山东省济南市章丘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0181民初555号 原告：刘凯，男，1954年5月26日出生，汉族，居民，住山东省济南市。 委托诉讼代理人：刘强（系原告之子），男，1983年5月9日出生，汉族，居民，住山东省济南市。 被告：章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司。住所地山东省济南市。 法定代表人：刘传玉，总经理。 委托诉讼代理人：袭祥伟，男，1987年1月27日出生，该单位员工。 委托诉讼代理人：石正阳，山东鲁明律师事务所律师。 原告刘凯与被告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司（以下简称章丘二建公司）劳动争议一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘凯的委托诉讼代理人刘强，被告章丘二建公司委托诉讼代理人袭祥伟、石正阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘凯向本院提出诉讼请求：1.依法确定原告与被告的事实劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁决定是错误的,缺乏事实和法律依据：1.原告与被告之间存在事实劳动关系:原告于2018年11月14日受雇于包工头王洪帅,工资日结160元/天,受雇时说明原告干戗墙皮工作,但到章丘二建公司总承包项目施工工地东风家园(力高君御华府)地下车库实际从事车库顶部电缆维护整理施工工作,施工作业辅助设备为人字梯,大约八点左右,在施工中梯子出现歪倒,原告从2米多高的梯子上摔落,据原告描述出现短暂昏迷,意识不清,疼痛难忍,无法继续施工,遂告知工地离开并自行由家人陪同赶往济南市章丘区中医医院就医。原告住院期间,在与包工头王洪帅协商缴纳住院医疗费过程中,王洪帅告知其承包工程系经朋友介绍从长清劳务市场个人手上承包,不知长清联系人是谁,也无联系方式;跟工地反馈,工地承包商不管,让包工头自己处理。东风家园(力高君御华府)系章丘二建公司总承包,包工头承包的电缆整理维护作业属于工程中的一部分,原告服从包工头管理安排且原告与章丘二建公司均符合劳动法律、法规规定的主体资格。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一条规定,原告与被告之间具备事实劳动关系的构成要件，且原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。从《工伤保险条例》有关规定及《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用〈工伤保险条例)请示的答复》((2012)行他字第10号)的精神来看,不仅未将超过法定退休年龄的农民工排除在外,而且明确了对于此类人员在工作时间内因工作原因伤亡的,可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定。故按照上述法律规定及最高人民法院行政庭的个案答复精神,被告与原告之间存在事实劳动关系；2.原告不存在是否退休问题:依据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定,禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定,只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员,均可成为劳动关系中的劳动者;而且原告作为农民也无所谓何时退休的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定:“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》将劳动合同终止的条件解释为“劳动者达到法定退休年龄”属于下位法对上位法的扩大性解释,理应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。同时,《最高人民法院(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金,因此,达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提,而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。原告达到退休年龄,但未享受养老保险待遇,并不适用该条的规定。原告从章丘区农村社会养老保险事业管理处领取的农村居民养老保险金,属于地方政府政策性补贴,并不同于国家法律法规规定的社会养老保险,亦不属于《最高人民法院关于(三)》第七条所指的养老保险待遇范畴,即原告刘凯并不属于法律法规规定的已享受养老保险待遇的人员。综上所述,原仲裁决定书是错误的,缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施,维护原告的合法权益,特向贵院提起诉讼,请求依法判决。 章丘二建公司辩称，1.被告从未与原告签订过劳动合同，也未给原告支付过报酬，未为原告缴纳过保险，双方也没有签订劳动合同的合意，更不可能产生事实的劳动关系。原告诉状中所称是受雇于包公头王洪帅，而王洪帅与被告之间也没有任何关系，所以原告与被告之间也根本不可能产生任何关系；2.原告早已超过60周岁，原告诉称的劳动者是否超过法定年龄应以劳动者是否享有养老保险待遇或者领取退休金为标准。但原告根本不可能享受到基本养老保险或退休金的待遇，理由是原告诉状中称已在章丘区农村社会养老保险事业管理处领取了农村居民养老保险金，这个保险金跟退休金的领取是有矛盾的，不可能重复领取。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条例举了五项具体情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是五种情形之一，第六项为兜底条款。根据该条第六项的规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系劳动合同法第四十四条第六项的授权，不与劳动合同法相抵触。所以原告不仅跟被告不可能形成劳动关系，原告跟任何单位都不可能形成劳动关系；3.退一步讲，如果原告确实是诉状所称工程的施工人（由原告自行举证），那么作为实际施工人的前一手是具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人。《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意思，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《中华人民共和国劳动合同法》总则中对自愿原则的规定；4.如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同、要求为其办理社会保险手续、要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的；5.最高人民法院已经明确施工单位与实际施工人雇佣的农民工之间不存在劳动关系，不能依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条认定劳动关系的成立。在未签订书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。综上，要求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。结合当事人陈述，本院认定事实如下：刘凯生于1954年5月26日，2014年6月份左右开始领取章丘区农村居民养老保险金。2018年12月25日，刘凯向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：依法确定申请人（刘凯）与被申请人（章丘二建公司）之间的事实劳动关系。2018年12月25日，该仲裁委员会作出章劳人仲不[2018]122号仲裁决定书，决定：对刘凯的申请，本委不予受理。刘凯对仲裁决定不服，向本院提起诉讼。 本院认为，刘凯生于1954年5月26日，于2014年5月26日年满60周岁，达到法定退休年龄，且刘凯2014年6月份左右开始领取章丘区农村居民养老保险金，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故刘凯主张自2018年11月14日起与章丘二建公司存在劳动关系，本院不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告刘凯的诉讼请求。 案件受理费5元，由原告刘凯负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。如在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按撤回上诉处理。 审 判 员 姚海彦 二〇一九年三月四日 法官助理 孙贝贝 书 记 员 孙桥桥