江苏省南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0117民初150号原告：南京沪汇包装科技有限公司,住所地江苏省南京市溧水经济开发区中兴东路17号。法定代表人：秦文萍,南京沪汇包装科技有限公司总经理。委托诉讼代理人：**，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炳蓉，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被告：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号。法定代表人：姚晋川，中冶建工集团有限公司董事长。委托诉讼代理人：李宗猛，上海元始律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮莉，上海元始律师事务所律师。原告南京沪汇包装科技有限公司（以下简称沪汇公司）与被告中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沪汇公司的委托诉讼代理人**、被告中冶公司的委托诉讼代理人阮莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沪汇公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告中冶公司支付工期延误违约金510万元（自2014年11月12日起至2015年6月8日止，按3万元/日的标准计算）；2、判令被告中冶公司开具已付款300万元合法有效的建筑增值税专用发票。诉讼过程中，原告沪汇公司变更判令被告中冶公司支付工期延误违约金510万元（自2014年11月12日起至2015年6月8日止，按3万元/日的标准计算）诉讼请求为：判令被告中冶公司支付工期延误违约金（自2014年12月25日起至2015年6月8日止，按35355元/日的标准计算）；原告沪汇公司申请撤回判令被告中冶公司开具已付款300万元合法有效的建筑增值税专用发票诉讼请求。事实和理由：2014年1月15日，沪汇公司与中冶公司签订《建设工程施工合同》，约定中冶公司承建沪汇公司位于南京市溧水经济开发区工程，工期为总日历天数270日，采用清单包干价为3000万元。合同签订后，工程于2014年2月15日正式开工。沪汇公司按时支付工程进度款，按合同约定中冶公司应于2014年11月12日完工，但其存在施工进度严重滞后、故意拖延工期等情形，造成工程迟迟不能竣工验收。经沪汇公司多次催促，最终于2015年6月8日才申请竣工验收，工期延误达208日，扣除因青奥会和国家公祭日政策性停工38日，实际延误天数为170日。根据《建设工程施工合同》专用条款10.2条约定，因承包人原因造成工期延误每延误一日需按照合同价款千分之一即3万元/日承担违约金，故中冶公司需承担工期延误的违约金510万元。此外，工程为清单包干价格，包含了相应的税金，中治公司有义务向沪汇公司开具相应的建筑增值税专用发票。然而，沪汇公司多次催促，中冶公司至今未开具已付工程款300万元对应的建筑增值税专用发票，导致工程成本无法及时进行核算和抵扣。综上，中冶公司的上述行为严重违反了合同约定，极大地损害了沪汇公司的合法权益。请求人民法院依法判如所请。被告中冶公司辩称，一、中冶公司没有延误工期，不应当承担工期延误违约金。开工时间应为2014年8月7日，而非沪汇公司主张的2014年2月15日。《建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案中，沪汇公司直到2014年8月7日才办妥施工许可证，虽然中冶公司在无证期间施工完成了一定的工程量，但导致无证施工的首要责任在沪汇公司，沪汇公司在非法施工期间的工期利益不应得到保护。竣工时间为2015年6月8日。《建设工程施工合同》第1.16条约定，竣工日期指发包人承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。中冶公司已在2015年6月8日完成全部施工任务，工期应计算至2015年6月8日。工程从2014年8月7日起至2015年6月8日止，共历时305日，扣除青奥会、国家公祭日等政策性停工时间43日，实际工期在270日内，符合合同约定，中冶公司没有延误工期。沪汇公司主张办理施工许可证是中冶公司的义务，施工许可证迟延的责任在中冶公司，既没有法律依据及合同依据，也没不符合实际情况。《建筑法》是强行法，任何违反法律强制性规定的私下约定理应无效。本案中，沪汇公司意图以双方另有约定来规避强制性法律对发包人的硬性要求，显然不能成立。此外，《建设工程施工合同》通用条款第二条第8.1款第（5）项约定，由发包人负责办理施工许可证及其他施工所需证件等。专用款第二条第6.6款约定，由发包人办理的施工所需证件等，合同签订后发包人协助承包人办理。可见，无论是通用条款还是专用条款，均明确是由发包人负责办理施工许可证，如果需要承包人办理的，发包人也要给予协助。二、由于沪汇公司原因导致工期顺延。《建设工程施工合同》专用条款第10.2条规定，由于发包人的原因及不可抗力造成的工期延误，总工期顺延。中冶公司认为除双方无争议的青奥会及国家公祭日顺延工期43日外，由于沪汇公司的原因导致的工期顺延理由及顺延天数如下：1、由于沪汇公司未能根据合同约定完成场地三通一平，导致实际开工时间顺延至2014年3月11日，影响工期24日。2、由于沪汇公司没有办理中标通知书、安全监督报监手续，导致2014年5月22日安监站下令全面停工。2014年5月27日，沪汇公司办妥中标通知书，并向安监站提交《建筑工程安全监督备案申报表》，安监站于2014年6月3日予以备案。经过沟通，中冶公司于2014年5月31日提前复工，影响工期9日。3、工程量大量增加、变更设计，导致工期相应顺延。2014年12月4日，中冶公司向沪汇公司及监理单位发出工程费用支付申请，提到目前施工项目包含多项合同以外的增加项目，监理单位也确认增加工作量及变更工作量属实。涉案工程审定造价为4059万元，远远超出合同价3000万元也可以证明工作量大量增加，工期理应顺延。由于沪汇公司要求中冶公司在施工过程中完成合同外施工任务（包括附属工程），工期顺延95.31日。计算方法为按工程造价比例相应增加顺延工期，公式为（4059-3000）/3000×270日。经核实，涉案工程附属工程完工时间为2015年5月11日前。沪汇公司提交的证据13第十一期监理月报的本月工程情况概要载明：2015年5月11日监理组织对厂房、仓库、科研中心、调度中心及配套用房工程的预验收。尚有水磨地面均未清理打蜡、局部内外墙涂料未刷、洞口护栏未安装、报告厅钢梁未刷防火涂料、报告厅地面没完成施工等等。可见，附属工程作为配套用房工程在2015年5月11日预验收时已经全部完成，监理提示的未完成工程量中连地面清理之类的小问题都一一提到，附属工程如未完工，肯定会重点提及。此外，中冶公司在2015年5月8日发出的工程费用支付申请中提到现已完成一期工程的全部施工任务，以及合同以外的增加项目（消防水池、配电房、厂区道路、围墙、室外雨污水管网等工程），除部分道路工程在扫尾外，其他均已完成。该材料与监理月报相印证，可见附属工程均已于2015年5月11日前完工。附属工程的施工势必会影响合同内工程的工期，工期理应顺延。4、沪汇公司设计出图延迟，生产调度中心的基础工程发生重大设计变更，在2014年10月才提供变更图纸，影响工期30日。5、沪汇公司决策迟延。2015年1月11日，外墙油漆施工完成，中冶公司准备在1月12日拆除外墙脚手架，但沪汇公司要求更换外墙油漆颜色。2015年1月19日，沪汇公司最终决定颜色，中冶公司等待8日。综上，由于沪汇公司的原因，工期应当累计顺延166.31日，加上无争议的43日，共计209.31日。另外，由于沪汇公司擅自拆除中冶公司的项目部办公室，导致中冶公司工程资料大量遗失，无法提供书面证据证明更多工期顺延的理由，例如在2014年四五月，由于沪汇公司工地地质条件问题导致原施工方案不可行，变更施工方案造成基坑围护施工阶段延期一个半月。事实上，对于涉案工程，中冶公司是加班加点按期完成的。中冶公司认为，其没有延误工期，不应承担延误工期违约金。请求人民法院驳回原告沪汇公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人举证、质证及陈述，本院认定事实如下：2014年1月15日，发包人沪汇公司与承包人中冶公司签订一份《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：工程名称沪汇公司一期工程，工程地点在南京市溧水经济开发区，工程内容为厂房、仓库、科研中心、生产调度中心、传达室土建、钢结构工程及水电安装工程等；开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，合同工期总日历天数270天；合同价款3000万元。通用条款第1.15条约定，开工日期指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。通用条款第1.16条约定，竣工日期指发包人承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。通用条款第1.21条约定，索赔指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。通用条款第13.1条约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。通用条款第13.2条约定，承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。专用条款第3.1条约定，开工前10日内，发包人免费提供4套施工图纸，并由其组织设计单位向承包人交底。专用条款第10.1条约定，施工工期270天，以审批过的开工报告日期为起算期。专用条款第10.2条约定，由于发包人的原因及不可抗力造成的施工延误，总工期顺延。发包人要求承包人按要求的工期完成，不设提前奖，如因承包人原因造成延误按本合同专用条款35.2条执行。如因承包人原因造成工期延误的，每延误一天处罚合同价款千分之一作为违约金（其中包含监理延期报酬），发包人可以从应向承包人支付的任何款项中扣除此违约金，此违约金的支付不能解除承包人完成工程的责任和合同约定的其他责任。专用条款第13.1条约定，本合同价款采用清单总价包干方式确定。专用条款第14条约定，本合同采用转账方式支付，无预付款，每月15日之前按已审批月度形象进度的70%付款，在工程完工后的第一年内再支付10%的合同价余款，工程完工后的第二年内付清余款（其中防水工程质量保证金5%在余款中直接就转留五年）。如发包人因逾期而拖欠承包人工程款的，需按银行贷款基准利率向承包人支付所拖欠金额的利息。专用条款第18.4条约定，变更导致的工期延顺由监理工程师审核签字，由发包人批准。专用条款第18.5条约定，承包人提出的工程变更申请必须严格按照发包人规定的工程变更管理流程执行，涉及主体结构变更的内容必须经过设计单位确认。专用条款27.2条约定，如因发包人原因或外包工程影响及不可抗力因素造成的误工，工期相应顺延。专用条款第27.4条约定，由于本合同签订价较低，中冶公司为了工程的延续性，本工程涉及的道路、围墙、管网等附属设施工程，经过双方协商，由中冶公司施工，另行签订施工补充协议。此外，双方还对其他相关事项进行了约定。沪汇公司于2013年2月26日领取了《国有土地使用权证》，于2014年1月24日领取了《建设工程规划许可证》，于2014年8月7日领取了《建筑工程施工许可证》。该施工许可证合同开工日期栏填写有“2014-2-15”内容，合同竣工日期栏填写有“2014-11-1”内容。涉案工程于2015年6月8日竣工，于2015年11月13日通过竣工验收。相关单位盖章确认的《单位工程竣工验收证明书》开工日期栏填写有“2014.3.28”内容，竣工日期栏填写有“2015.6.8”内容。涉案建筑物共为四栋单体，分别为一栋厂房，建筑面积6705平方米；一栋仓库，建筑面积9456平方米；一栋科研中心，建筑面积3152平方米；一栋生产调度中心，建筑面积2688平方米。2014年4月25日，加盖有南京工大建设监理咨询有限公司沪汇公司厂房、仓库、科研中心、调度中心及配套用房项目监理部印章的监理月报第一期（2014年3月11日至2014年4月25日）记载：1、开工日期2014年2月15日，拟定竣工日期11月15日。2、2014年3月11日，1号仓库测量定位放线，承台基础开挖，下发监理联系单（关于目前施工现场存在问题）。3、2014年3月14日，1号标准厂房基础测量定位放线，下午开挖生产调度中心塔吊基础。…。案件审理过程中，中冶公司申请对涉案工程工期延误的原因及工期延误的天数进行司法鉴定。之后，本院依法委托南京坤希工程管理咨询有限公司进行鉴定。2018年12月17日，该鉴定机构出具了《沪汇公司和中冶公司合同纠纷一案对工期延误的原因及工期延误的天数进行鉴定工程鉴定评估报告书》，鉴定结果如下：因沪汇公司、中冶公司互不认可双方的施工网络图，且施工过程中签证，只办理签证金额，并未签证影响工期延误天数，故采用比例计算法计算索赔天数。原合同天数270天，沪汇公司向中冶公司索赔208天，扣除青奥会以及国家公祭日政策性停工43天，实际延误天数165天。中冶公司向沪汇公司提出68个事件合计天数1379.5天（不含事件68迟延办理施工许可证）。工程总工期鉴定结果为270+98天（计算结果为97.35天，天数取整）=368天（包含事件1青奥会顺延31天、事件2公祭日12天）。实际延误天数索赔计算为478-368=110天。另事件3（1、会议纪要显示2014年2月15日为开工日期；2、中治公司诉求3月10日为开工典礼，有照片；3、竣工验收证明显示2014年3月28日为开工时间。中冶公司诉求延期24天，暂未计入），具体开工日期由法官确定，本次暂不计入。另事件68迟延办理施工许可证南京坤希工程管理咨询有限公司无法判定天数，由法官确定。2019年1月9日，中冶公司认为鉴定报告有不甚合理和疏漏之处，且鉴定机构未向当事人出具征求意见稿，向本院提出补充鉴定申请。经向南京市溧水经济开发区有关部门了解，同地段同类建筑物的租金最高11至12元每平方米每月。本院认为，原告沪汇公司与被告中冶公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。双方当事人应当按照该合同约定全面履行自己的义务。中冶公司未能按照合同约定的建设工期完工，构成违约，应当承担相应的违约责任。诉讼过程中，原告沪汇公司申请撤回判令被告中冶公司开具已付款300万元合法有效的建筑增值税专用发票诉讼请求，系对其诉讼权利的合法处分，且不损害第三人利益，本院予以准许。被告中冶公司申请补充鉴定，缺乏依据，本院不予准许。关于建设工期延误天数。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，双方均不能提供开工通知，施工许可证记载的开工日期与竣工验收报告记载的开工日期不一致，从监理月报第一期记载的内容结合本案实际，应当认定开工日期为2014年3月11日。根据司法鉴定结果，建设工期延误天数确定为86日（110日-24日）。关于违约金计算标准。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方约定如因承包人原因造成工期延误的，每延误一天处罚合同价款千分之一作为违约金（其中包含监理延期报酬），合同价款为3000万元，约定的建设工期延误违约金数额为3万元每日。经了解，涉案工程同地段同类建筑物租金最高11至12元每平方米每月即8800元每日（12元/月×22001平方米÷30日）。两者相比较，可以认定双方约定的违约金数额过分高于工期延误所造成的损失，应予以适当减少。违约金的计算标准减少至11440元每日较适当（8800元/日×130%）。综上，被告中冶公司应向原告沪汇公司支付违约金983840元（11440元/日×86日）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，判决如下：一、被告中冶建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告南京沪汇包装科技有限公司支付违约金983840元；二、驳回原告南京沪汇包装科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47500元、财产保全费5000元，合计52500元，由原告南京沪汇包装科技有限公司负担42372元，被告中冶建工集团有限公司负担10128元；鉴定费62400元（已由被告中冶建工集团有限公司支付），由原告南京沪汇包装科技有限公司负担50362元，被告中冶建工集团有限公司负担12038元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  秦启辉人民陪审员  桂祈琴人民陪审员  方想娣二〇一九年三月一日书 记 员  郑长玲