乌审旗人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内0626民初767号 原告（反诉被告）:王占飞，公民身份号码×××，男，1963年1月8日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 原告（反诉被告）:李利国，公民身份号码×××，男，1970年9月23日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 二原告共同委托诉讼代理人：张娇，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 被告（反诉原告）:商龙，公民身份号码×××，男，1978年7月21日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：李富仓，内蒙古德方律师事务所律师。 第三人：内蒙古中汇建设有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯东街林荫路4号开耳木子酒店院内，统一社会信用代码×××。（下称中汇） 法定代表人：苏金权，职务总经理。 原告（反诉被告）王占飞、李利国诉被告（反诉原告）商龙、第三人中汇建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月2日立案。依法适用普通易程序，于2019年1月21日、2月21日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王占飞、李利国及共同委托诉讼代理人张娇，被告（反诉原告）商龙及委托诉讼代理人李富仓，第三人中汇均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）王占飞、李利国诉讼请求:一、判令解除原告与被告签订的《项目管理协议书》；二、判令被告向原告退还管理费591360元；三、判令被告向原告给付尚未上报的工程量（门窗、水暖电、消防、外墙干挂）70%的进度款（具体工程量待业主方确认）以及已完成工程量中变更增加的工程款（具体工程变更量待业主方确认）；四、本案的案件受理费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求中的第三项撤回，其他诉讼请求不变。事实及理由：2017年4月13日，原告与被告签订《项目管理协议书》，协议约定农业银行乌审旗支行原址重建营业用房项目施工图纸范围内及工程量清单内的全部内容均由原告施工建设。签订协议以后，原告按照合同约定向被告一次性给付项目管理费84万元（按照工程中标价的7%计取。）合作事宜第二项规定：被告商龙负责工程项目的人员组织协调、财务税收管理、代原告垫付购买土建钢材、土建水泥事宜。按照协议约定：保证项目正常运行的各项管理费用均应由被告缴纳，被告因资金短缺，农民工保证金119792.2元、社会保障费36万元、由原告代为被告垫付，前期项目临时建筑、水电、围挡（即安全文明施工费111655.64元）等也全部由原告垫付建设。截至2017年11月24日，经业主方确认完成产值3549961.76元，此后完成的产值尚未予以确认，已完工程中变更的工程量尚未确认，被告也尚未向原告给付变更量的工程价款。工程施工过程中，因被告单方解雇项目经理董智致使工程停工至今无法恢复施工，严重延误工期进度。业主方多次书面要求复工，均因项目经理无法就位办理复工手续无法恢复施工。依据《合同法》九十四条第二款、第三款的规定，被告以其行为表明不履行项目组织协调的义务，致使工程不能继续施工按期交付，合同目的不能实现。 被告（反诉原告）商龙辩称：一、原告的诉求丧失了请求权基础。1、因为主观上原告在起诉后继续施工直至涉案项目竣工，客观上涉案项目已经竣工完成，双方签定的委托协议内容形成了事实上的完成。2、原告按照项目管理协议书中第2页的合作事宜约定，委托被告办理三件非施工事项，被告受原告委托办理的三件事项主观上已按原告委托办理完毕，客观上随着涉案项目的竣工完成，受托事项也相应完成，因此原告的请求权基础丧失；二、原告的第二项诉求也丧失了请求权的基础，原告请求返还的项目管理协议书第2页第3项合作付费第1条的部分款项属于原告、被告双方在签订协议前，被告从中居间撮合促成原告和中汇合作乌审旗项目的施工的居间费，该项请求返还的费用因被告已经完成了居间合同的促成义务，原告也支付了相应的居间费，所以对于已经履行完毕的居间行为，原告返还请求权丧失，依法不应当返还；三、原告在诉状事实理由部分诉称的理由虚构，原告请求付款的主体错误。因为在项目管理协议第1页第1项工程概况里工程付款的描述，付款主体是中汇，所以原告事实理由中请求事项于法无据，而且在原告诉讼时，请求权提出不具备，对尚未完成的产值不应给付。另，原告负责项目施工及管理，被告只负责在原告委托下受托办理三项非施工事项，项目经理董智由中汇公司聘用，施工由原告负责管理，所以原告起诉事实理由没有事实基础。四、根据管理协议的约定被告的义务只是代为财务税收记账管理，二被告在诉状中所称的保证项目正常运行的各项管理费用包括零建、水电、围挡、施工等费用均由被告缴纳，无事实依据；五、在原告起诉被告之后，项目经理董智仍在办理复工手续，所以原告所称得到被告单方解雇项目经理董智致使项目停工无事实依据。起诉之日起到2018年年底原告一直在施工，直至工程竣工。故请贵院驳回原告的全部诉讼请求。 被告（反诉原告）商龙诉讼请求：1、判令被反诉人按照管理协议中合作付费约定的第3项支付反诉人36万元；2、判令依法支付反诉人协议约定拆楼款10万元；3、判令被反诉人按照管理协议中合作付费约定的第2项先行暂付反诉人1万元；（根据贵院在乌审旗农行调取相应签证变更审定金额单据后核算出增加工程量部分，再按照管理协议中合作付费约定的第2项比例最终确定请求支付金额）；4、反诉诉讼费用等由被反诉人承担；5、乌审旗农行项目由被反诉人全权负责施工等，应由被反诉人承担相应责任。被反诉人的行为严重违反了《项目管理协议书》约定和法律规定，有可能造成反诉人可预见的因受托而被索赔风险，对于上述因被反诉人违法、违约给反诉人造成的向第三人预期赔偿等损失，反诉人依法要求贵院保留对原告诉权。6、请求贵院判令若被反诉人不在判决期间内履行法定义务，请求加倍支付迟延履行利息。事实与理由：2018年被反诉人与反诉人达成了《项目管理协议书》，被反诉人在中国农业银行股份有限公司乌审旗支行原址重建营业用房项目中负责工程量清单内的全部内容的施工。自2017年被反诉人施工以来共计施工超过工期约定，施工工期严重超出了各分项工程工期和总工期进度，因此形成了事实上的根本违约。根据双方协议约定被反诉人应按照协议约定支付反诉人诉讼请求上述款项但被反诉人未履行约定义务构成违约，故反诉人请求贵院在查明本诉事实后判决驳回反诉方起诉的同时，判决支持反诉人的请求。 原告（反诉被告）王占飞、李利国辩称：不同意反诉原告的反诉请求。事实及理由如下：关于1-4项诉讼请求，因反诉原告作为合同的违约方致使反诉被告合同目的不能实现，因此作为违约方无权要求守约方承担相应的违约责任，即便反诉被告应当承担相应的义务，因反诉原告违约在先，反诉被告也享有先履行抗辩权.对于第5项反诉请求与本案无关，不应当在本案中保留诉权。 第三人中汇辩称：王占飞、李利国是怎么进入农行工地的我不清楚。我公司和农行签订有建设工程施工合同书，我公司和商龙之间有一个挂靠协议，商龙没有资质，借用中汇的资质去农行中的标。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对本诉中原告（反诉被告）王占飞、李利国提供的《项目管理协议书》，因被告（反诉原告）商龙及第三人中汇对真实性均无异议，故本院对真实性予以采信；对原告（反诉被告）王占飞、李利国提供的商龙于2017年4月13日出具的收条及银行打款回单两份，被告（反诉原告）商龙有异议、不认可，被告中汇无异议。本院认为收条系商龙亲笔书写，打款回单两份商龙虽有异议，但在庭审中商龙也认可收到了李利国、王占飞（其女儿王亚丽代汇）的前期管理费，故本院均予以采信；对原告（反诉被告）王占飞、李利国提供的2017年11月15日工程款支付审批表、工程完成情况审批表两份，中国农业银行鄂尔多斯乌审旗支行限期开工函（农银乌发【2018】13号文件）及项目经理董智出具的函，被告（反诉原告）商龙均有异议，第三人中汇均无异议。本院认为，工程完成情况及工程款支付审批表虽是复印件，但均有承包方中汇及建设单位中国农业银行股份有限公司乌审旗支行的公章，故本院对真实性均予以采信；对农银乌发【2018】13号文件，因盖有中国农业银行股份有限公司乌审旗支行的公章，故本院予以采信；对项目经理董智出具的函，因是复印件故本院不予采信。被告（反诉原告）商龙针对本诉提供的4月3日安全隐患整改通知书，5月9日、6月4日会议记录，乌审旗农行42、61、72、75号文件，本院对真实性均予以采信。对被告（反诉原告）商龙提供的2017年4月18日的委托合同和收据，原告（反诉被告）王占飞、李利国不认可、第三人中汇称不清楚，本院认为即便该合同是真实存在的，但其提供的收据只是白头条无发票，故本院不予采信；2019年1月29日中国农业银行乌审旗支行出具的情况说明、农银乌发（2018）26、42、65、72、80号五份文件，因盖有中国农业银行乌审旗支行的公章，故本院对真实性均予以采信。 被告（反诉原告）商龙针对反诉提供的采购合同（合同编号为ZH-2017-015）、销售合同（合同编码为2017030）、工作联系单（宁夏金海2017年9月5日）、王占飞的保证书（2017年9月25日）、王占飞与冯刚山的工程承包协议（2017年5月10日）及补充协议两份（2017年5月23日、2017年7月14日）、土方建筑垃圾拉运合同、建筑工程施工许可证、电子回单复印件、工作联系单（宏盛劳务），采购合同（合同编号为ZH-2017-018）、2017年8月8日网上银行电子回单、王占飞的情况说明（2017年10月10日）、采购合同（合同编号为ZH-2017-017）、王占飞的情况说明两份（2017年10月10日、2017年10月23日）、授权委托书（2017年4月14日）、工作联系单（2017年11月22日）等证据，有王占飞签字的本院予以采信，无王占飞签字的本院不予采信。 第三人中汇提供的中汇公司与中国农业银行股份有限公司乌审旗支行签订的建设工程施工合同、中标通知书、商龙与中汇公司签订的《中汇公司单项工程内部承包协议》，原告（反诉被告）王占飞、李利国均无异议，被告（反诉原告）商龙虽有异议，但无相反证据予以佐证，故本院均予以采信。 根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下，2017年3月17日，第三人中汇通过公开招投标的方式中标取得发包方中国农业银行股份有限公司乌审旗支行（下称农行）原址拆除重建营业用房项目的承建。2017年4月5日，中汇与农行签订建设工程施工合同。开工日期为2017年4月10日，合同价为1197.9219万元。 2017年5月2日，中汇与被告（反诉原告）商龙签订中汇公司单项工程内部承包协议，中汇将其中标取得的农行原址拆除重建营业用房项目整体承包给被告（反诉原告）商龙。中汇按照农行对其合同金额（11979219元）的百分之一点二向被告（反诉原告）商龙收取承包费。商龙无相应施工资质。 2017年4月13日，原告（反诉被告）王占飞、李利国（乙方）与被告（反诉原告）商龙（甲方）签订《项目管理协议书》，商龙将其从中汇承包的农行工程又转包给王占飞、李利国，由王占飞、李利国具体施工。王占飞、李利国亦无相应施工资质。协议书约定：一、工程概况。工程名称：农业银行乌审旗支行原址重建营业用房项目。工程地点：乌审旗。工程内容：中汇中标价11979219元范围内的全部内容【乌审旗支行原址重建项目施工图纸范围内及工程量清单内的全部内容（详见施工图纸及工程量清单）】。合同付款方式：以内蒙古中汇建筑装饰工程有限责任公司（以下简称中汇）与业主方签订《建设工程施工合同》内付款约定为基准，在该基准上按70%支付乙方，剩余款项扣除质保金后待该工程经业主方工程竣工验收合格并签署竣工书后支付到中汇后再行支付乙方。工程质保金待中汇与业主方签订《建设工程施工合同》内约定到期后业主方支付中汇后再行支付乙方。中汇付乙方的所有款项均需要乙方先按甲方要求提供足额的增值税专用发票后领款。上述款项乙方按甲方要求提供税票后甲方按照税务机关及公司等财税账务处理要求核算平该建设工程整体账务后15日内由中汇支付乙方。二、合作事宜。合作协议期内，甲、乙双方各自的独立法人地位不变，双方各自保持自主经营、独立核算、自负盈亏。合作双方是独立的平等伙伴，按照本协议双方的职责分工进行合作范围内的经济及生产活动。合作内容：甲方负责该工程项目的人员组织协调（不含工地现场管理）、财务税收管理、代乙方垫资购买土建钢材、土建水泥事宜。乙方负责中汇中标价11979219元范围内【乌审旗支行原址重建项目施工图纸范围内及工程量清单内的全部内容（详见施工图纸及工程量清单】的施工。三、合作付费。1、乙方在签订本协议时，乙方一次性向甲方支付合作前期管理费用84万元（按照工程中标价的约7%计收）。2、后期管理费用按照该工程中标价预算清单以外的增加部分金额的30%+工程中标价以内节省预算清单内金额的70%的合计总金额收取（每月按实际发生金额按月支付，施工完毕前付清）。3、乙方开工后待业主方第一次付款后一次性支付完毕甲方项目经理、财务、税务管理人员工资和差旅费用等36万元（按照工程中标价的约3%计收）。4、乌审旗支行原址拆除由甲乙合作完成，待业主方第一次付款后乙方一次性给付甲方10万元。5、乙方在施工过程中需要甲方垫资代购土建钢材、土建水泥的款项按照1.5%的月息支付甲方，待业主方第一次付款后乙方一次性给付甲方。上述所有费用税费由乙方承担，并且乙方同意由内蒙古中汇建筑装饰工程有限责任公司直接支付给甲方。上述款项支付优先于乙方其他结算款向和暂留税金等为第一优先顺序支付款项。四、合同工期、保修期。1、依照国家颁布的工期定额，经双方商定，本工程合同项目施工工期195天。开工日期以中汇与业主方签订《建设工程施工合同》内日期为准。2、本协议工程的质量保修期为：以中汇与业主方签订《建设工程施工合同》内日期为准。五、质量标准。工程质量标准：一次性达到现行国家验收标准和中汇与业主方签订《建设工程施工合同》内约定的合格等级。六、乙方义务。无停工、无伤亡事故、无重大设备事故、无重大技术质量事故、无环境破坏事故、无重大工业污染事故。如在施工过程中产生的一切事故，其产生的一切法律责任由乙方自行承担。七、甲、乙双方的权利义务。1、甲方负责该工程项目的人员组织协调、财务税收管理、土建钢材、土建水泥采购事宜。2、乙方应在中标价11979219元减去本协议里约定的所有相关款项、费用以后的价格内完成该项目全部工程施工，乙方承诺施工的全部费用不超过该价格，超过部分乙方自行负责。乙方必须按照本协议约定的工期完工，如不能按期完成施工，每拖延一天乙方须向甲方支付2万元违约金。乙方未经甲方书面同意停工，除每一天向甲方支付2万元违约金外，还要承担中汇与业主方签订《建设工程施工合同》内相应的罚款、违约金及损失等。3、乙方签订本合同后应按照约定完成乙方负责的中汇中标范围内的全部工程内容。乙方如违反本合同约定已交给甲方的所有款项甲方不再退还，同时中汇公司也停止向其支付所有工程款项作为甲方的损失赔偿和违约金。4、乙方向甲方承诺按照中汇与业主方签订《建设工程施工合同》及本合同的约定进行设计、施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。……。甲方商龙签字、捺印。乙方王占飞、李利国签字、捺印。同日，王占飞给付商龙40万元前期管理费。商龙给王占飞出具收条一份。收条载明：今收到王占飞交来项目管理协议书前期部分管理费肆拾万元整（400000元），剩余前期管理费肆拾肆万元必须在项目开工前一次性付清，否则按协议书中违约处理。收款人：商龙。2017年5月11日王占飞用其女儿王亚丽在中国银行股份有限公司乌审旗支行的账号为×××的银行卡汇入商龙指定账户（户名为商凤，账号为×××）32万元；2017年5月11日，李利国用其个人账户在农行向商龙指定账户（户名为商凤，账号为×××）汇入12万元。至此王占飞、李利国按照项目管理协议书的约定给付商龙前期管理费用84万元已全部到位。 另查明，中汇与王占飞、李利国在农行工程施工前均不认识。2017年3月17日中汇投标中标后，商龙联系王占飞、李利国，于2017年4月13日与王占飞、李利国签订《项目管理协议书》，王占飞、李利国进驻农行工地，开始施工直至工程完工。商龙后与中汇签订单项工程内部承包协议。2018年4月2日之前商龙一直在工地协调，之后中汇介入，商龙再未在工地出现。截止2018年4月2日之前农行给付中汇工程款为3518060.15元。农行原址拆除重建营业用房项目现已交工、验收。 再查明，内蒙古中汇建设有限公司原名内蒙古中汇建筑装饰工程有限责任公司，于2017年12月21日名称变更为内蒙古中汇建设有限公司。其他均未变。 本院认为，本案的争议焦点一是原告（反诉被告）王占飞、李利国与被告（反诉原告）商龙之间签订的《项目管理协议书》是否有效，被告（反诉原告）商龙应否返还原告（反诉被告）王占飞、李利国前期管理费；二是被告（反诉原告）商龙的六项反诉请求能否获得支持。 关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”，本案中，中汇将其中标取得的农行工程承包给无资质的个人商龙，违反了上述司法解释的规定，应认定为无效。根据合同法原理，基于前一手的合同无效，后一手的合同亦应该无效。因商龙与中汇之间的承包合同无效，商龙与无资质的实际施工人王占飞、李利国之间签订的《项目管理协议书》亦无效。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。本案中，84万元前期管理费是王占飞、李利国为进驻农行工地进行施工，与商龙签订项目管理协议书后给商龙支付的。王占飞、李利国因此而取得农行工程施工，直至工程完工。王占飞、李利国要求被告退还管理费591360元，其是按照已完成产值的百分比计算出来的。截止2018年4月2日之前农行给付中汇工程款为3518060.15元，王占飞、李利国是按照该给付工程款的百分比计算出来的，并未损害到他人利益，故本院予以认可。因此王占飞、李利国要求商龙退还管理费591360元的诉讼请求，本院予以支持；王占飞、李利国要求解除与商龙签订的《项目管理协议书》，因该协议已被认定为无效，不存在解除，故对该项诉讼请求本院不予支持。 关于争议焦点二，针对商龙的六项反诉请求，本院认为，关于第1项诉讼请求商龙应提供相应证据予以证明其实际产生了上述费用，但其提供的证据不足以证明其主张，故本院不予支持；关于第2项诉讼请求，《项目管理协议书》被认定为无效后，并不必然导致其他条款亦无效。本案中，项目管理协议书中约定是合作完成，具体是如何合作的不明确。商龙将农行工程包括拆旧楼承包后转包给王占飞、李利国，由其二人实际施工。期间商龙也一直在工地协调，付出了劳动成果，故对该项诉请本院予以支持。关于第3项诉讼请求，项目管理协议书中约定后期管理费用按照该工程中标价预算清单以外的增加部分金额的30%+工程中标价以内节省预算清单内金额的70%的合计总金额收取（每月按实际发生金额按月支付，施工完毕前付清），经商龙申请本院向农行及中汇调取增加部分的工程款，因该增加部分还未进行审计无法确定，故对该项诉请本院不予支持。关于商龙诉请的第5项诉讼请求并未实际发生，故对该项诉请亦不予支持。关于第4、6项诉请，在其应获得支持的范围内予以支持。 第三人中汇并未向王占飞、李利国收取过任何费用，故其在本诉中不承担任何责任，在反诉中亦不承担责任。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）商龙返还原告（反诉被告）王占飞、李利国前期管理费59.136万元； 二、原告（反诉被告）王占飞、李利国给付被告（反诉原告）商龙拆楼款10万元； 三、驳回原告（反诉被告）王占飞、李利国的其他诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）商龙的其他诉讼请求。 五、第三人内蒙古中汇建设有限公司不承担责任。 上述一、二项折抵后，被告（反诉原告）商龙于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）王占飞、李利国前期管理费49.136万元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费本诉费9714元，由被告（反诉原告）商龙负担；反诉费4175元，由原告（反诉被告）王占飞、李利国负担1150元，剩余3025元由被告（反诉原告）商龙负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 审判长  黄春梅 审判员  张媛媛 审判员  谢小梅 二〇一九年三月二十一日 书记员  纪艳军 法条链接： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。