山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终377号上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团裕兴煤业有限公司，住所地：高平市建宁乡苟家村。法定代表人：张某，任董事长。委托诉讼代理人：李瑜龙，山西洎坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭有和，男，1955年9月22日生，汉族，现住高平市。委托诉讼代理人：成小佩，山西荣生律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔春彦，山西荣生律师事务所律师。原审第三人：泽州煤销阳光大姐家政服务有限公司，住所地：泽州县凤台西街泽州大酒店办公楼一楼105室。法定代表人：常某，任总经理。委托诉讼代理人：孙泽玲，山西茂强律师事务所律师。上诉人山西煤炭运销集团裕兴煤业有限公司（以下简称裕兴煤业）因与被上诉人郭有和、原审第三人泽州煤销阳光大姐家政服务有限公司（以下简称阳光家政）劳动争议纠纷一案，高平市人民法院于2018年3月26日作出（2018）晋0581民初74号民事判决，郭有和不服提起上诉。本院于2018年6月27日作出（2018）晋05民终716号民事裁定，发回重审。高平市人民法院又于2018年12月27日作出（2018）晋0581民初1585号民事判决，被告裕兴煤业不服向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人裕兴煤业的委托诉讼代理人李瑜龙，被上诉人郭有和及其委托诉讼代理人成小佩、崔春彦，原审第三人阳光家政的委托诉讼代理人孙泽玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裕兴煤业的上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1、上诉人与被上诉人之间没有建立劳动合同关系的合意，双方不存在劳动合同关系；2、被上诉人无法享受养老保险待遇不是上诉人的原因导致的，假设上诉人从2009年就给被上诉人扣缴社会保险至2017年，也不满15年，一审不应判决上诉人直接向被上诉人支付；3、被上诉人于2015年9月达到60周岁，就知道或应当知道自己的权利被侵害，其诉请超过一年的劳动争议仲裁时效和二年的法定诉讼时效。被上诉人郭有和辩称，我与上诉人之间形成了劳动合同关系，我无法享受基本养老保险待遇是由于裕兴煤业未缴纳养老保险而导致的，以劳务关系对待之说没有法律依据；应按退休人员领取工资的标准计算我的损失，一审计算方法错误；根据司法解释，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，我于2017年7月被辞退，9月提起劳动争议仲裁，未超出仲裁时效。故请求维持一审判决第一项，对第二项予以增加。原审第三人阳光家政述称，本案与我公司无关，一审认定事实清楚，适用法律正确。郭有和向一审法院提出诉讼请求：1.确认原告与被告裕兴煤业之间存在劳动关系；2.依法判令被告支付因其未给原告缴纳社会保险所导致的损失138000元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告原先在高平市建宁乡荒窝煤矿工作，后因资源整合，高平市建宁乡荒窝煤矿由被告裕兴煤业整合，原告自2009年起在被告处上班。2017年7月2日，被告裕兴煤业将原告辞退。原告工作期间，被告裕兴煤业未为原告缴纳企业职工养老保险，且现已不能补缴。2017年9月26日，原告向高平市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，高平市劳动争议仲裁委员会不予受理，原告诉至法院。另查明，被告裕兴煤业与第三人阳光家政自2015年开始签订《后勤保洁服务托管合同》，合同对服务项目、范围、费用及结算方式等相关内容进行了约定。2015年1月起，原告的工资由第三人阳光家政代被告发放。一审法院认为，劳动关系是否存在，主要从人身从属性和建立劳动关系的合意两个方面来认定。本案中，原告郭有和所工作的荒窝煤矿由被告裕兴煤业整合，原告自2009年至2017年7月在被告处上班，该事实有建宁乡政府予以证明，原告接受了被告裕兴煤业的管理和监督，具有人身从属性。原告在被告处工作期间由被告支付工资，说明被告裕兴煤业认可原告的劳动者身份并接受原告提供的劳动，故能够确认双方具有建立劳动关系的合意。虽双方未订立书面合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故原告与被告裕兴煤业存在劳动关系。一审庭审中经询问，原告诉请中的社会保险是指养老保险，故本案仅涉及养老保险。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的义务。原告自2009年起在被告处上班，直至原告2015年9月22日年满60周岁，被告应当为原告缴纳相应的社会保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条、国发【1997】26号文件，个人缴费年限满15年的，退休后按月发基本养老保险金。个人缴费年限累计不满15年的，退休后不享受基础养老保险待遇，个人存储额一次性支付给本人。原告在被告处工作近7年，被告有义务在该时间段里为原告缴纳社会保险。原告以现不能享受相应的保险待遇要求被告赔偿损失，被告未给原告缴纳保险虽存在过错，但不是导致原告不能享受保险待遇的唯一原因。鉴于被告未履行法律规定的缴纳义务这一事实，导致原告不能领取养老保险个人存储额，被告应在为原告应缴纳相应的社会保险范围内对原告承担赔偿损失的责任。社会保险应当由用人单位及劳动者共同缴纳，根据国发【1995】6号文件、国发【1997】26号文件、国发【2005】38号文件，收入低于上一年度在岗职工平均工资的，应当按照上一年度平均工资为基数进行计算，因原告未提供2009年至2015年9月22日的工资明细，故均以上一年度在岗职工平均工资为基数计算。因建宁乡政府的证明未能明确原告在被告处上班的具体月、日，故2009年以12个月计，以上一年度统计的平均工资标准1291.4元为基数，按照当年应缴比例，被告当年应为原告缴纳258.3×12=3099.6元；2010年，以上一年度统计的平均工资标准1423.4元为基数，按照当年应缴比例，被告当年应为原告缴纳284.7×12=3416.4元；2011年，以上一年度统计的平均工资标准1677.2元为基数，按照当年应缴比例，被告当年应为原告缴纳335.4×12=4024.8元；2012年，以上一年度统计的平均工资标准1995元为基数，按照当年应缴比例，被告当年应为原告缴纳399×12=4788元；2013年，以上一年度统计的平均工资标准2247元为基数，按照当年应缴比例，被告当年应为原告缴纳449.4×12=5392.8元；2014年，以上一年度统计的平均工资标准2320元为基数，按照当年应缴比例，被告当年应为原告缴纳464×12=5588元；2015年，计算至9月共九个月，以上一年度统计的平均工资标准2448元为基数，按照当年应缴比例，被告当年应为原告缴纳489.6×9=4406.4元。被告应为原告缴纳社会保险的费用合计30716元。根据国发【1997】26号文件第四条：个人存储账户存额，每年参考银行同期存款利率计算利息。被告未及时为原告缴纳社会保险，导致原告遭受一定的损失，故被告应当自2015年9月22日起按照中国人民银行同期贷款利率支付原告损失。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告虽于2015年9月达法定退休年龄，但被告裕兴煤业并未为其办理退休手续，原告仍在岗劳动，被告裕兴煤业仍给原告支付工资。2017年7月，被告裕兴煤业辞退原告时，原告方得知被告裕兴煤业未依法为其缴纳养老保险，原告于2017年9月26日向高平市劳动争议仲裁委员会申请仲裁并未超过仲裁期限，于2018年1月5日诉至法院亦未超过诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条、第十四条、第十六条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定判决：一、原告郭有和与被告山西煤炭运销集团裕兴煤业有限公司存在劳动关系；二、被告山西煤炭运销集团裕兴煤业有限公司自判决生效之日起十日内支付原告郭有和因未缴纳社会保险造成的损失30716元，并自2015年9月22日起至支付完毕之日止，支付原告郭有和按照中国人民银行同期贷款利率计算的损失。案件受理费10元，由被告山西煤炭运销集团裕兴煤业有限公司负担。二审中，上诉人裕兴煤业提供了从高平市城乡居民养老保险管理服务中心提取的郭有和参保城乡居民养老保险的账户明细表，显示郭有和账户2011年缴费290元（个人缴纳200元、村里补助40元、县里补助50元），目前账户余额332元。上诉人以此证明郭有和2011年时就知道有养老保险这个政策，但始终未向裕兴煤业提出缴纳养老保险的要求，说明郭有和自己就知道与裕兴煤业是劳务关系；而且，郭有和在一审的起诉状中就说“原告郭有和于2015年达到60周岁，但被告裕兴煤业不给原告办理退休手续，原告继续工作，但以劳务合同身份工作”，说明郭有和也认可自己与裕兴煤业是劳务关系。郭有和认可2011年缴费的事实，但称那是村里统一收取为村民办理的，只交了一年，此后村里没有再收。对于一审据以认定郭有和2009年至2017年7月在裕兴煤业上班的证据，即郭有和所在高平市建宁乡荒窝村委与高平市建宁乡两家盖章出具的“证明”，内容为“兹证明我村村民郭有和（身份证号×××）。于2009年在山西煤炭运销集团裕兴煤业有限公司上班至2017年7月被山西煤炭运销集团裕兴煤业有限公司辞退。情况属实。特此证明”，上诉人裕兴煤业质证认为，该“证明”上只有两个公章，没有出具人签字，不符合证据的形式要件，而且，村委会和乡政府没有认定公民与企业存在劳动关系的权能，“上班”不等于就是劳动关系。同时，裕兴煤业认可郭有和是荒窝村的村干部，煤矿有些事情需要与村、乡协调，就让郭有和在矿上从事一些劳务，2015年以后由阳光家政为郭有和发放工资。本院发回重审要求追加的本案第三人阳光家政，二审中提供了其与裕兴煤业签订的“后勤服务托管协议”，内容主要是阳光家政承担裕兴煤业的后勤服务工作，该协议的“补充条款”约定“裕兴煤业张家、荒窝驻守人员（18人）由阳光家政按原工资标准代发”。上诉人裕兴煤业认可该协议，郭有和重审中也并未对阳光家政提出诉讼请求。本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于郭有和与裕兴煤业之间是劳动关系还是劳务关系，这有郭有和所在高平市建宁乡荒窝村委与高平市建宁乡两家盖章出具的“证明”证实，虽证据在形式要件上有所欠缺，但荒窝村委和乡政府作为最基层的组织和一级政府，最应该了解原为村干部的郭有和被照顾到所属荒窝煤矿工作的事实，而且整合荒窝煤矿的裕兴煤业对此也予以认可，故不能因为证据的表面瑕疵而否定其证明效力。诚然，上述“证明”只是证明了一个客观事实，不能证明郭有和在裕兴煤业工作就是与之形成了劳动关系，然而，郭有和在裕兴煤业工作9年之久，接受裕兴煤业的工作管理，享受裕兴煤业委托阳光家政为其发放的工资，在郭有和年满60周岁之前，与裕兴煤业之间的关系更符合劳动关系的特征，应该认定双方形成劳动关系。至于郭有和在起诉状中“原告继续工作，但以劳务合同身份工作”的表述，只表明郭有和认为其年满60周岁以后的工作是劳务合同性质，对此的理解不应该有任何歧义，上诉人以此表述认为郭有和自认其与裕兴煤业是劳务合同关系，理由不足。郭有和2015年9月22日年满60周岁，上诉人认为郭有和此时就应该知道裕兴煤业没有给其缴纳养老保险，而且2011年郭有和自己缴纳了城乡居民养老保险，也证明其知道裕兴煤业没有给其缴纳。对此本院认为，郭有和并未因年满60周岁而退休，其仍在裕兴煤业工作并领取工资到2017年7月被辞退，2011年的缴纳保险有政府补贴的成分，而且只缴纳一年无法享受养老保险，上诉人裕兴煤业没有证据证明郭有和在2017年7月之前知道或者应当知道其权利被侵犯，其于2017年9月申请仲裁，符合《劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于一年时效的规定。综上，本院认为，从郭有和到裕兴煤业工作至其达到退休年龄，期间的时间不足15年，虽形成劳动关系，但即使裕兴煤业为其缴纳养老保险费，其60周岁后也无法享受养老保险待遇，故其无法享受养老保险待遇并非完全是裕兴煤业的原因导致，一审法院按照上一年度在岗职工平均工资，判决裕兴煤业支付郭有和2009年到2015年用人单位应当为其缴纳的养老保险费共30716元，并无不当。郭有和要求增加，但其未提出上诉，本院对其主张依法不予审理。阳光家政虽是本院要求追加的当事人，但经重审查明其与郭有和并不存在劳动关系，而是受委托代裕兴煤业为郭有和发放工资，故在本案中不应承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无明显不当，本院对上诉人裕兴煤业的上诉理由不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西煤炭运销集团裕兴煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李凌云审 判 员 王天明审 判 员 毕 东 二〇一九年三月二十九日法官助理 牛彦坤书 记 员 刘 璐