江西省南昌县人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣0121刑初612号公诉机关江西省南昌县人民检察院。被告人徐荣生，男，1975年1月5日出生，汉族，初中文化，司机，家住江西省南昌市青云谱区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月17日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。辩护人冯金会，北京大成（南昌）律师事务所律师。被告人徐反生，男，1967年5月11日出生，汉族，高中文化，无业，家住江西省南昌市青云谱区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月17日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。辩护人胡彬，江西朗秋律师事务所律师。被告人徐细憨，男，1962年9月12日出生，汉族，初中文化，南昌县东新乡利用村党支部副书记，家住江西省南昌市南昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月17日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。辩护人赵定明，江西久保律师事务所律师。江西省南昌县人民检察院以南检刑诉[2018]602号起诉书指控被告人徐荣生、徐反生、徐细憨犯诈骗罪，于2018年12月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省南昌县人民检察院指派检察员邓某、黄某出庭支持公诉，被告人徐荣生及其辩护人冯金会，被告人徐反生及其辩护人胡彬，被告人徐细憨及其辩护人赵定明到庭参加了诉讼。现已审理终结。南昌县人民检察院指控：2012年4月9日，南昌县人民政府印发了南政发【2012】7号文件《南昌县人民政府关于印发南昌县县城规划控制区集体土地上房屋和附属物征收补偿安置办法的通知》，根据上述文件规定，被告人徐荣生、徐反生不具备拆迁安置的条件。为了获取拆迁补偿款和安置房，2016年5月至2018年8月份，徐荣生、徐反生在被告人徐细憨的帮助下，在南昌县东新乡利用村徐细憨、徐某地界上违章搭建建筑，分别占地约83.25平方米和130.2平方米。徐细憨协调负责拆迁土地丈量的村干部及丈量队人员对徐荣生、徐反生的违章建筑进行了丈量。徐细憨为了帮助徐荣生获得更多拆迁补偿，将其孙子冒充徐荣生儿子列为征收补偿对象。征收和补偿安置协议书签订后，徐荣生获得拆迁补偿款人民币14652元、安置房240平方米（价值人民币1612320元，实际已分得200平方米）；徐反生获得拆迁补偿款26204.8元和待分配安置房100平方米（价值人民币671800元）。事后徐荣生、徐反生为了感谢徐细憨，各送了一条硬中华香烟和一瓶酒等物品。经鉴定，安置房均价每平方米6718元。2018年9月17日，徐荣生被抓获归案；2018年9月17日，南昌县纪委工作人员以工作为由联系徐细憨到东新乡政府，随后被民警控制；2018年9月17日，民警在徐细憨的配合下，抓获徐反生。针对上述指控，公诉机关举证了被告人徐荣生、徐反生、徐细憨的供述，证人李某、蒋某1、胡某、蒋某2等人的证言，鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人徐荣生、徐反生、徐细憨以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐荣生、徐反生具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十三条规定之情节；被告人徐细憨具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十三条和第六十八条规定之情节。为此，提请本院依法惩处。庭审中，被告人徐荣生提出其系土生土长的村里人，房屋是为了父亲养老而搭建，其行为不构成诈骗罪。其辩护人辩护认为徐荣生的行为不构成犯罪。对于已分配的200平米安置房及补偿款，徐荣生无诈骗的故意，未虚构事实亦未隐瞒真相；对于未分配的40平米安置房，拆迁相关负责人未尽材料审核义务、怠于履行职务，即使认定徐荣生因此构成诈骗罪，其因内心恐惧而不敢领取房产，属犯罪中止。被告人徐反生提出城管拆迁后地方政府叫其签协议，其行为不构成诈骗罪。其辩护人辩护认为，一、本案应定性为共同贪污。二、本案价格认定结论书不能作为定案依据，涉案安置房的价值应参照成本价计算。涉案安置房不实行市场调节价，不能由价格认证中心作出价格认定；南昌县价格认证中心未描述价格测算分析过程，采用剩余法结合市场法认定标的市场价格存在错误，价格认定依据存在错误。三、徐反生具有坦白、退赃、犯罪未遂等从轻、减轻处罚情节。被告人徐细憨认为其行为系滥用职权，并认为房屋评估价值过高。其辩护人辩护认为，一、徐细憨的行为构成滥用职权罪。徐细憨系碍于亲戚面子而为徐荣生、徐反生在拆迁补偿中提供帮助，并无非法占有目的；徐细憨联系丈量并指示李某手下房屋拆迁登记表的行为属于滥用职权。二、徐细憨有自首、立功、犯罪未遂等从轻、减轻处罚情节。三、因本案安置房不能上市交易，没有市场价值，故安置房的价值应以成本价计算。经审理查明，2012年4月9日，南昌县人民政府印发了南政发【2012】7号文件《南昌县人民政府关于印发南昌县县城规划控制区集体土地上房屋和附属物征收补偿安置办法的通知》，文件规定，因规划建设涉及到集体土地上的住宅主体房征收的被征收户享受安置房分配，非主体房、违章建筑的征收不享受安置房分配待遇。被告人徐荣生、徐反生在南昌县东新乡利用村均无住宅，均不具备拆迁安置的条件。为了获取拆迁补偿款和安置房，2016年5月至2018年8月份，徐荣生、徐反生在被告人徐细憨的帮助下，在南昌县东新乡利用村徐细憨、徐某地界上违章搭建建筑，分别占地约83.25平方米和130.2平方米。徐细憨协调负责拆迁土地丈量的村干部及丈量队人员对徐荣生、徐反生的违章建筑进行了丈量。徐细憨为了帮助徐荣生获得更多拆迁补偿，将其孙子冒充徐荣生儿子列为征收补偿对象。征收和补偿安置协议书签订后，徐荣生获得拆迁补偿款人民币14652元、安置房240平方米（价值人民币1612320元，实际已分得200平方米）；徐反生获得拆迁补偿款人民币26204.8元和待分配安置房100平方米（价值人民币671800元）。经鉴定，安置房均价每平方米6718元。事后徐荣生、徐反生为了感谢徐细憨，各送了一条硬中华香烟和一瓶酒等物品。2018年9月17日，徐荣生被抓获归案；2018年9月17日，南昌县纪委工作人员以工作为由联系徐细憨到东新乡政府，随后被民警控制；2018年9月17日，民警在徐细憨的配合下，抓获徐反生。上述事实，有公诉机关向法庭举证，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、受案登记表，证明2018年9月13日，南昌县公安局刑侦支队接中共南昌县纪律检查委员会关于移送徐细憨、徐荣生、徐反生涉嫌诈骗犯罪问题和线索的函，并对案件进行立案调查。2、归案情况，证明2018年9月17日，被告人徐荣生被抓获归案；2018年9月17日，南昌县纪委工作人员以工作为由联系被告人徐细憨到东新乡政府，徐细憨随后被民警控制；2018年9月17日，民警在徐细憨的配合下，抓获被告人徐反生。3、户籍信息，证实三被告人均系完全刑事责任能力人，均无前科。4、责令改正（停止）违法行为通知书及拆除图片，证明2017年8月5日，南昌县城乡规划建设局认定徐反生房屋属违章建筑，并下达限期拆除房屋通知书。5、徐细憨、徐反生、徐荣生房屋征收材料，证明徐细憨、徐反生、徐荣生房屋被征收时的房屋丈量、家庭成员摸底、房屋确权、补偿安置协议等情况。其中，徐宇翔（系徐细憨的孙子）被纳入徐细憨家庭成员，后被纳入徐荣生家庭成员；徐荣生、徐反生主体房补偿现场勘丈表、征收与补偿安置协议书、房屋征收确权认定书上均有片区干部徐细憨的签字；徐荣生被拆迁面积83.52平方米、安置面积240平方米、安置人口6人、获得补偿款14652元；徐反生被拆迁面积130.2平方米、安置面积100平方米、非农业户口、获得补偿款26204.8元。6、《南昌县人民政府关于印发南昌县县城规划控制区集体土地上房屋和附属物征收补偿安置办法的通知》，证明因规划建设涉及到集体土地上的住宅主体房征收的被征收户享受安置房分配，非主体房、违章建筑的征收不享受安置房分配待遇；安置房在取得房屋所有权证、土地使用权证后可以依法上市交易，但办理交易过户前，权属证书附记栏“该房屋未办理土地有偿使用手续”的房屋所有权人应事先向土地管理部门缴纳土地出让金。7、东新乡政府证明，证明徐荣生有40平方米暂未分配。8、南昌县价格认证中心南价认定字（2018）177号价格认定结论书，证明南昌县价格认证中心对标的进行了实物勘验，采用剩余法结合市场法对价格认定标的在基准日的市场价格（楼盘均价）进行分析测算（价格认定的基准日认定价格=转换为一般商品房不动产市场价值—补交土地出让金——补交住宅维修基金和契税—投资利润），认定南昌县东新乡利用村安置房价格为6718元每平方米。9、证人陈某（南昌县城管委东新中队一组组长）的证言，证明其所在的组分管东新乡河下村、利用村徐家自然村等地方。平时在辖区巡查违章建筑。其2014年7月到东新中队时，东新乡利用村就在搞拆迁，被列为控规区，农房只拆不建。2017年8月5日上午，其与同事在利用村徐家自然村日常巡逻时发现有户民房正在粉刷外墙，于是上前制止，向自称房东的徐反生下达了责令改正（停止）违法行为通知书，并口头告知在8月7日前自行拆除，否则进行强拆。8月8日，其发现该房没有拆除，于是上报领导。8月9日，副队长带领其等人进行拆除时还发现旁边有一栋用布塑料遮挡的新搭建的房屋（搭建房屋的材料是新的，没有窗户，目测60平方米），因该两栋房屋相隔不远，他们以为均是徐反生的，于是一同拆除，后来了解到后发现的房屋是徐荣生搭建的。两栋房子都是平房、瓦面的，屋内地面没有硬化，里面连生活用品都没有。上述下达改正通知及进行拆除未通知利用村委会。10、证人胡某（南昌县国土资源局工作人员）的证言，证明其2012年被抽调至南昌县拆迁办负责丈量工作，2017年4月至2018年4月安排在东新片区，负责对被拆迁房屋丈量面积，清点附着物数量、统计后制作丈量表。一般是乡里或村里的干部电话通知其去丈量，丈量的时候村管片干部一般都会到场，他们很清楚丈量的房屋是否是违章建筑，违章建筑不能享受拆迁补偿安置。2017年7月28日，接通知后其带队来到利用村，会同负责徐家片区的村干部徐细憨、负责利用村拆迁丈量的蒋某2及乡里负责拆迁丈量的工作人员一同来到徐荣生的房屋边丈量，丈量完后在丈量表上签字后交村里。2017年8月7日，经蒋某2电话通知，其带领队员并会同乡、村两级干部至徐反生的房屋进行丈量，当时蒋某2、徐细憨应该都去了。这两套房子都比较新，屋内没有硬化也没什么东西，未安装窗户。11、证人蒋某2（利用村副主任及党支部委员）的证言，证明其和徐细憨负责利用村徐家自然村的拆迁工作。村里从2013年开始就不能违章搭建。村里有6个管片干部，其中徐细憨负责徐家自然村。如果有同意拆迁的村民，管片干部会向其报告联系丈量工作，其随后联系县丈量队胡某或乡拆迁办涂建胜，县丈量队会同乡、村两级干部对被征收户进行丈量，其领取丈量表后交管片干部，经与被征收户再次核实丈量数据后由李某制作拆迁安置协议书、家庭人员摸底登记表等材料交管片干部审核签字，再交书记蒋某1审核，再送到乡里挂点领导签字上报审批。拆迁工作中的摸底登记由管片干部负责。徐细憨叫其通知丈量队的人去量过徐反生的房子。12、证人李某（东新乡利用村委会聘用工作人员）的证言，证明其负责征收拆迁补偿协议等材料的打印整理归档工作。2017年8月的一天，徐荣生来找其办理登记安置房的事情，其审核发现根据户口本和结婚证，符合安置房政策的有五个人（徐荣生、徐巴仔、刘家、徐世颖、李年妹），徐荣生说他儿子徐宇翔在其老婆户口上，于是其向管片干部徐细憨核实，徐细憨让其先办，说徐荣生确实有儿子在他老婆户口上，于是其将徐宇翔纳入安置人员登记表上。其后来才知道徐宇翔是徐细憨的孙子。徐反生是按照外来户的程序审批的，其未进行摸底调查。13、证人蒋某1（东新乡利用村委会党支部书记）的证言，证明村里有4个自然村、6个管片干部，村支部副书记徐细憨是徐家自然村的管片干部。徐反生、徐荣生兄弟很早以前就到青云谱生活，没有常住利用村，徐反生的户口在上世纪90年代已经迁至青云谱区。徐反生、徐荣生兄弟在2017年左右在徐某家周围用“架得快”搭了两间房子。其按程序在管片干部申报材料上签字，内容不会太注意。14、证人刘某（东新乡副乡长）的证言，证明其2017年3月挂点东新乡利用村。利用村拆迁安置申报材料上有管片干部及利用村党支部书记蒋某1的签字，其再签字上报。15、证人徐某的证言，证明其与徐细憨是亲兄弟，与徐巴仔是堂兄弟。徐巴仔有两个儿子徐反生、徐荣生，徐巴仔在村里的房子在20年前卖给了徐三根。一两年前左右，徐荣生在其和徐细憨的地界上搭建房屋，不久徐反生在其地界上也搭建房屋，都是用泡沫砖搭的。16、被告人徐细憨的供述与辩解，供述其是利用村党支部副书记，同时负责利用村徐家自然村的管片工作。徐巴仔、徐荣生、徐反生家原来有一套老房子，在2000年时将房子卖给同村的徐三根后举家到青云谱楞上村生活。2016年5月左右，徐荣生提出想搭点屋子，其让他看着办并说要不就在其屋边上的荒地上搭。徐荣生搭好房屋后找其进行丈量，于是其联系蒋某2约了丈量队来丈量，签补偿协议时徐荣生提出将其孙子放在他名下（徐荣生的儿子户口在他老婆名下，按规定得不到安置房），为了让他得到房子其便同意了。2017年7、8月，徐反生在徐某的地界上搭了一栋100多平面的平房，刚搭完就被城管发现并被要求限期拆除，徐反生找其安排丈量，于是其联系蒋某2叫人来丈量，丈量完后房子被城管拆除，同时徐荣生的违章搭建也被拆除。拆除后徐反生问其何时签拆迁补偿协议，其叫他提供身份证、户口本等材料上报审批签订协议。违章建筑不可以享受拆迁补偿，按正常审批程序，徐荣生、徐反生得不到拆迁补偿。为了表示感谢，徐荣生、徐反生各送了其一条硬中华香烟、一瓶四特酒给其，徐荣生还送了小孩吃的东西给其。17、被告人徐荣生的供述与辩解，供称1999年左右其父母将位于利用村徐家自然村的老屋卖给了徐三根，之后举家到青云谱楞上村生活。2017年4、5月的时候，其找到徐细憨提出想在他家地界上搭点房子，徐细憨同意了，于是其在徐细憨的地界上搭了一栋80平米的房子。过了大半年，哥哥徐反生也在徐某的菜地上搭建了一栋120平米的房子。其房子搭建好后半年左右徐细憨问其量不量，其同意，于是徐细憨带人进行丈量做了登记。因其儿子户口在外面享受不到安置政策，而其儿子和徐细憨孙子年龄相仿，于是其将徐细憨孙子的户口复印了夹到其申报材料中。签协议时其看见写的是补偿240平米。其后来买了一条硬中华、一瓶四特酒及小孩吃的牛奶给徐细憨。其实际分到一万三四千元补偿款及200平米安置房。据其了解，利用村是2013年开始搞拆迁的，2014年以后不准违章搭建，既有房屋又有村里户口的，按户口人数每人补偿40平米，有房屋没有村里户口的，每户补偿100平米。18、被告人徐反生的供述与辩解，供述其户口从利用村迁出至少20多年，2014年政府在利用村搞开发，涉及房屋拆迁，于是其想到在利用村老家搭屋赔房子。好像是2016年天热时，其在堂叔徐某的地界上搭了一套约130平米的房子，两天完工。其搭房子时徐荣生的已经搭建完了。丈量时其本人、徐细憨等人在场。其得到了11900元左右补偿款，按补偿标准应得的80-100平米的安置房目前没有得到。上述证据已经法庭查证属实，且能相互印证，本院予以确认。庭审中，被告人徐反生的辩护人举证了缴款凭证一份，用以证明徐反生已退缴违法所得26204.8元。该证据经公诉机关质证未提出异议，本院予以确认。关于被告人徐反生、徐细憨的辩护人提出的价格认定结论书不能作为定案依据，涉案安置房的价值应参照成本价计算的意见。经查，根据《南昌县人民政府关于印发南昌县县城规划控制区集体土地上房屋和附属物征收补偿安置办法的通知》的规定，安置房在取得房屋所有权证、土地使用权证后可以依法上市交易，但办理交易过户前，权属证书附记栏“该房屋未办理土地有偿使用手续”的房屋所有权人应事先向土地管理部门缴纳土地出让金。故涉案安置房在完善相关手续后可以上市交易，按规定属于市场调节价商品。南昌县价格认证中心接受委托后在对标的进行实物勘验的基础上，采用剩余法结合市场法（剩余法属于收益法的具体应用）对标的在基准日的市场价格进行分析测算符合客观实际，亦未违反价格认定相关规定，该价格认定结论应予采纳。故被告人徐反生、徐细憨的辩护人的上述意见，本院不予采纳。关于被告人徐细憨及其辩护人提出的，徐细憨的行为构成滥用职权罪的意见。经查，根据《刑法》第三百九十七条的规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役……。可见，滥用职权罪的犯罪主体为国家机关工作人员。国家机关工作人员指在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。本案被告人徐细憨不符合国家机关工作人员身份条件，不能构成滥用职权罪。关于控辩双方争议的三被告人的行为是构成诈骗罪还是构成贪污罪问题。经查，被告人徐荣生、徐反生分别与徐细憨事前共谋，意图在明显不具备拆迁补偿资格的情况下通过搭建违章建筑骗取国家拆迁补偿款及安置房，三被告人具有非法占有国家财产的共同故意；被告人徐荣生、徐反生在搭建违章建筑后，通过徐细憨的帮助蒙混过关通过政府审批，获得了拆迁补偿款和安置房分配资格；被告人徐细憨作为利用村徐家自然村管片干部，在利用村徐家自然村拆迁工作中对房屋、家庭成员状况等确实负有一定审核职责，但其并未从中分得拆迁补偿款或安置房，只是帮助徐荣生、徐反生骗取国家财物，且其帮助行为还包括完全与职务行为无关的允许徐荣生在其家地界上搭建及将自己的孙子徐宇翔冒充徐荣生的儿子等行为，故其行为应从属于徐荣生、徐反生的诈骗主行为。因此，三被告人的行为均构成诈骗罪。本院认为，被告人徐荣生、徐反生、徐细憨以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家财物，其中徐荣生骗取数额为1626972元、徐反生骗取数额为698004.8元、徐细憨骗取数额为2324976.8元，均属数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人徐细憨在犯罪中起辅助作用，属从犯，应依法从轻或减轻处罚。三被告人已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。三被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白；被告人徐细憨协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现；均可依法从轻处罚。被告人徐反生主动退赃26204.8元，可酌情从轻处罚。被告人徐荣生的辩护人提出的徐荣生系犯罪中止的意见，与事实不符，本院不予采纳。为维护社会治安秩序，保护国家财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐荣生犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月17日起至2028年11月16日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳。）二、被告人徐反生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月17日起至2024年3月16日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳。）三、被告人徐细憨犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月17日起至2024年1月16日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳。）四、被告人徐反生已退缴的违法所得人民币二万六千二百零四元八角，上缴国库。五、追缴被告人徐荣生的违法所得人民币一万四千六百五十二元及安置房二百平方米，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。（本页无正文）审判长  万明之审判员  李 凤审判员  周 芸二〇一九年三月十二日书记员  龚雪莲附：相关的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。