广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终3030号上诉人（原审原告）：依波路（广州）贸易有限公司，住所地广州市天河区天河路385号太古汇发展项目办公楼1楼7层701号房。法定代表人：商建光。委托诉讼代理人：邢晶晶、富君，均系北京市君合（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘丽冰，女，1968年8月28日出生，汉族，住广东省汕尾市城区。委托诉讼代理人：卫青，系广东卓信律师事务所律师。上诉人依波路（广州）贸易有限公司（以下简称依波路公司）因与被上诉人刘丽冰劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初24619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。依波路（广州）贸易有限公司在一审起诉请求：1.判令原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金223212元；2.判令原告无需向被告支付2012年1月1日至2015年12月31日期间、2017年5月1日至2017年5月16日期间工资2133000元；3.判令原告无需向被告支付2017年2月1日至2017年5月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额210344.83元；4.判令被告向原告返还其不当获取的款项835000元；5.判决被告向原告办理离职工作交接手续，向原告返还公司法人章、公章、财务章、营业执照（副本）、开户许可证、税务登记证、恒生银行授权U盾、一般纳税人资格的认定书、外资批准证书、央行信用代码证、海关报关注册证书、公司章程原件、成都分公司营业执照正副本、海关A级信用认证证书、财政登记表、财政登记证副本、外商投资财务登记证正本等证照原件；6.判令被告向原告赔偿因其擅自扣留和拒绝返还原告公章、财务章、法人章等印鉴而导致原告遭受的经济损失暂计1000元；7.本案诉讼费由被告承担。原审法院判决：一、原告依波路（广州）贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付被告刘丽冰2012年1月1日至2015年12月31日、2017年5月1日至2017年5月16日期间工资2133000元；二、原告依波路（广州）贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付被告刘丽冰违法解除劳动关系赔偿金223212元；三、被告刘丽冰自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付原告依波路（广州）贸易有限公司未及时返还公章和财务专用章导致的经济损失370元；四、原告依波路（广州）贸易有限公司无需支付被告刘丽冰2017年2月1日至2017年5月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额210344.83元；五、驳回原告依波路（广州）贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元、鉴定费75360元、鉴定人出庭费用1000元，均由原告依波路（广州）贸易有限公司负担。判后，上诉人依波路公司、刘丽冰均不服，向本院提起上诉。依波路公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付2012年1月1日至2015年12月31日、2017年5月1日至2017年5月16日期间工资2133000元；2.撤销原审判决第二项，改判确认上诉人解除被上诉人聘用合同合法，无需向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金223212元；3.改判被上诉人向上诉人返还其不当获取的款项835000元；4.改判被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决关于“《聘用合同》、《协议书》、《通知》相关上诉人印章、股东印章、相关人签名都是真实性，由此可以认定上述三份文件本身的真实性，上述印章和签名的形成时间即便无法判断，亦不影响该份文件文身的真实性”等的认定是错误的，完全忽略了刘丽冰在离职前担任公司法定代表人、执行董事和总经理，在职期间持有和掌握公司的公章、财务章等印章，负责公司人事管理职责，可以独立制作该等文件的客观事实。（一）依波路公司认为《鉴定意见》的鉴定结论专业性、准确性存疑，不能作为本案判案的依据，一审法院依据《鉴定意见》采信刘丽冰提交的三份文件真实，作出一审判决是错误的。（二）即便不论《鉴定意见》的结论是否准确、专业，一审判决完全忽略依波路公司提交的经公证和司法鉴定的、可相互印证的客观证据所呈现的事实，完全忽略刘丽冰提交的三份文件本身内容的诸多疑点及与客观事实不一致的内容，而仅以《鉴定意见》结论为依据认定三份文件真实，并判决依波路公司向刘丽冰支付工资差额2133000元、刘丽冰无需向依波路公司返还不当获取款项835000元，完全错误。（三）刘丽冰提交的三份文件内容本身极其不符合常理且该三份文件与刘丽冰和依波路控股的行政总裁苏大掌控依波路控股及其下属公司期间形成的历史文件内容相悖，是刘丽冰利用职务之便擅自使用公司印章与苏大串通制作，且依波路公司已经提交相反历史证据予以充分反驳的情况下，一审对该事实没有做出任何分析和认定，在刘丽冰提交的三份文件真实性存疑及极度不合理，且依波路公司提交了相反且经公证的优势证据，一审法院仍简单以《鉴定意见》为依据采信三份文件，不符合证据优势原则。二、一审法院判决依波路公司违法解除存在错误，二审应予以纠正。1.依波路公司与刘丽冰之间系依照公司法形成的董监高与公司之间的聘任关系，适用《公司法》的规定，而非一审法院认定的劳动关系。（1）刘丽冰在上诉人依法设立之前即已受依波路香港委任而担任依波路公司法定代表人、执行董事、总经理，刘丽冰系与上诉人、依波路香港形成聘任关系。（2）刘丽冰在任期间是对外代表依波路公司行使各项民事权利的全权管理者，与依波路公司之间不存在劳动关系项下的管理与被管理关系，不符合劳动关系的典型特征。（3）依波路香港免除刘丽冰在依波路担任的执行董事、法定代表人职务，依波路公司新任执行董事免除刘丽冰总经理职务，完全符合《公司法》和依波路公司的章程，不存在任何违法情形。2.即使基于劳动法角度，依波路解除与刘丽冰的聘用合同关系亦完全符合《劳动合同法》第四十条第三款客观情况发生重大变化的法定解除情形，无需向刘丽冰支付任何违法解除赔偿金。刘丽冰上诉请求：1.撤销原审判决第四项；2.改判依波路公司向刘丽冰支付2017年2月1日至2017年5月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额210344.83元；3.二审案件受理费由依波路公司承担。事实与理由：一、一审判决没有查清《聘任合同》到期后双方未签订书面劳动合同的真实原因在于依波路公司及其股东违反承诺不愿意续签，刘丽冰多次向公司股东依波路香港公司执行董事提及续约问题；1.聘任合同期满后，刘丽冰仍以公司法人和总经理职务继续工作到2017年5月16日，证明依波路公司有承诺与刘丽冰续签聘任合同，否则刘丽冰在合同期满后不可能继续工作。2.2018年5月16日依波路公司向刘丽冰发出《解除劳动关系通知书》证明是依波路公司及其股东不愿意与刘丽冰续订书面劳动合同。二、一审判决没有查清并认定依波路公司作为用人单位在签订书面劳动合同上的法定义务和责任，明显违反相关法律法规等规定。刘丽冰作为劳动者不应承担向公司或公司股东提出要求与自己签订劳动合同的义务。三、根据《聘任合同》第三条第3.2款岗位职责的约定，刘丽冰的工作职责并不包括向公司或股东提出要求与自己签订劳动合同。2.根据《聘任合同》第五条约束机制，没有股东的同意，刘丽冰不能与依波路公司订立劳动合同，否则不仅违反合同的约束规定，更违反了公司高管的法定义务。因此，刘丽冰没有权利决定是否与依波路公司签订劳动合同，与刘丽冰在公司的职务、工作职责及是否持有公司印章毫无关系。四、一审判决凭空认定刘丽冰在签订劳动合同上有义务，并据此认定刘丽冰没有证据证明自己曾经履行了这不应存在的义务，因而认定刘丽冰存在一定过错，不符合情理和逻辑，举证责任分配错误，对刘丽冰不公。五、从《聘任合同》来看，刘丽冰与依波路广州之间劳动关系的建立，是通过刘丽冰、依波路广州及其股东依波路香港三方订立聘任合同的方式才能完成，刘丽冰单方无法独立完成劳动合同的订立包括续订。三方续约的事实依波路广州也确认。因此，双方是否签订劳动合同，与刘丽冰曾持有公司印章没有关系。依波路公司辩称，1.关于双倍工资问题，该请求和理由不成立，刘丽冰与公司形成的是公司法聘用关系，不是劳动关系，公司不需向其支付任何双倍工资。即使法院认定双方形成的聘用关系为劳动关系，但依波路公司不认可刘丽冰提交的聘任合同的真实性，其有能力安排公司与其签订劳动合同，其未签订书面劳动合同的责任应当自行承担。依波路广州一审提交的证据24、10及证据25、26，均可以证实刘丽冰在担任依波路公司法定代表人、执行董事期间负责公司的人事管理，其有权限也有条件安排公司与其签订劳动合同，未签订劳动合同的后果应当刘丽冰自己承担。2.依波路公司提交的证据16、23显示，刘丽冰于2016年8月11日向苏大发出电子邮件明确建议不续签其与依波路广州、依波路香港的聘任合同，与刘丽冰提出其多次向公司主张签合同的事宜与事实不符，请求驳回刘丽冰的上诉请求。刘丽冰辩称，1.依波路公司在仲裁和一审已经陈述了其上诉事实和理由，属于主观臆想，经仲裁和一审审理都不予采信，二审再次提出属于赘述。依波路公司单方申请鉴定，却无理不确认鉴定意见，浪费司法资源，逃避用人单位的义务。2.作废的公司公章和财务章与本案争议无关，且刘丽冰已经依法归还，因为公司上诉始终强调刘丽冰持有公司公章，完全可以独立制作相关文件，但公司的公章、财务章与双方签订的三方合同没有关系。3.依波路公司认为刘丽冰负责人事管理，这与合同约定不符，不存在一审判决认定的刘丽冰有义务提醒公司和股东与自己签订劳动合同这一事实。公司作为用人单位和原审原告没有完成基本举证责任，具体为：公司确认三方签署的聘用合同并提交13和15年的执行董事服务合同，认为三方合同的存在，公司也确认聘任合同签章的真实性，却又不确认聘用合同，鉴定结论不合其诉求后，又不确认鉴定结论。刘丽冰工作职责来源于合同约定，不存在对方所称的控制公司，否则怎会存在欠付工资的事实，合同约定未经公司股东同意，刘丽冰不得与公司签订合同，这是公司对刘丽冰的硬性规定。一审判决公司赔偿经济赔偿金是正确的，请求维持。4.解除劳动关系合同通知书是依波路公司2017年5月9日单方作出的，依波路香港作出免除刘丽冰的股东决议，并没有解除刘丽冰的劳动关系，应当由依波路广州承担赔偿责任。而公司的解除理由不成立，其所依据的股东决定不是法定理由，其属于违法解除。刘丽冰没有违反公司章程，免职决定不符合合同约定和法律规定。依波路广州没有取消法人和总经理职位，刘丽冰也没有不适合单位该职位的理由，刘丽冰在该岗位一直工作到2017年5月，说明刘丽冰是适合该岗位的，公司解除劳动合同不属于客观情况发生重大变化，解除前也没有与刘丽冰协商，即使公司有权作出股东决定和执行董事决定，公司法明确规定公司及股东、高管人员都有义务遵守劳动法。一审判决的赔偿金远不足以弥补刘丽冰遭受的实际损失。原审法院查明的事实本院予以确认。二审中，依波路公司提交：1.广州市司法局关于2018年司法鉴定“双随机一公开”执法检查情况的通报，拟证明广州市司法局司法鉴定管理处2018年9月20日上午（即本案一审鉴定阶段）进行的司法鉴定“双随机一公开”检查结果显示，广州分析测试中心司法鉴定所（即本案一审鉴定机构）“文书形成不规范，存在鉴定方法不明、说理不足、结论经不起严密逻辑推理等问题”，检查结果为“发现问题待后续处理”。一审遗漏了我方申请的关于时间的鉴定项目，只鉴定了公章签章的真实性。2.重新鉴定申请书。刘丽冰质证认为，对于证据1不确认三性，一审提交过，已经被否定了。不同意依波路公司提出的重新鉴定申请，双方存在劳动关系，刘丽冰在劳动关系期间基本月薪税前是依据双方一审和仲裁提交的大量证据和事实认定的，现有证据已经可以认定文件的真实性。刘丽冰提交：苏大的证明及附件，拟证明刘丽冰在2011年11月起被聘任为公司的法定代表人、总经理后一直恰当履职，苏大证明当时公司股东表示刘丽冰的聘任合同是要续签的。刘丽冰多次提出劳动合同续签一事，公司的股东也表示同意续签。依波路公司质证认为：1.对真实性予以认可；对合法性、关联性不予认可。2.对证明内容不予认可：（1）该证明及附件不能证明其拟证明的内容，附件照片仅能证明刘丽冰参加当日晚会的事实，不能证明其当日在晚会上曾与薛由钊沟通劳动合同续签事宜；（2）刘丽冰提交的证明实质属于香港居民苏大的证人证言，该等证据属于香港形成证据但并未经相应法定程序转递公证，且刘丽冰提交该等证言系为证明劳动合同续签相关事宜，但即使假设不论苏大证言真实性，苏大所陈述的内容也无其他客观证据佐证，考虑到本案所涉争议苏大与刘丽冰存在利害关系且苏大未出庭佐证，法庭不应采信该份证据。（3）该证据与依波路公司一审提交的证据16、21、23所显示的事实不符，证据16、23属于经鉴定的书证、且为原始证据、直接证据，证明力明显大于苏大的证人证言，因此法庭不应采纳刘丽冰提交的苏大证言。本院认为，关于一审法院委托中国广州分析测试中心司法鉴定所对涉案《聘任合同》、《协议书》、《通知》三份文件所作鉴定是否合法有效问题。首先，依波路公司虽主张一审法院委托的鉴定机构存在工作程序不符合相关法律、法规和行业规定等重大问题，但未提交充分有效证据证明其主张，亦无其他证据推翻该《鉴定意见》，故对其该主张本院不予支持。至于依波路公司提及的广州市司法局于2018年11月5日作出的执法检查情况通报，其中尽管提到该鉴定机构日常工作中存在一些不足或问题，可是不能具体说明该机构所作出的本案鉴定结论即存在该不足，或者此不足足以影响鉴定结论的客观公正性。其次，关于依波路公司提出的鉴定意见遗漏对文件整体形成时间进行鉴定的问题，因对文件整体形成时间具有决定性作用的是签名或盖章时间，只有当有关人员在文件上签名或盖章时，该文件才最终形成，成为完整的、具备法律效力的文件，即文件整体形成时间的关键是签名或盖章时间；又因鉴定机构无法对涉案有关印章和签名形成时间作出判断，那么，即便对文件本身打印形成时间进行鉴定并能够确定形成时间，亦无法据此认定文件整体形成时间，故对文件本身打印时间或所谓整体形成时间进行鉴定缺乏必要性或不具备可操作性。最后，依波路公司还主张因刘丽冰掌控了其司印章，又与依波路（香港）有限公司原大股东苏大串通，一起伪造了前述文件，据此否定这些证据的真实性。对此，上诉人虽称已报案追究有关人员的刑事责任，但不能提交任何报案材料，理由是公安部门未作立案处理。因依波路公司的该主张无据证实，故本院不予采信。综上，依波路公司未举证证明上述鉴定结论存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，故其要求重新鉴定，依据不足，本院不予采纳。本院认定该鉴定结论合法有效，可以作为本案的判决依据。依波路公司还认为其提交的依波路控股公司薪酬委员会会议纪要、董事会会议记录等相关文件可以佐证前述《聘任合同》、《协议书》、《通知》的虚假性。对此，由于这些文件形成于与本案有直接利害关系的依波路（香港）有限公司内部，在刘丽冰对其真实性不予认可情况下，其真实性存疑。即便这些证据是真实的，其效力亦无法推翻针对刘丽冰工资待遇作出特别约定的《协议书》和《通知》的证据效力。因此，一审法院依据这些直接证据的有关约定对刘丽冰薪酬待遇所作出的认定和处理，有相应事实依据，本院予以认可。依波路公司主张其在本案中就刘丽冰薪酬待遇问题所提交的证据更为优势，与事实不符，本院不予支持。关于依波路公司解除双方劳动关系的性质是否合法问题。由于刘丽冰原属于依波路公司执行董事、总经理、法定代表人，其职位的任免须依据公司法的有关规定进行，在依波路公司股东会或新的执行董事依法解除了刘丽冰相应职务后，双方履行原劳动合同的事实基础已发生重大变化；又因其职位在公司内部具有唯一性、难以调剂性，双方就维系劳动关系缺乏相应的协调空间，故在此情况下依波路公司解除双方劳动关系应视为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的情形，再依据该法第四十六条第三项的规定，依波路公司应向刘丽冰支付经济补偿金。经计算该补偿金为111606元。刘丽冰对其上诉主张的未签书面劳动合同的双倍工资差额问题，二审提交了苏大的书面《证明》，以证实2017年1月1日后未签订劳动合同的过错在公司方。因苏大未出庭接受当事人的质询，依波路公司对该《证明》内容真实性亦不认可，故该证据本院不予认定，不作为本案判决的依据。关于刘丽冰上诉主张的二倍工资差额以及依波路公司上诉提及的其它问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对相关事实进行了认定，并在此基础上作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认；本院审理期间，两上诉人就此未提交充分的新证据佐证其主张，故本院认可原审法院的处理，即对两上诉人的该上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律及处理部分不当，本院予以纠正；上诉人上诉理由充分的，本院予以支持，理由不足的，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持原审判决主文第一、三、四项及对案件受理费、鉴定费、鉴定人出庭费等费用的处理；二、撤销原审判决主文第二、五项；三、依波路（广州）贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付刘丽冰解除劳动关系经济补偿金111606元；四、驳回依波路（广州）贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由依波路（广州）贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷丰民审判员  印 强审判员  李 婷二〇一九年三月二十八日书记员  唐亚玲黄政东