河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1556号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省小金庄新农村建设有限公司。住所地：郑州市金水区姚桥乡小金庄。法定代表人：李百俊，该公司董事长。委托代理人：张秀峰，河南泰豫恒律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘海洲，男，汉族，1962年10月6日出生，住郑州市金水区。委托代理人：刘振威，河南铭高律师事务所律师。委托代理人：王丹，河南铭高律师事务所律师。再审申请人河南省小金庄新农村建设有限公司（以下简称小金庄公司）因与被申请人刘海洲建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民终7744号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月10日作出（2018）豫民申3263号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人小金庄公司的委托诉讼代理人张秀峰，被申请人刘海洲的委托诉讼代理人刘振威、王丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小金庄公司申请再审称，1、原一审违反了“不告不理”原则，程序错误。刘海洲的诉讼请求是要求其退还代建款本金10万元并支付违约金，同时承担本案诉讼费。没有请求解除双方签订的《河南省鸿宝养老公寓委托代建协议》（以下简称《代建协议》），一审法院对此主动审理并判决解除该合同错误。2、原一审中，小金庄公司出具了案涉房屋仍在建设的相关照片证据，说明小金庄公司仍在履行合同义务，一审法院对此不予采信，判决解除双方合同错误。3、案涉鸿宝养老公寓是小金庄公司承建，但刘海洲与小金庄公司协商一致，其案涉房屋交由商水茂祥新型社区建设服务有限公司（以下简称茂祥公司）建设。小金庄公司将刘海洲的10万元预付款及活期利息全部交给了茂祥公司。该10万元代建款应由实际承包人商茂祥公司返还。本案应追加茂祥公司为被告，原审未追加属程序错误。4、刘海洲未就其损失提供证据证明，依照公平原则，在查明小金庄公司违约的情况下，可比照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。原审判决小金庄公司支付刘海洲违约金65478元显失公平。综上，原审认定事实及适用法律均存在错误且程序违法，请求撤销原审判决，并依法改判。刘海洲辩称，小金庄公司存在根本违约行为，其在收到代建款后迟迟不动工，直至协议约定的履行期届满，经刘海洲多次通知解除合同，小金庄公司都未实际履行，双方已经没有继续履行合同的可能性。刘海洲以小金庄公司根本违约为由，请求退还代建款，其前提就是解除合同。原审法院从实际情况出发，判决解除合同，符合彻底解决纠纷的诉讼目的。自刘海洲向小金庄公司交付代建款，小金庄公司占有该款7年但未履行合同，给刘海洲造成的经济损失已超过65478元。小金庄公司没有提交违约金过高的证据。茂祥公司与本案没有利害关系，小金庄公司要求追加其为本案被告，没有事实和法律根据。综上，请求驳回小金庄公司的再审请求，维持原审判决。2015年9月16日，刘海洲向郑州市管城回族区人民法院起诉，请求判令小金庄公司退还其代建款本金10万元。本案诉讼费由小金庄公司承担。一审审理中，刘海洲增加诉讼请求，要求小金庄公司按照协议约定支付违约金65478元。郑州市管城回族区人民法院一审查明，2012年1月14日，刘海洲与小金庄公司签订《河南省鸿宝养老公寓会员委托代建协议》一份，主要约定：1、刘海洲委托小金庄公司代建养老公寓房屋位于郑州市金水区××办事处××东××宝养老公寓Ａ-57园号楼，房屋面积为229.75平方米，每平米2850元，赠送露台面积为32.22平方米。2、代建房屋总费用（含建设配套费）为654788元分三次付清，首期款10万元，签订协议时支付；结顶前刘海洲需支付423830元；余款130958元，于交付前付清。3、小金庄公司应于2013年9月31日前将代建鸿宝养老公寓按协议约定条件建成并交付给刘海洲使用。4、协议签订后，任何一方擅自解除协议，应当按照协议约定的代建费用总额的10%向守约方支付违约金。协议签订前，刘海洲于2011年11月25日向小金庄公司交纳了河南省鸿宝养老公寓会员代建房屋意向金10万元。小金庄公司在2013年9月底没有按时交付房屋，且至今未进行正常施工建设，故引发本案纠纷。郑州市管城回族区人民法院一审认为，小金庄公司没有按照双方协议约定的房屋交付时间如期交付房屋，刘海洲主张退还已经交付的房款10万元，实则是主张解除双方的合同并退还已经交付的代建款，应予支持；刘海洲主张的违约金65478元没有超出合同的约定且也不超过交付款项到起诉时按照月息二分计算的违约金，应予以支持。2016年6月15日，郑州市管城回族区人民法院作出（2015）管民二初字第2171号民事判决：一、解除刘海洲与小金庄公司于2012年1月14日所签《河南省鸿宝养老公寓会员委托代建协议》；二、判决生效后十日内，小金庄公司返还刘海洲代建款10万元，并支付相应违约金65478元。案件受理费3610元、公告费260元，由小金庄公司负担。小金庄公司不服一审判决，上诉至河南省郑州市中级人民法院。河南省郑州市中级人民法院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。该院二审认为，关于小金庄公司称，刘海洲与小金庄公司协商将刘海洲的公寓交由茂祥公司建设，小金庄公司同意后，将刘海洲的公寓交由茂祥公司建设，小金庄公司将刘海洲交来的10万元预付款及利息交给了茂祥公司，茂祥公司应予返还，而不应由小金庄公司返还，并认为应追加实际承包商茂祥公司为被告的主张。因刘海洲对小金庄公司的主张不认可，而小金庄公司对该主张亦未提供证据加以佐证，故不予采纳。如小金庄公司确已将该10万元交付给茂祥公司，其可以与茂祥公司另行解决。一审不准许追加茂祥公司为被告，程序并无不当。关于小金庄公司称一审判决解除双方合同，违反了不告不理的原则，并认为一审程序错误的主张。根据查明的事实，小金庄公司并未实际履行合同，且双方已经没有继续履行合同的可能性，一审法院从实际情况出发，判决解除双方合同符合彻底解决纠纷的诉讼目的。一审程序虽有瑕疵，但在实体处理并无不当。综上，河南省郑州市中级人民法院于2016年8月25日作出（2016）豫01民终7744号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3610元，由小金庄公司负担。本院再审查明的事实除与原审一致外，另查明，1、原一审庭审中，小金庄公司陈述，未按约定时间交付案涉房屋的原因是，“因为当时土地的权属问题并未解决，市政府予以出面阻止，所以延迟了开工时间……（目前在建房屋）干到一半停工了，现在还是停工状态。”原二审庭审中，小金庄公司陈述，“刘海洲的收款10万元的本金及利息已转给了茂祥公司的法人李少非。被上诉人的公寓已转由茂祥公司承建。”再审庭审中，小金庄公司陈述“我们进行了现场施工，现在还没有建完”。2、案涉《代建协议》第八条约定，“甲方逾期交房不超过60日，自本协议约定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付房款万分之一的违约金，协议继续履行；逾期超过90日，乙方有权解除协议。乙方解除协议的，按乙方累计已付款的万分之二向乙方支付违约金。乙方要求继续履行协议的，协议继续履行，自协议约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交房款万分之一的违约金。”本院再审认为，2012年1月14日，小金庄公司（甲方）与刘海洲（乙方）签订的《代建协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律的禁止性规定，应为有效。合同双方均应按照约定全面履行各自义务。按照《代建协议》的约定，刘海洲“2012年1月14日（向小金庄公司）支付部分代建费100000元（壹拾万元整），结顶前需支付代建费423830元，余款130958元在交付前付清”，“甲方应当于2013年9月31日前将代建的鸿宝养老公寓按本协议约定条件建成并交付给乙方使用。”根据原审查明事实，刘海洲于2011年11月25日向小金庄公司交付了10万元代建房意向金，完成了付款的先合同义务，故小金庄公司应当按照双方约定建成案涉房屋并交付刘海洲使用。但直至2015年9月16日，刘海洲向一审法院起诉时，小金庄公司仍未按照合同约定向刘海洲交付代建房屋。按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”当事人可以解除合同，以及双方《代建协议》的约定“甲方逾期交房不超过60日，……逾期超过90日，乙方有权解除协议”，刘海洲在2015年9月16日起诉时，其有权要求解除案涉《代建协议》。虽然刘海洲向一审法院起诉的请求是要求小金庄公司退还代建款，但其言下之意包含有解除合同之意思表示，原一审法院虽未向刘海洲进一步释明欠妥，但根据合同实际履行情况判决解除双方《代建协议》并无不当。故小金庄公司再审称原审程序违法理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方解除合同后，刘海洲主张小金庄公司向其返还代建款，应予以支持。小金庄公司主张，其仍在履行双方《代建协议》，且返还该10万元代建款的主体应当为茂祥公司，但原一、二审庭审中，小金庄公司对于案涉房屋的实际建设情况前后陈述不一致且相互矛盾。二审中，小金庄公司主张经刘海洲认可由茂祥公司实际承建案涉房屋，该主张缺乏证据支持，对此刘海洲也不予认可，故根据合同相对性原则，应由小金庄公司返还刘海洲代建款，小金庄公司再审称原审未追加茂祥公司参加诉讼程序违法之理由，本院不予支持。关于小金庄公司应向刘海洲支付违约金的数额问题。根据案涉《代建协议》第八条的约定，在小金庄公司逾期交房的情况下，若逾期不超过60日时，小金庄公司按日支付刘海洲违约金；若逾期超过90日且双方合同继续履行，小金庄公司亦按日支付刘海洲违约金；唯有在逾期90天且合同解除时，小金庄公司按已付款的万分之二支付违约金。对如何计算违约金，再审中，刘海洲主张应当按日万分之二的利率计算违约金，小金庄公司对此不予认可，双方持有争议，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，对于合同内容双方没有约定或者约定不明确的，可以补充协议，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，若按刘海洲已付款的万分之二计算违约金，明显与合同上下文的交易习惯不符，且有失公平。再审中，小金庄公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，该主张符合法律规定，本院对此予以认可。因本案符合《代建协议》中约定的逾期交房解除协议支付违约金之情形，故原审判决按照协议中“任何一方擅自解除协议，应当按照协议约定的代建费总额的10%向守约方支付违约金”的内容判决小金庄公司支付刘海洲违约金65478元欠妥，本院予以纠正。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但对于违约金数额计算不当，本院予以纠正。小金庄公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民终7744号民事判决；二、维持郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第2171号民事判决第一项；三、变更郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第2171号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，河南省小金庄新农村建设有限公司返还刘海洲代建款10万元，并支付相应违约金（违约金自2013年10月1日起至判决确定的支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各3610元，公告费260元，均由河南省小金庄新农村建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  韦贵云审判员  邹新哲二〇一九年三月七日法官助理秦静书记员赵雪冰