天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终531号上诉人（原审被告）：刘震，男，1976年11月26日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。委托诉讼代理人：邓刚，天津津凡诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘学君，女，1970年10月8日出生，汉族，无职业，住天津市河西区。委托诉讼代理人：王长胜，天津杰文律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙子文，天津杰文律师事务所律师。原审被告：刘志红，女，1982年2月4日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。委托诉讼代理人：刘X，1975年1月3日出生，汉族，天津钢铁集团有限公司储运分公司汽车一队职工，住天津市河东区。委托诉讼代理人：张金星，天津益农律师事务所律师。第三人：天津宝利集团有限公司，住所地天津市南开区长江道与南丰路交口宝利国际广场1号楼37层。法定代表人：霍汉祥，董事长。委托诉讼代理人:尹旭，女，该公司行政主管。上诉人刘震因与被上诉人刘学君、原审被告刘志红、第三人天津宝利集团有限公司（以下简称宝利集团）不当得利纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2018）津0102民初5308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘震上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘学君的一审全部诉请或发回重审；两审诉讼费由被上诉人刘学君承担。事实和理由：本案起诉的是不当得利，而一审审理的是确认合同无效，本案所涉补充协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。一审支持被上诉人公然翻悔协议和补充协议的行为以及公然翻悔涉诉房屋每平米实际价格为11000元的行为是错误的。一审将涉诉房屋定性为商品房错误。一审剥夺了上诉人代理律师出庭辩论的权利。上诉人与宝利集团是房屋认购关系，而非房屋包销关系，上诉人与被上诉人之间是房屋的买卖关系，一审认定补充协议无效缺乏事实和法律依据。该补充协议应为有效，上诉人向被上诉人按11000元/平米出售房屋，该单位已远低于当时的市场价格，被上诉人的利益没有受到损害，不符合被上诉人所诉的不当得利。刘学君辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。原审被告刘志红述称，一审判决错误，一审判决认定补充协议无效是错误的，不同意一审判决，同意上诉人的上诉请求。第三人宝利集团述称，双方争议的诉讼标的与其无关，其不应当作为第三人参与诉讼，对上诉人的上诉请求没有异议。刘学君向一审法院起诉请求：1、请求依法判令刘震、刘志红共同返还刘学君款项共计496.45万元；2、依法判令本案诉讼费、保全费及刘学君为实现债权发生的相关全部费用等由刘震、刘志红承担。后变更第一项诉讼请求为：请求依法判令刘震、刘志红共同返还刘学君款项共计340万元。一审法院认定事实：2016年12月31日，刘震、宝利集团签订《房屋购买意向协议》，内容为：“乙方（刘震）欲购买甲方（宝利集团）位于天津市河东区共计四套房屋。甲、乙双方现就该四套房屋出售达成如下协议：1、乙方可分批次购买该四套房屋。2、甲、乙双方在商定每套房屋的具体价格后，乙方或乙方指定购买人在10日内需与甲方签订《房屋认购协议》并支付购房定金或购房款。3、如乙方在约定期限内未向甲方交付购房定金、购房款及签订《认购协议》，则本协议无效......”2017年1月6日，上述双方再次签订《补充协议》，约定：“1.乙方有权自行转卖上述房屋并自主定价，甲方与最终购买人按甲方内部价签订《天津市商品房买卖合同》，乙方定价超过内部价的部分由最终购买人直接支付给乙方。2.甲方配合乙方为最终购买人办理房屋权属转移登记等手续。......”同年1月9日，刘震、刘志红与宝利集团签订《房屋认购协议》，约定二人以200万价格购买前述房屋中的2-107-108号。2月13日，刘学君与宝利集团签订两份《天津市商品房买卖合同》，约定刘学君以376万元购买景悦公寓1-104-108号房屋，以324万元购买景悦公寓2-101-105号房屋，两套房屋合计700万元。刘学君已于2017年10月12日取得两套房屋不动产权证书。刘学君为两套房屋具体付款为：1、2017年1月23日刘学君转账120万元；2、2月13日向宝利集团法定代表人霍汉祥个人转账330万元；3、2月14日向刘震转账100万元；4、3月15日向刘志红转账100万元；5、9月26日再次向霍汉祥转账350万元；期间，刘志红另收取刘学君现金4万元，合计1004万元。庭审中，各方当事人陈述一致为刘学君向宝利集团法定代表人霍汉祥付款680万元，因刘震曾向宝利集团交纳20万元定金，宝利集团合计收到款项700万元，刘震、刘志红从收到刘学君其余324万元中扣除刘震所交20万元后，二人共收到刘学君304万元，刘震自认该款均在其处。双方分歧问题：1、刘学君称除上述款项外，另给付刘震20万元现金。刘震虽对刘学君陈述不予认可，但表示确为刘学君代缴契税等项20万元。刘志红则明确表示刘学君支付宝利集团700万元房款，给付刘震、刘志红320万元、给付刘志红4万元现金，其中20万元系二人为刘学君代缴税费使用。2、刘震、刘志红称刘学君购买房屋单价为1.1万元每平方米，且刘学君对此知晓，刘震为此提供其与“大嫂子东”的手机短信截屏、与刘学君的微信记录截屏、刘志红之夫，本案委托诉讼代理人刘国军手书《经过》佐证，并称刘学君支付的1004万元折合面积后即为每平方米1.1万元，亦证实其述真实性。刘学君承认“XX东”短信名及微信系其本人，但认为证据不能证实刘震、刘志红所述内容。一审法院分析意见，一、刘学君、刘震、刘志红三人均认同刘学君为两套房屋共花费1004万元，其中700万元支付宝利集团，刘震、刘志红获得剩余304万元，且三人陈述中又都明确表示，刘震、刘志红确为刘学君代为缴纳20万元税费的事实，而20万元税费并未出自剩余的304万元，刘志红又明确表示刘震、刘志红未自行出资，且刘震庭审中计算费用支出时亦有类似表述，那么，刘学君曾额外给付刘震、刘志红20万元，由二人代缴税费的表述，应予采信。二、刘震提供手机短信截屏中确有“11000平米”字样，但短信显示需要转入款项的账号系案外人赵X，与本案涉诉房屋收取房款的宝利集团并无关联；微信截屏无刘震所要证明问题的内容；刘X本身系刘志红的委托诉讼代理人，其自书材料应为当事人向法庭所做陈述，不属于证据范畴，当事人对陈述内容尚需提供证据佐证，而刘震并无其他证据佐证此份自书材料。综上，刘震所提证据不足以证实其观点。本案争议焦点：1、刘震与宝利集团签订合同的有效性；2、刘震、刘志红与刘学君之间是否存在“转卖”行为。一审法院认为，刘学君认为其与宝利集团就涉诉两套房屋发生的是700万元房款交易，刘震、刘志红收取其的多余部分款项没有合法依据，属于不当得利，应当返还；刘震于本案中的观点分为两点：1、刘震认为因与宝利集团签有《房屋购买意向协议》、《补充协议》，从而刘震本人获得了对涉诉房屋出售时的议价权；2、其认为与刘学君之间存在就涉诉房屋的二次“转卖”过程，因此，获得的款项属于“转卖”后的获利。一、下面先讨论《房屋购买意向协议》、《补充协议》的有效性。关于商品房销售的部门规章、法律法规现行的有以下几部：国家发改委发布的《商品房销售明码标价规定》、建设部颁布的《商品房销售管理办法》、国务院制定的《城市房地产开发经营管理办法》、《城市房地产管理法》则系国家法律、以及《最高人民法院》。上述法规发布机构不同、位阶不同、效力不同，但都对商品房的价格构成、公布，销售机构以及中介机构的成立、资质、佣金收取方式作出规定。针对销售机构，几部法规都规定了商品房在销售过程中，允许开发商自行销售，也可以委托房地产中介服务机构销售商品房，即包销或代销形式；中介机构则必须是依法取得工商营业执照的合法成立的企业；中介机构销售房屋时，开发商必须与中介机构签订书面委托合同，合同需要注明委托期限、双方权利义务；作为受托机构销售房屋时，中介机构应当向买受人出示委托合同和房屋的相关证明文件。第二点，关于中介机构的佣金，法规规定了受托中介机构要以开发商的名义出售房屋，且不得收取开发商给予的佣金以外的其他费用。第三点，关于房屋价格，国家发改委发布《商品房销售明码标价规定》第八条、第十三条分别规定：“商品房销售明码标价实行一套一标。商品房经营者应当对每套商品房进行明码标价。”“商品房经营者不得在标价之外加价销售商品房，不得收取任何未予标明的费用。”刘震与宝利集团签署的《房屋购买意向协议》，反映的是刘震购买涉诉房屋的意向，到了《补充协议》出现了刘震有权“自行转卖”、“自主定价”以及价格超过《天津市商品房买卖合同》部分的，“最终购买人直接支付给乙方”的内容，仅从字面看，这份合同带有刘震“包销”包括涉诉房屋在内四套房屋的意思，但这份《补充协议》显然违反了上述诸多法律规定。首先、宝利集团将商品房交与不具资质的私人出售，且无任何法律规定的约束条款；其次，宝利集团在两份合同中违反了商品房的定价机制；最重要的一点，本案涉及的房屋系刘震、刘志红以自己的名义出售，并且自由定价，违反了中介方只能以开发商的名义售房，且不得收取开发商给予的佣金以外的任何费用的规定。因此，如果说《房屋购买意向协议》尚无明显违背法律规定之处，《补充协议》显然违反了现行法律关于商品房销售机制、定价机制、佣金支付机制等禁止性规定，《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效:......（五）违反法律、行政法规强制性规定。”因此，本院认定,宝利集团作为开发商无视房地产法律法规，与不具备商品房销售资格的人员订立内容与法律规定相抵触的合同无效，具体为刘震与宝利集团签订的《补充协议》无效，而该合同的无效，直接导致的法律后果就是刘震、刘志红因该合同的获利违法。二、刘震是否与刘学君之间存在就涉诉房屋的二次“转卖”过程。通常意义上的“转卖”应该是“先买后卖”，“先买”，顾名思义，买方支付对价，而后获得商品，本案的商品即涉诉房屋。但房屋买卖与普通商品买卖存在重大差别，本案涉及的房屋是开发商出售的商品房，也就是民间俗称的“一手房”买卖，它的流程首先应该是买房人与开发商签订《天津市商品房买卖合同》，然后买房人支付对价，开发商将合同到房地产管理机关进行备案登记，之后开具购房专用发票，最后由开发商出具相关手续，买房人到房屋所在地房地产管理机关办理不动产权转移，取得不动产权证书，一个完整的房屋买卖流程完毕。“转卖”则是俗称的“二手房”买卖，是第二个上述流程，只是买房人将对价支付于实际卖房人，而不再是开发商，当然房款的支付还要取决于是否通过房管部门允许的第三方监管账户。反观本案，刘震与宝利集团签署的《房屋购买意向协议》、《补充协议》，内容上虽体现有刘震购买涉诉房屋的意思表达，但按照刘震的陈述，其亦仅是支付宝利集团20万元“定金”，该笔款项刘震又在刘学君给付其的款项中予以扣除，也就是说，针对涉诉房屋，刘震并未向宝利集团支付任何费用；其二、本案涉及的房屋仅存在刘学君与宝利集团的两份《天津市商品房买卖合同》，且刘学君按照合同约定价款支付对价的对象是开发商宝利集团，宝利集团开具专用发票，配合刘学君办理不动产权证，就此，刘学君与宝利集团完成“一手房”买卖，并没有刘震或刘志红与宝利集团买卖涉诉房屋的过程；其三、刘震与刘学君之间没有“转卖”合同的订立、没有对价支付、没有产权更替，也就无从谈起“转卖”行为的实际发生。基此，本案就涉诉房屋只存在刘学君与宝利集团的买卖过程，并无刘震所称的“先买后卖”发生，即没有刘震购买涉诉房屋后再次出售与刘学君的实际事实。三、刘震主张刘学君知晓其对涉诉房屋定价每平方米1.1万元，由于《补充协议》已被认定无效，刘震私人对开发商尚未出售的商品房进行定价的行为本身违反法律规定，该行为不能得到支持；其次，刘震提供证据中亦没有针对涉诉房屋的价格反映，因此，刘震之述不能采信。综上，刘震与宝利集团所定《补充协议》无效，刘震、刘志红与刘学君就涉诉房屋无“转卖”事实发生，那么，刘震、刘志红收取刘学君额外款项既无法律依据，亦无合同约定，更无事实、证据支持，根据《民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”因此，刘学君要求刘震、刘志红返还款项的诉讼请求，应予支持，该款为304万元，由于刘震自认该款均在其处，刘震负有返还义务。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定,判决：一、判决生效之日起三十日内，刘震返还刘学君304万元；二、驳回刘学君其他诉讼请求。如果刘震未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46516元，保全费5000元，共计51516元，由刘震负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的天津市商品房买卖合同、房地产权证、天津市房产买卖协议、房地产估价报告、查询信息、房屋认购协议、指定购买人确认书；原审被告提交的中国农业银行个人结算业务申请书不能证明本案事实，本院不予采纳。原审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。国家发改委发布《商品房销售明码标价规定》第八条、第十三条分别规定：“商品房销售明码标价实行一套一标。商品房经营者应当对每套商品房进行明码标价。”“商品房经营者不得在标价之外加价销售商品房，不得收取任何未予标明的费用。”被上诉人刘学君与第三人宝利集团的签定两份《天津市商品房买卖合同》，刘学君按照合同约定价款支付给宝利集团。现上诉人主张一审将涉诉房屋定性为商品房买卖是错误是证据不足，本院不予支持。对于上诉人主张一审剥夺了上诉人代理律师出庭辩论的权利没有证据不予证明，对于上诉人主张其与宝利集团是房屋认购关系，而非房屋包销关系，没有法律依据，本院不予支持。对于上诉人主张其与被上诉人之间是房屋的买卖关系没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张一审认定补充协议无效缺乏事实和法律依据，上诉人向被上诉人按11000元/平米出售房屋，该价款已远低于当时的市场价格，被上诉人的利益没有受到损害，不符合被上诉人所诉的不当得利一节，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，刘震的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31120元，由上诉人刘震负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广利审 判 员  李 铁代理审判员  董 非二〇一九年三月二十八日书 记 员  苏彦文