山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民申7549号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王黎黎，女，1958年11月4日出生，汉族，山东省地质矿产局机械厂退休职工，住济南市历下区。委托诉讼代理人：李继生，北京市安都律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东省肿瘤医院，住所地济南市济兖路440号。法定代表人：于金明，院长。再审申请人王黎黎因与被申请人山东省肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终7960号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。王黎黎申请再审称，一、生效判决已经证明被申请人在对申请人的诊疗过程中存在过错，与申请人的损害结果具有因果关系，应当承担90%的责任。因被申请人误诊误治，导致申请人身体遭受严重损害己构成残疾。2012年10月由济南中院作出（2012）济民二终字第400号民事判决，认定被申请人对申请人的诊疗过程中存在过错，与申请人的损害结果具有因果关系构成侵权，应当承担90%的责任，并在判决书中写明“王黎黎主张后续康复治疗费，应以实际发生为准。”本案是申请人为主张后续治疗费用而形成的诉讼，400号判决书认定的事实对本案应当适用，无须申请人再另行举证。二、西政司法鉴定中心［2016]鉴字第0842号司法鉴定意见书（下称“西政司法鉴定书”）的鉴定委托事项违法，鉴定程序违法，鉴定材料不真实、不完整，鉴定分析与鉴定意见缺乏事实与法律依据，不具备证据的“三性”，不应作为定案证据。首先，在本案诉讼过程中，申请人依法向法庭提交了济南市中心医院门诊病历、住院病案及用药明细、住院费发票、门诊票据、经治医生出具的用药说明等相关证据，足以证明申请人在济南市中心医院接受的各项医疗措施（包括用药、检查、化验、治疗等）均系对症治疗，真实存在，合理合法。并且己被法院认可的大舜司鉴所［2012]临鉴字第47号司法鉴定意见书及生效的济南中院400号判决，均己对上述问题进行了明确认定。同时，2015年9月15日，经申请人在本案中申请，山东金正法医司法鉴定所就本案“医疗费合理性”问题出具了鲁金正司鉴所［2015]临鉴字第1152号司法鉴定意见书，该鉴定意见书更明确认定“被鉴定人王黎黎化疗致机体损害后住院治疗期间（2012年6月1日至2015年8月21日）的用药均为合理性用药。”其次，本案诉讼中法院违法重复鉴定。一审法院错误接受被申请人的申请重复委托鉴定：“被申请人对王黎黎的诊疗行为是否存在过错；如有过错，该过错行为与损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定”，与400号判决诉讼中的鉴定明显重复，且鉴定结果错误。再次，西政司法鉴定书记载的被申请人住院病案经鉴定存在涂改、伪造等情形。山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所［2011]文检字第234号司法鉴定检验报告书及济南中院400号判决书予以佐证，并且鉴定材料中没有济南中院400号判决书、济南市中心医院医生出具的情况说明等事关本案关键事实认定的重要证据。因此，本次鉴定材料不真实、不完整。另外，西政司法鉴定书鉴定程序严重违法。作出的鉴定结论必然不客观、不科学、不公正。最后，西政司法鉴定书明显违背事实，错误认为：“被申请人的医疗行为有过错，但根据现有的资料不支持王黎黎患有放射性××，建议考虑无因果关系”，其结论完全脱离病历材料。完全忽略放射性××发病的滞后性，明显错误且违背客观事实。三、二审判决适用法律错误。1、医保己支付的申请人医疗费，被申请人仍应赔偿依法应当赔偿全部医疗费的90%。首先，医疗保险制度是对被保险人的一种基本社会保障，没有分担侵权人侵权责任的功能。被申请人应当承担侵权责任的法理学基础是其应对自己过错造成的全部损失担责，不能因为申请人享有了社会保障而减少或免除。其次，根据我国《劳动法》第七十三条规定：劳动者在在下列情形下，依法享有社会保险待遇：（二）患病、负伤：这表明医疗保险是职工依法享有的社会保险权利，不因第三人的侵权行为而丧失。本案中不能因为申请人享有医疗保险待遇而减轻被申请人的侵权责任。再次，医疗保险待遇与人身损害赔偿不是同一法律关系不可等量代换。申请人就医药费的损害赔偿请求权不因社保机构己报销医药费而抵减，被申请人无权基于此而减轻赔偿责任。最后，司法文件明确规定不得减免。“第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要”第三大部分第（二）项第9小节明确说明“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。”2、护理人员按1人计算明显不当且护理费用认定明显过低。生效的（2012）济民二终字第400号民事判决已明确住院期间2人护理，不住院期间1人护理。本案中申请人一直处于后续住院治疗期间，且医院为申请人开具的诊疗单据证明申请人一直住院治疗。本案是（2012）济民二终字第400号的延续，属于同一起医疗损害。3、误工费被申请人仍应赔偿。首先，二审判决以400号民事判决书已经判令被申请人赔偿了残疾赔偿金及定残日之前的误工费与此次主张的误工费属于重复主张为由，不予支持申请人所主张的误工费错误。残疾赔偿金是对受伤害者因受伤定残后劳动能力减损而产生的收入损失的补偿，而申请人本次住院造成的误工损失是其在有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因需住院治疗或休养而无法劳动造成的损失，二者的赔偿内容不同，不能用残疾赔偿金来替代后续治疗造成的误工损失。如果一定要扣除因残减少的收入，那也应只按比例扣除30%，而不是全部不予支持。其次，在本案中，申请人己经提供了诊断证明书、门诊病历、鉴定意见等证据，证明了申请人在400号判决以后确实存在因后续治疗而产生的误工损失，并非重复主张。再次，二审判决认为申请人重复主张误工费没有法律依据。我国现行法律没有规定评残以后后续治疗期间的误工费不予赔偿，司法实践中也都支持误工费。4、二审判决认定的住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费明显过低。王黎黎依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项向本院申请再审。本院经审查认为，西政司法鉴定中心[2016]鉴字第0842号司法鉴定意见书，系经当事人申请，一审法院委托作出，没有证据证明存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定。二审判决对鉴定意见予以采纳并无不当。根据[2016]鉴字第0842号司法鉴定意见书的结论“肿瘤医院的医疗行为有过错，但根据现有的材料不支持王黎黎患有放射性××，建议考虑无因果关系”。因此，二审判决认定王黎黎所主张的治疗放射性××的费用不应当由山东省肿瘤医院承担并无不当。由于山东省肿瘤医院的过错造成王黎黎身体受到损害，病案资料显示除放射性××外还有其他病情，王黎黎住院治疗恢复身体事实存在，而王黎黎住院的医疗费中治疗放射性××的费用与其他费用在医疗费中没有明确区分，鉴定结论也未对此明确，山东省肿瘤医院也未提供相应的证据，因此王黎黎所主张的住院的医疗费扣除医保报销的部分，二审判决酌定由山东省肿瘤医院承担一定的赔偿并无不当。关于王黎黎主张的各种赔偿数额问题，符合医保的部分已由基本医疗保险先行支付，由于损害赔偿属补偿性赔偿，医疗保险已先行支付部分已转化为医保办与肿瘤医院之间的关系，王黎黎再行要求肿瘤医院承担赔偿责任，二审判决不予支持亦无不当。关于护理费，因山东省大舜司法鉴定所作出的大舜司鉴所[2012]临鉴字第47号《司法鉴定意见书》，系对2012年2月之前王黎黎治疗过程的护理时间及人数出具的鉴定意见，而本案中王黎黎主张的是2013年5月18日至2013年12月4日、2014年5月26日至2015年8月21日之间期间的护理费。其后续治疗的情况已与第47号司法鉴定意见鉴定时的情况不同，且王黎黎提交的济南市中心医院医生出具的住院531天需2人陪护的相应的护理证明，因该证明的效力不能等同于经鉴定作出的护理时间、护理人员的结论。故二审判决认为第47号司法鉴定意见不可直接适用于本案，并根据王黎黎病情及治疗过程酌情应给予其住院期间的护理费，标准按一人计算，并无不当。关于误工费，已生效的（2012）济民二终字第400号民事判决已经判决山东省肿瘤医院赔偿王黎黎残疾赔偿金及定残日之前的误工费，故二审判决不予支持其此项主张并无不当。关于王黎黎主张的营养费、交通费等，二审判决根据其治疗的实际情况，结合与治疗的关联性和提交的证据予以认定符合法律规定。综上，王黎黎的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回王黎黎的再审申请。审判长  李守军审判员  栾建德审判员  张 豪二〇一九年三月十九日书记员  赵 晶