辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民终1972号 上诉人（原审原告）：崔彦，男，1982年4月22日生，汉族，住大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：宋秀玲（系上诉人母亲），女，1955年10月23日生，汉族，住大连市沙河口区。 被上诉人（原审被告）：大连市友谊医院，住所地大连市中山区三八广场8号。 法定代表人：侯旭，该医院院长。 委托诉讼代理人：李智良，辽宁海星律师事务所律师。 上诉人崔彦因与被上诉人大连市友谊医院劳动争议一案，不服大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初6161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 崔彦上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清适用法律错误,程序严重违法。1、一审法院判决书认定证明材料已经审查可以采信证据包括:仲裁3份庭审笔录、工资单、考勤记录;(2018)辽02民终996号民事判决书;大劳人仲终字【2016】第1931号仲裁裁定书;银行流水以及庭审笔录在案为凭;及判决书中审理查明“查被上诉人提供考勤记录记载”。一审法院在2018年9月3日开庭,被上诉人没有提供任何书面证据。上诉人从仲裁开庭开始一直向被上诉人追要考勤原件;打卡记录原件;工资单原件;HS系统工号0992的工作时间等。被上诉人人事科长及副科长都已经承认有原件但是没有保存无法提供,上诉人提交的录音为证(仲裁员王德龙带上诉人及委托代理人到大连市友谊医院人事科调取相关证据原件被上诉人没有提供,全程录音已经提交一审法院)。本案是普通程序,应该在判决书上写明上诉人与被上诉人的证据来源,不采信的法律依据。依据《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第四十七条,证据应当法庭上出示。由当事人质证,未经持证的证据不能作为认定案件的依据。被上诉人一审未提交任何书面证据,一审法院判决程序严重违法。2、依据《劳动争议调解仲裁法》第六条,发生劳动争议,当事人对自己提出的主张有责任提供证据,与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的用人单位应当提供,用人单位不提供应当承担不利后果。本案中,上诉人从仲裁到一审都履行举证义务。被上诉人从仲裁到一审始终没有提供上诉人的考勤记录原件;工资单原件;打卡记录;加班费如何计算的书面证据。被上诉人单位是三级甲等医院，国家相关规定必须24小时运营,上诉人在被上诉人处工作期间,工作内容是收款、挂号倒班工作制,劳动合同签定的是标准工作时间每天不超过8小时。上诉人在本部倒班一个白班8点上班17点下班;夜班16点30分上班至第二天8点下班工作16.5小时休两天,一年365天轮转。2010年7月至2013年8月被上诉人外派上诉人至土城子分院花园口分院共计8次。24小时运营单位,收款、挂号这个岗位只派个人每次轮转15天,除吃饭上厕所,其余时间不能离岗。没有休息时间,15天夜间不能脱衣服休息。上诉人在一审法院(证据说明十),HS系统账号0992上诉人在被上诉人处工作必须使用这个账号进行登陆才能进行工作。提供这个账号要证明上诉人从入职至离职期间的工作内容并与考勤打卡记录是相对应的。上诉人提供的录音证据(证据说明十一)证明被上诉人承认没有证据原件,在仲裁提供的是复制件不是证据原件。录音证明人事科长已经承认外派人员的工作是24小时工作制。依据《劳动争议调解仲裁法》第六条,上诉人履行了举证义务被上诉人没有提供任何书面证据,应承担不利后果。一审法院应当依据法律法规认定上诉人的证据事实成立。应当支持上诉人的诉讼请求。3、一审法院对上诉人的加班费的计算没有法律依据,被上诉人没有提供上诉人加班费相关计算方式的书面证据。加班费的计算应该按照国家统计局令第1号《关于职工工资总额组成的规定》第四条:1、计时工资;2、计件工资;3、奖金;4津贴和补贴;5、加班加点工资;6、特殊情况支付的工资。上诉人提供(证据说明七、八、九)计算加班费依据是国家统计局《关于职工工资总额组成的规定》计算上诉人工资总额(工资两张卡,一张工资卡一张奖金卡)计算加班费。(证据说明十二、十三)工资发放的情况。上诉人履行举证义务。一审法院没有法律依据扣除上诉人的夜班费、补工资。被上诉人2014年4月以前工资单没有夜班费一项,补工资一项就是夜班费。2014年5月开始工资单中体现夜班费项目。在本部上一个夜班补助40元/天,外派土城子分院、花园口分院夜班费补助50元/天。夜班费是上诉人的正常劳动所得的补助,一审法院把夜班费(夜班费和补工资)当做加班费剔除后,来计算上诉人的工资额度,这样计算方式是错误的也是不合理的。请求二审法院重新计算上诉人的工资总额。上诉人追要的依据为《关于职工工资总额组成的规定》。二、一审认定事实错误,适用法律错误。大连市中级人民法院(2018)辽02民终996号判决书认定被上诉人终止上诉人在医疗期劳动合同是违法的,因为上诉人尚在医疗期,医疗也未终结。医疗期满或医疗终结,用人单位应对上诉人进行劳动能力鉴定,提供盖章的营业执照复印件,社保机构代码以单位名义为上诉人申请劳动能力鉴定，是用人单位的法定义务。上诉人尚在医疗期医疗也没有终结,被上诉人违法终止上诉人的劳动合同,被上诉人没有尽到对上诉人劳动能力鉴定的义务,应当承担举证不能的责任。上诉人是在2016年11月3日在大连市仲裁院提出此项请求。大连市中级人民法院(2018)辽02民终996号判决书认定被上诉人终止上诉人在医疗期内的劳动合同违法事实清楚。依据当时的法律法规应适用《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第6条,支付上诉人不低于6个月工资的医疗补助。三、上诉人立案在先,法律废止在后。一审法院认定《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已废止。上诉人于2016年11月3日在大连市仲裁院立案，大劳人仲终字【2016】第1931号仲裁裁定书为证,本案持续至今。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》虽然2017年11月24日废止,但是上诉人立案在先,法律废止在后，应当适用该《办法》。上诉人诉讼请求2、3、4项支付25%经济补偿金是在2016年11月3日在大连市仲裁院立案申请诉求包括以上。依据当时的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条,对上诉人要求被上诉人支付加班费额外支付25%经济补偿金诉讼请求,一审法院应当支持。四、被上诉人单位2014年10月以前工资单没有加班费一栏，上诉人也没有签字确认过工资单，被上诉人单位在2014年11月份工资单才有加班费一栏。 大连市友谊医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。 崔彦向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告2010年7月至2014年12月平日延时加班费27,691.8元及经济补偿金6886.95元；2.被告支付原告2010年7月30日至2015年10月1日，周六、周日加班费20,000元及25％经济补偿金5000元。3.判决被告支付原告2010年7月30日至2015年10月1日法定节日加班费27,305.24元及25％经济补偿金6826.31元。4.判决被告支付原告终止合同六个月工资的医疗补助36,008.28元；5.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告于2008年6月26日签订聘用流动人员合同书，期限自2008年6月26日起至2009年6月25日，约定原告工作岗位为专业技术岗位。2009年7月1日双方续签合同至2010年6月30日。2010年7月1日双方续签劳动合同书，期限自2010年7月1日起至2011年12月31日，后经两次续签，劳动合同期限至2015年12月31日止。2016年2月15日，被告向原告出具《终止劳动合同证明书》。 查，被告提供考勤记录记载，原告崔彦在2010年7月30日至2015年10月1日期间存在平日加班、周六周日加班和法定节假日加班情形。原告主张工作时间24小时不符合人体生理规律，本院扣除三餐和最低休息时间，原告崔彦实际每昼夜加班时间10小时（24小时-6小时-8小时）。2010年平日延时加班110小时、2011年平日延时加班310小时、2012年平日延时加班100小时；2010年周末加班81小时、2011年周末加班时间18小时（扣除已经补休10天）、2012年8月周末加班已经安排补休、2013年周末加班时间36小时（扣除已经补休6天）；2011年法定节假日加班3天、2012年法定节假日加班2天、2013年法定节假日加班3天、2014年法定节假日加班6天、2015年法定节假日加班4天。 另查，被告已经随每月工资向原告发放加班费（补各种、补工资、夜班费等），据工资条显示，被告已经向原告发放加班费4833.74元。 又查，原告2011年至2015年基本工资（包括岗位工资、薪级工资和岗位津贴三项之和）如下：2010年为1467元／月、2011年为1581元／月、2012年为1907元／月、2013年为1923元／月、2014年为1939元／月、2015年为1957元／月。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位安排加班，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。原告崔彦在2010年7月30日至2015年10月1日期间存在平时延时加班、周六周日加班和法定节假日加班的情况，被告应当向原告支付加班费，加班费的具体数额应当以月基本工资为计算基数，即岗位工资、薪级工资和岗位津贴之和，其余补贴等不能作为加班费计算基数。具体金额一审法院认定如下：平日延时加班费7260元（1467元÷21.75天÷8小时×110小时×150％＋1581元÷21.75天÷8小时×310小时×150％＋1907元÷21.75天÷8小时×100小时×150％）；周六周日加班费2488.64元（1467元÷21.75天÷8小时×81小时×2倍＋1581元÷21.75天÷8小时×18小时×2倍＋1923元÷21.75天÷8小时×36小时×2倍）；法定节假日加班费金额4660元（1581元÷21.75天×3天×3倍＋1907元÷21.75天×2天×3倍＋1923元÷21.75天×3天×3倍＋1939元÷21.75天×6天×3倍＋1957元÷21.75天×4天×3倍），以上共计14,408.64元，扣除工资条中已经实际发放的加班费4833.74元，被告应向原告支付2010年7月30日至2015年10月1日平日延时加班费、周六周日加班费、法定节假日加班费差额合计9574.9元（14,408.64元-4833.74元）；关于原告要求被告支付2010年7月30日至2015年10月1日未支付加班费应额外支付25％经济补偿金的诉讼请求，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已废止，不能作为法律依据，因此该诉讼请求一审法院依法不予支持；关于原告崔彦主张终止劳动合同六个月医疗补助费36,008.28元的诉讼请求，根据《关于实行劳动合同制度若干问题的解释》（劳部发［1996］354号）第22条“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月的医疗补助费”；《关于对劳部发［1996］354号文件有关问题解释的通知》对该条补充解释：“《通知》第22条：劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终止被劳动鉴定委员会鉴定为5-10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。”根据上述规定，原告崔彦应提供其医疗期满或医疗终止被劳动鉴定委员会鉴定为5-10级的鉴定意见，现原告不能提交该证据，不符合发放医疗补助费的条件，故该诉讼请求一审法院不予支持。 一审法院判决如下：一、被告大连市友谊医院于判决生效之日起十日内向原告崔彦支付2010年7月30日至2015年10月1日期间平时延时加班费、周六周日加班费和法定节假日加班费差额9574.9元；二、驳回原告崔彦其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告大连市友谊医院负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，本案中，双方当事人因加班费、经济补偿金及医疗补助费的支付发生争议。对于上诉人主张的加班费，因上诉人在工作期间存在平时延时加班、周六周日加班及法定节假日加班的情形，故被上诉人依法应向上诉人支付加班费。上诉人工作期间的考勤记录保管在被上诉人医院处，在劳动仲裁阶段，经仲裁庭与双方当事人共同至被上诉人医院人事科，现场核对了被上诉人提供的考勤记录原件，且仲裁庭已将考勤表原件与复印件一致性的认定记录在仲裁案件中，因此，一审法院结合仲裁阶段对考勤记录原件的现场核实情况，采信考勤表记录的工作时间并以此认定上诉人的实际加班时长并无不当。至于上诉人主张外派工作期间每日应按24小时计算工作时长一节，本院认为，上诉人的工作岗位系收费窗口，上诉人在庭审中认可其工作场所提供有可供休息的床铺，被上诉人关于上诉人在夜间工作期间可以适当休息的主张符合情理，因此，一审法院结合本案查明的实际情况，扣除上诉人每日三餐及夜间必要休息时间（共计6小时），将外派期间上诉人每日实际加班时间认定为10小时并无明显不妥，应予维持。同时，一审认定上诉人的加班费应以岗位工资、薪级工资和岗位津贴为计算基数亦无不妥，上诉人要求将夜班补助费计算在内缺乏事实和法律依据，不予采纳。对于上诉人要求被上诉人额外支付25％经济补偿金及支付六个月医疗补助费的上诉请求，上诉人在庭审中主张其该两项请求的依据均为《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，但《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经废止、失效，不能作为人民法院案件裁判的依据，故上诉人的该两项上诉请求缺乏相应法律依据，一审未予支持并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，崔彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由崔彦负担。 本判决为终审判决。 审判长 季 烨 审判员 孙利颖 审判员 王 亮 二〇一九年三月十九日 书记员 宋 敏