山东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2018）鲁执复35号 复议申请人（申请执行人）：吉林省国家新能源创业投资基金合伙企业（有限合伙），住所地：北京市朝阳区建外大街甲6号中环世贸中心D座2105室。 负责人：丁世国，执行事务合伙人。 委托代理人：李科峰，北京市集佳律师事务所律师。 委托代理人：王荷舒，北京市集佳律师事务所律师。 申请人（案外人）：北京宏汉阁文化传播有限公司，住所地：北京市东城区贡院西街1号。 法定代表人：于大军，执行董事。 申请人（案外人）：盖其东，男，1960年3月7日出生，汉族，住山东省蓬莱市。 被执行人：刘同鑫，男，1969年8月27日出生，汉族，住青岛市城阳区。 被执行人：刘同雷，男，1966年6月18日出生，汉族，住青岛市城阳区。 被执行人：青岛快乐视界数字传媒有限公司，住所地：青岛市市南区银川西路67、69号国际动漫产业园C座102-104、109室。 法定代表人：刘同雷，董事长。 复议申请人吉林省国家新能源创业投资基金合伙企业（有限合伙）（以下称吉林创投基金企业）不服青岛市中级人民法院（以下简称青岛中院）（2018）鲁02执异308号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 青岛中院在执行申请执行人吉林创投基金企业与被执行人刘同鑫、刘同雷、青岛快乐视界数字传媒有限公司合同纠纷一案中，2018年3月15日，申请人北京宏汉阁文化传播有限公司、盖其东认为本案有不予执行的情形，请求青岛中院依法不予执行中国国际经济贸易仲裁委员会于2016年8月30日作出的（2016）中国贸仲京裁字第1050号裁决。 青岛中院查明，2013年7月12日，申请执行人吉林创投基金企业与被执行人刘同鑫、刘同雷、青岛快乐视界数字传媒有限公司签订了《关于青岛快乐视界数字传媒有限公司之增资协议》，2013年7月18日，双方当事人又签订了关于《关于青岛快乐视界数字传媒有限公司之增资协议之补充协议》。上述协议约定了对赌及股权回购条款，约定目标公司（青岛快乐视界数字传媒有限公司）2013年度的净利润指标为人民币1000万元，允许10%的浮动，如未达到该净利润指标则应按公式计算增加增资人的股权比例及应当向申请执行人连带支付补偿款计算方式。协议签订后，2013年7月15日和7月18日，申请执行人将人民币3000万元出资额分两次打入了目标公司的账户内，履行了出资义务。2013年7月18日，目标公司向申请执行人出具了股东出资证明书，确认出资方式为现金，且已实际到位。经青岛快乐视界数字传媒有限公司委托，青岛振青会计师事务所有限公司崂山分所于2014年2月11日出具了对目标公司2013年度的审计报告，青振崂内审字（2014）第019号审计报告中写明了目标公司2013年度净利润为人民币9653773.17元。青岛快乐视界数字传媒有限公司于2014年2月25日，由财务部会计刘向华向各位股东以邮件的方式发送了该审计报告。2014年2月26日，被执行人刘同雷主持召开了2014年第一次股东会议，申请执行人方的代表酒莹莹参加了会议。该次会议形成了股东会决议，其中，决议通过青岛振青会计师事务所有限公司崂山分所为该公司出具的2013年度审计报告。吉林创投基金企业的代表人酒莹莹在该股东会决议上签名。 仲裁裁决认为，首先，被执行人违反了增资协议的约定，阻挠申请执行人关于按约定对2013年度目标公司财务的审计，因此申请执行人没有机会对所持有的股权价值进行评估。在增资协议的履行过程中，以及在本案投资的目标公司的经营管理中，被执行人不能确保增资协议的继续履行，也不能确保目标公司在各方股东的持续有效配合下正常开展经营活动，从而导致被执行人订立增资协议及补充协议的合同目的无法实现，各方当事人之间已经不存在合作信任的基础，双方当事人之间不可能再继续履行增资协议项下的合作关系，申请执行人关于解除增资协议及补充协议的理由正当，且有事实和法律依据。其次，由于被执行人的违约行为导致合同不能继续履行，被执行人理应根据合同约定承担赔偿责任。现申请执行人要求被执行人退还投资款及相应的利息，其实质是申请执行人要求退还所持有的股权，不再拥有股东身份，符合增资协议中关于投资人回购股权的约定。再次，被执行人退还投资款后，可以说转让对应的股权构成了申请执行人的义务，被执行人则相应拥有了要求申请执行人转让股权（回购股权）的权利。因此，在支持申请执行人要求退还投资款的情形下，申请执行人负有转让其所股权的义务。另外，本案增资协议及补充协议已于2013年7月10日通过目标公司全体股东的认可，申请执行人投入目标公司的人民币3000万元，其中1200万元作为注册资本，其余1800万元已注入公司的资本公积，由全体股东共同享有。因而，被执行人关于申请执行人请求退还投资款损害了公司的股东利益等主张，无事实依据。仲裁裁决：一、确认被执行人在本案《关于青岛快乐视界数字传媒有限公司之增资协议》以及《关于青岛快乐视界数字传媒有限公司增资协议之补充协议》项下根本违约；二、解除本案申请执行人与被执行人签订的《关于青岛快乐视界数字传媒有限公司之增资协议》以及《关于青岛快乐视界数字传媒有限公司增资协议之补充协议》；三、被执行人共同向申请执行人返还投资款人民币3000万元及相应利息。 仲裁裁决生效后，被执行人刘同鑫、刘同雷、青岛快乐视界数字传媒有限公司向北京市第二中级人民法院提出撤销该仲裁裁决的申请。2016年11月17日，北京市第二中级人民法院作出（2016）京02民特232号民事裁定书。裁定书认定：一、关于刘同鑫、刘同雷、青岛快乐视界数字传媒有限公司提出仲裁程序违反法定程序的撤销理由。该院认为仲裁庭已经对该案进行了三次开庭审理，组织双方当事人进行了证据交换和质证。针对申请执行人当庭变更的仲裁请求，仲裁庭听取了双方当事人的陈述意见，并给予了被执行人庭后补充提交证据的合理期限以及发表最后陈述意见的机会。被执行人在仲裁庭规定的时间内未补充提供证据材料，并且向仲裁庭提交了书面答辩意见。因此，仲裁庭未再另行安排开庭审理，而是直接作出仲裁裁决并不构成违反法定程序。二、关于被执行人提出的申请执行人和仲裁庭隐瞒了足以影响公正裁决证据的撤销理由。有关申请执行人参会人员在股东会决议上的签字是否真实有效等问题，涉及仲裁庭对案件具体事实的审查认定。隐瞒事实不等同于隐瞒证据，双方当事人对案件事实存有争议或持相反意见并不构成对证据的隐瞒。三、关于被执行人提出的本案仲裁裁决违背社会公共利益的撤销理由。社会公共利益是指一个国家的重大社会和经济利益、法律的基本原则或者基本道德准则。本案中，申请执行人与被执行人因履行增资协议而产生的纠纷，属于平等主体之间的普通民事纠纷。本案仲裁庭在查明事实的基础上，裁决支持申请执行人提出的有关解除合同、返还投资款的仲裁请求，该裁决结果并不涉及社会公共利益。北京市第二中级人民法院裁定驳回被执行人刘同鑫、刘同雷、青岛快乐视界数字传媒有限公司申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会于2016年8月30日作出的（2016）中国贸仲京裁字第1050号裁决书的请求。 青岛中院认为，中国国际经济贸易仲裁委员会（2016）中国贸仲京裁字第1050号裁决本案被执行人刘同鑫、刘同雷、青岛快乐视界数字传媒有限公司共同承担向吉林创投基金企业返还投资款人民币3000万元及相应利息，北京宏汉阁文化传播有限公司、盖其东作为青岛快乐视界数字传媒有限公司的股东，无论其占有的股份多少，上述裁决结果均对其利益产生直接影响，因此，其以案外人身份提出对该仲裁裁决的不予执行，符合法律规定。二案外人在其得知青岛快乐视界数字传媒有限公司财产被采取强制执行措施后在规定时间内提出了不予执行申请，申请执行人虽对此有异议但未提交相应证据。 本案焦点在于（2016）中国贸仲京裁字第1050号裁决结果是否存在错误以致损害二案外人的利益。青岛快乐视界数字传媒有限公司是否完成合同约定的利润，是仲裁案的核心焦点问题。吉林创投基金企业认为青岛快乐视界数字传媒有限公司在2013年度未达到经营利润目标而提起仲裁。对此，青岛快乐视界数字传媒有限公司提交了证据，即由吉林创投基金企业委派代表签字，并经股东会议表决通过的2013年度快乐视界公司审计报告，证明青岛快乐视界数字传媒有限公司已经完成了年度经营的利润目标。而吉林创投基金企业在仲裁案件审理中要求对其委派代表的签字进行笔迹鉴定，后明知是其代表的签字，又撤回了鉴定申请。由此，吉林创投基金企业对其代表的签字是认可并承认的，但是仲裁庭却未采纳。其次，仲裁庭后来提出要求重新进行审计，但在青岛快乐视界数字传媒有限公司具有合理、客观事由的情况下，未等调取相关财务账目凭证资料即作出解除增资协议、返还投资款的裁决结果。因此，本案仲裁庭系在缺乏主要事实依据的情况下裁决青岛快乐视界数字传媒有限公司承担责任以致对二案外人的利益造成损害，性质上为仲裁裁决主文处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十八条第（四）项的规定，应对该仲裁结果裁定不予执行。综上，二案外人申请不予执行仲裁裁决的理由成立，其请求青岛中院予以支持。依照《规定》第十八条的规定，青岛中院作出（2018）鲁02执异308号执行裁定，裁定不予执行中国国际经济贸易仲裁委员会（2016）中国贸仲京裁字第1050号裁决。 吉林创投基金企业不服，向本院申请复议，请求：1、依法裁定撤销（2018）鲁02执异308号执行裁定书；2、依法裁定执行（2016）中国贸仲京裁字第1050号裁决书。其主要事实和理由： 一、本案不存在“仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形”，不符合《规定》第十八条第（三）项条件，本应依法裁定驳回该申请。根据上述规定，案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决的，其应当提交证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益；其主张要获得支持，更需要证明满足第十八条第（一）项至第（四）项全部条件。按（2018）鲁02执异308号执行裁定中仅单独适用第十八条第（四）项的逻辑，该条第（一）或（二）项关于主体的限制也能单独成为不予执行条件？这显然是不合理的。因此，第十八条的理解应该是同时满足四项条件的情形才能不予执行，其中（一）、（二）项为主体条件，第（三）项是形式要件，第（四）项是实体要件。也就是说，只有出现案件“存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形，且结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益”的情形才裁定不予执行。在本案中，复议申请人因刘同鑫、刘同雷、青岛快乐视界数字传媒有限公司根本违约，致使合同无法继续履行，其申请仲裁要求被执行人刘同鑫、刘同雷、青岛快乐视界数字传媒有限公司返还投资款项，完全是基于合同约定维护自身合法权益，符合常理常情，不存在与被申请人串通，恶意申请仲裁或者虚假仲裁的情形。事实上，两案外人在其执行异议过程中对涉案仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁问题根本没有提出明确主张，更没有提供任何证据证明，其申请不满足法定不予执行仲裁裁决的实质审查条件，本应裁定驳回该申请。（2018）鲁02执异308号执行裁定也并未对仲裁案件当事人之间是否存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形进行任何评述和认定，明显遗漏了对第十八条下并列法定条件的全面审查，对相关规定的适用存在严重错误。 二、本案两案外人没有提交任何证据证明“仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益”，不符合《规定》第九条第（一）项，本应依法裁定不予受理该申请。根据《规定》第九条规定可知，案外人申请不予执行仲裁裁决的，亦必须同时满足三个条件：一是有证据证明恶意仲裁或虚假仲裁损害其合法权益；二是案外人主张的合法权益涉及的执行标的尚未执行终结；三是自案外人知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起30日内提出。如前所述，由于两案外人根本没有提出“虚假和恶意串通”这个理由，更没有提出任何证据证明这个事实，故两案外人提出的不予执行申请事实上也根本不符合第九条中关于“有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益”的规定，不符合案外人执行异议的立案受理条件，本应裁定不予受理该申请。 三、（2018）鲁02执异308号执行裁定关于“仲裁裁决结果部分或全部错误”的认定缺乏依据，与在先生效司法裁定的认定相互矛盾，亦不符合《规定》第十八条第（四）项条件，本应依法裁定驳回该申请。首先，本案因不具备《规定》第十八条第（三）项的情形，故本无需对案件实体问题进行审理。我国对于仲裁裁决的司法审查只限于程序性事项：尽管2008年《民事诉讼法》第二百一十三条曾将“认定事实的主要证据不足的”作为裁定不予执行仲裁裁决的情形之一，但现行2015年《民事诉讼法》已删除该条款并采用了与我国《仲裁法》相同的审查标准，后续相关司法解释也贯彻了这一思想。在案外人执行异议制度的设计上，《规定》也仅将存在“存在虚构法律关系，捏造案件事实”的仲裁作为司法介入实体审查的情形。结合前述《规定》第九条关于案外人提出执行异议的立案条件理解，亦可佐证上述观点。其次，本案中两案外人不予执行的多个理由与被执行人在撤销仲裁阶段和申请不予执行仲裁裁决阶段提出的理由实质上高度一致，而被执行人以类似理由提出的撤销仲裁申请和不予执行申请早已由北京市第二中级人民法院、青岛中院作出的在先生效的裁定驳回。基于司法裁判一致性原则，本案中两案外人不予执行的申请理由，也不应被支持。尽管复议申请人认为（2018）鲁02执异308号执行裁定根本不应对仲裁实体问题进行审查，但为正视听，复议申请人针对（2018）鲁02执异308号执行裁定实体认定理由简要回应如下：复议申请人与被执行人之间签署的增资协议及补充协议明确约定青岛快乐视界数字传媒有限公司的审计需要经复议申请人认可的会计师事务所审计，股东会所审计的报告不符合协议约定的程序，且股东会没有、也无权对协议约定的条款进行修改。因此即便复议申请人的委托代表在股东会决议上签字，也不能证明青岛快乐视界数字传媒有限公司单方作出的审计报告符合协议的约定，更不能作为认定其业绩的依据。而为了公平及时地解决纠纷，仲裁庭决定对青岛快乐视界数字传媒有限公司2013年度的财务进行审计，但因三被执行人在长达一年多的时间中拒不提供审计资料，致使仲裁庭迟迟无法查明具体利润数额，导致增资协议设立目的无法实现，三被执行人构成根本违约。（2018）鲁02执异308号执行裁定直接认定仲裁庭应采纳审计报告并等待被执行人调取凭证，并据此认为涉案仲裁裁决结果部分或全部错误，既缺乏法律依据，也完全突破了司法机关程序性审查的范畴。 四、本案两案外人提出的不予执行仲裁裁决的申请超出《规定》第九条第（三）项法定期限，本应依法裁定不予受理该申请。《规定》第九条明确指出，案外人应当“自知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起三十日内提出”不予受理申请。又根据《规定》第二十三条“本规定第八条、第九条关于对仲裁裁决执行案件申请不予执行的期限自本规定施行之日起重新计算”以及第二十四条“本规定自2018年3月1日起施行”的规定，被申请人最迟应在2018年4月1日之前提起不予执行申请。青岛中院（2017）鲁02执75号执行裁定书显示，针对被执行人青岛快乐视界数字传媒有限公司强制执行案件于2017年2月7日立案，并于2017年7月24日作出裁定。两案外人作为青岛快乐视界数字传媒有限公司股东，应于2017年7月即已知晓人民法院采取执行措施。在本案中，青岛中院向复议申请人送达申请书的时间为2018年7月4日（EMS单号1067862112892）。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定，“执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人”，可以推定两案外人提交本案异议申请时间应在2018年6月，晚于《规定》所允许的法定期限，本应依法裁定不予受理该申请。 申请人盖其东辩称，一、复议申请人认为本案不存在《规定》第十八条第（三）项的条件属于对法律的认识错误。本案中，答辩人作为申请不予执行仲裁裁决的的主体认为，本案符合存在上述规定第十八条第（三）的情形，仲裁案件当事人存在捏造法律事实，在仲裁案件中涉及捏造虚假销售采购合同、故意捏造陈述非客观的会计审计及税务报告内容明细项、确定否定性认可审计报告、虚假陈述及举证经营利润、非法解除增资协议、违约主张返还投资条件、恶意虚假承诺承认代理人代理权限、虚构陈述涉案投资帐目信息的凭证资料等大量捏造非真实客观事实，由于仲裁案件中存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形，且仲裁裁决书处理当事人民事权利义务的错误，客观上损害了作为答辩人的案外人合法权益的情形。二、本案中，答辩人严格依照《规定》的要求，及时提出了不予执行仲裁裁决的申请，并提交了充分的证据，青岛中院依法受理，相关证据在听证中也做了严格审查，最终作出正确的裁定。三、本案中，对最为关键的证据部分，即是否达到年度经营目标的证据，复议申请人签字确认的审计报告，仲裁庭不予认定、不予采纳；对于重新审计的申请，仲裁庭也未等审计进行，就作出错误的仲裁裁决，这些事实有充分的证据加以佐证。四、至于基于原仲裁案当事人提出的撤销仲裁裁决的民事判决，与本案基于案外人依据《规定》提出的不予执行仲裁裁决的申请，是两个不同的法律关系，青岛中院根据不同的事实，不同的法律关系，依据不同的法律规定，作出不同的法律裁定，符合法律规定。五、答辩人提出不予执行仲裁裁决的申请，是在规定的期限内提出的，本案卷宗内有据可查。 本院查明的事实与青岛中院查明的事实一致。 本院认为，《规定》第九条规定：案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书的，应当提交申请书以及证明其请求成立的证据材料，并符合下列条件：（一）有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益；......。第十八条规定：案外人根据本规定第九条申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书，符合下列条件的，人民法院应当支持：......（三）仲裁裁决当事人之间是否存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形；（四）仲裁裁决主文或者仲裁调解书处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益。本案中，申请人北京宏汉阁文化传播有限公司、盖其东依据《规定》十八条的规定，请求青岛中院裁定不予执行（2016）中国贸仲京裁字第1050号仲裁裁决，青岛中院应对该仲裁裁决当事人之间是否存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形进行审查。青岛中院未依法对应审查的事项进行审查，仅依据《规定》第十八条的（四）项的规定，裁定不予执行上述仲裁裁决不当。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销青岛市中级人民的法院（2018）鲁02执异308号执行裁定； 二、发回青岛市中级人民的法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张 雪 审 判 员  李 超 审 判 员  赵海滨 二〇一九年三月二十日 法官助理  张太楼 书 记 员  赵支波