江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终439号上诉人（原审原告）：胡乃法,男,1944年6月25日生，汉族,居民，住盐城市。委托诉讼代理人：张昊鹏，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:邵锋，男，汉族，1964年6月30日生，住盐城市盐都区。被上诉人（原审被告）：李海东,男,1969年11月5日生,汉族,居民，住盐城市大宇花园北区。被上诉人（原审被告）：陈其友,男,1967年5月9日出生，汉族,居民，住射阳县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李金红，江苏一正律师事务所律师。上诉人胡乃法因与被上诉人李海东、陈其友建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院(2017)苏0921民初4556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡乃法上诉请求：撤销一审法院判决，判令李海东、陈其友支付胡乃法超付的工程款380068元、代垫费用8683016.31元及其利息。事实和理由：2010年4月，胡乃法将其承包的响水县四丰垃圾填埋场A区项目分包给李海东、陈其友施工（该项目为三个分标段，其中A区为一分标段）。工程初期，李海东、陈其友无能力资金投入，工程投入资金基本由胡乃法投入。建设方工程款下拨后，李海东、陈其友收到工程款不专款专用，挪作他用，导致李海东、陈其友分包的项目迟迟不能竣工，拖延工期长达5年，这一事实已被盐城市中级人民法院（2017）苏09民终35号民事判决书认定。而本案一审中，对胡乃法提供的相关证据不予质证，也不予采信，程序违法，导致胡乃法的合法权益未能得到保护。李海东、陈其友辩称，1、案涉工程并不存在所谓的分三个标段，以及李海东、陈其友无资金投入的情况，更无工期延期达五年之久的说法。案涉工程的（2014）响审报95号审计报告中，就开工、竣工以及工程的招投标情况进行了明确的载明。2、响水审计局的审计报告作出时间是2014年8月29日，就相关的工程款审计金额是1100多万元，在此基础上双方签订了2014年10月1日结账协议以及2015年3月2日的结账方案，双方已经实际对该协议进行了履行。并就相关的款项进行了约定，该事实生效判决书予以了确认，李海东、陈其友并不存在拖欠胡乃法所谓的垫付款以及胡乃法存在超额支付的情形。请求二审法院判驳回胡乃法的上诉请求。胡乃法向一审法院起诉请求：1、判令李海东、陈其友立即归还胡乃法超付的工程款380068元，垫支费用8683016.31元，合计9063084.31元；2、判令李海东、陈其友立即支付胡乃法垫支费用（含超付工程款）截止2016年12月31日的利息9856896.56元（2017年1月1日以后至判决时的利息按实计算）；3、李海东、陈其友负连带责任；4、诉讼费用由李海东、陈其友负担。一审法院认定的事实：2009年6月8日，淮安市市政建设工程有限公司与响水县规划和城市管理局签订《四丰生活垃圾填埋场A填埋区建设工程施工合同》，合同主要内容：一、工程名称，响水县四丰生活垃圾填埋场A填埋区工程。工程地点：响水县小尖镇四丰砖瓦厂内北侧。工程规模：A填埋区总库容量约40万立方米。二、工程承包范围：A填埋区库区防渗系统、导气收集系统、道路及四间房屋。三、合同工期：开工日期2009年6月9日，竣工日期2009年12月31日。合同工期总日历天数200天。四、质量标准：合格。五、合同价款：4735270.52元等”内容。2009年6月12日，淮安市市政公司将承接的四丰生活垃圾填埋场A填埋区建设工程转包给胡乃法，淮安市市政公司与胡乃法签订了一份《施工承包合同》。胡乃法转包响水县四丰生活垃圾填埋场A填埋区建设工程后，胡乃法分割成三块转包，1、案外人胡加林承包调节池工程。2、胡乃法自己承建了石驳岸、不锈钢栏杆、调节池工程量变更、防护墙等工程。3、李海东与陈其友承建了A区垃圾填埋场主体工程、打木桩、井底降水、打钢板桩等工程。2010年3月15日，胡乃法与李海东、陈其友共同签订了一份《协议书》，内容“为加快四丰垃圾填埋场A区及调节池施工工程进度，现施工人员进行调整充实如下：一、由胡乃法全权负责该工程的机械、人员调度及其配备使用等。二、核算办法共负盈亏：三人参加，李海东50%，另提留5万元费用给李海东，陈其友30%，胡乃法20%……等”内容。2010年4月4日，胡乃法与李海东、陈其友又共同签订了一份《关于四丰垃圾填埋场工程协议书》，内容“经过李海东、陈其友、胡乃法三人商订如下协议：一、核算办法：工程建立核算专用帐户，盈利4－6分成，陈其友40%，李海东60%。二、陈其友责任分工：1、全权负责四丰工地施工，保证工期质量，按时完成。2、保证负责整个工程款垫支及时到位。三、胡乃法负责签证工作：1、凡签证按计算总额提留15%作为招待甲方、监理。不报签证招待费用。2、凡是工程款转付，必须按时将款项转入大洋公司帐户。3、石驳岸由胡乃法负责安排分包，抽取管理费12%。四、使用要求：互相监督使用为加强核算，工地开支费用由胡乃法代表李海东签字生效。五、以上三人于2010年3月15日签订合同无效，停止使用”。2012年10月18日，胡乃法与李海东、陈其友再次共同签订了一份《协议书》，内容“胡乃法、陈其友、李海东三人关于响水县四丰生活垃圾填埋场A填埋区和渗沥液调节池剩余工程款暂存项目牵头人胡乃法个人开设的帐户上的事情及剩余项目、工程完善、签证、工程款结算、剩余工程款的分配问题达成如下协议，如果其中有人违背协议其他人有权依法起诉裁决。……6、项目牵头人胡乃法在该项目上的工资由工程实际施工人支付人民币10万元，作为2009年6月到2012年10月的工资。另外二个实际承包人再付胡乃法5万元作为今后该工程所有签证、工地扫尾施工、甲方的协调、资金回笼的工资，由二个承包人各自承担。7、项目牵头人胡乃法按淮安公司债权转让的要求处理工程上有关债权问题，具体处理这些债权按照实际使用并经过两个项目施工人确认的不准。8、对渗沥液调节池工程款由本协议的资金牵头人代为管理等内容”。陈其友所承接的响水四丰生活垃圾填埋场A填埋区A区垃圾填埋场主体工程、打桩、井底排水等工程于2010年7月份开工，至2014年5月12日竣工。2012年10月16日，淮安市政公司与胡乃法签订《债权转让协议书》，淮安市政公司将响水四丰生活垃圾填埋场A填埋区建设工程款作为债权转让给胡乃法，并将该债权转让通知了响水县规划和城市管理局，该债权转让事实经响水县人民法院（2013）响商初字第0008号调解书予以确认。2014年8月29日，响水四丰生活垃圾填埋场A填埋区建设工程（后经响水县规划和城市管理局、响水县城市建设管理指挥部通知增加了增项部分工程9306924.56元）经响水县审计局审计认定工程总价款为11648626.87元。截止目前，响水县规划和城市管理局支付了11148626.87元工程款给胡乃法，陈其友已收到胡乃法支付的工程款2000000元。后因李海东、陈其友、案外人胡加林对胡乃法所领取的工程款分配产生意见，于2014年10月1日达成《四丰垃圾池项目工程款及费用结算协议》，内容“甲方：陈其友乙方：李海东丙方：胡乃法丁方：胡加林：四丰项目垃圾池项目由陈其友、李海东、胡乃法、胡加林投资施工，现经四方充分讨论协商，对项目相关费用结算及工程款分配达成如下协议，供各方遵守：一、胡乃法个人费用清单：1、一期垫资款25万元。2、243万元发票经大家确认为41万元。3、工资15万元。4、签证项目20%为85.4万元。5、原发票折价2万元。6、工地香烟、电话费5万元。7、1%管理费4.4万元。8、省钻探费7万元。9、电费、税收10.5万元。10、刘怀富监理费2.5万元。12、水管材料费2.1万元。13、路文善5.25万元。14、陆总预算0.8万元。15、张磊0.3万元。16、薛永红3.1万元。17、税金20.5万元。18、陈其友借典当行17.6万元（由胡乃法负责偿还）。19、陈其友借胡乃法75万元（陈其友不再归还）。上述合计336.05万元。二、由胡乃法偿还上述所列对外债务，与其他各方无关。三、胡乃法掌控的工程款790万元，其中陈其友220万元，李海东80万元，胡加林40万元，余款450万元归胡乃法所有。四、陈其友220万元，李海东20万元，胡加林20万元于2014年10月10日前由胡乃法给付。李海东余款60万元，胡加林余款20万元，由胡乃法于建设单位下次付款时给付，此80万元的税收由胡乃法承担等”内容。2015年3月2日,胡乃法起草了一份《响水县四丰项目垃圾填埋场项目部结帐方案》，根据四丰A区工程情况，为了结工程款债权债务，提出如下意见:一是明确项目部帐户专项使用，任何人差欠外债帐务自行负责结算不得牵连帐户。二是初步结帐1、陈其友200万元，在响水县财政局支付工程款时付200万，其余款最后付工程款付给。凡属个人差欠一切债权债务由本人负责结算与本项目部帐户无关;2、李海东80万元，提扣质保金25万元，在响水县财政局支付工程款时付给55万元，其余款最后付工程款付给。凡属个人差欠一切债权债务由本人负责结算与本项目部帐户无关;3、胡加林调节池审计额为（255216.48元），现在要40万元，提扣质保金15万元，在响水县财政局支付款付给25万元，剩余款最后付工程款付给。凡属个人差欠外债费用等债权债务，由本人自行结算，与本项目部帐户无关。三是：……2014年10月1日订立的四人协议帐户“四丰垃圾池项目工程一费用结算协议”无效。四、工程风险责任：对各自施工范围内的工程质量负责，按合同规定提10%保质金，二年返还。如发生维修或重大责任事故的谁施工谁负责，要承担法律、经济责任。五、工程分项分类核算，一切以审计为准，如果城建局、财政局认定，工程质量原因少支付或被扣罚款项的金额，谁施工扣谁工程款，工程款产生的风险责任共同承担经济责任”。陈其友、李海东、胡加林在该方案上签名，胡乃法未签名。整体响水四丰生活垃圾填埋场A填埋区工程及渗沥液调节池工程有20项分项工程，内容为“1、四丰垃圾填埋场A区填埋场；工程价款为4461947.38元，2、四丰垃圾填埋场渗透沥液调节池；工程价款为235391.34元，3、四丰垃圾填埋场A区（打木桩）；工程价款为347857.69元，4、四丰垃圾填埋场A区（井底降水）；工程价款为334097.97元，5、四丰垃圾填埋场A区（石驳岸）；工程价款为1192636.41元，6、四丰垃圾填埋场A区（电缆沟北侧下水道、拆除清运）；工程价款为381876.79元，7、四丰生活垃圾填埋场渗透沥液调节池（不锈钢栏杆）；工程价款为78173.53元，8、四丰垃圾填埋场A区（项目部周围路面）；工程价款为31638.69元，9、四丰垃圾填埋场A区（挡土墙两侧掺拌水泥）；工程价款为883163.39元，10、四丰垃圾填埋场A区（排水沟加固）；工程价款为92609.80元，11、地下水监测井；工程价款为43146.52元，12、四丰垃圾填埋场A区（实际增加工程量及平台变更）；工程价款为655654.53元，13、四丰垃圾填埋场A区（西坡、北坡塌方掺拌8%水泥土）；工程价款为1148745.74元，14、打槽钢板桩；工程价款为329081.36元，15、四丰垃圾填埋场A区（西侧、北侧、南侧掺拌8%水泥做坡）；工程价款为873163.83元，16、四丰垃圾填埋场A区（西坡放宽管沟回填、碎石固定和增长PE管）；工程价款为370392.28元，17、四丰垃圾填埋场A区流量计算检查井；工程价款为26237.33元，18、四丰垃圾填埋场渗透沥液调节池工程量变更；工程价款为14569.77元，19、调节池防护墙；工程价款为5255.37元，20、租赁土地晒土费用；工程价款为142987.6元。一审另查，胡乃法于2015年9月8日向一审法院起诉李海东、陈其友，要求法院判决立即归还胡乃法垫支和外欠款的工程款8631829元其中：李海东归还5723933元；陈其友归还2907896元；社会融资款利息等，胡乃法于2015年12月10日申请撤回起诉。胡乃法又于2015年12月28日向一审法院起诉李海东、陈其友，要求确认胡乃法、李海东、陈其友于2014年10月1日签订的《四丰垃圾池项目工程款及费用结算协议》无效，后于2016年5月4日申请撤回起诉。2015年12月23日，李海东起诉胡乃法，一审法院作出（2015）响民初字第02664号民事判决书。后该案陈其友上诉，盐城市中级人民法院作出（2017）苏09民终35号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2017年5月27日，盐城天方会计师事务所出具盐天方专审字【2017】第026号对财务信息执行商定程序的专项报告，报告记载，该所接受胡乃法委托，对《响水县四丰（A区）垃圾填埋场（中标工程）财务结算明细表》（2009.8-2016.12）执行了下面所列程序。这些程序经胡乃法同意，其充分性和适当性由胡乃法负责。我所责任是按照《中国注册会计师相关服务准则第4101号—对财务信息执行商定程序》和业务约定书的要求执行商定程序，并报告执行程序的结果。本业务的目的是为协助原告评价财务结算明细表记录的正确性。执行的程序及得出的结果报告如下：一、执行的程序，（一）、取得委托方提供的材料：1、2009年8月-2016年12月《响水县四丰（A区）垃圾填埋场（中标工程）财务结算明细表》；2、2009.6.8响水县四丰生活垃圾填埋场A填埋区《建设工程施工合同》……。(二)、逐笔查阅全部记账凭证，通过询问、对照《整改通知》和相关合同，审核《财务结算明细表》（2009.8-2016.12）的各类数据：1、审定李海东、陈其友截止2016年12月31日收到胡乃法的预付工程款；……。二、执行程序的结果（截止2016年12月31日）……。三、对118号凭证执行的结果的说明……。四、上述报告已执行的程序及得出的结果，如果执行与上述商定程序以外的其他程序，我们可能得出其他应报告的结果。本报告是依据资料内容真实的基础上出具的，若因资料或资料的内容不实，导致本报告审定结果失实及产生的后果，由资料提供人承担全部责任。一审法院认为，淮安市市政建设工程有限公司与响水县规划和城市管理局签订《四丰生活垃圾填埋场A填埋区建设工程施工合同》为有效合同。淮安市市政公司将承接的四丰生活垃圾填埋场A填埋区建设工程转包给胡乃法，淮安市市政公司与胡乃法签订的《施工承包合同》，因胡乃法无施工资质，故所订立的《施工承包合同》为无效合同。后胡乃法又将其中的部分工程承包给陈其友施工，胡乃法与陈其友之间的转包合同亦为无效合同。胡乃法要求判令李海东、陈其友立即归还超付的工程款380068元，垫支费用8683016.31元及垫支费用（含超付工程款）截止2016年12月31日的利息9856896.56元（2017年1月1日以后至判决时的利息按实计算）的主张，胡乃法是基于建设工程施工合同纠纷向李海东、陈其友主张权利，李海东辩称，“本案并不存在超付工程款的情形，响水审计局出具的审计报表中，整个工程价款是1100余万元，之后才形成了2014年10月1日及之后2015年3月2日的工程款分配方案。即便按照胡乃法所述的参与工程分包，但生效的民事判决书也载明了案涉工程的附属均是李海东、陈其友所承建。胡乃法所承建的部分价款也不可能高出主体工程的价款，胡乃法陈述李海东、陈其友承建的工程是5319500元与事实不符”。根据2015年3月2日的《响水县四丰项目垃圾填埋场项目部结帐方案》已对2014年10月1日的《四丰垃圾池项目工程款及费用结算协议》的内容进行变更，各方当事人应按结帐方案履行各自义务。且该协议第五条明确工程分项分类核算，一切以审计为准。整体响水四丰生活垃圾填埋场A填埋区工程及渗沥液调节池工程有20项分项工程，已经审计，胡乃法、李海东、陈其友均认可，那么整个工程价款的支付就应当以审计结论和三方所订立的合同及工程签单作为分配依据，目前胡乃法没有提供李海东、陈其友超付工程款及胡乃法所垫支费用的证据。胡乃法依据盐城天方会计师事务所的专项报告书主张诉求，李海东、陈其友对胡乃法提供的专项报告均不予认可，提出胡乃法所提供的审计报告中所提到的都是虚假的票据及没有经过确认的票据。因该专项报告是胡乃法单方委托，且无其他证据予以印证，胡乃法提出的诉求无事实和法律依据。综上所述，胡乃法的诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回胡乃法的诉讼请求。案件受理费135320元，保全费5000元，合计人民币140320元，由胡乃法负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。二审中胡乃法陈述，其已于2010年2月12日至2015年3月2日将工程款531.95万元支付给李海东、陈其友，其中李海东321.95万元，陈其友210万元，根据2014年8月19日的工程结算审定单显示两李海东、陈其友承包的四项工程总价为4939432.34元，因此超付380068元工程款理应返还。本院认为，淮安市市政公司将承接的四丰生活垃圾填埋场A填埋区建设工程转包给胡乃法，因胡乃法无施工资质，故淮安市市政公司与胡乃法签订的《施工承包合同》应为无效合同。后胡乃法又将其中的部分工程承包给陈其友施工，胡乃法与陈其友之间的分包合同亦为无效合同。一、李海东、陈其友是否存在超付工程款。胡乃法转包响水县四丰生活垃圾填埋场A填埋区建设工程后，又被胡乃法分割成三块转包：1、案外人胡加林承包调节池工程。2、胡乃法自己承建了石驳岸、不锈钢栏杆、调节池工程量变更、防护墙等工程。3、陈其友与案外人李海东承建了A区垃圾填埋场主体工程、打木桩、井底降水、打钢板桩等工程。案涉工程（后经响水县规划和城市管理局、响水县城市建设管理指挥部通知增加了增项部分工程9306924.56元）经响水县审计局2014年8月29日审计认定工程总价款为11648626.87元，上述事实已经生效判决确认。胡乃法以2014年8月19日的工程结算审定单4939432.34元作为李海东、陈其友承包工程的总价，显然与事实不符。胡乃法、李海东、陈其友在审计报告出具之后相继形成了2014年10月1日及2015年3月2日的工程款分配方案，其中并未涉及李海东、陈其友存在超付工程款的事实。在李海东起诉胡乃法主张工程款一案（一审法院[2015]响民初字第02664号）中，胡乃法也未提出抗辩其已实际超付工程款，故胡乃法主张李海东、陈其友超付工程款缺乏事实依据。二、胡乃法在案涉工程中是否存在垫付费用利息未予结算的问题。根据李海东、陈其友、胡乃法与案外人胡加林2014年10月1日达成《四丰垃圾池项目工程款及费用结算协议》，其中胡乃法个人费用清单336.05万元，其中包括垫资款、工资15万元、管理费、材料费、陈其友向典当行借款、陈其友向胡乃法借款等，协议明确上述款项均由胡乃法偿还，该协议经胡乃法签订确认。虽然2015年3月2日《响水县四丰项目垃圾填埋场项目部结帐方案》中言明2014年10月1日订立的该四人协议无效，但并未否认胡乃法上述垫资费用的事实，可以说明共同实际施工人在对案涉案工程款进行分配时已经将胡乃法的垫资费用一并予以了考虑。当事人之间应按最后形成的2015年3月2日《响水县四丰项目垃圾填埋场项目部结帐方案》进行工程款分配。在上述两份协议中胡乃法并未提到其所垫资的部分费用其他施工人应承担月息2分的利息。故胡乃法主张超出2015年3月2日《响水县四丰项目垃圾填埋场项目部结帐方案》之外的请求依法不应予以支持。综上，胡乃法的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费135320元，由上诉人胡乃法负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一九年三月十五日书记员 范 炜