黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终262号上诉人（一审被告）：鸡西市文化广电新闻出版局，住所地鸡西市鸡冠区红旗路46号。法定代表人：顾洪涛，该局局长。委托诉讼代理人：肖水清，黑龙江明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏秋玲，黑龙江明镜律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张伦，男，1950年8月2日出生，汉族，鸡西市房地产房屋开发公司退休职工，住鸡西市鸡冠区。一审被告：高某（系已故赵君之妻），女，1978年8月18日出生，汉族，无职业，住鸡西市鸡冠区。一审被告：赵某（系已故赵君之子），男，2009年7月16日出生，满族，住鸡西市鸡冠区。法定代理人：高某（系赵某母亲），女，1978年8月18日出生，汉族，无职业，住鸡西市鸡冠区南岗一委8组。上诉人鸡西市文化广电新闻出版局（以下简称文广局）与被上诉人张伦，一审被告高某、赵某申请执行人执行异议之诉一案，不服鸡西市中级人民法院（以下简称鸡西中院）于2015年11月12日作出的（20l4）鸡民初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后并于2016年3月18日作出（2016）黑民终60号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。鸡西中院重审后于2017年2月28日作出（2016）黑03民初44号民事判决，文广局不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理了审理。本院审理期间，于2017年6月28日作出（2017）黑民终262号民事裁定，需等待另案中，文广局与高某、赵某和张伦合作开发房地产合同纠纷一案的审理结果，故中止本案的诉讼。本院对另案审理后，于2018年10月30日作出（2018）黑民终507号民事判决，已经发生法律效力。本案于2019年1月7日恢复审理。上诉人文广局的委托诉讼代理人肖水清、夏秋玲，被上诉人张伦到庭参加诉讼，一审被告高某、赵某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文广局上诉请求：撤销一审判决，裁定本案中止诉讼或判决驳回张伦的诉讼请求，本案诉讼费用由张伦承担。事实和理由：一、一审法院认定文广局长达九年未对案涉工程主张清算，对剩余未出售房屋未进行分割错误。文广局自工程竣工以来，一直要求对案涉工程进行清算，但赵君及其继承人在得到房屋销售款后一直不予配合清算。高某也不出庭配合清算，不提供相关财务票据及房屋销售合同，导致清算很难进行，至今清算未果，并非文广局未主张清算。二、本案与鸡西中院审理的（2016）黑03民初34号民事判决案件（以下简称鸡西中院34号判决）的审理结果有直接关系，一审法院认定无关系，对本案不予中止审理，认定错误。鸡西中院34号判决，文广局第一项上诉请求明确对合作工程进行清算，确认结算工程造价两项内容。还有34号判决案件的起诉状和该案第一次庭审笔录，均载明文广局已经主张对该工程进行清算。三、一审法院适用法律错误。文广局已经举证证实其为案涉房屋的权利人，赵君作为投资人，依据《关于建设俄罗斯大舞台和旅游工艺品商城的合作协议书》（以下简称《合作协议书》）享有的仅是利润收益权，无权将案涉房屋用于个人抵债。本案只有在清算后，如果高某存在可分的利润，并在文广局同意用房屋抵偿其可分得的利润情况下，才可以执行案涉房屋。四、一审法院审理本案过程中违反法定程序。1.一审法院于2016年5月19日作出（2016）黑03民初44号民事裁定（以下简称鸡西中院44号裁定），认为本案审理结果须以另一案件的审理结果为依据，而另案尚未终审判决的情况下，裁定中止诉讼。但本案在另一案件尚未审理终结，且没有撤销该裁定恢复审理情况下，一审法院推翻原中止诉讼理由，对本案恢复审理并作出判决，不符合法律程序。2.文广局在开庭时为证实抗辩理由成立，依法申请调取鸡西中院34号判决的案件卷宗材料，但一审法院未调取便作出判决，违反法定程序。五、一审法院在明知工程项目未清算完毕，尚不能确认高某存在可分利润的情况下，在鸡西中院34号案件未审结的情况下，判决许可执行案涉工程三楼房屋，于法无据。张伦辩称，鸡西中院于2018年5月18日作出（2017）黑03民初36号民事判决（以下简称鸡西中院36号判决），认为“俄罗斯大剧院剩余房屋的处分应由文广局与赵君按份共有。……可以认定文化局赵君间经协商，约定俄罗斯大剧院三楼归赵君处分，即在本案中应由高某、赵某处分。……俄罗斯大剧院四楼剩余未售房屋应由原告文广局处分。”文广局对此案判决不服，上诉与黑龙江省高级人民法院（以下简称省法院），后省法院于2018年11月30日作出（2018）黑民终507号民事判决（以下简称省法院507号判决），认为“一审法院未支持文广局关于诉争三楼归其所有的诉讼请求，判决对俄罗斯大剧院四楼剩余未销售房屋由文广局处分并无不当。……一审判决认定事实清楚，适用法律正确。文广局的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立。”判决结果驳回上诉，维持原判。综上判决书所认定的事实和法律依据，请求二审法院依法判决驳回文广局的上诉请求，维持一审判决，许可执行俄罗斯大剧院三楼房屋。高某、赵某未发表答辩意见。张伦向一审法院起诉请求：许可对俄罗斯大剧院三楼房屋的执行。一审法院认定事实，2006年2月28日，文广局（建设单位）与鸡西市滴道区房地产开发公司（以下简称滴道房开公司）、赵君（出资单位）签订《合作协议书》，约定在不改变文化设施用途的前提下，对原河滨电影院进行改造，由赵君投资承建。一、二层为门市房，三层为演艺大厅、包房及客厅，所销售的门市房及办公室资金返给赵君所投入的本金，余下资金按照文广局30%、赵君70%的比例分配利润。文广局负责办理手续，赵君支付办理手续所需一切费用。新河滨电影院一层、二层中间大厅建筑面积不少于2000平方米，产权归河滨电影院，其他建筑面积双方对外销售。2006年5月28日，张伦与赵君签订《入股协议书》，约定张伦入股160万元，投资赵君与文广局对原河滨电影院的翻建工程，待工程竣工验收，赵君退还张伦160万元并给付股利90万元。2006年9月4日，鸡西市发展和改革委员会同意文广局改造河滨电影院建设俄罗斯大剧院。2006年9月8日，鸡西市规划局向文广局下发建设用地规划许可证。2007年俄罗斯大剧院工程竣工。2008年9月15日，赵君为张伦出具280万元借据，约定月利率5%。2008年12月10日，张伦与赵君签订《以房抵债协议书》，约定赵君以俄罗斯大剧院三楼抵顶张伦全部欠款300万元。2008年12月15日，文广局与鸡西市人民艺术剧院（以下简称艺术剧院）共同向赵君下发通知，不接受和不承认上述《以房抵债协议》，该协议即未予履行。2009年8月25日，艺术剧院向文广局作出《关于俄罗斯大剧院一楼、三楼置换的请示》（以下简称《置换的请示》）。文广局于2009年9月7日研究讨论，并于2009年9月8日作出《会议纪要》，原则通过了艺术剧院的请示，同意赵君补交12万元差价，一楼、三楼进行置换，置换后将二楼、三楼整体出租。会议纪要形成后，赵君并未补交差价款。2009年11月12日，石有录（艺术剧院院长）、李尚义与赵君、张伦就俄罗斯大剧院经费结算事宜进行协商，形成《协商纪要》，并明确需报请文广局领导批准生效后签署正式协议。《协商纪要》签订后，因未达成一致意见，并未签订正式协议。2010年1月28日，艺术剧院将俄罗斯大剧院对外出租。2010年3月18日，文广局与滴道房开签订《关于建设俄罗斯大舞台和旅游工艺品商城合作补充协议书》（以下简称《合作补充协议书》），约定俄罗斯大剧院的房屋销售必须经文广局书面同意，赵君擅自销售房屋造成损失的，自行承担赔偿责任。2010年5月10日，赵君与张伦达成《协议》，约定“俄罗斯大剧院三楼作价300万元抵顶张伦部分欠款，如多卖部分二人均分，双方共同出售，少于300万赵君不补”。同日，赵君为张伦出具收据，载明“收张伦购俄罗斯大剧院三层办公室房款300万元整”。张伦诉赵君、文广局合伙协议纠纷一案中，张伦申请诉讼财产保全，鸡西中院依法作出（2013）鸡民初字第11-2号民事裁定，查封文广局与赵君建设的俄罗斯大剧院三楼房屋的产权。2013年5月4日，鸡西中院作出（2013）鸡民初字第11号民事判决，判令赵君于判决生效之日起十日内给付张伦欠款300万元及利息。赵君不服，提起上诉。2013年10月27日，赵君死亡。2013年12月6日，省法院作出（2013）黑民终字第68号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，张伦于2013年12月23日向鸡西中院申请执行。2014年2月24日，鸡西中院作出（2014）鸡法执字第6号履行到期债务通知书，认为赵君死亡不能清偿债务，通知文广局向张伦履行对赵君的到期债务300万元，并不得向赵君的遗产继承人清偿。2014年4月18日，高某与张伦达成执行《和解协议》，高某认可赵君生前与张伦签订的《以房抵债协议》，并同意张伦执行俄罗斯大剧院三楼房屋。2014年5月13日，鸡西中院作出（2014）鸡法执字第6号公告，评估拍卖俄罗斯大剧院三楼房屋，责令该剧院三楼业主在一个月内腾空房屋。2014年5月19日，文广局向鸡西中院提起案外人执行异议，请求解除查封、中止执行。2014年7月22日，鸡西中院作出（2014）鸡法执字第6-1号执行裁定，变更赵君的配偶高某、其子赵某为被执行人，向张伦在继承遗产范围内承担责任。2014年8月20日，鸡西中院作出（2014）鸡中法执异字第6号执行裁定，中止对俄罗斯大剧院三楼的执行。张伦不服，提起本案申请执行人执行异议之诉。另查明，2010年4月26日，鸡西市文化局更名为文广局。艺术剧院系文广局下属事业单位。俄罗斯大剧院工程竣工后，文广局与赵君一直未进行资金结算及产权确认，直至2016年2月26日，文广局向鸡西中院起诉高某、赵某、张伦合资、合作开发房地产合同纠纷一案，鸡西中院作出34号判决，其诉讼请求为：一、高某、赵某与其就俄罗斯大剧院建设合作项目进行清算，确认审核后工程结算造价为5,770,224元；2.高某、赵某承担缴纳土地出让金及各种相关税费15,373,880元。因案涉工程一直未缴纳土地出让金及税费，俄罗斯大剧院至今未办理产权登记手续，未取得产权证。一审判决认为：本案的争议焦点为是否应对俄罗斯大剧院三楼房屋许可执行。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条：案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。关于文广局是否享有案涉三楼的所有权。本案中，赵君与文广局于2006年2月28日签订的《合作协议书》，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。该协议约定，赵君与文广局合作开发俄罗斯大剧院工程，所需资金由赵君投资，所销售的门市房及办公室资金返还给赵君作为投资本金，余下资金文广局与赵君按3比7的比例共同分配利润，新河滨电影院一层、二层产权归属市文化局河滨电影院，其他的建筑面积双方对外销售，双方形成合作关系。即文广局虽为案涉工程的登记建设单位，依据《合作协议书》约定，其对案涉工程所享有的权利为：一、二楼的所有权及案涉工程30%利润的收益权，其对案涉工程三楼并不享有当然的所有权。案涉工程建成后，赵君将一楼、二楼交付文广局使用，并经文广局许可，出售了部分房屋，现剩余三楼、四楼部分房屋未出售，在工程2007年竣工后至2016年文广局在鸡西中院提起诉讼作出的34号判决案件长达九年时间里，文广局一直未对案涉工程主张清算，对剩余未出售房屋进行分割，且其在鸡西中院34号判决的案件中诉讼请求为，确认工程造价及高某、赵某承担案涉工程税费，其并未要求对剩余未出售房屋进行分割，故鸡西中院34号判决的案件审理结果与本案并无关系，文广局要求本案中止审理的抗辩不能成立。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，文广局一直未能举示证据证实其对案涉工程三楼享有足以排除强制执行的民事权益，故张伦要求对案涉工程三楼强制执行的诉讼请求，予以支持。综上，张伦要求许可对俄罗斯大剧院三楼房屋的执行，具有事实和法律依据，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、三百一十三条第一款第一项之规定，缺席判决如下：准许执行俄罗斯大剧院三楼房屋。（2014）鸡中法执异字第6号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。案件受理费30,800元，由文广局、高某、赵某共同负担。本院二审中，文广局举示三组证据：第一组证据一、鸡西中院（2013）鸡民初字第11号民事判决书。欲证明赵君未取得产权，用案涉三楼抵债无效。证据二、省法院（2013）黑民终第68号民事判决书。欲证明案涉三楼产权不明确，赵君以案涉三楼抵债事前及事后未得到文广局的同意，对其不具有约束力，抵债条款未生效。证据三、最高人民法院（2014）民申字第639号民事裁定书。欲证明案涉抵债房屋产权尚未确认，文广局应为诉讼主体，确认文广局对争议三楼享有权利。同时可以证实，案涉房屋产权不明确，既不属于赵君的产权，赵君在未征得文广局同意的情况下，无权以房抵债，不能用于抵债财产进行执行。第二组证据一、2009年9月8日鸡西市文化局鸡文发（2009）46号文件、会议纪要。证据二、2009年11月12日协商纪要。该两份证据欲证明赵君处分案涉房屋须经鸡西市文化局批准同意，赵君单方无权进行处分。第三组证据一、鸡西中院（2017）黑03民初36号民事判决书。证据二、省法院（2018）黑民终507号民事判决书。该两份证据欲证明生效法律文书均未明确判决确认案涉三楼产权为赵君所有，而推断判决赵君有房屋置换处分权，也是在文化局同意前提下存在的；判决认定了案涉工程欠付税款的事实，判决赵君侵占1,584,472.50元应返还；认定案涉三楼房屋收益应计入双方共同收益中。说明案涉房屋不属于赵君个人所有，赵君单方无处分权。同时证明赵君无权将案涉房屋用于抵债。赵君的抵债行为严重侵犯了文广局的合法权益，导致国家税款无从缴纳，造成国有资产严重流失。赵君个人外债累累，整栋楼抵债也不够。工程款未最终结算完毕，房屋产权不能分劈。因此，案涉房屋在税费未缴纳，工程款没有最终结算的前提下，不能用于赵君个人偿债执行。张伦质证称，第一组证据没有体现案涉三层房屋归赵君所有，判决和裁定中没有进行分劈，但是此后的判决已经进行分劈。第二组证据文广局剩余房屋按照《合作协议书》的内容已经被鸡西中院（2017）黑民初36号民事判决确认，为赵君与文广局按份共有，所谓的请示并未形成书面合同，不能够履行，第一层三层的请示行为，应视为双方对一层三层产权置换合意的追认，视为对原合同的补充约定。对会议纪要是张伦在另案中调取并向法院提供的证据，一层三层房屋进行置换仍然有效。第三组证据省法院（2018）黑民终507号民事判决（以下简称省法院507号判决），不能证实文广局待证的问题，反而能够证明赵君有处分权。本院认证为，文广局提供的证据三，为本院作出的前述507号生效判决，该判决已经认定赵君对案涉三楼具有处分的权利。故其他证据均因发生在该507号生效判决的产生，相关事实已被确认，故对其他证据本院无需认定。本院经审理查明，文广局与高某、赵某、第三人张伦合资、合作开发房地产合同纠纷一案，鸡西中院作出34号判决，文广局不服该判决，向本院提出上诉。本院审理后并作出（2017）黑民终167号民事裁定，认为文广局一审中提出对合作合同项目进行清算的诉讼请求，一审法院对该请求未予审理、判决，属于遗漏当事人的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条规定，裁定撤销一审判决，发回一审法院重审。本案二审期间，于2017年6月28日作出（2017）黑民终262号民事裁定，主要内容：“本院认为，本案案涉项目合作开发方赵君与文广局清算之前，二者权利义务尚未分清，各自所有的份额尚未明确。根据本院（2017）黑民终167号案件认定的事实，文广局在另案一审诉讼中明确提出对案涉项目进行清算的诉讼请求，本案应在合作项目享有权益情况再行解决本案纠纷。因此，本案审理结果应以另一案审理结果为依据，而另一案尚未审理终结，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项、第一百五十四条第一款第六项规定，裁定如下：本案中止执行。文广局与高某、赵某、第三人张伦合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年10月30日作出507号判决，已经发生法律效力，判决认定：关于案涉三楼房屋归属问题。涉案诉争项目的权利人为文化局，按照无效合同的处理原则，诉争项目所涉及的房屋亦应当归属文化局，由文化局返还赵君的投入和约定承担的盈亏部分。由于各方当事人对协议中约定的房屋和利润分配不持异议，应据此进行分劈。首先，按照文化局和赵君签订的《合作协议书》的意思表示，文化局仅取得一层、二层大厅，其余房屋用于双方对外销售，以偿还赵君的投入和盈余分配。可见，双方并未约定三楼房屋归属文化局。其次，文化局下属单位艺术剧院与赵君、张伦签订的《协商纪要》，体现该院以其在俄罗斯大剧院现有所有权的一楼与三楼进行置换的意愿，文化局同意置换，表明赵君对于诉争三楼房屋有进行处分的权利，只是该处分行为取得的收益应当计入双方共同收益中。故一审法院未支持文化局关于诉争三楼归其所有的诉讼请求，判决对俄罗斯大剧院四楼剩余未销售房屋由文化局处分并无不当。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据生效的前述本院507号生效判决认定的事实，能够认定赵君对案涉三楼具有处分的权利。而高某与张伦达成执行《和解协议》，高某认可赵君生前与张伦签订的《以房抵债协议》，并同意张伦执行案涉俄罗斯大剧院三楼房屋。因此，张伦依据与赵君之间的借款关系申请执行案涉三楼房屋，于法有据。文广局对案涉工程三楼不具有排除强制执行的权益。故文广局主张阻却执行的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，文广局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53,100元，由文广局负担。本判决为终审判决。审判长  王晓兵审判员  曹 茗审判员  胡乃峰二〇一九年三月二十一日书记员  孙思宇