江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏1322民初9524号原告毛尚全，男，1957年5月7日生，沭阳县人，住沭阳县。委托诉讼代理人贾卫龙，江苏华脉律师事务所律师。委托诉讼代理人陆兴明，江苏华脉律师事务所律师。被告**俊，男，1951年4月1日生，沭阳县人，住沭阳县。被告宿迁京奥置业有限公司，住所地沭阳县沭城镇天津花园售楼部。法定代表人**俊，该公司总经理。二被告委托诉讼代理人封必树，沭阳县城东法律服务所法律工作者。第三人刘玉龙，男，1964年6月24日出生，沭阳县人，住沭阳县。原告毛尚全诉被告**俊、被告宿迁京奥置业有限公司（以下简称宿迁京奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法追加刘玉龙为本案第三人参加诉讼。后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人，被告**俊及其委托诉讼代理人，被告宿迁京奥公司法定代表人**俊及其委托诉讼代理人，第三人刘玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毛尚全诉称，2007年5月13日，原告与被告**俊签订建设工程承包合同书，约定由原告承建被告开发的沭阳县天津花园1号楼、2号楼土建工程。后原告按合同约定组织完成施工，并于2008年4月30日竣工验收交付使用。现被告仅支付工程款1498000元，余款至今未付。现要求二被告给付工程款2018299及延期付款利息。被告**俊及宿迁京奥公司辩称，被告**俊系被告宿迁京奥公司法定代表人，被告**俊系履行职务行为，不应承担付款责任。原告与被告京奥公司签订建设工程施工合同属实，但该工程是原告与第三人刘玉龙合伙承建，且原告主张的工程款数额过高，被告已付原告及刘玉龙工程款2690815元，被告不欠原告工程款。请求驳回原告诉讼请求，并要求原告出具已付工程款的增值税发票。第三人刘玉龙述称，涉案工程由其与原告合伙承建，请求法院依法判决。经审理查明，2007年5月13日，原告毛尚全（乙方）与（甲方）江苏省沭阳县恒通房地产开发有限公司（以下简称“沭阳恒通公司”）签订建设工程承包协议书，约定由原告承建沭阳恒通公司开发的沭阳县天津花园小区1、2号楼土建工程，承包方式为包工包料，双方约定了工程的造价结算方法、工程款的支付期限等相关的内容。双方还约定：甲方扣除乙方工程承包价的16%由甲方承担建筑税金、定额测定费、建筑行业管理费、劳保费、招投标费、建安管理费、环保费；现场工人保险费、工程质量、人员安全、散装水泥、材料检验、文明施工等费用由乙方负担；承包工程款的支付：二层封顶工程承包价的15%，五层封顶付工程承包价的10%，主体封顶付工程承包价的25%，竣工验收合格交付使用后付工程承包价的15%，余款交付使用半年内付工程承包价的15%，交付使用一年内付工程承包价的15%，5%保修金二年内付清。上述工程由原告借用沭阳县建筑安装有限公司名义进行施工，2008年4月30日经竣工验收合格。毛善红系原告侄儿，在工地负责材料收转、财务结算等工作。在施工期间，原告共领取工程款1498000元，后双方因对工程造价产生争议，原告诉至本院请求处理。在审理过程中，原告所建工程经本院委托江苏志远工程管理咨询有限公司进行司法鉴定，核定工程造价为2786050.32元，但双方对该鉴定报告中的钢筋使用量存有异议，鉴定机构于2014年11月6日作出补充鉴定意见：原告施工工程总价为3326405.37元，下浮16%后总价为2794180.51元。原告支付鉴定费20000元。庭审中，被告称原告与第三人刘玉龙系合伙承建该工程，第三人刘玉龙提供2010年4月17日单据一份，认为该单据系原告书写形成，可以证实双方系合伙关系。原告否认该单据系其书写形成，被告为此要求进行司法鉴定。经本院委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，意见为：单据系原告书写形成。被告支付鉴定费2340元。另查明，2009年6月29日，被告**俊成立宿迁京奥公司。2010年1月30日，沭阳县发展和改革局以沭发基（2010）11号文件批复，同意宿迁京奥公司兴建“天津花园小区”。原（2004）138号批复文件废止。上述事实，有原告陈述，二被告答辩、建设工程施工合同、工程承包合同、图纸、但工程签证单、收据、鉴定报告书、鉴定费收据、（2010）苏民终字第0081号民事判决书、工程质量验收记录、证人证言、书证等证据证实，足以认定。本案争议焦点为：1.原告与第三人刘玉龙之间是否合伙承建涉案工程；2.第三人刘玉龙向毛善红所交款项是否应当从工程款中冲除；3.被告**俊是否应当承担工程款给付责任。关于争议焦点1，本院认为，根据司法鉴定意见，第三人刘玉龙提供的2010年4月17日的单据确系原告书写形成，从单据内容来看，有双方出资及工程款收取、工程费用支出等内容，可以证实原告与第三人系合伙承建涉案工程。原告主张其与第三人刘玉龙不存在合伙关系，证据不足，不予采信。关于争议焦点2，本院认为，第三人刘玉龙提供的25张收据，均载明毛善红收取其相关款项，其中有8张共计460820元明确记载系工程款，第三人刘玉龙代表合伙体领取工程款，依法应当从涉案工程款中扣除；其他收据均未载明款项性质及来源，被告及第三人也未能举证证实系刘玉龙收取被告应付的涉案工程款，故被告主张第三人刘玉龙领取工程款1192815元，并要求全部冲除，缺乏证据支持，不予采纳。关于争议焦点3，本院认为，被告**俊系被告宿迁京奥公司法定代表人，其与原告签订建设工程施工合同，系履行职务行为，相关法律后果应由公司承担，其个人不承担工程款给付责任。综上所述，本院认为，原告与沭阳恒通公司签订工程承包协议，借用他人资质承建沭阳县天津花园小区1、2号楼土建工程，故建设工程施工合同属无效合同。但原告已经按约定履行义务，且涉案工程已经竣工验收合格，故发包方应按合同约定支付工程款。因该开发项目后由被告宿迁京奥公司接盘，故被告宿迁京奥公司应承担付款责任。因此，原告应得工程款为1367585.37（3326405.37-1498000-460820）元。同时，被告宿迁京奥公司应当自2008年4月30日涉案工程验收合格的次日起按国家银行同期贷款利率赔偿延期付款损失。原告另称鉴定报告中遗漏部分工程未予审计，但未提供增加工程现场签证单等证据证实，故对原告的上述主张，不予支持。被告另提出涉案工程中有部分工程原告未实际施工，原告对此予以否认，被告虽提供证人证明部分工程由他人施工完成，但未能提供书面协议等书面证据予以证实，不予采纳。虽然原、被告约定发包方扣除工程承包价的16%用于代付建筑税金等费用，但因约定代缴的相关税费尚未发生，故被告主张在总工程造价中直接扣除16%结算工程款，缺乏事实和法律依据，被告可待上述费用实际发生后另行主张。被告还提出原告应出具已付工程款的增值税发票，因增值税包含在双方约定的代扣费用之内，故被告亦应待实际发生后再行主张。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告宿迁京奥置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告毛尚全工程款1367585.37元并赔偿延期付款损失（上述延期付款损失数额应自2008年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止）；二、驳回原告毛尚全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21255.65元，鉴定费22340元，合计43595.65元，由原告毛尚全负担9179.69元，被告宿迁京奥置业有限公司负担34415.96元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费21255.65元（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80）。审 判 长  王 曙人民陪审员  张苏淮人民陪审员  陈儒健二〇一九年三月六日书 记 员  王敏艳附：本案法律法规《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。