江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0612民初5942号 原告：南通正和置业有限公司，住所地南通市唐闸南市街82号。 法定代表人：李某某，董事长。 委托诉讼代理人：黄振涛，该公司财务部部长。 委托诉讼代理人：俞春雷，江苏清心律师事务所律师。 被告:南通金凤置业有限公司，住所地如东县掘港镇天一路8号。 法定代表人：李辉，董事长。 被告：南通北方置业有限公司，住所地南通市通州区石港镇凤凰苑内。 法定代表人：李辉，董事长。 原告南通正和置业有限公司（以下简称正和公司）与被告南通金凤置业有限公（以下简称金凤公司）、南通北方置业有限公司（以下简称北方公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案,本院于2016年9月2日立案后,先适用简易程序分别于2016年10月18日、2016年12月13日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人黄振涛、俞春雷及两被告法定代表人李辉到庭参加诉讼。后因案情复杂转为普通程序，于2019年1月3日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人黄振涛、俞春雷到庭参加诉讼，两被告未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求:1.判令两被告支付原告利润约人民币3000万元（审理中，原告将该项请求变更为支付原告利润27530894.88元，并按年利率6%计算自起诉之日起的利息）；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年2月28日，原告与两被告及南通锦程房地产开发有限公司（以下简称锦程公司）、南通维望投资咨询有限公司（以下简称维望公司）、南通天翔电器成套设备有限公司（以下简称天翔公司）签订合作投资房地产开发协议，约定共同参与南通市通州区原植保站地块拍卖及合作开发XX景苑项目，协议约定了具体实施方法及各方权限。协议签订后，各方均按约定投资相应款项用于开发。2015年8月，锦程公司、维望公司将所持有股份分别转让给原告及两被告，股份变更后原告占40%，两被告占50%，天翔公司占10%。后天翔公司与原告及两被告签订协议，提前支付了其10%的利润。另两被告接收维望公司20%股权时转让金系两被告用项目房产支付，故该股权原告应当获得相应比例，故原告实际股权为47.5%，两被告实际股权为40.625%，天翔公司为11.875%，利润分配应当按此比例分配。2015年8月25日，原告与两被告签订的补充协议中约定了审计时间，选定了审计公司对项目进行审计，根据初步审计报告，按比例原告应得利润约为3000万元，但原告发现两被告存在私自挪用、套取项目资金情形，严重违反协议约定，导致原告无法取得应得的利润。为维护原告合法权益，诉请法院依法支持原告的诉讼请求。 被告北方公司辩称，根据原告提供的资料和证据，北方公司除投资款及收回投资款外，其他并未和翠湖分公司有任何经济往来，该案与北方公司无直接关系。 被告金凤公司辩称，1.原告诉状中所提出的相关数据系凭空捏造，无事实依据。协议约定原告的股份为20%，后原告收购锦程公司20%的股份，被告金凤公司收购维望公司20%的股份，另10%股份系天翔公司的，原告主张其股权为47.5%，不知从何而来。按照原告的逻辑，天翔公司是在未销售的房屋中支付了利润，但该提前支付与原告无关，是从项目的总利润中支付的。另，根据原告陈述，2015年8月25日原、被告签订协议约定了审计时间，该项目的工程管理、财务管理均由原告方所派人员担任，故该项目的工程项目审计等事项由原告掌控，根据项目财务总账会计所提供的2016年会计事务所审计报告，到2016年5月30日该项目利润为240万元。2.原告认为未销售房产约为1477.23万元，我公司不知原告所提数字从何而来。3.原告所提被告占用资金利息，被告不予认可。 本院经审理认定事实如下：2013年2月28日，金凤公司、北方公司为甲方，维望公司为乙方，正和公司为丙方，锦程公司为丁方，天翔公司为戊方，上述五方签订合作投资房地产开发协议，鉴于：1、五方共同参与通州区（原植保站）地块土地挂牌，并委托甲方作为拍卖主体进行拍卖；2、拍卖的保证金按3：2：2：2：1的比例出资；3、2013年2月8日，甲方按约定已竞争得该地块。五方决定合作开发XX景苑项目，合作开发方式：1、本协议各方共同投资，共享利益，共担风险，各方商定，甲方30%（金凤22%、北方8%）、乙方20%、丙方20%、丁方20%、戊方10%的比例承担利益，分担风险；2、各方共同商定成立分公司翠湖分公司，分公司对本项目单独开户，独立核算，人员由合作各方共同派遣。各方同意本协议所述项目以分公司的名义开发销售；3、涉及本项目，金凤公司的章程、决议等与本合同不一致的，以本合同为准。由于本项目经营中的问题导致金凤公司发生损失的，五方应按各自出资比例赔偿金凤公司。金凤公司自身的经营导致本项目发生损失的，金凤公司应赔偿给五方。项目分公司不承担金凤公司的任何债权债务，不支付金凤公司任何费用。考虑到项目运作中可能有需要金凤公司配合的地方，经投资各方商定，同意给金凤公司配合费50万元，该费用待项目结束支付。合作期限，自本协议订立后，各方实际出资始，至合作地块所建房屋全部销售完，项目审计清算结束、各投资方结算完毕止。协议还约定，任何投资方不得挪用项目资金，如个别股东确需资金向项目借款，须经股东会同意后方可借款，所借款按月息2分计息，从应得利润中扣除。协议签订后，各方均按约定投资相应款项用于项目开发。 2015年7月23日，经股东讨论，形成股东会决议：1、金凤公司、北方公司收购维望公司“XX景苑”项目20%股权，收购股权款中1750万元从金凤公司翠湖分公司与乙方（指维望公司）的往来款中抵扣，其余收购款由金凤公司、北方公司自行支付；2、正和公司收购锦程公司20%股权，收购股权款中1750万元从金凤公司翠湖分公司与乙方（指锦程公司）的往来款中抵扣，其余收购款由正和公司自行支付。 2015年7月25日，正和公司（甲方，受让方）与锦程公司（乙方，转让方）签订股权转让协议，1.乙方实际投资1750万元，占项目20%股份，现甲方同意以2070万元及“XX景苑”项目中普通商品房任意一套的价格收购该股权；2.收购股权款中1750万元从金凤公司翠湖分公司与乙方的往来款中抵扣，视为已经支付，其余320万元于2015年7月27日前支付150万元，8月30日前支付170万元，“XX景苑”项目中普通商品房在2015年10月前交房；3.本协议签订之日起，“XX景苑”项目所有债权债务均与乙方无关，如因“XX景苑”项目导致乙方经济损失的，由甲方承担赔偿责任，并由李某某提供担保责任，担保期限为两年。 2015年8月25日，金凤公司、北方公司为甲方，正和公司为乙方，天翔公司为丙方，三方签订补充协议，约定：一、因原股东锦程公司、维望公司自愿退出，现项目股东为甲乙丙三方，股份比例为甲方占50%、乙方占40%、丙方占10%；二、因“XX景苑”项目已经销售达尾盘阶段，故甲乙丙三方约定于2015年10月1日前将项目移交审计。如到期未移交审计，任何一方均可单方解除原合作投资房地产开发协议，其余两方无条件认可解除；三、拟移交审计的审计事务所三方一致同意交由南通科兴造价咨询有限公司进行审计。后，金凤公司、北方公司为甲方，正和公司为乙方，天翔公司为丙方，三方签订“XX景苑”项目利润分配协议，一、公司在“XX景苑”项目的净利润经协议各方初步审核，暂定人民币贰仟万元，根据合作投资房地产开发协议，丙方按其投资比例享有10%的利润分配，计贰佰万元；二、协议各方一致确认，在最终核算和利润分配时，无论“XX景苑”项目净利润为多少，都将确保丙方所享有的净利润分配不低于第一条确定的贰佰万元。若经最终核算审计，“XX景苑”项目净利润低于贰仟万元，丙方的本次分配不做调整；若“XX景苑”项目净利润超出贰仟万元的，那么超出部分仍由协议各方按照投资比例进行利润分配；三、由于公司目前无可用资金进行分配，协议各方一致同意丙方的利润分配以“XX景苑”的一套别墅（NO.302）和两个车位折抵，前述别墅和车位的总价为固定总价2948235元；四、由于协议第三条约定的折抵资产超出丙方目前确定的利润分配所得，丙方同意超出的部分948235元，由丙方以第五条的债权相抵；五、协议各方确认丙方在公司享有的债权有：丙方因给公司提供配电设备，在公司享有债权791735元；南通联盛机电设备安装有限公司因给公司提供设备安装服务，在公司享有债权156500元。上述债权在丙方取得本协议第三条约定的折抵资产时抵销。 另查明，2013年12月9日，金凤公司、北方公司为甲方，维望公司为乙方，正和公司为丙方，锦程公司为丁方，天翔公司为戊方，上述五方还签订一份合作投资房地产开发协议，鉴于金凤公司2013年11月25日通过竞拍取得如东县XX路西侧、XX路南侧，宗地编号XXXX地块，协议约定五方共同投资开发建设该地块。后经五方协商未实施该项目的开发建设，为此，金凤公司支付给了如东县国土部门1379万元。 审理中，原告申请对合作项目进行财务审计，以确定最终利润。本院委托江苏中瑞华会计师事务所对金凤公司翠湖分公司进行了财务审计，该所于2018年12月14日出具了苏瑞华专审（2018）第324号审计报告，审计意见为：根据翠湖分公司提供的会计凭证得出未经审计的资产负债表反映，截止2016年11月30日，翠湖分公司的资产总额为76207421.80元，负债合计为51832030.41元，所有者权益合计为24375391.39元，全部为未分配利润。经审计，除导致保留意见的事项外，审计调整后，翠湖分公司2016年11月30日止的资产总额为120817366.39元，负债合计为51729763.70元，所有者权益合计为69087602.69元，全部为未分配利润。保留意见事项：1.南通市科兴造价技术咨询有限公司出具的《金凤XX景苑工程（一至五标段）竣工结算初审报告书》反映：南通XX石材装饰装潢有限公司负责XX景苑外墙石材干挂工程造价审定数为11416935.20元，而账面反映开发成本中有关支付给南通XX石材装饰装潢有限公司的金额为13700000元，比审定数多2283064.8元。同时，我们发现开发成本建安工程费石材工程款账户中有220万元的支出没有凭证和附件(凭证号2015年12月59#)。2.南通市科兴造价技术咨询有限公司出具的《金凤XX景苑工程（一至五标段）竣工结算初审报告书》反映：主体土建、安装（初审）造价审定数为113431244.96元，而账面反映开发成本中有关支付给江苏新源建筑工程有限公司南通分公司和南通XX建筑安装工程有限公司的金额为89989805.11元，比审定数少23441439.85元。综合1、2两项，如果按照南通市科兴造价技术咨询有限公司的审定数，将增加开发成本21158375.05元，我们对这两笔金额的真实性、完整性、准确性持保留意见。3.正和公司出具的情况说明，XX景苑绿化工程由个人承包施工，由如皋市XX园林工程有限公司开票，工程合同价款为479万元，该工程经工程部核定价格为320万元，提请本事务所进行调整，我们未能进行验证。4.根据投资各方协议第五条第5点规定：“任何投资方不得挪用项目资金，如个别股东确需资金向项目借款，须经股东会同意后方可借款，所借款按月息2分计息，从应得利润中扣除”。正和公司自行测算从2014年1月到2016年6月金凤公司占用资金的利息为2653.58万元，按照正和公司所占股份40%计算，合同应付正和公司利息1061.43万元；审计中发现该计算存在下列情况：（1）正和公司在测算利息时，将属于李辉个人的往来也作为资金占用计算了利息，该部分资金占用利息为58.24万元；（2）其他股东占用或垫付资金因素，其中：正和公司2015年11月30日其他应收款往来余额208万元，2016年3月31日其他应收款往来余额增至268万元；天翔公司2016年11月30日应付账款余额791735元。5.账面反映存货期末余额18137161.26元，翠湖分公司未提供销控表、存货明细账，开发产品期末结余数量明细未知；正和公司2016-6-18销售表反映结余别墅7套、住宅3套、车位13个，别墅面积为1973.44㎡，住宅面积为293.32㎡，我们未能验证。6.2015年7月25日正和公司受让锦程公司20%股权时，正和公司同意收购价款中包括XX景苑项目中普通商品房任意一套的价格，已让正和公司出具情况说明，该套商品房出售后XX分公司将售房款73万元汇给了锦程公司，账面挂其他应收款73万元。按照股权转让协议，该73万元锦程公司无需支付，应由正和公司支付。7.2015年1月28#凭证借记开发成本建安工程费给排水工程款682786.26、贷记银行存款-建行682786.26元，后面附件未见银行回单和发票，只有付款申请单，我们对该笔金额的真实性、完整性、准确性持保留意见。8.2013年12月361#-404#凭证翠湖分公司未能提供，我们已根据翠湖分公司提供的2013年的明细账整理出了相应的会计分录并已过入总账、明细账形成了报表数据，但是由于缺少相应的记账凭证和原始凭证资料，我们没有能够对这部分数据进行验证。对这些数据的真实性、完整性、准确性持保留意见。9.2016年3月、5-6月、11月翠湖分公司只提供了会计凭证，没有原始凭证，因此我们没有能够对这部分数据进行验证。我们对该期间会计事项的真实性、完整性、准确性持保留意见。10.翠湖分公司未能提供银行对账单，我们对银行存款期末余额真实性、完整性、准确性以及涉及银行存款业务的真实性、完整性、准确性持保留意见。该所还就报告中的附件6，2016年11月30日其他应收款明细表作了6点说明，其中1、翠湖分公司对金凤公司享有46564201.50元的其他应收款债权，因此金凤公司理应将此笔款项归还至翠湖分公司账上。 本院认为，2013年2月28日，金凤公司、北方公司为甲方，维望公司为乙方，正和公司为丙方，锦程公司为丁方，天翔公司为戊方，上述五方签订的合作投资房地产开发协议，不违反法律规定，应为有效，各方均应按照合同约定履行各自的义务。2015年7月金凤公司、北方公司收购了维望公司20%的股权，正和公司收购了锦程公司20%的股权。至此，“XX景苑”项目合作方变为三方，其中金凤公司、北方公司占股为50%，正和公司占股为40%，天翔公司占股为10%。2015年8月，上述三方重新明确了占股比例，约定移交审计，并根据初步审核结果签订了利润分配协议，但该协议并未得到执行。现案涉项目早已开发结束，三方应及时进行清算，并按占股比例分配利润或者承担亏损。原、被告为项目盈亏状况产生争议，以致原告提起诉讼。本案审理过程中，两被告第一、二次开庭时到庭参加诉讼，在本院决定根据原告的申请对合作项目进行财务审计后，再也联系不上两被告法定代表人。本院按两被告法定代表人向本院提交的送达地址送达相关法律文书书时，再也无人接收。本院只能从公安部门借调翠湖分公司的财务账册、凭证送交江苏中瑞华会计师事务所对金凤公司翠湖分公司进行财务审计。本院对该所出具的专项审计报告中的审计意见予以采纳，对该审计报告中的保留意见作如下认定：原告对保留意见1、2没有异议，并同意从审计意见的利润69087602.69元中扣除21158375.05元。本院采纳原告的意见，从审计的利润中扣除21158375.05元；原告对保留意见3认为应调整为核定价格，也即实际金额应为320万元，审计报告中列为479万元，应调增利润159万元。对此，本院认为，原告主张绿化工程的核定价格为320万元没有依据，故不作调整；原告对保留意见4认定的利息总额2653.58万元没有异议，但对认定按40%计算应付原告1061.43万元有异议，认为原告的实际占比应是47.5%，实际利息占多少百分比由法院认定。关于利润分配的比例问题。原告认为，两被告接收维望公司20%股权时转让金系两被告用项目房产支付，故该股权原告应当获得相应比例，故原告实际股权为47.5%，两被告实际股权为40.625%，天翔公司为11.875%。对此，本院认为，房产是金凤公司买下来之后给维望公司的，房屋已做销售处理，记入往来，故不涉及股权调整问题，原告主张实际股权为47.5%没有依据，原告的股权仍为40%，天翔公司股权仍为10%，两被告的股权仍为50%。对原告的应收往来款余额也应计算利息，计32.72（208×2%×4+268×2%×3）万元。对天翔公司有应付款也有应收款，数额相当，可不计利息。故此项两被告应支付原告资金占用利息1061.43万元，原告应支付两被告资金占用利息16.36万元。相抵算后，两被告还应支付原告资金占用利息1045.07万元；原告对保留意见5认为总数已含在利润里，本院对此项不作调整。原告对保留意见6无异议，故视为原告已付取利润73万元；原告对保留意见7认为，该682786.26元不能认定为支出。对此，本院认为，在款项已支出，但去向不明的情况下，不宜调整；对保留意见8、9、10，本院亦难以进行核实，故不作调整。此外，对原告自认的扣除如东项目违约金13790000元，永辉支付利息3496508.16元，白条支出费用1491527.03元，本院亦予以认定。对投资各方商定的给金凤公司配合费50万元，也应从项目利润中先行支付给金凤公司。 综上所述，XX景苑项目利润为29151192.45（69087602.69-21158375.05-13790000-3496508.16-1491527.03）元，扣除给金凤公司配合费500000元后为28651192.45元，原告应得利润为11460476.98（28651192.45×40%）元，扣除原告已得730000元后，原告还应分得利润10730476.98元。由于翠湖分公司对金凤公司享有46564201.50元的其他应收款债权，金凤公司至今未将46564201.50元归还至翠湖分公司账上，金凤公司和北方公司共同作为合作投资的一方，且法定代表人为同一人，故金凤公司和北方公司应支付原告利润10730476.98元，并应向原告支付资金占用利息10450700元。原告主张自起诉之日起计算利息，由于原告起诉时合作项目的利润尚不确定，故对原告的该项主张，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告南通金凤置业有限公司、南通北方置业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告南通正和置业有限公司利润和资金占用利息合计人民币21181176.98元； 二、驳回原告南通正和置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费179454元，财产保全费5000元，合计184454元，由原告负担31748元，由被告南通金凤置业有限公司、南通北方置业有限公司负担152706元；鉴定费（即审计费用）250000元，由原告负担50000元，由被告南通金凤置业有限公司、南通北方置业有限公司负担200000元（两被告应负担的200000元，原告已垫付，待执行时由两被告一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院,同时向该院交纳案件受理费179454元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  王志建 审 判 员  季敬飞 人民陪审员  阚新华 二〇一九年三月二十七日 书 记 员  李 倩