浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终299号 上诉人（原审原告、反诉被告）：温岭宁兴置业有限公司。住所地温岭市温峤镇古井路312号。 法定代表人：李夏富，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：祝苏英，浙江乾衡（温岭）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：王海荣，男，1977年12月7日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：叶俊，浙江赢正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱文胜，浙江赢正律师事务所律师。 上诉人温岭宁兴置业有限公司、王海荣商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初9969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 温岭宁兴置业有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十五条没有规定若对方未行使催告权，解除权亦会在一定期限内消灭。本案中王海荣未能按时交付按揭材料及支付房款，也未告知温岭宁兴置业有限公司，未能就违约责任和付款时间与温岭宁兴置业有限公司进行协商，致使双方合同陷入不确定的状态。虽然温岭宁兴置业有限公司在解除权形成后未有效行使，但双方在合同中没有约定解除权的行使期限，王海荣也未进行催告，故温岭宁兴置业有限公司行使解除权不应受到限制。2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）虽然规定了解除权应当在一年中行使，逾期不行使的，解除权消失。但该条明确说明本条款系根据合同法第九十四条的法定解除权在商品房买卖合同中的适用问题所做的解释，而非针对商品房买卖合同中约定解除权的情形。本案中温岭宁兴置业有限公司所享有的并非合同法规定的法定解除权，而是双方因合同约定而产生的约定解除权，故本案不能适用《司法解释》。3、法律规定解除权的目的在于避免合同一方因对方违约等原因，继续履行合同会产生比解除合同更为巨大的损失，从而维护守约方的合同权益。本案中，王海荣在没有合法合理的理由下，未办理按揭手续、履行支付房款义务，已构成违约。在约定合同解除条件已成就后，王海荣不仅未就合同履行与温岭宁兴置业有限公司进行协商，也未能履行付款义务达三年之久，明显缺乏履约诚意，在房价快速上涨的时代背景下，若仍要求温岭宁兴置业有限公司等待履行，不仅对温岭宁兴置业有限公司不公，也会造成温岭宁兴置业有限公司更大的损失。二、王海荣至今一直处于失信人名单，实际上已无履行能力。一审判决却要求王海荣继续履行合同，将会导致一审判决无法执行且温岭宁兴置业有限公司需再次诉讼，增加诉讼成本和浪费司法资源。王海荣奔着房屋涨价想通过案外人垫资获利，一审判决有违诚实守信原则。 王海荣答辩并上诉请求：撤销原审判决第二项、第四项，依法改判支持一审反诉请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定王海荣违约属认定事实不清，没有法律依据。虽然涉案合同约定王海荣需在合同签订当日办理银行按揭手续，但该合同条款约定实际上没法履行，因为合同签订日涉案房屋并未结顶，银行无法对未结顶的房屋发放贷款。王海荣于合同签订日已经向银行提交按揭所需的材料，未能办理按揭手续的原因在于温岭宁兴置业有限公司自身原因致使涉案房屋烂尾，无法按约交付房屋。故王海荣没有违约。二、根据合同补充协议约定，王海荣已于合同签订日支付了首付款，并约定剩余房款按揭支付。王海荣至今未付款的原因在于温岭宁兴置业有限公司的根本违约，涉案房屋因温岭宁兴置业有限公司自身原因从2015年下半年至2017年1月9日一直处于停工状态，涉案房屋所在小区的购房户均不能通过按揭支付房款，王海荣不清楚涉案房屋能否结顶、交付。直至2017年上半年，涉案房屋方才结顶建成，此时温岭宁兴置业有限公司应按约交付房屋并支付违约金，但温岭宁兴置业有限公司在有义务有能力通知王海荣时却没有及时通知王海荣，也未与王海荣就付款方式、时间等达成新的协议。2017年6月，上诉人通过案外人林某联系到了温岭宁兴置业有限公司员工林海红。2018年5月，王海荣与温岭宁兴置业有限公司达成新的合意即王海荣一次性支付剩余房款。后温岭宁兴置业有限公司拒绝交房，并提起本案诉讼。温岭宁兴置业有限公司违约在先，造成王海荣的迟延付款，应当承担违约责任。 温岭宁兴置业有限公司辩称：一、王海荣作为完全民事行为能力人在合同签订的时候明确知道其应该在签订合同的当日要提交相关的东西，一直没有提交，其违约事实清楚，一审判决认定正确。二、王海荣自己没有完成交付余款，已经是失信名单里的人，没有能力支付余款。根据合同中附件8第7条约定，买受人未按期付款无权要求出卖人交房。 温岭宁兴置业有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2015预0000721）；2.被告支付给原告违约金4000元；3.本案诉讼费用由被告承担。 审理过程中，经释明，温岭宁兴置业有限公司表示若法院判决解除涉案合同，则其同意将收取的首付款扣除违约金后返还给被告；若法院不支持第1项关于解除合同之诉请，则其愿意变更第2项诉请为：判令被告继续支付剩余购房款16万元，并支付自2015年1月15日起以16万元为基数按日万分之二计算至实际付清购房款之日止的违约金，同时赔偿原告经济损失10万元。 王海荣向一审法院反诉请求：判令原告支付自2016年9月27日起按日万分之二的标准以已付购房款81536元为基数计算至实际交房之日止的逾期交房违约金。 一审法院认定事实：2014年11月14日，被告王海荣向原告温岭宁兴置业有限公司购买其开发的坐落于温岭市商品房，并为此支付购房预订款74536元。后原告取得前述商品房的预售许可证【许可证号为温预售（15）第01号】。2015年1月14日，原、被告就前述预售商品房买卖事宜签订编号为2015预0000721的《浙江省商品房买卖合同》一份，约定房屋总价款为241536元，合同第七条约定“买受人于本合同签署的同时支付首付款人民币捌万壹仟伍佰叁拾陆元整，剩余购房款人民币壹拾陆万元整通过商业银行贷款的方式予以支付，并应在本合同签署之日向银行提交完备的贷款申请资料，签妥办理按揭贷款手续及其他相关全部文件，缴纳办理按揭贷款所需的费用。若买受人未按时办理银行按揭手续或未按时将总房款汇到出卖人公司账户，按第八条第1种方式负违约责任”；第八条约定“买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2.5%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。……2、出卖人依据本条约定解除合同的，应在书面形式通知买受人且买受人配合出卖人完成合同备案登记及预告登记的撤销手续后5日内，将买受人已付款扣除前述违约金后的余款退还给买受人。出卖人同意合同继续履行的，在商品房交付前，买受人向出卖人足额付清违约金”；第九条约定出卖人应当在2016年9月26日前将符合条件的商品房交付买受人使用；第十条约定“……出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”；合同附件八“补充协议内容”第七条约定“双方约定交钥匙即视为已交房。买受人未按期付款的，无权要求出卖人按期交房”；合同并对其他权利义务进行了约定。同日，被告支付给原告剩余首付款7000元，原告并向房地产管理部门办理了预售商品房合同备案登记手续。此后被告一直未办理房屋按揭贷款手续，亦未支付剩余购房款。2015年年底，原告因资金问题未能按时交房，直至2017年上半年讼争房屋方才建成结顶。2017年1月，原告与部分购房者签订协议约定延期至2018年5月31日交房。2017年6月5日，被告通过证人林某以微信方式联系原告工作人员林海红咨询办理退房手续事宜；2018年1月7日，林某又通过微信向林海红咨询房屋无法办理按揭贷款应如何处置及交房时间，林海红回复称该房屋已被法院查封，无法办理按揭，需先偿还债务，法院解封后才能将购房款退还给被告；2018年5月19日，林某再次微信联系林海红表示被告愿意清偿债务，在六七月份一次性支付购房款，但要求将商品房变更至林某名下，或者房产证办下来后顺带改过来，林海红回复称无法变更，并告知其无法贷款，可一次性付清余款。另查明，被告王海荣自2015年11月开始因债务纠纷陆续被他人起诉，温岭市人民法院在（2016）浙1081执3676号执行案件中于2016年8月22日作出执行裁定书，预查封前述讼争商品房，被告王海荣因拒不履行生效法律文书确定的义务，于2016年11月4日被温岭市人民法院列入失信被执行人名单。 一审法院认为，本案立案案由为商品房销售合同纠纷，但根据前述查明的案件事实，本案应为商品房预售合同纠纷。原、被告签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法，依法应认定为有效，各方均应按约全面履行各自的义务。根据双方当事人的诉辩陈述，归纳并评析本案争议焦点如下：1.原告温岭宁兴置业有限公司是否有权解除案涉《浙江省商品房买卖合同》？原告认为，被告未按约定期限提交贷款申请资料，签妥按揭手续，且已逾期90日，其有权按讼争合同第八条约定行使解除权；此外，讼争房屋因被告存在债务纠纷已于2016年8月被法院预查封，导致合同客观上已履行不能，原告自此享有法定解除权，且在2017年3月房屋结顶后被告仍处于失信人名单无法办理按揭贷款，此后被告于2017年6月亦提出退房，明确表示不履行，被告一直处于违约状态，原告可依法解除讼争合同。被告主张，其已于讼争合同签署后第二三个月提交了办理按揭贷款的材料，但原告自2015年下半年开始资金链断裂，直至2017年1月9日方恢复建设，2017年2月3日房屋结顶，银行发放贷款，并与购房者重新签订了按揭贷款合同，但原告至今未通知被告重新办理按揭贷款手续，且据被告了解，其原先提交的按揭手续材料业已被销毁。该院认为，（1）关于原告是否可以行使约定解除权的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。”本案讼争合同系于2015年1月14日签署，合同第七条约定被告应在合同签署之日向银行提交完备的贷款申请资料，签妥办理按揭贷款手续及其他相关全部文件，缴纳办理按揭贷款所需的费用，被告作为房屋买受人理应按照合同约定积极履行合同约定义务，原告并无另行通知被告办理按揭贷款之义务，现被告未能举证证明其已在约定期限内履行前述义务。且据被告方证人林某所述，其系至2015年5月才提交了办理按揭贷款手续材料，即便其所述属实，也已逾期90日以上，故被告行为已构成违约，应按约承担相应的违约责任。根据讼争合同第八条约定，至2015年4月15日原告即享有合同约定的解除权。被告辩称房屋结顶后，银行才能发放贷款，原告在结顶后未及时通知被告办理按揭贷款，对此，该院认为，房屋结顶时间可能影响按揭贷款银行实际放贷时间，但被告与贷款银行能否签署贷款合同与房屋有无结顶并无必然关联，故被告该项抗辩意见缺乏法律依据，不予采纳。其次，合同法第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”，司法解释第十五条规定“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”，本案中，原告自2015年4月15日起即享有约定的解除权，双方并未约定解除权行使期限，依照前述规定，原告应在解除权发生之日起一年内即2016年4月14日前行使约定解除权，期间被告未进行催告，现原告于2018年8月方提起本案诉讼要求解除涉案合同，属逾期行使解除权，约定解除权依法应归于消灭。原告主张前述关于解除权行使期限的条款仅适用法定解除权的情形，不适用约定解除权，对此，该院认为，在一方享有解除权时，若其长期不行使解除权，会影响当事人双方权利义务关系的确定，享有解除权一方应当及时在解除合同和继续履行合同之间作出选择，不能久拖不决，为督促享有解除权一方当事人尽早作出决定，法律规定了解除权的行使期限，该期限属于除斥期间，当事人超过除斥期间未行使解除权的，则解除权消灭，因此，从规定解除权除斥期间的立法目的来看，系为稳定民事法律关系和维护社会正常秩序，而无论是法定解除权还是约定解除权，在除斥期间上并无二致，且前述合同法第九十五条规定的解除权消灭情形亦未区分法定解除权和约定解除权，故约定解除权亦可参照适用前述一年除斥期间之规定，原告该项主张难以成立，不予采纳。（2）关于原告是否可以行使法定解除权的问题。合同法第九十四条规定当事人行使法定解除权的五种情形包括“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，本案中，首先，被告仅支付了首付款81536元，剩余购房款16万元至今尚未偿付，构成迟延履行主要债务，现有证据仅能证实原告曾于2018年5月19日通过职员林海红告知证人林某若无法贷款可一次性付清余款，但未明确付款期限，原告并未举证证明此前已对被告进行了催告，故依照司法解释第十五条第一款规定，原告应给予被告三个月的合理履行期限，至2018年8月19日之后方才享有解除权，但原告于2018年8月6日即提起本案诉讼，而被告在诉讼过程中一直表示愿意履行合同，故原告依据前述合同法第九十四条第（三）项行使法定解除权缺乏事实和法律依据，不予支持；其次，从林海红与林某的微信聊天记录来看，被告曾在2017年6月5日明确表示拒绝履行合同义务，要求退房即解除讼争合同，导致合同目的无法实现，此时原告即可依据前述合同法第九十四条第（四）项行使法定解除权，但在此后的一年除斥期间内原告并未行使解除权，期间被告亦未进行催告，故根据司法解释第十五条第二款规定原告该项解除权应归于消灭，况且原告在审理过程中亦明确表示其在2016年8月即享有法定解除权，但其直至2018年8月方提起本案诉讼行使解除权也已超过一年除斥期间。综上，原告要求解除案涉《浙江省商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持。2.原告温岭宁兴置业有限公司要求被告王海荣支付逾期付款违约金及赔偿损失的主张能否成立？首先，根据讼争合同第七条及第八条之约定，如被告未按时办理银行按揭贷款手续或未按时将总房款汇到原告公司账户，即应承担逾期付款的违约责任。结合前述分析，被告未在合同签订当日办理及签妥按揭贷款手续，已构成违约，按照合同第八条约定应支付自次日即2015年1月15日起以逾期应付款16万元为计算基数按日万分之二计算至购房款实际付清之日止的逾期付款违约金，对原告该项诉请，予以支持。其次，原告要求被告另行赔偿经济损失10万元，鉴于原告因被告逾期付款造成的经济损失主要是购房款的利息损失，现原告未提供充分的证据证明前述约定的违约金低于其实际所受损失，故对该项诉请不予支持。3.被告王海荣提起反诉是否违反程序以及其反诉主张的逾期交房违约金能否成立？首先，关于程序问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，本案在2018年9月3日第一次庭审后，该院依职权调取了相关证据，为进一步查明案件事实，遂安排于2018年11月28日第二次开庭，该次庭审中被告在法庭辩论结束前当庭口头提出反诉，并未超出前述法条规定的期限，且该反诉请求与本诉请求系基于同一法律关系，在第一次庭审答辩时被告亦已提及该项请求，为减少当事人诉累，在征询双方意见后决定予以受理并将本诉及反诉合并审理，故原告关于被告提起反诉违反程序的辩称，不予采纳。其次，关于被告王海荣主张的逾期交房违约金问题。本案中，被告王海荣作为购房者负有履行支付购房款的义务，原告作为售房者负有交付房屋以及协助办理权属证书的义务，根据讼争合同附件八“补充协议内容”第七条之约定，被告未付清购房款前无权要求原告按期交房，即双方履行义务有先后顺序，被告作为先履行义务一方未全面履行付款义务，作为后履行一方的原告有权拒绝其交房要求，故对被告反诉要求原告支付逾期交房违约金的诉讼请求，不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条、第九十四条、第九十五条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定于2019年1月3日判决：一、被告王海荣于本判决生效之日起十日内支付原告温岭宁兴置业有限公司购房余款16万元；二、被告王海荣于本判决生效之日起十日内支付原告温岭宁兴置业有限公司自2015年1月15日起以未付购房款16万元为基数按日万分之二的标准计算至实际清偿完毕购房余款之日止的逾期付款违约金；三、驳回原告温岭宁兴置业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告王海荣的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4983元，减半收取2491.5元，由原告温岭宁兴置业有限公司负担446.5元，被告王海荣负担2045元，反诉案件受理费减半收取434元，由被告王海荣负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据，双方对一审查明的事实均无异议。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案双方依法签订的合同，对双方具有法律约束力。双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案争议焦点为：一、一审判决适用司法解释第十五条是否正确。本院认为，合同法第九十五条和司法解释第十五条的规定未区分法定解除权和约定解除权。而无论是法定解除权还是约定解除权，两者的目的并无区别，都是为了保障交易稳定，合同关系平稳，合同各方按约履行。故在法条未明确区分解除权类别、立法目的一致的情况下，一审判决参照司法解释第十五条处理本案并无不当。王海荣至今一直处于失信人名单，并不必然导致合同目的无法实现，温岭宁兴置业有限公司的该项主张亦不能成立。二、王海荣是否存在违约。根据合同约定，王海荣应于合同签署当日向银行提交完备的贷款申请资料，签妥办理按揭贷款手续及其他相关全部文件，缴纳办理按揭贷款所需的费用。但王海荣至今未能按合同约定办理银行按揭手续，亦未能按期支付购房款，违反了合同约定，应当承担违约责任。房屋结顶时间可能影响按揭贷款的放贷时间，但王海荣未举证证明其已与银行签署贷款合同，即使房屋结顶，银行也不一定发放贷款。虽然温岭宁兴置业有限公司未能按照涉案合同第九条约定于2016年9月26日之前交房，但根据涉案买卖合同附件八“补充协议内容”第七条之约定，王海荣作为买受人未按期购房款，无权要求温岭宁兴置业有限公司按期交房，故温岭宁兴置业有限公司拒绝交房的行为没有违反合同约定，无需承担违约责任。王海荣的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4983元，由上诉人温岭宁兴置业有限公司负担4090元，由王海荣负担893元。温岭宁兴置业有限公司二审案件受理费5417元，退还其1327元；王海荣预交二审案件受理费5417元，退还其4524元。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 胡精华 审 判 员 王安安 二〇一九年三月二十五日 代书记员 应一娇 -2- -1-