贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终4292号上诉人（原审被告）：贵州鲁中矿业有限责任公司，住所贵州省毕节市织金县牛场镇桂花村实兴矿内，统一社会信用代码9152000069752476XG。法定代表人：刘京强。委托诉讼代理人（特别授权）：马训波，山东成顺律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：靳元鑫，山东成顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州铭星建设有限公司，住所贵州省铜仁市万山区解放街，统一社会信用代码91520603709542173F。法定代表人：杨通双，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：罗天学，男，1973年3月23日生，汉族，住贵州省遵义县，系该公司职工。委托诉讼代理人（特别授权）：潘秦友，贵州恒发律师事务所律师。原审第三人：贵州大西南矿业有限公司金沙县长坝乡长兴煤矿，住所贵州省毕节市金沙县长坝乡三联村，统一社会信用代码91520000MA6E8DPP39。法定代表人：董可严，男，系该矿总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：唐彤，贵州公达律师事务所律师。上诉人贵州鲁中矿业有限责任公司（以下简称鲁中矿业公司）因与被上诉人贵州铭星建设有限公司（以下简称铭星公司）、原审第三人贵州大西南矿业有限公司金沙县长坝乡长兴煤矿（以下简称长兴煤矿）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初2991号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鲁中矿业公司向本院上诉请求：1.撤销金沙县人民法院为（2017）黔0523民初2991号民事判决；2.依法改判驳回铭星公司的诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一二审诉讼费由铭星公司承担。事实及理由：一是铭星公司提供的变更报告、工程签证单加盖了《金沙县长兴煤矿》印章，而长兴煤矿于2014年12月10日名称已变更为贵州鲁中矿业有限责任公司长坝乡长兴煤矿，也就是工程签订及变更报告时金沙县长兴煤矿名称的公司不存在。根据《合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。而本案中金沙长兴煤矿在2016年时是一个根本不存在的主体，是一个不具有相应民事权利能力和民事行为能力的主体，工程签章单及变更报告上建设单位印章是无效的，一审法院以贵州鲁中矿业有限责任公司金沙县长兴煤矿与长坝乡长兴煤矿是属于同一主体认定印章效力是错误的。二是原审判决认定变更的工程量价款是错误的。《实际结算表》系铭星公司单方制作，且有涂改填写痕迹，与实际工程量不符。原审法院以铭星公司单方制作的《实际结算表》认定工程量加量不符合客观事实，以此作为定案依据不足，是错误的。综上所述，原审法院未查清案件的相关事实，认定变更工程价款依据不足，是错误的。铭星公司答辩意见：鲁中矿业公司的主张不符合事实和法律规定，鲁中矿业公司主张加盖了金沙县长坝乡长兴煤矿的公章不属实，其理由是已经变更公司名称，但是一是至今鲁中矿业公司没有提交证据已经销毁了原公章，也没有提交证据证明向铭星公司宣告过这个问题，铭星公司有理由相信贵州鲁中矿业有限责任公司金沙县长坝乡长兴煤矿和金沙县长坝乡长兴煤矿是同一主体。鲁中矿业公司提出实际结算表是铭星公司单方制作，实际结算表虽然没有长兴煤矿签章，但该结算表中载明的金额与上诉人在一审中提供的有监理单位项目部、金沙县长兴煤矿签章工程签证单以及防护工程增加工程量统计表，新增过道排水管统计表中统计的数量相吻合，应当得到法院的支持并予以认可。因此鲁中矿业公司的上诉理由不成立，一审判决事实清楚，程序合法，应予支持。长兴煤矿陈述意见：第三人不是本案的被上诉人，第三人均未参与该工程的建设，因此，对于本案的争议与第三人没有任何关联性。铭星公司向原审法院提出诉讼请求：1.判决鲁中矿业公司给付尚欠铭星公司的工程款3225393元，并从2016年5月起按日万分之一给付滞纳金；2.请求依法判决鲁中矿业公司返还铭星公司保证金330000元，并从2016年5月起按日万分之一给付违约金；3.判决鲁中矿业公司偿还铭星公司借款和监理款共计200000元；4.本案诉讼费由鲁中矿业公司承担。原审法院查明事实：长坝乡人民政府和长坝乡长兴煤矿签订《公路建设合作协议》，协议第一条约定：“由长坝乡长兴煤矿作为项目业主，全面负责三星至长兴煤矿同村公路提高标准实施建设工作。并严格按照相关规定选择确定具有相应资质的施工单位和监理单位组织项目的实施”。2015年9月16日，铭星公司与鲁中矿业公司金沙县长坝乡长兴煤矿（以下称“原长兴煤矿”）签订《公路改造工程承包合同》，将三星至长兴煤矿的通村沥青路承包给铭星公司修建。该合同第一条约定：“工程名称为金沙县三星至莲花、莲花至长兴煤矿公路改造，工程范围为三星至莲花公路（K+000-—K6+106.636）改扩建，莲花至长兴煤矿改扩建”、第二条约定“本工程项目于2015年9月20日开工，2016年3月20日竣工。总工期为6个月。因不可抗力的因素，报请甲方，工期顺延。路面沥青铺设工程在达到天气情况下实施，但不能拖至2016年4月30日”、第四条约定：“本合同工程总造价控制价人民币捌佰伍拾万圆整（8500000元），其中伍佰贰拾万元（5200000元）工程款由甲方支付给乙方、另外叁佰叁拾万元（3300000元）由乡政府向县政府申请补助资金后转入甲方账户，由甲方支付给乙方。结算参照《施工图预算》进行，按图施工保质保量完成”、第五条约定“本合同签订3日内，乙方应一次性向甲方缴纳人民币壹佰万元整（小写1000000元）履约保证金，保证金打入甲方指定账户（贵州华夏郧县贸易有限公司、开户行南充市商业银行股份有限公司贵阳分行营业部，账号20×××18），甲方出具收据给乙方。履约保证金在工程施工中分三次退还乙方”、第六条约定“在甲乙双方共同签订合同协议书后，乙方主要施工设备要在5日内进场施工。工程款项按实际完成工程量，甲方按工程进度支付给乙方每月已完成量价款的80%。工程竣工验收合格后十个工作日内，甲方支付工程款伍佰贰拾万元（5200000元）的95%（不包含其中政府补助资金除外、待乡政府付给甲方后，甲方一次性付给乙方），工程总造价的5%资金作为甲方预留工程质量缺陷维修保证金。期满一年后，如未出现工程质量的缺陷，甲方一次性付清给乙方预留的工程质量保证金”、第十条第一款约定：“如甲方迟延或不足额拨付进度款项（不可抗力，乙方的原因或经乙方同意的除外），则构成违约，应向乙方承担未付进度款项金额日万分之一的滞纳金。如甲方在乙方履约保证金返还条件成熟时，迟延返还履约保证金，则构成违约，应向乙方承担自条件成熟时起日万分之一的违约金”。合同订立后，铭星公司于2015年9月24日和2015年9月30日分别向赵云国账户存款300000元和200000元。铭星公司按合同约定进场后，由于有些标段出现软土地基，不能满足路基强度要求，需挖出不适的软土换填其他合格材料。2016年1月16日，长坝乡人民政府主持开会，由三方讨论变更增量，即增加合同价款。会后，铭星公司向原长兴煤矿及监理单位提出了变更报告，原长兴煤矿及监理单位均同意变更。公路改造工程完工后，铭星公司多次要求鲁中矿业公司对工程进行验收无效。2017年1月，金沙县交通运输局、金沙县人大、金沙县长坝镇人民政府、金沙县长坝镇党委、金沙县农村公路管理所及原长兴煤矿共同组成验收委员会，对铭星公司所做工程进行验收。2017年5月27日，验收委员会作出验收会议纪要，验收结论为工程质量合格，同意验收。工程验收后，铭星公司与监理单位浙江建协工程咨询监理有限公司对工程进行了结算。经结算，签约合同价款为8500000元，变更增量的价款为2225393元，借款100000元，未退保证金330000元，合计为11155393元。铭星公司自认长兴煤矿支付了工程款4430000元，金沙县交通局支付了2100000元，第三人长兴煤矿在长坝镇人民政府的协调下支付了1970000元，共计8500000元。根据该结算，铭星公司认为原长兴煤矿尚差工程款人民币2225393元，应返还借款人民币200000元，退还保证金人民币330000元，共计人民币2755393元。经铭星公司多次催收无效。为此，铭星公司于2017年10月9日将鲁中矿业公司诉来原审法院，要求支持如前诉讼请求。原审法院受理后，在答辩期内，鲁中矿业公司向原审法院提出管辖权异议申请，请求将原审法院移送贵州省织金县人民法院进行审理。原审法院经审查认为，铭星公司的申请不符合法律规定，裁定驳回鲁中矿业公司对本案管辖权提出的异议，鲁中矿业公司不服该裁定向毕节市中级人民法院提出上诉，为此，原审法院中止了对本案的审理。2018年3月20日，毕节市中级人民法院作出了驳回上诉，维持原裁定的裁定，原审法院遂恢复了该案的审理。审理过程中，鲁中矿业公司向原审法院提交了2015年2月4日的《金沙县长坝乡长兴煤矿整体转让协议》、2015年6月1日的《补充协议》及2016年12月13日的《关于解除贵州汇巨能源集团投资有限公司与鲁中矿业公司金沙县长坝乡长兴煤矿签订的所有收购协议的协议》。《金沙县长坝乡长兴煤矿整体转让协议》一份，将长兴煤矿整体转让给汇巨能源公司。该协议约定：“甲方将长兴煤矿整体转让给乙方，资产包括采矿权项下成型的一切有形、无形资产及按贵州省规定的正常配对关停指标煤矿。乙方受让后，甲方不再享有金沙县长兴煤矿全部资产的任何形式的所有权及一切权利”。《补充协议》约定“甲方在本补充协议签订后一周内有条件地将金沙县长兴煤矿的管理权暂时移交给乙方。”《关于解除贵州汇巨能源集团投资有限公司与鲁中矿业公司金沙县长坝乡长兴煤矿签订的所有收购协议的协议》终止并解除了其与汇巨能源公司签订的《金沙县长坝乡长兴煤矿整体转让协议》及《补充协议》，并约定由汇巨能源承担自2015年6月1日至今（2016年12月13日），在接管之后从事安全生产经营管理过程中的所有责任，负责拖欠员工工资。另查明，原长兴煤矿系鲁中矿业公司成立的分公司，2016年12月28日，鲁中矿业公司金沙县长坝乡长兴煤矿与贵州大西南矿业有限公司签订《鲁中矿业公司长兴煤矿整体转让协议》，原长兴煤矿于2017年8月23日注销。同日，贵州大西南矿业有限公司注册成立分公司，即第三人长兴煤矿（以下称“现长兴煤矿”）。原审法院认为：本案争议焦点：一、铭星公司所做工程量及工程价款的多少；二、鲁中矿业公司是否应当承担支付工程款及承担滞纳金的责任以及铭星公司所诉请的借款、保证金是否应当由鲁中矿业公司返还或退还；三、第三人是否应承担责任。针对第一个焦点。铭星公司与原长兴煤矿签订的合同中体现的总价款为8500000元，对其增量部分，有金沙县长坝乡人民政府主持召开讨论变更增量、增加合同价款的会议记录及铭星公司提供的有“浙江建协工程咨询监理有限公司金沙县三星至莲花公路改造工程项目章”、“金沙县长兴煤矿”、“铭星公司”印章的变更报告、工程签章单予以证实，虽然变更报告上加盖的“金沙县长兴煤矿”印章与铭星公司和鲁中矿业公司金沙县长兴煤矿签订的《公路改造工程承包合同》上的印章不一致，但从长坝乡人民政府与长坝乡长兴煤矿签订的《公路建设合作协议》上签署的甲、乙双方及加盖的印章及工程项目来看，鲁中矿业公司金沙县长兴煤矿与长坝乡长兴煤矿是属于同一主体，同时，对增量部分的统计有铭星公司及监理单位项目部签章，虽然铭星公司提供的《实际结算表》未有原长兴煤矿签章，但该结算表中载明的新增金额数量与铭星公司提供的有监理单位项目部、“金沙县长兴煤矿”签章的工程签证单及防护工程增加工程量统计表、新增过道排水管工程统计表中统计的数量相吻合，因此，对铭星公司提供的《实际结算表》中新增工程量及金额予以确认，其新增工程量金额确认为2225393元，总的工程款为人民币10725393元，鲁中矿业公司未提供已支付铭星公司价款的相关依据，但铭星公司自认原长兴煤矿已支付了工程款8500000元，因此尚欠工程款为人民币2225393元。针对第二个焦点。铭星公司与原长兴煤矿订立的《公路改造工程承包合同》系合同双方的真实意思表示，合法有效，双方均在应当履行。铭星公司已按合同将公路改造工程全部完成，并经验收合格投入使用，原长兴煤矿应当按照合同约定足额给付工程款。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”。原长兴煤矿系鲁中矿业公司设立的分公司，原长兴煤矿的债务应当由鲁中矿业有限公司承担。鲁中矿业公司辩称，鲁中矿业公司与汇巨能源公司签订了金沙县长坝乡长兴煤矿整体转让协议》《补充协议》及《关于解除贵州汇巨能源集团投资有限公司与贵州鲁中矿业有限责任公司金沙县长坝乡长兴煤矿签订的所有收购协议的协议》，明确了汇聚能源公司承担2015年6月1日之后接管该矿经营管理过程中的所有债权债务，但从当事人双方签订的《公路改造工程承包合同》上看，签订方为鲁中矿业公司金沙县长坝乡长兴煤矿，并盖有鲁中矿业公司金沙县长坝乡长兴煤矿印章，且鲁中矿业公司与汇聚能源公司签订转让协议后，并未实际履行过户手续，应属于原长兴煤矿签订合同的行为，其后果应由原长兴煤矿承担。因此，对鲁中矿业公司的这一辩解意见，原审法院不予采信。根据合同约定，工程完工经验收合格后，原长兴煤矿就应给付除质量保证金以外的全部工程款，如原长兴煤矿延迟或不足额拨付款项，则构成违约，应当向铭星公司承担日万分之一的滞纳金。故铭星公司要求鲁中矿业公司按日万分之一给付滞纳金，原审法院予以支持。但由于公路验收合格的时间为2017年5月27日，故铭星公司主张的滞纳金应从2017年5月27日开始计算。故铭星公司主张滞纳金从2016年5月开始计算，不予支持。关于铭星公司请求鲁中矿业公司返还借款、监理费及退还保证金的问题，由于铭星公司举证的《打款凭证》的收款方是赵云国，《借条》的借款人是彰珊平，不能代表原长兴煤矿。故铭星公司要求鲁中矿业公司退还保证金，返还借款及监理费的主张，原审法院不予支持。针对第三个焦点。鲁中矿业公司将原长兴煤矿转让给贵州大西南矿业有限公司后，原长兴煤矿已经注销。贵州大西南矿业有限公司重新注册登记的现长兴煤矿，并非原长兴煤矿合并或分立的产物，不适用公司法关于公司合并或分立的相关规定，即原长兴煤矿的债权债务不由现长兴煤矿享有和承担。故第三人主张其与本案无关，不应承担付款责任，原审法院予以采纳。民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则，举证不能或不足，均可能承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由鲁中矿业公司于本判决生效之日起十日内向铭星公司支付工程款人民币2225393元，并按日万分之一支付从2017年5月27日起至全部款项付清时止的滞纳金。二、驳回铭星公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币37000元，由铭星公司负担人民币12400元，鲁中矿业公司负担人民币24600元。二审期间，当事人未向本院法院提交新证据。本案二审认定事实与原审认定一致。本院认为：鲁中矿业公司上诉主张的《实际结算表》系单方制作的理由与事实不符，该《实际结算表》有工程监理单位在上面加盖印章，该印章虽不是鲁中矿业有限公司的结算行为，有一定证明作用，非单方民事法律行为。鲁中矿业有限公司依国家有关矿业兼并重组政策承受金沙县长坝乡长兴煤矿，并成立了贵州鲁中矿业有限公司金沙县长坝乡长兴煤矿，成立后的登记信息为分公司性质，其行为的法律后果依法应由鲁中矿业公司承受。鲁中矿业公司成立分公司后办理变更登记时，应当将原金沙县长坝乡长兴煤矿的公章进行相应的管理，且新设分公司时也应当向法院提交制作新设的分公司的印章使用时间的证据。本案案涉工程价款的争议鲁中矿业公司对铭星公司承建工是明知的，就工程价款的支付问题经过金沙县长坝乡政府进行了数次协调，鲁中矿业公司均派员参加了协调的工作，署盖“金沙县长兴煤矿”印章的民事法律行为，系贵州鲁中矿业有限公司金沙县长坝乡长兴煤矿的民事法律行为，鲁中矿业公司在煤矿转让注销“贵州鲁中矿业有限公司金沙县长坝乡长兴煤矿”，但并没有注销“贵州鲁中矿业有限公司”，在注销“贵州鲁中矿业有限公司金沙县长坝乡长兴煤矿”前，存在名称混同使用情形，贵州鲁中矿业有限公司金沙县长坝乡长兴煤矿亦参与案涉工程的改造。因此，原审判决鲁中矿业公司承担责任符合《中华人民共和国公司法》第十四条规定。鲁中矿业公司主张《实际结算表》系铭星公司单方制作、涂改填写痕迹、与实际工程量不符等上诉主张，未提交相应的证据加以证实，且有监理单位加盖印章签署意见、业主单位加盖印章签署意见、承建单位加盖印章的《变更报告》、《金沙县三星至莲花公路改造工程签证单》《金沙县三星至莲花公路改造工程建设项目实际结算表》《关于长兴矿山公路建设纠纷协调会议纪要》等证据相互印证工程款，因此该上诉主张没有事实和法律依据。综上所述，鲁中矿业有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37000元，由贵州鲁中矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 雄审 判 员  田 川审 判 员  徐 洪二〇一九年三月二十六日法官助理  成 梅书 记 员  张汝阳