浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙08民终1346号 上诉人（原审被告）：浙江军源农业科技发展有限公司，住所地浙江省江山市石门镇琚家岗村仓坞1-7号。 法定代表人：谢丽，公司执行董事。 委托诉讼代理人：邵增昌，浙江共达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：衢州创鑫工程渣土处置有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区信安街道浮石路98号3幢2单元302室。 法定代表人：刘建平，公司执行董事。 委托诉讼代理人：赖红，浙江嘉耀律师事务所律师。 浙江军源农业科技发展有限公司（以下简称军源公司）因与衢州创鑫工程渣土处置有限公司（以下简称创鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2018）浙0881民初4810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 军源公司上诉请求：撤销原判，予以改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定军源公司收到100万元履约保证金并判决退还，其中25万元没有证据。1.军源公司只收到叶帅银行汇款60万元，王国华银行汇款15万元，合计75万元。2.言辞证据的效力低于书证，认定军源公司是否收到100万元，应以银行转账凭证为准，不能以侦查机关的笔录为准。3.军源公司没有催款，不等于王国华已足额支付了履约保证金。没有催款的原因，可以是欠款时间短、已经收到大部分、工程一时无法开工等。二、请求发回重审，追加王国华为第三人。25万元应由创鑫公司向王国华主张退还。理由为：1.创鑫公司有疏忽大意的过错。40万元的收据中是备注收款方式为转账的，该公司法人刘建平对大额交易不核实不核查，轻信王国华直接向其支付40万元。2.债权人转让权利应当通知债务人，未经通知该转让对债务人不发生效力。王国华未通知军源公司，该40万元债权转让对军源公司不发生效力，创鑫公司无权向军源公司主张权利。3.军源公司对王国华的债权先于创鑫公司的债权（2018年8月1日）到期，依据合同法第八十三条的规定，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。军源公司享有向受让人创鑫公司抵销25万元的权利，抵销后由创鑫公司向王国华追偿。 创鑫公司辩称，原审判决正确，应予维持。 创鑫公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《中华农耕军事文化主题公园建设项目》合同；2.被告退还履约保证金100万元；3.被告支付原告利息损失（利息自2018年6月20日起以100万元为基数计算至实际退还之日止）；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定：2018年6月20日，原、被告双方签订《二期土石方工程施工合同》，由原告对300立方米土石方的工程进行施工，开工日期为2018年7月26日，总工期为240日，并约定原告需向被告交纳100万元的履约保证金。合同签订后，原告公司员工叶帅于2018年6月20日打款60万元至被告的对公账户，2018年6月22日，案外人王国华打款15万元至被告对公账户。后由于被告原因，工程无法如期开工，施工工作无法实际履行。对双方争议焦点，法院认定：案外人王国华缴纳的履约保证金到底是40万元还是15万元，原告是否为100万元的履约保证金的权利人。原告向法院出示了被告分别于2018年3月5日出具给王国华收到40万元履约保证金及2018年6月20日打给原告法定代表人刘建平（收据缴款人栏括号注“叶帅转账”）60万元履约保证金的收据二张及台州银行对账单（刘建平）一份，衢州市公安局柯城分局制作的2018年8月13日对被告涉案项目负责人、公司副总经理谭海波的询问笔录一份、2018年8月30日叶帅询问笔录及手机转账截屏各一份、2018年9月17日对被告公司股东董玉文询问笔录一份，证明原告已支付100万元履约保证金的事实。 被告经质证认为，这两份证据不能证明原告作为一个公司向被告公司支付了100万元，因为第一张40万元是王国华向被告支付的；刘建平虽然是交款人和法人，但是还是个人，但原告公司有独立的资格，所以不能证明是公司交的款；对账单与本案无关，因为是刘建平和案外人王国华个人之间的账户往来，并不能证明是原告支付给被告公司的，且王国华的40万元收据我方实际只收到15万元；对于谭海波的询问笔录，实际上100万元没有打齐，并且打款应以转账凭证为准，人的记忆是有差错的；对于叶帅询问笔录及手机转账截屏，我方收到叶帅的汇款60万元无异议，但是不能证明是原告公司打款至被告账户的；对于董玉文询问笔录，我方认为董玉文只是公司的股东之一，其并不是法定代表人，其陈述的内容不能代表公司意见，故不能证明原告已经支付被告100万元履约保证金。被告向法院出示中国农业银行客户收付款入账通知二份，证明被告公司于2018年6月20日收到叶帅支付的60万元，于2018年6月22日收到王国华支付的15万元，共计收到75万元的事实。原告经质证认为，对叶帅的入账通知无异议，对王国华的入账通知有异议，被告应提供完整的银行流水，仅凭一份入账通知无法证明与本案的关联性。且被告一直强调要从原告公司账户向被告公司账户付的款才能算履约保证金，但是本案收据的原件在我方这边，且收据上也盖有被告的公章，上面也注明“预交工程合同保证金”，收据与本案的施工合同互相印证。至于交给被告公司钱的出处与被告无关。被告抗辩的钱一定要公司出不能个人出的抗辩是根本不能成立的，且被告公司的股东及项目负责人等都是认可收到这100万元的。法院认为，根据庭审中各方当事人的陈述，涉案工程原为案外人王国华承包，在被告向王国华出具了40万元的履约保证金的收据后，王国华退出了承包，2018年6月20日由原告承包了涉案项目。原告签订了承包合同后，王国华向原告转让了该40万元履约保证金债权。由于转让债权的依据为被告出具的收据，因此，该收据对外具有公示效力。根据合同约定，应当缴纳履约保证金的日期为签订合同后的当日，如原告未完全缴纳该履约保证金，则被告理应催收，但被告一直未予催收。由于被告出具给王国华的收据时间是2018年3月5日，因此，被告应当提供从2018年3月5日至原、被告签订合同后的入账凭证，而现在被告仅提供2018年6月的二份付款入账通知书尚不能达到证明目的，加之被告公司项目负责人及股东均证明已收取100万元保证金。因此，可以认定，被告已实际确认其收取了100万元的履约保证金。即使如谭海波笔录所言，王国华尚欠10万元未缴，已向公司打了欠条，则可证明其与王国华成立了另外的债权债务关系，而王国华向原告转让的是40万元的债权，不是15万元的债权，从原告提供的银行流水账也可以证明该40万元原告也支付给了王国华，且转让凭证是被告出具的收据，因此，该10万元即使未缴纳，损失也不应由原告承担。另因原告持有被告出具的收取履约保证金的收据原件，加之60万元的款项缴纳虽从叶帅账户汇入，但被告出具该收据时认可为原告法定代表人刘建平所缴，而刘建平未以个人名义主张，施工合同又是原告以公司名义所签，因此，可以认定100万元履约保证金的权利人为原告公司。原告提供的证据之间能够形成完整的证据链，可以证明其待证事实。 一审法院认为，合同相对人在合同履行期间出现了不能实现合同目的的情形时，可以依约解除合同。本案中，因被告对涉案工程没有完成审批、立项工作，导致合同不能履行，原告据此要求解除合同符合法律规定，法院应予支持。依据双方签订的合同第12.2条的规定：“如因甲方原因不能在规定的开工日期内安排乙方进场施工，甲方在5个工作日内一次性退还其所交纳的履约保证金，并按照人民银行贷款利率给予补贴”，原告据此要求返还履约保证金符合双方的约定，法院对此也予以支持。由于返还履约保证金的时间是在进场施工日的5个工作日内，故原告主张的利息损失应当在5个工作日到期后的第二天开始计算，即2018年8月1日。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十一条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条规定，判决：一、解除原告衢州创鑫工程渣土处置有限公司与被告浙江军源农业科技发展有限公司于2018年6月20日签订的《中华农耕军事文化主题公园建设项目》合同。二、被告军源公司退还原告创鑫公司履约保证金100万元，并从2018年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告支付利息至100万元实际付清之日止，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的履行期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，保全费5000元，合计11900元，由被告浙江军源农业科技发展有限公司负担。 二审中，军源公司提交以下证据：1.军源公司军源家科【2019】1号任命通知，证明谭海波为该公司副总经理兼项目工程部经理。2.中国农业银行对公账户明细，证明2018年6月20日由叶帅转账60万元，2018年6月22日由王国华转账15万元的事实。3.由王国华出具的承诺书一份，证明王国华实际只向军源公司交付了30万元保证金。创鑫公司对证据的真实性无异议，认为证据2、3与本案没有关联性，不足以证明15万元或30万元与本案的关系，既然收据是40万元，就应当是收到40万元款项。本院对上述证据的真实性予以确认，与本案的关联性结合其他证据综合认定。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。军源公司向创鑫公司分别出具了60万元和40万元的收据，对有争议的40万元款项，虽提交了15万元的银行流水和王国华出具的承诺书，但尚不足以推翻其出具的40万元收据的真实性，不排除收到款项的其他可能；且二审期间，经办人亦未能对未收到款项却出具40万元收据作出合理的解释，故其上诉理由，本院不予支持。 综上所述，军源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人浙江军源农业科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  王 勇 审判员  刘小伟 二〇一九年三月十二日 法官助理徐爱英 书记员黄徐燕 -8- -7-