山西省高级人民法院   行政判决书   （2019）晋行终11号   上诉人（原审原告）秦某1，男，汉族，1965年8月26日出生，现住吕梁市。   上诉人（原审原告）秦某2，男，汉族，1960年2月3日出生，现住太原市。   上诉人（原审原告）秦某3，男，汉族，1938年4月17日出生，现住山西省吕梁市临县。   被上诉人（原审被告）临县人民政府。   法定代表人李某，该县县长。   上诉人秦某1、秦某2、秦某3因诉临县人民政府房屋征收行政决定一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2018）晋07行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院查明，原告秦某1、秦某2、秦某3均有房屋位于××县。2017年11月6日被告临县人民政府作出临政发[2017]24号《关于临县城南安业棚户区改造房屋征收决定》，并发布。该决定征收项目名称为临县城南安业棚户区改造项目，决定同时对征收范围、房屋征收实施单位、征收期限、补偿实施办法等均作出了规定，同时对征收决定的依据及当事人的申请复议的期限及提起诉讼的期限作出了相应规定。征收范围第二款同时规定，自征收公告发布之日起，规划红线范围内国有土地上房屋被征收的同时，所涉国有、集体土地使用权一并收回。原告以其的宅基地及其上房屋位于征收范围内，被告的征收行为无事实依据、无法定职权，程序违法，严重侵犯了原告的合法财产权利为由，向法院提起诉讼。   原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，国有土地上房屋的征收和集体土地的征收在征收对象、征收主体及征收程序均存在明显区别，不能在同一程序中既征收国有土地上的房屋，又征收集体土地。原告居住使用的土地系集体性质，且在涉案决定征收范围内是客观事实。本案中临县人民政府征收决定从其依据及相关表述看是针对的是国有土地上房屋，其虽提供了相关证据来证明其征收行为的合法性，但并没有提供作出涉诉征收行为的相关主要程序性证据，和其将原告使用的集体土地纳入本次国有土地征收范围的合法证据，故被告临县人民政府作出的《关于临县城南安业棚户区改造房屋征收决定》违反法定程序，涉及集体土地使用权一并收回的行政行为主要证据不足，依法应予撤销。鉴于该征收决定事实上涉及国有土地上房屋和集体土地上房屋及其他案外相关人员已经补偿的事实，且决定涉及的国有土地上房屋的征收等活动与原告并无利害关系，该决定全部撤销会对社会公共利益造成重大损害，故本案宜采取部分确认违法，但不撤销行政行为的方式。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条的规定，判决如下：一、确认被告临县人民政府2017年11月6日作出的临政发[2017]24号《关于临县城南安业棚户区改造房屋征收决定》中涉及的集体土地使用权一并收回的行政行为违法；二、责令临县人民政府就本案中存在的问题采取相应的补救措施；三、驳回原告的其它诉讼请求。   秦某1、秦某2、秦某3上诉称，一、原审判决事实认定不清、法律适用错误。上诉人是山西省吕梁市××县民，在该村拥有宅基地及其上房屋各一处，有《集体土地建设用地使用证》。上诉人的宅基地属于集体土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”的规定可知，征收上诉人的宅基地需要山西省人民政府或者国务院批准。由于上诉人世代生活于此，知道在整个拆迁范围内，不存在国有土地，都是集体土地。被上诉人无事实依据、无法定职权。被上诉人作出临政法[2017]24号《关于临县城南安业棚户区改造房屋征收决定》属于主要证据不足、超越职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”的规定，应该予以撤销。既使参照根据《中华人民共和行政诉讼法》第七十五条“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”的规定，临政法[2017]24号《关于临县城南安业棚户区改造房屋征收决定》应属于无效行政行为，上诉人要求予以撤销，应该依法予以撤销。被上诉人作出临政法[2017]24号《关于临县城南安业棚户区改造房屋征收决定》没有按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条、十条、十一条、十二条、十三条的规定，即没有遵循一点法定程序，违背程序正当原则。补偿标准严重违背《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”的规定，远远低于市场价格补偿。参照最高人民法院2014年8月29日发布征收拆迁十大案例之二《孔庆丰诉泗水县人民政府房屋征收决定案》，也应该给予撤销。二、原审判决责令被上诉人采取相应的补救措施，但未明确具体的时间以及方式，致使该项判决无法具体执行。综上，涉案征收决定存在无法定职权、无任何程序等重大违法之处，仅确认违法不足以挽回其造成的、以及即将造成恶劣影响与严重后果，应依法予以撤销。故上诉至贵院，望依法改判。   本院经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案中，上诉人持有合法有效的《集体土地建设用地使用证》，其土地性质为集体土地，且在被上诉人临县人民政府作出的《关于临县城南安业棚户区改造房屋征收决定》的范围之内。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，不能在同一程序中既征收国有土地上的房屋，又征收集体土地。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。中共中央纪委办公厅、监察部办公厅（中纪办[2011]8号)《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》中指出，在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。本案中，被上诉人在上诉人所在村集体土地未办理征收手续，上诉人所在村委会亦没有收回上诉人集体土地使用权的情况下，直接作出的涉诉的房屋征收决定，不符合法律规定。中纪办[2011]8号规定所指的参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行，是指补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿的标准，而不是以国有土地上房屋征收程序代替集体土地征收程序。故被上诉人临县人民政府作出的《关于临县城南安业棚户区改造房屋征收决定》违反法定程序。鉴于该征收决定事实上涉及国有土地上房屋和集体土地上房屋及其他案外相关人员已经补偿的事实，故本案涉诉的房屋征收决定虽适用法律有误，但撤销该房屋征收决定，也不利于维持社会公共利益，确认违法较为妥当。被上诉人也应当积极主动与上诉人协商沟通，切实解决与上诉人之间因房屋征收后的拆迁补偿问题，维护上诉人的合法权益。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人秦某1、秦某2、秦某3负担。   本判决为终审判决。   审判长 李振华   审判员 刘晓芬   审判员 程彦斌     二○一九年三月二十日   书记员 吴 婷