浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终396号 上诉人（原审原告）：张国恩，男，1975年11月8日出生，汉族，户籍所在地宁波市鄞州区，现住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：**朝，浙江合创律师事务所律师，受宁波市江北区。 被上诉人（原审被告）：宁波新日月酒店物业股份有限公司江北分公司。住所地：宁波市江北区洪塘中路228号3号楼206室。 负责人：王小荣，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 上诉人张国恩因与被上诉人宁波新日月酒店物业股份有限公司江北分公司（以下简称新日月公司江北分公司）劳动争议一案，不服宁波市江北区人民法院（2018）浙0205民初2976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张国恩上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，由于新日月公司江北分公司管理失责而导致张国恩工伤，其应当支付张国恩相应的工伤保险待遇。二、张国恩工伤前月平均工资应当为2991元，应当包括新日月公司江北分公司每月代扣的社会保险费用。三、张国恩虽为十级伤残，但是伤情较为严重，需要长时间的治疗、休养，因此实际休养时间至2016年12月26日。 新日月公司江北分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张国恩向一审法院起诉请求：1.判令新日月公司江北分公司支付张国恩一次性伤残赔偿金20937元、医疗费20000元、2014年11月15日至2015年11月23日停工留薪期间的工资差额35892元、交通费3000元、2014年11月15日至2015年11月23日期间福利待遇15000元、住宿费2000元、辅助器具费10000元、伙食费1000元、劳动能力鉴定费1220元、后续治疗费和营养费30000元，合计139049元；2.判令新日月公司江北分公司支付张国恩2016年1月至2017年4月期间多缴纳的养老、医疗保险金额11314.20元，并向社保经办机构补缴不足部分；3.判令新日月公司江北分公司补缴2014年11月至2017年4月的失业保险、生育保险及工伤保险费用；4.判令新日月公司江北分公司与张国恩续签2015年12月至本判决生效之日的劳动合同；5.判令新日月公司江北分公司向总工会申报张国恩为困难职工并建档立卡。 一审法院认定事实：张国恩于2014年11月5日进入新日月公司江北分公司，从事秩序维护员工作，并被派至宁波教育学院育才校区上班。2015年1月6日，张国恩和新日月公司江北分公司签订《劳动合同》一份，约定合同期自2014年11月5日至2015年11月4日，试用期2个月，张国恩所在岗位实行综合计算工时工作制，月工资为1650元。2014年11月15日，张国恩在上班时因搬运灭火器箱导致腰背部疼痛，后被诊断为腰椎退行性改变。2014年11月24日，张国恩在吃完午饭返回门卫室途中，左脚不慎扭伤，后被诊断为左踝外伤后改变（滑膜炎）。2015年7月17日，宁波市江北区人力资源和社会保障局将张国恩在2014年11月15日和11月24日所受之伤均认定为工伤。2017年4月24日，张国恩左踝外伤后改变之伤被浙江省劳动能力鉴定委员会认定为十级伤残。2015年10月23日，张国恩向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称宁波江北仲裁委）申请仲裁，要求新日月公司江北分公司为其补缴2014年11月及2015年4月至仲裁作出时止的社会保险，支付2014年11月剩余工资437元，支付2014年12月工资不足部分1059.20元、2015年1月工资不足部分1389.20元、2015年2月工资不足部分1389.20元，支付2015年3月至10月的工资19520元，赔偿2014年12月5日至2015年1月5日的双倍工资不足部分2440元，保留劳动关系按原合同履行，发放工资福利待遇。2015年12月11日，宁波江北仲裁委作出甬北劳仲案字[2015]第539号仲裁裁决书，张国恩不服裁决，向一审法院提起诉讼。张国恩和新日月公司江北分公司于2016年4月13日就上述争议达成协议，一审法院作出（2015）甬北民初字第1501号民事调解书，载明：一、新日月公司江北分公司继续履行与张国恩的原劳动合同关系；二、新日月公司江北分公司补偿张国恩2014年11月和2015年4月至2015年12月的社会保险和医疗保险补缴费用8850元，并支付张国恩2014年11月、2014年12月、2015年1月至2015年10月停工留薪期工资不足部分共计22987元，另支付张国恩2014年12月5日至2015年1月5日未签订劳动合同的双倍工资差额2440元，以上共计34277元，新日月公司江北分公司于2016年4月20日前付清；三、张国恩和新日月公司江北分公司就本案劳动争议无其他纠葛，今后无涉。2018年4月26日，张国恩向宁波江北仲裁委再次提起仲裁申请，要求裁决：1.新日月公司江北分公司支付张国恩一次性伤残赔偿金20937元、医疗费20000元、医疗期间工资35892元、交通费3000元、工资福利待遇15000元、住宿费2000元、辅助器具费10000元、伙食费1000元、劳动能力鉴定费1220元、后续治疗营养费30000元，合计139047元；2.新日月公司江北分公司赔偿张国恩保险损失11314.20元；3.新日月公司江北分公司为张国恩补缴失业保险、生育保险及工伤保险费用；4.新日月公司江北分公司与张国恩续签劳动合同；5.新日月公司江北分公司向总工会申报张国恩为困难职工并建档立卡。该委于2018年5月21日作出甬北劳仲案字[2018]第269号仲裁裁决书，裁决：一、新日月公司江北分公司支付张国恩医疗费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费、住宿费、伙食费等所有费用31483元；二、新日月公司江北分公司向社会保险经办机构补缴宁波市城镇职工养老保险差额3581.20元，向张国恩支付多缴纳的养老保险费差额1774.50元、补偿医疗保险费3443元；三、新日月公司江北分公司为张国恩补缴2016年10月至2017年4月的宁波市城镇职工失业保险；四、驳回张国恩的其他仲裁请求。张国恩不服上述裁决，诉至一审法院。审理中，经双方对账，对张国恩因伤支出的以下费用金额无异议：医疗费10474元（该金额不包含张国恩提供的品名为药品的2张医药费发票）、交通费2723元、住宿费1067元、辅助器具费180元（该金额不包含张国恩提供的品名为体育用品的发票2张）、伙食费450元、鉴定费1220元。2016年1月至2017年4月，张国恩已经以个人身份自行缴纳了养老保险和医疗保险。张国恩在2014年11月实际领取工资为2003元，因伤未满勤扣发437元，故一审法院认定张国恩月工资标准为2440元。 一审法院认为，劳动者的合法权益应该依法予以保护。张国恩在新日月公司江北分公司工作期间遭受工伤，依法应当享受工伤待遇，因新日月公司江北分公司未参加工伤保险统筹，因此应由新日月公司江北分公司按照国家的有关标准负担工伤职工的工伤保险待遇。审理中，双方对于张国恩因伤支出医疗费10474元、交通费2723元、住宿费1067元、辅助器具费180元、伙食费450元、鉴定费1220元没有异议，新日月公司江北分公司应该予以支付；对于张国恩主张的前述项目中超过金额部分，一审法院不予支持。对张国恩主张的一次性伤残补助金，因张国恩在新日月公司江北分公司工作未满1年，故按照张国恩工伤前实际工作时的应发工资2440元作为月工资标准进行计算，故该部分赔偿金额应为17080元。对于张国恩提出的后续治疗费和营养费、补缴生育保险和工伤保险，没有依据，一审法院不予支持。对于张国恩提出的续签劳动合同问题，一审法院认为合同续签与否取决于用人单位和劳动者双方的意思自治，一审法院无权强加干涉，故对张国恩此项诉讼请求，一审法院不予支持。对于张国恩主张的向总工会申报困难职工并建档立卡问题，不属于劳动争议的范畴，一审法院不予处理。对于张国恩主张的停工留薪期工资差额，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，本案中张国恩的停工留薪期并未经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以延长，故张国恩两次工伤的停工留薪期时间分别截至2015年11月14日和11月23日。由于张国恩2014年11月至2015年10月的停工留薪期工资问题已经一审法院（2015）甬北民初字第1501号案件处理，故一审法院仅支持张国恩自2015年11月1日至11月23日的停工留薪期工资，金额为1795元。对于张国恩主张的停工留薪期间与其他员工相同的福利待遇，一审法院认为张国恩要求与其他员工同工同酬，其主张的“同酬”的前提“同工”，“同工”并非仅指同样的工作岗位，而是指做同样的工作，工作的质量、数量相同，但张国恩在停工留薪期间并未为新日月公司江北分公司提供劳动，其主张“同酬”的前提不成立，故一审法院对张国恩该项诉请不予支持。对于张国恩提出的赔偿养老、医疗保险损失问题，虽然新日月公司江北分公司曾在2016年5月向张国恩发出过终止劳动关系的通知，但新日月公司江北分公司提供的证据不足以证明该通知已经送达张国恩，且张国恩在2017年4月方才最终完成劳动能力鉴定，因此一审法院认为张国恩和新日月公司江北分公司之间的劳动关系并未解除。鉴于张国恩已经以个人身份自行缴纳了2016年1月至2017年4月的养老保险和医疗保险，根据相关规定，2016年1月至2017年4月张国恩应该缴纳的养老保险费为6995.20元（5465元×8%×16），张国恩已经缴纳10868.80元（645.10元×4+690.70元×12），故新日月公司江北分公司应向张国恩赔偿其已缴纳的养老保险多承担部分3873.60元（10868.80元-6995.20元），并向社保部门补缴养老保险不足部分。关于医疗保险，张国恩已经以个人身份缴纳了医疗保险，新日月公司江北分公司应该按照补缴时本市上年职工月均工资为基数，按补缴时的单位缴费比例，补偿给张国恩，故新日月公司江北分公司应该补偿张国恩7869.60元（5465元×9%×16）。因张国恩在本案中要求新日月公司江北分公司赔偿的养老保险和医疗保险多支出的金额为11314.20元，少于新日月公司江北分公司按规定应该支付给张国恩的金额，此系张国恩对其权利的自由处分，故一审法院按照张国恩主张的金额予以支持。关于失业保险，因在（2015）甬北民初字第1501号案件中张国恩已向法院主张了2014年11月和2015年4月至2015年12月的社会保险已经过处理，失业保险作为社会保险的一种，张国恩在本案中再次主张该时间段内的失业保险，一审法院不予处理，故一审法院仅支持张国恩要求新日月公司江北分公司补缴2014年12月至2015年3月以及2016年1月至2017年4月的失业保险的主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第十条、第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、新日月公司江北分公司于本判决生效之日起十日内支付张国恩一次性伤残补助金17080元、医疗费10474元、停工留薪期工资差额1795元、交通费2723元、住宿费1067元、辅助器具费180元、伙食费450元、鉴定费1220元，合计34989元；二、新日月公司江北分公司于本判决生效之日起十日内向社会保险经办机构为张国恩补缴2016年1月至2017年4月的宁波市城镇职工养老保险费差额，并为张国恩补缴2014年12月至2015年3月及2016年1月至2017年4月的宁波市城镇职工失业保险；三、新日月公司江北分公司于本判决生效之日起十日内支付张国恩在2016年1月至2017年4月期间多支出的养老保险费和医疗保险费共计11314.20元；四、驳回张国恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审中，新日月公司江北分公司没有提交新证据。张国恩向本院提交了下列证据材料：1.分公司登记基本情况一份，拟证明新日月公司江北分公司的基本情况；2.浙江省职工基本养老保险历年参保证明、浙江省社会保险参保证明（个人专用）及中国农业银行活期存折明细清单各一份，拟证明新日月公司江北分公司未足额缴纳社会保险，张国恩自行缴纳相应社保；3.个人所得税缴款凭证和涉税信息查询结果告知书各一份，拟证明新日月公司江北分公司未缴纳税费。新日月公司江北分公司质证称，对证据1和证据2无异议，但仲裁事项是截止到2017年4月份，之后事项未经仲裁，不应在本案审理；对证据3真实性无异议，但该证据与本案缺乏关联性。本院认为，证据1和证据3与本案争议事实缺乏必要的关联性，故不予采信；张国恩主张证据2证明新日月公司江北分公司未足额缴纳社会保险，张国恩自行缴纳相应社保，一审已经查明2016年1月至2017年4月张国恩多缴纳养老保险3873.60元，多缴纳医疗保险7869.60元，新日月公司江北分公司对该事实无异议，本院予以确认；2017年4月之后的社会保险不属于本案审理范围，张国恩可以另行处理。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张国恩在新日月公司江北分公司工作期间遭受工伤，依法应由新日月公司江北分公司按照有关标准支付张国恩的工伤保险待遇。张国恩主张一审认定其工资、休养时间错误，未支持其后续治疗费、营养费、辅助器具费及部分医疗费不当，但张国恩未能就其主张提供充分证据予以证明，因此张国恩的上诉理由缺乏相应依据，依法应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 张 敏 审判员 倪春艳 审判员 陈 艳 二〇一九年三月二十一日 书记员 沈 妍