湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终131号上诉人（原审第三人）：姚贵林，男，1983年3月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：吴星国，湖南三页律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨远华，男，1949年10月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：李隆辉，永顺县鑫龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：永顺县立磊公路工程施工队。法定代表人:张磊。委托诉讼代理人：莫疑，湖南君安达律师事务所律师。上诉人姚贵林因与被上诉人杨远华、永顺县立磊公路工程施工队提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永顺县人民法院（2018）湘3127民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。姚贵林的上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，发回重审；2、依法判决被上诉人承担本案的诉讼费。事实及理由：1、一审法院认定事实错误，漏列被告。本案上诉人受伤是工人乱甩模板导致，直接责任人应当追加为本案被告。上诉人与上诉人永顺县立磊公路工程施工队并不是劳务转包关系。2、一审法院误工费、护理费计算依据不足。本案被上诉人杨远华已满69岁，不应按12年计算伤残赔偿金。被上诉人杨远华未提交护理人员工资证明，不能按100元每天计算护理费。3、上诉人垫付了上万元的医药费和生活费，一审没有抵减。被上诉人杨远华答辩：1、上诉人姚贵林与答辩人杨远华系雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，应由雇主承担责任；2、被上诉人杨远华是1949年10月4日出生，受伤时不满69岁，故一审法院按12年计算伤残赔偿金是正确的；3、被上诉人杨远华的工资是200元/天，一审按100元/天计算误工费和护理费并无不妥；3、上诉人上诉称其垫付了上万元的医药费和生活费与事实不符，上诉人姚贵林只支付了杨远华2000元生活费，一审法院已扣减了。永顺县立磊公路工程施工队答辩：1、关于赔偿损害的相关规定和解释，答辩人和上诉人姚贵林是劳务分包关系，请工由上诉人负责，答辩人明确告知不能请六十岁以上的工人，六十岁以上的工人是购买不了工伤保险的；2、杨远华在工地工资是200元/天，一审判误工费按100元/天计算，是非常合理的。故一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审维持原判。杨远华一审法院诉讼请求：1、依法判令被告及第三人除医药费外，另行赔偿原告各项费用69504元；2、由被告承担本案诉讼费。一审法院查明的事实，2017年6月，永顺县晶达交通建设投资有限责任公司作为发包方与被告永顺县立磊公路工程施工队承包方签订《合同协议书》。上述合同约定毛坝乡澧源村村级公路硬化工程由被告永顺县立磊公路工程施工队承包施工。被告承包该工程后又将部分劳务转包给第三人姚贵林，双方并未签订书面合同。双方约定，按包公不包料的方式由被告永顺县立磊公路工程施工队给付姚贵林22万元劳务费负责带人施工，工人工资由姚贵林支付。2017年5月4日，原告杨远华受姚贵林雇佣进入涉案工地工作，并约定每日工资为200元。2017年8月8日上午10点许，原告杨远华在工作时由于其他工人乱甩模板致其左脚砸伤。原告受伤后被送往永顺县人民医院照片检查，诊断为左第4、5跖骨，第3趾骨骨折。随后在万坪中心卫生院治疗16天，出院医嘱为1.注意休息，2.不适随诊。后转入毛坝乡卫生院治疗10天。原告在相关医院的住院医疗费均由被告姚贵林垫付，姚贵林并为原告支付了2000元的住院生活费。原告杨远华自己花检查费132元。2017年11月16日,湘西州天顺司法鉴定所对原告的伤残等级、伤后误工期、护理期、营养期评估并出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：左足损伤已构成十级伤残；三期综合评定为误工期120日，护理期60日，营养期90日。原告为此花去鉴定费1600元。另查明，湖南省2017湖南省农村居民人均纯收入为12936元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，原告杨远华系第三人姚贵林雇佣，其在施工过程中受伤，故第三人姚贵林应当对其各项损失承担相应的赔偿责任。永顺县晶达交通建设投资有限责任公司作为发包方将工程依法发包给被告永顺县立磊公路工程施工队。而被告永顺县立磊公路工程施工队又将涉案部分劳务转包给不具备资质的个人姚贵林，对此存在重大过错，故应对原告的各项合理损失承担连带赔偿责任。本案中的赔偿项目和标准应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》等相关规定计算：一、原告没主张医疗费（姚贵林已支付）而只主张相关住院治疗检查费132元，有票据证实，予以支持；二、原告主张误工费24000元，原告虽然年满60岁，但能够从事相应的劳务工作，因提供劳务受伤应得到相应的误工损失赔偿。经鉴定原告的误工期为120天，按照100元/天计算为120天×100元/天×1人=12000元，超出部分不予支持；三、原告主张护理费7200元，经鉴定原告的护理期为60天，参照当地护理人员工资收入计算为100元/天/人×60天×1人=6000元，超出部分不予支持；四、原告主张营养费2700元，经鉴定原告的营养期为90天，按照30元/天计算为90天×30元/天×1人=2700元，予以支持；五、原告主张住院伙食补助费2600元，原告住院26天，参照湖南省国家机关工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算为26天×100元/天×1人=2600元，予以支持；六、原告主张交通费400元，因原告在永顺县人民医院检查治疗，原告及其陪护人员有花费交通费的必要，本院予以支持400元；七、原告主张残疾赔偿金15523元，参照湖南省上一年度农村居民人均纯收入12936元的标准依法计算为12936元×12年×10％=15523元，予以支持；八、原告主张鉴定费1600元，有票据予以证实，予以支持；九、原告主张精神抚慰金5000元，原告因事故受伤并致残，对其精神造成了一定的伤害和打击，酌情支持3000元，超出部分不予支持。原告杨远华的总损失经依法核算后确认为43955元，由第三人姚贵林予以赔偿，被告永顺县立磊公路工程施工队承担连带赔偿责任。另外，第三人姚贵林垫付的2000元应予以扣减，第三人姚贵林最终应给原告赔偿41955元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由第三人姚贵林给原告杨远华赔偿41955元损失；二、被告永顺县立磊公路工程施工队对上述款项承担连带责任；三、驳回原告杨远华其他诉讼请求。案件受理费495元，由第三人姚贵林负担。二审双方事人均未提交新的证据。二审审理查明的案件事实与一审查明的事实相一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，1、本案中，被上诉人杨远华系上诉人姚贵林雇佣，其在施工过程中受伤，应由雇主姚贵林承担责任赔偿责任，故本案不应追加其他人为被告。但上诉人姚贵林可向直接责任人追偿；2、被上诉人杨远华在工地工资是200元/天，一审法院判决误工费按100元/天计算，计算标准没有过高。一审法院按照100元/天计算护理费，是按照湖南省统计局的统计标准计算，也是符合法律规定的；3、被上诉人杨远华是1949年10月4日出生，2017年11月16日湘西州天顺司法鉴定所对杨远华的伤残等级鉴定为十级伤残之日，被上诉人杨远华为68周岁，故一审法院按12年来计算残疾赔偿金是正确的。4、姚贵林上诉称其垫付了上万元的医药费和生活费并未提供证据证实，本院不予支持。被上诉人杨远华认可上诉人姚贵林已支付的2000元生活费，一审法院已抵减。综上所述，姚贵林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费495元，由上诉人姚贵林负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  李华华审判员  曾浩恒二〇一九年三月二十一日书记员  罗 静附相关裁判法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......