新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵02民终18号  上诉人（原审原告)：高占强，男，1975年出生。 上诉人（原审原告）：李德文，男，1974年出生。 两上诉人共同委托诉讼代理人：姚武，新疆梨城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：巴州星建铁路物资贸易有限公司，住所地新疆巴州尉犁县218国道830公里处。 统一社会信用代码：916528230760917119。 法定代表人：张永建，该公司经理。 委托诉讼代理人：殷格良，新疆天擎律师事务所律师。 上诉人高占强、李德文因与上诉人巴州星建铁路物资贸易有限公司（以下简称星建公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2018）兵0202民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高占强、李德文共同的委托诉讼代理人姚武、上诉人星建公司的法定代表人张永建及其委托诉讼代理人殷格良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高占强、李德文上诉请求及答辩意见，撤销一审判决第二、三项，依法发回重审或改判星建公司赔偿损失626900元，并驳回星建公司的上诉请求。事实与理由：1.一审法院分配举证责任错误，本案应由星建公司承担是否履行合同的通知催告义务，星建公司未提交向上诉人下达运输任务的证据，一审法院认定上诉人未履行通知义务错误；2.上诉人按星建公司的指令实际垫付运费达40余万元，符合合同的约定，星建公司拖欠一年之久才支付完垫付款，明显违约；3.关于彩钢房的损失，一审法院不予采信上诉人提交的施工合同及收款收据，且剥夺了上诉人申请鉴定的权利，程序违法，本案应发回重审，委托相关鉴定部门予以鉴定。一审法院将彩钢房造价损失按四六分担，却未判决彩钢房的归属错误；4.上诉人提供的证据能够证实房屋租赁费、工人工资及生活费、车辆租赁费及往返开支等各项费用，一审法院不予认定错误；5.上诉人在一审中对函件形成时间申请鉴定，一审法院未予准许属程序违法；6.请求二审法院查明星建公司另行委托履行合同运输任务的第三方主体是谁。 星建公司上诉请求及答辩意见，撤销一审判决，改判驳回高占强、李德文的一审诉讼请求及二审上诉请求。事实与理由：1.上诉人未违反运输合同，不存在违约行为，被上诉人拒绝履行合同义务，未组织机车进行运输，存在违约行为；2.一审法院未对彩钢房的归属进行认定，且认定彩钢房的价值为12万元错误；3.上诉人未按合同约定支付运费是因为被上诉人没有能力履行合同义务，致使第三方与上诉人解除合同，给上诉人造成巨大损失，被上诉人严重违约应承担主要责任。 高占强、李德文向一审法院提出诉讼请求：1．解除原、被告于2015年12月28日签订的《土石方运输合同》；2.被告向原告赔偿损失626900元（其中包括修建彩钢房费208000元、房屋租赁费11000元、工人工资及生活费191400元、车辆租赁费180000元、其他开支36500元）；3.被告承担诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2015年11月25日，S1标项目部与被告星建公司签订《戈壁料运输合同》一份,约定被告给S1标项目部运输戈壁料，合同约定了运送地、运距、运费单价、计算公式，以及双方的权利和义务。 2015年12月4日，被告出具《承诺书》承诺：将公司砂石料厂所有格库铁路的砂石料由李德文、高占强承运，公司不再与他人签订承运合同，承诺期限到完工为止，详见承运合同，承诺书与承运合同具有同等法律效力。 2015年12月28日，被告与高占强、李德文就被告对需使用的戈壁料及其他土方运输达成协议，并签订《土石方运输合同》，合同约定内容如下：第一条运输任务，由原告负责承运星建公司对需使用的戈壁料等砂石料，被告不得与他人再次签订运输合同，如原告提供的车辆运输能力不能满足铁路需求量时，被告有权再安排第三方或个人车辆承担运输任务。第二条合同期限，自2015年12月27日至土基竣工为止。第三条运费单价。第四条运输起止地，为三十二团北山料场至土基用料存放处。第五条运费结算及付款方式；原告2015年12月27日至2016年5月15日期间为被告垫付备料运费不超过叁佰万元整，此垫付运费2016年4月15日开工一个月后的7个工作日内100%一次性结清；开工后从第二个月开始，原告每月垫付运费金额不超过叁佰万元整，被告按月结账（2016年4月15日车辆开始运行日期开始计算），每月结算日后的7个工作日内运费100%结算。第六条运输质量和安全。第七条燃油供应及住宿，原告所垫付的车辆燃料费由原告自行承担，被告负责装车费用；原告住宿和车辆停放由原告负责且费用自理（被告指定场地，原告自建彩钢房，工程竣工验收后，彩钢房所有权归被告，若不能如期开工运输，由被告承担所有费用）。第八条争议及解决，若发生争议双方协商解决，协商不成通过法律程序解决。 以上《承诺书》和《土石方运输合同》签订后，原告为履行运输合同在原三十二团十连修建彩钢房一套，用于运输驾驶员居住，由于运输合同未履行完毕，现在闲置。被告认可修建彩钢房、地坪和床的费用约为十一、二万元。2016年1月4日至2016年1月24日，原告从北山料场往原三十二团十连拉运砂石料，垫付运输备料费40余万元，该备料费被告于2017年1月向原告付清。2016年1月25日后，原告未再给被告垫付备料费，亦未再承担运输任务，《土石方运输合同》未再继续履行。被告已安排第三方承担运输任务。双方当事人均认为对方违约，造成《土石方运输合同》不能继续履行，引发纠纷。 另查明，原告申请财产保全（保全金额627900元），向一审法院交纳保全申请费3660元。 一审法院认为，根据被告给原告出具的《承诺书》以及双方签订的《土石方运输合同》内容、合同履行情况，原、被告之间形成公路货物运输合同法律关系。《承诺书》和《土石方运输合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。当事人双方均应当按照约定全面履行自己的义务，否则应承担违约责任或赔偿损失的责任。由于《土石方运输合同》未履行完毕，原告请求予以解除，被告亦表示同意，故对原告主张解除《土石方运输合同》的诉讼请求，予以支持。根据诉辩意见，对双方争议的焦点问题分析如下： 一、关于原、被告谁存在违约行为以及应承担的违约赔偿责任比例问题 （一）被告是否存在违约行为。1.《土石方运输合同》第五条第二款约定，被告应将原告垫付的40余万元备料运费于2016年4月15日开工一个月后的7个工作日内100%一次性结清。但是，被告于2017年1月才向原告结清垫付运费，因此，被告未及时付款的行为违反了《土石方运输合同》第五条第二款约定。2.双方对《土石方运输合同》的履行方式约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第五项规定，双方应当按照有利于实现合同目的的方式履行。但是被告未提供证据证明为实现合同目的履行了相应通知、催告等义务，就与他人再次签订运输合同，构成违约。综上，被告存在违约行为。 （二）原告是否存在违约行为。1.《土石方运输合同》第五条第二款约定，原告于2015年12月27日至2016年5月15日期间为星建公司垫付备料运费不超过叁百万元整。本案原告实际垫付的备料运费仅为四十余万元，合同虽然未约定备料运费下限，但是明显低于合同约定的上限。因此，原告的该行为违反了诚实信用原则和《土石方运输合同》第五条第二款约定。2.原告虽然为履行运输合同修建了彩钢房，但是本案是公路货物运输合同，原告提供的证据不足以证实其为了履行合同准备了足够的运输车辆，以满足铁路建设砂石料运输需求量。因此，原告违反了《土石方运输合同》签订的目的。3.《土石方运输合同》履行方式约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第五项规定，双方应当按照有利于实现合同目的的方式履行。但是原告亦未提供证据证明为实现合同目的履行了相应通知、催告等义务，最终导致运输合同未履行，构成违约。综上，原告亦存在违约行为。 （三）违约责任赔偿比例。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，由于原、被告双方均存在一定的违约过错行为，原告主张的损失应由原告与被告共同承担。对原告应自行承担的损失比例，根据双方过错大小、违约程度、违约原因、损害后果等因素，酌情原告自行承担40%的过错责任，被告对原告的损失承担60%的赔偿责任。 二、关于原告的损失数额认定问题 1.关于原告主张的彩钢房费用208000元。原告虽然提交的证据不足以证明其修建彩钢房实际产生的数额，原告亦未对相关费用申请鉴定，但是原告为履行运输合同实际修建了彩钢房，被告对此予以认可，被告同时认可修建费用为十一、二万，故对原告主张的彩钢房费用酌情认定为120000元。对原告主张过高的部分，因证据不足，不予认定。 2.关于原告主张的房屋租赁费11000元。被告的违约赔偿责任只限于因其违约而给原告造成的直接损失，由于该费用的产生与本案原告履行运输合同无直接因果关系。因此，被告对该损失无赔偿义务。 3.关于原告主张的工人工资及生活费191400元。本案原告在2016年3月至2017年1月期间并未实际履行运输合同，其主张李德武、孙广武、杨洪义三人近十个月工资及生活费损失证据不足，即便属实，亦属于故意扩大损失。故对原告主张的该损失数额，不予认定。 4.关于原告主张的车辆租赁费180000元。由于原告提供的证据不足以证明其组织履行运输合同的车辆已到达库尔勒市，收款人赵宗元也未到庭作证，无法认定其与赵宗元之间《车辆运输协议书》、车辆损失赔偿收据的真实性，且原告陈述向赵宗元现金赔偿车辆租赁费180000元，亦不符合交易习惯。因此，原告主张的车辆租赁费180000元，证据不足，不予认定。 5.关于原告主张的从乌鲁木齐往返运输地开支35000元及其他开支1500元。由于原告未提供任何证据证实，且未合理说明产生的原因及用途，故对该主张，不予认定。 综上所述，原、被告均存在违约行为，对共同违约造成的原告修建彩钢房损失120000元，由双方按违约责任比例承担，原告自行承担48000元，被告向原告赔偿72000元。 依据《中华人民共和国合同》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告高占强、李德文与被告巴州星建铁路物资贸易有限公司于2015年12月28日签订的《土石方运输合同》；二、被告巴州星建铁路物资贸易有限公司于判决生效后五日内向原告高占强、李德文赔偿修建彩钢房损失人民币72000元；三、驳回原告高占强、李德文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10080元，减半收取计5040元，由原告高占强、李德文负担4461元，被告巴州星建铁路物资贸易有限公司负担579元；保全申请费3660元，由原告高占强、李德文负担3240元，被告巴州星建铁路物资贸易有限公司负担420元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为,根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、本案中的违约责任应如何认定；二、高占强、李德文在一审中主张的各项损失应否予以支持；三、一审法院有无违反法定程序情形。围绕上述焦点问题，分析如下： 一、本案中的违约责任应如何认定 双方当事人签订的《土石方运输合同》及《车辆运输协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应当认定为合法有效，双方均应按照约定行使权利履行义务。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中,根据《土石方运输合同》及星建公司出具的《承诺书》的内容可知，高占强、李德文负责承运格库铁路段需使用的所有砂石料，双方签订合同的目的即是为保障格库铁路段的砂石料运输。现庭审已查明，合同签订后至2016年1月24日，高占强、李德文实际垫付备料运费仅40余万元，星建公司于2016年12月底付清上述款项。由于高占强、李德文实际履行的40余万元与双方的约定及合同目的的实现相差较大,其二人主张未继续履行合同是因为未得到星建公司的指令，但未提供证据予以证实，合同中亦未约定承运人须得到星建公司指令后再履行运输义务，故应由高占强、李德文承担举证不能的法律后果，本院对其该项上诉请求不予支持。星建公司未在合同约定的期限履行给付相应运费的义务，亦构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”由于双方当事人均违约，一审法院根据双方过错大小、违约程度、违约原因、损害后果等因素，酌定高占强、李德文承担40%的责任、星建公司承担60%的责任并无不当，本院予以维持。高占强、李德文主张其不构成违约，星建公司主张其不构成违约的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。 二、高占强、李德文在一审中主张的各项损失应否予以支 持 关于彩钢房的费用问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”星建公司在一审中陈述“彩钢房建设费用加地坪、加床也就是十一二万元”，故一审法院根据星建公司的自认，酌定彩钢房费用为120000元，并按照双方违约责任比例判决星建公司向高占强、李德文赔偿损失72000元并无不当，本院予以维持。关于彩钢房的归属问题。由于高占强、李德文在一审中未要求法院判决彩钢房的归属，故一审法院依据当事人的诉请未对彩钢房作出处理并无不当，高占强、李德文及星建公司上诉主张一审法院未判决彩钢房的归属错误的请求均不能成立，本院予以驳回。 关于高占强、李德文一审中主张的房屋租赁费11000元、人工工资及生活费191400元、车辆租赁费180000元以及其他开支36500元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”诉讼中，由于高占强、李德文未提供证据证明上述费用的产生系因为星建公司不履行合同义务造成，故应由高占强、李德文承担举证不能的法律后果，一审法院对上述费用均未认定正确，本院予以维持。对高占强、李德文的该项上诉请求，本院不予支持。 三、一审法院有无违反法定程序情形 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”一审中，双方当事人均申请对中铁十六局集团公司格库铁路新疆S1标项目部一工区出具的三份函件的真实性进行核实，一审法院分别向双方当事人出具调查令，并根据项目部两次的回复内容对函件的真实性及关联性均不予认定。高占强、李德文在此情况下，仍然提出对三份函件的形成时间进行鉴定，由于该鉴定申请与本案的案件事实并无关联性，故一审法院为减少当事人的诉累，对该申请未予准许并无不当之处，对高占强、李德文提出的一审法院对其鉴定申请未予准许属程序违法的上诉请求，本院予以驳回。 综上，上诉人高占强、李德文及上诉人巴州星建铁路物资贸易有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11669元，由上诉人高占强、李德文负担10069元，巴州星建铁路物资贸易有限公司负担1600元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 燕 审判员 盛云华 审判员 石红燕 二〇一九年三月六日 书记员 黄园园