辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽民终428号上诉人（原审原告，反诉被告）：福州中环建筑工程劳务有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇百花洲路11号金山鼓楼工业园9号楼二层14室。法定代表人：林述武，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建、王硕，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁高新工业股份有限公司（原名称为中铁二局股份有限公司），住所地四川省成都市高新区九兴大道高发大厦B幢一层156号。法定代表人：易铁军，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓辉、宁思燕，四川衡平律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：中铁二局第五工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区青羊工业集中发展区Ｆ区５栋。法定代表人：杨忠波，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓辉、宁思燕，四川衡平律师事务所律师。原告（反诉被告）福州中环建筑工程劳务有限公司（以下简称福州中环公司）与被告中铁二局股份有限公司（以下简称中铁二局，其现名称为中铁高新工业股份有限公司）、被告（反诉原告）中铁二局第五工程有限公司（以下简称中铁二局五公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省抚顺市中级人民法院于2013年5月9日曾作出（2008）抚中民一初字第00024号民事判决，福州中环公司、中铁二局五公司均不服，向本院提出上诉，2013年11月7日，本院作出（2013）辽民一终字第226号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院经重审，于2015年12月7日作出（2014）抚中民一初字第00001号民事判决。福州中环公司对该判决不服，再向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州中环公司委托诉讼代理人张建，中铁高新工业股份有限公司、中铁二局五公司的共同委托诉讼代理人宁思燕、邓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福州中环公司一审诉称：被告中铁二局将其中标的位于抚顺市东洲区的大伙房水库输水（二期）工程隧道施工第三标段工程与原告合作施工，2006年12月27日，中铁二局以其五公司名义与原告签订《工程项目合作施工管理协议书》，原告组织施工。由于被告未按合同约定履行义务，原告被迫停止施工。2007年9月30日，双方签订《工程移交清算协议》，但被告接收工程后，拒绝结算、偿还款项，故提起诉讼，要求二被告连带支付：1、工程款、损失款项、机械配件、材料款项等合计27,150,295.78元，违约金自移交之日起按银行同期贷款利率的双倍计算；2、借款5万美金及借款之日起至还清时止同期贷款利息；3、垫付款项1,051,719.60元，原告已经支付应由被告分摊的1,081,661.10元，原告支付的电力安装款1,104,000.00元由被告分摊873,043.20元，原告垫付的取暖措施制作安装工程费用895,553.92元由被告分摊708,204.04元，该部分违约金自移交之日起按银行同期贷款利率的双倍计算。中铁二局一审辩称：与原告签订《工程项目合作施工管理协议书》的是中铁二局下属五公司，中铁二局与原告无合同关系，原告要求中铁二局承担责任无法律依据。本工程停止施工的原因在原告，原告施工期间挪用项目资金，造成资金缺口严重，且管理混乱，原告诉讼请求不成立，请求驳回其诉讼请求。中铁二局五公司一审辩称：证据显示原告主张的诉讼金额总额已远远超过其在民事诉状里的诉请（不包括诉讼请求第2项），且原告多次变更诉讼请求，不符合法律规定。原告依据的“承诺书”及“施工现场确认单”系伪造的，其据此主张的相应费用不应得到支持，相关事项、费用应根据《工程项目合作施工管理协议书》和《移交清算协议》确定的原则处理。原告已完工程量34,005,010.00元，被告实际支付59,292,704.47元，被告不欠原告工程款。施工中没有因地质变化引起超挖，被告不应承担超挖排渣款项；施工中原告采购材料并管理、使用，应自行承担超额材料费用，并自行承担施工中发生的成本、营销等费用。业主发出开工令之前从未要求任何施工协作方进场施工，原告于2006年11月1日成立，其不具有主张开工日前窝工损失的资格。被告从未要求原告垫付任何费用，亦没有向原告报销过费用，不存在应返还的问题。中铁二局五公司一审反诉称：截止福州中环公司退场之日，其应得工程款34,005,010.00元，反诉人实际支付59,252,869.00元，超付工程款25,247,859.00元，要求返还。施工中，由于福州中环公司原因，业主要求增加一个支洞，并新建临时设施、增加设备投入，造成费用增加，故此部分费用5,377,403.00元，应由福州中环公司承担。由于福州中环公司管理和施工问题，造成工程质量不合格：隧洞的支护汇总时喷射砼厚度低于设计厚度；个别地段测量错误，隧洞衬砌时必须拆除原有支护措施等，造成反诉人损失1,533,117.00元，福州中环公司应予赔偿。由于福州中环公司原因导致工地停工5779小时，造成工期滞后240天；福州中环公司未按约定施工，3-7号隧洞存在大量的超欠挖情况，退场时仍未修复，造成反诉人损失5,720,742.00元（暂算，以鉴定意见为准），该损失应由被反诉人负担。故反诉要求被反诉人返还多支付款项25,247,859.00元；赔偿施工进度滞后、工程质量损失12,651,262.00元。福州中环公司一审对中铁二局五公司的反诉辩称：“承诺书”证明在施工前被告向福州中环公司借款5万美元，福州中环公司垫付自2006年3月9日至7月26日期间所有费用，足以证明已交纳200万元履约保证金；至2007年8月21日退场前，被告尚欠福州中环公司工程款，不存在超额付款的事实。反诉主张的增加支洞费用，福州中环公司并没有施工，也不是施工造成的，属于业主变更增加，被告已得到监理、业主验工计量，与福州中环公司无关。福州中环公司施工并移交的工程质量合格，已得到业主、监理确认并拨付了工程款，请求驳回反诉诉讼请求。一审法院查明：中铁二局五公司系中铁二局子公司，具有法人资格。2006年3月1日，辽宁润中供水有限责任公司（以下简称润中供水公司）、辽宁省水利厅招标投标办公室向中铁二局发出《大伙房水库输水（二期）工程取水头部及输水隧洞第三标段中标通知书》，总金额255,975,013.00元。3月8日，中铁二局签署法人授权委托书：授权中铁二局五公司董事长兼总经理彭基鑫为其代理人，以中铁二局的名义签订合同及办理相关事宜。同日，润中供水公司与中铁二局签订《辽宁省大伙房水库输水（二期）工程隧洞段第三标段合同谈判纪要》。3月9日，润中供水公司与中铁二局签订《合同协议书》（工程地点抚顺市东洲区，起止桩号8+363m—18+674m，工程内容包括：1、长约10.311km主洞和3-7#施工支洞；2、弃渣场防护、场内施工道路以及其它附属临时工程，以下简称隧洞三标段），合同约定：协议书组成部分包括上述中标通知书、合同谈判纪要、已标价的工程量清单、投标函及其他投标文件、招标补遗文件第1-2号、专用合同条款、通用合同条款、技术条款等。已标价的工程量清单部分里确定了一般项目、施工支洞、输水隧洞、渣场工程、备用金金额，合计255,975,013.00元。已标价的工程量清单说明中第4.1.10条确定：工程量清单中有计算或汇总中的算术错误时，应按以下原则改正：第（2）条“若投标报价汇总表中的金额与相应的各分组工程量清单中的合计金额不吻合时，应以修正算术错误后的各分组工程量清单中的合计金额为准，改正投标报价汇总表中相应部分的金额和投标总报价”。《合同协议书》专用条款约定：工程监理人辽宁水利土木工程咨询有限公司（以下简称水利土木公司），监理人应在2006年4月1日前发出开工通知，完工日期为2008年10月31日。合同工程的保修期为一年。工程预付款总金额为合同价格的10%，第一次支付金额为该预付款总金额的40%，第二次支付60%，发包人负责办理工地范围内的征地和移民，提供施工用地（包括施工现场及弃渣场），不另外支付材料预付款，不提供工程设备及材料，承包人按规定交纳工程水费、电费及其他应交纳的费用，承包人应为监理提供相应现场办公，办公设施费用摊入相应的单价或总价中。《合同协议书》通用条款中约定了发包人和承包人的一般义务和责任、图纸、转包、分包、承包人的人员及管理、材料和工程设备的提供、承包人材料和工程设备的管理、交通运输、进度计划、工程开工和完工、承包人暂停施工责任（约定：属于下列任何一种情况引起的暂停施工，承包人不能提出增加费用和延长工期的要求：合同中另有约定的；由于承包人违约引起的暂停施工；由于现场非异常恶劣气候条件引起的正常停工；为工程的合理施工和保证安全所必须的暂停施工；未得到监理人许可的承包人擅自停工；其他由于承包人原因引起的暂停施工）、发包人暂停施工的责任（约定：属于下列任何一种情况引起的暂停施工，均为发包人的责任，由此造成的工期延误，应按第20.2款的规定办理。由于发包人违约引起的暂停施工；由于不可抗力的自然或社会因素引起的暂停施工；其他由于发包人原因引起的暂停施工）、工期延误（发包人工期延误即20.1款约定：在施工过程中，发生下列情况之一使关键项目的施工进度计划拖后而造成工期延误时，承包人可要求发包人延长合同规定的工期。情况包括：增加合同中任何一项的工作内容；增加额外的工程项目；本合同中涉及的由发包人责任引起的工期延误；异常恶劣的气候条件；非承包人原因造成的任何干扰和阻碍等。承包人工期延误即20.3款约定：由于承包人原因未能按合同进度计划完成预定工作，……，承包人除自行承担赶工措施所增加的费用外，还应支付逾期完工违约金，……）、承包人要求延长工期的处理（即第20.2款，约定：①若发生第20.1款所列的事件时，……；②若事件的持续时间较长或事件影响工期较长，……，此时发包人除按上述①项规定承担赶工费用外，还应按以下③项规定的程序批准给予承包人延长工期的合理天数；③监理人应及时调查核实上述第①、②项中承包人提交的细节报告和补充细节报告，并在审批修订计划的同时，与发包人和承包人协商确定延长工期的合理天数和补偿费用的合理额度，并通知承包人）、计量、预付款、工程进度付款、变更、备用金、承包人和发包人违约、索赔、争议调解、友好解决、仲裁或诉讼、工程风险、工程风险和风险损失的补偿、完工验收、工程保修、完工清场及撤离、纳税、合同生效和终止等内容。《合同协议书》技术条款中的一般规定里约定的内容有：工程概况、水文气象、工程地质（包括各支洞地质条件）、合同项目和工作范围、发包人提供的图纸、承包人提交的图纸和文件、承包人提供的材料和设备、进度计划的实施、工程质量的检查和检验及评定、临时设施、现场施工测量、现场试验、保险、工程量计量方法、计量和支付、技术标准和规程规范。技术条款中还对土方明挖、石方明挖、地下洞室开挖（4.3.1：施工图纸中标明的开挖支付线是付款的依据。4.3.2：①超出设计开挖线以外的开挖和在超挖空间内回填混凝土或其它回填物所发生的费用，均应由承包人承担。对于这些超挖部分的处理均应得到监理人的确认。③承包人为了施工需要增加的开挖量以及由此而增加支护、回填的费用，均已包括在工程量清单项目的单价中，发包人不再另行支付。④隧洞地下开挖不允许任何形式的欠挖。除监理人另有规定外，伸入开挖支付线以内的欠挖，均应由承包人负责清除，其费用由承包人承担。4.3.3：监理人有权根据超前勘探获得的地质资料修改设计断面，增加或减少衬砌支护厚度，承包人不得拒绝执行。监理人进行的开挖线修改，属于设计变更范畴的，按本合同通用合同条款第39条的规定办理。）、支护、钻孔和灌浆、混凝土工程、砌体工程、土石方填筑工程、不良地质段处理（10.2.5计量和支付本节所述的处理措施不单独计量与支付，其所发生的一切费用均包含在工程量清单中的相应项目中）、监控量测预埋件和零固件的安装固定等。在中铁二局与润中供水公司签订上述合同之前的2006年2月1日，杨霖（即后成立的福州中环公司法定代表人）即持有福建省榕源建设工程有限公司的介绍信与中铁二局五公司联系上述工程有关事宜。中铁二局成立中铁二局股份有限公司辽宁大伙房水库输水（二期）工程三标段项目部（以下简称项目部）。中铁二局与润中供水公司签订《合同协议书》后，杨霖即以个人名义组织机械、设备等进场，为工程开工进行准备。2006年4月12日，润中供水公司向项目部支付预付款10,239,000.00元（2006年9月11日又支付预付款15,358,501.00元，合计25,597,501.00元，即合同总价款的10%）。2006年8月15日，监理公司水利土木公司发布开工令。在项目部管理下，杨霖组织人员施工。2006年10月15日，润中供水公司支付工程价款3,746,790.00元。在项目部和水利土木公司确认的“合同项目月支付明细表”中确定2006年3月9日至2006年7月26日项目部完成工程项目或费用总计4,163,100.00元，包括机械设备人员进场费、施工临时道路、施工供电及照明系统、施工供水系统、混凝土生产系统、施工机械修配厂及加工厂、临时仓库、生活设施及现场办公室等。2006年11月1日，福州中环公司成立，杨霖系法定代表人。2006年12月27日，中铁二局五公司作为甲方与作为乙方的福州中环公司签订《工程项目合作施工管理协议书》（以下简称合作协议），合作协议共十三条，该合作协议的第三条约定了合作模式：由甲方组建项目经理部，负责项目对内、对外的总体策划和项目控制，甲方主要派出项目经理层以及各个部门负责人，全过程参与项目的组织实施，重点对本项目相关业务进行业务管理、监督控制，甲方派出人员总量控制在20人以内，费用在项目部经费中支出；业主指定到场的一切人员往来费用（包括交通、住宿、餐饮、差旅补贴等）以及经理部日常经费、接待业主、设计、监理部等发生的一般性招待费用由甲方承担；项目部的驻地建设、试验室及试验设备由甲方组织实施，在项目100章费用中支出，独立分劈归甲方支配使用。由乙方组建工区管理层以及班组劳务队伍、承担现场管理和现场施工作业任务，在项目实施过程中，乙方补充不足人员参与项目管理工作并由乙方承担相应费用，若乙方由于自身的原因不能提供相应人员时，由甲方协助派出，增派人员的工资按甲方相应岗位工资标准执行，由乙方承担；项目监理组组长及以下的现场监理费用、发生突发性事件费用及其经营费由乙方承担；为项目二次经营所需发生的费用由乙方承担；为工程征地拆迁发生的费用由乙方负责，并承担发生的相关费用。合作协议第六条约定了工程款支付方式方法：所有资金支出、凭证列销均在甲方项目经理部进行，甲方不向乙方拨付预付款。鉴于乙方实际投入本项目的设备资产均为自由资产（由乙方出具购置凭证证明），为保证乙方在项目实施组织中流动资金的正常，对经业主、监理验收合格的单元工程、分布工程、单位工程，甲方对乙方每月按实际完成工程量进行计量，扣除甲方相关费用后按乙方应得金额拨付资金。本项目资金不得直接或间接用于机械设备的购置或挪作他用。本项目结算审计完毕，甲方按照本协议约定规则向乙方进行工程收益的最终结算，结算收益原则上在甲方与业主资金结算基础上进行。合作协议第八条约定了双方的职责，甲方为炸药库的管理提供必要管理人员。乙方作为具备合法资质的法人实体能辨识项目实施过程中可能出现的各类不可预见风险，履行甲方对业主的承诺，不得以任何理由向甲方提出工程造价的追加请求以及索赔，本项目劳务层以及物资设备供应商等与本项目相关方出现的一切争端均由乙方公司独立承担责任。合同签订后，乙方组织施工队伍和机具设备进场、保证施工的连续进行；乙方现场管理人员应配合甲方与业主、监理以及驻地办、设计、省质检站以及地方政府等的联系，为业主、监理等各级领导到工地例行检查、各项活动提供交通生活便利，同时承担与之相关的各项直接费用。合作协议第九条约定了乙方违约责任与处理，约定乙方退场费用的清算原则为：乙方已完成工程造价=乙方实际完成并经检验合格的工程数量×签约合同中对应的工程项目单价，半成品和材料据实盘点清理结算，不合格半成品和原材料不进行接受，由乙方处置，乙方不处置时甲方有权处置，费用从清算款项中扣除；乙方退场时，项目的债权小于债务，出现资金缺口时，乙方解决项目债务，如不能主动解决，由甲方被动解决时，甲方保留通过法律途径追索的权利，同时双方约定按照实际发生额度的5%由乙方承担违约金；退场的费用由乙方承担，甲方不对乙方补偿。乙方被清理退场时，甲方有权留置乙方已进场的机械设备，留用期间租金以不高于市场行情价的70%为限；甲方对设备的留用，不受双方结算等纠纷的影响。乙方拒绝退场时，甲方有权强制乙方退场，并由乙方承担由此给甲方造成的相关损失。合作协议在第十一条里约定了计量支付与资金管理：计量的基础和依据为施工图和现场测量资料、分部分项工程验收资料、质量检查与试验资料、材料合格证明以及材质检验证明等。计量资料需取得各相关人员的签署与确认，与索赔相关的资料还需注意索赔的时效性与业主、监理的及时确认依据。资金支付方式：本项目资金除按约定上交甲方管理费外一概采用凭证核销制度，资金由项目经理负责统一管理，财务核算实行一体化（甲方一套帐管理，每月资金实行核销制拨付即当期必须将上期拨付的各项资金按甲方要求核销后方能再拨付资金），工程主要材料（钢材、水泥、钢绞线、锚具、外购大堆料、火工品、油料）在经乙方签认后凭票由甲方代为支付，劳务工劳务费以工资表方式，大件零星材料需提供正规发票，小额零星材料及机械费采用计价的方式支付，甲方派出财务主管对经理部资金及账户按照甲方财务规定进行监督和控制。若乙方不按期办理财务核销手续，甲方有权拒绝向乙方拨付工程资金。资金管理方式：乙方所有支出均按照甲方财务管理规定建立分类台账，并按照本约定承担成本责任。乙方应每月制定资金使用计划、在核定计划内由甲方项目经理、财务主管监督下分批使用，资金支付后应及时报销（工资回执、购物凭据、采购合同与发票等）。乙方应由专人负责办理资金使用手续，防范个人人为风险，乙方要加强项目财务和资金的安全管理，确保资金提取、保管的安全，使用流向合理，报销凭据完整有效。合作协议还在第十二条中约定了合同附件，并约定合同附件为合同的组成部分。同时，合作协议还对安全质量、农民工工资管理等事项进行了约定。上述合作协议约定的100章费用即已标价的工程量清单中一般项目计14,132,388.00元，包括进场费、退场费、施工临时道路、施工通讯系统、临时仓库、生活设施及现场办公室等14项工程费用。合作协议还约定：甲方与本项目业主、监理达成的所有合同文件（包括招投标文件、澄清文件）均系双方合同有效组成文件，对乙方在本项目行为具有同等约束力和法律效力。甲方按工程中标有效总价（不含暂定金额）的12%（含工程营业税及附加3.22%，不含其它税金及规费）核定收取管理费。甲方管理费按业主验工计量同期提取。合作模式还约定：允许乙方参与项目财务管理，派出纳一名到甲方项目经理部财务室。合作协议对合同价格的约定详见工程量清单。约定乙方向甲方缴纳200万元的现金履约保证金，在本合同签订后一次性交甲方财务部。乙方各种违约行为在合同履约保证金中扣除。在隧洞三标段工程施工期间，监理公司水利土木公司定期召开生产协调会（以下简称监理协调会），对计划完成情况、下半月施工计划、会上明确和需要落实的事宜等进行协调，会后均形成会议纪要。2006年12月11日至2007年7月28日期间监理协调会会议纪要主要记载隧洞三标段施工进度缓慢、滞后于计划、人员设备不足、开挖断面存在欠挖情况、地方政府部门干预施工、施工工艺存在的问题、施工穿越不良地质段、设计尽快明确隧洞二次衬砌混凝土分段尺寸和锚具槽的尺寸、增加支洞前期准备工作、增加支洞设计尽快出图等内容。水利土木公司召开监理协调会期间，中铁二局五公司与福州中环公司曾于2007年3月17日、4月12日召开会议，对工地现状、施工要求、施工进度、资金等提出了具体要求和措施。要求在2007年4月10日前进度必须符合业主近期进度要求，否则，杨霖将无条件交出3-4#支洞，由公司另行安排施工队伍施工，要求设置专业的机械管理人员进行管理机械；提出机械维修和保养不及时，“撤车换件”的现象时常发生，材料计划和供应不及时，存在材料浪费及停工待料的现象；同时提出了管理人员不稳定、工序安排不合理、工序衔接不及时、循环作业时间长等问题。2007年8月22日，隧洞三标段停工。8月26日，2007年第16次监理协调会确定发包人和设计急待解决3-1新增支洞图纸及弃渣场应尽快解决。明确和需落实的事宜：做好停工期间材料、工程管理；尽快恢复施工。上述隧洞三标段工程合作过程中，土木水利公司现场监理对设备、材料进场及施工情况予以记录，形成旁站监理值班记录。2007年9月6日，水利土木公司向润中供水公司申请支付2007年6月26日至2007年7月25日时间段工程价款3,612,365.00元（扣除10%质保金，实际完成工程量价值4,013,739.00元），润中供水公司同意并拨付。截止2007年9月19日（即结算时间段最后日2007年7月25日），经润中供水公司确认的工程量（已计量工程）为38,642,057.00元，润中供水公司扣留质保金（10%）、扣电费、扣税金（3.15%）后支付中铁二局项目部工程款30,949,338.92元。2007年9月30日，项目部（甲方）与福州中环公司（乙方）签订《工程移交清算协议》（以下简称清算协议），约定：鉴于由甲方交由乙方承担现场管理和施工任务的隧洞三标段工程工期已不能满足业主工期要求的实际情况，乙方同意将2006年12月27日甲乙双方签订的合作协议所约定的工程项目的全部剩余工程移交给甲方自行组织施工与管理，达成以下协议（共五条）。第一条、移交的工程范围：截止2007年8月22日乙方停工后未完成的隧洞三标段剩余工程。第二条、移交工程的原则、时间、办法：乙方逐个支洞移交给甲方；移交工程活动中发生的费用按“谁发生、谁承担”的原则各自承担；移交只对已完成的实物工程量、乙方现场库存未使用的合格的材料、半成品和后续工程需用的设施、设备作价，施工技术资料的质量记录等资料（包括电子文档）的移交为乙方移交工程的随附责任，不单独作价；工程移交后，双方进行清算并建立双方的债权债务关系，甲方应付乙方资金由甲方在甲方对业主（润中供水公司）的计量支付款中优先支付，原则上分四次支付，首次支付30%（10月25日），第二次支付30%（11月25日），第三次支付20%（12月25日），第四次支付20%（1月25日）。2、移交时间：于2007年8月31日起，按照“乙方清算劳务费用、甲方代乙方现场垫支、劳务人员随即离开现场、施工现场随即移交、财务清算随后进行”的方式，启动逐洞移交施工场地的工作，截止9月13日，甲方已按乙方清算后的支付计划，代甲方全额垫付了所有管理人员和各支洞作业班组人员的劳务费用831万元，并在9月13日再次代乙方垫付材料欠款450余万元（还将在近期垫付约430万元），乙方也按协商原则将3#、6#、7#支洞施工场地移交给甲方，剩余4#、5#支洞施工场地乙方承诺于2007年10月3日前移交给甲方。3、移交办法：甲方代乙方垫付的乙方欠付的民工工资及材料款转换为甲乙双方的债权债务关系。乙方移交剩余4#、5#支洞的工程后，双方力争在20日内进行清算完毕。4、乙方配合移交工程并办好清算手续后，若在2008年1月25日前未全部付清应付清算款，甲方承担相应的违约责任，并按同期银行一年定期存款利率支付违约金。5、甲方提供100万元资金，用于乙方解决各支洞余留人员退场等费用，支付前，乙方必须向甲方提交前期代乙方垫付的所有管理人员和作业班组人员工资的支付清单。如果资金不足，在4#、5#支洞施工场地移交顺利，且乙方提供相关依据的情况下可适当酌情解决。第三条、移交的工作内容：1、施工作业面和作业线路。2、完整的施工技术资料和质量记录。3、施工生产和生活设施及办公用品等。4、运抵现场且拟用于移交工程并经检验验收合格的且能正常使用的材料、半成品和成品。5、移交工程在用的且能够正常使用且状态良好的施工设备（包括购置配套的文档资料），及其近期使用、维修、保养记录。第四条、移交清算原则：1、乙方已完成的工程任务按双方2006年12月27日签订的本工程合作协议约定的计量验工原则进行清算。不合格单元工程、隧洞超欠挖部分，分析原因，经双方协商后解决。2、运抵现场且拟用于移交工程并经检验验收合格的且能正常使用材料、半成品和成品按乙方的购买价或市场价作价。3、乙方已完成临时设施建设按其实际完成的工程量并以合作协议约定作价。4、乙方投入本项目的在用并可继续正常使用的状况良好的机械设备由甲方收购留用，原则上双方按乙方机械设备完好程度、使用情况、综合市场行情及乙方购买价下浮26%作价。其他设备由乙方在甲方指定的时间内撤出施工现场。5、因业主征地拆迁工作、气候（雪灾、洪灾的保险索赔等）及地方阻工等给乙方在各支洞前期施工中造成的停工损失和影响，甲方根据合作协议的原则对乙方协商补偿。因乙方中途退场，时间有限，按实际发生费用，协商处理。6、乙方因隧洞施工排水造成的地方农田污染赔偿费用，双方结算时，根据责任大小可以考虑给予适当补偿。7、乙方的进退场费按合作协议约定计量，酌情解决。第五条：其他需要说明的问题：1、根据双方约定，当乙方移交全部支洞并清算完成后，甲方承诺七天内在甲方机关本部给乙方办理好项目结算和委托乙方向业主清收尾款等遗留事宜。2、原协议约定的乙方参与项目财务管理自本议签订之日起解除。3、其他有关费用的承担与分劈原则按合作协议的原则，结合本工程的实际情况按工程投标有效总价的比例分摊，乙方必须提供相应原始资料。4、因乙方施工队伍庞大，人员复杂且涉及面广，工程在移交过程中，双方保证积极配合协调，本着稳定为基础的原则办理交接。隧洞三标段工程移交后，中铁二局五公司对隧洞三标段进行施工，2011年10月，工程竣工交付通水。中铁二局与润中供水公司之间尚未进行结算。2007年11月26日，福州中环公司向辽宁省高级人民法院提起诉讼，案经移送一审法院。一审法院审理中，福州中环公司先后数次对其诉讼请求中的第一项、第三项予以变更，并在其递交的起诉状中称已领用工程款57,693,487.80元，后变更为55,059,876.97元。中铁二局、中铁二局五公司提起反诉。2008年4月10日，福州中环公司在福建省福州市中级人民法院对中铁二局、中铁二局五公司提起买卖合同纠纷之诉，要求终止与中铁二局、中铁二局五公司之间的租赁关系、返还租赁的设备、给付租赁费及违约金等24,512,931.75元。中铁二局、中铁二局五公司提出管辖权异议。同年6月23日，福州市中级人民法院将该案移送一审法院。一审法院另案审理。在福州中环公司举证清单中，有标明在“2007.10.1”由“中铁二局股份有限公司辽宁大伙房水库输水（二期）工程三标段项目部”向福州中环公司出具的“承诺书”一份，内容如下：贵公司能顾全大局，将大伙房水库输水（二期）三标段隧道工程移交由我公司施工，针对工程结算我公司特作出如下承诺：一、工程量已验收计量部分以我部提供的验工计量单复印件（原件留存我部）计算：未计量的隧洞主体部分以现场监理签认为准：未计量的临时设施部分结合中标合同工程量清单以现场技术员签认为准。二、部分达不到设计要求的工程移交后由我公司承担相应处理费用；地质等原因造成的超挖排渣工程量和喷砼超设计材料用量据实计量。因资金问题导致工程施工材料、机械设备、配件、电力、排水等保障不力以及气候、征地拆迁、地方阻工等原因造成贵公司停、窝工损失费用，以现场监理签认为准，并以水利部相应定额按台时计算。三、鉴于前期的施工难度和资金投入为后续施工创造了条件，我公司承诺不收取贵公司的工程管理费（应缴税金3.22%除外）；移交的工程质量合格，质保金予以返还。2005年10月31日我公司向贵公司（杨霖）借用的5万美金（折合人民币408，000.00元）按银行同期贷款利率计算付还本息。另：我公司承诺在本月20日办妥结算并支付首期款，否则，违约金自移交之日起按银行同期贷款利率的双倍计算。2008年4月18日，福州中环公司向一审法院提出申请，要求对其完成的工程量（含增加的超排渣费、临建工程）、遭受到的停窝工和材料损失、移交的材料及配件等价值进行鉴定。2008年5月16日，中铁二局、中铁二局五公司申请对反诉事项中以下工程造价进行鉴定：1、福州中环公司施工中存在的超欠挖工程量；2、福州中环公司施工的工程喷射砼厚度低于设计厚度，重新喷射不足至设计厚度需完成的工程量；3、福州中环公司施工中发生中线偏移，导致拆除原有支护措施并重新安装支附，拆除及安装新支护工程量；4、新增加支洞、临时设施工程量。同时，申请对施工现场进行证据保全。2008年6月4日，中铁二局、中铁二局五公司申请对上述“承诺书”中公章的真实性、公章盖章落印时间与文件内容文字形成时间先后的对比等进行鉴定。6月20日，中铁二局、中铁二局五公司致函一审法院，否认“承诺书”是其出具，认为系福州中环公司伪造，要求审慎审查“承诺书”，理由如下：1、从“承诺书”原件看出，使用的本是A4纸张，但上下均经过裁剪，纸型不规则，明显是将与“承诺书”内容不一致的已使用过的原本上附在A4纸上下的文字裁剪了，有编造痕迹。2、从证据的形成时间看出，福州中环公司与项目部于2007年9月30日签订清算协议，约定了移交清算的相关事宜，而“承诺书”的日期是2007年10月1日，内容与清算协议有重大冲突，与合作协议矛盾，有悖常理。3、公章登记使用记录中没有“承诺书”的用印记录，从各方提交的证据均可以看出，项目部的行文以及用印均有固定格式，落款处均有项目部的全称以及注明年月日的规范日期，而“承诺书”既没有项目部的名称，也没有规范日期，“承诺书”的日期年月日之间有较大空隙，印章即盖在空隙当中，伪造痕迹明显。4、庭审中，福州中环公司的法定代表人杨霖拒绝回答“承诺书”的形成过程、时间。2008年6月27日，一审法院诉讼证据鉴定中心委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称东联公司）对福州中环公司完成的工程（含增加的超排渣费、临建工程、停窝工材料损失、移交材料及配件等）造价进行鉴定。中铁二局、中铁二局五公司对鉴定范围提出异议，认为争议双方对已计量工程量已核对确认，不应再行鉴定；福州中环公司成立前的窝工损失、停工后的工程量不应计入鉴定范围；“承诺书”、单方确认的书面文件不能作为鉴定依据。2008年7月1日，一审法院诉讼证据鉴定中心委托辽宁德恒物证司法鉴定所（以下简称德恒鉴定所）鉴定以下事项：1、“承诺书”上“中铁二局股份有限公司辽宁大伙房水库输水（二期）工程三标段项目部”的印章印文与样本上“中铁二局股份有限公司辽宁大伙房水库输水（二期）工程三标段项目部”的印章印文是否为同一印章印文；2、印章打印文字形成先后顺序；3、印章和文字形成的时间顺序（此期间，一审法院对中铁二局五公司反诉事项的工程造价鉴定申请未予委托）。2008年9月12日，德恒鉴定所对一审法院委托事项作出鉴定：1、“承诺书”上“中铁二局股份有限公司辽宁大伙房水库输水（二期）工程三标段项目部”的印章印文与样本上“中铁二局股份有限公司辽宁大伙房水库输水（二期）工程三标段项目部”的印章印文为同一印章印文；2、印章与打印文字形成先后顺序不能确定；3、否定式标称时间盖印依据不充分；4、打印文字形成时间不能确定。中铁二局五公司支付鉴定费48,000.00元。对德恒鉴定所的鉴定意见，福州中环公司没有异议。中铁二局、中铁二局五公司均提出异议，认为德恒鉴定所对“承诺书”的文字形成时间、印章形成时间、印章和文字形成时间对比等三项鉴定内容无法做出鉴定结论，而以上三项内容是判断“承诺书”能否作为本案证据使用的关键依据，故申请由其他鉴定水平更高的鉴定机构重新进行鉴定（2008年9月18日，一审法院将“承诺书”原件退回给福州中环公司，对中铁二局、中铁二局五公司的重新鉴定申请未予同意）。2008年9月12日，东联公司对一审法院委托事项作出《大伙房水库输水（二期）工程取水头部及输水隧洞工程第三标已完工程未计量部分、停窝工损失及移交材料等工程造价鉴定报告》（以下简称东联公司鉴定报告）：隧洞三标段3-7#主洞及支洞工程未计量部分、停窝工损失及移交材料的鉴定结果为：35,940,609.61元，其中有争议的造价为5,946,313.69元（此结果不包括施工期排水系统、隧洞施工通风工程造价）。共十五部分（并分项说明），分别是施工前机械窝工（5,688,275.00元）、施工前人工窝工（156,437.00元）、施工期间的机械窝工（6,755,799.43元）、施工期间的人工窝工（1,240,271.82元）、施工期间材料损失（396,210.00元）、施工未移交期间机械窝工（2,143,824.00元）、施工未移交期间人工窝工（146,804.00元）、施工未移交期间排水的费用（421,973.00元）、移交材料配件的价格（5,795,122.35元，列为争议）、钢材价格调整（21,459.00元）、超额材料费用（1,097,737.00元，列为争议）、超排渣费用（314,174.00元，列为争议）、未计量临建（968,295.00元，即一般项目）、未计量主体（按福州中环公司提供材料鉴定10,794,248.01元，按中铁二局五公司提供材料鉴定6,259,845.32元，差额4,534,402.69元列为争议）、施工期间发生的排水、通风费用（因工程量清单报价表与单价分析表价格不一致，东联公司分别鉴定：如认定合同文件中工程量清单报价表中总价有效，则施工期排水系统金额61,733.40元；隧洞施工通风工程金额1,010,180.00元，合计1,071,913.00元。如认定合同文件中单价分析表中单价有效，则施工期排水系统费用扣除窝工补偿后金额4,457,384.00元；隧洞施工通风工程金额383,490.00元，合计金额4,840,874.00元。东联公司根据招标文件中对已标价的工程量清单说明中第4.1.10条确定的原则进行了分析）。福州中环公司支付鉴定费557,800.00元。2008年9月22日，一审法院协同双方代理人及各自工程师到施工现场进行勘查，（经笔录记载）福州中环公司表示：看到的实际现场与移交时现场不一致，移交时经验收合格。中铁二局及中铁二局五公司表示：实际现场能显示原告施工时未开挖底板部分，其工程量应以监理确认为准，工地未经过验收。经质证，对东联公司鉴定报告，福州中环公司提出了质证意见，主要为：1、施工前机械和人工窝工费扣除临建22天不合理，应从进场日起计算；机械设备进场时间按设备报验单取中旬计算不合理，应按实际进场时间计算。2、施工期间机械停窝工费时间折合成台班计算不合理，因隧洞施工是24小时不间断作业，应按台时计算。3、超额材料、超排渣费用不应列入争议部分。4、施工期间发生的排水、通风费用应支付实际发生的费用。5、施工期间的洪灾损失，应予以支付。6、应审计施工期间因中铁二局挪用资金造成的停窝工损失费用。中铁二局、中铁二局五公司除了对东联公司鉴定报告中认定的钢材价格调整无异议外，对其他事项认为不应计入工程造价，并提出详细质证意见。同时申请监理公司监理人员出庭，以证实东联公司鉴定报告中所依据的“施工现场确认单”系伪造。经一审法院对部分监理人员李某（总监）、关某（现场监理）、苑某（现场监理）询问，监理人员表示工程施工中确实存在人员、机械窝工事实，但“施工现场确认单”中所列窝工人员、窝工机械与事实有出入。窝工人员、窝工机械是施工单位后填写的。2008年11月6日，东联公司出具《大伙房水库输水（二期）工程取水头部及输水隧洞工程第三标段已完工程未计量部分、停窝工损失及移交材料等工程造价鉴定报告复议申请的答复》（以下简称东联公司复议答复）。东联公司对福州中环公司异议答复如下：依据施工组织设计，扣除临建22天是合理的；原告方重新提供的机械设备进场时间的证据材料是否有效由法院认定，如有效此部分金额为202,286.24元；按两个台班计算符合市场价；依据清算协议及“承诺书”，应赔偿超额材料费，由于原告提供的入库单是单方提供的，数量无法确定，故列为争议；依据清算协议和“承诺书”应赔偿超排渣费，但地质预报资料与实际施工初评结果不完全一致，超挖排渣工程数量是依据原告方提供的断面图计算的，被告方提供了两份断面图，但相互矛盾，未采用，故造价列为争议；施工期间发生的排水、隧洞施工通风费用已在鉴定报告中说明；施工期间洪灾损失费用138,476.00元材料费应给予补偿，但因证据资料不充分，未予计取；施工期间停窝工损失费用，原告只提供反诉状，无其他证据，无法计算。东联公司对中铁二局、中铁二局五公司的异议答复如下：1、开工前、施工期间、未移交期间的窝工损失，依“承诺书”和“施工现场确认单”应赔偿。2、施工期间的材料损失依据原告提供的被告方向业主单位上报的雪灾损失索赔费用计算单汇总表、索赔意向通知、索赔意向书等内容进行鉴定，材料价格按购销合同给予调整，调减金额38,013.00元。3、施工未移交期间的排水费用依据“施工现场确认单”鉴定。4、移交材料、配件价格，由于材料及配件的材质、规格、生产厂家等在移交清单中不尽详细，市场差异很大，无法进行全面调查，故列为争议；报废及过期物品因原因不详，价格列为争议，该费用不包括主材费，是使用费。5、超额材料费用、因地质原因导致的超挖排渣费用依清算协议和“承诺书”赔偿，数量列为争议。6、未计量一般项目中机械设备进场费未重复计算、只计算了人员退场费，施工临时道路便道养护费计算方法正确、现场踏勘中3-7号支洞各有一座柴油发电站、施工供水供风系统的费用与双方交接材料没有重复计取（不包括主材费，是使用费）、施工期环境保护费计算方法正确。7、未计量隧洞主体依据现场监理签证、鉴定中未采信福州中环公司撤后形成的材料、合同单价依据合同清单报价计算正确、管理费和税金承担依据“承诺书”计算。8、施工期间发生的排水、隧洞通风经现场勘探，已实际发生，达不到业主的计量要求不在工程造价鉴定范围内。东联公司综合双方异议，经重新计算，对其鉴定报告中部分事项造价进行了调整，总造价调整为34,840,542.09元，其中有争议部分为11,943,721.93元。同时对施工期排水系统、隧洞施工通风工程量清单报价表与单价分析表中的价格不一致问题进行了说明：对该部分造价，如认定合同文件中单价分析表中单价有效，则施工期排水系统、隧洞施工通风工程造价调整为5,058,075.78元。对东联公司复议答复，福州中环公司、中铁二局、中铁二局五公司仍坚持各自异议意见。东联公司对未计量主体工程造价鉴定时，福州中环公司和中铁二局五公司均提供了计量资料，该计量资料中有“计算人、校核、技术负责人、监理审核人、监理组组长”等签名栏，中铁二局五公司提供的计量资料中有上述人员共同签署的意见。福州中环公司提供的计量资料中只有其本公司人员签署的意见，无监理组组长和中铁二局五公司人员签署意见，在现场监理人意见栏中签署意见为“可作为完成工程量见证”或“以上为完成工程”。经一审法院复核，水利土木公司认为中铁二局五公司提供计量材料符合计量原则。2008年11月下旬，铁路工程公安局第二公安处（在四川省成都市，以下简称第二公安处）向一审法院递交了其作出的〔2008〕05号立案决定书，内容是：“决定对中铁二局五公司辽宁大伙房水库输水（二期）工程项目部被诈骗一案立案侦查”。11月24日，中铁二局、中铁二局五公司向一审法院提出申请，要求本案中止审理。同日，中铁二局、中铁二局五公司提出申请，认为福州中环公司提供的“施工现场确认单”系伪造的，申请鉴定如下事项：1、“施工现场确认单”中“窝工机械”、“窝工人员”内容与现场纪要栏其他内容是否一次性形成；2、“施工现场确认单”中现场监理签名时间；3、“施工现场确认单”中“窝工机械”、“窝工人员”内容的形成时间；4、上述2、3项鉴定内容的时间形成先后顺序（一审法院未予委托鉴定）。2008年12月3日，东联公司出具复议申请答复的补充说明（以下简称东联公司补充说明），仍坚持其鉴定报告和复议答复中对移交材料列为争议的理由及价格。一审法院决定本案另行组成合议庭恢复审理后，中铁二局、中铁二局五公司提出异议，认为公安机关已掌握了福州中环公司诈骗巨额国有资产的部分犯罪证据，建议该案继续中止审理。第二公安处亦向一审法院递交“案侦工作进展情况”，建议继续中止审理、建议一审法院协助调取“承诺书”原件。8月5日，第二公安处向一审法院提供《四川省公安厅刑事科学技术鉴定书》，主要内容是：落款人签名为“邱礼彬”的福州中环公司移交的机械设备、办公用品折旧价格审核总表复印件中“邱礼彬”签名字迹是由同一签名字迹复印形成；“施工现场确认单”中“关某”签名字迹是由同一签名字迹复印形成。恢复审理后，福州中环公司未在一审法院指定的期限内提供“承诺书”和“施工现场确认单”原件。2012年5月22日，一审法院技术处委托辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司（以下简称义博信公司）对反诉事项中的由清算协议中确定的不合格单元工程修复费用、隧洞超欠挖部分工程造价进行鉴定。对该项委托，福州中环公司予以反对。2012年11月28日，义博信公司出具《大伙房水库输水（二期）工程隧洞施工第三标段不合格单元修复、超欠挖部分工程造价鉴定报告》（以下简称义博信公司鉴定意见）：不合格单元修复费用和隧洞超欠挖部分工程造价为7,207,816.04元，扣除总承包管理费12%后为6,342,878.12元。鉴定意见分为弧段超欠挖和底板欠挖两部分，分别予以鉴定。中铁二局五公司支付鉴定费25万元。义博信公司出具上述鉴定报告之前，将鉴定报告初稿分别送交福州中环公司、中铁二局五公司征求意见。经质证，福州中环公司对义博信公司鉴定意见不予认可，认为违反鉴定程序，鉴定依据不真实，不能作为定案依据，主要异议如下：1、义博信公司鉴定报告认定福州中环公司施工工程存在不合格单元和超欠挖是非法无效的，福州中环公司施工工程均已验收合格，东联公司鉴定时曾到现场勘查，没有所谓不合格单元和超欠挖事实。2、鉴定依据不合法，涉案工程属于隐蔽工程，已竣工通水多年，无法现场勘查，不具备鉴定的条件；鉴定机构只采用合作协议为依据是不负责任和片面的，应以清算协议和“承诺书”约定的原则进行鉴定；所谓监理公司的“主洞断面图”是中铁二局单方面提供的造假材料，非监理公司出具，不能作为鉴定依据，且断面图只可见弧段超欠挖工程量，不能见底板欠挖工程量之事实；即使断面图成立，测量人员在当时不具备监理资质，该断面图不应作为证据使用；另外所谓质量缺陷问题，福州中环公司已按监理要求修复了；义博信公司没有对地质原因进行分析，对合同约定视而不见，“承诺书”对有关费用承担进行了明确约定；双方提供给法院的超欠挖工程量及计算表均不能作为鉴定依据。3、超欠挖部分的计算错误。中铁二局、中铁二局五公司对义博信公司鉴定意见无异议，认为超欠挖工程造价不应扣除12%管理费。义博信公司经出庭质证，表示鉴定意见中并没有不合格单元工程修复的造价，对福州中环公司的其他异议予以答复：鉴定依据是由监理公司出具的超欠挖主洞断面图，该图是在2007年6月10日由双方和监理公司共同确定的《主洞工程安全质量总体整改方案》要求施工方每天上报整改情况并由监理签字确认。仅有的2007年6月10日至2007年6月21日整改统计报表反映只有5#、7#洞稍有整改，但不合格。监理出具超欠挖的主洞断面图出图时间一直延续到工程移交前，期间未见监理签字认可的整改报告单。从福州中环公司提供的3-7#洞断面图可以看出当时底板未挖。依据正常施工程序，施工期间底板不开挖，作为施工通道，待成活时再行开挖。对于超欠挖确认是依据设计要求。福州中环公司对义博信公司答复仍持异议。经一审法院复核，水利土木公司称义博信公司鉴定用主洞断面图系其公司出具，断面图中署名的测量、审核人系监理公司工作人员；施工中存在超欠挖现象符合隧洞施工的特点，监理公司测量时发现超欠挖现象后会通知施工单位整改，一般情况下，施工单位应进行整改。底板在整个隧洞工程临近交付时进行开挖、拉底，否则施工无法进行。经项目部财务（中铁二局五公司方人员系雷致富、福州中环公司方人员系蔡小普）统计与福州中环公司往来帐，中铁二局项目部记载共直接或间接给付福州中环公司工程款59,292,704.47元（第一笔往来帐发生时间为2006年4月29日，包括直接付款、代付工程款、代付材料款、代付电费）。经双方对账，福州中环公司认可直接或间接收到工程款55,059,876.97元，差额4,232,827.50元（本案一审法院2012年12月20日开庭后，福州中环公司对其曾确认过的2006年12月31日代付抚顺电力安装公司电力安装款1,104,000.00元不予认可，称该款应作为分摊费用，应由双方按比例分摊）。该4,232,827.50元组成如下：1、直接付款部分中包括：经理部员工2006.4-2007.1费用432,489.70元、2007年10月29日中铁二局罚款760.00元、2008年1月24日付拉古乡旺盛钻井队工程款10,400.00元，合计443,649.70元。2、代付工程款部分中包括：2006年5月15日和6月5日的房屋装修款合计12,500.00元、抚顺市永昌货物运输处5#支洞供暖设施制作费及租金330,126.00元、2007年9月21日付7#支洞看场费8,000.00元、2006年9月27日付千金乡后邓村和英德村道路补偿费合计336,000.00元、2007年3月至9月27日项目部支出157,580.60元（包括罗时军和梅忠明及蒋万双报销经营费合计7,025.00元、何金蓬报销试验费625.00元、千金派出所看守工资及协保费31,000.00元、抚顺市新抚旭晟工艺部标牌款45,200.00元、炸药库4-8月份工资47,500.00元、代杨霖付2006年3-12月个人所得税26,230.60元等），代付工程款部分中尚有标明杨霖人员复印费的4,389.00元、2007.4.1报公司报告杨霖承担费用742,642.50元、经理部房屋租金及装修款427,000.00元、2006年3月至2007年8月期间的20%的浮动工资220,048.00元，合计2,238,286.10元。3、代付材料款部分中包括作业队8月份领用火工产品款239,723.69元。4、代扣电费部分中包括2007年8月1日和9月19日，润中供水公司扣6-7月份电费809,296.93元、2007年10月15日润中供水公司扣8月份电费501,871.08元，合计1,311,168.01元。对上述差额，福州中环公司认为不应计算在已付工程款内，中铁二局、中铁二局五公司认为应计算在已付工程款内。另查明，2007年3月4日，抚顺市遭遇暴风雪天气，中铁二局项目部确认了因雪灾造成材料损失396,210.00元，同时确认了其他损失：窝工费、机械停置费、管理费合计846,359.00元，并报水利土木公司。在一审法院另案审理的租赁、买卖合同纠纷案中，一审法院对移交的机械设备价值进行了评估，其中包括本案东联公司鉴定意见第十三部分即未计量临建项目中的柴油发电站价值，东联公司确定发电站价款250,000.00元，另案鉴定机构确定发电机价款349,731.00元（评估值），按清算协议折扣后的移交价值为258,800.94元。重审期间，原告向一审法院提出鉴定申请，要求对原告为被告垫付的1,051,719.60元、由被告分摊的1,081,661.10元及电力安装款1,104,000.00元及取暖措施制作安装工程费用895,553.92元中应由被告分摊的部分，进行鉴定。同时，原告还要求对被告在施工期间挪用资金造成停工19天的窝工损失和反诉部分的超欠挖事项进行重新鉴定，请求对被告提供的工程计量报验单计算及审核表签名进行笔迹鉴定。被告向一审法院提出申请，请求将本案与买卖合同纠纷一案合并审理。经一审法院组织当事人核对账目，被告对原告提出的垫付1,051,719.60元、电力安装款1,104,000.00元分摊的部分、取暖措施制作安装工程费用895,553.92元中应分摊部分，不予认可。被告对原告提出的应分摊的费用1,081,661.10万元中的周奎利房屋水源补偿款27,000.00元、高压线占地赔偿款26,000.00元、董国友房租18,000.00元予以认可，同意承担承认该费用的2／3，经折算为47,333.33元，对其它费用不予认可也不同意承担。2014年12月3日，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司向一审法院出具情况说明，“鉴定报告中第5页第十四部分未计量主体工程所提及的按二局提供的相关鉴定资料是中铁二局单方提供给我鉴定机构，未经法庭转交。根据《民事诉讼法》第六十八条和《司法鉴定程序规则》中第十二条的相关规定，我鉴定机构认为，由该部分鉴定资料所得出的鉴定造价结论应予撤销。”经一审法院询问辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司撤销原因，该公司称福州中环公司向其提出鉴定报告第十四部分未计量主体鉴定资料应由法院转交给鉴定机构，不应由被告单方提供给鉴定机构，要求鉴定机构对此作出解释，鉴定机构认为程序存在问题，故予以撤销，表示由当事人各方共同将被告提供的鉴定资料转交给鉴定机构，可以再次进行鉴定。为排除当事人的异议，一审法院于2015年4月15日发函给福州中环公司，要求其到场见证一审法院将该部分鉴定资料转交给鉴定公司，福州中环公司同年4月20日答复称对该部分工程已经有明确的鉴定结论，不同意再进行鉴定。一审法院于2015年5月11日发函给辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司说明将由一审法院将被告提供的鉴定资料转交该公司，由其出具结论，5月13日向辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司送达了鉴定资料。2015年5月15日，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司答复要求一审法院出具书面委托鉴定，并交鉴定费，5月25日，一审法院发函要求其进行补充鉴定，同时送交一审法院技术处确定，6月3日，委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司进行补充鉴定。2015年7月16日，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司出具《补充鉴定被告》，鉴定结论为本次补充鉴定未计量主体工程的鉴定结果为：6,259,845.32元。并作出鉴定说明，主要内容为：1、未计量主体工程原、被告各提供一份7月26日至8月25日由工程监理签字的已完工工程量审核表，我鉴定机构无法认定双方提供证据的真实性，故按双方提供的证据分别计算，原鉴定报告按原告提供资料鉴定金额为：10,794,248.01元，本次鉴定按被告提供的计量资料鉴定金额为：6,259,845.32元，将其差额4,534,402.69元列为争议部分供法院参考；2、本次鉴定为原鉴定报告的补充和有效组成部分，应一并使用。原告对补充鉴定结论提出异议，异议主要内容：1、鉴定程序违法，被告未提供的鉴定资料的原件，未经证据交换，超过举证期限，未经过摇号选定鉴定机构，该部分已经有明确的鉴定结论，此次鉴定属于重复鉴定；2、鉴定依据错误，被告提供的鉴定资料属于被告与业主之间的计量资料，不是作为原被告之间的结算纠纷关系的计量资料，其提供的工程计量报验单计算及审核表是虚假的，不能作为鉴定依据，补充鉴定是鉴定机构为了商业利益作出的错误鉴定。2015年8月18日，鉴定机构答复，主要内容：1、本次补充鉴定是依据法院的委托作出的，补充鉴定可以由原鉴定机构进行鉴定，原来鉴定时是被告单方提供的资料，现在是通过法院转交，不存在重复鉴定问题，是否进行证据交换、举证应由原告向法院诉求，鉴定机构不能代替法院行使裁决权；2、本次补充鉴定依据合同协议书、投标文件及被告提供的工程计量报验单进行鉴定是充分合理的，鉴定机构无法鉴别鉴定资料是否真实有效。上述事实，有书证福建省榕源建设工程有限公司的介绍信、福州中环公司登记资料、中铁二局法人授权委托书、合作协议、合同协议书（含中标通知书、合同谈判纪要、已标价的工程量清单、投标函及其他投标文件、招标补遗文件第1-2号、专用合同条款、通用合同条款、技术条款）、开工令、施工图、水利土木公司监理协调会会议纪要、项目部会议纪要、工程汇总表（签认单）、清算协议、工程量核对签认单、雪灾索赔意向通知、项目部往来款统计表及双方确认意见、水利土木公司主洞断面图及数量计算表、旁站监理值班记录及监理对“施工现场确认单”确认意见，证人李某、孙某1、关某、苑某、孙某2、张某证言，东联公司、德恒鉴定所、义博信公司鉴定意见，双方当事人在本案的陈述笔录及在买卖合同纠纷案陈述笔录等证据材料证实，上述证据经开庭质证和一审法院审查，认为可以采信。另福州中环公司提供了“承诺书”、“施工现场确认单”。一审法院认为：中铁二局与润中供水公司（业主）签订隧洞三标段系列合同文件后，其所属子公司中铁二局五公司组织施工，并与杨霖为法定代表人的福州中环公司签订合作协议，该合作协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。因中铁二局五公司在其与福州中环公司的合作协议中约定其与润中供水公司、监理公司（水利土木公司）达成的所有合同文件均系双方合同有效组成文件，对福州中环公司具有同等约束力和法律效力，故中铁二局与润中供水公司之间的合同协议书包括的合同谈判纪要、已标价的工程量清单、投标函及其他投标文件、招标补遗文件第1-2号、专用合同条款、通用合同条款、技术条款中关于合同履行、工程价款计算、支付等的约定，及与水利土木公司之间形成的合同文件均对中铁二局五公司、福州中环公司产生法律效力。上述合作协议在履行过程中，福州中环公司与项目部又签订了清算协议，该清算协议系双方真实意思表示、不违反法律行政法规的禁止性规定，亦应认定有效。双方的清算协议实际系协商解除合同。故双方应按合同协议书、合作协议、清算协议的约定履行各自义务，并依约定进行结算和清理。上述清算协议的基础系合作协议，合作协议系福州中环公司与中铁二局五公司签订，双方均系法人，合同当事人中无中铁二局，故中铁二局不承担因履行合作协议和清算协议而产生的责任，福州中环公司对中铁二局的诉讼请求，一审法院不予支持。根据本案本诉、反诉诉讼请求，双方对福州中环公司完成工程价款、移交的机械配件和材料价值、停窝工损失、已付福州中环公司工程款数额、清算协议中确定的不合格单元工程修复（含超欠挖工程）是否存在及价值等存在争议，为本案诉争焦点，具体阐述如下：第一、关于福州中环公司之诉讼请求。关于“承诺书”、“施工现场确认单”的效力。福州中环公司支持其诉讼请求的主要证据为“承诺书”，中铁二局、中铁二局五公司均否认该“承诺书”的真实性，并提出了具体理由，根据中铁二局、中铁二局五公司的申请，德恒鉴定所对一审法院委托的事项出具鉴定意见，经审查、质证该鉴定意见，德恒鉴定所对一审法院委托的事项不能全部进行鉴定，特别是委托事项中的第2项（印章打印文字形成先后顺序）、3项（印章和文字形成的时间顺序）等关键事项，故虽然“承诺书”上的印章印文真实，但鉴定目的不能全部实现，对该鉴定意见中未能确定事项的意见，一审法院不作为证据使用。本案另行组成合议庭后告知福州中环公司在指定期限内提供“承诺书”和“施工现场确认单”等证据的原件，福州中环公司未能提供。福州中环公司不能说清该“承诺书”的来源和形成过程；“承诺书”在形式上存在明显缺陷；鉴定机构的鉴定意见不能确定“承诺书”的真实性；“承诺书”与清算协议内容分歧重大，且与合作协议确定的合同终止处理原则相悖，与常理相悖。综合上述情形，一审法院无法确认该“承诺书”的真实性、合法性、关联性，故一审法院采信中铁二局、中铁二局五公司对“承诺书”的质疑意见，该“承诺书”不能作为认定事实的依据。福州中环公司依据“承诺书”所主张诉讼请求、鉴定机构东联公司依据“承诺书”对有关事项所为的鉴定意见，一审法院均不予采信。关于“施工现场确认单”的效力。福州中环公司未能在一审法院指定的期限内提供证据原件，且根据涉案监理人员证实，虽存在窝工事实，但上述“施工现场确认单”中的“窝工人员、窝工机械”等内容系事后另行添加。经审查“施工现场确认单”复印件，涉案监理人员证实情况属实，一审法院对“施工现场确认单”部分证明内容无法确认。对该“施工现场确认单”，一审法院不能作为认定事实的依据。故福州中环公司依据“施工现场确认单”所主张的诉讼请求，一审法院不予采信；中铁二局、中铁二局五公司对东联公司依据“施工现场确认单”所为的鉴定事项中否认的部分（即因雪灾窝工之外），一审法院亦不予采信。关于福州中环公司各项诉讼请求。福州中环公司诉讼请求第一项要求给付工程款、损失款项、机械配件、材料款项等合计27,150,295.78元，对于该诉讼请求的组成，福州中环公司在其提起诉讼后诉讼请求数次变更，在一审法院委托东联公司鉴定前，福州中环公司对工程款、损失款项、机械配件、材料款项的每项具体数额并不清晰、固定，双方签订移交协议时尚有部分工程未经润中供水公司确认（即未计量）、并未确认损失款项数额、未确认移交时的机械配件和材料价格。东联公司鉴定报告出具后，福州中环公司才固定有关数额。故对福州中环公司本项诉讼请求中各项数额，应根据东联公司的鉴定意见（包括东联公司鉴定报告、东联公司复议答复、东联公司补充说明，下同），双方的质证意见，按照清算协议约定的移交清算原则和合作协议约定的计量支付原则、乙方退场费用的清算原则等确定是否合理。关于工程款，清算协议签订时，存在已计量和未计量两部分。诉讼中，经双方核对，已计量工程合计38,642,057.00元，虽然中铁二局、中铁二局五公司否认系福州中环公司完成，但认可系福州中环公司成立前杨霖带领施工人员所完成，故应认定福州中环公司完成，计入福州中环公司完成的工程价款内。未计量工程价款，东联公司鉴定意见将其分为两部分：一般项目（临建费用）价款、主体工程价款，即东联公司鉴定报告第十三、十四部分确定的款项。1、一般项目（临建费用）价款，东联公司鉴定金额为968,295.00元，中铁二局、中铁二局五公司认为未计量一般项目不应计入工程造价，并对该项鉴定意见提出详细异议，东联公司予以答复。经审查东联公司复议答复之意见，该项鉴定意见符合案件事实，一审法院予以采信。但东联公司确定的该部分价款（968,295.00元）中包括柴油发电站价款250,000.00元，与一审法院另案审理的买卖合同纠纷案中已评估作价的移交机械设备价款重复，故该价款中应扣除250,000.00元，剩余718,295.00元，计入福州中环公司完成的工程价款内。2、未计量主体工程价款，东联公司根据双方各自认可的计量资料进行鉴定（按福州中环公司提供的计量资料鉴定金额为10,794,248.01元，按中铁二局五公司提供的计量资料鉴定金额为6,259,845.32元，差额4,534,402.69元，鉴定机构列为争议部分）。经审查双方提供的计量资料，根据双方工程量计量条件和风险遇见承担约定，福州中环公司提供的计量资料不符合合作协议约定，且经一审法院征求监理公司意见，监理公司亦认为福州中环公司提供的计量资料不符合计量要求。故一审法院确认该部分工程造价为6,259,845.32元（即采信中铁二局五公司的计量材料），计入福州中环公司完成的工程价款内。东联公司鉴定意见第十五部分确定了施工期间发生的排水、通风费用，虽然中铁二局、中铁二局五公司提出异议，但鉴定机构认为“本着事实求是，按实发生的原则，经现场踏勘，施工期间发生排水费用和隧洞施工通风，应予以结算”，且中铁二局与润中供水公司之间的工程量清单中包括施工期排水系统和隧洞施工通风工程造价，故一审法院采纳鉴定机构的意见，对该项费用计入福州中环公司完成的工程价款内。因中铁二局与润中供水公司关于该部分工程造价报价时工程量清单报价表与单价分析表中的价格不一致，一审法院根据鉴定机构的意见和已标价的工程量清单说明中第4.1.10条确定的分歧处理原则认定该部分价款为1,071,913.00元（即以工程量清单为准），计入福州中环公司已完成的工程价款内。关于福州中环公司诉讼请求第一项中的损失款项，福州中环公司请求依据是东联公司鉴定报告的第一、二、三、四、五、六、七、八、十一、十二部分确定的金额，并对其中部分提出具体质证意见。中铁二局、中铁二局五公司均认为上述金额不应计入损失款项和工程造价，亦提出了具体质证意见。东联公司根据双方的质证意见，出具了东联公司复议答复及补充说明。因一审法院对福州中环公司提供的“承诺书”、“施工现场确认单”均不作为认定事实的依据，故对东联公司鉴定意见中依据“承诺书”、“施工现场确认单”确定的损失款项，和移交清算协议中未予确定事项的鉴定金额，具体为东联公司鉴定意见的第一、二、三、四、六、七、八、十一、十二部分，即施工前机械窝工、施工前人工窝工、施工期间的机械窝工、施工期间的人工窝工、施工未移交期间机械窝工、施工未移交期间人工窝工、施工未移交期间排水的费用、超额材料费用、超额排渣费用，一审法院均不予认定。至于东联公司鉴定意见第五部分确定的款项即施工期间材料损失396,210.00元一节，虽然中铁二局、中铁二局五公司亦有异议，但双方在移交清算协议中约定了“因业主征地拆迁工作、气候（雪灾、洪灾的保险索赔等）及地方阻工等给乙方在各支洞前期施工中造成的停工损失和影响，甲方根据2006年12月27日签订的本工程合作协议的原则对乙方进行协商补偿。因乙方中途退场，时间有限，按实际发生费用，协商处理”，且项目部亦因雪灾原因于2007年3月16日向水利土木公司提出《索赔意向通知》，统计表和汇总表中列明材料损失396,210.00元，证明因雪灾造成施工损失，故该损失应予赔偿。东联公司复议答复中对该损失金额调整为358,197.00元，福州中环公司未提出异议，一审法院予以确认。一审法院虽然对东联公司依据“承诺书”、“施工现场确认单”确定的窝工（含施工前后人员、机械）损失未予认定，但抚顺市在2007年3月4日确实遭遇暴风雪天气，项目部亦确认了因雪灾造成的材料损失396,210.00元，同时确认了其他损失：窝工费、机械停置费、管理费合计846,359.00元，故该部分损失应计算在本诉损失款项之内。经计算，损失款项合计1,204,556.00元，计入本诉损失款项内。其他因征地拆迁、洪灾、地方阻工等窝工事实引发的损失，现有证据不能证明项目部向润中供水公司提出索赔，且根据合作协议约定的风险承担原则、索赔程序等，一审法院不予支持，福州中环公司可待证据充分时再行诉讼。福州中环公司本诉诉讼请求第一项中的机械配件、材料款项，为东联公司鉴定报告第九部分确定的移交材料、配件的价格5,795,122.35元和第十部分确定的钢材价格调整金额21,459.00元，东联公司鉴定报告及复议答复中将第九部分列为争议，认为其中过期及报废金额85,066.00元，原因不详；另5,710,056.00元系因移交清单中不尽详细、市场差异大。故虽然中铁二局、中铁二局五公司对该第九部分金额认定异议巨大，但东联公司复议答复及补充说明坚持其鉴定意见，一审法院对中铁二局、中铁二局五公司该项金额异议不予支持，对该项损失的鉴定意见予以采信。该5,795,122.35元计入本诉机械配件、材料款项内。对于东联公司鉴定报告第十部分确定的钢材价格调整金额21,459.00元，双方均无异议，一审法院予以确认，计入本诉材料款项内。福州中环公司第二项诉讼请求之要求偿还借款5万美金及起诉时起至还清时止期间同期贷款利息一节，该诉讼请求系依据“承诺书”主张，根据前述内容，对“承诺书”不作为认定事实的依据；且中铁二局、中铁二局五公司否认借款事实，福州中环公司亦不能提供证明借款事实存在的其他证据，故一审法院对该项诉讼请求不予支持，福州中环公司可待证据充分时再行诉讼。福州中环公司第三项诉讼请求之要求返还代垫款项1,051,719.60元一节，中铁二局、中铁二局五公司否认存在垫付款事实，福州中环公司不能提供证据证明其在履行合作协议中垫付该款项的收支凭据，且润中供水公司于2006年4月12日即先行支付项目部开工预付款10,239,000.00元，双方第一笔往来帐发生于2006年4月29日，双方已无需为工程进行自行垫付资金，且福州中环公司该诉求与合作协议确定的工程款支付方式方法不符，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于原告主张的已经支付应由被告分摊的1,081,661.10元中，被告认可承担47,333.33元，予以确认，余款因缺乏证据支持，不予采纳。至于福州中环公司为工程进行的机械设备的投入及退场后设备的处理，因其已另行提起买卖合同纠纷之诉讼，且一审法院已审理，故本案中不再确认。经计算，福州中环公司完成工程量造价为46,692,110.32元，扣除12%管理费（5,603,053.24元）后，计41,089,057.08元；因中途退场损失款项1,204,556.00元；移交机械配件和材料款项5,795,122.35元；钢材价格调整21,459.00元，被告分摊的47,333.33元，福州中环公司履行合作协议和清算协议可得款项48,157,527.76元。原告要求被告承担工程款利息之请求，依据不足，不予支持。第二、关于已付福州中环公司工程款数额。中铁二局项目部财务统计截止到2007年9月27日，项目部财务直接或间接给付福州中环公司工程款59,292,704.47元。经中铁二局、中铁二局五公司与福州中环公司共同对账，福州中环公司认可直接或间接（方式为代付工程款、代付材料款、代付电费，下同）收到工程款55,059,876.97元，差额4,232,827.50元。在55,059,876.97元中属于代付工程款部分的抚顺电力安装公司电力安装款1,104,000.00元，福州中环公司在诉讼中先认可（并在其民事诉状中确认），后否认，对该否认，中铁二局、中铁二局五公司不予认可，且福州中环公司无相反证据足以推翻。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十四条的规定，一审法院对福州中环公司的否认不予支持，该1,104,000.00元计入已付款。关于原告提出垫付的取暖措施制作安装工程费用895,553.92元中被告应分摊的708,204.04元的问题，因被告不予认可，原告又无充分证据证明，且其在双方对账形成的明细表中已确认该款计入已付款，故对原告该项主张，不予支持。经审查该差额款项具体明细，根据合同协议书和合作协议3.1款约定的费用承担原则，中铁二局五公司承担的费用为：甲方中铁二局五公司派出人员费用；属于“合同（含人员）履约检查、业主指定到场的一切人员往来费用（包括交通、住宿、餐饮、差旅补贴等）以及经理部日常经费、接待业主、设计、监理部等发生的一般性招待费由甲方承担；（甲方）为炸药库的管理提供必要管理人员。项目部的驻地建设、试验室及试验设备由甲方组织实施，在项目100章费用中支出，独立分劈归甲方支配使用”约定的费用及人员工资。福州中环公司承担的费用为：施工中发生的电费；在项目实施过程中，根据各部门、各工区业务工作量由乙方（福州中环公司，下同）补充不足人员共同参与项目管理工作并由乙方承担相应费用；项目监理组组长及以下的现场监理费用、发生突发性事件费用及其经营费用由乙方承担；为项目二次经营所需发生的费用由乙方承担；为工程征地拆迁发生的费用由乙方负责，参与工程有关对外协调工作，承担发生的相关费用。按上述费用分摊原则，差额款中应由中铁二局自行承担不应计入已付款的项目为：直接付款部分中的2007年3月1日经理部员工2006.4-2007.1费用432,489.70元、2007年10月29日中铁二局罚款760.00元；代付工程款部分中的抚顺市永昌货物运输处2006年度租金71,112.00元、2006年5月15日和6月5日的房屋装修款合计12,500.00元、2007年3月至4月6日项目部支出7,025.00元（包括罗时军、梅忠明、蒋万双报销经营费）、房屋租金及装修款427,000.00元、2006年3月至2007年8月期间的20%的浮动工资220,048.00元。关于差额中直接付款部分中的2006年9月27日付千金乡后邓村和英德村道路补偿费合计336,000.00元的承担，根据合同协议书中“发包人负责办理工地范围内的征地和移民”的约定，征地拆迁补偿款应由发包人承担，执行征地拆迁工作而发生附属费用由承包人负责，故该费用应由中铁二局五公司承担，不计入已付款范围。差额中直接付款部分中的2008年1月24日付拉古乡旺盛钻井队工程款10,400.00元，因属于福州中环公司撤出后发生，该费用应由中铁二局五公司承担，不计入已付款范围。差额中代付工程款部分中的2007年6月29日代杨霖付2006年3-12月个人所得税26,230.60元、尚有标明的杨霖人员复印费4,389.00元、标明的2007.4.1报公司报告杨霖承担的费用742,642.50元，因福州中环公司否认，其法定代表人杨霖当时亦未签字确认，中铁二局五公司无确凿证据证明该费用应由福州中环公司承担，故该费用应由中铁二局五公司承担，合计2,338,096.80元，不计入已付款范围。根据前述费用分摊原则，差额款中应由福州中环公司承担计入已付款的项目为：代付工程款中的抚顺市永昌货物运输处5#支洞供暖设施制作费259,014.00元、2007年9月21日付7#支洞看场费8,000.00元，何金蓬报销试验费625.00元、炸药库人员4-8月份工资47,500.00元、2007年3月31日千金派出所2-3月看守工资19,000.00元及4-9月协保费12,000.00元；代付材料款部分中包括作业队8月份领用火工产品款239,723.69元；代扣电费部分中包括2007年8月1日和9月19日，润中供水公司扣6-7月份电费809,296.93元、2007年10月15日润中供水公司扣8月份电费（含3-1支洞电费）501,871.08元。差额中代付工程款部分中的抚顺市新抚旭晟工艺部标牌款45,200.00元，福州中环公司法定代表人杨霖已签字报销，故应计入已付款范围。上述款项合计1,894,730.70元。经计算，一审法院认定已付福州中环公司工程款56,954,607.67元。原告申请对被告挪用资金造成原告窝工19天损失进行鉴定，因依据不足，不能鉴定，对该请求亦不予支持。原告申请对反诉部分的超欠挖事项进行重新鉴定请求，不予支持。关于原告向一审法院申请对原告为被告垫付的1,051,719.60元、应由被告分摊的1,081,661.10元及电力安装款1,104,000.00元、取暖措施制作安装工程费用895,553.92元中应由被告分摊部分进行鉴定，该请求不属于鉴定事项，不予支持。原告申请对被告提供的工程计量报验单计算及审核表签名申请进行笔迹鉴定，因时间较长，不具备鉴定条件，不予支持。原告要求被告承担利息之请求，依据不足，不予支持。第三、关于反诉诉讼请求。因中铁二局五公司和福州中环公司之间的清算协议第四条第1项约定了“不合格单元工程、隧洞超欠挖部分，分析原因，经双方协商后解决”等事项；且中铁二局与润中供水公司之间的《合同协议书》技术条款中亦存在关于地下洞室开挖项下超欠挖现象处理之约定，监理公司出具的断面图亦标明存在超欠挖和底板未挖之事实；隧洞施工存在超欠挖及交付前底板未挖现象之常规。故一审法院认定福州中环公司施工中存在不合格单元工程、隧洞超欠挖现象。该费用的确定涉及专门性问题，依法应根据中铁二局、中铁二局五公司的申请由鉴定机构确定。故福州中环公司对一审法院关于该事项委托鉴定所提异议，一审法院不予采信。因在本诉部分中对“承诺书”已作出不能作为认定事实依据的认定，故福州中环公司基于“承诺书”的内容对反诉事项（包括义博信鉴定意见）之抗辩，一审法院均不予采信。中铁二局五公司反诉请求中的其他应由鉴定机构确定的专门性问题，包括新增加支洞、临时设施工程量等，因清算协议无约定，且中铁二局五公司无确凿证据证明系福州中环公司单方原因造成；并从监理公司水利土木公司2007年7月末、8月末的监理协调会记录体现，在2007年8月末，隧洞三标段3-1新增支洞尚未设计出图，故新增支洞应属于设计变更。一审法院对中铁二局五公司关于新增支洞费用的鉴定申请事项不予委托，对该鉴定申请所对应的反诉请求，一审法院不予支持。根据一审法院委托，义博信公司对不合格单元工程修复、隧洞超欠挖部分工程造价出具了鉴定意见，因义博信公司出庭作证时明确鉴定意见中无不合格单元工程的修复费用，中铁二局、中铁二局五公司无意见，一审法院对中铁二局五公司关于不合格单元工程修复费用的反诉请求不予支持。对反诉请求中的工期滞后损失，因清算协议未约定，且不能确定工期滞后的原因，一审法院亦不予支持。关于超欠挖工程造价鉴定依据，义博信公司鉴定意见中明确系根据合作协议、清算协议、合同协议书、监理公司出具的主洞断面图、中铁二局五公司提供的超欠挖及未挖工程量费用汇总表、福州中环公司提供的3-7#实测断面及超挖计算表。上述依据直接或间接确认了超欠挖的事实和处理，虽然福州中环公司持有异议，但义博信公司坚持上述依据的客观性，并从监理公司出具的断面图、双方提供材料、隧洞施工规律等分析超欠挖的存在及超欠挖数量，且一审法院现场勘查时中铁二局五公司明确表示底板未开挖。一审法院复核鉴定用断面图时，监理公司明确表明义博信公司所依据的断面图系其出具、断面图中署名人员系其公司人员。至于署名人员当时是否具有监理资质，则与本案认定的超欠挖存在事实无关。福州中环公司无确凿证据证明其对断面图中所标注的超欠挖进行整改；且其系中途退场，隧洞未交付使用，底板不可能开挖。故一审法院对福州中环公司关于义博信公司鉴定意见所提异议不予采信，该鉴定意见作为认定事实的依据，予以采信。一审法院确认超欠挖工程造价7,207,816.04元，因在计算福州中环公司应得工程款时已扣除12%管理费，故超欠挖工程造价亦应扣除管理费，中铁二局、中铁二局五公司关于不应扣除管理费的观点，一审法院不予支持。扣除12%管理费后计6,342,878.12元。关于超欠挖工程造价的承担，清算协议中确定了“分析原因，经双方协商解决”的原则，但双方未能协商，故一审法院综合该工程施工中涉及的不同因素并考虑双方合同目的依法酌定。考虑该工程系双方合作，合作协议中约定中铁二局五公司负责组建项目经理部，负责管理项目、对业主、监理、设计的协调及项目内部管理；实际施工中亦确实存在地质、设计等原因导致合同变更等因素；合作协议中多约定了福州中环公司的责任和义务，对中铁二局五公司，则多为权利约定，少责任承担，导致双方权利义务不对等，不符合公平原则。故虽然在中铁二局与润中供水公司之间的合同协议书中约定了超欠挖后果处理，在合作协议中约定了风险责任承担，但根据上述事实，中铁二局五公司对施工中发生的超欠挖现象，亦应承担责任。一审法院酌定双方承担对等责任，即各自承担3,171,439.06元。被告向一审法院提出申请，请求将本案与买卖合同纠纷一案合并审理，理由不充分，不予支持。经汇总，福州中环公司履行合作协议和清算协议可得48,157,527.76元、中铁二局五公司已付福州中环公司工程款56,954,607.67元、福州中环公司应承担超欠挖工程处理费用3,171,439.06元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条规定，判决：一、原告（反诉被告）福州市中环建筑工程劳务有限公司与被告（反诉原告）中铁二局第五工程有限公司签订的《工程项目合作施工管理协议书》、《工程移交清算协议》合法有效；二、驳回原告（反诉被告）福州中环建筑工程劳务有限公司的诉讼请求；三、原告（反诉被告）福州中环建筑工程劳务有限公司返还被告（反诉原告）中铁二局第五工程有限公司多支付款项8,797,079.91元；四、原告（反诉被告）福州中环建筑工程劳务有限公司给付被告（反诉原告）中铁二局第五工程有限公司隧洞超欠挖工程处理费用3,171,439.06元；上述款项，于本判决生效后三十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回被告（反诉原告）中铁二局第五工程有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费246,152.41元、工程造价鉴定费557,800.00元、补充鉴定费150,000.00元，由福州中环建筑工程劳务有限公司负担；印章鉴定费48,000.00元，由中铁二局第五工程有限公司负担；反诉案件受理费231,296.00元，由中铁二局第五工程有限公司负担157,975.00元，福州中环建筑工程劳务有限公司负担73,321.00元；反诉鉴定费250,000.00元，由中铁二局第五工程有限公司负担170,750.00元，福州中环建筑工程劳务有限公司负担79,250.00元。福州中环公司的上诉理由和请求是：一、一审判决“认定事实”严重错误。（一）一审判决否定经司法鉴定机构证实的“承诺书”的法律效力是错误的，承诺书是真实的，法院应该采信。（二）一审判决否定经涉案监理人员证实的“施工现场确认单”的法律效力是错误的,施工现场确认单都是真实的，法院应该采信。（三）一审判决错误认定工程款的相关项目。第一，一审判决错误抵扣“原告中环公司第一项诉讼请求之要求中的工程款数额250,000.00元”是错误的。第二，一审判决不支持原告中环公司第一项诉讼请求之要求“对原告提供的由中铁二局项目部技术员和监理工程师双方共同审核签字确认的未计量主体工程量价款10,794,248.01元金额中的4,534,402.69元价款”是错误的。第三，一审判决不支持原告中环公司第一项诉讼请求之要求“对东联公司鉴定意见说明中确认的（第十五部分）施工期排水系统及隧洞施工通风工程费用（按合同文件中单价分析表中单价有效计算得出5,058,075.78元数额），相反却判决支持（按合同文件中工程量清单报价表中总价有效计算得出1,071,913.00元数额）”是错误的。因一审判决的该项错误认定，导致原告中环公司实际施工完成的该项施工期间排水系统及隧洞施工通风工程费用损失金额高达3,986,162.78元。第四，一审判决不支持“原告中环公司第一项诉讼请求之要求对东联公司鉴定意见中的第一、二、三、四、六、七、八、十一、十二部分已经鉴定确认数额部分的损失费用”是完全错误的。因一审判决的错误认定，导致原告实际发生的上述部分损失费用高达16,056,830.58元。具体阐述如下:1、一审判决不支持“原告中环公司第一项诉讼请求之要求对东联公司鉴定意见中确认的第一、第二部分（施工前）机械和人员窝工损失费用”是错误的。因一审法院的错误认定，导致原告实际发生的施工前窝工损失费用高达5,447,333.58元。2、一审判决不支持“原告中环公司第一项诉讼请求之要求对东联公司鉴定意见中确认的第三、第四部分（施工期间）机械和人员窝工损失费用（因雪灾窝工费用846,359.00元除外）”是错误的。因一审判决的错误认定，导致原告实际发生的该两部分（施工期间）停窝工损失费用高达6,484,989.00元。3、一审判决不支持“原告中环公司第一项诉讼请求之要求对东联公司鉴定意见中确认的第六、七部分（施工未移交期间）机械和人员窝工损失费用”是错误的。因一审判决的错误认定，导致原告实际发生的该两部分（施工未移交期间）窝工费用损失高达2,290,628.00元。4、一审判决不支持“原告中环公司第一项诉讼请求之要求对东联公司鉴定意见中确认的第八部分（施工未移交期间排水）人员窝工损失费用”是错误的。因一审判决的错误认定，导致原告在工程（施工未移交期间排水）实际发生的该部分损失费用达421,973.00元。5、一审判决不支持“原告中环公司第一项诉讼请求之要求对东联公司鉴定意见中确认因地质塌方原因造成的（第十一部分）超额材料损失费用1,097,737.00元（鉴定列为争议项目）”是错误的。6、一审判决不支持“原告中环公司第一项诉讼请求之要求对东联公司鉴定意见中确认因地质塌方原因造成的（第十二部分）超排渣损失费用314,170.00元（鉴定列为争议项目）”是错误的。第五、一审判决未支持“原告中环公司第一项诉讼请求之要求对一审法院调查（监理公司证实）的施工期间洪灾损失费用138,476.00元保险赔偿费”是错误的。第六、一审判决未支持“原告中环公司第一项诉讼请求之要求对原告施工期间因中铁二局原因造成的停工19天损失费用5,154,050.00元进行重新鉴定”是错误的。第七、一审判决不支持“原告中环公司第二项诉讼请求之要求偿还借款5万美金（按借款日期美金折算人民币为408000元）及起诉时起至还清时止期间同期贷款利息”是错误的。第八、一审判决不支持“原告中环公司第三项诉讼请求之要求返还代垫款项1,051,719.60元”是错误的。第九，一审判决不支持“原告中环公司第三项诉讼请求之要求返还代垫的已经支付应由被告中铁二局分摊承担的1,081,661.10元中（扣除一审已认定被告中铁二局认可应分摊承担的47,333,33元外）其他部1,034,327.00元费用”是错误的。第十，一审判决认定扣除管理费12%部分5,603,053.24元是错误的。二、关于已付福州中环公司工程款数额。（一）一审判决认定“抚顺电力安装款1,104,000.00元全部由原告中环公司来承担”错误，被上诉人分摊部分应该在已付款中扣除。（二）一审判决认定“取暖措施制作安装工程费用895,553.92元全部由原告中环公司承担”错误，被上诉人分摊部分应该在已付款中扣除。（三）一审判决下列往来款中的差额款1,894,730.70元由原告中环公司承担，计入已付工程款无事实依据。第一、一审判决认定“代付工程款中的抚顺市永昌货物运输处5#支洞供暖设施制作费259,014.00元”由原告中环公司承担错误。第二、一审判决认定“2007年9月21日付7#支洞看场费8,000.00元”由原告中环公司承担错误。第三、一审判决认定“何金蓬报销试验费625.00元”由原告中环公司承担错误。第四、一审判决认定“炸药库人员4-8月份工资47,500.00元、2007年3月31日千金派出所2-3月看守工资19,000.00元及4-9月协保费12,000.00元”由原告中环公司承担错误。第五、一审判决认定“代付材料款部分中包括作业队8月份零用火工产品款239,723.69元”由原告中环公司承担错误。第六、一审判决认定“代扣电费部分包括2007年8月1日和9月19日，润中供水公司扣6-7月份电费809,296.93元、2007年10月15日润中供水公司扣8月份电费（含3-1支洞电费）501,871.08元”由原告中环公司承担错误。第七、一审判决认定“差额中代付工程款部分中的抚顺市新抚旭晟工艺部标牌款45,200.00元”由原告中环公司承担错误。三、关于反诉诉讼请求。一审判决认定反诉诉讼请求中的“超欠挖”工程造价3,171,439.06元由原告中环公司承担，严重缺乏事实和法律依据。是一审法院人为的一次错误认定。（见判决书47-50页）理由如下：本案事实：涉案“超欠挖”工程指的是超挖和欠挖两个部分工程。本案在被告中铁二局、被告五公司利用各种非法手段让法院“中止审理”多年后，抚顺法院于2011年6月20日另行组成合议庭对本案恢复审理。法院“新合议庭”在涉案工程不具备现场勘查条件无法确认是否存在“超挖”和“欠挖”情况下，无视法院“原合议庭”已查明的“涉案超欠挖工程中的欠挖部分工程量，被告中铁二局均已全部合格验工计量得到业主拨付工程款，已不存在欠挖工程量；超挖工程量亦是由于工程地质原因塌方造成的责任主体与原告方无关”的事实，因此“原合议庭”在查明上述事实后，决定不同意“被告方以双方《清算协议》第四条第1项约定：不合格单元工程、隧洞超欠挖部分，分析原因，经双方协商后解决。”为由提出反诉事项的工程造价鉴定申请委托（见判决书第21页查明的“本院对中铁二局五公司反诉事项的工程造价鉴定申请未予委托”即可印证）。这一事实，有法院“原合议庭”查明的下列原始资料证据和相关证人的初始证言可以证明：其一，涉案工程不存在任何欠挖工程量的事实。其二涉案工程超挖工程量是由于工程（地质原因塌方）造成的。四、本案一审程序严重违法。一审委托鉴定方面持双重标准，上诉人申请的鉴定项目一审法院都不允许，被上诉人申请的鉴定项目，在不具备鉴定条件的情况下，一审法院竟然允许。并且调取证据材料方面同样持双重标准，上诉人的调查取证申请一审法院不予准予，反过来被上诉人的调查取证申请就被准予。综上所述，原审判决认定事实严重错误，导致判决结果错误，致上诉人蒙受巨额经济损失，现依法提起上诉，请求二审法院:1、依法撤销辽宁省抚顺市中级人民法院（2014）抚中民一初字第00001号民事判决,改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求，驳回被上诉人一审提出的全部反诉请求；2、一、二审案件受理费、评估费、鉴定费等费用由被上诉人承担。被上诉人中铁二局五公司和中铁高新工业股份有限公司辩称：一、对福州中环公司上诉状第一部分“一审判决认定事实严重错误”的答辩。福州中环公司上诉状所述的第一部分,均是案件审理过程中对双方证据文件的摘录引用、对案件进程的描述,该等内容均是客观事实,一审法院的引用、描述并无不妥。二、对福州中环公司上诉状第二部分一审判决“本院认为”部分事实严重错误”的答辩意见。(一)中环公司在引用一审法院的裁判文书时,故意添加内容,扭曲裁判文书的本意。(二)一审法院认定福州中环公司与二局五公司建立合同关系是正确的,福州中环公司要求改判其与中铁二局建立合同关系缺乏事实依据。中铁二局在本案中不应承担责任。三、一审法院对福州中环公司应得工程款的诉讼请求认定事实清楚、证据确实充分,依法应予以维持。(一)《承诺书》、《施工现场确认单》均系虚假证据,不应得到采信。1、《承诺书》、《施工现场确认单》遗失一事系中环公司虚构,其目的是为了规避鉴定。2、承诺书的印章真实不代表其内容真实。3、《承诺书》的所有条款均加重了二局五公司的义务且显示二局五公司完全放弃了合法权利,而使中环公司的权利扩大,与双方基础合同《工程项目合作施工管理协议书》及双方针对中环公司退场移交清算特意签署的《工程移交清算协议》相比,存在重大权利义务差别,明显对二局五公司不利,也明显违背了《工程项目合作施工管理协议书》及《工程移交清算协议》的原意,因此《承诺书》的内容明显不符常理。4、《施工现场确认单》不是监理公司工作人员的真实意思表示,不能作为计算福州中环公司损失的依据。“确认单”从索赔程序、事件性质、支持材料上都构不成索赔。(二)对于福州中环公司上诉状中陈述的应纳入其已完工程造价的问题。1、柴油发电站价款250000元,已在买卖合同纠纷中处理,故应在本案中予以扣减。2、鉴定报告中的未计量主体工程价款,一审法院认定按中铁二局五公司提供计量资料形成的鉴定金额6259845.32元计入福州中环公司已完工程价款是正确的。3、鉴定报告第十五部分施工期间发生的排水、通风费用,一审法院认定该部分价款1071913元是正确的。4、福州中环公司主张鉴定报告中依据《承诺书》和《施工现场确认单》计算的第一、二、三、四、六、七、八、十一、十二部分,虽一审法院在本案中未作支持,但一审法院为依据《移交清算协议》为福州中环公司保留了诉权,福州中环公司在业主与中铁二局结算后,可另行主张。中铁二局五公司认可如果在与业主结算过程中争取到了这部分补偿,可以按《工程项目合作施工管理协议书》的原则对中环公司进行补偿,但中环公司不得直接索赔。5、对福州中环公司主张的施工期间洪灾损失费用138476元,一审法院未计入已完工程造价是正确的。一审法院对该诉请保留了福州中环公司的另行起诉的诉权,并未损害其权利。6、关于中环公司主张的非中环公司原因造成的停窝工19天损失，福州中环公司起诉时并未主张此费用,也未申请鉴定,故应予驳回。7、一审法院对福州中环公司5万美金借款、代垫款项1051719.6元的诉请不予支持是正确的。8、一审法院不支持福州中环公司主张的要求返还代垫的已经支付应由中铁二局分摊的1081661.1元中的1034327元的内容是正确的。9、一审法院对已付福州中环公司工程款数额的认定正确。电力安装工程款1104000元、取暖制作安装工程费895553.92元福州中环公司已经全额收取,中铁二局五公司并未收取该工程款,不应分摊。一审法院认定往来款中的差额1894730.7元由福州中环公司承担是正确的。10、一审法院对12%管理费的扣除意见是正确的。一审法院的意见是依据《工程施工合作管理协议书》确定的,是原被告真实意思表示。福州中环公司依据《承诺书》在上诉中主张不应扣除12%管理费缺乏依据。四、对福州中环公司针对反诉部分提出主张的答辩。1、福州中环公司施工期间的“不合格单元工程、隧洞超欠挖”的事实客观存在。2、鉴定机构义博信公司做出的鉴定结论是合法有效的结论,一审法院认定其结论是正确的。综上所述,福州中环公司的上诉意见缺乏事实依据和证据支持,请求依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，一审判决认定部分事实属实。本院认为，一审判决认定中铁二局五公司与福州中环公司签订的合作协议及福州中环公司与涉案工程项目部签订的清算协议合法有效，是正确的。一审判决认定双方的清算协议实际系协商解除合同，双方应按合同协议书、合作协议、清算协议的约定履行各自义务，并依约定进行结算和清理，亦并无不当。下面本院就福州中环公司的上诉理由和请求予以审查分析。一、关于《承诺书》能否作为涉案工程的结算依据问题。尽管涉案的《承诺书》经鉴定其印章真实，而印章与打印文字形成先后顺序、打印文字形成时间不能确定，否定标称时间盖印依据不充分，但印章真实不等于协议真实，协议形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性，审查协议是否真实，不能仅凭印章是否真实即做出判断。在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，法院不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。本案中，中铁二局、中铁二局五公司否认《承诺书》的真实性，并提出五点理由。经审查，关于《承诺书》的来源，福州中环公司始终未能说明；从标明的时间和内容看，《承诺书》仅晚于《工程移交清算协议》一天出具，但内容差异巨大，不合情理且福州中环公司并未就此做出令人信服的合理解释；现福州中环公司不出示《承诺书》原件并主张丢失，存在规避进一步审查之嫌；《承诺书》在形式上确实异于通常情况。故中铁二局、中铁二局五公司否认《承诺书》真实性的理由成立，应予支持。本院对于《承诺书》的真实性依法不能认定，对其内容不予采信。即《承诺书》不能作为涉案工程价款的结算依据，本案工程款应该依据《工程移交清算协议》、《合作协议》、《合同协议书》等进行清算。二、关于鉴定报告第一、二、三、四、六、七、八即停窝工损失部分如何处理问题。经审查，涉案的《承诺书》、《施工现场确认单》是停窝工损失鉴定的主要依据，《承诺书》不能采信，而《施工现场确认单》中的“窝工人员、窝工机械”等内容被证实为事后添加，监理人员的证言说明《施工现场确认单》的其他内容亦存有疑点，现福州中环公司又不能提供这些《施工现场确认单》的原件，围绕停窝工损失问题，双方争议很大，尽管涉案工程存在停窝工事实，但在不能确定窝工人员、机械设备种类数量等情况下，鉴定损失数额的科学性与客观性难以认定。加之没有证据证明涉案工程项目部已向润中供水公司提出索赔，而《工程移交清算协议》第四条第5款约定协商补偿的内容又不明确，现无法据此确定损失并判赔。故一审法院对于福州中环公司提出的停窝工损失赔偿请求不予支持，而告知福州中环公司可待证据充分时再行诉讼，并无不当。三、关于施工期间洪灾损失费用问题，依据涉案《工程移交清算协议》第四条第5款约定协商补偿的内容及本案其他证据材料，尚不能确定发生洪灾损失费用的补偿数额并据此判赔。一审法院认为现有证据不能证明项目部向润中供水公司提出索赔，其根据合作协议约定的风险承担原则、索赔程序等，不予支持，告知福州中环公司可待证据充分时再行诉讼，亦并无不当。四、关于福州中环公司请求对其施工期间停工19天损失费用5,154,050元进行重新鉴定的问题，因福州中环公司并未就此提出足够证据，不符合重新鉴定的条件，故对该重新鉴定申请不予支持。五、关于福州中环公司已完工程造价问题。1、关于未计量临建柴油发电站是否重复计算问题（涉及价款250,000元）。福州中环公司主张其已建设柴油发电站，依据是鉴定机构东联公司在现场勘查过程中，3#4#5#6#7#支洞各有一座柴油发电站；中铁二局五公司主张福州中环公司并没有在现场建设柴油发电站，只是购买了柴油发电机加以替代，柴油发电机在另案中已经作价，故存在重复计算。一审法院支持中铁二局五公司的主张，但没有对福州中环公司的主张进行论证说明，也没有充分阐释构成重复计算的理由。从双方合同约定以及造价机构现场勘查内容来看（详见造价鉴定机构对复议申请的答复第8页“九、第十三部分：未计量一般项目第4款”，在现场踏勘过程中，3#4#5#6#7#支洞各有一座柴油发电站），福州中环公司主张已建设柴油发电站的事实有依据并且符合合同约定。中铁二局五公司虽认为没有建柴油发电站，但并未对此举证证明，以否定鉴定结论。而另案中法院亦并未判决中铁二局五公司给付福州中环公司柴油发电站的价款，一审法院对此问题处理欠妥。福州中环公司的该项上诉理由成立，该部分工程造价250,000元应计入福州中环公司已完工程造价。2、关于未计量的主体工程造价问题（涉及差额4,534,402.69元）。经审查，东联公司对未计量的主体工程造价鉴定时，福州中环公司和中铁二局五公司均提供了计量资料，该计量资料中有“计算人、校核、技术负责人、监理审核人、监理组组长”等签名栏，中铁二局五公司提供的计量资料中有上述人员共同签署的意见，福州中环公司举证的计量资料缺少监理组长签署意见，但福州中环公司举证的计量资料及现场监理验收合格的《质量评定表》（该表记录了福州中环公司完成该部分工程量的施工部位、施工时间及监理对该部分工程量实施监督和检查验收时间）已能够证明其完成的工程量的客观真实性，不能以其提供的计量资料没有监理组长签字，即否定该工程量的存在，在没有相反证据证明福州中环公司所举证的计量资料、监理验收合格的《质量评定表》内容虚假的情况下，争议的该部分工程量应该予以计价。故福州中环公司该项上诉理由成立，该部分争议工程造价4,534,402.69元应计入福州中环公司已完工程造价。3、关于施工期间排水通风费用（涉及差额3,986,162.78元）。经审查，双方对于施工期间排水通风费用如何认定存在意见分歧。而对于相关问题，《合同协议书》已标价工程量清单说明中第4.1.10中第（2）条已有约定，即“若投标报价汇总表中的金额与相应的各分组工程量清单中的合计金额不吻合时，应以修正算术错误后的各分组工程量清单中的合计金额为准，修改投标报价汇总表相应部分的金额和投标总报价”。但一审法院解决该争议时使用的概念“工程量清单报价表与单价分析表价格”，与《合同协议书》上述内容中使用的概念不一致，故在理解上易形成混乱。根据造价鉴定报告第6页第4点、投标文件第14页108项、投标文件中第133页内容对比可知，一审法院在判决中使用的争议概念“工程量清单报价表”不完整、不准确，在鉴定报告中其全称是：“工程量清单报价表总价”；而一审法院在判决中使用“单价分析表”名称错误，其在鉴定报告中为“总价项目承包分解表合计金额”。显然“工程量清单报价表总价”指的是“投标报价汇总表中的金额”，“总价项目承包分解表合计金额”指的是“各分组工程量清单中的合计金额”。因本案中投标报价汇总表中的金额与相应的各分组工程量清单中的合计金额不一致，故一审法院以“工程量清单报价表总价”为准确定涉案的排水通风费用，不符合合同约定，本案应该以“各分组工程量清单中的合计金额”即“总价项目承包分解表合计金额”为准，确定施工期间排水通风费用为5,058,075.78元。该部分工程造价比照一审判决应该增加3,986,162.78元。4、关于鉴定报告第十一部分超额材料费用（涉及鉴定金额1,097,737元）。经审查，《工程移交清算协议》第四条第1项约定：“不合格单元工程、隧洞超欠挖部分，分析原因，经双方协商后解决”，故福州中环公司据此可以主张由于地质原因超挖引起的超额材料费用。事实上福州中环公司举证的“地质原因超挖工程量签证单”也明确记载是由于地质原因而超挖。一审法院仅通过否定《承诺书》、《施工现场确认单》就对该鉴定项目不予采纳，有失偏颇。福州中环公司主张该鉴定项目具有合同依据。至于超额材料的数量，根据中铁二局签订的上述超额材料部分的水泥、砂石料、速凝剂等材料购销合同书和项目部财务处提供的材料入库数量统计表、付款凭据的发票、收据、往来款、发料单及委托付款等证据，可以看出该部分材料采购入库单数量均由中铁二局项目部接收后发配给各工区使用，中铁二局发料单的材料数量及金额与入库单上材料的数量及金额是一致的。福州中环公司提供的入库单应是项目部制作的，是中铁二局财务付款的组成部分，可以确定材料数量。鉴定报告第十一部分超额材料费用1,097,737元应予计取。5、关于鉴定报告第十二部分超排渣费用（涉及鉴定金额314,174元）。经审查，本案中涉案工程的业主、设计单位、施工单位、监理单位共同签字确认的“地质预报”、“五方联合签认单”、监理的塌方断面图和工程数量计算表、塌方照片等证据材料，可以证明本案超挖部分产生的排渣工程量和工程费用是由地质等客观原因造成的事实。而根据《工程移交清算协议》第四条第1项约定内容，福州中环公司可以主张由于地质原因超挖引起的超排渣费用。而关于超排渣工程具体数量的计算依据，尽管是福州中环公司单方提供给鉴定机构的断面图，但该断面图中不仅有作业班组和值班管理人员签字，还有中铁二局的现场技术员和项目部人员签字，足以证明该断面图的真实性，故该断面图可作为有效证据，以认定相关的案件事实。鉴定报告第十二部分超排渣费用314,174元应予计取。6、关于工程价款应否扣除12%管理费的问题。经审查，扣除12%管理费是双方的约定，而福州中环公司在上诉中主张不应扣除12%管理费，是依据《承诺书》内容提出，《承诺书》不能采信，则其该上诉主张即缺乏有效依据，本院不能支持。由此可见，在一审判决认定福州中环公司已完工程量造价46,692,110.32元的基础上，应增加工程量造价10,182,476.47元（250,000元+4,534,402.69元+3,986,162.78元+1,097,737元+314,174元），即福州中环公司已完工程量造价应为56,874,586.79元，扣除12%管理费（6,824,950.41元）后，剩余50,049,636.38元。另外，福州中环公司因中途退场损失款项1,204,556元，移交机械配件和材料款5,795,122.35元，钢材价格调整21,459元，中铁二局五公司分摊47,333.33元。故福州中环公司履行合作协议和清算协议可得总款项为57,118,107.06元（50,049,636.38元+1,204,556元+5,795,122.35元+21,459元+47,333.33元）。六、关于已付工程款问题1、关于涉案差额款中1,894,730.70元分摊后由福州中环公司承担，计入已付工程款的问题，根据《合同协议书》和《合作协议》3.1款约定的费用承担原则，上述费用应由福州中环公司承担。福州中环公司的此项上诉理由不充分，证据不足，一审判决对此认定事实清楚，应予维持。2、关于整个工程的电力安装工程款1,104,000元、整个工程的供暖设施制作安装工程费895,553.91元应否全部计入中铁二局五公司对福州中环公司的已付款问题。经审查，《工程移交清算协议》第五条第3项约定“其他有关费用的承担与分劈原则按甲乙双方2006年12月27日签署的《工程项目合作施工管理协议书》规定的原则，结合本工程的实际情况按工程实际情况按工程投标有效总价的比例分摊，乙方必须提供相应原始资料。”，《工程项目合作施工管理协议书》第三条第3.8项约定“大宗物资采购以甲方项目经理部的名义签订采购合同并按甲方经理部的相关管理办法进行管理”及“合同财务共管、甲方一套帐管理联合体项目部合作模式”。而本案中电力安装工程费1,104,000元、供暖设施制作安装工程费895,553.91元均是为整个“工程投标有效总价”项目施工服务的工程款费用，并未纳入福州中环公司应取费范围。尽管中铁二局五公司已经统一支付这些工程费用，但因该费用的支出是为整体工程服务，而福州中环公司中途退场，仅施工较少部分的工程量，故依合同约定福州中环公司只应按其完成整体工程的比例分担该费用，即中铁二局五公司已付的这两笔费用中应由福州中环公司分担的部分可计入中铁二局五公司对福州中环公司的已付款，其余部分不应计入。福州中环公司已完工程价款56,874,586.79元占工程投标有效总价240,975,013元的比例约为23.6％，故福州中环公司应分劈承担电力安装工程费260,544元（1,104,000元×23.6％）、供暖设施制作安装工程费211,350.72元（895,553.91元×23.6％），即电力安装工程费1,104,000元中的843，456元（1,104,000元—260,544元）、供暖设施制作安装工程费895,553.91元中的684,203.19元（895,553.91元—211,350.72元）不应计入中铁二局五公司对福州中环公司的已付款。中铁二局五公司对福州中环公司的已付款应为55,426,948.48元（一审判决认定的涉案已付款56,954,607.67元—843,456元—684,203.19元）。通过考察诉讼过程可以看出，福州中环公司虽认可中铁二局五公司代为支付上述工程费用的事实，但并不认可将这两部分款项全部计入本案的已付工程款，福州中环公司只认可将其应该承担的部分计入已付工程款。一审法院将福州中环公司“认可代为支付工程款的事实”视为其“认可全部计入已付工程款的事实”，而对福州中环公司关于“分摊后扣除”的主张未认真审查，处理欠妥。福州中环公司的该部分上诉理由具有事实根据、合同及法律依据，本院应予支持。七、关于福州中环公司请求偿还借款5万美元及支付起诉时起至还清时止的同期贷款利息问题，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确。该诉请系依据《承诺书》而提出，前已述及，该《承诺书》不能作为认定事实的依据，而中铁二局、中铁二局五公司均否认借款事实，福州中环公司亦没有其他证据证明借款事实，故该项上诉请求不予支持，福州中环公司可待证据充分时另诉解决。八、关于福州中环公司请求返还代垫款项1,051,719.60元问题，福州中环公司所举证的垫付款项凭据并无相关项目部和业主的报销签字，招待费、餐饮旅店费等票据无法证明费用发生的因由，更无法证明是为被上诉人垫付的款项。故本院对福州中环公司的该项上诉请求不予支持。九、关于福州中环公司主张返还其前期征地、占地开支代垫支出，应由被上诉人分摊承担的1,081,661.10元费用问题,双方在对账过程中，均未提及该项分摊费用，被上诉人仅认可承担47,333.33元，余款1,034,327元缺乏证据支持，故本院对其该项上诉请求不予支持。十、关于涉案工程隧洞是否存在欠挖的事实问题。经审查，一审法院主要是依据监理公司出具的主洞断面图认定涉案工程存在欠挖事实，而该主洞断面图既无注册监理工程师签字和现场监理机构盖章，也没有施工单位现场技术人员签字确认，不符合《投标合同文件》的规定，不具备相关的形式要件。故该图纸即使可以采信，其也只能属于施工过程中每月验工计量前的一份监测草图，并不能说明福州中环公司最终存在欠挖事实。事实上，监理公司也只是明确表示断面图是其出具的，而并未明确涉案工程最终存在欠挖的事实，尤其涉案工程曾通过业主验工计量，这期间需要现场监理、监理组长的认可程序。本案并无充分证据证明业主已经验工计量的工程存在虚假计量的事实，中铁二局五公司的该反诉请求证据不足，一审法院判决福州中环公司承担超欠挖工程处理费用3,171,439.06元，处理不当，应予纠正。经汇总，本案中铁二局五公司应付福州中环公司的总款额为57,118,107.06元，其已付款为55,426,948.48元，故中铁二局五公司尚应支付福州中环公司工程款1,691,158.58元(57,118,107.06元—55,426,948.48元)，中铁二局五公司并不存在超付工程款情况。对于中铁二局五公司的欠付款项，福州中环公司主张中铁二局五公司自工程移交之日起，按银行同期贷款利率的双倍标准计付工程款的违约金缺乏有效依据，本院不能支持。但本案中铁二局五公司依法应就其欠付的工程款1,691,158.58元承担自福州中环公司起诉之日（2007年11月26日）起，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息。而中铁二局（现名称为中铁高新工业股份有限公司）不是与福州中环公司订立涉案合同的主体，福州中环公司主张其对于涉案款项及违约金（或利息）承担连带给付责任，没有法律依据，本院不能支持。综上所述，福州中环公司的上诉理由，部分成立，其上诉请求，本院应予适当支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项规定，判决如下：一、维持辽宁省抚顺市中级人民法院（2014）抚中民一初字第00001号民事判决第一项；二、撤销辽宁省抚顺市中级人民法院（2014）抚中民一初字第00001号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；三、中铁二局第五工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付福州中环建筑工程劳务有限公司工程款1,691,158.58元及该款的利息（利息自2007年11月26日起，至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；四、驳回福州中环建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回中铁二局第五工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费246,152.41元,由福州中环建筑工程劳务有限公司负担232,122.41元,由中铁二局第五工程有限公司负担14,030元;工程造价鉴定费557,800.00元、补充鉴定费150,000.00元，合计707,800元，由福州中环建筑工程劳务有限公司负担353,900元，由中铁二局第五工程有限公司负担353,900元；印章鉴定费48,000.00元，由中铁二局第五工程有限公司负担；反诉案件受理费231,296.00元，由中铁二局第五工程有限公司负担；反诉鉴定费250,000.00元，由中铁二局第五工程有限公司负担。二审案件受理费244,971元，由福州中环建筑工程劳务有限公司负担122,485.50元，由中铁二局第五工程有限公司负担122,485.50元；财产保全费5,000元，由中铁二局第五工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  黄立君审判员  倪立新二〇一九年三月五日法官助理代进书记员解明璐