贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终154号上诉人（原审原告）六盘水莹锦建筑工程有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区城南路城南巷1号楼3单元303室。统一社会信用代码9152020036669676132。法定代表人刘金平，该公司执行董事。委托诉讼代理人舒立、周勇，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）周荣吉，男，1987年11月16日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。上诉人六盘水莹锦建筑工程有限公司（下称莹锦公司）因与被上诉人周荣吉建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人莹锦公司委托诉讼代理人舒立参加诉讼，被告周荣吉经本院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人莹锦公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人工程款6272.16元或发回重审。事实及理由：上诉人一审提交的《借支统计表》是结合相关的借条、收条、收据等证据制作的，一审因举证时限问题，无法在举证时限内收集制作该统计表的相关的辅助证据，二审过程中，上诉人相关辅助证据证实《借支统计表》的证据三性。故一审判决应予撤销，即上诉人要求被上诉人返还上诉人6272.16元工程款的请求应得到支持。首先，周荣吉因涉案工程对外尚欠其他债务（如民工工资、材料款等），上诉人提交的《借支统计表》仅统计到2017年11月28日。2018年2月10日、2月14日，上诉人又为被上诉周荣吉垫付了民工资公司155853.00元，因二审中不能增加诉讼请求，所以，上诉人另案向周荣吉主张权利。其次，涉案《借支统计表》虽然没有周荣吉的签字确认，但该统计表是上诉人结合截止到2018年11月28日的相关的借条、收条、收据等证据制作的，上诉人一审因举证时限问题，无法在举证时限内收集相关的辅助证据，上诉人现收集好了相关的证据，在二审过程中，将予以提交，用以证实《借支统计表》的三性，因此，上诉人要求被上诉人返还上诉人6272.16元工程款的请求应得到支持。原审原告莹锦公司起诉请求：1.判决被告三日内返还原告工程款6272．16元，支付延误工期违约金54750．18元（2737509×2%），共计61022．34元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年1月29日，原被告签订《建筑工程劳务承包合同》，约定将原告承建的贵州省毕节市大方县澜湾国际一区项目建设工程泥工劳务发包给被告，按建筑面积综合价格86.00元／平方米固定单价结算，发包施工面积为31831．50平方米，工程总造价2737509.00元。如不能按期完成相应工程量，每延误一天罚款2000.00元，罚款总额不超过造价总额的2%。合同签订后，被告即行组织施工，但被告调配人员不及时，不能按规定完成施工内容，原告于2016年3月16日向被告下达了《处理通知》，限期3日整改，如超期未能完成整改，由原告按市场价格合理增配施工班组，结算时扣除相应分包费及临时工费用。2016年5月14日，原被告双方签订《目标责任书》，明确泥工班组分项工程于2016年6月5日完成，并经检查达到合格标准，如未能按期完成施工任务，该班组接受2000.00元／天的延期罚款。从2016年1月8日至2017年11月28日，原告总计向被告支付工程款2373394.00元。截止2016年8月30日，由原告临时增派班组完成被告分包工程量价值370387.16元。被告未按约完成分包工程量，该未完成部分分包工程量应由实际完工的第三方获得，故第三方完工的370387.16元应从总工程量中予以扣减。被告未在约定的2016年6月5日完工，实际完工期是2016年8月30日，逾期85天，按2000.00元／天计算，应支付逾期完工违约金170000.00元，超出约定总价款2%即54750.18元，应以54750.18元计。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，原告主张的违约金54750.18元与原告的实际损失相当，应予支持。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。一审认定事实：2016年1月29日，莹锦公司澜湾国际一区项目部作为甲方，被告周荣吉作为乙方，签订《建筑工程劳务承包合同》，内容主要有，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及国家有关法律、法规，本着平等、自愿、公平、诚信的原则，双方就建筑工程劳务承包合同明确双方权利和义务，并共同遵守执行。第一条：工程概况，1.工程名称：贵州省毕节市大方县澜湾国际一区项目建设；2.工程地点：贵州省毕节市大方县；3.结构形式：框剪结构；4.建筑面积：约30000平方米（以竣工后按图纸和现行建筑面积计算为准）。第二条：开工（开工时间以实际为准），2.进度计划进行分解，分解成月、周进度计划，并报甲方备查。乙方如不能如期完成进度计划的相应工程量，每延误一天罚款2000.00元（罚款总额不超过造价总额的2%），人力不可抗拒因素除外，以此类推，并在每次节点进度款支付时从工程进度中扣除。第三条：劳动承包范围，1.砼分项工程：砼的浇筑、找平收面、拉毛（或收光）、冲洗清理墙面地面砼浆及杂物渣物、回收利用砼、零星砼二次转运；养护、浮浆剔打；施工缝处理、楼面清理等相关内容，以及施工中人工使用的各种工具（含手推车、振动棒、养护胶水管、成品保护用料防护防晒养护用料等用具和防护用品）；2.二次结构工程预制构件制品、运输、安装；砌体湿润、二次运输、拉墙筋埋设（若选用植筋，则含植筋及植筋钻孔费用）；以及相关手持电动工具、广线、铝合金会尺枋、塑料桶、铁铲、手推车等相关消费材料（不含钢筋、外加剂）。3.抹灰工程：内墙、女儿墙、公共过道、楼梯间及外墙涂料面的抹灰，外墙饰面砖打底抹灰，洒水养护和必须的脚手架、高凳搭设，补烂、收边收口。包含相关机械设备、内外墙挂钢丝网（钢丝网及线卡由甲方提供）、钉子、剪切钢丝网所需刀具、用品及其他工具材料等，天棚原则上可不抹灰（但天棚平整度较差达不到要求的，应采用打磨、刮灰等方法处理好）；4.楼地面及层面工程：地面清理、凿毛、地面鹅层及地下室抹灰层（采用混泥土结构找坡，可以不打垫层和找平层）、面层、楼地面屋面找平，电梯口等候区、电梯前室贴砖、卫生间贴砖，楼梯踏步、楼梯墙贴砖、通道、走廊地砖、墙砖。有防水设计部位的找平层、砂浆保护层、砖砌体保护层、砖砌体保护层或其他材料保护层。第四条：承包方式1.按建筑面积综合价格捌拾陆元每平方米（税后），建筑面积按2004版《贵州省建筑工程价定额》建筑面积计算规则执行，该单价为固定单价，若市场单价发生涨跌，不论涨跌幅度多大，均不对单价进行调整。2.临时用工及零星工程收费，以现场甲乙双方签订单为准。技工：300.00元／工日，普工150.00元／工日。第五条：结算及支付方式1.完成澜湾国际一区主体工程封顶（砼建筑浇筑完成）后20日内，甲方第一次按乙方完成分项工程量×90%。后续工程项目每月按所完成的分项工程的80%支付工程进度款。2、乙方完成所有承包工程，经建设行政主管部门竣工验收合格后两个月之内甲方支付乙方总合同价款的97%，剩余3%作为保修金，保修期为一年，保修期结束后15日之内甲方归还保修金。合同还对其他内容进行约定。合同签订后，被告周荣吉即开始组织施工。2016年3月16日，莹锦公司澜湾国际一区项目部下发《关于大方县澜湾国际一区泥工班（周杰）无法按期完成工程进度的处理通知》。内容为，公司各管理人员、上级领导，大方县澜湾国际一区泥工班（周杰）因人员调配不及时，不能按规定时间完成施工内容。经项目部商议决定，作出如下处理办法：1.所有泥工班人员由项目部安排工作面，调配施工；2.按市场价合理增派施工班组，结算时扣除相应的分包费用及临时工费用；3.本通知周杰签字后即时实行。”被告周荣吉在该处理通知上签字并备注，公司给三天时间作为调整，超出三天时间，同意上述决定处理意见。2016年5月14日，莹锦公司澜湾国际一区项目部与被告周荣吉又签订《目标责任书》。约定泥工班分项工程于2016年6月15日完成，并经验查达到合格标准。如未按期完成施工任务，该班组接受2000.00元／天的延期罚款。后第三人对被告周荣吉未完成的工程进行了施工。一审认为：原告莹锦公司下设项目部与被告周荣吉签订的《建筑工程劳务承包合同》，虽然名称是劳务承包合同，但根据该合同约定的施工内容，双方签订的应为建设工程施工合同，而被告周荣吉是自然人，不具备承揽工程施工的资质，而且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程纠纷解释）第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，进行劳务分包必须具有相应资质，而被告周荣吉也不具有进行劳务分包的资质，根据建设工程纠纷解释第一条第一款第（一）项，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告莹锦公司下设项目部与被告周荣吉签订的《建筑工程劳务承包合同》为无效合同。原告莹锦公司要求被告周荣吉返还多领取的工程款，虽然双方签订的合同约定工程总造价为2737509.00元，即使被告周荣吉未完成工程量的价款为370387.16元，但原告莹锦公司提交证明已向被告周荣吉支付工程款2373394.00元的证据是其自制统计表，该证据不能证明原告莹锦公司向被告周荣吉支付了工程款2373394.00元，故原告莹锦公司要求被告周荣吉返还多领取的工程款6272.16元的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。因原告莹锦公司所提交的证据不足以证明其已向被告周荣吉支付了全部工程款，故其要求被告周荣吉支付违约金54750.18元诉讼请求也就没有事实依据。被告周荣吉经一审法院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回原告六盘水莹锦建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1330.00元，由原告六盘水莹锦建筑工程有限公司负担。二审中，上诉人莹锦公司向本院提交了借支款项清单及借条共30页，用以说明周荣吉以及其雇用的工人向上诉人公司借款、领款共计2547700.00元。经审查，该30页票证分为三个部分，一部分是署名为周荣吉或周荣杰收取的工程款银行流水或借款，一部分是署名为胡文琴、陈明亮、罗亮鑫、谭昭军等人的借款，一部分是署名为李厚成、陈志红、赵勇等人的工资花名册。上诉人莹锦公司主张李厚成、陈志红、赵勇等人系周荣吉施工班组工人目前不能提交证据予以佐证。本案二审争议焦点为：上诉人莹锦公司主张被上诉人周荣吉返还超付的工程款6272.16元的请求应否获得支持。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人莹锦公司主张其超出被上诉人周荣吉应获工程款数额进行支付，对超出应获工程款数额的事实，应当由上诉人莹锦公司提供证据加以证明。但是，上诉人莹锦公司一审中提供的周荣吉借支统计表、未做工程汇总表为莹锦公司单方制作，代付民工工资名册不能证明领取工资的人员确实为周荣吉班组人员及款项已实际领取，二审中上诉人莹锦公司提供的30页借支款项清单及借条，亦不足以证明上诉人莹锦公司主张的超出支付的事实，根据前述法律规定，上诉人莹锦公司应当承担举证不力的法律后果，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1330.00元，由上诉人六盘水莹锦建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年三月二十九日书记员  曹晶