福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终439号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王祖波，男，1979年12月8日出生于重庆市梁平区，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市梁平区。曾因犯贩卖毒品罪于2005年2月22日被判处有期徒刑三年六个月，又因犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪于2010年11月9日被判处有期徒刑十年六个月，2017年4月20日刑满释放。因本案于2018年8月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人余飞，男，1974年5月17日出生于重庆市梁平县，汉族，小学文化，无业，户籍地重庆市梁平区。曾因犯贩卖毒品罪于2007年4月26日被判处有期徒刑十五年，2017年1月25日刑满释放。因本案于2018年8月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审判决认定：2018年8月4日郝某向晋江市公安局龙湖派出所（以下简称龙湖派出所）报案称被告人余飞在贩毒，想配合公安机关抓获该毒贩争取立功，郝某邀朋友罗某、冯某共同参与，由郝某提供资金及向公安机关举报，罗某联系贩毒人员及出面交易，冯某协助罗某交易。2018年8月5日13时许郝某让罗某联系被告人余飞，称要购买大量毒品，在被告人余飞的沟通联系参与下，17时许被告人王祖波在晋江市新华都门口附近卖给罗某0.95克毒品，罗某通过扫被告人王祖波手机微信二维码的方式付款人民币（币种，下同）600元；当日22时许在被告人余飞的沟通联系下，罗某在晋江市子里向被告人王祖波购买了44.29克毒品，并支付现金2万元，22时55分许被告人王祖波通过微信转账500元给被告人余飞，8月6日1时许被告人余飞联系罗某讨要好处费，罗某通过微信转账的方式支付200元给被告人余飞，10时左右郝某到龙湖派出所报告两次购买毒品的情况，并上交购买的全部毒品。2018年8月6日22时许在被告人余飞的沟通联系下，罗某与被告人余飞、王祖波在晋江市新华都附近的一个超市门口见面，磋商再次购买毒品的事宜，罗某通过扫被告人王祖波手机微信二维码的方式付款1万元作为购买毒品的押金，8月10日8时许被告人余飞联系罗某，让罗某准备88000元来购买毒品，后郝某联系龙湖派出所民警准备抓捕二被告人，另叫冯某配合罗某一起去交易毒品，11时许罗某和被告人余飞一起到晋江市新华都门口与冯某汇合，12时许被告人王祖波骑一辆摩托车来载罗某去取冰毒，后被告人王祖波载罗某、冉某返回找被告人余飞和冯某，到达后被告人王祖波从冉某的衣服里拿出一个装着毒品的黑色塑料袋给罗某，冯某将现金88000元交给被告人王祖波，接着公安民警到达现场实施抓捕，现场查获此次交易的净重239.21克毒品、毒资88000元及用于联系毒品交易的玫瑰金“Ｖｉｖｏ”牌手机一部、蓝色ｏｐｐｏ牌手机一部、杂牌手机一部、两轮摩托车（车牌号：闽Ｃ×××××）一部。案发后，三次查获的毒品经泉州市公安局物证鉴定所检验，送检检材均检出毒品甲基苯丙胺。上述查获的毒品甲基苯丙胺扣除取样余者已上缴至晋江市禁毒委员会。查扣的毒资88000元已由公安机关发还给郝某。 原判认定上述事实的证据有证人郝某、罗某、冯某、冉某的证言，辨认笔录及辩认案发现场照片，晋江市公安局出具的抓获、破案经过、工作说明、微信账号照片、微信聊天记录照片、微信转账详情照片、微信扫二维码付款照片、交易所用现金照片、手机通话记录、提取笔录、提取清单，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押现金、毒品照片、财物入库及出库清单、发还清单，称量笔录、取样笔录、晋江市质量计量检测所检定证书、泉州市公安局物证鉴定所出具的检验报告、福建省毒品实物缴交收据，刑事判决书、离监犯综合信息表、违法犯罪经历查询情况说明，被告人余飞、王祖波户籍证明，被告人余飞、王祖波的供述等证据。 原判认为，被告人余飞、王祖波违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍结伙多次予以贩卖，且毒品甲基苯丙胺的数量达到五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人余飞、王祖波曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，是累犯且是毒品再犯，应当从重处罚。本案贩卖的毒品均被查获，未流入社会，对二被告人予以酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人余飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；二、被告人王祖波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；三、扣押的作案工具玫瑰金“Vivo”牌手机一部、蓝色oppo牌手机一部、杂牌手机一部（均未随案移送）予以没收，由扣押机关晋江市公安局上缴国库；四、继续追缴被告人余飞的违法所得人民币700元；五、继续追缴被告人王祖波的违法所得人民币30600元。 上诉人王祖波诉称：其只是帮助余飞从重庆运输毒品到晋江市，并无参与原判认定的前两次贩卖毒品犯罪，请求予以改判。 经审理查明：上诉人王祖波、原审被告人余飞于2018年8月5日17时许及22时许，二次在晋江市新华都超市附近贩卖毒品甲基苯丙胺0.95克、44.29克给罗某，并由上诉人王祖波通过微信收取罗某支付的600元及现金2万元。次日22时许，在原审被告人余飞的沟通联系下双方见面磋商再次购买毒品的事宜，上诉人王祖波通过微信收取罗某支付给1万元押金。同月10日12时许，上诉人王祖波、原审被告人余飞与罗某、冯某等人按约在晋江市新华都门口见面进行毒品交易，当上诉人王祖波将一个装着毒品的黑色塑料袋交给罗某、冯某将现金88000元交给上诉人王祖波时，被公安机关当场抓获，现场查获毒品甲基苯丙胺239.21克、毒资88000元及用于联系毒品交易的作案工具手机等物。案发后，三次查获的毒品经泉州市公安局物证鉴定所检验均检出毒品甲基苯丙胺。原判认定上述事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人王祖波诉称其只是帮助余飞从重庆运输毒品到晋江市，不是贩卖毒品，无参与原判认定的前两次贩卖毒品犯罪的上诉意见。经查，上诉人王祖波系在实施毒品交易时被公安机关当场抓获，其在本案毒品交易过程中具体实施将毒品交给罗某并收取毒资的交易活动，原判认定其贩卖毒品的事实清楚、证据充分，其诉称系受原审被告人余飞的指使从重庆运输毒品到晋江市毒品均为原审被告人余飞所有的上诉理由无相应的证据证实，不予采纳。上诉人王祖波于2018年8月5日两次进行毒品交易的事实有其原审被告人余飞的供述、证人罗某、郝某的证言及毒资的微信转账记录等证据证实，上诉人王祖波归案后亦供述在案，证据之间能相互印证，足以认定。所诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人王祖波、原审被告人余飞违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而结伙多次予以贩卖，且毒品甲基苯丙胺的数量达到五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人王祖波、原审被告人余飞曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。本案贩卖的毒品均被查获，未流入社会，对上诉人王祖波、原审被告人余飞均可酌情从轻处罚。原审法院根据本案的事实、情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。上诉人王祖波诉请予以改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈希进 审判员  苏中福 审判员  孙 越 二〇一九年三月七日 书记员  甘 凝 附本案引用的主要法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。 －2－ －3－