浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终160号 上诉人（一审原告）：王巢酒店管理有限公司桐庐分公司。住所地：浙江省桐庐县城云栖西路87号201室。 负责人：周礼。 委托诉讼代理人：张志强，上海泛利律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：上海袁源家具有限公司。住所地：上海市宝山区沪太路6369号1幢2楼F-93B。 法定代表人：袁桂生，执行董事。 上诉人王巢酒店管理有限公司桐庐分公司（以下简称王巢酒店桐庐分公司）因与被上诉人上海袁源家具有限公司（以下简称袁源家具公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初6025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 王巢酒店桐庐分公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二、三项；2、依法判令袁源家具公司支付违约金1035000元（自2016年11月19日至2017年4月6日）；3、判令袁源家具公司赔偿损失2028600元；4、本案一、二审诉讼费由袁源家具公司承担。事实与理由：一、一审法院认为王巢酒店桐庐分公司一审提交的证据4、5、6与本案无关联性，属于认定错误。一审中，为了证明因袁源家具公司的违约而给王巢酒店桐庐分公司造成的实际损失，王巢酒店桐庐分公司向一审法院提交了2017年2至5月的员工工资，即证据4，以此证实因袁源家具公司违约而推迟开业期间的人员工资支出；租赁合同l份，即证据5，以此证明耽误4个月开业所造成的租金损失；电费发票5份，即证据6，以此证明推迟开业期间的实际用电损失。以上三份证据有力证实了王巢酒店桐庐分公司因袁源家具公司违约而推迟开业期间所发生的实际损失，是证明本案王巢酒店桐庐分公司损失的直接证据。而一审法院却不顾该三份证据与损失之间的直接联系，以其与本案无关联性为由不予确认，实属错误认定。二、一审法院认定王巢酒店桐庐分公司存在延期付款属于没有任何事实及法律依据的主观推定。2016年9月19日，王巢酒店桐庐分公司根据合同约定向袁源家具公司支付定金45万元，合同自此生效。根据合同约定，袁源家具公司应当依约完成供货；袁源家具公司完成供货后，王巢酒店桐庐分公司再向袁源家具公司支付第二期款项；袁源家具公司完成安装工作后，王巢酒店桐庐分公司再向袁源家具公司支付第三期款项。本案中，袁源家具公司在王巢酒店桐庐分公司依约支付完定金后，并没有按合同约定完成供货任务，而是一直以资金不足为由迟迟不予供货，王巢酒店桐庐分公司为了尽快完成安装工程，无奈之下又于2016年11月7日向袁源家具公司支付了20万元款项。上述事实王巢酒店桐庐分公司在一审过程中已作出了明确的说明，而一审法院却罔顾以上事实，主观推定王巢酒店桐庐分公司存在延期付款的情形。根据《证据规定》，合同一方当事人是否履行了合同义务，由履行一方提供其已履行义务的证据，否则将承担举证不能的责任。本案中，王巢酒店桐庐分公司已向一审法院提交了履行45万定金的合法证据并且得到了袁源家具公司的确认，而袁源家具公司并没有向一审法院提交其履行供货义务的相关证据，其应当承担举证不能的责任，也就是应当推定袁源家具公司没有按照合同约定履行供货义务。以上不论从事实推定还是法律推定，均应当认定袁源家具公司没有按合同约定履行供货义务，而不是一审法院所认定的王巢酒店桐庐分公司存在延期付款的事实。三、一审法院分配的举证责任与法相悖。一审中，王巢酒店桐庐分公司主张袁源家具公司在《家具购销合同》及《补充协议》两份合同的履行期间(自2016年11月19日至2017年2月26日)，共完成合同约定工程量的约60％，而袁源家具公司主张其已完成约90％。本案中，家具供货、安装的义务人是袁源家具公司，故根据《证据规定》第五条第二款之规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。袁源家具公司应当就其已完成90％的合同义务向一审法院提交证据，而袁源家具公司在一审过程中并未提供任何证据予以证实。一审法院将该举证责任强加给王巢酒店桐庐分公司，并且以此来认定袁源家具公司已完成了90％的合同义务，显然与法相悖。四、关于违约金及损失的计算。l、一审法院认定王巢酒店桐庐分公司要求袁源家具公司支付违约金缺乏充分的证据属于错误认定。在《家具购销合同》中明确约定了如果乙方因自身原因未能如期交付货物，须按合同总价的千分之五/天赔偿甲方。如此明确的证据，一审法院居然认定缺乏充分的证据，实属错误认定。2、一审法院认定王巢酒店桐庐分公司未能提供有关损失的有效证据，致使损失赔偿额难以依据合同予以计算确定属于无视法律及客观事实。一审中，王巢酒店桐庐分公司向一审法院提供了员工工资表、租房合同、电费单据以及王巢酒店桐庐分公司开业后近一年的营收等证据，上述证据足以证明因袁源家具公司违约致使王巢酒店桐庐分公司延期开业期间所造成的实际损失及可得利益损失。一审法院却以上述证据与本案无关联性为由不予确认，从而认定没有有效证据证实王巢酒店桐庐分公司的损失。3、一审法院认定因袁源家具公司违约给王巢酒店桐庐分公司所造成的延迟开业时间仅为一个月，明显属于对合同约定的错误理解和对事实的严重错判。根据《家具购销合同》约定，合同生效后60天内，袁源家具公司应当完成供货并安装完毕。根据一审查明的事实，合同于2016年9月19日生效，即袁源家具公司应当于2016年11月18日完成所有合同义务，而袁源家具公司直到2017年2月26日(合同解除之日)仍未完成合同义务，至此袁源家具公司已延迟履行义务达到了99天，王巢酒店桐庐分公司自解除同之日与其他供货方进行联系、洽谈、签约、施工，直到2017年5月份才施工完毕。上述时间有合同的直接约定，也有袁源家具公司与王巢酒店桐庐分公司签订的《补充协议》为证。综上所述，请求贵院依法改判支持王巢酒店桐庐分公司的上诉请求。 袁源家具公司答辩称：王巢酒店桐庐分公司的上诉事实和理由都没有依据。王巢酒店桐庐分公司分三次总共支付了65万元，一审法院认定支付的80万中有10万是付给厂里的，还有5万是抵扣装饰条的费用。袁源家具公司并没有违约，所供货物甚至已经超出了合同约定的150万元。请求驳回上诉，维持原判。 王巢酒店桐庐分公司向一审法院起诉请求：1、依法确认王巢酒店桐庐分公司与袁源家具公司之间所签订的《家具购销合同》已于2017年2月26日解除；2、依法判令袁源家具公司支付王巢酒店桐庐分公司违约金1012500元[标的额1500000元×0.005×135天（自2016年10月11日至2017年2月26日）]，审理过程中，王巢酒店桐庐分公司将计算违约金的期间调整为自2016年11月19日至2017年4月6日，违约金为1035000元；3、依法判令袁源家具公司赔偿王巢酒店桐庐分公司损失1984500元（每间300元/天×98间×135天×0.5），审理过程中，王巢酒店桐庐分公司将计算损失的期间调整为自2016年11月19日至2017年4月6日，损失为2028600元；4、本案诉讼费由袁源家具公司承担。 一审法院认定事实：2016年8月11日，王巢酒店桐庐分公司（甲方）与袁源家具公司（乙方）签订《家具购销合同》一份，约定：甲方购买乙方提供的家具及相关服务，本合同中的家具的类型、规格、材质、数量等有关描述详见合同附件报价明细表和家具设计方案；合同总额为150万元；合同定金为合同总额的30%即45万元；合同总额的20%即30万元甲方发货工地后支付乙方，合同总额的20%即30万元甲方安装后支付给乙方；余款45万元，所有家具、木饰面、木门安装验收完毕，酒店开业后分三个月付清。完工日期为合同生效日起60天内；若乙方因自身原因未能如期交付货物，须按合同总价的千分之五/天赔偿甲方，甲方未按规定的金额和时间向乙方支付货款，每逾期一天，应承担应付未付金额千分之三/天的逾期违约金。合同自双方代表签字盖章收到定金之日起即生效，保修期满结清款项后失效。合同还对其他有关事项作了约定。合同签订后，王巢酒店桐庐分公司于同年9月19日前分三次共支付袁源家具公司定金45万元，袁源家具公司提供并安装了部分家具。王巢酒店桐庐分公司于2016年11月7日支付袁源家具公司货款20万元，后又陆续支付了部分货款。2017年1月11日，袁源家具公司法定代表人出具收条，载明收到王巢酒店桐庐分公司总工程款80万元（含30%预付款45万元、进度款35万元）；同日，王巢酒店桐庐分公司（甲方）与袁源家具公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定：乙方2017年1月13日将酒店4-8楼所有移动家具（沙发、椅子、茶几等物品）送至桐庐王巢酒店，4-5楼房间橱柜于15-17日送到并完成4-8楼踢脚线、消火栓门等收尾工作及橱柜铜条安装，甲方验收合格支付10万元，乙方在2月19日将4-5楼橱柜进行安装，一周内安装完毕。如乙方未能完成上述约定，属乙方违约，原合同自动解除，甲方有权拒绝支付剩余款项，并追究乙方给甲方造成的一切损失。对于原合同内容，甲方保留追究责任。《补充协议》签订后，袁源家具公司供应部分家具并进行了安装。庭审中，王巢酒店桐庐分公司陈述称袁源家具公司仅完成60%左右的家具供应及安装，剩余部分王巢酒店桐庐分公司在2017年4月10日后另找他人供应及安装，并在次月中旬完工。袁源家具公司在庭审中陈述其完成了90%的家具供应及安装；在合同履行过程中，双方未对袁源家具公司已供应家具及安装的数量进行过确认。审理中，王巢酒店桐庐分公司陈述酒店于2017年5月中旬左右完工，5月1日六、七、八楼先营业，6月全部营业；袁源家具公司陈述于2017年3月即开业。 一审法院认为，王巢酒店桐庐分公司与袁源家具公司签订的《家具购销合同》及《补充协议》，系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据约定，《家具购销合同》于2016年9月19日生效，完工日期为合同生效日起60天内即2016年11月18日；合同签订后，王巢酒店桐庐分公司除支付定金45万元外，首次付款时间为2016年11月7日，离合同约定的完工日期仅剩11天，显然，王巢酒店桐庐分公司存在延期付款的事实，根据王巢酒店桐庐分公司的付款进度，袁源家具公司无法在合同约定的期间内完工，故王巢酒店桐庐分公司要求袁源家具公司根据《家具购销合同》承担民事责任，缺乏充分的证据支持；依据《补充协议》，如袁源家具公司未在2017年2月26日完成家具安装，原合同自动解除。因袁源家具公司自认未完成全部家具供应及安装，也未要求继续履行合同，且剩余家具的供应和安装已由他人完成，故该合同依约定已解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉合同解除后，未履行的部分不再履行，王巢酒店桐庐分公司主张已履行部分为60%左右，袁源家具公司则主张为90%，双方各执一词，对此，一审法院认为，在合同履行过程中，双方未确认家具供货及安装数量，在袁源家具公司未依约完成安装，合同解除后，双方也未对已完工部分进行确认；且王巢酒店桐庐分公司在未固定相关证据，双方又未协商一致的情况下，由他人继续完成了家具的供应及安装，诉讼中，王巢酒店桐庐分公司又不提供后续由他人安装的协议及付款凭据等证据，致使后续安装家具的数量及金额不能确定。对王巢酒店桐庐分公司已供应并安装的家具数量，一审法院依据举证证明责任规则予以认定，首先，王巢酒店桐庐分公司与袁源家具公司签订的《家具购销合同》及《补充协议》约定由袁源家具公司负责供应并安装王巢酒店桐庐分公司的全部家具，其次，袁源家具公司向王巢酒店桐庐分公司供应家具并进行了安装，再次，王巢酒店桐庐分公司酒店已开张营业。从双方认可的上述事实可以认定王巢酒店桐庐分公司酒店家具的安装已完成，袁源家具公司已完成履行合同义务的举证责任。现王巢酒店桐庐分公司主张袁源家具公司仅完成60%的家具供应和安装，尚有他人供应了40%左右的家具并进行了安装，对此，一审法院认为王巢酒店桐庐分公司应对其上述主张承担举证责任，因为王巢酒店桐庐分公司作为当事人一方应该并且能够提供与他人关于家具供应、安装的协议和付款凭据等证据，以证实其主张，但王巢酒店桐庐分公司在法庭询问时认为与本案无直接关系而未提供，故一审法院认为王巢酒店桐庐分公司有能力提供证据而不提供，应承担不利的后果。鉴于袁源家具公司在庭审中认可其完成90%的家具供应及安装，故对此予以确认。现王巢酒店桐庐分公司既主张支付违约金，又要求赔偿损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，只有当约定的违约金低于实际损失时，王巢酒店桐庐分公司方可要求袁源家具公司在支付违约金同时就超出违约金部分的损失要求袁源家具公司予以赔偿。王巢酒店桐庐分公司要求袁源家具公司支付违约金的诉讼请求，因缺乏充分的证据，不予支持；对于赔偿损失的诉讼请求，一审法院认为，袁源家具公司未全部完成家具供应及安装的行为，给王巢酒店桐庐分公司造成的损失应为延期开业期间的可得利益损失，因《补充协议》仅约定可追究袁源家具公司给王巢酒店桐庐分公司造成的一切损失，未约定损失赔偿额的具体计算方法，王巢酒店桐庐分公司也未提供有效证据证明损失的金额，致使损失赔偿额难以依据合同予以计算确定，考虑到王巢酒店桐庐分公司损失客观存在，为及时解决纠纷，减少当事人的讼累，将依据《家具购销合同》关于“未能如期交付货物，须按合同总价的千分之五/天赔偿”的约定，综合本案的实际情况，酌情确定王巢酒店桐庐分公司的损失为每月10万元；赔偿时间的确定参考《补充协议》约定的安装时间以及袁源家具公司依该协议供应了部分家具并安装的事实，一审法院确定因袁源家具公司未能按约定日期完工，需由他人完成袁源家具公司未完工部分家具的供应和安装的期间为一个月，故确定袁源家具公司应赔偿王巢酒店桐庐分公司损失10万元。综上，王巢酒店桐庐分公司合理合法的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、确认王巢酒店管理有限公司桐庐分公司与上海袁源家具有限公司2016年8月11日签订的《家具购销合同》于2017年2月26日解除；二、上海袁源家具有限公司于判决生效后十日内赔偿王巢酒店管理有限公司桐庐分公司损失100000元；三、驳回王巢酒店管理有限公司桐庐分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30776元，减半收取15388元，由王巢酒店管理有限公司桐庐分公司负担14238元，由上海袁源家具有限公司负担1150元。 二审期间，双方均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致外，另查明，经王巢酒店管理有限公司法定代表人王宾确认，袁源家具公司一审提交的其法定代表人袁桂生的微信聊天记录中，对方微信号为“wxid_843kyohpxk3r22”，名称为“Lee”的微信账号使用人为王巢酒店桐庐分公司负责人周礼；对方微信号为“qiu521314”，名称为“丘比特”的微信账号使用人为王巢酒店桐庐分公司的工作人员。 本院认为：王巢酒店桐庐分公司与袁源家具公司对双方之间存在家具买卖和安装合同关系，并为此签订《家具购销合同》及《补充协议》的事实均无异议。根据《补充协议》相关约定，袁源家具公司应于2017年2月26日完成安装，否则双方此前签订的合同解除，且袁源家具公司应赔偿王巢酒店桐庐分公司一切损失。现袁源家具公司自认未能在约定期限内完成全部合同义务，故案涉《家具购销合同》应认定为解除。关于王巢酒店桐庐分公司向袁源家具公司主张赔偿自2016年11月19日至2017年4月6日的违约金及损失，本院认为，首先，《家具购销合同》虽然约定袁源家具公司应于合同生效日起60日内完工，但此后双方又签订了《补充协议》，将完工日期推迟至2017年2月26日。《补充协议》中并未就双方协商变更履行期限的原因作出明确说明，本案诉讼过程中双方亦对此各执一词，故在未有充分证据证明系由袁源家具公司单方原因所致的情形下，王巢酒店桐庐分公司仍主张自2016年11月19日起计算违约损失，缺乏依据，本院不予采信。其次，根据王巢酒店桐庐分公司的工作人员“丘比特”所发的微信朋友圈内容，案涉酒店于2017年3月就已对外宣布开业，故王巢酒店桐庐分公司主张损失应计算至2017年4月6日的依据亦不足，本院不予支持。第三，现有证据表明，案涉酒店直至2017年2、3月间仍存在部分外部装修未完成的情形，故即使酒店存在迟延开业，其原因也可能是多方面的，不可完全归咎于袁源家具公司，由此而产生的损失亦不应全部由袁源家具公司承担。据此，一审法院结合双方的约定、袁源家具公司的履行及案涉酒店的实际情况，酌情确定由袁源家具公司向王巢酒店桐庐分公司赔偿损失10万元，合理得当，本院予以支持。综上所述，袁源家具公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30508.8元，由王巢酒店管理有限公司桐庐分公司负担。王巢酒店管理有限公司桐庐分公司可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 王杨沁如 审判员 袁 正 茂 审判员 舒  宁 二〇一九年三月四日 书记员 沈 冰 洁