广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初683号原告：张远高，男，汉族，1974年5月7日出生，居民身份证登记住所为湖北省咸宁市咸安区，，委托代理人：张锦添，广东惠商律师事务所律师。被告：李谋波，男，汉族，1980年3月1日出生，住委托代理人：蔡志明，广东林德律师事务所律师。委托代理人：林家声，广东林德律师事务所律师。第三人：东莞市森邦鞋材有限公司。住所地：法定代表人：李谋波。原告张远高以与公司有关的纠纷为案由，于2018年1月9日对被告李谋波向本院提起诉讼。本院于同日受理本案。原告申请追加东莞市森邦鞋材有限公司为第三人，本院准许原告的前述申请追加东莞市森邦鞋材有限公司作为第三人参加诉讼。后原告变更本案案由为合伙协议纠纷、民间借贷纠纷、追偿权纠纷。被告提出管辖权异议。本院于2018年3月20日对前述管辖权异议组织调查。原告的委托代理人张锦添、被告的委托代理人蔡志明参加了前述调查。本院作出（2018）粤1972民初683号之一民事裁定书，裁定驳回被告对本案提出的管辖权异议。被告不服该裁定，上诉于广东省东莞市中级人民法院。广东省东莞市中级人民法院作出（2018）粤民辖终627号民事裁定书，裁定驳回上诉及维持原裁定。本院于2018年10月15日、同年11月8日组织证据交换，于同年11月8日公开开庭审理本案。原告的委托代理人张锦添、被告的委托代理人蔡志明参加了前述证据交换及庭审，第三人经本院合法传唤无正当理由未到庭参加前述证据交换及庭审，本院依法缺席审理。原告与被告申请两个月的时间调解，但未能达成调解协议。前述处理管辖权异议的时间及当事人申请调解的时间，均依法不计入审理期限。本案现已审理终结。原告诉称：原告与被告合作经营鞋材贸易。2017年2月2日，原告与被告签订了合作协议书，约定双方在合作经营被告个人所有的第三人期间对原告投入的资金、合作期间的利润及其分配等事宜进行了理清，并明确被告的还款义务及还款期限。此后，被告没有按照合作协议书的约定履行还款义务。经原告多次要求，原告与被告于2017年8月1日签订了协议书约定：被告欠付原告款项合计2090000元；被告应于每月月底支付105000元给原告，其中5000元是被告应付给原告的利息；被告不付款的，原告有权要求被告一次性还款。被告未按协议书的约定付款，仅付款188700元，未付款1901300元。协议书项下的2090000元由5笔款项构成。第一笔款项是协议书记载的合作资金700000元；第三人成立于2015年6月26日，是被告投资的一人公司，登记的股东一直是被告；原告与被告从2016年起合伙，合伙期间以第三人的名义对外交易；2016年4月，原告将700000元支付给被告作为合伙出资款。第二笔款项是协议书记载的尚未分配给原告的红利224408.57元；该笔款项是原告与被告结算的应分配给原告但尚未支付给原告的2016年5月至2017年4月期间的合伙利润。第三笔款项是协议书记载的原告临时借给公司周转的资金550000元；该笔款项是原告出借给被告的借款。第四笔款项是协议书就第三笔款列明的一年利息66000元。第五笔款项是协议书记载的原告为被告担保的被告的对外借款550000元；被告向案外人借款550000元，原告对前述借款为被告向案外人提供担保，后原告因被告没有向案外人返还借款而于2017年7月为被告向案外人垫付了借款550000元；原告向被告追偿该笔款项550000元；虽然协议书列明该笔款项中的部分款项（该部分款项为350000元）有每月8500元的利息，但该利息没有计入协议书项下款项2090000元中；前述每月8500元的利息是被告与案外人约定被告需按月向案外人支付的利息；原告认为被告于原告垫付借款后应转付前述每月8500元的利息给原告。前述5笔款项取整后是协议书项下款项2090000元。据此，原告诉请法院判令被告偿还1901300元、利息（由两部分组成；第一部分利息从2017年6月1日起按每月5000元计至还清前述款项1901300元之日止；第二部分利息从2017年8月1日起按每月8500元计至被告向原告还清垫付借款350000元之日止；暂计至2017年12月的合计利息为94500元）、承担本案的诉讼费用。原告提交的证据有：合作协议书、协议书、商业登记查询结果（网络打印件）、证明3份、身份证复印件3份。被告辩称：1.原告与被告从2016年4月起合伙，合伙对外以第三人的名义交易。原告与被告有签订合作协议书及协议书。原告主张的第三笔款项550000元是原告出借给第三人的借款。原告主张的第五笔款项550000元是第三人向案外人借的，第三人还没有向案外人返还前述借款，前述借款是原告为第三人向案外人提供担保的。除前述情况外，被告同意原告主张的协议书项下款项2090000元的构成情况。2.被告同意原告主张的本案涉及的三个法律关系。本案涉及三个法律关系，希望分案处理。3.原告主张的第五笔款项550000元是第三人向案外人借取的，原告曾为前述借款向案外人提供担保，但原告没有为第三人向案外人对前述借款履行担保责任。在2017年8月1日原告与被告签订协议书时，被告提前向原告承诺就原告履行的担保责任向原告付款，但被告的前述付款承诺以原告实际履行担保责任为前提。如原告没有为第三人履行担保责任，则被告就无需支付前述550000元。被告目前经济特别困难，要求撤销对前述550000元对原告所做的付款承诺。撤销承诺的法律依据被告不能提供。4.原告与被告合伙经营第三人期间，第三人没有实际取得利润448817.14元（原告与被告各占合伙份额50%，原告主张第二笔款项合伙利润224408.57元是448817.14元×50%）。原告与被告在协议书中约定的利润是预期利润。后第三人没有收到协议书附件所列的货款，故第三人在原告与被告合伙经营期间是亏损的。虽然被告在协议书中承诺分配合伙利润给原告，但被告现认为被告不应向原告支付前述合伙利润。5.原告主张第四笔款项即借款550000元的一年利息66000元，应由第三人向原告承担付款责任。6.协议书记载被告需就2090000元从2017年5月1日起每月支付利息50000元给原告。被告认为被告不应支付该利息，因为该利息中包含了前述三笔被告不应向原告支付的款项，且被告已向原告支付了协议书项下的部分款项188700元。7.借款350000元每月利息8500元是原告与被告约定被告需向出借该笔借款给第三人的案外人支付的，被告没有承诺就该笔借款向原告支付8500元的利息。8.在签订协议书后，原告向第三人购买了价值122899.4元的货物，原告尚未向第三人支付前述货款。9.被告同意向原告返还协议书记载的原告对合伙的出资款700000元。被告提交的证据有：领用明细表。本院查明：商业登记资料显示：第三人成立于2015年6月26日；第三人是一人公司，被告持有第三人100%的股权；被告是第三人的法定代表人。2017年2月21日，原告与被告签订合作协议书，约定：第三人为被告个人“持有”，原告投入700000元帮助第三人运营，被告同意第三人从2016年4月起每月进行核算，第三人的净利润由原告与被告按“五五分成”作为原告投入700000元的回报；原告有权收回投入的700000元，但需提前半年向被告提出，被告不得以任何理由反对；原告与被告约定每年年底分红一次；第三人2016年4月至同年12月的净利润是515152.14元，“扣除李福民6635元暂不计外”原告与被告应各分得224408.57元，被告已提前支取160000元，原告可分得的2016年利润在2017年6月30日前领取；除前述原告投入的700000元外，原告从2016年4月起还陆续投入550000元协助第三人运营，该550000元从2016年5月1日起按月利率1%计算利息，该利息由第三人承担，该借款本息应于2017年12月31日前全部归还给原告；被告及第三人所有发生于2016年4月1日前的债务均与原告无关等。2017年8月1日，原告与被告签订协议书，约定：原告与被告原为“合作伙伴”，共同经营第三人，现因经营方向不同经协商“终止合作”并签订该协议书；原告从2017年5月1日起终止与被告的合作并“退出”第三人，不再负责第三人的事务，不再担任第三人的总经理，不再参与第三人的利润分红；从2017年5月1日起第三人及被告之前和之后的所有债权债务均与原告无关；被告需向原告支付2090000元，从2017年5月起每月月底前向原告支付不低于100000元至还清前述款项为止，在支付前述款项期间还应每月向原告支付5000元作为前述款项的“保值利息”；如被告未按上述约定付款且双方不能协商解决的，则原告有权就剩余款项一次性要求被告归还；被告确认前述款项2090000元包含多笔款项；原告转给被告投入第三人“运营的资金”1250000元，其中，原告投入的“合作资金”700000元（下称第一笔款项），原告“临时借给公司周转的资金”550000元（下称第三笔款项）；第三笔款项按月利率1%计息，第三笔款项一年的利息66000元（下称第四笔款项）；第三人应分配给原告且尚未支付给原告的2016年5月至2017年4月期间“红利”224408.57元（下称第二笔款项）；原告“出面担保”的被告借款550000元（下称第五笔款项），其中部分借款350000元每月需由被告支付利息8500元给“债权人”至还清该部分借款为止等。原告与被告均确认：就协议书项下款项2090000元被告仅支付了188700元；双方没有就前述已付款约定支付的是协议书项下什么性质的款项。原告主张被告尚没有向其支付协议书项下款项2090000元中的余款1901300元（2090000元-188700元），被告尚没有向原告支付前述款项。原告主张：协议书记载被告就第五笔款项所涉部分借款350000元应向“债权人”按月支付利息8500元的意思是被告应向相关案外人每月支付利息8500元；原告与被告在协议书中作前述约定的原因是，向被告出借款项的案外人均是原告的朋友，该些案外人是因原告介绍且提供担保才愿意出借款项给被告的，原告因被告经常逾期不向相关案外人支付利息而为朋友在协议书上做了前述记载。合作协议书及协议书显示，在内部关系上，原告与被告于2016年4月至2017年4月合伙经营第三人，原告于2017年5月经合伙人被告同意退伙。关于协议书记载第三笔款项550000元是谁借取的查明。原告主张第三笔款项由被告向其借取，被告则主张第三笔款项由第三人向原告借取。由于双方在合作协议书中约定，除第一笔款项（即原告对合伙的出资款）700000元外，原告还陆续投入550000元协助第三人运营，而且双方在协议书中约定第三笔款项是原告“临时借给公司周转的资金”550000元，加之原告没有提供任何证据证实其主张，故第三笔款项550000元是第三人向原告借取的。在证据交换中原告主张，如法院认定第三笔款项是第三人向原告借取的，则原告主张被告对第三笔款项承担付款责任的理由是被告在协议书中自愿承担第三人的该笔债务、被告在不能证实其个人财产与第三人财产相互独立的情况下承担第三人的债务。关于原告有无对协议书记载第五笔款项550000元所涉借贷关系履行担保责任的查明。其一，原告主张第五笔款项源于被告分别向案外人代贵江（借款金额200000元）、陈述明（借款金额200000元）、张绪兴（借款金额150000元）借取的。被告确认前述三案外人出借款项及前述三案外人出借款项的金额，但主张第五笔款项源于第三人分别向前述三案外人借取的。由于原告与被告在协议书中已明确第五笔款项源于原告“出面担保”的被告借款，而且原告提交的由前述三案外人署名确认的证明显示前述三案外人均表示向其借款的是被告，加之被告没有提供任何证据证明第五笔款项所涉借款是第三人借取的，故第五笔款项源于被告分别向前述三案外人借取的。其二，原告、被告均确认第五笔款项所涉借款均由原告向前述三案外人提供担保。原告提交的由前述三案外人署名确认的证明显示：案外人代贵江表示原告作为担保人已于2017年11月向其偿还了被告的借款200000元；案外人陈述明表示原告作为担保人已于2017年7月向其偿还了被告的借款200000元；案外人张绪兴表示原告作为担保人已于2017年10月向其偿还了被告的借款150000元。被告先在2018年3月20日的调查中表示第三人没有偿还第五笔款项所涉借款，后在2018年10月15日的证据交换中表示第三人在协议书签订前已向案外人陈述明偿还借款200000元。由于被告没有提供任何证据证实其或第三人向案外人陈述明偿还借款200000元，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，被告对此应承担举证不能的不利后果。综上，原告已分别为被告向前述三案外人合计垫付了借款550000元，原告已为被告履行了担保责任。原告与被告均确认原告欠付第三人货款122899.4元。原告与被告均同意在原告案涉债权中抵扣原告欠付第三人的前述货款。尚没有证据显示被告或第三人在原告提起案涉诉讼前曾向原告提出前述抵销的主张。根据原告的申请，本院作出（2018）粤1972民初683号民事裁定书，裁定保全被告价值1900000元的财产，并予以实施。以上事实，有前述证据及原告、被告的陈述附卷为证。本院认为：本案涉及三个法律关系，分别是合伙协议纠纷、民间借贷纠纷及追偿权纠纷。原告与被告合伙经营。原告为前述合伙支付了出资款700000元。原告经合伙人被告同意退伙。原告与被告签订协议书约定被告向原告返还前述出资款700000元。被告同意向原告支付前述出资款700000元。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条及第54条的规定，原告主张被告返还出资款700000元，本院依法予以支持。原告与被告签订协议书约定被告向原告支付应付未付的2016年5月至2017年4月合伙利润224408.57元，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条及第54条的规定，原告主张被告支付合伙利润224408.57元，本院依法予以支持。被告以合伙的应收账款未实际收回为由抗辩原告对前述合伙利润的诉讼请求，由于原告与被告在合作协议书中计算前述应付未付给原告的合伙利润时已扣除了合伙的相关呆坏账（即“李福民6635元”），而且在协议书中，一方面双方约定被告应支付包含前述合伙利润在内的款项给原告，另一方面双方还约定原告于2017年5月1日退伙及从该日起合伙及被告之前、之后的所有债权债务关系与原告无关，即前述约定可以显示被告在作出向原告支付前述合伙利润的承诺时已在内部关系上将合伙的债权债务分离于原告，故本院对被告的前述抗辩主张依法不予支持。本院已查明，第三人向原告借款550000元，该笔借款按月利率1%计付利息。被告与原告签订协议书约定被告向原告偿还前述借款550000元及支付一年的利息66000元，属于被告自愿承担第三人的债务。因此，原告主张被告支付前述借款本息，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，本院依法予以支持。本院已查明，被告分别向案外人代贵江、陈述明、张绪兴借款合计550000元，原告为被告的前述借款向前述三案外人提供担保，原告已为被告向前述三案外人履行了担保责任（即垫付了借款550000元），故依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，原告向被告行使追偿权、主张被告偿还前述垫付款550000元，本院依法予以支持。被告以原告未向前述三案外人履行担保责任为由反驳原告对前述垫付款的诉讼请求，由于被告的反驳事由缺乏事实依据，故本院对被告的前述反驳主张依法不予支持。对前述借款550000元中的部分借款350000元，被告应向相关案外人按月支付利息合计8500元。原告以被告需向相关案外人按月支付利息8500元、其已履行担保责任为被告向相关案外人垫付了该部分借款350000元为由主张被告就部分垫付款350000元应按月向其计付利息8500元，由于前述利息的支付约定于被告与相关案外人的借贷关系中，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款的规定，前述利息支付的约定仅束及被告与相关案外人的借贷关系，故原告的前述主张缺乏法律依据，本院依法不予支持。综上所述，原告与被告在协议书中将前述投资款700000元、合伙利润224408.57元、借款本金550000元、该笔借款一年利息66000元、垫付款550000元取整合计为2090000元。原告与被告在协议书中约定被告从2017年5月起每月至少偿还100000元至还清2090000元为止、原告在被告未按前述约定付款的情况下有权一次性要求被告还款，被告已还款188700元，故原告主张被告一次性偿还余款1901300元，本院依法予以支持。原告与被告就被告已还款188700元没有约定还款的性质，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，被告已还款188700元中应全额包含前述一年利息66000元。原告与被告均确认原告欠付第三人货款122899.4元。原告与被告均主张在原告案涉债权中抵销原告欠付第三人的前述货款。由于原告案涉债权包含原告因出借给第三人550000元而享有的债权，而且被告是第三人的法定代表人及持有第三人100%的股权，故依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款的规定，本院对原告与被告的前述主张依法予以支持。抵销后，对于还款协议项下款项2090000元，被告还欠付原告1901300元-122899.4元=1778400.6元。原告与被告在协议书中约定被告应从2017年5月1日起每月支付“保值利息”5000元至还清2090000元为止，故原告主张被告从2017年6月1日起按月5000元的标准支付利息至还清协议书项下剩余款项为止，本院依法予以支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，如被告欠付协议书项下剩余款项（该剩余款项为2090000元的余款）数额的2%低于5000元的，即该种情形下约定利息5000元已超出人民法院在民间借贷关系中依法可支持的最高利息，则被告应从出现该种情形之日起、以前述剩余款项为基数、按年利率24%向原告计付协议书项下剩余款项的利息。综上，依照前述法律、司法解释及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告李谋波应在本判决发生法律效力之日起三日内支付1778400.6元、利息（从2017年6月1日起按月5000元的标准计至还清前述款项之日止；如前述款项余款数额的2%低于5000元的，则应从出现前述情形之日起、以前述款项的余款为基数、按年利率24%计至付清前述款项的余款之日止）给原告张远高；二、驳回原告张远高的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22762元、财产保全费5000元，合计诉讼费27762元，由原告张远高负担535元，由被告李谋波负担27227元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  陈 莹人民陪审员  梁嘉仪人民陪审员  李爱娥二〇一九年三月二十日书 记 员  梁碧如