湖北省阳新县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0222民初2248号原告:胡志明，男，1952年11月20日出生，汉族，湖北鑫骏置业有限公司注册股东，住阳新县。委托诉讼代理人：贾继斌，阳新县文剑法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被告：湖北鑫骏置业有限公司，住所地：黄石市京华路1-607号。法定代表人：曹鲜花，职务：董事长。委托诉讼代理人：董明良，上海木诚木律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告:吴刚，男，1963年9月27日出生，汉族，湖北鑫骏置业有限公司总经理、实际控股股东，住阳新县。被告：杨前根，男，1970年10月13日出生，汉族，住阳新县。委托诉讼代理人：刘合安，湖北富川律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告胡志明与被告湖北鑫骏置业有限公司（以下简称“鑫骏公司”）、吴刚、杨前根确认合同效力纠纷一案，本院于2018年5月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因原告变更诉讼请求为不服本院（2018）鄂0222民初179号生效民事调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院依法适用普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告胡志明及其委托诉讼代理人贾继斌，被告鑫骏公司的委托诉讼代理人董明良、总经理吴刚，被告吴刚，被告杨前根的委托诉讼代理人刘合安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告湖北鑫骏置业有限公司（吴刚）与被告杨前根签订的《江山如画·银馨居商住楼接管协议书》无效；二、由三被告承担本案的诉讼费用。后经本院释明原告于2018年12月13日向本院申请变更诉讼请求为：一、撤销（2018）鄂0222民初179号民事调解书；二、由三被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年4月初，原告获悉本院（2018）鄂0222民初179号民事调解书及其内容，才得知是众被告串通一起，要求法院对一个伪造的《江山如画·银馨居商品楼协议书》进行合同效力确认。而江山如画·银馨居工程项目的开发商是阳新鼎成房地产开发有限公司，该项目经理是原告，原告根据鼎成公司的授权办理了工程用地，规划承建等相关手续，有权对外销售。原告代表鼎成公司与被告杨前根签订了施工承包合同，工程完工后原告并与杨前根进行了工程款结算。该工程与被告鑫骏公司无关，与被告吴刚亦无关。三被告以及鼎成公司从未提出过《江山如画·银馨居商住楼协议书》。现出具这个所谓的协议并经人民法院确认，目的不在于协议内容，而是三被告企图通过诉讼将伪造的合同合法化，以达到损害原告利益的目的。为了维护原告合法权益，特向法院提起诉讼。被告鑫骏公司辩称，1、原告变更诉讼请求应当另案起诉，与确认合同效力一案无关，混淆了两种诉讼权利，不是本案合法的原告，而原告为了自身的利益提起诉讼没有法律依据；2、依据相关法律规定，公司股东基于公司与第三人的行为不服，为了维护公司利益，才可以股东的名义提起诉讼，若是认为损害了其股东利益，只能寻求内部救济，不得为了股东利益而以股东名义提起诉讼，故其提起诉讼，于法无据；3、人民法院的调解书合法有效不应当撤销。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告吴刚辩称，接管协议合法有效，理由是拖欠承建方杨前根工程款，由于吴刚工程项目较多，导致资金链断裂，剩余工程没有建设完毕。请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告杨前根辩称，1、本案确认合同之诉与第三人撤销之诉是不同性质的诉讼，人民法院行使释明权只能适用于当事人对法律关系的认识偏差，不应在同一案中审理；2、原告提起第三人撤销之诉不符合法律规定，其不是民法意义上的第三人，不具有撤销之诉第三人的法律地位，不可以申请参加原审调解书一案的诉讼，不具有撤销涉案调解书指向的接管协议的独立请求权；3、原审调解书一案的内容并无错误，接管协议系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，其中第七条涉及损害购房业主的约定予以撤销，撤销后的接管协议符合法律规定，原告作为鑫骏公司的股东，无权以股东身份参与公司参与的诉讼；4、因查明原告在涉案工程中并未投入资金，故原审调解书并未损害原告的民事权益。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下，2011年11月4日，原告胡志明与被告吴刚共同与案外人邢太旺、邢太松签订了一份《土地置换房屋协议书》，协议约定：案外人邢太旺、邢太松将取得处置权的面积约1,440平方米的五宗宅基地交给胡志明、吴刚以鼎成房地产公司名义开发建设房屋，建成后的房屋第一、二层房屋全部归出让人所有，其余房屋归胡志明、吴刚所有，胡志明、吴刚以鼎成房地产公司名义开发、不上交任何费用给该公司，协议一式三份，由双方签字及鼎成房地产公司鉴证后生效等。协议签订后的2012年2月27日，阳新县鼎成房地产开发有限公司作为甲方与原告胡志明、被告吴刚二人作为乙方共同签订了一份《房屋开发建设合作协议》，协议约定：合同约定：甲方在位于银山村斗敦规划了9,600平方米建设用地，其中乙方在统一规划的土地中有1,440平方米为其所有，乙方提供手续便于双方开发，实行各自土地各自开发，前期费用由乙方转入甲方账户，由甲方替乙方向有关部门交纳，甲方提供商务资料和相关证件给乙方，甲方配合乙方进行市场运作和办理房屋按揭和产权证件手续，乙方可用甲方的名义对其所有的建设项目进行施工和房屋销售等。协议有双方签名和盖章，但注明：“土地挂牌后签正式协议，否则本协议无效，挂牌后按此协议签正式协议”。2012年8月17日，阳新县鼎成房地产开发有限公司与阳新县国土资源局签订了一份《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定由阳新县国土资源局宗地编号为201200127、总面积9,600平方米（包括涉案争议开发的1,440平方米的土地）的坐落于阳新县工业园区（银山村）的一块土地，以1,053万元的价格出让给阳新县鼎成房地产开发有限公司等。2012年11月18日，阳新县鼎成房地产开发有限公司与原告胡志明签订了一份《内部经济承包合同》，合同约定：该公司将江山如画.银馨居（位于银山村斗敦、用地面积1,440平方米、江山如画小区4号楼）项目作为独立核算、自负盈亏方式承包给胡志明，该项目所有投资、税费及公司一名工作人员工资均由胡志明承担，公司提供营业执照、资质证书、公司基本账户、公司印章手续、建设用地规划许可证等五证，并全权委托胡志明为该项目负责人并出具委托书，该项目房产由胡志明自行销售并享有一切正常利润，胡志明向该公司限期全额上交土地出让金等。《内部经济承包合同》签订后，阳新县鼎成房地产开发有限公司出具任命书和委托书各一份给原告，内容为：“经股东会议研究决定，任命胡志明为该公司江山如画.银馨居项目部经理。公司全权委托胡志明负责办理江山如画.银馨居项目土地、规划、城建、房产等相关部门的所有手续及证件。”此后，2013年10月11日，原告胡志明及案外人吴文进二人以阳新县鼎成房地产开发有限公司名义作为发包方与被告杨前根及案外人董文二人以阳新县兴国建筑工程有限公司名义作为承包方签订了一份《建设工程施工意向协议》，协议约定：发包方将江山如画.银馨居工程以包工包料的总承包方式发包给承包方施工，结构及模式为框剪结构、地下一层、地上十七层、建筑面积为10,900平方米（以实测面积为准），合同价款按确认图纸按2008年定额预算后以单价包干制每平方米1,150元等。《建设工程施工意向协议》签订后，被告杨前根遂按照协议进行施工建设，施工过程中，因发包方资金问题，原告胡志明与被告杨前根于2015年6月18日又签订了一份《江山如画.银馨居商品房团购协议书》，协议书约定：经协商，发包方将江山如画.银馨居商住楼的四至八层所有的商品房（计25套、总面积3,150平方米）一次性销售给承包方折算工程价款，提供房产证的价格为2,780元/平方米，折算价款为8,757,000元；未提供房产证的价格为2,380元/平方米，折算价款为7,497,000元，房屋销售方式与价格由承包方自行安排，发包方做好销售合同文书、手续等，承包方出具收条领款以抵付建筑工程款，待工程完工后，结算全额多退少补等。后经结算，被告杨前根当日并向原告胡志明出具收条一份，收条载明：“收到江山如画.银馨居工程款计捌佰柒拾伍万柒仟元整。”但在《江山如画.银馨居商品房团购协议书》签订前的2015年5月6日，被告鑫骏公司与被告杨前根签订了一份《江山如画.银馨居商住楼接管协议书》，协议书约定：就双方于2013年10月11日签订的《江山如画.银馨居商住楼建筑工程施工协议书》（即前述的《建设工程施工意向协议》），因发包方资金出现困难，难以按协议约定支付工程款，现协商将该商住楼移交承建方进行管理，具体内容为，1、承建方继续按施工合同将余下收尾工程施工完毕；2、将该商住楼的管理权交由承建方进行管理并处理有关事宜，待支付完工程款时承建方管理权才能解除等；3、接管期间，任何人即发包方公司股东不得干扰承建方管理事务等；4、在承建方未得到全部工程款时，任何人及发包方公司股东不得侵占该商住楼房屋及商铺等；5、承建方接管期间，经发包方同意，可出售房屋及商铺，价格需征得发包方同意方可出售，房款抵作工程款等；6、承建方接管期间，任何人及发包方公司股东不得出卖该商住楼房屋及商铺，工程款结清后多余的房屋及商铺移交发包方；7、本协议签字之日起，发包方及股东们在本协议前签订的房屋买卖、抵押协议全部作废等。协议由鑫骏公司作为发包方加盖印章，被告吴刚亦签名、被告杨前根作为承建方签名（鑫骏公司法定代表人曹鲜花和股东胡志明均未签字）。2018年1月8日，被告杨前根作为原告以被告鑫骏公司为被告向本院提起确认合同效力纠纷一案，诉讼中，双方自愿达成调解协议并由本院确认并制作了（2018）鄂0222民初179号民事调解书，调解协议内容为，“双方于2015年5月6日签订的《江山如画.银馨居商住楼接管协议书》中的第七条，此条款双方一致予以撤销不再履行，此协议其他条款均有效，继续履行。”因该民事调解书涉及江山如画.银馨居商住楼建筑工程的收尾施工和建筑物处置，原告认为严重侵犯了其合法权益，遂引起了本案纠纷。另查明，（2018）鄂0222民初179号民事调解书一案诉讼庭审过程中，杨前根原先主张的诉讼请求为：1、依法将双方于2015年5月6日签订的《江山如画.银馨居商住楼接管协议书》第七条变更为“自本协议书签订之日起甲方及其股东所签订的房屋买卖协议，出卖该银馨居商住楼买受人欠款由乙方收取，冲抵甲方欠乙方工程款”原第七条全部文字删除。2、确认变更后的《江山如画.银馨居商住楼接管协议书》为有效；3、本案的诉讼费用由鑫骏公司承担。鑫骏公司开始辩称：1、《接管协议书》系双方签订，是双方的真实意思表示；2、此份协议是2015年5月6日签订的，至今没有书面的变更协议，因此杨前根的诉讼请求均不成立。杨前根对其主张的诉讼请求及理由向法庭仅举证一份证据，即《江山如画.银馨居商住楼接管协议书》（原件）一份，并认为2015年5月6日签订的协议书上第七条的约定违反了合同的有效性原则和损害了第三人利益及诚信原则，因此将原协议第七条变更为维持合同效力的基础上，购房款及余款由乙方（即杨前根）收取。鑫骏公司对唯一证据的质证意见为，该证据的真实性无异议，合法性和关联性有异议，不能证明原告的诉讼主张。鑫骏公司未向法庭举证。杨前根在举证质证完毕后请求当庭变更诉讼请求，将起诉状中的诉讼请求“1、依法将双方于2015年5月6日签订的《江山如画.银馨居商住楼接管协议书》第七条变更为“自本协议书签订之日起甲方及其股东所签订的房屋买卖协议，出卖该银馨居商住楼买受人欠款由乙方收取，冲抵甲方欠乙方工程款”原第七条全部文字删除；2、确认变更后的《江山如画.银馨居商住楼接管协议书》为有效”。变更为：“1、撤销双方于2015年5月6日签订的《江山如画.银馨居商住楼接管协议书》第七条；2确认撤销后的《江山如画.银馨居商住楼接管协议书》协议和接管行为有效”。并陈述变更的理由为：1、2015年5月6日签订的协议书上第七条的约定违反了合同的有效性原则和损害了第三人利益及诚信原则；2、鑫骏公司明确表示第七条不履行就可以了，杨前根同意鑫骏公司的此观点，所以进行变更。鑫骏公司对杨前根变更要求撤销原协议第七条表示同意撤销。法庭调查结束进入发表辩论意见期间，双方均直接表示同意调解，并达成民事调解书内容的调解协议。同时查明以下事实，一、原告举证投资事实，1、阳新县鼎成房地产开发有限公司于2013年12月23日向原告出具收据一份，收据载明：“收到胡志明交款壹佰陆拾万元整，收款事由为江山如画4号楼银馨居土地出让金。”2、阳新县城市管理执法局于2015年4月7日出具给江山如画4号楼的建筑渣土处置费58,700元一份。原告并举证本院2018年6月5日作出的（2018）鄂0222民初462号民事判决书证明其对被告吴刚享有420万元的债权，判决书载明认定基本事实：2008年，被告吴刚与原告胡志明商定合伙开发位于阳新县××镇××大道的房地产，项目名称为鑫荣佳园，在合伙开发的鑫荣佳园项目中，约定吴刚占股本75%、胡志明占股本25%。鑫荣佳园于2008年8月8日开工，2010年8月8日竣工。2013年原、被告对鑫荣佳园项目进行结算，双方约定以吴刚承建的鑫骏·一品华府第三层商业门面600平方米折抵原告应得的投资利润款。吴刚与胡志明于同年12月19日形成了《吴刚、胡志明在鑫荣佳园房地产开发项目结算协议书》，主要内容为：吴刚同意将湖北鑫骏置业有限公司名下鑫骏·一品华府第三层商业门面中的陆百平方米给胡志明作为鑫荣佳园项目的利润利偿，此陆百平方米门面算在吴刚在湖北鑫骏置业有限公司个人名下所占的65%股份中。吴刚、胡志明在鑫荣佳园房地产开发项目中除开胡志明原所得的房产，余下的所有房产归吴刚所有，胡志明不再拥有鑫荣佳园项目任何房产。此协议内容作为吴刚与胡志明合作开发鑫荣佳园房地产项目利润的终极结算，双方再无异议等等。吴刚、胡志明均在该结算协议书上签名。因吴刚、胡志明签订的《吴刚、胡志明在鑫荣佳园房地产开发项目结算协议书》，是双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效，依法对双方当事人都有约束力。该结算协议书约定，以鑫骏·一品华府第三层商业门面600平方米折抵原告应得的利润款，但因被告未按协议履行将门面交付给原告，而是将结算协议书中折抵给原告的600平方米门面又再次抵偿给案外人张友云、张宇臣，由张友云、张宇臣亲属陈冬莲购买，并在房产部门进行备案登记的实际情况，原告要求被告按被告抵偿给他人每平方米7,000元的价格支付600平方米的门面款计420万元利润款诉请，不违反法律规定，予以支持。依照相关法律规定，判决：被告吴刚在本判决生效后十日内支付原告胡志明在开发鑫荣佳园项目应分得的利润款人民币420万元。该判决作出后，双方当事人均未上诉，该判决发生法律效力。二、被告鑫骏公司举证投资事实，1、土地置换出让人邢太旺、邢太谋共同出具的收条一份，收条载明：“收到吴刚、胡志明办理邢太旺等五户地基前期费用肆拾伍万整。”2、阳新县鼎成房地产开发有限公司于2012年2月27日向原告出具收条一份，收据载明：“收到胡志明耕地转用费玖万贰仟贰佰元整。”3、2012年8月2日由被告杨前根、承建合伙人董文、被告吴刚分别转账原告胡志明账户37万、13万、30万元共同组成原告交纳土地出让金80万元；4、2013年7月12日由被告鑫骏公司通过公司人员胡慧琴转账支付阳新县鼎成房地产开发有限公司账户30万元作为交纳土地出让金30万元；5、2013年12月22日由被告鑫骏公司通过原告胡志明转账支付阳新县鼎成房地产开发有限公司账户50万元作为交纳土地出让金50万元；上述5笔投资共同组成江山如画.银馨居商住楼前期投资215万元，庭审中，原告胡志明确认上述215万元资金由被告吴刚、杨前根等给付，但其认为均属于抵偿被告吴刚拖欠胡志明参与鑫荣佳园项目投资利润款，投资人主体仍为原告本人。被告鑫骏公司并举证公司于2012年11月16日出具了《委托书》一份，委托书内容为，吴刚个人委托胡志明、吴文进为代理人，代为挂靠鼎城公司内部承包协议书，签订江山如画.银馨居工程承包合同。于2017年9月20日出具了《关于解除胡志明、吴文进两人代理人身份的决议》、《湖北鑫骏置业有限公司解除委托的决议》、《致阳新鼎成房地产开发公司函》三份文件（协议盖章但并无股东之一的原告胡志明签名和追认），共同证明该公司解除先前委托胡志明、吴文进与阳新鼎成房地产开发公司挂靠合同的事宜。但上述委托书、决议、函等文件，鑫骏公司并未举出其他证据证明已告知并送达了当事人胡志明、吴文进、阳新县鼎成房地产开发有限公司，且原告胡志明均未予确认。三、鑫骏公司基本概况，鑫骏公司成立于2011年3月4日，经黄石市工商行政管理局于2013年5月13日核准登记，营业期限自2011年3月4日至2021年3月4日，经营范围为：房地产开发及销售、出租维修，物业管理，市政工程、建筑装饰工程，水电安装，冷暖气工程安装。法定代表人为曹鲜花，自然人股东为吴刚、胡志明，2014年2月28日前股东出资信息为吴刚认缴并实缴650万元、胡志明认缴并实缴350万元。至法庭辩论终结前，无证据证明该公司被注销、解散或清算。审理过程中，原告胡志明于2018年12月27日向本院书面申请撤回对被告吴刚的起诉，因属于当事人自由处分其诉权，本院予以准许并另行制作撤诉裁定；原告胡志明未举证证明其具有发包涉案工程的相关资质；被告杨前根亦未举证证明其具有承建涉案工程的相关资质。第二次庭审期间，被告吴刚以被告鑫骏公司的总经理身份出庭，并在接受询问是陈述：吴刚与杨前跟签订协议的时候，因为原告与吴刚存在争议、原告也未实际出资，而且吴刚是鑫骏公司的总经理、有权签订接管协议，涉案工程前期投资实际就是吴刚个人出资，故并未通知原告参加接管协议的签订。而吴文进也是鑫骏公司的股东，所以鑫骏公司同时委托了吴文进发包涉案工程，委托意思表示中既有吴刚个人的委托，也有鑫骏公司的委托。上述事实有当事人原审当事人陈述、本审庭审当事人陈述、协议、合同、相关票据、收条、转账凭证、民事调解书、民事判决书等证据证实。本院认为，相关法律规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日其六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”本案原告变更后诉讼主张的内容是撤销二被告达成并经法院确认和制作的民事调解书，因此本案的争议焦点是：原告胡志明是否有权提起第三人撤销之诉、被告鑫骏公司和杨前根之间签订的《接管协议》是否存在损害了原告的合法权益、本院（2018）鄂0222民初179号民事调解书是否存在错误等方面。对此三方面的焦点问题，本院综合案情作出如下分析和认定：（一）原告胡志明是否有权提起第三人撤销之诉。第三人撤销之诉作为一种非常救济制度，其主要立法目的旨在遏制侵害案外人利益的虚假诉讼行为，并以撤销之诉取代案外人申请再审制度，对未能参加诉讼获得程序保障的案外人，在判决、裁定、调解书的效力可能影响其权利时提供的一种救济渠道。故第三人撤销之诉中“第三人”的主体身份，不仅为相关法律解释的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，还应扩大为未能参加诉讼获得程序保障且判决、裁定、调解书的效力可能影响其权利的案外人。判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书处理当事人民事权利义务的结果。故审理第三人撤销之诉案件时，应当围绕判决、裁定、调解书是否对第三人相关事项进行审理，即法律文书所处分的财产拥有物上的请求权是否损害第三人利益。虽然原告胡志明提起诉讼之时，主张的是确认合同效力之诉，并主张《接管协议》全部无效，但从其诉状和主张的意思表示中可以看出，原告主张的是确认《接管协议》除第七条外的所有条款内容无效，因该协议已经本院生效调解书确认有效，故其请求确认无效的法律关系的性质与人民法院认定的案件事实（即2018鄂0222民初179号民事调解书并未经过再审程序或第三人撤销之诉程序予以撤销，故认定和判断《接管协议》是否无效存在有效法律文书的阻碍）不一致，为减少诉累，经本院依法释明并告知可以变更诉讼请求后，原告明确申请了变更诉讼请求为撤销（2018）鄂0222民初179号民事调解书，该申请系当事人自由行使诉讼权利（即在申请再审程序或提起第三人撤销之诉程序两种诉讼渠道中选择了后者），并未违反法律规定，而经本院审查，原审的（2018）鄂0222民初179号民事调解书一案的诉讼过程中，原告胡志明（或吴文进）作为确对该案当事人双方的诉讼标具有独立请求权的合同发包人（第三人），在案件处理结果同他们具有法律上的利害关系的情形下，确因不能归责于本人的事由未参加诉讼，因此符合提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格。故原告胡志明依法有权提起第三人撤销之诉。（二）被告鑫骏公司与被告杨前根之间签订的《接管协议》是否损害原告胡志明的合法权益。本案中，涉案工程书面合同的发包人为原告胡志明及案外人吴文进，二人借用鼎城公司的资质进行土地出让金交纳、建筑规划许可等事宜，并将工程以书面合同的形式发包给借用兴国建筑公司的被告杨前根及承建合伙人董文并签订书面建设施工合同，但该合同至今未加盖双方借用资质的企业印章，亦未加盖本案被告鑫骏公司印章，致使该合同因违反了相关法律规定而无效，但因该工程确已施工，故双方仍可就已施工并验收合格的工程价款进行结算。工程建设过程中，因工程款支付困难，原告胡志明与被告杨前根已经签订了《江山如画.银馨居商品房团购协议书》，协议约定发包方将建设工程的25套商品房抵付建筑工程款875万元，待工程完工后，结算全额多退少补等，证明了双方实际上仍在履行合同条款并进行了部分结算，也佐证了在涉案工程的建设施工关系中，原告胡志明事实上是建设工程的发包人之一。相关法律规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。建设工程合同应当采用书面形式。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”本案中，涉案建设施工合同并未全部竣工验收，原告亦未举证涉案工程办理了相关不动产权属登记，且发包方与承建方双方对施工过程中的已完工工程的产权、管理权的归属，仅约定了部分建筑物抵付工程款，其余部分既无合同约定，又无针对此项的补充协议，同时，现行法律规定亦未明确上述权属的具体规定，故原告胡志明依据合同约定作为工程发包人依法享有接收涉案不动产的相关权利和权益（建设工程合同中发包人享有的权利概括为：1、有权按照合同约定，对承包方施工进度、质量进行检查和监督；2、有权对隐蔽工程进行检查；3、建设工程竣工后，有权根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收；4、有权对建设工程质量问题要求承包人返工、修理或改建；5、因承包人原因或工程质量原因导致发包人人身和财产损失的，有权要求赔偿损失等），虽然庭审中查明，胡志明迄今为止对该工程的投资仅限于土地出让金等前期投入且承认资金来源于被告吴刚、杨前根等人员，但出资人与胡志明之间建立的法律关系应为资金投入和资金接收关系，二者至今并未形成合同约定或法律规定的工程发包人主体身份的重新确认或变更，涉及鼎城公司的协议、合同中亦均无鑫骏公司的盖章。即使发包人胡志明、吴文进未按照合同约定和工程进度足额支付了实际施工人杨前根对应的工程价款，但之后签订的《江山如画.银馨居商品房团购协议书》证实了双方形成了以部分建筑物抵付部分工程款的部分结算事实。相关法律还规定:“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人杨前根在未按照约定足额获得工程价款时，只可以与发包人协议将该工程折价，或可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并无权利与发包人以外的主体协议将该工程折价或者接管、占有，且若因其行为和原因导致财产损害的，还应向发包人承担损害赔偿责任。同时，该接管协议的内容系对《建设工程施工意向协议》的变更和解除，前述已认定被告鑫骏公司并非《建设工程施工意向协议》的合同相对方，无权对该协议进行变更和解除，故实际施工人杨前根与鑫骏公司签订的接管协议，因无合同约定也无法律依据而归于无效。而接管协议的内容，明确将涉案工程的发包方确定为鑫骏公司，并将鑫骏公司以外的主体全部排除出涉案工程的管理、处置、收益权利范围之外。虽然原告胡志明至今仍系鑫骏公司股东，但其同时也系完全民事行为能力人，其个人所有民事行为并无法律规定均只限于其股东的身份和效力，且胡志明个人签订承包合同在先、吴刚以公司签订接管合同在后，虽然吴刚陈述原告系其代理人，但承包合同和鼎城公司出具的委托书均明确注明胡志明系受托于鼎城公司而非受托于吴刚个人或鑫骏公司，而涉案工程进行建设的法律基础是法律规定应当采用的书面形式所指向的《建设工程施工意向协议》，该协议注明发包方系借用鼎城公司资质的胡志明和吴文进二名自然人，并非指明鑫骏公司股东胡志明、吴文进（吴文进系吴刚之子，亦非公司股东）或代表鑫骏公司的胡志明、吴文进。依据相关法律规定和行业规范，建设工程合同主体应具有一定的权利能力和行为能力，作为发包人，应为计划机关批准的建设单位，通过工程建设新的筹建单位，发包人可为筹建机关或经批准成立的工程筹建机构等，而承包人必须具有进入建筑市场进行建筑业务活动而实际形式权利和承担义务的资格，具备这种资格的承包人一般应为建筑企业法人，故公民个人一般不能成为建设工程合同的主体，但并未绝对不可成为建设工程合同的主体。同时查明，鑫骏公司具备成为计划机关批准的建设单位（同期该公司开发了鑫骏一品华府商住楼工程项目并作为发包方发包工程）的资质，但其前期并未与杨前根签订合同参与涉案工程的发包，而是由原告胡志明及吴文进借用鼎城公司作为计划机关批准的建设单位的名义，作为发包人将工程发包给杨前根，发包人、承包人的主体身份明显、确定，即使进行发包人主体的确认和变更，亦应由原告胡志明及吴文进参加或通知参加。鑫骏公司在并非合同约定的发包人主体的情况下，却在原审调解协议中移交了工程剩余建筑物的处置权利，妨碍了原告及吴文进作为发包人行使相关权利，而对鑫骏公司并非合同约定的发包人主体以及发包工程的胡志明、吴文进以鼎城公司名义进行实际发包和结算工程款的事实，杨前根在接管协议、原审调解协议达成前主观上均是明知的，但其仍与鑫骏公司达成接管协议，并将该协议通过诉讼进行明确，故杨前根的行为亦妨碍了原告及吴文进作为发包人行使相关权利，由于该调解协议对包括胡志明在内的涉案工程发包方权利权益产生了消极影响，即排除了胡志明、吴文进行使发包方享有的民事权利权益。故本院认定《接管协议》的签订损害了原告胡志明作为工程发包方的合法权益。（三）本院（2018）鄂0222民初179号民事调解书是否存在错误。相关法律规定：“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解。适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件，不得调解。”本案原审中原告杨前根诉讼请求明确为变更《接管协议》第七条并要求确认《接管协议》有效，是典型的确认之诉，所谓“确认之诉”是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态之诉。故确认之诉的目的，不是要求法院判令对方当事人履行一定的给付义务，而是要求法院明确某一争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态，或者是对当事人之间不确定的法律关系状态进行判断，判断结果应该明确，不适合采用调解的形式。同时，法院对确认之诉进行审理后作出的判决，本身没有给付内容，不具有执行性。另外，在确认合同效力诉讼中，合同的效力取决于成文法的明确规定，有无合同法规定的导致合同无效的情形，有无无权处分的情形，上述情形均需法院在审理过程中查明，而不应通过当事人对合同效力意见一致就调解认定合同有效或无效，故应以判决的形式对合同效力问题进行明确，这也是法律赋予审判机关的审判权，不属于私法领域内意思自治的范畴。故原审未对涉案的《接管协议》有无合同法规定的导致合同无效的情形（是否损害第三人合法权益）或无权处分（双方当事人有无处分权）的情形予以审理查明，而对当事人之间自行意思表示的确认合同效力和变更条款予以确认并调解结案，不符合相关法律规定的立法原则和立法目的。同时，现查明原审中双方当事人举出的证据仅为《接管协议》，而无其他证据予以佐证，因此，原审期间若法院对杨前根的诉请进行判决，则其提交的证据不足以认定《接管协议》合法有效。故本院（2018）鄂0222民初179号民事调解书存在确认合同效力不当等错误，应当予以撤销。综上所述，本院（2018）鄂0222民初179号民事调解书对确认《接管协议》认定事实不足、证据不充分，并确认当事人调解协议错误，符合第三人撤销之诉的实体条件，应予撤销。故对原告变更后要求撤销（2018）鄂0222民初179号民事调解书的诉讼请求，本院予以支持。对于被告鑫骏公司、杨前根提出的相关辩解，因未提供足够证据予以证实且与本院查明的事实不符，且本案审理的内容并非公司内部股东之间或股东与公司之间的民事纠纷而系确认合同效力纠纷变更为第三人撤销之诉纠纷，同时，二被告签订的接管协议内容并无法律依据和合同依据且损害他人合法权益，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二百四十一条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第二百七十条、第二百七十九条、第二百八十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十二条、第一百四十三条、第二百九十二条、第二百九十六条、第三百条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第三十五条、第七十四条之规定，判决如下：撤销（2018）鄂0222民初179号民事调解书全部内容。案件受理费500元，由原告胡志明负担300元，被告湖北鑫骏置业有限公司、杨前根负担200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费500元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行，户名：湖北省黄石市中级人民法院，账号：17——154101040005118，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。当事人签收一审裁判文书后，视为已向当事人送达了缴纳上诉案件受理费通知书，不再另行送达。审 判 长  邢晓锋人民陪审员  石 良人民陪审员  柯于桂二〇一九年三月十日书 记 员  吴 昊