广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终2358号上诉人（原审原告）：广东商联科技股份有限公司（原名称广州商联网络服务有限公司），住所地广东省广州市天河区天河北路559号2301自编A58房。法定代表人：邵建明。委托诉讼代理人：林怡靖，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雁萍，广东格林律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：珠海长成投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-31148（集中办公区）。法定代表人：曹鑫。委托诉讼代理人：黄顺华，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：何瑞娟，广东金桥百信律师事务所实习律师。上诉人广东商联科技股份有限公司（以下简称商联公司）因与被上诉人珠海长成投资管理有限公司（以下简称长成公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初13922号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广东商联科技股份有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持商联公司诉讼请求；2.由长成公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，具体有如下几点：（一）该判决对计划书、推介书内容由商联公司参与制作，商联公司便应当知道长成公司对计划书的使用范围的事实认定错误；一审中，长成公司提供了“曹克、罗胜豪与郑旭玲邮件往来”的证据以证明涉案计划书，推介书均由商联公司参与制作并最终确认版本，一审法院便认定商联公司对于计划书的使用范围应当知道且积极配合，而实际上，商联公司虽然参与计划书及推介书的制作，并提供了部分涉密数据、信息，但仅仅是因长成公司履行《融资顾问服务协议》而“需要知悉相关情况”，商联公司也在该《融资顾问服务协议》中约定长成公司使用该计划书对外推介时，应制作推介名单由商联公司确认，由此可知，商联公司所确认并知道的推介方式，应当是以推介名单上经商联公司确认的特定对象为准，而非长成公司所采用的向不特定第三方发送该涉密计划书的推介方式，再者，长成公司仅提供商联公司参与制作计划书的邮件作为证据，却未将其向不特定第三人发送该计划书的全部邮件作为证据，可见其是有意误导法庭，使一审法院对于商联公司对计划书使用范围的事实认定产生错误。（二）该判决对计划书上数据及未来发展策略不具有机密性，计划书中的信息可从相应途径获取，非公司实质保密信息的事实认定错误。一审中，长成公司提供“广东商联支付网络技术有限公司官网信息、商联公司微信公众号：广东商联支付与商e宝的4篇文章、2011—2012中国线下收单市场研究报告、信达金服收单管理系统”作为证据以证明计划书中的信息可从相应途径获取，但以上证据实际与本案事实及涉密信息毫无关联，首先，广东商联支付网络技术有限公司官网信息实属广东商联支付网络技术有限公司的官方网页，非本案商联公司官网，与本案无关，且该网站仅提供简略的关于平台及公司服务的介绍，未涉及实体数据。再者，微信公众号文章仅是对我国第三方支付行业形势、现状及该企业发展历程做简略介绍，如果仅从上述渠道而投资者便可如长成公司所述，获取得商联公司计划书中所涉及的全部涉密信息，那为何长成公司不直接将上述文章或网站推介给投资人，而需要商联公司另行提供资料信息用于制作计划书。另外，对于中国线下收单市场研究报告、信达金服收单管理系统与前述官网信息、微信公众号文章间的共性，即使法庭认为上述4项证据确有涉及到计划书中记载的部分信息，但也仅是对第三方支付业务的经营企业、或对经营模式、或对运营模式有所介绍，其共性是均未涉及计划书中载明的具体经营手续费比例、发卡行扣费比例、利润提取比例、空间，更无提及各商家所占市场的交易份额、上年度的交易额、所持有的POS终端数量等商联公司所主张的涉案泄密信息，也进一步证明了商联公司所主张的信息并非为公众可轻松知晓的信息，是商联公司经过市场调研取得的研究成果，应属于商业机密。（三）该判决对商联公司未要求对其相应的数据、销售策略及未来发展等各方面信息加密处理的事实认定错误；本案中，商联公司于《融资顾问服务协议》第五条第（二）款第4条中约定长成公司需“保证对所知晓的涉及甲方自身商业机密的文件、资料、数据、计划、商业意向等不得向第三方公开（甲方有要求的除外）”，商联公司因长成公司需制定推介方案才披露以上信息给长成公司做数据参考，且提供的资料中包含有仅该岗位工作人员才有权知晓的部分文件，例如财务报表等，证明商联公司已经对自身商业信息采取了合理且恰当的保密措施。同时，长成公司也明确知道，商联公司拟与投资方提供商业机密的，将与该投资方签订《保密协议》，在协议中详细约定了：“保密信息是指与项目及任何其他类似的项目讨论有关的、由甲方或乙方向对方或对方的雇员、代理或其他代表以书面、口头或以实物形式……提供或披露的……财政、销售、营销、管理、生产……的保密资料和商业秘密”也证明商联公司明确提供给长成公司的信息属于保密信息，即使因与投资方接洽成功欲签订合同，也需要先签订保密协议，才向投资方披露涉案的涉密文件，由此可知，长成公司明确知道商联公司具有强烈的保密意愿，也对涉案信息进行了加密处理。（四）该判决对商联公司已经于2013年知晓长成公司的推荐信息、计划，且未提出异议的事实认定错误；如前所述，商联公司所确认并知道的推介方式，是应当以推介名单上经商联公司确认的特定对象为准，而非长成公司所采用的向不特定第三方发送该涉密计划书的推介方式，时至2016年，长成公司向商联公司提起他案诉讼（即2016粤0106民初20372号案）时，长成公司将其向不特定第三方发送推介计划书的部分邮件作为证据，商联公司才得知长成公司的具体推介方式，在此之前，商联公司并不知晓长成公司的推荐信息、计划，仅认为长成公司未尽合同义务，未全面履行推介责任，存在违约行为，而完全不知晓长成公司向不特定第三人泄露了自身商业秘密，自然也无法对该推介方式提出异议，故一审法院对商联公司已经于2013年知晓长成公司的推荐信息、计划，且未提出异议的事实认定确属错误。（五）该判决对长成公司是以商业计划书对外寻找特定性有意向的融资投资人，并非向不特定第三人泄露长成公司的商业秘密的事实认定错误；如前所述，商联公司约定长成公司需要制作推介名单并经商联公司确认，而长成公司不仅未依约制作对应推介名单，同时未经商联公司同意，自行向不特定第三人发送涉密的计划书，但一审中，其却未将其向不特定第三人发送该计划书的全部邮件作为证据，仅提供部分无法核实也无从确认是否有投资资质、投资能力的公司名片作为证据，该名片证据根本不能认定上述公司属于“特定性有意向的融资投资人”，而一审法院仅依据上述名片及部分邮件便认定长成公司是以商业计划书对外寻找特定性有意向的融资投资人，并非向不特定第三人泄露长成公司的商业秘密，确属证据不足，事实认定错误。综上所述，长成公司无视协议约定，在明确知晓涉案信息为商联公司的商业秘密的情况下，未经商联公司确认便擅自将商联公司商业秘密向不特定第三人披露、使用，确属侵害商联公司商业机密的违约行为。一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法进行改判。被上诉人长成公司辩称：（一）商联公司以违约之诉提起本案诉讼，但长成公司并不存在任何违约行为：不论是从披露内容还是披露对象、披露目的来看，商联公司都是知晓、认可且大力配合和积极推进的；合同对披露对象和范围也未作出任何限制，长成公司的披露是恰当和合理的；双方对“商业机密”的具体范围并未作出明确约定，商联公司所谓“违约”无从谈起。恰恰相反，长成公司从事该等行为正是勤勉履行合同的体现。1.从合同约定看，商联公司委托长成公司提供融资顾问服务，为了完成该等服务，长成公司进行披露是应有之义。根据《融资顾问服务协议》第一条、第四条约定，长成公司的服务内容包括：“协助企业编制项目融资的商业计划书”、“为甲方寻找对甲方项目有融资意向的出资方”、“对甲方项目进行整理包装”、“针对甲方项目与出资方进行前期的沟通与交流”等。为了履行该等义务，在商联公司及其关联方（以下简称商联方）要求及协助下，长成公司开展尽职调查工作，起草了项目推介资料，并经商联方审定；并选择性的利用中介资源将资料发送给具有项目投资能力的潜在投资人，该等行为完全是出于履行合同义务的需要，与向不特定的公众范围披露信息具有本质区别。就融资顾问服务的行业特点而言，要想获得融资，必须要对外披露相关信息：事实也证明，该等信息披露给商联方带来了巨额的投资。2.从披露的内容和披露的对象来看，商联公司是完全知晓，且不持异议的。（1）长成公司披露的商业计划书、推介ppt来源于尽职调查，而长成公司进行尽职调查系基于商联方要求和协助，尽职调查所获的信息也是商联方主动提供，商业计划书和推介ppt（内容与商业计划书一致）也是经商联方实际控制人罗胜豪审定。因此，商联公司对该等文件的具体内容无疑是完全知晓的。（2）商联方审定商业计划书等文件时，必然知晓该等文件用途为发给潜在投资人，以获得投资，则必然知晓该等文件的披露对象为投资机构，而长成公司发邮件对象恰恰就是专业的投资机构。从投资行业惯例来讲，向投资人推介项目必然要求提供商业计划书，投资机构也正是通过商业计划书对项目有一个初步的了解，并以此为基础判断是否需要进一步接洽，商联方及罗胜豪对此是十分清楚的。因此，一审判决认定商联公司应当知道商业计划书的使用范围是完全正确的。（3）《融资顾问服务协议》并未对披露范围进行限制。商联公司援引《融资顾问服务协议》第七条第2款：“乙方推荐的银行、信托公司……应得到甲方的书面确认。甲方在确认乙方推荐的融（投）资机构或其他出资方后，甲方不得绕过乙方与乙方推荐的融（投）资机构……联系。……”，从而得出长成公司的披露对象应当得到商联公司事先确认的结论，这显然是严重曲解了上述条款。该条款结合上下文看，该条款的意思并非是长成公司推荐投资机构之前需经得商联方认可，而系为了约束商联方不得绕开长成公司擅自交易，否则该条款不可能放在“违约责任”这部分，而应放在乙方权利义务等条款中。而且由于长成公司提供服务具备中介的性质，从商业惯例来看，长成公司作为中间人，也不可能在潜在投资人未对项目初步了解及明确表示投资意向的情况下，即告知商联方将向哪个投资机构进行推介，否则长成公司作为中间人的利益无法保障。（4）长成公司的披露是向潜在的投资机构进行披露，有别于向不特定的公众进行披露，该等披露方式是恰当合理，且为实现合同目的所必需的，也正是该等披露使得商联方获得巨额融资。①商联公司庭审中反复称长成公司是向非特定对象的公众进行披露，这纯粹属于歪曲事实。通过长成公司的举证可以看出，所有发送对象均为专业的投资机构，这显然不是“非特定”，更何况大部分还跟商联方进行了实质性接洽。②要想实现《融资顾问服务协议》的合同目的，该等披露是必须的，长成公司的披露行为也是合理恰当的。③长成公司发送文件时均明确要求接受文件一方不得对外再行披露，即长成公司尽到了合理的注意义务。3.长成公司披露的内容并不构成“商业机密”，商联公司主张的“违约”无从谈起。（1）商联公司以违约为由提起本案诉讼，则应当严格按照合同约定确定是否构成违约。但逐字审查《融资顾问服务合同》，并无对“商业机密”的具体范围作出明确的约定。《融资顾问服务协议》第五条（二）款第4项约定并非指所有“文件、资料、数据、计划、商业意向”均构成商业机密而需要保密，而是说如果该等信息属于商业机密，则应当保密，但到底哪些属于这里所说的“商业机密”并未界定。（2）退一万步来说，即使参照《反不正当竞争法》和相关司法解释的规定，长成公司披露的信息也不构成“商业秘密”。根据《反不正当竞争法》（1993）第十条规定，商业秘密“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采用保密措施的技术信息和经营信息。”即构成商业秘密的信息，应同时具备非公知性、经济实用性、采用了保密措施、技术和经营信息范畴四要素。但仔细分析长成公司披露的信息，均不同时具备该等四要素。（3）一审判决对相关披露信息不具备非公知性、保密性等必备要素的认定完全是正确的。商联公司在上诉状中援引《融资顾问服务协议》第五条（二）款第4项约定，主张其采取了保密措施，显然是曲解了该条款。该条款连“商业秘密”的具体范围都未界定，更谈不上构成保密措施了。商联公司在上诉状中以与本案毫不相干更未实际签署的一份《保密协议》的约定来主张视为商联公司明确保密信息范围更是缺乏依据。（二）就商联公司主张的赔偿而言，其系基于违约之诉提起本案诉讼，但其主张的违约赔偿并没有任何的合同和法律依据。从本案实际情况来看，商联公司不仅未遭受损失。反而获得3.5亿元的巨额投资；既然并未遭受损失，则所谓赔偿损失的诉请无异于空中楼阁。1.从合同约定来看，《融资顾问服务协议》第七条约定如有一方违约，应向守约方承担全部赔偿责任。从法律规定来看，在当事人未做约定的情况下，违约方承担的责任也应当是赔偿损失。即不论是从约定的违约责任来看，还是从法定的违约责任来看，均以商联公司证明其实际遭受损失为前提。但在本案中，商联公司未遭受任何损失，反而因长成公司的服务，获得了巨大利益，即获得海印股份3.5亿元的巨大投资，商联方由此得到巨大发展，罗胜豪个人也跻身海印股份前十大股东。2.关于商联公司是否遭受损失这一问题，商联公司一审中向法院提交书面说明，在该说明中，其再次确认其主张长成公司构成违约，进而主张违约的损失赔偿。但其以无法计算经营损失为由，主张参照《反不正当竞争法》规定，以长成公司获得350万元利润和其合理费用支出20万为由，主张370万元的损失赔偿金额。该等主张明显是狡辩：（1）既然商联公司以违约为由提起本案诉讼，就没理由以侵权纠纷的逻辑主张赔偿损失，商联公司以侵权行为的逻辑主张损害赔偿，自相矛盾。（2）就算参照适用《反不正当竞争法》，商联公司关于赔偿的诉请也经不住推敲：①法院判令商联方向长成公司支付报酬350万元，恰恰就说明该长成公司获得350万元具有充分的正当性。②长成公司获得350万元报酬并非基于其披露信息，而是基于其履行《融资顾问服务合同》提供相应服务，且支付对象也并非从长成公司获得信息的第三方，而是商联方自身，这与侵犯他人商业秘密而获取的非法收益有着本质的区别。③时隔三年，长成公司至今未实际获得该350万元。正是因为商联公司提起本案的恶意诉讼，导致长成公司至今无法获得应得报酬，法院生效判决无法得到有效执行。就算是长成公司实际收到该350万元，仍无法弥补长成公司遭受的巨大损失（本应得到目标公司15%的股权，价值5000多万元）。④《反不正当竞争法》规定的损失中的费用支出应当是实际发生的费用支出，但商联公司并无证据证明该等费用支出已经实际发生。（3）基于本案事实上各因素的考量，也不应当支持商联公司任何损失赔偿金额的诉请。长成公司无任何侵犯商业秘密的主观恶意，信息披露完全是出于商联公司融资的利益考虑，且是在履行协议约定义务。从后果来说，信息披露已有接近五年，商联公司未曾因信息披露受到任何实际损失，反而因融资服务获得巨大利益。此外，从本次纠纷来说，其是商联公司为拖延和逃避判决执行而提起的，法院不应支持其诉请。（三）就算长成公司构成违约，则由于商联公司早在2013年就知道权利被侵害，却在2018年方提起本案诉讼，早已超出诉讼时效。商联公司确认商业计划书的文本后，长成公司即向部分投资机构发出，并在2013年8月至11月底期间，安排部分投资人与商联公司进行多次接洽，此时双方必然谈及商业计划书相关信息。更何况商联公司审定商业计划书时就应当知道其用途是发给潜在投资人的，其在与长成公司推荐的投资人进行商谈时，必然知晓该等投资人已经自长成公司处获得商业计划书。因此，即使长成公司构成违约，商联公司也早在2013年8月份即知晓权利被侵害，却一直未提出异议。一审判决认定商联公司诉请超出诉讼时效期间是完全正确。（四）本案是商联公司为拖延和逃避履行债务而刻意提起的恶意诉讼，目的在于对抗关联案件的强制执行。通过长成公司努力，上市公司海印股份最终完成对商联方的巨额投资，但商联方却拒绝支付15%股权的服务报酬，长成公司无奈之下只有向法院提起诉讼（案号：2015穗天法民二初字第2334号），但因商联公司串通海印股份出具拒绝股权转让的股东会决议，导致长成公司诉请被驳回。长成公司唯有另行起诉要求商联方赔偿损失，该案件经一审法院一审（案号：2016粤0106民初20372号）、本院二审（案号：2017粤01民终24136号），最终判令商联公司赔偿长成公司损失350万元人民币，商联方实际控制人罗胜豪承担连带责任。因商联公司拒绝履行判决，2018年5月7日，长成公司向一审法院申请了强制执行。但执行过程中，商联公司提起本案诉讼，并对上述长成公司执行商联方一案的执行款中请进行财产保全，这正是其提起本案诉讼的目的所在。自支付顾问服务报酬该环节开始，商联方即毫无诚信，甚至在法院生效判决判令其赔偿损失后，明明有履行债务能力，却拒不履行，甚至还通过提起本案恶意诉讼的方式，试图逃避债务。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。商联公司向一审法院起诉请求：1.判令长成公司赔偿370万元；2.判令长成公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月1日，商联公司、长成公司签订《融资顾问服务协议》，约定商联公司及其关联公司作为一家专业的银行卡收单业务服务机构，现需对外进行融资及拓展现有营销渠道。双方协商就长成公司为商联公司及其的关联公司融资、提升管理及拓展营销事项提供顾问事宜达成一致意见，商联公司的关联公司指与商联公司有共同控股股东或共同实际控制人的公司及机构。顾问服务内容包括：1.融资顾问服务中的股权融资服务（长成公司依据商联公司需求、市场状况、为商联公司量身定做上市前的所有增资扩股融资方案，包括私募、IPO、增发、配股、可转债、公司债券等，并负责编制有关文件、协调承销商、会计师事务所、律师事务所等中介机构开展工作，并协助企业编制项目融资的商业计划书，组织项目融资推介、安排商务谈判并促成交易）、债权融资顾问服务（长成公司推荐对商联公司项目有融资意向的出资方，协调包括但不限于银行、信托、资产管理公司、租赁公司、个人等关系为商联公司进行债权融资）；2.企业重组顾问；3.兼并收购顾问；4.管理咨询服务；5.市场拓展顾问服务。服务期限一年自2013年5月1日至2014年4月30日，期满后如双方无书面异议，则服务期间以年为单位自动顺延。顾问服务费及财务顾问报酬，其中对股权融资服务，商联公司承诺在长成公司协助商联公司完成首次股权融资操作且融资总金额不低于2000万元的前提下，商联公司同意赠予长成公司15%股权作为服务报酬，并同意长成公司加入公司董事会；商联公司及实际控制人承诺通过相关的股东会及董事会决议以确保完成该股权的转让及董事席位的确定；若商联公司完成赠予长成公司15%股权，则商联公司无须向长成公司支付该股权融资金额对应的2%融资顾问费用。商联公司及其公司股东对上述付款承担连带责任。长成公司为商联公司寻找商联公司项目有融资意向的出资方，推荐投资者进行融资合作。长成公司保证对所有知晓的涉及商联公司自身商业机密、资料、数据、计划、商业意向等不得向第三方公开（商联公司有要求的除外）。长成公司推荐的银行、信托公司、基金、租赁公司或长成公司介绍的其他出资方应得到商联公司的书面确认（不得绕开联系，否则按约收取服务费）。本协议签订后，双方应谨慎、全面履行本协议，任何一方违约金，应向守约方承担全部赔偿责任等条款。对于上述合同的履行情况及长成公司应取得的报酬，为此长成公司向一审法院提起诉讼案号（2016）粤0106民初20372号，该案在一审判决后，长成公司不服提出上诉，本院以（2017）粤01民终24136号民事判决书予以判决确定商联公司赔偿长成公司股权融资顾问服务报酬350万元，罗胜豪承担连带责任，一、二审受理费共80530元由商联公司、罗胜豪负责。主要理据为“最后，在长成公司履行了涉案协议约定的前期准备等服务工作，向海印股份引荐了广东商联项目的前提下，广州商联、罗胜豪、广东商联绕开长成公司，自行与海富公司、海印股份进行交易，这一行为已经违反了涉案协议第七条第二款关于‘甲方不得绕过乙方与乙方推荐的融（投）资机构、基金（有限合伙）、银行或乙方介绍的其他出资方联系’的约定，应视为广州商联对涉案协议的违约。根据涉案协议第七条第二款关于‘如甲方绕开乙方，与乙方投资的融（投）资机构、基金（有限合伙）、银行或其他出资方签订融（投）资协议，则视为乙方已经履行本协议职责，甲方应按照本协议约定向乙方支付融资顾问服务费（按照融资额的2%收取）’的约定，广州商联应按照融资额1.75亿元的2%向长成公司支付融资顾问服务费350万元。长成公司虽上诉主张应按照涉案协议第三条第一款第1.2项支付融资顾问服务费，但涉案协议第三条第一款是关于融资顾问服务费用及报酬的约定，应认定为在长成公司完整提供融资顾问服务的前提下方可适用，而本案中，长成公司仅为涉案融资项目提供前期引荐工作，并未提供大量后续工作的服务，故本案不应适用涉案协议第三条第一款第1.2项，而应适用涉案协议第七条第二款的约定。综上，认定广州商联向长成公司赔偿融资顾问服务报酬损失350万元”。涉及商业机密的披露，商联公司向一审法院提供如下证据：1.公证书目录、（2015）粤广广州第159289号公证书部分内容、与潜在投资人往来电子邮件（未公证部分），证明长成公司的部分邮件内容，其中包括在未征得商联公司书面确认或同意下，长成公司擅自向不特定第三方提供涉及商联公司商业机密的文件资料、计划等邮件。2.商业计划书，证明该计划书中涵盖商联公司的内部管理结构、销售策略、财务报表、未来发展及融资策略等，属于商联公司的商业机密文件。3.保密协议，证明根据交易习惯，商联公司拟对投资方提供包括商业机密在内的保密信息，将该投资方签订的保密协议及其内容。对此长成公司提出如下质证意见：对证据1.长成公司披露的内容并不属于合同约定的自身商业机密，该等内容也具备非公知性，商联公司也没有采取保密措施，不构成商业秘密。发送对象均是潜在的投资人，并非向非特定公众提供，部分投资人与商联方进行了实质性的接洽，商联公司对长成公司向该等潜在投资人披露信息理应知晓，实际上其也不持异议。长成公司发送文件时要求接收邮件方不得向第三方披露，已经尽到了合理的注意义务。对证据2.长成公司认为并不能够证明商联公司主张的证明内容，该信息并不构成商业秘密。融资顾问服务协议对需要保密的具体范围并未作出约定，认为商业计划书内容的披露构成违约没有依据。商业计划书所涉及的管理架构可以从相关网站上查询，销售策略也是行业的普遍策略，不具备非公知性，财务发展和融资策略不具备商业价值，也不构成商业秘密。商联公司并未对该等信息采取保密措施，并不构成商业秘密，根据长成公司举证可以看出，该等信息均可通过公开渠道获得。对证据3.不能证明存在这样的交易习惯，保密协议一般系在潜在投资人对项目初步了解，初步了解往往是通过商业计划书，如果有意愿继续深入了解才会考虑到签订保密协议，该等保密协议涉及的保密信息是该为翔实和深入的，与商业计划书和推荐文件的初步信息不具备可比性。长成公司则向一审法院提供如下证据：1.2015年5月24日罗胜豪与曹克谈话录音资料（主要是罗胜豪否认海印投资非长成公司引进）；曹克、罗胜豪与郑旭玲邮件往来（2013年7月25日商联公司郑旭玲发送商业计划书修改稿，7月30日确定修改稿并明确以这个版本为准。9月9日长成公司向罗胜豪发送商业计划书），证明商业计划书及推介PPT的内容系由长成公司起草，并经商联公司及其实际控制人罗胜豪审核定稿。其应当知道该等文件用途是发给潜在投资人进行项目推介，其对长成公司披露的具体内容，对象和方式都是充分知晓，不持异议且大力支持的。2.特定潜在投资人的名片，与部分投资人的邮件往来（2013年11月29日前发送商业计划书予以推广），证明（1）长成公司发送商业计划书、推介书等投资信息的接收对象均是经长成公司判断遴选的特定潜在投资人，符合商业融资惯例，长成公司并非恶意向任意第三人披露信息。（2）商联公司对长成公司向特定潜在投资人发送投资信息的行为早已知晓或应知晓，商联公司对该合作模式同意且配合，从未提出过异议。（3）部分潜在投资人实地考察过商联项目，并与罗胜豪进行实质洽谈。3.三家公司的工商登记信息，商联公司官网信息，商联公司微信公众号，广东商联支付与商e宝的4篇文章，2011-2012中国线下收单市场研究报告，信达金服收单管理系统。证明长成公司所披露的信息不符合商业秘密的构成要件，或能通过公开渠道获取，为公众所知悉，或不具备经济价值，或商联公司未采取保密措施。对于上述证据商联公司提出质证意见如下：对证据1中谈话录音资料三性均有异议，长成公司并不能证明此录音文件的对话双方真实身份是何人，即使该对话确实为商联公司与长成公司实际控制人的谈话，但该对话中，并未提及对长成公司的文件用途及推介方式是充分知晓并不持异议的，以上对话进一步表明，“罗”对于“曹”的推介方式，推介过程均毫不知情，故该项证据与长成公司的证明目的并无关联，反而表明商联公司对长成公司的推介方式、对象均不知情。对邮件往来的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据仅是曹克、罗胜豪、郑旭玲间部分邮件往来，但并不能证明商联公司对长成公司的向不特定第三方发送邮件的披露方式是知晓且支持的。对证据2中特定潜在投资人的名片，商联公司无法核实该部分名片的真实性及名片对应公司具体情况。另外，依据《融资顾问服务协议》约定，长成公司应向商联公司提供具体的书面出资名单并实时调整该名单，但商联公司并未收到该名单，也不知晓长成公司是以向不特定第三方发送邮件的方式推介项目。对与部分投资人的邮件往来、（公证书2015粤广广州第159499号）的质证意见：该证据仅显示长成公司约见部分企业与商联公司会面商谈的邮件、短信往来记录，与本案事实无关，而与事实有关的长成公司向不特定第三方发送邮件披露商业机密的邮件长成公司却未予提交。对证据3中，三公司均非本案主体，长成公司提交该三公司的工商信息报告，与本案确无关联；“商联支付”实属广东商联支付网络技术有限公司的官方网页，非本案商联公司官网，与本案无关，且该网站仅提供简略的关于平台及公司服务的介绍，未涉及实体数据，与本案涉案信息毫无关联；文章显示名称“广东商联支付”及“商e宝”的公众号发布，与前相同，仅对我国第三方支付行业形势、现状及该企业发展历程做简略介绍，未涉及实体数据，与本案涉案信息毫无关联；对（2011-2012中国线下收单市场研究报告）的质证意见：对该证据的三性不予认可，为第三方所做市场报告，该报告所记载数据、内容的真实性合法性商联公司均无从考证，同时，该份报告是对国内外的银行收单业务发展现状作出的统计分析，与本案双方间涉案信息毫无关联。对信达金服收单管理系统意见：对该证据的三性不予认可，该证据为信达金服关于其服务业务及运营模式的简介，未涉及实体数据，与本案涉案信息毫无关联；虽上述证据或对第三方支付业务的经营企业、或对经营模式、或对运营模式有所介绍，但其中的共性是，均未涉及具体经营手续费比例（长成公司制作的商业项目推介书第8-9页有记载）、发卡行扣费比例（推介书第8-9页有记载）、利润提取比例、空间（推介书第8-9页有记载），更无提及各商家所占市场的交易份额（推介书22页有记载）、上年度的交易额（推介书22页有记载）、所持有的POS终端数量（推介书22页有记载）等，而上述未提及的信息，正是本案商联公司所主张的涉案泄密信息，进一步证明了商联公司所主张的信息并非为公众可轻松知晓的信息，是商联公司经过市场调研取得的研究成果，应属于商业机密，而长成公司却未经商联公司书面确认而将上述信息向不特定的第三人予以披露，同时，长成公司提交的上述证据也不能证明商联公司有将上述信息向公众公布，且上述商联公司主张的信息非可轻易从公众知悉的。一审法院认为：涉及商联公司、长成公司所签订的《融资顾问服务协议》的实际履行，即长成公司在履行上述协议中应得到的服务报酬，业经一、二审判决予以认定。该案（2017）粤01民终24136号民事判决主要是针对长成公司在履行上述合同义务提供前期引荐工作后，商联公司绕开长成公司而直接与投资方协商、沟通并取得相应投资款项，对此认定商联公司应予支付相应的融资服务费用。在该案执行过程中，商联公司才向一审法院提起本案诉讼，认为长成公司在寻找、推荐融资出资方时使用的计划书，擅自将涵盖商联公司的内部管理架构、销售策略、财务报表、未来发展及融资策略等涉及其商业机密的文件向不特定的第三方公开，并未在事后取得商联公司的书面确认或同意。首先对于上述计划书的制作和修改，均由商联公司、长成公司进行沟通，最终由商联公司确定该计划书的完成，据此足以确定该计划书内容经商联公司认可，商联公司知道或应当知道该计划书的使用范围，但对于该计划书的使用范围，双方均未予以明确或由商联公司对于其相应的数据、销售策略以及未来发展等各方面信息要求予以加密处理，而该部分数据、信息仅对于公司运营的数据统计或推荐表现，并不代表其具机密性的数据、信息（公司架构的明确，但并未确定实际任职人员和人员配置）。针对商业计划书的特性，主要用于介绍公司的经营状况和未来的发展，用以吸引投资方进行投资或融资经营，在相应计划书中对公司优势进行展示或明确是给予融资者信心的保证，没有相应的优越的信息、数据或经营管理架构和未来的发展方向，则不具市场竞争能力，也不能达到各方合同目的，据此在上述协议对于具体的保密内容未予明确的情况下，长成公司使用经商联公司确定的商业计划书对外寻找特定性有意向的融资投资人并无不当。况且上述信息基本可从相应的途径可以获取，仅归纳汇总，并非公司实质性保密信息。其次，对于长成公司推荐的信息、计划，商联公司在2013年年底已获知长成公司的推广方式，并取得海印股份公司的认可进行融资投入，而在此期间，商联公司并未对于长成公司所实施的寻找有意向投资者的方式提出异议。在被认定上述计划书发送有效果产生，需支付相应的服务费后才提起本案诉讼，已逾法律规定的诉讼时效。再，对于商联公司所主张的损失赔偿额，商联公司并未向一审法院提供相关证据予以证实因上述信息在特定范围内披露而导致其损失的存在。综上，商联公司以其确定的商业计划书交由长成公司寻找有意向的融资出资方，却在取得联系后以长成公司披露其商业机密信息为由主张与该服务费等额款项的赔偿无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回商联公司的全部诉讼请求。案件受理费36400元、财产保全费5000元，均由商联公司负担。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审查明：《融资顾问服务协议》还约定：“七、违约责任1.在本协议签订后，双方应谨慎、全面的履行本协议，任何一方违约的，应向守约方承担全部的赔偿责任；2.长成公司推荐的银行、信托公司、基金（有限合伙）、租赁公司或长成公司介绍的其他出资方应得到商联公司的书面确认，商联公司在确认长成公司推荐的融（投）资机构或其他出资方后，商联公司不得绕过长成公司与长成公司推荐的融（投）资机构、基金（有限合伙）、银行或长成公司介绍的其他出资方联系，如商联公司绕开长成公司，与长成公司推荐的融（投）资机构、基金（有限合伙）、银行或其他出资方签订融（投）资协议，则视为长成公司已经履行本协议职责，商联公司应按照本协议约定向长成公司支付融资顾问服务费（按照融资额的2%收取）；……”。另查，2018年5月25日，商联公司经工商核准变更名称为广东商联科技股份有限公司。本院认为，本案系服务合同纠纷。商联公司与长成公司签订的《融资顾问服务协议》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：长成公司在履行涉案协议过程中是否存在违约行为需向商联公司赔偿损失的问题。商联公司上诉认为长成公司向不特定第三方公开其商业秘密，违反涉案服务协议约定的保密条款，故应赔偿其370万元；长成公司则认为其制作的商业计划书等系经与商联公司协商最终确定的，且其向潜在投资方发出商业计划书等系履行涉案服务协议的表现，并不构成违约，无须承担赔偿责任。对此，本院认为，涉案服务协议虽约定：“长成公司保证对所有知晓的涉及商联公司自身商业机密、资料、数据、计划、商业意向等不得向第三方公开（商联公司有要求的除外）”，但协议并未对哪些信息属于商联公司的商业机密作出定义。商业计划书主要是用于介绍公司的经营状况和未来发展计划，潜在投资方通过商业计划书可以对涉案项目有初步的了解，详尽的商业计划书有利于对公司优势的充分展示，更能吸引投资方进行投资或融资。况且长成公司已提供证据证实涉案商业计划书系经双方沟通、协商，并由商联公司最终审核确认的，商联公司理应知道经其审核确认的商业计划书将由长成公司向潜在投资方推介所使用，商联公司在沟通、协商且最终审核确认商业计划书的过程中，从未向长成公司提出需对商业计划书的哪些具体内容进行保密，而长成公司提供证据证明其向初步审核的潜在投资方发出商业计划书，该些潜在投资人并不属于非特定第三人。至于涉案服务协议约定：“七、违约责任……2.长成公司推荐的银行、信托公司、基金（有限合伙）、租赁公司或长成公司介绍的其他出资方应得到商联公司的书面确认，商联公司在确认长成公司推荐的融（投）资机构或其他出资方后，商联公司不得绕过长成公司与长成公司推荐的融（投）资机构、基金（有限合伙）、银行或长成公司介绍的其他出资方联系，如商联公司绕开长成公司，与长成公司推荐的融（投）资机构、基金（有限合伙）、银行或其他出资方签订融（投）资协议，则视为长成公司已经履行本协议职责，商联公司应按照本协议约定向长成公司支付融资顾问服务费（按照融资额的2%收取）；……”。上述约定由长成公司推荐的投资方应得到商联公司的书面确认，但该约定属于违约责任约定，并非约定长成公司在向潜在投资方发出商业计划书之前需先经商联公司书面确认。故商联公司上诉认为长成公司未经其事先确认推荐名单即向第三方发出商业计划书构成违约，缺乏依据，本院不予采纳。综上，在涉案服务协议未明确约定商联公司商业机密内容和范围的情况下，长成公司向潜在投资方发出经商联公司审核确认的商业计划书，并不构成违约。商联公司起诉主张长成公司损失的赔偿额，其亦未提供相关证据予以证实，故商联公司上诉认为长成公司违反涉案服务协议关于保密的约定构成违约，应当赔偿其损失370万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人商联公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36400元，由上诉人广东商联科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐佩莹审判员  蔡粤海审判员  徐 艳二〇一九年三月十四日书记员  罗雅之祝茵茵