山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终918号上诉人（原审被告）：刘夫贵，男，1974年2月20日出生，汉族，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：宋长兴，山东三禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沭县圣旺锅炉制造有限公司。住所地：山东省临沭县经济开发区罗屯村。法定代表人：姜锦桥，总经理。委托诉讼代理人：李培安，山东沂蒙律师事务所律师。上诉人刘夫贵因与被上诉人临沭县圣旺锅炉制造有限公司（以下简称圣旺公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2015）临民三初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘夫贵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回圣旺公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决第一项判非所诉违法。圣旺公司诉讼请求第一项为判令刘夫贵立即停止使用圣旺公司企业名称的不正当竞争行为，但一审判决第一项为刘夫贵立即销毁抄袭在圣旺公司宣传册内容、图片的“鲁旺锅炉宣传册”，一审法院擅自变更了圣旺公司的诉讼请求。2.一审判决认定事实错误。（1）刘夫贵宣传彩页第二页内容为“郑重声明：原圣旺锅炉以改为鲁旺锅炉谨防假冒”，但一审判决书第二页内容为“郑重声明：原圣旺锅炉厂已改为鲁旺锅炉谨防假冒”，添加了“厂”字，且将“以”改为“已”，其目的在于认定刘夫贵侵犯了圣旺公司的名称权，有失公正。（2）一审判决中认定刘夫贵对其他证据没有异议与刘夫贵一审法庭调查中的相关质证意见不符。（3）一审法院对圣旺公司提交的调查费用单据及发票的三性未作认定的情况下，以单据过于庞杂而酌情处理错误。（4）圣旺公司在2014年4月就以向相关客户发公开信及公告方式取消了刘夫贵的圣旺公司业务员身份，故刘夫贵于2014年9月之后以鲁旺锅炉的名义销售不属于不正当竞争，且鲁旺锅炉与圣旺锅炉明显不同，一审判决认定足以使相关公众误认为山东鲁旺锅炉有限公司就是圣旺公司，刘夫贵仍系圣旺公司的销售人员错误。（5）一审判决认定江苏省南通市如东县市场监督管理局查明刘夫贵以鲁旺锅炉的名义销售锅炉14台错误，如东县市场监督管理局行政处罚决定书中载明刘夫贵销售锅炉4台。（6）一审判决认定刘夫贵在印刷的宣传册中大量抄袭圣旺公司宣传册的内容、图片错误，圣旺公司并未在民事诉状及陈述中提出该项诉讼请求。（7）圣旺锅炉商标权系案外人所有，圣旺公司对圣旺锅炉名称没有使用权，刘夫贵并未以圣旺锅炉名义进行销售，且既使刘夫贵以圣旺锅炉名义进行销售，也未侵害圣旺公司的权益。3.一审判决适用法律错误。一审判决适用的司法解释名称错误。刘夫贵不存在擅自使用他人企业名称的行为。圣旺公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、证据充分、程序合法，应驳回刘夫贵的上诉请求。圣旺公司向一审法院起诉，请求依法判令刘夫贵：1.立即停止使用圣旺公司企业名称的不正当竞争行为；2.在《扬子江晚报》除中缝以外的版面刊登声明，消除影响；3.赔偿圣旺公司经济损失50万元；4.赔偿圣旺公司合理费用6万元；5.负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：圣旺公司设立于2009年5月6日，主要产品为紫菜烘干专用锅炉，经过不断的技术研发和严格的质量管理，较好的售后服务，圣旺公司的产品在本地和销售区域取得较高的知名度。刘夫贵的妻子与圣旺公司法定代表人的妻子为姨表姊妹关系，刘夫贵自2010年起从事圣旺公司产品的销售工作。2011年6月19日，圣旺公司、刘夫贵签订协议书一份，约定甲方（圣旺公司）保护乙方（刘夫贵）的区域销售权，区域为连云港开发区、徐圩、灌云、圩丰、滨海、射阳、大丰市、南通、如东县的代理权。如未经乙方同意，甲方或他人在以上区域销售一台锅炉，甲方向乙方一次性赔偿10万违约金。甲方必须为乙方客户做好售后服务，如12小时未到达乙方客户现场，一切损失由甲方负担。甲方必须按时到货，如到期不到货，一切损失由甲方负责。按乙方提供的详细订货单发货。乙方必须经销本厂锅炉，如经销其他厂锅炉，乙方向甲方（支付）10万元违约金。在实际销售中，刘夫贵以圣旺公司的名义签订买卖合同，圣旺公司提供产品并按照出厂价格与刘夫贵结算，高于出厂价的销售收入归刘夫贵所有，运输、安装由刘夫贵负责。2014年3月，圣旺公司以刘夫贵违反公司规章制度，给公司和客户带来负面影响，决定解除刘夫贵业务经理资格，取消江苏区域的代理资格，并以发函和报纸公告的方式通知相关客户。之后，刘夫贵即从其他厂商处购进锅炉及配套机件，以“山东临沭鲁旺锅炉有限公司”的名义销售，并抄袭圣旺公司的企业简介、产品介绍、安装设计、客户名称及厂址照片等内容，印制了“鲁旺锅炉”的宣传册进行宣传，还在公司简介部分突出标注了“郑重声明：原圣旺锅炉以改为鲁旺锅炉谨防假冒”的内容。在宣传册的封面印制了刘夫贵的姓名、联系电话、银行账号及虚构的企业名称（山东临沭鲁旺锅炉有限公司）和住所（山东省临沭常林大街）。2015年1月12日，圣旺公司向江苏省南通市如东县市场监督管理局举报，该局对刘夫贵以鲁旺锅炉的名义进行销售的相关事实进行调查取证，查明刘夫贵以鲁旺锅炉的名义销售锅炉14台，其中两台未发货。认定刘夫贵构成无照经营，处没收违法所得8000元，罚款12000元的行政处罚。2015年1月29日，临沭县工商行政管理局向刘夫贵颁发了名称为临沭县鲁旺锅炉销售有限公司（自然人独资）的营业执照，经营范围为锅炉及配套设备的销售。一审法院认为：圣旺公司系锅炉生产、销售企业，刘夫贵从圣旺公司处离职后从事锅炉销售工作，双方经营的产品、销售渠道、销售对象相同，圣旺公司、刘夫贵之间存在同业竞争关系。刘夫贵未经工商登记，即以山东鲁旺锅炉有限公司的名义进行销售，并在其印制的宣传册中，大量抄袭圣旺公司宣传册的内容、图片，仿造营业执照、税务登记等相关证照，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传。刘夫贵在宣传册中，印制了“原圣旺锅炉以改为鲁旺锅炉谨防假冒”的声明，存在误导他人的故意，足以使相关公众错误地认为“山东鲁旺锅炉有限公司”就是圣旺公司，刘夫贵仍系圣旺公司的销售人员，其销售的仍是圣旺公司产品，而将圣旺公司生产的“圣旺锅炉”视为侵权产品。构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定的擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人商品，损害竞争对手的行为。刘夫贵的行为构成对圣旺公司的不正当竞争，圣旺公司请求刘夫贵停止侵权并赔偿损失事实清楚，证据充分。鉴于刘夫贵在宣传册中“原圣旺锅炉以改为鲁旺锅炉谨防假冒”的声明，对于相关公众的认知产生误导，圣旺公司请求刘夫贵在《扬子江晚报》上刊登声明，消除影响，是刘夫贵停止侵权之法定义务的必然要求。一审法院对圣旺公司该项诉讼请求予以支持。关于圣旺公司请求赔偿的数额。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，擅自使用他人企业名称误认为是他人服务的，构成不正当竞争的损害赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的赔偿额的方法进行。本案中，刘夫贵没有提供其以鲁旺锅炉的名义销售锅炉的全部资料，如东工商部门调查取证认定的销售数量并非刘夫贵全部的销售数量。圣旺公司、刘夫贵双方提供证据均不能证明刘夫贵因侵权造成的损失的具体数额，或者刘夫贵因侵权获得的实际收益。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条的规定，一审法院综合考虑本案侵权行为的性质、期间，圣旺公司企业及产品的声誉，刘夫贵销售侵权产品的规模和获利情况，特别是刘夫贵之前即为圣旺公司产品的销售人员，离职并自主经营后，即在原销售范围内以圣旺公司的名义销售相同产品，明显利用圣旺公司企业及产品的声誉，直接挤占圣旺公司的市场份额，并对圣旺公司产品进行恶意诋毁，给圣旺公司产品销售带来的后果，以及圣旺公司制止侵权行为支出的合理费用，酌情确定刘夫贵赔偿圣旺公司经济损失20万元、制止侵权行为的合理费用1万元。综上，一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第九条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款的规定，判决：一、刘夫贵立即销毁抄袭在圣旺公司宣传册内容、图片的“鲁旺锅炉宣传册”；二、刘夫贵于判决生效后一个月内，在《扬子江晚报》除中缝以外的版面刊登声明两次，消除其在“鲁旺锅炉宣传册”中“原圣旺锅炉以改为鲁旺锅炉谨防假冒”之恶意声明的影响，内容需经一审法院审核。逾期一审法院将依法在《扬子江晚报》上公布判决书，费用由刘夫贵负担；三、刘夫贵赔偿圣旺公司经济损失20万元；四、刘夫贵赔偿圣旺公司制止侵权行为支出的合理费用1万元；五、驳回圣旺公司的其他诉讼请求。以上给付款项，于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，由圣旺公司负担5875元；刘夫贵负担3525元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，圣旺公司印制的宣传册公司简介中有“山东省临沭县圣旺锅炉制造有限公司，始建于1999年，是从事研制、开发、生产、销售为一体的锅炉制造企业。……公司拥有员工267人……公司自主发明研制出中国第一台‘烟转火’‘三次反烧’无烟尘紫菜烘干专用炉，填补了国家‘燃烟煤不冒烟’的空白，为国家的节能减排事业做出巨大贡献，本产品已申请国家专利……诚信务实的营销方式，无微不至的贴心服务。缔造临沭圣旺品牌”等内容，宣传册中还印有“牵手圣旺，事业更旺”的宣传语。刘夫贵印制的宣传册中完全抄袭了上述内容，只将其中的公司名称改为“山东省临沭县鲁旺锅炉有限公司”，将“缔造临沭圣旺品牌”改为“缔造临沭鲁旺品牌”，并在公司简介的下方用红色字体特别标注“注重声明：原圣旺锅炉以改为鲁旺锅炉谨防假冒”，并将圣旺公司的宣传语改为“牵手鲁旺，事业更旺”。另查明，江苏省南通市如东县市场监督管理局行政处罚决定书（东市监案[2015]00037号）载明：刘夫贵以鲁旺锅炉的名义分别于2014年9月7日、9月12日、9月30日和11月底销售锅炉4台，销售总价合计为431800元。上述4台锅炉均已送货交付并安装完毕。一审法院认定刘夫贵销售锅炉14台错误，本院予以纠正。还查明，一审判决中存在以下笔误：1.刘夫贵宣传彩页内容为“注重声明：原圣旺锅炉以改为鲁旺锅炉谨防假冒”，一审判决中将“注重声明”误写为“郑重声明”、将“圣旺锅炉”误写为“圣旺锅炉厂”、将“以”误写为“已”。2.一审判决将引用的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》误写为《最高人民法院关于不正当竞争纠纷民事案件应用法律若干问题的解释》，增添了“纠纷”二字，但系笔误，并非适用法律不当。本院对上述笔误一并予以纠正。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、刘夫贵的被诉侵权行为是否侵害了圣旺公司的企业名称权；二、刘夫贵的被诉侵权行为是否构成虚假宣传；三、如果构成侵权，刘夫贵应如何承担民事责任。一、关于刘夫贵的被诉侵权行为是否侵害了圣旺公司的企业名称权的问题。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定，经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为，构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的企业名称。本案中，“圣旺”是圣旺公司的企业字号，圣旺公司提交的相关证据证明，圣旺公司于2009年成立后长期从事紫菜烘干专用锅炉的生产销售，圣旺公司的宣传册中印有“牵手圣旺，事业更旺”的内容，其所生产销售的锅炉称为“圣旺锅炉”。经过多年经营，圣旺公司的“圣旺”字号及“圣旺锅炉”产品在当地及江苏等相关销售区域取得了一定的市场知名度，为相关公众所知悉，故“圣旺”字号依法应当作为圣旺公司的企业名称予以保护。刘夫贵自2010年起即作为圣旺公司的业务经理从事“圣旺锅炉”产品的销售工作，应当知晓圣旺公司及“圣旺锅炉”的知名度和影响力，但2014年圣旺公司解除刘夫贵的业务经理资格后，刘夫贵作为熟知圣旺公司在江苏区域目标客户或潜在客户的同业竞争者，擅自在其印制的宣传册中印制有与圣旺公司基本相同的公司简介，并特别“注重声明：原圣旺锅炉以改为鲁旺锅炉谨防假冒”，明显具有攀附圣旺公司商誉以攫取其客户资源的主观故意，容易导致相关客户产生圣旺公司改名为刘夫贵所虚构的“山东临沭鲁旺锅炉有限公司”、“鲁旺锅炉”即为原“圣旺锅炉”的误认，并基于这种误认而与刘夫贵达成商业交易。综上，刘夫贵的上述行为有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，一审法院认定其行为侵害了圣旺公司的企业名称权，构成不正当竞争并无不当。刘夫贵虽主张“圣旺”商标系案外人所有，其即使以圣旺锅炉名义进行销售，也未侵害圣旺公司的权益。但本案中刘夫贵并未提交其系经商标权人合法授权使用“圣旺”标识的相关证据，且本案系不正当竞争纠纷，“圣旺”是否为他人商标与本案无关，刘夫贵的该主张不能成立，本院不予支持。二、关于刘夫贵的被诉侵权行为是否构成虚假宣传的问题。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，刘夫贵在未经依法进行工商登记的情况下即以其所虚构的“山东临沭鲁旺锅炉有限公司”名义进行销售，其印制的宣传册中有伪造的个体工商户营业执照、税务登记证等相关证照，抄袭了圣旺公司宣传册中的公司简介、产品介绍、客户图片等内容，并宣称“原圣旺锅炉以改为鲁旺锅炉谨防假冒”，刘夫贵的上述宣传内容缺乏事实依据，容易引人误解，并继而以此获取不正当竞争利益，一审法院认定刘夫贵的上述行为构成虚假宣传，并无不当。三、关于刘夫贵应如何承担民事责任的问题。如前所述，刘夫贵的涉案被诉侵权行为构成不正当竞争，依法应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。首先，关于停止侵害问题。刘夫贵主张一审判决第一项判令“刘夫贵立即销毁抄袭在圣旺公司宣传册内容、图片的‘鲁旺锅炉宣传册’”与圣旺公司的诉讼请求“刘夫贵立即停止使用圣旺公司企业名称的不正当竞争行为”不同，存在判非所请的问题。本院认为，一审法院是在圣旺公司诉讼请求的基础上对刘夫贵应当停止的具体侵权行为作出的判决，是对圣旺公司诉讼请求的具体化，不存在判非所请问题，刘夫贵的主张不能成立。其次，关于消除影响问题。刘夫贵在其印制的宣传册中使用“原圣旺锅炉以改为鲁旺锅炉谨防假冒”的表述，与客观事实不符，容易使相关客户看到宣传册后误认为圣旺公司已变更企业名称，对圣旺公司造成了一定的不良影响，一审判决判令刘夫贵在《扬子江晚报》刊登声明消除其在宣传册中声明“原圣旺锅炉以改为鲁旺锅炉谨防假冒”的影响，并无不当。其次，关于赔偿数额问题。刘夫贵主张其仅销售了4台锅炉，所获利润仅8000元，且一审法院对圣旺公司提交的调查侵权费用单据、发票并未详细审查，酌定的赔偿数额及合理费用不当。本院认为，本案中，刘夫贵并未提交其销售锅炉的实际数量及侵权获利的相关证据，如东县市场监督管理局作出的行政处罚决定书虽查处刘夫贵销售的锅炉4台，但仅凭该行政处罚决定书并不足以证明刘夫贵销售锅炉的实际数量及侵权获利情况。因此，一审法院在圣旺公司、刘夫贵均未能提交证据证明圣旺公司侵权受损或刘夫贵侵权获利具体数额的情况下，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条的规定，综合考虑刘夫贵侵权行为的性质、期间、过错程度、经营规模、获利情况及圣旺公司企业及产品的声誉等因素，依法酌情确定刘夫贵赔偿圣旺公司经济损失20万元，合法有据，并无不当。关于合理费用，一审中圣旺公司提交了为调查本案侵权行为所支出的高速公路通行费、加油费、住宿费、餐费等相关费用单据、发票一宗，一审法院虽未逐一审查认定，但圣旺公司为本案维权进行调查取证、委托律师代理诉讼而支出相关费用是客观事实，一审法院考虑本案实际情况，酌情支持其合理费用1万元，亦无不当。综上所述，刘夫贵的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，判决书中亦存在多处笔误，但判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由刘夫贵负担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于志涛审判员  张金柱二〇一九年三月一日法官助理马强书记员闫旭冉