贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0111民初199号原告:刘兆云，男，1963年7月18日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。被告：贵州远祥建设工程有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区麻园街道办文峰路5号。法定代表人：李祥远职务：总经理委托诉讼代理人：李磊，系该公司员工，一般代理。被告：贵阳港航企业管理咨询有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区浦江路中兴世家怡景轩一组团4单元2层3号。法定代表人：先双会。原告刘兆云与被告贵州远祥建设工程有限公司（以下简称远祥公司）、贵阳港航企业管理咨询有限公司（以下简称港航公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月3日立案受理后，于2019年1月29日依法由审判员高燕适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘兆云、被告远祥公司委托诉讼代理人李磊到庭参加了诉讼，被告港航公司经本院合法传票传唤后未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘兆云向本院提出诉讼请求：1.判令被告远祥公司支付原告兼职工资25192元、基本养老保险20493元、培训学习考试费用5000元，共计金额50685元。2.判令被告港航公司支付违约损失费1000元。3.判令被告按同期贷款利率向原告刘兆云支付迟延利息。4.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告于2016年经港航公司推荐受聘于远祥公司，并于2016年9月30日进行变更注册登记，正式成为远祥公司注册职工（建造师）。2016年9月30日至2016年12月1日期间，被告远祥公司已为原告购买了基本养老保险，2016年度原告在职期间兼职工资已付清。2018年10月23日，被告远祥公司与原告解除劳动聘用合同，从2017年9月30日至2018年10月23日被告远祥公司未支付原告兼职工资共计人民币25192元（根据2018年度注册建造师兼职工资市场价格22000元/年，共418天）。2016年12月1日至2018年10月23日期间属原告与被告远祥公司劳动合同关系存续期间，被告远祥公司应为原告购买基本养老保险金额为20493元。原告安全B证有效期自2013年12月30日至2016年12月30日，原被告劳动关系存续期间被告未给原告报名安全B证培训学习，导致安全B证过期给原告造成一定损失，且在此期间被告远祥公司将原告工程师证遗失，被告远祥公司应承担原告培训学习、考试期间产生的工资和差旅费共计人民币5000元。原告与港航公司签订的二级建造师兼职聘用协议中明确约定，若港航公司存在未与原告重新签订聘用手续、未配合原告办理注册证书变更迁出手续、未按时支付聘用工资等违约行为的，应赔偿原告10000元。被告远祥公司逾期418天未发放原告兼职工资，原告多次向远祥公司、港航公司催收兼职工资未果，遂于2018年10月23日提出迁出注册建造师证，被告远祥公司拒绝。原告再三请求下，被告远祥公司于2018年10月23日与原告签订免责协议后，同日便在网上点击了同意原告刘兆云申报变更注册申请。原告认为，被告作为一家注册公司，逾期长达一年未给员工发放工资及购买基本养老保险，解除劳动关系时强行要求员工签订免责协议，有推卸责任及义务的行为，故原告为维护自身合法权益，现提起诉讼，诉请如前。被告远祥辩称，原告主张被告远祥公司承担责任无事实及法律依据，请求依法驳回其诉请，本案诉讼费由原告承担。首先，原告诉状中陈述受聘于远祥公司与事实不符，原告刘兆云通过港航公司将其建筑工程（证书编号为252123255）、二级注册证书（证书编号为00469465），安全员B证（证书编号为0014066），水利水电证（证书编号为14021114）等相关证书挂靠于远祥公司，并非原告陈述受聘。我公司于2015年10月15日与港航公司签订咨询服务协议，聘用期限为一年，款项费用转入港航公司谢春梅账户，同时开具收据一张，此咨询服务协议实质是证书挂靠，非聘用性质，当我公司得知国家有相关规定不允许技术证书挂靠后，多次与港航公司进行沟通，但港航公司以普遍现象为由拒绝与我公司协调处理，导致我公司资质迟迟未办理成功，2016年原告兼职工资并非通过我公司对公账户对其支付，故原告与我公司并不存在劳动关系。原告陈述2016年度我公司为其缴纳基本养老保险并不属实，我公司在为其缴纳社会保险时发现原告参保记录正常，社保法规定一人不能同时缴纳两份社会保险，因此原告要求我公司为其缴纳社会保险条件未成就，责任在于原告。其次，原告与我公司并未发生劳动关系行为，原告并不了解我公司内部情况，非我公司员工，原告的行为属于通过港航公司将其证书挂靠于我公司，且该行为违反国家相关规定，请求法院予以驳回。原告所述安全B证在挂靠远祥公司期间过期，该责任应由港航公司承担，我公司在收到原告证书后要求港航公司通知其参加考试，但港航公司并未履行。我公司还为其缴纳毕节市建筑业协会三类人员培训考试，费用共计人民币4920元，已提交证据在卷佐证。对于原告诉称我公司逼迫其签订免责协议，事实是原告多次到我公司要求退还证件，法务部询问其是亲自提交还是通过港航，原告自述是通过中介，因我公司担心港航公司向我方索要，才与原告签订免责协议，将其挂靠证书转给原告，且我公司在免责协议上明确告知2018年10月23日将证书退还原告，退还后所发生的一切责任将由原告全部承担，并不存在逼迫行为。我公司再次申明，如原告知晓我公司在建工程名称、在建工程地址，或亲至我公司参加过会议，参与过公司某一项招投标，我公司愿意将原告诉请金额足额支付，愿意承担《劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，“按月支付”即包括工资应当以月薪的形式发放，也包括应当每月支付。综上所述，原告诉请无事实和法律依据违背诚实守信原则，请求法院依法驳回原告诉请。被告港航公司未答辩。本院经审查认定事实如下：原告刘兆云于2012年取得贵州省住房和城乡建设厅颁证的二级建造师资格证书，资格证书编号为252123255，注册编号为黔251131314490，证书编号为00469465。2013年8月26日，原告受聘于贵阳建新岩土工程有限责任公司。2014年9月18日，贵州省住房和城乡建设厅同意原告二级建造师注册变更至铜仁市中联仁聚特种设备租赁安装有限公司。2015年10月15日，被告远祥公司作为甲方，被告港航公司作为乙方签订《咨询服务协议》，协议约定：甲方委托乙方招聘兼职注册二级建造师5名，专业2个建筑工程/1个市政公用工程/1个公路工程/1个水利工程用于资质升级、年检使用，若需出场、挂章、用于项目招标应取得建造师本人及乙方同意并签订劳动合同，未经建造师本人同意甲方违法使用乙方提供的建造师证书造成的一切后果建造师本人不负任何责任；甲方要求二级建造师可以在贵州省范围内搜寻，乙方必须按照甲方的上述用人条件要求招聘人才，乙方保证兼职注册二级建造师材料的真实性，如材料有误，造成二级建造师未能注到甲方，乙方需在15个工作日内另行提供其他人员替换，如未能提供替换人员，乙方全额返还未成功人的建造师费及服务费；若由于甲方原因造成二级建造师人员未注成功，乙方不承担任何责任且不退还甲方支付相关费用。乙方将注册二级建造师人员介绍给甲方，甲方支付乙方中介服务费用+建造师兼职聘用公司53000元（建筑工程配合考B正8000元/人，2人；市政公用工程配合考B证10000员/人，1人；公路工程配合考B证12000元/人，1人；二级水利水电双专业代B证15000元/人，1人）5名建造师，聘用期限为1年，在本协议签订后甲方首次支付乙方中介服务+建造师兼职聘用工资26500元，剩余尾款26500元注册成功后（即建设人才网发出领证通知时）15日内支付乙方（由乙方支付给建造师本人），或合同签订40日后支付尾款，两者以先到为准。乙方提供给甲方的建造师证书，注册在甲方，注册期间甲方不得无故再次将乙方提供的人员变更单位，注册期满后甲方需积极配合乙方办理转出手续并配合盖章，若乙方注册期满后，甲方不配合乙方办理转注册手续需按每月3000元赔偿乙方损失，双方还对其他的合同权利义务进行了约定。合同签订后，港航公司向远祥公司交付了原告的建筑工程证书、二级注册证书、安全员B证、水利水电证书、二级注册建造师执业印章一枚，其中，安全员B证的有效期自2013年12月30日至2016年9月22日。2016年9月30日，贵州省住房和城乡建设厅同意原告的二级建造师注册变更至被告远祥公司。2016年10月16日，被告远祥公司作为甲方与乙方被告港航公司签订《咨询服务协议》，协议约定：因甲方公司发展需要，需继续聘用乙方的二级建造师3名（原告等三人），专业1个建筑+水利（原告），2个建筑，聘用期限为1年，即2016年10月15日至2017年10月15日。甲方权利义务约定：合同期间，甲方有权使用乙方提供的人才证书申报公司的企业资质升级、年检使用。若需出场、用于项目招标应取得建造师本人及乙方同意并签订劳动合同，甲方应按时支付乙方咨询服务费用和建造师兼职聘用工资，聘用期内，甲方应保证乙方建造师注册证的有效延续，如继续教育、延续注册，甲方承担其培训报名支付注册费用，保证乙方的注册证能及时转注。乙方的权利义务约定：在甲方办理资质年检及建设行政主管部门的检查时，乙方需配合甲方并及时提供有关身份证、学历文凭等证明材料，并配合甲方保证证件的有效延续。违约责任约定：由于甲方原因造成乙方的证件、相关资料丢失或吊销，甲方赔偿乙方相关损失，其相关损失计算方法如下：资格证、注册证丢失，甲方应负责为乙方补办、费用由甲方承担；不耽误乙方正常注册，否则甲方继续支付乙方咨询服务费用和建造师兼职聘用工资到证书发下来并办理完注销或变更注销之日止。如因甲方的原因导致本合同不能继续履行，乙方无需返还甲方所付中介服务费用+建造师兼职聘用工资；如因乙方原因造成的，乙方应退还甲方所付中介服务费用+建造师兼职聘用工资，双方还对其他的合同权利义务进行了约定。合同签订后，被告远祥公司于2016年11月2日通过银行转账支付港航公司“工程师和建筑师咨询服务费”16500元。2016年11月6日，原告作为乙方与甲方被告港航公司签订《二级建造师兼职聘用协议》，协议约定：甲方因业务需要，现急需聘用乙方二级建造师专业、二级建筑+水利水电，聘用期限为1年，甲方支付乙方聘用工资13000元，甲方的权利和义务约定：甲方承诺乙方注册证书用于合法企业资质升级或资质年检使用，如用于参加工程招投标或承接工程项目需征得乙方同意。甲方保证乙方二级建造师执业资格证书的出示注册及二级建造师注册证书的年检及时、有效，甲方承担在聘用期内乙方的注册（含续期注册）费用、执业年检费用及乙方每年参加行业主管部门的继续教育及相关的业务培训的费用，年检所需资料及业绩证明材料等由甲方负责办理，乙方进行相应的配合；乙方的权利和义务约定：乙方不承担甲方的任何工作责任，但应配合甲方的二级建造师证书注册工作。违约责任约定：在聘用期内甲方如未能按协议约定及时足额支付乙方聘用工资或甲方有违反本协议书条款其他违约行为，乙方有权单方终止本协议，甲方除必须按协议期限支付乙方聘用工资外，并赔偿乙方10000元；在聘用期内如因乙方原因发生注册证书（或执业印章）失效或注销的，或乙方将二级建造师执业印章借予除甲方以外的任何第三方使用，甲方有权单方终止本协议，乙方必须退还甲方已经支付的注册证书失效或注销或吊销以后的所有费用，并赔偿甲方10000元，在聘用期内如因甲方原因发生注册证书（或执业印章）失效的，甲方按协议期限支付乙方聘用工资，如因甲方原因发生注册证书（或执业印章）吊销或注销的，甲方除按协议期限支付乙方聘用工资外，并赔偿乙方20000元，双方还对其他的合同权利义务进行了约定。2017年3月9日及6月28日，被告远祥公司向毕节市建筑业协会分别交纳了入会费3000元及“三类人员”培训费（12人）4940元，并提交了该公司于2017年1月19日自行制作的《毕节市建筑施工企业三类人员培训考核报名表》以及，该表格中有原告的姓名，原告对此不予认可，认为远祥公司并未通知其培训学习。因原告需将其二级建造师证转注到其他单位，遂与被告远祥公司通过微信协商取回远祥公司保管的证件、执业印章以及2017年至2018年的挂靠费用事宜，被告远祥公司作为甲方与乙方原告遂于2018年10月23日签订《免责协议》，协议约定：鉴于乙方所拥有二级建造师（房建专业、水利）资格证，通过中介（港航公司）注册于远祥公司，乙方执意要回证件，甲方在乙方证明下无法联系中介港航公司，在平等协商一致情况下甲方于协议签订当日退还乙方二级建造师（房建专业、水利）资格证，退还后所发生的一切责任将由乙方全部承担，甲方概不承担任何责任，后被告远祥公司向原告退还了相应的资格证。当日，被告远祥公司在原告的《二级建造师变更注册申请表（3-1）》加盖印章，申请表载明原告的二级建造师证由原聘用企业远祥公司转入新聘用企业中建兴盛（贵安新区）建设有限公司，远祥公司在“原企业意见：我单位已与刘兆云同志解除劳动聘用合同，其申报材料真实，同意该员工申报变更注册”处加盖印章，中建兴盛（贵安新区）建设有限公司在“聘用企业意见：我单位聘用的刘兆云同志，聘用合同期自2018年10月9日至2020年10月23日”。2018年11月28日，毕节市七星关区社会保险事业局出具《参保缴费证明》，载明被告远祥公司为原告交纳了2016年1月至11月共11个月的养老保险和失业保险以及2016年4月至11月共8个月的工伤保险，现原告社会保障卡状态正常。原告因向被告远祥公司协商要求支付其兼职工资未果，遂于2018年11月29日向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会提交《劳动争议仲裁申请书》，提出如下仲裁请求“远祥公司支付兼职工资25192元、基本养老保险20493元、培训学习考试费用5000元，共计金额50685元。2.港航公司支付违约损失费1000元。3.远祥公司、港航公司按同期贷款利率向支付逾期利息。4.诉讼费由远祥公司、港航公司承担”。当日，贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会向刘兆云作出花劳人仲不字【2018】第53号《不予受理通知书》并向刘兆云送达，通知书载明刘兆云上述仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围，不符合受理条件，故决定不予受理。庭审中，原告陈述其并未到远祥公司上过班，只是做兼职工作，工作的内容是解答注册建造师的疑问，远祥公司并未向其发放过工资，只是港航公司在签订协议的第一年向其发过兼职工资，在其与港航公司的建筑协议期满后，港航公司告知其远祥公司直接找建造师本人对接，后远祥公司告知其不需通过港航公司，直接兼职在远祥公司即可，与远祥公司存在劳动关系的期限共1年4个月，远祥公司为其缴纳过2016年1月至12月的社保，故与远祥公司之间存在劳动合同关系，至2018年10月23日从远祥公司离职；在此期间，2017年在遵义宜佳房地产开发有限公司上班，2018年在贵州建工八公司望谟项目部上班，在两家公司上班并非是兼职，但也未签订劳动合同。被告远祥公司对原告上述陈述不予认可，认为原告从未在该公司上过班，也从未与原告直接联系，而是委托港航公司招聘兼职注册二级建造师用于资质升级年检使用，原告是通过港航公司介绍来其公司，并未在其公司从事过注册师的解答问题，其与原告之间就是挂靠证书的关系。上述事实，有建筑师资格证书变更注册记录、二级建造师变更注册登记表、资格证书、参保缴费证明、微信记录、免责协议书、咨询服务协议、二级建造师兼职聘用协议、劳动争议仲裁申请书、不予受理通知书、社会保证卡查询记录、收款收据及付款凭证、收条等证据在卷佐证。前列证据已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，原告主张与被告远祥公司存在劳动合同关系，故要求被告远祥公司支付其兼职工资、养老保险以及培训费以考试费用，港航公司支付违约损失的主张，对此：首先，原告虽举证证明被告远祥公司为其曾经缴纳了2016年的养老保险等，但根据原告及被告远祥公司提交的《咨询服务协议》、《二级建造师兼职聘用协议》约定内容以及实际的履行情况来看，原告实际系将其二级建造师等资格证书通过与被告港航公司签订协议的方式由港航公司将证书放于被告远祥公司处由被告远祥公司注册并由远祥公司使用其证书进行年检、资质升级，原告为此收取费用，原告并不在远祥公司工作，也不为被告远祥公司承揽施工的工程负责，双方除了将原告的证书在被告远祥公司处注册之外并无实际劳动合同关系，其所主张的兼职工资在第一年也系港航公司支付并非远祥公司支付，原告将证书放在被告远祥公司处是为了以此获得报酬，并非由原告本人实际履行其劳动义务，而注册建造师作为建筑工程的从业人员，对工程质量和安全具有重要意义，而原、被告双方将证书空挂资质的行为违反了《注册建造师管理规定》第二十六条第七款“注册建造师不得退改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和职业印章”的规定，故《咨询服务协议》、《二级建造师兼职聘用协议》应属无效。其次，劳动合同关系的成立，不应简单以单位是否为个人缴纳社会保险进行认定，因劳动关系具有较强的人身依附性，不仅应审查其劳动合同主体是否适格、是否签订有书面劳动合同，还应审查是否符合劳动关系的实质要件、是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理。本案中，原告与被告远祥公司、港航公司并未签订劳动合同，原告与被告港航公司签订《二级建造师兼职聘用协议》从内容上看亦不具备劳动合同的构成要件，而庭审中原告自述未到被告远祥公司处上班提供直接劳动，仅是进行注册师解答，但对此原告并未举证证明，被告远祥公司亦不予认可，故本院不予采信；同时，原告并未提供证据证实其接受被告远祥公司、港航公司劳动纪律的管理。综上，因原告不能证实确与被告远祥公司、港航公司之间存在劳动合同关系，且案涉相关协议属无效协议，故对其主张远祥公司支付其兼职工资、基本养老保险、培训学习考试费用以及逾期支付产生的迟延利息、违约损失1000元的主张本院不予支持。被告港航公司经本院传票合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃诉讼的权利，不影响本院依据已查明的事实作出判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条，《注册建造师管理规定》第二十六条第七款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告刘兆云的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘兆云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。审判员 高 燕二〇一九年三月二十九日书记员 张晓燕