温州市鹿城区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0302行初284号 原告曾天顺，男，1950年8月14日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托代理人刘春龙（特别授权），北京市盛廷律师事务所律师。 委托代理人马中美（特别授权），北京市盛廷律师事务所律师。 被告平阳县鳌江镇人民政府，住所地浙江省平阳县鳌江镇塘古南路99号。 法定代表人林宝宽，镇长。 委托代理人黄飞（特别授权），浙江九州大众律师事务所律师。 原告曾天顺因要求确认被告平阳县鳌江镇人民政府（以下简称鳌江镇政府）于2018年9月17日实施的强制拆除行为违法并要求行政赔偿，向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月17日公开开庭审理了本案。原告曾天顺及委托代理人刘春龙，被告鳌江镇政府的负责人叶长鸽及委托代理人黄飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曾天顺诉称，1.原告有房屋坐落于浙江省平阳县××村××路××号（以下简称涉案房屋）。2018年8月28日，被告鳌江镇政府在涉案房屋处张贴了一份《责令限期拆除通知书》，原告不服，于2018年8月30日就该拆除通知书提起行政诉讼，平阳县人民法院于2018年9月6日受理，于2019年1月7日作出一审判决，撤销了上述通知书。2018年9月17日，被告带人对涉案房屋进行拆除，涉案房屋的门窗、装修设施、屋顶均被损毁。被告未经法定程序，采取非法手段对涉案房屋实施暴力拆除，且未对原告进行任何补偿，违反了法律规定，侵害了原告的财产权、居住权及人身安全。2.平阳县人民法院就《责令限期拆除通知书》的判决已确认原告的主体资格。原告通过自建或购买的方式取得涉案房屋，后一直生活在该房屋中，涉案房屋与原告存在直接利害关系，原告具有提起本案诉讼的主体资格。至于原告购买房屋的行为是否合法是民事法律关系，房屋的买卖行为是否成立以及是否合法不影响房屋的合法性。3.涉案房屋建于2006年前，虽未办理规划许可手续，但已经村委会同意，并有乡政府盖章确认。原告在建房前已履行部分审批手续，但因乡镇政府的行政不作为（未上报）导致未取得规划许可证。房屋未取得建设规划许可证与其因违法建设必须拆除是两个不同的法律概念。根据城乡规划法的有关规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，只有在影响到规划的情况下才应予拆除，否则可以责令改正并处以罚款。因此，若要强制拆除涉案房屋，涉案房屋所在村镇应有规划，若尚无村镇规划，涉案房屋又何来影响规划的情形。且原告本因住房困难建造涉案房屋，但被告无视具体情况一律拆除，即是违法行为。4.根据《浙江省人民政府办公厅关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》以及《浙江省人民政府办公厅关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》第二条第三款规定：“农民建房未经批准或超过批准面积占用宅基地，但建房者符合建房条件，且所占宅基地符合土地利用总体规划和城镇规划的，经本农村集体经济组织同意并公示无异议，在对规定面积标准内的未批部分进行处理（处罚）后，按土地利用现状补办用地审批手续，并按批准面积确定宅基地使用权”。第三条第二款规定：“对非本农村集体经济组织的农民，因新农村建设、地质灾害预防、下山脱贫、小岛迁移等原因，经依法批准异地建房的，在落实原宅基地处置政策后，可凭相关权属证明文件办理宅基地使用权确权登记”。涉案房屋是可以补办用地审批手续的，非本村村民无法取得使用权，但是售房人可以作为本村村民办理产权证，故涉案房屋属合法建筑。在无任何机关认定涉案房屋为违法建筑的情况下，不应以涉案房屋系违法建筑为由进行拆除。5.根据城乡规划法规定以及平阳县人民法院的判决，被告无权拆除涉案房屋。原告主张的赔偿数额合法有据，被告主张其实施本案拆除行为前，原告已自行腾空房屋，与事实不符。综上，为维护原告的合法权益，请求法院依法确认被告于2018年9月17日拆毁涉案房屋装修设施的行为违法，责令被告立即停止非法拆除行为，将原告房屋恢复原状并赔偿经济损失计377400元。 原告曾天顺向本院提交了以下证据：1.身份证复印件，证明原告的主体资格。2.《卖尽契》、《契据》、《平阳县鳌江镇人民政府下厂办事处报告》、《村委会报告》、《供用水合同》、《居民生活用电开户登记表（单户）》、《浙江省法院诉讼费专用票据（预收）》、《传票》、《合议庭组成人员及书记员通知书》、《行政答辩状》、户口本、电费单，证明原告与涉案房屋存在利害关系。3.《损坏清单》、照片、《责令限期拆除通知书》，证明被告拆除涉案房屋，对原告造成损失。 被告鳌江镇政府辩称，1.原告曾天顺起诉的主体资格不适格。首先，原告既未提供涉案房屋有效的产权证明，也未提交该房屋经审批合法建造的许可材料。其次，涉案房屋系违法建筑，属于法律禁止买卖物（原告于1999年10月自郑春梅处购买土地，后建房），且外村居民不得购买本村集体土地上房屋，即使存在转让协议，该转让协议应属无效，协议无效产生的仅有债权债务处理问题。原告基于无效转让协议并不取得涉案房屋的物权。2.任何单位或个人使用土地进行房屋建设的，须经土地管理部门、规划建设部门依法审批，取得用地、规划许可。本案中，涉案房屋建于2006年后，未办理用地审批和规划许可手续，原告至今也未提供涉案房屋经政府部门批准或经规划许可建设的任何材料，涉案房屋违法建设的事实清楚。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物。”涉案房屋应属违法建筑，依法应予拆除。被告于2018年9月17日对涉案房屋的门、窗、屋顶瓦片部分拆除前，已作出《责令限期拆除通知书》，要求原告自行拆除，以消除违法状态。3.涉案房屋未经审批建造属违法建筑，不具有合法性，原告的赔偿主张缺乏事实和法律依据。涉案房屋的建造、装修成本包括因装修而与建筑物混同的材料人工支出等，均因与违法建筑混同而不属于法律保护的合法权益。涉案房屋的屋内物品于拆除前已经原告搬离，零星遗留的完整物件被告也已办理保管，原告对其主张的赔偿数额未提供证据予以证明。4.农村建房的地基来源是宅基地，需乡村规划确定能否作为宅基地建房，再报乡镇审批。原告主张涉案房屋所在土地是宅基地，无依据。原告曾向规划局出具报告，但未提交相应的材料，故未取得规划部门的许可。关于原告主张的农村房屋确权问题，均立足于合法占有宅地基的基础上，但原告无该方面的依据，涉案房屋无法进行确权登记。综上，请求依法驳回原告的起诉。 被告鳌江镇政府向本院提交了以下证据、依据：1.《1994实测图》、《2005实测图》、《1998影像图》、《2006影像图》，证明涉案房屋建于2006年后，未办理用地、规划许可等手续。2.照片，证明原告曾天顺已将涉案房屋内的物品搬离，被告对涉案房屋局部进行拆除。3.《中华人民共和国土地管理办法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》，证明城乡建房依法应当办理用地及规划许可手续，未经审批建设属违法建筑。 经庭审质证，1.原告曾天顺提交的证据，被告鳌江镇政府对证据1三性无异议；对证据2中的《卖尽契》、《契据》三性均有异议，认为非本村村民不能取得宅基地使用权，对《村委会报告》、《平阳县鳌江镇人民政府下厂办事处报告》的真实性有异议，认为无原件，对其他证据无异议；对证据3中的《损坏清单》三性均有异议，认为该份证据不具有三性要件，对其他证据三性无异议。2.被告提交的证据，原告对证据1中的《1994实测图》、《2005实测图》三性均有异议，认为无相关部门盖章，对影像图认为不能证明涉案房屋系违法建筑；对证据2三性无异议。 本院对上述证据认证如下：1.原告曾天顺提供的《村委会报告》、《平阳县鳌江镇人民政府下厂办事处报告》，无法核实真实性，本院不予采信；原告提供的证据2的其他证据，可以证明原告与涉案房屋存在利害关系，该点亦已经平阳县人民法院判决确认，本院予以采信。2.原告提供的《损坏清单》系其赔偿主张，与本案审理直接相关，本院予以采信。3.被告鳌江镇政府提供的《1994实测图》、《2005实测图》缺乏形式要件，无法核实其真实性，本院不予采信。4.原、被告提供的其他证据，各方对其真实性均无异议，可以证明本案待证事实，本院予以采信。 经审理查明，平阳县鳌江镇五板桥村五板桥路155号房屋（即涉案房屋）系由原告曾天顺居住使用。2018年8月28日，被告鳌江镇政府就涉案房屋作出《责令限期拆除通知书》，限涉案房屋的户主于2018年8月30日前自行拆除。原告不服，就该通知书向平阳县人民法院提起行政诉讼，平阳县人民法院受理后于2019年1月7日判决撤销了上述《责令限期拆除通知书》。2018年9月17日，被告将涉案房屋的门窗、装修设施、屋顶拆除。原告不服，提起本案诉讼。 另查明，涉案房屋现已被整体拆除。 本院认为，一、《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”本案中，原告曾天顺居住并使用涉案房屋，被告鳌江镇政府拆除涉案房屋门窗、装修设施、屋顶的行为，会对原告的权利义务产生影响，故原告有权提起本案诉讼。 二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款规定：“城乡规划主管部门作出责令限期拆除、限期改正的决定后，当事人逾期不拆除或者逾期不改正的，城乡规划主管部门应当自逾期之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。”《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”根据上述法律、法规的规定，作出责令限期拆除决定、县级以上地方人民政府责成有关部门强制拆除及有关部门催告当事人履行义务、作出强制执行决定是强制拆除城镇违法建筑的前提条件。被告鳌江镇政府在缺乏上述前提条件的情况下，直接强制拆除涉案房屋的门窗、装修设施、屋顶，应当认定其实施拆除行为无强制执行依据，且违反法定程序。鉴于该拆除行为已不具有可撤销内容，原告要求确认该行为违法，理由成立，本院予以支持。 三、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条第四项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。”本案中，被告鳌江镇政府在未作出行政决定，也未依法履行法定程序的情况下，于2018年9月17日将涉案房屋的门窗、装修设施、屋顶强制拆除，侵害了原告的财产权益。鉴于涉案房屋已被整体拆除，无法单独将涉案房屋的门窗、装修设施、屋顶恢复原状，故应按照损害程度给付赔偿金。综合考虑涉案房屋被拆除的附属设备的实际情况以及拆除当日屋内物品情况，本院酌情认定被告应给付赔偿金3000元。 综上所述，被告于2018年9月17日拆除涉案房屋的门窗、装修设施、屋顶的行为违法，应赔偿原告因此所受损失共计3000元，原告提出的其他赔偿请求，缺乏事实与法律依据，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告平阳县鳌江镇人民政府于2018年9月17日将坐落于平阳县鳌江镇五板桥村五板桥路155号房屋的门窗、装修设施、屋顶拆除的行政行为违法； 二、被告平阳县鳌江镇人民政府赔偿原告曾天顺3000元，于本判决生效之日起15日内一次性支付； 三、驳回原告曾天顺的其他赔偿请求。 本案受理费50元，由被告平阳县鳌江镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  李 元 人民陪审员  伊婷婷 人民陪审员  秦 川 二〇一九年三月二十六日 法官助理侯璐琼 书记员曾舒瑶 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。