江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0682民初2745号原告:梁学勤,男，1957年10月15日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人:李颖，江苏山水律师事务所律师，特别授权。被告：朱金锁，男，1969年10月27日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：凌辉华，江苏如港律师事务所律师，特别授权。被告：南通建工集团股份有限公司，住所地南通市崇川区段家坝路136号。法定代表人：张向阳，总经理。委托诉讼代理人：李斯贤，男，1971年1月24日生，汉族，住南通市崇川区，南通建工集团股份有限公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：孙松，男，1981年8月4日生，汉族，住南通市崇川区。南通建工集团股份有限公司员工，一般代理。原告梁学勤诉被告朱金锁、南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工集团）合作协议纠纷一案，本院于2018年3月7日受理后，依法适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告梁学勤及其特别授权的委托诉讼诉代理人李颖，被告朱金锁特别授权的委托诉讼诉代理人凌辉华，被告南通建工集团特别授权的委托诉讼诉代理人李斯贤及一般委托代理人孙松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁学勤向本院提出诉讼请求：1.判令被告朱金锁向原告支付合伙投资款本金230万元及合伙利润352万元；2.判令被告朱金锁向原告支付其垫付的各项费用339463元及利息（自2018年1月18日起按中国人民银行同期贷款利率6%计算至实际给付之日止）；3.判令南京市祖堂山社会福利院2018年1月17日支付的工程款550万元所产生的孳息以抵减案涉工程成本；4.判令被告朱金锁向原告支付违约金183万元；5.判令被告承担本案的司法审计费用115413元；6.判令被告南通建工集团对上述款项承担连带清偿保证责任；7.本案诉讼费用、律师费用由两被告承担。事实和理由：2009年11月27日，被告南通建工集团中标承建南京市祖山堂社会福利院老人公寓01-04#、06#公寓楼、05#综合楼工程，中标价13375201元，双方于2010年1月18日签订施工合同，该工程由被告朱金锁承包投资建设，同年4月至8月陆续开工。施工过程中，被告朱金锁邀请原告入伙投资该工程项目，于2011年3月15日由被告南通建工集团南京分公司担保，朱金锁与原告签订合伙协议，约定双方合伙投资建设案涉工程，原告出资350万元，双方按5：5比例承担收益和风险，协议对合伙期间管理及违约责任等事项作出约定。合伙期间，原告自2010年9月至2011年1月期间，出资350万元已全部到位，该款属原告的垫资款，原告被任命为项目现场负责人，参与工程管理。该工程项目于2010年11月10日封顶，并于2012年4月12日交付投入使用。南通建工集团于2013年和2014年合计退还原告出资款120万元，尚有230万元未退还原告。由于工程在实施过程中发生了增改项目，案涉工程纠纷经南京市江宁区法院审理，于2017年12月16日作出（2016）苏0115民初3561号民事判决书，该判决书确认案涉工程总造价为18338013.75元，判令南京市祖山堂社会福利院支付剩余工程款4898313.75元及利息、检测费232210元及利息、诉讼费20万元，该判决生效后，南京市祖山堂社会福利院给付完毕上述款项，被告南通建工集团共收到工程款及利息18504665.28元，检测费232210元，诉讼费20万元。原告为该案垫付诉讼费、鉴定费、编制人员费、律师费合计399463元。案涉合伙项目已竣工结算完毕。为维护原告的合法权益，请求判令所请。被告朱金锁辩称，1.原告自己已经确认的成本达到19494712元；2.与原告合伙期间的合伙成本已经达到23051139.96元，远远超过（2016）苏0115民初3561号民事判决书判决确认案涉工程总造价18338013.75元，原告凭什么要求支付投资款本金230万元？具体包括：①原告与谭玉国合伙期间，（2012）江宁开民初字第580号民事判决书确认应支付顾学礼工程款2470778元，被告朱金锁及南通建工集团南京分公司已支付了款项2470778；②被告朱金锁及南通建工集团南京分公司支付了上述案件的诉讼费、执行款520640元；③被告朱金锁及南京分公司已经支付了应付未入账的工人工资、材料款、工伤赔偿款等65万余元；④被告支付管理费、税款等18016元；⑤被告支付了检测费余款157210元。3.原、被告合伙期间，被告无任何违约行为，不应承担任何违约责任，原告投资的350万元已经付走了120万元，而被告投资及垫资共700余万元，至今未收回一分钱；南通建工集团南京分公司多次通知原、被告结账，原告至今不去结账，企图享受合伙利益而不承担合伙期间的债务；4.原告主张的所有利息都没有任何事实和法律依据。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。被告南通建工集团辩称，1.原、被告签订的合伙协议是解决争议的条件和框架，任何一方都不得违背合伙协议；2.原告和被告朱金锁以南通建工集团名义起诉南京市祖堂山社会福利院时，向南通建工集团提交了报告，明确了他们各自的责任和职责；3.根据合伙协议和上述报告，原告将南通建工集团列为被告不合适，也没有依据。请求依法驳回原告对南通建工集团的诉讼请求。原告向本院提供下列证据：1.中标通知书，以证明被告南通建工集团中标南京市祖堂山社会福利院的老人公寓楼项目01-04#、06#公寓楼、05#综合楼工程，中标价13375201元。2.施工合同，以证明南京市祖堂山社会福利院的老人公寓楼工程由被告南通建工集团承建，合同价13375201元。3.被告朱金锁与原告签订，被告南通建工集团南京分公司提供担保的合伙协议书，以证明原告总计垫资350万元，利润5：5分成，违约方按照工程总价的10%计算违约金，被告南通建工集团南京分公司进行担保。4.合伙投资款280万元支付凭证（内部转账单2张、内部转账单代凭证4张、银行转账支票存根1张、建设银行本票申请书1张、中国民生银行个人银行本票申请书3张），以证明原告支付合伙出资280万元，款项实际到了被告南通建工集团南京分公司账户。5.2010年11月19日-2011年1月7日的付款明细，以证明原告支付出资70万元，被告南通建工集团南京分公司盖章确认。6.被告南通建工集团有限公司出具的现场主要负责人变更函，以证明合伙期间，原告被任命为案涉项目现场负责人参与工程管理。7.项目现场照片2张及材料清单3张（入库单2张、2012年2月10日祖堂山工地资产清单1张）、收条4张，以证明工程结束后尚存施工材料应属于本工程项目资产。8.南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初3561号民事判决书，以证明涉案工程总造价为18338013.75元，判决发包单位南京市祖堂山福利院支付剩余工程款4898313.75元及利息等。9.诉讼费发票3张、司法鉴定费发票1张，以及转账汇款凭证2张、律师代理费发票1张、付给律师的律师费的银行对账单2张、支付编制决算人员费用的收条2份、转给编制决算人员的银行转账明细8份，以证明原告为（2016）苏0115民初3561号案件代垫费用合计399463元。10.中信银行出具的客户回单2张、中国建设银行网上银行电子回执1张，以证明发包单位南京市祖堂山社会福利院于2018年1月17日支付了工程款4898313.75元、案涉工程材料检测费用23.221万元、案件受理及鉴定费20万元，2018年1月25日又支付了工程款及利息166651.58元。以证明自2018年1月17日-2018年1月25日，被告南通建工集团合计收款5497175.33元，连同祖堂山社会福利院之前已付的1343.97万元，南通建工集团总计收款18936875.33元。11.被告南通建工集团出具给南京市祖堂山福利院的付款委托确认函，以证明指定工程款及相应款项的入款账户为交通银行，账号为320899991010003212365，南京市祖堂山社会福利院已经将证据9、10所列金额汇入该账户。12.被告南通建工集团南京分公司挪用内部往来凭证，以证明原告与被告朱金锁合伙期间，被告朱金锁将原告投入的资金、祖堂山社会福利院已经付的工程款专项资金挪做他用的事实，违背了与原告的合作事项造成违约。13.本案的律师费发票、民事委托代理合同、银行转账凭证，以证明本案发生律师费用10万元。14.2010年6月30日朱金锁以南通建工集团祖堂山项目部的名义与谭玉国签订的施工承包合同书，以证明案涉工程项目自2009年11月27日中标后至2010年9月10日前被告朱金锁与谭玉国存在合伙关系。15.2010年9月10日南通建工集团出具给发包单位的委托书，委托被告朱金锁从2010年9月10日起全权负责本工程的管理和监督工作，在此之前的负责人是谭玉国和朱金锁，原告与朱金锁的合伙发生在2010年9月14日后，协议是后来补签的，但在2010年9月14日前双方就已经是合伙关系，原告与谭玉国不存在合伙关系。被告朱金锁质证认为：对证据1、2、真实性无异议。对证据3合伙协议无异议，但不能证明原告垫资350万元，应是投资款。对证据4，280万元投资款发生在原告与谭玉国合伙期间的投入，原告与朱金锁的合伙协议中已经确认，也算作原告与我方合伙中的投入。对证据5的真实性没有异议，该70万元在合伙协议第二条已经约定作为350万元中的投资款。对证据6的真实性没有异议。对证据7中照片的三性不认可，对收条和材料清单无异议。证据8只能证明发包方南京市祖堂山社会福利院应支付的工程总价款，不能证明案涉工程的全部成本。对证据9的真实性均无异议，但不能证明以上费用都是原告所垫付，朱金锁给付原告10万元的诉讼费用，也支付了2万编制决算人员费用。对证据10、11均无异议。证据12的真实性无法确认，且不能反映朱金锁挪用的情况，如该表中打了勾的记载的2010年6月24日、6月29日、9月14日、9月29日、10月15日、10月21日、11月3日这几笔付款都不发生在原告与朱金锁合伙期间，不存在朱金锁违约。2013年1月28日、1月30日的记载明显看出款项是一进一出，而不是挪用，实际上是别人把钱打进来然后又打出去，2013年7月29日发生的两笔数额都是77万元，也是别人先打进来70万元，再利用公司的账户走账的，不能证明朱金锁违约。证据13的真实性无异议，但与被告无关，不予认可。对证据14不能达到原告的证明目的，这是承包合同，由谭玉国独立自主经营的方式承担本工程及附属项目施工的材料费、人工费等，谭玉国独自承担该工程的所有的权利义务，而不是与朱金锁之间的合伙协议，朱金锁与谭玉国并不存在合伙关系。对证据15的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，原告与朱金锁签订的合伙协议书第2条、第4条表明了原告在与朱金锁合伙之前是与谭玉国合伙的。被告南通建工集团质证认为：对证据1、2的真实性无异议。对证据3的真实性无异议，但南通建工集团南京分公司是见证方而不是担保方，合伙协议是原告与朱金锁之间的关系。对证据4无异议，原告投资280万元是事实。对证据5无异议，原告合计投资350万元作为与朱金锁合作的基础。对证据6无异议。证据7南通建工集团不清楚。对证据8没有异议，南通建工集团已经收到了祖堂山福利院按照判决书所判决的工程款。对证据9的真实性无异议，但因原告和朱金锁签订了承诺书，承诺所有的费用都是他们承担，所以具体谁垫付多少费用南通建工集团不清楚。对证据10、11无异议，南通建工集团的确收到了祖堂山福利院的工程款。对证据12的真实性没有异议，但不能证明朱金锁违约，案涉工程项目施工过程中绝大部分情况都是福利院南京分公司垫付工程款进行施工，如果以此认为违约，则原告和朱金锁都对南通建工集团违约。证据13与南通建工集团无关，不予认可。对证据14南通建工集团不清楚。对证据15无异议。被告朱金锁向本院提供下列证据：1.2011年3月15日原告与朱金锁签订的合伙协议，以证明原告在与朱金锁签订合伙协议前与谭玉国合伙承包的案涉工程，证明原告与朱金锁签订合伙协议后共同承担案涉工程的债权债务，按照5：5比例承担收益和风险。2.谭玉国于2010年9月15日出具的欠条，以证明原告与谭玉国合伙承包涉案工程期间欠付顾小成工程款2470778元。3.(2012)江宁开民初字第580号民事判决书，以证明被告朱金锁及南通建工集团南京分公司已经支付了顾学礼、顾小成工程款2470778元。4.原告认可的财务凭证原件15组，以证明原告于2013年12月14日至15日在15本财务凭证上签字认可成本费用19494712元。5.2012年1月18日王立杰领（付）款凭证1份及附件10份（2011年瓦工王立杰班组用工清单1份、职工考勤表3张、王立杰班组祖堂山工地用工记录3张、祖堂山项目部食堂就餐人员登记表3张），以证明被告支付了瓦工工资74960元。6.2012年1月30日徐学州领（付）款凭证1份、用工情况证明4份（2011年徐学州祖堂山用工证明1份、木工班组用工情况打印件3张），以证明被告支付了木工工资57280元。7.2011年1月15日姚立工资结算单1份、用工明细13份，以证明被告支付了水电工工资213540元。8.2011年7月26日南京隆泽电器有限公司出具的收据1份、南京隆泽电器有限公司送货单3张，以证明被告支付了配电箱余款161246元。9.2011年12月30日南京欧派斯商贸实业有限公司出具的pvc塑胶地板决算书1份、汇款单1份，以证明被告支付pvc地板余款96796元。尚欠16417.96元。10.张红晓、张长志等3人出具的赔偿请求承诺书、收条各1份，以证明被告支付张长志工伤赔偿款4万元。11.（2016）苏0115民初字第3561号民事判决书1份，以证明南京市祖山堂社会福利院应支付检测费共计232210元，被告支付了检测费余款157210元。12.诉讼费发票、（2011）江宁民调初字第241号民事调解书及杨梓全收取款项的收条、介绍信，（2012）江宁执字第1120号民事裁定书、法院扣划款项凭证，（2011）江大民初字第0001号民事判决书、（2012）崇执字第0658号执行裁定书、付款结算凭证，委托代理协议、律师费发票等共18份，以证明案涉工程所涉及的案件中被告朱金锁及南通建工集团南京分公司垫付的诉讼费、律师费、执行款等520640元、税金18016元。13.原告与谭玉国签订的协议书，以证明原告与谭玉国合伙期间原告进行了投资，后来原告与朱金锁合作，朱金锁对原告的投资予以认可。原告对被告朱金锁的证据质证认为：对证据1的三性予以认可，该协议书是原、被告补签，原告与朱金锁合作时谭玉国已经不负责该项目，350万元的投资款均发生在原告与朱金锁合作期间，与谭玉国无关。对证据2、3的三性不予认可，欠条上载明的钢材款1326339元及木材款、零星材料款均无明细，而15本记账凭证中有270多万元的钢材款，（2016）苏0115民初字第3561号案件审计时确认案涉工程项目所需钢材只有350吨左右，不需要支付400多万元的钢材款，故对证据2、3不予认可。该欠条中所列的“谭玉国借本人款项508000元”属于谭玉国个人借款，与案涉工程无关。(2012)江宁开民初字第580号民事判决书虽判令被告建工集团南京分公司向顾学礼支付508000元，但被告南通建工集团其后向法院起诉顾小成要求返还50万元，法院支持了南通建工集团的该请求，证明被告朱金锁称向顾学礼支付508000元是虚假的，不能证明被告南通建工集团南京分公司已支付2470778元，即使存在上述款项支付也与原告无关。对证据4，该15本账册封面上有14本原告签了“已阅”，有1本未签，原告签署“已阅”只是看过了案涉的财务凭证，不代表对账册真实性的认可，原告已对账册中具体名目的记载已经提出了质疑，并整理了其中有100多处问题。证据5-7均无原告签批，不予认可。原告仔细核对,考勤表和结算的人员不能一一对应，与15本账册中的成本费用重复计算。对证据8的三性没有异议，但支付款13950元与15本账册中的记载有重复。对证据9不予认可，该费用是祖堂山一期工程的费用。对证据不予认可;证据10的工伤事故发生在被告朱金锁与谭玉国合作期间，与原告无关。证据11的检测费祖堂山福利院已实际支付给南通建工集团，不应再计算。对证据12与案涉工程无关，与原告无关。对证据13无异议。被告南通建工集团对被告朱金锁的证据质证认为：原告与朱金锁之间的账目以及往来南通建工集团不清楚。被告南通建工集团向本院提供下列证据：原告与朱金锁向南通建工集团出具的报告，以证明原告和朱金锁承诺所有的费用都是他们承担。原告及被告朱金锁对被告南通建工集团向本院提交的上述证据无异议。本案审理过程中，原告申请对案涉南京市祖山堂社会福利院的祖山堂社会福利院老人公寓01-04#、06#公寓楼、05#综合楼工程进行成本审计。本院依法委托南通正华联合会计事务所进行鉴定审计，南通正华联合会计事务所于2018年12月13日作出正华会专审字（2018）第079号审计报告，该审计报告结论为：01-04#、06#公寓楼、05#综合楼工程的15本记账凭证累计记录工程成本费用支出19697743.6元，扣减重复记账、非本工程成本费用467352元，上述工程项目的工程成本费用支出为19230391.6元。原告对上述审计报告质证认为：对审计报告的形式的真实性、合法性无异议，但原告认为：1.审计报告中有5153478元的费用原告未签批，无合同和转账凭证，不予认可；2.向冯山宝退还保证金和永明达钢材款是因被告朱金锁失误所致，合计313711元不应计算为工程成本，不予认可；对支付税费中有1222881元不予认可；对重复计入工程检测费89180元不予认可。合计不予认可的费用6839351元；3.被告朱金锁在工程结束后拉走材料应计算金额337670元也应从成本中扣减；4.原告因（2016）苏0115民初字第3561号支付的诉讼等费用399463元也应从成本中扣减。实际工程成本应为1163907.6元。被告朱金锁对上述审计报告质证认为：对审计报告的结论予以认可，对审计报告确认的工程成本费用支出为19230391.6元无异议，但审计报告未能将朱金锁及南通建工集团南京分公司已经支付了顾学礼、顾小成工程款2470778元和王立杰、徐学州、姚立班组用工费用、南京隆泽电器有限公司配电箱款项、南京欧派斯商贸实业有限公司pvc地板款项、支付张长志工伤赔偿款等列入成本，朱金锁并称，根据其与原告的合伙协议及原告与谭玉国签订的协议，财务账册由原告负责，原告对审计报告质证时不认可5153478元的费用不能成立，对原告的其他质证意见不予认可。被告南通建工集团对审计报告质证认为：同意被告朱金锁的质证意见，不同意原告的质证意见，案涉工程记账不规范原告负有责任，原告应对其认为不认可的部分提供证据证明。本院对原告与被告朱金锁、南通建工集团提供的证据认证认为：对当事人双方无争议的证据予以认定，对原告、被告提供证据的真实性予以认定。对双方有争议的证据及待证事实、证据效力本院在判决理由部分进行分析、认定。本院委托鉴定机构作出的正华会专审字（2018）第079号审计报告是本院依照法定程序确定的具有法定资质的鉴定机构作出的审计结论，两被告对该审计结论无异议，而原告质证时提出该审计报告审计的15本记账凭证中有6839351元不应计入成本，并认为朱金锁在工程结束后拉走材料的价值337670元和（2016）苏0115民初字第3561号支付的诉讼等费用399463元也应从成本中扣减，但原告没有足以反驳的相反证据和理由否定该审计结论，也没有申请重新鉴定、审计，故本院认定该审计结论的证明力。经审理查明，2009年11月27日，被告南通建工集团中标承建南京市祖山堂社会福利院老人公寓楼项目01-04#、06#公寓楼、05#综合楼工程（即祖山堂二期工程项目），中标价13375201元。2010年1月18日，南通建工集团与南京市祖山堂社会福利院签订《施工合同》，合同约定的开工日期为2010年1月20日。该工程于2010年4月、5月、9月陆续开工。2010年6月30日，被告朱金锁以南通建工集团祖山堂项目部的名义，与谭玉国签订《施工承包合同》，将上述工程分包给谭玉国承包，约定谭玉国以独立自主经营的方式承担该工程项目所需的材料费、人工费、机械费、管理费等费用，完成南通建工集团与建设单位约定的施工范围内的所有内容。2010年9月10日，南通建工集团向南京市祖山堂社会福利院出具《委托书》，内容为：我单位所承建贵单位01-04#、06#公寓楼、05#综合楼工程，现根据本工程的实际情况，委托朱金锁全权负责本工程的管理和监督工作。2010年9月13日，谭玉国与原告梁学勤签订《协议书》，约定梁学勤出于对谭玉国的支持和帮助，介入该项目建设，梁学勤不介入现场管理，梁学勤先投入资金100万元，后续资金逐步投入，该项目最终收益按5：5分配作为梁学勤的投入收益。2011年3月15日，原告梁学勤（乙方）与被告朱金锁（甲方）签订《合伙协议书》，约定：1.工程名称为南京市祖山堂社会福利院老人楼公寓项目01-06#公寓楼工程；2.乙方出于对该项目的支持和帮助，在与谭玉国合伙期间，自2010年9月至2011年1月累计垫资投入到位350万元，其中280万元直接进入南通建工集团南京分公司账户，70万元在现场直接交付，具体见明细；3.该工程项目由南通建工集团委托甲方总负责，即全面负责对该项目的组织、管理和协调，乙方积极配合甲方的工作，参与工程的管理，共同努力，精诚合作，高效顺利完成该项目；4.双方终止与谭玉国的合作和承包协议，双方确定合作关系；5.甲方保证在该工程竣工决算，并处理好本工程的相关人员、材料等一切债权债务后，业主在支付工程款和退还保函时，优先支付乙方的垫资投入款；6.甲乙双方共同参与本工程成本控制和核算，共同处理并承担本工程的债权债务，鉴于该项目在2010年中误工、浪费和其他损失很大，故需处处精打细算，开源节流，此项目在剔除工程必须发生的各工种人员工资、材料及机械租赁费，甲乙双方的投资款和应缴税费外，再考虑收取管理费和盈利分配…。甲乙双方按5：5比例承担收益和风险，最终以审计决算为准；7.该项目所有收入和支出均应纳入统一记账范围，做到财务公开，南通建工集团南京分公司对项目财务收支实施监督，甲乙双方共同签批，乙方安排具体记账，共同反对并制止弄虚作假，虚列成本和支出，擅自扩大该工程的支出成本和费用；8.甲乙双方共同负责该工程的预、决算工作；9.该项目所有资金包括工程款和甲乙双方投入的款项必须用于该工程，并有明细清单备查，凡与该工程无关的资金安排应自负自担，并承担相应的经济和法律责任；10.对该项目现场材料建立专人采购保管制度，甲方应利用自有优势在其他工地调剂周转使用，以降低物资损耗，到竣工结算时统一盘点清算；11.本工程现场管理由甲方安排各类专业技术管理人员进行现场管理，薪金标准或补贴激励按同行同类地区标准执行，强化安全教育，若发生安全问题，除不可抗拒外，乙方不承担责任；12.乙方每周查看工地，查阅相关资料，在工程中验、竣工验收、设计、签证过程中积极配合；13.双方按各自的分工认真履职，如有违约，应承担相应的经济和法律责任，违约方应向守约方按工程结算价的10%支付违约金。南通建工集团在该《合伙协议书》的担保方栏盖章。据原告陈述，上述《合伙协议书》是双方后来补签，实际从2010年9月14日原告向南通建工集团汇入第一笔垫资投入款50万元时起就参与该工程的施工管理。被告朱金锁对原告的该陈述无异议。原告于2010年9月至2010年11月期间向南通建工集团汇入280万元，于2010年11月至2011年1月在施工现场支付各类款项合计70万元，即原告将350万元全部支付到位。南通建工集团南京分公司于2010年11月24日向南京市祖山堂社会福利院出具现场主要负责人变更申请函，将工程现场主要负责人进行调整，总负责人为朱金锁，现场负责人为梁学勤。案涉工程项目于2010年11月10日封顶，于2012年4月12日交付投入使用。南通建工集团于2013年和2014年合计退还原告120万元，尚有230万元未退还原告。因南京市祖山堂社会福利院与南通建工集团对案涉工程项目的工程款结算发生争议，原告梁学勤与被告朱金锁向被告南通建工集团出具报告，称“如按甲方的不合理要求，据此测算我方将减少20万元，给本已亏损的该工程更是雪上加霜”，故拟通过法律途径维权，并承诺“法院判决的任何结果均由我们个人承担责任，诉讼费用由我们个人承担”。其后，南通建工集团向南京市江宁区人民法院提起诉讼，南京市江宁区人民法院经审理，于2017年12月16日作出（2016）苏0115民初3561号民事判决书，该判决书确认案涉工程项目总造价为18338013.75元，判决南京市祖山堂社会福利院给付南通建工集团工程款余款4898313.75元及利息，给付南通建工集团检测费232210元及利息，判决南京市祖山堂社会福利院承担案件受理费、鉴定费合计20万元。该判决生效后，南京市祖山堂社会福利院于2017年1月17日向南通家工集团支付了4898313.75元和应由南京市祖山堂社会福利院承担的案件受理费、鉴定费20万元和检测费232210元，于1月25日又支付工程款利息166651.58元。加上南京市祖山堂社会福利院在2015年2月13日前已给付的工程款13439700元，南通建工集团收到工程款和其他费用总计为18936875.33元。上述案件诉讼过程中，原告与朱金锁垫付诉讼费、鉴定费、律师代理费、编制决算人员费用合计399463元。诉讼过程中，被告朱金锁称其垫付了该费用中12万元，但原告只认可朱金锁垫付了10万元，朱金锁未能提供证据证明其另垫付2万元。原告于2018年3月7日向本院起诉，提出如前诉请。本案审理过程中，原告申请对案涉南京市祖山堂社会福利院的祖山堂社会福利院老人公寓01-04#、06#公寓楼、05#综合楼工程进行成本审计。本院依法委托南通正华联合会计事务所进行鉴定订审计，南通正华联合会计事务所于2018年12月13日作出正华会专审字（2018）第079号审计报告，该审计报告结论为：01-04#、06#公寓楼、05#综合楼工程的15本记账凭证累计记录工程成本费用支出19697743.6元，扣减重复记账、非本工程成本费用467352元，上述工程项目的成本费用支出为19230391.6元，该成本费用中不包括（2016）苏0115民初3561号案件中垫付的诉讼费、鉴定费、律师代理费、编制决算人员费用399463元。上述审计报告中还载明：原告梁学勤提供的证据现场照片2张及材料清单3张（入库单2张、2012年2月10日祖堂山工地资产清单1张）、收条4张，因双方未确定交易价格，故未从成本费用中扣除；上述审计报告另对南通建工集团提供的辅助明细账即原告认为南通建工集团南京分公司挪用款项的内部往来凭证（原告提供的证据12），经调查后认为：项目资金审批表上的申请付款用途与实际用途存在不一致的现象，账目虽然把资金支付都计入了“祖山堂二期”项目（即案涉工程项目）中，但由于该工程实施期间资金紧张，为了解决这一问题，会从其他项目调拨资金使用，该项目的资金也会调拨到其他项目上使用，项目间的资金存在混同使用情况，因上述原因，辅助明细账无法与15本记账凭证中的工程费用支出明细匹配。关于原告的第1项诉讼请求中主张的合伙利润352万元的组成，原告在庭审时陈述：审计报告审计的成本费用支出为19230391.6元，审计报告审计的15本记账凭证中6839351元不应计入成本，朱金锁在工程结束后拉走材料的价值337670元和（2016）苏0115民初字第3561号民事诉讼案件中支付的诉讼等费用399463元也应从成本中扣减，故实际工程成本是1163907.6元，案涉工程收入为18338013.75元，加上南京市祖山堂社会福利院支付的利息167819.31元，再加上（2016）苏0115民初3561号判决南京市祖山堂社会福利院承担的诉讼费20万元，总收入是18705833.06元，再减去实际成本1163907.6元，利润约705万元，按《合伙协议书》约定的收益5：5分成，原告认为其应分得利润352万元。本院认为，被告南通建工集团中标承建南京市祖山堂社会福利院老人公寓楼项目01-04#、06#公寓楼、05#综合楼工程，南通建工集团书面委托朱金锁全权负责本工程的管理和监督工作，被告朱金锁为上述工程的项目负责人、实际施工人。原告梁学勤与被告朱金锁签订的《合伙协议书》约定：梁学勤配合朱金锁的工作，为完成工程项目而与朱金锁合作，梁学勤作为现场负责人，参与工程管理，负责记账，查看工地，双方共同参与工程成本控制与核算等，原告与被告朱金锁签订的《合伙协议书》的内容不存在违法分包、违法转包等违反法律、法规强制性规定的情形，原告梁学勤与被告朱金锁签订的《合伙协议书》合法有效。原告梁学勤与被告朱金锁签订的《合伙协议书》载明原告在案涉工程项目上投入350万元，案涉工程项目竣工决算后，被告退还原告120万元，尚有230万元未退还，两被告均无异议。关于案涉工程项目是否亏损问题，纵观案涉工程项目的实施情况，生效民事判决书确认案涉工程项目总造价、总工程款为18338013.75元。本案诉讼过程中，原告申请对案涉工程进行成本审计，本院依法委托的审计机构作出的审计报告确认案涉工程项目的成本费用支出为19230391.6元，根据该事实，案涉工程项目并未盈利，而是亏损，原告与被告朱金锁向南通建工集团出具的报告也自认案涉工程项目存在亏损的事实。本案诉讼过程中，被告朱金锁称其提供的证据2、3和证据5-10的相关费用也应列入案涉工程项目的成本费用，被告朱金锁提供的证据2、3为谭玉国出具的欠条和（2012）江宁开民初字第580号民事判决书，该判决书认定被告南通建工集团南京分公司在该案判决前已向顾小成支付工程款1910000元，但该民事判决书查明该1910000元中包括了材料款，原告对该2组证据质证时认为欠条上载明的钢材款1326339元及木材款、零星材料款均无明细，而15本记账凭证中有270多万元的钢材款费用支出，（2016）苏0115民初字第3561号案件审计时确认案涉工程项目所需钢材只有350吨左右，不需要支付400多万元的钢材款，故原告对证据2、3不予认可。且（2012）江宁开民初字第580号民事判决书查明事实部分也未确认顾学礼诉争的工程款纠纷就是本案所涉的祖山堂二期工程项目，本案中，审计机构审计的15本记账凭证中对该上述支出的款项也未有记载，故难以确认（2012）江宁开民初字第580号民事判决书认定的已支付顾小成1910000元款项应属于本案所涉工程项目的成本。被告朱金锁提供证据5-10以证明王立杰、徐学州、姚立班组用工费用、南京隆泽电器有限公司配电箱款项、南京欧派斯商贸实业有限公司pvc地板款项、支付张长志工伤赔偿款也应列入成本费用，但审计机构作出的审计报告审计的15本记账凭证中包括了支付王立杰、徐学州、姚立、张长志的部分费用和南京隆泽电器有限公司配电箱款项，被告朱金锁提供的证据5-10与15本记账凭证中记载的工程成本费用支出无法匹配。故本院对被告朱金锁主张应将其提供的上述证据所反映的费用计入成本费用的理由实难采信。原告在诉讼过程中提供的证据7现场照片2张及材料清单3张（入库单2张、2012年2月10日祖堂山工地资产清单1张）、收条4张，以证明被朱金锁在案涉工程项目施工结束后拉走的材料价值337670元应从审计的成本费用支出中扣减，因双方未确定交易价格，本院也难以确认原告主张的材料价值为337670元，对原告主张的上述理由也难以采信。故本院只能以审计机构作出的审计报告为依据认定案涉工程项目的成本费用。根据本案查明的事实，案涉工程项目实施过程中发生的成本费用超过案涉工程项目的总造价。原告诉称案涉工程项目实际成本为1163907.6元、利润约705万元缺乏事实依据，其请求按《合伙协议书》约定的收益5：5分得利润352万元缺乏事实依据，依法难以支持。关于原告要求被告支付违约金183万元问题，因案涉工程项目亏损，并无盈利，原告要求分得利润352万元缺乏事实依据，原告以此认为被告朱金锁违约缺乏依据，且原告与被告朱金锁在对案涉工程项目的管理方面存在一定的问题，《合伙协议书》第7条约定对案涉工程项目的财务收支“双方共同签批”，但从审计的15本记账凭证看，案涉工程项目19230391.6元的成本费用支出双方共同签批寥寥无几，证明在案涉工程项目的管理方面原、被告双方均有责任。原告提供的证据12南通建工集团南京分公司挪用内部往来凭证，也即审计报告中审核的南通建工集团提供的辅助明细账，审计机构经调查后认为“由于该工程实施期间资金紧张，为了解决这一问题，会从其他项目调拨资金使用，该项目的资金也会调拨到其他项目上使用，项目间的资金存在混同使用情况”，故难以认定原告所称被告将案涉工程项目资金挪做他用构成违约的事实。故原告要求被告支付违约金183万元缺乏依据，依法难以支持。原告与被告朱金锁在案涉工程项目工程款纠纷的（2016）苏0115民初字第3561号民事诉讼案件诉讼过程中，共支付诉讼费、鉴定费、律师代理费、编制决算人员费用合计399463元，该399463元的费用也属于原告与被告朱金锁为实现债权所支出的成本费用。原告与被告朱金锁签订的《合伙协议书》约定：甲乙双方按5：5比例承担收益和风险，最终以审计决算为准。因案涉工程项目的成本费用超过总工程款，实际存在亏损，依据上述约定，原告应承担亏损部分的50%，即19230391.6元的成本费用加上399463元的费用，合计为19629854.6元，减去南通建工集团收到的全部工程款和其他费用总计18936875.33元（案涉工程项目的总造价18338013.75元+南京市祖山堂社会福利院已给付的案件受理费、鉴定费20万元和检测费232210元+工程款利息166651.58元），亏损为692979.27元，原告应承担该亏损的50%，即为346489.6元，故被告朱金锁尚应给付原告的款项为1953510.4元（350万元-346489.6元-120万元）。因被告南通建工集团在《合伙协议书》的担保方栏盖章，两被告未能提供与原告方不一致的《合伙协议书》，也未能提供证据证明原告在南通建工集团南京分公司盖章后将“见证方”改为“担保方”，难以否认南京分公司提供担保的事实，故被告南通建工集团应对被告朱金锁的上述债务承担连带责任。原告的其他诉讼请求缺乏依据，依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一.被告朱金锁于本判决生效后十日内支付原告梁学勤人民币1953510.4元。二.被告南通建工集团股份有限公司对被告朱金锁的上述第一项债务承担连带偿还责任。三.驳回原告梁学勤的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78030元，由原告梁学勤负担55649元，被告朱金锁、南通建工集团股份有限公司负担22381元。鉴定费(审计费)115413元，原告梁学勤负担57706.5元，被告朱金锁、南通建工集团股份有限公司共同负担57706.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费78030元。（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，帐号：46×××65，户名：江苏省南通市中级人民法院）。审 判 长  刘 斌人民陪审员  王晓云人民陪审员  严建平二〇一九年三月十一日书 记 员  陆凯丽