浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙04刑再4号抗诉机关浙江省嘉兴市人民检察院。原审被告人葛佳盛，男，1969年7月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省嘉兴市南湖区。2000年5月19日因犯票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、合同诈骗罪被江苏省苏州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币13万元；2002年10月10日经江苏省高级人民法院裁定减为有期徒刑十九年，剥夺政治权利九年；2004年6月20日经江苏省无锡市中级人民法院裁定减刑一年九个月；2007年3月30日经无锡市中级人民法院裁定减刑一年六个月，减刑后刑期至2018年7月9日；原审被告人葛佳盛因身体原因于2008年10月24日始暂予监外执行。2018年7月19日因犯危险驾驶罪被浙江省嘉兴市南湖区人民法院判处拘役一个月，缓刑三个月，并处罚金2000元。现居住于嘉兴市南湖区隆兴公寓2幢104室。嘉兴市南湖区人民法院审理南湖区人民检察院指控原审被告人葛佳盛犯危险驾驶罪一案，于2018年7月19日作出（2018）浙0402刑初361号刑事判决，已经发生法律效力。2018年9月12日，嘉兴市人民检察院以嘉检公诉审刑抗（2018）6号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院于2018年9月14日作出（2018）浙04刑抗6号再审决定，提审本案。后依法组成合议庭，于2018年11月2日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员程燕、周轶出庭执行职务。原审被告人葛佳盛到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。原判认定：2018年2月14日晚，被告人葛佳盛饮酒后驾驶桂Ｂ×××××号小型汽车行驶至嘉兴市区米处时，被执勤民警查获。经鉴定，被告人葛佳盛血液中乙醇含量为147毫克/100毫升。原判认为，被告人葛佳盛醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人葛佳盛到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。根据被告人葛佳盛的犯罪情节和悔罪表现，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第七十二条之规定，以危险驾驶罪，判处被告人葛佳盛拘役一个月，缓刑三个月，并处罚金2000元。嘉兴市人民检察院抗诉提出:南湖区人民法院（2018）浙0402刑初361号刑事判决认定事实及适用法律错误，导致量刑不当。抗诉理由为：1.现有新证据证实原审被告人葛佳盛2000年5月19日曾因犯票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、合同诈骗罪被苏州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币13万元。2002年10月10日经江苏省高级人民法院裁定减为有期徒刑十九年，剥夺政治权利九年；2004年6月20日经无锡市中级人民法院裁定减刑一年九个月；2007年3月30日经无锡市中级人民法院裁定减刑一年六个月，减刑后刑期至2018年7月9日止。罪犯出监鉴定表证实了葛佳盛因保外就医于2008年10月24日起暂予监外执行。原判遗漏了上述事实。2.原审被告人葛佳盛到案后未能如实供述自己的前罪判决、服刑、减刑、暂予监外执行等一系列情况，影响到对其量刑，故原判认定原审被告人葛佳盛到案后能如实供述自己犯罪事实并可以从轻处罚的情节已消失，不能再予认定。3.原审被告人葛佳盛的前罪刑期至2018年7月9日，其于2018年2月14日因危险驾驶被查获时，尚属前罪刑罚执行完毕以前，原判因未能掌握前罪情况，对前罪尚未执行完毕的刑罚未能实行数罪并罚，应予纠正。综上，诉请再审予以改判。出庭检察员庭审中对原审被告人葛佳盛提出了再审判决的量刑建议，具体如下：1.根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十八条的规定：“对暂予监外执行的罪犯，出现严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的，应当及时收监”。故从2018年2月14日葛佳盛因醉驾被查获时，已不符合暂予监外执行的条件，应通过法定程序中止前罪的暂予监外执行。但根据罪犯出监鉴定表，本案案发后相关机关并没有发现原审被告人葛佳盛尚处于前罪的暂予监外执行期，未对其采取变更措施，其于2018年7月9日暂予监外执行的刑期已满。此种情况下，应当以犯罪行为实施时作为前罪暂予监外执行刑期的中止日。故原审被告人葛佳盛尚有未执行完毕的剩余刑期有期徒刑四个月二十二天，剥夺政治权利九年。2.根据《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚”，故对原审被告人葛佳盛应实行数罪并罚。3.根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”，原审被告人葛佳盛前罪已减刑的有期徒刑三年三个月，应不计入已经执行的刑期。4.综上，原审被告人葛佳盛尚有前罪未执行完毕的主刑刑期共计有期徒刑三年七个月二十二天，剥夺政治权利九年；与新罪所犯危险驾驶罪的刑罚并罚，对原审被告人葛佳盛数罪并罚后应决定执行有期徒刑三年七个月二十二天，剥夺政治权利九年（本案判决前已实际执行的剥夺政治权利刑期应予以扣除）。原审被告人葛佳盛对抗诉机关提出的遗漏前罪并导致量刑不当的抗诉理由不持异议。但认为检察员提出的再审量刑建议第3项中，对已经减刑减掉的有期徒刑三年三个月不计入已经执行的刑期提出辩解，认为前罪被裁定减刑是根据其当时的服刑表现，不能因为后续再犯新罪而不被计入已经执行的刑期。经再审审理查明，原判认定原审被告人葛佳盛犯危险驾驶罪的事实，有经庭审质证的证人俞某的证言、现场调查笔录、现场照片、血样提取登记表、理化检验报告、驾驶证、行驶证、驾驶人及车辆信息查询结果单、违法犯罪记录查询证明、查获经过、人口信息等证据证实，原审被告人葛佳盛当庭亦无异议，足以认定。本案事实清楚，证据确实充分。再审庭审中，抗诉机关向法庭提交了苏州市中级人民法院（2000）苏中二初字第7号刑事判决书、江苏省高级人民法院（2002）苏刑执字第853号刑事裁定书、无锡市中级人民法院（2004）锡刑执字第1390号及（2007）锡刑执字第634号刑事裁定书、罪犯出监鉴定表、社区矫正信息表等证据，据此证明原判遗漏了原审被告人葛佳盛曾犯有前罪的事实。原审被告人葛佳盛对其前罪及相关服刑、减刑、监外执行等新证据均不持异议。本院认为，原审被告人葛佳盛醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。原判遗漏原审被告人葛佳盛前罪被判刑以及其后被减刑、暂予监外执行等情形，对原审被告人葛佳盛认定有如实供述的从轻情节，属于认定事实及适用法律错误，并导致量刑不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，要求再审改判的意见及提出的量刑建议均予以采纳。原审被告人葛佳盛对其前罪已经减刑的刑期不计入已经执行的刑期提出异议，系其对《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的不理解。该规定是对罪犯减刑的一种特别约束，只有发生了罪犯减刑后因被发现漏罪或者又犯新罪而要进行数罪并罚时，前罪已经减刑的刑期才不计入已经执行的刑期。若前罪刑罚已经执行完毕不再需要数罪并罚，则无须适用此规定。结合本案，原审被告人葛佳盛是在前罪刑罚未执行完毕期间再犯新罪，应实行数罪并罚，故其要求对经减刑减去的有期徒刑三年三个月计入已经执行刑期的辩解，于法无据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第七十二条、第七十一条、第六十九条及《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》之规定，判决如下：一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402刑初361号刑事判决；二、原审被告人葛佳盛犯危险驾驶罪，判处拘役一个月十天，缓刑三个月，并处罚金人民币2000元；与前罪未执行完毕的有期徒刑三年七个月二十二天，剥夺政治权利九年并罚，决定执行有期徒刑三年七个月二十二天，剥夺政治权利七年十个月二十五天，并处罚金人民币2000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金人民币2000元已缴纳）本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  孙 浩审判员  张 汐二〇一九年三月二十日书记员  张靖怡-2--1-