福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0902民初4643号 原告：宁德万达广场有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区天湖东路1号宁德万达广场2幢603，统一社会信用代码91350900565357082E。 法定代表人：曲晓东，执行董事。 委托诉讼代理人：陈德龙、张晓鹏（实习），福建天衡联合律师事务所律师。 被告：何芳启，男，1978年8月29日出生，汉族，住福建省周宁县。 被告：张小珍，女，1978年8月17日出生，汉族，住福建省周宁县。 原告宁德万达广场有限公司（以下简称宁德万达）与被告何芳启、张小珍追偿权纠纷一案，本院于2018年10月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宁德万达的委托诉讼代理人陈德龙、张晓鹏到庭参加诉讼，被告何芳启、张小珍经本院传票传唤、无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 宁德万达向本院提出诉讼请求：1.判令何芳启、张小珍立即向宁德万达支付逾期偿还因宁德万达承担连带保证责任向中国工商银行股份有限公司宁德蕉城支行（下称“工行宁德蕉城支行”）所偿还的按揭贷款本息等款项421999.72元期间的违约金，该违约金以421999.72元为基数，按万分之五/日计，自2016年9月30日起计至实际清偿之日止，暂计至2018年8月30日为147699.9元；2.判令何芳启、张小珍立即向宁德万达赔偿因何芳启、张小珍逾期偿还工行宁德蕉城支行按揭贷款导致宁德万达承担连带责任所产生的仲裁受理费9167元、仲裁案件处理费2877元、仲裁案件公告费1000元及案件执行费5679.7元，共计18723.7元，及逾期支付该款项期间的违约金，该违约金以上述款项总额18723.7元为基数，按万分之五/日计，自2016年9月30日起算至实际清偿之日止，暂计至2018年8月30日为6553.3元；3.判令何芳启、张小珍立即向宁德万达赔偿逾期偿还工行宁德蕉城支行按揭贷款导致宁德万达承担连带责任所产生的律师费损失5.7万元（其中购房合同解除案件执行阶段1万元、基于宁德万达偿还工行宁德蕉城支行仲裁案件确认款项后追偿执行阶段律师费2.7万及本案律师费2万元），及逾期支付该款项期间的违约金，该违约金以5.7万元为基数，按日万分之五/日计，均自宁德万达实际支付之日起算至何芳启、张小珍实际清偿之日止。诉求1、2、3所涉金额暂计至2018年8月30日为229976.9元。4.由何芳启、张小珍承担本案的诉讼费用（含诉讼案件受理费、保全费、公告费等）。诉讼过程中，宁德万达增加诉讼请求第五项：判令何芳启、张小珍支付宁德万达承担连带保证责任向中国工商银行股份有限公司宁德蕉城支行所偿还的按揭贷款等款项421999.72元。事实与理由：2011年8月2日，何芳启、张小珍与宁德万达签订编号为20110800046的《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定：1．由何芳启、张小珍向宁德万达购买址于宁德万达广场8幢1206的商品房，总购房款共计550768元，该款项应首付170768元，剩余款项38万元通过按揭贷款的方式支付；2．何芳启、张小珍应如期履行按揭贷款的偿还义务，若逾期偿还，并导致宁德万达承担保证责任的，则自宁德万达向其发送通知之日起3日内，应向宁德万达偿还：宁德万达代其向按揭贷款行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及宁德万达因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼费、仲裁费用、律师费等损失），同时还应承担自宁德万达实际承担上述款项至何芳启、张小珍实际清偿上述款项期间的违约金，违约金按万分之五/日计。讼争合同签订后，因何芳启、张小珍并未如期偿还2013年12月26日前的按揭款本息共计40447.12元，宁德万达依法诉请解除讼争合同，并要求何芳启、张小珍偿还以上款项及律师费损失等，该案已在2014年9月26日由贵院作出判决，确认：讼争合同已于2015年7月22日解除等。该判决于2015年7月22日发生法律效力。合同解除后，何芳启、张小珍继续逾期偿还按揭贷款，工行宁德蕉城支行依法向福州仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2016年5月6日出具《裁决书》，确认：何芳启、张小珍应于该裁决作出之日起10日内向工行宁德蕉城支行偿还借款本金360704.74元及按《个人购房借款/担保合同》约定标准计算至实际还款之日的利息、罚息、复利，利息暂计至2014年6月26日为12164.93元。宁德万达对以上款项承担连带清偿责任。同时案件受理费9167元，处理费2877元，公告费400元由原被告共同承担。以上《裁决书》生效后，何芳启、张小珍并未根据裁决内容履行还款义务。鉴此，工行宁德蕉城支行依法向宁德市中级人民法院申请执行，并于2016年9月30日从宁德万达账户扣款440723.42元，其中：贷款本息（含罚息、复利）共计人民币421999.72元，仲裁案件受理费9167元、仲裁案件处理费2877元、仲裁案件开庭公告及裁决书公告共计1000元，工行宁德蕉城支行申请执行案件申请费5679.7元。在宁德万达已实际承担以上款项及相关损失后，何芳启、张小珍并未向宁德万达偿还该款项，鉴此，宁德万达于2018年8月28日委托福建天衡律师事务所向何芳启、张小珍发送《律师函》一份，催告其在《律师函》送达之日起3日内偿还以上款项及律师费，但截至起诉之日，何芳启、张小珍始终拒绝履行还款义务。购房合同解除案件判决生效后，宁德万达依法委托福建天衡联合律师事务所代为处理该事宜，支付律师费1万元。于此同时，在宁德万达再次承担保证责任向银行偿还按揭贷款后，何芳启、张小珍并未在催告后偿还相应的款项，宁德万达再次委托福建天衡联合律师事务所代为执行追偿所支付的贷款本息，并支付律师费2.7万元，为本案实现债权支付律师费2万元。 何芳启、张小珍未作答辩。 庭审中，宁德万达撤回增加的诉讼请求第五项，即判令何芳启、张小珍支付宁德万达承担连带保证责任向工行宁德蕉城支行所偿还的按揭贷款等款项421999.72元。 宁德万达围绕诉讼请求依法提交了商品房买卖合同、2014蕉民初字第128号民事判决书、生效证明、2016榕仲裁字第220号仲裁裁决书、生效证明、2016闽09执393号执行通知书、2016闽09执393号执行结案通知书、国内支付业务付款回单及银行扣款凭证、律师函、EMS快递底单及过程跟踪单、委托代理合同、律师费支付发票及支付凭证、个人购房借款/担保合同，何芳启、张小珍经本院合法传唤未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交反驳证据，视为自愿放弃诉讼权利，上述证据来源、形式合法，内容真实可信，且与本案具有关联性，本院予以采信。对于宁德万达提交的协议书，证据真实性予以确认，该协议是否履行，宁德万达未提供证据加以证明，缺乏证明力，不能证明其待证事实，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2011年8月2日，宁德万达与何芳启、张小珍签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，双方约定：何芳启、张小珍购买宁德万达建设的福建省宁德市蕉城区。该商品房建筑面积90.21平方米，单价每平方米6105.4元，购房总价款550768元。何芳启、张小珍应于本合同签订之日付清首付170768元，余款380000元以办理银行按揭贷款付清。《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第二条第4款第（1）项约定：何芳启、张小珍未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致宁德万达承担担保责任的，何芳启、张小珍应在宁德万达向其送达告知函之日起3日内，将宁德万达代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等）及宁德万达因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或仲裁费用、律师费等损失），同时自宁德万达实际承担上述款项之日起，至何芳启、张小珍实际向宁德万达支付全部款项之日止，何芳启、张小珍应按日向宁德万达支付相当于上述全部款项万分之五的违约金。合同签订后，何芳启、张小珍依约向宁德万达支付购房首付款170768元。 2.2012年，何芳启、张小珍、宁德万达与工行宁德蕉城支行签订《个人购房借款／担保合同》，约定何芳启、张小珍向工行宁德蕉城支行贷款380000元，贷款期限为240个月，实际发放日与到期日以借款凭证为准。贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，据此确定的利率以借款凭证记载为准。借款人按月等额本息还款法，不享有宽限期，借款人授权贷款人将贷款一次性划入宁德万达广场有限公司账户：14×××12。借款人未按合同约定日期偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收，罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收50%确定。宁德万达对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金及贷款人实现债权的费用和其他所有应付费用承担阶段性连带责任担保。本合同履行过程中发生纠纷，各方应积极协商解决，协商不成，提交福州仲裁委员会在福州进行仲裁。合同签订后，何芳启、张小珍通过按揭贷款方式向宁德万达支付购房款380000元。 3.2014年9月26日，本院作出（2014）蕉民初字第128号民事判决书,判决：一、于判决生效之日解除原告宁德万达广场有限公司与被告何芳启、张小珍之间签订的《商品房买卖合同》和《合同补充协议》，由俩被告配合原告办理合同备案的注销手续（备案合同编号为：20110800046）；二、被告何芳启、张小珍应于本判决生效之日向原告宁德万达广场有限公司支付自2013年3月28日起原告已为被告向银行代付的按揭款本息及罚息（截止起诉之日原告已经代付按揭款40447.12元）；三、被告何芳启、张小珍应于本判决生效之日向原告宁德万达广场有限公司支付违约金110153.6元，以及律师费6182元；四、上述二、三两项金额可在两被告交纳给原告的首付款170768元中抵扣。案件受理费3440元，由两被告共同负担（已由原告垫付，亦在被告支付的首付款中抵扣）。该判决于2015年7月22日发生法律效力。合同解除后，宁德万达未将剩余的首付款10545.28元及通过按揭贷款方式支付的购房款380000元退还给何芳启、张小珍。期间，宁德万达向法院申请强制执行，支付律师费10000元。 4.2016年5月6日，福州仲裁委员会作出的［2016］榕仲裁字第220号《裁决书》，裁决：一、被申请人何启芳、张小珍应于本裁决作出之日起10日内向申请人偿还《个人购房借款/担保合同》项下借款本金360704.74元及按《个人购房借款/担保合同》约定标准计算至实际还款之日的利息、罚息、复利、利息暂计至2014年6月26日为12164.93元。二、被申请人万达公司对上述第一项裁决承担连带清偿责任。被申请人万达公司在承担保证责任后，有权向被申请人何芳启、张小珍追偿。本案受理费9167元，处理费2877元，公告费400元，合计12444元，由三位被申请人共同承担（该款已由申请人垫付，履行时三位被申请人迳付给申请人）。裁决书于当日生效。仲裁裁决生效后，工行宁德蕉城支行向福建省宁德市中级人民法院申请强制执行，宁德市中级人民法院于2016年9月30日从宁德万达帐户扣划452996.12元，因多扣划后又于2016年10月31日向宁德万达退还执行款12272.70元。即宁德市中级人民法院从宁德万达帐户扣划共计440723.42元，用于清偿何芳启、张小珍所欠借款本息421999.72元及工行蕉城支行通过仲裁实现债权而支出的费用包括仲裁案件受理费9167元，仲裁案件处理费2877元，仲裁案件公告费1000元，申请执行费5679.7元。后宁德万达为追偿上述款项委托律师代为申请强制执行支付律师费27000元。 5.2018年10月26日，宁德万达与何万陈、何万调签订《协议书》，载明：“对何芳启、张小珍已付购房款550768元分配如下：将何芳启、张小珍已付购房款中的87550.5元用于清偿何芳启、张小珍对何万陈所负的债务，将何芳启、张小珍已付购房款中的83217.5元用于清偿何芳启、张小珍对何万调所负的债务。以上款项共计170768元，该款项由何万陈、何万调双方执行债权所在地法院依法从宁德万达账户中扣划。” 6.宁德万达为实现本次债权支付律师费20000元。 本院认为，宁德万达在庭审中撤回诉讼请求第五项，是对自己诉讼权利的处分，与法不悖，本院予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”宁德万达与何芳启、张小珍之间签订的《商品房买卖合同》和《合同补充协议》已于2015年7月22日解除，故宁德万达要求何芳启、张小珍支付其逾期偿还工行宁德蕉城支行按揭贷款421999.72元、宁德万达承担保证责任支付的仲裁受理费9167元、仲裁案件处理费2877元、仲裁案件公告费1000元及案件执行费5679.7元期间的违约金及何芳启、张小珍实际支付宁德万达为申请执行（2014）蕉民初字第128号民事判决书支付的律师费10000元、申请执行［2016］榕仲裁字第220号《裁决书》支付的律师费27000元、本案支出律师费20000元之日止的违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《商品房买卖合同》和《合同补充协议》解除后，宁德万达未将抵扣完（2014）蕉民初字第128号民事判决书确定应由何芳启、张小珍履行的款项后剩余的首付款10545.28元及通过按揭贷款方式支付的购房款380000元退还给何芳启、张小珍，亦未代何芳启、张小珍向工行宁德蕉城支行清偿银行按揭贷款，导致工行宁德蕉城支行为实现债权向福州仲裁委申请仲裁，产生仲裁受理费9167元、仲裁案件处理费2877元、仲裁案件公告费1000元及案件执行费5679.7元。根据合同法第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”现宁德万达诉请何芳启、张小珍支付宁德万达为承担保证责任支付的仲裁受理费9167元、仲裁案件处理费2877元、仲裁案件公告费1000元、案件执行费5679.7元及为申请执行（2014）蕉民初字第128号民事判决书支付的律师费10000元、申请执行［2016］榕仲裁字第220号《裁决书》支付的律师费27000元及本案支出律师费20000元，本院认为上述费用均系宁德万达违背诚实信用原则，未采取必要的合理措施造成的扩大损失，故该诉请，本院不予支持。对于宁德万达主张其代为偿还何芳启、张小珍结欠案外债权人何万陈、何万调欠款170768元，因其提供的证据尚不足以证明宁德万达已实际代为履行何芳启、张小珍结欠案外债权人何万陈、何万调的欠款，故本院不予支持。何芳启、张小珍未到庭，依法予以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条、第一百一十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回宁德万达广场有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费4750元，由宁德万达广场有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  蒋俐兴 人民陪审员  林锡春 人民陪审员  翁慈禄 二〇一九年三月五日 法官助理林芳苓 书记员陈巧梨 附：本案所涉及的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。