山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2019）晋06民终192号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司朔州市平朔支公司。住所地：朔州市开发北延长路广安西街1号。负责人：章立芳，职务：经理。委托诉讼代理人：赵智，山西庭满律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：刘占敏，女，1973年10月23日出生，汉族，朔州日报社职工，现住朔州市。委托诉讼代理人：高国军，山西朔风律师事务所执业律师。原审被告：苏娟，女，1987年1月2日出生，汉族，现住朔州市。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司朔州市平朔支公司(以下简称保险公司)因与被上诉人刘占敏、原审被告苏娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服朔州市朔城区人民法院（2018）晋0602民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司之委托诉讼代理人赵智、被上诉人刘占敏及其委托诉讼代理人高国军、原审被告苏娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、撤销朔城区人民法院（2018）晋0602民初2508号民事判决书第一项，依法改判上诉人减少赔偿94824元或将本案发还原审人民法院重新进行审理。2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1、一审法院对被上诉人刘占敏的伤残等级认定错误，上诉人申请鉴定人出庭。被上诉人刘占敏在一审时提交的鉴定意见书系交警队委托，其在鉴定时未通知上诉人，鉴定程序不合法。且鉴定结论与被上诉人刘占敏伤情严重不符。上诉人在一审举证期限内已经提交了书面重新鉴定申请，但一审法院却未予准许。因此上诉人在二审时申请鉴定人出庭，要求鉴定人陈述鉴定过程。被上诉人刘占敏不构成九级伤残，上诉人认为被上诉人刘占敏仅构成十级伤残，残疾赔偿金上诉人应减少赔偿58264元、精神抚慰金应减少赔偿5000元，共计减少赔偿63264元。2、一审法院住院天数认定错误。被上诉人刘占敏的住院病历显示其存在挂床行为，其挂床32天，上诉人应减少赔偿住院伙食补助费3200元、营养费1600元、护理费3380元、误工费3380元，共计减少赔偿11560元。3、一审法院误工费认定错误。被上诉人刘占敏在一审时未提供扣发工资的证明，一审法院在无证据的情况下就酌定误工费为20000元显然错误。基于上述事实与理由，上诉人提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉。刘占敏辩称，一、一审法院认定的伤残等级正确且合法。理由：1、一审提交的鉴定意见书系交警队委托，委托主体合法。2、没有上诉人所陈述的其在一审举证期限提交了书面重新鉴定申请，在法庭辩论前上诉人也未曾口头提出申请，人民法院在法庭辩论结束后，示意上诉人可以在七日内提出申请，但上诉人仍未提交申请。3、鉴定机构在鉴定过程中已经及时的通知到了各方当事人，保险公司未到场并不代表鉴定部门未通知，且通知保险公司也不是法定的鉴定程序。4、上诉人在没有相反证据，也未在一审提交任何重新鉴定申请的前提之下，没有推翻一审鉴定的合法事由，二审法院应予以采纳，因此不存在鉴定级别错误的情形。二、不存在上诉人所提出的住院天数错误的情形。上诉人提出被上诉人有挂床现象，但是没有相关证据加以佐证，相反被上诉人住院期间有完整的体温和血压记录，而且在临时医嘱中，出院前七天即7月2日，被上诉人仍作了X射线等检查，因此，一审人民法院对于住院天数的认定无误。三、一审人民法院对误工费的酌定合理且合法。在一审庭审中被上诉人提交了自己的工资证明，工资单、社保证明等证据足以证明其在日报社的工作实情和工资实情，被上诉人实际的月工资为4238元，主张的误工费共计26981.9元，一审人民法院正是因为被上诉人在举证过程中的唯一不足扣发工资的证明，因此对于被上诉人的误工请求予以适当的核减，因此被上诉人认为一审法院对误工费的认定合理且合法。苏娟述称，没有意见。刘占敏向一审法院起诉请求：1、依法判令保险公司、苏娟赔偿刘占敏残疾赔偿金等损失189597.4元（详见赔偿项目明细，不包括苏娟垫付的医药费）；2、依法判令保险公司、苏娟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月8日18时38分许，苏娟驾驶的×××号小型轿车行驶至朔州市朔城区第六小学门前路段时，与刘占敏骑行的二轮电动车发生碰撞，致刘占敏受伤，双方车辆不同程度受损，本次道路交通事故经朔州市交警支队事故处理大队认定，苏娟应负全部责任，刘占敏无责任。事故发生后，刘占敏被送往朔州市人民医院医治，共住院（2018.4.8-7.9）92天，支出的29714.17元医药费已由苏娟全部垫付。刘占敏出院时医嘱：功能锻炼，加强营养，定期复查，每月一次，不适随诊。2018年10月29日，刘占敏之伤情经上述交警大队委托山西省朔州市人民医院人身伤害司法鉴定中心评定，其鉴定意见为：①刘占敏因车祸致左肩关节功能丧失50%，符合九级伤残标准；②刘占敏骨折愈合后需行内固定物取出术，二次手术费用约需7000元。刘占敏并因此支出鉴定费2500元。刘占敏为非农业家庭户口，朔州日报社职工，住院期间由其丈夫童文泽等人陪护，但未能提供本人及陪护人因此误工减少收入的相关证据。2017年5月10日，苏娟所驾上述车辆在保险公司处投有为期一年的“交强险”、商业险及不计免赔率险，其中“交强险”责任限额为12.2万元，商业三者险责任限额为30万元，本次道路交通事故在上述保险期间发生。一审法院认为，苏娟违法驾车行驶，致刘占敏受伤，双方车辆受损，应承担相应的交通事故责任和民事赔偿责任，上述交警大队对本次交通事故的认定及上述司法鉴定机构对刘占敏伤情的评定，客观公正，一审法院予以采信。鉴于苏娟所驾车辆在保险公司处投有“交强险”和商业三者险之实际，以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，刘占敏之损失首先应由保险公司在其“交强险”责任限额范围内分项赔偿，不足部分在其商业三者险责任限额范围内按照交通事故责任比例赔偿，但保险合同约定免除保险人责任的部分，应由苏娟承担。刘占敏主张的误工费及陪护费，因未能举证证明其最近三年的平均收入状况和因此误工减少的收入，一审法院不予完全支持，陪护费应按2017年度山西省城镇居民服务业在岗职工的平均工资计算，误工费酌情确定；刘占敏主张的交通费因无票据，一审法院不予支持。保险公司对刘占敏上述诉求的抗辩，一审法院予以采纳；保险公司提出的其他抗辩意见，因其缺乏相应证据足以反驳刘占敏提供的有关证据和诉求，一审法院不予采信。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人应各自承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条等相关规定，《山西省高级人民法院和山西省公安厅关于转发山西省2017年有关统计数据的通知》精神，以及刘占敏提供的相关证据和诉讼请求，经核定，苏娟、保险公司应赔偿刘占敏下列损失，即医药费29714.17元，二次手术费7000元，住院伙补费（100×92）9200元，营养费（50×92）4600元，陪护费（38547÷365×92）9716元，鉴定费2500元，残疾赔偿金（29132×20×20%）116528元，误工费酌定2万元，精神抚慰金（50000×20%）1万元。共计209258.17元。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第七条，第十六条，第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条，第六十四条，第六十五条，第六十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司朔州市平朔支公司在其“交强险”和商业三者险责任限额范围内赔偿刘占敏209258.17元。二、刘占敏返还苏娟为其垫付的医药费29714.17元。三、驳回刘占敏的其他诉讼请求。上述一、二项给付内容，限本判决书生效后十日内履行（一审法院账户名称：朔州市朔城区人民法院；开户行：朔州市朔城区信用合作联社；账号：×××）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2046元（刘占敏已预交），由苏娟负担。二审期间，根据上诉人保险公司的申请，本院通知鉴定人王某、刘某出庭作证，二鉴定人就鉴定过程进行了陈述并接受了当事人的询问。本案一审期间，原审原告刘占敏曾提供其工作单位朔州日报社的相关误工证明，证实：刘占敏于2018年4月8日被车撞伤，到2018年7月9日一直请假住院，期间本人工资均被扣除，月工资4238元，上述证据已经一审庭审质证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、刘占敏的伤残等级是否达到九级。2、刘占敏住院期间是否存在挂床现象。3、原判酌定的刘占敏的误工费是否正确。现就争议焦点分析评判如下：一、刘占敏的伤残等级是否达到九级。刘占敏于2018年4月8日因交通事故伤后住院治疗，诊断为：左侧肱骨外科颈粉碎性骨折、左侧肱骨头骨折。同年10月22日经朔州市公安局交通警察支队委托朔州市人民医院人身伤害司法鉴定中心作出鉴定意见：刘占敏因车祸致左肩关节功能丧失50%，符合九级伤残标准。本院认为，上述鉴定程序并无违法之处，且鉴定意见描述的检验过程、分析说明详尽清楚，结合鉴定人二审出庭所作的陈述，该鉴定意见可以采信。保险公司上诉所提按十级伤残认定的意见不予采纳。二、刘占敏住院期间是否存在挂床现象。如前所述，刘占敏伤后致左侧肱骨外科颈粉碎性骨折、左侧肱骨头骨折，行切开复位锁定钛板空心钉内固定术，先后住院92天，住院后期虽无用药记载，但每日均有生命体征检测的记录,并未发现上诉人所述的“刘占敏的住院病历显示其存在挂床行为”,而且保险公司也未提供其他证据证明其上诉请求,对其主张不予支持。三、原判酌定的刘占敏的误工费是否正确。刘占敏一审提供的误工证明可以证实其误工时间为三个月，期间工资均被扣除，误工损失12714元。故原审判决所认定的刘占敏未能提供误工减少收入的相关证据并酌定误工损失为20000元错误，予以改判。保险公司上诉所提刘占敏在一审时未提供扣发工资的证明与事实不符，但其提出的一审法院酌定误工费为20000元错误的上诉意见予以采纳。刘占敏的总损失应认定为201972.17元。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条、第六十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持朔州市朔城区人民法院（2018）晋0602民初2508号民事判决第二、三项，即刘占敏返还苏娟为其垫付的医药费29714.17元；驳回刘占敏的其他诉讼请求。二、撤销朔州市朔城区人民法院（2018）晋0602民初2508号民事判决第一项，即中国人寿财产保险股份有限公司朔州市平朔支公司在其交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿刘占敏209258.17元。三、变更朔州市朔城区人民法院（2018）晋0602民初2508号民事判决第一项为中国人寿财产保险股份有限公司朔州市平朔支公司在其“交强险”和商业三者险责任限额范围内赔偿刘占敏201972.17元。逾期未给付，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2046元（刘占敏已预交），由苏娟负担；二审案件受理费2171元，由中国人寿财产保险股份有限公司朔州市平朔支公司负担2004元，由刘占敏负担167元。本判决为终审判决。审判长 李志刚审判员 张 平审判员 丰德胜 二〇一九年三月六日书记员 苗彩虹