浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙09民终725号 上诉人（原审原告）：宁波浙洋建筑设备有限公司，住所地浙江省宁波市江北区洪塘街道赵家村。 法定代表人：杨翔，执行董事。 委托诉讼代理人：姚健洁，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：博宏恒基集团有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区马园路169号6楼。 法定代表人：王建立，执行董事。 委托诉讼代理人：鲍常红，浙江明州律师事务所律师。 上诉人宁波浙洋建筑设备有限公司（以下简称浙洋公司）因与被上诉人博宏恒基集团有限公司（以下简称博宏公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初2829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 浙洋公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判：一、被上诉人赔偿上诉人工期延误期间的脚手架租费1326343.73元、人工费119000元、毛竹片报废损失427717.50元；二、被上诉人赔偿上诉人自2016年6月1日起至实际付清日止按年利率6%计算的逾期付款利息损失。事实和理由：一、一审认定上诉人主张的约定工期不能成立、工期未延误，系事实认定错误。（一）1.一审对上诉人2015年4月20日、5月11日所出具两张联系单上的部分内容认定有误。第一份联系单上“经双方协商一致同意以上内容一次性补贴贰拾万元正”的内容系被上诉人书写，第二份联系单上“经双方协商一致同意以上内容一次性补贴人民币壹拾万元正”的内容亦系被上诉人书写。2.上诉人承包案涉钢管脚手架、承重架单位工程是先以口头商定的方式进场施工，后补签书面承包协议。除提前搭设外，上诉人于2014年11月13日正式进场施工，2015年5月25日才补签承包协议。3.上诉人在补签书面承包协议之前向被上诉人出具了两份联系单，被上诉人书面同意对提前搭设及工期延误进行补贴，上诉人在此基础上同意继续施工并签订书面承包协议。4.根据上诉人于2015年4月20日出具的联系单，双方曾就工期作出约定，双方之前约定的投标报价工期为三个月，联系单出具时实际工期已达六个月，后期至少到2015年8月底才能完工，故上诉人要求被上诉人补偿已延误的四个月工期损失519022.92元，经双方协商一致后，被上诉人同意对已延误的四个月工期一次性补偿200000元。（二）一审对案涉承包协议及联系单中关键语句的理解和认定明显有误。1.承包协议中约定“施工工期以开始搭设至开始拆除期限”，上述约定是对施工工期开始节点和结束节点的界定和描述，并未排除工期期限。上诉人作为分包方，在工程承包时处于弱势地位，承包协议的内容整体偏向被上诉人，缺乏对被上诉人违约的约定。如协议约定了上诉人原因造成工期延误时应补偿被上诉人延误工期费，却未约定被上诉人工期延误的损失赔偿或补偿标准，但不能据此认定没有工期约定。2.从常理分析，一般工程施工肯定会有工期，不可能无限制拖延。对脚手架工程来说，工期尤为重要，此类工程最主要的成本是钢管等材料租赁成本，而租赁成本直接与施工期限相关，施工期限的长短对脚手架工程价款的影响巨大，承包人不可能接受没有工期限制的工程。事实上，本案工程从原约定的三个月工期延期到一年半，钢管租赁成本明显增加，一审认定双方未约定工期不符合常理。3.上诉人出具的两份联系单与案涉承包协议同时签订，联系单是上诉人签订承包协议的前提，也是承包协议不可分割的部分。联系单对工期及联系单签订前的工期延误及租费补偿等问题进行约定，2015年4月20日的联系单中更是明确投标报价工期三个月，预计后期实际完工日期至少要到2015年8月份，并对2015年8月前的工期延误进行补偿。联系单中的“一次性补贴”是对承包协议签订前提前搭设及工期延误所产生的材料租费等费用的补贴，并非对整个工程工期延误的补偿，一审判决以“一次性补贴”否定工期约定缺乏依据。二、一审判决对本案双方于2016年5月16日签订的《浙**业塑料机械厂12#楼、11#配电房工程钢管脚手架、承重架单位工程施工承包协议》及工程结算等事实作出认定，超出本案审理范围。三、一审判决未认定工期约定的事实，进而未对工期延误问题作出审查，属事实认定不清。（一）本案双方曾就工期进行约定。案涉工程1#-4#楼的原投标报价工期为3个月，后通过联系单补偿工期延误租费至2015年8月；5#-9#楼的原投标报价工期为五个月，进场搭设时间为2014年11月13日，约定工期至2015年8月12日，上诉人在原审中自愿放弃2015年9月1日前的延误赔偿，应统一从2015年9月1日起计算工期延误补偿。（二）被上诉人存在2015年9月1日至2016年5月31日工期延误的事实。上诉人承包的脚手架等单项工程在2016年5月31日才开始拆除最后一批架子，故案涉工程的竣工日期应为2016年5月31日。根据城建档案馆存档的《工期临时/最终延期审报表》，案涉工程最终延期138天，被上诉人与业主单位约定的工期至2015年12月30日，则工程最终竣工日期应为2016年5月15日。即便按照被上诉人提供的整体建设工程验收记录，案涉工程的虚假竣工时间为2016年4月12日，也构成工期延误。（三）被上诉人应当赔偿上诉人工期延误的租费等损失。工期延误导致上诉人租费损失，对此上诉人已提供发料单、收料单及租费单等证据，以证明案涉工程施工时所用材料的具体数量、发料及收料的时间、使用期限等事实，可以据此计算工期延误期间的租费损失。四、一审判决从立案到判决长达一年零三个月，审理期限冗长，损害了上诉人的合法权益，请求二审予以指正。 博宏公司辩称，一、本案不存在工期延误的事实。根据一审查明的事实，上诉人先进场施工，后与被上诉人签订协议，双方在签订协议前发生争议，主要在于上诉人认为脚手架工程有工期，被上诉人则认为脚手架工程系辅助性工程，没有独立的工期，案涉工程是包工期的。双方为解除争议，签署了两份联系单，以一次性补贴10万元的方式了结了上诉人提出的提前搭设所产生的费用，以一次性补贴20万元的方式了结了上诉人提出的工期延期产生的租费损失。联系单是双方协商、妥协的结果，是对合同签订前争议的了结和争议费用的买断，不是对上诉人要求的认同或确认。二、根据双方签订的分包协议，脚手架工程工期以开始搭设至开始拆除为期限，工程价款按建筑面积计算，与工期无关。按照上诉人的说法，双方在签订分包协议时工期已逾期，按理双方应在分包协议中约定以后工期逾期的补偿办法，但协议中仅约定了因上诉人原因造成工期延误需补偿被上诉人，并未约定因被上诉人原因延误工期需补偿上诉人。协议签订前，上诉人为得到补偿出具了两份联系单，并以停工相威胁，上诉人关于协议签订时其处于弱势地位的说法缺乏依据。协议中未约定工期是客观事实，一审的分析反映了双方的真实意思表示，案涉工程是包工期的，不存在工期延误的问题。三、一审审理期限长是双方多次申请庭外和解的结果，并不构成程序违法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 浙洋公司向一审法院起诉请求：判令博宏公司支付浙洋公司工程款712737元，赔偿工期延误期间的租费1326343.73元、人工费119000元，赔偿工期延误造成的毛竹片报废损失427717.5元，赔偿逾期付款利息损失174541元（自2016年6月1日起，按年利率6%计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：一、博宏公司于2014年4月与浙**业塑料机械有限公司（以下简称华业公司）签订《建设工程施工合同》，承建华业公司车间、办公楼项目。浙洋公司于2014年11月13日正式进场施工，2015年5月25日与博宏公司签订了《浙**业塑料机械厂车间、办公楼工程钢管脚手架、承重架单位工程施工承包协议》，协议约定承包方式为包工包料，自负盈亏。（外架及其它架子等包工包料，承重架、1#-4#楼独立柱子包料不包工）；1#-4#内外架综合单价为45.5元/㎡，5#-9#楼承重内架与外架综合单价为49元/㎡,1#-3#建筑面积按61365.6㎡结算，4#楼建筑面积按3037.69㎡结算，5#-9#建筑面积按31718.53㎡。结算时以上述建筑面积作为结算依据，结算时面积不作变更；付款方式为单层厂房外架完成支付30万元，多层每3层全部完成支付20万元，全部中间结构验收完成后支付50万元，全部拆架完成后支付100万元，竣工验收完成后支付100万元，余款竣工验收备案后六个月内付清；总价40%开具租赁发票，总价20%开具材料发票，总价的40%以工资单形式发放；施工工期以开始搭设至开始拆除。如浙洋公司原因造成工期延误，需补偿博宏公司延误工期费每天2000元。另双方就承包范围、施工规范和质量要求、安全施工等均作了约定。二、2015年4月20日，浙洋公司出具联系单，载明：“由于我公司承包的浙**业塑料机械厂新厂房按原投标报价工期为三个月，现1#、2#、4#(3#由于材料未进，不予计算)。实际已达到近6个月，后期至少到八月底才能完工，现将1#、2#、4#实际材料以及产生的租费上报公司如下：钢管：400827*0.008*30*4=384793.9（元），扣件：223715*0.005*30*4=134229(元)，以上合计519022.92元。上面单价以现有1#、2#、4#进场材料为核算依据，工期为后期计算依据，共计4个月，公司可以核算，望公司给予答复”。2015年5月25日，博宏公司工作人员在联系单上确认：“同意以上协商内容一次性补贴200000元”。三、2015年5月11日，浙洋公司向博宏公司出具联系单，载明：“由我承建的浙**业塑料机械厂项目外架及内粉架（1#-4#厂房）分部工程，现因工程需要内粉架提前搭设，所产生租费汇总如下。钢管：76800m*0.008元/天=614.4/天，扣件：49000只*0.005元/天=245元/天。以上材料报价因工期暂无法确定，故只能按每天计算（从开始搭设至中验截止）计859.4元/天，望项目部予以考虑答复”。2015年5月25日，博宏公司工作人员在联系单上确认：“同意以上协商内容一次补贴100000元”。四、讼争工程竣工验收报告内明确工程竣工日期为2016年4月12日。五、2016年5月16日，本案双方又签订《浙**业塑料机械厂12#楼、11#配电房工程钢管脚手架、承重架单位工程施工承包协议》，约定浙洋公司承包博宏公司总承包的浙**业塑料机械厂12#楼、11#配电房工程钢管脚手架、承重架单位工程。该工程目前也已完工，双方结算工程款为230270元，博宏公司已于2017年12月15日全部付清上述款项。六、博宏公司尚欠浙洋公司合同约定的工程款712737元（不包括浙洋公司主张的损失）。 一审法院认为，本案的争议焦点首先是：博宏公司与浙洋公司是否约定有1#-4#楼工期3个月，5#-9#楼工期5个月。对此，浙洋公司认为有约定，并提供了联系单和联系函予以佐证。博宏公司认为，双方签订分包协议时，同时签署了二份联系单，即一次性补贴10万元了结了浙洋公司提出的所谓提前搭设所产生的费用，以一次性补贴20万元的方式了结了浙洋公司提出的所谓工程延期产生的材料租费等费用，双方对之前的争议通过二个一次性补贴作了了结。同一天双方签订的分包协议，约定包工包料，自开始搭设至开始拆除的工期，约定综合单价来结算工程价款，因此，不会存在浙洋公司所称的延误问题。浙洋公司所称的3个月和5个月的工期约定并不存在。对双方的上述争议，法院认为，根据浙洋公司提供的联系单，无法认定双方就1#-4#楼约定有工期3个月，5#-9#楼约定有工期5个月的事实。而根据双方签订的分包协议，约定承包方式为包工包料，承包工期自开始搭设至开始拆除，结算按建筑面积计算等，均表明没有浙洋公司主张的约定工期。事实上，按照浙洋公司的说法，在双方签订分包协议时工期已逾期，从常理分析，双方应该会在合同中约定以后的工期逾期补偿办法，但合同中并没有此约定，只约定了因浙洋公司原因造成工期延误需补偿博宏公司，而没有约定因博宏公司原因延误工期需补偿浙洋公司。综合上述，法院认为浙洋公司主张的约定工期不能成立。根据合同约定，约定工期应是自开始搭设至开始拆除，故采信博宏公司的主张，双方争议的工期不存在延误的问题，对浙洋公司据此提出的相关诉讼请求均不予支持。浙洋公司主张博宏公司尚欠其工程款712737元，博宏公司予以认可，但认为浙洋公司应先开具发票，且浙洋公司拒绝在结算单上签字，故拒付工程款并不构成违约。法院认为，无合同约定付款必须先开具发票，浙洋公司拒绝在结算单上签字也不是博宏公司拒付工程款的理由，故博宏公司的抗辩意见无事实和法律依据，对此不予采信，博宏公司的拒付行为构成违约。根据合同约定，最后一期付款是竣工验收备案后六个月内付清。博宏公司未提供竣工验收备案日期，故按照竣工验收日延后六个月作为博宏公司的付款日期。因博宏公司的拒付工程款行为构成违约，故浙洋公司要求博宏公司赔偿按年利率6%计算的逾期付款损失有事实和法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、博宏公司于判决生效之日起十日内支付浙洋公司工程款712737元，并赔偿浙洋公司自2016年10月13日起至付清日止按年利率6%计算的逾期付款利息损失；二、驳回浙洋公司的其他诉讼请求。案件受理费28883元，由浙洋公司承担16000元，博宏公司承担12883元。 二审期间，浙洋公司向本院提供一份其整理的舟山华业厂房搭设时间明细，拟证明案涉脚手架工程各楼栋的搭设和拆除时间。博宏公司质证认为，该证据并非施工记录，对其真实性不予认可。本院认为，上述证据虽系浙洋公司单方制作，在博宏公司未提供反驳证据的情况下，对该证据的真实性可予确认。结合一审期间浙洋公司提供的短信记录、现场照片等证据，可以认定案涉脚手架工程的搭设及拆除时间为：1#、2#楼（2014年11月搭设，2016年4月上旬拆除），3#楼（2015年5月搭设，2016年3月底拆除），4#楼（2014年12月搭设，2016年1月底拆除），5#楼（2015年3月搭设，2016年5月底拆除），6#楼（2015年5月搭设，2016年5月中旬拆除），7#楼（2015年3月搭设，2016年4月拆除），8#、9#楼（2015年3月搭设，2016年1月底拆除）。 二审另查明，2015年4月20日，浙洋公司向博宏公司出具联系单一份，博宏公司于2015年5月25日签证，并在联系单上手写“经双方协商一致同意以上内容一次性补贴贰拾万元正”字样，浙洋公司手写“同意以上协商内容，一次性补贴200000.00元”字样。2015年5月11日，浙洋公司向博宏公司出具一份，博宏公司于2015年5月25日签证，并在联系单上手写“经双方协商一致同意以上内容一次性补贴人民币壹拾万元正”字样，浙洋公司手写“同意以上协商内容，一次性补贴100000.00元”字样。 除上述事实外，二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，争议的焦点在于双方是否就案涉脚手架工程约定了明确的工期。上诉人浙洋公司主张双方约定了1#-4#楼工期为3个月，5#-9#楼工期为5个月；被上诉人博宏公司认为双方并未就案涉工程约定工期，合同采取固定单价包工期的计价方式。对此分析如下： 一、关于施工工期的认定。双方签订的《单位工程施工承包协议》第四条约定，施工工期：以开始搭设至开始拆除期限。上述约定可以作两种理解：一种是博宏公司作为工程总承包人，按照总包合同约定的施工工期正常施工、不存在工期逾期的情况下，浙洋公司作为工程分包人，其施工工期为脚手架开始搭设之日起至开始拆除之日止；另一种是无论博宏公司作为总承包人的总包合同是否逾期，浙洋公司的施工工期均为脚手架开始搭设之日起至开始拆除之日止。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本院认为，脚手架分包工程的成本包括搭设、拆除脚手架的人工费用及钢管、扣件等材料的保管和租赁费用，其中主要成本为材料租赁费。按照行业惯例，脚手架分包人在签订合同时，一般会就具体的施工工期及工期逾期的损失计算作出约定，而逾期损失主要就是材料租赁费用。就本案而言，浙洋公司作为脚手架工程分包人，其在签订分包合同时，不可能不考虑施工工期对脚手架工程成本的影响而接受无限工期，否则其无法计算和控制成本，也不符合脚手架工程的普遍交易习惯。在双方约定不明的情况下，本院根据脚手架工程的特点及行业惯例，认定除双方特别约定外，案涉合同约定的施工工期应为在总包合同未逾期的情况下，浙洋公司按照博宏公司要求开始搭设脚手架之日至开始拆除之日。 二、关于1#-4#楼的工期认定。浙洋公司认为，其于2015年4月20日出具的联系单载明，案涉工程1#-4#楼的原投标报价工期为3个月，据此主张1#-4#楼的工期为3个月，博宏公司对此不予认可。本院认为，根据二审查明的事实，博宏公司在前述联系单上签证时，写有“经双方协商一致同意以上内容一次性补贴贰拾万元正”字样，说明其认可浙洋公司在联系单上关于约定工期及实际工期的表述，否则应书面提出异议。现博宏公司辩称其仅认可联系单上的补贴数额，不认可其他文字表述，但未提供相反证据，其该项抗辩不能成立。况且，根据一审庭审笔录，浙洋公司提出案涉工程招投标文件在博宏公司处，一审法官要求博宏公司在庭审结束后3个工作日内提供浙洋公司中标文件时，博宏公司明确表示同意。但一审庭审后，博宏公司未向法庭提供相关材料。二审期间，又直接否认存在中标文件，其前后陈述不一致。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定，书证在对方当事人控制之下，对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定当事人所主张的书证内容为真实。现博宏公司在明确认可控制了浙洋公司中标文件的情形下，经法院要求，无正当理由拒不提交相关证据，结合联系单上的相关内容，本院对浙洋公司关于案涉工程中标文件中1#-4#楼的施工工期为3个月的主张予以支持，对博宏公司原因导致工期逾期的事实予以认定。因双方已通过联系单签证的方式，对2015年8月底之前浙洋公司因博宏公司工程逾期所造成的损失进行补偿，本院参照双方确定的补偿标准，结合工期逾期时间，酌情确定博宏公司就1#-4#楼脚手架工期逾期事项，补偿浙洋公司从2015年9月至脚手架拆除之日的各项损失120000元。 三、关于5#-9#楼的工期认定。浙洋公司主张案涉工程5#-9#楼的工期为5个月，但未提供证据证明，博宏公司又不予认可，故本院根据双方签订的单位工程施工承包协议，确定该部分工程的工期应在博宏公司与华业公司签订的总包合同工期范围内。根据博宏公司与华业公司签订的《建设工程施工合同》，总包合同的开、竣工日期为2014年6月6日至2015年12月30日，故5#-9#楼脚手架工程的工期截止时间应为2015年12月30日。现因博宏公司工程逾期，浙洋公司实际开始拆除5#-9#楼脚手架的时间均晚于2015年12月30日，博宏公司应补偿浙洋公司的相关损失。参照双方所签证联系单确定的补偿标准，本院酌情确定博宏公司就5#-9#楼脚手架工期逾期事项，补偿浙洋公司从2016年1月至脚手架拆除之日的各项损失50000元。 浙洋公司同时主张，其未就华业公司12#楼、11#配电房工程提出诉讼，一审对该部分事实作出认定超出审理范围。本院认为，浙洋公司虽未就该部分工程提出诉讼，但双方均认可已就12#楼、11#配电房工程结算完毕、款项业已支付完毕，一审根据博宏公司提供的证据，对工程施工、结算的事实予以固定，并未损害浙洋公司的利益。浙洋公司还主张一审审理期限过长，程序违法。经审查，一审法院依据法律规定，延长或扣除了案件审限，并办理了相关审批手续，相关程序未违反法律规定，浙洋公司的上述主张缺乏依据。 综上，上诉人浙洋公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决在事实认定及法律适用方面均有所不当，二审予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初2829号民事判决第二项； 二、变更浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初2829号民事判决第一项为：博宏恒基集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付宁波浙洋建筑设备有限公司工程款712737元、工期逾期损失170000元，并自2016年10月13日起至付清日止按年利率6%的标准支付上述款项的逾期付款利息损失。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28883元，由宁波浙洋建筑设备有限公司承担16000元，博宏恒基集团有限公司承担12883元。二审案件受理费21658元，由宁波浙洋建筑设备有限公司承担15000元，博宏恒基集团有限公司承担6658元。 本判决为终审判决。 审 判 长  褚 炅 审 判 员  方 燕 审 判 员  张秀梅 二〇一九年三月一日 法官助理王丽民 代书记员  何 璐