河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终264号上诉人（原审原告）：河南天工建设集团有限公司,住所地河南省南阳市工业北路666号天工大厦。法定代表人：张超，任该公司董事长。委托诉讼代理人：罗宏阳，河南九多律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳佳吉食品饮料有限公司，住所地河南省南阳新区迎宾大道一号。法定代表人：王捷，任该公司总经理。委托诉讼代理人：田淀，河南怡和律师事务所律师。上诉人河南天工建设集团有限公司（以下简称天工集团公司）因与被上诉人南阳佳吉食品饮料有限公司（以下简称佳吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1302民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天工集团公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项；2.改判一审判决第二项为：“佳吉公司于本判决生效后十五日内支付天工集团公司工程款10708610.07元，并于2016年1月1日起按月息2分计付利息，至欠款付清之日止”，不服金额780万元；3.依法判决天工集团公司对承建的未完工办公楼、礼堂具有优先受偿权；4.由佳吉公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审不应当判决确认双方建筑工程承包合同无效。1.未办理建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证是因为佳吉公司原因导致。佳吉公司作为工程的发包人，其具有建设用地的土地使用权证，该土地性质为工业建设用地，因此佳吉公司所建的项目是经过新区政府统一规划的，也具备开工条件。佳吉公司没有办理建设工程规划、施工许可证等审批手续完全是因其自身资金紧张未交纳相关税费和自身懈怠不履行办证义务的原因造成的，并非因为不能办理或新区政府不予办理。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款之规定，该合同应当认定为有效。2.一审判决确认建筑工程承包合同无效超出了当事人的诉请。二、一审判决的利息标准错误。双方于2016年1月29日签订的协议书明确约定生产车间、宿舍楼、餐厅、办公楼、礼堂、室外工程等工程项目应当在未付款的2060万元范围内按照月息3分支付利息，该协议书真实、有效，且被人民法院生效判决所确认，因此本案中办公楼、礼堂工程款应当按照月息2分计算利息。天工集团公司变更诉讼请求是法定的权利，之前主张银行同期贷款利率并不等同于对2060万元工程款范围内3分利息约定的放弃。三、天工集团公司对所建工程应当享有优先受偿权。本案办公楼、礼堂系未完工工程，双方2016年1月29日签订的协议书约定的付款时间仅是一个付款节点，协议也没有约定双方不再履行建筑施工合同，因此，不管依据合同约定还是工程未完工这一基本事实，均不应当将协议书约定的付款时间认定为应付工程款的时间，而应当以双方合同解除之日即天工集团公司要求解除合同之日。天工集团公司依照相关规定享有建筑工程优先受偿权。佳吉公司辩称，一、天工集团公司称双方所签施工合同有效的理由不能成立，应予驳回。1.本案不属于能够办证而不办理的情形。涉案工程所占用土地至今未办理规划许可证等相关审批手续，在施工期间无第三方法定监理机构予以监督。自2015年12月18日开始，佳吉公司因股权变动、代持股人、实际控制人发生变化，至今一直处于诉讼状态，根本无法继续办理或补办各项审批手续。目前办公楼已完工程约占总工程量的三分之一，礼堂已完工程约占总工程量的五分之一，至今未交付、未使用，未提供施工竣工资料。2.根据《城乡规划法》第38条、39条、40条的规定，在城市、镇规划区内从事建设工程的单位或个人应当申请建设工程规划许可证，申请时应提供建设项目的批准、核准、备案文件、修建性详细规划和土地使用权出让合同等审批文件。本案除2015年2月取得该宗地的土地使用权外，其他手续至今均未办理。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条（当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持……）的规定，应认定为施工合同无效。合同无效后，应依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定的原则予以处理。而一审法院正是根据双方过错的大小及过错与损害之间的因果关系，参照合同约定的价款而予以判决，原审法院判决在事实认定上、法律适用上均适当，依法应予维持。一审时，天工集团公司请求解除合同，佳吉公司认为合同无效，在此情况下，根据第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，一审法院对合同效力予以审查并无不当。二、天工集团公司请求按月息2分支付工程款利息的请求不应支持。1.2016年1月29日的抵押协议虽有办公楼、礼堂的表述，但与本案不具有关联性，协议中约定的月息3分在本案中不应适用。在签订协议时，双方对工程价款并未决算，且协议中表述的所欠工程款总额2060万元是天工集团公司估算的数字，同时也被双方2016年2月29日所进行的决算所否定。即2060万元总工程款中不包含办公楼、礼堂的工程款。2.本案的施工合同已确认无效。假定2016年抵押协议包含本案工程款，该协议也是依附于施工合同的附合同，主合同无效后，该约定自然不应作为本案的裁判依据。3.天工集团公司在一审起诉时已自认办公楼、礼堂的工程款不包含在2060万元之内，在造价鉴定报告作出后天工集团公司于2019年7月24日的变更请求具有恶意，意图加大1537号案件的欠付工程款，减少本案的欠付工程款，从而获取高额利息，该变更行为不应支持,也进一步印证了天工集团公司再次自认本案工程款不包含在2060万元的2016年1月29日抵押协议的（高息）范围内。4.天工集团公司请求对欠款额按月息2分支付利息的请求应予驳回。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但约定的利息标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准除外”。本案虽不是垫资，是拖欠的工程款，但相互之间具有关联性，应参照该司法解释第六条第二款（当事人对垫资利息没有约定的，按照工程欠款处理）和第一款的规定予以处理，即应依照双方施工合同第8.1（7）项的约定处理。对天工集团公司请求的依据2016年1月29日协议月息2分的约定不应支持。月息2分是民间借贷的最高保护利率，不适用于建筑工程，因建筑工程决算中已包含了利润部分，从1537号判决的现有结果计算，欠付的工程款为600余万元，而需要支付工程款利息已高达700余万元，已大于工程款额本身，而本案的工程款已按合同价予以认定，若按月息2分执行，将直接导致双方权利义务失衡。三、天工集团公司请求对已完工程享有优先权的请求不应支持，应按超过法定除斥时效期间而予以认定。1.本案从2016年2月29日决算情况和2016年1月29日协议的约定内容分析，天工集团公司在该两个时间段内应当知道佳吉公司在决算后应支付拖欠的工程款，此时应为计算时效的开始时间，而天工集团公司请求行使该权利的时间为2018年1月15日，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，早已超过6个月的时效期间，故其关于优先受偿权的请求不应支持。2.天工集团公司之所以未及时行使优先受偿权，是因其已于2016年5月27日以封门公告的形式占用了佳吉公司的5、6号车间并租赁收益，即其已经获得了收益。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。天工集团公司向一审法院起诉请求：1.判令佳吉公司向天工集团公司支付办公楼、礼堂建筑工程款6000000元；2.判令佳吉公司自2016年1月1日起至工程款全部结清之日止按照月息2分向天工集团公司支付利息；3.解除双方签订的办公楼、礼堂建筑工程合同；4.判令天工集团公司对所建办公楼、礼堂等建筑享有优先受偿权。5.由佳吉公司承担本案的诉讼费用。后天工集团公司又请求按照鉴定报告数额12311382.75元主张权利。一审法院认定事实：2014年7月9日，天工集团公司作为承包方（乙方）与佳吉公司作为发包方（甲方）签订了合同编号为2014-001号佳吉公司办公楼、礼堂承包合同一份。主要条款为：第一条工程概况：1.工程名称佳吉公司办公楼、礼堂工程。2.工程地点：南阳市新区迎宾大道1号。3.建筑面积：办公楼建筑面积为12790.02平方米，礼堂6541.86平方米；（以审定的竣工面积为准）。4.工程内容：办公楼为框架结构9层，礼堂为框架结构3层。第二条承包范围：佳吉公司办公楼、礼堂工程。工程承包范围：以设计施工图纸范围内的建筑和装饰工程及合同约定的工程内容为准（不含水电、玻璃幕墙及电梯）。第三条承包方式：包工包料，单价一次包死。包机械设备、包工期、包质量……。第四条工程工期：1.办公楼工程合同工期405日历天，礼堂工程合同工期210日历天（以实际开工日期为准）。2.……。3.竣工日期：工程完工，提交竣工资料后，以乙方提交的竣工报告日期为竣工日期。……。第五条工程质量要求：该工程质量标准定为合格等级……。第六条合同价款：本工程以单方造价1300元/㎡包干，办公楼建筑面积12790.02平方米，办公楼工程总价暂按人民币16627026元，礼堂建筑面积6541.86平方米，礼堂工程总价暂按人民币8504418元，均为含税价，且均已扣除全部优惠。（变更签证部分按2008定额以实结算，变更签证部分的结算价款优惠10%后作为最终价）。第七条付款方式：1.合同签订后一周内以开工先后顺序，甲方按单位工程预付合同价款的30%作为备料款；2.每单位工程土建部分完工后7日内甲方支付该工程合同价款的80%，同时乙方提供发票；3.每单位工程土建部分验收合格后7日内甲方支付该工程合同价款的97%，留3%-5%作为保修金；……。第八条双方权利和义务：一、甲方权利义务：（1）……。（2）……。（3）负责办好准建手续，需乙方协助的工作乙方应积极配合。（4）……。（5）……。（6）……。（7）甲方必须按合同约定及时足额支付乙方工程款和办理结算，否则每延迟付款时，按中国人民银行同期商业贷款利率向乙方支付违约金。……。二、乙方权利和义务：……。第九条施工安全：……。第十条甲乙双方驻施工现场代表：1.甲方派驻施工现场代表为马聪、马汉，……。乙方派驻代表为兰成师、王占伟；……。第十一条工程验收：1.具备价格验收的条件：（1）单位土建部分全部完工且无质量问题；（2）竣工资料齐全且提前15日交给甲方三套；（3）必备资料：包原材料甲方质量认定签证、隐蔽验收签证、主要材料检验报告、开竣工报告、施工方案、进度计划、各分部分项验收记录、中间验收签证、样板验收签证等。2.单位工程土建部分具备验收条件后，乙方以书面形式通知甲方验收……。单位工程土建部分验收合格后移交甲方。第十二条竣工验收：……。第十三条工程保修：……。第十四条解决纠纷的方式：……。第十五条其他退款：……。第十六条合同附件：1.图纸；2.标准、规范及有关技术文件；3.乙方施工图预算书。天工集团公司委托代表人张文钦在前述合同上签名并加盖合同专用章，佳吉公司委托代表人常德普在该合同上签名并加盖合同专用章。合同签订后，天工集团公司即组织施工人员先后分期进驻施工。2015年5-7月份，因佳吉公司未及时支付工程款而先后停工；到2015年7月左右已全部停工至今。截止2015年6月3日，佳吉公司向天工集团公司支付工程款26400000元，向天工集团公司派驻代表兰成师个人银联卡支付工程款1580000元，共计27980000元（包含车间、宿舍楼、餐厅工程款，另案已扣减26400000元）。2014年5月23日，天工集团公司向佳吉公司提供工程款发票16000000元。2014年7月14日天工集团公司以佳吉公司的名义开具面额为2970000元的发票、2014年9月10日开具面额为2790000元的发票、2015年2月11日开具面额为9000000元的发票。2015年8月份以后，天工集团公司多次向佳吉公司追讨下余的工程欠款，但佳吉公司一直因资金链断裂而无法偿还。2016年1月29日，天工集团公司、佳吉公司经协商签订协议书一份，主要内容：2013年始至今，甲方（天工集团公司）为乙方（佳吉公司）承建了生产车间、宿舍楼、餐厅、办公楼、礼堂、室外工程等工程项目。截止2016年1月28日，乙方尚欠付甲方工程款贰仟零陆拾万元整，现因至今困难，暂时无法支付上述欠款。为维护双方企业形象及社会影响，经甲乙双方友好协商，达成协议如下：乙方自愿将位于南阳市城乡一体化示范区迎宾大道1＃厂区内的5＃、6＃厂房及四周道路、西大门及土地使用权（以下简称抵押物，实际使用权人为乙方）的全部权利给甲方，甲方同意接受乙方以上述资产作为甲方代偿农民工工资及材料款的抵押物。一、甲方应积极筹措资金，确保以上项目的农民工工资发放及材料欠款；作为补偿，乙方应按贰仟零陆拾万元整的额度向甲方支付利息。二、自2016年1月1日起至乙方支付甲方全部工程款止。三、利率：月3%按月计息。乙方应在2016年3月31日前付清所欠甲方工程款，如到期未能全部偿还，除未偿还部分继续计息外，乙方在抵押物上的全部权利转移给甲方，甲方拥有对抵押物的所有权和处置权。……。该协议由双方加盖公章并由负责人签字。2016年2月29日，天工集团公司方派驻代表、技术员、预算员等人与佳吉公司管理人员张大鹏、常德普、李宏等人对天工集团公司方的总体施工工程进行了核对、核算，出具办公楼、礼堂土建工程决算汇总表，双方认定办公楼、礼堂工程决算总造价为17797499.68元，该汇总表加盖有天工集团公司第五分公司和佳吉公司工程部印章及相关经办人签名（其中决算汇总表中办公楼总造价14263405.12元；礼堂总造价3531394.556元）。本案在一审法院审理过程中，根据佳吉公司的申请，一审法院对涉案工程的造价，委托金桥工程造价公司进行司法鉴定。金桥工程造价公司于2019年7月5日出具了宛金桥基字（2019）第04-19号鉴定报告，鉴定结果为：一、办公楼及签证造价为10429401.29元（其中办公楼合同内已完工部分造价为10285432.97元，签证变更部分造价为1799122.96元）；二、礼堂及签证造价为1881981.46元，其中签证变更部分造价为82858.5元；三、签证变更部分优惠让利10%为22682.68元。佳吉公司支付鉴定费328000元（涉及另案车间、办公楼、餐厅的鉴定费用，已分担276000元）。另查明，2017年3月份，佳吉公司以天工集团公司占用5、6号车间（涉及另案）并出租给诚远物流公司不合法为由行使物权保护诉讼；一审法院于2017年11月21日作出的（2017）1302民初1799号民事判决；天工集团公司不服，上诉至本院；在二审期间，天工集团公司提供佳吉公司法定代表人王捷于2017年7月31日出具的承诺书一份，主要内容：为了更好地履行与天工集团公司2016年1月29日签订的协议书和解决佳吉公司拖欠天工集团公司（兰成师）工程款一事，现承诺如下：一、佳吉公司同意天工集团公司（兰成师）将公司的5、6号厂房出租给第三方使用，出租金折抵佳吉公司的欠款利息。二、出租期间，佳吉公司承诺保证第三方正常使用所租厂房、场地，因佳吉公司原因造成第三方不能正常使用的，由佳吉公司承担第三方和天工集团公司（兰成师）全部赔偿责任。三、佳吉公司在融资到位并一次性清偿拖欠天工集团公司（兰成师）的建筑工程款及利息时，有权收回5、6号楼的使用权，但是，佳吉公司应当全部赔偿因此造成天工集团公司（兰成师）和第三方的全部损失，该损失包括但不限于：1.天工集团公司（兰成师）因此而实际向第三方承担的违约金、赔偿金，因此而产生的诉讼费、律师费、保全费等；2.承租第三方因此而造成的直接损失、合同期间内的可得利益、违约金、赔偿金等。2018年5月21日本院作出（2018）豫13民终2164号民事判决书，认定佳吉公司物权保护之侵权理由不成立，并驳回了佳吉公司的诉讼请求；认可了2016年1月29日的协议书、2017年7月31日王捷出具承诺书的效力。再查明，佳吉公司于2013年1月29日在南阳市工商局办理工商登记，注册资本人民币1亿元，法定代表人王捷。营业期限2013年1月29日-2023年1月28日。该公司于2015年2月6日取得国有土地使用权证，证号为宛示范国用（2015）第00001号，用途为工业出让用地，使用权面积为326666.8㎡。截止本案开庭之日，涉案工程仍未获取建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证，施工过程中无第三方监理公司对工程质量进行监督。2019年11月28日，一审法院就天工集团公司变更诉讼请求部分，对天工集团公司进行释明；天工集团公司请求按鉴定报告数额12311382.75元进行主张。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方于2014年7月9日签订的办公楼、礼堂承包合同是否有效、应否解除？二、本案涉案工程款如何认定。三、关于10%签证优惠22682.68元应如何处理？四、天工集团公司对已施工部分的建筑是否享有优先受偿权？五、关于已付工程款2798万元如何分配？六、对欠付工程款利息如何计算。一审法院逐项评析如下：一、关于办公楼、礼堂承包合同是否有效。一审法院认为，佳吉公司作为建筑工程的发包人，在其没有取得国有出让土地使用权证的情况下，与天工集团公司签订佳吉公司办公楼、礼堂承包合同；且在2015年2月6日取得土地使用权证后，至今仍未办理建筑工程规划许可证以及建筑工程施工许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，天工集团公司、佳吉公司签订的佳吉公司办公楼、礼堂承包合同应认定无效合同。无效合同自签订之日即无效，故天工集团公司提出解除承包合同的请求一审法院不予支持。对合同的无效，天工集团公司、佳吉公司均有过错，佳吉公司应负主要责任；天工集团公司明知佳吉公司未取得国有出让土地使用权证的情况下，与佳吉公司签订佳吉公司办公楼、礼堂承包合同，应负次要责任。同时合同无效后，应依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，对天工集团公司已施工部分的工程款，参照双方合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间及双方的过错责任等进行处理。二、本案涉案工程款如何认定。本案涉案工程的造价，一审法院委托金桥工程造价公司进行鉴定，天工集团公司、佳吉公司对鉴定结果均无异议，故本案工程的造价应以鉴定报告结果为准。金桥工程造价公司鉴定结果为：一、办公楼及签证造价为10429401.29元（其中办公楼合同内已完工部分造价为10285432.97元，签证变更部分造价为143968.32元）；二、礼堂及签证造价为1881981.46元（其中礼堂合同内已完工部分造价为1799122.96元，签证变更部分造价为82858.5元）；共计12311382.75元。三、关于10%优惠22682.68元应否从总额中扣减问题。鉴定报告对变更签证造价部分按10%优惠后认定的金额为22682.68元，天工集团公司认为合同中约定的10%优惠是指全部工程完工时给予的优惠，现由于佳吉公司原因导致停工，故不应再执行该优惠；佳吉公司认为本案工程未全部完工双方均有过错，现双方核算的是已施工部分的工程量及价款，优惠的10%仅是已施工部分的变更签证，与是否全部完工无任何关系，应予优惠。一审法院认为，鉴定报告中的10%优惠是根据合同约定对已完工程部分变更签证部分套取定额后而作出，未超出双方签订合同时的预期和合同第六条的规定，对天工集团公司抗辩未全部施工而不予优惠的理由，一审法院不予支持。故变更签证部分10%优惠的22682.68元应从工程款总额中予以扣减。四、天工集团公司对已建工程是否享有优先权。天工集团公司认为涉案工程由天工集团公司组织施工，现佳吉公司拖欠有巨额工程款，为保障其权益能够实现，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定对涉案建筑享有优先受偿权，认为时效应从天工集团公司请求解除合同之日起计算；佳吉公司认为涉案工程合同无效，至今未办理竣工验收手续，施工中也无第三方监理，无法认定是合格工程，同时认为该工程双方在2016年2月29日对工程款签订有工程决算协议书，故此早已超过行使优先权的诉讼时效。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建筑工程价款之日起算”。本案天工集团公司、佳吉公司于2016年1月29日即对下余工程款签订协议，约定最后付款期限为2016年3月31日，而天工集团公司于2018年3月15日诉至一审法院，已超过行使优先受偿权的法定期限，故对天工集团公司的该项请求，一审法院不予支持。五、关于已付工程款2798万元如何分配。一审法院认为，天工集团公司、佳吉公司在另案佳吉公司生产车间土建工程承包合同、佳吉公司宿舍楼、餐厅承包合同纠纷中，一审法院已认定佳吉公司支付工程款26400000元并已扣减，下余1580000元，应在本案工程款总额中予以扣减。六、关于本案欠付工程款利息的起算时间和计算标准。关于本案欠付工程款计算利息标准及利息起算的问题，天工集团公司认为应按照2016年1月29日协议书的约定，以月息2分并从2016年1月19日起计算到付清工程款之日止。佳吉公司认为该协议是王捷在被胁迫的情况下所签订，且2016年2月29日决算汇总表又改变了原欠款数额，并有串通虚增成分，欠款数额一直无法确定，佳吉公司拒付理由也正当。天工集团公司起诉时对本案的请求为支付工程款17794799.68元并按商业贷款利率从2016年2月29日起计付利息到付清之日止。在司法鉴定报告作出后，天工集团公司又于2019年7月24日在庭审时变更请求按月息2分计息并从2016年1月29日起计算，明显自相矛盾，不应支持其月息2分的请求。一审法院认为，对于已付工程款应扣减车间、餐厅案的欠款还是扣减本案的欠款并按比例分配，应实事求是的予以处理。天工集团公司在诉状中自认已付工程款26400000元全部是车间、餐厅案件工程款并扣减了车间、餐厅案件的拖欠款项，认为佳吉公司未支付本案分文工程款，同时天工集团公司对车间、餐厅工程款请求按月息2分并从2016年1月29日起计息，对本案工程款请求按同期商业贷款利率并从2016年2月29日起计息，印证天工集团公司自认办公楼、礼堂工程不包含在2016年1月29日协议约定的20600000元工程欠款范围之内；在司法鉴定报告核减两案总工程款近四分之一的背景下，天工集团公司又于2019年7月24日变更请求，要求按一定的比例（天工集团公司请求本案分配已付工程款比例约占22%为6311382.75元、车间、餐厅应分配已付工程款比例约占78%为21438617.25元）分割已付的工程款，其分割方法缺乏事实依据，并与双方无争议的付款明细表明显不符。从天工集团公司计息时间、计息标准、计息数额、双方合同第八条的约定、佳吉公司付款凭证的各个环节上可以印证天工集团公司的请求前后不一、相互矛盾，缺乏证据支持，故对天工集团公司该项变更后按月息2分计息的请求，一审法院不予支持。但本案佳吉公司长期拖欠天工集团公司工程款未付是不争的事实，故应按双方合同第八条第1（7）项和天工集团公司诉状所主张的以办公楼、礼堂承包合同的约定保护其权利，即应以欠付工程款为基准数，按2016年2月29日双方签订的工程决算汇总表的次日即2016年3月1日作为计算利息的起算时间，按中国人民银行规定的同期商业贷款利率计息，至欠款付清日止。七、关于委托鉴定支付的鉴定费328000元的负担。因一审法院委托鉴定涉本案办公楼、礼堂和1-6号车间、宿舍楼、餐厅等（另案处理）两个项目，一审法院已依照鉴定结果的数额和过错责任进行了分担，即本案需分担费用为100400元。根据本案争议的标的实际鉴定结果的数额，一审法院酌定由佳吉公司负担80000元，天工集团公司负担20400元。八、关于天工集团公司变更本案诉讼请求的处理。一审法院认为，天工集团公司在审理中变更了本案的请求数额，人为分割应付工程款数额，违反了禁反言的规定；但本案的处理与另一案（2018）豫1302民初1537号案件相关联，且天工集团公司的请求在另一案未得到支持；在一审法院向天工集团公司释明后，天工集团公司请求按鉴定报告数额12311382.75元进行主张。为化解矛盾，减少诉累，本案对天工集团公司诉请的数额按12311382.75元进行处理。综上，佳吉公司应支付天工集团公司工程款为10708610.07元（其中办公楼工程款10429401.29元加上礼堂工程款1881891.46元减去10%优惠22682.68元减去佳吉公司已付工程款1580000元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、河南天工建设集团有限公司与南阳佳吉食品饮料有限公司签订的南阳佳吉食品饮料有限公司办公楼、礼堂承包合同无效。二、南阳佳吉食品饮料有限公司于本判决生效后十五日内支付河南天工建设集团有限公司工程款10708610.07元；并自2016年3月1日起按中国人民银行规定的同期商业贷款利率计息至欠款付清之日止。三、河南天工建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付南阳佳吉食品饮料有限公司鉴定费20400元。四、驳回河南天工建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95668元、保全费5000元，由河南天工建设集团有限公司承担10000元，南阳佳吉食品饮料有限公司承担90668元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉工程至今未取得建设工程规划许可证，一审判决认定双方之间的承包合同为无效合同符合法律规定，本院予以维持。天工集团公司上诉称未办理建设工程规划许可证系佳吉公司自身懈怠等原因造成，故依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款之规定，应确认双方之间的合同有效。对此，天工集团公司并未举证证实办理建设工程规划许可证的条件已成就以及佳吉公司能办理而不办理相关手续，佳吉公司对天工集团公司的该项主张亦不予认可，故天工集团公司应当承担举证不能的不利后果，对天工集团公司的该项上诉理由本院不予支持。合同的效力问题关涉合同的价值判断，对合同效力的审查更是处理建设工程施工合同纠纷的关键和首要问题，故人民法院可以依职权主动审查确认合同效力，且不违反不告不理的民事诉讼原则，对天工集团公司的该项上诉主张本院不予支持。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则。双方在2016年1月29日的协议书中虽然估算了欠付工程款为20600000元，并约定了月息3%。但结合天工集团公司一审中的原诉讼请求“主张车间、餐厅的工程款为20600000元，本案中则按照双方2016年2月29日的决算汇总表数额主张办公楼、礼堂的工程款，同时按照银行同期贷款利率主张违约金”，一审判决认定天工集团公司自认办公楼、礼堂工程款未包含在2016年1月29日协议约定的20600000元中，对天工集团公司要求按照月息2分计算本案欠付工程款利息的诉讼请求不予支持，处理较为适当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建筑工程价款之日起算”。案涉工程虽然没有竣工，但双方已协商不再继续，并于2016年2月29日经双方核算，出具了工程决算汇总表，确认了已施工部分的工程总造价，发包人应当给付工程价款，同时天工集团公司优先受偿权的行使期限开始起算，天工集团公司于2018年3月15日向一审法院提起诉讼同时主张优先受偿权，明显超出了行使优先受偿权的法定期限，一审判决对此不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，天工集团公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66400元，由河南天工建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  王 彬审判员  孙 娟二〇一九年三月二十七日法官助理郝一帆书记员周道佳