广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂05民终1250号 上诉人（原审原告）：广西南宁神佑商务有限公司，住所地广西南宁市青秀区枫林路8号金龙•理想1号11号楼18号，现住所地广西南宁市青秀区中泰路盛天茗城三期20号商铺。统一社会信用代码：9145010306174111XY。 法定代表人：徐立萍。 委托诉讼代理人：徐新民，广西中司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：都娜伊，广西中司律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：广西群霖投资有限公司，住所地广西北海市长青路6号海城尚都2409号。统一社会信用代码：91450500340343296T。 法定代表人：郑相群。 诉讼委托代理人：卢高明，广西通诚律师事务所律师。 上诉人广西南宁神佑商务有限公司（以下简称神佑公司）因与被上诉人广西群霖投资有限公司（以下简称群霖公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案受理后，依法组成合议庭以询问方式进行了审理。本案现已审理终结。 神佑公司上诉请求：1.请求法院依法撤销（2018）桂0502民初342号民事判决书，依法改判为：（1）确认被上诉人法定代表人郑相群于2017年12月21日发出的短信通知函不具有解除双方于2017年5月1日签订的《商业店铺租赁协议》、2017年8月2日签订的《变更租金支付协议》的法律效力；（2）被上诉人继续履行双方于2017年5月1日签订的《商业店铺租赁协议》、2017年8月2日签订的《变更租金支付协议》；（3）被上诉人以减少租金的方式承担其在神佑公司承租期间擅自安排施工人员进场装修、在商铺外张贴招商招牌及私下关停租赁铺面水电给上诉人造成的经济损失暂按10万元（具体以法院委托的具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定结论数额为准）；（4）被上诉人按日千分之五上诉人支付违约金，以66.5万元为基数，自2017年12月15日起暂计至2018年1月20日，之后直计至被上诉人清退施工人员及其招租商户和撤离被上诉人广告牌（现二审变更为撤离被上诉人转租的次承租人或者将其转租的次承租人变更为上诉人的次承租人）完毕之日止；2.请求法院判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。 事实与理由： 一、一审法院没有查清事实，判决错误。 （一）上诉人已经交齐第一季度37.3万元租金并超出第一季度租金9.2万元，被上诉人以上诉人欠付第一季度租金作为解除合同的第一个理由不成立。双方签订的《商业店铺租赁协议》约定自2017年9月20日才起算租金，双方于2017年8月2日签订《变更租金支付协议》又达成按季度交租金37.3万元的租金支付变更的意思表示。除上诉人于2017年5月1日交付20万元定金外，截至2017年8月3日止，上诉人累计交付租金46.5万元，已超出第一季度租金9.2万元。 （二）上诉人在一审举证证实上诉人亦不欠付第二季度租金，被上诉人以上诉人欠付第二季度租金作为解除合同的第二个理由也不成立。首先，上诉人在2017年5月1日签订《商业店铺租赁合同》前向被上诉人交付的20万元定金依法属于立约定金，前述20万元定金在签订《商业店铺租赁合同》后应自动转变为租金，作为上诉人交付第二季度租金37.3万元中的一部分。其次，上诉人在第一季度多交的9.2万元租金依法应作为第二季度租金37.3万元中的另一部分。再次，上诉人依约在交付第二季度租金的30天宽限内向被上诉人交付了10万元年租金，该10万元租金中的8.1万元应属第二季度租金37.3万元中的最后一部分。 综上，上诉人既不欠付第一、第二季度租金，本案也不属于《商业店铺租赁合同》第六条第3点“乙方有下列情形之一时，甲方有权解除合同：…（3）逾期交纳租金，经甲方限期缴纳后仍拒不交纳者。”之合同约定解除条件情形。因此，被上诉人以通过通知函方式单方行使合同解除权，不具备合同解除的实质条件，尤其是上诉人提起本案确认合同无效后，被上诉人发出解除合同通知函不具有法律约束力。一审法院没有查清“截止2018年1月20日止，上诉人已向被上诉人交齐了第一季度、第二季度的租金，且上诉人在合同约定的30天宽限内补足了欠付的10万元租金，本案不存在‘逾期交纳租金，经甲方限期交纳后仍拒不交纳者之甲方有权行使解除权的情形。’”之案件事实，并作出“神佑公司请求继续履行《商业店铺租赁协议》《变更租金支付协议》，无事实及法律依据，本院不予支持。”之认定结论，严重缺乏事实依据，籍此作出的判决必定错误，应由二审法院予纠正改判。 二、一审法院遗漏上诉人举证证明上诉人诉讼请求的关键性证据，没有据上诉人依法提起的司法鉴定申请启动司法鉴定程序。一审法院在另案被上诉人请求法院判决解除《商业店铺租赁合同》之诉作出生效判决之前，就无视上诉人向法院举证的足以证实“被上诉人擅自进场对上诉人承租的租赁场地安排施工人员进场装修、在上诉人承租的租赁场地以被上诉人名义张贴招商转租广告并转租给被上诉人的次承租人，且擅自对上诉人的次承租人承租店铺停水停电。”等相关证据，更没有在一审判决书将上诉人举证的该些关键性证据作为认定一审案件法律事实的依据。尤其是对上诉人于2018年3月22日向法院提交并经签收的《司法鉴定评估申请书》作出任何答复，更没有依法启动司法鉴定程序，就径行在一审民事判决书作出“原告神佑公司主张被告群霖公司擅自对涉案商铺进行装修，对被告群霖公司是否无权装修，装修是否影响了原告神佑公司的正常经营及原告神佑公司因被告群霖公司的装修遭受的实际损失，原告神佑公司均无证据予以证实。”“原告神佑公司均无证据予以证实，请求被告群霖公司承担损失、支付违约金，均无事实及法律依据，本案不予支持。”的认定结论，缺乏事实根据和法律依据，违反了客观、中立审判立场，判决错误，理应由二审法院予以纠正改判。请求法院查明原被告双方签订的租赁合同属于双务合同，在被上诉人诉请法院判决解除合同的生效判决书作出之前被上诉人违法租赁合同约定强行收回租赁场地存在严重违约行为，法院应当认为双方都存在违约行为，而不能认定上诉人承担全部违约过错责任。 群霖公司辩称，2017年8月2日上诉人与被上诉人签订《变更租金支付协议》，第四条的约定并非如上诉人所称对所有支付方式变更，而是对上诉人未支付的租金如何支付进行约定，其中差额8.1万元明确2017年11月13日前支付，全部的租金应当在2017年12月13日前全部支付完毕，上诉人没有按照上述约定足额支付剩余的全部租金构成违约应承担违约责任。第五条约定支付第一季度所欠租金，明确了2017年12月13日前支付了相关租金，变更租金仅是对上诉人后两个季度租金的支付方式，上诉人在签订协议之前已经支付了66.5万元，协议中要求其补齐差额部分，上诉人仅欠被上诉人后两个季度的租金，所以协议仅是对后面两个季度的租金进行约定。根据《商业店铺租赁协议》第六条第3点约定，被上诉人有权解除合同。经被上诉人给予的限期交纳时间上诉人仍拒不交纳，被上诉人有权解除合同，解除合同时间至通知到达上诉人时该租赁协议解除。《变更租金支付协议》由上诉人提供，根据民法的诚实信用原则，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人所有诉讼请求，维持一审判决。 神佑公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认群霖公司法定代表人郑相群于2017年12月21日发出的短信通知函不具有解除双方于2017年5月1日《商业店铺租赁协议》的法律效力；2.群霖公司继续履行双方于2017年5月1日签订的《商业店铺租赁协议》、2017年8月2日签订的《变更租金支付协议》；3.群霖公司以减少租金的方式承担其在神佑公司承租期间擅自安排施工人员进场装修、在商铺外张贴招商招牌及私下关停租赁铺面水电给神佑公司造成的经济损失10万元；4.群霖公司按日千分之五向神佑公司支付违约金，以66.5万元为基数，自2017年12月15日起暂计至2018年1月20日，以后另计至群霖公司清退施工人员及其招租商户和撤离群霖公司广告牌完毕之日止；5.本案诉讼费由群霖公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月1日，神佑公司（承租人、乙方）与群霖公司（出租人、甲方）签订了《商业店铺租赁协议》，约定：甲方愿意将使用权属于自己的北海山海居小区1-3层的商铺（下称商铺）出租给乙方经营使用。为明确甲乙双方权利及义务，经协商一致，订立本合同。第一条：商铺基本情况。甲方将坐落于于北海市北部湾东路北侧、河南路以西占地面积1481.69平方米的商铺出租给乙方，其中位于1层的消防控制室由甲方管理、使用。另附配套设施有铺商前的规划停车位、道路、绿化物由乙方管理并免费使用，用途餐饮、商业类型业务经营。第二条：租期。租期共约10年，即自2017年5月1日零时起至2027年3月15日24时止。第三条：租金、押金和租金交纳期及条件。1.租金按不同的出租周年分别计算收取，第1-3周年每年的租金为149.2万元，第4-6周年每年的租金149.2×1.07=159.64万元整，第7-9周年每年的租金149.2×1.07×l.07=170.82万元整，第10周年的租金149.2×1.07×l.07×l.07=182.78万元整。2.支付时间、方式：第一个出租周年的租金共计人民币149.2万元。租期时间从2017年9月20日开始计算租金，第二次租金按照季度来交，定在第一次租金到期时间前一个季度（即是：2018年6月19日）7日前交清，以后交付方式以此类推。3.乙方必须按照约定向甲方在前一次租金到期7日前交清下三个月的租金。如无故拖欠租金，甲方给予乙方30天的宽限期，从第1天开始甲方有权向乙方每天按实欠租金0.5%加收滞纳金。4.在签署本合同后不超过4小时内，乙方向甲方交纳20万元的定金，交定金之日起15个工作日交完一年的租金，逾期定金不退还，视为不租约。5.押金：第一年最后一个季度的租金自动转为押金。第六条：甲方的权利、义务。1、甲方有权要求乙方按期交付租金。……3、乙方有下列情形之一时，甲方有权解除合同：⑴擅自改变商铺的使用性质；⑵擅自整体转租商铺不经过甲方同意或利用商铺从事非法经营活动；⑶逾期交纳租金，经甲方限期交纳后仍拒不交纳者；⑷乙方严重违反相关纪律的有关规章制度不听规劝者。第七条：乙方的权利、义务。……6.乙方对于租用的商铺只有使用权，没有所有权，可以以任何形式进行转租（必经过甲方同意）。 2017年5月1日，神佑公司向群霖公司交纳山海居小区1-3层的商铺定金20万元。2017年6月5日，神佑公司向群霖公司交纳山海居租金20万元。2017年8月3日，神佑公司向群霖公司交纳山海居租金26.5万元。 2017年8月2日，神佑公司（甲方）与群霖公司（乙方）签订了《变更租金支付协议》，约定：鉴于甲方和乙方于2017年5月1日签订的《商业店铺租赁协议》（以下统称“原协议”），双方本着互利互惠的原则，经友好协商，就原协议中的付款方式做如下补充协议：1、依据原合同中的相关条款，甲方应在2017年5月7日前支付合同总金额，即149.2万元给乙方。现将付款方式及时间做出调整。2、其中2017年5月1日支付定金20万元，2017年6月5日支付20万元，2017年7月12日支付1.5万元，合计41.5万元。3、2017年8月2日前支付给乙方25万元。4、新协议支付时间、方式：按照季度支付租金，37.3万元，差额部分8.1万元在2017年11月13日前支付。押金为—个季度的租金37.3万元。5、2017年12月13日前支付第二季度租金即37.3万元。6、乙方自愿放弃追究甲方延期付款的违约责任。7、除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。8、乙方账户：公司名称：广西群霖投资有限公司，账号：45×××07，开户银行：中国建设银行北海湖南路支行。本协议一式肆份，自签字盖章生效后，即成为原协议不可分割的组成部分，与原协议具有同等的法律效力。 2017年12月21日，群霖公司的法定代表人郑相群通过手机向神佑公司的法定代表人徐立萍发送短信，内容为“转自欧世玲：通知函，广西南宁神佑商务有限公司：贵公司与我公司（广西群霖投资有限公司）于2017年5月1日签订的《商业店铺租赁协议》合同，该合同明确了双方的租赁权利和义务。因贵公司并没有依约履行自己的合同义务，在我公司多次发函催促后，贵公司依然没有与我公司联系并给予我公司答复。鉴于贵公司的严重违约行为及无视我公司权益的不诚信行为，现我公司正式向你公司提出解除双方所签的《商业店铺租赁协议》，并依法通过法律途径维护我公司的合法权益。此致！广西群霖投资有限公司法定代表人：郑相群。” 神佑公司的法定代表人徐立萍于2017年12月23日回复到“你12月15日已经安排人在现场装修了，还要我回复吗？” 2018年1月17日，神佑公司通过EMS向群霖公司的法定代表人郑相群邮寄送达《关于贵司能否再延长15天租金宽限期的商请函》，载明“商请贵司能够准许同意在合同约定30天宽限期基础上再延长15天我司交纳第二季度租金宽限期，即延长至2018年2月5日，届时我司将交齐补足相关租金。可否？请贵司尽快予以书面答复！” 2018年1月18日，神佑公司通过EMS向群霖公司的法定代表人郑相群邮寄送达《关于因贵司在我司承租、招商转租铺面期间进场装修电梯及楼梯等主体结构至影响使用事宜，贵司应予以相应减少第二季度部分租金的商请函》，载明“贵司专门安排施工人员自2017年12月10日起对我司承租铺面依法履行了对电梯和楼梯等主体结构的装修义务。该部分装修完成后，将大大改善我司对承租铺面招商转租工作的推进。根据《合同法》第221条的规定，现就贵司在我司招商转租铺面期间进场装修电梯及楼梯等主体构至影响使用事宜，请贵司尽快书面回复或派人商谈依法予以相应减少第二季度部分租金的数额。” 2018年1月20日，神佑公司的法定代表人徐立萍通过手机银行向群霖公司转账支付山海居第二季度租金10万元。 一审法院认为：神佑公司群霖公司签订的《商业店铺租赁协议》《变更租金支付协议》均是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，均为合法有效的协议。根据《商业店铺租赁协议》《变更租金支付协议》的约定，山海居1-3层自2017年9月20日至2018年9月19日期间的租金为149.2万元，神佑公司应于2017年5月7日前交清。神佑公司群霖公司经协商，将该149.2万元的支付期间及方式做了变更，双方确认2017年8月2日前，神佑公司已向群霖公司支付了66.5万元，余款82.7万元需按《变更租金支付协议》的约定进行支付。其中37.3万元虽然没有明确约定支付的时间，但差额部分8.1万元于2017年11月13日支付，第二季度租金37.3万元于2017年12月13日支付，据此神佑公司应于2017年12月13日前支付完82.7万元。群霖公司就逾期交付租金的问题已短信通知给了神佑公司的法定代表人徐立萍，虽然神佑公司于2018年1月20日又向群霖公司支付了第二季度的租金10万元，神佑公司仍未按上述约定足额支付剩余的租金82.7万元，神佑公司构成违约，应承担违约责任。神佑公司请求确认群霖公司的法定代表人郑相群于2017年12月21日通过手机向神佑公司的法定代表人徐立萍发出的解除双方所签《商业店铺租赁协议》的短信不具有法律效力，该请求与神佑公司请求继续履行《商业店铺租赁协议》系同一个意思的不同表述，且群霖公司明确提出解除《商业店铺租赁协议》，神佑公司请求继续履行《商业店铺租赁协议》《变更租金支付协议》，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 神佑公司主张群霖公司擅自对涉案商铺进行装修，对群霖公司是否无权装修、装修是否影响了神佑公司的正常经营及神佑公司因群霖公司的装修遭受到的实际损失，神佑公司均无证据予以证实，请求群霖公司承担损失、支付违约金，均无事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回广西南宁神佑商务有限公司的诉讼请求。案件受理费4595.5元，减半收取2297.75元，由广西南宁神佑商务有限公司负担（已交）。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 另查明，2018年2月2日，一审法院在另案即审理群霖公司与神佑房屋租赁合同纠纷一案中[（2018）桂0502民初140号]将涉案包含被上诉人解除《商业店铺租赁协议》《变更租金支付协议》意思表示的起诉状通过EMS法院专递邮件送达上诉人神佑公司。 再查明，本院于2019年1月28日作出（2018）桂05民终1250、1251号通知书，通知神佑公司在收到本通知之日起十日内向本院提交涉案相关次出租人同意代为履行以抗辩出租人群霖公司的合同解除权的书面意见以及相关转租合同等证据材料。神佑公司逾期未提交。 本院其他查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一审法院认定群霖公司神佑公司签订的《商业店铺租赁协议》《变更租金支付协议》均是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，均为合法有效的协议，并无不当，本院予以维持。 关于双方签订的《商业店铺租赁协议》《变更租金支付协议》应如何履行的问题，本院认为，根据《商业店铺租赁协议》《变更租金支付协议》的约定，涉案山海居1-3层商铺自2017年9月20日至2018年9月19日期间的租金为149.2万元，神佑公司应于2017年5月7日前交清。《变更租金支付协议》第四条约定：“新协议支付时间、方式为按照季度支付租金，37.3万元，差额部分8.1万元在2017年11月13日前支付。押金为—个季度的租金37.3万元”，第五条约定：“2017年12月13日前支付第二季度租金即37.3万元”。结合前述约定以及《商业店铺租赁协议》第三条第三款约定“乙方必须按照约定向甲方在前一次租金到期7日前交清下三个月的租金。如无故拖欠租金，甲方给予乙方30天的宽展期……”，可以确定自2017年9月20日起，第一季度的租金37.3万元尚有差额部分8.1万元应于2017年11月13日前支付，第二季度租金37.3万元应于2017年12月13日前支付，第三季度租金37.3万元应于2018年3月13日前支付，第四季度租金37.3万元应于2018年6月13日前支付。《商业店铺租赁协议》第三条第二款、第五款约定“第二次租金按照季度来交，时间定在第一次租金到期时间前一个季度（即是2018年6月19日）7日前交清；押金第一年最后一个季度的租金主动转为押金”，押金支付方式已经被《变更租金支付协议》第四条变更。双方确认已经支付的66.5万元款项中，其中37.3万元部分已经根据《变更租金支付协议》第四条的约定转化为押金。一审法院认定神佑公司应于2017年12月13日前支付完剩余82.7万元租金及押金明显与《变更租金支付协议》中按照季度支付租金以及第一季度收取的款项包含押金的约定不符，本院予以纠正。据此，神佑公司应当按照协议约定，全面履行相关义务，在2017年11月13日前、12月13日前分别向群霖公司支付第一季度尚欠的8.1万元租金及第二季度租金37.3万元。 关于涉案《商业店铺租赁协议》《变更租金支付协议》能否继续履行的问题，本院认为，神估公司拖欠的第一季度租金8.1万元在协议宽限期即2017年12月13日前未实际履行，已经构成违约，但该违约行为显著轻微。在前述行为并未达到约定解除条件情况下，群霖公司的法定代表人郑向群于2017年12月21日短信通知神佑公司的法定代表人徐立萍解除《商业店铺租赁协议》并不具有解除协议法律效力。上诉人的相应上诉理由成立，本院予以支持。神估公司应在同年12月13日前支付第二季度租金37.3万元，至迟应在协议宽限期即2018年1月12日前履行，但神佑公司逾期亦未履行。神佑公司前述行为已经构成违约，符合《商业店铺租赁协议》第六条第（3）项约定解除合同的条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，一审法院于2018年2月2日在另案将涉案包含被上诉人解除《商业店铺租赁协议》《变更租金支付协议》意思表示的起诉状通过EMS法院专递邮件送达神佑公司，应视为群霖公司已将解除协议的意思表示通知神佑公司，涉案《商业店铺租赁协议》《变更租金支付协议》的权利义务应于2018年2月2日终止。同时，二审中神佑公司亦并未举证涉案相关次出租人同意代为履行以抗辩出租人群霖公司的合同解除权的相应证据，应承担举证不能的不利后果。上诉人的要求继续履行协议上诉理由不成立，本院不予支持。 关于被上诉人群霖公司是否违约的问题，本院认为，如上所述，涉案《商业店铺租赁协议》《变更租金支付协议》的权利义务已于2018年2月2日终止。上诉人在一审程序中于2018年3月22日向一审法院提交司法鉴定评估申请书，请求鉴定因被上诉人擅自对涉案商铺装修及停水停电以及张贴招商转租等行为对上诉人造成的损失。但上诉人并未提供相应证据证实上诉人擅自对涉案商铺装修及停水停电以及张贴招商转租广告招牌等行为何时发生，持续状态如何以及上诉人或次承租人是否已经实际经营、经营中产生损失等基础事实，上诉人的鉴定请求并无相应鉴定条件。根据《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果。由此，因证据不足，本院无法认定被上诉人是否违约，一审法院相应处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人的上诉理由部分不成立，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初342号民事判决； 二、确认被上诉人广西群霖投资有限公司法定代表人郑相群于2017年12月21日发出的短信通知函不具有解除广西群霖投资有限公司与广西南宁神佑商务有限公司于2017年5月1日签订的《商业店铺租赁协议》的法律效力； 三、驳回上诉人广西南宁神佑商务有限公司的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费4595.5元，减半收取2297.75元，二审案件受理费4596元，均由上诉人广西南宁神佑商务有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈邦和 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇一九年三月十八日 法官助理 李俸萱 书 记 员 覃 仁