甘肃省肃北蒙古族自治县人民法院   民事判决书   （2019）甘0923民初199号   原告：敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司，统一社会信用代码916209827202772195。   法定代表人：杨某，系公司董事长。   委托诉讼代理人：冯某，住敦煌市。   被告：何某1，甘肃省酒泉市人，住酒泉市。   委托诉讼代理人：何某2，住酒泉市。   委托诉讼代理人：郝某，甘肃长治律师事务所律师。   代理权限：特别代理。   第三人：李某，甘肃省酒泉市人，住酒泉市。   原告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司（以下简称沙洲建筑公司）与被告何某1、第三人李某建设工程合同纠纷一案，本院于2018年6月14日、7月26日依法适用普通程序公开开庭进行了审理，并于2019年1月29日作出（2018）甘0923民初62号民事判决书，后沙洲建筑公司与何某1均不服，向酒泉市中级人民法院提起上诉。酒泉市中级人民法院作出（2019）甘09民终737号裁定，撤销本院（2018）甘0923民初62号民事判决书，并发回本院重审。本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告沙洲建筑公司的委托诉讼代理人冯某，被告何某1的委托诉讼代理人郝某、何某2，第三人李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告沙洲建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告退还原告沙洲建筑公司多支付的工程款1418304元；2、请求依法判令被告赔偿损失860000元；3、请求判令被告退回原告垫付的税款910000元；4、请求依法判令被告何某1承担本案诉讼费。事实与理由：2016年4月新疆军转路桥有限责任公司和甘肃宜鑫路政建设有限公司，通过公开招标中标后和肃北县交通运输局签订了《肃北县农村公路畅通工程》，原告沙洲建筑公司通过挂靠取得该项目，后又将该工程口头承包给被告何某1。在2016年12月5日应被告何某1的请求，原告委派公司经理冯某与被告何某1补签了书面承包合同。合同约定：马鬃山镇至明水村通畅工程第三、第四标段工程总长40.4千米,承包单价33万元/千米，合同约定总价1333.2万元，税款由被告何某1承担。现原告沙洲建筑公司实际已给被告何某1共支付工程款及税款人民币1079.360739万元，按照合同约定到2016年年底，第三标段原告沙洲建筑公司应向被告何某1支付工程总价款的70%，即471.2万元；第四标段应向被告何某1支付工程总价60%，即396万元，合计应向被告何某1支付867.2万元。原告沙洲建筑公司超付被告何某1工程款及税款212.160739万元，起诉时本着对被告何某1有利的数额起诉，诉求退还多支付的款项186.559639万元。按照合同约定被告需在2017年5月30日完工，因被告何某1中途毁约造成工程后延，加上被告何某1违反操作程序增加了返工费用，造成损失860000元，被告何某1应予赔偿。为维护自身合法权益，特依照《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》及《民事诉讼法》的规定，向人民法院提起诉讼,请求法院判如所请。   被告何某1辩称，1、原告主体不适格,被告是与李某签订的合同，始终没有出现原告公司；2、发包方尚欠被告工程款未付清；3、本案争议的合同无效，挂靠合同无效，既然合同无效应按建设方招标价格进行结算；4、本案的被告没有违约之处，相反发包方不及时支付工程款是一种违约行为，给答辩人造成的损失应赔偿。   第三人李某述称，1、我是代表沙洲建筑公司与何某1就该工程进行施工洽谈，我个人未与何某1签订任何合同；2、施工过程中(道牙与涵管)，何某1不按施工程序进行，导致工程量增加，第二年何某1不干了，我重新找人去整修产生了许多的费用；3、2016年年底干完活后何某1为了要钱把我和公司高总扣押在酒泉的宾馆,逼着我在自己做的工资表上签字，当时没有报案，为了不造成负面影响，给他支付了一部分钱，并补签了一份协议。   原告沙洲建筑公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、肃北县交通局与新疆军转路桥有限责任公司签订的《肃北县农村公路通畅工程施工承包合同》、中标通知书，肃北县交通局与甘肃宜鑫路政建设有限公司签订的《肃北县农村公路通畅工程施工承包合同》、中标通知书，证实新疆军转路桥有限责任公司与甘肃宜鑫路政建设有限公司通过招投标的方式从肃北县交通局取得了涉案工程；2、沙洲建筑公司与新疆军转路桥有限责任公司签订了《公司内部承包责任书》、与甘肃宜鑫路政建设有限公司签订的《施工安全质量目标责任书》、证明原告公司与上述公司为挂靠关系；3、《内部责任书》，证明公司全权委托冯某处理该工程，冯某与被告何某1、第三人李某就对工程承包内容、质量目标、安全生产等14项内容签订了协议；4、肃北县马鬃山至明水村通畅工程（三标）未完成工程评估书、马鬃山至明水村村村通工程三标段未完成工程量核定、肃北县马鬃山至明水村通畅工程（四标）未完成工程评估书、肃北县马鬃山至明水村通畅工程（四标）未完成工程水毁修复工程评估书，证明被告未完成的工程量及造成的损失；5、银行转账回单收条22张，证明原告方共计给被告支付了9992534元；6、劳动合同书，证明冯某、李某为沙洲建筑公司职工；7、交税凭证原件，证明原告公司代被告垫付税费的事实。   被告何某1质证认为：证据（1）对两份合同及中标通知书的真实性无法确认；证据（2）新疆军转路桥有限责任公司、甘肃宜鑫路政建设有限公司签订的合同真实性无法确认，即便真实存在，挂靠也是违法的；证据（3）签订协议的冯某身份不明，协议没有沙洲建筑公司章子；证据（4），该评估为单方委托，无法证明原告的目的，对此证据不予认可；证据（5）对已支付了了9822984元工程款无异议；证据（6）真实性无法确认，此合同后期可以制作；证据（7）所有的交税凭证均是以新疆军转路桥有限责任公司、甘肃宜鑫路政建设有限公司名义交的，无法证实是原告缴纳的，对此证据不予认可。   第三人李某质证认为：原告出具的证据均合法有效，可以证明原告的诉讼请求。   本院对沙洲建筑公司出具的证据做如下认定：证据（1）的真实性予以认定；证据（2）的真实性予以认定，证明目的不予认可，原告公司并无相关资质，该承包行为为违法承包，并非挂靠关系；证据（3）真实性、合法性、关联性予以认定；证据（4）证明效力和证明目的不予认可，该组证据为原告方单方委托甘肃星驰建设监理有限责任公司对涉案工程所做的评估报告，并非双方协商一致后由专业的鉴定机构所出具，故对此证据不予认定；证据（5），该组证据有原告方提供的票据，且被告认可已支付了9822984工程款，对此证据本院予以采信；（6）该合同书有沙洲建筑公司的章子及冯某、李某的签字确认，本院予以采信；证据（7）原告提供的税票缴费票据为甘肃增值税普通发票、新疆增值税普通发票、中华人民共和国税收完税证明、甘肃省国家税务局通用机打发票原件，对该组证据的真实性予以认定，证明目的不予认可，该组证据缴费人名称均为新疆军转路桥有限责任公司、甘肃宜鑫路政建设有限公司，原告方未提交其他证据证实以上税款是由沙洲建筑公司支付的，故对原告的证明目的不予认可。   根据以上有效证据，本院经审理认定事实如下：2016年4月新疆军转路桥有限责任公司、甘肃××路通畅项目工程，双方签订了《肃北县农村公路畅通工程》施工承包合同，合同签订后，新疆军转路桥有限责任公司与沙洲建筑公司签订了《公司内部承包责任书》、甘肃宜鑫路政建设有限公司与沙洲建筑公司签订了《施工安全质量目标责任书》将所承包的涉案工程违法转包给了沙洲建筑公司，沙洲建筑公司以口头约定再次将该涉案工程违法转包给了被告何某1。被告于2016年11月停工后与原告公司经理冯某、第三人李某补签了《内部责任书（协议）》，原被告在该涉案工程停工后并未对完成的工程量进行结算，亦未对未完成的工程量进行确认。被告何某1于2019年12月19日当庭提出反诉，但其在庭后并未缴纳诉讼费，故本院对其反诉请求不予处理。   本院认为，本案原告沙洲建筑公司通过违法承包取得了肃北县马鬃山镇至明水村通畅工程，后原告公司委托其职工冯某全权处理该涉案工程，根据原告方提供的劳动合同可以证实冯某是原告沙洲建筑公司项目经理，而李某为技术人员，被告何某1提出原告沙洲建筑公司主体不适格的主张，与事实不符，故对被告何某1的主张不予采信。工程款支付问题：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告双方在被告停工后未对完成的工程量进行结算，亦未对未完成的工程量达成一致意见，原告根据单方委托甘肃星驰建设监理有限责任公司作出的肃北县马鬃山至明水村通畅工程（三标）未完成工程评估书、肃北县马鬃山至明水村通畅工程（四标）未完成工程评估书、肃北县马鬃山至明水村通畅工程（四标）未完成工程水毁修复工程评估书，要求被告退还多付工程款及赔偿损失的诉讼请求，因甘肃星驰建设监理有限责任公司并非双方认可的具有鉴定资格的鉴定机构，且被告方不认可上述机构作出的评估意见，原告亦无其他证据佐证，故对此诉讼请求本院不予支持；原告要求被告支付垫付税费的诉讼请求，因原告提交的税款票据均是以新疆军转路桥有限责任公司、甘肃宜鑫路政建设有限公司名义交款，本院在开庭时明确要求原告方提供交税时的打款凭证，原告未能提供，也没有其他证据予以佐证，故对此诉讼请求不予支持。   综上，本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：   驳回原告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。   案件受理费32306元，由原告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司负担，鉴定费6000元，由被告何某1负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于酒泉市中级人民法院。   审 判 长 杨 扬   审 判 员 雪 花   人民陪审员 董秀梅     二〇二〇年三月二十四日   书 记 员 周旭德