辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0103民初19152号原告：山东天幕集团总公司，住所地曲阜市林道路1号。法定代表人：唐延俊，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李佳楠，辽宁睿格人资律师事务所律师。被告：沈阳商业城股份有限公司，住所地沈阳市沈河区中街路212号。法定代表人：陈哲元，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓轩，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：吴春伟，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。原告山东天幕集团总公司（以下简称“山东天幕”）与被告沈阳商业城股份有限公司（以下简称“商业城”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并作出（2015）沈河民二初字第519号民事判决书，原告不服提起上诉，沈阳市中级人民法院将该案发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东天幕的委托诉讼代理人李佳楠，被告商业城的委托诉讼代理人王晓轩、吴春伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东天幕向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付拖欠的工程款7715422.95元；2、判令被告给付从2010年11月20日起至实际给付工程款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、判令被告承担本案全部诉讼费用、保全费、鉴定费。事实及理由：原告分别施工被告发包的营业楼改建工程—加固工程（结构拆除及恢复）、营业楼一、二期外装饰工程。工程完工后，被告分别委托了北京东方华太工程咨询有限公司辽宁分公司及北京中瑞岳华工程造价咨询有限公司对上述三个工程项目进行跟踪审计并依据审计结果支付了进度款共计26995000元，余款拒不支付。原告诉至贵院，贵院委托辽宁光明工程造价咨询公司事务所有限公司作出了司法鉴定报告书，原告予以认可鉴定报告最终确定的总造价34710422.94元，被告至今尚未支付工程款7715422.95元。原告为维护其合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决，支持原告的诉讼请求。被告商业城辩称，对于原告最新的诉讼请求的计算方式我方认为存在最基本的问题为计算累加不准确问题，按原告说是鉴定报告确定的总造价，鉴定报告确定的造价是2700余万元，其余部分均是不确定价，另外两项相加与3471余万元不符合，2015年两个诉讼，原告分别为辽宁天幕与山东天幕，在发回重审时辽宁天幕已经撤回了其原来主张的，针对商业城一期外装合同137万余元的工程款要求，本案现在的诉讼请求是由原来山东天幕公司最早于2015年主张的239万余元的诉讼请求加上山东天幕公司在2017年变更的诉讼请求636万余元而组成的，不包含原辽宁天幕公司的关于一期外装的任何主张，因此本案中对此不应进行审理。一、原告的诉状所称工程总价款，与合同约定不符，与实际施工情况不符。（一）应按照备案合同约定的固定总价方式计价。作为本案纠纷法律基础的诉争合同应当是签订于2010年5月15日的《建设工程施工合同》，该合同经过招投标程序并备案，是合法有效的。该合同包含了涉案工程一期、二期装修工程，一期工程造价为5918240.88元；二期工程的造价为5284534.02元。该合同专用条款第13.1条明确约定：本合同价款采用固定总价方式确定。只有发包人设计变更才可以调整合同价款。而原告实际施工的范围与该合同约定内容基本一致，没有重大设计变更，且原合同约定的施工范围和报价中包含保温项目施工，但实际上保温项目原告没有施工，然而在项目减少的情况下原告主张的结算价格却超出一倍有余，明显不合理。需要注意的是，原告起诉时也只主张300余万元工程款，结果鉴定之后又按不确定项主张额外600余万元工程款，足以证明原告的诉讼请求没有实际依据。双方当事人另行于2012年签订的《二期外装合同》约定的二期施工范围与原合同一致，但对计价方式和总价款进行了变更，变更幅度达到了原合同约定二期工程款的一倍，属于实质性变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，因此，关于合同价款应按2010年签署的原合同约定的固定价格结算，对于因发包人确认的设计变更，应当根据签证进行价款调整。此外，退一步讲，即使认定双方签署于2012年的《二期外装合同》有效，二期合同第26条第11款也明确约定，只涉及二期部分才按此合同约定的可调价方式履行，足以说明，双方对于一期工程应按照原合同约定的固定总价履行并无异议。因此，一期合同应适用固定总价，不应当调整价格。本案鉴定机构却并未按照固定价格加设计变更的方式进行审价，其结论必然存在错误。根据中法裁定的意见，应当参照固定价格履行部分对鉴定结论进行调整。（二）关于中法裁定与鉴定报告中提及的不确定项。不确定项中的人工费、脚手架调整、垂直吊装费均是以所谓的会议纪要为计算依据，但该会议纪要既不是原件也并未经商业城盖章确认，因此，不能作为调价依据。不确定项中的石材保管费及二次倒运费根本没有任何证据证明。1、人工费调整问题。首先，应当确认人工费是否应该调整的问题。（1）人工费等调整所依据的会议纪要与函件既不是原件也并未经商业城盖章确认，因此，不能作为调价依据。（2）固定总价合同除非发生设计变更，否则人工费不得调整。退一步讲，即使法院认定二期外装合同不按照固定总价计价，对于一期外装部分也不能调整人工费。其次，人工费调整多少需要确认调整依据、理由和具体参照调整期间。（1）《建设工程工程量清单计价规范》9.2.1条款规定，基准日后因国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起工程造价增减变化的，发承包双方应按照省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款。9.2.2条规定，因承包人原因导致工期延误的，按本规范第9.2.1条规定的调整时间，在合同工程原定竣工日期后，及时调整调减的合同价款，而合同价款调增的维持原状。即：工期延误的，不得调增价款。本案中，一期与二期工程工期均有延误，合同约定的竣工日期之后不得调增人工费。（2）根据上述计价规范以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。辽宁省建设厅《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》从2011年10月1日起施行，在此之前的人工费按照定额规定执行。一期外装为固定总价合同，固定部分不应调整；一期加固施工时间发生在2011年10月1日以前，不适用《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》；二期外装施工时间适用《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》。鉴定机构计算的不确定项中的人工费调整数额并非按照辽宁省建设厅的规定计算，而是按照无签字盖章的所谓纪要和函件计算。即使按照辽宁省建设厅的规定调整人工费，也与原告主张的数额存在巨大差别。2、脚手架调整、垂直吊装费没有事实依据。当时脚手架是总包施工单位搭建和拆除的，原告施工是直接借用总包单位脚手架，并未安装和拆除脚手架。原告索要的石材垂直吊装费是机械费用，而从施工现场当时的照片上可以看出，石材吊装是使用升降机完成，升降机也是总包单位的。原告根本没有发生脚手架调整和吊装费用，因此也不存在此项签证。3、石材保管费及二次倒运费，没有依据。根据合同条款，现场安全监管由原告负责。二次搬运费是指因施工场地道路问题等情况而发生的材料、半成品等一次运输不能到达施工地点，必须在场外仓库存储并进行二次或者多次搬运所发生的费用，该项费用需要签证确认。实际上现场不存在二次倒运的实际需要，也没有签证，因此，鉴定机构没有计入此项费用。4、甲供钢材款扣减问题。司法鉴定报告复议报告部分记载：甲供材按双方明细扣减。但是，报告的费用汇总表（一期部分）只列明了“去掉甲供镀锌钢材费”项目，但数额扣减为零；报告的费用汇总表（二期部分）根本没有进行任何甲供材扣减。而从原告原审中提交的证据4看，原告在报价汇总表第6.1-6.3项已经列明了一期外装工程的甲供材，其中钢材款3570421.92元，本应在鉴定报告中进行扣减，但鉴定机构并未扣减。需要说明的是，该部分钢材款3570421.92元是由答辩人于2010年9月实际支付给供货单位，一笔117万元，支付给沈阳鑫中旺物资经销处，另一笔2400421.92元，支付给沈阳鑫榕函经贸有限公司，均有转账凭证和发票证明。5、其他签证问题。合同26条第9款，其他工程材料需要采购的，必须有甲方和监理方共同确认后方可采购。二、关于诉请商业城承担所谓逾期利息的请求，没有事实及法律根据，原告最新的起诉状利息为2010年11月2日，而原告又说主张的工程款是三个合同的总计，而这三个合同履行的期间仅有数额最小的一个一期加固合同，鉴定造价仅有200万元是在2010年11月完工的，而其他两份合同一期合同验收时间为2011年，二期合同验收时间为2013年，无论如何计算起算时间作为诉讼请求均为错误的。（一）原告尚未提交全部竣工结算材料。按照施工合同约定，商业城支付工程结算价款的条件也尚未成就。工程竣工结算迟迟不能正常进行的根本原因在于承包人至今未按合同约定向商业城递交完整的竣工工程档案资料及竣工结算资料。根据本案《建设工程施工合同》（二期外装）专用条款第17.1条约定：“如承包人不按期提供竣工资料，发包人有权拒付工程款，并不承担违约责任”；另根据本案《建设工程施工合同》（一期加固）专用条款16条约定：“工程移交结束并提出完整的工程档案资料后支付至工程总价款（经发包人及监理工程师确认）的95%”。（二）承包人未按约定提供足额发票。施工合同约定承包人提供完整、合法的发票是发包人支付工程价款的前提条件。第16.4条约定：“发包人按承包人所提供的发票支付工程款。承包人不提供发票，发包人有权拒付上述款项并不承担违约责任”。本案中，商业城已经付款2700万元左右，尚不包含代付的甲供材费用，而山东天幕仅提供了1600万元左右的工程款发票，在尚欠发票的情况下，答辩人不应承担付款和利息支付责任。（三）原告提交的审查表不能作为结算依据。1、原告提交的所谓审计单位的审计审查表，并没有商业城盖章确认，不得作为最终结算文件，不是施工合同约定结算依据和最终结算文件，不能作为定案根据。根据双方签订的《二期外装合同》专用条款第26条（8）款约定：“审价单位的审定额作为……参考依据，上述款项以发包人最终书面确认为准。未经发包人书面确认，审价单位及其工作人员就本工程所做的任何签字或其他认可行为对发包人和承包人不产生法律约束力”。本案中，商业城对审计单位作出的《审查表》计量依据及计价结果均存在重大异议，故未盖章确认。因此，该《审查表》不得作为结算依据，山东天幕据此主张工程价款缺乏依据。2、案涉《审查表》系审计单位违法出具且已经被建设主管部门责令通告改正，不得作为结算依据。根据《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条、第二十四条、第三十八条规定，本案中的审计单位作为分公司由于不具有工程造价企业资质、《审查表》未加盖企业及注册造价工程师执业印章、且《审查表》上签字人员在签字时尚不具备注册造价工程师资质，已经于2015年6月19日被沈阳市城乡建设委员会通告责令改正。综上所述，原告诉讼请求明显缺乏事实和法律依据，恳请依法驳回其全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人辽宁天幕装饰工程有限公司（以下简称“辽宁天幕”）于2010年3月30日注册成立，公司类型为有限公司（自然人独资）系原告山东天幕的子公司。2010年5月4日，原告山东天幕中标沈阳商业城股份有限公司营业楼改扩建工程项目的外墙装饰工程。中标内容外墙拆除、外墙装饰工程及施工，中标价11202774.90元，工期199天。2010年5月15日，被告商业城作为发包人，辽宁天幕作为承包人，签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：沈阳商业城股份有限公司营业楼改扩建工程-外墙装饰工程深化设计及施工，工程地点：沈阳市沈河区中街路212-214号，工程内容：1、外墙装饰设计包括：施工图设计（按外立面效果图进行二次深化设计）；2、外墙装饰装修施工包括：南北两侧欧式外立面、西侧西北角端欧式外立面采用石材幕墙；3、二期新建工程为南北东三侧欧式外立面，采用石材幕墙，建成后与改建部分连接；4、其他施工内容详见工程量清单及双方签字确认的施工变更工程量，承包范围：一期：一层钢结构制安（含土建基础）；南北两侧、西侧南北角外立面欧式石材幕墙[石材甲供]（墙面、石材线、石材柱、窗口、檐口部位）；一层中空玻璃橱窗、二层单玻幕墙窗；石材幕墙背部50mm发泡保温层、单玻幕墙窗背部50mm挤塑板保温层；一层中空玻璃金属地弹平开门。二期：东南北三侧、东侧南北角外立面欧式石材幕墙[石材甲供]（墙面、石材线、石材柱、窗口、檐口）；一层中空玻璃橱窗、二层单玻幕墙窗；石材幕墙背部50mm发泡保温层、单玻幕墙窗背部50mm挤塑板保温层；一层中空玻璃金属地弹平开门，开工日期：2010年5月15日，竣工日期：2010年9月30日，合同价款金额:11202774.9元，其中一期（含一期工程范围内拆除工程费用5918240.88元），二期（含二期工程范围内拆除工程费用5284534.02元），合同亦对双方的权利义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、支付等问题进行了约定，合同补充条款约定：中标通知书的中标单位为山东天幕集团总公司，山东天幕集团总公司授权山东天幕集团总公司辽宁子公司签订本合同，本合同的权利义务及其法律后果仍由山东天幕集团总公司承担。2010年5月28日，原告山东天幕向被告呈致《授权书》一份，载明：“辽宁天幕装饰工程有限公司系山东天幕集团总公司在辽宁地区的直属子公司。‘山东天幕集团总公司’授权‘辽宁天幕装饰工程有限公司’在辽宁地区以‘山东天幕集团总公司’资质进行工程洽商、合同签订、工程的售前、售中、售后服务等相关事宜。工程合同签订后由‘山东天幕集团总公司’派遣技术人员、工程管理人员进行施工管理，施工设计由‘山东天幕集团建筑装饰设计院’进行施工图的深化设计。工程款直接汇入‘辽宁天幕装饰工程有限公司’。由此产生的一切后果，均由‘山东天幕集团总公司’承担”。2010年6月8日，被告商业城作为发包人，原告山东天幕作为承包人，签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：沈阳商业城股份有限公司营业楼改扩建工程（一期）-结构加固工程，工程地点：沈阳市沈河区中街路212-214号，工程内容：1、一至六层结构柱、封边梁、框架梁、钢挑梁加固；2、一至六层混凝土梁、楼板、洞口、钢梁节点粘碳纤维布加固；3、一至六层楼板洞口加固（H型钢、槽钢）、H型钢楼板加固；4、一至六层钢悬挑梁制安；5、一至六层楼板开洞；6、二至五层钢梁与楼板混凝土找平；7、12-14轴与A-B轴间钢结构制安等。详细范围以经发包人设计图纸及工程量清单为准，承包范围：以经发包人确认的设计院施工图为准，部分施工材料如钢材、植筋胶、碳纤维布（含配套胶）发包人提供，开工日期：2010年6月8日，竣工日期：2010年10月18日，合同价款金额以实际工程量清单结算。合同亦对双方的权利义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、支付等问题进行了约定。2010年11月19日，原告山东天幕在一份《单位工程交工验收证明》上盖印确认，该验收证明载明工程名称：沈阳商业城改扩建工程（一期）加固工程，工程内容及范围：A轴与1-14轴外挑梁及部分结构梁、柱加固，楼板开洞加固；M轴与1-14轴外挑梁及部分结构梁加固；1轴与M-N轴部分挑梁加固，楼板开洞加固；13-14轴与A-C轴钢结构，验收意见：质量合格，监理单位沈阳中盛瑞科工程咨询有限公司于2010年11月20日在该验收证明上予以确认，被告于2011年6月14日在该验收证明上予以确认。2011年3月31日，原告山东天幕在一份《单位工程交工验收证明》上盖印确认，该验收证明载明开/竣工时间：2010年9月1日-2011年3月30日，工程内容及范围：干挂石材幕墙、大板块玻璃橱窗、铝合金氟碳喷涂地弹门，验收意见：质量合格，监理单位沈阳中盛瑞科工程咨询有限公司于2011年4月1日在该验收证明上予以确认，被告于2011年6月14日在该验收证明上予以确认。2012年4月，被告商业城作为发包人，原告山东天幕作为承包人，签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：沈阳商业城（二期）扩建工程-外墙装饰工程，工程地点：沈阳市沈河区中街路212-214号，工程内容：1、二期工程南北东外立面装饰；15-19轴与B轴，15、19轴A-B轴间（下沉广场）装饰部分；一二期连接部位。2、外墙装饰设计包括：施工图设计（按发包人提供的结构图纸及外立面效果图进行二次深化设计）。3、外墙装饰装修施工包括：东南北及下沉广场欧式外立面干挂欧式石材幕墙、玻璃橱窗、玻璃幕墙、金属地弹门等。承包范围：二期：东南北三侧、东侧南北角外立面欧式石材幕墙[石材甲供]（墙面、石材线、石材柱、窗口、檐口）；一层中空玻璃橱窗、二层单玻幕墙窗；一层夹胶玻璃金属地弹平开门。开工日期：2012年5月1日，竣工日期：2012年8月10日，合同价款金额暂定价1000万元。合同亦对双方的权利义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、支付等问题进行了约定，合同补充条款约定本工程由发包人指定的造价咨询单位作为审价单位，审价单位的审定额作为进度款、其他款项及结算款支付的参考依据，上述款项以发包人最终书面确认为准，未经发包人书面确认，审价单位及其工作人员就本工程所做的任何签字或其他认可行为对发包人和承包人不产生法律约束力，同时约定双方于2010年5月15日签订的建设工程施工合同中有关商业城二期扩建工程的所有内容以此合同为准。2012年10月26日，原告山东天幕在上述工程的《工程竣工验收证明》上盖印确认，该验收证明载明开竣工日期：2012年5月1日-2012年10月25日，工程内容及范围：干挂石材幕墙、大板块玻璃橱窗、铝合金氟碳喷涂地弹门，验收意见：合格，监理单位北京兴电国际工程管理有限公司辽宁分公司于2012年10月26日在该验收证明上予以确认，被告于2013年6月25日在该验收证明上予以确认。2013年6月26日原告向被告移交了案涉二期扩建—外装饰工程相关竣工归档资料。2014年6月，受被告委托，北京东方华太工程咨询有限公司辽宁分公司对原告山东天幕施工的沈阳商业城改扩建一期外装饰工程、商业城股份有限公司营业楼改建工程-加固工程（结构拆除及恢复）、商业城股份有限公司营业楼二期外装饰工程分别进行了结算审计，工程结算审计定案表载明：沈阳商业城改扩建一期外装饰工程的定案值为12763454.72元，其中扣施工用电费102627元，应付工程款12660827元。审核原则及程序载明“本工程按市场综合单价形式计算，材料价格参考同期造价信息网价格，人工费经多次论证后，考虑多种因素，依会议纪要按300元/平方米调整计算……”；商业城股份有限公司营业楼改建工程-加固工程（结构拆除及恢复）的定案值为3122969.89元，含应扣水电费60378.69元，扣甲供材34827.17元；商业城股份有限公司营业楼二期外装饰工程的定案值为16137892.26元，其中扣施工用电费84041元，应付工程款16053851元。2014年10月，被告称受其委托，北京中瑞岳华工程造价咨询有限公司辽宁分公司分别对上述工程进行了结算审计，结算审查定案表载明：沈阳商业城改扩建一期外装工程审定金额为12480848元（含应扣水电费102627元）；商业城股份有限公司营业楼改建工程-加固工程（结构拆除及恢复）审定金额为2927182元（含应扣水电费60379元，含应扣甲供材34827元）；沈阳商业城改扩建二期外装饰工程审定金额为15646727元（含应扣水电费84041元）。但被告未在上述定案表上盖章确认，且提出结算审查存在问题，故不予认可。后被告自行委托深圳市建恒源工程造价咨询有限公司分别对沈阳商业城一期外墙装修工程、一期外墙钢结构加固工程、二期扩建工程外墙装修造价进行结算审核，深圳市建恒源工程造价咨询有限公司出具造价结算审核书，审核工程造价分别为6908434.36元、2521960.34元、9626551.32元。原审中本院委托辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司对原告施工工程进行工程造价鉴定。辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司于2016年6月29日出具了辽光造价审字（2016）016号工程造价鉴定报告。鉴定结论为：沈阳商业城改扩建一、二期外装饰及结构加固工程造价为：26492392.95元，其中：一期外装饰工程造价：10106989.87元；二期外装饰工程造价：13450311.75元；结构加固工程造价：2054825.29元；现场签证工程造价：880266.04元。另外，在鉴定总值外，还存在不确定项（1、结构加固人工费调整后与原定额差值839942.34元；2、一、二期人工费调整后与原定额差值4968471.57元；3、一、二期脚手架调整后与原定额差值367302.78元；4、垂直吊装费调整后与原定额差值148540.85元；5、一、二期甲供石材保管费39836.88元；6、三方签字联系单签证人工费调整178529.61元；7、二方签字联系单签证工程造价658908.49元；8、二方签字联系单签证人工费调整68395.26元）。后原、被告对该工程造价鉴定报告提出异议，2016年8月3日，辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司作出工程造价复议答复，复议鉴定结论为：沈阳商业城改扩建一、二期外装饰及结构加固工程造价为：27118001.32元，其中：一期外装饰工程造价：10447761.79元；二期外装饰工程造价：13744738.10元；结构加固工程造价：2045235.39元；现场签证工程造价：880266.04元。另外，就一期外装修签证部分，还存在未计入复议鉴定总值中的不确定项（见复议答复第1页第1项，铝塑板材料调差；复议答复第1页第2项，特殊颜色密封胶，金额为45422.885元；复议答复第2页第1项，一期外装冬季施工费）。为鉴定工程造价，原告山东天幕支出鉴定费310000元。截止2019年2月25日，被告支付案涉工程款共计27094000元。本院认为，我国法律规定当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人协商一致，可以变更合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。关于本案的审理对象是否包括原辽宁天幕起诉的一期外装的问题。本案原审时原告为山东天幕、辽宁天幕两个主体，被告抗辩辽宁天幕不是适格主体，不是施工合同的真正当事人，只是代为签订合同，权利义务须仍由山东天幕享有、行使和承担。鉴于本案发回重审后，辽宁天幕撤回起诉，并在撤诉申请中陈述“因申请人与被申请人签订的《建设工程施工合同》中约定将对被申请人的权利义务及法律后果由山东天幕集团总公司承担，现申请撤回对被申请人的起诉，由山东天幕集团总公司向被申请人主张合同权利”。原告山东天幕在原审的诉讼请求基础上增加了诉讼请求，且增加的诉讼请求超过了原来辽宁天幕主张的数额。本院认为，被告本次抗辩主张与原审抗辩主张相冲突，本院不予支持，对原告主张的一期外装部分予以审理。关于是否应当按备案合同约定的固定总价方式计价的问题。被告认可设计变更可以调整合同价款。本案双方在2010年5月15日签订《建设工程施工合同》后，于一个月内（即2010年6月8日）即签订案涉工程的一期结构加固工程施工合同，同时2012年4月双方签订的《建设工程施工合同》约定了“双方于2010年5月15日签订的建设工程施工合同中有关商业城二期扩建工程的所有内容以此合同为准”，印证了原告主张的案涉合同存在设计变更。且在本案立案前，被告曾委托三家鉴定机构对案涉全部工程进行造价鉴定，充分说明了以固定总价方式结算案涉工程价款已不符合双方合同的实际履行情况。故本院对被告该抗辩不予支持。关于本院委托鉴定中的不确定项问题。1、人工费。原告提供了北京东方华太工程咨询有限公司辽宁分公司对案涉工程进行鉴定时的鉴定报告及在该公司对案涉工程审计时使用的《关于工程审计工作问题答复函》，该复函中载明对一、二期人工费调整为300元/平方米。被告认为北京东方华太工程咨询有限公司辽宁分公司不具有审计资质，其出具的情况说明不能作为佐证的定案依据。本院认为该复函中虽没有被告的盖章签字，但其是案涉工程人工费调整的间接证据。本案2010年施工的两个工程合同，原拟定竣工日期一个为2010年9月30日，另一个为2010年10月18日，均为入冬前。而本案实际施工期与竣工期均延后，冬季施工的事实存在。且证张某明是本案工程的发包方（即被告）总指挥，其到庭陈述了因设计变更、现场施工的复杂性、天冷等原因，冬季施工人工费为300元每平米，均有会议纪要，会议纪要10年以内均有存档。本院责令被告提交该期间的全部会议纪要，被告仅向法庭提供了2012年12月28日及2013年7月18日两次的会议纪要，未能提供案涉工程一期施工期间的任何会议纪要。我国法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被告未能向法院出示案涉工程施工期间的全部会议纪要文件档案来证明自己的抗辩，依法本院对不确定项中的人工费项予以采信。2、脚手架调整费、垂直吊装费、甲供石材保管费及加工石材二次倒运费。鉴于原告对上述费用未能提供充分证据，本院不予采信。3、现场签证部分的三方签字工程造价、人工费调整及二方签字的工程造价、人工费调整。虽本院委托鉴定时被告对三方签字的工程量及价格不认可，对无监理签字的联系单也不认可。但本院认为二方及三方签字的联系单应视为被告对签证工程的认可，故本院对该部分予以采信。综上鉴定结论中不确定项部分共有6714247.27元（839942.34元+4968471.57元+178529.61元+658908.49元+68395.26元）应计入工程造价中。关于本院委托鉴定结论复议答复中的胶颜色变更而增加的费用45422.885元，鉴定机构以该签证单为业主与施工单位二方签字，被告不予确认，将其列入不确定项中。本院认为对于二方签字的签证单真实性应予以确认，故该费用应计入工程造价中。关于被告抗辩案涉工程鉴定报告确定项中应扣除甲供钢材款3570421.92元及大门把手款182063.070元的问题。被告提供了钢材购买合同、发票、记账凭证及支出凭证等证据，结合原告提出的证据情况，本院对被告该抗辩予以采信，对该部分金额从工程造价中予以扣除。关于被告尚欠工程款数额的问题。依法应计算为：案涉工程总造价33877671元（27118001.32元+45422.885元+6714247.27元），扣除甲供材3752485元（3570421.92元+182063.070元），再扣除已付工程款27094000元，计为3031186元。关于原告主张的利息问题。被告抗辩已付款2700万左右，原告仅提供了1600万左右的发票，在尚欠发票的情况下，不承担付款和利息支付责任。鉴于双方合同中约定按承包人提供的发票提供工程款，承包人不提供发票，发包人有权拒付上述款项，并不承担责任。本案原告尚欠被告1000余万元已付工程款发票情况属实。本院认为，原告在双方合同的履行中未足额提供已付工程款的发票系违约行为，故本院对被告抗辩不承担利息支付责任予以支持，但因未提供发票系案涉合同的附随义务，而给付工程款却系主要义务，对被告因原告未履行提供发票的附随义务而拒绝履行给付工程款的主要义务的抗辩，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳商业城股份有限公司于本判决发生法律效力后15日内给付原告山东天幕集团总公司工程款3031186元；二、驳回原告山东天幕集团总公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65808元，由原告山东天幕集团总公司负担34759元，被告沈阳商业城股份有限公司负担31049元；保全费10000元，由原告山东天幕集团总公司负担5000元，被告沈阳商业城股份有限公司负担5000元；鉴定费310000元，由被告沈阳商业城股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长 杨 芳人民陪审员 鲍 旭人民陪审员 张宗瑞二〇一九年三月二十九日书 记 员 张青楠