浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终4951号 上诉人（原审原告、反诉被告）：若峰商贸（上海）有限公司。住所地：上海市嘉定区曹新公路1352号1幢4371号。 法定代表人：胡耀立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王志博，天津致信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐志龙，天津致信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波中青创商业管理有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区大碶宝山路1286号7层03号。 法定代表人：牛中伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：司徒建成，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈嘉达，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 上诉人若峰商贸（上海）有限公司（以下简称若峰公司）因与被上诉人宁波中青创商业管理有限公司（以下简称中青创公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2018）浙0206民初5251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月20日立案后，依法组成合议庭于2019年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人若峰公司的委托诉讼代理人王志博、齐志龙，被上诉人中青创公司的委托诉讼代理人司徒建成、陈嘉达到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 若峰公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持若峰公司在一审的诉讼请求，驳回中青创公司的反诉请求；二、本案诉讼费由中青创公司负担。事实和理由：一审认定事实错误，程序违法，适用法律错误。一、若峰公司并不存在中青创公司所称拖欠其租金、物业费的情形，若峰公司是按照合同约定履行义务，并不构成违约。1.若峰公司每次都是在收到中青创公司缴费通知后就给付了中青创公司租金和物业管理费。2018年4月1日至4月30日期间的租金和物业管理费以及相应的电费未支付，是因中青创公司未向若峰公司发送缴费通知单，导致若峰公司未向中青创公司支付。根据双方签订合同后达成的给付共识和惯例，已经对合同内容进行了部分变更，应以变更内容为准。2.中青创公司提出解除合同的理由是若峰公司拖欠租金和物业管理费等费用，不符合事实。即便存在拖欠，至2018年7月17日若峰公司拖欠的天数才68天，电费7天。而若峰公司在2018年7月20日收到中青创公司指定负责人微信记录的单据后，于同年7月23日就已经支付上述费用，并不存在迟延超过30日的情形。中青创公司滥用合同条款，应当承担违约后果。3.根据合同对履约保证金的约定，即便若峰公司存在拖欠租金或物业费，那么中青创公司也可先从履约保证金中扣除，如扣除金额不足，才可以解除合同，更何况，若峰公司并未违约。4.中青创公司发函解除合同，要求若峰公司清理，却又不让若峰公司搬离物品。二、中青创公司的反诉没有任何事实和法律依据，反诉与本诉不是同一法律关系，应当予以驳回。中青创公司要求若峰公司返还装修款无任何依据。 中青创公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、若峰公司存在严重违约行为。若峰公司的每一期付款都是迟延的，逾期天数超过30天。中青创公司有权解除合同。二、若峰公司知道或应当知道相关款项的付款时间及金额。根据合同约定，租金的支付在次月10日前，该条款并无后续其他协议文件的变更。若峰公司应当明白其应支付的租金金额。若峰公司在收到中青创公司发出的解除合同并赔偿的律师函后，若峰公司才与中青创公司的工作人员聊关于4-5月份账单送达问题。三、本案的本诉与反诉属于同一法律关系，因反诉的装修补贴在租赁合同其他约定事项条款中明确，反诉基于租赁合同所产生的争议，并非不同的法律关系。四、若峰公司为逃避债务执行进行了相关准备，更换了法定代表人。 若峰公司一审本诉请求：中青创公司返还若峰公司质量保证金10000元、施工保证金20000元、收银设备押金10000元，双倍返还履约保证金80000元。 中青创公司一审反诉请求：1.确认双方签订的《博地影秀城商铺租赁合同》于2018年7月19日解除；2.若峰公司立即腾退位于宁波市北仑区宝山路博地影秀城室内步行街A2-1层06、07号商铺；3.若峰公司返还中青创公司装修款2094148元；4.若峰公司支付中青创公司房屋占用费、物业管理费（房屋占用费按每日1000元、物业管理费按每月40元/平方米计算，自2018年7月20日计至实际腾退之日止）。审理过程中，中青创公司撤回了第四项反诉请求。 一审法院认定事实：2017年5月4日，若峰公司、中青创公司签订一份《博地影秀城商铺租赁合同》，约定如下：租赁期限自2017年9月23日起至2020年9月22日止共三年；租金标准及支付：租期第一年、第二年、第三年分别按若峰公司营业额的百分之八、九、十予以收取；乙方（即若峰公司）在租赁期限内，须于每月10日前向中青创公司及物业服务公司提供上月营业额数据，经甲方（即中青创公司）及物业服务公司确认同意后，作为计算若峰公司提成租金的依据。除首期租金和最后一期租金外，其他租金均以一个自然月作为一个交租期，当月租金的交纳日期为次月的10日前。物业服务费标准及支付：租期内按若峰公司营业额的百分之五收取；若峰公司在租赁期限内，须于每月10日前向中青创公司及物业服务公司提供上月营业额数据，经中青创公司及物业服务公司确认同意后，作为计算若峰公司物业服务费的依据。除首期物业管理费和最后一期物业管理费外，其他物业管理费均以一个自然月作为一个交费期，当月物业管理费的交纳日期为次月的10日前。保证金：本合同签署当日，若峰公司应当向中青创公司支付履约保证金40000元，合同终止且经中青创公司确认若峰公司已将工商注册地址从该房屋迁出及妥善履行本合同约定的全部义务后30日内，无息退还。中青创公司或中青创公司指定的物业管理公司有权从履约保证金中相应扣除若峰公司欠付的租金或物业管理费，若峰公司应在7日内补足保证金；但中青创公司扣除的行为并不免除若峰公司应承担的相应违约责任。若峰公司还应在本合同签订当日支付中青创公司质量保证金10000元，合同终止且确认若峰公司无任何遗留问题纠纷后的90日之内，中青创公司应将剩余的质量保证金无息退还。违约责任：本合同因若峰公司违约而提前终止的，则中青创公司有权没收本合同项下之履约保证金；因中青创公司违约而提前终止的，则中青创公司应无息双倍返还本合同项下的履约保证金。若峰公司迟延交纳本合同项下租金及其他费用的，每迟延一日，若峰公司应当向中青创公司或物业管理公司支付相当于欠费金额1‰的迟延履行违约金；迟延超过30日，中青创公司有权单方解除合同。在租赁期限内，若若峰公司迟延交纳租金或物业管理费或能源费用等累计超过3次（含本数），则中青创公司也有权单方解除合同。合同还约定：POS收银系统：若峰公司同意在租赁期限内使用提前经中青创公司同意的POS收银系统开展经营。具体以双方另行签订的书面协议为准。中青创公司在若峰公司遵守本合同约定的前提下愿意代若峰公司支付2800元/平方米的装修费用，但代为支付的装修款以2888480元为限。代为支付装修款项的事宜，应由若峰公司、中青创公司及装修公司在本协议约定的框架内另行签订三方协议。若峰公司、中青创公司根据《博地影秀城商铺租赁合同》签订了一份《POS系统业务服务协议》，约定中青创公司为若峰公司提供收银系统服务，服务期限自2017年9月23日起至2020年9月22日止，应与主合同期限一致，如租赁合同提前终止，则本协议项下服务期同时终止。若峰公司应向中青创公司支付业务服务押金5000元；若峰公司违约导致本协议提前终止（包括中青创公司按照约定解除本协议的情况），中青创公司有权没收若峰公司押金。若峰公司、中青创公司根据《博地影秀城商铺租赁合同》还与上海苋辰实业有限公司（以下简称苋辰公司）签订了一份《商铺装修三方协议》，约定中青创公司在若峰公司遵守主合同与本合同约定的前提下愿意代若峰公司支付部分装修费，以2888480元为限。该款项按本合同约定由中青创公司直接支付给苋辰公司。在主合同的租赁期限内，如因若峰公司原因导致主合同提前终止（包括若峰公司擅自提前终止合同或因若峰公司违约导致中青创公司依法解除主合同）的，若峰公司应当返还中青创公司实际支付的装修费用（按剩余未租赁期限占全部租赁期限的比例进行折算）。 上述协议签订后，若峰公司支付中青创公司履约保证金40000元、质量保证金10000元、收银系统押金5000元、施工保证金20000元（包括其他二个店铺的保证金）。中青创公司将讼争房屋交付给若峰公司进行装修并经营品牌为WHO.A.U的服装。中青创公司代若峰公司直接支付苋辰公司装修款共计2888480元。若峰公司分别于2017年12月15日、2018年1月3日、2018年1月31日、2018年3月8日、2018年5月14日、2018年6月26日、2018年7月23日支付中青创公司2017年10月租金、2017年11月租金、2017年12月租金、2018年1月租金、2018年2月-3月租金以及2017年9月-2018年3月物业服务费、2018年5月租金和物业服务费、2018年4月及6月的租金及物业服务费。若峰公司没有按合同约定向中青创公司报送过营业额，但中青创公司可以从收银系统知晓若峰公司的营业额。中青创公司曾多次向若峰公司发送缴款通知单通知若峰公司交纳租金、物业管理费及电费。同时，上述缴款通知单均载明：感谢您对本公司的信任。缴款通知单的出具仅为催促贵司/贵商铺依约履行租赁合同义务之用，不代表我司同意变租赁合同中约定的履行义务，更不对租赁合同产生任何实质性变更。请贵司/贵商铺严格按照租赁合同的约定履行义务。 2018年7月19日，若峰公司收到中青创公司委托浙江天册（宁波）律师事务所发送的《律师函》，中青创公司以若峰公司拖欠租金物业费构成解除合同条件为由告知若峰公司《博地影秀城商铺租赁合同》在《律师函》送达之日解除，并要求若峰公司返还装修款，及时支付租金、物业服务费等费用，并立即腾退房屋。若峰公司至今仍未腾退讼争房屋。 另查明，若峰公司确认涉案施工保证金为7000元。 一审法院认为，若峰公司、中青创公司签订的《博地影秀城商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约履行各自的义务。本案中，中青创公司以若峰公司迟延交付租金及物业管理费超过30天为由通知若峰公司解除合同，若峰公司对其迟延支付租金及物业管理费的事实存有异议，故双方的主要争议事实是若峰公司是否存在拖欠租金、物业管理费的行为。若峰公司认为双方在履行合同过程中已经变更了合同约定的租金、物业管理费的支付方式，若峰公司在收到中青创公司送达的缴费通知单后及时支付相应款项，因此不存在拖欠租金、物业费的行为。中青创公司认为双方并未变更合同约定的履行方式，若峰公司应当知晓其每月的营业额，有义务按约履行支付租金、物业费的义务，中青创公司给若峰公司送达缴费通知单仅是催讨，没有改变合同约定的履行方式。从若峰公司实际支付租金、物业管理费的时间看，若峰公司存在多次逾期支付且拖欠的行为。一审法院认为，合同明确约定若峰公司应当在次月10日前交纳当月的租金及物业管理费，且若峰公司应当知晓其应交纳的租金及物业管理费的金额，故其理应在合同约定的期限内向中青创公司交纳租金及物业管理费。中青创公司在若峰公司既未按约报送营业额也未按约交纳租金、物业管理费的情况下向若峰公司发送缴费通知单，该行为难以认定双方已经变更了合同约定的履行方式，且缴费通知单本身亦载明仅系催促若峰公司履行义务并非变更合同约定的履行方式，故若峰公司的上述意见缺乏事实依据，一审法院不予采信。若峰公司主张中青创公司按约可从履约保证金中扣除租金和物管费，在履约保证金足够支付租金和物管费的前提下，若峰公司不存在拖欠租金和物管费的可能，中青创公司也不能解除合同。就此意见，一审法院认为合同该约定是赋予中青创公司自我救济的权利，而非免除若峰公司主动按约及时交纳租金及物管费的义务，且该条款同时约定即使中青创公司从履约保证金中扣除租金及物管费亦不免除若峰公司的违约责任，因此中青创公司可以选择解除合同，对若峰公司该意见一审法院不予采信。综上，若峰公司在2018年7月23日支付了2018年4月的租金及物业管理费，逾期支付超过30日，且是在中青创公司发出《律师函》后才予以支付，其行为构成了合同约定的解除条件，因此，中青创公司通知若峰公司解除合同的行为于法有据。 关于若峰公司的本诉请求。若峰公司诉请中青创公司返还收银设备押金、质量保证金、施工保证金并双倍返还履约保证金，而合同约定中青创公司因若峰公司违约而解除合同的无须返还履约保证金及收银设备押金，故中青创公司按约无须返还履约保证金及收银设备押金，对若峰公司的相应诉请依法不予支持；但质量保证金与施工保证金，中青创公司理应返还，对若峰公司相应诉请的合理部分，一审法院依法予以支持。 关于中青创公司的反诉请求。若峰公司在2018年7月19日收到解除合同的《律师函》，故《博地影秀城商铺租赁合同》应于当日解除，对中青创公司要求确认若峰公司、中青创公司签订的《博地影秀城商铺租赁合同》于2018年7月19日解除的诉请，一审法院依法予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，若峰公司在合同解除后理应立即腾退涉案房屋。关于装修费，按照《商铺装修三方协议》的约定，中青创公司因若峰公司违约而解除合同的，可以要求若峰公司返还其已实际支付的装修费（按剩余未租赁期限占全部租赁期限的比例进行折算）。现剩余租期尚有26个月，中青创公司实际支付的装修费为2888480元，其有权要求若峰公司返还装修费2085483元，故对中青创公司相关诉请的合理部分予以支持。关于若峰公司提出的中青创公司的反诉请求与本诉属不同法律关系应驳回反诉的意见，一审法院认为，双方之间就装修费的争议是由主合同即租赁合同所引发，中青创公司提供的《商铺装修三方协议》仅是其主张权利的依据，双方的纠纷仍是租赁合同纠纷，而非装饰装修合同纠纷，中青创公司提起反诉符合法律的相关规定，也减少了双方的讼累，故对若峰公司该抗辩意见不予采信。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条规定，作出判决：一、宁波中青创商业管理有限公司应于判决生效之日起七日内返还若峰公司质量保证金10000元、施工保证金7000元；二、驳回若峰商贸（上海）有限公司的其他诉讼请求；三、确认宁波中青创商业管理有限公司与若峰商贸（上海）有限公司签订的《博地影秀城商铺租赁合同》于2018年7月19日解除；四、若峰商贸（上海）有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内腾退坐落于宁波市北仑区宝山路博地影秀城室内步行街A2-1层06、07号的商铺；五、若峰商贸（上海）有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内返还宁波中青创商业管理有限公司装修款2085483元；六、驳回宁波中青创商业管理有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审本诉受理费2700元，减半收取1350元，由若峰商贸（上海）有限公司负担1237.50元，由宁波中青创商业管理有限公司负担112.50元；反诉受理费12029.50元，由宁波中青创商业管理有限公司负担287.50元，若峰商贸（上海）有限公司负担11742元。 二审中，若峰公司向本院提供了以下证据：1.微信聊天记录一组，拟证明其不存在违约；2.顺丰速运快递单一组，拟证明因其未收到缴费通知单，故不存在拖欠租金、物管费的事实。对此中青创公司质证认为，若峰公司所提供的证据均不属于二审程序中新的证据，对其要证明的内容均不予认可。 中青创公司未向本院提供新的证据。 本院对若峰公司提供的上述证据认证如下：对于微信聊天记录，一方面对该证据的真实性无法核实，另一方面即使该聊天记录属实，亦难以认定双方已经变更了合同约定的履行方式，且依据缴费通知单所载明的内容，通知单也仅系催促若峰公司履行义务并非变更合同约定的履行方式，因此对若峰公司提供的该份证据本院不予采信。至于顺丰速运快递单，因若峰公司称此系中青创公司在一审中针对其反诉请求所提供证据，故不属于二审程序中新的证据，本院亦不予采信。 二审中，若峰公司向本院提出调查取证申请。经本院审查，若峰公司申请调查内容与本案缺乏关联性，本院不予准许。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要的争议焦点：一是若峰公司是否存在违约行为，中青创公司请求解除合同的理由是否成立；二是一审对中青创公司的反诉请求在本案中一并处理，审判程序是否合法；中青创公司的反诉请求是否有事实和法律依据。 关于焦点一，本院认为，首先，双方对2017年5月4日所签订的《博地影秀城商铺租赁合同》的真实性并无异议。根据该合同第三条对租金支付的约定，即若峰公司在租赁期限内，须于每月10日前向中青创公司及物业服务公司提供上月营业额数据，经甲方（即中青创公司）及物业服务公司确认同意后，作为计算若峰公司提成租金的依据。除首期租金和最后一期租金外，其他租金均以一个自然月作为一个交租期，当月租金的交纳日期为次月的10日前。物业服务费标准及支付：租期内按若峰公司营业额的百分之五收取；若峰公司在租赁期限内，须于每月10日前向中青创公司及物业服务公司提供上月营业额数据，经中青创公司及物业服务公司确认同意后，作为计算若峰公司物业服务费的依据。除首期物业管理费和最后一期物业管理费外，其他物业管理费均以一个自然月作为一个交费期，当月物业管理费的交纳日期为次月的10日前。本案一、二审中，若峰公司未能提供确凿证据证明其在合同约定期限内支付了相应租金、物业管理费，故一审认定若峰公司的行为构成违约并无不当。若峰公司主张双方在合同履行过程中已经变更了支付方式，即其在收到中青创公司送达的缴费通知单后及时支付相应款项，但中青创公司对此不予认可，中青创公司认为送达缴费通知单仅仅是向若峰公司催讨，没有改变合同约定的履行方式。本院对若峰公司的主张不予支持。其次，根据合同第十九条第6项、第7项约定，若峰公司迟延支付租金超过30日或迟延交纳租金或物业管理费超过3次，则中青创公司有权解除合同。本案中，根据查明的事实，若峰公司于2018年7月23日才支付2018年4月的租金、物业管理费，其逾期支付超过30天，其行为构成了合同约定的解除条件。故中青创公司提出解除合同的理由成立。 关于焦点二，本院认为，首先，根据中青创公司的反诉诉请第一项为确认讼争合同解除、第二项为腾退讼争合同项下的房屋、第三项为返还装修款内容分析，反诉与本诉的诉请基于相同的法律关系，诉讼请求之间又具有因果关系。若峰公司主张返还装修款的诉请系不同的法律关系，因双方在租赁合同中对装修补贴有所约定，返还装修款的诉请系基于租赁关系而产生，故一审法院合并审理审判程序并无不当。其次，根据查明的事实，若峰公司存在违约行为，故中青创公司根据合同约定请求解除合同并要求若峰公司腾退讼争房屋有相应的事实和法律依据。至于是否应当返还装修款，因按照《商铺装修三方协议》约定，中青创公司因若峰公司违约而解除合同的，可以要求若峰公司返还其已经实际支付的装修费。一审法院按照剩余未租赁期限占全部租赁期限的比例进行折算后，判令若峰公司返还装修费并无不当。 综上，若峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人若峰商贸（上海）有限公司负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长 孙长虎 审 判 员 周 娜 审 判 员 樊瑞娟 二〇一九年三月十五日 代书记员 贺婷婷