上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0115刑初715号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人赵某，男，1981年2月17日出生，汉族，住上海市静安区。辩护人魏巍，上海汇业律师事务所律师。辩护人李俊杰，上海市君悦律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2018〕722号起诉书指控被告人赵某犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，于2018年2月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员朱某2出庭支持公诉。集资参与人代表曹慧珠、戚声宏、被告人赵某及其辩护人魏巍、李俊杰到庭参加诉讼。期间，经公诉机关申请，本院决定延期审理2次，并向上海市第一中级人民法院报请延长审理期限，延长审限三个月。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2013年5月至2017年2月，被告人赵某任上海玖那里金融信息服务有限公司(以下简称玖那里公司)法定代表人并全面负责该公司经营活动，期间通过口口相传、电话营销等方式招揽客户，承诺8.5%-13%不等的年化收益，部分以上海东虹桥融资担保有限公司(以下简称东虹桥公司)作担保，通过销售理财产品，向公众非法吸收资金共计人民币(以下币种均同)15亿元。期间，被告人赵某以非法占有为目的，私自将上述资款2,000余万元交由解德兰购买其个人名下房产。2017年2月22日，被告人赵某主动至公安机关投案，基本如实供述了上述非法吸收公众存款的犯罪事实。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、相关书证、司法鉴定意见书、案发经过等证据。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款之规定，赵某的行为已构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，应予数罪并罚。赵某对于非法吸收公众存款犯罪具有自首行为，可以从轻或减轻处罚；对于集资诈骗犯罪具有坦白行为，可以从轻处罚。被告人赵某对构成集资诈骗罪有异议。辩护人分别提出如下意见：1.赵某不具有非法占有集资款的主观故意，其用部分投资款购买房产的行为并没有导致后面集资参与人的款项无法兑付，赵某的行为不构成集资诈骗罪。2.赵某具有自首行为，请求法庭从轻或减轻处罚。经审理查明，2013年5月至2016年5月，被告人赵某任上海玖那里金融信息服务有限公司法定代表人并全面负责该公司经营活动，期间通过口口相传、电话营销、推介会等方式宣传理财产品，向社会公众招揽集资参与人，并承诺支付8.5%-13%不等的年化收益，部分以上海东虹桥融担保有限公司作担保，通过销售“丰季盈”、“玖福宝”等理财产品，向社会公众非法吸收资金共计15亿余元。期间，赵某将上述投资款中的2,000余万元交由解德兰购买其个人名下房产。2017年2月22日，被告人赵某主动至公安机关投案，如实供述了上述基本犯罪事实。认定上述事实，有下列证据证实：1、营业执照、档案机读材料、华融大厦房屋租赁合同、续租协议等书证，证实玖那里公司于2012年9月25日注册成立，系国内合资的有限责任公司，法定代表人赵某。玖那里公司于2012年11月起租借本区浦东南路XXX-XXX号华融大厦1-10层、21-27层。2、同案关系人周霞萍、马敏、李红、黄家骝、张金如的证言、玖那里组织构架图、东虹桥公司授权证书、战略合作协议、品牌合作协议等书证，证实被告人赵某系玖那里公司老板，副总经理董列成、运营总监马敏，财务总监任国芳等。玖那里公司通过在超市门口摆摊、业务员介绍亲朋好友等口口相传、电话营销方式，推销玖玖富等理财产品，承诺8.5%-13%不等的年化收益，大部分业务由东虹桥公司作担保，由东虹桥公司针对玖那里公司提出的借款客户进行审核，进行担保并出具担保函。5%业务由赵某出面借给小企业。其中黄家骝系东虹桥公司董事长，黄陈述其并不清楚玖那里公司资金的去向，只是按要求出具担保函，业务由张金如接洽，后由财务总监姚家育等高层直接负责；张金如先后任东虹桥公司首席运营官、总经理，任职期间接洽玖那里，为玖那里推荐用款客户，并提供担保，当时玖那里出借金额不超过2,000万元。3、证人王某某的证言、投资合作协议、银行汇款汇出回单等书证，证实其是上海亚太影视公司董事长。2014年11月，赵某上门商谈，双方约定赵某以妻子解德兰名义出资3,000万元购买亚太影视20%的股份，后亚太影视实际收到投资款832.35万元，但赵某又向其借462万元。公司增资扩股后，按约赵某、奚大江各注资3,000万元，后实际互有来往，目前亚太影视欠玖那里赵某2,096.6万元。4、集资参与人黄宝兴的证言、报案书和材料、委托服务合同、补充协议、汇款凭证等书证，证实玖那里公司通过口口相传、推介会等途径，承诺保本付息，并以东虹桥公司作担保，销售理财产品，后投资款无法兑付。5、证人朱某1、刘某某等人的证言证实：其等人向玖那里公司借款，后已归还的事实。6、上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书、上海市不动产登记信息、上海市商品房出售合同等书证，证实玖那里公司非法吸收公众存款的金额、兑付情况、部分钱款的去向，其中以解德兰名义购买的本市西康路XXX弄XXX号XXX室和申江路XXX弄XXX号两幢房产中的2,197万元购房款来自于集资参与人的投资款。7、上海市公安局浦东分局出具的案发经过，证实被告人赵某系主动到公安机关投案。8、上海市公安局浦东分局调取的人口信息，证实被告人赵某的身份情况。9、被告人赵某的供述。对于本案的定性，本院认为，区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件是考察行为人是否具有非法占有目的。事实和证据表明，赵某从2013年5月经营玖那里公司开始即向社会公众吸收资金，一直持续到2016年5月，期间其主要为快鹿集团融资，吸收的资金大部分汇入快鹿集团指定账户，并没有证据反映赵本人有肆意挥霍、巨额侵吞等行为，无法证明赵某对于非法吸收的15亿余元资金有非法占有的故意。对于其中购买房屋的2千余万元的这笔钱款的性质认定，相对15亿余元的吸收金额来讲，2千余万元占其中的比例甚小，赵某使用少部分吸收来的资金购买房屋的时间是在2015年11月，此时玖那里公司还在持续连贯地吸收资金中，所吸收的资金由上级公司快鹿集团或玖那里公司自营出借、投资经营项目等，上级公司亦给予一定的返利，尚有盈利的期待可能性，集资参与人的资金也还在正常兑付中，资金链并未断裂，赵某对于该笔资金主观上转化为非法占有的故意不足以彰显，虽然赵某2016年4月和解德兰离婚时，相关房屋归解所有，而解德兰在赵某被羁押后即出售了相关房产，这只是事后的行为，亦不足以推定赵在购房当时具有非法占有的主观故意，本案中以资金的用途来单独定罪有客观归罪之嫌，应当将赵某非法吸收资金的犯罪行为整体评价，对赵某以非法吸收公众存款罪一罪定罪处罚更为妥当。赵某及其辩护人的相关意见理由成立，予以支持。被告人赵某违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪成立，予以支持，但罪名不当，予以更正。赵某具有自首行为，依法从轻处罚。案发后，公安机关查封、扣押了少量财产，酌情考虑。对于赵某将吸收资金中的2千余万元用于个人买房的情节予以酌情考量。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元(此款于判决生效后一个月内缴纳)；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月22日起至2025年2月21日止。)二、违法所得予以追缴，扣押在案的财物发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘娟娟审 判 员  李俊英人民陪审员  周国莲二〇一九年三月二十九日书 记 员  袁炜丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。