浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙04刑终482号原公诉机关平湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘亦超，男，1993年5月18日出生，汉族，浙江省平湖市人，中专文化，住平湖市。因犯盗窃罪于2015年1月12日被平湖市人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金3000元。因本案于2018年3月13日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押于平湖市看守所。辩护人邱林峰，浙江浙平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚迪，男，1992年3月28日出生，汉族，浙江省海盐县人，中专文化，住海盐县。因本案于2018年3月13日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押于平湖市看守所。辩护人杨秀萍，浙江南湖律师事务所律师。平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人姚迪、刘亦超犯诈骗罪一案，于2018年11月28日作出（2018）浙0482刑初753号刑事判决。被告人姚迪、刘亦超不服，提出上诉。本院受理后，于2019年1月14日将案卷移送嘉兴市人民检察院查阅，该院于同年2月14日阅卷完毕，并提出检察意见。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2017年10月8日，被告人刘亦超以借款利息低等为由，诱骗被害人沈某签订5万元车辆抵押借款合同，实际给付24600元，沈某分三个月共还款8600元；之后刘亦超以沈某违约为由，再次诱骗沈某签下2.2万元的借条，实际给付5300元；之后刘亦超将沈某的浙Ｆ×××××别克英朗轿车（经鉴定，价值62000元）开走并要挟沈某以7万元赎回，因沈某无力赎回，经被告人姚迪安排，该车过户至陆某名下。案发后，姚迪家属已将该车过户还给了沈某。2.2017年12月，被告人姚迪、刘亦超与被害人俞某签订6万元车辆抵押借款合同，实际给付4万元。在俞某还款8000元后，刘亦超以抵押车辆非俞某本人所有为由认定其违约，后安排俞某向他人借款6万元清偿被告人处借款。3.2018年1月3日，被告人姚迪、刘亦超以借款利息低等理由，诱骗被害人柳某1签下16万元的车辆抵押借款合同，实际给付54400元。后刘亦超、姚迪以柳某1还款超期为由，向柳某1索要16万元，因被害人报警而未得逞。原判认为，被告人刘亦超、姚迪的行为均已构成诈骗罪。其中，被告人刘亦超涉案金额为174300元，被告人姚迪涉案金额为133600元。第三起诈骗未遂，依法可以比照既遂犯对二被告人从轻或减轻处罚。被告人刘亦超曾因犯罪被判处刑罚，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人刘亦超有期徒刑三年二个月，并处罚金五万元；判处被告人姚迪有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元；责令被告人姚迪、刘亦超在判决生效后十日内共同退赔被害人俞某28000元。被告人刘亦超及其辩护人提出：1.第一笔中，原判未查清姚迪与刘亦超之间的转账记录，无法确定姚迪是否将出借款转给刘亦超；车辆是经沈某同意交给姚迪后失控的，认定刘亦超单独对沈某实施诈骗，有失公平；将刘亦超转给姚迪的利息计入犯罪数额，明显有误；仅采信沈某的证言认定犯罪数额，证据不足。2.第二笔中，刘亦超不清楚姚迪与俞某之间借款的细节，也未肆意认定俞某违约，其要求俞某归还自己介绍的姚迪处的借款，不属诈骗。3.姚迪系实际出借人，获利归姚迪所有，刘亦超只是介绍人，未获利，应属从犯。综上，请求对刘亦超减轻处罚。被告人姚迪及其辩护人提出：1.原判认定姚迪共同诈骗俞某28000元的事实错误；姚迪与刘亦超在借给俞某钱款时从未商量过单方面认定俞某违约并要求还款，在办理借款手续时，俞某支出的保证金、汽车评估费、GPS装置费及首月利息，仅系民间借贷中的不规范行为，姚迪不具有诈骗的主观故意；姚迪与刘亦超无诈骗的共同故意，刘亦超擅自以俞某违约为由让其提前偿还借款的行为，超出姚迪的主观意思范围，姚迪不构成共犯。2.原判量刑过重，请求对姚迪从轻改判并适用缓刑。嘉兴市人民检察院认为：1.原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。2.姚迪、刘亦超在与俞某签订借款合同时，以非法占有为目的，通过虚增债务、制造资金走账流水等方式，签订明显不利于被害人的借款合同，构成诈骗罪；姚迪是否知晓刘亦超让俞某从别处借款来偿还姚迪处借款的事实，不影响诈骗罪成立。3.姚迪、刘亦超在共同犯罪中的地位和作用相当，不宜区分主从犯。据此，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定被害人沈某、俞某、柳某1被骗的事实有被害人的陈述，证人陆某、胡某、林某、何某的证言，转账凭证，银行交易明细，借条，搜查、扣押笔录及清单，微信聊天记录，车辆档案信息、价格认定结论书，抓获经过，户籍信息等证据予以证实，上诉人姚迪、刘亦超均有供述在案，足以认定。关于上诉及辩护所提意见，本院综合分析评判如下：上诉人姚迪、刘亦超与被害人俞某签订6万元的借款合同并制造6万元的银行流水，但以扣除保证金、第一个月利息、安装GPS费用等名义，实际给付4万元。其后，刘亦超以抵押车辆非俞某本人所有、委托书造假等为由，认定俞某违约并以言语威胁等方式要求俞某还款。后在刘亦超的安排下，俞某从他处借款用于偿还姚迪处借款，然刘亦超在收款后一个多月内并未将钱款转交给姚迪，姚迪对刘亦超安排俞某从别处举债及俞某已经还款等事实并不知情。在案证据尚无法证实姚迪对刘亦超在借款后实施的行为具有主观明知，也无法证实姚迪与刘亦超有诈骗俞某的共同故意，原判认定姚迪参与诈骗俞某的证据不充分，上诉人姚迪及其辩护人就此所提意见，予以采纳，但姚迪的超限高利放贷行为，不应受法律保护。上诉人刘亦超及其辩护人所提刘亦超未诈骗俞某的意见，不能成立，不予采纳。在被害人沈某被骗一节中，上诉人刘亦超通过虚构事实、隐瞒真相的方式，以抵扣旧债、虚增新债等手段，逐步骗取沈某的钱财并致其所有汽车一辆过户他人名下，刘亦超的行为构成诈骗罪。被害人沈某实际从上诉人刘亦超处获得的钱款数额以及其实际损失的钱款数额，有转账交易凭证、涉案车辆的价格认定结论书等证据予以证实，原判认定的诈骗数额准确。沈某因被骗而支付的高额利息应计入诈骗数额，姚迪与刘亦超间的经济往来不影响沈某被骗事实的成立。在案证据尚不足以证实姚迪与刘亦超有诈骗沈某的共同故意，原判认定刘亦超单独实施该起诈骗，并无不当。上诉人刘亦超及其辩护人就该起诈骗所提相关意见，均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人刘亦超、姚迪以非法占有为目的，共同或单独采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。上诉人刘亦超的诈骗数额为174300元，其中，诈骗既遂数额为68700元，数额较大；诈骗未遂数额为105600元，数额巨大。上诉人姚迪的诈骗数额为105600元，数额巨大，系诈骗未遂。二上诉人诈骗未遂部分，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。二上诉人在共同犯罪中的地位和作用相当，不区分主从犯，上诉人刘亦超及其辩护人所提刘亦超只是介绍人，系从犯的意见，不能成立，请求对刘亦超减轻处罚，本院不予支持。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法，对上诉人刘亦超的量刑适当，但认定上诉人姚迪参与诈骗俞某不当，本院依法予以纠正。综合上诉人姚迪的犯罪性质、未遂情节、认罪态度等因素，本院决定对其减轻处罚并对其量刑予以改判。上诉人姚迪及其辩护人所提意见的合理部分，酌予采纳，但请求对姚迪适用缓刑的理由不足，本院不予支持。嘉兴市人民检察院的检察意见，酌予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第六条之规定，判决如下：一、驳回上诉人刘亦超的上诉；二、维持浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482刑初753号刑事判决的第一项及第二项对上诉人姚迪的定罪部分；撤销该判决的其余部分；三、上诉人姚迪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月13日起至2019年3月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；四、责令上诉人刘亦超退赔被害人俞某28000元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  徐静霞审判员  范 悦审判员  张 筱二〇一九年三月十二日书记员  盛丽娟