安徽省池州市贵池区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1702民初2072号 原告：陈绪明，男，1964年8月27日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：左俊生，安徽天贵律师事务所律师。 被告：池州中翔置业有限公司，住所地：安徽省池州市贵池区清风大道和长江北路交叉口。统一社会信用代码：91341700MA2N8LJTOG。 诉讼代表人：徐三忠，该企业管理人负责人。 委托诉讼代理人：何振国，安徽九华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鸣九，安徽九华律师事务所律师。 第三人：安徽隆煊建设集团有限公司（曾用名：安徽福凯建筑工程有限公司），住所地：安徽省合肥市政务区怀宁路安德大厦A座1001室。统一社会信用代码：91340100684969970U（3-3）。 法定代表人：沈莉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡召福，男，该公司职工。 原告陈绪明与被告池州中翔置业有限公司（以下简称中翔置业公司）、第三人安徽隆煊建设集团有限公司（以下简称隆煊建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈绪明及其委托诉讼代理人左俊生，被告中翔置业公司的委托诉讼代理人何振国，第三人隆煊建设公司的委托诉讼代理人胡召福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陈绪明向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告“池州中翔国际大酒店”工程款2035.6974万元并给付违约金（计算方式以工程款2035.6974万元为基数从2015年1月1日起按月利率2%标准计算至2016年10月6日被告裁定破产日止）；2.原告享有被告建设的坐落在池州市贵池区角“池州中翔国际大酒店”房屋拍卖、变卖折价款的优先受偿权；3.被告承担本案的诉讼费。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：确认被告欠付原告“池州中翔国际大酒店”工程款2035.6974万元并确认欠付停工误工损失人民币1357.0967万元。事实与理由：2012年3月被告中翔置业公司开发“池州中翔国际大酒店”工程项目，隆煊建设公司承建了该项目，2012年3月12日签订《池州市五星级酒店项目施工补充合同》，但隆煊建设公司并未实际组织施工，而是由原告及合伙人张云对该工程组织人员、投入资金、设备进行施工，同日，原告与合伙人张云向被告交纳了600万元工程履约保证金。后，张云与原告协商退出工程施工，由原告一人独自对“池州中翔国际大酒店”工程项目组织施工。2013年8月29日，被告出具书面承诺书，称其建设的五星级酒店项目因资金原因长期处于停工状态，被告与原告挂靠的隆煊建设公司协商解除施工合同关系，并约定在2个月内审定已完成的工程量。被告承诺对原告（隆煊建设公司）施工前期损失给予一次性380万元补偿。2014年8月11日，被告与隆煊建设公司共同向原告出具“说明”，称由被告投资、隆煊建设公司总承包的“池州中翔国际大酒店”工程项目，实际施工人为原告陈绪明，截止2014年8月10日中翔置业公司除转入实际施工人陈绪明本人银行卡或大酒店现场直接已付款外，该项目的其余工程款全部转入实际施工人陈绪明个人银行卡或指定帐户上。2014年12月1日，被告安排安徽众望工程技术咨询有限责任公司对原告施工的工程量进行审核，审定造价为人民币1718.6974万元（不包括补偿款380万元）。按照工程审定价及被告承诺的补偿款，原告施工的工程债权为人民币2700.6974万元（工程款1718.6974万元＋补偿款380万元＋保证金600万元＋审计费2万元），施工期间被告以借款方式向原告退还工程保证金600万元，垫付了工程款65万元，但原告施工的工程款尚有2035.6974万元及停工误工损失等未支付。另，2016年10月被告因经营不善被贵池区法院裁定破产并指定安徽九华律师事务所作为破产管理人；2017年12月13日，破产管理人对原告施工的工程款审计定案价进行了确认。2018年6月30日，被告管理人通知对原告申报的债权不予认定，截止原告诉讼之日“池州中翔国际大酒店”项目主体尚未竣工仍是烂尾楼盘。综上，原告作为被告发包的“池州中翔国际大酒店”项目实际施工人依法享有对被告建设的五星级酒店项目施工债权。原告施工的工程量已经被告安排审核定案，被告应当按照其约定向原告直接给付工程款，逾期给付应当承担违约责任，原告施工的工程尚未竣工验收，原告作为实际施工人按照法律规定享有建设工程拍卖、变卖折价款的优先受偿权。为维护原告的合法民事权益，特具状起诉，请求人民法院予以支持。 审理过程中，原告申请撤回第1项诉讼请求中停工、误工损失等1357.0967万元的诉讼请求。 中翔置业公司辩称，1.本案原告作为实际施工人直接起诉被告，应当法院审查认定，签订合同主体单位是隆煊建设公司，总承包单位是隆煊建设公司，本案争议款项管理人没有确认，是否支付给原告请法院认定；2.即使原告享有诉权，我们认为本案是确认债权之诉，不是给付之诉；3.如果确认债权，也是双方审定工程款1718.6974万元（含扣除垫付的65万元），保证金已经退还，另外审计费包括补偿款即使认定属实，也是普通债权。 隆煊建设公司述称，当时是被告与我公司签订总承包合同，之后把工程内部分包给原告承包的，具体约定是有内部承包合同约定的。对原告的诉求没有意见。 陈绪明为支持其诉求提供以下证据： 证据1、原告的身份证复印件。证明原告诉讼主体资格。 证据2、被告工商注册信息。证明被告工商登记情况及诉讼主体资格。 证据3、池州市五星级酒店项目施工补充合同。证明被告发包的五星级酒店施工合同情况。2012年3月12日双方签订施工承包合同。承包方式：包工包料；付款方式：双方决算后付至总决算款95%；付款违约约定：不能按合同约定支付工程款承担工程总额10%违约金；履约保证金600万元。 证据4、安徽福凯建设集团有限公司内部承包合同。证明原告合伙人张云与安徽福凯签订挂靠性质内部承包合同情况。被告总承包的池州中翔国际大酒店工程实际由原告及合伙人张云施工，原告是该工程的实际施工人。 证据5、池州中翔置业有限公司《收据》。证明被告收到原告与合伙人张云交纳的工程履约保证金600万元。 证据6、《协议》、《说明》各一份。证明原告是该工程的唯一实际施工人，被告中翔公司承诺工程款全部付至原告银行卡或指定帐户上。2014年5月18日原告、合伙人张云、聂宗有、安徽福凯签订协议，约定由原告、张云、聂宗有合伙施工的池州中翔国际大酒店工程由原告一人单独施工，张云、聂宗有退出合伙，其两人的投资款由原告分别偿还，张云交纳的600万元履约保证金被四方共同确认由原告单方出资。2014年8月11日被告、安徽福凯共同出具说明，再次明确原告是池州中翔国际大酒店工程实际施工人，有领取工程款的权利。 证据7、《承诺书》。证明被告与原告、安徽福凯公司解除施工合同，被告承诺给予原告施工前期损失补偿380万元。 证据8、皖众望基审[2014]第156号审计报告。证明经被告安排，安徽众望工程咨询有限责任公司对原告施工的工程造价进行了审核，审核定案价为人民币1718.6974万元（不包补偿款380万元）。 证据9、委托书、审计费发票。证明原告为被告垫付了审计费2万元，该款应由被告承担。 证据10、会议纪要。证明经管理人召开会议，确认原告施工工程量。 证据11、告知函。证明管理人向原告发函告知由原告申报的债权暂时不予认定，同时通知持告知函后向法院起诉。 证据12、（2018）皖1702民初1180号民事裁定书、受理案件通知书各一份。证明原告在2018年6月份向法院起诉审理过债权破产债权纠纷，后因没有缴纳诉讼费用，裁定撤回起诉。 证据13、签证单一份、贵池区法院（2016）皖1702民初2144号、2145号两份民事判决书、合肥市蜀山区法院（2015）蜀民一初字第03348号民事判决书、安徽福凯公司班组及管理人员工资表复印件。证明原告在大酒店施工期间因被告原因没有支付工程款导致停工误工损失情况。 证据14、第三人出具的情况说明。证明原告是中翔大酒店的实际施工人，第三人的工程债权应当是原告的，由原告申报并法院确认，第三人无异议。 证据15、情况说明。证明原告原三位合伙人中两人已经退出中翔大酒店实际施工，原告为中翔大酒店实际唯一施工人。 中翔置业公司质证意见： 1、对证据1，无异议。 2、对证据2，无异议。 3、对证据3，合同真实性无异议，但是说明一下，被告与福凯集团签订的承包合同。 4、对证据4，真实性无异议，但是根据建筑法、合同法规定内部承包合同是违法发包合同，是无效的。 5、对证据5，收据无异议，但是钱已经通过借款方式退回了。 6、对证据6，协议真实性无异议；说明也无异议。 7、对证据7，无异议，大酒店确认福凯后期没有承建的，但是补偿380万元我们认为应该属于普通债权。 8、对证据8，决算报告无异议，决算金额1718.6974万元无异议。 9、对证据9，无异议，但是2万应该属于普通债权，不能列入工程款优先权范围内。 10、对证据10，真实性无异议。 11、对证据11，无异议。 12、对证据12，无异议。 13、对证据13，签证单是单方制作，没有经过被告确认；贵池区法院两份判决书，我们认为根据合同相对性原则，不涉及被告，被告没有参与，不能作为原告向被告索赔依据；工资表被告不认可，人员被告不知道，是原告自主经营，是否有这么多人误工、损失，被告不知情；对于合肥蜀山区法院判决书我们认为与本案无关联性，是给付合同价款的判决，根据合同相对性原则，不属于被告给付范围。 14、对证据14，没有意见。 15、对证据15，没有意见。 中翔置业公司为支持其抗辩理由提供以下证据：证据1、（2016）皖1702破5号民事裁定书、决定书。证明：（1）管理人参加诉讼主体适格；（2）应该是破产债权确认之诉，不是给付之诉。 陈绪明质证意见：无异议。 隆煊建设公司质证意见：对陈绪明提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、12、13、14、15均无异议；对证据11，有意见，实际施工人就是原告，隆煊建设公司申报的债权不包括原告申报的债权。对中翔置业公司提交的证据无异议。 对双方提供的证据本院认证如下： 对陈绪明提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、14、15，被告、第三人对真实性均无异议，本院对该组证据的真实性予以认定，可作为本案认定相关事实的依据。因陈绪明撤回停工、误工损失等1357.0967万元的诉讼请求，故证据13与本案无关联性。对中翔置业公司提交的证据真实性予以认定，可以作为认定本案事实的依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月被告中翔置业公司开发“池州中翔国际大酒店”工程项目，隆煊建设公司承建了该项目，双方于2012年3月12日签订《池州市五星级酒店项目施工补充合同》，就项目规模、报价依据、承包方式、合同价款、付款方式等事项进行了约定，但隆煊建设公司并未实际组织施工。同日，隆煊建设公司与原告的合伙人之一张云签订《内部承包合同》将工程转包给原告及合伙人进行施工，双方就承包的内容、双方的责任、权利和义务等进行了约定。2014年5月18日，原告陈绪明及合伙人张云、聂宗友、第三人隆煊建设公司达成协议，协议第三条约定：“2012年3月12日以张云名义与安徽福凯公司签署的有关‘池州中翔国际大酒店项目’《内部承包合同》的实际履行主体为丙方陈绪明，将《内部承包合》一方主体张云变更为本协议丙方陈绪明。本协议甲方张云随即终止履行《内部承包合同》，不再享受和承担《内部承包合同》权利、义务及责任，其与安徽福凯公司签订的《内部承包合同》由丙方陈绪明履行，《内部承包合同》权利、义务及责任均在丙方陈绪明享有并承担，主体变更自本协议签字或盖章时生效。”2013年8月29日，被告向第三人出具书面承诺书，承诺书载明：由贵公司承建我司池州中翔国际大酒店工程项目，现因种种原因处于停工状态，致使双方签订的合同、协议已无法继续履行，为了避免和降低双方的经济损失，经协商，决定双方解除合同关系，安徽福凯建设集团在放弃总承包权后，我公司郑重承诺：一、工程结算：自本承诺签字之日起，依照行业标准规范规定，在两个月内审定已完成的工程量（包括签证）。二、损失补偿：前期给予一次性损失补偿叁佰捌拾万元整。……嗣后，经第三人中翔置业公司委托，安徽众望工程技术咨询有限责任公司对原告施工的案涉工程进行结算审核，2014年12月安徽众望工程技术咨询有限责任公司出具皖众望审字[2014]第156号《关于对池州中翔国际大酒店工程结算的审计报告》，审核结果：池州中翔国际大酒店工程送审总造价为3319.9935万元，本公司审核造价为1718.6974万元，核减金额为1601.2961万元。该审计报告第六条第（三）项载明：2013年8月29日建设单位与施工单位补充协议补偿费380万元未计入。原告为此垫付鉴定费2万元。施工期间被告以借款方式向原告退还工程保证金600万元，支付了工程款65万元。 2016年8月15日，本院裁定受理李时雨对中翔置业公司的破产重整申请，同时指定安徽九华律师事务所作为该企业管理人。2018年6月30日，中翔置业公司管理人向陈绪明发送（2018）池中破管债审字第009号告知函，告知陈绪明债权申报主体不适格，管理人对其申报的工程类债权不予认定等。收到告知函后，陈绪明以维护其民事权益为由，具状起诉，请求法院支持其诉讼请求。 本院认为：原告陈绪明在庭审中变更诉讼请求、以及庭审后撤回部分诉讼请求符合法律规定，中翔置业公司也未提出异议，本院予以准许。综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点为:1、陈绪明与中翔置业公司及隆煊建设公司之间是否存在有效的建设工程施工合同关系；2、陈绪明诉请确认对中翔置业公司享有工程款2035.6974万元（1718.6974万元－65万元+380万元+2万元）是否有依据；3、陈绪明是否对涉案工程享有优先受偿权。 （一）关于陈绪明与中翔置业公司及隆煊建设公司之间是否存在有效的建设工程施工合同关系。2012年3月12日，隆煊建设公司与中翔置业公司签订《池州市五星级酒店项目补充合同》后，当日又与原告的合伙人之一张云签订《内部承包合同》，将工程发包给原告等人施工。从原告提交的协议、说明以及庭审中各方当事人的陈述，结合合同的实际履行情况看，陈绪明是案涉工程的实际施工人，其借用隆煊建设公司名义建设案涉工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条合同无效情形中第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，陈绪明与中翔置业公司及隆煊建设公司之间的建设工程施工合同关系应认定为无效。 （二）关于陈绪明诉请对中翔置业公司享有工程价款债权2035.6974万元（1718.6974万元－65万元+380万元+2万元）是否有依据。1、关于案涉工程价款是多少。陈绪明提供中翔置业公司委托安徽鼎信造价公司作出的皖众望基审字[2014]第156号《关于对池州中翔国际大酒店工程结算的审计报告》，用以证明案涉工程价款经鉴定造价为1718.6974万元（不包括2013年8月29日建设单位与施工单位补充协议补偿费380万元部分）。中翔置业公司、隆煊建设公司经质证，对安徽鼎信造价公司作出的《关于对池州中翔国际大酒店工程结算的审计报告》均无异议，对审核工程价款为1718.6974万元（不包括2013年8月29日建设单位与施工单位补充协议补偿费380万元部分）无异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”中翔置业公司并未对案涉工程质量提出异议，因此，本院对案涉工程工程款为1718.6974万元予以确认，但应扣除被告已经支付的65万元工程款。2.关于原告主张2013年8月29日被告与第三人补充协议补偿费380万元问题。原告提交证据《承诺书》，用以证明被告承诺给予原告施工前期损失赔偿380万元。被告及第三人经质证均无异议，本院经审查，对被告欠付原告案涉工程损失赔偿款380万元予以确认。3.关于原告主张的2万元鉴定费问题。原告提交证据《委托书》、审计费收据，用以证明原告为被告垫付了审计费2万元，被告及第三人经质证均无异议，本院经审查，对被告欠付原告鉴定费2万元予以确认。 （三）关于陈绪明是否对涉案工程享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。中翔置业公司未按约定支付工程款，陈绪明主张对案涉工程在1653.6974万元（1718.6974万元－65万元）范围内享有优先受偿权的诉求有事实和法律依据，本院予以支持，但损失赔偿款380万元及鉴定费2万元不在建设工程价款优先受偿的范围，故不予支持。 综上所述，陈绪明的部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百一十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、确认原告陈绪明对被告安徽中翔置业有限公司享有工程价款债权16536974元； 二、确认原告陈绪明对被告安徽中翔置业有限公司享有债权损失赔偿款3800000元、鉴定费20000元； 三、确认原告陈绪明在被告安徽中翔置业有限公司享有的16536974元工程价款债权范围内就案涉池州中翔国际大酒店工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 四、驳回原告陈绪明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费143585元，由被告安徽中翔置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。同时向该院预交上诉费143585元（安徽省池州市中级人民法院开户行：农行池州秋江支行；户名：池州市非税收入管理局；帐号12×××66）。如在上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  汪治国 人民陪审员  巩寒菊 人民陪审员  丁 平 二〇一九年三月十八日 书 记 员  葛树荣