山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6186号上诉人（原审被告）：烟台华江建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区福新路106号。法定代表人：毕见增，总经理。委托诉讼代理人：董学全，山东德衡（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：路雅慧，山东德衡（烟台）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国化学工程第六建设有限公司，住所地湖北省襄阳市东津新区南山路1号。法定代表人：胡二甫，董事长。委托诉讼代理人：徐志，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：王晓，男，1977年4月20日出生，汉族，住烟台开发区。委托诉讼代理人:于欣，山东智恩律师事务所律师。委托诉讼代理人:孙傲，山东智恩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：烟台创佳建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区小东夼渔业分部。法定代表人：陈永君，执行董事。委托诉讼代理人：刘新明，山东信谊律师事务所律师。原审被告：万华化学集团股份有限公司，住所地烟台经济技术开发区天山路17号。法定代表人：廖增太，董事长。委托诉讼代理人：袁洋洋，女，该公司工作人员。上诉人烟台华江建筑工程有限公司（以下简称华江公司）、中国化学工程第六建设有限公司（以下简称中化六建公司）因与被上诉人王晓、烟台创佳建筑工程有限公司（以下简称创佳公司）、原审被告万华化学集团股份有限公司（以下简称万华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华江公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足。一、一审判决第5页倒数第二行认定“华江公司已经向王晓支付工程价款5459014元”是错误的，华江公司财务的“工程款付款表”截止到2015年2月16日付款额为5499000元，实际付款额相差39986元。故一审判决书第7页第二段第4行认定“华江公司欠王晓工程款965233元”同样是错误的。二、一审判决第5页倒数第九至倒数第五行对工程量的认定是错误的。华江公司并未授权创佳公司对王晓的工程量进行确认，且其出具的工程量确认单与事实不符。一审中华江公司已经对工程量提出异议，一审法院应当对工程量进行核实或委托价格评估机构进行评估，故作出的判决属于认定事实不清、证据不足。经华江公司的工程技术人员核实王晓实际工程量结算数额与一审法院判决认定的数额相差219081.86元，即一审法院判决华江公司多支付工程款219081.86元。中化六建公司辩称，答辩意见同上诉意见。王晓答辩称，一审法院认定的数额是经各方当事人对帐确定，数额不存在错误。创佳公司未到庭也未提交书面答辩意见。万华公司辩称，万华公司与华江公司之间关于涉案工程款已经支付完毕，万华公司在涉案工程中未欠付工程款，不应承担相应责任。中化六建公司上诉请求：1、撤销一审判决或发回重审；2、本案上诉费用由王晓、华江公司、创佳公司承担。事实与理由：一、王晓将中化六建公司列为被告，缺少法律依据。中化六建公司与王晓之间不存在工程分包关系，不属于违法分包人。即便一审中化六建公司被认定有违法分包行为，也仅存在与创佳公司之间。相对于王晓，中化六建公司不属于违法分包人。二、中化六建公司将涉案工程分包给创佳公司，不属于违法分包。1、根据中化六建公司开庭时提交的日期为2017年8月24日的《情况说明》可以看出，中化六建公司将涉案工程分包给创佳公司是经过了业主万华化学集团股份有限公司同意的。该说明产生在工程施工完成后，但属于当事人真实意思的表示，应当视为万华公司对同意分包这一事实的追认。可以据此认定万华公司对中化六建公司的分包行为是同意的。2、在施工过程中，万华公司还曾直接向创佳公司支付工程款，并且在成克显、王建民等人因拖欠工程款闹事时，要求创佳公司出具付款的承诺书。这些事实都可以表明，万华公司对创佳工程分包行为是知晓并且认可的。3、在开庭时，万华公司的代理人对同意分包也作了说明，明确表示己经认可分包。4、法律并未规定同意分包必须采用书面同意的方式。本案中，业主在施工工程中对中化六建公司的分包行为表示同意，并且在事后以书面的形式进行追认。因此，本案不属于未经业主同意的分包。三、王晓不能证明是涉案工程的实际施工人。1、中化六建公司承包烟台万华搬迁一体化项目MDI装置区土建及安装工程（II标段）后，将部分土建、安装工程分包给创佳公司，创佳公司将工程分包给郭培志，该事实可见王建民等诉创佳公司建设工程合同案的判决书，案号(2018)鲁06民终957号。因此，并不存在创佳公司将工程分包给华江公司，华江公司又交给王晓施工的事实。2、王晓当庭举证中，不能证明王晓与华江公司之间存在工程承包分包的合同关系，更不能证明华江公司从创佳公司处承包涉案工程。中化六建公司当庭补充：1、王晓一审中不应同时将发包人万华公司、总承包人中化六建公司、分包人创佳公司以及分包人华江公司同时列为被告。根据最高院关于建筑工程若干问题的解释二第24条司法解释，当实际施工人以发包人为被告主张权利的，只能将转包人或违法分包人列为第三人，并且在查明事实的情况下只能判决发包人在欠款范围内承担付款责任。因此本案各当事人地位错误。2、在本工程中，中化六建公司为工程的总承包人，与实际施工人之间没有分包关系，不属于分包方，不适用最高院司法解释一第21条的规定，也就是说在本案中一审法院判决总承包人对实际施工人承担连带付款责任没有任何法律依据。请求依法驳回被上诉人对中化六建公司的诉请。华江公司辩称，同意中化六建公司的观点。王晓答辩称，一审认定事实正确，法律适用得当，应予维持。创佳公司未到庭也未提交书面答辩意见。万华公司辩称，万华公司与华江公司之间关于涉案工程款已经支付完毕，万华公司在涉案工程中未欠付工程款，不应承担相应责任，其他同意中化六建公司观点。王晓向一审法院起诉请求：1.华江公司支付所欠工程款965233元及按年息6%自起诉之日起计算至实际给付之日止的利息；2.创佳公司、中化六建公司对上述款项承担连带付款责任，万华公司在其欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实如下：2011年12月30日，万华公司（曾用名烟台万华聚氨酯股份有限公司）与中化六建公司签订《建设工程施工合同》，由中化六建公司承接万华公司发包的位于烟台经济技术开发区大季家街道万华临港化学工业园的万华搬迁一体化项目MDI装置区土建及安装工程（II标段）及保修期的缺陷处理等工程。合同对分包工程进行了约定：安装工程不允许分包；承包人拟对土建工程进行分包时，必须经发包人批准，且收取分包单位的管理费不得超过2%。之后，中化六建公司将部分工程分包给创佳公司，双方签订《工程分包合同》，约定由创佳公司承接中化六建公司发包的烟台万华搬迁一体化项目MDI装置区土建及安装工程（II标段）储运1号仓库、2号仓库、PM成品灌区等土建（桩基工程除外）及采暖、给排水、电气安装工程施工、检测、试验、调试、单机试车直到中间交接，以及试车保运等一切有关的事务。开工时间为2012年10月1日，竣工日期为2013年12月31日，实际开工日期以业主通知为准。华江公司借用创佳公司施工资质实际进行施工，双方未签订书面合同。之后，华江公司将其承接的LPG储运广场、二胺包装广场、综合仓库、PM成品罐区等工程项目的部分土建工程转包给王晓,双方也没有签订书面合同。王晓施工完毕后，华江公司向其出具工程款付款表共计11张，表中载明工程量及确认的金额，由项目经理孙金龙签字，并加盖华江公司的合同专用章，华江公司对上述工程量及工程价款予以认可。王晓另提交工程量确认单4份，载明工程内容及工程量确认的金额并盖有创佳公司第一项目部的印章，华江公司认为上述4分工程量确认单没有相关负责人的签字，不予认可；创佳公司称确认单中的印章并非其公司的印章。一审法院认为，上述4份工程量确认单有创佳公司项目部盖章确认，创佳公司与华江公司虽不予认可，但未提供证据予以反驳，且华江公司系借用创佳公司资质进行施工，创佳公司第一项目部对工程量进行确认并无不妥，故对其主张不予支持。王晓主张施工的上述工程价款合计6326642元，一审法院予以支持。王晓机械作业及供应砂石的工程款共计97605元，华江公司无异议。王晓施工的工程价款共计6424247元，华江公司已经向王晓支付工程价款5459014元（包括有单据的4980000元，于2013年2月6日支付的110000元，2015年2月16日给付的396014元承兑汇票），尚欠王晓965233元未支付。庭审中，中化六建公司提交情况说明、工程款付款申请表、及其资质证书，予以证明其公司有合法资质，且将部分土建工程分包给创佳公司是经过万华公司同意的，不属于违约分包。其中情况说明载明：2011年12月30日，中国化学工程第六建设有限公司烟台万华工程项目经理部与万华烟台工程园工程建设指挥部签订了《烟台万华搬迁一体化项目MDI装置土建及安装工程（Ⅱ标段）建设工程施工合同》，将合同项下的土建及安装工程交由我公司进行施工。经请示万华烟台工业园工程建设指挥部同意，我公司与烟台创佳建筑工程有限公司签订分包合同，约定将该工程的部分土建工程分包给烟台创佳建筑工程有限公司。“说明”盖有中国化学工程第六建设有限公司烟台万华工程项目经理部工程公章，且下方手写载明“情况属实。万华烟台工业园工程建设指挥部”，并盖有万华化学集团股份有限公司烟台工业园工程建设指挥部印章。王晓质证称，情况说明的形成时间是在中化六建公司涉诉【（2016）鲁0691民初853号案件、二审（2018）鲁06民终957号案件】后形成，怀疑系中化六建公司与万华公司为了避免自身承担责任，在涉诉后伪造。另外，该情况说明没有任何经办人的签字，不符合证据的实质要件。对工程款付款申请表的真实性无法确认，该证据不足以证明中化六建公司所要证明的内容，仅是工程款的付款申请，并不能证明其不是违约分包；资质证书只能证明中化六建公司自身有施工资质，并不能证明其转包给创佳公司是合法的。一审法院认为，中化六建公司提交的“情况说明”未经单位负责人及制作材料的人员签名或盖章，证据存在瑕疵，同时其提供的工程款付款申请表中载明的合同方为中化六建公司，并不能证明该表系创佳公司以其名义所做，也不能证明其主张，故中化六建公司提供的证据不足以证明其将工程发包给了创佳公司是经过了万华化学公司的同意。一审法院认为，债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人按照合同约定或者依照法律规定履行义务。本案中，华江公司欠王晓工程款965233元事实清楚，证据充分，华江公司负有偿付之责。中化六建公司从万华公司承包了烟台万华搬迁一体化项目MDI装置区土建及安装工程后，违反合同约定将该工程分包给创佳公司，后华江公司又借用创佳公司资质进行施工，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，故中化六建、创佳公司应当对华江公司欠付王晓的工程款承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人万华公司未提供证据证明其已支付完毕所有工程款，故其应当在欠付工程款范围内承担连带责任。关于王晓主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，当事人未约定利息及付款时间，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从王晓主张之日起计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条等规定，判决如下：一、烟台华江建筑工程有限公司自一审判决生效之日起十日内支付王晓劳务费965233元及利息（以965233元为基数，自2018年1月13日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、烟台创佳建筑工程有限公司、中国化学工程第六建设工程有限公司对上述款项承担连带付款责任；三、万华化学集团股份有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6726元，由烟台华江建筑工程有限公司、创佳建筑工程有限公司、中国化学工程第六建设工程有限公司、万华化学集团股份有限公司负担。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的事实本院认定如下：华江公司提交提交工程款付款表原件，该表格中付款项目是由王晓签字确认，截止2015年2月16日总工程款付款是5499000元，相差39986元。中化六建公司质证称，对证据的真实性不清楚，请法院依法核实。该份证据是王晓与华江公司之间对工程已付款数额的确定，对双方具有约束力。并且此付款表恰恰证明王晓的分包方是华江公司，而不是中化六建公司，王晓与中化六建公司没有直接的施工合同关系，中化六建公司作为总承包方不应该对其工程款承担付款责任。王晓质证称，对该证据的真实性需要庭后核实。在本案一审当中，一审法官已经给予双方足够长的对帐时间，且王晓与华江公司的法定代表人毕见增庭后已经进行了对帐确认，对于已付款金额为5459014元，已对帐核实。万华公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。万华公司提交工程质保金支付申请表原件及付款凭证原件。证明万华公司关于涉案工程的全部工程款已支付完毕，不应再承担连带责任。工程质保金申请表是2018年8月16日由中化六建公司提出的申请，涉案工程的监理单位陕西诚信建设监理有限责任公司、万华公司项目指挥部盖章的申请表，由中化六建公司申请支付涉案工程最后的质保金24572943.28元。2018年9月21日万华公司以电子承兑汇票的方式支付给中化六建公司的质保金共8707356.51元，分别是票据号码为131045600001620180917255655693（出票日期2018年9月17日100万元）、131045600001620180917255655685（2018年9月17日100万元）、131045600001620180917255655677（2018年9月17日100万元）、131045600001620180917255655724（2018年9月17日100万元）、131045600001620180917255655716（2018年9月17日100万元）、131045600001620180917255655708（2018年9月17日100万元）、131045600001620180917255655749（2018年9月17日100万元）、131045600001620180917255655773（2018年9月17日100万元）、131045600001620180917255655732（2018年9月17日707356.51元）、2018年12月29日以银行汇票支付给中化六建公司的15865586.77元，以上合计24572943.28元。一审时中化六建公司提交了中化六建公司与万华公司共同盖章的涉案工程款支付完毕的证明，工程款除质保金外已经支付完毕。华江公司质证称，华江公司对证据的真实性不清楚，该证据体现的主体是万华公司与中化六建公司，应由其双方核对该证据。中化六建公司质证称，对证据的真实性无异议，根据中化六建公司向公司项目了解，涉案工程发包人已经将工程款全部支付了。王晓质证称，对证据的真实性无法确认，但即便证据是真实的，首先从程序上讲万华公司并未提起上诉，在二审当中其并无独立的上诉请求。其次，该证据的形成时间在2018年8月份至12月29日，原审判决是在2019年1月20日之后下达，即便是在原审庭审程序结束，万华公司也应将新出现的事实与证据提交原审法院并通知各当事人进行质证，其在二审提交已不属于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定第41条的新证据，故该证据不应采纳。最后，万华公司应提交整个涉案工程最终的审计报告与所有的付款凭证，包括对帐单等结算文件，综合证明工程总造价是否已全额支付完毕。本院认定本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为。综上，山东信远集团回转支承有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东信远集团回转支承有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年三月十八日书记员 辛婷婷