呼和浩特市新城区人民法院行 政 判 决 书 （2018）内0102行初41号    原告：内蒙古新家园房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市金川开发区德胜达商贸有限公司。法定代表人：张德怀，董事长。委托代理人：朱彦辉，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托代理人：杨乐，内蒙古蒙信律师事务所律师。 被告：呼和浩特市城市管理综合执法局，住所地呼和浩特市回民区海拉尔西路金海机电城E座11层。法定代表人：付金在，该局局长。委托代理人：王鹏程，该局监察二支队队长。委托代理人：刘昱，北京市汇源律师事务所呼和浩特分所律师。原告内蒙古新家园房地产开发有限责任公司（以下简称新家园公司）不服被告呼和浩特市城市管理综合执法局（以下简称呼市城管局）行政处罚决定一案，于2018年11月13日向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月13日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年12月10日公开开庭审理了本案。原告委托代理人朱彦辉、杨乐，被告呼和浩特市城市管理综合执法局委托代理人王鹏程、刘昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。呼和浩特市城市管理综合执法局于2018年5月10日向内蒙古新家园房地产开发有限责任公司做出呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》，认定新家园公司建设的“新家园建材市场”项目，未取得《商品房预售许可证》销售，截止2018年1月17日，呼市城管局共收取173户销售资料，房款总计27928290元，已收房款为23121680元。依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条结合《规范内蒙古自治区住房和城乡建设厅行政处罚裁量权实施办法》和《内蒙古自治区住房和城乡建设厅行政处罚裁量基准》，决定对其违法行为依法作出处罚如下：1.责令停止违法行为；2.没收违法所得贰仟叁佰壹拾贰万壹仟陆佰捌拾元整（23121680元）；3.罚款贰拾叁万壹仟贰佰壹拾柒元整（231217元）。原告诉称，被告对原告作出的上述行政处罚决定，认定事实不清，适用法律错误，且违反法定程序，依法应予撤销。具体理由如下：一、被告作出的“呼城管罚决字[2018]第2-001号”《行政处罚决定书》违反法定程序。针对原告未取得《商品房预售许可证》销售商品的行为，被告曾于2017年4月19日作出呼城管罚决字[2017]第2-008号《行政处罚决定书》。经申请复议，呼和浩特市人民政府行政复议委员会以呼政复决字[2017]34号《行政复议决定书》撤销了该《行政处罚决定书》，并责令重新作出行政行为。后被告向呼和浩特市新城区人民法院申请执行已被撤销的呼城管罚决字[2017]第2-008号《行政处罚决定书》，该院作出（2017）内0102行审94号《行政裁定书》裁定不予强制执行该《行政处罚决定书》。现被告重新作出的呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》与呼城管罚决字[2017]第2-008号《行政处罚决定书》针对同一法律事实，适用相同的法律依据作出相同的行政行为，违背了《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款之规定。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十九条第一款之规定，被告重新作出行政行为的期限应为60日。而本案中被告在复议决定书下发8个月才重新作出行政行为，严重违反法定程序。二、本案中被告作出的行政行为认定事实不清，适用法律错误。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条之规定，“已收房款”与“违法所得”并非同一法律概念。根据相关法律、行政法规规定“违法所得”应为违法行为收益，应为销售收入扣除成本。呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》第二项没收违法所得23121680元，系将本案中的已收房款错误认定违法所得。三、本案中被告作出的行政行为，适用法律依据不当。该行政处罚决定书法律依据为《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条，同时结合《规范内蒙古自治区住房和城乡建设厅行政处罚裁量权实施办法》和《内蒙古自治区住房和城乡建设厅行政处罚裁量标准》。其中《规范内蒙古自治区住房和城乡建设厅行政处罚裁量权实施办法》和《内蒙古自治区住房和城乡建设厅行政处罚裁量标准》依法不应作为本案的行政处罚法律依据。原因如下：1、《规范内蒙古自治区住房和城乡建设厅行政处罚裁量权实施办法》为内蒙古自治区住房和城乡建设厅行政处罚裁量权的工作要求，本办法所指行政主体限于内蒙古自治区住房和城乡建设厅；2、《内蒙古自治区住房和城乡建设厅行政处罚裁量标准》为内蒙古自治区住房和城乡建设厅内部参照文件，依法不应作为行政处罚法律依据。《规范内蒙古自治区住房和城乡建设厅行政处罚裁量权实施办法》第十二条对此已有明确规定。四、配合政府信访工作是导致本案发生的直接原因。施工建设期间，周边居民以影响采光通风为由，阻挠施工并上访。为配合政府工作，原告在已经取得合法行政许可的情况下，主动将新建建筑面积进行调整，实际减少建筑面积约2500㎡，容积率远远低于规划标准。为解决建筑面积减少造成的损失，原告在征得新城区人民政府同意的情况下，将地下一层高度由2.5m增加至5.7m ，用途改为商业，并按商铺出售，同时将原定地下停车位改为地上停车位，其建筑行为符合规划标准。新城区人民政府对此也表示同意，并于2017年出具《新城区人民政府关于新家园建材城项目规划事宜的函“新政字（2017 ) 2号”，向呼和浩特市规划局协调新家园建材城项目的规划变更事宜，为办理地下建筑的预售许可做准备。将已收房款作为违法所得没收，导致对同一笔资金在法律上重复评价。2016年8月份以来，部分地下一层的购房户以原告预售手续不全为借口，欲解除购房合同，并向呼市城管局举报，导致原告受到行政处罚。同时，部分已售地下一层购房户与原告的商品房买卖合同纠纷已由仲裁机构仲裁，仲裁机构裁决原告退还已收房款，支付利息。如将本案的已收房款认定为违法所得予以收缴，势必导致地下一层购房户已付购房款同时受到行政执法与民事仲裁双重执行。综上，呼市城管局作出的呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》认定事实不清，适用法律错误，请求撤销该处罚决定。原告向法庭提交并在庭审中出示如下证据：证据一、（一）建设工程规划许可证；（二）国有土地使用权证；（三）建设用地规划许可证；（四）建设工程施工许可证；（五）商品房预销售许可证；（六）新政字[2017]2号《新城区人民政府关于新家园建材城项目规划事宜的函》，证明原告项目地下部分建筑未能取得《商品房预售许可证》根本原因是政府行为。原告自始无违法故意，被告作出的行政行为违反行政合法性及行政合理原则。证据二、（一）被告作出的两份行政处罚决定书；（二）呼和浩特市人民政府行政复议决定书；（三）新城区法院作出的裁定，证明被告再次做出行政行为系基于同一事实、理由作出的与被告撤销的行政行为是相同的行政行为，违反了行政诉讼法第二十八条的规定。程序严重违法，侵害了原告的合法权益。证据三、呼和浩特仲裁委员会裁决书九份，证明被告拟没收的房款涉及民事纠纷，被告作出的行政行为处罚将预售房款认定为“违法所得”系法律概念错误。被告呼和浩特市城市管理综合执法局辩称，2016年9月8日，被告接到信访投诉获知，新家园公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下，违法将其开发建设的“新家园建材市场”（现名“金满街”）项目负一层作为商品房向购房者出售。经被告核实确认该项目确未取得预售许可证。截止到2016年12月30日被告共收集130户销售资料，查明合同价款总计19026182元，实收房款16695631元，被告遂做出呼城管罚决字[2017]第2-008号《行政处罚决定书》，没收新家园公司违法所得16695631元，并处罚金166956元。经呼和浩特市人民政府行政复议委员会申请复议，认为被告认定的违法事实清楚，程序合法，但是由于《城市房地产开发经营管理条例》中“违法所得”具体含义的界定无明确法律规定，被告将新家园公司的全部实收房款认定为违法所得予以没收，不符合法律规定，决定撤销被告作出的呼城管罚决字[2017]第2-008号《行政处罚决定书》，并责令被告重新作出行政行为。此后，被告依照复议决定的意见重新对新家园公司所销售的商品房的建设成本进行调查。调查中发现，新家园公司销售的所谓商铺并未进行建设，未产生建设成本。此外，被告在重新做出行政行为的过程中，又陆续接到其他购房者的报案，最终查明新家园公司的违法所得为23121680元，而非之前所认定的16695631元。因此，被告依据新查明的事实于2018年4月28日向新家园公司送达了《行政处罚先行告知书》及《听证告知书》，告知了新家园公司享有听证及答辩的权利，然而新家园公司并未申请进行听证，也未提供其建设及销售商铺的相关材料用以证明其用以经营活动的合理支出。因此被告最终认定，新家园公司在实施违法销售房屋过程中未产生用于经营活动的适当的合理支出，遂于2018年5月10日向新家园公司送达了呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》。被告作出行政行为的法律依据为《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。”所结合的《规范内蒙古自治区住房和城乡建设厅行政处罚裁量权实施办法》和《内蒙古自治区住房和城乡建设厅行政处罚裁量基准》是规范自由裁量权的参考文件，并非作出本次行政处罚的法律依据。新家园公司诉称已依据仲裁机构裁决退还购房款缺乏事实依据。新家园公司虽经仲裁机构裁决要求向个别购房者退还房款，但未能提供向购房者退款的付款凭证，无法证明其是否真实的履行了退款义务以及退款金额。因此，答辩人依据购房者所提供的购房款付款凭证所记载的金额确定新家园公司的违法所得具有事实依据，不存在错误。综上所述，被告于2018年5月10日做出的呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了证明其行政行为合法性的证据和法律依据：证据一、（一）《商品房买卖合同》及收据；（二）呼市房管局《关于新家园建材市场的回函》；（三）《询问笔录》，证明新家园公司在未取得《商品房预售许可证》擅自售房的违法行为。截止被告做出行政处罚决定之日，查明新家园公司实际已收购房款为23121680元。证据二、（一）呼和浩特市规划局《关于内蒙古新家园房地产开发有限责任公司建设的商住楼建筑规划的批复》；（二）新家园建材市场现场勘验笔录及照片，证明新家园建材市场负一层规划用途为停车位、设备用房及物业用房。经现场勘查，该负一层现状仍为停车位，新家园公司未进行商铺的建设，故新家园公司未产生商铺的建设成本。证据三、（一）《行政处罚案件立案审批表》；（二）授权委托书及身份证复印件；（三）《行政处罚先行告知书》、《听证告知书》及送达回证；（四）《行政处罚决定书》及送达回证，证明被告对新家园公司未取得《商品房预售许可证》违规售房一事作出的行政处罚行为程序合法。证据四、（一）《城市房地产经营管理条例》；（二）关于印发《规范内蒙古自治区住房和城乡建设厅行政处罚裁量权实施办法》和《内蒙古自治区住房和城乡建设厅行政处罚裁量基准》的通知，证明被告依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定，对新家园公司未取得《商品房预售许可证》违规售房一事做出责令停止违法行为、没收违法所得、处已收取预付款1%以下的罚款，符合相关的规定。经庭审质证，被告对原告提供的证据发表质证意见如下：对证据一、三的真实性、合法性认可，关联性及证明的问题不认可。对证据二的真实性、合法性认可，对证明的问题不认可。原告对被告提交的证据发表质证意见认为：对证据一、三的真实性、合法性认可，对证明的问题不认可。对证据二、（一）的真实性、合法性认可，对（二）的真实性、合法性不认可，对证明的问题不认可。对法律依据，被告所适用的《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定已经更改为第三十六条。经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：对被告所举证据的真实性予以认可，并对证明的问题予以采信。经审理查明，2016年9月8日，被告接到群众信访投诉，称原告在未取得《商品房预售许可证》的情况下，违法将其开发建设的“新家园建材市场”（现名“金满街”）项目负一层作为商品房向购房者出售，经被告向呼和浩特市住房保障和房屋管理局核实，上述举报情况属实。后被告调查并收集该项目销售资料，查明130户已售房屋资料，合同价款合计19026182元，实收房款16695631元。经此次调查，被告对原告作出呼城管罚决字[2017]第2-008号《行政处罚决定书》，决定没收新家园公司违法所得16695631元，并处罚金166956元。原告不服上述行政处罚决定，向呼和浩特市人民政府申请行政复议，呼和浩特市人民政府于2017年9月1日作出呼政复决字[2017]34号《行政复议决定书》，认为被告将全部实收房款认定为违法所得予以没收的处罚明显过重，不符合违法行为与行政处罚相适应的原则，决定撤销被告呼市城管局作出的呼城管罚决字[2017]第2-008号《行政处罚决定书》，并责令被告重新作出行政行为。被告于2017年10月20日向呼和浩特市新城区人民法院申请强制执行呼城管罚决字[2017]第2-008号《行政处罚决定书》，本院于2017年11月10日作出（2017）内0102行审94号《行政裁定书》，因被申请执行的行政处罚决定已经呼和浩特市人民政府复议后撤销，本院裁定不准予强制执行被告作出的行政处罚决定。被告收到上述行政复议决定后，对新家园公司的涉案房地产项目所售商品房的建设成本进行调查，并向新家园公司送达《行政处罚先行告知书》及《听证告知书》后，新家园公司并未申请听证，也未提交其证明其产生的建设成本及经营合理支出的证据。同时，被告收集到更多购房者的购房资料，核算新家园公司涉案项目的已收销售款为23121680元，且查明涉案已销售商铺并未进行建设，被告因此认定原告在此项目中并未产生成本。被告经上述调查程序，于2018年5月10日作出呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》，决定对原告新家园公司作出以下处罚：1.责令停止违法行为；2.没收违法所得贰仟叁佰壹拾贰万壹仟陆佰捌拾元整（23121680元）；3.罚款贰拾叁万壹仟贰佰壹拾柒元整（231217元）。原告对上述处罚决定不服，向本院提起行政诉讼，请求撤销呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》。另查明，被告在呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》中所引用的《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条系2011年1月8日修订版本，该法规于2018年3月19日经中华人民共和国国务院令第698号《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》修改后，被告作出处罚的依据更正为《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条，其内容未变更。本院认为，被告呼和浩特市城市管理综合执法局是负责对本区域内未取得商品房销售许可进行商品房销售行为进行监管和行政处罚的行政主管部门。本案中，对于原告新家园公司将其开发的，原审批为停车位的“新家园建材市场”项目负一层，在未取得《商品房预售许可证》的情况下予以销售，并取得买受方房款的事实，原、被告双方均无异议。原告主张撤销被诉行政处罚决定的理由为，一、被告作出的呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》与其作出的已经被复议机关撤销的呼城管罚决字[2017]第2-008号《行政处罚决定书》属于以同一事实，适用相同的法律依据作出的行政行为，且已超过了经复议撤销后重新作出行政行为的期限；二、被告将原告全部已收房款计算为违法所得不当，适用的法律依据错误。经本院查明，被告在作出呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》的程序中，对原告建设案涉商铺的成本及经营合理支出进行了调查，但原告所售商铺并未实际建设，且被告在作出被诉行政处罚决定的过程中，曾向原告告知听证的权利，但原告并未举证证明其建设案涉项目的成本和经营合理支出，因此，被告作出的呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》与其之前作出的呼城管罚决字[2017]第2-008号《行政处罚决定书》虽在计算违法所得时均以全部已收房款计算为违法所得数额，但被诉行政处罚是在对原告的建设成本进行调查后所得数额，其本质并不同于已被撤销行政处罚决定中，直接将全部已收房款作为违法所得数额，故不违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条所规定的对重新作出行政行为的限制。同时，被告主张其在作出被诉行政处罚决定前一直处于不断收集到原告违法出售商铺的材料的持续状态，故其未能在法律规定的期限内重新作出行政行为的理由成立，本院予以支持。关于被告作出的被诉行政处罚决定适用法律问题，该处罚决定所依据的《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条系对原告未取得商品房销售许可行为的法律责任的规定，被告适用本条款进行处罚正确；被告参照内蒙古自治区住房和城乡建设厅的规范性文件进行处罚标准的裁量，并非法律适用问题，原告因此主张被诉行政处罚决定适用法律不当，本院不予支持。综上，被告作出的呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告内蒙古新家园房地产开发有限责任公司的诉讼请求。诉讼费：案件受理费50元（原告已预交），由原告内蒙古新家园房地产开发有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。  审 判 长王 金 贵 人民陪审员常 刚 珍 人民陪审员梁 志 刚    二〇一九年三月八日 书 记 员张 超 群     相关的法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。