江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏刑终26号原公诉机关江苏省南京市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘峰，男，1976年11月6日出生，汉族，个体经营户，暂住南京市建邺区，户籍地南京市浦口区。因犯抢劫罪于2000年7月被判处有期徒刑四年，罚金人民币三千元；因犯容留他人吸毒罪于2009年被判处有期徒刑七个月,罚金人民币二千元；因犯非法持有毒品罪于2010年7月被判处有期徒刑一年，罚金人民币三千元；因犯非法持有毒品罪于2013年3月7日被判处有期徒刑一年四个月,罚金人民币五千元，2014年3月4日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年3月1日被刑事拘留，4月5日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人黄先杰，男，1994年9月6日出生，汉族，个体经营户，住开江县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年3月1日被刑事拘留，4月5日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人蔡斌，男，1975年12月19日出生，无业，住南京市鼓楼区。因犯盗窃罪于1992年6月被判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪于1999年6月被判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪于2002年11月被判处有期徒刑十个月；因犯盗窃罪于2003年2月被判处有期徒刑十个月；因犯盗窃罪于2008年11月被判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元；因犯贩卖毒品罪于2007年8月被判处有期徒刑九个月，罚金人民币一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年3月1日被刑事拘留，4月5日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人黄先杰犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人刘峰、蔡斌犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月14日作出（2018）苏01刑初76号刑事判决。原审被告人刘峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2018年2月，被告人黄先杰为贩卖毒品联系被告人刘峰，后刘峰联系被告人蔡斌向蔡贩卖毒品甲基苯丙胺。同年2月24日，蔡斌向刘峰转账人民币4.25万元，约定其中3.75万元为购买5盎司（约120克）甲基苯丙胺的毒资，0.5万元暂定为借款。当日，刘峰通过支付宝、微信向黄先杰支付人民币7.8万元用于购买甲基苯丙胺约300克。2018年2月27日，黄先杰乘车携带毒品由四川省开江县前往江苏省南京市。次日上午10时许，黄先杰抵达南京市扬子江大道，下车后被公安机关抓获。民警当场从黄先杰携带的手提袋内查获疑似毒品3袋。经鉴定，查获的3袋毒品疑似物净重分别为97.75克、100.23克、99.59克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为80.1%、78.5%、79.2%。当日，刘峰、蔡斌被公安机关抓获归案。二、2018年2月19日、27日，被告人蔡斌向陶某贩卖400元、300元毒品甲基苯丙胺。上述事实有搜查笔录、扣押清单、毒品疑似物称重记录及刑事摄影照片，物证检验报告、物证鉴定书，银行卡交易明细清单，微信转账截图，手机技侦通话内容，证人林某、王某、毛某、陶某的证言，抓获经过，户籍资料，被告人黄先杰、刘峰、蔡斌的供述及辨认笔录等证据证实。原审人民法院认为，被告人黄先杰明知是毒品而贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人刘峰、蔡斌明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黄先杰贩卖、运输甲基苯丙胺297.57克，被告人刘峰贩卖甲基苯丙胺297.57克，被告人蔡斌贩卖甲基苯丙胺约120克。被告人刘峰、蔡斌为贩卖而购买毒品，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人刘峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人刘峰、蔡斌分别曾因犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。被告人蔡斌归案后如实供述其犯罪行为，认罪态度好，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十九条之规定，认定被告人黄先杰犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收财产人民币八万元；被告人刘峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收财产人民币七万元；被告人蔡斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币五万元。刘峰上诉称：其系犯罪未遂，一审判决量刑过重，请求减轻处罚。经审理查明：一、2018年2月，上诉人刘峰与原审被告人黄先杰商议购买毒品甲基苯丙胺事宜，后刘峰联系原审被告人蔡斌欲向蔡贩卖。2月24日，蔡斌向刘峰转账人民币4.25万元，约定其中3.75万元为购买5盎司（约120克）甲基苯丙胺的毒资，0.5万元暂定为借款。当日，刘峰通过支付宝、微信向黄先杰支付人民币7.8万元用于购买约300克甲基苯丙胺。2018年2月27日，黄先杰乘坐苏Ｅ×××××轿车携带毒品由四川省开江县前往江苏省南京市。次日上午10时许，黄先杰抵达南京市扬子江大道，下车后被公安机关抓获。民警当场从黄先杰携带的手提袋内查获疑似毒品3袋。经鉴定，查获的3袋毒品疑似物净重分别为97.75克、100.23克、99.59克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为80.1%、78.5%、79.2%。当日，刘峰、蔡斌被公安机关抓获归案。上述事实，有下列证据证实：1.搜查笔录、扣押清单、毒品疑似物称量记录及刑事摄影照片，证明：（1）抓获黄先杰时，对黄先杰的人身及随身物品进行搜查，扣押疑似冰毒3袋（毛重约101.8克、101.4克、99.1克）、手机2部、银行卡1张（6217993000296107728）、现金3200元等物。（2）抓获刘峰时，对刘峰的人身及随身物品进行搜查，扣押华为手机2部（银色、金色）、密封袋1个（内含多个小密封袋）、电子秤1个、建行卡1张、身份证1张、人民币200元等物。2.南京市公安局禁毒支队毒品检测室宁公禁毒鉴字[2018]72号检验报告，证明从黄先杰处查获的3袋毒品疑似物净重分别为97.75克、100.23克、99.59克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为80.1%、78.5%、79.2%。南京市公安局玄武分局物证鉴定室出具的玄公物鉴（法证）字[2018]1号物证鉴定书，证明从黄先杰处搜查并扣押到的三袋疑似冰毒的白色晶体透明塑料自封袋封口均检出黄先杰的DNA。3.提取笔录，证明：（1）蔡斌和刘峰的微信聊天、支付宝转账记录，蔡斌于2月24日向刘峰提供的刘勇的支付宝转账22500元。（2）林某和刘峰的微信聊天记录、支付宝转账记录，林某于2月23日向刘峰提供的刘勇的支付宝分别转账7500元、30000元。4.银行卡客户交易明细清单，证明2018年2月24日，刘峰持有的户名刘勇、卡号为62×××15中国建设银行卡通过ATM机两次分别存入10000元，共计20000元；后分五次向黄先杰支付宝分别转账10000元，共计50000元；当日该账户还通过刘勇支付宝转账收入50000元、2447.55元。微信转账截图，证明2018年2月24日，刘峰的微信于03:40-03:42期间分四次向黄先杰名为輸先生的微信账户转账10000元、10000元、8000元、888元。5.采取技术侦查措施获取的视听资料，证明2018年2月22日21:19，黄先杰（152××××6846）与刘峰（136××××1458）联系，两人商量毒品交易事宜，最后确定拿300。2018年2月23日22:59，蔡斌（1770580009）与刘峰（136××××1458）联系，蔡斌说其是弄5个的钱37500元，还有5000元算是借给刘峰，刘峰让蔡斌把42500元转给其。2018年2月26日13:30，林某（139××××4522）与刘峰（136××××1458）联系，刘峰说刚才打电话说从四川直接开车到南京，明天晚上或后天凌晨到，从四川开车过来共20多个小时。6.证人证言（1）证人林某的证言，证明2018年2月23日，王某让其帮他从刘峰处购买四盎司冰毒，并通过支付宝转给其三万元钱。其联系刘峰，刘峰通过微信发一个支付宝账号给其，其将三万元转给刘峰指定的账号，其还转给刘峰7500元购买一盎司冰毒。刘峰告诉其这次提供毒品的人是从四川过来。2018年2月28日，刘峰告诉其毒品已经到南京，让其去欧尚等，其就约上蔡斌一起去欧尚。等到11点，蔡斌联系刘峰，刘峰说对方还没回话，其和蔡斌觉得事情不太靠谱，决定回去，在回去的路上被民警抓获。（2）证人王某的证言，证明2018年春节刚过，吕平让其找林某向刘峰购买四盎司就是100克左右冰毒。钱是用吕平老婆谢薇的支付宝转了32000元，其通过支付宝转给林某30000元。大概隔三天，林某还没拿到货，吕平打电话说不要了，让其退钱，其打电话告诉林某，大概过一两个小时，其支付宝账户收到林某女朋友小北用支付宝转过来30000元，其把钱转给吕平老婆的支付宝。其支付宝账号是手机号113270752275，昵称血狼。（3）证人黄某的证言，证明其从四川省达州市开江县老家驾驶牌照为苏Ｅ×××××的黑色大众迈腾轿车到苏州，从四川出发时一共是两辆车，其车上有其、黄先杰和叔叔黄守均，另一辆车是其父亲驾驶的。黄先杰上车时带着一个透明的塑料袋，里面装什么没看见。黄先杰说他女朋友在南京，让其先把他送到南京，到南京后他自己用手机导航，后在靠近长江隧道的位置下车，下车时拎着上车时带的塑料袋。（4）证人毛某的证言，证明2018年2月28日10点左右，一个胖胖的穿蓝色外套的人和一个瘦瘦的穿深色外套的人把一个穿浅咖啡色衣服的男子按倒在地，后来其过去问才知道是警察在抓罪犯。其到三人旁边后看见周围散落一个白色纸袋、一个黑色的塑料袋和一部手机。过十几分钟来一辆车，上面下来几名警察，有人拿出秤放在地上，把地上散落的黑色塑料袋打开，从里面取出三小袋白色的东西进行称量。当时其签了称量记录，应该是300克左右。辨认笔录证明，证人毛某辨认出民警抓获的男子是黄先杰。7．上诉人、原审被告人供述（1）原审被告人黄先杰的供述，称其是2018年2月27日从四川省开江县出发到南京，查获的毒品是其从开江县带过来的。其的微信号是輸先生。其和刘峰是吸毒认识的，这次他转给其七万八购买300克毒品。（2）原审被告人蔡斌的供述，称2018年2月20日左右，刘峰打电话问其是否要冰毒，两人谈好其买5盎司冰毒，7500元1盎司。第二天其通过支付宝向他的刘勇的支付宝转了22500元，然后又到湖北路一个建设银行的ATM机上给他的刘勇的建设银行卡上存了20000元现金，其中37500元是其向他购买冰毒的钱，5000元是他向其借的钱。刘峰说毒品是从四川来，有个四川人开车送过来。之后其一直等，后来林某打电话说去看看，因为林某也在刘峰那里购买冰毒。其和林某一起去欧尚的麦当劳里等，中途也和刘峰联系过，他让其和林某等电话，等个把小时后，其和林某想离开，刚出门就被警察抓获。辨认笔录，证明蔡斌辨认出刘峰的上家是黄先杰。（3）上诉人刘峰在二审期间承认一审判决认定的事实。二、2018年2月19日、27日，原审被告人蔡斌向陶某分别贩卖400元、300元毒品甲基苯丙胺。上述事实，有下列证据证实：1.原审被告人蔡斌的供述，称其向微信名“小陶”的人贩卖过两次冰毒，大概是1月份左右，具体日期记不清，两次都是买的300元的冰毒，在其家门口给他0.4克或者0.5克，用自封袋装，他现场给其300元现金。辨认笔录，证明蔡斌辨认出“小陶”就是陶某。2.证人陶某的证言，证明其家附近有个男子向其贩卖冰毒，第一次是2018年2月12日下午6点多，在南京市鼓楼西桥口的福星烧烤门口交易，其给这个人500元，他给其卫生纸包着的一个小的透明塑料自封袋，里面大概有0.5克左右冰毒。第二次应该是2018年2月19日晚上7点钟左右，约在江苏路车站见面交易，当时其给他400元，他给其一个白色卫生纸包着的透明自封袋，里面大概0.4克左右冰毒。最后一次应该是2018年2月27日七点多一点，两人约在江苏路车站附近交易，其给对方300元。3.采取技术侦查措施获取的视听资料，证明2018年2月19日，陶某（130××××6229）与蔡斌（17701580009）联系，向蔡斌要400元的东西，后两人在老地方见面；2018年2月27日，陶某（130××××6229）与蔡斌（17701580009）联系，向蔡斌要300元的东西，老地方见。本案另有受案登记表、立案决定书、抓获经过、刑事判决书、释放证明书、户籍资料等在卷佐证。上述证据均经原审庭审质证，来源合法，与本案相关联，具有证明效力，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足可认定。本院认为，上诉人刘峰、原审被告人蔡斌违法国家毒品管制法规，明知是毒品而贩卖，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人黄先杰违法国家毒品管制法规，明知是毒品而贩卖、运输，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人刘峰、原审被告人蔡斌为贩卖而购买毒品，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人刘峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。上诉人刘峰、原审被告人蔡斌分别曾因犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。原审被告人蔡斌归案后如实供述其犯罪行为，依法构成坦白，依法可以从轻处罚。关于上诉人刘峰提出其系犯罪未遂，一审判决量刑过重，请求减轻处罚的上诉理由，经查，刘峰为贩卖而购买毒品，因意志以外因素未能拿到毒品，系犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚，但刘峰又系累犯和毒品再犯，主观恶性深，二审期间才承认犯罪事实，原审判决综合考量其各项犯罪情节，已对其从轻处罚，不足以减轻处罚，故上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审人民法院对上诉人刘峰、原审被告人黄先杰、蔡斌定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 敏审判员 陈亚鸣审判员 马 达二〇一九年三月十八日书记员 陈德远