上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0106民初31459号原告：索易东管理咨询(上海)有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：SUNMICHAELHUITANG，职务执行董事。委托诉讼代理人：蒋帆，上海瀛泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏利群，上海瀛泰律师事务所律师。被告：李怡雯，女，1985年4月30日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：曹鸣，上海市天寅律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈继锋，上海市天寅律师事务所律师。原告索易东管理咨询(上海)有限公司(以下简称索易东公司)与被告李怡雯劳动合同纠纷一案，本院于2018年8月16日立案后，依法适用简易程序。后本案转为普通程序，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告索易东公司的委托诉讼代理人蒋帆、夏利群、被告李怡雯的委托诉讼代理人曹鸣、沈继锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告索易东公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失216,335.17元；2、判令被告返还私自承接业务的收益1,024,487元。事实和理由：原告系以餐饮管理、企业管理和营销咨询策划为经营范围的公司，旗下有多家主营餐饮的子公司，并享有数十项商标权，餐饮管理是原告的核心业务。被告在原告处担任市场部经理，双方签订有2016年11月1日至2019年10月31日的劳动合同。被告的岗位职责是全面负责集团旗下各品牌的规划、设计、推广及管理工作，制定集团品牌发展方向，策划实施市场活动等，属于原告的高级管理人员，掌握大量的商业秘密。2018年2月，原告发现被告自2017年8月起在正常工作期间利用职务便利和掌握的供应商渠道等商业信息，私自为其他和原告存在竞争关系的公司提供策划方案等服务并收取费用，还安排原告市场部的员工范佳韵、陈嘉骏、闾钦、黄霆烽、刘洋为其他公司提供劳动并在原告处报销相关费用。经统计，被告私自承接业务的收益为1,024,487元，原告自2017年8月至2018年2月期间向被告及上述市场部员工发放工资404,303.50元、报销费用28,366.83元，合计432,670.33元。原告认为，被告的行为已违反劳动合同的约定以及原告公司员工手册的规定，严重侵害了原告的合法权益，故要求按照已发工资及报销费用总额50％的标准赔偿原告损失，并返还私自承接业务的收益。现对仲裁裁决不服，提起诉讼，要求判如诉请。被告李怡雯辩称，被告只是部门经理，主要负责原告下属餐饮门店的市场规划、市场调研和推广工作，并非原告的高级管理人员。被告没有违反劳动合同的约定以及规章制度的规定，利用公司团队为竞争对手提供服务并获取收益，故不同意原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明如下事实：李怡雯系本市户籍从业人员，于2016年11月1日入职索易东公司，双方签订有期限为2016年11月1日至2019年10月31日的劳动合同，李怡雯的工作岗位为市场部经理。在职期间，李怡雯的工资为每月22,000元，2017年7月起调整为每月25,000元。2018年3月20日，索易东公司向李怡雯出具《解除劳动合同通知书》，以其严重违反劳动合同及规章制度的相关规定为由，通知于2018年3月21日解除劳动合同。2018年4月25日，李怡雯向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称静安劳动仲裁委员会)申请仲裁，要求索易东公司支付2018年2月1日至2018年3月20日期间的工资41,129元，并支付违法解除劳动合同赔偿金72,750元。仲裁审理期间，李怡雯撤回要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。2018年6月25日，静安劳动仲裁委员会作出静劳人仲(2018)办字第805号裁决书，裁决索易东公司支付李怡雯2018年2月1日至2018年3月20日期间的工资35,517.24元。裁决后，李怡雯及索易东公司均未起诉，该裁决书已发生法律效力。2018年8月7日，索易东公司向静安劳动仲裁委员会申请仲裁，要求李怡雯赔偿损失216,335.17元并返还私自承接业务的收益1,024,487元，静安劳动仲裁委员会出具不予受理通知书，对索易东公司的上述请求不予受理。索易东公司对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼并要求判如诉请。另查明，李怡雯曾于2018年3月13日向本院提起诉讼，要求索易东公司返还侵占的个人物品并赔礼道歉，本院以(2018)沪0106民初9099号案件立案受理。在该案的起诉状中，李怡雯陈述：“原告于2016年11月1日与被告建立劳动关系，在被告企业担任市场部经理一职，工作兢兢业业、任劳任怨。2018年2月23日上午9：31，原告所在市场部第一个员工范佳韵到公司上班，发现原告办公室的门锁被更换了，打不开……之后，公司市场部员工陆续抵达公司，集体发现各自的电脑和抽屉全部被翻查过，私人物品遗失。……此后，被告公司执行董事、副总轮流与原告谈话，以原告及部门下属同事在外做兼职且被告已掌握所有证据为由，扣押原告放在办公室内的所有私人物品。原告以私人时间兼职行为并不违法，且不违反双方劳动合同约定据理力争，但最终与被告谈判未果。谈话结束后，原告要求取回自己的私人物品遭到被告拒绝……”。索易东公司则辩称，李怡雯被解除劳动合同后确有部分物品未带走，但公司没有主动清理和扣押李怡雯的个人用品。该案审理中，索易东公司返还了部分物品，李怡雯清点后称尚有联想笔记本电脑两台、咖啡杯四套以及全部文件类物品未返还，并变更诉讼请求为要求索易东公司返还联想笔记本电脑两台及全部文件，若无法返还则要求赔偿损失6,798元。此后，经本院主持调解，双方于2018年4月16日达成调解协议，索易东公司赔偿李怡雯4,000元并当场履行。再查明，双方签订的劳动合同第八条第(三)项约定：“在本合同期内，乙方(李怡雯)承诺不从事任何与甲方(索易东公司)利益相冲突的活动”；第八条第(六)项约定：“乙方承诺在本劳动合同签订后，在劳动合同期间内不以任何形式在其他企业或组织从事任何类型的劳动工作，同时乙方也不得直接或间接将甲方的业务透露、推荐或介绍给其他公司。一经甲方发现，乙方的行为属于严重违反甲方的公司规章制度，甲方可单方面解除劳动合同并不予支付任何经济补偿。乙方的上述行为给甲方造成损失的，还应当赔偿甲方损失”；第八条第(七)项约定：“乙方掌握甲方商业秘密的，有义务为甲方保守商业秘密。商业秘密是指不为公众所知悉，能为甲方带来经济效益，具有实用性并经甲方采取保密措施的技术信息和经营信息等。乙方违反保密义务的，应当赔偿甲方全部损失”；第八条第(八)项约定：“乙方在为甲方服务期间，未经甲方书面同意，不得作为股东或投资人对与甲方业务相同或类似或相关的行业进行投资，更不得与甲方发生竞争，将甲方业务归个人办理，或不以甲方名义从事与甲方竞争的业务；第十条第(四)项约定：“任何一方的其他违约行为给对方造成经济损失的，按照法律规定赔偿对方经济损失。乙方违反甲方规章制度给甲方造成经济损失的(包括但不限于损坏甲方或第三方财物)，除受到违纪处分外，还应当按实际损失给予甲方赔偿”。又查明，李怡雯于2016年10月26日办理入职手续时曾签收《员工手册》一份。此后，索易东公司对《员工手册》的内容进行修订，李怡雯于2017年1月9日再次签收《MUSE集团员工手册》。该员工手册第6.1.5条规定：“员工未经公司人力资源部总监批准，不得私自兼任本职工作之外其他有偿报酬和具有竞争行为的工作，并不得借职务上的便利营私舞弊”；第6.4.2.3.(2)条规定：“以下行为视为严重违反规章制度行为：……F.违反公司竞业限制条款，或泄露公司机密，损害公司利益行为；……K.未经允许擅自利用公司名义在外从事活动的；或在公司内进行私人贸易或利用个人职权谋取私利从而对公司有所损害的行为……”。审理中，原告称，被告在职期间设立了与原告竞业的上海升未品牌管理有限公司(以下简称升未公司)，将原告的资源为升未公司所用，又为原告的竞争对手上海市美鲜元电子商务有限公司(以下简称美鲜元公司)、柏里尼贸易(上海)有限公司(以下简称柏里尼公司)、南极英熊餐饮管理(上海)有限公司(以下简称南极英熊公司)、上海康济企业管理咨询有限公司(以下简称康济公司)等提供服务并实际获取收益。为此，原告提供电脑截图、费用支出表、《微盟软件销售合同》、《顾问咨询服务协议》、《全年度管理咨询服务合同》、策划方案、《菜单设计制作服务合同》、《独家合作协议书》、会议纪要、《“尊爵眼科”平面广告设计合同》、《优惠商户合作协议》、《供应商渠道梳理服务协议》、营业执照等证据为证。其中，《顾问咨询服务协议》系被告与美鲜元公司签订，约定被告为美鲜元公司提供咨询服务，并按月收取费用；《全年度管理咨询服务合同》系上海新氧文化传播有限公司(以下简称新氧公司)与柏里尼公司签订，约定由新氧公司为柏里尼公司旗下“BaliniCoffee”品牌提供市场全年度规划并收取费用，另确定由被告担任项目总负责人，负责项目全程执行；《供应商渠道梳理服务协议》系新氧公司与南极英熊公司签订，约定由新氧公司为南极英熊公司梳理供应商渠道并收取费用。原告称上述部分证据系从被告及其下属员工陈嘉骏曾经使用的电脑中调取的电子文档，另有部分证据没有原件。被告质证后认为，被告及陈嘉骏使用的电脑系(2018)沪0106民初9099号案件中被原告非法扣留未返还的物品之一，电脑中的文件均可以修改，故对来源于上述电脑中的费用支出表等证据均不予认可，对原告提供的没有原件核对的证据亦不予认可。有原件的证据中，原告、升未公司、柏里尼公司、美鲜元公司以及南极英熊公司的营业执照无异议，但升未品牌与被告无关，其他公司的经营范围与原告并不冲突，不属于同一行业的竞业关系；被告与美鲜元公司签订的《顾问咨询服务协议》的真实性无异议，但被告仅为美鲜元公司的顾问，双方之间不是劳动关系，该协议亦未实际履行；新氧公司与柏里尼公司签订的《全年度管理咨询服务合同》的真实性无异议，但被告仅为挂名顾问，并非新氧公司的员工，亦未就此获取收益；新氧公司与上海微盟企业发展有限公司签订的《微盟软件销售合同》系购买餐饮软件的协议，与本案无关，且其中新氧公司的联系人为陈嘉骏，与被告无关；新氧公司与南极英熊公司签订的《供应商渠道梳理服务协议》的真实性无异议，但与被告无关。原告另向本院申请开具调查令，向柏里尼公司调取了上述《全年度管理咨询服务合同》，向南极英熊公司调取了上述《供应商渠道梳理服务协议》及银行电子回单，另调取《菜单设计制作服务合同》、《全年度管理咨询服务合同》、《新加坡店小二市场规划及预算》、银行电子回单等证据。《菜单设计制作服务合同》和《全年度管理咨询服务合同》系上海臣畅广告有限公司(以下简称臣畅公司)与南极英熊公司签订，约定由臣畅公司为南极英熊公司旗下“店小二”品牌提供菜单设计制作服务以及品牌市场全年度规划服务，另确定由被告担任项目总负责顾问，负责项目全程执行。银行电子回单系南极英熊公司与新氧公司、臣畅公司之间以及柏里尼公司与新氧公司之间的资金往来记录。原告认为，上述证据已证明被告为原告的竞争对手提供服务并已实际获取收益。被告质证后对上述证据均来自于南极英熊公司与柏里尼公司并无异议，但对证据的真实性均无法确认，亦认为无法证明原告诉称的事实成立。原告又称，被告还安排下属员工在正常工作时间为其私人业务提供劳动以及在原告处报销交通费等相关费用，造成原告人工工资及报销款损失。为此，原告提供市场部员工范佳韵、陈嘉骏、闾钦、黄霆烽出具的《情况说明》及谈话视频、原告工作人员与被告的谈话录音、工资支付凭证、报销款支付凭证等证据为证。其中，落款为“范佳韵”的《情况说明》中载明：“自2017年8月配合参与到外部项目中，其相关情况如下：①自2017年8月至今，只配合参与“店小二”该项目……④在8月至今的加班、外出报销中，有三分之一的金额与外部项目相关，无行程单的滴滴车费非本人报销。……⑤自2017年8月至今的加班申请中，以muse工作为主，其中三分之一时间为涉及到外部项目……”；落款为“陈嘉骏”的《情况说明》中载明：“1、……自2017年11月起，执行Jessie布置工作，负责Balini品牌执行工作。Jessie负责整体规划，合同签订，资金往来。4、……本人所报外出交通为公司正常工作所用。5、……上班期间，曾有2-3次外出开会，与Jessie一起处理Balini事务……8、工作以外Balini事务均有Jessie布置分配，本人按被分配工作执行”；落款为“闾钦”的《情况说明》中载明：“……自2017年10月起，按照领导工作分配接手部分非Muse集团的业务，有如下情况：1、主要时间分配在Muse集团的业务处，三成时间分配在外部项目，主要利用下班及双休日时间完成外部业务。2、在完成外部工作时，未向第三方泄露过Muse集团的相关资料及内部事宜。具体负责项目：店小二推广部分、人员推荐采购。3、关于每月报销的交通费，以门店往返总部及加班回家为主，与外部工作有关的车费每月1-200元左右，平均有代Jessie报销400元/月……”；落款为“黄霆烽”的《情况说明》中载明：“……自2017年10月起，我开始为名为“尊爵眼科”的诊所提供市场营销方面的服务，内容包括市场调研与方案制定，直接向Jessie汇报并由Jessie指派工作。工作报酬为5K/月，身份是市场顾问(Jessie所得并不知晓，每月由Jessie私下汇款给我作为报酬)。工作期间产生的额外费用为交通费，主要形式为在公司加班处理诊所事务，然后打车回家产生，不包含任何其余的方式。每月交通报销由3部分组成：正常musegroup加班打车、诊所加班打车(30%)以及Jessie交付的部分车票(20%)……”。此外，在原告工作人员与被告的谈话录音中，被告陈述：“我没有不认啊，我没有不认啊，我是接外面的活，我认啊，我是有接外面的活……”、“我这样讲，Tina，我是有用公司的团队，这个我承认的。但是我可以讲这句话，我从来没有从公司，从公司的账户拿去一分钱……”。被告质证后认为，范佳韵、陈嘉骏、闾钦、黄霆烽出具的《情况说明》系证人证言，虽然谈话视频反映《情况说明》系本人出具，但系在原告的胁迫下出具，意思表示不真实，且证人未出庭作证，故对《情况说明》的内容不予认可。并且上述员工大部分陈述系业余时间兼职，即便属实，也并非接受被告的指示所为，与被告无关；被告与原告员工谈话录音的真实性无异议，但系在被告不知情的情况下录制，侵犯被告隐私，不予认可。被告仅在业余时间担任咨询或顾问，没有利用和泄露原告的资源，并不侵害原告的利益；对范佳韵、陈嘉骏、闾钦、黄霆烽等人的工资支付凭证以及报销款支付凭证，不予认可。审理中，原告放弃在本案中要求被告返还私自承接业务的收益1,024,487元的诉讼请求。本院认为，作为劳动者而言，完成本职工作是其应尽的义务。本案中，被告系原告的市场部经理，应按其岗位职责，认真完成原告餐饮门店的市场规划、调研和推广等工作任务，并应保守原告的商业秘密和保密信息。为此，在双方签订的劳动合同中明确约定，被告在劳动合同期间内不得以任何形式在其他企业或组织从事任何类型的劳动工作。在被告签收的《MUSE集团员工手册》中亦明确规定，员工不得私自兼任本职工作之外其他有偿报酬和具有竞争行为的工作，并不得借职务上的便利营私舞弊。可见，双方对于明确禁止兼职行为已达成一致意见，被告应予遵守。但根据原告提供的《全年度管理咨询服务合同》、《供应商渠道梳理服务协议》、《菜单设计制作服务合同》、银行电子回单等证据显示，被告在职期间除本职工作之外，另为其他公司提供品牌咨询、菜单设计以及市场规划等服务，上述服务内容与被告在原告处的工作内容基本一致，并且在双方的谈话录音中，被告亦认可曾利用原告的工作团队为其兼职工作提供服务。被告的上述行为不仅违反了双方劳动合同的约定以及员工手册的规定，亦违反了劳动者的忠诚义务，存在泄露原告商业秘密和保密信息的重大风险，显属不当，本院不予认可。被告虽对此予以否认，但并未举证否定原告证据的真实性，并且在(2018)沪0106民初9099号案件的起诉状中，被告称在私人物品被原告扣押后，其系以私人时间兼职并不违法、亦不违反劳动合同的约定与原告据理力争，可见被告此前并未否认存在兼职的行为，故被告的辩称意见本院不予采信。根据双方劳动合同的约定，被告违反规章制度给原告造成经济损失的，应按实际损失金额予以赔偿。现原告要求被告进行赔偿，应就被告的行为实际造成原告损失以及损失的金额承担举证责任。本案中，原告主张按2017年8月至2018年2月期间向被告及被告下属市场部员工发放的工资以及报销费用的50％确定损失金额。但原告支付的工资系基于劳动合同的约定给付的正常劳动的对价，即便被告与其下属员工存在兼职行为，原告可以依据劳动合同的约定或者规章制度的规定予以处理，其中并没有可以扣除工资的约定或规定。因此，原告将发放的工资视为实际损失的诉称意见，本院难以认同。至于报销款项应理解为处理原告日常事务而应由原告承担的费用支出，本案中被告在与原告工作人员的谈话录音中承认使用过下属工作团队，而在被告下属工作人员出具的《情况说明》以及谈话视频中，部分工作人员亦认可其已获报销的款项中部分金额系用于处理被告的私人业务，故该些款项应视为原告的损失，被告应予赔偿。鉴于原告并未举证证明上述款项的具体金额，且原告在庭审中亦确认无法区分已报销费用的实际用途，故本院结合原告的诉请主张，酌情确定原告报销款损失为14,000元。原告放弃在本案中要求被告返还私自承接业务收益1,024,487元的诉讼请求，并无不当，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告李怡雯应自本判决生效之日起十日内赔偿原告索易东管理咨询(上海)有限公司14,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告李怡雯负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  韩 毅人民陪审员  施立富人民陪审员  高贵荣二〇一九年三月二十七日书 记 员  周 颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。