贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终410号上诉人（原审被告）贵州山洋农产品有限公司，住所地贵州省毕节市黔西县大兴社区三组。法定代表人杨手友，该公司执行董事。委托诉讼代理人宁志兵，湖南泰连律师事务所律师。委托诉讼代理人李毅，该公司总经理。被上诉人（原审原告）周家碧，女，1973年7月20日出生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省绥阳县。被上诉人（原审原告）陈耀，男，1998年1月8日出生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省绥阳县。被上诉人（原审原告）陈杰，男，2001年2月8日出生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省绥阳县。被上诉人（原审原告）刘安志，女，1946年1月14日出生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省绥阳县。四被上诉人共同委托诉讼代理人司腾鹏、蔡治军，贵州穹达律师事务所律师。上诉人贵州山洋农产品有限公司（下称山洋公司）因与被上诉人周家碧、陈耀、陈杰、刘安志建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院(2018)黔0522民初4012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人山洋公司委托诉讼代理人宁志兵、李毅，上诉人周家碧、陈耀及委托诉讼代理人司腾鹏、蔡治军参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人山洋公司上诉请求：改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实及理由：1.一审判决程序违法，一审未就上诉人的鉴定申请作出裁定，而是直接在判决中驳回上诉人的鉴定申请，剥夺上诉人的诉讼权利。2.关于鉴定的必要性，一审认为工程质量经发包方验收合格，所以没有理由再以质量问题提出异议，且被上诉人也称案涉房屋已实际使用。但是依照建筑法第六十条，建工合同司法解释一第十三条，如建设工程地基工程、主体工程存在质量问题，主张质量赔偿并不受是否验收等的限制。我方依然有权利就工程质量问题行使抗辩权，拒绝支付工程尾款直至工程改建或修复完毕。3.工程是否存在质量问题直接决定了上诉人一方拒绝支付工程款的正当性及是否承担违约责任，对本案判决会形成实质性影响，故该问题在不允许鉴定的情况下未能查清，从而导致一审判决认定事实不清。4.一审判决第10页第三段第四行至第七行处对双方实际支付工程款项的认定不清，该19万元实际已支付。被上诉人周家碧、陈耀、陈杰、刘安志答辩称：1.案涉工程的具体施工系在上诉人的监督及指导下完成，且案涉工程的地基并非被上诉人所建，被上诉人仅施工主体部分，且被上诉人工程计算清单中已确认工程无质量问题，一审对案涉工程的质量问题未委托鉴定，该决定并未违反法律法规。因上诉人提出鉴定要求是否有必要应由人民法院审查后决定。2.上诉人主张的19万元的金额已在被上诉人起诉时以扣除，并不包含在被上诉人起诉的金额2911060.00元中。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。原审原告周家碧、陈耀、陈杰、刘安志起诉请求：判决被告支付四原告工程款2911060.00元，并支付按年利率6%计算从2014年7月22日至2017年3月22日期间的资金占用利息465769.60元以及从2017年3月22日后至工程款全部支付完毕时止的资金占用利息，并承担案件受理费。事实及理由：四原告的亲属陈绍禄（周家碧之丈夫，陈耀、陈杰之父，刘安志之子）与被告于2013年7月13日签订《建筑承包施工合同》，约定被告将其公司的五栋二层房屋发包给陈绍禄修建，承包方式为包工包料，每平方708.00元，开工日期为2013年7月20日，竣工日期为2014年1月15日，工程款的支付方式为一楼主体板浇筑完后支付总额的40%，全部完工验收合格后支付总额的95%，预留5%保证金，一年不出现质量问题付清预留保证金。陈绍禄按照合同的约定完成了承包的工程，被告于2014年7月20日对工程进行了验收后，向陈绍禄出具了《收方数量清单》和《土建工程结算清单》。经结算工程总价为6288600.00元，按合同约定扣除2%的税款125772.00元（6288600.00元×2%），被告应当支付陈绍禄6162828.00元，后被告陆续支付部分后，尚有2911060.00元未支付。2017年4月25日，陈绍禄因意外事故死亡，现四原告作为陈绍禄的法定继承人，认为被告经多次要求均未支付工程款的行为已经构成违约，特向法院起诉.一审认定事实：2013年7月13日，四原告的亲属陈绍禄（周家碧之夫，陈耀、陈杰之父，刘安志之子）作为乙方与被告山洋公司签订《建筑承包施工合同》，约定被告将其公司准备修建的房屋发包给陈绍禄修建。双方约定的承包方式为包工包料，每平方708.00元；开工日期为2013年7月13日，竣工日期为2014年1月15日；质量标准为工程质量标准符合《工程施工质量验收规范》按现场施工，达中级标准；中间验收部分为现行规范验收部位；工程款的支付方式为一楼主体板浇筑完后支付总额的40%，全部完工验收合格后支付总额的95%，预留5%保证金，一年不出现质量问题付清预留保证金。合同签订后，陈绍禄按照合同约定对所承接的房屋等进行修建，2014年7月21日被告山洋公司的法定代表人杨手友及该公司股东杨思祥对陈绍禄所承建的共五栋房屋及设施进行了收方，经结算后，向陈绍禄出具了《收方数量清单》《土建工程结算清单》。《收方数量清单》载明：工程总价为6288600.00元，按合同约定扣除2%的税款125772.00元（6288600.00元×2%），被告应当支付陈绍禄6162828.00元，后被告陆续支付部分后，尚有2911060.00元未支付。《土建工程结算清单》载明“（总金额）6288600.00元-（税）125772.00元=（实际金额）6162828.00元，返工补助金额为：14072.00元整。6162828.00元+14072.00元=6176900.00元整（合计金额），工程已如期完工，工程质量已验收合格。已支付2854500.00元，未付6176900.00元-2854500.00元=3322400.00元整（余款），工程欠款不超过两个月之内付清。”后被告陆续支付了原告411340.00元，尚有2911060.00元未支付，原告方经多次要求被告给付未果，遂起诉请求判决支持其诉讼请求。另查明，被告将本案所涉房屋发包给陈绍禄修建时，未向陈绍禄提供房屋的设计图，陈绍禄系在被告已经修建完工的房屋基础上从地圈梁开始进行修建。陈绍禄未取得房屋修建施工的资质。陈绍禄曾于2017年3月29日就本案向一审法院起诉，一审法院登记立案号为（2017）黔0522民初1789号，起诉工程款标的为3042400.00元。2017年4月25日，陈绍禄因意外事故死亡，原告周家碧、陈耀、陈杰、刘安志以陈绍禄的继承人的身份作为原告参与诉讼。在诉讼中山洋公司曾申请对房屋质量进行鉴定，因山洋公司不能在规定的时间提交相应的鉴定材料，被退回。后山洋公司对案外人高艳等二十一人提起诉讼，请求高艳等二十一人支付尚欠购房款项。在诉讼中，高艳等二十一人要求对房屋质量进行鉴定，一审中止了对（2017）黔0522民初1788号案件的审理，后因高艳等不交纳鉴定费用，山洋公司撤回起诉。（2017）黔0522民初1788号案件恢复诉讼后，原告周家碧等向一审法院申请撤回起诉，一审裁定准予撤诉。后周家碧等又向山洋公司索要工程款未果，再行起诉请求支持其诉讼请求。一审受理周家碧等的起诉后，在诉讼中山洋公司以案涉房屋需要鉴定为由向一审提交了《延期举证申请书》《延期开庭申请书》和贵州省黔西县福居房屋鉴定评估有限公司于2018年8月25日出具的鉴定《受理函》，申请本案举证期限延长到6个月及延期开庭。审理中被告方认为只欠原告周家碧等2721060.00元。一审认为：合同是确立双方当事人权利义务关系的协议，本案原告周家碧等四人的亲属陈绍禄与被告山洋公司所签订的《建筑承包施工合同》虽系双方的真实意思表示，但因陈绍禄无相关建房施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”的规定，双方所签订的《建筑承包施工合同》应认定无效。但就本案所涉房屋而言，既无设计图也无施工图，层数亦未超过三层，且被告山洋公司对陈绍禄无建筑施工资质应当知晓，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉房屋完工后已由被告公司的法定代表人杨手友及股东进行了验收、结算，并向原告出具了载明验收合格和所欠工程款数额的依据，根据双方所签订的《建筑承包施工合同》所载明关于验收的约定，并未约定必须由有资质的第三方进行，而是约定“工程竣工后乙方应提前两天通知甲方验收，甲方在接到通知后两日内组织验收。如验收不合格返工的材料费、人工费由乙方全权负责。”因此，被告公司的法定代表人及股东对案涉房屋的验收应视为双方合同所约定的验收，故对原告周家碧等四人作为陈绍禄的继承人请求支付所欠工程款的主张，依法予以支持。房屋是否应当进行鉴定的问题。首先，从陈绍禄2017年3月29日起诉的（2017）黔0522民初1788号案件，在审理中被告方提出过鉴定，但是因未提供鉴定材料而一直拖延，最终被退回。其次，在被告方起诉高艳等二十一人的案件中，因高艳等要求对案涉房屋进行鉴定，（2017）黔0522民初1788号案件作中止，以待被告起诉高艳等二十一人的案件的鉴定结果，但是因高艳等二十一人不愿意交纳鉴定费用，被告方也不愿交纳鉴定费，最终被告方申请撤诉。周家碧等四人撤回（2017）黔0522民初1788号案的起诉后又重新起诉，在本案中，被告又要求对房屋进行鉴定，因此申请延期举证、审理，并提供了贵州省黔西县福居房屋鉴定评估有限公司于2018年8月25日出具的鉴定《受理函》，而贵州省黔西县福居房屋鉴定评估有限公司也不属于符合人民法院确认的有资质的鉴定机构。根据被告在几次案涉诉讼中的一系列行为，不排除被告方是在故意拖延诉讼。再次，对案涉房屋，陈绍禄所修建的是房屋基础以上部分，现房屋已修建几年，随着时间的推移经历日晒雨淋、地基沉降等诸多因素，均有引起被告方所提出的质量问题的可能。因此，该涉案房屋可以不予鉴定，对被告山洋公司在本案中的鉴定申请予以驳回，其法定代表人及股东的对案涉房屋及设施的收方、验收、结算可以为计算双方之间建筑工程款项的依据。资金占用费是否应当计算的问题，虽然双方在合同上约定了自2014年7月20日起不超过两个月付清，但是未对逾期给付应承担的责任明确约定，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，可以计息。但是结合本案双方当事人所签订的合同为无效合同，而合同的无效，双方均存在一定过错，因此，不予支持支付资金占用费。房屋的验收标准的问题，因在本案中所涉房屋不予鉴定，故对该争议焦点不作论述。被告尚欠原告方工程款的金额认定问题，根据陈绍禄于2017年3月29日所起诉的（2017）黔0522民初1788号案的工程款标的为3042400.00元，原告周家碧等撤诉后再行起诉本案时，已经将被告后来支付的予以扣除。原告所主张的工程款金额2911060.00元与被告方确认的金额2721060.00元相差190000.00元，被告所提交的证据不能证明其已经将该190000.00元支付给原告周家碧等四人或者在陈绍禄未死亡前已经支付给陈绍禄，因此，对被告的抗辩理由不予采信，采信原告周家碧等主张的金额。一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，作出如下判决：一、被告贵州山洋农产品有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告周家碧、陈耀、陈杰、刘安志工程款人民币2911060.00元；二、驳回原告周家碧、陈耀、陈杰、刘安志的其余诉讼请求。案件受理费16908.00元（已减半收取），由被告贵州山洋农产品有限公司负担。案涉《收方数据清单》《土建工程结算清单》中一方当事人吕老三参加二审质询，吕老三向本院陈述：本案工程是其与陈建阳打伙做的，其应获得的工程款同意以陈绍禄亲属一方的名义向人民法院主张，陈建阳是陈绍禄的小名。上诉人山洋公司、被上诉人周家碧、陈耀、陈杰、刘安志对吕老三的陈述无异议。二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.一审未予准许上诉人山洋公司对本案房屋质量鉴定申请是否正确；2.上诉人山洋公司主张19万元应纳入已付工程款额度计算应否获得支持。本院认为：一审未予准许上诉人山洋公司对本案房屋质量鉴定申请是否正确的问题。《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉《建筑承包施工合同》因违反法律、行政法规强制性规定，已为一审法院认定为无效，双方当事人对此认定并无异议。产生于2014年7月20日《土建工程结算清单》已然载明实际施工人吕老三、陈建阳（陈绍禄）的“工程已如期完工，工程质量已验收合格。”且经上诉人山洋公司法定代表人杨手友、股东杨思伟签字并加盖山洋公司行政公章确认。竣工验收是检验工程质量的关键环节，山洋公司签章确认的《土建工程结算清单》表明施工方吕老三、陈绍禄已经按照合同的约定履行了义务，山洋公司对吕老三、陈绍禄完成的建设工程的质量予以认可，山洋公司应当按照《土建工程结算清单》确定的工程量价款向陈绍禄一方进行支付。且在2014年7月20日起，山洋公司数次向施工方支付工程价款，在此期间山洋公司从未向陈绍禄、吕老三提出过工程质量存在缺陷，在陈绍禄一方向人民法院提起民事诉讼，请求山洋公司支付工程欠款后，山洋公司才以工程质量抗辩不支付工程款，其提供的证据不足以证明陈绍禄一方组织施工完成的主体结构存在质量问题，且一审驳回山洋公司提出的工程质量鉴定申请的理由，说明山洋公司申请鉴定理由不正当，二审予以维持。上诉人山洋公司主张19万元应纳入已付工程款额度计算应否获得支持的问题。二审中，上诉人山洋公司仍未就其主张的应在已付工程款中扣减的19万元提供任何证据予以证明，其主张该19万元应纳入已付工程款数额计算，缺乏事实依据，不应当获得支持。另外，本案工程属陈绍禄、吕老三二人合伙事务，吕老三属于因本案工程产生的《收方数据清单》《土建工程结算清单》的一方当事人，应当作为本案当事人参加诉讼，一审应当予以追加而未予追加，存在瑕疵。但二审中吕老三已明确表示自己应获工程款部分以陈绍禄亲属一方名义向人民法院主张权利，自愿放弃本案诉讼权利，本院从其意愿。综上所述，上诉人山洋公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30088.00元，由上诉人贵州山洋农产品有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年三月二十九日书记员  曹晶