浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终398号 上诉人(原审原告):陈汝芝，男，1957年3月12日出生，汉族，住浙江省磐安县。 委托诉讼代理人：马天化，义乌市义西法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人:汤周淼，浙江曦明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江宏信建设有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江社区建工新村48幢，统一社会信用代码：9133078379962389XE。 法定代表人：杜忠平，总经理。 委托诉讼代理人：傅春友，男，1945年2月28日出生，住浙江省东阳市，系公司员工。 被上诉人(原审被告):陈光岳，男，1952年9月7日出生，汉族，住浙江省磐安县。 委托诉讼代理人：戴育平，磐安县正平法律服务所法律工作者。 上诉人陈汝芝、浙江宏信建设有限公司（以下简称宏信公司）因与被上诉人陈光岳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2018）浙0727民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈汝芝上诉请求：撤销原判，依法改判陈光岳和宏信公司对其损失承担赔偿责任。事实和理由：一、陈汝芝系在从事雇佣活动过程中受伤，陈光岳理应承担赔偿责任。雇员的行为是否为从事雇佣活动的行为，应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面判断，雇员主观上认为是从事雇佣活动的行为，而在客观上又不悖于情理，就可以认定该行为是从事雇佣活动的行为。混凝土卸下后超过一定时间不投入使用便只能废弃，因此，了解施工进度、工程还需多少混凝土本就在陈汝芝的职责范围内，是其为了更好地完成职责范围内的事务所做的辅助行为。即使陈汝芝的行为超出了雇主授权范围，但其行为主观上是出于雇主利益考虑，客观上与其从事的岗位职责存在明显的内在联系，也不悖于情理，应当被认定为从事雇佣活动。一审法院要求陈汝芝举证证明其观看施工现场的主观目的实属强人所难，其去看施工现场、了解施工进度，以确定大致还需运输多少混凝土，是刹那间作出的决定，其不可能在实施这一行为之前向管理人员汇报或告诉身边工友，这不符合日常生活经验。二、宏信公司应与陈光岳对陈汝芝的损失承担连带赔偿责任。宏信公司系涉案工程的承包人，但违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条及《建设工程质量管理条例》第二十五条之规定，将涉案工程违法转包给不具备相应资质的陈光岳。现陈汝芝接受陈光岳的雇佣，在从事雇佣活动中受伤，宏信公司应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，对陈汝芝的损失承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院支持陈汝芝的上诉请求。 陈光岳辩称，一、其与陈汝芝之间不是雇佣关系，而是承揽运输合同关系。陈汝芝为工地运送砖块、砂石料、泥土及混凝土等建筑材料，向陈光岳交付的是工作成果，其工作成果成本包括驾驶员劳务、拖拉机折旧、用油损耗及拖拉机维修费用，这与工地上雇员靠体力、智力劳务活动、劳务行为赚取工资有明显区别。工地靠体力的小工与师傅的工资一般在每天120元至260元，而陈汝芝的运输报酬中运送砖块、砂石料每车要价上百元、上千元，运送泥土及混凝土则按每天400元计算，这与工地雇员以天计算工资明显不同。工地的雇员在工作时间内，未向管理人员请假，不得随意离开工作场所，而陈汝芝只要不耽误工地材料的用量，可以离开工作场所，随意外出，赚取其他用户的运费。工地雇员只要听从管理人员安排，工作质量责任不需承担，而陈汝芝的拖拉机如在物料运送途中坏了，其必须设法将货物送到目的地，否则其将赚不到运费。二、陈汝芝将混凝土送到终点后下车，爬过公路第一道铁护栏，又爬到第二道护墙，其跨越护栏的行为，是客观事实，不随人的意志转移，不属于提供运输劳务工作内容范围。综上，请求二审法院驳回陈汝芝的全部诉讼请求。 宏信公司辩称，基本同意陈光岳的意见。本案显然是承揽合同关系，不是雇佣关系。 宏信公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判驳回陈汝芝对宏信公司的起诉或改判宏信公司不承担补偿责任；诉讼费用由陈汝芝承担。事实和理由：一、宏信公司在一审庭审中向法院提交了原件并进行质证，庭审结束后法院将原件返还给宏信公司，一审法院却在证据认定中称“宏信公司提交的工程项目经济责任承包合同（复印件），未提供原件核对，不予认定；王法水养老保险缴费情况，与本案无关联，不予认定”有违客观事实。二、一审法院将本案的承揽合同关系认定为雇佣关系错误。陈汝芝以自备的拖拉机向陈光岳承揽了该工程施工中的运输工作，约定施工中所需的砖块、砂石料以车计价，施工中的水泥、建筑垃圾因不固定性而以天计价承揽给陈汝芝运输的事实清楚。陈汝芝向陈光岳承揽了运输业务，又因自己的过错造成自身伤害，应由其自己承担全部责任。宏信公司虽是工程承包人，与陈汝芝不构成民事法律关系，无需承担经济和法律责任。一审法院酌情认定宏信公司补偿陈汝芝人民币34010.86元显失公平。综上，请求二审法院支持宏信公司的上诉请求。 陈汝芝辩称，一审法院认定陈光岳系陈汝芝的雇主，双方存在雇佣关系的事实正确。双方存在承揽关系还是雇佣关系，可以从双方之间是管理与被管理的人身依附关系还是监督与被监督的关系来判断。陈汝芝运输的混凝土等全部由陈光岳采购，陈汝芝则根据陈光岳的指示与要求进行运输，这是典型的管理与被管理关系，应认定为雇佣关系。至于劳务报酬如何计算，运输工具由谁提供，双方完全可以自由约定，不能因运输工具由陈汝芝提供，便认定是承揽关系。正因为双方系雇佣关系，陈汝芝才会去观看施工现场，了解工程进度与混凝土的需求量，最终导致陈汝芝受伤。陈汝芝受伤的受益者是雇主陈光岳，其理应承担赔偿责任。 陈光岳辩称，对宏信公司的上诉没有异议。 陈汝芝向一审法院起诉请求：判令陈光岳、宏信公司赔偿其医药费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、残疾赔偿金等损失合计人民币349368.69元并承担诉讼费用。 一审法院认定事实:2016年6月1日，宏信公司承包了磐安县新渥街道大处、百央、祠下村污水处理工程。此后，王法水以内部承包方式向宏信公司承包了该项工程。嗣后，王法水又将该工程转包给陈光岳。同年11月30日，陈光岳雇陈汝芝为工程运输混凝土。当日14时左右，陈汝芝将混凝土运至大处村店街公路边卸下后，跨过公路护拦，观看溪中施工现场时摔到溪下受伤。陈汝芝受伤后，住院治疗10天，诊断为腰4椎体骨折并进行手术，花去医疗费35758.39元。经鉴定，陈汝芝构成八级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日，其支付鉴定费2600元。2018年5月24日，陈汝芝申请工伤认定，因超过一年的期限而不予受理。为此，陈汝芝向一审法院提起诉讼，在审理过程中，陈光岳申请对陈汝芝的伤残等重新鉴定，鉴定结果与原意见一致。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。陈光岳雇陈汝芝运输混凝土，陈汝芝在混凝土卸下后跨过公路护拦观看溪中施工现场，不属于从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动的行为。陈汝芝称“看还需要多少混凝土而摔伤”，据陈光岳陈述，需要多少混凝土有专人负责，无须陈汝芝观看，且陈汝芝这一说法无其他证据佐证，因此，陈汝芝越过公路护拦观看施工现场也不属于“履行职务或者与履行职务有内在联系的”。据此，陈汝芝跨越公路护拦观看溪中施工现场时摔到溪下受伤，不属于从事雇佣活动中所受伤。鉴于陈汝芝在受雇期间受伤，陈光岳系工程实际施工人，宏信公司系工程承包人，依据公平原则与习惯，对陈汝芝受伤所造成的损失应作相应的补偿，酌情确定陈光岳、宏信公司各补偿陈汝芝损失的10%。陈汝芝的损失如下：医疗费35758.39元、住院伙食补助费840元、营养费5400元、护理费13500元、误工费20734.20元、残疾赔偿金252276元、精神抚慰金9000元、鉴定费2600元，合计340108.59元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，判决：一、陈光岳于判决生效后十五日内补偿陈汝芝人民币34010.86元。二、浙江宏信建设有限公司于判决生效后十五日内补偿陈汝芝人民币34010.86元。三、驳回陈汝芝的其他诉讼请求。案件受理费3270元（已减半收取），鉴定费1560元，由陈汝芝负担2520元，陈光岳负担1935元（扣除已付鉴定费1560元，尚应负担375元），浙江宏信建设有限公司负担375元（限于判决生效后七日内交纳）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，关于法律关系问题。根据全案证据及各方当事人陈述，一审法院认定陈光岳雇佣陈汝芝为涉案工程进行运输工作并无不当。宏信公司提出陈光岳和陈汝芝之间系承揽合同关系的意见，依据不足，本院不予采纳。关于责任问题。事发当日，陈汝芝的雇佣活动范围为运输混凝土，其在运输到达目的地并卸下混凝土后，跨过公路护栏观看溪中施工现场时摔伤。陈汝芝虽陈述观看施工现场的原因是为了解施工进度以及工程还需多少混凝土，但根据庭审调查，混凝土由陈光岳提供，陈光岳根据工程施工人员计算出需求量后，再通知陈汝芝运输。因此，观看施工现场并非陈汝芝运输工作职责范围，两者也无内在联系，陈汝芝跨过公路护栏观看溪中施工现场的行为并不属于雇佣活动的范围，陈汝芝也未能举证证明陈光岳授权或指示其在运输工作完成后，了解施工进度以及混凝土的需求量，故其要求雇主承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。一审法院结合案件实际，依据公平原则，酌情确定由陈光岳、宏信公司各对陈汝芝承担10%的补偿责任，尚属合理。 综上所述，陈汝芝和宏信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6401元，由陈汝芝负担5751元，由浙江宏信建设有限公司负担650元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱红彦 审 判 员 杜月婷 审 判 员 周楚臣 二〇一九年三月十九日 代书记员 钟李钰