浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终3242号 上诉人（原审原告）：管兆建，男，1979年9月10日出生，汉族，住台州市椒江区。 委托诉讼代理人：郑杜娟，浙江新台州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程龙，浙江新台州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：管亨林，男，1956年4月18日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：王甫春，浙江全力律师事务所律师。 上诉人管兆建因与被上诉人管亨林合伙协议纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院做出的（2017）浙1004民初10288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 管兆建上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审法院遗漏上诉人的诉讼请求。上诉人在一审中提出两项诉讼请求，但一审法院对第一项诉讼请求第三小点“未开发票应退回的税款”和第二项诉讼请求“要求抵销债权债务”未进行审理。二、一审判决认定事实及适用法律错误。《兆建收款》中的三笔款项，即2013年10月23日台州市路桥亿美电器厂（以下简称路桥亿美）交付的508300元、2013年10月28日黄岩盈丰塑料厂（以下简称黄岩盈丰）交付的154000元、2013年11月4日浙江万源鸿塑胶有限公司（以下简称浙江万源鸿）交付的412500元，合计1078000元，是管兆建履行合伙协议所交付的销售款。路桥亿美的法定代表人在（2015）台临商初字第3881号案件中出庭作证，证明争议款项系其与管兆建发生业务往来（管亨林认可该事实），浙江万源鸿也出具了证明，证明争议款项确系管兆建交付款。管亨林在庭审中认可《兆建收款》系管亨林方拟定，但否认该三笔款项是合伙债务，辩称是与淳安县千岛湖日进塑化有限公司（以下简称日进公司）发生的买卖关系。鉴于账目由管亨林控制，应当由管亨林进行举证，但其未提供任何证据证明，应承担对其不利的后果。一审法院将举证责任分配给上诉人属适用法律错误。三、2013年12月10日台州椒江新华塑胶有限公司（以下简称椒江新华）汇入的350000元、2013年12月10日玉环康轩洁具厂（以下简称玉环康轩）汇入的271200元、2014年1月10日上诉人妻子詹丽萍存入管亨林账户960100元、439900元，合计1400000元，应属本案审查范围。（一）上诉人与被上诉人因合伙事宜存在三份协议，其中两份合伙协议的清算己为本院（2016）浙10民终975号案件判决，且在如上判决中明确将上述四笔款项排除在外。而管兆建、管亨林间合伙协议尚未清算，该四笔款项属于本案审查范围。1、在2014年8月，各方仍就二人合伙的账目进行对账。上述款项均发生在2014年8月之前，一审判决认为上述款项发生在合伙账目清算之后显然错误。2、即使不是二人合伙的货款，也应作为垫付款计算进去。根据一审判决记载的结算方式为：合伙人结余款项等于该合伙人应交货款减去该合伙人的已交货款、垫付费用及应得利润。由此可见，即使不是发生在二人合伙期间的货款，只要是因合伙交付的货款，同样与本案的审查密切相关，因此，一审判决以“不属于该二人合伙期间的往来款项”而简单排除缺乏依据。（二）椒江新华2013年12月10日交付的350000元、玉环康轩2013年12月10日交付的271200元，合计621200元，系管兆建为履行合伙协议所支付的款项。在（2015）台临商初字第2653号案件的审理过程中，管兆建提交了椒江新华、玉环康轩出具的证明，并且椒江新华的法定代表人李玲丽也出庭作证，证明争议的两笔款项系管兆建交付的款项。（三）詹丽萍2014年1月10日汇入管亨林账户的1400000元系管兆建履行合伙事务支付的款项。在（2016）浙10民终975号案件的审理过程中，管亨林确认其与詹丽萍间不存在借贷关系，个人之间有合伙做过生意，现管亨林认为该1400000元款项系与詹丽萍的公司发生的往来，但却不能进行相应的举证，应认定为詹丽萍代表管兆建交付的款项。 管亨林辩称：一、一审法院没有遗漏上诉人的诉讼请求。双方不存在现金交付返还7%税款的约定，即使存在税款，上诉人应该向日进公司主张权利，不应该向上诉人主张。二、上诉人第二项诉讼请求的前提是第一项请求能够成立。路桥亿美508300元、黄岩盈丰154000元、浙江万源鸿412500元（共计1074800元）货款不是上诉人交付的货款，根据上诉人提供的证据第二页，（2016）浙1082民终9752判决书及上诉人发给被上诉人微信等事实足以证据上诉人认可这1074800元不是上诉人交付的货款，否则上诉人无需向被上诉人另行支付三万多元。三、椒江新华和玉环康轩的款项不是合伙货款，双方合伙的一千吨货物的款项早已结算完毕，有关的货款和结算均体现在结算款中。该两笔款项没有体现在上诉人提供的收款中。四、上诉人妻子詹丽萍交付的1400000元，不是双方的货款，该笔款项支付时间晚于双方合伙经营一千吨货物的时间，是詹丽萍与被上诉人间其他买卖关系的款项。 管兆建向一审法院起诉请求：1、被告立即支付原告款项人民币3177836.35元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付起诉之日起至款项付清之日止的利息；2、第一项诉讼请求所确定的被告应负担的债务与（2015）台临商初字第3881号、（2016）浙10民终975号确定的原告管兆建对管亨林应负担的债务（管兆建应支付给管亨林的垫付款3243988.97元）抵销；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月11日，原、被告签订《合作经营协议书》一份，就双方共同进口聚丙烯塑料等相关事宜进行了约定。2013年11月6日，原告管兆建、被告管亨林以及案外人林娜、蔡恩军签订《合作经营协议书》一份，载明：四方共同进口北欧化工副牌料，同时对产品的型号、数量、盈亏等进行了约定；2013年12月15日，原、被告签订《合作经营协议书一份》，对双方共同进口沙特化工副牌料事宜进行了约定。后各方因协议履行产生争议，涉及合作经营协议部分事宜，经临海市人民法院及台州市中级人民法院审理，作出（2015）台临商初字第3881号及台州市中级人民法院（2016）浙10民终975号民事判决，判决确定管兆建应给付管亨林垫付款3243988.97元。如上判决同时认定，原、被告对于2013年9月11日签署的《合作经营协议书》账目结算存在争议。 一审法院认为，原、被告自愿成立合伙关系，双方意思表示真实，内容未违反法律、法规强制性规定，应为有效。双方在合伙事务完成后，对合伙账目进行了结算，该结算结果对双方均具有约束力。对于存在争议的三笔收款[即路桥亿美508300元、黄岩盈丰154000元、浙江万源鸿412500元（共计1074800元）]，是否属于二人合伙经营中管兆建的收款，根据本案现有证据材料无法确认，对此，原告应承担举证不能的不利后果。该三笔款项作为未结算款项，原、被告双方可在核实清楚后，补充结算。原告主张的其他往来款项，因不属于本案审理的二人合伙期间的账务，不予审查。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定于2018年11月5日判决：驳回原告管兆建的诉讼请求。案件受理费32945元，由原告管兆建负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于二审争议的事实，本院认为：一、路桥亿美508300元、黄岩盈丰154000元、浙江万源鸿412500元（共计1074800元）不属于双方合伙收入。理由如下：上诉人于2014年8月向被上诉人发送了结算表、销售明细、《兆建收款》两份等书面材料并表示“最后零头打亨林账户3万多”。争议的三笔款项均记载在《兆建收款》的清单内，总金额为10197877.65元。最后双方结算确认的金额为9884650元，涉案三笔款项均被剔除，可见该三笔款项并非是双方合伙期间上诉人收取的货款。二、浙江新华、玉环康轩两笔合计62.12万元不属于双方合伙收入。上诉人在（2016）浙10民终975号时主张该两笔款项属于上诉人、被上诉人及案外人蔡恩军、林娜的四人合伙款项，该案中上述两笔款项未被采信。在本案二人合伙的结算中，均未有上述两笔款项的记载。且玉环康轩与日进公司存在多笔往来，故上诉人的证据不足以该两笔款项是双方的合伙收入。三、詹丽萍存入管亨林的140万元不属于双方合伙的款项。詹丽萍并非涉案合伙关系的合伙人，没有参与合伙事务，不是本案合伙关系的利害关系人。上诉人没有举证证明该140万元系其指示詹丽萍交付给管亨林用于支付合伙往来，且詹丽萍名下的宁波硕佳公司与管亨林名下的日进公司存在多笔买卖关系，故以现有证据无法证明该140万元属于双方合伙的款项。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案双方存在合伙关系是实。双方在合伙事务完成后，已对合伙账目进行了结算，上诉人亦已按结算账目确定的金额向被上诉人支付了三万多元的款项。双方之间的合伙账目已结清。现上诉人认为结算范围有误，但提供证据的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故上诉人要求款项抵销的诉讼请求也不能成立。至于税款争议，双方合伙期间由日进公司向收款方开具税务发票，故税款返回亦应向日进公司主张。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32945元，由上诉人管兆建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 胡精华 审 判 员 王安安 二〇一九年三月六日 代书记员 应一娇 -8- -7-