河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民终4173号上诉人（原审被告）：南通华新建工集团有限公司。住所地：海安县海安镇中坝南路99号。法定代表人：陶宝华，任董事长职务。统一社会信用代码：913206217037355485（12/20）。委托诉讼代理人：曹艳杰，系该公司工作人员。特别授权。委托诉讼代理人：贲道均，系该公司工作人员。特别授权。被上诉人（原审原告）：开封市鹏程建筑有限公司。住所地：开封市金明区西关北街9号付19号。法定代表人：高大鹏，任经理职务。统一社会信用代码：914102005624809828（1-1）。委托诉讼代理人：乔黎明，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：王静轩，河南潘胜超律师事务所律师。特别授权。原审被告：南通华新建工集团有限公司郑州分公司。住所地：郑州市二七区蜜蜂张120号。法定代表人：娄峰，任总经理职务。统一社会信用代码：91410103694876516Q。委托诉讼代理人：王天超，系该公司法律顾问，特别授权。委托诉讼代理人：李全胜，系该公司工作人员。特别授权。上诉人南通华新建工集团有限公司（以下简称南通公司）因与被上诉人开封市鹏程建筑有限公司（以下简称鹏程公司），原审被告南通华新建工集团有限公司郑州分公司（以下简称南通郑州分公司）合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2017）豫0211民初957号，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。南通华新建工集团有限公司上诉请求：请求开封市中级人民法院撤销开封市金明区人民法院作出的（2017）豫0211民初957号民事判决书，依法重新审理本案并驳回开封市鹏程建筑有限公司一审期间对南通公司的上诉。事实与理由：开封市金明区人民法院认定事实严重错误，认定南通公司违约没有证据，事实上鹏程公司违约，而一审判决南通公司对人工调整及设备机械租赁费、管理人员工资作出赔偿违背法律且不公正。首先，南通公司与鹏程公司签订的《施工合同》，其施工工期为240天，但13、16、17号楼主体验收合格时总工期达十个半月，鹏程公司在南通公司按期支付工程款的情况下，严重违约，安排工作人员少，导致工程拖拖拉拉，造成延期。其次，鹏程公司法定代表人2014年4月13日出具承诺书。承诺金丰苑13、16、17号楼一个半月内完后才能剩余上、下水作业、墙内涂料、楼梯扶手等剩余项目。能够充分证明是鹏程公司违约，因此南通公司对鉴定部门的鉴定不予认可，钢管及扣件数量很少，对于人工调整及拖延工期造成的设备机械租赁费损失南通公司不应当承担。第三，对于工期延误期间管理人员9人工资发放1361600元南通公司不予认可。其一不符合常理，停供如此长的时间，鹏程公司一直发工资，难道鹏程公司是慈善机构，其二据南通公司方了解，工地上除了一个看场的人，其他根本没人；其三鹏程公司提供的发放管理人员工资表涉嫌造假，南通公司不予认可。开封市鹏程建筑有限公司答辩称：一、开封市金明区人民法院（2017）豫0211民初957号民事判决书，是在查明本案事实的基础上，依法作出的正确判决。敬请二审法院依法予以维持。确保鹏程公司的合法权益免受更进一步的侵害。二、南通公司在上诉状中称，是鹏程公司在南通公司按期支付工程款的情况下，严重违约，造成工期延期。这根本不是事实。见一审法院查明的事实。从2011年4月20日开工至2012年2月29日主体结顶期间，因设计变更，天气原因工程总工期顺延95天。其中：（1）基底变更增加40天。（2）层高原因增加18天。（3）天气原因增加37天。有南通公司和监理单位在技术核定单及现场签证上进行了盖章确定。实际工期应为335天。所以鹏程公司根本不是拖拖拉拉，工程延期，严重违约。另根据开封市金明法院调取的开封市建设工程质量检测站出具的金丰苑13、16、17号楼门窗实验检测报告显示，是因为南通公司甩顶工程延误造成了鹏程公司后续工程无法开展。三、真正违约的是南通公司。南通公司在2011年9月三层结顶时，应按约定返还保证金250000元，但南通公司未按该节点支付履约保证金250000元，构成违约。按协议约定，“工程主体结构全部封顶，主体结构验收合格后，南通公司应支付工程款，返还保证金”，总计应付款是6163813.16元。但南通公司仅实际付款2327140元。属严重违约。直接导致后续工程无法正常进行。根据我国《合同法》第三百八十四条的规定，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补，或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。鹏程公司根据法律规定，起诉至法院，请求法律的保护，维护自己的合法权益免受更进一步的侵害。由金明法院依法委托河南方迪工程造价咨询有限公司做出了鉴定意见书。对“因合同期内无法正常完成造成的人工调整及拖延工期造成的施工设备机械租赁费用”，进行了数额认定。法院应依法予以认可。四、南通公司称工期延误期间鹏程的管理人员9人仍在发放工资不符合常理。鹏程公司之所以仍发放工资一是工程仍在进行中，项目部人员不能吃撤，二是根据《河南省建筑与市政工程施工现场从业人员管理标准》鹏程公司施工的工程应配备管理人员标准14人，而鹏程公司仅保留了工程中必不可少的9人，并不超出标准。所以二审法院应予以支持。南通华新建工集团有限公司郑州分公司答辩称：司法签订合同时按02版区结算，结算时按08定额结算，这是对鹏程公司进行了弥补，南通不需要再提供其他的证据证明，合同时双方真实意思的表示；2、对管理人员费用一审开庭时，对费用没有提及，是在南通要求下提供的，一审法院并没有示明在多少天提供，但在判决上有说明，那句话是没有意义的，但最后全部支持了鹏程公司一方的请求，鹏程公司方涉嫌造假。开封市鹏程建筑有限公司向一审法院起诉请求：依法要求南通公司和南通郑州分公司赔偿鹏程公司1、延误工期导致多支付管理人员工资1361600元；2、因延误工期近46个月，造成工人工资上涨近翻一倍，总计损失748588.8元；3、因延误工期导致开封市鹏程建筑有限公司设备机具闲置损失，按20个月（自2012年4月至2013年12月份停工期间）计算，计607937元，以上共计损失总额为2718125.8元。另增加诉讼请求，要求退还质保金358808元。一审法院认定事实：开封市金丰苑小区的开发商为开封瑞业房地产有限公司，南通公司从该公司承包该建设工程。2010年10月20日，双方签订了一份建设工程项目风险承包责任书，约定南通公司将其承包的金丰苑小区的12号楼的地面基础工程及13号楼除门窗外的全部工程分包给鹏程公司，并于同日签订了一份施工合同补充协议，约定了各自的权利义务；2011年1月9日，双方又签订了一份建设工程项目风险承包责任书，约定南通公司将其承包的金丰苑小区的16、17号楼除门窗外的全部工程分包给鹏程公司，并于同日签订了一份施工合同补充协议，上述协议，除12#楼基础完工后双方结算后未再履行，13#、16#、17#楼鹏程公司进行了施工，根据双方所签协议约定，总工期均为240天。按合同约定履约保证金的返还节点为：工程主体三层完工，返还50%履约保证金；工程主体结构全部封顶返还30%的履约保证金；工程竣工备案并移交工程后，返还下余履约保证金。工程款付款方式为按合同约定的工程进度付款：主体结构验收合格后付至已完成工程量款并经优惠后的75%。竣工验收合格后付至已完成工程量款并经优惠后的75%。工程竣工交付并双方核对认可工程总价后付至工程总价的95%。留工程总价的5%作为工程质量保修金，其中土建及安装质保期（二年）满支付3%，剩余2%待防水质保期（五年）到期支付。上述合同签订后，鹏程公司共缴纳履约保证金50万元。13#、16#、17#楼均于2011年4月20日开工建设，从2011年4月20日开工至2012年2月29日主体结顶期间，因设计变更、天气原因工程总工期应顺延95天。其中：（1）基底变更增加40天；（2）层高增加18天，（3）天气原因增加37天。基底变更、层高增加属于施工中的增项，南通公司和监理单位在技术核定单及现场签证上进行了盖章确认，实际工期应为335天。2011年9月三层结顶，按照合同约定，南通公司应返还保证金25万元，但南通公司未按该节点支付履约保证金25万元。根据开封市建设工程质量检测站检测报告显示，13#、16#、17#楼工程主体结构于2012年2月29日均验收合格。双方认可的土建工程总面积为11748.14平方米，根据2016年1月双方认可的16#楼结算单显示，16号楼土建造价2316132.42元，面积3383.21平方米折算出每平方米造价为684.58元，因此，鹏程公司13#、16#、17#楼工程主体结构已完成工程量及工程造价为11748.14平方米×684.58元＝8042541元。根据双方协议“工程主体结构全部封顶返还30%的履约保证金；工程款付款方式为按合同约定的工程进度付款：主体结构验收合格后付至已完成工程量款并经优惠后的75%”的约定，此时，南通公司应给付工程款为8042541元×（1-0.08）%×75%＝5549334元加上应返还的保证金400000元，共计5949334元。但南通华新建工集团有限公司实际付款2327140元，并未达到合同要求的“完成工程量款并经优惠后的75%”。因南通华新建工集团有限公司工程款未能按时全额发放，导致后续工程无法正常进行，后南通华新建工集团有限公司陆续支付了部分工程款，至2012年9月28日共支付工程款472700元。后根据南通华新建工集团有限公司付款情况，开封市鹏程建筑有限公司断断续续施工至2015年10月份左右将全部工程施工完毕，另根据一审法院调取的开封市建设工程质量检测站出具的金丰苑13#、16#、17#楼门窗实验检测报告显示，13#楼的门窗送样日期为2015年10月14日，检验日期为2015年10月28日，签发日期2015年11月4日；16#楼、17#楼的门窗送样日期为2015年8月11日，检验日期为2015年9月1日，签发日期2015年9月10日。鹏程公司施工的水电安装、罩白涂料等后续工程是按照施工习惯在被告的甩项门窗工程完成后施工完毕。2016年2月1日开封市瑞业房地产有限公司将工程的房屋交付了业主。但本案所涉及的工程未进行相关竣工验收。对工程款的结算，双方均认可按08版标准施行，工程总造价为13000302元。该工程从2011年4月开工至2016年2月交房止，除去原定工期240天计8个月及顺延工期95天，共计延误工期47个月。鹏程公司主张对延误工期46个月工地管理人员的工资，20个月的机械租赁费用，因延误工期造成人工费上涨等损失向一审法院起诉，要求南通华新建工集团有限公司进行赔偿。本案在审理中，因南通华新建工集团有限公司对开封市鹏程建筑有限公司损失有异议，一审法院依法委托对鹏程公司诉求中的合同期内无法正常完工造成的人工费调整、拖延工期造成施工设备机械租赁费用两项进行鉴定。2018年6月12日河南方迪造价有限公司做出鉴定意见书，鉴定意见为开封市金丰苑13#16#17#楼因合同期内无法正常完成造成的人工调整及拖延工期造成的施工设备机械租赁费用为1168291.54元。其中：1、因合同期内无法正常完成造成的人工调整：530354.40元。2、因拖延工期造成的施工设备机械租赁费用：637937.14元。对于管理人员费用，根据《河南省建筑与市政工程施工现场从业人员管理标准》应为14人，在工期间开封市鹏程建筑有限公司对管理人员9人的工资进行了发放，共计1361600元。另查明，截止到2018年2月1日，南通公司应返还鹏程公司质保金358808元。一审法院认为：双方订立的建设工程施工合同，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。从2011年4月20日开工至2012年2月29日主体结顶期间，南通公司在2011年9月三层结顶时，应按约定返还保证金25万元，但南通公司未按该节点支付履约保证金25万元，构成违约。13#、16#、17#楼工程主体结构于2012年2月29日均验收合格。根据检测报告显示，三栋楼的总建筑面积为11670平方米，双方认可的总建筑面积为11748.14平方米，此时鹏程公司已完成的工程量应以双方认可的总建筑面积11748.14平方米为依据，每平方米造价应以双方认可的684.58元为依据，工程造价为11748.14平方米×684.58元＝8042541元。根据双方协议“工程主体结构全部封顶返还30%的履约保证金；工程款付款方式为按合同约定的工程进度付款：主体结构验收合格后付至已完成工程量款并经优惠后的75%”的约定，此时，南通华新建工集团有限公司应给付工程款为8042541元×（1-0.08）%×75%＝5549334元，加上应返还的保证金25万元+15万元=40万元，共计5949334元。但南通公司实际付款2327140元，远远未达到合同要求的“完成工程量款并经优惠后的75%”，南通公司构成严重违约。综上，本案造成工程中途停建、缓建的后果主要是由于南通公司未按照合同约定的节点拨付工程款造成的，南通公司的甩项门窗工程未及时完成也是事实，南通公司依法应当赔偿鹏程公司因此造成的停工、窝工、机械设备等损失，故鹏程公司要求南通公司赔偿延误工期期间管理人员工资、工人工资上涨造成的人工损失、设备机具闲置损失，依法有据，应予以支持。对南通公司辩称的，鹏程公司未在工期内完工，构成违约，责任及因违约造成的损失应由鹏程公司自行承担意见，一审法院认为，根据南通公司和监理单位盖章确认的技术核定单及现场签证可以证明因基底变更和层高增加工期应予以顺延的事实，而顺延后鹏程公司的施工时间并未超期，故南通公司所说鹏程公司未在工期内完工属于违约，对此不予认定。对南通公司所述对工程款按08版结算，是对鹏程公司损失的弥补，因南通公司未提供相关证据且鹏程公司不认可，故一审法院不予认定。鹏程公司延误工期期间管理人员费用的诉求，南通公司虽然持有异议，但未在时间内申请鉴定，视为放弃权利，且根据《河南省建筑与市政工程施工现场从业人员管理标准》中规定，鹏程公司施工的工程应配备管理人员标准为14人，鹏程公司配备管理人员未超出标准，而管理人员中包含负责人、工长、资料员、水电工、技术员、看场人员等，这些人员是工程过程中必不可少的人员，属于发生的实际费用，应予以支持。对河南方迪造价有限公司作出的鉴定意见书，一审法院认为，鉴定意见书是对“因合同期内无法正常完成造成的人工调整及拖延工期造成的施工设备机械租赁费用”进行的鉴定，而双方在合同中约定的人工费及机械费用不调整，在实施中不随政策性变化进行调整的内容是针对合同期内正常完成的人工费和机械费用进行的约定，也就是说，在合同约定的工期内如果正常完成施工，就不会造成鹏程公司的损失，该鉴定结论的损失数额正是由于南通公司未及时支付工程款等违约行为造成的，人工费用上涨也是客观事实，因此，一审法院对鉴定意见做出的结论予以支持。关于退付质保金的诉求，因南通公司无异议，一审法院予以支持。一审法院认定因合同期内无法正常完成给鹏程公司造成的各项损失数额为：管理人员工资1361600元、人工调整及设备机械租赁费用1168291.54元、保修金358808元，合计2888699.54元。鹏程公司诉求高出部分不予支持。本案中南通郑州分公司不具有法人资格，其民事责任应由南通公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、南通华新建工集团有限公司于判决生效后给付开封市鹏程建筑有限公司各项损失2888699.54元。二、驳回开封市鹏程建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费29910元，保全费5000元，鉴定费49937元，由南通公司，南通郑州分公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依法成立的合同，签订合同的双方均应当按照合同约定履行各自的义务。本案中，根据南通公司和鹏程公司签订的合同，虽然约定的施工工期为240天，但是合同约定南通公司应当在2011年9月三层结顶时，应按约定返还保证金25万元，但南通公司未按该付款节点支付履约保证金25万元，已经构成违约。同时，经本院与一审法院查明，13#、16#、17#楼工程主体结构于2012年2月29日均验收合格。双方认可的总建筑面积为11748.14平方米，按照双方认可的总建筑面积11748.14平方米以及每平方米造价684.58元计算工程造价为8042541元。根据双方签订的协议“工程主体结构全部封顶返还30%的履约保证金；工程款付款方式为按合同约定的工程进度付款：主体结构验收合格后付至已完成工程量款并经优惠后的75%”的约定，此时，南通公司应给付工程款为8042541元×（1-0.08）%×75%＝5549334元，加上应返还的保证金25万元+15万元=40万元，共计5949334元。但按照该付款节点，南通公司实际付款2327140元，远远未达到合同约定的付款数额，也构成违约；由于南通公司未按合同约定的付款节点退还保证金以及支付相应的工程价款，导致工程中途停建、缓建，给鹏程公司造成的停工、窝工、机械设备等损失，南通公司应当予以赔偿，鹏程公司要求南通公司赔偿延误工期期间管理人员工资、工人工资上涨造成的人工损失、设备机具闲置损失，依法有据，应予以支持。关于人工调整和机械设备租赁费，2018年6月12日河南方迪造价有限公司做出鉴定意见书系一审法院依法委托，鉴定程序合法，鉴定结论有据可依，对该鉴定结论，本院予以采信。关于工期延误期间的管理人员工资，鹏程公司提供的有相应的工资表发放记录，且根据《河南省建筑与市政工程施工现场从业人员管理标准》应为14人，鹏程公司仅主张了9人，根据该9人的工种，均为工地上施工过程中必不可少的人员，且南通公司在一审法院审理过程中对上述工资表提出异议，并向法庭陈述要在一周内向一审法院提出笔迹鉴定申请，但其并未在上述期限内提出书面申请，故本院对于南通公司二审审理过程中提出的鉴定申请，不予准许。一审法院按照鹏程公司提供的工资表认定工期延误期间的管理人员工资并无不当。南通公司认为在合同履行过程中不存在违约，不应当承担人工调整、机械设备租赁费及工期延误期间的管理人员工资，但是并未提供充分的证据证明其主张，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，南通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29910元，由南通华新建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇一九年三月二十日书记员  楚雯雯