浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终9529号 上诉人（原审原告）：杭州星洲房地产开发有限公司，住所地：浙江省杭州市临安区锦城街道锦天路1951号。统一社会信用代码：913301857620362457。 法定代表人：郑石林，董事长。 委托诉讼代理人：王雄武，浙江天淳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州中艺生态环境工程有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区科技园区九堡区块杭海路1221号。统一社会信用代码：913301006092114490。 法定代表人：吴劼，董事长。 委托诉讼代理人：张杰，浙江钱王律师事务所律师。 上诉人杭州星洲房地产开发有限公司（以下简称星洲公司）因与被上诉人杭州中艺生态环境工程有限公司（以下简称中艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2017）浙0185民初4546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2013年4月，星洲公司、中艺公司签订了《临安太阳城花园二期室外景观施工合同》一份，约定由星洲公司开发的临安太阳城花园二期项目中绿化工程由中艺公司施工。案涉合同第四条约定暂定总价14330675元，结算时按实调整。双方认可案涉工程竣工时间为2014年3月30日、交付时间为2014年4月30日。交付后，中艺公司向星洲公司提交了案涉工程送审造价为15678843元的相关资料，星洲公司于2014年8月委托了万邦工程管理咨询有限公司进行结算审核，2017年1月，万邦工程管理咨询有限公司出具了工程造价为9706816元的报告书。中艺公司已实际支付工程款9139520元。2017年8月，星洲公司以工程款多付及案涉工程质量存在问题为由向原审法院提起诉讼，请求：1、中艺公司返还工程款1845002.5元；2、中艺公司赔偿经济损失2800000元；3、案件诉讼费由中艺公司承担。 原审法院另查明，案涉工程的监理单位为浙江建效监理有公司。案涉工程为星洲公司开发的临安太阳城花园二期项目的一部分即绿化工程。 原审法院认为：案涉工程造价按中艺公司提交的预算附件中相关单价未经双方审核一致的原则经司法鉴定的意见为10309793元。关于星洲公司的第一项诉讼请求，1.星洲公司在工程中扣除质量保修金464441元，因星洲公司未实际支付，保修内容未经中艺公司确认，证据不足，该院不予支持；2.扣减履约保证金1218106元，因中艺公司担保案涉合同履行的方式为提供保函，涉案保函失效后，星洲公司在工程款结算中扣减中艺公司1218106元履约保证金，无事实依据，该院不予支持；3.扣减审核追加费，因合同约定该费用按浙江省（2009）84号计取，核减追加费按核减额超过送审价5%的幅度以外的核减额为基数计算（5%），费用由中艺公司承担，星洲公司从应付结算款中扣除，故该院确认星洲公司有权在结算款中扣除审核追加费229255元(案涉鉴定费双方已分担，不再另算，双方各自委托的审计费用不再另算).因此，该院确认星洲公司尚未支付的工程款为10309793元－9139520元－229255元＝941018元。关于星洲公司第一项诉讼请求，要求中艺公司返还多付工程款1845002.5元，证据不足，该院不予支持。关于星洲公司的第二项诉讼请求，要求中艺公司赔偿因案涉工程施工质量极差导致销售不佳的损失280万元，该项请求与案涉工程竣工交付应视为工程质量验收合格的事实不符，该院不予支持。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年10月30日判决：一、驳回星洲公司要求中艺公司返还工程款1845002.5元的诉讼请求；二、驳回星洲公司要求中艺公司赔偿经济损失2800000元的诉讼请求。案件受理费43960元，由星洲公司负担。 宣判后，星洲公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院委托杭州慎和工程造价咨询事务有限公司出具的《司法鉴定意见》(慎鉴2018603号)严重违反《建设工程造价鉴定规范》的要求，其内容不全面、不科学，不能成为本案认定事实的依据。本案的工程造价应当以万邦工程管理咨询有限公司出具的《结算审核报告》为结算依据或对案涉工程造价重新进行鉴定。根据《建设工程造价鉴定规范》5.1.2条，鉴定人应某合同约定的计价原则和方法进行鉴定。根据《建设工程造价鉴定规范》鉴定人应当对包括：合同争议、证据欠缺、计量争议、计价争议、工期索赔争议、费用索赔争议、工程鉴证争议、合同解除争议等进行鉴定。而案涉《建设工程施工合同》中明确有关于工期、质量、人员、安全文明、成品保护的违约责任约定。因此杭州慎和工程造价咨询事务有限公司依法应严格按照合同约定对案涉工程包括工期、质量、人员、安全文明、成品保护的违约责任争议的工程造价进行鉴定。然而，慎鉴2018603号《司法鉴定意见书》在对案涉工程造价鉴定时明确将工期、质量、人员、安全文明、成品保护的违约责任排除在工程造价鉴定范围之外，这样的工程造价鉴定明显违反《建设工程造价鉴定规范》，其出具的司法鉴定意见内容不能反映案涉建设工程施工合同的合同约定，不能成为认定案件事实的依据。因此，本案的工程造价应当以万邦工程管理咨询有限公司出具的《结算审核报告》为结算依据或对案涉工程造价重新进行鉴定。二、一审判决对案涉履约保证金的处理违反法律规定和合同约定，应予以纠正。1、中艺公司的履约保函到期后，案涉合同双方已同意由星洲公司从应付工程款中提取相同金额的款项抵扣中艺公司应缴纳的履约保证金。故中艺公司于2015年1月27日曾书面发函要求星洲公司退还其已经缴纳的保证金。2、即使中艺公司在保函到期后没有缴纳履约保证金，双方在工程款结算时，也不影响星洲公司按照合同约定要求中艺公司承担相应的违约责任。一审判决关于“案涉保函失效后，原告在工程款结算中扣减被告1218106元履约保证金，无事实依据”的认定显然没有任何法律依据，不能成立。三、中艺公司违约行为事实存在。星洲公司要求中艺公司承担违约责任并扣减1218106元履约保证金的诉讼请求依法应予以支持。一审判决认定事实不清，应予以纠正。1、中艺公司工期违约的事实存在，星洲公司有权在工程款结算时扣减30％的工期履约保证金。根据施工合同第五条：“景观工程在市政先行完成一个施工段的工作面后交给景观工程进行施工，在甲方指定每一个施工段进场施工时间后，60个日历天内完成该施工段内的施工任务，具体分段为先期八幢多层（3、5、6、7、12、15、16、17）区域内及外围四周一圈，A区、B和C区四个旋工段（其中先期多层为4月27日进场施工，A区为7月31日开始施工，B区为9月30日开始施工，C区为10月31日开始施工)。”之规定，案涉工程最终完成时间应为2013年12月29日。而中艺公司方提交只有设计单位和施工单位盖章的竣工验收证书显示：开工日期为2013年5月21日，竣工日期为2014年3月30日。因此，中艺公司工期违约事实存在。根据施工合同第十三条约定，工期每延误一天，甲方按总造价的万分之二向乙方进行处罚（最高不超过造价的3％），罚金从工期方面的履约保证金中扣除，如因乙方工期延误而造成甲方延期交房的，由此引起的一切责任及经济损失由乙方承担。因此，中艺公司工期延误现象事实存在，星洲公司有权在工程款结算时扣减30％的工期履约保证金143××××5*10％*30％=429920元。2、案涉工程存在严重的质量问题，星洲公司有权在工程款结算时扣减中艺公司30％的质量履约保证金。根据施工合同第六条约定，要求保质保量，在规定时间内完成各项施工任务，通过相关部门的综合验收合格，并保证达到合理的景观效果；合同第十三条约定，若工程质量达不到合同约定的要求，甲方将扣除乙方所有的质量方面的履约保证金，同时乙方还应承担由此造成的一切责任和经济损失。根据在结算审核阶段案涉合同双方及审计单位三方的现场核实，案涉工程确实存在严重的质量问题：1、绿化：①乔木规格与设计相比，基本偏小，规格到位率不到30％；②部分灌木规格与设计要求不相符：规格偏小，如金森女贞设计要求高度40—50CM，现场有部分种植高度为35CM；八角金盘设计要求高度60—70CM，现场有部分种植为30—40CM；2、硬质：①石材铺装设计要求50厚，现场超半数为30厚；②停车位侧石规格设计600*300*200现场为600*280*180；③37#架空层：成品座椅设计为6座现场为5座，木地板厚度设计要求40厚现场30厚，白色：黑色=1：1雨花石铺地现场为杂色卵石。根据中艺公司方提交的案涉工程《竣工验收证书》仅有设计单位与施工单位签字盖章，根本没有建设单位、监理单位签署意见，也就是说案涉工程事实上并没进行过竣工验收，是因案涉工程实际交付给业主使用而视为已经通过竣工验收的。因此，虽然视为通过竣工验收，但不影响星洲公司按照合同约定要求中艺公司承担质量方面的履约违约责任的承担。因此，案涉工程存在严重的质量问题，星洲公司有权扣减中艺公司30％的质量履约保证金143××××5*10％*30％=429920元。3、中艺公司存在成品保护不力、不及时现象，按照合同约定，星洲公司有权在工程结算时扣减10％的成品保护履约保证金。根据星洲公司提交的《临安市规划建设局信访交办[反馈]单》证据证实，因中艺公司工程存在质量问题，成品保护不力、不及时，导致业主到行政主管部门上访投诉。根据星洲公司提交的《关于要求对临安太阳城花园二期项目绿化、景观区域及时维修的通知函》、《回复函》等证据均证实：中艺公司成品保护不力、不及时的现象事实存在。因此，按照合同约定，星洲公司有权在工程结算时扣减10％的成品保护履约保证金14330675．10％*10％=143306元。4、因中艺公司项目经理、主要施工管理人员及机械设备投入不符合进度要求，造成案涉工程现场管理混乱，工程质量和进度达不到要求，最终导致工期严重延误。按照合同约定，星洲公司有权在工程款结算中扣减15％的项目管理人员及机具设备投入履约保证。根据施工合同第十条约定，中艺公司应按要求委派专人为现场管理代表，负责施工期间的施工质量、安全、进度等工作；本工程的主要施工设施设备、施工组织措施、施工技术措施必须根据进度的要求及时部署到位，同时乙方应确保该设施设备到位率、施工措施的投入率，并保证其均能在甲方工地上正常发挥作用，否则作违约处理。乙方必须投入足够并能满足工程质量要求的施工队伍及工程管理人员。遵守现场施工的有关条例，参加与本工程有关的监理会议或协调会议；案涉工程中艺公司指定的项目经理为余志良，但事实上余志良实际伏未参与现场管理，也从未参与过工程例会和监理例会，实际现场履行项目经理管理职责的是陈绪荣和周剑昌。由于乙方的现场管理班子、队伍素质、力量和机械设备不符合进度的要求，造成现场管理混乱、工程质量和进度没有达到合同要求。根据合同第十三条约定：“本合同在实施过程中，如乙方的现场管理班子、队伍素质、力量和机械设备不符合进度的要求，造成现场管理混乱、工程质量和进度达不到要求时，甲方有权要求乙方调整、充实施工力量，乙方必须接受，否则作违约处理并扣除相应的项目经理、主要施工管理人员及机械设备投入方面的履约保证金，直至终止合同，并由乙方承担由此造成的经济损失。”因此，星洲公司有权在工程款结算时扣减15％的项目管理人员及机具设备投入履约保证1433067*10%*15％=214960元。四、中艺公司在工程保修期间存在没有及时履行保修义务的事实，按照合同约定依法应承担双倍维修费用的法律责任，星洲公司有权在质量保修金中直接扣除。一审判决认定事实不清，应予以纠正。根据星洲公司提交的《关于要求对临安太阳城花园二期项目绿化、景观区域及时维修的通知函》、《回复函》等证据均证实：中艺公司成品保护不力、不及时的事实存在。根据合同第十一条第（四）项“保修期间乙方应在接到维修通知之时起48小时内派人维修理。否则，甲方可以委托其他人员修理，修理费用由甲方核定价直接至质量保修金里双倍扣除。乙方对此造成的损失承担赔偿责任。”之约定，修理费用由星洲公司核定价直接在质量保修金双倍扣除。一审判决要求星洲公司实际支付后才能扣除的认定明显违反合同约定，不能成立。在保修义务拖延或拒绝履行保修义务的情况下，一审判决要求保修内容必须经保修义务人确认的认定，明显没有法律依据，不能成立。中艺公司若对星洲公司的修理费用核定价有异议，依法应由中艺公司承担举证责任。否则应承担举证不能的不利法律责任。五、由于中艺公司施工的景观绿化工程存在严重的质量问题，在合同约定的保修养护期内，中艺公司又未能及时履行保修养护义务，导致星洲公司开发建设的临安太阳城花园二期住宅小区品质下降，严重影响案涉住宅小区商品房的销售量和销售价格，由此而给星洲公司的经济损失难以估量，即使星洲公司不能确切地提供损失的具体金额，然而，一审判决依法应在损失已然发生的情况下，酌情确定星洲公司的损失金额。六、纠纷形成的重要原因是中艺公司方没有通过竣工验收，导致双方无法结算。且此在一审司法鉴定中没有任何意见，星洲公司对此有异议。综上，请求：一、依法撤销（2017）浙0185民初4546号民事判决书，改判支持星洲公司的一审诉讼请求或发回重审。二、判令中艺公司承担案件的诉讼费用。 针对星洲公司的上诉，中艺公司答辩称：一、案涉工程造价应该按照司法鉴定意见确定。二、星洲公司的上诉请求不应得到法院支持。1、星洲公司在一审中仅就司法鉴定报告部分内容提出意见，并没有重新鉴定，二审中再提出重新鉴定不符合证据规范。重新鉴定的理由也不符合证据规则第二十七条相关规定。星洲公司所述违约责任情况已经在一审中做出阐述，且有裁判。星洲公司要求以万邦公司的审核报告作为结算依据，不应得到支持。2、对于履约保证金、违约责任等，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。履约保函的保证期限涵盖了整个工程的时间，到期后，双方也没有就履约保证金问题进行其他约定。三、星洲公司提到的第三方面与一审庭审所提问题一致，所以不再答辩。四、关于竣工的问题，中艺公司在一审中已经提交相应证据证明整体已经验收成功。综上，请求驳回星洲公司请求。 二审中，星洲公司向本院提交：关于退还履约保证金的函，拟证明：2015年1月27日中艺公司发函给星洲公司要求退还履约保证金143.3067万元的事实。双方存在履约保证金的实事。中艺公司没有向本院提交新的证据。 针对星洲公司提交的证据，中艺公司认为，对该证据真实性没有异议。合同履行完毕后，一直向星洲公司追讨剩余工程款，星洲公司表示将剩余工程款转为履约保证金，要求中艺公司提交申请，该证据不能达到证明目的。本院认为，中艺公司对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点有二，一是中艺公司是否需要返还星洲公司工程款；二是中艺公司是否需要赔偿中艺公司经济损失。 关于争议焦点一，星洲公司主张在扣除履约保证金、质量保修金及审核追加费后，中艺公司还需返还1845002.5元，对此，本院认为，首先，关于工程造价，因案涉工程造价经司法鉴定的意见为10309793元，而星洲公司二审要求重新鉴定的理由没有事实和法律依据，故原审法院采纳司法鉴定所确定的工程造价并无不当。其次，关于履约保证金的扣除，因星洲公司在本案中主张的是返还工程款，而履约保证金的扣除涉及履约保证金的返还问题，与工程款的返还并无关联，且双方就履约保证金是否实际支付仍存在较大争议，故原审法院未确认在工程款中扣减该部分金额并无不妥。再次，关于质量保修金的扣除，因星洲公司未能举证证明其实际支付的保修费用，且从合同约定应保留的质量保修金数额来看，其所支付的款项内并未包含质量保修金，故其要求扣除质量保修金没有依据。最后，双方对于扣除审核追加费没有异议，本院予以确认。据此，星洲公司所支付的工程款并未超过工程总价，原审法院驳回星洲公司要求返还工程款的请求当属正确。 关于争议焦点二，因星洲公司并未提供证据证明因案涉工程质量问题造成其损失，故原审法院据此驳回星洲公司要求赔偿经济损失的诉请并无不当。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43960元，由杭州星洲房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年二月二十七日 法官助理丁晔 书记员刘婧函