山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终289号 上诉人（原审被告）：邱元宝，男，1975年1月9日生，汉族，现住址。 被上诉人（原审原告）：山东青州农村商业银行股份有限公司，住所地青州市驼山中路3188号。 法定代表人：李全富，董事长。 委托诉讼代理人：张建儒，青州海岱律师事务所律师。 原审被告：王翠琴，女，1978年2月25日生，汉族，住青州市。 上诉人邱元宝因与被上诉人山东青州农村商业银行股份有限公司（以下简称青州农商行）及原审被告王翠琴金融借款合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邱元宝上诉请求：不服一审判决主文的第二项。事实与理由：上诉人于2013年6月14日以房屋抵押的形式向被上诉人借款以来，一直按约履行，未发现不良现象，后因上诉人触犯刑法而由青州市公安局逮捕并在潍坊监狱服刑；上诉人并非有意或恶意不履行合同约定，系因服刑无履行能力；作为担保人的王翠琴与上诉人离婚后，有高龄的母亲及还在上学的孩子需要抚养，且无固定收入，法不外乎人情，请求法院给予她们安身之所；上诉人保证出狱后与对方协商解决以后还款事宜。 青州农商行向一审法院起诉请求：1.判决邱元宝和王翠琴连带偿还借款本金18万元及利息45479元（利息暂时计算至2018年1月20日，之后利息按年利率13.8375%计算至实际还清时止），并赔偿律师费损失18628元，上述各项合计244107元；2.判决邱元宝和王翠琴立即拍卖、变卖其所提供的已设定抵押权（登记证号为青房他证益都字第20131742号）的房产（房产证号为青房权证益都字第××号、土地证号为青国用（2013）第02353号），拍卖、变卖所得价款由青州农商行在已设定抵押的范围内优先受偿；3.诉讼费由邱元宝、王翠琴承担。 一审法院认定事实：2013年6月14日，邱元宝填写个人贷款申请表一份，向青州农商行申请贷款18万元，其中王翠琴为青州农商行出具共同还款人声明，承诺其作为邱元宝的共同债务人，当邱元宝不按期偿还贷款本息时，其对该笔贷款本息及实现债权的相关费用承担连带清偿责任。同时王翠琴为青州农商行出具同意抵押证明，同意将其所有的青房权证益都字第××号房产、青国用2013第02353号土地使用权抵押给青州农商行，为邱元宝向青州农商行贷款18万元提供抵押，并有共有权人邱元宝签字确认。 同日，青州农商行与邱元宝签订个人借款合同一份【合同编号：（青州）个借字（2013）年第060901号】，约定：邱元宝向青州农商行借款18万元，借款种类为短期，借款用途为购酒水，借款期限自2013年6月14日至2016年6月13日，借款方式为可循环方式，即在合同约定的金额、期限内随借随还，循环使用；借款利率为固定利率，即借款利率在每笔借款发放日所对应的中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上5‰（上/下）浮50%确定，每笔借款执行约定的利率直至借款到期日，期内不变；借款人应在贷款人处开立账户（邱元宝在青州农商行处开立的账户为62×××39），办理借款资金的发放、支付与还款等业务；凡与借款人账户（含借款人换领或变更后的折/卡）账号相符并通过密码验证的操作均视为借款人本人或本人授权实施；借款的放款、支付、还款、金额、期限、利率、利息计算等具体事项，以相关业务档案、凭证记载为准；涉及计算机业务系统或各类自助银行渠道交易的，贷款人业务系统或相关设备形成的交易记录、电子数据等具有同等证据效力；还款方式为定期结息，到期日利随本清，借款人按月结息，结息日为每月的20日，借款到期日一次性偿还所有借款本金，如借款本金到期日不在结息日，则未付利息应利随本清；借款担保为最高额担保，方式为最高额抵押，担保合同编号为（青州）高抵字（2013）年第060901号；借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。 同时，青州农商行与王翠琴签订最高额抵押合同一份【合同编号：（青州）高抵字（2013）年第060901号】，约定王翠琴以其名下位于青州市北城花园小区13号安置楼的房产所有权及土地使用权（房产证号：青房权证益都字第××号、土地使用证号：青国用（2013）第02353号）为借款人邱元宝的借款提供担保；所担保的主债权为自2013年6月14日至2016年6月13日（包括该期间的起始日和届满日，该期间为最高额担保债权的确定期间），在人民币18万元的最高余额内，抵押权人依据与债务人邱元宝签订的借款合同、银行承兑协议以及其他融资文件而享有的对债务人的债权，不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生；抵押权人主债权到期（包括提前到期），债务人未予清偿的，抵押权人有权实现抵押权。双方另签有房地产抵押清单一份（编号：2013060901）。抵押合同签订后，青州农商行与王翠琴于2013年6月20日到房管局对抵押财产进行了抵押登记，并办理了证号为青房他证益都字第20131742号的他项权证。 上述手续签署后，青州农商行于2014年6月24日将发放的贷款18万元存入邱元宝在青州农商行庙子支行开立的62×××39账户。对应的贷转存凭证（借款借据）载明，贷出日为2014年6月24日，到期日为2016年6月13日，借款月利率为7.68750‰。此后，邱元宝未归还借款本金，按约归还利息至2016年2月20日，剩余借款本金18万元及2016年2月21日以后的利息未归还。王翠琴也未承担担保责任。 另，2018年2月6日，青州农商行以邱元宝、王翠琴为被告向一审法院提起诉讼，要求邱元宝、王翠琴承担还款责任。一审法院启动诉调对接机制，经青州市云门山街道办人民调解委员会驻青州市人民法院民调工作室先行调解，双方未达成一致协议，一审法院遂于2018年3月13日立案受理。还查明，邱元宝、王翠琴于2003年3月28日登记结婚。2014年5月5日，王翠琴以感情不和为由诉至一审法院要求离婚。2014年6月26日，一审法院出具了（2014）青法民初字第426号民事调解书调解双方离婚，并载明双方共同所有的位于青州市北城花园小区13号楼3单元3楼西户房屋（房产证号：青房权证益都字第××号）及储藏室10.40平方米归王翠琴所有，双方共同债务房屋抵押贷款尚欠18万元，由邱元宝承担。2016年3月23日，邱元宝因犯职务侵占罪被刑事拘留，在山东省潍坊监狱羁押。 一审法院认为，青州农商行与邱元宝签订的个人借款合同、与王翠琴签订的最高额抵押合同，王翠琴出具的共同债务人声明及同意抵押证明，均系各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认为有效合同。双方均应按照合同约定及其承诺全面履行自己的义务。青州农商行作为贷款人，按合同约定履行发放贷款的合同义务后，邱元宝作为借款人，应当按照约定的期限和数额及时履行还本付息义务，其未按合同约定及时偿还青州农商行借款本息，已构成违约。双方约定借款在借款期限内按月利率7.68750‰计算利息，逾期按实际执行利率再上浮50%计收逾期利息，未超过金融法规的最高限定，应予支持。 对青州农商行主张王翠琴承担连带还款责任的诉求，虽然王翠琴为青州农商行出具共同债务人声明，载明其作为邱元宝的共同债务人，在借款人不能按期偿还借款本息时，将对借款及实现债权的相关费用承担连带清偿责任，但根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，双方未约定保证期间，应适用6个月的法定保证期间，本案借款到期日为2016年6月13日，即本案担保期间届满日为2016年12月13日，但青州农商行未提供证据证明其在主债务履行期届满之日起6个月内向保证人主张保证责任，因此，保证人王翠琴的保证责任免除，对青州农商行要求王翠琴对本案债务承担连带还款责任，不予支持。 根据相关法律规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，王翠琴与青州农商行签订了最高额抵押合同，以其名下位于青州市北城花园小区13号安置楼的房产所有权及土地使用权（房产证号：青房权证益都字第××号、土地使用证号：青国用（2013）第02353号）为借款人邱元宝与青州农商行签订的（青州）个借字（2013）年第060901号个人借款合同项下的贷款在18万元内提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记，该抵押权依法设立。虽然邱元宝与王翠琴在离婚时协议约定，双方共同所有的位于青州市北城花园小区13号楼3单元3楼西户房屋（房产证号：青房权证益都字第××号）及储藏室10.40平方米归王翠琴所有；双方共同债务房屋抵押贷款尚欠18万元，由邱元宝承担。但该约定只在邱元宝与王翠琴之间发生法律效力，对青州农商行无约束力，不能免除王翠琴的抵押担保责任。故，青州农商行有权以涉案抵押物折价或者对拍卖、变卖该财产的价款，在最高抵押限额18万元内享有优先受偿权。 邱元宝辩称依据借款合同及抵押合同，主债权抵押担保时效是在2016年6月13日之前，明显过了期限，不同意由王翠琴抵押房产来还款。根据相关法律规定，抵押担保属于物权担保，根据“物权法定的原则”，涉及物权的形式、内容，只能由法律规定，当事人无权自行设立和改变。本案中，双方在提供抵押证明中约定，期限为三年，该约定应视为主债权形成期限，即自2013年6月14日至2016年6月13日，不能作为免除担保责任的期限。另，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，不受法律保护。本案债务履行期届满日为2016年6月13日，青州农商行于2018年2月8日向一审法院提起诉讼，要求借款人还款，并实现抵押权，未超出法律规定的诉讼时效，因此，青州农商行有权实现该抵押权，对邱元宝辩称已经超出抵押担保时效故不能实现抵押权的辩称，不予支持。青州农商行主张邱元宝、王翠琴赔偿其律师费损失18628元，但未提供证据予以证明，邱元宝也不予认可，故对青州农商行的该项诉讼请求不予支持，该项诉请所对应的诉讼费用有青州农商行负担。王翠琴经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，应视为对其相应诉讼权利的放弃。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十二条、第五十七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、第二百零二条，《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、邱元宝于判决生效之日起十日内偿还山东青州农村商业银行股份有限公司借款本金180000元及相应利息（以借款本金180000元为基数，自2016年2月21日起至2016年6月13日，按照月利率7.68750‰计算，自2016年6月14日起至实际给付之日止，按照月利率7.68750‰上浮50%计算）；二、山东青州农村商业银行股份有限公司有权对王翠琴的青房权证益都字第××号项下的房屋所有权及青国用（2013）第02353号项下的土地使用权折价或者拍卖、变卖的价款，在最高抵押限额180000元内享有优先受偿权；三、王翠琴承担担保责任后，有权向邱元宝追偿；四、驳回山东青州农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2481元（已减半），由山东青州农村商业银行股份有限公司负担140元，由邱元宝、王翠琴负担2341元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。上诉人邱元宝对一审判决青州农商行有权对涉案抵押物享有优先受偿权提出异议而上诉，其事由主要包括两部分，一为其在借款合同履行期限内因服刑而无法履行合同，二为涉案抵押物系王翠琴及家人的安身之所，但上述事由均非排除抵押合同效力的法定情形，也非影响本案对抵押担保责任作出认定的否定性事由，一审依据抵押合同约定及相关法律规定就案涉的抵押担保责任作出的认定与处理，具有事实和法律依据，正确适当。据此，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人邱元宝负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇一九年三月十九日 书记员  刘 青