浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙01刑终1038号 抗诉机关（原公诉机关）杭州市临安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄秋林，男，1973年5月4日出生，汉族，浙江省杭州市人，文盲，无业，户籍所在地杭州市临安区。1989年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月；1993年8月因盗窃被劳动教养二年六个月；1996年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年；2002年5月因盗窃被劳动教养三年；2005年12月因犯盗窃罪、破坏电力设备罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元；2012年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；2014年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；2015年9月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；2017年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，2017年10月21日刑满释放；2018年4月18日因敲诈勒索被行政拘留十一日。因涉嫌犯盗窃罪于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 辩护人章一磊，浙江杭天信律师事务所律师。 杭州市临安区人民法院审理杭州市临安区人民检察院指控原审被告人黄秋林犯盗窃罪一案，于2018年11月22日作出（2018）浙0185刑初521号刑事判决。宣判后，杭州市临安区人民检察院提出抗诉。原审被告人黄秋林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员陆俊杰及汪文静出庭支持抗诉，上诉人黄秋林及本院通知杭州市法律援助中心指派的辩护人章一磊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年5月12日至5月20日期间，被告人黄秋林未经被害人吕某1同意，使用其私藏的备用钥匙，先后4次开锁进入被害人吕某1位于杭州市临安区内，将被害人吕某1的中国邮政储蓄银行存折取走，且每次利用其事先知晓的银行账户密码，通过银行柜台支取现金后放回原处。被告人黄秋林通过上述手段共计窃得人民币14920元，其在公安机关立案前将人民币10000元退赔给被害人吕某1。 2018年7月2日上午，被告人黄秋林在其居住的杭州市临安区内，窃得被害人舒某所有的重48.85克的黄金项链1条、玉石1块。后被告人黄秋林将黄金项链拉断分2次予以销赃，并将玉石丢弃，其共销赃得款人民币9550元。经价格认定，该黄金项链价值人民币15632元。 案发后，公安机关将该黄金项链中的3段（共计重41.35克）及赃款人民币800元追回，剩余赃款已被被告人黄秋林挥霍使用。 原审以盗窃罪，判处被告人黄秋林有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币4000元。并判令被告人黄秋林退赔被害人吕某1、舒某经济损失。 杭州市临安区人民检察院抗诉称，本案审查起诉阶段，该院已明确告知被告人黄秋林认罪认罚从宽制度的相关内容和简易程序审查起诉的权利义务，被告人黄秋林对指控其构成盗窃罪的犯罪事实、情节及定性无异议，同意对案件适用认罪认罚从宽制度并同意适用简易程序审理，对该院提出对其判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币4000元的量刑建议也无异议，并在值班律师在场的情况下自愿签署了《认罪认罚从宽制度告知书》、《认罪认罚具结书》。一审庭审中，被告人黄秋林仍然明确表示对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且自愿认罪认罚，明确表示在审查起诉阶段自愿签署了《认罪认罚具结书》并同意适用简易程序审理。一审法院据此采纳公诉意见对被告人黄秋林从宽量刑，依量刑建议作出判决。判决后，被告人黄秋林提出上诉，认为原判对涉案财物黄金项链的重量认定方式存在问题，导致认定其犯罪金额过高，且认为一审判决量刑过重，请求二审改判。鉴于被告人黄秋林否认指控的犯罪事实并对量刑有异议，致本案不具有适用认罪认罚从宽制度的基础条件，并致对被告人黄秋林从轻量刑依据不足。故不应适用认罪认罚从宽制度，不应对其从宽处理，请求依法判处。 杭州市人民检察院支持杭州市临安区人民检察院的抗诉。认为原判认定被告人黄秋林构成盗窃罪的证据充分、事实清楚，被告人黄秋林提出黄金项链重量认定有误的理由不能成立，对被告人黄秋林不应适用认罪认罚从宽处理，原判量刑偏轻，应重新量刑。建议本院采纳抗诉意见依法改判。 上诉人黄秋林上诉称，原判认定的黄金项链重量及价值不对，应该按照查获的黄金项链称出来的重量计算，此外，其案发前已退赃1万元给吕某1。因此，原判量刑偏重，请求从轻处理。 辩护人辩称，（一）上诉不加刑是刑事诉讼的法定原则，认罪认罚从宽制度不是为了剥夺被告人的上诉权，检察机关以被告人上诉，所以不适用认罪认罚从宽制度，不能从轻量刑，要求加重刑罚，实际就是被告人上诉，就要加重量刑。因此，临安区人民检察院的抗诉理由有违《刑事诉讼法》第237条的规定和背后的立法精神，不应得到支持。（二）根据本省规定的盗窃罪量刑标准，盗窃数额3000元以上，8万元以下的，属于数额较大，应处三年以下有期徒刑。黄秋林虽属累犯，但其如实供述，认罪悔罪，且在公安机关立案前已退赃1万元，结合其盗窃数额30552元，原判判处的刑罚已属较重。故请求查明事实，适当从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人黄秋林盗窃的事实，有被害人吕某1、舒某的陈述，证人喻某、赵某1、吕某2、吴某、赵某2的证言，银行柜台监控视频，辨认笔录，勘验笔录、现场勘验检查笔录，扣押笔录，扣押清单及扣押物品照片，调取证据清单及调取物品照片、照片打印件、存折复印件、存取款业务详单、账户交易明细、寄卖行票据，价格认定结论意见书，公安机关出具的抓获经过等情况说明，上诉人黄秋林的前科劣迹材料，户籍证明等证据予以证实。上诉人黄秋林亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人黄秋林提出应按照查获的黄金项链称出来的重量计算并确定价值的上诉理由，经查，被害人陈述被窃的黄金项链与项链上的玉石是不同时间购买，并提供了购买黄金项链的发票及其佩戴的黄金项链的照片，购买发票上黄金项链的重量是48.85克，因此，应按照发票认定被窃黄金项链的重量并据此认定价值。故上述上诉理由不能成立，本院不予采信。 本院认为，上诉人黄秋林以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。且有多次、入户盗窃情节。上诉人黄秋林在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。原审鉴于上诉人黄秋林认罪认罚，且根据上诉人黄秋林盗窃犯罪的数额、情节及部分退赃情节，检察机关的量刑建议所确定的刑期适当，故采纳量刑建议予以了从宽处罚。现上诉人黄秋林对部分事实提出异议，并提出量刑偏重，因此，不应再依认罪认罚予以从宽处罚，检察机关的抗诉并未剥夺其上诉权。故抗诉意见、出庭意见成立，本院予以采纳，对所提予以改判的请求，本院予以支持；上诉人黄秋林及其辩护人所提相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第三条第一、二款、第十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市临安区人民法院（2018）浙0185刑初521号刑事判决对被告人黄秋林的定罪部分及附加刑量刑部分、追赃部分； 二、撤销杭州市临安区人民法院（2018）浙0185刑初521号刑事判决对被告人黄秋林的主刑量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）黄秋林犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币4000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月12日起至2020年12月11日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  钱晓明 审判员  高 强 审判员  陈俊杰 二〇一九年二月二十六日 书记员  刘琳琳