广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终11号 原公诉机关桂林市象山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘军喜，男，1978年11月15日出生，汉族，中专文化，个体户，户籍所在地为广西全州县，住广西桂林市叠彩区。因涉嫌犯诈骗罪，2017年10月12日被桂林市公安局叠彩分局拘传，次日被刑事拘留，同年10月28日被桂林市公安局象山分局执行逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 桂林市象山区人民法院审理桂林市象山区人民检察院指控原审被告人刘军喜犯犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2018年11月27日作出（2018）桂0304刑初231号刑事判决，原审被告人刘军喜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。2019年1月9日至同年2月19日,桂林市人民检察院阅卷审查。于2019年2月20日依法公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员周诚、谷业能出庭履行职务，上诉人刘军喜到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、诈骗罪。2011年5月间，被告人刘军喜谎称能拿到“顺鸿一品尚城”内部房价但需交定金，被害人李某信以为真，后在被害人李某经营的一家“完美美容店”里，被害人李某先后两次将现金共计人民币52000元交给被告人刘军喜。后被告人刘军喜将该赃款用于其经营的“完美”生意上。 2011年6月7日，被告人刘军喜谎称其能拿到“顺鸿一品尚城”内部房价但需交定金，被害人张某甲信以为真，后在顺鸿一品商场一办公室，被害人张某甲将现金人民币64000元交给被告人刘军喜。后被告人刘军喜将该款用于其经营的“完美”生意上。2012年年初，在被害人张某甲的多次催促下，被告人刘军喜归还被害人张某甲现金人民币20000元。 2017年3月份至7月份间，被告人刘军喜谎称投资“金融微盘”、“信用卡投资”可以获取高额利润，让被害人钟某“投资”，被害人钟某信以为真，于2017年5月2日至5月19日，先后13次通过建设银行转账的方式将人民币148000元转入账户名：刘军喜，账号62×××27的中国银行卡上；2017年4月19日至6月8日，被害人钟某8次通过其手机将14400元转入被告人刘军喜的微信里。被害人钟某共计给付被告人刘军喜人民币162400元。被告人刘军喜在收到以上款项后，分别用于归还其个人债务、网络赌博及归还被害人钟某的“投资款”和“分红款”。2017年4月至7月27日，被告人刘军喜先后归还被害人钟某人民币95785元（其中微信给付三笔人民币810元，转账给付人民币94975元）。 二、盗窃罪。2012年3月间，被告人刘军喜通过邹某1介绍认识被害人刘某1。2012年5月17日，刘军喜以做“完美”需要资金周转为由，借得卡号：53×××46，户名：刘某1的建设银行信用卡一张并使用了该卡里的人民币69970元用于个人消费，后将该款大部分归还刘某1。2013年2月间，被害人刘某1将该信用卡交由邹某1保管。2013年4月15日，在南宁市金湖广场汇春路北一里3号1栋1单元301室邹某1家的书房里，被告人刘军喜乘邹某1外出打电话之机，盗得邹某1存放在该书房抽屉里的被害人刘某1的该建设银行信用卡。2013年4月21日至28日，被告人刘军喜持该信用卡先后5次以消费的方式从该卡支出人民币87998元。2013年7月1日，被告人刘军喜将人民币3000元归还至该信用卡。 原判认定上述事实的证据有： 1、被害人李某、张某甲、钟某的报案、陈述证实其金钱被骗的时间、地点、金额、经过以及退还的金额； 2、被害人刘某1的报案、陈述证实其信用卡被盗并被取走金钱的时间、地点、经过及金额； 3、辨认笔录证实骗取被害人钱财的人是被告人刘军喜； 4、借条一份证实被告人以购买房子为由骗取被害人张某甲现金人民币64000元； 5、证人赖某的证言证实被告人以购房交定金为由骗取被害人李某人民币52000元的事实； 6、证人何某的证言证实被告人以购房可以拿到内部优惠价先交钱为由骗取被害人张某甲金钱及退还20000元的事实； 7、证人刘某2的证言证实被告人不是“一品尚城”的正式职工，未帮“一品尚城”卖出过房子，也未为客户买房屋交过定金； 8、证人黄某的证言证实刘某1信用卡上的钱被人盗取后，其电话联系过被告人刘军喜，被告人刘军喜承认拿了刘某1的信用卡，并表示2013年7月7日前还清，但后只还了3000元到卡上； 9、证人邹某1的证言证实被告人偷走被害人刘某1存放在其家中的一张建设银行信用卡及其向被告人质问时被告人承认拿走该信用卡并取走了信用卡里金钱的事实与经过； 10、证人刘某3的证言及情况说明证实被告人从邹某1家里偷走被害人刘某1存放的一张银行卡及以后在邹某1的追讨下将该信用卡退还的事实经过； 11、银行转账凭证、银行流水、微信聊天记录、微信转账截图等书证证实被告人骗取被害人钟某金钱的金额及已退还金钱的金额； 12、刘某1建设银行信用卡流水证实被告人使用偷得的信用卡后消费的情况及退还了3000元至该卡上； 13、被告人的户籍资料证实被告人犯罪时具有完全刑事责任能力； 14、抓获经过证实被告人因涉嫌犯诈骗罪被抓获归案； 15、被告人的供述证实其实施诈骗及盗窃的时间、地点、经过、金额以及退还金额。 原判认为，被告人刘军喜以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额达162615元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪；刘军喜以非法占有为目的，盗窃并使用信用卡，数额达87998元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条之规定，构成盗窃罪；公诉机关指控刘军喜犯诈骗罪、盗窃罪成立，但公诉机关指控刘军喜犯诈骗罪、盗窃罪的金额有误，原判依法予以更正。刘军喜犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当实行数罪并罚。刘军喜退还了盗窃赃款人民币3000元，原判酌情对其从轻处罚。刘军喜虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，而且所得款项并未用于其承诺使用的项目，其行为符合诈骗罪的构成要件；刘军喜盗窃信用卡的事实，有证人邹某1、黄某、刘某3的证言及被害人的陈述等证据所证实，且与其本人在公安机关的多次供述相吻合，能形成完整的证据锁链。从而刘军喜的辩护意见理由不成立，原判不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘军喜犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；被告人刘军喜犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人刘军喜退赔被害人李某经济损失人民币五万二千元；退赔被害人张某甲经济损失人民币四万四千元；退赔被害人钟某经济损失人民币六万六千六百一十五元；退赔被害人刘某1经济损失人民币八万四千九百九十八元。 宣判后，刘军喜不服提出上诉：1、其主观上没有诈骗的故意，与李某、张某甲、钟某是正常的民间借贷或生意往来关系;收李某52000元、张某甲64000元，其中将二人各22000元已给其舅陆某转交其哥公司的内部房价定金，余款是其向二人借款用于直销投资；钟某转给我的162400元是她只分红不担风险的“金融微盘”、“信用卡投资”；2、其没有盗取使用刘某1的银行信用卡，实际上该卡一直在我手上，并同意其使用。与她们之间是民间借贷或生意往来关系，请求法院依法改判其无罪。 出庭检察员意见认为，刘军喜上诉理由与事实法律、法律不符，其理由及辩护意见不能成立；原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明，原判认定上诉人刘军喜犯诈骗罪、盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 针对刘军喜提出的理由，本院综合评判如下： 1、关于诈骗罪方面，刘军喜及辩护人提出刘军喜主观上没有诈骗的故意，是正常的民间借贷或生意往来关系。经审查，一是刘军喜在侦查阶段、检察起诉阶段、一审阶段其供述，均没有提起过把钱交给舅陆某再转交公司内部房价定金的内容及事实，假如其给舅转交公司44000元之巨，这么重要的事应早向侦查办案人员说，但之前没有说过，且二审庭审上其也没有书证举证证实；刘军喜自己也在侦查阶段供述证实，不是公司职员，没有跟公司签劳务合同，也没有安排到公司具体部门，公司也不给其发工资。二是受害人李某、张某甲、钟某均证实，刘军喜谎称其能拿到“顺鸿一品尚城”内部房价但需交定金，被害人均信以为真而交了定金或“投资”，她们是被刘军喜哄骗；且李某、张某甲证实，她们没有说过借款给刘军喜或做生意的内容，故并不是民间借贷或生意往来关系。三是其亲哥“一品尚城”法人刘某2证言证实，刘军喜不是“一品尚城”的正式职工，未帮“一品尚城”卖出过房子，也未为客户买房屋交过定金；公司“一品尚城”也没有任命刘军喜是公司房产工作人员及职务的书证。四是刘军喜自己在侦查阶段供述证实，其以投资“金融微盘”叫钟某转钱实际上用于网上赌博，是以有高额收益名义每天转不等的“分红款”给钟某、利诱钟某投钱给我，不该瞒着她拿她的钱去网络赌博平台赌钱。五是刘军喜自己也承认其将哄骗来的钱在被害人多次追索下除归还部分外，却用于自己的债务或生意上，再没有归还的意愿；受害人李某证实一直催他要发票而没给，再后来刘军喜的电话成空号了；受害人钟某证实后追还钱却联系不上了才报案的。因此，上诉人该理由不能成立，本院不予采纳。 2、关于盗窃罪方面，刘军喜提出刘军喜没有盗取使用刘某1的银行信用卡，实际上该卡一直在其手上，并同意其使用。经审查，一是刘军喜盗窃信用卡的事实，有证人邹某1、黄某、刘某3的证言及被害人刘某1陈述等证据均证实，刘某1存放在邹某1家中的一张建设银行信用卡被刘军喜偷走；邹某1、刘某1均证实，刘某1将信用卡交给邹某1保管，2013年4月，刘军喜乘邹某1外出书房，从抽屉里偷走信用卡。二是刘军喜自己在侦查阶段也供述“刘某1去坐牢之前，把信用卡交给了王某甲（邹某甲）帮保管”，承认拿走该信用卡并取走了信用卡里金钱的事实与经过。三是刘军喜盗得该信用卡先后多次以消费的方式从该卡支出人民币87998元。故其供述与证人证言及银行微信等书证相吻合，能形成完整的证据锁链。因此，上诉人此理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘军喜骗取他人财物，数额达162615元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；刘军喜盗窃并使用信用卡，数额达87998元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。刘军喜犯数罪，依法应数罪并罚。刘军喜退还了盗窃赃款人民币3000元，原判已酌情对其从轻处罚。刘军喜虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，而且所得款项并未用于其承诺使用的项目，其行为符合诈骗罪的构成要件；刘军喜盗窃信用卡的事实，有证人邹某1、黄某、刘某3的证言及被害人刘某1的陈述等证据所证实，且与其本人在侦查机关的供述相吻合，能形成完整的证据锁链。因此，上诉人与被害人之间均不是民间借贷或生意往来关系，上诉人行为分别构成诈骗罪、盗窃罪。刘军喜的上诉理由均与案件事实及法律不符，不能成立，本院不予采信。出庭检察员建议维持原判的意见正确，本院予以支持。原判认定刘军喜的事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邓陆平 审判员  廖一平 审判员  殷林静 二〇一九年三月十三日 书记员  陈 林