内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终29号 上诉人（原审被告）：张喜青，男，1980年12月29日出生，汉族，原集宁区苗古青颜专业祛痘美容店业主(现已注销)，现住察哈尔右翼后旗白音察干镇广场南侧福寿堂大药房。 委托诉讼代理人：王首钧，内蒙古集宁区148协调指挥中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：袁芳，女，1980年11月12日出生，汉族，驾校教练，现住集宁区七马路。 委托诉讼代理人：周央，内蒙古同声律师事务所律师。 上诉人张喜青因与被上诉人袁芳服务合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2018）内0902民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张喜青及其委托诉讼代理人王首钧、被上诉人袁芳及其委托诉讼代理人周央到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张喜青上诉请求：请求撤销集宁区人民法院（2018）内0902民初1594号民事判决第一项，发回重审或者驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决错误确认被上诉人一审证据。1、被上诉人提供的所谓门诊病历不能支持被上诉人的证明目的，上诉人对证据的三性不予认可。特别是其2017年11月29日的门诊诊断，存在虚假。该记录对照2017年8月21日治疗，只有外用药却书写诊疗计划，且诊疗计划中出现“上级医院对症支持治疗”的说法明显违背常理。乌兰察布市医学高等专科附属医院的上级医院又是哪家医院。该次治疗没有相应医疗单据印证。此外，对于2017年8月21日记录完全是被上诉人单方陈述曾用激光治疗，而上诉人从来没有对被上诉人用过激光治疗，且上诉人也没有相关激光设备。对被上诉人采用激光治疗显然不是上诉人所为，一审法院对此没有查证，就简单强加于上诉人身上，认定事实错误。2、被上诉人一审提供的所谓打斑前及几次打斑后照片，不能支持被上诉人的证明目的。一审判决在没有证据证明照片的拍摄时间、地点就给予确认是错误的。其一，该照片并非是被上诉人在上诉人处处理色斑当时的照片；其二，被上诉人因自身原因产生面部多处色斑，才到上诉人处理，且根据常理病情也有发展，色斑也可能从少到多。事实上，根据被上诉人从事户外工作，经常受太阳暴晒，客观上存在其脸部色斑增加现象。3、乌兰察布市司法鉴定意见书不能支持被上诉人主张。其一，被上诉人脸部色斑因自身原因产生，否则也不会到上诉人处处理。被上诉人没有证据证明是上诉人行为导致其色斑产生；上诉人不应对被上诉人自身的色斑承担责任。其二，鉴定材料（被上诉人病历）及所鉴定伤情范围，既没有经上诉人确认，也没有经法院事前组织双方审查认定，鉴定机构直接采信，鉴定结论不能成立。其三，假设被上诉人的色斑是上诉人造成的，应当对相关色斑给予消除治疗，根据《人体损伤致残程度分级》4.2条规定，应当在治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。本案被上诉人没有经过有效治疗，就实施鉴定违背上述规定，结论不能成立。其四，司法鉴定意见表述5处色斑，但仅有4处标尺图，且图片标尺不清，应视为证据不足。二、一审法院认定事实存在严重错误。1、一审法院认定“上诉人在提供服务过程中，致使被上诉人面部大面积色素沉积…….”，事实错误。被上诉人脸部色斑因自身原因产生，被上诉人既没有证据证明是上诉人行为导致其色斑产生，也没有证据证明全部色斑是上诉人所致，充其量上诉人没有消除该色斑，但上诉人不应对被上诉人的色斑承担责任。2、被上诉人面部色斑产生原因没有证据支持。是被上诉人自身病情还是上诉人处理不当产生，处理不当产生的色斑能否治疗后消除均没有证据支持，一审判决以九级伤残定性，确认由上诉人赔偿20年严重错误。3、根据被上诉人的证据及陈述的事实，在其他地方有过消除色斑行为，其现在的脸部色斑形成有无其他消除色斑行为导致的原因，均需查证。一审判决没有对此给予审查判断就将所有责任归责到上诉人一审认定事实不清。3、对于被上诉人的误工费确定也没证据支持。既然被上诉人有单位，就应当提供月工资发放表、误工损失证明、劳动合同、纳税记录等材料，仅以所谓的小车司机教练从业资格证来认定误工损失违背事实和法律。综上所述，一审法院片面采信被上诉人证据，错误认定事实。在被上诉人主张缺乏充分有效证据佐证的情况下，确定上诉人赔偿义务严重错误。 袁芳辩称，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、对于上诉人在为被上诉人实施面部祛斑的美容服务中造成被上诉人面部大面积色素沉着，这一事实是不容质疑。其次，通过被上诉人和上诉人两次的协商打斑后的修复治疗电话录音证实，上诉人自认给被上诉人实施过多次面部打斑，并且承认被上诉人面部的大面积色素沉着是由于实施祛斑过程中没有实施必要的防色素回流的措施，导致单纯的打斑过程中，造成被上诉人面部大面积的皮肤组织灼伤，形成目前的面部大面积色素沉着。上诉人的行为之后，上诉人同意被上诉人进行有偿的修复性保守治疗，但治疗过程中上诉人却拒绝约定修复治疗，影响被上诉人目前的面部损伤修复效果。上诉人行为不仅违反了《消费者权益保护法》第20条的规定，而且应当按照《消费者权益保护法》第11条、第45条的规定对被上诉人的损害承担赔偿责任。对于上诉人主张被上诉人的色素沉着是由于自身体质或自身工作原因造成的，鉴于上诉人未提供相关证据反驳，也未提出司法鉴定，所提免责理由缺乏事实和法律依据。2、上诉人提出的诉讼时效抗辩理由不能成立。2017年6月23日被上诉人找到上诉人维权，双方就后续修复治疗进行谈话和协商，达成口头书面协议，实际发生诉讼时效的中断，应从2017年6月23日开始重新计算诉讼时效。本案不超过诉讼时效。 袁芳向一审法院的起诉请求：请求法院判令被告退还原告治疗费2000元，并赔偿交通费、误工费、精神损失费、面部烧伤修复治疗费暂定1万元，待鉴定后具体费用再增加、变更；诉讼费、鉴定费由被告承担。根据《消费者权益保护法》第7条、第40条、第49条及《民事诉讼法》的相关规定，请求法院查明事实，依法判决，支持原告诉讼请求。 一审法院认定事实：2016年10月底，原告袁芳路过一马路乌兰察布市中心医院附近被告张喜青经营的“集宁区苗古青颜专业祛痘美容院”（以下简称美容院）门店时，通过被告广告语中具有“包治祛斑祛痘，无效全额退款”的特殊疗效，以及宣传卡上“签约包治，拍照为证，无效全额退款”的宣传，到被告张喜青所开的美容院支付了2000元进行祛斑和补水的美容服务。在服务过程中，被告张喜青给原告袁芳进行面部的等离子的打斑，未达到预期效果。后续原告脸部出现蜕皮及色素沉积。此后，被告美容院转让给了第三人，转让后的美容院不再给原告提供后续的美容服务。原告袁芳在后续维权过程中通过电话等方式一直在寻找被告，但无法联系到张喜青本人。经多方寻找，2017年6月23日原告袁芳和其朋友在察右后旗白音查干镇广场被告张喜青所开的福寿堂大药房找到被告张喜青本人，双方在协商原告袁芳后续的面部色素沉积修复问题上达成协议，由被告张喜青提供修复色素沉积的药物，继续保守的给原告袁芳进行治疗，在之后的治疗过程中，被告张喜青技术支持未能达到有效的治疗结果，原告袁芳面部色素沉积仍然存在。原告袁芳后期于2017年8月21日和2017年11月29日在乌兰察布医学高等专科学校附属医院进行门诊检查，确诊为“面部多处色素沉积，面部灼伤”。本案审理期间，原告袁芳于2018年5月31日，依法向我院提出对其面部疤痕进行伤残等级司法鉴定，经我院委托乌兰察布市司法鉴定中心对原告面部形成的损伤进行鉴定，鉴定意见认定本案原告袁芳目前面部的色素沉积构成九级伤残。上述查明的事实，有原、被告庭审中所述以及原告向法庭提供的如下证据材料：手机录音记录2份及刻录的光盘、原告打斑前后照片11张、打斑工作人员（张喜青）及打斑机器照片2张、后期修复推荐药物照片1张，协商后续治疗照片2张、门诊病例2份及医疗门诊费票据2张、集宁区苗古青颜专业祛痘美容院宣传卡1张、乌兰察布市司法鉴定意见书、交通费票据2张、小车司机教练从业资格证、被告提供给原告后续面部色素沉着修复药物的实物及照片、在案佐证，以上证据经庭审质证，被告诉讼委托代理人虽予以当庭否认，但无相关反驳证据支持其辩解理由，故对原告提供的以上证据予以确认。被告诉讼代理人为抗辩原告的诉讼请求和事实，当庭出示房屋转让协议1份，为证明原告面部的色素沉着并非被告经营美容院期间所提供服务所造成，但通过被告与原告协商后续治疗的手机录音，被告对给原告打斑的事实并不否认，故该证据与本案审理服务合同纠纷无关联，不予采纳。一审法院认为，被告张喜青以夸大美容服务效果的宣传方式，误导消费者进行美容服务消费。被告仅通过没有相关国家有权机构认证的美容机构提供的产品及技术，开展美容服务，欠缺完备的技术支持。被告对美容有可能产生的不良后果没有丝毫的戒备及防范，提供服务过程中，致使原告袁芳面部大面积色素沉积，产生人身损害结果，造成消费者人身和财产受到损失。根据《消费则权益保护法》第七条之规定，被告张喜青在提供美容服务过程中，对消费者的人身和财产权益应当予以保障，造成损失的应当依法予以赔偿。针对原告的诉请的费用一审法院意见如下：1、原告主张返还美容服务费2000元，依据被告给原告面部的治疗效果，结合被告在广告上的宣传内容，被告在提供美容服务的过程中造成原告面部色斑的扩大，不仅没有达到美容目的，反而对消费者造成了身体的伤害，原告袁芳初期已经支付的2000元美容服务费应当予以返还；2、残疾赔偿金原告主张142680元，根据司法鉴定机构九级伤残的鉴定意见，35670元/年*20年*20%=142680元，原告主张的残疾赔偿金予以支持；3、精神抚慰金原告主张6000元，鉴于被告的行为造成的是原告面部的大面积色素沉积，影响到原告心理健康的事实的存在，对原告主张6000元的精神抚慰金予以支持；4、原告误工费主张5174.68元，考虑原告维权中存在寻找被告，去医院门诊诊查，与被告协商后续治疗的经过，酌情认定误工天数为15天，误工费标准参考原告袁芳从事小车司机教练的事实，参照教育培训行业的工资标准每天224.98元（82120元/年÷365天=224.98元），误工费支持3374.7元；5、原告交通费主张400元，因被告张喜青所开美容院注销后，存在无法联系到被告张喜青的情况，原告袁芳维权困难，存在找寻被告的事实，根据原告维权的事实酌情认定交通费400元；6、鉴定费1300元，原告当庭未提供相关票据，在本院指定的时间内也未提供证据，但鉴于原告委托司法鉴定是通过一审法院委托，参考司法鉴定机构对鉴定项目的正常收费，认定900元。综上，一审法院认定原告袁芳主张的各项请求中合理部分为：返还美容服务费2000元，残疾赔偿金142680元，精神抚慰金6000元，误工费3374.7元，交通费400元，鉴定费900元，以上合计155354.7元，由被告张喜青依法予以赔偿。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十一条、第二十条、第四十条、第四十五条、第四十九条，第五十一条之规定，判决：一、被告张喜青赔偿原告袁芳残疾赔偿金142680元，精神抚慰金6000元，误工费3374.7元，交通费400元，返还美容服务费2000元，合计154454.7元。于本判决书生效之日起七日内给付。二、驳回原告袁芳其余的诉讼请求。如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3451元，由被告张喜青负担。鉴定费900元，由被告张喜青负担。 二审中，上诉人张喜青提供新证据。5D豪华细胞透析仪使用说明书及照片。拟证明仪器只是面部补水的仪器，并不是等离子打斑仪器，更不是激光治疗仪器，使用性质不一样，只是普通仪器。被上诉人质证认为，上诉人店里的仪器不只一部。不能确定与被上诉人使用的是否一致。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对5D豪华细胞透析仪使用说明书的工作原理、产品效果及技术优势等的真实性予以认可，与本案是否存在关联性无法确认。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人上诉主张不应对被上诉人自身的色斑承担责任；鉴定材料（被上诉人病历）及所鉴定伤情范围，既没有经上诉人确认，也没有经法院事前组织双方审查认定，鉴定结论不能成立；对于被上诉人的误工费确定也没证据支持。对此，本案被上诉人是基于上诉人广告宣传中的专业祛痘、签约包治、无效全额退款的宣传，在上诉人所开的集宁区苗古青颜专业祛痘美容院接受服务事实存在。集宁区苗古青颜专业祛痘美容院没有经过相关国家有权机构对提供的产品及技术进行认证。上诉人在为被上诉人提供服务过程中，按其自制的疗程为被上诉人开展美容服务，欠缺完备的技术支持，且对美容有可能产生的不良后果没有相应的措施，且双方在协商被上诉人袁芳后续的面部色素沉积修复问题上虽达成协议，但由于上诉人张喜青技术支持未能达到有效的治疗结果，使得被上诉人袁芳面部色素沉积仍然存在，且上诉人没有提供反驳证据支持对被上诉人产生人身损害结果与其技术处理无关，因此，上诉人存在严重过错。现经鉴定已确认被上诉人面部伤残程度构成九级损害事实成立，上诉人应承担侵权责任。另外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。因此，本案上诉人没有提供足以反驳的相反证据和理由推翻乌兰察布市司法鉴定中心作出的司法鉴定结论，原审法院判决以司法鉴定结论进行认定，并无不当。对于被上诉人的误工费是合理支出范围，一审判决并无不妥。 综上所述，上诉人张喜青上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3389元，由上诉人张喜青负担。 本判决为终审判决。 审判长  王凤兰 审判员  荣国华 审判员  吴志国 二〇一九年三月十八日 书记员  雷彩青