上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0110民初25859号原告：顾珏，女，1978年12月25日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：陈茂智，上海市协力律师事务所律师。被告：上海绿地宝仕汽车销售服务有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：朱平，总经理助理。委托诉讼代理人：张嗣光，上海镇霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚豪，上海镇霆律师事务所律师。原告顾珏与被告上海绿地宝仕汽车销售服务有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年12月10日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告顾珏的委托诉讼代理人陈茂智、被告上海绿地宝仕汽车销售服务有限公司的委托诉讼代理人龚豪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告顾珏不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：被告支付违法解除劳动合同赔偿金122,833元。事实和理由：2018年4月，被告打算调动原告岗位且降低原告薪酬，原告不同意，被告随即免去原告行政人事经理一职，原告提出异议，被告置若未闻，原告被迫于2018年5月23日申请离职，并于次日申请劳动仲裁主张解除劳动合同经济补偿金，但被告于仲裁审理期间表示双方劳动关系未予解除，并通知原告上班，原告遂至公司，却发现被告关闭了工作邮箱，双方为此产生纷争且报警，后被告出具解除通知，以原告自2018年5月24日起旷工、擅刻公司印章为由辞退原告，并于嗣后出具退工单。原告认为，被告未经原告同意擅自调岗降薪又强行免职，致原告被迫提出离职申请，被告不认可反而通知上班，后又无理认定旷工，原告亦不存在私刻印章的事实，故被告系违法解除，应付赔偿金，解除日应以退工单具明的2018年6月30日为准，且月工资应计入税前年终奖金。被告上海绿地宝仕汽车销售服务有限公司辩称，不同意原告诉请。2018年4月，被告打算调岗原告至4S店工作且薪酬不变，原告同意，被告遂免去其公司行政人事经理职务，后原告反悔，因再行任命需集体讨论，故在此期间原告仍系行政人事部员工，但原告随即擅自不上班，并于2018年5月23日申请离职，因其未上班无法办交接故被告通知原告上班，原告却置之不理，被告故认定原告自当月24日起旷工。被告认为，免职后被告安排原告的岗位始终是行政人事职员，2018年6月12日被告发出的解除通知是就原告离职申请的确认，故双方劳动关系的解除系由原告自行申请离职所致，如被告旷工主张成立的，则应以2018年6月13日确认解除时点，故不存违法解除一说，至于月工资的核算，不应计入年终奖。本院经审理认定事实如下：原告于2013年6月25日入职被告，担任人事行政经理，双方两次签有《劳动合同书》，合同期至法定终止日。2018年4月，被告与原告协商调岗至4S店工作。2018年4月19日，被告以发文形式免去原告公司行政人事部经理职务，同时任命他人担任该职。原告自2018年4月24日起未上班。2018年4月26日及次月15日，原告两次以电子邮件方式向主管表示不认同上述免职，并询问此后的岗位、职责及待遇。2018年5月23日，原告先后以电子邮件及短信方式向被告发送《通知》言明“鉴于公司与本人为更换工作单位事宜未协商一致即发出强行免职通知(未与本人协商)，并于当日要求本人做工作交接，删除本人工作邮箱取消原有工作条件，也没有重新安排工作岗位，致使本人无法正常上班，现本人被迫向公司提出解除劳动合同。”被告总经理当日收到短信后回复“顾珏：你不担任行政人事部经理职务后，你现在仍为公司行政人事部员工。”2018年5月24日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以被告未提供劳动条件为由作解除劳动合同经济补偿金，及工资差额、加班工资等请求。2018年6月4日，被告出具《通知函》言明“鉴于你......2018年5月9日至2018年5月14日及2018年5月25日至今，未提交任何请假手续，现正式通知你，请于收到此通知函后正式前来上班，否则将以旷工处理！温馨提醒：......旷工的,可依法解除劳动合同!”原告收到通知后至被告处，补办2018年4月24日至2018年5月23日期间的年休假、事假、病假手续，但因故双方又生争执且报警。当日双方未成一致意见，此后原告未再上班。2018年6月12日，被告出具《解除劳动合同通知书》言明，原告自2018年5月24日起连续旷工，经通知仍未上班继续旷工，且任职期间擅自刻制合同专用章，给被告造成法律风险，故决定自2018年6月13日起解除原告的劳动合同。2018年7月6日，被告向原告开具《退工证明》，明确2018年6月30日合同解除。另，原告月基本应发工资7000元，2018年2月被告发放原告2017年年终奖45,105元，2018年5月的原告工资被告以3500元计发应发工资。2018年6月19日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理原告上述仲裁申请，后于2018年8月7日出具杨劳人仲(2018)办字第508号裁决书，不支持原告关于经济补偿金、加班工资的请求，裁决被告以7000元为准补付原告2018年5月工资差额，原、被告均未就此提起诉讼。2018年9月19日，原告再次向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以2018年6月12日被告作出的解除决定违法为由作违法解除劳动合同赔偿金请求，仲裁委于2018年11月9日出具杨劳人仲(2018)办字第914号裁决书，不支持原告请求。原告不服具状来院，作本案诉请。本院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。本案解除之争，争议首先在于解除节点的确定。形式上存在2018年5月23日原告申请离职、2018年6月13日被告以原告旷工、擅刻印章为由辞退原告，2018年6月30日退工单具明合同解除。原告认为解除时点是2018年6月30日、解除系因被告辞退、解除理由是被告认为原告旷工及擅刻印章，被告一方面认为是2018年5月23日原告自行离职，一方面又认为是2018年6月13日被告合法辞退，本院认为各自主张均有偏误。应当看到，2018年5月23日原告确有申请离职，此系解除劳动合同之举，原告并于次日申请离职补偿金劳动仲裁，然被告收讫离职申请后作出的回复并非通知交接，相反是要求正式上班，原告亦按通知前往，故应认定，原告虽有向被告申请离职，但此后双方系以行为确定继续劳动关系，因此，被告关于2018年5月23日原告自行离职的主张，不成立。应当看到，被告发出书面解除通知，具明2018年6月13日解除，理由是旷工及擅刻印章，此系被告辞退原告之举。综上，原、被告劳动合同的解除系被告解除原告，合同于解除通知言明的2018年6月13日解除，解除理由是被告认定原告自2018年5月24日起连续旷工、任职期间擅刻公司印章。至于退工单，通常使用于退工等手续的办理，故原则上只是参考，劳动关系的确定解除终止等应以事实为重，原告以此为凭所作解除时点的主张，不成立。解除争议还在于上述解除理由是否成立，被告就此负有举证证明之责,否则即应承担用人单位违法解除责任。应当看到，被免原职后原告确未上班，除去后予补假并得被告认可的年休假、事假及病假，自2018年5月24日起原告确无请休任何假期。但亦应看到，未经协商一致被告径行免职显系不当，因为职务或岗位涉及劳动报酬及合同履行，是劳动合同重大事项，非经协商并达成一致，任何一方不得擅自变更，被告称原告同意调动后又反悔，没有依据本院不予采纳，因此，被告关于免去原告行政人事部经理、后安排行政人事部员工岗位等辩称，均不成立。调岗不具合理性，原告自2018年5月24日起未上班则系有因在先，被告以旷工论，缺失合法前提。至于被告言称原告擅刻公司印章，并无证据佐证，本院不予采信。综上，被告解除原告劳动合同的理由不成立，系违法，应付赔偿金。关于赔偿金月工资之争。根椐有关规定，补偿金或赔偿金的月工资以应得工资计，包括奖金等货币性收入。原告主张月工资基数的计算应在基本工资7000元之上计入2018年2月收到的2017年年终奖，不违法律规定，本院应予采纳，但原告主张的赔偿金数额有误，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：被告上海绿地宝仕汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告顾珏违法解除劳动合同赔偿金111,666.67元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告上海绿地宝仕汽车销售服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 王  芩  菲二〇一九年三月十一日书记员 吴佩雯、沈俊婷附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。