山东省济宁高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0891民初2545号原告：开封制药（集团）有限公司，住所地：河南省开封市禹南街1号。法定代表人：朱文臣，董事长。委托诉讼代理人：刘静，女，系该公司员工，特别授权代理。被告：山东雪花生物化工股份有限公司，住所地：济宁市高新区王因镇。法定代表人：李庆思，董事长。委托诉讼代理人：李飞，男，系该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：高中谦，山东宏易律师事务所律师，特别授权代理。原告开封制药（集团）有限公司与被告山东雪花生物化工股份有限公司合同纠纷一案，本院于2018年7月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告开封制药（集团）有限公司的委托诉讼代理人刘静，被告山东雪花生物化工股份有限公司的委托诉讼代理人李飞、高中谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告开封制药（集团）有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的投资合作协议，并要求返还原告借款5000000元；2、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告与被告于2014年4月23日签订投资合作协议，根据协议约定由被告以土地、设备等固定资产和货币投资，原告以技术、批准文号、品牌、渠道资源等无形资产投资组建合资公司，生产土霉素产品，并由原告独家经营销售。前期先由原告向被告提供1000万元人民币的借款，为合资公司改造车间费用。据协议约定原告于2014年6月4日分别以汇票和现金的形式向被告提供5000000元人民币的借款，但在原告向被告提供借款后，迟迟不见其动工改造车间，在此期间原告不间断的催促后均不见其有所行动，现合作目的已不能实现，故请求解除合作协议，并要求被告返还原告5000000元人民币的借款。被告的行为构成根本违约。现为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请。被告山东雪花生物化工股份有限公司辩称，被告不同意原告解除2014年4月23日双方签订的投资合作协议。一、本案原告起诉合同纠纷是错误的，本案纠纷应为公司设立纠纷或发起人责任纠纷。2014年4月23日开封制药（集团）有限公司与山东雪花生物化工股份有限公司签订《投资合作协议》约定：山东雪花生物化工股份有限公司以土地、设备等固定资产和货币投资，开封制药（集团）有限公司以技术、批准文号、品牌、渠道资源等无形资产投资，组建合资公司，生产土霉素产品，由开封制药（集团）有限公司独家经营销售。原告以借款的形式借给被告1000万元，作为合资公司生产土霉素GPM车间的改造费用。被告保证合资公司在两年内以土霉素货款的形式全部返还原告1000万元的借款，或由被告直接返还对原告的借款。2014年5月18日被告向原告提出汇款申请，申请汇款1000万元，2014年5月30日原告法定代表人朱文臣签字。2014年6月支付300万元银行承兑汇票和200万元银行电汇。山东雪花生物化工股份有限公司将所收到的5000000元，开始积极履行双方合同，购买土霉素车间恢复生产所需的设备和维修配件，截止到2014年11月共花费489万余元，但是作为合资公司发起人的原告没有履行双方投资合作协议的约定，继续提供所承诺的剩余5000000元的启动资金，导致山东雪花生物化工股份有限公司的恢复生产工作全面停滞，由此导致的一切后果和损失均应当有原告承担，原告主张返还5000000元借款不符合双方投资合作协议的约定。二、开封制药（集团）有限公司违约在先，答辩人享有先履行抗辩权，有权拒绝原告要求返还首期支持资金5000000元。2014年4月23日开封制药（集团）有限公司与山东雪花生物化工股份有限公司签订《投资合作协议》，约定双方组建合资公司，原告独家经营销售。投资合作协议第三条第3项约定了在合资公司成立、正常生产两年内以土霉素货款的形式返还原告的借款。由于合资公司因原告原因未如期设立、注册登记，特别是原告所承诺的提供资金1000万元未全部履行，是导致合资公司未设立登记的直接原因，是导致山东雪花生物化工股份有限公司未能继续恢复生产的工作的开展、全面停顿，由此在整个履行双方的投资合作协议过程中，原告属于先行违约，山东雪花生物化工股份有限公司享有法定的先履行抗辩权，特别是原告所提供的首期资金5000000元，由山东雪花生物化工股份有限公司按照双方投资合作协议的约定投入到土霉素车间的设备购买、生产线维修，在原告未履行后续5000000元资金的情况下，原告无权要求山东雪花生物化工股份有限公司返还首期启动资金5000000元，同时原告提出解除双方的投资合作协议不符合双方投资合作协议的约定和法律的规定，原告不仅要继续履行提供后续5000000元的合同义务，还要承担因延迟提供1000万元导致未能设立合资公司和未能恢复土霉素车间生产线正常生产所产生的一切经济损失，山东雪花生物化工股份有限公司对此保留诉权。三、开封制药（集团）有限公司起诉超过诉讼时效。2014年6月，原告为设立合资公司和启动土霉素车间生产线生产提供的5000000元，在山东雪花生物化工股份有限公司实际将上述资金投入到了土霉素车间的设备购买、生产线维修，即已经将5000000元添附到土霉素车间的设备、生产线上，长达四年多的时间内，不仅对山东雪花生物化工股份有限公司督促其继续提供后续资金5000000元的要求置之不理，而且从来没有向山东雪花生物化工股份有限公司提出过返还首期设立合资公司、启动土霉素车间生产线正常生产资金5000000元的要求，已经远远超过了法律规定的两年的诉讼时效。综上，原告的诉讼请求没有合同依据和法律依据，原告违约在先并导致了山东雪花生物化工股份有限公司的损失，山东雪花生物化工股份有限公司对原告享有法定先履行抗辩权，同时视情况向原告提出赔偿损失的要求，现保留诉权，请求人民法院在查明案件事实的基础上，根据《公司法》、《合同法》的相关规定，依法驳回原告的诉讼请求。原告开封制药（集团）有限公司为支持自己的主张，提交如下证据：证据一、投资合作协议，证明：原告与被告之间的合同关系；证据二、汇款申请，证明原告向被告提供借款的事实；证据三、银行付款凭证、银行承兑汇票及电汇凭证，证明原告向被告提供借款的事实；证据四、收据，证明被告收到原告借款的事实。对于上述证据，被告山东雪花生物化工股份有限公司质证意见如下：对于证据一的真实性无异议，但是不能证明原告所证明的目的，特别是在第3页第3条第2部分乙方权利义务中，明确约定了原告向被告提供1000万元的资金用于合资公司土霉素车间的改造，也是本案所涉资金形成的基础。另第二页第三条甲方的权利义务第3条明确约定了原告所出资1000万元用合资公司生产后以产品来偿还的约定。对于证据二真实性无异议，但是恰恰证明根据双方2014年4月23日签订的投资合作协议，被告在2014年5月18日依约向原告提出了资金1000万元的用款申请，并提供了被告的收款银行账号信息，特别是原告的法人朱文臣在被告的汇款申请上已经签字。对于证据三、四真实性无异议，在2014年6月5日被告收到了原告所支付的电汇200万元和银行承兑300万元，向原告出具的收据中明确约定了款项的用途为预付款，这恰恰与证据一所约定的资金的偿还方式能够相互印证。被告山东雪花生物化工股份有限公司为支持自己的主张，提交如下证据：证据一、2014年4月23日原被告之间签订的投资合作协议，证明在乙方的权利义务中约定了原告向双方所成立的合作公司出资1000万元，以向被告借款的方式来支付。在甲方的权利义务中，明确约定了就原告所支付的1000万元启动资金由共同设立的合资公司生产的产品两年内偿还的约定，另外还特别约定了原告的专营经销权，其前提条件为原告须向被告、合资公司支付1000万元的启动资金用于维修生产；证据二、在2014年5月至2014年11月被告在双方签订投资合作协议之后，以及收到原告的5000000元启动资金为恢复土霉素车间的生产和设立合资公司，将5000000元专项用于土霉素车间的设备维修，购货单据86张，金额为4892959.37元，以此证明被告完全按照双方的投资合作协议履行了自己的义务，而由于原告先行违约，未按投资合作协议的约定提供后续启动维修资金5000000元导致被告恢复生产的工作停止。对于上述证据，原告开封制药（集团）有限公司质证意见如下：对证据一投资合作协议的真实性无异议，由此可以证明被告收到原告的借款5000000元。根据被告提供的双方签订投资合作协议第一条约定，原告无货币的出资义务，第三条第一款第三项明确约定由甲方直接返还对乙方的借款，第三条第一款第八项约定甲方负责土霉素车间的建设和改造，乙方无出资义务，第三条第二款第一项明确约定乙方以借款的方式借给甲方1000万元。对于证据二真实性无异议，但是根据被告提供的票据，抬头均为山东雪花生物化工股份有限公司，不能认定是用于双方的合资公司。被告提供的票据日期为4月30日以后的，而原告提供借款是2014年6月4日，在我方提供票据之前可以说明被告提供的票据与本案无关联性，是其自身生产产生的票据，不予认可。综合分析双方的观点及所提交的证据，因双方对对方所提交的证据的真实性均无异议，证据效力予以认定。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月23日，山东雪花生物化工股份有限公司（甲方）与开封制药（集团）有限公司（乙方）签订关于山东雪花生物化工股份有限公司与开封制药（集团）有限公司的《投资合作协议》，协议内容包括：一、合作内容：甲方以土地、设备等固定资产和货币投资，乙方以技术、批准文号、品牌、渠道资源等无形资产投资，组建合资公司，生产土霉素产品，并由乙方独家经营销售。合资公司的出资方式、持股比例及其他事宜另行签订协议。合资公司名称拟定为：山东辅仁雪花药业有限公司（以下称合资公司）；合资公司地址：济宁高新区王因办事处雪花工业园。二、合资期限：合作期限为20年，自签订之日起计算。三、双方的权利义务：㈠甲方权利和义务：1、提供生产土霉素的厂房、设备及全部配套设施和技术工人，并负责相关生产能力的建设。2、保证合作公司土霉素的生产、质量和检验工作顺利进行。3、保证合资公司在两年内以土霉素货款的形式返还乙方壹仟万元人民币的借款，或由甲方直接返还对乙方的借款。……㈡乙方权利和义务：1、以借款的形式借给甲方人民币壹仟万元，作为合资公司生产土霉素GMP车间的改造费用。2、按照合同约定向合资公司提供生产土霉素所需的技术质量标准，并协助合资公司进行GMP认证。……㈤乙方将其拥有的土霉素产品生产技术和药品批准文号（国药准字H41021791）转给合资公司，以供合资公司生产该产品。……合同还对供货价格、货款支付方式等予以约定。2014年5月18日，山东雪花生物化工股份有限公司向开封制药（集团）有限公司提交《汇款申请》，内容为：关于山东雪花生物化工股份有限公司与开封制药（集团）有限公司的投资合作协议中，第二项乙方权利义务：第一条贵公司以借款形式借给山东雪花生物化工股份有限公司人民币壹仟万元，进行土霉素车间的扩产改造。现土霉素车间正在紧张施工改造当中，急需资金，特申请贵公司把款汇到山东雪花生物化工股份有限公司账户上，等合资公司注册完后再把预付款货款还到合资公司账户。2014年5月30日，开封制药（集团）有限公司法定代表人朱文臣在该《汇款申请》左上部签字。2014年6月4日开封制药（集团）有限公司向山东雪花生物化工股份有限公司汇款200万元，6月5日，山东雪花生物化工股份有限公司向开封制药（集团）有限公司出具收到2000000元的《收据》，并注明交款项目：预付款。2014年6月5日，开封制药（集团）有限公司向山东雪花生物化工股份有限公司交付6份500000元的银行承兑汇票，合计3000000元，山东雪花生物化工股份有限公司出具收到3000000元的《收据》，交款项目注明：预付款。山东雪花生物化工股份有限公司收到预付款后，依照合同约定购置了部分设备等。因对付款进度、款项的使用等产生争议，双方关于合资公司的出资方式、持股比例及其他事宜另行签订协议的约定没有实施，合作公司未申请注册。因开封制药（集团）有限公司要求山东雪花生物化工股份有限公司返还预付款，双方产生纠纷。本院认为，双方争议的焦点问题是：原、被告双方所签订的《投资合作协议》是否符合解除的条件；如符合解除的条件，解除后的法律后果如何承担。对于该焦点问题，原告开封制药（集团）有限公司认为该投资合作协议为框架协议，在原告方履行借款后，被告未履行合作协议义务，根据被告提供的答辩状第一条看，在原告方提供5000000元借款后，剩余的5000000元未提供之前，导致山东雪花生物化工股份有限公司恢复生产工作停滞，足可以表明被告的经营和资金状况恶化，被告也未为成立合资公司做任何工作，而是用借款恢复自身的经营，导致双方的合作目的不能实现，我方未继续向被告提供借款，是行使不安履行抗辩权。被告已不具有履行约定的能力，因此要求解除协议返还5000000元借款。对于该焦点问题，被告山东雪花生物化工股份有限公司认为：1、被告认为双方应当继续履行投资合作协议，被告尽管存在其他债务纠纷，但不影响投资合作协议的履行，被告已经对合资公司的设立和土霉素车间的恢复生产做了大量的基础工作和前期工作，在原告能够提供5000000元启动资金的情况下，有能力恢复土霉素车间的生产和设立合资公司，借此按照协议的约定偿还原告的10000000元，由于原告未按投资合作协议的约定，足额提供10000000元导致合资公司未能如期设立和土霉素车间不能恢复正常生产，应当由原告对此承担全部责任，被告在收到投资协议约定的部分启动资金5000000元后，将全部资金用于了土霉素车间的设立改造和生产线维修，5000000元的资金已经转化为土霉素车间的配套设备和维修费用，在4年多的时间内，被告还为此付出了维护保养费用。2、如果法庭认为投资合作协议无法继续履行，那么由于原告的原因未足额提供1000万元的启动资金导致合资公司未设立、土霉素车间未恢复生产，特别是5000000元的启动资金已经全部转化为土霉素车间的设备和维修费用，经过4年多的时间，设备的先进程度已经不存在，维修费用已经实际发生，不存在恢复和返还的问题，原告所主张返还5000000元的启动资金是不公平的，没有事实依据和不符合合同的约定和法律的规定。综合分析双方的观点及所提交的证据，本院认为，原、被告双方所签订的《投资合作协议》系框架协议，协议最重要的内容“组建合资公司”，双方也均未实质性推进，协议中双方承诺的内容除原告已经向被告出借的5000000元外，其余承诺内容均未实质性实施，协议也未约定违约条款等。该协议对双方均无强制性约束力。因原告要求解除该协议，且从协议签订至今已五年的实际效果看，继续履行协议已不能达成双方的合同目的，故对原告的该项诉讼请求予以支持。协议解除后，被告理应退还所借款项。综上所述，原告要求解除双方所签订的《投资合作协议》并要求被告偿还借款的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。因双方在签订协议后，对合同约定的内容不能全面履行均有过错，对诉讼费用应共同承担。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条第一款（四）项、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告开封制药（集团）有限公司与被告山东雪花生物化工股份有限公司所签订的《投资合作协议》；二、限被告山东雪花生物化工股份有限公司于本判决生效之日起10日内向原告开封制药（集团）有限公司偿还所借款项5000000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由原告开封制药（集团）有限公司负担23400元，由被告山东雪花生物化工股份有限公司负担23400元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  田常明人民陪审员  杨汝收人民陪审员  陈宪文二〇一九年三月十一日书 记 员  郝莹莹