贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终1152号上诉人（原审被告）：凤冈县恒兴新型建材有限责任公司。住所地:贵州省遵义市凤冈县花坪镇石盆村，统一社会信用代码91520327082752571U。法定代表人：杨兴，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谷仕余，贵州黔龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗勇强，男，1980年12月15日出生，汉族，贵州省凤冈县人，住凤冈县。上诉人凤冈县恒兴新型建材有限责任公司（以下简称恒兴公司）因与被上诉人罗勇强股权转让纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2018）黔0327民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人恒兴公司法定代表人杨兴及委托诉讼代理人谷仕余，被上诉人罗勇强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恒兴公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，驳回被上诉人的请求。事实和理由：2013年11月7日上诉人由股东杨兴、王显文以认缴的方式成立，注册资本500万元，股东杨兴与王显文各出资250万元，2014年10月20日被上诉人为了入股，向上诉人交纳入股资金70万元，次年被上诉人再次交纳入股资金10万元。2017年11月14日上诉人未对存在的债权债务进行清算之下，被上诉人要求退还入股资金，同年11月14日上诉人股东杨兴与王显文不得已才与被上诉人达成协议，其中协议约定上诉人如不能按时退还被上诉人的入股资金，被上诉人则继续为公司内部股东，享有股东权利义务。2017年12月15日支付被上诉人3.2万元，2018年2月14日向被上诉人支付20万元。由于上诉人负债累累无力支付被上诉人费用就没有支付上诉人了。现被上诉人以退还股金为由向法院起诉，而一审法院支持被上诉人的请求，上诉人认为此案一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，判决明显不公，应当依法改判或发回重审。主要体现在：一、上诉人认为被上诉人仍然是股东关系，上诉人所收取的入股资金不应直接退还，被上诉人作为股东身份并没有发生改变，一审法院对上诉人的这一观点不予采纳属于明显错误。一方面，不管是事实上还是一审过程中，被上诉人均认可是上诉人股东，而且在双方签订协议前也没有对上诉人的账务进行清算，从协议的内容上说如上诉人没有按时归还被上诉人入股资金的前提下，被上诉人仍为上诉人股东之一，现被上诉人直接要求退还股金的条件不成就。另一方面，既然被上诉人也认为所支付的资金为入股股金，所有股东也应进行清算后，各方股东根据清算情况而定，即使被上诉人要求退还股金，那也不应当存在利息问题。况且上诉人己向被上诉人支付了23.2万元的费用，理应从股金总款中扣减。一审法院对上诉人的这一观点不予采纳属于明显错误。二、虽然诉讼费用的承担由人民法院判决，但一审法院判决由上诉人承担本案所有诉讼费用也是不公平的。退一步讲，即使上诉人应退还被上诉人入股资金60万元，按照诉讼费应当由败诉方承担的原则，被上诉人起诉后只有部分诉讼请求得到支持，诉讼费用应由双方按比例承担，诉讼费用多缴纳的部分是被上诉人自行扩大损失，应由被上诉人自行承担，但一审法院判决由上诉人承担全部诉讼费用，这也是不合理的，对此请求二审法院认真审查并给予纠正。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，请二审依法改判或发回重审，以彰显法律的公平公正。罗勇强辩称:一审法院认定事实清楚,适用法律正确。被答辩人恒兴公司于2013年10月7日由股东杨兴、王显文以认缴的方式设立，注册资本为500万元，股东杨兴和王兴显文各自认缴250万元，2014年10月20日被答辩人以公司的名义向答辩人收取入股资金70万元，次年答辩人再次入股10万元。2017年11月14日，经被答辩人股东杨兴、王显文、答辩人罗勇强一致同意并共同签订了《恒兴公司内部股东退股协议》，协议载明：1公司内部股东罗勇强自愿申请退股，公司全体股东经协商同意；2、在2018年1月14日前，公司退给股东罗勇强股金80万元;3、在2017年11月15曰至2018年1月14日公司应退还款期间公司按4%的比例计算支付给股东罗勇强占用费（80万元*4%=3.2万元每月）占用费计算支付至退款之日止；4、如到期公司无力退款给罗勇强股金，根据协议，该资金转作公司股金继续使用，占公司股份的16%，罗勇强继续为公司内部股东，享有与公司其他股东共同的权利和义务等事项。该协议签订后，被告于2017年12月15日向原告支付了2017年11月15日至2017年12月14日期间的资金占用费3.2万元，其后被告未按协议履行支付义务。一审判决认定事实清楚，被上诉人与上诉人巳解除股东关系，上诉人理应退还被上诉人的股金。2014年答辩人先后两次向被答辩人支付了80万元购买了被答辩人16%的股份，但被答辩人原始股东登记及注册资本至今为止未发生任何变动。2017年答辩人因个人原因向被答辩人提出了退股申请，经恒兴公司全部股东同意，答辩人与被答辩人签订了《股东退股协议》。被答辩人于2018年1月14日向答辩人支付80万元股金以及占用费（每月按4%计算）。后被答辩人向答辩人支付了2017年11月15日至2017年12月14日期间的资金占用费用3.2万元，又于2018年2月14日向原告支付了退股金20万元，根据双方意思表示签订的协议以及事后被答辩人的部分履行行为，推定被答辩人认可答辩人解除股东关系，即使双方在协议中的补充规定（被答辩人未能履行退还股金义务时，答辩人仍是被答辩人股东，但根据有限责任公司的人和性质，自然人成为有限责任公司的股东以其自愿为前提，现答辩人不愿成为其股东，故答辩人与被答辩人已解除股东关系，上诉人理应退还上诉人的股金。二、一审法院裁定的诉讼费用符合法律规定关于一审中各项费用的计算标准，答辩人完全是按双方真实情况下签订的《股东退股协议》以及被答辩人的退还情况主张，在一审中，法院按年利率6%的标准计算占用费，完全符合法律规定。同时关于诉讼费用的负担，根据《人民法院诉讼收费办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担的规定，故于理于法均有据。综上，答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决，以维护当事人的合法权益。罗勇强向一审法院起诉请求：1.由恒兴公司支付罗勇强股金60万元，资金占用费25.6万元，合计85.6万元（注：资金占用费自2017年12月14日起暂计付至2018年9月15日止）；2.由恒兴公司就60万元部分从2018年9月16日起，按每月4%的标准向罗勇强支付资金占用费到退股金60万元付清之日止；3.本案诉讼费由恒兴公司承担。一审法院认定事实：恒兴公司于2013年10月7日由股东杨兴、王显文以认缴的方式设立，注册资本为500万元，股东杨兴和王显文各自认缴250万元，2014年10月20日恒兴公司以公司的名义向罗勇强收取入股资金70万元，次年罗勇强再次入股10万元。2017年11月14日，经公司股东杨兴、王显文、罗勇强一致同意并共同签订了恒兴公司内部股东退股协议。协议载明：1.公司内部股东罗勇强自愿申请退股，公司全体股东经协商同意；2.在2018年1月14日前，公司退给股东罗勇强股金80万元；3.在2017年11月15日至2018年1月14日公司应退款期间公司按每月4%的比例计算支付给股东罗勇强资金占用费（80万元×4%﹦3.2万元每月）占用费计算支付至退款之日止；4.如到期公司无力退款给罗勇强股金，根据协议，该资金转作公司股金继续使用，占公司股份的16%，罗勇强继续为公司内部股东，享有与公司其他股东共同的权利和义务等事项。该协议签订后，恒兴公司于2017年12月15日向罗勇强支付了2017年11月15日至2017年12月14日期间的资金占用费3.2万元，此后又于2018年2月14日向罗勇强支付了退股金20万元，其后恒兴公司未按协议履行支付义务，为此罗勇强提起诉讼。另查明：1.罗勇强从2017年2月27日到2017年11月23日在该公司任出纳。2.罗勇强入股金80万，并未在公司作为出资人进行登记也未体现注册资本增加。一审法院认为：本案的争执焦点一、罗勇强能否主张退股；二、对退股资金是否支付资金占用费。一、罗勇强能否主张退股。罗勇强主张要求恒兴公司返还罗勇强入股金60万元的请求，有恒兴公司与罗勇强及其余股东在2017年11月14日签订的恒兴公司内部股东退股协议。从该协议的内容来看，恒兴公司的合伙人（股东）在该份协议上均签字同意罗勇强退回股金80万元，同时恒兴公司已按照该协议履行了部分义务，说明罗勇强退回股金是双方当事人真实意思的表示，并未违背双方的意愿；另恒兴公司及罗勇强都一致认为罗勇强是公司的股东，但该公司原始股东（出资人）登记及注册资本至今为止仍然未发生变化，根据该公司的章程，罗勇强入股后理应对公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载进行修改，但该公司并未按照公司章程实施，且长达三年之久，注册资本并未发生改变，故罗勇强要求恒兴公司按照双方签订的退股协议退回股金的请求，并未损害其他人利益及法律的强制性规定。现罗勇强主张要求退回股金60万元的请求，予以支持。二、对退股资金是否支付资金占用费的问题。从罗勇强与恒兴公司及其余股东签订的恒兴公司内部股东退股协议来看，恒兴公司及其余股东均认可从签订协议之日到退回股金之日期间由恒兴公司支付资金占用费，该约定系双方当事人真实意思表示，且恒兴公司已实际履行了2017年11月15日至2017年12月14日期间的资金占用费3.2万元。从该约定来看，恒兴公司对罗勇强入股的股金存在名为入股金实为民间借贷，故罗勇强主张要求支付资金占用费的请求，根据该案件的实际情况，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，认为对逾期未退回的股金60万元支付资金占用费按年利率6%计算至付清之日较为合理；对恒兴公司主张现公司无力退款给罗勇强的股金，根据协议，该资金转作公司股金继续使用，罗勇强继续为公司内部股东人，享有与公司其他股东共同的权利和义务的请求，因罗勇强不同意，故不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、由凤冈县恒兴新型建材有限责任公司在本判决生效后十日内支付罗勇强入股金60万元及资金占用费（资金占用费以60万元为本金，利息从2017年12月15日起按照年利率6%计算至付清之日止）。二、驳回罗勇强的其他诉讼请求。案件受理费12360元，减半收取6180元，由凤冈县恒兴新型建材有限责任公司负担（该款罗勇强已预交，凤冈县恒兴新型建材有限责任公司在兑现本案标的时一并支付给罗勇强）。如义务人未按本判决书所确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是恒兴公司收到罗勇强80万元法律关系的性质是股权转让、新增股东的出资还是罗勇强对公司的投资,也就是说罗勇强是否取得了恒兴公司的股东资格。根据公司法及司法解释的规定，公司股东取得完整的股东资格和股东权利，必须符合实质要件和形式要件。实质要件是出资，形式要件是对股东出资的记载和证明，即公司章程记载、股东名册记载、登记部门登记。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条关于“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持”之规定，股东资格的取得分为原始取得和继受取得。股东资格的原始取得是指通过向公司出资或认购股份而取得股东资格。包括设立时的原始取得以及设立后的原始取得。设立时的原始取得，即基于公司的设立向公司投资，从而取得股东资格。设立后的原始取得，即在公司成立后，增资时，通过向公司出资或者认购股份的方式取得股东资格。同时股东资格的取得还可以通过继受取得的方式获得股东资格，即通过转让、受赠、继承、合并、税收等法律行为继受股东权利，获得股东资格。具体到本案，首先，罗勇强出资的80万元如系恒兴公司新增16%的股份，则公司注册资本应当予以变更，增加注册资本，但恒兴公司注册资本未发生任何变动，恒兴公司亦未提供股东会决议、股东会议纪要等曾经体现过增资的情况，也没有向罗勇强出具能够证明其出资的出资证明书，以及公司章程、股东名册在恒兴公司收到该笔款项之后亦未作出任何变更或记载，登记机关的登记也没有任何变动。因此，罗勇强出资的行为不属于公司成立后向公司增资取得恒兴公司股东资格的情形。其次，恒兴公司的股东与罗勇强之间没有签订或有口头的股权转让的意思表示，虽然2017年的退股协议约定公司无力退款时，款项继续作为公司股金占公司16%股份使用，但不论是之前还是退股协议签订时均没有约定哪一股东转让16%股权或罗勇强与某一股东共同享有16%的股权。且公司章程、股东名册、登记部门的登记均未体现股权转让的事实。因此，罗勇强并不能以转让方式继受取得恒兴公司股东资格。第三，罗勇强向公司出资的行为的性质应从罗勇强未参与公司决策、经营、管理，其并不关注公司章程、股东名册、注册资本是否变更，罗勇强的真实目的是当一定期限届满或一定条件达到时，将其投入的资金收回，并通过投资收取回报。从上述分析可见，罗勇强客观上未能成为公司股东，公司及股东与罗勇强签订的退股协议同意退还罗勇强80万元，同时计算了资金占用费，并且履行了部分约定内容。因此，罗勇强与恒兴公司之间的法律关系应认定为罗勇强对公司的个人投资行为，而非公司股东的股权转让或新增股东的出资。综上所述，凤冈县恒兴新型建材有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12360元，由凤冈县恒兴新型建材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇一九年三月十五日法官助理李艳丽书记员饶正娇