山西省大同市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2019）晋02刑终264号原公诉机关山西省阳高县人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某1，男，1988年4月10日出生于阳高县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地阳高县，经常居住地阳高县龙泉镇金光街十一条58号。系本案被害人。上诉人（原审被告人）赵某，男，1992年4月20日出生于阳高县，汉族，初中文化，农民，住阳高县。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年5月21日被阳高县公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于阳高县看守所。指定辩护人冯亮，山西若谷律师事务所律师。指定辩护人齐芳，大同市法律援助中心律师。山西省阳高县人民法院审理山西省阳高县人民检察院指控原审被告人赵某犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人李某1提起的附带民事诉讼一案，于2019年11月22日作出（2019）晋0221刑初42号刑事附带民事判决，原审附带民事诉讼原告人李某1、原审被告人赵某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人赵某，询问原审附带民事诉讼原告人李某1，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年3月29日21时左右，被害人李某1等人与被告人赵某等人同在阳高县龙泉镇辕门街“烤骨头”馆内用餐、唱歌。期间李某1、杨某与赵某因争抢话筒唱歌发生争执、揪扯，李某1持啤酒瓶向赵某头部打了一下，后二人相互持啤酒瓶扔向对方打斗，致李某1右眼受伤。饭店经营人王某随即报警，李某1被救护车送往医院救治。经山西明鉴司法鉴定中心鉴定，李某1损伤评定为重伤二级。2019年5月21日上午，赵某主动到阳高县公安局投案。另查明，李某1被赵某伤害后分别在北京同仁医院、大同市第五人民医院检查治疗，并于2019年4月2日至2019年4月9日在大同市第五人民医院住院治疗7天，共支出医疗费用15106.06元（包括配眼镜费1000元）。经山西金盾司法鉴定中心法医临床鉴定：李某1右眼受伤，右眼球萎缩，无光感，左眼矫正视力0.6，评定为七级伤残。原判认定上述事实的证据有：（一）公诉机关当庭提供的证据1.受案登记表、证人王某证言证明：她在阳高县龙泉镇辕门街经营一家烤骨头饭店。2019年3月29日21时左右，李某1、赵某在她的饭店用餐时打架，先是相互用拳头打，接着又拿起桌子上啤酒瓶、水壶、餐具相互扔向对方，致李某1眼睛受伤，赵某头部受伤。她随即打电话报警，李某1被救护车送往医院。王某对照片辨认笔录证明：王某从照片中辨认出赵某、李某1。2.被害人李某1陈述材料证明：2019年3月29日21时左右，他和杨某、小裴（裴某）在辕门街烤骨头馆吃饭，杨某与在该饭店吃饭的赵某争夺饭店话筒，接着赵某和他发生口角，他们相互推搡揪扯对方，赵某持桌子上的啤酒瓶朝他右眉骨处打了一下，这时又过来几名男子推搡揪扯他，他弯腰拿啤酒瓶，正要起身时被扔过来的啤酒瓶打在右眼上，他的眼睛看不清了。李某1对照片辨认笔录证明：李某1从照片中辨认出赵某。3.山西明鉴司法鉴定中心鉴定意见为：李某1右眼损伤，致右眼球萎缩、内陷，右眼无光感，评定为重伤二级。4.证人孙某证言证明：他是辕门街烤骨头饭店经营人，王某是他妻子。赵某与杨某、李某1打架过程中，互相向对方扔啤酒瓶，赵某、李某1互将对方打伤，李某1眼睛受伤，赵某头部受伤，两桌其他客人上前拉架。孙某对照片辨认笔录证明：孙某从照片中辨认出赵某、李某1、杨某。5.证人贺某证言证明：他是辕门街烤骨头馆歌手。赵某与杨某、李某1相互揪扯在一起，后互相扔啤酒瓶、餐具、水壶打对方。赵某、李某1互将对方打伤。贺某对照片辨认笔录证明：贺某从照片中辨认出赵某、李某1、杨某。6.证人杨某证言证明：李某1与赵某发生口角后，李某1持啤酒瓶朝赵某头上打了一下，赵某头上流血，赵某也持啤酒瓶打在李某1脸上，两人相互用啤酒瓶打对方，李某1眼睛被赵某打伤，李某1眼睛流血了，后120救护车将李某1送往医院。杨某对照片辨认笔录证明：杨某从照片中辨认出赵某。7.证人裴某证言证明：他没看见打架经过。打架后，李某1满脸是血，另一男子头部受伤。8.证人郝某证言证明：他和赵某、胡某、徐某以及徐某一个朋友在辕门街烤骨头馆吃饭时，赵某与身穿黄半袖衫男子（杨某）和身穿黑半袖衫男子（李某1）发生口角，身穿黑半袖衫男子持啤酒瓶打赵某，赵某也拿起啤酒瓶打该男子，两人相互扔啤酒瓶、水壶打对方，赵某满脸是血，身穿黑半袖男子眼睛受伤。9.证人徐某、胡某证言分别证明：徐某和赵某、胡某、郝某、李某2在辕门街烤骨头馆吃饭，该饭店也能唱歌。赵某持话筒唱歌时与一身穿黄半袖男子（杨某）发生争吵，“山海”（李某1）扔啤酒瓶打赵某，赵某就和“山海”、身穿黄半袖男子相互扔啤酒瓶打对方，赵某头部受伤，“山海”眼睛流血。后他们将赵某送往医院。10.证人李某2证言证明：赵某头部受伤后与一男子互相向对方扔酒瓶打架。11.被告人赵某供述称：他和李某1朋友因为抢话筒发生口角，后他和李某1打架，先是李某1持啤酒瓶朝他头上打了几下，他头部流血了，李某1朋友也打他，他就持啤酒瓶朝李某1脸部打了几下，李某1右眼被他用啤酒瓶打伤，后他朋友徐某、胡某、郝某、李哥将他们拉开，他被徐某等人送往医院。赵某对照片辨认笔录证明：李某1是同他打斗的人。12.被告人赵某指认打架现场位于龙泉镇辕门街烤骨头馆内。13.到案经过记载：2019年5月21日上午，赵某主动到阳高县公安局投案。14.户籍证明记载：赵某出生于1992年4月20日。（二）附带民事诉讼原告人李某1提供的证据15.大同市第五人民医院出具的医疗门诊收费票据6支、医疗住院收费票据1支、费用汇总清单、住院病历证明：李某1（李海青）于2019年3月29日至2019年3月30日支出医疗费866.8元。其于2019年4月2日至2019年4月9日在大同市第五人民医院住院7天，支出医疗费1922.83元。16.北京同仁医院出具的医疗门诊收费票据17支及费用清单1支证明：李某1于2019年3月30日至2019年4月2日、2019年4月10日至2019年4月15日在北京同仁医院支出医疗费11316.43元。17.北京崇文门验光配镜中心出具票据证明：2019年4月10日，李某1支付配镜费1000元。18.火车票26支证明：李某1等人于2019年4月2日至2019年4月25日期间多次往返于阳高、北京、大同，并支出相关交通费用2627元。19.山西金盾司法鉴定中心法医临床鉴定书鉴定意见为：李某1右眼球萎缩，无光感，左眼矫正视力0.6，2019年11月1日被鉴定为七级伤残。20.山西金盾司法鉴定中心出具的鉴定费收据1支证明：李某1支付鉴定费1500元。以上证据均经法庭质证。1.关于双方发生打斗的经过。现场目击者有与李某1共同用餐的杨某、裴某，同赵某共同用餐的徐某、胡某、郝某等人，以及饭店工作人员王某、孙某、贺某，上述证人证言与李某1的陈述、赵某的供述相互印证，证实李某1与赵某互向对方扔啤酒瓶打斗，致李某1右眼受伤的事实；杨某、徐某、胡某还证实在双方揪扯过程中，李某1首先持啤酒瓶向赵某头部击打一下，接着双方持啤酒瓶扔向对方打斗的事实。2.李某1提供由大同市第五人民医院出具的医疗费票据中，有1支证明系张瑞兵于2019年3月29日支出医疗费20元，李某1当庭称系张瑞兵代为支付，但无其他相关证据予以印证，对该票据原判不予采用。李某1还提供部分外购药品及医疗用品小票，因其未能提供正式发票，原判不予采用。3.关于李某1提供汽车票（无乘车人员姓名）、过路费等交通费证据，以及住院伙食补助费、住宿费等证据，虽然其当庭称系治疗眼睛受伤实际发生费用，但因其没有提供正规发票等相关证据予以证实，原判不予采用。4.关于李某1提供的挖机租赁合同及承租方出具的证明材料以证明其受伤后误工费的认定。李某1当庭提供挖机租赁合同及承租方证明材料，合同约定李某1将机械出租给承租人，并由李某1派出一名驾驶员，由承租方支付租金，但不能证实李某1受伤前从事职业以及因误工减少的收入，对该证据原判不予采用。原判认为，被告人赵某与被害人李某1因争抢话筒发生争执揪扯，后双方互向对方扔啤酒瓶打斗，致李某1重伤二级，赵某的行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。赵某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，应认定为自首，依法对其从轻处罚。赵某扔啤酒瓶致伤李某1眼睛，酌定从重处罚。双方发生争执揪扯过程中，李某1首先持啤酒瓶击打赵某头部一下，引发双方互向对方扔啤酒瓶打斗并致李某1受伤，李某1对激化矛盾负有一定责任，且赵某自愿认罪，均应酌定对赵某从轻处罚。辩护人辩称李某1二次伤情鉴定时间跨度较长，不能排除发生其他情况加重其伤情。经查，李某12019年3月29日受伤后，于2019年5月5日被首次鉴定为轻伤二级，但该鉴定意见书说明，“因被鉴定人右眼受伤后遗留视觉功能障碍，目前伤者仍在治疗康复中，右眼视觉功能仍需观察，3－6个月后可进行补充鉴定”，李某1于2019年8月7日，即受伤四个月后进行补充鉴定，结果为重伤二级，该鉴定是在鉴定机构建议补充鉴定的时间段内做出的，辩护人该辩解意见不能成立；辩护人辩称饮酒等因素影响伤情鉴定结果，因无相关法律依据支持，该辩解意见亦不能成立。辩护人辩称赵某犯罪后自首，自愿认罪、被害人李某1具有一定过错，应对赵某从轻处罚的理由成立，予以支持。由于赵某故意伤害犯罪行为给李某1造成经济损失，依法应当承担主要民事赔偿责任，即应承担90%的责任，李某1自行承担10%的责任。赵某应当赔偿李某1各项经济损失75962.32元的90%即68366.09元。全部经济损失75962.32元包括：（1）医疗费15106.06元（其中配眼镜费1000元）；（2）误工费31486.7元（按照山西省2018年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资52963元，即日工资145.10元，从受伤之日计算至定残前一日计217天，为31486.70元）；（3）护理费11769.56元（按照山西省2018年居民服务、修理和其他服务业从业人员在岗职工平均工资46693元，即日工资127.93元，受伤之日至出院以2人护理共11天，出院后1人护理70天，计算为11769.56元）；（4）住院期间伙食补助费1100元（参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费每天每人100元的标准计算，受伤之日至出院之日计算11天）；（5）营养费4000元（虽无相关医嘱，考虑到李某1为重伤二级，酌定支持4000元）；（6）住宿费5000元（李某1虽然未能提供正规票据证明，但考虑到相关支出实属必然，酌定支持5000元）；（7）交通费6000元（李某1当庭提供了其与陪侍人员多次往返于阳高、大同、北京的火车票，证明支出2627元，虽然对其提供的非正规交通费票据不予采用，但考虑到相关支出实属必然，酌定支持6000元）；（8）鉴定费1500元。李某1主张要求赵某赔偿残疾补助金、被抚养人生活费，因该诉讼请求不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、第一百零三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人赵某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年一个月。二、被告人赵某于本判决生效后三日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人李某1因受伤造成的医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费各项经济损失共计68366.09元；驳回附带民事诉讼原告人李某1其他诉讼诉求。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某1的上诉理由是：1、一审判决认定赵某构成自首，认定事实错误；2、赵某的挑衅行为是本案发生的起因，一审法院认定其首先持啤酒瓶击打赵某头部，过错在先与事实不符；3、上诉人因本次受伤实际花费的医疗费、住宿费、交通费共计14万元，但因部分票据遗失，请二审法院结合上诉人右眼萎缩，无光感，左眼视力0.6已构成七级伤残的事实，支持上诉人的赔偿请求。上诉人一审提交的医疗费票据共48张（包括47张医疗费票、1张配眼镜的费用），共计19612.95元，但一审法院以部分外购药票据没有提供正规发票少认定医疗费4506.89元，上诉人所提交的证据都是实际的花费，药店出具的费用小票，足以证明药费明细及花费金额，请二审法院予以认定。4、住院伙食补助费改判为按每天100元计算天数45天，共计4500元；5、一审判决的护理费、营养费明显偏低，上诉人请求的标准合理合法；6、上诉人提交的证据证明上诉人的误工损失实际为22.4万元，但上诉人只请求了10万元，一审判决误工损失31486.7元偏低。7、一审判决认定上诉人存在过错，应承担10%的责任，属事实认定不清，请二审法院改判赵某承担全部责任。上诉人（原审被告人）赵某的上诉理由是：1、原判量刑重。本案案发时间为2019年3月29日，但二次鉴定时间为2019年8月2日，无法排除受害人在此期间是否存在加重伤情情况的发生，且受害人在伤情恢复期间经常性饮酒，导致神经受损，引起视觉功能障碍，因此二次鉴定构成重伤二级，不能证明系上诉人击打造成，应作出对上诉人有利的推断；2、李某1先出手殴打上诉人赵某，存在一定过错，一审法院认定上诉人承担90%的民事赔偿责任与事实不符。上诉人赵某的辩护人提出：1、本案被害人李某1先用啤酒瓶打了上诉人赵某的头，又被两个人揪扯过程中，顺手在桌上拿起啤酒瓶打被害人脸部，符合正当防卫的构成要件，依法应当认定正当防卫；2、被害人对本案发生具有严重过错，应当减轻对上诉人赵某的刑事处罚以及民事赔偿责任。经审理查明，二审查明的事实同一审判决。证据有经一审庭审举证质证的证据证实，本院予以确认。关于上诉人（原审被告人）赵某所提受害人从受伤之日至二次鉴定期间，无法排除受害人在此期间是否存在加重伤情情况的发生，且受害人在伤情期间经常饮酒导致神经受损，引起视觉功能障碍，第二次鉴定构成重伤二级不能证明系上诉人击打造成的上诉理由，经查，上诉人就此理由在一审中已经提出，原判根据鉴定意见认定为重伤二级客观准确，且在案证据能够证实被害人李某1眼睛受伤的结果与上诉人赵某的击打行为有直接的因果关系，上诉人赵某所提的该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人（原审被告人）赵某的辩护人提出上诉人赵某的行为应认定为正当防卫的辩护意见，经查，在案证据证实双方因琐事发生争执后，被害人李某1持啤酒瓶击打上诉人赵某头部一下，后二人互相持啤酒瓶扔向对方打斗，双方均有侵害对方身体的意图，不属于正当防卫，对辩护人的该辩护意见不予采纳。关于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某1所提要求改判赵某赔偿医疗费、住宿费、交通费14万元的上诉理由，根据法律规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历诊断证明等相关证据确定。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某1在二审审理中未提供新的证据。原审判决根据李某1提供的医疗机构出具的正规票据认定的医疗费符合法律规定，本院予以确认。关于交通费、住宿费，原判酌情支持交通费6000元、住宿费5000元并无不当。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某1对其该项上诉理由未能提供证据证明其实际花费14万元，故本院不能支持。关于其所提住院伙食补助费4500元、护理费12793元、营养费10000元的上诉理由，经查，一审判决根据上诉人李某1的伤情认定的各项费用均在合理范围内，且符合法律规定，上诉人李某1的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人李某1所提要求赔偿误工费10万元的上诉理由，经查，上诉人李某1在一审时提交了阳高县新浩海通讯设备有限公司出具的证明及挖机租赁合同，经审查，该证明无相关负责人签名，且不能证明上诉人李某1因受伤而受到的误工损失，一审判决根据法律规定认定的误工费合理，本院予以确认，对上诉人李某1的该项上诉理由不予支持。关于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某1提出一审判决认定其存在过错应承担10%的责任属事实认定错误的上诉理由及上诉人（原审被告人）赵某提出李某1存在一定过错，一审法院认定其承担90%的民事赔偿责任与事实不符的上诉理由，经查，在案证人杨某、徐某、胡某的证言均证明是李某1持啤酒瓶先击打赵某头部，与上诉人（原审被告人）赵某的供述互相印证，能够证实上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某1先持啤酒瓶击打赵某头部而引发本案，一审判决对民事赔偿责任的划分并无不当。对双方该上诉理由均不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）赵某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，且造成被害人七级伤残。上诉人（原审被告人）赵某犯罪后主动投案，如实供述罪行，系自首，依法可从轻处罚。由于上诉人（原审被告人）赵某的犯罪行为给上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某1造成一定的物质损失，依法应承担相应的赔偿责任。原判根据本案的事实、性质、情节所作出的处理意见正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 臧海霞审判员 董雁翔审判员 孙燕燕 二〇二〇年三月二十三日书记员 李 政