安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民终93号上诉人（一审原告）：铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇观湖大道169号。法定代表人：黄玉华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李振山，该公司员工。委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘特，男，1983年9月17日出生，汉族，住江苏省徐州市。委托诉讼代理人：宋辉，安徽三联律师事务所律师。上诉人铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司（以下简称铜陵建鑫公司）因与被上诉人刘特执行分配方案异议之诉一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2018）皖13民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议公开开庭对本案进行了审理。上诉人铜陵建鑫公司的委托诉讼代理人李振山、史万全，被上诉人刘特委托诉讼代理人宋辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铜陵建鑫公司上诉请求：1、撤销安徽省宿州市中级人民法院（2018）皖13民初5号民事判决，改判支持铜陵建鑫公司诉讼请求。2、刘特承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、铜陵建鑫公司对涉案房屋享有优先受偿权的判决尚未生效，一审法院应中止审理。建鑫公司与被执行人宿州市富通置业有限公司（以下简称富通置业公司）建设工程施工合同纠纷案件一审己经判决，因优先受偿权问题富通置业公司提出了上诉，故该判决尚未生效，依据《民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，本案应当中止审理。2、一审以房屋评估价值高于铜陵建鑫公司优先受偿权金额为由驳回铜陵建鑫公司诉请不符合法律规定。一审假定在铜陵建鑫公司享有优先受偿权的基础上，认为D、E区房屋价款足以清偿该优先受偿权所涉工程款的事实依据不足。涉案建设工程造价为210684265.14元，该造价包含了少部分利息损失，并且有部分房屋己经备案在第三方名下，有部分房屋早己通过执行方式折价抵偿给其他债权人，剩余房屋能否保证铜陵建鑫公司109291362.18元工程款并不确定。3、一审按照优先受偿权的标的额收取案件受理费不当，应按非财产案件每件交纳50-100元受理费。刘特辩称：1、一审认定事实清楚，判决合法有据，应予维持。2、铜陵建鑫公司三项上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。（1）铜陵建鑫公司以其对涉案房屋享有优先受偿权的判决尚未生效、一审应中止审理的上诉理由与事实不符，无法律依据。刘特申请执行被执行人富通置业公司的案件早于2016年就已开始，2017年3月10日一审法院就作出了执行裁定书，2017年3月30日该院作出拍卖通知书。2017年11月3日，铜陵建鑫公司以享有优先受偿权为由申请参与分配。但是，由于其没有证据证明自己享有优先受偿权、优先受偿权范围等，其参与分配的请求在一审法院执行分配方案民事裁定中未获支持。铜陵建鑫公司尚未确定的优先受偿权工程款金额仅为109291362.18元，远远低于被执行人富通置业公司的现有房产价值。退一步说，即使铜陵建鑫公司有优先受偿权，除去一审法院执行财产分配方案执行分配给刘特的在建房屋外，也不影响其权利的实现。其要求中止本案审理的理由不能成立。（2）铜陵建鑫公司关于一审以评估价值高于其优先受偿权金额为由驳回其诉请不符合法律规定的理由不能成立。一审判决理由有两点：一是铜陵建鑫公司是否享有优先受偿权不确定，如享有优先受偿权范围亦不确定。二是即使铜陵建鑫公司享有优先受偿权，一审法院作出的执行分配方案也不妨碍其优先受偿权的实现。这二点理由是递进关系。但铜陵建鑫公司在其上诉状中掐头去尾、断章取义，仅以一审判决中的第二点理由作为上诉的理由不当。（3）铜陵建鑫公司关于上诉费的上诉理由，不影响本案审理，不予答辩。3、铜陵建鑫公司要求中止诉讼的目的是恶意诉讼，阻碍刘特实现权利。被执行人富通置业公司名下仍有价值2亿多元的房屋足以涵盖铜陵建鑫公司未定的优先受偿权的1.09亿元的工程款。除此之外，被执行人富通置业公司还有1.5万多平方米的商品房属于虚假备案，其已申请宿州市房管局撤销该部分房屋的虚假备案。如果铜陵建鑫公司主张的优先受偿权成立，该部分商品房也属于其主张的范围内，加上另外的价值约近2亿元的房产，远远高于其所谓的1.09亿元的优先受偿权的工程款。可见，铜陵建鑫公司提起本案诉讼的真实目的不是担心自己的权利不能实现，而是恶意阻碍刘特权利的实现。铜陵建鑫公司一审诉讼请求：1、撤销一审法院（2016）皖13执165号执行分配方案，并不得将“中部鞋都”鞋材交易市场查封的房产首先清偿刘特在与富通置业公司案件的债务；2、中止对涉案刘特与富通置业公司强制执行案件中对被执行人所有的“中部鞋都”鞋城交易市场房屋的执行；3、本案诉讼费由刘特承担。一审法院认定事实：刘特与宿州市鸿昊物资贸易有限公司、赵忠顺、朱玉雪、梁兴干、富通置业公司民间借款纠纷一案，一审法院于2015年5月9日作出（2015）宿中民二初字第00091号民事判决，判令：富通置业公司偿付刘特借款本金4939971元，至2015年11月18日止的利息549771元及该借款本金自2015年11月19日起至判决确定履行期限内实际执行之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息，梁兴干、赵忠顺、朱玉雪、宿州市鸿昊物资贸易有限公司对借款本金3248525元及相应利息承担连带支付责任，梁兴干、赵忠顺、朱玉雪对其中借款本金1691446元及相应利息承担连带支付责任。2015年2月12日，一审法院以（2014）宿中民二保字第00013号民事裁定，首先查封了富通置业公司坐落于宿州市人民南路东侧、外环二路北侧“中部鞋都”鞋材交易市场D2楼，房屋编号为3413020935000800018196-3413020935000800018198、3413020935000800018231-3413020935000800018244、3413020935000800018277-3413020935000800018290、3413020935000800019737-3413020935000800018750、3413020935000800018783-3413020935000800018796、3413020935000800018836计60套房产。执行中，一审法院依法委托江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司对被查封的房产进行了评估。该评估公司于2017年1月23日出具苏国衡评房字（2016）第12255号《房地产估价报告》，被查封的房产评估总价为1071万元。一审法院于2017年3月10日作出（2016）皖13执165号执行裁定书，裁定拍卖被执行人富通置业公司涉案房产，以拍卖价款清偿所欠刘特的债务，并于2017年5月10日10:00至5月11日10:00在京东网网络司法拍卖平台进行拍卖。但因无人竞买而流拍。因刘特在本案中尚未受偿，刘特申请接受上述流拍的房产抵偿债务。2017年4月5日，铜陵建鑫公司要求中止执行并申请参与分配，对“中部鞋都”鞋城交易市场房屋拍卖价款在1.9亿元范围享有优先受偿权。一审法院于2017年11月3日作出（2015）宿中执字第00192号《执行财产分配方案》，认为：富通置业公司及其债权人均未申请对富通置业公司移送破产，故一审法院执行涉案房产所得价款扣除执行费用后，应按照查封财产的先后顺序，以“中部鞋都”鞋材交易市场项目第D、E区楼上商业群房第三层整层价值（不少于34517002.93元）为限，首先清偿刘特在本案中的债权。具体方案如下：债权人刘特受偿借款本金4939971元，至2015年11月18日止的利息549771元和该借款本金自2015年11月19日起至判决确定履行期限内实际执行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的利息，以及本案中实际应得的被执行人迟延履行期间的债务利息；二、债权人铜陵建鑫公司不参与受偿。2017年11月22日，铜陵建鑫公司向一审法院提出异议：一、请求中止对涉案刘特与富通置业公司强制执行案件中对富通置业公司所有的“中部鞋都”鞋城交易市场房屋的执行；二、依法撤销一审法院（2015）宿中执字第00192号执行分配方案，“中部鞋都”鞋城交易市场房屋拍卖价款其优先受偿。2017年12月12日，刘特对铜陵建鑫公司的异议提出意见，认为铜陵建鑫公司要求中止执行或者参与分配的要求无事实和法律依据，不同意铜陵建鑫公司的异议。另查明：铜陵建鑫公司与富通置业公司建设工程施工合同纠纷一案，铜陵建鑫公司要求富通置业公司给付工程款、补偿款等共计157099557.8元及相应利息，并要求确认铜陵建鑫公司对富通置业公司D、E区建设工程折价、拍卖或其他处置所得价款享有优先受偿权。一审法院于2017年1月5日立案受理，2018年9月25日作出（2017）皖13民初18号民事判决，认定：2017年12月14日，经安徽省建生工程咨询有限公司鉴定，铜陵建鑫公司承建的富通置业公司D、E区及其地下室土建、安装工程及签字项目工程造价为210684265.14元，并对人工费进行了鉴定，判决铜陵建鑫公司在109291362.18元工程款范围内对富通置业公司D、E区工程享有优先受偿权。判决后，双方当事人均提出上诉。一审法院认为，本案的争议焦点为铜陵建鑫公司是否具有优先受偿权，能否否定执行财产分配方案。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”本案中，被执行人富通置业公司及其债权人均未申请对该公司移送破产，一审法院依据上述法律规定作出执行财产分配方案，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”本案中，铜陵建鑫公司与富通置业公司建设工程施工合同纠纷一案，铜陵建鑫公司在起诉时其优先受偿权不明确具体，一审法院作出的（2017）皖13民初18号民事判决，虽判决铜陵建鑫公司享有优先受偿权，但双方当事人均不服提起上诉，铜陵建鑫公司的优先受偿权仍处于待定状态，不能确定铜陵建鑫公司具有优先受偿权。即使根据该判决书认定的事实，铜陵建鑫公司承建的富通置业公司D、E区及其地下室土建、安装工程及签字项目工程造价为210684265.14元，房屋评估价值还会高于该工程造价，铜陵建鑫公司优先受偿权的数额仅为109291362.18元，D、E区房屋价款足以清偿该优先受偿款，刘特对执行涉案房产所得价款受偿，并不影响铜陵建鑫公司的受偿。铜陵建鑫公司主张其对执行的房屋具有1.9亿元建设工程价款优先受偿权，依据不足。因此，一审法院作出的执行财产分配方案，并无不当。综上，铜陵建鑫公司的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条第一、二款的规定，判决：驳回铜陵建鑫公司的诉讼请求。案件受理费86060元，由铜陵建鑫公司负担。二审期间，刘特新提交两组证据：证据一、《工程联系单》、《关于成立中国富通国际鞋材服装纺织交易中心D、E区工程项目部的通知》、《管理名单》。证明：涉案工程发包人应给付铜陵建鑫公司建设工程价款日期。证据二、《关于撤销商品房虚假备案的申请报告》。证明：除去刘特在执行分配方案中所涉房产外，剩余房产足够清偿铜陵建鑫公司所主张的1.09亿元优先受偿工程价款的抵偿。也同时证明铜陵建鑫公司存在恶意诉讼。铜陵建鑫公司质证意见：对两组证据的真实性无法确定，即使真实，也不能达到其证明目的。关于优先受偿权应当在另案中全面审查，而不能仅靠该两组证据判断。本院认证意见：证据一、该组证据涉及工程价款优先受偿权能否成立，此问题已另案诉讼，本案中不予审查。证据二、该证据为案外人富通置业公司制作，未经确认，铜陵建鑫公司亦不予认可，对该证据的三性及证明目的不予确认。双方当事人所举其他证据及证明目的同一审，相对方质证意见亦与一审一致。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：……（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为；……”。从上述规定可知，铜陵建鑫公司以对案涉执行标的享有建设工程价款优先受偿权为由，要求撤销安徽省宿州市人民法院作出执行财产分配方案，终止对案涉标的执行，属于对执行行为提出的异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。本案应依法在执行过程中通过执行复议的程序予以解决，铜陵建鑫公司通过另行提起执行异议分配之诉没有法律依据，应属不当。如铜陵建鑫公司确有证据证明其现已合法享有涉案工程的工程价款优先受偿权，可直接向执行法院申请参与分配，如执行法院对其请求不予支持，可依法向上级法院申请复议。故，本案应驳回铜陵建鑫公司的起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销安徽省宿州市中级人民法院（2018）皖13民初5号民事判决；二、驳回铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司起诉。一审案件受理费86060元，退还铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司；上诉人铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司预交的二审案件受理费86060元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  严慧勇审判员  程 敏审判员  王依胜二〇一九年三月十五日法官助理李周洋书记员张丽娟