浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终49号 上诉人（一审原告）：刘旭东，男，1977年11月14日出生，汉族，经商，住湖北省麻城市。 委托诉讼代理人：俞志英，缙云县法律援助中心律师。 被上诉人（一审被告）：缙云县东城置业有限公司，住所地：缙云县五云街道永宁路236号，统一社会信用代码：91331122MA2AOKON21。 法定代表人：樊醒，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋土福，浙江民晖律师事务所律师。 上诉人刘旭东因与被上诉人缙云县东城置业有限公司（以下简称东城公司）劳动争议纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2018）浙1122民初3940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘旭东上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判；二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.原审法院关于卞岳峰的身份问题认定错误。实际上卞岳峰在被上诉人处系实际股东，有出资，有交过房租，有负责过装修等事宜。关于这点，在仲裁审理中被上诉人已明确承认，其自认卞岳峰有实际履行公司管理人员的职责，并有仲裁庭审笔录为证。庭审笔录第四页，作为实际股东的应永军(副总)有明确陈述，“我是在无锡那里有个材料是我签订的，这个材料是让卞岳峰送来的，因为他懂。”这说明卞岳峰已经实际参与材料的审核工作。在庭审笔录第十页中，麻利伟明确陈述“卞总在投资领域也欠了很多钱，在装修过程中到处欠了钱，我们发现没法和他合作了。”这说明卞岳峰有参与装修材料的购买、结算等相关工作。这一点与仲裁庭审笔录中第八页的描述是一致的，“钱是卞岳峰去算的”，同时也和应永军于2018年8月13日在工伤调查询问笔录的第四页的陈述一致，“当时我和卞岳峰、麻利伟筹备公司相关事项，我和卞岳峰从杭州过来，2017年过年以后，卞岳峰决定不投资了，就离开缙云。”一审中被上诉人虽否认但未提交任何证据予以推翻。如果仅仅是洽谈合作期间，作为一个经商多年的商人是不会免费出钱出力的，这不符合一般人的逻辑。自认系证据之王，但一审法院无视被上诉人在仲裁的自认，仅凭被上诉人的当庭否认就机械地认为卞岳峰在被上诉人只是洽谈合作期间的意向合作伙伴，存在不公正办案和偏袒被上诉人的嫌疑。2.一审法院认定关于被上诉人和上诉人之间无组织上、经济上、人身上的依附性的事实系认定错误。事实上，在实际工作中，股东应永军(副总)指导、监督过上诉人工作。上诉人也被统一安排住在员工寝室，被上诉人还要求上诉人遵守寝室制度。这点在一审中，被上诉人也是予以承认的。故上诉人和被上诉人之间存在明显的组织上、经济上、人身上的依附性。不能仅仅因为双方没有签订过劳动合同，就认定双方没有依附性。二、一审认定证据错误。1.一审法院认为上诉人提交的证据六，即淘宝账单详情、微信红包收款记录，与本案没有关联性，不予认定。但该证据能证明上诉人工作地点在被上诉人处，且受伤后，卞岳峰即委托儿子卞俊作为公司层面给予慰问的事实，怎么会和本案没有关联性。一审法院未认定该证据实属错误。对于一审法院依职权调取的证据，可以充分证明卞岳峰实际已履行了公司管理人员的职务，但是一审法院却只认定卞岳峰对装修材料的购买、选样和装修事宜提供意见，对具体从事管理人员的行为却选择性不予认定，亦明显存在认证不当的行为。2.一审中，上诉人已提交相关证据予以证实其与被上诉人之间存在劳动关系，但一审法院忽视相关证据，认为上诉人的证据不足。本案中，被上诉人基于管理者的优势地位不与上诉人订立劳动合同，不缴纳社会保险(这点庭审中被上诉人亲口承认)，规避其应承担的劳动法上的义务，上诉人要证明其与用人单位存在劳动关系，只需提供初步证据，法院应当在是否存在劳动关系问题上作出对劳动者有利的衡量。上诉人提交的证据及被上诉人在仲裁中的自认(仲裁庭审笔录)能够证明上诉人的主张，上诉人已承担了举证责任，不应由已经承担了初步举证责任的上诉人承担败诉风险。一审法院的判决与举证责任制度的规定背道而驰。综上，一审判决认定事实错误，裁判结果错误，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，以维护劳动者的权益。 被上诉人东城公司辩称，一、卞岳峰仅为缙云县东城置业有限公司的项目意向合作伙伴，并非缙云县东城置业有限公司的股东和管理人员。上诉人刘旭东上诉称“卞岳峰系被上诉人实际股东，有出资”，既缺乏依据，也混淆了公司股东与项目合作伙伴的区别和界限。首先，缙云县东城置业有限公司系由樊醒和麻利伟出资注册设立，卞岳峰在该公司没有任何出资，并非该公司的股东。其次，卞岳峰等人仅为缙云县东城置业有限公司的项目意向合作伙伴。当时，五云街道镇东村的村民有大量的拆迁安置房转让销售，仅缙云县东城置业有限公司总经理樊醒一家就有19套拆迁安置房可以转让。卞岳峰等人获悉后，即前来缙云与缙云县东城置业有限公司洽谈合作销售拆迁安置房相关事宜。且卞岳峰就这一项目虽有合作意向，但由于种种原因最终未能与缙云县东城置业有限公司进行实际合作，因此卞岳峰于2017年年底离开缙云。由此可见，卞岳峰仅为缙云县东城置业有限公司的拆迁安置房转让中介服务项目的意向合作伙伴。二、事实劳动关系的认定须以用人单位的用工意愿为前提。即便卞岳峰具有聘用上诉人刘旭东的主观意愿，也不代表缙云县东城置业有限公司具有聘用上诉人刘旭东的意愿。上诉人刘旭东虽提供证据证明系由卞岳峰邀请前来缙云，并许诺工资待遇，但这些仅能反映卞岳峰个人当时具有聘用上诉人刘旭东的主观意愿。而且，卞岳峰的这些许诺均需建立在其与缙云县东城置业有限公司建立项目合作的基础之上，否则并无任何实现的可能。除此之外，上诉人刘旭东与缙云县东城置业有限公司素无来往和交集，故此缙云县东城置业有限公司不可能聘用上诉人刘旭东。而且，上诉人刘旭东也没有提供任何证据证明缙云县东城置业有限公司具有聘用上诉人刘旭东前来公司工作的意愿和许诺。三、缙云县东城置业有限公司与上诉人刘旭东缺乏建立劳动关系的前提基础，不存在利用优势地位拒绝签订劳动合同的情况。缙云县东城置业有限公司与上诉人刘旭东素无交集，并无聘用上诉人刘旭东前来公司工作的意愿和许诺，也从未与上诉人刘旭东就工作内容、劳动报酬等事项进行过协商。故此，双方明显缺乏建立劳动关系的前提基础，不可能建立任何形式的劳动关系。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。 被上诉人东城公司向一审法院起诉请求：确认双方不存在劳动关系。 一审法院认定事实：2017年8月24日，东城公司成立并办理工商登记。2018年6月7日，东城公司正式经营，主营房产中介业务。根据工商登记信息，东城公司占股比例和任职情况为：樊醒占股60%，担任执行董事兼总经理，麻利伟占股40%并担任监事，住所地为缙云县五云街道永宁路236号。东城公司实际由应永军、麻利伟管理。2017年7月18日，麻利伟与郑旭月签订店面租赁合同，约定租用永宁路234号、236号、238号及楼上四间房屋。2017年7月23日，麻利伟以东城公司名义与胡红光签订装修协议，约定胡红光对永宁路234号、236号、238号及楼上四间店面进行装修，工期50天，工程价款250000元（不含装修所有材料）。2017年7、8月至2018年2月，卞岳峰与东城公司洽谈合作事宜，参与东城公司经营用房永宁路234号、236号、238号及楼上四间房屋的装修工作，对装修材料的购买、选样和装修事宜提供意见。2017年10月26日，卞岳峰与刘旭东通过微信协商，约定刘旭东协助卞岳峰工作，工资5000元/月，包吃包住。2017年11月，刘旭东与卞岳峰、应永军等人合住在502室房屋。2017年11月8日，卞岳峰安排刘旭东参与永宁路236号房屋装修工作。15时左右，刘旭东左手食指被电锯锯伤。应永军、卞岳峰将刘旭东送至缙云县人民医院治疗。当日，胡红光的装修人员未在场装修。2018年1月18日，卞岳峰出具《协议》给刘旭东，载明：刘旭东在卞岳峰公司永宁路236号东城公司装修割伤左指，相关赔偿事项未解决，由卞岳峰负责；2018年1月24日前给予五千元回家过年。2018年2月，东城公司经营用房装修完成。2018年2月，卞岳峰、刘旭东离开502室房屋。2018年8月27日，刘旭东申请仲裁，请求确认双方之间存在事实劳动关系。2018年9月30日，仲裁委作出浙缙云劳人仲案[2018]259号仲裁裁决书，裁决：刘旭东自2017年11月4日起与东城公司建立劳动关系。 一审法院认为，劳动关系的本质特征是，用人单位与劳动者之间存在组织上、经济上、人身上的隶属性。原、被告未签订书面劳动合同，要审查双方之间是否成立事实劳动关系，当从组织、经济、人身的隶属性上判断。刘旭东应卞岳峰之邀到东城公司经营场所参与装修等工作，刘旭东负责协助卞岳峰工作，接受卞岳峰的指派和管理。双方约定报酬5000元/月、包吃包住，刘旭东居住在卞岳峰与东城公司实际经营者共同租住的房屋，卞岳峰以个人名义出具关于赔偿问题的协议并应允支付刘旭东5000元回家过年。刘旭东与卞岳峰之间存在经济上、人身上的从属关系。根据现有证据，卞岳峰以洽谈合作的名义参与东城公司经营场所装修工作，与东城公司之间不存在劳动法上的隶属关系，刘旭东与东城公司之间不存在组织上、经济上、人身上的依附性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项的规定，主张劳动关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。刘旭东认为东城公司与其成立事实劳动关系，应当就劳动关系产生的基本事实承担举证责任。现有证据不足以证实双方之间存在事实劳动关系，故对东城公司要求确认不成立劳动关系的诉请，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决：确认缙云县东城置业有限公司与刘旭东之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由刘旭东负担。 二审期间，上诉人刘旭东提交了三组证据，证据一、录音材料，待证卞岳峰作为公司的合伙人管理公司的事实；证据二、转账凭证、结婚证、账户实名情况，待证卞岳峰作为公司的管理人员委托其儿子将被上诉人营业点的房租转给案外人的事实；证据三、谈话笔录，待证卞岳峰作为公司的管理人员向案外人租赁被上诉人公司经营地的事实。被上诉人质证认为，证据一不能待证上诉人所要证明的事实，卞岳峰只是被上诉人的一个意向合作伙伴，并不是被上诉人的合伙人，更不是被上诉人公司的合伙人员；证据二只能证明卞岳峰的儿子将款项通过支付宝向案外人蓝伟辉支付款项，至于为什么支付并不能证明；证据三可以反映上诉人提供的谈话笔录并没有如实记录。被上诉人东城公司提交了两组证据，证据一、缙云县东城置业有限公司章程，待证樊醒、麻利军为公司股东，卞岳峰并非被上诉人公司的股东；证据二、情况说明，待证上诉人提供的谈话笔录内容没有如实记录。上诉人刘旭东质证认为，关于证据一，即使章程只有两名股东，但不影响实际股东存在其他人；关于证据二，对该证据的真实性有异议，郑旭月是来上诉人代理人所在律师作的笔录，该证据不能待证被上诉人所要待证的事实。本院对证据作如下认定，上诉人刘旭东提交的证据一系其与案外人的聊天记录，并不足以证明卞岳峰系作为公司合伙人参与公司管理的事实，证据二、三亦不能证明其所要待证的事实，且即使卞岳峰参与租赁经营用房也不能据此推定被上诉人公司与上诉人之间形成劳动关系，故本院对该三组证据均不予采信。被上诉人所提交的证据一能够证明其所要待证的事实，本院予以采信，证据二属于证人证言，但证人未出庭作证，不符合证据形式，本院不予采信。另，上诉人刘旭东提出要求申请对被上诉人东城公司麻利伟与郑旭月于2017年7月18日签订的租房协议中的签订日期进行鉴定，认为该协议签订日期为2018年，本院在证据认定部分已经对卞岳峰是否参与房屋租赁与本案审理并无直接关联予以评析，故对其该申请，本院不予准许。 经审理，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人刘旭东虽主张其与被上诉人东城公司形成劳动关系，但所提供的证据不足以证明其系受东城公司聘用，也不足以证明其系为东城公司提供劳动、接受东城公司的劳动管理、从东城公司领取报酬等，故一审从组织、经济、人身等方面综合进行判断认定上诉人刘旭东与被上诉人东城公司之间不存在事实劳动关系，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人刘旭东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘旭东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汤丽军 审 判 员 毛向东 审 判 员 刘 斐 二〇一九年三月十二日 代书记员 郑丽珍