湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂03刑终360号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）江明，男，1966年1月18日出生于湖北省十堰市郧阳区，汉族，大专文化，系湖北裕洋置业有限公司法定代表人，户籍登记住址：湖北省十堰市茅箭区，现住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年7月11日被武汉铁路公安处武汉车站派出所抓获，同年7月12日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，7月22日被该局指定居所监视居住，2016年8月24日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人胡剑飞，湖北山河律师事务所律师。辩护人张启群，湖北瑞泰律师事务所律师。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人江明犯职务侵占罪一案，于2017年11月2日作出（2017）鄂0302刑初608号刑事判决。本院于2017年12月12日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长并主审，审判员张友山、王锐参加的合议庭，于2018年3月23日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员裴浩出庭依法履行职务，上诉人江明及其辩护人胡剑飞到庭参加诉讼。经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。原审法院认定：一、2005年初，钱某1、田某等人通过关系与十堰钱通资产管理有限公司（以下简称钱通公司）约定以800万元的价格受让十堰市机电设备有限责任公司不良资产包（含位于十堰市茅箭区办擂鼓台18704平方米土地)。为开发该宗土地，钱某1、田某、张某1于2005年4月5日注册成立武汉华田房地产开发有限公司，股东及出资比例为钱某2（代钱某1持股）60%，田某30%，张某110%。由于缺乏资金，武汉华田公司钱某1、田某、张某1找到被告人江明洽谈合作开发事宜，并于2005年4月14日签订了《合作开发合同》，合同约定：双方合作开发该宗土地，土地过户事宜由武汉华田公司办理，江明投资800万元用于土地开发，武汉华田公司将此地交由分支机构十堰分公司开发，授权江明全权处理该地的开发事宜，武汉华田公司分配利润的40%，江明分配利润的60%，江明不得转让开发权益。随后被告人江明筹资800万元以武汉华田公司名义支付给钱通公司。2005年9月2日，武汉华田公司股东将自己名下的部分股份转让给江明，股东及出资比例变更为：江明60%，钱某222%，田某12%，张某16%，江明任公司法定代表人、执行董事、总经理。2005年9月20日，武汉华田公司取得编号为国用（2005)第08XXXX6号18224平方米的国有土地使用权证（另480平方米变更给十堰市水利水电幵发总公司）。2005年11月28日，被告人江明实际控制的十堰华田房地产开发有限公司注册成立。2006年5月3日，江明在武汉华田公司股东钱某2、田某、张某1不知情的情况下，授意员工假冒三名股东签名，伪造武汉华田公司合并到十堰华田公司的《合并协议》《武汉华田公司股东会决议》和《十堰华田公司股东会决议》，通过虚假合并骗取工商和国土部门，将武汉华田公司拥有的国有土地使用权变更登记到与钱某2、田某、张某1亳无关联的十堰华田公司名下。2006年8月10日，江明又在钱某2、田某、张某1不知情的情况下，授意员工假冒三人签名，伪造武汉华田公司《股东会变更决议》《出资转让协议》、公司章程等，将武汉华田公司转让给他人，客观上造成三人40%股权及对其股权占有、使用、收益、处分权利的丧失。截至目前，以十堰华田公司为开发主体对该宗土地进行开发建设“尚林苑”一期、二期均已完工，共计建筑面积10万余平方米。上述事实，有公诉机关提交并经当庭举证、质证的下列证据证实：1、被害人陈述⑴被害人钱某1陈述：2005年过了春节后，十堰钱通资产管理有限公司法人代表陈某1将十堰市机电设备有限公司位于十堰市办擂鼓台18704平方土地连同债权以810万元一块卖给我们。我邀约田某、张某1共同开发，我们三人就商议成立一家房地产公司开发该土地，我让我妹妹钱某2代表我持股。2005年4月6日，田某、张某1和钱某2三人在武汉注册成立了武汉华田房地产开发有限公司，公司注册资本1000万元，钱某2占60%股份，田某占30%股份，张某1占10%股份。由于我们手中没有这么多钱，我们就想找一个资金比较雄厚的人合作开发，前提是我们负责拿地，这人必须出资，江明说钱不是问题，他负责出资，让我负责拿地。我、田某、张某1就决定和他一起开发这块土地。我和张某1、田某代表武汉华田公司和江明谈，我们合作的前提是让江明出钱先把土地买下来，后续开发费用也由江明全权负责，我们不出钱，给他武汉华田公司60%的股份，我、张某1和钱某2三人占公司40%股份，按此股份分红，江明马上就同意了，我们还商议为了便于开发，成立武汉华田房地产公司十堰市分公司，由分公司开发。2005年4月13日，在十堰注册成立武汉华田房地产开发有限公司十堰市分公司，武汉华田公司持股100%。2005年4月14日，我们与江明签订了一份《合作开发合同》，甲方为武汉华田房地产开发有限公司，乙方为江明。合同约定：1、该宗土地现经十堰市中级人民法院裁定抵偿给中国华融资产管理公司武汉办事处，其购买土地过户事宜由甲方办理。2、乙方投资800万元用于土地开发。3、甲方将地交由分支机构十堰分公司开发，甲方授权乙方全权处理该地的开发事宜，执掌公司的财务、人事、土地开发工作。4、利润分配形式及比例：以货币资金形式分配，甲方分配利润的百分之四十，乙方分配利润的百分之六十，以会计事务所的审计结论为分配依据。当天我们以武汉华田公司名义给江明出具一份授权委托书，委托江明全权处理房地产开发事宜。和江明谈好并签订《合作开发合同》后，在同一天也就是2005年4月14日，武汉华田公司十堰分公司同十堰钱通资产管理有限公司签订一份《债权转让合同》，约定武汉华田十堰分公司以810万元价款受让钱通公司对十堰市机电设备有限公司的债权。合同签订次日，江明就按照合同约定拿800万元和田某一起到钱通公司交款，800万元是江明出的。由于办理土地过户时武汉华田公司十堰分公司不具备法人的资质，土地无法过户到分公司，所以我们在2005年6月13日又以武汉华田公司名义与钱通公司又签订一份同样内容的合同，之后土地过户到武汉华田公司。合同约定810万元，当时江明只凑了800万元，钱通公司就只收了800万元，另10万元后来也没要了。2005年9月2日，我们按照合同约定，武汉华田公司增加江明为股东，变更后的股东及出资比例为：江明60%，钱某222%，田某12%，张某16%,江明担任公司法定代表人、执行董事、总经理。按照合同约定由甲方武汉华田公司负责土地过户事宜，也就是我、田某、张某1三个原股东负责。2005年9月20日，十堰市国土部门将机电公司18704平方米出让土地变更过户给武汉华田公司18224平方米（余480平方米变更给市水利水电开发公司），武汉华田公司取得编号为国用(2005)第0806006号18224平方米的国有土地使用权证。土地过户手续办完后，我们就按照合同约定将武汉华田公司的证照、印章等全部交给江明，我们三人不干预其经营行为，由其全权处理公司一切事宜。该宗土地开发尚林苑一期开发完工后，我们找江明询问经营情况并要求按股份分红，江明却说与我们无关。我们到武汉工商局查武汉华田公司工商档案，才知道2006年8月10日江明将武汉华田公司变更给他人，2006年8月4日，钱某2、田某将股份转让给汪某，张某1将股份转让给陈某2，江明将股份转让给汪某，并于同日作出股东会变更决议。而钱某2、田某、张某1三人作为武汉华田公司占40%股权的股东，既不认识汪某、陈某2，也没有在《出资转让协议》《股东变更决议》上签字，江明通过伪造《出资转让协议》《股东变更决议》及签名，骗取工商登记，从而使钱某2、田某、张某1三人丧失武汉华田公司40%股权及相关的权益。2006年5月3日，江明在钱某2、田某、张某1和我不知道的情况下，伪造武汉华田公司与十堰华田公司《合并协议》及《武汉华田公司股东会决议》，冒充钱某2、田某、张某13个股东签名，骗取工商登记部门及国土部门，将武汉华田公司名下的国用（2005)第0806006号土地使用权变更为十堰华田公司。⑵被害人田某陈述：钱通公司陈某1同意把十堰市机电设备有限公司土地连同债权以800万元一块卖给我们。2005年4月6日，我、张某1和钱某2三人在武汉注册成立了武汉华田房地产开发有限公司，公司注册资本1000万元，钱某2占60%股份，我占30%股份，张某1占10%股份。因当时钱某1还是公务员身份，就以他妹妹钱某2的名义注册了这家公司。由于我们手中没有这么多钱，我们就想找一个实力比较雄厚的人合作开发，前提是这人必须出资才有合作的可能，当时我们也找了几个人，其中就有江明，我们觉得江明比较有实力些，就决定和他一起开发这块土地。我和张某1、钱某1、钱某2代表武汉华田公司和江明谈，我们合作的前提是让他出钱先把土地买下来，后续开发费用也由江明全权负责，我们不出钱，给他武汉华田公司60%的股份，我、张某1和钱某2三人占公司40%股份，按此股份分红。当时江明同意了。江明提出为了便于跑手续和开发，建议成立武汉华田房地产公司十堰市分公司，由分公司开发，我们也同意了。2005年4月13日，在十堰注册成立武汉华田房地产开发有限公司十堰市分公司，武汉华田公司持股100%,负责人是王某3。2005年4月14日，我们与江明签订了一份《合作开发合同》，甲方为武汉华田房地产开发有限公司，乙方为江明。合同约定：1、该宗土地现经十堰市中级人民法院裁定抵偿给中国华融资产管理公司武汉办事处【2004】十中法执字第129号，其购买土地过户事宜由甲方办理。2、乙方投资800万元用于土地开发。3、甲方将地交由分支机构十堰分公司开发，甲方授权乙方全权处理该地的开发事宜，执掌公司的财务、人事、土地开发工作。4、利润分配形式及比例：以货币资金形式分配，甲方分配利润的百分之四十，乙方分配利润的百分之六十，以会计事务所的审计结论为分配依据。5、如甲方不按本协议履行，由甲方退还乙方投资款并支付1%月息，乙方不得转让开发权益，否则按其投资款的5%支付违约金。当天我们以武汉华田公司名义给江明出具一份授权委托书，委托江明全权处理房地产开发事宜。2005年4月14日，武汉华田公司十堰分公司同十堰钱通资产管理有限公司签订一份《债权转让合同》，约定武汉华田十堰分公司以810万元价款受让钱通公司对十堰市机电设备有限公司的债权，合同签订次日，江明按照我们合同约定拿800万元用于购买十堰市机电设备有限公司债权（实际就是土地）。2005年6月13日，武汉华田公司与钱通公司签订一份《债权转让合同》，约定钱通公司将上述债权转让给武汉华田公司。2005年9月2日，武汉华田公司增加江明为股东，变更后的股东及出资比例为：江明60%，钱某222%，田某12%，张某16%，江明担任公司法定代表人、执行董事、总经理。2005年9月20日，十堰市国土部门将十堰市机电设备有限公司18704平方米出让土地变更过户给武汉华田公司18224平方米（余480平方米变更给市水利水电开发公司），武汉华田公司实际取得编号为国用（2005)第0806006号18224平方米的国有土地使用权证。土地过户手续办完后，我们就交给江明全力负责该宗土地的商品房开发，我们三人不干预其经营行为，由其全权处理公司一切事物。2007年下半年，该宗土地商品房开发一期工程完工后，我们向江明询问经营情况并要求召开股东会议，商议利益分配，遭江明拒绝。经查武汉华田公司工商档案，2006年8月4日，钱某2、田某将股份转让给汪某，张某1将股份转让给陈某2，江明将股份转让给汪某，并于同日作出股东会变更决议，上面有江明的签字。而我们三人作为武汉华田公司占40%股权的股东，既不认识汪某、陈某2，也没有在《出资转让协议》《股东变更决议》上签字，更没有与他们达成任何协议，签字是伪造的。2006年5月3日，江明在我们三个股东不知道的情况下，伪造武汉华田公司与十堰华田公司《合并协议》及《武汉华田公司股东会决议》，冒充我们3个股东签名，骗取工商部门及国土部门，将武汉华田公司名下的国用（2005)第0806006号土地使用权变更为十堰华田公司，十堰华田公司无偿获得了土地，江明随后又将十堰华田法定代表人变更为其妻子王某4。武汉华田与十堰华田合并是江明搞的假合并。2005年4月14日武汉华田公司十堰分公司与江某1签订一份《协议书》，2005年6月25日武汉华田公司与江某1签订一份《补充协议书》是江明和江某1伪造的，一审、二审法院已认定了，当时公章都已交给江明了。武汉华田公司的公章开始我在管理，2005年4月14日我们与江明签订《合作开发合同》，2005年9月把江明吸收为武汉华田公司股东以后，我才把公章交给了江明。⑶被害人张某1陈述：内容同前。2、书证⑴十堰市国土资源局提供的二堰街办擂鼓台土地使用权变更登记资料。⑵十堰市工商行政管理局提供的武汉华田房地产开发有限公司十堰分公司及十堰华田房地产开发有限公司工商设立登记及变更登记资料。⑶钱某2、田某、张某1起诉十堰华田房地产开发有限公司、江明财产损害赔偿纠纷案件一审、二审民事判决书及湖北省高级人民法院的终审民事裁定书。⑷田某提供的日期为2005年4月14日，武汉华田房地产开发有限公司与江明签订的三堰擂鼓台18704平方米土地的合作开发合同及武汉华田公司委托江明全权处理土地开发事宜及幵发完工后的清算工作的授权委托书。⑸编号为国用(2005)第08XXXX6号18224平方米的国有土地使用权证，使用权人为武汉华田房地产开发有限公司。⑹本院关于武汉华田公司股东钱某2等人起诉江明与十堰华田公司土地分割价款民事案件卷宗。3、证人证言⑴证人陈某1证言，证明2005年初，答应以810万元的价格将十堰市机电设备有限公司的债权（含位于十堰市办擂鼓台18704平方米土地)卖给钱某1，后钱某1成立武汉华田房地产开发有限公司，又在十堰注册武汉华田房地产开发有限公司十堰分公司，准备开发房地产。2005年4月14日，十堰钱通资产管理有限公司与武汉华田房地产开发有限公司十堰分公司签订债权转让合同，武汉华田房地产开发有限公司交款800万元，因武汉华田房地产开发有限公司十堰分公司不具法人资质，2005年6月13日，又于武汉华田房地产开发有限公司签订同样合同，后土地过户到武汉华田房地产开发有限公司。⑵证人钱某2证言：2005年4月份，我哥哥钱某1说他正在十堰拿一块地，准备开发房地产，让我到武汉注册一家房地产公司，公司名称为武汉华田房地产开发有限公司，股东为我、田某、张某1，持股比例为我占60%，田某30%，张某110%。我代钱某1持股。2005年9月份，我哥说他没有钱开发这块土地，找了一个合作伙伴叫江明，说他愿意出钱共同开发这块土地，让我把武汉华田公司60%股份转给江明，由江明任公司法人,我们其他三人占40%股份，并说江明和田某、张某1从十堰来到武汉办理法人、股权转让变更登记。我在武汉和江明、田某、张某1见面后，我们四个人一起在江明起草的《股东会变更决议》和《出资转让协议》及公司章程等文件上签字后交给江明去工商局办理了武汉华田公司的股权及法人的工商变更。过了几天，我按照我哥的要求把公司的全部资料，包括印章（公章、法人章、财务章）、公司营业执照等都给了江明。⑶证人江某1证言，证实自己担任十堰华田房地产开发有限公司一期法定代表人，孙某、王某1负责跑手续和对外协调。⑷证人江某2证言，证实受江明安排，填写有关工商变更的申请书、登记表等，并在武汉华田公司合并到十堰华田公司的《合并协议》《武汉华田公司股东会决议》和《十堰华田公司股东会决议》上签上股东的名字，到工商部门办理变更的事实。⑸证人王某1证言：2005年11月，按照江明的要求，我到工商部门注册成立了十堰华田房地产开发有限公司，注册资金200万元，法定代表人为江某1，出资比例为江某185%，孙某10%，王某15%。我和孙某没有出资，都是江明出资的，公司实际控制人、出资人、所有人都是江明。土地编号为国用（2005)第0806006号18224平方米，当时这块土地在武汉华田房地产开发有限公司名下。在2006年7月，江明安排我把该土地变更到十堰华田房地产开发有限公司，江明把变更的相关手续交给我，我就到十堰市土地局办理了该土地变更。武汉华田房地产开发有限公司与十堰华田房地产开发有限公司合并的工商变更手续是公司安排江某2去工商部门办理的，股东会决议上的签名不是我本人签的。⑹证人孙某证言，证实自己与王某1帮江明开发房地产，负责跑手续和对外协调，2005年11月，王某1到工商局注册十堰华田房地产开发有限公司，注册资金200万元，法定代表人为江某1，出资比例为江某185%，孙某10%，王某15%。我和孙某没有出资，都是江明出资的。江明是十堰华田房地产开发有限公司的实际老板。当时土地编号为国用（2005)第08XXXXX6号，面积为18224平方米的土地登记在武汉华田房地产开发有限公司名下。后江明先安排江某2到工商局办理武汉华田公司合并到十堰华田公司的变更登记，又安排王某1到土地局将该土地变更到了十堰华田房地产开发有限公司。股东会决议上的签名不是我本人的签名。⑺证人何某1证言，证实其将武汉华田房地产开发有限公司的股东由江明、钱某2、田某、张某1变更为陈某2和汪某的事实。4、鉴定意见⑴十堰市公安局司法鉴定中心（2016）1057号文件检验鉴定书，结论：日期为“2006年5月3日”《武汉华田房地产开发有限公司股东会决议》上（决定与十堰华田公司合并）股东田某、钱某2、张某1的签名不是本人书写；日期为“2006年8月4日”《武汉华田房地产开发有限公司股东会变更协议》、《出资转让协议》上（同意将股份转让给汪某）上述三名股东签名不是本人书写。⑵十堰市公安局司法鉴定中心（2017）112号文件检验鉴定书，结论：日期为“2006年5月3日”的《武汉华田房地产开发有限公司股东会决议》（关于武汉华田房地产开发有限公司同十堰华田房地产开发有限公司合并事宜等）上，“江明、田某、钱某2、张某1”的签名字迹不是本人书写，是江某2亲笔书写。⑶十堰市公安局司法鉴定中心（2017）180号文件检验鉴定书，结论：日期为“2006年5月3日”的《合并协议》上，“江明、江某1”的签名字迹是江某2亲笔书写。⑷十堰市公安局司法鉴定中心（2017）181号文件检验鉴定书，结论：日期为“2006年5月3日”的《十堰华田房地产开发有限公司股东会决议》上，“孙某、王某1”的签名字迹不是本人书写，是江某2亲笔书写。⑸十堰市公安局司法鉴定中心（2017）182号文件检验鉴定书，结论：日期为“2005年4月14日”的《合作开发协议》上，“江明”的签名字迹是江明亲笔书写。5、被告人江明供述，其对将武汉华田公司拥有的国有土地使用权变更登记到十堰华田公司名下等事实予以认可。二、2011年1月23日，被告人江明与潘某、刘某1、张某2签订《共同投资合作协议书》，约定共同出资以江明的名义参与竞买十堰市国土资源局拍卖的位于十堰市辽东路编号为十政储出【2010】50号的63261平方米土地使用权，竞买成功后按约定的出资比例成立新公司对竞得的土地进行开发，出资比例分别为潘某51%、江明15%、刘某120%、张某214%。之后潘某等三人按约定的出资比例将投资款打入江明个人银行账户，共计7500万元（交十堰市国土资源局保证金3000万元、交十堰市住建委拆迁安置保证金4500万元），其中潘某出资3825万元。2011年2月21日，被告人江明以2.03亿元的价格竞得该宗土地的国有土地使用权。2011年3月22日，江明、刘某1、潘某、张某2又与李某就开发该宗土地签订了《共同投资合作协议书》和《关于十堰市千基业房地产开发有限公司股份改造的协议书》，约定以股份改造后的千基业公司为主体对该宗土地进行房地产开发，投资比例调整为江明41%、刘某120%、潘某15%、张某214%、李某10%，以上投资比例即为股份改造后的千基业公司股东股份比例，投资利润按各方投资比例享有。当天按照上述协议的约定，在工商部门办理了千基业公司股权、法定代表人等变更登记，江明任公司执行董事兼法定代表人。2011年4月25日，上述股东按股份比例向千基业公司注入了开业启动资金30万元，作为公司日常办公经费，其中潘某出资4.5万元。2011年5月6日，刘某1将其20%股份转让给其妻张某4，李某将其5%股份转让给江明（后期李某又将剩佘5%股份转让给江明）。江明陆续退还潘某退股36%的出资2700万元。2011年7月6日，江明、潘某、张某4、张某2、李某再次签订《协议书》，该协议约定不再以千基业公司开发竞得的土地，由五方另行成立新公司开发。2012年3月和9月，江明重组湖北裕洋置业有限公司，股份比例变更为江明66%、张某420%、张某214%，江明任公司执行董事兼法定代表人。在通过股东会确定用改造后裕洋公司为主体对竞得土地进行开发之后，被告人江明明知按照协议及股东会决议应将潘某依法享有15%股权从千基业公司变更登记到裕洋公司，江明利用其担任千基业公司和裕洋公司执行董事兼法定代表人的职务便利，在潘某不知情的情况下，把本属于潘某合法拥有15%股份登记到裕洋公司自己名下(张某2、张某4的股份与千基业公司的比例一样，江明在没有任何出资的情况下增加了15%)。2016年2月17日，被告人江明在潘某不知情的情况下，授意他人假冒潘某等人签名，伪造千基业公司《股东会决议》《债权债务清偿证明》《承诺书》等非法手段，将千基业公司原有5名股东变更登记为江明和李某，致使潘某在千基业公司和裕洋公司均无股份，造成潘某1129.5万元的实际出资及对其财产的占有、使用、收益、处分权利的丧失。2015年12月1日，裕洋公司与十堰市国土资源局签订该地块18196平方米的国有土地使用权出让合同，2016年6月7日，裕洋公司取得该地块18196平方米的不动产权证书。截至目前，以重组的裕洋公司为开发主体对竞得土地进行开发建设“裕洋-未来城”一期1、2、3号楼均已完工，共计建筑面积13万余平方米。上述事实，有原公诉机关提交并经当庭举证、质证的下列证据证实：1、被害人潘某陈述，2010年底或2011年初，十堰市国土局公告拍卖十堰辽东路十政储出[2010]50号95亩土地，江明看中了这宗土地想报名参与竞拍，当时参与竞拍这宗土地需交3000万元保证金，他没有这么多钱，就找到我约我跟他合伙投资竞拍这宗土地搞房地产开发，我和江明、刘某1、张某2经过协商于2011年1月23日签订了一份《共同投资合作协议书》,该协议约定我们四人共同出资以江明的名义参与竞拍那宗土地，出资比例为我占51%、江明占15%、刘某1占20%、张某2占14%，约定土地竞拍成功后我们按该比例出资合伙成立新公司，并以新成立的公司与国土局签订国有土地使用权出让合同进行房地产开发。过后，我们都按这个出资比例把钱打到江明的个人银行账户上，我给江明转了1530万元，江明也把我们筹集的3000万元保证金转到市国土局。2011年1月26日，国土局在拍卖会的前一天又临时通知将保证金追加到7500万元，拍卖会推迟到2011年2月份，这样，我又陆续给江明转了2295万元，合计转给江明了3825万元。2011年2月21日，我们又签订一份《补充协议书》,约定竞拍这宗土地最高出价不得超过2.05亿元。2011年2月下旬，江明代表我们四人出价2.03亿元成功竟得了这宗土地。拿到这宗土地之后，我们应按照协议成立新的房地产公司开发这块土地，我们委托工商代办把新公司名称、章程都搞好了，但江明他们迟迟不签字，拖着不办理新公司工商注册登记手续，期间江明多次找我说我占的股份太多不利于以后公司运作，要求我让出一部分股份给他们，开始我不同意，后来经不住他们多次纠缠，加上与市国土局约定的必须在40日内以新公司与国土局签订土地出让合同期限只剩几天了，我就同意了。我同意出让股份后，江明又说不必注册新公司，就用他的十堰千基业房地产开发有限公司（后简称千基业公司）开发。这样我们又经过协商于2011年3月22日签订了一份《共同投资合作协议书》和一份《关于对十堰市千基业房地产开发有限公司进行股份改造的协议书》,这两份协议约定我让出36%的股份给江明和千基业公司原法定代表人李某，我和江明、刘某1、张某2入股千基业公司，千基业公司股权结构变更为江明占41%、刘某1占20%、潘某占15%、张某2占14%、李某占10%;约定以千基业公司与市国土资源局签订十政储出[2010]50号土地出让合同，并以该公司为主体开发这宗土地。之后，江明陆续退还我了2700万元的投资，我们在工商局办理了千基业公司股东股权变更的注册登记，千基业公司和这宗土地也由江明、张某2、刘某1具体运作开发，我因自己的公司事务较多没有具体参与千基业公司的管理，也很少过问千基业公司的事情。2013年底，我得知十政储出[2010]50号土地是湖北裕洋置业有限公司在开发，项目名称为“裕洋未来城”，经进一步了解才知道江明并未将竞得十政储出[2010]50号土地使用权登记在千基业公司名下进行开发，而是瞒着我另行与刘某1、张某2注册了湖北裕洋置业有限公司（后简称裕洋公司），并以裕洋公司名义与国土资源局签订土地出让合同、开发该宗土地。过后，我多次联系江明要求他说清楚相关情况，他一直躲着不见我，现在打他电话他也不接，至今江明他们既不退还我投入的1125万元资金，也不给我说法。2011年3月份，千基业公司的股东、股权是按照我们签订的《共同投资合作协议书》和《关于对十堰市千基业房地产开发有限公司进行股份改造的协议书》约定变更为江明41%、刘某120%、潘某15%、张某214%、李某10%,股东会选举江明为公司法定代表人、执行董事，选举张某2为公司总经理，选举李某为公司监事。2010年12月份至2011年2月份，我筹款3825万元分多笔转账到江明的农行17×××92账户上，江明从2011年3月22日至2011年5月份，累计向我个人账户和我的十堰顺强运业有限公司银行账户退款2700万元。2011年3月22日，我与江明、张某2、刘某1、李某签订了《共同投资合作协议书》和《关于对十堰市千基业房地产开发有限公司进行股份改造的协议书》之后，我们在十堰市工商局办理了千基业公司的股东、股权、法定代表人的工商注册变更登记，股东股权变更为江明41%、刘某120%、潘某15%、张某214%、李某10%;法定代表人变更为江明，股东会选举江明为公司法定代表人、执行董事，选举张某2为公司总经理，选举李某为公司监事。2011年3月22日以后，我们没有协商过不再用十堰市千基业房地产开发有限公司开发你们以江明名义取得的十堰市辽东路十政储出【2010】50号63261平方来土地并形成股东会决议？我没有跟他们在2011年7月6日签过有江明、潘某、张某4、张某2、李某签名的《协议书》。江明他们用湖北裕洋置业有限公司开发那块土地事前没有征求过我的意见。十堰市千基业房地产开发有限公司于2015年12月份在国家工商行政管理机关办理了变更注册资本的登记，2016年2月份又办理了股东变更登记的情况我不知道。我也没有在十堰千基业房地产开发有限公司用于工商注册变更登记的文件上签过字。2015年12月3日的《十堰市千基业房地产开发有限公司股东会决议》，这上面“潘某”的签名不是我的亲笔签名。2、书证⑴潘某提供的关于千基业公司及裕洋公司工商登记及一系列变更资料，与江明等人签订的共同投资协议等资料。⑵刘某1提供的多份共同投资协议书及办理辽东路土地手续相关资料。⑶张某2提供的股东共同投资合作协议书及相关资料，办理辽东路土地使用权的资料。⑷十堰市国土资源局复制的十政储出（2010)50号土地“招拍挂"文件、中标文件、使用权出让合同、出让金收据等资料。土地出让金总额5839.969万元，扣除保证金2600万元，在缴纳3238.969万元。其中裕洋公司2015年10月20日缴纳3000万元，11月13日缴纳238.969万元。⑸十堰市国土资源局提供的辽东路裕洋.未来城不动产信息。⑹裕洋公司提供的江明与十堰市国土资源局2015年12月1日签订的国有建设用地使用权出让合同。裕洋5名股东2011年7月5日签订的补充协议书（潘某未签名）。⑺十堰市住土地裕洋公司缴纳4500万元拆迁安置保证金的使用情况及财务凭证。⑻十堰市工商行政管理局提供的千基业公司注册信息机2015年以后变更登记材料。⑼裕洋公司银行对账单及查封文书等。3、证人证言⑴证人郭某1证言，证实裕洋公司2016年6月拿到开发辽东路地产的不动产证书。潘某和湖北裕洋置业公司没有关系，股东没有他。听说以前是潘某和江明等人共同投资开发辽东路这块土地，开始以千基业公司为主体开发辽东路这块土地时潘某是股东，后来换成湖北裕洋置业公司开发就没有他了，我不知道原因。⑵证人刘某1证言，证实与江明、潘某、张某2共同开发辽东路土地的事实：2011年1月23曰，我与江明、潘某、张某2签订《共同投资合作协议书》，约定共同投资成立新的房地产公司开发共同出资以江明名义参与竞拍竞得的十堰市十政储出[2010]50号土地，约定各方在拟新成立的公司里持有股权的比例与在拟合伙开发的十堰市十政储出[2010]50号土地上享有的出资比例一致，也就是各方根据在竞买十政储出[2010]50号土地中的出资比例投资成立新的房地产开发公司。该协议约定我们四人共同出资以江明的名义参与竞拍那宗土地，出资比例为我占20%、潘某占51%、江明占15%、张某2占14%。我们用千基业公司开发那块土地时，潘某把他持有的股份转让了一部分给了江明、李某，他们的股份发生了变化，我和张某2持有的股份没有变化。成立裕洋公司我和张某2的股份没有变化，江明的股份增加到66%，李某、潘某的股份应该包含在江明股份中。当时潘某不办退出千基业公司的手续，江明就不同意他进入裕洋公司。约定是说我们四人共同出资以江明的名义参与竞拍十堰市十政储出[2010]50号土地成功后，再按照潘某占51%、我占20%、江明占15%、张某2占14%的出资比例注册成立新的房地产开发公司对这块土地进行开发，我们按照竞买要求的金额和时间交付取得该土地各自按照持股比例应交纳的土地出让金等费用。我们合伙成立新公司的工作于十政储出[2010]50号土地成功竞拍成功后开始，并以新成立的公司与十堰市国土资源局签订国有土地使用权出让合同，取得土地使用权。新公司成立后对该土地进行开如需资金原则上由新公司进行负责筹措，新公司筹措不足的，我们四方按各自投资比例承担。十堰市十政储出[2010]50号土地使用权是2011年2月21日竞买成功的。根据我们2011年3月22日签订的《关于对十堰市千基业房地产开发有限公司进行股份改造的协议书》第三、四条约定，李某将原持有千基业公司50%的股份转让20%给我、转让15%给潘某、转让5%给张某2；王某4将其持有的千基业公司50%的股份转让41%给江明、转让9%给张某2，千基业，公司股份结构变更为：我20%、江明41%、潘某15%、张某214%、李某10%。千基业公司原债权债务由李某和王某4承担，故本次股份转让受让人未支付对价且不用支付对价，千基业公司原有资产的处置经营权归李某和王某4所有。我们也没有向李某和王某4支付其他股权转让费用。千基业公司公司没有经营其他业务。我们决定用千基业公司开发那块土地后，因千基业公司有江明、李某他们的资产，就是五堰街原市日杂公司的那栋商场，江明和潘某因转让股份的事情彼此有些不愉快，江明担心以后合作影响他们在千基业公司的资产，就提出我们五人再从新成立公司开发那块土地，当时大家都同意就签订了这份协议书。我们签订的《协议书》约定：撤销我们五方于2011年3月22日签订的《共同投资合作协议书》，十政储出（2010)50号土地自本协议签订之日起不再以千基业公司名义进行开发，该土地的开发由我们五方另行成立新公司进行开发；千基业公司股份恢复至本次股权转让前的状态，即：江明50%、李某50%;我们五方按本协议办理相应的工商登记手续。那块土地巳经没有用千基业公司开发了，我和张某2同意退出千基业公司，只是潘某不跟我们一起去工商部门签字办理股权变更的登记手续才没有办成工商变更。当时因潘某不在千基业公司股东变更文书上签字，就没有办变更的工商注册登记。我记得当时江明要求潘某先退出千基业公司再进入裕洋公司，潘某不同意，他要求先入股裕洋公司再退出千基业公司，江明又不干，所以千基业公司股东变更手续至今都没有办。张某2提出用裕洋公司开发那块土地，当时他说裕洋公司是干净的，潘某是知道裕洋公司开发那块土地。2012年3月9日，在工商部门将湖北裕洋置业有限公司股东变更为江明和张某2，江明持股86%，张某2持股14%，法定代表人为江明；2012年9月18日，又到工商部门重组裕洋公司，股东股份变更为：江明66%、张某420%、张某214%。江明任法定代表人、董事长，张某2任总经理。我媳妇张某4持股比例和当初拍买土地出资比例一样，我们一直都是按当初拍买土地时的出资比例确定股东的持股比例，包括千基业公司，李某的10%股份转让给了江明，潘某的15%股份被江明持有，故江明的股份为66%。9月18日到工商部门办理我的股权变更。当时江明、张某2、我和媳妇到工商部门办理变更的，潘某没去，因为是办理我的股权变更。潘某没有退出对辽东路十政储出[2010]50号土地开发的合作，当时到工商部门办理工商登记时我和张某2都提出过潘某的15%股权怎么办，江明说这是他和潘某之间的事情，让我们别管。之前我和张某2也多次对江明提过潘某股份的事，江明说潘某的股份在他那里，潘某要也是找他要，这是他和潘某之间的事情，让我们别管。⑶证人李某证言，我是十堰市千基业房地产开发有限公司的股东，我持有这个公司5%的股份。千基业公司注册资本是1600万元，法定代表人是江明，公司股东分别是江明占46%的股份、张某2占14%股份、刘某1占20%的股份、潘某占15%的股份、我占5%的股份，公司办公在十堰市茅箭区香港街18号五堰商场对面。2011年初江明、潘某、张某2、刘某1合伙以江明的名义拍下了十堰市的一块土地，他们协商要用我们千基业公司的名义进行开发，2011年3月份我们就签订了《关于对十堰市千基业房地产开发有限公司进行股份改造的协议书》和《共同投资合作协议书》，我和王某4把我们持有的千基业公司股份分别转让给江明、潘某、张某2、刘某1，我保留了5%的股份。我们的协议主要约定千基业公司原有房产的所有权和收益归我和江明所有，用千基业公司开发他们合伙出资拍得的十堰市的那块土地，拍得的价格是2亿多元，有200多亩土地。这块土地后来是江明、张某2、刘某1新注册的湖北裕洋置业有限公司在开发。2011年4、5月份，我们对千基业公司进行股东股份改造，江明、潘某、张某2、刘某1成为千基业的股东后，有一天我们股东在十堰火车站张某2的办公室开股东会，江明和潘某因各自都想多持有公司股份的事情争吵打了起来，由此产生了矛盾。事后我和张某2、刘某1都劝说他们和好共同做事，但都没有成功。我本身就不愿意参股他们的房地产生意，见他们又产生了矛盾，我就跟江明说我想退出，江明同意就退了500万元钱，我的5%的股份就算退给他们了。过了几个月我听说江明、刘某1、张某2他们没有用千基业公司的资质开发那块土地，而是又成立了湖北裕洋置业有限公司对那块土地进行开发。⑷证人张某2证言，十堰市的”裕洋未来城”是我公司开发的，是2011年以江明的名义通过政府国土资源局招拍挂取得的，现在土地使用权还没有办到我们公司名下。2011年1月份，江明召集我、刘某1、潘某四人合伙出资以江明的名义参加十政储出（2010）50号土地的竞拍，江明以2.03亿元拍下这块土地，按照我们的约定我们四人应成立新的房地产开发公司与十堰市国土资源局签订国有土地出让合同，以合伙成立的公司为主体开发这块土地，后来不知什么原因江明和潘某产生了矛盾，江明就和我、刘某1又组建了湖北裕洋置业有限公司对这块土地进行房地产开发。2011年2、3月份左右，我们竞拍取得十政储出（2010）50号土地后，江明和我、潘某、刘某1、潘某、李某商定以这个公司为主体开发这块土地，我们签订有协议，在工商局办理了公司股东股权的变更，当时变更的法定代表人是江明，股东为江明、我、刘某1、李某、潘某。2011年4、5月份，李某又不愿意我们用千基业公司开发那块土地了，他要退出，这样我们就无法用这家公司开发了。当时湖北裕洋置业有限公司是我的，不知是谁提议用我的裕洋公司开发那块土地，我们又商议用这家公司开发。当时江明要求我、刘某1、潘某退出千基业公司再按我们在买地时各人持有的股权比例重组湖北裕洋置业公司，我和刘某1都同意，潘某不同意退出千基业公司，后来江明和潘某是怎么商议的我不清楚。过后我们重组了湖北裕洋置业有限公司，江明占66%的股份、我14%、刘某120%。我和刘某1都跟江明、李某签订了退出千基业公司的股权转让协议，不知他们是否办理了工商注册变更登记。2011年1月份，十堰市国土局公告拍卖十堰辽东路十政储出[2010]50号90多亩土地，江明联系我、刘某1、潘某合伙投资参与竞拍，我们经过协商于2011年1月23曰签订了一份《共同投资合作协议书》,该协议约定我们四人共同出资以江明的名义参与竞拍那宗土地，出资比例为潘某占51%、江明占15%、刘某1占20%、我占14%,约定土地竞拍成功后我们按该比例出资合伙成立新公司，并以新成立的公司与国土局签订国有土地使用权出让合同进行房地产开发。过后，我们都按这个出资比例把钱打到江明的个人银行账户上，我给江明转了420万元，江明也把我们筹集的3000万元保证金转到市国土局。过后国土局又临时通知拍卖会推迟到2011年2月份并追加4500万元拆迁安置保证金。这样，我又给江明转了630万元，合计转给江明了1050万元。2011年2月21日，我们又签订一份《补充协议书》，约定竞拍这宗土地最高出价不得超过2.05亿元。2011年2月21日江明代表我们四人出价2.03亿元成功竞得了这宗土地。拿到这宗土地之后，我们应按照协议成立新的房地产公司开发这块土地，当时因新成立公司没有房地产开发资质，江明的十堰千基业房地产开发有限公司有二级开发资质，这样我们又经过协商于2011年3月22日签订了一份《共同投资合作协议书》和一份《关于对十堰市千基业房地产开发有限公司进行股份改造的协议书》，这两份协议约定潘某让出36%的股份给江明和千基业公司原法定代表人李某，我和江明、刘某1、潘某入股千基业公司，千基业公司股权结构变更为江明占41%、刘某1占20%、潘某占15%、我占14%、李某占10%;约定以千基业公司与市国土资源局签订十政储出[2010]50号土地出让合同，并以该公司为主体开发这宗土地。之后，我们在工商局办理了千基业公司股东股权变更的注册登记。2011年3月22日，我与江明、潘某、刘某1、李某签订的《共同投资合作协议书》约定我们五人按照甲方江明投资41%、乙方刘某1占投资20%、丙方潘某投资15%、丁某我投资14%,戊方李某投资10%的投资比例，对甲乙丙丁四方以江明名义参与竞拍并以2.03亿元价格竞得的十政储出[2010]50号63261平方米的土地进行房地产开发；约定我们五人以该出资比例对十堰千基业房地产开发有限公司进行股权改造，并以该公司为项目开发主体对这宗土地进行开发；约定我们五人按照该比例承担投资义务、享有投资权益。当日，我和江明、刘某1、潘某作为乙方与当时千基业公司的股东李某、王某4（甲方）签订了一份《关于对十堰市千基业房地产开发有限公司进行股份改造的协议书》,王某4是江明的妻子，该协议书载明因千基业公司是甲方王某4、李某共同出资成立的法人企业，李某与江明、刘某1、潘某和我签订的《共同投资合作协议书》约定拟用千基业公司作为投资开发主体对以江明名义竞得的位于十堰市政储出[2010]50号、面积为63261平方米的土地使用权进行开发，甲方表示同意，为此，甲、乙双方就该公司过去的债权债务处理及公司股份转让达成本协议。该协议约定以下列方案对千基业公司的股份进行改造:王某4将其持有的千基业公司50%股权41%转让给江明、9%转让给我，李某将其持有的千基业公司50%股权20%转让给刘某1、15%转让给潘某，5%转让给我，公司股权转让完成后，该公司股份构成变更为江明41%、刘某120%、潘某15%、我14%、李某10%,各方以此办理工商登记；约定以千基业公司股权变更在工商登记部门完成登记为时间确认点，甲方如实书面列明公司的债权债务细供双方签字确认，公司原有的债权债务、资产和资产收益均有甲方作为原始股东享有与承担，公司股份改造后新的债权债务由股份改造后的股东及公司享有与承担；约定因公司原债权债务由甲方承担、原有资产的处置经营权归甲方所有，故本次股份转让受让人未支付对价且不用支付对价；约定公司新的五位股东根据相互签订的《共同投资合作协议书》履行投资义务和分享投资收益。关于潘某的权益，我和刘某1都提出过这个问题，江明说这是他和潘某之间的事情，让我们别管。4、被告人江明的供述：千基业公司2011年进行了股东股权变更，股东变更为我和潘某、刘某1、张某2、李某5人，我占46%的股份、潘某占15%的股份、张某2占14%的股份、李某占5%的股份、刘某1或者他妻子张某4占20%的股份。我是公司的法定代表人、董事长。位于十堰市，编号为十政储出（2010）50号，面积为63261平方米的土地使用权是我个人于2011年1、2月份在十堰市土地局参加竞拍以2.03亿元的价格拍得这块土地的开发主体是是湖北裕洋置业有限公司。我们开股东会决定用张某2的裕洋公司开发十堰市辽东路十政储出（2010）50号土地。这样，我们就对裕洋公司的股东股份进行了重组变更，变更后公司法定代表人是我，股东股份为：我66%、张某214%，张某420%。千基业公司召开决定用重组的裕洋公司开发十政储出(2010)50号土地的股东会有我、刘某1、张某2、李某参加，潘某没有参加十堰市辽东路十政储出（2010）50号土地是是我和潘某、刘某1、张某2共同出资，我代表他们参加竞拍取得的。当时市土地的公告要求报名参加竞拍要交3000万元保证金，我们商定潘某出资51%、刘某1出资20%、我出资15%、张某2出资14%，商定由我代表大家出面参加竞拍，等竞拍成功后我们合伙成立新公司开发那块土地。为此2011年1月23日，我、潘某、刘某1、张某2签订了一份《共同投资开发协议书》，过后他们都按出资比例把投资款打到我的银行卡上，我再把3000万元竞拍保证金打到国土局指定银行账上。之后，土地局又发公告推迟拍卖时间增加保证金，我们又按要求交了4500万元的拆迁保证金，这笔钱也是我们按约定的出资比例出的资。2011年2月23日左右我们以2.03亿元的价格拍得了这块土地。我们拍下这块土地之后，协商用千基业公司资质开发那块土地，潘某保留15%的股份，让出的36%股份我受让26%、李某受让10%。为此，2011年3月份我和潘某、刘某1、张某2、李某重新签订了《共同投资合作协议书》，并且签订了《关于对十堰市千基业房地产开发有限公司进行股份改造的协议书》。然后，按照约定办理了千基业公司的股东、股权变更工商注册登记。过后我们又办理了刘某120%的股份转让给他妻子张某4、李某转让5%的股份给我的工商注册登记。我们约定的出资比例就是新公司各股东持股比例，即为潘某51%、我15%、刘某120%、张某214%，拍买土地前向国土局交的3000万元保证金和向住建委交的4500万元拆迁安置保证金，我们4个股东都是按上述出资比例出资的。2011年3月22日，我们又约定以股份改造后的十堰市千基业房地产开发有限公司开发这块土地，千基业公司股份的改造也是按照上述比例确定各股东的持股比例，无非是又加了一个股东李某，潘某把他的51%股份转让给李某10%，转让给我26%，千基业公司各股东的持股比例调整为我41%、刘某120%、潘某15%、张某214%、李某10%2011年3月25曰，我们给国土局提交了十堰市千基业房地产开发有限公司的基本资料和函，确定该公司为开发主体及办理土地过户的房地产公司。2015年12月1曰，我代表湖北裕洋置业有限公司与十堰市国土资源局签订A地块18196平方米的国有土地使用权出让合同，缴纳土地出让金5838.969万元（含前期4个股东共同出资缴纳的3000万元保证金中的2600万元），2016年6月7日，该国有土地使用权办到裕洋公司名下，十堰市国土资源局给我公司颁发鄂（2016）十堰市不动产权第0003283号不动产权证书。2012年3月9日，在工商部门将湖北裕洋置业有限公司股东变更为我和张某2，我持股86%，张某214%,法定代表人变更为我；2012年9月18日，又到工商部门重组裕洋公司，股东股份变更为：我66%、张某420%、张某214%。我任法定代表人、执行董事，张某2任总经理。潘某在裕洋公司没有股份。5、鉴定意见⑴十堰市公安局司法鉴定中心（2017）87号文件检验鉴定书，结论：2015年12月25日千基业股东会决定减少注册资本；2016年2月14日千基业公司股东债权债务清偿证明及股东承诺减少注册资本的承诺书3文件中的潘某签名不是潘某本人书写，是他人模仿潘某字迹书写形成。⑵湖北嘉泰会计师事务有限公司【嘉泰鉴字（2017）第2号】审计估算报告，对“裕洋.未来城”一期房地产净资产进行估算，截止2016年11月30曰，净资产为104619762.84元。关于被告人江明及其辩护人提出的辩护意见，结合本案的有关证据及相关法律规定，原审法院综合评判如下：一、关于非法占有他人股权是否构成职务侵占罪的问题。原审法院认为，根据刑法第九十二条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵占他人财产的犯罪规定。刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。以非法占有为目的，利用职务上的便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为，应当以职务侵占罪论处。二、关于侵占钱某1等人股权一案。被告人江明及辩护人提出的关于事实部分的辩解与证据证明的事实不符，武汉华田公司是否是空壳公司不影响对其是否构成犯罪的认定。三、关于侵占闫敏股权一案，由于闫敏并没有实际出资，且闫敏与纯阳生化及被告人江明尚有经济纠纷，公诉机关的指控被告人江明已非法占有为目的，非法占有股东股权的事实不清，证据不足，本院不予认定。四、关于涉嫌侵占潘某股权一案，被告人江明利用职务上的便利，使用假冒签名、伪造材料的手段，将公司管理中的股东潘某拥有的股权进行变更，非法占有，其行为应当以职务侵占罪论处。裕洋公司单方的财务账目是否记载应付潘某投资款不影响对犯罪的认定。五、关于对本案侵占数额的认定问题，在未对公司所有资产进行评估的情况下，原公诉机关按照被害人的实际直接损失数额作出的有利于被告人的最低数额指控，对该数额的指控予以采纳。原审法院认为，原审被告人江明身为公司人员，利用职务上的便利，使用假冒股东签名、伪造企业变更登记材料的手段，将公司股东股权变更，非法占有公司管理中的股东股权，数额为人民币1662.50万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原公诉机关的指控被告人江明非法占有闫敏股权的事实不清，证据不足，对该项指控不予认定。被告人江明及其辩护人关于江明不构成犯罪的辩解与证据证明的事实及法律规定不符，辩解不成立。被告人江明由于犯罪行为违法所得的一切财物，应当予以责令退赔。被告人江明将赃款与其他合法财产在湖北裕洋置业有限公司共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，应予追缴后退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条之规定，判决：一、被告人江明犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2016年7月11日起至2027年1月27日止)。二、责令被告人江明退赔非法占有的被害人钱某1、田某、张某1人民币533万元。三、责令被告人江明退赔非法占有的被害人潘某人民币1129.5万元。四、公安机关查封、扣押、冻结的湖北裕洋置业有限公司的财产，在退赔被害人损失后返还财产所有人。宣判后，原审被告人江明不服一审判决，向本院上诉称，一、原判认定事实有误，导致判决结果错误。1、原判以“武汉华田公司是否系空壳公司不影响对其是否构成犯罪”的认定错误，钱某1等人虚假出资、虚假注册，并未实际投入，且其在武汉华田公司的股份亦没有转入上诉人的名下，而是在汪某、陈某2名下；2、原判以“裕洋公司单方的财务账目是否记载应付潘某投资款不影响对犯罪的认定”违法法律常识，潘某在投资过程中与上诉人发生矛盾，对借助其他平台开发土地一事一直不予配合，导致其投资款只能记载于公司账目，上诉人也并未侵占其投资权益。二、上诉人在主观上没有非法占有他人财物的故意。1、在涉及侵占钱某1等人股权的事实中，是因为上诉人要求钱某1等人补齐出资用于项目开发产生矛盾，双方曾约定钱某1等人在四个月内返还其投资款800万元，如未能支付则将土地的使用权过户于江某1指定的公司名下，后因钱某1等人不愿意出资，上诉人即出资24万元将三人股权收购，收购费用以通过报销费用的形式支付给了钱某1、田某、张某1；2、在涉及侵占潘某股权的事实中，千基业公司、裕洋公司的股权变更以及相关房地产开发主体的变更，均是公开进行，上诉人与潘某、刘某1、张某2对此均知情并表示同意，至今裕洋公司财务账中仍记载应付潘某投资款1125万元的事实。三、本案中的股东股权不属于职务犯罪中规定的“本单位财物”，也不存在“公司管理中的股东股权”的事实，上诉人没有利用职务便利实施职务侵占的行为。本案中不存在由武汉华田公司、千基业公司、裕洋公司代为管理钱某1、潘某等人股权的事实，公司管理中的股东股权是指公司以自身名义对外投资所享有的股权，钱某1、潘某等人的股权既不属于本单位财物，也不是公司管理中的股权。四、上诉人与钱某1、潘某之间的矛盾纠纷属于在投资中的经济纠纷，所涉项目开发投资均系公开进行，上诉人也没有逃避承担责任，以刑事手段解决民商事纠纷明显错误；五、原判在未对公司资产进行评估的状况下，按照估算的方式计算涉案数额没有法律依据。上诉人江明的辩护人发表辩护意见认为，一审判决书在认定事实、法律适用、采信证据等方面均存在错误。江明的行为不符合《刑法》第二百七十一条一关于职务侵占罪的犯罪构成中的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主观方面的规定，江明的行为依法不构成职务侵占罪。一、根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。该罪的犯罪主体必须是在公司、企业或者其他单位具有管理公司及个人股权的职权，以及具有与职务有关的便利条件的人员；该罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权；犯罪客观方面表现为利用职权及与职务有关的便利条件，侵占本单位财物，数额较大的行为；犯罪主观方面是直接故意，且具有非法占有本公司、企业或其他单位财物的目的。一、原审判决对犯罪客体认定错误。一审判决书至始至终并末阐明江明到底侵占了武汉华田公司、千基业公司、裕洋等公司的什么财产所有权。1、武汉华田公司是钱某1、田某、张某1注册的空壳公司，按照该公司注册时的刑法规定，钱某1、田某、张某1的虚假出资注册空壳公司的行为本身已经构成刑事犯罪。该公司至始至终就没有在购实土地、开发土地方面有过投资，其实质上并无任何财产，三人所持有的股权是理论上的并不具有实际的经济价值，该股权不构成也不属于职务侵占罪的犯罪客体。2.潘某、江明、刘某1、张某2签订《共同投资合伙协议书》等投资文件，按照合伙协议共同出资投资房地产项目，依据法律规定法律性质上属于个人合伙。由于我国法律禁止个人开发房地产，本案中千基业公司和裕洋公司实际是潘某、江明、刘某1、张某2等人合伙从事房地产开发时借用的两个符合法律规定的平台而己，两公司并无实际投资或投资已清空归零，其平台本身并无价值，四位合伙人的投资权益与两公司股权也根本无法对应。因此，在既无该四人出资进行工商登记、又无实际支付对价的情况下，潘某所持有公司股权这一基础本身并不存在，上诉人江明也无法利用职务侵占潘某持有的股权。千基业公司、裕洋公司的经营管理是多数合伙人共同经营、共同决定的，在裕洋公司中，张某2系潘某的学生，其担任总经理负责公司主要业务经营；刘某1的姐姐担任裕洋公司的出纳，负责财务管理；而江明只是担任公司董事长、法定代表。遇到人、财、业务中的重大事项，均是三人共同签字做决定。潘某、江明、刘某1、张某2四人的投资权益均记载于裕洋公司内账之中，全部投资的资产——现金、土地、房产均在公司账上，从未离开过合伙人的监管视线。同时，根据以上四位合伙人持有的《共同投资合伙协议书》等投资文件，潘某的投资权益收到四个合伙人一致认可，至始至终都是明确的，潘某的投资权益不以任何公司的股权变更而发生改变，更加不可能会被江明侵占。那么，何某2江明的职务侵占潘某持有的投资权益的结论呢？千基业公司的股权：潘某、江明、刘某1、张某2等人拟借用该公司这一平台，并办理了股权变更，因千基业公司原股东李某有异议而又选用裕洋公司，对千基业公司，潘某既不是出资股东亦没有支付股权对价，合伙投资竞拍的土地亦没有注入该公司。江明将潘某名下的股权变更仅是“恢复借用前的原状”而已，不存在侵占潘某的股权。3.而且，更为重要的是，钱某1、田某、张某1、潘某个人持有的有限责任公司股权依据法律规定属于其个人财产，不属于《刑法>规定的公司的财产。二、原审判决对犯罪主体、犯罪客观方面的认定错误。1．原审判决书中无任何证据证明江明在武汉华田公司、千基业公司、裕洋公司中担任的是什么职务，该职务是否具有管理公司及个人股权的职权，以及江明利用了与职务有关的什么便利条件，实施了什么侵占本单位财物的行为。甚至于，到底是谁具体办理的报案人的股权转让手续，均未查清。那么在本案中，江明并不具有管理公司及个人股权的职权，也没有一个人能够对公司管理、财务、人事单独做出决定的职权，因此江明不是职务侵占罪的合格主体。2．原审对江明侵占公司的什么财产无法准确认定，进而对该财产价值是否属于《刑法》规定的“职务侵占数额较大”亦无任何证据予以证明。众所周知，只有通过严格的司法鉴定程序，才能将公司的资产以及股东所持有的公司股权的实际价值评估出来。一些看似资产众多的公司，最后减去负债，公司资产估值有可能还是负数，股东的股权也就没有任何价值。那么在本案中仅仅靠估算，得出“职务侵占数额较大”的结论，毫无事实根据，也于法无据。三、江明在主观方面不具有侵占本公司财物的犯罪故意，也没有非法占有潘某、钱某1等人投资权益、股权的犯罪故意。1．武汉华田公司与十堰钱通公司签订《债权装让合同》购买土地但并没有任何付款行为，该土地实际是江明一方江某1支付了810元真金白银购买回来的，而且当时该土地市场价值仅仅约500万元右，属于溢价购买。江明与钱某1、口野、张某1约定的是：由江明出资购买土地，武汉华田公司后续出资投资开发，获利后再按比例分红。但是钱某1等人采用欺骗江明的手段，用空壳公司登记取得了土地，而武汉华田公司是“空壳”公司，根本无资金进行后续的“开发”。为此，江明找钱某1理论，所以才有“经双方协商由武汉华田公司与江某1子2005年6月25日签订《补充协议书》”，并基于该协议在武汉华田公司不能返还800万元资金的前提下才将土地再次过户登记到十堰华田公司，双方和平分手，由江某1拿回出资购买的土地。《补充协议书》是双方的真实意思表示是合法有效的，并无非法占有的故意。而且，此后的房地产开发均由江明投入，其收益跟武汉华田和钱某1等人更没有关联性。2．江明、刘某1、张某2、潘某四人合伙投资房地产开发的投资权益以及收益分配均是四人手中均持有《共同投资合伙协议书》等投资文件来确定，而不是以千基业公司、裕洋公司所登记的股权来确定。江明、刘某1、张某2三人，对潘某持有的百分之十五的合伙投资权益始终都是承认的，裕洋公司仅仅是开发房地产的合法平台，其后续开发投资，有近一亿元来源于江明、刘某1、张某2三位合伙人追加的投资款。潘某是因与合伙人产生矛盾不愿意以及身体健康原因，而未参加公司管理，并不是江明侵占了他投资者权益。同时千基业公司、裕洋公司的经营管理是公开民主的，其中裕洋公司财务出纳由刘某1控制，经营管理由张某2控制，财务进出全部由三人一同决定。而且由于潘某的不配合以及裕洋开发的项目未完成，四人的合伙投资收益至今未进行分配，全部土地、房产、现金均在裕洋公司名下。因此，江明主观上并无非法占有的故意。四、钱某1等人提交2005年4月4日《合作开发合同》已被2005年6月25日双方签订的《补充合同》修改而变更，相关民事案件经过湖北省高级人民法院、十堰市、茅箭区三级人民法院审理，均未采信该证据真实性。而且，在本刑事案件两审程序中，该证据至今未提交原件质证，一审属于证据采信错误。五、在2016年11月之前，钱某1等人均认为与江明之间是投资纠纷，而并没有认为其属于刑事犯罪，该部分指控事实已超过刑事追诉时效。六、一审采用估算的方式确定犯罪数额于法无据，属于认定事实错误。即使要对个人持有的公司股权或投资收益确定价值，也应当经过司法鉴定机构对公司整体债权债务进行评估测算，而不应当按照所谓的投资份额直接计算“实际直接损失数额”。综上，江明的行为依法不构成《刑法》意义上的职务侵占罪，本案件中的公司管理不规范行为，在我国大量存在，如果均作为巳罪打击，则会出现人人自危的局面。实际上，本案属于合伙人投资纠纷或者股东投资纠纷，应当通过民事诉讼途径解决问题，不应当以刑事案件处理，请求二审法院判决江明无罪释放。上诉人江明及其辩护人二审未向本院提交新的证据。检察机关发表出庭意见认为，一、上诉人江明的行为构成职务侵占罪。上诉人江明利用其作为武汉华田公司控股股东的便利，将该公司名下的资产及其他股东股权以虚假手段进行工商等级变更至他人名下，有证人证言和民事判决认定的事实予以证实。二、钱某1通过运作拿到涉案土地使用权，因无资金继续投入，联系江明协助投资，并约定了投资开发土地后的利润分配，钱某1以土地使用权投资的事实双方是认可的，江明以钱某1未实际出资为由认为武汉华田公司属于空壳公司的理由不成立。三、公司对于股东股权所对应的资产具有支配权，股权属于公司管理中的财产，江明通过伪造相关材料，将潘某的股权变更至他人名下，指使潘某处分财产的权利丧失，裕洋公司是否对潘某投资款记账不影响对上诉人江明职务侵占行为的认定。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。检察机关二审未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实、证据与原判认定的基本相同。本院认为，原判认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302刑初608号刑事判决。二、本案发回湖北省十堰市茅箭区人民法院重新审理。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王 锐二〇一九年三月十四日书记员  王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。