宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)宁01民初235号 原告：马某某，男，住宁夏回族自治区吴忠市。 委托诉讼代理人:徐某某，宁夏昊德律师事务所律师。 被告：宁夏回族自治区农垦建设实业总公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：杨怀林，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王某某、朱某某，宁夏瀛智律师事务所律师。 原告马某某诉被告宁夏回族自治区农垦建设实业总公司（以下简称农垦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月17日立案，经审理于2017年10月10日作出（2016）宁01民初825号民事判决。原告马某某、被告农垦公司均不服，上诉至宁夏回族自治区高级人民法院，高院审理后于2018年3月20日作出（2017）宁民终298号民事裁定书，裁定撤销原判、发回本院重审，本院于2018年3月30日立案后，依法另行组成合议庭，于2018年12月19日公开开庭审理了本案，原告马某某及其委托诉讼代理人徐某某，被告农垦公司的委托诉讼代理人王某某、朱某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 马某某向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还原告投标保证金175万元，并承担利息至被告返还保证金之日（2013年4月1日至2016年10月31日按月息2%计算共143.5万元）；2、依法判令被告与原告进行工程结算并支付原告工程款700万元，以最终结算数据为准，并支付拖延支付的利息30万元（从2014年2月24日至起诉之日，以本金700万元，利息按银行同期贷款利率为标准计算，该金额高于我方主张的30万元，对于超出30万元的利息部分，我方放弃主张），以上共计1048.5万元；3、案件受理费由被告承担。事实和理由：2013年3月以来，被告承包了宁夏西夏苑房地产开发有限公司开发的建设工程项目后，通过内部招投标的方式确定实际施工人，原告参加了招投标，并按要求缴纳了投标保证金。中标后马某某以第五施工项目部与被告签订了三份施工合同，承建了宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16＃、17＃、23＃、28＃楼工程、农垦创业城（金地花园）8＃楼地上工程、地下室及所属车库工程、农垦创业城D区地下室（正负零）以及所属地下车库工程，施工过程中，被告将外墙保温、门窗、电梯、防水等分项直接外包给其他人施工。合同签订后，原告积极组织施工，被告分别于2014年5月至2016年5月陆续将工程验收并交付业主使用。至今，被告扣留原告投标保证金175万元不予返还，同时也不与原告进行工程结算，经原告核算，现被告拖欠原告工程款700万元。原告认为，被告扣留投标保证金不予返还及拖欠工程款的行为严重损害了原告的合法权益，另外，被告扣留原告投标保证金应当承担利息，被告不及时支付工程款应当承担相应责任。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决。 农垦公司答辩称：一、关于投标保证金。1、在招标文件中，明确规定，原告领取投标进场通知书后，投标保证金自动转为信誉保证金，其中包含0.6‰的招标服务费和2‰的意外人身保险是不予退还的；2、原告在施工过程中，多次拖欠人工工资及材料费，按照双方约定，被告有权从信誉保证金中予以扣除，且剩余信誉保证金在原告有上述违约行为的情况下，被告有权不予退还，同时原告迄今拒绝办理结算手续，亦不具备合同约定的退还条件。3、原告未能按期完工，已严重违反合同约定，按照双方约定，其应当承担违约金；此外，原告在施工过程中多次向被告借款，现被告主张予以抵扣。二、关于工程款。1、涉案工程竣工后，被告多次要求原告前来办理结算手续，但原告拒不办理。2、被告迫于原告的人身威胁，现已超付工程款；3、由于原告拒不办理结算手续，被告已将原告起诉至银川市金凤区人民法院，后移送至银川市中级人民法院，与本案一并审理，本案应当驳回原告的起诉。 审理中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证，对于双方无争议的事实，本院予以认可，本院对证据分析如下：对原告提交的证据一、二、三、四，被告对证据的真实性认可，对证明目的不认可，本院对上述证据予以采信，并作为认定事实的依据；对原告提交的证据七，被告对上述证据中“三性”认可，对其中案涉工程中16#、17#、23#、28#工程的决算造价数额因未扣减外墙保温造价项而不认可，本院农垦创业城（金地花园）8#地上工程审定造价不予采信，对另外二项工程审定造价予以采信；对原告提交的证据五、六，被告对上述二组证据的“三性”均不认可，因该两组证据系复印件，上述证据尚不能证明与农垦公司有关，故与本案无关联性，本院不予采信；对原告提交的证据八，因该对账单系原告单方制作，被告对账单中和被告持有的对账单不一致的内容不认可，但对与被告持有的对账单一致的部分认可，本院对原告提交的该份对账单与被告提交的对账单结合采信；对原告提交的证据九，被告对三性均不认可，结合原、被告签订的合同，本院对该证据不予采信。对被告提交的证据一、二、三、十一，原告对上述证据的三性及证明目的均无异议，本院予以采信；对被告提交的证据四、五、十、十三，原告对真实性认可，但对证据目的不认可，本院对上述证据反映的事实予以采信；对被告提交的证据六，原告对证据的真实性和关联性无异议，对合法性有异议，但原告无证据予以反驳，本院对该证据予以采信；原告对被告提交的证据七部分有异议，本院对该证据反映的事实予以采信；原告对被告提交的证据八、九的三性及证明目的均不认可，本院对上述二组证据不予采信；对被告提交的证据十二，原告对“三性”无异议，对其证明目的有异议，本院对该证据予以采信。 本院确认如下事实：2013年3月1日，被告农垦公司向各投标单位发出《关于建设项目投标保证金缴纳的管理办法》，规定：各投标人参与公司建设项目投标前，按建筑面积应缴纳足额的投标保证金。投标人所交纳的投标保证金，没有中标的10日内无息退还，中标单位在进场通知书签订后自动转入信誉保证金。包括1、施工信誉保证金（无息），待工程竣工完成后，中标人办理所有结算手续，将剩余的保证金无息返还。2、农民工管理保证金按中标合同价，交纳2%的农民工施工保证金确保工资发放的保证金（无息），待工程竣工后确定农民工工资全部发放，中标人办理完所有结算手续，将剩余的保证金无息返还。3、收取工程中标价招标服务费，应交纳0.6‰的招标服务费（不予退还）。4、施工单位应交纳意外人身保险费，按工程中标价2‰交纳（不予退还）。原告马某某以第五施工项目部负责人参与了该项目的招投标，并向被告出具了承诺书。2013年3月19日、3月26日，原告马某某分别缴纳投标保证金50万元、农民工保证金60.5万元。2013年3月27日，被告向原告发出《建设项目施工进场通知书》，项目名称：宁夏职业教育基地拆迁安置区B区标段16#、17#、23#、28#楼，中标价30592861.22元。2013年4月20日，被告（发包方、甲方）与原告马某某（第五施工项目部、承包方、乙方）签订《宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）工程项目施工合同》，合同约定：二、工程内容范围：宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）十标段16#、17#、23#、28#楼，建筑面积22760.7平方米，依据施工图及修改图所反映的土建、给排水、电气、室内暖管以及保温、防水确认的定包价的全部内容。五、明确分部分项工程项目计算价格：8、依据施工图所反映的预算定额含量的钢材，按照《宁夏2008建筑工程计价定额》上册（273－308页），钢筋工程定额单价计入，公司统一供应。实行平进平出的方式，不再计取材差。按钢材用量价格另行计取1.2%的采购运逾装卸费（钢筋款额费用转入施工项目部承担，甲方有权从合同总造价中予以扣除）。9、建设项目所用商品砼，依据施工图不同部位砼强度等级标号。全部按320元/立方米计取供应,不再计取材差以及商品砼损耗的差额费率。（所用商品砼的款额费用全部转入施工项目部承担，甲方有权从合同总造价中予以扣除）。六、工程变更，施工期间所需要发生的现场签证项目，必须经甲方建设工程管理领导小组确认核定后方可有效。按预算直接费，计取税金列入工程决算，不再计取材差和取费。八、工程造价。3、宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）十标段16#、17#、23#、28#楼，建筑面积22760.7平方米，依据施工图所反映的土建、给排水、电气、室内暖管以及保温、防水确认的定包价的内容做法，确定的项目价格，对照工程量清单、施工图要求，明确取消项目的全部内容，公开投标报价为一次性包干价（最终结算价）30592861.22元。4、工程款税金、人工工资的计取方式，依据工程中标造价项目内容，按预算定额人工工资含量计取。其余的工程款额、购买材料，全部实行发票付款方式进行支付。九、付款方式与结算。1、基础工程按每月完成的形象进度支付60%，主体工程、装饰工程每月按完成的进度支付70%，建设项目按合同工期竣工验收后，按工程总价付至80%。在办理工程施工资料备案手续完成90天内，双方核定结算。按照建设工程保修办法规定扣除工程总价5%保修费，剩余款额一次结算，土建（非主体结构）、采暖、给排水、保温、电气、保修期两年，防水工程为五年。十一、违约责任。甲方未按合同约定支付工程款的，每逾期一日，按未付款金额的万分之二，承担逾期付款违约金。乙方违反本合同约定的任何一款，承担工程总造价20%的违约责任等。 2013年11月2日，马某某为承建农垦创业城工程D区八标8#工程向被告农垦公司发出《投标函》及《投标承诺书》。2013年11月4日，马某某又向农垦公司发出《二次投标报价确认单》。2013年11月10日，马某某又向农垦公司发出《承诺书》，同日，农垦公司向马某某发出《建设工程确认进场通知书》，确认马某某第五施工项目部中标，项目名称宁夏农垦创业城D区第八标段8#楼基础及所属车库工程；中标价：按工程分项内容项目，实际施工面积核定确认投标数额7175091.7元；定标工程内容要求范围：依据宁夏农垦创业城工程，施工图所反映的工程项目内容，严格执行公司的制度要求，以承诺工程、质量、安全、农民工交纳信誉保证金按施工面积交纳117元/㎡；按中标总价交纳2%农民工保证金，中标总价交纳1.2‰意外人身保险费及0.6‰工程招标交易服务费（不退），合计33元/㎡，签订工程合同，进场施工。2013年11月1日、3日，原告马某某分别缴纳投标保证金42万元、30万元。2013年11月30日，原告马某某以第五项目部的名义与被告农垦公司签订《农垦创业城D区工程项目施工合同》，合同约定：一、1、工程名称：农垦创业城D区地下室（正负零）以下及所属地下车库工程。五、工程变更，施工期间所需要发生的现场签证项目，必须经甲方建设工程管理领导小组确认核定后方可有效。按预算直接费，计取税金列入工程决算，不再计取材差和取费。七、工程造价。2、依据施工图所反映的预算定额含量的钢材，按《宁夏2008建筑工程计价定》上册（273－308页），钢筋工程定额单价计入，由甲方统一供应，采用平进平出的方式结算，不再计取材差，严禁乙方自行采购。3、按工程项目内容依据预算定额含量所用钢筋价格，统一按1.2%计取采保运逾费。4、按工程结构不同部位，所采用商品砼强度等级统一按330元/立方米计价，全部按实际入模量进行核定，不再计取商品砼的损耗系数，采用平进平出的计算方式，不再计取材差。6、农垦创业城D区第八标段8#楼地下室（正负零）以下及所属地下车库工程，建筑面积4618.76平方米，依据施工图（除核定减项外的项目）所反映的全部内容，经公开投标报价、承诺，确定项目内容做法，采用工程量清单计价方式，双方共同核定确认的包干价为人民币7175091.70元，（建施图、电气、给排水、套管等内容以及砼坡道的工程项目，另行核定计取）。八、付款方式与结算。1、基础工程按每月完成的形象进度支付60%，主体工程、装饰工程每月按完成的形象进度支付70%，建设项目按合同工期竣工验收后，按工程总价付至80%（包括产品设备、材料款、电费、用水资源费、环境污染费、城建管理费）。在办理工程施工资料备案手续完成90天内，双方核定结算。按照建设工程保修办法规定扣除工程总价5%保修费，余款额一次结算，土建（非主体结构）、采暖、给排水、保温、电气，保修期两年，防水工程为五年。十二、合同工期。开竣工日期2013年11月5日至2014年1月15日完成。 2014年4月25日，原告马某某（乙方）以第五项目部的名义与被告农垦公司（甲方）签订《农垦创业城（金地花园）工程项目施工合同》，合同约定：二、工程内容范围：1、农垦创业城（金地花园）第八标段8#楼主体结构工程、地下负一、负二层储藏间砌体及二次结构工程等。五、工程材料确定。1.依据施工图所反映的预算定额含量的钢材，按《宁夏2008建筑工程计价定》上册（273－308页），钢筋工程定额单价计入，由甲方统一供应，采用平进平出的方式结算，不再计取材差。2、按工程项目内容依据预算定额含量所用钢筋价格，统一按1.2%计取采保运逾费。3、按工程结构不同部位，所采用商品砼强度等级统一按330元/立方米计价，全部按实际入模量进行核定，不再计取商品砼的损耗系数，采用平进平出的计算方式，不再计取材差。八、工程造价。2、农垦创业城（金地花园）第八标段8#楼主体结构工程，建筑面积9967.29平方米；8#楼负一、负二层储藏间二次结构及装饰工程；地下车库二次结构及装饰工程依据施工图（除核定减项外的项目）所反映的全部内容，经公开投标报价、承诺，确定项目内容做法，采用工程量清单计价方式，双方共同核定确认造价。正负零以上工程造价为13108376.49元，地下储藏间二次结构及装饰造价505976.25元，地下车库二次结构及装饰造价为184689.83元，三项内容合计总造价为13799042.57元，为一次性包干价。合同第九条约定了付款方式与结算与前述合同一致。 上述三份合同签订后，原告马某某以第五项目部的名义对上述工程进行施工。2014年6月1日，宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16#、17#、23#、28#楼竣工，2015年4月15日验收合格；2015年12月25日，农垦创业城（金地花园）8#住宅楼竣工，2016年6月20日验收合格。2014年2月26日，宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16#、17#、23#、28#楼工程经建设工程决算造价审查定案，并出具定案单，审定后总价32055710.86元，扣减外墙瓷砖变更涂料造价226706.22元，结算审定价为31829004.64元。2014年2月26日，农垦创业城D区第八标段8#住宅楼及所属车库地下室（±0.00）以下工程经建设工程决算造价审查定案，并出具定案单，审定后总价7519996.3元。原告马某某在上述两份定案单上签字确认。2016年1月27日，宁夏农垦创业城（金地花园D区）8#楼工程经建设工程决算造价审查定案，并出具定案单，审定后总价13531417.12元，其中合同价13799042.57元，核增327114.7元、核减594740.15元，原告马某某未在该审定单上确认签字。 2015年12月25日，被告农垦公司向原告马某某发出《工程项目决算及对账通知》，通知马某某尽快办理对账及结算手续。原告马某某授权委托李某为代理人，对宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）、农垦创业城D区工程项目（第八标段地下室）、农垦创业城（金地花园）工程项目第八标段8#楼等工程进行财务对账及工程预结算核实，处理有关事宜，办理相关签字手续。委托期限2016年1月6日至2016年6月30日。经原告委托的李成经与被告对第五项目部（马某某）付款进行对账，截止2016年1月28日，农垦公司支付马某某款项共计53201161.56元，其中截止2015年12月31日前已付款项135笔签字，计金额52193341.56元，2015年12月前未进入工程成本费用的14笔款项计金额1007820元。原告马某某同意对2015年12月31日前未进入工程成本费用计14笔共1007820元由被告代为支付，并签署意见。马某某对上述对账单提出以下异议，对其他款项未提出异议：1.原告对三份合同造价均不认可（包含宁夏农垦创业城（金地花园D区）8#楼工程审定造价为13531417.12元）；2.原告马某某对明细中领用钢材计12笔计金额13668082.32元计2668.716吨，以每吨钢材均价5121.59元计价过高对金额不认可，仅对领用钢材量认可；3.对领用商混计金额6489914.80元计19980.38m3，以每立方米商混均价324.81元计价过高，对金额不认可，仅对领用商混量认可；4.被告扣取原告工程款2727152元用于支付曹某某电气分项工程款，多扣取原告工程款308404.97元（2727152元－2418747.03元）；5.被告扣取原告工程款1804654.80元用于支付刘某水暖分项工程款，被告多扣取原告工程款205843.15元（1804654.80元－1598811.65元）；6.原告马某某以外墙保温、涂料分项款1715542.37元超出市场价格，给原告造成了损失，且该分项工程及支付防水工程款438567.05元为被告直接发包，应当向原告支付设备使用费和施工管理费共343108元（1715542.37×20%）、87713元（438568.05×20%）。7.马某某对扣工会会费不予认可；8.马某某对施工中罚款不予认可；9.对付款明细中2015年6月一笔50万元（车某某领款）不认可；10.马某某对农垦公司于2014年12月付的200000元有异议，其只收到了100000元，另外100000元没有收到；11.对2014年2月付的1300000元，其只收到了800000元，另外500000元没有收到；12.对其中2015年6月付的500000元、2015年7月付的790000元、2015年7月付的450000元，其都没有收到过；13.农垦公司给刘某某、王某某代替其偿还借款10万元（其中每人5万元，宁夏银行转账支票票号：313064********刘某某、31306********王某某），二人均称未收到；14.被告农垦公司代原告马某某向董某某、丁某某支付102148元、8万元，但二人均未收到。 审理中，被告认可原告已交保证金182.5万元，但称已退7.5万元，剩余175万元保证金，在招标文件中，明确规定，原告领取投标进场通知书后，投标保证金自动转为信誉保证金，其中包含0.6‰的招标服务费和2‰的意外人身保险是不予退还的；原告迄今拒绝办理结算手续，亦不具备合同约定的退还条件；此外，原告在施工过程中多次向被告借款，现被告主张予以抵扣。 另案中，因农垦公司与马某某建设施工合同纠纷一案，农垦公司要求马某某进行结算并返还超付工程款2079867.9元，银川市金凤区人民法院于2016年6月27日立案受理，后另案因本案中止审理，该院于2018年6月27日移送本院，本院于2018年7月13日立案受理。 本院认为，被告农垦公司将宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16#、17#、23#、28#楼工程、农垦创业城D区第八标段8#楼所属车库及地下室以下工程、农垦创业城（金地花园）8#主体结构工程及地下负一层、负二层储藏间等工程先后承包给原告马某某进行施工，原告马某某以第五项目部的名义与被告签订建设工程施工合同，原告马某某无施工资质，且与被告无劳动合同关系，双方签订的合同为无效合同。虽原、被告签订的建设工程施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收并交付使用，原告作为实际施工人有权向被告主张工程款。本案争议焦点为涉案工程的造价、已支付工程款、保修费、税金及保证金的问题。 关于涉案工程造价问题。本案中，涉案建设工程施工合同虽然无效，但仍应参照合同中关于工程材料、工程价款等条款的约定结算工程款。原、被告签订的三份合同均约定涉案三项工程为一次性包干价，并对施工中所使用的钢材、商品砼的供应、价格做出明确约定，实行平进平出的方式，不再计取材差，同时约定按钢材用量价格另行计取1.2%的采购运逾装卸费。现原告所承包的三项工程中，宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16#、17#、23#、28#楼工程经建设工程决算造价审查定案，审定后总价32055710.86元，扣减外墙瓷砖变更涂料造价226706.22元，结算审定价为31829004.64元。农垦创业城D区第八标段8#住宅楼及所属车库地下室（±0.00）以下工程经建设工程决算造价审查定案，审定后总价7519996.3元。马某某在上述两份定案单上签字确认，原告马某某审理中虽对上述两项工程造价的审定数额有异议，称农垦公司欺骗其签订的、合同有失公平的意见，因其并未提供证据证实，故对上述两份审定单上审定的工程造价，本院予以确认。对马某某所提的上述异议，本院不予采信。宁夏农垦创业城（金地花园D区）8#楼工程经建设工程决算造价审定后总价13531417.12元，其中合同价13799042.57元，核增327114.7元、核减594740.15元。原告马某某对该造价并不认可，也未在审定单上签字确认，因被告农垦公司未提交合同造价变更的证据，应承担举证不能的法律后果，故故对宁夏农垦创业城（金地花园D区）8#楼工程造价以原、被告双方合同约定的造价13799042.57元，本院予以确认。综上，原告所实施的上述三项工程造价53148043.51元。 关于涉案工程已付款问题。审理中，根据原、被告双方提交的已付款明细对账单记载反映截至2015年12月31日前已付款项135笔，计金额52193341.56元；2015年12月前未进入工程成本费用的13笔款项计金额1007820元，支付金额总计53642317.76元（52193341.56元+1007820元）。除原告马某某与被告进行对账及审理中马某某所提质证意见有异议的款项外，原告马某某认可的付款及原告马某某同意对2015年12月31日前未进入工程成本应由马某某支付的费用计14笔共1007820元由被告代为支付。原告马某某对已付款明细中下列款项存在争议。1.关于被告扣工会会费248523.52元。因被告与原告马某某及第五项目部无劳动合同关系及隶属关系，双方签订的合同中也无原告马某某应缴纳工会会费的约定，原告马某某对被告此项扣款提出的异议，应予支持；2.关于施工中罚款50000元。原、被告签订的合同中约定了因施工延误应承担违约金，根据被告提交的已付款明细及相应的凭证，原告马某某向被告分别出具因未能在规定时间完成工作，自愿接受公司处罚各3万元、2万元，故该两笔款项计5万元具有违约金的性质，原告对被告扣其5万元所提异议，应不予支持；3.（1）对马某某提出的2014年2月扣取的130万元只收到了80万元，另外50万元未收到的意见，根据农垦公司提交的由马某某填写的2014年1月25日付款汇签单申请工程款50万元（备注注明此款转给马丽萍），2014年1月26日开出转账支票（支票存根号为31306422－03409763），由马丽萍领取，故对马某某的该项意见，本院不予支持；（2）对马某某提出的2014年12月付20万元只收到10万元的意见，根据农垦公司提交的由马某某填写的2014年12月17日出具两张各10万元付款汇签单（备注注明此款转给车某某），2014年12月18日开出转账支票（支票存根号为30106422－00218376），由车某某领取，故对马某某的该项意见，本院不予支持；（3）对马某某提出的2015年6月扣取工程款50万元、2015年7月扣取的45万元、2015年7月扣取的79万元，其没有收到的意见，根据农垦公司提交的2015年6月10日由马某某填写的付款汇签单申请工程款50万元（备注注明此款付给邓某某）、2015年7月16日由马某某填写的付款汇签单申请工程款45万元（备注注明此款付给白某某）、2015年7月15日由马某某填写的两张付款汇签单申请工程款为40万元和39万元（备注注明此款付给陈俊仲），同日开出转账支票一张（支票存根30106422－0023****）金额50万元并由车某某代领、转账支票一张（支票存根10206422－0159****）金额45万元并由白某某领取、转账支票一张（支票存根31306422－04007477）金额79万元并由车某某代领，对马某某提出的上述意见，本院不予支持；（4）对马某某提出的刘某某、王某某直接从公司领取10万元工程款，二人均未收到的意见，根据农垦公司提交的由马某某填写的2015年2月11日付款汇签单申请工程款20万元，2015年2月11日开出转账支票三张（5万元支票存根号为31306422－046****、5万元支票存根号为31306422－0463****、10万元支票存根号为31306422－0463****）共计20万元，由马某某领取，故对马某某的该项意见，本院不予支持；4.关于原告马某某领用钢材计金额13668082.32元、领用商混计金额6489914.80元。马某某称被告计价金额过高，其只认可所供材料量，不认可单价的意见，原、被告双方在所签订的三份工程施工合同中对工程所用钢材、商混已明确约定，并实行平进平出，不再计取材差，且被告提交的凭证载明原告在收货时，收货单对数量、单价均有载明，原告也签字确认，故马某某对被告所供应钢材、商混的计价所提异议，本院不予支持；5.关于马某某提出的被告农垦公司转防水工程款两笔分别为438568.05元及外墙保温造价1715542.37元，二项造价偏高，其对造价认可的意见。在领取相关材料过程中马某某没有提出异议，对账过程中，马某某也没有提出异议，且因该二项费用并未超出合同约定，故对马某某所提的上述意见，本院不予支持；6.关于马某某提出的扣取马某某工程款2727152元用于支付曹某某电气分项工程款多支付308404.97元及扣取原告工程款1804654.80元用于支付刘某水暖分项工程款多支付205843.15元。从原、被告签订的三份施工合同来看，马某某承包案涉工程全部工程，马某某提供的《建筑分项工程施工合同》（曹某某、刘某），被告农垦公司并不认可该合同与被告有何关系，且马某某所提供证据不能达到其所主张的证明目的，对马某某所提的该项意见，本院不予支持；7.对于董某某、丁某某款项的支付，农垦公司提供了记账凭证、付款汇签单、转账支票存根（丁某某及董某某2017.1.21、董某某2017.12.13）、网上银行电子回单（丁某某2017.12.14）等证据证明，本院故对马某某的所提意见不予采信；8.对于农垦公司辩称的第五项目部马某某的施工员马某某签字确认已付工程款40120元应计算在已支付工程款内的意见，因农垦公司提交的证据尚不能证明在双方对账单之外，原告马某某也不予认可，故对农垦公司的上述意见，本院不予采纳。综上，被告已付工程款52952638.04元（对账单中对账确认53201161.56元－工会会费248523.52元）。 关于马某某诉称被告将其承包的工程中外墙保温装饰、防水等工程分包给其他施工人施工，并从工程总价款中向分包施工人支付工程款，应向马某某支付相应的配合费，被告农垦公司称其在预算总价款中已经包含了配合费的意见，因原、被告在签订的施工合同中对被告将马某某承包的工程中的相应工程施工进行分包未约定，亦未约定应向马某某支付配合费，但按照建设工程施工惯例配合费应予支付，案涉工程中农垦公司扣取外墙保温装饰款1715542.37元、防水工程款438568.05元，考虑到外包工程使用马某某的升降机等因素，本院酌定向马某某支付配合费为工程款的3%即51466.27元（1715542.37元*3%）、13156.68元（438556.05元*3%）。 关于保修费。案涉三项工程均约定：按照建设工程保修办法规定扣除工程总价5%保修费，剩余款额一次结算，土建（非主体结构）、采暖、给排水、保温、电气、保修期两年，防水工程为五年。宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16#、17#、23#、28#楼工程于2014年6月1日竣工；农垦创业城D区第八标段8#住宅楼及所属车库地下室（±0.00）以下工程于2014年2月26日，经决算造价审查定案并出具定案单；农垦创业城（金地花园）8#全体住宅楼于2015年12月25日竣工。可以认定，前二项工程除防水保修期未过外，其他保修期已过，且三项总工程中防水工程款为438568.05元，农垦公司对于马某某提出的三项工程防水工程款也无异议，则二项工程应按工程款比例扣除的防水保修费为16235.04元[（53148043.51元－13799042.57元）÷53148043.51元×438568.05元×5%]；农垦创业城（金地花园）8#主体住宅工程，因保修期均未届满，则应扣除保修费689952.13元（13799042.57元×5%）。合计扣除保修费为706187.17元。 关于税金问题。对于税金，被告农垦公司抗辩马某某需承担其公司已承担税费3.46%，本院予以采纳，马某某应承担农垦公司已垫付税金为1838922.31元（53148043.51元×3.46%），该款应从工程款中扣减。 综上，被告农垦公司应向马某某支付工程款为50667556.98元（三项工程造价53148043.51元+外墙配合费51466.27元+防水配合费13156.68元－扣减保修费706187.17元－扣减税金1838922.31元）。 关于原告诉请的保证金。原告主张被告应返还其交纳的保证金175万元，被告对剩余175万元保证金未退还予以认可，但辩称在招标文件中，明确规定，原告领取投标进场通知书后，投标保证金自动转为信誉保证金，待结算后退还，其中包含0.6‰的招标服务费和2‰的意外人身保险是不予退还的；此外，原告在施工过程中多次向被告借款，现被告主张予以抵扣。经查，原告在投标时虽对交纳保证金做出承诺，但被告未提交证据证明其已按招标文件代原告交纳2‰的意外人身保险，故对被告扣除2‰的意外人身保险的辩解不予采信，但原告应按中标价0.6‰的约定交纳招标服务费，招标服务费为31888.83元（53148043.51元×0.6‰）；另被告提交证据证明原告先后向被告借款四笔共计130万元，用于支付其欠款，被告主张予以抵扣。原告马某某对借款130万元予以认可。对被告要求抵扣的意见予以采纳；上述款项抵顶后被告尚欠马某某款项为418111.17元（1750000元－31888.83元－1300000元）。 综上，农垦公司应向马某某支付工程款为50667556.98元，已支付工程款为52952638.04元，马某某保证金尚有418111.17元，故原告马某某主张被告农垦公司欠付其工程款的诉请不能成立，本院不予支持。 综上，原告马某某的诉讼请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条之规定，判决如下： 驳回原告马某某的诉讼请求。 案件受理费84710元（缓交），由原告马某某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审 判 长  李根贤 审 判 员  王建玲 人民陪审员  马俊兰 二〇一九年三月七日 书 记 员  曾 睿 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。