于调整忠仑社76-77号建筑物使用功能的请示》提请湖里区人民政府协调湖里区忠仑社76-77号建筑物使用功能临时调整的行为系行政机关内部沟通、内部报批的行为，不对外发生法律效力，不属于行政诉讼的受案范围。 综上，原告与被告之间不存行政协议，被告不存在用违章建筑招商的行为。原告的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第四十九条的规定，不属于行政诉讼受案范围。据此，依据最高人民法院《关于的解释》第六十九条第一款一项之规定，裁定如下： 驳回原告厦门市鹭海龙房地产策划代理有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  于鲁燕 人民陪审员  陈旭玲 人民陪审员  曾焕生 二〇一九年三月二十八日 书 记 员  熊志平 9 附页： 本案适用的法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的； （二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的； （三）错列被告且拒绝变更的； （四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的； （五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的； （六）重复起诉的； （七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的； （八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的； （九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的； （十）其他不符合法定起诉条件的情形。