河北省秦皇岛市中级人民法院行政判决书（2019）冀03行终41号上诉人（原审原告）：王松友，男，1969年6月2日出生，汉族，现住秦皇岛市。委托诉讼代理人马越，北京圣运（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦皇岛市公安局北戴河分局，住所地秦皇岛市北戴河区联峰北路，社会统一信用代码00037352-8。法定代表人陈曦，局长。委托诉讼代理人：于晓瑜，该单位工作人员。委托诉讼代理人：杨曼，该单位工作人员。上诉人王松友因申请公安机关履行法定职责一案，不服河北省秦皇岛市北戴河区人民法院（2018）冀0304行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年12月15日，区城管局向原告下达北综执限字（2017）第3517号《限期拆除通知书》，限期原告自行拆除在北戴河区大薄荷寨村东浆地上的违法建筑，恢复原貌。2017年12月18日，区城管局向原告下达北综执拆字（2017）第212号《强制拆除通知书》，决定于2017年12月19日对原告的违法建筑予以强制拆除。2017年12月19日,区城管局对原告的“双违”建筑实施拆除。2017年12月19日，王松友报警称有人在搬他家东西，被告下属的海宁路派出所接警后到现场，告知原告此行为不属于公安管理职责。2018年5月18日，区城管局清理已拆除的“双违”建筑现场时，王松友再次报警，海宁路派出所接警后到现场，告知原告公安机关不能规范其他行政机关的执法行为。2018年6月19日，原告以EMS邮寄的方式向被告提交了查处上述拆除、清理“双违”建筑行为的申请书，被告于2018年6月20日签收，至今未作处理。原审法院经审理认为：原告申请被告查处的是区城管局拆除、清理“双违”建筑的行政执法行为，对照《人民警察法》的规定，原告的申请不属于被告的职责范围。且在区城管局拆除、清理原告的“双违”建筑时，王松友两次电话报警，被告下属的海宁路派出所接警后，均及时到场，并告知原告此行为不属于公安管理职责。故原告的诉请理由不成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告王松友的诉讼请求。上诉人王松友不服原审法院作出的上述行政判决，向本院提起上诉称：一审法院审理程序错误，认定事实不清，适用法律错误，责令一审法院继续审理，理由如下：上诉人王松友，居住于河北省秦皇岛市××县，在秦皇岛市××区的荒地3亩，修建2300平建筑物用于日常经营。后相关人员在上诉人家中违法搬运物品，意图让上诉人强制腾退，上诉人报警，但警察未予处理，故上诉人于2018年6月19日以EMS邮寄的方式向被上诉人邮寄了查处申请书，请求就该强制腾退的违法事实予以查处，被上诉人至今未给予答复。上诉人认为，被上诉人秦皇岛市公安局北戴河分局未履行查处职责的行为违法，故诉至原审法院北戴河区人民法院。后2018年12月19日，上诉人收到原审法院作出的(2018)冀0304行初64号《行政判决书》，上诉人认为一审法院审理程序错误，认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、原审法院事实认定错误。(1)据《公安机关办理行政案件程序规定》第四十七条规定，被上诉人秦皇岛市公安局北戴河分局收到报警后应当制作受案回执单并且进行调查，在被上诉人未提交任何调查记录的情况下，原审法院认定被上诉人履行了查处职责，属于认定事实错误。据《中华人民共和国人民警察法》第二十一条“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。”、第四十六条“公民或者组织对人民警察的违法、违纪行为，有权向人民警察机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告。受理检举、控告的机关应当及时查处，并将查处结果告知检举人、控告人。”、《公安机关办理行政案件程序规定》第四十七条“公安机关接受案件时，应当制作受案回执单一式二份，一份交报案人、控告人、举报人、扭送人，一份附卷。”之规定，可知对于公民报警，公安应当出具受案回执，且具有及时查处的义务，应将执法记录、查处结果等以书面的形式或公民可得的方式告知申请人。本案中，被上诉人有出具执法、调查记录证明其履行查处职责的义务，但被上诉人秦皇岛市公安局北戴河分局未出具任何证明证明其确实履行了该义务，在此情况下，原审法院认定被上诉人就查处一事作为了，属事实认定错误。(2)据最高人民法院（2016)最高法行申6号及上海市第二中级人民法院（2009)沪二中行初字第28号《行政判决书》的相关认定可知，本案中，即使房屋为违法建筑，上诉人对该建筑物、搭建物的建筑材料仍享有所有权，被上诉人仍旧应当履行查处义务，维护上诉人的合法权益。根据最高人民法院（2016)最高法行申6号，“违法建筑物、构筑物中的建筑材料，属于当事人的合法财产。行政机关对违法建筑物、构筑物实行强制拆除，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式进行强制拆除。因强制拆除手段、方式不当，造成当事人建筑材料合法权益受损，行政机关应当依法予以赔偿。”另据上海市第二中级人民法院行政判决书（2009)沪二中行初字第28号，“原告未经规划管理部门许可，擅自搭建的建筑物、构筑物虽被认定为违法建筑，但原告对该建筑物、搭建物的建筑材料享有所有权。被告强制拆除违法建筑后，将拆下的部分建筑材料运离现场并作建筑垃圾处理，缺乏法律依据，属违法的行政事实行为，应承担相应的行政赔偿责任。”综上所述，即使房屋为违法建筑，上诉人对该建筑物、搭建物的建筑材料仍享有所有权，被上诉人仍旧应当履行查处义务，维护上诉人的合法权益，因方式不当，造成建筑材料合法权益受损，行政机关应当依法予以赔偿。(3)被上诉人律师在一审开庭前，庭审中均未出具证据证明被上诉人履行了查处义务，但原审法院仍旧认定被上诉人履行了查处义务，属事实认定不清。据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”之规定，可知行政案件中，被告负有主要举证责任，若被告不举证或举证不当则应当承担败诉风险。本案中，被上诉人律师在一审开庭前，庭审中均未出具证据证明被上诉人履行了查处义务，理应承担举证不明、举证不足的败诉风险，且上诉人有足够的证据证明其曾经向被上诉人申请过查处，且被上诉人确实超过法定期限，至今未予以答复，在此情况下，原审法院仍旧认定被上诉人履行了义务，属严重的事实认定错误。二、原审法院适用法律错误。一审法院在基于认定事实不清的情况下，错误适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，属适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审法院作出的(2018)冀0304行初64号《行政判决书》审理程序错误，认定事实不清，适用法律错误，应当撤销，并责令一审法院继续审理。被上诉人秦皇岛市北戴河区公安分局答辩称：王松友的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，上诉人申请被上诉人查处的是北戴河区城管局拆除、清理“双违”建筑的行政执法行为，且在北戴河区城管局拆除、清理上诉人的“双违”建筑时，被上诉人下属的海宁路派出所接上诉人报警后，均及时到场调查处理，并告知了上诉人拆除、清理“双违”建筑的行政执法行为不属于公安管理职责范围。原审法院据此认定被上诉人不存在不履行职责的情形并无不当。综上所述，上诉人的上诉主张理据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 刘志高审判员 陈彩东 二〇一九年三月二十日书记员 李巧玲