北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终2371号上诉人（原审原告）：张建勋，男，1969年1月23日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：胡洪亮，北京宣言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国和平国际旅游有限责任公司，住所地北京市朝阳区东土城路13号金孔雀商务大厦二层。法定代表人：李明，该公司董事长。委托诉讼代理人：贡鹏，北京市闻泽律师事务所律师。上诉人张建勋因与被上诉人中国和平国际旅游有限责任公司（以下简称和平国旅公司）旅游合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初16676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张建勋及其委托诉讼代理人胡洪亮，被上诉人和平国旅公司的委托诉讼代理人贡鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建勋上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持我的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认为现有证据不能证明张建勋与和平国旅公司之间存在合同关系的认定是错误的。张建勋自2015年起即委托和平国旅公司北京公主坟门市部（以下简称公主坟门市部）办理出境旅游事宜，且均顺利成行，因而没有保留书面旅游服务合同。双方的争议点是与旅游有关的押金担保纠纷，一审判决仅考虑是否有书面合同，而对和平国旅公司员工职务行为和表见代理行为是否成立未予审查，遗漏案件重要事实。2.一审判决分配证明责任错误。对于张建勋向和平国旅公司员工转款的行为，张建勋已经证明是员工职务行为，和平国旅公司应当举证证明款项用途和非经营行为。整个过程中，刘某和张某都实际参与，以和平国旅公司公主坟门市部名义收费。和平国旅公司没有证明员工的操作是个人行为。担保函不仅有公章且有张某的签字，和平国旅公司说公章是假的证据不足。合同是在门市部签订的，构成表见代理。3.和平国旅公司存在明显过错，不论门市部的印章是否是刘某伪造，均构成权利外观，张建勋具有善意且不存在过失，和平国旅公司应当承担民事责任。4.从保护消费者角度出发，本案应本着优势证据原则，支持张建勋的诉讼主张。和平国旅公司辩称，同意一审判决，不同意张建勋的上诉请求和理由。张建勋向一审法院起诉请求1、判令和平国旅公司返还我旅游押金5万元；2、判令和平国旅公司支付我逾期退还押金的滞纳金，自2017年7月14日起，按照每日千分之三计算至判决之日止；3、判令和平国旅公司支付我律师费4000元；4、诉讼费由和平国旅公司承担。一审法院认定事实：公主坟门市部是和平国旅公司的分支机构，负责人为刘某，成立日期为2010年10月29日，经营项目：为本社招徕顾客。张某曾是和平国旅公司员工。张建勋称其于2015年起通过公主坟门市部办理出境旅游事宜，公主坟门市部要求其按照每人5万元的标准缴纳旅游押金，张建勋于2015年7月14日向刘某账户内转账168900元，包括张建勋、王某和张某1三人的旅游押金15万元及三人的旅游团费18900元。张建勋称自2015年7月缴纳押金后，每六个月就会委托公主坟门市部办理旅游，押金一直未退还，作为下次旅游押金继续使用，为此提交押金担保函四份，出具时间分别为2015年7月14日、2016年1月25日、2016年7月11日和2017年2月8日，均加盖公主坟门市部公章，其中2016年7月11日的押金担保函落款处有“张某”签字。另张建勋提交2016年1月25日出具的收据一张，金额167520元，包括张建勋、王某和张某1三人的旅游押金15万元和张建勋、王某、张某1、王某1四人的旅游团费17520元，加盖了公主坟门市部公章。和平国旅公司对张建勋银行转账记录真实性认可，但认为其转账并未注明转账科目，且无法看出与和平国旅公司的关系；对押金担保函和收据真实性均不予认可，认为其公章均为虚假，“张某”签字是否为其本人所签亦无法确认。张建勋另提交其名下中国建设银行账户交易明细，证明张某在2017年2月至3月期间多次向其汇款，该款项为退还张某1的押金及滞纳金。和平国旅公司对上述银行明细真实性认可，但无法证明交易的内容和项目，也不能证明张某系代表公司与张建勋履行的交易行为。就公章真伪问题，和平国旅公司曾申请鉴定，法院要求和平国旅公司出具公主坟门市部在相关部门的备案公章，和平国旅公司提交其向北京市工商行政管理局查询的公主坟门市部的工商档案，档案显示公主坟门市部的公章为椭圆形，公章中心为“和平鸽”样式，与张建勋提交的押金担保函和收据上的圆形公章，公章中心为五角星的外观明显不一致。张建勋对上述工商档案不予认可，因其加盖的查询章为黑白印记，并非原件。和平国旅公司为此提交北京市工商行政管理局档案管理中心于2017年7月26日发布的《关于变更“市场主体信息查询专用章”颜色的公告》，证明自2017年8月1日起，北京市工商行政管理局及各区分局对外查询档案出证使用的“市场主体信息查询专用章”由红色统一变更为黑色，章的样式保持不变。另，法院与北京市公安局治安总队联系欲调取公主坟门市部公章章样，该队答复章样系统于2011年启用，2011年以前的无法调取。后，和平国旅公司撤回了鉴定申请。就张建勋与和平国旅公司之间是否成立旅游合同关系，张建勋提交出团通知书、护照签证页和旅游照片，证明其曾在和平国旅公司的安排下出境旅游。和平国旅公司对出团通知书不予认可，认为落款处没有和平国旅公司的公章，且自2016年开始公司已实行国家旅游局制式模板的电子出团通知书，出团通知书加盖公司公章，且需持有书面旅游合同和加盖公章的出团通知书才可以办理出境签证；对护照及照片真实性认可，但认为与和平国旅公司无关，仅凭签证无法证明其系通过和平国旅公司办理出境。张建勋表示其曾与公主坟门市部签订书面旅游合同，现已无法找到。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案张建勋以旅游合同纠纷起诉，首先须证明其与和平国旅公司之间存在旅游合同关系。现张建勋提交的出团通知书上旅行社与旅游者签章处均为空白，且未提交其他证据显示有和平国旅公司的签章，和平国旅公司亦否认与张建勋之间存在旅游合同关系。另，张建勋提交的押金担保函上加盖的公主坟门市部公章与工商档案中备案公章在形状和样式上明显不符，虽有张建勋向公主坟门市部负责人刘某的转账行为，但其转账金额与押金担保函所述金额不一致，且用途不详。鉴此，张建勋提交的证据不足以证明其与和平国旅公司之间存在旅游合同关系，故对其诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张建勋的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：一、张建勋与和平国旅公司是否存在旅游合同关系；二、张建勋提交的盖有和平国旅公司公主坟门市部公章的押金担保函是否具有法律效力。就此本院评析如下：一、关于双方之间是否存在旅游合同关系问题。首先，关于本案事实的认定。张建勋为证明其与和平国旅公司之间在2015年至2017年间存在旅游合同关系，提交了押金担保函、收据、个人活期账户交易明细、个人护照签证、出团通知书及张某的劳动合同等证据。通过分析上述证据，可以看出以下内容：1.押金担保函上所载明的出游国家与张建勋个人护照签证、旅游行程上所载明的国家能够对应；2.出团通知书上的紧急联系人标明的是张某，2016年7月11日的押金担保函上亦有张某签名；张某的劳动合同显示在2015年至2017年间张某系和平国旅公司员工，和平国旅公司认可张某在公主坟门市部工作；3.张建勋向刘某个人账户转账168900元。由此可以梳理出如下事实：张建勋向和平国旅公司公主坟门市部的工作人员交纳了旅游费及押金、张建勋多次以和平国旅公司公主坟门市部为平台成功出国旅游、押金未予退还。其次，基于上述事实，对刘某、张某的行为属个人行为还是和平国旅公司的职务行为的认定。虽然张建勋与和平国旅公司均为平等的民事主体，但对于出国旅游而言，个人在需要借助旅行社平台完成出国旅游时，其往往在某些细节上要听从旅行社的安排，比如本案中张建勋向刘某个人账户汇款以交纳相关旅游费用等事宜。对于张建勋而言，旅游费用是交给和平国旅公司的，是用来完成出国旅游的。至于如何交付、交付给谁，其听从旅行社工作人员的安排符合生活常理。而完成旅游之后，因合同目的已然实现，不再留存旅游合同也是正常现象。就本案而言，公主坟门市部系以和平国旅公司名义对外经营，刘某与张某又系和平国旅公司的员工，而个人又不具有经营出国旅游业务之资质及能力，且张建勋的旅游目的已经实现，故而对于张建勋来讲，其有理由相信刘某与张某的行为系代表和平国旅公司，和平国旅公司应对其员工的职务行为承担法律责任。最后，关于押金担保函上所盖公章问题的认定。虽然押金担保函上所盖公章与公主坟门市部在工商部门备案公章有所不同，但公章的使用是和平国旅公司的内部问题，存在刘某等人伪造公主坟门市部公章的可能，也存在和平国旅公司知晓公主坟门市部同时使用多枚公章的可能。而对于张建勋等消费者来讲，其不具有辨别公章真伪之能力，对公章真伪的审核也不是张建勋的法定义务。在2016年7月11日的押金担保函上除了公章还有张某的签名。由此本院认为，本案所涉公章的真伪，不影响张建勋与和平国旅公司之间旅游合同关系存在这一事实。综上，虽然和平国旅公司不认可以上相关事实的存在，但未提供相反证据予以反驳。和平国旅公司不认可涉案公章为其所有，但在本纠纷出现后，明显涉及其经济利益以及法律责任，和平国旅公司既未向公安机关报案，也未找其原工作人员刘某、张某等人核实相关情况，其做法与常理相悖。故本院综合上述情节，认定在2015年至2017年间，张建勋与和平国旅公司存在旅游合同关系，该合同合法有效，受法律保护。二、关于本案所涉押金担保函的效力。由上所述，张建勋与和平国旅公司之间存在合法有效的旅游合同关系，因而涉案押金担保函亦合法有效，对双方当事人具有约束力。该旅游合同已实际履行完毕，根据张建勋的陈述，其所交押金一直在持续作为下一年度的旅游押金使用，因而本院以最后一份押金担保函即2017年2月8日的押金担保函为依据，判定双方之间的权利义务。因和平国旅公司未提供证据证明张建勋具有违反合同义务、具有不予返还押金之情形，故按照押金担保函的约定，和平国旅公司应将张建勋所交5万元押金返还给张建勋。因双方在押金担保函中亦约定有滞纳金，故张建勋要求和平国旅公司支付滞纳金之要求有合同依据，本院予以支持。因双方在押金担保函中约定，押金到期日三个工作日内退回，押金退还日期为2017年7月14日，因而需给和平国旅公司三个工作日的顺延，2017年7月14日为周五，故和平国旅公司退还押金的最后日期为2017年7月19日，滞纳金应自2017年7月19日起算。关于滞纳金的数额，和平国旅公司在本案中虽没有明确对滞纳金数额进行抗辩，但其根本就认为不应该返还押金本身，遑论滞纳金。如此，则举重以明轻，应认为和平国旅公司对滞纳金数额提出了抗辩。张建勋主张的滞纳金过高，本院予以调整。据此，本院参照中国人民银行同期的定期存款基准利率判定其数额。张建勋要求和平国旅公司支付其为本案而支出的律师费，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，张建勋之上诉理由合理部分，本院予以采信，对其合理的上诉请求，本院予以支持，不合理部分，予以驳回。一审法院判决认定事实不清、适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初16676号民事判决；二、中国和平国际旅游有限责任公司于本判决生效后七日内返还张建勋旅游押金5万元，并以5万元为基数支付张建勋滞纳金(自2017年7月19日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期的定期存款基准利率计算)；三、驳回张建勋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由中国和平国际旅游有限责任公司负担1065元(本判决生效后七日内交纳)，张建勋负担85元(已交纳)。二审案件受理费1150元，由中国和平国际旅游有限责任公司负担1065元(本判决生效后七日内交纳)，张建勋负担85元(已交纳)。本判决为终审判决。审判长  张永钢审判员  张 琦审判员  丁少芃二〇一九年三月二十五日法官助理何悦书记员邓文静