山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民申7546号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东滨州宝地房地产开发有限公司，住所地滨州市滨城区渤海八路659号。法定代表人：姜玉华，董事长。委托诉讼代理人：纪飞，山东英天律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：滨州鑫诚工程造价咨询有限公司，住所地滨州市滨城区黄河五路492号。法定代表人：李慧霞，执行董事。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中启胶建集团有限公司房建九分公司，住所地滨州市滨城区彭李办事处张课小区A座安置楼（圣世嘉苑）第六排东4号。负责人：张全昌，经理。再审申请人山东滨州宝地房地产开发有限公司（以下简称宝地公司）因与被申请人滨州鑫诚工程造价咨询有限公司（以下简称鑫诚公司）、中启胶建集团有限公司房建九分公司（以下简称中启胶建房建九分公司）委托合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2017）鲁16民终1365号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。宝地公司申请再审称，一、原审对本案定性错误，导致适用法律错误。本案应为承揽合同纠纷，而不是委托合同纠纷。2011年5月20日，宝地公司与鑫诚公司签订《山东省工程造价咨询合同》，尽管双方对于工作成果的交付形式没有具体约定，但根据2006年3月22日建设部第149号令发布《工程造价咨询企业管理办法》第22条之规定：工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。根据2012年4月28日山东省人民政府令第252号公布的《山东省建设工程造价管理办法》第30条之规定：工程造价咨询企业应当在所出具的建设工程造价成果文件上按照规定签字，加盖执业印章。由此可见，完成并交付工作成果，是从事工程造价咨询企业的法定义务。因此，双方签订的工程造价咨询合同从性质上来说，应当是承揽合同而不是委托合同。二、鑫诚公司未能按照合同约定完全履行合同义务，宝地公司有权行使后履行抗辩权，拒绝支付服务费用。原审认定鑫诚公司己按照约定完成委托事务，属认定事实不清。1、鑫诚公司并未按照法定要求，出具工程造价成果文件。2013年9月3日，滨州市建设局就锦绣城工程进展情况组织专题会议形成的《会议纪要》载明：胡其勇站长提出如下要求……7、审计单位审计费按规定在出具报告后甲方拨款时由甲方代扣代付，并从施工单位工程款中扣除。因此，出具审计报告是会议纪要的要求，也是鑫诚公司的义务。根据双方合同的组成部分《山东省工程造价咨询合同专用条件》第4条第2项约定：鑫诚公司应当为上诉人编制工程预算，鑫诚自始至终也没有完成该项工作。总之，鑫诚公司既没有履行其法定义务，也没有履行其约定义务，宝地公司有权行使后履行抗辩权，拒绝支付所谓服务费用。2、鑫诚公司向宝地公司提供的造价服务，内容错误，导致宝地公司遭受巨大经济损失。宝地公司与胶建公司在工程施工中，就工程款是否拨付到位问题产生争议。2014年6月5日，宝地公司以中启胶建集团有限公司为被告向滨州市中级人民法院提起民事诉讼，请求支付迟延竣工损失：同时，胶建公司提起反诉，要求宝地公司支付拖欠工程款造成的停工损失。也就是说，双方争议的焦点就是：宝地公司是否拖欠胶建公司工程款，这也是鑫诚按照合同提供的服务内容之一。实际情况是，2013年10月21日，鑫诚公司向宝地公司出具《关于对锦绣城二期项目段结情况的说明》，最后建议：在此提醒贵公司不能再向施工单位拨付工程款，宝地公司采纳该建议。2013年11月28日开始，胶建公司以拖欠工程款为由停工。2017年4月27日，最高人民法院（2017）最高法民申968号民事裁定书认定：锦绣城二期工程迟延竣工主要是宝地公司逾期支付工程进度款所致。由此可见，鑫诚公司向宝地公司提供的建议内容错误，也直接导致宝地公司工程迟延竣工，给宝地公司造成巨大经济损失。三、宝地公司与鑫诚公司签订的《工程造价咨询合同》中关于审计费的计取方式违反了法律强制性规定而无效，原审判决依据合同约定计算审计费显然错误。1、根据双方签订的《山东省工程造价咨询合同》，其中《山东省工程造价咨询合同专用条件》第24条约定：委托方同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付工程造价咨询单位的酬金：1、免收委托方咨询服务费；2、工程结算审计审减额超过5%的部分，按该部分审减额的5%计取审计费，该费用由施工单位承担，委托方代扣代付。而《山东省建设工程造价管理办法》第32条第2款明确规定：工程造价咨询合同双方当事人不得约定以审减额作为计取工程造价咨询服务费的主要依据，第43条规定：违反本法规定，有下列行为之一的，由住房城乡建设行政主管部门责令改正，没收违法所得，可处以5000元以上3万元以下罚款，（四）约定以审减额作为计取工程造价咨询服务费的主要依据的，第47条规定：本办法自2012年7月1日起施行。就本案来说，鑫诚公司向宝地公司出具工作成果《造价咨询服务情况说明》及电子版文件的时间是2014年5月15日。显然，该造价咨询合同在履行期间，客观情况发生了变化：合同中审计服务费的计取约定被政府令所禁止。从性质上讲，根据山东省人民政府令发布的《山东省建设工程造价管理办法》属地方政府规章，是法律渊源之一。显然，该约定因违反了法律强制性规定而无效，对合同双方不再有约束力。2、退一步讲，即使支付审计费用，该费用也应当由中启胶建房建九分公司承担。在双方签订的合同中，并没有约定审计费用由宝地公司支付。也就是说，鑫诚公司免费为宝地公司提供咨询服务，是双方真实意思表示，即使双方为第三人（胶建公司）设立义务，对其无约束力，也是双方均存在过错，双方应当另行协商，或根据公平合理原则分担，原审判决申请人承担审计费用，显然错误。由滨州市建设局组织的协调会议，明确要求审计费由施工单位（胶建公司）承担，申请人只是代扣代付。如上所述，2013年9月3日《会议纪要》明确要求审计费用由甲方（宝地公司）代扣代付，并从施工单位（胶建公司）工程款中扣除。该要求与《造价咨询合同》的约定完全一致，且胶建公司作为施工方也在《会议纪要》中签字确认，可以视为对其承担审计费用义务的追认。宝地公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项向本院申请再审。本院经审查认为，鑫诚公司与宝地公司在《山东省工程造价咨询合同》中约定，审计费由施工方即中启胶建房建九分公司承担责任。而中启胶建房建九分公司并非涉案合同当事人，除其承诺的锦绣城一期地下车库工程部分审计费由其承担外，根据合同相对性原则，在中启胶建房建九分公司未同意或追认的情况下，该约定对中启胶建房建九分公司没有约束力。经一、二审查明，会议纪要系由涉案工程的相关行政管理部门及建设单位、施工单位参加的工程进展情况专题会议，关于审计费的支付问题，仅是安监站的负责人要求审计费按规定在出具报告后由建设方代扣代付，从施工单位工程款中扣除，非本案当事人之间达成的合意，故该会议纪要不能作为全部审计费均由中启胶建房建九分公司承担的依据。二审法院对宝地公司关于审计费应全部由中启胶建房建九分公司承担的主张不予支持并无不当。涉案合同未约定以出具正式的审计报告作为支付审计费的前提条件，鑫诚公司已按照合同约定完成了对涉案工程即滨州市锦绣城二期工程和滨州市锦绣城一期地下车库工程的造价咨询服务，编制工程预算、审核工程结算的工作，并已向宝地公司、中启胶建房建九分公司分别出具了《造价咨询服务情况说明》及电子文本，而宝地公司及中启胶建房建九分公并未在合理期限内对该说明提出异议。宝地公司主张鑫诚公司没有按照合同约定完全履行合同义务，不应支付审计费的理由不能成立。宝地公司主张其与鑫诚公司签订的《山东省工程造价咨询合同》中关于审计服务费用的约定违反了有关法律的强制性规定，该约定无效。本院认为，宝地公司并未举证证明双方约定的审计服务费用违反了法律及行政法规的强制性规定，故其该项主张不能成立，本院不予支持。宝地公司主张一、二审法院对本案定性错误，本案应为承揽合同纠纷，而非委托合同纠纷的理由亦不能成立。综上，山东滨州宝地房地产开发有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回山东滨州宝地房地产开发有限公司的再审申请。审判长  李守军审判员  栾建德审判员  张 豪二〇一九年三月十九日书记员  赵 晶