天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终811号上诉人（原审原告、被告）：天津马可渤罗酒店物业管理有限公司，住所地天津市河西区解放南路富裕广场6号楼5门102室。法定代表人：皮智红，该公司经理。委托诉讼代理人：皮智丽，女，该公司职员。上诉人（原审被告、原告）：刘树林，男，1958年12月31日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：朱宽，天津华益律师事务所律师。上诉人天津马可渤罗酒店物业管理有限公司（以下简称马可渤罗公司）、刘树林因劳动争议一案，不服天津市河西区人民法院（2018）津0103民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马可渤罗公司上诉请求：撤销一审判决第一、四项，改判不支付刘树林加班费、夜班津贴；两审诉讼费用由刘树林承担。事实与理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误；未查清是否存在加班以及为何须支付加班费等问题；刘树林从事保安工作，在岗时间多为值班状态，如果将其在岗时间完全认定为工作时间计算加班工资明显不合理；一审判决未考虑刘树林的工作岗位特点及该行业薪金情况计算加班工资的做法系适用法律错误；刘树林夜间值班不符合支付夜班津贴的条件。刘树林上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘树林一审全部诉讼请求；两审诉讼费用由马可渤罗公司承担。事实与理由：一审法院认定刘树林未提供2014年以前加班证据错误，刘树林存在平日延时加班、休息日加班、法定节假日加班的情况；一审法院不应主动适用诉讼时效；刘树林以未签订劳动合同、单位未交纳社会保险而提出离职，应由单位一方支付经济补偿金、赔偿失业保险金；一审法院判决适用法律错误。马可渤罗公司辩称，不同意刘树林上诉请求，请求支持马可渤罗公司上诉请求。刘树林辩称，不同意马可渤罗公司上诉请求，请求支持刘树林上诉请求。马可渤罗公司向一审法院起诉请求：1.不支付刘树林2009年11月1日至2016年8月21日延时加班费69461.12元；2.不支付刘树林2015年冬季取暖补贴335元、2016年6月至8月防暑降温费421.8元；3.不支付刘树林2016年度未休带薪年休假工资1800.76元；4.不支付刘树林2015年12月21日至2016年8月21日的夜班津贴2043元；5.不支付刘树林经济补偿金12300元；6.不支付刘树林失业保险金损失18660元；7.刘树林承担本案诉讼费用。刘树林向一审法院起诉请求：1.马可渤罗公司支付刘树林2009年11月1日至2016年10月31日未签订劳动合同的二倍工资166050元；2.马可渤罗公司支付刘树林2009年11月1日至2016年10月31日延时加班费103064.40元；3.马可渤罗公司支付刘树林2009年11月1日至2016年10月31日公休日加班费122135.40元；4.马可渤罗公司支付刘树林2009年11月1日至2016年10月31日法定节假日加班费18659.50元；5.马可渤罗公司支付刘树林2016年防暑降温费和2015-2016年度冬季取暖补贴984元；6.马可渤罗公司支付刘树林2009年11月1日至2016年10月31日期间夜班津贴18387元；7.马可渤罗公司支付刘树林2009年11月1日至2016年10月31日期间未休年假工资12251.20元；8.马可渤罗公司支付刘树林未及时给付劳动报酬解约经济补偿金12300元；9.马可渤罗公司支付刘树林失业保险损失24000元；10.诉讼费由马可渤罗公司负担。一审法院认定事实：刘树林2009年11月1日开始到马可渤罗公司工作，岗位为保安，双方未签订书面劳动合同。刘树林工作至2016年8月21日，2016年11月17日刘树林向马可渤罗公司发出解除劳动关系函，表示因马可渤罗公司未签订劳动合同，未及时缴纳社会保险和足额支付薪酬福利待遇，刘树林于2016年11月17日主动与马可渤罗公司解除劳动关系。2016年12月20日，刘树林就本案争议事项，以马可渤罗公司为被申请人，向天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。2017年2月23日天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会作出津西劳人仲裁字（2016）第864号裁决书，裁决：1.马可渤罗公司支付刘树林2009年11月1日至2016年8月21日延时加班费69461.12元；2.马可渤罗公司支付刘树林2015年冬季取暖补贴335元、2016年6月至8月防暑降温费421.8元；3.马可渤罗公司支付刘树林2016年度未休带薪年休假工资1800.76元；4.马可渤罗公司支付刘树林2015年12月21日至2016年8月21日期间的夜班津贴2043元；5.马可渤罗公司支付刘树林经济补偿金12300元；6.马可渤罗公司支付刘树林无法领取失业保险金损失18660元；7.刘树林的其他请求事项不予支持。另外，在（2017）津0103民初2822号民事案件审理过程中，一审法院依职权调取了刘树林的社会保险个人参保信息，显示刘树林2008年1月至2008年4月由天津市三元塑料印刷有限公司缴纳社会保险；2008年5月至2008年11月由南开区个人缴费户缴纳社会保险；2008年12月至2015年6月由天津市骎骎劳务服务公司缴纳社会保险；2015年7月至2017年5月由南开区个人缴费户缴纳社会保险。一审法院认为，当事人合法的民事权益应予保护。关于二倍工资问题，用人单位自用工之日起满一年因己方原因未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。劳动者要求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资的，不予支持。马可渤罗公司超过1年未与刘树林订立书面劳动合同，不需要支付刘树林未签订劳动合同的二倍工资。关于加班费问题，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。劳动者有证据证明用人单位实行考勤制度，其主张考勤记录、工资台账由用人单位保存的，用人单位应当提交至少两年的考勤记录及工资台账，不能提交的，应当承担不利后果。劳动者主张的两年以上的加班事实，应当提交证据予以证明。两年的起算时间为劳动者提起劳动争议仲裁之日。2016年12月20日刘树林提起劳动争议仲裁，未提交2014年12月及之前的考勤记录证明加班事实，对该时间段的加班费，一审法院不予支持。经一审法院审核，对2015年1月1日至2016年8月21日的加班费差额20233.63元予以支持。关于冬季取暖补贴、防暑降温费问题，刘树林工作至2016年8月21日，马可渤罗公司未提交证据证明其已经支付过冬季取暖补贴、防暑降温费，马可渤罗公司应支付刘树林2015-2016年度冬季取暖补贴520元、2016年6月至8月的防暑降温费444.90元。关于夜班津贴问题，刘树林夜班的上班时间超过22时至次日6时，应当享受夜班津贴。经审查，对未超过时效的2015年12月21日至2016年8月21的夜班津贴1765.80元予以支持。关于未休带薪年休假工资问题,职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，对超过时效的部分，一审法院不予支持。对未超过时效的未休带薪年休假工资1422.82元一审法院予以支持。关于经济补偿金问题，结合刘树林出勤情况及工资、加班费等劳动报酬的发放情况，并非因马可渤罗公司故意或重大过失导致未及时足额支付劳动报酬。刘树林以未“足额支付薪酬福利待遇”为由主动解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，缺乏依据，一审法院不予支持。刘树林在入职前及入职后较长时间内均由案外人天津市骎骎劳务服务公司为其缴纳各项社会保险，可见在刘树林在入职时，双方对于是否缴纳社会保险有明确的认知及约定。并且刘树林也未提供充分有效证据证明在职期间要求马可渤罗公司为其缴纳社会保险而马可渤罗公司予以拒绝。现刘树林以马可渤罗公司不缴纳社会保险为由主动解除劳动关系并主张经济补偿金，不符合诚实信用原则，一审法院不予支持。同理，刘树林单方提出解除劳动合同，其关于保险损失的诉讼请求，不符合《失业保险条例》规定的可以领取失业保险金人员的情形，一审法院也不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第十四条第三款、第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判令：“一、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）天津马可渤罗酒店物业管理有限公司支付被告（反诉原告）刘树林加班费差额20233.63元；二、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）天津马可渤罗酒店物业管理有限公司支付被告（反诉原告）刘树林冬季取暖补贴520元；三、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）天津马可渤罗酒店物业管理有限公司支付被告（反诉原告）刘树林防暑降温费444.90元；四、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）天津马可渤罗酒店物业管理有限公司支付被告（反诉原告）刘树林夜班津贴1765.80元；五、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）天津马可渤罗酒店物业管理有限公司支付被告（反诉原告）刘树林未休带薪年休假工资1422.82元；六、驳回原告（反诉被告）天津马可渤罗酒店物业管理有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）刘树林的其他反诉请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。天津马可渤罗酒店物业管理有限公司交纳的案件受理费10元，由天津马可渤罗酒店物业管理有限公司负担；刘树林交纳的案件受理费5元，由刘树林负担。”二审中，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人存在劳动关系，其所发生的劳动争议受《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规调整。刘树林在马可渤罗公司从事保安工作，其在岗时间存在加班问题。现马可渤罗公司以刘树林在岗时间多为值班状态为由不同意支付刘树林加班费的依据不足，本院不予支持。关于夜班津贴的问题，一审法院判决正确，本院予以维持。依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现刘树林主张马可渤罗公司自2009年11月1日始给付加班费，但不能提供足够证据证明其自2009年11月1日始即存在加班问题。刘树林虽主张马可渤罗公司在劳动争议仲裁时承认过其存在加班问题，但该笔录内容为“不认可申请人的工作时间，申请人上12休24，节假日都是给申请人三倍工资”。该证据不能达到刘树林的证明目的，故一审法院判决马可渤罗公司给付刘树林2015年1月1日至2016年8月21日的加班费差额20233.63元是正确的。刘树林在入职前及入职后较长时间内均由案外人为其缴纳各项社会保险，即使马可渤罗公司为刘树林缴纳各项社会保险亦属客观不能，且刘树林不能提供证据证明马可渤罗公司拒绝为其缴纳社会保险。故刘树林以马可渤罗公司不缴纳社会保险为由主动解除劳动关系并主张经济补偿金，本院不予支持。关于刘树林主张的未签订劳动合同的二倍工资、未休带薪年休假工资问题及失业保险损失等问题，一审法院判决论理正确，本院予以支持。综上所述，马可渤罗公司、刘树林的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25元，由上诉人天津马可渤罗酒店物业管理有限公司负担15元，由上诉人刘树林负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王广利审 判 员  李 铁代理审判员  张 月二〇一九年三月十日书 记 员  苏彦文