广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终1012号上诉人（原审原告、反诉被告）：容瑜。委托诉讼代理人：徐选礼，系公民代理。委托诉讼代理人：徐祯信，系公民代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市南山区乐安居市场深铝门窗店。住所地：广东省深圳市南山区后海路乐安居市场125号。经营者：张英杰。委托诉讼代理人：彭达军，系该司员工。委托诉讼代理人：汤永平，广东伟华律师事务所律师。上诉人容瑜与上诉人深圳市南山区乐安居市场深铝门窗店（以下简称深铝门窗店）因承揽合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初15995号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。容瑜上诉请求：撤销一审判决并依法改判，判令深铝门窗店返还容瑜预付工程款10万元及其占有预付工程款利息至清偿之日。事实和理由：一、一审法院认定案件性质错误，本案应为建设工程合同纠纷中的装饰装修合同纠纷。2013年7月11日，容瑜与深铝门窗店签订的《建筑装饰工程施工承包合同书》，根据《建设部关于建筑装修装饰归口管理问题的复函》的答复意见、《建设工程质量管理条例》第二条、第十五条、第六十九条，《建筑装饰装修管理规定》中华人民共和国建设部令第46号第二条规定，既然装饰装修工程属于建设工程，那么装饰装修合同就应当属于建设工程合同，本案应为建设工程合同纠纷中的装饰装修合同纠纷，就应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律，这样看来，深铝门窗店不具备建筑装饰装修的资质，容瑜与深铝门窗店签订的合同应视为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第58条规定，深铝门窗店应当返还容瑜预付工程款10万元。一审法院按承揽合同纠纷审理本案并作出判决，严重违反上述规定，损害了容瑜的合法权益。二、一审法院认定案件事实错误，理由（一）是深铝门窗店的原因造成涉案工程不能施工。《建筑装饰装修工程施工技术操作规程》第二章第一节基本规定设计第一项规定：“建筑装饰装修工程，必须进行设计，并出具完整施工图设计文件。”第四项规定：“承担装修装饰工程设计的单位，应对建筑物进行必要的了解和实地勘察，设计深度应满足施工要求”2017年4月6日本院（2017）粤03民终4245号，容瑜陈述部分事实后，审判长问：深铝门窗店有无施工图？深铝门窗店回答没有。施工图设计文件是采购工程材料的必备依据。没有施工图设计及其说明书等文件，深铝门窗店凭啥采购涉案工程材料。《中华人民共和国国家标准住宅装饰装修工程施工规范》三基本规定3.1施工基本要求3.1.1施工前应进行设计交底工作，并应对施工现场进行核查，了解物业管理的有关规定。深铝门窗店在未履行双方签订《建筑装饰工程施工合同》约定和法定进行设计交底工作义务，才是造成涉案工程不能施工。（二）深铝门窗店没有也不可能存在采购了涉案工程材料的事实。2013年7月11日是容瑜与深铝门窗店签订的《建筑装饰工程施工承包合同书》的当天，该公司就下出仓码单，是不符合常理；该出仓码单内容无法显示其是为容瑜的工程项目而开出的单据，与本案不存在关联性；该单只是出仓码单，没有价格，深铝门窗店也未提供交易方面的证据（如：电话清单或短信、微信记录、订购合同、送货单、入库单、转账记录）；未经容瑜确认采购涉案工程材料的依据，完全可能是为了不退还10万元的预付工程款与广东季华铝业有限公司合谋伪造的证据。（三）《中华人民共和国国家标准住宅装饰装修工程施工规范》三基本规定3.1施工基本要求3.1.1施工前应进行设计交底工作，并应对施工现场进行核查，了解物业管理的有关规定，由于未按以上基本规定原因取得在物业处装修许可。一审法院认定“原告在诉状中自认因其不能在物业管理处取得装修许可，造成被告无法施工，原告应承担违约责任，及赔偿被告的损失。”与事实不符，是错误的。错误在于没有客观的事实根据。1、容瑜在一审诉状中并未表述原告或被告不能在物业管理处取得装修许可，而一审法院是以深铝门窗店的陈述和2013年7月9日李X华与深铝门窗店签订的《深铝门窗订购合同》第一条1.6合同价款注：双方已签字盖章的预算依据是一、二作为依据认定为容瑜“自认因其不能在物业管理处取得装修许可”和深铝门窗店采购了涉案工程材料，造成深铝门窗店工程材料损失10万元，以此作出判决，严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定。《公明调委会驻东周派出所调解室调解登记表》调解结果栏中明确载明双方于2015年9月10日到东周派出所再行调解，深铝门窗店不去调解，容瑜在此情形下向法院起诉，符合法律规定。一审法院不予支持容瑜的诉请，明显不当。综上所述，容瑜认为一审法院认定案件性质错误，对案件主要待证事实没有查明，导致认定事实错误，而作出错误判决，故请求本院查明事实后依法支持容瑜的请求。深铝门窗店辩称，一、本案是加工承揽定作合同，双方的合同和事实均符合法律关于加工承揽定作合同的特性。二、容瑜在第一次提起诉讼时就已经在起诉书中认定是自己不能取得管理处同意装修的书面意见后造成无法进行施工，容瑜主张不能施工的原因是深铝门窗店造成的与客观事实不符。容瑜还称深铝门窗店不可能采购工程材料。事实上，双方的合同签订前深铝门窗店就已经到容瑜的住所实地进行了尺寸测量，绘制了制作图纸，双方签订合同只是约定了工期和工程价款，所以深铝门窗店在签订合同后即根据之前测量以及绘制好的图纸购买材料制作相应的成品，符合客观事实。容瑜认为法院依据派出所的调解认定事实明显不当，而深铝门窗店认为双方在派出所组织的调解下达成的协议是双方真实意思表示，深铝门窗店明知自己受到的损失远远超过容瑜支付的10万元，但考虑到双方是多年的好朋友，同时也是为了工厂生产的正常进行，避免容瑜再次纠纷人员到工厂干扰生产，影响正常工作秩序，才签订了调解，一审法院认定的这一事实是正确的。请求查清事实，驳回容瑜的上诉。深铝门窗店上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、改判容瑜赔偿深铝门窗店工程材料款125811.8元；3、改判容瑜赔偿深铝门窗店工程设计费16500元；4、改判容瑜赔偿深铝门窗店成品费用16882元；5、改判容瑜赔偿深铝门窗店材料搬运费15300元；6、改判容瑜赔偿深铝门窗店原材料及辅料、成品等场地占用保管费用106080元；7、改判容瑜赔偿深铝门窗店预期利润42150.2元；8、改判容瑜支付深铝门窗店违约金21075.2元；9、改判容瑜承担本案本诉、反诉及上诉费用。事实和理由：一、一审判决第一项、第二项是正确的；二、深铝门窗店对一审判决第三项不服。一审判决己确认“原告在诉状中自认因其不能在物业管理处取得装修许可，造成深铝门窗店无法施工，应承担违约责任，即赔偿深铝门窗店的各项损失”。根据该认定，容瑜应当承担其违约给深铝门窗店造成的各项损失。2013年6月，深铝门窗店委托容瑜为其位于南山区××世纪××花园××17Ｃ房屋进行铝合金装饰装修。容瑜在签订《建筑装饰工程施工承包合同书》之前，一直委托其同事李X华帮助带领深铝门窗店对容瑜拟施工房屋现场进行尺寸测量、进行工程预算、起草合同。2013年6月13日，深铝门窗店根据进入容瑜房屋现场测量的情况，设计出尺寸图和作出基本预算。2013年7月9日，深铝门窗店向容瑜提出了222122元的工程报价。2013年7月11日，双方签订《建筑装饰工程施工承包合同书》，确定工程总预算为210752元，并约定容瑜指派李X华为容瑜的工地代表，工程工期为50天，从付款之日起计算。深铝门窗店与容瑜是多年的老朋友，2005年和2007年容瑜曾两次委托深铝门窗店为其进行房屋装饰装修。因深铝门窗店信誉好、装修质量好，双方又成为了好朋友，故，2013年6月容瑜再次委托深铝门窗店为其××世纪××花园××17Ｃ房屋进行铝合金装饰装修。因双方己成为了很好的朋友，容瑜又要求施工快，工期只给50天，故双方2013年7月11日签订《建筑装饰工程施工承包合同书》后，深铝门窗店即从广东季华铝业有限公司购进容瑜铝合金装修阳光房所需要的专用型材。同时，在2013年7月26日发出玻璃订单和作业单。2013年7月27日，深铝门窗店在完成全部定制门窗时即向容瑜发出现场施工图。容瑜在收到该现场施工图后提出了一些修改意见。如，减少框架加强筋等。2013年8月23日，深铝门窗店根据容瑜提出的修改意见，再次向容瑜设计了新的现场施工图，并要求容瑜安排深铝门窗店进场施工。但容瑜却一直以物业公司不同意进场装修为名不安排深铝门窗店进场施工。深铝门窗店为了进场施工，多次找容瑜提出进场施工要求。但容瑜就是不安排深铝门窗店进场。2015年9月6日，容瑜突然带人到深铝门窗店围堵工厂，造成深铝门窗店无法正常生产。2015年9月7日，双方在东周派出所的主持下达成调解协议，双方承诺不反悔、不打击报复、不再因此事引发其他纠纷。但事后一段时间，容瑜仍然来过多次。深铝门窗店认为，容瑜因不能取得物业管理的许可，不安排深铝门窗店进场施工属于单方违约，造成合同不能履行，致使深铝门窗店签订合同的目的不能实现。因本案是加工承揽合同，深铝门窗店已根据容瑜房屋的实际尺寸加工完成定制的门窗和采购容瑜阳光房所需要的专用型材。因此，根据我国法律的规定，深铝门窗店为保证合同及时全面的履行，为容瑜定制门窗的成品和购买的原材料、发生的设计费用、成品和原材料和保管费用，因深铝门窗店工厂搬迁而产生的搬运费用都应当由容瑜承担，同时，容瑜还应当向深铝门窗店支付违约金和赔偿深铝门窗店因容瑜违约造成深铝门窗店的预期利润。三、一审判决确认深铝门窗店不予返还容瑜第一期工程款10万元，虽然是正确的，但不足以赔偿深铝门窗店受到的实际损失。同时，深铝门窗店提出的各项损失赔偿事项，并不是容瑜违约后，深铝门窗店可以通过行为止损的，也不是容瑜违约后扩大的损失。第一，深铝门窗店为容瑜定制的定作物存放在深铝门窗店的仓库必然要发生场地占用保管费用和搬运费，且在本案诉讼终结前的每一天都在继续发生；第二，因容瑜的违约行为造成深铝门窗店签订合同的目的不能实现，深铝门窗店要求容瑜赔偿深铝门窗店预期利润损失符合法律规定。四、本案涉及的门窗工程，事实上是分为二大部分，一是容瑜的室内门窗，这一部分是不需要物业管理处审批的，因为该门窗位于容瑜的室内，不存在影响他人的情况的。第二部分是容瑜楼上室外的，这部分容瑜没有得到物业管理处的同意。深铝门窗店认为，容瑜楼上室外的装修没有得到物业管理处的同意，但不影响容瑜一楼室内门窗的安装。容瑜将室内工程与室外工程混为一谈，不安排深铝门窗店对一楼室内的门窗进行安装是严重的违约行为，理应承担违约责任。容瑜辩称，根据相关法律法规规定，一是深铝门窗店在未提交施工蓝图经容瑜确认的情况下采购涉案工程材料不符合建筑装饰工程施工流程常理，且深铝门窗店也没有任何符合合同约定的证据证实深铝门窗店购进了涉案材料的事实。二是因深铝门窗店未提交符合合同约定要求的施工图纸等涉案相关文件导致物业管理不能审批，致使深铝门窗店不能进场施工的，属其违约，并造成双方不能实现合同目的。深铝门窗店提起上诉没有事实和法律依据，理由不成立。容瑜向一审法院起诉请求：1、深铝门窗店返还预付工程款10万元；2、深铝门窗店支付占有预付工程款期间的利息14250元；3、本案诉讼费用由深铝门窗店承担。深铝门窗店一审反诉请求：1、深铝门窗店不予返还容瑜第一期工程款10万元；2、容瑜赔偿深铝门窗店工程材料款125811.8元；3、容瑜赔偿深铝门窗店工程设计费用16500元；4、容瑜赔偿深铝门窗店成品费用16882元；5、容瑜赔偿深铝门窗店材料搬运费用15300元；6、容瑜赔偿深铝门窗店原材料及辅料、成品等场地占用保管费用106080元；7、容瑜赔偿深铝门窗店预期利润42150.2元；8、容瑜支付深铝门窗店违约金21075.2元。以上赔偿项目共计343799.2元。9、由容瑜承担本诉及反诉诉讼费用。一审法院认定事实：容瑜、深铝门窗店就深铝门窗店对容瑜位于深圳市南山区××世纪××花园××17Ｃ房屋进行铝合金装修装饰进行商谈，深铝门窗店进入容瑜房屋现场进行测量，并制作了尺寸图。2013年6月13日深铝门窗店设计了平面图纸。2013年7月9日，深铝门窗店给容瑜提供了工程价目表。2013年7月11日，容瑜（甲方）与深铝门窗店（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同书》，约定由深铝门窗店对容瑜位于深圳市南山区××世纪××花园××17Ｃ房屋进行铝合金装修装饰，工期为50天，工程预算总额为210752元，分三次给付，第一次是合同签订后3天内付50%，即10万元；第二次是装框后1天内付20%即50000元，第三次是本工程竣工验收合格后30天内付30%即付清余款。第二条2.1约定：开工前3天同乙方确认施工蓝图3份，并与乙方进行现场沟通，协调清除方式中影响的障碍物，向乙方提供施工所需的水、电。第2.2条约定（甲方）指派李X华为驻地工地代表。第三条3.1约定：向甲方进行施工蓝图现场交底，进行施工流程方案进度计划，交甲方审定。3.2乙方提供的材料必须符合甲、乙双方共同确认封存的样板。第四条4.6约定：乙方提供的材料，必须符合国家建筑装饰产品质量验收标准，并有合格证书。第五条5.3约定：由于乙方提供的材料质量不合格，需要采取更换材料处理等补救措施而产生的所有费用由乙方负担。第九条9.1条约定违反本合同约定的付款义务，应按工程总价款的10%支付违约金给乙方，同时造成乙方损失还应承担赔偿。9.2约定：乙方违反本合同约定的，乙方按工程总价款的10%支付违约金给甲方，同时造成甲方损失的还应承担赔偿。容瑜于2013年7月12日向深铝门窗店中国建设银行股份有限公司深圳南头支行账户转账10万元用作第一期工程款。容瑜称由于室内装修不能在物业处取得装修许可，容瑜在转账的第二天就通知深铝门窗店不能买材料。深铝门窗店不确认容瑜通知了深铝门窗店。容瑜没有提交证据证明其通知了深铝门窗店。容瑜提交2014年11月21日深铝门窗店发送给容瑜的邮件记录，内容是光明塘尾村办公室装修方案，以及深铝门窗店发送给容瑜的预算图纸。容瑜拟以此证明容瑜、深铝门窗店已经协商变更了原合同，将装修项目变更为容瑜在光明塘尾村办公室的装修。深铝门窗店不确认双方变更了合同，陈述上述证据与本案无关。深铝门窗店提交容瑜的工地代表李X华与深铝门窗店于2013年7月9日签订的《深铝门窗订购合同》（3份），以证明双方对材料、规格、用途、单价、面积及合计金额作了约定。容瑜确认证据的真实性，但认为该证据仅是制作报价表的依据。经核查，该三份合同总金额为222122元，优惠价分别为167771元、26099元、16882元，优惠价合计210752元。深铝门窗店提交2013年7月11日广东季华铝业有限公司出仓码单，拟证明为保证50天工期，深铝门窗店及时下单购买塑材、玻璃等原料。容瑜确认证据为原件，但不确认关联性。2015年9月7日，容瑜、深铝门窗店在公明东周派出所进行调解，双方承诺不反悔，不打击报复，不再因此事引发其他纠纷。一审法院认为，本案为承揽合同中的定作合同纠纷。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，定作人接受承揽人完成的工作成果并给付约定报酬的合同。定作合同是由承揽人按照定作人的具体要求，用自己的物料制成成品或半成品交付给定件人，定件人支付报酬。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，容瑜在诉状中自认因其不能在物业管理处取得装修许可，造成深铝门窗店无法施工，容瑜应承担违约责任，即赔偿深铝门窗店的各项损失。容瑜主张双方变更了合同的装修项目，但其证据不能证明其主张，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。容瑜并没有证据证明其履行了善意、及时的告知义务。深铝门窗店提交的2013年7月9日容瑜、深铝门窗店签订的《深铝门窗订购合同》及2013年7月11日广东季华铝业有限公司出仓码单，可以形成证据链、达到高度盖然性证明标准，证明其关于工程材料款已经造成损失，容瑜应予以赔偿。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，深铝门窗店未有证据证明其作为非违约方履行了减损义务，故对于其扩大的损失，一审法院不予支持。容瑜与深铝门窗店约定，工程款210752元分三次给付，第一次是合同签订后3天内付50%即10万元，根据日常生活经验，可以理解为承揽方的原材料成本，一审法院酌情认定该款项为深铝门窗店工程材料款的损失。容瑜认为，深铝门窗店在未提交施工蓝图经容瑜确认的情况下采购涉案工程材料不符合建筑装饰工程施工流程常理。合同第二条2.1约定，开工前3天（深铝门窗店）同容瑜确认施工蓝图3份，并与容瑜进行现场沟通，协调清除方式中影响的障碍物，向容瑜提供施工所需的水、电。即，双方并未约定提交施工蓝图是采购工程材料的前提，且双方在2013年7月9日已经签订的《深铝门窗订购合同》，双方对材料、规格、用途、单价、面积及合计金额作了约定，深铝门窗店据此采购工程材料，是正常履行合同义务。容瑜的理由不能成立。另，容瑜、深铝门窗店于2015年9月7日在公明东周派出所进行调解，双方承诺不反悔，不打击报复，不再因此事引发其他纠纷。容瑜又以此起诉要求深铝门窗店返还10万元、深铝门窗店反诉要求超出10万元的赔偿部分，理应均不予以支持。故，容瑜支付的第一期工程款10万元，深铝门窗店有权不予退还。因此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认深铝门窗店不予返还容瑜第一期工程款10万元；二、驳回容瑜的全部诉讼请求；三、驳回深铝门窗店的其他反诉请求。案件本诉受理费2585元，由容瑜负担；反诉受理费3328.5元，由容瑜负担968元，由深铝门窗店负担2360.5元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，容瑜二审提交了深圳市XX物业管理有限公司X世纪XX花园服务中心出具的材料，称是2018年6月6日取得，拟证明深铝门窗店没有相应资质。深铝门窗店对该证据不予认可，认为没有签字及落款时间，与本案没有关联。本院认为，本案为承揽合同纠纷。容瑜与深铝门窗店签订的《建筑装饰工程施工合同书》及李X华代表容瑜与深铝门窗店签订的《深铝门窗订购合同》，均为各方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。上述合同签订后，容瑜支付了10万元款项作为第一期工程款，但合同因故未能继续履行。关于合同不能继续履行的原因，容瑜在起诉时自认是由于室内装修不能在物业处取得装修许可。因容瑜未能取得装修许可，导致涉案合同未能继续履行，存在过错。容瑜要求解除合同，应赔偿深铝门窗店为履行合同造成的合理损失。深铝门窗店已提交证据证明其在合同签订后购买了相应原材料并进行了加工，一审根据深铝门窗店提交的证据，依据日常经验，酌定容瑜支付的10万元为深铝门窗店的合理损失，并无不当，本院予以维持。容瑜称其在转账第二天即通知深铝门窗店不能买材料，因未提交证据证明，本院不予采信。关于深铝门窗店主张的其他损失，因其并未提交证据证明，且其有义务防止损失进一步扩大，故一审法院不予支持是正确的。综上，容瑜和深铝门窗店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回双方上诉，维持原判。二审案件受理费8757元（容瑜已预交2300元，深铝门窗店已预交6457元），由容瑜负担2300元，深铝门窗店负担6457元。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王    勇审判员 林  高  峰二〇一九年三月十四日书记员 刘丽舒（兼）