山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申219号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：姜某，男，1977年3月14日出生，汉族，无业，现住太原市。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西中医学院附属医院（山西中医学院第二中医院）。住所地：太原市晋祠路一段75号。   法定代表人：李某，该院院长。   再审申请人姜某与被申请人山西中医学院附属医院（以下简称中医学院附属医院）劳动争议纠纷一案，太原市中级人民法院作出（2018）晋01民终3522号民事判决，已经发生法律效力。2019年1月18日，姜某向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   姜某申请再审称，原审判决错误，请求：撤销太原市中级人民法院（2018）晋01民终3522号民事判决和太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初字1575号民事判决第三项判决，改判被申请人支付申请人不签订书面劳动合同的双倍工资45936元，未为申请人交纳养老保险对申请人造成的损失51865.2元和加班工资81993.6元。事实与理由如下：再审申请人基于下列事由请求人民法院对本案进行再审：（一）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。本案基本事实：申请人于2011年11月进入被申请人处工作，具体工作为司机，月平均工资2088元。工作期间，被申请人未与申请人签订书面劳动合同，未给申请人缴纳社会保险，且经常加班。2018年3月27日，申请人辞职。原一、二审判决对申请人关于加班的事实及加班工资支付的事实认定错误。通过在一审时被申请人向法院提供的值班表和工资支付表完全可以证明申请人周六、日及法定节假日加班的事实，即是否加班或哪几天加班哪几天没加班，和被申请人是否向申请人支付加班工资以及支付了多少加班工资的事实；被申请人没有按照法律的规定向申请人支付加班工资，支付的数额远低于法律规定的加班工资数额。申请人依据被申请人提供的该值班表和工资支付表对申请人加班情况和工资支付情况进行了统计计数，并将统计计算结果详细列成书面材料向二审法庭提交，但二审判决罔顾事实，认为申请人的证据不足以证明加班事实。所以一、二审判决对申请人的加班事实认定错误。（二）原判决、裁定适用法律确有错误。1、原审判决认定申请人主张的不签订书面劳动合同双倍工资超过法律规定的时限期间，属于适用法律错误。申请人从2011年11月进入被申请人单位工作至2018年3月27日离职，被申请人一直未与申请人签订书面劳动合同。首先，关于申请人主张的不签订书面劳动合同双倍工资中由入职后第二个月起计算的11个月工资部分问题，依据我国《劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”之规定，由于被申请人没有与申请人补订书面劳动合同，且其违法行为一直处于持续状态，所以，这部分11个月双倍工资问题不存在超过法律规定的时限期间问题。其次，关于申请人主张的不签订书面劳动合同双倍工资中从应当签订无固定期限劳动合同之日起计算的11个月的工资问题，依据我国《劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，自申请人进入被申请人处工作的第十三个月开始，双方形成无固定期限劳动合同，且被申请人应当与申请人补订无固定期限书面劳动合同，但被申请人一直不与申请人签订无固定期限书面劳动合同，依据我国《劳动合同法》第八十二条：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，被申请人应当向申请人支付不签订无固定期限劳动合同的双倍工资，由于被申请人一直没有与申请人签订无固定期限劳动合同，其应当向申请人支付不签订无固定期限劳动合同的双倍工资，该时间段从申请人入职后的第十三个月开始计算至离职之日。所以，申请人主张这部分11个月双工资问题更不存在超过法律规定的时限期间问题。2、原一审判决关于社会保险损失问题认定错误，原二审判决没有对申请人社会保险的损失问题进行审理，遗漏诉讼请求。首先，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，申请人主张未交纳社会保险的损失有法律依据；其次，由于申请人还没有达到法定退休年龄，还需要继续缴纳社会保险费用，申请人按照应当补缴社会保险的费用作为申请人的损失符合客观现实，具体按照社保部门规定的每年应当缴纳的金额来计算，计算也有依据，不是没有依据的胡乱计算。故此，一审认定申请人缺乏依据的理由不能成立。再次，原二审判决没有对申请人社会保险的损失问题进行审理，遗漏诉讼请求，违反法定程序。综上所述，原审认定事实和适用法律均错误。再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   被申请人中医学院附属医院未提交书面意见。   本院认为，本案争议的焦点主要是：（一）中医学院附属医院是否应支付姜某双倍工资；（二）中医学院附属医院是否应支付姜某加班费；（三）中医学院附属医院是否应赔偿姜某社会保险损失；（四）原审判决是否适用法律错误。对于焦点一，《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《中华人民共和国合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”根据上述规定，用人单位与劳动者建立劳动关系情形下，未签订劳动合同二倍工资支付时限最长为11个月，即从用工之日起满一个月的次日至用工之日起满一年的前一日。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的”是指《劳动合同法》第十四条规定的三种应当订立无固定期限劳动合同而未订立的情形，在视为已经订立无固定期限劳动合同的情况下，再让用人单位承担二倍工资与立法本意不符，故用人单位与劳动者建立劳动关系情形下未签订劳动合同二倍工资的支付时限最高应为11个月。法律规定用人单位支付双倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，其适用当事人自知道或应当知道之日起一年内行使请求权，姜某2018年4月2日申请仲裁已明显超过时效期间，原生效判决该事实认定正确，法律适用无误，姜某该项请求缺乏法律依据，本院不予支持。   对于焦点二，姜某要求中医学院附属医院应支付加班费83993.6元，根据中医学院附属医院值班制度，值班后给予补休，否则给予加班工资。证据显示中医学院附属医院已就姜某加班给予补偿，而姜某所举证据无法证明用人单位未支付加班费情形，故姜某该项请求于法无据，本院不予支持。   对于焦点三，姜某认为中医学院附属医院未缴纳社会保险费用即为造成的保险损失主张没有法律依据，该损失应为实际造成的损失，而非抽象损失。姜某该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。   综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，姜某的再审申请没有事实与法律依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回姜某的再审申请。   审判长 赵 凯   审判员 李晓轩   审判员 韩红斌     二〇一九年三月八日   书记员 李 洋