贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终258号 上诉人（原审原告）：刘言东，男，1970年9月16日出生，汉族，住贵州省赫章县。 上诉人（原审原告）：周训琴（刘言东之妻），女，1971年3月4日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人（一般授权）：刘守俊，赫章县司法局法律援助工作者。 委托诉讼代理人（一般授权）：何书健，赫章县司法局法律援助工作者。 上诉人（原审被告）：孙维祥，男，1946年1月1日出生，汉族，住贵州省赫章县。 上诉人（原审被告）：汤正会（孙维祥之妻），女，1956年5月21日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙艳（孙维祥、汤正会之女），女，1977年4月25日出生，住贵州省赫章县。 上诉人周训琴、刘言东因与上诉人孙维祥、汤正会物权保护纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周训琴、刘言东上诉请求：1、请求二审法院撤销原判改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，适用法律错误，一审鉴定机构未对房屋开裂的参与度作出鉴定意见，仅仅是说被告建房行为与原告房屋受损有一定因果关系，一审法官主观臆断，认定被告建房行为对原告房屋受损的参与度为40%，缺乏相应依据，上诉人房屋受损的原因系对方引起，应由对方承担全部责任；2、本案诉讼费用及鉴定费应当由对方全部承担，因系对方建房行为造成上诉人房屋受损，未能协调一致才产生诉讼引起鉴定，且鉴定结论表明对方建房行为与上诉人房屋受损存在因果关系，故诉讼费用及鉴定费应当由对方承担，上诉人花费2万多元诉讼费及鉴定费只换来1000多元的赔偿款不公平，故请求支持上诉人的上诉请求。 上诉人孙维祥、汤正会上诉请求：1、请求撤销赫章县人民法院（2018）黔0527民初2178号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决违反法定程序，未追加必须参加诉讼的袁连国、曹菊咡参加诉讼，因袁家建房时间与上诉人建房时间基本相同，一审鉴定意见也说明对方房屋受损是多因素导致，故袁家建房行为也可能导致其房屋受损，应追加其参加诉讼；2、法院依据的鉴定意见有重大瑕疵，本案之间就是因为鉴定意见有问题导致发回重审，但发回后一审法院只是要求鉴定机构对鉴定意见进行书面复核，上诉人认为该鉴定意见不应当采信，但鉴于上诉人经济能力有限，未申请重新鉴定，鉴定人员进行现场勘验过程中，未询问各方当事人，也没有相应记录及签字，该鉴定意见书存在很多问题，一审依据该鉴定结论判决存在事实不清，证据不足；3、法院依据的事实有误，上诉人担责过重，对方房屋受损主要原因系其自身建房基础薄弱造成，加之其房屋前面是公路，每天有大车经过，故一审判决上诉人承担房屋修复费用40%不当，上诉人也不应当承担本案鉴定费用；4，本案鉴定人员应当出庭接受询问，因本案鉴定意见存在诸多问题，经二审发回重审后，一审应当通知鉴定人员出庭接受询问，但鉴定机构仅仅是对鉴定意见作出书面复核，故不符合相应法律规定，基于以上原因，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。 上诉人周训琴、刘言东一审提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告人民币10000.00元（具体金额待鉴定后确定）；2.判决被告停止修建房屋等侵害原告合法权益的行为、立即撤出堆放在原告门口的砖等建筑材料；3.本案诉讼费、鉴定费等全部费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告刘言东、周训琴与被告孙维祥、汤正会两户人家均居住在贵州省××县野马××镇××组，两家房屋均为农村自建房，相邻而建，位于赫章县野马川镇至赫章县威奢乡的公路旁，两家建房均没有经过正规的地勘、设计及施工。原告刘言东、周训琴家建房的时间早于被告孙维祥、汤正会家。原告家最初建房时间是2009年，房屋修建在毛石基础上，后因房屋基础下沉致使房屋墙体断裂，房屋损坏严重，原告家于2014年拆除该受损的房屋后，当年在原毛石基础上重新修建主体为两层的砖混结构房屋。被告家的房屋最初于2015年10月修建，在相邻原告房屋东北方向建成砖混结构的一栋五层半房屋。2017年，被告家又在相邻原告房屋正北方向施工建房。被告家建房过程中，原告发现自家房屋院坝地坪开裂、房屋墙体开裂、地砖开裂等损害情况。原告认为被告家建房导致其房屋受损，诉至本院。现在被告家在相邻原告房屋正北方向的建房行为已完工，修建了一层地下室及场坝硬化。本院审理过程中，经依法委托云南乾盛司法鉴定中心对原告房屋损坏与被告修建房屋是否有因果关系，以及原因力大小、房屋修复费进行鉴定，鉴定意见为：“1.刘言东、周训琴房屋出现受损由多种因素导致，最可能的主要因素为：周边房屋建造活动的影响、但也不排除房屋自身缺陷。故刘言东、周训琴的房屋损坏与孙维祥、汤正会修建房屋存在一定因果关系。2.刘言东、周训琴的房屋的修复费用为4796.73元。”本院于二○一八年一月十九日作出（2017）黔0527民初834号判决，结果为：“被告孙维祥、汤正会在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘言东、周训琴房屋修复费1918.69元。案件受理费50.00元，由原告刘言东、周训琴负担30.00元，被告孙维祥、汤正会负担20.00元；鉴定费20000.00元，由原告刘言东、周训琴负担12000.00元，被告孙维祥、汤正会负担8000.00元”。本案上诉后，经中级人民法院现场勘验后认为：发现作为原审定案证据采信的鉴定意见存在严重瑕疵。主要表现如下：（1)鉴定意见书4.3.1载明的房屋基本情况与房屋客观情况存在重大差异。鉴定意见载明：“被告孙唯强、汤正会房屋……在相邻原告房屋正北方向紧邻原告房屋置……该房屋与原告房屋并排临近公路……。”“房屋位置示意简图”亦显示两处房屋并排临近公路，与公路距离均等。刘言东户房屋东面与孙唯强户房屋楼梯间东面平行。经二审现场勘验，孙维祥户修建的地下室位于其堆放建筑材料的硬化场坝下，长（进深）约4.3米，该地下室距离公路约12.5米。而刘言东户房屋距离公路约6.2米。该距离与“房屋位置示意简图”所显示的两处房屋与公路之间均等完全不符。且刘言东户房屋东面并非“房屋位置示意简图”所显示的与孙唯强户楼梯间东面平行。另外，刘言东户房屋前后楼层并不一致，鉴定意见统一标注为二层存在瑕疵。（2)鉴定意见关于房屋的方位标注错误。孙维强、汤正会房屋（一层）并未在刘言东、周训琴房屋（二层）的正北方。（3)鉴定意见中所载明的“孙唯强”与当事人“孙维祥”之间是什么关系不明。由于鉴定意见载明的情况与案件的客观实际存在较大差异，该差异是否会影响到最终的鉴定意见不明，二审已经将本案发回重审。鉴于上述原因，本院特函告鉴定机构，要求鉴定机构对该鉴定意见书进行复核，并就上述相关问题作出书面回复。本院将视回复情况确定是否通知鉴定人出庭，必要时，可以由鉴定机构进行补充鉴定。2018年8月7日，鉴定机构作出书面复函，就相关内容分项进行了答复。最后意见为：“我中心的鉴定意见书中确有不严谨之处，部分描述不到位，导致相关人员存在误解；经鉴定人认真复核、分析，确认对涉案房屋的实际情况勘查无误，鉴定意见书中部分描述存在不足之处不会对最终鉴定意见造成响”。在本次审理过程中，原告认为鉴定意见书是依法委托鉴定的结果，是真实合法的，即使法院不采信鉴定意见，也不申请重新鉴定。被告认为，鉴定意见是存在重大问题的，不应当采信，但被告也不申请重新鉴定。 一审法院认为，本案的焦点是鉴定意见是否应当采信。首先，该鉴定意见书中的描述确实存在一定的瑕疵，但经过鉴定机构的复函已经说明，经鉴定人认真复核、分析，确认对涉案房屋的实际情况勘查无误，鉴定意见书中部分描述存在不足之处不会对最终鉴定意见造成影响；其次，鉴定机构是经双方依法选定的，鉴定程序合法；再次，原被告双方都不同意申请重新鉴定。因此，没有法定事由可以推翻该鉴定意见，应当予以采信。行为人的行为致使他人财物损害，权利人请求赔偿的，行为人应当承担赔偿责任。本案中，原、被告两家的房屋相邻而建，原告家的房屋先于被告家修建，在被告家建房过程中，原告家的房屋受损，经司法鉴定，与被告孙维祥、汤正会修建房屋存在一定因果关系，故孙维祥、汤正会应当承担一定的赔偿责任。至于孙维祥、汤正会应承担责任的比例，因刘言东、周训琴的房屋出现受损经鉴定由多种因素导致，孙维祥、汤正会修建房屋的行为仅是多种因数之一，且刘言东、周训琴的房屋基础曾经出现过下沉致使原来的老房屋墙体断裂，新建房屋系在原出现下沉的毛石基础上新建而成，即刘言东、周训琴的房屋基础是存在缺陷的，故刘言东、周训琴应当对其房屋受损承担主要责任。根据鉴定意见，原告房屋旁边，除了被告的建房行为，还有另外一户建房，周边建房行对原告房屋损害的因素。因此，原告房屋受损属于多因一果，孙维祥、汤正会应当承担次要责任，结合本案具体情况，本院酌定由孙维祥、汤正会承担房屋修复费的40%较妥。另以，在本案诉讼过程中，原告为证明其房屋受损原因申请鉴定支出鉴定费20000.00元，虽然鉴定系原告方提出申请，但基础原因是被告否认其建房行为与原告房屋受损之间有因果关系，非经专业鉴定不能查明，且经鉴定刘言东、周训琴的房屋损坏与孙维祥、汤正会修建房屋存在一定因果关系，故孙维祥、汤正会应当根据房屋修复费赔偿责任比例承担鉴定费。对于原告要求被告停止修建房屋的诉讼请求，因现在被告家在相邻原告房屋正北方向的建房行为已完工，该诉讼请求已无事实基础，本案不再明确。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项规定，判决：由被告孙维祥、汤正会在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘言东、周训琴房屋修复费1918.69元。案件受理费50.00元，由原告刘言东、周训琴负担30.00元，被告孙维祥、汤正会负担20.00元；鉴定费20000.00元，由原告刘言东、周训琴负担12000.00元，被告孙维祥、汤正会负担8000.00元。 二审审理期间，双方未向本院提交证据。 二审认定事实与一审认定事实一致。 综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：1、本案鉴定意见是否应当采信。2、上诉人孙维祥、汤正会建房行为是否造成上诉人周训琴、刘言东房屋受损，其应当承担多少责任。 本院认为，关于本案鉴定意见是否应当采信的问题，经查，虽然本案鉴定意见书中的描述确实存在一定的瑕疵，但经本院发回重审后，鉴定机构对该鉴定意见已经作出了书面复函，证实经鉴定人认真复核、分析，确认对涉案房屋的实际情况勘查无误，鉴定意见书中部分描述存在不足之处不会对最终鉴定意见造成影响；其次，本案鉴定机构是经双方依法选定的，鉴定程序合法，并不具备重新鉴定的法定情形；再次，经一审向双方当事人释明，原被告双方都不同意申请重新鉴定。因此，没有法定事由可以推翻该鉴定意见，故本案鉴定机构出具的鉴定意见应当予以采信。 关于上诉人孙维祥、汤正会建房行为是否造成上诉人周训琴、刘言东房屋受损，其应当承担多少责任的认定。首先，因本案鉴定意见合法有效，故该鉴定结论应当予以采信，该鉴定结论为：“1.刘言东、周训琴房屋出现受损由多种因素导致，最可能的主要因素为：周边房屋建造活动的影响、但也不排除房屋自身缺陷。故刘言东、周训琴的房屋损坏与孙维祥、汤正会修建房屋存在一定因果关系。2.刘言东、周训琴的房屋的修复费用为4796.73元。”故本案上诉人孙维祥、汤正会的建房行为对上诉人周训琴、刘言东房屋受损有一定的因果关系，本院予以确认。其次，一审判决孙维祥、汤正会承担周训琴、刘言东受损房屋修复费40%的责任并无不当，经查，本案周训琴、刘言东房屋受训系多因一果，且经查周训琴、刘言东房屋基础出现下沉，基础存在缺陷，故周训琴、刘言东应承当房屋受损的主要责任，一审判决孙维祥、汤正会承担40%房屋修复费用符合本案实际，上诉人周训琴、刘言东上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于双方上诉主张中本案鉴定费承担的问题，因本案鉴定系双方诉讼引起，加之不经过鉴定也无法核实孙维祥、汤正会建房行为是否对周训琴、刘言东房屋受损造成影响，且经鉴定刘言东、周训琴的房屋损坏与孙维祥、汤正会修建房屋存在一定因果关系，一审判决孙维祥、汤正会根据房屋修复费用赔偿比列承担40%鉴定费用并无不当，故双方当事人针对鉴定费的上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于上诉人孙维祥、汤正会主张追加案外人袁连国、曹菊咡参加诉讼的上诉意见，首先，因本案中并无相应证据证实袁连国、曹菊咡建房行为是否对周训琴、刘言东的房屋受损造成影响，加之本案上诉人周训琴、刘言东也未主张袁连国、曹菊咡承担房屋受损赔偿责任。其次，本案一审也仅判决上诉人孙维祥、汤正会承担40%的责任，其并没有承担本案房屋受损修复费用的全部责任，也并未排除以后周训琴、刘言东向袁连国、曹菊咡主张损害赔偿的权利，故本案中，袁连国、曹菊咡并不是本案必须参加诉讼的当事人，上诉人孙维祥、汤正会的上诉主张不能成立。 关于上诉人孙维祥、汤正会主张鉴定人员出庭接受质询的上诉主张，因本案鉴定机构已经作出了书面复函，就相关内容进行了答复，对鉴定意见中描述不清楚，措辞不严谨之处进行了说明。加之本案鉴定机构系双方选取，鉴定程序合法，双方当事人即未申请重新鉴定又未申请鉴定人员出庭接受质询，故鉴定人员出庭与否并不影响本案鉴定结论。上诉主张鉴定人员出庭的主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人周训琴、刘言东、孙维祥、汤正会的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人周训琴、刘言东负担50元，由孙维祥、汤正会负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈红梅 审 判 员 朱 莉 审 判 员 曹建军 二〇一九年三月二十九日 法官助理 王 跃 书 记 员 陈红千