云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终390号上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司曲靖分行。统一社会信用代码：9153030069568951XC。负责人：朱晓涵，系该行行长。营业场所：云南省曲靖市翠峰路中段89号龙源花园3-4幢。委托诉讼代理人：郭粉，云南和欣律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李友常，男，彝族，1980年1月6日生，住曲靖市富源县。被上诉人（原审被告）：王大丽，女，汉族，1980年1月11日生，住曲靖市富源县。原审被告：林党清，男，汉族，1972年6月9日生，住曲靖市富源县。原审被告：唐小米，女，汉族，1980年11月4日生，住曲靖市富源县。原审被告：富源县景东经贸有限公司。法定代表人：林党清。统一社会信用代码：91530325083268255Q。住所：富源县中安镇龙海村委会卢家村。上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行因与被上诉人李友常、王大丽、原审被告林党清、唐小米、富源县景东经贸有限公司金融借款合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后依法组成合议庭，询问了当事人并经书面审理了本案。现已审理终结。上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行上诉请求：1、撤销一审法院作出的（2018）云0302民初5号民事判决，改判上诉人对被上诉人抵押的房屋享有优先受偿权；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的合同是合法有效的，且被上诉人也用自己的房屋作了抵押预告登记。二、一审适用法律错误。根据“物权法”第二十条、《不动产登记暂行条例》实施细则第八十五条第三项的规定，以预售商品房进行抵押的可以办理预告登记，可见，抵押预告登记具有抵押权效力。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具备物权的效力，可以理解为购房人办理预告登记后其对开发商的“合同上请求权”即具备了物权的效力，其债权请求权因此也具备了对世性。同理，只要抵押权预告登记生效，该抵押预告权利人对购房人的“抵押合同项下的请求权”亦取得了物权的效力，具有对世性。虽然抵押预告登记不能完全等同于正式抵押登记，抵押预告权利人对抵押房产亦未现实取得担保物权意义上的抵押权，但对于办理了抵押预告登记的房产，该抵押预告权利人对其享有的权利因具备物权的效力，根据物权优先于债权的基本原则，抵押预告权利人对该房产，相对于借款人的普通债权人，享有优先受偿权。被上诉人李友常、王大丽未作答辩。原审被告林党清、唐小米、富源县景东经贸有限公司未作陈述。中国民生银行股份有限公司曲靖分行向一审法院起诉请求：1、依法判令第一至第三被告偿还原告欠款本金1470000元，拖欠利息36015元，截止2017年12月18日拖欠罚息407574.99元，合计：1913589.99元，自2017年12月19日起至实际清偿之日止按合同约定的年利率标准支付罚息、复利；2、依法判令第一至第三被告支付原告为实现债权支出的律师代理费5000元。以上第一、二两项共计：1918589.99元；3、依法判令第四、第五被告对以上全部债务承担抵押担保责任，如被告未履行以上任何一项还款义务，则依法对抵押房屋进行折价、拍卖、变卖，所得房屋价款由原告优先受偿；4、依法判令第一至第五被告承担本案的一切诉讼及其他费用。一审法院认定如下事实：2014年1月5日，被告林党清、唐小米、富源县景东经贸有限公司与原告中国民生银行股份有限公司曲靖分行签订《综合授信合同》,被告李友常、王大丽与原告中国民生银行股份有限公司曲靖分行签订《最高额担保合同》。《综合授信合同》约定：林党清为受信人/借款人，富源县景东经贸有限公司作为共同受信人/借款人，共同使用本合同项下的授信额度，共同承担还款责任，最高授信额度为人民币1470000元，有效使用期限36个月（自2014年1月9日至2017年1月9日），执行利率标准不得低于8.4%，逾期利率按照约定利率上浮50%收取，如被告有违反合同约定的行为，应该对原告债权金额的10%支付违约金，应该支付原告为了实现债权而支出的包括但不限于律师费、公告费等相关费用，及原、被告双方的权利、义务等内容；《最高额担保合同》约定用李友常、王大丽所在地麒麟嘉城A地块（沃尔玛商业广场4#至11#）10幢1层1-7号商铺为《综合授信合同》项下的全部债务提供最高额抵押担保，承担抵押担保责任，并做预告登记，预告登记证号为（房预曲靖市字第××号）。2015年1月4日原告与被告达成一致协议,双方签订了《借款支用申请书》申请借款1470000元，借款期限自2015年1月4日至2016年1月4日，被告采用受托支付的方式支付在侯凤莲账户下，在贷款期限内确定的年利率为8.4%，还款方式为按月付息，到期还本，每月还款日为21日，同日原告按照合同约定向被告发放借款1470000元，2015年10月21日被告就开始逾期，经原告多次催要都未如约还款。一审法院认为，被告林党清、唐小米、富源县景东经贸有限公司向原告中国民生银行股份有限公司曲靖分行申请贷款，经原告核准同意，双方签订了《综合授信合同》，已设立借款合同关系。原告已按合同约定向被告支付借款1470000元。被告林党清、唐小米、富源县景东经贸有限公司借款后，未按合同约定期限偿还借款本息，已构成违约。原告要求由被告林党清、唐小米、富源县景东经贸有限公司偿还借款本金1470000元，拖欠利息36015元，截止2017年12月18日拖欠罚息407574.99元，合计：1913589.99元，自2017年12月19日起至实际清偿之日止按合同约定的年利率标准支付罚息、复利。为实现债权支出的律师代理费5000元，法院予以支持。被告李友常、王大丽虽与原告签订《最高额担保合同》，为上述借款用位于麒麟嘉城A地块（沃尔玛商业广场4#至11#）10幢1层1-7号商铺作抵押，但被告李友常、王大丽用于抵押的房屋属预售房，抵押条件并未成就。根据《中华人民共和国物权法》第二十一条的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。因此，原告主张对被告李友常、王大丽所抵押的麒麟嘉城A地块（沃尔玛商业广场4#至11#）10幢1层1-7号商铺进行折价、拍卖、变卖，所得价款原告有优先受偿的权利的请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、被告林党清、唐小米、富源县景东经贸有限公司于判决生效后30日内偿还原告中国民生银行股份有限公司曲靖分行借款本金1470000元，拖欠利息36015元，截止2017年12月18日拖欠罚息407574.99元，合计：1913589.99元;自2017年12月19日起至实际清偿之日止按合同约定的年利率标准支付罚息、复利。为实现债权支出的律师代理费5000元；2、驳回原告中国民生银行股份有限公司曲靖分行的其它诉讼请求。案件受理费22068元（原告已预交），由被告林党清、唐小米、富源县景东经贸有限公司承担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审审理确认的案件事实一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点在于银行对房屋优先受偿的请求能否得到法律支持。首先，抵押预告登记所登记的不是物权，而是债权。我国物权法第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记制度的目的，是为限制开发商或债务人处分其权利，以保障债权人将来实现债权。银行在提供预售商品房贷款时，采用预告登记来保护自己的利益。本案中被上诉人李友常、王大丽与银行约定将所购房屋作为贷款的抵押物，但因为房屋仍在建，无法交付，也就没有办法办理抵押登记，以防止其在开发商交房其取得产权后将房屋抵押给第三人。使得这份债权具有对抗第三人的“物权效力”，排除对债权人将来实现债权的妨害，即“债权的物权化”。鉴于此，预告登记所登记的并不是“物权”，而是基于买卖合同或借款合同产生的“债权”。其次，从抵押权的性质来看，抵押权作为担保物权的一种，是基于物权设定的一种他物权，应从属于主物权。对于预售商品房，在房屋建成交付之前，借款人尚未取得房产的物权，基于该房屋物权设定的抵押权也未设立。房屋抵押预告登记的权利人在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就时，对房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人处分该房屋，但并非对房屋享有现实抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此，根据物权法定原则与物权登记原则，银行享有优先受偿权的前提是办理抵押登记。综上所述，上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22068元，由中国民生银行股份有限公司曲靖分行负担。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  孙靖然审判员  廖 锐二〇一九年三月二十八日书记员  王朋飞