河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终338号上诉人（原审原告、反诉被告）：时德强，男，1956年11月5日出生，汉族，现住北京市西城区。委托诉讼代理人：时硕，男，汉族，1988年7月25日出生，现住北京市西城区,系上诉人时德强之子。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京新洲伟业装饰有限公司，住所地北京市朝阳区十里河闽龙广场B2层。法定代表人：江道顺，经理。委托诉讼代理人：靳军海，男，北京新洲伟业装饰有限公司法务部主任。上诉人时德强因与被上诉人北京新洲伟业装饰有限公司（以下简称新洲公司）之间装饰装修合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2018）冀1023民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。时德强上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判令被上诉人新洲公司赔偿上诉人时德强的违约金1747.20元过低，应支持3834.60元的违约金；原审法院未予支持上诉人时德强诉请的家具拆卸存储费4160元、房租12600元、赔偿金160050元及证据保全费2480元均缺乏事实及法律依据。原审法院审理该案程序亦不符合法律之规定。新洲公司辩称，上诉人的上诉理由均不能成立。一、上诉人二审中的第1项上诉请求为判令被上诉人支付违约金3834.6元，此超出了其原审诉请的3360.0元，不符合法律规定，且该请求亦缺乏事实基础;关于违约金的计算，被上诉人原本也不认可向上诉人支付1747.2元的违约金，但考虑到经济性和早日定纷止争，被上诉人就此亦认可原审原判。原审判决认定的44800.0元《装修合同》价款中不包括水电改造的5000元是正确的。《装修合同》约定的开工日期因水电改造亦应当顺延至水电改造验收第二日。上诉人于2017年10月18日验收水电合格，《装修合同》开工日期自2017年10月19日起算是完全正确的。上诉人9856.0元的中期款是于2017年11月14日支付的，此也是以该起点作为交纳中期款的起算点的。二、上诉人主张的家具拆卸、存储费与房租费均具有不可确定性和或然性，且其提供的证据亦不具有真实性，此与与本案无关性，并超出了《装修合同》约定范围，故该费用若真实，亦完全系上诉人自己安排不当所致，故该费用理应由上诉人自行承担。故原审判决驳回上诉人主张家具拆卸、存储费与房租费诉讼请求是正确的。三、关于上诉人诉称的欺诈问题。被上诉人在整个装修过程中不存在任何欺诈的行为。根据《民法通则》若干问题的意见第68条，构成欺诈必须主观故意，告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。而本案中被上诉人与上诉人签订《装修合同》时，任何信息都是真实的和公开的，不存在欺诈的可能性。上诉人是根据被上诉人展厅样品选定的坐便器，被上诉人根据样品交货，完全符合合同之约定。如果按照上诉人诉讼中的要求交付坐便器，才是上诉人违约。原审法院认定上诉人交付坐便器存在欺诈行为，属于认定事实错误，请二审法院给予纠正。另外，上诉人认为产品商标有问题，可以另案提起有关知识产权的诉讼。四、关于公证费。公证费不是因履行装修合同必然产生的，此与《装修合同》不具有直接的因果关系，原审法院对此裁判有理有据。五、关于法律适用。被上诉人认为，本案合同性质属于加工承揽合同。《装修合同》所铺瓷砖及墙面找平等施工项目与建筑墙体结合在一起，成为建筑的一部分，相关配件成为建筑的配套设施，应适用合同法的相关规定，而不适用《消费者权益保护法》。故原审判决适用合同法作了驳回上诉人该部分诉讼请求的判决是正确的。被上诉人新洲公司认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。时德强向一审法院诉请：1.依法判令新洲公司支付延期违约金3360元（合同总价44800元×0.1%×75天，暂计算至起诉之日）；2.依法判令新洲公司支付家具拆卸、存储费4160元（家具拆卸费1160元，家具存储费1000元×3个月，暂计算至起诉之日）；3.依法判令新洲公司支付房租12600元（4200元/月×3个月，暂计算至起诉之日）；4.依法判令新洲公司支付赔偿金160050元（合同金额44800元＋增项8550元＝53350元×3倍）；5.依法判令新洲公司交付冰箱一台；6.判令新洲公司承担证据公证费2480元；7.本案诉讼费用由新洲公司承担。新洲公司向一审反诉请求：1.时德强支付尾期款1344元，烟机、灶具补差价款800元，合计2144元；2.时德强支付延迟履行尾期款违约金2988元（2017.12.10-2018.02.11，计60天，44800元＋水电增项款5000元×1‰×60天），并判令直到支付完尾期款日止；3.本诉与反诉的诉讼费由时德强承担。一审法院查明：2017年9月9日，时德强（甲方）与新洲公司（乙方）签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称《装修合同》）一份，新洲公司承包时德强位于河北省永清县商品房装饰装修工程，工程面积为70㎡，工程承包采取乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料的方式，工程期限为50日（以实际工作日计算），合同约定工程造价为44800元，分三期结算，开工三日前支付33600元，工期过半支付9856元，竣工验收合格支付尾款1344元。《装修合同》后附集成套餐预算表、主材型号单及补充协议，补充协议约定在尾款结算后，赠送TCL开关面板一套、美菱冰箱一台、烟机灶具一套、美菱浴霸一台。《装修合同》签订后，时德强向新洲公司支付了工程首付款33600元。新洲公司先对涉案房屋进行了水电改造施工，双方在2017年10月18日对涉案房屋水电改造工程进行了验收，因双方签订的《装修合同》并未对水电改造工程进行约定，所以时德强于2017年10月19日单独向新洲公司支付水电改造费5000元。之后，新洲公司开始按照装修合同的约定进行施工，2017年11月14日时德强支付中期款9856元。2017年12月26日，新洲公司向时德强发出验收通知，双方于当日对该工程进行了验收，并签订《工程竣工验收单》，由时德强和新洲公司施工现场负责人、质检人予以签字。该《工程竣工验收单》上对验收项目名称和验收结果记载为：“1.厨房墙、地砖型号与合同主材型号单不符；2.卫生间墙地砖型号与合同主材型号单不符；3.浴室柜型号与合同主材型号单不符；4.坐便器型号与合同主材型号单不符（待查证）；5.橱柜部分不具备使用功能，橱柜没有背板；6.木地板踢角板有问题；7.卧室门门下方缝隙太大，东南角凹下（地板）；8.小卧室踢角板上方有一个小洞；9.小卧室窗台石坏了。”对于竣工验收中记录的问题，双方未能达成一致，致使工程尾款未付。另查明，新洲公司为时德强安装的卫浴品牌为“马可波罗（MORACOPOLO）”,外包装标注生产厂家为“意大利马可波罗陶瓷实业有限公司”。而新洲公司在京东商城“新洲伟业旗舰店”中，对于大牌主材产品供应链显示为“马可波罗（Marcopolo）”品牌。一审法院认为，时德强与新洲公司之间签订的《装修合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按照该合同的约定履行。一、关于时德强本诉请求的认定。1.关于违约金的计算。合同约定工期为50天，工程开工期以首付款到位后的第三天开始计算，但是因为《装修合同》不包括水电改造，从双方当事人单独验收单独结算可以证实水电工程为增加的工程，不属于《装修合同》约定的合同约定施工内容的变更，而实际新洲公司进行了水电改造施工，故《装修合同》约定的开工期应当顺延至水电改造验收第二日，即自2017年10月19日开始至2017年12月7日届满。新洲公司于2017年12月26日通知时德强进行竣工验收，构成违约，应当自2017年12月8日开始按合同约定向时德强承担违约责任。时德强主张违约金计算至起诉之日，于2018年1月15日向本院提起诉讼，违约期为39天，故违约金计算为1747.2元（44800元×0.1%×39）。2.关于家具拆卸、存储费与房租费。时德强主张因新洲公司违约致使装修工程延期，造成时德强家具拆卸后需要另行存储及租赁房屋居住，因而产生损失。时德强之妻闫志琴与田启龙签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及其补充协议的履行情况不明，闫志琴与第三方签订的《北京市房屋租赁合同（经纪机构居间成交版）》至2017年9月9日已经履行完毕，且本案时德强所述住址房产登记在闫志琴名下，时德强在北京有自有住房。因此时德强是否存在租房损失证据并不充分。通常情况下，房屋装修即使按期完成，因装修材料潮湿或者存在有害成分，一般要经过一段时间晾晒或者通风才能入住，再者房屋装修往往因材料供应、施工人员调配及设计施工增加变更等各种原因不能按期完工，因此，装修人一般要考虑这方面的原因合理安排诸如房产处理，家具拆卸等相关事项，而时德强对于这些事项的安排显然不符合常理。综合上述原因，时德强所诉上述损失是否存在以及与新洲公司的违约行为是否具有直接因果关系均不能证实，故时德强上述请求本院不予支持。3.关于时德强主张因新洲公司存在欺诈行为要求其三倍赔偿装修价款问题。时德强主张依据消费者权益保护法的规定，新洲公司在装修过程中存在欺诈行为，应当加倍赔偿，赔偿金额为合同价款44800与增项费8550元合计53350元的三倍，由新洲公司支付160050元赔偿款。本院认为，双方当事人之间系装饰装修合同关系，新洲公司在装修施工过程中存在违约行为应当依据合同约定承担违约责任，施工人员将厨房与卫生间瓷砖装错，是施工错误而不是欺诈行为。新洲公司为时德强卫生间安装的坐便器与其宣传资料中卫浴品牌不一致，新洲公司展厅陈列的样品系“马可波罗（MORACOPOLO）”与世界知名卫浴品牌“马可波罗（Marcopolo）”商标外观相近，极易使消费者误以为所陈列的样品系世界知名卫浴品牌，时德强提交的（2018）京国立内民证字第2155号、（2018）京国立内民证字第2156号公证书，证实新洲公司在其公开宣传资料中明确标明使用“马可波罗（Marcopolo）”品牌主材，故新洲公司安装“马可波罗（MORACOPOLO）”坐便器应属于欺诈行为，但是不应认为新洲公司的整体装修行为存在欺诈，时德强主张按照合同约定装修价款与增项费总价款的三倍赔偿本院不予支持。新洲公司安装坐便器存在欺诈行为应当按照消费者权益保护法的相关规定予以赔偿。4.关于交付冰箱问题。关于时德强主张依法判令新洲公司交付冰箱一台的诉讼请求，依据《装修合同》约定该冰箱为赠品，应在时德强交付尾款之后才结算，未达到履行条件，故该项诉讼请求本院不予支持。5.关于公证费。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，除证人和有专门知识的人出庭费用的负担法律有明确规定外，当事人个人收集证据所支出的费用法律没有规定负担方式，故时德强要求新洲公司负担证据保全费2480元的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。二、关于新洲公司反诉请求的认定。关于尾期款支付及延迟支付尾期款违约金问题，由于本案工程尚未通过竣工验收，并不符合结算尾期款的约定，因此该请求本院不予支持。关于烟机、灶具补差价款问题，新洲公司并未向法庭提交相关的证据。据此，对新洲公司的反诉请求，本院不予支持。综上所述，在本案中，新洲公司施工的装修工程存在质量问题，给时德强造成经济损失是事实，双方应当协商修理、返工或者改建，在新洲公司不予维修时，时德强可以与新洲公司解除合同，选择其他公司进行维修，从而要求新洲公司赔偿损失。而在本案中时德强不要求解除合同，新洲公司也不履行维修义务，双方不解决主要矛盾，对双方均不利，长时间不解决主要矛盾双方损失均在扩大，希望双方实事求是尽快协商解决，或者提出合理合法的诉讼请求尽快化解矛盾。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、北京新洲伟业装饰有限公司于本判决生效之日起十日内给付时德强违约金1747.2元；二、驳回时德强的其他诉讼请求；三、驳回北京新洲伟业装饰有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费3960元，由时德强负担3922元，由北京新洲伟业装饰有限公司负担38元；反诉案件受理费25元，由北京新洲伟业装饰有限公司负担。二审中各均未提交新证据。经本院释明后，双方对涉案坐便器和浴室柜的市场价格及价格差均未提供证据予以证实。另外，经本院核实，原审判决中的“2018年12月12日公开开庭”，时间上存在笔误，应为2018年11月5日。二审查明的其它事实与一审一致。本院认为，在上诉人时德强与被上诉人新洲公司之间装饰装修合同纠纷中，上诉人时德强对于原审法院支持其的违约金1747.2元不予认可，对于原审法院未予支持其诉请的家具拆卸存储费4160元、房租12600元、赔偿金160050元及证据保全费2480元亦均不认可，但就此上诉人在二审中亦未提供充分有效的证据予以证实。原审法院依据在案的相关证据认定因增加水电改造而开工期应当顺延至水电改造验收第二日亦具有事实基础，据此所支持上诉人的违约金1747.2元具有事实及法律依据，本院审查后认为，原审法院对此裁判并无不当之处，对此亦予以维持。关于上诉人主张的家具拆卸、存储费和房租。原审法院以上述费用与新洲公司的违约行为之是否具有直接因果关系不能证实为由，未予支持时德强所诉请的家具拆卸存储费、房租亦有理有据，本院对此予以维持。原审法院对于证据保全费的裁判不违反法律之规定，本院对此亦予以维持。关于时德强诉请的因新洲公司装修中所使用的材料存在欺诈行为，应按《消费者权益保护法》支持其合同总价款三倍的赔偿，原审法院依据在案的相关证据未予认定涉案整体装修行为存在欺诈有理有据，未予支持时德强所主张应合同总价款三倍的赔偿亦不违反法律之规定，本院对此予以维持。但原审法院对于被上诉人装修中使用的部分材料存在欺诈的认定具有事实基础，但鉴于双方对于坐便器和浴室柜的市场价格及价格差均未举证予以证明，故本院对于该部分亦不宜直接作出裁判。对于该部分，上诉人可待证据充分后另行主张，原审法院对此处理亦无不当之处。原审法院对于时德强诉请的冰箱的裁判亦无不妥之处。另外，原审法院在本院认为中表述的“本案中时德强不要求解除合同，新洲公司也不履行维修义务，双方不解决主要矛盾，对双方均不利，长时间不解决主要矛盾双方损失均在扩大，希望双方实事求是尽快协商解决，或者提出合理合法的诉讼请求尽快化解矛盾”确实值得双方认真思考，以寻求矛盾的最佳解决方法。综上所述，上诉人时德强的上诉理由均不能成立，其相应的上诉主张本院亦均不能予以支持。原审判决认定事实、适用法律及判决结果均无不当，程序合法。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3928元，由上诉人时德强负担。本判决为终审判决。审判长  杨心冰审判员  宋 强审判员  赵洪亮二０一九年三月二十八日法官助理马占书记员路洁