广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0306刑初2897号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人张红斌，男，1981年8月11日出生，汉族，湖南省安化县人，小学文化，户籍地湖南省益阳市安化县。辩护人方俊川，国信信扬（深圳）律师事务所律师。辩护人钟世芳，国信信扬（深圳）律师事务所律师。被告人张齐，男，1991年6月29日出生，汉族，湖南省安化县人，初中文化，户籍地湖南省益阳市安化县。辩护人邓宗燎，广东深宝律师事务所律师。被告人林龙坤（曾用名林龙墩），男，1993年4月15日出生，汉族，福建省平和县人，初中文化，户籍地福建省漳州市平和县。辩护人张建军，广东青泉律师事务所律师。上列三名被告人，案发前均租住雯铧公寓502房，因涉嫌销售伪劣产品于2017年12月28日被羁押，次日被刑事拘留，于2018年1月29日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉〔2O18〕1307号起诉书指控被告人张红斌、张齐、林龙坤犯销售伪劣产品罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员胡国蕾出庭支持公诉，被告人张红斌、张齐、林龙坤及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，犯罪嫌疑人张锦堂（另案处理）于2017年9月20日开始在深圳市光明新区马田街道将石社区油麻岗路73号，租用了港深工业园宿舍A1栋一楼仓库用于储存假烟并进行销售。之后，张某3先后雇用了被告人张红斌、张齐、林龙坤来为其销售假烟。其中张某3负责联系假烟的来源以及购买假烟的买家，每天下单给被告人张红斌、张齐、林龙坤，之后三名被告人按照张某3下单的数据来对买家需要的假烟进行分拣、装货，最后由被告人张红斌驾车将假烟送给买家。2017年12月28日上午深圳市光明新区烟草专卖局与深圳市公安局光明分局马田派出所联合执法，根据前期掌握的线索，在上述仓库内查获疑似假冒中华、芙蓉王等65个品牌的卷烟共计11870条，并现场抓获被告人张红斌、张齐、林龙坤，缴获作案用的手机、平板电脑、出货单以及小汽车等物品。上述查获的卷烟后经鉴定：均为假冒注册商标的伪劣卷烟。另查明，该场所无任何烟草专卖许可证，查获的尚未销售假烟总计价值人民币2198924元。被告人张红斌认罪，对指控的犯罪事实没有异议,但称自己不用分拣、装货，而且所销售的香烟价格不高。其辩护人的辩护意见是：一、对起诉书指控涉案假烟的总价值2198924元事实不清、证据不足。依据如下：第一，深圳市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价值鉴证结论书是不合法的。因为相关的司法解释提到了查获的卷烟如果有品牌的，就按照品牌查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格来计算。刚才公诉人也回应了，但司法解释指的是查获地省级烟草专卖行政主管部门。同时根据鉴定意见中依据的第二个文件也提出了涉案卷烟可以查清楚价格的由国家核准的省级烟草专卖局在卷烟目录中根据零售指导价格来出具价格证明，也就是说关于涉案卷烟的价值鉴定，有权查获的机关应是省级烟草专卖行政主管部门，深圳市烟草专卖局并非行政主管部门，无权作出相应结论。第二，涉案烟草价格的认定不合法，相关法律规定，如果能查清销售或购买价格的，应按照销售或购买价格计算数额；如果无法查清的才按照省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格来计算。按照各被告人的供述，每天都有销售假烟的行为，也缴获了被告人的手机、电脑等也有购买者的电话，也就是说侦查机关完全有可能查清涉案假烟的实际销售价格或购买价格。第三，涉案缴获的全部是假烟，假烟和真烟必然巨大的价格差异，被告人才可能通过销售假烟的行为来非法获利，起诉书指控假烟的涉案价值均是按照真烟的零售价格来计算，假烟的实际销售价格一般是真烟销售价格的10-20%，这样的价格鉴定必然会加重各被告人最后承担的刑事法律责任。第四，有线索、有证据来证实涉案卷烟的实际交易单价，第二辩护人也向法庭提交了涉案假烟的销售价目表，也列明了假烟的价格，明显低于市场真烟的价格。而且价目表所记录的价格也和被告人供述的价格差不多。所以辩护人认为，从这份证据可以计算涉案假烟的总价值。从存疑有利于被告人的原则出发，应当认可第二辩护人提交的该证据，或者说依据该证据重新核实被告人涉案卷烟的价值。二、被告人张红斌具备法定从轻减轻处罚的情节：被告人张红斌系从犯，且犯罪未遂，如实供述。被告人张红斌具备酌定从轻处罚的情节，其系初犯，而且参与作案时间短，对销售假烟的非法获利没有支配权。综上所述，希望法庭针对被告人张红斌的以上情节，对其轻处罚。被告人张齐认罪，对指控的犯罪事实没有异议。其辩护人的辩护意见是：第一，起诉书关于本案的定性错误，被告人涉嫌的应是销售假冒注册商标的商品罪，被告人销售的卷烟不是伪劣产品，卷烟产品鉴别检验规程6.3对判令伪劣卷烟的情形有详细规定，但检验报告并没有描述卷烟为什么是伪劣卷烟，符合伪劣卷烟的哪种情形，没有任何说明。在没有其他证据的情况下，不应依据该鉴定报告认定被告人销售的卷烟是伪劣产品，从而起诉书关于本案的定性是错误的。另外，卷烟产品鉴别检验规程6.1规定，鉴别检验结论分为假冒注册商标卷烟、伪劣卷烟、假冒注册商标且伪劣卷烟、真品卷烟。从该条可以看出，假冒注册商标与以假充真的假不是一回事，不能以被告人销售的卷烟是假冒注册商标就认定其是以假充真的，从而认定它是伪劣产品。第二，关于起诉书指控本案涉案假烟总价值人民币2198924元的事实不清、证据不足，与第一辩护人的辩护意见一致，不再赘述。另外，查获的双喜软蓝、红玫蓝仅有50条而不是70条。第三，被告人张齐系从犯，属犯罪未遂，如实供述，认罪态度好，且系初犯，参与作案时间短，不足15天。被告人张齐也没有从销售假烟中分配非法利益，并没有约定按比例分配非法利益。被告人张齐每月领取工资，只有5000多元，至案发时被告人张齐仍未领取过工资。被告人林龙坤认罪，对指控的犯罪事实没有异议。其辩护人的辩护意见是：第一，对起诉书指控涉案价值2198924元的金额有异议，与第一辩护人的辩护意见一致，不再赘述。第二，被告人林龙坤在本案中起次要作用，系从犯。第三，被告人林龙坤是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。第四，被告人林龙坤如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度较好，从归案至今认罪悔罪态度明显。第五，被告人林龙坤在本案中获利较小。第六，被告人林龙坤系初犯、偶犯，没有犯罪前科。综上所述，请求法庭考虑被告人林龙坤的犯罪动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态对其从宽处罚。经审理查明，犯罪嫌疑人张锦堂（另案处理）于2017年9月20日开始在深圳市光明新区马田街道将石社区油麻岗路73号，租用了港深工业园宿舍A1栋一楼仓库用于储存假烟并进行销售。之后，张某3先后雇用了被告人张红斌、张齐、林龙坤来为其销售假烟。其中张某3负责联系假烟的来源以及购买假烟的买家，每天下单给被告人张红斌、张齐、林龙坤，之后三名被告人按照张某3下单的数据来对买家需要的假烟进行分拣、装货，最后由被告人张红斌驾车将假烟送给买家。2017年12月28日上午深圳市光明新区烟草专卖局与深圳市公安局光明分局马田派出所联合执法，根据前期掌握的线索，在上述仓库内查获疑似假冒中华、芙蓉王等65个品牌的卷烟共计11870条，并现场抓获被告人张红斌、张齐、林龙坤，缴获作案用的手机、平板电脑、出货单以及小汽车等物品。上述查获的卷烟后经鉴定：均为假冒注册商标的伪劣卷烟，查获的尚未销售假烟的正品价格为人民币2198924元。但辩护人提交的张某3使用的手机一部，称里面有张某3使用的微信与买家关于香烟价格的聊天记录，以及辩护人第一次庭审中提交的张某3妻子找到的张某3手写的一张关于涉案部分香烟的报价单。经与证人张某1核实，以上微信号码确属张某3所用；经三被告人辨认，该份报价单确属张某3的笔迹；经本院仔细核查，该报价单的字迹与微信记录里的报价单笔记相似度高，可以确定为同一人所为。根据以上微信聊天记录及张某1的说法，可以确定是张某3所书写。是故，个中涉及到的香烟价格可以作为涉案查获香烟的销售价格来统计。为此，辩护人据此统计了相关香烟的售价为472737元，但其中白沙（和天下）应按报价单的160元统计总额为6880元予以纠正外（因为被告人张红斌庭审中也供认该品牌假烟的售价为170——180元左右，二者基本可以印证），其余数据本院采纳辩护人提供的数据为478112元（472737+6880-1505）。上述事实,有经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.书证：移送登记函、户籍信息表、抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单（在涉案仓库查获了疑似假冒中华、芙蓉王等65个品牌的卷烟共11870条）、物证照片、租赁合同、聊天记录（证实了送烟、填单的相关情况）、上网追逃表、违法犯罪经历查询情况说明、通话记录、开户资料等书证；2.物证：苹果手机2部、苹果电脑1部、出货单9张、杂牌手机3部、疑似送货车辆（银白色面包车一部、没有牌照；小车一辆，车牌号粤Ｂ×××××）；3.被告人的供述和辩解：被告人张红斌、张齐、林龙坤的供述和辩解，均如实供述了在假烟仓库工作的事实，以及如何分拣、填单、销售假烟的经过，均指认假烟仓库的老板是张某3，并对现场查获的单据、假烟、聊天记录等均进行了指认；4.证人证言：证人俞某的证言，证实了仓库租赁的情况，当时租赁仓库是假冒蔡进炮名字的人来租的，名字也是这个名字，后经辨认张某3就是租仓库的蔡进炮；5.鉴定意见：广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告：经过对涉案65个品牌的卷烟进行鉴定，均为假冒注册商标且为伪劣卷烟；深圳市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格鉴证结论书：涉案卷烟在价格基准日的鉴定价格总计价值人民币2198924元；指纹鉴定书：经现场提取的其中一包利群香烟盒提取到了两枚指纹，均是被告人张齐所留；6.现场勘验检查工作记录、现场照片及辨认笔录；7.视听资料：执法搜查录像；8、公诉机关补充出示的证据：（1）情况说明（2份），由深圳市公安局马田派出所出具，该情况说明主要证实微信聊天记录的提取情况，辩护人提交给法庭张某3涉嫌用过的手机中里的微信号×××，这是未经实名认证的微信号，和其一共发生聊天记录的共4个微信号，都未实名，也无法去联系相应的微信使用人，找到了其中一个微信号×××的使用人张某1，张某1承认其向张某3买过假烟，且在聊天中有购买价格，同时证实张某3所称的雯铧公寓502不是其登记居住地址，其登记居住的地址是公明上村二排新村58号704，未发现有关证据。（2）证人张某1的证言，证实自己之前有向老乡“阿同”（阿童）购买过香烟，一共购买过七、八次，自己知道他贩卖的是假烟，包括有经典、1906、蓝立群等，价格好像是30多一条，现在太久了不记得了。交易情况一般是自己发微信向张某3要烟，张某3就会把我买烟的单发给我看，然后安排人给我送烟。自己不知道张某3使用手机情况。对于微信号×××，是在买烟的时候，张某3用这个微信号和自己联系的。在辨认笔录中辨认出张某3就是其所称的“阿同”，辨认出张红斌自己向张某3买烟后，张红斌是送烟给自己的男子。辨认出自己和张某3的聊天记录，辨认出张某3和自己的微信号。对其中一张点菜单的微信记录进行了辨认和确认。具体内容是：经我辨认，我向张某3购买烟后，张某3给我的订单，第一行717盒典表示我购买了10条盒经典烟，价格是38元/条，10条烟的总价是380元。第二行727盒塔表示盒的白塔香烟，价格是38元/条，购买5条的总价是190元。第三行7271906表示是1906品牌烟，每条烟价格36元/条，购买5条的总价是180元。第四行是717软典表示的是软经典，每条烟价格36元，购买5条的总价是180元。（3）证人张某2的证言，系张某3的妻子，证实其向法庭提交的手机是在文华公寓502房找到的，自己看到张某3使用过这个手机，这个地址是自己和张某3在那里住，后面是由三个打工的居住。自己去拿弟弟张齐行李的时候发现了这个手机以及手机中的聊天记录。辨认笔录中辨认出张某3，辨认出弟弟张齐，张齐、林龙坤是在老公张某3那里打工，辨认出自己在雯铧公寓502房找到的张某3使用的这部手机，以及张某3的微信号。9、辩护人提交的报价单据一份、统计表一份。本院认为，被告人张红斌、张齐、林龙坤无视国家法律，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，且销售金额在二十万元以上五十万元以下，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪；三被告人的行为同时构成了销售假冒注册商标的商品罪，应择一重罪处罚。故应以销售假冒注册商标的商品罪追究被告人的刑事责任。涉案的假冒注册商标的卷烟价格已超过25万元，故不能认定为有未遂情节。三被告人受雇于他人，在作案过程中起次要作用，均系从犯，依法对其减轻处罚。三名被告人归案后均能够如实供述自己的犯罪事实，有一定悔罪表现，本院依法从轻处罚。对辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。综合考虑被告人的认罪悔罪态度、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条、第五十二条之规定，判决如下：一、被告人张红斌犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2017年12月28日起至2019年12月27日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。二、被告人张齐犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2017年12月28日起至2019年12月27日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。三、被告人林龙坤犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2017年12月28日起至2019年12月27日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。四、扣押的作案工具银白色面包车一部、小车一部、出货单9张、杂牌手机3部、苹果手机2部、苹果平板电脑一部由公安机关予以没收，缴获的假烟由扣押机关予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 陈 庆 涵人民陪审员 吴 景 林人民陪审员 张   颖二〇一九年三月二十七日书 记 员 钟萍（兼）书记 员代 盼   盼附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。