浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙01行初479号 原告杭州金龙矿粉有限公司，住所地杭州市西湖区转塘街道龙山298号4幢1层。 法定代表人陈爱铭，该公司总经理。 委托代理人陈燕铭，该公司工作人员。 委托代理人陈小良，浙江英普律师事务所律师。 被告杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处，住所地杭州市西湖区转塘直街7号。 法定代表人郎国伟，该街道办主任。 委托代理人周昶，该街道办工作人员。 委托代理人毛洪辉，浙江泽大律师事务所律师。 被告杭州市西湖区人民政府，住所地杭州市西湖区浙大路1号。 法定代表人高国飞，代区长。 委托代理人周舟，杭州市西湖区人民政府工作人员。 委托代理人陈志远，浙江智仁律师事务所律师。 原告杭州金龙矿粉有限公司不服杭州市西湖区人民政府杭西政复决字[2018]第288号行政复议决定，于2018年9月19日向本院提起诉讼，本院于同日立案并向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处系本案共同被告，经本院释明，杭州金龙矿粉有限公司同意追加杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处为被告，本院于2018年10月26日向被告送达了起诉状副本，本院依法组成合议庭，于2019年2月21日公开开庭审理了本案。原告杭州金龙矿粉有限公司的委托代理人陈燕铭、陈小良，被告杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处的委托代理人周昶、毛洪辉，被告杭州市西湖区人民政府的委托代理人周舟、陈志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杭州市西湖区人民政府（简称西湖区政府）于2018年9月4日对复议申请人杭州金龙矿粉有限公司的行政复议申请作出杭西政复决字[2018]第288号行政复议决定，以杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处（简称转塘街道办）对杭州市西湖区转塘街道石龙山社区占用2555平方米所建违法建筑进行强制拆除没有法定职权，但该建筑属于违法建筑，不具有合法利益，故对复议申请人要求对该建筑恢复原状、对损失进行赔偿的请求不予支持为由，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定确认转塘街道办对杭州金龙矿粉有限公司位于石龙山社区占地面积为2555平方米的房屋进行强制拆除的行为违法。 原告杭州金龙矿粉有限公司起诉称，原告的房屋坐落于杭州市××区××塘街道××村，于2005年合法转制取得，房屋坐落土地的性质仍属集体土地，土地所有权人根据土地证所载系杭州市转塘镇农民集体经济组织。2018年5月11日，原告租用土地范围内的搭建物被转塘街道办指使的人员非法拆除。转塘街道办对原告使用土地范围内的搭建物拆除的行为违法。原告向杭州市西湖区人民政府申请复议，杭州市西湖区人民政府虽然认定拆除行为违法，但未支持原告恢复原状的要求，导致原告实体权利受损。杭州市西湖区人民政府在复议中认定案涉被拆除建筑系违法建筑，没有法律依据。原告至今没有收到任何部门将案涉建筑认定为违法的文件。杭州市西湖区人民政府的上述认定错误，转塘街道办对原告的案涉建筑应予恢复原状。故请求判决杭州市西湖区人民政府杭西政复决字[2018]第288号行政复议决定对原告位于石龙山社区占地面积2555平方米的房屋为违法建筑的认定错误；判令杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处对原告位于石龙山社区占地面积2555平方米的房屋恢复原状。 原告向本院提交的证据有： 1、杭州市人民政府杭政复[2018]422号《行政复议决定书》、杭政复[2018]422号行政复议案件中被申请人杭州市西湖区人民政府的《行政复议答复书》，拟证明转塘街道办拆除原告案涉房屋的依据杭之土监限改[2018]8号责令立即（限期）改正违法行为通知不具有强制执行的效力，不能以该通知作为强制执行的依据； 2、杭州市环境保护有限公司2018年4月12日编制的《杭州金龙矿粉有限公司建设项目环境保护核查报告》，拟证明案涉被拆除房屋的建造时间不晚于2000年； 3、杭州第三水泥厂的工商登记信息，拟证明杭州第三水泥厂成立于1979年； 4、杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处2013年9月16日作出的《关于陈燕铭信访事项答复的意见书》； 5、杭州市国土资源局之江国家旅游度假区分局之信访答字[2013]003号《信访事项答复意见书》，证据4、5拟证明杭州第三水泥厂于2004年10月转制的事实； 6、杭州市规划局杭规信简复[2016]8号《信访办理简复单》，拟证明原告希望对厂区进行改造、补办房产证的事实； 7、杭州市转塘镇人民政府转政[2004]115号《关于杭州第三水泥厂三年租赁兑现和转制的报告》，拟证明案涉被拆除房屋在改制时已经存在； 8、杭西集用（2003）字第000017号《集体土地使用证》，拟证明所有房屋均在规划区域内的事实； 9、杭州市西湖区人民政府杭西政复决字[2018]第288号《行政复议决定书》，拟证明被告没有证据证明案涉房屋的违法性。 被告杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处答辩称，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提。本案原告要求恢复原状的位于石龙山社区总占地面积2555平方米的房屋，已被杭州市国土资源局之江分局作出的杭之土监限改[2018]8号责令立即（限期）改正违法行为通知认定为违法建筑。据我办了解，杭州市国土资源局于2018年8月24日作出杭土复[2018]第23号行政复议决定维持了上述通知。因此，原告要求恢复案涉建筑物的请求不符合国家赔偿法的规定。同时，原告也未能提供证据证明案涉房屋不属于违法建筑，故其恢复原状的请求缺乏法律依据。此外，本案系复议机关改变原行政行为的案件，我办并非本案适格被告，请求依法驳回原告的起诉。 被告杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处向本院提供了以下证据： 1、杭州市西湖区人民政府杭西政复决字[2018]第288号《行政复议决定书》，拟证明转塘街道办拆除案涉房屋的行为因无法定职责而被确认违法的事实； 2、杭州市国土资源局之江国家旅游度假区分局杭之土监限改[2018]8号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》及其送达回证，拟证明原告在非法占用的土地上建造违法建筑的事实； 3、杭州市国土资源局之江国家旅游度假区分局2018年第11份《拆除违法建筑移交清单》，拟证明转塘街道办收到杭州市国土资源局之江国家旅游度假区分局移交的原告违法建筑认定材料的事实； 4、照片六张，拟证明原告未在期限内改正违法行为，转塘街道办对案涉房屋进行拆除的事实。 被告杭州市西湖区人民政府答辩称，一、原告不服转塘街道办2018年5月11日拆除其搭建物的行为，于2018年6月1日向我府申请行政复议。2018年6月7日，我府作出补正通知，要求原告对复议申请进行补正。经补正，我府于2018年6月15日受理案涉行政复议申请，并通知转塘街道办进行复议答复。经决定，我府对该复议案件的办理期限延期至2018年9月6日作出决定。2018年9月4日，我府作出杭西政复决字[2018]第288号行政复议决定，决定书于次日邮寄送达复议当事人。上述行政复议程序合法。二、经复议查明，2018年4月28日，杭州市国土资源局之江国家旅游度假区分局作出杭之土监限改[2018]8号责令立即（限期）改正违法行为通知，认为原告在2018年前，在石龙山社区未经审批擅自建房，占地面积2555平方米，违反了《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条的规定，故责令原告在2018年5月7日前改正上述违法行为。后转塘街道办于2018年5月11日对上述建筑进行了强制拆除。经了解，上述责令立即（限期）改正违法行为通知经行政复议，已被杭州市国土资源局决定维持。我府认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、第八十三条的规定，转塘街道办没有对土地违法行为处理决定的执行权，故对转塘街道办实施的案涉强制拆除行为予以确认违法，但案涉被拆除的房屋根据上述通知，属于违法建筑，不具有合法利益，故对原告要求恢复原状的复议请求未予支持。被诉行政复议行为事实清楚，法律依据充分，请求驳回原告的诉讼请求。 被告杭州市西湖区人民政府向本院提供了作出被诉行政复议行为的以下证据： 1、原告的行政复议申请书及其邮寄凭证，拟证明原告提起案涉行政复议申请的事实； 2、杭西政复补[2018]第7号《行政复议申请材料补正通知书》及其邮寄凭证，拟证明西湖区政府要求原告就其复议申请进行补正的事实； 3、原告的营业执照、授权委托书、转塘街道办清理和拆除违法建筑领导小组办公室2018年5月15日的《催告通知》，以及上述材料的邮寄凭证，拟证明原告对其行政复议申请进行补正的事实； 4、杭西政复[2018]第288号《行政复议申请受理通知书》及其邮寄凭证，拟证明西湖区政府受理案涉行政复议申请的事实； 5、杭西政复[2018]第288号《行政复议提出答复通知书》及其邮寄凭证，拟证明西湖区政府要求转塘街道办就案涉行政复议申请进行答复、举证的事实； 6、转塘街道办的行政复议答复书及证据三组，拟证明转塘街道办就案涉行政复议申请进行答复、举证的事实； 7、转塘街道办的行政复议答复书及证据的邮寄凭证，拟证明西湖区政府将复议被申请人的答复及证据送达原告的事实； 8、杭西政复[2018]第288号《行政复议决定延期通知书》及其邮寄凭证，拟证明西湖区政府决定案涉行政复议案件延期三十日作出； 9、原告的《行政复议申请书之补充》，拟证明原告就案涉行政复议申请补充意见的事实； 10、杭西政复决字[2018]第288号《行政复议决定书》及其邮寄凭证，拟证明西湖区政府作出案涉行政复议决定的事实； 11、杭州市国土资源局杭土复[2018]第23号《行政复议决定书》，拟证明杭州市国土资源局之江国家旅游度假区分局杭之土监限改[2018]8号责令立即（限期）改正违法行为通知合法有效，案涉建筑系违法建筑。 被告杭州市西湖区人民政府向本院提交的作出被诉行政复议行为的依据为：《中华人民共和国行政复议法》，主要条文为第二十八条第一款第（三）项。 经庭审质证，对被告转塘街道办提供的证据，原告经质认为其证据2不能证明被告欲证明的内容。被告西湖区政府对转塘街道办的证据不持异议。 对被告西湖区政府提供的证据，原告经质认为其证据11不能证明被告欲证明的内容。被告转塘街道办对西湖区政府的证据不持异议。 对原告提供的证据，被告转塘街道办和西湖区政府经质证一致认为，证据1、2、7、9，不能证明原告欲证明的内容；证据3、6，与本案不具有关联性。 本院对本案证据认证如下：原告证据1、2、3、6、9，与本案不具有关联性，不予采信；原告证据7虽不能反映案涉被拆除房屋的建造时间，但可反映杭州第三水泥厂转制的相关沿革，与本案具有关联性，且具备证据的真实性、合法性，予以采信。 被告转塘街道办的证据2，不能证明其欲证明的内容，不予采信。 被告西湖区政府的证据11，不能证明其欲证明的内容，不予采信。 其余对方当事人无异议的证据，具备关联性、合法性、真实性，可以证明待证事实，予以采信。 经审理查明，2018年4月28日，杭州市国土资源局之江国家旅游度假区分局对杭州金龙矿粉有限公司作出杭之土监限改[2018]8号责令立即（限期）改正违法行为通知，以杭州金龙矿粉有限公司于2018年前在石龙山社区未经审批擅自建房，占地面积2555平方米为由，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，责令杭州金龙矿粉有限公司在2018年5月7日前改正上述违法行为，逾期未改正违法行为的，将依法处理。此后，杭州市国土资源局之江国家旅游度假区分局将上述违法建设问题移交转塘街道办处理。转塘街道办于2018年5月11日对上述建筑组织了强制拆除。 杭州金龙矿粉有限公司不服上述拆除行为，于2018年5月31日向杭州市西湖区人民政府申请行政复议。西湖区政府于2018年6月1日收到后，向原告发送补正通知，要求其补充提交单位身份证明及证明被申请复议的行为存在的证据等材料。原告于2018年6月14日向被告提交其营业执照、转塘街道办清理和拆除违法建筑领导小组办公室2018年5月15日的《催告通知》等材料。西湖区政府于次日收到后即予以受理，并于2018年7月6日将复议申请书发送转塘街道办，同时要求转塘街道办就案涉行政复议申请进行答复、举证。转塘街道办于2018年7月15日向西湖区政府进行答复并提交了证据。因不能在法定期限内作出复议决定，西湖区政府于2018年8月7日决定将该行政复议案件延期至2018年9月6日前作出复议决定，并于次日将该情况告知复议当事人。2018年9月4日，西湖区政府作出杭西政复决字[2018]第288号行政复议决定，以转塘街道办对杭州市西湖区转塘街道石龙山社区占用2555平方米所建违法建筑进行强制拆除没有法定职权，但该建筑属于违法建筑，不具有合法利益，故对复议申请人要求对该建筑恢复原状、对损失进行赔偿的请求不予支持为由，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定确认转塘街道办对杭州金龙矿粉有限公司位于石龙山社区占地面积为2555平方米的房屋进行强制拆除的行为违法。复议决定书于2018年9月6日以邮寄方式向复议当事人送达。 另查明，杭州市转塘镇农民集体经济组织约于2003年将该集体经济组织所有的位于杭州市××塘镇××村，地号6-11-（016）-01014，图号70-67.2-D，面积32333平方米的集体土地租赁给杭州金龙矿粉有限公司使用。杭州金龙矿粉有限公司据此于2003年3月3日领取了杭西集用（2003）字第00017号《集体土地使用证》，该证载明杭州金龙矿粉有限公司土地使用权的终止日期为2010年10月31日。此后，杭州金龙矿粉有限公司在该32333平方米的土地上生产经营至今。杭州金龙矿粉有限公司在该生产场地筑有围墙，案涉被拆除的建筑在杭州金龙矿粉有限公司所筑围墙范围内，但前述《集体土地使用证》所附杭州金龙矿粉有限公司的宗地图中并无上述被拆除的建筑。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该法第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”据此，对于未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的行为，街道办事处并无拆除在非法占用的土地上所建建筑物的职责。因转塘街道办拆除案涉建筑行为不具有可撤销的内容，故西湖区政府经复议决定确认转塘街道办拆除原告位于石龙山社区占地面积2555平方米房屋的行为违法，并无不当。 对于原告的赔偿请求，本院认为，2003年3月3日颁发的杭西集用（2003）字第00017号《集体土地使用证》所附的杭州金龙矿粉有限公司的宗地图中并无案涉被拆除的建筑，且杭州金龙矿粉有限公司认可2003年3月3日后即在土地证确认的32333平方米的土地上生产经营至今。并在该生产场地筑有围墙，案涉被拆除的建筑也在所筑围墙范围内。据此，应当认为案涉建筑是原告所建，在原告未提供案涉建筑的任何合法审批手续的情况下，可以认为原告对案涉被拆除房屋并无合法权益。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”案涉房屋拆除行为虽然违法，但未对原告的合法权益造成损害，故原告的赔偿请求应予驳回。 综合上述意见，被诉行政复议并无明显不当。原告的赔偿请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、驳回原告杭州金龙矿粉有限公司的诉讼请求； 二、驳回原告杭州金龙矿粉有限公司的赔偿请求。 案件受理费人民币50元，由原告杭州金龙矿粉有限公司负担。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。 审 判 长  李 洵 人民陪审员  朱志华 人民陪审员  李 慧 二〇一九年三月一日 书 记 员  叶 嘉 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。