广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终20792号上诉人（原审原告）：深圳市龙岗区南湾街道康桥花园第三届业主委员会，住所地：负责人：黄乐珊，主任。委托诉讼代理人：刘芳，广东钦达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李轶夫，广东钦达律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：深圳市永隆行汽车服务有限公司布吉车业服务广场，住所地：负责人：朱鹤群。委托诉讼代理人：林阳涛，广东联建律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婷婷，广东联建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：单国庆，男，汉族，1961年3月21日生，住所地：上诉人深圳市龙岗区南湾街道康桥花园第三届业主委员会（以下简称“康桥花园业委会”）因与上诉人深圳市永隆行汽车服务有限公司布吉车业服务广场（以下简称“永隆行布吉广场”）、被上诉人单国庆建筑物区分所有权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初14108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。康桥花园业委会上诉请求：一、撤销（2016）粤0307民初14108号民事判决的第三项，并依法改判：二、确认康桥花园中心广场60个停车位归全体业主所有，并判令永隆行布吉广场、单国庆停止侵占将停车位归还全体业主；三、本案一、二审诉讼费由永隆行布吉广场、单国庆承担。事实和理由：一、单国庆不是涉案售楼处的所有权人，一审判决中关于单国庆是涉案售楼处的所有权人的叙述是错误的。根据规划图纸可见，涉案售楼处被规划为小区的会所，属于小区的公共配套设施，即该建筑在小区楼盘销售完成后应作为小区会所使用。小区开发商深圳市中城银浦房地产开发有限责任公司与单国庆存在经济纠纷（该纠纷有极大可能是不存在的，是开发商为了侵占小区会所、改变会所使用功能设计的虚假案件），在（2007）深龙法执字第8653号案件中，小区会所被作为开发商的资产拍卖，单国庆取得了拍卖结果裁定书，但该裁定书本身是不具有物权效力。康桥花园业委会经调查了解到，单国庆曾持裁定书到房地产登记部门办理产权证，但没有获得批准。一审法院也已经认定售楼处“尚未进行不动严登记”，根据物权法的相关规定，单国庆不是售楼处房产的所有权人。单国庆只是售楼处房产的实际使用人，而且极有可能只是代他人出面的使用人。二、一审判决驳回了康桥花园业委会要求确认中心广场60个停车位归全体业主所有并要求将车位归还全体业主的诉讼请求。《中华人民共和国物权法》第七十四条第三款规定：“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”永隆行布吉广场、单国庆在未经全体业主同意情况下，私自利用小区中心厂场的公共面积建设了60个停车位，并用于商业经营，这60个停车位符合上述法律规定中关于其他场地用于停放汽车的车位的性质，应认定这些车位存在并认定这些车位属于全体业主共有，康桥花园业委会请求永隆行布吉广场、单国庆停止侵权，将停车位返还全体业主，有事实及法律依据，依法应获得支持。永隆行布吉广场辩称，一、根据我国《物权法》第二十八条规定，人民法院的法律文书导致物权设立变更转让的，物权自法律文书生效时发生法律效力。单国庆是向龙岗法院拍卖取得的涉案房地产物权，法院裁定文书早已生效。对方主张单国庆不是涉案售楼处的所有权人，没有法律依据。二、对方要求确认60个车位归其所有，没有事实根据。1、永隆行布吉广场、单国庆并未实施建设所谓车位的行为，所谓建设车位的行为实际是深惠路综合整治办公室，对原中心广场破旧不堪的地面重新铺设的政府行为；2、相应的车位也并没有规划批准为停车位。永隆行布吉广场上诉请求：1、撤销深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初14108号民事判决；2、将案件发回重审，或者改判驳回康桥花园业委会的诉讼请求。事实和理由：一、康桥花园业委会不具备诉讼主体资格，一审法院应当驳回起诉。2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第一百零二条第二款明确规定“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”可见新施行的法律并未将业主委员会规定为民事主体。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，并进行了列举。业主委员会不具有财产，不符合该司法解释规定的其他组织的必要条件，故不具备诉讼主体资格，一审法院未驳回其起诉而作出错误判决应当撤销。二、一审原告原为深圳市龙岗区南湾街道康桥花园第二届业主委员会，后由深圳市龙岗区南湾街道康桥花园第三届业主委员会继受，但一审法院未对原告主体变更事宜作出任何裁定，直接变更原告，程序严重违法，判决应当撤销并发回重审。三、涉案物业系永隆行布吉广场向单国庆承租后交由永隆行布吉广场使用的，相应的被告应当是永隆行公司和单国庆。一审认定该事实，但未将永隆行公司列为被告，遗漏当事人而程序严重违法，一审判决应当撤销并发回重审。四、一审判决认定广场用地属于中城康桥花园所在宗地范围内，属于小区业主共同共有，没有任何事实依据，判决应当撤销。五、一审判决拆除雨棚，事实认定不清、适用法律错误、程序不当。1、售楼处外墙外立面以外的雨棚是2010一年大运会前“深惠路沿线综合整治领导小组办公室”实施深惠路沿线景观整治工程所建设，建设单位为政府部门，该建设行为属于政府行为，并非一审被告实施的侵权行为，应当认定为经过审批，一审判决认定未经有权机关审批事买不清、适用法律错误，判决拆除没有依据。2、法院在民事诉讼中的司法权有一定的界限，对于政府行为，并不由民事诉讼司法权直接规制，政府行为合法与否应当由当事人通过行政处理、行政复议、行政诉讼等途径解决。如果直接在民事诉讼中认定该行为侵权或违法，则会出现司法权与行政权冲突的情况，依一审判决所确定的规则，结论是全市的大运会景观整治工程都将面临被认定违法、侵权的问题，而且该工程的建设使用的是深圳市财政资金，一审判决拆除，除产生财政资金严重受损的后果外，事实要求单国庆去拆除政府所建设的工程，这必然导致单国庆对行政机关违法，判决显然是荒谬的。3、侵权的要素之一是实施了侵权行为，康桥花园业委会并无证据证明是一审被告实施的加建行为，一审判决认定单国庆侵权没有事买依据。4、售楼处外观改造行为是否侵权涉及行为是否有效问题，而行为的效力问题应法院依职权主动查明，一审法院未向相关行政机关查明该改造行为实施的相关情况，程序违法，导致事实认定错误。六、据了解，单国庆在参加一审法院拍卖竞得售楼处时，雨棚已经存在，后续“深惠路沿线综合整治领导小组办公室”实施深惠路沿线景观整治工程对其进行了改造，在深圳市处理历史遗留违法建筑过程中，单国庆根据主管机关的要求其业主于2009年2月26日向主管机关进行了申报，并取得了相关回执（《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》），目前正由主管机关处理当中，极有可能获得批准保留。根据广东省高级法院、深圳市中级法院的审判指导意见，如涉及违建，应当先驳回起诉，待行政机关认定是否应当拆除，或者是否可以补办手续后再处理，因此对于售楼处外观改造的诉讼请求应当先驳回起诉，一审适用法律错误，程序不当。七、康桥花园业委会主张恢复售楼处原样，但其未能证明售楼处的原始样貌，以及售楼处改造之前的样貌，拆除、恢复至何种样貌实际上无法认定，依相关另一案件二审判决（2018）粤03民终6282号确定的规则，康桥花园业委会应承担举证不能的后果，其诉讼请求不应支持，一审判决适用法律错误。康桥花园业委会辩称：一、永隆行布吉广场主张康桥花园业委会不具有诉讼主体资格，理由不能成立，因为业主委员会具有诉讼主体资格是常识性、普遍性的认知，康桥花园业委会是具有诉讼主体资格的。关于对方提出变更要作出裁定，程序违法，要求撤销原判决的理由不能成立，因为业主委员会是业主大会的执行机构，整个业委会变更实际上是主体权利没有变更，只不过是相当于名称的变更。二、关于永隆行布吉广场追加为本案被告理由不能成立，因为本案永隆行布吉广场、单国庆是实际占用并且使用了相关侵权的场所。另，关于对方所讲的拆除与同等事实认定不清以及答辩中提出的理由，康桥花园业委会认为没有提供任何证据证明涉案的雨棚和相关的停车位是经过政府批准建设的，所谓的外观改善仅仅是相当于建筑物外墙或者绿化的改善，但是相关的设施是建设在小区业主共同所有的土地上的事实是清楚的，因此，一审判决关于拆除相关的违法建筑的判决是正确的，并且应该予以维持。其它答辩意见与上诉状意见一致。单国庆未发表辩述意见。康桥花园业委会向一审法院起诉请求：1、拆除相关设施（售楼处首层门前加建部分、停车棚、洗车间、供电配电设备），恢复原样，停止侵占康桥花园中心广场的公共部位。2、确认康桥花园中心广场60个停车位归全体业主所有，永隆行布吉广场、单国庆停止侵占，将停车位返还全体业主。3、永隆行布吉广场、单国庆承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：涉案位于中城××花园××南边与中心广场××间××楼××系深圳市中城银浦房地产开发有限责任公司建设，尚未进行不动产权登记。因与深圳市中城银浦房地产开发有限责任公司民事纠纷，单国庆通过拍卖竞得了该售楼处。一审法院于2009年1月19日所做的（2007）深龙法执字第8653号民事裁定书对该售楼处的描述为：该售楼处为上下两层，总建筑面积约1350平方米。2011年11月10日，单国庆与被告永隆行公司签订了一份《深圳市房地产租赁合同书》，约定单国庆将涉案售楼处第一层商铺（约600平方米）出租给永隆行公司做汽车维修美容使用。该售楼处面前空地原为中心广场，后未经规划审批划定为停车位。该广场用地位于中城康桥花园所在宗地范围内。康桥花园业委会认为该广场用地属小区全体业主共同共有，经与单国庆协商未果，遂诉诸一审法院并提出了上述诉讼请求。诉讼中，因原深圳市龙岗区南湾街道康桥花园第二届业主委员会任期届满，康桥花园业委会的诉讼权利义务依法由现深圳市龙岗区南湾街道康桥花园第三届业主委员会继受。另经双方现场录像摄影指认，售楼处面前广场用地未设置围挡封闭，可自由出入。空地上永隆行公司布吉广场原修建的停车棚已拆除，现仍建有永隆行公司布吉广场搭建的洗车间及专供售楼处用电的配电柜。该配电柜系单国庆于2014年8月以线路老化、容量不足为由提出建设申报，社区工作证、经科办、查违办、深圳市龙岗区南湾街道办事处依次审批同意其申报，并指令供电部门按照相关标准和要求予以审批建设的，建设费用已由单国庆承担支出。涉案售楼处与广场用地相接壤的部分在售楼处外墙外立面以外修建有钢结构玻璃雨棚等附属设施。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条之规定，建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。涉案售楼处相接壤广场用地，位于中城康桥花园小区所在宗地范围内，原规划设计用途为中心广场，系上述规定中的其他公共场所，依法应属于中城康桥花园小区业主共同共有。永隆行公司布吉广场承认其在该广场用地上设置了洗车间，构成侵权，依法应当承担拆除责任。涉案售楼处外墙外立面与广场用地接壤处增设有钢结构玻璃雨棚等附属设施，该附属设施未经有权机关审批建设，占用了广场用地范围，康桥花园业委会请求拆除该附属设施，符合法律规定，一审法院予以准许。单国庆作为涉案售楼处的所有权人，依法应当承担该拆除责任。该附属设施并非永隆行公司布吉广场增设，康桥花园业委会请求永隆行公司布吉广场承担该拆除责任，没有事实依据，一审法院不予支持。涉案售楼处亦是涉案小区区划内的建筑物，单国庆作为该售楼处的业主有权获得小区供电设施的用电供应。涉案配电柜系因线路老化、容量不足由单国庆依照申报程序获准建设的，应当认为属于小区供电设施的组成部分，康桥花园业委会如需更改小区供电设施布置，可依循供电设施布置变更审批程序处理。该配电柜建设费用为单国庆承担支出，因调整供电设施布置对该配电柜建设费用承担问题的影响，双方可另循法律途径解决。康桥花园业委会以配电柜侵占上述场地用地为由诉请永隆行布吉广场、单国庆拆除该配电柜，没有法律依据，一审法院不予支持。涉案广场用地为中城康桥花园小区业主共同共有，该小区业主对于涉案广场用地享有共有和共同管理的权利。涉案广场用地并未设置围挡封闭，小区业主可依法迳行行使共同管理权利，并不涉及地块的返还问题。该场地所划定停车位，未经规划审批，依法不得成为确权的标的物，康桥花园业委会请求确认该场地上的60个停车位归其所有，没有法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、单国庆于本判决生效之日起三十日内将涉案售楼处外墙外立面与涉案广场用地接壤处设置的钢结构玻璃雨棚等附属设施拆除。二、永隆行公司布吉广场于本判决生效之日起三十日内将设置在涉案广场用地上的洗车间拆除。三、驳回康桥花园业委会的其他诉讼请求。当事人如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元（康桥花园业委会已预交），由单国庆、永隆行公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。另查，二审期间，本院根据上诉人永隆行布吉广场申请，致函深圳市规划和国土资源委员会及深圳市龙岗区南湾街道办事处，查询康桥花园A1栋南边与中心广场之间的售楼处外墙外立面增设的钢结构玻璃雨棚等附属设施为哪一主体修建、何时修建以及是否取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的情况。深圳市规划和国土资源委员会向本院复函称，康桥花园A1栋南边与中心广场之间的售楼处（即中城康桥花园会所）由深圳市中城银浦房地产开发有限责任公司与深圳市东城康桥房地产开发有限公司联合申请报建，所报会所一栋三层，建筑面积2982.58平方米，于2006年2月21日取得xxx号《深圳市建设工程规划许可证》。2007年1月，深圳市东城康桥房地产开发有限公司申请康桥花园会所施工图修改备案，申请在一层平面EˉF轴交1ˉ7轴处增加外廊，外廊顶部透空；加设钢结构坡屋顶等，于2007年1月29日取得深规土设备xxxx号《施工图修改备案证明书》。2008年2月，深圳市中城银浦房地产开发有限责任公司和深圳市东城康桥房地产开发有限公司申请核准康桥花园会所工程规划验收，根据深龙房测（竣）xxx《深圳市房屋建筑面积测绘报告》，规定建筑面积为3349.77平方米。于2008年3月3日取得深规建验xxxx号《建设工程规划验收合格证》。深圳市龙岗区南湾街道办事处向本院复函称，该街道对涉案钢结构玻璃雨棚等附属设施进行实地调查，调查过程中，宁华伟（现中城康桥花园A1栋南边与中心广场之间的售楼处承租人，受单国庆委托接受调查询问）反映，上述附属设施在拍卖成交前已经存在，同时提供了康桥花园A1栋南边与中心广场之间售楼处的《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑申报收件回执》，证明该售楼处申报过历史遗留违法建筑登记。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院根据各方上诉请求对二审争议焦点逐一分析如下：一、关于康桥花园业委会的诉讼主体地位问题。本院认为，康桥花园业委会就本案建筑物区分所有权纠纷提起诉讼系经过康桥花园业主大会授权，符合法律规定，具有诉讼主体地位。诉讼期间，原深圳市龙岗区南湾街道康桥花园第二届业主委员会任期届满，一审法院通知深圳市龙岗区南湾街道康桥花园第三届业主委员会作为当事人承担诉讼，该程序未违反法律规定，原深圳市龙岗区南湾街道康桥花园第二届业主委员会已经进行的诉讼行为对承担诉讼的当事人有效。二、关于康桥花园AI栋南面与中心广场之间售楼处首层门前加建的钢结构玻璃雨棚是否应当拆除。经物业所在规划国土管理部门查询，上述雨棚等附属建筑物修建于2007年至2008年期间，其建设取得了施工图备案证明，并于2008年3月与康桥花园售楼处一并规划验收合格。结合深圳市龙岗区南湾街道办事处复函内容，单国庆通过拍卖竞得售楼处房产时，该附属建筑物已经存在。由于售楼处与加建的雨棚等附属建筑物相互附和，并作为历史遗留违法建筑进行申报，政府部门对建筑物是否合法尚未作出最终认定。一审认为加建的雨棚等附属建筑物未经有权机关审批建设并判决予以拆除，该事实认定及判决结果有误，本院予以纠正。三、关于康桥花园业委会请求确认康桥花园中心广场60个停车位归属及排除妨害的主张。中心广场位于康桥花园所在宗地范围内，未经规划审批划定为停车位。依据《中华人民共和国物权法》第七十四条第三款，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。另依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位。据此，康桥花园中心广场内未经规划审批划定的停车位依法应属于康桥花园全体业主共有，业主可对上述划定为停车位的广场用地进行共同管理使用。由于上述停车位未经规划审批划定，康桥花园业委会关于确认车位权属的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院对此不予支持，并无不当。根据一审现场录像摄影指认，中心广场用地并未设置围挡封闭，康桥花园业委会主张永隆行布吉广场、单国庆存在侵权，缺乏事实依据，本院不予支持。此外，单国庆通过拍卖竞得售楼处房产，该房产尚未办理房地产证，且已作为历史遗留违法建筑进行申报，单国庆是否能够登记为房产的所有权人，应由行政管理机关予以确认。康桥花园业委会另主张售楼处应当作为小区会所使用，康桥花园业委会在本案一审期间未提起该项诉讼请求，故本案中不予处理，康桥花园业委会针对该主张可另循法律途径解决。综上所述，康桥花园业委会的上诉请求不能成立；永隆行布吉广场的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分有误，本院相应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初14108号民事判决第二项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初14108号民事判决第一项、第三项；三、驳回深圳市龙岗区南湾街道康桥花园第三届业主委员会的其他诉讼请求。二审案件受理费200元，由上诉人深圳市龙岗区南湾街道康桥花园第三届业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  思  罕审判员 邓    媛二〇一九年三月二十九日书记员 罗愉婷(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。