广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终23488号上诉人（原审原告）：夏琴，女，1978年12月8日出生，汉族，身份证住址广州市花都区。委托诉讼代理人：王强，广东德纳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：芒果网有限公司，住所地深圳市南山区后海大道2378号芒果网大厦20-22层。法定代表人：薛晓岗，董事长。委托诉讼代理人：邓海玲，广东高睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王肇文，广东高睿律师事务所律师。上诉人夏琴与上诉人芒果网有限公司因劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初7998号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人夏琴上诉请求：改判芒果网有限公司向夏琴支付违法解除劳动合同的赔偿金438064元、2013年度经营绩效奖金48000元、2014年11月1日至2016年10月27日期间的兼职补贴24000元、2014年11月至2015年4月异地生活补贴（房租费）21000元、2015年3月及4月通讯费582元、2014年12月至2015年4月交通费7500元、2016年6月至10月高温补贴750元、律师费5000元。事实和理由：一审判决认定事实有误，应依法予以纠正。一、芒果网有限公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金438064元、2014年11月1日至2016年10月27日期间的兼职补贴24000元，一审判决认定夏琴离职前12个月应发平均工资为18557.14元，对兼职补贴不予支持有误。2015年11月至2016年10月工资单显示，夏琴离职前12个月应发工资应为18912元，加上芒果网有限公司克扣的应发每月1000元兼职补贴，夏琴每月应发工资为19912元，芒果网有限公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金438064元（19912元×11个月×2倍）。双方确认夏琴一直担任机票业务部总经理兼酒店业务部副总经理职务，从2013年1月起至2014年10月期间，芒果网有限公司一直有向夏琴支付每月1000元兼职补贴，其存在拖欠、克扣夏琴兼职补贴的事实，应当支付夏琴2014年11月1日至2016年10月27日期间的兼职补贴24000元。二、芒果网有限公司应当支付2013年度经营绩效奖金48000元。《芒果网中高层管理人员绩效考核管理办法》、《芒果网中高层管理人员2013年度绩效激励说明书》显示，夏琴的绩效奖金公式为：[奖金基准×所属部业绩达标系数×0.6+奖金基准×兼职部司业绩达标系数×0.6+超额完成奖]×个人年度（半年）绩效考核系数，夏琴的绩效奖金核算基准为872.65万元。2013年度机票利润中心发布的利润总额为976万元，依公式计算夏琴的绩效奖金为8万元，2014年1月3日公司已支付夏琴40%的经营绩效奖金32000元，尚有48000元至今仍未支付。三、芒果网有限公司应当支付2014年11月至2015年4月异地生活补贴（房租费）21000元、2015年3月及4月通讯费582元、2014年12月至2015年4月交通费7500元、2016年6月至10月高温补贴750元。2014年1月至2016年10月期间，芒果网有限公司持续向夏琴支付交通费、通讯费、异地生活补贴（房租费），详见银行交易清单。夏琴曾向芒果网有限公司申请2015年3月、4月的通讯费582元，2015年3月、4月交通费3000元，2014年12月、2015年1月交通费3000元，2015年3月、4月房租费5500元，均获得芒果网有限公司人力资源总监眭灵慧及相关财务负责人的签字审批。依照《广东省人口与计划生育条例》、《广东省工资支付条例》之规定，夏琴在休产假期间应视同已付出了正常劳动，芒果网有限公司应当足额支付其正常工作时间工资，且不得影响其福利待遇，原审判决对这两项诉求不予支持有误。四、依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，芒果网有限公司应当支付夏琴律师费5000元。上诉人芒果网有限公司对上诉人夏琴的上诉意见答辩称：一、公司是基于夏琴严重违反公司规章制度而作出的合法解除劳动关系，首先夏琴公布的内容属于泄密行为，公司的保密制度明确规定，业务数据是属于机密文件，不得对外公布。而夏琴作为高级管理人员，却罔顾公司的保密义务，将公司的机密文件对外发布。其二公布的范围确实已经涉密，公司的规章制度规定机密文件并不是每位员工可以共享的文件，保密的对象包含公司内部员工。因此，夏琴在500人微信群发布业务数据的行为属于泄密行为，构成严重违纪。二、公司是依据合法有效的规章制度作出的合法辞退。公司在初创期间是通过邮箱的方式将规章制度下发至每位员工，而在OA系统上线以后，再将规章制度转移至该系统。夏琴在2011年曾经查阅该规章制度，显示其已经阅读该保密制度。再者，从公司提供的证据显示，在与夏琴的沟通当中录音资料或者夏琴回复的邮件均未显示其从未知晓该规章制度，而仅是表达其不认可公司的处理后果。显然，其是知晓该保密义务的存在，公司已经提供完整的证据链条证明属于合法解除劳动关系。三、员工夏琴上诉要求支付的绩效奖金、补贴、异地生活房租费、通讯费、交通费等诉求，没有事实和法律依据，根据双方签署的最后一期不固定期限劳动合同显示，双方仅是对餐补以及过节费有约定，对于夏琴其他诉求，双方并没有约定，且夏琴并未对提供充分的证据证明其符合发放上述费用的要求及标准。上诉人芒果网有限公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判芒果网有限公司无需向夏琴支付过节费900元、劳动合同赔偿金408257.08元、未休年休假工资4850元、律师费3795.06元，合计417802.14元。事实与理由：双方劳动争议纠纷经过仲裁、一审，主要的争议焦点为芒果网有限公司的解除行为是否合法。一、夏琴在公司的“我爱芒果，芒果爱我”500人微信群中发布“2016年机票利润中心损益表”、“2016年酒店利润中心损益表”、“2015年机票利润中心损益表”、“2015年酒店利润中心损益表”，构成了泄露公司商业秘密的后果，芒果网有限公司依据公司规章制度内的保密纪律的相关规定合法解除劳动合同。二、《芒果网纪律处分管理规定》、《芒果网保密管理实施细则》等有关保密及纪律管理等制度是进行过民主、合法有效的讨论与决议的。芒果网有限公司在制定上述文件时会同公司人力资源部门与部分员工代表举行了相应的会议讨论，现场集体进行举手表决，并且全票通过后提交公司领导签批及发文。三、夏琴于2011年5月24日已阅读《芒果网纪律处分管理规定》、《芒果网保密管理实施细则》并确已知晓，芒果网有限公司一审开庭时携带电脑并提示一审法院可以当庭演示以上证据，一审法院并未允许，认定芒果网有限公司的证据无法查实内容的真实性进而不予采纳，属于事实认定不清。上诉人夏琴对上诉人芒果网有限公司的上诉意见答辩称：一、芒果网有限公司违法解除劳动合同，依法赔偿解除劳动合同的赔偿金438064元。二、从2015年4月2日开始，芒果网有限公司无故通知要求员工方到公司的呼叫中心，夏琴拒绝公司的这种无理安排，但公司之后一直不给夏琴工作安排，2015年4月20日—2015年11月9日，夏琴因身体原因请病假，回到公司之后公司继续不给其做任何安排，在夏琴多次要求给予工作安排的情况下，公司方副总裁白艳，其口头通知夏琴暂时代管机票和酒店业务，并约定的三个月的考察期。在这期间夏琴尽心尽力全力以赴，履行好其职责，同时夏琴在2016年7月以及之后的一段时间多次要求公司兑现2013年度下半年的奖金以及个人租房的补贴及交通和通讯补贴，但公司一直拖延，相互推托，不予兑现。2016年9月29日公司突然书面通知夏琴免去其机票、酒店事业部总经理的职务，调任总裁办公室的工作，夏琴明确拒绝公司的免职和调换决定。2016年10月21日公司针对夏琴召开会议，片面截取机票、酒店业务部的销售数据，于2015年1—7月份的销售数据进行对比，以证明夏琴不胜任岗位工作，但是却故意隐瞒没有发布2015年及2016年1—7月份的同期对比利润数据。实际情况是公司在2015年通过购买流量的方式虚假增加了销售额，尽管销售额高达73363万元，2016年1—7月份累计15132万元，但是2015年1—7月份累计亏损266万元，2016年累计盈余286万元。夏琴因为公司一年多以来多次对其进行调岗，而且在公司的中高层会议上掩盖利润对比数据，片面放大销售额为由，来指控夏琴不胜任该工作。在这种情况下，夏琴为了处于抗争和自我抗辩的主观动机，才在公司的工作微信群中发布了2015年、2016年1—7月份的销售额和利润额的对比数据，主观上不存在侵害公司商业秘密以获得个人利益的目的，更不存在泄露公司商业秘密的主观恶意。三、公司方辞退夏琴所依据的《芒果网纪律处分管理规定》和《芒果网保密管理实施细则》，未经过法定的民主程序制订，也未送达和告知夏琴，对夏琴不具有法律效力。四、公司方提供的《芒果网纪律处分管理规定》和《芒果网保密管理实施细则》等相关规定与夏琴和公司在2012年签订的无固定期限劳动合同的相关条款相互矛盾。双方于2012年签订劳动合同第十八条第六款规定可以解除合同。依据《合同法》的相关规定，如果格式合同之间存在不同的表述，应当作出对提供条款方不利的解释。公司方没有提供任何证据证明微信群有已经离职的员工，也没有提供证据证明夏琴在微信群中公布相关数据的行为，给公司的利益和声誉造成任何的损害。原审查明并认定如下：一、入职时间：2006年3月7日。二、最后一份劳动合同期限：2012年4月1日起的无固定限期劳动合同。三、离职前工作岗位：2014年1月28日起担任机票业务部总经理兼酒店业务部副总经理，2016年9月29日被免除该职务。四、工资情况：芒果网有限公司提供的夏琴2015年11月至2016年10月的工资单显示，夏琴上述期间每月应发工资分别为：14976.2元、18800元、19100元、20000元、18800元、18800元、19400元、18800元、18800元、18800元、19400元、17009.53元（不计随当月工资发放的未休年休假工资报酬4252.87元）。经查，上述金额与夏琴提交的2015年11月至2016年10月工资表金额一致，夏琴在仲裁阶段对上述工资数额亦予以认可，但主张其兼任酒店业务部副总经理，另有每月1000元的兼职补贴，但其未提供证据对夏琴、芒果网有限公司有关兼职补贴的约定，应承担举证不能的不利后果，原审法院对于其有关兼职补贴的主张不予支持，同时，认定上述工资数额即为夏琴离职前十二个月的工资数额，平均计算为每月18557.14元。五、关于2013年度经营绩效奖金：夏琴称存在2013年度的绩效奖金，芒果网有限公司已向其支付该绩效奖金40%，即32000元，仍欠该绩效奖金的60%，即48000元。夏琴提供一组经鉴定的网页打印截图，其中包括芒果网有限公司人力资源部向公司领导提出的《关于芒果网2013年度绩效激励分配方案的请示》、夏琴向芒果网有限公司力资源部负责人要求支付绩效奖金的电子邮件，以及机票业务部陈晓松向芒果网有限公司原法定代表人许慕韩发出的要求兑现绩效奖金的邮件和许慕韩的回复邮件等证据。但上述邮件均未载明绩效奖金的具体发放条件、计算标准和夏琴符合绩效奖金发放条件的相关内容，并且，《关于芒果网2013年度绩效激励分配方案的请示》只是内部请示，没有证据显示该分配方案已经公司领导批准并发布；芒果网有限公司人力资源部负责人未对夏琴提出的请求进行肯定的答复；许慕韩也只是表示转达给新班子处理。因此，原审法院认为，夏琴提供的现有证据，不足以证明其有关经营绩效奖金的主张，原审法院对其诉求不予支持。六、关于2014年11月至2015年4月异地生活补贴（房租费）：夏琴称其在深圳工作需要租房居住，芒果网有限公司应向其支付每月3500元的异地生活补贴（房租费），但其未提供证据对夏琴、芒果网有限公司有关异地生活补贴（房租费）的约定，应承担举证不能的不利后果，原审法院对于其有关异地生活补贴（房租费）的主张不予支持。七、通讯费、交通费、餐补、高温补贴、过节费：关于通讯费、交通费，夏琴称其每月可以报销不超过500元的通讯费，每月1500元的交通费。芒果网有限公司称双方并无有关通讯补贴、交通补贴的约定，且夏琴诉求的月份处于产假阶段，无需交通支出。庭审中，夏琴确认其2014年11月3日至2015年3月11日期间休产假。原审法院认为，首先，夏琴未提供证据对夏琴、芒果网有限公司有关通讯费、交通费的约定，应承担举证不能的不利后果；其次，交通补贴、通讯补贴性质上属于用人单位对员工正常出勤时相应支出的补贴，夏琴诉求的部分期间其处于产假阶段，要求交通费缺乏合理性，故原审法院对夏琴有关通讯费、交通费的诉讼请求不予支持。关于餐补，芒果网有限公司对该项仲裁裁决未予起诉，依据双方确认的《劳动合同》中约定夏琴每月餐补300元，芒果网有限公司庭审中承认2015年11月、12月餐补未发放，故，对夏琴关于餐补的诉讼请求，原审法院予以支持，芒果网有限公司应支付夏琴2015年11月、12月餐补合计600元。关于高温补贴，由于夏琴属于管理人员，其工作地点在芒果网有限公司的办公室内，并不属于高温环境，因此，其要求芒果网有限公司支付2016年6月至10月高温补贴750元，缺乏依据，原审法院不予支持。关于过节费，双方确定夏琴每年发放3000元，芒果网有限公司主张2015年实际已支付夏琴2700元，仅存在差额300元未支付，与夏琴要求的900元不符。原审法院认为，在双方确认存在过节费的情况下，芒果网有限公司应对其已经支付过节费2700元的事实承担举证责任，芒果网有限公司未能提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。据此，原审法院对夏琴有关900元过节费的诉讼请求予以支持。八、离职时间、离职原因及违法解除劳动合同赔偿金：2016年9月29日，芒果网有限公司以夏琴业绩下滑为由对夏琴工作岗位进行调整，免去其机票业务部总经理兼酒店业务部副总经理的职务，夏琴对此明确予以拒绝，称芒果网有限公司于2016年10月21日通知中层以上干部开会，夏琴知晓该会议是针对夏琴的一个会议，夏琴拒绝参加，在会上芒果网有限公司片面截取夏琴负责的部门2015年和16年同期销售数据，以证明夏琴不能胜任岗位工作，却故意隐藏不予发布两年的利润数据对比，为表明其业绩并未下滑，夏琴将2015年、2016年机票利润中心和酒店利润中心的损益表公布在芒果网有限公司500名员工的微信群中。芒果网有限公司认为夏琴行为属于违纪泄密，因而要求夏琴作出检讨，夏琴拒绝检讨。芒果网有限公司于2016年10月27日向夏琴发出《解除劳动合同通知书》，称：“在2016年10月21日上午，您作为公司中高层管理干部，在明知应保守公司的商业秘密的情况下，将公司的经营利润等数据发在公司500人员工的微信群内，已经泄露了公司的商业秘密，对公司的经营已经造成损害。按照公司的规章制度以及与您所签订的劳动合同的约定，公司决定从2016年10月27日开始，依法与您解除劳动合同”。夏琴于当日离职。芒果网有限公司主张其根据《芒果网保密管理实施细则》、《芒果网纪律处分实施细则》两个规章制度的相关规定，以严重违反规章制度为由解除与夏琴的劳动合同。芒果网有限公司提交了《芒果网保密管理实施细则》和《芒果网纪律处分实施细则》、网络办公系统上张贴该两个规章制度的网页截图，但未提交有关上述两个规章制度制定过程的相关证据。夏琴对于上述两项规章制度不予认可，称从未见过该两文件。原审法院认为，芒果网有限公司以严重违反规章制度为由单方解除劳动合同，首先，其提交的证据为打印稿、截图，无法查实其内容的真实性，也无法确认该些内容是原始及未被更改的；其次，芒果网有限公司并未提交上述两个规章制度经过相关程序制定的相关证据；再次，芒果网有限公司未能提供证明夏琴的行为对其造成相应后果的相关证据。因此，芒果网有限公司提供的现有证据，并不足以证明其解除其与夏琴劳动合同的合法性，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向夏琴支付违法解除劳动合同赔偿金，经核算，芒果网有限公司应支付夏琴408257.08元（计算方法：18557.14元×11个月×200%）。九、关于未休年休假工资：夏琴主张其可享受带薪年休假天数为15天，芒果网有限公司在仲裁阶段主张夏琴每年带薪年休假天数为10天。因夏琴未举证证明其累计工作年限，原审法院采信芒果网有限公司关于夏琴每年带薪年休假天数为10天的主张。夏琴、芒果网有限公司在仲裁阶段确认夏琴未休2016年度的年休假，芒果网有限公司已支付夏琴未休年休假工资4252.87元。原审法院认为，芒果网有限公司未安排夏琴休2016年年休假，应支付夏琴该年度未休年休假工资。依照《企业职工带薪年休假实施办法》折算，夏琴2016年1月1日至2016年10月27日期间可享受的带薪年休假为8天，经核算，扣除芒果网有限公司已支付的4252.87元，夏琴诉求的未休年休假工资未超过法定标准，原审法院予以支持，芒果网有限公司应支付夏琴2016年1月1日至2016年10月27日期间未休年休假工资4850元。十、关于律师费：夏琴提交了《委托代理合同》及发票证明其因本案件支付律师费20000元。依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担”的规定及本案中夏琴的胜诉比例，经核算，芒果网有限公司应支付夏琴律师费3795.06元（计算方法：414607.08元÷546246元×5000元）。十一、仲裁请求：夏琴申请仲裁（深劳人仲案[2017]246号）请求裁令：1．芒果网有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金438064元；2．芒果网有限公司支付2013年度经营绩效奖金48000元；3．芒果网有限公司支付2014年11月1日至2016年10月27日期间的兼职补贴24000元；4．芒果网有限公司支付2014年11月至2015年4月异地生活补贴（房租费）21000元；5．芒果网有限公司支付2015年3月、4月通讯费合计582元，2014年12月、2015年1月-2015年4月交通费合计7500元，2015年11月、12月餐补600元，2016年6月至10月高温补贴750元，2015年过节费900元；6．芒果网有限公司支付2016年1月1日至2016年10月27日未休年休假工资4850元；7．芒果网有限公司支付律师费20000元。十二、裁决结果：深劳人仲案[2017]246号案件裁决如下：1．芒果网有限公司支付夏琴违法解除劳动合同的赔偿金408257.08元；2．芒果网有限公司支付夏琴2015年11月、12月餐补600元、2015年过节费900元；3．芒果网有限公司支付夏琴2016年1月1日至2016年10月27日未休年休假工资4850元；4．芒果网有限公司支付夏琴律师费5000元；5．驳回夏琴的其他仲裁请求。十三、夏琴诉讼请求：1．芒果网有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金438064元；2．芒果网有限公司支付2013年度经营绩效奖金48000元；3．芒果网有限公司支付2014年11月1日至2016年10月27日期间的兼职补贴24000元；4．芒果网有限公司支付2014年11月至2015年4月异地生活补贴（房租费）21000元；5．芒果网有限公司支付2015年3月、4月通讯费合计582元，2014年12月、2015年1月-2015年4月交通费合计7500元，2015年11月、12月餐补600元，2016年6月至10月高温补贴750元，2015年过节费900元；6．芒果网有限公司支付2016年1月1日至2016年10月27日未休年休假工资4850元；7．芒果网有限公司支付律师费20000元。十四、芒果网有限公司诉讼请求：1．芒果网有限公司无需支付夏琴违法解除劳动合同的赔偿金408257.08元；2．芒果网有限公司无需支付夏琴2015年过节费300元；3．芒果网有限公司无需支付夏琴2016年1月1日至2016年10月27日未休年休假工资4850元；4．芒果网有限公司无需支付夏琴律师费5000元；5．本案诉讼费由夏琴承担。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定及查明事实，原审判决：一、芒果网有限公司应于判决生效之日起十日内支付夏琴2015年11月、12月餐补600元；二、芒果网有限公司应于判决生效之日起十日内支付夏琴过节费900元；三、芒果网有限公司应于判决生效之日起十日内支付夏琴违法解除劳动合同赔偿金408257.08元；四、芒果网有限公司应于判决生效之日起十日内支付夏琴未休年休假工资4850元；五、芒果网有限公司应于判决生效之日起十日内支付夏琴律师费3795.06元；六、驳回夏琴其他诉讼请求；七、驳回芒果网有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由夏琴与芒果网有限公司各负担5元。本院二审查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：关于上诉人芒果网有限公司以严重违反规章制度为由单方解除劳动合同是否合法的问题，因芒果网有限公司不能证明其提交的《芒果网保密管理实施细则》和《芒果网纪律处分实施细则》两个规章制度经过民主程序制定，夏琴对其真实性不予确认，本院亦不予采信。且即便上述规章制度属实，芒果网有限公司仍未能证明夏琴的行为给芒果网有限公司造成损失或相应后果，故芒果网有限公司提供的现有证据不足以证明其解除其与夏琴劳动合同的合法性，原审法院认定芒果网有限公司应当向夏琴支付违法解除劳动合同赔偿金正确，本院予以认可。关于夏琴的工资标准，因上诉人夏琴上诉主张的经营绩效奖金、异地生活补贴（房租费），其并未提供证据予以证明，原审法院不予支持正确，本院亦不予支持。上诉人夏琴在休产假期间无需发生通讯费和交通费，其主张休产假期间的通讯费和交通费没有依据。夏琴工作的环境不属于高温环境，其请求芒果网有限公司支付高温补贴缺乏依据，本院亦不予支持。原审法院按照夏琴的胜诉比例判决芒果网有限公司承担夏琴的律师费金额并无不当，本院予以确认。综上，上诉人芒果网有限公司和上诉人夏琴的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人芒果网有限公司负担10元，上诉人夏琴承担10元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年三月二十日书记员  魏思禹附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。