广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤19刑终969号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）张莉悦，曾用名张燕萍，女，1986年5月15日出生，汉族，大专文化，原系东莞市基因创投有限公司的法定代表人，户籍所在地为广东省东莞市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年11月22日被刑事拘留，同日被东莞市公安局取保候审，2017年11月7日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人朱峰，广东南天星律师事务所律师。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告单位广东基因创投有限公司、原审被告人张莉悦犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年9月25日作出（2018）粤1971刑初1400号刑事判决。宣判后，原审被告人张莉悦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。经广东省高级人民法院同意，本院延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定：2013年8月13日，罗某2（另案处理）在东莞市东城区御景大厦907号成立东莞市基因创投有限公司。之后搬迁至东莞市松山湖国际金融创新园新城大道总部四路龙怡智谷大厦11楼办公，并变更为广东基因创投有限公司（以下简称基因公司）。该公司对外宣称与东莞市电子元件协会合作，为该协会会员企业在该公司网络借贷平台进行挂标融资，实则为罗某2以其控制的东莞市融信融资担保有限公司作为担保，利用基因公司的网络借贷平台将其控制的空壳公司进行挂标，然后以支付高额利息回报的方式吸收社会群众的投资款。2013年8月13日至2016年8月17日期间，罗某2在基因公司未经银监部门批准和未取得金融许可证的情况下，组织、指使被告人张莉悦及梁某2、麦某、张某5、李某2、贾某（后五人均已判刑）等人，以其控制的东莞市盛雅织造有限公司、东莞市泰平龙进出口贸易有限公司、东莞市西海机电有限公司、东莞市冬雨机电安装工程有限公司、东莞市施能机电安装工程有限公司、东莞市阿尔柏丽橱柜有限公司、东莞市开创办公设备有限公司、东莞市鸿航酒业贸易有限公司等公司在基因公司进行挂标融资，非法吸收社会群众投资款共计48911063.61元，从上述银行户上有返还给相应公众自然人的人民币共15655230.61元。2013年8月13日至2014年7月23日，被告人张莉悦在基因公司担任公司法人代表并管理该公司的财务。期间，被告人张莉悦协助罗某2非法吸收公众投资款共约499万元。2016年11月22日10时许，被告人张莉悦主动到东莞市公安局松山湖分局松山湖派出所投案。另查明，2013年7月25日，被告人张莉悦与东莞市喜悦按揭代理有限公司签订东莞市基因创投有限公司的章程，章程约定由东莞市喜悦按揭代理有限公司以货币方式出资100万元，占注册资本20%，被告人张莉悦以货币出资400万元，占注册资本80%，两个股东投资设立东莞市基因创投有限公司。2013年8月13日经东莞市工商行政管理局登记成立东莞市基因创投有限公司，法定代表人张莉悦，注册资本人民币500万元，经营范围：一般经营项目，创业投资、财务顾问、为企业上市提供咨询服务、项目投资、资产管理、企业营销策划、投资咨询、代办贷款申报手续、网络信息咨询服务（法律、行政法规及国务院决定禁止或者规定应当取得许可的项目除外），住所：东莞市东城区御景大厦907号。2014年5月14日经东莞市工商行政管理局登记，基因公司注册资本由原来人民币500万元变更为人民币1亿元。2014年7月28日，该公司股东由张莉悦变更为张某5，法定代表人变更为张某5。2015年3月10日，该公司法定代表人由张某5变更为张莉悦。2015年4月14日，该公司法定代表人由张莉悦变更为梁某4。2015年5月18日，东莞市基因创投有限公司变更为广东基因创投有限公司。2015年11月12日，广东基因创投有限公司法定代表人由梁某4变更贾某。2016年1月8日，基因公司住所变更为东莞市松山湖高新技术产业开发区国际金融创新园新城大道总部四路龙怡智谷大厦A座11楼。再查明，东莞市喜悦按揭代理有限公司于2011年8月24日成立，股东张莉悦1人，法定代表人张莉悦，注册资本人民币10万元。2012年5月16日，该公司股东由原来1人变更股东2人，即分别是张莉悦、东莞市贝某实业投资有限公司，其中张莉悦出资204万元、东莞市贝某实业投资有限公司出资306万元，注册资本共人民币510元。2015年4月22日，由张莉悦、东莞市贝某实业投资有限公司的持有股权全部转让给梁某4，该公司法定代表人变更为梁某4。2015年11月13日，梁某4股权全部转让给罗某3，该公司法定代表人由梁某4变更为罗某3。东莞市贝某实业投资有限公司于2011年6月1日经东莞市工商行政管理局登记成立，法定代表人张莉悦，注册资本1000万元。基因公司均以理财信用咨询与管理服务协议、借款合同、确认函、债权转让合同、债权转让通知书、付款计划书等形式与被害人签订合同，非法吸收被害人存款。2016年8月24日，中国银行业监督管理委员会东莞监管分局出具证明，证实基因公司未领取金融许可证。原审上述事实，有会计凭证等物证、鉴定意见、到案经过等书证、梁某2等证人证言、黄某1等被害人的陈述、被告人张莉悦的供述、鉴定意见、勘验检查笔录等证据证实。据此，原审法院认为，被告人张莉悦无视国法，变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予以惩处。鉴于被告人张莉悦主动到公安机关投案，且归案后能如实供述其主要犯罪事实，是自首，依法可以对其从轻处罚。视被告人张莉悦的具体犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张莉悦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币100000元。二、责令被告人张莉悦在本判决生效之日起三十日内，按照其参与的非法吸收公众存款的数额（以各投资参与人实际损失为限），与同案人罗某2等人承担连带退赔责任。上诉人张莉悦及其辩护人提出：1.上诉人涉案金额应为4993396.12元，一审判决在评析中认定数额时包含了上诉人离职之后即2014年7月24日至2016年8月17日期间的数额，该数额认定错误，导致对上诉人的量刑畸重。2.上诉人在涉案期间的投资者的投资基本收回，且收益丰厚。3.本案属于单位犯罪。4.上诉人是从犯。5.上诉人有自首情节。6.上诉人系初犯、偶犯，能认罪悔罪，需要照顾家庭。经审理查明：2013年7月25日，上诉人张莉悦与罗某2（另案处理）经商议后，决定由张莉悦与东莞市喜悦按揭代理有限公司（成立于2011年8月24日，原为张莉悦独资成立，后于2012年5月16日变更为两名股东，分别为张莉悦占股40%以及张莉悦独资成立的东莞市贝某实业投资有限公司占股60%）共同出资成立东莞市基因创投有限公司，其中东莞市喜悦按揭代理有限公司出资100万元（占注册资本20%），张莉悦以货币出资400万元（占注册资本80%），该公司于2013年8月13日经东莞市工商行政管理局登记成立，法定代表人张莉悦，经营范围为一般经营项目，创业投资、财务顾问、为企业上市提供咨询服务、项目投资、资产管理、企业营销策划、投资咨询、代办贷款申报手续、网络信息咨询服务（法律、行政法规及国务院决定禁止或者规定应当取得许可的项目除外）。2015年5月18日该公司经核准变更名称为广东基因创投有限公司（以下简称基因公司），期间法定代表人先后分别变更为张某5、张莉悦、梁某4、贾某。基因公司自成立开始便对外宣称与东莞市电子元件协会合作，为该协会会员企业在该公司网络借贷平台进行挂标融资。2013年8月13日至2016年8月17日期间，罗某2在基因公司未经银监部门批准和未取得金融许可证的情况下，组织、指使张莉悦及梁某2、麦某、张某5、李某2、贾某（后五人均已判刑）等人，以罗某2控制的东莞市融信融资担保有限公司作为担保，并利用罗某2控制的东莞市盛雅织造有限公司等空壳公司在基因公司的网络借贷平台进行挂标融资，以支付高额利息回报的方式非法吸收社会群众投资款共计48911063.61元，期间返还相应公众自然人共计15655230.61元。其中，张莉悦于2013年8月13日至2014年7月23日期间担任基因公司法人代表并管理该公司的财务，协助罗某2非法吸收公众投资款共约4990000元。2016年11月22日10时许，张莉悦主动到东莞市公安局松山湖分局松山湖派出所投案。上述事实，有经原审质证、认定的司法会计鉴定意见书及情况说明，搜查证、搜查笔录、搜查现场照片及扣押清单，东莞市喜悦按揭代理有限公司会计凭证5册、东莞市基因创投有限公司会计凭证25册、基因创投记账凭证6册、东莞市基因创投有限公司会计凭证12册、广东基因创投有限公司会计凭证10册、广东基因创投有限公司记账凭证8册等物证，中国银行业监督管理委员会东莞监管分局证明，到案经过，户籍资料，营业执照、企业机读档案、公司章程等工商登记资料，中建品牌公司的关联公司情况汇总表，公司架构表，融资平台战略合作协议书，东莞市基因创投有限公司债权项目档案，投资人员信息情况汇总表，开户资料及交易明细，国税、地税缴纳情况表，机动车登记信息，不动产登记信息，东莞基因创投有限公司载有公司简价、人员构成、对公账户、借款项目等信息的网页截图，证人罗某2、梁某2、张某5、李某2、贾某、麦某、张某6、尹某1、朱某、衡某、刘某2、刘某3、刘某4、王某2、祁某、周某2、蔡某、莫某、周某3、吴某4、张某7、刘某5、方某、许某、郑某、邓某2、宋某、林某、刘某6、刘某7、郭某2、刘某8、肖某、殷某1、殷某2、余某2、黄某2、陈某4、叶某、盛某、梁某3、白某、黄某3、钟某、陈某5、史某、李某3、张某8、尹某2、尹某3、李某4的证言、辨认笔录及确认材料，被害人黄某1、张某1、梁某1、周某1、苏某、张某2、戴某、陆某、李某1、邓某1、杨某、陶某、刁某、雷某、谢某1、卢某1、潘某、王某1、罗某1、谢某2、赵某、何某、刘某1、姚某1、张某3、钱某、袁某、陈某1、姚某2、陈某2、吴某1、郭某1、吴某2、余某1、龙某、陈某3、冯某、吴某3、卢某2、张某4、曾某的陈述、辨认笔录及确认的投资材料，上诉人张莉悦的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录等证据。针对上诉人张莉悦及其辩护人所提意见，本院结合查明的事实和证据，回应如下：一、犯罪数额问题。原判根据司法会计鉴定意见书等证据认定上诉人张莉悦在担任基因公司法定代表人期间非法吸收公众存款约为499万元，该事实在原审审理查明的事实部分有明确表述，原判亦在此基础上对张莉悦量刑。至于原判其后对本案非法吸收公众存款数额的问题分析，是针对基因公司在整个犯罪期间所涉款项，与原判认定张莉悦的涉案数额并不冲突。上诉人张莉悦及其辩护人所提上诉人涉案金额应为4993396.12元，一审判决在评析中认定数额时包含了上诉人离职之后即2014年7月24日至2016年8月17日期间的数额，该数额认定错误的意见不成立，本院不予采纳。二、本案定性问题。基因公司在未取得金融许可证的情况下，以网络投资平台为名，承诺高回报吸引投资者存款，实际上在基因公司挂标借款的均是罗某2控制的空壳公司，收取的投资款全部由罗某2使用，属于自融自用行为，违反我国网络金融的相关法律法规，可见基因公司是罗某2个人为进行违法犯罪活动而设立的，依照我国相关司法解释的规定，本案不属于单位犯罪，应以个人犯罪追究上诉人张莉悦的刑事责任。上诉人张莉悦及其辩护人所提本案属于单位犯罪的意见不成立，本院不予采纳。三、犯罪地位问题。上诉人张莉悦系基因公司的发起人和主要股东，对基因公司的设立起关键作用，在担任基因公司法定代表人期间，负责管理基因公司的财务工作，又负责代表基因公司与投资人签订投资协议、借款合同等，其在本案中参与度高、作用积极，不属于从犯。上诉人张莉悦及其辩护人所提上诉人是从犯的意见不成立，本院不予采纳。四、量刑考虑。原判在认定张莉悦涉案数额约为499万元的基础上，结合张莉悦的犯罪事实和自首、任职期间返还部分投资利息等情节，在法定的幅度内对其从轻处罚，量刑并无不妥。因此，上诉人张莉悦及其辩护人所提原判对上诉人的量刑畸重的相关意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人张莉悦违反国家金融管理法律规定，伙同他人变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。上诉人张莉悦能主动投案并如实供述主要的犯罪事实，属于自首，依法对其从轻处罚。上诉人张莉悦及其辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。原审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 吕 萌审判员 陈婉筠二〇一九年三月十八日书记员 李笑兴附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。