浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终1223号 上诉人（原审被告）：卢苇，男，1966年10月11日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：王健，浙江博翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈庆峰，浙江博翔（缙云）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢永传，男，1968年2月23日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：詹前进，浙江商祺律师事务所律师。 上诉人卢苇因与被上诉人卢永传股权转让纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2018）浙1122民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢苇及其委托诉讼代理人王健、陈庆峰，被上诉人卢永传的委托诉讼代理人詹前进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢苇上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实不清，适用法律错误。1.公司股改过程中，上海久零惠名电子商务股份有限公司（以下简称上海久零惠名公司）为了便利小股东设置了固定的持股方式，该持股方式属于公司意思自治表现，符合法律规定。根据一审法院两个证人的证言和双方微信聊天记录，均可以证实被上诉人对其名下宁夏久零网络科技有限公司（以下简称宁夏久零公司）股权全部转让给上海久零惠名公司知情。上海久零惠名公司以被上诉人名义出资新余久叁投资管理中心（以下简称新余久叁中心）24.3万元的行为，系上诉人履行股权转让义务的表现。从资金的流转过程来看，也能证明上海久零惠名公司的出资行为属于公司股东默认的出资方式。2.由于2016年宁夏久零公司效益较好，故被上诉人以290万元购置该公司2%的股权。根据《股权转让协议》，被上诉人在宁夏久零公司改制后持有新余久叁中心10.13%股权，该股权系卢苇委托上海久零惠名公司员工鲁彬彬打款24.3万元给卢永传所得，从双方2017年5月4日微信聊天可知该方式得到了卢永传的认可，以及卢永传也以股东身份在上海久零惠名公司参与日常经营。2017年12月31日，上诉人曾帮助被上诉人进行股东实名登记，但因上海久零惠名公司经营出现亏损，公司估值下降，被上诉人拒绝完成股东实名登记，故应由被上诉人承担案涉股权转让协议不能履行的责任。综上，一审事实认定错误。二、一审法院未组织双方对微信记录进行质证，导致该证据未得到认定属于程序错误。一审法院未对该庭后提供的证据开庭质证，仅以书面方式予以质证，导致该证据因真实性无法核实未能认定违反了法律规定。上诉人提交的微信纪录属于电子数据，根据其内容可以证明被上诉人2%的股权已体现在上海久零惠名公司中，且被上诉人已实际履行了股东权利，该证据符合三性原则，二审法院应当予以认定。三、本案被上诉人行为存在严重违反诚信信用原则。一审庭审中，被上诉人对于新余久叁中心出资情况的陈述存在反复，编造对其有利的说辞，同时否认协议的真实性，并利用股改过程中的漏洞启动不诚信诉讼。综上，请求二审法院查明本案事实后，依法支持上诉人的上诉请求。 卢永传答辩称：上诉人上诉没有事实和法律依据。上诉人和答辩人签订《股权转让协议》后，宁夏久零公司从未告知答辩人行使任何股东的权利。在此期间，上海久零惠名公司在处理内部重大事务如对案外人股权受让成立上海萌响科技有限公司（以下简称上海萌响公司）等均未通知被上诉人，从工商目录里面也未查询到被上诉人享有公司股权的信息。上诉人认为被上诉人持有新余久叁公司股份应当视为间接持有上海久零惠名公司的股份，该说法与事实完全不符。答辩人已多次找上诉人退款，微信记录中也多次要求退款。上诉人提供虚假证据，新余久叁公司没有成立时不可能存有公章，答辩人怀疑上诉人存在伪造证据的嫌疑。综上，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 卢永传向一审法院起诉请求：一、解除原、被告于2016年4月19日签订的股权转让协议；二、卢苇返还股权转让费2900000元，并赔偿自打款次日2016年4月20日至返还日止就2900000元按照6%年利率计算的利息损失，截至2018年3月19日为343232元。庭审中，卢永传增加诉讼请求，要求解除双方于2017年2月18日签订的协议。 一审法院认定事实：2015年4月9日，宁夏久零公司（有限责任公司、自然人投资或控股）成立，注册资本10000000元，被告卢苇持有17.6%股份。2015年12月15日，宁夏久零公司变更为14800000元，卢苇持有股份变更为16.19%，陈丽琴持股8.0%，蔡某持股12.51%，周某持股53.36%，徐恭剑持股9.94%。2016年4月19日，卢苇与原告卢永传签订股权转让协议，约定：卢苇同意将持有的宁夏久零公司17.6%原始股份转让2%给卢永传，转让价格为2900000元（其中900000元直接打给卢苇，2000000元打给周某），等公司股份改制时再予以卢永传实名登记；公司增资扩股时，双方均按股份比例稀释。2016年5月5日，新余久叁中心（有限合伙企业）成立，注册资本2400000元，卢永传持股10.125%。2016年8月3日，宁夏久零公司注册资本从14800000元变更为15578947元，卢苇持有股份变更为15.38%。2016年11月9日，上海久零惠名公司（非上市、自然人投资或控股）成立，卢苇持股10.38%，担任董事职务，新余久叁中心持股16%，卢永传未持股。2016年12月1日，宁夏久零公司形成股东会决议，全体股东将100%股份转让给上海久零惠名公司。2016年12月16日，卢苇将所持宁夏久零公司15.382%股权转让给上海久零惠名公司。2016年12月30日，宁夏久零公司变更投资人为上海久零惠名公司，持股100%，企业类型变更为一人有限责任公司（法人独资）。2017年1月13日，上海久零惠名公司通过员工鲁彬彬个人账户打款243000元至卢永传账户用于出资新余久叁中心。同日，卢永传账户转账243000元至新余久叁中心账户。同日，新余久叁中心出具出资证明书，载明：股东卢永传出资243000元。同日，上海久零惠名公司出具出资证明书，载明股东新余久叁中心出资2400000元。2017年2月18日，卢苇、卢永传签订协议，约定：卢苇于2016年转让2%股份给卢永传，因公司改制成股份有限公司以及公司经营过程中稀释了部分股份，使卢永传股份减少，现协商卢苇自愿无偿转让给卢永传83000股给卢永传，此事就此了结，以后不管公司经营如何和双方均已无关，在没有办理转让股份手续前，83000股先由卢苇代持。见证人蔡某、周某在协议上签字。2017年4月17日，上海久零惠名公司将宁夏久零公司100%股权转让给杭州零购投资管理有限公司（以下简称零购公司），同时变更工商登记信息。现上海久零惠名公司工商登记的股东名册中没有卢永传。 一审法院认为，股权转让协议、协议系原、被告真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，对原、被告发生法律效力。原告卢永传主张协议已作废的观点，依据不足，不予采纳。一、关于股权转让内容变更的问题。（一）关于股权转让目标公司变更的问题。股权转让协议中确定卢永传股份实名待“股份制改造”时完成。新余久叁中心在股份转让协议签订后半个月成立，原告卢永传即为发起股东。上海久零惠名公司成立不到两个月宁夏久零公司股东会就形成全部转让股份的股东会决议，并于半个月后通过上海久零惠名公司将新余久零中心、新余久贰中心、新余久叁中心发起股东的资金注资到位。2017年2月18日协议载明“公司改制成股份有限公司”。根据上述事实，结合原、被告当庭陈述，该院认为，原、被告就股权转让目标公司从宁夏久零公司变更为上海久零惠名公司形成合意。（二）关于持股比例变更的问题。根据股权转让协议约定，卢永传在协议签订后至股权改造完成前，是卢苇在宁夏久零公司持有原始股份17.6%中2%股权的隐名股东。宁夏久零公司在2015年12月15日、2016年8月3日两次增资扩股，卢永传的股份与卢苇股份同比例稀释为15.38%÷17.6%×2%＝1.75%。卢苇提出上海久零惠名公司股东股份稀释的事实没有充分证据印证，不予认定。（三）关于补偿83000股的问题。原、被告在庭审中确定协议中83000股指的是卢苇在上海久零惠名公司持有股份无偿转让给卢永传。（四）关于间接持股的问题。新余久叁中心系有限合伙企业。上海久零惠名公司系股份有限公司。两个独立法人自负盈亏。新余久叁中心仅在持股范围内对上海久零惠名公司承担责任。卢永传持有新余久叁中心10.13%股份，不能视作间接持股上海久零惠名有限公司，卢苇以此作为履约抗辩，不予采纳。卢苇是上海久零惠名公司的股东、监事，上海久零惠名公司以卢永传名义出资给新余久叁中心243000元的行为，不能视作卢苇履行股权转让约定的行为，对卢苇提出认缴243000元视作双方认可间接持股代替直接持股上海久零惠名公司的观点，不予采纳。二、关于股权转让协议、协议解除的问题。卢永传按照约定履行2900000元股权转让款。至2017年1月13日上海久零惠名公司、新余久零中心、新余久贰中心、新余久叁中心全部完成注资，股权转让协议中约定的“公司股份制改造”视作完成。公司法第一百四十一条第一款规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。上海久零惠名公司成立满一年次日即2017年12月31日，卢苇应当按照变更后的股权转让约定，协助卢永传将上海久零惠名公司其自持股份中1.75%+83000股的股权变更登记到卢永传名下。现上海久零惠名公司工商登记的股东名册中没有卢永传。卢苇以卢永传持有新余久叁中心股份间接持股上海久零惠名股份为由，在履行期限届满即“公司股份制改造完成”之前，以自己的行为表明不履行协助卢永传股权实名登记的义务，属根本违约，卢永传享有法定解除权，对卢永传要求解除股权转让协议、协议的请求予以支持。合同解除后，卢苇应当返还卢永传股权转让款2900000元，并赔偿卢永传因其违约产生的利息损失，该损失自卢苇违约之日即2017年12月31日至款付清日止就欠付款项按中国人民银行同期同类贷款利率计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第九十七条以及《中华人民共和国公司法》第一百四十一条第一款之规定，判决：一、解除原、被告于2016年4月19日签订的股权转让协议；二、解除原、被告于2017年2月18日签订的协议；三、被告卢苇自判决生效日返还原告卢永传股权转让款2900000元，并自2017年12月31日至款付清日止就欠付款项按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息损失；四、驳回原告卢永传的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32746元，减半收取16373元，由原告卢永传负担1043元，被告卢苇负担15330元。 二审中，被上诉人卢永传未提交新证据。上诉人卢苇提供证据如下：一、《关于成立上海久零惠名公司（筹）筹委会决议》一份，待证上海久零惠名公司成立开始明确了由小股东设立三家合伙企业作为持股平台公司；二、《关于上海久零惠名电子商务股份有限公司（筹）股份认购权转让协议》一份，待证上海久零惠名公司股东陈荣受让股权作价超过1.5亿元；三、《股权转让协议》一份，待证2017年4月上海久零惠名公司已将持有的宁夏久零公司100%股权转让给其他公司；四、《情况说明》《关于上海久零惠名电子商务股份有限公司设立上海萌响科技有限公司独立发展的备忘录》《营业执照》各一份，待证2017年5月上海久零惠名公司拟通过再次股权重组，引入战略合作组，此前公司已转让其持有的宁夏久零公司100%股权，即剥离该资产；五、卢苇与卢永传2017年5月4日至11月23日的微信记录，待证卢永传对上海久零公司作为母公司及控制宁夏久零公司的持股平台是持续认可并知晓相关信息，对之前宁夏久零公司已剥离的事实明知并认可，直至2017年11月均未提出股东显名的要求。卢永传质证认为：证据一，真实性有异议，新余久叁中心2016年5月5日成立，但该协议签订时间为2016年4月20日，根据该协议内容是成立新余久叁中心，当时不可能出现正规公章。同时内容中指定人员进行筹备工作，指定人员能否代表新余久叁中心全体股东没有相关证据，也没有依法告知卢永传。证据二，对真实性有异议，合同签订时新余久叁中心尚未成立，没有公司公章。即使是真实的，显示的是上海久零惠名公司对外转让股权，与卢永传没有关系，上海久零惠名公司成立时间2016年12月30日，无法认筹。证据三，对证据真实性有异议，零购公司股东是卢苇的妻子，没有实际支付转让金。该协议签订时间不是2017年9月4日，股份制改造即使是真实也是发生在2016年4月19日股份转让后，卢永传作为隐名股东，应当被告知该内容。证据四，单位出具的证明单位经办人或代表人应当出庭接受当事人的质询，证明的内容与《公司法》和本案实际情况不符，也未告知卢永传，公司重大决定应由股东会决定。对备忘录形式要件有异议，没有载明日期，同时系单方制作表格，新余久叁中心此时未成立。股东大会决议没有签字和盖章，也没有通知股东的告知材料。证据五，真实性没有异议，与案涉290万元股权转让无关，该手机微信能证明卢永传提出多次到上海并要求卢苇退款。 本院经审核认为：证据一，根据上诉人一审提供的新余久叁中心合伙协议及其他材料，该证据载明签订时间在新余久叁中心成立及被上诉人指定徐恭剑作为合伙事务代表之前，现有证据不能证明被上诉人对该份协议内容已知，亦无其他证据佐证被上诉人对于持有新余久叁中心股份即系履行案涉协议系属明知。证据二，该协议签订时间在新余久叁中心及上海久零惠名公司成立之前，案外人受让的股权价格并不能直接推定案涉股权价值，故对前述两份证据，本院不予采信。证据三，该证据待证事实与一审认定中“2017年4月17日，上海久零惠名公司将宁夏久零公司100%股权转让给零购公司，同时变更工商登记信息”的事实可相互验证，故对该证据本院予以采信。证据四，该证据与本案审理事实的认定并无关联，故在本案中不作为有效证据认定。证据五，被上诉人对证据的真实性予以认可，就该证据的证明力问题，将在本院的理由阐析部分进行论述。 经审理，本院认定的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，案涉《股权转让协议》《协议》系双方当事人在协商处理案涉股权时的真实意思表示，合法有效。根据双方最初签订的《股权转让协议》内容显示，双方合意转让的标的物为宁夏久零公司2%的股权，并约定“等公司股份改制时再以乙方（卢永传）实名登记”。之后因包括上诉人在内的宁夏久零公司股东将全部股份转让给上海久零惠名公司，致使该转让协议约定的内容无法实现，现上诉人主张已履行了《股权转让协议》中约定的股权转让义务，其实现方式为被上诉人持有新余久叁中心10.13%的股份即间接持有上海久零惠名有限公司的股权，对此被上诉人并不认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，应由上诉人对其主张承担相应的举证责任，但截止至今上诉人提供的证据均不足以待证其主张，且在所有证据中并无明确证据指向案涉双方曾就以间接持有股份方式作为实现《股权转让协议》的合同目的达成过合意。同时根据双方后续签订的《协议》，就被上诉人受让83000股上海久零惠名公司的股份，在本案诉讼发生前上诉人亦未按照约定履行其转让义务，上诉人主张被上诉人拒绝进行股份变更登记亦无证据予以证明。结合现上海久零惠名公司工商登记的股东名册中并无上诉人的事实，一审认定被上诉人享有案涉股权转让协议及补充协议的法定解除权，并无不当，本院予以支持。另，上诉人主张一审程序违法，未将上诉人提交的微信记录重新开庭质证的问题。本院经审核认为该证据系上诉人在一审法院开庭后提交，被上诉人对该证据已发表质证意见，且在二审中上诉人将该证据加上双方之间的后续微信聊天记录，作为二审新证据一并向本院提交，本院已组织双方当事人进行质证并结合本案其他在卷材料综合分析认定，在该微信记录中双方并未就案涉股权的持有情况进行较为明确的商议，也未就83000股的变更时间进行明确约定，且从微信记录来看双方之间尚存在其他的联络方式，该微信记录并不能证明被上诉人从未通过其他方式向上诉人主张案涉股权进行工商变更或显名的要求，故该组证据亦不能证明上诉人的待证事实，一审裁判结果正确，本院予以维持。 综上所述，卢苇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30000元，由上诉人卢苇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 翁王婷 二〇一九年三月二十日 代书记员 陈 莉 -??12?-