福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1192号 上诉人（原审原告）：苏梦，女，1973年2月1日出生，满族，住江苏省句容市。 委托诉讼代理人：燕峰，重庆智跃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘娟，重庆智跃律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：龙岩市兆龙酒店有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区南城小溪路4号（绿色食品销售中心）三层C区（兆龙酒店楼上）。 法定代表人：潘小峰。 上诉人苏梦因与被上诉人龙岩市兆龙酒店有限公司（下称兆龙酒店）侵害作品表演权纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院（2018）闽08民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，因原上诉人苏越于案件审理期间死亡，本院根据继承情况，依法变更诉讼主体。本案现已审理终结。 苏梦上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据著作权法第四十九条规定，一审法院认定了被上诉人的侵权事实，但是对损失赔偿的金额认定错误。一审法院在事实认定中认可了上诉人的维权成本已超过4000元（其中公证费1000元、律师费3000元以及相应的差旅费），除了维权成本外，上诉人的著作权收益丝毫没有得到体现，该标准有必要参照同等类型企业购买著作权实际付费的情况下上诉人获得的利益来支持上诉人的收益损失。而且被上诉人正常经营，自2016年6月开始营业，注册资本500万元，一审法院也未责令其提供其相应收益情况证据，综合考虑其经营状况也不可能在长达两年的经营中违法所得仅为8000元。庭审中上诉人提交了被上诉人的经营年限、经营规模（包间数）以及苏越作为知名作曲家的证据材料，但一审法院在裁量损害赔偿时没有完全考量这些方面。 苏越向一审法院起诉请求：1.判令兆龙酒店赔偿经济损失24000元；2.判令兆龙酒店赔偿苏越为制止侵权而支付的合理费用4402元，其中律师费3000元、公证费1000元、取证费402元；3.一审诉讼费由兆龙酒店承担。 一审法院认定事实： 苏越系词、曲作者，涉案的苏越作词、作曲或与他人合作作词、作曲的歌曲有24首，具体是：1.黄土高坡；2.热血颂；3.伤心是一种说不出的痛；4.血染的风采；5.对你的爱越深就越来越心痛；6.出门在外；7.谢谢你朋友；8.不老的老师；9.一生约定；10.月满西楼；11.等我唱完这支歌；12.红颜知己不是梦；13.人生一世；14.再牵你的手；15.爱你和从前一样；16.一个人的日子还好吗；17.忘了我；18.浪漫红尘中；19.姐妹弟兄；20.未来需要等待；21.世界很小；22.别无选择；23.最爱；24.女人。上述音乐作品的著作权人为苏越，有中华人民共和国国家版权局颁发的《作品登记证书》为证。 三辰影库音像出版社出版《苏越音乐作品集萃》，该光盘外包装封面载明“苏越著名作曲家音乐制作人他创作的歌曲《血染的风采》、《黄土高坡》、《热血颂》等在国内外广为流传，曾出任北京影音出版社社长、中央电视台春节晚会艺术总监等职。多次担任国内外各重大艺术奖项评审委主任或委员。作品多次获得国内外多种奖项。在中国音乐界享有盛誉。”封底载明“ISBN:978-7-88074-837-6ISRC编码：CN-Z02-16-00149”，光盘内圈刻印有“tfpiA222”，《黄土高坡》等24首苏越创作的音乐作品收录于上述光盘中。 2017年12月1日，苏越作为委托人与方三林作为受托人签订《授权委托书》1份，载明：“委托人，因自己创作并享有词曲著作权的音乐作品普遍地遭到卡拉OK经营者、网站、移动通信运营商、APP运营商、音像制品制作者或出版者、图书经营者或出版者的侵犯，委托上列受托人担任委托人的诉讼代理人对上述侵权人提起诉讼。”该协议对证据保全的授权范围、第一审诉讼程序的授权范围、第二审诉讼程序的授权范围、强制执行程序的授权范围等进行了约定。授权书第五条明确“管理或委托第三人管理委托人创作的全部音乐作品的机械表演权（即公开播送作品的表演的权利）”，授权书第七条载明：“为便于上列受托人及时行使代理权，委托人已经将自己的私章交由方三林使用。方三林为行使代理权在任何文件上的盖章与委托人的亲笔签字具有同等效力。为确保委托人的私章不被他人使用，任何以委托人名义对外使用的文件，比如：民事起诉状、上诉状、强制执行申请书、指定收款函等诉讼和非诉讼文件，必须同时加盖方三林的私章，方为有效。”授权期限自签字之日起至2020年12月30日止。苏越、方三林对该委托书及二人的签字、印章均进行了公证，对此，北京市长安公证处和江苏省镇江市镇江公证处分别出具了（2016）京长安内民证字第22795号、（2017）京长安内民证字第30423号、（2017）镇镇证民内字第2429号公证书。 2017年11月4日，江苏省镇江市镇江公证处的公证人员某1、公证员助理窦立文和方三林指派的工作人员邵旭瑞、张鑫以普通消费者的身份来到福建省龙岩市兆龙酒店楼上招牌为“兆龙量贩式ＫＴＶ”的营业场所315包厢，由张鑫操作包厢内的歌曲点播系统，依次点播“黄土高坡”等24首歌曲，所点歌曲均可流畅播放，播放过程由张鑫用自备专用的品牌型号为ＯＰＰＯＡ57的手机进行摄像保存，生成视频文件。付费后取得ＰＯＳ签购单一张（金额为402元，商户名为“龙岩市新罗区兆龙量贩ＫＴＶ会所”、账单一张，所得票据原件由公证人员某2，择期复印后交张鑫保存。拍摄前，公证人员检查了拍摄用的手机，该手机未安装ＳＩＭ卡，未连接互联网，手机蓝牙功能设置为关闭状态，现场插入ＳＤ卡并做清洁处理，照片、视频设置为ＳＤ卡优先保存。拍摄结束后，ＳＤ卡即交公证人员某2并将摄制内容择期刻录成光盘。2017年11月13日，镇江公证处出具了（2017）镇镇证民内字第5609号公证书，证明公证书所粘连的复印件与现场索取的票据原件一致，所附证物袋内光盘上的文件为张鑫于上述时间和场所拍摄所得文件的拷贝件，拍摄的图像和声音等内容与现场当时情景一致。苏越因此支出公证费1000元。 2017年12月28日，苏越与重庆智跃律师事务所签订《关于音乐作品著作权维权委托代理合同》一份，约定该所指派律师为苏越在福建省范围内与侵权方诉讼案件代理人，苏越按照3000元/每件案件（每一个歌厅）的标准向重庆智跃律师事务所支付相应的律师费。 一审法院认为，苏越系涉案音乐作品的著作权人。兆龙酒店在其经营场所通过专用设备，以卡拉OK的方式向消费者公开播送涉案歌曲，具有营利性质，且未经许可，未支付使用费，其行为侵犯了苏越享有的涉案音乐作品表演权，依法应当向苏越承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。兆龙酒店辩称，其仅提供包厢服务，涉案歌曲为消费顾客利用点播系统下载播放，与本案公证书反映的事实不符。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，本案原告为维护自身知识产权，自行或委托他人取证，公证人员即使未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，对权利人上述取证过程出具公证书，应为合法有效。至于具体的赔偿数额，双方当事人均未举证证明苏越的实际损失和兆龙酒店的违法所得。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，一审法院根据涉案作品的知名度，被告侵权时间、主观过错、侵权程度，原告维权成本及被告经营范围、规模等因素来综合确定赔偿数额，酌定为8000元。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条规定，判决：一、龙岩市兆龙酒店有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿苏越经济损失及合理费用共计8000元；二、驳回苏越的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费510.05元，由龙岩市兆龙酒店有限公司负担。 本案二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 本院经二审查明，一审认定的事实属实。 另查明，苏越于2018年8月22日死亡。江苏省镇江市镇江公证处（2018）镇镇证民内字第3922号公证书证明苏梦为苏越音乐作品著作权的继承人。根据《中华人民共和国著作权法》相关规定，涉案音乐作品著作权中的财产权利由苏梦继承。苏梦以继承人的身份参加苏越生前作为原告对侵犯著作权的侵权人提起、尚未终结的诉讼。 本院认为，关于原审确定的赔偿额是否偏低的问题。由于双方当事人在本案诉讼中均未举证证明苏梦的实际损失和兆龙酒店的违法所得。原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，采用法定赔偿的方式，并在综合考虑涉案作品的知名度，兆龙酒店侵权时间、主观过错、侵权程度，苏梦维权成本及兆龙酒店经营范围、规模等因素的基础上，在法定赔偿幅度内，判决兆龙酒店赔偿苏梦经济损失（含合理费用）8000元并无不当。苏梦上诉主张原审判决的赔偿额过低缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，苏梦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费510.05元，由苏梦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  曹慧敏 代理审判员  孙 艳 二〇一九年三月二十二日 法官助理欧群山 书记员陈楚 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。