北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终663号上诉人（原审被告）：马永光，男，1962年2月16日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：朱淑清，北京兆驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙永恒，男，1955年10月28日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：裴亚洲，北京市仁丰律师事务所律师。上诉人马永光因与被上诉人孙永恒返还原物纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初29423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马永光、被上诉人孙永恒及其委托诉讼代理人裴亚洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马永光上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回对方全部诉讼请求。事实和理由：我方为宣传、介绍和田玉《群贤雅集》耗费大量时间精力，并已经将《群贤雅集》卖给案外人，该玉雕已不在我方控制之下，一审判决以我方不肯透露商业秘密为由认定我方未完成代销事宜、涉案玉雕仍由我方控制是错误的，孙永恒只能要求我方支付约定价款440万元，而不应要求返还涉案玉雕。孙永恒辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求和理由。孙永恒向一审法院起诉请求：判令马永光立即返还在其处保管的我所有的《群贤雅集》和田玉雕件（以下简称涉案玉雕），本案诉讼费由马永光承担。一审法院认定事实：马永光提交王某的2018年8月28日证明并申请王某于2018年9月18日出庭作证、其与王某签订的落款时间为2017年3月6日的《合作协议》复印件，证明涉案玉雕已被王某销售。王某的证明主要内容如下：其是新疆退休干部，喜欢和田玉，与马永光认识多年，是马永光的客户，多次从马永光手里买过很多东西；2015年底其开始运作涉案玉雕，想把它直接卖掉，买家出价都在200万元内；没办法就想把它换成东西变换成现金；2017年3月6日，其与马永光和一个露天煤矿老板谈好在矿上换300亩地（煤田），心想把煤挖出来卖就有钱给马永光，但事情发展很不顺利，政府把煤矿关停了，至今没拿到钱，煤矿老板答应在2019年3月份等政府的补偿款下来就把钱给其，到时其就把钱给马永光。王某出庭作证称：其与马永光之间有过很多次玉石交易。2016年2月其看过涉案玉雕，马永光让其想办法卖掉。2016年2月其将涉案玉雕运到厦门，但因市场行情下跌未售出。2017年3月其再次给其朋友介绍涉案玉雕，让其朋友想办法处理，其朋友称直接变现难，但是有煤矿，可以给其换煤田，再挖煤换钱。但十九大前煤矿被停业，不让挖了。经询问，王某称2017年3月3日其将涉案玉雕交给煤田的人，现在不知道在哪；其与马永光第一次销售有书面协议，因未销售成功作废了，第二次销售口头约定玉石价格500万元，计划几个月内付款；玉石拉走没有手续，拉给了在河北省张家口市原阳县开煤矿的一个老板尚某；其与朋友合伙开公司，给中小企业担保融资；其与马永光系合伙销售涉案玉雕，其用涉案玉雕换了200亩地，尚某在地图上画了这块地给其；尚某的联系方式和身份证号需庭后提供；马永光跟其说涉案玉雕是朋友委托销售，至于是谁的不知道。《合作协议》，主要内容如下：马永光提供涉案玉雕，王某购买该玉雕，底价为600万元；马永光将涉案玉雕交给王某三个月内，王某应支付600万元货款；王某在堡子沟煤矿所购150亩煤田的50%用于和马永光共同开采，开采所得利润马永光占30%，王某占70%。经质证，孙永恒对证人证言真实性不认可，因为证人与马永光有利益关系，且证人说涉案玉雕卖了500万元，马永光说卖了600万元，证人在书面证明里说换了300亩地，而出庭作证时又说是换了200亩地，前后所述不一致；王某与马永光之间是合伙销售关系，不是买卖关系，其二人有利益关系，故真实性、关联性均不认可;认为合作协议超过举证期，不属于法院延长的举证期限提交的，且提交的复印件，不同意质证。该证据无原件，真实性不认可，是伪造证据，因为2018年9月18日庭审中证人称第二次出售口头有协议，没有书面的；证人与马永光是有利害关系，其证言和合作协议不可信；2018年9月18日庭审中证人称与马永光是合伙销售玉雕，合作协议内容又是证人从马永光处购买玉雕，前后矛盾；证人和马永光没有权利在未经其许可情况下对明知不是其二人的玉雕做出任何处分，且未实际支付任何对价，不构成善意取得。2018年9月18日庭审后，经法院多次催促，王某未提供尚某的身份证号和能联系上的联系方式。2018年11月6日庭审时，马永光称王某不同意提供;2017年王某雇他人拉走玉石，其当时在场，用三脚架吊上车，什么车拉的没有注意；监控录像超过2个月就没有了。法院认为，王某与马永光在涉案玉雕问题上具有利害关系。关于涉案玉雕销售的价格等重要事实陈述不一，王某当庭所述其与马永光之间的关系与合作协议上所载两人关系不一致，王某未提供其所述玉雕购买者的身份信息和联系方式供法院核实，马永光关于涉案玉雕被王某运走销售的重要情况陈述不清，综上，上述证据不足以使法院采信马永光的主张。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：涉案玉雕系孙永恒创作所有。2015年10月29日，马永光向孙永恒出具其手书代销协议，约定由马永光代销孙永恒的涉案玉雕（重量约800公斤），价格为440万元，代销时间自2015年10月30日至2016年1月30日，售出钱款必须马上付清，涉案玉雕需保证安全，无伤损。代销期满后，涉案玉雕未能售出，但仍存放于马永光处。2017年11月1日，孙永恒向马永光出具其手书文件：今代销孙永恒大师和田玉大摆件《群贤雅集》，价格450万元，代销时间至2017年11月30日，到期必须钱款付清。马永光未在落款处签字，但拍照留存。后孙永恒多次催问马永光事情进展，但未拿到钱款。2017年12月30日，孙永恒向马永光发送微信信息：马总：鉴于你屡次不遵守承诺，不按约定执行合同（合同已过期）现通知你：从2018年1月1日起终止你代理销售我的白玉大山子（即涉案玉雕）的合同及口头约定，限十天内把玉山子运回大钟寺市场，逾期将走法律程序解决并保留追究因你违约给我造成的一切损失。2018年3月15日，马永光向孙永恒出具情况说明，主要内容为其让其朋友王某将涉案玉雕拉到厦门销售，自2016年2月3日至5月8日的厦门之行未能成交；2017年3月其和王某达成协议让王某抓紧上次客户做代销，原本说2017年6月底交易，后一直拖到现在，期间孙永恒与王某通电话，王答应2017年11月30日付款，由于一些原因生意进展不顺利；2018年2月11日王某拿到承兑汇票在找公司承兑，并答应尽快；其对此事很有信心，其相信王某，且王某的客户也有担保单位；其会加大催促王某的力度，早日尽快拿到钱；请孙永恒多给时间，多点耐心，并予以谅解。2018年7月16日庭前会议时，马永光在口头答辩中称涉案玉雕现仍在其店铺中；孙永恒称2016年1月30日代销期满后涉案玉雕之所以仍在马永光店铺，是因为涉案玉雕较重，有一吨，且其无地方存放，故暂存放于马永光店铺保管，其隔三差五去店铺查看，2017年5月份其发现涉案玉雕不在店铺内，就去找马永光询问，马永光一番花言巧语，使得其误认为可以收回钱，其想的很朴素，若涉案玉雕卖了就拿钱回来；马永光所称的王某其从未见过，其也从未与王某联系过；马永光所述的涉案玉雕出京从未经过其同意。2018年8月30日庭审询问时，法院通知双方要去马永光店铺现场勘验，马永光称涉案玉雕2017年3月已经出售了，由其朋友拿出去换煤矿了，但是现在没有换回来，也没有给钱；其2018年7月16日庭前会议时说涉案玉雕现仍在其店铺中指的是2016年5月28日涉案玉雕从厦门运回其店铺当时的情况；孙永恒称其不知道换煤矿情况，其发现涉案玉雕不在以后，马永光先是说拿出去便操作，后说办贷款，其认为不靠谱，要求拿回涉案玉雕，后马永光又称涉案玉雕换房了，先说是跟老王的妻弟换东西，但其不清楚老王是谁，然后又说换煤矿，还说换地，马永光编造理由一年多，其已经无法听信；玉雕肯定在马永光手中，第一次被拿出去其也不知道，其要求拿回来，马永光总说玉雕在厦门或其他地方；其说等回来以后就给其拉回去，等其2016年5月发现玉雕拉回时已经放在了马永光的店铺，拉回以后合同已经结束，因为玉雕大，且其厂子也关了，就先放在马永光处，其隔三差五去看，也没有协议，就是口头说先放马永光处；2017年4、5月其发现东西不在店铺。经法院释明，孙永恒不变更诉讼请求，坚持要求返还涉案玉雕，希望法院判决返还玉雕，其愿意承担可能因玉雕无法返还而不能执行导致的一切法律后果。一审法院认为，孙永恒与马永光于2015年10月29日就涉案玉雕达成的代销协议系双方真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。该代销协议属于委托合同，双方均可以随时解除合同。2016年1月30日协议期满后，孙永恒未要求返还涉案玉雕，而是继续存放于马永光处，孙永恒于2017年11月1日向马永光出具的手书文件及其于2017年12月30日向马永光发送的微信信息等事实可以证明，孙永恒在2016年1月30日协议期满后至2018年1月1日前仍同意由马永光代销涉案玉雕，双方存在事实上的代销合同关系。马永光主张其已于2017年3月将涉案玉雕通过王某对外销售，但其在本案中提供的证据并不足以证明其主张，故法院不予采纳。马永光未能完成涉案玉雕代销事宜，孙永恒已于2018年1月1日解除了双方的代销协议。代销协议解除后，尚未履行的，终止履行；代销物涉案玉雕仍由马永光控制与保管，应向孙永恒返还，其辩称不能返还，法院不予采信。孙永恒请求判令马永光返还涉案玉雕的诉讼请求，具有事实和法律依据，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第九十七条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：马永光于判决生效后七日内向孙永恒返还《群贤雅集》和田玉雕件。本院二审期间，孙永恒未提交新证据。马永光提交《合作协议》原件，证明其已经把玉卖给了王某。孙永恒质证称，不认可真实性及证明目的，马永光与王某有利害关系，马永光在证人出庭后提交的合作协议是伪造的证据。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。返还原物成立的要件除了提出权利主张的人为合法权利人外，还包括该物应当处于无权占有人的占有之下。孙永恒以返还原物纠纷为由要求马永光返还涉案玉雕，应举证证明其要求返还的涉案玉雕目前仍由马永光占有或处于其实际控制之下。现马永光称涉案玉雕不在其手中，孙永恒又未提供充分证据证明涉案玉雕仍处于马永光占有和控制之下，故孙永恒要求返还原物缺乏依据，本院不予支持。一审法院判决有误，本院予以纠正。综上所述，马永光的上诉请求于法有据，本院予以支持。一审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初29423号民事判决；二、驳回孙永恒的全部诉讼请求。一审案件受理费70元，由孙永恒负担（已交纳35元，余款于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费70元，由孙永恒负担（本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  陈立新审判员  汤 平审判员  赵小军二〇一九年三月二十五日法官助理黄慧婧书记员张梦晓