广东省惠州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤13执复15号 复议申请人（利害关系人）：肇庆新区投资发展有限公司，住所地：肇庆新区鼎湖区桂城新城北八区金花路1号B栋4楼南区。 法定代表人：唐剑锋。 委托诉讼代理人：廖树强、林少君，均为广东网际律师事务所律师。 申请执行人：陈恒，男，汉族，1978年5月30日出生，住福建省长乐市。 委托诉讼代理人：罗江湘，广东凯成律师事务所律师。 被执行人：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳区广阳道20号。 法定代表人：邓池良。 被执行人；博罗县海富房地产开发有限公司，住所地：博罗县罗阳镇博惠路148号B栋。 法定代表人：张海。 肇庆新区投资发展有限公司不服博罗县人民法院（2018）粤1322执异40号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 执行法院查明如下事实：申请执行人陈恒与中太建设集团股份有限公司（下称中太公司）、博罗县海富房地产开发有限公司（下称海富公司）买卖合同纠纷一案，该院（2014）惠博法民二初字第121号民事判决书判决：１.中太公司应于判决发生法律效力之日起支付货款6668784元及利息给陈恒。其中货款1428230元的利息从2012年12月16日至2014年1月10日按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2014年1月11日起至付清日至以货款6668784元为本金按每日万分之三计算（以上利息可以从已付的利息1209000元抵充、结算）。2.海富公司对中太公司的上述第一判项的债务承担连带清偿责任。案件受理费61156元、保全费5000元，合计66156元，由中太公司承担。判决生效后中太公司、海富公司均未能履行生效法律文书确定的义务，申请执行人陈恒向执行法院申请强制执行，案号：（2015）惠博法执字第106号。 执行法院于2016年5月26日作出（2015）惠博法执字第106号执行裁定书，裁定冻结中太公司在异议人公司名下有关款项1000万元，冻结期限为一年。2016年5月27日执行法院将该裁定书及《协助执行通知书》送达给了异议人。 2016年8月11日，异议人通过肇庆新区财政金融局向中太建设集团肇庆新区医院项目建设有限公司支付肇庆医院项目工程进度款第二期3020万元；2016年9月18日异议人通过肇庆新区财政金融局向中太建设集团肇庆新区医院项目建设有限公司支付肇庆医院项目工程进度款第四期2551万元。上述款项的收款单位中太建设集团肇庆新区医院项目建设有限公司在本案执行过程中，曾向执行法院提出执行异议，认为中山大学附属第三医院肇庆医院项目工程款应为其所有，执行法院（2016）粤1322执异26号《执行裁定书》和惠州市中级人民法院（2016）粤13执复50号《执行裁定书》均认为中太建设集团肇庆新区医院项目建设有限公司为涉案项目工程款的代管方，中太建设集团股份有限公司是该项目工程款的实际获得方。 2017年1月18日，执行法院向异议人送达《履行到期债务通知书》。异议人对该通知书提出异议，执行法院于2017年2月17日作出（2017）粤1322执异22号执行裁定书，裁定驳回异议人的异议，并于2017年2月20日作出（2015）惠博法执字第106号之二执行裁定书，裁定扣划异议人公司存款1000万元。2017年2月27日，异议人提起执行异议之诉，受理案号为（2017）粤1322民初875号,请求判决确认中太公司对异议人未形成到期债权，立即停止对其名下银行账户的款项扣划，并将已扣划的款项1000万元执行回转给异议人；请求撤销（2017）粤1322执异22号《执行裁定书》和（2015）惠博法执字第106号之二《执行裁定书》，并由被告即申请执行人承担诉讼费用。执行法院作出（2017）粤1322民初876号民事判决书后，异议人不服判决上诉，惠州市中级人民法院作出（2017）粤13民终3276号民事裁定，撤销原判决，发回执行法院重审。执行法院于2018年6月25日作出（2017）粤1322民初4698号民事判决书，判决认为异议人与中太建设集团股份有限公司之间应付工程款数额属于实体权益争议，异议人与中太建设集团股份有限公司的工程款尚未有生效法律文书确定，异议人在收到《履行到期债务通知书》后，对债权到期提出异议，执行法院扣划异议人银行存款1000万元，确属不当，故判决不得执行（2015）惠博法执字第106号《履行到期债权通知书》、（2015）惠博法执字第106号之二《执行裁定书》。 2017年11月17日，执行法院向异议人发出《限期追回款项通知书》，要求异议人在已经向被执行人中太建设集团股份有限公司支付款项的范围内追回人民法院依法冻结的款项1000万元。 执行法院认为：关于“中太建设集团肇庆新区医院项目建设有限公司与被执行人中太建设集团股份有限公司之间的法律关系问题”，中太建设集团肇庆新区医院项目建设有限公司在本案执行过程中，曾向执行法院提出执行异议认为中山大学附属第三医院肇庆医院项目工程款应为其所有，执行法院（2016）粤1322执异26号《执行裁定书》和惠州市中级人民法院（2016）粤13执复50号《执行裁定书》均已认定中太建设集团肇庆新区医院项目建设有限公司为涉案项目工程款的代管方，中太建设集团股份有限公司是该项目工程款的实际获得方，上述生效法律文书认定的事实，执行法院依法予以采纳。 执行法院（2015）惠博法执字第160号《协助执行通知书》要求肇庆新区投资发展有限公司“冻结被执行人中太建设集团股份有限公司在你单位的工程款及其他款项人民币1000万元，并将该款项扣划至本院执行款账户，在未支付上述款项至本院前，不得向该公司及其他人支付本项目款”。异议人在收到执行法院（2015）惠博法执字第106号《协助执行通知书》后，未经执行法院许可，于2016年8月11日支付中山附属三院肇庆医院项目工程进度款第二期3020万元、2016年9月18日支付中山大学附属三院肇庆医院项目工程进度款第四期2551万元，执行法院作出（2015）惠博法执字第106号《限期追回款项通知书》，要求异议人在已经向被执行人中太建设集团股份有限公司支付款项的范围内追回人民法院依法冻结的款项1000万元，上述通知书并未对异议人肇庆新区投资发展有限公司的财产进行任何处置，只是要求其履行相应法律义务，并没有超标的和重复执行。关于异议人提出已经被执行法院扣划1000万元的主张已由另案处理，在本案中不再重复处理。关于《限期追回款项通知书》的法律适用的问题，执行法院（2015）惠博法执字第106号《限期追回款项通知书》适用的法律规定是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第33条的规定，该条规定适用对象为协助义务人为金融机构，与本案情况不符，属于适用法律错误，本案《限期追回款项通知书》应适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定（试行）》第37条的规定，执行法院予以纠正。 2018年10月22日，博罗县人民法院作出（2018）粤1322执异40号执行裁定书，驳回异议人肇庆新区投资发展有限公司的异议。 复议申请人肇庆新区投资发展有限公司称，请求1.请求法院撤销（2018）粤1322执异40号《执行裁定书》；2.请求法院撤销（2015）惠博法执字第106号《限期追回款项通知书》；3.请求法院撤销（2015）惠博法执字第106号《协助执行通知书》。事实与理由：一、博罗县人民法院作出的（2018）粤1322执异40号《执行裁定书》程序违法。申请人对博罗县人民法院作出的（2015）惠博法执字第106号《限期追回款项通知书》不服提出执行异议，博罗县人民法院以审判长林宝团、审判员钟翔能、人民陪审员张志荣组成合议庭审理并于2018年3月23日作出（2017）粤1322执异68号《执行裁定书》。申请人不服该裁定向惠州市中级人民法院提出复议。惠州市中级人民法院审查后作出（2018）粤13执复43号《执行裁定书》，裁定撤销（2017）粤1322执异68号《执行裁定书》并发回博罗县人民法院重新审查。博罗县人民法院重新以审判长林宝团、审判员刘勇、人民陪审员张志荣组成合议庭审理该案并于2018年10月22日作出（2018）粤1322执异40号《执行裁定书》。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条关于“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审判程序另行组成合议庭”、《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条关于“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第二款关于“指令重新审理的执行异议案件，应另行组成合议庭”的规定，原审合议庭成员不应再参与本案的重审审查程序，而本案重审中的原审合议庭成员林宝团、张志荣仍继续参与重审审理，违反前述法律规定，属于严重的程序违法。而且，在情理上，原审合议庭成员已有先入为主的观念，这样亦会严重影响本案公平公正的判决，是对申请人及其不公平的。对此，请上级法院依法处理。二、博罗县人民法院作出的（2015）惠博法执字第106号《协助执行通知书》没有事实依据和违反法律规定。1.申请人于2016年5月27日收到博罗县人民法院作出的（2015）惠博法执字第106号《协助执行通知书》，要求冻结第三人中太建设集团股份有限公司（下称中太公司）在申请人名下的有关款项1000万元。《协助执行通知书》所依据的事实为中太公司对申请人享有到期债权，但到期债权是否存在尚未有生效法律文书确定。对此，博罗县人民法院亦于2018年6月25日作出（2017）粤1322民初4698号《民事判决》，认定申请人与中太公司之间应付工程款属于实体权益争议，尚未有生效法律文书确定。即申请人与中太公司之间未有确定的到期的债权。因此，博罗县人民法院协助执行的标的是否成立存在不确定性，博罗县人民法院重审审理期间应对《协助执行通知书》是否符合法律规定及是否有事实依据进行审查，对此，申请人在执行异议时亦陈述了相关事实及理由，但一审法院并无审查。所以，《协助执行通知书》的执行要求没有事实依据。2.根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条关于“履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿”的规定，以及博罗县人民法院作出的（2015）惠博法执字第106号《执行裁定书》裁定“冻结被申请人中太建设集团股份有限公司在肇庆新区投资发展有限公司名下的款项”，冻结行为仅针对中太公司在申请人处未领取款项（若有），并未针对他人。《协助执行通知书》要求“不得向他人支付本项目款”与前法律规定及裁定书相违背，没有法律依据。3.关于（2018）粤1322执异40号《执行裁定书》中，博罗县人民法院引用的（2016）粤1322执异26号《执行裁定书》和（2016）粤13执复50号《执行裁定书》均属于认定事实错误，前述两份裁定书查明的事实均与申请人存在利害关系，但申请人从未收到法院通知参与庭审，申请人也从未曾见过前述两份法律文书，对申请人不具备约束力。三、案外人中太建设集团肇庆新区医院项目建设有限公司（下称医院项目公司）不属于本案的被执行人，不属于《协助执行通知书》规定的被执行人主体。为确保本案案涉工程项目建设顺利进行，解决项目供应商的材料款及工人工资，申请人向医院项目公司支付工人工资，供应商材料费等相关费用的行为完全符合合同的约定和《中华人民共和国合同法》第二百八十六条有关于工程款优先受偿的规定。根据（2017）粤1322民初4698号《民事判决书》第9页第二段查明“项目所有权益由中太建设集团肇庆新区医院项目建设有限公司承担。”申请人认为中太公司与医院项目公司是相互独立的法人主体，申请人向医院项目公司支付是用于支付专款专用的工程材料款、工人工资，是履行合同义务，亦为防止工程烂尾、解决工人及材料供应商上访问题而不得不实施的行为，且申请人支付的是符合法律规定的建设工程施工合同的优先受偿款，并非该案工程项目的利润，于情于理于法均由依据。 本院经审查，对执行法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条规定“人民法院审查执行异议或者复议案件，应当依法组成合议庭。指令重新审查的执行异议案件，应当另行组成合议庭。”本案中，本院作出（2018）粤13执复43号执行裁定书，撤销（2017）粤1322执异68号执行裁定书，并发回博罗县人民法院重新审查。执行法院在对执行异议重新审查的（2018）粤1322执异40号案件中，并未另行组成合议庭进行审查，仍有原合议庭成员参与本案执行异议的重新审查程序，违反上述规定，程序违法，应予撤销异议裁定，发回重新审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十三条第一款第（四）项的规定，裁定如下： 一、撤销博罗县人民法院（2018）粤1322执异40号执行裁定书； 二、发回博罗县人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 斯 审判员 黄陈谦 审判员 林峥云 二〇一九年三月二十九日 法官助理胡亚婷 书记员陈铁洪