河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1488号上诉人（原审被告）：候有君，男，1965年10月2日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：杨桃利，河南铭志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程新现，男，1963年7月10日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：耿祎辉，河南博同律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志毅，河南博同律师事务所实习律师。原审被告：董志强，男，1977年5月28日出生，汉族，住河南省偃师市。上诉人候有君因与被上诉人程新现,原审被告董志强生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院(2018)豫0329民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。候有君上诉请求：一、撤销河南省伊川县人民法院(2018)豫0329民初267号民事判决，改判驳回被上诉人在一审中对上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人承担被上诉人70%赔偿责任，显属过高。事故发生时，被上诉人站在房顶与人说话，自身安全意识不强，精力不集中，往下面扔钱时一脚踩空摔至地面，与工作条件无关，其受伤完全是自己疏忽大意导致，故被上诉人起诉状所述内容不属实。二、关于上诉人与被上诉人系何种关系问题，一审法院定为劳务关系，明显错误。我们均系农民，利用农闲，四处务工，补贴家用。我们系松散型的农村小型建筑队，有活干活，没活休息。上诉人不控制支配包括被上诉人在内的工友人身、财产，双方系平等的合伙关系。三、针对上诉人的损失部分，上诉人认为，误工费按照建筑业标准计算，完全错误，因为被上诉人不是常年从事该行业，且未提供证据证明。另，出院后护理天数一审法院按照鉴定意见中最高天数确定，明显偏袒对方。交通费部分，被上诉人未举证，一审法院主观臆断，把不存在的损失想象为客观事实，违背了案件事实。综上，一审法院认定事实错误，判决明显不当，请求二审法院查明本案事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。程新现辩称，一、上诉人应承担事故的全部侵权责任。理由如下：1、在原审的两次庭审质证程序中，上诉人均对“调查笔录”的内容无异议，不但证明了被上诉人在履行工作任务时，因工作受伤的事实，同时也证明了在被上诉人处于高处作业时，上诉人没有提供安全带等必要的安全设备，更没有在工作前对高处搭建模板的牢固安全性进行过确认。2、上诉人提出因被上诉人与他人说话，精力不集中，存在过错，明显与事实不符。一审中，被上诉人除提交有“调查笔录”外，还提交了两名在事故现场的工友出具的“证明”，对事故发生时的情况进行了清楚的描述，且与“调查笔录”的内容相一致。而且两份“证明”均表明了出具时间是2017年5月17日，当时被上诉人还在治疗过程中，距离事故发生的时间只有一个月。另两名工友都是淳朴的农民工，所以不可能在这个时间点作虚假陈述。而相反，上诉人后来为了推卸责任向原审法院也提交了一份“证明”，其出具后要求被上诉人的工友签名，但这份证明的内容明显是因为工友们需跟随上诉人工作的原因才签名的，这份证明都没有出具的日期，上诉人制造虚假证据。3、原审认为被上诉人疏忽自身安全，所以存在过错，明显与事实不符。被上诉人只是普通工人，不是工地的负责人或者安全义务人。不可能对工地上的所有工程的安全质量情况进行监督，不可能预见到会有钢板未装牢的情况，这一安全监督的责任应是由雇主来承担，所以被上诉人不应承担责任。二、原审认定上诉人与被上诉人之间为劳务关系，事实清楚，证据充分。三、原审误工费的计算标准错误，原审已查明，被上诉人跟随上诉人工作多年，是“大工”，所以应按市场上“大工”的日工资200元-300元来计算误工费。四、上诉人若认为董志强应承担连带责任，可以在履行后另行追偿。综上，本次事故的发生上诉人应承担全部责任，请二审法院查明事实，公正判决。董志强述称，我和程新现已私下达成和解。程新现向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计160000元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月15日，二被告签订《建房合同》，约定被告候有君承揽被告董志强一层房屋（包含地基）建设工程，并对房屋建设的要求及付款计算均进行了约定，且明确约定“施工期间安全由候有君负责与董志强无关”。二被告《建房合同》签订后，原告在被告候有君承揽的建筑工地上干活。2017年4月15日，原告在一层房顶干活过程中脚踩上一层楼顶边沿的钢板，导致原告直接坠落地面受伤，被送至偃师市第一人民医院住院治疗，其伤情被诊断为：颈髓损伤。原告在偃师市第一人民医院住院治疗期间因伤情严重，于2017年4月18日转至河南省人民医院住院治疗，其伤情被诊断为：颈髓损伤。原告在偃师市第一人民医院住院治疗3天，支付医疗费6500元；原告在河南省人民医院住院治疗9天，支付医疗费68624.26元，期间需2人陪护。原告伤情稳定后，于2017年4月27日又转至登封市第二人民医院康复治疗62天，于2017年6月27日出院，支付医疗费18943.26元。2018年4月27日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所洛鑫正司鉴所作出【2018】临鉴字第135号司法鉴定意见书和洛鑫正司鉴所【2018】医评字第82号医疗评估意见书，鉴定意见为：1、C4棘突及椎板骨折，已经颈后路单开门术，评定为九级伤残；2、右上肢肌力4级，评定为八级伤残；3、程新现出院后需护理50-60天。另查明：原告系农村居民。原告事故发生后，被告候有君支付原告医疗费及其他费用合计84450元。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告为被告候有君提供劳务，被告候有君接受原告提供的劳务并让其在自己承建的工地上从事劳动并给其发放劳动报酬，表明原告与被告候有君之间的劳务合同关系成立，且应受法律保护。现原告在干活过程中受伤要求被告候有君承担各项损失，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告为被告候有君提供劳务，被告候有君应有义务提醒原告在确保人身不受损害的情况下提供劳务，但因其疏于提醒且并未提供安全防护措施导致原告在提供劳务时受伤，被告对原告的受伤存在主要过错，对原告的损失应承担与其过错相应的赔偿责任；原告系完全民事行为能力人，在提供劳务过程中应合理注意自身安全，但因其疏忽自身安全走近一楼房顶边沿造成损害结果发生，其自身亦存在过错。结合本案的实际情况，被告候有君对原告的损失应承担70%的赔偿责任，原告应自担30%的责任。经一审法院审查，原告因受伤而造成的损失为：医疗费及辅助器材费（颈托）94517.52元；误工费46346.94元（按照2017年河南省人身损害赔偿建筑业44753元/年的标准计算，误工天数应以原告受伤之日2017年4月15日至定残前一天2018年4月27日共计378天，即2017年河南省建筑业平均工资44753元/年÷365天×378天）；护理费13426.35元【应按照2017年河南省人身损害赔偿居民服务业36848元/年的标准计算日护理费用，原告的护理费应为其住院期间陪护的护理天数（62天+3天+9天×2人）和出院后需继续护理60天计算，即2017年河南省居民服务业平均工资36848元/年÷365天×（60+62天+3天+9天×2人），应为14436.34元，但原告主张13426.35元】；伙食补助费2190元（50元/天×74天=3700元，但原告主张2190元）；营养费1460元（30元/天×74天=2220元，但原告主张1460元）；残疾赔偿金81402.75元（伤残等级为九级伤残和八级伤残，其伤残赔偿金应为2017年河南省农村居民人均纯收入12719.18元/年×20年×32%）；原告主张交通费2000元，但未提交交通费票据，一审法院根据原告的住院天数酌定为1480元；被扶养人生活费5895.37元；以上费用合计246718.93元。其中原告自担74015.68元，被告候有君应承担172703.25元。原告主张精神抚慰金25000元，根据原告的伤残程度和当地居民的消费水平，考虑到原、被告的过错程度及所承担责任的比例，一审法院酌定被告候有君应承担15000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告候有君于判决生效后二十日内赔偿原告程新现医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计187703.25元，扣减被告候有君已经支付的84450元，应再支付103253.25元。二、驳回原告程新现的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，鉴定费1300元，合计2600元，原告程新现负担264元，被告候有君负担2336元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。本院认为，候有君与董志强签订《建房合同》，承揽建造房屋。程新现接受候有君的指示安排，到该工地上干活，为候有君所承揽工程提供劳务，候有君给其发放劳动报酬，可见，双方之间存在劳务关系。候有君虽上诉称其与程新现为合伙关系，但未提供充分有力的证据予以证明，其该主张本院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”程新现为候有君提供劳务过程中，候有君有义务提供相应的安全防护措施并加强安全教育，因其未尽此义务，存在主要过错，故，其对程新现受伤所致损失应承担主要责任，一审法院结合本案实际，考虑双方过错程度，酌定候有君承担70%的赔偿责任并无不当，候有君上诉称程新现受伤是自己疏忽大意所致，其承担赔偿责任过高的主张，本院不予采信。关于误工费计算标准问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因程新现长期跟随候有君从事建筑工作，无固定收入，也未能举证证明最近三年的平均收入状况，故一审法院按河南省建筑业平均工资标准计算程新现的误工损失并无不当。关于护理天数，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2018年4月27日出具关于程新现出院后护理天数评估意见，一审法院参考该评估意见，酌定程新现出院后需护理60天并无不当。关于交通费，一审时程新现未提供交通费票据，但其先后在偃师市人民医院、郑州大学洛阳中心医院、河南省人民医院、登封市妇幼保健院等医疗机构进行治疗，存在一定的交通费用，一审法院酌定1480元并无不当。候有君关于误工费计算标准、护理天数、交通费等上诉主张，本院均不予采信。综上所述，候有君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1016元，由候有君负担。本判决为终审判决。审判长 左 鹏审判员 黄义顺审判员 王茂兵二〇一九年三月二十五日书记员 雷 力