湖南省冷水江市人民法院刑 事 判 决 书（2018）湘1381刑初39号公诉机关湖南省冷水江市人民检察院。被告人杨宁，男，1974年12月16日出生，汉族，湖南省冷水江市人，大学文化，中共党员，案发前系北京闪星锑业贸易有限公司经理，住冷水江市菊花井矿务局汽修厂家属楼3单元701房（户籍所在地冷水江市）。因涉嫌犯贪污罪，2015年11月10日被刑事拘留，同年11月20日被执行逮捕，2016年3月23日被取保候审，2018年3月13日、2018年9月13日、2019年3月13日经本院决定被监视居住。辩护人项晟，湖南唯楚律师事务所律师。被告人肖军，男，1970年4月13日出生，汉族，湖南省冷水江市人，大学文化，中共党员，案发前系锡矿山闪星锑业有限责任公司销售部党支部书记兼副部长，住冷水江市（户籍所在地冷水江市）。因涉嫌犯贪污罪，2015年11月18日被取保候审，2018年3月13日、2018年9月13日、2019年3月13日经本院决定被监视居住。辩护人张俊，湖南星奥律师事务所律师。被告人刘自斌，男，1952年12月10日出生，汉族，湖南省冷水江市人，大学文化，中共党员，原北京闪星锑业贸易有限公司董事长（已退休）、湖南陆盛化工有限公司总经理、星贝达（北京）化工材料有限公司销售经理，住冷水江市（户籍所在地冷水江市）。因涉嫌犯贪污罪，2015年11月5日被刑事拘留，同年11月20日被取保候审，2018年3月13日、2018年9月13日、2019年3月13日经本院决定被监视居住。辩护人刘沛，湖南星奥律师事务所律师。被告人刘正吾，男，1967年5月2日出生，汉族，湖南省冷水江市人，大学文化，中共党员，案发前系上海闪星锑业贸易有限公司经理，住冷水江市（户籍所在地冷水江市）。因涉嫌犯贪污罪，2015年11月19日被取保候审，2018年3月13日、2018年9月13日、2019年3月13日经本院决定被监视居住。辩护人李彩霞，湖南星奥律师事务所律师。被告人张红林，男，1968年11月16日出生，汉族，山东省广饶县人，高中文化，中共党员，案发前系长沙申特环保科技有限公司经理，住长沙市芙蓉区（户籍所在地长沙市芙蓉区）。因涉嫌犯贪污罪，2016年1月1日被刑事拘留，同年1月5日冷水江市人民检察院决定对其取保候审，2018年3月13日、2018年9月13日、2019年3月13日经本院决定被监视居住。辩护人贺圭胤，湖南星奥律师事务所律师。湖南省冷水江市人民检察院以冷检公诉刑诉[2016]96号起诉书指控被告人杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾、张红林犯贪污罪，于2016年7月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理，于2017年9月22日作出（2016）湘1381刑初93号刑事判决。宣判后，湖南省冷水江市人民检察院提起抗诉。湖南省娄底市中级人民法院于2018年2月12日作出（2017）湘13刑终383号刑事裁定，撤销原判，发回重审。重审期间，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，冷水江市人民检察院指派检察员刘纲出庭支持公诉，被告人杨宁及其辩护人项晟、被告人肖军及其辩护人张俊、被告人刘自斌及其辩护人刘沛、被告人刘正吾及其辩护人李彩霞、被告人张红林及其辩护人贺圭胤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省冷水江市人民检察院指控：2001年6月4日，锡矿山矿务局（全民所有制）整体改制为锡矿山闪星锑业有限责任公司（以下简称“闪星公司”，国有独资）。其后，闪星公司股东、股权发生多次变更，2006年9月起，闪星公司成为国有控股企业。北京闪星锑业贸易有限公司（以下简称“北京闪星公司”）、广州闪星锑业贸易有限公司（以下简称“广州闪星公司”）、上海闪星锑业贸易有限公司（以下简称“上海闪星公司”）原为闪星公司和职工共同持股的销售子公司，2011年成为闪星公司的全资子公司，主要负责闪星公司产品在规定区域的销售工作。2011年至2015年案发时止，被告人杨宁、刘正吾与王荣（另案处理）分别担任北京闪星公司、上海闪星公司、广州闪星公司经理，负责上述公司的全盘工作。期间，被告人杨宁、肖军、张红林及王荣通过增加长沙申特环保科技有限公司（以下简称“申特公司”）交易环节，侵吞闪星公司利润182945.58元；被告人杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾及王荣、曾凤仁（另案处理）等人通过增加湖南陆盛化工有限公司（以下简称“陆盛化工”）交易环节侵吞闪星公司利润542849.13元，合计725794.71元。其中，杨宁涉案侵吞725794.71元，个人得赃135605元；肖军涉案侵吞725794.71元，个人得赃79427元；刘正吾涉案侵吞542849.13元，个人得赃39427元；刘自斌涉案侵吞542849.13元，个人得赃39427元；张红林涉案侵吞182945.58元、个人得赃62945.58元。2015年11月5日、12月31日，被告人刘自斌、张红林先后被抓获到案；2015年11月8日、18日，被告人杨宁、肖军、刘正吾先后主动投案。到案后，五被告人均如实供述了自己的犯罪行为。案发后，被告人杨宁退缴赃款142361元，被告人肖军退缴赃款86183元，被告人刘自斌退缴赃款39689元，被告人刘正吾退缴赃款46183元，被告人张红林退缴赃款67545元，从陆盛化工扣押148484.13元。公诉机关提供了书证、证人证言、被告人及同案人的供述、同步录音录像资料等证据证明。公诉机关认为，被告人杨宁、刘自斌、刘正吾、肖军身为国家工作人员，被告人张红林伙同国家工作人员，利用职务之便，采取侵吞手段，非法占有公共财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，应当以贪污罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾、张红林均系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。提请本院依法判处。被告人杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾、张红林对公诉机关指控其通过增加中间交易环节、获取差价的事实不持异议。被告人杨宁的辩护人辩护提出，杨宁的行为既不构成贪污罪，也不构成非法经营同类营业罪。被告人肖军、刘自斌、刘正吾、张红林的辩护人辩护提出，申特公司、陆盛公司有实际的经营行为，需承担经营风险，张红林等人没有直接转移国有企业的财产，而是利用职务便利将任职公司的盈利商业机会交由申特公司、陆盛公司经营，获取数额巨大的非法利益，其行为不构成贪污罪，而是构成非法经营同类营业罪。被告人肖军、刘正吾的辩护人还提出肖军、刘正吾有自首、积极退赃、认罪、悔罪等法定或酌定从轻处罚情节。经审理查明：2001年6月4日，锡矿山矿务局（全民所有制）整体改制为闪星公司，系国有独资企业。闪星公司股权发生多次变更，2006年9月至今，闪星公司为国有控股公司。2006年8月29日成立北京闪星公司，2005年5月10日成立广州闪星公司，2004年10月20日成立上海闪星公司。北京闪星公司、广州闪星公司、上海闪星公司原为闪星公司和职工共同持股的销售子公司，2011年成为闪星公司的全资子公司，负责闪星公司产品区域销售工作。被告人杨宁自2009年3月20日至2015年案发时止任北京闪星公司经理（副部级），负责北京闪星公司的全盘工作。被告人刘正吾自2007年8月8日起至2015年案发时止任上海闪星公司经理（副部级），负责上海闪星公司的全盘工作。被告人肖军自2010年10月19日起至2015年案发时止任闪星公司销售部党支部书记兼副经理。被告人刘自斌自2006年12月起任北京闪星公司董事长，2012年12月31日退休。同案人王荣自2011年11月10日起至2015年案发时止任广州闪星公司经理（副部级），负责广州闪星公司的全盘工作。上述事实，有由公诉机关提交，并经法庭质证认证的下列证据予以证明:1、户籍证明，证明被告人杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾、张红林的基本情况。2、闪星公司组织机构代码、营业执照、企业注册登记资料、内资企业登记基本情况表、湖南有色金属控股集团有限公司和中国五矿股份有限公司等企业注册登记资料、湖南省人民政府湘政函[2005]146号关于同意设立湖南有色金属股份有限公司的批复、国务院国有资产监督管理委员会国资产权[2005]1017号批复、闪星公司出具的关于锡矿山闪星锑业有限公司资产权属情况说明，证明闪星公司为国有控股公司。3、北京闪星公司、广州闪星公司、上海闪星公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、企业注册登记资料等、公司规章制度，证明北京闪星公司、广州闪星公司、上海闪星公司的主体资格和三公司及其经理的主要职责。4、杨宁、王荣、刘正吾、肖军、刘自斌的相关人事档案材料、人事任免通知等，证明杨宁、王荣、刘正吾、肖军、刘自斌任职情况及身份。5、被告人杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾、张红林的供述亦证明上述事实，并与上述证据相互印证。上述证据，符合证据的合法性、客观性与关联性特征，本院依法予以确认。2011年至2015年期间，杨宁、王荣、刘正吾、刘自斌、肖军、张红林及曾凤仁、曾某（另案处理）等人采取在北京闪星公司、广州闪星公司、上海闪星公司与客户之间增加交易环节，获取非法利益。具体事实如下：一、被告人杨宁、肖军、张红林及王荣增加申特公司的交易环节，获取非法利益182945.58元。被告人张红林系申特公司实际控制人、闪星公司的钢材供应商。2013年，张红林、杨宁、王荣、肖军四人商量利用杨宁、王荣的职务便利，在北京闪星公司、广州闪星公司与客户洽谈业务时，增加申特公司交易环节，即由北京闪星公司、广州闪星公司与客户谈好合同条款后，要客户按约定的条件与申特公司签订合同，再由申特公司以闪星公司的指导价或略高于指导价的价格与广州闪星公司、北京闪星公司签订一份等量的三氧化二锑销售合同，再由广州闪星公司、北京闪星公司直接发货给客户，获取非法利益。2013年上半年，被告人杨宁找到北京闪星公司的客户大连第一有机化工有限公司（以下简称“大连有机化工”）、大连巨星有机化工公司（以下简称“大连巨星”）的董事长孙某1及采购科科长张某1，要求对申特公司予以关照，孙某1、张某1表示同意。2013年4月，被告人杨宁在北京闪星公司与大连有机化工一笔58吨的三氧化二锑业务中增加了申特公司交易环节。同年4月，杨宁在北京闪星公司与大连巨星一笔58吨三氧化二锑业务增加了申特公司交易环节，通过上述两笔业务，申特公司获取非法利益214600元，税后利润为182945.58元。2013年底，被告人张红林等人对申特公司的税后利润182945.58元进行了分配，其中杨宁、王荣、肖军各分得4万元，余款归张红林。上述事实，有由公诉机关提交，并经法庭质证认证的下列证据予以证明:1、申特公司工商登记材料，证明申特公司的基本情况。2、证人张某1的证言，证明其系大连有机化工、大连巨星采购科科长。2013年，大连有机化工、大连巨星董事长孙某1事先与北京闪星公司杨宁谈好品牌、价格、数量后，应杨宁的要求与申特公司签合同，共从申特公司采购了116吨氧化锑，由申特公司开具发票，其公司付款给申特公司，货款均已付清。3、北京闪星公司与申特公司业务往来的相关财务凭证、申特公司与大连巨星、大连有机化工业务往来相关财务凭证、销售合同等，证明申特公司的经营、获利情况。4、杨宁、王荣、肖军、张红林银行交易记录，证明杨宁、肖军、王荣各分得4万元赃款。5、同案人王荣的供述，证明其与杨宁、肖军、张红林通过增加申特公司交易环节，获取非法利益，其分得4万元。6、被告人杨宁、肖军、张红林的供述及同步录音录像资料，亦证明上述事实，并与上述证据相互印证。上述证据，符合证据的合法性、客观性与关联性特征，本院依法予以确认。二、被告人杨宁、王荣、刘正吾、刘自斌、肖军和曾凤仁增加陆盛化工交易环节，获取非法利益542849.13元。2014年2月，被告人杨宁、刘自斌、肖军、刘正吾和王荣、曾凤仁商议合伙成立公司，从事锑产品贸易，并商定利用杨宁、刘正吾、王荣的职务便利，在北京闪星公司、广州闪星公司、上海闪星公司和客户之间增加中间销售环节，将闪星公司的客户转至其所成立的公司，以此获取非法利益，同时决定公司取名陆盛，由刘自斌、曾凤仁负责公司日常运营，曾凤仁之子曾某负责公司注册、财务等工作。2014年3月21日，曾某在长沙市工商管理局芙蓉分局以梁聪葱作为公司法定代表人、以其本人与妻子颜某作为公司股东注册成立了陆盛化工。（一）利用被告人杨宁职务便利，增加陆盛化工交易环节，获取非法利益共计408600元的事实2014年4月，被告人杨宁、刘自斌找到北京闪星公司的客户大连有机化工的董事长孙某1及采购科科长张某1，称陆盛化工是刘自斌等人的公司，请孙某1、张某1在采购三氧化二锑时予以关照，两人均表示同意。不久，大连有机化工向北京闪星公司采购58吨三氧化二锑，张某1与杨宁洽谈好业务后，杨宁提出该笔业务要大连有机化工与陆盛化工签合同，经孙某1同意后，大连有机化工与陆盛化工签订了购销合同。因陆盛化工无法开具增值税发票、在闪星公司没有授信额度及销售区域限制等原因，杨宁和曾凤仁、刘自斌商定利用曾某的兰湖化工有限公司（以下简称“兰湖化工”）开票，利用星贝达（北京）化工材料有限公司（以下简称“北京星贝达”）走账（即在北京闪星公司和兰湖化工的交易中增加北京星贝达这一环节，由北京闪星公司与北京星贝达签订三氧化二锑销售合同，开具增值税专用发票给北京星贝达，再由北京星贝达与兰湖化工签订等量销售三氧化二锑合同，开具增值税专用发票给兰湖化工）。随后，杨宁应北京星贝达的要求以闪星公司确定的指导价或略高于指导价与星贝达（上海）化工材料有限公司（北京星贝达、上海星贝达的法人代表均系张某2）签订了合同，再由上海星贝达在前述价格的基础上加100元/吨与兰湖化工签订等量三氧化二锑销售合同，最后，由兰湖化工按事先谈好的价格与大连巨星补签合同，待大连有机化工、大连巨星付款后，再将货款支付给北京闪星公司，获取非法利益。该笔业务实际交付三氧化二锑57吨，通过该笔业务，陆盛化工获取非法利益182400元。2014年5月，被告人杨宁采取上述方式，增加陆盛化工交易环节，销售给大连巨星三氧化二锑58吨，获取非法利益145000元。2014年11月，被告人杨宁采取上述方式，增加陆盛化工交易环节，销售给大连有机化工、大连巨星三氧化二锑共58吨，获取非法利益81200元。（二）利用王荣职务便利增加陆盛化工交易环节，获取非法利益共计160480元的事实2014年8月以来，王荣指使广州闪星公司业务员颜俊军，在其与广州市番禹华隆保利工程塑料有限公司（以下简称“华隆宝利”）、深圳市瑞鸿化工材料有限公司（以下简称“深圳瑞鸿”）、佛山市美聚克化工材料有限公司（以下简称“佛山美聚克”）、东莞市金盛阻燃材料有限公司（以下简称“东莞金盛”）、东莞大展吉源新材料科技有限公司（以下简称“大展吉源”）等公司洽谈好业务后，以广州闪星公司的发票额度不足为由，要上述公司与陆盛化工签订合同，上述公司表示同意。通过这种方式，共销售给上述公司三氧化二锑81.52吨，获取非法利益102480元。2015年，王荣采取上述方式，在广州闪星公司与东莞金盛、佛山美聚克、华隆宝利等公司的交易中增加陆盛化工交易环节，销售三氧化二锑26吨，获取非法利益58000元。（三）利用被告人刘正吾职务便利，增加陆盛化工交易环节，获取非法利益31000元的事实2015年3至8月，被告人刘正吾与江苏科创石化有限公司（以下简称“江苏科创”）洽谈业务时，谎称陆盛化工是上海闪星公司的代理商，要该公司采购三氧化二锑时与陆盛化工签订合同，该公司表示同意。通过在上海闪星公司与江苏科创之间增加陆盛化工交易环节，销售给江苏科创三氧化二锑共15吨，获取非法利益31000元。综上，被告人杨宁、刘正吾、刘自斌、肖军及王荣、曾凤仁通过增加陆盛化工的交易环节，2014年获取非法利益511080元，获得税后非法利益468332.58元;2015年获取非法利益89000元，获得税后非法利益74516.55元,共计获取非法利益600080元，获得税后非法利益542849.13元。2015年2月16日，陆盛化工对2014年的税后非法利益468332.58元和正常业务税后利润80283.69元，共计548616.27元进行分配，每人分得46183元。被告人杨宁另获得非法利益提成56178元，王荣获得非法利益提成20053元，刘自斌和曾凤仁均获得正常业务提成8068元。根据陆盛化工2014年税后非法利益占2014年陆盛化工所有利润的85.37%，该笔46183元分红中税后非法利益为39427元。具体分配情况为：王荣分得66236元（提成、分红）、杨宁分得102361元（提成、分红）、刘正吾分得46183元、肖军分得46183元、刘自斌分得89850元（提成、分红、工资等）、曾凤仁分得70671元（提成、分红、工资等）、曾某获得工资13500元。后刘自斌安排曾某将以上金额通过银行转账的方式分给杨宁、王荣等人，曾凤仁分得的70671元案发时仍留在曾某的个人账户上。上述人员将分得的赃款均用于个人及家庭消费开支。上述事实，有由公诉机关提交，并经法庭质证认证的下列证据予以证明:1、陆盛化工、兰湖化工工商注册登记资料，证明两公司的基本情况。2、证人彭某的证言，证明其系陆盛化工会计。每月根据曾某、刘自斌提供的发票制作财务凭证，2014年4月至12月的凭证交给了曾凤仁，2015年1月至9月的凭证在其手中。3、证人曾某的证言及同步录音录像资料，证明他于2009年注册兰湖化工。2014年4月份注册陆盛化工，陆盛公司地点就在兰湖化工。陆盛化工实际股东是刘自斌、曾凤仁、杨宁、王荣、刘正吾、肖军。刘自斌负责公司日常经营，其是公司出纳兼行政人员。北京闪星公司和陆盛化工的业务是杨宁负责，2014年上半年至2015年，北京闪星公司、陆盛化工、大连有机化工的交易总量为200吨左右，利润40万左右。广州闪星公司和陆盛化工的业务是王荣负责。2014年8月至2015年1月，广州闪星公司和陆盛化工的氧化锑交易总量为80吨左右，利润20万左右，客户包括深圳瑞鸿、佛山美聚克、华隆保利、东莞金盛、东莞兆荣等企业。上海闪星公司和陆盛化工的业务是刘正吾负责，2015年上海闪星公司、陆盛化工和江苏科创的业务量为15吨，利润3万左右。上述业务分红前税后利润为548616.27元，具体业务以财务凭证为准。2015年初，其核算出2014年的利润后告知刘自斌，再按照刘自斌发过来的利润分配表转给王荣66236元，转给杨宁94727元、杨宁妻子葛某100000元（系杨宁、肖军、刘正吾的），转给刘自斌89850元，曾凤仁70671元在其卡上。4、证人孙某1的证言，证明其系大连有机化工董事长。2014年4月，杨宁、刘自斌到大连找其与采购科科长张某1，称陆盛化工是刘自斌及曾凤仁等开设的公司，请求采购氧化锑时予以关照，其表示同意。2014年4月，杨宁、刘自斌通过兰湖化工卖过57吨氧化锑，6月、11月，通过陆盛化工做了两单共116吨氧化锑，货款已付清。5、证人张某1的证言，证明其系大连有机化工、大连巨星采购科科长。2014年上半年，刘自斌、杨宁到大连找其与董事长孙某1，提出在与北京闪星公司的业务中关照陆盛化工。其表示同意。2014年4月，事先与北京闪星公司杨宁谈好品牌、价格、数量后，应杨宁的要求与兰湖公司签合同，其公司从兰湖公司采购57吨三氧化二锑，由兰湖公司开具发票，其公司付款给兰湖公司，货款均已付清。后其公司又事先与北京闪星公司杨宁谈好品牌、价格、数量后，应杨宁的要求与陆盛化工签合同，又先后两次从陆盛化工共采购116吨氧化锑，由陆盛化工开具发票，其公司付款给陆盛化工，均已付清。6、证人张某2的证言，证明其系星贝达（北京、上海）化工有限公司经理。杨宁通过上海星贝达在北京闪星公司和陆盛化工、兰湖公司之间走过三次票，只是利用开发票来增加中间环节，并未实际交付货物。7、证人孙某2的证言，证明其系北京星贝达副总经理。杨宁在2014年利用星贝达公司在北京闪星公司和陆盛化工、兰湖公司的交易之间走了三次票，只是利用开发票来增加中间环节，并未实际交付货物。第一次是杨宁通过兰湖公司与上海星贝达发生57吨闪星牌氧化锑业务，第二次、第三次是杨宁通过陆盛化工与上海星贝达两次均发生58吨闪星牌氧化锑业务。8、证人梁某的证言，证明其系华隆宝利的采购员。2014年8月起，颜俊军代表广州闪星公司与其公司谈好闪星牌氧化锑的价格、数量后，称广州闪星公司在湖南开了一家分公司叫陆盛化工，因为广州闪星公司发票不够，要其公司和陆盛化工签合同，由陆盛化工开票给其公司。其表示同意。通过颜俊军从陆盛化工购买了18.02吨闪星牌氧化锑，至今还欠陆盛化工货款10多万元货款。9、证人黄某的证言，证明其系佛山美聚克的采购经理。2014年8月，王荣代表广州闪星公司跟其公司洽谈好业务后，称广州闪星公司发票不够用，陆盛化工是闪星公司的分公司和代理商，要求将货款付给陆盛化工，发票也由陆盛公司开具，并承诺货由广州闪星公司发货。2014年8月至2015年4月，其公司从陆盛化工采购了13吨氧化锑，货款已付清。10、证人林某的证言，证明其系深圳瑞鸿的总经理、大展吉源的实际控制人。2014年8月份以后，颜俊军代表广州闪星公司前来洽谈业务，提出陆盛化工是闪星公司成立的，要其公司与陆盛化工签合同，其表示同意。深圳鸿瑞从陆盛化工采购13.5吨氧化锑，大展吉源从陆盛化工采购10吨氧化锑，还欠货款1万多元。11、证人贾某的证言，证明其系东莞金盛的总经理。2014年10月以后，其与王荣谈好购买闪星牌氧化锑的价格、数量后，王荣提出陆盛化工也是闪星公司的，货也是闪星牌氧化锑，价格也一样，王荣要其公司与陆盛化工签订合同，其表示同意。其公司从陆盛化工采购13吨氧化锑，货款已付清。12、证人孙某3的证言，证明其系东莞恒德塑胶原料公司、浩联新材料公司的采购员。2014年9月，其找颜俊军采购氧化锑，颜俊军以广州闪星公司的名义谈好合同后，提出陆盛化工是广州闪星公司的公司，要恒德公司、浩联新材料公司与陆盛化工签订合同，其表示同意。恒德公司从陆盛化工采购2吨氧化锑，浩联公司采购3吨氧化锑，货款已付清。13、证人郝某的证言，证明其系诚而诺公司总经理。2014年8月，其向王荣提出从广州闪星公司购买氧化锑，并当场谈好了价格，后其要业务员具体操作。公司从陆盛化工采购了3吨氧化锑，货款已付清。14、证人陈某1的证言，证明其系弘帆公司的法人代表。2014年8月，其联系王荣采购氧化锑，王荣代表广州闪星公司与其洽谈好合同及价格后，称广州闪星公司发票不够，由广州闪星公司代理商陆盛化工开票，要其公司将钱直接付给陆盛化工，货还是广州闪星公司的，其表示同意。从陆盛化工采购2吨氧化锑，货款已付清。15、证人陈某2的证言，证明其系东莞市兆荣塑料公司采购员。2014年9月份，颜俊军代表广州闪星公司与其谈好出售0.5吨氧化锑后，颜俊军说陆盛化工是闪星公司的分公司，要以陆盛化工的名义开具发票，其表示同意。公司从陆盛化工共采购1吨氧化锑，货款已付清。16、证人孙某4的证言，证明其系东莞禄顺化工公司总经理、广州奥鹏化工公司法人代表。2014年10月份，颜俊军代表广州闪星公司与其谈好出售4吨氧化锑后，颜俊军说陆盛化工是闪星公司的分公司、代理商，要以陆盛化工的名义开具发票，其表示同意。禄顺公司从陆盛化工采购1吨氧化锑，奥鹏公司从陆盛化工采购3吨氧化锑，货款已付清。17、证人蒋某的证言，证明其系江苏科创的副总经理。2015年3月和5月，其向刘正吾分别要了5吨氧化锑，刘正吾以上海闪星公司的名义报了价，双方确定了价格。一周后刘正吾称陆盛化工是闪星公司的经销商，让其付款给陆盛化工。2015年7月，其与陆盛公司签订了合同。货款已付清。18、证人禹某的证言，证明其系闪星公司销售部部长。闪星公司在产品价格方面先由闪星公司价格领导小组确定一个指导价，销售部再将指导价告知北京闪星公司、上海闪星公司、广州闪星公司、杭州闪星公司四家子公司经理，要求销售产品时不能低于指导价，并遵守公司的“好价销售原则”，不允许子公司经理将现有客户介绍给其他公司，也不允许其成立公司或参股销售与闪星公司同种、同类或类似的产品。19、证人颜某的证言，证明其系曾某的妻子。曾某曾用过其身份证。她表妹梁聪葱没有在长沙成立过公司。20、证人葛某的证言，证明其系杨宁的妻子，2015年杨宁要曾某转了10万元到其工商银行的账户上。21、兰湖公司与大连巨星的购销合同及财务凭证（57吨），2014年至2015年陆盛化工与北京闪星公司、星贝达、大连巨星等公司销售合同、业务往来凭证，陆盛化工与大连有机化工的财务凭证，北京闪星公司与陆盛化工、星贝达业务统计表，北京闪星公司、星贝达（上海）公司财务凭证，陆盛化工财务凭证，陆盛化工业务利润核算表，证明陆盛化工的经营、获利情况。22、广州闪星公司与陆盛化工销售合同及财务凭证，陆盛化工与深圳瑞鸿、大展吉源、华隆宝利、佛山美聚克、东莞金盛、弘帆公司、诚而诺公司、浩联新材料公司、东莞市兆荣塑料公司、广州粤鹏化工公司、东莞禄顺化工公司业务往来财务凭证及相关工商登记资料，证明陆盛化工经营、获利情况。23、湖南省鉴真司法鉴定中心电子数据鉴定意见书，证明从王荣的两个U盘中提取到陆盛化工台账，该台账反映了王荣等人通过增加陆盛化工交易环节的经营、获利情况。24、上海闪星公司、江苏科创、陆盛化工财务凭证，陆盛化工业务利润核算表，证明刘正吾等人通过增加陆盛化工交易环节的经营、获利情况。25、杨宁、葛某、肖军、刘正吾、刘自斌、王荣、曾某的银行交易记录，证明杨宁、肖军、刘正吾、刘自斌、王荣分得赃款的情况。26、同案人王荣、曾凤仁的供述，亦证明上述事实，并与上述证据相互印证。27、被告人杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾的供述及同步录音录像资料，亦证明上述事实，并与上述证据相互印证。上述证据，符合证据的合法性、客观性与关联性特征，本院依法予以确认。另查明：案发后，被告人杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾、张红林退缴了所有赃款，其中退缴到冷水江市人民检察院的赃款均未随案移送本院，由冷水江市人民检察院依法处理。2015年11月5日，娄底市人民检察院干警在长沙市锑都家园抓获被告人刘自斌；11月8日，被告人杨宁在北京主动向冷水江市检察院干警投案；11月18日，被告人肖军、刘正吾主动到娄底市人民检察院投案；12月31日，长沙市车站派出所民警在长沙市芙蓉区马王堆疗养院宿舍门口抓获被告人张红林。到案后，五被告人均如实供述了自己的犯罪行为。上述事实，有由公诉机关提交，并经法庭质证认证的下列证据予以证明:1、扣押决定书扣押物品清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾、张红林退缴赃款的情况。2、冷水江市人民检察院出具的补充侦查情况说明、长沙铁路公安处长沙车站派出所出具的归案情况说明，证明杨宁、肖军、刘正吾、刘自斌、张红林的到案经过。3、被告人杨宁、肖军、刘正吾、刘自斌、张红林的供述及同步录音录像资料，证明五被告人如实供述自己的罪行。上述证据，符合证据的合法性、客观性与关联性特征，本院依法予以确认。综上所述，被告人杨宁、肖军、张红林及王荣通过增加申特公司交易环节，获取非法利益182945.58元，其中被告人杨宁、王荣、肖军各分得40000元，张红林分得62945.58元；被告人杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾及王荣、曾凤仁等人通过增加陆盛化工交易环节，获取非法利益542849.13元，其中，杨宁个人得赃款95605元，肖军个人得赃款39427元，刘正吾个人得赃款39427元，刘自斌个人得赃款39427元。杨宁涉案非法利益数额为725794.71元，个人得赃款135605元；肖军涉案非法利益数额为725794.71元，个人得赃款79427元；刘正吾涉案非法利益数额为542849.13元，个人得赃款39427元；刘自斌涉案非法利益数额为542849.13元，个人得赃款39427元；张红林涉案非法利益数额为182945.58元、个人得赃款62945.58元。在本案审理过程中，本院委托了冷水江市司法局对被告人杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾是否适宜社区矫正进行社会调查，委托了长沙市芙蓉区司法局对被告人张红林是否适宜社区矫正进行社会调查。冷水江市司法局、长沙市芙蓉区司法局经调查出具了调查评估意见书，建议对杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾、张红林实行社区矫正。本院认为，被告人杨宁、刘正吾身为国有企业的经理，伙同被告人肖军、刘自斌、张红林等人，利用职务上的便利，自己经营与其所任职公司同类的营业即销售闪星公司的闪星牌锑产品，谋取非法利益，数额巨大，其行为均已构成非法经营同类营业罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，被告人杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾、张红林积极实施犯罪行为，起主要作用，均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。被告人杨宁、肖军、刘正吾主动到案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人刘自斌、张红林到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾、张红林主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾、张红林的犯罪情节和悔罪表现，及其居住地社区矫正机构经调查后所提建议，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区亦没有重大不良影响，对杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾可依法适用缓刑，对张红林可单处罚金。公诉机关指控被告人杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾、张红林的行为构成贪污罪。被告人肖军、刘自斌、刘正吾、张红林的辩护人提出被告人的行为应定性为非法经营同类营业罪的辩护意见。经查，区分获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为，关键在于是否存在实质性的经营行为，以及所获非法利润的性质。贪污罪中，中间环节为非法占有公共财产而存在，并没有实质性的经营行为，获取的是已经属于公有的财物。非法经营同类营业罪中有实质性的经营行为，并承担了一定的经营责任风险，获取的是经营行为产生的利润，而非现存的已经属于公有的财物。本案中，被告人杨宁等人所增加的交易环节即申特公司、陆盛化工，并不是为了截留差价而虚设，其中陆盛化工除了经营闪星牌锑产品外，还经营其他非闪星牌锑产品，并要承担货款回收等经营风险，所获取的非法利益并非已经属于公有的财物，而是利用申特公司、陆盛化工，采取经营的方式，通过购销差价这种商业机会将闪星公司的可得利益纳入了申特公司、陆盛化工，获取非法利益。故被告人杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾、张红林的行为符合非法经营同类营业罪的构成要件，本案应定性为非法经营同类营业罪。对公诉机关贪污罪的指控予以纠正，被告人肖军、刘自斌、刘正吾、张红林的辩护人所提前述辩护意见本院予以采纳，被告人杨宁的辩护人所提被告人杨宁不构成非法经营同类营业罪的辩护意见于法无据，本院不予采纳。被告人肖军、刘正吾的辩护人还提出肖军、刘正吾有自首情节，积极退赃，认罪、悔罪的态度较好等法定或酌定从轻处罚情节的辩护意见与事实相符，于法有据，本院予以采纳。综上所述，应当以非法经营同类营业罪追究被告人杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾、张红林的刑事责任。本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人杨宁犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十二万元；（罚金限判决书生效之日起三十日内缴纳。）（被告人杨宁限本判决书生效之日起，于十日内持本判决书到冷水江市司法局报到，接受社区矫正。）二、被告人肖军犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元；（罚金限判决书生效之日起三十日内缴纳。）（被告人肖军限本判决书生效之日起，于十日内持本判决书到冷水江市司法局报到，接受社区矫正。）三、被告人刘自斌犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金八万元；（罚金限判决书生效之日起三十日内缴纳。）（被告人刘自斌限本判决书生效之日起，于十日内持本判决书到冷水江市司法局报到，接受社区矫正。）四、被告人刘正吾犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金八万元；（罚金限判决书生效之日起三十日内缴纳。）（被告人刘正吾限本判决书生效之日起，于十日内持本判决书到冷水江市司法局报到，接受社区矫正。）五、被告人张红林犯非法经营同类营业罪，判处罚金六万元。（罚金限判决书生效之日起三十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。（本页无正文）审 判 长  张洁人民陪审员  阳玲人民陪审员  李津二〇一九年三月二十九日书 记 员  刘佳附本判决所适用的相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第一百六十五条国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。