山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1311民初787号 原告：徐封坤，男，1988年8月24日出生，汉族，住沂南县。 委托诉讼代理人：陈延超，山东铭星律师事务所律师。 被告：山东红日化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代理人：池某，经理。 委托诉讼代理人：朱方圆，该公司职工。 委托诉讼代理人：王中兰，山东融昂律师事务所律师。 原告徐封坤与被告山东红日化工股份有限公司劳动争议纠纷一案，本院已于2018年5月26日作出（2018）鲁1311民初421号民事判决书，原、被告均不服该判决，向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。山东省临沂市中级人民法院于2018年10月16日作出（2018）鲁13民终5695号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院于2019年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐封坤及其委托诉讼代理人陈延超，被告的委托诉讼代理人朱方圆、王中兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐封坤向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告支付原告未签订劳动合同双倍工资134233元，拖欠工资23012元，加班费272160元，带薪休假工资42525元，提成奖2400元，经济补偿金61015元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年4月，原告到被告处工作，任销售公司商务经理，双方未签订书面劳动合同，但口头约定月工资为底薪5000元+提成+出发补助130元/元+年包干费用20000元左右，工资于次月15日前发放。原告参加工作以来，一直兢兢业业，很少有节假日和双休日，被告也未安排调休，未支付过加班费和年休假工资，且至今尚拖欠原告部分工资和提成奖。为维护原告的合法权益，原告诉至法院。 被告山东红日化工股份有限公司辩称，一、原告主张未签订劳动合同双倍工资134233元无事实和法律依据，原告该项主张已超过仲裁时效，请求法院予以驳回。二、原告主张的拖欠工资23012元无事实和法律依据，原告自2017年6月26日旷工，其工资应计算至2017年6月25日，代扣代缴后其2017年6月份工资为2087.01元已于2017年7月份发放，被告已足额发放了原告工资，不存在拖欠的情形。三、原告主张的加班费272160元、带薪年休假工资42525元不存在，原告执行不定时工作制，其主张加班费、带薪年休假工资无事实依据，且2016年6月以前的带薪年休假已过仲裁时效。四、原告主张的提成2400元不存在，原告2016年提成代缴代扣后为10660.38元，已于2017年1月25日电汇发放，2017年1季度提成代缴代扣后为8736.28元，已在表彰大会以现金形式发放完毕，2017年4月至6月无业绩无提成。五、原告主张的经济补偿金61015元无事实和法律依据，原告于2017年6月开始旷工，双方解除劳动关系是其旷工导致，被告从未有与原告解除劳动关系的意思，原告以被告拖欠工资、奖金提成为由要求被告支付经济补偿金无事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告徐封坤于2012年4月到山东红日阿康化工股份有限公司工作，双方于2015年4月5日签订劳动合同时间，合同期限自2015年4月5日起至2019年12月31日止，该合同主要约定：原告同意根据被告的生产工作需要，作为被告的合同制员工；原告执行不定时工作制，在保障身体健康、充足休息前提下，自行安排工作时间，并确保休息休假权利和生产、工作任务的完成；原告在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经被告批准，原告不得自行安排加班；被告按照提成形式向原告发放劳动报酬，原告按月预借出差费用，提成在下一年度6月30日前支付，提成结合包括但不限于销量任务完成情况、货款回款情况、市场管理情况、公司制度执行情况、客户满意度、售后服务等业绩指标确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由原告承担的，由被告代扣代缴。被告为原告办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。原告在被告处工作至2017年6月25日，工资发放至2017年6月。 2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。 原告向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系，并支付带薪年休假工资、经济补偿等。2017年12月5日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2017〕第623号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，被告支付原告2016年未休年休假工资1982.24元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，故而成诉。 本院认为，原告原系被告处职工，临沂市劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系，原告未提出异议，被告未起诉，本院对此予以确认。 关于原告的月工资数额，原告主张离职前12个月的平均工资为10336元，被告不予认可，主张应扣除2016年8月发放的2015年提成兑现65373元，因被告未举证证实2016年8月发放的65373元系2015年提成兑现，故不应将65373在离职前12个月的工资总额中予以扣除。原告在被告处工作至2017年6月25日，根据原告提供的银行账户交易明细，对于原告主张的离职前12个月的平均工资为10336元，本院予以认定。 关于原告主张的未签劳动合同双倍工资差额，原、被告双方已于2015年4月5日签订书面劳动合同，原告的该主张无事实依据，且2015年4月5日之前是否签订书面劳动合同已超过仲裁时效，故对原告的该主张本院不予支持。 关于原告要求被告支付2016年6月、2016年12月、2017年3月至5月拖欠的工资。原告提供的劳动合同中约定按照提成形式向原告发放劳动报酬，原告未提供证据证明其劳动合同中明确约定的工资标准数额，根据原告提供的账户历史明细清单及被告提交的工资表，可以证实原告的工资构成包括多个项目，每月发放数额均不相同。根据原告的银行账户交易明细，被告不存在拖欠原告工资的情形，故本院对原告的该主张不予支持。 关于原告主张的加班费，原、被告签订的劳动合同明确约定执行不定时工作制、未经被告批准原告不得自行安排加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未提供证据证实存在加班的情形，故本院对原告的该主张不予支持。 关于原告主张的5年带薪年休假工资，对于2013年至2015年的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，本院不予支持。对于2016年、2017年的带薪年休假工资，被告应当提供证据证实原告已享受带薪年休假待遇，被告未举证证实原告2016年、2017年已休假，应当承担举证不能的法律后果。根据原告的工作年限，其2016年带薪年休假应为5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”原告在被告处工作至2017年6月25日，2017年带薪年休假应为2天。根据原告的月平均工资，原告2016年、2017年的未休带薪年休假工资应为6653.06元[10336÷21.75×（5+2）×200%]。 关于原告主张的2017年1月至3月提成奖，原告未能提交其在被告处销售业绩的相关证据，不能证实是否存在业务提成及提成的具体数额。根据被告提交的付款凭证及加盖“现金付讫”章的2017年1季度销售公司商务人员提成汇总表，可以证实原告的业务提成已经发放，故本院对原告的该项主张不予支持。 关于原告主张的经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案系原告提出解除劳动关系，被告不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形，故本院对原告的该主张不予支持。 综上，被告应向原告支付2016年、2017年未休带薪年休假工资6653.06元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假事实办法》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下： 一、解除原告徐封坤与被告山东红日化工股份有限公司之间的劳动合同； 二、被告山东红日化工股份有限公司支付原告徐封坤2016年、2017年未休带薪年休假工资6653.06元，于本判决生效后十日内履行； 三、驳回原告徐封坤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告山东红日化工股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  郁美婷 人民陪审员  全爱华 人民陪审员  钱明银 二〇一九年三月二十六日 书 记 员  李晶晶