山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终49号上诉人（原审被告）：刘保栋，男，1974年7月15日出生，汉族，住济宁市高新区。委托诉讼代理人（特别授权）：张波，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁山中联混凝土有限公司，住所地：梁山县经济开发区云龙路16号，统一社会信用代码913708325978355362。法定代表人：刘尊科，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：张媛，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁市长波路桥工程有限公司，住所地，济宁市喻屯镇喻屯村，统一社会信用代码91370811771019463Y。法定代表人：崔伟，执行董事兼总经理。原审被告：刘宝春，男，1979年11月17日出生，汉族，住济宁市任城区。原审被告：茹义平，男，1972年11月4日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人刘保栋因与被上诉人梁山中联混凝土有限公司、济宁市长波路桥工程有限公司（以下简称“长波路桥公司”）、原审原告刘宝春、茹义平凭样品买卖合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初5533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘保栋上诉请求：1、依法撤销(2017)鲁0811民初5533号民事判决书第二项，改判按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算违约金（违约金应减少5万元）；2、本案的诉讼费用由被上诉人梁山中联混凝土有限公司承担。事实与理由：一、一审判决被上诉人长波路桥公司对上诉人的欠款及利息承担连带偿付责任没有事实及法律依据。本案的买卖合同的实际履行主体为上诉人，被上诉人长波路桥公司并未参与本案买卖合同的履行，上诉人仅是借用被上诉人长波路桥公司的名义签订了买卖合同，且上诉人所承揽的梁山县黑虎庙网化示范道路工程也未使用被上诉人长波路桥公司的资质，所以被上诉人长波路桥公司不应当承担责任。二、一审判决认定违约金标准没有事实依据。上诉人使用长波路桥公司的名义与被上诉人签订的买卖合同没有履行，即该合同不应当作为认定案件事实的依据，上诉人与被上诉人梁山中联混凝土有限公司之间的合同义务不应按照上述合同的约定处理，因此，一审法院判决上诉人给付被上诉人货款及按照日0.5‰计算违约金，明显认定事实错误，加重了上诉人负担。本案违约金最高按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算。三、本案违约方式存在违约金与定金罚则竞合的情形，应当按照定金罚则的原则弥补被上诉人的经济损失。即使认定合同有效，因上诉人与被上诉人梁山中联混凝土有限公司签订的买卖合同中约定了5万元的定金，且上诉人已向被上诉人实际交纳了定金，而合同中没有明确逾期付款的违约金支付条款，本案应当按照定金罚则的原则判决，来弥补被上诉人的经济损失。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。梁山中联混凝土有限公司答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。一审判决上诉人刘保栋、被上诉人长波路桥公司共同连带偿还所欠答辩人商品混凝土款450610.9元及逾期付款的违约金有事实与法律依据。1、答辩人与被上诉人长波路桥公司、上诉人刘保栋签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同中已明确了买卖合同的主体，因合同买受人没有按照合同约定履行付款义务，应当共同承担付款责任。2、上诉人刘保栋在庭审时承认借用被上诉人长波路桥公司的资质,承揽梁山县黑虎庙镇前沙沃一师庄网化示范道路工程施工,根据最高人民法院《关于适用的解释》(法释〔2015〕5号)第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，被上诉人长波路桥公司、上诉人刘保栋所欠答辩人债务应承担连带清偿责任。3、根据《预拌混凝土买卖合同》第五条第2项约定“买受人中断使用混凝土连续超过十五日的，不论上述结算条件是否成就，均应于第十五日之日起的十日内结清货款”，答辩人最后供货时间为2013年11月25日，此后，被上诉人长波路桥公司中断使用混凝土，根据上述约定，违约金的计算起始时间应为2013年11月26日。另根据《预拌混凝土买卖合同》第五条第5项约定“买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的0.5‰支付违约金。”因此，上诉人及被上诉人长波路桥公司逾期付款，应当按照约定支付答辩人违约金，按日0.5‰计算，自2013年11月26日起至实际付款之日。综上所述，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。长波路桥公司、刘宝春、茹义平未作答辩。梁山中联混凝土有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令解除原告梁山中联公司与被告长波路桥公司于2013年10月18日签订的《预拌混凝土买卖合同》；判令四被告共同偿还原告商混、水稳货款450610.90元，并支付违约金14万元；2、诉讼费用由四被告负担。一审法院查明的事实：被告长波路桥公司为向原告梁山中联公司购买混凝土、水稳，于2013年10月18日签订《预拌混凝土买卖合同》一份，被告长波路桥公司、被告刘宝栋在合同中“买受人”处盖章、签字。合同签订后，原告依约供应了混凝土。2013年11月6日，被告茹义平向原告出具欠条一份，内容为：“今欠梁山中联混凝土公司商混款450610.90元，限期一月内付清，如不付清，每逾期一日按0.5‰每日支付违约金。欠款人：茹义平担保人：刘宝春。”2013年11月25日，原告与被告刘宝春、茹义平对账后，双方制作了对账人为“济宁市长波路桥工程有限公司”的《梁山中联混凝土有限公司欠款客户对账确认书》并签字，该确认书载明：自2013年10月26日至2013年11月25日实收金额25万元、累计应收账款余额450610.9元。原告对所诉被告长波路桥公司在未结清上述货款的情况下另行找供应商供应混凝土、长波路桥公司曾向其以银行转款方式还款25万元的主张、被告刘保栋对已付原告的25万元是自己偿还的辩称，均未提供证据证实。一审法院认为,原告梁山中联公司向被告长波路桥公司供货，是基于双方签订的《预拌混凝土买卖合同》履行的合同义务，刘宝春作为该被告指定的现场负责收货人和结算对账（确认）人与原告对账，并在对账确认书中对原告累计应收账款金额予以认可，因此长波路桥公司欠款事实成立，其作为合同相对人应承担履约还款责任。被告刘保栋对挂靠被告长波路桥公司、在合同签订后未再使用该公司资质、实际履行买卖合同的主体是其本人的抗辩，未提供相应证据予以证实，其抗辩主张本院不予采纳，但因其认可本案欠款并自愿担责，对此本院予以支持。被告刘宝春虽出具欠条、被告茹义平担保，但因该两被告系刘保栋的雇员，应视其为履行职务行为，因此原告要求该两被告承担还款责任欠妥，本院不予支持。原告诉求的违约金，在双方的《预拌混凝土买卖合同》中有明确约定，此项请求应予支持，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款的规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，原告主张14万元数额明显高于此限，且其对损失没有提供相应证据予以证实，故依法应当予以调整，以双方约定的应付货款金额的0.5‰为限，自双方对账之次日起的部分，本院予以支持。因被告逾期付款已超过30日，原告要求解除合同的主张，符合双方约定，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零九条、第一百六十一条、第一百一十四条第一款、最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款之规定，判决：一、解除原告梁山中联混凝土有限公司与被告济宁市长波路桥工程有限公司于2013年10月18日签订的《预拌混凝土买卖合同》；二、被告济宁市长波路桥工程有限公司、被告刘保栋于本判决生效之日起十日内给付原告梁山中联混凝土有限公司货款450610.90元及违约金（按日0.5‰计算，自2013年11月26日起至实际付款之日止）；三、驳回原告梁山中联混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9706元，由被告济宁市长波路桥工程有限公司、被告刘保栋负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，关于被上诉人长波路桥公司是否应当承担履约还款责任的问题。被上诉人梁山中联混凝土有限公司与被上诉人长波路桥公司签订的《预拌混凝土买卖合同》中，买受人为被上诉人长波路桥公司，且该公司在合同结尾“买受人”处盖章，证明其为买卖合同的买受人，应当与上诉人刘宝栋一同承担支付货款的义务。关于违约金的认定是否恰当的问题。案涉《预拌混凝土买卖合同》第五条约定“买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额0.5‰支付违约金。逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按付款金额的20%要求买受人支付违约金。”按照该条款的字面含义，日千分之五的违约金计算标准是指在逾期付款三十日内，超过三十日，应当按照应付款金额的20%支付。现被上诉人长波路桥公司、上诉人刘宝栋支付货款的时间已超过三十日，应向被上诉人梁山中联混凝土有限公司支付违约金90122.18元（450610.9元*20%）。综上所述，《预拌混凝土买卖合同》为被上诉人梁山中联混凝土有限公司、被上诉人长波路桥公司、上诉人刘宝栋三方真实意思表示，现被上诉人梁山中联混凝土有限公司向被上诉人长波路桥公司、上诉人刘宝栋索要混凝土款的主张，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初5533号民事判决第一项、第三项；撤销第二项;二、被上诉人济宁市长波路桥工程有限公司、上诉人刘保栋于本判决生效之日起十日内给付被上诉人梁山中联混凝土有限公司货款450610.90元及违约金90122.18元。如未按本判决指定的期间履行金给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1050元，由上诉人刘保栋负担1000元，被上诉人梁山中联混凝土有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  张 鹏审判员  胡玉松二〇一九年三月二十一日书记员  陈 昂