中华人民共和国 浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6337号 上诉人（一审被告）：孙剑祥，男，1956年6月25日出生，汉族，户籍所在地：中华人民共和国浙江省杭州市西湖区。现住中华人民共和国浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（一审原告）：胡志钮（HuChih-Niu），男，1952年5月14日出生，荷兰王国公民，住中华人民共和国浙江省杭州市上城区。 委托代理人：赵羽，浙江朗威律师事务所律师。 委托代理人：周红莉，浙江朗威律师事务所律师。 上诉人孙剑祥与被上诉人胡志钮（HuChih-Niu）合伙协议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2018年10月29日组织双方当事人进行庭询调查。上诉人孙剑祥、被上诉人胡志钮（HuChih-Niu）的委托代理人赵羽和周红莉到庭参加调查。本案现已审理终结。 上诉人孙剑祥上诉请求：一、撤销一审判决，胡志钮（HuChih-Niu）构成重复起诉，应改判驳回胡志钮（HuChih-Niu）的起诉。二、胡志钮（HuChih-Niu）承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、杭州市西湖区人民法院于2013年7月30日作出（2012）杭西商外初字第68号民事判决，孙剑祥不服该判决提起上诉。杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭商外终字第33号民事裁定，撤销一审判决并发回重审。杭州市西湖区人民法院重审后，作出（2014）杭西商外重字第1号民事判决，驳回胡志钮（HuChih-Niu）的诉讼请求。胡志钮（HuChih-Niu）不服该重审判决提起上诉，杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭商外终字第62号民事判决，维持了杭州市西湖区人民法院重审原判。该判决属于本案的终审判决，一审法院再次受理本案，并作出（2016）浙0106民初3862号民事判决，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。一审法院受理并审理重复起诉的案件，明显违反法定程序。二、杭州市中级人民法院（2015）浙杭商外终字第62号民事判决中已认定孙剑祥并未将胡志钮（HuChih-Niu）交付的人民币120万元款项投入“青海项目”，而是在双方协商同意将“青海项目”变更为“甘肃项目”后，经胡志钮（HuChih-Niu）同意后，投入了“甘肃项目”，并非孙剑祥擅自改变款项用途，故孙剑祥的行为尚未构成根本违约，因此胡志钮（HuChih-Niu）要求解除合同的理由不成立。孙剑祥在与胡志钮（HuChih-Niu）签订合作协议后就将自己的房产证作为抵押，并且胡志钮（HuChih-Niu）至今未归还，说明孙剑祥已履行合同义务，不存在欺骗。正是因为胡志钮（HuChih-Niu）后续资金未到位，才造成甘肃项目无法正常开展，孙剑祥为此亏损人民币700多万元，应当由胡志钮（HuChih-Niu）赔偿。 胡志钮（HuChih-Niu）二审答辩称：一、本案的事实：2010年4月27日，双方就合作“青海项目”签订《投资合作协议》，约定胡志钮（HuChih-Niu）出资总额为人民币200万元，作为该项目的保证金。孙剑祥与胡志钮（HuChih-Niu）按7:3的比例共享项目利润，项目经营亏损的风险由孙剑祥承担。孙剑祥用位于杭州市的房屋使用权和由杭州市西湖区转塘镇集镇建设总指挥部（转塘镇人民政府）补偿给孙剑祥190平方米的拆迁补房屋权益为胡志钮（HuChih-Niu）人民币200万元保证金提供担保。由孙剑祥负责执行投资项目，包括该项目的所有工作。协议签订后，胡志钮（HuChih-Niu）于2010年5月5日分两次各向孙剑祥账户支付人民币50万元，2010年7月8日向孙剑祥账户存入人民币20万元，合计人民币120万元。在协议履行过程中，双方将“青海项目”变更为“甘肃项目”，对《投资合作协议》进行了变更，合同其他条款仍然有效。现双方均认为“甘肃项目”已不能履行。二、经两级人民法院多次审理，《投资合作协议》真实有效，应按照合同条款履行。胡志钮（HuChih-Niu）有权按照合同约定要求孙剑祥返还人民币120万元保证金。三、孙剑祥未完全履行合同义务，且存在缔约过失责任。根据《投资合作协议》第二条第二款的内容，孙剑祥提供房屋使用权和拆迁补偿房屋权益提供担保，但该房屋为铁路公有住房，孙剑祥不享有所有权，孙剑祥利用外籍人士对国家政策法规不了解的弱点，缔约时就存在过失。根据《房屋拆迁补偿安置协议书》的内容，孙剑祥实际分得拆迁补偿款人民币24万余元及安置房屋，现金无法提供担保，安置房屋也未进行抵押登记，根据担保法的规定，担保并未实现。四、原合同标的不复存在，本案为新的诉讼。杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商外重字第1号民事判决及杭州市中级人民法院（2015）浙杭商外终字第62号民事判决的生效，原合同标的“青海项目”已不复存在，根据生效判决中明确“至于双方因为‘甘肃项目’而产生的合同权利义务关系可由双方另行处理”之内容，胡志钮（HuChih-Niu）行使诉权，并不违反法律规定。五、胡志钮（HuChih-Niu）提起本案诉讼并不构成重复起诉。两次诉讼中，除当事人相同外，诉讼标的与诉讼请求均不相同。前诉的诉讼请求为：1、解除《投资合作协议》；2、孙剑祥立即返还保证金人民币120万元；3、孙剑祥赔偿经济损失人民币195841.69元；4、诉讼费由孙剑祥负担。后诉的诉讼请求为：1、孙剑祥依照合伙协议约定承担全部投资损失并归还投资款人民币120万元，赔偿原告经济损失195841.69元；2、孙剑祥承担诉讼费。前诉的诉讼标的为解除合同的法律关系，后诉为履行合同的法律关系。前诉不支持解除合同的诉求，后诉判决履行合同义务，后诉实质是对前诉裁判结果的肯定。综上所述，一审判决合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 胡志钮（HuChih-Niu）向一审法院起诉请求判令：一、孙剑祥依照合伙协议约定承担全部投资损失并归还胡志钮（HuChih-Niu）投资款人民币1200000元，赔偿胡志钮（HuChih-Niu）经济损失人民币195841.69元，合计人民币1395841.69元；二、孙剑祥承担本案诉讼费用。 一审法院认定如下事实：2010年4月27日，由孙剑祥（甲方）与胡志钮（HuChih-Niu）（乙方）就合作投资“青海省门源县兰新铁路复线采石场项目”（以下简称“青海项目”）签订《投资合作协议》一份，约定：第一条，乙方出资总额为人民币2000000元，作为该项目的保证金；第二条，甲、乙双方共享该项目的利润，甲方为利润的70%，乙方为利润的30%；甲方用位于杭州市的房屋使用权和由杭州市西湖区转塘镇集镇建设总指挥部（转塘镇人民政府）补偿给甲方190平方米的拆迁补偿房屋权益为乙方的人民币2000000元保证金提供担保，该项目经营亏损的风险由甲方承担，甲方应全额支付乙方人民币2000000元项目保证金；第三条，甲、乙双方委托甲方执行投资项目，包括该项目的所有工作；项目启动后甲、乙双方各派一名财务到该项目工作。协议还约定了争议解决方式等内容。 协议签订后，胡志钮（HuChih-Niu）于2010年5月5日分两次将人民币1000000元存入孙剑祥帐户，于2010年7月18日存入孙剑祥帐户人民币200000元，上述总计金额为人民币1200000元。 一审法院（2014）杭西商外重字第1号判决认定，经协商，双方同意不再履行“青海项目”而是变更为“甘肃项目”，对于胡志钮（HuChih-Niu）已支付的款项也转入“甘肃项目”。孙剑祥遂将已经收到的胡志钮（HuChih-Niu）所付款项投入到了“甘肃项目”。胡志钮（HuChih-Niu）就“甘肃项目”继续投入，于2010年7月18日存入孙剑祥账户人民币200000元。孙剑祥则就“甘肃项目”进行联系业务、对外签订合同等工作。 审理中，孙剑祥陈述，因为胡志钮（HuChih-Niu）资金没有到位，“青海项目”没有投入。其在“甘肃项目”投入人民币7000000元，本人欠债人民币7000000元，合作协议已不能履行。 一审法院认为：胡志钮（HuChih-Niu）系荷兰王国籍，本案为涉外民事诉讼。关于本案的法律适用。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。因双方对于本案所应适用的法律未达成一致；本案双方住所、合同签订地及履行地均在中华人民共和国领域内，故此，一审法院适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。 关于本案的处理。一审法院认为，双方签订的《投资合作协议》约定，胡志钮（HuChih-Niu）出资人民币2000000元、孙剑祥具体执行投资项目事务，利润按一定比例分配、经营亏损由孙剑祥承担，并约定双方各派一名财务到该项目工作，在性质上应认定为合伙协议。该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效。在协议履行中，双方将“青海项目”变更为“甘肃项目”，对《投资合作协议》进行了变更，原《投资合作协议》与变更后的内容共同构成新的投资合作协议；且孙剑祥陈述已将胡志钮（HuChih-Niu）支付的款项投入到了“甘肃项目”。据孙剑祥所述，“甘肃项目”已不能履行。根据前述协议，胡志钮（HuChih-Niu）出资总额人民币2000000元作为“青海项目”的保证金，双方就“甘肃项目”的投资金额和投资期限等内容并未达成一致意见，故胡志钮（HuChih-Niu）共计仅出资人民币1200000元尚不构成违约，因协议约定“项目经营亏损的风险由孙剑祥承担”，现胡志钮（HuChih-Niu）根据《投资合作协议》以及变更后的“甘肃项目”实际履行状况要求孙剑祥返还人民币1200000元的诉讼请求，符合双方在协议中的约定，一审法院予以支持。至于胡志钮（HuChih-Niu）所主张的孙剑祥赔偿利息损失的诉讼请求，一审法院根据本案实际情况，不予支持。 对于孙剑祥所提出的胡志钮（HuChih-Niu）重复起诉抗辩，因胡志钮（HuChih-Niu）根据双方《投资合作协议》以及变更后的“甘肃项目”所提本案诉讼的诉讼请求及所依据的事实与之前生效判决均不同，故不构成重复起诉。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2018年5月18日作出如下判决：一、孙剑祥返还胡志钮（HuChih-Niu）人民币1200000元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回胡志钮（HuChih-Niu）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币17363元，由胡志钮（HuChih-Niu）负担人民币2436元，由孙剑祥负担人民币14927元。 双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：胡志钮（HuChih-Niu）系荷兰王国公民，本案为涉外商事案件。一审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，适用中华人民共和国法律为处理本案实体争议的准据法，处理正确，且双方当事人均未就此提出异议，本院予以确认。 本案二审的争议焦点是胡志钮（HuChih-Niu）提起本案诉讼是否构成重复起诉。与本案争议存在关联的前次诉讼，胡志钮（HuChih-Niu）以孙剑祥未将收取的款项投入双方协议约定的“青海项目”却投入“甘肃项目”为由，起诉要求解除双方就“青海项目”达成的《投资合作协议》、返还已付保证金并赔偿损失。该案的终审判决认定由“青海项目”变更为“甘肃项目”经过双方协商同意，解除双方因“青海项目”达成的《投资合作协议》，与查明的事实不符，胡志钮（HuChih-Niu）的主张不应得到支持，而双方因“甘肃项目”产生的合同权利义务关系可另行解决。本案即胡志钮（HuChih-Niu）在认可前诉生效判决的基础上，就双方在“甘肃项目”建立的权利义务关系主张相应权利而提起的诉讼。虽然两次诉讼中，当事人相同且争议涉及同一款项，但诉讼标的和诉讼请求所依据的事实和法律关系并不相同，本案诉讼的诉讼请求也并不实质上否定前次诉讼的生效裁判结果，而是在前次裁判结果的基础上依据新的法律关系提出新的诉求。故本案诉讼与前次诉讼并不同时具备《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的三个条件，并不构成重复起诉。一审法院认为原《投资合作协议》其他内容与项目变更的内容构成双方就“甘肃项目”达成新的投资合作协议内容，并根据该项目不能继续履行的实际情况，依据“项目经营亏损的风险由孙剑祥承担”的约定，判决孙剑祥向胡志钮（HuChih-Niu）返还已付款项，处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，孙剑祥的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币15600元，由上诉人孙剑祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  章保军 审判员  沈 斐 审判员  李洁瑜 二〇一九年三月二十五日 书记员  韩景挺