河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终541号上诉人(原审被告)：河南新田万豪置业有限公司，住所地:河南省郑州市中牟县万滩镇油坊头村198号。法定代表人：杨文杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘博，河南明商律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淑艳，该公司员工。被上诉人(原审原告)：河南润恒建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市桂林镇行政街1号。法定代表人：郭会明，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫尚伟，河南尤扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘德皇，该公司员工。上诉人河南新田万豪置业有限公司（以下简称新田公司）因与被上诉人河南润恒建筑工程有限公司（以下简称润恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初4938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新田公司的委托诉讼代理人刘博、王淑艳，被上诉人润恒公司的委托诉讼代理人闫尚伟、刘德皇等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新田公司上诉请求：撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初4938号民事判决，驳回润恒公司的诉讼请求。事实和理由：（一）润恒公司的诉讼请求于法无据，应当予以驳回。首先，双方签订的《建设工程施工合同》明确约定润恒公司如期提交工程结算材料后，才能进行竣工结算，并且送达结算材料的行为必须明示作出。恒润公司至今未向新田公司提交过任何工程结算材料，导致无法确定工程总价款。其次，润恒公司未提交任何证据证明其已向建设行政主管部门缴纳社会保障费。并且该诉求与请求支付工程款的诉求不属于同一法律关系，应分开审理。(二)一审判决违反法定认证程序，直接导致认定本案事实错误，一审判决在润恒公司未提交任何合法有效的证据的前提下，仅凭推断，认定润恒公司已向新田公司提交工程预（决）算书违反法定的证据认证程序。第一，新田公司曾就案涉工程与河南正泰建设工程咨询公司于2013年签订《建设工程造价咨询合同》，该事实与本案待证事实无关，且不属于依职权调查收集的证据，一审法院根据润恒公司的申请，依职权调查，违反法律规定。从一审调查结果看，被调查人河南正泰建设工程咨询公司明确表示润恒公司没有提交过工程结算材料，一审判决故意避开这一事实，而以河南正泰建设工程咨询公司曾先后两次接受过新田公司委托进行工程造价咨询业务的行为，推断润恒公司提交过工程预（决）算书，违反合同约定，显然也不是逻辑推理，而是主观臆断。第二，证人冷某的证言明显是伪造的，根据《建设工程施工合同》约定，任何合同文书的送达必须用明示作为，因此，证人根本不具备证人资格。换句话说，只有书证（送达回证、邮寄发票或者签收单）才对送达（提交）行为具有证明力。而且，根据合同约定看，送达文书不允许以默示方式完成，故一审判决采信冷某的证言没有法律依据。第三，一审判决认为2016年3月2日新田公司与润恒公司签订《河南润恒建筑工程有限公司承包万滩新市镇十里店工程问题处理办法》（以下简称《工程问题处理办法》）第五条约定，表明双方已就预算审核达成一致意见，没有任何依据。第四，一审判决以2017年1月15日《中牟县万滩新市镇（十里店安置区）工程竣工验收协议》（以下简称《工程竣工验收协议》）第三条的约定“2017年5月30日前，新田公司负责将润恒公司提交的10#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼工程决算书审核完毕，逾期润恒公司按决算73270367元的数额向新田公司主张工程款”，认为润恒公司可以按73270367元的决算数额向新田公司主张工程款，也是错误的。润恒公司有权按73270367元的决算数额向新田公司主张工程款的前提是润恒公司已如期提交了工程结算材料，一审判决明显曲解了该协议条款的内容。第五，一审判决认为《工程竣工验收协议》是新田公司制作没有依据，该协议是润恒公司提供的格式条款，没有经新田公司审定。第六，一审判决认为，润恒公司工程预（决）算书中“人才机价差表显示”人工定额日“74元”，而河南省建筑工程标准定额站文件显示2016年4-6月人工定额日综合单价“75元”，这一事实说明润恒公司的工程预算书应是在2016年4月之前作出，否则，与商业行为本身的利益性质相矛盾，从而推断润恒公司已经提交工程（预）决算书，是没有全面、客观地审核证据。一审判决置新田公司与润恒公司对送达合同文书的明确约定于不顾，强行干预当事人的民事权利，是滥用司法裁判的行为。（三）一审判决认为新田公司对工程总价款73270367元予以明确和认可，从而作出本案判决没有事实和法律依据。从润恒公司两次变更诉讼请求可以看出，双方并没有确定结算数额。根据《工程竣工验收协议》第三条的约定，新田公司在2017年5月30日前审核完毕的条件是润恒公司如期提交工程决算书，否则，润恒公司无权按决算73270367元的数额主张工程款。在涉案合同履行过程中，润恒公司由于缺乏资金导致工期延误，新田公司在没有达到节点的情况下，以预付或借款的方式为润恒公司提供资金，共超付2442956.55元，这些资金都有待于总工程价款的决算才能最终确定。（四）新田公司交由政府转交给农民工的工资应当认定为工程款。（五）一审法院的管辖存在错误，应当进行仲裁。润恒公司辩称，（一）润恒公司如期提交了完整的工程结算资料，新田公司应按照《工程竣工验收协议》的约定承担违约责任。润恒公司有充分证据证明已提交工程预（决）算书：1.2017年1月15日的《工程竣工验收协议》明确写明“新田公司负责将润恒公司提交的10#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼工程决算书审核完毕”。按照上列文本词语的准确性、合同的目的及诚实信用原则，可以确定润恒公司已提交工程决算书。2.2017年1月15日新田公司在《工程竣工验收协议》上签字盖章，合同文本由新田公司确定，因涉及社会保障费的协商问题，停了较长时间，润恒公司才于2017年3月3日签字。其中写明的“逾期乙方按决算73270367元的数额向甲方主张工程款”，此数额必须有完整的决算书予以支持，不能随意确定，此数额与润恒公司提交的决算书完全一致。3.2016年3月2日《工程问题处理办法》第五条约定，“尽快安排预算审核，最迟不能晚于2016年4月30日”，表明双方已就预算审核达成一致意见：要求新田公司尽快安排预决算审核。按预决算审核常理、程序及惯例，恒润公司已于2016年3月17日编制出工程决算书，提交新田公司予以审核。4.恒润公司提交的工程决算书中“人才机价差表”显示“定额工日74元”，河南省建筑工程标准定额站文件显示2016年4-6月人工定额日综合单价“75元”，说明润恒公司的决算书在2016年4月份前已作出，这与决算书封面显示的编制日期“2016年3月17日”相一致。5.在工程验收时，新田公司制作提交的《竣工验收方案》“验收依据”部分，明确写明“业主提供本工程项目经审定的工程预算书”，新田公司确认在工程验收时润恒公司已提供了经审定的工程预算书。6.按照《工程竣工验收协议》的约定，润恒公司提交的工程决算书要进行“审核”。经一审法院调查：新田公司与河南正泰建设工程咨询公司于2013年签订《建设工程造价咨询合同》，河南正泰建设工程咨询公司曾先后两次接受过新田公司委托。这与建设工程预算审核的惯例相一致，在施工合同签订后，对将来的工程量预算审核，工程完工后，对实际完成的工程量再予以审核。7.证人冷某证明：2016年3月18日，润恒公司将其制作的决算书交由新田公司在万滩镇黄河大坝临时指挥部的负责人王武延，上列证据相互印证。（二）关于社会保障费用。社会保障费用是不可竞争费用，应有发包人直接支付，作为工程造价决算的组成部分，新田公司应当支付。（三）关于润恒公司一审变更诉讼请求的问题。一审法院受理后，润恒公司变更、撤诉了部分请求：1.因保修期未满，对5%的维修金予以撤回，待保修期满后另行起诉；2.对工程的变更增加部分，因涉及鉴定，时间较长，润恒公司撤回后另行起诉。润恒公司从没否认决算价73270367元。（四）农民工工资手续不完备，一审判决认为新田公司完善手续后可以另行起诉。（五）关于管辖问题，补充协议约定很明确，本案的决算问题由人民法院进行管辖。（六）增加诉讼请求，请求新田公司承担二审保全费及担保费。润恒公司向一审法院起诉请求：1.要求新田公司立即支付拖欠润恒公司的工程款39950259.47元及《工程竣工验收协议》所约定的利息6125706.45元（从2017年元月4日起至起诉之日止），起诉后的利息另行计算；2.诉讼费由新田公司承担。一审法院认定事实：2013年8月，润恒公司与新田公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由润恒公司承建新田公司开发的“中牟县万滩新市镇项目”工程，合同就工程概况、工程承包范围、质量标准、合同价款、组成合同的文件等内容进行了约定。此后润恒公司与新田公司又签订了《建设工程施工合同补充条款》及《补充协议书》，对相关问题进行了补充。2016年3月2日，润恒公司与新田公司签订《工程问题处理办法》，该办法主要约定：一、认质认价材料（甲控材）的问题达成以下三点意见：塑钢窗户、入户门、楼梯栏杆等连工带料的施工项目由新田公司安排分包单位进行施工。资料整理及管理仍以润恒公司为主。在分包单位施工完毕支付工程款时，分包单位必须按国家规定向润恒公司提供足额税务发票。二、预决算审核：尽快安排预算审核。最晚不能晚于2016年4月30日。三、施工计划最后竣工日期为2016年5月31日。2016年3月17日，润恒公司编制建筑工程决算书（土建）五份，决算书载明：10#楼、15#楼（土建），建筑面积6257.37平方米、工程造价9669391.48元；16#楼（土建），建筑面积6257.37平方米、工程造价9694285.39元；17#楼、18#楼（土建），建筑面积6237.55平方米、工程造价10336470.58元；19#楼（土建），建筑面积6658.71平方米、工程造价9104204.38元；20#楼（土建），建筑面积4191.83平方米、工程造价5654059.27元。社会保障费（10#／15#／16#／17#／18#／19#／20#楼）土建部分共计：1634213.06元暂未计取，如新田公司未按合同约定代缴社会保障费，此费用最后要计入到润恒公司结算价款中。润恒公司编制建筑工程决算书（安装）四份，决算书载明：10#楼、15#楼、16#楼安装工程，工程造价1326243.77＊3=3978731.31元；17#楼、18#楼安装工程，工程造价1644886.27＊2=3289772.54元；19#楼安装工程，工程造价938205.56元；20#楼安装工程，工程造价599384.43元。社会保障费（10#／15#／16#／17#／18#／19#／20#楼）安装部分共计：223676.16元暂未计取，如新田公司未按合同约定代缴社会保障费，此费用最后要计入到润恒公司结算价款中。根据以上决算书汇总，涉案工程决算金额合计为73270367元。润恒公司编制的建筑工程社会保障费计算书，载明10#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼（土建、安装社会保障费）总价为1857889.22元。2017年1月15日，润恒公司与新田公司签订《工程竣工验收协议》，该协议约定，2017年5月30日前，甲方（新田公司）负责将乙方（润恒公司）提交的10#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼工程决算书审核完毕，逾期乙方按决算73270367元的数额向甲方主张工程款；2017年7月30日前，甲方负责按双方认定的工程结算价款支付乙方95％的工程款，预留5％维修金，按合同预定的期限支付。甲方如不能按期支付工程决算价款，从竣工验收之日起所欠工程款数额按月息2％计算利息。涉案工程施工起止日期为2014年6月1日至2016年12月12日；涉案工程于2017年1月4日竣工验收完毕。一审法院认为，润恒公司与新田公司对双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充条款》、《补充协议书》、《工程竣工验收协议》等均予以认可，双方自应遵照合同约定履行各自义务。润恒公司按照合同约定承建涉案工程，现已竣工验收交付完毕，故，新田公司应该按照《工程竣工验收协议》的约定支付相应工程款及履行其他合同责任。涉案工程款结算之所以产生争议，源于双方对是否按照合同约定由润恒公司提交工程预算书，并经新田公司审核之事实各执一词，无法确定双方工程款结算的支付依据和标准。对此，分析如下：首先，从前述认定的事实，润恒公司已如期完成提交工程预算书的义务；其次，《工程竣工验收协议》中明确约定，“2017年5月30日前，甲方（新田公司）负责将乙方（润恒公司）提交的10#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼工程决算书审核完毕，逾期乙方（润恒公司）按决算73270367元的数额向甲方（新田公司）主张工程款”，一则该协议由新田公司拟定，系新田公司的真实意思表示；二则从协议关于“甲方负责将乙方提交的……工程决算书审核完毕，逾期乙方按决算73270367元的数额向甲方主张工程款”之表述内容及文义理解上，新田公司已对工程总价款73270367元予以明确和认可。第三，73270367元的结算价格，与润恒公司提交的工程结算汇总表显示的价款相符。故，一审法院对润恒公司主张双方工程价款应以73270367元为结算标准的主张，予以支持。就新田公司关于涉案工程量申请鉴定的问题，因其已在协议中自愿作出以73270367元结算的真实意思表示，其申请明显违背诚实信用原则，徒增当事人诉累，故不予支持。关于新田公司已支付的工程款数额，1.润恒公司认可新田公司已支付工程款3560万元，对此，一审法院予以采信。2.新田公司辩称原合同下的部分项目（外墙保温）由新田公司进行分包结算，共计230万元，对该事实润恒公司予以认可，但新田公司提交的相关转帐凭证等证据中，缺少2016年10月11日支付20万、2016年的11月2日支付20万的银行专用回单，故，一审法院对润恒公司自认“按照合同约定扣除5％质保金后，新田公司已实际支付180.5万元”之事实，予以采信。3.对新田公司辩称支付的其他材料款7344010.5元，按照合同约定系由新田公司自己指定分包工程，自购材料款，且此部分费用不在润恒公司的决算之内，故与润恒公司无关，一审法院不予采纳。4.对新田公司称代润恒公司支付的零星款312270元，其中：（1）兰脊瓦40500元、文化石外墙面砖款43710元、水泥瓦款500元等，润恒公司对此不予认可，且新田公司也未提供润恒公司委托代付的相关证据；（2）对防尘网款，新田公司没有相应证据证明予以支付；（3）对扬尘治理费，按政府规定应由新田公司支付，且也未纳入润恒公司决算；（4）对试验费43000元，按施工合同补充条款规定应由新田公司承担；（5）对外墙面砖拉拨试验费4200元，因其是新田公司另行分包工程所用，理应由其自行承担。故，对新田公司主张已支付零星款312270元，证据及理由均不充分，一审法院不予认定。5.对新田公司辩称的代付两笔工资130000元及811477.75元，既无润恒公司的授权又无充分合理合法的计算依据，且在第三方不到场的情况下，无法确认支付工资的实际情况和合理性，对此部分如新田公司有异议，可完善证据后另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十条的规定，一审法院判决如下：一、新田公司于判决生效之日起十日内支付润恒公司工程款32201848.65元及相应利息（利息以32201848.65元为本金，自2017年1月4日起按月息2％计算至实际支付之日）；二、新田公司于判决生效之日起十日内支付润恒公司社会保障费1857889.22元及相应利息（利息以1857889.22元为本金，自2017年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日）。三、驳回润恒公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费272180元，由新田公司负担207396元，由润恒公司负担42915元，退还润恒公司21869元。本院二审期间，新田公司向本院申请对润恒公司承建的中牟县万滩新市镇社区（十里店安置区）项目工程实际工程量进行鉴定。润恒公司认为其已经提交了工程决算书，且《工程竣工验收协议》已经证明新田公司未在约定期限内审核完毕，双方同意按照决算书的金额认定工程价款，故不同意进行鉴定。新田公司在二审中提交了其委托河南华闻工程造价咨询事务所制作的10#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼《竣工结算书》一套，证明目的是7栋楼工程总造价为60228324.8元，本院组织当事人进行了证据交换和质证。润恒公司质证认为该《竣工结算书》系新田公司单方委托造价咨询机构作出，不能推翻《工程竣工验收协议》的数额。本院认为，该《竣工结算书》系新田公司单方委托出具，不具有较高的证明力，不能作为认定涉案工程造价的依据。本院经审理查明：（一）2015年12月份，经中牟县万滩镇人民政府协调，新田公司垫付农民工工资811477.75元，转入该镇政府工作人员衡小杰的账户中。然后镇政府将该笔农民工工资发放给17#、18#楼内外粉班组以及轩建华、殷雷波等人。（二）2016年11月23日，经中牟县万滩镇人民政府协调，新田公司以现金方式垫付润恒公司农民工工资130000元，在镇政府副书记冯凯的监督下，将农民工工资直接发放给阿木铁意外墙涂料班组。二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据一审判决、新田公司的上诉请求以及润恒公司的答辩意见，本案的主要争议焦点为：1.润恒公司是否提交工程决算书；2.一审判决对社保费的认定是否正确；3.130000元及811477.75元农民工工资是否应当认定为已付工程款。（一）关于润恒公司是否已经向新田公司提交了工程决算书的问题。新田公司与润恒公司签订的《工程竣工验收协议》第3条明确约定：“2017年5月30日前，甲方负责将乙方提交的10#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼工程决算书审核完毕，逾期乙方按决算73270367元的数额向甲方主张工程款”，该协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有拘束力。该条约定的“73270367元”与润恒公司编制的工程决算书数额相符，从正常的文义理解，能够认定新田公司收到了工程决算书。除此之外，证人冷某的证言、2016年3月2日的《工程问题处理办法》、《竣工验收方案》及工程决算书的内容等证据能够与《工程竣工验收协议》相互印证，形成完整的证据链条。一审判决通过对主要证据的分析认证，结合对施工人的利益分析，认定润恒公司已经向新田公司提交了工程决算书符合证据规则。新田公司上诉称从未收到过润恒公司提交的工程决算书的理由不能成立。因润恒公司依据《工程竣工验收协议》的约定请求支付工程款的条件已经成就，一审判决按照73270367元认定工程价款符合合同约定，故对新田公司请求对工程量进行鉴定的请求，本院不予准许。（二）关于新田公司是否应当支付社保费的问题。根据河南省住房和城乡建设厅发布的文件规定，发、承包双方在编制工程预算时直接计取计价项目中的社会保险费，并由发包人直接支付给承包人。新田公司没有提交证据证明其已经缴纳了社会保障费，一审判决判令新田公司直接支付润恒公司社会保障费并无不当。（三）关于农民工工资是否应当认定为已付工程款的问题。根据中牟县万滩镇人民政府出具的《证明》、劳务分包合同及农民工出具的收款条，足以认定在中牟县万滩镇人民政府的协调下，新田公司分两次向农民工直接支付工资811477.75元及130000元的事实，该两笔工资属于润恒公司施工的范围，润恒公司也没有提交充分证据推翻上述事实，故应将该两笔农民工工资从欠付工程款的数额中扣除。综上所述，新田公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初4938号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初4938号民事判决第一项为：河南新田万豪置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南润恒建筑工程有限公司工程款31260370.9元及相应利息（利息以31260370.9元为本金，自2017年1月4日起按月息2%计算至实际支付之日）；一审案件受理费272180元，由河南新田万豪置业有限公司负担207396元，由河南润恒建筑工程有限公司负担42915元，退还河南润恒建筑工程有限公司21869元。二审案件受理费207396元，保全费5000元，由河南新田万豪置业有限公司负担209396元，河南润恒建筑工程有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  范书伟审判员  于跃辉二〇一九年三月三日书记员  柴 烨