湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终156号上诉人（一审原告）：湖北祥隆市政工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区江苏路28号22幢1-9-4室。法定代表人：颜虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙志峰，湖北谦牧律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖北郧西恒达置业有限公司。住所地：湖北省郧西县城关镇郧西大道94号。法定代表人：颜新东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨燕，该公司人事部主任。上诉人湖北祥隆市政工程有限公司（以下简称祥隆公司）因与被上诉人湖北郧西恒达置业有限公司（以下简称恒达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祥隆公司的委托诉讼代理人孙志峰到庭参加诉讼。被上诉人恒达公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。祥隆公司上诉请求：一、撤销一审民事判决第二项；二、改判确认祥隆公司对恒达公司位于湖北省郧西县城关镇××路东侧、××路北侧“天河金街”项目一期（主力店、前街、后街一区）建筑工程在38933356.09元工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权；三、改判恒达公司承担违约金100万元；四、判由恒达公司承担诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、涉案工程“天河金街商贸旅游城”经合法的招拍挂程序取得建设用地使用权，恒达公司与郧西县政府依法签订了《国有建设用地使用权出让合同》，涉案项目作为县政府招商重点项目，经指示可边建设边办理项目证照。2014年12月，该项目《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》均已补办到位。2015年5月29日办理《商品房预售许可证》。目前，部分房产已预售网签，部分房产被查封冻结，还有部分房产已被执行拍卖，这充分说明涉案项目是合法的建设项目。该项目规划证照办理好后，经相关部门通知，恒达公司领取了复印件，原件由主管部门保管。而一审法院未经调查核实就认定有关部门收回了规划证照等证件，认定事实错误。事实上，县规划主管部门并未作出任何撤销规划证照的决定，该项目规划证件仍然有效。2、县城市管理综合执法局在2014年12月前后以未办理规划审批手续为由下达《责令停工通知书》与事实不符，虽然该项目规划许可证的制证时间为2014年12月16日，但恒达公司晚于该时间领取规划许可证，县城市管理综合执法局很可能对该事实并不知情。而一审法院仅以过期且与事实不符的《责令停工通知书》就认定该项目没有取得规划许可证系认定事实错误。3、本案建设工程施工合同为有效合同，施工合同的解除系恒达公司因出让金等问题导致资金链断裂，背负巨额债务才无法完成竣工结算并支付工程款，合同的解除与有关部门不实的《责令停工通知书》无关。二、涉案项目属商业开发项目，通过公开出让土地进行合法开发建设，虽然规划证照是后来补办的，但并不影响该项目建设的合法性。祥隆公司系合法施工承包人，由于恒达公司资金链断裂等原因导致工程无法竣工而于2018年5月6日解除施工合同。2018年9月27日经审计单位审计工程价款。祥隆公司于2018年7月提起诉讼，依据建设工程价款优先受偿权的相关法律及司法解释的规定，祥隆公司请求对该项目工程款享有优先受偿权是符合法律规定的。三、补充《工程施工合同》系双方真实意思的表示，不违反相关法律的规定，应为有效合同。恒达公司存在明显违约行为，应当按约定承担100万的违约金责任。恒达公司提交意见称：一、因郧西县政府改变投资协议约定，要求恒达公司补交天河金街项目全部土地的土地出让金，导致恒达公司资金链断裂，一期项目无法完成竣工验收。现恒达公司负债累累，房产已被抵偿或查封、拍卖，无法支付该项目工程款。二、祥隆公司施工的前街、主力店、后街一区工程在天河金街项目2、3号地块一期建设范围内，一期项目已于2014年12月办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，2015年5月29日办理了《商品房预售许可证》，该项目证照是合法办理的。郧西县城市综合执法局的《责令停工通知书》主要是针对1号地块的建设施工项目。三、天河金街项目已于2015年1月前后完成了建筑主体阶段验收，随后也投入了使用，恒达公司对工程质量无异议，最终工程质量以项目竣工验收为准。四、恒达公司不能承担违约金及利息，该项目是县政府的原因导致无法竣工验收，恒达公司并无恶意。祥隆公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令恒达公司向祥隆公司支付工程款3895万元；2.依法确认祥隆公司对恒达公司位于郧西县城关镇××路东侧、××路北侧的“天河金街”项目一期（主力店、前街、后街一期）建筑工程在3895万元工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权；3.判令恒达公司按人民银行同期贷款利率的两倍向祥隆公司支付逾期付款利息至拖欠的工程款付清时止；4.判令恒达公司向祥隆公司支付违约金100万元。一审法院认定事实：2013年11月25日，恒达公司与祥隆公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，约定由祥隆公司承包施工恒达公司位于郧西县城关镇××路东侧、××路北侧的“天河金街”项目一期（主力店、前街、后街一期）建筑工程项目，施工范围为十堰市建设设计院设计的施工图（门窗及消防工程除外），包工包料；工程价款按照08定额实行预决算，据实结算。2014年2月25日，双方又补充签订了一份《工程施工合同》，约定如恒达公司不能按时支付应付工程款，应承担欠付工程款的银行贷款双倍利息；合同在实施过程中如果出现一方违约情形，违约方应赔偿对方违约金100万元。合同签订后，祥隆公司依约进行了施工。在施工过程中，郧西县城市管理综合执法局分别于2014年12月20日、2014年12月22日、2014年12月25日、2015年1月13日以该项目未办理规划审批手续为由向恒达公司下达《责令停工通知书》责令停止该项目施工。2015年5月10日，郧西县住房和城乡建设局向恒达公司下发了《建设行政处罚告知书》责令该项目立即停止施工。随后，祥隆公司就未能正常施工。2018年5月6日，恒达公司与祥隆公司签订了一份《终止建设工程施工合同协议书》，约定终止履行双方于2013年11月25日签订的《湖北省建设工程施工合同》和2014年2月25日签订的《工程施工合同》，按照祥隆公司施工现状依据合同约定进行结算，并自合同签订之日起由恒达公司承担支付全部工程款的义务。另认定：涉案工程于2014年12月13日补办了《建设用地规划许可证》，2014年12月16日补办了《建设工程规划许可证》，2014年12月22日补办了《建筑工程施工许可证》。随后以上证件又被有关部门收回。本案在审理过程中，经双方当事人自行委托的武汉新地工程造价咨询有限公司对涉案已完工工程造价进行了审核，确认涉案工程造价为50050687.09元，该审核结果经恒达公司及祥隆公司盖章确认。经双方对账确认，恒达公司共计向祥隆公司支付工程款11117331元。一审法院认为，2013年11月25日签订《湖北省建设工程施工合同》和2014年2月25日签订《工程施工合同》时，涉案工程并未取得《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，在施工过程中虽补办了相关手续，但随后又被收回，故双方签订的《湖北省建设工程施工合同》和《工程施工合同》属违法建筑施工合同，应当无效。双方在被有关部门责令停工后，签订的《终止建设工程施工合同协议书》是对不能继续施工的解决方式达成的协议，不违反法律、法规禁止性规定，应当合法有效。双方应当按照该约定解决争议。该涉案工程经双方确认造价为50050687.09元，恒达公司已付款为11117331元，恒达公司还应向祥隆公司支付工程款38933356.09元。按照双方约定，恒达公司应当自双方签订《终止建设工程施工合同协议书》之日即2018年5月6日向祥隆公司支付已完工工程款，未按约定支付的，还应当依约支付同期银行贷款双倍的利息。因双方签订施工合同无效，故祥隆公司主张的违约金100万元，一审法院不予支持。因涉案工程未取得《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，该工程属于不宜折价、拍卖的情形，故祥隆公司主张对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、恒达公司自判决生效之日起十日内支付祥隆公司工程款38933356.09元及利息（利息从2018年5月6日起按照人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计算支付至给付之日止）。二、驳回祥隆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费241550元，由恒达公司负担23万元，祥隆公司负担11550元。二审审理期间，祥隆公司向本院提交如下证据：第一组：1、《关于天河金街项目规划许可证件办理情况的说明》、《公证书》，证明涉案建设工程项目已办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》；2、郧西县发改局“西发改（2013）188号”项目核准文件、郧西县城乡规划局“西规函（2015）19号”文件，证明涉案项目工程经过了立项核准和规划条件审批，项目建设合法；3、“鄂西预字2015004号”湖北省商品房预售许可证，证明涉案工程房产已合法登记预售，可公开交易，不存在不宜折价或拍卖的情形；4、项目分期规划设计图、红线用地划分示意图，证明祥隆公司施工范围位于项目2、3号地块一期，全部在有合法建设手续的项目范围内；5、主体、分部工程质量验收记录情况证明，证明祥隆公司已完成施工的工程部分质量合格；6、天河金街主力店、前街、后街一区现状照片，证明祥隆公司施工的天河金街主力店、前街、后街一区工程房产已基本完工并被恒达公司投入使用的事实；7、祥隆公司天河金街项目涉诉情况统计表及判决书、起诉状，证明祥隆公司为完成涉案项目工程施工背负巨额农民工工资和材料款债务的事实；8、拍卖公告、协助执行通知书、执行裁定书、民事调解协议等法律文书，证明涉案工程房产已被相关法院查封、拍卖、抵偿处置的事实，涉案工程房产不属于不宜折价或拍卖情形。二审审理查明，一审法院除认定《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》被有关部门收回的事实缺乏证据证明外，其余事实属实。二审补充查明，郧西县城乡规划管理局于2019年1月4日出具《关于天河金街项目规划行政许可证件办理情况的说明》载明：天河金街项目位于滨河××路北侧，小河东路东侧，开发单位为湖北郧西恒达置业有限公司，规划设计方案于2013年10月23日时任县领导胡俟签批同意。2014年10月25日建设单位书面向我局申请，要求办理项目一期的规划许可手续。为推进项目建设，经研究同意补办该项目2、3号地块一期规划行政许可证件。其2、3号地块一期用地面积为31685.91平方米，建筑总面积为56048.01平方米。我局于2014年12月已印制2、3号地块一期《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，因开发单位未足额缴纳相关规费，故我局未向其核发。为迎接检查，我局向天河金街商贸旅游项目建设协调指挥部提供有2、3号地块一期《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》复印件。本院认为：双方当事人于2013年11月5日签订《湖北省建设工程施工合同》，2014年2月25日签订《工程施工合同》后，未取得《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》即开始施工。经恒达公司申请，湖北省郧西县城乡规划管理局分别于2014年12月13日为涉案项目补办《建设用地规划许可证》，于2014年12月16日补办《建设工程规划许可证》。祥隆公司在二审时提交了由郧西县城乡规划管理局2019年1月4日出具的《关于天河金街项目规划行政许可证件办理情况的说明》，表明郧西县城乡规划管理局已于2014年12月为涉案项目补办了《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，只是因恒达公司未足额缴纳相关规费，郧西县城乡规划管理局未予核发，且为迎接检查，郧西县城乡规划管理局向天河金街商贸旅游项目建设协调指挥部提供了涉案2、3号项目《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》复印件。由此可见，郧西县城乡规划管理局已履行行政管理职能，完成了对涉案项目的行政审批，郧西县城乡规划管理局虽未将《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》原件给付恒达公司，但其向组织检查的相关单位提供了《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》的复印件，确认了涉案项目的合法性，恒达公司将其作为申报材料办理了《湖北省商品房预售许可证书》，上述事实遵循了行政许可的公示原则，亦证明了涉案工程补办了《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》的事实。一审法院认定涉案《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》被有关部门收回，因缺乏证据证明，本院予以纠正。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一项“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，祥隆公司与恒达公司签订的《湖北省建设工程施工合同》及《工程施工合同》应为有效合同。2018年5月6日，祥隆公司与恒达公司签订《终止协议书》，终止《湖北省建设工程施工合同》、《工程施工合同》的履行。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条关于“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”的规定，祥隆公司与恒达公司在《工程施工合同》第八部分其他条款第三条“本合同在实施过程中如出现一方违约则违约方应赔偿对方违约金壹佰万元整并承担法律责任”的规定仍对双方具有约束力，故结合本案的事实对祥隆公司主张的违约金本院予以支持。本案所涉建设工程施工合同终止履行后，双方委托有关工程造价公司对工程价款进行审计，并以签字形式对审计结论进行确认，故双方于2018年9月29日完成了结算，确定了工程价款的数额，恒达公司应依约支付工程款。该建设工程因双方在《终止协议书》中约定以“现状”进行了结算，且恒达公司对涉案工程依“现状”接受并进行了处分，表明恒达公司对工程质量予以认可。因该协议明确约定签订日2018年5月6日为恒达公司给付工程价款之日，而祥隆公司提起本案诉讼的时间为2018年7月，故祥隆公司主张行使的建设工程价款优先受偿权符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条关于“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的“不宜折价、拍卖的建设工程”是指事关国计民生或为社会公众服务的工程；自然人生存必须的住宅；消费者已支付一定房款的在建商品房；与主体工程融为一体的设备安装或装修装饰工程等建设工程，涉案工程作为房地产结合商业项目，不属于“不宜折价、拍卖的建设工程”的范畴，故一审法院对祥隆公司就涉案建设工程主张优先受偿权不予支持的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”；第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定，祥隆公司对涉案工程在工程价款38933356.09元的范围内享有建设工程优先受偿权。综上，祥隆公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一项、第二十条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初299号民事判决；二、湖北郧西恒达置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付湖北祥隆市政工程有限公司工程款38933356.09元及利息（利息从2018年5月6日起按照人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计算支付至给付之日止）和违约金100万元；三、湖北祥隆市政工程有限公司在38933356.09元范围内对于湖北郧西恒达置业有限公司位于郧西县城关镇小河东路东侧、滨河南路北侧的“天河金街”项目一期（主力店、前街、后街一期）的建设工程享有优先受偿权。四、驳回湖北祥隆市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费241550元，由湖北郧西恒达置业有限公司负担23万元，湖北祥隆市政工程有限公司负担11550元；二审案件受理费13800元由湖北郧西恒达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王潜勇审判员  王捷明审判员  张之婧二〇一九年三月二十六日书记员  张本蕤