安徽省滁州市琅琊区人民法院刑 事 判 决 书（2018）皖1102刑初182号公诉机关滁州市琅琊区人民检察院。被告人操某某1，男，汉族，1981年12月19日出生于重庆市奉节县，大专文化，系上海六盈金属有限公司董事长。被告人操某某1因涉嫌非法经营罪，于2017年11月9日被滁州市公安局琅琊分局取保候审。2018年9月10日被本院取保候审。2019年4月8日，经本院决定逮捕，同日由滁州市公安局琅琊分局执行逮捕，现羁押于滁州市看守所。辩护人李家顺，安徽苏滁律师事务所律师。辩护人钱鹏，江苏冠文律师事务所律师。被告人操某某2，男，汉族，1979年1月26日出生于重庆市奉节县，初中文化，系上海六盈金属有限公司财务负责人。被告人操某某2曾因犯非法拘禁罪，于2006年11月21日被浙江省湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月2日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，2018年3月9日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，同日由滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。2018年10月10日被本院取保候审。辩护人孙明明，江苏冠文（南通）律师事务所。滁州市琅琊区人民检察院以琅检刑诉﹝2018﹞147号起诉书指控被告人操某某1、操某某2犯非法经营罪，于2018年9月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年10月18日公开开庭审理了本案。滁州市琅琊区人民检察院指派检察员王某1出庭支持公诉，被告人操某某1及其辩护人李家顺、钱鹏、被告人操某某2及其辩护人孙明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滁州市琅琊区人民检察院指控：2016年4月，被告人操某某1在上海市虹口区注册成立上海六盈金属有限公司（以下简称六盈公司），同月，操某某1代表六盈公司与上海长江联合金属交易中心有限公司（以下简称长江联合）签订经纪类会员协议，成为长江联合215会员单位。被告人操某某1聘任邝某某为公司总经理，聘任公司监事朱某1为六盈公司研发部总监，安排被告人操某某2管理公司财务。邝某某等人为提高公司业绩，自2016年4月至2017年2月期间，安排市场部发展客户在长江联合平台开户、入金，朱某1等人以分析师名义指导客户进行操作，并诱使客户频繁交易原油（自2016年11月14日后，六盈公司禁止全体员工使用原油一词，统一改称长江油）等产品以此赚取高额手续费。2018年2月7日，中国证券监督管理委员会安徽监管局认定，上海六盈金属有限公司相关经营活动应认定为涉嫌擅自从事期货业务。经审计，自2016年4月至2017年3月，上海六盈金属有限公司非法经营数额为21937425.96元，违法所得7682324.83元。案发后，操某某1退出违法所得共406.52万元；操某某1、操某某2主动投案并如实供述了自己的犯罪事实。公诉机关认为：被告人操某某1伙同被告人操某某2违反国家规定，未经国家有关主管部门批准,非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人操某某2在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人操某某1对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人李家顺提出本案是长江联合交易中心与客户进行交易，六盈公司只是以代理商的身份发展客户，起居间作用。长江联合交易中心未被认定违法从事期货交易，六盈公司及操某某1构成非法经营不能成立。中国证券监督管理委员会安徽监管局无权对六盈公司是否涉及非法经营期货业务作出认定，应由交易市场所在地主管机关认定。被告人操某某1无从事证券管理经历，主观上无非法经营的故意。指控构成非法经营罪证据不足。如果构成非法经营罪，具有以下量刑情节：1、自首；2、退赃。建议对被告人从轻处罚并适用缓刑。其辩护人钱鹏对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。提出以下量刑情节：1、经营过程中没有诈骗和群体性事件；2、积极退赃；3、社会危害性较轻。建议对被告人减轻处罚并适用缓刑。被告人操某某2对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。提出以下量刑情节：1、自首；2、从犯；3、主观恶性小。建议对被告人免予刑事处罚。经审理查明：2016年4月，被告人操某某1在上海市虹口区注册成立上海六盈金属有限公司（以下简称六盈公司），同月，操某某1代表六盈公司与上海长江联合金属交易中心有限公司（以下简称长江联合）签订经纪类会员协议，成为长江联合215会员单位。根据该协议约定，六盈公司发展客户（交易商）在长江联合平台开设账户，并对该平台上的长江油、长江银、长江铜等产品进行交易，长江联合根据具体交易的产品收取不同的管理费，对于长江银，双方约定长江联合收取手续费的30%，长江油和长江铜，长江联合收取手续费的1/3，剩余手续费均由六盈公司收取。六盈公司还向长江联合缴纳保证金，如客户盈利则从该保证金中支付。被告人操某某1聘任邝某某（已判决）为六盈公司总经理，聘任公司监事朱某1（已判决）为六盈公司研发部总监，操某某1还安排被告人操某某2管理公司财务，操某某2对邝某某汇总后提交的员工业绩表等报表进行核对，核对无误，方由其发放人员工资、业绩提成、经营支出等费用，以维持公司正常运营。邝某某等人为提高公司业绩，自2016年4月至2017年2月期间，安排市场部业务员在发展客户过程中夸大六盈公司的实力，并将朱某1等人包装成资深分析师推荐给客户，以诱使客户在长江联合平台开户、入金，并诱使客户频繁交易原油（自2016年11月14日后，六盈公司禁止全体员工使用原油一词，统一改称长江油）等产品以此赚取高额手续费。2016年12月21日，家住滁州市琅琊区建设路811地质家园28幢3单元204室的刘某4，经六盈公司业务员朱某3推销、介绍，在长江联合平台开户并入金5万元，后由陈某1对其交易进行指导，截至2017年6月8日，刘某4账户中仅剩余8603.04元，后刘某4出金并报警。2017年7月4日，中国证券监督管理委员会上海监管局答复，上海长江联合金属交易中心有限公司、上海六盈金属有限公司均不属于经国务院期货监督管理机构批准设立的期货交易所或期货公司，依法不得组织期货交易或经营期货业务。2018年2月7日，中国证券监督管理委员会安徽监管局认定，上海六盈金属有限公司相关经营活动应认定为涉嫌擅自从事期货业务。经审计，自2016年4月至2017年4月，上海六盈金属有限公司非法经营数额为21937425.96元，违法所得2843653.09元。被告人操某某1、操某某2主动投案并如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人操某某1向侦查机关退缴406.52万元。上述事实，有公诉机关当庭出示经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：1、书证（1）中国证券监督管理委员会安徽监管局认定意见，证实上海六盈金属有限公司相关经营活动应认定为涉嫌擅自从事期货业务。（2）中国证券监督管理委员会上海监管局回函，证实上海长江联合金属交易中心有限公司、上海六盈金属有限公司均不属于国务院批准设立的期货交易所或者期货公司，依法不得组织期货交易或经营期货业务。（3）长江联合相关文件，证实上海市长宁区商务委员会、上海市商务委员会同意上海长江联合金属交易中心项目建设方案。上海市金融服务办公室对上海市商务委员会要求其审核的长江联合交易方式、交易规则、风控办法等合规性进行审查未发现违法违规情况。长江联合项目实施方案，目标是成为一个辐射全国的金属现货交易平台。（4）上海市经济和信息化委员会回函，证实该单位未收到长江联合以及六盈公司提交的成品油零售经营资质申请，也未向该两家公司颁发过《成品油零售经营批准证书》。另附上海市经信委关于印发《上海市成品油仓储行业十二五发展规划》的通知以及规划文件，其中明确燃料油属于成品油。（5）中国证券监督管理委员会关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知，证实要求各级人民政府要严格按照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的事实意见》的要求，对本地区从事电子商务的公司进行集中检查，对以直接或者会员、代理等方式开展标准化合约交易活动的，应责令停止交易、限期整改；对拒不整改、无正当理由逾期未完成整改的，或者继续从事违法违规交易的，要依法依规予以取缔或者关闭。清理整顿范围是权益类交易、大宗商品中远期交易以及其它标准化合约交易的各类场所。（6）《商品现货市场交易特别规定（试行）》,证实现货市场的类型、交易对象以及交易方式等。（7）商务部统一答复，证实长江联合不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营资质。（8）工商、纳税材料、内部文件，证实长江联合工商登记以及缴纳税款情况；六盈公司2016年4月12日、9月12日公司的经营范围以及位于上海市杨浦区邯郸路8号8楼的营业场所系上海六盈金属有限公司杨浦分公司，该营业地点系操某某以个人名义租赁，后将该租赁协议转让给上海六盈金属有限公司。（9）公告、通知，证实2016年11月14日六盈公司禁止全体员工使用“原油”词语展业。（10）情况说明、客户银行卡信息、会员单位经营方案、银行结算问题出具情况说明，证实交易商对其汇入交易中心交易资金专用账户项下的款项具有控制、使用的权利，交易商随时可办理出入金。（11）长江联合经纪类会员管理办法以及与六盈公司签订的会员协议、结算管理办法、合规稽核管理办法、现货交收管理办法、交易规则、电子商务系统建设合同、合规合法法律意见书、关于若干问题的答复、长江油交易细则，撤销投诉申请书、经济补助协议、声明书、交易商入市协议书、交易账号资金变动情况、交易情况，证实六盈公司系长江联合经纪类会员。刘某4等人账户资金变动情况，在此期间操作的是长江油以及六盈公司客户均未提起现货交割记录。（12）客户数据，证实客户交易及资金变动明细情况。（13）银行流水，证实2016年4月4日六盈公司农行对公账户转账100万元到长江联合帐户。2016年2月16日至2016年11月8日长江联合向六盈公司对公账户转账共3001.3386万元，六盈公司收到长江联合转账后主要去向为操某某1以及吴聪账户。2016年8月8日至2017年5月15日长江联合共转入六盈公司中信银行对公账户6390.10万。六盈公司对公帐户除推广费、物业费、房租等费用外，业务往来基本上只同长江联合发生交易。操某某22016年至2017年中国银行、招商银行、建设银行资金流水情况。（14）扣押决定书、扣押清单，证实侦查机关从六盈公司扣押苹果一体机三台、组装电脑十二台、文件六十三本、居间商协议书12份、业绩记录、组织机构代码、社会保险登记证二本、工商执照二张、内部材料等相关物品。扣押曹某、瞿某等业务员手机19部，后发还上述业务员。（15）业绩记录，证实2016年4月-2016年12月期间六盈公司涉及的平台包括长江联合以及青岛九州、大连贵金属、青岛国金。（16）交易数据，证实215会员单位所有客户信息以及交易明细情况。（17）刑事判决书，证实被告人操某某2因犯非法拘禁罪，于2006年11月21日被浙江省湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑一年。（18）退赃材料，证实被告人操某某退出违法所得406.52万元。（19）人口信息，证实二名被告人均系成年人。（20）抓获经过，证实二名被告人均系主动投案。（21）居间商协议书，证实青岛盛唐国银贵金属经营有限公司（钢铁大厦6楼）同相关人员签订的居间协议，以及上海六盈金属有限公司同部分居间商签订的居间合同。2、审计报告，证实经审计，六盈公司（上海钢铁大厦8楼）非法经营数额为21937425.96元，累计产生的手续费2843653.09，盈亏合计7682423.83元。3、勘验笔录，证实侦查机关对上海钢铁大厦8楼进行勘验，并提取苹果一体机电脑3台、组装电脑12台以及文件若干。4、电子数据，证实对从六盈公司扣押的电脑、内存条以及朱某1等人的手机等进行电子物证检验记录，并附光盘。其中在扣押到的电脑主机以及金士顿硬盘中查到六盈公司（钢铁大厦）自制的业绩数据，记载的是六盈公司自成立以来至2016年底通过各平台经营的业绩。5、证人证言（1）邝某某的证言，证实上海六盈公司于2016年3、4月份成立，是上海长江联合第215号会员单位。操某某1是董事长，管理公司一切事务。其是总经理，操某某1让其提高公司业绩并向他汇报工作。操某某2是财务总监，核对公司所有收入和开销，公司员工工资都是由操某某2打到个人账上。公司一开始做的是原油类现货，2016年底改为长江油（燃料油）现货。六盈公司从事原油现货没有政府批文，也没有仓库不能进行交割。公司的盈利来自手续费、客户的亏损、头寸、过夜费。公司是利用上海长江联合的平台进行操作,客户的入金、出金是在上海长江联合的账户里，月底长江联合再和公司结算。公司遇到大事情，其会向操某某1汇报，如果操某某1联系不上，其会联系操某某2把情况告诉他，操某某2有时给其方案，有时和操某某1商议后其方案，其按照方案执行。（2）朱某1的证言，证实六盈公司于2016年4月成立，是长江联合215号会员单位。操某某1是公司董事长，给付公司运营成本，督促总经理提高公司业绩。邝某某是总经理，其是研发部经理。操某某2是公司财务，每个月13、14号操某某2到上海和邝某某对账，然后发放各类费用。公司前期做的是原油，后期统一改为长江油。公司收入来源主要是手续费、延期费、头寸。客户亏损了，钱先进入长江联合账户，长江联合扣除手续费后返还给六盈公司。公司没有政府批文，客户亏损投诉要交割实物，操某某1称要达到一定数量才可以交割，后来投诉客户多，其才知道公司没有仓储不能进行实物交割或者替代物交割。（3）陈某1的证言，证实六盈公司是长江联合215号会员单位，操某某是董事长。公司2016年4月份至2017年2月份做原油现货。其于2016年3月份到该公司研发部工作。客户会在公司业务员的帮助下投资燃料油现货，公司赚取客户在交易操作中产生的手续费和入金。其发展十几个客户炒现货长江油。（4）高某的证言，证实六盈公司于2016年6月份从事原油现货交易，其负责新进员工金融基础知识培训。六盈公司是长江联合215会员单位，操某某1是公司董事长，邝某某是总经理，朱某1是研发部总监。六盈公司做的现货业务刚开始对外宣传是长江油，后把长江油的行情报告改成长江燃料油现货行情报告。公司与客户之间不能完成原油实物交易或者替代品交割。公司的收入为交易手续费、过夜费、客户亏损。（5）刘某1的证言，证实其于2016年4月份到六盈公司市场7部工作。公司让业务员招揽客户在长江联合注册账户并入金，后公司的分析师带着客户买卖燃料油现货，其联系了5个客户，其中3个注册并且入金。客户每操作一次公司就提取操作金额百分之二十的手续费。公司和客户之间不能完成燃料油的实物交易或者替代品交割。（6）夏某的证言，证实其于2016年6月1日左右进六盈公司工作，操某某是公司董事长，邝某某是总经理，公司是长江联合215号会员单位，做长江油、长江银现货。客户在长江联合开户后，根据公司分析师的建议用账户里的钱来买卖原油，实际上公司并没有按客户的要求将账户里的钱买卖原油，而是一直放在账户里。公司没有仓库，不能完成原油的实物交易或者替代品交易。其一共联系了四个客户。（7）章某的证言，证实六盈公司是长江联合215会员单位，只是借长江联合的名义对外发展客户，让客户投入资金进行燃料油现货交易，客户汇入215账户的投资款在六盈公司内部结算，客户输赢都在公司掌握中。客户由公司分析师提供行情风险评估报告，指导客户进行买进卖出操作，赚取客户手续费，公司与客户之间不能完成原油实物交易或者替代品交割。其一共发展30多个客户，客户的损失共150万左右。（8）朱某2的证言，证实其于2016年8月到六盈公司工作，是六盈公司总经理邝某某的助理，公司当时在长江联合平台主要就是做燃料油。2016年11月份，邝某某称国家是禁止原油，因此禁止全体员工以原油对外宣传。公司董事长是操某某1，财务总监操某某2。客户将钱投资到长江联合平台账户内，公司通过让客户投资现货买卖操作拿手续费。其没有见过客户之间可以完成原油实物交易或者替代品交割。（9）罗某的证言，证实六盈公司于2016年3月份左右成立，操某某是法人。公司主要是做燃料油现货，长江联合金属交易中心是公司入金的平台，但实际是公司自己的，其发展客户时会提供六盈公司的链接网址给客户，客户填写相关的信息，签约后再提供六盈公司的215账户，客户的入金、出金都通过这个账户。公司不具有原油现货交易资质，和客户之间不能完成原油实物交易或者替代品交易。其发展了20个客户。（10）龙某的证言，证实六盈公司是长江联合215会员单位，于2016年4月做长江燃料油现货，董事长是操某某2。客户入金到长江联合215会员单位账户上，客户亏损的钱也是到公司的账户上，公司没有从事期货交易的资质，客户的资金也没有进入市场，始终在公司账户内。公司和客户之间不能完成原油实物交易或者替代品交易。（11）瞿某的证言，证实其于2015年4月在六盈公司做投资顾问，公司是长江联合的会员单位，之所以使用虚拟网络电话招揽客户是因为公司知道不合法，处处规避风险，其发展6个客户，客户开户资金没有进入长江联合这个大平台进行交易，都在六盈公司215账户内，他们的输赢情况也都在公司掌握范围内，公司不能进行实物交割或者其他替代品交割。（12）李某1的证言，证实其2016年5月份，在六盈公司工作，公司是长江联合215会员单位，操某某是董事长，操某某2是财务。公司是做的长江油（燃料油）交易，利益会员单位拿三分之二，长江联合拿三分之一。（13）王某2的证言，证实其于2016年4月份左右进入六盈公司做业务员，公司总经理是邝某某，其主要是通过打电话招揽客户，客户有愿意投资原油现货的其就把他们交到研发部，其发展了5个客户。（14）黄某1的证言，证实其于2016年4月在六盈公司工作，操某某1是公司法人，公司是长江联合215会员单位，做石油现货交易。其发展了九个客户。（15）李某2的证言，证实其2016年6月22日到六盈公司工作，公司是长江联合215会员单位，做石油现货交易，其发展两个客户，公司没有仓库不能完成实物原油或者替代品交割。（16）曹某的证言，证实其于2016年10月，在六盈公司工作，公司是长江联合215会员单位，主要向客户推荐长江燃料油现货交易，操某某1是董事长。公司和客户之间不能完成原油的实物或替代品交割。其发展了3个客户。（17）朱某3的证言，证实其于2016年10月到六盈公司工作，公司是长江联合215会员单位。其发展2个客户，其中一个客户是刘某4，2016年底转了5万元到平台账户。（18）蔡某的证言，证实其于2017年2月在上海六盈做前台，操某某2是公司财务，每个月来一次公司。（19）孙某1的证言，证实其于2016年5月份到六盈公司工作，操某某是董事长、操某某2是财务，其听说公司之前是做石油现货的。（20）孙某2、黄某2、陆某、李某3、徐某1、张某1、张某2、权某、王某3、朱某4、张某3、申某、孟某、梁某、郭某、何某1、张某4、沈某、周某、李某4、张某5、朱某5、王某4、赵某、何某2、向某、詹某、刘某2、李某5、邱某、李某6、胡某、原某的证言，证实上述人员均在六盈公司工作，公司是做股票的，听说之前做过原油现货。（21）刘某3的证言，证实操某某1系其姐夫，2016年10月份操某某1向其借用身份证，并在其不知情的情况下用其身份证在上海注册成立了上海六盈金属有限公司。其在六盈公司没有入股。（22）蒋某的证言，证实其是长江联合法律顾问，长江联合是个交易平台，每家会员单位申请后根据他们所经营的范围开展业务，长江联合不参与会员单位的经营管理，只是事后监督，如果遇到客户投诉，长江联合会与会员单位进行联系、处理。六盈公司操某某1和长江联合的负责人签订会员协议。公司对会员单位客户交易长江油的，每笔交易收取万分之十二的手续费，如果当日买卖后，客户不申请实物交收，则需要收取客户一定的延期交割手续费。长江联合2017年2月转给上海六盈公司的钱是长江联合和六盈之前的收入结算。（23）程某1的证言，证实2016年10月份，其在长江联合215会员单位入金8.8万元进行长江油交易，共损失5.6万余元，其不知道交易对手是谁，也不知能不能完成实物交割。（24邵某的证言，证实2016年8月份，其在长江联合215会员单位上海六盈公司入金30万元做原油，共亏损15万元，其不知道交易对手是谁，也不知道该公司有没有政府批文及能不能交割实物。（25刘某4的证言，证实其在长江联合投资入金5万元投资石油期货，损失4万余元。（26许某1的证言，证实其在长江联合215会员单位上海六盈公司入金50万元投资长江油，后发现这个平台让其反向操作，出金46万多元。（27）许某某的证言，证实其2016年在长江联合215会员单位六盈公司投资石油现货，损失了52万元左右。（28方某的证言，证实是其在长江联合215会员单位入金十几万元做长江油现货，公司在钢铁大厦，交易手续费是万分之十二。（29程某2的证言，证实其在长江联合215会员单位投资做长江原油产品，平台提供的数据是相反的，其损失十万元左右。（30倪某琴的证言，证实2016年6月其在长江联合215会员单位上海六盈开户入金5万多元，投资长江油，亏损不大因其没怎么交易。（31徐某2的证言，证实2016年10月，其在长江联合215会员单位上海六盈开户入金5万元，投资长江油现货，手续费是万分之十二，其亏损了两万三四千元，不知道交易对手是谁。（32王某5的证言，证实2016年5月，其在长江联合215会员单位入金15万元投资原油现货，亏损很严重。（33姚某的证言，证实2016年10月，其在长江联合215会员单位上海六盈开户并入金5万元投资长江油现货，其不知道交易对手是谁，其没见过实物。（34袁某的证言，证实其在长江联合215会员单位入金5万元投资原油现货，不知道对手是谁，实际上没有原油只是虚拟投资。（35朱某6的证言，证实2016年4、5月份，其在长江联合215会员单位上海六盈公司入金5万元投资长江油现货，出金三万元，不知道该公司有没有政府批文，也不知道对手是谁，公司在上海钢铁大厦。（36朱某7的证言，证实2016年9月份，其在长江联合215会员单位上海六盈公司入金5万元投资长江油及长江银，不知道交易对手是谁，不知道有没有政府批文及能不能交割实物。（37陈某2的证言，证实2016年3、4月份，其在长江联合开户并入金5万元投资原油现货，亏损了。（38）马某某的证言，证实2016年6月份，其在长江联合215会员单位开户入金10万元投资长江油现货，亏损了9万余元。不知道交易对手是谁，不知道有没有政府批文及能不能实物交割。（39李某7的证言，证实2016年5月份，其在长江联合215会员单位开户入金6万元投资长江油现货。不知道交易对手是谁，不知道有没有政府批文及能不能实物交割。（40乔某的证言，证实2017年1月份，其在长江联合215会员单位开户入金5万元投资长江油现货，亏损2万多，该公司的原油交易是假的不能实物交割，手续费是万分之十二。（41薛某的证言，证实其在上海长江联合215会员单位六盈公司入金7万元投资长江油，都亏完了，不知道该公司有没有政府批文及能不能实物交割。（42刘某5的证言，证实2016年5月份，其在长江联合215会员单位开户入金10万元投资长江油现货。不知道交易对手是谁，不知道有没有政府批文，没有实物交割。（43曾某的证言，证实2016年6月，其在长江联合215会员单位开户入金13万多元投资长江油现货。不知道交易对手是谁，不知道有没有政府批文及能不能实物交割。6、被告人的供述与辩解（1）操某某1的供述，上海六盈公司成立于2016年4月份，办公地点在上海市杨浦区钢铁大厦八楼。公司是上海长江联合215号会员单位，是其和对方签署的会员协议。公司向长江联合交纳一百万元保证金，作为会员单位和客户结算费用,如果客户盈利了,盈利款就从保证金划拨出来。公司所有交易手续费以及盈亏,由长江联合结算后返还给公司。长江联合只收取交易的手续费的三成。其是法人，邝某某是总经理，操某某2是财务。公司每个月的业绩、员工工资和开销,先由邝某某审核,审核后报给其或操某某2,操某某2每个月去公司和邝某某对账,核对无误后由操某某2向其汇报，后由操某某2把钱汇给人事,人事再把钱发给每个员工，通过操某某2对账其才能掌握公司盈亏，操某某2没有从公司领取收入。上海六盈金属有限公司经营的现货业务有长江油、长江银。其不知道六盈公司有没有从事现货业务的批文，六盈公司没有仓储。公司的收入有手续费、过夜费、被动接单的收益，上海长江联合转给六盈公司对公账户至少有2000万。（2）操某某2的供述，操某某1于2016年3、4月成立上海六盈公司，是长江联合215会员单位，长江联合给公司提供一个平台，用来线上买卖长江油，长江联合收取手续费的三分之一，剩下的交易手续费归公司。客户根据公司分析师提供的行情建议来交易，公司的利润就是客户交易的手续费和盈亏总额。如果客户盈利，则从公司交给长江联合的保证金里扣除。操某某1是董事长，公司的管理、经营、运转以及所有事情都要向他汇报，公司的大事情都由他决定。邝某某是总经理，其负责管理公司财务。公司每个月的业绩、收支、开销统计核算后，由邝某某报给操某某1，操某某1交给其来核算，其每个月去公司一趟和邝某某对账，对账后的账目以及开销报给操某某1，后由其发放所有员工的工资和提成、房租、水电费、办公用品等日常开销。六盈公司没有从事现货业务批文，也不能交割实物。公司的利润就是客户交易的手续费和盈亏总额。操某某1没有给其分红或者发工资。关于被告人操某某1辩护人提出上海六盈金属有限公司系上海长江联合交易中心的代理商，起居间作用，长江联合未被认定违法从事期货交易，六盈公司和操某某1则不构成非法经营罪的意见。经查，六盈公司与长江联合交易中心签订经济类会员协议，成为其215会员单位，投资人的盈亏直接与六盈公司相关，投资人亏损，则六盈公司盈利，投资人盈利，则从六盈公司的保证金中支付，长江联合交易中心不参与会员单位的经营管理，只负责监督及收取每笔交易一定比例的手续费。另中国证券监督管理委员会安徽监管局，认定上海六盈金属有限公司涉嫌擅自从事期货业务；中国证券监督管理委员会上海监管局，证实上海长江联合交易中心与上海六盈金属有限公司均不属于经国务院期货监督管理机构批准设立的期货交易所或期货公司，依法不得组织期货交易或经营期货业务。故对上述辩护意见不予采纳。关于被告人操某某1辩护人提出是否涉及非法经营期货业务，应由交易公司所在地证监局认定的意见。经查，国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作，该规定未要求由交易公司所在地的派出机构进行认定，因此中国证券监督管理委员会安徽监管局有权对六盈公司的经营活动作出相关认定，故对上述辩护意见不予采纳。关于被告人操某某1辩护人提出操某某1无从事证券管理的经历，主观无非法经营故意的意见。经查，操某某1在六盈公司与长江联合签订会员协议前，该公司已聘任具有证券从业资格的人参与经营，操某某1做为公司的法人，应当具有违法性认识。故对上述辩护意见不予采纳。本院认为：被告人操某某1伙同被告人操某某2违反国家规定，未经国家有关主管部门批准,非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名均成立。被告人操某某2具有前科，酌情从重处罚。被告人操某某1主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚；被告人操某某1积极退缴违法所得，酌情从轻处罚。被告人操某某2主动投案，如实供述自己的罪行，系自首；在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，犯罪情节较轻，依法免予刑事处罚。采纳各辩护人的相关辩护意见。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人操某某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月8日起至2020年10月7日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人操某某2犯非法经营罪，免予刑事处罚。三、对操某某1退缴违法所得2843653.09元，予以没收，上缴国库；对扣押的作案工具予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  胡玉艳人民陪审员  宋 方人民陪审员  张迎弟二〇一九年三月二十二日书 记 员  刘 艳附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。