山东省莒南县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁1327行初16号 原告：临沂强新食品有限公司，住所地：莒南县温泉路与南环路交汇处北500米路东，统一社会信用代码：91371302MA3CE2MEXC。 法定代表人：闫文财，总经理。 委托代理人：丰楠楠，女，1989年11月28日出生，汉族，临沂强新食品有限公司职工，住莒南县。 委托代理人：许祥伟，山东元开律师事务所律师，执业证号：13713201510450673。 被告：莒南县市场监督管理局，住所地：莒南县城嵋山路东路76号。 法定代表人：袁兆军，局长。 负责人：赵景超，副局长。 委托代理人：徐世萍，莒南县市场监督管理局政策法规科科长。 委托代理人：孙丽娟，莒南县市场监督管理局政策法规科科员。 原告临沂强新食品有限公司不服被告莒南县市场监督管理局食品行政处罚一案，于2019年2月20向本院提起行政诉讼。本院于2019年2月27日立案后，于2019年2月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年3月22日公开开庭审理了本案。原告临沂强新食品有限公司的委托代理人丰楠楠、许祥伟，被告莒南县市场监督管理局的副局长赵景超、委托代理人徐世萍、孙丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原莒南县市场监督管理局于2018年9月25日作出（莒南）食药监食罚﹝2018﹞172号行政处罚决定书，查明：原告临沂强新食品有限公司于2018年4月7日从山东兴祥食品有限公司购进鲜230鸡大胸800KG，货值8160元。原告索取了该公司的资质证明，该公司未出具动物检疫合格证明。原告总共生产了10kg小小酥供客户免费品尝，剩下2包1.8kg被被告抽检，其他做了鸡柳，抽检鸡柳符合国家卫生标准。2018年4月10日生产的10kg小小酥货值金额99元，被告抽检2袋小小酥成本价18元，销售金额19.8元，违法所得1.8元。当事人生产经营的上述批次小小酥，经抽样检验氯霉素项目不符合整顿办函﹝2011﹞1号要求，检验结论为不合格。复检后仍不符合整顿办函﹝2011﹞1号《关于印发＜食品中可能违法添加的非食用物质和滥用的食品添加剂品种名单（第五批）＞的通知》要求。当事人的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（二）项规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定，决定：1、没收违法所得1.8元；2、罚款50000元。 原告临沂强新食品有限公司诉称，2018年4月20日，原莒南县食品药品监督管理局执法人员对原告进行食品安全监督抽查，抽取了原告生产的作为样品供客户品尝的小小酥2袋，经检测机构检测，结论为不合格。据此，于2018年9月25日作出（莒南）食药监食罚﹝2018﹞172号行政处罚决定书，对原告处罚如下：1、没收违法所得1.8元；2、罚款50000元，罚没款共计50001.8元。原告认为上述处罚决定应当予以撤销。理由如下：一、行政处罚事实不清，法律适用错误，原告行为不具有违法性，不应予以处罚。根据《中华人民共和国产品质量法》第十五条规定，原告用进购的鸡大胸生产了10kg小小酥供客户品尝，该批小小酥为样品，与储存在仓库代售的产品及进入流通环节的商品不同，不属于法律意义上的生产环节，更谈不上流通及消费环节。原莒南县食品药品监督管理局将原告制作的样品作为待销产品进行抽样检测，并以其中氯霉素项目不符合规定为由，适用食品安全法、行政处罚法等规定对原告进行处罚事实依据错误，违反产品质量法，适用法律错误。原告的行为不具有违法性和可罚性。二、行政处罚程序严重违法，剥夺了原告听证权，理应撤销。2018年9月17日，原莒南县食品药品监督管理局向原告下达了《行政处罚听证告知书》，告知原告有权要求听证，原告于9月19日向其提出书面申请，其没有组织听证，程序违法。三、即使原告构成违法，因情节轻微，没有造成危害后果，也应当免予处罚。根据《行政处罚法》第二十七条规定，原告生产违法所得仅为1.8元，属违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的情况，应当不予行政处罚。被诉行政处罚决定作出后，因莒南县政府部门机构改革，莒南县食品药品监督管理局职权划归被告莒南县市场监督管理局，莒南县食品药品监督管理局不再保留，故莒南县市场监督管理局应为本案被告。综上，请求法院：1、撤销（莒南）食药监食罚﹝2018﹞172号行政处罚决定书；2、由被告承担本案诉讼费用。原告为证明其主张向本院提交了以下证据：1、营业执照，证明原告诉讼主体资格；2、食品生产许可证，证明原告具备食品生产经营资格；3、法人身份证明复印件，证明闫文财同志为原告法定代表人；4、法人资格证明，证明内容同证据3；5、（莒南）食药监食罚（2018）172号行政处罚决定书，证明被告以原告生产的小小酥食品质量不合格为由，对原告作出没收违法所得1.8元及罚款50000元的行政处罚。 被告莒南县市场监督管理局辩称，一、被告作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，原告在起诉状中所述背离事实。1、2018年4月20日被告执法人员对原告成品库（已检区）现场检查抽取了原告于2018年4月10日生产计量销售的小小酥2袋，支付抽检样品费用19.8元，委托青岛谱尼测试有限公司进行检测，抽样全过程由原告委托代理人陪同并签字确认。2、经抽样检验，原告生产的小小酥氯霉素项目不合格。原告对“氯霉素项目不合格”的检验结果提出异议，并未对被抽样品小小酥、抽样地点和抽样程序等提出异议，应视为认可。3、经山东省食品药品检验研究院复检，原告生产的小小酥氯霉素项目仍为不合格。以上事实，有食品安全抽样检验抽样单、检验报告、现场取证照片、食品安全抽样检验结果通知书、抽检结果签收单、复检申请书、送达回执、委托书、现场笔录、询问调查笔录、原告资质证明、法定代表人及委托人身份证明等证据予以证实。二、被告作出的行政处罚决定认定原告违法行为定性准确，适法得当。原告生产经营兽药残留超过食品安全标准限量的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项的规定，被告依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项的规定，对原告作出行政处罚，适用法律法规正确。依据《中华人民共和国食品安全法》第三条、第四条的规定，根据原告的违法事实及情节，综合裁量决定对原告从轻处罚。三、被告严格遵循法定程序作出行政处罚，保障了原告救济权。2018年9月17日，被告向原告送达了（莒南）食药监食罚告[2018]172号《行政事先告知书》和（莒南）食药监食听告[2018]172号《听证告知书》，告知其享有申辩和申请听证的权利，原告于送达当日书面表示放弃听证，于2018年9月19日提出陈述申辩。被告对原告列举的全部事由逐项进行复核。经分管领导批准，被告于2018年9月21日作出《陈述申辩复核意见书》，因原告的申辩没有法律依据，被告不予采信。2018年9月25日，被告作出被诉行政处罚决定书并于当日送达原告。四、原告违法行为确定，不符合免予处罚的规定情形。原告生产的不合格食品小小酥，尽管只有10KG，但除去抽检的2袋，其他均已被客户食用，无法召回，危害后果不可逆转，违法行为无法纠正，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，原告的违法行为，不符合免予处罚情形。原告的违法行为，不因产品数量及违法所得影响定性，该情节已在行政处罚裁量时予以体现，被告已按最低罚款额度对其从轻处罚。五、被告履职尽责，已将原告涉案线索函告畜牧部门。综上所述，请求法院驳回原告的全部诉求。 被告莒南县市场监督管理局向本院提交了以下证据、依据：1、原告资质证明；2、法定代表人身份证明；3、委托书、4、委托代理人身份证明；5、抽样单、入库记录及抽样现场照片；6、检验报告；7、抽样检验结果通知书及签收单，证据1－7证明被告执法人员在原告委托代理人丰楠楠的全程陪同下，经签字确认在原告成品库（已检区）对其生产的“小小酥”进行食品安全监督抽检，经检验，氯霉素项目不合格。被告向原告送达检验报告，并告知其对被抽样品真实性、抽样程序、检验方法判定依据、检验结论等在法定期限内提出异议和申请复检的权利，原告于2018年5月14日签收检验报告及检验结果通知书，表明原告对被告抽样程序未提出异议。8、复检申请书；9、复检报告及送达回证，证据8－9证明2018年5月21日，原告仅对检验结果提出异议并申请复检，经复检，氯霉素项目依然不合格；10、立案审批表；11、现场检验笔录；12、询问调查笔录；13、出货单；14、原料供货商执照，证据10－14证明被告严格遵循法定程序，对原告违法行为立案调查，证明其生产经营兽药残留超过食品安全标准限量的“小小酥”食品，未充分履行进货查验义务、货值金额及违法所得等事实；15、延期办结审批表，证实原告歇业放假，延长办案期限；16、行政处罚事先告知书；17、听证告知书；18、送达回执，证据16－18证实2018年9月17日向原告送达《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，告知原告陈述申辩和申请听证权，原告于送达当日书面表示放弃听证；19、申辩书；20、陈述申辩复核意见书，证据19－20证实原告于2018年9月19日提出陈述申辩，被告逐项内容复核，因事由不成立，未采信其意见；21行政处罚决定书；22、送达回执，证据21－22证实2018年9月25日，被告作出并送达《行政处罚决定书》；23案件线索通报函，证实被告履职尽责，将本案产品原料未出具动物检疫证明线索函告畜牧局。证据1、2、5、6、11、12、13、14证明事实清楚，证据充分，其他证据证明程序合法。法律依据：《中华人民共和国食品安全法》第三条、第四条、第三十四条、第一百二十四条、第一百一十条。 经庭审质证：原告对被告提供的证据质证如下：一、对证据1、2、3、4无异议；二、对证据5中的《莒南县食品安全抽样检验抽样单》合法性有异议，主要有：1、抽取的所谓“样品”违反《产品质量法》第十五条、第七条“监督抽查的样品应由抽样人员在市场上或者企业成品仓库内供销的产品中随机抽取”规定，而是将原告供客户免费品尝非待销的产品作为样品全部选取，属于全检而非抽检；2、抽检程序违法。根据《产品质量监督抽查管理办法》，抽检时应向被抽查企业出示监督抽查通知书或者相关文件复印件和有效身份证件，向被抽查企业告知监督抽查性质、抽查产品范围、实施规范或者实施细则，被告没有按照上述程序抽样，抽检程序违法；3、被告作出的《行政处罚决定书》明确载明被抽样的所谓产品是免费供客户品尝的，这表明该产品不是用于销售的，抽样人员不得抽样。三、对证据6检验报告真实性、合法性有异议。1、抽检样品不合法，具体意见同证据5《抽样单》；2、该检验报告不符合法定的形式要求。该检验报告缺少鉴定机构和鉴定人员的资格证明材料，无从证明其鉴定资质；该报告没载明所使用的科技手段，质量检验过程的说明，无鉴定机构和鉴定人员无利害关系的承诺以及对结论客观性及对不实结论愿意承担法律的承诺等。四、对证据7、8无异议。五、对证据9《复检报告》真实性、合法性有异议。1、质证意见同证据6；2、备份样品送达时间逾期，违反检验复检规定，原告2018年5月21日提出复检申请，复检单位2018年6月6日接样，违反了5个工作日送达的规定；3、复检单位未填写《复检备份样品确认单》，备份样品是否有异常，是否出现影响复检结果的情况，无从证明；对送达回执无异议。六、对证据10《立案审批表》合法性有异议，根据第二、三、五项质证意见，原告生产小小酥的行为不具有违法性，不符合立案条件，不应立案调查。七、证据11两份《现场检查笔录》证明的目的有异议，该证据仅能证明原告履行进货查验义务时没有索取供货商鸡胸肉的动物检疫合格证明，履行义务存在一定瑕疵，但用鸡胸肉生产的1.8公斤小小酥并非待售产品，履行进货查验义务的瑕疵并没有导致原告的违法生产，该证据不能证明其违法生产行为。八、对证据12两份《询问调查笔录》证明目有异议，该证据不能证明原告的货值金额及违法所得，具体意见见证据七；九、对证据13《出货单》关联性有异议，与本案无关；十、对证据14、15、16、17、18、19无异议；十一、对证据20《陈述申辩复检意见书》合法性有异议，原告主张“应客户要求进行样品加工，作为品尝未销售，未对社会造成损害”事实清楚，应予采纳，被告认定事实错误，将案件错误定性，导致作出错误的行政处罚决定；十二、对证据21《行政处罚决定书》合法性有异议，质证意见详见二、三、五、六、七、八、十一；十三、对证据22无异议；十四、对证据23关联性有异议，该证据为作出《行政处罚决定书》后所出具，与本案无关联性，不能作为本案证据使用。被告对原告提供的证据1－4没有异议；对证据5有异议，原告生产的小小酥为成品库中产品，虽然原告陈述供客户免费品尝，也应保证符合食品安全标准。且其不合格产品已被原告客户食用完毕，无法召回，危害后果不可逆转，违法行为已无法纠正。原告违法事实清楚、确定，被告作出行政处罚证据充分、定性准确、程序合法、使用法律正确。 经庭审举证、质证，本院对上述证据认证如下：对被告提供的证据1-22的真实性、合法性、关联性予以确认，证据23与本案无关联性；原告提供的证据具有真实性、关联性和合法性，对证据效力予以确认。 经审理查明：2018年4月20日，原莒南县食品药品监督管理局执法人员对原告临沂强新食品有限公司进行食品安全监督检查，在原告成品库（已检区）现场抽取了原告于2018年4月10日生产计量销售的小小酥2袋，支付抽检样品费用19.8元，委托青岛谱尼测试有限公司进行检测，经检测，原告生产的小小酥氯霉素项目不合格。2018年5月14日，执法人员向原告送达了NO:NMAOH3BP23927823《食品安全监督抽检检验报告》和NO：20180514C01《食品安全抽样检验结果通知书》。2018年5月21日，原告对“氯霉素项目不合格”的检验结果提出异议，并申请复检，经山东省食品药品检验研究院复检，原告生产的小小酥中氯霉素项目仍为不合格。2018年6月29日，执法人员向原告送达了NO：SW201803341《检验报告》。2018年9月17日，执法人员向原告送达了（莒南）食药监食罚告[2018]172号《行政处罚事先告知书》和（莒南）食药监食听告[2018]172号《听证告知书》，告知原告享有陈述申辩和申请听证的权利，原告于送达当日书面表示放弃听证，于2018年9月19日提出陈述申辩。原莒南县食品药品监督管理局对原告列举的全部事由复核后，于2018年9月21日作出《陈述申辩复核意见书》，对原告的申辩不予采信。2018年9月25日，原莒南县食品药品监督管理局作出（莒南）食药监食罚﹝2018﹞172号行政处罚决定书并于当日送达原告。 另查明，根据莒南发﹝2019﹞2号《中共莒南县委莒南县人民政府关于莒南县县级机构改革的实施意见》（2019年1月11日中华人民共和国莒南县第十五届委员会第五次全体会议通过）规定，不再保留原莒南县食品药品监督管理局，其职能划归被告莒南县市场监督管理局。 本院认为，根据（2015年修订）《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款、《食品药品行政处罚程序规定》第六条、第七条规定，原莒南县食品药品监督管理局具有在本行政区域行使行政处罚权的职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。依据上述规定，被告莒南县市场监督管理局作为本案的被告，主体适格。 关于本案被诉行政处罚决定作出的程序是否合法问题。经审查，原莒南县食品药品监督管理局依据《食品药品行政处罚程序规定》及《山东省食品药品行政处罚程序规定》的相关程序规定进行抽样检查、复检、立案、调查，行政处罚事先告知，听证告知、对原告的申辩陈述进行复核、合议、作出行政处罚决定，其程序合法。原告在行政程序中已经进行陈述申辩，对抽样结果要求了复检，且自愿放弃听证权利，其诉称被告程序违法没有事实依据。 关于被诉行政处罚决定认定的事实证据是否充分问题。被告提供的食品安全抽样检验抽样单、检验报告、复检报告、调查笔录等证据能够证实，原告于2018年4月10日生产的小小酥系由原市场监督管理局执法人员在原告成品库（已检区）抽样，原告委托代理人对此予以确认，经检测结果为氯霉素项目不合格，原告要求复检后仍为不合格，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定。因此，被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据充分。 关于被诉行政处罚决定适用的法律依据是否正确问题。本院认为，被诉行政处罚决定依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项、第一百二十四条第一款第一项、《中华人民共和国行政处罚法》第五条、第二十三条、第二十七条、第三十四条、《山东省食品药品行政处罚权适用规则》第十一条等的相关规定对原告从轻作出处罚，适用法律并无不当。原告认为应适用《中华人民共和国产品质量法》的意见，违背了特别法优于普通法的法律适用原则，其主张理由不能成立，本院不予支持。 综上，原莒南县市场监督管理局于2018年9月25日作出的（莒南）食药监食罚﹝2018﹞172号行政处罚决定，程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，法律法规适用正确。原告的诉讼请求没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告临沂强新食品有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告临沂强新食品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  杜新华 人民陪审员  吴胜堂 人民陪审员  隽希春 二〇一九年三月二十五日 书 记 员  王雯洁