河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫02刑终129号原公诉机关河南省通许县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐新合，男，1983年5月28日生，汉族，初中肄业，无业，中共党员，户籍所在地河南省民权县，住民权县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月28日被通许县公安局刑事拘留，同年5月4日通许县人民检察院以事实不清、证据不足不批准逮捕，次日被通许县公安局取保候审，同年6月7日通许县人民检察院以事实不清、证据不足不批准逮捕，同年6月16日经通许县人民检察院批准，2018年8月28日被通许县公安局逮捕（2018年8月20日至28日被临时羁押于西安铁路公安处看守所）。辩护人居守福，河南班固律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵留邦，男，1977年9月6日生，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地河南省民权县，住民权县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月20日被通许县公安局刑事拘留，同年7月13日经通许县人民检察院批准，同日被通许县公安局逮捕。辩护人赵志强、杨志攀，河南班固律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田潞军，男，1988年4月12日生，汉族，大专毕业，无业，户籍所在地陕西省华阴市，住华阴市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月8日被通许县公安局刑事拘留（2018年6月4日至8日被临时羁押于华阴市看守所），同年7月13日经通许县人民检察院批准，同日被通许县公安局逮捕。辩护人张晨光，河南龙洁律师事务所律师。被告人李晓琪，男，1982年8月11日生，汉族，初中毕业，无业，户籍所在地陕西省韩城市，住韩城市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月28日被通许县公安局刑事拘留（2018年4月20日至28日被临时羁押于西安铁路公安处看守所），同年5月28日被通许县公安局取保候审，同年9月12日被通许县人民检察院取保候审，同年10月25日经通许县人民法院决定逮捕，同日被通许县公安局执行逮捕。2019年3月16日经通许县人民法院决定取保候审。河南省通许县人民法院审理河南省通许县人民检察院指控原审被告人徐新合、赵留邦、田潞军、李晓琪犯诈骗罪一案，于二Ｏ一九年二月二十一日作出（2018）豫0222刑初294号刑事判决。宣判后，原审被告人徐新合、赵留邦、田潞军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年5月份以来，被告人徐新合在陕西省西安市雁塔区凯丽大厦，挂牌“腾辉商务”公司对外招聘人员，被告人赵留邦帮助徐新合组织曹雄雁、吕轲、田小静、王富行（四人均已判刑）及被告人田潞军、李晓琪等人，通过拨打电话的方式，谎称是国鑫投资公司工作人员，以向客户推荐高收益股票为幌子，编造各种理由骗取客户钱财。1、2017年2月份，被告人徐新合、赵留邦组织、指挥曹雄雁伙同他人采取上述欺骗手段，骗取通许县王某人民币共计64800元。2、2016年8月份，被告人徐新合、赵留邦组织、指挥被告人田潞军及吕轲、田小静伙同他人采取上述欺骗手段，骗取辽宁省大连市楚某人民币共计109400元。3、2016年11月份，被告人徐新合、赵留邦组织、指挥被告人李晓琪及王富行采取上述欺骗手段，骗取黑龙江大兴安岭姚某人民币7500元。被告人徐新合于2018年8月20日被西安铁路公安处西安站派出所抓获，被告人赵留邦于2018年6月20日被通许县公安局抓获，被告人田潞军于2018年6月4日到陕西省华阴市公安局罗夫派出所投案，被告人李晓琪于2018年4月20日被西安铁路公安处刑警支队抓获。另查明，徐新合家属已代徐新合退还王某损失86000元，王某对徐新合的行为表示谅解。赵留邦家属已代赵留邦退还楚某损失109000元，楚翠菊对赵留邦的行为表示谅解。王富行家属已代王富行退还姚某损失7500元。上述事实有银行卡等物证、被告人户籍信息、微信聊天记录、银行交易明细等书证、同案人曹雄雁、吕轲等人的供述、被害人王某、楚某、姚某的陈述、被告人徐新合、赵留邦、田潞军、李晓琪的供述与辩解、辨认笔录、视听资料等证据在卷予以证实。根据以上事实和证据，通许县人民法院认为，被告人徐新合、赵留邦、田潞军、李晓琪伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使用电信手段骗取公民财物，徐新合、赵留邦、田潞军诈骗数额巨大，李晓琪诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人徐新合、赵留邦、田潞军、李晓琪等人为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应认定为诈骗犯罪集团。徐新合、赵留邦组织、指挥集团成员实施诈骗，应按照集团所犯的全部罪行处罚，并酌情从重处罚。田潞军、李晓琪系业务经理，安排、指挥业务员具体实施诈骗行为，应按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人徐新合、赵留邦、田潞军、李晓琪均系初犯，与其同案人员已全部退赃、退赔，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。徐新合、赵留邦、李晓琪到案后如实供述了各自的罪行，且当庭自愿认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。田潞军案发后自动投案，并如实供述了自己的罪行，且认罪、悔罪，属自首，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人徐新合犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人赵留邦犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人田潞军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。四、被告人李晓琪犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。上诉人徐新合上诉及其辩护人辩称：上诉人在案发后主动退赔被害人的损失，取得被害人的谅解，并认罪认罚，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人赵留邦上诉及其辩护人辩称：上诉人在整个犯罪过程中是受徐新合的领导、指示下参与实施犯罪，不起决定性作用，主观恶性较小，获利较少，案发后主动退赔被害人损失，取得被害人的谅解，并认罪认罚，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人田潞军上诉及其辩护人辩称：上诉人在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，请求二审法院考虑上诉人系初犯、从犯、自首、已赔偿被害人损失等情节，对上诉人从轻处罚。原审被告人李晓琪对原审判决没有意见。经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）徐新合、赵留邦、田潞军、原审被告人李晓琪伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使用电信手段骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，其中，徐新合、赵留邦、田潞军诈骗数额巨大，李晓琪诈骗数额较大。徐新合、赵留邦、田潞军、李晓琪等人为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应认定为诈骗犯罪集团。徐新合、赵留邦组织、指挥集团成员实施诈骗，应按照集团所犯的全部罪行处罚，并酌情从重处罚。田潞军、李晓琪系业务经理，安排、指挥业务员具体实施诈骗行为，应按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。徐新合、赵留邦、田潞军、李晓琪均系初犯，与其同案人员已全部退赃、退赔，并取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。徐新合、赵留邦、李晓琪到案后如实供述了自己的罪行，酌情从轻处罚。田潞军案发后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法减轻处罚。关于上诉人田潞军及其辩护人提出“系从犯”的意见，经查，田潞军系业务经理，安排、指挥业务员具体实施诈骗犯罪行为，其在共同犯罪中地位关键、作用突出，不宜认定为从犯。故该上诉理由及其辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人徐新合、赵留邦、田潞军及其辩护人提出“原判量刑重，请求从轻处罚”的意见，经查，原审法院已充分考虑上诉人徐新合、赵留邦、田潞军的从重、从轻情节，并根据其各自的犯罪事实、性质、在犯罪集团中所起作用及对社会的危害程度所作的刑事判决并无不当。故该上诉理由及其辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙祥伟审判员  周志峰审判员  马 红二〇一九年三月二十七日书记员  管 政