湖北省汉江中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂96刑初2号公诉机关湖北省人民检察院汉江分院。被告人冯暑桂，女，1975年7月12日出生于湖北省潜江市，汉族，小学文化，无职业，户籍地潜江市，现住潜江市。2016年10月26日因非法持有毒品被行政拘留十五日。2018年1月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被羁押，次日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。辩护人彭松，湖北祥松律师事务所律师。湖北省人民检察院汉江分院以鄂汉检刑诉[2018]48号起诉书指控被告人冯暑桂犯贩卖毒品罪，于2019年1月3日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年1月24日公开开庭进行了审理。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员阚继琼出庭支持公诉。被告人冯暑桂及其辩护人彭松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北省人民检察院汉江分院指控：2018年1月22日11时许，被告人冯暑桂在潜江市园林办事处樟华国际小区侧门，贩卖给朱某含海洛因成分的固体4.37克，朱某支付给冯暑桂2200元。随后冯暑桂和朱某被民警抓获，民警从冯暑桂身上查获含海洛因成分的粉末1.52克。当天18时许，民警从冯暑桂位于樟华国际小区6栋2单元2009室的住所内查获含海洛因成分的固体2.18克、粉末7.15克、甲基苯丙胺（冰毒）0.16克、含甲基苯丙胺的粉末1578.30克。在法庭审理过程中，公诉人当庭宣读和出示了毒品照片等物证，通话清单、户籍证明等书证，证人朱某、熊某等人的证言，武汉市公安毒品司法鉴定中心毒品检验鉴定书等鉴定意见，现场勘验、检查、辨认等笔录及视听资料，被告人冯暑桂的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人冯暑桂明知是毒品而贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人冯暑桂辩称：1、从其住处内查获的毒品并非其所有，系陈平所有。2、其受朱某引诱而贩卖毒品。请求法院从轻处罚。其辩护人发表如下辩护意见：1、从冯暑桂住所内搜出的毒品并非其所有，该部分毒品不应定性为贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪。2、本案属于特情介入情形，应当从轻处罚。3、涉案甲基苯丙胺类毒品含量较低，且未流入社会，可以酌情从轻处罚。经审理查明，2018年1月22日11时许，被告人冯暑桂在潜江市园林办事处樟华国际小区侧门贩卖给朱某含海洛因成分的固体4.37克，朱某支付给冯暑桂2200元。随后冯暑桂和朱某被布控民警当场抓获。民警从冯暑桂身上查获含海洛因成分的粉末1.52克。当天18时许，民警从冯暑桂位于樟华国际小区6栋2单元2009室的住所内查获含海洛因成分的固体2.18克、粉末7.15克、甲基苯丙胺（冰毒）0.16克、含甲基苯丙胺的粉末1578.30克。经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，上述毒品中均检出海洛因或甲基苯丙胺毒品成分，其中甲基苯丙胺粉末中甲基苯丙胺含量为痕量（含量低于2%）。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：1、证人朱某的证言，证实2018年1月22日凌晨3时许，我微信联系冯暑桂说甘肃的朋友要来潜江买海洛因，冯称明天再说。当日9时许，我又联系冯暑桂，她先说没有，后又称有五个，450元一个，在樟华国际小区侧门康龙大药店门口交易。我先后两次给冯暑桂微信转账1850元、150元。11时许，我赶到康龙大药店旁与冯暑桂见面，并微信转给冯200元，冯从身穿黑色羽绒服左边口袋拿出用卫生纸包裹着的毒品给我。交易完成后，民警将我们当场抓获。证人朱某还证实其于2018年1月22日8时许向潜江市公安局园林派出所举报被告人冯暑桂贩卖毒品。相关事实，还有受案登记表等证据证实。证人朱某、王某的证言证实冯暑桂主要贩卖海洛因，两人多次找冯暑桂购买海洛因。2、潜江市公安局园林派出所出具的抓获经过及情况说明两份，证实2018年1月22日11时许，潜江市公安局园林派出所民警通过布控，在潜江市樟华国际侧门抓获涉毒人员冯暑桂及朱某；还证实朱某购买毒品的2200元系公安机关预先给朱的，后已由公安机关收回。3、潜江市公安局检查笔录、搜查笔录、扣押清单及毒品入库登记单、现场勘查笔录、现场照片及视听资料等证据，证实2018年1月22日11时许，公安机关对朱某及冯暑桂的人身进行检查时，在朱某手上查获用卫生纸包裹的用透明塑料封口袋装的疑似毒品的白色块状物1袋，在冯暑桂身穿的黑色羽绒服外面口袋内查获透明塑料封口袋装的疑似毒品的白色粉末3袋。2018年1月22日18时许，公安机关持潜公（园）刑搜字（2018）12号搜查证，对冯暑桂的住处樟华国际小区6栋2单元2009室进行搜查，在门口左边储物柜柜上和屋内床上手提包内查获现金共计85045元；在门口放鞋处查获黑色塑料袋装的透明塑料封口袋装的白色晶体4袋；在靠窗户床头柜前地上查获透明塑料封口袋装的白色晶体1小袋；在床头柜上抽屉里查获透明塑料封口袋装的白色晶体1小袋；在靠窗户桌上查获大透明塑料袋装的透明塑料封口袋装的白色块状固体4小袋和透明塑料封口袋装的白色粉末18小袋；在桌上木盒子里查获透明塑料封口袋装的黄色粉末2袋；在桌下一个红色鞋盒里查获透明塑料封口袋装的棕色粉末2袋和透明塑料封口袋装的白色晶体1袋；在阳台洗衣机旁黑色鞋盒里查获透明塑料封口装的棕色粉末1袋。同时还扣押冯暑桂黑色OPPO手机一部、微信转账现金7000元。4、毒品称量笔录及记录、提取检材笔录及记录、称量照片及计量检定证书、武汉市公安毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字（2018）第JDW4号毒品检验鉴定书、（2018）第DLW3号毒品检验鉴定书，证实前述从朱某、冯暑桂持有和冯暑桂住处查获的疑似毒品的物品经过称量和检验，朱某持有及冯住所内靠窗户桌上的白色块状物计5袋、冯所穿黑色羽绒服内及住所内靠窗户桌上的白色粉末计21袋、冯住所内桌上木盒子内黄色粉末1袋，净重共计15.22克，从中均检验出毒品海洛因成分。冯住所内靠窗户床头柜前地上白色晶体1袋，净重0.16克；棕色粉末计3袋，净重1578.30克，从中均检验出毒品甲基苯丙胺成分，其中棕色粉末中甲基苯丙胺的平均含量为痕量。5、潜江市公安局潜公禁毒（2018）第30号、31号现场检测报告书、尿液采集笔录及检测照片，证实2011年1月22日对朱某、冯暑桂采用吗啡和甲基苯丙胺胶体金法检测试剂进行尿检，朱某结果呈阳性、冯暑桂结果呈阴性。6、手机通话清单、微信聊天及转账记录等证据，证实了被告人冯暑桂与朱某于案发当日联系及朱某支付毒资的事实。7、辨认笔录，证实朱某辨认出向其贩卖毒品的冯暑桂。8、被告人冯暑桂的供述，2018年1月22日凌晨，朱某微信联系我称其甘肃的朋友想找我购买几十克海洛因，我说天亮再说。当日6时许，朱某又给我打电话，我说手上没有海洛因。7时许，我打电话给陈某3购买海洛因，他说他手上只有5克。我说朋友找我买，并和他约好8时许在潜江市仙姿宾馆附近桥旁的花坛交易。8时许，我来到仙姿宾馆附近桥旁的花坛里拿到了用一个白色塑料袋装着的一张卫生纸包着的1大袋3小袋的海洛因，然后将1500元毒资用白色塑料袋包着放在同样位置，并将4袋海洛因装进身穿的黑色连帽羽绒服的外面口袋里。之后，我就和朱某联系，说好以每克450元卖给她5克。她先用微信给我转账1850元，又分别发了150元和200元红包，共计2200元。我让朱某到樟华国际小区侧门附近交易，她到后，我就将那袋大透明塑料袋着的海洛因交给她，还留着3小袋。然后，民警就将我们当场抓获，并查获了我们身上的毒品。当日18时许，民警又对我的住所樟华国际小区6栋2单元2009室进行了搜查，搜出了大量现金及毒品，其中8万元现金是前夫陈平找别人拿的码钱，5000多元现金是我自己的，毒品海洛因都是我找陈某3购买的，其他冰毒及粉末等毒品都是陈平的。我与前夫陈平于2015年9月离婚，于2017年10月通过表妹马某介绍找熊某购买了樟华国际小区6栋2单元2009室的住所，陈平有该住处的钥匙，时不时回来住。陈平经常将些白色粉末类毒品到处丢，因我只卖海洛因，准备将这些粉末等收起来丢掉。9、证人熊某的证言，证实其于2017年10月将樟华国际小区6栋2单元2009室房屋卖给了冯暑桂。相关事实，还有房屋买卖合同书及证人马某的证言证实。10、证人陈某1、冯某、马某的证言，证实冯暑桂与陈平已离婚，但经常住在一起。相关事实，还有离婚登记档案信息予以证实。11、潜江市公安局潜公（园）行决字（2016）1486号行政处罚决定，证实冯暑桂因非法持有毒品9.5克被行政拘留15日并处罚款1900元。12、在逃人员登记表及潜江市园林派出所情况说明，证实陈平涉嫌运输毒品罪被武汉市公安局洪山分局网上追逃，公安机关多次抓捕陈平未果。13、户籍信息，证实被告人冯暑桂的身份情况。关于被告人冯暑桂提出从其住所内查获的毒品并非其所有，属陈平所有的辩解意见。经查，冯暑桂在侦查阶段多次供述其住所内的海洛因系其找陈某3购买，其他甲基苯丙胺类毒品均系陈平所有；庭审又翻供称住所内所有毒品均系陈平所有。而侦查机关并未采取殴打、威胁等方式进行刑讯逼供，冯暑桂对讯问笔录均予以签名确认。在没有逼供、诱供的前提下，冯在侦查阶段的供述基本一致且稳定，具有客观真实性，依法予以采信。故上述从冯暑桂住所内查获的海洛因应认定系冯所有。对冯暑桂提出住所内的海洛因系陈平所有的辩解意见不予采纳。经查，冯暑桂一直供述其住所内的其他甲基苯丙胺类毒品均系陈平所有；证人朱某、王某的证言，均证实冯暑桂主要贩卖海洛因；冯暑桂及朱某还证实陈平吸毒并贩毒，且陈平已因涉毒犯罪被公安机关网上追逃；证人马某、冯某、陈某2的证言，证实陈平与冯暑桂虽已离婚，但经常住在冯暑桂的住所内。结合上述事实，在陈平未到案的情况下，不能排除冯暑桂住所内的其他甲基苯丙胺类毒品系陈平所有的合理怀疑，故认定上述其他甲基苯丙胺类毒品系冯暑桂所有的证据不足。对冯暑桂提出住所内查获的其他甲基苯丙胺类毒品并非其所有的辩解意见予以采纳。关于被告人冯暑桂的辩护人提出从住所内查获的毒品不应定性为贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪的辩护意见。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所，车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩卖人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。本案中，冯暑桂贩卖给朱某含海洛因成分的毒品4.37克后，公安机关从其身上搜出含海洛因成分的毒品1.52克，并从其住所处查获其所有的含海洛因成分的毒品9.33克，依照上述会议纪要精神，上述数量共计15.22克依法应当认定为贩卖毒品的数量。如前所述，本案在案证据不足以证实从冯暑桂住所内查获的甲基苯丙胺类毒品系冯暑桂所有，结合冯暑桂主要贩卖海洛因的客观情况，不能推定冯暑桂对不属其所有的甲基苯丙胺类毒品具有处分权，故认定冯暑桂对该部分甲基苯丙胺类毒品具有贩卖的主观故意证据不足。在无证据证实冯暑桂明知的住所内甲基苯丙胺类毒品是为了实施贩卖的情况下，宜认定为非法持有毒品罪。关于被告人冯暑桂及其辩护人提出本案属于特情介入情形的辩解及辩护意见。经查，公安机关出具的抓获经过及情况说明，证实本案系特情介入的毒品案件。冯暑桂在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施贩卖毒品的犯罪行为，属于“犯意引诱”。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对冯暑桂应当依法从轻处罚。对被告人冯暑桂及辩护人的该辩解和辩护意见，予以采纳。关于辩护人提出涉案甲基苯丙胺类毒品含量较低，可以酌情从轻处罚的辩护意见。经查，涉案含甲基苯丙胺成分的毒品含量为痕量（含量低于2%），毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度，可以酌情从轻考虑。对辩护人的该辩护意见，予以采纳。本院认为，被告人冯暑桂贩卖毒品海洛因15.22克，数量较大；非法持有甲基苯丙胺类毒品1578.46克，数量大，其行为分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。公诉机关指控冯暑桂犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。但对涉案毒品均指控为贩卖毒品罪不当，应予以纠正。冯暑桂能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。本案属于特情介入案件，应当从轻处罚。本案甲基苯丙胺类毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度，量刑时可以酌情考虑。冯暑桂一人犯数罪，应数罪并罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百四十八条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人冯暑桂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月22日起至2031年1月21日止。财产刑自判决生效之次日起三十日内缴纳）；二、对查获的15.22克含海洛因成分的毒品、0.16克甲基苯丙胺、1578.30克含有甲基苯丙胺成分的毒品，由公安机关没收后予以销毁；对扣押冯暑桂的黑色OPPO手机一部由公安机关没收后上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曾志军审 判 员  印 坤人民陪审员  何齐兵二〇一九年三月二十二日书 记 员  高 杭