山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终203号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司晋城市分公司。住所地：晋城市城区文昌西街548号。负责人：王景辉，该分公司经理。委托诉讼代理人：李某，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：秦永文，男，1976年12月26日出生，汉族，陵川县人，山西西山煤电股份有限公司西铭矿职工，现住太原市。原审被告：郎双惠，男，1964年9月9日出生，汉族，陵川县人，陵川县汇民公交有限公司小型公交汽车司机，住陵川县。原审被告：陵川县汇民公交有限公司。住所地：陵川县城崇安西街原省运汽车站院内。法定代表人：田某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑海军，男，该公司安全经理。委托诉讼代理人：王晨，男，该公司安全管理员。上诉人中国人民财产保险股份有限公司晋城市分公司（以下简称人保财险晋城分公司）因与被上诉人秦永文、原审被告郎双惠、陵川县汇民公交有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陵川县人民法院（2018）晋0524民初699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险晋城分公司的委托诉讼代理人李某、被上诉人秦永文、原审被告郎双惠及原审被告陵川县汇民公交有限公司的委托诉讼代理人郑海军、王晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险晋城分公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判上诉人不承担赔偿款158425.51元，应承担赔偿款54023.91元，上诉请求104401.6元（金额不含诉讼费1000元）；二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决赔偿被上诉人秦永文的伤残金、精神抚慰金、被扶养人生活费共计75846.3元，事实不清，证据不足。从被上诉人秦永文的主观意向和一审法院的认定中，都已经对晋城大医院司法鉴定中心鉴定的结论不予认可，故我公司认为该鉴定结论不能证明其达到十级伤残程度，故一审赔偿其伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费明显错误；2、一审法院判决赔偿被上诉人秦永文的误工费、护理费41412元，证据不足。一审法院不考虑被上诉人秦永文本身就在请假期内，按23天计算月工资为每天189元是错误的，认定了鉴定结论中的伤残等级却不认定鉴定结论中的60-120天的误工期也是错误，误工费应按90天每天145.1元计算；护理费同理，结合术后2周拆线，应按22天计算，每天105.6元；3、一审判令鉴定费2525.5元（含病历复印费25.5元）和诉讼费1000元由保险公司承担，与保险法和保险条款不符。被上诉人秦永文辩称：鉴定结论中关于误工期部分是按照非手术治疗计算的，要是按照手术治疗，误工期就应该是按照90-180天计算，而且一审对于十级伤残的鉴定双方都是认可的。我们上班23天就是满勤，我总共住院10天，住院期间是由两人陪护，院外50天我整个左胳膊不能动，日常生活都需要帮助，因此也需要两人陪护。总之，我是受害者，出了事故就应该有人管，至于鉴定费和诉讼费由谁出与我没有关系。请求二审法院维持一审判决。原审被告郎双惠述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。原审被告陵川县汇民公交有限公司述称，同意一审判决。我们在保险公司投有交强险和商业三者险，所投保险金额足够赔偿。保险公司没有给过我们保险条款，只给过保单，对于条款内容我们并不知情。秦永文向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告赔偿原告医疗费35554.58元、住院伙食补助费1000元、营养费200元、护理费8448元、误工费45360元、交通费1500元、车辆损失502元、预付第二次取材手术费2万元，以上共计105564.58元（已扣除被告陵川县汇民公交有限公司支付的7000元），残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失待鉴定伤残等级后再行增加诉讼请求；2、依法判决案件受理费由三被告负担。一审法院认定事实：2018年4月15日下午，原告秦永文借用妻弟元学文的丰豪牌二轮摩托车，载乘其姑夫路润生，驾驶无牌二轮摩托车由北向南行驶过程中，与郎双惠驾驶的×××号五菱牌中型普通客车行驶至陵沁线8KM+500M路段由东向西横过公路时发生相撞。陵川县公安局交通警察大队认定郎双惠应负本起事故的全部责任。据报案，基于被保险人陵川县汇民公交有限公司的参保车辆，人保财险晋城分公司于2018年6月21日出具《机动车保险车辆损失情况确认书》，确认第三者车辆损失其扣残值后定损金额为502元。事故发生后，原告秦永文先后入住陵川县人民医院和山西医科大学第二医院，诊断为左肩胛骨骨折、骶尾部软组织擦伤，行左肩胛骨折切开复位内固定术，术后抗炎、止痛、对症治疗，于4月26日出院。山西医科大学第二医院于2018年4月26日出具的诊断治疗建议书，其建议及注意事项的第五项为近6-8月建议在家休息。被告陵川县汇民公交有限公司于4月18日通过陵川县公安局交通警察大队先行支付给原告秦永文7000元。晋城大医院司法鉴定中心于2018年11月7日作出2018年度司鉴字第〔183〕号司法鉴定意见书。该意见认为被鉴定人秦永文的损伤与本次道路交通事故存在因果关系；被鉴定人需再次手术取材；依据《人身损伤致残程度分级标准》和《人身损害误工期、护理期、营养费评定规范》，鉴定意见为：被鉴定人秦永文因道路交通事故受伤致左肩胛骨粉碎性骨折伴左肩关节脱位，现遗留左肩关节活动受限，功能丧失达25%以上的后遗症，构成十级伤残；被鉴定人秦永文因道路交通事故受伤致左肩胛骨粉碎性骨折伴左肩关节脱位，行手术治疗，其误工期为60-120日，护理期为30-60日。被鉴定人秦永文支付鉴定费2500元。被告陵川县汇民公交有限公司提交保险单号为×××、被保险人为陵川县汇民公交有限公司在中国人民财产保险股份有限公司投保的《机动车交通事故责任强制保险单（副本）》，载明--被保险机动车辆号牌号码为×××，厂牌型号为五菱C650BRGQ城市客车，所投的交强险其责任限额分别为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；保险期间自2017年12月29日0时起至2018年12月28日24时止；免责条款为格式通用条款，其中责任免除包括因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。被告陵川县汇民公交有限公司同在人保财险公司为×××号城市客车投有机动车商业保险，保险单号为×××的保单载明，承保险种为机动车第三者责任保险，其责任限额为1000000元，不计免赔，保险期间自2018年1月5日0时起至2019年1月4日24时止。所附的中国人民财产保险股份有限公司《机动车综合商业保险条款》，在第二章机动车第三者责任保险项下，在第二十条载明的，保险人不负责赔偿的范围，包括律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费。另查明，秦永文系农户户籍性质的山西西山煤电股份有限公司西铭矿无固定期限的劳动合同工，系井下安装工。秦永文所在西铭矿安装科于2018年8月26日出据的《证明》证明，秦永文2018年2月25日至3月25日休探亲假未上班；探亲假期满，因其父亲病重继续请假；请假期间于4月15日发生交通事故受伤，至今没有上班，单位在未上班期间没有发放工资。据所附工资发放表计算其月平均工资为5650.2元；2013年3月请假期间月工资为2346元。秦永文的父亲于2018年5月2日(农历三月十七)病逝。秦永文与其妻女现居住在太原市河西区西铭路玉东街，其女儿在太原市万柏林区太虎沟小学就读。被告郎双惠为陵川县汇民公交有限公司外聘司机，所驾驶的×××号城市客车为陵川县汇民公交有限公司所有，其薪酬按出勤110元/天；郎双惠的驾驶证证号为×××、准驾车型A2(范围包括牵引车、中型客车、大型货车、小型汽车等)，行驶证载明车牌号为×××、检验有效期至2018年12月，连同经陵川县道路运输管理所核发的证号为陵交公交许可字00004号的山西省公交客运经营许可证复印件提交在案附卷，经法庭核实并质证，具备保险公司所提出的理赔条件。一审法院认为，陵川县公安局交通警察大队认为该起交通事故中郎双惠的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十四条第二款的规定，认定郎双惠应负本起事故的全部责任，基于郎双惠经常路径此路段去加气站加气，未加瞭望，未尽到谨慎驾驶义务，有过于自信的过错，并无不妥，予以确认。庭审中，被告方提出，秦永文驾驶摩托车上道路上行驶，有无证驾驶无牌机动车的违法行为，鉴于交警部门适用简易程序当场认定，未提供现场勘察图、未有勘察内容记载，难以判断秦永文的违法行为与造成交通事故之间的因果关系，故不宜变更本起事故的责任。被告郎双惠系被告陵川县汇民公交有限公司的外聘司机，其履行司机职务范围内的过错责任，应由其所在公司承担。根据法定的赔偿范围、标准以及本案查明的事实，对原告秦永文的赔偿请求项目认定如下：1、医疗费确定为35539.71元。2.误工费。晋城大医院司法鉴定中心所作的伤残等级鉴定结论意见，有查体，有分析说明，依据详列，该部分结论可以采用；据受害人接受治疗机构出具的证明按医嘱建议的最低期确定误工期为6个月，误工日工资标准以原告主张的每天189元来计算，即189元/天×180天＝34020元。3.护理费。结合伤情及鉴定意见，确定（105.6元/天×院内10天×2人）+（105.6元/天×院外50天×1人）＝7392元。4.交通费酌定为1300元。5.住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准、按住院的10天计算。6.营养费确认为300元。7.伤残赔偿金。按照山西省上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，即29132元/年×20年×伤残等级比例10%＝58264元，被扶养人生活费18404元/年×11.5岁×10%÷2＝10582.3元。该项合计68846.3元；8.精神损害抚慰金酌定为7000元。9.车损费502元。10.鉴定费连同病历复印费一并计算在内计2525.5元。以上共计155900.01元+鉴定费2525.5元＝158425.51元。原告主张的预付二次手术费20000元，虽有鉴定意见“需再次手术取材”的内容，但没有手术费建议，待实际发生后再行主张。根据《侵权责任法》、《道路交通安全法》等相关法律法规及其司法解释的相关规定，被告人保财险晋城分公司应当在交强险、商业三者险内承担赔偿责任。就被告陵川县汇民公交有限公司在发生本起道交事故后为伤者秦永文先行垫付的医疗费7000元，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条第一款的规定，可由被告人保财险晋城分公司在交强险责任限额内从应赔付的赔偿款中扣除7000元，直接支付给陵川县汇民公交有限公司。关于诉讼费、鉴定费的承担问题，保险公司多以间接损失强调本方不予承担。人保财险晋城分公司没有提供证据证明积极履行保险责任，诉讼过程中不递交答辩状，怠于举证，不提交保险合同，影响到审判效率，应承担适当诉讼费用，以体现案件受理费兼具的惩罚性功能。法院同时注意到，机动车综合商业保险条款第二十条提示的保险人不负责赔偿的范围，包括该条款第七项所称“未经保险人事先书面同意的诉讼费”，诉讼费是基于败诉由法院决定，而非保险人“书面同意”,舍此又未有不负责赔偿的“鉴定费用”之约定，为使保险“社会稳定器功能”不被异化、不过度商业化，可由保险公司承担适当的诉讼费用及鉴定费用。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定,判决如下：一、原告秦永文因被告陵川县汇民公交有限公司道路交通事故致害行为所遭受的经济损失，由被告中国人民财产保险股份有限公司晋城市分公司以陵川县汇民公交有限公司为投保人所投保的车辆，在交强险赔偿责任限额内赔付给原告秦永文医疗费10000元、包含精神抚慰金在内等残疾赔偿金110000元、车辆损失费502元，合计120502元；其中，被告中国人民财产保险股份有限公司晋城市分公司从中扣除被告陵川县汇民公交有限公司先行垫付给原告秦永文的7000元，支付给被告陵川县汇民公交有限公司。二、原告秦永文因本起交通事故所认定的赔偿总金额包括鉴定费2525.50元共计158425.51元，除去在交强险赔偿限额内的120502元，余额37923.51由被告中国人民财产保险股份有限公司晋城市分公司在被告陵川县汇民公交有限公司所投保的机动车商业第三者责任保险限额内予以赔偿给原告秦永文。三、驳回原告秦永文对被告郎双惠的诉讼请求。一、二项均限于判决生效后十五日内履行。案件受理费4493元，减半收取计2246.5元，由陵川县汇民公交有限公司负担1246.5元，中国人民财产保险股份有限公司晋城市分公司负担1000元。二审中，各方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、秦永文是否构成十级伤残及应否获赔相应的伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费；二、秦永文的误工期及误工费标准；三、秦永文的护理期；四、鉴定费和诉讼费应否由保险公司负担。本院对此分析认定如下：关于秦永文的伤残等级。晋城大医院司法鉴定中心所做2018年度司鉴字第183号司法鉴定意见书，是一审法院通过本院司法技术中心委托所做，上诉人人保财险晋城分公司未提出该鉴定意见存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形，且未提出重新鉴定，故该鉴定意见确定的秦永文构成十级伤残，可以作为认定案件事实的依据，一审法院据此伤残等级认定的伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费符合法律规定。关于秦永文的误工期及误工费标准。司法鉴定书根据秦永文的伤情确定其误工期为60-120天，而秦永文的治疗机构山西医科大学第二医院出具的“诊断治疗建议书”载明“术后6周、3月、6月门诊拍片复查，不适随诊；近6-8月在家休息”，即司法鉴定的最长误工期是120天，而出院医嘱的最短误工期是180天，一审法院结合两者，综合认定秦永文的误工期为180天并无明显不当。但误工费标准一审以每月23天计算日工资没有依据，应按30天计算，即月实领工资4353元/30=145.1元，则秦永文的误工费为145.1元*180天=26118元，比一审减少7902元。关于秦永文的护理期。秦永文先后在陵川县人民医院和山西医科大学第二医院共住院12天（从2018年4月15日至4月26日），其伤情为“左肩胛骨粉碎性骨折伴左肩关节脱位”，伤势较重，对日常活动构成严重影响；期间行手术治疗，出院医嘱半年内均需定期复查，故一审酌情认定护理期为60天并无不当，上诉人要求按22天赔偿护理费没有证据，也不合情理。关于鉴定费和诉讼费应否由保险公司负担。上诉人人保财险晋城分公司主张，保险条款里明确了诉讼费等相关费用属于保险公司的免责范围，并提供了本案事故车辆E72689号城市客车的《机动车商业保险、机动车交通事故责任强制保险投保单》，投保单的投保人签名盖章处有陵川县汇民公交有限公司的公章。但投保人未按照相关规定手书“投保人声明”的内容，落款处也没有盖章时间。故本院认为，上诉人不能证明其已对投保人进行了免责条款的提示和明确说明义务，其关于不承担诉讼费和鉴定费的主张不能成立。综上，原审判决认定事实基本清楚，个别赔偿项目的计算不当，应予纠正。上诉人的其他上诉请求不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陵川县人民法院（2018）晋0524民初699号民事判决第一项、第三项；二、变更陵川县人民法院（2018）晋0524民初699号民事判决第二项为秦永文因本起交通事故所认定的赔偿总金额包括鉴定费2525.50元共计150523.51元，除去在交强险赔偿限额内的120502元，余额30021.51元由被告中国人民财产保险股份有限公司晋城市分公司在被告陵川县汇民公交有限公司所投保的机动车商业第三者责任保险限额内予以赔偿。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取案件受理费2246.5元，由陵川县汇民公交有限公司负担1246.5元，中国人民财产保险股份有限公司晋城市分公司负担1000元；二审案件受理费2388元，由中国人民财产保险股份有限公司晋城市分公司负担2200元，由秦永文负担188元。本判决为终审判决。审 判 长 李凌云审 判 员 王天明审 判 员 毕 东 二〇一九年三月一日法官助理 李 然书 记 员 刘 璐