广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终175号上诉人（原审被告）：广州市番禺区石基广隆文具制品厂，住所地广东省广州市番禺区石基镇南浦村沙东路3号。法定代表人：林卓广。委托诉讼代理人：朱城，广东纬韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦锶蕴，广东纬韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍健辉，男，1979年12月21日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：黄桂芬，广东银德律师事务所律师。上诉人广州市番禺区石基广隆文具制品厂（以下简称“广隆文具制品厂”）与被上诉人伍健辉建设工程合同纠纷一案，上诉人广隆文具制品厂不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初5347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广隆文具制品厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费等相关费用由伍健辉承担。事实和理由：1.本案属于建设工程合同纠纷，伍健辉不具备建筑施工企业资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，双方之间的协议应属无效。2.2012年9月17日双方签订《协议书》约定工程造价为4441500元，该工程造价的承包方式为按招标文件、图纸大包干（包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工）。广隆文具制品厂已经按照协议内容将款项完全支付，已将自身义务履行完毕。3.伍健辉落款日期2014年12月30日，广隆文具制品厂落款日期2015年2月11日的《石基广隆文具制品厂②、③号厂房工程协议》，该协议涉及的工程量和工程款并非真实，该金额与实际发生的工程量不一致。伍健辉当时称需要费用办理其他事情，这个金额有水分是没有关系的，不会像广隆文具制品厂追讨。伍健辉辩称：广隆文具制品厂主张的本案是建设工程合同纠纷，我方因不具备施工资质，协议无效，我方认为这是对我方诉请理解错误。本案工程承包协议和增加工程协议均由双方签订，真实有效。我方是涉案工程的实际施工人，广隆文具制品厂签订上述协议尤其是后期的工程协议，就确认涉案建筑和工程总价款为715万，广隆文具制品厂已经支付工程445万尚欠余款270万，广隆文具制品厂承诺余款分期付钱，我方认为这是广隆文具制品厂对债权债务的确认，在签订协议后广隆文具制品厂也支付了部分欠款和滞纳金。协议无效不影响本案判决，广隆文具制品厂在上诉状中说已经按照协议全部支付款项不符合事实，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。伍健辉向原审法院起诉请求：1.判令广隆文具制品厂向伍健辉支付拖欠的工程款1180000元，并支付滞纳金（滞纳金：2015年4月1日至2017年3月16日滞纳金为457518元，自2017年3月17日起按月利率0.83%的标准计算至全部款项还清之日止）。共计1637518元；2.本案的全部诉讼费用由广隆文具制品厂承担。原审法院认定事实：广州市番禺区石基广隆文具制品厂为个体工商户，经营者为林卓广。2012年9月17日，伍健辉、广隆文具制品厂签订了一份《协议书》，约定由伍健辉承包广州市番禺区石基广隆文具制品厂2、3号楼工程，承包方式为：按招标文件、图纸大包干（包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工）；合同约定工程造价为4441500元；合同专用条款部分9.5条约定了工程款支付方式，广隆文具制品厂在施工过程中只提供50%的工程款，剩余的50%工程款待广隆文具制品厂办理房地产权证后顺利入押贷款银行后付清（期限为竣工验收后半年左右）。合同约定了进度款的支付方式，5%工程款作为质量保修金，验收之日计起满半年后30天内无息付清。伍健辉于2012年11月进场施工，主体工程完成后，双方协商增加工程，包括③号厂房室内二次装修，广隆厂房内场地捣水泥，造围墙，造门楼，绿化等，增加工程造价为人民币2708500元。全部工程于2013年10月完工。伍健辉自认广隆文具制品厂于2013年10月10日向伍健辉支付了工程款4450000元。伍健辉、广隆文具制品厂签署了一份《石基广隆文具制品厂②、③号厂房工程协议》（伍健辉于2014年12月30日签署，广隆文具制品厂于2015年2月11日签署），协议认为，石基广隆文具制品厂②、③号厂房主体建筑工程及增加工程总造价为7150000元，广隆文具制品厂已支付了工程款4450000元，余款2700000元。因工程完工已长达一年半，广隆文具制品厂仍未付清工程款给伍健辉，未付款项由2015年1月1日开始每月收取未付款2700000元的0.83%滞纳金（即金额为22500元/月）给付伍健辉。所欠工程款2700000元分三期付清，第一期为2015年1月1日，支付700000元，第二期为2016年1月1日，支付1000000元，第三期为2017年1月1日，支付1000000元。如广隆文具制品厂未能按计划付款，广隆文具制品厂必须按上述约定滞纳金，每月交付，直至付清工程款为止。滞纳金收取方法：每月10日前广隆文具制品厂必须向伍健辉支付余款的滞纳金，每付一期工程款即按余款计算，直至工程款付清为止。伍健辉自认广隆文具制品厂于2015年4月16日支付了三个月的滞纳金67500元，于2016年9月23日支付了工程款1500000元，于2017年3月16日支付了工程款20000元给伍健辉，剩余工程款1180000元广隆文具制品厂至今未付。以上事实有伍健辉提供的上述证据及伍健辉在庭审中陈述等证据予以证实。原审法院认为，广隆文具制品厂将涉案的石基广隆文具制品厂②、③号厂房主体建筑工程及增加工程加建工程发包给伍健辉伍健辉进行施工，广隆文具制品厂应及时支付工程款给伍健辉。根据伍健辉陈述的工程施工情况，以及其提供的《协议书》、《石基广隆文具制品厂②、③号厂房工程协议》，可以确认涉案建筑工程及增加工程总造价为7150000元，广隆文具制品厂已支付了工程款4450000元，尚欠伍健辉余款2700000元。广隆文具制品厂承诺余款分三期付清，该协议应认定为广州市番禺区石基广隆文具制品厂对涉案工程款的债权债务关系的确认。广隆文具制品厂在签订协议后，于2015年4月16日支付了三个月的滞纳金67500元，于2016年9月23日支付了工程款1500000元，于2017年3月16日支付了工程款20000元给伍健辉，剩余工程款1180000元广隆文具制品厂至今未付。伍健辉起诉要求广隆文具制品厂支付剩余工程款1180000元，由于广隆文具制品厂未出庭参加诉讼，也没有向原审法院提出抗辩意见或相关证据予以否认，因此，对于伍健辉起诉要求支付剩余工程款1180000元的诉讼请求，原审法院予以支持。根据上述协议内容，广隆文具制品厂应对未付款项支付滞纳金给伍健辉，从2015年1月1日开始每月收取未付款2700000元的0.83%滞纳金（金额为22500元/月），伍健辉起诉要求广隆文具制品厂支付滞纳金，应为：1、从2015年1月1日至2016年9月23日按本金270万元计算，利率按照余款的月利率0.83%为标准即每月22500元为标准，减去已经支付的滞纳金67500元，为399750元；2、2016年9月23日广隆文具制品厂还款150万元，从2016年9月24日至2017年3月16日的滞纳金按本金120万元，利率按照余款月利率0.83%计算，总共174天，滞纳金总共为57768元；两项滞纳金的总金额为457518元（399750元+57768元）；3、从2017年3月17日以后的滞纳金是按照118万元为本金，以月利率0.83%计算，计至清偿之日止。上述滞纳金的总额应以不超过本金为限。对于伍健辉的其他诉讼请求，原审法院予以驳回。广州市番禺区石基广隆文具制品厂经原审法院合法传唤，逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百六十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广州市番禺区石基广隆文具制品厂应于该判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1180000元给伍健辉；二、广州市番禺区石基广隆文具制品厂应于该判决发生法律效力之日起十日内向伍健辉支付工程款的滞纳金（滞纳金的计付方式：1、从2015年1月1日至2017年3月16日的滞纳金总额为457518元；2、以118万元为本金，按照月利率0.83%标准计算，从2017年3月17日计至该款清偿之日止。上述滞纳金的总额应以不超过本金为限）；三、驳回伍健辉的其他诉讼请求。如不按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19538元，由广州市番禺区石基广隆文具制品厂负担。经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，广隆文具制品厂提交了如下证据：1.建设工程施工合同、广东省地方税收通用发票；2.广州市中级人民法院（2018）粤01民终16765号民事判决书，拟证明本案遗漏诉讼当事人，应当追加第三人。伍健辉对上述证据发表如下意见：对上述证据的真实性和合法性无异议，对其关联性有异议。1.两案的标的物不一致，不存在可比较性。（2018）粤01民终16765号案件刘振辉仅承包了①号厂房工程，与本案②、③号厂房不一致。2.本案不存在遗漏主体的情况，广州市瑞华永发建设工程有限公司并非本案必须参加诉讼的当事人。伍健辉提交了如下证据：1.广州市瑞华永发建设工程有限公司工程内部承包合同；2.建筑工程施工许可证；3.挖运建筑垃圾工程协议书、广州市建筑物废弃物处置证（排放、受纳）申请表、行政审批事务受理回执、建筑废弃物处置证（排放）；4.广隆文具制品厂征地地形图、用地地形图、建筑统一说明图、厂房施工图三份；5.广州市建设工程规划验收合格证两份：广隆文具制品厂①号厂房三至五层及天面竣工图、③号厂房一至四层及天面竣工图；6.广隆文具制品厂①、②、③号厂房产权证；7.番禺法院诉讼材料收转清单。上述证据1拟证明广州市瑞华永发建设工程有限公司承建涉案工程项目后将全部工程转包给伍健辉，伍健辉为工程的实际施工人的事实，证据2-4拟证明涉案工程施工情况，证据5拟证明涉案工程均已竣工并已验收合格的事实，证据6拟证明涉案工程经过竣工验收合格，①、②、③号厂房已获批取得房屋产权证，证据7拟证明本套证据已于2018年9月28日以补充证据清单及证据材料的形式提交给原审法院的事实。广隆文具制品厂对上述证据发表如下意见：1.对于证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，承包合同第一页显示涉案工程总造价是400多万，而且该份证据证明了本案遗漏广州市瑞华公司作为诉讼主体的事实，伍健辉也陈述其是实际施工人，从法律角度，瑞华公司是必须参加诉讼的主体；2.对证据2、3的真实性和合法性无异议，对关联性有异议。复印件和原件不能完全对应，不足以支撑涉案工程款，图纸原件是在伍健辉手上，说明伍健辉没有将图纸交给我方，工程款没有经过结算。3.对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，竣工验收合格的时间是2013年6月，加了200多万的协议是2015年，这与常理不符，加了200多万的工程款不是真实的；4.关于证据5，本案判决书和案卷材料看不出伍健辉交过这些材料，程序上是欠缺的。2018年9月28日的提交日期也超过了法庭要求提交的时间。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对广隆文具制品厂的上诉，本院评析如下：广隆文具制品厂上诉认为案涉《协议书》应属无效。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”伍健辉作为案涉工程的承包人并不具备相应资质，故案涉《协议书》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然案涉《协议书》属无效合同，但并不影响工程款的支付。广隆文具制品厂上诉认为《石基广隆文具制品厂②、③号厂房工程协议》涉及的工程量、工程款并非真实，该金额远远高于实际情况，伍健辉与广隆文具制品厂宣称需要费用办理其他事情，这个金额有水分是没有关系的，不会像广隆文具制品厂追讨。对此本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”广隆文具制品厂对上述主张没有提供充分证据证明，应承担举证不能的不理后果。伍健辉确认广隆文具制品厂于2013年10月10日向其支付工程款4450000元，双方签署《石基广隆文具制品厂②、③号厂房工程协议》后，广隆文具制品厂又向伍健辉支付了部分工程款，足以证明双方在工程款4450000元的基础上增加了工程总造价，故本院对广隆文具制品厂的上述意见不予采纳。综上所述，广隆文具制品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19538元，由上诉人广州市番禺区石基广隆文具制品厂负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 丁阳开审判员 茹艳飞二〇一九年三月二十一日书记员 戴巧利