浙江省温州市瓯海区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0304行初175号 原告邱武胜，男，1966年3月20日出生，汉族，户籍所在地温州市鹿城区，现住温州市鹿城区。 委托代理人毛毅坚、姜永可，浙江光正大律师事务所律师。 被告温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。 法定代表人张海云，局长。 委托代理人王小莉，该单位工作人员。 原告邱武胜诉被告温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称“鹿城区执法局”）城建行政决定一案，原告于2018年9月4日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，于2018年9月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年10月30日公开开庭审理了本案。原告邱武胜及其委托代理人毛毅坚，被告负责人潘小雷及委托代理人王小莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告于2018年7月26日作出温鹿综限拆字〔2018〕第011-2035号《限期拆除决定书》（以下简称“被诉限拆决定”），认定：原告在1994年后，在侨中巷32号建设时未取得建设工程规划许可证，建成温州华夏测绘有限公司出具测绘材料和温州市勘察测绘研究院出具的建筑年限认定表中标示的①部位建筑物，建筑面积15.61平方米，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。违法性质为：未取得建设工程规划许可证进行建设。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第二款、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，决定如下：对于邱武胜未取得建设工程规划许可证擅自进行建设侨中巷32号的壹处建筑物，建筑面积为15.61平方米（图示编号①），详见附图，责令原告限期十日内拆除。 原告诉称：被告的违建认定和限期拆除决定既不符合事实，也不合法。一、事实认定错误。案涉房屋属于历史遗留建筑物，不属于违法建筑。被告是根据手工绘制于1995年的94段地形图作出的违建认定，而事实上，根据1994年的航摄像片，该建筑物在1994年即己存在。被告据以认定违建的94段地形图，不仅绘于1995年，而且因手工测绘可能有误差，具有不确定和不可靠性。而1994年航摄像片早于地形图拍摄，不仅排除了人为干扰，而且更具有真实性和科学性。二、被告援引限期拆除的法律适用错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，只有“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”。而被告没有任何证据能证明案涉房屋属于“无法采取更正措施消除影响”的情形。三、程序违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条，“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”按照此逻辑，行政机关作出行政处罚是强制执行的前置程序，只有在认定行政相对人违法并作出行政处罚决定后，相对人又不履行，才能进行强制执行。而本案中，被告既无法提供行政处罚决定书，又不能证明原告不履行行政处罚，将行政处罚与行政强制执行混为一谈，是典型的未经行政处罚即进行强制执行，行政程序违法。综上，被告的限期拆除决定既与事实不符，又适用法律错误，且程序违法，请求依法撤销被告作出的被诉限拆决定。 被告鹿城区执法局辩称：一、被告作出的具体行政行为认定的事实清楚、证据充分、适用法律正确。原告在1994年后，在侨中巷32号建设时未取得建设工程规划许可证，建成计建筑面积15.61平方米的一层平房。因涉案建筑属无法采取改正措施消除影响的情形，上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应当予以拆除。二、限期拆除决定严格按照法定程序作出。被诉限拆决定经过立案、调查取证、现场勘查、事先告知、作出限期拆除决定书及送达等程序。三、1994航摄相片和地形图确实存在一个时间差，涉案地点在1994航摄相片中已存在一层建筑物影像，但是在1994航测地形图中却没有建筑物但标注着一个“建”字，将地形图和航摄相片结合起来看，1994航摄相片中的一层建筑物已经被拆除，后又重新建设了现状中的一层平顶房屋也就是部位①，面积为15.61平方米。据此，被告认定部位①为违法建筑。四、涉案违法建筑位于滨江街道××号地块保障性安居工程征地范围内，根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条“建成区、在建区和待建区下列情况的违法建筑必须无条件一律拆除：（二）妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑；”只能拆除，属于《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第一款第（六）项规定的其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。五、涉案限期拆除决定并不是行政强制执行，系被告依职权对违法建筑的处置决定，是被告责令原告恢复合法状态的行政处理决定，作出限拆决定时参照了《行政处罚法》规定的程序。综上，被告作出的限期拆除决定事实清楚、证据充分确凿、程序合法、法律依据正确，请求依法驳回原告的起诉，维持限期拆除决定。 经过庭审、质证，双方当事人对于事实方面的争议在于：侨中路32号北面一处计建筑面积为15.61平方米平房的建设年限。对此，被告提供了调查登记表、年限判定表、情况说明、1994年-2011年四份航测地形图等证据。根据1994年的航摄像片，案涉房屋所在地点已存在一层建筑物影像，对此被告也没有异议。但是1994航测地形图中却没有建筑物且标注着一个“建”字，被告据此认定1994航摄相片中的一层建筑物已经被拆除，后又重新建设了现状中的计建筑面积为15.61平方米一层平房。本院认为，航测地形图系由专业测绘人员根据航摄像片人工绘制，具有一定的专业性和权威性，但并非绝对没有误差。当绘制的地形图与其基础资料即1994航摄像片存在矛盾、冲突时，应当结合其他证据进行综合分析判断。本案中，被告既没有对当事人进行谈话，又没有对相关证人调查取证，在没有其他证据予以佐证的情况下，即认定案涉房屋系1994年后拆除重建的事实，证据并不充分、确凿，本院不予采信。 经审理查明，原告邱武胜在温州市鹿城区洪殿街道侨中巷32号建有房屋，位于滨江街道××号地块保障性安居工程征地范围内。2018年6月20日，被告对邱武胜涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建设行为予以立案调查。根据1994航摄相片，案涉房屋所在的地点已存在一层建筑物，但在温州市勘察测绘研究院提供的1994航测地形图中却没有建筑物但标注着一个“建”字。被告向不动产登记部门、国土和规划部门调查，案涉房屋未经规划审批、未经不动产登记。被告经现场勘验、调查取证、告知后，于2018年7月26日作出被诉限拆决定并向原告送达，责令原告限期十日内拆除案涉房屋。原告不服，诉请本院撤销被诉限拆决定。 另查明，案涉房屋已于2018年8月被拆除。 证明上述事实的证据有：现场检查勘验笔录、现场照片、情况说明、1994年-2011年四份航测地形图、温州市国土资源局鹿城分局案件调查联系单、温州市规划局鹿城分局案件调查联系单、不动产权属信息查询记录及附图、建设工程规划许可证、图纸、公证书、变更户名申请表、身份证、立案审批表、调查通知书、案件处理呈批表、限期拆除告知书、当事人申辩材料、申辩处理呈批表、限期拆除决定书、技术服务合同及资质证书等。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。本案中，被告提供的证据，不足以证明对于被诉限拆决定认定案涉房屋系1994年后建造的事实。被诉限诉决定事实认定不清，主要证据不足，应予撤销。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定的“限期拆除”不应当理解为行政处罚行为，但系与行政处罚并生的行政决定。行政相对人认为行政机关作出的“限期拆除”的决定侵害其合法权益的，可选择行政复议或行政诉讼等司法救济途径。原告认为被诉限拆决定系行政处罚的意见，与法律规定不符。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定，行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。被诉限拆决定尚未生效，被告也没有采取行政强制执行措施，原告诉称被告未经行政处罚即进行强制执行，行政程序违法的意见，无事实和法律依据，本院不予采信。综上，原告诉称被诉限拆决定事实认定不清应当依法撤销的意见，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下： 撤销被告温州市鹿城区综合行政执法局于2018年7月26日作出的温鹿综限拆字〔2018〕第011-2035号《限期拆除决定书》。 本案受理费50元，由被告温州市鹿城区综合行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  李瑞加 人民陪审员  潘洪銮 人民陪审员  周加陆 二〇一九年三月一日 书 记 员  范程翔 附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项 判决适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 二、当事人应知的相关事项 1、上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院，或通过农业银行电汇至浙江省省级财政专户结算分户，帐号：31×××51。 2、当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。 3、需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。