辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽08民终648号上诉人（原审被告）:广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部。住所地营口市站前区学府路北10-5号。负责人：李成涛，该部总经理。委托诉讼代理人：武明威，北京市康达（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白静，北京市康达（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董旭，女，1974年10月7日出生，汉族，现住营口市站前区。委托诉讼代理人:钟诚，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部因与被上诉人董旭委托理财合同纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2018）辽0802民初1604号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部的负责人李成涛及其委托诉讼代理人白静、被上诉人董旭的委托诉讼代理人钟诚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部上诉请求：1、请求依法撤销辽宁省营口市站前区人民法院辽0802民初1604号民事判决，改判驳回董旭的诉讼请求。2、一、二审诉讼费均由被上诉人董旭承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉《和解协议》和《和解承诺函》可以撤销系法律适用错误。(一）被上诉人对案涉《和解协议》、《和解承诺函》的签订并不存在重大误解。两份合同上甲方为“广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部”的字样清晰可见，且对合同中明确约定的“本人不再就本次纠纷事项通过任何方式向贵部及广发证券股份有限公司及广发证券股份有限公司任何分支机构追究法律责任或主张权利或提出任何赔偿、补偿、费用或者要求等”内容，作为普通的智力正常的民事行为能力人，对上述合同签订的主体和约定内容也不会作出任何有歧义的理解，而被上诉人作为能够投资数百万理财的合格投资者，其对上述文字的理解和认知水平绝不会低于普通人的基本认知水平。且《和解协议》签订的地点是在辽阳一家环境优美的温泉洗浴，从签约地点的选择也可以看出双方当事人的授权代表系经友好协商达成和解协议后在轻松的氛围中进行的友好互动。庭审中，法官曾向被上诉人询问“是否看到协议中甲方为营业部”，能够发出此问，是法官认识到了问题的关键，但却在判决中故意回避此问题，更以广发证券故意隐瞒所付款项真实来源以及付款主体身份对被上诉人判断对方过错性质、程度足以产生重大影响认定被上诉人存在重大误解，明显缺乏事实和法律依据。(二）退一步讲，即便被上诉人称其签订合同系出于重大误解，其撤销权亦因超过法律规定的行使期间而消灭。被上诉人关于要求撤销《和解协议》和《和解承诺函》的主张是其在本案第一次庭审时临时增加的诉讼请求，对此，广发证券在本案第二次庭审时对该撤销权问题进行了针对性的补充答辩，但该答辩理由一审判决未做任何记载，故意遗漏广发证券的有利法律依据。根据我国相关法律规定，被上诉人所提撤销权已经消灭，具体理由如下：《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款明确规定：“具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”，撤销权消灭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一》第八条规定：“合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”《民法总则》第152条第1款第（1）项规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；”本案中，被上诉人要求撤销《和解协议》和《和解承诺函》的理由为重大误解，故撤销权应该自其知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内提起，且该三个月不受诉讼时效中止、中断或延长的规定。至被上诉人起诉之日止，协议已履行完毕二年之多，即便按被上诉人主张其之前不知道所付款项真实来源、不清楚签约主体系广发证券，那么在广发证券于2016年11月起诉被上诉人要求按和解协议三倍返还已付补偿款时，也应该视为被上诉人已知道撤销事由。故被上诉人的撤销权在2017年2月已经消灭。而一审法院以广发证券作为原告的另案的结案时间作为计算撤销权的起算点违反了撤销权行使不适用诉讼时效中断的规定，属于法律适用确有错误，二审法院应予纠正。(三）再退一步讲，即便一审法院判决案涉两份合同可撤销，根据合同法第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失……”之规定，案涉合同广发证券已经完全依约履行完毕，作为守约方完全没有任何违约行为，若两份合同以被上诉人重大误解为由予以撤销，该撤销理由亦系因为被上诉人的过错所致，那么撤销后的法律后果，应该是被上诉人退还因签署两份合同所取得的财产，另外还要赔偿因提起撤销诉讼给守约方所造成的损失，该损失包括但不限于因本次诉讼广发证券可能承担的诉讼费以及为积极应诉所产生的委托诉讼代理费等相关损失。二、一审法院认定事实错误，被上诉人在起诉事实及理由中认为广发证券存在过错行为的主要理由系广发证券擅自将被上诉人的资金用于购买封闭式基金，而事实上，案涉理财产品属于基金专户理财，并非封闭式基金，这一点系被上诉人在产品类型上的认知错误。且广发证券没有擅自为被上诉人开通封闭式基金，因为客户在证券公司开立证券账户时中国证券登记结算公司系自动为客户开通封闭式基金的交易权限，根本无需广发证券另行开通。故一审法院认定广发证券擅自为被上诉人购买封闭式基金系其未开通的业务品种，属事实认定错误，而基于错误的事实认定作出的责任认定必然缺乏依据。三、关于被上诉人主张广发证券应继续返还其投资损失差额问题，被上诉人已无权主张，一审法院予以支持缺乏法律依据。(一)案涉两份合同已经被生效判决确认为有效，故在广发证券已依合法有效的和解协议将补偿款履行完毕的情况下，原告违背其承诺，再行主张损失补偿，缺乏依据，且此种违背诚信的行为不应得到法律的支持和变相鼓励。(二）即便法院认为被上诉人有权就损失继续主张权利，那么也要在查明致害结果的原因力的基础上，确定责任份额。众所周知，理财有风险，投资需谨慎。案涉理财产品，系需要100万为投资门槛，如此高的门槛，相关法律法规对合格投资者有着严格的要求，能够进行此项理财的投资人须具备一定的专业知识，且具有一定的理财经验和风险承受能力，其对理财产品的选择亦需自行承担相应的投资风险；且广发证券即便在宣传时存在一定瑕疵行为，但市场出现的投资损失并非因广发证券的宣传或签订理财合同时间上的违规行为所致，故一审法院在认定广发证券只存在过失责任的情况下，却判决仅在代销时收取1%手续费的广发证券承担全部损失赔偿责任显失公平。而案涉理财产品的设计是否存在问题、基金管理方和托管方的管理和运营是否存在不当、以及金融市场是否受到国家宏观政策及国际金融形势影响等等一系列可能导致投资受损的原因，原审法院均未查明，故一审判决的责任负担缺乏依据。广发证券为了尽量降低此次被上诉人等众客户群体事件所造成的不良影响，已经作出了经济上的极大牺牲和让步，在事发后与客户代表协商，积极寻求和解，法院不应再让守约方的牺牲变成理所应当。董旭答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。首先，本案系委托理财合同纠纷，无论上诉人认为本案双方的法律关系是委托、或居间还是信托，均无法否定一个事实—即上诉人作为服务的提供者有提示说明义务，其应如实、全面、准确地告知所承销基金的信息，主要风险特征，以便于答辩人作出判断。而上诉人恰恰没有尽到这一义务。一审中我方举来大量证据，包括上诉人工作人员的情况说明及辽宁省证监局的《责令整改措施决定》均充分证明上诉人本身对涉案的金融产品信息了解的并不充分，更无法在销售过程中将风险揭示到位。造成这种后果的原因是上诉人主观上隐瞒事实真相？还是自身业务能力不足？答辩人不作深究。但在客观上无论答辩人在上诉人的手续上签多少字，作出怎样的承诺均无法否定上诉人在涉案基金的销售过程中存有过错这一事实。既然有过错就应承担赔偿责任。一审判决认定：上诉人在推销金融产品时存在过错，使答辩人受到损失其应予赔偿。但应以答辩人的直接损失为限，驳回答辩人要求利息及双倍服务费的诉请，已充分考虑到上诉人的过错程度与赔偿范围之间的关系，属认定事实清楚，适用法律正确。其次，涉案的《和解协议》和《和解承诺函》系上诉人利用答辩人的信息不对等，欺诈答辩人做出不真实的意思表示，使答辩人误以为是上诉人当时的法定负责人杨彪个人为摆脱个人责任而签订的。按一般理解，生效的合同双方当事人应按约履行，不得反悔。但《合同法》第54条及《民法总则》第148条均规定：一方以欺诈所为的合同、民事法律行为可以撤销。上诉人虽于2016年3月2日与答辩人签订了《和解协议》并出具《和解承诺函》，但该两份书面协议均明确约定“差额款”由营口广发证券客户经理杨彪个人予以支付，并且客观上也是由杨彪履行了付款义务。同时该协议第二条也明确“付出主体将保留一切合法的追索权，直至追究回赔偿金额”。上述约定结合当时杨彪的表态，在客观上使得答辩人认为赔偿款系杨彪个人资金，其赔偿能力有限才没有向其个人索赔全部损失。而依《民法通则意见》68条之规定，一方故意告知对方虚假情况或隐瞒事实真相诱使对方作出错误意思表示的，应认定为欺诈。现上诉人隐瞒了实际付款主体为广发证券及故意告知杨彪是付款主体这一事实，其行为符合《民法通则意见》第68条欺诈的规定，应予撤销。最后，答辩人在认定《和解协议》签约主体的判决诉讼过程中，一直认定杨彪为该协议的主体，并不认为上诉人系《和解协议》签约主体的主张是正确的，直到该判决生效才真正知悉此事实系正确的，故撤销权的起算应从该判决生效之日起计算。另外，无论《和解协议》涉及的签约主体问题为欺诈还是重大误解，这一事实认定的生效判决时间为2018年6月8日，我方于6月15日收到判决，并于9月4日提出撤销《和解协议》，即使按三个月计算期限也未过撤销时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由于法无据应予驳回。董旭向一审法院起诉请求：1、判令依法撤销原、被告双方于2016年3月2日签订的《和解协议》，继续返还原告款项150,000.00元；并以本金1,000,000.00元为基数从2015年3月3日起至2016年5月31日止按人民银行同期贷款利率、以本金150,000.00元为基数从2016年6月1日起至全额给付之日止给付利息；2、依《消费者权益保护法》第54条规定，判令被告按原告已支付的手续费1万元的二倍返还服务费；3、判令诉讼费由被告方承担。一审法院认定事实：1、原告在被告处开立证券账户，开户申请表的开通业务品种栏未记载“封闭式基金”，风险评级为进取型。2015年3月，原告经被告方客户经理介绍至被告处购买了被告代销的宝盈新动力基金理财产品（宝盈新动力3号特定多客户资产管理计划一份100万元。产品期限一年，另有被告收取的认购费1万元），该基金为“封闭式基金”，即一年期内不可赎回。原告于2015年3月3日将自己的1,010,000.00元资金转入原告开设的证券资金帐户。当时双方并未签订书面合同，至2015年4月补签了书面合同。2、上述产品发生亏损，原告与其他购买宝盈新动力产品的客户均向被告主张赔偿，并与其他客户共同委托刘志远全权代表原告等14名客户与被告协商处置方案。2016年3月2日，刘志远和谢振敏、董旭代表原告等与被告在辽阳弓长岭假日酒店签订了一份和解协议，内容为：双方友好协商，本着互谅互让原则，达成和解方案：产品到期结束后，将收到持仓对应的清算金额，如果清算时宝盈新动力3B、7B产品净值低于0.85元，宝盈新动力15B产品净值低于0.85元，差额部分由广发证券客户经理个人予以补足。具体补足方式为：签订本承诺函时宝盈新动力3B、7B产品净值与0.85元存在差额的、宝盈新动力15B产品净值与0.85元存在差额的，预先弥补差额的20%；返还1%认购费，并与第一笔20%同时支付；产品清算时，宝盈新动力3B、7B补足至清算时净值与0.85元差额的50%、宝盈新动力15B补足至清算时净值与0.85元差额的50%；清算后于2016年5月31日前补足剩余款项。第一笔款划出时间为收齐所有授权人签署的和解承诺函三日内。如果客户经理在弥补差额过程中任一阶段支付超过上述约定金额，应退回超过部分。授权人认可前述纠纷和解方案，并郑重做出承诺如下：一、本人不再就本次纠纷事项通过任何方式向贵部及广发证券股份有限公司及广发证券股份有限公司任何分支机构追究法律责任或主张权利或提出其他任何赔偿、补偿、费用或者要求等，也不就本次纠纷事项向任何监管机构、政府机关、民间组织等提出投诉或主张。二、本人承诺对本承诺函的内容及处理结果承担保密义务，不得将本协议任何内容向含各类媒体在内的任何第三方提供或披露。如违反保密义务，本人无条件承担因此导致的一切法律及经济责任并赔偿因此给贵部及广发证券造成的全部损失，赔偿金额不少于贵部客户经理补足差额金额的3倍标准。付出主体将保留一切合法的追索权，直至追回赔偿金额。2016年3月3日，原告向被告出具了一份和解承诺函，内容为：关于本人购买的“宝盈3B特定多客户资产管理计划”产品纠纷事项，经双方友好协商，本着互谅互让原则，达成和解方案：该产品到期结束后，本人将收到持仓对应的清算金额，如果清算时产品每份额净值低于0.85元的，差额部分由贵部客户经理予以补足。具体补足方式为：签订本承诺函时产品净值与0.85元存在差额的，预先弥补差额的20%；产品清算时，补足至清算时与0.85元差额的50%；清算后至2016年5月31日前补足剩余款项。1%认购费另算，并于第一笔20%同时支付。如果客户经理在签署弥补差额过程中任一阶段支付的金额累计超过清算时差额的，本人应退回超过部分。本人认可签署纠纷和解方案，并郑重作出承诺如下：一、本人不再就本次纠纷事项通过任何方式向贵部及广发证券股份有限公司及广发证券股份有限公司任何分支机构追究法律责任或主张权利或提出其他任何赔偿、补偿、费用或者要求等，也不就本次纠纷事项向任何监管机构、政府、机关、民间组织等提出投诉或主张。二、本人承诺对本承诺函的内容及处理结果承担保密义务，不得将本协议任何内容向各类媒体在内的任何第三方提供或披露。如违反保密义务，本人无条件承担因此导致的一切法律及经济责任并赔偿因此给贵部及广发证券造成的全部损失，赔偿金额不少于贵部客户经理补足差额金额的3倍标准。付出主体将保留一切合法追索权，直至追回赔偿金额。上述和解协议及和解承诺函均系被告提前拟定，参与和解的14名客户均使用同一版本的文字材料。协议签订后被告退还了原告购买产品的认购费。产品到期后（2016年4月14日到期）原告投资仅剩468844.73元，被告的负责人经理杨彪个人账户合计向原告付款381157.27元，原告购买的宝盈产品实际最终亏损15万元。3、上述协议履行后，原告等人对上述证券买卖行为向监管部门投诉，中国证监会辽宁监管局于2016年11月23日作出《关于对广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部采取整改措施的决定》，认定被告“在代销宝盈新动力3、7、15号产品过程中，存在以下违规行为：（一）营业部未能全面、公正、准确地介绍金融产品有关信息，充分说明金融产品的主要风险特征，未能保证金融产品营销人员充分了解所负责推介金融产品信息。（二）营业部在产品销售过程中的风险揭示不到位。上述问题反映出你营业部在代销金融产品过程中，内部控制不完善，违反了《证券公司代销金融产品管理规定》第十三条、第十七条及《证券公司监督管理条例》的规定。按照《证券公司监督管理条例》第七十条第一款及《证券公司代销金融产品管理规定》第二十条的规定，对你营业部采取责令改正的措施。”4、因原告等人投诉，本案被告于2016年11月在本院起诉本案原告等人，要求按和解协议三倍返还已付补偿款。本院一审驳回本案被告的起诉，理由为：按《和解协议》及《和解承诺函》的约定，向客户支付本案款项的是本案被告证券公司的客户经理杨彪个人。《和解协议》及《和解承诺函》还约定客户违反保密义务赔偿全部损失，“付出主体将保留一切合法的追索权，直至追回赔偿的金额。”因和解协议约定的付款义务人为杨彪个人，双方履行和解协议时也是由杨彪个人付款，故涉案款项的付出主体为杨彪个人。证券公司将款项给付杨彪，杨彪再给付给客户的行为不产生证券公司与客户之间的法律关系，证券公司对杨彪给的款项不具有追索的权利。本案被告上诉后，营口市中级人民法院认为本案被告具有诉权，将案件发回重审。本院重审后判决驳回本案被告的诉讼请求。本案被告再次上诉后二审法院认为案涉的《和解协议》和《和解承诺函》合法有效，但其中的第一、第二条款为格式条款，目的均用于排除原告主张权利的权利，并加重原告的责任，系无效条款，依法不具有法律约束力，故维持原判。二审判决书于2018年6月15日送达本案原告。本案原告于2018年8月1日向本院递交本案诉状。一审法院认为,现本案焦点问题是双方已经签订并履行的和解协议即《和解协议》和《和解承诺函》是否可以撤销。本案中《和解协议》、《和解承诺函》合法有效，但是其中的第一第二条款为无效条款。同时，被告在订立上述和解协议时，隐瞒了所付款项的真实来源，而付款主体的身份对于原告判断对方的过错性质、程度足以产生重大影响，同时付款主体的付款能力对原告是否同意订立该协议也足以产生重大影响。综上，本院认为本案争议的和解协议在订立时，因被告刻意隐瞒付款主体，致使原告存在重大误解，并且合同内容中的第一条款、第二条款无效，合同整体权利、义务存在显失公平的情形，故原告有权撤销，并继续主张赔偿权利。关于撤销权的期限争议，因认定和解协议中认定合同主体身份和认定合同部分条款无效的民事判决书系在2018年6月后生效，故原告起诉时即未超过行使普通撤销权的一年期限，也未超过因重大误解行使撤销权的三个月期限。关于原告第二项诉讼请求的返还本金差额及利息和认购费，被告在针对包括原告在内的多名有较强购买力的客户推销其代理销售的金融产品时，存在诸多违规行为，因此对于原告受到的损失，被告有责任赔偿。但涉案的金融产品本身具有风险性，被告的过错也属于过失责任，故被告承担的赔偿责任应以原告的直接损失为限，本院不支持原告要求利息及双倍返还认购费的请求。本案协议撤销后，因被告需返还原告足额投入款项，故此前原告已收到的款项无需返还，由被告返还差额即可。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、撤销原告董旭与被告广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部2016年3月2日签订的《和解协议》；二、被告广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部赔偿原告董旭购买宝盈新动力金融产品受到的损失15万元；上述款项，被告应在判决生效后十日内付清，若逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行；三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费3300由被告广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人在订立本案中的《和解协议》、《和解承诺函》时，刻意隐瞒付款主体，致使被上诉人存在重大误解，并且合同内容中存在显失公平的情形，故被上诉人请求撤销，应予支持。因认定和解协议中合同主体身份和合同部分条款无效的民事判决书系在2018年6月后生效，故被上诉人起诉时既未超过行使普通撤销权的一年期限，也未超过因重大误解行使撤销权的三个月期限。上诉人在向被上诉人推销其代理销售的金融产品时，存在诸多违规行为，因此对于被上诉人受到的损失，上诉人有责任赔偿。本案协议撤销后，因上诉人需返还被上诉人足额投入款项，故原审法院认定此前被上诉人已收到的款项无需返还，由上诉人返还差额即可，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人广发证券股份有限公司营口学府路证券营业部负担。本判决为终审判决。审判长 崔 卿审判员 盖国林审判员 关春秋二〇一九年三月二十一日法官助理任研研书记员李琳