宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）宁0106民初8271号 原告：黄玉其，男，1973年8月11日出生，汉族，个体，福建省莆田市人，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：汤思媛，宁夏新中元律师事务所律师。 被告：陈学明，男，1973年10月10日出生，汉族，个体，宁夏银川市人，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 被告：蔡葳，男，1984年3月23日出生，汉族，个体，宁夏银川市人，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：孙龙，北京大成（银川）律师事务所律师。 被告：中宏建(厦门)建设有限公司甘肃第一分公司，住所地：甘肃省兰州市城关区。 法定代表人：向河，该公司负责人。 被告：中宏建(厦门)建设有限公司，住所地：福建省厦门市集美区。 法定代表人：翟中孝，该公司董事长。 原告黄玉其与被告陈学明、中宏建（厦门）建设有限公司甘肃第一分公司（以下简称中宏建甘肃一分公司）、中宏建（厦门）建设有限公司（以下简称中宏建公司）、蔡葳合同纠纷一案，本院立案后，原告黄玉其于2017年12月29日申请财产保全，经审查，本院依法作出（2017）宁0106民初8271之一号民事裁定书，裁定冻结被告中宏建公司在中国工商银行XXXXXXXXXXX账户内存款。2018年1月31日，被告蔡葳在提交答辩状期间对管辖权提出异议，经审查，本院作出（2017）宁0106民初8271号之三民事裁定，驳回其对本案管辖权提出的异议。被告蔡葳不服该裁定，上诉于银川市中级人民法院，该院于2018年11月23日作出（2018）宁01民辖终180号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年2月21日，原告提出申请要求撤回对被告中宏建公司的起诉，本院作出（2017）宁0106民初8271号之二民事裁定书准予其撤回对被告中宏建公司的起诉。2018年5月14日,被告中宏建公司向本院提出申请要求解除其公司银行存款，本院作出（2017）宁0106民初8271号之四民事裁定书，解除了冻结。2018年5月2日，原告申请追加中宏建公司作为本案的被告参加诉讼，本院准许。同日原告申请变更诉讼请求：“请求依法判令被告陈学明、中宏建甘肃一分公司退还原告保证金100万元及违约金114790元，并要求判令被告中宏建公司承担连带清偿责任”。后本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黄玉其及其委托诉讼代理人汤思媛，被告陈学明，被告蔡葳委托诉讼代理人孙龙到庭参加诉讼。被告中宏建甘肃一分公司、中宏建公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告陈学明、中宏建(厦门)建设有限公司甘肃第一分公司退还原告工程保证金1000000元及违约金91041元(按2016年银行同期贷款利率4.75%计,自2015年12月10日-2017年11月10日,计1年11个月)。合计1091041元；2.依法判令被告中宏建(厦门)建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3.依法判令被告蔡葳对上述担保债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年11月27日,被告中宏建(厦门)建设有限公司甘肃第一分公司与被告陈学明签订《土方施工内部合作协议书》(兰州新区热电联产土地平整项目)一份,约定由被告陈学明承包被告中宏建(厦)建设有限公司甘肃第一分公司位于兰州新区的部分土方工程,工程名称为新区热电联产二期土地平整项目B区第一标段,合同中对工程内容、土方工程量、土方价格、施工取费标准、工程款支付、工程款结算等内容作了详细的约定。同时该协议书第六条第三项中明确约定原告黄玉其为涉案工地负责人,职务为项目经理。2015年11月28日,基于上述合同,原告与被告陈学明签订《兰州新区热电联产土地平整项目土方施工承包合同》一份,约定由原告承包位于兰州新区,工程名称为:土方开挖、装、运、平、碾压、浇水降尘。合同价款2亿元整,工程面积2000元立方，每立方单位10元。工期自2015年11月-2016年11月，共计365天。合同中还对工程承包范围、工程款支付、总包方、工程款结算方式进行了明确规定。同时合同第三条8项中约定:由原告代支付给总包方中宏建(厦门)建设有限公司的合同履行保证金100万作为上方合作诚意金,被告陈学明必须按照承诺保证在合同签订后十日内协助原告办理三方委托书证明，否则被告陈学明每日支付原告违约金200元，并退回本金。原告签署了工程施工责任书。同时,原、被告双方共同签订了《文明安全施工责任书》一份。合同签订后,原告于2015年11月29日通过银行转账的方式向中宏建(厦门)建设有限公司甘肃第一分公司负责人向河及金迈的账户共计转款100万,由中宏建（厦门）建设有限公司甘肃第一分公司向陈学明出具收据一份。2015年11月27日,陈学明向原告出具收条一份,注明收到原告交来兰州新区热电联产土地平整项目合同履约保证金100万元。同时,2015年12月10日,被告陈学明向原告出具承诺书一份,承诺于一月没看到涉案项目的具体文件及相关资料的真实性,负责将4万吨煤矿(每吨50元,合计2000000元)抵押给原告,或是中宏建兰州分公司法人向河退回原告保证金100万元。由蔡葳对该承诺承担连带责任担保。合同签订后,涉案项目工程至今并未实际施工,经原告多次催要,但至今未予退回。原告认为,被告陈学明与原告签订合同,被告中宏建(厦门)建设有限公司甘肃第一分公司实际收取了保证金。同时由于被告中宏建(厦门)建设有限公司甘肃第一分公司不具备独立的诉讼主体资格,中宏建甘肃分公司的行为应当由被告中宏建(厦门)建设有限公司承担连带清偿责任。被告蔡葳对上述债务进行了担保,应当承担担保责任。综上,为维护原告的合法权益,根据《民事诉讼法》等法律规定,特诉至人民法院,请求依法支持原告的诉讼请求 被告蔡葳辩称：1.本案案由错误，涉案法律事实不存在不当得利之债。我国法律规定，不当得利系双方无法律依据，一方获益一方受损，且获益及受损之间存在因果关系。本案中，原告阐明，其基于蔡葳与被告中宏建（厦门）建设有限公司甘肃第一分公司《土方施工内部合作协议书》，遂与蔡葳签订《兰州新区热电联产土地施工承包合同》。内部合作协议书第9.2条第3款、施工承包合同第3.8条均对涉案工程履约保证金的事宜做出明确约定。原告的打款目的具有交付履约保证金的意思表示，双方的权利义务受涉案合同的约束，不存在不当得利情形。因此，本案系内部合作协议书甲方—中宏建甘肃公司违约引发的诉讼纠纷，系合同之债，并非不当得利之债；2.被告陈学明、中宏建（厦门）建设有限公司甘肃第一分公司均未实际收取涉案款项，本案原、被告主体不适格，与蔡葳无关。本案系施工承包合同违约纠纷，根据合同的相对性，原告有权向合同相对方主张履约保证金返还请求权。此种请求权亦基于一个重要前提，即合同一方当事人实际收取保证金。然而，本案中陈学明、中宏建（厦门）建设有限公司甘肃第一分公司均未实际收到原告支付的履约保证金。根据原告出示的2张《中国建设银行转账凭条》显示，案外人黄碧香向案外人向河支付汇款950000元，黄玉其向案外人金迈汇款50000元，均与本案被告无关。根据我国《担保法》规定，主债权尚未形成，担保责任亦不存在。因此，本案纠纷与蔡葳之间未发生民事法律事实，与蔡葳无关。根据《民法通则》中关于“不当得利”的法律特征，结合原告提供的关键证据（建设银行转账凭条），可以认定，案外人黄碧香向向河转款950000元，原告向案外人金迈转款50000元。原告及案外人黄碧香应当以不当得利起诉实际收款人向河、金迈，故本案的原被告主体均不适格；3.涉案《承诺书》系无效承诺，蔡葳的保证条款亦无效，不应承担连带保证责任。本案中，蔡葳在《承诺书》中以担保人的身份签字，并注明：“一个月到期落实不了真实性，本人自愿承担全部责任。”该意思表示系涉案工程的真实性，与承诺书中内容一致，因此《承诺书》系主合同。其次，涉案《承诺书》承诺事项涉及三项选择性内容：“1、一个月内看到兰州新区热电联产项目的具体文件或相关资料真实性；2、如看不到本人陈学明自愿将4万吨煤矿抵押给黄玉其；3、中宏建的兰州分公司法人向河退回保证金1000000元。”该承诺保证内容不明确，不符合《担保法》第十五条的规定。该《承诺书》部分无效，上述“第3项”允诺系无权处分的单方允诺。陈学明在未获得向河授权的情况下代向河做出允诺行为，事后又未得到向河的追认，对向河不发生法律效力，该项承诺属于无效承诺。我国《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”因此，蔡葳在《承诺书》中虽以担保人身份署名，但因主合同无效，致使蔡葳的保证条款亦无效，蔡葳不应承担连带保证责任。综上，原告系基于涉案《土方施工内部合作协议书》、《兰州新区热电联产土地平整项目土方施工承包合同》行使履约保证金返还请求权，本案不存在不当得利情形。蔡葳因被告陈学明、中宏建（厦门）建设有限公司甘肃第一分公司未实际收取钱款而不负有保证义务，且因涉案《承诺书》无效，亦未形成保证责任。因此，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。 被陈学明辩称：一、本案案由应为建设工程施工合同纠纷。（一）黄玉其请求陈学明返还工程保证金100万元所依据的事实为：2015年11月27日，经金迈的居间介绍，中宏建（厦门）建设有限公司甘肃第一分公司和陈学明、金迈签订《兰州新区热电联产土地平整项目土方施工内部合作协议书》，该合同约定：陈学明、金迈承包兰州新区热电联产土地平整项目，缴纳保证金200万元；2015年12月，陈学明向黄玉其出具收条一份，其上注明：陈学明于2015年11月27日收到黄玉其交来兰州新区热电联产土地平整项目合同履约保证金100万元；2015年11月28日，黄玉其和陈学明签订《兰州新区热电联产土地平整项目土方施工承包合同》，该合同约定：黄玉其承包兰州新区热电联产土地平整项目，黄玉其代陈学明向中宏建（厦门）建设有限公司支付100万元的工程保证金；2015年11月29日，黄碧香向向河的银行账户转账95万元，同日黄玉其向金迈的银行账户转账5万元；2015年12月10日，陈学明向黄玉其出具承诺书一份，承诺一个月内看到兰州新区热电联产项目的具体文件或相关资料，并保证文件资料的真实性，否则陈学明同意将4万吨煤矿抵押给黄玉其或者督促向河退回黄玉其的保证金100万元；（二）本案存在以下相关联的事实情形：2015年7月27日，青海黄河上游水电开发公司和中宏建（厦门）建设有限公司签订兰州新区热电联产土地平整项目施工承包合同，该合同约定：中宏建（厦门）建设有限公司承包兰州新区热电联产土地平整项目；（三）土方工程（含土方开挖、土方回填、场地平整）属于建设工程地基与基础分部工程范围。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）附录B“建筑工程的分部工程、分项工程划分”第1部分“地基与基础”分部工程规定，土方工程（含土方开挖、土方回填、场地平整）属于地基与基础分部工程范围。综上，涉案合同的标的为兰州新区热电联产项目土方工程，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第二款之规定及《民事案件案由规定》规定的第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，本案案由应为建设工程施工合同纠纷；二、中宏建（厦门）建设有限公司甘肃第一分公司和陈学明、金迈于2015年11月27日签订的《兰州新区热电联产土地平整项目土方施工内部合作协议书》、黄玉其和陈学明于2015年11月28日签订的《兰州新区热电联产土地平整项目土方施工承包合同》、陈学明于2015年12月10日出具的《承诺书》以及承诺书上蔡葳手写的担保条款均属无效。（一）2015年11月27日，中宏建（厦门）建设有限公司甘肃第一分公司和陈学明、金迈签订《兰州新区热电联产土地平整项目土方施工内部合作协议书》，该合同约定：陈学明、金迈系涉案建设工程施工承包人。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条第（一）项之规定，该合同标的属于非法转包或违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，该合同无效。（二）2015年11月28日，黄玉其和陈学明签订《兰州新区热电联产土地平整项目土方施工承包合同》，该合同约定：黄玉其系涉案建设工程施工承包人，根据上述规定，该合同标的属于非法转包或违法分包，该合同无效。（三）陈学明于2015年12月10日出具的《承诺书》以及承诺书上蔡葳手写的担保条款系黄玉其和陈学明签订《兰州新区热电联产土地平整项目土方施工承包合同》的补充条款和担保条款，属于补充合同和从合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，《承诺书》无效；三、假设《承诺书》合法有效，《承诺书》中关于陈学明同意将4万吨煤矿抵押给黄玉其或者督促向河退回黄玉其保证金100万元的合同义务均属于附条件合同，生效条件为：陈学明看不到兰州新区热电联产项目的具体文件或相关资料，该项目不具有真实性。陈学明已经履行了《承诺书》中的承诺义务，兰州新区热电联产项目属实，不存在虚假情形。黄玉其请求陈学明履行《承诺书》的附条件义务，没有事实和法律依据；四、黄玉其没有向中宏建（厦门）建设有限公司甘肃第一分公司或中宏建（厦门）建设有限公司支付过100万元的工程保证金（履约保证金）。（一）黄玉其在其民事起诉状中主张：黄玉其于2015年11月29日通过银行转账的方式向向河和金迈支付100万元。但黄玉其向法院提交的付款凭据内容却为：2015年11月29日，黄碧香向向河银行转账95万元，同日黄玉其向金迈银行转账5万元。黄碧香的银行转账凭据和黄玉其主张的事实没有关联性，不具有证明力。（二）黄玉其自认其于2015年11月29日向向河和金迈支付100万元，该自认事实和黄玉其向法院提交的银行转账凭据相互印证，足以证明：2015年11月27日，陈学明向黄玉其出具收条时，陈学明没有收到黄玉其支付的100万元款项。（三）根据中宏建（厦门）建设有限公司甘肃第一分公司和陈学明、金迈签订的《兰州新区热电联产土地平整项目土方施工内部合作协议书》中第9.3条第三款之约定，陈学明向中宏建（厦门）建设有限公司甘肃第一分公司支付履约保证金100万元，中宏建（厦门）建设有限公司甘肃第一分公司向陈学明出具了100万元保证金的收据。因上述合同约定履约保证金为200万元，为弥补另外100万元的资金缺口，故陈学明找到黄玉其作为项目合伙人，由其代为支付另外100万元的履约保证金，由黄玉其和金迈具体协商保证金支付事宜。在此过程中，因陈学明系黄玉其和陈学明签订的《兰州新区热电联产土地平整项目土方施工承包合同》的合同当事人，黄玉其要求陈学明必须保证兰州新区热电联产项目的真实性，故陈学明先后向黄玉其出具了收条，提供了陈学明自己支付的100万元保证金的收据，并出具了承诺书。但之后中宏建（厦门）建设有限公司却告知陈学明未收到另外100万元的保证金，且金迈和向河此时也下落不明，无法联系。另根据黄玉其提供的转账凭据，可以证明黄碧香的转账凭据与本案无关，且两张转账凭据上的收款人也不是中宏建（厦门）建设有限公司或中宏建（厦门）建设有限公司甘肃第一分公司。原告所说的基本属实，10日内向原告出具委托书并且在兰州当地开具的打款账户，全权受托给黄玉其。对于保证金陈学明和蔡葳不承担任何责任。综上，黄玉其没有向中宏建（厦门）建设有限公司甘肃第一分公司、中宏建（厦门）建设有限公司支付过100万元的工程保证金（履约保证金）。 被告中宏建甘肃一分公司、中宏建公司未答辩，亦未提交证据。 原告围绕其诉讼请求依法提交了证据，对其提交的证据本院认定如下：原告提交的《土方施工内部合作协议书》、《兰州新区热电联产土地平整项目土方施工承包合同》、《银行转账凭条》、《收据》、《收条》、《承诺书》、《授权委托书》真实、合法，与本案具有关联性，对其相互印证证明的事实本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年11月27日,被告中宏建甘肃一分公司与被告陈学明、案外人金迈签订《兰州新区热电联产土地平整项目土方施工内部合作协议》,约定由被告陈学明、案外人金迈承包兰州新区热电联产二期土地平整项目B区第一标段。该合同第六条第三项中明确约定原告为涉案工地负责人,职务为项目经理。2015年11月28日,原告与被告陈学明签订《兰州新区热电联产土地平整项目土方施工承包合同》,约定由原告承包位于兰州新区热电联产土地平整项目，工程内容为：土方开挖、装、运、平、碾压、浇水降尘。合同价款2亿元整,工程面积2000万立方，每立方单位10元。工期自2015年11月-2016年11月，共计365天。该合同第三条8项中约定:由原告代支付给总包方中宏建(厦门)建设有限公司的合同履行保证金100万作为双方合作诚意金,被告陈学明必须按承诺保证在合同签订后十日内协助原告办理三方委托书证明，否则被告陈学明每日支付原告违约金2000元，并退回本金。同日,原告与被告陈学明签订《文明安全施工责任书》。2015年11月29日，原告通过银行转账方式向金迈账户转款5万元,原告之妻黄碧香通过银行转账方式向向河的账户转款95万元。2015年11月29日,被告中宏建甘肃一分公司给被告陈学明出具收据载明：“交款单位陈学明，人民币（大写）壹佰万元整，收款事宜兰州新区热电联产土地平整项目并加盖中宏建（厦门）建设有限公司甘肃第一分公司合同专用章、财务章专用章及向何私章”。2015年11月27日,被告陈学明向原告出具收条一份,内容为:“今收到黄玉其交来兰州新区热电联产土地平整项目合同履约保证金壹佰万元正”。2015年12月4日，被告陈学明给原告出具授权委托书，全权委托原告负责此工程并成为项目总经理。2015年12月10日,被告陈学明向原告出具承诺书一份,内容为：“由本人陈学明承诺一个月之内看到兰州新区热电联产项目的具体文件或相关资料真实性，如看不到本人陈学明自愿将4万吨煤矿(每吨50元,合计2000000元)抵押给黄玉其,或是中宏建的兰州分公司法人向河退回黄玉其保证金1000000元（壹佰万元正）”。被告蔡葳在该承诺书中作为担保人签字：“一个月到期后落实不了真实性，本人自愿承担全部责任”。合同签订后,涉案项目工程至今并未实际交付原告施工，工程保证金至今未予退回。故原告诉至法院，请求判如所请。 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，被告陈学明在和案外人金迈共同与被告中宏建甘肃一分公司签订《土方施工内部合作协议书》的基础上，又与原告签订《兰州新区热电联产土地平整项目土方施工承包合同》，将涉案项目土方施工分项工程承包给原告，原告给付诉争保证金100万元，系基于合同关于由原告代支付给总包方中宏建公司的合同履行保证金100万作为其合作诚意金的约定，具有事实和法律上的根据，故本案不符合上述法律关于不当得利的规定，属于合同纠纷。其中，原告没有和中宏建甘肃一公司直接建立任何合同关系，原告及妻子黄碧香虽然将保证金5万元和95万元分别支付给了案外人金迈和被告中宏建甘肃一分公司，但被告中宏建甘肃一分公司是给被告陈学明出具了收据，被告陈学明又给原告出具了收据，被告中宏建甘肃一分公司没有因为原告付款，给原告出具过任何手续。诉讼中，原告也没有举证证实其支付被告中宏建甘肃一分公司保证金，系在被告中宏建甘肃一分公司愿与原告建立合同关系并要求付款的情况下支付。故，被告陈学明给原告出具收条的性质，应当认定为陈学明对原告已经按约支付合同约定保证金行为的确认。现被告陈学明没有依照合同约定和承诺书的承诺，向原告提交涉案工程真实性的文件资料，或者将4万吨煤矿抵押给原告，导致双方之间签订的合同无法继续履行，原告因此要求被告陈学明退还诉争保证金的主张，本院依法予以支持。原告和被告陈学明在承包合同中约定，被告陈学明必须按承诺保证在合同签订后十日内协助原告办理三方委托书证明，否则被告陈学明每日支付原告违约金2000元，并退回本金。现原告要求被告陈学明按银行同期贷款利率支付自2015年12月10日至2017年11月10日,计1年11个月期间的违约金9.1041万元，符合合同约定和法律相关规定，本院予以支持。被告蔡葳在被告陈学明出具的《承诺书》中作为担保人承诺：“一个月到期后落实不了真实性，本人自愿承担全部责任”。被告蔡葳和陈学明没有举证已经按照承诺向原告履行了承诺义务，且被告陈学明至今未将涉案工程交付原告施工，故被告蔡葳应对涉案保证金100万元承担连带保证责任。原告与被告中宏建公司及其甘肃一分公司之间没有合同关系，其要求被告中宏建公司及其甘肃一分公司返还保证金的主张，没有事实和法律根据，本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院部分支持。被告陈学明、蔡葳的辩解不能成立，不予采信。被告中宏建公司及其甘肃一分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、二十一条、三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告陈学明返还原告黄玉其保证金100万元，并承担违约金9.1041万元，合计109.1041万元，限于本判决生效后十日内付清； 二、被告蔡葳对上述第一项确定的给付义务承担连带保证责任。被告蔡葳承担保证责任后，有权向被告陈学明追偿； 三、驳回原告黄玉其其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元,保全费5000元，合计18800元,由被告陈学明、蔡葳负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审 判 长  陈建军 人民陪审员  刘月霞 人民陪审员  鲍艳华 二〇一九年三月二十四日 书 记 员  陈 娜 本案适用法律条款如下： 1.《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第五十八条合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 2．《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十一条保证担保责任的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债务的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保责任的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。