山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终422号上诉人（原审被告）：烟台栖霞中联水泥有限公司。住所地栖霞经济开发区江苏路3号。法定代表人：杨振军，董事长。委托诉讼代理人：聂天啸，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马超，男，1973年10月7日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：石伟民，山东君辰律师事务所律师。上诉人烟台栖霞中联水泥有限公司（以下简称中联公司）因与被上诉人马超劳动争议一案，不服栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初2507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中联公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项、第二项；依法予以改判，判令上诉人不需向被上诉人支付加班工资848.75元；依法予以改判，判令上诉人不需向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金97447.57元；一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已足额支付被上诉人加班工资，并及时安排被上诉人进行补休。一审判决以中班补贴、夜班补贴、独子补贴、岗位津贴、住房补贴、煤气补贴应计入加班工资基数以及未提交部分补休证据为由认定上诉人未足额支付加班工资，属于认定事实及适用法律错误。1、中班补贴、夜班补贴、独子补贴、岗位津贴、住房补贴、煤气补贴不属于“提供正常劳动所得实际工资”的范围，计算加班费的工资基数时应从中扣除。2、根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011〕442号）第五十七条的规定，若劳资双方就加班费基数问题达成一致意见，应当认定协议有效。马超自2002年12月份入职以来，上诉人一直是按照已有惯例计算和向其发放加班工资，马超从未提出任何异议，双方对加班工资的支付已经达成一致意见，对于该约定，应得到我国法律的认可。3、根据《山东省企业工资支付规定》第二十五条规定，加班工资基数为劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资的数额。也就是加班费基数以员工上月“实发工资”扣除加班费后计算本月加班费。但是根据一审确认的工资结构可以看出，上诉人计算加班费基数时并未扣除上月加班费且未扣除社保、公积金个人应缴部分，实际计算，加班费实际是超过法律规定范围的。4、上诉人依据《关于〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》完成了安排补休的义务，被上诉人因个人原因导致未能补休的，上诉人不应承担责任。二、上诉人不存在因主观恶意未及时足额支付劳动报酬的情形，不属于立法所规制的对象。一审判决以未足额支付劳动报酬为由认定上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金,属于认定事实及适用法律错误。三、2008年1月1日分界点之前因加班工资未支付要求经济补偿金的，应按照当时的规定满足“拒不支付”的要件，上诉人不存在拒不支付的情形。一审判决在被上诉人未提供“拒不支付”证据的情况下即认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金，属于认定事实及适用法律错误。本案中，被上诉人未提供其曾向上诉人提出过要求支付加班工资而被拒绝的证据。因此，被上诉人在2008年1月1日分界点之前的经济补偿金支付的诉讼请求未满足“拒绝支付”的要件。故，一审判决在该种情况下作出上诉人应向被上诉人支付经济补偿金的认定，认定事实及适用法律均错误。马超辩称，原审判决正确，被上诉人的加班工资计算是按照上诉人提供的工资表中的“小计”加岗位津贴、煤气补贴和住房补贴，没有包括上诉人所提及的中班补贴、夜班补贴、独生子女补贴。被上诉人没有与上诉人约定过加班工资计算基数，加班工资的计算基数应按照法律规定计算，包括岗位津贴、煤气补贴和住房补贴，不存在扣缴社保公积金的部分。被上诉人加班每天都是在8小时以外延长工作时间加班，应按照劳动法第四十四条的规定，支付150%的工资，上诉人采取轮休的方式，少付了50%的工资，根据劳动法第四十四条的规定，只有休息日加班可以采用换休，而被上诉人是8小时以外延长工作时间，应支付150%的工资。除了调休外，被上诉人在本案中另有不少的加班，加班工资的计算基数由于上诉人没有计算岗位津贴、煤气补贴和住房补贴，即使上诉人支付了加班工资也克扣了相当一部分的加班工资。本案被上诉人经过一审与上诉人核对后，确认被上诉人有3.062天延长工作时间，上诉人既没有支付工资，也没有安排调休，应按照150%支付欠付工资。综上，按照劳动合同法第38、46条的规定，原审判决正确，请求维持原判。马超向一审法院起诉请求：1、判令中联公司支付马超加班工资30000元；2、中联公司支付马超经济补偿金150000元；3、本案诉讼费用由中联公司承担。诉讼过程中，马超将第2项诉讼请求的数额变更为144974.50元。一审法院认定事实如下：1992年9月20日，烟台三菱水泥有限公司成立。2017年6月26日，烟台三菱水泥有限公司变更为中联公司。2011年6月30日，烟台三菱水泥有限公司（甲方）与马超（乙方）签订《劳动合同书》一份，合同约定：双方确定劳动合同期限为固定期限，自2011年7月1日起至2016年6月30日止。工作内容：乙方同意根据甲方工作需要，安排在销售及相应的岗位从事操作工作。工作时间实行标准工时工作制度，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。甲方于每月12日前以货币形式足额支付乙方工资。乙方试用期满后，月工资不低于1100元/月。2016年1月10日，员工首席代表与中联公司签订《集体合同》，约定的主要内容为：公司依法实行每天工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时的工时制度。有下列情况之一的，公司应当按照下列标准支付高于职工正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排职工延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬;(二)休息日安排职工工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;(三)法定休假日安排职工工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。烟台市社会保险服务中心出具的《职工社会保险参保缴费证明》证明马超于2002年4月到烟台三菱水泥有限公司工作。2017年5月22日，马超认为中联公司未足额支付其加班工资，向栖霞市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、裁决中联公司支付克扣的加班工资3万元；2、解除双方的劳动合同；3、中联公司支付补偿金15万元。2017年8月2日，栖霞市劳动人事争议仲裁委员会作出栖劳人仲案字（2017）第130号裁决书，裁决：1、马超与中联公司于2017年6月30日解除劳动合同；2、驳回马超要求支付克扣的加班工资和解除劳动合同经济补偿金的仲裁请求。马超对仲裁裁决第2项不服，向一审法院提起民事诉讼。庭审中，马超将第2项诉讼请求即解除劳动合同经济补偿金变更为144974.50元。诉讼过程中，马超提交了2015年1月至2017年3月的《职工考勤表》及其自制的加班费计算明细，证明马超加班及延长工作时间及中联公司少算加班费金额。中联公司针对马超提交的《职工考勤表》向一审法院提交“马超考勤核对表”及9份“存休存量表”，证明自2015年4月起至2017年6月止，马超每个月都有存休记载，截止2017年6月，马超仅剩7.8125天*8小时/天没有休息，也就是相当于8个工作日没有按时休息。2017年6月份的职工考勤表显示马超该月出勤2天，年休假15天，另有11天休息，也就是说马超所有的加班都已经安排调休了。马超对中联公司提交的9份“存休存量表”予以认可，但对下面的标注内容不予认可。即使按照该两份证据及中联公司的陈述，2017年6月马超出勤17天，根据每月工作时间21.75天的规定，马超仍然存有未换休的加班天数3.062天，因此，中联公司欠马超劳动报酬的证据确凿。马超根据双方提交的职工考勤表、考勤核对表、薪资单、工资表等证据记载的内容，主张除马超加班后中联公司已对加班安排调休的情况外，中联公司支付马超加班工资基数中不包括中班补贴、夜班补贴、独子补贴、岗位津贴、住房补贴、煤气补贴，存在支付差额。马超认为中联公司发放加班工资中未将上述补贴和津贴计入加班工资的工资基数。中联公司认为岗位津贴、住房补贴、煤气补贴等属于福利待遇，不应当计入加班工资的工资基数。马超主张的加班情况具体为：2015年5月1日，马超延长工作时间加班8小时，中联公司已支付加班费534.90元，少支付加班费197.10元；2015年6月20日，马超延长工作时间加班8小时，中联公司已支付加班费534.90元，少支付加班费197.10元；2016年4月4日，马超延长工作时间加班12小时，中联公司已支付加班费807.30元，少支付加班费350.64元；2016年5月1日，马超在法定节假日加班4小时，中联公司已支付加班费269.10元，少支付加班费116.88元；2016年6月9日，马超在休息日加班12小时，中联公司已支付加班费807.30元，少支付加班费350.64元；2016年10月1日，马超在法定节假日加班8小时，中联公司已支付加班费543.60元，少支付加班费233.94元。中联公司经核对后认为2015年5月马超应出勤20天，实际出勤34天，已支付加班工资1天（5月1日），已休13天；2015年6月，马超应出勤21天，实际出勤31.125天，已支付加班工资1天（6月20日），已休9.125天；2016年4月中联公司提供的存休存量表及考勤表、工资表显示，马超应出勤20天，实际出勤9天；2016年6月，马超应出勤21天，实际出勤24.5天，已休3.5天；2016年10月，马超应出勤18天，实际出勤26.875天，已支付加班工资1天（10月1日），已休7.875天。一审法院认为，本案中，双方争议的焦点为：1、中联公司是否足额支付马超加班工资的期间如何认定？2、中联公司在上述期间是否足额发放马超的加班工资？3、中联公司是否应向马超支付解除劳动合同经济补偿金？关于焦点1中联公司是否足额支付马超加班工资的期间应如何认定？一审法院认为，根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”及鲁高法【2010】84号《关于适用和若干问题的意见的通知》第36条“用人单位以已经劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持，但法律法规等另有规定的除外。”的规定，本案中中联公司作为用人单位，负有保管支付劳动者工资发放凭证等证据两年以上的义务。中联公司对马超复印由其保存的2015年4月至2017年3月的《职工考勤表》及部分薪资单的真实性予以认可，马超亦同意将上述证据作为计算中联公司是否足额支付其加班工资的依据，因此，中联公司是否足额支付马超加班工资的期间应从2015年4月至2017年3月。因马超对2015年3月31日以前中联公司是否足额支付其加班工资的主张未提供充分的证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求，所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，一审法院对马超主张中联公司2015年3月31日以前未足额支付其加班工资的诉讼请求不予支持。关于焦点2中联公司在上述期间是否足额发放马超的加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《劳动部贯彻的实施办法》亦规定，企业由于生产经营需要而廷长职工工作时间的，应给职工支付工资报酬或安排补休。据此，马超延长工作日的加班时间，中联公司可以按照法律规定支付其工资报酬，也可以安排补休。因此，本案中中联公司在工作日安排马超加班的时间且已给予换休的，不再计算加班工资；在休息日安排马超加班的且已给予换休的，也不再计算加班工资，但中联公司在法定节假日安排马超加班工作的，应按法律规定支付马超加班工资。《山东省企业工资支付规定》第二十五条规定：根据本规定第二十条计算加班工资的工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。《关于工资总额组成的规定》第四条规定：工资总额由下列六个部分组成（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。根据上述规定，马超正常劳动所得实际工资包括奖金、津贴和补贴，本案中中联公司每月发放给马超的中班补贴、夜班补贴、独子补贴、岗位津贴、住房补贴、煤气补贴应计入加班工资的基数；中联公司在发放加班工资基数时未计算上述补贴，属于未足额支付马超加班工资，其应将加班工资差额支付给马超。本案中，中联公司在劳动合同约定的标准工作时间以外延长马超工作时间，又未给予调休的，以小时为单位计算工作日的加班工资：加班工资的计算基数÷21.75÷8小时×实际加班小时数×150%；在休息日延长工作时间未安排补休的，以小时为单位计算加班工资：加班工资的计算基数÷21.75÷8小时×实际加班小时数×200%；在法定节假日安排工作的，以小时为单位计算加班工资：加班工资的计算基数÷21.75÷8小时×实际加班小时数×300%。本案中，马超对中联公司提交的9份存休存量表予以认可，该证据可以证明马超截止2017年5月仍存有7.8125天没有休息，2017年6月份的职工考勤表显示马超出勤2天、年休假15天，但根据每月工作时间为21.75天计算，截止双方解除劳动合同之日即2017年6月30日，马超仍有3.062天加班天数未换休。因此，中联公司存在安排马超延长工作时间加班，但既未安排马超调休，也未发放加班费的情形。关于中联公司是否足额发放马超加班工资的问题，中联公司针对马超主张的加班情况，经核对后认为，2015年5月1日马超加班8小时，已支付加班工资；2015年6月20日，马超加班8小时，已支付加班工资；2016年5月1日马超加班4小时，已支付加班工资；2016年10月1日，马超加班8小时，已支付加班工资；中联公司对2016年4月马超的加班情况未作说明，但该月的职工考勤表显示该月马超加班12小时；中联公司经核对后认为2016年6月马超应出勤21天，实际出勤24.5天，已休3.5天，但该月的职工考勤表显示该月马超加班12小时，薪资表显示中联公司发放马超加班工资807.30元。因此，根据上述法律规定及本案查明的事实，结合马超的主张，中联公司应补发给马超的加班工资为：2015年5月1日，马超在法定节假日（劳动节）加班8小时，中联公司已支付加班费534.90元，少支付加班费47.35元；2015年6月20日，马超在法定节假日（端午节）加班8小时，中联公司已支付加班费534.90元，少支付加班费266.72元；2016年4月4日（清明节），马超在法定节假日加班12小时，中联公司已支付加班费807.30元，少支付加班费84.91元；2016年5月1日，马超在法定节假日（劳动节）加班4小时，中联公司已支付加班费269.10元，少支付加班费83.37元；2016年6月9日，马超在法定节假日（端午节）加班12小时，中联公司已支付加班费807.30元，少支付加班费182.06元；2016年10月1日，马超在法定节假日（国庆节）加班8小时，中联公司已支付加班费543.60元，少支付加班费184.34元。因此，自2015年4月至2017年3月中联公司少支付马超加班工资共计848.75元。关于焦点3中联公司是否应向马超支付解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的。鲁高法【2010】84号《关于适用和若干问题意见的通知》第10条规定：“劳动报酬”争议，指因用人单位是否依据国家有关规定或者劳动合同约定，以货币形式按照足额支付给劳动者劳动报酬而发生的争议。劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的劳动报酬，但不包括用人单位以货币形式直接支付给劳动者的保险福利等待遇。根据上述规定，因中联公司未足额支付马超劳动报酬，中联公司应向马超支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。烟台市社会保险服务中心出具的《职工社会保险参保缴费证明》记载马超于1995年1月至2002年3月在烟台建材包装材料厂工作、2002年4月至双方解除劳动合同时间2017年6月30日止在中联公司处工作，马超未提供证据证明其是由组织安排到中联公司公司工作、其工龄应连续计算的事实，故马超在中联公司单位的工作年限应从2002年4月起计算，即其工作年限为15年2个月，经济补偿金计算年限为15.5年。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。经济补偿金的计发基数以2008年1月1日为分界点，实施两种不同的计算方法：分界点之前的计发基数规定为企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。分界点之前马超工作年限虽已超过12年，但最多也只能享受12个月的经济补偿。据此，马超可得到15.5个月工资的经济补偿金。马超与中联公司解除劳动合同前12个月的月平均工资为6286.94元，故中联公司应支付马超解除劳动合同经济补偿金75443.28元（6286.94元/月×15.5个月）。依据《工资支付暂行规定》第六条,《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条,《山东省企业工资支付规定》第二十条、第二十五条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条的规定，判决：一、烟台栖霞中联水泥有限公司自本判决生效之日起十日内支付马超加班工资人民币848.75元；二、烟台栖霞中联水泥有限公司自本判决生效之日起十日内偿付马超解除劳动合同经济补偿金人民币75443.28元；三、驳回马超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由烟台栖霞中联水泥有限公司负担。二审中，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：上诉人提交栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初2497号、本院（2018）鲁06民终5434号关于其与柳光财劳动争议纠纷的两份民事判决书，及关于其与刘青林劳动争议纠纷的栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初2498号民事判决书，以此证明作为原三菱水泥公司现上诉人的职工败诉的情况，判决书证实了上诉人发放工资是分两次发放的，当月预发一部分劳动报酬，次月根据实际考勤将上诉人不足的加班费予以补齐，两次工资发放合并起来可以证实上诉人足额支付了被上诉人的所有劳动报酬。被上诉人对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关，其他人的工资发放不代表被上诉人的工资发放情况，根据上诉人在原审中提交的工资表记载，被上诉人在判决书中确定的所有时间都有加班工资，证明了被上诉人在法定工作时间每月21.75天以外有延长工作时间的加班。只要工资表中支付了加班工资，就说明上诉人有相应的克扣被上诉人的加班工资,因为加班工资的计算基数没有计入岗位津贴、住房补贴、煤气补贴。一审与上诉人核对后，确认被上诉人有3.062天延长工作时间，该3.062天是从2015年和2016年累计下来的，上诉人既没有支付工资，也没有安排调休，应按照150%支付欠付工资。因上诉人提交的上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。上诉人对原审判决的被上诉人经济补偿金的计算年限及解除劳动合同前12个月的月平均工资数额没有异议。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，根据上诉人与被上诉人在2011年6月签订的《劳动合同书》及上诉人2016年1月10日的集体合同，中联公司因生产经营需要，经与工会和劳动者协商，安排劳动者延长工作时间或在节假日加班时，依法支付加班加点工资；安排在休息日加班时，安排劳动者同等时间补休，如不能安排补休，依法支付加班工资。上诉人关于已安排被上诉人对延长工作时间的加班进行补休，因被上诉人个人原因导致未能补休，上诉人不应承担责任的主张，于约不合，理由不当，本院不予支持。本案存在被上诉人加班但上诉人未足额支付其加班工资的情形。上诉人关于住房补贴、煤气补贴、岗位津贴不属于正常劳动工资的范围，不应计入加班费的工资基数的主张，与法相悖，理由不当，本院不予支持。被上诉人对一审判决未提起上诉，视为认可一审判决结果。一审法院根据查明的事实，判决上诉人支付被上诉人欠付的加班工资848.75元并无不当。上诉人欠付被上诉人加班工资,且在本案诉讼中仍然拒付被上诉人加班工资，事实清楚。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金75443.28元并无不当。上诉人的上诉理由不成立,本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台栖霞中联水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年三月十八日书记员 辛婷婷