西藏自治区山南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）藏05刑终24号原公诉机关西藏自治区贡嘎县人民检察院上诉人（原审被告人）彭益兵，男，1975年10月23日出生于湖南省益阳市桃江县，汉族，大学文化程度，原西藏自治区山南地区住房和城乡建设局施工图审查办公室（以下简称审图办）副主任、西藏山南地区施工图审查中心（以下简称审图中心）负责人，捕前住西藏自治区山南市住建局电梯公寓楼2单元1-1室。因涉嫌犯贪污罪、虚开发票罪于2016年10月9日被刑事拘留，同年10月20日被执行逮捕。现羁押于西藏自治区山南市公安局看守所。西藏自治区贡嘎县人民法院审理西藏自治区贡嘎县人民检察院指控原审被告人彭益兵犯贪污罪、虚开发票罪一案，于2018年11月27日作出（2018）藏0522刑初8号刑事判决。原审被告人彭益兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区山南市人民检察院指派检察员王飞出庭履行职务。上诉人彭益兵等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院查明，被告人彭益兵身为审图办副主任、法定代表人兼审图中心负责人，利用其职务上的便利，采取让他人为自己开具虚开、虚假发票，制作虚假合同、虚假领款单、虚假劳务费发放明细表并入账的方式，欲套取公款1015210元，其中实际套取198000元。具体犯罪事实如下：1、2015年，被告人彭益兵将飞行记录不相符的11张机票共计22040元放入审图中心会计账目中。2、2015年8月13日，彭某（系被告人彭益兵妹妹）在被告人彭益兵的授意下，从长沙市雨花区七松茶行和雨花区碧丹茶业商行、雨花区高桥大市场莫老五茶行分别虚开金额为19660元和19700元、9680元的茶叶发票；2015年8月17日，彭某在被告人彭益兵的授意下，从湖南省××县茶行虚开金额为74800元的发票。同年8月29日，彭某在被告人彭益兵的授意下，从长沙市雨花区华韵茶业行和盘岭茶业经销部分别虚开金额15000元和14800元发票。以上虚开茶叶发票金额合计为153640元。后被告人彭益兵将虚开的茶叶发票放入审图中心会计账目中。3、2015年9月，被告人彭益兵通过湖南省长沙市恒天宾馆总经理邵某从湖南省长沙市恒天宾馆虚开8张共计46000元的住宿发票；从湖南省长沙市广圣酒店虚开10张共计21800元会务、住宿发票，后被告人彭益兵将上述18张共计67800元的虚开发票放入审图中心会计账目中。4、2015年12月6日，被告人彭益兵通过拉萨佳印复印部工作人员邹某从拉萨湘鼎图文广告有限公司经理曾某处虚开5张共计35000元的打字、复印、装订发票放入审图中心会计账目中。5、2015年12月，被告人彭益兵通过拉萨出租车司机李某1，从拉萨市圣君缘商务宾馆工作人员李某2处虚开27张共计98070元的住宿发票；从拉萨市银都商务宾馆虚开4张共计20000元的住宿发票；从一代销发票的商贩手中购买了西藏天阁朗歌广告有限公司的5张共计34460元的虚假打字复印、装订晒图发票，后彭益兵将上述36张共计152530元的虚开、虚假发票放入审图中心会计账目中。6、2016年6月，被告人彭益兵将其事先制作的七份聘用合同、领款单、劳务费发放明细表放入审图中心会计账目中，欲套取公款584200元。原审法院还查明，上述贪污犯罪数额1015210元中，被告人彭益兵于2015年8月14日以工资、奖金形式分两次从山南市审图中心账户（54001063636053006474）到被告人彭益兵个人账户（621700405000123510）上转账98000元；同年8月20日以劳务费为由分两次从审图中心账户（54001063636053006474）到被告人彭益兵个人账户（621700405000123510）上转账100000元，以上共计198000元。2016年10月9日17时50分，被告人彭益兵被贡嘎县人民检察院传唤到案。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的彭益兵的身份材料，本案的发破案经过和彭益兵的到案经过，证人彭某、苏某、邵某、邹某、曾某、李某1、李某2、刘某1、吴某1、何某、刘某2、罗某、文某1、李某3、李某4、刘某3、金某、吴某2、文某2、张某的证言，相关票据凭证、财务账本、聘用合同、领款单、劳务费发放明细表、航空运输电子客票行程单、银行交易记录，以及湖南省长沙市人民检察院司法鉴定中心司法鉴定意见书等证据予以证明。原审法院认为，被告人彭益兵身为审图办副主任、法定代表人兼审图中心负责人，利用其职务上的便利，采取让他人为自己开具虚开、虚假发票，制作虚假合同、虚假领款单、虚假劳务费发放明细表并入账的方式，欲套取公款1015210元，其中实际套取198000元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人彭益兵犯贪污罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应予支持。公诉机关同时指控被告人彭益兵犯虚开发票罪，经查，公诉机关指控被告人彭益兵虚开发票罪犯罪数额592670元中431010元已包括在贪污犯罪数额内，属重复计算，故不予支持。公诉机关指控被告人彭益兵通过拉萨出租车司机李某1从拉萨市圣君缘商务宾馆工作人员李某2处购买了25张共计75700元的虚开住宿发票及从拉萨金葵印务广告购买了11张共计85960元的虚开打字、复印发票，因达不到虚开发票罪立案标准，不再进行处罚。被告人彭益兵是2016年10月9日17时30分经贡嘎县人民检察院传唤到案，其到案是被动的，缺乏主动性，且被告人始终认为自己无罪，并未交代任何犯罪事实，无从谈其自动投案一说，故被告人及辩护人属自首的辩护意见不予支持。被告人彭益兵归案后，认罪态度极差，在事实和证据面前心存侥幸，前后供述矛盾百出，采取翻供的形式意图逃避法律制裁，不能正确认识自己的犯罪行为，主观恶性较大，理应从重处罚，但鉴于决定全案犯罪构成的基本数额为未遂额，按照未遂处罚原则及罪责刑相适应原则，比照既遂犯酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二十三条、第六十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决:一、被告人彭益兵犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；二、被告人彭益兵涉案违法所得198000元，依法予以收缴并上交国库。上诉人彭益兵提出：1、原审判决认定事实不清，证据不足。西藏山南地区（市）施工图审查办公室及其下属的经营单位山南地区（市）施工图审查中心是依法组建的政府机构，单位法人主体资格合法，手续齐全完备，其开展业务的行为属正当业务行为，其作为山南地区施工图审查办公室法定代表人，只是代表单位在运行，例行审批单位开支，并没有非法侵占公共财物，单位账目均有合法票据，账实是相符的。单位一整套账就是说明资金去向的，记在单位账里的开支是单位的正常开支而非个人开支。原审法院将打到其个人银行卡上的198000元个人垫付款认定为贪污既遂是错误的。2、原判适用法律错误，将无罪说成有罪。原审公诉机关、审判机关偷换犯罪主体概念，将法人主体的行为强加到自然人主体之上，将单位的正常开支说成是其个人的开支，将单位的行为说成是个人的行为，将单位的正常业务行为说成是犯罪行为，认定其犯罪既遂和未遂均是错误的。3、原判量刑不当，对其主动到案，无犯罪前科的从轻、减轻或免除处罚的情节未加以考虑，其系主动到案，并非传唤到案，且无犯罪前科。4、原审法院在发回重审后增加了“依法没收违法所得198000元”系违反刑法规定加重刑罚。综上，请求二审人民法院依法撤销或者变更原判决或重新审理本案。出庭检察员提出：原判认定上诉人彭益兵贪污的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，应予维持。二审审理查明，原审判决认定上诉人彭益兵的犯罪事实中，第3起事实所述从湖南省长沙市广圣酒店虚开的发票张数计算有误，经查，该起犯罪事实如下：2015年9月30日至同年10月6日，上诉人彭益兵通过湖南省长沙市恒天宾馆总经理邵某，从湖南省长沙市恒天宾馆虚开8张合计金额为46000元的住宿费发票；2015年10月5日，上诉人彭益兵通过湖南省长沙市恒天宾馆总经理邵某帮忙，从湖南省长沙市广圣酒店虚开1张金额为21800元的会务费发票（附2张消费明细单、7张杂项收费单）。后上诉人彭益兵通过让张某、文某2两名非本单位会计人员帮忙的方式，将上述9张虚开发票及相关收费凭单共计18张制作成审图中心会计凭证予以入账，虚列单位开支67800元。原判认定的其他事实与二审查明的事实一致。认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，应上诉人彭益兵要求，部分证据在二审开庭审理时也已当庭宣读、出示并质证，均来源合法、内容真实，且与本案密切相关，本院予以确认。二审期间，上诉人彭益兵未向本院提交新的证据。针对上诉人彭益兵提出的上诉及辩解和辩护意见，本院评判意见如下：1、关于上诉人彭益兵提出其无犯罪目的、无犯罪动机，无犯罪行为，其行为系审图中心法定代表人行使的单位正当业务行为，不构成贪污罪的辩解和辩护意见。经查，审图中心系隶属于西藏山南地区住房和城乡建设局下属单位施工图审查办的国有企业，上诉人彭益兵身为审图办副主任、审图中心负责人，具有国家工作人员身份，符合贪污罪的主体要件。在案审图中心会计凭证等大量书证、彭某等多名证人的证言能够证明上诉人彭益兵利用其管理和经手审图中心财务工作的职务便利，先后通过授意其妹彭某、电话联系湖南省长沙市恒天宾馆总经理邵某、让拉萨佳印复印部工作人员邹某帮忙、让出租车司机李某1帮忙的方式，从茶行、宾馆、广告公司等处虚开名目为“茶叶、住宿费、会务费、打字复印、装订、晒图”等各种类别的通用税控发票、普通增殖税发票、虚假发票及明细单，并通过相继找张某和文某2两名非本单位会计人员帮忙的方式，将上述票据和其事先制作的虚假聘用合同、虚假劳务费发放明细表、虚假领款单，以及与其实际飞行轨迹不符的11张航空运输电子客票行程单制作成审图中心会计凭证予以入账，共虚列单位支出共计1015210元的事实。上述系列证据与上诉人彭益兵庭审供述中一再所称“公诉机关指控的行为系单位补票入账的行为”相互印证，证明其所述“单位补票入账行为”，实则即为上诉人彭益兵用虚假交易凭证入账以做平账目的行为。从主观上看，上诉人彭益兵用大量无真实业务交易往来的各种票据制作成审图中心会计凭证，用虚假凭证入账以做平审图中心账目，意图套取单位资金1015210元，明显具有非法占有公共财物的主观故意，且上诉人彭益兵在侦查阶段前期供述：“何某、罗某、文某1、刘某3、李某5、刘某2等人的《聘用合同》和劳务费发放表是其制作的虚假合同和虚假劳务费发放表，合同内容是虚假的，合同是找人代签的；其制作虚假合同和虚假劳务费发放明细表的主要目的是做平审图中心账目骗取公款；其在2015年年底找张某帮忙制作审图中心会计凭证期间，将事先制作的虚假劳务费发放明细表放入到记账凭证当中；2015年8月14日和8月20日，其分四次从审图中心对公账户上转账198000元至其个人建行卡上，都用于个人开销”，证明上诉人彭益兵通过制作虚假《聘用合同》、劳务费发放明细表、领款单并让人制作成会计凭证的方式，虚列审图中心劳务费开支，意图骗取公款584200元，并实际套得单位资金198000元的事实，在主观上具有利用职务之便骗取公款的目的和动机。尽管其庭前供述和辩解存在反复，庭审供述中亦不承认制作虚假合同、虚假劳务费发放明细表、虚假领款单等上述事实，但因其不能合理说明翻供原因，且与全案大量证据矛盾，而其上述侦查阶段前期供述与证人何某、罗某、文某1、刘某3、李某5、李某4、刘某2等七人关于“均未与审图中心签订过任何《聘用合同》，与审图中心无任何劳务关系，也未领取过任何费用，以及不存在任何借贷关系”的证言，以及证人彭某关于“其曾按照大哥彭益兵的要求，代签其丈夫何某的《聘用合同》和领款单，并找人代签文某1、刘某3、刘某2的《聘用合同》和领款单，且上述四人对《聘用合同》之事并不知情”的证言内容均能够相互印证，故根据《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第八十三条规定精神，我院对其庭前的侦查阶段前期供述予以采信。综上，在案大量书证和证人证言，以及与之相印证的上诉人彭益兵侦查阶段前期供述可证明，上诉人彭益兵实施的上述系列行为，系为实现非法占有公共财物目的而实施的用虚假交易凭证入账以做平单位账目的贪污行为，而非企业法人或管理者的合法经营或正当职务行为，故上诉人彭益兵的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人提出其从审图中心对公账户上转账至个人账上的198000元行为系审图中心应支付给其个人的垫付款项的辩解和辩护意见。经查，在案的审图中心对公账户交易明细及上诉人彭益兵建行卡交易明细、中国建设银行单位人民币结算卡业务凭证、取款凭条及湖南省长沙市人民检察院司法鉴定中心《司法鉴定意见书》等一系列证据能够证实，2015年8月14日，上诉人彭益兵以工资、奖金名义分两次从审图中心对公账户（54001063636053006474）上转款98000元至其个人账户（621700405000123510）上；同年8月20日，其又以劳务费为名，分两次从审图中心对公账户（54001063636053006474）上转款100000元至其个人账户（621700405000123510）上，以上四次共套得单位资金共计198000元，证明其已实际控制并占有了该笔款项。上诉人彭益兵在庭审中提出“198000元是审图中心付给我的垫付款”，但不能具体说明其垫付资金的时间、资金用途、相关业务往来单位或人员，对所述“在汇款到我个人银行卡的同时，即2015年8月20日，从我个人银行卡上支取了100000元现金替单位偿还了债务，支付了单位的其他款项”亦不能说明所述单位债务和其他款项的具体情况，其所述单位债务、其他应付款等亦未在审图中心四本财务账簿或审图中心会计凭证中得以反映，且无任何其他相应证据加以印证，故上诉人彭益兵的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、上诉人彭益兵提出其系主动到案，并非传唤到案，且无犯罪前科，应予从轻减轻处罚的辩解和辩护意见。经查,上诉人彭益兵提出其无犯罪前科一事属实，因“无前科”属于酌定从轻情节，本院将酌情予以考虑；在案证据西藏自治区贡嘎县人民检察院出具的《传唤证》和《到案经过》均证明，上诉人彭益兵系2016年10月9日17时30分经侦查机关西藏自治区贡嘎县人民检察院传唤到案，故上诉人彭益兵提出其系主动到案，应予从轻减轻处罚的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、关于上诉人彭益兵提出，原审法院在发回重审后增加了“没收违法所得198000元”的判决内容，系违反刑法规定加重刑罚的辩解和辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第五十九条规定的附加刑中，“没收财产”是没收犯罪分子个人所有财产的一部或全部，而原审作出的“被告人彭益兵涉案违法所得198000元，依法予以收缴并上交国库”判项，是对原一审就涉案赃款处置不当的纠正和弥补，并非对上诉人彭益兵个人财产的没收，不属于对上诉人彭益兵主刑或附加刑的提高，故上诉人的该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。5、关于上诉人彭益兵提出2015年9月湖南省长沙市广圣酒店1张普通税务发票21800元，不是起诉书提到的10张发票的辩解意见。经查，原审判决认定“被告人彭益兵通过湖南省长沙市恒天宾馆总经理邵某从湖南省长沙市广圣酒店虚开10张共计21800元的会务、住宿发票”实为1张金额为21800元会务费发票（附2张消费明细单、7张杂项收费单），故对上诉人彭益兵的该辩解意见，本院予以采纳。6、关于上诉人彭益兵提出单位补票入账的行为是山南住建局所提供的客观条件不足造成的，不可归责于其个人的辩解和辩护意见。经查，在审图中心成立并运行过程中，其上级业务主管单位西藏山南地区住房和城乡建设局确实存在监管不力等问题，但上诉人彭益兵所提出的因客观条件不足才造成单位补票入账等任何理由均不能成为个人违反财经纪律甚至违法犯罪的理由，亦于法无据，故上诉人彭益兵的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人彭益兵身为国家工作人员，利用其职务便利，以制作虚假合同、虚假领款单、虚假劳务费发放明细表，以及用其找人虚开的票据和虚假发票等凭证入账的方式，意图套取公款1015210元，并实际套得公款198000元，其行为已构成贪污罪。原判所认定第3起犯罪事实中，上诉人彭益兵托人虚开的发票张数虽然计算有误，但并不影响上诉人彭益兵所虚开票款的金额，以及所犯贪污罪金额数的认定，故本院在二审判决中就该起事实的发票张数予以纠正。综上，原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人彭益兵提出“要求撤销或变更原裁判或重新审理本案”的上诉理由不能成立，本院不予支持。西藏自治区山南市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 查  珠审判员 德吉梅朵审判员 旦增卓嘎二〇一九年三月七日书记员 索朗宗巴