徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0312民初8245号原告：孙利，女，1973年5月生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：吕长宁，徐州市云龙区青年法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：涂廷民，徐州市泉山区西关法律服务所法律工作者。被告：江苏彭钢钢铁控股集团有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇利国村。法定代表人：陈代远，该公司经理。委托诉讼代理人：胡波，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：于文哲，该公司职员。原告孙利与被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司（以下简称彭钢公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙利及其委托诉讼代理人吕长宁、被告彭钢公司的委托诉讼代理人于文哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙利向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告加班费17176元（81.56元*6天*12月*2倍+81.56元*8天*2倍）；2.判令被告给付原告经济赔偿金39951元（1773.8元*7年*2倍）及失业金待遇损失42921元（1773.8元*40%*12月），合计100048元；增加诉讼请求：判决被告支付原告2018年4月份的工资1700元。事实和理由：被告原称徐州东亚钢铁有限公司，于2018年3月变更为现名称，原告于2011年9月17日入职东亚钢铁公司，被告安排原告从事后勤部工作，双方签订一份书面劳动合同且在被告处，被告未给原告缴纳各项社会保险，被告长期安排原告加班且不支付加班工资，原告自入职后兢兢业业工作，以求工作稳定，养家糊口。2018年4月30日被告突然单方口头通知原告必须向被告提出书面离职申请，与东亚钢铁解除劳动合同，原告甚为不解，未及时从其所愿，被告即口头解除与原告的劳动关系，明确告知自此日后不用再来上班且不支付任何赔偿，无奈，原告诉至法院，请求维护原告合法权益。被告彭钢公司辩称，原告申请的加班费没有事实和法律依据，根据法律要求原告应初步提供其有加班的事实和证据，即使存在加班情形，被告也已经支付了加班工资。关于经济赔偿金，没有事实和法律依据，失业金损失和养老保险待遇也没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：原告系被告处职工，于2011年9月17日入职被告处工作，在被告处后勤部做保洁员工作，工作内容为扫马路，扫路的距离按走路算为5分钟路程。2012年10月15日，原告向被告出具承诺书一份，内容为：“本人在徐州东亚钢铁有限公司任保洁员岗位，月工资700元，鉴于本人已经办理了社会保险的相关账户及相应手续，现放弃用人单位为本人办理相关社会保险的权利，现已收到用人单位每月支付本人100元为社会保险费用，将来本人不再向上述单位主张上述保险之权利，否则，本人承诺返还上述费用”，原告工作期间，被告未给其缴纳社会保险费。2018年4月，被告将其物业承包给第三方经营，因而被告与包括原告在内的职工协商要求原告另行与第三方签订劳动合同，因原告不同意未果，被告未与原告解除劳动合同。后因环保整治，被告公司开始放假，原告在家待岗。庭审中原告主张被告曾口头辞退原告，但被告予以否认，原告未提供证据证明。鉴于被告该陈述意见，原告当庭表示行使单方解除权，解除理由为：被告未依法为原告缴纳社会保险及支付加班费，原告明确关于经济赔偿金如无法得到支持同意本院在经济补偿金范围内裁判。被告停工前十二个月，原告的工资数额分别为：1742元、1639元、1755元、1711元、1798元、1986元、2000元、1970元、1815元、1560元、1591元、1719元，月平均工资为1773.8元。2018年5月18日，原告将被告诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求包括加班工资、经济赔偿金、失业保险损失，但原告未主张拖欠工资诉请。2018年8月22日，该委以原告申请材料不齐备且不能按期补充证据为由作出不予受理案件通知书，原告不服诉至本院。另查明，原告2018年3月，被告企业名称由徐州东亚钢铁有限公司变更为江苏彭钢钢铁控股集团有限公司。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否存在加班情况；二、被告是否存在单方违法解除劳动关系的情形；三、原告主张的失业保险待遇损失有无计算依据；四、原告增加的诉请是否经过仲裁前置程序。一、关于原告主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据该司法解释的规定，关于加班的事实，首先应当由劳动者提供初步证据，只有在劳动者提供初步证据证明加班事实的存在，举证责任才转移给用人单位。庭审中原告未提供任何证据证明加班事实的存在，另外根据原告的陈述，其负责清洁工作，而清洁的范围仅为5分钟路程的的马路，原告应当属于在岗时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的情形，故对原告加班费的请求本院不予支持。二、关于原告主张的赔偿金，经济赔偿金需要以用人单位单位违法解除为前提。被告庭审中明确并未与原告解除劳动关系，原告亦未举证证明被告单方解除事实的存在，加之原告庭审中单方解除了劳动关系，故本院认定双方劳动关系系因原告单方原因解除。原告虽然主张的为经济赔偿金，但其庭审中亦明确可以在经济补偿金范围内裁判，本院已认定被告不存在违法解除的情形，本院仅需审查原告解除理由是否符合主张经济补偿金条件。原告的解除理由包括未缴纳社会保险及未支付加班工资，关于加班工资本院上文已作陈述，原告该解除理由不成立。关于社会保险费问题，被告虽然未给原告缴纳社会保险费，但原告曾给被告出具承诺书要求被告不给其缴纳社会保险费。参照2009年江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条的规定，因劳动者自身不愿意缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或者未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持，故原告该解除理由亦不符合主张经济补偿金的条件。三、关于失业保险待遇损失，缴纳社会保险系用人单位的法定义务，该义务不因原告书写承诺书而免除。参考原告解除劳动关系的理由，其符合非因本人意愿中断就业的情形，参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第四章的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴纳失业保险期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。原告在被告处工作满7年不足8年，根据《江苏省失业保险规定》的规定，原告要求被告支付12个月的失业金损失有计算依据，本院予以支持。关于失业金计算标准，原告主张按照709.5元（1773.8元*40%）标准本院亦予以支持。故本院支持原告失业金损失8514.2元。四、关于拖欠的工资，原告在仲裁请求事项中没有该项目，因此其在庭审中增加主张该请求违反仲裁前置的规定，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省失业保险规定》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙利失业金损失8514.2元；二、驳回原告孙利其他请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长 陈 琪人民陪审员 孙 琴人民陪审员 余广远二〇一九年三月六日书 记 员 朱彤辉