山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民申7545号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘耀平，男，1966年12月21日出生，汉族，山东驰源前轴有限公司股东、法定代表人，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：李丽芳，系刘耀平之妻。委托诉讼代理人：鲁后新，湖北楚都律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：日照市七星汽车部件有限公司，住所地日照市临沂路以西、山海三路以南（日照高新开发区园内）。法定代表人：陈祥义，总经理。再审申请人刘耀平因与被申请人日照市七星汽车部件有限公司公司（以下简称七星公司）企业兼并纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2017）鲁11民终1373号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。刘耀平申请再审称，一、二审法院驳回申请人的诉讼请求错误。二审法院混淆了确认之诉与给付之诉的概念。本案中申请人请求确认的法律关系是被申请人对山东驰源前轴有限公司(以下简称驰源公司）实施了事实上企业兼并，确认存在企业兼并法律关系的事实。2015年1月至3月期间，被申请人已对驰源公司实施了清产核资、接受企业资产并搬迁至其的企业内、接管了公司营业证照和印章、对业务单位发出企业兼并告知等行为。2015年7月22日被申请人与申请人又签订了兼并结算协议。虽然被申请人没有完善兼并合同和办理企业注销登记，但被申请人的上述行为，已导致企业产权发生变更，并实现了完全控制驰源公司的目的，使其丧失具有法人资格的法定条件，已形成了事实上的企业兼并。在申请人已经在兼并合同中签字，被申请人只接受公司资产不签订兼并合同的情况下，申请人只能请求人民法院对已经形成的企业兼并法律关系进行确认。最高人民法院法发（2014）7号《关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》第4条明确规定“人民法院要依法及时受理审理企业兼并重组过程中出现的合同效力认定、股权转让、技资权益确认……”，这是最高法院对企业兼并法律关系提起确认之诉的明确意见，一、二审法院驳回申请人提出的确认之诉，明显违反最高法院的上述指导意见。二、在现实生活中，大量存在公司为了逃废被兼并企业的对外债务，往往故意采取不签订企业兼并协议、不注销被兼并企业，并以被兼并后的空壳公司对付债权人。人民法院对于企业间已经形成的事实兼并的法律关系进行确认就显得尤为重要。三、申请人的第二、三、四项诉讼请求均是独立的民事权利请求，原审法院认为需要以认定企业兼并为基础，并适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第一百一十九条第二项，不予裁判。属于适用法律错误、认定的事实错误，判决遗漏诉讼请求，其一，被申请人已经全部接管驰源公司的全部资产，连印章和营业执照都被被申请人控制，所有债权债务人均已知道企业兼并的事实，并已经与被申请人办理业务和结算达二年多，兼并行为已经完成。其二，申请人的第二项请求是要求支付企业兼并的对价350万元，就连被申请人在兼并结算协议中都确定应当支付申请人107万元。其三，原审法院驳回第三项诉讼请求，明显违反本案事实。被申请人在接管驰源公司的全部资产后，单方用其控制的印章签订资产转让协议，故意减少了驰源公司的资产，并虚增被兼并企业的债务，实现零转让。其目的为了逃避建设银行日照分行和其他债务人的500多万元的债务，是以转让企业资产的合法形式，掩盖逃避被兼并企业的对外债务的非法目的，应当确认无效。其四，原审法院驳回申请人请求判令被申请人对驰源公司兼并前的债务承担偿付责任，违反法律规定。《公司法》第一百七十五条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。最高人民法院“关于审理与企业改制相关的民事案件若干问题的规定”第二十一条、第三十四条都规定兼并后的企业对被兼并企业的债务承担偿付责任。同时被申请人在计算企业净资产时也扣减了驰源公司兼并前的债务。因此，被申请人承担企业兼并前的债务合理合法。申请人的该项请求是为了维护债权人的权益，尤其是维护日照市国有银行的债权利益。其五，2015年6月25日，日照市宏丰机械制造厂与驰源公司签订一份《房屋租赁协议》，约定日照市宏丰机械制造厂将其位于东港区的厂房租赁给山东驰源前轴有限公司，租期10年，每年租金4000元，该合同在工商机关进行了备案。而被申请人在兼并驰源公司时，每年按70万元计算租金，从2011年7月1日计算到2014年12月，虚增驰源公司应付租金2436000元，从而减少了该公司的净资产。该债权既无合同根据，也无法律根据，应当认定无效。申请人的该项诉讼请求与本案企业兼并纠纷存在着必然、直接的联系。刘耀平依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项向本院申请再审。七星公司提交意见称，一、一、二审法院对确认企业兼并事实的诉讼请求不能单独作为民事诉讼的标的的认定正确。刘耀平以确认兼并事实属确认之诉作为再审理由。确认之诉是当事人要求法院认定某种法律关系存在或者不存在的诉讼。确认之诉的诉讼标的在于是否存在某种法律关系。而刘耀平所诉请的案件事实的认定，并非权利要求，明显不能单独作为诉讼请求事项。二、一、二审法院对于刘耀平未完成兼并的事实认定清楚。七星公司与驰源公司不存在公司兼并的事实。企业兼并，在本案中应属公司合并。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十三条的规定，公司合并需双方签订合并协议、编制资产负债及财产清单、报纸公告、在公司登记机关办理变更登记。七星公司与驰源公司之间，仅停留在核实驰源公司的资产上，双方并完未成兼并。七星公司与驰源公司自始至今未签订兼并协议书。相反，七星公司在与驰源公司初步清查资产阶段即以实际行动明确表示不再进行兼并，从而对双方的债务达成转让协议。直至现在，驰源公司的主体仍然存在，驰源公司随时可以其名义开展业务。三、刘耀平的第二、三、四项诉求的基础是确认企业兼并关系，在企业兼并不成立或不确定的情况下无法处理上述三项请求。刘耀平的几项诉求分涉不同的法律关系，既有公司合并纠纷，又有股权转让纠纷，还有确认合同效力纠纷。因此，一、二审法院驳回刘耀平的各项请求认定事实清楚，适用法律正确。本院经审查认为，弛源公司与七星公司间的企业兼并协议是否成立，必然涉及弛源公司与七星公司之间是否完成公司合并。经一、二审查明，从2015年2月3日驰源公司同意接受七星公司兼并的决议内容来看，仅能证实系全体股东同意接受七星公司接收驰源公司全部资产及债权债务及人员的初步方案。在此之后，虽然双方实际进行了清产核资，编制资产负债表和财产清单，并对外通知兼并事宜，但不足以认定双方之间存在公司合并。上述行为仅是按双方关于公司合并的初步意向，进行公司合并的准备事项。在此之后，双方于2015年3月5日签订转让协议书，将机器设备、原材料、应收账款和部分应付账款等转让给七星公司，该转让价格与资产负债表中相应资产价格基本一致，未有证据证实存在刘耀平主张的减少资产的情形。且刘耀平亦未举证证实该转让协议存在合法形式掩盖非法目的及虚列支付价款的情形。即便存在上述情形，按照合同相对性原则，相关权利主体亦应为驰源公司。基与此，在兼并意向方未签订兼并协议对兼并各方权利、义务作出安排，而事后合并各方对权利、义务亦未达成补充协议的情形下，原审认定双方未就公司合并事宜达成合意并无不当。对于刘耀平要求七星公司对驰源公司对外债务承担连带清偿责任的诉讼请求，现驰源公司并未办理注销登记，应当认定其法定主体资格尚存，因被合并的公司在法律上亦未消亡，其仍应作为公司合并等纠纷权利义务主体。对于刘耀平要求判令七星公司支付其持有的驰源公司股权对价款3500000元。该项诉讼请求前提是只有完成公司合并，刘耀平作为被合并公司的股东，如认为公司合并涉及到其股东财产性利益，其始得行使相关请求权。因刘耀平的第二、三、四项诉讼请求均须以确认企业兼并关系为基础，现合并各方是否完成公司合并尚无法确定，故原审予以驳回并无不当。对于确认七星公司对驰源公司的2436000元债权无效问题，涉及的是房屋租赁和借款问题，与本案企业兼并纠纷并无直接关联，原审未予合并审理亦无不当。关于诉请“确认七星公司对驰源公司进行兼并的事实”的请求问题，原审以该项诉讼请求并非一项向被告提出的权利要求，不符合法定形式的诉为由，予以驳回亦无不当。综上，刘耀平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回刘耀平的再审申请。审判长  李守军审判员  栾建德审判员  张 豪二〇一九年三月十九日书记员  赵 晶