吉林省通化市东昌区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0502民初2339号 原告（反诉被告）：屠强，男，1961年6月6日出生，汉族，通化市人，通化市规划监察支队职员，住通化市东昌区。 委托诉讼代理人：聂邦成，吉林智丰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：通化市晟诚房地产开发有限公司，住所地：新华大街丘地号210-945/211-085。 法定代表人：王晓明，总经理。 委托诉讼代理人：季文生，男，该单位员工。 委托诉讼代理人：李玉霞，女，该单位员工。 原告（反诉被告）屠强与被告（反诉原告）通化市晟诚房地产开发有限公司（以下简称晟诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月19日作出（2015）东民一初字第156号民事判决书，晟诚公司不服该判决，向通化市中级人民法院提起上诉，通化市中级人民法院于2016年12月21日作出（2016）吉05民终1482号民事判决书。晟诚公司不服该判决，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2018年3月26日作出（2018）吉民再57号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2015）东民一初字第156号民事判决书及通化市中级人民法院作出的（2016）吉05民终1482号民事判决书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭进行了审理。原告屠强及其委托诉讼代理人聂邦成，被告晟诚公司的委托诉讼代理人季文生、李玉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 屠强向本院提出诉讼请求：1、要求晟诚公司立即给付工程款945，158.44元；2、承担本案的诉讼费用。事实和理由：2010年7月，原、被告签订新岭家园小区1-2号楼施工承包合同书，合同约定屠强为晟诚公司施工建设新岭家园1-2号楼，屠强按要求完成施工任务，晟诚公司先后支付了屠强人工费现金1821606.32元，用材料抵顶了部分工程款，用商品房地顶了约303393.36元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，由于屠强没有建设施工资质，双方签订的合同应该无效。但根据该解释第二条和二十一条的规定，原告作为该工程的实际施工人，建设工程已经完工并交付使用，双方应当按照中标合同作为结算工程价款的依据。屠强实际施工的新岭家园1-2号楼工程通化市产权处测定的面积为11306.1平方米。因此，晟诚公司应付工程款为9，907，196.25元。扣除屠强没有施工的白钢、塑钢、水暖项目的工程款约70万元，扣除应承担的税费和保修金约238，400.10元，晟诚公司还应支付工程款约776，266.44元。 晟诚公司辩称，晟诚公司不欠屠强工程款，屠强主张的事实除支付的工程款现金数额外，其他均不属实。屠强系挂靠通化市一建公司（以下简称一建公司）以大包的方式承包，招投标合同不应作为工程款结算的依据，结算工程款的合同是屠强和晟诚公司签订的，结算方式及承包范围在合同中均有约定。屠强要求按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条结算工程款，权利人应为一建公司，应追加该公司为第一原告。晟诚公司已支付屠强各项款项合计为11，359，403.28元，按照合同约定，屠强应得工程款为9，235，527.00元，所以屠强尚欠晟诚公司款项2，123，876.28元，其中冒支门市房1户1，482，633.36元，材料641，242.92元。屠强诉讼请求无真实性、合法性及关联性，是恶意捏造的虚假诉讼，在法律允许的范围内移交公安机关或检察院。屠强在起诉时主张工程款数额和庭审时不一致，因其没有证明其主张的证据，后经鉴定获取了裁判依据，法院作出的一二审判决均被省高院撤销，发回重审后，其起诉金额又进行了变更，所以其前后主张的数额互相矛盾。屠强在二审笔录中认可材料款2，446，497.90元、房款3，860，322.76元、现金1，826，606.32元，在2016年12月19日的询问笔录中屠强说：“我认可收据，一审我根据上诉人提供的结算表，我们一一进行了核对，上诉人给付款没有异议”在省院的再审笔录中屠强说：“现金认可，住房认可，另有一处1551668.65元门市，材料部分认可，认可3066329.90元，其与款项不认可。于2018年12月11日新起诉状请求776266.44元”。屠强应提交证据证明自己的主张。 晟诚公司向本院提出诉讼请求：1、要求屠强立即偿还冒支付工程款2，123，876.28元并按24%承担利息；2、承担本案的反诉费用。事实和理由：2010年8月24日，屠强和一建公司以工程项目内部承包方式签订了工程项目内部承包合同，证明承包新岭家园1-2号楼，又与建设单位晟诚公司签订了一份补充合同，补充合同的主要内容约定了工程款的结算方式，未开工之前屠强要求拨付住宅、门市房，工程结算方式等。屠强施工工程中，晟诚公司拨付门市房、住宅价款3，860，322.76元，现金1，821，606.32元，材料款3，955，716.40元，税金管理费等999，998.80元，未完工程701，759.00元，多支付的奖金20，000.00元，合计11，359，403.28元，多支付2，123，876.28元，屠强将工程承包后，未将工程施工完毕便离开，还向晟诚公司主张工程款没有依据。 屠强辩称，不同意晟诚公司反诉请求。不认可晟诚公司的计算方式。对反诉主张的支付工程款现金认可，用房屋抵顶的工程款认可3，834，738.71元，材料款要求核对，对税金数额不认可，屠强只认可支付的现金工程款的税金。未完成工程认可70万元。罚款、墙体拉拔费、招标费、电器验收费、与屠强无关，不予承担。主张的奖金2万元已经返还。彩钢棚、楼梯扶手、电气返工工程等不是屠强的施工范围，楼道仿瓷图纸上并未施工，不予承担。认可土建未完成的工程7，783.00元。楼梯大理石层面晟诚公司取消安装，故不予认可。晟诚公司给付的三部分款项分别是现金、房屋抵顶及材料款，总计金额并未达到工程款的数额，所以不存在冒支的问题。罚款及支出项目皆是晟诚公司单方面计算，应提交相关证据予以证明。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：屠强提供中标通知书及一建公司签订的协议书证明应按每平方米876.27元计算工程总造价，应为9，907，196.25元（876.27元/米×11306.10元）。因该中标通知书列明的的中标单位是一建公司，而本案工程款结算发生在屠强和晟诚公司之间，且双方之间订立了合同对工程造价约定了计算方式，故屠强要求按一建公司的中标价格计算工程总价没有依据，另外，屠强提交的中标通知书首页也无法体现其主张的中标价格，故屠强主张的工程造价计算方式本院不予支持。屠强提交（2014）东明重字第4号案件中新岭家园1、2号楼屠强工程价款明细表，证明在屠强施工过程中，晟诚公司应支付签证费161，348.00元，根据双方约定，如果超过约定高度应增加工程款。该证据为屠强在其他案件中调取，没有加盖晟诚公司的公章，无法确定证据来源，屠强仅提交该份证据，在没有其他证据佐证的情况下，无法确定是否超过约定高度。另外，即使工程超高，屠强也应提交证据证明实际所需材料、人工费等，方可依据合同约定要求晟诚公司补差价，但屠强并未提交相关方面的证据，也没有明确的诉请，故本院亦无法确定是否应增加工程款及数额。晟诚公司提交材料明细表及收据78张，证明抵顶工程材料款2，563，727.90元，屠强对水泥款有异议，认为晟诚公司有重复计算的情形，因晟诚公司分别提交了其所计算的收据，且水泥的供应者谢辉出庭证明了其针对屠强承建的工程供应的水泥吨数及单价，和晟诚公司主张的数额相吻合，屠强认为收据中有重复计算的情形，应提交反驳证据，在其没有提交反驳证据的情况下，晟诚公司提交的证据本院予以采信，可以证明水泥款金额为540，667.50元。原、被告对2011年6月9日屠强收到的28.6万块红砖计算单价存有异议，因屠强认可收到上述数量的红砖，根据双方合同结算方式的约定，材料按市场价结算，商品的市场价在两年间有一定程度的波动符合市场规律，屠强本身从事建筑行业，其应对2011年红砖的市场价格有所了解，故其认为2011年的红砖市场价应和2010年的市场价相同应提交一定的证据反驳，但其没有提交相关证据，故晟诚公司主张按0.56元/块计算2011年的红砖价款本院予以支持。屠强对晟诚公司提交的3张河沙收据及4张苯板收据有异议，认为不是其本人签字，故不予认可。因上述收据中均有屠强的工作人员王艺菲的签字，根据晟诚公司提交的所有材料款收据中，王艺菲签收的收据为数很多，屠强亦认可王艺菲工作人员身份，因此应当认定王艺菲的签收行为系代表屠强一方，故屠强以此作为抗辩理由不认可收据本院不予支持，晟诚公司提交的上述证据本院予以采信。隔层部分，晟诚公司提交案外人出具的收据证明隔层造价，缺乏屠强的确认也未提交出具人具有资质的相关证据且收据非正规发票，故应当认定现有证据不足以证明其主张的隔层造价为117，230.00元。屠强对晟诚公司主张的其他材料款数额没有异议，本院予以认可。晟诚公司提交收据五份，证明按照原、被告之间的合同第五条约定，应自总工程款中扣除防盗门、楼宇门、水暖防水、塑钢窗。晟诚公司对此有异议。根据双方合同工程承包范围第五项“甲方摘出项目的工程款在乙方工程总造价中扣出。”的约定，晟诚公司要求根据合同约定扣出约定部分具有事实依据。按照合同约定需从屠强工程总价中扣出的部分包括采暖，合同约定65.00元/平方米，合计734，896.50元（65.00元/平方米×11306.1平方米）。外墙涂料部分晟诚公司提交案外人出具的收据证明墙面面积，缺乏屠强的确认且收据非正规发票，因此应当认定晟诚公司提交的证据不足以证明其要求扣出70，387.00元。防盗门和楼宇门部分，晟诚公司提交了屠强出具的确认单据，本院予以采信，结合合同约定的价格，此部分价格应为101，750.00元。防水部分，晟诚公司提交了屠强确认的面积3065平方米的单据，本院予以采信。但按照合同约定应按当时的市场价格计算造价，晟诚公司主张市场价应为55.00元/平方米，但未提交相关证据，故应当认定现有证据仅能证明防水面积，但不足以证明其主张的防水造价。塑钢窗部分，晟诚公司提交了屠强方的工作人员签名确认的单据，本院予以采信。晟诚公司提交未按合同约定完成工程明细表及工程结算表，证明屠强未完工程价款为701，759.00元。屠强对上述证据不予认可。因晟诚公司提交的证据系单方制作不足以证明其主张，故本院不予采信。晟诚公司提交代扣、代缴费用明细表、税金及管理费预付账页、证明、建筑业统一发票、工程保修金预付账页、罚款单两份、拉拔费收据、电气验收收据，证明代扣代缴费用为999，998.80元，应自屠强工程款中扣除。屠强对此有异议。因税金及管理费的计算方式合同未约定，晟诚公司仅提交一建公司出具的证明确定税率及成本保证金的计算方式并未提交其他依据，故本院认为依据不足，不予支持。另外管理费的收取没有法律依据，本院不予支持。晟诚公司提交收据一份证明拉拔费，其主张系质检站收取，但收据上没有签收人，故该证据本院不予采信。晟诚公司提交的罚款单系其单方面制作，本院不予采信。晟诚公司提交的电气验收费收据主张电气验收费，该收据没有出具单位签章，不足以证明其主张验收费数额的真实性及合理性，故本院不予采信。晟诚公司提交证明两份，证明其他施工队的承包方式与屠强的承包方式相同，合同仅对合同相对人产生拘束力，且相对独立，故晟诚公司与他人签订的承包合同与本案无关，故该两份证据本院不予采信。晟诚公司提交的工程维修收据，证明晟诚公司支付的维修款180，387.05元，屠强在没有完成工程便离开，双方存在工程质量纠纷，晟诚公司不应返还保证金。上述证据因均为复印件且均为个人出具，故本院无法确认真实性，但可证明双方对工程质量存有纠纷。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年晟诚公司（甲方）与屠强（乙方）签订了建筑工程施工承包合同，约定：甲方将新岭家园小区1-2号楼土建工程发包给乙方，约定：承包方式为大包干（包工、包料）；工程造价每平方米的承包价格按建筑结构形式划分（其中土建、管理费、税金等全部费用）。框架含桩基础910元/平方米，砖混含桩基础750元/平方米（此价格包含消防，施工为毛坯房……）；承包范围约定建筑工程面积约11000平方米，该项目下第五项约定：“甲方需摘出的部分：1、采暖实际价格65元/㎡（包括上下水、采暖及消防）2、涂料主体外墙价格10元/㎡3、防水（屋面）按当时价格计算4、塑钢门窗价格190元/㎡按塑钢窗施工面积计算（海螺料）5、单位进户门价格为750.00元/樘6、单元楼宇门价格为4000元/樘。以上甲方摘出项目的工程款在乙方工程总造价中扣出。”竣工结算与保修项下约定一方在工程竣工验收合格后可最后结算，甲方需留：3%的维修费，管理费、挂靠费、防水五年保证金、税金、招投标费、排污费、消防费、前期水电办理手续费等按比例扣除。该款约定除维修费外，其他项目均未约定具体数额或计算方式。原告对该工程进行了施工，现该工程已竣工并交付使用。原、被告均认可施工面积框架4724.70平方米，砖混6581.40平方米。被告支付原告工程款现金1,821,606.32元，以五户住宅、两户门市房抵顶原告工程款3，860,322.76元。 本院认为，本案屠强并不具备施工资质，而与晟诚公司签订了建设施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，其双方签订的施工合同应认定无效，但可依照合同约定计算工程款。屠强主张应按照晟诚公司与一建公司的中标合同计算工程款，因原、被告签订的合同与中标合同的合同相对人不同，且屠强提交的中标通知书也无法体现中标价格，因此屠强的该项主张本院不予支持。按照原、被告签订的合同关于工程造价的约定及双方认可的施工面积，屠强施工部分框架为4724.70平方米，造价应为4，299，477.00元（910.00元×4724.70平方米），屠强施工部分砖混为6581.40平方米，造价应为4，936，050.00元（750.00元×6581.40平方米），合计9，235，527.00元。晟诚公司已经给付工程款1，821，606.32元，用门市房抵顶工程款3，860，322.76元。 晟诚公司主张材料款抵顶2，563，727.9元（包括隔层费用），因隔层费用缺乏证据支持，本院不予支持。剩余数额2，446，497.90元，屠强对红砖款及水泥款提出异议，但未提交足够的反驳证据，故本院对其主张不予支持。屠强对其他材料款数额未提出异议，故本院予以认可。综上，材料款抵顶数额应确定为2，446，497.90元。 晟诚公司主张按合同约定应自工程总造价中扣除防盗门、楼宇门、白钢窗、塑钢窗、防水、外墙涂料、采暖合计1，391，988.50元，屠强同意扣除70万元，双方对扣除数额存有异议。根据合同约定及晟诚公司提交的证据，其中采暖部分合同约定65.00元/平方米，合计应为734，896.50元（65.00元/平方米×11306.1平方米）。防盗门和楼宇门部分，根据屠强确认的数量及合同约定的价格，应为101，750.00元。塑钢窗部分，晟诚公司提交了屠强方的工作人员签名确认的单据，故其要求扣出315，000.00元，本院予以支持。外墙涂料部分及防水部分，因晟诚公司提交的证据不足以证明其主张的数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，其该两项主张本院不予支持。综上，按合同约定应自工程造价中扣除的部分数额应为1，151，646.50元。外墙涂料及防水部分，晟诚公司可待证据完善后另案主张权利。 晟诚公司主张被告违约未完成工程项目工程款总额为701,759.00元，要求自工程款中扣除。屠强自认土建未完成部分为7，783.00元，本院予以认可。晟诚公司主张的其他未完成工程提交的证据系其单方制作不足以证明其主张，故本院不予支持。 晟诚公司主张扣除工程维修金238，400.10元，因屠强在诉状中自认同意扣除，虽其在质证时又主张根据相关法律规定工程应已超过保修期所以扣除没有法律依据。涉案工程虽已经交付使用多年，但双方始终未结算，晟诚公司提交的证据可以证明双方对工程质量现存有纠纷，是否属于保修事项及数额双方并没有最终确认，故屠强主张保修期超过没有质量问题而应返还的理由不成立，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，应认定屠强后在庭审中不认可扣除的反驳理由不成立，本案双方是针对工程款结算数额而提起诉讼，应根据合同约定确定是否预留保修金及数额，因合同明确约定预留维修金，双方对维修金数额无争议，故晟诚公司要求扣除保修金的请求本院予以支持。针对保修金返还的问题，双方如存在争议应另案解决。关于晟诚公司主张的其他代扣代缴费用，因缺乏足够的证据支持，本院不予支持。但屠强认可扣除税金62，116.78元，本院予以认可。关于晟诚公司收回奖金2万元的主张，该奖金为双方认可的阶段性奖励，晟诚公司主张收回应提交相关证据证明被告存在奖金收回的行为，但是其并未提交相关证据，故本院不予支持。 综上，案涉工程总造价为9，235，527.00元，扣除已经给付工程款1，821，606.32元，房屋抵顶工程款3，860，322.76元，材料抵顶款2，446，497.90元，按约定应扣除部分1，151，646.50元，未完工程7，783.00元，维修金238，400.10元，税金62，116.78元，屠强应返还晟诚公司352，846.36元。本案原、被告对工程款始终未决算，晟诚公司要求屠强对返还工程款按年24%的利率支付利息的请求没有法律依据，故本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）屠强于本判决生效后立即返还被告（反诉原告）通化市晟诚房地产开发有限公司工程款352，846.36元； 二、驳回原告（反诉被告）屠强的诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）通化市晟诚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 案件受理费14,700.00元，由原告屠强负担。反诉费11，895.00元，由原告屠强负担1，980.00元，被告通化市晟诚房地产开发有限公司负担9，915.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。 审 判 长  张晓云 人民陪审员  潘红霞 人民陪审员  徐丽君 二〇一九年三月七日 书 记 员  刘 雨