云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终109号上诉人（原审原告、反诉被告）：云南瑞伟建筑工程有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区出口加工区第三城映象欣城A4幢6层A4-705室。法定代表人：钟加宾，总经理。委托诉讼代理人：夏敏、田秋苑，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：云南云帆酒店管理有限公司，住所地曲靖市陆良县西华路延长线。法定代表人：董李宏，董事长。委托诉讼代理人：刀潥，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：保雨辰，云南湛权律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南瑞伟建筑工程有限公司与上诉人云南云帆酒店管理有限公司建设工程合同纠纷一案，不服陆良县人民法院(2018)云0322民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人云南瑞伟建筑工程有限公司的委托诉讼代理人夏敏、田秋苑，被上诉人云南云帆酒店管理有限公司的委托诉讼代理人刀潥、保雨辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人云南瑞伟建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判云南云帆酒店管理有限公司向云南瑞伟建筑工程有限公司支付2015年2月8日至2017年11月28日期间的利息2091413.9元，支付工程款1526090元及该款项自2017年11月28日起至款项还清之日止按照月利率15.83‰计算的利息；一、二审案件受理费、律师费由云南云帆酒店管理有限公司承担。事实和理由：一、双方明确约定，案涉工程款的50％被上诉人应在施工过程中支付，其余50％作为上诉人对被上诉人的借款，借款期限为一年(自2015年2月8日至2016年2月8日)，借款期内的利息为月利率8‰，还款时间为2016年2月15日，若被上诉人逾期支付款项，则自逾期之日起应按银行同期贷款利率的4倍计算支付利息，一审法院对此予以确认，但在计算利息时却未计算2015年2月8日至2017年11月28日期间被上诉人应付的利息2091413.9元。结合合同的履行情况及一审法院认定的事实，案涉工程竣工验收之日为2015年2月8日。截止该验收之日，被上诉人仅支付工程款3686800元，尚欠工程款6813200元。根据上述约定，对于被上诉人欠付的款项，应当结合其还款情况，自2015年2月8日起至2016年2月l5日期间按照月利率8‰(即年利率9.6％)计算利息，自逾期之日即2016年2月l6日至全部款项还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍即年利率l9％，也即月利率l5.83‰计算利息。一审法院仅认定被上诉人在2015年2月8日至2017年11月28日(被上诉人最后一笔还款的日期)的付款情况及金额，认定截止2017年ll月28日，被上诉人仍欠付工程款本金1526090元，并认定被上诉人应按合同约定，支付该款项自2017年ll月28日起至款项还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算的利息，对于2015年2月8日至2017年11月28日被上诉人应付的利息2091413.9元则未作处理，严重损害了上诉人的合法权益。二、上诉人在一审诉讼请求中已经主张了2015年2月8日至2017年11月28日期间被上诉人应付的利息。结合上诉人一审诉讼请求第一项、第三项内容，即要求被上诉人支付工程款本金5383973元，及该款项自2017年12月8日起至全部款项清偿完毕之日止，按照月息14.5‰计算的利息。上诉人向被上诉人主张的应付工程款本金5383973元中，已经涵盖了被上诉人自2015年2月8日至2017年12月8日期间应付的利息，上诉人并未放弃主张2015年2月8日至2017年11月28日期间的利息。鉴于被上诉人截止2015年2月8日之后欠付的款项的性质，上诉人适用民间借贷相关法律规定，按照当期还款金额优先扣减当期所产生的利息，若扣减当期利息后仍有结余金额，则结余金额再用于减扣未支付工程款部分的本金，若扣减当期利息后无结余金额或当期归还金额不足以扣减当期所产生的利息，则当期未归还部分本金不变，未归还部分利息自动计入下一期利息的方式计算利息和本金，该计算方式并无不当。一审法院经审查后若认为上述计算方式不合理，则应当按照查明的案件事实和相关标准计算2015年2月8日至2017年11月28日期间的利息，而不是不作处理、遗漏计算。上诉人云南云帆酒店管理有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项的利息及第二、三、四、五项判决内容，改判驳回云南瑞伟建筑工程有限公司的相应诉讼请求；改判支持云南云帆酒店管理有限公司的全部反诉请求；一、二审案件受理费由云南瑞伟建筑工程有限公司承担。事实和理由：一、被上诉人的诉讼请求不符合约定，工程款支付时间及条件尚未达成，不应当得到支持，原审法院对工程款支付时间及支付条件事实认定不清，对违约责任认定错误。1、未付的工程款本金l526090元的支付条件及时间为工程竣工并且验收。合同约定“竣工验收”为支付工程款条件，但本工程项目到本案上诉之日尚未竣工验收，不具备支付条件。被上诉人承认案涉工程未验收，但提出“装修工程不是建设工程”“装修工程不需要验收”的理由进行辩解，但其辩解前后矛盾且不符合法律规定。上诉人有权行使先履行抗辩权。2、被上诉人诉请的违约金不应当得到支持。被上诉人违约在先，上诉人拒不支付剩余工程款于法有据，不构成违约，不应当支付违约金。且被上诉人主张按照欠付工程款支付20％的违约金过分高于因上诉人迟延支付造成的损失。一审法院在被上诉人未提供损失证据的情况下，支持了过分高于损失的违约金，适用法律错误。4、被上诉人诉请的利息不应当得到支持。按照双方签署的《建筑装饰工程施工合同》的约定，自工程竣工验收之日起，方才计算利息，本案项目尚未完成竣工验收，未到利息起算时间，被上诉人的利息请求不应当得到支持。5、被上诉人诉请的律师费、保全费、保全担保费不应当得到支持。本案被上诉人违约在先，上诉人不存在任何违约行为，不应当承担被上诉人的律师费、保全费及保全担保费；本案被上诉人无端抬高诉讼金额，使得相应的律师费、保全费、保全担保费的收费金额比例均远远高于收费标准，一审法院判决高额律师费、保全费、保全担保费由上诉人承担是明显错误的。二、上诉人反诉被上诉人的反诉案件，诉讼请求符合事实，依法有据，应当得到支持。1、被上诉人不履行验收义务且未制作提交工程资料已构成违约。本案所涉工程一直未验收，是由于被上诉人一直拒不履行验收义务，亦未制作竣工报告且将工程资料提供给上诉人，使涉案房屋迟迟不能完成验收手续，使上诉人连基本电路走线等情况均不得掌握，导致上诉人在酒店使用和维护过程中困难重重，增添了巨额返修费用，被上诉人己构成严重违约，且其违约使上诉人造成重大损失。2、被上诉人未交付足额已付款项的发票，已构成违约。首先，被上诉人己承认1050万元工程结算款中己包含其应当承担的税金。其次，庭审已查明，被上诉人已开具的工程款发票总额仅为6360150元，远远低于上诉人己支付的工程款8973910元，且上诉人自2014年起即开始向被上诉人支付工程款，但被上诉人一直到2017年9月19日才第一次开具发票给上诉人，开票时间远远晚于上诉人的付款时间。在被上诉人起诉后，上诉人多次向被上诉人及法庭要求被上诉人开具足额发票，但截至开庭之日，被上诉人仍拒绝履行开具发票义务，尚欠上诉人2613760元发票未开具，被上诉人已构成违约。3、被上诉人应当承担违约责任。云南瑞伟建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款5383973元;2.被告向原告支付违约金1282640元（按照截止2015年2月4日欠付工程款6413200元的20%计算）；3.被告向原告支付工程款利息，自2017年11月28日起直至欠款还清之日止，按照月利率14.51‰计算利息，暂计算至2018年2月9日为189964.54元；4.被告承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费以及其它因实现债权产生的全部费用；5.若被告未按照判决履行付款义务，以判决确定金额为基数，按照月利率2%支付原告延迟履行金。云南云帆酒店管理有限公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告承担因违约造成的损失赔偿反诉原告100000元；2.反诉被告向反诉原告提交发票、工程竣工资料；3.反诉被告在进入执行程序后，若不按判决履行给付义务，按照判决约定金额的2%按月支付延迟履行金；4.反诉被告承担反诉诉讼费。一审法院认定事实：原告（反诉被告）瑞伟公司系房屋建筑工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等有限责任公司。被告（反诉原告）云帆公司系酒店经营管理、酒店咨询服务等有限责任公司。2014年6月6日，双方签订了一份《建筑装饰装修工程施工合同》。该工程名称为“陆良泓悦湖大酒店”。承包范围为陆良泓悦湖大酒店外墙建设方指定的若干挂石材的墙面、柱子、线条等以及室内全部装修工程。工期为2014年8月15日至2014年10月30日，合同价款约为4000000元。该工程2014年11月19日竣工后，经双方结算合同总价款为10500000元。双方在《建筑装饰装修工程施工合同》第6条中约定了关于工程价款及结算；第9条第1款、第9款、第10款中约定了违约责任；第10条中约定了合同争议的解决方式；第11条第2款中约定了下欠50%的工程款作为被告（反诉原告）云帆公司向原告（反诉被告）瑞伟公司的借款，借期为一年，利息为银行同期利率的四倍及其他约定。2017年8月18日，原告（反诉被告）瑞伟公司致函给被告（反诉原告）云帆公司，该函中原告（反诉被告）瑞伟公司认可被告（反诉原告）云帆公司已经支付工程款7973910元，下欠工程款2526090元。2017年11月28日，被告（反诉原告）云帆公司向原告（反诉被告）瑞伟公司支付了1000000元工程款。现被告（反诉原告）云帆公司还下欠原告（反诉被告）瑞伟公司工程款1526090元。2018年1月9日，向法院申请了财产保全，开支诉讼保全费5000元及保全担保费21358.25元。原告（反诉被告）瑞伟公司委托北京盈科（昆明）律师事务所代理本案，开支代理费用201800元。另查明，原告（反诉被告）瑞伟公司在其承建的工程竣工后，于2015年2月8日全部交付给被告（反诉原告）云帆公司使用。原告（反诉被告）瑞伟公司和被告（反诉原告）云帆公司在工程完工以后共开具了6360150元的税务发票。2018年1月3日，原告（反诉被告）瑞伟公司以被告（反诉原告）云帆公司构成违约为由，诉至法院要求被告（反诉原告）云帆公司支付下欠工程款5383973元；支付违约金1282640元；工程款利息189964.54元及利随本清；若被告（反诉原告）云帆公司未按照判决履行付款义务，以判决确定金额为基数，按照月利率2%支付原告迟延履行金。2018年6月22日，被告（反诉原告）云帆公司也以原告（反诉被告）瑞伟公司构成违约为由，诉至法院要求原告（反诉被告）瑞伟公司承担因违约造成的损失赔偿100000元；向被告（反诉原告）云帆公司提交发票、工程竣工资料；若不按判决履行给付义务，按照判决约定金额的2%按月支付延迟履行金。一审法院认为，原告（反诉被告）瑞伟公司与被告（反诉原告）云帆公司签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，双方对该合同的真实性均无异议，系双方当事人的真实意思表示，亦未违反国家法律法规的强制性规定，该合同系合法有效的合同。原告（反诉被告）瑞伟公司与被告（反诉原告）云帆公司应当根据合同约定履行各自的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”之规定，原告（反诉被告）瑞伟公司与被告（反诉原告）云帆公司均认可在2015年2月8日，原告（反诉被告）瑞伟公司将其承建的工程，竣工后全部交付给被告（反诉原告）云帆公司使用，此时应当视为双方已经对工程质量等约定已经验收完毕，根据双方在合同中第6条第3款的约定，工程竣工验收后，原告（反诉被告）瑞伟公司提出工程结算文件并将有关竣工资料送交被告（反诉原告）云帆公司。被告（反诉原告）云帆公司自接到上述结算文件和竣工资料后五个工作日内审查完毕。被告（反诉原告）云帆公司审查有异议的，书面向原告（反诉被告）瑞伟公司提供；原告（反诉被告）瑞伟公司修改后再次向被告（反诉原告）云帆公司提交结算文件。被告（反诉原告）云帆公司拖延、拒绝审查的，或者到期未提出异议，视为同意。并在工程竣工验收一年期满七天内，结清尾款。被告（反诉原告）云帆公司未提交证据证实其在2015年2月8日至2015年2月13日期间，对原告（反诉被告）瑞伟公司提交的结算文件提出过异议，要求原告（反诉被告）瑞伟公司重新修改结算文件再次提交，所以被告（反诉原告）云帆公司对原告（反诉被告）瑞伟公司提交的结算文件视为无异议，被告（反诉原告）云帆公司应当在工程竣工验收一年期满七天内，结清尾款，即应当在2016年2月15日以前结清尾款。因此原告（反诉被告）瑞伟公司要求被告（反诉原告）云帆公司支付下欠工程款的诉讼请求予以支持。被告（反诉原告）云帆公司要求原告（反诉被告）瑞伟公司承担违约损失赔偿100000元的诉讼请求不予支持。根据原告（反诉被告）瑞伟公司致函给被告（反诉原告）云帆公司的对账函内容，原告（反诉被告）瑞伟公司认可被告（反诉原告）云帆公司已经支付工程款7973910元，下欠工程款2526090元及在庭审中，原告（反诉被告）瑞伟公司认可在2017年11月28日被告（反诉原告）云帆公司又支付了1000000元工程款，所以被告（反诉原告）云帆公司应当向原告（反诉被告）瑞伟公司支付下欠工程款1526090元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，原告（反诉被告）瑞伟公司与被告（反诉原告）云帆公司在合同中第9条第10款关于违约责任的约定，如果被告（反诉原告）云帆公司构成违约，应当立即支付全部工程款及支付合同约定工程总价款20%的违约金。根据双方在合同中的约定，被告（反诉原告）云帆公司应当在2016年2月15日以前结清尾款，但被告（反诉原告）云帆公司至今未付清全部工程款，已经构成违约，被告（反诉原告）云帆公司应承担相应的违约赔偿责任，即应承担10500000元×20%=2100000元的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，在庭审中，被告（反诉原告）云帆公司认为双方约定的违约金过高，请求法院予以适当减少，但原告（反诉被告）瑞伟公司仅要求被告（反诉原告）云帆公司承担下欠工程款6413200元的20%，即1282640元，已经低于双方约定违约金的金额，所以原告（反诉被告）瑞伟公司要求被告（反诉原告）云帆公司承担违约金1282640元的请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，原告（反诉被告）瑞伟公司与被告（反诉原告）云帆公司在合同第11条第2款的约定，其余50%工程款及利息在工程竣工验收一年期满七日内一并支付给原告（反诉被告）瑞伟公司（利息按8‰月贷款利率计算，利息自工程竣工验收之日起计算）。双方还约定被告（反诉原告）云帆公司应当在竣工验收之日支付剩余50%的工程款，原告（反诉被告）瑞伟公司同意将该款项作为被告（反诉原告）云帆公司的借款，借期为一年，若超过约定期限支付的，利息应当按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，直至全部款项支付完毕为止，所以被告（反诉原告）云帆公司支付下欠工程款的最后时间为2017年2月15日。根据中国人民银行发布的2017年一年期贷款利率为年利率4.75%，因此原告（反诉被告）瑞伟公司要求被告（反诉原告）云帆公司按照月息14.5‰支付自2017年11月28日起直至全部款项清偿之日止利息的诉讼请求予以支持。根据原告（反诉被告）瑞伟公司与被告（反诉原告）云帆公司在合同中第10条第2款的约定，双方争议协商无果，可以向合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼，产生的一切费用由违约方承担，因此原告（反诉被告）瑞伟公司要求被告（反诉原告）云帆公司承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费以及其它因实现债权产生的全部费用的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定及原告（反诉被告）瑞伟公司与被告（反诉原告）云帆公司在合同中第10条第3款约定，在取得判决进入执行程序后，违约方不按判决履行金钱给付义务的，应当按照判决确定的金额的2%按月支付延迟履行金。所以原告（反诉被告）瑞伟公司要求若被告（反诉原告）云帆公司未按照判决履行付款义务，以判决确定金额为基数，按照月利率2%支付原告延迟履行金的诉讼请求予以支持。被告（反诉原告）云帆公司要求原告（反诉被告）瑞伟公司提交发票、工程竣工资料等材料的请求，因双方在合同中并未约定，且原告（反诉被告）瑞伟公司已经将该工程全部交付给被告（反诉原告）云帆公司使用，因此被告（反诉原告）云帆公司该诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十五条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、由被告云南云帆酒店管理有限公司于判决生效后三十日内支付原告云南瑞伟建筑工程有限公司下欠的工程款1526090元及按照月利率14.5‰支付自2017年11月28日起直至工程欠款还清之日止的利息。二、由被告云南云帆酒店管理有限公司于判决生效后三十日内支付原告云南瑞伟建筑工程有限公司合同违约金1282640元。三、由被告云南云帆酒店管理有限公司于判决生效后三十日内支付原告云南瑞伟建筑工程有限公司保全担保费21358.25元，律师费201800元。四、若被告云南云帆酒店管理有限公司未按照判决履行付款义务，以判决确定金额为基数，按照月利率2%支付原告云南瑞伟建筑工程有限公司迟延履行金。五、驳回反诉原告云南云帆酒店管理有限公司的诉讼请求。案件保全费5000元，由被告云南云帆酒店管理有限公司承担。本诉案件受理费61635元，由原告（反诉被告）云南瑞伟建筑工程有限公司承担20000元，由被告（反诉原告）云南云帆酒店管理有限公司承担41635元。反诉案件受理费1150元，由被告（反诉原告）云南云帆酒店管理有限公司承担。二审中，上诉人云南瑞伟建筑工程有限公司向本院提交以下证据：发票复印件一份，证明云南瑞伟建筑工程有限公司为本案二审支付律师代理费50000元。云南云帆酒店管理有限公司质证认为，该证据系复印件，对三性不予认可，且无委托合同和转款凭证，无法证明实际支付该费用。本院认为，云南瑞伟建筑工程有限公司提交的证据系复印件，且无其他证据予以证实，本院不予采信。上诉人云南云帆酒店管理有限公司未向本院提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人云南瑞伟建筑工程有限公司与上诉人云南云帆酒店管理有限公司于2014年6月6日签订的《建筑装饰装修工程施工合同》合法有效，云南瑞伟建筑工程有限公司按照合同约定完成施工，并于2015年2月8日交付给云南云帆酒店管理有限公司使用。云南云帆酒店管理有限公司已实际使用多年，现其以工程未经竣工验收为由不支付下欠工程款及利息的主张不能成立。对下欠工程款的数额，双方对一审认定的1526090元均无异议，本院予以确认。云南瑞伟建筑工程有限公司认为一审遗漏计算2015年2月8日至2017年11月28日期间的利息，其在一审中诉请的利息系自2017年11月28日起计算直至欠款还清之日止，一审根据其诉请进行审理并作出认定，云南瑞伟建筑工程有限公司认为其在一审中之所以提出上述诉请，是由于其一审主张的本金中包含了2015年2月8日至2017年11月28日期间的利息，对此其一审并未作出说明，也与其提交的《变更诉讼请求申请书》载明的内容不符，故云南瑞伟建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。云南云帆酒店管理有限公司对一审认定的违约金提出异议，双方在合同中对违约金作出明确约定，即违约金为合同约定工程总价款的20%，因云南瑞伟建筑工程有限公司主张的违约金已低于双方的约定，一审对云南瑞伟建筑工程有限公司主张的违约金予以认定并无不当。对云南瑞伟建筑工程有限公司主张的保全费、保全担保费以及其它因实现债权产生的全部费用，因双方在合同中对此也有明确约定，一审判决由云南云帆酒店管理有限公司承担并无不当。综上所述，上诉人云南瑞伟建筑工程有限公司、上诉人云南云帆酒店管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61635元，由上诉人云南瑞伟建筑工程有限公司、上诉人云南云帆酒店管理有限公司各负担30817.5元。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  廖 锐审判员  孙靖然二〇一九年三月二十五日书记员  蔡 霞