云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2445号上诉人（原审被告）：重庆顾挥建筑模架制作有限公司，住所：重庆市渝北区龙溪镇松石北路103号B幢6-4号。法定代表人：唐建林。委托诉讼代理人：蒋文昊，北京盈科（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒志勇，男，1969年11月9日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：黄孟，云南上首律师事务所律师。原审被告：张国飞，男，1978年7月26日出生，汉族，住重庆市垫江县。原审被告：郭志红，男，1977年5月30日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：吴林奎，云南旦阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵旭，浩然法律服务所法律工作者。原审被告：许光清，男，1973年5月8日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：吴林奎，云南旦阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵旭，浩然法律服务所法律工作者。原审被告：泰宏建设发展有限公司，住所：河南省郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。法定代表人：秦羡胜。委托诉讼代理人：吴天辰，云南笑傲天律师事务所律师。上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司（以下简称“重庆顾挥”）因与被上诉人舒志勇、原审被告张国飞、原审被告郭志红、原审被告许光清、原审被告泰宏建设发展有限公司（以下简称“泰宏建设”）劳务合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初7304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人重庆顾挥的上诉请求：1.请求撤销原审第一项判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:被上诉人提交了由吴海平出具的《欠条》，用以证明原审被告张国飞拖欠工资的数额，该《欠条》也是一审法院据以认定被上诉人劳务报酬的唯一证据。上诉人认为《欠条》证据存在瑕疵，不应当作为认定案件事实的依据，理由如下:1.《欠条》系吴海平单方出具，但吴海平作为同一系列54起案件的原告之一，与本案具有密切的利害关系，其所签发的欠条不应当采纳作为认定案件事实的依据;2.本案同一系列54起案件诉讼请求总数额为1115576元。上诉人在一审中提交的《俊发名城N13地块张国飞粉刷班组结算单》中，吴海平(结算单中签名吴长江即是吴海平)签字认可张国飞劳务班组应发工资数额为6546677元，扣除已发放的劳务工资5818767元，实际欠发工资的数额为727910元，与本案中吴海平所签发的《欠条》总金额1115576元大相径庭。吴海平本人先后两次所签发的材料均系对张国飞拖欠劳务班组工人劳务报酬数额的具体描述，但《欠条》中总金额却无故增加，在同一人前后出具的材料不一致的情况下，一审法院采纳《欠条》作为认定案件事实的依据明显不当。综上所述，被上诉人提供的《欠条》存在明显瑕疵，不应当予以采纳，被上诉人应承担举证不力的责任。被上诉人舒志勇答辩称，《欠条》是吴海平在施工中形成的原始记录及结合现场情况结算出来的，客观真实。吴海平受张国飞雇佣和委托，负责工地的日常管理，主要工作就是核算农民工工资，代表张国飞支付农民工工资。《欠条》对张国飞有法律约束力，后果应当由张国飞承担，因此吴海平是否是本案当事人不影响《欠条》的法律效力。张国飞对其中一部分《欠条》签字和确认，代表张国飞对吴海平身份地位的确认。上诉人上诉中提到的《结算单》没有被上诉人参与，不合法，侵犯了农民工合法权益没有约束力。特别说明，吴海平出具《欠条》的总额1117776元，比727910元+优惠596156元少208490元，不存在无故增加金额的情况。综上，一审判决认定事实及适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告张国飞述称，吴海平是我雇佣的管理人员，但我只对有我方签字的《欠条》认可，对吴海平自己签字的《欠条》不予认可，我也不应承担支付义务。由于工资没有完全发放下来，我方也不清楚要被公司扣除多少款项。我方不同意再承担支付责任。原审被告郭志红及原审被告许光清共同述称，认可上诉人的上诉意见，对张国飞和吴海平之间的关系我方不清楚。原审被告泰宏建设述称，我公司具有合法的建筑劳务分包资质并且足额支付了工程款项，不存在违法分包的情形，不应承担赔偿责任。上诉人上诉是针对拖欠的工资数额展开，与我公司无关。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审原告舒志勇向一审法院起诉请求：1.判令被告张国飞、郭志红、许光清、重庆顾挥、泰宏建设共同支付原告劳务费22690元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告泰宏建设与被告重庆顾挥法定代表人唐建林签订《目标责任书》，约定由唐建林负责俊发名城N13地块项目。被告重庆顾挥的法定代表人系唐建林，案外人重庆顾挥建筑模架制作有限公司云南分公司系被告重庆顾挥的分公司，其负责人也是案外人唐建林。2014年9月12日，案外人重庆顾挥建筑模架制作有限公司云南分公司与被告张国飞签订《抹灰劳务分包施工合同》约定案外人重庆顾挥建筑模架制作有限公司云南分公司将俊发名城N13地块部分楼栋范围内的抹灰工程、楼梯间、厨卫抹灰、门窗洞口堵塞、外协单位收边收口等工作内容分包给被告张国飞。被告张国飞雇佣原告负责在俊发名城N13地块上从事抹灰工作。案外人吴海平由被告张国飞雇佣，负责管理工地农民工进行工作。2015年3月10日，被告张国飞与被告郭志红、许光清就“俊发城泰宏建设有限公司N13号地块工地”工程达成《入股投资协议书》约定：被告张国飞与被告郭志红、许光清承包所有工种前期生活费用,600000元至700000元内由被告郭志红、许光清负责,超过700000元由被告张国飞与被告郭志红、许光清共同出资;如被告郭志红、许光清因垫资不足600000元至700000元,工人无生活费,造成被告张国飞无法操作,任何损失由被告郭志红、许光清承担;本工地承包的所有工程,在扣除人工工资、代班工资和一切开销的利润,被告张国飞占40%,被告郭志红、许光清占60%;如本工地完工半年被告泰宏建设没有付尾款，由被告张国飞与被告郭志红、许光清共同承担，各占50%;工程工资卡在被告泰宏建设发放进度款后，如有余额，留足200000元做工人生活费，超出200000元部分被告张国飞必须同意被告郭志红、许光清回转资金，在发放完人工费后，先付清所有投资再分红利；被告张国飞与被告郭志红、许光清还对资金管理、生活费用及工资发放、违约责任等进行了约定。同日，被告张国飞、郭志红、许光清三人共同签订了《承诺书》载明：“现郭志红、许光清、张国飞三人合伙共同承包俊发名城N13地块1、2、5栋内外墙抹灰工程。现共同达成以下承诺：1.合伙三方凭着诚信、友好的态度，保证保质保量完成该工程。2.该工程工人的生活费及其它费用由许光清、郭志红出资垫付，劳动力组织由三人共同负责。3.三人必须保证该工程的工人工资发放到位，必须接受公司及项目部的监督。4.该工程的工资接收中，三方必须到场签字，如有一方接到通知两日内不到场，由另两方签字领款与代班人员共同发放人工工资。5.工程结算时优先支付民工工资，再按协议分配利润。”2015年11月29日，被告张国飞与被告许光清、郭志红签订《俊发城工地解除投资合同协议》约定：“一、因俊发名城工程各方面原因投资失败不赚钱。经被告张国飞与被告许光清、郭志红协议，被告张国飞退回被告许光清、郭志红投资成本785000元，今后所有公司关系归被告张国飞所有，与被告许光清、郭志红无关。现剩余额为181340元。以上余款在2016年2月8日以前支付清给被告许光清、郭志红。二、今后此工地剩余的一切债务、工程收尾、公司款项进出、支付人工费与被告许光清、郭志红无关。”2016年10月10日，被告泰宏建设与被告重庆顾挥法定代表人唐建林就俊发名城N13地块项目进行结算，确认结算造价158825839.8元，扣除预留质保金4764775.19元后，应付工程款为154061064.56元，后被告泰宏建设已经足额支付156237893.25元工程款。2018年2月27日,案外人吴海平向原告出具欠条并按印载明:“今欠到舒志勇在重庆顾挥模架公司云南分公司俊发名城项目N13号地块1、5栋外粉工资22690元，结算人：吴海平”。因被告张国飞不认可尚欠原告的劳务费数额，故未在欠条的欠款人处签字确认。后被告张国飞未支付原告劳务费，原告诉至一审法院主张其权利。一审法院认为，原告作为劳动者通过劳动后，有取得劳务费的权利，被告张国飞系雇佣原告的雇主，有向原告支付劳务费的义务。因被告张国飞未足额支付原告劳务费，致使双方发生纠纷，由案外人吴海平代被告张国飞与原告进行劳务费结算，并出具欠条交原告所持。由于被告张国飞不认可欠条载明的所欠劳务费数额，故未在欠条上签字确认。一审法院认为案外人吴海平系被告张国飞雇佣管理原告工作的人员，工地上包括原告在内的每个工人的工作安排、工作量计算均由案外人吴海平进行记录及统计。在被告张国飞未向一审法院举证证明实际欠付原告劳动报酬的具体数额的情况下，一审法院确认案外人吴海平向原告出具的欠条中载明尚欠的劳务费数额。由于被告张国飞未足额向原告支付劳务费，故原告要求被告张国飞支付尚欠劳务费9900元的诉讼请求，依法有据，一审法院予以支持。关于被告重庆顾挥是否承担支付劳务费责任的问题。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案中，案外人重庆顾挥建筑模架制作有限公司云南分公司将抹灰工程分包给被告张国飞，被告张国飞不具有用工资质，因此该分包属于违法分包，故案外人重庆顾挥建筑模架制作有限公司云南分公司应当承担支付原告劳务费的责任。原告起诉时认为案外人重庆顾挥建筑模架制作有限公司云南分公司作为分公司不具有独立的法人资格且无独立的财产承担民事责任，故原告起诉要求该分公司的总公司即被告重庆顾挥承担责任，原告的该主张不违反法律规定，被告重庆顾挥表示愿意代案外人重庆顾挥建筑模架制作有限公司云南分公司承担责任，因此，对于原告主张被告重庆顾挥支付劳务费的诉讼请求，依法有据，一审法院予以支持。被告重庆顾挥对欠条上载明的劳务费金额为22690元提出异议，因被告重庆顾挥不能举证证明其主张，故应当与被告张国飞共同承担支付原告劳务费22690元的责任。关于被告重庆顾挥和被告张国飞不认可原告的劳务费数额，并申请对原告的工作量进行鉴定评估，根据鉴定评估的结果计算劳务费。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，首先，俊发名城N13地块项目已经竣工，且已交付居住使用，进行现场鉴定评估存在较大困难，其次，因被告重庆顾挥及被告张国飞不能提交新的证据确定每个工人的工作范围，鉴定评估也无法准确确定原告的工作量，最后，即使根据被告重庆顾挥及被告张国飞提交的证据，鉴定评估得出了工作量，只要原告不认可被告重庆顾挥及被告张国飞提交的鉴定材料及原告工作区域的划分，鉴定评估也无法准确确定原告的工作量。因此，该鉴定评估存在较大困难且对确定原告的劳务费无意义，故一审法院对被告重庆顾挥及被告张国飞的鉴定评估申请，依法不予准许。关于被告泰宏建设是否承担支付劳务费责任的问题。本案中，根据被告泰宏建设与案外人唐建林签订的《目标责任书》可以确认双方之间存在工程的转包，被告泰宏建设明知案外人唐建林系被告重庆顾挥的法定代表人及案外人重庆顾挥建筑模架制作有限公司云南分公司的负责人，同时被告重庆顾挥也认可案外人唐建林是以法定代表人的身份承包了该工程，随后该工程又以案外人重庆顾挥建筑模架制作有限公司云南分公司的名义分包给被告张国飞。由此，一审法院认为被告泰宏建设不存在违法转包、分包的情形。另，被告泰宏建设已经向被告重庆顾挥的法定代表人唐建林足额支付工程款，故原告主张被告泰宏建设承担支付原告劳务费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于被告郭志红、许光清是否承担支付劳务费责任的问题。本案中,被告张国飞与被告郭志红、许光清签订了《入股投资协议书》、《承诺书》、《俊发城工地解除投资合同协议》等协议。根据上述协议及承诺书约定，被告郭志红、许光清与被告张国飞在合作期间，被告郭志红、许光清只与被告张国飞共享收益，但并不共同承担风险及产生的债务，三人之间的权利义务关系不符合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的特征，故一审法院确认被告张国飞与被告郭志红、许光清之间不存在合伙关系，因此，原告要求被告郭志红、许光清支付劳务费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：“一、被告重庆顾挥建筑模架制作有限公司、被告张国飞于本判决生效之日起十日内共同向原告舒志勇支付劳务费22690元；二、驳回原告舒志勇对被告泰宏建设发展有限公司、被告郭志红、被告许光清的诉讼请求；三、驳回原告舒志勇的其他诉讼请求。”二审中，各方当事人均无新的证据提交。二审认定事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点是：上诉人重庆顾挥对《欠条》提出异议的上诉主张能否成立。根据本案查证事实，张国飞雇佣吴海平管理其工作人员，工地上每个工人（包含被上诉人在内）的工作安排、工作量计算均由吴海平进行记录及统计，其行为能够代表张国飞，后果应由张国飞承担。各方当事人对被上诉人舒志勇提供了劳务的事实并无争议，2018年2月27日,案外人吴海平向原告出具欠条并按印载明:“今欠到舒志勇在重庆顾挥模架公司云南分公司俊发名城项目N13号地块1、5栋外粉工资22690元，结算人：吴海平”。因原审被告张国飞称其只认可有自己签字的结算，不认可只有吴海平签字的结算，与本案查证事实不符，本院不予采信。因此被上诉人舒志勇提出劳务费的主张成立，本院予以支持。综上所述，上诉人重庆顾挥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费367元，由上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 姚 磊审判员 杨章亮审判员 刘 涛二〇一九年三月二十五日书记员 闻 怡