广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终421号上诉人（原审原告）：深圳市东康电力设备有限公司，住所地广东省深圳市光明新区公明办事处塘尾社区南埔山粤宝公司A区第6号。法定代表人：赵晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：许小明，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟非，该公司股东。被上诉人（原审被告）：广州市市政集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路338号。法定代表人：莫远飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈明礼，广东绅源律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵娉婷，该公司员工。被上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。法定代表人：郭长林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张颜，广东环球经纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴元海，男，1968年6月14日出生，汉族，身份证住址江苏省如皋市。委托诉讼代理人：黄上椿，广东金领律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑璇，广东金领律师事务所律师。上诉人深圳市东康电力设备有限公司（以下称东康公司）因与被上诉人广州市市政集团有限公司（以下称市政公司），被上诉人吴元海，被上诉人国基建设集团有限公司（以下称国基公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初13406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。东康公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并支持东康公司的一审全部诉讼请求；2.依法判决由市政公司、国基公司、吴元海承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）根据东康公司提交的新证据《广州市中级人民法院(2018)粤01民终5627号民事判决书》查明的事实可知，程某的行为代表市政公司、国基公司、吴元海。程某签署的协议对市政公司、国基公司、吴元海均具有约束力。2014年3月之前，涉案工区负责人程某找到东康公司商谈柴油发电机供货事宜，东康公司与程某就供货条款达成一致后，东康公司与签约代表吴元海依法签署了《柴油发电机组供货协议》。而在该协议签署之后，程某也代表需方继续就供货协议的履行与东康公司沟通联系，程某的行为代表了市政公司、国基公司尤其是代表了吴元海。程某的行为对市政公司、国基公司、吴元海均具有约束力。而市政公司、国基公司、吴元海在一审庭审中却众口一词强调与程某“没有关系，不认识”，该陈述明显不属实。但是，根据东康公司提交的新证据《广州市中级人民法院(2018)粤01民终5627号民事判决书》中查明的事实：“证人程某的证言以及由其制作及签名的《工程明细单》，拟证明吴元海同意对劳务费用以工程项目的建筑投影面积计价”“同日，程某签署了《工程明细清单》……此外程某作为证人陈述其于2012年7月由吴元海和李某同聘请到涉案工程主管预结算工作至2016年12月离职”、“针对提供的上述证据，吴元海认为：2．程某实际上是由吴元海聘请工程人员”“吴元海另一方面又认可…这其中包括了聘请程某”“一审法院考虑到另一方面程某作为吴元海和李某方聘请的主管工程预结算工作人员”可知，在因本案同一个涉案工程产生的另一个建设工程施工合同纠纷中，吴元海和市政公司作为共同被告，在该案中，一审法院和本院在新证据判决书中已查实(且吴元海已经自认)程某系吴元海聘请的工作人员。程某在2012年至2016年12月这一时间段内一直在本案涉案工程处工作，并主管工程的预结。由以上新证据生效的判决书可知，程某并非吴元海等人所称的“没有关系，不认识”。相反，程某负责整个工程的预结算工作。而具体到本案中，从最初合同的谈判协商，到货款安排、设备交接、机组安装、机房施工，直至工程竣工验收、结算工作都是由程某负责的，并由程某与东康公司直接对接。在合同签订、实施直至项目的竣工验收整个过程中，市政公司、国基公司、吴元海从来没有对程某的工作有过任何质疑，也从未否认程某为涉案合同项目的现场负责人，东康公司完全有理由相信程某的所有行为都是代表市政公司、国基公司、吴元海。因此，以上证据足以说明吴元海等人在一审中的陈述不属实，程某的行为代表市政公司、国基公司、吴元海，程某签署的协议对市政公司、国基公司、吴元海均具有约束力。在一审中，东康公司也提交了《会议签到表》等文件和《电话录音》予以佐证。（二）程某已在《柴油发电机组供货协议》上签名同意柴油发电机按每台90万元结算，该签名内容实际为双方确认的最终结算条款，东康公司与市政公司、国基公司、吴元海应据此进行最终结算。对于《柴油发电机组供货协议》的结算，在一审中东康公司和吴元海对除发电机之外的其他结算并没有异议，双方唯一的争议点是发电机的价格和结算。吴元海认为发电机的暂定单价为1423311.2元、并按暂定单价的52％结算，且吴元海出示了2015年4月多方审批的批复。而实际情况是，在东康公司2014年3月签署《柴油发电机组供货协议》时已确认“800KW／880KW”发电机的价格为1921987.1元／台，并非吴元海所称的“1000KW／1100KW”的价格为1921987.1元／台。在东康公司2014年3月签署《柴油发电机组供货协议》一年之后，涉案现场负责人程某告知东康公司并出示2015年4月办理请款手续时经多方审批的批复，此时发电机的价格市政公司、国基公司、吴元海单方改为人民币1423311．2元／台，按52折后的单价为人民币740121．82元／台，与原约定价52折后的单价人民币999433.29元／台相差人民币259311．46元／台。东康公司立刻提出异议，明确表示对市政公司、国基公司、吴元海单方更改的价格不予确认，并明确表示价格不合理不能接受，要求市政公司、国基公司、吴元海必须按照《柴油发电机组供货协议》约定好的价格进行结算。鉴于此，东康公司与市政公司、国基公司、吴元海各方对此进行协商，并各退后一步最终在2015年8月达成一致，确定发电机的固定价格为人民币90万元／台，该价格正好在最初协议约定的999433.29元／台和后续市政公司、国基公司、吴元海单方更改的740121.82元／台之间，并确认90万元／台的价格为最终结算价格。为了明确双方的权利义务，作为需方代表人尤其是负责结算工作的程某在征得需方同意后在《柴油发电机组供货协议》第一条中亲笔手写“900000元、1800000元”并签名，所标注的签名时间为2015年8月。此时，双方最终明确了发电机的结算价格，程某所签名确认的发电机价格修改内容实际属于最终结算条款，东康公司与市政公司、国基公司、吴元海应据此进行最终结算。对此，一审中，东康公司也提交了《电话录音》予以佐证。（三）双方从未以《柴油发电机组供货协议》第一条第4款约定的最终财局终审结算价的52％结算；双方应按照程某最终变更确认的结算价结算，市政公司、国基公司、吴元海还应向东康公司付货款354885.47元，且付款条件早已成就，一审法院认定事实错误。虽然《柴油发电机组供货协议》第一条第4款约定以最终财局终审结算价的52％结算，但双方自2014年3月签署《柴油发电机组供货协议》以来，双方从未按照该种结算方式进行结算。而在一审中，吴元海也确认除了发电机之外，其他结算价格并无异议且已结算完毕，而其他无异议的结算没有任何证据证明需方是按照最终财局终审结算价的52％结算的，更没有任何证据证明需方有将按照最终财局终审结算价的52％结算的材料出示给东康公司。由于程某已于2015年8月在《柴油发电机组供货协议》上对发电机最终结算价格进行签名确认，故东康公司和市政公司、国基公司、吴元海已最终同意柴油发电机按每台90万元结算，该结算条款经双方确认已经生效，因而市政公司、国基公司、吴元海还应向东康公司付货款354885.47元；但一审法院却认定付款条件尚未成就明显属认定事实错误。（四）市政公司、国基公司、吴元海应向东康公司承担付款连带责任，一审法院认定“市政公司作为合同需方、国基公司作为承包人承担本案债务无依据”属认定事实错误。1、吴元海一直是以市政公司的名义与东康公司签署合同，且市政公司将总包的涉案工程违法转包给国基公司，市政公司应对所拖欠东康公司的工程款承担支付责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、第二十九条第一款“施工总承包的，建筑涉工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”、第二十九条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”，市政公司作为涉案工程的总承包方，应自行完成主体结构的施工内容，但市政公司在明知涉案工程属于基础性民生破危房改造项目性质的情况下，仍将涉案工程违法分包给国基公司，并在一审中陈述吴元海是代表国基公司与市政公司签订施工合同，故市政公司对此应负有主要责任。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”之规定，市政公司作为涉案工程的总包方，将涉案工程转包、违法分包给国基公司，市政公司有明显的过错；而且，在合同的签约和履行过程中，无论是吴元海还是程某，两人一直是以市政公司的名义与东康公司签署、履行合同。因此，市政公司应当为拖欠东康公司的货款承担连带责任。除此之外，市政公司涉嫌违法分包，除了承担连带赔偿责任之外，还应对其没收违法所得、罚款、降低资质等。根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条的规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”可知，由于市政公司存在违法分包的行为，其除了应承担连带赔偿责任之外，还应对其没收违法所得、罚款、降低资质等。2、吴元海不具备建筑施工企业资质，吴元海与国基公司签署的转包合同无效，国基公司应为吴元海所拖欠东康公司的货款承担连带责任。国基公司在一审中最初陈述是分包给吴元海，后面又更改笔录“承揽给吴元海”，但无论是分包还承揽，因吴元海不具备建筑施工企业资质，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“解释”)第一条之规定，吴元海与国基公司签署的合同应属无效合同；而根据市政公司一审中的陈述,吴元海是代表国基公司与市政公司签订施工合同的。基于以上两点原因，吴元海有关本案的付款义务也须由国基公司来承担。综上，一审判决认定事实错误，现特向贵院依法提起上诉，恳请法院支持东康公司的上诉请求，维护东康公司的合法权益。市政公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。东康公司以5627号民事判决作为新证据，认为程某的行为，对各被上诉人均有约束力是不正确的，程某的行为与市政公司无关。该案也没有判决程某与市政公司有关系，东康公司以该判决认定市政公司关系是错误的。该判决也没有认定市政公司违法分包，根据合同的相对性，本案是买卖合同纠纷，无论东康公司与吴元海签的什么合同，也不能认定市政公司是合同的相对方，追究市政公司的责任。吴元海辩称，一审判决正确，请求维持。5627号案与本案案由不一致，与本案无关。东康公司无证据证明程某签名的有效性，应承担举证不能的责任。按照合同最终还是要按财局的终审价计算。付款条件未成就，因为财局终审价未出来。本案与市政集团和国基公司无关。程某从来无权代表吴元海签订各种文件及变更价格。国基公司辩称，供货协议没有国基公司盖章，货物也无国基公司签收，不应承担相应责任。东康公司要求国基公司承担责任的依据存在偷换概念，根据相关司法解释，具备连带责任的应当为实际施工人，而非买卖合同主体。5627号判决不能作为新证据，该证据的形成时间是6月，而东康公司在12月才作为新证据提交。东康公司向一审法院起诉请求：1、市政公司、国基公司、吴元海共同清偿东康公司设备款354885.47元及违约金（从2017年6月26日起至实际付清之日止按每日千分之五计算）；2、本案诉讼费用由市政公司、国基公司、吴元海承担。一审法院认定事实，2014年3月18日，吴元海与东康公司签订《柴油发电机组供货协议》，协议首部写明甲方为“广州市市政集团有限公司三工区”，乙方为东康公司；落款买方一栏无买方章，无法定代表人签名，仅有吴元海签名；落款卖方一栏印明东康公司名称、传真号、开户行、账号，有签约代表签名，盖有东康公司公章。协议第一条以表格列明产品为机组常用功率800KW/备用功率880KW的柴油发电机组2台，并车柜1套，馈线柜8套，分别为30米和10米的两款母线槽，上述产品单价一栏和合计金额一栏均未填写内容，并载明“具体的工作内容和工程量，以业主提供的施工图、设计变更、图纸会审的内容为准。”该条第4款约定：“本发电机组及配套部分，根据施工总承包合同及招投标文件的相关规定，以最终财局终审结算价的52%结算。（即工程量按实，总体结算价下浮48%计）。”第二条约定，乙方根据业主提供的施工图纸、设计变更、图纸会审、招投标文件的要求，提供相应的产品。第六条约定，项目名称及交货地点为西湾路地块改造项目一期工程标段2的工地。第七条付款及结算方式约定，1、甲方自合同签订后，且确认需供货，提前一个月向乙方支付发电机组订金200000元后合同成立；2、剩余款项付款方式为：“以柴油发电机组及配套工程项目完成的工作量，根据施工总承包合同，经监理、造价咨询、代建、业主单位审核后，甲方向总承包单位收到此项目总额款项5个工作日内的52%支付乙方”；3、乙方在每次收到甲方的工程款，都必须开具相应的收据给甲方，并盖有公章和财务专用章；4、剩余总额5%质保金，质保期为2年。第十条违约责任第2款约定，如甲方不按合同按时付款，每延迟一日付款，乙方有权按合同总额日罚0.1%违约金要求甲方支付。第十三条约定，本合同一式四份，乙方执二份、甲方执二份，均具有同等法律效力。根据东康公司出具的2张显示有市政公司公章的《分部分项工程量清单与计价表》复印件载明，工程名称为西湾路地块改造项目一期工程施工总承包标段2—地下室机电工程，需要产品项目有单价1921987.1元的柴油机2台、单价177939.9元的并车控制柜1台、单价107113.5元的馈线柜6台、单价136624.5元的馈线柜1台、单价116950.5元的馈线柜1台、单价5022.34元的母线槽30米、单价8988.77元的母线槽10米、单价20388.6元的送配电装置系统1项，合计33761141.45元。表中原打印的柴油机备载功率1100KW被手工涂改为880KW，常载功率1000KW被手工涂改为800KW。合同签订后，东康公司向上述工程施工现场供应了上述报价单所列除两款母线槽以外的其余设备，并增加供应了单价107113.5元的馈线柜8台。吴元海通过第三方银行账户向东康公司支付了货款2459890元。2015年8月，在东康公司留存的上述一份《柴油发电机组供货协议》第一条产品表格中，机组常用功率800KW/备用功率880KW的柴油发电机组2台的单价手写上“900000元”，合计金额手写上“1800000元”，金额下方有“程某”签名。东康公司提起本案诉讼，主张其供应机组常用功率800KW/备用功率880KW的柴油发电机组2台，单价由合同约定以单价1921987.1元的52%结算经程某签认同意改为以每台900000元结算，合计价款为1800000元；其余供应的单价177939.9元的并车控制柜1台、单价107113.5元的馈线柜14台（共1499589元）、单价136624.5元的馈线柜1台、单价116950.5元的馈线柜1台，单价20388.6元的送配电装置系统1项，均按合同约定以52%结算，合同折算后总货款为2814775.47元，扣减吴元海已付的2459890元，要求市政公司、国基公司、吴元海共同支付剩余货款354885.47元和违约金。东康公司表示系程某提供上述《分部分项工程量清单与计价表》复印件，收到时原打印的柴油机功率已作上述手工涂改，所以一直认为程某是市政集团工商授权代表。市政公司、国基公司、吴元海均否认程某与己方有关联。市政公司表示，上述计价表仅是其参加建设单位招标时制作的投标文件的组成部分，柴油机组单价1921987.1元的报价已经过审核暂定为1423311.2元；作为政府旧城改造工程，工程造价需经过监理、造价咨询、代建、业主、财政评审等单位的审核，故最终以财局核算结果为准；其将竞标获得的西湾路地块改造项目一期工程标段2A10-A12栋住宅楼（含地下室）装修装饰及机电安装工程发包给国基公司施工；其与吴元海亦无关联，吴元海是国基公司的签约代表和工程管理人；其已向国基公司支付工程造价的80%进度款，包含部分机电工程价款。国基公司表示，其将承包自市政公司的上述工程中机电部分转包给吴元海施工。就一审法院询问收取市政公司工程款和向吴元海支付工程款的情况，国基公司未作出明确答复。吴元海认为如柴油机组按照暂定单价1423311.2元的52%计算而非每台900000元计算，只欠东康公司货款3万余元；东康公司根据工程设计变更增加了馈线柜的供货数量，需要通过财局审核，故应当按照《柴油发电机组供货协议》第一条第4款约定，全部货款以最终财局终审结算价的52%与东康公司结算。在法庭审理过程中，东康公司提交与被其指称是市政公司人员的谈话录音和会议纪要，拟证明市政公司承认程某是上述工程三工区负责人并代表市政公司加了相关会议。市政公司、国基公司、吴元海对该部分材料的真实性不予确认。东康公司还提交自称从市政公司网站下载《监测报告》、《发电机试验报告》，载明广州市荔湾区旧城改造项目中心2016年10月至12月间委托专业机构，分别对西湾路地块改造项目一期工程标段2废气、噪音，该标段发电机房内“东康交流柴油发电机组”进行检测，显示废气、噪音未超标；两台机组试验、并车试验符合相关建筑电气工程施工质量验收规范负荷试验的要求。市政公司提交了2013年6月6日与国基公司签订的《建设工程专业施工合同》，国基公司委托吴元海代表其负责工程款项使用支付确认的《委托书》。合同载明市政公司将西湾路地块改造项目一期工程标段2A10-A12栋住宅楼（含地下室）装修装饰及机电安装工程发包给国基公司承包施工，竣工日期为2014年6月18日，暂定造价92790690.25元；工程量待竣工后按实际发生进行计量，以最终审核单位（包括业主、政府有关部门）审定的工程量为准。市政公司和吴元海均提交了西湾路地块改造项目一期工程标段2施工总承包工程的地下室机电部分的《换算项目综合单价审批表》，显示有施工单位市政公司与监理单位、造价咨询单位、代建单位、建设单位2015年2月间共同通过审核盖章，载明因施工图纸与原招标图纸差异较大，故产生换算单价；机组常用功率800KW/备用功率880KW的柴油发电机组，施工单位申报单价1921987.1元，监理单位审核单价1598587.1元，造价咨询审核单价1423311.2元，代建单位审核单价1423311.2元；代建单位写明同意造价咨询审核意见，建设单位广州市荔湾区旧城改造项目中心写明同意备案。一审法院认为，吴元海以需方为广州市市政集团有限公司三工区的名义，与东康公司签订上述原无定价的《柴油发电机组供货协议》，需方的企业法人名称明显不规范，需方落款处仅有吴元海签名，无市政公司、国基公司加盖公章。合同履行过程中，两公司亦无签收东康公司货物、向东康公司支付货款。东康公司认定市政公司授权吴元海签约购货和授权程某签名确认协议上补写的柴油机组价格的依据不足。即使东康公司依约供应的货物实际用于市政公司、国基公司施工的工程中，根据合同相对性原则，上述协议构成的是东康公司与吴元海之间的买卖合同关系，货款债务应由吴元海承担。市政公司、国基公司对东康公司不负有任何的买卖合同义务。东康公司要求市政公司作为合同需方、国基公司作为承包人承担本案债务无依据，一审法院不予支持。关于吴元海现阶段应否支付货款和应付货款金额的问题。上述协议本无具体约定供应设备的单价和合同总价款，原因是在第一条第4款约定：“本发电机组及配套部分，根据施工总承包合同及招投标文件的相关规定，以最终财局终审结算价的52%结算。（即工程量按实，总体结算价下浮48%计）”；在第七条约定除订金200000元外剩余款项付款方式为：“以柴油发电机组及配套工程项目完成的工作量，根据施工总承包合同，经监理、造价咨询、代建、业主单位审核后，甲方向总承包单位收到此项目总额款项5个工作日内的52%支付乙方。”涉案的工程造价尚未通过财局财政评审。现有市政公司与监理单位、造价咨询单位、代建单位、建设单位共同通过审核备案的暂定单价为1423311.2元。东康公司不同意按该暂定单价的52%结算柴油发电机组货款，认为程某已签名同意按每台900000元结算柴油发电机组货款，合同供需双方已对结算条件和金额进行变更。但同样没有依据可以认定仅有程某签名变更结算金额这一合同重要内容，是经吴元海和东康公司共同协商一致、由吴元海授权程某实施的行为。东康公司持有的协议上被补写货款金额，对相对方的吴元海不产生约束力。且上述协议第一条、第七条中的货款结算方式条款并未被双方确认失效，即使适用补写的单价900000元和合计1800000元的货款金额，也需依约按52%结算。现东康公司既不同意采用暂定单价，又不能适用补写的单价，依约应当以财局最终审定价格的52%结算货款。吴元海亦同意采用财局最终审定价格。故东康公司在本案起诉主张结算剩余货款的条件未成就，提出要求吴元海支付货款354885.47元和违约金的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回东康公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9337元由东康公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于东康公司二审补充提交的证据，市政公司质证称，对判决的真实性无异议，该判决并不能认定程某的行为能代表市政公司的行为，该判决对市政公司无约束力。程某的情况说明不确认三性。国基公司质证称，对判决书关联性有异议，国基公司不是该判决的当事人，程某也不是国基公司员工，与国基公司无关。程某的情况说明不确认书面说明的相关事实，与国基公司无关。吴元海质证称，对判决书真实性无异议，但判决没有认定程某可以代表吴元海签订合同和变更条款。程某在被聘用时确实存在很多不当行为，所以被辞退了。程某的情况说明三性不确认，与判决书认定不一致。另查明，在本院审理的上诉人广州市市政集团有限公司（以下简称市政集团公司）、吴元海因与被上诉人唐昌学、原审被告广州荔湾区旧城改造项目中心（以下简称旧改中心）、原审第三人广州市建强建筑工程有限公司（以下简称建强公司）、颜冬秋建设工程施工合同纠纷一案【案号（2018）粤01民终5627号】中，该案生效判决查明，唐昌学主要提供以下证据拟证明主张的相关事实：一、唐昌学（乙方）与李某（甲方）在2015年12月14日签订的《西湾路改造地块一期工程A10-12栋地上及地下部分、A5栋地上部分、幼儿园、垃圾站项目劳务分包补充协议书》（以下简称：补充协议）和证人程某的证言以及由其制作及签名的《工程明细清单》，拟证明吴元海同意对劳务费用以工程项目的建筑投影面积计价。……针对唐昌学提供的上述证据，吴元海认为：……2.程某实际上是由吴元海聘请工程人员，从其证言可知李某签署补充协议的行为没有得到吴元海授权，且其制作的工程明细清单也不是吴元海与唐昌学结算工程款的依据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：吴元海与东康公司签订的《柴油发电机组供货协议》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：如何认定涉案货款余款的欠款主体，欠款金额，以及欠款的支付条件是否已经成就。涉案供货协议是吴元海与东康公司签订，且本案是买卖合同纠纷，而非建设施工合同纠纷，根据合同相对性原则，吴元海应为货款的支付主体。东康公司要求市政公司、国基公司承担货款的支付责任缺乏事实依据，本院不予支持。关于欠款金额，吴元海抗辩称，依据2015年2月的《换算项目综合单价审批表》，涉案柴油发电机组的审核单价是1423311.2元，按协议约定的52%结算后，仅欠东康公司3万多元的货款。但东康公司主张按照单价90万元结算。对此，本院认为，虽然双方签订的协议约定了“以最终财局终审结算价的52%结算”，但在财局终审结算价尚未作出前，吴元海已经向东康公司支付大部分货款。程某在2015年5月在《柴油发电机组供货协议》上手写柴油发电机组单价为90万元。吴元海抗辩称不认识程某。但在本院出具的（2018）粤01民终5627号民事判决中，吴元海认为程某是其聘请的工程人员。故程某在《柴油发电机组供货协议》上手写备注柴油发电机组单价的行为属于职务行为，对吴元海具有法律约束力。且该柴油发电机组单价的更改发生在2015年2月的《换算项目综合单价审批表》之后，反映吴元海与东康公司在履行合同的过程中，已经不再按照双方约定的“以最终财局终审结算价的52%结算”，而是将柴油发电机组的单价变更为固定单价90万元。故两台柴油发电机组的结算价为180万元，吴元海尚欠东康公司货款为354885.47元。至于付款条件是否已经成就，供货协议约定吴元海收到总承包单位此项目总额款项的5个工作日内支付给东康公司。现该项目已经实际投入使用，且质保期已过，如因吴元海未收到足额项目总额款而使涉案货款余款久拖未决，对东康公司有失公平。因此，吴元海应向东康公司支付货款余款354885.47元及违约金（以354885.47元为本金，从起诉之日至实际支付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍计）。虽然双方签订的协议约定迟延付款的，按合同总额日罚0.1%计付违约金，该违约金标准约定过高；而东康公司要求利率按照每日千分之五计亦缺乏依据；故本院酌情调整为上述标准。综上所述，东康公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初13406号民事判决；二、被上诉人吴元海于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人深圳市东康电力设备有限公司支付货款354885.47元及违约金（以354885.47元为本金，从起诉之日至实际支付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍计）；三、驳回上诉人深圳市东康电力设备有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各6623元，均由被上诉人吴元海负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 蔡粤海审判员 唐佩莹二〇一九年三月五日书记员 袁绿凡何浩