宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0203民初9610号 原告：周静，女，1972年9月14日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：何朝晖，浙江立业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文达，浙江立业律师事务所律师。 被告：徐长龙，男，1965年3月29日出生，汉族，住浙江省嘉兴市嘉善县。 委托诉讼代理人：陈浩，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 第三人：陶适，男，1971年10月20日出生，汉族，户籍地浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：陈效峰，山东九一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩世永，山东九一律师事务所律师。 原告周静与被告徐长龙合同纠纷一案，于2017年10月16日诉至本院，本院于同日立案受理，由审判员罗书君独任审理，后因工作调整，由审判员叶丹独任审理。被告徐长龙对本院管辖权提出异议，本院经审查，裁定予以驳回。被告徐长龙不服，上诉至宁波市中级人民法院，该院裁定驳回上诉，维持原裁定，本院于2018年3月7日公开开庭进行审理。后因案情复杂，于2018年5月10日转为普通程序，并依法组成合议庭，于2018年6月4日决定追加陶适为第三人参加诉讼，因陶适处于刑事羁押状态，遂裁定中止本案审理，于2018年12月19日、2019年3月15日两次公开开庭进行审理。原告周静的委托诉讼代理人何朝晖、被告徐长龙的委托诉讼代理人陈浩到庭参加第一次诉讼，原告周静及其委托诉讼代理人王文达、被告徐长龙及其委托诉讼代理人陈浩、第三人陶适及其委托诉讼代理人陈效峰、韩世永到庭参加其余诉讼。期间，原告周静对审判员叶丹提出回避申请，本院经审查，认为回避理由并不成立，作出不予回避决定。期间，各方申请庭外和解，但未能达成调解协议。经被告徐长龙申请，证人蔡某1、蔡某2、郭某出庭作证。本案现已审理终结。 原告周静向本院提出诉讼请求：判令被告支付欠款150万元及自2014年12月4日起按月利率1分计至实际履清之日的利息。事实与理由：原告与第三人陶适曾系夫妻，陶适曾系嘉兴辰龙化工有限公司股东，在该公司停业关闭时，作为该公司法定代表人的被告徐长龙向陶适出具欠条，确认欠陶适150万元并承诺还款。原告与陶适在2016年6月30日协议离婚，婚内享有的上述债权归原告所有，因被告始终未还款，故原告诉至法院，要求解决。 被告徐长龙答辩称：第三人陶适在2015年3月至同年6月在案外人济宁市辰龙化工有限公司账户分数笔支取190万元，其中160万元作为该公司代被告徐长龙偿还陶适案涉欠款本息，故被告徐长龙已经清偿债务，案涉债权债务已经不存在。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人陶适答辩称：其与济宁市辰龙化工有限公司间经济往来与本案债权无关，被告徐长龙从未向其归还欠款，请求法院支持原告诉请。 本院经审理认定事实如下： 一、以下事实双方当事人无异议，本院予以认定： 2014年12月4日，被告徐长龙作为债务人、第三人陶适及案外人蔡某1作为债权人共同签订《还款协议》一份，载明：原嘉兴辰龙化工有限公司因故停业关闭，原法定代表人、控股人徐长龙结欠股东陶适、蔡某1二人375万元（其中，陶适150万元、蔡某1225万元），因债务人目前资金有限，经协商作出还款计划。第一期：2015年6月底归还200万元；第二期：2015年12月底归还100万元；第三期：2016年6月底归还75万元。从协议签订月起，按利率1分/月支付利息。 2013年5月7日，**（徐长龙之女）作为法定代表人及大股东、周静和蔡某2（蔡某1之父）分别持股30%和19.9%共同成立济宁市辰龙化工有限公司（以下简称济宁辰龙公司），住所地为山东省济宁市金乡县胡集镇，由**担任执行董事、陶适担任经理、蔡某2担任监事。在庭审中，双方一致认可，徐长龙为济宁辰龙公司的实际控制人，陶适和蔡某1在金乡县负责具体事务、周静控制网银。 2015年3月9日，济宁辰龙公司向陶适汇款9万元，备注“归还借款”；2015年4月2日，济宁辰龙公司向陶适汇款6万元，备注“归还借款”；2015年4月3日，济宁辰龙公司向陶适汇款70万元，备注“还款”；2015年6月2日，济宁辰龙公司向陶适汇款15万元，备注“归还借款”；2015年6月15日，陶适从济宁辰龙公司账户支取90万元。 2016年6月30日，原告周静与第三人陶适达成《离婚协议书》，约定对债务人徐长龙享有的150万元债权，归周静所有。 2017年1月3日，济宁辰龙公司为与陶适作为法定代表人的济宁市天一化工有限公司（以下简称济宁天一化工）所有权纠纷一案诉至金乡县人民法院，该院于2017年4月27日作出判决，确认房权证金字第××号项下三间厂房为济宁辰龙公司所有。济宁天一公司于2019年1月向济宁市中级人民法院提出再审申请并已受理。 2017年8月22日，金乡县公安局以陶适涉嫌职务侵占罪向金乡县人民检察院移送审查起诉，金乡县人民检察院审查后，认为陶适伪造施工许可证，将位于金乡县化工园区金丹路北金阳路西的三栋生产车间登记在济宁天一公司名下，以伪造国家机关证件罪向金乡县人民法院提起公诉，金乡县人民法院于2018年6月28日判决认定陶适犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。陶适不服，上诉至济宁市中级人民法院，该院以部分事实不清为由，于2018年9月27日裁定撤销原判决，发回金乡县人民法院重新审理。 2017年8月23日，济宁辰龙公司为与济宁天一公司所有权纠纷诉至金乡县人民法院，请求确认国有土地使用证金国用（2016）第125号项下土地使用权人为济宁辰龙公司，该院认为陶适涉嫌犯罪，裁定驳回济宁辰龙公司诉请，移送金乡县公安局。 2018年1月4日，济宁辰龙公司为与陶适、周静损害公司利益责任纠纷诉至金乡县人民法院，要求二人返还3921074元，金乡县人民法院认为，因陶适涉嫌犯罪案件处于发回重审阶段，故该案涉嫌犯罪，不属于经济纠纷而有犯罪嫌疑，故裁定驳回济宁辰龙公司起诉。陶适不服该裁定，上诉至济宁市中级人民法院，要求撤销原裁定，指定一审法院继续审理。 二、对于以下事实，双方当事人有异议： （一）济宁辰龙公司于2015年3月9日向陶适汇款9万元和2015年4月2日向陶适汇款6万元是否为代被告徐长龙归还案涉借款。 第三人陶适认为，该款为济宁辰龙公司的分红款，按持股比例在2015年3月9日由蔡某1在同日转给徐长龙15万、韩凤如（蔡某1之母）5万、陶适9万，在2015年4月2日由蔡某1转给徐长龙17.7万元、朱寅轶（蔡某1之子）4万、陶适6万，以上款项往来均备注“归还借款”，并提交：证1.转账凭证一份。证2.陶适与蔡某1微信聊天记录一份。原告对此无异议。被告徐长龙对证1真实性无异议，但认为没有股东会决议对分红进行讨论，该款不是分红款；徐长龙取得的款项为徐长龙销售的业务奖励款，给陶适的是代徐长龙归还借款；对证2的真实性有异议。 被告徐长龙提交：证3.济宁辰龙公司董事会决议一份，拟证明被告徐长龙取得的32.7万元为业务奖励款，陶适取得15万元不是分红款的事实。证4.证人蔡某1的证言一份，证人蔡某1陈述，因济宁辰龙公司系嘉兴辰龙公司转化而来，所以济宁辰龙公司账上有钱而他们需要用钱，就会从账上取钱；济宁辰龙公司并没有分红过；打给陶适的9万元，是大家从济宁辰龙公司账上支取，打给陶适的6万元，系代徐长龙归还借款；微信聊天已经不记得了。原告、第三人对该证3、证4均不予认可。 如前所述，蔡某1、陶适、徐长龙均参与济宁辰龙公司的实际运作，因向陶适账户分别汇入9万元和6万元时，济宁辰龙公司同时向徐长龙、蔡某1的关联账户汇款且均系“归还借款”的名义，被告徐长龙难以就“陶适取得款项的理由区别与徐长龙、蔡某1”予以合理的解释，蔡某1、陶适、徐长龙就取得款项的来由说法并不一致，且无论是分红款还是业务提成，各方均未提交相应的证据材料就分红的股东会决议、业务提成的业务考核数据等情况予以进一步说明。综上，本院对证2、证3、证4不予认定，现有证据难以认定济宁辰龙公司于2015年3月9日向陶适汇款9万元和2015年4月2日向陶适汇款6万元系代被告徐长龙归还案涉借款。 （二）济宁辰龙公司于2015年4月3日向陶适汇款70万元是否为代被告徐长龙归还案涉借款。 第三人陶适认为，周静在2014年9月和10月分三次向济宁辰龙公司汇入70万元，系济宁辰龙公司向陶适借70万，故该笔70万元系济宁辰龙公司归还本人借款，并非代徐长龙归还借款，并提交：证5.银行转账凭证一组。原告对此无异议。被告对真实性无异议，但认为嘉兴辰龙公司会计张凤英于2014年8月分2笔向周静汇款70万元，周静向济宁辰龙公司打款70万元系归还之前向嘉兴辰龙公司的借款70万元，济宁辰龙公司从未向周静、陶适借款。 本院认为，首先，周静和陶适与济宁辰龙公司间有多笔的经济往来，在济宁辰龙公司否认与陶适和周静存在借贷合意的情况下，陶适和周静未能进一步就双方存在金额为70万元民间借贷关系进一步予以证明；其次，济宁辰龙公司作为还款人，归还哪笔借款应以其个人意志为准，现还款人济宁辰龙公司陈述该笔70万元系代徐长龙归还借款，则周静和陶适与济宁辰龙公司间经济纠纷可另行厘直。综上，本院对该证5不予认定，对济宁辰龙公司于2015年4月3日向陶适汇款70万元系代徐长龙归还借款，予以认定。 （三）济宁辰龙公司于2015年6月2日向陶适汇款15万元是否为代被告徐长龙归还案涉借款。 第三人陶适认为，该款从济宁辰龙公司账上支取后，用于向张连庆支付工程款15万元，并提交：证6.蔡某1在公安侦查阶段手写的备注，载明该笔15万元系支付工程款。证7.张连庆在公安侦查的笔录一份，载明陶适在2015年6月前后在陶适办公室给他工程款15万元现金。证8.杨洪云在公安侦查阶段的笔录一份，载明蔡某1系济宁辰龙公司的现金会计并保管公司账目，其中陈述：6月2日电子汇出15万元，这是还的陶适15万元借款。原告对此无异议。被告对真实性均有异议，认为济宁辰龙公司与张连庆没有施工合同关系，陶适与张连庆有别的经济往来，即使给了张连庆15万元，也是他们之间别的经济往来。 被告徐长龙提交：证9.证人蔡某1的证言一份，其陈述为保护陶适，其在公安阶段作了有利于陶适的陈述；该笔15万元当时是代徐长龙还款的，公安做笔录时，她问了陶适该笔钱的去向，陶适说用于支付工程款了，基于对陶适的信任，所以其向公安陈述该款用于支付工程款，实际有没有用她也不清楚；其以在本案当庭陈述为准。原告、第三人对该证言均不予认可。 本院认为，首先，因证人蔡某1在公安侦查阶段和本院审理阶段作出相反陈述，因难以确认真实性，对证人蔡某1前后矛盾的证言，不予采纳；其次，在第三人提交的杨洪云的笔录中，杨洪云作为济宁辰龙公司的记账会计，与本案当事人均无直接利害关系，其陈述案涉15万元系归还陶适借款；再次，陶适并未提交济宁辰龙公司与张连庆间的建设工程施工合同，也未申请张连庆作为证人出庭作证，即使张连庆收到陶适现金付款，也难以认定该款系济宁辰龙公司应付的工程款、该款与济宁辰龙公司汇给陶适的15万元为同一笔款项。综上，本院对证6、证7、证9不予认定，对证8予以认定，对济宁辰龙公司于2015年6月2日向陶适汇款15万元为代被告徐长龙归还案涉借款的事实，予以认定。 （四）陶适于2015年6月15日从济宁辰龙公司账户支取90万元是否为代被告徐长龙归还案涉借款。 第三人陶适认为，该款系蔡某1操作，当时蔡某1说是徐长龙还款，所以他收下了，后来发现不是这样的，他认为不能这样收下这笔钱，于是替济宁辰龙公司支付了工程款95万元，其中支付张明哲60万元、陈尚峰35万元，并提交：证10.蔡某1在公安侦查阶段手写的备注，载明该90万系支付工程款。证11.收条3张，载明张明哲、陈尚峰收到工程款95万元。证12.《声明》一份，拟证明陶适在羁押期间，徐长龙提出调解方案，即用案涉150万元欠款赔偿**的损失，但陶适不同意，故案涉150万元欠款并未归还的事实。证13.民事起诉状及要求返还数额清单一组，拟证明济宁辰龙公司在金乡县人民法院提起损害公司利益责任纠纷，将案涉自认代徐长龙归还借款的款项，均认为系周静、陶适侵占公司财产，故济宁辰龙公司与被告徐长龙提供了虚假证据的事实。原告对此无异议，被告对证10-12的真实性、关联性均有异议，对证13的真实性无异议，但认为其已经在诉讼中变更诉请，将案涉款项予以剔除，且该案已经裁定驳回起诉，并未进行实体审查。 被告徐长龙提交：证14.陶适在公安机关第一次询问时所作的陈述一份，载明陶适自述在济宁辰龙公司账上支取94万元系徐长龙归还他的款项，后因济宁辰龙公司需要用钱，又用到公司事务上了。证15.蔡某1的证言一份，其陈述案涉90万元系归还徐长龙借款，但为了保护陶适，在公安侦查阶段其陈述系支付工程款。证16.蔡某2的证言一份，其陈述经股东会讨论决定，将陶适从济宁辰龙公司账户支取款项认定为代徐长龙归还借款，故出具《情况说明》，此系济宁辰龙公司的公司意志，并非徐长龙个人意志。证17.郭某的证言一份，其陈述其为济南民信钢结构设备安装有限公司（以下简称民信公司）的员工，民信公司与济宁辰龙公司签订《工程施工合同》两份，均由民信公司施工；陈尚峰为公司员工，其无权代表公司收取款项；陈尚峰为骗取济宁辰龙公司款项而伪造的施工合同，其所涉内容与《工程施工合同》重叠，均由民信公司实际施工，陈尚峰从未实际施工。证18.《立案告知书》、刑事判决书一份，拟证明金乡县公安局以陶适、陈尚峰涉嫌职务侵占罪于2017年5月16日立案侦查，金乡县人民检察院以陈尚峰利用与陶适（另案处理）伪造的施工合同骗取徐长龙8万元、涉嫌合同诈骗罪向金乡县人民法院提起公诉，该院于2017年11月1日以合同诈骗罪判处陈尚峰有期徒刑一年，缓刑二年并处罚金二万元的事实。证19.返还数额清单，拟证明济宁辰龙公司变更诉请，将案涉金额予以剔除的事实。原告对此不予认可。第三人陶适对证15-17的真实性均不予认可，对证14的真实性予以认可，但认为当时公安机关记录不全，对证18认为与本案无关。 本院认为，首先，陶适在向公安机关做第一次询问笔录时，认为其在济宁辰龙公司账上支取94万元正当合法，系徐长龙归还其个人的款项，且在同一份笔录中，多次对此事实予以肯定，该陈述真实有效，应当认为陶适对济宁辰龙公司代徐长龙归还90万元是明知且认可的，此后其对该款项的使用，系陶适与济宁辰龙公司间的经济往来，不能产生否定还款的效力；其次，如前所述，对蔡某1前后矛盾的陈述，本院不予采纳；再次，在陈尚峰存在合同诈骗罪的情况下，陶适就其支付工程款并未提交相应的建设工程施工合同，用以证明该款系济宁辰龙公司应付款项及在存在正式合同的情况下，为何不从济宁辰龙公司账户直接支付至指定账户而需要陶适转交等相应的不合理之处予以合理说明；最后，济宁辰龙公司以周静、陶适损害公司利益责任纠纷起诉，系其对自身民事权利的处分，该案并未进行实体审理，与本案审理并不矛盾且没有关联。综上，本院对证10-13、证15不予认定，对其他证据予以采纳，对陶适于2015年6月15日从济宁辰龙公司账户支取90万元为济宁辰龙公司代被告徐长龙归还案涉借款的事实，予以认定。 综上，本院依法认定，在案涉《还款协议》签订后，济宁辰龙公司于2015年4月3日代被告徐长龙归还借款70万元、于2015年6月2日代被告徐长龙归还借款15万元、于2015年6月15日代被告徐长龙归还借款90万元。 本院认为，原告周静基于《离婚协议书》于2016年6月30日取得案涉债权，对被告徐长龙是否负有还款义务，应当审查被告徐长龙与第三人陶适间的合同关系。现有证据表明，至2015年4月3日，徐长龙应归还本金150万元，利息61500元，徐长龙归还70万，则剩余本金为861500元；至2015年6月2日，徐长龙应归还本金861500元，利息16943元，徐长龙归还15万元，则剩余本金728443元；至2015年6月15日，徐长龙归还90万元，案涉债务已经清偿完毕，被告徐长龙不负有向原告周静清偿案涉债务的还款义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告周静的诉讼请求。 案件受理费22980元，由原告周静负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  叶 丹 人民陪审员  杨海鹰 人民陪审员  季 湖 二〇一九年三月二十五日 代书 记员  罗旖旎 本案引用法条 《中华人民共和国合同法》 第八十二条债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。