安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终64号上诉人（原审被告）：东至县张溪镇大众家私行，经营场所安徽省东至县。经营者：汪明发。被上诉人（原审原告）：浙江松冈机电工业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区。法定代表人：傅丽萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘明余，安徽金六州律师事务所律师。委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。上诉人东至县张溪镇大众家私行（以下简称大众家私行）因与被上诉人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称松冈机电公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。大众家私行上诉请求：1.请求撤销合肥市中级人民法院（2018)皖01民初1196号民事判决,改判驳回松冈机电公司的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由松冈机电公司承担。事实与理由：一、一审法院认定其不能够提供涉案产品的合法来源，判决其承担赔偿损失属认定事实错误。1.一审中其向法院提供了进货单据，证明涉案产品有合法来源，其单据上虽只有记载地址和电话，但该单据符合交易习惯，能够证明涉案产品是其购进，有合法来源。其经营范围是家具灯饰并不是专业麻将机销售者，事实上也不从事麻将机的零售，对于麻将机的品牌未有接触和了解，故并不知晓也不能知道松冈机电公司对“雀友”商标享有专用权，因此并无侵权的故意和过错。依据侵权责任法规定，行为人侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，但销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，故其不应承担赔偿责任。二、一审判决赔偿数额过高。其销售涉案产品是给客户附带购进，还未销售，一审法院判决其赔偿22000元，明显超过涉案商品的销售价格、销售规模及侵权情节、涉案商标知名度及其合理支出等综合因素给松冈机电公司带来的直接及间接损失，远超过其能承受的赔偿范围。松冈机电公司辩称，一、大众家私行不能证明涉案麻将机具有合法来源。一审中，大众家私行仅提供一张进货单据，该单据仅记载地址和联系电话，没有供货人签字或盖章，无法确定涉案麻将机来源，对该证据三性均不予认可，大众家私行未提供与进货单据相对应的销售合同、销售发票、银行转账支付凭证（或收条）、证人证言等证据予以佐证，故认为大众家私行合法来源观点不能成立。二、从被侵权商标来看，被侵权商标为驰名商标，使用时间较长，投放地域较广，享誉海内外，广为业界知晓，更容易引起相关公众的注意，销售者长期从事个体经营，在销售商品时，应尽到对所售商品存在权利瑕疵的审查和注意义务。大众家私行需证明涉案五台麻将机具有合法来源，且销售时不知道是侵权产品，才构成《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定的免责情形。三、大众家私行对行政处罚决定没有在法定期限内提起行政复议和行政诉讼，应视为对该侵犯商标专用权的认可。被控侵权麻将机标明为“上海雀友”，突出使用了“雀友”两字，与其注册商标核定使用的商品相同，两者属于相同商品。大众家私行的行为，容易使相关公众对侵权商品与“雀友”系列注册商标权人松冈机电公司之间的关系产生误认、对商品来源产生混淆，属于《商标法》规定的侵犯注册商标专用权行为。四、关于其主张的经济损失问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第二款、第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。其结合《商标法》及其司法解释的规定主张诉求的数额较为合理，应予以支持。五、关于其因制止侵权所产生的合理费用问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。一审法院根据本案注册商标的知名度和声誉、侵权行为的性质、主观过错程度、侵权规模以及为制止侵权的合理开支等因素判决大众家私行承担经济损失和合理维权成本费用共计22000元并无不当。综上所述，一审法院查明案件事实清楚，适用法律正确，应当维持原判、驳回上诉。松冈机电公司向一审法院起诉请求：1、松冈机电公司立即停止对涉案“雀友”商标权的侵害，并销毁库存；2、松冈机电公司赔偿其经济损失50000元；3、松冈机电公司承担其维权合理支出4000元；4、松冈机电公司承担诉讼费。一审法院认定事实：1997年9月28日，第1110578号“”商标经核准注册，商标注册人为萧山市永裕物资贸易有限公司，核定使用商品为第28类：麻将，该商标经核准转让，受让人为杭州松冈电器有限公司，该商标经核准再次转让，受让人为魏国华及松冈机电（中国）有限公司，该商标经续展，有效期至2000年5月28日2004年10月14日2007年9月28日2017年9月27日，该商标经核准再次转让，受让人为松冈机电（中国）有限公司。2008年3月24日2008年1月7日，第4100197号“雀友”商标经核准注册，商标权人为魏国华及松冈机电（中国）有限公司，核定使用商品为第28类：全自动麻将桌（机）等，该商标经核准转让，受让人为松冈机电（中国）有限公司。2008年3月14日2009年1月21日，第4519890号“”商标经核准注册，商标注册人为松冈机电（中国）有限公司，核定使用商品类别为第28类：全自动麻将桌（机）等。2010年10月8日，国家工商行政管理总局商标局认定松冈机电（中国）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第28类麻将商品上的“雀友QUEYOU”注册商标为驰名商标。2015年7月1日，松冈机电（中国）有限公司与松冈机电公司签订商标普通许可使用及授权书，约定松冈机电公司使用前者名下所有注册商标，包括但不限于第1110578号“”商标、第4100197号“雀友”商标、第4519890号“”商标以及专利，松冈机电公司以自己名义进行维权等。2017年11月22日，东至县市场监督管理局接投诉后至大众家私行检查，现场发现五台被控侵权的“上海雀友”牌麻将机，进价1600元/台，售价1700元/台。松冈机电公司提供的检查现场照片显示，大众家私行麻将机的操作台上标注了“上海雀友”文字。东至县市场监督管理局对该五台麻将机予以扣押，并于2017年12月8日作出（东）市监罚字[2017]251号行政处罚决定书，处罚没收麻将机并罚款2000元。对该罚款，大众家私行已经交纳。大众家私行提交一份进货单据，主张其销售的麻将机有合法来源。该单据关于供货人的信息仅记载了地址及联系电话，且无供货人签字或签章。松冈机电公司对该单据的真实性、合法性、关联性持异议，认为不能证明大众家私行销售麻将机具有合法来源。大众家私行2009年7月22日注册，企业类型为个体工商户，经营范围：家具、灯饰、批发、零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，松冈机电（中国）有限公司为第1110578号“”商标、第4100197号“雀友”商标、第4519890号“”商标的权利人，经其授权，松冈机电公司对侵害松冈机电（中国）有限公司名下注册商标权的行为，有权以自己的名义提起民事诉讼。被控侵权麻将机与松冈机电（中国）有限公司所有的三个商标核定使用的商品均为第28类，为同类商品。被控侵权的麻将机操作台上标注的“上海雀友”具有区分、识别商品及其来源的作用，属于商标意义上的使用。其中“上海”是地域名称，作为商业标识的显著性较低，“雀友”为臆造词，具有较强的显著性，构成“上海雀友”词汇的主要部分，该部分与松冈机电（中国）有限公司所有的第1110578号“”商标、第4100197号“雀友”商标、第4519890号“”商标中的文字部分完全相同，构成近似商标，以相关公众的一般注意力为标准，容易产生“上海雀友”与“雀友”商标有一定关联关系的误认和混淆。大众家私行销售带有被控侵权标识的麻将机，侵害松冈机电公司对“雀友”系列商标享有的权利，且不能提供合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿金额，松冈机电公司未证明己方受损或大众家私行获利情况，本院根据“雀友”品牌的知名度、产品售价、大众家私行的经营规模、地理位置以及松冈机电公司维权合理支出等因素，酌定为22000元。松冈机电公司未证明大众家私行仍存在库存产品及具体位置处所，其销毁库存的请求，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、大众家私行于判决生效之日起，停止销售标示有“上海雀友”标识的侵权麻将机产品；二、大众家私行于判决生效之日起十日内，赔偿松冈机电公司经济损失22000元；三、驳回松冈机电公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由松冈机电公司负担300元，大众家私行负担850元。双方当事人均未提交新证据。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、大众家私行上诉称其产品具有合法来源的抗辩能否成立；二、一审判赔金额是否适当。关于争议焦点一。大众家私行据以免除其赔偿责任的理由是合法来源抗辩，其虽向法院提供了进货单据，但该单据上只记载地址和电话，没有签名或印章，且大众家私行亦没有提供能够证明被控侵权产品来源于上家商家主体资格或上家商家认可被控侵权产品来源于其的证据予以印证，故大众家私行提供的证据不足以证明被控侵权产品具有合法来源。另商标侵权案件并不以侵权者主观故意为要件，只要侵权者实施了销售侵犯注册商标专用权商品的行为的商标侵权行为即成立。本案中，虽然大众家私行经营家具灯饰并不是专业麻将机销售者，即使其不知道松冈机电公司对“雀友”商标享有专用权，主观上并无侵权的故意，亦不影响其侵权行为的判定，在没有充分证据证明被控侵权产品具有合法来源的情况下，大众家私行在本案中仍然应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。关于争议焦点二。根据现有证据无法查清浙江松冈公司因侵权所受损失或者大众家私行因侵权所获得利益，大众家私行成立于2009年7月22日，综合考虑涉案注册商标的知名度和声誉、大众家私行侵权行为的性质、主观过错程度、侵权规模、经营范围和经营时间以及浙江松冈公司制止侵权的合理开支等因素的基础上，一审法院酌情确定本案赔偿数额为22000元并无不妥。综上所述，大众家私行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由东至县张溪镇大众家私行负担。本判决为终审判决。审判长 刘 志审判员 郑 霞审判员 马士鹏二〇一九年三月十一日法官助理胡四海书记员马梦颖