河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1303民初558号原告：张玉才，男，汉族，1968年10月26日生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：孙春雨，河南青剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：河南青城建设有限公司，住所地：平顶山市新城区祥云路与公明路交叉口向西100米路北九天商务四楼，统一社会信用代码：。法定代表人：**明，任总经理。委托诉讼代理人：王建立，河南金年华律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：刘宗彪，男，汉族，1965年8月16日生，住邓州市。委托诉讼代理人：杜泽斌，南阳市卧龙区宛岩法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。原告张玉才与被告河南青城建设有限公司（以下简称青城公司）、刘宗彪建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张玉才及其委托诉讼代理人孙春雨，被告青城公司的委托诉讼代理人王建立，被告刘宗彪的委托诉讼代理人杜泽斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令二被告支付原告工程款826221．07元并自起诉之日按照银行同期贷款利率支付利息；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：南阳市常绿置业有限公司在开发南阳常绿林溪谷项目（该项目位于南阳市工业路与光武路交又口西北角）中将外墙保温工程发包给被告河南青城建设有限公司。河南青城建设有限公司将11号楼等分包给被告刘宗彪，被告刘宗彪找到原告，具体的工程施工是由原告组织工人进行施工，现在工程早已经完工。原告组织施工总面积11号楼为57470．07平方米，按照每平方米29．5元计算总工程款为1695367．07元，被告仅支付1013696元，11号楼外墙保温工程被告下欠原告工程款681671．07元。被告还欠原告2号楼裙房外保温工程款44550元，2号楼附楼被告欠原告工程款40000元，11号楼被告应给原告补60000元工程款。以上四项被告共计应支付原告826221．07元。为维护原告的合法权益，原告请求贵院依法判如所请。被告青城公司辩称：公司与原告之间不存在合同关系，原告起诉公司违背了合同相对性原则，请求法庭驳回对青城公司的诉求。被告刘宗彪：1、本案重复立案，违反一事不再立的原则。2、原告诉称与事实不符。提出反诉，要求项目损失损失及劳务损失共计291740元，应由原告承担。经审理查明：2013年7月12日南阳市常绿置业有限公司（发包人、甲方）与被告青城公司（总××）、被告刘宗彪（××、乙方）签订了一份建设工程施工合同，主要约定：工程名称：南阳市常绿林溪谷11#楼、幼儿园及地下室人防工程；工程地点：南阳市工业路与光武路交叉口；工程内容：南阳市常绿林溪谷项目二期工程11＃楼、幼儿园及地下室人防工程施工图范围内的土建、安装工程（甲方分包工程除外）；开、竣工时间：2012年9月20日至2014年4月22日及双方的权利义务均作了详细的约定。合同签订后，被告刘宗彪将11#楼的外墙粉刷保温工程分包给原告张玉才，双方口头约定每平方米29．5元。张玉才便组织数十名农民工对11#楼的外墙粉刷保温进行了施工。施工完毕后，因未及时向工人支付劳务费，2017年2月，范庚堂、范明旺、范廷有、刘连会、王志献、范洪运、范洪阔、刘景阳、吴中岐、范长文、范廷属、范长晓、刘泽勇、范长富向本院提起诉讼，要求张玉才、刘宗彪、青城公司、南阳市常绿置业有限公司等被告承担支付劳务报酬的责任，经本院审理，认定刘宗彪将11#楼的外墙粉刷保温工程分包给张玉才，双方口头约定为每平方米为29.5元。范庚堂等人受张玉才雇佣，从事劳务。青城公司向南阳市常绿置业有限公司出具工程款结清证明，证明常绿林溪谷11#楼工程款已支付除保证金外的全部工程款。本院判决由张玉才支付上述范庚堂等人的劳务费；由刘宗彪对范庚堂、范长晓、范廷有、范廷属、范长富、吴中岐、刘泽勇、范明旺、刘景阳、范长文在欠付张玉才的工程款范围内承担连带责任；青城公司对刘宗彪承担连带责任。上述判决生效后，经范庚堂等人向本院申请强制执行，张玉才、刘宗彪向本院缴纳了上述案件的执行款。在本案中，刘宗彪向本院提交了其支付范廷属100180元、范长文99040元、吴中岐19704元的收据及向执行局工作人员支付执行款73306元的转账记录，共计支付292230元执行款。原告张玉才对被告刘宗彪支付执行款项的事实无异议，但对刘宗彪提供的转账记录有异议，认为该款项中包含有执行费，应予扣减，但原告张玉才、被告刘宗彪均未向本院提交其缴纳的执行款项中包含有执行费的相关证据。在本案审理中，原告张玉才向本院提出对其施工的南阳常绿林溪谷项目中的11#楼外墙保温面积工程量进行司法鉴定的申请。经本院委托郑州智诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2018年9月13日作出南阳林溪谷（位于光武路）11#楼外墙抹灰（保温和水泥砂浆抹灰）面积工程量为52392.53㎡。原告张玉才认为该鉴定报告认定的总面积数应为57000㎡；被告刘宗彪认为该鉴定报告认定的总面积中应将外墙保温及水泥砂浆的面积分开计算；对此郑州智诚工程造价咨询有限公司工作人员答复：认定的总面积52392.53㎡不包含有地下室面积；而未将该面积中外墙保温和水泥砂浆的面积分开的原因是外墙保温和水泥砂浆的面积应是在双方协商一致的情况下，才能区分，在鉴定中双方对此无法达成一致意见，因此鉴定公司没法分开；如果鉴定公司分开，会不公正。经催收该鉴定费用，原告张玉才于2018年12月10日缴纳了鉴定费用12000元。另查明，在本案审理中，被告青城公司向本院提交了其向被告刘宗彪支付11#楼的付款情况，证实除保证金外，已将工程款向刘宗彪结清。对此，被告刘宗彪表示认可。且被告刘宗彪认可已向原告付款1013696元。庭审中，原告向本院提交结算单一份，载明：“2#裙房外保温，人工费，单价33元/㎡，面积1350㎡合计44550元。计算崔光科周浩刘宗彪2014年元月24日”，该份证据被告刘宗彪认为2#楼承包给李刚了，应当对准李刚算账。对于被告刘宗彪当庭提出的反诉，经合议庭评议后，决定不予受理，被告可另行主张权利。在本案审理中，被告刘宗彪称对外墙保温的单价为每平方米29.5元没有异议，但认为砂浆的单价应为每平方米15元，但未向本院提供相关证据予以证实。以上事实由原被告当庭陈述、建设工程施工合同、图纸、核定意见书、民事判决书、执行通知书、收据、转账凭证、结算单、汇款记录、催款函等证据予以证实。上述证据并经庭审质证，已记录在卷。本院认为，南阳市常绿置业有限公司（发包人）与被告青城公司（总××）、刘宗彪（××）签订了建设工程施工合同，由青城公司将南阳林溪谷（位于光武路）11#楼的土建、安装等工程转包给被告刘宗彪。刘宗彪又将11#楼的外墙粉刷保温工程分包给原告张玉才，张玉才又组织、雇佣范庚堂等数十名工人进行施工，现工程完毕，被告刘宗彪理应对原告支付该部分劳务报酬。因被告刘宗彪已认可青城公司除保证金外的工程款已实际向其支付，因此，青城公司在本案中不再承担民事责任。因原告张玉才与被告刘宗彪之间并未签订书面的分包合同，只口头约定外墙保温工程为每平方米29．5元，现双方对砂浆的单价发生争议，根据已向本院提起民事诉讼的范庚堂等人的生效民事判决中认定，由原告张玉才承包了11#楼的外墙粉刷保温工程，并组织92名农民工进行施工，口头约定每人每平方米为10-20元不等，施工工具由张玉才提供。由此可以看出，张玉才承包的11#楼的外墙粉刷保温工程，并未明确约定砂浆的价格为多少，现被告刘宗彪也未向本院提供能够证实其与原告张玉才之间明确约定有砂浆价格的相应证据，因此，对于被告刘宗彪要求砂浆按每平方米15元计算的理由，本院不予采信。经原告提出申请，本院委托郑州智诚工程造价咨询有限公司对11#楼的外墙粉刷保温工程总面积进行司法鉴定，该公司核定南阳林溪谷（位于光武路）11#楼外墙抹灰（保温和水泥砂浆抹灰）面积工程量为52392.53㎡，因原被告双方对保温和砂浆面积及单价并未协商一致，故该公司未将保温和砂浆的面积分开。被告刘宗彪对总面积数予以认可，原告对总面积数最终也予以认可；按照每平方米单价为29.5元，工程款应为1545579.64元。关于原告要求被告刘宗彪支付2#裙房人工费44550元的诉讼请求，因原告持有被告刘宗彪签名认可的结算单，被告刘宗彪对该结算单的真实性也予以认可，故被告刘宗彪应当向原告支付该人工费44550元。被告刘宗彪辩称2#楼属于李刚承包，应对准李刚结算的理由，本院认为，因被告刘宗彪在该结算单上签名确认，原告有选择诉讼的权利，被告刘宗彪可在支付该笔费用后，另行主张权利。关于原告要求被告支付2#楼附楼工程款40000元，11号楼应给原告补60000元工程款的诉讼请求，本院认为，因原告并未向本院提供证据予以证实其主张，故本院对其该项诉讼请求，不予支持。关于被告刘宗彪辩称其向法院缴纳的执行款项应当在本案中予以扣减的诉讼请求，本院认为，根据范庚堂等人持有的生效的民事判决，刘宗彪应在欠付张玉才的工程款范围内承担连带责任，范庚堂等人依据生效的民事判决向本院申请强制执行，被告刘宗彪共支付了四笔款项：支付范廷属100180元、范长文99040元、吴中岐19704元及向执行局工作人员支付执行款73306元，共计支付执行款292230元。原告也向本院缴纳了执行款项，但原告张玉才、被告刘宗彪均未向本院提交其缴纳的执行款项中是否包含有执行费的相关证据。因此，被告刘宗彪共支付的292230元执行款，均应在总工程款1545579.64元中予以扣减。故对于被告刘宗彪的该项辩称理由，本院予以支持。即1545579.64元-1013696元-292230元+44550元=284203.64元，应由被告刘宗彪支付给原告张玉才。综上，原告的诉讼请求，部分理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告刘宗彪支付原告张玉才工程款284203.64元，并自2018年1月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至款付清之日止。二、驳回原告张玉才的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12062元，保全费4770元，鉴定费12000元，共计28832元，由原告张玉才承担9328元，被告刘宗彪承担19504元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交二审上诉费用，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  韩东耕审 判 员  卢成玺人民陪审员  刘 健二〇一九年三月二十九日书 记 员  何其琛