广西壮族自治区防城港市防城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0603刑初87号 公诉机关防城港市防城区人民检察院。 被告人朱某甲（绰号“朱十六”），男，1962年7月23日出生，汉族，初中文化，经营班车生意，住城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 辩护人龙章文，广西海港律师事务所律师。 被告人朱某乙（绰号“朱七”），男，1987年11月12日出生，汉族，初中文化，跟车拉客人员，住防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 辩护人张伟勤，广西海港律师事务所律师。 被告人朱某丙（绰号“朱三”、“老三”），男，1978年7月18日出生，汉族，小学文化，班车收费员，住防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 辩护人曾勇光，广西海港律师事务所律师。 辩护人刘建湧，广西海港律师事务所律师。 被告人禤某甲（绰号“朱五婶”），女，1979年10月1日出生，壮族，小学文化，经营公交车营运生意，住防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月9日、2018年4月16日被取保候审。 辩护人江文兵，广西南港律师事务所律师。 辩护人韦良钢，广西南港律师事务所律师。 被告人黄某乙，男，1970年7月7日出生，壮族，小学文化，客车司机，住防城港市防城区（，户籍地防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 被告人许某丁，男，1972年4月16日出生，汉族，小学文化，客车司机，住防城港市防城区，户籍地防城港市港口区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月4日、2018年4月23日被取保候审，2019年1月22日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 被告人黄某丁，男，1986年7月10日出生，壮族，初中文化，客车司机，住防城港市防城区，户籍地防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年6月14日被刑事拘留，2017年7月14日、2018年4月16日被取保候审，2019年1月22日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 防城港市防城区人民检察院以防区检刑诉[2018]86号起诉书指控被告人朱某甲、朱某乙、朱某丙、禤某甲、黄某乙、许某丁、黄某丁犯非法经营罪，于2018年3月30日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，经防城港市中级人民法院批准延长审限三个月，经防城港市防城区人民检察院建议延期审理一次。防城港市防城区人民检察院指派检察员李育林出庭支持公诉，被告人朱某甲及其辩护人龙章文，被告人朱某乙及其辩护人张伟勤，被告人朱某丙及其辩护人曾勇光、刘建湧，被告人禤某甲及其辩护人江文兵，被告人黄某乙、许某丁、黄某丁到庭参加诉讼。现已审理终结。 防城港市防城区人民检察院指控，从2016年6月至2017年6月，被告人朱某甲从防城运输走私香烟到东莞塘厦汽车站出售。被告人禤某甲按照朱某甲的要求订购回香烟后，朱某甲就伙同被告人朱某乙及朱某1、张某1到禤某甲住处重新打包香烟，装入朱某甲向黄某乙有偿借的面包车，由朱某乙、朱某甲运到防城客运站。然后黄某乙、黄某丁、朱某丙、朱某乙在朱某甲的要求下从面包车搬香烟上班车。黄某乙、黄某丁、许某丁、朱某乙负责开车。朱某丙、朱某乙负责跟车并联系买家收货、拿现金烟款回来。到达东莞市塘夏客运站后，黄某乙、黄某丁、朱某丙、朱某乙、许某丁就卸烟到买家的面包车里面。朱某甲有时用朱某乙、张某1的账户接收卖烟款。收到烟款后朱某甲才回去结算。朱某甲等人非法经营香烟数额共计918,776.00元。 就上述指控，公诉机关提交了桂Ｐ×××××客车、东莞市塘厦汽车客运站大门口（照片××，赃款、香烟（照片××，受案登记表、立案决定书，银行转账清单，恒信商行票据（0XXX8、0XXX5××，苏某2和香烟账目明细，暂时扣留财物专用收据、汇款付款通知书，防城港市烟草专卖局《证明》，营运客车承包经营合同书，情况说明，行车路单、派车某、报班情况表，户籍证明，抓获经过，证人苏某1、苏某2和、朱某1、张某1的证言，被告人朱某甲、朱某乙、朱某丙、黄某乙、黄某丁、许某丁、禤某甲的供述与辩解，检验报告、价格认定结论书，司法鉴定意见书，搜查笔录（扣押清单、文件清单××，现场勘验笔录（附现场示意图、现场照片××辨认笔录等证据证实。 公诉机关认为，被告人朱某甲、朱某乙、朱某丙、禤某甲、黄某乙、许某丁、黄某丁违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序；其中黄某丁非法经营数额157040元，属情节严重；朱某甲、朱某乙、朱某丙非法经营数额741120元，禤某甲非法经营数额745316元，黄某乙非法经营数额670120元，许某丁非法经营数额339190元，均属情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，朱某甲为组织、领导犯罪团伙的首要分子，应按照团伙所犯的全部罪行处罚；朱某乙、朱某丙、禤某甲积极实施了非法经营的行为，起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；黄某丁、黄某乙、许某丁明知他人非法经营香烟仍为其提供帮助，起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。建议对朱某甲、朱某乙、朱某丙、黄某乙、许某丁、禤某甲建议判处五年以上有期徒刑，并处罚金；对黄某丁判处五年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。 被告人朱某甲对指控的罪名没有意见，辩称：1.对其涉案数额有异议；2.在禤某甲家中查获的香烟不是其的；3.朱某乙、朱某丙、禤某甲不知情，其未分钱给他们，他们亦未参与犯罪，不属于共同犯罪；4.在其家中搜获的4.13万元是朱氏家族积累的，与本案无关。 辩护人龙章文提出的辩护意见是：1.对指控罪名没有异议。2.公诉机关所举的被告人朱某甲所确认的银行流水及2017年7月4日朱某甲所做供述，是公安机关引诱方式所取得，不能作为定案依据。3.公诉机关指控朱某甲非法经营数额达741120元事实不清，证据不足，理由如下：（1××朱某乙于2017年4月清明从广东带回来的现金72000元是乘客所交票款，不应列入指控数额；（2××朱某丙庭审中称2017年6月2日从广东带回来的现金76820元是其他货款，也不应列入指控数额；（3××朱某甲虽承认2017年6月12日运输40件香烟，但该批香烟未经价格评估。综上，朱某甲非法经营数额应为40件香烟的价格，法定刑应为五年以下有期徒刑，且朱某甲认罪、系初犯，建议法庭从轻处罚。 被告人朱某乙辩解其虽有帮装过货，但不知道装的是什么，其也没有帮收过钱。 辩护人张伟勤提出的辩护意见是:1.对指控的罪名无异议；2.朱某乙不负责开车；3.朱某乙未收取交易款项，其银行卡由朱某甲使用，其对卡上交易的数额及性质均不知情；4.朱某乙不是主犯，不应对全案承担责任。 被告人朱某丙对指控的罪名和事实无异议，但辩解其不是主犯。 辩护人曾勇光提出的辩护意见是:1.对指控的罪名无异议；2.朱某丙参与非法经营数额741120元证据不足，现有证据仅能证实朱某丙参与非法经营香烟数额157040元。 辩护人刘建湧提出的辩护意见是：1.对指控的罪名无异议；2.公诉机关指控朱某丙非法经营数额741120元与事实不符，理由如下：（1××防价认字【2017】XX号价格认定结论书和粤财司【2017】会鉴字第0XX号司法鉴定意见书与朱某丙无关联；（2××朱某丙从2017年6月开始跟车，而朱某甲两张银行卡的七笔转账均在2016年6月至2017年5月期间发生，且朱某丙跟车的烟款均是收取现金后交朱某甲的，故银行流水与朱某丙无关；（3××朱某丙非法经营数额应为157,040元，包括朱某丙在2017年6月6日发微信给朱某甲的图片所列的76,820元和公安机关抓获朱某丙当场发现朱某丙的便条数额为80,220元。3.朱某丙属从犯，认罪态度好，建议判处其有期徒刑两年以下并宣告缓刑。 被告人禤某甲对指控的罪名无异议，但辩解其只是租房子给朱某甲存放香烟，对指控的数额有异议。 辩护人江文兵提出的辩护意见是：1.对指控罪名无异议。2.对数额有异议，具体理由为：（1××粤财司【2017】会鉴字第0XX号司法鉴定意见书与禤某甲无关；（2××禤某甲非法经营数额应为177,656元，即禤某甲家中被扣押香烟的价值。3.禤某甲没有直接参与本案的非法经营，也没有违法所得，是帮助犯或协从犯。4.禤某甲自动投案并如实供述罪行，构成自首。5.禤某甲无前科，系初犯、偶犯，认罪态度好，社会危害相对较小。6.从禤某甲家中查获的香烟没有销售出去，是犯罪未遂。综上，建议对禤某甲从轻或减轻处罚，对其判处有期徒刑一年并宣告缓刑。 被告人黄某乙辩解其只是帮开车，不知车上装的是什么货。 被告人许某丁对指控的事实和罪名均有异议，提出其仅是开车赚取工资，不知道装的什么货，对指控的数额也有异议，其不构成犯罪。 被告人黄某丁对指控的事实和罪名无异议。 经审理查明，从2016年6月至2017年6月，被告人朱某甲利用其经营的桂Ｐ×××××客运班车从防城区运输香烟到广东省东莞市塘厦汽车站。期间，朱某甲与被告人朱某乙均共同打包香烟，将香烟装上面包车运到防城客运站。朱某甲聘请的跟车乘务员被告人朱某丙，聘请的轮班司机被告人黄某乙、黄某丁或许某丁，与朱某甲、朱某乙一起将香烟装入上述客运班车暗格。2016年12月底，朱某甲通过被告人禤某甲与上家联系订购香烟，并存放于禤某甲住处，也通过上述方式运输至广东。班车到达东莞市塘夏客运站后，朱某丙和轮班的黄某乙、黄某丁或许某丁卸烟到下家的面包车里面，由朱某丙联系买家收货、拿回现金烟款。朱某乙有时也顶班开车或跟车并联系买家收货、拿回现金烟款。朱某甲有时用朱某乙、张某1的账户接收买家通过苏某3、苏某4开账户汇出的烟款。收到烟款后朱某甲再与上家结算。2017年6月13日，侦查人员在东莞市塘厦汽车站内查获桂Ｐ×××××客运班车，并在附近出租屋内抓获被告人朱某丙、黄某乙、黄某丁，从朱某丙身上搜获现金91,220元，其中80,220元为非法经营香烟的烟款。同日，侦查人员从禤某甲住处搜获南洋红双喜香烟2449条（软盒1500条、硬盒399条、罐装11万支折算550条××，经鉴定均为真品卷烟，价值177,656元。 在上述非法经营香烟过程中，可查实被告人朱某甲、朱某乙、朱某丙从2016年6月至2017年6月，共同参与非法经营香烟10起，数额达741,120元（其中现金烟款228,040元，通过银行转账接收烟款513,080元××。被告人黄某乙从2016年6月至2017年6月，共参与开车运输香烟9起，数额达670,120元。被告人许某丁从2016年6月至2017年4月，共参与开车运输香烟6起，数额达424,330元。被告人黄某丁从2017年5月至2017年6月，共参与开车运输香烟3起，数额达240,890元。被告人禤某甲从2016年12月至2017年6月，共参与非法经营香烟数额达745,316元（其中为朱某甲存放香烟数额567,660元，从其住处搜出的香烟数额177,656元××。 被告人朱某甲使用金色苹果手机（手机号码为138××××8088××、蓝色NOKIA手机（手机号码为183××××7636××，被告人朱某丙使用白色vivo手机（手机号码为135××××5480××，被告人黄某乙使用的白色小米手机（手机号码为135××××1326××与同案人联系。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、确认的如下证据证实： （一××物证 1.桂Ｐ×××××客车、东莞市塘厦汽车客运站大门口（照片××，证实作案工具为桂Ｐ×××××客车，该车卧铺下内藏暗格用于秘密储运非法经营的香烟。非法运输香烟的目的地东莞市塘厦汽车客运站的情况。 2.赃款（照片××，证实本案被告人朱某丙于2017年6月13日收到非法经营香烟款项的情况。 （二××书证 1.受案登记表、立案决定书，证实2017年1月17日10时56分，公安机关接到报案称有人通过班车运输走私香烟到广东。公安机关在其后工作中发现朱某甲走私香烟，并于2017年8月28日受理，次日立案。 2.银行转账清单，证实： （1××被告人朱某甲使用的户名为朱某乙的银行账户（账号为62×××19××的资金流转情况：户名苏某3（账号为62×××40××的账户于2016年6月20日汇入朱某乙账户88,960元，户名苏某4开（账号为62×××35××的账户于2016年7月16日、2017年2月24日分别汇入朱某乙账户84,500元、20,000元。以上合计193,460元。 （2××被告人朱某甲使用的户名为张某1的银行账户（账号为62×××37××的资金流转情况：户名苏某4开（账号为62×××35××的账户于2016年12月29日、2017年4月8日、2017年4月21日、2017年5月8日分别汇入张某1账户74,730元、85,140元、75,900元、83,850元。以上合计319，620元。 以上转账（七次××汇入金额513,080元。 3.恒信商行票据两张，证实： （1××No.00XXXXX恒信商行票据（朱某丙于2017年6月6日通过微信发送给朱某甲的图片××，朱某丙于2017年6月4日收到购烟人支付给朱某甲的烟款76,820元； （2××No.00XXX恒信商行票据（公安机关从朱某丙处扣押××，朱某丙于2017年6月12日收到购烟人支付给朱某甲的烟款80,220元。 4.苏某2和香烟账目明细，证实侦查机关从苏某2和处提取其保存的记录，记载有其与“朱十六”交易的情况，另有“青爱喜”、“标白”、“标红”等字样。 5.暂扣财物专用收据、汇款付款通知书，证实朱某甲被扣现金41,300元、朱某丙被扣现金91,220元，已存入防城港市公安局专案账户。 6.防城港市烟草专卖局《证明》、身份信息表，证实朱某甲、朱某乙、朱某丙、黄某丁、黄某乙、许某丁等不具有烟草专卖零售资格和烟草专卖品准运资格；桂Ｐ-×××××大型客车不具有烟草专卖品准运资格。 7.抓获经过、到案经过，证实被告人朱某甲、朱某乙于2017年6月13日6时许在防城区三官东路五巷36号被公安民警抓获；被告人朱某丙、黄某乙、黄某丁于2017年6月13日4时在东莞塘厦汽车站附近出租屋内抓获并拘传到案；被告人许某丁于2017年7月4日9时经公安民警电话通知到案；被告人禤某甲于2018年1月9日18时投案。 8.户籍证明，证实本案各被告人犯罪时均已达完全刑事责任的年龄。 9.营运客车承包经营合同书，证实桂Ｐ×××××客车的经营人为朱某甲，运营班线为防城至东莞塘厦。 10.情况说明四份，证实2017年6月23日9时25分至11时20分在防城港市第二看守所，公安机关对被告人朱某甲的讯问内容已经如实记录，不存在诱供使被告人改变证言的问题；公安部指挥对1.17特大非法经营香烟系列案统一查办，防城港市公安经侦支队根据指令于2017年6月13日6时抓获朱某甲，并于同日22时讯问，由于对涉案人员和物品统一采取行动，所以讯问时间离到案时间间隔16个小时，期间看守的警官未有干涉休息的情况。 11.行车路单、派车某、报班情况表，证实桂Ｐ×××××客车在运行防城至塘厦线路的过程中：（1××2016年6月19日的司机为朱某甲、黄某乙，派车某为许某丁、黄某乙（手写××；（2××2016年7月15日的司机为许某丁、黄某乙；（3××2016年12月26日的司机为许某丁、黄某乙；（4××2017年2月22日、2017年2月24日的司机均为许某丁、黄某乙，23日无出车记录；（5××2017年3月20、24、26、28、30日、4月5日的司机均为许某丁、黄某乙；（6××2017年4月7日的司机为许某丁、黄某乙；（7××2017年4月21日的司机为黄某乙、朱某甲；（8××2017年5月7日的司机为黄某乙、黄某丁；（9××2017年6月2日、2017年6月4日的司机为黄某乙、黄某丁。 （三××证人证言 1.证人苏某1的证言，证实其从2017年4月底开始帮其大哥苏某2和接送香烟，从汽车站接香烟送到布吉街上的小店，其中有南洋双喜香烟。其曾经到过东莞市塘厦汽车站接过香烟一次，在塘厦汽车站送香烟的是一台广西的蓝色大巴车，车牌号是桂Ｐ×××××,香烟用黑色和白色塑料袋包装。交接香烟时，其和大巴上的人员一起从大巴车内搬到其开来的银色商务车里。 2.证人苏某2和的证言，证实其帮黄龙非法经营香烟。期间其曾先后借其父亲苏某4开、其妹妹苏某3的身份证去开银行卡给黄龙使用。 3.证人朱某1的证言，证实大家叫其父亲朱某甲为“十六叔”，叫其弟弟朱某乙为“朱七”。其父亲朱某甲经营的桂Ｐ×××××是从防城港市防城区出发开往东莞市塘夏客运站。2015年后，朱某乙一直在桂Ｐ×××××客车上跟车、做司乘人员。2016年，朱某甲聘请堂哥“朱某3”做司乘人员，聘请黄某乙做司机。 4.证人张某1的证言，证实其有一张62×××37的中国工商银行卡交给其丈夫朱某乙的父亲朱某甲使用。其不认识苏某4开。 （四××被告人供述与辩解 1.被告人朱某甲的供述与辩解，2016年6月至2017年6月，其从防城运输香烟到东莞塘厦汽车站出售。其先打电话询问广东买家，后打电话向其堂弟的老婆朱某4订购香烟。香烟拉回到朱某4家后，其与儿子朱某乙、女儿朱某1、儿媳张某1一起到朱某4家中清点香烟数量，重新打包后装上其向黄某乙借的银黄色桂Ｐ×××××号面包车并停放在朱某4家。黄某乙的面包车是其在2017年3月左右借用，每拉一次香烟就给黄某乙一百元租车费用。打包完后次日凌晨，其与朱某乙开车去朱某4家将面包车开到防城汽车站内，待其经营的桂Ｐ×××××班车回到防城汽车站，其与朱某乙、黄某乙、黄某丁或许某丁及朱某丙一起将面包车的香烟装到班车暗格。至10时许，当班司机与朱某丙开班车去东莞塘厦汽车站，快到时朱某丙就与买家约时间及地点交接香烟。其聘请朱某丙跟车有约一年的时间；聘请黄某乙开车有一两年时间；2017年5月份才开始聘请黄某丁开车；黄某丁来之前是许某丁开车，许某丁开了一年多，直到2017年4月。其与朱某丙、黄某乙、黄某丁、许某丁说过运输香烟到广东卖的事情，其叫他们帮搬运香烟、开班车、跟车并把香烟交广东老板。 与其交易的广东黄老板以现金和转账两种方式结算香烟款，由朱某丙或朱某乙或其跟车收取烟款，银行转账方式结算是转账入朱某乙或张某1的工商银行卡，其去银行取出现金。经其查看银行流水确认，其使用朱某乙、张某1的银行卡共收到七笔烟款合计513,080元。2016年6月20日收到88,960元；2016年7月16日收到84,500元；2017年2月24日收到20,000元；2016年12月29日收到74,730元；2017年4月8日收到85,140元；2017年4月21日收到75,900元；2017年5月8日收到83,850元。 2017年4月初清明节期间的某天，黄某乙请假回家过节，由朱某乙和许某丁、朱某丙运输香烟交接给广东老板，广东老板支付了72,000余元，车回到防城后发现该笔烟款被许某丁偷了，许某丁予以承认。 其与朱某丙微信聊天记录的图片即No.000XXX恒信商行票据，是广东老板支付香烟款并附的清单，广东老板在2017年6月4日支付其烟款共76,820元。 其在2017年6月12日通过其班车运输香烟到广东卖，由朱某丙交接香烟并拿回烟款。 2.被告人朱某乙的供述和辩解，其父亲朱某甲购买桂Ｐ×××××客车经营防城至东莞线。客车司机有许某丁、黄某乙、黄某丁，该车随车人员为朱某丙。其在2017年驾驶该客车将无证香烟从防城运到东莞塘厦。其约有两次驾车跟随朱某甲的面包车在凌晨五点到婶家，由其朱某甲进去将香烟装上车后，其开车跟到防城汽车站，桂Ｐ×××××客车已经卸完客人停在停车场，其与朱某甲、朱某丙、黄某乙把香烟放到客车暗格内。其在朱某甲没空时帮收取朱某丙带回的烟款。 3.被告人朱某丙的供述与辩解，其于2017年1月至2017年6月参与桂Ｐ×××××班车非法经营香烟，从防城客运站到东莞塘厦站。其负责装香烟，跟车、联系接香烟、与司机一起帮卸烟、收取接货人给的烟款并交给朱某甲或者朱某乙。黄某丁、黄某乙、许某丁负责开车以及帮卸香烟，司机休息的时候朱某乙就顶班并收烟款。买家有时候是现金结算，有时是汇款给朱某甲。2017年4月5日左右，其与朱某乙、许某丁开班车去塘厦，回来时朱某乙告诉其货款8万元被偷了，不久许某丁就辞职。 其在2017年6月6日8时许通过其微信向朱某甲发送恒信商行的票据照片一张，在交接香烟时接货人都会给其一张票据，票据下方的数字就是该次的烟款。该票据是其在2017年6月4日前往东莞塘厦后收到76,820元烟款的票据。其在2017年6月12日到东莞塘厦交香烟给广东老板时，接货人也给其一张某2信商行的票据及80,220元现金。 其在2017年6月8日收取了7.8万元，6月10日收取了7万多元，6月12日收取的9,1220元中有80,220元是烟款，其余是班车票钱及油费钱。 4.被告人黄某乙的供述与辩解，其从2016年5月开始做朱某甲桂Ｐ×××××号大巴车的司机，其开车期间都仅有朱某丙跟车。2017年春运结束后朱某甲叫其帮搬香烟到一辆面包车上其才知道朱某甲偷偷运输香烟的事。其借给朱某甲一辆面包车并拆掉后座，朱某甲用来装香烟到班车上。其开大巴车回到防城汽车站后，朱某甲打电话，其便过去与黄某丁从大巴车旁边的其自己的面包车上将香烟递给班车上的朱某甲及朱某丙，二人再将香烟藏到班车暗格里。待车开到东莞塘厦站，朱某丙叫其打开暗格并将香烟从车上递下，其和黄某丁接过香烟放到来接货的面包车上。在防城客运站参与装香烟的人有朱某甲、朱某丙、朱某乙、黄某丁，朱某丙跟车、收卖烟款，司机有黄某乙、黄某丁、许某丁、朱某乙，在东莞市过卸香烟的人有其和朱某丙、黄某丁。 最后一次运输香烟是在2017年6月12日早上7时许，其与黄某丁、朱某丙一起等朱某甲、朱某乙用面包车运输香烟到防城车站大巴车旁，五人将面包车内香烟搬运至大巴车暗格里。其随后开面包车回家停放并休息。当天早上10时许其与黄某丁、朱某丙发车去往东莞塘厦，到塘厦后其与朱某丙、黄某丁将香烟搬运到一辆面包车上。次日凌晨其三人被公安机关抓获。 5.被告人黄某丁的供述与辩解，其于2017年5月初至同年6月12日参与桂Ｐ×××××客车非法经营香烟。其在2017年5月初第三次驾驶客车到达东莞塘厦镇后，朱某丙叫其与黄某乙从暗格里将香烟卸下装到一辆面包车内，其便开始知道车内有暗格。暗格内约有20多件香烟，打包成条并用黑色塑料袋包装、白色封口胶捆扎，与其见过的走私香烟一致，其知道里面装有香烟。客车返回防城客运站后，“朱七”就驾驶一辆装有香烟的面包车停靠近大巴车的车门旁，其与黄某丁、朱某丙、“朱七”四人一同将面包车内的香烟以手递手的方式装入客车暗格。“朱七”驾驶的面包车是借黄某乙的。防城客运站参与装烟入班车的人有其和黄某乙、朱某乙、朱某丙、朱某甲，司乘人员和参与过卸香烟给购烟人的有朱某丙、黄某乙、黄某丁，朱某丙收取卖烟款。 6.被告人许某丁的供述和辩解，其在2016年5月至2017年4月驾驶朱某甲的桂Ｐ×××××班车跑防城港至东莞线，该班车除了运载旅客外，还走私香烟到东莞塘厦。朱某乙、朱某丙、黄某乙都知道车上装有香烟。每天班车早上十点十分发车前，朱某甲、朱某乙、朱某丙搬运香烟到班车上，其与朱某乙或黄某乙做司机，还帮忙搬运走私香烟至接货人的车上。朱某丙跟车并帮收发走私香烟，朱某乙或者朱某丙收取卖烟款交给朱某甲，对方有时是汇款给朱某甲。其在2017年3月左右临近清明节的一天，因黄某乙休息，朱某乙顶黄某乙的班与其一起发车去往东莞塘厦。返程途中，其将朱某丙用黑色塑料袋包装的香烟款偷走，经清点有7.1万元，朱某甲找到其后其归还了部分钱款，因不好意思，其再干两三趟后便辞职了。其在驾驶桂Ｐ×××××大巴车期间，跟车人员是朱某丙，负责收香烟款及收发走私香烟。 7.被告人禤某甲的供述和辩解，其系朱某甲堂弟朱俊星的老婆，2016年年底或2017年1月至2017年6月期间，其作为朱某甲与“老江二”的中间人，按朱某甲的要求帮助朱某甲从“老江二”处订购走私香烟，“老江二”让人将香烟运到或朱某甲去接货后，就将香烟囤放在其住处一楼客厅内。其后朱某甲、朱某乙、朱某1、张某1来重新包装后通过班车运到广东出售，出售后朱某甲就将购烟款支付给“老江二”。2017年5月，朱某甲有几次让其拿钱给“老江二”，其见金额比较大，不敢收，朱某甲便叫其通知“老江二”拿钱。其从中共获得一万元左右的好处费。2017年6月13日公安机关在其价值搜获的香烟都是朱某甲向“老江二”购买销往广东的，还未来得及发货便被查获。 （五××鉴定意见 1.(2016××(桂××质监认字011号检验报告、防价认字【2017】1XX号价格认定结论书、鉴定意见通知书、情况说明，证实经检验、认定，在禤某甲住处搜出的软盒红双喜、硬盒红双喜、罐装（听装××红双喜香烟均为真品卷烟，认定价格人民币177,656元，检验结论和认定结果已告知被告人禤某甲。 2.粤财司【2017】会鉴字第0XX号司法鉴定意见书，证实苏某2和手工记录的2016年8月1日至31日、2017年5月1日至31日、2017年6月1日至12日的香烟购销记录显示，“朱”姓供货人供货金额1,303,431元。 （六××勘验、检查、辨认笔录 1.搜查笔录、扣押清单物品、文件清单，证实: （1××侦查人员依法对防城区住宅进行搜查，并对搜出的涉案手机、现金（41,300元××、银行卡、笔记本、笔记纸、汽车及钥匙、台式电脑、银行业务凭单、身份证等物品进行扣押。其中包括朱某甲持有的户名为张某1的62×××37工商银行卡一张。 （2××侦查人员依法对被告人朱某丙的人身及车辆进行搜查，并对搜出的涉案手机、银行卡、行驶证、恒信商行票据、道路运输证、现金两捆91,220元（80,220元一捆，11,000元一捆××、大型卧铺客车及钥匙等物品进行扣押。 （3××侦查人员对被告人黄某乙、黄某丁的人身及车辆进行搜查，并对搜出的涉案手机、银行卡、现金等物品进行扣押。 （4××侦查人员经依法对禤某甲位于防城区水营街道办水营村太阳组的住处进行搜查，搜出南洋红双喜香烟2449条（软盒1500条、硬盒399条、罐装11万支折算550条××、悬挂车牌为桂Ｐ×××××五菱汽车、悬挂车牌为桂Ｐ×××××雷诺汽车、悬挂车牌为桂Ｐ×××××骐达汽车各一辆、手机六部、现金4万元、车牌三十副等物品，公安机关依法对上述物品予以扣押。 2.辨认笔录，证实朱某甲辨认出朱某丙、黄某乙、黄某丁、许某丁；朱某乙辨认出朱某丙、黄某乙、许某丁；朱某丙辨认出朱某甲、朱某乙、许某丁、黄某乙、黄某丁；黄某乙辨认出朱某甲、朱某乙、许某丁、朱某丙、黄某丁；黄某丁辨认出朱某甲、朱某乙；许某丁辨认出朱某甲、朱某乙、朱某丙、黄某乙；禤某甲辨认出朱某甲、朱某乙。 3.现场勘验笔录（附示意图及现场照片××、情况说明，证实经勘验，桂Ｐ×××××客车内第六个卧铺床尾处有一长48cm，宽42cm的缺口，缺口内为中空暗隔层，暗隔层总长230cm，宽212cm,高40cm。 针对控辩双方争议的焦点，本院评析如下： 一、关于被告人朱某甲及其辩护人提出2017年7月4日朱某甲所做供述及其对银行流水的签名确认属非法证据的问题。 被告人朱某甲及其辩护人提出朱某甲在银行流水中注明其中七笔系非法经营烟款的字样是根据公安民警的要求抄写的，而2017年7月4日的供述是根据该银行流水作出，故两份证据属于非法证据。对于该意见，公安机关出具了证据合法性的情况说明，说明朱某甲是在该次供述后才在银行流水上签字确认。朱某甲在该次供述中亦称其记不清楚银行账户接收烟款的情况，需要银行流水核对，其后公安民警将银行流水交由其仔细查阅，其才详细解释了银行流水中七笔烟款的情况。朱某甲供述自然、稳定，讯问完毕后经其修改确认，该供述亦与其他证据相互印证，而七笔银行流水与其供述相符，亦有其签名确认。综上，本院认为公安机关对朱某甲的供述及其对银行流水的确认取证程序均合法，本院该两份证据予以采纳。 二、关于被告人朱某甲及其辩护人提出2017年4月清明期间的71,000元及2017年6月4日朱某丙带回的76,820元是车票款而非香烟款的问题。 经查，朱某乙、朱某丙、许某丁在朱某甲安排下于2017年4月清明节期间运输香烟到广东东莞并收取香烟款71,000元的事实，有朱某甲、朱某丙、许某丁的供述证实。三被告人均供认在2017年4月清明节期间，因黄某乙请假过节，由朱某乙顶班，并与朱某丙、许某丁运输香烟到广东后，广东老板支付了香烟款，返程途中被许某丁私自拿走。 而2017年6月4日朱某丙带回的香烟款76,820元，有朱某甲、朱某丙的供述及微信聊天图片证实，朱某甲供述称该票据是广东老板支付香烟款并附的清单，广东老板在2017年6月4日支付其烟款共76,820元。朱某丙亦供述称其在交接香烟时接货人给的票据下方所载数字就是该次的烟款，该票据是其在2017年6月4日前往东莞塘厦后收到76,820元烟款的票据。上述证据互相印证足以认定2017年4月清明期间及6月4日的两笔钱款属非法经营香烟款，故对朱某甲及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 三、关于被告人朱某丙参与非法经营的时间的问题。 经查，被告人朱某丙虽在其供述及庭审上辩解其于2017年1月才开始参与桂Ｐ×××××班车非法经营香烟。但证人朱某1证实其父亲经营的桂Ｐ×××××客车在2016年聘请堂哥“朱某3”即朱某丙做司乘人员；被告人朱某甲供述称其聘请朱某丙跟车（至案发时止××大约有一年的时间；被告人黄某乙供述称其从2016年5月开始做朱某甲桂Ｐ×××××号大巴车的司机，期间跟车的仅有朱某丙；被告人许某丁供述其在2016年5月至2017年4月驾驶桂Ｐ×××××大巴车期间，跟车人员是朱某丙，负责收香烟款及收发走私香烟。上述证人证言及被告人供述相互印证，足以认定朱某丙从2016年5月参与本案非法经营香烟。故对被告人朱某丙的辩解，本院不予采信。 四、关于被告人朱某甲、朱某乙、朱某丙、禤某甲的非法经营数额问题。 经查，被告人朱某甲与朱某乙、朱某丙自2016年6月起即共同参与非法经营香烟。朱某甲使用的银行账户于2016年6月20日、2016年7月16日、2016年12月29日、2017年2月24日、2017年4月8日、2017年4月21日、2017年5月8日分七次收到买家汇入的香烟款共513,080.00元；2017年4月清明期间、2017年6月4日、2017年6月12日收到买家支付的香烟款现金共228,040元，以上共计741,120元，即可认定为朱某甲、朱某乙、朱某丙非法经营香烟的数额。该数额有银行流水、恒信商行票据、行车路单、派车某、报班情况表、证人苏某2和的证言、被告人的供述予以证实，足以认定。 关于被告人禤某甲参与朱某甲的非法经营的时间，有朱某甲的供述，称2016年6月其开始非法运输香烟，让禤某甲帮其订购香烟并将香烟存放到禤某甲家中。禤某甲供述称其在2016年年底或2017年1月至2017年6月期间，其作为中间人帮朱某甲订购走私香烟。故从有利于被告人原则出发，应认定禤某甲从2016年底开始参与朱某甲非法经营活动，即对2016年12月29日、2017年2月24日、2017年4月8日、2017年4月21日、2017年5月8日、2017年4月清明期间、2017年6月4日、2017年6月12日朱某甲非法运输香烟的数额以及从其家中搜获的香烟数额承担责任，共计745,316元。 五、关于被告人朱某乙、黄某乙、许某丁辩解不知运输的是香烟的问题。 经查，被告人朱某乙供述其帮装卸香烟并在2017年驾驶客车将无证香烟运到东莞塘厦，帮收取朱某丙带回的烟款。被告人黄某乙、许某丁均供述帮搬运香烟及驾驶运烟的客车。被告人朱某甲、朱某丙亦供述朱某乙、黄某乙、许某丁知道客车运烟并参与装卸、运输，朱某乙参与代收烟款。上述被告人的供述相互印证，足以认定朱某乙、黄某乙、许某丁明知是香烟而参与非法经营，故对三被告人的辩解意见，本院不予采纳。 综上，本院认为，被告人朱某甲、朱某乙、朱某丙、黄某乙、黄某丁、许某丁、禤某甲在未办理任何合法手续的情况下，非法经营国家专营的卷烟；其中，朱某甲、朱某乙、朱某丙、黄某乙、许某丁、禤某甲属情节特别严重，黄某丁属情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，朱某甲向上家购进香烟，与同案被告人储存、运输、销售香烟并获取香烟款，在非法经营香烟行为中起主导作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；朱某乙、朱某丙、黄某乙、黄某丁、许某丁、禤某甲在朱某甲的安排下参与本案非法经营活动，朱某乙打包、装卸香烟，顶班驾驶客车运输香烟并收取香烟款，朱某丙受雇装卸香烟并与接货人联系、代为收取香烟款，黄某乙、黄某丁、许某丁受雇帮助运输、装卸香烟，禤某甲帮助储藏香烟，六被告人均起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。但朱某乙和朱某丙在香烟的运输流转中相较于另四被告人的作用较积极，在量刑上应当有所区别。辩护人提出朱某乙、朱某丙、禤某甲是从犯的辩护人意见，本院予以采纳。关于禤某甲的辩护人提出家中查获的香烟属犯罪未遂的辩护意见。经查，非法经营烟草专卖品包括生产、购买、运输、储存等环节，只要实施了其中任一环节的行为，即属犯罪既遂。禤某甲已实施了存储烟草的行为，属犯罪既遂。对该辩护意见，本院不予以采纳。案发后禤某甲主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；朱某丙、黄某丁到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。禤某甲、朱某丙的辩护人提出二人分别具有自首、坦白情节的辩护意见，本院予以采纳。朱某乙到案后至庭审时均未能如实供述全部犯罪事实，朱某甲、黄某乙、许某丁到案后虽能如实供述犯罪事实，但朱某甲在庭审时否认朱某乙、朱某丙、禤某甲参与共同犯罪，黄某乙、许某丁辩解不知所运输的是香烟，四被告人的认罪、悔罪态度较差。朱某甲的辩护人提出朱某甲认罪，建议从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。结合禤某甲、黄某丁在本案的犯罪情节、社会危害性及悔罪态度，并参考司法行政机关认为禤某甲、黄某丁没有再犯罪的危险、若宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响的评估意见，本院决定对禤某甲、黄某丁从轻处罚并宣告缓刑。随案移送的朱某甲的苹果手机、诺基亚手机各一台，朱某丙的vivo手机一台，黄某乙使用的白色小米手机一台属作案工具，予以没收。从朱某丙身上扣押的现金人民币80,220元是赃款，予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人朱某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2022年12月13日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）； 二、被告人朱某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2020年12月13日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）； 三、被告人朱某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2020年6月13日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）； 四、被告人禤某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期从判决执行之日起计算）； 五、被告人黄某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2019年6月13日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）； 六、被告人许某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月22日起至2020年11月21日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）； 七、被告人黄某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期从判决执行之日起计算）； 八、作案工具被告人朱某甲的苹果手机、诺基亚手机各一台，被告人朱某丙的vivo手机一台，被告人黄某乙使用的白色小米手机一台及赃款现金人民币80,220元，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  禤立平 审 判 员  沈 洁 人民陪审员  张家南 二〇一九年三月二十一日 书 记 员  黄静铭 附《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条…… 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。