广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤04刑终28号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）张锦明，男，1962年7月20日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，因本案于2017年6月11日被羁押并被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，现羁押于珠海市。辩护人邱伟生，广东德赛律师事务所律师。辩护人张德斌，广东常成律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人张锦明犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月13日作出（2017）粤0402刑初1880号刑事判决。原审被告人张锦明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派检察员刘韵倩出庭履行职务，上诉人张锦明及其辩护人邱伟生、张德斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2017年6月9日至10日，被告人张锦明与购毒人员黄某多次通过电话联系，协商购毒事宜。2017年6月10日17时许，被告人张锦明来到珠海市香洲区金某，以人民币13,500元的价格，贩卖一袋海洛因给黄某（另案处理），交易完成后各自离开。2017年6月11日9时许，被告人张锦明在米兰春天小区门口被民警抓获。当日13时许，黄某在金某22栋304房被抓获，从该房大厅茶几上查获上述被告人张锦明贩卖给黄某的海洛因，海洛因被分装成两袋。（经鉴定检出海洛因成分，净重共计32.69克）。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人张锦明的供述和辩解；2.证人黄某的证言；3.黄某的拘留证、逮捕证；4.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录；5.称重照片；6.提取笔录、称量取样笔录；7.现场照片；8.通话记录；9.现场检测报告书；10.抓获经过；11.办案说明；12.人口信息；13.物证情况说明；14.关于张锦明贩卖毒品案、黄某非法持有毒品案线索来源说明；15.珠海市第二看守所在押人员张锦明羁押期间表现复函；16.情况说明；17.手机短信记录；18.珠公司化鉴字[2017]536号理化检验报告书；19.张锦明辨认出黄某的辨认笔录及情况说明；20.搜查证、搜查笔录；21.搜查黄某住所、对毒品进行称量的同步录像光碟一张；22.张锦明2016年6月22日在看守所的讯问录像一张，对应第三份讯问笔录；23.张锦明2017年8月31日上午在看守所的讯问视频；24.张锦明2017年8月31日下午在看守所22号室的视频；25.搜查张锦明米兰春天住处的视频；26.张锦明2017年11月27日的讯问录像。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人张锦明贩卖毒品海洛因32.69克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人张锦明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；二、随案移送的苹果6手机一部、吸管19根、称2把、吗啡检测试剂6个予以没收。针对以上判决，上诉人张锦明及其辩护人提出，本案证据存在严重瑕疵，应判决上诉人张锦明无罪。具体如下：1.2017年6月10日，上诉人张锦明到金某打算向黄某购买毒品，因资金不足，未完成交易；2.关于从黄某处查扣的毒品。原公诉机关未向上诉人张锦明及辩护人出示上述毒品，剥夺了辩护权，请求二审检察员出示上述毒品，并进行纯度鉴定；上述毒品未经上诉人张锦明辨认、质证，故指控上诉人张锦明的行为构成贩卖毒品罪的证据无法形成完整的证据链；即使上述两包毒品真实存在，但至少有一包与本案无关；3.上诉人张锦明在2017年7月19日之前神志不清，无法正确辨认自己的行为，故其此前的供述与指认，不得作为有罪的依据。并请求调查上诉人张锦明刚进看守所的监控录像。辩护人还提出，1.因询问民警郭康水存在交叉询问被告人和证人的情况，故证人黄某于2017年6月11日所作辨认笔录属于非法证据，应予排除；2.基于排除证人黄某在2017年6月11日所作辨认出张锦明就是向其贩卖毒品的“张坦”的辨认笔录，故黄某证称的“张坦”“小张”“姓张的男子”，不必然指向上诉人张锦明；3.在案证据不能证明查扣的32.69克海洛因是上诉人张锦明贩卖给黄某的毒品，侦查机关亦未曾鉴定出该毒品外包装物上留有上诉人张锦明包括手印在内的物证。出庭履行职务的检察员提出：1.上诉人张锦明贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，上诉人张锦明的行为构成贩卖毒品罪；2.在案证据不能证实上诉人张锦明在侦查阶段患有严重的精神疾病，原判决已予充分回应；3.本案毒品数量为32.69克。综上，原判决定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2017年6月初，上诉人张锦明与购毒人员黄某（另案处理）多次通过电话联系，商定由上诉人张锦明以人民币13,500元的价格贩卖30克海洛因给黄某。2017年6月10日17时许，上诉人张锦明来到珠海市香洲区金某，交付了一袋海洛因给黄某。交易完成后，双方各自离开。2017年6月11日9时许，上诉人张锦明在米兰春天小区门口被民警抓获。当日13时许，黄某在住处金某22栋304房被抓获，民警从该房大厅茶几上查获海洛因两袋，净重共计32.69克。经鉴定，检出海洛因成分。上述事实，有经一审庭审质证的被告人张锦明的供述和辩解、证人黄某的证言等26项证据予以证实（具体证据已在前文列明）。针对上诉人张锦明及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人张锦明及其辩护人就证据所提上诉理由和辩护意见。经查，关于上诉人张锦明及其辩护人提出上诉人张锦明在2017年7月19日之前所作供述，是在精神不正常的状态下作出的，不应采信的上诉理由和辩护意见。辩护人在一审期间亦提出相同的辩护意见。原审法院认为，侦查机关提供的审讯录像显示，上诉人张锦明在讯问过程中意识清楚、表达清晰；珠海市第二看守所于2017年9月5日出具的“在押人员张锦明羁押期间表现复函”及用药情况均反映上诉人张锦明没有严重的精神问题，上诉人张锦明在入所前后，均没有自述有精神恍惚等方面的问题。从上诉人张锦明接受讯问并作有罪供述的时间段看，2017年6月22日当天上诉人张锦明没有服用任何药物，2017年6月26日上诉人张锦明因失眠接受治疗是在接受讯问之后。综上，原审法院认为，不采信辩护人关于上诉人张锦明在2017年7月19日之前所作有罪供述不能作为定案依据的辩护意见。本院认为，原判决对上述证据的评判理据充分，结论准确，不再赘述。对上诉人张锦明及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳，并驳回调取上诉人张锦明刚进看守所的监控录像的申请。此外，关于辩护人所提排除证人黄某于2017年6月11日所作辨认笔录的辩护意见。辩护人在一审期间亦提出相同的辩护意见。原审法院认为，因存在同一时间段内由同一讯问人员交叉讯问被告人和证人的情况，侦查机关无法作出合理解释，故对2017年6月11日上诉人张锦明及证人黄某的讯问笔录、辨认笔录予以排除。本院认为，原判决不采信该部分证据的意见正确。对辩护人提出的该项辩护意见予以采纳。关于上诉人张锦明及其辩护人所提上诉人张锦明是打算向黄某购买毒品，认定其行为构成贩卖毒品罪的证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人张锦明在侦查阶段供称，其于2017年6月8日或者9日与黄某电话联系出售毒品事宜后，于6月10日下午在金某以人民币450元每克的价格，贩卖了30克海洛因给黄某，并收取现金人民币13,500元。该供述所证毒品交易的过程与证人黄某的证言一致。通话记录证实，2017年6月9日和10日，被告人张锦明与黄某有多次电话联系；手机短信记录证实，2017年6月3日，证人黄某向上诉人张锦明发送内容为“小张拿30要这个价，那就太贵啦！”的短信，上述证据佐证了案发前双方已就毒品买卖进行协商的情况。综上，现有证据足以认定，上诉人张锦明实施了向黄某贩卖毒品的行为，该行为构成贩卖毒品罪。至于辩护人所提基于已排除证人黄某辨认出张锦明的辨认笔录，故黄某证称的“张坦”“小张”“姓张的男子”，不必然指向上诉人张锦明的辩护意见，本院认为，结合双方的供述、使用的手机号码及上诉人张锦明的辨认笔录，可以认定，向黄某贩卖毒品的男子是上诉人张锦明。上诉人张锦明及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察员提出的上诉人张锦明的行为构成贩卖毒品罪的意见成立，予以支持。关于上诉人张锦明向黄某贩卖毒品的数量问题。经查，上诉人张锦明在侦查阶段的供述和证人黄某的证言一致证实，双方交易了30克海洛因，价格是每克人民币450元，货款总价人民币13,500元，以现金方式交付。证人黄某于2017年6月3日向上诉人张锦明发送内容为“小张拿30要这个价，那就太贵啦！”的短信，亦佐证双方准备交易的毒品数量是30克。据此，可予认定，上诉人张锦明向黄某贩卖了海洛因30克。虽然案发后侦查机关从黄某住处查扣的两包共计32.69克海洛因，黄某证称该毒品就是向上诉人张锦明购买的毒品，但因该毒品是在交易次日在黄某住处查获，且除黄某的证言外并无相关证据印证，故对该32.69克海洛因与上诉人张锦明贩卖给黄某的毒品无法作同一性认定。辩护人提出的在案证据不能证明查扣的32.69克海洛因是上诉人张锦明贩卖给黄某的毒品的辩护意见成立，予以采纳。对上诉人张锦明及其辩护人围绕毒品的数量、辨认和鉴定提出的其他上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人张锦明贩卖毒品海洛因30克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判决认定的主要事实和定性正确，审判程序合法，唯认定上诉人张锦明贩卖毒品的数量有误，致量刑失当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402刑初1880号刑事判决的第二项和第一项中的定罪部分；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402刑初1880号刑事判决的第一项中的量刑部分；三、上诉人张锦明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币九千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月11日起至2027年2月10日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 王 丹审判员 汤薇乔审判员 李 莉二〇一九年三月二十二日书记员 黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。