山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终2099号上诉人（原审被告）：青岛德源泰置业有限公司，住所地山东省胶州市南外环路以北杭州路以西。法定代表人：赵元海，董事长。委托诉讼代理人：相婷婷，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李松威，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王天洲，男，1948年12月12日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：马晓君，山东华田律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛蓉日，山东荣威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海市文城建设集团第七建筑有限公司，住所地山东省威海市文登区站东路北首。法定代表人：王志江，董事长。委托诉讼代理人：赵磊，山东昀明律师事务所律师。原审被告：青岛利群集团担保投资有限公司，住所地山东省青岛市市北区台东三路77号。法定代表人：王健，总经理。上诉人青岛德源泰置业有限公司（简称德源泰公司）因与被上诉人王天洲、威海市文城建设集团第七建筑有限公司（简称七建公司）、原审被告青岛利群集团担保投资有限公司（简称利群担保公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2013）威民一初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德源泰公司上诉请求：撤销（2013）威民一初字第76号民事判决，并依法改判；一、二审案件受理费、财产保全费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）上诉人与被上诉人七建公司签订的《建设工程施工合同》已明确约定甲供材超供5%部分双倍罚款，原审法院理应以此为依据进行判决。原审判决认为该条款无效，无事实与法律依据。1、上诉人与被上诉人七建公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，该合同内容对上诉人与七建公司具有法律约束力。2、合同第三部分专用条款第27条约定：“发包人供材由承包人提前提出材料计划……如按承包人提供的材料计划发包方购买材料后剩余材料超过结算实际用量的5%，超出部分按双倍市场价格向承包人收取经济赔偿金”，对超欠供在5%以内的甲供材，应按照市场采购价单倍计算罚款金额；对超欠供超过5%的甲供材，应按照市场采购价双倍计算罚款金额。原判决认定“甲供材超供5%部分的双倍罚款无效”，背离了合同约定，亦没有尊重当事人意思自治原则。（二）合同中已明确约定如若呈报决算值超过审定值，则应扣除超报罚款。原审法院无视合同条款的约定，未将该部分罚款予以扣除，违反了公平公正原则。1、涉案工程总造价超过被上诉人申报值，应扣除超报罚款。根据合同第三部分专用条款第47条补充条款11：“为避免高估冒算，承包人呈报决算值不应超过发包人审定值的5%，超出部分计取10%作为赔偿金。”本项目土建、安装呈报决算值为12045600.47元，已远远超过本案认定的工程最终造价6273362.10元。原审法院未将该超报罚款予以扣除，严重损害了上诉人的合法的利益。2、对涉案的土建安装工程中甲供材超报部分，相应的甲供材超报罚款理应从最终工程造价中予以扣除，然一审判决并未将其扣除。（三）合同约定了具体的付款进度，在涉案工程尚未竣工验收的情况下，应按照约定的付款比例予以判决。关于本案工程款（进度款）的支付，合同专用条款26款约定：“每月25日前由承包方向发包方提交完成的工程量及扣除相应甲方供料款后的工程造价，经发包方审核后支付已完成工程款（扣除相应甲方供料款）的70%，工程竣工验收合格后，付至已完成工程款的80%；各种竣工等方面手续均已办妥、结算审计定案15日内付至工程结算价款的95%。工程款支付必须由承包人财务人员持盖有承包人财务印章的票据办理。”47条补充条款第3项结算办法约定，工程结算经发包人审核并经审计部门复审且发包人认可后有效。经审定的结算造价下浮13%（下浮不包括规费、甲供材及税金）后为工程最终结算造价。事实上，该项工程尚未竣工验收，理应按照合同约定的比例、付款的条件和时限进行付款。原审判决上诉人欠付工程款全额支付，无事实依据。二、一审证据不足。（一）被上诉人王天洲提交的万某签字的《文登物流消防管材、室外电缆情况说明》，不能作为本案有效证据使用。1、在2017年12月26日庭审中上诉人已明确提出对该签字的真实性及笔迹形成时间进行鉴定，但一审法院未允许。在万某身份及其签字真实性存疑的情况下，以该证据作为鉴定依据作出的鉴定结果存在严重瑕疵，不能作为定案依据。2、退一步，即使上述签字真实，根据合同第47条补充条款7约定：“工程中发生的现场签证必须由发包人审计部审计人员及发包人项目经理或工地代表二人以上签字并加盖公章后生效。”据此，该份情况说明应由上诉人处二人以上签字方可，在仅仅有一人签字的情况下并不产生法律效力。（二）关于七建公司主张的为王天洲垫付的电费及材料款，因未提交任何证据，不应被认可。1、原审中，被上诉人七建公司并未提交垫付该材料款的证据，理应承担举证不能的法律后果。2、根据合同第三部分专用条款27条：“发包人供材由承包人提前提出材料计划并提出分阶段施工材料计划。”据此，上诉人是根据被上诉人七建公司提报的计划进行采购，对于上述所谓的安装甲供材并非由上诉人购买的部分，理应由被上诉人七建公司自行承担。3、退一步，即使存在被上诉人七建公司自行采购部分材料的可能，也应由上诉人确认型号、价格，并签署相关单据。原审中被上诉人七建公司未提交任何上述资料。三、一审程序违法。（一）根据合同相对性原则，涉案工程的当事人应为七建公司。被上诉人王天洲追加上诉人为本案当事人，无任何依据。涉案工程系上诉人与被上诉人七建公司签订，后被上诉人七建公司将该工程违法转包给无资质的实际施工人即被上诉人王天洲并签订《施工合同》。后因工程款支付问题发生争议，被上诉人王天洲以七建公司为被告提起诉讼，符合《合同法》的相对性原则，权利义务关系明确。应由七建公司承担付款责任。被上诉人追加上诉人为本案原审共同被告无法律依据，程序违法。（二）本案在数年、数次的审理过程中，几乎每次庭审，被上诉人王天洲均拿出不符合证据要素的文件作为证据提交，或者是复印件、或者与本案没有关系、或者来路不明。上诉人多次明确指出：被上诉人王天洲提供材料的时间早已过了举证期限，对其举证行为不应无限制，依法应不予采纳。但遗憾的是，一审对此不予审查，任由王天洲随时、随意提供所谓的证据并以此作为判决依据，明显违反法定程序。综上，原审判决存在严重问题，不能实事求是还原本案真相，请二审法院予以纠正。七建公司辩称，一、一审判决认定德源泰公司与七建公司签订的建设工程施工合同为无效合同正确。除了一审法院认定的导致合同无效的理由之外，我方认为还存在德源泰公司和利群担保公司应进行招标而未招标的情况，同样导致合同无效。案涉工程价款远远超过200万元，应属于必须进行招标的工程。因德源泰公司和利群担保公司未进行招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应当根据合同法第五十二条第五项规定，认定无效。据此，德源泰公司与七建公司签订的建设工程施工合同应为无效合同，双方之间约定的甲供材超供5%的双倍罚款亦属无效。另，德源泰公司与七建公司均属于平等的合同主体，德源泰公司无权依据发包方的优势地位对七建公司作出罚款处理。且一审法院以市场价格计算超供部分钢筋甲供材价款，并据此下浮工程造价，未给德源泰公司造成任何损失。一审法院这一认定对合同双方均公平合理。综上，德源泰公司无权主张甲供材超供5%的双倍罚款。二、因德源泰公司与七建公司签订的建设工程施工合同为无效合同，双方之间约定的呈报决算值超过审定值5%部分计取10%赔偿金亦属无效。王天洲在一审提交的工程结算书系七建公司为配合王天洲向德源泰公司索要剩余工程款出具的证明。因七建公司与王天洲之间的合同无效，该结算书不具有证据效力。且该结算书并非七建公司向德源泰公司呈报的决算值，德源泰公司在一审质证时亦称，该结算书“系七建公司与王天洲之间产生，与德源泰公司无关”。因此，德源泰公司无权据此主张所谓的赔偿金。且即使呈报决算值超过审定值，也不会给德源泰公司造成任何损失，德源泰公司无权要求支付赔偿金，也没有理由将该约定片面理解为超报罚款并要求扣除。德源泰公司上诉称一审法院未在判决书中将超报罚款予以扣除严重损害了上诉人的合法利益，但实际上并未损害上诉人的任何利益，上诉人的这一上诉理由不能成立。三、案涉工程于2008年8月21日由建设、监理、施工、设计四方验收合格，但德源泰公司一直拖延办理竣工验收手续。德源泰公司与七建公司签订的建设工程施工合同中明确约定:如因德源泰公司原因造成工程不能及时办理竣工验收手续，则以德源泰公司（发包人）、七建公司（承包人）、监理及设计四方签字工程达到合格的验收日期作为办理竣工结算的日期。另，德源泰公司于2008年8月底接收使用涉案工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定:建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，2008年8月份应为办理竣工结算的日期。德源泰公司和利群担保公司拖延付款已长达十年之久，一审判决上诉人欠付工程款并全额支付完全正确。德泰公司以工程尚未竣工验收为由要求按照合同约定条件和时限付款的上诉理由不能成立。四、万某代表利群担保公司领取建设工程施工许可证，合同履行过程中产生的供货单、送货单等证据材料上均有万某在建设单位栏中签字或注明利群万某，以上足以证实万某系德源泰公司和利群担保公司的工地代表。上诉人虽对万某签字的《文登物流消防管材、室外电缆情况说明》中签字的真实性有异议并申请鉴定，但其无法提供相关检材，应由上诉人承担举证不能的法律后果。因此，万某签字确认的证据材料具备证据效力。五、七建公司为王天洲垫付的电费及材料款系七建公司和王天洲经核对均认可的事实，七建公司无须再举证证明或提交资料。六、一审法院为了鉴定和公正审判的需要，多次组织当事人到工程现场进行勘验测量，这不能理解为程序违法。工程造价鉴定中所涉及的工程范围均为涉案工程，上诉人称工程并非本案当事人施工与事实不符。七、本案王天洲为实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审判决符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。王天洲辩称，一、因德源泰公司既不是土地使用权人，也不是土地、工程规划许可证及施工许可证登记的建设单位，其发包该工程显属无权处分，且至今也没有被追认，故合同无效，其合同条款包括各种罚款约定自然对双方无约束力。二、涉案工程早已在2008年8月21日通过了四方组织的竣工验收并交付使用，在一审提供了单位工程质量竣工验收记录及甲方项目经理万某的证言为证。故不应只支付进度款，而应支付结算款。三、对于万某签署的《文登物流消防管材、室外电缆情况说明》，德源泰公司虽对万某签字的真实性申请进行鉴定，但是并不能提供比对样本，不具备鉴定条件，故应承担相应不利后果。因合同无效，合同中约定的生效条件的条款不具有约束力。四、关于七建公司主张的为王天洲垫付的电费及材料款系基于二者间的合同关系产生的，有双方当事人认可，可以作为定案依据，且并未对德源泰公司的权益发生影响。五、2017年12月的现场勘验发生在鉴定期内，系正常的诉讼行为，也是为了更准确地查清案件事实。六、根据建设工程施工合同司法解释二第25条规定，王天洲有权追加德源泰公司为共同被告。综上，涉案工程早在十余年前就已竣工验收并已交付使用，但德源泰公司及关联的利群担保公司采用避而不见、玩失踪拖延诉讼等方式拒绝结算，躲避债务，严重损害了王天洲等农民工的生存权、财产权。恳请二审法院尽快作出公正裁决。王天洲向一审法院起诉请求：1.判令七建公司支付工程款6185600元及利息；2.德源泰公司、利群担保公司在欠付七建公司工程款的范围内承担连带付款责任。一审法院认定事实：利群担保公司成立于2001年2月20日，股东为利群集团股份有限公司、青岛利群投资有限公司。德源泰公司成立于2003年9月18日，股东为利群集团股份有限公司、青岛利群投资有限公司。2005年青岛利群投资有限公司取得案涉工程项下土地的建设用地规划许可证。根据2006年2月21日原文登市人民政府文政地发（2006）9号关于文登市2006年第一批次城市建设用地按项目供地的批复（将涉案土地的使用权出让给青岛利群投资有限公司）和2003年11月17日青岛市工商行政管理局企业名称变更核准通知书（同意青岛利群投资有限公司变更名称为利群担保公司），利群担保公司作为土地使用者申请将案涉土地登记在其名下。利群担保公司作为建设单位向文登经济技术开发区土地规划建设局申请城市规划建设，该局向利群担保公司发放建设工程施工许可证。该证由万某于2007年9月14日领取。2006年11月30日，德源泰公司与七建公司签订建设工程施工合同一份，约定：德源泰公司作为发包人将案涉工程承包给七建公司，承包范围为利群文登物流园1#商品配送中心、设备宿舍楼施工图图纸范围内（消防、空调、弱电、大型设备安装除外）及现场经德源泰公司安排的指定工程；开工日期为2007年3月25日，竣工日期为2007年6月23日；质量标准为合格，合同价款暂定为4000000元，具体结算办法见补充条款。双方在合同专用条款部分约定：德源泰公司派驻的项目经理为张月华、现场代表为张胜军；施工用水由施工单位自行解决，结算时扣除定额含水费用后，德源泰公司一次性补给七建公司60000元，不计其他任何费用；本工程不支付预付款，工程款按照月进度付款，每月25日前由七建公司向德源泰公司提交完成的工程量及扣除相应甲供材款后的工程造价，经德源泰公司审核后支付已完成工程款（扣除相应甲供材款）的70%，工程竣工验收合格后，付至已完成工程款的80%，各种竣工等方面手续均已办妥，结算审计定案15日内付至工程结算价款的95%；工程预留5%质保金，工程竣工之日起满一年无质量问题（14天内）返还质保金的40%，工程竣工之日起满二年无质量问题（14天内）返还质保金的40%，满五年无质量问题（14天内）一次性无息返还质保金余额；德源泰公司提供钢材，由七建公司提前提出材料计划并提出分阶段施工材料计划，德源泰公司按钢材需要分阶段供应材料，如按七建公司提供的材料计划德源泰公司购买材料后剩余材料超过计算实际用量的5%，超出部分按双倍市场价格向七建公司收取经济赔偿金。2007年4月14日双方签订的补充条款中约定：承包范围为1#商品配送中心、设备宿舍楼（土建、安装钢材）；结算办法1#商品配送中心工程取费登记为二类，设备宿舍楼工程取费登记为三类，定额人工工日为28元，执行2003《山东省消耗量定额》按实结算；结算依据，1.以施工图纸、设计变更资料、现场经济签证、德源泰公司批准的施工组织为工程量计算依据，套用2003《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、现行的《山东省建筑工程费用构成及计算规则》、2006年度《山东省建筑工程消耗量定额威海市（文登）价目表》及德源泰公司材料认定价格计入工程结算；2.工程结算经德源泰公司审核并经审计部门复审且德源泰公司认可后方为有效。依据以上结算办法计算出工程总造价，并以经审定的结算造价下浮13%（下浮不包括规费、甲供材及税金）后为最终工程结算造价；本合同未计本工程地面面层部分施工；工程中发生的现场签证必须由德源泰公司审计部审计人员及项目经理或工地代表二人以上签字并加盖公章后生效；如因德源泰公司原因造成工程不能及时办理竣工验收手续，则以德源泰公司（发包人）、七建公司（承包人）、监理及设计四方签字工程达到合格的验收日期作为办理工程竣工结算的日期；为避免高估冒算，七建公司呈报决算值不应超过德源泰公司审定值的5%，超出部分计取10%作为赔偿金。2007年6月18日，七建公司与王天洲签订施工合同，约定七建公司将涉案工程承包给王天洲；开工日期为2007年6月20日，竣工日期为同年9月20日；质量标准为合格；结算办法1#商品配送中心工程取费登记为二类，设备宿舍楼工程取费登记为三类，定额人工工日为28元，执行2003《山东省消耗量定额》按实结算；结算依据，1.以施工图纸、设计变更资料、现场经济签证、德源泰公司批准的施工组织为工程量计算依据，套用2003《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、现行的《山东省建筑工程费用构成及计算规则》、2006年度《山东省建筑工程消耗量定额威海市（文登）价目表》及德源泰公司材料认定价格计入工程结算；2.工程结算经德源泰公司审核并经审计部门复审且德源泰公司认可后方为有效。依据以上结算办法计算出工程总造价，并以经审定的结算造价下浮13%，施工用水结算时扣除定额含水费用后，七建公司一次性补给王天洲20000元，不计其他任何费用，施工用电七建公司按电表计量交纳电费；七建公司供应钢材、水泥；本工程不支付预付款，工程款按照月进度付款，每月25日前由王天洲向七建公司提交完成的工程量及扣除相应甲供材款后的工程造价，经七建公司15个工作日审核后支付已完成工程款（扣除相应甲供材款）的70%，逾期不付款，王天洲将停止施工，停工损失将由七建公司承担，工程竣工验收合格后，付至已完成工程款的80%，各种竣工等方面手续均已办妥，结算审计定案15日内付至工程结算价款的95%；留5%质保金，工程竣工之日起满一年无质量问题返还质保金的40%，满二年无质量问题返还质保金的40%，满五年无质量问题一次性无息返还质保金余额；为避免高估冒算，王天洲呈报决算值不应超过七建公司审定值的5%，超出部分计取10%作为赔偿金。2008年5月21日，德源泰公司与七建公司签订施工合同，约定德源泰公司将福兴祥文登物流室外路面及雨、污管道安装工程承包给七建公司，工程范围为福兴祥文登物流室外路面及雨、污管道安装工程；合同价款暂定为2150000元，按实结算；本合同按三类工程取费，定额人工工日单价为36元，按工程形象进度付款，七建公司进场付合同总价款的30%（其中20%为定金），工程完工付至合同总价款的70%，全部完成经德源泰公司验收合格并审计结算后付至德源泰公司审定值的95%，余5%作为质保金，保修期满无质量问题一次性无息付清；为避免高估冒算，七建公司呈报决算值不应超过德源泰公司审定值的5%，超出部分计取10%作为赔偿金；施工工期自2008年4月15日至2008年6月25日，工程质量为合格。德源泰公司及七建公司分别加盖印章，王天洲作为七建公司的委托代理人签字。2007年10月31日，青岛福兴祥物流有限公司（简称福兴祥公司）与七建公司签订合同，约定福兴祥公司将文登物流挡土墙工程（挡土墙、清槽、回填土、脚手架等工程）承包给七建公司，工程总造价暂定为850000元，承包方式为包工包料、按实结算。福兴祥公司与七建公司加盖印章，王天洲作为七建公司代表签字。合同签订后，王天洲根据其与七建公司于2007年6月18日签订的施工合同及德源泰公司与七建公司于2008年5月21日签订施工合同对案涉工程及福兴祥文登物流室外路面及雨、污管道安装工程、挡土墙工程进行了施工。案涉工程于2008年8月21日由建设、监理、施工、设计四家验收合格。王天洲为证明其主张成立，向一审法院提供如下证据：证据一、工程结算书五份，拟证实案涉工程及福兴祥文登物流室外路面及雨、污管道安装工程造价为12045600.47元，七建公司盖章确认。按照合同约定案涉工程下浮13%及水费20000元，七建公司应给付6401372.93元（11142743.13元-已付工程款3381000元-垫付电费98610.76元-甲供材金额1261759.44元）及利息；证据二、证人万某出庭作证，该证人证实：案涉工程系德源泰公司承包给七建公司，七建公司转包给王天洲；王天洲对案涉工程及传达室、围墙、室外地面及管网、挡土墙进行了施工，挡土墙已结算；合同签订后图纸有变动，配送中心的位置有变化；工程款由德源泰公司按合同约定及月进度产值给付70%并扣除甲供材，由德源泰公司将工程款给付七建公司，七建公司出具发票，甲供材是由德源泰公司直接给付王天洲；工程于2008年8月施工完毕，同年8月21日经建设、监理、施工、设计四家验收合格，并于8月底使用；卷帘门、屋顶钢结构、铝合金门窗、物流中心室内地面、外墙涂料、消防弱电、监控系统均是在主体工程完成后发包给他人施工；挡土墙、室外地面、围墙、排水管道、传达室均是施工中增加的；证据三、德源泰公司向王天洲提供的供货单一本，拟证实德源泰公司向王天洲供材的具体价值为548656.7元。经质证，七建公司对上述证据的真实性无异议，但主张证据一系其为配合王天洲向德源泰公司索要剩余工程款出具的证明，因双方之间的合同无效，应按照实际人工费、材料费向王天洲支付费用；对甲供材应按王天洲在起诉状中认可的数额计算。德源泰公司认为证据一系七建公司与王天洲之间产生，与德源泰公司无关；万某仅是受德源泰公司指派从事工地相关工作的工作人员，无权对合同主体以及是否转包、分包等重大问题进行认定，无权代表德源泰公司做出意思表示。对万某所证内容均需庭后落实，工程转包给王天洲，德源泰公司并不知情；对证据三，按照德源泰公司与七建公司之间的约定，甲供材数额应有德源泰公司与七建公司核对计算。七建公司为证明其主张成立向一审法院提供如下证据证实：证据一、发票及收款收据一宗，拟证实七建公司向王天洲支付工程款4970104.38元，包括德源泰公司支付工程款2863856.64元及七建公司垫付工程款2106247.74元，七建公司所垫付的材料款394239.32元未包含在王天洲认可德源泰公司甲供材约3000000元之内；证据二、七建公司于2012年12月19日给德源泰公司函件一份及德源泰公司于2013年1月2日的回复一份，拟证实七建公司要求德源泰公司进行工程结算，但德源泰公司以种种理由拒绝；经质证，王天洲对该部分证据无异议。德源泰公司认为七建公司向王天洲支付款项数额其不清楚，但其向七建公司支付工程款数额为4268856.64元；对证据二中的回复真实性无异议，但该回复不能证明系针对七建公司函件的回复，七建公司未按回复进行整改，不具备合同约定的结算条件。对函件的真实性有异议，七建公司无证据证明德源泰公司收到该函件。德源泰公司为证明其主张成立向一审法院提供如下证据：证据一、进度付款明细及凭证，拟证实其已支付案涉工程进度款1883000元，支付室外路面及雨、污管道安装工程进度款1498000元，不存在欠付进度款的情形，共支付七建公司物流园三个项目工程款4268856.64元；证据二、德源泰公司与七建公司往来函件，拟证实1.德源泰公司在给七建公司2008年10月29日关于文登物流建设情况的报告的回复中明确提出七建公司物流土建工程超过工期425天，应赔偿2125000元，室外路面及雨、污管道安装工程超期60天，应赔偿600000元；2.在2013年1月2日的回复中明确提出德源泰公司对七建公司做出的1300多万元的工程决算不认可，项目未经综合验收通过，不具备决算条件，七建公司对质量隐患拒绝整改；3.德源泰公司多次就质量问题致函七建公司，已影响德源泰公司使用并造成经济损失。经质证，王天洲对上述证据的真实性不予认可，主张应由七建公司进行核实。七建公司对上述证据的真实性有异议，主张德源泰公司实际上并未支付4268856.64元，具体数额要求德源泰公司提供单据由其要求落实；认可其收到德源泰公司2013年1月2日的回复，对证据二中的其他函件均主张未收到，即使存在仍是德源泰公司以种种借口对工程不予结算及给付工程款，并主张工程延期系德源泰公司对设计图纸进行变更、增加挡土墙等工程量造成。经双方核对均认可如下事实：德源泰公司共支付七建公司工程款4468856.64元（含挡土墙工程款887856.64元、外围墙工程款200000元），七建公司向王天洲付款4970155.50元（含垫付的电费98561.64元、材料款394339.32元），德源泰公司实际给付案涉工程及室外路面及雨、污管道安装工程工程款3381000元。案涉工程中消防工程、钢结构的防火涂料、防火卷帘门、1号库地面改造、弱电、钢结构、屋顶、耐磨地面、仓库和宿舍楼的铝合金门窗及安装、外墙涂料的施工、土方、电动门、AP设备安装、外墙乳胶漆、钢结构修复不属于王天洲施工范围。物流围挡及围墙工程王天洲并未主张；挡土墙工程已结算完毕，王天洲亦未主张；王天洲主张院内自来水管线部分、土方工程中的回填及平整由其施工；传达室土建及安装工程、外围墙工程不属于本案范围。因双方当事人对工程总造价及甲供材数额和计算方式存在争议，经王天洲申请，一审法院委托威海英华工程咨询有限公司（以下简称英华公司）对王天洲负责施工的工程量及总造价进行鉴定，英华公司出具（2017）英华工审字第309号鉴定意见为：一、无争议部分的鉴定造价（未扣除甲供材、未下浮）为9047269.35元（详见附表一）；二、争议部分：（1）依据德源泰公司与七建公司签订的建设工程施工合同补充条款7工程中发生的现场签证必须由德源泰公司审计部审计人员及项目经理或工地代表二人以上签字并加盖公章后生效，工程签证单中2007年10月5日的签证（1#商品物流库雨后抽水台班）中只有万某一人签字的工程量及造价列为争议造价，争议部分鉴定造价（含下浮）为17621.62元，规费前造价为16196.62元，此部分造价不含甲供材，下浮后造价为15516.06元（详见附表一）；（2）2017年12月4日由法院、王天洲、七建公司共同去现场测量了传达室的前面、地面瓷砖、安装工程量，由于传达室不在鉴定范围之内，而王天洲主张该部分工程量是由其施工的，故此部分造价列为争议造价，土建工程造价为2345.77元，规费前造价为2156.007元，其中含瓷砖甲供材为1191.26元，退甲供下浮后造价为1029元，安装工程造价为13336.81元，规费前造价为11951.5元，其中含安装甲供材为9664.23元，退甲供下浮后造价为3194.47元；三、双方对甲供材退款数量及退款单价并未达成共同意见，在2015年8月28日庭审中，双方就甲供材数量进行了明确的确认单位达成一致意见，王天洲主张超供5%以内部分甲供材按定额单价退款，超供5%以外的甲供材按定额单价2倍退款，德源泰公司主张超供5%以内部分甲供材按甲供单价退款，超供5%以外的甲供材按甲供单价2倍退款，因此将土建甲供材退款数量及金额列入争议，分别按双方主张的退款数量及退款单价计算的退款价格如下：1.钢筋（1）按王天洲主张的退款单价及退款数量，钢筋退款金额为692628.66元（详见附表二备注1）；（2）按王天洲主张的退款单价，德源泰公司主张的退款数量，钢筋退款金额为861632.66元（详见附表二备注2）；（3）按德源泰公司主张的钢筋退款单价，王天洲主张的退款数量，钢筋退款金额为695719.93元（详见附表三备注1）；（4）按德源泰公司主张的钢筋退款单价及退款数量，钢筋退款金额为883142.33元（详见附表三备注2）；2.瓷砖（1）按王天洲主张的退款单价及退款数量，瓷砖退款金额为12838.19元（详见附表二备注3）；（2）按王天洲主张的退款单价，德源泰公司主张的退款数量，瓷砖退款金额为52000.16元（详见附表二备注4.5.6.7）；（3）按德源泰公司主张的退款单价及退款数量，瓷砖退款金额为105370.4元（详见附表三备注4.5.6.7）；3.现场勘查找不到600*600的瓷砖，现场实际使用的瓷砖规格是300*300和300*450，按现场使用的瓷砖规格及德源泰公司提供的瓷砖数量退款如下：（1）按王天洲主张退款单价、瓷砖退款金额为25787.21元（详见附表二备注8.9.10）；（2）按德源泰公司主张退款单价，瓷砖退款金额为26907.68元（详见附表三备注8.9.10）；四、安装工程在多次开庭中双方对甲供材未达成共同意见，以此将安装甲供材退款数量及金额列入争议。2017年12月21日法院组织双方及鉴定人员出庭答疑，其中室外电缆部分王天洲提供电缆签证的单据，对电缆现场的施工地点、规格、进场数量、转出数量及最终使用数量均有详细描述。根据证据将此部分电缆计入造价中。分别按双方是否认可对甲供材进行退款，超供5%以外的甲供材按甲供单价2倍退款，具体详见：1.附表4双方认可安装部分退甲供材料表，退甲供材造价为1261759.44元；2.附表5王天洲不认可材料，甲供材退款造价为164283.15元；3.附表6南北传达室甲供材料，甲供材退款造价为9664.23元；五、甲供材退款金额确定后，下浮工程造价计算公式为（附表一中规费前造价-确定的甲供材退款金额）*13%；六、最终造价计算公式为：无争议造价+争议造价中确定的金额-下浮造价-甲供材造价。王天洲为此支付鉴定费用100000元。后英华公司又出具补充函一、二，其中补充函一对鉴定意见中未将定额内甲供材退款金额及超供甲供材退款金额分开计算，现将土建甲供材分为甲供材定额用量退款金额和超供甲供材退款金额两部分，总造价不变，具体金额如下：1.第一部分甲供材定额用量退款金额，此部分甲供材的退款单价按定额单价，退款数量按定额用量计算，退款金额为681880.41元（详见附件1；2.第二部分超供部分甲供材退款金额，此部分分别按双方主张计算退款金额，按王天洲主张钢筋、瓷砖均不超过定额用量的5%，不存在双倍罚款的情况，按市场单价计算计算甲供材超供退款金额为33607.10元（详见附件2）；按德源泰公司主张钢筋、瓷砖均超过定额用量5%，按其主张的退款单价计算退款金额为306634.17元（详见附件3备注1），按市场单价计算的退款金额为301432.18元（详见附件3备注2）。钢筋市场价格按“我的钢铁网”公布的同时期的莱钢的出厂价+运费+采保费计算（详见附件5），瓷砖德源泰公司主张的材料单价经确认符合同时期市场单价，按其主张的单价计算。补充鉴定函二对安装工程中的甲供材退款数量及退款金额调整如下：一、原鉴定意见中没有按照王天洲主张的不存在双倍罚款来进行甲供材退款，现增加此部分退款方式，具体金额调整如下：1.将“DN80杰克龙手动蝶阀1个单价236.38元”从王天洲不认可材料表造价中删除，调整到双方认可安装部分退甲供材料表中；2.按王天洲主张不存在双倍罚款进行甲供材退款，双方认可安装部分退甲供材料共计1219097.17元，王天洲不认可材料退甲供共计92556.18元（详见附表1、附表2）；二、原鉴定报告中按德源泰公司主张的双倍罚款进行甲供材退款，现调整此部分退款造价，具体金额调整如下将“DN80杰克龙手动蝶阀单价236.38元/个，双倍罚款472.76元/个”从王天洲不认可材料造价表中删除，调整到双方认可安装部分退甲供材料表中，因此双方认可安装部分退甲供材料供给1262232.20元，王天洲不认可材料退甲供共计163810.39元。经质证，王天洲对鉴定报告中无争议部分的鉴定造价无异议，对争议部分第一项中2007年10月5日的抽水台班签证虽只有万某一人签字，但该签证所附汇总表中除万某的签字外还有张胜军的签字，故该部分应列入总造价中，对其他部分无异议；传达室土建及安装部分不属于本案范围，不应列入工程造价，但该部分所有材料应从甲供材中扣除；社会保障费按规定应由德源泰公司交纳给建委，工程完工后建委再将该部分款项拨付给王天洲，因德源泰公司未支付该款，故计入工程造价并无不妥；室外路面及雨、污管道安装工程系单独签订合同，不应下浮13%；对潜污泵、耦合装置、控制器均认可，但耦合器只有2个，而非鉴定意见中的4个，供货价格为850元/个，并非鉴定意见中的1685元/个，控制箱的供货价格只有1000元，而非鉴定意见中的1150元；德源泰公司所主张的电力电缆（规格为YJV-4*35+1*16）及东方华强铁盒接，虽然王天洲认可，但不在附表5中王天洲不认可材料中；东方华强PPR管（品名PN1.6）收货单位栏的签字不是刘德志所签，即使属实，亦不在附表5中王天洲不认可材料中。七建公司对鉴定意见无异议，对争议部分请求法院依法裁决。德源泰公司对鉴定意见中无争议部分有异议，1.因对王天洲所提供的利群物流园电缆分布图、消防管材及室外电缆情况说明、电缆退货明细材料的万某签字的形成时间及真实性有异议，申请进行鉴定，即使上述材料真实，因无双方及监理签字认可，且涉及消防部分系由其委托第三方施工，与王天洲及七建公司无关，故对安装工程的路灯及配套部分有异议；2.社会保障费不应计入工程造价，应有德源泰公司或七建公司直接缴纳给相关机关；3.传达室土建及安装部分不属于本案诉争范围，不应列入工程造价；4.抽水台班签证因无其盖章，程序不符合合同约定，故不予认可。德源泰公司主张其可提供万某在2007年10月份左右的签字材料，但无法联系到万某；5.室外路面及雨、污管道安装工程属于其与七建公司签订的建设工程施工合同中约定的“经德源泰公司安排的指定工程”，应当按照建设工程施工合同约定的经审定的结算造价下浮13%；6.鉴定机构对于超供5%的甲供材按照定额单价双倍计算罚款与合同约定超过5%应按照双倍市场采购价向七建公司收取经济赔偿金的约定不符；7.鉴定机构在补充函一中将钢筋数量由200.78吨上调为201.91吨无任何事实依据，并应按德源泰公司采购价格计算甲供金额及退款金额；8.补充函二仅将手动蝶阀予以调整，而未对潜污泵、耦合装置、电力电缆（规格为YJV-4*35+1*16）、东方华强PPR三通、东方华强铁盒接、东方华强PPR管（规格为50*4.6PN1.25）、控制器计入甲供材错误。鉴定人员徐伟丽出庭证实，南北传达室甲供材应该扣除，鉴定意见中已经扣除，第三项中2.瓷砖不包含传达室的瓷砖；第三项中3中如600*600瓷砖作为甲供材计算，则该部分不用另行计算。对徐伟丽证言王天洲、七建公司、德源泰公司均无异议。对钢筋数量双方有争议，王天洲主张甲供为211.204吨，德源泰公司主张甲供为236.504吨，而鉴定的定额用量为201.91吨。为此德源泰公司提供王志江、于庆吉（克）在收货单位签字、张胜军、万某在备注栏签字的供货单拟以证实，王天洲对此不予认可，主张王志江、于庆吉（克）与其无关，不应计算至王天洲收到材料中，七建公司还为德源泰公司施工其他工程。七建公司主张不清楚收货的具体情况，亦不认可。德源泰公司主张王志江系七建公司的法定代表人，且有张胜军及万某的签字，可以证明系上述钢筋用于案涉工程。一审法院根据王天洲的申请，对登记在利群担保公司名下的国有建设用地使用权及地上在建工程进行查封，王天洲预交保全费5000元。一审法院认为，对于鉴定意见中争议部分抽水台班造价的问题，虽然德源泰公司与七建公司约定工程中发生的现场签证必须由德源泰公司审计部审计人员及项目经理或工地代表二人以上签字并加盖公章后生效，王天洲所提供的的签证只有万某一人签字，未加盖公章，但该签证所附的汇总表中除万某的签字外还有张胜军的签字。德源泰公司虽对万某的身份有异议，但其所提供的供货单、送货单等均有万某在建设单位栏中签字或注明利群万某，故可以认定万某系德源泰公司的工地代表，王天洲所提供的签证及汇总表有张胜军、万某的签字，符合合同约定，该部分造价15516.06元应列入总造价中。因传达室土建及安装部分不属于本案范围，故该部分工程造价不应列入总工程造价。王天洲有关该部分所有材料应从甲供材中扣除的异议，于法无据，一审法院不予支持。因德源泰公司未按照规定向有关部门交纳社会保障费，故鉴定机构将该款计入工程造价并无不妥。虽然德源泰公司与七建公司在建设工程施工合同中约定承包范围为利群文登物流园1#商品配送中心、设备宿舍楼施工图图纸范围内（消防、空调、弱电、大型设备安装除外）及现场经德源泰公司安排的指定工程，但德源泰公司并未提供证据证实利群文登物流园1#商品配送中心、设备宿舍楼施工图图纸范围内包括室外路面及雨、污管道安装工程，且室外路面及雨、污管道安装工程系德源泰公司与七建公司另行单独签订合同，在该合同中并未约定室外路面及雨、污管道安装工程以经审定的结算造价下浮13%后作为最终工程结算造价，故王天洲主张室外路面及雨、污管道安装工程不应下浮13%理由正当，一审法院予以支持。德源泰公司对王天洲所提供的利群物流园电缆分布图、消防管材及室外电缆情况说明、电缆退货明细材料的万某签字的形成时间及真实性有异议并申请进行鉴定，虽主张其可提供万某在2007年10月份左右的签字材料，但又主张其无法联系到万某，无法采集相关检材，应由德源泰公司承担举证不能的法律后果。德源泰公司主张即使利群物流园电缆分布图、消防管材及室外电缆情况说明、电缆退货明细材料真实，因无双方及监理签字认可，且涉及消防部分系由其委托第三方施工，与王天洲及七建公司无关，但其主张的甲供材中包括电力电缆，未提供证据证实该部分工程不是王天洲施工，故其该项异议一审法院亦不予支持。德源泰公司与七建公司在建设工程施工合同中对德源泰公司提供的钢筋约定，如按七建公司提供的材料计划德源泰公司购买材料后剩余材料超过计算实际用量的5%，超出部分按双倍市场价格向七建公司收取经济赔偿金。鉴定意见中对钢筋系作为争议项，按照德源泰公司、王天洲各自主张的退款单价、退款数量分别鉴定，且补充函一中对钢筋已按市场价格进行计算，故德源泰公司该项异议，一审法院不予支持。鉴定机构在鉴定意见中附表二中认定的钢筋定额用量为201.91吨，并非德源泰公司主张的鉴定机构在补充函一中将钢筋数量由200.78吨上调为201.91吨；德源泰公司主张钢筋应按采购价格计算甲供金额及退款金额，与合同约定不符，故德源泰公司该项异议，一审法院不予支持。王天洲对德源泰公司主张的甲供材中潜污泵、耦合装置、控制器均认可，但潜污泵不在附表5中王天洲不认可的材料中，故潜污泵不应从王天洲不认可材料中扣除；王天洲认为耦合器只有2个，与德源泰公司提供供货单所证一致，应予认定，故鉴定意见王天洲不认可材料中的耦合器4个错误，应予纠正。德源泰公司所提供的供货单及发票证实，其中耦合器2个（耦合装置）的供货价格均为850元/个，并非鉴定意见补充函二中附表2的1685元/个，故按王天洲主张不存在双倍罚款进行甲供材退款，双方认可安装部分退甲供材料应增加1700元，为1220797.17元（1219097.17元+1700元），王天洲不认可材料退甲供为85816.18元（92556.18元-6740元）；按德源泰公司主张的双倍罚款进行甲供材退款，双方认可安装部分退甲供材共计1265632.20元（1262232.20元+3400元），王天洲不认可材料退甲供为150330.39元（163810.39元-13480元）。控制箱的供货价格只有1000元，而非鉴定意见补充函二中附表2中的1150元，按王天洲主张不存在双倍罚款进行甲供材退款，双方认可安装部分退甲供材料应增加1000元，为1221797.17元（1220797.17元+1000元），按德源泰公司主张的双倍罚款进行甲供材退款，双方认可安装部分退甲供材共计1267632.20元（1265632.20元+2000元），王天洲不认可材料退甲供为148030.39元（150330.39元-2300元）。德源泰公司所主张的电力电缆及东方华强铁盒接，但该两种材料已经计算在双方认可安装部分退甲供材料表中；东方华强PPR管（品名PN1.6）收货单位栏的签字王天洲主张不是刘德志所签，即使属实，亦不在附表5中王天洲不认可材料中。故对德源泰公司所主张的电力电缆、东方华强铁盒接、东方华强PPR管（品名PN1.6）的异议，一审法院不予支持。双方对于钢筋数量双方有争议，王天洲主张甲供为211.204吨，德源泰公司主张甲供为236.504吨，差额为25.3吨。从德源泰公司提供的供货单可以看出七建公司的法定代表人王志江及于庆吉（克）在收货单位栏签字，七建公司虽不认可并主张不清楚该笔钢筋收货的具体情况，但未提供证据予以反驳，故可以认定七建公司收到该笔钢筋；王天洲不认可收到该笔钢筋，七建公司亦未提供证据证实其将该笔钢筋给付王天洲，且认可其施工部分工程，据此不足以认定王天洲收到该笔钢筋。另查，鉴定意见附表一中，无争议造价部分中福兴祥文登物流室外路面及雨、污管道安装工程的工程造价为2856446.99元，规费前造价为2625789.36元；案涉工程及室外路面及雨、污管道安装工程的规费前造价为8145249.64元（案涉工程规费前造价5519460.28元+室外路面及雨、污管道工程规费前造价2625789.36元）。一审法院认为，争议的焦点为：1、涉案建设工程施工合同的效力问题；2、王天洲已完工部分工程价款的问题；3、七建公司、德源泰公司、利群担保公司付款数额及应如何承担责任的问题。一、关于合同效力问题。王天洲作为实际施工人，并不具有建筑施工资质，七建公司将工程转包给王天洲，七建公司与王天洲之间签订的施工合同因违背法律规定而无效。案涉土地登记在利群担保公司名下，涉案工程的建设工程施工许可证亦由利群担保公司取得。而德源泰公司在未提供证据证实利群担保公司同意将案涉工程和室外路面及雨、污管道安装工程的转包的情况下，将上述工程发包给七建公司，且至本案审理终结前亦未取得利群担保公司的追认，故德源泰公司与七建公司之间签订的建设工程施工合同亦均应认定为无效合同。二、关于王天洲已完工部分工程价款问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款。根据王天洲与七建公司签订的施工合同及德源泰公司与七建公司就福兴祥文登物流室外路面及雨、污管道安装工程签订合同约定，结合鉴定意见，可已计算出下浮工程造价为624516.46元[（涉案工程规费前造价5519460.28元-定额内甲供材退款681880.41元-超供部分甲供材退款33607.10元）*13%]。最终造价为：6312953.88元[无争议造价9007269.35元（9047269.35元-水费差价40000元）+争议造价中确定的金额15516.06元-下浮造价624516.46元-甲供材造价（681880.41元+33607.10元+1221797.17元+148030.39元）]。三、关于七建公司、德源泰公司、利群担保公司付款数额及应如何承担责任的问题。王天洲主张其与七建公司已对案涉工程和室外路面及雨、污管道安装工程七建公司进行结算，七建公司已对结算报告盖章认可，故七建公司应给付工程款6401372.93元。虽然七建公司对王天洲提供的结算报告予以盖章，但双方之间签订的施工合同约定，案涉工程结算需经德源泰公司审核并经审计部门复审且德源泰公司认可后方为有效，王天洲与七建公司之间的工程结算未经德源泰公司审核并经审计部门复审，故王天洲主张依据其与七建公司之间的结算报告计算工程款数额，依据不足，一审法院不予支持。经审查，七建公司尚欠王天洲工程款为2430655.02元（6312953.88元-4970155.50元+887856.64元+200000元）。王天洲主张七建公司应承担利息（以5820840.76为本金，自2008年9月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），本金数额与一审法院认定数额不一致，应以2430655.02元为本金；王天洲主张利息自2008年9月1日起计算，因双方并未按合同约定对工程款数额予以审计，七建公司明知欠付王天洲工程款而未予支付，故以王天洲起诉之日起计算利息为宜。七建公司与德源泰公司之间签订的案涉合同无效，双方之间约定的甲供材超供5%部分的双倍罚款亦属无效，但因钢筋数量不同，导致甲供材退款金额不同，按德源泰公司主张市场价格计算超供部分钢筋甲供材退款数额为125091.9元[（236.504吨-201.91吨）*3616元]，据此计算，下浮工程造价为612623.44元[（案涉工程规费前造价5519460.28元-定额内甲供材退款681880.41元-超供部分甲供材退款125091.9元）*13%]。最终造价为：6273362.10元[无争议造价9047269.35元+争议造价中确定的金额15516.06元-下浮造价612623.44元-甲供材造价（681880.41元+125091.9元+1221797.17元+148030.39元）]，德源泰公司尚欠七建公司工程款为2892362.1元（6273362.10元-3381000元）。案涉工程和室外路面及雨、污管道安装工程均建设在利群担保公司享有使用权的土地上，利群担保公司亦办理案涉工程的建设工程施工许可证，而德源泰公司未提供证据证实其如何取得发包人资格，结合该二公司股东相同的情况，据此该二公司应共同承担付款责任。综上，七建公司应付王天洲工程款2430655.02元及利息（以2430655.02元为本金，自2013年9月11日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。利群担保公司与德源泰公司应在上述欠款范围内共同承担付款责任。故王天洲之诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条规定，判决：一、威海市文城建设集团第七建筑有限公司于本判决生效后十日内给付王天洲工程款2430655.02元及利息（以2430655.02元为本金，自2013年9月11日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、青岛利群集团担保投资有限公司、青岛德源泰置业有限公司在欠付工程款2430655.02元及利息（以2430655.02元为本金，自2013年9月11日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）的范围内共同承担付款责任；三、驳回王天洲的其他诉讼请求。案件受理费55099元，财产保全费5000元，鉴定费100000元，共计160099元，由王天洲负担62911元，威海市文城建设集团第七建筑有限公司负担97188元，青岛利群集团担保投资有限公司与青岛德源泰置业有限公司在欠付工程款范围内对威海市文城建设集团第七建筑有限公司负担97188元承担付款责任。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点问题：一、原审认定欠付工程款数额是否正确；二、上诉人应否承担付款责任；三、一审程序是否违法。关于焦点一，根据查明的事实，涉案土地是由利群担保公司作为使用者提出申请，并将土地登记在该公司名下，亦是利群担保公司作为建设单位向文登经济技术开发区土地规划建设局申请城市规划建设并取得建设工程施工许可证。而2006年11月30日涉案建设工程施工合同系由上诉人与七建公司签订，约定上诉人作为发包人将案涉工程承包给七建公司，至一审审理终结前并未取得利群担保公司追认。因此，原审认定上诉人与七建公司签订的建设工程施工合同无效，本院认为并无不当。无效的合同自始无效，对当事人没有法律约束力。合同中关于甲供材超供5%部分双倍罚款以及如若呈报决算值超过审定值，则应扣除超报罚款等约定，亦属无效。上诉人据此主张应扣除相应款项，缺乏法律依据，一审法院未予支持，本院认为是正确的。关于万某签字的《文登物流消防管材、室外电缆情况说明》，上诉人虽申请进行鉴定，并主张万某不是项目经理，仅临时参与过工程相关事项，但鉴于竣工工程质量验收报告表、相关验收记录等证据材料中万某皆在建设单位项目负责人处签字，并加盖上诉人公章，涉案工程的建设工程施工许可证亦由万某领取，上诉人对上述万某的签字本身予以认可。合同履行过程中的其他相关证据材料中亦有万某签字。上诉人主张竣工工程质量验收报告表中的万某签字是后来补签、不真实，这一主张缺乏证据证明。同时，万某签字的《文登物流消防管材、室外电缆情况说明》并非认定事实的唯一证据。由于上诉人不能提供相关检材，一审法院未予鉴定，本院认为并无不当。关于七建公司为王天洲垫付的电费及材料款，经七建公司和王天洲核对均认可，上诉人主张不予认可，缺乏证据证明。上诉人主张在涉案工程尚未竣工验收的情况下，应按照约定的进度款付款比例予以判决，对此本院认为，由于合同无效，且上诉人已实际使用涉案工程多年，上诉人主张不应支付全款理由不能成立。综上，本院认为，原审认定的欠付工程款数额并无不当。关于焦点二、三，虽然涉案建设工程施工合同系由上诉人与七建公司签订，王天洲是与七建公司签订施工合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，王天洲作为实际施工人可以以发包人为被告主张权利，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。所以，原审追加上诉人为被告符合法律规定，并不存在程序违法。上诉人应在欠付工程价款范围内承担相应的付款责任。综上所述，德源泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26245元，由上诉人青岛德源泰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张       豪审判员 栾建德审判员李守军二〇一九年三月一日书记员 赵       晶