四川省渠县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1725民初2781号 原告：刘伟，男，1981年4月16日出生，汉族。 委托诉讼代理人：赖思奇，重庆百君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐翔，重庆百君律师事务所律师。 被告：叶根全，男，1966年9月25日出生，汉族。 被告：谭文军，男，1974年5月17日出生，汉族。 被告：四川省富文建筑集团有限公司。 法定代表人：郑富文。 住所地：大竹县白塔街道竹阳北路。 原告刘伟诉被告叶根全、谭文军、四川省富文建筑集团有限公司（以下简称富文公司）合同纠纷一案，依法由审判员杨小奎适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘伟及其委托诉讼代理人徐翔、赖思奇到庭参加诉讼，被告叶根全、谭文军、富文公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘伟向本院提出诉讼请求：1.判令被告叶根全和谭文军支付原告在合伙承包期间的利润暂计150万元及延期支付给原告造成的资金占用损失，以中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.被告富文公司在未支付工程款范围内对前述债务承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。事实及理由：2012年5月底，刘伟、叶根全、谭文军口头达成合伙协议，约定三方共同以富文公司的名义承包修建“渠县三汇镇达成铁路沿线风貌打造工程”，三人各占三分之一的份额。协议达成后，刘伟根据合伙需要委托他人向富文公司的法定代表人支付了20万元保证金，此后，工程施工过程中，刘伟陆续向材料商支付材料款。2013年1月底，工程验收合格并投入使用，2016年7月完成审计，最终造价为1700多万元，富文公司已将部分工程款支付给叶根全等，但未向刘伟支付利润，遂起诉要求被告支付原告利润及资金占用损失。 原告刘伟为支持其诉讼请求，举证如下： 1.大竹县公安局大公（竹）调解字（2017）第028号治安调解协议书一份，用以证明叶根全、谭文军、刘伟三方合伙参与渠县三汇镇风貌打造工程执行，股权份额各占三分之一，工程总造价为1700万多元，其所得利润按照股权份额各占三分之一； 2.调查笔录（2017年9月18日）复印件一份，证明富文公司为涉案工程的承包人，发包方将工程款支付给富文公司，富文公司应当支付给实际施工人； 3.《风貌塑造（房屋外装饰）施工承包合同书》（白塔村一社）、（五金村一社）、（大盘村二社）、（长久村二社）各一份，证明富文公司为涉案工程的承包人； 4.《关于达成铁路沿线农房风貌塑造工程竣工结算审查报告的核查意见》（三汇镇白塔村）渠审发【2015】491号、（三汇镇大盘村）渠审发【2015】492号、（三汇镇五金村）渠审发【2015】493号、（三汇镇长久村）渠审发【2015】494号各一份，证明各标段的工程结算价分别为8850637元、2948667元、2704494元、2583289元，整个三汇镇风貌打造工程结算总价为17087087元； 5.达州中院（2015）达中民终字第166号民事判决书一份，证明建筑行业在合理利润范围内根据权利义务平等的原则，以20%计算利润； 6.明细一份，证明大竹县公安局治安调解书签订后向案外人周伟支付17万元的明细； 7.视频资料一份，证明原告刘伟与被告叶根全、谭文军于2018年10月6日就工程结算的视频资料； 8.（2014）达渠民初字第1200号民事调解书一份，证明2012年5月30日原告委托第三人周伟支付给富文公司法定代表人20万元保证金的明细单证明原告垫付施工成本68万元，其中20万元为工程保证金，9万元为根据渠县法院调解书支付给材料商的材料款，剩余39万元均为项目施工过程中零星以现金方式支付给材料商的材料款； 9.证人李碧荣、肖某证人证言各一份，证明刘伟、叶根全、谭文军的合伙关系及涉案工程的基本情况、账目往来。 被告叶根全、谭文军、富文公司均未到庭，亦未提供书面答辩意见。 在诉讼过程中，应原告的申请，本院在大竹县公安局竹阳北区派出所调取询问笔录若干、调解笔录一份；在渠县三汇镇财政所调取合同四份，审计报告四份。 在诉讼过程中，原告申请对叶根全、谭文军、四川省富文建筑集团有限公司的财产在1700000万限额内予以冻结，由中国人民财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司提供有诉讼财产保全责任保险保函一份，经本院网络查询，于2018年10月12日冻结了叶根全在中国工商银行大竹金利多支行231700920100****453、231700920100****534的帐户两个。 本院经审理查明，2012年8月4日，富文公司与渠县三汇镇白塔村村民委员会、渠县三汇镇五金村村民委员会、渠县三汇镇大盘村村民委员会、渠县三汇镇长久村村民委员会正式签订了《风貌塑造（房屋外装饰）施工承包合同书》各一份，协议约定由富文公司全部施工及组织，承包除政府统一采购材料以外的辅助材料；付款形式为：经甲乙双方协定，工程完工5日内进行验收，验收合格时5日内结算50%工程款，审计决算完（审计时间为30天）于2012年年底付清余款。 合同签订后，富文公司并未实际参与施工，而是由刘伟、叶根全、谭文军合伙参与工程执行，三人口头达成合伙协议，约定三人股份份额分配为三分之一，三人共同向富文公司交纳一定比例的管理费。在施工过程中，具体事务由叶根全管理和实施，所有往来账本、票据等凭证均由叶根全保管。 同时查明，2013年1月底，涉案工程竣工并验收合格陆续投入使用。2015年11月30日，渠县审计局对涉案工程出具审计报告，达成铁路沿线农房风貌塑造工程（三汇镇白塔村）审定造价为8850637元，审减4165380元；达成铁路沿线农房风貌塑造工程（三汇镇大盘村）审定造价为2948667元，审减5864468元；达成铁路沿线农房风貌塑造工程（三汇镇五金村）审定造价为2704494元，审减1706197元；达成铁路沿线农房风貌塑造工程(三汇镇长久村)审定造价为2583289元，审减1298071元。以上三汇镇风貌打造工程审计总造价为17087087元，政府在扣除统一采购材料款及部分劳务工资外已全部支付向富文公司、叶根全。 此后，刘伟多次找到叶根全、谭文军等人要求结算合伙利润均无果，并因此事于2017年1月在大竹县发生肢体冲突，并在大竹公安局竹阳北区派出所达成调解协议，协议的内容有：一、双方在派出所的主持下达成一致，互不追究对方的法律责任。二、因四川省渠县三汇镇风貌打造工程，叶根全、谭军、刘伟三方协议合伙参与该工程执行，三方股份份额分配为：叶根全、谭军、刘伟三方各占三分之一。按照协议，该工程总造价1700万元，工程所得利润严格按照股份份额进行分配。现叶根全将生意合伙及利润款的其中一部分32万元支付给生意合伙人刘伟（支付方式：于2017年2月6日前将款分别打入以下账号：李碧荣，6215582317000*****1，收款人：肖淑容，7万元，王见，6215582317000*****0，1万元；刘伟，6212262317006*****9，2万元；周伟（肖于会），621226231700*****9，17万；王毅（李成华），6212262317005*****8，5万元）。三、叶根全支付李碧荣医疗费3000元，打入6215582317000*****1账号上；叶根全支付肖于会医疗费1000元，打入6212262317000*****9账号上。支付时间为2017年2月6日前。四、今后决算由叶根全、刘伟、谭军三人参加，其余人一概不能参加。五、此调解一次性调解，双方签字后方具有法律效力，如果再为此事发生任何纠纷，由肇事方负全责。六、如叶根全未在约定的期限付款，则承担相应的法律责任，如推迟一天履行，则一天多支付1000元的滞纳金。 在庭审过程中原告自认，2014年从叶根全处领取了15万元，2015年领取了15万元，2017年2月20日领取了29万元，另借支8万元，共计67万元。 审理过程中，本院欲引导各方进行结算，三被告均未到庭参加诉讼，并希望通过第三方鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定，本院于2018年12月17日向被告叶根全下发书面通知书，责令其提交涉案工程在合伙期间的收支凭证、会计账簿等所有材料并协商选定鉴定机构。被告叶根全按时来到本院指定地点，但明示以上材料均已销毁，无法提供，且未经许可擅自离开选定鉴定机构现场，因实施涉案工程距今时间较久远，涉案的风貌打造农房300户以上，且每个农户施工面积和内容均不一样，基础鉴材无法提供，后续鉴定工作无法正常开展。 现原告刘伟诉至本院要求被告支付合伙利润150万元及延期支付给原告造成的资金占用损失，以中国人民银行同期同类贷款利率进行计算，由富文公司在未支付工程范围内对前述债务承担连带责任。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案争议焦点有：一、叶根全、刘伟、谭文军三人是否构成合伙关系；二、原告主张应分配利润150万元及资金占用损失是否有依据；三、富文公司、谭文军应承担何种责任。 关于叶根全、刘伟、谭文军三人是否构成合伙关系的问题。依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案中，从2017年1月26日在大竹县公安局竹阳北区派出所的主持下达成的调解协议及人民法院工作人员对富文公司负责人郑富文所作笔录来看成，三人之间系合伙协议，三人在合伙事务正式开始之前已达成口头合意，并约定三人股份各占三分之一，工程所得利润严格按照股份份额进行分配。因此，三人合伙关系成立。 关于原告主张分配利润150万元及延期支付的损失是否应当支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”本案中，从富文公司负责人郑富文的调查笔录及庭审查明的情况来看，叶根全实际掌握着涉案工程的收支凭证、会计帐簿等资料，但其拒绝提供，亦不到庭进行陈述核实，导致工程盈亏情况无法通过详细算账得出，根据举证责任，应承担不利的法律后果。因此，根据建筑行情在合理范围内按照权利义务平等的原则，工程总利润应以工程审计价格为基数按照20%计算为宜，总利润为17087087元×20%=3417417.4元，原告刘伟应分得利润为3417417.4元的三分之一。 关于延期支付利润的资金占用损失的问题。《根据中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，……”本案中，各方对结算时间、结算方式、利润分配时间均未进行书面约定，从查明的情况来看，各方也进行过初步结算，但因互不认可涉案账目，导致结算无法开展。再则，回过头来看，从整个合伙事务的开展，正是因为原告刘伟、被告谭文军疏于对合伙事务的管理，才会导致本案诉讼的产生，因此，在合同没有约定的情况下，原告的主张本院不予支持。 关于向富文公司负责人郑富文支付的20万元如何认定的问题。原告主张该款系工程保证金，工程竣工验收后，应退还的请求，从原告提供的证据来看，仅有支付20万元给富文公司负责人郑富文的转账记录，无其他证据佐证系工程保证金，权利人可另行主张。 关于原告刘伟与材料商罗波在诉讼调解一案中垫付款项的问题。原告主张垫付9万元（包括本金87920元，诉讼费912元，以及因迟延履行调解协议而产生的资金利息），应在利润分配中一并处理。本院认为，结合原告的陈述与本案的证据材料来看，原告刘伟借支的8万元款项，应当是用于此笔开支，原告事先已借支，不应当再计算法院在诉讼执行过程中产生的其他费用，只认定本金中超出8万元的7920元。 综上所述，刘伟还应分得利润为（17087087元×20%）÷3-15万-15万-29万+7920元=557059.13元。 关于富文公司应如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”第七条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”第八条：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”本案中，刘伟、叶根全、谭文军与富文公司有事实上的挂靠关系。从富文公司负责人郑富文的调查笔录中，可看出该公司已收取了一定比例的管理费，部分工程款项也打入该公司帐户，其利用建筑公司资质进行挂靠，收取费用的行为，被法律法规明令禁止，同时，根据公平和诚实信用原则，富文公司应当对叶根全分配利润的行为承担连带责任。 关于被告谭文军是否应当承担责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，从原告的自述及提供的证据，均不能证明应由谭文军承担责任，故原告要求被告谭文军承担责任的请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，判决如下： 一、被告叶根全在本判决生效之日起三十日内支付原告刘伟合伙利润557059.13元； 二、被告四川省富文建筑集团有限公司对前述款项承担连带清偿责任； 三、驳回原告刘伟的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18300元，减半收取9150元，由原告刘伟负担5752元，由被告叶根全、四川省富文建筑集团有限公司负担3398元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员  杨小奎 二〇一九年三月五日 书记员  陈 猛