福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终456号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司福建分公司营业部，住所地福建省福州市台江区后洲街道台江区后洲街道台江路71号佳阳大厦5层，统一社会信用代码9135010066687146XO。 负责人：林孝明，总经理。 委托诉讼代理人：林葱，北京天驰君泰（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鄢天俤，女，1976年9月3日出生，汉族，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：阮受慧，福建闽润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李少强，男，1967年5月7日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。 被上诉人（原审被告）：福州华威公交巴士有限公司，住所地福建省福州市仓山区盘屿路850号3#楼602室,统一社会信用代码913501007549722286。 负责人：叶鸿，总经理。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司福建分公司营业部(以下简称大地财保福建分公司)因与被上诉人鄢天俤、李少强、福州华威公交巴士有限公司（以下简称华威公交巴士有限公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2018）闽0124民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 大地财保福建分公司上诉请求：1、撤销福建省闽清县人民法院（2018）闽0124民初2335号《民事判决书》判决内容，并对本案医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费依法酌减改判；2、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由:原审法院对被上诉人鄢天俤一审诉请的医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费的项目认定存在事实依据不足、适用法律错误、与上诉人无关的情况，应当予以纠正。具体如下：1、关于医疗费中非医保用药费用。非医保费用不在交强险、商业险的赔偿范围之内，该免责事项在被上诉人华威公交巴士有限公司投保时上诉人已经明确说明，属于上诉人与华威公交巴士有限公司的合同约定事项，该部分费用应由华威公交巴士有限公司承担。依据上诉人委托的鉴定意见，被上诉人鄢天俤门诊和住院费用235414.46元中非医保费用为42807.8元应由华威公交巴士有限公司承担，然而原审法院却忽视上诉人与被上诉人华威公交巴士有限公司的合同约定，否认上诉人的答辩主张，违背了合同约定的客观事实。2、营养费。原审法院酌情支持5000元明显偏高，结合伤残等级，应酌减为1000元。3、住院伙食补助费。原审法院按照80元/天计算明显超出了一般国家机关工作人员40元/天的标准，应予以纠正。4、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，本案中鄢天俤未证明所从事的工作及收入情况，原审法院按照在岗职工平均工资计算没有任何事实和法律依据，误工费不应当支持。退一步说，如果本案事故发生前鄢天俤具有劳动能力，鄢天俤应承担举证不能的不利后果，误工费应按照福州地区最低工资标准1650元/月计算。5、护理费。原审法院认定护理期间为住院32天没有异议，但以在岗平均工资标准计算没有任何法律依据，被上诉人鄢天俤也未提供护理费支持票据，上诉人认为护工属于居民服务类行业，应当依据2017年居民服务、修理和其他服务业年平均工资48784元计算护理费为4276.95元（48784元/年÷365天×32天）。6、交通费。被上诉人鄢天俤未提交有效实名制的交通费支出票据，即使有存在交通费支出的可能，原审法院酌情支持1000元也明显偏高。7、精神损害抚慰金。原审法院支持精神损害抚慰金5000元过高，请二审法院予以酌减为3000元。8、鉴定费及本案诉讼费用。鉴定费900元及诉讼费不属于保险赔付范围，应当由被上诉人共同承担。原审法院认定由上诉人承担，与事实不符。综上，原审法院部分适用法律错误，计算依据有误、金额虚高、证据不足。为了正确适用法律，树立法律的尊严，体现法律的公平公正，维护上诉人的合法权益，请二审法院查清事实后依法纠正。 鄢天俤答辩称：1、上诉人无权扣减非医保。首先，上诉人未提交证据证明其有权不予赔偿非医保用药费用；其次，非医保用药本身属于约定不明，我们国家同时并行高干医保、省医保、市医保、农保，上诉人指明合同对应的医保类型；第三，不予赔偿非医保属于免责条款，上诉人未举证证明履行了明确说明义务。2、营养费，被上诉人受伤严重，支出医疗费二十多万元，且医嘱明确建议加强营业，一审法院确定的营业费数额不存在过高情况。3、伙食补助费，福建省地区国家机关工作人员出差伙食补助费为每天100元，一审按照每天80元计算符合法律规定。4、一审判决误工费符合法律规定：首先，被上诉人事故前为家庭主妇，客观无法举证工资收入情况；其次，被上诉人将时间用于照顾家庭，节省了聘请保姆的费用，且聘请保姆的费用客观上超过了平均工资标准，一审按照平均工资确定误工费，符合侵权赔偿的损失填补原则；第三，按照最低工资标准确定误工费明显违反公平原则，在岗职工平均工资标准是对劳动人员平均收入的客观评价，虽然被上诉人未提交工作证明，但是侵权导致被上诉人无法工作，按照最低工作标准确定无法工作期间的费用客观上对被上诉人可能的工作收入评价远低于平均数，明显违反公平原则；第四，最低工资1650元扣除应缴纳的医社保1000余元，仅余下500元左右的可支配收入，根本无法维系一个人（不论城镇或农村）的基本生存；第五，在我国用工尚不规范、收入评价尚未客观完善的情况下，采用最低工资标准是对外来工及灵活就业人员的最大不公平。5、一审对于护理费、交通费、精神损害抚慰金的判决符合法律规定及审判实践。6、鉴定费根据保险法的规定属于保险公司承担。7、诉讼费根据道交法司法解释规定保险公司是直接责任主体，保险公司的惜赔才导致诉讼发生，费缴纳办法规定，应由败诉一方承担。 李少强与华威公交巴士公司未陈述意见。 鄢天俤向原审法院起诉请求：1.判令李少强、华威公交巴士有限公司赔偿鄢天俤交通事故损失共计266425.73元，因华威公交巴士有限公司已经垫付150000元，现变更诉讼请求为116425.73元；2.判令大地财保福建分公司在其承保的闽Ａ×××××号车的交强险及商业三者险责任限额内对鄢天俤的上述损失承担直接赔付责任（精神损害抚慰金在交强险内优先支付）；3.李少强、华威公交巴士有限公司、大地财保福建分公司承担本案诉讼费。 原审法院认定的事实：2018年3月23日13时30分许，李少强驾驶闽Ａ×××××号大型普通客车由福州往古田方向行驶，行经福兰线52公里200米交叉路口路段，该车与鄢天俤驾驶的的从路右往路左斜行的无号牌两轮轻便摩托车发生刮碰，造成车辆损坏以及鄢天俤受伤的交通事故。经闽清县公安局交通警察大队认定，李少强、鄢天俤负事故同等责任。李少强驾驶的闽Ａ×××××号车系华威公交巴士有限公司所有，在大地财保福建分公司投有交强险及商业第三者责任险（100万元且不计免赔），事故发生于保险期限内。事故发生后，鄢天俤在南京军区总医院住院治疗32天，花医疗费235632.46元（其中外购药218元无医嘱），华威公交巴士有限公司先行垫付150000元。经诊断，鄢天俤因交通事故致左肱骨骨折、胸部闭合性损伤、左侧肋骨多发骨折、双肺挫伤、血气胸。2018年8月14日，经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，鄢天俤的伤残程度评定为十级伤残。 原审法院认为，李少强、鄢天俤在驾驶机动车过程中，均违反道路交通法律法规，因而发生本起交通事故，闽清县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定李少强、鄢天俤负事故同等责任，事实清楚，合法有效。李少强对造成鄢天俤受伤的后果存在过错，其行为已构成侵权，应承担相应的赔偿责任。就本案鄢天俤主张予以认定的各项损失如下：1.医疗费，经审查门诊及住院期间医疗费235414.46元确属医嘱范围内治疗所需，且有医疗费发票、费用清单等证实，予以确认。外购药218元无医嘱，无法证实是用于其治疗使用，不予支持；2.营养费，虽有医嘱加强营养，但主张20000元偏高，应结合其伤情状况，酌情支持5000元；3.住院伙食补助费，应按80元/天计算，确认住院伙食补助费2560元（80元/天×32天）；4.护理费，出院后无医嘱确需护理，且又无护理期鉴定，故只能以住院时间确定护理费6048元（69029元/年÷365天×32天）；5.误工费，误工时间至定残前一日为143天，主张27044元（69029元/年÷365天×143天）符合规定，予以支持；6.残疾赔偿金，主张78002元（39001元/年×20年×10%）符合规定，予以支持；7.交通费，虽无提供交通费发票，但考虑住院及门诊确需花费，酌情支持1000元；8.精神损害抚慰金，主张8000元偏高，根据其伤残等级，确认5000元；9.鉴定费系因事故受伤进行伤残等级鉴定而需要实际支出的费用，予以支持，确认鉴定费900元。 综上所述，鄢天俤主张予以支持的各项损失共计360968.46元，由李少强驾驶的华威公交巴士有限公司所有的肇事车辆，在大地财保福建分公司投保的交强险限额内优先予以赔偿120000元，超出交强险部分的金额240968.46元，按照事故责任划分由大地财保福建分公司在商业三者险内承担50%的赔偿责任即120484.23元，合计240484.23元。扣除华威公交巴士有限公司在鄢天俤住院期间先行垫付的150000元，大地财保福建分公司还应赔偿鄢天俤的经济损失为90484.23元，华威公交巴士有限公司之前的垫付款150000元则由大地财保福建分公司予以返还。鄢天俤因本事故受伤住院治疗所产生的费用，是医疗机构根据其伤情状况合理配药治疗，与鄢天俤无关，故对大地财保福建分公司提出鄢天俤医疗费中非医保费用不属于交强险、商业三者险的赔偿范围，鄢天俤门诊和住院费用235414.46元中非医保费用为42807.8元应予以扣减，以及鄢天俤门诊和住院费用中存在无关联不合理性用药费用需要进行鉴定的意见，不予支持。鄢天俤的后续治疗费应待实际产生费用后，另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，作出判决：1、中国大地财产保险股份有限公司福建分公司营业部于本判决生效之日起十日内赔偿鄢天俤90484.23元；2、中国大地财产保险股份有限公司福建分公司营业部于本判决生效之日起十日内返还福州华威公交巴士有限公司垫付款150000元；3、驳回鄢天俤的其他诉讼请求。 二审中,各方当事人均未提交新的证据，根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人大地财保福建分公司提出一审法院对住院伙食补助费及误工费认定的赔偿数额有误，经查，原审法院按照80元/天的住院伙食标准确实偏高，应予以纠正，应按40元/天计算，即1280元（40元/天×32天）；至于误工费，被上诉人鄢天俤未提供证据证明其有工作，不存在误工费，现大地财保福建分公司同意按本地区最低工资标准即1650元/月计算误工费，本院予以准许。误工时间至定残前一日为143天，误工费应为7865元（1650元/月÷30天×143），一审法院认定不当，应予以纠正。其他赔偿标准、精神损害抚慰金、鉴定费等均符合法律规定，本院予以支持。综上，大地财保福建分公司的上诉主张，合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省闽清县人民法院（2018）闽0124民初2335号民事判决中第二、三项判决； 二、撤销福建省闽清县人民法院（2018）闽0124民初2335号民事判决中第一项判决； 三、中国大地财产保险股份有限公司福建分公司营业部于本判决生效之日起十日内赔偿鄢天俤80254.73元。 二审案件受理费5296元，由中国大地财产保险股份有限公司福建分公司营业部负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 芳 审判员 林 峰 审判员 纪得军 二〇一九年三月二十日 书记员 林 涵 附本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。 《中华人民共和国道路交通安全法》 第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任： （一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 （二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任： （一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿； （二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿； （三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。