甘肃省天水市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）甘05行终4号 上诉人（原审原告）天水市秦州区玉泉镇东方红村村民委员会。 法定代表人刘某，该村村主任。 委托代理人高某1，北京市盈科律师事务所律师。 委托代理人缑某，北京市盈科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）天水市房地产管理局。 法定代表人徐某，该局局长。 委托代理人高某2，天水市房地产管理局干部。 委托代理人马某，甘肃端方律师事务所律师。 原审第三人天水宏安房地产开发有限责任公司。 法定代表人董某，该公司总经理。 委托代理人杨某，甘肃纪元律师事务所律师。 上诉人天水市秦州区玉泉镇东方红村村民委员会诉被上诉人天水市房地产管理局向原审第三人天水宏安房地产开发有限公司颁发商品房预售许可证行为违法一案，因不服天水市麦积区人民法院（2018）甘0503行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。 上诉人天水市秦州区玉泉镇东方红村村民委员会上诉称： 一、被诉颁发商品房预售许可证的行政行为违法。 1.被上诉人作为颁发商品房预售许可证行政行为依据的建设部关于修改《城市商品房预售管理办法》的决定（2001年8月15日），该办法仅仅系部门规章，而且在被上诉人2015年11月4日作出被诉行政行为时已经被2004年7月20日《建设部关于修改〈城市商品房预售管理办法〉的决定》修正，按照行政诉讼法第六十三条之规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。上诉人认为规章不能用来直接证明被诉行政行为合法性。据此，被上诉人作出颁发预售许可证的行政行为没有法律依据，或者适用法律错误。 2.依照《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第二十一条、第三十八条、第三十九条、第四十三条之规定，结合本案涉案土地规划条件、土地出让合同要求等均明确涉案土地为城中村改造安置用地，房屋不得对外销售。 3.依照《中华人民共和国行政许可法》第三十六条之规定，行政机关应告知并听取利害关系人意见。而本案被上诉人并未通知和听取上诉人意见，属于违反法定程序。第六十九条规定行政机关应对违反法定程序作出的行政许可，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的行政许可，应予撤销。同时本案被上诉人颁发预售许可证行为不仅违反法定程序，而且也属于第三人向被上诉人隐瞒所涉地块规划要求为城中村改造安置房用途事实，以欺骗方式取得商品房预售许可证。 4.依照《行政诉讼法》第七十条之规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；第七十四条规定行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。本案第三人提交前后矛盾与事实不符、隐瞒3号楼用地为安置用地，为安置房，不得对外销售事实的虚假材料，同时被上诉人适用已经修改不符合颁发预售许可证条件的规章，应属于主要证据不足，适用法律错误，同时也存在违反法定程序。 5.《中华人民共和国土地管理法》第四条、第六条、第二十六条、第五十六条及《中华人民共和国城市房地产管理法》第十条、第十二条、第十五条、第十八条、第二十五条、第二十六条都规定了规划条件及土地出让合同约定用途条件均应遵守，修改需经政府批准，而本案商品房预售许可证所涉土地规划条件、用途均未批准修改，故第三人应遵守，被上诉人也应遵守，不得颁发对外销售的商品房预售许可证。 6.鉴于第三人申请颁发商品房预售许可证的涉案房屋已经竣工验收，应不符合依照《城市商品房预售管理办法》颁发商品房预售许可证的条件，而应依照《商品房销售管理办法》第七条规定，审查是否可以颁发《商品房现售许可证》，但由于第三人不符合该条（五）、（六）、（七）条件，故而也不能颁发《商品房现售许可证》。 7.根据被上诉人提交的一审证据4发改委的文件，尤其备案文件，其明确3号楼属于安置楼，其提交的一审证据7，因欠缺附1建设用地规划许可证附图，可以证明被上诉人明知3号楼用地为安置用地，不得向社会出售，第三人申请不符合颁发商品房预售许可证条件。 8.第三人申请材料施工合同、监理合同的计划开工日期、计划竣工日期与预售方案及项目投资及工程形象进度说明中的表述明显矛盾，同时，建设工程规划许可证总平面图中天水市规划局明确记载“该项目为城中村改造项目，总平面布置我局于2011年5月20日会议审查通过。根据天水市城中村改造工作领导小组办公室文件（天市城改（2014）4号）及国有土地出让合同（天政土让【2015】13号），原则同意该总平面图”，被上诉人对此未经审查，导致第三人未提供文件（天市城改（2014）4号）及国有土地出让合同（天政土让【2015】13号），而该材料中均明确3号楼用地为安置用地，3号楼为安置房，不得对外销售。 二、上诉人诉第三人合资、合作开发房地产合同纠纷案与本案的关系。 1.本案审理的焦点和范围为被上诉人颁发商品房预售许可证的行政行为是否违法问题，与上诉人诉第三人合资、合作开发房地产合同纠纷案为不同性质法律关系，而且诉讼请求、诉讼参与人等不同，不涉及判决既判力问题。 2.上诉人诉第三人合资、合作开发房地产合同纠纷案未就商品房预售许可证的合法性进行审查，未就认定合法性的基础事实进行审查、认定。 3.因为第三人取得被上诉人违法颁发预售许可证，所以导致上诉人诉第三人合资、合作开发房地产合同纠纷案中法院采信该关键证据，认为第三人有权出售3号楼，而作出错误判决，给上诉人造成巨大损失。 4.3号楼为城中村改造安置房，不得对外销售，这是基本事实，在规划及政府批准文件未变情况下，从行政法角度，均应遵守。上诉人诉第三人合资、合作开发房地产合同纠纷案对此无权审查和认定。 三、一审判决事实认定错误，认定事实不全面。 1.工程并非2012年4月30日启动拆迁，而是在2011年4月18日就已经完成拆除工作，正在进行三通一平清理。 2.2015年9月28日，第三人取得宏安英郡商住小区6472平方米的国有土地使用权证，并不是2015年10月12日。 3.天水市中级人民法院（2016）甘05民初66号民事判决书、甘肃省高级人民法院（2017）甘民终333号民事判决书基本事实认定错误，主要证据不足，连审理合同案件需要先审查合同效力这样基本的审查都未进行，而判决解除的合同是无效合同，导致判决事实认定、判决结果错误。而一审判决未经审查，对上诉人足以推翻该判决的证据不予审查，严重违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第二款规定。 4.上诉人在一审开庭审理过程中，当庭收到第三人证据，并就对第三人证据及庭审中不实陈述要求当庭提供反驳证据，一审法院不予接受并进行审查是导致一审认定事实错误，认定事实不全面的直接原因。 一审判决并未查清涉案城中村改造项目全过程事实及其前因后果，并且也偏离本次诉讼庭审焦点被诉颁发预售许可证行为是否合法问题导致一审判决未回应上诉人一审中主张被上诉人违法颁发预售许可证的具体主张。 一审法院程序严重违法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的相关规定，本案被上诉人的行政机关负责人应当出庭，即使没有负责人出庭，也该有相应的工作人员出庭，但都没有出庭。 综上，请求：1.撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2018）甘0503行初25号行政判决；2.改判依法确认被上诉人为第三人审批发放“宏安英郡商住小区1、2、3号楼商住楼预售许可证”（天房预售证第193号）的行政行为违法或者发回重审；3.本案上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人天水市房地产管理局答辩称： 一、答辩人作出行政行为完全按照法律规定，法律依据明确，程序合法，应当予以维持。 1.答辩人作出商品房预售许可的行政行为依据的法律条文有：《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《城市商品房预售管理办法》第五条、第六条、第七条。可能在一审庭审时代理人在口头表达时将法律条文的编号有些口误，但在书面答辩状以及代理词上都引用以上条文，《中华人民共和国城市房地产管理法》属于国家法律，《城市商品房预售管理办法》属于部门规章，答辩人的行政行为有国家法律的为依据，在具体操作过程中严格依据部门规章，并无上诉人所说的“没有法律依据，或者使用法律错误”的情形。 2.上诉人所说的3号楼是否为安置房的问题，已经经过天水市中级人民法院（2016）甘05民初66号民事判决书以及甘肃省高级人民法院（2017）甘民终333号民事判决书的确认，生效判决均驳回其要求将3号楼用于拆迁安置的诉讼请求。再者，在一审时答辩人也对此作出了解释，答辩人在作出本案具体行政行为时，只是严格依据法律规定，在审查第三人所提交的土地证属于出让土地，及其提交完备法律规定的相关手续后，就可以办理《商品房预售许可证》，至于房屋是否属于安置房屋，这只是上诉人与第三人的约定而已。 3.根据法律规定，商品房预售许可证是市县人民政府房产行政管理部门允许房地产开发企业销售商品房的批准文件，故此，商品房是否竣工验收并非商品房预售许可证的颁发条件，上诉人可能对此有些误解。 二、答辩人的行政许可行为并未给被答辩人的合法权益造成实际损害。 根据天水市中级人民法院（2016）甘05民初66号民事判决书以及甘肃省高级人民法院（2017）甘民终333号民事判决书的判决查明的事实可以看出，答辩人的行政行为并未对被答辩人的权益造成损失。 三、关于行政机关负责人没有出庭是否应该认定为程序违法问题。根据行政诉讼法第三条规定，并非每个案件都要负责人出庭。根据上诉人提及的行政诉讼法司法解释129条规定，被上诉人和第三人均为单位和公司，一、二审法院明确双方的民事关系都是清晰的，不存在出现重大群体性事件的可能性。且一、二审均向法庭提交了不能出庭的说明书。根据法律规定，人民法院对负责人不能出庭的处理办法是将其情况记录在案或者在裁判文书中予以载明。不能因为没有出庭就判决发回重审。 综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人天水宏安房地产开发有限责任公司述称： 一、天水市房地产管理局给答辩人颁发了宏安英郡商品房1、2、3号楼预售许可证是合法正确的，并未违反法律规定。 答辩人申请宏安英郡商品房1、2、3号楼预售许可证，天水市房地产管理局依据我国《城市房地产管理法》和建设部《商品房预售管理办法》的相关规定给答辩人办理商品房预售许可证的行政行为是合法的，没有违反法律规定，也没有违反程序规定，依据充分。被答辩人的起诉既没有事实根据也没有法律法规依据，其起诉理由不能成立。一审判决在全面查明本案事实的基础上，认为天水市房地产管理局依据我国《城市房地产管理法》第四十五条和建设部《商品房预售管理办法》第五条和第七条的相关规定，颁发答辩人宏安英郡商品房1、2、3号楼预售许可证没有违法的认定是正确的，驳回其起诉也是正确的。被答辩人东方红村民委员会的几条上诉理由均不能成立。因为被答辩人在宏安英郡商品房1、2、3号楼合作开发过程中已向各级法院提出过多个诉讼，已有生效判决和裁定对天水市房地产管理局颁发答辩人宏安英郡商品房1、2、3号楼预售许可证的事实进行过多次认定，均认为宏安英郡商品房1、2、3号楼预售许可证的颁发不违反法律规定，特别是被答辩人天水市秦州区玉泉镇东方红村民委员会向最高人民法院申请再审时，（2018）最高法民申3217号民事裁定明确认定答辩人按照相关规定，就案涉小区取得《商品房预售许可证》等相关证照，将3号楼予以销售，不违反相关规定。这就说明案涉小区取得《商品房预售许可证》，将3号楼予以销售，最高人民法院认为不违反相关规定。那么，被答辩人还自认为违法的上诉理由就无法成立。 二、被答辩人不是适格的诉讼主体，被答辩人的三号楼是否安置楼，与被答辩人没有利害关系，天水市房地产管理局给答辩人颁发宏安英郡商品房1、2、3号楼预售许可证没有侵犯其合法权益。宏安英郡3号楼起初作为安置房的主要原因就是为了开发二、三期城中村改造项目，安置二、三期被拆迁的村民和住户，由于二期、三期无法实施，没有可安置的拆迁户需要安置，根本不存在交还3号楼作为安置的事实。如果说三号楼是安置楼，那么安置的对象只能是被拆迁的村民，而不是本案的被答辩人。被答辩人以原告身份起诉天水市房地产管理局主体不适格，村民既没有转让拆迁的权利和义务，也没有授权其代表村民起诉。因此，被答辩人作为原告主体不适格。 一审法院开庭审理没有违反法定程序。虽然被上诉人在一审时其法定代表人没有出庭，但是已经提交了不能出庭的说明书，不能出庭，这是法律允许的。关于工作人员没有出庭的问题，有律师代理其应诉，也是符合法律规定的。所以案件该发回重审或者改判的说法是与行政诉讼法不符的。上诉人引用的案例，认为其属于群体性事件。我方认为本案上诉人是村委会，被上诉人是房管局，第三人是房地产公司，不存在群体性事件的可能性。 综上请求人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求。 经审理查明，一审开庭时被上诉人天水市房地产管理局的行政机关负责人提供情况说明没有出庭应诉，但也没有本单位工作人员出庭应诉，仅委托律师出庭应诉，一审法院未将该情况记录在案并在裁判文书中载明。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条第二款规定：“行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。行政机关负责人不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭，不得仅委托律师出庭。”根据该规定，行政机关负责人或者行政机关相应的工作人员出庭应诉，是行政机关的法定职责。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十二条规定：“行政机关负责人和行政机关相应的工作人员均不出庭，仅委托律师出庭的或者人民法院书面建议行政机关负责人出庭应诉，行政机关负责人不出庭应诉的，人民法院应当记录在案和在裁判文书中载明，并可以建议有关机关依法作出处理。”根据该规定，行政机关负责人和行政机关相应的工作人员均不出庭，仅委托律师出庭应诉的，人民法院应当将这种情况记录在案和在裁判文书中载明。 综上，行政机关负责人或者相应的工作人员出庭应诉是行政机关作为行政诉讼案件当事人依法应当履行的法定职责和义务。本案在一审中，被上诉人天水市房地产管理局的行政机关负责人在不能出庭的情况下，也没有委托相应的工作人员出庭，而是仅委托律师出庭应诉，既违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款关于“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”的规定，也属于严重的藐视法庭的行为，对此，被上诉人应当承担相应的法律责任。一审法院对被诉行政机关出庭人员身份既没有严格审查，也没有依法将此情况记录在案和在裁判文书中载明，违反了法定程序。上诉人天水市秦州区玉泉镇东方红村村民委员会关于一审判决违反法定程序，要求撤销原判，发回重审的上诉请求及理由成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项、《诉讼费用交纳办法》第二十七条第一款之规定，裁定如下： 一、撤销天水市麦积区人民法院（2018）甘0503行初25号行政判决； 二、发回天水市麦积区人民法院重审。 二审案件受理费50元，退还上诉人天水市秦州区玉泉镇东方红村村民委员会。 审 判 长  徐 赟 审 判 员  杨江龙 审 判 员  高学峰 二〇一九年三月二十九日 法官助理  黄智源 书 记 员  冯 薇 附：本裁定所适用的相关法律依据 1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”