山西省吕梁市中级人民法院刑事判决书（2019）晋11刑终522号抗诉机关（原公诉机关）山西省孝义市人民检察院。上诉人（原审被告人）魏某（小名魏某），男，汉族，孝义市人，小学文化，无业。曾因犯抢劫罪于2009年4月1日被孝义市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五百元；因犯妨害公务罪于2013年10月8日被孝义市人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月；因犯危险驾驶罪于2014年3月28日被孝义市人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；因赌博于2016年5月13日被孝义市公安局罚款人民币二百元；因殴打他人于2018年6月14日被孝义市公安局罚款人民币五百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年12月21日被孝义市公安局刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，同年1月24日被孝义市人民检察院取保候审，同年7月10日经孝义市人民法院决定被逮捕，同年12月5日经孝义市人民法院决定被取保候审。山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人魏某犯寻衅滋事罪一案，于二〇一九年八月十六日作出（2019）晋1181刑初97号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关孝义市人民检察院提出抗诉，原审被告人魏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，吕梁市人民检察院指派检察员薛锋利、刘德华出庭履行职务，原审被告人魏某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2018年12月20日15时许，被告人魏某在孝义市××乡溜子饭店，酒后要求饭店老板即被害人张某以及殷某为其点烟，在遭到拒绝后，该魏先行对殷某实施殴打，然后又对张某实施殴打，并用玻璃杯将张某面部砸伤。经孝义市公安司法鉴定中心鉴定：被害人张某身体损伤程度评定为轻伤一级。2019年1月11日，被告人魏某的家属与被害人张某达成民事调解协议，并已全部履行，同日张某给被告人魏某出具谅解书，对其行为予以谅解。原判决认定上述事实的证据如下：（一）书证1.师某报案材料,证实2018年12月20日下午四点，在我的饭店，魏某因为醉酒与我妻子及其同学争吵，不听我劝阻开始动手打砸饭店及人员，拿水杯砸到我妻子面部，紧急叫车把伤员送到医院，前来派出所报案。2.受案登记表,证实2018年12月21日，孝义市公安局下栅乡派出所接到师某的报案后于同日受理本案。3.抓获经过,证实2018年12月20日15时30分许，在孝义市××乡溜子饭店，魏某酒后将殷某、张某殴打。案发后，下栅派出所民警及时到达现场，并当场将嫌疑人魏某口头传唤至下栅派出所。4.现场照片及伤情照片附案佐证。5.常住人口信息，证实被告人魏某的基本情况。6.犯罪嫌疑人前科劣迹调查表、刑事判决书及行政处罚决定书，证实魏某因犯抢劫罪于2009年4月1日被孝义市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五百元；因犯妨害公务罪于2013年10月8日被孝义市人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月；因犯危险驾驶罪于2014年3月28日被孝义市人民法院判处拘役六个月，并处罚金五千元；因赌博于2016年5月13日被孝义市公安局罚款二百元；因殴打他人于2018年6月14日被孝义市公安局罚款五百元。7.收条及谅解书，证实2019年1月11日，被告人魏某的家属与被害人张某达成民事调解协议，并已全部履行，同日张某给被告人魏某出具谅解书，对其行为予以谅解。（二）证人证言1.证人殷某的证言，证实2018年12月20日15时，我到孝义市××乡我朋友张某经营的剔尖馆内时，见打张某的这名男子和另外一名小个子男子在饭店内吃饭，我在吧台里边坐着。大约过了十来分钟，这两名男子就一块走了。过了一会，高个子男子就又返回饭店内，进来之后什么也不说看了一下便出去，之后又进来、反反复复好几次。当时我和张某的丈夫(师某)坐着，张某在里边打扫，高个子男子进来后问师某要了一根烟。这时来一名吃饭的顾客，师某就进去，高个子男子让我给他点烟，我没理他。张某说吧台抽屉里有打火机，我便给拿出来放到吧台上，该男子拿起打火机就朝我砸过来，但是没有砸住。接着他就爬在吧台上用左手打了我脸部一巴掌，然后他又将吧台上的凉菜用手划到我身上。当时我见他喝醉酒了，我对他说：“我不认识你，为什么要给你点烟。”该男子说：“你不认识我，我认识你就对了。”之后他又进了吧台用拳头打了我右肩膀一拳。打完之后师某和师某的妗子陈某就出来。张某见我受气了便要叫我走，该男子堵住我俩不让走。师某和师某的妗子便拦住该男子，让我俩走。该男子一把就拽住张某的头发用脚踢了张某腿部几脚，然后又用吧台旁边的凉菜盘子朝张某砸去，但是没有砸住，接着他又在吧台上拿了一个喝啤酒的玻璃杯子，他用手抓着杯身，用杯子底部朝张某面部砸过去，张某面部当场就流开血。该男子还要继续殴打张某，师某等人还有吃饭的顾客就抱着该男子。我看见张某流血，便从吧台上拿了餐巾纸帮她捂着伤口。过了一会，师某等人将该男子推到饭店外边，他一个人还在外边骂骂咧咧的。师某的妗子把村里的大夫叫过来，给张某简单包扎了一下，之后村里的大夫便把我、建红、师俊斌的妗子拉到医院。我的伤都是皮外伤，不要求鉴定。2.证人陈某的证言，证实2018年12月20日12时许，魏某、武魏某相跟着一名中年男子来到饭店吃饭，进来后张某把他们安排到一包间内后，他们点菜后，张某就出来了。一开始张某给了他们一瓶酒，后来又拿了两瓶酒，最后快吃完时，他们叫喊要报面。我就进去后对魏某说“你们报什么面?”魏某说：“不要你，你出去，让溜子家媳妇进来。”我就出来让张某进去，过了一会见张某出来报了面。当面上来时，我给他们端进去后，我就走出去买东西了，买完东西后回来看见魏某走了，我就开始收拾东西。正收拾时魏某进来了，站在吧台外面对溜子说：“我的烟了?”溜子说：“你的烟没有了，吸完了，最后一根还给了我。”这时溜子从自已兜里掏出一盒烟给魏某，魏某说：“扳机，鸠才吸这烟了，这烟能吸?”说完就拿起一根烟叼在嘴里对我说：“打火机了?”我说：“我不知道。”魏某说：“滚你妈的一边去。”后来我就进了厨房，过了几分钟听见外面有响动，我和溜子就出来，看见魏某推了张某的同学一下，张某就跑过去骂魏某，两人就对骂开了。我和溜子就拽住魏某，张某和她同学要穿衣服走了，魏某堵住不让走，魏某拽住张某的头发，用脚踢张某(具体部位没有看清楚)。我和溜子又过去拽住魏某，魏某挣脱开后拿起吧台上的扎啤杯砸张某，我看见张某流血了，就跑出去叫医生。叫上医生过来后，看见魏某在地上睡着了，过来看见张某的伤势重了，我们就去了医院。3.证人师某的证言，证实2018年12月20日12时许，魏某和武魏某还有一名四十多岁的人来我饭店吃饭，一直吃到下午3点多，期间他们三人共喝了三瓶杏花村白酒，吃完饭后他们三人都喝多了，晃晃悠悠的。我当时在吧台里坐着，结账的时候武魏某说记下吧，下次过来给，我说行，然后他们就走了。过了一会儿魏某又进了我饭店，说他的七匹狼烟在包间放着，让我妻子去包间拿一下。我说你刚才都没烟了，最后一根烟给了我么，我这有烟你拿上抽吧，说着我就把吧台上的盒硬云烟给了魏某。他看了一下说：谁抽你那烂烟了。这时饭店进来三名打工的要吃面，我就进了厨房做饭去。我刚把面下到锅里，我二妗子陈某就跑进来对我说魏某骂了她一句，她就躲进来了。接着我听到大厅外面有吵闹的声音，我就赶紧往出走，我出去后大厅已经乱成团了，放凉菜的托盘在地上扔着，凉菜撒了一地。我妻子从吧台往出走魏某堵着不让走，我就拽魏某，魏某拽着我妻子的头发使劲拉、并用脚踢我妻子的腿部。我当时一直拽着魏某，魏某从吧台拿起一个喝扎啤的玻璃杯朝我妻子面部就砸去，当时我妻子头部就流出血，我二妗子赶紧出去叫了村医师文杰简单包扎了一下。后师文杰开着他的车，跟我二妗子还有我妻子的同学殷某一块去了人民医院。4.证人王某的证言，证实2018年12月20日下午4点，我去王马村溜子饭店吃饭，看见魏某在吧台外面站着，跟吧台里的两个女的聊天。我在等面的时候，看见魏某跟吧台里的两个女的争吵，我就站起来过去拉魏某。然后我去外面上了趟厕所，回来看见魏某在饭店门口的地上睡着，其中一名女子用手捂着头部，从后厨出来看见吧台跟前的地上有几滴血迹。（三）被害人陈述被害人张某的陈述，证实2018年12月20月13时许，王马村的魏某相跟着两名男子进饭店要吃饭，我把他们安排到一包间内。给他们点完菜，拿上酒，他们吃开我就出来了。中间共拿了三瓶酒，三瓶酒快喝完时魏某叫我进去，我进去包间后，魏某对我说：“你跟上溜子有什么好了，他养了两年大车也没有挣下钱，穷得叮当响，你跟上他还不如跟上我了。”我说：“不用说了，你们先报面吧，做上面了再说。”我就出来给他们报上面。后来面做好后，我知道他们喝多了，我就让我二舅妈给他们端进面去。这时我同学殷某来了，我俩就在外面聊开了。大约到了15时许，有一名中年男子走了，就剩下魏某和另一名年轻男子。又过了十几分钟，魏某也和那名男子出来了，当时他们没有结账，但是那名男子对我说：“你先把帐记住吧。”说完后他俩就走了。过了十分钟，魏某又返回来，我丈夫溜子也在吧台上坐着了，魏某对我说“我的烟了?”我说：“收拾的时候没有见你的烟。”魏某说：“有了，在包间了。”我丈夫溜子说：“你没有烟了，剩下的一根给我了。”接着溜子就掏出自已的烟给魏某，魏某说：“你的这烟能抽?”这时有人吃面了，溜子就进了厨房。我说：“这烟不能抽了，我重新给你拿一盒。”魏某说：“我不稀罕你的烟。”我就把溜子的烟放在吧台上，魏某就顺手拿起一根烟，对我说：“给我点着。”我说：“我除了给我老公点烟，谁也不给点。”我就没有理他到了客厅打扫，魏某就让我同学殷某给他点烟，殷某没有理他。这时魏某说：“打火机了。”我对殷某说：“打火机在抽屉里了，你给他拿一下。”随后殷某拿出打火机放在吧台上，魏某让殷某给他点烟，殷某不理他，魏某就对我说：“跟我走吧，跟我走吧。”后来魏某又让殷某给他点烟，殷某不给他点烟，魏某就打了殷某一个耳光，我就跑到吧台里面对魏某说：“你喝上酒了，你回去睡觉吧。”魏某说：“给不给我点烟了，快点点。”口里还对殷某说：“我弄死你。”殷某说：“我又不认识你。”魏某说：“你认不得我，我认识你。”说完后，魏某就用手打了殷某胸部几拳，随后又拿起吧台旁边的凉菜盘子朝我和殷某摔过来，我就叫上殷某要走了，魏某堵住我们不让走。这时有人过来拽魏某(当时具体谁拽的，我不知道)，魏某挣开后一把拽住我的头发走到暖气片跟前，用脚踢了我小腿上几下，接着拿起一扎啤杯砸我的头，我见流血了我就用手捂住，后来就什么也不知道了。被告人魏某的供述和辩解武魏某、武魏某的一个朋友，还有我，我们三人在王马村溜子家饭店吃饭，期间喝的白酒，后来发生的事情什么也想不起来。（五）鉴定意见法医学人体损伤鉴定，证实被害人张某身体损伤程度评定为轻伤一级。（六）辨认笔录辨认笔录，证实殷某辨认出被告人魏某就是用玻璃杯砸张某面部的男子。原判决认为，被告人魏某无视国法，随意殴打他人，致人轻伤，其行为构成寻衅滋事罪。被告人魏某认罪态度较好，其家属能代其积极赔偿被害人张某经济损失，被告人魏某的行为取得被害人张某的谅解，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款的规定，以被告人魏某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。孝义市人民检察院的抗诉意见：1.魏某到案后，公安机关对其三次讯问，其均拒绝承认自己随意殴打他人并导致被害人张某受伤的事实，其不具有坦白的情节；2.魏某人身危险性较大，在短短几年时间内，其先后实施过抢劫、寻衅滋事等严重危害社会治安的违法犯罪案件，且其于2018年6月14日因殴打他人被孝义市公安局行政处罚后，就于当年12月20日又实施了此次随意殴打他人的寻衅滋事犯罪案件。虽然山西省高级人民法院《＜关于常见犯罪的量刑指导意见＞实施细则》中对积极赔偿被害人经济损失并取得谅解作了规定，但对于严重危害社会治安犯罪的，应从严掌握是否从宽或从宽的幅度，减少基准刑的比例不得超过10%。原判决适用法律错误，量刑畸轻。吕梁市人民检察院的支持抗诉意见为,原审事实清楚，证据确实充分，孝义市人民法院（2019）晋1181刑初97号刑事判决书以寻衅滋事罪判处被告人魏某有期徒刑六个月，定罪准确，但量刑畸轻。上诉人魏某上诉提出,其案发后至开庭审理，能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，已与被害人达成赔偿协议并获得谅解，应当从轻、减轻处罚。原审法院量刑畸重，应依法减轻对其的刑事处罚，并适用缓刑。经审理查明，原判决认定的本案事实清楚，所采信的证据均经一审庭审举证、质证，本院审理期间，抗诉机关及吕梁市人民检察院、上诉人魏某均未提供新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。二审审理期间，上诉人魏某申请撤回上诉。本院认为，上诉人魏某酒后逞强耍横、无事生非，随意殴打他人，并致人轻伤一级，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为确已构成寻衅滋事罪。上诉人魏某的家属代其赔偿被害人经济损失，并取得被害人的谅解，属酌情从轻处罚情节。但上诉人魏某曾因故意犯罪，三次被判处刑罚，因赌博、殴打他人两次被治安处罚，且间隔时间短，屡教不改，冥顽不化，且本次犯罪致人轻伤一级，故对其不予从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实充分，但对上诉人魏某量刑畸轻，依法应予纠正，故不准上诉人魏某撤回上诉。抗诉机关的抗诉意见及吕梁市人民检察院的支持抗诉意见成立，依法予以采纳。综上，根据上诉人魏某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其悔罪表现，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款的规定，判决如下：一、撤销孝义市人民法院（2019）晋1181刑初97号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）魏某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。本判决为终审判决。审 判 长 李荣海审 判 员 冯秀梅审 判 员 米守福 二〇二〇年三月四日法官助理 王佩佩书 记 员 陈春羽