广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终89号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁民弟（化名莫妃松），男，1976年10月4日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省徐闻县，因犯盗窃罪被广东省珠海市斗门区人民法院于2004年4月12日判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，2006年7月28日刑满释放；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被广东省珠海市香洲区人民法院于2013年8月8日判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，2014年6月18日刑满释放。因本案于2017年11月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人王春燕，广东华大律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2018〕85号起诉书指控被告人梁民弟犯贩卖毒品罪一案，于2019年1月9日作出（2018）粤0402刑初57号刑事判决。原审被告人梁民弟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人梁民弟，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2017年11月8日晚，王某因吸食毒品被公安机关抓获。王某归案后，为争取立功，主动向公安机关提供了被告人梁民弟涉嫌贩毒的线索。2017年1月9日14时27分，王某在民警的监控下拨打被告人梁民弟的电话，要求购买十克冰毒。被告人梁民弟表示同意，并告知王某其在888街。后王某与民警一起前往888街。当日15时47分许，王某再次拨打被告人梁民弟的电话，双方约定在珠海市香洲区堤巴士站交易。王某通过微信分两次转给被告人梁民弟毒资人民币1500元。当日16时许，被告人梁民弟驾驶粤Ｃ×××××号小汽车来到珠海市香洲区堤巴士站，将1包毒品贩卖给王某后，立刻驾车离开现场。王某随即将毒品1包（净重10.04克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分）交给民警，并与民警一起驾车追赶被告人梁民弟。民警追至香洲区柠溪新市花园小区停车场时将被告人梁民弟抓获。民警在被告人梁民弟驾驶的小汽车内查获毒品3小包（净重1.98克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分）。另查明，广东省珠海市香洲区人民法院（2010）香刑初字第173号刑事判决书以被告人梁民弟犯寻衅滋事罪判处其有期徒刑一年，缓刑二年。2018年3月12日该院以前述判决适用法律错误为由，启动审判监督程序对该案进行再审审查，并于2018年5月3日作出（2018）粤0402刑监1号再审决定书对该案进行再审。后广东省珠海市香洲区人民法院于2018年10月15日作出再审判决，以(2018)粤0402刑再1号刑事判决书撤销（2010）香刑初字第173号刑事判决书中对被告人梁民弟的定罪量刑部分，并以被告人梁民弟犯寻衅滋事罪判处其有期徒刑一年。该案现已发生法律效力。被告人梁民弟因犯寻衅滋事罪于2009年8月6日被羁押，2010年2月11日被取保候审。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被告人梁民弟的供述；2.证人王某的证言；3.证人陈某的证言；4.证人何某的证言；5.搜查笔录、提取笔录、称量取样笔录以及称量毒品录像；6.扣押决定书、扣押笔录、提取笔录、称量取样笔录、称量毒品录像；7.调取证据清单、开某、通话清单；8.现场勘验笔录、现场照片；9.手机界面截图；10、赃物、称量照片以及称量录像；11.抓获经过；12.常住人口基本信息；13.刑事判决、刑满释放证明书；14.理化检验报告书。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人梁民弟贩卖毒品甲基苯丙胺12.02克，其行为已构成贩卖毒品罪。本案系特情引诱犯罪，对被告人梁民弟可以酌情从轻处罚。被告人梁民弟在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人梁民弟在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应当将其没有执行完毕的刑罚与新判处的刑罚数罪并罚。扣押在案的粤Ｃ×××××白色夏利小汽车现有证据无法证实系被告人梁民弟专门用于贩卖毒品，依法应当发还被告人梁民弟。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人梁民弟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币五千元；前罪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；二、供犯罪所用的移动电话一部予以没收，上缴国库。扣押在案的粤Ｃ×××××白色夏利小汽车发还被告人梁民弟。上诉人梁民弟及其辩护人提出的上诉理由主要是上诉人梁民弟卖给王某的毒品是五小包，约5克左右，并非原判决认定的一大包净重10.4克，侦查机关未在现场抓获梁民弟，亦未现场对涉案毒品进行称重，原判决认定该部分事实不清。辩护人还提出原判决未能充分体现上诉人梁民弟主观恶性较小，认罪悔罪态度好以及本案属特情引诱犯罪等从轻量刑情节的辩护意见。上诉人梁民弟及其辩护人请求二审查明事实，从轻改判。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人梁民弟贩卖给王某毒品数量的问题，经查，抓获经过、证人王某、陈某、何某的证言、提取笔录、调取证据清单、开某、电话通话清单、手机界面截图等证据能够相互印证，共同证实本案是2017年11月8日21时许证人王某因吸食毒品被抓获后，自愿配合侦查机关抓捕贩卖毒品的上诉人梁民弟的经过。证人王某于被抓获次日使用自己的电话与上诉人梁民弟联系要购买10克冰毒，并通过微信将购毒款项1500元分两次转给上诉人梁民弟。当日下午16时许，上诉人梁民弟驾车在二人约定的珠海市香洲区堤巴士站往香洲码头方向将毒品交付证人王某，完成了毒品交易。上述过程均在侦查人员的监控之下。毒品交付后，在现场监控的民警即刻上前控制证人王某并提取了上述毒品，并继续跟踪并最终抓捕上诉人梁民弟。扣押决定书、扣押笔录、提取笔录、赃物、称量取样笔录、称量毒品录像、称量照片等证据证实，侦查人员于当日出具了扣押决定书和扣押物品清单，对上述涉案的毒品进行了称量，并且当着上诉人梁民弟的面对称量过程进行了录像。虽然上诉人梁民弟未在交易现场被抓获，上述毒品没有经其现场辨认和现场称量，但上述证据足以证实被告人梁民弟与王某交易的是一包毒品，经称量净重为10.04克。上诉人梁民弟及其辩护人提出原判决认定此节事实不清的上诉意见和辩护理由没有理据，不予采纳。关于原判决的量刑问题，经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”。上诉人梁民弟贩卖毒品甲基苯丙胺共12.02克，原判决判处其七年十个月，是综合考量其有累犯的法定从重处罚情节，以及本案属特情引诱犯罪的酌定从轻处罚情节之后，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度而作出，量刑在上述法定幅度以内，且并无不当。上诉人梁民弟否认自己向王某贩卖毒品的数量，未能如实供述自己主要犯罪事实，辩护人提出上诉人梁民弟主观恶性较小，认罪悔罪态度好的辩护意见与上述事实不符，不予采纳。本案有特情引诱情节的事实，原判决已作为量刑情节予以考量并酌情予从轻处罚，辩护人再次以相同理由请求二审从轻改判亦不予采纳。关于本案的法律适用，经查，本案于2018年1月15日经广东省珠海市香洲区人民法院立案，后因该院对（2010）香刑初字第173号梁民弟犯寻衅滋事罪一案启动审判监督程序，本案中止审理。2018年10月15日该院作出(2018)粤0402刑再1号刑事判决，撤销原判缓刑，以寻衅滋事罪判处被告人梁民弟有期徒刑一年，被告人梁民弟没有提出上诉。该院于2018年12月10日恢复对本案的审理，并于2019年1月9日作出判决。梁民弟犯寻衅滋事罪一案并未交付执行，不属于刑法第七十一条规定的判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪的情形，而属于刑法第七十条规定的判决宣告以前还有其他罪没有判决的情形，应依照刑法第七十条的规定予以数罪并罚。原判决虽引用刑法第七十一条错误，但并未将前案没有执行完毕的刑罚与本案新判处的刑罚数罪并罚，而是依照刑法第六十九条第一款的规定在综合刑期以下，数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期，即仅适用法律有错误，量刑仍在法定幅度以内且并无不当，应予维持。本院认为，上诉人梁民弟贩卖毒品甲基苯丙胺12.02克，其行为已构成贩卖毒品罪。本案系特情引诱犯罪，对上诉人梁民弟可以酌情从轻处罚。上诉人梁民弟在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人梁民弟在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。原判决认定事实正确，量刑适当，审判程序合法，唯适用《中华人民共和国刑法》第七十一条有误，应适用《中华人民共和国刑法》第七十条予以数罪并罚，故予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第七十条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  王 丹审判员  汤薇乔二〇一九年三月十九日书记员  郭 毅附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。