湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终109号上诉人（一审被告）：刘力文，男，1967年2月6日出生，汉族，住湖南省资兴市。被上诉人（一审原告）：浙江松冈机电工业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区金一路以西建设三路南侧。法定代表人:傅丽萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘洪斌，男，1990年11月13日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区，系浙江松冈机电工业有限公司员工。一审被告：刘子平，男，1954年4月15日出生，汉族，住湖南省资兴市。上诉人刘力文因与被上诉人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称松冈公司）、一审被告刘子平侵害商标权纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。刘力文、松冈公司的委托诉讼代理人潘洪斌到庭参加诉讼。刘子平经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘力文上诉请求：1.撤销一审判决，驳回松冈公司要求赔偿损失的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由松冈公司负担。事实和理由：1.刘子平并不知道购进的是侵权商品，且通过合法渠道取得，支付了相应对价。刘力文受让店铺后，更加不清楚是侵权商品。因此，本案应免除赔偿责任。2.3台麻将机即使销售出去，利润才不到600元，由于被责令停止销售，倒亏了3000元，没有任何获利。律师费是不必要的支出，不属于合理维权支出。一审确定的赔偿数额缺乏依据。3.一审诉讼费分担错误，即使按照一审判决，也只应承担50元的诉讼费。松冈公司二审答辩称：刘力文、刘子平实施了侵权行为，且侵权恶意明显，一审判决正确。松冈公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失25000元；2.判令被告承担原告制止被告侵权支出的合理费用5000元；3.判令被告立即停止侵权即停止销售侵犯“雀友”商标权的麻将机；4.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告系雀友品牌的创始公司，后将雀友品牌转让至松冈机电（中国）有限公司，现经松冈机电（中国）有限公司充分授权，可以以自己的名义代表其就侵犯雀友系列注册商标的侵权行为进行起诉维权。2017年6月7日，资兴市食品药品工商质量监督管理局在被告刘力文经营的店铺内查获3台标有“上海雀友”字样的麻将机。原告认为，被告销售标有“上海雀友”字样的麻将机的行为构成侵权，应承担侵权责任。一审法院认定事实：第1110578号“”注册商标的注册人为萧山市永裕物资贸易有限公司，核定使用商品种类为第28类，具体包括麻将；2000年5月28日，经国家商标局核准，该商标转让给杭州松冈电器有限公司；2004年10月14日，经国家商标局核准，该商标转让给魏国华33012119631121901X、松冈机电（中国）有限公司；2008年3月14日，经国家商标局核准，该商标转让给松冈机电（中国）有限公司；经国家商标局核准，该商标注册有效期续展至2027年9月27日。第4100197号“”注册商标的注册人为魏国华33012119631121901X，共有商标所有人为松冈机电（中国）有限公司，注册有效期限至2018年1月6日，核定使用商品种类为第28类，具体包括全自动麻将桌（机）、游戏机、锻炼身体器械、电椅、玩具、骰子、骰子杯、麻将牌、棋（游戏）、纸牌；2008年3月14日，经国家商标局核准，该商标转让给松冈机电（中国）有限公司；经国家商标局核准，该商标注册有效期续展至2028年1月6日。第4519890号“”注册商标的注册人为松冈机电（中国）有限公司，注册有效期限至2019年1月20日，核定使用商品种类为第28类，具体包括全自动麻将桌（机）、游戏机、锻炼身体器械、电椅、玩具、骰子、骰子杯、麻将牌、棋（游戏）、纸牌。2010年10月8日，国家商标局出具《关于认定“雀友QUEYOU”商标为驰名商标的批复”》，认定松冈机电（中国）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第28类麻将商品上的“雀友QUEYOU”注册商标为驰名商标。2015年7月1日，松冈机电（中国）有限公司（授权人）与松冈公司（受托人）签订《商标普通许可使用及授权书》，授权人授权松冈公司许可使用授权人名下包括第1110578号、第4100197号、第4519890号在内的所有注册商标并授权委托人以其自己名义代表授权人维护知识产权，授权方式为普通许可使用，许可范围为中华人民共和国境内。松冈公司有权以自己的名义委托适格第三方从事上述授权内容，具体对第三方授权内容以松冈公司出具的授权委托书为准。授权期限为2015年7月1日至2020年6月30日。2017年6月6日，资兴市食品药品工商质量监督管理局对刘力文经营的店铺进行执法检查。《现场检查笔录》载明：检查中发现该店有三台麻将机的外框标有“上海雀友”字样，售价为1200元∕台，该麻将机身无生产厂家及合格证明文件的标识。刘力文出示资兴至长沙物流单一张，该物流单标识：始发地长沙、到站地资兴，发货人刘力文，时间2016年5月11日，货物名称麻将牌，件数2。检查过程中执法人员对该店进行了拍照。刘力文自认其经营的该店铺系2017年3月从刘子平处转过来的。但双方并未在工商行政管理部门就经营者的信息进行变更登记，工商登记资料中该店铺的经营者仍为刘子平。2016年10月12日，松冈公司出具《证明》称其公司C200型号的麻将机在其公司官网、淘宝天猫旗舰店和全国各区域经销商的零售价均3380元，其他型号的麻将机价格均高于3380元。松冈公司提交了官网截图及产品销售发票予以证实。松冈公司因本案支付律师费4000元。一审法院认为，原告经第1110578号“”、第4100197号“”、第4519890号“”商标注册人授权许可使用，且有权以自己的名义维权，因此原告对上述商标所享有的商标权益应当受到保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被控侵权商品为麻将机，与原告第1110578号商标核准的麻将、第4100197号、第4519890号商标核准的全自动麻将桌（机）构成相同商品。被控侵权标识为“上海雀友”，原告的上述权利商标均包含“雀友”文字，且“雀友”文字均系上述权利商标的要部，被控侵权标识与原告上述权利商标构成近似商标，足以造成相关公众混淆。被控侵权商品系《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯原告上述注册商标专用权的商品。被告实施了销售的侵权行为，应当承担相应的侵权责任。关于侵权责任的承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定：“承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。”案涉店铺已由刘子平转让至刘力文，刘力文系涉案店铺的实际经营者，是实际侵权人，故一审法院对原告要求刘力文停止销售、赔偿损失的诉求予以支持。刘子平虽已将该店铺转让给刘力文，但并未办理变更登记，其仍是该店铺的登记经营者，依照工商登记资料的公示效力，其对外仍应对该店铺的侵权行为承担民事责任，故登记经营者刘子平应当对实际经营者刘力文的侵权行为承担连带责任。关于具体赔偿数额。本案中，原告并未提供证据证明原告因侵权所受损失、被告侵权获利以及商标许可费等情况，故根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定适用法定赔偿，并综合考虑原告商标的声誉、被告侵权行为的情节、侵权产品的数量、被告的经营规模、经营地点、经营时间及范围、侵权产品价格、当地经济发展水平、因维权产生的费用情况等因素，一审法院酌情认定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计10000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，判决如下：一、被告刘力文立即停止销售侵犯松冈公司第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标专用权的商品；二、被告刘力文于判决发生法律效力之日起十日内赔偿松冈公司经济损失人民币10000元（含合理维权费用）；三、刘子平对第一、二项判决确定的义务承担连带责任；四、驳回松冈公司的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由被告刘力文、刘子平负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审期间，经本院当庭询问，对一审法院查明的事实，双方当事人均没有提出异议。经审查，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点问题是：（一）刘力文、刘子平是否应免除赔偿责任，一审判决确定的赔偿数额是否合理。（二）一审判决确定的诉讼费分担是否合理。（一）关于争议焦点一《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，刘力文虽主张刘力文、刘子平应免除赔偿责任，但未提交证据证明被诉侵权商品系通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得，也没有提交证据说明提供者的具体信息，以锁定上游提供者，因此刘力文、刘子平不应免除赔偿责任。鉴于松冈公司未提供证据证明因侵权所受损失、侵权获利以及商标许可费等情况，本案适用法定赔偿。综合考虑松冈公司商标的声誉、侵权行为的情节、侵权产品的数量、经营规模、经营时间及范围、侵权产品价格、维权合理开支等因素，本院认为一审法院酌情确定的赔偿额10000元并无不当，应予维持。（二）关于争议焦点二知识产权具有无形性，商标权人对侵权获利和自身经济损失难以准确估算，在没有证据证明松冈公司恶意主张远超过实际损失的赔偿数额的情况下，考虑到本案纠纷毕竟是由商标侵权行为引发，一审法院在依法认定侵权成立并判令刘力文、刘子平承担侵权责任的情况下，要求刘力文、刘子平承担全部诉讼费用，并无不当，本院予以维持。综上所述，刘力文的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘力文负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 琳审判员 邓国红审判员 徐 康二〇一九年三月二十五日书记员 肖 彤