甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘10刑终39号原公诉机关正宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）邓强强，汉族，甘肃省正宁县人，中专文化程度，住正宁县，农民。居民身份号码：×××。2017年5月12日因犯故意伤害罪被正宁县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限自2017年5月26日起至2018年11月25日止）。2018年1月27日因涉嫌犯赌博罪被正宁县公安局刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于正宁县看守所。原审被告人贾鹏博，汉族，甘肃省正宁县人，高中文化程度，住正宁县，农民。居民身份号码：×××。2018年1月30日因涉嫌犯赌博罪被正宁县公安局刑事拘留，同年3月6日被逮捕。2019年1月29日被正宁县人民法院取保候审。原审被告人武腾飞，汉族，甘肃省正宁县人，初中文化程度，住正宁县，农民。居民身份号码：×××。2018年4月2日因涉嫌赌博罪被正宁县公安局刑事拘留，同年5月2日被取保候审。2018年12月11日经正宁县人民法院决定被正宁县公安局执行逮捕。现羁押于正宁县看守所。甘肃省正宁县人民法院审理正宁县人民检察院指控原审被告人贾鹏博、邓强强、武腾飞、张海光（在逃，另行判处）犯赌博罪一案，于2018年12月17日作出（2018）甘1025刑初110-1号刑事判决，邓强强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定：2018年1月16日晚，被告人贾鹏博、邓强强在正宁县山河镇“林亿宾馆”商定于1月17日晚组织开设赌局，由邓强强出面组织赌局，贾鹏博负责筹集赌资，二人共同联系参赌人员。后贾鹏博联系到樊某、胡某1、庞某参与赌博，邓强强联系到杨某参与赌博，并承诺杨某只是帮忙“按腿”，无需承担赌资输赢。次日16时许，贾鹏博与邓强强、杨某、胡某1等人在庞某家中时，贾鹏飞打电话让武腾飞为赌局提供赌资，并让邓强强、杨某前往“同福宾馆”取赌资，邓强强、杨某一同登记入住“同福宾馆”405室。21时许，武腾飞让张海光向赌场提供赌资，张海光同意后将50000元现金送至“同福宾馆”405室交给邓强强，同时樊某给邓强强提供赌资9400元现金。在参赌人员全部到达“同福宾馆”405室后，邓强强外出购买了饮料、扑克牌、笔记本等用品。当晚22时许赌局开始，樊某、庞某、杨某分别参与赌局，贾鹏博和胡某1“绑”在一起参与赌局，二人轮换上场参与赌博，输赢二人共同承担，邓强强负责记录参赌人员的输赢以及赌资流动情况，并从赌局中“抽头渔利”。邓强强将所筹部分赌资出借给参赌人员，其中庞某、樊某、杨某分别借得3000元，胡某1与贾鹏博借得5000元。后参赌人员利用扑克牌以“炸金花”的方式进行赌博，“通底”为100元，“暗牌”最少押赌100元，“明牌”最少押赌200元。18日0时许，胡某1与贾鹏博输170000元，二人分别认领85000元的赌债后解除“绑定”各自参与赌博，樊某无输赢便退出赌局在旁观看。凌晨3许赌局结束，庞某赢钱36000元，杨某赢钱131000元，胡某1输钱101000元，贾鹏博输钱94000元，邓强强“抽头渔利”8000元。清算赌债时，庞某用自己赢的36000元为贾鹏博抵顶赌债36000元，剩余58000元由贾鹏博向邓强强出具借条一张。胡某1向邓强强出具欠条时，贾鹏博打电话叫来武腾飞，邓强强与贾鹏博、武腾飞要求胡某1向武腾飞出具欠条，胡某1便向武腾飞出具了100000元借条。邓强强返还张海光50000元，交付樊某10000元。后参赌人员相继离开“同福宾馆”405室。贾鹏博离开时将其向邓强强出具的58000元借条撕毁。同年1月19、20日，贾鹏博、邓强强以武腾飞名义采取打电话、尾随等方式向胡某1催要赌债。1月21日，胡某1向公安机关报案，贾鹏博等人得知胡某1报案，遂将胡某1给武腾飞出具的借条撕毁。原审法院认为，被告人贾鹏博、邓强强以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪；被告人武腾飞明知贾鹏博、邓强强组织他人赌博而为赌场提供赌资，其行为应以赌博罪的共犯论处。在共同犯罪中，贾鹏博、邓强强起了主要作用，系主犯，武腾飞起了次要作用，系从犯，依法应从轻处罚；贾鹏博、邓强强、武腾飞均能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。邓强强因在缓刑考验期内又犯本罪，依法应撤销缓刑，合并决定执行刑期。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，自首需要具备两个条件，即主动投案、如实供述犯罪事实。本案被告人贾鹏博、武腾飞虽有主动投案的事实，但到案后并未如实供述其主要犯罪事实，故贾鹏博、武腾飞不具备自首的构成要件，不予认定，但二人当庭能自愿认罪，在量刑时酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款之规定，判决：1、撤销正宁县人民法院（2017）甘1025刑初68号刑事判决主文中“被告人邓强强犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月”的缓刑部分。2、被告人贾鹏博犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。被告人邓强强犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。与正宁县人民法院（2017）甘1025刑初68号刑事判决所判有期徒刑一年，决定合并执行有期徒刑一年九个月，并处罚金10000元。被告人武腾飞犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元。邓强强上诉提出，其抽头渔利数额和赌资数额均刚够立案标准，且犯罪情节一般，未实际获利，又能认罪、悔罪，原审判决量刑过重。请求撤销原审判决，依法对其从轻判处。经审理查明：2018年1月17日22时许至次日凌晨3时许，被告人贾鹏博、邓强强在正宁县“同福宾馆”组织庞某、杨某、胡某1、樊某等人赌博，被告人武腾飞与张海光（另案）为本次赌博提供赌资50000元，樊某给邓强强提供赌资9400元。邓强强将所筹部分赌资出借给参赌人员，其中庞某、樊某、杨某分别借得3000元，胡某1与贾鹏博借得5000元。后参赌人员利用扑克牌以“炸金花”的方式进行赌博，“通底”为100元，“暗牌”最少押赌100元，“明牌”最少押赌200元。18日0时许，胡某1与贾鹏博输170000元，二人分别认领85000元的赌债后解除“绑定”各自参与赌博，樊某无输赢便退出赌局在旁观看。凌晨3许赌局结束，庞某赢钱36000元，杨某赢钱131000元，胡某1输钱101000元，贾鹏博输钱94000元，邓强强“抽头渔利”8000元。清算赌债时，庞某用自己赢的36000元为贾鹏博抵顶赌债，剩余58000元由贾鹏博向邓强强出具借条一张。邓强强与贾鹏博、武腾飞要求胡某1向武腾飞出具欠条，胡某1便向武腾飞出具了100000元借条。邓强强返还张海光50000元，交付樊某10000元。后参赌人员相继离开“同福宾馆”405室。贾鹏博离开时将其向邓强强出具的58000元借条撕毁。同年1月19、20日，贾鹏博、邓强强以武腾飞名义采取打电话、尾随等方式向胡某1催要赌债。1月21日，胡某1向公安机关报案，贾鹏博等人得知胡某1报案，遂将胡某1给武腾飞出具的借条撕毁。上述事实，与原审判决认定一致，有经一审法庭当庭质证、认证的证人樊某、庞某、杨某、胡某1、胡某2、胡某3、徐某、张某证言，受案登记表、立案决定书、现场勘验检查笔录、辨认笔录、刑事判决书、监控视频、书证及各被告人供述等证据在案证实。上述证据间能相互印证，足以认定。本院认为，原审判决认定被告人贾鹏博、邓强强、武腾飞犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法；区分认定贾鹏博、邓强强为共同犯罪中的主犯，武鹏飞为从犯，并对武鹏飞从轻处罚正确。贾鹏博、邓强强均能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审在量刑时已充分考虑了邓强强所具有的抽头渔利数额和赌资数额刚够立案标准，其犯罪情节一般，未实际获利，又能认罪、悔罪的实际，所处刑罚适当。邓强强据此上诉请求再予以从轻判处的理由不能成立。在二审期间，邓强强辩解，其所犯故意伤害罪一案，正宁县人民法院作出判决前，其实际被羁押了8天，而一审法院与其所犯本罪合并执行刑期时折抵了7天有误。经审查，邓强强前次所犯故意伤害罪，正宁县人民法院于2017年5月12日作出（2017）甘1025刑初68号刑事判决，该生效判决明确认定邓强强因涉嫌故意伤害罪被江苏省昆山市公安局于2017年3月3日刑事拘留，同年3月9日被正宁县公安局取保候审，其实际羁押仅7天。因此，一审本次判决计算刑罚执行期间时折抵7天刑期并无不当。上诉人邓强强的上诉理由及辩解意见均不能成立，不予采纳。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定审判长 齐 晖审判员 于 航审判员 杨维荣二〇一九年三月十二日书记员 李 丹