广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0102民初3689号 原告：南宁兴典混凝土有限责任公司，住所地：南宁市兴宁区三塘镇兴工路，统一社会信用代码：91450100619311785C 法定代表人：莫汉文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王旭东，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈昭霖，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被告：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路67号，统一社会信用代码：915200002144132305。 法定代表人：周遵富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周师邦，广西大航律师事务所律师。 被告：广西盛润投资有限责任公司，住所地：南宁市青秀区青山路8—2号东方园8栋B602号房，统一社会信用代码：91450100576829065F。 法定代表人：农开元，该公司执行董事。 第三人：李永红，男，1971年5月2日，壮族，住南宁市。 原告南宁兴典混凝土有限责任公司（以下简称“兴典公司”）与被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称“贵州三建”）、广西盛润投资有限责任公司（以下简称“盛润公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，依法适用普通程序，后依原告兴典公司的申请追加李永红为本案第三人参加诉讼，并公开开庭进行了审理。原告兴典公司的委托诉讼代理人陈昭霖，被告贵州三建的委托诉讼代理人周师邦到庭参加诉讼。被告盛润公司、第三人李永红经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告兴典公司向本院提出诉讼请求：1、被告贵州三建向原告支付所欠混凝土货款共计86976元；2、被告贵州三建向原告支付违约金140053.31元（违约金计算：以欠付的混凝土货款为基数，按每月2%的标准计付，从2012年10月1日起算暂计至2018年6月19日，计为140053.31元，之后计付至混凝土货款付清为止。合同约定违约金按每日2‰计，原告自愿调整按年利率24%的标准计付）；3、被告盛润公司、第三人李永红对上述债务承担连带清偿责任；4、被告贵州三建、被告盛润公司、第三人李永红承担本案全部诉讼费用（包括案件受理费、保全费、保函费）。事实和理由：2012年6月24日，原告与被告贵州三建、被告盛润公司签订一份《南宁商品混凝土购销合同书》，其中被告盛润公司在担保单位处签字并盖章。合同主要约定由原告向被告贵州三建供应混凝土，用于民主路铁道口平交工程项目，其中第四条约定：30天内无混凝土供应交易，视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起2个月内付清所有混凝土货款；第十条约定：如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂缓（停）供应混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止。合同签订后，原告开始向被告贵州三建供应混凝土。原告供应的混凝土货款金额为222520元，被告贵州三建已付款135544元，尚欠混凝土货款86976元。被告贵州三建拖欠货款的行为已构成严重违约，虽经原告多次催要，被告贵州三建都不予支付。 被告贵州三建辩称：本案的被告贵州三建不应该列为被告，被告贵州三建与原告不存在合法有效的买卖合同，被告也没有实质上使用混凝土，因此不应该列为被告；原告主张的欠款和违约金与事实不符，无事实法律依据，因为被告贵州三建不是本案的买受人，请法院驳回原告的诉讼请求；对于款项，原告只是单方出具了结算单，没有贵州三建的签字认可。对于违约金，贵州三建没有出具任何证明，而且违约金偏高；原告提供的发货结算单也没有被告贵州三建的签字、盖章，上面的签字也不是贵州三建的负责人，故认为原告的诉请缺乏事实。对于诉讼时效，原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，因为最后一份结算单时间点是2013年7月3日，根据民法通则，适用2年诉讼时效，从2013年7月3日到原告起诉时已经超过2年。 被告盛润公司未做答辩，亦未提交证据。 第三人李永红未做答辩，亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告贵州三建中标承包建设南宁市民主路平交道口改造工程的建设项目。2012年9月19日，被告贵州三建（甲方）与李永红、农林（乙方）签订《贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司内部承包合同》，约定：工程名称为南宁市民主路平交道口改造工程；内部承包范围为甲方与南宁市城市建设投资发展总公司签订的《施工合同》中所规定的工程承包范围；乙方按《施工合同》中合同价款总金额的2%向甲方支付管理费（承包金）；乙方负责工程所需材料、机具的采购供应。2012年6月24日，第三人李永红以被告贵州三建的名义（需方）与原告兴典公司（供方）签订了一份《南宁商品混凝土购销合同》，约定：供方向需方提供商品混凝土；按签收的数量进行结算；30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇注混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款；从供方开始供应混凝土之日起，每月底结算当月货款，在下个月的20日前付上个月所发生的80%货款给供方，余款20%和下一次付款一起付清，以此类推至该项目结束；如供方不能按双方约定时间供货（除不可抗力外），每推迟一天，供方按需方当次要求供货金额的2‰向需方支付违约金。李永红作为需方代表在该合同上签字，被告贵州三建未加盖公章；被告盛润公司的法定代表人农开元在该合同“担保单位”处签字并加盖了该公司公章。该合同签订后，原告于2012年7月14日至2012年7月17日、2013年4月24日至2013年4月28日、2013年5月10日至2013年5月31日、2013年6月1日至2013年6月26日按合同约定向南宁市民主路平交道口改造工程项目浇注了混凝土，总货款金额为222520元，第三人李永红和案外人农兴群签收了货物。农开元分别于2012年8月20日、2014年1月28日向原告转账支付了货款35544元和50000元。2015年1月27日，原告与被告盛润公司进行了结算，确认尚欠货款136976元，被告盛润公司的法定代表人农开元在《民主路铁道口平交工程项目砼结算、付款情况确认表》中的“需方确认人”处签字并加盖了该公司的公章。2015年2月16日，被告盛润公司的工作人员林安宁向原告转账支付了货款30000元。2016年9月7日，原告发出《催款函》，载明：按合同到目前有106976元的商品混凝土货款已到支付期并逾期未付。农开元签收了该催款函。2017年1月23日，农开元又向原告转账支付了20000元货款。原告遂以两被告至今未付清货款为由，诉至本院，诉请如前。原告向本院申请财产保全，为此于2018年7月8日购买了中国人寿财产保险股份有限公司的诉讼财产保全责任保险，并支付了保费1200元。 庭审中，原告自认其在与李永红签订《南宁商品混凝土购销合同》时已了解李永红与被告贵州三建之间的内部承包关系。诉讼中，被告盛润公司向本院出具《情况说明》，载明：贵州三建中标南宁市民主路平交道口改造工程项目后，任命李永红为该项目的负责人，由李永红全权负责该项目的材料采购、组织施工等事项。2012年6月李永红代表贵州三建与兴典公司签订混凝土购销合同，由我公司承担连带担保责任。2012年9月贵州三建与李永红、农林签订项目内部承包合同，将该项目内部承包给李永红、农林，但项目对外仍以贵州三建名义开展施工。农开元和李永红在该项目是合伙关系，农开元对兴典混凝土货款进行了结算和确认。后因贵州三建未能及时支付兴典公司货款，我公司作为担保人，由我公司(法定代表人农开元账户支付)代贵州三建支付混凝土给兴典公司，尚欠混凝土货款本金86976元未付。 以上事实，有《南宁商品混凝土购销合同》、《贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司内部承包合同》、混凝土发货结算单、记账凭证、结算业务专用凭证、中国建设银行客户专用回单、统一支付小额来账凭证、《催款函》、《情况说明》、《民主路铁道口平交工程项目砼结算、付款情况确认表》、发票、当事人陈述等予以证实。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，经本院依法传票传唤，被告盛润公司与第三人李永红无正当理由拒不到庭参加庭审诉讼，视为其已放弃相应的答辩和质证权利。 本案中，第三人李永红为涉案项目工程的实际施工人，虽然其以被告贵州三建的名义与原告签订了《南宁商品混凝土购销合同》，但原告自认其与李永红签订合同时已知晓李永红与贵州三建之间存在内部承包关系，在此情形下，原告仍与李永红发生交易，因此从本案合同签订情况来看，被告贵州三建并非合同当事人，与原告签订合同的相对方实为第三人李永红。该合同系原告、李永红与被告盛润公司的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，合同各方均应恪守履行。被告盛润公司作为合同担保方与原告进行了结算，并已经确认尚欠货款86976元未付，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款”的规定，支付价款是买受人的义务，现原告诉请第三人李永红支付该笔货款，符合法律规定，本院予以支持。至于被告盛润公司的责任问题。由于被告盛润公司已作为担保单位在合同上加盖了公章，并且在合同履行过程中，与原告进行了结算，并已向原告支付了部分货款，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第二款的规定，现原告诉请被告盛润公司对本案债务承担连带清偿责任，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。 关于违约金的问题。本案中，合同约定“30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇注混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款；从供方开始供应混凝土之日起，每月底结算当月货款，在下个月的20日前付上个月所发生的80%货款给供方，余款20%和下一次付款一起付清；如供方不能按双方约定时间供货，每推迟一天，供方按需方当次要求供货金额的2‰向需方支付违约金”，而李永红未按合同约定的时间向原告支付货款，且被告盛润公司和第三人李永红未到庭提出抗辩。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，现原告主张按每月2%的标准并按合同约定的付款时间计算违约金，符合合同约定，但按照原告主张的计算方式，截止至2018年6月19日的违约金已达到了140053.31元，已远远超出了本案货款的本金数额，根据《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”的规定，本院将第三人李永红和被告盛润公司应支付给原告的违约金调整为86976元。 关于被告贵州三建的责任问题。如前所述，本案《南宁商品混凝土购销合同》系原告与李永红签订的，原告未能提交证据证明李永红系贵州三建委任的涉案工程项目经理，亦未能提交证据证明其在签合同时审查过被告贵州三建出具的任命书、授权委托书、介绍信或者是由贵州三建盖章确认的身份证明文件，即原告在签订合同时并未尽到合理审查李永红是否具有贵州三建项目经理职位及是否具有对外签订买卖合同职权的义务。因此，原告不能作为表见代理中的善意相对人得到法律的保护，因该合同产生的权利义务应由实际施工人李永红个人承担责任。现原告诉请被告贵州三建与第三人李永红承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于原告主张的保函费的问题。原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。本案诉讼系因李永红和盛润公司未按时向原告支付货款所产生，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系原告支出的合理必要费用，属原告的损失部分，现原告要求被告盛润公司及第三人李永红承担诉讼财产保全责任保险的保函费1200元，符合法律规定，本院予以支持。 关于诉讼时效问题。从本案合同的实际履行过程来看，虽然原告的供货时间是在2012年7月14日至2013年6月26日期间，但原告与被告盛润公司直到2015年1月27日才进行了结算并确认尚欠货款金额，被告盛润公司在此之后亦于2015年2月16日和2017年1月23日两次向原告支付了货款，并且被告盛润公司在诉讼中还向本院出具情况说明，确认其尚欠货款86976元未付，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则法规标题中华人民共和国民法通则规定的当事人一方‘同意履行义务’。”和第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”的规定，被告盛润公司作为本案合同的担保人，与李永红系连带债务人，被告盛润公司向原告支付货款的行为发生诉讼时效中断的效力，亦对李永红也发生诉讼时效中断的效力。因此，至原告向本院起诉之时（2018年7月4日），并未超过诉讼时效，本院对被告贵州三建辩称本案已过诉讼时效的抗辩理由不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，第二十一条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、第三人李永红向原告南宁兴典混凝土有限责任公司支付货款86976元； 二、第三人李永红向原告南宁兴典混凝土有限责任公司支付违约金86976元； 三、第三人李永红向原告南宁兴典混凝土有限责任公司支付保函费1200元； 四、被告广西盛润投资有限责任公司对第三人李永红应支付的上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任； 五、驳回原告南宁兴典混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费4706元，财产保全费1655元，公告费350元，共计6711元，由原告南宁兴典混凝土有限责任公司负担903元，第三人李永红、被告广西盛润投资有限责任公司负担5808元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并于上诉期届满之日起七日内预交上诉费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  刘孙丽 人民陪审员  黄 娟 人民陪审员  聂广文 二〇一九年三月十八日 书 记 员  蓝田群 附法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第六条窗体顶端 第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《中华人民共和国担保法》 第十八条窗体顶端 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。 买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。 买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。 买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。