江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏05民初1185号 原告：广东东鹏控股股份有限公司，住所地广东省清远市高新技术开发区陶瓷工业城内。 法定代表人：何新明，董事长。 委托诉讼代理人：孙建鸽，上海凯正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐铁喆，上海凯正律师事务所律师。 被告：滨湖区信勤建材商行，经营地址江苏无锡市滨湖区华庄高浪路518号金泰国际装饰城内。 经营者：吴承彭，男，汉族，1971年1月28日生，住浙江省泰顺县。 被告：周菲，女，汉族，1983年8月12日生，住山东省兰陵县。 委托诉讼代理人：冯刚利，男，汉族，1981年8月22日生，住山东省临沂市河东区，系周菲丈夫。 委托诉讼代理人：王晓舟，山东贞达律师事务所律师。 原告广东东鹏控股股份有限公司（以下简称东鹏公司）与被告滨湖区信勤建材商行（以下简称信勤建材商行）、周菲侵害商标权纠纷，本院于2018年9月13日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月14日组织庭前会议，于2019年1月14日公开开庭审理。原告东鹏公司委托诉讼代理人孙建鸽以及被告信勤建材商行经营者吴承彭两次均到庭参加诉讼，被告周菲委托诉讼代理人冯刚利、王晓舟参加了庭前会议，被告周菲参加了2019年1月14日的庭审。本案现已审理终结。 原告东鹏公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告信勤建材商行停止侵害第1927652号“东鹏”商标权行为,即停止销售“东鹏之家”瓷砖产品以及停止在产品包装、产品宣传材料、合同文书和商业活动中使用“东鹏之家”名称；2、判令被告周菲停止侵害第1927652号“东鹏”商标权行为,即停止生产、销售“东鹏之家”瓷砖产品以及停止在产品包装、产品宣传材料、合同文书和商业活动中使用“东鹏之家”名称；3、判令被告周菲赔偿原告经济损失300万元以及为制止侵权行为支出的合理费用5万元，被告信勤建材商行在上述赔偿金额内承担105万元赔偿责任；4、判令二被告在《法制日报》刊登公告消除影响（公告不小于10*8CM）。事实与理由：原告东鹏公司最早可追溯至1972年，经营至今超过45年，现已是中国知名的整体家居服务商，主要经营瓷砖、卫浴洁具等家居产品，旗下拥有东鹏瓷砖、东鹏洁具、东鹏木地板、东鹏宅一起等品牌。原告在全国范围内拥有14个产品生产基地，拥有5000多家实体专卖店及5万名专业人员提供服务，销售范围覆盖全国95%城市。除了实体销售外，也进驻天猫、京东、唯品会等互联网电商平台，产品与服务覆盖全国。原告在国内投资设立31家公司，均在国内取得良好的经营业绩，2017年营业收入超过66.3亿元，2017年原告的“东鹏”品牌价值为215.13亿元，在中国500强品牌价值榜中名列第191位，位列建陶行业前茅。原告一直重视知识产权的保护和使用，于1996年起就在第19类的瓷砖、建筑砖瓦等商品注册“东鹏DONGPENG”商标。之后又陆续向商标局申请注册了“东鹏”、“DONGPENG”等指定使用在瓷砖等商品上的系列商标。原告也在国外开展经营活动，在英美德意等30多个国家与地区申请注册百余件商标。原告从事商业经营活动数十年，取得良好的经营业绩，东鹏产品被广泛应用于北京奥运会比赛场馆、国家大剧院等全国上万个知名工程，东鹏产品还在海外130多个国家和地区销售。原告东鹏公司及品牌获得“中国制造行业内最具成长力自主品牌企业”、“广东省十大标志性品牌”、“广东省著名商标”等荣誉，连续十多年被列为中国最具价值的500强品牌等。鉴于“东鹏”较高的知名度与品牌价值，“东鹏”商标在瓷砖和卫浴领域也有多次获得“驰名商标”法律保护的记录。在经营期间，原告投入大量资金在产品研发和广告宣传领域。近三年，原告的东鹏广告投入累计超过2.86亿元。通过广泛宣传，“东鹏”已在行业中家喻户晓并形成良好的口碑，在中国具有较高的知名度、市场声誉及市场价值。“东鹏”具有较高的显著性和指向性。“东鹏”不仅直接代表了原告的产品和服务，也代表了原告的声望和声誉,任何含有“东鹏”字样的商业名称在瓷砖、陶瓷产品上都会使公众自然而然联想到原告或与原告有特定关联。被告信勤建材商行成立于2011年，经营者吴承彭专注于瓷砖的批发销售，经营地址位于无锡市金泰国际装饰城内，拥有门店及数百米的仓库存放瓷砖产品。2018年7月5日无锡市滨湖区市场监督管理局（以下简称湖滨区市监局）执法人员对信勤建材商行进行执法检查，发现店内展示有“东鹏之家DONGPENZHIJIA”瓷砖产品，在仓库内查获多个规格的共计30304片侵权瓷砖产品，货值数十万元。该些侵权物来源于山东临沂，信勤建材商行经营者吴承彭向被告周菲银行帐户支付了采购瓷砖的货款。另外，周菲于2016年2月4日、2016年3月14日、2017年8月10日向国家商标局申请第19077411号、第19290771号和第25783419号“东鹏之家”商标，指定使用在瓷砖产品上。经查，被告周菲同时也故意攀附业内其它知名瓷砖品牌，如向国家商标局申请“冠军”、“安基”等商标。被告信勤建材商行多年经营瓷砖业务，作为专营瓷砖业务的批发商家，应当知晓东鹏产品在行业中具有较高知名度，对外销售“东鹏之家”瓷砖使公众产生混淆与误认，误以为原告的产品或与原告有关联。另外，被告周菲主观上故意侵权，申请与“东鹏”相近似的“东鹏之家”商标，生产和销售“东鹏之家”产品，利用原告品牌知名度获取竞争优势，抢占原告市场以获取不当利益。周菲作为侵权源头，应当承担被诉侵权产品在生产、销售流通领域的全部侵权责任。综上，二被告共同侵权，系故意侵权且情节严重，给原告造成巨大损失，也扰乱了市场竞争秩序。根据我国民法总则、商标法、侵权责任法规定，二被告应停止侵害原告的商标权，并承担赔偿损失、消除影响的法律责任。现诉至法院，请求判如所请。 被告信勤建材商行辩称，涉案产品不是由其生产，其不知道该产品侵权，不应承担赔偿责任。 被告周菲辩称：1、周菲使用的“东鹏之家”四个字与原告的“东鹏”商标有显著区别，不会导致相关公众将其与原告产生联系，不构成对原告“东鹏”商标的侵权。2、周菲委托商标事务所以自己的名义申请注册了多个商标，目的是能取得商标使用权，但因周菲2017年年初即怀有身孕，此后无心过问此事，所有要注册的商标均没有使用。2018年3月份，业务员说有一批地板砖坯，也问了商标代理机构的负责人，他们说只要有商标受理通知书就可以使用。因此，周菲以“东鹏之家”作为标识有合理的原因，不存在故意侵权。3、原告请求赔偿300万元，没有法律依据。侵权责任是一种过错责任，周菲使用“东鹏之家”作为标记，不存在故意也不存在过失，因此商标侵权行为不能成立，也就无需承担赔偿责任。4、即使要承担赔偿责任，根据法律规定，应根据被告的盈利数额确定。因此原告要求被告周菲赔偿300万元以及为侵权行为支出的5万元没有法律依据，不能得到支持。 本案当事人围绕其诉、辩主张诉依法提交了证据（详见证据目录）。经组织证据交换和质证，本院对涉案证据认定如下： 原告东鹏公司提交的证据，被告信勤建材商行对全部证据未提出异议；被告周菲除认为证据5系原告单方出具真实性不认可之外，对其余证据真实性未提出异议，但对证明目的有异议。本院认为：证据5东鹏公司发展历程确系原告单方出具，但其中涉及的基本事实有其余证据内容予以佐证，真实性可以认定；其余证据的真实性在两被告均未提出异议的情况下亦应予认定；原告所提交的全部证据均系围绕涉案商标基本信息及其知名度，以及两被告的被诉侵权行为展开，与本案实体争议相关，均可以作为认定事实的依据，其证明目的是否成立，本院综合全案事实在本院认为部分予以回应。 被告周菲提供的证据1录音、视频，所涉人员身份无法确定，即使确系周菲所称的商标代理机构人员，也不能据以免除周菲作为被诉侵权行为主体的认定，故本院对该份证据不予采纳；证据2案外人商标申请信息，经登录国家工商行政管理总局网站进行查询，真实性可予以确认，但所涉6个注册商标，与原告涉案商标核定使用商品不同，无法证明“东鹏”文字已经被广泛用于涉案商品的商标注册，本院对该证据亦不予采纳；证据3与原告提交的证据23内容相同，予以采纳。 根据上述证据认证情况及当事人陈述，本院认定事实如下： 一、涉案商标注册及其知名度 东鹏公司成立于2011年11月4日，注册资本103000万元，经营范围包括生产、销售涂料、建筑材料、陶瓷制品、卫浴产品以及卫浴产品、陶瓷制品的研究开发等。根据东鹏公司提交的关联公司营业执照，其以“东鹏”为字号的关联企业包括佛山东鹏洁具股份有限公司（以下简称佛山东鹏公司）、上海东鹏陶瓷有限公司、深圳东鹏陶瓷有限公司、陕西东鹏建材有限公司、重庆东鹏智能家具有限公司、佛山市石湾东鹏陶瓷集团有限公司（以下简称石湾东鹏公司）。其中，最早注册的佛山东鹏公司成立于1994年12月22日，法定代表人何新明，经营范围包括陶瓷制品、卫生洁具等的生产、加工、销售等。石湾东鹏公司于2002年经核准注册取得了第1927652号“”商标，核定使用商品类别包括第19类的玻璃马赛克、波形瓦、瓷砖、非金属地板砖、非金属砖瓦、建筑用非金属墙砖等。2002年12月6日，东鹏公司受让取得该注册商标。此外，东鹏公司还陆续取得了第1212844号、第1063247号、1069197号、1927659号、1927661号、4246685号、4246716号、4247612号、4247615号、4246716号等核定使用于瓷砖、建筑砖瓦、非金属砖瓦等商品的“东鹏”、“dongpeng”文字商标，或含有“东鹏”、“dongpeng”文字的图文组合商标。 东鹏公司在全国广设门店，并投入大量广告费用，在佛山日报、中央电视台等媒体上发布广告，并在全国各地投放户外广告。经长期经营、推广，东鹏公司及其“东鹏”品牌、“东鹏瓷砖”产品获得大量荣誉。其中包括：国家质量监督检验检疫总局颁发的“中国名牌产品”证书（2003年-2006年）、广东省质量技术监督局颁发的“广东省名牌产品”（2005年）、广东省知识产权局颁发的“广东省知识产权示范企业”、中国建材市场协会颁发的“中国瓷砖十大品牌”证书（2013年、2015年）、“陶瓷十强企业”（2014年）、中国建材家居经济指数研究中心颁发的“陶瓷十大品牌”（2012年）。国家商标局曾于2005年12月11日认定东鹏公司的“东鹏DONGPENG及图”商标为驰名商标，东鹏公司的第1212844号“东鹏DONGPENG及图”商标于2002年、2005年、2008年、2017年获评为广东省著名商标。在针对开平市东鹏卫浴实业有限公司申请注册于第19类的非金属混泥土遮板、非金属简易小浴室商品等商品上的第4543058号“東鵬DoPen”商标无效宣告审查引发的行政诉讼中，北京市高级人民法院作出了（2016）京行终5741号行政判决书，认定第1212844号“东鹏DONGPENG及图”商标为驰名商标。此外，根据东鹏公司提交的法律文书，“东鹏”品牌系列商标已在全国各地的刑事案件和行政查处中获得司法和行政保护记录。 根据德勤华永会计师事务所（特殊普通合伙）出具的会计报告，东鹏公司2014年、2015年、2016年以及2017年1-3月份的营业收入分别达到3913696645.27元、4133776484.89元、5225797325.32元、880851217.62元，营业利润分别达到604854389.85元、671104774.87元、821313610.17元、91036438.51元。根据品牌观察杂志社及中国品牌价值500强评审委员会颁发的证书，东鹏品牌连续多年入选“中国品牌价值500强”，品牌价值连续多年达100亿以上。 二、被诉侵权行为 2018年7月5日，湖滨区市监局执法人员来到位于江苏省无锡市滨湖区金泰装饰城3-141号，门头标注为“森尼陶瓷”的门店，在该门店内现场发现了大量在售的加贴“东鹏之家陶瓷（炫彩喷墨）”标签的瓷砖，标价为单片29元到35.8元不等。执法人员又在该门店仓库内发现了三款包装盒上标注了“东鹏之家”的瓷砖，包括：（1）包装盒上标有“东鹏之家DONGPENGZHIJIA”、“微晶镜面瓷片”、“广东省佛山市的利陶瓷有限公司”，300*600规格8片装的瓷砖963盒；（2）包装盒上标有“东鹏之家DONGPENGZHIJIA”、“广东省佛山市东鹏之家陶瓷有限公司”，300*300规格15片装的瓷砖440盒；（3）包装盒上标有“东鹏之家DONGPENGZHIJIA”、“广东省佛山市东鹏之家陶瓷有限公司”，300*600规格8片装的瓷砖2000盒。 经查，该门店系由信勤建材商行经营。信勤建材商行系吴承彭于2011年5月24日设立的个体工商户，经营范围为瓷砖销售。湖滨区市监局执法人员将上述标有“东鹏之家”的瓷砖进行查封，并向信勤建材商行出具了《实施行政强制措施决定书》。执法人员还从吴承彭处调取了其向周菲支付货款的转账记录，包括2018年1月30日付款48892元、2018年4月6日付款42590元，2018年4月19日付款42106元的三笔款项。 关于与周菲的交易，吴承彭称：（1）涉案“东鹏之家”瓷砖系周菲的业务员带了样品来推销的，其看到质量还行，就向周菲进了约一千箱左右，一共三车，进价是24元左右一箱，此外再无其他交易；（2）其未向周菲开发票，也未审核周菲的营业资质；（3）其所在的市场有“东鹏”专卖店，看到有人在卖“东鹏”。 关于涉案产品来源，周菲代理人冯刚利在庭前会议中称系来自临沂市罗庄区朱陈建材市场，以现金方式收购，一款瓷砖一千多箱，包装箱也是通过市场上推销包装箱的业务员联系制作，总共就3000个，该业务员的具体名字不清楚，目前也联系不上。周菲在庭审中称其天天在家带孩子，不管家里的事，不清楚与吴承彭的交易，也不清楚“东鹏之家”商标注册事宜。 经在国家企业信用信息公示系统进行查询，未能检索到上述“广东省佛山市的利陶瓷有限公司”、“广东省佛山市东鹏之家陶瓷有限公司”的相关信息，周菲及其代理人也未能说清该两个公司名称对应的经营主体。2019年1月24日的庭审当日，东鹏公司提供了首页标注为“广东省佛山市的利陶瓷有限公司”的网站页面（××/htmq/jbgj.htm），该网站展示的产品中包含了下标为“东鹏之家”的瓷砖，网站所载联系人为冯经理，电话号码180××××6888。此外，该网站展示的还包括“的利陶瓷”、“佳邦陶瓷”、“佳邦冠军”、“冠军陶世界”、“安基印象”、“金牌佳邦陶瓷”、“冠将陶瓷”、“冠阅陶瓷”等其余产品。东鹏公司认为该网站系周菲所经营。周菲予以否认，但确认上述手机号码系其丈夫冯刚利的号码。经查，该手机号码与冯刚利在本案送达地址确认书中所写手机号码一致。 根据在国家工商行政管理总局官方网站的商标注册信息查询结果，周菲自2016年2月4日起先后提起了三个使用于第19类商品的商标注册申请，包括：（1）2016年2月4日申请于第19类的建筑用嵌砖、非金属波形瓦、石棉水泥瓦、水磨石、瓷砖、非金属地砖等商品的“东鹏之家”商标；（2）2016年3月14日申请于第19类的建筑用嵌砖、石棉水泥瓦、水磨石、建筑用非金属砖瓦、非金属屋瓦等商品的“东鹏帝冠”商标；（3）2017年8月1日申请于第19类的非金属墙砖、非金属波形瓦、玻璃马赛克、大理石、瓷砖、水磨石等商品的“东鹏之家”商标。上述商标注册申请均未获核准。其中，在国家商标局作出的第19290771号“东鹏帝冠”商标不予注册的决定中，国家商标局认为该商标与东鹏公司具有较高知名度的第1927652号“东鹏”、第1212844号“东鹏DONGPENG及图”商标属于类似商品上注册的近似商标，故不予注册。2018年9月25日，冯刚利向国家商标局提出了第19类商品的“东鹏之家”商标注册申请，至今未获核准。此外，周菲还于2013年5月20日至2017年8月10日期间，在第19类商品上提起了“佳邦陶瓷”、“陶世界”、“安基印象”、“冠军陶世界”、“安吉印象”、“冠将”、“冠阅”、“冠尊”、“佳邦冠军”等十余个商标注册申请。 本院认为，综合各方当事人诉辩、质证及法庭辩论的意见，本案争议焦点如下：1、被诉侵权产品使用“东鹏之家”文字是否侵害了涉案第1927652号“东鹏”注册商标专用权；2、在侵权成立的情况下，两被告的侵权责任如何承担。 对于上述争议，本院认为： 一、被诉侵权产品上使用的“东鹏之家”标识与原告东鹏公司第1927652号“”注册商标构成近似商标 关于近似商标的判断，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定：商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，原告东鹏公司提供的证据足以证明其“东鹏”系列注册商标经长期使用、推广，在瓷砖等家居产品上具有极高的知名度，其中的第1212844号“东鹏DONGPENG及图”商标还曾多次被认定为驰名商标。“东鹏”系列注册商标均以“东鹏”文字或其拼音为主要构成要素，且各组织机构也以“东鹏”文字指代该系列商标，故应认定第1927652号注册商标在瓷砖商品上具有极高的知名度。鉴于“东鹏”商标在瓷砖商品上的高知名度，被诉侵权的瓷砖产品在其外包装盒以及加贴的标签上突出使用“东鹏之家”标识，极易导致相关公众误认为系东鹏公司的商品或在商品来源上与其具有关联关系。因此被诉侵权产品上使用的“东鹏之家”标识与第1927652号注册商标构成商标法意义上的近似。 二、关于二被告的侵权责任 《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。本案中，涉案产品为瓷砖，与涉案第1927652号注册商标核定使用商品为相同商品，且使用了与涉案第1927652号注册商标相近似的商标，属于侵害他人注册商标专用权的产品。被诉侵权产品系由被告信勤建材商行出售，而信勤建材商行称来自被告周菲，且提供了向周菲付款的凭证。尽管庭审中周菲本人未予确认，但其两位代理人在本院组织的庭前会议中的陈述已经承认了向信勤建材商行供货的事实。再结合周菲在2016年2月4日之后两次在瓷砖商品上申请“东鹏之家”商标的事实，应认定被诉侵权产品系周菲向信勤建材商行提供。周菲代理人冯刚利称，涉案瓷砖来自临沂市罗庄区朱陈建材市场，包装盒系他人上门推销，但未提供任何证据证明其主张的商品及其包装盒来源。而周菲早在2016年2月4日即已在瓷砖等商品上提出了“东鹏之家”商标的注册申请，表明其将“东鹏之家”商标使用于瓷砖等商品上的意图。故冯刚利的陈述与事实不符，综合审理查明的事实，应认定被诉侵权产品包装盒系周菲定制，并使用于其对外销售的瓷砖商品上。被告周菲的行为属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标行为，侵害了原告东鹏公司就涉案第1927652号注册商标享有的专用权。此外，标示为“广东省佛山市的利陶瓷有限公司”的网站亦展示了“东鹏之家”瓷砖，该“广东省佛山市的利陶瓷有限公司”厂商名称与执法人员在信勤建材商行查获的被诉侵权产品包装盒所标示的厂商名称一致，且联系人为周菲丈夫兼本案代理人冯刚利。该网站还展示了“佳邦陶瓷”、“冠军陶世界”、“安基印象”、“冠将陶瓷”、“冠阅陶瓷”等其余商品，与周菲申请“佳邦陶瓷”、“安基印象”、“冠军陶世界”、“冠将”、“冠阅”等事实形成相互印证关系，进一步证明该网站与周菲的关系。网页信息证明了周菲还将侵权标识“东鹏之家”用于其产品的网络推广。该行为同样构成对东鹏公司涉案注册商标专用权的侵害。被告周菲应就其上述侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 根据商标法第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权行为。本案中，信勤建材商行销售的“东鹏之家”产品侵犯了东鹏公司涉案第1927652号注册商品专用权。信勤建材商行的销售行为亦构成侵权。信勤建材商行辩称产品来自周菲，其不知产品侵权，故不应承担责任。其辩称指向商标法规定的合法来源抗辩。商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该规定，主张合法来源抗辩的前提是所销售的商品具有合法来源。所谓合法来源，应当系指通过合法渠道、合理价格购得相关产品。而本案被诉侵权产品标注的厂商经查询并不存在，且来源于无任何生产、经营资质的个人，明显不符合合法渠道的要求。且，涉案“东鹏”商标具有极高知名度，信勤建材商行所在市场亦有“东鹏”专卖店，在此情况下信勤建材商行称其不知道涉案产品侵权，亦不具有说服力。故本案不符合合法来源抗辩的适用条件，信勤建材商行仍需要就其销售行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告信勤建材商行的销售行为，客观上扩大了被告周菲本案侵权行为的损害结果，原告东鹏公司要求被告信勤建材商行在其销售范围内与被告周菲承担部分连带责任，合理有据，本院予以支持。 关于原告东鹏公司提出的消除影响的诉讼请求，本院认为，消除影响责任的承担方式应当以达到合理、有效救济为限。本案中，审理查明的事实仅显示了被诉侵权产品在信勤建材商行进行销售以及在“广东省佛山市的利陶瓷有限公司”网站进行展示，本案并无证据证明上述“广东省佛山市的利陶瓷有限公司”网站具有相应影响力或已产生了较高浏览量，故无法认定二被告就被诉侵权产品存在大规模、大范围的销售或推广，进而对东鹏公司的商誉或其品牌价值造成严重损害，需要以登报公开声明的方式消除影响。本案判令二被告停止生产、销售侵权产品，已经足以为原告东鹏公司的商标权提供合理、有效的救济，故本院对于东鹏公司要求二被告在《法制日报》刊登公告消除影响的诉讼请求不予支持。 三、关于侵权赔偿数额的确定 根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，原告东鹏公司主张被告周菲赔偿其经济损失300万元以及维权合理开支5万元，但并未能提供有效证据以支持其请求金额。而被告周菲一方主张仅收购3000个侵权包装盒的陈述也难以采信。根据审理查明的事实，其仅向信勤建材商行的供货数量就超过了3000盒，且周菲还将侵权标识用于瓷砖产品的网络推广，势必生产其他交易。鉴于双方当事人均未就周菲的全部经营数量提供有效证据，权利人损失或侵权获利难以查明。本院根据侵权行为的情节依法酌定被告周菲应承担赔偿金额。综合考虑各项因素如下：1、涉案“东鹏”注册商标的知名度，此点上文已经论述。2、被诉侵权产品的生产、销售规模，尽管涉案证据无法证明被告周菲存在大规模的生产、销售，但其仅向信勤建材商行的供货，执法人员现场查获的侵权产品已有三千余盒，周菲收款至少13万余元。从周菲的商标申请情况以及“广东省佛山市的利陶瓷有限公司”网站的产品列表可以看出，周菲长期且专业从事瓷砖产品的经营，并非从事零散的加工、销售。虽然本案无法查明被诉侵权产品的具体数量，但周菲的经营模式在酌定其赔偿金额时应予考虑。3、被告周菲的侵权恶意，如上所述，周菲系长期且专业从事瓷砖产品的经营，理应知晓原告的“东鹏”商标，其自2016年2月开始申请“东鹏之家”、“东鹏帝冠”商标，均未获的核准，甚至在国家商标局作出的“东鹏帝冠”商标不予注册的决定中，已经表明了“东鹏”商标在瓷砖等商品上的知名度以及包含“东鹏”文字的商标与之构成近似，但周菲仍将“东鹏之家”商标用于其瓷砖产品的销售和宣传，其行为属于明知侵权而为之，系恶意侵权行为。4、原告东鹏公司的维权支出，东鹏公司为本案维权实际支出的调查取证、聘请律师费用，应当在合理范围内予以支持。综上，本院酌定被告周菲应承担的赔偿金额为50万元。 关于被告信勤建材商行应承担的赔偿金额。原告东鹏公司主张以被诉侵权产品价差为依据计算其侵权获利，即以信勤建材商行总付款133588元除以执法人员现场查获的30304片瓷砖，得出平均单价为4.4元每片，被诉侵权产品标价为29元至35元不等，据此价差乘以侵权产品数量计算出的利润金额在100万元以上。本院认为，被告信勤建材商行的侵权获利应当指其实际销售额产生的利润。上述30304片瓷砖尚未销售，可以作为信勤建材商行销售规模的参考依据，但无法作为计算其侵权获利的直接依据。同样因被告信勤建材商行的具体销售数额无法查明，本院综合涉案“东鹏”商标知名度、信勤建材商行的经营模式、主观过错程度等其余因素，酌定信勤建材商行与被告周菲连带承担的赔偿金额为10万元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二项、第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，判决如下： 一、被告滨湖区信勤建材商行、周菲立即停止涉案侵害原告广东东鹏控股股份有限公司第1927652号“”注册商标专用权的行为，即被告滨湖区信勤建材商行立即停止销售涉案侵权产品的行为，被告周菲立即停止使用涉案侵权标识的行为； 二、被告周菲于本判决生效之日起十五日内赔偿原告广东东鹏控股股份有限公司经济损失及其为制止本案侵权支付的合理费用共计50万元，被告滨湖区信勤建材商行在10万元范围内承担连带赔偿责任； 三、驳回原告广东东鹏控股股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31200元，由原告广东东鹏控股股份有限公司负担22400元，由被告滨湖区信勤建材商行、周菲共同负担8800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（开户单位：江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。 审判长  赵晓青 审判员  林银勇 审判员  王蔚珏 二〇一九年三月十一日 书记员  俞是碧 附件一：证据目录 原告证据目录：                            序号                       证据名称                       主要内容                       证明事项                               1                       第1927652号“东鹏”商标注册证                       2002年5月28日在国家商标局注册“东鹏”商标指定使用在第19类瓷砖商品上，专用权期限至2022年8月。                       1、原告为“东鹏”“DONGPENG”商标的权利人。             2、第1927652号“东鹏”商标是主张侵权之诉的权利基础。             3、原告自1996年起对“东鹏DONGPENG”商标予以注册进行有效保护。                               2                       第1063247号、 4246716号、1927661号、1927659号、1069197号、4246685号、4247615号、4247612号、4246716号东鹏DONGPENG商标注册证                       最早于1996年申请“东鹏”商标指定使用在第19类瓷砖等产品上，并陆续申请东鹏、DONGPENG等多个商标对权利进行有效保护。                               3                       广东东鹏控股股份有限公司营业执照                       原告以“东鹏”作为字号设立公司，成立于2011年11月4日，注册资本10.3亿元，主营业务为生产销售涂料、建材材料等，东鹏既是商标也是字号。                       1、“东鹏”既是原告的商标也是企业字号。             2、原告在国内多地以东鹏为字号投资设立公司从事经营活动。             3、经过数十年的使用，东鹏具有较高知名度、显著性及产生特定的指示功能。                               4                       东鹏关联公司营业执照                       自1994年起以“东鹏”为字号的关联公司，如佛山东鹏洁具股份有限公司、上海东鹏陶瓷有限公司、广东东鹏陶瓷有限公司、深圳东鹏陶瓷有限公司、陕西东鹏建材有限公司、湖南东鹏建材贸易有限公司、重庆东鹏智能家具有限公司、东鹏陶瓷清远有限公司、东鹏香港公司等在全国多地投资和经营数十家“东鹏”关联公司。                               5                       原告公司发展历程介绍                       东鹏公司最早追溯至1972年，发展至今超过40年的经营史，在行业中具有较高影响力。                               6                       2017年《中国500最具价值品牌》、《中国品牌价值500强》及媒体报道                       2017年《中国500最具价值品牌》东鹏品牌价值为261.85亿元，位列154位;《中国品牌价值500强》东鹏品牌价值为215.13亿元。                       1、经过权利人长期、稳健经营，东鹏品牌价值逐年提高，至今已超过200亿元。             2、若在商业活动中擅自使用东鹏名称，可依据品牌价值来计算和赔付名称使用费。                               2016年《中国500最具价值品牌》、《中国品牌价值500强》及媒体报道                       2017年《中国500最具价值品牌》东鹏品牌价值为197.89亿元，位列179位;《中国品牌价值500强》东鹏品牌价值为197.16亿元。                               2010-2015年东鹏品牌价值证书                       2010年东鹏品牌价值36.95亿元，2011年品牌价值60.85亿元，2013年品牌价值93.69亿元，2014年品牌价值132.35亿元，2015年品牌价值166.32亿元。                               7                       国家商标局（2005）第121号认定第19类东鹏驰名商标批复及媒体报道                       2005年国家商标局审查认定东鹏DONGPENG注册商标为驰名商标。                                   1、东鹏商标具有较高知名度无可争议，在商标局、商标评审委及法院的对商标争议处理案件中，东鹏有多次受驰名商标保护的记录。       2、东鹏品牌也获得著名商标及多项社会荣誉。                               国家商标评审委员会2014第49号认定第11类东鹏驰名商标通报及媒体报道                       2014年商标评审委员会在案件中认定东鹏DONGPENG注册商标为驰名商标。                               北京知识产权法院2016京73行初2268号和北京高级人民法院京行终5741号行政判决书                       在行政诉讼中北京知识产权法院和北京高级人民法院采信东鹏具有较高知名度以及符合驰名商标条件的证据，“东鹏”商标应受驰名商标特殊保护。                               8                       广东省著名商标证书                       东鹏自2002年起多次获得广东省著名商标。                               9                       东鹏品牌及产品荣誉证书                       东鹏品牌及产品获得多项社会荣誉，如十大品牌、名牌产品等。                               10                       东鹏公司2014-2017年度财务报表和审计报告摘要                       德勤会计师事务所对东鹏公司经营情况进行审计，包含资产负债表、利润表等。                       原告有较好的经营业绩，东鹏产品销售范围广泛，遍布全国多地。通过大量的广告宣传提升品牌知名度和品牌价值。东鹏公司及东鹏品牌已具有较高知名度。                               11                       东鹏广告合同及报纸广告、户外广告照片                       1996年东鹏已投入大量广告费用，在报纸、央视、户外进行对东鹏品牌进行广告宣传活动。                               12                       东鹏产品销售门店照片                       东鹏公司及产品在全国多地设立门店从事销售活动。                               13                       东鹏公司获得的部分荣誉                       东鹏公司获得百强民营企业、创新企业、建材10强企业、高新技术企业等荣誉，也积极向社会捐助。                               14                       佛山陶瓷行业协会证明                       因遭受侵权困扰，行业协会就东鹏公司及东鹏品牌的基本情况出具书面证明                               15                       （2016）粤0783刑初519号、（2017）粤0705刑初679号、（2018）黑刑终3号、2016苏1302刑初841号                       一些厂商因假冒东鹏注册商标权及扰乱市场秩序，且情节严重并触犯刑法，司法机关依法查明查实及适用法律对假冒厂商作出刑事判决及处以刑罚                       因东鹏商标有较高知名度，也遭受侵权假冒的困扰，为保护知识产权及公众利益，我国司法、行政管理机关对侵权行为依法处理，媒体也予以关注。                               16                       东鹏打击假冒案件媒体报道                       因侵权行为影响较大，媒体对假冒东鹏商标的行为进行报道                               17                       国家商标局东鹏系列商标异议决定书、商评委复审裁定书                       商标局对“东鹏A陶、东鹏一百陶、东鹏欧陶、东鹏时尚、姑苏东鹏、赛东鹏、东鹏名顶、东方神话东鹏世家、东鹏格兰、东鹏云顶空间、东鹏铭典、东鹏记忆、东鹏装饰、东鹏神韵、东鹏金典、东鹏皇国、东鹏石代陶瓷、东鹏世诺等商标不予以核准注册。                       山东临沂等地多人向国家商标局申请“东鹏”相近似的商标，经原告异议后，国家商标局不予核准注册。                               18                       市场监督管理局处罚文书                       多地市场监督管理局履行市场管理中对侵害东鹏商标权的行为依法予以行政处罚。                       因东鹏遭受较多侵权，行政管理机关依法制止侵权行为。                               19                       行政执法现场照片和东鹏之家瓷砖清单                       无锡滨湖区市场监督管理局于2018年7月5日位于滨湖区金泰装饰城内的信勤建材商行内执法检查，现场发现对外销售“东鹏之家”瓷砖产品，部分标注“广东佛山东鹏之家陶瓷有限公司”字样，仓库内查获30*30，440盒X15片，30*60，2000盒X8片，30*60，963X8片。                       信勤建材商行对外销售“东鹏之家”瓷砖产品，东鹏之家与原告的东鹏商标相近，使用在瓷砖产品上构成用户混淆与误认。查获的侵权产品库存量较大，为一级销售商，其侵权情节严重。                               20                       滨湖区信勤建材商行企业信用公示信息                       东鹏之家瓷砖产品销售商为滨湖区信勤建材商行，经营者：吴承彭，自2011年5月24日起从事瓷砖销售业务。                               21                       吴承彭与周菲银行转帐记录                       经营者吴承彭向周菲的工商银行帐户（622202161009970505）支付货款。                       东鹏之家瓷砖产品来源于临沂的周菲，部分货款通过个人银行转帐方式支付。                               22                       第19077411号、25783419号“东鹏之家”商标申请资料                       周菲于2016年2月4日起向国家商标局申请第19077411号、25783419号“东鹏之家”商标，指定使用在第19类瓷砖等产品上。                       周菲向国家商标局申请“东鹏之家”商标，并使用在瓷砖产品上，为侵权源头。                               23                       周菲在第19类瓷砖商品上商标申请资料                       自2015年6月8日起，周菲向国家商标局申请“冠军陶世界”、“东鹏帝冠”、“安基印象”等商标指定使用在第19类瓷砖产品上。                       被告周菲主观恶意明显，除侵害东鹏商标权外，也侵害多个知名瓷砖品牌，如冠军、安基等。                               24                       商评委不予注册决定                               25                       第33710748号“东鹏之家”商标申请资料                       冯刚利申请“东鹏之家”商标。                               26                       网页截屏                       广东省佛山市得力陶瓷有限公司展示了“东鹏之家”瓷砖，该网站联系人为冯刚利。                       周菲的产品在网络上销售。                被告证据目录：                            序号                       证据名称                       证明事项                               1                       录音、录像                       证明周菲以“东鹏之家”注册商标系因商标代理机构，周菲本人无故意。                               2                       东鹏风彩、福滨东鹏、東鹏dopen、东鹏印象、鑫东鹏、东鹏森林注册商标信息                       东鹏文字已经被广泛用于商标注册，周菲并无侵权故意。                               3                       商标注册申请受理通知书                       周菲的“东鹏之家”商标注册申请已被受理。                附件二：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； …… （六）赔偿损失； …… 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国商标法》 第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。 …… 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： …… （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； …… 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 …… 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 第六十四条…… 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。 商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准； （二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行； （三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。