广东省广州市黄埔区人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤0112民初6122号原告：广东湘达投资有限公司，住所地广州高新技术产业开发区。法定代表人：陈浩卓。诉讼代表人：沈红强，公司监事。委托诉讼代理人：蔡方华、陈昆虬，均系广东纵横天正律师事务所律师。被告：刘武强，男，1981年5月27日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，现涉嫌犯挪用资金罪、诈骗罪被羁押于深圳市福田区看守所。委托诉讼代理人：曾润烽，广东广和（广州）律师事务所律师。被告：彭志东，男，1974年11月11日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：谢继强，系广东君和政通律师事务所律师。被告：刘远根，男，1965年2月16日出生，汉族，住广东省增城市。委托诉讼代理人：朱铮哲、罗诗莹，分别系广东广开律师事务所律师、实习人员。原告广东湘达投资有限公司（以下简称湘达公司）与被告刘武强、彭志东、刘远根损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年9月30日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月6日公开开庭进行了审理。湘达公司的委托诉讼代理人蔡方华、陈昆虬，刘远根及其委托诉讼代理人朱铮哲、罗诗莹，刘武强的委托诉讼代理人曾润烽，彭志东的委托诉讼代理人谢继强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘达公司向本院提出诉讼请求：1、判令刘武强向湘达公司赔偿500万元；2、判令彭志东、刘远根对上述第一项诉讼请求承担连带赔偿责任。事实和理由：湘达公司于2014年1月8日成立，股东有沈红强、彭志东、刘远根、李燎原、广州神泉贸易有限公司，另有隐名股东刘武强，其中刘远根担任董事长和法定代表人，彭志东、刘武强分别担任公司经理和副经理。公司成立之初，由刘武强提议开展短期借贷业务，湘达公司遂于2月14日召开股东会同意该提议，并将公司的金融业务和风险管理交由彭志东、刘武强负责。3月至7月期间，经彭志东、刘武强、刘远根办理了五笔借款合计1220万元，其中通过公司账户借出500万元，通过刘远根私人账户借出720万元（属各股东交其代管的投资款）。但到期后未收回，湘达公司委托律师调查获知其中一笔借款人为王小洋的200万元借款直接通过公司账户转入刘武强任法定代表人的深圳市汇佰瑞贸易有限公司账户；另一笔借款人为黄思君的300万元借款，其明确表示从未向湘达公司借款。湘达公司各股东遂追问刘武强，刘武强承认其通过欺诈手段骗取公司资金的事实，并分别于2015年6月18日、25日出具一份忏悔书和保证书。同年9月6日，刘远根代表公司向公安机关报案，广州市公安局萝岗区分局于2015年10月9日立案。因刘武强同时在深圳涉案，广州市公安局萝岗区分局于11月19日将刘武强移送给深圳市公安局经侦支队并案侦查，后刘武强以涉嫌挪用资金罪、诈骗罪被深圳市福田区人民法院立案受理。从彭志东、刘武强、刘远根在公安机关的笔录来看，刘武强有侵占公司资金的直接故意，为此提供了虚假借款合同，理应退还公司资金500万元；彭志东在没有见过借款人、不知道借款人是否存在，也没有见过担保人，借款手续是否完备的情况下就签署合同并告知刘远根手续完备；刘远根仅仅听信彭志东、刘武强关于借款手续已办好就审批放款，没有履行勤勉义务，明显具有重大过错，应共同承担连带责任。刘武强辩称：1、在涉案两笔借款的办理过程中，刘武强不仅没有损害公司的利益，而且提供了保证担保，刘武强承担的应是担保责任，而不是损害公司利益责任。借款人为黄思君的300万元借款是彭志东、刘武强、刘远根3人一起到黄思君办公室办理借款手续的，该借贷是合法的；王小洋的200万元借款是经过王小洋的同意后借出的，因王小洋与刘武强同是深圳市汇佰瑞贸易有限公司股东，各自保管一个网银U盾，没有王小洋的同意借款进入该公司后根本无法动用，且刘远根、彭志东见过王小洋。另外，刘武强对该两笔借款均作为保证人。2、刘武强已经向湘达公司偿还1480998元。故应驳回湘达公司对其提出的诉讼请求。彭志东辩称：第一，在办理涉案借款的过程中，彭志东将刘武强提交的借款合同及其他资料报告给刘远根，是正常的履职行为。第二，彭志东在提交刘武强提交的资料时，不存在合理怀疑，所以不存在违反监督义务。因此，请求驳回湘达公司对其的诉讼请求。刘远根辩称其无需就刘武强的赔偿责任承担连带责任：第一，湘达公司组织机构健全、分工明确。湘达公司成立时股东为广州神泉贸易有限公司、广州汇发投资有限公司、彭志东、沈红强、李燎原、刘远根和高源，而刘武强通过由刘远根代持股为隐名股东；董事会成员为刘远根、周辉、彭志东、沈红强及李燎原共五人，其中刘远根担任董事长，彭志东担任经理，监事为肖乔中。湘达公司成立后内部进行了明确分工，彭志东担任经理并按照公司章程规定行使职权，刘武强负责资本运营的副总经理，神泉公司股东代表周辉为负责投资运营的副总经理，沈红强为负责行政人力资源综合采购的总监，李燎原为负责财务管理的总监，刘远根作为董事长按照公司章程有关规定履行职务，彭志东和刘武强是经股东会决议聘请负责业务的专职人员。第二，刘武强负责经手涉案借贷业务是经过湘达公司股东会同意的，且其他股东参与了涉案借贷业务的具体实施过程，并非刘远根的个人意愿，其中彭志东参与了涉案两笔借贷业务的借贷合同的签署、李燎原参与批准发放借款。第三，湘达公司股东就向责任人刘武强追究法律责任事宜均已取得一致意见。公司股东多次就刘武强涉嫌刑事犯罪追究法律责任事宜进行讨论，最终达成一致意见并制作了股东会决议，该决议第九条“对于刘武强以黄思君及王小洋名义涉嫌合同诈骗湘达公司合计500万元本金及相应收益和刘武强通过彭志东账户涉嫌诈骗的属于湘达公司的707666.70元款项及相应收益，由周辉董事长组织进行立案追偿或采取其他行之有效的措施追偿。”由此可见，湘达公司股东均已认可刘武强作为湘达公司高级管理人员严重违反忠实义务和勤勉义务，系诈骗案涉两笔短期借贷业务借款款项的责任主体。另外，湘达公司、广州神泉贸易有限公司、刘远根及周辉于2015年8月11日签订的《协议》也明确湘达公司及其他股东确认刘远根无需就刘武强涉嫌刑事犯罪事宜承担法律责任。第四，没有证据证明刘远根未尽到忠实义务和勤勉义务。在案涉两笔借贷业务中，刘远根从未跟刘武强、彭志东去过深圳，也未见过所谓的借款人，对案涉两笔借贷业务所造成公司的损失不存在任何过失或故意，且（2016）粤0112民初6145号民事判决书也确认刘远根在履职过程中并无过错或过失。相反，虽然湘达公司2015年8月11日的股东（董事）会决议由周辉董事长组织对刘武强涉嫌刑事犯罪进行立案追偿及追责，但一直没有作出任何行之有效的追偿及追责措施。刘远根却一方面积极退还其他股东汇入其个人账户的款项，另一方面代表湘达公司向公安机关报案，已尽到忠实义务和勤勉义务。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对刘远根否认的湘达公司提交的《借款合同》《经济信息咨询服务协议书》《担保保证书》《借据》《收款确认书》，因直接操办的刘武强、彭志东均无异议，且能够印证涉案款项的去处，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月8日，湘达公司经工商管理部门核准成立，注册资本1000万元，备案登记的股东为刘远根、彭志东、广州神泉贸易有限公司、沈红强、李燎原，实缴出资分别为388.88万元、185.56万元、185.56万元、128.89万元、111.11万元，但湘达公司于2013年12月30日由各股东签署的公司章程显示的股东除上述5名外，还有广州汇发投资有限公司、高源。此外，刘武强出资50万元作为挂在刘远根名下的隐名股东。公司章程第十一条规定“股东会由全体股东组成，为公司的权力机构，其职权是决定公司的经营方针和投资计划；审议批准董事会的报告……；董事会执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；决定公司内部管理机构的设置……；公司设经理，由董事会聘任或解聘，经理对董事会负责，行使主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会（股东会）决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟定公司的基本管理制度；提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人……”，第十二条规定“公司的法定代表人为董事长，由股东会选举产生”，第十三条规定“对公司的资产，不得以任何个人名义开立账户存储，任何个人不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，不得侵占公司的财产……”同日，湘达公司任职证明中记载：刘远根、彭志东、沈红强、李燎原、周辉为公司董事，刘远根担任董事长和法定代表人，彭志东被聘用为公司经理，肖乔中为公司监事。从2014年2月20日起，由彭志东担任总经理，下设资本运营中心（刘武强为副总经理）、投资运营中心（周辉为副总经理）、行政人力资源综合采购部（沈红强为总监）、财务管理部（李燎原为总监）。湘达公司成立初期，因尚无业务开展，刘武强提出，将存在银行的公司投资款用于对外短期借款进行收益，并称由其来控制风险。公司考虑刘武强称其曾有从事银行工作的经验，全体股东遂通过股东会议同意该建议，并安排彭志东和刘武强具体办理，刘远根负责审批。此后，由刘武强具体操作办理了五笔对外借款合计1220万元。其中，刘武强于2014年3月25日，以刘远根作为甲方（贷款人）与案外人黄思君作为乙方（借款人）签订一份《借款合同》（编号：广借字05号），约定乙方向甲方借款300万元，借款用途为流动资金借款，借款期限为一个月/30天，乙方一栏处有黄X君的签字及捺指模，甲方一栏处为空白。同时，黄X君作为甲方（委托方）与湘达公司作为乙方（受托方）签订一份《经济信息咨询服务协议书》，约定咨询服务费为110000元（实为高额利息）。甲方一栏处有黄X君的签字及捺指模，乙方有权代表人签字一栏处有彭志东的签字及指模且加盖湘达公司的印章。刘武强则向刘远根出具一份《担保保证书》，称愿意为黄X君签署的编号为广借字05号《借款合同》所形成的债权提供无条件、不可撤销的连带责任保证担保，保证人签字栏处有刘武强的签字及捺指模。同日，黄X君向刘远根出具一份《借据》和一份《收款确认书》，确认已收到借款300万元。同年4月4日，湘达公司通过银行转账向案外人深圳市深XX贸易有限公司转入300万元。该份银行转账备注一栏处附言中记载提交人为LXXXXX.C.3602，最终授权人为LXXXXX.c.3602。同年5月5日，刘远根作为甲方（贷款人）与案外人王X洋作为乙方（借款人）签订一份《借款合同》（编号：广借字08号），约定乙方向甲方借款200万元，借款用途为流动资金借款；借款期限为贰个月/60天；借款发放方式为甲方或甲方委托人将借款划入乙方或乙方指定的收款人账户（户名：深圳市XXXX贸易有限公司，开户银行：中国民生银行深圳福田支行，账号：18×××10）后，即视为甲方已向乙方发放上述贷款。乙方一栏处有王X洋的签字及捺指模，甲方一栏处为空白。同日，王X洋作为甲方（委托方）与湘达公司作为乙方（受托方）签订一份《经济信息咨询服务协议书》，但该份协议书服务期限、服务费等内容均为空白。甲方一栏处有王X洋的签字及捺指模且盖有深圳市XXXX有限公司的印章；乙方有权代表人签字一栏处有彭志东的签字且盖有湘达公司的印章。同时，深圳市XXX贸易有限公司、刘武强均向刘远根出具一份《担保保证书》，称愿意为王X洋签署的编号为广借字08号《借款合同》所形成的债权提供无条件、不可撤销的连带责任保证担保，保证人签字栏处分别有深圳市XXX贸易有限公司的盖章及王X洋的签名和刘武强的签字及捺指印。同年5月7日，湘达公司以银行转账的方式向深圳市XXX贸易有限公司转入200万元。该份银行转账凭证备注栏处记载用途为货款，提交人为XXXXX.C.3602，最终授权人为XXXXX.c.3602。深圳市XXX贸易有限公司的股东系刘武强与陈X。但上述出借的款项到期并未偿还。为此，湘达公司于2015年1月24日召开董事会，刘武强列席，通过《董事会决议》，其中内容有：一、关于刘武强经手放出的1260万元借款，由刘武强本人承担连带偿还责任并于2015年1月31日之前配合公司专员就上述债权的借款人本身的偿还能力、还款计划、本金利息数额以及借款人目前采取的履约措施等事项形成详细的书面文本以及相应偿还合同的签订。公司将根据以上材料及借款人的实际情况采取法律措施或者采用其他有利的途径以实现上述债权；二、同意刘远根辞去董事长并任命周辉为董事长；等等。2015年2月12日，刘远根与沈红强办理了涉及公司合同、借条等资料的移交手续。6月6日，刘远根与李燎原、沈红强签订《退款协议》，约定刘远根代为保管李燎原的265万元、沈红强的1549890元分别退还上述二人。次日，沈红强将1枚湘达公司公章、李燎原将湘达公司网银审批U盾1个和湘达公司法定代表人刘远根印鉴1枚移交给刘远根。2015年8月11日，湘达公司召开股东（董事）会，与会股东（董事）为：周辉（神泉公司）、刘远根、彭志东、李燎原、沈红强。通过的会议决议第九条“对于刘武强以黄X君及王X洋名义涉嫌合同诈骗湘达公司合计500万元本金及相应收益和刘武强通过彭志东账户涉嫌诈骗的属于湘达公司的707666.7元款项及相应收益，由周辉董事长组织进行立案追偿或采取其他行之有效的措施追偿”。同日，刘远根将银行U盾移交周辉。同年11月7日再向周辉移交公司公章及其他公司资料。2015年9月6日，刘远根以湘达公司借款被骗为由向广州市公安局萝岗区分局报案。该局受理后将该案移送深圳市公安局经侦支队处理。并于2015年12月15日向刘远根出具《破案告知书》，告知犯罪嫌疑人刘武强已被深圳经侦支队抓获。2018年10月18日，深圳市福田区人民法院作出（2018）粤0304刑初164号《刑事判决书》，认定刘武强以借贷为名骗取了湘达公司1220万元（包括涉案上述500万元），构成诈骗罪，并判令刘武强退赔上述款项给湘达公司，同时认定刘武强于2014年3月至2015年6月期间向彭志东、刘远根、湘达公司账户合计偿还了1480998元。黄X君、王X洋在公安机关询问时均称向湘达公司借款并非其真实意思，没有实际获得涉案款，刘武强则承认涉案款项由其假借他人名义借款但实际由其控制的事实。另查明：2016年10月10日，湘达公司的法定代表人由周学跃变更为陈浩卓，董事由彭志东（经理）、沈红强（监事）、周学跃（执行董事）变更为陈浩卓（执行董事）、李燎原（董事）、刘远根（董事长）、彭志东（经理）、沈红强（监事）。同年11月18日，沈红强以湘达公司监事身份对刘远根提起诉讼，认为刘远根严重违反勤勉义务，对涉案500万元被骗负有直接责任，要求刘远根赔偿上述款项，但本院于2017年6月7日作出（2016）粤0112民初6145号民事判决书，判决驳回其诉讼请求，该判决已生效。本院认为，本案是一起在公司经营治理过程中因公司高级管理人员是否违法或者违反公司章程规定执行职务产生的损害公司利益责任纠纷。本案的争议焦点为：一是刘武强、彭志东、刘远根是否存在损害公司利益即对涉案款项出借是否存在过错；二是刘武强、彭志东、刘远根是否要承担责任，若承担责任，是何种性质的责任。首先，应区分涉案500万元款项损失的性质及不同的法律后果来确定刘武强的因应责任。因涉案款项已被法院认定为刘武强诈骗犯罪数额的一部分，并被判令退赔，说明涉案款项是被刘武强非法侵吞的，作为权利人的湘达公司当然可以依据《中华人民共和国物权法》第三十七条和《中华人民共和国侵权责任法》第四条的规定，要求刘武强承担赔偿责任，刘武强所谓的担保就是实施诈骗的手段方法之一，此情形下，本案的赔偿责任主体就是刘武强；鉴于（2018）粤0304刑初164号《刑事判决书》尚未生效，退一步来说，即便刘武强对涉案款项没有被认定为非法占用、挪用，因其是湘达公司高级管理人员，且涉案款项的借款人、借款资料、借款手续等均是其张罗操办的，又自称有从事银行工作的经验并承诺由其来控制风险，那么，其对涉案款项的损失具有过错，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定仍应承担赔偿责任。何况案涉两笔所谓借款的名义借款人黄X君、王X洋均称向湘达公司借款并非其真实意思，也没有实际获得，刘武强亦承认涉案款项由其假借他人名义借款但实际由其控制的事实，完全可以确认刘武强侵占了湘达公司的财产，既违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第二款的规定，也违反了公司章程第十三条规定。其次，应厘清彭志东、刘远根对涉案款项的职责、具体作用等来确定其是否承担责任。其中对刘远根来说，已被生效的（2016）粤0112民初6145号民事判决书判决确定对涉案款项无需承担赔偿责任，未经法定审判程序推翻该结论不得更改。对彭志东而言，其是公司经理，根据公司章程规定，行使主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会（股东会）决议，组织实施公司年度经营计划和投资方案，拟定公司的基本管理制度，提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人等。那么，就应当看其在履行上述职务职责过程中有无违法或违反公司章程规定。可从以下几方面进行判定：1、涉案款项的出借经过了湘达公司的股东会或董事会会议，并非其擅自做主；2、涉案款项的手续完备，有借款人签名的借款合同、收据等，特别是作为公司高管人员和股东之一的刘武强还签订了担保书，放款也经过了董事长刘远根及公司财务人员的审批，可以说，彭志东已尽到了其作为公司经理的基本忠实义务和勤勉义务，至于有无见过借款人及借款人的资信情况，因公司决定经营该项业务是基于刘武强自称有从事银行工作经验并由其来控制风险，且事实上借款人都是刘武强联系的，故作为执行股东会或董事会决议的彭志东无需对此设置审查的障碍。3、公司内部尤其是高管人员违法犯罪导致公司受损不能简单地归咎于公司某一人。湘达公司作为有限责任公司，具有人合性，彭志东与刘武强同属湘达公司股东，对经营公司业务应有基本的信任，所谓家贼难防，彭志东等并不具备比通常人更多的辨别能力和经验，不能苛求其对同为公司股东和高管的刘武强有更多的防备措施，更无证据证实彭志东当时知道或者应当知道刘武强提交的资料是虚假的和假借他人借款为名行诈骗之实。故现有证据无法判明彭志东在履行职务职责过程中有违法或违反公司章程的规定或与刘武强构成共同侵权，对涉案款项的损失无需承担赔偿及连带责任。此外，因涉案款项在所涉刑事案中已被法院判决责令刘武强退赔，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条及《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条规定，同一法律事实已经刑事审判对被告刘武强的行为作出评价，并对涉案财产作出退赔处理，且如上所述又无法认定刘远根、彭志东对涉案款项的损失承担赔偿或连带责任，故无需再通过民事诉讼确定其赔偿责任，而应通过执行程序进行救济。关于刘武强提出已返还1480998元的意见，因刘武强被（2018）粤0304刑初164号《刑事判决书》认定诈骗湘达公司1220万元，而所退1480998元并没有指明是本案所涉款项，故不宜直接从本案中扣除，可在执行上述刑事判决中有关退赔的部分予以处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条、第一百五十四条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条的规定，裁定如下：驳回原告广东湘达投资有限公司的起诉。原告预交的案件受理费46800元予以退回。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  汤炜明人民陪审员  丁树祥人民陪审员  张素华二〇一九年三月二十七日书 记 员  张吉静附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。刑事附带民事裁判的执行，适用民事执行的有关规定。