河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1366号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审申请人）：卢守立（曾用名卢解放），男，1974年3月4日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：陈东升，商丘市夏邑县惠民法律服务所法律服务工作者。被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：卢忠连，男，1969年1月3日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：李传明，夏邑县法律服务所法律服务工作者。申诉人卢守立因与被申诉人卢忠连合伙纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14民再7号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监〔2016〕41000000539号民事抗诉书,向本院提出抗诉。2017年12月29日，本院作出（2017）豫民抗89号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员尹月、冯海宽出庭支持抗诉。申诉人卢守立及其委托诉讼代理人陈东升，被申诉人卢忠连及其委托诉讼代理人李传明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律错误，认定卢忠连享有同时履行抗辩权错误。1、本案中，虽然卢忠连、卢守立在对案涉车辆共同经营期间有共同投资的行为，并因故达成口头清算协议，约定卢忠连给付卢守立21000元，车及外债归卢忠连。但案涉车辆是否归卢忠连、卢守立所有，二人有无处分权，他人行使处分权后，卢忠连、卢守立之间的口头清算协议能否实现当事人的协议约定目的，即案涉口头清算协议的效力问题，关系到本案判决结果是否适当，当事人能否服判。原二审判决在未评判涉案口头清算协议效力的情况下，直接适用《中华人民共和国合同法》第六十六条分配当事人之间的权利义务关系，有悖该法条的立法本意。原再审仍对该二审予以维持，亦有错误。2、原再审判决及原二审判决均认为卢忠连与卢守立达成口头清算协议后，卢守立未将货车交给卢忠连，双方均未履行互付义务，与原再审及原二审查明的事实相矛盾。原再审判决及原二审判决均认定“散伙清算时货车由卢守立、孙某控制经营。后卢忠连以孙某涉嫌诈骗报警，该车被放在停车场。经协商，卢忠连、孙某与停车场达成协议，只有卢忠连、孙某同时去才能提车。”据此，因报警后相关人员协商，案涉车辆在清算后由卢守立、孙某控制经营，已通过约定变更为“卢忠连、孙某同时去（停车场）才能提车”，即此时卢守立已不具备对案涉车辆的控制权，卢忠连取得了一定条件下的控制权限，卢忠连的控制权限能否实现，主要基于卢忠连与孙某之间债权债务关系能否取得一致意见，不受卢守立的行为控制。3、孙某的扣车行为、商丘市汽车运输总公司八分公司（以下简称第八分公司）通过诉讼查封、扣押案涉车辆的行为，没有证据证明是因卢守立的违约或不当行为引起的。现有的证据材料均证明，案涉车辆被扣押时基于债权债务关系，相应的债权债务，依据卢守立与卢忠连达成的口头清算协议约定，在合伙关系内部债务的处理上，没有证据证明应当由卢守立承担，继续赋予卢忠连同时履行抗辩权有失公正。卢守立申诉称，同意检察机关抗诉意见，请求撤销河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14民再7号民事判决和（2014）商民二终字第1035号民事判决，维持夏邑县人民法院（2014）夏民初字第923号民事判决。卢忠连辩称，1、卢守立所诉请的股份钱21000元是不能成立的。2004年卢守立与其分别出资5000元和95000元，以分期付款的方式在第八分公司购买了案涉车辆。根据2005年7月29日双方在当地司法所所作的询问笔录可知，卢守立为购买车辆仅出资5000元，根本不存在有股份钱21000元。因双方发生矛盾，至2004年11月份双方不再合伙经营。经多人调解后，卢忠连同意给付卢守立2万元的运输线路钱，以及因卢守立将自己摩托车给案外人抵了1000元工资，共计21000元，该款项与卢守立的股份没有关联。散伙后，双方至今没有进行清算。2、散伙后，案涉车辆由卢守立交给其弟和孙某继续从事运输。2005年，因卢守立、卢忠连欠第八分公司分期购车款，案涉车辆被第八分公司收回。因为双方约定，必须由卢守立向卢忠连交付车辆，卢忠连才支付该21000元，因为案涉车辆一直由卢守立控制，给付款项的条件没有成立，故卢忠连不应向卢守立付款。综上，原二审及再审判决正确，应予维持。2008年7月16日，卢守立向夏邑县人民法院起诉，请求：卢忠连给付股份款21000元，本案诉讼费由卢忠连承担。2009年5月14日，夏邑县人民法院作出（2008）夏民初字第1319号民事判决：卢忠连支付卢守立现金21000元，于判决生效后十日内付清。案件受理费320元，由卢忠连负担。卢忠连不服，上述至河南省商丘市中级人民法院。该院认为原审认定事实清楚，证据充分，应予维持。故于2010年7月10日作出（2009）商民终字第774号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费320元，由卢忠连负担。卢忠连仍不服，向本院申请再审，本院于2013年6月24日作出（2011）豫法民申字第00355号民事裁定：指令河南省商丘市中级人民法院再审本案。河南省商丘市中级人民法院经过再审，于2013年12月5日作出（2013）商民再终字第66号民事裁定：一、撤销河南省商丘市中级人民法院（2009）商民终字第774号民事判决及夏邑县人民法院（2008）夏民初字第1319号民事判决；二、发回夏邑县人民法院重审。夏邑县人民法院重审认定事实：2004年初，卢守立、卢忠连共同出资以分期付款的方式购买斯太尔货车一辆用于运输，从当年2月开始经营，中间卢守立之父卢忠仁曾投资6500元参与经营。同年9、10月份，卢守立、卢忠连因故散伙，经王先建及他人说和，卢守立、卢忠连达成口头协议，约定卢忠连给付卢守立21000元，车及外债归卢忠连，由于卢忠连没有足额给付卢守立21000元，卢守立未接受。当时货车由卢忠连交由案外人孙某经营，用以抵偿卢忠连所负债务。后卢忠连以孙某涉嫌诈骗报警，该车被放在停车场。经协商，卢忠连、孙某与停车场达成协议，只有卢忠连、孙某同时去才能提车。由于卢忠连不按时偿还本息，第八分公司向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，并于2005年1月20日申请查封该货车，该院对该货车进行查封，并将货车开回了第八分公司。卢忠连经第八分公司同意，将该货车开走经营。由于经营不善，卢忠连将货车送回第八分公司，用以抵债，第八分公司将该货车进行了处置。夏邑县人民法院重审认为，卢守立、卢忠连共同出资购买货车用于运输，双方合伙关系成立。散伙后，经人说和，约定卢忠连给付卢守立21000元，车及外债归卢忠连。卢守立、卢忠连对该清算协议均无异议，应予确认。第八分公司申请人民法院查封案涉货车并收回该车辆，卢忠连从第八分公司将车取回继续经营，同时结合案涉货车由案外人孙某经营的事实，足以说明该货车由卢忠连交孙某经营，直至被查封，卢忠连实际掌控了该货车，其所产生的法律风险应由卢忠连承担，不应由卢守立和卢忠连共同承担。卢守立、卢忠连之间的清算协议不违反法律规定，合法有效，双方应按协议内容履行各自义务。卢忠连辩称，清算前卢守立将车开走不能成立。卢忠连未及时履行清算协议已构成违约，应承担继续履行的法律责任。2014年9月23日，夏邑县人民法院作出（2014）夏民初字第923号民事判决：卢忠连于判决生效后十日内给付卢守立21000元。案件受理费320元，由卢忠连负担。卢忠连不服，上诉至河南省商丘市中级人民法院。该院二审查明：2004年初，卢守立、卢忠连共同出资以分期付款的方式购买斯太尔货车一辆用于运输，从当年2月开始经营。同年农历9、10月份，双方因故散伙，经王先建及他人说和，卢守立、卢忠连达成口头协议，约定卢忠连给付卢守立21000元，车及外债归卢忠连。散伙清算时货车由卢守立、孙某控制经营。后卢忠连以孙某涉嫌诈骗报警，该车被放在停车场。经协商，卢忠连、孙某与停车场达成协议，只有卢忠连、孙某同时去才能提车。由于卢忠连、卢守立不按时偿还购车款本息，第八分公司向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，并于2005年1月20日申请查封该货车，该法院查封后将货车开回该公司。王先建经该公司同意，将货车开走经营。由于经营不善，王先建将货车送回该公司用以抵债，该公司后将货车处置。河南省商丘市中级人民法院二审认为，双方当事人曾就散伙清算达成口头协议，卢忠连在2014年5月28日夏邑县人民法院调查笔录中亦承认有这一协议，即车及外债归卢忠连，卢忠连给卢守立21000元，但该清算协议达成后双方并没有实际履行。卢守立虽称散伙清算时车由卢忠连控制并有证人孙某证言为证，但卢守立和证人孙某有变造欠条、虚构债务损害卢忠连利益的行为，证人孙某与卢守立有利害关系，其证言不应采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据，对方当事人不予认可的，其主张不予支持。因此卢守立主张散伙当时车辆由卢忠连控制并交由证人孙某经营的证据不足。双方的散伙清算协议未约定债务履行顺序，应当同时履行。现卢守立起诉卢忠连要求其给付21000元，因卢守立没有证据证明其已向卢忠连交付车辆，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，卢忠连享有同时履行抗辩权，即卢忠连在卢守立履行之前有权拒绝其履行要求。2015年1月6日，河南省商丘市中级人民法院作出（2014）商民二终字第1035号民事判决：一、撤销夏邑县人民法院（2014）夏民初字第923号民事判决；二、驳回卢守立的诉讼请求。一、二审案件受理费640元，由卢守立负担。卢守立不服，向河南省商丘市中级人民法院申请再审。2015年10月26日，河南省商丘市中级人民法院作出（2015）商立二民申字第135号民事裁定：本案由该院另行组成合议庭再审。河南省商丘市中级人民法院再审后认为，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故于2016年3月24日作出（2016）豫14民再7号民事判决：维持河南省商丘市中级人民法院（2014）商民二终字第1035号民事判决。本院再审查明的事实除与夏邑县人民法院重审查明的事实一致外，另查明，1、原审中，卢守立提交北镇乡司法所于2005年7月21日对卢忠连、卢守立所作的《问话笔录》一份，卢守立、卢忠连对各自在该《问话笔录》上签字捺指的真实性无异议。该《问话笔录》内容显示：“询问人：你们是到5月1日就不再经营么？答：是的。询问人：自从不再共同经营后清算过吗？答：清算过。”2、原审卷宗中显示，夏邑县人民法院重审期间于2014年9月16日对卢忠连的姨夫王先建进行询问，王先建称：“……后来不知道车去哪儿。经过4、5天，经我及其他人调解，车及外债归卢忠连，卢忠连给卢守立21000元。”3、夏邑县人民法院重审期间，于2013年10月11日对时任第八分公司副经理的葛广强进行询问，葛广强针对卢忠连购买案涉车辆的情况及后来车辆的处理情况陈述为，“当时我是八分公司的副经理，负责处理法律方面的问题……卢忠连经营了一段时间后，不能按时偿还本金及利息，我们公司就向睢阳法院提起诉讼并申请法院查封了该车，法院当事下了查封裁定，我们就和睢阳法院的同志到夏邑县把车开回公司……但后来卢忠连又把车开走经营了一段时间，是经我们分公司同意的，但后来由于经营不好，卢忠连自己又把车送回公司，用来抵偿了债务。”河南省商丘市中级人民法院二审期间，卢忠连提交一份其于2014年12月5日对葛广强的《调查笔录》，在该笔录中葛广强陈述，人民法院将扣回的案涉车辆交给第八分公司保管期间，王先建承租该车辆2个月，租金5万元，后来按时将车辆交了回来。本院再审认为，虽卢守立与卢忠连双方没有签订书面合伙协议，原审中及再审中，卢守立与卢忠连均对双方合伙购买车辆经营运输业务的事实予以认可，对此本院亦予以确认。对于双方停止经营后是否进行了清算，卢守立主张，2004年5月双方达成口头协议，由卢忠连给付其21000元，案涉车辆及经营期间的债务均归卢忠连，应视为双方已进行了清算。卢忠连称，双方自2004年11日不再合伙经营后，一直未进行清算。根据原一审中人民法院对案外人王先建所做的《询问笔录》及北镇乡司法所作的《问话笔录》，卢守立与卢忠连在散伙时，就合伙事务进行了清算，达成了口头清算协议，卢守立与卢忠连之间的合伙关系已转化为双方之间的债权债务关系。卢忠连称，在购买案涉车辆时，卢守立仅出资5000元，并未在合伙中入股21000元，故不应当向其返还股份21000元。但是清算协议系双方在合伙经营一段时间后，对基于合伙关系产生的债权债务关系的确认，与建立合伙时双方的金钱出资并没有直接关系。故可以认定，卢守立与卢忠连双方在散伙时就合伙事务进行了清算并达成了一致协议，即案涉车辆归卢忠连所有，经营期间的债务由卢忠连承担，由卢忠连给付卢守立21000元。卢忠连再审庭审中称，该21000元并非退还卢守立的合伙股份，而是付给卢守立的运输线路钱和案外人的工资，但是根据本案历次审理过程中卢忠连对该款项性质的陈述及其他相关人员的陈述，均未对该21000元款项的性质作如此陈述，根据“禁止反言”的原则，本院对卢忠连的该辩称理由不予采信。口头清算协议达成后，卢忠连应当依约向卢守立给付该21000元。卢忠连称其不应当给付卢守立该21000元的理由为，口头协议达成后，案涉车辆一直由卢守立实际控制。卢守立不予认可。原一、二审对于协议达成后车辆的实际控制人认定不一致。但原一、二审及再审中，双方均认可，卢忠连以孙某涉嫌诈骗报警后该车被放在停车场。经协商，卢忠连、孙某与停车场达成协议，只有卢忠连、孙某同时去才能提车。由此可以认定，此时卢守立未控制案涉车辆。2005年1月20日，第八分公司另案中申请商丘市睢阳区人民法院对案涉车辆进行查封，该院查封案涉车辆后将该车辆交给第八分公司，该公司的副经理葛广强一审中陈述，第八分公司保管案涉车辆期间，卢忠连将该车开走经营了一段时间；二审期间，葛广强又向卢忠连陈述，该车由王先建承租了二个月，卢忠连认可该陈述。虽然葛广强前后陈述不一致，但从其陈述的内容可以认定，第八分公司保管案涉车辆期间，卢守立并未控制过该车辆。综上，卢忠连称其与卢守立达成口头协议后，案涉车辆由卢守立实际控制的主张没有事实依据，卢忠连应当按照双方达成的口头清算协议向卢守立支付21000元款项。综上，原二审、再审判决认定部分事实有误，适用法律及处理结果不当。原一审认定事实及处理结果适当，应予维持。检察机关的抗诉意见及卢守立的申诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14民再7号民事判决和（2014）商民二终字第1035号民事判决；二、维持夏邑县人民法院（2014）夏民初字第923号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各320元，均由卢忠连负担。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  韦贵云审判员  邹新哲二〇一九年三月二十七日法官助理秦静书记员赵雪冰