广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终416号 上诉人（原审原告、原审被告）：广西罗城伟隆煤业有限公司，住所地罗城仫佬族自治县东门镇一平路22号。 法定代表人彭光辉，董事长。 委托诉讼代理人：欧阳娜，罗城仫佬族自治县法律事务中心法律工作者。 被上诉人（原审原告、原审被告）：吴启耀，男，1959年5月7日生，仫佬族，矿工，住广西罗城仫佬族自治县。 委托诉讼代理人：李昌发，广西欧治律师事务所律师。 上诉人广西罗城伟隆煤业有限公司（以下简称“伟隆公司”）因与被上诉人吴启耀工伤保险待遇纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 伟隆公司上诉请求：1、撤销罗城仫佬族自治县人民法院作出的(2018)桂1225民初897号民事判决。2、依法进行改判。上诉理由：一、原审认定事实不清、证据不足。1、原审按每月5538元计算各项赔偿缺乏事实根据和法律依据。被上诉人于2016年3月18日到上诉人属下的北凌山煤矿一号井上班，同年9月3日被上诉人因工受伤，可见，被上诉人仅上班5个多月，根本无法计算本人平均工资。2016年12月河池市人力资源和社会保障局作出工伤认定。根据《工伤保险条例》第64条第二款本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。据以上规定，被上诉人的工资计算是以工作受伤害前的12个月缴费工资计算，而原审按2017年的全区在岗职工月平均工资计算显然缺乏依据。2、原审认定停工留薪工资12个月证据不足。上诉人2016年9月3日因受伤，之后在罗城县人民医院治疗至同年11月18日。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。据以上可知，只有经过经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，才能延长至12个月，而原审在没有任何证据的情况下，直接认定被上诉人的停工留薪工资12个月，显然缺乏证据佐证。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足，作出的判决显属不公，请二审法院依法撤销原审判决，依法径行公正改判，予以纠正。 吴启耀辩称，一审判决正确，其他意见与一审答辩意见一致。 伟隆公司向一审法院起诉请求：请求判决伟隆公司无需支付吴启耀各项工伤保险待遇174639元。 吴启耀向一审法院起诉请求：请求依法撤销罗城仫佬族自治县人事争议仲裁委员会作出的罗劳人仲字[2018]第37号劳动仲裁裁决书，改判赔偿吴启耀各项费用为239711.81元。 一审法院认定事实：吴启耀受聘于伟隆公司下属的北陵山煤矿一号井，从事井下采煤工作。伟隆公司未按规定为吴启耀办理工伤保险参保手续。于2016年9月22日22时左右，吴启耀在井下1105工作面工作时，被顶板掉落的石头砸伤右腿，被送到罗城县人民医院住院治疗至2016年11月18日，共75天，住院期间陪护一人，经诊断为：右胫腓骨下断粉碎性骨折；2017年11月20日至12月13日再次到罗城县人民医院取右胫腓骨内固定装置，共住院23天，住院期间陪护一人。2016年12月12日河池市人力资源和社会保障局作出，河人社工伤决定[2016]3-41号《认定工伤决定书》，认定吴启耀在伟隆处受伤为工伤。2018年3月22日河池市劳动能力鉴定委员会作出河人社鉴字[2018]17号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定吴启耀的伤残为玖级。吴启耀从受伤之日起到劳动能力鉴定结果出来的期间为28个月零10天。吴启耀住院期间收到伟隆公司下属机构北陵煤矿一号井给付的3300元。2018年6月4日，吴启耀向罗城仫佬族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、请求裁决被申请人赔偿各项费用为239711.81元；2、请求依法裁决申请人与被申请人解除劳动关系。2018年7月19日，罗城仫佬族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出罗劳人仲字[2018]第37号仲裁裁决书，裁决：一、申请人吴启耀申请要求与被申请人广西罗城伟隆煤业有限公司解除劳动关系本委予以支持，自本裁决书生效之日起申请人与被申请解除劳动关系。二、被申请人广西罗城伟隆煤业有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人吴启耀各项工伤保险待遇赔偿金共计174639元。双方均不服仲裁裁决，向本院提出如前述请求。 另查明，2017年全区在岗职工月平均工资为5538元。2017年广西区农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为41654元。 一审法院认为，工伤保险是国家通过立法建立的一种社会保障机制，使劳动者在工作中遭受事故伤害或者患职业病时，能够及时按照法定标准得到医疗救治和获得经济补偿。吴启耀作为伟隆公司的职工，在工作时间和工作场所，因工作原因遭受事故伤害，被河池市人力资源和社会保障局认定为工伤并经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，按规定因享受相应的工伤保险待遇。由于伟隆公司没有按规定为吴启耀缴纳工伤保险费，致使吴启耀无法享受工伤保险基金支付的工伤保险待遇，为此，伟隆公司应按《工伤保险条例》规定的项目和标准全额支付给吴启耀相应的工伤保险待遇赔偿金。根据原劳社部2005年5月25日（2005）12号通知规定，用人单位对职工的工资情况负有举证责任，而本案伟隆公司没有举证证明吴启耀的月平均工资，吴启耀亦未能举出证据证明自己的月工资，在双方都未能证明吴启耀平均月工资的情况下，吴启耀的月工资可参照《广西实施工伤保险办法》的相关规定，以全区在岗职工月平均工资标准计算。由于原告于2018年6月4日向劳动争议仲裁委员会提出解除劳动关系，应以解除合同前上一年度全区在岗职工月平均工资标准计算，根据自治区统计局提供的数据，2017年全区在岗职工月平均工资为5538元。 吴启耀主张的各项损失中：1、一次性伤残补助金49842元（5538元/月×9个月），该院认为，吴启耀被鉴定为伤残玖级，伟隆公司应按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，支付吴启耀一次性伤残补助金49842元，吴启耀的请求符合法律规定，该院予以支持；2、一次性工伤医疗补助金60918元（5538元/月×11个月），根据《工伤保险条例》第三十七条、《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第（一）项的规定，吴启耀的该项请求符合法律规定，该院予以支持；3、一次性伤残就业补助金49842元（5538元/月×9个月），由于吴启耀提出仲裁时才提出解除劳动合同，距法定退休年龄不足五年，根据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第（二）项、第二十五条第（一）项的规定，原告已经年满59周岁，距法定退休年龄不足一年，应按照全额的30%支付。（即：5538元/月×9个月×30%=14952.60元），对超过部分，该院不予支持；4、停工留薪期工资66456元（5538元/月×12个月），吴启耀从受伤之日起到劳动能力鉴定结论出来止这段停工留薪的时间为28个月零10天，但《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊要经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长，吴启耀没有提供相应证据证明市级劳动能力鉴定委员会确认其延长治疗，对吴启耀主张，该院予以支持；5、伙食补助费1470元（15元/天×98天），根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》（桂政发[2011]73号）第二项（一）条的规定，确认吴启耀住院治疗工伤的伙食补助费标准为每天15元，结合吴启耀的医院证明及住院天数，原告该项请求符合法律规定，应予以支持。6、陪护费11183.81元（41654元/年÷365天/年×98天），根据吴启耀的受伤情况，以及医院出具的相关证明，该院认为原告以2017年广西区农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为计算标准，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，吴启耀在《仲裁裁决书》送达十五日内向法院提起诉讼，《仲裁裁决书》当然无效，因此，对于吴启耀关于撤销《仲裁裁决书》的请求，该院不予支持。综上，吴启耀与伟隆公司解除劳动合同时，应向吴启耀支付各项工伤保险待遇赔偿金共计人民币204822.41元，扣除吴启耀已经得到的生活费3300元，伟隆公司实际还应向吴启耀支付工伤保险待遇赔偿金201522.41元。 综上所述，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条及《广西壮族自治区实施办法》第二十四条、第二十五条的规定判决：一、解除吴启耀与伟隆公司之间的劳动关系；二、伟隆公司应于判决生效之日起十五日内一次性支付吴启耀各项工伤保险待遇赔偿金共计201522.41元。三、驳回吴启耀的其他诉讼请求。案件受理费20元，由吴启耀承担10元，伟隆公司承担10元。 吴启耀、伟隆公司二审期间均未提交新证据。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 另查明，2017年广西全区城镇单位在岗职工月平均工资标准是5538元。 本院认为：根据《工伤保险条例》第三十三条关于职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付的规定，本案中，吴启耀停工留薪期虽然始发于2016年，但吴启耀的伤残等级至2018年3月22日才评定，根据该事实并结合吴启耀的伤情及其住院治疗的情况，依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，一审认定吴启耀停工留薪期为12个月得当。在双方当事人均未能证明吴启耀停工留薪期的工资福利待遇的情况下，如前所述，吴启耀停工留薪期虽然始发于2016年，但吴启耀的伤残等级至2018年3月22日才鉴定出来，吴启耀停工留薪期的月工资可参照2017年全区城镇单位在岗职工月平均工资5538元计算。吴启耀2016年9月22日因工作遭受事故伤害，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，一次性伤残补助金支付标准是支付9个月的因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，但因双方均未能证明吴启耀因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，可参照2015年全区城镇单位在岗职工月平均工资计算，伟隆公司向吴启耀支付一次性伤残补助金41229（4581元/月×9个月）一审按照2016年全区城镇单位在岗职工月平均工资计算不当，本院予以纠正。吴启耀2018年6月申请解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，一次性伤残医疗补助金的支付标准是支付11个月的解除劳动关系时本人工资，一次性伤残就业补助金的支付标准是支付9个月的解除劳动时本人工资，现无证据证实吴启耀解除劳动关系时的本人工资，可参照上一年度即2017年全区城镇单位在岗职工月平均工资计算，故一审按照2017年全区城镇单位在岗职工月平均工资计算一次性伤残医疗补助金及一次性伤残就业补助金并无不当。伟隆公司对一审关于伙食补助费1470元、陪护费11183.81元的认定、未提出上诉，吴启耀二审期间也未提出异议，本院予以确认。综上，伟隆公司应向吴启耀支付各项工伤保险待遇赔偿金共计231099.81元（伙食补助费1470元+陪护费11183.81元+停工留薪期工资66456元+一次性伤残补助金41229元+一次性医疗补助金60918元+一次性伤残就业补助金14952.6元）。另外，根据《工伤保险条例》第三十三条关于停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月的规定，对于伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，停工留薪期最长为24个月。伟隆公司上诉称一审认定吴启耀的停工留薪期为12个月无证据佐证，系对法条理解正确。伟隆公司还上诉称吴启耀到公司上班只有5个月，无法举证因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，对此，本院认为，对于上班未满一年，但满一个月以上的，可以按照实际上班月数的月平均工资计算，因此，伟隆公司该上诉理由亦不成立，本院不予采纳。 综上所述，伟隆公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初897号民事判决第一项； 二、撤销罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初897号民事判决第三项； 三、变更罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初897号民事判决第二项为：上诉人广西罗城伟隆煤业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人吴启耀各项工伤保险待遇赔偿金共计196209.41元。 四、驳回上诉人广西罗城伟隆煤业有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费20元，由上诉人广西罗城伟隆煤业有限公司负担18元，被上诉人吴启耀负担2元；二审案件受理费10元，由上诉人广西罗城伟隆煤业有限公司负担8元，被上诉人吴启耀负担2元。 本判决为终审判决。 审判长  潘嘉芳 审判员  吴利萍 审判员  黄忠任 二〇一九年三月七日 书记员  韦世玉 附：相关法律条文 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》 第二十四条五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，伤残就业补助金，工伤保险关系终止： （一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发20个月，六级伤残计发18个月，七级伤残计发15个月，八级伤残计发13个月，九级伤残计发11个月，十级伤残计发9个月。 （二）一次性伤残就业补助金。以本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发13个月，八级伤残计发11个月，九级伤残计发9个月，十级伤残计发7个月。 前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。…… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。