山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终191号上诉人（原审原告）:宁津县利通汽车配件有限公司，住所地宁津县德宁路东工业园区。法定代表人：宋扬，系公司经理。诉讼委托代理人：齐旗，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。诉讼委托代理人：王言自，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁津县星火菌业科技有限公司，住所地宁津县宁德路东开发区西区。法定代表人：程现用，系公司经理。被上诉人（原审被告）：程现用，男，1969年11月5日出生，汉族，住宁津县。共同委托诉讼代理人：张国利，山东忠旺律师事务所律师。上诉人宁津县利通汽车配件有限公司（简称“利通公司”）与被上诉人宁津县星火菌业科技有限公司（简称“星火公司”）、程现用合伙协议纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院(2019)鲁1422民初1597号民事判决，向我院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利通公司上诉请求：1、请求撤销山东省宁津县人民法院作出的（2019）鲁1422民初1597号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。2015年8月，宋忠良与程现用就菌菇生产签订《合作协议》一份，约定由宋忠良提供生产车间和设备进行菌菇种植，程现用负责资金流水，并从程现用的工厂按照每包1.6元的价格采购菌包。还约定利润、亏损各自承担一半，账目一季度一结算。投产后一年多的时间，宋忠良多次找程现用要求进行结算，程现用总是说项目不赚钱，没法算账，也不向宋忠良公开账目。整个合作项目是程现用在实际操作，宋忠良既不掌握生产销售情况，也不掌握财务情况。双方在2017年2月又签订补充协议，约定自2017年起从程现用的工厂按照每包1.45元的价格采购菌包，经营利润各分50%，亏损由程现用自己负担。此后，宋忠良多次敦促履行协议，但程现用拒绝结算。至2019年3月，程现用单方中止合作经营。二、一审判决认定上诉人不能提供相应证据计算合伙经营利润，明显与事实不符，且剥夺了上诉人举证的权利。在本案一审举行的三次开庭程序中，上诉人均要求提交2017年起合伙经营的原始单据，但法庭无正当理由拒绝接受上诉人的举证，违反民事诉讼法的规定。上诉人因没有实际管理合伙经营事务，因此不能提供完全符合会计准则的记账凭证，也无法提供会计账簿，合伙经营的实际控制人是程现用，程现用有义务向法庭提供相关财务资料。即使没有完善的财务会计资料，依据上诉人提供的原始单据，一审法院也可以委托中介机构就合伙经营收入及成本支出出具会计咨询报告，合伙经营的利润完全是可以查清的，一审法院不能以上诉人未提交证据计算利润为由驳回诉讼请求。三、被上诉人于2019年1月擅自中止合作明显违反《合作协议》第5条之约定，应支付违约金以补偿上诉人的损失。一审判决认定政府拆迁是导致被上诉人停止经营的原因，不能认定被上诉人违约，明显与事实不符。四、程现用应对星火公司债务承担连带责任。星火公司未按照相关财务规范严格使用公司账户开展经营活动，而是使用程现用的个人账户开展业务。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”星火公司的财产与股东程现用财产发生混同，不论程现用是否为职务行为，其均应对星火公司本案债务承担连带清偿责任。一审判决认为上诉人对上述主张未提交证据，所以不予认定，但上诉人根本无法自行取得程现用的银行账户流水，该证据只能通过法院调取，但法院没有调查取证。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。被上诉人星火公司、程现用答辩称,上诉人的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望维持原判。第一，上诉人说对账目不知情完全不符合事实，因为管理人员会在每个星期将账目的原始单据交给上诉人，亏钱赚钱上诉人很清楚。管理人员将单据拍照发给被上诉人，被上诉人按拍照每天记账，每年都在亏损十几万，被上诉人有原始账。第二，因为政府拆迁，没有办法才停产，不构成违约。利通公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告应得合伙利润及利息；2、判令被告给付原告违约金100万元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月26日，原告工作人员宋忠良与被告程现用签定合作协议，约定“今由宋忠良与程现用菇厂合并制定生产协议如下：一、程现用厂生产菌包按1.6元/包价格至宋忠良处出菇；二、菇厂的利润五五分成，如亏损也是各负担一半；三、宋忠良处提供厂房基础设施，程现用处负责流水资金；四、账目一季度一结算；五、因这样合作程现用厂房改造巨大，故不能改变此种模式，暂定20年，如中途一方违约需赔偿对方壹佰万元；六、合作从2015年9月份开始；七、如原材料涨价很多，提供菌包再商量供货价格”。2017年2月17日被告程现用给原告出具一份协议，内容为“协议一、今年起从中良处菌包按1.45元包结算，如有盈利各分50%，如无盈利亏损由程现用自己负担。二、自今日起十年内如中良处厂房变现、减去程现用买房款及利息后，利息为当期银行存款利率，所长处部分宋中良分60%钱款。此据程现用2017.2.17日”。原、被告据此协议合作至2019年3月12日，原告处厂房政府于2018年9月28日下发拆迁文件。现原告根据以上协议，要求被告给付合伙利润，但原告无法提供真实和全部的账目。原告还认为被告违约，应当向其赔偿壹佰万元。被告认为，合作事项因所使用房产面临拆迁，且原告已申报拆迁并签字，被告不存在违约。原告主张被告程现用是被告星火科技公司的法定代表人，因公司的资金全部在股东程现用账户，该做法侵害了债权人的利益，程现用应该和公司承担连带付款责任。对以上事实，原告方没有证据提交。被告认为程现用签字系代表星火科技公司是职务行为，在本案中不应承担责任。一审法院认为，原、被告的合伙关系是双方的真实意思表示，应当认定为有效。被告程现用是被告星火科技公司的法定代表人，其行为的后果应当由被告星火科技公司承担。原告主张被告应当给付其合伙利润，但因其不能提供相应证据计算利润，故对此主张不予支持。原告称被告应当向其支付违约金，但政府拆迁是不能归责于任何一方的事件，不能认定被告违约，故对原告的此项主张亦不能支持。一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百八十条，《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：驳回原告宁津县利通汽车配件有限公司的诉讼请求。案件受理费18300元，减半收取9150元，保全费5000元，共计14150元，由原告宁津县利通汽车配件有限公司承担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，上诉人利通公司与被上诉人星火公司、程现用争议的焦点为：一、星火公司中止生产是否构成违约，是否应支付利通公司违约金100万元。二、星火公司是否应给付利通公司合伙利润及利息。本院认为，针对第一个焦点问题，政府拆迁为属不能避免和不能克服的不可抗力事件，政府通知的拆迁时间为2019年7月份，虽然星火公司在2019年3月份停产，但因合伙生产具有周期性，其停产的目的是避免合伙经营的损失，具有合理性，因此星火公司单方停产的行为不构成违约。针对第二个焦点问题，上诉人利通公司在二审期间提出账目审计及分配利润的诉讼主张，鉴于上诉人利通公司没有提出具体的利润分配数额，且双方对账目的真实性存在争议，在未查清合伙财务账目、合伙没有结算的情况下，上诉人的请求不予支持。上诉人利通公司可待完善证据，合伙清算后另行主张。综上所述，宁津县利通汽车配件有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由宁津县利通汽车配件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李文铎审判员  孔祥波审判员  魏 涛二〇一九年三月四日法官助理刘洋书记员李哲