广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终55号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾春华（绰号“阿溜”），男，1966年4月9日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省博罗县。曾因犯贩卖毒品罪，于2008年6月5日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，2011年12月29日刑满释放；又因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年3月8日被博罗县公安局抓获，同年3月10日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年4月12日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。指定辩护人姚望，广东惠泰律师事务所律师，由广东省惠州市法律援助处指派。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人曾春华犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月18日作出（2018）粤1322刑初740号刑事判决书。宣判后，原审被告人曾春华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定：2017年下半年开始，被告人曾春华向贩毒人员“肥佬”（在逃，另案处理）购买海洛因（俗称“白粉”）后，进行分拆包装，先后多次在博罗县、杨村镇等地将海洛因贩卖给吸毒违法人员陈某致、黄某1、陈某年、叶某1、宋某1、陈某、李某1、罗某1等人。2018年3月8日11时许，公安民警在博罗县聚客楼将曾春华抓获归案，并在其身上现场缴获疑似毒品9小包白色粉末（经现场称量，净重共计1.49克）。经鉴定，上述9小包白色粉末均检出海洛因成分。原判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书；户籍信息；抓获经过；现场勘查笔录及现场照片；检查、扣押材料；现场取样、称量材料；鉴定材料；现场检测报告书；辨认材料；调取证据材料；微信聊天记录；前科材料；视听资料；证人证言；被告人供述及辩解等证据。原判决认为，被告人曾春华违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因仍多次贩卖给多人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人有贩卖毒品的行为，因并无确切的证据证明在被告人身上查获的毒品并非用于贩卖，故公安机关现场缴获毒品1.49克，均应认定为被告人贩卖毒品的数量，但考虑到被告人以贩养吸，可酌情从轻认定。被告人曾春华曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后又犯毒品之罪，属毒品再犯，应从重处罚。鉴于被告人当庭自愿认罪，对其如实供述的部分可从轻处罚，但因其认罪态度较差，社会危害性较大，故从轻幅度不宜过宽。公诉机关提出对被告人判处四年六个月以上六年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，符合相关法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人曾春华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币45000元。二、公安机关扣押被告人曾春华的毒品海洛因九小包和作案工具三星牌智能手机一部，依法予以没收、销毁，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。上诉人曾春华上诉提出：请求依法撤销一审判决，重新审理此案，对事实不清，证据不足的部分证言及佐证进行依法论证，还原事实真相，并作出公平公正的裁定，维护上诉人的合法利益。1、公安机关将我抓获时在我身上搜出的9小包毒品，我当时是没有进行任何毒品交易。且当我被派出所控制后，积极配合他们侦破案件，以毒品为诱饵先后将8名吸毒人员引出并将他们抓获，事后就以此为证据起诉我贩卖毒品，在“钓鱼执法”行动中引出的8名吸毒人员变成了此次交易非首次的结论，这种缺少依据的认定是否合法还请中院查明；2、对一审指控的贩卖毒品我当庭认罪，没有异议，与陈某致有2次交易，与黄某1有5次毒品交易，其他6名吸毒人员，我没有向他们贩卖过毒品，单以他们的证言，实难让人信服，更缺少事实依据，而一审判决书居然写我和陈某致毒品交易了30次！3、公诉方提到我多次在贩卖毒品，除了协助民警到过杨村外，我从来没到过杨村，有怎样在杨村多次贩卖毒品呢？4、在我身上搜出的1.94克毒品（海洛因）是本人非法持有的，用于自吸的，而不是贩卖的。我对证人证言有异议，不代表我的口供反复无常、避重就轻。4、我归案后患多种疾病，因病情恶化多次送院治疗，自理能力下降。综上，恳请二审法院查明事实，给予改判。其辩护人辩护提出：对上诉人被控罪名无异议，但认为原审法院对认定犯罪事实不清、判处的刑罚偏重。1、不能仅以该次8名吸毒违法人员在上诉人被抓获后以贩毒之意引诱之下而被传唤到案，就片面认定上诉人与他们有多次交易。应保证上诉人引诱吸毒违法人员到案的合法、正当性，而不能认定为犯罪事实的依据。本案吸毒人员向上诉人购买毒品的次数纯属其片面之词，只有言辞证据且无其他证据（包括转账记录、现场缴获的毒品等），且前后矛盾，因此对于贩卖毒品的次数无法认定。不能仅凭吸毒人员受到上诉人引诱则从石坝赶往杨村进行毒品交易就认定并非首次交易；2、现有证据不能形成完整的证据链证明本案1.49克毒品就是上诉人用于贩卖的，不能将该不利后果归于上诉人承担。3、原审法院对上诉人判处的刑罚过重。就本案来说，除了上述的事实存在斟酌的方面以及上诉人存在以贩养吸、毒品再犯、自愿认罪的情节外，上诉人在原审庭审、上诉状上均提到其配合办案人员联系吸毒人员若干名，才得以让办案人员抓获这些吸毒人员并接受调查。综上，上诉人对其曾贩卖毒品的事实予以认可，但对原审法院认定的该次犯罪事实不予认可。恳请二审法院采纳上述意见，在对上诉人曾春华的刑罚予以重新考虑。经审理查明:2017年下半年开始，上诉人曾春华向贩毒人员“肥佬”（在逃，另案处理）购买海洛因（俗称“白粉”）后，进行分拆包装，先后多次在博罗县、杨村镇等地将海洛因贩卖给吸毒违法人员陈某致、黄某1、陈某年、叶某1、宋某1、陈某、李某1、罗某1等人。2018年3月8日11时许，公安民警在博罗县聚客楼将曾春华抓获归案，并在其身上现场缴获疑似毒品9小包白色粉末（经现场称量，净重共计1.49克）。经鉴定，上述9小包白色粉末均检出海洛因成分。上述事实，有公安机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关在工作中发现本案，依法对本案予以立案侦查。2、户籍信息，证实上诉人曾春华在犯案时已达到完全刑事责任年龄。3、抓获经过，证实上诉人曾春华无自首情节。4、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实本案现场地点位于广东省惠州市博罗县石坝镇聚客楼。5、检查证、检查笔录，证实公安机关依法对上诉人曾春华的人身进行检查，在其身上穿着的外套左边口袋检查出9小包毛重约2.5克疑似毒品海洛因的违法物品。6、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关决定对上诉人曾春华持有的9小包疑似毒品海洛因的白色粉末和1部三星牌智能手机予以扣押。7、现场取样笔录、称量笔录、称量照片，证实在上诉人曾春华身上查获的9小包白色粉末经编号称重后，合计净重1.49克，并全部取材送检；上诉人曾春华对上述称量结果、取样结果表示肯定。8、鉴定意见通知书、鉴定文书，证实经广东省惠州市公安司法鉴定中心鉴定，在上诉人曾春华身上查获的9小包白色粉末均检出海洛因成分。9、现场检测报告，证实经公安机关现场检测，黄某1、陈某年、叶某1、罗某1、陈某致、宋某1、陈某、李某1、上诉人曾春华的尿液检测样本结果对吗啡均呈阳性。10、调取证据通知书、调取证据清单、中国移动通讯详单，证实上诉人曾春华在2017年10月1日至2018年3月9日期间与黄某1、陈某年、叶某1、李某1、陈某、罗某1、宋某1存在多次通话记录。11、手机证据检验鉴定委托书，证实博罗县公安局杨村派出所委托博罗县公安局网监大队提取上诉人曾春华、黄某1和陈某致持有的手机内的通话记录、短信、微信、QQ聊天记录。12、微信聊天记录清单、确认签名，证实2018年9月18日，上诉人曾春华指认出在其手机中调取的微信聊天记录中的微信名“晨鲜”是自己、微信名“志远”是罗某1，罗某1指认出在上诉人曾春华手机中调取的微信聊天记录中微信名“志远”是自己。其中，在聊天内容中罗某1与曾春华多次约定用钱或日用品（如花生油、饮料、自行车、烟等）换取“包仔”、“一克”、“货”等内容。13、情况说明，证实2018年3月8日11时许，博罗县杨村派出所民警根据线报在博罗县石坝镇聚客楼将涉嫌贩卖毒品的曾春华抓获，经讯问，曾春华供述出多名跟其购买毒品的吸毒人员，通过查找其手机发现曾春华提供的吸毒人员姓名分别是罗某1、李某1、黄某1、叶某1、陈某致、陈某年、宋某1等七人，并根据曾春华提供的位置将上述七人分别抓获。14、刑事判决书，证实上诉人曾春华曾因犯贩卖毒品罪于2008年6月5日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，2011年12月29日刑满释放。15、视听资料，证实本案的抓获、现场勘查、搜查过程以及案件材料扫描的情况。16、证人证言（1）证人黄某1的证言，证实2018年3月8日13时许，其打电话给“阿溜”问他有无“货”（即毒品海洛因），他说有并让其现在到杨村镇零公里圆盘处等他，其去到后等了约十多分钟，公安民警就将其传唤回派出所接受调查了。其向“阿溜”购买过6、7次海洛因，每次购买100元（人民币，下同），都是其打电话给“阿溜”，然后去“阿溜”位于的家交易，“阿溜”会把海洛因和一个针筒给其，其就用针筒注射的方式独自吸食。记得的交易时间分别是2017年11月中旬的某一天中午、2017年12月下旬的某一天中午、2018年2月上旬的某一天中午、2018年3月6日。经混杂照片辨认，黄某1辨认出上诉人曾春华就是贩卖过7次毒品给其的“阿溜”。（2）证人陈某年的证言，证实2018年3月9日10时许，其打电话给“阿溜”问他有无“资源”（即毒品海洛因），他说有并将交易地点定在杨村镇杨村中心幼儿园（218县道西），其就和“阿致”（经辨认为陈某致）一起去到后等了约5分钟，公安民警就将其传唤回派出所接受调查了。其向“阿溜”购买过20多次海洛因，每次交易价格都是现金75元，都是其打电话给“阿溜”，然后在交易，拿到毒品后，其就独自用烫吸的方式吸食。记得的交易时间分别是2018年3月1日15时、3月2日16时许、3月4日17时许。经混杂照片辨认，陈某年辨认出上诉人曾春华就是贩卖毒品给他们的“阿溜”。经混杂照片辨认，陈某年与陈某致辨认出彼此就是2018年3月9日在博罗县杨村中心幼儿园西北（218县道西）一起向“阿溜”购买毒品的人。（3）证人叶某1的证言，证实2018年3月8日19时许，其打电话给“阿溜”想拿点“货”（即毒品海洛因），他说让其到杨村镇海记，其去到后等了约十多分钟，公安民警就将其传唤回派出所接受调查了。其向“阿溜”购买过1次毒品，就是2018年3月5日13时许在电影院交易了100元，然后其就独自用烫吸的方式吸食。经混杂照片辨认，叶某1辨认出上诉人曾春华就是贩卖过1次毒品给其的“阿溜”。（4）证人罗某1的证言，证实2018年3月8日9时许，其准备去石坝小区广场购买毒品海洛因，但刚过石坝中学还没到广场就被公安民警传唤回派出所接受调查了。其向“阿溜”购买过10次左右海洛因，每次购买100元，都是其打电话给“阿溜”然后去“阿溜”指定的农业银行门口交易，拿到毒品后，其就用针筒注射的方式独自吸食。记得的交易时间分别是2018年3月4日12时许、3月6日10时许、3月7日14时许。经混杂照片辨认，罗某1辨认出上诉人曾春华就是贩卖毒品给其的人。（5）证人陈某致的证言，证实2018年3月9日10时许，“年仔”（经辨认为陈某年）让其一起去杨村镇老地方宵夜档门口向“阿溜”购买毒品海洛因，我们去到等了约3分钟后，公安民警就将我们传唤回派出所接受调查了。其向“阿溜”购买过约30次海洛因，每次交易价格都是现金200元，都是其打电话给“阿溜”，然后在电影院对面交易，拿到毒品后，其就用针筒注射的方式吸食。记得的交易时间分别是2018年3月6日9时许、3月7日9时许、3月8日8时许。其和陈某年一起去向“啊溜”购买过毒品就一次，是其在河源市埔前加油站看到陈某年让他一起去的。经混杂照片辨认，陈某致辨认出上诉人曾春华就是贩卖毒品给他们的“阿溜”。经混杂照片辨认，陈某年与陈某致辨认出彼此就是2018年3月9日在博罗县杨村中心幼儿园西北（218县道西）一起向“阿溜”购买毒品的人。（6）证人宋某1的证言，证实2018年3月9日15时许，其到杨村镇找“阿溜”购买毒品海洛因，还没买到就在杨村镇零公里的快迪便利店路口被公安民警传唤回派出所接受调查了。其向“阿溜”购买过6次海洛因，每次交易价格都是100元，都是其打电话给“阿溜”，然后在交易，拿到毒品后，其就用针筒注射的方式独自在家吸食。交易时间分别是2018年2月9日16时许、2月12日16时许、2月15日13时许、2月17日19时许、2月29日12时许、3月4日12时许。经混杂照片辨认，宋某1辨认出上诉人曾春华就是贩卖毒品给其的人。（7）证人陈某的证言，证实2018年3月8日约13时，其和李某1一起去到杨村镇杨村中心幼儿园北（218县道北）准备向“阿溜”购买毒品海洛因，公安民警就将我们传唤回派出所接受调查了。其向“阿溜”购买过1次海洛因，就是2018年3月7日13时许和李某1一起在老市场里面用现金交易了100元海洛因。我们和“阿溜”很早就认识的，因为知道他也“玩”毒品，所以才去找他问有没有资源（即毒品），我们才有来往的。经混杂照片辨认，李某1与陈某辨认出彼此就是2018年3月8日一起在杨村镇中心幼儿园北（218县道）购买毒品的人。（8）证人李某1的证言，2018年3月8日13时许，其和陈某一起去到杨村镇杨村中心幼儿园北（218县道北）准备向“阿溜”购买毒品海洛因，公安民警就将我们传唤回派出所接受调查了。2015年经由朋友介绍认识了“阿溜”，之前的毒品一直都是跟他买的，多少次不记得了，2018年就购买过二次，分别在3月6日和3月7日，其打电话与他约定在老市场用现金购买了100元海洛因。其和陈某一起向“阿溜”购买过约有十次左右毒品，我们先打电话给他，然后他告诉我们地址，我们就去那里拿毒品，都是在，有时在国道旁、有时在他家里。经混杂照片辨认，李某1辨认出上诉人曾春华就是贩卖毒品给他们的“阿溜”。李某1与陈某辨认出彼此就是2018年3月8日一起在杨村镇中心幼儿园北（218县道）购买毒品的人。17、上诉人的供述及辩解上诉人曾春华供认，我的绰号叫“阿溜”，电话号码：134××××4060，微信名：“晨鲜”，微信账号：×××，绑定的手机号码就是自己的电话号码。我吸食的毒品海洛因是向河源市一个叫“肥佬”的人购买的（“肥佬”：真实姓名不知道，年龄约45岁左右，身高170cm左右，身材肥，经常开着一辆没有车牌的女装摩托车，手机号码不记得），现金购买过20次。我从2013年开始注射海洛因，后被强制隔离戒毒二次，从强制隔离戒毒所出来后，在2017年6月开始复注射海洛因，平均每天注射3次左右，至今共注射约300次，最近一次注射海洛因是2018年3月8日凌晨4时许在自己的家中，并在当天早上11时许在聚客楼被公安民警抓获了，公安民警在我穿的外套左边口袋检查出用于自己吸食的9小包用白色透明塑料袋装的白色粉末海洛因，每包约0.12克左右，共1克左右。我贩卖过毒品海洛因给“胡须佬”（经辨认为李某1）、“麻陂辉”（经辨认为黄某1）、陈某各2次。记得的交易是2018年2月的一天晚上，我在博罗县克毒品给“胡须佬”，他就给了我60多元，其他的就不记得了。我贩卖过毒品海洛因给宋某1，2017年跟我拿过几次海洛因，具体时间不记得了，最近一次是2018年3月4日17时左右，当时他打电话问我有没有“货”，我说有，他就开着一台男装摩托车过来我家跟我拿了100元的“货”；同年3月9日14时左右，他又打电话问我有没有“货”，我说有并让他过来杨村镇的路边交易，然后他来到不久就被公安民警抓获了。我贩卖过毒品海洛因给“啊远”（经辨认为罗某1，电话号码：152××××0706，微信号：×××，微信名：“志远”），但具体多少次不记得了（其中一份讯问笔录称贩卖过2次），2018年2月份的时候开始，罗某1有时用现金、有时会拿一些花生油或其他生活用品跟我换取毒品，基本上2至3天会跟我拿一次“货”，每次一般是1克左右，具体时间忘记了，我的微信上有跟他的聊天记录。（后来的讯问笔录中否认认识罗某1，并称其没有贩卖过毒品给别人，从手机调取的微信聊天记录都是乱聊，没有发生过毒品交易）。上诉人曾春华辨认出李某1、黄某1、陈某、罗某1分别是找其购买毒品的“胡须佬”、“麻陂辉”、“陈某”、“啊远”；辨认出宋某1。对上诉人曾春华的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，经查：1、本案认定上诉人曾春华多次贩卖毒品海洛因给吸毒人员黄某1、陈某年、叶某1、罗某1、陈某致、宋某1、陈某、李某1等人的事实，有上诉8名吸毒人员的证言及辨认笔录，有曾春华与吸毒人员的通话清单、微信聊天记录予以证实，足以认定。吸毒人员黄某1、陈某年、叶某1等人的到案经过证实，上述吸毒人员是通过打电话问曾春华（绰号“阿溜”）有没有“货”（“资源”），进而和曾春华约定毒品交易地点，最后在约定毒品交易地被抓获，可见，上述吸毒人员是为了购买毒品，知道曾春华有毒品贩卖而找曾春华购买的。结合其他证据佐证，足以认定上诉人曾春华有多次贩卖毒品给多人的犯罪事实。曾春华上诉提出只与陈某致和黄某1分别有2次和5次的毒品交易，没有贩毒给其他人员的意见，与查明事实不符，本院不予采纳，且所提并不影响对其的定罪及量刑。2、扣押清单、称量笔录、鉴定意见等证据证实，公安机关抓获上诉人曾春华时，在其身上现场缴获的疑似毒品9小包白色粉末，净重1.49克，均检出海洛因成分，根据相关法律规定，该部分毒品应计入曾春华贩卖毒品犯罪的数量。原审法院已考虑到上诉人以贩养吸的情节，并在量刑时给予酌情从轻处罚。综上，对上诉人曾春华的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人曾春华明知是毒品海洛因仍多次贩卖给多人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人曾春华曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后又犯毒品之罪，属毒品再犯，应从重处罚。上诉人曾春华虽在一审庭审自愿认罪，对其如实供述的部分可从轻处罚，但其供述反复无常，避重就轻，认罪态度较差，社会危害性较大，故从轻幅度不宜过宽。原审判决在量刑时，已充分考虑到曾春华的犯罪情节及认罪态度，并在量刑时对曾春华给予罪责刑相一致的处罚。上诉人曾春华上诉及其辩护人辩护要求二审改判的理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 静审判员 邱志勇审判员 李汉加二〇一九年三月二十二日法官助理刘艳花书记员高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。