广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤15刑终103号原公诉机关汕尾市城区人民检察院。上诉人(原审被告人)祝嗳，男，1974年8月5日出生于汕尾市城区，汉族，文盲，劳务人员，户籍地址及被羁押前住汕尾市城区。因吸食毒品于2018年7月9日被汕尾市公安局城区分局决定行政拘留十五日，因本案于同月20日被该局刑事拘留，同年8月22日被该局执行逮捕，现羁押于汕尾市看守所。辩护人杨克功，汕尾市公职律师事务所律师，由汕尾市法律援助处指派。汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人祝嗳犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月28日作出（2018）粤1502刑初306号刑事判决。宣判后，被告人祝嗳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，被告人祝嗳利用号码为183××××1199的手机作为贩卖毒品联系工具，通过与吸毒人员黄某号码为137××××8664及186××××5112的手机联系后，先后于2018年6月14日14时40分左右在汕尾市城区东涌镇卫生院附近贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员黄某1次；同月17日16时43分左右、19日14时57分左右、25日17时47分左右在汕尾市城区东涌镇洪桥村被告人祝嗳家中各贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员黄某1次，共4次。同年7月9日21时许，被告人祝嗳在汕尾市城区东涌镇洪桥村被民警抓获归案，当场从其身上查获白色“HTC”牌、黑色“S∧MSUNG”牌（号码132××××5446）、黑色“GUSUN”牌（号码183××××1199）手机各1部（扣押的3部手机未随案移送，由扣押机关依法处理）。原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述等证据。原判认为，被告人祝嗳无视国法，违反国家对毒品的管理制度，非法多次贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员黄某，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，应依法惩处。根据被告人祝嗳犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：被告人祝嗳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二千元。上诉人祝嗳上诉提出：1.原判认定其四次贩卖给黄某吸食，其余三次证据不足，只有黄某的证言，没有毒品实物、司法鉴定、通话记录等其他证据佐证，其余三次贩卖毒品不能成立；2.上诉人是一名吸毒者，2018年6月14日卖过一次毒品给黄某，也是其自己吸食的，出于朋友关系才象征性收了50元本钱，没有想过从中获利，主观恶性较小；3.上诉人是初犯、偶犯且无犯罪前科，归案后如实供述案情。原判认定其多次贩卖毒品，情节严重，属于适用法律错误，导致量刑不当，请求二审法院从轻改判。其辩护人提出：1.一审判决认定上诉人祝嗳先后四次贩卖毒品给黄某吸食，除去2018年6月14日一次外，其余三次证据不足；2.上诉人祝嗳缺乏贩卖毒品的主观故意，其与黄某是朋友，且都吸食毒品，祝嗳出于朋友关系才卖的，主观上没有想过从中获利；3.一审判决量刑过重；4.归案后认罪态度较好，且无犯罪前科。请求二审法院从轻改判。经审理查明：上诉人祝嗳利用号码为183××××1199的手机作为贩卖毒品联系工具，通过与吸毒人员黄某号码为137××××8664及186××××5112的手机联系后，于2018年6月14日14时40分左右在汕尾市城区东涌镇卫生院附近贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员黄某1次；于同月17日16时43分左右、19日14时57分左右、25日17时47分左右在汕尾市城区东涌镇洪桥村其家中贩卖毒品甲基苯丙胺给黄某各1次，共4次。同年7月9日21时许，上诉人祝嗳在汕尾市城区东涌镇洪桥村被民警抓获归案，当场从其身上查获白色“HTC”牌、黑色“S∧MSUNG”牌（号码132××××5446）、黑色“GUSUN”牌（号码183××××1199）手机各1部。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.汕尾市公安局城区分局东涌派出所出具的《户籍证明》，证实上诉人祝嗳的基本情况。2.汕尾市公安局城区分局东涌派出所出具的《到案经过》《汕尾市公安局城区分局行政处罚决定书》【汕城公行罚决字（2018）00429号】，证实2018年7月9日21时许民警在汕尾市城区东涌镇洪桥村抓获上诉人祝嗳，并于次日以吸食毒品为由决定对上诉人祝嗳决定行政拘留十五日。3.汕尾市公安局城区分局东涌派出所出具的《检查笔录》《扣押清单》《扣押物品照片》，证实民警在抓获上诉人祝嗳时对其人身进行检查，当场从其身上查获白色“HTC”牌、黑色“S∧MSUNG”牌（号码132××××5446）、黑色“GUSUN”牌（号码183××××1199）手机各1部，所查获的物品均已依法扣押，并拍照附卷。4.中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司出具的《通话记录》，证实上诉人祝嗳使用的号码为183××××1199的手机于2018年6月14日14时40分48秒、同月17日16时43分10秒、同月19日14时57分36秒及同月25日17时47分10秒与吸毒人员黄某使用的号码为137××××8664及186××××5112的手机通话情况。5.证人黄某证言，证实他是吸毒人员，2018年7月9日21时左右在汕尾市城区东涌镇洪桥村“阿嗳”家附近被民警抓获。他所吸食的毒品冰毒是向“阿嗳”购买的，他通过号码为137××××8664或186××××5112的手机拨打“阿嗳”号码为183××××1199的手机联系后，向“阿嗳”购买毒品甲基苯丙胺，共向“阿嗳”购买了4次，分别是2018年6月14日，通过上述方式联系后，在汕尾市城区东涌镇东涌卫生院附近向“阿嗳”购买了100元的毒品冰毒；同月17日下午、同月19日下午及同月25日下午，通过上述方式联系，在汕尾市城区东涌镇洪桥村“阿嗳”家中向“阿嗳”购买毒品冰毒各1次，每次50元。经混合照片辨认，证人黄某辨认出贩卖毒品冰毒给他的“阿嗳”就是上诉人祝嗳。6.上诉人祝嗳供述，供认他于2018年7月9日21时左右在汕尾市城区东涌镇洪桥村被民警抓获，当场从其身上查获白色“HTC”牌、黑色“S∧MSUNG”牌（号码132××××5446）、黑色“GUSUN”牌（号码183××××1199）手机各1部。他曾于2018年6月14日贩卖毒品冰毒给黄某1次。本院认为，上诉人祝嗳违反国家对毒品的管理制度，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员黄某，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，应依法惩处。关于上诉人及其辩护人所提上诉意见，经查，吸毒人员黄某证实向上诉人祝嗳购买毒品甲基苯丙胺4次，其证言得到了黄某与祝嗳之间通话记录的印证，可以认定上诉人祝嗳贩卖毒品甲基苯丙胺给黄某4次。上诉人祝嗳及其辩护人所提原判认定贩卖毒品4次事实不清、证据不足的上诉意见不予采纳。上诉人祝嗳归案后仅供认贩卖毒品给黄某1次，没有如实供述主要犯罪事实，上诉人祝嗳及其辩护人所提归案后如实供述犯罪事实的上诉意见不予采纳。根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”，上诉人祝嗳贩卖毒品甲基苯丙胺给黄某4次，原判认定构成情节严重并判处有期徒刑三年七个月并无不当，上诉人祝嗳所提原判适用法律错误导致量刑不当及其辩护人所提一审量刑过重的上诉意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄海钦审判员  陈世礼审判员  陈朝伟二〇一九年三月十五日法官助理曾向虹书记员邓伯友附：相关法律条文中华人民共和国刑事诉讼法第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。