广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)粤民终2490号 上诉人（原审被告）：汕头市澄海区新力星玩具厂，经营场所为广东省汕头市澄海区溪南镇溪南工业区。 经营者：林建华，男，汉族，19××年×月×日出生，住广东省汕头市澄海区。 委托诉讼代理人：薛露，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地为广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。 法定代表人：蔡东青，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王建良，广东广信君达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏熳娜，广东广信君达律师事务所实习律师。 原审被告：义乌新迪玩具有限公司，住所地为浙江省义乌市江东街道端头村2区29幢2号101室。 法定代表人：张卫新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛露，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 上诉人汕头市澄海区新力星玩具厂（以下简称新力星玩具厂）因与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞公司）、原审被告义乌新迪玩具有限公司（以下简称新迪公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2018）粤05民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 新力星玩具厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回奥飞公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由奥飞公司承担。事实与理由：1.被诉侵权标识与奥飞公司第13266557号“超级飞侠”注册商标（以下简称涉案注册商标）不构成近似，以相关公众的一般注意力标准，可以明显区分被诉侵权标识与涉案注册商标，被诉标识并未侵害奥飞公司的注册商标专用权。2.奥飞公司提交的证据不足以证明其在本案中主张权益的玩具产品（以下简称“乐迪”玩具）的包装装潢为知名产品特有包装装潢，其包装上的乐迪形象的权利人也并非奥飞公司，且被诉侵权产品与奥飞公司产品的包装装潢存在较多区别，新力星玩具厂不存在不正当竞争行为。3.新力星玩具厂不应承担侵权责任，即便需要承担责任，一审法院确定的赔偿金额也过高。 奥飞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：1.新力星玩具厂使用的被诉侵权标识突出使用了“超级萌侠”，与“超级飞侠”仅一字之差，容易使消费者产生混淆，构成商标侵权。2.随着动画片《超级飞侠》的广泛传播，“超级飞侠”具有特定的识别性，奥飞公司的产品包装装潢具有显著性，构成知名商品特有包装装潢，新力星玩具厂的仿冒行为构成不正当竞争。3.新力星玩具厂至今未停止其故意侵权行为，侵权时间长，情节恶劣，给奥飞公司造成了巨大损失。 新迪公司发表意见称，新迪公司销售的被诉侵权产品来源于新力星玩具厂，一审法院判令新迪公司向奥飞公司支付赔偿金没有依据，但为了节约成本，新迪公司未提起上诉。 奥飞公司向一审法院起诉请求：1.新力星玩具厂、新迪公司停止侵犯奥飞公司涉案注册商标专用权；2.新力星玩具厂、新迪公司停止侵害奥飞公司的超级飞侠知名商品特有包装装潢；3.新力星玩具厂、新迪公司销毁侵犯奥飞公司商标权及使用与奥飞公司知名商品特有包装装潢相近似包装装潢的库存或待销售的侵权商品；4.新力星玩具厂、新迪公司连带赔偿奥飞公司经济损失及合理维权费用共计20万元；5.新力星玩具厂、新迪公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实： 一、奥飞公司享有涉案注册商标专用权及使用“乐迪”玩具包装装潢的事实 广东奥飞公司于2015年1月21日取得商标号为13266557的“    ”注册商标专用权，有效期至2025年1月20日，核定使用在包括玩具在内的第28类商品上。 《超级飞侠》微信公众号（SUPE××××GS2014）于2015年3月5日发布文章“超级飞侠‘duang’的一下开播啦！”，预告了该动画片的首播时间并发布了片花。 新浪微博“超级飞侠SUPE××××GS”于2015年3月27日转载了“漫娱资讯社长”关于《超级飞侠》玩具进驻中国的报道。 以《超级飞侠》为主题打造的玩具展于2015年4月8日至10日在广州国际玩具展展出。新浪微博“超级飞侠SUPE××××GS”及《超级飞侠》微信公众号（SUPER××S2014）对该活动进行了图文报道。 “乐迪”玩具从2015年4月份开始在天猫“奥迪双钻旗舰店”上持续销售。 中国网（www.china.com.cn）2015年8月2日发布“沃尔玛引领全国大卖场玩具潮流健康运动产品销售预计两位数增长”一文，报道了流行动漫《超级飞侠》周边商品2015年6月在沃尔玛上市以来销售已增长200%的情况。 奥飞公司名称于2016年3月8日由广东奥飞公司变更为现名称。 “乐迪”玩具包装盒呈近似正方体状。顶面、正面及左侧面的局部均采用透明设计。顶面、正面、左侧面及背面主要采用“蓝天白云”的背景图案，其余部分采用明黄的背景色。在顶面的右侧有“乐迪”变形机器人叉腰微笑站立的形象，其后为《超级飞侠》中的机场俯视图，顶面左上角有涉案注册商标。正面右侧下方有“乐迪”变形机器人伸展右臂左手握拳站立起飞的形象，右上角有涉案注册商标，正面下端标注有“变形机器人JETTTRANSFORMING乐迪”的字样。左侧面有“乐迪”变形机器人变形前后两个状态的形象，及一个向右的黄色箭头，上面标注有“8个步骤简易变形”的彩色文字，左侧面下端标有涉案注册商标。右侧面有包括“乐迪”在内的8个《超级飞侠》动漫形象，在其左边有“收集我们吧”文字。背面显示有“乐迪”变形机器人从“机器人模式”变身为“飞机模式”的六个示意图，上端左侧标有涉案注册商标，右侧有“乐迪变形机器人”文字。下端为8个《超级飞侠》动漫形象并排站立在机场航站楼前的图像。底面为厂家及产品信息，显示产品型号为710210，及著作权标识“©2016奥飞娱乐”。（见附图） 二、《超级飞侠》、涉案注册商标的宣传、推广及具有知名度的事实 《超级飞侠》于2016年9月和2017年9月获得中国国际漫画节金龙奖组委会颁发的CACC第13届中国动漫金龙奖最佳系列动画奖金奖及CACC第14届中国动漫金龙奖最佳动漫品牌奖。上述奖项的报送单位为奥飞文化公司。奥飞文化公司是奥飞公司的全资子公司。 《超级飞侠》于2016年12月入选由广东省动漫行业协会评选的“广东十大IP”，于2017年获得中共广东省委宣传部颁发的广东省第十届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖。《超级飞侠》还获得2016年度国际艾美奖学龄前儿童类杰出贡献奖提名，在提名人中有“AlphaGroup”。一审法院登陆奥飞公司网站（www.gdalpha.com），在其页面底端标注有著作权标识“©2018ALPHAGROUPCO.,LTD.”，可以确认“AlphaGroup”即为奥飞公司的英文名称。 上观网（www.jfdaily.com）2017年10月23日发布“艾美奖提名作品‘超级飞侠’来沪，这一次他们这样传播环保理念……”一文，对在上海环球金融中心举办的“超级飞侠环球总动员亲子展”活动进行了图文报道。 黔讯网（www.qx162.com）2018年3月2日发布转载自“中访网”的文章“奥飞娱乐旗下IP荣获文化部大奖”，就《超级飞侠》荣获中国文化部办公厅主办的“中国文化艺术政府奖第三届动漫奖”的最佳动漫国际市场开拓奖，以及《超级飞侠》登上春晚舞台、在湖南金鹰卡通频道播放、参展纽约玩具展和纽伦堡玩具展等一系列IP运营情况进行了报道。 三、新力星玩具厂、新迪公司实施被诉侵权行为的事实 奥飞公司委托代理人于2018年2月2日登陆阿里巴巴个人账户，显示其于2018年1月30日向新力星玩具厂购买了“酷利”“小星”“乐乐”“麦迪”四款“超级小萌侠”变形机器人，每款共12盒，单价为19.2元，共计230.4元。该订单的物流公司为“顺丰速运”，运单号码为614935537992。在新力星玩具厂的阿里巴巴店铺中显示，“酷利”“小星”“乐乐”“麦迪”四款玩具的同一批发价有19.2元、18.4元和17.6元三个价位。广东省广州市广州公证处（以下简称广州公证处）于2018年2月14日出具（2018）粤广广州第023997号《公证书》，对上述网页浏览过程予以截图公证。 奥飞公司委托代理人于2018年2月2日登陆阿里巴巴，在产品搜索栏输入“新力星超级小萌侠”，查找显示有“七彩沙品牌专营店”专营的“新力星超级小萌侠”玩具。“七彩沙品牌专营店”销售有“酷利”“小星”“乐乐”“麦迪”四款“超级小萌侠”变形机器人，批发价有21元、20元和19元三个价位。“七彩沙品牌专营店”在阿里巴巴登记的工商注册信息显示其为新迪公司。广州公证处于2018年2月14日出具（2018）粤广广州第023998号《公证书》，对上述网页浏览过程予以截图公证。 奥飞公司委托代理人与广州公证处工作人员于2018年2月2日在顺丰速运店铺领取了运单号码为614935537992的快件。广州公证处对该快件进行了拆封、拍照，并分成三个盒子封存，并于2018年2月14日出具（2018）粤广广州第018201号《公证书》，对上述过程予以公证。奥飞公司将其中一个公证封存的盒子作为本案证据提交。 2018年5月24日一审法院组织当事人进行第一次证据交换，对上述公证封存的盒子予以拆封，里面装有“酷利”“小星”“乐乐”“麦迪”四款“超级小萌侠”变形机器人各一盒。上述玩具在包装盒正面及背面标注有“超级小萌侠TM”标识，即“    ”。 新力星玩具厂确认上述“超级小萌侠”玩具系其生产及销售。新迪公司确认有在阿里巴巴网站销售“超级小萌侠”玩具。 奥飞公司庭审中明确新力星玩具厂、新迪公司生产、销售的“麦迪”“超级小萌侠”变形机器人玩具（以下简称“麦迪”玩具）包装盒侵犯了其就“乐迪”玩具包装盒享有的特有包装装潢的商业标识性权益。 “麦迪”玩具包装盒呈近似正方体状。顶面、正面及右侧面的局部均采用透明设计。顶面、正面、右侧面及背面主要采用“蓝天白云”的背景图案，其余部分采用明黄的背景色。在顶面的左侧有“麦迪”变形机器人站立起飞的形象，顶面右上角有“    ”图文标识及“专利产品专利号：201730333380.0”字样。正面左侧下方有“麦迪”变形机器人飞行状态的形象，左上角有“超级小萌侠TM”标识，正面下端标注有“麦迪变形机器人DEFORMATIONROBOTSTRONGRETURN”字样。左侧面有“小星”“乐乐”“酷利”三个“超级小萌侠”形象，在其右边有“赶快来收集我们吧！”文字。右侧面有“麦迪”变形机器人变形前后两个状态的形象，及两个向下的箭头，上面标注有“4个步骤简易变形”的彩色文字。背面左上角有“超级小萌侠TM”标识，中间为“乐乐”“麦迪”“小星”“酷利”四个“超级小萌侠”形象并列站立的图像，下端为“麦迪”“变形机器人从“机器人模式”变身为“飞机模式”的六个示意图。底面为厂家及产品信息，其中生产商为新力星玩具厂。（见附图） 奥飞公司提交的申请时间为2018年3月19日19时12分16秒的《可信时间戳认证证书》固定了以下内容：新力星玩具厂在阿里巴巴网站的主页显示“超级小萌侠”玩具的成交记录为864盒，库存数为9928盒；新迪公司在阿里巴巴网站的主页显示“超级小萌侠”玩具的成交记录为142个，库存数为338个。 奥飞公司提交的申请时间为2018年5月22日20时10分19秒的《可信时间戳认证证书》固定了以下内容：新迪公司在阿里巴巴网站的主页显示“超级小萌侠”玩具30天内成交记录为26个，库存数为294个，在其主页上还标注有产品认证CCC编号2017152203019798，黄页显示该司与多家二三线代理商和玩具厂家建立了长期稳定的合作关系，拥有稳固的销售和售后渠道，主要销售区域包括“全国；港澳台地区；北美；南美”；新力星玩具厂在阿里巴巴网站的主页显示“超级小萌侠”玩具累计售出1104盒，库存数为9868盒，在其主页上还标注有产品认证CCC编号2017152203019798，黄页显示该厂是一家集研发、生产、销售为一体的专业型企业，产品远销美洲、欧洲、东南亚、中东等40多个国家和地区。 淘宝商品百科显示产品认证CCC编号2017152203019798的认证委托人为新力星玩具厂。 新力星玩具厂经营者林建华于2018年2月7日注册取得第22457784号图文商标“”的注册商标专用权，核定使用在包括积木（玩具）在内的第28类商品上，有效期自2018年2月7日至2028年2月6日。林建华于2017年10月9日在包括玩具在内的第28类商品上申请注册第26755706号图文商标“    ”，目前该申请处于待实质审查阶段。 四、其他事实 奥飞公司在天猫“奥迪双钻旗舰店”销售不同款式《超级飞侠》玩具的数量达到450421件、173448件、27275件等。奥飞公司在京东“奥迪双钻自营旗舰店”上的“乐迪”玩具售价为69元。 奥飞公司为本案支付了公证费共计4400元。 新力星玩具厂成立于2012年1月4日，经营范围为生产、加工、销售玩具。 新迪公司成立于2013年10月18日，经营范围包括玩具批发等。 奥飞公司除在本案中起诉新力星玩具厂、新迪公司外，还针对本案的“麦迪”玩具及公证证据以著作权权属、侵权纠纷诉由向一审法院起诉新力星玩具厂、新迪公司，请求新力星玩具厂、新迪公司停止侵犯奥飞公司著作权、销毁侵犯奥飞公司著作权的库存或待销售的侵权商品、连带赔偿奥飞公司经济损失及合理维权费用共计8万元等，案号列（2018）粤05民初第29号（以下简称第29号案）。一审法院在第29号案中查明，《超级飞侠》中文版（1-26集）于2015年4月7日在广东广播电视台嘉佳卫视频道首播，一审法院认定奥飞公司系“乐迪”玩具平面图美术作品（粤作登字-2013-F-00004089）的著作权人，新力星玩具厂生产和销售及新迪公司销售的“麦迪”变形机器人玩具与上述“乐迪”美术作品构成实质性近似，侵犯了奥飞公司享有的著作权。 一审法院认为：本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。由于新力星玩具厂承认生产和销售了被诉侵权产品，新迪公司承认销售了被诉侵权产品，该自认与一审法院查明事实一致，对新力星玩具厂、新迪公司的自认事实予以确认。综合当事人诉辩主张，本案的争议焦点为：一、新力星玩具厂、新迪公司的行为是否侵犯奥飞公司就“超级飞侠”享有的注册商标专用权；二、“乐迪”玩具的相关商业标识是否构成特有包装装潢；三、新力星玩具厂、新迪公司的行为是否构成不正当竞争；四、如构成侵权新力星玩具厂、新迪公司应承担的责任。 一、新力星玩具厂、新迪公司的行为是否侵犯奥飞公司就“超级飞侠”享有的注册商标专用权 奥飞公司据以主张权利的第13266557号“    ”注册商标目前处于有效期内，依法应受法律保护。新力星玩具厂生产、销售及新迪公司销售的“超级小萌侠”玩具与涉案商标的核定使用商品玩具类别一致。 “    ”注册商标标识由四部分组成：“超级飞侠”四个文字居于整个标识的正中主体位置；一个带飞行轨迹的地球图案嵌入“超”字中；两个左右对称的机翼分置于文字两侧；一道与标识紧密贴合的边框置于标识外围。从“    ”在“乐迪”产品上的使用看，其字体和机翼呈统一的明黄色，地球和边框内的背景呈蓝色。 被诉的“超级小萌侠”标识“    ”也由四部分组成：“超级小萌侠”五个文字居于整个标识的正中主体位置；一个地球图案置于文字的正后方；两个左右对称的机翼分置于文字两侧；一道与标识紧密贴合的边框置于标识外围。“超级、萌侠”四个字和机翼呈统一的明黄色，“小”字呈白色，地球和边框内的背景呈蓝色。 将“    ”与“    ”进行隔离比对，虽然后者在文字上为“超级小萌侠”，与前者的“超级飞侠”有部分差异，但是后者将“小”字设计为白色，以弱化“小”字的存在从而突出“超级萌侠”四个字，而且后者采用了与前者相同的设计要素、字体及几近相同的颜色选择，使得后者的整体造型与前者实际使用的视觉效果存在实质性近似，相关公众在没有施加特别注意力情况下，很容易对“超级小萌侠”玩具的来源产生混淆或误认。 综上，新力星玩具厂生产、销售带有“超级小萌侠”标识的玩具的行为，新迪公司销售带有“超级小萌侠”标识的玩具的行为，侵犯了奥飞公司就“超级飞侠”享有的注册商标专用权。 二、“乐迪”玩具的相关商业标识是否构成特有包装装潢 依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第一项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成受反不正当竞争法规制的仿冒混淆行为。因此，反不正当竞争法保护具有一定影响的商品特有包装装潢的商业标识性权益。与特有包装装潢相关的商业标识性权益的形成必须具备两个条件：第一，其所依附的商品具有一定知名度；第二，其所依附的商品包装装潢具有识别性，能够独立发挥识别商品来源的作用。 （一）“乐迪”玩具是否具有一定知名度 依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称反不正当竞争法司法解释）第一条第一款的规定，要构成知名商品，必须是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。 本案中，奥飞公司请求保护的“乐迪”玩具系《超级飞侠》的主角“乐迪”这一动漫形象的衍生玩具，且该玩具造型与“乐迪”在《超级飞侠》中的3D形象基本一致。 从本案及29号案查明事实可知，随着《超级飞侠》中文版于2015年4月7日在国内上映，包括“乐迪”玩具在内的《超级飞侠》衍生玩具亦同步在国内线上和线下销售。《超级飞侠》通过主题玩具展、环球总动员亲子展、登上春晚舞台、在微博、微信公众号及门户网站宣传报道等线上和线下推广营销活动，以及荣获各种奖项，在国内获得了较大知名度。“乐迪”这一动漫形象作为《超级飞侠》系列动画的主角，亦随着《超级飞侠》的播放和营销活动而获得较大知名度，并将其影响辐射到其衍生玩具上，助力玩具的线上和线下销售。基于“乐迪”玩具与“乐迪”动漫形象在造型上的高度重合性，“乐迪”形象的知名度会直接传导到其玩具之上，而“乐迪”玩具本身亦会承载“乐迪”动漫形象的商誉和知名度。这是动漫衍生玩具所特有的商业属性，即基于造型的高度重合性，动漫形象与其衍生玩具的知名度具有一体性或传导性。综上，一审法院认为“乐迪”玩具随着《超级飞侠》的播放和营销，以及自身在线上和线下的持续销售，已为相关公众所知晓，具有一定知名度。 （二）“乐迪”玩具的包装装潢是否具有独立识别作用 最高人民法院指导案例47号在裁判要点中阐明，反不正当竞争法所保护的知名商品特有的包装、装潢，是指能够区别商品来源的盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢。本案中，奥飞公司请求保护的“乐迪”玩具的包装盒采用的是通用的立方体结构，本身并不具有显著性、识别性，因此并不构成特有包装。而就装潢而言，从一审法院查明事实可知，“乐迪”玩具包装盒的装潢包含有三种设计元素：一是透明设计，以向消费者展示盒内的玩具形态；二是附着有涉案注册商标、“变形机器人乐迪”等文字标识，以向消费者告知该款玩具系《超级飞侠》“乐迪”的衍生玩具；三是展示了《超级飞侠》家族的动漫形象，包括在正面、顶面显著位置有“乐迪”的形象，在左侧面和背面有“乐迪”玩具的变形步骤，在右侧面及背面还有《超级飞侠》家族其它成员的形象，以此向消费者告知该款玩具系《超级飞侠》“乐迪”衍生玩具中的一款可由“机器人模式”变形为“飞机人模式”的玩具。一审法院认为，反不正当竞争法保护的是能够独立发挥识别作用的装潢。由于透明设计的主要目的在于展示内部的玩具，而且透明设计在玩具等产品的包装设计上亦十分常见，因此并不具有识别作用。而包装盒上的涉案注册商标及“变形机器人乐迪”等标识，由于分属商标法及特有名称商业标识性权益的保护范围，亦应排除出特有装潢的范围，以此体现各种商业标识性权益在法律保护上的彼此界限。因此，纳入反不正当竞争法评述对象的装潢应为“乐迪”玩具包装盒上的《超级飞侠》家族的动漫形象，而且基于这些动漫形象重点展示了“乐迪”这一形象及其变形过程，以此与其玩具款式取得对应关系，因此应将评述的对象限定在“乐迪”这一动漫形象上。虽然“乐迪”玩具的造型与“乐迪”形象基本相同，在“乐迪”玩具包装盒上展示“乐迪”形象及“乐迪”玩具的变形过程，实际上属于对商品性质的直接展示，但是如上所述，基于“乐迪”这一动漫形象的知名度，及其与“乐迪”玩具在造型上的高度重合性，展示在“乐迪”玩具包装盒上的“乐迪”动漫形象已具有第二含义，可以独立发挥识别商品来源的作用，构成反不正当竞争法意义上的特有装潢。 三、新力星玩具厂、新迪公司的行为是否构成不正当竞争 奥飞公司主张新力星玩具厂、新迪公司生产、销售的“麦迪”玩具包装盒侵犯了其就“乐迪”玩具包装盒享有的特有装潢商业标识性权益。从一审法院查明事实可知，“麦迪”玩具包装盒的装潢元素与“乐迪”玩具相同，亦采用了透明设计、“超级小萌侠”“麦迪变形机器人”的文字标识及“超级小萌侠”的动漫形象，并突出使用“麦迪”变形机器人的形象。不过与奥飞公司的设计不同，“麦迪”玩具并非动画片动漫形象的衍生玩具。依据一审法院在第29号案中的认定，“麦迪”变形机器人系在“乐迪”这一美术作品的基础上进行的简单改动，二者构成实质性近似。而且，二者都可以实现从“机器人模式”向“飞机人模式”的转变，除了在“机器人模式”上具有实质性近似，在“飞机人模式”上亦构成实质性近似。基于“乐迪”玩具包装盒上的“乐迪”形象构成特有装潢，具有识别商品来源的作用，在“麦迪”玩具包装盒上采用与“乐迪”形象构成实质性近似的“麦迪”变形机器人形象（包括飞机人形象）会使相关公众对二者的来源产生混淆或误认。新力星玩具厂、新迪公司与奥飞公司同属玩具行业的经营者，应知晓奥飞公司及其打造的包括“乐迪”玩具在内的《超级飞侠》衍生玩具，而新力星玩具厂、新迪公司在未经奥飞公司授权情况下生产、销售与“乐迪”玩具包装盒具有相同装潢元素的“麦迪”玩具，特别是使用与“乐迪”形象具有实质性近似的“麦迪”变形机器人形象，明显具有利用“乐迪”形象的知名度以攫取其市场竞争优势的目的，新力星玩具厂、新迪公司的行为已构成反不正当竞争法第六条第一款规定的仿冒混淆行为。 四、新力星玩具厂、新迪公司应承担的侵权责任 如前所述，新力星玩具厂、新迪公司实施的侵权行为已侵犯奥飞公司对“超级飞侠”享有的注册商标专用权及对“乐迪”玩具特有装潢的商业标识性权益，依法应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。奥飞公司请求新力星玩具厂、新迪公司立即停止侵权并赔偿损失，于法有据，一审法院予以支持。奥飞公司还请求新力星玩具厂、新迪公司销毁侵犯奥飞公司商标权及使用奥飞公司知名商品特有装潢商业标识性权益的库存的侵权产品，因本案的侵权标识仅附着在包装盒上，一审法院将销毁的侵权产品明确为库存的侵权包装盒。 奥飞公司请求新力星玩具厂、新迪公司连带赔偿奥飞公司经济损失及合理维权费用20万元，但是没有举证新力星玩具厂、新迪公司之间存在共同侵权故意，因此其要求新力星玩具厂、新迪公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，一审法院将依据新力星玩具厂、新迪公司各自侵权责任的大小分别确定赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”反不正当竞争法司法解释第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第六条规定的仿冒混淆行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。奥飞公司请求依据其所受损失计算赔偿额，但未提供明确有效的举证证明。一审法院综合考虑涉案注册商标及“乐迪”玩具特有装潢的知名度和显著性情况、新力星玩具厂、新迪公司各自的侵权行为性质（包括侵害商标权及不正当竞争行为）、经营规模及在阿里巴巴平台的销售情况、奥飞公司产品售价及销售情况、奥飞公司所支付的合理维权费用，以及一审法院在第29号案已就新力星玩具厂生产和销售及新迪公司销售“麦迪”玩具的行为判处赔偿的情况，酌定新力星玩具厂赔偿奥飞公司经济损失（包含合理维权费用）8万元，酌定新迪公司赔偿奥飞公司经济损失（包含合理维权费用）2万元。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第十七条第一款之规定，一审法院判决：一、汕头市澄海区新力星玩具厂、义乌新迪玩具有限公司应立即停止侵犯奥飞娱乐股份有限公司享有的商标号为13266557的“超级飞侠”注册商标专用权及“乐迪”玩具特有装潢商业标识性权益的行为，即立即停止生产、销售标识有“超级小萌侠”标识及“麦迪”形象的玩具包装盒（包括但不限于“麦迪”“小星”“乐乐”“酷利”玩具包装盒），并销毁上述库存的侵权玩具包装盒；二、汕头市澄海区新力星玩具厂应于判决发生法律效力之日起10日内向奥飞娱乐股份有限公司支付赔偿金8万元；三、义乌新迪玩具有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内向奥飞娱乐股份有限公司支付赔偿金2万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由汕头市澄海区新力星玩具厂负担3440元、义乌新迪玩具有限公司负担860元。 本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院二审期间，奥飞公司向本院提交了申请时间为2019年1月16日申请的可信时间戳认证证书及取证资料，拟证明截止2019年1月16日，新力星玩具厂仍未停止侵权，其生产、销售的被诉侵权产品销量巨大。新力星玩具厂、新迪公司发表质证意见称，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。根据交易习惯，阿里巴巴网站上显示的产品库存数据是可以随意填写的，不能作为产品销售及库存的依据。本院认为，该证据由具有认证资质的联合信任时间戳服务中心出具，本院对其真实性、合法性予以确认，且该证据显示的内容能够证明新力星玩具厂在2019年1月16日仍在其阿里巴巴网站店铺内许诺销售被诉侵权产品。 本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权标识是否侵害奥飞公司享有的注册商标专用权；2.新力星玩具厂实施的被诉行为是否构成不正当竞争；3.一审判赔数额是否合理。 一、关于被诉侵权标识是否侵害奥飞公司享有的注册商标专用权的问题 奥飞公司为涉案注册商标的商标权人，该商标处于有效期内，依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”新力星玩具厂上诉称，被诉侵权标识与涉案注册商标不构成近似，相关公众可以将二者予以区分。对此本院认为，被诉侵权标识使用在玩具产品上，与涉案注册商标核定使用的商品类别相同。经比对，被诉侵权标识与涉案注册商标存在以下相同之处：1.二者均由文字与图案组合而成；2.二者均将文字横向排列设置于标识的正中主体位置，文字两侧均有左右对称的机翼图案，标识外围均有与文字、图案形成的标识形状紧密贴合的边框；3.二者使用的文字字体大致相同，内容大部分重合，均有“超级”、“侠”三字；4.机翼图案的整体形状大致相同。二者的不同之处在于：1.被诉侵权标识中间位置有一较小的白色“小”字，“小”字下方有一地球图案，涉案注册商标无此设计；2.二者使用的“超”字中“口”的设计不同，且被诉侵权标识使用的“萌侠”文字，涉案注册商标使用的“飞侠”文字；3.被诉侵权标识的机翼图案分别由上、中、下三块组成，涉案注册商标的机翼图案分别由上、下两块组成。通过上述比对可知，被诉侵权标识与涉案注册商标的设计要素、整体排布、字体等均大致相同。二者的不同之处均属于细微差异，且被诉侵权标识对位于中间的“小”字作了弱化处理，不仅小于“超级萌侠”四字，且采用了不同颜色，以此取得突出“超级萌侠”四字的效果，相关公众施以一般注意力不容易注意到被诉标识与涉案注册商标关于“小”字的差异；被诉侵权标识使用的“萌”字所具有的含义也容易使相关公众将其与核定使用在玩具产品上的涉案注册商标之间产生联想。因此，被诉侵权标识与涉案注册商标构成相近似，容易导致相关公众混淆，侵害了奥飞公司享有的涉案注册商标专用权。新力星玩具厂关于被诉侵权标识不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于新力星玩具厂实施的被诉行为是否构成不正当竞争的问题 反不正当竞争法第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”据此，因不当使用商品名称、包装、装潢而损害他人商品的识别功能，从而构成不正当竞争应符合以下要件：1.相关商品的名称、包装、装潢具有一定知名度，这是存在被他人攀附和搭便车可能性的基础；2.相关商品的名称、包装、装潢具有一定显著性，否则也不可能产生一定影响力；3.被诉商品与当事人主张权益的商品的名称、包装、装潢相同或相近似，容易导致混淆误认。 本案中，奥飞公司主张新力星玩具厂擅自使用其“乐迪”玩具的特有包装装潢，构成不正当竞争。对此，本院将依照上述要件逐一评述。首先，关于知名度问题。根据一审查明的事实，《超级飞侠》在电视卡通频道播放，并以主题玩具展、环球总动员亲子展、登上春晚舞台等形式的宣传活动进行推广、扩大影响，同时还通过微信公众号、微博及门户网站进行宣传报道，已荣获包括国际性、全国性奖项在内的多个奖项，取得较高知名度。“乐迪”动漫人物系《超级飞侠》主角，也已随着《超级飞侠》的热播和营销推广而取得较大知名度。而“乐迪”玩具是以《超级飞侠》动漫的主角“乐迪”为素材创作，且与“乐迪”人物在造型上高度重合，全面还原了“乐迪”人物形象，系由《超级飞侠》衍生而来的周边产品，且与《超级飞侠》同步面世，其受欢迎程度与《超级飞侠》及“乐迪”人物密切相关，势必承载《超级飞侠》的商誉和知名度。随着《超级飞侠》的播放、宣传推广及其自身长时间的持续销售，“乐迪”玩具已为相关公众知晓，具有一定知名度。其次，关于显著性问题。从“乐迪”玩具的外包装来看，其外包装上多处使用了主要内容为“超级飞侠”的涉案注册商标以及与“乐迪”动漫人物相呼应的“变形机器人乐迪”文字；在包装盒正面、侧面及顶部显著位置使用了“乐迪”形象的图片，并展示了与“乐迪”动漫人物特征相对应的玩具变形过程，包装盒侧面还同时展示了“超级飞侠”家族的其他动漫成员；包装盒有相邻三面采用了透明设计，相关公众透过包装盒可直接看到包装盒内与“乐迪”人物形象一致的玩具实物。由此可见，“乐迪”玩具所使用的包装、装潢从文字、图片、透视度等方面，重点突出了“乐迪”人物的形象和特点，具有一定显著性，且经过奥飞公司的持续性使用及《超级飞侠》的播出、宣传，为相关公众所熟知，已经起到发挥识别商品来源的作用。相关公众看到“乐迪”玩具的包装盒及装潢，即会联想到《超级飞侠》及奥飞公司。第三，关于是否导致混淆误认的问题。将被诉产品与“乐迪”玩具的包装、装潢相比，二者整体上均采用立方体包装盒；均采用了蓝色、黄色相结合的设计，且两种颜色的布局大致相同，蓝色部分也均为蓝天、白云的创意设计；均使用了相邻三面透明的设计，透过透明部分均可看到造型高度近似的玩具实物；被诉产品使用了“麦迪变形机器人”文字，“乐迪”玩具使用了“变形机器人乐迪”文字，仅一字之差；被诉产品使用了与涉案注册商标相近似的“超级小飞侠”标识；被诉产品使用了与“乐迪”人物形象高度近似的“麦迪”变形机器人形象，且二者均展示了玩具的变形状态；二者均展示了与包装内玩具产品构成同一家族的其他玩具形象。因此，被诉产品与“乐迪”玩具使用的包装、装潢高度近似，容易使相关公众误以为被诉产品系奥飞公司的“乐迪”玩具，构成不正当竞争。至于新力星公司上诉所称奥飞公司并非“乐迪”形象的权利人，当属另案应当解决的问题，对于本案关于“乐迪”玩具的包装装潢具有一定的知名度和显著性，新力星玩具厂实施的被诉行为构成不正当竞争的认定并无影响。新力星玩具厂关于其不存在不正当竞争行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于一审判赔数额是否合理的问题 新力星玩具厂实施的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争，应当承担相应的民事赔偿责任。 《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”反不正当竞争法第十七条第四款规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，各方当事人均未提交能够证明奥飞公司被侵权所遭受的损失以及新力星玩具厂的侵权获利的证据，本案也无注册商标许可使用费可参考，一审法院综合考虑涉案注册商标及“乐迪”玩具特有装潢的知名度和显著性、新力星玩具厂的侵权行为性质、经营规模、被诉产品的销售情况、“乐迪”玩具的售价及销售情况、奥飞公司所支付的合理维权费用等因素，酌定新力星玩具厂赔偿奥飞公司经济损失及合理维权费用共计8万元，并无不当。新力星玩具厂关于一审判赔数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，新力星玩具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人汕头市澄海区新力星玩具厂负担。汕头市澄海区新力星玩具厂已向本院预交4300元，其多预交的2500元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 静 审 判 员  郑 颖 审 判 员  林恒春 二〇一九年三月五日 法官助理  张胤岩 书 记 员  梁颖欣 附图： 涉案注册商标    被诉侵权标识    ” 奥飞公司产品包装盒平面图和立体图       被诉产品包装盒