山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再1192号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：郑谊勇，男，1970年11月4日出生，汉族，住山东省沂水县。委托诉讼代理人：高洪锋，山东鼎衡律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：临沂市沂水虹鑫商城有限公司，住所地沂水县东环路南段路西。法定代表人：李长虹，经理。委托诉讼代理人：石勇，山东大昌律师事务所律师。申诉人郑谊勇因与临沂市沂水虹鑫商城有限公司（以下简称虹鑫商城）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2015）临商终字第490号民事判决，向检察机关申请监督。山东省人民检察院于2018年6月4日作出鲁检民（行）监[2018]37000000104号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年10月30日作出（2018）鲁民抗118号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派高峰、杜文婷出庭履行职务，申诉人郑谊勇及委托诉讼代理人高洪锋，被申诉人虹鑫商城委托诉讼代理人石勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，山东省临沂市中级人民法院（2015）临商终字第490号民事判决认定“双方约定购买的是涉案房产的经营权，而非产权”属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。首先，通过郑谊勇、李合印、类淑良、黄世忠、田坤与虹鑫商城签订的《沂水虹鑫商城市场商品房认购合同》内容来看，该合同内容中除买方姓名、房号、面积、单价、总价外，其余均为虹鑫商城拟定印制，内容完全一致，可以认定该合同系虹鑫商城为反复使用而预先拟定的格式合同。就本案所涉的郑谊勇与虹鑫商城签订的合同而言，合同标题为“沂水虹鑫商城市场商品房认购合同”，正文开头部分出现“购买经营权”的表述，但具体条款中出现“申请认购甲方（注：虹鑫商城）建设的市场商品房”、“商品房单价”、“交纳首付50%购房款”、“办理按揭贷款”、“商品房的购买权”等表述，从合同整体来看，除在正文开头部分出现“购买经营权”外，其他表述包括合同名称都更符合房屋所有权买卖约定的特征，缺少经营权使用期限等约定，因此双方就该合同交易的标的是商品房的经营权还是所有权产生争议，在此情形下，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，应当作出不利于提供格式条款的虹鑫商城的解释，即认定双方所签合同交易标的为商品房所有权。其次，虹鑫商城与郑谊勇于2009年1月3日签订补充协议，该协议同样是虹鑫商城拟定印制的合同，其中明确约定郑谊勇“对甲方（注：虹鑫商城）商铺产权认购”，“申请认购甲方建设的市场商品房屋”，“认购该房屋的产权有效期为2043年10月1日止”，“2043年10月1日以后，待有关部门批准该房屋的土地使用权后此房屋的产权仍归郑谊勇所有”等。从补充协议的内容看，即使双方在先签订的认购合同对买卖标的存在争议，补充协议对买卖标的进行了明确，即约定为“产权”而非“经营权”，尤其是“2043年10月1日以后，待有关部门批准该房屋的土地使用权后此房屋的产权仍归郑谊勇所有”的约定，表明2043年10月1日以后该房屋的产权“仍”归郑谊勇所有，那么在此之前理应归郑谊勇所有。并且，假设如虹鑫商城主张的郑谊勇购买的仅是“经营权”，那么所有权仍归虹鑫商城，房屋所有权证应当保存在虹鑫商城，而不应在合同签订后就交付郑谊勇，结合一审过程中虹鑫商城同意将房屋所有权证变更到郑谊勇名下的事实，可以印证双方交易的标的是商品房所有权而非经营权这一事实。即使郑谊勇当时明知暂时无法办理房屋过户登记，也是所有权手续如何完善和补救的问题，不能因此将合同交易标的认定为购买经营权。申诉人郑谊勇同意检察机关的抗诉意见，并补充认为经营权只是一个概念，不是买卖合同的标的物。被申诉人虹鑫商城辩称，二审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、根据法律规定，合同的名称与内容不一致时，要根据合同约定的内容和权利义务确定合同的类型。具体到本案，虽然合同名称为《沂水虹鑫商城市场商品房认购合同》，但是合同内容正文的首部即开头已明确约定的购买的是“对甲方（虹鑫商城）商品房购买经营权”；《合同》的第二条也明确载明了认购房间为营业面积而不是产权面积；被申诉人虹鑫商城有限公司的收款收据也载明的是商铺款而不是购房款。综上，从合同的内容来看，很明了的表明该案涉案房屋购买的是经营权而非房屋所有权，不存在两种以上的解释，山东省人民检察院适用合同法第四十一条格式条款的解释规定人认定涉案房屋买卖的是所有权的抗诉理由不成立。2、事实上，本案涉案房屋购买的也是经营权。涉案房屋在2008年就已经登记在虹鑫商城名下。在签订经营权购买合同时，被申诉人早巳告知申诉人，并将产权证书交与申诉人，申诉人对产权办理在被申诉人名下是明知的，并且也无异议。签订协议后，被申诉人将商铺交与申诉人经营使用，未对申诉人使用房屋进行任何阻挠干扰。而且申诉人对涉案房屋进行了装修，对外营业使用。因涉案房屋购买的是经营权，申诉人在使用商铺长达四年之多的时间内也未对合同效力及产权登记在被申诉人名下提出过异议。3、山东省人民检察院以虹鑫商城有限公司同意变更房屋登记的调解意见为依据印证本案涉案房屋买卖的是所有权无事实依据，该意见是一审时虹鑫商城为了结束争议而作出的同意变更登记的妥协意见，根据法律规定，该妥协意见不能作为认定案件事实的依据使用。郑谊勇向山东省沂水县人民法院提起诉讼，请求：1、确认其与虹鑫商城签订的《沂水虹鑫商城市场商品房认购合同》属无效合同；2、虹鑫商城退还其缴纳的购房款327500元并按银行贷款利率支付从缴纳之日至退款至日的购房款的利息并赔偿损失；3、诉讼费用由虹鑫商城负担。山东省沂水县人民法院一审查明，郑谊勇与虹鑫商城于2008年3月22日签订《沂水虹鑫商城市场商品房认购合同》，内容：甲方虹鑫商城。乙方郑谊勇。双方根据有关法律、法规相关规定，在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方对甲方商品房购买经营权，达成如下协议：甲方以出让方式取得位于裕丰路，东环路以西，沂国用（2003）字第224号的地块的土地使用权。土地使用权出让合同号沂国资合（2003）027号，规划用途为商服，土地使用年限自2003年11月5日至2043年10月1日。一、乙方申请认购甲方建设的市场商品房（以下简称该商品房）现定名为“沂水虹鑫商城”，地址：裕丰路与东环路交汇处。二、乙方申请认购壹号楼，1-03房间，营业面积53.4平方米，（赠仓储，房号1-303，面积100.18平方米），按营业建筑面积计算，该商品单价为（人民币）每平方米5758.43元，总金额307500.00元，大写：叁拾万柒仟伍佰元整。三、乙方签署该商品房认购的同时，须向甲方交纳首付50%购房款，（人民币）157500.00元，大写：壹拾伍万柒仟伍佰元整，甲方出具收据给乙方。四、该商品房交付使用前，乙方须在接到甲方通知5日内向甲方交清剩余房款。乙方须在30日内开门营业。五、乙方如需要办理按揭贷款的，须在商品房认购书签订并缴纳50%首付款后，6日内向银行提供按揭贷款相关手续，若因自身原因，不能办理按揭贷款的，在接到银行拒贷通知次日起，应于3日内自行筹措资金，并向甲方交清剩余房款。六、乙方没有按期履行第四、五条规定，被视为违约，同时视为自行放弃该商品房的购买权，甲方有权另行处理该宗房屋，所缴认购首付款50%，扣除违约金10%不再退还，届时本认购合同书同时自行终止。七、本认购书一式两份，甲、乙双方各执一份，待双方签字盖章后即生效。八、本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，依法向人民法院起诉。2009年1月3日，双方签订补充协议，内容：甲方虹鑫商城。乙方郑谊勇。双方根据有关法律、法规相关规定，在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方对甲方商铺产权认购达成如下协议：一、乙方申请认购甲方建设的市场商品房屋，位于东环路与裕丰路交汇处“沂水虹鑫商城”内。二、乙方申请认购壹号楼，1-03房间，营业面积57.43平方米（赠仓储，房号1-303面积107.76平方米）。三、乙方认购该房屋的产权有效期为2043年10月1日止。四、2043年10月1日以后，待有关部门批准该房屋的土地使用权后此房屋的产权仍归乙方所有。五、本认购商铺产权协议合同一式两份，甲、乙双方各执一份，待双方签字盖章后即可生效。六、本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，依法向当地人民法院起诉。另查明，郑谊勇于2008年3月22日支付房款157500元、2009年1月5日支付房款150000元、2009年1月5日支付房款差额20000元。虹鑫商城2003年10月13日成立，核准日2008年12月8日。双方争议的房屋所有权人为虹鑫商城，证号：房权证沂房字第××号，房屋坐落：沂水个体商城（东环路南段路西1-03、1-303），登记时间：2008年12月22日，房屋状况：面积57.43+107.76（平方米）。2013年5月2日，山东鼎衡律师事务所受郑谊勇委托给虹鑫商城发解除合同函，虹鑫商城签收且在庭审中予以认可。山东省沂水县人民法院一审认为，本案郑谊勇、虹鑫商城签订的《沂水虹鑫商城市场商品房认购合同》和补充协议，涉及房款交付后，原告郑谊勇以虹鑫商城未将房屋产权变更登记到自己名下，无法实现房屋所有权转移为由，向法院提起诉讼。庭审中郑谊勇、虹鑫商城双方对所签订的商品房认购合同和补充协议所涉及房屋所有权还是经营权有分歧，从虹鑫商城交郑谊勇持有的房屋产权证可以认定房屋所有权人为虹鑫商城，虹鑫商城在庭审调解中同意将房屋产权证变更到虹鑫商城名下，但不能保证房屋产权证何时变更到郑谊勇名下。本案有郑谊勇、虹鑫商城提供的商品房认购合同、补充协议、房屋使用权证、付款单据予以证实双方买卖房屋的事实，由于虹鑫商城不能实现房屋产权变更，郑谊勇委托山东鼎衡律师事务所给虹鑫商城发解除合同函，虹鑫商城签收予以认可。故依照《中华人民共和国民法通则》第三条、四条、五十六条、五十九条、《中华人民共和国合同法》第三条、五十四条、五十五条、九十六条、九十七条、一百一十四条、一百二十五条、《中华人民共和国物权法》第九条、十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、九条、十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原、被告签订的沂水虹鑫商城市场商品房认购合同。二、被告于判决生效后十日内一次性返还原告购房款327500元，承担相应经济损失（按银行同期贷款利率计算，自立案之日起至付清款日止）。三、原告于判决生效后十日内交付被告房屋相关产权证件。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费6213元，由被告临沂市沂水虹鑫商城有限公司承担。虹鑫商城不服，提起上诉，请求二审查清事实依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。山东省临沂市中级人民法院二审审理查明，郑谊勇以沂水虹鑫公司不具有房地产开发经营资质，无权经营房地产为由，于2013年5月9日向原审法院提起诉讼，要求：1、确认郑谊勇与虹鑫商城签订的《沂水虹鑫商城市场商品房认购合同》属无效合同；2、虹鑫商城退还郑谊勇缴纳的购房款327500元并按银行贷款利率支付从缴纳之日至退款之日的购房款利息并赔偿损失；3、诉讼费由虹鑫商城负担。二审查明其他事实与一审一致。山东省临沂市中级人民法院二审认为，虹鑫商城与郑谊勇于2008年3月22日签订的《沂水虹鑫商城市场商品房认购合同》及2009年1月3日签订的补充协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，均合法有效。双方均应严格按照合同约定行使各自的权利并履行各自的义务。合同签订后，虹鑫商城已及时将涉案房产商铺及其名下的房产权证均交付给了郑谊勇，郑谊勇也已将房款交付给了虹鑫商城并使用至今。依据双方签订的认购合同关于“双方根据有关法律、法规相关规定，在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方对甲方商品房购买经营权，达成如下协议”内容来讲，双方约定购买的是涉案房产的经营权，而非产权，对此郑谊勇在签订合同时是明知的。且涉案房产2008年就登记并将房产证办理在虹鑫商城名下，虹鑫商城也早就将房产证给了郑谊勇，郑谊勇对此并不否认。郑谊勇除了在起诉前通过律师事务所发出的解除合同函外，没有提供证据证实其在长达四年多的时间里对合同及产权证登记在虹鑫商城名下提出过异议，更没有申请有关机构或法院变更或撤销上述合同。虹鑫商城没有合理理由阻挠郑谊勇对涉案房产的使用，对此郑谊勇更没有提供任何证据予以证实。既然郑谊勇购买的系房产的经营权，且已履行多年，不存在涉案房产过户登记问题，故原审法院以不能过户登记为由判决解除双方签订的合同并返还所谓的购房款，无合同依据和法律依据，属适用法律错误；且郑谊勇一审起诉的诉讼请求为确认合同无效、返还购房款，原审法院未对郑谊勇的诉讼请求进行审理，亦未经释明，迳行判决解除合同属程序不当，依法纠正。郑谊勇主张合同无效的诉讼请求依法不能成立，依法予以改判驳回。本案并非房屋买卖合同纠纷，应为经营权转让合同纠纷，予以更正。虹鑫商城的上诉理由成立，予以支持。判决：一、撤销沂水县人民法院（2013）沂民初字第1533号民事判决。二、驳回被上诉人郑谊勇的全部诉讼请求。一、二审案件受理费各6213元，均由郑谊勇负担。本院再审中，郑谊勇提供虹鑫商城招商宣传页作为新证据，以此证明虹鑫商城在广告上宣传承诺转让的是商铺的所有权，而非经营权。虹鑫商城质证认为，该宣传页是否真实无法确认，而且根据合同相对性原则，即使招商宣传页是虹鑫商城印发，也是二期工程的宣传页，仅是针对后期合同相对人之间权利义务的约定，并不能以此类推或参照作为申诉人与被申诉人之间权利义务的约定。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是郑谊勇与虹鑫商城签订的《沂水虹鑫商城市场商品房认购合同》项下的标的物是商铺的“经营权”还是商铺的“所有权”。首先，就合同本身约定内容来看，郑谊勇与虹鑫商城签订的合同名称即为“商品房”认购合同，而非“经营权”认购合同，且从合同内容看，合同中除开头部分出现一次“经营权”的表述外，具体条款中无论买卖标的物的名称、标的物转让款的交付、标的物的交付及合同的违约及解除，凡涉及标的物表述的均表述为“商品房”，因此，按照合同法关于合同文义解释的一般原则，涉案合同项下转让的标的物应理解为商铺的“所有权”。其次，“经营权”在我国现行法律体系中并非一项独立存在的法定权利，而是基于其他的法律关系或物权而派生的一项权利，如基于承包、租赁等法律关系产生的经营权，基于所有权、用益物权等物权而产生的经营权等。经营权一般具有行使期限、行使方式等权能限制特定内容，故经营权不具有绝对性、排他性，不能独立成为转让的标的物。涉案合同虽出现了“经营权”的表述，但其合同条款约定的内容不符合经营权的法律特征。第三、涉案的合同系虹鑫商城提供的格式合同，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，在郑谊勇与虹鑫商城对合同的理解争议时，应当作出不利于提供格式条款的虹鑫商城的解释，即认定双方所签合同转让的标的物为商铺的“所有权”。最后，郑谊勇和另案诉讼的李合印、类淑良、黄世忠、田坤五人与虹鑫商城签订的认购合同除买方姓名、房号、面积、单价、总价外，其他内容均完全一致，因此，该五人与虹鑫商城签订的合同在转让的标的物上具有一致性。从虹鑫商城与郑谊勇于2009年1月3日签订补充协议来看，该协议同样是虹鑫商城拟定印制的合同，其中明确约定郑谊勇“对甲方（虹鑫商城）商铺产权认购”，“申请认购甲方建设的市场商品房屋”，“认购该房屋的产权有效期为2043年10月1日止”，“2043年10月1日以后，待有关部门批准该房屋的土地使用权后此房屋的产权仍归郑谊勇所有”等。该补充协议是对原合同的补充与完善，从内容上看，即使双方在之前签订的认购合同对买卖标的物的性质存在争议，而补充协议对买卖标的物则进行了明确，即约定为“产权”而非“经营权”。综上，郑谊勇与虹鑫商城签订的《沂水虹鑫商城市场商品房认购合同》中转让的标的物是商铺的所有权。二审判决认定双方转让的是“经营权”系认定事实有误，本院再审予以纠正。检察机关的抗诉理由与郑谊勇的申诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定本案事实清楚，证据充分，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2015）临商终字第490号民事判决；二、维持山东省沂水县人民法院（2013）沂民初字第1533号民事判决。二审案件受理费6213元，由临沂市沂水虹鑫商城有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王永起审判员  程 林审判员  王宝恒二〇一九年三月二十九日法官助理肖俊书记员王福梅