浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终129号 原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）洪校民，曾用名洪校明，男，1963年6月6日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，杭州润鑫有色金属有限公司法定代表人，户籍所在地杭州市富阳区。因本案于2017年8月18日被刑事拘留，同年8月19日被取保候审，2018年12月28日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人许昶，浙江天和天律师事务所律师。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人洪校民犯合同诈骗罪一案，于2018年12月28日作出（2018）浙0105刑初394号刑事判决。原审被告人洪校民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2013年4月26日，被告人洪校民在其个人负有巨额债务无力偿还，名下杭州润鑫有色金属有限公司（以下简称“润鑫公司”）经营亏损、国有土地使用权已转让，且因其无法提供符合要求的担保单位，浙江富阳农村合作银行场口支行（以下简称“场口支行”）无法放贷的情况下，找到浙江安达担保有限公司（以下简称“安达担保公司”）法定代表人汪某1，以润鑫公司急需转贷资金为由，提出向被害人汪某1借款人民币6000000元，并提供润鑫公司审计报告、国有土地使用权证以及担保单位杭州富乾电力器材有限公司审计报告等虚假资料。 同年4月28日，被害人汪某1之妻郑某1与被告人洪校民签订借款合同，约定被告人洪校民借款人民币6000000元，利率为每日2.5‰，同年5月5日还款。当日，被害人汪某1汇款人民币6000000元至润鑫公司账户，被告人洪校民支付利息人民币105000元。后被告人洪校民将其中人民币3000000元用于归还场口支行贷款。同年5月5日，被告人洪校民以未找好担保单位、银行未予放贷为由未按约归还上述款项。同年5月8日，被告人洪校民支付被害人汪某1利息人民币150000元，并花人民币1440000元以其外甥洪某的名义购买一辆路虎揽胜越野车，其余款项被其用于归还小额贷款公司贷款、个人借款、供其情人花用等。 后被害人汪某1一直向被告人洪校民催讨。2013年5月，由安达担保公司提供担保，被告人洪校民以洪某的名义，以上述路虎汽车作抵押办理透支分期付款业务，后银行将透支资金人民币864000元打入安达担保公司账户，由被害人汪某1实际使用。同年11月，被害人汪某1在支付汽车修理费人民币191751元后，将发生事故的上述路虎汽车开走并登记在自己名下。其余款项，被告人洪校民一直未还。2014年11月7日，被害人汪某1向公安机关报案。 2017年8月18日，民警在杭州市公安局富阳区分局城东派出所内将被告人洪校民抓获归案。 原审以合同诈骗罪，判处被告人洪校民有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元。并令被告人洪校民退赔害人汪某1其余违法所得。 上诉人洪校民上诉称，（1）原判认定其因无法提供符合要求的担保单位，场口支行无法放贷的情况下找被害人汪某1要求借款的事实在时间顺序上是颠倒的，其向汪某1借款时贷款银行的授信报告已经批复下来，其根本不知道或不相信担保单位在贷款归还后会拒绝担保，导致银行无法放贷的情形其并非在2013年4月26日借款时就明知，证人王某1、叶某1的证言也证实担保单位杭州富阳兴业合成革有限公司是在归还了人民币600万元贷款后毁约不愿意继续提供担保，显然是发生在其借款之后。银行还贷手续并非其操作，从哪个账户还款只有银行工作人员清楚，并非是其决定将人民币600万元的借款中的300万元用于还贷。其是根据汪某1的提某才购买的路虎汽车，但对于购车款系来源于人民币600万元的借款中这一点并不明知，以为是从企业的保证金账户中转出。因被害人要了解公司情况，其才将事前向银行贷款准备的信贷资料及公司的审计报告等提供给汪某1，其不清楚其中包括了转让前的土地证，被害人汪某1的陈述还能证实其让汪把工厂里的镍矿卖掉，也证实其想通过各种方式还款。原判对部分证人证言采信不客观，对上述事实认定错误，导致错误地认定了其主观上具有非法占有和挥霍的故意以及实施了隐瞒真相的行为。（2）作为构成要件的“隐瞒真相”是指借款用途及还款来源这一事实真相，而非企业的经营状况及与之相关的财务报表的真实性程度，其与被害人双方协议借款的基础是银行已经明确授信，被害人也是基于相信银行转贷还款可以“以借还贷、以贷还借”的情况下才同意借款，而不是基于借款单位的经营状况或财务报表所反映的情况，被害人对于银行授信后并非百分百能够转贷也应当是有预判的，其对于归还人民币600万元贷款及转贷这一事实其并未虚构。综上，本案被害人汪某1是基于转贷银行已经授信的情况同意借款，后因担保单位杭州富阳兴业合成革有限公司毁约而直接导致其未能重新联系新的担保人，致使银行未能转贷，事发后其与被害人协商并积极采取汽车抵押、个人贷款、处置库存镍矿等方式以减少被害人损失，其并未虚构事实、隐瞒真相，主观上也没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪，请求本院查明事实并改判其无罪。 其辩护人提出，（1）上诉人洪校民向被害人借款的行为虽然在某些证据上存在瑕疵，甚至有不真实的材料，但整个过程中对于据以借款的理由和事实没有虚构，没有隐瞒以贷还借这一事实。双方协商借款的必要条件和前提是银行有转贷授信和“转贷还贷”，而不是基于借款企业经营状况或财务报表记载的情况，出借人在追求高额利息的情况下，对于有银行授信也不能保证百分百全额转贷的风险应当是明知的，也是必须承担的。润鑫公司的三年企业年报表和转让前的产权证不是为了借这人民币600万元专用的，是向银行申请贷款而准备的，且会计报表材料的内容不真实不等于法律事实的虚构。（2）上诉人洪校民归还了银行人民币600万元后因担保人违约不愿意继续担保而导致银行无法转贷，故贷款未能发放属于意志以外的原因，事后上诉人洪校民仍积极联系其他担保单位以实现“以贷还借”。（3）还贷手续是银行直接扣除的，上诉人洪校民对于从什么账户中支出相应款项无从知晓，之后也是听从了被害人提某，称购买车辆可以去三家银行办理抵押贷款才购买了路虎汽车，贷款手续、银行利息及担保签字等都是被害人在办理，被害人还冒充洪某的签字等将该车登记在自己名下并实际使用，车辆抵押贷款的人民币90万元也由被害人实际使用，故上诉人洪校民对于人民币600万元借款没有挪作他用，也没有用于个人挥霍，购买车辆抵押也是为了归还借款以减少被害人损失。综上，本案双方协商“借款还贷、以贷款还借款”的借款行为是客观存在的，借款人无法按约还款不等于非法占有，上诉人洪校民没有虚构事实或隐瞒真相，主观上也没有非法占有借款的故意，事后采用汽车抵押贷款、个人贷款、处置库存镍矿等方式减少被害人损失，不构成合同诈骗罪，请求查清事实并改判。 经审理查明，原判认定上诉人洪校民合同诈骗的事实，有被害人汪某1的陈述，证人郑某1、汪某2、冯某、李某1、马某1、王某1、叶某2、丁某、叶某1、王某2、马某2、喻某、洪某、何某、陈某、孙某、曹某的证言，被害人汪某1提供的企业工商登记资料、验资报告、国有土地使用权证、审计报告、公司简介、富阳农村合作银行授信审批单，借款合同、共同还款人承诺书、担保承诺书，授权委托书、银行电子回单，公司基本情况、变更登记情况、公司章程、企业法人年检报告书等工商登记资料，杭州珠峰会计师事务所出具的润鑫公司2010年度至2012年度审计报告、审计业务约定书，土地转让协议、国有土地使用权转让呈报表、土地登记审批表、土地使用权登记申请表、契证、国有土地使用权证，银行客户授信申报表、银行授信审批单、承兑申请、银行承兑汇票承兑协议、保证合同、关于郑某1信访件核查情况的报告、询问笔录，银行账户交易明细、银行业务凭证、取款凭证，汽车买卖合同、发票、车辆档案、行驶证，汽车按揭担保服务合同、牡丹信用卡透支分期付款合同、抵押合同、民事判决书，民事调解书，抓获经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人洪校民亦有供述在案，所供部分情节与上述证据反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）润鑫公司的审计报告、企业法人年检报告书、租房合同、国有土地使用权变更登记材料、被害人汪某1的陈述、证人冯某、汪某2的证言以及上诉人洪校民的供述证实，上诉人洪校民在签订借款合同时向被害人汪某1提供了虚假的审计报告及转让前的土地使用权证等材料，隐瞒了润鑫公司的实际经营情况及担保公司的担保能力，上述材料是否专门为向被害人汪某1“借款”而准备，不影响对其实施了虚构事实、隐瞒真相的行为的认定。（2）银行客户授信审批单、证人李某1、王某1、叶某1、王某2的证言及上诉人洪校民的供述证实，上诉人洪校民在知道银行的授信审批意见后，在银行承兑汇票到期前再次找了富阳兴业合成革有限公司的叶某1，叶某1明确拒绝为其银行承兑汇票人民币300万元敞口部分提供担保，因此上诉人洪校民在签订借款合同前已经知道其提供的担保单位未能通过贷款银行的审批，而银行指定的杭州富阳兴业合成革有限公司又不愿意继续提供担保，其在签订借款合同时隐瞒了上述事实，最终也因其未能提供合格的担保单位而未能办成银行承兑汇票的“转贷”。（3）上诉人洪校民在签订借款合同时明知自己没有履行合同的能力，所谓“以借还贷、以贷还借”的方案实际上无法实现，其向被害人汪某1隐瞒了前述两方面的事实，共同导致被害人汪某1对润鑫公司及上诉人洪校民的经济实力、还款能力作出了错误判断而处分财产。（4）上诉人洪校民在2013年5月8日至5月15日期间多次从润鑫公司账户转账、支取，应当知道该账户中款项变动的情况，故其与辩护人提出以为购车款是从公司保证金账户支出的辩解不能成立。上诉人洪校民至借款合同约定的还款日并未还款，而是将归还了到期银行承兑汇票后的剩余款项用于购买车辆、归还个人债务及供情人花销等。上诉人洪校民提出经被害人汪某1提某其才购买了涉案车辆的说法，得不到被害人汪某1的印证，而原判鉴于该车辆现登记在被害人汪某1名下，以该车辆做抵押办理的透支款也由被害人汪某1实际使用，将上述款项视为被害人自行挽回的损失已从诈骗数额中扣除。（5）被害人汪某1称经采样、化验发现上诉人洪校民所称镍矿渣没有价值，故没有处理，证人李某2的证言也证实镍矿渣的提炼费用远高于其本身价值，故不能以此认定上诉人洪校民有积极还款行为。综上所述，上诉人洪校民及其辩护人提出洪校民没有虚构事实、隐瞒真相，未将借款挪作他用或挥霍，主观上也没有非法占有借款的目的，事后与被害人积极协商并采取汽车抵押、个人贷款、处置镍矿等方式减少被害人损失，不构成合同诈骗罪的相关诉辩意见均不能成立，本院不予采信，对据此提出的改判请求，本院不予支持。 本院认为，上诉人洪校民以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 洁 审判员 韩 骏 审判员 钱晓明 二〇一九年三月十三日 法官助理蒋璐如 书记员莫少聪