江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终92号上诉人（原审原告）：周元平，男，汉族，1960年1月1日生，住江苏省常州市天宁区。委托诉讼代理人：蒋哲，江苏律邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴文君，男，汉族，1968年8月29日生，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：陆建中，江苏瑞江律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘尧龙，江苏瑞江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司常州分公司，住所地江苏省常州市新北区龙虎塘创新一路99号。负责人：佘小颉，该公司经理。委托诉讼代理人：沈芳，江苏大成（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地如东县港镇青园南路150号。法定代表人：管学新，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈芳，江苏大成（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱永衷，该公司员工。上诉人周元平因与被上诉人戴文君、江苏顺通建设集团有限公司常州分公司（以下简称顺通常州分公司）、江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡民初字第00101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人周元平及其委托诉讼代理人蒋哲、被上诉人戴文君委托诉讼代理人潘尧龙、被上诉人顺通常州分公司委托诉讼代理人沈芳、被上诉人顺通公司委托诉讼代理人沈芳、钱永衷到庭参加诉讼。现已审理终结。周元平上诉称：请求撤销一审判决，依法改判戴文君支付工程报酬532万元，顺通公司、顺通常州分公司承担连带责任。事实和理由：1、周元平自1996年起，在资金、项目开发等方面给予戴文君支持与帮助，2006年2月18日戴文君在《协议书》中承诺给予周元平承接建筑工程所有产值总价3‰作为报酬，也是戴文君对于周元平之前10年资金支持以及承接业务等方面的回报。工程量17.7569亿元经周元平、戴文君以及顺通公司和顺通常州分公司三方确认，应予采信，一审法院认为尚需“工程造价鉴定”没有依据。2、2010年5月16日，戴文君向周元平提供顺通常州分公司出具的《担保函》，承诺戴文君应向其支付的工程报酬由顺通常州分公司负责扣除后直接向其支付，并承担连带责任。数年来，戴文君和顺通常州分公司均未向其支付款项。综上，周元平依据协议及担保函主张戴文君报酬532万元，顺通公司、顺通常州分公司承担连带责任，应当得到支持。一审判决认定事实错误，请求二审依法予以纠正。戴文君答辩称，1、2006年2月18日《协议书》是周元平写好后让其签字，是为了迟延还款时间，协议内容并非其真实意思表示。2、2006年之前其曾向周元平借款，协议签订时之前的债权债务已全部结清；2011年戴文君向周元平支付了30万元作为中建四局项目中太仓美豪大润发工程的报酬，双方并无其他待结款项。3、其未向周元平出具过顺通常州分公司的《担保函》，亦未盖章，该份证据不真实。周元平的上诉理由不成立，请求依法驳回其上诉。顺通常州分公司、顺通公司共同答辩称，戴文君与周元平均系顺通公司职工，内部承包协议就公章使用规定了不得为自然人以及内部职工提供担保，企业职工利用本单位的公章为自己债务提供担保，企业不承担责任。周元平并非善意第三人，顺通常州分公司、顺通公司不应承担担保责任，原审判决正确。周元平一审诉讼请求：1.戴文君支付工程报酬532万元；2.顺通常州分公司和顺通公司对上述债务承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由戴文君、顺通常州分公司、顺通公司承担。一审法院认定事实：2006年2月18日，周元平与戴文君签订《协议书》1份，载明：自1996年5月以来周元平出资支持戴文君承接建筑工程业务，特别是2003年周元平再次出资100余万元给予支持，经过几年的共同努力使戴文君的业务走上正轨，旺角等几个工程顺利完工，戴文君自愿给周元平一定的回报，经双方协商达成如下协议：一、凡戴文君向周元平的借款（以借据金额、日期为准）按年息一分半计算，2006年底前还清，最迟不超过2007年5月31日。二、周元平从2003年起为戴文君工作的费用（包括工资、用车等一切开支）按每年10万元，共计三十万元，戴文君在2006年底前支付给周元平（该笔费用如戴文君承接到常州中医院项目，戴文君予以认可，否则可以不兑现）。三、从2006年元月开始，戴文君愿意将自己承接建筑工程的所有产值总价3‰作为报酬按年支付给周元平，周元平的一切业务费用自理。戴文君安排的工作所产生的费用，由戴文君按实报支。2012年5月16日，由顺通常州分公司盖章的《担保函》载明：根据周元平与戴文君于2006年2月18日签订的协议，戴文君应将承建工程量的千分之三作为报酬支付给周元平。戴文君所承包的所有施工工程项目完成的千分之三由其公司负责扣除，直接支付给周元平，并承担连带责任。2012年11月20日，戴文君出具授权委托书1份，载明：其因特殊原因，不能直接管理承包的顺通常州分公司，特委托周元平、王瑞军、龚琪琪、陆建中负责管理分公司的一切事务，周元平负责日常管理、印章管理等相关事务，王瑞军负责工程量的审计等，龚琪琪负责材料管理和财务等，陆建中负责法律相关事务。授权期限至其特殊原因解决为止。另查明，2010年5月18日，顺通公司与戴文君以及佘小颉代表顺通常州分公司签订《分公司经营承包考核协议》1份，主要内容为：顺通公司于2010年5月18日在常州成立顺通常州分公司，聘任戴文君为该分公司经理，将分公司经营权交由戴文君承包经营，承包经营期限为2010年5月18日至2012年12月31日。实行风险经营，戴文君按照顺通公司的规章制度自主经营、自负盈亏，按指标核定交纳管理费。戴文君以顺通常州分公司的名义自行设立办公场所，各种税费以及发放员工工资由戴文君承担。未经顺通公司法定代表人授权或批准，戴文君不得超越权限对外签订合同，不得对内部个人或对外以顺通公司名义提供各类担保。又查明，戴文君于2012年11月22日被无锡市公安局直属分局以涉嫌犯非法吸收公众存款罪立案调查，于2013年4月8日起被监视居住。一审中，周元平提供由王瑞军出具的工程量汇总2份，证明自2006年到本案起诉前戴文君承包顺通常州分公司所涉工程总造价为17.7569亿元。戴文君质证认为，该证据与本案没有关联性。顺通公司、顺通常州分公司质证认为，其中金额为13亿元汇总表所涉工程系顺通公司承接，而非戴文君，另一张汇总表与顺通公司无关，不予认可。周元平提供借条(约300万元，落款时间为2006年之前，已全部归还)、书面证人证言以及授权委托书等证据，证明其通过无偿借款给戴文君、为戴文君融资进行担保、以及在戴文君挂靠的公司工作等方式，希望与戴文君共同发展企业以获取回报，故戴文君愿意给予其报酬。经质证，戴文君认为周元平在2007年以前向其提供过帮助，但其向周元平支付了高额利息，并非是无息借款，且借款已全部还清；周元平系其员工，其已支付了周元平工资报酬；对于中建四局项目的太仓美豪大润发工程，其是按照工程量1.02亿元的千分之三给周元平30万元报酬，且于2011年已经支付，有2011年5月9日、9月27日的银行转发凭证予以证实。顺通公司、顺通常州分公司认为借条表明戴文君出于周元平无偿借款给其的感谢，承诺赠与周元平报酬，但戴文君有权撤销赠与，担保并不是顺通常州分公司的真实意思。一审法院根据顺通公司的申请，调取了戴文君刑事案件中的专项审计报告和工程造价咨询报告书各1份，经质证，顺通公司、顺通常州分公司认为，上述证据证明戴文君在负责管理顺通常州分公司期间出现了严重亏损，戴文君并无利润可以分配，故不存在周元平所主张的可扣除款项。戴文君与周元平均不认可该证据的真实性，审计依据不足，不能真实反映工程量。周元平于2018年1月15日向一审法院申请对戴文君承包顺通常州分公司的案涉工程量进行审计，但周元平未在规定期限内依法缴纳鉴定费用。一审争议焦点：戴文君是否应给付周元平主张的工程报酬532万元，顺通常州分公司和顺通公司对此是否承担担保责任。一审法院认为，戴文君不应向周元平承担付款责任，顺通常州分公司和顺通公司也不承担担保责任。理由如下：戴文君与周元平签订的《协议书》，并不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，戴文君亦无证据证明该协议并非其真实意思表示，故该协议应为有效。现周元平以其自1996年开始在资金、联系项目等方式帮助戴文君从事建筑工程业务为由，要求戴文君按照该协议约定的17.7569亿元工程量的千分之三向其支付报酬，周元平应当就其提出的诉请所依据的理由和事实进行举证证明。首先戴文君仅认可周元平于2006年以前向其提供过借款帮助，以及其承诺在中建四局项目的太仓美豪大润发工程上给予周元平报酬，且提供了相应证据证明其已实际向周元平支付该项目的30万元报酬，周元平虽反驳称该30万元系戴文君归还的借款，但未能进一步举证证明，故应认定戴文君所述上述事实。除此以外，戴文君并不认可周元平提出的其它主张。其次，周元平所提供的借条为2006年之前，金额约为300万元，且已全部偿还。除此以外，周元平并无证据证明其为戴文君在资金、联系项目等方面提供过帮助。其三，对于戴文君所承接建筑工程的总产值，周元平提供的由王瑞军签字的汇总表，因戴文君认为与本案无关联，顺通常州分公司、顺通公司亦不予认可，周元平未能进一步提供证据对汇总表予以证实，故周元平依据该汇总表主张戴文君承接的工程量为17.7569亿元，证据不足。至于一审法院调取的专项审计报告和工程造价咨询报告书，因戴文君、周元平均不予认可，且该报告中所列工程项目以及时间段均与周元平主张的不同，故该证据亦不能证明周元平所主张的工程量。诉讼中，周元平提出工程量审计申请，但周元平未能在规定期限内依法缴纳鉴定费用，故按撤回审计申请处理。综上，周元平要求戴文君给付其工程报酬532万元的依据不足，不予支持。根据担保法的规定，保证担保的范围包括主债权及利息等，因周元平向戴文君提出支付其报酬的主张不能成立，故周元平要求顺通常州分公司和顺通公司承担担保责任缺乏法律依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回周元平的全部诉讼请求。案件受理费49040元，由周元平负担。各方当事人对一审查明的事实无异议，本院依法予以确认。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院认为，根据周元平陈述，其与戴文君之间既有借款关系，又有提供劳务关系，对戴文君的事业有很大帮助，所以，双方才于2006年2月18日签订了《协议书》，戴文君承诺将其自2003年起承接工程的所有产值总价的千分之三作为报酬按年支付给周元平。周元平确认，戴文君已偿还其借款，协议中约定的30万元工作报酬也已收到，且从协议书签订至今，戴文君从未按约定支付工程产值相应比例的报酬，故诉至法院要求戴文君按约给付。根据周元平与戴文君签订的协议内容来看，戴文君无论承包工程是盈是亏，均要保证周元平相应产值比例的报酬，该约定基于何种考虑，周元平与戴文君各有不同说词，戴文君虽认为该约定意思表示不真实，但也未提供充分证据推翻该协议的客观真实性。但即使周元平对协议的真实有效的观点能够成立，目前戴文君所承包工程的产值究竟有多少尚无法确定，因周元平并不能提供戴文君与其挂靠的顺通公司之间结算的凭据、或戴文君以其挂靠的顺通公司承接工程后与发包方的结算凭据，仅凭王瑞军出具的工程量汇总不足认定。故原审法院未予支持周元平的诉讼请求并无不当。至于顺通公司常州分公司、顺通公司应否承担连带责任问题，因周元平对戴文君的诉请尚不能成立，故顺通公司常州分公司、顺通公司的担保责任不予认定。综上，周元平的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费案件受理费49040元、二审案件受理费49040元，由周元平负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏正芳审 判 员 杨 艳审 判 员 马 燕法官助理 张俊勇二〇一九年三月二十二日书 记 员 白 妍