江苏省连云港经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 (2018)苏0791行初504号 原告灌南新盛网络文化传媒有限公司,住所地江苏省灌南县人民西路99号。 法定代表人何海波，总经理。 委托代理人徐进忠、李海宁，江苏云港律师事务所律师。 被告灌南县市场监督管理局，住所地江苏省灌南县行政集中办公区灌河路1号。 法定代表人汪富昌，局长。 出庭行政机关负责人陈开军，副局长。 委托代理人王建设、钱成志，该局工作人员。 被告灌南县人民政府，住所地江苏省灌南县人民中路1号。 法定代表人任瑜，县长。 出庭行政机关负责人唐波，副县长。 委托代理人吴宏波、张广强，县政府工作人员。 原告灌南新盛网络文化传媒有限公司（以下简称新盛网络公司）不服被告灌南县市场监督管理局（以下简称灌南县市场局）行政处罚及被告灌南县人民政府（以下简称灌南县政府）行政复议一案，于2018年10月22日向本院提起诉讼，本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书和举证通知书。本院依法组成合议庭，于2018年11月19日公开开庭进行了审理。原告法定代表人何海波及委托代理人徐进忠、被告灌南县市场局的委托代理人王建设、钱成志、被告灌南县政府的委托代理人吴宏波、张广强到庭参加诉讼，灌南县市场局陈开军副局长、灌南县政府唐某副县长作为被诉行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。 原告新盛网络公司诉讼请求：1、撤销被告灌南县市场局作出的灌市监案字[2018]54号行政处罚决定书；2、撤销被告灌南县政府作出的[2018]灌复决字20号行政复议决定书；3、由被告承担诉讼费。事实和理由：2018年7月4日，被告灌南县市场局作出灌市监案字[2018]54号行政处罚决定书，认定原告在其创办的灌南百姓网微信公众号自我介绍时称“现有13+万粉丝，是灌南县第一大新媒体”中使用“第一”进行宣传，违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条的规定，决定对原告罚款人民币20万元。原告不服该处罚决定向灌南县政府申请行政复议，2018年10月8日，灌南县政府作出[2018]灌复决字20号行政复议决定书，维持了灌南县市场局的处罚决定。原告认为：1、灌南县市场局认定事实不清，原告在微信公众号介绍时使用“第一”，指的是建立时间，是序数词，表示的是第一家大的新媒体，有事实依据且能完整表示清楚，不至于对消费者构成误导，与《广告法》第九条禁用的“国家级”、“最高级”、“最佳”并不相同，该法所禁止的绝对化用语仅限于作为表示程度的最高级形容词，原告所使用的词语并不属于法律禁止之列。2、灌南县市场局适用法律错误。原告介绍的是公众号，靠内容提供服务，本身并非商品或服务，所以不应当适用《广告法》。3、灌南县市场局处罚明显不当。原告有关“第一”的介绍仅持续了十几天，在被告调查后及时整改，即使认定原告违法，但违法行为也非常轻微且及时纠正。原告运营维护灌南百姓网，主要面向本县网民，积极宣传本地正能量，如果这种宣传导致用户增加，带来的也是正面效果，不会有危害后果。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，应当不予处罚。请求支持原告的诉讼请求。 原告向法庭提交了以下证据： 1、原告获得的荣誉证书7张（部分名字是何某，是曾用名），证明原告是遵纪守法的好公民，这次涉嫌违法纯属偶然。 2、原告法定代表人母亲的二级残疾证书，证明原告家庭生活困难。 3、7张新媒体网站的广告宣传打印页，里面都用了“第一”或者“最”等极限用语，证明新媒体的广告宣传有别于传统的商品和服务，不会对其他同行造成不利影响。 被告灌南县市场局答辩称：1、2018年5月4日，答辩人接到实名举报称原告涉嫌违反相关法律法规，在灌××百姓网微信公众号功能介绍中标注有“现有13+万粉丝，是灌南县第一大新媒体，灌南百姓网是灌南县第一大民间网站……”字样。答辩人于2018年5月8日依法对原告进行立案调查。经查，灌南百姓网公众号由原告创办，其功能介绍内容为“灌南百姓网每天为你分享本地新鲜事，灌南吃住行游购娱，一查全知道！了解灌南，就看我们！现有13+万粉丝，是灌南县第一大新媒体，灌南百姓网（××）是灌南县第一大民间网站，爆料新闻或生活求助，专为灌南75万百姓服务。”据原告陈述，该介绍内容是其组织发布到微信公众号后台平台里。上述事实有原告的营业执照、答辩人现场检查笔录、原告法定代表人何海波的询问笔录、照片等证据证实。2018年7月13日，答辩人向原告送达行政处罚听证告知书，原告在法定期限内未陈述、申辩，也未申请听证。原告的行为违反《广告法》第九条的事实清楚，证据充分。答辩人依据《广告法》第五十七条第（一）项对其罚款20万元，适用法律正确，程序合法。原告的违法行为系他人举报，影响广泛，且是在执法人员在场情况下撤销上述违法广告而非其主动纠正。因此，原告的行为不符合不予处罚的情形，答辩人根据案件情节依法从轻处罚，作出的处罚结果适当。请求驳回原告诉讼请求。 灌南县市场局向法庭提交了以下的证据和法律法规依据： 一、正卷： 1、举报函，证明案件的来源； 2、行政处罚决定书，证明作出涉案行政处罚决定； 3、送达回证，证明已经向原告送达处罚决定书； 4、现场检查笔录，证明原告创办灌南百姓网微信公众号、发布广告的事实； 5、企业法人营业执照，证明原告的市场经营主体资格； 6、灌南百姓网微信公众号功能介绍截图，证明原告组织发布广告的事实； 7、现场照片一组，证明原告组织发布广告的事实； 8、调查笔录，证明原告组织发布广告的事实； 9、身份证复印件，证明原告法定代表人的身份； 10、网页打印件，证明原告组织发布广告的事实； 11、调查笔录，证明原告组织发布广告的事实； 12、网页信息打印件，证明组织发布信息收费的事实； 13、行政处罚听证告知书，证明已经告知原告享有陈述、申辩和要求听证的权利； 14、送达回证，证明原告已签收了行政处罚听证告知书； 15、行政复议申请书，证明原告行使了复议的权利； 16、提出答复通知书，证明灌南县政府受理了原告的复议申请，依法通知灌南县市场局提出答复意见； 17、行政复议决定书，证明灌南县政府作出行政复议决定。 二、副卷： 1、立案审批表，证明案件的来源以及依法立案的事实； 2、案件调查终结报告，证明案件调查终结； 3、案件审理记录，证明对案件进行了集体讨论； 4、行政处罚案件有关事项审批表（行政处罚建议），证明案件进行了内部处理审批； 5、行政处罚告知书稿，证明行政处罚听证告知书经过审核； 6、行政处罚案件有关事项审批表（行政处罚决定），证明案件处罚决定进行了审批； 7、行政处罚决定书稿，证明行政处罚决定书经过了审核。 法律法规依据： 1、《中华人民共和国广告法》。 2、《关于工商行政管理机关正确行使自由裁量权的意见》（工商法字（2008）31号）。 被告灌南县政府答辩称：原告不服灌南县市场局的行政处罚决定向本机关申请行政复议，本机关依法受理后通知灌南县市场局提交意见书及证据。本机关经审查认为，原告创办的灌南百姓网公众号的功能介绍中，使用“第一”用语进行宣传，违反了《广告法》第九条第（三）项的规定，事实清楚。灌南县市场局在对原告作出处罚前，告知了原告享有的陈述、申辩和听证权。灌南县市场局作出的行政处罚事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。本机关依法作出维持的行政复议决定书并送达当事人，符合法定程序。请求驳回原告的诉讼请求。 灌南县政府向法庭提交了以下证据和法律法规依据： 1、行政复议决定书，证明作出维持的复议决定； 2、申请受理审查审批表； 3、行政复议申请书； 4、原告的营业执照； 5、原告法定代表人身份证明书； 6、原告法定代表人身份证复印件； 7、证明一份； 8、情况说明一份； 9、行政处罚决定书； 10、原告提供的其他材料； 11、行政复议受理通知书； 12、送达回证； 证据2-12证明原告向灌南县政府申请行政复议，并提交了相关的材料，灌南县政府依法受理原告的复议申请。 13、提出答复通知书； 14、送达回证； 15、行政复议答复书； 16、法定代表人身份证明书； 证据13-16证明灌南县政府受理原告的复议申请后，依法通知灌南县市场局提交答复意见，该局依法提交了书面答复意见。 17、送达回证，证明复议决定书已经送达当事人。 法律依据： 《中华人民共和国行政复议法》。 经庭审质证，对灌南县市场局的证据，原告质证称：正卷：证据3-7、9-10、12-15无异议。证据1无异议，但在文件阅办单中明确表明举报人是职业举报人，其举报函写的很清楚，要求给予奖励，是现阶段国家执法趋势所反对的。证据2合法性有异议，处罚决定书依据的事实不清楚，原告行为持续的时间、广告宣传所导致粉丝增加的数量等与案情性质、情节相关的事实未查清，导致处罚明显不当。证据8真实性无异议，但是做笔录时只有钱成志一个人，沈苏杰的签名是后补的，程序违法。证据11质证意见同证据8。证据16真实性无异议，但是该证据与第二被告所提供的同样名称的答复通知书不一致，第一被告的通知书时间是2018年8月3日，第二被告提供的是2018年8月8日，内容相同，第二被告涉嫌程序违法。证据17，灌南县政府复议程序违法，对维持决定的结果有异议。行政复议申请受理的时间是2018年7月31日，而作出复议决定的时间是2018年10月8日，已经超过了行政复议法规定的60日期限。副卷：证据1真实性无异议，但是对内容有异议。其核查理由说2018年5月4日接到举报，但是在其正卷阅办单中是2018年5月2日已经上报给陈局长审阅，5月3日由陈局长批示核查。证据2形式真实性无异议，但被告的程序涉嫌违法，终结报告的落款时间2018年6月25日，但是直到2018年6月27日，第一被告仍然对原告进行调查，也就是说调查尚未结束，终结报告已经出来了，所以程序严重违法。在终结报告的第3页自由裁量理由和建议中，明确提到办案人员认为当事人案发后能够积极配合调查，认识态度端正，主动消除影响，尚未产生社会危害后果，这是第一被告确认的，与庭审答辩意见相矛盾。证据3对内容有异议，行政处罚明显不当。证据4-5形式上真实性认可，但是其依据的事实不清，理由不充分，罚款建议不当。证据6-7的事实不清，理由不充分，罚款决定不当。灌南县政府对灌南县市场局的证据无异议。 对灌南县政府的证据，原告质证称：证据2-8、10-14、16-17无异议。证据1，依据行政复议法第三十一条规定，行政复议的审理期限是从行政机关受理申请之日起计算，而非立案之日，而且2018年10月8日是星期三，不存在节假日顺延的情形，复议机关超出法定期限是确凿的事实，程序违法很容易损害实体公正，所以不能认为原告的权利没有受到影响。证据9事实不清，理由不充分，处罚明显不当。证据12，送达回证没有原告的签收时间，是被告二程序违法的地方。证据15，对灌南县市场局答辩内容有异议，其认定事实不清，所以答辩意见不合法也不合理。灌南县市场局对灌南县政府的证据均无异议。 灌南县市场局对原告的证据质证称：证据1，只能证明原告在一定的范围内遵纪守法或者得到了一定的认可，但是与本次的违法行为没有直接关联性，原告代理人也承认本次违法纯属偶然。证据2，行政处罚法对减轻或者免于处罚的条款中没有“家庭困难”的规定，而且我局已经按照法律规定处罚底线对原告进行从轻处罚。证据3，不能因为社会上还存在其他同类型的违法行为就对原告免于或者从轻处罚。该事实也证明目前自媒体领域比较混乱，也是国家网信办近期对自媒体广告等违法行为进行规范的原因。 灌南县政府对原告的证据质证称：证据1与本案无关，不能因为原告所取得的荣誉就掩盖其违法事实的存在，就可以对原告的违法行为视而不见。证据2与本案无关，原告法定代表人是否家庭困难、原告法定代表人的母亲持有二级残疾证，是民政部门救济的问题。证据3，恰恰证明需要对自媒体进行治理、整顿，而国家网信办自2018年10月份以来正在全国范围内开展自媒体的整治工作，第一被告的行为符合国家的大政方针，符合国家的法律规定。 根据行政诉讼证据规则，结合当事人的质证意见，本院审查认为，灌南县市场局提供的正卷证据3-7、9-10、12-14，各方当事人均无异议，本院予以确认。证据1，是举报函，证明案件来源，至于是否是职业举报与被告查处原告的违法行为无关，本院予以确认。证据2，是行政处罚决定书，证明灌南县市场局作出了涉案行政处罚决定，本院予以确认。其合法性是本案审查的诉讼标的，将在下文阐述。证据8、11，是灌南县市场局对原告法定代表人的调查笔录，形式合法，原告主张系一人调查无证据证实，本院对该证据予以确认。证据15-17，不属于其作出涉案行政处罚前收集的证据材料，本院不予确认。灌南县市场局提供的副卷，是其内部审批的证据，本院予以确认。 灌南县政府的证据2-8、10-14、16-17，各方当事人无异议，本院予以确认。证据1，是行政复议决定书，证明灌南县政府作出了涉案行政复议决定，本院予以确认。其合法性是本案审查的诉讼标的，将在下文阐述。证据9理由同上。证据15，是灌南县市场局在复议程序中的答复意见，证明灌南县政府在复议程序中依法履行了通知被申请人提交意见的程序，本院予以确认。 原告的3份证据与被告灌南县市场局的行政处罚是否合法均无关联性，本院不予确认。 经审理查明：2018年5月2日，灌南县市场局收到举报函，称：新盛网络公司开办的灌南百姓网微信公众号在功能介绍中使用“……第一大新媒体……第一大民间网站……”等用语，违反《广告法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等规定，要求查处该违法行为，并对举报人告知查处结果、给予奖励。该举报函于5月4日转该局执法大队处理核查。2018年5月8日，灌南县市场局决定立案查处。灌南县市场局执法人员在新盛网络公司办公场所内通过互联网络进入灌南百姓网微信公众号，其功能介绍内容为“灌南百姓网每天为你分享本地新鲜事，灌南吃住行游购娱，一查全知道！了解灌南，就看我们！现有13+万粉丝，是灌南县第一大新媒体，灌南百姓网（××）是灌南县第一大民间网站，爆料新闻或生活求助，专为灌南75万百姓服务”。在当日的调查中，原告法定代表人何海波承认，该功能介绍内容是新盛网络公司组织发布到微信公众号后台平台。2018年7月13日，灌南县市场局向原告送达灌市监听告字[2018]54号行政处罚听证告知书，原告在指定的期限内未陈述、申辩，也未申请听证。2018年7月19日，灌南县市场局作出灌市监案字[2018]54号行政处罚决定书，认定原告在灌南百姓网微信公众号的功能介绍中，使用“第一”用语进行宣传，违反了《广告法》第九条第（三）项的规定。依据《广告法》第五十七条第（一）项的规定，责令原告停止发布上述广告，并给予原告罚款20万元。该处罚决定书于同日由原告法定代表人何海波签收。 原告不服该处罚决定，于2018年7月31日向灌南县政府申请行政复议。经原告补充材料后，灌南县政府于2018年8月8日决定立案受理，并于同日通知灌南县市场局提交答复意见书，灌南县市场局于同年8月25日提交了答复意见书。灌南县政府经审查，认定灌南县市场局作出的行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，于2018年10月8日作出[2018]灌复决字20号行政复议决定书，决定维持灌南县市场局作出的灌市监案字[2018]54号行政处罚决定书。原告不服，提起本案诉讼。 本案的焦点问题是：1、被告灌南县市场局作出的行政处罚是否合法、明显不当；2、被告灌南县政府的行政复议程序是否合法。 本院认为：《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。原告新盛网络公司建立灌南百姓网（××），并开设微信公众号，根据其功能介绍内容可知，其通过发布信息方式向进入其网站、微信公众号的不特定人群提供服务。因此，原告在微信公众号的功能介绍属于商业广告行为，依法应当受《广告法》的规范。原告关于其行为不适用《广告法》的理由不能成立，本院不予支持。《广告法》第九条第（三）规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。原告在广告用语中两处使用“第一大”，结合上下文分析其语义，该两处“第一大”均系指“最大”之意义，属于《广告法》所禁止使用的“最高级”用语，而并非如原告所辩解的是序数词。被告灌南县市场局认定原告的广告用语违反《广告法》第九条第（三）项的规定，事实清楚，证据充分。原告关于灌南县市场局认定事实不清的理由不能成立。《广告法》第五十七条规定：有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的……。被告根据原告违反《广告法》第九条的事实，依据第五十七第第（一）项之规定，决定对原告罚款20万元，被告的处罚决定已经综合考虑原告违法行为的性质、情节及后果等因素，属于依法从轻处罚，其行政处罚适用法律正确，量罚适当。原告主张其应当减轻或免予处罚的理由不能成立。综上，被告灌南县市场局作出的行政处罚认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，量罚适当。原告要求撤销的理由不能成立，本院不予支持。 被告灌南县政府于2018年7月31日收到原告的行政复议申请书，经审查要求其补充提交材料，原告于8月3日补充提交材料。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条规定：补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。灌南县政府于2018年8月3日收到原告补正后的材料后，经审查于8月8日决定立案受理，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款“五日内审查决定是否受理”的规定。灌南县政府受理原告的复议申请后，依法通知灌南县市场局提交答复意见书，灌南县市场局于同年8月25日提交了答复意见书。灌南县政府经审查灌南县市场局作出的行政处罚决定，于2018年10月8日作出维持的行政复议决定，并于同日将行政复议决定书送达当事人。2018年10月1日至7日系节假日，灌南县政府顺延至节假日后的第一天即2018年10月8日作出行政复议决定，未超过法定期限，其行政复议程序符合法律规定。原告关于灌南县政府行政复议超过法定期限的理由不能成立，其要求撤销该复议决定的诉讼请求，本院不予支持。 综上，原告的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第一款的规定，判决如下： 一、驳回原告灌南新盛网络文化传媒有限公司要求撤销被告灌南县市场监督管理局作出的灌市监案字[2018]54号行政处罚决定书的诉讼请求； 二、驳回原告灌南新盛网络文化传媒有限公司要求撤销被告灌南县人民政府作出的[2018]灌复决字20号行政复议决定书的诉讼请求。 案件受理费50元（原告已预交），由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交二审案件受理费50元，江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。 审判长 苏 震 审判员 刘佃红 审判员 徐 威 二〇一九年三月二十五日 书记员 王 慧 法律条文 [一]、《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。 [二]、《最高人民法院关于适用的解释》 第一百三十五条复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。