浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终135号 上诉人（原审原告）：杭州广汇建材有限公司，统一社会信用代码：91330102785338019T，住所地：浙江省杭州市上城区复兴路269号。 法定代表人：许芳美，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周尚檬，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州市富阳区妇幼保健院，统一社会信用代码：12330183470331285T，住所地：浙江省杭州市富阳区富春街道横凉亭路25号。 法定代表人：何佳声，该院院长。 委托诉讼代理人：俞丹，浙江永鼎律师事务所律师。 原审第三人：宏盛建业投资集团有限公司，统一社会信用代码：913611221615315079，住所地：江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会一楼。 法定代表人：周金虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毛忠华、付栋风，系该公司员工。 上诉人杭州广汇建材有限公司（以下简称“广汇公司”）为与被上诉人杭州市富阳区妇幼保健院（以下简称“妇保医院”）、原审第三人宏盛建业投资集团有限公司（以下简称“宏盛公司”）买卖合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初6581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广汇公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持广汇公司一审时的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由妇保医院承担。事实与理由：一、一审法院对双方的结算条款认定错误。首先，双方合同中，没有任何关于要以“审计结果”为结算依据的约定，一审法院以尚未出具审计报告，认定付款条件不成立，系明显的事实认定错误。其次，双方对于本案核心争议（即结算条款）的约定，其实包含两方面的意思：其一，“清单要求的材料数量为工程所需的净数量，施工所需的损耗已包含在合同价中，买方按净数量支付合同价款”，该约定的意思，即合同价格的确定方法为净数量乘以单价，广汇公司也系基于单价和当时的清单数量进行投标报价，而损耗的风险，并非包含于数量之中，而是包含于单价之中。其二，“若实际施工材料面积与招标面积有差异，买方以单价为采购基价，按实际需要面积采购”，即合同的意思为，当面积出现差异后，应当按实际需要的采购面积计算。一审判决错误的地方，就是对“按实际需要面积采购”的曲解。众所周知，“采购”一词的意思，是“购买”，而非“结算”。本案是买卖合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷，因此价格的确认方法非常清晰，且结算条款的第一部分也非常明确的表明了系单价乘以数量，因此双方不可能再有按照实际面积进行审计结算的意思表示。而根据买卖合同的交易惯例，如果卖方不提出购买需求，买方是不会主动供货的，或者即使供货，卖方也有权拒收。因此，本案的实际履约情况，明显是妇保医院的实际需要面积已经增加并提出了购买需求，广汇公司才超合同约定数量供货。既然是实际采购增加了，当然货款也相应增加。故，妇保医院当然应当按照实际“采购”（即购买）的数量支付货款，一审法院将按实际面积“采购”，理解为按实际面积“结算”，是明显的偷换概念。二、一审法院对于双方的举证责任分配错误。首先，如前所述，既然合同约定了是按实际需要面积采购（即购买），且本案实际上也发生了实际面积增加、妇保医院增加采购的事实，且广汇公司一审中已提供了实际签收数量的证据。在此情况下，妇保医院如对实际采购数量有异议，应当提供相反证据，而非要求由广汇公司委托评估。退一步讲，即使按照一审法院的逻辑，以妇保医院所需的实际面积为结算依据，那么，该工程已竣工，该实际面积也是一个客观存在的、不因个人意志所改变的客观数据。该数据的查清，明显仅需妇保医院测量即可，根本无需第三方审计，因为单价是完全确定的。且现场由妇保医院所掌控，故一审法院应当将举证责任分配给妇保医院。尤其是在广汇公司提供了实际供货数量、对合同价款已有举证的情况下，妇保医院如要否认广汇公司证据，当然应承担举证责任。三、一审法院认定的违约责任也明显违法。首先，双方约定的违约责任本就是对广汇公司更严苛的。而本案所涉合同是经过招投标程序的，也就是说，妇保医院应承担的违约责任，本身也是经过公示的，且已经较广汇公司更轻，该约定真实、合法、有效。其次，根据最高院相关司法解释规定，违约金的调整，必须由当事人主动向法院提出调整的请求，如无请求，法院不得主动调整。而本案中，妇保医院的所有答辩意见中，均未要求法院调整违约金。但一审法院却主动将违约责任调整为万分之五，系明显违法。四、一审判决未考虑案件的实质公平，有违司法精神。本案中有一个明显的疑点是，合同约定数量12152㎡，而广汇公司实际供货13560㎡，相差了1408㎡。按照妇保医院一审答辩的意见，审计公认的损耗率为2%，那么损耗数量也只有两百余平，剩下的1200㎡去了哪里呢？假设最终测量面积或审计结果也是13000余平，那么妇保医院实际还是应支付广汇公司等额的货款。假设测量面积或审计结果是12000余平，乃至如妇保医院所称的不足12000余平，那么妇保医院实际签收的数量与测量或审计结果的差额，广汇公司还是有权要求妇保医院返还的。因为这些货物都由妇保医院实际签收和保管，扣除合理损耗后，其余部分按照合同约定也是要多退少补的。如果该批货物仍在妇保医院处，那么妇保医院应承担返还责任；而如果该批货物已不存在，那么妇保医院也应当承担赔偿责任。故，本案不管如何计算，从实质公平的角度，广汇公司已经供应的货物价值，与应当收到的货款（含可退货物）总额，一定是对等的。妇保医院的抗辩，仅仅只能拖延付款时间，但始终不能阻碍广汇公司再次向妇保医院主张货款或损失，在此情况下，一审法院本应要求妇保医院提供实际面积的数据，本案即可全部了结。但本案的一审判决结果，显然有悖于定纷止争的司法效果，反而增加了当事人的诉累，造成司法资源的浪费。 妇保医院辩称：除一审答辩意见外，补充如下：一、广汇公司一审对相关的结算条款认定错误，妇保医院认为一审判决对结算条款按照实际面积计算净数量是正确的。况且妇保医院在一审中提交的广汇公司和妇保医院、宏盛公司建设工程合同案件中广汇公司自己确定其铺设是11896.23平方米，这也是在合同约定的12000多平方米范围内，因此按照广汇公司以前确定的面积，妇保医院不需要再另行付款。二、一审法院对双方的举证责任分配正确。谁主张谁举证，广汇公司在本案中除了是供货商外，其还是实际施工方，在施工完毕以后，广汇公司也没有提供案涉供货面积木地板退货情况。广汇公司在进行铺设时也没有提出其所供应的地胶板数量有损失的情况。三、广汇公司一审提交的证据6，妇保医院也进行了质证，这仅仅是对卷数数量进行确认，对品质及长度没有进行确认，因此妇保医院认为案涉地胶板真正的数量还是要由谁主张谁举证，所以一审法院举证责任分配是正确的。广汇公司认为一审认定的违约责任违法，妇保医院认为广汇公司对法律的理解是错误的，一审判决中对合同中涉及的逾期付款违约金的条款进行了说明，妇保医院认为其适用法律是正确的。况且根据买卖合同最高院司法解释第24条的规定，法院有权对逾期付款违约金按银行同期贷款利率计算。对支付逾期付款的利息妇保医院还是有异议的，但经商讨还是决定不上诉，妇保医院是卫生中心结算的，必须见到发票以后才付款，本案也是见到广汇公司的发票以后走审批流程，然后再付款，但是一审法院因为证据不足没有认定见票付款。妇保医院认为一审的判决公平正义，而且在对逾期付款违约金的判决已经有偏向考虑广汇公司。广汇公司一直提出的增加供应的1408平方米塑胶地板，证据是不足的。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 宏盛公司陈述：与一审答辩意见一致。 广汇公司向一审法院起诉请求：1、妇保医院支付塑胶地板款268074.80元；2、妇保医院支付逾期支付款项的违约金合计270000元；3、妇保医院支付样板间制作费用35889.66元；4、本案诉讼费用由妇保医院承担。 一审法院认定事实：2012年6月1日，富阳市妇保院二期扩建及计生指导站迁建工程塑胶地板项目由广汇公司中标，中标价为1616216元。2013年3月22日，广汇公司（乙方）、妇保医院（甲方）签订《塑胶地板采购合同》一份，约定：设备和数量：2.0mm厚同质透心颗粒嵌入式医用塑胶地板12152平方米。清单要求的材料数量为工程所需的净数量，施工所需的损耗已包含在合同价中，买方按净数量支付合同价款。若实际施工中所需要材料的面积与招标面积有差异，买方以单价为采购的基价，按实际需要面积采购。材料的表面颜色、图案应由买方在样本范围内任选。合同总价为161.6216万元。合同的生效：本合同在买方收到卖方提交的履约保证金后，经双方法定代表人或授权代表签署，买、卖双方加盖印章后生效。产品名称：洁福品牌美宝琳野心HD系列塑胶地板。验收方法：卸货现场验收，确认颜色及数量。货款及费用等付款及结算方法：在合同签订后7个工作日内买方向卖方支付合同价款的20%预付款，卖方同时提供合同总金额10%的履约保证金（可用履约保函形式）；卖方材料收到验货合格后7个工作日内买方向卖方支付合同价款的50%；材料经施工单位安装完毕并验收合格后7个工作日内买方向卖方支付合同价款的25%，同时退还履约保证金；其余5%的质量保证金待2年质量保证期满7个工作日内一次付清。经济责任：乙方未按合同规定的产品数量交货时，少交的部分，甲方如果需要，应照数补交。甲方如不需要，可以退货。甲方如未按规定日期向乙方付款，每延期一天，应按延期付款总额千分之三计算付给乙方，作为延期罚金。2013年4月16日，妇保医院出具塑胶地板采用型号确认函一份给广汇公司。2013年5月17日，妇保医院出具收据一份，确认收到广汇公司履约保函一份；2014年4月14日，妇保医院在广汇公司提交的履约保函复印件中确认原件已收，并加盖妇保医院单位公章。2013年9月30日，广汇公司提供2065型号207卷；2014年7月28日，广汇公司提供2066型号8卷、2065型号10卷、2072型号1卷；2014年8月14日，广汇公司提供2066型号30卷、2061型号3卷、2071型号5卷、2073型号2卷；2014年8月23日，广汇公司提供2070型号71卷；2014年12月10日，广汇公司提供2070型号2卷。2014年9月12日，妇保医院在工程塑胶地板联系单中盖章，确认样板房共制作三次，共计面积67.46平方米，并注明有关工程量以审计审定为准。2015年2月4日，施工单位宏盛公司、广汇公司，监理单位杭州市城市建设监理有限公司，建设单位富阳市妇幼保健院共同出具验收报告一份，确认工程地胶板已施工完毕，并对地胶板工程分项进行现场检查验收，工程资料完整，工程质量合格。合同签订后，妇保医院于2013年6月13日支付323243.2元，2013年11月18日支付808108元，2015年2月12日支付404054元,合计1535405.2元。另查明，富阳市妇幼保健院于2017年5月变更为杭州市富阳区妇幼保健院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程塑胶地板面积如何确定；二、妇保医院是否应承担违约金。关于争议焦点一。双方在《塑胶地板采购合同》中约定：清单要求的材料数量为工程所需的净数量，施工所需的损耗已包含在合同价中，买方按净数量支付合同价款。若实际施工中所需要材料的面积与招标面积有差异，买方以单价为采购的基价，按实际需要面积采购。可见，双方并不以广汇公司提供的货物面积作为结算依据，而是以妇保医院所需的实际面积为结算依据。该实际面积应理解为案涉工程的实际面积。现因案涉工程尚未出具审计报告，广汇公司亦不同意由法院委托评估，故案涉工程的实际面积尚无法确定。双方在合同中约定货款及费用等付款及结算方法：在合同签订后7个工作日内买方向卖方支付合同价款的20%预付款，卖方同时提供合同总金额10%的履约保证金（可用履约保函形式）；卖方材料收到验货合格后7个工作日内买方向卖方支付合同价款的50%；材料经施工单位安装完毕并验收合格后7个工作日内买方向卖方支付合同价款的25%，同时退还履约保证金；其余5%的质量保证金待2年质量保证期满7个工作日内一次付清。现妇保医院已支付货款1535405.2元，已经支付到合同价款1616216元的95%，对于5%的余款，由于无法确定实际面积及实际货款，故尚不能支付。故广汇公司要求妇保医院支付塑胶地板款268074.80元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于争议焦点二。广汇公司、妇保医院约定：在合同签订后7个工作日内买方向卖方支付合同价款的20%预付款，卖方同时提供合同总金额10%的履约保证金（可用履约保函形式）。合同签订日期虽为2013年3月22日，但妇保医院收到广汇公司履约保函的时间为2013年5月17日，故妇保医院应在2013年5月17日支付20%预付款即323243.2元。妇保医院抗辩称双方系“见票付款”，但其并未提交相应的证据予以证明，故一审法院对该抗辩意见不予采信。妇保医院于2013年6月13日支付323243.2元，逾期付款违约金应自2013年5月18日起算至实际支付之日即2013年6月13日止，即27天。广汇公司、妇保医院约定：卖方材料收到验货合格后7个工作日内买方向卖方支付合同价款的50%。广汇公司于2013年9月30日供货207卷，并经验货合格。故妇保医院理应在2013年10月7日前支付合同价款的50%，即808108元。逾期付款违约金应自次日即2013年10月8日起算至实际支付之日即2013年11月18日止，即41天。综上，妇保医院存在逾期支付货款的行为，需向广汇公司支付逾期付款违约金。关于计算标准，双方约定每逾期一天，按延期付款总额3‰计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。妇保医院逾期付款的行为，给广汇公司造成损失，广汇公司未举证证明其损失的范围，故一审法院确定为利息损失。一审法院根据广汇医院、妇保医院的过错程度，酌情确定违约金按日万分之五计算。经计算，妇保医院需支付给广汇公司的违约金为20930元。关于样板间制作费，由于双方在联系单中约定有关工程量以审计审定为准，现审计尚未结束，故付款条件未成就。综上，广汇公司之诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：判决：一、杭州市富阳区妇幼保健院支付杭州广汇建材有限公司违约金20930元；二、驳回杭州广汇建材有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9539元，减半收取4769.50元，由杭州广汇建材有限公司负担4595.50元，由杭州市富阳区妇幼保健院负担174元。 本院二审期间各当事人均未向本院提交证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审期间的争议焦点，主要在于：一、妇保医院是否应当支付广汇公司一审诉请的塑胶地板款及样板间制作费用；二、一审法院对广汇公司诉请的违约金予以调整是否合法、合理。 关于第一个争议焦点。（一）广汇公司认为其公司供应塑胶地板合计面积13560平方米，按照合同约定价格计算应付货款为1803480元，而妇保医院仅支付了1535405.2元，故其诉请金额为妇保医院未付货款268074.8元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。首先，广汇公司与妇保医院签订的塑胶地板采购合同约定，若实际施工中所需要材料的面积与招标面积有差异，买方以单价为采购的基价，按实际需要面积采购。亦即本案货款金额，应以妇保医院按实际需要面积而采购的塑胶地板面积为基础进行计算；其次，广汇公司主张本案中发生了实际面积增加、妇保医院增加采购的事实，并提供了设备开箱检验记录支持其主张，经查，双方签订的合同中，案涉塑胶地板的计量单位系“m2”，而广汇公司提供的5份检验记录的单位均系“卷”，广汇公司称该塑胶地板系标准产品，每卷的面积均为2m*20m即40m2，但2013年9月30日共计207卷的检验记录的“结论”中明确记载“抽检1卷……实际长度：在施工中确认……其余卷材只对到场数量确认，品质长度未验收，施工时验收确认”，亦即广汇公司所称供应的塑胶地板面积并未得到妇保医院的确认，在此情况下，广汇公司主张其提供的并由妇保医院按实际需要采购并签收的塑胶地板面积为13560m2，本院认为依据不足；再次，广汇公司向一审法院起诉宏盛公司、妇保医院建设工程合同纠纷案的诉状中明确，其公司在案涉工程中共计施工面积为11896.2343平方米，与其在本案中陈述的实际供货面积相差1600多平方米，故广汇公司实际供货的塑胶地板面积存疑；最后，在案涉工程中，广汇公司不仅是塑胶地板的供应商，亦是塑胶地板的施工单位，相对于妇保医院而言，广汇公司对于实际需要面积的信息掌握应更为充分。综合上述情况，在案涉工程的实际面积仍在审计过程中而无法确定的情况下，广汇公司诉请的塑胶地板货款显然依据不足，本院难以支持。（二）广汇公司诉请的样板间制作费，依据主要是“富阳市妇保院二期扩建及计生指导站迁建工程塑胶地板联系单”，但该联系单的“建设单位意见”中妇保医院明确表示“有关工程量以审计审定为准”，故在案涉工程审计尚未结束的情况下，一审法院以付款条件未成就对广汇公司诉请的样板间制作费不予支持，本院认为并无不当。对于前述塑胶地板货款及样板间制作费，在案涉工程实际面积确定后，广汇公司可另行主张。 关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”另依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案并无证据证明妇保医院逾期支付货款给广汇公司造成了资金占用利息之外的损失，而双方约定的逾期付款违约金为日3‰即年108%，显然过高。广汇公司上诉也没有指出一审判决的违约金尚不足以弥补其损失。故一审判决根据广汇公司、妇保医院的过错程度，酌情确定违约金按日万分之五计算，并无明显不当。广汇公司称妇保医院未提出调低利率的请求，一审判决调低利率属于主动调整违约金。事实是，妇保医院在一审时，对支付逾期付款违约金等诉讼请求提出了抗辩。在妇保医院完全不同意支付逾期付款违约金的情况下，一审判决调整违约金标准，不属于人民法院违反法律规定主动减少违约金。 综上，广汇公司上诉理由依据不足，本院不予采信，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9330元，由上诉人杭州广汇建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒  宁 审判员 袁 正 茂 审判员 王杨沁如 二〇一九年三月十一日 书记员 骆 芳 华