浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙05民终1388号 上诉人（原审原告）：江岳林，男，1983年6月24日出生，汉族，户籍所在地安徽省怀宁县，现住浙江省桐乡市。 委托诉讼代理人：许见明，浙江广诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王一婧，德恒上海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖静，女，1980年6月15日出生，汉族，户籍所在地安徽省太和县，现住浙江省湖州市南浔区。 委托诉讼代理人：宋庆礼，男，1981年10月4日出生，汉族，户籍所在地安徽省太和县，现住浙江省湖州市南浔区。系被上诉人肖静的丈夫。 委托诉讼代理人：钱惠金，江苏均锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱华英，女，1979年8月14日出生，汉族，住浙江省桐乡市。 上诉人江岳林为与被上诉人肖静、朱华英第三人撤销之诉一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2018）浙0503民撤1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月12日开庭进行了审理。上诉人江岳林的委托诉讼代理人许见明、王一婧，被上诉人肖静的委托诉讼代理人宋庆礼、钱惠金，被上诉人朱华英到庭参加诉讼。期间，上诉人江岳林申请司法鉴定，本院委托鉴定后，双方共同选定的鉴定机构以本案所涉相关证据无法鉴定为由不予受理。本案现已审理终结。 江岳林上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持江岳林在一审中提出的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人肖静、朱华英承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）肖静与朱华英之间的买卖合同关系是虚假不实的。理由是：1.肖静、宋庆礼夫妇全然不知买卖业务内容；2.肖静属于无证照的非法经营，且不存在经营条件，也从未开展过实际营销交易；3.书面约定的送货人与实际送货人相矛盾，且陈述内容矛盾；4.肖静与朱华英约定的转账付款方式与实际现金付款不一致；5.肖静与朱华英之间没有关于买卖、订单及交易的任何相关业务往来的联系及通讯记录；6.肖静提供给朱华英的进货价明显低于退货价，难以掩饰其虚假性；7.证人陈某不知肖静与朱华英之间的供货价格与事实不符；8.资深生产商向仅做一客户生意的行业新人赊账高达100万元，实属荒诞；9.付款均为现金交付，收据连号过密，银行流水与现金支付不匹配；10.肖静与朱华英均错误辨认《委托送货单》单据的红白联；11.肖静与朱华英全然不记得销售的服装款式、版型、面料、设计、工艺等；12.肖静与朱华英在庭上述称的相识方式互相矛盾。（二）原诉中发生法律效力的调解书内容错误。理由是：《销售对账单》中存在多处进货价和退货价差异悬殊，按照《销售对账单》上的明细计算并形成的债权是错误的。二、一审判决适用法律不当。理由是：1.江岳林是第三人撤销之诉的适格原告，一审判决认定普通债权原则上不受第三人撤销之诉保护，于法无据；2.本案涉嫌虚假诉讼，一审法院应将民事案件移送公安机关。 肖静辩称，一、通过一审的庭审调查，肖静与朱华英已经提供充分有效的证据证明其双方之间的货物买卖合同关系真实合法，根本不存在虚假诉讼的情况；二、关于原案的对账情况以及欠款金额的组成，肖静已提供相应证据予以证实，并对对账单明细的瑕疵作了合理的解释，完全可以印证肖静与朱华英之间的欠款是根据真实交易结算而来的；三、肖静才是本次诉讼的真正受害方，江岳林因与朱华英的经济纠葛而无端揣测肖静的合法债权，提起第三人撤销之诉导致朱华英借口拖延还款，肖静已经向法院申请强制执行，而且在原案调解书达成后，江岳林提起第三人撤销之诉前，肖静就已经向朱华英多次催款，可以提供相应的微信催款记录予以证实；四、一审判决适用法律正确，分析认定有理有据，肖静与朱华英之间根本不存在虚假诉讼，江岳林基于虚假诉讼依据的法律法规不适用本案。综上，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回江岳林的上诉。 朱华英辩称，其结欠肖静货款是真实的；江岳林提起第三人撤销之诉是为了拖延时间，目的是为了占有厂房。 江岳林向一审法院起诉请求：1.撤销湖州市南浔区人民法院（2018）浙0503民初830号民事裁定书、（2018）浙0503民初830号民事调解书；2.撤销湖州市南浔区人民法院（2018）浙0503执保86号对桐乡市某某车间的查封；3.本案诉讼费由被告肖静、朱华英承担。 一审法院认定事实：肖静与朱华英之间存在关于羊毛衫的口头买卖关系。根据朱华英的款式要求，由肖静委托案外人陈某加工并送货给朱华英，送货单由陈某制作，红色联随货交给朱华英，白色联交给肖静。从2017年7月25日至2018年1月16日，共发生128份送货单，加上朱华英之前结欠的17954元货款，扣除一笔退款，累计发生货款1460319元。2018年1月20日，双方对账形成对账单一份，扣除退货及已支付款项，尚余货款1305260元。同年2月7日，肖静就上述买卖关系向一审法院起诉朱华英，提供128份送货单白联及对账单，并申请对朱华英所有的位于桐乡市某某车间进行保全，一审法院于当日作出（2018）浙0503民初830号民事裁定书，冻结、扣押朱华英131万元财产，并于2月11日查封了上述房产。3月19日，肖静与朱华英达成调解协议，一审法院作出（2018）浙0503民初830号调解书，确认朱华英向肖静支付货款1305260元，由朱华英分期支付。另查明，2016年12月8日，朱华英将上述房产抵押给浙商银行股份有限公司嘉兴分行，并办理抵押登记。2017年1月25日，该房产因（2017）浙0483民初704号案件被桐乡市人民法院查封，查封期限至2020年1月24日。2017年6月7日，江岳林与朱华英就上述房产签订《厂房转让合同》，约定转让价格670万元，尾款370万元待房产过户后支付，江岳林已支付300万元。12月11日，江岳林向桐乡市人民法院起诉朱华英，该院作出（2017）浙0438民初10594号民事判决书，判决确认双方《厂房转让合同》有效，朱华英支付江岳林违约金50万元。2018年4月9日，嘉兴市南湖区人民法院因（2018）浙0402民初1700号案件查封上述房产。江岳林认为（2018）浙0503民初830号案件系肖静与朱华英恶意串通提起虚假诉讼，骗取法院生效裁判文书，侵害江岳林合法权益，故提起第三人撤销之诉。 一审法院认为，本案主要的争议焦点是：一、原告江岳林提起第三人撤销之诉的主体是否适格；二、案涉裁定书、调解书及保全行为是否应予撤销。关于争议焦点一，根据民事诉讼法第五十六条规定，第三人撤销之诉的原告应当是因不能归责于本人事由而未参加原案诉讼的第三人，包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。一般而言，原案处理结果可能损害其民事权益的案外人，属于第三人撤销之诉的适格原告，但普通债权原则上不受第三人撤销之诉保护，即原案当事人的普通债权人一般不能作为原告启动第三人撤销之诉。但是，如果原案当事人之间恶意串通实施虚假诉讼行为的，根据立法原意和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第三百零一条规定精神，这种情况下，普通债权人可以作为虚假诉讼受害者提起第三人撤销之诉。本案中，江岳林只是基于与朱华英之间的买卖合同关系而对其享有普通债权，对于原案纠纷的诉讼标的，江岳林不具有独立请求权；原案处理结果对于江岳林能否在法院执行程序中实现其普通债权，具有一定的事实上的利害关系，但这种事实利害关系也不等同于法律上的利害关系。因此，江岳林并不属于原案中的第三人。但其作为朱华英的普通债权人，提供了初步证据证明朱华英与肖静的交易虚假并对原案证据提出了诸多疑点，在立案审查阶段，因被告朱华英与肖静未提供证据和书面意见，原告江岳林以原案诉讼当事人恶意串通实施虚假诉讼行为从而损害其合法权益为由提起第三人撤销之诉，主体适格。但江岳林要求撤销一审法院对案涉房产的查封，属对执行行为有异议，不属于第三人撤销之诉的审理范围。关于争议焦点二，肖静在原案中提供了128份送货单及对账单，送货单共记录200余笔送货记录，每张送货单货品品名、编号、单位、数量、单价、金额小计、备注等栏目记录详细，本单金额、上期欠款及累计欠款金额相互印证，可以证明肖静与朱华英之间的买卖合同关系真实。本案中，肖静和朱华英又分别提供了其他证据进一步证明买卖关系的发生。江岳林提出的关于缺乏物流及仓储等证据材料、对账单多种同款服饰存在不同价格、退货价格高于进货价格、肖静没有经济实力提供100多万元的货物等疑点，肖静和朱华英也提供了相应证据或进行了合理解释，符合常理。关于欠款金额，最后一张送货单显示累计欠款1460319元，肖静称该金额包括之前的欠款17954元，扣除退款金额，经双方对账实际发生货款1395260元，后朱华英支付9万元，尚欠1305260元，即对账单最终确认的欠款金额。江岳林提出对账单中未包括前期欠款，且多条记录与与送货单不符；肖静解释称对账单主要是记录送货和退货，故未包括前期欠款，记录与送货单不同系输入笔误，最终合计金额是将双方对账确认的1395260元直接输入，并非根据对账单计算所得。对此，一审法院查明，对账单共225笔送货记录和15笔退货记录，其中有14笔送货记录与送货单在单价、小计金额上存在出入，15笔退货记录在送货单中未表明，其他记录的衣物款式、数量、单价、小计金额与送货单能一一对应。经计算，对账单载明的送货金额共计1417525元，退货金额共计25775元，两项相减得1391750元，而双方结算金额为1395260元（对账单误写为139520元），该金额并非对账单逐项加减所得，与肖静的说法印证。民事诉讼中关于证据和事实的认定以高度盖然性为原则，肖静和朱华英在原案及本案中提供的部分证据虽略有瑕疵，但不影响该些证据形成证据链证明双方买卖关系和欠款金额的真实发生。江岳林提供的证据及对原案证据的怀疑不能证明原案系虚假诉讼，原案查明事实清楚，适用法律正确，诉讼程序正当，不具有可撤销事由，江岳林要求撤销的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第三项之规定，判决：驳回原告江岳林的诉讼请求。案件受理费16547元，由原告江岳林负担。 本院二审期间，上诉人江岳林与被上诉人朱华英均未提交新证据，被上诉人肖静提交了如下证据：证据1.肖静与朱华英之间微信交谈记录的截屏，以证明肖静在原案调解书达成后，自2018年4月起就已经向朱华英催款，而江岳林是2018年5月才提起第三人撤销之诉的，印证朱华英结欠肖静货款是真实的；证据2.肖静于2018年12月31日转款给陈某4万元的汇款凭证，以证明肖静收到朱华英的5万元货款后向陈某支付4万元加工费的事实；证据3.一审法院受理执行案件通知书，以证明肖静已就原案调解书向一审法院申请执行。上诉人江岳林经质证认为，对证据1的真实性不予认可；对证据2因是复印件，对其真实性有异议，即便有原件，也不能证明是用于支付本案所涉的服装加工款；对证据3的来源合法性有异议。被上诉人朱华英经质证认为，对上述三份证据均无异议。本院经审查认为，被上诉人肖静提交的上述证据，均形成于原案调解协议达成之后，不能作为原案调解书认定事实的依据，在本案中不作为证据认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”。根据上述规定，有权提起第三人撤销之诉的应当是对诉讼标的有独立请求权的第三人或者案件处理结果与其有法律上利害关系的无独立请求权的第三人。原审法院审理的(2018)浙0503民初830号即肖静诉朱华英买卖合同纠纷一案，诉讼标的为肖静与朱华英之间的买卖合同法律关系，江岳林对该诉讼标的没有独立请求权，案件处理结果同他也没有法律上的利害关系，其不属于上述法律规定的第三人。在本案中，江岳林作为朱华英的普通债权人，原则上不具备第三人撤销之诉的原告主体资格，但是，江岳林是以肖静诉朱华英买卖合同纠纷一案存在虚假诉讼为由要求对该案生效民事调解书提起第三人撤销之诉的，根据立法原意和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第三百零一条规定精神，可以提起第三人撤销之诉。 本案的焦点问题在于：原案即(2018)浙0503民初830号肖静诉朱华英买卖合同纠纷一案是否存在虚假诉讼，生效的民事调解书应否撤销。在(2018)浙0503民初830号案件中，肖静为支持其诉讼主张，向原审法院提交了128份送货单及对账单等证据，送货单共记载200余笔送货情况，每张送货单对货物的品名、编号、单位、数量、单价、金额小计等项目记录详细，本单金额、上期欠款及累计欠款金额相互印证；对账单记载了送货的日期、品名、款号、数量、单位、单价、金额以及已付款项、结欠款项的数额，且与送货单载明的情况基本一致，可以证实肖静与朱华英之间的买卖交易是真实发生的。在本案一审期间，肖静和朱华英又分别提交了相关证据进一步证明双方之间的买卖业务是真实发生的，对于江岳林提出的关于缺乏物流及仓储等证据材料、对账单多种同款服饰存在不同价格、退货价格高于进货价格、肖静没有经济实力提供100多万元的货物等疑点，肖静和朱华英提供了相应证据予以佐证或者作了合理的解释。综观原案，肖静与朱华英在原案及本案中提供的部分证据虽略有瑕疵，但不致影响双方之间买卖合同关系成立以及欠款金额真实发生的认定。原案中，肖静与朱华英双方当事人在原审法院主持下自愿达成的调解协议，内容未违反法律规定，原审法院依据调解协议制作的民事调解书具有法律效力。在本案二审期间，江岳林申请对原案所涉相关证据进行鉴定，本院予以准许，但是，双方共同选定的鉴定机构在接受本院的委托材料后以无法鉴定为由不予受理，并将委托材料退还本院，江岳林申请再次委托鉴定，不符合司法鉴定的程序规定，本院不予准许。凭在案现有的证据不足以认定原案存在虚假诉讼，江岳林起诉要求撤销原案生效调解书，缺乏事实和法律依据，一审法院据此判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，江岳林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16547元，由上诉人江岳林负担。 本判决为终审判决。 审判长  林型茂 审判员  赵 龙 审判员  杨 峰 二〇一九年三月十五日 法官助理  何姣 书记员   徐 星