安徽省泗县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1324民初2145号 原告：中航长城大地建工集团武汉有限公司， 法定代表人：江卫东，执行董事兼总经理， 住所地：湖北省武汉市江岸区， 统一社会信用代码：91420102591063854D。 委托诉讼代理人：李同富，男，汉族，1963年3月5日出生，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：孙龙，安徽焕然律师事务所律师。 被告：泗县宏鑫房地产开发有限公司， 法定代表人：郑国年，董事长， 住所地：泗县， 统一社会信用代码：913413246808234997。 委托诉讼代理人：何坤，男，1962年8月3日出生，住安徽省泗县，该公司法务部员工。 委托诉讼代理人：秦晓兰，女，1961年10月13日出生，住江苏省南京市沿江工业开发区。 原告中航长城大地建工集团武汉有限公司（以下简称中航大地）诉被告泗县宏鑫房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李同富、孙龙、被告委托诉讼代理人何坤、秦晓兰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中航长城大地建工集团武汉有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令解除双方2016年3月16日签订的《建设工程施工协议》；2．判令被告返还原告233.5万元，并且按照国家银行规定四倍利息计算返还；3．保留对已施工部分工程价款的追诉权；4．诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2016年3月16日原被告达成《建设工程施工协议》，由原告承建泗县“亚非泗州华府精品商场；幼儿园；B、D区部分工程”。根据《建设工程施工合同》第九条的约定，原告需向被告缴纳履约保证金2,000万元。合同履行过程中，因被告未能按约定将待建工程一次性交于原告施工，原告在2016年5-8月间先后向被告指定账户汇入243万元。随着工程的推进，被告分次向原告返还了9.5万元。后由于被告单位实际负责人及管理人员涉嫌寻衅滋事等罪名被采取强制措施，工程推进异常缓慢，直至后期全面停工。截至目前，被告发包给原告的工程一直停工，恢复施工遥遥无期，被告继续履行合同已无可能。为此，特依法具状诉至人民法院，望判如所请。 原告中航长城大地建工集团武汉有限公司为支持其诉讼请求，提交如下证据： 一、2016年3月16日签订建设工程施工协议，证明双 方在协议中约定原告要缴纳2,000万元保证金；双方对于工期及施工范围同时进行约定，被告尚有部分工程未交于原告施工； 二、原告方及泗县分公司分多笔向被告支付保证金12笔共计支付243万元至被告指定的账户，证明原告方积极履行合同义务。 被告宏鑫公司辩称，本案原被告签订的合同是无效合同，原告起诉没有法律依据。请求驳回原告的诉请，并由原告承担本案诉讼费用。 被告宏鑫公司为驳回原告诉讼请求，提交以下证据： 一、证据一（均为复印件）、关于涉案合同无效方面的证据材料：1.2015年1月26日，安徽省高院（2014）皖民二初字第00003号判决书一份；2.2015年12月16日，最高院（2015）民二终字第106号判决书一份；3.2017年5月5日，泗县公安局立案告知书一份；4.2016年2月3日，安徽法制报登报声明一份。证明2015年12月16日后王远奇与宏鑫公司无关，2016年2月3日后宏鑫公司公章、财务章全部作废，任何人如使用要有新的股东签字认可。 二、关于涉案合同无保证金约定等证据材料：1．建设工程合同书一份；2.2016年3月16日，施工协议书一份；3.2016年10月16日，授权委托书一份；4．泗县公安局第135号起诉意见书一份。证明原被告之间合同没有关于保证金的约定，涉及宏鑫公司收取保证金，没有关于本案保证金的记载。本案原告与宏鑫公司个别领导有以被告名义对外收取保证金。 经审理查明：2016年3月16日，中航长城大地建工集团武汉有限公司与泗县宏鑫房地产开发有限公司达成《建设工程施工协议》，由原告承建被告泗县“亚非泗州华府精品商场；幼儿园；B、D区部分工程”。根据《建设工程施工合同》第九条的约定，“本工程合同履约保证金为2,000万元。本协议签订后三日内合同履约保证金足额转入甲方账户，否则本协议无效。履约保证金返还：工程合同履约保证金无息返还，单体竣工验收合格后10日返还该单体保证金的90%，综合验收合格后10日内返还至100%。”合同履行过程中，一、原告泗县分公司于2016年5月13日向被告转账400,000元，附言为往来款；二、2016年5月17日，原告泗县分公司向王媛转账200,000元，附言为付宏鑫款；三、2016年5月17日，原告泗县分公司向被告转账200,000元，附言为往来款；四、2016年5月19日，原告泗县分公司向被告转账100,000元，附言为往来款；五、2016年5月20日，被告向原告泗县分公司转账10,000元，附言为往来款；六、2016年5月23日，原告泗县分公司向被告转账100,000元，附言为往来款；七、2016年5月26日，王媛向原告泗县分公司转账50,000元，附言为代宏鑫支付往来款；八、2016年6月13日，原告泗县分公司向王媛转账200,000元，附言为往来款；九、2016年6月14日，原告泗县分公司向王媛转账50,000元，附言为往来款；十、2016年6月14日，被告向原告分公司转账5,000元，附言为往来款；十一、2016年6月21日，原告泗县分公司向王媛转账300,000元，附言为往来款；十二、2016年8月9日，原告泗县分公司向王梦梦转账400,000元，附言为借款；十三、2016年8月10日，原告泗县分公司向王梦梦转账200,000元，附言为宏鑫借款；十四、2016年8月15日，原告泗县分公司向王梦梦转账250,000元，附言为代泗县宏鑫房地产开发有限公司借款；十五、2016年8月16日，原告泗县分公司向王梦梦转账30,000元，附言为代宏鑫借款；十六、2016年8月17日，王梦梦向原告泗县分公司转账30,000元，附言为代宏鑫房地产公司付款。2016年10月16日，原告解除原委托人高俊授权重新委托孙成彬全权负责原告与被告签订的建设工程施工协议的履行。在施工过程中，由于原告泗县分公司没有继续施工的能力，原告安排江苏分公司进行施工。截至庭审结束时，宏鑫公司发包给原告的工程B、D区一直未进行施工，引发纠纷，原告要求解除合同，返还保证金。 本院认为：本案的焦点：1、双方的《建设工程施工协议》能否解除。2、233.5万元的性质是否是保证金，能否予以返还。 双方的《建设工程施工协议》能否解除。如按照原告提供的建设工程施工协议来看。协议第一条约定原告承包被告亚非．泗州华府精品商场；幼儿园；B、D区部分工程。第九条、合同履约保证金约定：本工程合同履约保证金为2,000万元。本协议签订后三日内合同履约保证金足额转入甲方账户，否则本协议无效。履约保证金返还：工程合同履约保证金无息返还，单体竣工验收合格后10日返还该单体保证金的90%，综合验收合格后10日内返还至100%。按照双方协议的约定，“在协议签订后的三日内足额转入保证金”，系该协议的生效条件，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”故涉案合作协议应自“在协议签订后的三日内足额转入保证金”这一条件成就时生效。而本案中，原告没有提供证据证明其与被告协商一致变更了上述施工协议生效条件条款，故在原告未按约足额缴纳保证金的情形下，涉案施工协议虽成立但并未生效。那么，对未生效的协议，原告能否提出解除呢？本院认为，未生效的协议对双方当事人无法律约束力。在此情况下，不存在解除问题，对原告要求解除协议的诉请，本院不予支持。 原告主张的233.5万元的性质是否是保证金，能否予以返还。原告主张其所缴纳的233.5万元为保证金。纵观本案，原告共与被告及王媛、王梦梦互相发生转账16次，涉及原告泗县分公司向被告及王媛、王梦梦转账243元，被告及王媛、王梦梦向原告泗县分公司转账9.5元。不论是从原告泗县分公司向被告公司账户转账还是向王媛、王梦梦转账，转账时间均超过协议签订后三日内缴纳保证金的约定，且附言均没有备注为保证金，相反，分别备注为往来款，付红鑫款、借款、宏鑫借款或代宏鑫借款等。即便被告及王媛向原告泗县分公司转账的附言也分别备注为往来款、代宏鑫付款等字样。该上述附言备注的款项性质和保证金有质的区别，不是同一法律关系，不能依保证金的处理方式予以处理。结合原告没有提交相关证据佐证其所交款项为保证金。故，原告的该诉请，本院不予支持。另，2016年5月17日，原告泗县分公司向王媛转账200,000元，附言为付宏鑫款，回单编号为16138000001；同日，原告泗县分公司又向被告转账200,000元，附言为往来款，回单编号为16138000002。该两笔汇款回单编号紧紧相连，也可以说是转账顺序和时间是紧紧相连，但转账对象却是不同，如向原告所说都是付给被告的，与常理不符，也还存有疑问。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告中航长城大地建工集团武汉有限公司的诉讼请求。 案件受理费减半收取12,740元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审判员  王存兵 二〇一九年三月九日 书记员  姚乐乐 附：本案援引的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。