广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1973刑初60号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。被告人**程，男，汉族，1986年4月27日出生，初中文化，无业，户籍所在地为江西省赣州市宁都县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年6月22日被羁押，于23日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年7月21日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人邓铁柱，广东国律律师事务所律师。被告人李厚斌，男，汉族，1986年2月6日出生，中专文化，无业，户籍所在地为江西省赣州市宁都县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年6月22日被羁押，于23日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年7月21日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人李阳萍，广东国律律师事务所律师。被告人李九生，男，汉族，1981年9月14日出生，初中文化，无业，户籍所在地为江西省赣州市宁都县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年6月22日被羁押，于23日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年7月21日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人谢绍浬，广东国律律师事务所律师。被告人陈东平，男，汉族，1978年12月24日出生，初中文化，无业，户籍所在地为江西省赣州市宁都县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年6月22日被羁押，于23日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年7月21日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人徐静，广东可园律师事务所律师。东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2018〕2738号起诉书指控被告人**程、李厚斌、李九生、陈东平犯非法经营罪，于2018年12月25日向本院提起公诉，本院于2019年1月2日立案，依法组成合议庭适用普通程序，于2019年3月1日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员肖肖出庭支持公诉，被告人**程及其辩护人邓铁柱，被告人李厚斌及其辩护人李阳萍，被告人李九生及其辩护人谢绍浬，被告人陈东平及其辩护人徐静到庭参加诉讼。现已审理终结。东莞市第三市区人民检察院指控，自2018年5月开始，在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，被告人**程在东莞市清溪镇罗马天生湖村租用一平房出租屋，根据“福建大哥”（身份不详，在逃）的指示包装、运输、发送香烟，李厚斌、李九生、陈东平分别于同年5月7日、6月1日、6月2日先后加入。**程等人接到“福建大哥”通知后驾驶小货车将香烟运送至上述出租屋，后用纸箱、泡沫等工具包装假烟后，根据“福建大哥”提供的送货地址，将假烟运到物流园发货。2018年4月28日至2018年6月21日，**程等人通过上述方式邮寄香烟90件约2650条（价值约256000元）。**程、李厚斌、李九生、陈东平分别非法获利20800元、13550元、12250元、11250元。2018年6月22日10时30分许，东莞市公安局联合东莞市烟草专卖局对上述出租屋进行检查，当场抓获四名被告人，并在上述出租屋和出租屋门前车牌号为赣Ｂ×××××的小货车上缴获芙蓉王等品牌香烟共2665条（价值约559400元）。经检验，该批缴获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。针对上述指控，公诉机关提供了现场勘验材料，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告等鉴定意见，余某英等证人的证言，物流单等书证，涉案卷烟等物证，**程等被告人的供述与辩解等证据，据此认为被告人**程、李厚斌、李九生、陈东平无视国法，未经许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于**程、李厚斌、李九生、陈东平在共同犯罪中所起作用较小，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。提请本院依法判处。被告人**程辩解称，案涉窝点不是其租赁，其只是受“福建大哥”的委托，帮忙转交房租。被告人李厚斌、李九生、陈东平未提出辩解意见。四被告人的辩护人共同提出以下辩护意见：1.四被告人是从犯；2.四被告人均是初犯、偶犯；3.四被告人如实供述、认罪态度好;4.对于现场查获的2665条假烟，并未销售流入社会，对该部分属于犯罪未遂；5.对于现场查获的2665条假烟，不应按照正品价格计算价值；6.实施犯罪行为的时间不长、获利不高。另被告人李九生的辩护人提出，对于起诉书中提控的“2018年4月28日至2018年6月21日，**程邮寄的90件约2650条香烟（价值约256000元）”，因被告人李九生是2018年6月2日才加入，按参与时间仅占1／3，该部分数量和金额不能直接计入被告人李九生的犯罪金额，应按1／3的比例来认定。经审理查明，被告人**程自2018年5月开始，在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，在东莞市清溪镇罗马天生湖村的一平房出租屋，根据“福建大哥”（身份不详，在逃）的指示包装香烟，并进行运输、发送。被告人李厚斌于同年5月7日加入，被告人李九生、陈东平于同年6月2日加入。被告人**程负责与“福建大哥”联系，得到指示后驾驶小货车将香烟运送至上述出租屋，后用纸箱、泡沫等工具包装假烟后，再根据“福建大哥”提供的送货地址，将假烟运到物流园发货。2018年4月28日至2018年6月21日，**程等人通过上述方式邮寄香烟90件约2650条（价值约256000元）。被告人**程非法获利20800元，被告人李厚斌、李九生、陈东平系由被告人**程招入并发工资，三人分别获利约13550元、12250元、11250元。2018年6月22日10时30分许，东莞市公安局联合东莞市烟草专卖局对上述出租屋进行检查，当场抓获四名被告人，并在上述出租屋和出租屋门前车牌号为赣Ｂ×××××的小货车上缴获芙蓉王等品牌香烟共2665条（价值约559400元）。经检验，该批缴获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。另查，根据案涉出租屋的房东证实，出租屋系被告人**程联系租赁，并陈述了联系租赁时的细节。庭审时，被告人**程确认由其向房东支付房租，但辩解系受“福建大哥”委托转交租金。再查，被告人**程、李厚斌、李九生、陈东平均无犯罪记录。以上事实，有现场勘验笔录、搜查笔录，芙蓉王等假烟一批，鉴定意见，常住人口信息、到案经过、东莞市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、东莞市烟草专卖局证明、东莞市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、东莞市烟草专卖局移送财物清单、扣押决定书、物流货物托运凭证、物流货物托运单，余某英、秦某玲、王某吾、黎某等的证人证言及辨认笔录，被告人**程、李厚斌、李九生、陈东平的供述及辩解等证据以及本案庭审笔录在卷为证。本院认为，被告人**程、李厚斌、李九生、陈东平无视国法，未经许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人**程、李厚斌、李九生、陈东平犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人**程、李厚斌、李九生、陈东平负责包装和运输假烟，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，本院依法对其减轻处罚。关于被告人**程辩解，案涉出租屋并非由其租赁的问题。经查，与房东联系租赁、向房东支付租金均由被告人**程完成。至于被告人**程是否受到“福建大哥”的指示，不影响其是承租人的性质。关于四被告人的辩护人共同提出的以下辩护意见：1.是从犯；2.是初犯、偶犯；3.如实供述、认罪态度好;4.实施犯罪行为的时间不长、获利不高，经查证属实，本院予以采纳，并依法对四被告人减轻处罚。对四被告人的辩护人共同提出的：1.“对于现场查获的2665条假烟，属于犯罪未遂”的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条对非法经营数额的规定，四被告人为了非法经营烟草专卖品，存在储存行为即构成既遂，故该辩护意见无法律依据，本院不予采纳；2.“对于现场查获的2665条假烟，不应按照正品价格计算价值”的辩护意见，本院认为，本案无法查清案涉香烟的实际销售价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款：“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟、能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定，本院采信东莞市烟草专卖局的鉴定意见，认定上述查获的卷烟价值为559400元。该鉴定系经东莞市烟草专卖局对涉案卷烟实物勘验、报价、计算和审核审批所作的价格核定，主体适格、程序合法，合法合理，四被告人的辩护人认为不应按正品价格计算价值的意见，无法律依据，本院不予采纳。关于李九生的辩护人提出“邮寄的香烟90件约2650条，不能直接计入各被告人非法经营数额”的问题。经查，鉴于各被告人的参与时间不同，公诉机关并未将该部分直接计入各被告人的非法经营数额进行指控，仅提请本院参考被告人的参与时间作为量刑情节予以考虑。暂扣于东莞市公安局清溪分局的包装材料、包装工具为作案工具，依法予以没收，由暂扣机关予以销毁；暂扣于东莞市烟草专卖局的假冒伪劣卷烟芙蓉王香烟1000条、各牌子香烟1665条是赃物，予以没收，由暂扣机关予以销毁。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人**程犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月22日起至2019年12月21日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）；二、被告人李厚斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月22日起至2019年6月21日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）；三、被告人李九生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月22日起至2019年6月21日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）；四、被告人陈东平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月22日起至2019年6月21日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）；五、暂扣于东莞市公安局清溪分局的包装材料、包装工具；暂扣于东莞市烟草专卖局的假冒伪劣卷烟芙蓉王香烟1000条、各牌子香烟1665条，依法予以没收，由暂扣机关予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  钟丽丽审 判 员  吉海燕人民陪审员  冯冬梅二〇一九年三月二十一日书 记 员  黄翠玉