浙江省平湖市人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0482民初791号原告：熊书林，男，1955年4月18日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：李建中、卢衍竹，湖南云盟律师事务所律师。被告：中国化学工程第四建设有限公司。住所地：湖南省岳阳市岳阳楼区花板桥路248号。统一信用代码：914306001837642996。法定代表人：刘德辉，董事长。委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。原告熊书林与被告中国化学工程第四建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月2日立案受理并依法组成合议庭，于2018年3月28日、2019年3月22日二次公开开庭进行了审理，2018年3月28日，原告熊书林的委托诉讼代理人李建中，被告中国化学工程第四建设有限公司的委托诉讼代理人刘立华到庭参加了诉讼，2019年3月22日，原告熊书林的委托诉讼代理人卢衍竹，被告中国化学工程第四建设有限公司的委托诉讼代理人刘立华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告熊书林向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款6293440元、利息3052318元（该利息从2009年11月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2017年12月19日）及按中国人民银行同期贷款利率从2017年12月20日起至还清本息为止的利息；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：1996年5月8日，原告挂靠在湘潭县保温防腐安装公司（以下简称湘潭公司）第四工程处名下，以实际施工人的身份承揽了被告公司第一工程处下“浙江壳牌润滑油沥青有限公司的防腐蚀及保温”工程并负责施工和结算，原告承揽该四项工程后如质如量完成了施工，被告公司负责人冷伟于2002年6月23日对工程预算值进行了签字确认，确认工程款合计11000000元。因原告在被告及其下属几个分公司承揽了多个项目，且都是连续承揽，故原告与被告及其下属分公司的工程款均由被告进行支付，且并不是一个工程完成后被告即将全部工程款支付完毕，而是陆续支付工程款，但自2009年11月18日起，被告未支付分文工程款。经原告核算，本案工程所涉的工程款被告仅支付了4706560元，尚欠6293440元未付，为此原告多次要求被告支付工程款并要求被告对其余工程款进行核算，但被告均以各种理由拖延，甚至后来原告及其工作人员无法进入被告公司大门，原告无奈只能以邮寄方式向被告发送催收函，但被告有时签收、有时置之不理。综上，被告的行为严重违反双方约定，并且极大地影响了原告的正常经营及资金正常流转，给原告造成了极大的损失，故根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求依法审理，维护原告的合法权益。被告中国化学工程第四建设有限公司答辩称，1、原告不是《工程承包合同书》的当事人，不是该项工程的实际施工人，无权就该合同要求被告支付工程款。根据原告提交的诉状及证据可知，1996年5月8日湘潭公司与被告签订《工程承包合同书》，由该公司承包了其中部分防腐保温工程，工程的施工及结算事宜均在湘潭公司与被告之间进行，被告按合同约定的时间和方式履行了工程款的计算和支付义务，至今20余年，湘潭公司从未对此提出异议。原告未提供证据证明其与湘潭公司之间系内部承包或者挂靠关系，不符合实际施工人的身份，故不是涉案工程实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》仅赋予实际施工人就已结算工程由发包人在欠付工程款范围内承担责任，且工程承包人或分包人应作为第一被告，即实际施工人无权直接起诉发包人，本案中原告越过湘潭公司直接起诉被告，超越了司法解释的诉讼范围。原告提交的湖南省高级人民法院的（2016）湘民终213号民事裁定书仅对原告挂靠湘潭岳塘防腐保温公司就该案所涉及的五项工程的实际施工人身份进行了认定，且该裁定中并未认定是否存在欠付工程款，而本案中原告诉称其在2017年11月才发现有欠付工程款的理由和证据明显不能成立，不能作为本案证据采信，故原告不是本案适格原告，无权直接起诉被告；2、原告的诉请缺乏事实和法律依据，其以实际施工人身份起诉已过诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求，本案中，原告既未提交任何工程竣工验收的资料、结算资料及欠款凭证，没有证据证明被告存在拖欠湘潭公司结算款的事实，工程自交付以来，原告从未以湘潭公司的名义或者实际施工人的名义主张过权利，原告提交的湖南岳塘防腐保温公司的《催款函》、快递单上均没有被告的签收和回复意见，且均是在诉讼时效已过的情况下提出的，不能起到诉讼时效中止、中断的法律效力；3、原告系重复诉讼行为，应依法驳回其起诉，原告于2016年9月12日在岳阳市中级人民法院对被告提起诉讼，案号为（2016）湘06民初76号，在该案中原告主张被告欠付其多个工程的工程款及利息达3800万余元，并诉称未决算部分已另行起诉，目前岳阳市中级人民法院正在审理的案件涵盖了本案，而原告拆分后又在全国多家法院就单个工程提起诉讼，明显系滥用诉权的重复诉讼行为。综上，原告诉讼主体不适格，主张被告欠付工程款缺乏事实和法律依据，本案已过诉讼时效，应不予保护，请求驳回原告无理的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证,对有争议的证据，本院认证如下：一、原告提供的证据1、工程承包合同书及（2016）湘民终213号民事裁定书，具有真实性、合法性，关联性，本院予以认定；证据2、预结算书签收清单系复印件，真实性无法确定，且不足以证明原告的主张，本院不予认定；证据3、讨债血泪史材料，系原告单方制作，未提供相应证据予以佐证，不足以证明原告的主张，本院不予认定；证据4、2015年9月25日庭审笔录、2017年3月30日庭审笔录、照片，真实性本院予以认定；证据5、(2016)湘06民初68号民事判决书，具有真实性，本院对真实性予以认定；证据6、快递单及信件，真实性本院予以认定；证据7、已结算工程预结算书，真实性本院予以认定；证据8、原告工作人员记录的被告付款明细，属原告单方制作的材料，未经过被告签字确认，不足以证明原告的主张，本院不予认定；证据9、职工个人账户查询单，由岳阳市社会保险事业管理处加盖公章，本院对真实性予以认定；证据10、（2016）湘民终86号民事判决书、（2017）湘0682民初2219号民事判决书、（2018）湘06民终1632号民事判决书、（2018）湘民终317号民事裁定书，具有真实性，本院对真实性予以认定；证据11、2004年催款函，本院对真实性予以认定；证据12、（2019）最高法民申419号申请再审案件受理通知书，具有真实性，本院对真实性予以认定。二、被告提供的证据1、查阅情况说明、预算书、民事起诉状及证据2、（2017）苏0116民初8045号民事裁定书，真实性本院予以认定。三、证人熊某前系原告的哥哥，与本案具有利害关系，且其所陈述的事实无相关的证据予以佐证，不足以证明原告的主张，故本院对证人证言不予认定。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：1996年5月8日，被告（甲方）与湘潭公司第四工程处（乙方）签订《工程承包合同书》1份，约定甲方将承包的浙江壳牌化工石油有限公司、浙江壳牌沥青有限公司工程中的防腐蚀及保温工程分包给乙方施工，合同采取标书中工程量及费用一次包干的办法由乙方承包施工，承包方式为包工包料，主材及辅材均由乙方自行购买，乙方现场负责人为熊书林，工程款的支付为工程开工后乙方每月向甲方报出工程进度报表，经甲方计划经营科审核后，按实际进度支付工程进度款，待工程进度款付至百分之八十五暂停支付，待工程竣工验收且乙方交工资料合格后即支付至百分之九十五，余下的百分之五作为工程质量保证金，待竣工验收之日起半年后，如无质量问题，即由甲方付清所余百分之五，合同并对双方其他权利义务作了约定。合同签订后，湘潭公司进场进行了施工。另查，1994年至2000年期间，原告以湘潭公司第四工程处等公司的名义陆续分包了被告所承包的各地工程，各地工程完工后，原告称有部分工程进行了结算，部分工程至今未结算，1996年湘潭公司停办。2005年开始，被告开始每月支付原告工程款20000元，2009年11月8日，原告收到最后一笔工程款后被告便再未向原告支付过工程款。后原告通过发催告函的方式向被告催讨工程款但均未果，自2015年起，原告开始对被告所欠的工程款在各有管辖权的法院起诉。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否是本案适格主体；二、本案是否存在重复诉讼的情况；三、本案是否超过诉讼时效；四、案涉工程款的数额如何认定。关于争议焦点一，案涉合同系被告与湘潭公司第四工程处签订的，湘潭公司于1996年停办，湖南省高级人民法院（2016）湘民终213号民事裁定书已确认了当时以湘潭公司名义与被告签约的工程项目均是由原告个人组织施工完成，案涉的《工程承包合同书》亦是湘潭公司与被告之间的工程，被告也未提交证据证明实际施工人另有他人，故原告是该合同书所约定的工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法审理。”的规定，原告是案涉《工程承包合同书》的权利义务的承受人，是适格的主体。关于争议焦点二，本案是否存在重复诉讼的问题。被告主张原告在本案中主张的工程款已在湖南省岳阳市中级人民法院（2016）湘06民初76号案件中主张过，但从原告在该案中的诉讼请求及举证来看，并未包含本案案涉工程的款项，被告也未提供其他证据证明本案的工程与原告另案起诉的工程存在重复起诉的情形，同时，原告自1989年起至2000年期间实际承建了被告各地的多个工程，其中一部分原告主张已结算，而有一部分未结算，结合双方的举证，可以看出案涉工程与另案起诉的工程没有重复。关于争议焦点三，本案是否超过诉讼时效。原告以其自行制作的《工程预结算书》作为工程结算的依据，并提供了被告公司工作人员签收的证据，但该证据不足以证明原告已将《工程预结算书》送达给被告，故案涉工程本院认定原、被告之间尚未进行结算，被告提出双方已按照合同履行了结算手续，但未能提供证据予以证明，故原、被告之间关于案涉工程没有明确应付工程款的金额，原、被告之间的债权债务关系没有最终明确，且至2009年11月18日，被告仍在向原告付款，原告自2010年起亦通过多种方式向被告主张权利，故原告的起诉并未超过诉讼时效。关于争议焦点四，案涉工程款如何认定。被告主张案涉工程已按照双方合同的约定进行了结算，但未能提供结算材料及付款凭证，故本院对被告的主张不予采纳。原告主张案涉工程尚未进行结算并以其自行制作的《工程预结算书》作为工程结算的依据，但该《工程预结算书》未经被告的确认，原告的单方结算不能作为本案工程款的依据。原告主张被告欠付工程款，在双方未进行结算的情况下，原告应对工程款的实际数额承担举证责任，因双方对涉案工程款的结算存在争议，原告又不申请司法鉴定予以确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告不申请司法鉴定，致使本院对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，原告应对此承担举证不能的责任，原告的诉请本院不予支持。原告在诉讼过程中向本院申请至被告处调取案涉工程中被告与业主单位的财务账目、被告与原告或者湘潭公司的财务账目、案涉工程签证资料及施工图纸及向冷伟调查案涉工程资料签收情况、工程后续处理问题，因被告明确表示上述材料因年代久远已没有保存，且上述内容不属于本院调查范围，故原告的申请本院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款，《最高《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告熊书林本案全部请求。案件受理费77220元，由原告熊书林负担。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  金晓明审 判 员  周冬梅人民陪审员  张 军二〇一九年三月二十九日书 记 员  怀笑晶