江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0311民初396号 原告：中煤第五建设有限公司第三工程处，住所地徐州市苏山头。 负责人：王继全，处长。 委托诉讼代理人：赵昊罡，江苏敏言律师事务所律师。 被告：沈可，男，1987年9月18日生，汉族，职业不祥，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：薛寒冰，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王珊珊，北京市盈科（徐州）律师事务所实习律师。 原告中煤第五建设有限公司第三工程处（以下简称中煤五建三处）诉被告沈可劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用简易程序，于2019年2月13日公开开庭审理了本案。原告中煤五建三处的委托诉讼代理人赵昊罡、被告沈可的委托诉讼代理人薛寒冰、王珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中煤五建三处向本院提出诉讼请求：1.判令原告中煤五建三处无需向被告沈可支付休息日加班工资差额10390.40元和法定节假日加班工资差额1848元；2.原告中煤五建三处无需向原告支付解除劳动合同经济补偿金70818元；3.双方依法分担本案诉讼费用。事实和理由：根据原被告双方《劳动合同》中的约定的内容，原告中煤五建三处安排被告沈可执行综合计算工时制。原告中煤五建三处也经徐州市人力资源和社会保障局批准，对机修工等工种采用综合计算工时制。因此，根据实际用工情况，原告中煤五建三处无需向被告沈可支付休息日加班工资差额10390.40元和法定节假日加班工资差额1848元。原告中煤五建三处未为被告沈可缴纳社会保险是双方认可、接受的事实，被告沈可不能以此作为解除劳动合同的理由，进而要求经济补偿金。 被告沈可辩称，原告中煤五建三处诉请没有事实和法律依据。理由如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定，用人单位即本案原告中煤五建三处应向被告沈可支付休息日加班工资以及法定节假日的工资。根据仲裁庭审时原告中煤五建三处提交的2016年和2017年徐州市人力资源和社会保障局对被申请人实行特殊工作制的批复，被告沈可属于铆焊工，并非属于批复中实行综合计算工时制的机修工岗位。参照中华人民共和国职业分类大典2015年版，铆工、焊工、机修工为不同的工种。在仲裁裁决书中仲裁庭也认可被告沈可所从事的工种并非机修工岗位，不应当采取综合计算工时制。因此，原告中煤五建三处依法应向被告沈可支付休息日加班工资以及法定节假日的工资。考勤记录及打卡记录都在原告中煤五建三处处，但是原告中煤五建三处在仲裁时并未向仲裁庭提交被告沈可离职前近两年的考勤记录。根据劳动争议调解仲裁法第6条规定，原告中煤五建三处不提供证据应承担举证不能的法律后果。第二，原告中煤五建三处依法应为被告沈可购买社会保险，被告沈可以此为由提出解除劳动合同，并要求原告中煤五建三处支付经济补偿金符合法律规定。原告中煤五建三处在仲裁庭时也未向提交被告沈可拒绝参保的证据，因此，原告中煤五建三处在诉状中称未给被告沈可交纳社会保险是双方认可接受的事实，既不符合法律规定，也没有事实依据。因此，被告沈可要求与原告中煤五建三处解除劳动合同，并要求其支付经济补偿金，符合法律规定。第三，诉讼费用依法应当由败诉方承担。 经原被告举证、质证，对于原被告双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并对无争议的事实确认如下： 沈可系中煤五建三处的员工，其于2004年11月3日取得焊接与热切割作业操作证。 在双方签订的自2013年9月1日起的书面劳动合同中，约定“甲方（用人单位）安排乙方（劳动者）执行综合计算工时制”。 沈可的工作时间分为中班与白班，两班工作时长均为8小时。 沈可的工资主要由起点工资、年功工资、职岗工资、加班工资、施工津贴、中班津贴、绩效工资等组成，其中年功工资计算标准为工作年限乘以6元/年，2018年1月起，沈可的年功工资为84元。 2017年6月至2018年5月，中煤五建三处共向沈可发放工资总额为56654.22元，月平均工资为4721.19元。 在沈可与中煤五建三处劳动关系存续期间，中煤五建三处未为沈可办理并交纳各项社会保险。 2018年6月21日，沈可通过EMS（单号1029049038029）向中煤五建三处邮寄《离职通知书》一份，内容为“本人沈可，于2003年12月与单位建立了劳动关系，至今已在单位工作了14年零6个多月。现由于贵单位未与本人签订劳动合同、未给本人依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬、未及时足额支付加班工资、未支付未休年休假报酬且贵单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益。本人依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定提出解除劳动合同。”中煤五建三处已收到该《离职通知书》。 2018年6月25日，沈可即向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决中煤五建三处支付其解除劳动合同的经济补偿金70818元（4721.20元/月×15月）、2017年1月至10月及2018年1月和3月期间双休日加班工资差额10390.40元、2017年1月至10月及2018年1月和3月期间法定节假日（清明节、劳动节、国庆节）加班工资差额1848元、未修年休假报酬55284元、补交2003年12月至2018年6月期间的社会保险。 经审理，徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月29日作出徐劳人仲案字〔2018〕第209号仲裁裁决书，徐州市劳动人事争议仲裁委员会认为：关于沈可工作时间确定的问题。中煤五建三处主张沈可从事的铆焊工系机修工的一种，而机修工岗位已经取得特殊工时制的行政许可，故沈可应当实行综合计算工时工作制。认为，参照《中华人民共和国职业分类大典》（2015年版）中的职业分类，铆工、焊工、机修工为不同工种。中煤五建三处关于铆焊工系机修工一种从而沈可适用综合计算工时工作制的主张，不予采信。中煤五建三处应当按照标准工时工作制支付沈可加班工资。关于加班工资计算基数问题。沈可自述中煤五建三处发放加班工资的标准为8元/小时，中煤五建三处则主张加班工资发放的标准为10元/小时，鉴于双方均未举证证明加班工资计算基数，依据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，参照《关于公布2016年度工伤保险相关数据及工伤保险定期待遇调整方案的通知》（徐人社发〔2016〕257号）、《关于公布2017年度工伤保险相关数据及工伤保险定期待遇调整方案的通知》（徐人社发〔2017〕214号）文件，计算2017年1月至2017年10月、2018年1月和3月的职工平均工资为4647.50元〈（4526元/月×6个月+4769元/月×6个月）÷12个月〉，以此为沈可加班工资计算基数。2017年1月至2017年10月、2018年1月、2018年3月，休息日116天，法定节假日12天，沈可在上述期间休息日休65天，法定节假日5天，故该期间休息日欠休51天，法定节假日欠休7天。沈可主张5天的法定节假日加班工资，予以支持。故，中煤五建三处应当支付沈可休息日加班工资21795.17元（4647.50元/月÷21.75天/月×51天×200%）、法定节假日加班工资3205.17元（4647.50元/月÷21.75天/月×5天×300%）。沈可自述中煤五建三处已经支付该期间加班工资4032元。综上，中煤五建三处应当支付沈可休息日及法定节假日加班工资差额20968.34元（21795.17元+3205.17元-4032元）。沈可要求中煤五建三处支付双休日加班工资差额10390.40元、法定节假日加班工资差额1848元的请求在此范围内，予以支持。 关于沈可要求中煤五建三处支付解除劳动合同经济补偿金的请求。沈可已向中煤五建三处送达了《离职通知书》，该《离职通知书》载明沈可系因中煤五建三处未给沈可依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬等原因提出解除。中煤五建三处认可未为沈可缴纳社会保险的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项的规定，应当向沈可支付经济补偿金。庭审中，中煤五建三处认可沈可主张的2003年12月入职其处，结合2018年1月时沈可的年功工资已为84元，计算沈可的工作年限应为14年6个月有余。关于月工资标准问题。根据《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定，工资包括加班加点工资。沈可根据2017年6月至2018年5月期间实收的平均工资数额4721.20元/月（56654.22元÷12个月）计算经济补偿金，并未超过法律规定，采信该标准。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，中煤五建三处应当向沈可支付经济补偿金70818元（4721.20元/月×15月）。对沈可的该项仲裁请求，予以支持。 关于沈可要求中煤五建三处支付带薪年休假工资的请求，根据《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委〔2009〕47号）第二十八条的规定，沈可的该项仲裁请求不属于受理范围，沈可应通过劳动行政部门寻求救济。 关于沈可要求中煤五建三处补缴社会保险的请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条之规定，应通过社会保险行政部门寻求权利救济，不予理涉。 徐州市劳动人事争议仲裁委员会遂裁决：一、中煤五建三处于裁决生效之日起十日内向沈可支付休息日加班工资差额10390.40元、法定节假日加班工资差额1848元；二、中煤五建三处于裁决生效之日起十日内向沈可支付解除劳动合同经济补偿金70818元；三、沈可的其他仲裁请求，不予支持。 2019年1月10日，中煤五建三处即以诉称理由起诉来院。沈可则以辩称理由予以反驳。经调解无效。 在本案审理中，中煤五建三处为证实沈可从事的系综合计算工时的工作且该综合计算工时的工作已经行政部门审批，向本院提交了以下证据： 一、双方签订的《劳动合同书》一份，该劳动合同没有签约时间，但劳动者沈可的工作时间是从2013年9月1日开始，证明双方在劳动合同中约定采用综合计算工时制。 二、中煤五建三处2010年12月份制定的《岗位职责》，该《岗位职责》第47页载明的工作岗位是机电修（焊）工，证明沈可实际工作岗位是机修工。 三、徐州市人力资源和社会保障局《关于同意中煤第五建设公司第三工程处部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》（编号：2016027）、中煤五建三处文件《关于继续实行综合计算工时工作制和不定时工作制的请示》（五建公司三处〔2017〕86号）、中煤五建三处公司文件《综合计算工时工作制和不定时工作制实施方案》及其讨论会议记录、公示记录、执行和公示情况的报告、《企业实行特殊工时工作制申报表》，证明沈可实际从事的机修工已经申报综合计算工时制工作且已获徐州市人力资源和社会保障局的批准。 沈可质证认为：对证据一的《劳动合同书》上沈可的签名予以认可，但该证据不能证明中煤五建三处的证明目的。依据法律规定，综合计算工时制必须经劳动行政部门予以批准，而不是经过双方协商确认。因此，该证据不能证明中煤五建三处的证明目的。证据二真实性、关联性、合法性均有异议，该证据为中煤五建三处单方制作，并且该证据与《中华人民共和国职业分类大典》（2015年版）相冲突，因此，请求法院对该证据不予采信。对证据三的质证意见如下：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动者报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项均需要履行法定、民主程序。而该组证据中2016年度中煤五建三处就部分工作岗位申请实行特殊工时工作制既没有经全体职工讨论，仅自行填写了与工会协商的内容，中煤五建三处并未提供证据证明与工会协商的内容已向劳动部门备案。由于中煤五建三处申报批复存在未经职工代表大会或者全体职工讨论的法定程序，中煤五建三处存在虚假申报的情况，该批复不符合法律规定，且该批复时间为2016年5月25日，有效期限为一年，即使中煤五建三处已经依法予以申报，批复实行特殊工时制的时间也仅为2016年5月25日至2017年5月25日。且仲裁委员会仅裁决中煤五建三处向沈可支付2017年度至2018年度期间部分加班费用，并未对2016年度加班费作出相应裁决。中煤五建三处提交的其他申报文件均是2017年4月份制作的，由于均系中煤五建三处自行制作，无法核实真实性，且也未得到徐州市人力资源和社会保障局的同意批复。因此中煤五建三处主张2017年度、2018年度部分岗位实行综合计算工时工作制不应给沈可支付加班工资无事实和法律依据。另外，该组证据不能证明中煤五建三处已告知沈可对其实行综合计算工时工作制，也无证据证明已公示或者送达沈可，且沈可也未收到任何相关通知。此外，用人单位申请特殊工时工作制申报表中未显示沈可的名称，更没有申请沈可从事的铆焊工岗位或工种，参照《中华人民共和国职业分类大典》（2015年版），铆工、焊工、机修工为不同工种。这也经仲裁委员会认可沈可所从事工作岗位及工种并非批复中机修工岗位范围。最后，沈可无论实行何种工时工作制，其在一定周期内的工作时间均不得超过法定工作时间。根据沈可提交的考勤记录，沈可每周最多休息一天，对于沈可在超过法定工作时间外的工作时间，仍然应认定为延时加班时间，法定节假日加班仍然按法定节假日加班计算加班工资。并不是只要申请综合计时工作制，延时加班时间就不需要支付加班费。应对沈可按照标准工时工作制计算加班工资。 沈可为证明其加班情况，向本院提交了部分考勤表复印件共16页（2017年1月至10月、2018年1月至6月），证明2017年至2018年期间沈可双休日加班、节假日加班、未休年休假情况，同时证明用人单位有相应的每月工作考勤记录，至少可以证明在2017年至2018年期间沈可存在双休日加班、节假日加班、未休年休假情形，且可根据考勤记录计算相应加班费用。 中煤五建三处质证认为：上述证据中2018年2月、4月、5月、6月的考勤表有异议，一是该证据系复印件，真实性有异议。二是与本案无关联性，超出中煤五建三处的诉讼请求范围。三、该证据与仲裁委裁决书中查明的事实相冲突，即在未计算该四个月考勤的情况下，沈可已经休息70天，现庭上在四份考勤表均有休息的情况下，沈可计算的休息时间仍是70天。 关于沈可在中煤五建三处工作期间具体的工作内容，中煤五建三处陈述：沈可参加工作以来一直在我单位机厂、安装工区工作，经培训取得了‘焊接与热切割作业’特种作业许可证，其工作地点根据工作需要全国范围内进行调动，主要施工地点为三处机厂、内蒙、安徽、山东等省份。工作职责：在机厂机械加工车间，从事加工矿建工程所需模板、吊盘等配件；在内蒙、安徽、山东等矿建项目部从事井下安装及维修工作，井下一线安装皮带机、管路等，工种为井下机修工、安装工、铆焊工等。沈可本人则陈述：其在2003年12月份左右进入中煤五建三处的机厂工作，机厂就是给煤矿生产加工平台、模板、吊盘之类的，其平时的工作内容就是给这些加工的产品进行铆焊。其在机厂一直工作到2018年6月。工作地点就是中煤五建三处的住所地，经常出差，出差去过内蒙、河南、山东、安徽等地，出差也是去煤矿基地，中煤五建三处主要是建设煤矿的，出差去煤矿基地也是铆焊、加工一些井下使用的东西。机厂有铆焊班、车工班，平时干活的就是这两种班。 本院认为，关于沈可主张的加班工资问题。中煤五建三处辩称沈可从事的工作为机修工，由于中煤五建三处已就机修工这一工种获得徐州市人力资源和社会保障局批准实行综合计算工时工作制，因此不存在加班的问题，也不存在支付加班工资的问题。中煤五建三处为此提供了其于2010年12月份自行制定的《岗位职责》、徐州市人力资源和社会保障局《关于同意中煤第五建设公司第三工程处部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》（编号：2016027）、中煤五建三处文件《关于继续实行综合计算工时工作制和不定时工作制的请示》（五建公司三处〔2017〕86号）、中煤五建三处公司文件《综合计算工时工作制和不定时工作制实施方案》及其讨论会议记录、公示记录、执行和公示情况的报告、《企业实行特殊工时工作制申报表》等一系列文件材料，对此，本院认为，中煤五建三处提供的上述证据材料可以证实对于其单位机修工这一工种确系经徐州市人力资源和社会保障局批准可以实行综合计算工时工作制，但是，上述证据并不能证明沈可从事的就是机修工的工作。关于沈可平时的工作内容，其自己陈述系为煤矿加工平台、模板、吊盘之类的产品。中煤五建三处亦陈述沈可从事加工矿建工程所需的模板、吊盘等配件，中煤五建三处同时认为沈可还从事维修工作及安装工作，其工种为机修工、安装工、铆焊工等。从中煤五建三处的该陈述可以看出，其也认为机修工、铆焊工为不同的工作，再结合沈可系在从事矿建产品加工的机厂工作且持有“熔化焊接与热切割作业”操作许可证，且中煤五建三处未能举证证实沈可平时从事的主要是机修工工作这一待证事实，应承担不利的法律后果，故应认定沈可平时主要从事铆焊工作。而中煤五建三处亦未能证实铆焊工这一工作获得了徐州市人力资源和社会保障局的批准实行综合工时工作制，因此，中煤五建三处关于沈可从事的是实行综合工时工作制的工作，不应向其支付加班费的观点，本院不予采信。 沈可提供了2017年1月至10月和2018年1月至6月的考勤记录表，中煤五建三处虽然不认可该组考勤记录表的真实性，但是其并未向本院提交其保管的考勤记录，其陈述考勤记录应由沈可持有。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。中煤五建三处作为用人单位理应持有劳动者的考勤情况，现中煤五建三处在未能向本院提交相应考勤记录且亦未能作出合理解释的情况下，本院对沈可提供的该组考勤记录的真实性予以采信。 根据沈可提供的2017年1月至10月和2018年1月至6月的考勤记录，其在2017年1月工作了21天，休息10天；2017年2月工作26天，休息2天；2017年3月工作26天，休息5天，2017年4月工作21天，休息9天；2017年5月工作28天，休息3天；2017年6月工作26天，休息4天；2017年7月工作25天，休息6天；2017年8月工作26天，休息5天；2017年9月工作25天，休息5天；2017年10月工作21天，休息10天；2018年1月工作23天，休息8天；2018年2月工作26天，休息2天；2018年3月工作28天，休息3天；2018年4月工作22天，休息8天；2018年5月工作22天，休息9天；2018年6月未工作。其中，2017年1月1日元旦、2017年4月4日清明节、2017年5月1日劳动节、2017年5月30日端午节、2017年10月1、2、3日国庆节、2018年2月19日春节假期，沈可均未休息。 2017年1月至10月和2018年1月至5月共计455天，休息日130天，法定节假日15天。沈可工作366天，在休息日休息89天，法定节假日休息7天，休息日欠修41天，法定节假日欠修8天。故中煤五建三处应向沈可支付休息日加班工资17799.43元（4721.19元/月÷21.75天/月×41天×200%）、法定节假日加班工资5209.59元（4721.19元/月÷21.75天/月×8天×300%）。在劳动仲裁期间，沈可认可中煤五建三处已经支付加班工资4032元，故中煤五建三处应当向沈可支付的加班工资差额为18977.02元（17799.43元+5209.59元-4032元）。现沈可主张的双休日加班工资差额10390.40元和法定节假日加班工资差额1848元，在此范围内，故本院依法予以支持。 沈可向中煤五建三处提出解除劳动关系的理由之一为中煤五建三处未为其缴纳社会保险，中煤五建三处认可未为沈可缴纳社会保险的事实。根据《中华人民共和国劳动合同》第三十八条、第四十六条的规定，中煤五建三处应当向沈可支付经济补偿金。2018年1月沈可的年功工资为84元，中煤五建三处向其发放年功工资的标准为工作年限乘以6元/年，由此计算出沈可在中煤五建三处工作的年限应为14年6个月有余，故中煤五建三处应支付的经济补偿金为70817.85元（4721.19元/元×15月）。 关于沈可主张的未休年休假报酬55284元的问题，因劳动者与用人单位因带薪年休假工资产生的争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对于沈可的此项诉请，本院不予理涉。 关于沈可要求中煤五建三处补缴社会保险的请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条的规定，沈可应通过社会保险行政部门寻求权利救济，其此项诉请，本院不予理涉。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、驳回原告中煤第五建设有限公司第三工程处的诉讼请求； 二、原告中煤第五建设有限公司第三工程处应自本判决发生法律效力之日起十日内向被告沈可支付2017年1月至10月和2018年1月至6月期间的双休日加班工资差额10390.40元、法定节假日加班工资差额1848元； 三、原告中煤第五建设有限公司第三工程处应自本判决发生法律效力之日起十日内向被告沈可支付经济补偿金70817.85元。 四、驳回被告沈可的其他请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告中煤第五建设有限公司第三工程处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审判员  魏道升 二〇一九年三月二十九日 书记员  程 美