辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终148号上诉人（原审原告）：王仁亭，男，1961年10月21日出生，汉族，住辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：王艳（王仁亭之妻），1963年3月11日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审被告）：辽阳鑫源石化特种配件有限公司，住所地灯塔市西马峰镇东上岗村。法定代表人：于俊峰，该公司副总经理。上诉人王仁亭因与被上诉人辽阳鑫源石化特种配件有限公司劳动合同纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2018）辽1081民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人王仁亭的委托诉讼代理人王艳，被上诉人辽阳鑫源石化特种配件有限公司法定代表人于俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王仁亭上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，重新审理本案，依法改判，支持上诉人的二审诉讼请求。请求二审法院判决被上诉人向上诉人支付终止劳动合同的经济补偿金22,285.24元，支付医疗期工资7,344元，支付医疗补助费16,713.93元，支付2010年1月1日至2016年11月4日前的加班工资，目前离岗前11个月的加班费是5,950元，支付因预期不支付的加班费经济补偿金和医疗期工资、医疗期补助应付金额100％的标准向上诉人加付赔偿金，即附加赔偿金是52,293.17元，以及仲裁、一审、二审所产生的诉讼费、人工费、复印费、交通费3,500元。事实和理由：一、根据《劳动合同法》第四十六条第五款、第四十七条、劳办发（1996）191号第二条的规定，医疗期期间应作为工作年限，上诉人在单位的工作年限应为8年。一审没有按照法律、法规及有关配套规章规定，严格审理，一审判决事实不清，时间认定错误，导致经济补偿金计算错误。应计算为2015年11月5日至2016年11月4日期间工资的12个月工资，少给我算2015年11月5日至2015年11月25日的21天工资。请求二审法院依职权调取2015年10-11月份的工资表。才能计算出离岗前12个月的平均工资。若按满勤算12个月的平均工资为2,785.66元，即上诉人的经济补偿金应为2,785.66元/月×8个月＝22,285.28元。二、根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》及关于贯彻执行《劳动法》若干问题意见的相关规定，上诉人工作年限在10年以上（附页有2张证明），在本单位工作5年以上应享受9个月的医疗期。一审没有按照法律法规及有关配套的规章严格审理，一味搬照仲裁的计算结果，确定上诉人的医疗期的工资。所以一审法院判决认定错误，即上诉人的医疗期工资应为1,020元/月80％×9个月＝7,344元。因为上诉人在医疗期满，疾病没有痊愈，所以上诉人向单位领导口头申请了延长医疗期。根据《关于贯彻企业职工患病或因非因工负伤医疗期的规定的通知，劳部发｛1995｝236号规定，对某些患特殊病的职工在24个月尚未不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期，（如癌症、××、瘫痪）。所以上诉人的延长医疗期的生活保障工资为1,020元/月×80％×5个月＝4,080元。三、根据《关于贯彻劳动合同制度的若干问题的通知》（劳部发｛1996354号规定第22条，劳动者患病或非因工负伤合同期满终止劳动合同的用人单位支付不低于6个月的工资的医疗补助费，在一审判决中没有主张上诉人申诉权利。而申请医疗补助费是有法有依据的。根据劳动能力的鉴定机构的规定，医疗期满劳动能力鉴定。需要患者单位提供盖章地营业执照复印件，社保机构代码证等凭证，以单位名义为劳动者申请，因此劳动者需要劳动能力鉴定。安排鉴定的义务在于用人单位，单位不配合的需要承担举证不能的责任。所以请求二审法院予以支持上诉人的医疗补助费:即医疗补助费为2，785.66元/月×6个月＝16,713.96元。四、请求二审法院判决被上诉人支付上诉人2010年1月1日至2016年11月4日期间的加班工资，在一审中上诉人主张的病前工休日的加班工资是有明确证据证明的，卷中附有单位提供的工资表就可以证明。一审判决不予支持，这种判决是错误的。其中工资表中明确标有出勤的天数和基本工资。根据劳动法第四十四条有下列情况的用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资报酬。第二款休息日安排劳动者工作应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。目前有11个月的加班工资凭证，即单位提供的工资表，即加班工资为5,950元，请求二审法院依职权调取2015年11月5日至2010年1月1日之间的工资表（即出勤表）。上诉人有附表一张。五、根据劳动合同法第八十五条第三、四款规定，请求二审法院判决被上诉人支付上诉人应预期不支付的加班费、经济补偿金和医疗期工资、医疗期补助应付金额100％的标准向上诉人加付赔偿金。即附加赔偿金是52,293.17元，以及仲裁、一审、二审所产生的诉讼费、人工费、复印费、交通费3,500元。综上所述，灯塔市人民法院（一审）所做的判决的错误，特向贵院提起上诉，请求撤销一审判决，给予依法重新审理改判。辽阳鑫源石化特种配件有限公司辩称，坚持一审答辩意见。上诉人最后一个月上了几天班，我们希望还是按照实际工作情况计算平均工资，医疗期我们也是坚持一审答辩意见。王仁亭向一审法院起诉请求:1、依法判令被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金21,800元。2、依法判令被告向原告支付医疗期工资17,167.50元。3、依法判令被告向原告支付医疗期的医疗补助费16,350元。4、依法判令被告向原告支付2010年1月1日签订合同之日至原告入院治疗前工作日及公休日的加班工资35,000元。5、依法判令被告足额缴纳原告的养老保险费。6、依法判令被告向原告支付因应诉产生的诉讼费、人工费、复印费、交通费等3000元。事实及理由：一、灯市劳人仲字（2018）第72号仲裁裁决关于原告的工资认定错误。原告于2010年1月1日到被告处工作，双方依法签订劳动合同。按合同约定原告从事操作工工作，执行标准工时工作制，即每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时，折合每月出勤21.75天。合同对给付工资标准没做具体约定，依据工资表日工资为100元，即每月的基本工资为2,175元。依据工资表中每月岗位补贴为200元，包工资（安全奖）200元，电话费每月150元（年终一起发放1,800元），依据《国家统计局关于工资总额组成规定》第四条，所以原告月工资应为2,175+200+200+150=2,725元。仲裁裁决对原告月工资计算错误。二、2016年11月4日原告因病住院，之后因病未痊愈没有上班。2017年12月31日，被告以劳动合同到期为由提出与原告终止劳动合同，但不支付经济补偿金。依据《劳动合同法》第四十七条规定，原告与被告签订的劳动合同起止时间为2010年1月1日至2017年12月31日止，工作年限为8年，所以经济补偿金应按8个月计算。原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金2725×8=21,800元。三、被告没有给付原告医疗期的工资和医疗期补助费。1、根据《关于贯彻执行若干问题的意见》劳部发（1995）309号第五十九条之规定，根据《劳动合同法》第四十七条关于《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知》相关规定、根据劳部发[1994]479号文件第三条，本人实际参加工作年限10年以上，在本单位工作5年以上，故原告要求被告给付医疗期工资2,725元×70%×9=17,167.50元。2、依照《劳动合同法》第四十条、依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条之规定，被告应支付原告医疗补助费2725×6=16,350元。四、要求被告支付原告公休日加班工资。依据《劳动法》第四十四条规定，被告应依法向原告给付公休日加班工资5,000元（此5,000元仅为2016年的加班工资，2016年之前没有工资表无法计算加班工资，请求法院依职权调取相关证据计算公休日加班工资）及工作日加班工资（具体数额依据工资表计算）。五、根据《社会保险法》等相关规定，被告应为原告按工资总额计算缴费基数足额缴纳养老保险。造成的损失要求被告依法赔偿。六、原告因本次诉讼产生的一切费用均由被告承担，交通费、复印费等。综上，请求法院支持原告的主张，公正裁决。被告辽阳鑫源石化特种配件有限公司辩称：一、关于本案劳动合同行为性质及被告的工资标准问题。本案中，双方签订了从2010年1月1日--2017年12月30日的书面劳动合同。2016年11月4日原告因病住院后，到2017年12月30日合同到期，其一直没有来单位上班。2017年12月30日合同期满后，用人单位通知原告协商是否续签劳动合同，当时告知原告，可以不低于原标准与其续签合同，如其不能胜任原工作岗位，可以帮其调换工作岗位，如安排其做门卫等工作，当时原告称自己身体不行了，啥活也干不了，请求被告当时公司吕国军总经理帮助其办理病退或失业保险事项。由于当时协商未果，双方就终止了原来的劳动合同，没有再续签劳动合同。因此，本案中，双方合同行为性质是终止劳动合同，而并非原告提出的解除劳动合同。按照《劳动合同法》第44条和第46条第五款的规定，原告劳动合同到期后为解决病退和失业保险问题，没有和原告续签劳动合同，责任不在被告，被告不应支付经济补偿金。但考虑原告在被告单位工作多年，身体有病，生活困难，故对灯塔仲裁支持的15,922.27元经济补偿金，被告同意给付，不再持异议。关于本案计算经济补偿金的月工资标准问题。按照《劳动合同法》第47条和第《劳动合同法实施条例》27条的规定，其月工资计算标准应当按其终止劳动合同前12个月应得工资总额计算，现被告有其2015年11月至2016年11月工资表可以证明其月工资计算标准应为每月2,449.58元，而非原告诉请中要求的每月2,725元。二、原告诉请中要求的医疗期工资标准计算错误，不应支持。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条和《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条的规定，其计算病假工资应以辽阳灯塔市上一年度每月最低工资1,020元为标准计算，而不能以其主张的每月2,725元计算。三、原告关于医疗期补助问题诉请没有法律依据。2017年12月人社部对适用期已满、已有新规定替代、原有依据已废止等文件进行了清理。其中，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(即劳部发〔1994〕481号文)被废止。既使该文仍然可以适用，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条的规定，职工也必须经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位才能在发给其经济补偿金的同时，发给不低于六个月工资的医疗补助费。本案中，原告没有经过劳动能力鉴定程序，因此没有确定不能从事本单位安排的其他工作。故该项诉请不应得到支持，而且原告得病后，被告单位在单位工作十分繁忙的情况下，派专人到医院护理其20多天，单位领导也送去慰问金表示问候，被告单位为此支付相关费用5000余元。因此，原告要求医疗补助费没有法律依据，不能支持。四、原告诉请的加班工资和相关因诉讼产生的费用没有相应证据和法律依据，不应支持。本案中，原告主张工作期间加班工资一项，现没有证据证明其有加班行为，被告不予认可，故不应得到支持；其主张的因诉讼产生的诉讼费、人工费、复印费、交通费用因其没有相关法律给付依据，也不应得到支持。五、原告主张的缴纳养老保险费问题。被告在与原告终止劳动合同前，一直为原告按时足额缴纳了养老保险费，而且原告在2016年11月得病到2017年12月31日双方终止劳动合同期间的养老保险费用，被告也给予按时足额缴纳。并且此期间原告个人应承担的2,525元个人帐户费用也是由被告单位给予缴纳的，本案不存在未给其缴纳养老保险费用问题。一审法院认定事实：2010年1月1日王仁亭到辽阳鑫源石化特种配件有限公司从事操作工工作，双方签订了劳动合同，合同期限为2010年1月1日至2017年12月31日，双方执行标准工时工作制，即每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。工作期间辽阳鑫源石化特种配件有限公司为王仁亭缴纳了社会保险。2016年11月4日王仁亭因患脑血栓入中铁十九局集团有限公司职工中心医院住院治疗38天，后一直未回辽阳鑫源石化特种配件有限公司单位上班。辽阳鑫源石化特种配件有限公司支付王仁亭工资至2016年11月。2017年12月31日辽阳鑫源石化特种配件有限公司以劳动合同到期为由解除劳动合同。王仁亭生病前十二个月平均工资为2,449.58元。王仁亭申请仲裁，灯塔市劳动人事争议仲裁院于2018年7月21日作出灯市劳人仲字（2018）第72号仲裁裁决书，裁决：一、由辽阳鑫源石化特种配件有限公司支付王仁亭经济补偿15,922.27元。二、由辽阳鑫源石化特种配件有限公司支付王仁亭医疗期工资4,896元。以上一至二项合计20,818.27元由辽阳鑫源石化特种配件有限公司自本裁决生效之日起三日内一次性支付给王仁亭。王仁亭不服仲裁裁决，遂向一审法院起诉。上述事实，有当事人陈述、劳动合同书、住院病历、工资表、灯塔市劳动人事争议仲裁院灯市劳人仲字（2018）第72号仲裁裁决书等相关证据在卷为凭。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。辽阳鑫源石化特种配件有限公司招用王仁亭工作，双方签订劳动合同，已经形成了劳动关系。根据《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条规定，王仁亭因病导致双方劳动关系不能继续履行，符合享受解除劳动合同经济补偿的条件；用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。王仁亭工作年限6年10个月，即经济补偿为17,147.06元（2,449.58元/月×7个月）。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》及《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》相关规定，按王仁亭工龄其应享受6个月的医疗期工资，即4,896元（1,020元/月×6个月×80%）。关于王仁亭要求辽阳鑫源石化特种配件有限公司足额缴纳养老保险费的诉请，根据相关劳动法律规定，应由劳动行政主管部门和社保管理部门处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院不予支持。关于王仁亭主张的医疗补助费和因应诉产生的诉讼费、人工费、复印费、交通费等，无法律依据，一审法院不予支持。关于王仁亭主张的病前工作日及公休日的加班工资，无证据证明，一审法院不予支持。辽阳鑫源石化特种配件有限公司关于“支付王仁亭相关费用5,000余元”辩解，无证据证明，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第三条第（一）项、劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第59条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、辽阳鑫源石化特种配件有限公司给付王仁亭经济补偿17,147.06元。二、辽阳鑫源石化特种配件有限公司给付王仁亭医疗期工资4,896元。三、驳回王仁亭其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后三日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由辽阳鑫源石化特种配件有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人王仁亭主张其12个月平均工资应为2,785.66元一节，上诉人系2016年11月4日突发疾病住院治疗的，原审法院认定的上诉人的平均工资系根据其生病前十二个月的工资计算的，原审认定的平均工资数额并无不当，该上诉请求本院不予支持。关于上诉人王仁亭主张其经济补偿金应为22,285.24元一节，原审法院认定的上诉人的工作年限并无不当，其认定的经济补偿金数额符合法律规定，故上诉人的该上诉请求本院不予支持。关于上诉人请求支付医疗期工资应为7,344元一节，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》及《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》相关规定以及王仁亭的工龄，原审法院认定其享受6个月的医疗期工资并无不当，该上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人支付医疗补助费16,713.93元一节，因其不符合支付医疗补助费的情形，对于该上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人支付其加班工资5,950元因无证据证明，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人支付其逾期支付经济补偿金、医疗期工资、医疗补助费等的加付赔偿金一节，因其劳动仲裁及一审诉讼时均未对此提出请求，故本院不予支持。综上所述，王仁亭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王仁亭负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 马伯乐审判员 张丽丽二〇一九年三月十一日法官助理尚莉莉书记员董欣