福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽06刑终119号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈全寿，男，1968年2月22日出生于福建省龙海市，汉族，文盲，居民，户籍地龙海市，现住龙海市。1997年2月24日因犯贩卖毒品罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2010年12月9日刑满释放。2018年7月12日因吸食毒品被行政拘留十五日及强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年7月27日被刑事拘留，同年8月8日逮捕。现羁押于龙海市看守所。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控被告人陈全寿犯非法持有毒品罪一案，于2018年12月25日作出（2018）闽0681刑初674号刑事判决。宣判后，陈全寿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人陈全寿，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年7月11日，被告人陈全寿在龙海市租房内向他人购买海洛因50.3克用于个人吸食，同日即被龙海市公安局查获。 原判认定上述事实，有经过原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.证人欧某的证言，证实其将位于龙海白水镇××村过港51号的房子租给陈全寿，除必要的家具外未遗留其他物品。 2.证人陈某的证言，证实其是陈全寿的妻子。其和陈全寿在2018年5月12日以一年5500元的价格向欧某租赁位于龙海市的房子。其知道陈全寿有吸毒，不清楚其是否有贩毒。 3.龙海市公安局出具的检查证，证实该局民警于2018年7月11日17时28分对龙海市某房子进行检查。 4.龙海市公安局出具的检查笔录及照片，证实2018年7月11日17时29分至18时21分，该局民警在龙海市陈全寿的住所进行检查，在一楼房间床头旁桌子上，发现锡纸1张，规格约为3厘米×4厘米，床垫下查获1包疑似毒品海洛因的块状粉末，经现场称重为51.61克；在二楼房间内的办公桌抽屉内发现2包疑似毒品海洛因的粉末，经现场称重为1.217盎司，折合约34.5克。 5.龙海市公安局扣押决定书、扣押物品、文件清单，证实2018年7月31日，该局向陈全寿扣押海洛因，特征为白色块状粉末，塑封袋装，重51.61克，净重50.3克。 6.龙海市公安局出具的证据保全决定书、证据保全清单，证实2018年7月11日，该局向陈全寿扣押电子秤1台、疑似毒品海洛因粉末2袋共计34.5克、疑似毒品海洛因块状粉末51.61克。 7.龙海市公安局出具的称重笔录，证实该局民警在陈全寿住所查扣3包疑似毒品海洛因，第一包疑似毒品海洛因重量为51.61克，将塑料袋以编号1用物证袋封装后，将该塑料袋进行称重，重量为1.32克，该疑似毒品冰毒的净重量为50.3克；第二包疑似毒品海洛因重量15.27克，将塑料袋以编号2用物证袋封装后，将该塑料袋进行称重，重量为0.43克，该疑似毒品冰毒的净重14.84克；第三包疑似毒品海洛因重量19.63克，将塑料袋以编号3用物证袋封装后，将该塑料袋进行称重，重量为0.52克,该疑似毒品的净重19.11克。 8.现场勘查笔录、现场示意图及现场照片，证实案发现场位于龙海市陈全寿住处等基本情况。 9.漳州市公安局物证鉴定所漳公鉴［2018］497号检验报告，证实经对涉案的疑似毒品海洛因进行检验，从编号1净重50.3克的检材中检出海洛因；从编号2净重14.84克、编号3净重19.11克的检材中未检出海洛因。 10.龙海市公安局出具的情况说明及照片，证实公安机关在抓获陈全寿的现场对疑似毒品进行称重。 11.龙海市公安局出具的情况说明及照片，证实在陈全寿的见证下，民警在现场对疑似毒品进行封装，后带至公安局执法办案区称重。 12.公安机关出具的情况说明及鉴定事项确认书，证实公安机关将本案毒品送检的具体过程。其中编号1净重50.3克来自一楼床头席子下；编号2净重14.84克，来源于二楼房间抽屉；编号3净重19.11克，来源于二楼房间抽屉。 13.漳州市公安局物证鉴定所关于陈全寿非法持有毒品案毒品定性检验取样情况的说明，证实漳州市公安局物证鉴定所对本案毒品的抽样操作过程进行说明。 14.公安机关出具的情况说明，证实涉案的“小曼”待查证具体身份后另案处理。 15.公安机关出具的情况说明，证实2018年7月11日龙海公安局在接线人举报有人进行毒品交易后，立即组织警力赶往白水镇陈全寿住处，赶到现场时毒品交易已经完成，仅有陈全寿一人在场，后在陈全寿住处查获毒品。当时公安机关在接到举报后快速赶到现场打击犯罪，并不存在特情引诱。 16.龙海市公安局出具的发破案报告、抓获经过，证实2018年7月11日17时许，龙海市紫泥派出所民警在龙海市陈全寿的住所，查获3包疑似毒品海洛因白色粉末。 17.户籍证明、违法犯罪前科劣迹证明、厦门市中级人民法院（1997）厦刑初字第6号刑事判决书及执行通知书、福建省闽西监狱刑满释放人员通知书，证实陈全寿的基本身份情况及已达完全刑事责任年龄。陈全寿因犯贩卖毒品罪于1997年2月24日被厦门市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2010年12月9日刑满释放。 18.龙海市公安局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实陈全寿因吸食毒品于2018年7月12日被行政拘留十五日，责令强制隔离戒毒二年。 19.被告人陈全寿的供述与辩解，供认2018年7月11日14时许，小曼打电话说要贩卖50克的海洛因给其，每克400元，其就答应了。16时许，小曼打车到白水镇××村的菜市场，其就用摩托车将小曼带到其位于白水村过港社的租住处。小曼给其海洛因，其就拿20000元给小曼，其从中取出一小块海洛因尝试，此时小曼说要先回去，其就用摩托车载小曼到菜市场，后小曼乘坐她搭乘来的汽车回去。其回到住所又开始尝试的时候，公安民警就过来检查。小曼卖给其海洛因后帮其放在一楼床头垫子下面。当时其还没有对该海洛因称重，民警在其面前对该海洛因称重，重量是50.3克。此外，民警还在其二楼房间的抽屉柜扣押到其吸食海洛因用的发泡粉2包及1台电子秤，发泡粉重量分别为14.84克和19.11克。发泡粉是其吸食海洛因时用来稀释海洛因。其买毒品是为了自己吸食，并没有打算贩卖给他人。公安民警称重过程其全程看到，50.3克的毒品海洛因装进了物证袋1，14.84克及19.11克的发泡粉分别装进了物证袋2和3。小曼是越南人，是其通过颜厝的朋友“憨仔”认识。 原判认为，被告人陈全寿明知是毒品而非法持有海洛因50.3克，其行为构成非法持有毒品罪。陈全寿曾因犯贩卖毒品罪被判刑，再犯本罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。归案后，陈全寿能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依法判决：一、被告人陈全寿犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币五千元；二、扣押在案的毒品海洛因及电子秤一台，由扣押机关龙海市公安局予以没收。 上诉人陈全寿上诉请求撤销原判，查清事实后改判。理由：1.本案侦查人员未依照法定程序封装、称量、取样，故侦查机关提供的毒品、称量数据、鉴定意见应予排除；2.侦查机关提交的情况说明不能证明其取证合法性，原判据以认定的事实是错误的；3.本案存在特情引诱，公安机关利用“小曼”引诱其购买毒品，原判未予认定是错误的。 经审理查明，原判认定上诉人陈全寿犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人陈全寿提出本案侦查人员未依照法定程序封装、称量、取样，故侦查机关提供的毒品、称量数据、鉴定意见应予排除的意见。经查，侦查机关在查扣本案毒品后带离案发现场前，在陈全寿见证下对毒品进行封装，该事实有公安机关出具的情况说明及相应现场照片予以证实；侦查人员在案发现场对毒品称重、封装，后将毒品带至办案场所，在陈全寿在场的情况下又进行称量，该事实有检查笔录、检查照片、称重笔录、称重照片及情况说明等证据予以证实，且陈全寿在侦查阶段及庭审时均供述其看到公安民警现场称重和对封装后的毒品进行称重的全过程；漳州市公安局物证鉴定所出具的情况说明、鉴定事项确认书能够证实送检检材的来源和具体取样过程，即编号1白色粉末净重50.3克，来自案发现场一楼床头席子下，编号2净重14.84克，编号3净重19.11克，均来自案发现场二楼房间抽屉，鉴定机关对上述3袋白色粉末分别随机抽取1克作为检材进行检验。因此，上诉人提出侦查机关提供的毒品、称量数据、鉴定意见应予排除的意见依据不足，不予采纳。 关于上诉人陈全寿提出侦查机关提交的情况说明不能证明其取证合法性，原判据以认定事实是错误的意见。经查，公安机关出具的关于封装、称量、取样等方面的情况说明，能够与检查笔录及照片、称量笔录、封装照片、现场勘查笔录及照片、漳州市公安局物证鉴定所检验报告、鉴定事项确认书等证据相佐证。故虽然公安机关本案毒品的封装、称量、取样等程序中存在瑕疵，但公安机关能够予以补正或作出合理解释。故该节意见依据不足，不予采纳。 关于上诉人陈全寿提出本案存在特情引诱，公安机关利用“小曼”引诱其购买毒品，原判未予认定系错误的意见。经查，公安机关出具的2份情况说明显示，龙海公安局在接线人举报有人进行毒品交易后，立即组织警力赶往白水镇陈全寿住处，赶到时毒品交易已完成，仅有陈全寿一人在场，本案并不存在特情引诱，对于“小曼”需待查证具体身份后另案处理。此外，本案并无其他证据显示存在特情引诱。因此该节意见依据不足，不予采纳。 本院认为，上诉人陈全寿违反国家毒品管制规定，非法持有海洛因50.3克，其行为构成非法持有毒品罪。陈全寿因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯本案之罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚；归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。陈全寿请求撤销原判，查清事实后改判的上诉意见依据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗德渊 审判员  高振乾 审判员  亓柯加 二〇一九年三月二十二日 法官助理李赏识 书记员陶淑君 附相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。