西安市未央区人民法院西安市未央区人民法院民事判决书 (2017)陕0112民初2378号 原告张会，男，1979年7月10日出生，汉族。委托代理人汤智瑜，陕西博义律师事务所律师。被告虞文红，男，1968年10月15日出生，汉族。委托代理人李海，贵州北斗星律师事务所律师。委托代理人李娟，贵州北斗星律师事务所实习律师。被告北京富澜泽园林工程有限公司。住所地：北京市大兴区。法定代表人殷伟强，总经理。委托代理人张燕，女，该公司工程主管，住该公司。被告中外园林建设有限公司。住所地：北京市西城区。法定代表人徐亚新，董事长。委托代理人肖宏宇，陕西毕达律师事务所律师。委托代理人尚宇峰，男，该公司项管部经理，住该公司。被告西安中海兴晟房地产有限公司。住所地：西安曲江新区。法定代表人郭勇，董事长。委托代理人吕窈窕，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托代理人薛桂萍，陕西海普睿诚律师事务所律师。原告张会与被告虞文红、北京富澜泽园林工程有限公司（以下简称富澜泽公司）、中外园林建设有限公司（以下简称中外园林公司）、西安中海兴晟房地产有限公司（以下简称中海兴晟公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张会及委托代理人汤智瑜，被告虞文红委托代理人李海，被告富澜泽公司委托代理人张燕，被告中外园林公司委托代理人肖宏宇，被告中海兴晟公司委托代理人吕窈窕、薛桂萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2012年3月，其自被告虞文红处承包由被告中外园林公司发包、中海兴晟公司总承包的位于西安市经开区“中建·开元壹号”项目一期园林景观的绿化劳务工程，工程总价款6151594.36元，并对合同相关内容进行了口头约定。2012年3月9日，其工队进行苗木转运、栽植等工作，2013年6月完工，并经被告项目负责人或工程监理签字确认，后又增加部分绿化项目，被告陆续支付工程款240万元，尚欠其部分工程款未付。其经多次催要未果，故诉至法院，请求判令被告支付拖欠工程款1556293元及利息；本案诉讼费由被告承担。被告虞文红辩称，其已经超付原告工程款，不应承担付款责任，故不同意原告的诉讼请求。被告富澜泽公司辩称，虞文红仅是挂靠其公司，其收到中外园林公司的工程款后扣除2%的管理费，余款均支付给了虞文红。被告中外园林公司辩称，原告并非实际施工人，与其没有合同关系，且原告的起诉已经超过诉讼时效，故不同意原告诉讼请求。被告中海兴晟公司辩称，其与原告之间没有合同关系，其已按合同约定与中外园林公司结算并将工程款支付中外园林公司，不应向原告支付工程款，故不同意原告的诉讼请求。经审理查明，2012年4月20日，被告中海兴晟公司与中外园林公司签订《独立承包合同协议书》，约定被告中海兴晟公司将“中建·开元壹号”项目一期景观园林独立承包工程发包给中外园林公司，固定总价13994077元，除工程量清单中工程数量标明为暂定数量的将根据工程量计算规则、正式施工图纸予以核算外，其他工程数量及价款不得调整或变更。2012年3月15日，被告中外园林公司（甲方）与富澜泽公司（乙方）签订《施工分包合同》，约定中外园林公司将“中建·开元壹号”项目一期景观园林独立承包工程转包给富澜泽公司，工作内容包括绿化工程（种植土方、地形的二次整理，土壤改良、地形处理；乔木、灌木、花卉、草坪等栽植、保活、养护）、硬景工程、绿化给水排水工程等，固定总价11896632元，并约定中外园林公司驻工地代表为侯敬耀，富澜泽公司驻工地代表为叶正龙；植物保养保活期为草本花卉一个花期（养护正常移交物业公司或一个半月以上）、灌木一年、乔木两年、草坪半年。该合同上乙方一栏有富澜泽公司盖章及委托代理人虞文红签字。后原告与被告虞文红口头约定由原告承包“中建·开元壹号”项目一期景观园林工程的绿化工程部分，并进场施工至2013年5月。2014年11月17日，原告与中外园林公司、虞文红签订《三方协议》，约定中建·开元壹号园林绿化工程由原告承建，现已全面完工，进入决算程序，各方同意在决算结束后，以决算数字为准，扣除23%给虞文红，下余款项由中外园林公司直接支付给原告。2015年3月2日，被告中海兴晟公司与中外园林公司签订《工程结算协议书》，确认“中建·开元壹号”项目一期景观园林独立承包工程最终结算金额12040184.74元，扣减往来款项53144.51元，应付款11987040.23元。按照最长保修期计算，2015年6月30日工程保修期满，承包人圆满履行完成保修责任经验收合格后，剩余保修金将按原合同之相关规定发还。庭审中，富澜泽公司与虞文红均称双方系挂靠关系。虞文红称“中建·开元壹号” 项目一期景观园林工程中的绿化工程均交由原告完成，原告予以认可，并称其未与任一被告进行结算。就涉案工程造价，原告提交《一期景观园林工程苗木工程量清单》一份，显示合计价款（综合单价×数量）为6151594.36元，及《合同内软景工程调整金额审核对比表》一份，称因完工后部分苗木没有达到要求，中海兴晟公司核减1503276.9元，故核减后的4648317.46元为中海兴晟公司与中外园林公司就涉案绿化工程的结算金额。被告虞文红、富澜泽公司、中外园林公司均予以认可。原告又提交苗木汇总表一组，该表显示到场日期为2014年4月至2013年5月的各种苗木数量，称其在工程量清单之外还有价值246695.44元的增项，其主张的工程造价系工程量清单核减后的4648317.46元加上增项，再乘以77%得出。被告虞文红对原告主张的增项不予认可，并提交其与中外园林公司签订的《本次应付工程款结算表（2015年8月止）》，显示甲方确认结算款12040184.74元，扣除上缴点数14%及税金3.64%，应付工程款9977652.94元，再扣除关系协调费18.22万元、水电费10268.4元、高估冒算费42876.11元及代垫付费用、已付工程款，实际应支付工程款2617686.31元。虞文红称其与原告约定以中海兴晟公司与中外园林公司结算价款为基础，扣减中外园林公司14%管理费及税费3.64%，再扣除虞文红23%的管理费，即为其与原告的结算价款；另工程量清单中第76、77项合计162634.92元的场地造型费、效果调整包干费原告未做，应予扣减，《本次应付工程款结算表（2015年8月止）》中的关系协调费18.22万元应减半扣减，代垫付费用15万元、水电费10268.4元、高估冒算费42876.11元亦应扣减。原告对14%的管理费和3.64%税费认可，称其计算的工程价款中仅扣除了虞文红的管理费，但称《一期景观园林工程苗木工程量清单》的项目均为其完成，对其余扣款不认可。中外园林公司对原告主张的增项不予认可，对《本次应付工程款结算表（2015年8月止）》予以认可。虞文红又提交2015年11月出具的《通知》两份及《开元壹号绿化养护产生费用明细表》、《开元壹号一期植物报价表》，2012年6月至2014年6月《收条》、《领款单》、《费用报销单》、《收款收据》、开元壹号补换苗木及养护费用清单，2014年5月至2015年工资表等证据，称涉案工程移交物业时，因部分苗木死亡，需补种和维护，但原告未进行处理，其在通知原告未果的情况下，代为进行补种和维护，另有绿化工程后续养护等，以上产生绿化施工员工资80520元、绿化垃圾外运费1万元、2014年补换苗木养护费等23895元及17.4万元、2015年补换苗木养护费26.52万元、管理员工资8万元，均应从原告结算价款中扣除。原告对该组证据不予认可，称其并不知情。经询，原告认可中海兴晟公司核减的1503276.9元中不包括水电费和高估冒算费用，虞文红称对结算表中的高估冒算费、水电费、协调费的计算方法不清楚，各方就涉案工程涉及的水电费、高估冒算费等均未提交相关证据。另，中海兴晟公司提交的证据显示扣除水电费及高估冒算费即《工程结算协议书》的扣减往来款项，原告对富澜泽公司称其应收取2%管理费的陈述不予认可，富澜泽公司亦未就此提交相关证据。就被告付款情况，原告仅认可被告虞文红已向其支付240万元，虞文红称其另有20万元支付给原告工人，但未提交相关证据。原告明确要求被告虞文红与富澜泽公司承担共同付款责任，中外园林公司承担连带清偿责任，中海兴晟公司就增项部分20万元承担连带清偿责任，并明确其利息的计算方法为，以欠款金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年3月2日起计算至工程款清偿之日止。另查，被告中海兴晟公司于2016年8月31日经工商登记变更至现名称，变更前名称为西安中建地产有限公司。以上事实，有《独立承包合同协议书》、《施工分包合同》、《工程结算协议书》、《三方协议》、《一期景观园林工程苗木工程量清单》、《合同内软景工程调整金额审核对比表》、《本次应付工程款结算表（2015年8月止）》、当事人陈述等在卷佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告作为实际施工人，在被告虞文红承包的工程中进行了具体施工，故其享有取得相应工程款的权利。各方一致认定中海兴晟公司与中外园林公司就涉案绿化工程的结算金额为4648317.46元，原告的工程价款应以该基础计算。原告提交的苗木汇总表未显示单价，且该表中的苗木已包含在工程量清单中，无法反映原告施工内容是否存在增加及相应工程造价，故原告主张存在工程增项的证据不足，不予支持。被告虞文红称《一期景观园林工程苗木工程量清单》中原告有价值162634.92元的内容未做，但“中建·开元壹号” 项目一期景观园林工程中的绿化工程均系原告完成，虞文红亦未提交证据证明争议部分的项目系由他人完成，故其关于扣除该部分款项的主张不予采纳。被告虞文红提交的本次应付工程款结算表系对全部景观园林工程款的确认，其中水电费、高估冒算费两项扣款合计53144.51元，该款在中海兴晟公司与中外园林公司《工程结算协议书》中亦有体现，应在原告结算价款中进行核减，但被告虞文红将该扣款全部计入原告的工程款中没有依据，又因各方就涉案工程涉及的水电费、高估冒算费均未提交证据，故参照原告施工的绿化工程造价及全部景观园林工程造价，酌情由原告承担2万元扣款为宜。《工程结算协议书》中已明确按照最长保修期计算，2015年6月30日工程保修期满，虞文红提交的《通知》及《开元壹号绿化养护产生费用明细表》等证据载明的时间已超出涉案工程保修期，其提交的2015年8月工程款结算表中亦未显示存在人员工资、绿化垃圾外运费、补换苗木养护费等扣款事由，其亦不能证明代垫付费用及关系协调费与原告有关，故虞文红主张的其余扣款事项均缺乏事实及法律依据，不予采纳。原告对中外园林公司14%的管理费和3.64%税费予以认可，又因虞文红系挂靠富澜泽公司，《三方协议》中约定给虞文红23%，故被告虞文红实际应支付的涉案绿化工程价款为2950672.41元（4648317.46元×86%×96.36%－2万元）×77%。就向原告付款部分，无争议的已付款为240万元，被告虞文红称另有20万元付款，但未提供相应证据，故被告虞文红尚欠原告550672.41元仍应支付。被告未按时付款存在违约，应承担相应民事法律责任，《工程结算协议书》显示2015年6月30日工程保修期满，故被告虞文红应承担的利息为，以550672.41元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年7月1日起计算至判决给付之日止。被告虞文红挂靠富澜泽公司，并以富澜泽公司的名义承揽涉案工程，故被告富澜泽公司应对被告虞文红的上述债务向原告承担连带清偿责任。关于原告要求被告中外园林公司、中海兴晟公司承担连带责任之请求，首先，《三方协议》虽约定下余款项由中外园林公司直接支付原告，但该协议并不构成中外园林公司对债务的加入；其次，富澜泽公司自中外园林公司处承包的工程除涉案绿化工程外，还包括及硬景工程、绿化给水排水工程等，对此原告未提供证据证明该二被告就涉案工程款是否存在欠付及欠款范围，且原告亦未能证明该二被告存在违法分包的情形，故其该项诉请与法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告虞文红于本判决生效后十日内向原告张会支付工程款550672.41元及利息（以550672.41元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年7月1日起计算至判决给付之日止）。二、被告北京富澜泽园林工程有限公司就上述债务向原告承担连带清偿责任。三、驳回原告的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    案件受理费18806元（原告已预交），由原告负担9806元，被告虞文红负担9000元，与上款一并向原告支付。被告北京富澜泽园林工程有限公司对该款承担连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审  判  长     张  彦审  判  员     汶  辉审  判  员     付  蕾  二○一九年三月六日                      书  记  员     唐  萍