黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黑02行终5号上诉人（原审原告）黑龙江省荣大房地产开发有限公司，住所地黑龙江省龙江县龙江镇春泽名苑小区A1A2号楼00单元3层303号。法定代表人张宝权，该公司董事长。委托代理人霍振庆，该公司项目部经理。委托代理人王振朋，该公司员工。被上诉人（原审被告）齐齐哈尔市市场监督管理局（原齐齐哈尔市工商行政管理局），住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区开发路101号。法定代表人王俊，该局局长。委托代理人曲慧原，该局法律顾问。委托代理人阴法清，该局法制科科长。上诉人黑龙江省荣大房地产开发有限公司（以下简称荣大房地产开发公司）与被上诉人齐齐哈尔市市场监督管理局（以下简称市场监督管理局）工商行政复议一案，不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2018）黑0202行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年9月14日，荣大房地产开发公司向市场监督管理局提出的行政复议申请，请求撤销龙江县市场监督管理局于2017年6月20日作出的（龙）市场监处［2017］19号《龙江县市场监督管理局行政处罚决定书》，要求市场监督管理局撤销龙江县市场监督管理局对荣大房地产开发公司作出的吊销营业执照的行政处罚决定，并将荣大房地产开发公司从经营异常名录名单中移出。2018年9月18日，市场监督管理局根据《中华人民共和国行政复议法》第九条、第十七条及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条第一款第（四）项的规定，作出不予受理决定书，决定不予受理荣大房地产开发公司的行政复议申请。荣大房地产开发公司不服，向本院提起行政诉讼。另查明，2017年6月20日，龙江县市场监督管理局作出《行政处罚决定书》，载明：“根据《中华人民共和国公司法》第二百一十一条公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照的规定。相关证据：1.在全国企业信息公示系统未申报企业信用信息公示，本企业已列入异常名录；2.经现场调查拍照，证明该企业不经营；3.国税局证明，证明荣大房地产开发公司自录入金三系统至今未购买过发票，未发生经营行为。你单位的上述行为已违反了《中华人民共和国公司法》第二百一十一条公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照的规定，本局决定对你单位给予吊销营业执照行政处罚”。龙江县市场监督管理局在先后采用直接送达、邮寄送达未果的情况下，依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六十七条第一款第（三）项，“采取直接送达、邮寄送达等方式无法送达的，公告送达。公告送达，可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告，也可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告，并可以同时在工商行政管理机关网站上公告”的规定，于2017年7月15日在该局门口公告栏张贴公告的方式向荣大房地产开发公司送达上述决定书。原审法院认为，行政行为一经作出，即具有公定力、确定力、执行力。龙江县市场监督管理局作出《行政处罚决定书》已经生效，且未经任何法定程序予以撤销，因此本院对该行政行为在此案中的合法性予以确认。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条第一款第（四）项规定：“行政复议法第九条第一款规定的行政复议申请期限的计算，依照下列规定办理：具体行政行为依法通过公告形式告知受送达人的，自公告规定的期限届满之日起计算”。本案中，行政处罚决定是龙江县市场监督管理局采用直接送达、邮寄送达未果的前提之下，通过公告方式向荣大房地产开发公司送达，市场监督管理局依上述规定，按照公告规定的期限届满之日来计算行政复议申请期限，并由此认定荣大房地产开发公司提出行政复议申请超过六十日，并作出不予受理的决定，事实清楚、证据确凿、符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告黑龙江省荣大房地产开发有限公司的诉讼请求。荣大房地产开发公司上诉称，请求撤销（2018）黑0202行初77号行政判决书；撤销齐工商复字（2018）B002号不予受理行政复议申请决定；本案一、二审诉讼费由市场监督管理局承担。理由：一审认定事实、适用法律错误，荣大房地产开发公司申请行政复议没有超过行政复议申请期限。1.龙江县市场监督管理局对荣大房地产开发公司作出的吊销营业执照的行政处罚，应当制作行政处罚决定书，但上诉人至今未看到行政处罚决定书，更不知道行政处罚决定书载明了什么事项。依据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第四十二条的规定，荣大房地产开发公司申请行政复议的期限应从知道龙江县市场监督管理局行政处罚决定书的内容之日起计算。2.依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条第一款第（二）、（三）、（四）项规定，龙江县市场监督管理局送达的法律文书，要“载明具体行政行为”，而龙江县市场监督管理局提交的证据无法证明送达的时间、地点、送达文书载明内容的真实性，应视为具体行政行为未载明、未送达。3.龙江县市场监督管理局于2017年6月20日作出《行政处罚决定书》，于2017年7月15日在该局门口公告栏张贴公告向荣大房地产开发公司送达决定书，其送达期限违反七日内送达的规定。龙江县市场监督管理局向荣大房地产开发公司直接送达吊销营业执照决定时，只在2017年4月11日到达经营场所一次，见无工作人员，即认定无法直接送达，且无法证明送达时间是否为工作时间。荣大房地产开发公司为民营企业，无法律规定民营企业登记住所必须每日留工作人员值班。龙江县市场监督管理局完全可以再次送达，也可以拨打本公司登记时预留的法定代表人、委托代理人的联系电话，无法直接送达的理由不能成立。4.龙江县市场监督管理局采取公告送达具有吊销营业执照内容的重大处罚文书，不按要求在全国性报纸或者省、市级报纸予以公告，也不在工商行政管理机关或政府机关网站公告，偏偏选择在公告栏张贴公告，无法举证公告时间、公告内容，明显不符合法定程序规定。本案应以荣大房地产开发公司“明确知道自己权利被侵害”时间及处罚人明确告知具体行政行为的救济权利时间为计算复议时限的起算点。5.房地产开发企业的经营方式不同于其他类型的企业，连续六个月未经营也是房地产开发企业的正常现象，有时可能还要到登记地点以外的城市去开发建设。故龙江县市场监督管理局以登记场所未发现经营痕迹而吊销营业执照与事实严重不符。因荣大房地产开发公司营业执照被吊销，现公司的债权债务无法清算，农民工无法支付工资，职工社保不能缴纳。为维护荣大房地产开发公司的合法权益提出行政复议，市场监督管理局作出超过申请期限的结论与事实不符，适用法律不正确。市场监督管理局答辩称，请二审法院依法驳回荣大房地产开发公司的上诉请求。理由：本案是市场监督管理局对荣大房地产开发公司提出行政复议申请不予受理决定进行审理，对龙江县市场监督管理局作出的吊销营业执照的行政处罚不涉及实质性审理的问题。1.荣大房地产开发公司从2015年起未履行年报的法定义务，未购买发票、缴税，登记场所无经营痕迹，是法定的非正常经营的原因和理由。荣大房地产开发公司自述其正常经营没有法律依据。2.在荣大房地产开发公司经营登记场所没有工作人员，在无法直接送达、邮寄送达的情况下，公告送达行政处罚决定书，无论是形式上还是内容上均符合法律规定。龙江县市场监督管理局于行政处罚决定书作出当日即启动了送达程序，采取直接送达、邮寄送达等方式无法送达的公告送达，公告送达可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告，也可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告。所以向荣大房地产开发公司送达行政处罚决定书符合民诉法和工商行政管理机关行政处罚程序的规定。3.公告经过60日应视为送达，行政复议申请期限自公告届满之日起计算，公告届满是2017年9月14日，公告的内容是吊销荣大房地产开发公司的营业执照，在此基础上超过60日即应视为超过法定的申请行政复议的期限。4.根据行政复议法第9条规定，荣大房地产开发公司应当60日提起行政复议申请，其于2018年9月14日提出行政复议申请超出了法定的申请时限，市场监督管理局于2018年9月18日作出不予受理决定事实清楚、证据确实充分、程序符合法律规定。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请……”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条第一款第（四）项“行政复议法第九条第一款规定的行政复议申请期限的计算，依照下列规定办理：具体行政行为依法通过公告形式告知受送达人的，自公告规定的期限届满之日起计算”。龙江县市场监督管理局作出行政处罚决定书后，在采用直接送达、邮寄送达均无法送达的情况下，依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六十七条第一款第（三）项的规定，于2017年7月15日，在工商行政管理机关即龙江县市场监督管理局公告栏张贴了公告，以公告的方式向荣大房地产开发公司送达行政处罚决定书，自公告发布之日起经过六十日即视为送达。荣大房地产开发公司应在公告规定的期限届满之日六十日内提出行政复议申请，荣大房地产开发公司在2018年9月14日提出复议申请不符合上述法律规定。荣大房地产开发公司主张申请行政复议的期限应从其知道龙江县市场监督管理局行政处罚决定书的内容之日起计算，送达行政处罚决定书程序违法的上诉理由不能成立。荣大房地产开发公司对吊销营业执照的行政处罚有异议，不是本案审理范围。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，本院应予以维持。荣大房地产开发公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人黑龙江省荣大房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单克杰审判员  郭春丽审判员  王春华二〇一九年三月十三日书记员  贺鹭荻