云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0111民初3250号原告：昆明盛瑞装饰工程有限公司，住所云南省昆明市西山区时代年华嘉华苑3幢3单元4层402号。法定代表人：苟家忠，总经理。委托代理人：周继明，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被告：上海福朗信息技术有限公司，登记住所上海市奉贤区岚丰路1150号2幢646室，现住所上海市闵行区新镇路1258弄66号。法定代表人：张学辉，总经理。委托代理人：夏明友、杨永春，云南新洋务律师事务所律师，特别授权代理。原告昆明盛瑞装饰工程有限公司诉被告上海福朗信息技术有限公司、第三人中国人民武装警察部队云南省总队建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月3日受理后，被告上海福朗信息技术有限公司在答辩期内对本案管辖权提出异议，本院裁定驳回了被告上海福朗信息技术有限公司对本案管辖权提出的异议。被告上海福朗信息技术有限公司不服，上诉云南省昆明市中级人民法院，二审裁定：驳回上诉，维持原裁定。此后，本院依法组成合议庭适用普通程序，于2019年2月26日公开开庭进行了审理。原告法定代表人苟家忠及其委托代理人周继明、被告的委托代理人杨永春、第三人中国人民武装警察部队云南省总队的委托代理人杨峰、赵飏到庭参加诉讼。本案审理过程中，原告申请撤回对第三人中国人民武装警察部队云南省总队的诉讼请求，本院予以准许。本案现已审理终结。原告昆明盛瑞装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告立即支付所欠工程款326310.7元并承担10万元违约金，合计426310.7元；二、依法判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告声称其作为总承包方承包了位于昆明市新耀路与广福路交叉口武警云南省总队新机关机房建设工程项目，需将机房建设中的装饰装修工程对外分包。原、被告双方协商后于2014年11月签订了《建设工程劳务分包合同》，约定工程承包方式为包工包料，合同包干总价46万元。后期增加了部分工程，增加部分造价为100310.7元，工程总价款为560310.7元。合同签订后，原告即按照合同约定进行施工，被告也支付了部分款项。2015年1月，原告完成分包工程后移交被告，等待被告与武警云南省总队进行统一验收后支付尾款。但被告以武警云南省总队未进行验收为由拒付原告工程尾款和质保金。为维护原告合法权益，诉至法院主张上述请求。被告上海福朗信息技术有限公司辩称：原告方要求被告支付所欠工程款326310.7元并承担10万元违约金没有事实和法律依据。第一、至今为止，原告和被告之间并未办理涉案工程结算，原告方主张所欠工程款326310.7元没有合同和事实依据。第二、原告的诉状当中所提到的增加的工程部分，实际上增加工程部分双方并没有就增加部分进行书面的工程变更，至今为止也没有任何的材料交到我们发包方。第三、其要求承担10万元的违约金，不符合合同的约定，同时也没有事实和法律依据。第四、本案涉案的工程在2015年2月份就工程做完的时候，工程存在了很多的质量问题，我们作为发包方，要求原告方进行整改，多次联系以后对方都不配合。本案中，并非被告违约，而是原告方违约在先，被告有权拒绝向被告方支付剩余的尾款工程款。综上所述，请求法院依法驳回原告的全部诉请。原告针对其主张提交了如下证据：一、《建设工程劳务分包合同》，证明原告与被告就武警云南省总队新机关机房装饰装修工程签订了劳务分包合同的事实，合同实行包干价，包干价46万元，并对分项的单价、违约金日期、工程款违约金的计算方式进行了约定；二、A11工程签证，证明增加工程量的部分由被告工作人员签字确认；三、网页截图，证明李茂学是被告员工的事实；四、对账明细，被告法定代表人支付了部分工程款。被告对原告提交的证据一、四无异议；对证据二中李茂学的签名不予认可，同时认为该证据上注明了最终审计以公司核实为准，并没有对新增工程量进行确认。庭审中，被告明确表示不申请对李茂学的签名进行笔迹鉴定；认为原告提交的证据三无原件，不发表质证意见。被告针对其主张提交了如下证据：一、《建筑工程劳务分包合同》，证明双方签署建筑工程劳务分包合同的事实。该合同约定双方的承包方式为包工包料，工程的总价为46万，同时该合同第6.1条明确约定在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，甲乙双方需协商一致并签订书面变更单。工程变更单也是后面竣工结算以及顺延工期的依据；二、银行付款的回单八份，证明被告向原告方已付的工程款总的是29.9万元；三、照片20张，证明涉案工程的存在吊顶坍塌以、不锈钢的接缝松懈及玻璃门不平整，灯具的开关等都存在了很多的质量问题；四、情况说明、武警项目设备采购合同书，证明涉案项目系常州雷宇电磁屏蔽设备有限公司发包给被告，双方的工程款已结清。被告将其中的机房装饰装修工程又发包给原告；五、银行转账回单2份，证明被告还向原告支付了1.5万元工程款。原告对被告提交的证据一、二、四、五无异议；对证据三不予认可，认为它来源不明，确定不了工程所在地，双方也没对工程质量做过什么说明。对原被告当事人均无异议的证据，本院作为诉讼证据予以采纳。原告提交的证据三来源于公司网站宣传，符合证据形式要件，本院作为诉讼证据予以采信。另外，根据原告提交的《建设工程劳务分包合同》第3.6条载明：指派李茂学为被告公司驻工地代表，可以证明李茂学系被告公司员工。原告提交的证据二有被告公司员工李茂学的签名，被告不申请对李茂学的签名进行笔迹鉴定，本院推定该组证据中系李茂学签名，对该组证据作为诉讼证据予以采纳。被告提交的证据三照片，不能反映拍摄地点、时间，不能证明系拍摄于涉案工程，也不能直接证明工程存在质量问题，对该组证据本院不予采纳。本案争议焦点：涉案工程是否存在新增工程、新增工程价款是多少？根据《建设工程劳务分包合同》第8.3条的约定“工程竣工验收后，原告提出工程结算并将有关文件送交被告。被告自签收上述文件七个工作日内审查完毕，到期未提出异议的，视为同意。”在涉案工程于2015年1月初已由建设方武警云南总队投入使用后，原被告双方针对新增工程部分于2015年1月11日签署了《A11工程签证》，该《A11工程签证》，可以证明涉案工程存在新增工程部分，新增加工程量部分由被告公司驻工地代表李茂学签字予以了确认。虽然被告方注明了“最终审计以公司核实为准”，但被告方在接到该签证后，未在规定期间内向原告提出异议，应视为被告同意告签字记载的新增工程量，对该签证记载的新增工程量，本院予以确认。原告依据双方签订的《建设工程劳务分包合同》第5.2条“如果被告方还需增加工程项目，在增加制作之前，原告参照原预算单价制作预算造价单并协同被告方或被告的委托代理人签字确认”的规定，按照合同附件机房报价清单记载的单价，计算出新增加工程价款为100310.7元，有相应的事实和法律依据，本院予以支持。被告未能提交相应证据证明新增工程不实，也未能进一步举证证明工程存在质量问题，被告应承担由此产生的不利法律后果。另外，庭审中，被告主张原告所做工程存在质量问题，通知原告处理，原告未予以理会。原告对此予以了否认，被告未能就此主张提交相应证据佐证，应承担由此举证不能产生的法律后果，本院对被告该项主张，不予采信。根据庭审中当事人的陈述、举证及认证，本院确认本案事实如下：经招投标后，2014年11月21日中国人民武装警察部队云南省总队将总队机房建设项目发包给常州雷宇电磁屏蔽设备有限公司。此后，常州雷宇电磁屏蔽设备有限公司将该项目发包给被告。被告将该项目中机房的装饰工程交由原告施工，原、被告双方签订了《建筑工程劳务分包合同》，约定：工程承包方式包工包料，工程总价款460000元；如果被告方还需增加工程项目，在增加制作之前，原告参照原预算单价制作预算造价单并协同被告方或被告的委托代理人签字确认；工程竣工验收后，原告提出工程结算并将有关文件送交被告。被告自签收上述文件七个工作日内审查完毕，到期未提出异议的，视为同意；被告未按合同约定期限支付工程款，每延迟一日，应向原告支付迟延部分工程款千分之二的违约金等合同条款。并附合同附件机房报价清单，该清单对项目单价进行了约定。涉案工程于2015年1月初已由建设方武警云南总队投入使用，2015年1月11日原、被告双方针对新增工程部分进行了签字确认，签署了《A11工程签证》，新增工程价款为100310.7元，最终合同总价款为560310.7元。另，涉案机房建设项目已投入使用，常州雷宇电磁屏蔽设备有限公司已向被告付清全部工程款。被告仅向原告支付了299000元工程款。经原告多次催要剩余工程款未果，原告遂诉至本院主张上述请求。本院认为：本案中，原、被告双方达成的《建筑工程劳务分包合同》系双方真实意思表示，内容没有违反国家法律规定，双方之间形成的劳务分包合同关系成立并合法有效，应受法律的保护，对双方当事人均具有法律约束力。被告理应依约按时履行给付相应款项的义务，至今被告未付清款，已违约，故原告诉请要求被告给付剩余工程款及违约金，有相应的事实和法律依据，本院予以支持。本案工程总价款为560310.7元，扣除被告已支付299000元，被告应支付的剩余工程款为261310.07元。原告主张的违约金明显过高，本院依法予以调整，按未付工程价款的20%计算违约金为52262.14元。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院》第十六条、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告上海福朗信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告昆明盛瑞装饰工程有限公司工程款261310.7元；二、由被告上海福朗信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告昆明盛瑞装饰工程有限公司违约金52262.14元；三、原告昆明盛瑞装饰工程有限公司的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7695元，由被告上海福朗信息技术有限公司承担5660元，原告昆明盛瑞装饰工程有限公司承担2035元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审 判 长  田 劲人民陪审员  车志昆人民陪审员  王凤莲二〇一九年三月二十七日书 记 员  李丽超