广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终3056、3057号上诉人[原审（2018）粤0113民初3646号案被告、3830号案原告]：广州市威成坤电器制造有限公司，住所地广东省广州市番禺区石壁街都那西路17号。法定代表人：李有礼，职务：总经理。委托诉讼代理人：高静仪，广东容林律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄惠嘉，广东容林律师事务所律师。被上诉人[原审（2018）粤0113民初3646号案原告、3830号案被告]：邓跃刚，男，1965年9月29日出生,汉族,住四川省隆昌县。委托诉讼代理人：杨家强，广东英兰律师事务所律师。上诉人广州市威成坤电器制造有限公司（以下简称威成坤公司）因与被上诉人邓跃刚劳动争议两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初3646、3830号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。威成坤公司在一审的诉讼请求：1.确认双方于2017年4月26日解除劳动关系；2.威成坤公司无需向邓跃刚支付解除劳动关系经济补偿金15750元以及住院伙食费4270元。邓跃刚在一审的诉讼请求：1.确认双方于2013年7月至2017年12月28日存在劳动关系；2.威成坤公司向邓跃刚支付住院伙食补助费4970元；3.威成坤公司向邓跃刚支付护理费8520元；4.威成坤公司向邓跃刚支付一次性伤残补助金71280元，一次性工伤医疗补助金35640元，一次性伤残就业补助金178200元，合计285120元；5.威成坤公司向邓跃刚支付停工留薪期工资35000元；6.威成坤公司向邓跃刚支付解除劳动关系经济补偿金15750元；7.本案诉讼费用由邓跃刚承担。一审法院判决如下：一、确认邓跃刚与广州市威成坤电器制造有限公司于2013年7月1日至2017年12月28日期间存在劳动关系；二、广州市威成坤电器制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向邓跃刚支付伙食补助费910元、护理费1040元；三、广州市威成坤电器制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向邓跃刚支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金以及一次性伤残就业补助金合计270874.4元；四、广州市威成坤电器制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向邓跃刚支付停工留薪期工资、伤残津贴合计22279.13元；五、广州市威成坤电器制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向邓跃刚支付解除劳动关系经济补偿金15750元；六、驳回邓跃刚的其他诉讼请求；七、驳回广州市威成坤电器制造有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由邓跃刚和广州市威成坤电器制造有限公司各自负担10元。判后，威成坤公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判确认威成坤公司与邓跃刚于2013年7月1日至2017年4月26日期间存在劳动关系；3.依法改判威成坤公司向邓跃刚支付一次性伤残补助金64934.4元(6764元×60%×l6个月）、一次性医疗补助金32467.2元（6764元×60%×8个月）、一次性伤残就业补助金162336元(6764元×60%×40个月），扣除借支的7900元，合计251837.6元；4.改判威成坤公司向邓跃刚支付停工留薪期工资14000元；5.判令本案所有的诉讼费用由邓跃刚承担。上诉主要理由：一、威成坤公司与邓跃刚的劳动关系已于2017年4月26日解除，一审法院认定事实错误，应当依法予以改判。邓跃刚于2013年7月入职威成坤公司处，任冲压工。2016年12月27日8:15分邓跃刚在车间进行冲压机操作时被机器压伤右手，2017年6月14日邓跃刚被广州市番禺区人力资源和社会保障局作出穗人社工伤认[2017]004253号认定工伤决定书认定为工伤，于2017年9月16日被广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为6级伤残，停工留薪期从2016年12月27日至2017年4月26日。根据邓跃刚的出院小结及诊断证明可证，邓跃刚出院后无需全休，可以上班。但邓跃刚自停工留薪期满至2017年12月28日长达8个月的时间里，从未上班一天，从未向威成坤公司请假，也从未向威成坤公司主张过任何权利。威成坤公司多次电话通知邓跃刚上班，但邓跃刚均以各种理由拒绝。由此可见，邓跃刚因个人原因没有履行劳动者应当提供劳动的义务，也没有按照威成坤公司的制度进行请假，其长期旷工的行为已经严重违反了威成坤公司的规章制度，严重影响了威成坤公司的生产、管理秩序。根据威成坤公司的规章制度，旷工三天未到岗者视为自动离职。因此，邓跃刚是以自动离职的行为向威成坤公司提出辞职，双方的劳动关系己于2017年4月26日解除。邓跃刚陈述威成坤公司为其支付2017年5月26日和2017年10月10日两次住院的医疗费以证明双方的劳动关系一直存续至2017年12月28日的主张，与事实不符。在本次工伤事故中，威成坤公司秉持一贯的以人为本的原则，承担了邓跃刚的全部医疗费用；也基于对邓跃刚的信任，没有及时与其办理离职手续，想着邓跃刚己明确表明不上班了，就等着治疗结束后将所有工伤待遇一并支付，却没想到邓跃刚否认其没请假、不肯上班的事实，反而以威成坤公司没有购买社保为由提出解除劳动合同、提起了劳动仲裁及诉讼。在劳动关系中，劳资双方享受权利的同时，也应当承担相应的义务。邓跃刚长达8个月的时间里，没有提供劳动，没有请假，也没有向用人单位主张过劳动权利，显而易见双方的劳动关系已实际解除，不能因威成坤公司有责任心承担了后续医疗费就因此认定双方的劳动关系仍然存续。二、威成坤公司已向邓跃刚支付了停工留薪期内住院期间的护理费，一审法院判决威成坤公司向邓跃刚支付护理费1040元没有事实和法律依据，应当予以撤销。停工留薪期内邓跃刚共住院13天，即2016年12月27日至2017年1月9日，此期间威成坤公司向邓跃刚支付了护理费共计1794.84元，已超过广州市护工从事同等级别护理的劳务报酬80元/天的标准，威成坤公司已超额支付了邓跃刚停工留薪期内住院期间的护理费。三、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应采用同一个计算基数，一审法院对一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数适用错误，应依法改判。根据《广东省工伤保险条例》第三十五条规定以及第六十六条第（二）项的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是以邓跃刚遭受事故伤害前十二个月平均月缴费工资作为基数，低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。因此，本案中邓跃刚的“本人工资”应当按照遭受事故伤害前统筹地区职工平均工资的百分之六十计算，即2015年度广州市职工月平均工资6764元的百分之六十4058.4元计算。一审法院以2016年度广州市职工月平均工资7425元的百分之六十即4455元，作为一次性医疗补助金和一次性伤残补助金的计算基数，没有法律依据，属于基数适用错误。四、一审法院判令威成坤公司向邓跃刚支付2017年9月16日起至2017年12月28日期间的伤残津贴8279.13元，没有事实和法律依据，应予撤销。(一）一审法院违反不告不理原则。一审中邓跃刚的第5项诉讼请求为判令威成坤公司向邓跃刚支付“停工留薪期工资35000元”，并没有主张伤残津贴，一审法院的判决结果超过了诉讼请求。(二）五级、六级伤残津贴的支付前提是双方保留劳动关系，劳动者想继续工作，但难以安排工作，由用人单位按月支付伤残津贴。然而，邓跃刚因个人原因不肯上班，威成坤公司无法为其安排工作；而且双方的劳动关系己于2017年4月26日解除。因此，邓跃刚不符合取得伤残津贴的法定情形，威成坤公司无需向其支付伤残津贴。五、一审法院判令威成坤公司向邓跃刚支付解除劳动关系的经济补偿金15750元，没有事实和法律依据，应予撤销。(一）邓跃刚是以自动离职的行为向威成坤公司提出辞职，双方的劳动关系已于2017年4月26日解除，威成坤公司无需向邓跃刚支付解除劳动合同的经济补偿金。(二）邓跃刚曾向威成坤公司承诺不购买社会保险，因此邓跃刚自2013年7月1日入职至2017年12月27日期间，从未向威成坤公司主张过购买社保。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十五条的规定，邓跃刚在没有给予威成坤公司合理的期限的情形下，就以威成坤公司未为其购买社保为由提出解除劳动合同要求支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据。邓跃刚服从一审判决，不同意威成坤公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。二审期间，威成坤公司提交其向武警广东省总队医院番禺分院支付护理费1794.84元的收费票据，拟证明其已足额支付护理费。邓跃刚发表质证意见，主张该收费票据上记载的护理费系直接支付给医院的，属于住院治疗期间护士的护理费，而非邓跃刚聘请护工而支付的护理费。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据威成坤公司的上诉及邓跃刚的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、双方劳动关系的解除时间及原因，威成坤公司是否需支付邓跃刚经济补偿金；二、威成坤公司是否需支付邓跃刚护理费1040元；三、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数问题；四、威成坤公司是否需支付邓跃刚2017年9月16日至2017年12月28日期间的伤残津贴8279.13元。关于第一项争议焦点。本案中，邓跃刚的停工留薪期虽自2017年4月26日届满，但邓跃刚在停工留薪期后仍持续治疗工伤，曾两次住院，而且该两次住院的费用均由威成坤公司支付，由此可见，威成坤公司是知晓邓跃刚的伤情及治疗情况的。现威成坤公司诉称在停工留薪期后曾多次电话通知邓跃刚上班，但邓跃刚均以各种理由拒绝，却未能提供证据予以证明；威成坤公司主张邓跃刚是以其旷工行为向威成坤公司提出辞职，但也未能提供其与邓跃刚办理离职手续的证据。故威成坤公司主张邓跃刚是自动离职，双方劳动关系自2017年4月26日已经解除缺乏事实依据。一审关于双方于2017年12月28日解除劳动关系，解除原因系邓跃刚以威成坤公司未为其缴纳社保为由而提出的认定并无不当，本院予以确认。一审据此判决威成坤公司向邓跃刚支付经济补偿金正确，本院予以维持。关于第二项争议焦点。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”威成坤公司没有证据证明其曾派人护理邓跃刚，而威成坤公司向武警广东省总队医院番禺分院支付的1794.84元护理费，并非是用于支付为邓跃刚聘请护工的护理费。故威成坤公司关于其无需支付护理费1040元的主张依据不足，本院不予支持。关于第三项争议焦点。《广东省工伤保险条例》第三十五条规定，“计发本条例第三十三条、三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”如前所述，双方的劳动关系于2017年12月28日解除，且邓跃刚受伤前月平均工资及解除劳动关系前十二个月的平均月工资均低于广州市职工平均工资的百分之六十，故一审以2016年度广州市职工月平均工7425元/月的百分之六十，即4455元作为计算邓跃刚一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的基数并无不当，本院予以认可。关于第四项争议焦点。《广东省工伤保险条例》第三十二条第（二）项规定，“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”本案邓跃刚于2017年9月16日经鉴定被确定为劳动功能障碍程度六级，而邓跃刚与威成坤公司的劳动关系至2017年12月28日才解除，现威成坤公司没有证据证明在2017年9月16日至2017年12月28日期间有为邓跃刚安排适当的工作，故根据上述规定威成坤公司应向邓跃刚支付该期间的伤残津贴。虽然邓跃刚的诉讼请求并无明确要求威成坤公司支付伤残津贴，但其请求威成坤公司支付停工留薪期工资35000元，本质上是请求支付受伤后的工伤工资待遇，故一审判决威成坤公司应向邓跃刚发放上述期间的伤残津贴8279.13元（4058.4元×60%×3.4个月）并无不当，本院予以支持。综上所述，威成坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案件受理费共20元，由上诉人广州市威成坤电器制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  黄小迪二〇一九年三月二十六日书记员  张 曦黄笑芬