广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终1093号上诉人（原审原告）：李传虎，男，1974年4月27日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：廖刚，广东必效律师事务所律师。委托诉讼代理人：李新平，系李传虎哥哥。被上诉人（原审被告）：广州市卓高生物科技有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇沙埔官道村荔枝园开发区。法定代表人：刘柱培。被上诉人（原审被告）：黄国强，男，1977年6月15日出生，汉族，住广东省广州市增城区。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李创明，广东达盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马聚，男，1985年11月6日出生，汉族，住湖南省隆回县。上诉人李传虎因与被上诉人广州市卓高生物科技有限公司（下称卓高公司）、黄国强、马聚提供劳务者致害责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李传虎原审诉讼请求为：卓高公司、黄国强、马聚赔偿李传虎损失193359.47元。原审法院查明：2017年10月21日7时30分许，李传虎在广州市增城区荔新十二路18号原天天洗衣厂内的消防通道雨棚施工过程中，不慎从雨棚跌落受伤。李传虎受伤后，即被送到广东省水电医院住院治疗，因伤情严重，遵医嘱于2017年11月7日转往广州华侨医院住院治疗至2018年2月2日出院，共住院104天。医院诊断：1、股骨粗隆间骨折；2、尺骨上端骨折（右）；3、桡骨下端骨折；4、尺桡关节脱位；5、创伤性肝破裂；6、创伤性肾破裂；7、创伤性腹膜后血肿；8、创伤性胰腺破裂；9、肠系膜裂伤；10、股静脉血栓形成（左）；11、全身多处软组织挫伤。出院医嘱：1、注意休息以及营养，预防感冒；2、加强功能锻炼，遵嘱服药，注意肢体保暖；3、定期复查X线（1.3.6月），二期内固定拆除术约2-3万元；4、住院期间陪护1人，不适随诊。出院后，李传虎遵医嘱多次返医院门诊复查。根据李传虎、卓高公司、黄国强提交的医疗费收费收据，李传虎在上述治疗过程中共产生医疗费316682.99元，其中卓高公司、黄国强共同为李传虎向医院垫付了医疗费315330.97元，李传虎自行支付了医疗费1352.02元。另外，卓高公司、黄国强还向李传虎赔付了5000元。2018年4月2日，李传虎自行委托了广东岭南法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该司法鉴定所于2018年4月4日作出广东岭南法医鉴定所[2018]临鉴自第137号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李传虎左股骨粗隆下粉碎性骨折致左髋关节活动功能受限达50%以上鉴定为九级；左桡骨远端粉碎性骨折并下尺桡关节脱位致左腕关节活动功能受限达25%以上鉴定为十级；右尺骨鹰嘴粉碎性骨折致右肘关节活动功能受限达25%以上鉴定为十级；右肝碎裂修补术后鉴定十级。为此，李传虎支付了鉴定费3402元。案发后，有人因本案事件向公安机关报警。审理期间，李传虎向原审法院申请调取公安机关本案事件的相关卷宗材料。原审法院依申请到广州市公安局增城区分局南香山派出所调取了本案的相关卷宗材料。马聚于2017年10月22日的询问笔录中陈述：案发在增城区荔新十二路18号原天天洗衣厂区内的通道上，事发在昨天早上7时30分许。当时李传虎扛着一块铁皮瓦在雨棚上走着，突然摔了一跤，正好摔在雨棚的塑料透光瓦上，塑料透光瓦给碰裂了，李传虎也从雨棚掉了下来，重重地摔在水泥地面上。因为是在雨棚上盖铁皮瓦，很难系安全带，所以没有做什么安全措施。雨棚工程是一个叫黄国强承包的，然后我接了工程，与李传虎等5人一起做，我与李传虎是工友又是老乡。袁名专于2017年10月22日的询问笔录中陈述：2017年10月21日上午7时许，李传虎、李建成和我到天天洗衣厂准备修复消防通道的铁皮棚。李传虎先从隔壁的厂房上到铁皮棚上，我和李建成还在地上，突然，我听到有物品掉在地上的声音，李建成就叫我，“李传虎从上面掉下来了”，我回头就看到约10米远的地上，李传虎趴在地上，我们就马上打120，过了大概10分钟，救护车就把李传虎接到医院去治疗了。我看到李传虎趴着的地方正上方的透光瓦烂了一个洞，他可能从那里掉下来的。因为修复铁皮瓦，没有地方固定安全带，所以施工时就没有绑安全带。李建成于2017年10月22日的询问笔录中陈述：2017年10月21日7时30分，李传虎在5米高的铁皮棚上盖网的时候，因为脚滑了一下，从上面摔了下来，我们就打120送到水电二局医院抢救。因为盖网的时候是戴不了安全带，所以做不了安全措施。我们的领班是马聚，包工头的名字我不清楚，只知道他是本地白石人。黄国强于2017年10月22日的询问笔录中陈述：我所工作的天天洗衣旧厂址内一名拆棚工人从大概5米高的铁皮棚上掉下来摔伤了。当时我不在现场，该工人从棚上掉下来摔伤后，他同事打120后将其送到医院救治，后来才通知我的，我到水电二局看望并交了住院费用等。当时应该没做够安全措施，所以才会出现事故。又查，李传虎的女儿李月（2006年2月26日出生）和儿子李国祥（2008年3月21日）均尚未成年。另查，李传虎、黄国强、马聚均没有建筑资质。庭审中，李传虎称与马聚，还有李谟长、李建成、袁名专共五人共同做工。并称马聚是按每个工程收取10%的收益，剩余收益由五个人均分，其他人都是按马聚的要求做工的，平时工作都是马聚安排的，认为马聚就是小包工头。黄国强称当时其找到马聚，协商以每平方米8元计算工价，把涉案的雨棚工程发包给马聚，再由马聚找材料供应商，但材料费由黄国强支付，施工工具以及安全措施等均由马聚负责。以上事实有李传虎提交的广东省水电医院诊断证明书、广州华侨医院出院证明、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口信息，卓高公司、黄国强提交的医疗费发票，以及原审法院依法到广州市公安局增城区分局南香山派出所调取的笔录材料，及李传虎、卓高公司、黄国强在庭审中的陈述为凭。原审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。马聚经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对其余当事人提交的证据进行质证和对其余当事人于庭审陈述的事实进行抗辩的权利。根据双方当事人的诉讼请求和答辩意见，本案争议焦点为李传虎及卓高公司、黄国强、马聚之间的关系应如何认定，以及卓高公司、黄国强、马聚应否承担责任及如何承担责任问题。李传虎主张卓高公司将雨棚维修工程发包给黄国强，黄国强再将工程分包给马聚，马聚聘请李传虎。卓高公司、黄国强主张双方是承揽关系，黄国强与马聚是承包关系，马聚与李传虎是雇佣关系。根据李传虎、卓高公司、黄国强的主张以及原审法院到公安机关调取的笔录材料，结合马聚的地位以及马聚比共同做工的李传虎等其他4人获得较大的收益，马聚与李传虎之间确属于雇佣关系。综上，对于李传虎的上述主张，原审法院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，马聚作为接受劳务一方（雇主），没有向劳务者提供安全装备，致使李传虎在劳务过程中受伤，应负主要过错责任，李传虎在劳务过程没有严格按照操作规范及注意安全，在高空工作时没有自觉佩带安全设施，负有次要的过错责任。为此，李传虎的损失应由马聚承担70%的赔偿责任，李传虎自行承担30%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，卓高公司将案涉工程发包给黄国强，但是未审核黄国强是否具有从事案涉工程施工资质，现黄国强并无施工资质，卓高公司存在选任过失。同理，黄国强将案涉工程转包给马聚，亦存在选任过失。卓高公司与黄国强之间均存在选任的过失，均应承担相应的赔偿责任。卓高公司作为有选任过失的发包人，与黄国强的行为性质一致，过失程度亦相当，故卓高公司、黄国强应对马聚在本案中的赔偿责任在30%的责任范围内承担连带责任。根据李传虎的诉讼请求以及李传虎、卓高公司、黄国强提交的证据，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，李传虎的损失有：1、医疗费316682.99元：根据李传虎、卓高公司、黄国强提交的医疗费收费收据计算，其中卓高公司、黄国强共同为李传虎向医院垫付了医疗费315330.97元，李传虎自行支付了医疗费1352.02元。2、后续治疗费30000元：李传虎住院期间行内固定手术，其请求后续治疗费合理，医嘱二期内固定拆除术费用约2-3万元，其主张拆除内固定费用30000元合理，原审法院予以支持。3、住院伙食补助费10400元：李传虎住院104天，按每天100元计算。4、护理费8320元：李传虎受伤严重，主张需护理合理，医嘱住院期间陪护一人，没有医嘱出院需护理，故护理费应按住院104天计算。李传虎主张住院期间由家属护理，原审法院予以采信，但其未提交护理人员的工作收入证明，护理费应按广州地区护工收费标准80元/天计算，则护理费为8320元（80元/天×104天）。5、误工费16173.10元：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。李传虎的误工天数应为164天（2017年10月21日至2018年4月3日）。李传虎主张其打零工，但其未提交证据证明其工作收入情况，故对其上述主张不予采信。李传虎的户籍地址为农村，故其误工损失应参照农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准35995元计算，故误工费为16173.10元（35995元/年÷365天×164天）。6、营养费5000元：李传虎伤情严重且多处内脏受伤，医嘱加强营养，其主张营养费合理，但数额过高，原审法院酌定营养费为5000元。7、交通费3000元：李传虎虽未提交相关交通费票据，但考虑其就医及住院期间家属往返医院确会产生交通费用，且其请求数额合理，原审法院予以支持。8、残疾赔偿金66756.12元。李传虎主张按农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金，李传虎因本案受伤致九级伤残一项，十级伤残三项，其主张残疾赔偿系数为23%合理，原审法院予以支持，故残疾赔偿金为14512.2元/年×20年×23%=66756.12元。9、被扶养人生活费19868.86元：李传虎主张被扶养人生活费按农村居民人均年生活消费支出计算。李传虎女儿李月已经满12周岁又1个月，应计算的被扶养年限为5年11个月（即71个月），两人扶养，其被扶养人生活费的数额为8447.24元（12414.8元/年÷12×71个月÷2人×23%）；李传虎儿子李国祥已经满10周岁，应计算的被扶养年限为8年，两人扶养，其被扶养人生活费的数额为11421.62元（12414.8元/年×8年÷2人×23%）。因此，被扶养人生活费应为19868.86元（8447.24元+11421.62元）。10、鉴定费3402元：根据李传虎提交的鉴定费发票计算。11、精神损害抚慰金23000元：李传虎因伤构成九级伤残一项、十级伤残三项，给其造成巨大精神痛苦，李传虎要求精神损害抚慰金23000元合理，原审法院予以支持。以上各项损失合计502603.07元，应由马聚承担70%的赔偿责任，即351822.15元（502603.07元×70%），并由卓高公司和黄国强对马聚的上述赔偿责任在30%（即351822.15元×30%=105546.65元）范围内承担连带责任。本案中，卓高公司和黄国强共为李传虎垫付了320330.97元，超过了其应承担的赔偿数额，故本案中卓高公司和黄国强无需再赔偿李传虎。扣减卓高公司和黄国强已为李传虎垫付的320330.97元，马聚仍应赔偿李传虎31491.18元（351822.15元-320330.97元）。马聚经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。原审法院判决：一、马聚于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿李传虎各项损失共计31491.18元。二、驳回李传虎的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2083.60元，由马聚负担294元；由李传虎负担1789.60元。判后，李传虎不服，向本院提起上诉称：一、卓高公司将案涉工程违法发包给不具有任何资质的黄国强，黄国强又将该工程违法发包给马聚，三方应当承担连带赔偿责任。二、关于误工费，李传虎在卓高公司工地工作时收入为每天200-300元，先由黄国强发放给马聚，再由马聚发放给李传虎。因此，黄国强、马聚对李传虎的收入是知情的，如果卓高公司、黄国强、马聚认为李传虎的收入与计算标准不符，应当提供发放工资的证据以资证明。此外，误工时间应当按照240天计算，而不是从李传虎受伤之时计算至鉴定结果做出之时。关于护理费，法医鉴定结论显示护理期为150天，原审判决按照104天计算护理时间缺乏依据。三、卓高公司、黄国强、马聚没有提供任何安全防护措施，导致李传虎在施工时无法进行安全防护。李传虎进行的是电焊作业，无法系上安全带施工，因此认定其自行承担10％的责任较为适宜。据此，李传虎的上诉请求为：撤销原判，改判卓高公司、黄国强、马聚连带赔偿李传虎的损失162618.57元。一、二审受理费由卓高公司、黄国强、马聚承担。卓高公司、黄国强共同答辩称：不同意李传虎的上诉请求，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回李传虎的上诉，维持原判。马聚未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。另查明，原审中，李传虎主张其是打零工的，误工费应按150元一天计算。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于卓高公司、黄国强、马聚之间的法律关系问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”结合本案事实，就涉案的搭雨棚工作，黄国强按照卓高公司的要求完成雨棚的搭建工作，交付搭建好的雨棚，卓高公司给付报酬，后黄国强又将上述工作交由马聚完成，黄国强向马聚支付报酬，因此，卓高公司、黄国强、马聚之间的法律关系符合承揽合同的特征。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，卓高公司将搭雨棚工作交由黄国强承揽作业，属于高空作业，但是黄国强不具有从事高空作业的资质，卓高公司存在选任过失。同理，黄国强将案涉工作转交给马聚完成，亦存在选任过失。卓高公司与黄国强之间均存在选任的过失，应承担相应的赔偿责任。原审判令卓高公司、黄国强对马聚在本案中的赔偿责任在30%的责任范围内承担连带责任并无不当，本院予以确认。关于马聚与李传虎的关系。根据查明的事实，马聚承揽涉案雨棚工作后，雇佣李传虎等人进行劳务，马聚先从总报酬中收取10%的收益，余下的由李传虎等做工人员平分，结合马聚的地位以及马聚比共同做工的李传虎等人获得较大的收益，原审认定马聚与李传虎之间属于雇佣关系正确，本院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，马聚作为接受劳务一方（雇主），没有向李传虎等人提供安全装备和采取安全措施，以确保李传虎等人员的人身安全，致使李传虎在劳务过程中受伤，对事故的发生负有主要的、直接的过错责任，李传虎作为成年人，在劳务过程中没有注意安全，负有次要的、轻微的过错责任。综合事故发生的原因及双方的过错程度，本院酌定李传虎的损失由马聚承担90%的赔偿责任，李传虎自行承担10%，原审判令马聚承担70%的赔偿责任，李传虎自行承担30%不当，本院予以纠正。关于各项损失的计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原审计算误工费至定残前一天符合上述规定，本院予以确认，李传虎上诉要求计算误工费240天，依据不充分，本院不予采纳。关于误工费的计算标准，李传虎不能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照广东省2017年度房屋建筑业职工的平均工资，李传虎原审主张按照150元一天计算合理，本院予以准许，故此，误工费应为24600元（150元/天×164天）。关于护理费的计算期间。根据出院记录的记载，李传虎住院期间陪护一人，没有医嘱出院需护理，故原审按住院104天计算护理费合理，李传虎上诉要求计算护理费150天，依据不充分，本院不予支持。李传虎对原审其余各项损失的认定均无异议，本院予以确认。各项损失合计为502603.07元+（24600元-16173.10元）=511029.97元，应由马聚承担90%的赔偿责任，即459926.97元（511029.97元×90%），并由卓高公司和黄国强对马聚的上述赔偿责任在30%（即459926.97元×30%=137978.09元）范围内承担连带责任。本案中，卓高公司和黄国强共为李传虎垫付了320330.97元，超过了其应承担的赔偿数额，故本案中卓高公司和黄国强无需再赔偿李传虎。扣减卓高公司和黄国强已为李传虎垫付的320330.97元，马聚仍应赔偿李传虎139596元（459926.97元-320330.97元）。综上所述，原审认定事实清楚，但关于误工费的计算和责任比例的划分处理不当，本院予以纠正。李传虎的部分上诉请求成立，本院予以支持。其余上述请求不成立，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初2951号民事判决第二项。二、变更广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初2951号民事判决第一项为：马聚于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿李传虎各项损失共计139596元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费2083.60元，由马聚负担1546元，李传虎负担537.6元。二审受理费2923元，由马聚负担2462元，李传虎负担497元。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  魏 巍审判员  何润楹二〇一九年三月十五日书记员  袁小花陈泽如