黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院民 事 判 决 书(2016)黑1003民初41号原告（反诉被告）：黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区西平安街3号新宏基大厦，统一社会信用代码91231000752373440E（3－1）。法定代表人：陈伟，经理。委托诉讼代理人：管立君，黑龙江正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋传东，黑龙江宋传东律师事务所律师。被告（反诉原告）：王林昆，男，1958年9月2日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：井春杰，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。原告（反诉被告）黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司与被告（反诉原告）王林昆建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月6日立案受理后，依法适用普通程序分三次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人管立君、宋传东，被告（反诉原告）王林昆及其委托诉讼代理人井春杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告多支付的工程款1000000元；2.判令被告返还29号楼全部施工材料（内页、图纸）；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年12月，原告与被告签订施工合同，约定原告将位于牡丹江市阳明区御景园小区29号楼的工程承包给被告施工。工程款已经给付完毕，经原告核算，原告多支付给被告工程款1000000元。被告辩称，原告尚欠被告工程款没有支付；在原告没有支付完全部工程款之前，被告无权向原告主张施工材料（包括工程内业和图纸），更何况图纸是原告制定的，根本不能在被告处。被告向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令原告给付被告工程款合计257232.36元；2.请求法院判令原告因外包部分工程，按合同约定向被告支付2%服务费，合计148120元；3.请求被告返还用于抵账的房屋面积差价款526140元；4.请求原告向被告支付违约金544170.48元；5.反诉费用由原告负担。事实和理由：被告为牡丹江市阳明区御景园小区29号楼实际施工人，承建原告开发的牡丹江市阳明区御景园小区29号楼，工程竣工后，原告只支付了部分工程款，余款未支付。原告辩称，原告不认可欠被告工程款的事实。被告是个人施工，而原告在为被告支付工程款时候，计取的企业管理费、安全文明施工费、规费（养老医疗保险、工伤保险、生育保险）均是按有资质的建设单位计取的，属于错误计取。这也就是原告多给付被告工程款的一部分，经原告单位财务对账，发现多付给被告工程款1000000余元，根本不存在欠工程款的事实。应驳回被告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。原告证据一：2010年12月30日，原告、被告签订的施工合同1份、2013年4月10日，原告与被告签订补充协议1份、2013年9月1日，原告、被告签订协议书1份、2014年7月10日，双方签订的协议书1份。证明2010年12月30日，原告与被告签订的施工合同无效。无效的原因，一是被告没有相应的施工资质，二是该工程没有经过招投标。原告多支出的部分费用，应由被告承担。被告对该组证据的形式要件无异议。实际施工人确实是被告个人，原告主张的其他事项，与被告无关。原告证据二：建筑业预增征收税率表（来源于原告单位）1份、完税凭证（来源于原告单位）3份。证明建筑行业的综合税率是5.89%，而本案原告已经按照实际5.89%的标准，交付了29号楼工程的相应税款。本案的工程计算税费是按照3.48%计取，相差2.41%，原告多交的税款应当由被告承担。被告对该组证据形式要件及证明问题均有异议。原告提交的是复印件，不能与原件核对。原告提供企业代码名称与本案无关，不能证明是建筑业的收费标准。鉴定结论并不包括规税金，不论税金是否发生，都与本案没有任何关系。原告认为，享受合同权利就应当承担合同义务。合同约定税金是甲方代收代缴，鉴定结论中关于税金已经计算了，但是没有计取，计算标准是3.48%。但是，原告实际交付的是5.89%，多余的2.41%只能由本案被告承担。让他人承担与合同相悖，也不符合公平原则。被告认为，当年标准就是3.48%，原告拖延的损失应当由其自己承担。税率标准每年都会变，签订合同是在2013年，现在的标准肯定与过去不一样。通过对原告证据一、二的审查及分析双方当事人对以上证据陈述的意见，本院认为，被告借用有资质企业进行施工，双方签订的施工合同无效。施工合同无效，但是，工程只要经验收合格，施工人请求支付工程款的，法院应予支持。双方签订的合同已经明确约定，原告不预付安全文明施工费，随同工程进度款支付。被告依据合同向原告主张包括安全文明施工费在内的工程款，与实际施工人是否具有企业资质无关。其主张并无不当。关于税金，施工合同中税金由原告代扣代缴。税金是上交国家的，作为建设单位有义务上缴国家规定的税金，该税金的缴纳是建设单位的义务，与应当给付实际施工人的工程款无关。关于规费，也是建设单位针对政府有关部门，按照房地产开发建设的有关规定上缴的手续费，也与应当给付实际施工人的工程款无关。除了安全方明施工费属于工程造价中的一部分外，原告主张的其他项目费用，均是建设单位在进行房地产开发时，对政府有关部门应当缴纳的费用，与实际施工人是否具有相应的资质无关，与实际施工人应当得到的工程款无关。因此，原告主张被告无资质属于个人施工，按照企业计取有关费用，多支出的部分，应由被告承担的主张，理由不充分，本院不予支持。原告证据三：牡丹江御景园小区29号楼司法鉴定报告1份。虽然是原告提出司法鉴定申请的。但是有以下异议：1.该鉴定所依据的检材就是施工合同，而施工合同是原告与案外人新宏基建设集团有限公司第五分公司所签订，签订合同的两个单位，一个具有开发资质和一个具有施工资质。本案被告只是作为代表人签字，工程造价计算标准，只能约定合同双方当事人，不包括本案被告。而鉴定结论将该施工合同以原告与被告为主体，进行工程造价的计算标准存在严重错误。鉴定结论不应当计算企业管理费，涉及金额612615.57元。因为被告是自然人，不是企业，该项目是针对企业计算的企业管理费；2.不应当计算利润816820.76元；3.不应当计算安全文明施工费。因为该项无论是否评定，都是以企业为标准进行计算。工程发包单位是原告，中标的是新宏基建设集团有限公司。所以，按照超投标设计管理费，不应当是计取原告，应当计取新宏基建设集团有限公司。被告认为，鉴定报告待定项目工程造价1649092.44元，应当计算在工程款之内。因为待定项目都是实际发生的，而且也是被告实际施工完成的。对其他内容没有异议。需要说明的是，整个鉴定报告都是以个人名义做出的，而且也刨去了税金，税金没有计算在内，税金以实际代收代缴为准，计取税金标准是3.48%，是根据当时相关文件计取的。规费和税金在鉴定结论中，根本没有计取。材料费差价在当年由原告统一定额。所以，不存在任何偏差。有关待定项目，被告有相关文件和证据可以证明待定项目是被告施工，是原告必须支付的费用。原告认为，鉴定结论中的待定项目中第一项，采暖地面铺钢丝造价在合同约定中，采暖不在被告施工项目之内，不应当计算。本院认为，司法鉴定结论是依照法定程序产生，因此，计算工程款，应当以司法鉴定结论为准。关于司法鉴定结论中待定项目，结合原告、被告出示的证据，在综合论理部分一并作出认定。原告证据四：证人刘怀庆，男，1972年6月26日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区先锋办事处西一居民委员会16组。证人证言如下：原告把施工御景园25、26、28、29号楼所有地下室给排水和采暖项工程分包给证人，包括西侧的地下室。所说的分包，就是原告将工程款交给总包工李洪江，证人就是领着二十几个人干活。原告并没有直接给证人工程款。地下和车库没有铺地热，只是天棚铺钢丝网。被告手中的通知是原告给各个楼施工单位的通知，原告把所有需要做的工程通知给每个楼的总包单位，楼主体是谁干的，把通知发给谁，然后把相应的文件发给证人。G13-G24是一个独立地下室，25、26、28、29又是一个独立的地下室。证人证言证明鉴定结论待定项目第三项，不是被告施工，是证人施工。原告对出庭证人资格有异议。因为没有提供相应的证据能够证明证人身份。证人没有施工合同和施工内页，也不能提供原告支付工程款的银行流水。最重要的是，证人称和原告没有直接合同关系。因此，证明不了证人施工人身份。被告问，29号楼施工款多少钱，或者根据图纸计算多少钱，从25-29号楼根据图纸计算多少钱，其均说不清楚。这么大款额都不记得，说明证人不是以上工程的施工人。关于采暖地下铺钢丝网，证人自己说其干的是地下和车库，而且自己又明确说明地下和车库没有铺地热，就说明地下铺钢丝网不是证人施工，是被告施工。司法鉴定时现场勘察好几次，也能确认这一点。钢管由电梯井进入排水沟是原告给被告下达通知，说明施工主体是被告。被告进行有关施工任务时，原告都用通知作为联系方式。但是，被告从来没有收到通知，让证人施工该部分工程，也没有收到证人施工一层的通知，一层实际也是被告施工的。本院认为，该证人出庭作证，并没有出示其与原告或者与被告施工有关的施工及工程款给付的证据，其证言，相当于原告的自我陈述，在没有其他证据予以支持的情况下，本院不予采信。原告证据五：牡丹江市2011年、2012年、2013年建设工程结算办法各1份。证明按照黑龙江省和牡丹江市关于工程结算规定，安全文明施工费未经过现场评价，一律不得记取。本案双方当事人在合同中，对安全文明施工费及人工费均有约定。因此，在记取两笔费用时，应当采用一个标准，要么依据合同来记取，要么依照结算办法来记取，而不能采用双重标准。根据鉴定机构工程造价汇总表，安全文明施工费总计是1209237.19元。被告认为，2010年12月30日，原告与被告签订的施工合同写的很清楚，计价方式是按照2010年黑龙江省计价定额，与2013年无关。合同约定的安全文明施工费，无论评价如何，均按照标准75%记取。合同第二条双方还约定，人工费没有上下线，鉴定机构也按照该标准计算的施工费。所以，应当按照2010年标准计算，与2011年2012年和2013年无关。原告认为，执行的是2010年的定额，而不是执行2010的结算办法，定额与结算办法是两个概念。现在施工还是适用2010年的定额。安全文明施工费及人工费应当按照一个标准计算。鉴定意见书中第二页中，写明“结算办法按照牡丹江当年的结算办法结算，定额按照2010年计算”，所以，原告提供2011年、2012年、2013年结算办法。本院认为，司法鉴定结论中，依据的就是黑龙江省和牡丹江市关于工程结算规定，因此，应当以司法鉴定结论为准。被告为反驳原告的主张及支持自己的主张，向本院提交了以下证据：被告证据一：原告的工作人员芦振华给被告打的收条1份。证明原告2014年3月14日收到被告竣工结算表（土建、电器、排水），施工单位将工程结算书交付给开发单位，开发单位未在法定期限内提出异议，视为其认可施工单位的结算金额。原告对该证据的形式要件即及证明问题均有异议，委托诉讼代理人对芦振华确实不认识，待回去跟单位核实后再予以确认。假如真有芦振华这个人，其收到三本工程结算书也不代表原告单位认同工程结算。这3本工程结算书都是由被告单位出具的，除有编制人盖有格式性的印章之外，没有原告单位相关负责人的签字确认，没有签字确认，也没有原告单位出具的相关结算说明。仅凭不知是否是原告单位工作人员的芦振华一纸收条，不能证明双方对工程竣工结算进行了最后的明确。被告认为，被告提交的该组证据交给芦振华，是在芦振华请示原告单位领导同意后，交给芦振华的。第二天被告又将给排水的材料交给了芦振华，但是，没有打收条。被告证据二：验收合格单一份。验收时间是2014年8月14日。证明被告施工的工程是合格的。被告提供的工程结算书，原告没有异议，所以，才验收的。签字人杨东成，杨东成是原告单位的副经理，也是陈宏董事长的姐夫。原告对该份证据的形式要件有异议，证明问题有异议。开发单位没有权利进行验收。从这张验收单可以看出，验收的时候有三家单位在场，即建设单位、小区物业、施工单位。但是，在小区物业一栏上却没有盖章签字。所以，这份验收单从形式上不符合验收的标准，不符合验收合法性。有权验收的单位是相应的管理部分、规划部门、土建部门、房产部门，最后出具一个格式性验收单，而不是承建双方单位出具的验收单。所以，这份验收单不能真实反映被告要证明的问题。该验收单的公章是原告单位的。被告认为，最高人民法院院的司法解释规定很清楚，开发单位验收合格，就视为对验收质量的认可。本院认为，关于御景园小区29#楼验收单，加盖了原告单位的公章，并有工作人员签名，原告主张不清楚该单位是否有签字这个人，举证责任在于原告。关于验收程序，原告作为建设单位，在实施施工人提交预（结算）文件后，有义务组织相关部门进行验收，至于组织哪些部门验收，是发包方的责任。原告作为开发单位认为工程合格后，予以接收占有，可以认定被告施工的御景园小区29#楼的土建工程、电气工程、上下水工程，经验收质量标准合格，达到使用功能。通过此份证据，也可以认定被告出示的证据一是真实的。被告证据三：2010年12月20日，原告与被告签订（加盖了新宏基建设集团有限公司第五分公司公章）施工合同1份、2013年4月10日，原告、被告签订补充协议1份、2013年9月1日，原告与被告签订协议书1份。证明施工合同内容是被告承包御景园小区G29号楼，施工范围约定计价标准就是鉴定机构取费的标准。第三份协议证明逾期付款，承担20%违约金。因此，被告主张违约金及外包服务费。原告对三份合同形式要件无异议。对关联性和合法性有异议。施工合同是原告与新宏基建设集团有限公司第五分公司签订，不是与被告签订。该合同只能约束原告与新宏基建设集团有限公司和该公司的第五分公司。所以，该合同对于工程的结算和汇率计取均与被告无关。该合同中第二条明确说明人工费有上下线时候，仍按照中线计取。合同中第十六条明确规定，工程结算前必须向甲方提供内页资料，否则甲方不予以结算，并停止结算工程款。对两份补充协议形式要件无异议，但是，该两份补充协议不具有合法性。该工程系原告开发建设，但是中标的是新宏基建设集团有限公司，该公司与原告是两个完全不同的法人单位，股东也不完全一样。原告与被告之间签订补充协议未经过新宏基建设集团有限公司同意，不具有法律效力。同时，该合同明确约定，对账确认后，支付工程总造价的90%，而且要求达到交付使用条件，29号楼工程到最后也没有竣工。可以看本案被告提供验收单，该验收单写有风井门没有安装，说明工程还没有干完。2013年4月10日工程没有完工，2013年的协议也说的很清楚，4月份要求完工，9月份也没有完工，又签订补充协议，要求10月15日完工。合同明确约定在2014年6月1日将内页资料完整的交给原告。被告称，签订后两个协议的原因，是因为原告不及时付工程款，才约定的付款方式和付款时间。所以，不及时付款就应当承担违约责任。本院认为，在工程质量验收单上明确说明风井门未安装，由建设单位负责安装。所以，原告所称，在工程质量验收时，工程还没有完工，理由不能成立。原告提起诉讼时，就是要求本案的被告退还其多支付的工程款，并没有以黑龙江新宏基建设集团有限公司第五分公司为被告。通过对本案的证据审查，新宏基建设集团有限公司第五分公司也不是必须共同进行诉讼的当事人。因此，本院不能追加新宏基建设集团有限公司第五分公司为本案被告。虽然，被告在与原告签订施工合同时加盖了新宏基建设公集团有限公司第五分公司的公章，但是，第五分公司并没有参与其中，本案实际就是发包方与实际施工人的关系。所以，原告主张的签订的施工合同只约束原告与新宏基建设集团有限公司，而与被告无关的理由不成能立，本院对其主张不予支持。关于施工过程中的有关价款，应以鉴定结论为准。关于原告是否违约，是否承担违约金及是否应当支付外包服务费，结合其他证据在综合论理部分一并进行认定。被告证据四：2014年7月10日原告与被告签订的协议书1份、图纸1份。协议书证明双方约定的原告将牡丹江市阳明区东平安御景园小区29号楼横向一轴到四轴，竖向BY轴到K轴，面积180平方米的一楼门市，抵顶被告工程款3240000元。但是，经过图纸确认，原告给被告的房屋面积不是180平方米，而是150.77平方米。相差29.33平方米，价格差距526140元。此款原告应当支付给被告。原告认为，合同约定很清楚，以房产测绘办照的图纸为准，被告提供的施工图纸不能作为最终结算依据。180平方米是建筑面积，应当按实际使用面积计算，180平方米中里面包含分摊面积。本院认为，原告在给付工程款时，因资金周转困难，以建成房屋抵顶工程款，是双方的真实意思表示，也符合建筑行业的习惯作法。该约定并不违反法律、行政法规强制性规定，应当认定为有效。关于房屋的面积差及差价款，应当以办理不动产权证书时，实际测绘面积为准。双方当事人可以在办理不动产权证书后，另行结算。被告证据五：2011年3月11日通知1份、打桩记录1份、牡丹江市建设局2010年115号文件1份、2010年黑龙江省住房和城乡建设厅12号文件1份、黑龙江省建设和城乡建设2010第8号文件1份、牡丹江市建设局2011年55号文件1份、黑龙江省建设厅12号文件1份、牡丹江市建设局2012第49号文件1份、黑龙江省住房和城乡建设厅2013第3号文件1份。证明原告通知被告施工的所谓待定项目中的第三项，钢管由电梯井进入排水沟是被告施工的。待定项目中的第二项打桩是被告施工的。人工费差价应当按照文件执行，不应当按照合同执行。工程款应当依照文件规定标准和鉴定结论进行计算。原告对钻孔打桩记录真实性无法当庭认定，对其他的证据形式要件无异议。被告认为，桩基础是被告委托中科建筑工程有限公司做的，所以，设计方案和桩基础有关文件材料都是该公司出具的。该公司工程款由被告支付。该桩基础的施工技术联系单上建设单位注明的是原告。桩基础的明细能够证明桩基础是被告挂靠第五分公司施工的，原告将技术联系单下发给被告本人，足以证明该工程是被告施工的。原告要求返还施工内业，提供明细不具有客观性。明细中很多内容，不属于工程内业的范围。本院认为，2011年3月11日，原告给包括被告施工的29#楼等施工单位发出通知，明确要求主楼电梯井部位的集水坑全部取消，用D100钢管，由电梯井引入近处排水沟、排水钢管埋在筏板基础上部钢筋以下坡度为1%。而该项工程已经实际完工，原告虽然主张该项工程不是被告施工，但是，并没有向本院提出具体有哪个单位或个人施工，因此，可以认定，该项工程由被告施工。关于桩基础，2011年3月8日，原告给被告出具关于御景园小区29#楼支术联系（通知）单，载明29#楼经建设单位，设计单位批准桩基础共计增加179根，被告出示的由牡丹江市中科建筑工程有限公司出具的御景园小区29#楼钻孔压浆桩交工资料显示，桩基础工作已经完成。原告除了与被告签订合同外，并没有向法庭出示证据证明桩基础是何单位施工，也没有向法院提交由原告向其他单位支付工程款的证据。因此，可以确认，御景园小区29#楼的桩基础是由被告组织施工的，原告应当向被告支付相应的工程款。被告证据六：分包服务费明细表（被告自行计算得出）1份、G29号楼拨付款明细账1份、抵顶工程款的协议书1份。证明分包服务费应当由被告在总分包款项中的每项中提取2%管理费用，向原告支付实际使用被告设施的费用。原告认为，分包服务费是由被告自行计算，没有依据，价款没有相应依据。对于拨付款明细表原告复印后，跟财务核对。对协议书无异议，在协议中已明确说明以办照测绘面积为准，目前尚不具备办照条件。被告所称2%管理费，因为采暖不属于分包范围内。所以，项目不对，被告主张单价也没有依据。只是提供分包协议，还应当提供相应的服务，但是，被告没有提供已经服务相应的证据。被告认为，拨付款明细账实际上是原告向法院提交的，被告回去核对，因为双方对此没有异议，才向法院出具。出具原因旨在证明顶账房的差价款问题，不是对拨付款的数额有异议。原告主张分包管理费问题，因为分包项目都是原告分包，分包合同都在原告处，被告计算的具体金额也是原告提供的。所以，根据原告提供的金额计算管理费，当时双方无异议。如果原告有异议，举证责任在原告，因为毕竟分包协议被告没有参与签订。但是，被告是根据原告要求予以配合进行施工的，其中原告的分包人使用了被告的脚手架，使用被告塔吊，以及相应水电费用以及管理人员所现场指挥，这些都是实际发生的费用，也是当时原告认可的2%的费用。本院认为，关于分包服务费，虽然双方在合同中有约定，被告也出具的分包服务费明细表，原告所列的消防、防水、降水、门窗、外墙涂料、电梯、采暖工程确实不是由被告施工。以上工程均已交工，可以确认是由原告外包给其他单位施工的。因为双方合同约定，原告支付分包服务费，前提必须是被告提供相应的服务。因被告未提交其已经提供了相应的服务证据。因此，对其请求原告支付2%服务费的请求，本院不予支持。待其有相应证据时，可另行主张权利。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年12月30日，原告（甲方）就牡丹江市御景园小区29#楼房屋施工与被告（乙方，加盖黑龙江新宏基建设集团有限公司第七分公司公章）签订施工合同，注明该合同确定的施工项目分包人为被告王林昆。双方约定与本案有关的内容如下：关于施工范围：施工图纸及室外2米范围内所有的土建、装饰、给排水、电气工程。不含变电所、采暖、换热站、控制室、二次供水工程。关于计价方式：采用定额计价，执行2010年《黑龙江省建筑工程计价定额》及配套的牡丹江市价格表，取费执行2010年费用定额，适用措施费按扣除冬季施工增加费的标准计算。规费按2010年测定的标准计算并且不再调整。现场签证不执行定额计价的只计算安全文明施工费、规费、税金，不计算通用措施费、企业管理费、利润等费用，执行定额计价的签证可进入直接费计取各种费用。以上约定即为最终结算标准，合同履行期间如发生费率变化也只对人工费和主材两项按各年的结算文件进行调整，其他不再调整，人工费有上下线时仍按中线计算。关于工程款支付方式及保证金提交：确定标段后，每标段需要提交150万元保证金。工程款按月形象进度，即工程款按照每月完成的工程量支付对应的价款。初始施工阶段按已完产值全额支付，付完150万元保证金后开始按已完产值的75%支付直至完成，工程结算完毕后30天付到总价款的90%，90天内再付5%，剩余5%作为质量保证金扣留。关于工期，工期从2010年10月1日开工，2011年11月30日交工，共425日历天。关于工程质量保证期：防水工程为五年，其他均为二年，工程质量保证金在质保期满后30天内无息退还，未按期退还的质保金按银行同期流动资金贷款利率向乙方支付利息。关于外包服务费：甲方另行分包的工程按分包价款的2%向乙方支付服务费，但乙方必须提供相应的服务。关于甲方提供的施工条件：甲方只提供现有施工场地，不承担任何由于场地狭小等原因造成的材料倒运和租场地等费用。关于安全方明施工费，甲方不预付安全文明施工费，随同工程进度款支付。关于税金，税金由甲方代扣扣缴，养老保险费在拨付工程扣除。关于内业资料与支付工程款的关系：乙方在工程结算前须向甲方提供完整的内业资料，否则甲方不予结算并停止支付工程款。本合同未详尽的双方另行协商。2013年4月10日，原告与被告针对御景园小区29#楼工程款拨付及被告施工进度签订补充协议约定，2013年4月10日，原告付给被告1000000元，被告进入现场施工，2013年4月25日，向被告支付1000000元，5月10日，向被告支付2000000元，6月10日，向被告支付3000000元，6月25日，向被告支付2000000元，6月30日，向被告支付1000000元。6月30日，被告将御景园小区29#楼全部施工完毕，达成使用条件并应无条件交给原告。3日内经双方对账并双方确认后原告付给被告工程款总价的90%，剩余10%经双方结算至2013年7月30日后扣除保证金后一次性付清。双方违反上述约定，向另一方支付工程总造价的20%违约金。2013年9月1日，原告与被告再次针对御景园小区29#楼工程款拨付及被告施工进度签订协议书。双方约定：关于工程款拨付计划：2013年9月3日，原告付给被告1000000元，9月30日，付给被告1000000元。原告将上述款项全部拨付给被告后被告施工的29#楼在10月15前完工（此时完工不包括29#楼一楼门市及地下室的交付使用{最后确定：一楼门市及地下交工时间与主体同步，即2013年10月15日}），达到交付使用。2014年2月1日（最后确定的时间为：6月1日）前经原告与被告对账并确认后，2014年3月1日（最后确定的付款时间为2014年7月1日）前原告付给被告工程款总造价的90%工程款，如原告在上述期限内未与被告进行对账结算，则以被告的决算数为最后结算依据。2014年6月1日内业资料完整齐全交付给原告。剩余10%工程款，原告与被告在2014年7月1日前扣除保证金后一次性支付给被告。关于责任承担：如原告任何一期工程款未按约定时间足额向被告支付，被告可以要求原告支付该项工程扣除质保金后的全部工程款，由此造成的工期延误等由原告承担责任。关于违约责任：原告未按上述约定的时间和金额拨付工程款，原告仍应向被告支付工程款并承担未付工程款20%的违约金；因原告未按约定时间拨付工程款，由此所造成的延误工期，不能按约定的时间付使用，由原告负责。被告在将工程交付给原告后，原告在2014年3月1日（最后确定的付款时间为2014年7月1日）前未按要求拨付工程总造价90%的工程款给被告，原告承担未付工程款20%的违约金；2014年6月1日前原告未与被告工程结算，2014年7月1日未拨付剩余10%的工程款，原告承担未付20%的违约金。因原告外包工程如风井门等（原告指定其他厂家施工部分）原因造成被告无法交工使用，一切责任由原告负责。未付工程款应为工程总造价减去已拨工程款（以被告签字为准）。关于该份协议的效力：本协议书为该项工程双方就工程款结算等权利义务关系的最终法律文件，之前签订的有关该工程的文书与本协议内容冲突时，以本协议约定的内容为准。2013年9月1日协议签订后，2013年9月，原告向被告支付工程款合计3000000元，2014年5月，向被告支付工程款100000元，2014年5月，原告向被告支付地面工程款86073元，2014年6月，原告分别向被告支付工程款100000元、57873元，2014年8月以G27－4－1003房屋顶工程款255869元，2015年5月，以29#楼横向1轴－4轴，竖向BY轴－K轴180平方米一楼门市顶工程款3240000元。从2011年3月支付工程款起至2015年5月以房屋顶工程款止，原告合计向被告支付34578932元。经司法鉴定，御景园小区29#楼工程造价35502571.92元。待定项目工程造价采暖地面铺钢丝网造价80454.29元，打桩机进场造价35561.74元，钢管由电梯井进入排水沟10957.79元，人工费价差调整1522118.62元。待定项目合计1649092.44元。2014年8月14日，原告与被告签署了御景园小区29#楼验收单，载明2014年7月5日，经建设单位、小区物业公司与施工单位共同对御景园小区29#楼进行整体验收。土建工程、电气工程、上下水工程，经检查验收质量标准合格达到使用功能。原告同意接受御景园小区29#楼工程。并注明：凤井门没有安装，此风景门由建设单位负责案装，出现安全事故由建设单位负责。本院认为，被告作为实际施工人没有相应的资质，借用有资质建筑施工企业名义进行施工，其与原告签订的施工合同无效。虽然，合同无效，但其施工的工程经原告验收合格，其按照双方合同约定请求原告支付相应的工程款的请求，应予支持。关于原告拖欠工程款的具体数额，经双方确认原告已经支付工程款34578932元，经司法鉴定，已确定由被告施工的工程造价为35502571.92元。待定项目有四项：采暖地面铺钢丝网造价80454.29元，打桩机进场造价35561.74元，钢管由电梯井进入排水沟10957.79元，人工费价差调整1522118.62元。通过原告、被告所出示的证据，待定项目的第一项采暖地面铺钢丝网不能确定为被告施工，因此，该部分工程款被告向原告主张，本院不予支持。被告施工的工程款总造价为37071210.10元，原告已经支付34578932元。综上，原告尚欠被告工程款2492278.10元。关于被告主张的外包服务费，因被告未提供相应的证据提供了相应的服务，因此，对该主张，本院不予支持。关于双方当事人是否违约问题。原告与被告除了签订施工合同后，又签订了两份协议书。关于给付工程款拨付期限，应当以2013年9月1日双方签订的协议书为准。通过原告与被告共同确认的支付工程款明细可以确认，原告与被告在2013年9月1日签订协议书以后，原告按照约定在2013年9月份向被告支付了工程款3000000元，在此时间点上，原告支付工程款并没有违约。根据双方签订的协议书，定于2014年7月1日全部工程款拨付完毕。前提条件是被告收到工程款后，于2013年10月15日全体工程竣工。被告2014年7月5日向原告提起了工程验收，2014年8月14日，原告与被告签署了御景园小区29#楼验收单，说明被告也没有按照合同约定的时间交付工程。对此，双方均存在违约的行为。因此，不再适用20%违约金的约定。但是，双方在2013年9月1日的合同中约定，2014年6月1日前原告与被告工程结算，被告向原告交付内业资料。但是，原告没有及时与被告进行结算。因此，也就不存在被告向原告交付内业资料的问题。因此，被告没有交付内业资料不是原告不与被告结算并不支付工程款的理由。原告该辩解主张不能成立。从2014年8月14日起，原告应当主张与被告进行结算，并要求被告提交工程内业资料。但是，原告没有实施以上行为。因为资金问题，在2014年8月，以G27－4－1003房屋顶账255869元，2015年5月，以29#楼横向1轴－4轴，竖向BY轴－K轴180平方米（以办理不动产权证书时测绘面积为准）一楼门市顶工程款3240000元。关于迟延竣工结算违约责任双方没有约定，只是在2013年9月1日的协议书中约定，如果原告在约定的期限内未与被告结算，以被告的决算数为最后结算依据。但是，原告始终没有与被告最后确定被告施工的工程款数额。从2015年5月份以后，原告再没有向被告支付工程款。原告没有按约定支付工程款，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。因为，原告最后一次付款的时间是2015年5月份。因此，计算迟延给付工程款的利息，应当从2015年6月份开始计算。即2492278.10元以为计算基数，原告向被告支付从2015年6月1日起到本判决确定的给付日期止的同期同类中国人民银行发布的贷款利率计算的利息。关于被告请求原告在2015年5月以29#楼横向1轴－4轴，竖向BY轴－K轴180平方米一楼门市顶工程款3240000元，其中存在面积差价款526140元，原告应当予以支付的问题。该顶账协议，是在原告资金周转困难情况下，采取的以房顶账的方式支付被告应得的工程款，且已实际交付给被告使用，该协议是双方当事人基于当时的实际情况下的真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，该协议合法有效，应当继续履行。在可以办理不动产权证书时，原告负有协助被告办理不动产权证书的义务。关于双方约定的面积180平方米是否与实际相符的问题，被告提供的图纸是施工图纸，在本案审理终结时，房产部门还没有该房屋最后测绘数据，无法进行比较。因此，该争议应当在办理不动产权证书进行实际测绘时，最后确定该房屋的面积。按照双方当事人约定的房屋单位价格，确定最后房屋价格。实行多退少补的原则，另行协商或通过诉讼程序解决。关于原告主张的内页资料，虽然，原告按照建设工程的标准提供了内业资料明细，但是，实际施工过程当中，有的资料不一定存在。应以被告最后确认的为准。综上，原告向被告支付工程款2492278.10元。此款在本判决生效后，十日内付清。并以2492278.10元为计算基数，原告向被告支付从2015年6月1日起到本判决确定的给付日期止的同期同类中国人民银行发布的贷款利率计算的利息。被告在收到以上款项的同时，向原告交付经最后确认的内业施工资料。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合员纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承承人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”、第十八条“利息从应当付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”、九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”规定，判决如下：一、原告（反诉被告）黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司向被告（反诉原告）王林昆支付工程款2492278.10元。此款在本判决生效后，十日内付清；二、以2492278.10元为计算基数，原告（反诉被告）黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司向被告（反诉原告）王林昆支付从2015年6月1日起到本判决确定的给付日期止的同期同类中国人民银行发布的贷款利率计算的利息。此款与本判决第一项同时付清；三、被告（反诉原告）王林昆在收到本判决确定的款项后立即向原告（反诉被告）黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司交付牡丹江市御景园小区29#楼内业施工资料（详见判决后附表）；四、驳回原告（反诉被告）黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）王林昆其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告（反诉被告）黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司负担。反诉费23400元，由本院退还给被告（反诉原告）王林昆4835.35元，余款18564.65元，由原告（反诉被告）黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  贾 宏人民陪审员  董文波人民陪审员  牟善武二〇一九年三月二十六日书 记 员  吴 昊