山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终87号上诉人(原审被告、申请执行人）:凌志忠，男，1961年3月14日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。委托诉讼代理人：李斌，山东瀛创律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：范士宽，男，1962年2月4日出生，汉族，住济南市长清区。委托诉讼代理人：张帅，山东常春藤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，山东常春藤律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：山东晨光房地产开发有限公司，住所地济南市历城区。法定代表人：苏彪，董事长。原审第三人：山东港基建设集团有限公司，住所地济南市长清区。法定代表人：杨连玉，董事长。委托诉讼代理人：杜慧，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁瑛，北京大成（济南）律师事务所实习律师。上诉人凌志忠因与被上诉人范士宽、原审第三人济南晨光房地产开发有限公司（以下简称晨光公司）、山东港基建设集团有限公司（以下简称港基公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。凌志忠上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回范士宽的诉讼请求；3.诉讼费由范士宽承担。事实和理由：一、一审认定基本事实不清。在举证责任分配上，范士宽为证明存在房屋买卖关系，应当提交房屋买卖合同、备案登记手续、网签手续、付款凭证、房屋交接记录、物业服务合同等证据。晨光公司应当提交房屋产权大证、房款入账凭证等证据。法院应对上述证据的真实性、合法性、关联性严格审查。一审仅有所谓的商品房买卖合同、收款收据证据，欠缺其他证据。无法排除晨光公司与范士宽恶意串通、损害他人利益。一审在未查清是否存在真实的房屋买卖合同关系以及是否实际占有的情况下即支持范士宽的诉讼请求，事实不清，证据不足。二、一审适用法律错误。第一，一审错误适用《物权法》第二百条，该条是关于建设用地使用权抵押后新增建筑物如何处置的法律规则，本案不属于该情形。第二，本案应当适用《查扣冻司法解释》第二十三条规定，本案已查封涉案土地使用权，效力应当及于地上建筑物，属于合法执行行为。三、关于晨光公司和港基公司以房抵债的问题。港基公司主张的建设工程价款优先受偿权实质是付款请求权而非物权，法院执行措施没有损害其优先权的行使，其不享有排除执行的民事权益。港基公司可以向晨光公司主张优先受偿权，但其在本案的诉讼请求不应得到支持。山久水园7、8号楼没有土地规划、建设规划的手续，属于违章建筑，一审认定以房抵债合法错误。四、2018年8月24日，济南市历下区人民政府山久水园项目工作组出具《关于山久水园项目查封房产的情况介绍》，该工作组不是政府常设机构，无法定职权，无权作出事实认定。该情况介绍没有相关人员签字，不符合形式要件。涉案山久水园7、8号楼没有规划建设预售手续，属于违章建筑，一审认定以房抵债合法错误，且该材料上也没有以房抵债的表述。山久水园7、8号楼属于查封财产。范士宽辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，凌志忠的上诉理由不成立，应予驳回。第一，港基公司与晨光公司签订的施工合同和补充协议合法有效。建设工程验收合格后，双方签订工程造价咨询核定总表，港基公司对晨光公司享有债权。政府有关部门出具的材料、《会议纪要》、《商品房买卖合同》、《还款协议》、《房屋交付证明》、《物业证明》、证人证言的证据，可以证实案外人在法院查封房产前已经合法占有使用涉案房产，其享有的合法权益足以排除执行。第二，准确理解法律本意，维护当事人合法权益，是适用法律的前提。《物权法》第二百条规定的原则与本案想通，一审参照适用正确。涉案房产属于法院查封土地使用权后新增建筑，查封的效力不及于房产。新增建筑是为了清偿港基公司工程款和完成项目配套，由施工单位垫资建设，晨光公司也没有合法规划手续，根据原始取得原则，新增建筑物不属于晨光公司所有，符合《查扣冻司法解释》第二十三条但书部分的规定。港基公司和晨光公司签订的抵顶工程款的《还款协议》及附件是当事人真实意思表示，是在济南市历下区山水久园项目工作组的核算和监督下签订，应受法律保护。另，根据《建设工程价款优先受偿权批复》的规定，案外人作为消费者的权利优先于凌志忠的普通债权。第三人，凌志忠主张建设工程价款优先受偿权是付款请求权，不是物权，没有依据。建设工程价款优先受偿权是为了保护承包人的工程价款而设立，优于抵押权，应受法律保护，一审对此认定正确。二、一审判决充分体现了法律的公平正义，实现了司法办案法律效果、整治效果和社会效果的统一。第一，体现了公平原则。《民法总则》第六条规定民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则。公平是司法的底线，案外人购买的是施工单位合法抵顶的房产，且房产不完全在晨光公司土地使用权范围内，且不执行房产不会导致查封财产价值的减损，不影响凌志忠的利益。凌志忠享有债权4000万元，查封土地面积约32亩，不执行涉案房产，不影响凌志忠债权的实现。如执行涉案房产，无异议用案外人购买的房产替晨光公司清偿债务，以港基公司、鲁福公司和购房者的生存权益来实现其他普通债权人的债权，有违公平正义的法律精神。第二，维护了政府信誉。以承建房产偿还工程款是在济南市政府、济南市历下区政府参与下进行的，一审判决体现了信赖保护原则，依法维护了政府信誉。第三，化解了社会矛盾，有利于维护社会稳定。本案裁判结果与山久水园众多业主利益有关联。山久水园小区的建筑物都是在查封的土地上新增的建筑物，如按凌志忠的观点，查封土地效力及于新增建筑物，则所有建筑物均不能销售和办理权属证书，所有业主的购房行为都不合法，所有业主都将用自己购买的房产为晨光公司偿债，这将激化矛盾，引发大量业主上访，形成群体性事件，影响社会稳定。综上，请求依法驳回凌志忠的上诉请求。港基公司辩称，一、一审认定事实和适用法律正确，证据确凿，应予维持。第一，港基公司与晨光公司以房抵债关系真实、合法,且是在济南市委、市政府、历下区人民政府为解决“山久水园”项目问题确定的施工及抵顶原则下，进行的以房抵工程款,2015年7月3日,晨光公司与港基公司签署了还款协议及附件,以涉案房产在内的8号楼部分房产抵顶晨光公司应向港基公司支付的工程款。2008年12月30日，法院查封涉案土地使用权时,仅要求“查封期间不得转让、设定他项权利”,且涉案房产在内的8号楼尚不存在,不属于2008年12月30日法院查封财产的范围。第二，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定,买受人提出异议且符合相关情形,能够排除执行，本案符合该28条规定之情形,执行异议应予以支持。二、凌志忠之上诉理由并不能成立。第一，凌志忠主张本案事实不清不能成立。当事人提交了房屋买卖合同、收款收据、历下区人民政府山久水园项目工作组出具《关于山久水园项目查封房产的情况介绍》,以上证据足以证明买房背景、建设背景，即晨光公司无任何资金及其他投入,涉诉房产建设主要用于偿还工程欠款及项目配套工程费,且已经出售并交付使用。凌志忠主张还应提交的证据，并非法定证据,加重了案外人的负担，无法律依据。第二，凌志忠主张的适用法律错误不能成立。一审判决主要依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定进行裁判,《物权法》第200条为参照，且在最终判决依据当中并未引用,凌志忠援引的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第23条规定不适用于本案情形,本案土地查封时尚不存在地上建筑物。第三，凌志忠对晨光公司与港基公司之间的以房抵债的异议不能成立。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定,商品房的买受人权利优先于建设工程价款优先受偿权,建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权,本案港基公司享有的建设工程优先受偿权优先于凌志忠的一般债权,案外人作为小业主应得到保护,其权利更优先于其他权利。本案中,港基公司已经通过抵顶房屋的行为行使了优先受偿权,并且将受偿的房屋进行处置,优先受偿权已经行使完毕,不存在再次行使的问题,也无法进行所谓的“再次行使”,因此凌志忠称查封房屋没有损害港基公司的任何权利实属错误。综上,凌志忠的上诉理由不能成立,一审判决应予以维持。范士宽向一审法院起诉请求:1.不得执行“山久水园”8号楼1单元301号房产，并解除查封措施。2.确认上述房产归范士宽所有。3、诉讼费用由凌志忠承担。一审法院认定事实：凌志忠与三歌公司、晨光公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2009年1月22日作出（2008）济民四商初字第187号民事调解书，调解书相关内容为：三歌公司于2009年4月30日之前向凌志忠支付借款本金4800万元，利息11.8万余元，律师费15万元及相应的违约金；晨光公司对上述还款义务承担连带清偿责任。该案在审理过程中，一审法院于2008年12月30日作出（2008）济民四商初字第187号协助执行通知书，查封晨光公司位于济南市××下区××号的土地使用权[证号为历下国用（2008）第0100025号，地号：011126020]。进入执行程序后，2015年12月24日，一审法院作出（2009）济中法执字第237号协助执行通知书，继续查封上述土地至2018年12月30日。2016年9月30日，一审法院作出（2016）鲁01执恢198号执行裁定，查封被执行人晨光公司位于济南市××下区××号“山久水园”项目7、8号楼共计30套房屋。2016年10月20日，一审法院作出（2016）鲁01执恢198-1号执行裁定书，拍卖被执行人晨光公司位于济南市××下区××号“山久水园”项目7、8号楼共计30套房屋，其中包括涉案8号楼1单元301号房屋。范士宽向一审法院提出书面异议。一审法院执行局于2016年11月29日作出（2016）鲁01执异694号执行裁定书，认为范士宽申请法院排除执行的异议请求，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，裁定驳回案外人范士宽的异议请求。范士宽不服该执行裁定，提起本案诉讼。2009年7月10日，晨光公司与港基公司签订《建设工程施工合同》，约定港基公司承包济南市××下区××号山久水园2＃、3＃、5＃、6＃楼、公建及地下车库工程施工图纸内的全部内容。晨光公司与港基公司于2009年3月30日签订补充协议，约定双方同意如发包方工程款不能按期支付及港基公司为晨光公司垫付前期开发手续500万元不能按时归还，承包方可以将该建设工程（房产）留置。双方同意上述房产（建设工程）按每平方米4000元计算，折抵工程款。发包方保证承包方留置的上述房产的对外转让，并为承包方提供相关手续。2013年12月12日，济南市委、市政府召开会议，专题研究了“山久水园”项目有关问题。2014年1月11日，济南市处理信访突出问题及群众性事件联席会议确定，同意西侧加建部分尽快复工，公建按现状封顶不再续建，住宅建至地上11层封顶，由济南市历下区负责该项目有关问题的善后处理工作。2015年7月3日，济南市历下区人民政府山久水园工作组召开会议确定，为确保各施工方的合法利益不受损失，以7、8号楼部分房产抵港基公司、汶上一建公司工程欠款。2015年7月3日，晨光公司与港基公司签订《还款协议》，并附有附件。《还款协议》载明：鉴于双方签订的山久水园2＃、3＃、5＃、6＃楼、公建及地下车库建设工程施工合同及其它相关协议中关于拖欠工程款支付的问题，晨光公司将用开发的山久水园7＃、8＃的部分房产抵顶港基公司部分工程款。附件中载明所涉及房产包括8号楼1单元301、302、303、401、402、403、404、405、406、407、501、502、503、504、505、506、507、601、602、603、604、605、606、607、701、702、703、704、705、706、707、801、802、803、804、805、806、807、901、902、903、904、905、906、907、1001、1002、1003、1004、1005、1006、1007、1101、1102、1103、1104、1105、1106、1107及部分地下室。对于以房抵工程款所涉及房屋与法院所查封房屋的房号之间关系，范士宽提交晨光公司、港基公司第三项目部、鲁福公司盖章的《关于山东晨光房地产开发有限公司以房抵山东港基建设集团及山东鲁福建筑安装有限公司工程款说明》，载明：山久水园8＃楼因原设计图纸为一层7户，经建设单位同意，将第二户与第三户合并为一户，将第四户与第五户合并为一户。以8＃楼一单元第3层为例：8-1-301（不变），8-1-302、8-1-303合并为8-1-302，8-1-304、8-1-305合并为8-1-303，8-1-306改为8-1-304，8-1-307改为8-1-305。该说明加盖三方印章。据此说明，晨光公司向港基公司以部分房产抵顶部分工程款所涉及房产变更后的房号包括本案所诉及301号房产。2016年5月28日，范士宽与晨光公司签订商品房买卖合同，约定范士宽购买济南市××下区××号“山久水园”第8幢1单元301号房，总价款1045450.8元。2016年5月28日的收据载明：交款单位：山东港基建设集团第三项目公司，人民币壹佰零壹拾肆万伍仟柒佰伍拾零元捌角零分，收款事由：以房抵山久水园6号楼、2号楼、3号楼防水人工费，单位盖章处写有：“范士宽”。范士宽主张其以涉案房屋抵顶港基公司及鲁福公司欠其工程款，并提交了范士宽与港基公司第三项目公司签订《承包合同》、《防水工程劳务承包合同》及工程量结算单、《房产抵工程款协议》证明。根据上述证据，可以证明范士宽自港基公司第三项目公司承包车库内外0.00以下立面及6#楼底板下及2#、3#楼外侧0.00防水工程，经双方结算，工程量金额为17630元；范士宽自港基公司第三项目公司承包山久水园6号楼、车库及公建防水工程，经双方结算，工程量金额为575295元；范士宽自鲁福公司处承包7号楼、8号楼、新建地下车库及2号、3号、5号、6号楼未完善的所有防水工程，经双方结算，工程量金额为467605元。2016年6月1日，港基公司第三项目公司与范士宽签订房产抵工程款协议，约定港基公司第三项目公司将拥有的山久水园8#楼一套房产（房号8-1-301），总房款1045450.8元，作为农民工人工费支付给范士宽。鲁福公司、港基公司第三项目公司、港基公司共同出具《关于范士宽房屋抵顶情况的说明》，内容为：范士宽从港基公司第三项目公司分包山久水园部分防水工程，结算工程款592925元；从鲁福公司分包山久水园部分防水工程，结算工程款467605.6元。因港基公司第三项目公司在山久水园项目期间，曾向鲁福公司借款用于运营，双方有债权债务关系。港基第三项目公司、鲁福公司和范士宽三方协商，确定将晨光公司抵顶给港基公司第三项目公司的山久水园小区8号楼301（原协议301）用于抵顶范士宽的工程款1045450.8元，其中抵顶港基公司第三项目公司工程欠款592925元，抵顶鲁福公司工程欠款452525.8元。同时，港基公司第三项目公司对鲁福公司的欠款等额减少，对鲁福公司的欠款有港基公司第三项目公司负责偿还。2017年7月21日，经建设单位晨光公司、设计单位上海开艺设计有限公司、监理单位山东天际线项目管理有限公司，施工单位鲁福公司共同检查验收，鲁福公司承建设的8号楼工程达到合格标准。2018年8月24日，济南市历下区人民政府山久水园项目工作组出具《关于山久水园项目查封房产的情况介绍》，部分内容为：2016年10月20日济南市中级人民法院下达了关于凌志忠与晨光公司民间借贷纠纷一案的执行裁定书，对该项目7、8号楼部分房屋进行查封，准备评估拍卖。但是，山久水园7、8号楼主要用于偿还山久水园2、3、5、6号楼工程欠款及缴纳项目配套工程费，由第一项目部自筹资金建设，晨光公司无任何资金及其他投入，晨光公司与第一项目部负责人李鸣、宋若漪及项目建筑公司山东港基公司范士猛签订有《三方协议》，苏彪对7、8号楼没有所有权、处置权。其中8号楼的26套房屋被以房抵工程款的方式抵顶给港基公司及鲁福公司，以上两家建筑公司为尽快回笼资金发放农民工工资，已将房屋出售，在签订销售合同的同时将房屋交付业主，并且业主已经入住。一审认为，首先，港基公司与晨光公司的以房抵债关系真实、合法。济南市委、市政府、历下区人民政府为解决“山水久园”项目问题，确定了“……同意西侧加建部分尽快复工，公建按现状封顶不再续建，住宅建至地上11层封顶”及“为确保各施工方的合法利益不受损失，确定以7、8号楼部分房产抵港基公司、汶上一建工程欠款”的原则。2015年7月3日，晨光公司与港基公司签订还款协议及附件，以涉案房产在内的8号楼部分房产抵顶晨光公司应向港基公司支付的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案8号楼虽未取得建设工程规划许可，晨光公司与港基公司的建设工程施工合同无效，但港基公司承建的工程经竣工验收合格，港基公司与晨光公司达成以房屋抵顶工程款的还款协议及附件，系双方真实意思表示，合法有效，由此港基公司与晨光公司的以房抵债关系真实、合法。其次，涉案房产在内的8号楼不属于2008年12月30日法院查封的财产范围。《中华人民共和国物权法》第二百条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。参照上述规定，人民法院对建设用地使用权查封后，在该土地上新增的建筑物不属于查封财产。本院于2008年12月30日查封涉案土地使用权时，仅要求“查封期间不得转让，设定他项权利”，且涉案房产在内的8号楼尚不存在。故涉案房产在内的8号楼不属于2008年12月30日法院查封的财产范围。根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户。根据此条的规定，第一，如前所述，晨光公司与港基公司的以房抵债关系真实合法。后港基公司将涉案房产以房抵债给范士宽，2016年5月28日范士宽与晨光公司签订商品房买卖合同，早于2016年9月30日法院查封包括涉案房产在内的7、8号楼30套房产的时间。第二，根据济南市历下区人民政府山久水园项目工作组出具《关于山久水园项目查封房产的情况介绍》及范士宽、港基公司、晨光公司的陈述，在2016年9月30日法院查封包括涉案房产在内的7、8号楼30套房产前，范士宽已经合法占有了涉案房产。第三，范士宽已将其承包的工程施工完毕，与港基公司、鲁福公司结算并签订了房产抵工程款协议。第四，关于涉案房产未办理过户登记是否属于范士宽的原因。涉案工程未取得建设工程规划许可，客观上晨光公司无法取得产权登记，亦无法为范士宽办理过户手续。因此，涉案房产不能办理过户登记非范士宽原因。综上，范士宽要求不得执行涉案房产的主张，符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定，应予支持。但范士宽请求确认涉案房产归其所有，依据不足，一审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、不得执行位于济南市××下区××“××”××楼××单元××号房屋；二、驳回范士宽的其他诉讼请求。案件受理费14209元，由凌志忠负担。当事人二审期间提交了证据，本院组织当事人进行了质证。范士宽二审提交了济南市历下区人民政府出具的《关于山久水园项目查封房产的情况汇报》，内容为：“山东省高级人民法院：2016年10月20日济南市中级人民法院下达了关于凌志忠与晨光公司民间借贷纠纷一案的执行裁定书，对该项目7、8号楼部分房屋进行查封，准备评估拍卖。但是，山久水园7、8号楼主要用于偿还山久水园2、3、5、6号楼工程欠款及缴纳项目配套工程费，由第一项目部自筹资金建设，晨光公司无任何资金及其他投入，晨光公司与第一项目部负责人李鸣、宋若漪及项目建筑公司山东港基公司范士猛签订有《三方协议》，苏彪对7、8号楼没有所有权、处置权。其中8号楼的26套房屋被以房抵工程款的方式抵顶给山东港基公司及善鲁福建筑公司。法院对该部分房屋的查封，势必损害施工单位、农民工和购房业主的合法利益，容易引起连锁反应，形成新的不稳定因素。建议省高院考虑维护稳定的大局，采取相应措施，帮助我们处理好该问题。”凌志忠质证认为，该材料的形式及内容均不具备证据效力。单位出具材料应当由法定代表人签字，并到庭接受当事人质询。材料认可以房抵债，违反法律规定，且作为政府不应引导法院对案件事实的认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点是范士宽对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。港基公司系涉案工程承包人，其自筹资金进行施工，晨光公司欠付工程款，为解决欠款事宜，在政府协调下双方协议以特定房产抵顶欠付工程款，不违反法律、行政法规的禁止性规定。范士宽在法院查封房产前与晨光公司签订《商品房买卖合同》，购买了其中一套房产。经审查，港基公司与晨光公司以房抵债关系真实，范士宽与晨光公司房屋买卖合同关系有效，应认定范士宽对涉案房产享有实体权利。关于范士宽对涉案房产享有的实体权利对于凌志忠依据生效裁判所享有的债权是否具有优先效力的问题，本院认为，凌志忠依据生效裁判对晨光公司享有普通金钱债权，法院查封涉案土地使用权时包括涉案房产在内的8号楼并不存在，8号楼属于新增的建筑物，且所占土地与法院查封的土地使用权范围并不完全一致。范士宽在法院查封前购买了涉案房产并合法占有使用，其对未能办理过户登记没有过错，范士宽享有的合法居住权利应当予以优先保护。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定，范士宽对涉案房产享有的民事权益优先于凌志忠享有的普通金钱债权。一审判决不得执行涉案房产，处理妥当，应予维持。综上所述，凌志忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14209元，由凌志忠负担。本判决为终审判决。审判长 张 磊审判员 娄勇军审判员 曹 毅二〇一九年三月十二日书记员 董 彤