江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0723民初178号 原告：程波，男，1968年12月29日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。 委托诉讼代理人：辛长青，江苏海郡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王德文，江苏海郡律师事务所实习律师。 被告：连云港腾翔金属材料有限公司,住所地灌云县经济开发区324省道南侧经一路西侧。 法定代表人：陈玉军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：侍兴兴，江苏法哲律师事务所律师。 原告程波与被告连云港腾翔金属材料有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月4日立案受理，依法由审判员梁军适用简易程序于2019年2月27日公开开庭进行了审理。原告程波委托诉讼代理人辛长青、王德文，被告连云港腾翔金属材料有限公司委托诉讼代理人侍兴兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告程波向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金101200元；2、支付解除劳动合同代通知金4600元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告系甘肃腾达西铁资源控股集团有限公司发起设立的具有独立法人资质的有限责任公司。原告程波2008年2月1日进入被告处工作。2018年7月，被告股东与江苏中容控股集团签订股权转让协议，将公司转让给中容集团，由中容集团利用被告土地等不动产设施从事房地产项目。股权转让之后，受让方即停止了被告原有生产经营业务，并对公司所有员工进行遣散，但认为原告等八名从腾达公司过来的员工与其不存在劳动关系，从2018年7月以后停发工资，并要求原告离厂回家。原告多次与被告现任领导沟通要求给予经济补偿，均遭拒绝。被告内部股东及公司经营方向发生改变，并不影响双方之间劳动关系的继续履行，被告停发原告2018年7月后工资并要求原告离厂回家的做法已严重违法，构成违法解除劳动关系。综上，请法院支持原告诉讼请求。 被告连云港腾翔金属材料有限公司辩称，1、被告与原告之间不存在劳动合同关系。原告是从案外人腾达西北铁合金有限公司调配到被告单位上班的，合同是与腾达公司签订，保险也是由腾达公司缴纳的。在被告经营期间，曾将部分厂房租赁给连云港顺中金属材料有限公司使用，后原告自己离职转到顺中公司任职工作，与顺中公司建立事实劳动关系，与被告并不存在劳动关系。2、退一步讲，即便认定原告与被告存在劳动合同关系，被告也不存在违法解除与原告之间的劳动关系。首先，被告自始至终并未认可与原告之间解除了劳动关系，只是认为原告的劳动关系问题应该找腾达公司或者顺中公司解决。其次，在仲裁中，原告也向灌云县仲裁委提供了录音资料，被告股权转让后单位实际控制人孙某的讲话也印证了这一事实。故原告主张被告违法解除劳动关系不能成立，被告不应当支付原告经济补偿金，也不应当支付解除劳动合同代通知金。综上，请求法庭驳回原告诉讼请求。 经审理查明，2008年2月1日，原告程波从腾达西北铁合金有限公司（以下简称腾达公司）调配到被告连云港腾翔金属材料有限公司（以下简称腾翔公司）工作，由腾翔公司进行考勤，发放工资并办理缴纳社会保险及住房公积金。2011年8月1日，腾翔公司与程波签订岗位聘约，聘任程波为操作岗位员工，岗位（职务）为驾驶员，工资待遇按公司工资考核办法发放，聘期自2011年8月1日至2012年7月31日；第五条受聘人必须具备的岗位素质要求中第5项规定“必须遵守公司及本单位各项规章制度”。 2014年7月10日，腾翔公司与案外人连云港顺中金属材料有限公司（以下简称顺中公司）签订租赁合同，约定腾翔公司将现有设备、厂房、办公楼等出租给顺中公司，顺中公司延续使用腾翔公司的行政审批文件及营业执照、税务登记证等证件。租赁期限自2014年8月15日至2017年8月15日。同月20日，腾翔公司与顺中公司签订委托加工合同，约定腾翔公司的6300精炼炉及辅助生产设施专为顺中公司加工产品。加工期限为3年，从2014年8月15日计算。 2018年6月，腾翔公司与顺中公司对欠发员工工资情况进行结算，并分别在顺中欠发工资明细和腾翔（顺中）公司欠发员工工资明细表上签字盖章。两张表中均没有原告程波相关信息。 2018年7月，腾翔公司股东由腾达公司变更为中容公司。经营范围中钢铸件、镍铁、低微碳铬铁、中低碳锰铁生产变更为输配电材料及配套组件、输配电设备生产。腾翔公司向全体职工说明情况，分别作出安置措施。8月10日，腾翔公司召集腾达公司调配过来的员工谈话，协商将其调回腾达公司等事宜，并认为所欠工资为顺中公司拖欠，腾翔公司不欠员工工资。 程波向灌云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求腾翔公司支付：1、违法解除劳动合同的经济赔偿金101200元；2、2018年7、8月份工资9200元（后不再主张）。2018年11月24日，仲裁委作出裁决书，对原告要求被告支付经济赔偿金的仲裁请求不予支持。 另查明，2017年7月至2018年6月，程波月平均工资为4133元。 上述事实，有原被告当庭陈述；原告程波所举的灌云县劳动人事争议仲裁委员会灌劳人仲案字[2018]第694号仲裁裁决书，腾翔公司08年3、4、7、12月工资表、2008年11月员工考勤表，应缴社保费明细，岗位聘约，孙某讲话录音，灌云农村商业银行银行流水，顺中欠发工资明细，腾翔（顺中）公司欠发员工工资明细表，委托加工合同，租赁合同等证据证实，本院予以确认。原告所举请愿书系原告单方制作，无证据证明被告收到此请愿书，且被告不予认可，故本院不予采纳。原告所举灌云县劳动人事争议仲裁委员会灌劳人仲案字[2018]第623号仲裁裁决书与本案不具关联性，本院不予采纳。 本院认为，本案争议焦点为：1、原告与腾翔公司之间是否存在劳动关系；2、原告与顺中公司是否存在事实劳动关系；3、被告是否违法与原告解除劳动关系，应向原告支付经济赔偿金/经济补偿金数额。 关于第一个争议焦点。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，原告是具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人，被告是合法成立有工商登记的企业，双方是成立劳动关系的合法主体。其次，原告提交的腾翔公司工资表和岗位聘约可证明原告从事被告安排的有报酬的劳动，岗位聘约中规定受聘人必须遵守本单位规章制度及被告对原告进行考勤表明被告的各项规章制度适用于原告，原告受被告劳动管理。最后，原告为被告操作岗位员工，表明原告提供的劳动是被告业务的组成部分。故程波自2008年2月从腾达公司调配到被告处后，接受被告管理，由被告发放劳动报酬，与被告建立劳动关系。被告主张与原告之间不存在劳动关系，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点。2014年7月，腾翔公司与顺中公司签订租赁合同与委托加工合同，约定顺中公司租赁腾翔公司厂房并委托腾翔公司加工产品，此时腾翔公司并未与程波解除劳动关系。2018年6月腾翔公司与顺中公司对欠发员工工资情况进行结算，双方签字（盖章）确认的顺中欠发工资明细和腾翔（顺中）公司欠发员工工资明细表中无原告相关信息。此外，被告直至2018年6月一直发放原告工资，并于2018年8月召集原告等人协商将其调回腾达公司等事宜。故原告一直从事腾翔公司安排的有报酬的劳动，接受腾翔公司管理，双方存在劳动关系。腾翔公司主张程波系自己离职转到顺中公司工作，与顺中公司存在事实劳动关系，未提供相关证据且与腾翔公司行为明显不符，本院不予采纳。 关于第三个争议焦点。2018年8月10日，腾翔公司召集从腾达公司调配来的员工谈话，协商将其调回腾达公司事宜，此行为即表明其不再继续聘用原告，与其解除劳动关系的意愿。故被告主张不存在解除劳动关系，本院不予采纳。腾翔公司与原告解除劳动关系的原因是2018年7月公司经营范围发生改变，程序为向全体职工说明情况听取意见，分别作出安置措施，并不违反法律规定，应向原告支付解除劳动合同经济补偿金而非经济赔偿金。原告于2008年2月入职，2018年8月离职，按照每满一年支付一个月工资的标准，被告应向原告支付10.5个月工资的经济补偿金。原被告解除劳动关系前一年正常工作期间原告月平均工资为4133元，被告应支付原告经济补偿金43397元。原告主张的合理部分，本院予以支持。 原告主张被告支付解除劳动合同代通知金的诉讼情求，未经仲裁前置程序，本院不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十一条第一款、第四十六条、第四十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告连云港腾翔金属材料有限公司于本判决生效后十日内向原告程波支付经济补偿金43397元。 二、驳回原告程波其他诉讼请求。 本案案件受理费5元（已减半收取），由被告连云港腾翔金属材料有限公司负担。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：10×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审判员 梁 军 二〇一九年三月二十九日 书记员 董国经 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第四十一条第一款有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》 第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。