浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终1849号 上诉人（一审原告）：金小荣，男，1968年2月11日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：张宪法，浙江丽阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪晓，浙江丽阳律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：浙江宝元环境建设有限公司（原缙云县中盛建设有限公司）。住所地：浙江省缙云县五云镇黄龙路621号。统一社会信用代码：91311227909749251。 法定代表人：朱剑，总经理。 委托诉讼代理人：胡建昌，浙江民晖律师事务所律师。 上诉人金小荣因与被上诉人浙江宝元环境建设有限公司（以下简称宝元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院作出的（2018）浙1102民初4846号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金小荣上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判被上诉人立即向上诉人支付工程款、返还保证金共计人民币2780972.58元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、从丽水市庆联建设有限公司（以下简称庆联公司）、叶小勇账户汇入被上诉人帐户的保证金实际所有人为上诉人金小荣，一审判决将汇款人视为所有人不当。2012年底，上诉人与被上诉人商定由被上诉人出面投标丽水军分区民兵训练中心工程，中标后由上诉人实际施工，投标费用由上诉人承担。鉴于上诉人与案外人庆联公司有合作关系，上诉人又决定用庆联公司出面承包，但实际施工责任人乃为上诉人。2013年1月4日，上诉人向丽水市庆联建设有限公司汇款300万元人民币，用以支付工程履约、农民工工资保证金及其他前期费用。由于庆联公司系独立法人不宜作为内部承包责任人，故庆联公司擅自以公司员工叶小勇名义出面于2013年1月7日与被上诉人签订了《工程施工内部承包责任制合同》。上诉人得知上述情况后认为不妥，故由上诉人重新与被上诉人签订了内容相同的《工程施工内部承包责任制合同》，将落款时间定为2013年1月7日，落款时间提前表明双方确定以叶小勇或庆联公司名义的权利义务均转为上诉人，且追溯至2013年1月7日。一审诉讼过程中，上诉人向一审法院提交了银行流水账，证实2013年1月4日，上诉人向案外人庆联公司汇款300万元人民币，同日，庆联公司汇给被上诉人213万元，证实庆联公司的汇款属于上诉人。上诉人与庆联公司签订的《和解协议书》，证实上诉人与庆联公司约定庆联公司在丽水军分区民兵训练中心两个工地的所有款项是上诉人以“庆联公司名义”缴纳的，说明这个款项本身属于上诉人所有，庆联公司和叶小勇只是代为缴纳，对此，一审判决将代缴人视为所有人完全是错误的。二、假设保证金属于庆联公司，按照债权转让的法律规定，债权转让已完成，被上诉人应负责归还。即使案涉保证金、农民工工资保证金等款项的所有人均为案外人庆联公司，那么依据上诉人与庆联公司签订的和解协议，双方已经达成了债权转让协议。依据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权转让中，债权人只需对债务人履行通知义务即可，无需征求债务人的同意。上诉人与被上诉人一直有业务往来和财务结算，上诉人明确告知了和解协议的内容，正因为如此，被上诉人于2016年2月6日，退还上诉人213万保证全中的641500元，汇款单明确注明为“退履约保证金”，证实被上诉人对保证金归属上诉人的事实是清楚的。2018年7月，上诉人提出诉讼后，法院已将诉状及证据副本送达被上诉人，在证据中就包含了《和解协议》等材料，证实被上诉人已收到债权转让的内容，债权转让行为对被上诉人发生效力。三、被上诉人通过法院执行上诉人保证金的行为不能对抗被上诉人返还保证金的义务。被上诉人在明知案涉保证金属于上诉人金小荣的情况下，被上诉人法定代表人朱剑自导自演，通过诉讼和申请执行将上诉人在被上诉人处的保证金划入自己口袋，恶意占有属于上诉人所有的财产。在缙云法院诉讼和执行过程中，被上诉人与法定代表人朱剑隐瞒了相关事实导致缙云县人民法院不当执行，被上诉人这种执行行为不能对抗上诉人。同时，上诉人要求被上诉人返还保证金是基于2013年1月7日《工程施工内部承包责任制合同》的约定，被上诉人利用人民法院恶意划走保证金不能对抗被上诉人按合同约定自身应承担的返还保证金义务。综上，一审法院认定部分事实错误且适用法律错误，恳请二审法院依法改判被上诉人返还上诉人案涉所有保证金和农民工工资保证金，支持上诉人在一审中提出的所有诉讼请求。 宝元公司答辩称，一、一审判决对1485800元保证金的处理并无不当，1.上诉人主张的实际施工期间与事实不符。从上诉状反映，上诉人主张案涉工程从中标开始，就由上诉人实际施工。答辩人认为，上诉人该主张完全不符合事实。事实上，案涉工程前面一段时间的施工，上诉人从未出现过。后来之所以与上诉人签订内部责任制合同，是因为上诉人说庆联公司欠上诉人债务未偿还，让答辩人配合一下将案涉工程写到上诉人名下，这样上诉人可以通过工程款抵些债务。本案根本不存在案涉工程中标开始就由上诉人实际施工的事实。2.上诉人以庆联公司资金来源确定款项归属的主张不能成立。上诉人认为庆联公司交纳的工程保证金213万元，资金来源于上诉人，所以保证金应归上诉人。答辩人认为，就答辩人与庆联公司之间而言，答辩人只能依据交纳主体判断保证金归属，交纳主体的资金来源于谁，不是答辩人判断保证金归属应考虑的内容。上诉人主张以资金来源判断归属不能成立。3.内部责任制合同时间倒签与判断保证金归属无关。上诉人认为在前面承包人叶小勇施工一段时间后，答辩人与上诉人再签订的内部责任制合同，签订时间倒签为与叶小勇签订合同的日期一致，据此认为权力义务追溯从2013年1月7日开始就已经转为上诉人。对此答辩人认为，案涉庆联公司交纳的保证金，在上诉人接手工程施工之前就已经发生。且客观上，因案涉工程施工，以答辩人法定代表人名义，借给前手施工人叶小勇、庆联公司等四人用于工程施工的借款本息尚未偿还。该情况，上诉人本身就知晓，所以与上诉人签订的内部责任制合同，未约定保证金归上诉人。倒签的内部责任制合同，反映不出保证金归属上诉人。4.关于1485800元保证金的其他理由。如和解协议是上诉人与庆联公司之间的约定，对答辩人不具有约束力，一审判决书第6页、第7页已经做了充分说理，上诉人在此不再赘述。故一审对1485800元保证金的处理并无不当。二、上诉人以债权转让为由请求支付庆联公司保证金不能成立。首先，根据合同法规定，债权转让应由债权人通知作为债务人的答辩人，但是对案涉庆联公司保证金，作为债权人的庆联公司从未通知过答辩人将保证金债权转让给上诉人；其次，上诉人一审提起诉讼时，也未在诉状中提出过案涉庆联公司保证金属于债权转让的主张；再次，上诉人与答辩人签订责任制合同时，本身就知晓，叶小勇、庆联公司等四人从答辩人法定代表人借款用于案涉工程；最后，案涉保证金原为213万元，剩余保证金本身就是用以解决答辩人法定代表人借款本息之事，不然先前支付的部分保证金也不会出现零头的情况。故上诉人以债权转让为由，在本案主张庆联公司的保证金不能成立。三、上诉人关于法院执行不能对抗其请求的观点不能成立。本案没有证据反映，上诉人是庆联公司交纳的保证金的原始权利人。上诉人与庆联公司签订的和解协议，仅是上诉人与庆联公司之间对保证金债权进行的约定。根据债权的属性，债权标的不由权利人掌控的情况下，权利人实现债权需要通过请求才能完成，所以债权不等同债权标的，债权仅是一种可以通过请求取得债权标的请求权，债权请求权能否最终实现，会受到抗辩权、请求时债权标的是否在被请求人处等因素影响。如本案，庆联公司对答辩人享有的债权标的，即保证金1485800元，因其他案件已被人民法院执行，答辩人处已经不存在庆联公司工程保证金该债权标的，请求基础已经丧失。况且，上诉人在明知庆联公司、叶小勇等四人因案涉工程施工向答辩人法定代表人借款未偿还情况下，将答辩人掌握的庆联公司、叶小勇保证金进行处理，本身属于恶意串通损害答辩人合法利益的行为。综上，一审判决认定事实、适用法律均正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 金小荣向一审法院起诉请求：被告浙江宝元环境建设有限公司立即向原告支付工程款、返还保证金共计人民币2780972.58元。 一审法院认定事实：2013年1月7日，被告的前身缙云县中盛建设有限公司与案外人叶小勇签订《工程施工内部承包责任制合同》约定，将丽水军分区民兵训练中心建设工程交由叶小勇施工。工程造价目前以投标总价21293979元，最终以决算审计为准。叶小勇按工程总价（最终结算）的8.2%上缴作为承包款（管理费及税金），应付业主的工期、质量、安全等保证金以及其他单位有关的押金均由叶小勇按时交原告转付，等业主及有关单位退还时归叶小勇；工程造价的2%作为安全保证金，在每次工程款到后按比例扣除，工程完工后，没有发生安全事故，或事故处理完毕没有留后遗症的，双方签订工程最终清算协议书后，一次性无息退还给叶小勇；工程造价的2%作为农民工工资保证金，待工程竣工验收合格后6个月，双方签订工程最终清算协议后，一次性无息返回给叶小勇。2013年1月4日，丽水市庆联建设有限公司向被告汇付保证金2130000元，同日，被告向丽水市城市建设发展有限公司汇付保证金2130000元。2013年4月1日，叶小勇汇付被告425879元，备注用途为农民工保证金。后因丽水市庆联建设有限公司债务问题，案涉工程交由原告施工建设，并由原、被告签订了《工程施工内部承包责任制合同》，合同内容与被告与叶小勇签订的合同内容一致。2018年2月11日，丽水市审计局出具工程造价审定签证单，审定案涉工程造价22025650元。2016年2月6日，被告汇付原告641500元，备注退履约保证金。后因保证金问题双方产生纠纷，遂成诉讼。庭审中，原、被告共同确认尚有工程款503242元未付，尚有安全保证金363351元未退。 一审法院另查明，丽水市庆联建设有限公司与原告于2015年12月14日签订和解协议一份约定，以丽水市庆联建设有限公司名义汇入浙江瓯立园林建设有限公司、缙云县中盛建设有限公司的保证金、预付款税款等款项及丽水市庆联建设有限公司在丽水学院实训中心大楼、丽水军分区民兵训练中心两个工地的所有款项归原告所有，原告可凭本协议直接与相关单位结算。 一审法院又查明，缙云县人民法院因申请人朱剑的执行案件，于2018年8月30日向被告发出协助执行通知书，要求对丽水市庆联建设有限公司的履约保证金、叶小勇的农民工工资保证金合计1778068.56元予以扣划，被告于当日向缙云县人民法院中转资金专户支付了该金额的款项。2018年8月31日，缙云县人民法院出具结案通知书确认（2018）浙1122执2266号案件经执行完毕。 一审法院再查明，据叶小勇陈述，其于2013年4月1日向被告缴付的425879元农民工保证金并非其个人资金，而系时任丽水市庆联建设有限公司法定代表人林叶波的指示，由该公司员工陈旭芬打给叶小勇，再经叶小勇手支付，该操作的理由是因为内部承包协议是由叶小勇所签，故打款需以叶小勇名义。 一审法院认为，原告诉请返还保证金1485800元，案涉的和解协议书虽约定丽水市庆联建设有限公司名义汇入被告的保证金、预付款税款等款项及丽水市庆联建设有限公司在丽水军分区民兵训练中心的所有款项归原告所有，但上述关于保证金归属的约定系丽水市庆联建设有限公司与原告之间达成，仅对合同相对方具有约束力，本案中亦无证据证明被告同意上述协议内容，故双方对于保证金归属的约定不对被告产生效力。同时，和解协议书写明的“金小荣可凭本协议直接与相关单位结算”的内容亦表明，原告凭此和解协议仅享有与相关单位结算的权利，即未经结算前原告不能直接获得相关权益。也就是说，原告获得了向被告提出结算的请求权，如果经过结算，原告从被告处获得了该保证金，和解协议书该项内容既告履行完毕。但在本案中，丽水市庆联建设有限公司在被告处的保证金在结算之前已被法院扣划并已执行完毕。在执行过程中，被告依据法院出具的执行裁定书、协助执行通知书规定的要求履行配合义务，并无不当，应理解为和解协议书约定之内容无法继续履行且该无法履行的结果不可归咎于被告，故原告诉请被告返还该保证金1485800元，于法无据，该院不予支持。原告诉称被告曾退还过部分保证金，但退还部分保证金的行为不能直接推导出被告认可全部保证金之归属，更不能得出被告因此应拒绝法院执行，故对该诉称不予采信。原告诉请返还农民工工资保证金425879.58元，被告辩称该保证金权利属于叶小勇，且金额只有136310.44元。对此该院认为，经查实，该农民工保证金虽系经叶小勇手缴付被告，但资金来源于丽水市庆联建设有限公司而非叶小勇，由叶小勇经手汇款的原因仅因内部承包合同以其名义所签，汇款时也需以其名义，故该保证金应认定为丽水市庆联建设有限公司而非叶小勇缴付。至于被告抗辩的保证金所余金额为136310.44元，经查属实，该金额应予返还。原告诉请被告返还因法院执行被扣划的部分，不予支持，理由前文已有论述，不赘述。原告诉请返还安全保证金363351元，被告对欠付金额无异议，辩称双方应签订清算协议后方可支付，合同约定的清算协议应理解为对安全保证金是否清退的清算，被告未举证证明应扣留安全保证金的事由及依据，故对该抗辩不予采信，对该诉请予以支持。原告诉请支付欠付工程款503242元，被告对欠付金额无异议，辩称原告应提供项目经理、班组人员的工资报酬、材料机械税务发票等，但被告未举证证明原告对于上述义务的履行情况，也未能举证证明所需发票（内容、金额），工资清单（内容）的具体情况等，故对该抗辩不予采信。案涉合同虽因原告缺乏合法资质而无效，但案涉工程已通过验收，原告可诉请参照合同约定支付工程款，故对该诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告浙江宝元环境建设有限公司于本判决生效后十五日内返还原告金小荣工程款、保证金合计1002903.44元；二、驳回原告金小荣的其他诉讼请求。案件受理费人民币29048元，减半收取14524元，由原告金小荣负担9000元，由被告浙江宝元环境建设有限公司5524元。 二审中，被上诉人宝元公司未向本院提交新的证据，上诉人金小荣向本院提交如下证据：缙云县人民法院（2018）浙1122民初2286号民事判决书打印件一份，来源于中国裁判文书公开网，待证：1.该案的原告朱剑与被告庆联公司、叶小勇、林叶波、陈旭芬借贷关系的相关事实，朱剑陈述100万元借款系四被告办厂所需，借款汇入陈旭芬账户；2.四被告主张以宝元公司已经收到的保证金及工程款抵扣借款的意见，原告朱剑不认可，也未得到法院支持，以此可以证明：（1）朱剑对保证金、工程款属于上诉人金小荣的事实是清楚的；（2）法院将属于金小荣在宝元公司的保证金执行给朱剑作为执行依据的（2018）浙1122民初2286号民事判决书相违背，属于执行不当。宝元公司质证认为，1.关于上诉人主张100万元借款的判决确实存在，但当时并非主张以办厂所需借款的；2.该判决中庆联公司提出以案涉的保证金抵给朱剑，与上诉人和庆联公司签订的协议对保证金归属的约定存在矛盾；3.上诉人与庆联公司关于保证金归属约定，与被上诉人是否要对上诉人承担责任没有关联性。经审查，本院认为，上诉人金小荣提供的证据，与本案处理缺乏关联性，不予认定。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于宝元公司是否应向金小荣返还1485800元保证金的问题，金小荣主张案涉2130000元保证金实际上系其向宝元公司交纳，其于2013年1月4日向庆联公司汇款的3000000元，是用以支付工程履约、农工工资保证金及其他前期费用的。根据已查明的案件事实，虽然金小荣于2013年1月4日向庆联公司汇款3000000元，庆联公司于同日向宝元公司汇付了保证金2130000元，2013年1月7日由叶小勇与宝元公司签订了《工程施工内部承包责任制合同》，此后金小荣又与宝元公司倒签了日期为2013年1月7日的《工程施工内部承包责任制合同》。从表面上看，金小荣向庆联公司汇款3000000元与金小荣取得案涉工程的承包权之间存在一定的联系，但金小荣与宝元公司签订的《工程施工内部承包责任制合同》并未对该2130000元保证金的归属进行约定；金小荣也没有提供证据证明其通过庆联公司向宝元公司交纳保证金，而非以自己的名义交纳保证金的必要性；而事实上，金小荣在其与庆联公司、林叶波民间借贷纠纷一案〔即（2015）丽莲商初字第1442号〕中，主张上述向庆联公司汇款的3000000元的款项性质为借款。现金小荣又在本案中主张同一笔款项为通过庆联公司向宝元公司交纳的保证金，即缺乏事实依据，亦有违诚实信用原则，不予支持。金小荣与庆联公司、林叶波于2015年12月14日签订的《和解协议书》对包括上述2130000元在内的相关款项归金小荣所有进行了约定，但该约定仅对合同相对人具有约束力，并不当然直接对宝元公司产生效力。按照《和解协议书》，金小荣有权与宝元公司就案涉保证金进行结算，但在金小荣行使该权利前，缙云法院已将该保证金作为庆联公司在宝元公司的款项予以扣划并已执行完毕，该《和解协议书》之约定实际上已经履行不能，金小荣可就该无法履行的内容向庆联公司、林叶波主张相应权利。金小荣要求宝元公司仍应向其返还1485800元保证金，于法无据，不予支持。 关于宝元公司是否应向金小荣返还农民工工资保证金425879.58元的问题，基于上述同样的理由，宝元公司仅应向金小荣返还余款136310.44元。对于被缙云法院执行扣划的其他部分，宝元公司不再负有向金小荣返还的义务，金小荣可向庆联公司、林叶波主张。 综上所述，上诉人金小荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29048元，由上诉人金小荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汤丽军 审 判 员 毛向东 审 判 员 刘 斐 二〇一九年三月五日 代书记员 应煜丽