江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终427号上诉人（原审被告）：江苏浙商基础工程有限公司，住所地淮安市清江浦区禧徕乐国际商贸大厦B5002室。法定代表人：金建荣，该公司董事长上诉人（原审被告）：金建荣，男，1978年2月7日生，汉族，居民，住浙江省绍兴市柯桥区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：赵义成，江苏古楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈士洪，男，1973年9月8日生，汉族，居民，住淮安。委托诉讼代理人:陈莹,江苏引航律师事务所律师。原审被告：上海绿地建筑工程有限公司，住所地上海市徐汇区云锦路500号绿地汇中心B座15层。法定代表人：刘树源，该公司总经理。委托诉讼代理人：王海键，该公司项目经理。上诉人江苏浙商基础工程有限公司(下称江苏浙商公司)、金建荣因与被上诉人陈士洪、原审被告上海绿地建筑工程有限公司（下称上海绿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2018)苏0902民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江苏浙商公司、金建荣上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回陈士洪的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审认定江苏浙商公司与上海绿地公司之间存在违法分包是错误的。上海绿地公司将涉案工程基础分包给江苏浙商公司施工，是两个公司法人之间的分包，应属于合法分包，不存在违法分包的事实，故一审判决上海绿地公司承担连带责任不当。2、一审认定金建荣存在抽逃出资事实不当，金建荣不应承担补偿清偿责任。3、一审认定案外人孙周瑞与陈士洪存在结算事实是错误的，孙周瑞在一审庭审中从未出庭，就现有证据陈士洪无法证明结算单上签名是孙周瑞所签。4、一审第二次开庭没有通知江苏浙商公司、金建荣到庭，一审程序违法。陈士洪辩称，江苏浙商公司无任何承接工程的资质及安全生产许可证，根据审理建设工程司法解释，其分包工程为违法分包，同时一审判决后上海绿地公司并未对该事实提出异议，已经认可了其违法分包的事实；金建荣在出资当日即将全部转出，根据公司法司法解释(三)第十二条符合抽逃资金的情形，应当在抽逃资金范围内承担连带责任；对孙周瑞的身份，一审庭审中江苏浙商公司已经认可其为单位的技术人员，而且在金建荣和孙周瑞之间多次录音中，金建荣也认可的孙周瑞的结算，只是以种种理由拖延支付款项。一审法院以孙周瑞的结算判决江苏浙商公司承担责任并无不当。上海绿地公司述称，该项目不存在违法转包，根据相关规定主体施工是由上海绿地公司施工的，只是专项分包。江苏浙商公司在上海绿地公司没有到期的债权。陈士洪向一审法院起诉请求：判令江苏浙商公司、上海绿地公司连带支付陈士洪工程款139990元。金建荣在抽逃出资范围内承担连带责任。一审法院认定的事实：一、关于案涉工程合同签订及施工情况2013年8月2日，江苏浙商公司（甲方）与陈士洪（乙方）签订协议一份，主要约定：甲方将承接的上海绿地公司环保产业园1#地块围护及降水工程、泗洪绿洲广场降水工程以清包形式分包给乙方施工；工程单价：打井以每米125元，抽水每天每口28元整，轻型井点每组每月人民币3500元；付款方式：盐城打井打完付8万元整，抽水每月付生活费3万元整，降水结束十天内经双方结帐后一次性付清，泗洪绿洲广场轻型井点及管井施工完成付2万元整，抽水结束十天内结清降水款。协议下方注明盐城负责人丁大海绿洲广场负责人裘雪平。协议签订后，陈士洪即组织人员进场施工，2014年10月撤场。2018年2月1日，陈士洪以江苏浙商公司、金建荣差欠其工程款733863元为由诉一审法院，后于同年6月5日变更要求支付已结算的工程款139990元。二、关于江苏浙商公司注册及股东出资情况2013年3月5日，江阴天成会计师事务所有限公司江成内验字[2013]1082号验资报告载明：江苏浙商公司申请登记注册资本为人民币1000万元，由全体股东于2013年3月5日缴足。经审验，截至2013年3月5日，公司已收到股东缴纳的注册资本合计人民币1000万元，股东以货币出资1000万元。其中股东金建荣出资900万元，占注册资本90%，股东王状军出资100万元，占注册资本10%，均于2013年3月5日缴存于江苏浙商公司在中国银行股份有限公司淮安浦西支行开立的人民币账户52×××95帐号。全体股东的货币出资金额为人民币1000万元，占注册资本的100%。2013年3月6日，江苏浙商公司通过上述银行验资账户向其公司在该行开设的基本账户48×××44转入10000097.22元，同日通过该账户分三次向孙仲林所有的92600300183210020账号汇款计1000万元。一审另查明：上海绿地公司中标绿地地产盐城置业公司的环保小镇项目一期工程的中标通知书上载明的中标时间为2013年12月12日，施工合同签订的时间为2013年12月20日。本案审理过程中，陈士洪、江苏浙商公司双方对工程量及结算方式存在分歧，双方就该问题分别进行如下陈述并举证。陈士洪陈述是金建荣委托孙周瑞与其就部分工程量进行了结算，价款为139990元。就该主张对此提供如下证据：1、2016年2月4日的结算单一份。载明：盐城绿地环保产业园1#地块酒店办公楼基坑降水打井工程量结算，降水井56口×12m/口=672m，塔吊井3口×15m/口=45m,回灌井21口×12m/口=252m，计969m×125元/m=121125元。止水套管：盐城绿地49个，泗洪绿洲13个，合计62个×385元/个=23870元。注：盐城绿地降水台班另算。结算单下方结算人签名为“孙周瑞”。陈士洪签署“同意”。陈士洪131××××8338与金建荣135××××8828于2017年12月8日10：52分、12：12分的通话记录。其中10：52分内容摘要：“陈：去年孙周瑞给我结的账，上面一共20几万，加上现在这个，你都没有给呢。金：春节前肯定有。”12：12分内容摘要：“陈：你让小孙把盐城绿地的帐给结掉……。金：那边审计报告马上出来……今年肯定给你一部分，大部分给你结掉。陈：老说给钱，两年没给钱了。金：今年肯定没问题。陈：那你和小孙说一下，把盐城绿地的跟我结一下。金：报告这两天已经送上去了，甲方给我算多少，就给你多少……。”陈士洪131××××8338与孙周瑞135××××3443于2017年12月8日11：01分的通话记录。内容摘要：“陈：孙工，金建荣绿地那边的帐结好没有。孙：还没有，本来已经弄好了，后来东部置业老总说合同有点太专业了，要把办公区和酒店分开来再报上去，以前的850万元已经拿干净了，现在没钱拿，今年肯定有钱拿的，但是那边现在不给钱，直接给房子了。陈：金建荣给我一套房子也行，只要把钱抵了，关键是现在人都找不到。孙：现在就是等审计…”江苏浙商公司、金建荣对陈士洪上述证据均不予认可，认为：1、即使孙周瑞是江苏浙商公司的工作人员，也无权与陈士洪进行结算，双方协议中明确约定涉案工程盐城负责人为丁大海，陈士洪应与丁大海进行结算。2、关于通话录音内容。有关金建荣的录音需与金建荣本人核实，将在庭后一周内提交书面质证意见；因公司目前无法联系到孙周瑞，故对有关孙周瑞的录音亦无法核实。本案开庭审理时间为2018年6月15日，江苏浙商公司、金建荣在庭后一周内（2018年6月22日）直至目前均未能提供对上述金建荣录音内容的质证意见。一审法院认为：㈠关于陈士洪与江苏浙商公司施工合同关系的问题《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”本案中，江苏浙商公司虽未提供与上海绿地公司的合同，但根据已查明的事实以及双方当事人的陈述，可确定上海绿地公司承包绿地地产盐城置业公司盐城环保小镇项目一期工程后，将该工程转包给江苏浙商公司，江苏浙商公司承包后又将该工程中围护及降水工程分包给陈士洪的事实，上述转包、分包的行为均违反了我国法律的禁止性规定，均属于无效合同。（二）关于陈士洪主张工程款的问题。案涉工程的施工合同虽属无效，亦未竣工验收，但陈士洪对工程进行了实际施工，江苏浙商公司应向陈士洪支付相应的工程款。陈士洪现主张工程款139990元的依据为2016年2月4日的结算单，该结算单显示与陈士洪结算的相对人是孙周瑞。江苏浙商公司、金建荣认可孙周瑞曾系公司员工，在案涉工地上也工作过一段时间，但认为公司并未授权孙周瑞与陈士洪进行结算，该结算单不能作为工作量的结算依据。对此，陈士洪提供了与金建荣、孙周瑞的通话记录，从该两份通话内容来看，均涉及陈士洪与孙周瑞的结算事宜，而作为江苏浙商公司的法定代表人金建荣对陈士洪与孙周瑞之间的结算并未持异议，且在通话中多次表示同意支付工程款。金建荣对录音内容未能在一审法院规定时间内提出质证意见，应视为认可。故从现有证据来看，陈士洪提供的结算单及通话内容能够相互印证，形成证据锁链，可以认定孙周瑞与陈士洪的结算行为是受江苏浙商公司的委托，属于职务行为，其法律后果应由江苏浙商公司承担，该结算单应作为双方结算的依据。经一审法院对该结算单核算，陈士洪主张的139990元已扣除泗洪绿洲13个止水套管的工程量，对此予以确认。关于江苏浙商公司辩称其公司目前未与上海绿地公司进行结算，而陈士洪的实际工作量应待其公司与上海绿地公司结算后再行确认的问题。从陈士洪与江苏浙商公司的协议来看，协议约定了工程单价及付款方式，并未涉及到参照总包合同的相关条款，且上述结算单亦是按照该协议的约定进行结算，故对该辩解不予采信。（三）关于上海绿地公司应否承担责任的问题。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，案涉工程经过多层违法转包致建设工程施工合同无效，上海绿地公司作为违法转包人应对江苏浙商公司欠付陈士洪的工程款承担连带责任。（四）关于金建荣应否承担责任的问题《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第一项规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合将出资款项转入公司账户验资后又转出情形的，债权人请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持。”第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，金建荣出资的900万元及另一股东王状军出资的100万元注册资本汇入江苏浙商公司验资帐户后，于次日由该验资帐户将该1000万汇入其公司的基本帐户，再由该基本帐户于当日汇入案外人孙仲林的个人帐户，因江苏浙商公司、金建荣在第二次庭审中未到庭，现有证据无法证明该1000万元转出的行为经过了法定及公司章程约定的程序或用于被告江苏浙商公司的经营。据此，应当认定金建荣的行为构成抽逃出资，其作为江苏浙商公司的法定代表人应在抽逃出资900万的本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国公司法》第三十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第一项、第五项、第十四条第二款、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、江苏浙商公司应于判决生效之日起十日内支付陈士洪工程款139990元，上海绿地公司承担连带清偿责任；二、金建荣在抽逃出资900万元本息范围内对江苏浙商公司上述第一项判决义务中不能清偿部分承担补充赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11139元，其中8039元退还陈士洪，3100元由江苏浙商公司负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。二审另查明，一审法院第一次和第二次开庭传票（2018年8月14日邮寄）均是向上诉人江苏浙商公司的委托代理人赵义成寄发，并由其他人进行了签收。赵义成认为，其在2018年7月已经转出江苏淮宁律师事务所了，所以其同事陈天平无权利代其签收。一审法院的判决书也是按照这个地址寄送给江苏浙商公司的委托诉讼代理人赵义成，赵义成进行了签收。赵义成认可其更换律师事务所未告知一审法院。二审听证时，对一审法院认定2013年3月6日江苏浙商公司的账户在验资之后分三次向孙仲林转账1000万元，江苏浙商公司如有异议，应在一周内提供相关证据，但江苏浙商公司在规定期限内并未提供。本院认为，江苏浙商公司在从上海绿地公司承接案涉工程后，将该工程中的围护及降水工程分包给陈士洪施工，因陈士洪不具有建设工程施工资质，故该分包合同应认定无效合同。江苏浙商公司上诉认为一审认定其公司与上海绿地公司之间应属于合法分包，一审判决上海绿地公司承担连带责任不当，对此因上海绿地公司并未提起上诉，故对该上诉理由本院不予审查。一、金建荣是否存在抽逃出资的事实、是否应当承担责任问题。作为江苏浙商公司的股东，金建荣出资的900万元及王状军出资的100万元注册资本在汇入江苏浙商公司验资帐户后，于次日即将该1000万汇入其公司的基本帐户，再由该基本帐户于当日汇入案外人孙仲林的个人帐户，江苏浙商公司及金建荣并未提供证据证明该转出账目的事由，不能证明该转帐行为是江苏浙商公司的经营行为。二审中上诉人江苏浙商公司、金建荣对其该上诉理由也未提供任何证据，故一审法院认定金建荣的行为构成抽逃出资并无不当，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条的规定，金建荣应在抽逃出资900万的本息范围内对江苏浙商公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。二、孙周瑞是否有权代表江苏浙商公司与陈士洪进行结算的问题。本院认为，江苏浙商公司、金建荣均认可孙周瑞曾系江苏浙商公司员工，根据陈士洪提供的其与金建荣、孙周瑞的通话记录中显示，江苏浙商公司的法定代表人金建荣对陈士洪与孙周瑞之间的结算并未提出异议，且在通话中多次表示同意支付工程款，故一审法院认定孙周瑞与陈士洪的结算行为是受江苏浙商公司的委托并无不当。三、一审法院开庭传票送达程序问题。本院认为，一审法院第一次开庭传票是向上诉人江苏浙商公司的委托代理人赵义成寄发，也是由其他人进行了签收，对此赵义成表示认可。2018年8月14日邮寄第二次开庭传票时，赵义成认为其已在2018年7月已经转出江苏淮宁律师事务所了，但赵义成并未及时将此事实告知一审法院，且一审法院的判决书也是按照此地址寄送给赵义成，赵义成进行了签收，应当可以认定此地址赵义成完全可以收到。江苏浙商公司的委托诉讼代理人赵义成是一名律师，其工作地址相对固定，且实际签收了传票和相关文书，现其作为代理人认为其所工作人员签收后未将相关传票转交于他，应认定该送达程序不合法的理由不能成立，本院不予采信。综上，江苏浙商公司、金建荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人江苏浙商基础工程有限公司、金建荣负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一九年三月十一日书记员 范 炜