广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终160号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓大江，男，1973年9月25日出生，汉族，文化程度本科，无业，户籍所在地四川省宣汉县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年9月29日被羁押并被刑事拘留，2017年11月3日被东莞市公安局取保候审，2018年2月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人谭发洪，广东展创律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人邓大江犯合同诈骗罪一案，于2018年11月24日作出（2018）粤1973刑初2354号刑事判决。原审被告人劳某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取指定辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审原审判决认定，2015年5月15日至2015年10月17日，被告人邓大江谎称其是深圳市大疆创新科技有限公司（以下简称“大疆公司”）的股东，可以帮被害人邓某1购买大疆公司的原始股，让邓某1将入股款汇入其指定的银行账户，骗取邓某1入股款100万元，邓大江收到邓某1的入股款后并没有帮邓某1购买原始股，之后又以补缴税款、增资扩股费等理由骗取邓某1124.49万元。邓大江将上述款项部分用于商场消费和购买福利彩票。期间，邓大江通过其银行账户归还邓某154万元。2016年10月18日，被害人邓某1发现其被骗后即向公安机关报案，公安机关于2016年11月1日对该案立案侦查。被告人邓大江迫于压力于2017年12月通过其银行账户归还邓某115万元，通过其朋友欧某分别于2016年12月、2017年5月归还邓某1120万元。综上，被告人邓大江共骗取被害人邓某1170.49万元（案发前退还的54万元不计入犯罪数额，案发后退还的135万元应计入犯罪数额）。认定上述事实的证据有公诉机关提交并经法庭质证、认证的受案登记表，立案决定书，到案经过，户籍材料，常住人口基本信息，银行转账、汇款记录、还款协议、收据、聊天记录截图，工商登记资料，说明材料等书证，证人沈某、赵某、欧某的证言及辨认笔录，证人谭某、石某的证言，被害人邓某1的陈述及辨认笔录，被告人邓大江的供述及辨认笔录等，足以认定。原审法院认为，被告人邓大江以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人邓大江犯合同诈骗罪的部分事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人邓大江以工地发生事故为由骗取被害人邓某1150万元及以入股、工程承包、合办企业为由骗取被害人杜某40余万元的事实不清，证据不足，本院不予确认。鉴于被告人邓大江已归还本案大部分合同诈骗款，可酌情对其从轻处罚。关于公诉机关指控的事实、被告人邓大江的辩解及辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：1、关于指控的100万元入股款事实的认定情况，经查，被告人邓大江谎称其是大疆公司股东，可以帮被害人邓某1购买大疆公司的原始股，后骗取邓某1100万元，该事实被害人邓某1、证人沈某、赵某均证实邓大江宣称自己是大疆公司股东，可以帮忙购买原始股，大疆公司法务总监谭某证实邓大江不是公司股东，证人欧某证实其帮邓大江与邓某1协调债务问题后达成还款协议，证人石某证实其将银行卡借给邓大江使用，上述言辞证据与手机聊天记录截图，银行转账流水，入股收据，还款协议，大疆公司工商登记资料等证据相互吻合，相互印证，足以证实被告人邓大江冒用大疆公司股东的名义与邓某1订立合同，骗取邓某1财物人民币100万元，得手后用于个人挥霍，可见其具有非法占有的目的。故公诉机关指控该事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；被告人邓大江及其辩护人提出的该款项属于民间借贷纠纷的意见，本院不予以采纳。2、关于指控的100多万元补缴税款、增资扩股费事实的认定情况，经查，被告人邓大江之后又以补缴税款、增资扩股费等理由骗取邓某1124.49万元，该事实被害人邓某1、证人沈某均证实邓大江有编造上述事宜骗取财物，手机聊天记录截图可清晰反映邓大江与邓某1聊补缴税款、增资扩股事宜，以上事实能够相互印证，结合银行转账流水及上一宗事实等情况，足以证实被告人邓大江继续冒用大疆公司股东的名义骗取邓某1财物人民币124.49万元。故公诉机关指控该事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；被告人邓大江及其辩护人提出的该款项属于民间借贷纠纷的意见，本院不予以采纳。3、关于指控的150万元款项事实的认定情况，经查，被告人邓大江以江西南昌工地出现事故需要资金周转为由向被害人邓某1借款150万元，被害人邓某1亦陈述该笔款项属于借款，虽因邓大江未按期归还，上述款项转为入股款，但邓大江获取该笔款项时明确表示是借款，双方均予以确认，后期转为入股款并不影响该笔款项属借款性质，同时关于江西南昌工地是否出现事故、款项是否用于赔偿伤员，该事由是否为虚构，现有证据未予以充分证实，不能排除合理怀疑，结合后期补签的还款协议仍明确150万元属于借款。故公诉机关指控该笔款项属于诈骗款的事实不清，证据不足，本院不予支持；被告人邓大江及其辩护人提出的该款项属于民间借贷纠纷的意见，本院予以采纳。4、关于指控的被害人杜某40余万元事实的认定情况，经查，被告人邓大江一直供述其与被害人杜某发生的经济往来均是借款，从未以工程承包、合办企业等名义骗取杜某的财物，被害人杜某陈述邓大江编造上述事宜骗取其钱财，银行转账记录（备注）部分显示杜某借款给邓大江，其他未显示转账性质，此外两笔转账共计5万元显示是股权投资款，而邓大江的银行账户显示已归还5万元给杜某（该款归还时间早于杜某报案时间，不排除归还股权投资款的可能），手机聊天记录的内容亦不能印证杜某陈述的事实。故公诉机关指控该笔款项属于诈骗款的事实不清，证据不足，本院不予支持；被告人邓大江及其辩护人提出的该款项属于民间借贷纠纷的意见，本院予以采纳。5、关于涉案金额认定及退还、退赃情况，经查，2015年5月15日至2015年10月17日，被告人邓大江收到被害人邓某1转账共计374.49万元（100+124.49+150），2015年12月18日至2016年7月23日，邓大江归还邓某154万元。2016年10月18日，邓某1向公安机关报案，2016年11月1日公安机关对该案立案侦查。被告人邓大江通过其朋友欧某于2016年12月13日归还邓某120万元、2017年5月8日归还邓某1100万元。2017年12月邓大江再归还邓某115万元。在具体认定诈骗数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，因此，案发前退还的54万元应从本案认定的诈骗数额中予以扣除，即被告人邓大江共骗取被害人邓某1170.49万元（100+124.49-54）；案发后退还的135万元属于退赃，仍应计入犯罪数额，量刑时酌情予以考虑。虽然被害人邓某1陈述归还的54万元是邓大江给其的报销费用，但从有利于被告人的原则出发，不排除是邓大江归还诈骗款的可能，同理案发后归还的135万元，从有利于被告人的原则出发，不排除是邓大江归还诈骗款的可能（因双方还存在150万元借款纠纷）。截止本案审结，被告人邓大江还有35.49万元（100+124.49-54-135）未退赃，本院依法予以责令退赔。综上，视被告人邓大江的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决：一、被告人邓大江犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。二、责令被告人邓大江于本判决发生法律效力之日起三十日内退赔被害人邓某1人民币354900元。上诉人邓大江提出：其与被害人一直有现金往来，被害人也借过130万元左右，是民事纠纷，被害人系敲诈勒索行为，其是无罪。并提交了一份邓某1起诉邓大江的民事诉状，证明上诉人邓大江不是诈骗邓某1，而是民事纠纷。其指定辩护人提出：1、原审判决认定124.49元为诈骗款，现有证据不能相互印证，不能排除合理怀疑，认定事实不清，证据不足。2、上诉人邓大江与被害人在2017年3月26日签订的还款协议书，其中100万元投资款转为借款，被害人同意向公安部门申请撤案，上诉人在2017年5月8日已经归还被害人，因此，不应再将100万元投资款定性为诈骗款。上诉人将投资款款项交给黄某，但至今黄某仍未归案，无法查明案件事实。3、若上诉人的行为被认定为诈骗行为，一审量刑明显过重，上诉人积极退赔被害人的款项达189万元，并且之前以房地产抵押担保向被害人还款，只差35.49万元没有退赔。其指定辩护人没有提交新证据。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对上诉人邓大江和其指定辩护人所提意见，经查，1、被害人邓某1等、多名证人以及大疆公司工商登记资料等证据能相互印证，证实上诉人邓大江谎称其是大疆公司股东，可以帮被害人邓某1购买大疆公司的原始股，后骗取邓某1钱财的事实，虽在案发前也有退还部分钱财，以及部分款项转变为借款，并提交了一份邓某1起诉邓大江的民事诉状，但并不能改变诈骗事实的存在，只能作为退赃，可酌情从轻处罚。被害人邓某1催促上诉人邓大江退还被骗的钱，并不是敲诈勒索，故上诉人邓大江及其指定辩护人提出的该案系民事纠纷，不是合同诈骗的意见不能成立。2、原审判决认定100万元诈骗数额，系上诉人邓大江谎称其是大疆公司股东，可以帮被害人邓某1购买大疆公司的原始股，而骗取邓某1的诈骗数额；另原审判决认定的124.49元为诈骗款，亦系以补缴税款、增资扩股费等理由骗取邓某1124.49万元，并无不当，此两笔数额的认定事实清楚，证据确实充分，原审判决认定在案发前退还的54万元从总数额中剔除，案发后退还的数额属于退赃亦无不当，指定辩护人提出的原审判决认定124.49元为诈骗款事实不清，证据不足以及100万元投资款转为借款，并已归还，不能认定为诈骗数额的意见不能成立。3、原审判决充分考虑了案发前归还、案发后退赃等情节，由于数额特别巨大，原审判决已经从轻处罚，量刑适当，指定辩护人所提一审判决量刑明显过重的意见不能成立。本院认为，上诉人邓大江以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人邓大江已归还本案大部分赃款，可酌情对其从轻处罚。上诉人邓大江及其指定辩护人所提意见，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杜新春审判员  黄小美审判员  宋坤鹤二〇一九年三月二十一日书记员  胡建东（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。