云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终5546号上诉人（原审原告）：陈绍发，男，1979年10月2日生，汉族，云南省镇雄县人，住昭通市镇雄县。委托诉讼代理人：杜远鑫，云南唯真律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：蒙云，男，1963年1月5日生，汉族，住昆明市盘龙区。被上诉人（原审被告）：云南吉纳工程信息咨询有限公司，住所地：盘龙区金辰街道办事处天怡峰景花园15幢1层107号，统一信用代码：915301030863831524。法定代表人：牛云波被上诉人（原审被告）：云南中丹红制药有限责任公司，住所地：云南省昆明经开区昆明中豪新册产业城螺蛳湾小商品加工基地一期工业生产园区A1栋，统一社会信用代码：915301006655385858。法定代表人：陈忠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘学刚、吴文岗，云南煜辉律师事务所律师，特别授权代理。上诉人陈绍发因与被上诉人蒙云、云南吉纳工程信息咨询有限公司（以下简称吉纳公司）、云南中丹红制药有限责任公司（以下简称中丹红公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初40号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2019年3月13日公开开庭审理本案，陈绍发及其代理人杜远鑫、中丹红公司代理人吴文岗到庭参加诉讼，被上诉人蒙云、吉纳公司经本院依法公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人陈绍发上诉请求：1、撤销原判第一、二项，依法改判将本案发回重审或支持我方一审诉讼请求；2、本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人实际完成的工程量为498782.9元，并非一审法院认定的427615.7元，扣减上诉人已收到的工程款188617.5元，现被上诉人尚欠上诉人工程款应为310165.4元。2016年3月22日，被上诉人中丹红公司与吉纳公司签订《工程建设（委托）合同》，中丹红公司将云南中丹红制药有限责任公司办公、仓库改扩建钢结构工程发包给吉纳公司。吉纳公司承接上述工程后将工程转包给蒙云进行施工。在施工过程中，中丹红公司增加工程量：1、将两层钢结构增加为三层；2、原来双方签订合同时工程内容仅是钢结构，后增加一楼地板、楼层板、楼梯顶的混凝土浇筑。增加工程量后，蒙云将整个工程款项目的混凝土巧珠转包给上诉人。上诉人承接工程后按蒙云提供的图纸以及中丹红公司现场负责人的要求进行浇筑，完成了二楼仓库楼地皮修补、更换工地窨井盖、下水泥等工作。一审判决在认定工程量时未确认上诉人完成的上述工作；2、一审判决认定事实不清中丹红公司与吉纳公司之间的《工程建设（委托）合同》未固定单价，并非是固定总价合同。中丹红公司增加了工程量，一审法院以工程固定总价94万元认定错误，中丹红公司应支付增加部分工程的工程款。3、一审判决认定由吉纳公司承担付款义务，但未认定蒙云、中丹红公司承担责任错误，本案中蒙云和中丹红公司均应承担付款义务。中丹红公司答辩称：我方已经超额支付工程款，不应再承担支付工程款的义务。涉案工程没有经过结算，上诉人主张支付工程款数额没有依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。陈绍发向一审法院起诉请求：1.判令被告蒙云立即向原告支付欠付工程款311965.4元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率向原告支付逾期付款的利息；2.判令被告吉纳公司与被告中丹红公司对上述款项向原告承担连带支付责任；3、本案诉讼费由三被告承担。一审法院确认的事实：2016年3月22日，发包方（甲方）被告中丹红公司与承包方（乙方）被告吉纳公司签订了工程建设（委托）合同，约定由被告吉纳公司对被告中丹红公司位于昆明市呈贡区中豪新册产业城A1栋的办公室和仓库改扩建钢结构工程建设项目进行施工，合同总价约定为固定价款940000元。开工日期以实际进场日期为准，竣工日期从实际进场日期开始60天为止，工程完工后甲方验收合格之日为工程竣工日期。合同第八条约定：“按照本合同招标要求，本工程实行单价包干，按合同内已施工并验收合格的工程量及单价进行结算，验收不合格的单体工程不予结算。但在下述情况时刻调整合同价款，除此之外，双方原则上对合同价款不进行调整，甲方变更工程设计项目（增加或减少使用功能）和使用的材料性能、质量。在此情况下，甲方应于变更前三天内，以书面形式向乙方提供《变更通知书》。变更所引起的价款调整，由双方按实际情况协商调整，并对现场签证上的合同价款进行签字确认。”第十一条约定：“按工程实际施工情况，由甲乙双方协议决定。若有变更实际要求，须有甲方工程负责人签署《涉及修改变更通知书》。通知书双方代表签字认可后方可实施。”第十三条约定：“1、结算方式，以本合同书所确定的包干单价为基础……；2、如未发生工程变更，按合同要求数量结算；3、如工程有变更，待工程完工后，加减双方协议的分项工程变更单价，确定出最终结算单价。双方协议的工程变更单价需以双方签订的书面文件为依据，包括《补充协议》、《设计修改变更通知书》、《工程完成签证》等。”甲方中丹红公司的签字代理人为陈忠，并盖有中丹红公司的合同专用章，蒙云在乙方吉纳公司的法定代表人（授权代理人）处签字，并加盖了吉纳公司公章。2016年7月24日，被告蒙云（甲方）与原告陈绍发（乙方）签订了《混凝土承包合同》,工程名称：云南中丹红制药有限公司混凝土承包工程，承包范围为工程范围内所有混凝土浇筑，工程材料要求混凝土按C30标号，钢筋采用10mm，工程单价为楼层板约1600m，含10mm制作安装，混凝土厚130mm，单价190元/㎡，按照实际工程量结算，施工完成验收合格后，十日内乙方配合甲方向业主方收款。合同签订后，原告按照合同要求组织工人进行施工。随后，被告中丹红公司（甲方）与被告吉纳公司（乙方）签订了《工程建设（委托）合同》的补充协议，协议对双方于2016年3月22日共同签署的《工程建设（委托）合同》的未尽事项进行补充，该协议约定：“因乙方资金链断裂，导致无法按照原合同签订内容的工程进度及时进行施工材料采购、加工及安装施工，已经构成严重违约。但鉴于甲方工期紧，延误工期将对甲方造成巨大经济损失活动和影响，经双方协商，为了不影响施工进度，甲方同意代乙方向材料商及加工、施工方支付部分款项，以确保工程建设的正常进行。具体的支付方式及金额以实际付款凭证为依据。甲方将按照原合同签订内同履行付款时，一次性扣除甲方代乙方向材料商及加工、施工方已支付的款项。乙方不得有任何异议。本协议生效后，即成为《工程建设（委托）合同》不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。本协议所补充内容不影响原合同剩余部分继续履行。”2016年9月4日委托方（甲方）被告中丹红公司再次与承包方（乙方）被告吉纳公司签订了《关于云南中丹红呈贡区厂房工程补充协议说明》，协议载明由于工程承包方（乙方）资金问题，无法支付后续材料款，不能按补充协议规定的时间完工，已不能按照原签订的合同及补充协议履行，后续费用由甲方直接支付给施工方，甲方由陈忠签字，乙方由蒙云签字。陈绍发提交的施工图纸复印件钢结构设计说明部分第四项下第5小项对混凝土的楼板的强度等级规定为C25，同时图纸多次载明本工程采用现浇钢筋混凝土组合楼板未注板厚均为120mm，浇筑混凝土时楼承板应设立临时支撑，被告中丹红公司提交的施工图纸复印件也对混凝土强度进行了规定。依照双方提交的施工图纸结合现场勘测的情况，一楼地坪与楼顶面积一致，原告自行测量楼顶面积为668.9㎡与实际基本相符，经实地测量一楼外圈增加部分约80㎡，一楼地坪面积为748.9㎡，二层、三层的面积是一致的，原告自行测量面积为514.54㎡，楼梯顶面积18.9㎡，与实际面积基本相符，二层、三层的面积应扣减楼梯顶面积18.9㎡，二、三层面积分别为495.64㎡。2016年9月、10月，中丹红公司分别向马帅支付混凝土款86000元。2016年11月，中丹红公司向陈绍发支付工人工资100000元。从2016年6月至7月，中丹红公司多次通过银行转账向吉纳公司支付工程款660000元，并向案外人唐亮支付200000元，通过生效的民事判决（2016）云0114民初2818号确认，该款项也属于涉案的工程款。另查明，被告中丹红的法定代表人为陈忠。第三人蒙云系被告吉纳公司的股东兼现场项目负责人。一审法院认为：针对“中丹红公司与吉纳公司之间的建设工程施工合同的合同价款是否已经付清”的争议焦点，原告主张“中丹红公司与吉纳公司之间签订的《工程建设（委托）合同》，只涉及钢结构的改扩建，不包含混凝土部分，合同价款940000元只涉及钢结构部分”，但中丹红公司以及原告提交的施工图纸多处对混凝土的楼板的强度等级、厚度以及浇筑混凝土时楼承板应设立临时支撑等作出规定，同时原告提交的证据也不足以证实混凝土部分的施工存在其他合同或约定，结合中丹红公司提交的证据，该公司支付的工程款已经超出合同价款。对于“三被告应如何承担支付工程款的责任”的争议焦点，如前所述，中丹红公司已经完成支付工程款的义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故此，中丹红公司不再承担付款责任。至于被告蒙云应否承担付款责任的问题，被告中丹红公司与被告吉纳公司签订的工程建设（委托）合同上其作为吉纳公司的委托代理人签字，之后双方签订的《关于云南中丹红呈贡区厂房工程补充协议说明》蒙云也作为吉纳公司的代理人签字，蒙云将混凝土施工分包给本案原告并签订合同也应视为其代表吉纳公司的行为，同时原告向一审法院提交的证据也不足以证实蒙云与吉纳公司之间存在分包合同关系，故蒙云作为吉纳公司的代理人签订合同，相应的合同责任应当由吉纳公司承担。对于“原告主张的工程款数额是多少”的争议焦点，依照原告提交的施工图纸、原告实际测量的数据以及法庭实地测量的情况，一楼地坪面积为748.9㎡，二、三层面积为495.64㎡，楼顶面积为668.9㎡，楼梯顶面积18.9㎡。原告主张的2楼仓库、车间楼地皮、换窨井盖、下水泥，施工图纸并不能反映，并且原告提交的证据也不足以证实确系原告施工，故该部分的施工量，一审法院不予确认。根据《混凝土承包合同》中约定：“混凝土单价190元/㎡，地面面积不含钢筋制作，按145元/㎡计算。”一楼地坪造价为108590.5元（748.9㎡×145元/㎡），二层、三层为188343.2（991.28㎡×190元/㎡），楼顶为127091元（668.9㎡×190元/㎡），楼梯顶为3591元（18.9㎡×190元/㎡），以上共计427615.7元，扣减中丹红公司代付混凝土款88617.5元以及在劳动监察大队支付100000元后剩余238998.2元，如前所述，该欠付款项应当由吉纳公司承担。原告主张的逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”利息从起诉之日2017年1月3日开始计算至款项清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、由被告云南吉纳工程信息咨询有限公司在本判决生效后十日以内向原告陈绍发支付工程款238998.2元以及从2017年1月3日开始至欠款清偿之日止按照年利率4.35%计算的逾期付款利息。二、驳回原告陈绍发的其他诉讼请求。案件受理费5979元，由被告云南吉纳工程信息咨询有限公司承担4580元，原告陈绍发承担1399元；公告费820元，由被告云南吉纳工程信息咨询有限公司承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。上诉人要求补充确认：1、二楼仓库楼地皮修补、更换工地窨井盖、下水泥等工作由其完成；2、中丹红公司并未全额支付工程款。中丹红公司不认可上诉人要求补充确认的事实。本院认为：上诉人未就其要求补充确认的第1项事实提交有效证据，故对该事实本院不予确认。上诉人要求补充确认的第2项事实涉及法律适用问题，本院将在文书说理部分一并评述。综上，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：蒙云、中丹红公司是否应承担涉案工程款支付责任。本院认为：其一、关于中丹红公司是否应承担支付责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中丹红公司与吉纳公司签订的《工程建设（委托）合同》第八条约定：“合同价款及调整，根据本工程招标要求，本工程实行单价包干，按合同内已施工并验收合格的工程量及单价进行结算”，可见，涉案工程款并非合同所载的固定价款94万元。另外，中丹红公司当庭认可其尚未就该工程与吉纳公司进行结算，故不能以中丹红公司已支付工程款超过94万元为由，认定中丹红公司已不欠付工程款。综上，中丹红公司应在欠付工程价款范围内对上诉人承担责任，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。其二、上诉人陈绍发与蒙云于2016年7月24日就涉案工程签订《混凝土承包合同》，该合同的双方当事人为蒙云和陈绍发，陈绍发主张与其签订工程分包合同的主体是蒙云，蒙云亦未抗辩其作为吉纳公司代理人与陈绍发签订上述合同，一审判决以蒙云曾代表吉纳公司与中丹红公司签订涉案工程承包合同为由，认定与陈绍发签订上述合同的主体为吉纳公司于法无据，本院予以纠正。因蒙云、陈绍发不具备建筑施工企业资质，故其所签订的上述协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故蒙云应参照合同约定向陈绍发支付工程价款。一审判决判令吉纳公司向陈绍发支付工程款，吉纳公司未提起上诉，应视为其对一审判决的认可，故本院对此予以维持。其三、一审判决根据原告提交的工程图纸及法庭实地测量情况确认陈绍发实际施工的工程量，并依据合同约定的计价标准，确定陈绍发施工工程的工程款，并无不当，本院予以确认。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初40号民事判决；二、由云南吉纳工程信息咨询有限公司、蒙云在本判决生效后十日以内向陈绍发支付工程款238998.2元以及该款自2017年1月3日起至款项支付之日止按照年利率4.35%计算的利息；三、云南中丹红制药有限责任公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担支付责任；四、驳回陈绍发的其他诉讼请求。一审案件受理费5979元，由蒙云、云南中丹红制药有限责任公司负担4580元，陈绍发负担1399元；公告费820元，由蒙云、云南中丹红制药有限责任公司负担。二审案件受理费5979元，由蒙云、云南中丹红制药有限责任公司负担4580元，陈绍发负担1399元。本判决为终审判决。审判长 薛 艳审判员 李 蕊审判员 李蔚然二〇一九年三月二十日书记员 韩 晨