天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终539号上诉人（原审被告）：高跃强，男，1967年7月25日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：李德，天津津信达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗艳，女，1976年5月3日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：孟婧，天津三凯律师事务所律师上诉人高跃强因与被上诉人罗艳劳动争议一案，不服天津市河东区人民法院（2018）津0102民初3623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高跃强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：天津市平安文化用品商店与被上诉人到劳动局办理退工手续后在没有劳动关系,一审认定错误。被上诉人曾起诉上诉人劳动争议案件败诉，一审颠倒举证责任，与生效法律文书相悖。一审按照天津市平安文化用品商店注销时间认定劳动合同解除不当，即使给付补偿金亦应按照最后一次连续的工作时间计算。被上诉人的两次仲裁违反了一事不二理原则。罗艳辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，要求驳回上诉，维持原判。罗艳向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告解除劳动关系经济补偿金19500元；2.判决被告给付2016-2017年度煤火费及冬季采暖补助520元；3.判决被告给付原告2016年防暑降温费424元；4.判决被告给付2016年4月1日-2017年3月31日带薪年休假工资2689元；5.2016年1月-2017年3月未足额支付劳动报酬2250元；6.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：天津市平安文化用品商店系个体工商户，经营者为被告高跃强，营业期限的起始日期为2008年11月19日，经营范围为文具、办公用品、日用百货零售兼批发。天津市平安文化用品商店于2017年5月11日注销。原告原在天津市平安文化用品商店处从事销售工作。原告的就失业证显示：失业前所在工作单位为天津市平安文化用品商店、失业日期为2013年1月17日、失业原因为自辞。该就失业证中就业情况一栏显示：2010年用人单位名称天津市平安文化用品商店，合同签订起止时间2010年7月5日-2011年7月4日；2011年用人单位名称天津市平安文化用品商店，合同签订起止时间2011年9月1日-2012年8月31日；2013年用人单位名称天津市平安文化用品商店，合同签订起止时间2012年9月1日-2013年1月11日。2018年3月原告作为申请人以天津市平安文化用品商店为被申请人向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其仲裁请求为：1、请求被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金19500元；2、2016-2017年度煤火费及冬季采暖补助520元；3、2016年防暑降温费424元；4、2016年4月1日-2017年3月31日带薪年休假工资2689元；5、2016年1月-2017年3月未足额支付劳动者报酬2250元，该仲裁委员会于2018年3月29日以被申请人主体不适格为由，决定不予受理。后原告不服该仲裁裁决，向法院提起本案之诉讼。庭审中，被告称原告与天津市平安文化用品商店劳动合同因原告自辞终止履行后，如确认原告继续存在劳动关系，应当是与平安广告公司，平安广告公司的经营范围有服装，且平安广告公司为原告办理有工会会员卡、购买人身意外伤害保险，同时有发放工资的工资条。原告坚持认为原告的工作地点没有改变，工作内容没有改变，坚持认为与天津市平安文化用品商店存在劳动关系。经查被告所述的平安广告公司，全称为天津市平安广告有限公司，公司的法定代表人为本案被告高跃强，已于2017年8月21日注销。审理中，原告提供有工作期间台账两册，记录有自2014年8月起的销售提成情况，发放记录中有被告的签字。一审法院认为，原告与天津市平安文化用品商店订立有劳动合同，2013年1月原告在劳动行政主管部门办理失业登记。由此可以确认原告与天津市平安文化用品商店存在劳动合同关系。2013年1月后原告的工作地点、工作内容均没有改变直至2017年3月，可以认定原告与被告天津市平安文化用品商店的劳动关系依然存在，关于被告抗辩如原告存在劳动关系也是与天津市平安广告有限公司，法院分析认为从原告提供的台账中可知，记录始于2014年8月止于2017年3月，发放记录中有高跃强的签字，高跃强是天津市平安文化用品商店的实际经营者，劳动者有理由认为与天津市平安文化用品商店存在劳动关系。关于高跃强抗辩天津市平安广告有限公司有服装的经营范围并以此为由否认原告与天津市平安文化用品商店的劳动关系，法院分析认为，2013年1月前，原告的工作内容也是经营服装，与天津市平安文化用品商店的经营内容也并不符合，以此判断劳动关系并不妥当，关于被告所述的工会卡、意外保险均不能判断劳动关系发生变化。被告提供的工资条，虽然有高跃强的签字，但是由于高跃强是天津市平安文化用品商店的经营者也是天津市平安广告有限公司的法定代表人，被告的意见法院不予采信。综合以上，原告的工作内容、工作地点没有变化，工资发放人为高跃强，且高跃强有双重身份，从保护劳动者的角度，应认定原告与天津市平安文化用品商店存在劳动关系。关于劳动关系的存续时间，原告主张，2008年4月开始，被告认为自2011年9月。根据原告提供的证人证言，可以认定原告2008年4月已在河东区滨河里底商从事服装销售。原告称2017年3月被通知回家，被告则称原告自行离开。但可以肯定的是2017年5月天津市平安文化用品商店注销，劳动关系事实上不可能继续，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，有下列情形之一的劳动合同终止……五、用人单位被吊销营业执照责令关闭撤销或者中止提前解散的……本案中原告的工资发放至3月，4月原告未上班，5月天津市平安文化用品商店注销，结合上述事实和时间节点，法院采信原告陈述，法院认定被告计划解散天津市平安文化用品商店劳动合同终止。原告与天津市平安文化用品商店的劳动关系自2017年3月终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。劳动者按2017年度最低工资标准1950元主张，但计算劳动者前12个月的平均工资（9个月为1950月，3个月为1850元，月平均工资为1925元）1925元*9个月=17325元。关于劳动者主张被告给付2016-2017年度煤火费及冬季采暖补助，被告抗辩超过仲裁时效，根据劳动争议仲裁委员会不予受理通知书，2018年3月27日仲裁委收到仲裁申请书，2017年3月26日2016-2017年度的供暖已结束，原告的请求超过仲裁时效，法院不予支持。关于劳动者主张被告给付原告2016年6月到9月的防暑降温费，被告抗辩超过仲裁时效，原告的请求超过仲裁时效，法院不予支持。关于原告主张被告给付2016年4月1日-2017年3月31日带薪年休假工资，被告抗辩超过仲裁时效，带薪年假应按自然年度计算，原告请求中2016年4月1日-2016年12月31日的带薪年假超过仲裁时效，法院不予支持，原告请求中2017年1月1日-2017年3月31日的带薪年假未超过仲裁时效，天数经折算后劳动者应有两天带薪年休假，劳动者按2017年度最低工资标准1950元主张，但按最低工资标准计算劳动者前12个月的平均工资（9个月为1950月，3个月为1850元，月平均工资为1925元）数额为1925元/21.75天*2天*2倍=354.02元；关于劳动者主张2016年1月-2017年3月未足额支付劳动者报酬，根据原告提供的2014年4月至2017年3月的收入明细，原告2016年1月-2017年3月的工资收入超过最低工资标准，原告的此项诉讼请求法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告高跃强给付原告罗艳经济补偿金17325元；二、本判决生效之日起十日内，被告高跃强给付原告罗艳2016年4月1日-2017年3月31日带薪年休假工资354.02元；三、驳回原告罗艳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告高跃强负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据在卷证据和庭审双方陈述，在诉争时间段内被上诉人接受上诉人管理、由上诉人支付工资、工作内容与工作地点与失业日期2013年1月17日时间节点前其所在的由上诉人作为经营者的天津市平安文化用品商店时无实质性变化，且上诉人虽主张被上诉人应与天津市平安广告有限公司存在劳动关系，但并无劳动合同等证据佐证，其该项主张理据不足，故一审认定上诉人作为经营者的天津市平安文化用品商店与被上诉人存在劳动关系正确。结合一审证人证言、工资发放情况查证、天津市平安文化用品商店经营注销情况以及二审被上诉人权利的自行处分等事实，本院认定上诉人与被上诉人劳动关系的起始点为2008年11月19日，一审综合天津市平安文化用品商店注销等现实情境认定系因上诉人计划解散而致使与被上诉人劳动合同于2017年3月31日终止，而判定上诉人支付被上诉人经济补偿金并无不妥，但一审核算经济补偿金数额有误，本院予以调整，经核算应为16362.5元（9个月为1950月，3个月为1850元，月平均工资为1925元）1925元*8.5个月=16362.5元。另，一审判定上诉人给付被上诉人2017年1月1日-2017年3月31日带薪年休假工资的认定及核算正确，上诉人对其主张并未提供充分证据予以证明，故对该项本院予以维持。综上所述，高跃强的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市河东区人民法院（2018）津0102民初3623号民事判决第二项、第三项；二、撤销天津市河东区人民法院（2018）津0102民初3623号民事判决第一项，改判自本判决生效之日起十日内，上诉人高跃强给付被上诉人罗艳经济补偿金16362.5元；三、驳回上诉人高跃强其他上诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人高跃强负担；二审案件受理费10元，由上诉人高跃强负担8元，由被上诉人罗艳负担2元。本判决为终审判决。审 判 长  王志红代理审判员  刘 刚代理审判员  张 月二〇一九年三月二十六日法官助理郑全超书记员李艾