广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1958号上诉人（原审被告）:黄家富，男，汉族，1966年11月11日出生，住茂名市电白区，上诉人（原审被告）:廖亚文，男，汉族，1982年10月27日出生，住茂名市电白区，两位上诉人共同委托诉讼代理人：汪彦森，男，汉族，1957年8月25日出生，住茂名市电白区，被上诉人（原审原告）:电白县观珠医药商店（茂名市电白区观珠医药商店），住所地：茂名市电白区。法定代表人：邱某，经理。委托诉讼代理人：张昌、谢智明,广东格正律师事务所律师及实习律师。上诉人黄家富、廖亚文因与被上诉人电白县观珠医药商店排除妨害纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人黄家富、廖亚文及其共同委托诉讼代理人汪彦森、被上诉人的委托诉讼代理人张昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄家富、廖亚文上诉请求：1、依法撤销电白区人民法院(2018)粤0904民初634号民事判决。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。原审认为“被告黄家富主张其已经拥有了涉案房屋的产权，并认为该产权不是因借款协议而产生，而是抵押期满后，原告以清偿债务为目的向其转让所得，但是没有提供相关证据予以证明”。这是原审法院没有进行审查的结果。在原审中，上诉人黄家富向法院提供了(2016)粤0904民初2422号第2次开庭笔录，本案被上诉人的法定代表人当时已经明确向法庭说明了被上诉人早在2011年，已经将房屋以清偿债务将房屋转让给了上诉人黄家富。然后黄家富对房屋进行装修、占有、使用、出租、居住等，被上诉人从来没有异议。从证据法来说，被上诉人在法庭中的自认，对这一事实无需举证，足以认定。上诉人廖亚文的父亲从1996年起，就跟被上诉人租赁涉案房屋开油行，直至2010年。但是在2011年再与被上诉人继签合同时，被上诉人明确告诉上诉人廖亚文，油行的房屋已经转让给黄家富了，要继签合同可向黄家富协商租赁事宜。从2011年起，上诉人与房屋的新主人签订了租赁合约。一直经营至2017年，上诉人从来没有提出过异议。上诉人至今保留着当年的租金收据。二、原审判决构成重复起诉，违背“一事不再理原则”。原审判决表面上看，不同的被告。但实质上就是构成重复起诉。下面对比一下：1、(2017)粤0904民初1720号案原告：观珠药店；被告：张祝；标的：涉案房屋；诉讼请求：“将涉案房屋腾空并返还给原告”；2、(2018)粤0904民初634号判决原告：观珠药店；被告：黄家富、廖亚文；标的：涉案房屋；诉讼请求：“将涉案房屋腾空并返还给原告”。从以上两个案对比可以看出，除被告不同外，其他是完全相同的，原审判决就以此为由，认定没有构成重复起诉，但是，从实质上看被告也是相同的，从(2016)粤0904民初2422号案开始，上诉人为了维护自己的合法权益，以第三人的身份参与诉讼之中，被上诉人及其代理人明知道涉案房屋是上诉人黄家富所有，变相进行恶意起诉，起诉张祝实际上就是起诉上诉人黄家富。因此，本案符合构成重复起诉的全部要件。所以，(2017)粤0904民初1720号案对这一案作出了判决，已经驳回被上诉人的诉讼请求，原审法院应当按照法律规定以重复起诉，裁定驳回(2018)粤0904民初634号案的诉讼请求。三、原审判决适用法律错误原审判决在没有认真审查证据，查清事实的情况下，适用了《物权法》第九条、第十七条、第三十条、第二百四十五条作为法律依据作出判决，显然是错误的。事实上，上诉人黄家富是善意取得涉案房屋的第三人，符合《物权法》第一百零六条的情形，应当确认上诉人黄家富已经拥有涉案房屋的所有权。原审法院应当以本条法律规定驳回被上诉人的诉讼请求。四、上诉人与被上诉人都不是适格当事人，在（2016）粤0904民初2422号民事判决书中已经确认涉案房屋属于谢亚琴所有，案外人谢亚琴才是适格的诉讼主体，即涉案房屋已经被拍卖转让给案外人谢亚琴，谢亚琴才是房屋所有权人而不是被上诉人，该事实并没有争议。综上所述，原审判决惰于对证据的审查，认定事实错误，违反法律规定，适用法律错误。因此，请求茂名市中级人民法院依照法律规定，作出公正判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人电白县观珠医药商店辩称：1、上诉人黄家富认为其拥有涉案房屋的产权既没有事实也没有法律依据。首先，被上诉人与案外人张忠在借据中约定抵押物归属张忠，且已经通过诉讼方式确定该约定无效。其次，黄家富与张忠约定将涉案房屋转让抵押是没有法律依据的，黄家富主张向张忠购买房屋，但并没有提交相应的证据予以佐证。最后，被上诉人在2016年8月已经免除陈锡广的职务，但是陈锡广在2016年10月仍然以被上诉人的法定代表人的身份出庭参与诉讼，且其在笔录中所主张的都是其个人主观猜测，并没有相应的证据佐证。因此，黄家富主张涉案房屋的所有权是没有事实和法律依据的。2、本案并没有违反一事不再理原则，根据法律规定一事不再理必须同时符合诉讼主体、诉讼请求、诉讼标的相同的条件，但是从被上诉人所列明的诉讼请求来看，两案的一审被告诉讼主体是不同的。因此，本案并不违反一事不再理的原则。3、上诉人称被上诉人诉讼主体不适格并没有依据，上诉人称已经通过诉讼确认涉案房屋权属人是谢亚琴并不是事实，在（2016）粤0904民初2422号民事判决书中，该判决是认定涉案房屋的产权并未有转移到谢亚琴的名下，意味着涉案房屋仍然属于被上诉人所有。因此，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。被上诉人电白县观珠医药商店（原茂名市电白区观珠医药商店）向一审法院起诉请求：1、判令被告黄家富、廖亚文停止侵权，将涉案房屋腾空并交付给原告；2、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院审理查明：电白县观珠医药商店于1998年11月22日登记成立，属全民所有制内资企业法人。营业执照xxxW。该药店位于茂名市电白区观珠镇西新正街，土地面积1156.1平方米，房屋有砖木结构平房二栋，面积共306.5平方米，属危房；铺面混合结构房屋一栋，二层，面积约642.96平方米；土地、房屋均未确权。2015年11月5日,“电白县观珠医药商店”变更为“茂名市电白区观珠医药商店”,公章尚未变更。2008年4月16日，原告电白县观珠医药商店作为甲方，案外人张祝作为乙方,双方签订了一份《借款协议书》，双方约定，张祝借款80000元给原告，时间3年，月息按1.5%计算，原告用自有房屋两间门面使用面积约162平方，易制楼瓦面结构二层及门面直入简易平房五间约220平方，抵押给张祝。《借款协议书》第三条又约定，“如甲方在借款时间三年内，无办法偿还乙方借款及利息，抵押物属于乙方所有”。之后，张祝将该《借款协议书》中的权利与义务转让给第三人黄家富。2014年10月8日，黄家富作为甲方、廖亚文作为乙方，双方签订一份《铺面出租协议书》，约定甲方有一间铺面（即电白县观珠医药分公司）租给乙方使用，从2014年10月8日起至2030年10月8日止，租期为15年，每月租金人民币800元。被告廖亚文至今一直在使用该铺面。2016年6月23日，茂名市电白区国有资产管理办公室作出编号2016-005号《茂名市电白区国有土地及房屋拍卖委托书》，将位于电白区观珠镇西新正街观珠医药商店房地产（土地面积1156.1平方米，房屋面积306.5平方米，铺面混合结构房屋642.96平方米）委托茂名市中圣嘉华拍卖有限公司拍卖。2016年7月9日，谢亚琴在拍卖会上以2590000元价格竞得。同日，茂名市中圣嘉华拍卖有限公司与谢亚琴签订《拍卖成交确认书》（合同编号：xxx）。2016年8月1日，谢亚琴以廖亚文、陈文珍作为被告，以汪兆辉、黄家富作为第三人向一审法院提起诉讼，要求两被告排除妨害、搬离涉案房屋。2016年12月5日，一审法院依法作出（2016）粤0904民初2422号民事判决书，一审法院认为，原告通过拍卖方式获得涉案房屋的权利，该权利未经依法登记前本质为债权，并不能作为直接取得涉案房屋和土地物权的依据，且涉案房屋和土地现仍未归原告实际占有使用，原告就此主张拥有了涉案房屋和土地的物权，证据不足，判决驳回了原告的诉讼请求。2017年5月23日，原告以张祝作为被告，以黄家富作为第三人向一审法院提起合同纠纷诉讼。被告张祝不出庭参与诉讼，出具一份《证明》给第三人黄家富，称其已于2008年4月16日起将其与原告于2008年4月16日签订的《借款协议书》中的权利与义务转让给第三人黄家富。2017年12月26日，一审法院依法作出（2017）粤0904民初1720号民事判决书，确认原告与张祝签订的《借款协议书》中的第三条“如甲方在借款时间三年内，无办法偿还乙方借款及利息，抵押物属于乙方所有”的约定无效。现原告认为，谢亚琴和张祝均未取得涉案房屋的产权，张祝只是将债权转让给黄家富，而不能将原告的房屋转让给黄家富，黄家富无权将涉案房屋出租给廖亚文，两被告应当停止侵权，将涉案房屋腾空并交付给原告。庭审中，两被告对涉案房屋是由原告出资所建的事实无异议。被告黄家富主张其已经拥有了涉案房屋的产权，并认为该产权不是因借款协议而产生，而是抵押期满后，原告以清偿债务为目的向其转让所得，但是没有提供相关证据予以证明。一审法院认为：虽然诉争房屋未经合法审批建造，不适用所有权的原始取得，但因该房屋系由原告出资所建，而且原告具有占有该房屋的意思表示，同时也是该房屋的最初占有人，基于其对房屋实际的管理与控制，已经形成了对该房屋在事实上的占有。占有作为一种事实状态受到法律保护，他人不得随意侵犯。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”的规定，原告请求两被告腾空并搬离诉争房屋有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，张祝出具《证明》将其对原告享有的债权转让给被告黄家富，原告与被告黄家富之间仅存在债权债务关系，被告黄家富无权将诉争房屋出租给被告廖亚文。因此，对于被告黄家富的辩称，一审法院不予采纳。被告黄家富与被告廖亚文签订了《铺面出租协议书》，被告廖亚文可另寻合法途径向被告黄家富主张违约责任。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案不符合重复起诉的条件，因此，对于被告黄家富的该辩称，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条、第三十条、第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决：限被告黄家富、廖亚文于本判决生效之日起二十日内将位于茂名市电白区观珠镇西新正街电白县观珠医药商店的房屋（房屋共两间，其中铺面面积为162平方米；易制楼瓦面结构二层及简易平房五间约220平方米）腾空并交付给原告电白县观珠医药商店。案件受理费100元，由被告黄家富、廖亚文负担。二审中，上诉人新提交了一份由张祝于2017年6月25日出具的《证明》复印件一份，拟证明借款协议所涉的借款实际借款人是黄家富。被上诉人质证称：对该《证明》的三性都有异议，该份证明并不能证实黄家富是实际出借人，从证明的内容来看，仅仅能证实张祝将债权转让给黄家富，而不是证明黄家富是实际出借人。该证明与上诉人所提供的见证书等证据是相互矛盾的，见证书是证明被上诉人与张祝签订借款协议的事实。因此，上诉人认为黄家富是实际出借人并没有事实和法律依据。被上诉人新提交了一份由茂名市电白区医药管理服务中心于2016年8月26日下发的《关于免去陈锡广同志职务的通知》复印件一份，拟证明在2016年8月已经免除陈锡广的法定代表人身份，但是陈锡广于2016年10月仍然以被上诉人的法定代表人的身份参与诉讼，违反了法律规定。上诉人质证称：对该通知的真实性有异议，当时该医药商店的经理就是陈锡广，被上诉人是在发生诉讼之后才制造了一份免除职务的通知书，当时法院是通知医药商店的法定代表人参与诉讼，有查明陈锡广仍然属于商店的法定代表人。因此，该通知是属于假造的，包括在2017年职工解散之前，仍然是陈锡广在处理相关的解散事宜。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系排除妨害纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审应围绕上诉人黄家富、廖亚文上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对黄家富、廖亚文的上诉，综合诉辩各方的意见，本案二审的主要争议焦点是：一、位于茂名市电白区观珠镇西新正街易制楼瓦面结构二层162平方米铺面及简易平房五间约220平方米房屋的实际权利人归属于谁？二、本案有无构成重复诉讼？关于焦点一，本案涉案房屋由被上诉人自上世纪70年代出资建造，虽然建造时未取得相关行政主管机关的审批，尚未进行产权登记，但是被上诉人作为国有单位，基于当时国家和政府的政策安排而占有使用涉案房屋所属土地，且建造时尚未有报建的相关规制要求。因此，被上诉人自建造涉案房屋的行为成就之时，可以当然取得涉案房屋的所有权，而不以登记为要件，这并不影响其对涉案房屋行使本案物权保护的权利。本案中，上诉人据以主张涉案房屋产权转移归其所有而所举示的涉案《借款协议书》、张祝出具的《证明》以及被上诉人时任法定代表人陈锡广的庭审证言，虽然上述证据材料显示约定涉案房屋自2011年用于抵偿债务后归上诉人所有，但依照法律规定，房屋产权的转移应以过户登记为生效要件，本案涉案房屋所有权转移的条件尚未成就，故涉案房屋所有权尚未转移，仍归被上诉人所有。至于上诉人称其已对涉案房屋构成善意取得的问题。如前所述，因上诉人占有涉案房屋尚未进行合法有效的产权登记，不符合善意取得的法定构成要件。关于焦点二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”和第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”之规定，本案与已生效（2017）粤0904民初1720号案件的被告不相同，故，本案不符合重复诉讼的构成要件，本案被上诉人原审起诉不构成重复诉讼。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求和事实理由缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人黄家富、廖亚文承担。本判决为终审判决。审判长  邹辉球审判员  潘泽茂审判员  阮树本二〇一九年三月十七日法官助理陈苗书记员梁敏焕