广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终20426号上诉人（原审被告）：陆茵茹，女，1981年6月16日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：蔡水玉，女，1982年11月14日出生，汉族，住广东省雷州市。原审被告：陈建云，男，1979年7月5日出生，汉族，住广东省四会市东城区。原审第三人：广州市美诚房地产中介有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇中路28号金泽花园首层临街商铺A11号。法定代表人：韩明娥。上诉人陆茵茹因与被上诉人蔡水玉、原审被告陈建云、原审第三人广州市美诚房地产中介有限公司（以下简称美诚公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初5211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陆茵茹上诉请求：一、撤销一审判决，改判陈建云、陆茵茹无需向蔡水玉支付中介服务费5000元；二、蔡水玉向陈建云、陆茵茹支付逾期支付首期款的违约金93000元；三、判决没收蔡水玉支付10000元定金；四、一、二审诉讼费由蔡水玉承担。事实和理由：一、一审法院认为我方未告知蔡水玉涉案房屋存在与他人网签的情况，有意隐瞒，导致交易失败，存在过错，应支付中介费5000元明显不当。一房多卖其主要目的是为了收取多方楼款，谋取多方利益，而陆茵茹网签目的是为了保护房屋，防止他人非法买卖。2015年11月的网签，卖方是陈建云，买方是罗东文，双方均是我朋友，在这次网签中陆茵茹并未收取任何费用或房款，网签也是委托可信的中介公司完成，网签密码也是由陆茵茹掌握。故陆茵茹并未刻意隐瞒网签的事实，相反网签是为了更好的与蔡水玉完成交易。二、签订《房地产买卖合同》当天，陆茵茹已多次和蔡水玉强调涉案房屋已做了二次抵押给案外人罗文昌，并与蔡水玉明确约定与罗文昌签订合同时支付90000元定金余款，然后再到房管局做涂销二押手续。蔡水玉对上述交易流程表示同意，但在2015年12月31日时，蔡水玉出尔反尔，不同意签订《房地产买卖合同》及支付定金90000元，亦在陆茵茹提交相关按揭资料的情况下拒绝办理按揭手续。故蔡水玉违反双方合同约定，应承担违约责任,定金亦不应退还。综上，请求二审法院予以改判。被上诉人蔡水玉经本院传票传唤未到庭进行答辩。原审被告陈建云经本院公告未到庭陈述意见。原审第三人美诚公司经本院传票传唤未到庭陈述意见。2016年9月12日，蔡水玉向一审法院起诉请求:1、陈建云、陆茵茹向蔡水玉返还定金20000元；2、陈建云、陆茵茹向蔡水玉支付违约金93000元；3、律师费10000元由陈建云、陆茵茹承担；4、本案诉讼费由陈建云、陆茵茹承担。一审法院认定事实：2013年7月30日，增城市新塘镇××房登记在陈建云个人名下。2013年8月2日，经中华人民共和国广东省广州市南方公证处公证，陈建云委托陆茵茹代为出售增城市新塘镇××房屋的产权。代理权限包括代为办理出售上述房屋的买卖交易手续，代签订房屋买卖合同、代为办理房屋交易登记，代为办理网签手续，签署相关文件，受托人有权代收售房款等。2015年12月24日,蔡水玉（买方）与陆茵茹（卖方委托代理人）及美诚公司（经纪方）签署《房地产买卖合同》，约定“第一条、买卖双方经协商下列条款委托经纪方出售及购买位于增城市新塘镇××房（以下简称该物业）……建筑面积为115.89平方米……第二条、该物业买卖成交价人民币93万元……第四条、卖方必须保证对上述物业享有完整的所有权，并拥有全部的收益、处分权、能完全支配及处理。有关物业的产权纠纷、债务、税项、户口及清还抵押等卖方应在交付该物业予买方使用日期前清理完毕。……第五条、卖方保证对上述物业不得一房多卖、不得隐瞒事实、若因卖方原因在交易过程中该物业被查封，导致买方不能顺利过户到名下，视为卖方违约，并赔偿买方由此而引起的一切损失。……第六条、买卖双方税费及交易手续费支付方式：由买方支付承担。第七条、买卖双方同意交付该物业予买方使用之日期为2016年1月16日之前……第九条、因买方或买方不履行本合同条款，则视为不履行合同的一方为违约方，守约方有权解除合同并要求违约方承担违约责任【双倍返还定金或没收定金】【支付等额于总楼价10%作为违约金】。守约方应向违约方发出解除合同通知书。已收之房款应于解除合同发出之日五天内退还。第十条、基于经纪方为买卖双方提供的中介代理业务，并促成买卖双方签署本合同，买卖双方同意在签署本合同当天向经纪方支付中介服务费，其中：买方应向经纪方支付中介服务费人民币10000元。逾期支付的，须从签订本合同之日起按中介服务费总金额的1%支付违约金直至全部支付完全之日止。提前终止买卖合同不影响本中介服务费的支付。在履行合同中，任何一方不履行合同，违约方应代守约方向经纪方支付中介服务费。守约方已支付的，经纪方不予退还，应由违约方直接赔偿守约方。……第十五条、买方有权指定第三方名下过户。……第十九条本合同记载的当事人地址为所有通知、文件及资料之送达地址，该地址如有变更，须及时通知合同其他方，否则仍以原地址为所有通知、文件及资料送达地址。上述所有通知、文件及资料一经正常投递即视为送达。……第二十一条、由于一方违约，另外两方为追究违约责任而产生的律师费用由违约一方承担。……约定的其他事项：该成交价包含该屋内的所有装修所有灯具、洁具，见家私清单。附件……（二）涂销抵押后按揭付款申请贷款种类：商业贷款1、定金人民币：人民币1万元，在签署合同时买方直接交予卖方。2、定金余款9万元，买方须在房屋产权人陈建云和房屋抵押人罗文昌签署买卖合同时支付，3、买卖双方均同意由经纪方指定按揭机构办理按揭手续。买卖双方须在签署本合同后7个工作日内提供齐全买方银行贷款所需的资料，并签署银行按揭文件。相关按揭费用由买方支付。4、双方均同意在卖方办理《房地产权证》涂销手续后7个工作日内配合经纪方办理递件过户手续。5、首期款（不含定金）：人民币13万元经买卖双方协议均同意按照以下第①种方式支付：①、卖方收取定金后5天内自行向抵押银行申请办理还贷手续：a、卖方在抵押银行还贷手续批下来5天内一次性还清所欠银行贷款，卖方承担提前还贷所产生的一切费用及提供相关的所有手续与资料。b、买方在房管部门成功受理本次交易递件当天首期楼款（不含定金）交付卖方。……6、楼价余款（即银行贷款额）70万元交易完税及过户手续完成后，由买方贷款银行直接划给卖方指定银行账户。”。签署合同当天，蔡水玉向陆茵茹支付涉案房屋的定金1万元，为此陆茵茹开具定金《收据》给蔡水玉收执。同日，美诚公司开具《收款收据》，载明收到蔡水玉交来的涉案房屋的房屋中介服务费5000元。2016年5月5日，美诚公司出具一份《证明》，载明“兹有蔡水玉于2015年12月24日通过我公司购买位于增城区新塘镇××房××二手房。该房产权属人为陈建云，其委托代理人陆茵茹签署该房屋买卖合同。买方蔡水玉在签订合同当天向卖方支付了定金1万元，剩余定金9万元未付。2015年12月31日，我公司员工陪同买卖双方前去增城房管局撤销二次抵押的过程中发现该房屋已经网签，不能再卖给蔡水玉了，于是我公司多次打电话给卖方，要求其取消其他交易行为，但卖方一直未能处理，并且我公司已在该物业所在地派出所报案，现卖方代理人陆茵茹已被当地公安机关拘留。”。2016年9月10日，蔡水玉与广东大洲律师事务所签订《诉讼代理合同》，约定蔡水玉委托广东大洲律师事务所为其与陈建云、陆茵茹房屋买卖合同纠纷一案的代理人，本案收取律师费10000元。2017年3月6日，广州市增城区国土资源和规划局出具一份《产权情况表》，载明增城区新塘镇府前路29号36座1303房的产权人为刘志威、李丹萍，登记日期为2016年3月25日。一审庭审过程中，一、经询问，蔡水玉表示找不到陈建云，如果解除合同，蔡水玉要按合同标的多交诉讼费，涉案合同是否解除由法院依法认定。陆茵茹表示涉案合同不能继续履行，同意解除合同。二、陆茵茹陈述，其与陈建云是普通朋友关系，陆茵茹收取的定金1万元，已经转交给了陈建云。三、关于第一项诉讼请求。蔡水玉的该项诉请的2万元，包含了中介费5000元，蔡水玉因处理本案房屋交易相关事宜的其他费用，加上已付的定金1万元，合计2万元。三、蔡水玉在双倍返还定金及等额于总房价10%的违约金之间，择一选择要求陈建云、陆茵茹支付等额于总房价10%的违约金93000元。四、蔡水玉陈述其主张律师费的依据是《房地产买卖合同》第二十一条。五、关于涉案房屋存在网签给他人的情况。陆茵茹陈述在签署合同时，未告知蔡水玉涉案房屋已经与罗东文于2015年11月网签。一审法院认为：陈建云委托陆茵茹出售涉案房屋有代签房屋买卖合同、代收售房款等权限，因此，陆茵茹代陈建云与蔡水玉及美诚公司于2015年12月24日的签订的《房地产买卖合同》是各方当事人真实意思的表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，各方当事人应恪守履行。根据《房地产买卖合同》第十条的约定，在履行合同中，任何一方不履行合同，违约方应代守约方向经纪方支付中介服务费。守约方已支付的，经纪方不予退还，应由违约方直接赔偿守约方。据广州市增城区国土资源和规划局于2017年3月6日出具的《产权情况表》显示，涉案房屋已经过户至刘志威和李丹萍名下。陆茵茹在庭审过程中陈述未告知蔡水玉涉案房屋存在与他人网签的情况，而《房地产买卖合同》第五条约定“卖方保证对上述物业不得一房多卖、不得隐瞒事实、若因卖方原因在交易过程中该物业被查封，导致买方不能顺利过户到名下，视为卖方违约，并赔偿买方由此引起的一切损失。”，陈建云的行为构成违约。陆茵茹答辩称，在签署《房地产买卖合同》前，是其叫其他公司就涉案房屋办理了陈建云与罗东文的网签，陆茵茹明知涉案房屋存在其他网签情况，却并未告知蔡水玉，构成隐瞒事实，亦存在一定过错。故对于蔡水玉主张要求陈建云、陆茵茹支付中介费5000元的诉讼请求，予以支持。至于蔡水玉陈述其因涉案房屋的交易的其他费用5000元，蔡水玉未明确是何种费用，也未提供相应的证据，依据不足，不予支持。蔡水玉依据《房地产买卖合同》第九条“因买方或卖方不履行本合同条款，则视为不履行合同的一方为违约方，守约方有权解除合同并要求违约方承担违约责任【双倍返还定金或没收定金】【支付等额于总楼价10%作为违约金】。守约方应向违约方发出解除合同通知书。已收之房款应于解除合同发出之日五天内退还”，主张违约金93000元并要求返还定金10000元，但经法庭询问，蔡水玉未主张解除涉案的《房地产买卖合同》，且蔡水玉未提供证据证明其已经发出解除合同通知书，对于蔡水玉主张的违约金93000元和定金10000元的诉讼请求，与《房地产买卖合同》第九条的约定不符，不予支持。至于蔡水玉主张的律师费10000元，蔡水玉陈述律师费的依据是《房地产买卖合同》第二十一条“由于一方违约，另外两方为追究违约责任而产生的律师费用由违约一方承担”，但蔡水玉依据《房地产买卖合同》第九条追究违约责任的基础在于《房地产买卖合同》的解除，如前文所述，蔡水玉未明确提出解除《房地产买卖合同》，也未提供证据证明其已经发出解除合同通知书，故对于蔡水玉主张的律师费10000元的诉讼请求，不予支持。陈建云经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2018年3月22日作出如下判决：一、陈建云、陈茵茹在本判决发生法律效力之日起十日内向蔡水玉支付中介服务费5000元。二、驳回蔡水玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2760元，由蔡水玉负担2648元，由陈建云、陈茵茹负担112元。本院二审期间，各方均未提交新证据。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”针对陆茵茹的上诉请求，本院认定如下：本案中，陆茵茹作为陈建云的委托代理人与蔡水玉于2015年12月24日签订《房地产买卖合同》，该合同第五条约定:“卖方保证上述物业不得一房多卖、不得隐瞒事实、若因卖方原因在交易过程中该物业被查封，导致买方不能顺利过户名下，视为卖方违约，并赔偿买方由此引起的一切损失。”第十条约定:“在履行合同中，任何一方不履行合同，违约方应代守约方向经纪方支付中介服务费。守约方已支付的，经纪方不予退还，应由违约方直接赔偿守约方。”现涉案物业已于2016年3月25日登记在案外人刘志威、李丹萍名下，涉案合同已无法继续履行，故一审法院依据上述合同约定，判定陈建云向蔡水玉支付中介费5000元并无不当。但是，陆茵茹是陈建云经公证委托的代理人，其代理权限包括代为办理出售涉案房屋的买卖交易手续、代收售房款等，陆茵茹在代理权限内以陈建云名义实施的民事法律行为，对陈建云发生法律效力。故一审判处陆茵茹与陈建云共同承担该支付中介费5000元的责任，缺乏依据，本院予以纠正。如上所述，涉案房屋买卖合同因涉案房屋登记于第三人名下无法继续履行，应予以解除，且责任在陈建云，故蔡水玉诉请退还定金10000元及要求追究陈建云的违约责任，具有法律和事实依据，但鉴于蔡水玉未就此提出上诉，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院二审对此不予审理。陆茵茹上诉认为其将涉案房屋与他人网签是为了更好地履行与蔡水玉的合同，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于二审中陆茵茹主张蔡水玉向其支付违约金93000元及没收定金10000元的问题，因陆茵茹系陈建云的委托代理人，并非合同当事人，且其在一审中未就此提起反诉，故对陆茵茹该上诉主张，本院不予支持。综上所述，陆茵茹的上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初5211号民事判决第二项；二、变更广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初5211号民事判决第一项为：陈建云在本判决发生法律效力之日起十日内向蔡水玉支付中介服务费5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2760元，由蔡水玉负担2648元，由陈建云负担112元。二审案件受理费50元，由蔡水玉负担。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  李 民审判员  闫 娜二〇一九年三月十二日书记员  张 旭彭诗敏