福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终5098号 上诉人（原审原告）：王文华，男，1957年3月30日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈添福，福建厦成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹占辉，福建厦成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢庆祥，男，1975年10月21日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 被上诉人（原审被告）：张文宰，男，1970年1月13日出生，汉族，住浙江省临海市。 被上诉人（原审被告）：林观彦，男，1952年1月4日出生，汉族，住广东省湛江市。 委托诉讼代理人：刘演习，福建衡兴明业律师事务所律师。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘演习，福建衡兴明业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾炳泉，男，1953年11月19日出生，汉族，住福建省惠安县。 被上诉人（原审被告）：庄建忠，男，1975年7月24日出生，汉族，户籍地福建省惠安县，现住内蒙古自治区包头市青山区。 上诉人王文华因与被上诉人谢庆祥、张文宰、林观彦、曾炳泉、庄建忠合伙协议纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2018）闽0205民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王文华上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.合伙清算并非合伙人共同承担合伙债务的前提。由于案涉装饰工程款至今尚未与发包方结算，合伙人之间无法进行合伙清算，可以也只能先行处理本案这一事实已经清楚的赔偿款。2.由王文华先支付全部合伙债务极其不合理。3.林观彦实际参与了工程合伙，其应承担合伙债务责任。 谢庆祥、张文宰、林观彦辩称，一审判决驳回王文华的诉讼请求正确。1.合伙事务是由王文华执行，合伙收入由其掌管，应由其掌管的收入进行清偿。结算后如不足以清偿，才能由各合伙人按照比例进行清偿。本案各合伙人从未进行清算，也没有提出清算。2.双方的合伙关系已终止，谢庆祥等人也已经退出合伙，合伙债务应由谢庆祥自己承担。3.林观彦只是被挂靠单位的法定代表人，参与合伙事务的部分管理，与其他人之间不存在合伙关系。王文华主张林观彦参与合伙，没有事实和法律依据。 曾炳泉辩称，其2011年4月7日已离开工地。当时王文华同意其离开，其离开之后的事情与其无关。 庄建忠未到庭陈述意见。 王文华向一审法院起诉请求：一、谢庆祥、张文宰、林观彦、曾炳泉、庄建忠连带承担王文华因装饰工程合同和卫生洁具供货合同而支付的赔偿款总额1384628元的六分之五，即1153856.67元（其中的赔偿款本金为1210888元，利息以1205337元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年10月29日计至实际清偿完毕之日止，暂计至2017年10月28日，鉴定费24100元、保全费5000元，总额为1384628元）；二、谢庆祥、张文宰、林观彦、曾炳泉、庄建忠共同负担本案诉讼费。 一审法院认定事实： 林观彦是深港建筑公司的法定代表人。2010年9月26日，深港建筑公司作为投标人向铂金汉宫国际酒店筹建处提交投标文件，愿意以17327761.17元投标总价竞标案涉工程。深港建筑公司法定代表人林观彦在投标文件上签字。其后，深港建筑公司中标该工程。2010年10月12日，陕西铂金汉宫国际酒店有限公司与深港建筑公司签订《合同书》约定将案涉工程发包给深港建筑公司，开工日期为2010年10月25日，竣工日期为2011年7月31日，合同价款为1600万元。王文华作为深港建筑公司的委托代理人在合同上签字，并加盖有深港建筑公司的公章。2010年10月27日，深港建筑公司（甲方）与谢庆祥（乙方）签订《承包协议》，将案涉工程交由谢庆祥分包施工。协议约定：乙方对该工程项目经理部进行承包经营，实行独立核算、自负盈亏，对外债权债务也是独立的，与甲方无关。甲方有权向乙方收取工程总造价2%的管理费。第三条第三项约定甲方有权对乙方的工程施工进度和质量问题进行监督，委派专业技术人员对乙方承包地工程进行检查（如属外地工程，甲方工程人员的往返路费、住宿费等由乙方承担）。同时，协议还约定了双方的其他权利义务。同年11月16日，谢庆祥向深港建筑公司转账50000元，用途备注“保证金”。 2010年12月6日，王文华、曾炳泉、庄建忠、张文宰（谢庆祥代签）、谢庆祥五人签订了《合伙协议》，协议载明：工程名称为陕西神木县铂金汉宫国际酒店内装饰工程，竣工日期为2011年7月31日，合同价款1600万元。合伙内容和权益：合伙方共同委托王文华作为合伙方代表与项目发包人签订施工合同及施工中项目所发生的联系、签证、费用增减等文件。合伙人各方占项目总额的20%。曾炳泉占项目出资资金的60%，其余各合伙人各占项目出资资金的10%，项目出资资金按月息2%计算。合伙人权利和义务：工程款转入公司法人代表的账户扣除公司的管理费2%及此项目公司产生的相关费用后转入曾炳泉的账户上。曾炳泉负责此项目工程款进出款项。王文华、张文宰负责项目的工程施工、进度、质量、班组、工人安排及材料采购、产品加工，双方协商安排。材料款、班组工人工资、产品加工款支付由王文华、张文宰共同签字确认。庄建忠负责协助施工人员安排，材料采购及协助与甲方的人员接触应酬，追讨项目工程款。谢庆祥负责与公司接触，处理公司和此项目资料、工程款、公司派驻项目财务人员交接工作等。王文华、张文宰、曾炳泉工资每个月为人民币8000元整，每季度报销或补贴一趟往返费用按3500元算，出差费用另计，谢庆祥工资补贴按此项目的出差时间天数计，按每天260元补贴计算。合伙方违约责任：合伙方违约初一合伙人所占项目比例总工程款的15%的违约金，违约金不足以弥补损失的，需另外赔偿损失包括合伙人可得利益损失。 2016年10月17日，深港建筑公司向厦门市思明区人民法院起诉，要求王文华、杨慧玲（王文华配偶）赔偿公司因王文华伪造公司印章承揽工程，并以工程项目部名义购买洁具而导致的损失。厦门市思明区人民法院作出的（2016）闽0203民初16254号民事判决书。判决书查明，2011年5月24日，王文华以深港建筑公司铂金汉宫项目部名义与保利行公司签订《卫生洁具供货合同》一份，约定铂金汉宫项目部向保利行公司购买卫生洁具，货款共计1865875元。2014年1月6日，保利行公司向厦门市湖里区人民法院起诉深港建筑公司要求支付拖欠的货款及违约金。经二审判决，确认深港建筑公司应于该判决生效的十日内支付保利行公司货款863938元及违约金300000元。2015年10月29日，深港建筑公司被厦门市湖里区人民法院强制执行了判决项下的款项1205337元。厦门市思明区人民法院作出的（2016）闽0203民初16254号民事判决书确认：一、王文华应于判决书生效之日起十日内赔偿厦门市深港建筑装饰工程有限公司损失1210888元并支付利息（利息以1205337元为基准，按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2015年10月29日起计算至实际清偿完毕之日止）；二、王文华应于判决书生效之日起十日内赔偿厦门市深港建筑装饰工程有限公司鉴定费24100元、保全费5000元。一审判决作出后，深港建筑公司向厦门市中级人民法院提起上诉，后又撤诉，一审判决于2017年12月4日生效。2018年1月22日，厦门市思明区人民法院作出（2018）闽0203执190号执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人王文华的银行存款1262888元及利息，或扣留提取被执行人等额的收入，或查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人相应的等值财产。经一审法院庭审调查查明，王文华未向法院交纳相应的执行款，该执行案件尚未执结。 一审另查明： 一、王文华提供以下证据拟证实林观彦实际加入合伙：1.部分报销单。在报销人为谢庆祥的部分《报销单》中，报销项目载有“林观彦差旅费用”、“深港林观彦住宿费”，另报销项目为“深港备案费”、“装标费用”的两份报销单有林观彦分别出具的《收款收据》；2.王文华通过自己的账户及案外人陈健彬的账户，于2011年6月19日、2011年7月30日、2011年8月14日3次转账给林观彦50000元、57600元、40000元。 二、谢庆祥、曾炳泉、张文宰认为，时间为2011年4月7日、内容是支付给曾炳泉工程款垫款利息2700元的报销单，可以证实谢庆祥、曾炳泉、张文宰三人在领取利息后已经退出合伙关系，未再参与合伙事务。 三、王文华提供部分票据，拟证实王文华为案涉工程支出的工程款、材料款和工资等。王文华在第二次开庭时补充提供报销单，报销单的日期分别是2011年4月30日，内容为工装马甲邮寄费、晒图邮寄费、神木-厦门交通费、机票费4605元、送甲方王总香烟，2011年8月16日的报销单，内容为：“送甲方王总香烟”、“西安——厦门机票费”、“餐饮费、住宿费”等。王文华当庭陈述，其仅提供部分票据，不提供全部票据。谢庆祥、曾炳泉、张文宰提供存折明细单、部分订货单票据，拟证实谢庆祥、曾炳泉、张文宰已经依约履行了垫付保证金、合伙出资、购买材料等合伙义务。 四、王文华在第二次开庭时申请黄某作为证人出庭作证，证人黄某陈述称，其接受庄建忠介绍到神木铂金汉宫国际酒店做仓管的工作，时间是从2011年过完春节之后到2012年10月份，工资是甲方给王文华，王文华发到工人手中的。这个工程没有结算，其也有工资结欠。其在工地看到过谢庆祥，是和深港建筑公司的老板一起到工地的。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。王文华、曾炳泉、庄建忠、张文宰、谢庆祥五人签订了书面的《合伙协议》，协议约定了合伙的项目、合伙的内容和权益、合伙人的权利义务等内容，符合个人合伙的形式。各方提交的订（送）货单、《报销单》、记账凭证等部分账目票据表明，《合伙协议》签订前后，各合伙人已实际从事了合伙事务。一、关于林观彦是否参与合伙的问题。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”合伙关系最直接的依据是合伙协议，而在本案中，林观彦并没有与王文华、曾炳泉、庄建忠、张文宰、谢庆祥签订过合伙协议，或者有追加进入合伙的意思表示。其次，深港建筑公司与谢庆祥签订《承包协议》约定深港建筑公司有权对谢庆祥等承包的工程施工进度和质量问题进行监督，深港建筑公司工程人员的往返路费、住宿费等由谢庆祥一方承担。因此，王文华、曾炳泉、庄建忠、张文宰、谢庆祥合伙支付林观彦前往案涉工程现场发生的费用，符合《承包协议》约定，不能认定为林观彦以其行为加入合伙。最后，《承包协议》约定了管理费用支付至林观彦账户。王文华没有提供其他证据证实其本人或其委托代理人向林观彦支付的费用是管理费还是其他性质的费用。因此，王文华主张林观彦实际加入合伙，证据不足，不予采纳。二、关于谢庆祥、曾炳泉、张文宰是否退伙问题。如前所述，合伙的基础是合伙协议，加入合伙以及退出合伙均是合伙重大事项，应经过协商并由各合伙人作出明确的意思表示。谢庆祥、曾炳泉、张文宰主张退伙的依据是在2011年4月7日曾炳泉领取利息之后，其不再参与合伙经营。但该份收款收据并未表明在领取利息后合伙解散或有人退伙。而且，在2011年4月7日之后，谢庆祥还对与涉案项目有关的事项进行报销，报销的内容包括到西安神木的交通费、住宿费等，说明彼时合伙仍在继续。谢庆祥、曾炳泉、张文宰主张退伙，依据不足，不予支持。三、谢庆祥、曾炳泉、张文宰、庄建忠是否应按照份额连带向王文华支付生效判决确定赔偿款。根据合伙协议，合伙人各方的股份为每人20%，即每个合伙人承担债务的份额是20%。王文华主张的货款虽系因履行案涉工程购买的洁具产生，但王文华尚未履行生效判决文书确定的还款义务，其要求其他合伙人向其支付王文华本人尚未对外支付的款项，没有事实和法律依据。待王文华履行支付义务后，其可向其他合伙人按照约定的份额进行追偿。庄建忠经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，依法缺席审理并判决。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则若干问题的意见＞（试行）》第四十七条、第五十一条之规定，判决：驳回王文华的诉讼请求。 二审中，当事人均未提供新证据。对一审判决查明认定的事实，谢庆祥、张文宰、林观彦称，“2010年10月12日，陕西铂金汉宫国际酒店有限公司与深港建筑公司签订《合同书》”深港建筑公司对这一事实不予认可，这份合同是王文华私自刻公章签订的。对于该节事实，庭审中当事人均认可与本案争议无关。一审判决认定的其余事实各方当事人均未提出异议，本院予以确认。 庭审中，各方当事人均确认，讼争债务属于合伙债务；合伙人之间并未进行结算，尚未进行清算。 本院认为，本案系合伙协议纠纷，王文华起诉要求谢庆祥、张文宰、林观彦、曾炳泉、庄建忠连带承担王文华因装饰工程合同和卫生洁具供货合同而支付的赔偿款总额1384628元的六分之五，二审上诉亦请求支持其一审诉讼请求，本案应围绕该问题进行审理，与该问题没有直接关联的问题不属本案审理范围。本案当事人对讼争债务属于合伙债务并无争议，争议焦点是，王文华依合伙关系现要求其他合伙人向其支付所称款项是否应予支持。 合伙人依法在执行合伙事项过程中产生的债务为合伙债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定共同承担清偿责任。合伙人对合伙债务承担连带清偿责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案王文华主张的货款系因履行案涉工程购买的洁具产生，但王文华尚未履行生效判决文书确定的还款义务。对外承担连带清偿责任的合伙人在偿还合伙债务超过自己应当承担数额的，有权向其他合伙人追偿。生效裁判判令王文华对外承担清偿责任，但其实际尚未清偿，尚不具备行使追偿权的基础，其现要求其他合伙人预先向其支付本人尚未对外支付的款项，其诉讼请求缺乏法律依据。 综上，王文华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15185元，由王文华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇一九年三月十二日 法官助理庄维旸 书记员 郑媛 妮 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。