云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0112民初9425号原告：张景熙，男，汉族，1988年11月10日生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：杨丽，云南冰鉴律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南正林实业集团有限公司，住所:云南省昆明市西山区兴苑路与益宁路交叉路口。法定代表人：王辉。委托诉讼代理人：王珊珊,云南经典阳光律师事务所律师,特别授权代理。委托诉讼代理人：**，云南经典阳光律师事务所律师,特别授权代理。被告：利嘉实业（福建）集团有限公司，住所：福州市台江区五一中路169号大利嘉城25层。法定代表人：王辉。委托诉讼代理人：黄伟，福建科衡律师事务所律师，特别授权代理。原告张景熙与被告云南正林实业集团有限公司（以下简称正林公司）、被告利嘉实业（福建）集团有限公司（以下简称利嘉公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年10月16日受理后，被告利嘉公司提出管辖异议，本院裁定予以驳回。被告利嘉公司提出上诉，后昆明市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本案依法转为普通程序于2018年6月13日公开开庭进行审理,于2018年8月9日补充质证。因案件将涉及群体诉讼，经本院院长批准，本案延审六个月。原告张景熙的共同委托代理人杨丽，被告正林公司的委托代理人王珊珊，被告利嘉公司的委托代理人黄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张景熙向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告云南正林实业集团有限公司继续履行合同，6个月内完成商品房交接手续；2、判令两被告支付2016年4月1日起至2017年6月30日止的违约金124838元;3、判令两被告支付2017年7月1日起至实际交房之日止按合同总价日万分之四计算的违约金（暂计至2017年9月30日止的违约金为26067元）；4、诉讼费、保全费、担保费等全部由被告承担。事实和理由：原告张景熙购买被告正林公司开发的山海城邦XXX地块X幢XXX号房屋，双方签订了《商品房购销合同》，约定在2015年6月30日前被告正林公司向原告张景熙交付经验收合格的商品房。但被告正林公司一直逾期交房，按照《关于延期交房问题的公示一》、三方协议及被告正林公司出具的《公示》，两被告应按照每日万分之四支付逾期违约金至实际交房之日止。为维护原告合法权益，故诉至本院。被告正林公司答辩称，1、原告起诉的是云南正林实业有限公司，与被告正林公司的全称相差集团两个字，原告起诉的主体不适格，应驳回起诉。2、原告要求“6个月内完成商品房交接手续”的诉讼请求超过了人民法院受理范围，不应支持。3、被告正林公司已提交了影响工期的证据材料，并申请法院调取天气恶劣影响工期的证据材料，上述期限应当予以扣除。4、原告主张的违约金过分高于其损失，人民法院应当予以调整，本案应以评估报告确定的租金标准作为原告损失的判定依据。同时，持有《业主协议书》这一债权凭证的业主，因该协议书中约定了违约金使用的方法是在交房时进行结算，至今尚未达到支付条件。5、原告主张的公示、公告属于被告正林公司的要约，尚未与原告达成一致意见，不应当作为本案证据使用。三方协议也仅对在协议上签字的业主有效，业主代表签署协议时未提交业主授权委托书，因此，未签名的业主都与此无关。被告利嘉公司辩称，1、本案双方当事人未主张解除合同，原告主张继续履行合同不是具体的诉讼请求，没有事实依据。2、原告要求被告利嘉公司支付违约金无事实和法律依据。被告利嘉公司未与原告签订任何协议，也无任何违约事实，被告利嘉公司并非案涉房产的出卖人。3、《协议》仅对在之上签名的业主具有约束力，未签名的业主无权要求利嘉公司承担责任。2015年10月28日的《协议》中约定被告利嘉公司对被告正林公司2016年1月15日前拖欠的违约金承担连带保证责任，该保证期间已经经过。4、业主尚未交纳专项维修基金，开发商不能将房屋交付给业主。5、原告请求支付的违约金已经折成债权凭证，该债权凭证加重了保证人的负担。当事人围绕其诉辩主张向本院提交了证据。对原告提交的原告与两被告的身份证明、《商品房购销合同》、《马街摩尔城业主协议书》、支付违约金的银行流水，两被告就真实性无异议，本院予以确认。虽然起诉状中被告正林公司的名称遗漏了“集团”二字，但经查询工商登记信息，并无“云南正林实业有限公司”这一公司名称的注册信息，且从诉状中的统一社会信用代码可以确定，原告起诉的对象即为本案被告正林公司，诉状中书写遗漏“集团”二字为笔误，被告正林公司为本案的适格主体。对原告提交的《协议》、《业主授权委托书》《关于延期交房问题的公示（一）》、2015年8月21日《告知》、2016年7月29日《公示》（复印件）、2017年7月1日《公示》、保全担保费发票，两被告认为《协议》之上并无原告签名，签订《协议》时，原告并未向两被告出示业主的《授权委托书》，《协议》仅对在上面签字的业主有约束力。被告利嘉公司认为，业主的《授权委托书》中的授权事项并不包含与两被告签订《协议》，且存在委托人在受托人处签字，受托人并非业主的情形，还单独添加一张A4纸进行签字，可能是时候补签，故申请就《授权委托书》之上原告的签名时间进行鉴定。两被告认为2016年7月29日《公示》是复印件，不予认可；对《关于延期交房问题的公示（一）》、2015年8月21日《告知》、2017年7月1日《公示》，不予认可，认为并非当时《协议》中对应的文件。经释明，两被告不能提交其他对应的文件佐证，也不申请就《协议》、《关于延期交房问题的公示（一）》、2015年8月21日《告知》、2017年7月1日《公示》之上的公章进行鉴定。两被告认为保全担保费并非本案诉讼的必要费用，故不予认可。本院认为，《协议》、《关于延期交房问题的公示（一）》、2015年8月21日《告知》、2017年7月1日《公示》、保全担保费发票均为书证原件，在无相反证据佐证的情况下，本院对上述证据予以确认。因2016年7月29日《公示》是复印件，无原件核对，两被告又不予认可，本院不予确认。对于业主的《授权委托书》，本院随后予以评述。对于被告正林公司提交的《工作联系单》及附件等证据，本院随后评述。本院对《协议》的见证人王某进行了询问，并制作了询问笔录，原告张景熙以及两被告对该询问笔录的真实性均无异议，本院对王某的陈述予以采信。本院确认以下无争议事实：原告张景熙与被告正林公司签订《商品房购销合同》约定：“原告张景熙向被告正林公司购买山海城邦X幢XXX号房屋，总价为724077元，交房时间为2015年6月30日。若正林公司自本合同约定的交房期限届满后90天宽展期内仍无法交付该商品房，则自宽展期届满之次日起至实际交房之日止，正林公司按日向张景熙支付已付房价款万分之二的违约金”。上述商品房购销合同进行了备案登记。原告向被告正林公司支付了全部购房款。2016年8月13日，原告与被告正林公司签订《马街摩尔城业主协议书》，之上载明自2016年4月1日至2017年6月30日止被告正林公司应支付给原告的违约金共计为118893元，原告同意被告正林公司将以上违约金加计5%（5945元），合计为124838元，折成记名式债权凭证，该债权凭证等同于现金，可用于马街摩尔城一期商品的购买（住宅、车位、商品、写字楼）或租赁使用（商铺），至交房止如尚未使用该债权凭证，可于交房时现金结算或由被告扣除交房时原告应缴之所有相关费用后现金结算，多退少补。2015年4月12日，被告正林公司发出《关于延期交房问题的公示（一）》载明：“一、被告正林公司将严格执行合同关于延期交房的违约责任，按合同约定的已付款项每日万分之二之标准承担违约金，违约金自2015年4月1日起计算，并在此之后每三个月向所涉及延期交房业主以现金方式支付违约金，直至交房。二、上述物业根据工程计划拟于2015年年底交房，如届时仍不具备交房条件，业主可以选择退房或继续执行。违约责任条款之后新产生的违约金将按每日万分之四计算，并支付给业主……”2015年8月21日，被告正林公司就停工、复工等事宜向马街摩尔城一期项目业主发出《告知》。2015年10月28日，被告正林公司作为甲方、马街摩尔城业主代表作为乙方、被告利嘉实业作为丙方、马街街道办事处作为见证方签订了《协议》约定：“鉴于昆明山海城邦马街摩尔城项目逾期交房并全面停工的情况，且被告正林公司未能按时向各业主支付违约金，为促进该项目全面复工并尽快交房以保障各业主的合法权益。现甲乙丙三方达成如下协议：一、被告正林公司承诺于2015年11月15日前对在建项目全面复工。此后除不可抗力及意外事件因素，被告正林公司不得再以任何理由停工；二、被告正林公司承诺于2015年11月10日前全额支付所拖欠的各业主的2015年7、8、9月份的违约金；三、截止至本协议签订之日，符合退房条件，并已经办理完退房手续的业主，被告正林公司承诺于2015年11月30日前返还业主支付的所有购房款项；四、若2015年12月31日前仍未交房，则被告正林公司严格执行《关于延期交房问题的公示（一）》及2015年8月21日发布的《告知》。五、被告利嘉公司作为被告正林公司的股东，对被告正林公司在本协议中应承担的责任及义务承担无限连带保证责任担保。六、被告正林公司承诺在公司决策层调整完毕后通过公示的方式向各位业主明确交房时间。”2017年7月1日，被告正林公司发出《公示》载明：一、被告正林公司确定于2017年8月10日前工地全面加快施工，现场及外围各工种人数约1000人。二、2018年2月28日起分批次陆续交房，交房批次待近期工地全面施工计划确定后即向各业主公布。三、关于违约金：1、2017年7月1日之后因延迟交房产生的违约金的计算延续之前被告正林公司发布的有关延迟交房违约金计算公式，按公示政策执行，截止交房之日；2、违约金债权凭证的使用延续之前的约定，直至交房之日止。该债权凭证可以自由流通交易，并可以用来购买马街摩尔城项目可销售的所有产品，包括商铺写字楼公寓住宅及车位。”2018年7月31日，本院对签订《协议》时的见证人王某进行询问，王某陈述，其是经请示后作为马街街道办事处负责维稳工作的负责人对《协议》的签订进行了见证。当时有200名左右业主在马街摩尔城进行维权，马街摩尔城的业主代表表示他们是代表所有业主与公司进行谈判，至于业主代表是否有权代表，见证人并不清楚，当时业主代表没有出示《授权委托书》但表示是代表所有业主进行谈判。业主代表称他们不再相信被告正林公司，所以要求被告利嘉公司进行担保，被告正林公司将《协议》发送给被告利嘉公司看完后，被告利嘉公司就盖章确认了。本案原告张景熙申请了保全，支出了诉讼保全责任险费用905.42元。本院认为，原告张景熙与被告正林公司签订的《商品房购销合同》、《马街摩尔城业主协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律效力性规定，应属合法有效，原告张景熙要求继续履行《商品房购销合同》依法有据。原告张景熙向被告正林公司支付了全额房款，但被告正林公司未能按《商品房购销合同》约定的2015年6月30日前向原告张景熙交付房屋，其行为已构成违约。关于违约金的标准，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，被告正林公司发出的《关于延期交房问题的公示（一）》中明确违约金在承诺的交房时间后仍未交房的，则按照每日万分之四计算，现被告正林公司仍然未能交房，但每日万分之四即为年利率14.6%，该违约金标准过高，且被告正林公司主张调整，故本院酌情将本案违约金调整为按日万分之二计算自2016年4月1日暂计至2018年7月30日止，被告正林公司应支付违约金为123238元（724077×0.0002×851天）。同时,《马街摩尔城业主协议书》中约定违约金在交房时结算,但原、被告双方在逾期交房后，未就新的交房时间作出明确约定，该约定不明，则原告有权随时要求被告支付违约金。另外，因案涉房屋目前尚未通过验收，是否能达到交房条件尚不明确，故对原告主张交房及至实际交房之日违约金的诉讼请求，在本案中暂不予处理。至于被告正林公司抗辩的因中、高考、南博会以及天气原因停工的期限应予以扣除的问题，本院认为，中、高考及南博会期间仅是禁止噪声作业，不等于停工；恶劣天气是由气象局对公众公开发布的信息，不属于申请法院调取证据的范畴，故对被告正林公司的调证申请，本院不予准许，就被告正林公司的上述抗辩本院亦不予采纳。关于被告正林公司要求就同地段房屋租金进行评估申请，因原、被告双方对于违约金的计算有约定，被告正林公司的上述申请不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十七条之规定，本院不予准许。另，就原告主张的保全担保费，因诉讼保全责任险非本案保全必需支出的费用，且本案双方当事人未就该费用的承担作出约定，故本院不予支持。关于被告利嘉公司是否应当承担责任的问题。原告认为，被告利嘉公司在《协议》中签字确认，其应承担连带担保责任，原告虽未在《协议》之上签字，但原告通过签署业主代表的《授权委托书》或者追认的方式，认可了业主代表签订的《协议》效力，故该《协议》适用于本案原告。被告利嘉公司则认为，《协议》仅对之上签名的业主有法律效力，且签名的部分人员并非马街摩尔城的业主,各方当事人签署《协议》时，业主并未出示《授权委托书》，该份委托书形式不规范，委托书中的受托人与《协议》中的业主代表不一致，业主在《授权委托书》的签名时间可能是在《协议》签订之后，业主单独一张纸上签名的行为不能当然认定为追认，业主代表也没有经过合法选任程序，何况《协议》于2015年10月28日签订，至今也已超过了担保期限。本院认为，首先，《协议》签订时，被告正林公司长期未交房，业主集体进行维权，考虑人数原因，由业主代表与开发商进行谈判，符合常理。从案涉《协议》的内容来看，乙方是“业主代表”，行文中采用的是“各业主”，若仅约束于签名的业主，协议的行文中应是可以具体明确的，而非使用“业主代表”“各业主”的表述方式。其次，本案所涉及的业主代表与业主之间建立的是委托关系，受托人并不一定要求是业主，在委托人和受托人之间存在真实意思表示，并对委托事项达成合意，委托关系即成立。本案中，原告表示对《协议》及《授权委托书》均予以认可的情况下，原告与业主代表之间的委托关系成立，本案原告应享有《协议》中约定的权利。对被告利嘉公司申请就《授权委托书》上业主签名时间进行鉴定的请求，本院不予准许。最后，《协议》中约定被告利嘉公司对被告正林公司在该协议中应承担的责任及义务承担无限连带保证责任担保，而该协议第四条：若2015年12月31日前仍未交房，则被告正林公司严格执行《关于延期交房问题的公示（一）》及2015年8月21日发布的《告知》。《关于延期交房问题的公示（一）》载明：“一、被告正林公司将严格执行合同关于延期交房的违约责任，按合同约定的已付款项每日万分之二之标准承担违约金，违约金自2015年4月1日起计算，并在此之后每三个月向所涉及延期交房业主以现金方式支付违约金，直至交房。二、上述物业根据工程计划拟于2015年年底交房，如届时仍不具备交房条件，业主可以选择退房或继续执行。违约责任条款之后新产生的违约金将按每日万分之四计算，并支付给业主……”现案涉房屋仍然没有交付，违约行为仍在持续状态，被告利嘉公司对被告正林公司逾期交房所产生的违约责任仍应按约承担连带保证责任，被告利嘉公司关于其保证期间已经经过的抗辩，本院不予采纳。被告利嘉公司在承担连带保证责任后有权向被告正林公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、原告张景熙与被告云南正林实业集团有限公司签订的《商品房购销合同》继续履行；二、被告云南正林实业集团有限公司于判决生效后十五日内向原告张景熙支付自2016年4月1日至2018年7月30日期间的违约金123238元；三、被告利嘉实业（福建）集团有限公司对上述第二判项承担连带保证责任，其承担连带保证责任后有权在承担责任的范围内向被告云南正林实业集团有限公司追偿；四、驳回原告张景熙的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。案件受理费3318元、保全费1275元，共计4593元（此款原告张景熙已预交），由被告云南正林实业集团有限公司、被告利嘉实业（福建）集团有限公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。审 判 长  杨国娟人民陪审员  贺加敏人民陪审员  张 晓二〇一九年三月二十七日书 记 员  符慧芸