山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民初161号原告：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号。法定代表人：笪鸿鹄，董事长。委托诉讼代理人：钟友勇，山东鲁成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敬敬，山东鲁成律师事务所律师。被告:东营市益通房地产开发有限公司，住所地东营市东营区西四路584号。法定代表人：胥安源，总经理。委托诉讼代理人：杨秀强，山东天地恒律师事务所律师。原告江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）与被告东营市益通房地产开发有限公司（以下简称益通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏中公司的委托诉讼代理人钟友勇、王敬敬，被告益通公司的法定代表人胥安源、委托诉讼代理人杨秀强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏中公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款13545186元，违约金5377438.84元（按日万分之五自2015年2月26日起至实际付款之日止，暂计算至2017年4月30日），并按人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息1418312.66元（自2015年2月26日起至实际付款之日止，暂计算至2017年4月30日）。2.判令原告对涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿；3.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2012年10月10日，原告从被告处承揽玉香园工程。2015年2月26日工程通过竣工验收并完成竣工备案。工程结束后历经近一年的时间，经东营市东营区国投工程评审有限公司审核，于2016年1月12日出具工程造价咨询结算报告书。该报告书分为“无争议”和“有争议”两部分，对于“有争议”的部分，原告向东营市东营区人民法院提起诉讼。就原、被告双方“无争议”部分工程款，被告尚欠13545186元未付，为维护原告合法权益，诉至法院。2017年1月5日，苏中公司向东营市东营区人民法院提起（2017）鲁0502民初346号案件诉讼，诉讼请求：1.判令被告益通公司向苏中公司支付工程款12125753.30元，并按人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息1239942.48元（自2015年2月27日起至实际付款之日止，暂计算至2017年1月31日）。2.原告对涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿。3.本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告负担。事实与理由：同上。经苏中公司与其他有审价资质的中介机构审核确认，“有争议”部分工程造价为12125753.30元。2017年11月16日，经东营市东营区人民法院报请，本院裁定将东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初346号案并入本案合并审理。本案审理过程中，原告苏中公司变更诉讼请求为：1.判令被告支付工程款15746345.91元；2.判令被告支付违约金5550586.93元；3.判令被告支付逾期付款利息1444673.24元（计算至2017年12月18日，对于自2017年12月19日起至实际支付之日期间的利息损失，请求以15746345.91元为基数，按照年利率4.75%的标准计算）；4.判令原告对涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿；5.本案诉讼费由被告负担。被告益通公司辩称，一、原告的起诉不符合事实，原告所依据的工程结算报告存在大量的错误，造成结算值多计算1600余万元，如果按照原告主张的数额支付工程款，原告将获得巨额不当得利。二、原告就所谓“有争议部分”和“无争议部分”分别起诉说明了原告对工程结算的审定值持有异议，双方无法就最终的结算达成一致意见。按照法律规定可对涉案工程进行司法鉴定以查明事实，维护原、被告双方的合法权益。三、经法院委托鉴定机构进行司法鉴定，被告已经超付工程款，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的举证与质证，本院认定以下事实：2012年10月10日，益通公司（发包人）与苏中公司东营分公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定将玉香园小区工程发包给苏中公司东营分公司，具体内容为第一部分协议书：一、工程概况：工程名称为玉香园项目工程，工程地点为北一路以南、香山路以西，工程内容为地上17-18层56800㎡，地下储藏室、车库及人防一层18300平米……二、工程承包范围：施工蓝图内的土建、安装、装饰和装修工程（发包人单独发包工程除外）。三、合同工期：开工日期为2012年11月25日（以基础砼垫层施工为准），竣工日期为2014年6月26日，总日历天数570天。四、质量标准……五、合同价款：金额暂定94900000元（以最终审计结算值为准）……第二部分通用条款：执行《建设工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201）标准示范文本的通用条款。第三部分专用条款：……24、工程款预付：本工程无预付款……27、发包人供应材料设备：钢材、商砼、水泥、商品砂浆、墙体材料、保温材料、设备及其它工程材料……28.1承包人采购材料设备的约定：1、除发包人供应以外的材料均由承包人采购，价格执行同期《东营工程造价信息》，《东营工程造价信息》没有的执行东营市定额价……合同约定采用可调价格合同，合同价格调整方法详见补充条款。合同补充条款约定结算标准执行山东省2003版《山东省建筑工程消耗量定额》，东建字【2010】212号《山东省安装工程消耗量定额》及与之配套的相关文件和现行的东营市价目表、相关配套文件；土建、安装、装饰工程定额综合人工单价均按52元/工日进入结算。就该玉香园小区工程，益通公司、苏中公司东营分公司经过2013年3月组织的招标投标程序后另行签订建设工程施工合同，并经过备案，但双方并未实际履行，仍履行2012年10月10日签订建设工程施工合同。2016年1月12日，东营市东营区国投工程评审有限公司针对涉案工程出具东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告书，审定值为91640405.39元，该报告书加盖有益通公司、苏中公司东营分公司及东营市东营区国投工程评审有限公司的公章。苏中公司东营分公司在施工单位一栏备注“本报告不含未解决的争议问题和安装工程中的甲供材料费”，益通公司持有的报告书工程造价咨询核定总表中，另在建设单位项下由益通公司注明：“本报告审定值仅供春节前付款参考，春节后对本工程重新审计。”2016年6月20日，东营市东营区国投工程评审有限公司就涉案工程再行出具工程造价咨询结算报告书，审定值为75303705.76元，该报告书中没有加盖施工单位即苏中公司东营分公司的公章，苏中公司对该份报告书不认可。2017年1月13日，益通公司代苏中公司向东营市地方税务局东营分局缴纳营业税、城建税等共计635051.87元。益通公司共就涉案工程向苏中公司、苏中公司东营分公司支付工程款45003222.30元，苏中公司应承担的水电费为1341303元，甲方即益通公司供材金额共计37856604.41元。苏中公司主张前述甲供材金额包含安装工程甲供材和土建工程甲供材，土建工程甲供材数额为32091997.09元。益通公司在审理过程中提交罚款以及零星代付的证据一组，主张苏中公司东营分公司在施工过程中由于各种原因共产生罚款以及益通公司代付款共931140.4元，其中益通公司统计罚款部分共计235900元、代付款部分共计695240.4元。2016年6月2日，苏中公司起诉益通公司，要求其支付工程款及利息9007499.49元。结算依据为2016年1月12日东营市东营区国投工程评审有限公司出具的东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告书的“无争议”部分的工程造价扣除工程质量保证金。后苏中公司撤回起诉。同年7月5日，苏中公司再次起诉益通公司，要求支付工程款及利息3189758.59元，结算依据为前述结算报告书“有争议”部分苏中公司自认的工程造价扣除质量保证金。后苏中公司撤回起诉。在本案审理过程中，苏中公司申请对2016年1月12日东营市东营区国投工程评审有限公司出具的东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告书“有争议”部分进行鉴定，益通公司申请对前述结算报告中是否存在益通公司所列的21项错误进行鉴定，后苏中公司撤回鉴定申请。本院委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司对益通公司所列的错误是否存在进行鉴定，鉴定结论为：涉案工程21项内容应调整金额为13245251.98元。益通公司向山东鼎元芳华工程项目管理有限公司支付鉴定费100万元。本案争议焦点为：一、2016年1月12日东营市东营区国投工程评审有限公司出具的东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告书能否作为认定涉案工程造价的依据；二、苏中公司要求益通公司支付工程款及利息、违约金并对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求有无事实和法律依据。本院认为，2016年1月12日东营市东营区国投工程评审有限公司出具的东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告书是益通公司单方委托东营市东营区国投工程评审有限公司对涉案工程作出的造价结算报告，益通公司已在该结算报告上盖章确认，苏中公司东营分公司在盖章确认的同时，又在施工单位处备注“该报告不含未解决问题和安装中的甲供材”，表明苏中公司对结算造价持有异议。本院认为，益通公司对该结算报告的盖章确认系对结算数额91640405.39元的确认，并非同时对苏中公司所提异议“该报告不含未解决问题和安装中的甲供材”的确认。如果苏中公司放弃异议，认可该结算报告确认的结算数额91640405.39元，苏中公司可以要求益通公司按照其自认的结算数额支付欠付工程款。然而本案中，苏中公司坚持认为结算报告中少记部分工程量，并申请对“有争议”部分进行工程造价鉴定。要求益通公司按照结算报告数额与“有争议”工程造价的合计数额支付工程价款，同时益通公司认为该结算报告多计了工程款。由于双方对工程结算值不能达成一致意见。故该结算报告不能作为认定本案工程造价的依据。2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”第十三条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”根据上述规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中双方当事人申请对工程造价进行鉴定的，视为双方对建设工程价款结算协议的解除，人民法院应当准许。本案中双方当事人分别就涉案工程造价提出鉴定申请，应视为双方均对原结算报告存在异议，不再同意受原结算报告的约束。虽然苏中公司后来撤回了鉴定申请，但双方的结算协议已经解除，且苏中的诉讼请求中的工程款数额亦非按照2016年1月12日东营市东营区国投工程评审有限公司出具的东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告确认的造价计算，上述结算报告书已经无法作为双方结算的依据。苏中公司主张2016年1月12日东营市东营区国投工程评审有限公司出具的东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告书未包含苏中公司施工的争议工程量12125753.30元，但其对此提出鉴定申请数月后又予以撤回，苏中公司提交的其他证据不足以证实其该项主张，故本院对其该项主张不予支持。经本院委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司进行鉴定，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司于2019年1月17日出具东鼎价鉴【2018】013号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：东营市东营区国投工程评审有限公司出具的东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告书多计工程价款13245250.98元。苏中公司对该鉴定意见不予认可，主要理由为：一、本案无需进行司法鉴定。本案原、被告双方已经达成工程价款结算协议，依照法律规定不应启动鉴定程序。且启动鉴定程序与本院（2017）鲁05民终1537号民事判决认定的事实相互矛盾。二、益通公司隐藏了大量对其不利的结算资料并私自添加了大量原工程造价结算审核过程中没有的资料。三、鉴定机构和鉴定人员没有鉴定资格。四、鉴定依据存在错误。鉴定报告载明的鉴定依据为2010年东营市价目表，但合同约定现行价目表，合同履行时间为2013年4月10日开始履行，不应依据《2010年东营市价目表》；部分人工费执行52元/工日是错误的，应执行66元/工日；部分材料价格执行建设单位批价是错误的，按照建设工程施工合同专用条款第28.1第一项的约定：“除发包人供应以外的材料均应由承包人采购，价格执行同期《东营工程造价信息》，《东营工程造价信息》中没有的执行东营市定额价”；苏中公司在（2016）鲁0502民初2043号卷中提交了住房公积金汇（补）缴书37张，住房公积金应当计取，鉴定意见将所有住房公积金予以扣除是错误的。鉴定意见将苏中公司列为申请人是错误的，案情摘要认为原、被告对东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告书未达成一致意见不当。本院认为，在（2017）鲁05民终1537号上诉人益通公司与被上诉人苏中公司、苏中公司东营分公司建设工程施工合同纠纷一案中，苏中公司及苏中公司东营分公司认可东营市东营区国投工程评审有限公司出具的东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告载明的结算金额，益通公司单方面推翻其自认的结算数额，（2017）鲁05民终1537号判决认定该行为违反诚信原则，对其提出的工程造价鉴定申请不予准许，该案与本案案情有实质性不同。本案中，苏中公司以其诉讼请求表明其对东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告载明的结算金额不予认可，苏中公司与益通公司均申请对工程造价进行鉴定，双方对东区国投咨（质）字[2016]第002号工程造价咨询结算报告载明的结算金额均持有异议，不属于一方当事人申请鉴定的情形，本案属于双方当事人均申请鉴定，但其中一方又撤回鉴定申请的情形。不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定的不应启动鉴定程序的情形。山东鼎元芳华工程项目管理有限公司是本院入册鉴定机构，鉴定人员均具有注册造价评估师资格。苏中公司主张鉴定机构及鉴定人员缺乏鉴定资质不能成立。在本院委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司进行鉴定过程中，因苏中公司对益通公司提交的资料不予认可，本院协同双方到东营市城建档案馆调取并复印涉案工程资料，并拷贝备案工程资料电子版，经双方当事人质证后作为鉴定所依据的基础资料。关于鉴定依据，根据山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具的补充说明，合同补充条款约定结算标准“执行山东省2003版《山东省建筑工程消耗量定额》，东建字【2010】212号《山东省安装工程消耗量定额》及与之配套的相关文件和现行的东营市价目表、相关配套文件。”其中东建字【2010】212号为调整《山东省消耗量定额东营市价目表》的通知，自2010年7月1日起施行。合同订立时间为2012年10月10日，因此鉴定意见书采用2010年东营市价目表。且原告在东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初2043号庭审中陈述开工时间为2012年11月25日，并非为苏中公司在本案中所称的2013年4月10日。合同专用条款第27条约定发包人供应材料设备：钢材、商砼、水泥、商品砂浆、墙体材料、保温材料、设备及其他工程材料。按照建设单位批价计算的材料单价为建设方采购的工程材料。另外，合同补充条款第3条约定人工费：土建、安装、装饰工程定额综合人工单价均按52元/工日进入结算。苏中公司主张该鉴定意见鉴定依据错误，但并未提供有效证据予以推翻，故其该项主张不能成立。对于鉴定意见中申请人、被申请人的陈述及案情摘要，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司已作出《更正说明》，对相关陈述错误进行了更正。苏中公司主张其中的住房公积金已经缴纳，不属于多计入的款项，应当计入工程造价，本院认为，即便不扣除该部分所计取的171256.59元，扣除其余多计的工程价款，扣除苏中公司在庭审中认可的土建甲供材32091997.09元、已经支付的工程款45003222.30元及代扣税金635051.87元、苏中公司应承担的水电费1341303元，益通公司已不欠付苏中公司工程款。综上，苏中公司的诉讼请求均不能成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十三条规定，判决如下：驳回原告江苏省苏中建设集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费143505元，保全费5000元，由原告江苏省苏中建设集团股份有限公司负担。鉴定费100万元，由被告东营市益通房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  童玉海审 判 员  王 辉人民陪审员  杨建华二〇一九年三月十四日法官助理王欣欣书记员刘玉琪