甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘10刑终12号抗诉机关甘肃省环县人民检察院。原审被告人刘秀，男，汉族，1989年4月6日出生，小学文化，户籍地甘肃省环县，农民，住环县。2015年7月8日因犯故意毁坏财物罪，被环县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2016年8月10日因犯寻衅滋事罪被环县人民法院判处有期徒刑六个月，犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币2000元，与其前犯故意毁坏财物罪判处有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯危险驾驶罪于2018年8月29日被环县公安局刑事拘留，同年9月5日被环县公安局决定取保候审，同年11月1日被环县人民检察院决定取保候审，2018年11月16日被环县人民法院决定取保候审。指派辩护人张恒祥，甘肃拓原律师事务所律师。甘肃省环县人民法院审理环县人民检察院指控原审被告人刘秀犯危险驾驶罪一案，于2018年11月22日作出（2018）甘1022刑初273号刑事判决，环县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员陈峰出庭履行职务，原审被告人刘秀及其辩护人张恒祥到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年8月26日17时许，被告人刘秀和其朋友刘刚刚、邹某等人在环县“龙影大厦”后院的“罗小四川”饭店吃饭，期间饮用“哈尔滨”牌冰纯啤酒一箱零六瓶，其中被告人刘秀饮用六瓶左右。21时许饭局结束，刘秀驾驶邹某的×××号小型客车从“龙影大厦”楼下出发沿环江大道由南向北行驶至环县“天庆园”小区接到其女朋友后行驶到东台，其女朋友下车后又驾驶该机动车沿东台路行驶至环县“惠农大厦”，在找停车位过程中被环县公安局交警大队执勤民警查处。经呼气式酒精测试仪测试刘秀呼气中的酒精含量为104mg/100ml。后经环县公安局交警大队民警将被告人刘秀带至环县人民医院抽血并送检，经甘肃中诚司法鉴定所鉴定：被告人刘秀血液中的乙醇平均含量为227.27mg/100ml。原审法院认为，被告人刘秀醉酒后驾驶机动车上道路行驶，危害公共安全，其行为已构成危险驾驶罪，应当依法惩处。公诉机关对被告人刘秀的指控罪名成立。被告人刘秀无驾驶资格醉酒驾驶机动车，且血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上，应从重处罚。被告人刘秀到案后能够如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项，第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（二）、（五）项的规定，判决：被告人刘秀犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金3000元。抗诉机关的抗诉认为，1、被告人刘秀酒后驾驶车辆穿梭于人流及车流量较多的城区主干道，且行驶里程长、潜在危险性大；其又系无证驾驶，且血液中酒精含量达到227.27mg/100ml,均系从重处罚情节；刘秀之前两次因犯罪被判处刑罚，在量刑时也应适当考虑。根据《甘肃省高级人民法院实施细则（试行）》的规定，刑罚最低不能突破三个月的刑期。2、该判决结果与近期同类案件相比，存在同罪不同判的情形，与该情节相近或较轻的案件都高于此案的处刑。3、根据新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，人民法院审理认为量刑建议明显不当的，人民检察院可以调整量刑建议，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。而原审法院未书面建议调整量刑建议的情况下，径直判决改变刑期明显违反法律规定。庆阳市人民检察院支持抗诉认为，被告人刘秀无证醉酒驾驶，且且血液中的乙醇含量为227.27mg/ml,应当从重处罚，一审判决对被告人刘秀判处拘役一个月，并处罚金3000元，未予从重处罚，量刑偏轻。被告人刘秀曾因酒后滋事，两次被判处有期徒刑以上刑罚，再次驾驶机动车上道路行驶，量刑时应考验其行为的社会危害性。被告人刘秀对原审判决认定的事实、证据均不持异议，当庭请求对其从轻处罚。辩护人意见，1、被告人刘秀是过于自信，酒后驾驶车辆寻找停车位时被查获，与醉酒飙车、追求刺激而危害公共安全的行为有区别，对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，醉酒程度只是确定量刑标准的一项内容，一审法院综合全案事实依法作出判决，符合法律规定。2、被告人刘秀对自己的犯罪行为供认不讳，系坦白，可从轻处罚。建议法庭坚持惩罚与教育相结合的方针，对被告人从宽处理，以达到感化教育的功效。据此请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2018年8月26日21时许，原审被告人刘秀酒后、无证驾驶机动车辆在环县县城街道行驶，以及经鉴定其血液中乙醇含量为227.27mg/ml的事实，与原审判决认定一致。上述事实，被告人刘秀在开庭审理过程中亦无异议，且有证人邹某、肖某的证言，受案登记表，人车信息，酒精检测仪测试结果，血样提取登记表，呼气式酒精测试仪测试单，司法鉴定委托书，司法鉴定报告书，刑事判决书以及被告人的户籍证明等证据证实，足以认定。本院认为，原审判决认定被告人刘秀犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但原审判决适用法律有误，量刑不当。刘秀到案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款判处，原审判决适用第六十七条第一款错误。被告人刘秀无驾驶资格醉酒驾驶机动车，且血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上，均应从重处罚。抗诉机关认为刘秀具有两个从重处罚情节，原审判决量刑不当，与同类案件处刑不均衡的抗诉意见及庆阳市人民检察院的支持抗诉意见成立，应予支持。刘秀辩护人所提刘秀到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度好，有坦白情节的意见成立。但刘秀两次前科犯罪均应酒后不理智，随意滋事引发，其仍不思悔改，在无机动车驾驶资格和严重醉酒状态下驾驶机动车在行人较多的城区主干道高速行驶，虽未造成损害后果，但其行为对他人生命财产安全造成严重威胁的潜在风险大，可见其主观恶性较深，行为情节恶劣。因此刘秀辩护人认为刘秀主观恶性较轻、犯罪情节轻微，没有造成损害后果，对社会危险性小的辩护意见有失偏颇，据此请求对刘秀从轻处罚的理由不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百四十四条，适用《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项，第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（二）、（五）项的规定，判决如下：一、撤销环县人民法院（2018）甘1022刑初273号刑事判决。二、原审被告人刘秀犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审判长 齐 晖审判员 于 航审判员 杨维荣二〇一九年三月二十一日书记员 李 丹本案引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原审判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（二）项（二）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；第二条第（五）项（五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；