上海市闵行区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）沪0112民初7337号 原告：周文龙，男，1948年12月28日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：施卓帅，上海海耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭亚全，上海海耀律师事务所律师。 被告：罗来胜，男，1972年7月6日出生，汉族，户籍地江西省宜春市。 委托诉讼代理人：罗新宇，上海先诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桑成露，上海先诚律师事务所律师。 第三人：陈文钊，男，1966年10月12日出生，汉族，住广东省中山市小榄镇银菊花园83幢602房。 第三人：饶秀琴，女，1971年9月10日出生，汉族，住广东省中山市小榄镇新华西路XXX号。 上列两第三人共同委托诉讼代理人：谢莉茵，上海申拓律师事务所律师。 第三人：高远珍，女，1973年11月26日出生，汉族，住江西省宜春市奉新县石溪办事处中洲西街XXX号。 委托诉讼代理人：罗新宇，上海先诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桑成露，上海先诚律师事务所律师。 第三人：黄桂新，女，1975年2月8日出生，汉族，住广东省增城市新塘镇卫山区港口大道328号B1幢202房。 原告周文龙与被告罗来胜合伙协议纠纷一案，本院于2018年2月27日立案后，依法适用简易程序进行审理。简易程序审理期限到期后，经双方当事人同意，并经本院院长批准，本案延长简易程序审理期限。诉讼中，本院依法通知陈文钊、饶秀琴、高远珍、黄桂新作为第三人参加本案诉讼。2018年4月3日、2018年6月5日、2018年12月26日，本案公开开庭进行了审理。原告周文龙的委托诉讼代理人施卓帅，被告罗来胜和第三人高远珍的共同委托诉讼代理人罗新宇、桑成露到庭参加诉讼。第三人陈文钊、饶秀琴的共同委托诉讼代理人谢莉茵到庭参加第二次庭审，无正当理由未到庭参加第三次庭审，第三人黄桂新无正当理由未到庭参加庭审，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 原告周文龙向本院提出诉讼请求：罗来胜向周文龙支付人民币(以下币种相同)120,026.13元。事实和理由：2016年8月，周文龙、罗来胜和陈文钊合伙注册成立上海久谐贸易有限公司(以下简称久谐公司)，罗来胜系以高远珍名义出资并担任久谐公司法定代表人，陈文钊以黄桂新名义出资。因久谐公司注册时各股东均系认缴出资，故所有前期经营费用系由部分股东垫付。经营三个月左右后，久谐公司经营效益不好，各股东遂协商确认停止公司经营。后各股东于2016年11月23日对公司账目进行统一结算，确认罗来胜应支付周文龙垫付的出资款136,155.03元。2017年6月7日，周文龙与罗来胜再次对账，扣除罗来胜支付给周文龙的现金4,136.90元和周文龙2017年6月、7月所装门锁费用总计11,992元后，罗来胜尚欠周文龙120,026.13元。同日，罗来胜向周文龙签署欠条1份。因罗来胜至今未向周文龙履行付款义务，故周文龙诉至法院，请求判如所请。诉讼中，周文龙表示，周文龙、罗来胜及陈文钊于2016年6月即开始合伙经营锁具业务，经营过程中借用亲戚名义成立了久谐公司，经营三个月后，因效益不好，故未再通过久谐公司经营。经营期间，三人并未向久谐公司实缴出资，也未动用久谐公司银行账户和发票，久谐公司实际并不经营，故三方系合伙关系。 被告罗来胜辩称，周文龙、罗来胜和陈文钊于2016年7月开始实际投资从事锁具销售。2016年8月，久谐公司成立，罗来胜以配偶高远珍名义投资，高远珍系名义股东，罗来胜系实际股东，陈文钊以黄桂新名义投资，陈文钊系实际股东。周文龙、罗来胜以现金方式参与投资，陈文钊以提供锁具的方式参与投资。久谐公司的财务管理、销售人员及日常经营均由周文龙负责。2016年10月，因久谐公司经营困难，周文龙、罗来胜和陈文钊决定不再经营该业务。2016年11月23日，周文龙、罗来胜及陈文钊对久谐公司账目进行核算。经核算，久谐公司2016年7月1日至2016年10月31日亏损168,465.06元。该亏损由周文龙、罗来胜及陈文钊平均分摊，每人应承担亏损56,155.02元。停止经营后，久谐公司对外还有139,145元货款未收回，周文龙、罗来胜及陈文钊共同决定委托罗来胜负责收取该款，故罗来胜仅是代久谐公司收取货款，该款至今未收回。罗来胜手写“7月至10月货款收回后，应付周总(即周文龙)136,155.03元”中“7月至10月货款”即为上述139,145元货款，“136,155.03元”是周文龙分担经营亏损并扣除其它分摊款后周文龙从久谐公司应分得的货款。本案系争标的额120,026.13元属于久谐公司财务清算后公司对外应收的货款，而非罗来胜个人欠付周文龙的款项，故本案不属于合伙协议纠纷。罗来胜系久谐公司的销售人员，并非久谐公司的实际股东，2016年11月23日的财务核算系代表高远珍所为。因罗来胜未收到上述货款，故无义务向周文龙支付该120,026.13元。 第三人陈文钊、饶秀琴共同述称，2016年6月，周文龙、罗来胜及陈文钊订立合伙协议，决定每位股东认缴出资50万元。陈文钊实际投入了518,096元，其中以锁具投入251,971元，现金投入266,125元(转账给周文龙)。2016年8月，三人合伙注册了久谐公司，罗来胜以其配偶高远珍为名义投资人，陈文钊以亲戚黄桂新为名义投资人。运营过程由周文龙及罗来胜负责。初步运营三个月左右，因公司效益不好，三人协商确认该公司停止经营，并于2016年11月23日对公司账目进行统一结算。饶秀琴代表陈文钊进行结算。结算确认罗来胜应向陈文钊支付46,795.28元，但罗来胜至今未向陈文钊支付该款。 第三人高远珍述称，高远珍系久谐公司股东及法定代表人。久谐公司的经营均由周文龙负责，高远珍并未参与。罗来胜系久谐公司的销售人员。2016年11月23日对久谐公司的核算行为系罗来胜代表高远珍所为。 第三人黄桂新提交书面意见述称，黄桂新于2016年8月代替陈文钊合伙注册了久谐公司，黄桂新只是名义股东，实际股东是陈文钊。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告周文龙提供了以下证据： 1.久谐公司营业执照1份； 2.久谐公司2016年11月23日结算表1份； 3.2017年6月7日欠条1份； 4.电话录音及应收款表格1份。 被告罗来胜提供了以下证据： 1.久谐公司财务状况报表1份； 2.2016年11月23日结算表1份； 3.2017年6月7日欠条1份； 4.电话录音2份； 5.销售明细1份。 第三人陈文钊、饶秀琴、高远珍、黄桂新未提供证据。 对各方无异议的周文龙证据1以及罗来胜证据1、2、3、5，本院确认并在卷佐证。对各方有异议的事实和证据，本院认定如下：1.对周文龙证据2、3，证据内容与罗来胜证据2、3一致，周文龙证据3中“周文龙”三字是否周文龙添加并不影响本案审理，故本院对该些证据予以采纳；2.对周文龙证据4，周文龙的举证目的是证明罗来胜已收到结算表中载明的应收款，本院认为，从结算表来看，欠款均有对应的经销人员，周文龙的证据即使真实，也仅能证明购买锁具的终端用户向锁具经销人员支付了锁款，无法证明结算表中记载的经销人员“罗总”、“苏总”、“周总”、“应勇”、“谢烈旺”将锁款交付给了罗来胜，故周文龙该证据不足以证明周文龙主张的事实，本院对该证据不予采纳，对周文龙主张的事实不予采信；3.对罗来胜证据4，真实性无法认定，本院不予采纳。 本院经审理认定事实如下： 周文龙、罗来胜和陈文钊于2016年7月开始共同投资从事锁具销售经营，周文龙、罗来胜以现金出资，陈文钊以锁具出资。 2016年8月，周文龙、罗来胜和陈文钊分别以周文龙、高远珍和黄桂新名义共同出资设立了久谐公司。久谐公司的企业公示信息显示，久谐公司系于2016年8月24日设立的有限责任公司，公司法定代表人为高远珍，公司注册资本为1,000万元，其中周文龙认缴出资330万元、高远珍认缴出资340万元、黄桂新认缴出资330万元。 2016年10月，周文龙、罗来胜和陈文钊决定结束共同经营的锁具销售业务，并对经营盈亏进行清算。 2016年11月23日，饶秀琴代表陈文钊，与周文龙和罗来胜共同制作“久谐公司财务状况报表”1份，主要载明：2016年7月1日至2016年10月31日，收入为239,257元、成本为136,194.20元、销售费用为84,104.61元、管理费用为175,046.25元、固定资产折旧为12,377元、其它应收款2,000元。除其它应收款2,000元外，合计营业利润为-168,465.06元。 同日，饶秀琴代表陈文钊，与周文龙和罗来胜还共同制作结算表1份，主要载明：支出款：13,880.71元(罗来胜垫付款)、467,966.05元(周文龙垫付款)、95,975.10元(财务收款付)，合计支出577,821.86元，现金余额4,136.90元。总货款338,039.40元、已付款268,696元、应付款69,343.40元、库存201,845.20元。销售收款明细：罗来胜应收款5,936元、苏总应收款12,152元、周文龙应收款7,272元、应勇应收款86,029元、谢烈旺应收款6,516元、活动体验等收款21,240元、财务收款92,414元、昆山销售财务收款7,413元、其它财务收款285元，合计239,257元。1.应收款：139,145元(罗来胜负责收款)；2.应付款69,343.40元；3.库存：201,845.20元；4.现金：4,136.90元。公司欠：罗来胜：13,880.71-56,155.02=-42,274.31元、周文龙：201,841.05-56,155.02=145,686.03元、陈文钊：266,125-56,155.02=209,969.98元。未分摊款：固定资产31,385-12,377=19,008元、房租费38,400-27,200=11,200元(三人平分：3,734)、宽带费7,190-1,800=5,390元(三人平分：1,797元)、营业执照2,000元，合计：37,598元。罗来胜欠总计：139,145+42,274.31+1,797+3,734=186,950.31元。罗来胜欠周文龙：145,686.03-3,734-1,797=140,155.03-4,000=136,155.03元。罗来胜欠陈文钊：46,795.28元。罗来胜在该材料上签字时，还写下“7月至10月货欠139,145元，收回我应付陈总46,795.28元、付周总136,155.03元。” 2017年6月7日，罗来胜向周文龙出具欠条1份，主要载明：136,155.03元(罗来胜合计欠周文龙款)-4,136.90元(现金给周文龙)-4,720元(6月份周文龙装4把锁980元+每把200元安装费)-7,272元(7月份周总装锁应付款)=120,026.13元。今欠周文龙2016年7月至10月锁款钱未付，120,026.13元。 本院认为，本案争议焦点有二，一是本案是否为合伙协议纠纷；二是罗来胜是否应向周文龙支付120,026.13元。 对于争议一，周文龙和陈文钊均表示三人为合伙关系，并未通过久谐公司实际经营；罗来胜则表示，系争标的额120,026.13元属久谐公司对外应收的货款，罗来胜只是久谐公司的销售人员，代久谐公司收取货款，并非罗来胜个人欠付款项，故本案不属于合伙协议纠纷。对此，本院认为，从三方对经营过程的陈述和三方共同制作的清算材料来看，三方在久谐公司成立前，即开始合伙经营锁具销售。久谐公司成立后，三人虽然使用了久谐公司的名称共同经营，但并未实施向久谐公司缴纳出资、明确各方对久谐公司的已投资金额或将前期合伙经营的财产移交给久谐公司等将个人财产与公司财产分离的行为，三方未形成以久谐公司独立财产进行经营的状态。三人决定停止经营时，也未按公司清算程序对久谐公司进行清算，未在了结久谐公司的债权债务后再分配公司剩余财产，而是直接在三人之间分担了经营亏损。从三人的上述经营和清算行为来看，三人并无通过久谐公司独立人格进行经营的意思，而是具有以个人财产共同投资、共同经营、共负盈亏的合伙经营特征。罗来胜的上述意见与其在第一次和第二次庭审时所称三人共同经营锁具业务、共同出资、共担亏损的陈述和三方2016年11月23日所做的清算行为相矛盾，本院不予采信。故本院认为，周文龙、罗来胜和陈文钊只是借用久谐公司的名称进行经营，对三人的内部关系而言，应为合伙关系，三人于2016年11月23日共同制作的清算材料系三人对合伙进行的清算。现周文龙系因三方进行合伙清算后，罗来胜未按清算方案履行付款义务而起诉，故本案应属合伙协议纠纷。 对于争议二，本院认为，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。从周文龙、罗来胜和陈文钊于2016年11月23日共同制作的清算材料来看，清算方案是将尚未实现的合伙债权139,145元作为已收款计入合伙收入，扣除合伙支出后，得出合伙亏损金额，并按1：1：1的比例计算出各自应承担的亏损金额，再将各自应承担的亏损金额扣除各自已投入的资金，得出各自尚未承担的亏损金额。因周文龙和陈文钊已投入资金超过了应承担的亏损，罗来胜已投入资金低于应承担的亏损，故由罗来胜补偿周文龙和陈文钊多承担的合伙亏损。按该方案，罗来胜应补偿给周文龙136,155.03元、补偿给陈文钊46,795.28元。而罗来胜在该清算材料中写下“7月至10月货欠139,145元，收回我应付陈总46,795.28元、付周总136,155.03元”则表明，罗来胜同意共同承担合伙支出，但不同意由其个人承担139,145元的收款风险。本院认为，首先，对于该139,145元的债权的分配，因合伙三方未能达成一致，应由合伙三方共有，待债权实现后，再由获得数额大于其应分配数额的合伙人将超出数额分配给其余合伙人。目前，“罗总应收款”5,936元，罗来胜认可已经实现，罗来胜应向周文龙、陈文钊各支付1,978.66元；“周总应收款”7,272元，罗来胜表示也已实现，但根据罗来胜于2017年6月7日向周文龙出具的欠条来看，该债权的实现方式是将周文龙该欠款从罗来胜原应补偿给周文龙的款项中扣除，即周文龙和罗来胜决定将该款全部分配给周文龙，因该分配处理了陈文钊应分得的2,424元，未得到陈文钊同意，故对陈文钊份额的处理无效，罗来胜仅能将4,848元分配给周文龙。故上述5,936元和7,272元债权实现后，罗来胜应向周文龙支付6,826.66元。至于139,145元债权中的其他债权，因罗来胜表示并未实现，周文龙也未能证明罗来胜已收到相应款项，故周文龙无权要求罗来胜支付，周文龙可待债权实现后，再行向收取款项的合伙人主张应分配的份额；其次，对于其它合伙财产的分配，三方已达成一致，且符合合伙财产按约定比例分配的法律规定，本院予以确认。将上述139,145元债权从合伙收入中扣除后，按三方原清算方案确定的亏损计算、分配和补偿方法，罗来胜应补偿给周文龙89,733.36元、补偿给陈文钊413.62元。因周文龙与罗来胜于2017年6月7日达成了将4,136.90元现金给周文龙、将4,720元周文龙欠款与罗来胜欠款抵销的一致意思表示，该两笔款项应从罗来胜应补偿给周文龙的款项中扣除，故罗来胜应补偿给周文龙的款项为80,876.46元。综合上述，罗来胜欠周文龙的款项为87,703.12元。 陈文钊、饶秀琴、黄桂新经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 被告罗来胜于本判决生效之日起十日内向原告周文龙支付87,703.12元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计1,350.26元，由原告周文龙负担363.62元，被告罗来胜负担986.64元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审判员  苏琳琳 二〇一九年三月四日 书记员  杨晓丹 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民法通则》 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 二、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》 55.合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。