河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终7153号上诉人（原审被告）：岳来信，男，汉族，1969年7月14日出生，住河南省宜阳县。被上诉人（原审原告）：张朝宏，男，汉族，1971年4月3日出生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：张兵强，河南达兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳慧，河南达兴律师事务所实习律师。上诉人岳来信因与被上诉人张朝宏农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327民初2276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岳来信上诉请求：一、依法改判岳来信支付张朝宏44646元。二、本案诉讼费用由张朝宏承担。事实与理由：1.一审判决认定下欠工程款是78000元不当，应当是44646元。以下项目应当扣除：地下室多计算一根大梁应扣除9600元，未完成部分工程量应扣除4000元，多算1000元砖钱应扣除，上房后墙未粉刷工程款7254.60元应扣除，房顶上瓦冒用砖、沙、水泥多算1600元及厦房砖价多算1000元应扣除，建筑垃圾费9000元应扣除。2.一审法院未对岳来信房屋的已完工程量进行现场勘验，对岳来信在一审中提出对房屋进行质量鉴定的申请法院不予支持，在庭审后将鉴定申请退给岳来信，属于适用程序不当。张朝宏辩称，从一审调解笔录和一审庭审笔录中双方陈述可知岳来信对张朝宏的诉求无异议，岳来信上诉理由与其在一审调解笔录和庭审笔录中陈述的内容相矛盾。本案双方签订的合同约定发现问题应及时提出，工程完工后提出的，张朝宏不负责任。岳来信已于2018年农历五月初八实际入住涉案房屋，入住前并未提出该房屋有任何的质量问题。张朝宏向一审法院起诉请求：一、请求判令岳来信支付张朝宏工程款78100元；二、请求岳来信支付张朝宏欠款78100元从2018年3月22日起计算至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率的利息；三、本案诉讼费用由岳来信承担。一审法院认定事实：2017年9月7日经中间人卫振英介绍说合，张朝宏同意为岳来信承建房屋，双方协商后签订合同一份，约定：地基转为0.7元，圈梁每米60元。工程范围-圈梁至高为3.6米，二层房高为3.36米，每层圈梁一道，楼板上起夹缝完为主体完工，粉刷包含前沿（不粉两边上墙）统为毛光，地平为5公分毛地。（造白两遍白水泥、胶岳来信自备，工价适当计算）。工程造价每平方米300元，院墙每砖0.7元，地坪每平方35元，10公分厚，房顶每平方50元，加6＃钢筋，20公分一根，丈量方式为前后沿满外丈量（前后沿均为楼板外，两边山墙外为准），门楼、楼梯间每平方米按1.5倍计算。施工材料-水泥为宜阳同力牌，钢筋用国标，圈梁为12＃，大梁以跨度定大小，砌墙、粉刷为每三罐两袋水泥，加适量沙浆王，圈梁每罐一袋。付款方式-张朝宏进入工地岳来信付10000元，地基款付清，进入主体付造价的60%，料到付款，一楼楼板上起付总造价的80%，二楼楼板上起付总造价的80%，进入粉刷付总造价的15%，完工后结清。岳来信随时对工程进行监督，发现为题及时提出，如工程完工，岳来信提出张朝宏不负责任，如有合同外工程量应与张朝宏解决。（地下室每平方280元）。建房期间岳来信做到水、电、住宿、路不受影响。张朝宏保证质量，安全生产，出现事故与岳来信无关。合同内容原岳来信及中间人均签字确认。合同签订后，张朝宏开始进入现场施工，2018年收麦前工程完工，岳来信于2018年农历5月8日（阳历6月21日）入住新房，后原告岳来信及中间人经过算账工程总价款为190646元，岳来信于2017年9月7日至2018年3月22日分七次共支付张朝宏工程款120500元，余款为70146元，外加肥料库每块砖0.8元，壹万砖计算为8000元，合计78146元，零头张朝宏放弃为78000元，算账时岳来信认可这个数字。后张朝宏和中间人去要账的过程中，岳来信提出所建房屋存在这样那样的质量问题，拒绝支付张朝宏剩余工程款，经中间人说和无果，酿成纠纷，张朝宏无奈诉入一审法院。一审法院认为，农村建房施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。根据张朝宏提供的卫振英证言以及与岳来信通话录音证据，可以证明原岳来信算账后，岳来信尚欠张朝宏工程款78000元的事实，一审法院予以确认。本案中，原岳来信签订了建房施工合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务，张朝宏依约承建并完成了建房工程，岳来信依约应当支付张朝宏工程价款，岳来信未给付张朝宏工程款的行为对张朝宏构成违约，应承担给付张朝宏工程款的民事责任。因双方合同约定岳来信在工程建设中发现问题应及时提出，工程完工后提出张朝宏不负责任，而该房屋建成后岳来信已实际入住，岳来信辩称张朝宏承建房屋存在质量问题，其又未提供证据予以证明，故以此扣减张朝宏工程价款的理由不能成立，一审法院不予采信。原岳来信争执肥料库为合同约定之外工程，双方口头约定由张朝宏承建按每块砖价0.8元计算工程价款，共一万块砖为8000元，现肥料库张朝宏已建成，岳来信主张按合同砖价0.7元进行计算与双方约定不符，更不符合本案事实情况，故岳来信辩称肥料库价款为7000元的理由不能成立，一审法院不予采信。张朝宏要求岳来信按中国人民银行同期贷款利率计算从2018年3月22日起至实际还款之日止利息的请求，缺乏事实根据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国合同法》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、限岳来信于判决生效之日起十五日内支付张朝宏工程价款78000元；二、驳回张朝宏其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取876元，由岳来信承担，该费用张朝宏已垫付，待执行时一并清结。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。本院认为，岳来信上诉主张地下室梁、粉刷及房顶用砖沙等项目多计算了工程款应当扣除，由于双方并未就施工项目的决算进行明确约定，且岳来信已经实际入住，因此对于岳来信的上述主张本院不予支持。关于砖的费用问题，双方在合同中对砖的价格进行了约定，就砖的差价问题，岳来信在一审审理期间认可差价3000元中包含有砖款，因此，岳来信主张扣减砖的费用的理由不能成立。垃圾清运费的问题，合同未约定由施工方还是由业主承担，因此，对于该项上诉请求本院不予支持。厕所、超市地面等未完工部分，张朝宏在一审中认可是其施工范围，但因故未施工，因此该部分费用应按照岳来信主张的4000元扣除。据此，岳来信尚应向张朝宏支付工程款为74000元（78000-4000=74000元）。关于工程质量问题。双方合同约定岳来信在工程建设中发现问题应及时提出，工程完工后提出张朝宏不负责任，而该房屋建成后岳来信已实际入住，应当视为房屋验收合格。岳来信如果认为张朝宏承建工程存在质量问题可以依据双方约定和相关法律规定另行主张。另，当事人提出鉴定申请的，应书面提出并预交鉴定费用。岳来信上诉提出其鉴定申请被退回，而未说明是否缴纳鉴定费用，无法证明一审法院审理程序存在问题，故岳来信该项上诉依法不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327民初2276号民事判决第二项；二、变更河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327民初2276号民事判决第一项为，岳来信于本判决生效之日起十五日内支付张朝宏工程款74000元；三、驳回张朝宏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取876元，由王朝宏负担100元，岳来信负担776元；二审案件受理费634元，由王朝宏负担100元岳来信负担534元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一九年三月六日书记员  李明波