广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终13192号上诉人（原审原告）:许秋城，男，汉族，1971年9月23日出生，住广东省汕头市潮南区，委托诉讼代理人：王红五，广东天骅律师事务所律师。委托诉讼代理人：强国龙，广东天骅律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：彭义东，男，汉族，1979年6月25日出生，住四川省武胜县，委托诉讼代理人：苏金玲，广东金石行律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘之洋，广东金石行律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山市美粤装饰设计工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区石湾镇街道雾岗路80号首层商铺5号，统一社会信用代码440602000349911。法定代表人：李进。被上诉人（原审被告）：李进，男，汉族，1987年9月2日出生，住四川省武胜县，被上诉人（原审被告）：邹虹，女，汉族，1986年8月3日出生，住重庆市沙坪坝区，被上诉人（原审被告）：刘成生，男，汉族，1969年6月6日出生，住湖南省衡阳市蒸湘区，被上诉人（原审被告）：蒋奇英，女，汉族，1969年11月22日出生，住湖南省衡阳市蒸湘区，上诉人许秋城、彭义东与被上诉人佛山市美粤装饰设计工程有限公司（以下简称美粤公司）、李进、刘成生、蒋奇英、邹虹装饰装修合同，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人许秋城上诉请求：1.改判一审判决第三项为：李进、刘成生、蒋奇英、邹虹、彭义东对一审判决第一项、第二项确定的美粤公司应承担的债务承担连带清偿责任；2.二审诉讼费由美粤公司、李进、刘成生、蒋奇英、邹虹、彭义东承担。事实和理由：一审判决对邹虹的身份认定为美粤公司“代表”实际股东之一属于事实未查明及认定错误。首先，许秋城与美粤公司自2014年11月12日签订《装修工程施工合同》，2015年1月1日签订《装修工程施工合同》，两份合同均由刘成生一人代表美粤公司签订。此后的《金夜潮装修补充合同》、《协议书》等一系列协议及在政府调解下签订的代垫工人工资协议等均由多人签订，且邹虹均有签署且为居中签署，后期文件需要多人签署充分说明因为美粤公司无装修资质且无力承担大型装饰装修工程，需要全体股东或者能代表全体股东的人在一系列文件中共同署名。因此，邹虹作为实际股东之一，和彭义东以及刘成生、蒋奇英夫妻共同签署文件。其次，从彭义东提供的证据来看，邹虹在美粤公司的送货单、收款收据、支出证明单上均多次与刘成生并列签名确认。且2015年2月7日邹虹与刘成生均以自己名义与许秋城签订《今夜潮装修补充协议》，一般公司财务人员在文件中签名不可能名在股东上，且公司财务享有股东的决策权并对外以工程项目负责人的身份出现，亦不符合情理和法理。最后，彭义东于一审庭审中自认李进是美粤公司的挂名股东，实际股东为刘成生、蒋奇英、彭义东，且三股东有签订过入股协议书。结合许秋城提供的刘成生、蒋奇英、彭义东签订的《入股协议书》及彭义东入股款100万元的收据等证据，可以认定李进是美粤公司的挂名股东，刘成生、蒋奇英、彭义东为美粤公司的实际股东的事实。美粤公司没有承接工程的资质，而刘成生、蒋奇英、彭义东明知这种情况却仍实际控制美粤公司而保留李进的挂名股东身份，意图通过此种途径逃避以后可能产生的债务。涉案工程款590万元全部由邹虹个人收取，刘成生、蒋奇英、彭义东、李进以及美粤公司对此事实无异议，2016年1月7日签订的《协议书》中也对此予以确认。因此，邹虹作为公司财务不可能收取工程款590万元，其实为公司的实际股东之一。彭义东在一审中主张邹虹为公司财务，却未提供邹虹的劳动合同、社保缴费证明以及工资单等，邹虹也未提供证据证明其收取的590万元工程款的去向。上诉人彭义东上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回许秋城上诉请求；3.本案全部诉讼费用由许秋城承担。事实和理由：一、一审法院判决美粤公司向许秋城返还多支付的工程款没有事实及法律依据。2016年1月7日签订的《协议书》确认了美粤公司收取了许秋城的590万元，并且确认了2014年11月12日至2015年7月4日的工程由美粤公司完成，2015年7月4日后的工程由许秋城完成，并没有确认许秋城有多支付工程款的事实。美粤公司收取了许秋城的590万元在2014年11月12日至2015年7月4日的工程施工中已经全部支出完毕。彭义东在一审时提供了施工期间支出费用的所有单据，证明了美粤公司收取的590万元已经全部支出。许秋城与彭义东只是预算价格的合计并没有对涉案工程款的实际总造价进行确认，一审法院对双方工程总造价进行确认是错误的。二、许秋城主张归还垫付工人工资不属本案装饰装修合同处理范围，许秋城应另行起诉处理。同时一审法院判决美粤公司向许秋城支付利息没有依据，2016年1月7日签订的《协议书》确认了许秋城垫付了39.5万元款项的事实，但是并没有约定美粤公司需要向许秋城支付利息。三、许秋城与美粤公司所有的款项来往均由许秋城的账户与美粤公司财务邹虹的账务往来，而美粤公司在2014年11月12日至2015年7月4日涉案工程施工期间的工程款项由均由美粤公司财务账户支付，所有资金并未进入彭义东账户，因此，一审法院要求彭义东承担连带清偿责任是错误的。被上诉人美粤公司、李进、邹虹、蒋奇英、刘成生在二审期间没有发表意见。许秋城向一审法院起诉请求：1、美粤公司立即向许秋城归还垫付的工人工资款39、5万元及利息（利息从2016年8月12日起按中国人民银行同期贷款利息计至清偿之日止，暂计至2017年1月10日为7254.83元），暂合计402254.83元；2、美粤公司立即向许秋城归还垫付的工程款1435686.3元及利息（利息从2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利息计至清偿之日止，暂计至2017年1月10日为65228元），暂合计为15009174.3元；3、美粤公司立即向许秋城支付迟延完工的违约金380000元；4、李进、刘成生、蒋奇英、彭义东、邹虹对第一、二、三项诉讼请求与美粤公司共同向许秋城承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由美粤公司、李进、刘成生、蒋奇英、彭义东、邹虹承担。一审法院经审理查明：2014年11月12日，许秋城（发包方、甲方）与刘成生（以美粤公司名义，承包方、乙方）签订《装修工程施工合同》，约定工程地点位于佛山市禅城区张槎一路宏丰工业园综合楼，工程期限二楼60天、四五楼75天，工程造价为105万元（预算价），工程完工后，总工程量按实际工程量结算。2015年1月1日，许秋城（发包方、甲方）与美粤公司（承包方、乙方，刘成生在乙方签名）签订《装修工程施工合同》，约定工程地点位于佛山市禅城区宏丰工业园综合楼金夜潮KTV，工程期限65天，开工日期：2015年1月1日，竣工日期：2015年3月20日，工程（按图施工，包工包料，材料由设计师选定）造价为5300000元（预算价）。2015年2月7日，许秋城与刘成生、邹虹签订《金夜潮装修补充协议》，同意从2015年3月20日延长装修时间至2015年4月10日止完工，延长一天罚乙方伍仟元，刘成生、邹虹在乙方处签名。2016年1月7日，许秋城（甲方）与彭义东、邹虹、刘成生（以美粤公司名义、乙方）签订《协议书》，内容为：“事情经过：甲乙双方所签两份合同和增加项目三份共五份合同合计701万元正。乙方从2014年11月12日开工至2015年7月4日停工（工程合同期2015年3月20日），工程未完成。2015年7月4日至2015年10月1日工程由甲方许秋城完成，7月4日之后的货款和工人工资是由甲方支付的（装修材料款和工人工资已由袁创新签名确认）。工程款甲方已支付590万元给乙方，由乙方佛山市美粤装饰设计工程有限公司的代表邹虹收取。现佛山市美粤装饰设计工程有限公司在2015年7月4日前所欠员工工资39.5万元，由于乙方无力支付，造成工人上访，许秋城出于人道主义和社会责任垫付这笔款39.5万元给乙方工人。2016年8月12日，佛山市禅城区司法局张槎司法所和禅城区人力资源和社会保障局劳动监察大队在许秋城出具的《情况说明》上盖章并注：“情况属实”，上述《情况说明》内容为：“2015年1月1日许秋城与佛山市美粤装饰设计工程有限公司签订《装修工程施工合同》，由佛山市美粤装饰设计工程有限公司承包许秋城位于佛山市禅城区张槎宏丰工业园综合楼金夜潮ktv的装修工程。因佛山市美粤装饰设计工程有限公司无力支付其工人工资，装修工人反映美粤公司尚拖欠工人工资39.5万元。佛山市美粤装饰设计工程有限公司（彭义东、邹虹、刘成生）与许秋城于2016年1月7日签订了协议，许秋城同意代佛山市美粤装饰设计工程有限公司垫付工人工资39.5万元，并通过转账方式于2016年2月2日垫付了工人工资26.6万元，于2016年8月12日通过转账方式垫付了工人工资12.9万元，合计垫付工人工资39.5万元整。”另查明一，根据工商登记资料，美粤公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人及自然人股东均系李进。另查明二，诉讼中，许秋城与彭义东均确认许秋城支付的涉案590万元中有完工的也有预付的。彭义东则确认其与刘成生、蒋奇英是美粤公司的实际股东。另查明三，2015年7月4日后，许秋城共向案外人袁创新支付2545686.3元。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。许秋城与美粤公司就涉案装饰装修工程签订装修工程施工合同，已形成装饰装修合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因无证据证明美粤公司具备相关施工资质，故美粤公司与许秋城之间所签订的装修工程施工合同及相关合同均属无效。关于许秋城主张归还垫付的工程款的诉请。根据2016年1月7日许秋城与彭义东、邹虹、刘成生签订的《协议书》，双方所签的合同合计701万元，2015年7月4日至2015年10月1日工程由许秋城完成，7月4日之后的货款和工人工资是由许秋城支付的（装修材料款和工人工资已由袁创新签名确认）。许秋城此前已支付590万元工程款给美粤公司。可见，双方已对涉案工程的实际总造价进行确认，且均认可7月4日之后的装修材料款和工人工资已由案外人袁创新签名确认。故一审法院确定许秋城实际支付的工程款为5900000+2545686.3元=8445686.3元，扣减涉案工程总价款7010000元，许秋城多支付的工程款为1435686.3元，美粤公司应向许秋城返还上述款项。至于利息诉请，鉴于双方之前对于许秋城后期支付的工程款数额并未确认，亦未确认应向许秋城返还的工程款数额，故许秋城诉请利息，依据不足，一审法院不予支持。关于许秋城主张归还垫付的工人工资的诉请，有事实及法律依据，一审法院予以支持。至于彭义东提出该项诉请不属于装饰装修合同而是追偿，应当另案起诉。考虑到许秋城垫付工人工资系起因于双方之间的装饰装修合同关系，且垫付工人工资亦系双方协商所致，故许秋城诉请在本案中一并处理，合法有据。彭义东该辩解意见缺乏依据，一审法院不予采纳。至于利息诉请，考虑到许秋城因垫付上述费用确实造成资金占用的损失，故许秋城诉请利息有理，一审法院予以支持。一审法院确定美粤公司从2016年8月12日起以395000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率向许秋城支付利息至实际清偿之日止。至于许秋城关于违约金的诉请，由于美粤公司与许秋城之间所签订的装修工程施工合同及相关合同均属无效，故相关违约金的条款亦无属无效，因此许秋城该项诉请缺乏依据，一审法院不予支持。至于其余李进、彭义东、刘成生、蒋奇英、邹虹的责任承担问题。根据一审法院查明的事实，虽然根据工商登记资料，美粤公司系自然人独资有限责任公司，法定代表人及自然人股东系李进，但美粤公司实际上是彭义东、刘成生、蒋奇英合股经营，由于李进、彭义东、刘成生、蒋奇英均不能证明美粤公司财产独立于自己的财产，故上述李进、彭义东、刘成生、蒋奇英应当对美粤公司的债务承担连带清偿责任。至于邹虹，许秋城未有充足的证据证明其应对美粤公司的债务承担责任，故对许秋城诉请邹虹承担责任不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决：一、美粤公司于判决发生法律效力之日起十日内，向许秋城返还多支付的工程款1435686.3元；二、美粤公司于判决发生法律效力之日起十日内，向许秋城返还垫付的工人工资395000元及利息（利息的计算方式：以395000元为本金，自2016年8月12日起开始计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；三、李进、刘成生、蒋奇英、彭义东对美粤公司上述第一项、第二项判决确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回许秋城的其他诉讼请求。美粤公司、李进、刘成生、蒋奇英、彭义东如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25066元，由美粤公司、李进、刘成生、蒋奇英、彭义东负担21340元，由许秋城负担3726元。经审查，一审法院查明的事实中除另查明三的“2015年7月4日后，原告共向案外人袁创新支付2545686.3元”应改为“2015年7月4日后，案外人袁创新在原告支出装修材料款和工人工资的单据上签名确认，上述单据所涉款项共计2545686.3元”外，其余事实本院予以确认。另查明，上诉人许秋城、彭义东均确认彭义东于2016年1月7日许秋城与彭义东、邹虹、刘成生签订《协议书》前已向许秋城返还12万元。二审期间，上诉人许秋城提交《情况说明》、《证明》复印件各一份，拟证明邹虹是美粤公司的实际股东，应依法承担连带责任。上诉人彭义东、被上诉人美粤公司、李进、邹虹、蒋奇英、刘成生没有向本院提交新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换、质证。经审查，许秋城提交的证据不足以证明邹虹是美粤公司的实际股东，本院对其证明内容不予确认。此外，上诉人许秋城于2018年3月30日向本院申请对涉案工程进行造价鉴定，本院对该申请予以准许并选定广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司作为鉴定机构进行鉴定。期间，许秋城提供《金意城KTV装修二次工程结算单》及施工图3小本、2大本。本院组织各方当事人进行了证据交换、质证。经审查，许秋城提供的上述材料均系其单方面制作，彭义东对其真实性不予确认，许秋城亦未提供证据证明相关证据经美粤公司确认，故本院不予采信。2018年12月28日，广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司函复本院，称由于当事人均无法提供、补充相关材料，在已提交材料的基础上不足以评估涉案工程的工程造价，其不能出具评估报告。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：美粤公司是否应返还许秋城主张的多支付的工程款；美粤公司是否应向许秋城返还垫付的工人工资及支付利息；彭义东、邹虹是否应对涉案债务承担连带清偿责任。关于争议焦点一。许秋城上诉主张，许秋城与彭义东、邹虹、刘成生于2016年1月7日签订的《协议书》约定的701万元即为许秋城与美粤公司确认的涉案工程实际造价（包干价），许秋城实际支出8445686.3元，故美粤公司应向其返还工程款1435686.3元。对此，本院不予支持，理由如下：1.上述《协议书》的第一句话为“事情经过：甲乙双方所签两份合同和增加项目三份共五份合同合计701万元正”，只是客观陈述当事人之间签订的相关合同及增加项目的价款，并未明确该701万元是涉案工程实际总造价或包干价。且从该《协议书》后述的行文来看，当事人并没有进行结算的意思表示。否则，根据许秋城的陈述，涉案工程于2015年12月已经完工，在签订该协议时即2016年1月7日理应就后续所付及应返还的工程款进行结算并作出相应的约定。2.许秋城主张上述协议中所指的701万元由2014年11月12日签订的《装修工程施工合同》中约定的工程造价105万元，2015年1月1日签订的《装修工程施工合同》中约定的工程造价530万元，以及此后双方签订的两份协议书中分别为50万元、32万元相加，再减去彭义东向许秋城返还12万元所得，但经计算结果为705万元（105万+530万元+50万元+32万元-12万元），许秋城对此未能作出合理解释。3.上述两份《装修工程施工合同》明确约定工程造价均为预算价，其中2014年11月12日签订的《装修工程施工合同》约定工程完工后总工程量按实际工程量结算，与许秋城关于双方确认按合同及增加项目约定价款确认涉案工程实际造价以及相关约定价款为包干价的主张不符，亦不符合常理。4.由于涉案工程自2016年7月4日后由许秋城自行完成并支付货款和工人工资，双方又未对此前的工程进行结算，故涉案工程的实际总造价不能确定。现许秋城主张其多付工程款，且其主张涉案的实际总造价为701万元不能成立，故许秋城应对涉案的实际总造价承担举证责任。本院根据许秋城的申请已依法启动鉴定程序，但因当事人提交的材料不足以评估涉案工程的工程造价，鉴定机构不能出具评估报告，故许秋城应承担举证不能的责任。一审判决认定涉案工程实际造价为701万并判决美粤公司应向许秋城返还多支付的工程款1435686.3元有误，本院予以纠正。关于争议焦点二。经查，根据许秋城与彭义东、邹虹、刘成生于2016年1月7日签订的《协议书》及2016年8月12日佛山市禅城区司法局张槎司法所和禅城区人力资源和社会保障局劳动监察大队盖章确认的《情况说明》，许秋城为美粤公司垫付涉案的工程于2016年7月4日前的工人工资事实清楚，证据充分，足以认定。虽然该款不属涉案装饰装修工程的工程款，但考虑到许秋城垫付工人工资起因于双方之间的装饰装修合同关系，该垫付行为系双方协商的结果，且许秋城因垫付上述费用确实存在资金被占用的损失，故一审法院依许秋城的申请在本案中一并处理，对许秋城诉请美粤公司返还上述款项并支付相应利息予以支持并无不妥，本院予以维持。彭义东的相关上诉理由依据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。经查，美粤公司系自然人独资有限责任公司，法定代表人及自然人股东系李进，但彭义东自认系美粤公司的实际股东之一，且不能证明美粤公司财产独立于自己的财产，故彭义东应对美粤公司的债务承担连带清偿责任。由此，彭义东关于其未实际收取美粤公司就涉案工程所得工程款，无需承担连带清偿责任的上诉理由于法无据，本院不予支持。此外，许秋城提供的证据不足以证明邹虹是美粤公司的实际股东，且该主张与彭义东的陈述及许秋城于一审提交并认为系真实的刘成生、蒋奇英与彭义东签订的《入股协议书》不符，故一审判决对许秋城诉请邹虹对美粤公司的债务承担连带清偿责任不予以支持并无不当，本院予以维持。综上，许秋城的上诉请求均缺乏理据，不能成立，本院不予支持。彭义东关于一审判决美粤公司向许秋城返还多付工程错误的上诉理由成立，其他上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分不清，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初712号民事判决第二项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初712号民事判决第一、第四项；三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初712号民事判决第三项为李进、刘成生、蒋奇英、彭义东对佛山市美粤装饰设计工程有限公司上述第二项判决确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人许秋城的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25066元，由上诉人许秋城负担20649.81元，由上诉人彭义东、被上诉人佛山市美粤装饰设计工程有限公司、李进、邹虹、蒋奇英、刘成生负担4416.19元。二审案件受理费42894.68，鉴定费1000元，合共43894.68元，由上诉人许秋城负担39094.13元，由上诉人彭义东负担4800.55元。本院依申请退回3618.66元予上诉人许秋城，退回3618.66元予上诉人彭义东。审判长  温万民审判员  翁丰好审判员  徐允贤二〇一九年三月二十八日书记员  钟伊发