内蒙古自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）内刑再3号原公诉机关内蒙古自治区喀喇沁旗人民检察院。原审上诉人（原审被告人）江蛟，男，1964年2月16日出生于内蒙古自治区赤峰市，蒙古族，大学文化，捕前住赤峰市新城区皇家帝苑小区20号楼1单元1031室,原系赤峰市财政局副局长。因犯贪污罪于2014年8月28日被判处有期徒刑十一年。现在内蒙古自治区赤峰监狱服刑。辩护人刘志民，北京市京师律师事务所律师。辩护人王殿学,北京京师(天津)律师事务所律师。内蒙古自治区喀喇沁旗人民检察院指控原审被告人江蛟犯贪污罪一案，喀喇沁旗人民法院于2014年1月17日作出（2013)喀刑初字第200号刑事判决。该判决发生法律效力后，喀喇沁旗人民法院按照审判监督程序，于2014年4月1日作出（2014）喀刑监字第2号再审决定，对本案提起再审，并依法另行组成合议庭，于同年6月20日作出（2014）喀刑再字第1号刑事判决。宣判后，江蛟不服，提出上诉。赤峰市中级人民法院于2014年8月28日作出(2014）赤刑二终字第58号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。江蛟不服，提出申诉。赤峰市中级人民法院于2015年2月9日作出（2015）赤刑申字第4号通知书，驳回申诉，维持原判。江蛟仍不服，于2016年12月25日向本院申诉。本院于2017年12月21日作出（2017）内刑申14号再审决定书，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院检察员秦某、马某出庭履行职务。原审上诉人江蛟及辩护人刘志民、王殿学到庭参加诉讼。现已审理终结。喀喇沁旗人民法院（2014）喀刑再字第1号刑事判决认定，2010年3月，江蛟利用担任赤峰市财政局副局长，并分管财政局综合科的职务便利，在财政局已为江蛟配备公务用车的情况下，采取欺骗手段，指使财政局综合科科长齐某以给巴林左旗财政局拨付廉租住房管理费的名义，将30万元财政专项资金拨付至巴林左旗财政局，用于为其个人购买车辆。因该款系专项资金，不能直接购车，巴林左旗财政局局长刘某1安排巴林左旗海涌水利工程有限公司（以下简称海涌公司）法定代表人魏某垫付30万元交给齐某。齐某以海涌公司的名义购买江蛟事先选定的斯柯达昊锐轿车一辆，总计人民币297,270.27元，购车余款2729.73元退给魏某。该车登记车牌号为×××，由江蛟使用至案发。后巴林左旗财政局以虚增工程造价方式套取公款30万元支付给魏某。还查明，中共内蒙古自治区纪律检查委员会（以下简称内蒙纪委）在办理赵光辉受贿案件中发现原审被告人江蛟上述贪污事实后，于2013年6月3日将江蛟传唤到办案地点核实，江蛟于6月7日向内蒙纪委作了如实供述，内蒙纪委于次日向中共赤峰市纪律检查委员会（以下简称赤峰市纪委）发出责成立案通知书，责成赤峰市纪委对江蛟的问题予以立案，赤峰市纪委于2013年6月9日立案后于同年8月2日对涉案车辆及相关证照予以扣押，并于同年8月23日将案件相关材料及涉案车辆移交给赤峰市人民检察院依法处理，赤峰市人民检察院据此立案。喀喇沁旗人民法院再审认为，江蛟身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物297270.27元，其行为构成贪污罪。原审认定江蛟具有投案自首及配合检察机关退回涉案车辆情节不当，应予纠正。江蛟不具有法定从轻或减轻处罚的量刑情节。对涉案车辆及赃款应予追缴。鉴于江蛟具有坦白和涉案车辆已被扣缴的情节，对江蛟可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，撤销该院（2013）喀刑初字第200号刑事判决，认定原审被告人江蛟犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元；追缴原审被告人江蛟犯罪所得斯柯达昊锐轿车一辆及涉案赃款2729.73元，由扣押单位上缴国库。宣判后，江蛟以构成投案自首、主动退赃，原审没有认定，适用法律错误，导致量刑过重，请求改判等为由，提出上诉。赤峰市中级人民法院(2014）赤刑二终字第58号刑事裁定认定的事实与原再审认定的事实一致，主要证据有检察机关立案决定书、赤峰市纪委移送函及立案决定书、内蒙纪委责成立案通知书及函件、扣押、封存物品登记表及扣押财物清单、机动车辆档案、赤峰市财政局拨付廉租住房专项管理费的通知、赤峰市财政局文件、国库资金汇划专用凭证、中国人民银行电汇凭证、记账凭证、巴林左旗财政局文件、预算拨款凭证、干部任免审批表、干部履历表、中共赤峰市委文件、证人齐某、刘某1、于某、魏某、刘某2、郝某、郭某、辛某等人的证言以及江蛟的供述和辩解等证据证实。赤峰市中级人民法院认为，上诉人江蛟利用担任赤峰市财政局副局长，分管该局综合科的职务便利，在该局已为其配备公务用车的情况下，采取欺骗手段，指使该局综合科科长齐某以给巴林左旗财政局拨付廉租住房管理费的名义，将财政专项资金拨付至巴林左旗财政局用于为其个人购买车辆，骗取公共财物297270.27元，其行为已构成贪污罪。上诉人江蛟能如实供述其贪污的事实，贪污的财物已退还，可从轻处罚。内蒙古自治区纪委的函件以及对江蛟的调查笔录等证据证明，江蛟的行为是坦白，并非投案自首；扣押物品清单亦不能反映江蛟系主动退赃。江蛟能够如实供述所犯罪行，已构成坦白。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，驳回上诉，维持原判。原审被告人江蛟的申诉理由为，1.其主观上没有贪污的故意，不具有侵犯公共财产所有权的主观明知，目的只是以财政局的名义购买一辆公务用车，并没有将涉案车辆的所有权置于自己名下，没有非法占有涉案车辆的目的，其行为不构成贪污罪。2.其在客观上没有贪污的行为，只是使用该涉案车辆，并没有将该车据为己有，车辆所有权归属于巴林左旗海涌水利公司，没有采取欺骗手段非法占有公共财产，划拨廉租房管理费在其职权范围内，并没有指使旗财政局采取虚报工程价款的方式购买涉案车辆。3.再审认定其不构成自首没有事实依据，对自首情节认定不清，适用法律错误。请求撤销（2014）喀刑再字第1号刑事判决，重新审理，宣告其无罪。江蛟辩护人的辩护意见为，（一）江蛟的行为不构成贪污罪。1.江蛟在主观上没有贪污的故意，不具有侵犯公共财产所有权的主观明知，没有非法占有涉案车辆的目的。2.江蛟在客观上没有贪污的行为，没有利用职务上的便利，只是使用该涉案车辆，并没有将该车据为己有，车辆所有权归属于海涌公司，没有采取欺骗手段非法占有公共财产。3.江蛟行为不具有造成国有资产损失的社会危害性。（二）即使认定江蛟构成贪污罪，认定江蛟不构成自首也是错误的。请求撤销（2014）喀刑再字第1号刑事判决，对江蛟宣告无罪。内蒙古自治区人民检察院的出庭意见为，1.江蛟申诉其行为不构成贪污罪的理由不能成立。第一、江蛟作为副局长，分管综合科，对廉租房专项管理费必须专款专用是很清楚的，其审批将该款拨入旗财政局的目的明确，就是为自己购车。其利用了作为副局长的审批款项的职务上的便利。第二、拨款前江蛟已经看好了车辆和价格，将廉租房专项管理费拨付到下级单位，让基层财政局解决购车款项，以便达到让财政局内部无人知晓真实情况的意图。江蛟对该款即使拨入基层财政局，仍然不得用于其他用途也是明知的，即明知不可能直接用此款购买车辆，下级单位用哪笔钱购买、用什么方法把购车款提出来，都在其意志范围内，其主观上侵犯公款是明知的。第三、证人证言中均提到是为副局长江蛟购车，没有人证实该车辆是单位购买的。车户形式上登记在海涌公司名下，但实际上由江蛟控制，车辆相关费用均由江蛟个人支付，没有登记在本人名下不影响其非法据为己有的现实情况。其购车事项未经单位研究同意，也未向主要领导报告，其他人均不知情，客观上已将该车据为己有。2.如果江蛟仍然坚持其无罪的申诉理由，也认可辩护人不构成犯罪的辩护意见，则不能认定为自首。江蛟申诉的理由及对事实的供述，已经不是对行为性质的辩解，而是对犯罪事实的不供认，也是不认罪悔罪，不接受法律制裁的表现，则不应认定自首情节。现在江蛟申诉处于再审阶段，如果不认罪则不能认定自首。经再审查明，2010年3月，原审上诉人江蛟利用担任赤峰市财政局副局长，分管财政局综合科的职务便利，指使综合科科长齐某以拨付廉租住房管理费的名义，将30万元廉租住房管理费拨付至巴林左旗财政局，用于为其个人购买车辆。因该款系专项资金，不能直接购车，巴林左旗财政局局长刘某1让海涌公司经理魏某先垫付30万元给齐某。齐某以该公司名义购买了江蛟事先选定的斯柯达牌昊锐轿车，总计人民币297270.27元，余款2729.73元退给魏某。后巴林左旗财政局以虚增工程造价方式套取公款30万元支付给魏某。认定事实的主要证据有：1.内蒙纪委责成立案通知书证实，内蒙纪委纪检监察三室在办理赤峰市松山区人民检察院反贪局副局长赵光辉案件中，发现赤峰市财政局副局长江蛟利用职务便利，以拨付廉租住房专项管理费的名义，将财政资金30万元下拨到巴林左旗财政局，为自己购买小轿车一辆，价值26.7万元。2.赤峰市纪委立案决定书证实，2013年6月9日对江蛟违纪问题予以立案。3.赤峰市纪委移送函证实，2013年8月23日，赤峰市纪委将江蛟利用职务便利，将财政专项资金廉租房管理费30万元拨付到巴林左旗财政局，以海涌公司名义购买了一辆斯柯达昊锐轿车，供其个人使用问题的相关材料移交赤峰市人民检察院依法处理。4.赤峰市人民检察院立案决定书证实，2013年8月27日对江蛟立案侦查。5.证人齐某的证言证实，其任赤峰市财政局综合科科长,负责保障性住房管理等，分管局长是江蛟，江蛟配有一辆丰田4700越野公务用车。2010年春，江蛟说他自己没有交通工具，询问业务经费的情况。其说综合科有上年结转的60万元廉租住房专项管理费，可以从这笔业务经费中往旗县财政局拨一部分款用于买车，江蛟同意了。在斯柯达4S店，江蛟选中一款紫红色斯柯达昊锐轿车，车价为26.7万元。之后，其联系巴林左旗财政局长刘某1，说江蛟副局长打算买一辆车，市财政局给巴林左旗财政局安排一笔30万元的资金，由巴林左旗财政局把这笔款转出来给江局长买车，刘某1说行。后来，其把联系刘某1转款买车的事情跟江蛟说了，江蛟也同意。综合科起草了给巴林左旗财政局拨款的文件，其审核后交给江蛟签发，把30万元给巴林左旗财政局拨下去了。巴林左旗财政局副局长刘某2说刘某1联系了海涌公司经理魏某，让魏某先垫付30万元购车款，然后巴林左旗财政局再把车款支付给魏某。魏某将30万元现金和入户手续交给其，其去将车提出，办理入户及上车牌，登记在海涌公司名下，共支付297270.27元。将剩余现金、购车发票和相关证件给魏某捎回去了。其把这辆车开到单位交给江蛟，之后，江蛟一直使用着这辆车。6.证人刘某1的证言证实，2010年3月初，赤峰市财政局综合科科长齐某说江蛟副局长上下班不方便，市财政局要给巴林左旗财政局安排一笔资金，由巴林左旗财政局转出来给江蛟副局长买一辆车。其告诉了分管综合科副局长刘某2、分管财务副书记张国清、办公室主任侯颖博。因巴林左旗财政局当时没有钱，就找了巴林左旗海涌公司的经理魏某，让魏某先把购车款垫上，车户登记在海涌公司名下。因为这30万元入了巴林左旗财政局账，只能专款专用，不能用于购车。其让刘某2找魏某，由他先出资购车，以后巴林左旗财政局再将钱还给魏某。之后，其和刘某2、张国清、侯颖博商量利用虚增办公大楼维修费的方式，给魏某结算了垫付的30万元。市财政局拨下来的30万元廉租住房管理费，财政局用于补充办公经费了。7.证人魏某的证言证实，2010年3月，巴林左旗财政局局长刘某1说赤峰市财政局一个领导要买一辆车，先由海涌公司把30万元购车款给垫上，车户登记在公司的名下，购车款以后由巴林左旗财政局给解决。其将30万元现金和公司的机构代码证、委托书等手续交给了齐某。购完车并办好入户手续后，将购车发票等手续和购车余款2700元给捎回来了。2011年和2012年，巴林左旗财政局办公室主任侯颖博分两次给其购车款共计30万元。其没有见过购买的这辆车，虽然车辆登记在海涌公司名下，但这辆车不是公司的，也没有列入公司的固定资产账，公司对此车没有支配权和使用权。8.证人于某的证言证实，2005年至2012年其在赤峰市财政局任局长职务，其不知道江蛟用廉租房专项管理费30万元购买车辆的事。9.证人郭某的证言证实，2010年3月，按齐某科长要求起草文件，江蛟副局长签发将30万元廉租住房专项管理费拨付给巴林左旗财政局。10.证人郝某证言证实，其是江蛟副局长的专职司机，车是丰田4700，江蛟上下班开一辆斯柯达昊锐轿车。11.证人胡某的证言证实，江蛟上下班开的斯柯达昊锐轿车不是财政局购置的，赤峰市财政局也没给解决过维修、保养、燃油方面的费用。12.证人辛某的证言证实，2010年9月承揽了巴林左旗办公楼防水和楼房修缮等工程，结算时两次虚开发票30万元。13.赤峰市财政局关于拨付廉租住房专项管理费的通知、赤峰市财政局文件、国库资金汇划专用凭证、中国人民银行电汇凭证、记账凭证、巴林左旗财政局文件、预算拨款凭证等证实，赤峰市财政局拨付30万元廉租住房专项管理费给巴林左旗财政局。14.内蒙古自治区财政厅文件、内蒙古自治区廉租住房保障专项补助资金实施办法证实廉租住房保障资金的管理、使用和监督等相关规定。15.内蒙纪委于2013年8月29日给赤峰市人民检察院的函证实，2013年6月至8月，内蒙纪委在办理赵光辉受贿案件中，调查组发现了江蛟有贪污公款的问题，经与江蛟核实，江蛟如实供述了贪污问题。16.机动车辆档案证实，2010年4月13日，齐某以巴林左旗海涌水利工程有限公司的名义从赤峰大运商贸有限公司购买了斯柯达牌昊锐轿车一辆，总支出为297270.27元，该车辆登记在海涌公司名下，车牌号为×××。17.干部任免审批表、干部履历表、中共赤峰市委文件、赤峰市人民政府文件、赤峰市财政局文件、赤峰市人民政府办公厅文件等证实，江蛟于2010年1月9日任赤峰市财政局党组成员，2010年2月1日任赤峰市财政局副局长，分管综合科、办公室等科室工作及江蛟的履历等情况。18.扣押、封存物品登记表及扣押财物清单证实，2013年8月2日，赤峰市纪委扣押江蛟使用的斯柯达轿车一辆和相关证照，扣押魏某现金2729.73元。19.原审上诉人江蛟供称，其自2010年1月任赤峰市财政局党组成员、副局长，分管综合科等四个科室，主要职责是分管科室资金的管理、使用和监督。市财政局给其配备一辆丰田4700越野公务用车，专职司机是郝某。由于这辆车款式老且费油，驾驶员年龄又较大，其使用不太方便，就想换一辆车。2010年3月初的一天，其找综合科的齐某科长说想买一辆车，问齐某综合科有没有上年结余的业务经费。齐某说有上年结转的60万元廉租住房专项管理费，是自治区财政厅综合处2009年底拨付的，可以从这笔经费里拿出一部分用于购买车辆。其同意了,并让齐某找一个下属单位，等其选好车型后，就把廉租住房专项经费拨付给下属单位，由下属单位买好车辆后交给其使用。后其和齐某到赤峰市××区斯柯达4S店，其选中一款玫瑰红色的斯柯达轿车，价格是26.7万元，和齐某说就买这款车。后齐某说已找了巴林左旗财政局长刘某1，可以把资金指标下达给巴林左旗财政局，由刘某1联系购买车辆。其就让齐某起草文件，由其签字后将廉租住房专项管理费30万元拨付给巴林左旗财政局，用于为其购买车辆。2010年4月中旬的一天，齐某到其的办公室，将车钥匙交给其，说车辆已经买好了，登记入户在巴林左旗一个水利工程公司名下。这辆车一直由其自己使用，车辆年检、保险、燃油等费用都由其自己解决，主要用于上下班和自己办事用。其用廉租住房专项资金购买这辆轿车，没有向市财政局主要领导请示过，也没有和别人说过。上列证据已经原审庭审质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，原审上诉人江蛟利用担任赤峰市财政局副局长的职务便利，指使该局综合科科长以给巴林左旗财政局拨付廉租住房管理费的名义，将财政专项资金拨付至巴林左旗财政局，用于为其个人购买车辆，骗取公共财物297270.27元，其行为已构成贪污罪。关于江蛟及辩护人提出“江蛟主观上没有贪污的故意，客观上没有贪污的行为，没有将涉案车辆置于自己名下，没有采取欺骗手段非法占有公共财产，江蛟的行为不构成贪污罪”等申诉理由和辩护意见，经查，江蛟作为赤峰市财政局副局长，得知其分管的综合科有上年度结转的廉租住房专项管理资金后，违反财政专项管理资金使用规定，同意并指使综合科科长齐某将该专项管理费拨付至下级财政局，用于为其购买事先选中的轿车，这说明其具有明确的非法侵占公共财物的故意。客观上尽管涉案车辆未登记在江蛟名下，但一直是由江蛟实际控制、支配和使用，江蛟将公共财物非法占为己有，符合贪污罪的构成要件。故江蛟及辩护人提出该申诉理由和辩护意见，不能成立。关于江蛟及辩护人提出“江蛟构成自首，原审不予认定错误”等申诉理由和辩护意见，经查，江蛟对拨付廉租住房管理费用为其购买车辆是否向局长请示一事，供述前后矛盾。在卷材料显示，内蒙纪委调查谈话内容是针对江蛟家庭车辆购买和使用情况进行的，但江蛟称其购买涉案车辆已向于某局长请示并得到同意。对此于某证实，江蛟并没有就下拨廉租住房管理费购买车辆一事向其请示过，其不知道此事。而且江蛟在庭审中仍辩解其当时已向于某局长请示。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件。江蛟在谈话期间及到案后并未如实供述犯罪事实，而是谎称已向领导请示否认犯罪事实，不符合自首成立的条件。原审裁判不予认定江蛟构成自首，并无不当。故江蛟及辩护人提出该申诉理由和辩护意见，不予采纳。检察机关的出庭意见正确，予以支持。案发后，江蛟能够如实供述犯罪事实，构成坦白，原审裁判量刑时已予充分考虑。原审裁判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：维持赤峰市中级人民法院(2014）赤刑二终字第58号刑事裁定和喀喇沁旗人民法院（2014）喀刑再字第1号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  姜德枫审判员  李秀婕审判员  王 昕二〇一九年三月二十九日书记员  智 磊