贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)黔05民终1044号上诉人（原审原告）：殷洪儒，男，1936年8月28日生，汉族住赫章县。委托代理人（特别授权）：王卫，贵州威迪律师事务所律师。委托代理人：陈欢，贵州威迪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司，住所地贵州省毕节市七星关区洪南路85号，统一社会信用代码91520500755381382C。法定代表人：程永，该公司董事长。委托代理人（特别授权）：何华，贵州本芳律师事务所律师。上诉人殷洪儒因与被上诉人毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司（以下简称融达公司）物权保护纠纷一案，上诉人殷洪儒不服赫章县人民法院2018年11月7日作出的（2018）黔0527民初1653号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对该案进行了审理，现已经审理终结。上诉人殷洪儒上诉请求：请求依法撤销贵州省赫章县人民法院作出的（2018）黔0527民初1653号《民事裁定书》，指令贵州省赫章县人民法院对本案进行实体审理。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，识别法律关系错误，本案认定为侵权法律关系，而非行政法律关系。上诉人承包的一块地名为“牛角大田”的水田，面积0.9亩，至今并未被镇府征收、征用。被上诉人承建赫章县城关镇至野马川镇的快速通道。2018年4月4日，被上诉人在上诉人及家人均不知情的情况下，私自使用挖掘机在上诉人承包的“牛角大田”里开挖，将改水田里栽种的树苗全部损毁。上诉人儿子殷开春得知此事后，便赶到现场了解情况，并质问被上诉人施工人员为何不取得上诉人及家人的同意就开挖上诉人的水田，并要求被上诉人停止施工，同时殷开春将该情况向野马川镇人民政府李镇长反映，李镇长打电话给被上诉人的相关人员，让其暂时停止挖掘，等弄清楚情况之后再动工。当时停止了挖掘，但当天下午被上诉人的工人又继续施工，殷开春再次要求被上诉人停止动工，同时向赫章县野马川派出所报警，民警赶到现场后，要求先弄清楚该快水田是否被征收的情况，但被上诉人用谎言欺骗民警，说是有合法手续的，然后继续开挖水田。殷开春及其妻子因此被带到派出所做笔录，导致上诉人的水田及其1000棵树苗被损毁。首先，上诉人享有土地承包经营权的涉案水田至今未被政府征收是客观事实。不论被上诉人以何种依据对涉案水田进行挖掘，被上诉人损毁涉案水田及其树苗的行为，已构成对上诉人土地承包经营权的侵犯，应对上诉人承担侵权责任。其次，一审法院依据指界确认书、确认表、《开发协议》、（2017）49号赫章县委专题会议纪要、赫章县政府（2015）42号文件而认定本案系征地行为，即行政行为，属于行政法调整的对象，不属于民事法律关系的范畴，该认定过于牵强，一审法院系对征收行为即行政行为的错误认识而导致对本案法律关系的识别错误。征收是指国家基于公共利益的需要，以行政权取得集体、个人财产所有权并给予适当补偿的行政行为，征收时需要依照法律规定的权限和程序。然而本案根本就不存在国家对上诉人土地承包经营权的征收，也不存在任何上诉人可以提起行政诉讼的具体行政行为。如果一审法院认为其中一份指界确认书载明“本地块属于赫章县野马××镇××村一组殷开春农户使用面积196.06平方米。”并有相关政府工作人员签字确认，而认定该指界确认书为具体行政行为，不属于民事诉讼的受案范围，裁定将本案驳回起诉。那么，该具体行政行为（指界确认书）根本没有加盖任何国家机关的公章，也未送达或告知上诉人，上诉人又如何提起行政诉讼，“指界确认书”根本就不属于行政法意义上的具体行政行为，即使属于具体行政行为，也尚未成立，更未生效。被上诉人在一审中称其是依据指界确认书、确认表、《开发协议》、（2017）49号赫章县委专题会议纪要、赫章县政府（2015）42号文件等文书而对涉案水田进行挖掘。然而，上诉人的土地承包经营权被侵犯时，其根本就不知晓指界确认书、确认表等文书。并且《开发协议》、（2017）49号赫章县委专题会议纪要、赫章县政府（2015）42号文件均是赫章县人民政府与被上诉人在修建赫章至野马川快速通道过程中确定双方权利和义务的文书，其不能成为被上诉人侵犯上诉人土地承包经营权的正当化事由。如果被上诉人认为，对于修建赫章至野马川镇快速通道所涉及土地的征收义务应由赫章县人民政府履行，那么，被上诉人应对上诉人承担侵权责任后，再要求赫章县人民政府承担违约责任。上诉人向一审法院提交了土地承包经营权证、录音光盘一张。土地承包经营权证用以证明上诉人对涉案水田享有土地承包经营权，其权利受法律保护，任何单位或个人不得侵犯。录音光盘系上诉人之子殷开春与野马川镇长李路、征地人员晋盛、新营村支书罗飞、公安局某领导、本案承办人员朱明俊的通话录音。用以证明上诉人的土地（涉案水田）未被征收，被上诉人侵犯其土地承包经营权及其树苗。二、一审法院在审理本案中存在程序不当。上诉人是基于被上诉人的侵权行为而提起的侵权之诉，一审法院在得知上诉人的涉案水田尚未被征收，且被上诉人与赫章县人民政府存在关于涉案水田的权利义务关系时。即赫章县人民政府与被上诉人可能存在对上诉人涉案水田的共同侵权行为，此时，一审法院应依职权追加赫章县人民政府为被告或第三人参加诉讼，而不是简单、不负责任地对本案作出驳回起诉的裁定。综上所诉，一审法院认定事实不清，识别法律关系错误，恳请二审法院撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。被上诉人毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司二审中未作答辩。上诉人殷洪儒向一审法院起诉请求：原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即停止侵权，恢复原告承包田原状，即整理平整；2.请求判令被告赔偿被毁损的1000棵杨柳树树苗，价值50,000.00元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2014年，赫章县拟修建赫章至野马川的快速通道。2014年3月24日，以赫章县人民政府为甲方，被告融达公司为乙方，签订了《赫章至野马川城市快速通道工程项目“银、政、企”投资合作开发协议》。该协议第四章第1.2条约定：“（甲方）负责提供与本工程项目建设相关的先行条件，包括石料场、征地拆迁、安置补偿由甲方负责”。2015年4月16日，赫章县人民政府下发了赫府发（2015）542号文件，即《赫章县城关至平山××主干道建设项目征地补偿方案》，明确了相关补偿标准。2016年4月15日，以毕节市安方建设投资（集团）有限公司为发包人，以融达公司、中国市政工程西南设计研究总院有限公司、贵州省交通规划勘察设计研究院股份有限公司作为承包人，签订了《赫章县城关至野马川城市干道工程建设项目融投资建设合同文件》，被告融达公司是承包方的牵头人。该文件第2.3.1条约定：“本项目投资建设期总体为30个月，开工日为2016年4月20日。”第8.2.1条约定：“建设用地的征地、拆迁、补偿及安置等工作由项目业主负责。”，此后，被告就开始动工建设。在施工过程中，对土地是边征收边使用。2017年9月7日，中共赫章县委办公室发出专题办公会议纪要，即（2017)49号赫章县委专题会议纪要。第（二）条明确：“由马武军同志牵头，唐瑜、李俊二同志配合，县征补办、县教育局、县电力公司、城关镇、野马川镇具体负责，2017年9元30日前完成野马川至赫章快速通道公路建设征地拆迁工作；野马川镇具体负责，2017年9月10日前完成野马川镇大田村华新学校旁洗车场拆迁工作”。原告在野马××镇××村有承包土地，其中，土地承包经营权证载明：牛角大田0.9亩。2018年3月30日，被告施工至野马××镇××、大田村地段，即华新学校附近。政府组织了国土局、司法局、村委会及被告的相关人员到现场进行征地指界。当天涉及的有大田村一组的汤忠祥农户、大田村六组的谢德兴农户、新营村一组的陈晓等农6户及新营村三组集体的土地。在指界时，均制作了指界确认书。涉及新营村农户的指界确认书上载明：测量人为石军军、牟磊、孙良顶、赵庆珍；在场人为晋盛、徐奕、李舒海、罗飞、周维海。具原被告陈述，石军军、牟磊、周维海三人是被告的工作人员，孙良顶、赵庆珍是国土局的工作人员，晋盛是野马川征地工作组人员，徐奕、李舒海是司法局工作人员，罗飞是新营村支部书记。其中，有一份指界确认书载明：“本地块属赫章县野马××镇××村一组殷开春农户使用，面积196.06平方米。”，石军军、牟磊、孙良顶、赵庆珍、晋盛、徐奕、李舒海、罗飞、周维海均在确认书上签名。2018年4元4日，被告在争议的土地处施工，殷开春以争议的土地还没有征收为由，阻止被告施工，并报案。公安机关将殷开春带离现场调查。原告向本院起诉后，本院对现场进行了勘查，因被告修建道路，已经将土地原貌改变，原被告双方也无法指认土地的界限和面积。本院向赫章县国土资源局调查，赫章县国土资源局向本院出具了涉案土地的指界确认书，确认表。一审法院认为：被告是赫章至野马川快速通道的承包施工方，根据《开发协议》及《合同文件》的约定，其施工范围的土地征用拆迁均是由政府负责。根据该工程征地的实际做法，经政府相关部门指界确认后，被告就在指界的范围内进行施工。涉案土地在2018年3月30日，已经由政府组织的有关部门进行指界确认，并且已经在赫章县国土局存档。因此，被告在涉案土地上施工，是在指界的范围内。至于原告称指界确认书是用空白的蒙了参与征地的相关人员签的字，因征地行为是行政行为，原告所主张的事实涉及征地程序是否合法合规，是属于行政法调整的范畴。因此，原告的起诉不属于民事法律关系调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回原告殷洪儒土地承包经营户的起诉。案件受理费525.00元，予以退回殷洪儒土地承包经营户。二审中我院未收到各方当事人提交的新证据。经二审审理查明的事实与一审相一致。本案争议的焦点：上诉人的就土地、树木被损坏起诉被上诉人是属于民事案件受理范围。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第五项、第七项“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；”之规定，土地承包经营权人对土地征收部门或行政机关侵犯其享有的土地承包经营权可以提起行政诉讼。本案中，根据《赫章县城关至平山××主干道建设项目征地补偿方案》赫府发（2015）542号文件、《开发协议》及《合同文件》的约定，涉案土地在赫章至野马川的快速通道用地范围内，被上诉人是赫章至野马川快速通道的承包施工方，其施工范围的土地征用拆迁均是由政府负责。涉案土地在2018年3月30日，已经由政府组织的有关部门进行指界确认，并且已经在赫章县国土局存档，被上诉人系经政府相关部门指界确认后，在指界的范围内进行施工，该案系土地征收引发的纠纷，上诉人户以所承包的土地及土地上树木受到损坏提起诉讼，不属于人民法院受理民事诉讼的管辖范围，原审裁定驳回上诉人的起诉并无不当。政府相关部门人员指界系行政行为的介入，故上诉人的上诉请求本院不予支持。土地承包经营户可以以户主提起诉讼，一审裁定以殷洪儒土地承包经营户为原告不当，应以户主殷洪儒为原告，但裁判结果正确，本院纠正后予以维持。综上，一审裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。上诉人殷洪儒所预交的二审案件受理费1050元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  陈红梅审判员  朱 莉审判员  曹建军二〇一九年三月八日书记员  刘莉丽