福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0902民初4644号 原告：宁德万达广场有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区天湖东路1号宁德万达广场2幢603，统一社会信用代码91350900565357082E。 法定代表人：曲晓东，执行董事。 委托诉讼代理人：陈德龙、张晓鹏（实习），福建天衡联合律师事务所律师。 被告：吴启斌，男，1984年9月20日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 原告宁德万达广场有限公司（以下简称宁德万达）与被告吴启斌追偿权纠纷一案，本院于2018年10月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宁德万达的委托诉讼代理人陈德龙、张晓鹏到庭参加诉讼，被告吴启斌经本院传票传唤、无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 宁德万达向本院提出诉讼请求：1．判决确认宁德万达将吴启斌逾期偿还中国银行股份有限公司宁德先锋广场支行（下称“中行宁德先锋支行”）按揭贷款导致宁德万达所产生的律师费损失5万元与吴启斌剩余购房款等额抵销行为有效（抵销后被告剩余购房款为294484元）；2．判决确认宁德万达将吴启斌逾期偿还宁德万达于2014年4月23日至2018年8月30日期间承担保证责任所偿还的按揭贷款本息775053.78元期间所产生的违约金（该违约金暂计至2018年9月10日为84728.95元，违约金计算方式详见附件）及宁德万达于2014年4月23日至2018年8月30日期间承担保证责任所偿还的按揭贷款本息209755.08元（合计金额294484.03元）与吴启斌所有剩余购房款相互抵销的行为有效；3．判令吴启斌立即向宁德万达偿还于2018年8月30日承担保证责任向按揭行偿还的按揭贷款本息565298.7元及逾期偿还该款项期间的违约金（该违约金以565298.7元为基数，按万分之五/日计，自2018年9月10日算至吴启斌实际清偿之日止，暂计至2018年9月19日为2826元），以上款项暂计568125元；4．由吴启斌承担本案的诉讼费用（含诉讼案件受理费、保全费、公告费等）。事实与理由：2011年10月12日，吴启斌与宁德万达签订编号为20110900424的《商品房买卖合同》（含《补充协议》及其相关附件），约定：由吴启斌向宁德万达购买址于宁德万达广场11幢3003的商品房，总购房款共计921579元，吴启斌应首付281579元，剩余款项640000元通过按揭贷款的方式支付。吴启斌应如期履行按揭贷款的偿还义务，若逾期偿还，并导致宁德万达承担保证责任的，则自宁德万达向其发送通知之日起3日内，吴启斌应向宁德万达偿还：宁德万达代其向按揭行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及宁德万达因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼费、仲裁费用、律师费等损失），同时还应承担自宁德万达实际承担上述款项至吴启斌实际清偿上述款项期间的违约金，违约金按万分之五/日计。合同签订后，因吴启斌并未如期偿还2014年3月19日前的按揭款本息共计28639.19元，宁德万达依法诉请解除讼争合同，并要求吴启斌偿还以上款项及律师费损失等，该案已在2014年10月22日由宁德市蕉城区人民法院作出判决，该判决于2015年7月2日发生法律效力。判决确认：合同已于2015年7月2日解除等。判决书生效后，吴启斌并未根据判决内容履行还款义务。鉴此，宁德万达依法向蕉城区人民法院申请执行，并将应退还吴启斌的购房款与申请执行的款项抵销清偿，清偿金额为295515.97元。但自2014年4月23日起，吴启斌仍未能如期偿还按揭贷款，导致按揭行从宁德万达账户中划扣本息775053.78元。在宁德万达已实际承担以上款项及相关损失后，吴启斌并未向宁德万达偿还该款项，鉴此，宁德万达于2018年9月10日委托福建天衡律师事务所向其发送《律师函》，但截至宁德万达起诉之日，吴启斌始终拒绝履行义务。购房合同解除案件判决生效后，吴启斌并未履行判决内容，宁德万达委托福建天衡联合律师事务所代为执行追偿，并实际支付律师费1万元。在宁德万达再次承担保证责任向银行偿还按揭贷款后，吴启斌并未在催告后偿还相应的款项，宁德万达再次委托福建天衡联合律师事务所代为追偿该款项，并支付律师费4万元。 吴启斌未作答辩。 宁德万达围绕诉讼请求依法提交了商品买卖合同及补充协议、（2014）蕉民初字第1891号民事判决书、生效证明、2016闽0902执2730号受理案件通知书、2018年6月28日下午16时40分制作的询问笔录、宁德万达所承担款项确认、律师函、ems快递底单及过程跟踪单、委托代理合同、律师费支付发票及支付凭证、编号为2012年先锋WDZJ字0481号中国银行股份有限公司个人购房借款/担保合同，吴启斌经本院合法传唤未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交反驳证据，视为自愿放弃诉讼权利，上述证据来源、形式合法，内容真实可信，且与本案具有关联性，本院予以采信。对于宁德万达提交的2018年6月28日下午17时本院制作的询问笔录，因宁德万达未提供其他证据相互印证，不能证明宁德万达的待证事实，缺乏证明力，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2011年10月12日，宁德万达与吴启斌签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，双方约定：吴启斌购买宁德万达建设的福建省宁德市蕉城区。该商品房建筑面积127.77平方米，单价每平方米7212.8元，购房总价款921579元。吴启斌应于本合同签订之日付清首付281579元，余款640000元以办理银行按揭贷款付清。《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第二条第4款第（1）项约定：吴启斌未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致宁德万达承担担保责任的，吴启斌应在宁德万达向其送达告知函之日起3日内，将宁德万达代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等）及宁德万达因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或仲裁费用、律师费等损失），同时自宁德万达实际承担上述款项之日起，至吴启斌实际向宁德万达支付全部款项之日止，吴启斌应按日向宁德万达支付相当于上述全部款项万分之五的违约金。合同签订后，吴启斌依约向宁德万达支付购房首付款281579元。 2.2012年5月28日，吴启斌、宁德万达与中行宁德先锋支行签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定吴启斌向中行宁德先锋支行贷款人民币640000元，贷款期限为30年，自2012年5月28日至2042年5月28日。采取浮动利率，贷款月利率为5.875‰，按月结息和付息，每月的10日为结息日和付息日，还款方式为按月等额本息还款，每期还款本息金额为4279.45元。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平加收50%。借款人同意并授权贷款人将全部贷款直接划至借款人指定购买的开发商或售房单位的专用账户：40×××04，账户名称是宁德万达广场有限公司。宁德万达对合同项下全部贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金及贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、公证费、执行费、资产评估及处置费、鉴定费、公告费等）、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用承担阶段性连带责任担保。合同签订后，吴启斌通过按揭贷款方式向宁德万达支付购房款640000元。 3.2014年10月22日，本院作出（2014）蕉民初字第1891号民事判决书,判决：一、于本判决生效之日解除原告宁德万达广场有限公司与被告吴启斌之间签订的《商品房买卖合同》和《合同补充协议》，由被告吴启斌配合原告办理合同备案的注销手续（备案合同编号为20110900424）；二、被告吴启斌应于本判决生效之日腾出宁德万达广场第11幢3003号商品房，交还原告宁德万达广场有限公司；三、被告吴启斌应于本判决生效之日向原告宁德万达广场有限公司支付自2013年11月29日起原告已为被告向银行代付的按揭款本息及罚息（截止2014年5月21日原告已代付28639.19元）；四、被告吴启斌应于本判决生效之日向原告宁德万达广场有限公司支付违约金184315元及律师代理费24253元；五、本判决上述第三、四项款项可在被告吴启斌交纳给原告宁德万达广场有限公司的首付款281579元中抵扣。案件受理费13020元，由被告吴启斌负担（已由原告垫付，亦在被告支付的首付款中抵扣）。民事判决书于2015年7月2日发生法律效力。民事判决书生效后，宁德万达未向吴启斌退还剩余的购房首付款31351.81元及银行贷款640000元。宁德万达委托律师代为执行，支付律师费10000元。 4.因吴启斌未依约向中行宁德先锋支行偿还贷款，2014年4月23日至2018年8月30日期间，中行宁德先锋支行累计从宁德万达账户扣划775053.78元用于清偿吴启斌的逾期贷款本息，截止至2018年8月30日贷款已结清。 5.2018年6月28日，本院作出询问笔录，载明：“询问人：汤先钰、林锡铿。被询问人：陈德龙，福建天衡联合律师事务所律师。问：申请人宁德万达与被申请人吴起斌商品房预售合同纠纷一案于2016年11月16日向本院申请执行，执行案号为（2016）闽0902执2730号。本院于2014年10月22日判决解除商品房预售合同，同时因吴起斌涉及其他相关在我院执行的债务，而其他债权人申请将吴启斌在你公司的购房款中的281579元作为到期债权予以执行，你是否有异议。答：没有异议，同意贵院从宁德万达账户之间扣划上述款项281579元。由贵院直接从宁德万达广场有限公司账户（账户名：宁德万达广场有限公司，开户行：中国银行宁德先锋广场支行，账号：41×××94）扣划。”2018年7月18日，本院从宁德万达账户扣划281579元用于清偿吴启斌欠其他债权人的债务。 6.宁德万达为实现本次债权支付律师费40000元。 本院认为，宁德万达与吴启斌签订《商品房买卖合同》及《补充协议》后，吴启斌依约向宁德万达支付购房首付款281579元。宁德万达、吴启斌与中行宁德先锋支行签订《个人购房借款/担保合同》后，中行宁德先锋支行亦依约为吴启斌发放商品房贷款640000元，即宁德万达作为房屋出卖人已收到约定的全部购房款921579元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”2014年10月22日，本院作出（2014）蕉民初字第1891号民事判决书判决解除宁德万达与吴启斌之间签订的《商品房买卖合同》和《合同补充协议》。合同解除后，宁德万达应当依约向吴启斌返还抵扣完（2014）蕉民初字第1891号民事判决书确定应由吴启斌履行的款项后剩余的首付款31351.81元，以及双方未约定但按照诚实信用原则宁德万达应当向吴启斌退还通过按揭贷款方式支付的购房款640000元。因宁德万达未及时向吴启斌退还剩余的购房款，亦未代吴启斌向中行宁德先锋支行清偿银行按揭贷款，导致合同解除后中行宁德先锋支行不断计算利息、罚息、复利并从宁德万达账户扣划按揭贷款本息775053.78元，吴启斌已偿还（2014）蕉民初字第1891号民事判决书中确定截止2014年5月21日宁德万达已代付银行按揭贷款本息28639.19元，故中行宁德先锋支行从宁德万达账户划拨的款项超出吴启斌应向中行宁德先锋支行申请的按揭贷款金额163692.97元（775053.78元－640000元＋28639.19元）。根据合同法第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”现宁德万达诉请吴启斌支付其代为清偿贷款本息775053.78元（209755.08元+565298.7元），本院认为宁德万达未采取必要措施，放任损失扩大，其行为违背了诚实信用原则，对该扩大损失不应归责于吴启斌，超出吴启斌应向中行宁德先锋支行申请的按揭贷款金额163692.97元、申请执行支付的律师费10000元及本案支出律师费40000元，均系宁德万达未采取合理措施导致的扩大损失，对该部分诉请不予支持。关于宁德万达为吴启斌清偿银行按揭贷款611360.81元（640000元-28639.19元）是否可以行使追偿权，本院认为宁德万达作为保证人有权根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定向吴启斌追偿，但双方解除《商品房买卖合同》和《合同补充协议》后，宁德万达仍占有吴启斌购房首付款28639.19元及银行按揭贷款640000元，宁德万达于2018年7月18日代吴启斌清偿欠案外债权人的债务281579元，为避免诉累，本院予以折抵，吴启斌应向宁德万达偿还银行贷款本息224300.62元（611360.81元+281579元-28639.19元-640000元）。双方《商品房买卖合同》和《合同补充协议》解除后，宁德万达未向吴启斌返还购房款，吴启斌并无占用资金的事实，故宁德万达要求吴启斌支付其代为偿还银行按揭贷款163692.97元期间的资金占用期间利息损失，无事实和法律依据，本院不予支持。双方《商品房买卖合同》和《合同补充协议》已解除，宁德万达诉请吴启斌支付其逾期偿还中行宁德先锋支行按揭贷款611360.81元期间的违约金及吴启斌实际支付宁德万达为申请执行支付律师费10000元及本案支出律师费40000元之日止的违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。吴启斌未到庭，依法予以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条第二款、第六十条第一款、第九十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、吴启斌于本判决生效之日偿还宁德万达广场有限公司代付银行贷款本息224300.62元； 二、驳回宁德万达广场有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9482元，由宁德万达广场有限公司负担5738元，由吴启斌负担3744元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  蒋俐兴 人民陪审员  林锡春 人民陪审员  翁慈禄 二〇一九年三月五日 法官助理林芳苓 书记员陈巧梨 附：本案所涉及主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。