贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0111民初4886号原告：陆勇，男，1979年10月22日出生，彝族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：成勇，贵州谦明律师事务所律师，执业证号：15201200710489889，特别代理。委托诉讼代理人：周顺杰，贵州谦明律师事务所律师，执业证号：15201201411859705，特别代理。被告：贵州万华生劳务派遣有限公司（以下简称万华生公司），住所地贵阳市乌当区新添大道12号1幢3层132号。法定代表人：刘叶菊。被告：贵州中航南方机械化建设有限公司（以下简称中航南方公司），住所地贵阳市云岩区公园北路51号凯迪大厦13楼33号一单元。法定代表人：韩忠强，职务：董事长。委托诉讼代理人：马扬，贵州威克律师事务所律师，执业证号：15201199920558844，特别代理。第三人：赵波，男，1972年6月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。第三人：石绍忠，男，1975年1月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。第三人：贵州金色世纪房地产开发有限公司（以下简称金色世纪公司），住所地贵州省贵阳市云岩区岳英路111号1栋1单元1楼1号。法定代表人：陈勇睿。原告陆勇与被告贵州万华生劳务派遣有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年9月18日立案后，依法适用普通程序于2018年2月5日公开开庭进行了第一次庭审，为查明案件事实，本院追加了赵波、石绍忠及贵州金色世纪房地产开发有限公司作为本案第三人，并于2019年1月30日公开开庭进行了第二次庭审。原告陆勇及委托诉讼代理人成勇、周顺杰、被告中航公司及委托诉讼代理人马扬到庭参加第一次庭审，原告陆勇及委托诉讼代理人周顺杰、被告中航公司及委托诉讼代理人马扬到庭参加第二次庭审。被告贵州万华生劳务派遣有限公司、第三人赵波、石绍忠及贵州金色世纪房地产开发有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。现本案现已审理终结。原告陆勇向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带向原告支付工程款618163.1元，并支付工程款占用利息（以618163.1元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年12月28日起计算至实际支付之日止）；2.判令二被告连带向原告返还保证金500000元，并支付保证金占用利息（以500000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年12月28日起计算至实际支付之日止）；3.本案涉诉费用由二被告承担。事实及理由：2015年9月16日，二被告将“贵州省花溪区金元·印象花溪G（07）35地块花溪文化艺术中心”土石方工程发包给原告，并由被告万华生公司与原告签订《土石方开挖协议书》，在协议书中约定了工程内容、工程单价、保证金等内容。协议签订后，原告进场施工。2015年9月27日，原告向被告中航南方公司支付保证金50万元。2015年12月28日，原告获准施工的工程全部完工，被告中航南方公司收方确认工程量。工程完工后，原告根据《土石方开挖协议书》、签证单、工程联系单、收方确认单等文件，计算得出工程款共计680063.1元，现已支付61900元，尚欠618163.1元。剩余工程款二被告一直拖延不予支付，并拒绝返还保证金。为维护原告的合法权益，原告诉至本院，请求依法裁判如诉所请。被告万华生公司未答辩。被告中航南方公司辩称：1.被告中航南方公司与原告之间没有合同关系，被告中航南方公司不是案涉合同的合同相对方，不享有和承担合同的权利义务；2.即使案涉合同确实存在，但是原告系挂靠行为，合同应当属于无效合同。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。第三人赵波、石绍忠及贵州金色世纪房地产开发有限公司均未到庭陈述。本院经审理认定事实如下：2015年9月16日，原告陆勇作为乙方与甲方被告万华生公司签订了一份《土石方施工合作协议书》，双方约定被告万华生公司将工程地点位于贵阳市花溪区花溪区金元·印象花溪Ｇ（07）35地块花溪文化艺术中心的土石方开挖、装运（外运）、九公里倒土场，超出1公里按每立方加人民币1.5元由甲方负责，爆破由甲方负责。工程量约贰佰万方（以实际施工工程方量为准）。工程工期为548天，开工日期以甲方开出的进场通知书为准。工程土方价38元／方（税后价），石方价39元／方（税后价）。签订合同后，乙方向甲方缴纳合同诚信金壹拾万元，进场正常施工后乙方须向甲方缴纳劳务保证金壹佰万元整（以实际测量方量为准）。此款项在施工期间第四个月起按3∶3∶4返还给乙方（以实交甲方开出的收款收据为实）。甲方按每月实际完成量的80%支付给乙方，下一个月支付当月工作量的80%款项，并补足上一个月完成工作量的20%，以此类推，直至工程完工双方验收合格，甲方在一个月内付清乙方所有款项。乙方按要求完成每月工作量，在当月26日向甲方申报进度款，甲方按乙方申报的工程进度款于下月5日前给予批复并支付乙方款项。甲方代表签字为赵波，加盖贵州万华生劳务派遣有限公司合同专用章，乙方代表签字为原告陆勇。原告称上述合同系其与第三人赵波签订，而该项目的负责人系第三人石绍忠，该工程的发包方系第三人金色世纪公司。其与被告万华生公司签订了上述合同后，原告即进场施工，并向第三人赵波现金缴纳了保证金50万元，赵波向原告出具了加盖项目部印章的收据。施工过程中，是第三人石绍忠在对原告进行管理。2015年12月28日原告施工的工程全部完工，被告中航南方公司收方确认工程量，根据《土石方开挖协议书》、签证单、工程联系单、收方确认单等文件，计算得出工程款共计680063.1元，现第三人赵波已经通过现金向原告支付了61900元，尚欠618163.1元。被告中航南方公司称从未参与过金元·印象花溪G（07）35地块花溪文化艺术中心项目，没有成立过该项目的项目部，第三人赵波、石绍忠均不是公司人员，被告中航南方公司亦未收取过原告缴纳的保证金或违约金，未参与过原告施工工程的确认、收方等等工作。原告为证明自己的主张，在庭审中向本院提交了以下证据：1.《收据》一份，内容为2015年9月17日原告陆勇向贵州中航南方机械化建设有限公司花溪文化艺术中心项目部缴纳了文化艺术中心合作违约金伍拾万元，经办人为第三人赵波。原告称该笔款项系原告交到第三人赵波的手上，由赵波加盖的项目部印章。被告中航南方公司称赵波并非其公司人员，中航南方公司亦没有该项目部印章。2.《施工班组进场通知书》一份，内容为：2015年9月23日，被告万华生公司通知原告陆勇：“工程名称贵州花溪文化艺术中心土石方工程，经公司与你班组的施工合作协议决定，批准你班组进场施工，希望你班组在2015年9月21日之前组织进场。”被告中航南方公司认为该通知书与其无关，该通知书的存根上显示中航南方公司也是被通知单位。3.《贵州中航南方机械化建设有限公司花溪文化艺术中心项目清欠农民工工资发放表》一份，载明：班组陆勇，农民工姓名分别为：王义凯、陆齐江、徐超，分别领取工资5500元、5000元和5000元。制表人签名为陆勇，日期为2015年12月29日，班组意见签署为：情况属实，陆勇，施工单位意见为情况属实，同意发放，石绍忠，加盖贵州中航南方机械化建设有限公司花溪文化艺术中心项目部印章，印章下签署时间为2017年元月21日。原告称被告中航南方公司派人参加了工资的发放，但被告中航南方公司称并未参与过工资发放，石绍忠并非其公司人员，项目部也与其无关。4.《现场工程量签证单》一份，内容为原告陆勇班组施工的贵州省贵阳市花溪文化艺术中心消防通道4#-7#道路，由于陆勇班组施工的消防通道原施工便道已挖断，项目部要求开挖另一条施工便道以利于调迁场内的炸药雷管仓库，已施工完毕。陆勇班组挖掘机开挖时间：（10∶00-12∶00am），时长达2小时，费用600元整。甲方代表意见为：情况属实，何中银，加盖贵州中航南方机械化建设有限公司花溪文化艺术中心项目部印章，乙方代表由陆勇签字。双方签署的时间均为2015年10月29日。后附项目部现场施工员意见：“情况属实，由我安排施工班组作业。彭赛，2015年10月29日。”被告中航南方公司称工程收方应由甲方、乙方和监理方共同确认完成，但该份签证单缺失了监理方，是不真实的，且彭赛、何中银均不是其公司人员，所以该证据与其无关。5.《工程联系单》两份，第一份内容为：关于贵州省贵阳市花溪文化艺术中心消防通道4＃-8＃道路停工事宜。陆勇班组施工的贵州省贵阳市花溪文化艺术中心消防通道4＃-8＃道路工程因项目部在2015年10月16日给陆勇班组下发的消防通道开挖技术交底道路设计标高待定，导致陆勇班组于2015年11月2日至11月8日期间共计7天暂停施工，停工期间机械设备及管理人员情况如下：现场负责人罗金寿，每天500元、技术负责人涂文学每天500元、财务夏光军每天200元、出纳司远每天200元、测绘员周进每天300元、测绘员罗恒鹏每天200元、机械负责人卢思远每天200元、挖机320（卡特）驾驶员每天1200元、挖机220（小松）挖机驾驶员高金金每天1000元、转载机50驾驶员张永每天800元、贵Ｃ×××××倒运车驾驶员赵江每天600元、贵Ａ×××××倒运车驾驶员欧家尧每天600元、贵Ａ×××××倒运车驾驶员欧勇每天600元，每天损失合计6900元。甲方代表签字为“经现场施工人员检查，情况属实”，签字人员的姓名辨认不清，但加盖贵州中航南方机械化建设有限公司花溪文化艺术中心项目部印章，乙方由原告陆勇签字，双方签署时间均为2015年12月29日。后附项目部现场施工员意见：“2015年11月2日至2015年11月6日设备情况为：挖机2台（ＣＡＴ320、小松220）、运输车3台、装载机50型1台。2015年11月7日至2015年11月8日设备情况为：挖机1台（ＣＡＴ320）、运输车3台、装载机50型1台。人员情况待定。设备单价及管理人员工资请项目领导协商决定。彭赛，2015年12月29日。”第二份内容为：因消防通道施工完成，甲方未能按照前期合同约定准时交足方量给陆勇班组施工，导致陆勇班组短时间内机械设备频繁进出场，产生机械托运费损失，具体情况如下：卡特330挖掘机2015年9月21日进场，2015年9月25日出场；小松220挖掘机2015年9月27日进场，2015年11月7日出场；卡特320Ｄ挖掘机2015年10月12日进场，2015年12月22日出场；龙工50装载机2015年10月26日进场，2015年12月15日出场。甲方代表签字为“以彭赛核实情况为准，已核：卡特1台、小松1台、装载机1台，何中银”，加盖贵州中航南方机械化建设有限公司花溪文化艺术中心项目部印章，乙方由原告陆勇签字，乙方签署时间为2015年12月23日，甲方签署时间为2016年1月8日。后附项目部现场施工员意见：“消防通道陆勇班组从进场正式施工起到完工，现场机械设备情况如下：挖机2台：小松220型、ＣＡＴ320Ｄ型，其中小松220型挖机11月7日出场，装载机1台：龙工50型。彭赛，2016年1月8日。”被告中航南方称两份《工作联系单》上陆勇的签名并非同一人所签，说明原告陆勇并未参与，两份《工作联系单》缺失监理方，是不真实的，且该组证据与其无关。原告称虽然两份《工作联系单》上陆勇的签名并非同一人所签，但均系其授权委托工作人员所签，其本人是予以认可的。6.《工程量收方确认单》及花溪文化艺术中心消防通道陆勇班组收方计算成果图各一份，《工程量收方确认单》内容为：陆勇班组施工的贵州省贵阳市花溪文化艺术中心消防通道4#-8#道路工程，已按照图纸、相关设计文件施工完成。陆勇班组会同项目部相关人员已验收合格并现场测量工程量，并对工程量进行申报。测量复核人员彭赛等5人签署意见：“经工程部技术员现场实测及用南方CASS软件计算复核，陆勇班组消防通道开挖方量为15563.6立方米，消防通道上边坡截水沟开挖方量为389.3立方米，总计15952.9立方米。附工程部测量复核计算方格网图。2015年12月28日”甲方代表签字处签署已核：15563.6+389.3=15952.9立方米，签字人员姓名辨认不清，但加盖贵州中航南方机械化建设有限公司花溪文化艺术中心项目部印章，乙方代表处由原告陆勇签字。花溪文化艺术中心消防通道陆勇班组收方计算成果图与《工程量收方确认单》相对应，亦有上述人员的签字。被告中航南方公司称《工程量收方确认单》及图纸没有监理单位的签章，是不真实的，且工程内容包含了对坚石进行爆破，施工内容违法。7.微信记录，内容为原告于2019年1月19日与第三人石绍忠协商工程款，原告称石绍忠给原告发的结算表和通知书上均有贵州中航南方机械化建设有限公司花溪文化艺术中心项目部的印章，能够证明被告中航南方公司是参与了该项目的。被告中航南方公司称石绍忠并未公司人员，其作出的意思表示与其无关。8.原告申请本院调取的《关于花溪区文化艺术中心爆破作业项目有关情况的回函》，内容为花溪区文化艺术中心项目于2015年6月29日经公安机关审核批准，属C级岩土爆破作业项目。爆破作业项目申请单位为贵州开源爆破工程有限公司，项目申报材料中建设委托单位为贵州金色世纪房地产开发有限公司。原告拟证明原告施工工程中仅为爆破土石方的开挖工作，并未进行爆破施工。被告中航南方公司认为因为原告没有资质，所以建设单位委托他人所做。上述事实，有原、被告及第三人企业登记信息、身份证、《土石方施工合作协议书》、《收据》、《施工班组进场通知书》、《贵州中航南方机械化建设有限公司花溪文化艺术中心项目清欠农民工工资发放表》、《现场工程量签证单》、《工程联系单》、《工程量收方确认单》、微信记录、《关于花溪区文化艺术中心爆破作业项目有关情况的回函》及当事人陈述等证据在卷佐证。前列证据已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，根据原、被告的诉辩意见及举证情况，本案争议的焦点主要有以下几个：1.原告与被告万华生公司签订的《土石方施工合作协议书》的法律效力；2.《土石方施工合作协议书》的合同义务由谁承担；3.原告主张的保证金是否应予返还，如应返还，由谁承担返还责任；4.原告主张的工程款是否应予支持，如应支持，由谁承担支付责任；5.原告主张的利息能否支持及如何支持。关于焦点一。首先，根据原告的陈述，“贵州省花溪区金元·印象花溪G（07）35地块花溪文化艺术中心”工程的发包方系第三人金色世纪公司，承包方系被告中航南方公司，而与其签订《土石方施工合作协议书》的是被告万华生公司，现被告万华生公司与第三人金色世纪公司均未到庭，被告中航南方公司称其从未参与过该项目，对于该项目的发包、分包情况均没有无法查清，但根据《土石方施工合作协议书》约定的内容和原告提供的反映其实际施工内容的签证单、工作联系单等证据，原告施工的内容系土石方开挖及装运，因土石方开挖及装运并不需要相应资质，而工程所涉爆破施工的部分，合同约定的是由被告万华生公司负责，根据原告申请法院调取的《关于花溪区文化艺术中心爆破作业项目有关情况的回函》，案涉工程的爆破工作是由案外人贵州开源爆破工程有限公司作业，关于被告中航南方公司提出原告实施了爆破施工，施工内容违法的意见并没有相应的证据予以证明，本院不予采纳。其次，对于被告中航南方公司提出原告存在挂靠行为的抗辩意见，根据庭审查明的事实，原告与被告万华生公司签订合同并进行对工程量、工程款进行结算，系建设工程分包合同关系，而并非没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，故对被告中航南方公司的抗辩意见不予采纳。综上所述，原告与被告万华生公司签订的《土石方施工合作协议书》系双方真实意思表示，并未违反法律强制性规定，应当认定为有效合同。关于焦点二。本案中，原告与被告万华生公司签订的《土石方施工合作协议书》合法有效，双方均应按照合同约定全面履行合同。被告万华生公司作为原告的合同向对方，根据合同相对性原则，被告万华生公司应当享有和履行合同项下的权利义务，亦承担合同的相应法律责任。对于被告中航南方公司，被告中航南方公司辩称其从未成立过该项目部，亦未参与过该项目，从原告提供的证据来看，无法反映出该项目与被告中航南方公司之间的关系，无法证明被告中航南方公司参与过案涉项目，亦无法证明被告万华生公司或者第三人赵波是系受被告中航南方公司的授权委托成立项目部，并与原告签订合同，对于与原告签订合同的甲方代表第三人赵波、原告所称项目现场负责人第三人石绍忠以及与原告进行具体结算的工作人员，原告并未提供证据上述人员与被告中航南方公司之间的关系，因此被告中航南方公司不承担原告与被告万华生公司签订合同的相应法律责任。根据该协议的约定，此款项在施工期间第四个月起按3∶3∶4返还给原告，现原告施工已经结束，故应当由被告万华生公司向原告返还50万元工程保证金。关于焦点三。根据原告提供的《收据》、《现场工程量签证单》、《工程联系单》、《工程量收方确认单》等证据，原告在签订合同后进场施工，并完成了一定的工程量，后因停工造成了一定的损失。从原告提供的《收据》来看，2015年9月17日原告陆勇向贵州中航南方机械化建设有限公司花溪文化艺术中心项目部缴纳了文化艺术中心合作违约金50万元，经办人为第三人赵波。对于原告缴纳的50万元，根据原告提供的《土石方施工合作协议书》、《收据》及原告的陈述，虽然《收据》上注明的是违约金，但结合全案案情来看，实际上应当是合同约定的工程保证金，该笔款项的实际收取人是第三人赵波，而作为甲方代表与原告签订合同的也是第三人赵波，第三人赵波收取了该笔款项后在《收据》上加盖了项目部印章，对于第三人赵波的身份，现有证据无法证明其与被告中航南方公司之间存在授权委托的关系，也无法证明其系被告中航南方公司的人员，所以只能认定第三人赵波是依据《土石方施工合作协议书》的约定代表被告万华生公司收取款项，第三人赵波收取款项的行为是代表被告万华生公司行使的职务行为，其法律后果仍应当由被告万华生公司承担。关于焦点四。根据原告提供的《现场工程量签证单》《工程联系单》《工程量收方确认单》等证据，原告在签订合同后进行了土石方开挖的实际施工，并完成了一定的工程量，贵州中航南方机械化建设有限公司花溪文化艺术中心项目部对原告已经完成的工程量以及因停工造成的损失进行了结算，对于《现场工程量签证单》《工程联系单》《工程量收方确认单》是否能够作为原告主张工程款和相应损失的依据，本院认为，首先，被告中航南方公司对在《现场工程量签证单》《工程联系单》《工程量收方确认单》上签字人员的身份提出异议，由于被告万华生公司与第三人赵波、石绍忠均未到庭，对于签字人员的身份在本案中确已无法查清，但《现场工程量签证单》《工程联系单》《工程量收方确认单》均加盖了案涉项目部印章，与第三人赵波在收取原告50万元时出具的《收据》上加盖的印章的是一致的，可以认定该印章系第三人赵波代表被告万华生公司与原告实际履行合同中所使用的印章，因此对于加盖了该项目印章的上述证据可以认定作为原告与被告万华生公司进行结算的依据，但如前所述，本案中并无证据证明案涉项目与被告中航南方公司的关系，所以被告中航南方公司不应承担上述结算中确认的工程款及停工损失；其次，被告中航南方公司认为两份《工作联系单》上的原告陆勇的名字并非同一人签署，但原告在庭审中对其委托工作人员签字的行为予以了认可，不影响两份《工作联系单》可以代表原告的真实意思表示。第三，对于被告中航南方公司提出上述结算缺失监理方的意见，本院认为，因原告陆勇与被告万华生公司均并非专业从事建筑行业的企业，且原告施工的仅为土石方开挖工程，并不涉及建筑主体建设工程，在实际结算中存在不规范的情形，在现实情况中是较为常见的。综上所述，本院认为原告提供的《现场工程量签证单》《工程联系单》《工程量收方确认单》可以作为原告主张工程款及停工损失的依据，根据上述证据，原告与被告万华生公司的结算情况为：爆破开挖石方606980.4元；边坡破碎石方15182.7元，施工便道开挖工程量600元；停工损失48300元；机械设备进出场、托运费用9000元，共计680063.1元，对于上述款项本院予以确认，原告自认已经收到第三人赵波支付的61900元，本院予以采信，故被告万华生公司还应当向原告支付工程款及停工损失共计618163.1元。关于焦点五。对于原告主张的利息，根据原告与被告万华生公司签订的《土石方施工合作协议书》约定：“50万元保证金在施工期间第四个月起按3∶3∶4返还给乙方（以实交甲方开出的收款收据为实）。甲方按每月实际完成量的80%支付给乙方，下一个月支付当月工作量的80%款项，并补足上一个月完成工作量的20%，以此类推，直至工程完工双方验收合格，甲方在一个月内付清乙方所有款项。乙方按要求完成每月工作量，在当月26日向甲方申报进度款，甲方按乙方申报的工程进度款于下月5日前给予批复并支付乙方款项。”根据庭审查明的情况，原告施工已经结束，且已经与被告万华生公司进行了结算，被告万华生公司应当在与原告结算之日即向原告退还50万元保证金及支付工程款和停工损失，延迟支付占用原告资金必然给原告造成损失，应当支付相应的利息。因双方未约定工程款利息，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原告要求被告支付因逾期付款产生的利息的诉请符合法律规定，本院予以支持，逾期利息计算标准按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，从双方结算的次日即2015年12月29日计算，算至全部款项实际支付完毕之日止。被告万华生公司及第三人赵波、石绍忠经本院合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃诉讼的权利，不影响本院依据已查明的事实作出判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第一款之规定，判决如下：一、被告贵州万华生劳务派遣有限公司在本判决生效后十五日内支付原告陆勇工程款及停工损失共计618163.1元及利息（利息以计618163.1元为基数，按照中国人民银行同期人民币贷款利率为标准向原告支付自2015年12月29日起至上述款项实际支付完毕止）；二、被告贵州万华生劳务派遣有限公司在本判决生效后十五日内返还原告陆勇工程保证金500000元及利息（利息以计500000元为基数，按照中国人民银行同期人民币贷款利率为标准向原告支付自2015年12月29日起至上述款项实际支付完毕止）；三、驳回原告陆勇的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费人民币15610元及公告费，由被告贵州万华生劳务派遣有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  葛 坚人民陪审员  宋升光人民陪审员  杨明伟二〇一九年三月十六日书 记 员  季 晨