贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终594号 上诉人（原审被告、反诉原告）贵州东方之花房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市织金县城关镇金中路55号，统一社会信用代码91520524666968579L。 法定代表人谢兴道，该公司董事长。 委托诉讼代理人毛亚，贵州本芳（织金）律师事务所律师。 委托诉讼代理人李杰，贵州本芳（织金）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）贵州如富源劳务服务有限公司，住所地贵州省毕节市织金县双堰街道玉屏路。统一社会信用代码91520524MA6E5JWR4A。 法定代表人吴兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人普中华、桂腾英，北京大成（昆明）律师事务所律师。 原审第三人贵州钢建工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区石龙路12号，统一社会信用代码91520302214778360L（8-1）。 法定代表人谭代群，该公司总经理。 委托诉讼代理人熊太学、代小波，该公司员工。 上诉人贵州东方之花房地产开发有限公司（下称东方之花公司）因与被上诉人贵州如富源劳务服务有限公司（下称如富源公司）、原审第三人贵州钢建工程有限公司（下称贵州钢建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人东方之花公司委托诉讼代理人毛亚、李杰，被上诉人如富源公司法定代表人吴兴及委托诉讼代理人普中华、桂腾英，原审第三人贵州钢建公司委托诉讼代理人熊太学、代小波参加二审质询。本案现已审理终结。 上诉人东方之花上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人因其错挖3号楼基坑给上诉人造成的损失1321234.60元（扣除被上诉人的保证金和工程款）2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人如富源公司承担。事实及理由：代理人认为本案关于如富公司因错挖三号楼基坑给元神原告造成的损失及因果关系，上诉人提供的证据均能证实，且一审法院在证据采纳与查清事实部分均予认可，因此，上诉人的上诉请求于法有据，应当得到支持。 被上诉人如富源公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人贵州钢建公司述称：一审判决认定事实清楚，判决正确。 原审原告如富源公司起诉请求：1.判决被告支付原告剩余工程款904960.40元，退还原告交给被告的800000.00元保证金；2.请求人民法院依法判决被告支付原告资金占用期间的利息（以1704960.40元为基数，从2017年9月21日起按中国人民银行同期借款利率计算至支付完毕之日止）；3、案件受理费由被告承担。事实和理由：2017年6月，东方之花公司同意将其开发的“织金印象”项目平基工程承包给原告施工。工程内容包括：东方之花织金印象3#楼基础，4#、5#楼后面边坡，7#楼后面石方及土方挖运。双方约定，工程开工日期为2017年6月22日，竣工日期为2017年9月21日，质量标准为国家质量验收标准及行业标准且符合被告的设计施工平面图。工程单价土方为22元/㎡，石方（打破碎锤）30.00元/㎡，工程量以实际测量为准。另约定原告向被告支付质量保证金800000.00元，工程完工时退还保证金并支付工程价款。2017年10月12日，原被告双方在东方之花项目部补签《东方之花房地产开发有限公司“织金印象”项目土方工程承包合同书》，约定内容与上述一致。原被告洽谈成功后，原告分三次于2017年6月16日、20日、30日分别向被告交纳保证金200000.00元、300000.00元、300000.00元，共计800000.00元。2017年9月，工程完工，经双方结算，工程总价款为1554960.40元，2018年经被告再次予以确认。双方确认后，被告支付了650000.00元，余款904960.40元至今未付，也未返还原告的保证金800000.00元。 原审被告东方之花公司反诉请求：判决如富源公司赔偿东方之花公司因其错挖3号楼基础给东方之花公司造成的损失1321234.60元（扣除如富源公司的保证金和工程款），反诉案件受理费由如富源公司承担。事实及理由：原告如富源公司诉称被告东方之花公司未支付其工程款904960.40元以及未退还其保证金800000.00元属实；东方之花公司未支付其工程款保证金的原因是原告如富源公司错挖被告三号楼基础，给被告造成大量的损失，其中因回填三号楼基础所产生的损失共计3026195.00元，该损失不包括造成1、2、3号楼西侧滑坡所增加的损失；仅给被告3号楼回填造成的损失3026195.00元抵扣原告保证金和工程款，原告应当还需支付被告东方之花1321234.60元的损失。本诉原告在施工过程中，错挖3号楼基坑，部分标高超深达2米左右，部分靠1、2号楼方向超宽达4.5米，导致1、2号楼方向边坡滑移，造成安全隐患，3号楼和1、2号楼之间道路通行造成安全隐患，增加3号楼基础超深工程量，造成严重损失。2017年8月21日，东方之花公司向如富源公司发出《工作联系函》要求其在48小时内回复，但原告未按要求及时处理错挖部分，导致织金印象1、2、3号楼西侧边坡下滑。2017年9月17日收到住建局要求停止施工的紧急通知，为赶工期东方之花公司与案外人谢贤学签订《东方之花房地产开发有限公司“织金印象”项目毛石混泥土及泥夹石工程承包合同书》，约定由谢贤学负责3#楼基础底部毛石混泥土回填工程，工程价款为毛石混泥土490.00元/立方米，泥夹石200.00元/立方米，通过决算，总工程价款3026295.00元。2017年10月25日，东方之花公司与案外人贵州地质勘查设计研究院等单位论证，得出“织金印象”1、2、3号楼的西侧边坡下滑的主要原因是3号楼基坑的开挖，切断泥化层以上坡体锁固段，在坡体自重作用下，在降雨促发下形成蠕滑。由于本诉原告不按东方之花公司提供设计图纸施工的行为，给东方之花公司造成损失，扣除应支付给原告的以外，原告应赔偿东方之花公司的损失1321234.60元。 一审认定事实：2017年6月，东方之花公司（甲方）与如富源公司（乙方）达成口头协议，甲方将其开发的“织金印象”项目平基工程承包给乙方施工。工程内容包括：东方之花织金印象3#楼基础，4#、5#楼后面边坡，7#楼后面石方及土方挖运。双方约定，工程开工日期为2017年6月22日，竣工日期为2017年9月21日，质量标准为国家质量验收标准及行业标准且符合设计施工平面图。工程单价土方为22.00元/立方米，石方（打破碎锤）30.00元/立方米，工程量以实际测量为准。付款方式为合同签订之日乙方向甲方支付800000.00元质量保证金，保证金在工程完工时双方商定退还时间，工程完后双方商定付款时限，同时还对双方各自的权利义务进行了约定。2017年10月12日，原被告双方在东方之花项目部补签《东方之花房地产开发有限公司“织金印象”项目土方工程承包合同书》，约定内容与上述一致。协议达成后，原告（反诉被告）分别于2017年6月16日、20日、30日向被告（反诉原告）交纳保证金200000.00元、300000.00元、300000.00元，共计800000.00元。工程按计划完工，2017年9月14日、17日，东方之花公司对工程量进行复核，3号楼底部未按要求，超深多挖1283.30立方米（在工程分块测量报表中已扣除工程量）。2017年10月12日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）申报工程款。2018年2月10日，被告（反诉原告）审核工程总价款为1554960.40元。2017年12月26日、2018年2月11日、2018年4月24日，被告（反诉原告）分别向原告（反诉被告）支付了50000.00元、400000.00元、200000.00元，共计650000.00元。 2017年8月21日，东方之花公司向如富源公司发出《工作联系函》，主要内容为：贵公司施工的土石方工程未按照我方技术交底施工，错挖3号楼基坑，部分标高超深达2米左右，部分靠1、2号楼方向超宽达4.5米，导致1、2号楼方向边坡滑移，造成安全隐患，3号楼和1、2号楼之间道路通行造成安全隐患，增加3号楼基础超深工程量，造成严重损失。根据专家意见及现场实际，为最大限度减少双方损失，我公司建议：1.错挖部分我司不向贵司支付工程款，贵司并将此次抗滑桩施工所需施工工作面免费挖运，由我方指定专业技术人员现场指挥；2.此次施工抗滑桩及剪力墙工程由我方负责，但贵司错挖位置的岩石方量按市场毛石混泥土工程造价由贵方承担，错挖部分土方及错挖导致增加开挖后的土方回填由贵司回填并夯实；3.加快对已经指定的开挖位置按照我方要求施工；4.对标高超深部分由贵司与3号楼承建方（贵州钢建工程有限公司）协调一致，保证由于标高超挖问题引起的问题由你司和承建方负责处理，我司不对此事承担任何责任。望贵司在48小时内回复。 2017年9月17日，织金县住房和城乡建设局向东方之花公司发出《紧急通知》，通知主要内容是因“织金印象”项目存在重大地质滑坡安全隐患，要求停止一切与处理滑坡安全隐患之外的一切建设活动。2017年9月17日，东方之花公司与谢贤学签订《东方之花房地产开发有限公司“织金印象”项目毛石混泥土及泥夹石工程承包合同书》，约定由谢贤学负责3#楼基础底部毛石混泥土回填工程，工程价款为毛石混泥土490.00元/立方米，泥夹石200.00元/立方米。2017年9月27日，通过决算，毛石混泥土3325.5立方米，泥夹石6989.3立方米，总工程价款3026295.00元。2017年10月25日，东方之花公司与案外人贵州地质勘查设计研究院、贵阳新宇建设监理有限公司、华弘国际工程设计有限公司、核工业德阳金阳岩土工程有限公司召开联席会议，对“织金印象”1、2、3号楼西侧边坡阶段性稳定进行论证。通过讨论，结论为：“织金印象”1、2、3号楼的西侧边坡从9月18日开始回填并同时监测，回填到10月1日起监测数据显示该边坡没有产生蠕动现象，为加强边坡稳定性，建设方必须落实以下几方面工作：1.对1、2号楼已经开挖的孔桩进行跳跃式分组区域施工，施工同时加强监测；2.加快边坡勘察设计进度。 另查明，东方之花织金印象1、2、3号楼系第三人贵州钢建工程有限公司承建，3号楼定位放线时间为2018年3月21日。 一审认为：东方之花公司与如富源公司签订的《东方之花房地产开发有限公司“织金印象”项目土方工程承包合同书》是双方的真实意思表示，双方须共同遵守执行，如富源公司依约定履行了施工义务，东方之花公司应按约定支付相应的工程价款，故对原告（反诉被告）如富源公司要求被告（反诉原告）支付工程价款的主张，依法予以支持。其工程款以双方认可的1554960.40元计算，但应当扣除东方之花公司支付的650000.00元。同时双方约定工程完工后返还质量保证金，故东方之花公司也应将保证金返还给如富源公司。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，双方在合同中约定支付工程款和返还质量保证金的时间是工程完工后双方商定，因双方未达成一致意见，故返还保证金和支付工程款的时间以东方之花公司审核确认的时间为支付时间。东方之花房公司审核时间是2018年2月10日，故支付工程款和返还保证金的时间应为2018年2月10日。因双方在合同中未约定利息，故工程款的计息标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；东方之花未及时返还如富源公司的保证金，给如富源公司造成了一定的损失，如富源公司未提供证据证实所产生的损失，故损失以利息标准予以计算，即按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 对东方之花公司反诉如富源公司给其3号楼回填造成的损失3026195.00元，抵扣原告保证金和工程款后，如富源公司还需支付其损失1321234.60元主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，东方之花公司要求如富源公司赔偿损失，应提供证据证实其损失产生的原因和实际产生的损失，诉讼中东方之花公司提供《工作联系函》、会议纪要等证据证实其损失产生的原因，但《工作联系函》、会议纪要是其自制证据，是单方认定，不足以证实其全部损失产生的主要原因是如富源公司的行为所致。关于损失的大小，东方之花公司提交其与谢贤学签订的《东方之花房地产开发有限公司“织金印象”项目毛石混泥土及泥夹石工程承包合同书》，证实谢贤学负责3#楼基础底部毛石混泥土回填工程，工程价款为毛石混泥土490.00元/立方米，泥夹石200.00元/立方米，通过决算，毛石混泥土3325.50立方米，泥夹石6989.30立方米，总工程价款3026295.00元。一审认为，东方之花公司回填产生损失仅限于如富源公司多挖的1283.30立方米，但其与谢贤学之间约定的回填单价、回填方式无第三方参与，不能按东方之花公司与谢贤学之间的约定来计算回填1283.30立方米所产生的损失，诉讼中东方之花公司申请对如富源公司超挖部分的回填工程造价进行鉴定，但在规定时间内未交纳鉴定费和办理鉴定的相关手续，视为放弃鉴定申请，因此，不能确定回填1283.30立方米所产生的实际损失。 如富源公司按约定履行了施工义务，东方之花公司应支付相应工程价款、返还质量保证金并承担相应利息；东方之花公司要求如富源公司赔偿损失，但提交的证据不足以证实其损失产生的原因和产生的实际损失，故对其反诉请求，依法不予采纳。 一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）贵州东方之花房地产开发有限公司在本判决生效后一次性支付原告（反诉被告）贵州如富源劳务服务有限公司工程款904960.40元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2018年2月10日起至给付之日止的利息；二、被告（反诉原告）贵州东方之花房地产开发有限公司在本判决生效后一次性返还原告（反诉被告）贵州如富源劳务服务有限公司保证金800000.00元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2018年2月10日起至给付之日止的利息；三、驳回被告（反诉原告）贵州东方之花房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费20144.00元，反诉案件受理费33382.00元，共计53526.00元，减半收取26763.00元，由被告（反诉原告）贵州东方之花房地产开发有限公司负担。 二审各方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：东方之花公司请求扣除如富源公司主张的保证金和工程款外，如富源公司还应赔偿错挖3号楼基坑造成的损失1321234.60元的主张应否获得支持。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，东方之花公司主张如富源公司在施工过程中，未按正确施工而错挖3号楼基坑，除扣抵如富源公司应获工程款及退还保证金外，如富源公司还应赔偿东方之花的损失1321234.60元。从举证规则及举证责任的角度出发，东方之花应当就其主张的如富源公司错挖3号基坑的事实及因错挖基坑造成的实际损失额度提供证据加以证明。但是，东方之花在一审中提供的《工作联系函》、会议纪要均为东方之花单方能力可控制范围内的证据，且二审中东方之花公司不能清楚说明案涉基坑有无施工设计图纸、是否将施工设计图纸交付如富源公司以及如富源公司的施工行为确实未按施工设计图纸而错挖，东方之花公司向人民法院提供的证据不足以证明其主张的如富源公司在施工过程中存在错挖基坑事实。并且，东方之花在向人民法院申请损失鉴定后，未在规定时间内交纳鉴定费用，根据前述规定，其亦承担证明损失额度不能的法律后果。综上所述，上诉人贵州东方之花房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53526.00元，由上诉人贵州东方之花房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  李可 审判员  张晶 审判员  唐琳 二〇一九年三月二十九日 书记员  曹晶