湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘10民初584号 原告：长沙市建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区韭菜园路231号。 法定代表人：黄铁山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁立峰，湖南博言律师事务所律师。 被告：郴州市龙新房地产开发有限公司，住所地郴州市北湖区青年大道天一名邸150A15—17号。 法定代表人：李岳垣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙安慧，湖南楚瑞律师事务所律师。 第三人：黄景明，女，1975年4月13日出生，汉族，经商，住湖南省郴州市北湖区。 委托诉讼代理人：袁莉芳，湖南奋斗者律师事务所律师。 原告长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长建公司）与被告郴州市龙新房地产开发有限公司（以下简称龙新公司）及第三人黄景明建设工程施工合同纠纷一案，长建公司以龙新公司为被告向本院提起诉讼，本院于2018年12月10日立案受理后，龙新公司于2019年1月17日向本院申请黄景明作为第三人参加诉讼，本院予以准许，并通知黄景明参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长建公司的委托诉讼代理人梁立峰，被告龙新公司的委托诉讼代理人孙安慧，第三人黄景明的委托诉讼代理人袁莉芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长建公司向本院提出诉讼请求：一、判令龙新公司向长建公司支付工程款39,040,374.44元（含施工款项和税费等），及工程款利息10,931,304.84元（利息从2014年4月1日暂计至2018年11月30日，此后利息计算至本金清偿之日），以上两项合计49,971,679.24元；二、本案诉讼费用全部由龙新公司负担。事实和理由：2009年9月17日，长建公司与龙新公司签订《建设工程施工合同》，约定发包方龙新公司将郴州市湘南石博园一期工程交予长建公司施工，长建公司承包施工工程项目于2013年12月10日之前竣工验收并整改到位，于2013年12月30日与龙新公司办理了交楼交接单并向龙新公司提交了工程决算书，龙新公司接收该资料后至今未与长建公司办理结算手续。《建设工程施工合同》专用条款第35条的约定：“验收合格后发包人接到承包人送来的完整资料后，发包人应在三个月内审计完，否则发包人按自动确认并一次性付清尾款。”据此，以长建公司编制的工程决算书101,157,037.36元总金额（含建筑工程、装饰装修工程和签字部分）为依据，扣减龙新公司至2015年2月已经支付的62,116,663.32元，龙新公司尚欠工程款39,040,374.44元，龙新公司应予支付并按《建设工程施工合同》专用条款第33条的约定承担延期支付的利息。 龙新公司辩称，一、长建公司未投资施工湘南石博园一期项目，无权向龙新公司主张该项目的工程款。湘南石博园一期工程系黄景明借用长建公司的资质承包施工，所有工程都由黄景明自筹资金完成并移交给龙新公司使用，项目的所有权利义务都由黄景明享有和承担，龙新公司支付工程款的对象是黄景明；二、龙新公司已与黄景明结算完毕并按约支付了工程款，且双方无异议。2018年8月17日，龙新公司与黄景明就项目结算事宜达成一致意见，签订了《湘南石博园一期项目工程清算协议》（以下简称《清算协议》），双方一致同意参照郴州正宏工程造价事务所有限公司出具的审核结论，确定该项目的工程总造价为77,497,483.02元。签订《清算协议》前，龙新公司已经向黄景明支付工程款74,411,266.92元，签订《清算协议》后，龙新公司又代黄景明支付了铝合金门窗及玻璃幕墙分包人匡澎的工程款2,560,000元，现只剩526,216.1元未付，该款应在具备《清算协议》约定的条件后再予支付，且现已被法院冻结；三、长建公司推翻原诉讼立场向龙新公司主张工程款及利息，违反了诚实信用原则和禁止反言的基本法律原则，其诉讼请求依法不能成立。此前两次黄景明起诉龙新公司的诉讼中，长建公司均是作为第三人参加诉讼，并主张黄景明是项目的实际施工人，支持黄景明的诉讼请求，长建公司提起本案诉讼并保全龙新公司巨额财产，属滥用诉权的恶意诉讼，其诉请明显不能成立。综上，长建公司只是出借资质给黄景明使用，并未投资施工完成湘南石博园一期项目的施工，长建公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求全部驳回。 黄景明述称，湘南石博园一期工程系黄景明因无施工资质，而借用长建公司的资质，由黄景明自筹资金施工建设并交付给龙新公司使用的，龙新公司应将工程款支付给黄景明。长建公司未投资该项目，只是出借资质给黄景明使用，并收取管理费。就案涉项目的工程款，黄景明已经与龙新公司签订《清算协议》，目前只剩尾款526,216.1元未付，且该款已被冻结。综上，请求法院查明事实，依法处理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。长建公司与龙新公司均向本院提交了证据，并对对方所提交的证据不予认可。长建公司的举证质证情况如下：证据1.《建设工程施工合同》及其补充协议，证明长建公司与龙新公司存在施工合同关系，双方约定了施工项目、范围及龙新公司接收长建公司提交的工程竣工结算资料逾期不予审计的，自动按长建公司提交的结算资料结算，龙新公司不支付工程价款的，应按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。龙新公司对该证据的真实性无异议，但对合法性、关联性均有异议，认为《建设工程施工合同》是黄景明借用长建公司资质签订的，属于无效合同。黄景明自筹资金完成项目的施工建设，是项目的实际承包人。黄景明质证对真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明方向有异议，认为《建设工程施工合同》是因黄景明没有施工资质而借用长建公司的名义签订的，此后，双方还签订了内部承包合同书，约定由黄景明享有、履行《建设工程施工合同》项下的全部权利和义务。证据2.建设工程竣工验收报告、安全优良工程证书，证明长建公司承包的施工项目已于2013年12月验收合格。龙新公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明方向不予认可，认为长建公司所提交的该证据是从法院档案室复印来的，而长建公司自己不持有该证据原件，这也说明项目是黄景明实际承包的。黄景明对真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明方向有异议，认为原件在黄景明手上，项目是由黄景明施工完成的。证据3.湘南石博园一期工程竣工交楼交接单，证明长建公司已将项目工程全部交付龙新公司使用，龙新公司和黄景明对该证据的质证意见均同证据2的质证意见。证据4.湘南石博园一期住宅建筑装饰工程结算书，证明龙新公司已于2013年9月6日接收了长建公司提交的工程结算资料并于2013年12月30日出具文件接收单，工程结算书总价款为101,157,037.76元。龙新公司对真实性、关联性均无异议，但对合法性和证明方向有异议，认为该结算书不能作为该项目造价结算的依据，项目的结算应以其与黄景明签订的《清算协议》为准。黄景明对真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明方向有异议，认为长建公司只是按照黄景明的要求加盖了公章，项目的结算造价应以《清算协议》为准，尾款也应支付给黄景明。证据5.湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民初19号质证笔录，证明龙新公司已支付的工程款包括长建公司认可的29,767,691元，其他款项是向黄景明支付或黄景明认可的代付款项，龙新公司尚欠工程款项。龙新公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明方向有异议，认为长建公司在（2017）湘10民初19号案中认可工程款只有一小部分过了长建公司的账户，工程款最终是付给黄景明。黄景明对真实性无异议，但对证明方向不予认可，认为（2017）湘10民初19号案已经查明黄景明是实际施工人，该案最终撤诉，工程款应以《清算协议》为准。证据6.石博园项目工程款收付情况一览表及凭据，证明长建公司认可收到了龙新公司支付的工程款29,767,691元，长建公司收款后，扣除了部分税金、用证费、管理费和项目借支费后，将余款全部支付给了黄景明。龙新公司质证认为该证据系长建公司与黄景明之间的结算关系，与本案无关。黄景明质证认为在付款的过程中，有部分款项是支付到了长建公司账户，但长建公司扣除管理费和部分税金后，又将款项拨付给了黄景明。证据7.湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民初19号案卷中复印的龙新公司已付款凭证，证明2016年，龙新公司仍在向长建公司支付工程款。龙新公司质证认为付款凭证中所涉及的款项是用于支付返修和审计的费用，在审批单中已经注明从黄景明的工程款中预先扣除，黄景明针对款项出具了相应的收条，因此，龙新公司是付款给黄景明，不是付款给长建公司。黄景明质证认为凭证中的收款人不是长建公司，不能证明款项是付给长建公司的。 龙新公司的举证质证情况如下：证据8.《长沙市建设工程集团有限公司项目内部承包合同书》（以下简称《内部承包合同书》），证明（1）2010年6月18日，长建公司与黄景明签订内部协议，约定由黄景明自筹资金施工建设湘南石博园一期工程，黄景明全面履行与龙新公司之间的《建设工程施工合同》，该项目的所有债权债务均由黄景明享有和承担，黄景明有权收取工程款，黄景明是湘南石博园一期工程的实际施工人；（2）长建公司出借资质给黄景明使用，向黄景明收取一定的管理费，长建公司未投资湘南石博园一期工程，不享有收取该项目工程款的权利。长建公司对该证据的真实性无异议，但对合法性有异议，认为龙新公司不能绕开长建公司直接与黄景明结算，黄景明的权利义务须通过长建公司来实现。证据9.2018年8月17日，龙新公司与黄景明签订的《清算协议》、与匡澎签订的《执行和解协议》、匡澎收到龙新公司支付的和解款项2,580,000元的收据、转账凭证、说明、湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105执1957号履行到期债务通知书、（2017）湘0105执1957之三执行裁定书、协助执行通知书及黄景明出具的《关于湘南石博园一期项目工程结算的情况说明》，证明：（1）龙新公司与黄景明就湘南石博园一期项目工程的结算达成了一致协议，双方约定参照郴州正宏工程造价事务所有限公司出具的审核结论，确定工程总价款为77,497,483.02元，项目的建安税费由龙新公司承担。龙新公司法定代表人李岳垣的朋友刘鸿锐借给黄景明5,000,000元，不再要求黄景明偿还；（2）签订《清算协议》前，龙新公司已经支付黄景明74,411,266.92元（不含税），签订《清算协议》后，龙新公司代黄景明向匡澎支付了2,560,000元，现在尚欠尾款526,216.1元，且该款已被冻结。长建公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为（1）黄景明在原提起诉讼时标的达4000多万元，《清算协议》上的结算数额是不真实的。案涉项目的承包方是长建公司，黄景明无权与龙新公司结算，故《清算协议》对长建公司没有法律效力；（2）《执行和解协议》、收据、转账凭证、说明等印证了案涉工程的承包人和权利人是长建公司；（3）湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105执1957号履行到期债务通知书、（2017）湘0105执1957之三执行裁定书、协助执行通知书与本案无关；（4）《关于湘南石博园一期项目工程结算的情况说明》是黄景明单方书写，没有任何证据予以佐证。证据10.2018年1月24日的民事起诉状、长建公司于2018年3月20日递交的证据目录、2018年3月23日的诉讼签到表及庭前证据交换笔录、（2018）湘10民初5号民事裁定书、（2017）湘10财保3号之一民事裁定书，证明：（1）黄景明第二次起诉龙新公司，要求支付工程款48,582,911.55元，长建公司作为第三人参加了诉讼，认可黄景明是湘南石博园一期项目的实际施工人，长建公司只是出借资质给黄景明使用；（2）长建公司不清楚案涉项目的施工，为了配合黄景明进行清算，在黄景明递交给龙新公司的结算文件上签章。龙新公司已付的工程款74,111,266.92元，全部都由黄景明收取或通过长建公司账户后转付给了黄景明；（3）该案因黄景明未交纳诉讼费视为按撤诉处理，此后，龙新公司与黄景明达成和解，签订了《清算协议》，黄景明撤回了财产保全申请，湖南省郴州市中级人民法院解除了对龙新公司40,162,103.05元财产的保全措施。长建公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为无司法文书认定黄景明有权结算工程款。证据11.（2017）湘10民初19号案的民事起诉状、追加第三人参加诉讼申请书、变更诉讼请求申请书、诉讼签到表、庭审笔录、撤诉申请书及该案民事裁定书，证明（1）黄景明第一次起诉龙新公司要求支付工程款48,971,797.9元，后变更为要求龙新公司支付工程款和利息46,809,943.66元，黄景明未在指定期限内申请造价鉴定自行撤回了起诉；（2）该案诉讼过程中长建公司认可并举证证明黄景明是项目实际施工人，项目的权利义务均由黄景明享有和承担，长建公司只是出借资质给黄景明使用；（3）黄景明与长建公司对账认可龙新公司已付款74,411,266.92元，长建公司对黄景明认可的该数额没有异议，该款已全部由黄景明收取，长建公司没有截留。长建公司质证意见同证据10。黄景明对龙新公司提交的4组证据均无异议。 对长建公司和龙新公司提交的上述证据，本院认证如下：长建公司提交的证据1符合证据要求，本院予以采信。证据2至证据5及证据7虽未提交原件核对，但该证据均是复印自本院生效案件的卷宗，加盖了本院档案借阅专用章，且其他两方当事人对该证据的真实性、合法性、关联性均予认可，故该五份证据符合证据要求，本院予以采信。长建公司提交的证据6中，相应的收款人不是本案当事人，且相应的款项是用于支付防水补漏和小件维修费、审计费，黄景明针对其中支付的审计费出具了收条，因此长建公司主张的待证事实不能成立，本院不予采信。龙新公司提交的证据8、证据10和证据11符合证据要求，本院予以采信。证据9体现的是龙新公司与黄景明之间的关系，与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院查明，2009年9月17日，黄景明以长建公司的名义，以龙新公司为发包人、长建公司为承包人，签订《建设工程施工合同》，合同约定工程概况为“工程名称：石博园一期工程……资金来源：自筹”，合同还对工期、质量标准等进行了约定。2010年5月17日，双方签订《补充协议》,约定双方继续履行前述《建设工程施工合同》并补充了部分条款。2010年6月18日，长建公司为发包方（甲方）、黄景明为承包方（乙方）签订《内部承包合同书》，约定长建公司将与龙新公司《建设工程施工合同》项下的石博园一期工程发包给黄景明施工。《内部承包合同书》第二条约定：“承包经营原则1.甲方对乙方承包经营过程进行全程动态管理。2.乙方自筹资金、自主经营、自负盈亏、自主分配。3.谁承包谁受益谁承担经营风险，完全风险承包。”第三条约定：“承包经营形式1.乙方以向甲方上交管理费的形式对该工程项目施工进行承包经营。2.乙方依据甲方规章制度要求组建项目经理，自主筹资，代表甲方全面履行甲方与开发商郴州市龙新房地产开发有限公司签订的《建筑工程承包协议》，严格按协议要求施工。3.乙方是施工该工程项目的承包经营责任人，也是该工程项目部经营利益的最终权利人，乙方自主经营、自负盈亏，对项目经理部运营及该工程项目施工过程中的一切经营行为、民事行为及行为的法律后果承担完全法律责任（即该工程项目的安全生产、工程质量、经济纠纷、内部管理、债权债务等问题盖由乙方完全负责，甲方不负任何经济责任，甲方为乙方承担垫付责任后有权向乙方追缴损失）。”第六条约定：“项目经理部全称及管理机构……2.项目经理部管理机构（1）乙方是项目经理部负责人与投资人，自主决定项目经理部的一切民事行为，听取项目经理部经理的意见后自主决定施工过程中的调度、计划等全部施工事务，并对项目经理部一切经营行为与民事行为负责。……（3）项目经理部的组成人员均由一方聘用并给付报酬……”合同还对承包管理费及支付方式、税费负担、项目经理部公章管理、项目经理部银行账户与会计管理、资金要求、工程进度、甲方权利与义务、乙方权利与义务等进行了约定。此后，黄景明组织人员对石博园一期工程进行了施工，项目所属A、B栋工程经整改后验收合格。2013年12月30日，黄景明将项目移交给龙新公司，龙新公司予以接收。黄景明编制了《湘南石博园一期住宅建筑装饰工程结算书》，编制造价合计101,157,037.76元。后黄景明因龙新公司欠付工程款一事先后两次起诉龙新公司，湖南省郴州市中级人民法院受理案号为（2017）湘10民初19号和（2018）湘10民初5号，长建公司均作为第三人参加诉讼，在两案中，长建公司均主张：黄景明系石博园一期工程施工的内部承包方，是挂靠在长建公司的该案所涉工程的实际施工人，并提交了《内部承包合同》予以证实，长建公司对工程的具体施工情况和结算均不清楚，在结算书上只是配合黄景明盖了章，长建公司未向黄景明发工资，对项目也没有派人管理。 本案审理中，长建公司并不否认黄景明是案涉工程的实际施工人，享有工程款应得的利润。长建公司不同意的是黄景明与龙新公司绕开长建公司直接结算，认为该行为损害了长建公司依约应得的管理费、用证费等合法权益。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，长建公司对湘南石博园一期工程的具体施工情况和结算均不清楚，对项目未进行实际施工和管理，也未向黄景明发过工资，上述事实及长建公司与黄景明之间签订的《内部施工合同》对承包经营原则、形式及项目经理部的管理等各项内容的约定，均可以证实长建公司与黄景明之间符合中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中第十一条规定的挂靠情形，双方之间属于挂靠与被挂靠的关系。在诉讼中，三方当事人亦均认可《建设工程施工合同》系黄景明借用长建公司的名义签订的，并有《内部承包合同书》予以证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，《建设工程施工合同》属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同自始没有法律约束力，《建设工程施工合同》对长建公司和龙新公司均不具有约束力，长建公司请求龙新公司按照《建设工程施工合同》的约定支付工程款及相应利息，没有事实依据，本院不予支持。事实上，在黄景明提起的请求龙新公司支付工程款的前两次诉讼中，长建公司均作为第三人参加诉讼，并主张黄景明是案涉工程的实际施工人，在本案中，长建公司也不否认黄景明的实际施工人身份。黄景明此前两次提起诉讼要求龙新公司支付工程款的事实及黄景明在本案中的诉讼主张亦均表明黄景明并未放弃对所施工工程享有的权利。因此，在实际施工人黄景明未放弃对案涉工程享有的工程款等权利的情况下，长建公司依据无效的《建设工程施工合同》请求龙新公司支付工程款及欠付的利息，没有事实和法律依据，应当予以驳回。 综上所述，长建公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条之规定，判决如下： 驳回长沙市建设工程集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费291,658元，由长沙市建设工程集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长  蒋 伟 人民陪审员  曹骄阳 人民陪审员  梁琴卿 二〇一九年三月二十日 法官 助理  李 敏 书 记 员  梁俊雯 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠： （一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； （二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； （三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外； （四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的； （五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的； （六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （八）法律法规规定的其他挂靠行为。