上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初9866号原告：上海速传实业发展有限公某，住所地上海市浦东新区。法定代表人：张波涛，总经理。被告：刘大赛，男，1990年10月1日，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：蓝永标，上海锦天城(福州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晶，上海锦天城(福州)律师事务所律师。原告上海速传实业发展有限公某与被告刘大赛损害公某利益责任纠纷一案，本院于2019年2月1日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月11日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人张波涛，被告的委托诉讼代理人蓝永标到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告上海速传实业发展有限公某向本院提出诉讼请求，要求：1、判令被告向原告退还履约保证金人民币422,400元；2、判令被告向原告赔偿挪用的保证金利息(按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2015年11月17日起计算至实际清偿之日止)；3、判令被告向原告赔偿(2017)沪0115民初76834号案件中的诉讼费8,731元和(2018)沪01民终6769号案件的诉讼费8,192元；4、判令被告向原告赔偿原告应向上海瑜鼎实业有限公某支付的律师费37,084.50元;5、案件受理费、律师费由被告承担。庭审中，原告认为诉请5中所称的律师费并未实际发生，故撤回对诉请5中律师费的主张。事实与理由：2017年，被告作为原告的股东和高管，将原告的股权转让给现在原告的股东和高管张波涛，张波涛在核查公某历史经营情况时发现：2015年至2017年，原告公某由被告经营，由被告担任公某法定代表人和总经理职务，被告于2015年11月6日与案外人上海瑜鼎实业有限公某签订了《进出口代理合同》，并按照合同约定收取了定金422,400元。但被告收到定金后并未履行该合同，并将定金分批转移，以致原告遭到债权人追索，并根据(2017)沪0115民初76834号以及(2018)沪民终6769号民事判决，需承担退回履约保证金422,400元，承担保证金利息：2015年11月17日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至实际清偿之日止的利息损失，(2017)沪0115民初76834号案件中的诉讼费8,731元和(2018)沪01民终6769号案件的诉讼费8,192元，赔偿上海瑜鼎实业有限公某律师费37,084.50元。原告认为，该债务发生在被告作为股东和担任高管期间，是因为被告的过错导致了原告的损失。被告明知原告与上海瑜鼎实业有限公某存在业务往来，却刻意隐藏《进出口代理合同》，该债务真实存在，被告在经营期间并未履行该合同也未告知原告新的股东和高管。被告在原告收到保证金后，明知债务存在，却提供了虚假的财务报表，被告提供的原告的财务报表存在作假，财务报表中未体现货款422,400元的进账记录，也未体现负债，被告通过财务造假挪用了公某公款。被告在经营公某期间与上海瑜鼎实业有限公某签订的《进出口代理合同》中的业务员、合同签订地址、合同的担保均是虚构的，原告公某从未刻制过合同章，被告存在欺诈行为。原告调查银行流水发现2015年11月公某基本户收到货款422,400元，被告明知原告收到了相关款项第二天将收到的款项转移到了第三方，并且被告无法提供任何转移资金的说明以及证明材料，被告无法提供资金的转移与公某正常业务或履行《进出口代理合同》相关的证明，且网银由被告管理，被告无任何证据证明网银交由他人管理，且被告作为原告唯一的高管，对原告公某的资金安全负有不可推卸的责任。2017年股权转让时，被告与张波涛共同委托代理机构进行股权转让，被告在转让公某股权时声称公某无任何债务，但与事实不符。被告告知原告，公某的实际经营人为刘礼彬等人控制，被告在不了解公某是否存在债务的情况下，未经核实，也无任何证据证明被告确实不知道债务的情况下，被告在签订股权转让合同时向新股东张波涛告知原告公某没有债务，涉嫌故意欺诈或不作为欺诈。原告认为被告目前虽然不是公某的股东，也不再担任高管职务，但原告公某损失发生在被告执行公某职务时，在此期间所有业务及资金往来均无任何证明与公某业务有任何关系，作为公某唯一高管需对其在执行公某职务时的过错承担责任。根据公某章程第十九条，第二十条第一款、第五款、第八款，第二十一条的约定，以及《中华人民共和国公某法》第二十条的规定，原告起诉来院，要求判如所请。被告刘大赛辩称，被告只是出借身份证给别人去开办公某，并非原告真正的股东，只是挂名的股东。被告从未参与原告公某的经营管理，也从未在原告处上班，对于原告的经营事项，被告一概不知。原告主张的履约保证金已经转至第三方，原告可以自行追回，原告没有损失。即使无法追回，也不是原告的股东的过错造成，更非被告造成。所有的转账行为被告均未参与，也不知晓。被告没有从原告公某处领取过工资收入，在税务机关的所得税申报只有200元至500元的工资，显然不是正常的工资薪金，只是为了申报填写的。原告公某经营期间存在债权债务是正常的，前案中的履约保证金是通过对公账户转入转出的，原告新的股东张波涛在收购原告公某的时候也是可以通过查询得知的。综上，原告起诉要求被告承担损害赔偿责任缺乏依据，应予驳回。经审理查明，原告于2015年10月20日经上海市浦东新区市场监督管理局准予设立。设立时的股东为被告，被告的职务为执行董事。2015年10月12日《上海速传实业有限公某章程》第十八条约定：“高级管理人员是指本公某的经理、副经理、财务负责人。”第十九条约定：“执行董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公某章程，对公某负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公某的财产。”第二十条约定：“执行董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公某资金；……(五)未经股东同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公某的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公某同类的业务；……(八)违反对公某忠实义务的其他行为。”第二十一条规定：“执行董事、监事、高级管理人员执行公某职务时违反法律、行政法规或者公某章程的规定，给公某造成损失的，应当承担赔偿责任。”2015年10月27日，原告向交通银行宝山支行出具《授权书》，授权单位员工余晓冬，职务总助，全权代表本单位到贵行办理账户开户及开立网银事宜。原告加盖公章，并加盖了法定代表人名章。原告庭审中称：原告的法定代表人张波涛询问过交通银行宝山支行的行长，行长称是余晓冬和刘礼彬办理转账，原告认为公某的网银是余晓冬和刘礼彬在使用。2015年11月6日，案外人上海瑜鼎实业有限公某与原告签订《代理进口合同》，约定上海瑜鼎实业有限公某委托原告代理进口铬矿，2015年11月16日，上海瑜鼎实业有限公某向原告账户转入422,400元。后上海瑜鼎实业有限公某起诉至上海市浦东新区人民法院，要求返还履约保证金。一审作出(2017)沪0115民初76834号民事判决，认定本案原告构成根本违约，判决解除《代理进口合同》；由本案原告返还保证金422,400元；赔偿以422,400元为基数，自2015年11月17日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至实际清偿之日止的逾期付款损失；赔偿律师费37,084.50元；驳回上海瑜鼎实业有限公某的其余诉讼请求。本案原告不服该判决，上诉至上海市第一中级人民法院，二审作出(2018)沪01民终6769号民事判决，认为原告公某内部股权的转让并不能对抗其对外的民事法律行为，《代理进口合同》真实有效、有效，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费8,731元和二审案件受理费8,192元均由本案原告承担。2015年11月17日，原告账户向案外人福建益鑫实业有限公某通过企业网银转账402,400元，传票业务摘要区：货款。备注：企业网银。2017年7月3日，被告与张波涛签订《股权转让协议》，约定被告将所持有的原告公某100%股权作价500元转让给张波涛。2017年7月11日，张波涛经上海市浦东新区市场监督管理局变更为原告公某的法定代表人和执行董事，监事由刘礼彬变更为张一帆。原告在上海市浦东新区国家税务局调取原告公某税款所属期自2015年12月1日至2015年12月31日的《小企业会计准则资产负债表》、《小企业会计准则利润表月报》和《小企业会计准则现金流量表月报》，显示的“应收账款”、“预付账款”、“税金及附加”、“净利润”、“支付的税费”、“期末现金余额”等全部项目均为“0.00”。(2018)沪仲案字第0600号裁决书中，载明：“仲裁庭经审理查明如下事实：……根据申请人提交的，加盖了上海市浦东新区国家税务局材料证明章的《小企业会计准则资产负债表》、《小企业会计准则利润表月报》和《小企业会计准则现金流量表月报》记载，截至2016年12月31日速传实业公某负债期末余额为17,420.50元”。2018年7月26日，原告向国家税务总局上海市浦东新区税务局查询原告涉税事项，国家税务总局上海市浦东新区税务局出具编号401号《涉税事项调查证明材料》，向原告出具调查结果：该公某2015-2016年每月个人所得税纳税申报表详见附件《扣缴个人所得税报告表》(2015-12-01至2016-12-31，共13页)。《扣缴个人所得税报告表》显示税款所属期为2015年12月1日至2015年12月31日，扣缴义务人为原告。申报项目中被告的收入额为200元。2016年1月1日至2016年12月31日，申报项目中被告的收入每月均为500元。2018年2月12日，张波涛作为申请人向上海仲裁委员会提起仲裁，本案被告为被申请人，请求撤销张波涛与本案被告签订的《股权转让合同》，并返还股权转让款500元。本案被告在该案件中向仲裁庭提交书面答辩意见：“2015年被申请人同学余晓冬为帮助其亲戚刘礼彬做生意，借用被申请人身份证注册了速传实业公某，被申请人系速传实业公某的挂名法定代表人，被申请人实际不持有公某股份，也没有参与公某经营活动，对公某所有经营情况并不知情。关于申请人所称的转让前债务，被申请人并不了解，在收到仲裁申请书后，被申请人向余晓冬和刘礼彬了解情况后，两人均表示不存在相关债务。故申请人在仲裁申请书中所称在明知相关事实的情况下，隐瞒债务的情况不存在，也不存在欺诈行为……”仲裁庭认为，因申请人提供的证据材料无法证明被申请人在签订股权转让协议时存在隐瞒债务及故意欺诈的行为，且该债务是否确定为本案原告的债务尚无定论，而双方对于转让标的是否存在债务及债务承担责任均未做出过任何有效及明确的约定，故仲裁庭对张波涛的仲裁请求不予支持，仲裁庭于2018年5月25日出具(2018)沪仲案字第0600号裁决书，裁决：对申请人张波涛的全部仲裁请求不予支持。后张波涛向上海市第一中级人民法院申请撤销仲裁裁决，2018年9月17日，上海市第一中级人民法院作出(2018)沪01民特376号民事裁定，裁定：驳回申请人张波涛的申请。另查明，原告和张波涛于2018年9月18日向上海市公安局浦东分局报案，上海市公安局浦东分局于同日出具《受案回执》，称你(单位)于2018年9月18日报被告涉嫌挪用资金一案，我单位已受理【受案登记表文号为沪公浦(经)受案字[2018]313号】。原告在庭审中称，该案并未立案。又查明，上海瑜鼎实业有限公某名称于2018年7月27日经工商登记变更为华宇华东集团有限公某。以上事实由原告提供的《代理进口合同》、原告银行流水、交通银行宝山支行银行回单、(2018)沪仲案字第0600号裁决书、(2018)沪01民特376号民事裁定书、(2017)沪0115民初76834号民事判决书、(2018)沪01民终6769号民事判决书、《小企业会计准则资产负债表》、《小企业会计准则利润表月报》、《小企业会计准则现金流量表月报》、《涉税事项调查证明材料》及附件、《受案回执》、原告公某工商内档材料、原告、被告的当庭陈述以及华宇华东集团有限公某的国家企业信用信息公示报告在案佐证。原告提交的上海项前投资管理有限公某出具的《情况说明》，上称“在居间介绍过程中，我司询问过上海速传实业发展有限公某的经办人冯小琳(法院注：原文如此，为“琳”)速传公某是否有债权债务，速传公某经办人向我司提交了一份税务机关备案的报表，报表显示速传公某没有什么债务，并向我司承诺上海速传实业发展有限公某在转让前对外不存有任何债务。”被告对该份《情况说明》的真实性不予认可，也不认可冯小林的身份。原告在庭审中也承认冯小林并非原告公某的人员，而是上海项前投资管理有限公某的人员，是为张波涛去办理法定代表人手续的人员。上海项前投资管理有限公某并未在《情况说明》上载明出具《情况说明》的经办人，相关人员也未出庭作证，且原告对于冯小林的身份明确为原告现股东的代理人，出具人的身份与原告有利害关系，上海项前投资管理有限公某出具的《情况说明》也不符合证据的形式要件，本院不采纳《情况说明》作为本案认定事实的依据。对于原告提交的上海中达广场物业管理有限公某出具的《情况说明》，在(2017)沪0115民初76834号民事判决书已认定该地址是否真实并不必然影响合同的效力，与本案待证事实之间也无直接关联，故本院不采纳为本案认定事实的证据。本院认为，损害公某利益责任纠纷是公某股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公某利益而引发的纠纷。结合原告的当庭陈述及起诉状所列明的依据，原告认为被告侵害了公某权益，具体表现是：一、被告担任执行董事期间违反忠实、勤勉义务，期间发生的业务和资金往来不能证明与公某业务有关，将原告公某收取的履约保证金通过网银转出，侵占公某财产，挪用公某资金；二、未经股东同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公某的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公某同类的业务；三、被告有其他违反公某忠实义务的行为；四、被告作为股东期间，滥用股东权利给公某或者其他股东造成损失；五、被告作为股东期间，滥用公某法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公某债权人利益；六、被告向新股东转让股权时，隐瞒了原告公某存在债务的情况。对于原告的主张，本院分析如下：一、对于被告作为执行董事期间是否违反章程约定的忠实、勤勉义务，挪用公某资金，侵占公某财产。被告虽然辩称自己仅为挂名法定代表人，但被告在工商登记中被记载为法定代表人和一人有限责任公某的股东，且在工商内档中，被告当时的职务显示为“执行董事”，故原告可以以被告的执行董事的身份起诉，被告的主体适格。原告认为，原告公某在2015年12月1日至2015年12月31日期间的《小企业会计准则资产负债表》、《小企业会计准则利润表月报》、《小企业会计准则现金流量表月报》的数据均为0，没有体现422,400元的收入和402,400元的支出，原告认为是被告通过财务造假挪用了公某资金，但依据(2018)沪仲案字第0600号裁决书查明的事实，原告在该仲裁案件中提供的《小企业会计准则资产负债表》、《小企业会计准则利润表月报》、《小企业会计准则现金流量表月报》上有截至2016年12月31日负债期末余额17,420.50元的记录，并非全部数据均为0。原告在本案中提交的证据是2015年12月单月的数据，422,400元的收入和402,400元的支出发生时间为2015年11月，原告提交的证据不足以证明被告通过伪造财务报告隐匿了收入或支出，也不足以证明被告挪用了资金。原告公某在收到《代理进口合同》项下的履约保证金后的次日，通过基本户转至福建益鑫实业有限公某，银行流水上显示的用途为：“货款”。原告在庭审中确认，原告公某的企业网银由余晓冬和刘礼彬控制，故基本户中通过企业网银转出资金，无法看出是被告所为。从原告提供的现有证据，也看不出原告的基本户转账的对方福建益鑫实业有限公某与被告有何关联关系，无法看出福建益鑫实业有限公某收到的钱款最终流向被告。另外，原告和原告的现法定代表人在2018年9月18日曾向公安机关报案称被告涉嫌挪用公某资金，原告庭审中称，上海市公安局浦东分局并未立案。原告主张被告挪用公某资金，但原告的证据不足以证明被告有挪用公某资金、侵占公某财产的行为，本院对原告的说法无法采信。二、对于原告认为被告未经股东同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公某的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公某同类的业务的主张，原告公某在与华宇华东集团有限公某(原上海瑜鼎实业有限公某)签订合同后，未履行该合同，但也没有证据证明被告有通过关联关系，篡夺原告公某的商业机会的行为，故原告依据公某章程第二十条第(五)款的内容，主张被告未尽忠实、勤勉义务谋取公某商业机会，经营同类业务的说法，本院认为并不适用。三、对于原告认为被告有违反对公某的忠实义务的其他行为，应当承担赔偿责任的主张，原告称被告是公某唯一的高级管理人员，需要对执行公某职务期间的过错承担责任，对于资金的安全负有责任。首先，原告的公某章程第十八条约定：“高级管理人员是指本公某的经理、副经理、财务负责人。”在2017年7月11日，《公某登记(备案)通知书》上原备案的只有监事和执行董事，并无担任经理等职务的人员的备案，原告提交的《扣缴个人所得税报告表》上仅有被告一人的申报记录，不能说明被告就是公某的经理、副经理或财务负责人。《代理进口合同》上没有原告公某的代表签字，没有被告的签字，也没有原告所声称的被告虚构的业务员签字，原告在庭审中也确认不清楚是谁在《代理进口合同》上盖章，原告也没有提交其他证明材料证明被告作为高级管理人员有过签字或备案登记，故原告并没有提供足够证据证明被告就是原告所称的唯一的高级管理人员。对于被告作为执行董事，是否有其他违反忠实义务的行为的说法,现在可以看出的事实是：被告担任执行董事期间，原告公某收取了一笔履约保证金后，最终合同未履行以及原告公某转出了一笔名为货款的资金至案外人公某。但该事实与被告作为执行董事是否违反对原告的忠实义务无关，故原告依据被告存在违反对公某的忠实义务的其他行为要求被告承担赔偿责任，并无依据。四、对于原告认为被告作为股东期间，滥用股东权利给公某或者其他股东造成损失的主张，原告公某与华宇华东集团有限公某(原上海瑜鼎实业有限公某)之间争议的《代理进口合同》项下的履约保证金经生效判决认定应当由原告返还，并应支付相应的利息及律师费等费用；该案的一审和二审均认定合同的效力为有效，原告要承担责任，系因原告未能按约履行合同所致。原告现在主张因为被告在担任执行董事和高管时未能及时履行合同，将收到的履约保证金在第二天即支付至案外人公某，最终未能履行合同，所以被告应当担责。对此，本院认为，《中华人民共和国公某法》第二十条第二款规定：“公某股东滥用股东权利给公某或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”原告的主张能否得到支持，需审查三个要件：第一，被告是否存在滥用股东权利之行为；第二，原告是否存在损失；第三，原告的损失与被告滥用股东权利的行为是否存在因果关系。公某股东依照法律和公某章程正当行使权利，是股东的基本义务，该条文系指股东在行使权利过程中逾越法律和公某章程的行为，如股东在行使知情权时窃取公某的商业秘密、在行使表决权时强行参与未依法回避等，但就本案原告诉请所针对的事由来说，原告并未证明被告的行为与“滥用股东权利”之间的关联性，本院认为原告更多的是想表达被告“怠于行使权力”或未履行合同义务，未在《小企业会计准则资产负债表》、《小企业会计准则利润表月报》、《小企业会计准则现金流量表月报》中作“应收账款”或“应付款项”等为0的记录。然而，股东“怠于行使权力”，未履行合同义务与股东“滥用股东权利”存在本质区别，原告签订的合同未得到履行与“滥用股东权利”并无因果关系。原告主张的赔偿为在《代理进口合同》一案中被判决支付给华宇华东集团有限公某(原上海瑜鼎实业有限公某)的部分，该案件原告仍未实际履行判决义务，该损失也不能归责于被告“滥用股东权利”，故对于原告主张被告滥用股东权利，损害公某利益的主张，本院不予采信。五、对于原告主张被告作为股东期间，滥用公某法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公某债权人利益的主张，《中华人民共和国公某法》第二十条第三款规定的：“公某股东滥用公某法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公某债权人利益”的情形，该条款针对的是公某债权人的要求公某股东直接承担责任的规定，原告并非原告的债权人，该条款不能适用于本案。六、对于原告主张被告向新股东转让股权时，隐瞒了原告公某存在债务的情况，属于故意欺诈和不作为欺诈的主张，被告转让股权时是否与张波涛就公某债务的承担进行过约定，属于被告与张波涛之间的纠纷，与本案中被告是否损害原告公某利益无关。被告是否向张波涛隐瞒债务后转让公某，是否损害张波涛的利益，应当由张波涛向被告主张，与本案审理无关。故，原告主张被告欺诈新股东，未告知公某存在债务而使张波涛受让了股权是在损害公某利益，对此，本院无法采信。在本案庭审辩论终结后，原告的法定代表人张波涛向本院递交《申请书》，申请追加余晓冬、刘礼彬为被告，认为余晓冬、刘礼彬作为原告公某的原高级管理人员，签订《代理进口合同》是该二人所为，也是该二人操作转出等，故申请追加余晓冬、刘礼彬为被告。本院经审查认为，若原告认为余晓冬、刘礼彬实际操作的《代理进口合同》事宜损害公某利益，可另案起诉余晓冬、刘礼彬，本案中不予追加被告。综上，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现原告对被告损害行为并未提供充分证据，且对损害后果及行为与后果之间的因果关系亦未提供证据佐证，故本院对原告的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告上海速传实业发展有限公某的全部诉讼请求。案件受理费8,446元，减半收取计4,223元，由原告上海速传实业发展有限公某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  刘赟二〇一九年三月二十六日书记员  瞿萍附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。