广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终935号上诉人（原审原告）:黄松龄，男，汉族，1973年11月24日出生，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：冯计明、李沿桦，系广东宇伦律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告）：惠州市福鑫达纸品有限公司，住所地：广东省惠州市博罗县福田镇荔枝墩村木头潭。法定代表人：张冶。委托诉讼代理人：黎同谦，系广东砝码律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈树稳，系博罗县园洲法律服务所法律工作者。上诉人黄松龄因与被上诉人惠州市福鑫达纸品有限公司劳动争议一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初3951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人黄松龄的委托诉讼代理人冯计明、李沿桦，被上诉人惠州市福鑫达纸品有限公司的委托诉讼代理人陈树稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄松龄上诉请求：1.依法撤销第二项判项，改判被上诉人立即向上诉人一次性支付377380元(按工资5000元/标准计算各项工伤保险待遇)。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审法院以4409元/月的工资标准计算上诉人的各项社会保险待遇，属于认定事实、适用法律错误。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，上诉人的工资应认定为5000元/月，应按工资5000元/标准计算上诉人的各项工伤保险待遇。上诉人受被上诉人聘请，于2017年2月13日入职被上诉人处做印刷工作，双方约定工资按5000元/月标准计算(有上诉人与被上诉人法定代表人聊天记录为证)。2017年3月27日，被上诉人因工受伤，后被认定为工伤，劳动能力鉴定为七级。从上诉人上班至发生工伤，上班时间有实际一个多月，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款的规定：本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资……根据该条款的规定，应按被上诉人实际向上诉人每月按5000元/月发放标准的工资计算上诉人的停工留薪期、未签订劳动合同二倍工资差额、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金等各项工伤保险待遇。二、一审法院未认定上诉人自停工留薪期满后至双方解除劳动合同关系前的工资，属于认定事实及适用法律错误。上诉人因在被上诉人处工作，因工受伤的伤残等级构成七级，上诉人的停工留薪期于2017年11月27日期满，期满后上诉人曾回到被上诉人处欲继续工作，但是被上诉人并未给上诉人安排工作，也未给上诉人调整适合其身体状况力所能及的工作，更未同上诉人发出任何解除双方劳动关系的通知，所以被上诉人应从2017年11月28日起继续支付至解除劳动合同关系即2018年4月9日止的工资。一审法院未认定上诉人未与被上诉人解除劳动关系前的工资，属于认定事实错误，二审法院应予以改正。三、一审法院并未就被上诉人未与上诉人签订劳动合同的二倍工资进行分析或认定，属于遗漏上诉人的诉讼请求，请求二审法院予以纠正。上诉人于2017年2月13日入职被上诉人处做印刷工作，截至上诉人发生工伤至劳动关系解除之日，被上诉人均未与上诉人签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，被上诉人本应与上诉人(2017年3月28日)签订劳动合同，但事实上自双方劳动关系关系解除(2018年4月9日)之日止，已满一年，故被上诉人应以5O00元/月的标准，按11个月计算应支付给上诉人的二倍工资。一审法院未对上诉人所主张的二倍工资是否支持予以认定，请求二审法院予以纠正并支持上诉人请求二倍工资的请求。四、上诉人主张的交通费、餐费、营养费以及安装义肢产生的交通费、住宿费等均因本次工伤事故的发生而实际产生，请求二审法院予以认定酌情支持。综上，上诉人的各项工伤保险待遇应按工资5000元/标准计算，对于上诉人主张自停工留薪期满至双方解除劳动关系前的工资以及未签订劳动合同的二倍工资及交通费、住宿费等，有事实及法律依据，请求二审法院依据相关法律及事实，依法改判以维护上诉人的合法权益。被上诉人惠州福鑫达纸品有限公司书面答辩称：一、上诉人主张按5000元/月的标准支付停工留薪期的工资与事实不符，应按其提供劳动所获取的劳动报酬数额为计算标准，根据上诉人在2017年2月l3日至3月27日止，除假日休息外共上班37天，领取了工资7500元，据此折算日工作为202.7元，以国家法定月平均工作天数为21.75天，其月工资应为4409元(7500÷37×21.75)，并非其主张的5000元/月。二、关于上诉人自停工留薪期届满后至双方解除劳动合同关系前的工资是否继续支付。被上诉人认为无须支付，因上诉人在2017年11月27日停工留薪期届期后至2018年4月中旬一直居住在被上诉人处，整日游手好闲，被上诉人从不间断通知上诉人上班，但上诉人始终不返回工作岗位，上诉人经通知仍未返回工作岗位的事实，已经得到博罗县劳动人事争议仲裁委和一审法院确认，现上诉人主张从2017年11月28日起至2018年4月9日止的工资缺乏事实依据，依法不应支持。三、上诉人主张的未签订劳动合同的二倍工资，博劳人仲案字非终(2017)694号作出的仲裁裁决书已经发生法律效力，而且双方均没有向人民法院起诉。另外，上诉人在一审开庭时已向原审法院申请撤回该项请求，应视为其对自身权利的处分，现上诉人又重新主张未签劳动合同的二倍工资，于法无据，依法应予驳回。四、上诉人主张的交通费、住宿费、餐费、营养费没有事实依据，依法应予驳回。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉依据不足，恳请二审法院在查事实的基础上驳回上诉，维持原判。原审原告黄松龄向一审法院起诉称：2017年2月13日，原告受被告聘请，在被告处任印刷工作。双方口头约定原告的工资为5000元每月，工资以现金形式发放，双方未签订劳动合同，被告也未给原告缴纳社会保险费。2017年3月27日，原告受被告指示在做印刷工作，下午原告清洗印刷机时，左手不慎被滚筒卷入导致流血不止。受伤当天，被告的法定代表人张冶送原告前往惠州第三人民医院进行救治，入院日期为2017年3月27日，经医院诊断为:1、左手掌压砸压脱套离断伤;2、左手第1-5指脱套离断伤;3、左手掌多发性骨折；4、左拇指外伤后部分坏死。被告自原告受伤后，被告向惠州第三人民医院支付了原告住院期间全部的医疗费。原告在2017年6月29日出院，共计住院94天。2017年11月8日，原告向劳动仲裁院提起仲裁，仲裁中原告及被告均确认双方口头约定工资按5000元/月发放。2017年12月22日，劳动仲裁院作出博劳人仲案非终字【2017】694号仲裁裁决书，认定原告与被告之间存在劳动关系;并作出“被告应在本裁决书生效之日起三日内一次性支付原告未签订劳动合同二倍工资差额2635.1元”。2017年12月27日，原告向博罗县劳动人力资源和社会保障申请工伤认定，2018年1月31日博罗县劳动人力资源和社会保障局作出原告所受的人身伤害属于工伤的认定结论。2018年3月8日，原告到惠州劳动能力鉴定委员会申请劳动能力的鉴定，2018年3月29日惠州劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确)字【2018】年D00150号劳动能力鉴定（确认)结论书，工伤认定部位或诊断为:l、左手掌压砸压脱套离断伤;2、左手第I-5指脱套离断伤;3、左手掌多发性骨折;4、左拇指外伤后部分坏死。劳动能力被鉴定为劳动功能障碍等级柒级。原告被确认的停工留薪期为2017年3月27日至2017年11月27日，为此原告产生劳动鉴定费300元。原告认为，原告向博罗县劳动人力资源和社会保障局申请工伤认定，博罗县劳动人力资源和社会保障局作出了原告的人身伤害构成工伤，经惠州劳动能力鉴定委员会作出了原告构成七级的劳动能力鉴定等级以及确定了停工留薪期为2017年3月27日至2017年11月27日，应予以认定。根据《工伤保险条例》第三十三条关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，被告是结合原告的工种、技能及其他各万面的能力给予原告以5000元/月的工资标准，且被告对原告每个月的工资标准按5000元/月计算予以确认，如果原告未受伤继续工作，其将继续按5000元/月的标准甚至更高标准才算原告为被告提供劳动的工资。所以在计算被告赔偿给原告的各项损失中应按双方均不持异议的5000元/月的工资标准计算。原告的停工留薪期在2017年11月27日期满，期满后被告并未给原告安排工作，也未给原告调整适合其身体状况力所能及的工作，也未向原告发出任何解除双方劳动关系的通知，所以被告应从2017年11月28日起继续支付至解除劳动合同关系即2018年4月9日止的工资。原告从2017年2月13日入职被告处，被告不仅未与原告签订劳动合同，也未依法为被告缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条第三项关于“未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同”的规定，原告在提起仲裁之日申请解除劳动关系，双方的劳动关系应于2018年4月9日解除。仲裁院在博劳人仲案非终字【2017】694号作出仲裁裁决书认定被告支付原告2017年3月13日至27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资，劳动仲裁委以原告于2017年3月27日受伤后未再返回被告处提供劳动为由，不支持原告提出受伤后，未签订书面劳动合同的二倍工资的请求，缺乏法律依据。在2017年3月27日后被告并未向原告发出解除双方劳动关系的通知，且劳动能力鉴定部门明确了原告的停工留薪期，故在原告停工留薪期间以及停工留薪期满至双方解除劳动关系前双方仍继续保持劳动关系，在此劳动关系存续期间被告并未与原告签订书面的劳动合同，所以被告应向原告支付从2017年3月27日至劳动关系解除之日止即20l8年4月9日的二倍工资。根据《工伤保险条例》第三十七条关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，可享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”的规定，原告的劳动能力经鉴定的等级为柒级，故被告应向原告支付按原告5000元/月工资标准的13个月的一次性伤残补助金、6个月的一次性工伤医疗补助金和25个月的一次性伤残就业补助金。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，被告应依法为原告缴纳社会保险费，原告有权主张被告支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年按一个月工资的标准向劳动者支付，未超过六个月的按半个月工资的标准向劳动者支付，因原告是劳动者，在用工期间被告未给原告缴纳社会保险，原告依法有权解除劳动关系并请求经济补偿金，原告在2017年2月13日入职，双方的劳动关系在2018年4月9日解除，所以被告应按5000元/月标准向原告支付一个半月的经济补偿金，即7500元。2O17年2月13日受伤后到惠州第三人民医院住院，2017年6月29日出院，共住院94天，原告在住院期间治疗工伤，根据《工伤保险条例》第三十条第四款及《广东省工伤保险条例》第二一五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”的规定，原告生病院期间必然会产生伙食补助费，其在住院期间家人从湖南往来惠州照顾原告必然会支出合理交通费以及合理住宿费、餐费，参照《2016-2017年惠州出差补助标准及惠州出差补助管理办法》关于“伙食补助费、交通费、住宿费等”有关规定，以伙食补助费100元/天，住宿费按330元/天，餐费100元/天、交通费80元/天酌定计算在住院期间以及往返劳动能力鉴定的费用。原告的左手掌因工受伤，左手掌已丧失基本的功能，不仅从生活自理程度还是从美观角度，都给原告带来一定的麻烦，给原告的精神上造成无法弥补的创伤，根据《工伤保险条例》第三十二条关于“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、加压和配置轮椅等辅助器具"的规定以及《工伤保险辅助器具配置管理办法》的相关规定，从方便原告日后生活或就业角度考虑，原告有安装义肢的必要。工伤职工需要配置辅助器具的，被告未为原告依法缴纳社会保险费的，应由被告支付原告配置辅助器具的费用。综上所述，原告为维护自身合法权益，特提出以上诉讼请求：1、依法判决原告与被告于2018年4月9日解除劳动关系。2、依法判决被告按5000元/月的标准向原告支付2017年3月27日至2017年11月27日停工留薪期间的工资4万元（5000元/月×8）。3、依法判决被告按5000元/月的标准向原告支付2017年11月28日起计至2018年4月9日上的工资共计21500元[从2017年11月28日计至2018年4月9日，按5000元/月标准计算，5000元/月×(4月+9天/30天/月)]。4、依法判决被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资5.5万元（从2017年3月28日计至2018年4月9日，已满一年，按11个月计算，5000元×11月)。5、依法判决被告向原告支付一次性伤残补助金、一次工伤医疗补金、一次性伤残就业补助金22万元(七级伤残，5000元×44月)。6、依法判决被告向原告支付经济补偿金7500元。7、依法判决被告向原告支付住院期间的伙食补助费9400元（94天×1OO元);交通费5000元、住宿费5000元、餐费5000元，营养费3000元、劳动能力鉴定费300元。8、依法判决被告向原告支付义肢费用2.8万元（安装义肢一次费用800元，使用年限为1年，即800元/年，（80岁-45岁）×800元/年）。以上共计:39.97万元。一审法院认定事实：一、入职时间及工作岗位：2017年2月13日入职，任印刷机操作工。二、劳动合同签订情况：双方未签订劳动合同。三、工资标准及支付方式：原告主张每月保底工资5000元，未提供证据。被告辩称需正常工作日上满班才享受5000元。工资以现金发放。四、社会保险缴费情况：被告未为原告参加社会保险。五、解除劳动关系的时间。原告在2017年3月27日因工受伤后，未再返回工作岗位上班，事实清楚。其后被告未向原告送达解除劳动关系通知书或口头告知解除劳动关系，故原、被告之间的劳动合同解除时间应为提起劳动仲裁之日即2018年4月9日起。六、受伤、治疗及工伤认定情况：申请人于2017年3月17日16时30分左右，在生产车间清洗印刷机时，左手不慎被滚筒卷入机器内受伤，被送往第三人民医院住院治疗，同年6月29日出院，住院天数94天。2018年1月31日，博罗县人力资源和社会保障局作出博罗人社工伤认字[2018]第0133号《工伤认定决定书》，认定原告此次受到的人身伤害为工伤。七、劳动能力鉴定情况：2018年3月8日，惠州劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》惠市劳鉴（确）字[2018]年D00150号，鉴定原告为劳动功能障碍等级柒级，确认停工留薪期为2017年3月27日至2017年11月27日。同年4月16日，惠州劳动能力鉴定委员会作出《复查鉴定结论书》惠市劳鉴复字[2018]年D00015号，鉴定原告为劳动功能障碍等级柒级，生活自理障碍等级达不到等级。原告主张被告支付劳动能力鉴定费用300元，提供广东省非税务收入（电子）票据为证。八、工伤待遇支付情况：原告在受伤后在2017年8月26日、2017年9月29日分别向被申请人借支了2500元、1000元。庭审时，双方均确认在计发工伤保险待遇时扣除原告所借款项3500元。九、原告受伤前平均工资标准及工伤待遇计算。原告在2017年3月27日受伤时入职共37天，领取工资7500元，未能满足折算受伤前12个月平均工资的条件，本院按原告实际工作天数的工资数额折算日平均工资，以国家法定月平均工作天数（21.75天）测算原告月工资标准为4409元（7500元÷37天×21.75天）。原告应当按此标准享受对应工伤待遇有：一次性伤残补助金57317元（4409元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金110225元（4409元/月×25个月）、一次性工伤医疗补助金26454元（4409元/月×6个月）。关于原告的停工留薪期工资：根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，原告停工留薪期间，被告应按原告原工资待遇支付原告工资。原告的停工留薪期为2017年3月27日至2017年11月27日，共计8个月。被告应支付原告停工留薪期工资为35272元（4409元/月×8个月）。关于原告的住院伙食补助费：根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。原告此次受伤两次共住院治疗94天，住院伙食补助费共计6580元（100元×70%×94天）。十、劳动关系存续期间的经济补偿金问题。原告于2017年2月13日入职被告处任印刷机操作工，双方劳动关系至被告用工之日起建立。双方劳动关系存续期间，被告未按法律规定为原告购买社会保险并缴纳社会保险费，事实清楚，现原告以此为由主张被解除劳动合同，依法有据，本院予以支持。被告应当支付原告经济补偿金6613.5元（4409元/月×1.5个月）。十一、其他情况：关于原告主张的交通费、餐费、营养费，其未提交相关证据予以佐证，本院不予支持。关于原告主张的住宿费，其向本院提交2017年12月至2018年3月期间的房租收据，但原告在庭审时称，其在出院后至2018年4月9日期间一直居住在原告宿舍处，其主张与其陈述有悖，故对于该项费用，本院不予支持。关于原告主张的安装义肢交通费及住宿费、残肢手术修整、残肢包扎、指导训练费，其未向本院提供相关证据予以佐证，本院不予支持。关于原告主张的劳动能力鉴定费300元及司法鉴定费2500元，其提供鉴定发票及收据予以佐证，本院予以支持。关于原告主张的义肢费用2400元及左腕关节条状瘢痕整复术费3600元，其提供广东铭正法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》为证，鉴定意见为：被鉴定人黄松龄的残疾辅助器具费用为：左手假拇指费用600元，每七年更换一次。左手腕疤痕修复费用3600元。现原告按四次更换次数主张，依法有据，本院予以支持。经计算，原告的残疾辅助器具费用为6000元（600元/次×4次＋3600元）。十二、仲裁请求：一、裁决原告与被告于2018年4月9日解除劳动关系；2、裁决被告支付2017年3月27日至2017年11月27日停工留薪期工资40000元（5000元/月×8个月）；3、裁决被告支付2017年11月28日起至2018年4月9日的工资21500元；4、裁决被告支付2017年11月28日起至2018年4月9日期间11个月未签订劳动合同二倍工资差额55000元；5、裁决被告支付一次性残疾补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共220000元；6、裁决被告支付经济补偿金7500元；7、裁决被告支付住院期间的伙食补助费9400元、交通费5000元、住宿费5000元、餐费5000元、营养费3000元、劳动能力鉴定费300元；8、裁决被申请人支付义肢费用28000元。以上合计399700元。十三、仲裁结果：一、双方于2017年4月9日解除劳动关系；2、由被告一次性残疾补助金57317元、一次性伤残就业补助金共110225元、一次性工伤医疗补助金26454元、停工留薪期工资35272元、住院伙食补助费6580元、劳动能力鉴定费300元、解除劳动合同经济补偿金6613.5元，合计242761.5元，扣除原告已借支的3500元后，被告实际仍需支付原告239261.2元。一审法院认为，2017年2月13日，原告入职被告处工作，任印刷机操作工，双方劳动关系自原告用工之日建立。双方劳动关系存续期间，被告未按法律规定为申请人购买社会保险缴纳社会保险费事实清楚，现原告以此为由主张被解除劳动合同，依法有据，本院予以支持。被告应当支付原告经济补偿金6613.5元（4409元/月×1.5个月）。原告在工作中受伤经相关部门认定为工伤，鉴定为劳动功能障碍七级，依法可享受相关工伤保险待遇。现被告未为原告参加工伤保险，依据《广东省工资保险条例》第五十七条的规定被告应当按规定承担支付原告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期间工资、住院伙食费等工伤待遇的责任。另外，由于劳动能力鉴定及司法鉴定的结论与原告的工伤待遇及残疾辅助器具费紧密联系，故申请人要求被申请人支付劳动能力鉴定费300元及司法鉴定费2500元，本院予以支持。原告请求被告支付交通费、餐费、营养费、安装义肢交通费及住宿费、残肢手术修整、残肢包扎、指导训练费，未向本院提供相关证据予以佐证，本院不予支持。原告请求被申请人支付义肢费用，其提供广东铭正法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》为证，鉴定意见为：被鉴定人黄松龄的残疾辅助器具费用为：左手假拇指费用600元，每七年更换一次。左手腕疤痕修复费用3600元。经计算，原告的残疾辅助器具费用为6000元（600元/次×4次＋3600元）。原告在受伤后向被告借支了3500元，事实清楚，该款应予扣减。原告在20l7年3月27日因工受伤后，未再返回工作岗位上班，事实清楚。现原告要求被告支付停工留薪期满后2017年l1月28日至2018年4月9日的工资，因原告在此期间没有存在履行劳动义务的事实，不应获取劳动报酬。原告该项请求，缺乏法律依据，本院不予支持。故被告应向原告支付一次性伤残补助金57317元、一次性伤残就业补助金110225元、一次性工伤医疗补助金26454元、停工留薪期工资35272元、住院伙食补助费6580元、劳动能力鉴定费300元、解除劳动合同经济补偿金6613.5元、司法鉴定费2500元、残疾辅助器具费6000元，合计251261.5元，扣除原告已借支的3500元后，被告实际仍需支付原告247761.5元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条、第四十七条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、双方于20l8年4月9日解除劳动关系。二、由被告惠州福鑫达纸品有限公司在本判决书生效之日起十日内一次性支付原告黄松龄247761.5元。三、驳回原告的其它诉讼请求。本案属劳动争议案件，免收受理费。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人受伤前的工资标准是多少。二、被上诉人是否应当支付上诉人停工留薪期满后至解除劳动合同关系前的工资。三、被上诉人是否应当支付上诉人主张的交通费等费用。关于上诉人受伤前的工资标准问题。上诉人称双方约定工资标准为每月5000元，被上诉人辩称在上满班的情况下每月工资5000元，双方均无充分证据证明各自主张。因上诉人自2017年2月13日至2017年3月27日受伤，除假日休息外共上班37天，领取工资7500元，未能满足折算受伤前12个月平均工资的条件，原审法院根据上诉人实际工作天数的工资数额折算日平均工资，以国家法定月平均工作天数（21.75天）测算得上诉人月工资标准为4409元（7500元÷37天×21.75天）并无不当，上诉人要求按每月5000元的标准确定工资依据不足，本院不予支持。据此，原审按4409元的月工资标准计算上诉人应享受相应的工伤待遇正确，本院予以维持。关于被上诉人是否应当支付上诉人停工留薪期满后至解除劳动合同关系前工资的问题。上诉人于2017年3月27日因工受伤，经鉴定停工留薪期为2017年3月27日至2017年11月27日，之后未再返回工作岗位上班，事实清楚，上诉人称因被上诉人未提供与其自身条件相符合的岗位而无法上班并无相应证据证明，因此，上诉人在此期间没有履行劳动义务，不应获取劳动报酬，上诉人要求被上诉人支付上诉人停工留薪期满后至解除劳动合同关系前的工资无理，本院不予支持。关于被上诉人是否应当支付上诉人主张的交通费等费用的问题。上诉人主张其实际支付了交通费、住宿费、营养费等，但并未提交相关证据予以证明，原审法院对此不予支持，处理正确，本院予以维持。此外，关于上诉人提出的一审法院并未就被上诉人未与上诉人签订劳动合同的二倍工资进行分析或认定，遗漏上诉人的诉讼请求。经查，上诉人在一审时已明确表示撤回该项请求，二审庭审时亦明确表示撤回该请求，一审法院不予处理正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 冯思华审判员 丁晓鹏二〇一九年三月二十九日法官助理马晓曼书记员张云辉