江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终566号上诉人（原审原告）：刘水根，男，1958年4月10日生，汉族，住江西省吉安县。被上诉人（原审被告）：李吉轩，男，1968年7月26日生，汉族，住江西省吉安县。委托诉讼代理人：肖运平，江西庐陵律师事务所律师。原审第三人：周开朗，男，1964年8月10日生，汉族，住江西省吉安县。原审第三人：李小军，男，1989年5月8日生，汉族，住江西省吉安县。上诉人刘水根因与被上诉人李吉轩，原审第三人周开朗、李小军承揽合同纠纷一案，不服吉安县人民法院（2018）赣0821民初2217号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘水根上诉请求：1、驳回一审判决，支持上诉人一审的诉请；2、判令李吉轩支付刘水根土建工程款240,950元，且从2016年2月1日期至2018年11月30日止按法定月利息2分支付逾期付款违约金144,750元给上诉人；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担；4、所涉及的鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：1、李吉轩主张其儿子李小军是第三人和工程合伙人，目的是为了逃避144,750元的违约金利息；2、合伙协议中李小军的签名不是其亲笔签的，李小军不是合伙人，不能成为工程款在李吉轩处领取的理由；3、合伙协议约定，刘水根负责现场施工管理及现金收支，周开朗负责账目管理，谢荣华负责全面管理和监督，协议分工明确。李小军向李吉轩出具的收条、借条，如果没有刘水根的委托，李小军在李吉轩处领取、借支均无效；4、周开朗在工程项目中是账目管理，不能代替刘水根在李吉轩处领款；5、涉案工程由谢荣华洽谈，授权刘水根和李吉轩、肖用贵签订建设施工承包协议书，刘水根、谢荣华、周开朗三人又签订合伙协议，三人施工完成，经竣工验收合格交付使用，李小军不在合伙协议中且在工程中也没有负责，不是合伙人。6、李小军、周开朗出具的19万元的收条和借条不能作为工程的支付凭证，不能属于李小军和周开朗所得，工程尚未清算，若李小军、周开朗已占有，应清算后将刘水根应得部分返还给刘水根。被上诉人李吉轩答辩称：一、刘水根否认李小军合伙人身份与事实不符。2014年5月16日，李小军作为合伙人与刘水根，周开朗签订《合伙承建吉安县凤凰佳苑工程的共同投资协议书》，根据协议约定，李小军向刘水根缴纳了投资款40,000元，刘水根向李小军出具了收条。李小军参与了工程的施工管理。刘水根和周开朗均确认了李小军的合伙人身份。二、谢荣华是否是合伙人。刘水根与周开朗、李小军履行承揽事项的时候，称谢荣华没有交投资款，因为合伙投资款是统一交付给刘水根，所以不认可谢荣华合伙人的身份。一审开庭时，法官首先询问刘水根，刘水根明确表示谢荣华不是合伙人，然后再询问李小军和周开朗，李小军和周开朗也确认了谢荣华不是合伙人。谢荣华是否是合伙人与本案没有关联，应当另行处理。三、李小军和周开朗收取李吉轩工程款的效力问题。李吉轩对李小军和周开朗合伙承揽的事实比较清楚，所以李小军和周开朗向李吉轩收取工程款时候没有拒绝，李吉轩向合伙人支付工程款并无不妥；李小军和周开朗向李吉轩收取工程款行为即合伙人对外的经营行为，根据《民法通则》第三十四条的规定，合伙人和其他人员的经营行为，由全体合伙人承担民事责任；刘水根与李小军、周开朗的合伙争议可另案起诉，与本案没有关联。李吉轩的全部付款行为应当视为对工程款的支付行为。原审判决事实清楚，依据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不充分，请驳回上诉。原审第三人李小军答辩称：没有答辩意见。原审第三人周开朗答辩称：没有答辩意见。被上诉人刘水根向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告土建工程款240,950元，并自2016年2月1日起按月息2分支付逾期付款违约金（至起诉日约144,750元）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月21日，原告（乙方）与被告、案外人肖用贵（甲方）签订《建设工程承包协议书》一份，约定被告、案外人肖用贵将吉安县凤凰佳苑的土建工程以包工包料的方式发包给原告承建。《建设工程承包协议书》对建设位置、承包范围、承包面积、付款方式等进行了约定，其中付款方式有如下约定“……待整个工程竣工验收合格，甲方将扣乙方总工程造价3%的质量保修金外，剩余工程款在半个月内一次性付清。如未付清实际所欠工程款按2%的月利息计付给乙方，其余3%质量保金在六个月内工程无质量问题如数退还。”2014年5月16日，原告与案外人谢荣华、第三人周开朗、李小军签订《合伙承建吉安县凤凰佳苑工程的共同投资协议书》一份，约定由上述四人合伙承建吉安县凤凰佳苑工程，后案外人谢荣华退出合伙，吉安县凤凰佳苑工程实际由原告及第三人周开朗、李小军合伙承建。上述协议签订后，原告及第三人周开朗、李小军组织人员施工，工程于2017年1月经鉴定合格并已交付使用，案外人肖用贵的工程款已结清。2015年6月22日，经原、被告结算，被告尚欠工程款295,950元。2015年7月21日，被告给付原告30,000元；2015年9月1日，被告给付第三人周开朗10,000元；2017年6月22日，被告给付第三人李小军100,000元；2017年8月18日，被告给付第三人李小军80,000元；2018年1月7日，被告给付原告30,000元；2018年2月，被告给付原告5,000元。至此，被告尚欠工程款30,950元。一审法院认为：原告与被告、案外人肖用贵签订的《建设工程承包协议书》合法有效，各方应当按照约定全面履行自己的义务。法律规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。涉案工程系原告及第三人周开朗、李小军合伙承建，原告及第三人周开朗、李小军已经分别收取的被告所付工程款，视为被告已按《建设工程承包协议书》约定向承建方支付了相应工程款。被告拖欠工程款30,950元逾期未予清偿，事实清楚，证据确凿，应承担清偿责任并按合同约定支付逾期付款利息。因《建设工程承包协议书》的相对方为原告与被告及案外人肖用贵，原告自认与案外人肖用贵之间的工程款已结清，故依据合同相对性原则，被告所欠工程款30,950元及逾期利息，应向原告支付。原告及第三人周开朗、李小军之间的合伙事务，由三人自行处理，在本案中无由裁判。原告的其他诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告李吉轩于判决生效之日起10日内向原告刘水根支付工程款30,950元及逾期利息（逾期利息以30,950元为基数，自2017年2月16日起按月利率2%计算至该款实际清偿之日止）；二、驳回原告刘水根的其他诉讼请求。案件受理费7,086元，原告刘水根承担6,279元，被告李吉轩承担807元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。李吉轩和李小军为父子关系。2014年5月18日，刘水根出具一份收条，载明：今收到李小军合股凤凰佳苑投支（应为资）款计人民币肆万元整。2017年6月22日，李小军出具一份借条，载明：今借支凤凰佳苑工程款壹拾万元整。2017年8月18日，李小军出具一份收条，载明：收到李吉轩交来凤凰佳苑工程款捌万元整。2017年6月22日，徐靓向李小军账户分两次转账共计100,000元。2017年8月18日，陈九发通过转存的方式向李小军账户存款70,000元。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：刘水根上诉称，谢荣华是涉案工程的合伙人，李小军不是合伙人，《合伙承建吉安县凤凰佳苑工程的共同投资协议书》中李小军的签名不是其本人所签。首先，2014年5月16日，刘水根、谢荣华、周开朗、李小军签订《合伙承建吉安县凤凰佳苑工程的共同投资协议书》，若刘水根认为谢荣华是合伙人之一，应在一审诉讼过程中申请追加谢荣华为当事人，且本案系承揽合同纠纷，刘水根诉请李吉轩支付欠付的工程款，刘水根上诉主张谢荣华是涉案工程的合伙人，系其内部合伙事务问题，可另案处理；其次，在原审庭审过程中，刘水根针对李吉轩提交的证据三合伙协议发表的质证意见为“合伙协议真实性无异议，但实际合伙人是三个人，即原告、周开朗、李小军，谢荣华没有参与合伙，且该合伙协议也是原告和合伙人的内容部协议……”，现刘水根上诉主张谢荣华是涉案工程的合伙人，与其一审的主张存在矛盾；再次，根据刘水根在一审庭审时的自认、刘水根、谢荣华、周开朗、李小军签订的《合伙承建吉安县凤凰佳苑工程的共同投资协议书》以及刘水根在2014年5月18日出具的收条内容，原审法院认定李小军系涉案工程的合伙人，并无不当。因此，刘水根的该上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予采纳。刘水根上诉还称，其不知晓李吉轩是否向李小军、周开朗支付190,000元，且其作为合伙人之一，没有委托李小军、周开朗向李吉轩领款，李吉轩向李小军、周开朗付款的行为不能作为支付工程款的行为，李小军、周开朗若占有该款，应进行合伙结算后返还刘水根应得部分。原审法院认定刘水根、李吉轩在2015年6月22日结算，李吉轩尚欠工程款295,950元。各方当事人对该结算后的应付工程款均没有提出异议，故本院确认李吉轩的应付工程款为295,950元。双方均主张结算后，李吉轩支付了部分工程款，刘水根在一审庭审时自认结算后李吉轩还支付了750,000元，而李吉轩主张还应包括向周开朗支付的10,000元、向李小军支付的180,000元。本院认为，李吉轩向李小军支付180,000元、向周开朗支付10,000元，李小军和周开朗均予以认可。因刘水根、周开朗、李小军系合伙关系，李吉轩向李小军和周开朗分别支付的工程款可视为其向三名合伙人履行义务，刘水根、周开朗、李小军之间工程款的结算问题系其合伙内部事务，可由其三人自行处理。因此，刘水根的该上诉理由亦缺乏法律依据，本院依法不予采纳。综上，刘水根的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,085.57元，由上诉人刘水根负担。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  胡 婧审判员  肖永兰二〇一九年三月二十九日书记员  郭 琴