广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1947号上诉人（原审原告、反诉被告）：欧明灿，男，1965年5月11日出生，汉族，住广东省汕尾市城区。委托诉讼代理人：余映真，广东广商律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄宇，广东广商律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘立军，男，1984年8月1日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：刘汝忠，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊沛，泰和泰（北京）律师事务所律师。原审第三人：韦丽培，女，1973年9月26日出生，壮族，住广西桂平市。上诉人欧明灿与上诉人刘立军、原审第三人韦丽培合伙协议纠纷一案，欧明灿、刘立军不服广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法民三初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2016年5月31日作出（2015）粤高法民一终字第1号民事裁定，将本案发回原审法院重审。原审法院依法另行组成合议庭进行审理，于2017年4月17日作出（2016）粤04民初69号民事判决。欧明灿、刘立军仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧明灿上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判刘立军继续履行2005年4月10日及2005年5月5日签署的《珠海市金湾区三灶中兴花园项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》），确认由欧明灿负责支付地价款、过户税费等过户费用，刘立军已代为缴纳的过户费用由欧明灿径直付还刘立军；3.改判确认欧明灿对位于珠海市金湾区三灶中兴花园项目（包括中兴花园内2244平方米的高层用地土地使用权和面积为19380平方米的7栋楼房及分摊土地使用权）拥有86.38%的份额；4.改判刘立军承担本案一审、二审全部诉讼费用及财产保全费用。事实与理由：（一）原审判决认定解除《合作协议书》，属事实认定和法律适用错误。1.欧明灿在起诉刘立军合伙协议纠纷一案中[案号为(2010)珠中法民三初字第5号]，只是向法院提出退伙的诉讼请求，法院基于诉讼程序的要求将诉讼材料送达被告刘立军的做法，并非合同法第96条所规定的解除合同的通知到达对方的情形。本案中，不能将向法院提交起诉状的行为等同于向合同相对方送达合同解除通知的行为。其次，刘立军提出反对退伙。刘立军表示欧明灿提出的退伙请求没有法律依据，并不同意对涉案项目予以清算。最后，根据原审法院(2010)珠中法民三初字第5号民事裁定，欧明灿已经撤回了该次起诉，法院也裁定准许欧明灿撤回起诉。2.提出退伙并不等同于解除《合作协议书》，且实际也并未发生退伙清算的情形。欧明灿未向刘立军及韦丽培送达退伙通知，即使欧明灿在2010年6月8日提出退伙的诉讼请求，但该诉求也并未送达全部合伙人，合伙人之一即韦丽培从未签收过任何诉讼文件。在欧明灿撤回该次起诉后，欧明灿积极要求履行合伙协议，多次通过司法途径向刘立军主张承担合伙人义务，且欧明灿与刘立军从未就涉案项目进行清算，欧明灿与刘立军已经通过实际行动表明，均不认可退伙清算的事实。3.欧明灿未能履行《合作协议书》约定的过户费用付款义务，是因为刘立军故意隐瞒、阻碍欧明灿履行付款约定。各方签订两份《合作协议书》时，已经明确约定涉案项目是刘立军通过协议的方式受让取得的，在涉案项目被生效法律文书裁定过户到刘立军名下后，只能以刘立军的名义支付过户费用。涉案项目是否需要出资以及具体出资金额只有刘立军知悉。尽管欧明灿多次通过诉讼要求刘立军协助办理相关费用的支付事宜，但在涉案项目过户相关材料均由刘立军掌控的情况下，即使欧明灿愿意按照约定支付过户费用，在刘立军不予配合甚至故意隐瞒阻挠的情形下，欧明灿根本无法支付。（二）原审判决对欧明灿与刘立军的出资金额的认定存在错误。1.刘立军并未实际将200万元支付给东莞市金正数码科技有限公司(以下简称金正公司），原审判决对于刘立军的出资认定错误。在确认出资金额时，应以各方当事人签字确认的《珠海市金湾区三灶中兴花园项目合作伙伴已投入资本确认书》（以下简称《投入资本确认书》）为准，而非依据刘立军与案外人出具的《收款收据》。在刘立军与金正公司房屋买卖合同纠纷一案中[案号为(2008)珠中法民一终字第476号]，金正公司表示并未收取过200万元的转让款。虽然该案判决书认定刘立军已经支付200万元，但在本案一审过程中，欧明灿已经提供了推翻该判决认定的证据，即两份《合作协议书》《投入资本确认书》及《中国建设银行电汇凭证》。此外，原审判决在确认《投入资本确认书》中刘立军投入的资本50万元的同时，又认定刘立军向金正公司支付200万元对价款，但并未明确200万元对价款中是否包含《投入资本确认书》中确认的50万元。2.原审判决遗漏了欧明灿对涉案项目投入的两笔资金。欧明灿提供了相应的银行存款存根联作为证据，证实曾为涉案项目投入该两笔款项，分别是2007年10月9日欧明灿向万艳支付的5万元、2007年10月16日欧明灿向刘伯群转账的2万元，但一审判决未提及上述两笔款项。针对欧明灿的上诉，刘立军辩称，（一）刘立军与欧明灿不存在合伙关系，双方之间是合资合作开发房地产合同关系，且《合作协议书》已于2010年7月17日解除。刘立军从未认可与欧明灿之间存在合伙夫系，因此也谈不上对欧明灿发出的退伙通知同意与否的问题。《合作协议书》约定的是合资合作开发房地产合同关系，不存在进行合伙清算问题。《合作协议书》解除的原因在于欧明灿的违约行为，而不是所谓的刘立军故意隐瞒、阻碍欧明灿履行付款约定。涉案项目原本是个烂尾项目，每天需要支付大量的费用进行维护和管理，如果不投入资金开发建设，即便将该项目转让都未必能收回之前的投入。刘立军不得不自行筹措资金开发。事实上，欧明灿在涉案项目未过户前就拒绝履行合同义务，一直由刘立军投入资金。后来，随着房地产市场的持续走高，欧明灿觊觎该项目的利益，又主张其不履行合同义务的原因在于刘立军，甚至认为存在所谓的合伙关系，毫无依据。需要特别指出的是，所谓继续履行已完全不具备任何条件和可能，该烂尾项目已改造完成，若不是欧明灿的无理诉讼和查封，早已销售完毕。欧明灿主张继续履行，无非是想以此为由，摘取刘立军的投资经营成果。（二）刘立军对金正公司的200万出资事实清楚，证据充分。2005年3月31日至6月14日，刘立军分八次将200万元支付给金正公司，金正公司就每笔款项出具了《收款收据》，该事实也早己被(2008)珠中法民一终字第476号民事判决认定。（三）欧明灿主张的其向万艳支付的5万元、向刘伯群转账的2万元，与涉案项目无关，不应当计作欧明灿的投入。刘立军上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第四项；2.改判欧明灿对珠海市金湾区三灶中兴花园项目截至2010年7月17日拥有11.88%的权益，并判令欧明灿赔偿刘立军经济损失人民币50万元。3、本案一、二审诉讼费用由欧明灿承担。事实与理由：（一）原审判决对案件的定性错误，本案应为合资合作开发房地产合同纠纷而非合伙协议纠纷。1.欧明灿与刘立军、韦丽培之间不是个人合伙关系。《合作协议书》不具备合伙协议的基本特征。两份《合作协议书》的目的是为涉案项目融资，而非为了合伙，其内容不能体现出三方有合伙共同经营的目的，更没有体现共担风险、对合伙债务承担无限连带责任的意思表示。房地产开发无法通过个人合伙去完成，只能由有资质的独立法人机构去开发，若是合伙协议，根本不具备可执行性。2.欧明灿与刘立军、韦丽培之间是合资合作开发房地产合同关系。《合作协议书》的内容表明，首先，刘立军在与欧明灿、韦丽培签订协议前，已取得涉案项目；其次，刘立军寻求欧明灿的合作目的是“需要出资”，并非基于合伙信任关系，更不是需要欧明灿的劳务、技术等，与合伙根本不沾边。《合作协议书》本质上是对各方出资如何分配股份原则的进一步确认，体现的是涉案项目的融资问题，而非合伙。（二）一审判决对欧明灿享有的权益份额比例的确定存在错误。1.遗漏了刘立军对项目的投入。原审判决将2010年7月17日作为本案《合作协议书》和合伙关系解除的时点，刘立军对此并无异议。但原审判决将该时点作为计算确认欧明灿对涉案项目权益份额比例的时点，则是错误的。欧明灿在涉案项日未过户到刘立军名下前就拒绝履行合同义务，一直由刘立军投入资金。根据查明的事实，直至2013年7月23日涉案项目才过户至刘立军名下。因此，从时间上，应当以该时点作为计算双方投入的节点；从主体上，刘立军对涉案项目的投入不仅包含其个人的投入，而且刘立军是珠海世都房地产开发有限公司（以下简称世都公司）的股东，该公司对涉案项目的投入也应当计入刘立军的投入。退一步讲，即使按照原审判决的逻辑，欧明灿所占的比例也仅为39.74%，原审判决的计算存在低级错误。（三）原审法院不支持刘立军要求欧明灿赔偿损失的反诉请求，存在适用法律错误。本案中，欧明灿拒绝履行《合作协议书》约定的义务，导致涉案项目被查封，刘立军不得不自己履行本应由欧明灿履行的合同义务，涉案项目延迟多年才过户至刘立军名下，且至今因欧明灿的违约行为不能销售获益。刘立军提供的自行支付涉案项目土地转让金、税费及建设施工费用等大量票据，均已证明损失客观存在，且是因为欧明灿不履行合同约定义务所导致的，刘立军的损失实际上远远超过50万元。针对刘立军的上诉，欧明灿辩称，（一）《合作协议书》属合伙协议，已经发生法律效力的原审法院(2016)粤04民终1245号民事判决、广东省高级人民法院(2016)粤民申7465号民事裁定以及广东省高级人民法院(2015)粤高法民一终字第1号民事裁定均认定《合作协议书》为合伙协议。（二）欧明灿请求确认其对涉案项目享有86.38%份额的主张有事实和法律依据。1.欧明灿对涉案项目的出资金额合计人民币11940285.23元，具体构成如下：本案当事人三方签订的《投入资本确认书》确认欧明灿己投入资本人民币182万元；欧明灿陆续投入的维权费用233572元；刘立军隐瞒真实情况，私自缴纳的项目过户费用人民币9886713.23元，该费用应属于欧明灿的投入。2.2013年7月23日，涉案项目过户至刘立军名下，此时，欧明灿的投资金额为11940285.23元，刘立军的投资金额为50万元。（三）刘立军主张因欧明灿的违约行为导致其存在损失，但刘立军并未举证予以证明其损失客观存在且与欧明灿的行为有因果关系。（四）《合作协议书》合法有效，应继续履行。欧明灿有权要求继续履行合同，且有能力继续履行合同。根据合同法的规定，合同解除必须由双方协商一致或者依法解除，而本案不符合合同解除的情形。原审第三人韦丽培没有发表意见。欧明灿向一审法院起诉请求：1.判令刘立军继续履行2005年4月10日及2005年5月5日签署的《合作协议书》，确认由欧明灿负责支付地价款、过户税费等过户费用，刘立军已代为缴纳的过户费用由欧明灿径直付还刘立军；2.判令确认珠海市金湾区三灶中兴花园项目（包括中兴花园高层用地面积2244平方米的土地使用权和中兴花园内建筑面积共19380平方米的7栋楼房及分摊土地使用权）为合伙人共有财产，并确认欧明灿对该共有财产拥有86.38%的份额；3.判令刘立军承担本案全部诉讼费用、财产保全费用。刘立军向一审法院反诉请求：1.判令解除刘立军与欧明灿于2005年4月10日、2005年5月5日签订的《合作协议书》；2.判令欧明灿赔偿刘立军经济损失50万元；3.判令反诉案件受理费由欧明灿承担。一审法院认定事实：（一）刘立军取得中兴花园项目权的相关事实。2003年6月3日，广东省肇庆市中级人民法院因中国银行肇庆分行申请执行肇庆市中兴房地产开发公司开发经营部贷款纠纷一案，作出（2001）肇中法经破字第1-7号民事裁定，裁定肇庆市中兴房地产开发公司开发经营部位于珠海市××灶区中兴花园高层用地2244平方米及建筑面积19380平方米的7栋楼房抵偿给中国银行肇庆分行。2003年12月，中国银行肇庆分行委托广东省拍卖业事务有限公司拍卖上述房地产，同年12月12日，金正公司在公开拍卖中以333.3万元竞得并与拍卖公司签订了《拍卖成交确认书》。2003年12月19日，金正公司向中国银行肇庆分行支付了拍卖成交款200万元，拍卖余款133.3万元未付。2005年3月30日，刘立军与金正公司签订《项目转让合同》，约定：1.金正公司将拍得的房地产项目以333.3万元转让给刘立军，其中200万元付给金正公司，余款133.3万元付至中国银行肇庆分行账户；2.金正公司在刘立军付清200万元转让款的同时将《拍卖成交确认书》、中国银行肇庆分行的收据及中国银行肇庆分行交给金正公司的一切资料交给刘立军；3.在办理交接过户的过程中，金正公司给予协助并提供所需资料。2005年11月11日，欧明灿委托珠海市良科建材营业部向中国银行肇庆分行账户汇款130万元，附加信息写明代刘立军支付肇庆中兴房地产开发公司经营部抵债资产拍卖款，金正公司向刘立军出具收据。另3.3万元从金正公司支付给广东省拍卖业事务有限公司的5万元中冲抵。其后，刘立军与金正公司、深圳市爱商实业有限公司、高州县第四建筑工程公司珠海市三灶工区因购买涉案房产项目发生争议，诉至法院，2008年3月12日，珠海市金湾区人民法院作出（2006）金民一重字第2号民事判决书，判决：1.确认刘立军与金正公司于2005年3月30日签订的《项目转让合同》合法有效；2.金正公司在刘立军办理中兴花园2244平方米的高层用地使用权及19380平方米的七栋楼房的产权过户手续时予以协助；3.驳回刘立军的其他诉讼请求。金正公司不服上述判决，向原审法院提起上诉，2008年9月10日，原审法院作出（2008）珠中法民一终字第476号民事判决，判决驳回上诉，维持原审判决，该判决已经生效。2008年11月19日，珠海市金湾区人民法院向珠海市房地产登记中心金湾分中心发出（2008）金法执字第600号之四《协助执行通知书》，要求该中心协助办理将登记于被执行人金正公司名下的位于珠海市三灶镇中兴花园高层用地2244平方米的高层用地使用权及19380平方米的7栋楼房的产权（或相关手续）过户至申请执行人刘立军（身份证号码：）名下。（二）刘立军与欧明灿签订《合作协议书》的相关事实。2005年4月10日，刘立军（甲方）与欧明灿（乙方）及韦丽培（丙方）签订《合作协议书》，约定甲方通过与金正公司转让，合法取得珠海市金湾区三灶中兴花园七幢住宅（商住）楼面积19380平方米和高层用地面积2244平方米的使用权，因投入资金欠缺，需乙方、丙方出资合作。本着互利、互惠、平等、风险共担的原则，经三方协商达成如下协议：1.甲方已付给金正公司伍拾万元作为入股资本；乙方、丙方负责后期投入资本及该项目过户的费用，甲方也可再投入资本；2.股份分配：结合出资出力情况分股，经协商甲方负责跟踪该项目过户到合伙人名下为止，股份按出资比例分配；3.前期投入资金过户到合伙人名下为准，按投入资本分摊股份。后期再投入资本，按所占股份比例分摊投入，如无经济能力再投入资本的，按需投入资本可折股份转让给另一方。当该项目整个转让，同等价格股东优先；4.未尽事宜三方再协商补充协议，补充协议与本协议同具法律效力。2005年5月5日，韦丽培（甲方）与刘立军（乙方）及欧明灿（丙方）再签订一份《合作协议书》，约定甲方提供珠海市金湾区三灶中兴花园七幢住宅（商住）楼面积19380平方米和高层用地面积2244平方米的信息给乙方、丙方合作经营，本着互利、互惠、平等、风险共担的原则，经协商达成如下协议：1.甲方以上述项目信息及前期联系业务费用（折叁万元）作为入股资本；乙方已付给金正公司伍拾万元作为入股资本；丙方负责出资办理该项目过户的费用。2.股份分配：结合出资出力情况分股，经协商甲方负责跟踪该项目过户到合伙人名下为止，甲方固定占10%股份，其他90%股份按出资比例分配。3.前期投入资金按过户到合伙人名下为准，按投入资本分摊股份。后期再入资按所占股份比例分摊投入，如无经济能力再投入资本的，按需投入资本可折股份转让给另一方。当该项目资金交齐或过户到本合伙人名下后，经股东一致通过，可将该项目整体转让，同等价格股东优先。4.未尽事宜三方再协商补充协议，补充协议与本协议同具法律效力。欧明灿在原审庭审中确认，上述两份合作协议书第三条所约定“前期投入资金按过户到合伙人名下为准……”，其中“合伙人”特指刘立军。（三）刘立军与欧明灿就涉案项目投入资金的相关事实。2006年1月13日，刘立军之父亲刘伯群代刘立军、案外人陈某代韦丽培与欧明灿签订《投入资本确认书》，列明截至2006年1月7日止（之前的各方借据、收据、费用已列入），刘立军已投入资本50万元、欧明灿已投入资本182万元，合计投入资金232万元整；其中现库存刘立军处37000元、韦丽培处5825元；该投入资本按2005年4月10日“合伙协议书”、刘立军确认刘伯群系其父亲，对其签字行为认可。2005年3月31日至6月14日，刘立军分八次将款项200万元支付给金正公司，金正公司就每笔付款出具了《收款收据》，《收款收据》上均盖有金正公司财务专用章。原审法院（2008）珠中法民一终字第476号民事判决对该事实予以了认定。刘立军据此主张其支付了项目转让费200万元，应作为其对涉案项目的投入。欧明灿对此不予认可，理由是该200万元在《投入资本确认书》签订之前已经发生，如果刘立军实际支付了，应当在《投入资本确认书》上确认，故刘立军并未实际向金正公司支付该200万元，不应计入刘立军的出资。欧明灿主张自2006年1月13日后，为办理合作事务其又投入资金233572元，包括：1.2006年1月22日，刘伯群出具《收条》，收到欧明灿港币40000元，用于诉讼费用；2.2006年3月29日，刘伯群出具《收条》，收到欧明灿现金10000元，用于办事费用；3.2008年8月1日，刘伯群出具《收条》，收到欧明灿现金50000元；4.2006年11月3日陈某出具《借条》，借到欧明灿现金20000元，用于中兴花园项目肇庆办事费用；5.（2006）金民一初字第123号案件诉讼费单据26675元；6.2006年4月1日的中兴花园房产确权案律师费收据10000元。7.其他住宿费、餐费发票。欧明灿对刘立军交纳的涉案项目的下列相关费用共计9886722.23元予以认可：1.2011年9月1日、2012年12月11日、2013年4月18日，刘立军分别交纳了涉案项目地价款、使用费8788025元、302716元、30359元，以上共计9121100元。2.2012年12月11日，肇庆市中兴房地产公司经营部向税务机关交纳2008年11月19日至2008年11月19日土地使用权出让契税9081.48元。3.2013年1月22日，肇庆市中兴房地产公司经营部向税务机关交纳2011年9月1日至2011年9月1日土地使用权出让契税263640.75元。4.2013年3月4日，刘立军向税务机关交纳2008年3月12日至2008年3月12日土地使用权出让契税99990.00元。5.2013年3月4日，金正公司向税务机关交纳2008年3月12日至2008年3月12日土地使用权出让契税99990元。6.2013年3月4日，中国银行肇庆分行向税务机关交纳2008年3月12日至2008年3月12日土地使用权出让契税99990元。7.2013年3月4日，肇庆市中兴房地产公司经营部向税务机关交纳2013年3月1日至2013年3月1日营业税、城建税、教育附加税等契税189981元。8.2013年5月23日，肇庆市中兴房地产公司经营部向财政局交纳调查费980元。9.2013年5月23日，中国银行肇庆分行向财政局交纳调查费980元。10.2013年7月23日，金正公司向财政局交纳调查费980元。欧明灿对刘立军主张的由世都公司交纳的相关费用及发生在涉案项目登记之后的费用共计4180159.71元不予认可。（四）欧明灿就涉案项目诉讼的相关事实。1.2010年6月8日，欧明灿起诉刘立军[案号为（2010）珠中法民三初字第5号]，请求判令退伙清算、欧明灿按比例分得合作项目财产3000万元（暂计至起诉之日止），刘立军于2010年7月17日向原审法院提交答辩状，否认其与欧明灿之间是合伙关系，认为欧明灿的诉讼请求不能成立。欧明灿于2011年4月28日撤回起诉。2.2011年5月25日，欧明灿起诉刘立军，请求判令确认欧明灿对中兴花园高层用地2244平方米土地使用权和中兴花园内面积为19380平方米的7栋楼房的产权（或相关权益）占有72.38%的份额（上述土地、房产经评估价值为45521962元，欧明灿应占份额价值为32948796.09元）。后欧明灿撤回起诉。3.2012年11月12日，欧明灿起诉刘立军，请求判令确认以刘立军名义受让的中兴花园高层用地2244平方米土地使用权和中兴花园内面积为19380平方米的7栋楼房的产权（或相关手续）（合同转让价格为333万元）为合伙人共有财产；并确认欧明灿对上述合伙人共有财产拥有72.38%的份额。后欧明灿撤回起诉。4.2013年9月27日，欧明灿向原审法院提起了本案诉讼。原审法院作出了（2013）珠中法民三初字第46号民事判决，欧明灿、刘立军均不服该判决提起上诉，广东省高级人民法院作出（2015）粤高法民一终字第1号民事裁定书，将本案发回原审法院重审。其中该裁定书认定：欧明灿与刘立军、韦丽培签订《合作协议书》，约定三方共同出资、出力购买珠海市金湾区三灶中兴花园七幢住宅（商住）楼和高层用地使用权进行项目经营或转让，并按出资出力情况确定股份比例，故《合作协议书》属合伙协议。5.2013年7月23日，涉案项目过户至刘立军名下。2014年4月21日，涉案项目部分权益，即位于三灶镇中兴花园面积为19380平方米的7栋楼房及分摊土地使用权转移至案外人世都公司名下。欧明灿于2014年12月29日起诉刘立军及世都公司，请求确认刘立军与世都公司签订的转让位于金湾区××××号中兴花园面积为19380平方米的7栋楼房及分摊土地使用权（权证号码：02××08）的房地产买卖合同无效，判令刘立军与世都公司将位于金湾区××××号中兴花园面积为19380平方米的7栋楼房及分摊土地使用权重新登记至刘立军名下。珠海市金湾区人民法院作出（2015）珠金法民三初字第26号民事判决，驳回了欧明灿的诉讼请求。欧明灿不服该判决，向原审法院提起上诉，原审法院作出（2016）粤04民终1245号民事判决，认定：涉案项目并非刘立军个人所有，而是属于刘立军、欧明灿及韦丽培的合伙财产，欧明灿、韦丽培根据各自的出资、出力情况可享有一定的份额，从而三方共同分配该项目经营或转让所获得的收益并承担相应的风险。刘立军与世都公司签订《房地产买卖合同》，将涉案项目的7栋楼房及分摊的土地使用权转让给世都公司，损害了欧明灿的合法权益。故判决：一、撤销珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法民三初字第26号民事判决；二、确认刘立军与世都公司于2014年4月17日签订的《房地产买卖合同》无效；三、世都公司于判决生效之日起三十日内协助刘立军将位于珠海市金湾区××××号中兴花园面积为19380平方米的7栋楼房及分摊土地使用权重新登记至刘立军名下。刘立军及世都公司均不服该判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2016年12月13日作出（2016）粤民申7465号民事裁定书，裁定驳回刘立军及世都公司的再审申请。（2016）粤04民终1245号民事判决已经发生法律效力。（五）刘立军申请陈某作为证人出庭作证证明的事实。证人陈某称：1.两份《合作协议书》及《投入资本确认书》均系陈某代韦丽培签订；2.《合作协议书》的约定不完善，并未明确约定各方分配的是土地房屋还是收益；3.2006年11月3日陈某向欧明灿借了现金20000元，是用于中兴花园项目到肇庆办事的费用；4.关于刘立军是否向金正公司支付了200万元，陈某表示其只看到了收据，实际付款时其没在现场。一审法院认为，（一）关于本案的案由。本院作出的（2015）粤高法民一终字第1号民事裁定书认定：欧明灿与刘立军、韦丽培签订《合作协议书》，约定三方共同出资、出力购买珠海市金湾区三灶中兴花园七幢住宅（商住）楼和高层用地使用权进行项目经营或转让，并按出资出力情况确定股份比例，故《合作协议书》属合伙协议。根据该生效裁定的认定，欧明灿、刘立军及韦丽培之间成立的是合伙关系。刘立军主张其与欧明灿、韦丽培之间成立的是合作开发房地产关系，但其未提供新的证据推翻上述生效裁定的认定，对其该项主张不予采纳，另外，《合作协议书》明确约定，三方共同出资、出力购买涉案项目进行项目经营或转让，并没有合作开发房地产的约定，故刘立军以个人之间不具有合伙开发房地产的资质为由主张三方不可能成立合伙关系，不能成立。综上，本案的案由为合伙协议纠纷。（二）关于《合作协议书》是否继续履行的问题。根据原审法院查明的事实，欧明灿于2010年6月8日向原审法院起诉刘立军[案号为（2010）珠中法民三初字第5号]，请求判令退伙清算、欧明灿按比例分得合作项目财产3000万元。刘立军在收到该案的起诉状后，于2010年7月17日答辩认为双方不存在合伙关系。欧明灿起诉要求退伙，实际上就是解除其与刘立军签订的《合作协议书》，该解除通知在刘立军收到起诉状后即已到达，而刘立军并未明确表示不同意解除或通过诉讼的方式提出异议，因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，以及《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”的规定，原审法院认定欧明灿与刘立军的合伙关系于2010年7月17日已经解除。另外，从双方实际履行的情况来看，欧明灿主张其向涉案项目的投资均发生在2010年之前，即其在起诉后亦以实际行动表示不再履行《合作协议书》。因此，欧明灿在已经明确提出退伙之后又在本案再起诉要求继续履行《合作协议书》，没有依据，原审法院不予支持。由于原审法院确定欧明灿与刘立军的合伙关系于2010年7月17日已经解除，故欧明灿请求确认刘立军此后所交纳的地价款应由其支付没有依据，原审法院不予支持。（三）关于欧明灿请求确认其对涉案项目所占份额的问题。刘立军与欧明灿及韦丽培于2005年4月10日及5月5日签订的《合作协议书》，是各方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。涉案项目是三方共同出资出力合作的项目，故属于三方的合伙财产。欧明灿在本案中请求确认对涉案项目所占比例，应予以支持。根据《合作协议书》的约定，各方前期投入的比例本应计算至涉案项目过户至刘立军名下，但由于原审法院认定欧明灿与刘立军的合伙关系已于2010年7月17日解除，故欧明灿对涉案项目的投入及所占份额应计算至该时间点。关于双方的投入数额，原审法院分析认定如下：1.关于欧明灿的投入。根据三方于2006年1月13日签订的《投入资本确认书》，欧明灿支付了182万元，刘立军未持异议，原审法院对此予以确认。关于欧明灿主张的2006年1月7日后其继续投入的资金233572元的问题。原审法院认为，在（2008）珠中法民一终字第476号案中，欧明灿为涉案项目的诉讼所支付的律师费1万元及诉讼费26675元，均有发票和收据予以证明，应予以认定。同时，刘立军的父亲刘伯群向欧明灿出具的《收条》明确收到港币4万元和现金人民币6万元或用于诉讼费用，或用于办事费用，在刘立军没有提交证据证明其父亲刘伯群与欧明灿有其他诉讼案件或其他经济往来的情况下，原审法院对此予以认定。关于陈某向欧明灿的借款2万元，陈某出庭作证称该费用是用于涉案项目的办事费用，与借条的内容相符，结合韦丽培作为出力的一方，陈某作为韦丽培的代理人实际参与了涉案项目具体事务的事实，原审法院认定陈某的借款2万元并非其个人借款，而是用于涉案项目的办事费用，应计入欧明灿对涉案项目的投入。因此，欧明灿2006年1月7日后继续投入的资金为人民币116675元及港币4万元。欧明灿提供其他收据、税收发票、住宿发票多为定额发票，亦没有其他证据证明系因涉案项目所产生，刘立军不予认可，故原审法院不予认定。2.关于刘立军的投入。2006年1月13日各方签订的《投入资本确认书》确认，截至2006年1月7日，刘立军投入资本为50万元，各方不持异议，应予认定。关于刘立军为涉案项目支付的对价款200万元，欧明灿在起诉状中主张金正公司就涉案项目降价100万元即以价格233万元予以转让，但欧明灿对此未提交证据予以证明，原审法院不予采纳。另外，已生效的（2008）珠中法民一终字第476号民事判决认定刘立军已经履行了购买涉案项目的付款义务，即履行支付了333.3万元款项的义务，包括刘立军交纳200万元对价款及欧明灿交纳的130万元对价款。欧明灿在本案中并没有提供证据推翻上述生效判决认定的事实。欧明灿又主张根据《投入资本确认书》，可以认定截至2006年1月7日刘立军只投入了资本50万元，对此，原审法院认为，如上述分析，无论是生效的法律文书还是本案证据均认定、证实了刘立军向金正公司支付了涉案项目200万元的对价款，刘立军主张将其支付的涉案项目对价款计入涉案项目投入额有相应的证据证明，原审法院予以认定。欧明灿主张刘立军未实际支付该200万元的依据不足，原审法院不予采纳。综上，截至2010年7月17日，欧明灿投入资金为1976675元（1820000+96675+20000+港币40000），刘立军投入资金为250万元，欧明灿与刘立军共投入4476675元。对于刘立军在2010年月7月17日之后对涉案项目的投入，由于发生在本案认定解除合伙关系之后，故本案对此不作评判认定。根据《合作协议书》第二条之约定，第三人韦丽培固定占10%股份，其它90%股份按出资比例分配。则欧明灿截至2010年7月17日所占涉案项目份额为39.74%（1976675元÷4476675元×90%）。从2005年5月5日三方签订的《合作协议书》的约定来看，三方合作的是涉案项目经营或转让，故各方对涉案项目享有的是一定比例的收益，故本案确认欧明灿对涉案项目享有的收益份额为39.74%，而非对涉案项目的土地及房产享有的物权比例。（四）关于刘立军反诉请求欧明灿赔偿损失的问题。刘立军虽然主张欧明灿赔偿其经济损失50万元，但刘立军并未举证予以证明其损失客观存在且与欧明灿的行为有因果关系，故原审法院对其该项反诉请求不予支持。综上所述，由于欧明灿于第一次向法院起诉时已明确要求退伙，刘立军未明确反对，双方的合伙关系此时已经解除，故欧明灿主张继续履行《合作协议书》没有依据，原审法院不予支持。但欧明灿主张其占有涉案项目份额的主张部分有事实及法律依据，原审法院予以支持。刘立军主张解除《合作协议书》的理由成立，但解除时间应以原审法院认定的时间为准。对欧明灿的其他诉讼请求及刘立军的其他反诉请求，理据不足，原审法院予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见（试行）》第52条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：（一）确认欧明灿与刘立军基于2005年4月10日及2005年5月5日的《珠海市金湾区三灶中兴花园项目合作协议书》所成立的民事法律关系于2010年7月17日解除；（二）确认欧明灿对珠海市金湾区三灶中兴花园项目截至2010年7月17日拥有39.74%的权益；（三）驳回欧明灿的其他诉讼请求；（四）驳回刘立军的其他反诉请求。本诉案件受理费742336.55元，由欧明灿负担371168.55元，刘立军负担371168元；反诉案件受理费18732元，由刘立军负担9366元，欧明灿负担9366元；诉讼保全费5000元，由欧明灿负担2500元，刘立军负担2500元。本院二审期间，欧明灿提交了三份证据材料，分别是：刘立军在原审法院（2010）珠中法民三初字第5号案中的答辩状、代理词和该案的庭审笔录。本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有四：一是欧明灿与刘立军于2005年4月10日及2005年5月5日签订的《合作协议书》的法律性质；二是该《合作协议书》是否已解除；三是欧明灿请求确认其对涉案项目所占份额应如何认定；四是刘立军反诉请求欧明灿赔偿损失的请求能否得到支持。关于第一个问题。涉案两份《合作协议书》约定，欧明灿与刘立军、韦丽培三方共同出资、出力购买涉案项目，当该项目资金交齐或过户到合伙人（刘立军）名下时，经股东一致通过，可将该项目整体转让，并按各方出资出力情况确定股份比例，《合作协议书》并没有关于各方合作开发经营房地产的约定，故该《合作协议书》应认定为合伙协议，已经发生法律效力的原审法院（2016）粤04民终1245号民事判决亦认定涉案《合作协议书》为合伙协议。刘立军主张其与欧明灿、韦丽培之间成立的是合资合作开发房地产合同关系缺乏事实依据，其亦未能提供新的证据推翻上述生效判决的认定，本院对其该项主张不予采信。原审判决认定涉案《合作协议书》为合伙协议正确，本院予以维持。关于第二个问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。关于个人合伙的退伙问题，因个人合伙具有很强的人合性，基于此，《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”根据查明的事实，欧明灿于2010年6月8日向原审法院提起诉讼[案号为（2010）珠中法民三初字第5号]，以刘立军为被告，请求判令退伙清算、欧明灿按比例分得合作项目财产3000万元。欧明灿起诉要求退伙，实际上就是请求解除其与刘立军签订的《合作协议书》。刘立军在收到该案的起诉状后，于2010年7月17日答辩认为双方不存在合伙关系。根据举重以明轻原则，刘立军认为其与欧明灿之间不存在合伙关系，可以视为没有对欧明灿主张的解除合伙关系提出异议。同时，2005年5月5日签订的《合作协议书》约定，欧明灿负责出资办理该项目过户的费用，但根据查明的事实，欧明灿没有完成该项出资义务，且欧明灿亦认可其向涉案项目的投资均发生在2010年之前，即其在2010年6月8日第一次起诉后以实际行动表示不再履行《合作协议书》。因此，原审法院认定欧明灿与刘立军的合伙关系于2010年7月17日已经解除，有事实和法律依据，本院依法予以维持。欧明灿在已经明确提出退伙之后又在本案再起诉要求继续履行《合作协议书》，同时请求确认刘立军此后所交纳的地价款应由其支付，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持符合法律规定。关于第三个问题。1.欧明灿的投入。2006年1月13日各方签订的《投入资本确认书》载明，截止2006年1月7日，欧明灿已投入资本182万元，刘立军未持异议，原审法院对此予以确认正确。关于欧明灿主张的2006年1月7日后其继续投入的资金233572元的问题，本院认为，对于有证据证明确由欧明灿支出且用于涉案项目的款项应作为欧明灿的投入，包括：欧明灿为与涉案项目有关的（2008）珠中法民一终字第476号案所支付的律师费1万元及诉讼费26675元，有发票和收据予以证明，应予认定；刘立军的父亲刘伯群向欧明灿出具《收条》，明确收到港币4万元和现金人民币6万元或用于诉讼费用，或用于办事费用，该款项确已支出且用于涉案项目，应予认定；对于案外人陈某向欧明灿的借款2万元，陈某出庭作证称该费用是用于涉案项目的办事费用，与陈某出具的借条内容相符，结合陈某作为涉案项目合伙人之一韦丽培的代理人实际参与了涉案项目的具体事务等事实，该笔借款20000元应计入欧明灿对涉案项目的投入。此外，欧明灿上诉主张其2007年10月9日向万艳支付的5万元、2007年10月16日向刘伯群转账的2万元也应计入其投入。对此本院认为，对于欧明灿2007年10月16日向刘伯群转账的2万元，有珠海市商业银行的存款回单为凭，转账时间亦处于双方合伙期间，在刘立军没有提交证据证明其父亲刘伯群与欧明灿有其他经济往来的情况下，该笔2万元款项应认定为欧明灿对涉案项目的投入。至于欧明灿主张其2007年10月9日向万艳支付的5万元，因欧明灿没有提交证据证明收款人万艳与涉案项目存在关联，也没有证据证明该笔款项最终用于涉案项目，故欧明灿主张该笔5万元应计入投入证据不足。因此，欧明灿2006年1月7日后继续投入的资金应为人民币136675元（诉讼费26675元+律师费1万元+现金6万元+借款2万元+转账2万元）及港币4万元，加上《投入资本确认书》载明的182万元，合计1996675元。原审判决没有将欧明灿2007年10月16日向刘伯群转账的2万元计入不当，本院依法予以纠正。2.刘立军的投入。2006年1月13日各方签订的《投入资本确认书》载明，截止2006年1月7日，刘立军已投入资本50万元，该笔款项应认定为刘立军的投入。关于刘立军支付给金正公司的200万元款项问题，欧明灿上诉主张刘立军并未实际将该200万元支付给金正公司，但在刘立军诉金正公司、深圳市爱商实业有限公司、高州县第四建筑工程公司珠海市三灶工区房屋买卖合同纠纷一案中（争议标的即涉案项目），已生效的（2008）珠中法民一终字第476号民事判决认定刘立军已经履行了向金正公司支付200万元款项的合同义务，该数额与金正公司出具的《收款收据》所载金额一致。欧明灿在本案中没有提供证据推翻上述生效判决认定的事实，因此，欧明灿的该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于此节，刘立军上诉主张应以涉案项目过户到刘立军名下的时间即2013年7月23日作为计算双方投入的节点，还主张其投入部分除了前述数额外，还包括世都公司向广东省建筑科学研究院、珠海市测绘院缴纳的款项。对此本院认为，既然本院已认定涉案《合作协议书》已于2010年7月17日解除，即本案各方的合伙关系于该日解除，则应以该时间节点各合伙人的投入作为结算的依据。因此，刘立军的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。至于刘立军上诉主张原审判决计算不当的问题，原审法院已于2017年5月15日作出（2016）粤04民初69号民事裁定予以了补正。综上，截止2010年7月17日，欧明灿投入资金为1996675元，刘立军投入资金为250万元，欧明灿与刘立军合计共投入4496675元。根据2005年5月5日《合作协议书》第二条关于股权分配之约定，韦丽培固定占10%股份，其它90%股份按出资比例分配。据此计算，截至2010年7月17日，欧明灿对涉案项目的投入占比为39.96%（1996675元÷4496675元×90%），故本院确认欧明灿对涉案项目在2010年7月17日的价值的39.96%享有请求权。关于第四个问题。刘立军反诉请求欧明灿赔偿损失50万元，但刘立军并未提供证据证明其损失客观存在且与欧明灿的行为有因果关系，原审法院驳回刘立军的该项请求正确，本院依法予以维持。综上所述，刘立军的上诉请求不能成立，应予驳回。欧明灿的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但对欧明灿的部分出资数额认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04民初69号民事判决第一、四项；二、撤销广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04民初69号民事判决第三项；三、变更广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04民初69号民事判决第二项为：确认欧明灿对珠海市金湾区三灶中兴花园项目在2010年7月17日的价值的39.96%享有请求权；四、驳回欧明灿的其他上诉请求。本案一审案件受理费742336.55元，反诉案件受理费18732元，诉讼保全费5000元，按一审判决执行。本案二审案件受理费786491.87元，由上诉人欧明灿负担741736.55元，由上诉人刘立军负担44155.32元，上诉人欧明灿多预交的二审案件受理费600元，由本院予以清退。本判决为终审判决。审判长  佘琼圣审判员  许东平审判员  金锦城二〇一九年三月五日书记员  洪喜芬