广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1973民初15004号原告（反诉被告，以下统称原告）：东莞市天湖印刷包装有限公司，住所地为广东省东莞市塘厦镇新苑南路8号。法定代表人：李俊宇，总经理。委托诉讼代理人：余韦，广东坤益律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘笑鹏，广东新东方律师事务所律师。被告：东莞市塘厦新高装饰服务部，住所地为广东省东莞市塘厦镇138工业区三阳购物中心首层商铺D12号。经营者：张新起。被告（反诉原告，以下统称被告）：张新起，男，汉族，1971年7月18日出生，住广东省阳西县织篢镇平南村委会高原村仔五巷2号，公民身份号码为441721197107184511。被告（反诉第三人，以下统称被告）：东莞市塘厦建筑工程有限公司，住所地为广东省东莞市塘厦镇勤霖路18号201号。法定代表人：赵庆景，总经理。上述三被告的共同委托诉讼代理人：魏日胜，广东康邦律师事务所律师。上述三被告的共同委托诉讼代理人：劳丽梅，广东康邦律师事务所律师助理。原告东莞市天湖印刷包装有限公司（以下简称：天湖公司）诉被告东莞市塘厦新高装饰服务部（以下简称：新高服务部）、张新起、东莞市塘厦建筑工程有限公司（以下简称：塘厦建筑公司），以及被告张新起反诉原告天湖公司、第三人塘厦建筑公司财产损害赔偿纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告天湖公司的委托诉讼代理人余韦、刘笑鹏，被告新高服务部的经营者张新起，三被告的共同委托诉讼代理人魏日胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天湖公司向本院提出诉讼请求：1．请求判决被告向原告支付财产损害赔偿款2024835元及利息（按银行同期同类贷款利率计，从起诉之日起至付清款日止）；2．诉讼费由被告承担。事实和理由：张新起个体经营新高服务部，新高服务部和张新起挂靠塘厦建筑公司承包原告的厂房、宿舍工程。2011年12月12日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定被告承包原告的厂房、宿舍的土建工程，具体内容详见合同书。后被告未经原告同意，擅自拆除了工地内属于原告的厂房1、2栋及宿舍，给原告造成了重大的经济损失。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关法律规定，原告为维护自己的合法权益，特提出诉讼，请求法庭支持原告的请求。被告新高装饰服务部对本诉答辩称，拆除房屋的行为不是其服务部实施的，与服务部没有任何的关联。被告张新起对本诉答辩称，答辩意见与民事反诉状一致。被告塘厦建筑公司对本诉答辩称，拆除房屋的行为是原告另行发包给张新起施工的，该内容不属于塘厦建筑公司与原告签订的施工合同的范畴。被告张新起向本院提出反诉请求：1．判令天湖公司支付工程款100万元，并支付利息暂计500元（从起诉之日起至偿清之日止，按同期银行贷款利息计算）；2．本案诉讼费用由天湖公司承担。事实与理由：张新起挂靠塘厦建筑公司承包天湖公司的厂房宿舍工程，2011年12月12日双方签订《建筑工程施工合同》，合同约定：由原告承包施工被告的厂房Al-A4、厂房B、宿舍A、B共7栋房屋，面积：32133平方米，承包范围：施工图纸内的土建工程，工程价款为27313050元。同时合同第19.2条还约定工程开工前天湖公司须完成土地征用、拆迁、平整工作场地等工作，使施工场地具备施工条件等等。合同签订后，2012年2月25日天湖公司通知张新起进场施工，同时要求张新起准备平整、拆迁原有旧建筑物（原厂房1、原厂房2、宿舍等）。进场后，张新起建设工棚、水电，组织建筑设备、材料进场等。2012年4月10日天湖公司与张新起正式达成协议：天湖公司将拆迁原厂房1、厂房2、宿舍工程（该工程不属于《施工合同》的施工范围）发包给张新起，拆除工程款为100万元，于工程完成完税后一次性付清。同日天湖公司向张新起出具《工程联系函》予以确认。2012年4月27日张新起拆除旧厂房、宿舍工程完工。后来天湖公司谎称工程量错误或不确认工程量，引发双方争执，至今该项工程款未能结算并支付。张新起经多次向天湖公司追讨，均未果，为维护张新起的合法权益，特诉至法院，请求人民法院判如所请。原告天湖公司对反诉答辩称，1．被告反诉所提供的工程联系函以及进场通知单是属于虚假的，本案的事实是未经原告的同意，三被告擅自拆除房屋，给原告造成了重大的经济损失，原告已经提交了鉴定申请书，鉴定被告所提供的资料是虚假的；2．原告从未将厂房和宿舍的拆除工程发包给被告，也没有约定拆除费是100万元，若拆除行为属实，为何被告没有提及，而在本案原告起诉后才主张；3．原告当时跟被告签订施工合同，根据合同的补充协议的约定，报建由被告办理相关的手续，但被告在没有任何施工手续的前提下，拆除了原告的房屋，因此所有的费用应当由被告自行承担；4．案涉厂房和宿舍是原告花费数百万元兴建起来，原告不可能委托被告将数百万元的资产进行拆除，原告原本是计划在原来的旧厂房宿舍上加建以及在空地上新建厂房，所以原告没有任何理由将旧厂房进行拆除；5．被告的反诉请求没有合同依据；6．被告非法破坏、拆除的行为是超越了建筑工程合同实施的行为，这个拆除行为是被告的错误行为，被告在拆除该建筑物以后，一直隐瞒原告，拆除施工的过程中也没有告知原告或征得原告的同意，被告擅自拆除房屋的行为是没有依据的行为，该拆除行为不是原被告之间的合同目的，拆除行为损害了原告的合法权益；7．由于该行为是建设工程施工合同纠纷的一部分，因此第三人塘厦建筑工程公司应当承担共同的侵权赔偿责任，被告称该拆除行为是原告另行与张新起之间的合同关系，是自己的主观臆断，没有合同依据。被告（反诉第三人）塘厦建筑公司对反诉发表意见称，支持张新起的诉请，但认为该工程款属张新起所有，本公司不主张权利。经审理查明，天湖公司（发包人）与塘厦建筑公司（承包人）于2011年12月12日签订一份《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称：《施工合同》），约定由塘厦建筑公司承建天湖公司厂房A1、厂房A2、厂房A3、厂房A4、厂房B、宿舍A、宿舍B土建工程，工程地点在塘厦镇科苑城，工程规模为7幢4-6层共32133㎡。该工程实际上由新高服务部和张新起挂靠在塘厦建筑公司名下并实际施工。新高服务部是依法登记的个体工商户，经营者是张新起。2011年12月12日，天湖公司与新高服务部又签订一份《土建工程补充协议》，对《施工合同》进行了补充。后来，张新起进场搭建了工棚，拆除了原有的厂房1、2栋和宿舍，新建楼房尚未正式施工，工程就因故停工。双方于2015年6月27日就停工补偿问题签订了一份《协议书》，《协议书》甲方为天湖公司，乙方为“塘厦建筑公司（实际施工人张新起）”，《协议书》内容为“经甲、乙双方方友好协商，现就位于东莞市塘厦镇沙湖社区居民委员会东莞市天湖印刷包装有限公司厂房与宿舍建筑施工合同解除一事，签订本协议如下：1、甲方支付乙方合同解除补偿金人民币三百五十万元整（￥3500000.00），该补偿金已含乙方交付甲方之工程保证金人民币五十万元整（￥500000.00）。甲方支付乙方补偿金后，甲方无需支付乙方任何费用，乙方收到甲方支付补偿金三百五十万元（￥3500000.00）后，双方施工合同关系自行解除。……4、乙方收到甲方上述补偿金并退还上述文件资料并撤离后，双方没有任何债权债务关系。”由于天湖公司没有足额履行《协议书》，塘厦建筑公司向本院起诉天湖公司，经一、二审审理，判决天湖公司向塘厦建筑公司支付补偿款2900000元及利息，并赔偿停工损失25000元。本案争议的事实在于，案涉厂房的拆除是否经天湖公司同意。天湖公司主张三被告未经其同意，拆除了原厂房1、2和宿舍，应予以赔偿。对此，张新起反驳称，张新起是根据天湖公司的要求拆除原厂房1、2和宿舍的，拆除费用100万元，天湖公司至今尚未支付。为证明其主张，张新起提交了天湖公司发出的两份《工程联系函》和一份《进场通知书》为证。《进场通知书》日期为2012年2月25日，内容为“你方在接到通知后，应及时做好施工临时施备，调遣管理人员机械、平整、拆迁原有旧建筑物（原厂房1、原厂房2、原进场宿舍，完成各项施工准备工作）。该工程项目的开工日期暂定为2012年3月30日”。《工程联系函》（编号001）日期为2012年4月10日，内容为“根据拆迁原厂房1厂房2、宿舍的实施工程量我司定价100万元，工程完成完税后一次性支付。该拆房工程不属施工合同范围，工程款由本公司另行支付”。《工程联系函》（编号002）日期为2014年10月25日，内容为“由于我公司资金周转问题，对厂房、宿舍项目缩减投资，暂时终止对东莞市塘厦镇新苑路8号地块的建设投资，有关解除施工合同和完成的工程双方协调解决”。上述两份《工程联系函》和一份《进场通知书》均盖有天湖公司公章，但天湖公司否认其真实性，并申请对上述公章的真实性进行鉴定。为证明天湖公司同意拆除厂房，张新起还提交了一张发票为证，该发票由塘厦建筑公司向天湖公司开具，日期为2012年4月27日，金额为100万元，名称为厂房A1-A4、厂房B、宿舍A、宿舍B工程款。张新起称，原厂房1、2和宿舍拆除后，其向天湖公司开具了发票，天湖公司支付了拆除费100万元，但在双方签订《协议书》时，天湖公司要求将该100万元变更为退还《施工合同》保证金，因此，拆除费等于未支付。对于该发票，天湖公司确认真实性，并承认曾向张新起支付该100万元，但天湖公司称该100万元只是退还《施工合同》保证金，与拆除费无关。为证明厂房1、2和宿舍的价值，天湖公司提交了（2014）东中法审监民提字第6号民事判决书为证，该案中，案外人易恭四于2008年3月承建了天湖公司厂房和宿舍工程，后工程未完工，双方对已完成部分工程造价发生争议，并申请鉴定，在判决书第30页，认定了宿舍造价659054.01元、厂房A造价为233235.036元、厂房B造价为660956.869元、围墙工程造价为104163.60元、围墙围栏工程造价为96719.48元、两份增加工程造价分别为263008.66元和208580.37元，总造价为2225718.03元。天湖公司主张（2014）东中法审监民提字第6号民事判决书中的厂房A、厂房B和宿舍，就是本案中三被告拆除的原厂房1、2和宿舍，因此，原厂房1、2和宿舍的价值就为总造价-围墙工程造价-围墙围栏工程造价，即2225718.03元-104163.60元-96719.48元=2024834.95元。针对张新起提交的两份《工程联系函》和一份《进场通知书》中天湖公司的公章的真实性，天湖公司和张新起分别申请了公章鉴定，天湖公司提供的公章比对样本为《施工合同》、《土建工程补充协议》和《协议书》，而张新起提供的公章比对样本为天湖公司办理报建时形成的《东莞市建设工程报建管理跟踪表》等13份材料。针对天湖公司和张新起的鉴定申请，本院摇珠委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定，鉴定机构分别作出了粤通司鉴中心［2018］文鉴字第302-1号和302-2号司法鉴定意见书，鉴定结论显示，全部鉴定检材与鉴定样本均不是同一枚印章。对于该两份鉴定报告，天湖公司确认真实性。三被告则认为鉴定报告不科学，应从“检材与样本印文基本重叠吻合”，推定公章一致。关于案涉厂房的拆除时间。张新起主张案涉厂房的拆除时间是2012年4月，拆除完工后于2012年4月27日向天湖公司开具了发票。天湖公司不认可张新起的主张，称由于张新起隐瞒拆除事实，天湖公司直到2014年10月才知道此事。同时，天湖公司提交了现场照片，照片上显示的拍摄时间为2014年4月29日，照片中，案涉厂房尚未拆除。张新起对照片的真实性不予认可，认为照片存在事后修改的可能。以上事实，有天湖公司提交的标准施工合同及土建工程补充协议、律师函、协议书、判决书三份、南天司法鉴定所鉴定报告、土地证、照片，张新起提交的标准施工合同、工程联系函（2012.4.10）、进场通知书（2012.2.25）、工程联系函（2014.10.25）、发票，广东通济司法鉴定中心出具的两份鉴定报告，以及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，本案的本诉为财产损害赔偿纠纷，反诉为建设工程施工合同纠纷。拆除厂房的侵权行为应适用过错责任原则，而判断三被告是否存在过错，关键在于案涉厂房的拆除是否经天湖公司同意。虽然公章鉴定的结果显示，张新起提交的两份《工程联系函》和一份《进场通知书》中天湖公司的公章并非天湖公司在其他合同和材料中使用的公章，但本院认为，天湖公司称不知道张新起拆除案涉厂房的陈述不合常理，也与现有证据相矛盾，理由如下：1．本案原、被告对厂房拆除时间存在争议，但即使按照天湖公司的主张，案涉厂房在2014年10月前已经拆除，而天湖公司至本案起诉之日（2017年11月16日）才向三被告主张权利，这不符合常理；2．天湖公司、张新起和塘厦建筑公司于2015年6月27日签订了《协议书》，该《协议书》有载明天湖公司应向塘厦建筑公司和张新起赔偿350万元，其时，案涉厂房拆除行为已经发生，且天湖公司也已知悉，天湖公司在签署《协议书》时，也未主张案涉财产损害赔偿，这也不符合常理；3．对于张新起提交的100万元发票，天湖公司在2018年6月1日开庭时主张是退还保证金，而在2019年3月5日开庭时又改口说是预付款转保证金，天湖公司的陈述前后不一致。即使如天湖公司所主张这是预付款转为退还的保证金，该转换的前提应该是三被告没有实际施工，在此情况下，为何还要开具发票？而且《施工合同》和《土建工程补充协议》中也均没有约定天湖公司需要支付预付款，天湖公司对100万元发票的产生无法作出合理解释。综上，本院认为天湖公司是知悉并同意三被告拆除案涉厂房的，在此情况下，其诉请三被告赔偿拆除厂房的损失，本院不予支持。关于张新起诉请的拆除费用问题。本院认为双方已在2015年6月27日签订《协议书》时一并处理。理由如下：1．张新起在其主张的拆除厂房时间是2014年4月，至本案反诉之日，已达5年之久，期间张新起并没有向天湖公司主张权利，这不合常理；2．《协议书》中第4条载明张新起和塘厦建筑公司在收到天湖公司350万元补偿款，退还文件资料并撤离后，双方没有任何债权债务关系。由此可见，即使存在拆除费用，也在《协议书》中进行了了结；3．张新起提交的证据无法证明拆除费用的金额。2012年4月10日《工程联系函》（编号001）虽写明拆除厂房费用为100万元，但该《工程联系函》的公章已被鉴定为非天湖公司的公章，而张新起也无法证明天湖公司有其他与《工程联系函》上一样的公章，因此，该《工程联系函》不能作为认定拆除费用的依据。至于张新起提交的发票，上面的内程只是笼统地写是“工程款”，不能推定这是拆除厂房的费用。综上，对张新起主张的100万元拆除款，本院不予支持。关于本案的鉴定费用，天湖公司申请的鉴定产生费用为23960元，张新起申请的鉴定产生费用为18680元，上述两鉴定均针对张新起提交的证据，而鉴定结论与张新起的主张相反。因此，上述两笔鉴定费用应由张新起承担，共计42640元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条的规定，本院依法判决如下：一、驳回原告东莞市天湖印刷包装有限公司的全部诉讼请求。二、驳回被告张新起的全部诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费22998.68元，保全费4040元，合计27038.68元（天湖公司已预缴），由原告东莞市天湖印刷包装有限公司负担。本案反诉受理费6900元（张新起已预缴），由被告张新起负担。本案天湖公司申请的鉴定费用23960元（天湖公司已预缴）和张新起申请的鉴定费用18680元（张新起已预缴），均由被告张新起负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判长  邓鹤飞审判员  曾庆枢审判员  张 莹二〇一九年三月八日书记员  龙诗雨附本案适用法律法规：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。