湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再44号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨庭山，男，1980年12月20日出生，汉族，住湖南省株洲县。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：袁保华，女，1980年4月10日出生，汉族，住湖南省株洲县，系杨庭山之妻。以上两位再审申请人共同委托诉讼代理人：李建军，株洲市法学会法律服务中心法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：株洲天易商业经营管理有限公司，住所地湖南省株洲市天元区中小企业促进园创新大厦6层。法定代表人：胡毅夫，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：株洲天易物业管理有限公司，住所地湖南省株洲市天元区珠江南路599号神农太阳城商业内圈。法定代表人：胡毅夫，该公司董事长。以上俩被申请人共同委托诉讼代理人：郑平，湖南誉翔律师事务所律师。以上俩被申请人共同委托诉讼代理人：何莎，湖南誉翔律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：株洲众和美熙商业贸易有限公司（已注销）。被申请人（一审被告）：湖南省伍和名膳餐饮管理有限责任公司，住所地湖南省株洲市天元区珠江南路599号神农太阳城南座二层A214A/A215号。法定代表人：徐述骏。再审申请人杨庭山、袁保华因与被申请人株洲天易商业经营管理有限公司（以下简称天易经营公司）、株洲众和美熙商业贸易有限公司（以下简称美熙商贸公司）、株洲天易物业管理有限公司（以下简称天易物业公司）及湖南省伍和名膳餐饮管理有限责任公司（以下简称伍和餐饮公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服株洲市中级人民法院（2017）湘02民终562号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月9日作出（2017）湘民申3278号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人杨庭山及杨庭山、袁保华的共同委托诉讼代理人李建军，被申请人天易经营公司和天易物业公司的共同委托诉讼代理人郑平、何莎到庭参加诉讼，被申请人伍和餐饮公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。杨庭山、袁保华申请再审称，一、原审法院委托作出的湘天岳综审字（2016）第004号《司法鉴定报告》应当作为本案赔偿的依据。一审部分采信该鉴定，二审完全不采信，适用法律错误。二、被申请人并非不认可申请人的可得利润，只是对计算方式和数额等提出了异议。三、履约保证金和装修押金应在本案中一并审理。四、二审法院对上诉费用的认定和判决错误。请求：撤销二审判决，改判支持申请人的诉讼请求。天易经营公司答辩称，一、申请人主张依据一审的鉴定报告计算经营损失，没有法律依据。申请人所租赁的商铺并没有开始实际经营，经营损失只是预期利益，不属于直接损失。且这种预期利益受市场变化等诸多因素影响，难以确定。一审鉴定报告中作为参照物的店铺系由杨庭山经营，提交给一审鉴定机构的鉴定材料是杨庭山单方提供，鉴定结论却与起诉的经营损失相差悬殊，且该鉴定报告没有依照规定加盖司法鉴定专用单，证明该鉴定报告不具有真实、客观性。二、申请人的经营损失与装修损失同时赔偿有违公平和利润平衡原则。申请人对商铺装修才有可能产生经营利润，鉴定报告没有将装修计入成本，本案相关租赁合同也没有约定合同期满后装修残值应如何补偿，因此依照损失填平原则，两个损失不应同时赔偿。三、美熙商贸公司对于侵权的产生也有一定过错，应承担相应的赔偿责任。请求驳回再审申请人的再审申请。天易物业公司同意天易经营公司的答辩意见，另认为，天易物业公司没有对申请人实施侵权行为，不应当承担侵权责任。请求驳回再审申请人的再审申请。杨庭山、袁保华向一审法院起诉请求：判令美熙商贸公司、天易经营公司、天易物业公司、伍和餐饮公司赔偿杨庭山、袁保华装修损失及预期经营利润损失共计1879393元，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定：2012年9月10日，天易经营公司与湖南天易集团有限公司作为共同出租人（甲方）与美熙商贸公司（乙方）签订《株洲神农太阳城房地产租赁合同》，主要约定以下内容：“1、甲方将“神农太阳城”南区北段1.2层约13000平方米的物业统一出租给乙方用于开办商场、百货及办公，乙方有权在租赁物内从事与商场、百货配套的餐饮、美容美发、休闲、娱乐等相关经营及活动；2、租赁期限为起至2027年9月30日止；3、甲方所指定的物业管理公司应当保证对乙方供水、供电，如因故妨碍乙方正常经营活动，应及时排除妨碍并赔偿损失，如严重影响乙方正常经营达7日以上则按其日均营业额2倍赔偿乙方损失；４、乙方有权自主使用租赁物，进行分租、转租、设置专柜等;5、乙方应配合甲方商场南段于2012年10月1日同期开业，在2012年10月1日前完成部分区域的装修和营业工作，另保证2012年12月25日的开业率为70％以上，但甲方未及时交付租赁物、履行合同其他义务的，则依本合同约定相应顺延；6、自合同签订之日起7天内，乙方将100万元作为本合同的定金打入甲方账户，定金不计利息，2012年10月1日前乙方实现首层满场开业，且二层也具备开业氛围，甲方应在七个工作日内无息退还乙方50万元定金，剩余的50万元定金于本合同期满且乙方无任何违约的情况下，由甲方无息退还；7、乙方需配合甲方提供意向合作经营品牌清单及引进计划，同时乙方承诺确保经营商品品牌品质，并在三年内完成所租赁区域品牌商家的调整，实现欧洲及其他国外品牌为主的经营风格，否则甲方不予退还相应定金；8、乙方另行与神农太阳城的物业管理公司签署《物业管理合同》；9、双方在交付租赁物时须一并移交租赁物供电、供水、燃气设施，以确保乙方可自行对用水、用电、燃气及相关设施进行自主管理，在移交时，双方应对水、电、燃气读数共同确认；10、乙方在租赁物的添附物、装饰装修物、乙方添置的机器、设备、设施、商品、财物等均归乙方所有，在租赁合同终止、解除或因其他原因引起本合同不能继续履行后，对其中可以搬走及未与租赁房地产形成附合的，甲方应给予乙方30天免租撤场期，乙方应及时予以搬走，未能如期搬走，则视为乙方放弃上述物品所有权，甲方有权进行处置；……”合同签订后，因神农太阳城项目开业时间延迟至2012年12月24日，双方对定金条款进行了补充协商，并依约履行各自义务。2012年11月1日，美熙商贸公司（出租人）就其承租的房地产中的部分商铺与杨庭山、袁保华（承租人）签订一份《商铺租赁合同》，该合同主要约定以下内容：“1、出租人将神农太阳城南区二层A215号商铺（租赁面积162平方米）出租给承租人用于经营餐饮，经营品牌为百味时尚餐饮，该物业的水、电、燃气、通讯线路、空调设备、电梯等基础设施和附属设备及外立面，依据管理该物业的物业管理公司制定的房屋使用、管理、维修的规定，由承租人、出租人以及该物业的其他所有人、承租人共同使用；2、租赁期限为起至2017年10月31日止，第一、二年的租金为12960元／月，第三、四年的租金为13770元／月，第五年的租金为14580元／月（按此标准计算，租金总额应为816480元）；3、承租人有权对租赁标的进行内部装饰、装修，装修结束期为2012年12月31日，同时确保2013年1月1日开业经营，开业后三个月为免租培育期；4、承租人自行在开业经营前办理好经营、装修所需的环保、水电、消防、卫生等相关报批手续，承租人在办理进场手续时应按物业公司的规定支付物业管理费、装修管理费、装修管理押金、水电费、能源费押金等费用；5、为了确保合同的履行，在签订本合同时承租人需向出租人支付履约保证金，租金和物业管理费共计30000元，作为承租人履行本合同义务的保证金；6、因整体装修改造或经营业态整体调整，出租人有权提前单方解除本合同，但应提前90天通知承租人，出租人单方解除本合同只需赔偿承租人一个月的租金作为违约金。出租人应于解除合同之日起60日内无息返还承租人已支付的履约保证金，并退还相应租金；7、承租人不履行或者不完全履行本合同约定义务时，承租人愿意接受出租人单方、自行收回租赁标的，且由承租人承担违约责任，即出租人有权单方解除合同，履约保证金不予退还，按总租金的20％支付违约金，违约金不足以弥补损失的，按实际损失赔偿；8、承租人自行办理该租赁标的经营行为的一切批准和许可手续，并在开始营业日前办理完，取得合法的营业执照，交一份复印件到出租人处留存，否则承租人不得开业经营，且延期开业超过一个月，出租人有权单方解除合同，承租人应按总租金的20％支付违约金，违约金不足以弥补损失的，按实际损失赔偿；……”。合同签订后，杨庭山、袁保华向美熙商贸公司交纳了装修押金8100元、垃圾清运费810元、履约保证金30000元。2012年11月21日，杨庭山、袁保华与株洲随意居装饰设计工程有限公司签订《生态家住宅装饰装修工程施工合同》，并于2012年11月23日开始对商铺进行装修，合同约定的装修工期截止至2013年1月23日。2012年12月10日，株洲市工商行政管理局天元分局向杨庭山、袁保华核发《字号名称预先核准通知书》，通知书载明个体工商户字号名称为“株洲市天元区百味香锅时尚餐馆店”，名称保留期截止至2013年6月10日。2013年1月17日，天易经营公司书面通知美熙商贸公司：“美熙商贸公司擅自同意“香香锅”进场装修，影响太阳城的整体规划及定位，要求美熙商贸公司立即更改”。美熙商贸公司收到天易经营公司的通知后于2013年1月29日向杨庭山、袁保华发送了一份书面通知，该通知载明：“百味时尚餐饮因各种原因推迟开业时间，对我公司经营区域内整体形象及统一管理造成了严重影响，在此我公司要求贵司于2013年2月1日开始正常营业并办理相关证照，如逾期未开业，我公司将按照与贵司签订的租赁合同中的相关违约条款追究贵司的违约责任。”2013年2月28日，天易经营公司再次书面通知被告美熙商贸公司：“两周内清退“香香锅”，否则将收回自行招商。”杨庭山则于2013年3月18日向美熙商贸公司发送函件载明：“本商铺A215现在进行燃气施工，然贵公司未能及时取得装修许可证，导致动火证无法办理，燃气施工无法正常进行，而本店产品必须使用燃气，由此必将影响本店的正常经营，现已导致本店未能如期开张营业，请贵公司尽快办理相关事宜。”并于2013年3月18日开始试营业。但杨庭山、袁保华对美熙商贸公司提交的《株洲众和美熙商业贸易有限公司装修施工许可证》的真实性没有异议，而该许可证载明的时间为2012年11月24日。2013年3月20日，天易物业公司将杨庭山、袁保华商铺电源切断，杨庭山、袁保华于当日书面通知美熙商贸公司要求通电，但未得到解决。庭审中，天易经营公司认可天易物业公司为其指定的对“神农太阳城”物业进行管理的物业公司，但认为物业公司与承租人签订了物业合同，物业公司实施停电措施与其无关，有可能是承租人拖欠了物业管理费或电费所致，但天易经营公司对其陈述没有相应的证据予以证实，而天易经营公司就其与天易物业公司之间的关系也没有提交相应的证据予以证实。之后，杨庭山、袁保华就商铺经营事宜与美熙商贸公司、天易经营公司协商未果，杨庭山、袁保华认为美熙商贸公司、天易经营公司侵犯其正常经营权，要求其承担侵权责任，遂于2014年7月24日诉至一审法院请求判如所请。诉讼过程中，天易经营公司于2014年9月10日申请对美熙商贸公司、天易经营公司所经营的商铺的装修损失进行鉴定，但在鉴定过程中，天易经营公司自愿放弃了鉴定申请。另查明，在美熙商贸公司、天易经营公司诉美熙商贸公司、天易经营公司侵权纠纷一案的诉讼过程中，天易经营公司于2014年10月16日擅自拆除杨庭山、袁保华商铺所有装修及设备设施。美熙商贸公司得知后于2014年10月30日书面询问天易经营公司，天易经营公司于2014年11月11日书面回复称：“1、我司多次发函沟通百味香锅退场事宜，贵司承诺在2014年8月15日处理好，但贵司一直未处理，此铺已闲置一年多，贵司未向我司支付任何费用，导致我司损失巨大；2、为减少损失，我司招商部按2014年8月15日的时间节点进行招商，现就百味香锅闲置区域已于8月中旬与新商户签订租赁合同，约定9月底交铺，因贵司久拖未决，导致我司无法按时交铺，产生违约损失；3、根据贵司向我司出具的《授权委托书》，自2014年8月15日起，贵司租赁区域商铺的所有费用由我司收取，我司享有贵司于商户租赁合同中的所有权利，为避免双方更大损失，我司对百味香锅区域进行围挡宣传，并对场地内的垃圾进行清理，以便于日后进场装修，请贵司全力协助商铺交接。”之后，天易经营公司就杨庭山、袁保华所租赁的商铺与伍和餐饮公司签订了租赁合同，但天易经营公司未将其与伍和餐饮公司签订的租赁合同予以提交。再查明，杨庭山、袁保华告为本案所涉门面花费各项装修费用及添置设施设备费用、员工工资费用共计283764元，其中向株洲随意居装饰设计工程有限公司支付装修工程款121927元；支付烟罩、烟管改造费用28560元；支付下水管改造费用4600元；购买地砖17280元、水晶马赛克4000元、灯具3500元、洗面台盆500元、墙纸5200元、玻璃门1800元；支付定制沙发款5600元；支付消防改造费用13000元；购买燃气灶5700元、电磁炉3000元、餐桌及配套物品25100元；支付招牌费用7000元、广告灯2200元、宣传单及餐巾纸4000元；购买燃气16097元；支付员工工资14200元；向天易物业公司交纳电费500元。还查明，杨庭山、袁保华为证实其经营损失情况向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托湖南天岳联合会计师事务所进行鉴定，湖南天岳联合会计师事务所作出湘天岳综审字（2016）第004号司法鉴定报告，认为杨庭山、袁保华租赁经营期限内的税前经营损失为1476166.13元。杨庭山、袁保华支付司法鉴定费用30000元。美熙商贸公司、天易经营公司对该司法鉴定报告均提出异议，美熙商贸公司认为该损失不属于直接损失，不属于法定的赔偿范围，而且经营存在市场风险，鉴定报告的依据不足；天易经营公司则认为杨庭山、袁保华申请鉴定超过了举证期限，不应作为证据使用。一审法院判决：一、株洲天易商业经营管理有限公司自本判决生效之日起十日内向杨庭山、袁保华支付侵权赔偿款617907.23元；二、驳回杨庭山、袁保华的其他诉讼请求。本案案件受理费21715元，由杨庭山、袁保华承担11736元；由株洲天易商业经营管理有限公司承担9979元。本案司法鉴定费30000元，由株洲天易商业经营管理有限公司承担。杨庭山、袁保华不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持其在一审中的全部诉讼请求，即补判1180932.30元损失。天易经营公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决并依法改判；由杨庭山、袁保华、美熙商贸公司负担本案诉讼费用。二审法院对一审判决认定的事实予以确认。二审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。本案的争议焦点为：一、美熙商贸公司、天易物业公司在本案中是否应当承担侵权赔偿责任；二、杨庭山、袁保华交纳的履约保证金和装修押金等是否属于侵权损失；三、杨庭山、袁保华的可得利益应如何认定。下面分述之：一、美熙商贸公司、天易物业公司在本案中不承担侵权赔偿责任。杨庭山、袁保华提起的系侵权之诉，美熙商贸公司未对杨庭山、袁保华实施具体侵权行为，无需承担赔偿责任。天易物业公司虽对杨庭山、袁保华的商铺实施了断电行为，但杨庭山、袁保华未举证证实断电行为造成的具体损失数额，对杨庭山、袁保华要求天易物业公司承担赔偿责任的上诉请求不予支持。二、履约保证金和装修押金等费用不属于侵权损失，不应在本案中处理。本案系侵权责任纠纷，履约保证金和装修押金等费用是杨庭山、袁保华与美熙商贸公司在租赁合同中约定的内容，退款条件是否成就应在合同纠纷中解决，不应在本案中一并处理。三、杨庭山、袁保华的可得利益应如何认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”因各方当事人对一审判决中认定的杨庭山、袁保华装修投入及前期经营投入损失283764元并无异议，争议的只是杨庭山、袁保华的可得利益数额。一审中湖南天岳联合会计师事务所作出湘天岳综审字（2016）第004号《司法鉴定报告》，以株洲市荷塘区百味香锅餐饮店作为参照来计算本案所涉商铺的预期经营利润损失。该院认为，该两商铺地理位置不同，此种参照欠缺客观基础，该院对该鉴定报告结论不予采信。由于本案所涉商铺未实际经营即被拆除，经营是否可能获利及获利多少难以认定，杨庭山、袁保华的可得利益数额亦难确定。但基于天易经营公司认可杨庭山、袁保华的可得利益不超过现有财产损失的30%，考虑到天易经营公司侵权的过错程度，该院对此亦予认可。天易经营公司应向杨庭山、袁保华支付赔偿款共计368893.2元（即283764+283764×30%=368893.2元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2015）株天法民一初字第2418号民事判决第二项；二、变更湖南省株洲市天元区人民法院（2015）株天法民一初字第2418号民事判决第一项为：株洲天易商业经营管理有限公司自本判决生效之日起十日内向杨庭山、袁保华支付侵权赔偿款368893.2元；三、驳回杨庭山、袁保华的其他诉讼请求。一审案件受理费21715元、司法鉴定费30000元，合计51715元，由杨庭山、袁保华负担25000元，由株洲天易商业经营管理有限公司负担26715元。二审案件受理费43951元，由杨庭山、袁保华负担。再审期间，各方当事人未提交新的证据。本院再审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点是：一、侵权主体是谁；二、预期利益损失为多少；三、履约保证金和装修押金能否在本案中一并处理。一、根据涉案商铺被断电、装修及设备设施被拆除前后，天易经营公司向美熙商贸公司多次书面通知的内容，可知是天易经营公司强行收回了涉案商铺。天易物业公司虽对涉案商铺实施了断电行为，但杨庭山、袁保华未举证证实存在财产损害，不构成财产侵权。同时，现有证据不能证明美熙商贸公司、伍和餐饮公司实施了本案侵权行为。因此，原审认定天易经营公司为本案侵权人，并无不当。杨庭山、袁保华提出天易物业公司、美熙商贸公司、伍和餐饮公司均为侵权人，应承担本案连带赔偿责任的理由，无事实和法律依据，不能成立。二、财产损害赔偿的范围应当为受害人的实际损失，包括侵权行为发生时预见或者可以预见到的可得利益。本案中，天易经营公司擅自拆除了涉案商铺的所有装修及设备设施，致杨庭山、袁保华无法营业。此时可预见的是，要重新开业须重新装修，重新装修期间将产生可得利益损失，故本案财产损失应当包括涉案商铺拟重新装修期间的可得利益。因杨庭山、袁保华与美熙商贸公司签订的租赁合同约定于该合同签订后两个月开业经营，杨庭山、袁保华与株洲随意居装饰设计工程有限公司签订的装修施工合同亦约定了两个月的装修工期，故推定涉案商铺拟重新装修期间为两个月。虽然一审法院委托作出的司法鉴定报告程序合法，亦无相反证据足以推翻，应予采信，但该鉴定报告确定的是杨庭山、袁保华5年租赁经营期限的税前经营损失，远超过装修期间的可得利益，该鉴定结论不能直接认定为本案可得利益损失，而应以此为基础进行折算。综上，本案可得利益损失应为1476166.13元/60个月（5年租赁期）×2个月=49205.54元。虽然二审基于天易经营公司认可杨庭山、袁保华的可得利益不超过现有财产损失的30%，确定该损失为85129.2元（283764×30%），超出了应认定金额，但天易经营公司已予认可，且未提出再审申请，应视为其已接受二审判决，故本院予以确认，杨庭山、袁保华提出应完全按司法鉴定结论确定其可得利益损失的理由，不能成立。三、杨庭山、袁保华提出履约保证金和装修押金应在本案中一并审理，但履约保证金和装修押金是其与美熙商贸公司在租赁合同中约定的内容，退款条件是否成就应在合同纠纷中解决，不应在本案中一并处理，况且，该主张超出了诉讼请求，不在本案审理范围，故该理由不能成立，二审未予支持，并无不当。另外，二审法院根据判决结果划分诉讼费用的承担责任，亦无不当。杨庭山、袁保华提出二审对上诉费用的认定和判决错误的理由，亦不能成立。综上，杨庭山、袁保华的的再审理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：维持株洲市中级人民法院（2017）湘02民终562号民事判决。本判决为终审判决。审判长  涂晓辉审判员  刘前进审判员  欧阳卓二〇一九年三月二十八日法官助理沈雅书记员陶止戈