山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终30号上诉人（原审被告）：太原安装工程集团有限公司，住所地太原市迎泽区双塔西街111号。法定代表人：任先明，董事长。委托诉讼代理人：李正强，山西金强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广宏建设集团有限公司山西分公司，住所地太原市小店区坞城南路清枫华景三单元902室。负责人：吕伟群，总经理。委托诉讼代理人：白云峰，男，1981年6月13日出生，汉族，广宏建设集团有限公司山西分公司员工，住公司宿舍。委托诉讼代理人：斯星，男，1987年7月14日出生，汉族，广宏建设集团有限公司山西分公司员工，住公司宿舍。被上诉人（原审原告）：太原煤气化龙泉能源发展有限公司，住所地太原市娄烦县静游镇上龙泉村。法定代表人：张文根，总经理。委托诉讼代理人：康成，山西晋商律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷卫勇，山西晋商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘四新，男，1967年7月6日出生，汉族，住山西省五台县。委托诉讼代理人：冯新民，男，1954年7月20日出生，汉族，太原市小店区高新法律服务所法律工作者，住太原市。上诉人太原安装工程集团有限公司、广宏建设集团有限公司山西分公司因与被上诉人太原煤气化龙泉能源发展有限公司、刘四新追索劳动报酬纠纷一案，不服山西省娄烦县人民法院（2018）晋0123民初329号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人太原安装工程集团有限公司的委托诉讼代理人李正强，上诉人广宏建设集团有限公司山西分公司的委托诉讼代理人白云峰、斯星，被上诉人太原煤气化龙泉能源发展有限公司的委托诉讼委托诉讼代理人康成、谷卫勇，刘四新的委托诉讼代理人冯新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太原安装工程集团有限公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人刘四新对上诉人太原安装工程集团有限公司的起诉或驳回其诉讼请求或发还重审。事实和理由：一、原审判决存在错列被告，诉讼主体错误、代理人无权代理等程序错误，应依法驳回被上诉人对上诉人的起诉。1、《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须有明确的被告。上诉人太原安装工程集团有限公司，其前身为太原市安装工程有限公司，2015年1月16日经太原市工商局核准变更为现名称。被上诉人诉状中所列被告三为“太原安装集团有限公司”，该名称与上诉人不符，所列统一社会信用代码也与上诉人不符，显然是列错了被告。被上诉人代理人一再声称是笔误所至，理由牵强。该代理人作为基层法律工作者，较普通人有更强的法律专业素养，绝不致犯笔误这样的低级错误；再者，一份诉状笔误或许可以理解，但55份诉状全部列错，断非笔误所至。2、在案《建设工程施工合同》的发包人为太原煤气化龙泉能源发展有限公司（简称煤气化公司）。承包人为浙江广宏建设有限公司（后更名为广宏建设集团有限公司），被上诉人广宏建设集团有限公司山西分公司（简称广宏山西分公司）是其下设分公司。根据公司法规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担。原审判决由广宏山西分公司承担责任显然是法律适用错误。原审未追加广宏建设集团有限公司为本案被告，程序明显错误。3、被上诉人刘四新等55人共同委托太原市杏花岭区坝陵桥法律服务所工作者韩仁伟、樊哲峰参与诉讼。该代理人执业地与本案各方当事人住所地均不在同一县区，违反《基层法律服务工作者管理办法》第二十七条之规定，原审判决允许该代理人参诉，程序有误。二、上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，原审判决事实认定错误。1、根据《山西省工资保证金管理暂行办法》和《太原市建设行业农民工工资支付管理暂行办法》的相关规定，由建设单位和建设工程项目总承包单位按施工项目工程合同造价比例，共同承担预存农民工工资保证金责任，否则不予核发《施工许可证》。原审法院只需到娄烦县劳动部门调取相关证据，即可查明谁是真正的用工单位，应由该用工单位承担支付工资的责任，或可从工资保证金中直接支付相应工资，该事实严重不明。2、上诉人未参与任何涉案工程的分包施工。涉案工程中煤气化公司是发包人，广宏建设集团有限公司是承包人，胡正文是实际施工人。上诉人事实上未参与工程任何事务。涉案钢结构施工合同书、工资汇总表、考勤表、情况说明等内容均不具有真实性。所加盖的上诉人公章是2015年1月16日后才启用的，而涉案工程早在2012年4月即告完工验收，可知上述材料形成时间不会早于2015年，时间上的偏差也可证明上诉人与涉案工程事实上不存在任何关联。3、上诉人与被上诉人刘四新不存在事实劳动关系。首先上诉人与被上诉人之间不存在书面劳动合同；其次从被上诉人的工作情况来看，工程施工中各被上诉人受工头胡正文雇佣提供劳务，以完成特定的工作为目标，根据出勤的天数按日（胡正文陈述大工每日270元、小工每日170元）计算报酬，工作性质并非稳定长期，被上诉人更不受上诉人规章制度、劳动纪律的约束，上诉人与各原告之间并无从属及管理与被管理、支配与被支配的联系，因此双方不存在事实劳动关系。三、原审判决对被上诉人是否参与劳动、是否拖欠工资及数额的事实认定不清。原审中广宏山西分公司认可吕丽芳为项目负责人，胡正文认可是吕丽芳让他找的工人、受吕丽芳指挥支配、与吕丽芳结算。吕丽芳出具的书面材料中载明的胡正文钢结构结算款金额为256.2万元。而发包人煤气化公司曾通过劳动局支付过工人工资150余万元，胡正文也承认垫付过部分工人生活费。原审判决仅凭劳动者之一的乔丽婷作出的工资表，就对被拖欠的工资全部予以认定，明显不妥，该事实认定不清。四、上诉人在涉案钢结构施工合同书、工资汇总表、考勤表、情况说明上事后盖章的行为，不能视为法律意义的追认，原审判决法律适用不当。据民法总则、合同法等相关法律规定，追认只存在于无权代理、越权代理、代理权终止、效力待定合同等民事行为中，而劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动关系一定是真实发生于用工过程中的，不存在通过事后追认予以确认的可能，法律也没有劳动关系可以追认的相关规定。上诉人在公章使用上存在瑕疵，不能作为对涉案工程分包施工的追认，更不能据此视为与被上诉人发生了事实劳动关系。原审判决法律适用不当。综上，上诉人请求二审法院查明事实，正确适用法律，农民工利益要保护，但不能因保护而使上诉人承担不应当承担的后果，导致企业利益无端遭受巨大损失。请依法支持上诉人的上诉请求。广宏建设集团有限公司山西分公司辩称，我们认为胡正文等人的民工工资是虚假的，且胡正文是其下属所有民工的雇主，依法应当承担雇主责任。我公司也从未与太原安装工程集团有限公司签订过任何合同，该合同显然系胡正文伪造，且一审法庭也已查明该三份合同是在2016年形成的。太原煤气化龙泉能源发展有限公司辩称，太原煤气化龙泉能源发展有限公司作为本案所涉职工餐厅等于，依法将本案所涉工程发包给广宏建设集团有限公司山西分公司，胡正文等23人被上诉人与太原煤气化龙泉能源发展有限公司没有直接关系。本案涉及到职工餐厅工程款等问题，太原煤气化龙泉能源发展有限公司已超额支付给广宏建设集团有限公司山西分公司，太原煤气化龙泉能源发展有限公司不应当承担任何责任。刘四新辩称，1、依据民诉法及有关规定，代理人的身份以及代理人的权利符合法律规定，这一点上诉理由不能成立，另外上诉理由中第一条所说的太原安装工程集团有限公司的变更情况，被上诉人农民工在起诉的时候一并提交了太原安装工程集团有限公司的营业执照，企业的登记信息，由于笔误在诉状上出现了很小的笔误，但是不影响太原安装工程集团有限公司作为一审被告的正确性，民工起诉太原安装工程集团有限公司，是因为太原安装工程集团有限公司是民工的用人单位，他们在审核了民工的工作情况后，在工资表上加盖了公章，这一点民工和太原安装工程集团有限公司的法律关系非常明确，请求太原安装工程集团有限公司和广宏建设集团有限公司山西分公司连带承担支付农民工工资的事实以及法律依据。2、太原安装工程集团有限公司没有向农民工支付工资这是事实，太原安装工程集团有限公司向农民工支付工资是法定义务，在没有向法院起诉之前，太原安装工程集团有限公司努力配合农民工向广宏建设集团有限公司山西分公司索要工资，这表现他积极的一面，因为广宏建设集团有限公司山西分公司没有把他的工程款向太原安装工程集团有限公司支付，导致了太原安装工程集团有限公司不能按时向农民工支付工资，这也不是太原安装工程集团有限公司应该向农民工不支付工资的合法理由，因此太原安装工程集团有限公司的上诉状既没有事实依据，也没有法律依据。广宏建设集团有限公司山西分公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉，或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人等55人工资的认定明显错误。1、一审法院既然认定了《情况说明》，被上诉人在庭审中也明确“胡正文是工头”，那么胡正文承包人的身份已经相当清楚，那么胡正文所涉法律关系是建设工程合同关系，主张的应当是工程款，而非工资。胡正文起诉主张工资没有任何事实和法律依据，依法应予驳回。2、如前所述，胡正文的工资明显是虚假的，而其他54人的工资也是不真实的。一审法院认定工人工资口头约定为每天170-270元不等，却没有查明这个口头约定从何而来，又认定“各自工资额（按行业标准确定）”，却也没有查明这个行业标准的依据何来。3、一审法院对“被上诉人等55人与太原安装公司产生事实上的劳动关系”的认定违背事实和法律规定。最高院明确“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。胡正文系承包人，应当承担雇主责任。民工的工资是其与包工头约定的，一审法院仅以“太原安装工程集团有限公司（以下简称太原安装公司）于2016年盖章的行为视为法律意义上的追认”来认定5年前的工资违背客观事实，该工资也不属于太原安装公司的追认范围，综合一审庭审，太原安装公司的行为系出借印章的行为，不能起到追认的意思表示法律效果。4、一审法院对被上诉人等55人工资出现的矛盾之处完全忽略没有查明。（1）被上诉人在一审庭审中明确“胡正文垫付了一些生活费”，本案中诉讼工资总额和工资汇总表金额一致，分文未减，付了的生活费去哪里了？连这样最基本的事实都无法自圆其说，前后矛盾，被上诉人诉请又谈何事实。（2）被上诉人在一审庭审中明确“工资是按2012年同行业工资标准来计算的”，换言之，胡正文雇佣的54名被上诉人对于包工头欠自己多少钱、自己该得多少钱以及给了多少生活费都不清楚，以至于要2016年来推算2012年同行业工资标准，有一两个糊涂可以理解，何至于所有人打工前都是不用谈好工钱的。二、一审法院认定“被告太原煤气化龙泉能源发展有限公司（以下简称太原煤气化公司）已对全部工程款足额给付”完全违背事实，上诉人与太原煤气化公司对案涉工程尚未结算，一审法院以合同暂定额减去太原煤气化公司单方账面金额即得出足额支付的结论，如此简单粗暴的审理方式，不仅剥夺了上诉人日后主张工程款的权利，也超出了本案的审理范围。三、一审法院认定“2016年太原安装公司在双方签订的书面合同上加盖公章”，而被上诉人在2018年10月11日的庭审中明确合同是太原安装公司给胡正文的、10月18日的庭审中又表示是2015年吕丽芳将双方盖好章的合同交给胡正文，前后矛盾，结合太原安装公司陈述“盖章时是空白的”，上诉人在2016年从未和太原安装公司签订过任何合同，该枚印章从何而来，而一审法院又根据太原煤气化公司提交的复印件草率认定太原煤气化公司已对全部工程款足额给付，导致被上诉人对印章无法比对，庭后也未组织再次质证，变相剥夺了上诉人的辩论权利。四、一审法院对“原告一直在主张自己的权利”的诉讼时效认定没有事实和法律依据。按照被上诉人提交的证据，55名被上诉人中最后一次出勤是2012年5月21日，按追索劳动报酬纠纷处理，时效届满之日为2014年5月21日，55名被上诉人只有在此期间主张权利才能产生时效中断的法律效果，然而综合被上诉人的一系列证据，根本不能体现有在诉讼时效内主张过权利。五、一审法院对于胡正文提交的三份钢结构合同的合同价款认定分别为1547842元、10700000元和2256300元，该认定系天方夜谭。合同价款显示分别为：3.78万元、228.006万元、11040元，二审法院应予纠正。六、一审法院适用法律错误，判决上诉人承担连带责任没有法律依据。1、一审法院既未认定上诉人系工程总承包企业，即使参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号），也不应当由上诉人承担连带责任。2、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”综上，恳请二审法院撤销原判发回重审或查清事实改判。太原安装工程集团有限公司辩称，我们同意了广宏建设集团有限公司山西分公司的上诉理由第一项；一审判决所谓太原煤气化龙泉能源发展有限公司已经将工程款足额支付，有剥夺广宏建设集团有限公司山西分公司诉权的嫌疑，也超出了审理范围；一审以后经过我们公司内部审查，发现本案涉及的太原安装工程集团有限公司的印章，都是伪造的，与我们的备案印章不符，我们正式提出司法鉴定的请求，对涉及我公司的印章进行司法鉴定，来证明太原安装工程集团有限公司从未参与任何工程，从未与胡正文等23人有任何关系；我们同意广宏建设集团有限公司山西分公司对本案诉讼时效的意见。太原煤气化龙泉能源发展有限公司辩称，我们同意对太原安装工程集团有限公司的答辩意见。刘四新辩称，广宏建设集团有限公司山西分公司的上诉意见不能成立，我们有证据证明广宏建设集团有限公司山西分公司的项目负责人一手组织用的农民工，公司也在太原煤气化龙泉能源发展有限公司有非常大的工程，据一审中陈述，起诉之后，胡正文也和广宏建设集团有限公司山西分公司的法人代表进行过电话沟通，法人代表人在通话的过程中已经完全承认了他们通过太原安装工程集团有限公司雇佣胡正文等人的事实，整个陈述过程认可与55名农民工有用工关系，和太原安装工程集团有限公司有合同关系，现在在二审中全盘否认，现显然是站不住脚的，广宏建设集团有限公司山西分公司由于他们对农民工工作的落实，以及违反法律的事实，导致农民工一直要账，在2018年娄烦县劳动局因为案情复杂，作出了不予受理的决定之后，农民工在一年之内向法院起诉，符合法律规定，不存在时效问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。刘四新向一审法院起诉请求：一、请求判令被告一向原告支付劳动报酬21060元，承担给原告造成延期付款六年的利息损失12636元。共计33696元；二、请求判令三被告连带承担向原告支付工资及利息的责任，承担本案诉讼费。一审法院经审查认为，经过初步审核原告所提供证据包括建设工程施工合同、钢结构施工合同书、本案被告太原安装工程集团有限公司出具的情况说明，本案被告广宏建设集团有限公司山西分公司项目负责人吕丽芳在关于龙泉项目部胡正文钢结构结算款单上的签名、娄烦县劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书等证据可以初步证明劳动合同履行地位于娄烦县境内，符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，劳动合同履行地明确。同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款、第三款、第三十五条的规定，原告最先向被告之一的太原煤气化龙泉能源发展有限公司所在地法院即娄烦县人民法院起诉，娄烦县人民法院享有管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条、第一百二十七条第一款规定，裁定：驳回被告广宏建设集团有限公司山西分公司提出的异议。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人、被上诉人在二审中的争议焦点是：1、一审审判程序是否违法。2、上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。3、应当支付工资的主体。1、被上诉人刘四新在原审民事诉状中，将上诉人“太原安装工程集团有限公司”写成“太原安装集团有限公司”，将上诉人安装工程公司的统一社会信用代码“×××”写成“911401001100709581”的问题，系笔误，原审已经查明并予以纠正。是否应追加广宏建设集团有限公司参加诉讼的问题，被上诉人广宏建设集团有限公司山西分公司具有工商行政管理关核发的营业执照，依法可以参加诉讼，是适格的诉讼主体。对其债务，其母公司具有依法清偿的责任。故原判不存在遗漏诉讼主体或追加诉讼主体的问题。被上诉人的委托诉讼代理人跨区域代理问题属于司法行政部门的行政管理问题，不影响其代理后果。广宏建设集团有限公司山西分公司上诉状中所述太原煤气化龙泉能源发展有限公司所提供证据复印件已在二审中由各方当事人核实原件，二者无异。原审中并不存在明显侵害当事人诉讼权利的程序违法问题。2、广宏建设集团有限公司山西分公司与太原煤气化龙泉能源发展有限公司签订《建设工程施工合同》承包涉案工程，施工过程中，该公司吕丽芳招用刘四新等人进行施工，故刘四新与广宏建设集团有限公司山西分公司形成事实劳动关系。3、太原市安装工程集团有限公司并未举证否定其在广宏建设集团有限公司山西分公司与太原煤气化龙泉能源有限公司山西分公司所签三份《建设工程施工合同》及包括刘四新在内的考勤表、工资汇总表上所加盖的该公司印章，其盖章行为应视为其对广宏建设集团有限公司山西分公司与刘四新债务的加入，故其应按承诺履行义务。据此，应由广宏建设集团有限公司山西分公司支付刘四新工资21060元，由太原安装工程集团有限公司承担补充清偿责任。综上所述，上诉人太原安装工程集团有限公司的上诉理由部分成立。原审判决认定事实、适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省娄烦县人民法院（2018）晋0123民初329号民事判决；二、上诉人广宏建设集团有限公司山西分公司在本判决生效后十日内支付被上诉人刘四新工资21060元；三、上诉人广宏建设集团有限公司山西分公司不能付清被上诉人上述工资，由上诉人太原安装工程集团有限公司清偿；四、驳回被上诉人刘四新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费，上诉人广宏建设集团有限公司山西分公司预交的10元，上诉减半收取5元，被上诉人太原安装工程集团有限公司预交上诉费10元，共计30元。由上诉人广宏建设集团有限公司山西分公司负担20元，上诉人太原煤气化龙泉能源发展有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 梁锡文审 判 员 刘补年审 判 员 雷 晨 二O一九年三月二十二日代理书记员 张秀清