广州知识产权法院民 事 判 决 书(2018)粤73民初50号原告：广州阿博信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：陈建云，总经理。委托诉讼代理人：蒋智勇、伍俊鹏，均为广东润科律师事务所律师。被告：广州市酷蜂教育科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：肖心华，总经理。原告广州阿博信息科技有限公司与被告广州市酷蜂教育科技有限公司计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人蒋智勇到庭参加诉讼。被告经传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的《阿博留学移民服务APP项目软件开发合同》及相关补充合同；2.被告向原告返还已收取的全部款项405000元及利息（利息从被告违约之日按照人民银行同期贷款利息计算至赔偿款付清之日，暂计至2017年12月8日的利息为19077元）；3.被告向原告支付违约金121500元；4.被告向原告支付赔偿金425000元；5.被告向原告支付律师费8000元；6.被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：2016年3月1日，原、被告签订《阿博留学移民服务APP项目软件开发合同》，约定被告接受原告委托开发阿博留学移民服务APP，被告应当在85个工作日内完成该软件的开发工作，并且在软件上线试运行六个月后交付原告验收。2016年9月19日，双方签订补充协议，增加20个工作日。但是被告未按照约定交付软件成果，造成合同目的未能实现，构成根本违约，给原告造成严重损失。根据阿博项目合同第一条第9款及第四条第2款约定，被告至今未向原告交付软件成果，应向原告返还全部已收取的合同价款，并按已收取款项30%支付违约金。此外，根据（2017）粤73民初1000号案查明的事实可知，被告已将涉案项目外包给案外人开发，根据上述合同附加条款第7款约定，被告应按软件开发项目总金额100%向原告支付赔偿金。被告提交书面答辩状称：1.我方已按照约定开发涉案项目，原告亦已签订《项目完工确认单》，虽然涉案合同第四、五期款项综合为80000元，原告只支付72500元，但是我方已向原告提交源代码，故我方不存在违约行为；2.原告的付款记录可以看出，我方已提交符合合同约定的开发成果；3.将软件源代码转移到服务器部署是由原告负责，而造成软件源代码未能转移到服务器部署是原告自身原因造成，即原告技术人员离职。综上，我方不构成违约，无需承担任何赔偿责任，请求驳回原告全部诉讼请求。经审理查明,2016年3月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《阿博留学移民服务APP项目软件开发合同》，第一条项目开发及实施约定：1.自甲乙双方确认《阿博留学移民服务项目需求规格原型说明书》，85个工作日内完成该项目开发工作，含UI设计时间。2.乙方根据甲方提供的相关项目开发需求资料，就深化各框架功能及该框架功能项下的功能模块、完善项目实施流程之实现，提供《阿博留学移民服务项目需求规格说明书》、《UI页面设计稿》，并交付甲方审批，经甲方审核确认后，实现解决方案所述的全部开发功能。7.乙方保证其开发的本项目，符合需求内容，并能够在甲方机房服务器上运行，并具备上线能力。9.若逾期开发超过30个工作日，乙方仍未按本合同要求完成本项目的开发工作，甲方有权终止合同，乙方应当退还甲方已支付的合同价款并赔偿甲方本合同收到款项金额的30%作为违约金。12.经甲方验收或试运行检查，发现乙方交付的开发成果不符合合同及附件描述验收标准的，甲方有权要求乙方限期改正，乙方应于接到甲方通知之日起5个工作日内修改完毕，并再次通知甲方验收。若经甲方二次验收后，仍不符合本合同约定的验收标准的，甲乙双方在第三次商议修改时间，仍不能按时交付，则甲方有权解除本合同，不再履行本合同所列义务。第二条款项支付约定：1.本项目的总开发费用（含税）为400000元。3.在本合同签订后3个工作日内，第一期甲方支付乙方项目预付款即合同总价的30%，120000元。4.甲方在收到乙方提供整套项目UI确认时，经甲方签署UI确认单后，3个工作日内需向乙方支付第二期费用即合同总价的30%，120000元。5.甲方在收到乙方提供一个安卓的手机端初验版，即项目在开发计划发出以后实现功能，大BUG数量在15个以内。经甲方确认版本功能无误后，3个工作日内需向乙方支付第三期费用即合同总价的20%，80000元。6.甲方应于收到乙方交付的最终定稿的产品安装包（验收标准为不含任何影响功能实现的BUG，所有功模块皆可实现），并书面签收《项目完工确认单》之日起，并试运行一个月后甲方向乙方支付本合同第四期费用及合同总价的15%，60000元，乙方收到全额款项后3个工作日内交付甲方所有与项目相关的文件（含源代码及一切技术资料）。7.乙方按双方约定需求完成全部开发工作并试运行六个月后甲方应无条件支付本合同第五期费用即合同总价的5%，20000元。第三条甲乙双方权利义务约定：6.未经甲方事先书面同意，乙方不得将本合同项下权利义务转让给第三方。第四条违约责任约定：2.如任何一方不履行、不完全履行、不适当、不及时履行本合同或违反本合同的任何可补偿性条款，在收到另一方书面通知后5个工作日内，仍未就其违约行为作修正及补偿，另一方可以书面通知违约方即时终止本合同且不承担任何责任，违约方应向守约方支付该支付但尚未支付费用，或返还已交付的全部费用、退还守约方为履行合同而提交的图片、数据、文件等所有原始资料及复印件等所有资料，并对守约方由此受到损失的承担全部损害赔偿责任。3.如在项目签订后甲乙任一方无故终止合同，违约方需向守约方支付合同总额的30%作为违约金；如为甲方违约，则除该项违约金外，尚需向乙方支付乙方已支出的成本费用；如为乙方违约，则除该项违约金外，尚需向甲方退还已支付的合同价款。第六条合同的变更、生效与终止约定：1.本合同从双方当事人签字盖章之日起生效。4.在本合同有效期内，若乙方发生下列任何一种情况，甲方可立即解除本合同且不影响其向乙方请求损害赔偿的权利：（1）违反本合同的约定且自接到甲方要求改正的书面通知后5个工作日内仍未反馈的；（2）如乙方提供的服务不符合本合同要求，且未按要求及时补救或虽进行补救但仍对本合同履行构成不必要影响时等。附加条款还约定：1.乙方于2016年6月6日、15日之前配合甲方分别提供本项目的安卓版本、苹果版本上线版本（见合同附件一种一级功能、二级功能点灰色标注部分）并协助上架成功，本项目剩余功能在项目的开发周期内完成并协助上线。7.若甲方发现乙方存在技术团队外包，乙方应承担相应责任，需向甲方赔偿本项目总金额的100%作为赔偿。该合同注明被告的地址为广东省广州市天河区东圃大马路8号时代TIT广场A430。2016年9月21日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《补充协议》，对上述合同补充约定：1.在原合同的基础上增加开发费用25000元，本协议签订后的三个工作日内向乙方支付新增费用的50%（12500元），在新增的问题修复完双方确认后的三个工作日内向乙方支付剩余新增费用的50%（12500元）。2.在原合同规定的基础上增加工期20个工作日。韩欢欢作为被告的项目经理在该补充协议及其所附《项目变更表》上签名。原告依约于2016年3月3日支付120000元，又于同年4月11日支付120000元、8月8日支付80000元、9月23日支付12500元、12月1日支付72500元。原告主张2016年12月1日支付的72500元为第四期款项及补充合同剩余新增费用。2016年9月2日，名称为“韩欢欢-广州酷蜂科技”的人员（邮箱地址为288×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向原告发送一封名称为“阿博留学新增需求报价最新版”的邮件，称“李先生：您好，附件为阿博留学新增需求报价清单，评估范围是终验标准的文档里面所有超出需求范围的问题和加上实名认证的功能。最新版的安卓包下载地址为：ｈｔｔｐ:／／ｆｉｒ.ｉｍ／ｇｊｙｍ;ＩＯＳ下载地址：ｈｔｔｐ:／／ｆｉｒ.ｉｍ／ｆｚｊｂ，终验标准里面在需求范围内的问题已经修好”，该邮件落款处附有被告的名称、韩欢欢的姓名及电话。原告提交的光盘显示，其于2017年12月12日点开上述安卓包和IOS下载地址，扫描该两地址展示的二维码并下载安装“阿博留学”软件，但在注册使用环节，该软件无法操作使用。2017年7月19日,QQ昵称“Cora”向对方“酷蜂李娇玲”发送消息询问“还没有消息吗？”，对方回复称“我现在跟你汇报一下真实情况”“是这样的，开发在做这个项目的时候，出现过错误，被罚款了，心里不舒服就把代码删了带走了，我们最近一直在找这原员工沟通，商谈看是否愿意把代码交出来。由于他态度十分恶劣，东西也迟迟不肯交。商谈失败，我们公司决定把他上诉，通过法律途径来解决这件事情”“造成你的困扰，我们表示非常抱歉，也请您体谅一下”，“Cora”称“是这样子的，项目的源代码之前已经交付给我们公司的了。其实现在我们最大的诉求就是希望你们可以安排员工给我们迁移后台到我们的服务器，协助我们上线。所以源代码我们可以提供给你们的。至于bug修复的问题，我们稍晚点也是没有问题的”，对方称“因为他留了一手，所以数据这边我们实在是没法部署。要通过法律途径让他出来解决这个事情”，“Cora”追问“我可以详细了解下吗？”“源码是有的情况下，我不太懂为什么不能部署，我也需要和上级汇报下目前的情况。”，“酷蜂李娇玲”称“因为我们必须得让开发交给数据”，“Cora”问“所以是你们的数据库出了问题？”，“酷蜂李娇玲”答“是的，我们这边搭建不了”，“Cora”称“贵公司可以出一份情况说明吗？”“书面的情况说明，盖上贵司的章。我这边也要和上级汇报相关情况，总不能直接截图QQ记录呀。因为这个项目实在拖了太长的时间了，我们上司都对这件事情很重视。目前既然不能及时解决问题，希望你们可以先出个正式的材料说明”，“酷蜂李娇玲”称“您如实汇报就好了，我们这边解决事情第一时间通知您”，“Cora”称“因为我不是很懂技术上的东西。这个是我们技术发来的，我不知道我此前的表述有没有问题，我直接截图给你吧”，随后“Cora”给对方发了一段文字，即“1.部署后台，也就是APP的后台，我们这边早就整合好了。2.现在要他们做的就是，把APP里面的数据连接，改成连接到我们这边的数据库（这个需要修改APP的源代码部分，不知道是否有加密），还有将APP上线（安卓系统和苹果系统）”，“酷蜂李娇玲”回复称“就是这个，我们需要原负责人出来解决这件事情，现在在走法律途径”，“Cora”称“所以现在的情况是只能等你们的通知了？我们这边更加不可能完成后台的数据问题了对吧”，“酷蜂李娇玲”称“我们在通过办法解决事情，请您稍安勿躁”，“Cora”追问“你们的源代码有加密吗？我现在想了解的是，现在是有APP开发经验的都不能解决问题对吗？因为数据缺失了？”“如果是其他有APP开发经验的可以解决问题，那事情就好办了”，“酷蜂李娇玲”答复称“因为开发是单独立项的，所以只有这个办法”。2017年8月1日，上述“Cora”问“你好，有新的进展吗？”，对方回复称“您好，这事法务在跟进”。同年8月16日，“Cora”再次追问进展情况，“酷蜂李娇玲”表示因为法律程序，其暂时不能给确定时间。同年10月10日、23日、25日，“Cora”向“酷蜂李娇玲”发送消息时，对方均无回复。以上聊天记录已在庭审中展示并核实。原告称上述“Cora”系其员工，“酷蜂李娇玲”系被告员工李娇玲。2017年11月15日，原告发出《通知函》，要求被告在接函之日起5个工作日内落实阿博留学移民服务APP的上线运行工作，并按约定向原告交付软件成果，如被告借故拖延，则原告有权立即解除该合同。同年11月23日，原告再次发出《通知函》，通知被告在接收该函之日起3个工作日内交付软件成果。该两通知函均于当日投邮，邮寄地址均为广东省广州市天河区东圃大马路8号时代TIT广场A430，但是均无证据证实已签收。2017年3月29日，本院受理了广州星点网络科技有限公司（以下简称星点公司）诉被告广州市酷蜂教育科技有限公司计算机软件开发合同纠纷一案，案号为（2017）粤73民初1000号。该案经审理查明，2016年4月19日，星点公司与被告签订《阿博留学移民服务系统项目》合同，约定星点公司开发阿博留学移民服务APP系统，费用为170000元；自双方确认《项目UI需求规格说明书》75个工作日完成该项目开发工作，即至2016年7月29日完成开发，2016年7月27日完成测试验收。2016年9月22日，双方同意该合同费用增加18000元。该案中，星点公司提交了其与被告员工韩欢欢（邮箱地址为288×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的邮件往来，其中2016年12月1日，星点公司员工向韩欢欢发送邮件称：“韩经理，你好！首先在这里热烈祝贺阿博留学项目客户顺利终验验收成功！经历7个月的周期，在这段周期内，我代表星点非常感谢酷峰阿博项目组的同学们给予极大的帮助以及配合与协调工作。以下附件是我司针对阿博留学移民服务系统项目终验验收报告。需要麻烦韩经理签字确认！”2017年1月11日、1月16日、2月14日、2月21日，星点公司多次向被告发送邮件催收款项。昵称为“管理中心-李娇玲-酷蜂”的人员在2017年1月13回复星点公司邮件，称“贵司1月11日向我方发送的信函，我方已经收知，收到信函后，我方也在做积极的响应工作。由于年底了，公司也是有诸多款项未及时收回，我们会积极跟公司领导反馈此事，争取年前把款项付过去，若是由于财务流程问题，可能要到年后支付了。请贵司多多包含及谅解。”该案庭审中，星点公司当庭登录邮箱打开上述邮件及其附件。因被告的项目经理韩欢欢在终验报告上签名，该终验报告内容与《项目完工确认单》相当，再结合双方的邮件往来等证据，本院认定星点公司已依约完成软件开发义务，被告未按期付款，构成违约，故判决被告支付合同款及违约金。该案一审判决现已生效。2017年12月7日，原告因本案纠纷与广东润科律师事务所签订《委托合同》并支付首期律师费8000元。本院认为，本案属于计算机软件开发合同纠纷，涉案合同是双方当事人在平等自愿基础上作出的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，不存在其他无效或可撤销情形，涉案合同真实有效，应受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行义务。关于被告有无违约的问题。首先，关于原告已付款项的性质。因付款时间、金额与合同约定相符，被告也未提出异议，故本院认定原告2016年3月3日、4月11日、8月8日支付的是涉案合同前三期款项，2016年9月23日支付的是补充协议首期新增费用。对于2016年12月1日支付的72500元，双方存在争议，原告主张系第四期款及补充协议剩余新增费用，被告则认为是第四、五期款。本院认为，该笔款项小于涉案合同第四、五期款之和，而且根据约定，第四期款项的支付条件为被告交付产品包装包并运行一个月等，第五期款项的支付条件为涉案项目开发完成并试运行六个月，由此可知，该两项条件并非同时成就，故被告主张原告同时支付第四、五期款项，显然缺乏事实依据，不予支持。因72500元是第四期款项及补充协议剩余新增费用的总额，且剩余新增费用的支付条件为新增的问题修复完，与第四期款项支付条件相近，两者并不冲突，故对于该笔款项的性质，本院采纳原告主张。原告未支付涉案合同第五期款项，被告却以原告已部分支付第五期款项为由主张已履行合同义务，显然依据不足，不予支持。其次，关于涉案合同未能继续履行的原因。对于该问题，原告提交了QQ聊天记录证明。鉴于该证据已在庭审中展示并核实，被告也未否认该证据的真实性，其答辩中涉及的事实还与该证据内容相互印证，如被告已提交软件源代码、涉案软件未上线运行等事实，而且（2017）粤73民初1000号案的证据也反映被告确实存在名为“李娇玲”的员工，故对本案QQ聊天记录，本院予以采信。根据该聊天记录，可以推出以下事实：1.被告已提交涉案软件源代码；2.因为员工离职，被告迟迟无法协助原告将源代码迁移到原告服务器，该软件也未上线；3.被告希望通过法律途径让其离职员工解决上述第2点的问题，但是2017年10月25日仍无结果；4.原告积极地想解决上述问题，但被告却表示只能通过法律途径要求该离职员工出来解决，因为该软件开发是单独立项，其他有APP开发经验的人员也解决不了。被告主张涉案合同无法继续履行系原告员工离职造成的，其并未就此举证证明，且与上述聊天内容相违背，本院不予支持。涉案合同第一条第7款约定，被告保证其开发的本项目能够在原告机房服务器上运行并具备上线能力，附加条款第1款约定被告应协助上架、上线，故协助原告将源代码迁移到原告服务器并上线，属被告的义务，其未履行该义务，构成违约。最后，关于被告是否将涉案软件外包给星点公司，换言之，（2017）粤73民初1000号案中星点公司开发的软件是否为本案软件。因该案软件与本案软件名称相同，均为阿博留学项目，被告负责两案合同事宜的员工有重合，如韩欢欢、李娇玲，而且该案合同签订时间晚于本案合同，两案合同对于开发期限、增加费用的时间、软件交付的节点却相互吻合，此外，星点公司在2016年12月1日发给被告的邮件中提到“阿博留学项目客户顺利终验验收成功”，言外之意，星点公司知悉阿博留学项目是其他客户委托被告公司开发，实际委托者并非被告，综合以上事实，本案足以认定星点公司开发的软件就是本案原告委托开发的软件。根据涉案合同第三条第6款、附加条款第7款约定，被告的外包行为，构成违约。关于原告主张解除合同能否成立的问题。涉案合同第一条第9款约定，若被告开发逾期超过30日的，原告有权终止合同；第六条第4项约定，如被告提供的服务不符合本合同要求，且未按要求及时补救或虽进行补救但仍对本合同履行构成不必要影响时等，原告可立即解除合同。如上所述，造成涉案合同未能继续履行的原因在于被告未协助将涉案软件源代码迁移至原告服务器并上线运行，而该项迁移义务亦属于被告的开发义务，原告亦从2017年7月19日起通过QQ多次督促被告履行上述义务，被告至今未履行该项义务，导致涉案软件不能上线使用，原告合同目的无法实现，故原告主张解除合同，符合上述约定，应予以支持。关于被告应承担的责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中，合同第一条第9款约定了被告违约应承担的责任，即退还已支付款项并按已支付款项的30%承担违约金。因双方达成的补充协议属于涉案合同的一部分，故上述违约金应当以405000元为计算基数。原告主张被告退回405000元并承担违约金121500元（405000元×30%），理据充分，本院予以支持。根据上述规定，违约金的确定一般应当以弥补履约方损失为原则。因无合同约定，在本案判决被告退还已付款并赔偿原告121500元的违约金的情况下，原告再主张利息损失及律师费，本院不予支持。虽然被告违反约定，将涉案软件项目外包他人开发，但是原告并未举证证明其损失超出上述违约金的数额，其主张被告再赔偿425000元，依据不足，不予支持。关于本案与（2017）粤73民初1000号案（以下简称前案）之间的关系问题。依上所述，两案开发的是同一软件，被告是两案合同的连接者，前案认定星点公司已经履行开发义务，被告应当支付合同款项，而本案却认定被告构成违约，应退还原告已付款项。从表面上看，两案判决似乎相互矛盾，但是实质不然，理由如下：1.两案违约的原因不同。根据前案的催款情况及被告的回复可知，被告对星点公司开发的软件本身并无异议，并同意支付款项，只是资金未及时到位，其迟延付款，构成违约。而本案被告违约的原因在于其员工离职，导致未能协助原告将源代码迁移至原告的服务器。2.两案开发者的义务不尽相同。两案合同是单独签订的，具有独立性。前案合同并未约定星点公司有义务协助将源代码迁移至本案原告的服务器。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告广州阿博信息科技有限公司与被告广州市酷蜂教育科技有限公司于2016年3月1日签订的《阿博留学移民服务APP项目软件开发合同》及2016年9月21日签订的《补充协议》于本判决发生法律效力之日起解除；二、被告广州市酷蜂教育科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州阿博信息科技有限公司退还405000元并支付违约金121500元；三、驳回原告广州阿博信息科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13586元，由原告广州阿博信息科技有限公司负担6276元，被告广州市酷蜂教育科技有限公司负担7310元。原告已预交上述案件受理费，经其同意，本院不再退回，被告广州市酷蜂教育科技有限公司在履行上述判决第二项义务时径付原告广州阿博信息科技有限公司7310元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  龚麒天人民陪审员  曾淑仪人民陪审员  钟秋霞二〇一九年三月七日法官助理刘根星书记员刘丹