淮安市洪泽区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0813民初798号 原告:王建斌,男,1964年10月29日生,汉族,住江苏省海门市海门镇通源新村207幢106室，现住江苏省南京市。 委托诉讼代理人：张德富，江苏律轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周红，江苏益淮律师事务所律师。 被告:赵家宏,男,1961年12月28日生,汉族,住江苏省南京市浦口区江浦街道，现住江苏省淮安市洪泽区。 委托诉讼代理人：赵长生，江苏泽之源律师事务所律师。 第三人:徐源檀,女,1994年3月9日生,汉族,住江苏省南京市。 第三人:顾雷,男,1982年4月4日生,汉族,住江苏省南京市玄武区。 第三人:马和英,女,1955年7月20日生,汉族,住江苏省南京市栖霞区。 原告王建斌与被告赵家宏、第三人徐源檀、顾雷、马和英合伙协议纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，依法适用简易程序于2018年4月16日、2018年6月8日公开开庭进行了审理。后因案情复杂依法转为普通程序于2019年3月12日再次公开开庭进行了审理。原告王建斌及其委托诉讼代理人张德富，被告赵家宏及其委托诉讼代理人赵长生均到庭参加诉讼。原告在案件审理过程中提出对第三人徐源檀、顾雷、马和英撤诉，本院依法予以准许。本案现已审理终结。 原告王建斌向本院提出诉讼请求(变更后)：1.解除原、被告之间的合伙协议；2.被告向原告支付合伙项目中利润部分的住宅、车库、门面房各42.5%的房产或支付相应清算款项6741718元。事实和理由:2013年1月29日，原告与被告及第三人合意订立投资入股协议书，原告占合伙份额30%，被告及第三人占70%，约定共同开发位于淮安市洪泽区xx镇xx居委会新建农民集中安置点安置小区（碧水园）。同日，青云居委会与被告担任法定代表人的南京照宇建筑工程有限公司签订了工程代建协议。2013年4月22日，原洪泽县发改委以洪发改复（2013）36号文件批复该项目。2013年6月20日，原告代表合伙体与被告担任法定代表人的南京照宇建筑工程有限公司订立了建筑工程承包合同书。在合同履行过程中，原告于合同履行时投入126万元，被告及第三人也投入了相应的份额。2013年底，应被告强行要求，原告将合伙份额的10%转让给被告。2014年4月11日，第三人顾雷将其5%份额转让给原告。2014年12月22日，第三人将其尚有的全部份额转让给被告。据此原告享有前述项目的25%的合伙份额，被告享有75%的份额。现整个项目已全部完成，共建设住宅面积20336.77平方米、商铺面积3240.01平方米、车库面积3236056平方米。现原被告双方因利润分配协商未果，故诉至法院。 被告赵家宏辩称，双方的合伙协议已实际解除，被告已向原告足额支付了合伙投入款；原告要求被告支付相应的利润份额无事实依据；原告先后收到被告给付的款项共计90万元，该款项是原告的退伙款，原告已经退伙。 当事人围绕诉讼请求依法当庭提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、2013年10月29日“股东会纪要”、2014年12月22日的“变更协议”和王建斌2016年7月19日35万元、2017年10月23日55万元两份收条，原、被告双方对此证据的真实性不持异议，但对证明目的有异议。原告认为上述证据只能证明其转让10%股给被告，而被告认为可以证明原告已实际退伙。本院对上述证据予以采信，但该证据只能证明合伙人的合伙份额变化情况，但不能推导出原告实际已退伙的事实。2、淮国信专审报（2019）第13号《专项审计报告》，原、被告各认定对已有利的结论。本院认为此审计报告由于提供的审计资料不规范，没有结论性意见，应根据证据规则的要求进行分别认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月29日，原告、被告及第三人订立《投资入股协议书》，共同约定投资南京照宇建筑工程有限公司与洪泽县xx镇xx居委会工程代建项目，协议主要内容有：1、确定合伙份额，原告占30%，被告占35%，三名第三人共占35%。2、设立工程开发项目部，赵家宏负责项目的全面工作，王建斌负责销售、工程设计建造。3、股份出资规定，投资总金额约4000万元（土地款约1000万元、建设资金约3000万元），根据项目运作需要，各股东按股份比例在规定时间内上款。未按时上款的股东要支付5分月利息给上款人，并承担损失。上不了款的股东，由原来的入股股金中扣除相对比例的股金及股份。4、退股原则：股东退股须经项目董事会研究决定，退出股份应由内部股东收购，不得出让他人，出让他人由全体股东签字确定。5、财务制度，确定会计人员，所有票据的收支必须由所有股东签字，赵家宏签字确认方可入账。赵家宏有权签发单笔资金不得超过2000元。同日，洪泽县xx镇xx居委会与被告担任法定代表人的南京照宇建筑工程有限公司签订了工程代建合同。2013年4月22日，原洪泽县发改委以洪发改复（2013）36号文件批复该项目。2013年5月30日原告代表合伙体与河南国盛路桥有限公司青岛分公司签订建设工程承包合同书，工程名称：碧水湾一期工程（二标），总建筑面积14557平米，承包方式包工包料，工期180天，合同价款为包死价10917750元。2013年6月20日，原告代表合伙体与被告担任法定代表人的南京照宇建筑工程有限公司订立了建筑工程承包合同书，工程名称：碧水湾一期工程（一标），总建筑面积9965平米，承包方式包工包料，工期180天，合同价款为包死价7573400元。按照投资协议，原告于2013年2月2日采取银行转帐方式向赵家宏帐户转入1265000元股金，被告及第三人也投入了相应的份额。2013年10月29日全体股东形成“股东会纪要”，主要内容为王建斌转让10%股给赵家宏、顾雷转让5%股份给赵家宏。2013年底，因工程建设过程中欠付工人工资和材料款引发群体性信访事件，造成工程不能正常完工。2014年4月11日顾雷向王建斌出具转让5%股份的条据，2014年12月22日签订的“变更协议”，主要内容为徐源檀15%、顾雷10%、马和英5%的股份全部转让给赵家宏，2013年元月29日签订的股份协议对其自行作废，前期投款徐源檀143万元、顾雷110.75万元，马和英59.75万元转给赵家宏使用，开发项目完成后房产销售达60%时返还本金50%，销售达80%时返还全部本金，王建斌股份与赵家宏单独结算，该协议只有徐源檀、顾雷、马和英签名，没有王建斌与赵家宏签名。目前位于洪泽县东xx镇碧水湾一期的后期工程由南京照宇建筑工程有限公司建设完成，赵家宏负责该工程的建设和销售。该小区建成后共有住宅182套、20470.76平方米，车库224间、3215.04平方米，门面房68套、1666.98平方米，从2013年9月陆续开始销售，目前已出售住宅115套、车库95间、门面房2间。 本院认为，个人合伙是两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙经营期间发生重大事项争议，应依照签订的书面合伙协议处理。 本案争议焦点：1、王建斌是否退伙？ 本案中徐源檀、顾雷、马和英于2014年12月22日以“变更协议”的方式明确表示退伙，原、被告对此均无异议。被告赵家宏以此“变更协议”和后来王建斌的二张共计90万元收条认为其已退伙，依据不充分，本院不予采信。主要理由：1、退伙必须是合伙人明确的意思表示，该协议没有王建斌签名，对其没有约束性。协议第5条“王建斌的股份与赵家宏单独结算”不能推定为是王建斌退伙的真实意思表示，况且赵家宏不能提供与王建斌进行了结算的证据。2、从该条文字内容上看,也不能理解为王建斌明确表示了退伙，其他合伙人的理解不能代表王建斌的真实意思表示。3、王建斌的二张收条只载明收款数额，并没有注明此款为退伙款。4、按照合伙协议约定，没有按时上款的合伙人的处理方法是承担利息、赔偿损失、减少股份，而没有规定不及时上款就视为退伙，且工程后期建设和销售是被告负责进行，被告未能提供通知过原告上款，而原告未及时上款的有关证据。 2、王建斌合伙份额是多少？ 王建斌按照合伙协议书约定，原持有合伙份额是30%，2013年10月29日全体合伙人形成“股东会纪要”，王建斌转让10%份额给赵家宏，王建斌合伙份额变为20%。2014年4月11日顾雷向王建斌转让5%合伙份额不符合合伙协议约定的转让要求，顾雷在庭审中也明确否认了该转让行为，王建斌也无证据证明已支付相应对价。退伙的徐源檀、顾雷、马和英明确表示将自己的合伙份额全部转让给赵家宏，王建斌认为赵家宏以合伙体的资金支付了退伙人的投资款，应将退伙人的份额按比例分配的意见没有法律依据，不予支持。王建斌的合伙份额为20%。 3、合伙利润应确定为多少？ 根据合伙协议的约定，对于合伙体的利润应按照投资资产总价值－工程成本－营销成本－合伙体认可的其他费用进行计算。根据当事人的申请，我院委托淮安国信会计师事务所对合伙利润进行了审计，该所出具了淮国信专审报（2019）第13号《专项审计报告》，由于审计所依据基础资料存在大量不规范资料，得出的审计结果属非结论性意见，本院依据审计报告披露的相关事实，按证据规则的相关规定，对合伙利润进行确定。根据合伙协议和二份建筑工程承包合同可以确定合伙体的操作模式为：各合伙人按投资比例出资，主要以支付占用土地费用启动合伙项目，小区房产建筑项目以承包商全额垫资进行，在项目运作过程中，房屋边建边售，维持小区建设正常进行，如遇资金短缺，各合伙人再按比例进行出资，项目峻工后经核算各合伙人按比例承担利润或亏损。根据“审计报告”第一部分第8条的披露，目前合伙投资建成的资产总值为43002552.99元。工程总成本25506205元，包含土地款5300000元、土方款50000元、工程费（包死价）18491150元、监理费95000元、附加工程费1463370元、电视、电信工程等费用106685元。由于被告赵家宏提供的竣工报告没有得到第三方的审核，工程施工支出292199089.05元均为欠条（审计报告第一部分第3条），其主张的增加的工程费用和停复工损失，依据不充分、责任不明确，本院不予支持。营销成本：管理费用确定1683693.16元，其中被告赵加宏作为合伙体负责人、建筑公司负责人、及其项目部负责人其工资可酌定为33万元。销售费用为282789元，审计报告披露的后期预提销售费用168万，因没有实际发生，不应计入销售成本。上述各项费用合计得出合伙利润应为（43005552.99－25506205－1966482.16）＝15532865.83元。 综上，王建斌与赵加宏在洪泽县xx小区建设工程项目中的合伙关系仍然存续，赵加宏主张王建斌已实际退伙的证据不充分，本院不予支持。王建斌的合伙份额应为20%。王建斌请求解除合伙关系，以碧水湾小区未售房产分配自己所得利润的主张，因目前该小区建设项目已竣工，未售房产价值足以支付其所得利润，赵加宏作为目前合伙财产的实际控制人有权作出分配，本院予以支持。王建斌按合伙份额应得合伙房产的价值为15532865.83×20%＝3106573.17元。王建斌900000元的两张收条已计入合伙资金帐目，其辩称与赵家宏有其他债权债务关系，但未提供相关证据证实，该款项应从其所得中予以扣除。被告赵家宏以合伙项目工程资金偿还三退伙人的投资款，应按原告王建斌的合伙份额予以补偿627000元。综上，被告赵家宏应付王建斌2833573.17元，给付方式应以双方在淮安市洪泽区东双沟镇合伙开发的“碧水湾”小区的未售等值房产为主。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，判决如下： 一、本判决生效后原告王建斌和被告赵家宏合伙关系解除。 二、在本判决生效后十五日内，被告赵家宏向原告王建斌给付2833573.17元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费58992元，诉讼保全费5000元、鉴定费50000元，合计113992元，由原告王建斌负57024元，被告赵家宏负担56968元，于判决生效后十日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院，收款银行：中国银行，账号：62×××88）预交上诉案件受理费。 审 判 长  张小波 审 判 员  刘林厚 人民陪审员  陈秀萍 二〇一九年三月十五日 法官 助理  葛春红 书 记 员  周 瑞 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人同意管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。