浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙01行终964号 上诉人（原审原告）蒋士芳，男，1953年9月11日出生,汉族,住杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区临浦镇人民政府，住所地杭州市萧山区临浦镇路人民路18号。 法定代表人丁裕，镇长。 委托代理人何国平，该镇工作人员。 委托代理人徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）杭州萧山城市交通开发有限公司，住所地杭州市萧山区市心中路128号。 法定代表人劳明荣，董事长。 委托代理人来瑜，杭州萧山城市交通开发有限公司工作人员。 委托代理人单燕虹，浙江法君律师事务所律师。 上诉人蒋士芳因城建行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109行初74号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明：原萧山市日用工业品公司有一间位于萧山区临浦镇××号的房屋，建造于上世纪，名称为月台仓库，面积约280平方米。2000年6月，因企业转制，原萧山市日用工业品公司将该房屋转让给蒋士芳。2001年3月14日，蒋士芳与杭州铁路分局订立《借用铁路用地协议》，该协议约定：借用期自2001年1月1日起至2001年12月31日止；借用铁路用地时，应遵守铁路规章，不得扩大用地范围，不得改变土地用途，不得修建永久性建筑物，不得转让和出租、出借地上的临时建筑物；在借用期满或提前不用时，应将土地平整，恢复原貌，交还铁路部门；在临时借用期间，如铁路需要收回时，须提前一个月通知蒋士芳，蒋士芳应无条件将土地退还等。案涉房屋转让后，一直由蒋士芳占有使用，土地使用费亦由蒋士芳向铁路部门缴纳。2016年5月7日,杭州市萧山区临浦镇人民政府（以下简称临浦镇政府）向蒋士芳作出《责令限期改正通知书》(萧临浦镇责字[2016]112号），《通知书》认定案涉房屋系违法建筑，要求蒋士芳自行拆除。蒋士芳不服遂向杭州市萧山区人民政府申请行政复议，请求撤销该《通知书》。经行政复议后，杭州市萧山区人民政府于2016年8月2日作出杭萧复字[2016]第67号《行政复议决定书》，以蒋士芳违反法定程序为由撤销了《责令限期改正通知书》。2017年9月8日，临浦镇政府组织人员对蒋士芳的案涉房屋实施强制拆除。另查明，2013年3月26日，上海铁路局与萧山区人民政府订立《关于解决路、地相关问题的协议》，约定上海铁路局杭州站将位于原浙赣线电气化改造后废弃铁路用地（萧山段）临浦火车站、土地证号为杭萧国用（2002）字第0300057号、面积为69998.91平方米的土地交给萧山区人民政府用于城市建设。2015年8月31日，上海铁路局将上述土地移交给萧山区人民政府指令的接收单位杭州萧山城市建设投资集团有限公司，不久，该公司又将该土地上的全部权利无偿转让给其全资子公司杭州萧山城市交通开发有限公司（以下简称萧山城交公司）。萧山城交公司因开发经营土地的需要，曾于2016年4月通知蒋士芳腾房无果。2017年3月1日，萧山城交公司向蒋士芳送达《通知》，催告其在同年3月15日前腾房交地，但蒋士芳拒绝腾房交还土地。另查明，案外人凌亦方向杭州市萧山区人民政府申请行政复议，要求确认临浦镇政府于2017年9月8日将其位于临浦镇××号的建筑物强制拆除的行为违法。经萧山区人民政府复议，认定该强制拆除行为系临浦镇政府实施，并以违反法定程序为由确认该强制拆除行为违法（详见杭萧复字[2016]第163号《行政复议决定书》）。 原审法院认为：根据蒋士芳自述案涉房屋是原萧山市日用工业品公司建造于上世纪六十年代，当时并无法律规定不能建造，而该房屋是蒋士芳在企业转制时转让所得，且临浦镇政府也未提供证据证明案涉建筑建造于《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，因此案涉房屋不能认定为违法建筑。对于临浦镇政府否认系其实施强拆行为，是萧山城交公司所为。原审法院认为，不论是农村集体土地还是国有土地上的房屋征收、强制拆迁、收回国有土地使用权等，均为政府及其职能部门的法定职权，因此，对合法建筑的拆除首先应推定为行政强制行为，除非有证据足以推翻。本案案涉房屋在强制拆除前，临浦镇政府曾作出过《责令限期改正通知书》，要求蒋士芳自行拆除。案涉房屋又在临浦镇政府管辖范围之内，强制拆除时有多名临浦镇政府工作人员在场，同一时间拆除的案外人凌亦方房屋亦被萧山区人民政府认定系临浦镇政府所为，而该房屋与案涉房屋相邻，因此，可以认定强制拆除本案案涉房屋系临浦镇政府所为。需要指出的是我国法律并不认可私力救济，因此民事主体违法强制拆除他人合法房屋，涉嫌构成故意毁坏财物罪的，权利人可以依法请求公安机关履行相应职责。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限和方式，以及当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定“经催告，当事人逾期不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，临浦镇政府对蒋士芳的案涉建筑物实施了强制拆除，不仅未事先催告当事人履行义务，亦未给予当事人陈述权利、申辩权利和告知相应的救济权利，其行为显属违反法定程序。鉴于被诉强制拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，故应确认其违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该法条规定，国家赔偿的前提必须是具有合法利益。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，案涉房屋系建造在租赁土地上的临时性建筑，在作为土地权利人的萧山城交公司已通知蒋士芳要求腾空房屋、交还土地的情况下，蒋士芳占有并使用的案涉房屋已不具有合法性基础，且蒋士芳根据协议本身即应无条件拆除房屋，将土地退还萧山城交公司而不享有任何获取赔偿或补偿的权利，临浦镇政府实施强制拆除的行为虽被确认违法，但该行为在客观上并未造成蒋士芳财产利益的损失，故蒋士芳要求赔偿房屋损失的请求，缺乏事实和法律依据，对其不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决一、确认杭州市萧山区临浦镇人民政府于2017年9月8日对位于杭州市××区临浦镇××号的房屋实施的强制拆除的行为违法；二、驳回蒋士芳的其他诉讼请求。案件受理费50元，由杭州市萧山区临浦镇人民政府负担。 上诉人蒋士芳上诉称：上诉人的房屋存在于2008年《中华人民共和国城乡规划法》施行之前，根据法不溯及既往原则，上诉人的房屋不能被认定为违法建筑，而是应尊重历史。原萧山市日用工业品公司将房屋转让给上诉人，上诉人支付了房屋对价，有转让凭证，且一直按规定向土地权属部门铁路部门缴纳土地费用，虽因当时的政策而未能办理房产证，但房屋所有权属于上诉人。被上诉人临浦镇政府在拆除上诉人房屋时，没有发送书面通知告知拆除的事实，没有履行法定的催告程序，更没有听取上诉人的陈述，导致上诉人在房屋被拆除后甚至不知道实施拆除行为的主体是谁。临浦镇政府的违法行为损害了上诉人合法的财产权，根据《国家赔偿法》第三条、第四条的规定，上诉人作为权利人有权要求临浦镇政府对其违法行为承担赔偿责任。原审法院认定事实不清。请求：1、撤销杭州市萧山区人民法院作出的（2018）浙0109行初74号行政判决书中第二项判决，改判被上诉人临浦镇政府赔偿上诉人被违法拆除的280平方米仓库，按每平方米3000元计算共计840000元，或在同地段安置相同面积280平方米的仓库；2、本案一、二审费用由临浦镇政府负担。 被上诉人临浦镇政府答辩称：案涉拆除行为不是临浦镇政府实施，而是由萧山城交公司实施。萧山城交公司并非因案涉房屋是违法建筑而予以拆除，而是基于土地借用协议中的约定及土地移交，案涉土地的使用权已移交给了萧山城交公司。在2018年之后，案涉土地的国有土地使用证已经办给了萧山城交公司。2001年蒋士芳与原土地使用权人铁路局所签订的借用土地协议书明确约定是短期借用，借用土地期满之后或者不用的时候，应将土地平整，恢复原貌，交还甲方，并且在土地上面是不允许搭建永久建筑的。上诉人在萧山城交公司的土地上面擅自搭建永久建筑，不符合合同约定，临浦镇政府、萧山城交公司也已经多次书面以及口头告知上诉人拆除房屋、交还土地。上诉人也自行将房屋腾空，只是没有移交。在此情况下，萧山城交公司作为土地使用权人对于已腾空的房屋进行拆除并收回土地，符合法律规定，并符合双方的合同约定。原判决驳回上诉人的国家赔偿请求，被上诉人没有异议。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判 被上诉人萧山城交公司答辩称：原判决认定案涉房屋系建造在租赁土地上的临时建筑，并且土地权利人萧山城交公司已通知上诉人要求腾空房屋、交还土地的情况下，上诉人不享有任何获取补偿和赔偿的权利，这一认定完全正确。上诉状中原判决的理解可能有偏差。案涉房屋系由萧山城交公司实施的拆除行为。临浦镇政府作出的《责令限期改正通知书》被萧山区人民政府行政复议决定撤销以后，临浦镇政府其实就没有介入本案相关的工作。2017年3月1日，萧山城交公司向上诉人送达书面通知，在没有取得效果的情况之下，于2017年9月8日组织对案涉房屋进行了强拆。在拆除过程中，临浦镇政府是作为属地的人民政府给予了必要的配合。萧山城交公司提前6个月向上诉人发出通知，上诉人应该无条件地按照合同的约定平整土地，恢复原貌，交还土地。原判决基于这个事实，认定上诉人占有并使用的案涉房屋已不具有合法性基础完全正确，并且据此认定案涉房屋的拆除没有造成上诉人财产利益的损失，同样正确。请求查明事实，驳回上诉，维持原判。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：案涉房屋在临浦镇政府管辖范围内，临浦镇政府曾于2016年5月7日就案涉房屋作出《责令限期改正通知书》（萧临浦镇责字[2016]112号），房屋被强制拆除时有多名临浦镇政府的工作人员在场，萧山区人民政府作出的杭萧复字[2017]第163号行政复议决定中，已认定案涉房屋相邻且于同一日被拆除的房屋系由临浦镇政府实施的强制拆除，故原判决认定对案涉房屋的强制拆除系临浦镇政府所为，这一认定并无不当。 2016年8月2日，萧山区人民政府作出杭萧复字[2016]第67号行政复议决定，撤销了临浦镇政府作出的《责令限期改正通知书》（萧临浦镇责字[2016]112号）。在此情况下，临浦镇政府未经催告，未听取当事人陈述申辩，于2017年9月8日强制拆除案涉房屋，无事实与法律依据、违反法定程序。原判决确认强制拆除行为违法，符合法律规定。 案涉房屋是建造在借用土地上的临时建筑，蒋士芳与出借土地的铁路部门所签《借用铁路用地协议书》第七条约定“乙方在借用期满或提前不用时，应将土地平整，恢复原貌，交还甲方。”第八条约定“在临时借用期间，如铁路需要收回时，甲方（即出借方铁路部门）须提前一个月通知乙方（即蒋士芳），乙方应无条件将土地退还甲方。”故案涉房屋的建成时间长短不影响房屋的权利性质。蒋士芳对案涉房屋的权利，限于《借用铁路用地协议书》的约定。2015年8月31日，上海铁路局已将案涉房屋所在的土地移交给萧山区人民政府指令的接受单位。萧山城交公司是案涉房屋所在土地的国有土地使用人，也是前述《借用铁路用地协议书》的权利义务承受人。2017年3月1日，萧山城交公司向蒋士芳发出书面通知，通知其合同已到期，并要求腾空房屋、交还土地。至2017年4月1日，蒋士芳对案涉房屋已不再有任何权利。蒋士芳因案涉房屋被强制拆除而提出的赔偿主张，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，原判决驳回蒋士芳的赔偿请求，符合法律规定。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人蒋士芳负担。 本判决为终审判决。 审判长 秦 方 审判员 王银江 审判员 李希芝 二〇一九年三月四日 书记员 姚攀峰 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。