山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁08民终3234号上诉人（原审被告）：山东中垦美晶米业有限公司,住所地：鱼台县经济开发区北环路东首路南。法定代表人：张毅，董事长。委托诉讼代理人：于春峰，男，1979年6月1日出生，汉族，该公司工作人员，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：姜丽君，上海严诞生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司济宁分行，住所地：济宁市任城区供销路28号。负责人：李文利，行长。委托诉讼代理人：李强，男，1973年11月28日出生，汉族，该行工作人员，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：张伟，山东纵横统一律师事务所律师。原审被告：山东美晶集团有限公司,住所地：鱼台县经济开发区。法定代表人：刘传进，经理。上诉人山东中垦美晶米业有限公司（以下简称中垦美晶公司）因与被上诉人中信银行股份有限公司济宁分行（以下简称济宁中信银行）、原审被告山东美晶集团有限公司（以下简称美晶集团）金融借款合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初1116号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年12月1日，本院作出（2018）鲁08民终3234号民事裁定，裁定本案中止审理。本案现已恢复审理并审理终结。中垦美晶公司上诉请求：1、撤销一审判决上诉人承担连带责任的判决内容，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判或发回重审，具体事实与理由如下：一、山东省济宁市中级人民法院（以下简称济宁中院）（2016）鲁08民终3569号案件与本案同类，该案因二审判决适用法律错误已被山东省高级人民法院（以下简称山东高院）裁定提审，一审法院仍称济宁中院在该已被裁定撤销的错误判决中的错误法律适用之司法观点具有指导意义，由此判决上诉人就涉案债务担责，显然错误。济宁中院在审理的（2016）鲁08民终3569号案，即山东财信融资担保股份有限公司（以下简称财信担保）诉中垦美晶公司债务承担连带责任一案的二审判决中，支持财信担保的主张，改判认定此案适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《企业改制规定》）第七条“企业以其优质资产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”,据此判决中垦美晶公司就其股东美晶集团债务归还承担连带责任。上诉人因不服此案二审判决，遂向山东高院提起再审申请。山东高院于2017年12月7日出具再审裁定，认定济宁中院（2016）鲁08民终3569号案二审判决适用法律确有错误，据此裁定该案由山东高院提审即重新审理。一审法院在山东高院出具该裁定后，仍错误适用法律，属判决错误。二、一审判决以“上级法院的司法观点具有指导作用，本院应予采纳”为其判决依据，但未以同为济宁中院所作的（2017）鲁08民终3350号案民事裁定书及最高院指导案例的司法观点为依据，驳回被上诉人的起诉，其判决思路及理由自相矛盾。况且，其上述判决依据本身即与法相悖。济宁中院在与本案几近相同的（2017）鲁08民终3350号案民事裁定书中，认定上诉人非美晶集团与其债权人鱼台县鑫达经济开发投资公司民间借贷纠纷的责任主体，据此作出与前述（2016）鲁08民终3569号案完全相反的裁定，裁定驳回美晶集团债权人关于要求上诉人对其股东美晶集团债务承担连带责任的诉请。既然一审法院认为其上级法院的司法观点对其具有指导作用，应予采纳，则（2017）鲁08民终3350号案二审裁定同样是其上级法院济宁中院作出的生效裁判，且该判未被山东高院裁定撤销，而一审判决却未将该判的司法观点作为指导，判决驳回被上诉人起诉，显然自相矛盾。事实上，一审判决以“上级法院的司法观点具有指导作用，本院应予采纳”为其判决依据，该判决本身即严重违背《民事诉讼法》第六条规定的“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判”及第七条规定的“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，依法应予纠正。三、无论依据《企业改制规定》本身还是最高院相关负责人对该规定出台背景的介绍和解读，亦或是最高院相关指导案例，《企业改制规定》适用的是国有企业改制范畴，本案一审判决适用该规定，显然严重混淆了企业正常投资行为与国有企业改制行为的界限与区别，属于适用法律错误。（一）《企业改制规定》仅适用于国有企业改制范畴，本案中美晶集团系由自然人全资设立的有限责任公司、并非国有企业，其与中国农垦（集团）总公司（以下简称农垦集团）依据公司法相关规定共同出资设立上诉人，不属于国有企业改制范畴。在《企业改制规定》正式实施前，时任最高院副院长的李国光对该规定的出台背景介绍“随着国有企业改革的深入，其中存在的问题也逐步显露，如有些企业借改制之机逃废债务，侵害债权人利益等……为解决这些问题，最高院制定了这一司法解释”可知，《企业改制规定》适用范围为国有企业改制。并且，无论《最高人民法院对的复函》中关于“外商投资行为不属于国有企业改制范畴，不受该司法解释的调整”的规定，还是《企业改制规定》序言部分关于其制定所依据的法律为《全民所有制工业企业法》的表述，亦均表明《企业改制规定》仅适用于国有企业改制范畴。据此，浙江高院在其（2012）浙民申字第421号再审民事裁定书中明确《企业改制规定》仅适用于国有企业改制。本案中，美晶集团系由自然人出资成立、非国有企业，上诉人系由美晶集团与农垦集团依公司法的相关规定共同出资设立，非由国有企业改制产生，故本案一审判决适用《企业改制规定》第七条判令上诉人对其股东美晶集团债务承担连带责任，属于适用法律错误。（二）暂不论《企业改制规定》是否仅适用于国有企业改制，但由该规定名称以及其第一条关于“人民法院受理以下平等民事主体间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件”规定可知，其适用企业改制即企业所有权改变过程中发生的民事纠纷。而由自然人出资成立的美晶集团，与农垦集团共同出资成立上诉人，系依据公司法相关规定实施的普通投资行为，该投资仅导致美晶集团的资产形态发生变化，即由固定资产、土地使用权转化为上诉人的股权，并不涉及美晶集团所有权的改变，故非属企业改制。（三）《企业改制规定》第七条系外部逆向否认法人人格的规定，其适用的法律基础须是当事人具有逃债恶意和资产减损的结果，本案中美晶集团出资上诉人不存在逃债恶意、且出资后资产已转为等价股权，不存在适用上述规定的法律基础。若企业出资（即便系以其整体资产出资）后其投资企业即需就其债务担责，显然违背法人人格财产独立制的公司法基本准则。《民商事审判指导》（中国审判指导丛书2008年第2辑）编入的中国工商银行股份有限公司抚顺分行与抚顺铝业有限公司、抚顺铝厂等借款合同纠纷案的二审判决书中，对《企业改制规定》第七条的适用作了明确解读。最高院作出的该判决论述“《企业改制规定》第七条规定的新设公司与原企业承担连带责任的法律基础是当事人恶意逃债。只有存在充分证据证明当事人是借企业公司制改造逃废债务时，才适用该项条款……《企业改制规定》第七条并不限制企业正常投资，企业投资入股后，原企业的资产价值并不减少，资本金也不发生变化，只是企业部分财产改变了原有的形态，以企业在新设公司中的股权的形式表现出来。企业在新设公司中的股权，作为企业的责任财产，与企业的其他财产一样，均可以用于对外偿债。故企业投资入股后，如出资人发生偿债问题时,诉讼中不能依据《企业改制规定》第七条将新设公司与出资企业列为共同被告承担连带责任。”据此，最高院在该判决书中，驳回了该案上诉人中国工商银行股份有限公司抚顺分行因被上诉人——国有企业抚顺铝厂将其主要资产作为出资独资成立抚顺铝业有限公司而主张适用《企业改制规定》第七条要求抚顺铝业有限公司对其股东抚顺铝厂债务承担连带责任的上诉请求。在该判中，最高院同时认为国有企业抚顺铝厂出资独资成立抚顺铝业有限公司的行为并非国有企业改制。最高院在其出具的另一申请再审民事裁定书——大连嘉骏粮油贸易有限公司与大京延吉纺织有限公司、延吉纺织厂的一般借款合同纠纷申请再审民事裁定书中亦明确，国有企业将其主要资产出资成立子公司，但其对外承担的责任财产并没有减少，只是责任财产的形态发生了变化，转化成为对子公司享有的股权。该国有企业的债权并没有受到侵害，故其债权人只能在要求国有企业清偿债务不能时执行其所持的子公司股权，而无权依据《企业改制规定》第七条要求该国有企业出资的子公司承担连带责任。本案中，美晶集团将其经评估的价值为4673.6万元的资产出资上诉人后即转为等值股权，其对外承担责任的财产并未减少，只是财产形态上发生变化，其主观上不存在恶意逃债的故意、客观上不产生财产减损的结果。在此情形下，一审判决适用反向否认法人人格的规定——《企业改制规定》第七条判令上诉人对其股东美晶集团债务承担责任显系适用法律错误。四、假定本案可适用《企业改制规定》第七条，则依据该规定上诉人亦应在“所接收的资产范围内与原企业承担连带责任”，而一审判决却未设该限额，依该判决则上诉人须以其全部资产（美晶集团出资仅占上诉人全部股东出资的46.7%）承担其股东之一的美晶集团的债务，应当予以纠正。五、如前所述，一审法院在美晶集团出资已等价转为股权、其财产并未减损的情况下，通过判决致使上诉人以其全部财产对美晶集团债务担责，同时美晶集团债权人亦可通过美晶集团在上诉人处所持股权受偿，即相当于美晶集团债权人可以美晶集团在上诉人处投入的资产的二倍余获偿。侵害了上诉人及其债权人的利益。六、现行有效《最高院全国民商事审判工作会议上的讲话---充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》（以下简称《民商事审判工作会议讲话》）第四条第（四）款“关于审理涉及企业改制案件的有关问题”第二条“关于企业改制司法解释第七条适用的问题”明确规定，“该解释第七条旨在解决企业借公司制改造逃废债务的责任承担问题，但因该条款规定过于原则，与企业出资设立公司的情况容易混同，审判实践中普遍存在扩大适用的情况。企业出资设立公司是一种合法出资行为，并以企业在新设公司中的股权形式表现出来。若该企业发生偿债问题时，可以通过执行出资企业在新设公司中的股权的方式解决，而不能适用企业改制司法解释第七条的规定”。此外，最高人民法院民事审判第二庭编著的于2018年1月出版的《最高人民法院商事审判指导丛书：企业改制、破产与重整案件审判指导》第一章“企业兼并改制”中，关于企业改制的六篇中，有三篇即第004、005、008篇系关于原审判决适用的企业改制规定第七条适用条件的论述，最高院在该三篇中均明确，在企业将其财产作为出资与他人组建新公司并取得相应股权的情况下，原企业的责任财产并未减少，该情形不属于前述司法解释（即《企业改制规定》第七条）调整的对象，不能适用《企业改制规定》第七条要求新设公司对原企业的债务承担责任，原企业债务可通过执行新设公司中的股权的方式解决。因此，依据上述规定，原审判决基于美晶集团以其资产作为出资投入上诉人，即适用企业改制规定第七条判决上诉人就美晶集团债务承担连带清偿责任，该判决显属适用法律错误，依法应予撤销。此外，在第一章第009篇中，最高院明确，《企业改制规定》适用的对象是企业改制，企业以自身财产作为出资新设公司，该行为不属企业改制行为，是企业依法处分自身财产的行为，不应适用《企业改制规定》。综上所述，一审判决适用法律错误，认定基本事实缺乏依据，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。济宁中信银行辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决上诉人承担还款责任正确，上诉人上诉不能成立，理由如下：一、上诉人对济宁中院审理的（2016）鲁08民终3659号案不服申请山东高院再审。山东高院所做出的“决定再审”民事裁定书是程序性裁定，该裁定书没有认定上诉人申请再审的案件在适用法律上是错误的内容，该裁定更未撤销上诉人申请再审的济宁中院（2016）鲁08民终3659号民事判决。在山东省高院未对上述案件进行实质性审理的情况下，所做出的对上述案件的“决定再审”裁定不是对案件实体审理的法律文书，因此，该再审裁定对本案不具有任何实质性意义和作用，上诉人以山东高院《再审裁定书》中没有的所谓“二审判决适用法律确有错误”为由提起本案上诉，不能成立。二、一审判决引用济宁中院（2016）鲁民终3569号民事判决书属笔误，因为该判决书没有一审判决所引用的判决原文，所引用的是被上诉人在一审时向法庭提交济宁中院（2017）鲁08民终4664号民事判决书中的内容，一审判决实际上是认定济宁中院（2017）鲁08民终4664号民事判决书中的司法观点具有指导作用，并以此作为判决依据是正确的。1、济宁中院（2017）鲁08民终4664号民事判决在认定事实清楚的基础上，参照在审理非国有企业改制纠纷案件中均适用《企业改制规定》的情况，认定上诉人对美晶集团的出资改制行为产生的纠纷适用《企业改制规定》。因此，济宁中院（2017）鲁08民终4664号民事判决在法律适用上吸收了上至最高人民法院下到基层法院意见，涵盖了最高人民法院的指导性案例。所以，本案一审判决认定作为上级法院的济宁中院（2017）鲁08民终4664号民事判决中的“司法观点具有指导作用，本院应予采纳”是完全正确的。2、一审判决之所以未以济宁中院（2016）鲁08民终3350号民事裁定书为依据，是因为该裁定书在认定事实和法律理解上有重大错误。错误之一：该裁定结果是在遗漏了美晶集团以优质资产出资并将债务全部留在原企业这一关键事实的情况下作出的。遗漏的事实造成了本案事实与《企业改制规定》第七条规定的情形严重脱节，属认定事实错误。错误之二：该裁定书驳回起诉的理由是错误的，其中一个理由是鱼台县法院（2015）鱼民初字第908号民事判决书已进入执行程序，美晶集团应承担还款义务。该认定理由显然是错误的。因为借款人美晶集团依照该案《借款合同》必须承担还款责任。法律没有规定、也不禁止在法院判决债务人承担责任并已进入执行程序后，债权人不能起诉债务人出资成立的新公司。法律也没有规定债务人出资成立的新公司在任何情况下都不承担出资人的原债务。所以，济宁中院（2017）鲁08民终4664号民事判决依法认定了债权人有权起诉债务人和新成立的公司。裁定书第二个驳回理由是：被诉主体不是承担责任的主体，不是争议法律问题的主体。该理由也不完全正确。因为，《企业改制规定》第七条要求的是“债权人以新公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权”，而该案起诉的并不是原债务人美晶集团与新成立的中垦美晶公司，而起诉的是农垦集团和中垦美晶公司，显然这一诉讼主体不符合《企业改制规定》。但该案中新成立的中垦美晶公司是《企业改制规定》中规定的诉讼主体，因为美晶集团以优质资产出资成立中垦美晶公司的同时，将全部债务留在原企业。上述情形完全符合《企业改制规定》第七条规定的新公司承担原企业债务的情形。所以，该裁定认定新成立的中垦美晶公司不是责任主体是错误的。3、一审判决未以上诉人提供的最高院两份案例作为适用法律的参考依据是因为：案例一中国工商银行抚顺分行与抚顺铝业有限公司、中国铝业股份有限公司借款担保案与本案案情完全不同，两案原债务主体的所有制性质不同、资金投入形式不同，投入资金的公司与新设公司的关系不同，新设公司的责任资产及责任不同；案例二大连嘉骏粮油贸易有限公司与大京延吉纺织有限公司、延吉纺织厂一般借款合同案的诉讼主体与本案诉讼主体不同。所以上诉人提供的上述两案例所适用的法律与本案适用的法律是完全不同的。一审判决根据本案案情适用最高法院《企业改制规定》完全正确。三、上诉人所谓一审判决适用《企业改制规定》错误不能成立。1、《企业改制规定》是“审理与企业改制相关的民事纠纷案件的规定”，因此，法人名称无论是公司、还是厂、是矿，都是企业，都属于该《企业改制规定》所调整的改制企业范畴。2、从《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》这一标题看，是泛指企业的改制，而不仅指、也未特指是国有企业的改制，所以，是包括所有企业的改制。该《规定》的标题，并未对“企业”的所有制形式和所有制结构进行限定，更没有排除其他“所有制形式”“所有制结构”的企业。因此，该《规定》中的企业改制包括《民法通则》、《公司法》、《全民所有制工业企业法》调整的多种“所有制形式”“所有制结构”的企业改制。3、《规定》第一条明确规定“人民法院受理以下平等民事主体间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件”，从上可以看出，法院对受理案件主体的所有制形式、所有制结构是不加限定的，只要是平等主体之间在企业产权改制中发生的民事纠纷案件，法院都予受理，都适用该《规定》。因此该《规定》调整的不仅是、也不只是国有公司(企业)的改制。所以，既然受理的是所有平等主体之间的企业改制发生的纠纷，那么所有平等主体之间的公司（企业）改制都适用除法律法规和最高法院有特别规定的外，对于该规定，无论是国有企业，还是民营企业，还是混合制企业，无一例外。《规定》的标题所显示的也是不特定企业改制，与该《规定》第一条“平等民事主体间在企业产权制度改造”的无限制范围完全一致。4、据最高法院《司法解释》的惯例，凡是专门适用某一领域、某一方面的司法解释都在标题中特别注明，故由于《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》在总的适用范围上并未特定，而只是在部分条款中有专门提示和注明，所以，除有明确提示和注明的条款特别适用于国有企业外，其他条款适用于所有企业和公司。5、该《规定》第七条明确指出的“企业在改制过程中，以优质资产出资而将债务留在原企业”这一情况，不仅会出现在国有企业改制中，也会出现在国有企业之外的其他所有制形式、所有制结构的企业改制中，所以，借企业改制逃废债是不分企业所有制形式的，都必须纠正和制止。对此，最高人民法院原副院长李国光就《企业改制规定》答记者问时明确指出：“《规定》作为人民法院审理与企业改制相关的民事纠纷案件比较全面和系统的司法解释……对于那些假借企业改制，进行逃废债务的行为，不仅不能支持和维护，而且必须坚决制止和杜绝。对于起诉到人民法院有关企业改制的民事纠纷案件，依据《规定》进行审理，不仅对相关的案件能实现依法调整的目的，而且对今后的企业改制行为也将起到法律的示范和导向作用……《规定》将进一步规范人民法院对相关民事纠纷案件的审理……将进一步维护企业和社会稳定的大局”。而其中“对于起诉到人民法院有关企业改制的民事纠纷案件，依据《规定》进行审理”，则进一步明确了该《规定》不仅适用于国有企业的改制，也不排除非国有企业的改制适用该《规定》。7、本案一审被告美晶集团正是以其优质资产出资，将债务留在原企业，与中垦集团共同成立上诉人，该出资情形与《规定》第七条规定的情形完全一致。因此，本案应适用该《规定》。8、在通常情况下，如出资企业拥有新公司的股权，新公司一般是不承担出资企业原债务的，但也有除外情形，《企业改制规定》笫七条就是出资企业在拥有新公司股权的情况下同样担责的规定。因此，新企业是否担责，要看是否具有《企业改制规定》第七条的情形。9、对于上诉人提供的2018年1月最新出版的《最高人民法院商事审判指导丛书：企业改制、破产与重整案件审判指导》第一章关于企业改制的六篇中，有四篇即第004、005、008、009篇中的案例及司法观点，与本案情形不符，上述情形只是发生在一般情况下的企业改制，在特殊情况下的企业改制即企业以优质资产出资并将全部债务留在原企业的情况下，就属于《企业改制规定》中以企业改制为名，抽逃资产，逃脱民事责任的恶意逃债行为，应适用最高院关于企业改制的规定，本案案情完全符合上述情形。因此，上诉人应在接收美晶集团出资资产的限额内对美晶集团的债务承担连带还款责任。原审被告美晶集团未到庭，亦未提交书面意见。中信银行济宁分行向一审法院起诉请求：判令中垦美晶公司对美晶集团所担保的张玉喜借款本金1000万元、利息10293.62元、罚息2078723.18元（截止到2017年1月16日）及至全部还清前的利息、罚息及原告实现债权的费用362400元与美晶集团共同承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年5月26日，张玉喜与济宁中信一行签订《中信银行个人经营借款合同》(合同编号为(2014)鲁宁银贷字/第140010号),该合同约定张玉喜向济宁中信银行借款1000万元，借款用途购货，借款期限12个月，自2014年5月26日至2015年5月26日，采用年利率，以贷款实际提款日的中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮30%,即本合同的贷款利率为年利率7.8%,且贷款利率为固定利率，贷款期内利率保持不变。并采用按月付息到期一次还本还款法。该合同第12.1.2条约定，甲方(张玉喜)违反本合同约定，逾期或未按约定的金额归还贷款本息，即构成违约.该合同第12.2条约定，发生违约情况时，乙方(济宁中信银行)有权采取以下一种或多种计收罚息和措施：12.2.2按中国人民银行的规定和本合同约定复利；12.2.3停止发放贷款，宣布本合同项下已发放贷款提前到期，要求甲方(张玉喜)立即偿还全部到期贷款及相应利息；该合同第12.3条约定，乙方(济宁中信银行)因实现债权及担保权利(如有)而支付的所有费用(包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费、财产保全费、公证认证费、翻译费、评估拍卖费等),均由甲方(张玉喜)承担。该合同第15.10条约定，逾期贷款罚息利率为本合同贷款利率的150%,挪用贷款罚息利率为本合同贷款利率的200%。2014年5月26日，孟宪玲与济宁中信银行签订《共同还款责任承诺书》,孟宪玲承诺，作为借款人的共同还款人，向承诺当借款人不按期偿还贷款本息时，本人对该笔贷款本息及相关费用承担连带清偿责任。2014年5月26日，济宁中信银行与美晶集团及金乡凌通驾驶培训有限公司签订《最高额保证合同》,该合同第2.3条约定，本合同项下担保的债权最高额度为债权本金人民币壹仟万元整和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等所发生的一切费用(包括但不限于诉讼费.仲裁费、律师费、差旅费、评估费、过户费、保全费、公告费、公证认证费、翻译费、执行费等)和其他所有应付的费用之和。该合同第4.1条约定，本合同项下的保证方式为连带责任保证。该合同第5.1条，本合同项下的保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年，即自债务人依具体业务合同约定的债务履行期限届满之日起两年。2014年5月26日，济宁中信银行按照合同约定向张玉喜发放贷款1000万元，年利率为7.8%。借款后，张玉喜自2015年5月21日之后未再按照合同约定偿还借款本息，张玉喜欠济宁中信银行借款本金1000万元及利息未偿还.济宁中信银行为实现债权已支付律师费362400元。一审法院于2016年3月24日作出（2015）任商初字第1373号民事判决书，判决：一、张玉喜、孟宪玲于本判决生效之日起十日内偿付济宁中信银行借款本金1000万元，并支付自2015年5月22日起至本判决生效履行届满之日止的利息、罚息(按合同约定计算)。二、张玉喜、孟宪玲于本判决生效之日起十日内偿付济宁中信银行实现债权的费用362400元。三、美晶集团公司、金乡凌通驾驶培训有限公司对上述款项承担连带清偿责任。现该判决已发生法律效力。另查明：2014年12月，农垦集团与美晶集团签订出资协议，协议共同出资设立中垦美晶公司，农垦集团以货币出资，美晶集团以其拥有的固定资产和部分无形资产(土地使用权)出资，公司成立后无偿受让美晶集团的商标、专利、域名等无形资产，并以承担美晶系债权债务的方式并购美晶系其他公司。2015年1月8日，中垦美晶公司成立，注册资本1亿元，美晶集团认缴4673.6万元，已于2015年4月28日依据与农垦集团签订的出资协议，鱼台县国土资源局将其土地使用权及房屋变更登记在中垦美晶公司名下，以变更固定资产登记的方式实际投资到位。原审法院认为，本案当事人的主要争议焦点是：一、本案是否重复诉讼；二、中垦美晶公司是否应与被告美晶集团承担连带清偿责任。对第一个问题，济宁中信银行认为本案与前案诉讼当事人不同、事实理由不同、诉讼理由不同，不属于重复诉讼。中垦美晶公司认为与前案诉讼事实相同，属于一案两诉。一审法院认为，前案济宁中信银行的诉讼请求是要求借款人及担保人承担合同责任，本案济宁中信银行是要求两被告按照法律规定对损害美晶集团债权人利益的行为共同承担连带清偿责任，基础法律关系不同，当事人不同，不属于重复诉讼。对第二个问题，济宁中信银行认为美晶集团出资参与设立中垦美晶公司，将固定资产及无形资产转移到新公司，而未转移债务，符合《企业改制规定》第七条“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的。新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”的规定。济宁中信银行要求两被告应承担连带责任，两被告主张《企业改制规定》仅适用于国有企业改制范畴，不适用于其他企业。该争议已由上级法院济宁中院在同类案件中以(2016)鲁08民终3569号判决中予以明确：由于中垦美晶公司系美晶集团与农垦集团出资设立，美晶集团以其全部固定资产、部分无形资产与农垦集团组建新公司，其自身偿还债务的能力受损。依据“企业以其优质财产与他人组建新公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”的法律规定，对美晶集团债务，农垦集团应承担连带清偿责任。上级法院的司法观点具有指导作用，一审法院应予采纳。综上所述，济宁中信银行诉请中垦美晶公司与美晶集团对济宁中信银行借款本金1000万元、利息10293.62元、罚息2078723.18元(截止20167年1月16日)及全部还清之日止的利息、罚息及原告实现债权费用362400元共同承担连带还款责任，合法有据，应予支持。中垦美晶公司不同意承担责任的辩解，证据不足，依法不予支持。美晶集团未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和对证据质证的诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：中垦美晶公司对张玉喜向济宁中信银行借款本金1000万元、利息10293.62元、罚息2078723.18元(截止2017年1月16日)及至还清之日止的利息、罚息（按合同约定计算）及原告实现债权费用362400元，与美晶集团承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47167元，保全费5000元，由中垦美晶公司负担。二审期间，上诉人提交下列证据证明其观点：证据一：山东高院（2017）鲁民申1637号再审裁定书及其所撤销的济宁中院（2016）鲁08民终3569号二审判决书及相关再审申请书。拟证明：济宁中院（2016）鲁08民终3569号判决适用《企业改制规定》第七条判决上诉人就其股东美晶集团债务承担责任，该法律适用已被山东高院认定为错误，并据此撤销该二审判决。而本案原审之所以适用上述法律判决上诉人就美晶集团债务承担责任系因认为济宁中院上述判决中的法律适用具有指导意义。现山东高院已裁定该法律适用错误，显然原审适用该法律亦错误，其据此所作的上诉人就美晶集团债务承担连带责任的判决理应撤销。证据二：现行有效的两高工作文件——《最高院全国民商事审判工作会议上的讲话---充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》，拟证明最高院在出台《企业改制规定》四年后，针对该解释第七条适用的乱象，在《民商事审判工作会议讲话》第四条第（四）款“关于审理涉及企业改制案件的有关问题”第二条“关于企业改制司法解释第七条适用的问题”明确规定，该解释第七条旨在解决企业借公司制改造逃废债务的责任承担问题，但因该条款规定过于原则，与企业出资设立公司的情况容易混同，审判实践中普遍存在扩大适用的情况，为此亟需进一步明确其概念，以及其与企业出资设立公司的区别……企业借公司制改造逃废债务与企业出资设立公司的本质区别在于：前者是假借改制之名，行转移优质财产、逃废企业债务之实的违法行为；而企业出资设立公司是一种合法出资行为，并以企业在新设公司中的股权形式表现出来。若该企业发生偿债问题时，可以通过执行出资企业在新设公司中的股权的方式解决，而不能适用《企业改制规定》第七条的规定。本案中，原审被告美晶集团系以其资产作为出资与农垦集团新设了上诉人，其资产以在新设公司中的股权形式表现出来，故依据该解释，美晶集团发生偿债问题，应通过执行其在上诉人处的股权的方式解决，而不能适用《企业改制规定》第七条规定，原审适用第七条规定错误。证据三：由最高人民法院民事审判第二庭编著的于2018年1月出版的《最高人民法院商事审判指导丛书：企业改制、破产与重整案件审判指导》第一章“企业兼并改制”节选。第004号：《企业改制规定》第七条的适用与反向揭开公司面纱制度。【案例指导】中国工商银行股份有限公司抚顺分行与抚顺铝业有限公司等借款合同纠纷案。拟证明内容：最高院在该指导案例的判决认定及评析中明确：《企业改制规定》第七条规定的新设公司与原企业承担连带责任的法律基础是当事人恶意逃债，只有存在充分证据证明当事人是借企业公司制改造逃废债务时才适用该项条款。本案中，上诉人接受了美晶集团财产且等价转换为股权，购买了美晶集团项下子公司的部分资产且相应支付了对价（事实上上诉人超额支付了三千万元对价，而美晶集团下属公司未相应交付出卖资产），并没有额外取得财产，依法无权要求上诉人就美晶集团债务承担责任。第005号：企业将财产作为出资与他人组建新公司，并取得相应股权，能否适用《企业改制规定》第七条的规定要求新设公司对原企业的债务承担责任。拟证明：最高院在回答该问题时援引地方审判规定，再次明确“在企业将其财产作为出资与他人组建新公司并取得相应股权的情况下，原企业的责任财产并未减少，该情形不属于前述司法解释（即企业改制规定第七条）调整的对象，不能要求新设公司对原企业的债务承担责任”。第008号：关于债务人借企业公司制改造逃债的处理。拟证明：最高院就《企业改制规定》第七条所适用条件的正确理解论述时明确，第七条适用的条件是该行为不是正常的出资行为，而是属于一种掏空企业、假借改制之名，转移优质财产，甩掉企业自身债务的违法行为，且债务人企业存在着逃废债务的主观故意。因此，在企业以其资产出资入股后，如出资人发生偿债问题时，应通过执行出资企业在新设公司中的股权的方式解决，而不应适用《企业改制规定》第七条的规定。同时，在回答该问题时，最高院援引了上诉人提供的前述证据二《民商事审判工作会议讲话》。该篇内容亦证明，原审适用《企业改制规定》第七条判令上诉人对其股东美晶集团债务承担责任，属适用法律错误，该判决理应撤销。第009号：股东以其控股企业用以抵偿其债务的财产投入其所属的另一家公司中进行增资扩股不是企业改制行为。拟证明内容：《企业改制规定》的适用对象是企业改制，本案中美晶集团以其资产作为出资投入上诉人，该行为系其对自身财产依法行使处分权，不是企业改制，据此原审适用该规定第七条判决上诉人就美晶集团债务承担连带责任亦属法律适用错误。证据四：鱼台县人民法院（2017）鲁0827民初128号及（2017）鲁0827民初131号民事判决书。拟证明：美晶集团出资与农垦集团新设上诉人后，2015年至2016年期间，在上诉人有资金缺口时，农垦集团先后为上诉人提供本金人民币3923.6万元过桥资金支持，使上诉人稳步运营进而实现盈利，且农垦集团亦相应将其知名的中国农垦商标给予上诉人使用，并将其作为央企所专有的部分政策渠道资源让予上诉人营利（仅16年上诉人因农垦集团无偿让渡的政策渠道资源获利数百万元）。由此可证，美晶集团出资资产非但已等值转化为其在上诉人中的股权、责任资产并未减少，且因上诉人的稳定运营及上诉人另一股东的支持而使其持有的上诉人的股权价值相应提升。济宁中信银行对上诉人提交的证据质证认为：证据一是再审立案的裁定书，不是对该案的实体判决，在山东省高院对该案经正式审理，最终判决之前都不能认定上诉人申请再审的案件在适用法律上确有错误，因此，该裁定书对本案没有任何实质性意义。证据二，该讲话中关于适用最高院企业改制的情形作了明确的界定，即在什么情况下适用最高院关于企业改制规定第七条，本案情形完全符合上述情形，完全符合讲话中关于法律适用的精神，与上述情形是完全一致的。证据三所引用的案例上诉人在一审时已提交，该案例情况与本案案情完全不符，被上诉人在答辩状中已简要提及。上诉人提供的上述证据已在本案的一审、及济宁中院（2017）鲁08民终4664号案中予以质证。因上述案例案情与本案案情不符，因此，不适用最高院关于企业改制的规定。第005号、008号、009号案例与本案案情不同。证据四该两判决的内容是借贷纠纷，及上诉人公司在成立后经营发生的借贷关系，与本案所要证明的事实和法律适用无关。本院认为，上诉人提交的证据一仅能证明山东高院对（2016）鲁08民终3569号一案进行提审，并未判决证明其主张。证据二、三的司法观点与案情与本案存在差别，并不适用于本案。证据四与本案法律适用无关。本院查明，2017年12月8日，山东高院作出（2017）鲁民申1637号再审裁定，裁定对再审申请人中垦美晶公司与山东财信融资担保股份有限公司、一审被告山东金仓商贸有限公司、美晶集团、兖州市绿源食品有限公司、刘来法、刘传进、刘万才、朱春玲、陈敏追偿权纠纷一案提审；再审期间，中止原判决执行。2018年12月25日，山东高院对该案作出（2018）鲁民再500号民事判决，判决：一、维持济宁中院（2016）鲁08民终3569号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分；二、变更济宁中院（2016）鲁08民终3569号民事判决第三项为：中垦美晶公司对美晶集团应承担的给付责任在其所接收财产范围内承担连带责任。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审焦点问题是中垦美晶公司是否应为美晶集团的案涉债务承担连带偿还责任。一、关于《企业改制规定》第七条是否仅适用于国有企业及国有企业改制。本院认为，《企业改制规定》第七条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”该条没有专门针对国有企业改制进行规定，而只是限定主体为“企业”，行为方式是“以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业”。本案中，农垦集团与美晶集团共同出资设立中垦美晶公司，美晶集团以其拥有的全部固定资产和部分无形资产（土地使用权）出资，公司无偿受让美晶集团的商标、专利、域名等无形资产，并以承担美晶系债权、债务的方式收购美晶系其他公司资产。美晶集团未提供证据证实公司的本次出资已取得债权人的同意，其以美晶集团优质资产与农垦集团共同出资成立中垦美晶公司，并取得中垦美晶公司相应的股权，同时将相关股权进行了质押。美晶集团以优质资产、核心人员与他人合作，使美晶集团无法正常生产经营，美晶集团的偿债能力严重受损，符合上述规定的主体要件和客观行为表现。二、关于上述条文是否仅适用于国有企业改制。该司法解释出台的背景是国有企业改制过程中，发现有通过企业改制损害债权人利益现象，为保护债权人利益而制定的。该规定系司法解释，解决的是法律适用问题，而不是针对特殊对象的特有政策。且在该解释有关条文表述中，有些条文专门表述为“国有企业”，而未专门规定针对国有企业的条文，应视为适用于所有企业类型。三、针对本院（2016）鲁08民终3569号二审判决书，中垦美晶公司向山东高院申请再审，山东高院（2018）鲁民再500号再审判决认定《企业改制规定》仅适用于国有企业改制范畴的观点是不成立的，即美晶集团将其优质财产与他人组建中垦美晶公司等一系列行为应当受《企业改制规定》的调整约束。中垦美晶公司称（2016）鲁08民终3569号民事判决法律适用错误，上诉人就美晶集团债务不应承担责任的观点已被山东高院再审判决予以否定。四、在美晶集团的出资转化为股权后，在理想状态下，并不导致美晶集团资产的减少，该股权可认定为美晶集团原出资资产的形态转化。如果被上诉人选择向美晶集团追偿债权，在其清偿不能时，再追偿其股权，也是被上诉人实现债权的方式。但既然债权人可以依据《企业改制规定》要求出资人和目标企业承担连带清偿责任，在被上诉人采取后者追偿债权的情况下，亦应予以支持。但上诉人承担的责任范围应以其接收资产的范围为限，原审判决判决其对美晶集团的有关债务承担连带责任不当，本院予以纠正。在上诉人依据《企业改制规定》承担责任后，上诉人股权结构的变化，可另行解决，本案不予处理。综上，中垦美晶公司上诉请求及理由部分成立，中垦美晶公司对美晶集团应承担的给付责任应在其接收财产范围内承担连带责任。中垦美晶公司的其他诉讼请求，事实和理由不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初1116号民事判决诉讼费负担部分；二、变更山东省济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初1116号民事判决为，山东中垦美晶米业有限公司在其接收山东美晶集团财产范围内，对张玉喜向中信银行股份有限公司济宁分行借款本金1000万元、利息10293.62万元、罚息2078723.18元（截至2017年1月16日）及至还清之日止的利息、罚息（按合同约定计算）及中信银行股份有限公司济宁分行实现债权的费用362400元承担连带清偿责任。二审案件受理费96509元，由上诉人山东中垦美晶米业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李传宝审判员  崔 英审判员  董 浩二〇一九年三月一日书记员  仙金菊