广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤09刑终70号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）何火炎（绰号“四眼”），男，1980年1月12日出生于广东省茂名市茂南区，公民身份号码440************016，汉族，初中文化，住茂名市茂南区**********。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年1月22日被羁押，同年3月7日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。上诉人（原审被告人）余云标（绰号“亚欢”），男，1972年12月18日出生于广东省茂名市茂南区，公民身份号码440************412，汉族，初中文化，住茂名市茂南开发区*****某出租屋（户籍地广东省茂名市茂南区*********）。曾因犯非法持有枪支罪于2014年1月15日被茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑九个月，2014年7月30日刑满释放；因犯容留他人吸毒罪于2015年11月18日被茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2016年1月23日刑满释放；因犯容留他人吸毒罪于2016年9月14日被茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2017年4月11日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年1月22日被羁押，同年3月7日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人何火炎、余云标犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月29日作出（2018）粤0902刑初439号刑事判决。宣判后，原审被告人何火炎、余云标均不服，分别向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅上诉人何火炎、余云标提交的上诉状，审查案件证据材料，讯问上诉人何火炎、余云标，其二人明确表示不需要指定法律援助律师提供辩护，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人何火炎、余云标犯有如下罪行：一、2017年12月24日和2018年1月份的一天，被告人何火炎在茂名市茂南区**************，两次向被告人余云标共贩卖了160元毒品冰毒。2018年1月22日凌晨1时许，公安机关民警在茂名市茂南区***************，查获正在吸毒的何火炎、余云标等人。当场从何火炎身上检查出六袋物品。经鉴定，含甲基苯丙胺成分毒品共计289.26克，含海洛因成分毒品共计2.6克。原判认定以上事实，有书证、物证、被告人的供述和辩解、鉴定意见、现场勘验笔录、视听资料等证据证实。二、2017年12月24日，被告人余云标在茂名市茂南区****桥洞底，向吸毒人员谭某君贩卖了100元约0.4克毒品冰毒。2018年1月22日凌晨1时许，吸毒人员谭某君在瑞宝花园门口准备再次向余云标购买毒品冰毒时被民警抓获。后公安机关民警在茂名市茂南区***************查获正在吸毒的余云标等人。原判认定以上事实，有书证、物证、证人证言、被告人的供述和辩解、现场勘验笔录、视听资料等证据证实。原判认为，被告人何火炎无视国家法律，明知是毒品仍予以贩卖，并在其处查获毒品甲基苯丙胺289.26克、海洛因2.6克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产的量刑幅度内对其进行处罚。被告人余云标明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑幅度内对其进行处罚。余云标曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人何火炎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。二、被告人余云标犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。三、缴获何火炎的毒品甲基苯丙胺289.26克、海洛因2.6克，由扣缴机关依法处理。扣押何火炎、余云标的手机各一台，予以没收，上缴国库。上诉人何火炎上诉称：一、其没有贩毒行为，不知道在1688网购买的冰结晶体含有甲基苯丙胺成分。二、请求核实其第一次供述有否被诱供、逼供。三、其与余云标、郑某秋、董某泉互相认识，互相有多次通话记录是相约一起吸毒，不能以此作为其贩毒的证据。综上，请求本院对其公平公正判决。上诉人余云标上诉称：一、其因吸毒后神志不清才犯罪，认罪态度好，有悔改意向。二、其家里有老人、小孩要照顾，希望早日回归社会。综上，请求本院对其从轻判处。经审理查明，上诉人何火炎、余云标具有如下犯罪事实：一、2017年12月24日和2018年1月份的一天，上诉人何火炎在茂名市茂南区**************，两次向上诉人余云标共贩卖了160元毒品冰毒。2018年1月22日凌晨1时许，公安机关民警在茂名市茂南区***************，查获正在吸毒的何火炎、余云标等人。当场从何火炎身上检查出六袋物品。经鉴定，含甲基苯丙胺成分毒品共计289.26克，含海洛因成分毒品共计2.6克。以上事实，有经原审庭审举证、质证，查证属实的下列证据证实：（一）书证、物证1．抓获经过、发案立案破案经过、立案决定书，证实案件的来由及何火炎于2018年1月22日被抓获归案的情况。2．拘留证、逮捕证，证实何火炎被公安机关采取强制措施的情况。3．搜查证、搜查笔录、扣押笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录，证实公安机关从何火炎处扣押了白色塑料包装疑似毒品物品6包共445.24克和手机一台；从余云标处扣押了手机一台；扣押了郑某秋持有的白色塑料包装疑似毒品物品7包共8.24克和手机一部；扣押了董某泉持有的白色塑料包装疑似毒品物品7包共5.6克。4．指认照片，证实何火炎对其贩卖毒品和吸食毒品的地方、从其身上搜出的疑似毒品的物品进行了指认；余云标指认了其向“四眼”购买毒品和吸毒的场所；董某泉和郑某秋指认了其吸毒的场所；郑某秋指认了民警从其身上搜出来的七袋疑似毒品物体；董某泉指认了民警从其身上搜出来的三袋疑似毒品物体。5．现场检测报告书，证实何火炎的尿检结果呈甲基安非他明阳性、吗啡阳性。6．户籍资料、违法犯罪记录查询登记表、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实何火炎已达负刑事责任年龄。何火炎曾于2015年12月6日因吸食冰毒和海洛因被处行政拘留十五日，并处强制戒毒两年。7．调取证据通知书、调取证据清单、中国移动通信客户详单，证实何火炎的手机号（131*****832）、余云标的手机号（183*****766）及郑某秋的手机号（137*****941）三人之间有多次通话记录。8．行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、社区戒毒决定书，证实何火炎、余云标、谭某君、郑某秋、董某泉因吸毒行为被公安机关行政处罚；余云标、何火炎被公安机关进行强制隔离戒毒；谭某君、董某泉被责令社区戒毒二年。9．公安机关出具的《证明》，证实何火炎交代的毒贩“亚豪”因真实身份不详，无法查获；吸毒人员董某泉交代的毒贩“周亚兴”因身份不祥，无法查获；无法查清被告人何火炎淘宝购买记录及转账记录。（二）鉴定意见及鉴定意见通知书茂公（司）鉴（化）字［2018］02005号检验报告及鉴定意见通知书，证实公安机关从何火炎处缴获的疑似毒品物质经鉴定，D201802005001、D201802005002检材中检验出甲基苯丙胺成分，D201802005005检材检验出海洛因成分，D201802005003、D201802005004、D201802005006检材检验出咖啡因成分。从郑某秋处扣缴的疑似毒品物质经鉴定，D201802005007、D201802005008、D201802005009、D201802005010、D201802005012、D201802005013检材检验出海洛因成分、D201802005011检材检验出甲基苯丙胺成分。从董某泉处扣缴的疑似毒品物质经鉴定，均检见甲基苯丙胺成分。该鉴定意见已经通知何火炎、郑某秋、董某泉。（三）现场勘验笔录、辨认笔录1．现场勘验笔录，证实公安机关在茂名市茂南区***************间内发现疑似毒品等物品。2．辨认笔录，证实谭某君辨认出余云标；董某泉辨认出郑某秋、余云标、何火炎；何火炎辨认出郑某秋、余云标、董某泉；余云标辨认出何火炎、李某森、郑某秋、谭某君、董某泉；郑某秋辨认出何火炎、余云标、董某泉、李某森。（四）被告人的供述和辩解1．上诉人何火炎的供述和辩解2018年1月22日的供述：我贩卖过六、七次毒品给“亚欢”，具体什么时候贩卖及贩卖的重量、价钱我都忘记了，我只记得最近一次是四、五天前，我拿毒品到瑞宝花园8梯202房吸食，后来我贩卖了500元冰毒（约2克）给“亚欢”，我贩卖的毒品是我向“亚豪”的男子购买的，他的姓名和地址我不清楚。我贩卖毒品得到的钱花光了。2018年3月6日的供述：民警于2018年1月22日在瑞宝花园8梯202房将我抓获，并在我身上搜出疑似毒品的物品（编号为D201802005001、D201802005002、D201802005003、D201802005004、D201802005005、D201802005006），送至茂名市********经鉴定，编号为D201802005001、D201802005002检验出甲基苯丙胺成分，D201802005005检验出海洛因成分，D201802005003、D201802005004、D201802005006检验出咖啡因成分，我对此检验结果无异议。2018年3月13日的供述：我只贩卖过一次毒品给“亚欢”，约在2018年1月22日的前一两天晚上20时许，“亚欢”打电话给我，叫我到瑞宝花园8梯202房吸毒，到达后我见到“亚欢”在房间开始吸毒了，然后我就跟着他一起吸毒。由于“亚欢”自带的毒品不够用了，我身上有多余的毒品，“亚欢”就叫我卖一点毒品给他，“亚欢”向我购了100元冰毒（约0.5克），他在我处购买到冰毒后便在房间继续吸毒。除了“亚欢”，我没有贩卖过毒品给其他人。我贩卖给“亚欢”的毒品是我在茂名市区向一名叫“亚豪”的男子购买的，我是通过打电话方式联系他的，我不记得他的电话号码了。2018年8月10日的供述：2018年1月22日民警在茂名市茂南区***************将我抓获，并从我身上搜出重量约288.04克毒品（含有甲基苯丙胺成分）是在2018年1月22日几日前，我通过1688淘宝网以约100元购买的。我只贩卖了一次冰毒给“亚欢”，2017年12月24日，“亚欢”在茂名市茂南区***************要求我卖100元约0.3克至0.5克毒品给他，他是用来吸食还是贩卖给他人，我就不知道了。2．上诉人余云标的供述和辩解2018年1月22日的供述：我所吸食和贩卖的毒品冰毒是我向“四眼”购买的，我一直都是找“四眼”拿货的，具体多少次我忘记了，最近一次向他购买的时间是2018年1月22日0时许，我向他购买了100元冰毒大约0.3克。“四眼”已被公安机关一起抓获了，现在和我一起在河西派出所接受调查，我能够辨认出“四眼”。我除了向“四眼”购买毒品外，没有向其他人购买过了。我一直都是找“四眼”拿冰毒的，大概有六次，具体交易的时间地点数额我不记得了，我只记得最近一次向他购买的时间约是四、五天前在茂名市茂南区开发区***************向“四眼”购买的，我以现金方式向他购买了145元冰毒约2克。2018年8月10日的供述：在2017年12月24日晚上，我在茂名市茂南区***************向“四眼”购买了约80元0.6克的毒品冰毒，然后在茂名市茂南区****桥洞底贩卖了毒品冰毒给“君仔”，本来“君仔”是想要150元大约0.6克冰毒的，但后来他说没有带够钱在身上，只给了我100元，然后我也就只给了大约0.4克冰毒给他，剩下的0.2克自己拿来吸食了。在2018年1月22日几日前，我在茂名市茂南区***************跟“四眼”购买了约80元的毒品冰毒用于自己吸食。在2018年1月22日在茂名市茂南区***************，我见到“四眼”在该房间休息后，我就问“化州仔”“四眼”是否有毒品冰毒卖，“化州仔”讲“四眼”没有毒品，我想向“四眼”购买约100元的0.3克的毒品冰毒，但还没购买到毒品冰毒就被公安机关抓获了。（五）视听资料上诉人何火炎、余云标接受讯问时的同步录音录像光盘，证实其二人在侦查阶段的供述是侦查机关合法取得。二、2017年12月24日，上诉人余云标在茂名市茂南区****桥洞底，向吸毒人员谭某君贩卖了100元约0.4克毒品冰毒。2018年1月22日凌晨1时许，吸毒人员谭某君在瑞宝花园门口准备再次向余云标购买毒品冰毒时被民警抓获。后公安机关民警在茂名市茂南区***************查获正在吸毒的余云标等人。以上事实，有经原审庭审举证、质证，查证属实的下列证据证实：(一)书证、物证1．抓获经过、发案立案破案经过、立案决定书，证实案件的来由及余云标于2018年1月22日被抓获归案的情况。2．拘留证、逮捕证，证实余云标被公安机关采取强制措施的情况。3．搜查证、搜查笔录、扣押笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录，证实公安机关从何火炎处扣押了白色塑料包装疑似毒品物品6包共445.24克和手机一台；从余云标处扣押了手机一台；扣押了郑某秋持有的白色塑料包装疑似毒品物品7包共8.24克和手机一部；扣押了董某泉持有的白色塑料包装疑似毒品物品7包共5.6克。4．指认照片，证实何火炎对其贩卖毒品和吸食毒品的地方、从其身上搜出的疑似毒品的物品进行了指认；余云标指认了其向“四眼”购买毒品和吸毒的场所、其贩卖毒品给“君仔”的地点；董某泉和郑某秋指认了其吸毒的场所；郑某秋指认了民警从其身上搜出来的七袋疑似毒品物体；董某泉指认了民警从其身上搜出来的三袋疑似毒品物体；谭某君指认了其与“亚欢”进行毒品交易的地点。5．现场检测报告书，证实余云标的尿检结果呈甲基安非他明阳性。6．户籍资料、违法犯罪记录查询登记表、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实余云标已达负刑事责任年龄。余云标曾因犯非法持有枪支罪于2014年1月15日被茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑九个月，2014年7月30日刑满释放；因犯容留他人吸毒罪于2015年11月18日被茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2016年1月23日刑满释放；因犯容留他人吸毒罪于2016年9月14日被茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2017年4月11日刑满释放。7．调取证据通知书、调取证据清单、中国移动通信客户详单，证实何火炎的手机号（131*****832）、余云标的手机号（183*****766）及郑某秋的手机号（137*****941）三人之间有多次通话记录；2017年12月24日、2018年1月20日和2018年1月22日余云标和谭某君（手机号182*****131）有通话记录。8．行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、社区戒毒决定书，证实何火炎、余云标、谭某君、郑某秋、董某泉因吸毒行为被公安机关行政处罚；余云标、何火炎被公安机关进行强制隔离戒毒；谭某君、董某泉被责令社区戒毒二年。(二)证人证言1．证人郑某秋的证言，主要内容是：我于2018年1月21日晚与何火炎、余云标、董某泉一起在瑞宝花园8梯202房吸毒。我只向“亚欢”购买过一次毒品海洛因。2018年1月19日12时许，我去到瑞宝花园8梯202房向“亚欢”购买200元毒品海洛因，我先给了“亚欢”200元人民币，于21时许我去到瑞宝花园8梯202房拿了200元毒品海洛因，然后我就在该房吸食毒品。2．证人董某泉的证言，主要内容是：我于2018年1月21日晚与何火炎、余云标、郑某秋一起在瑞宝花园8梯202房吸毒。3．证人谭某君（绰号“君仔”）的证言，主要内容是：我向“亚欢”买了两次冰毒，第一次是在2017年12月初（具体时间忘记了）找“亚欢”在茂名市****桥洞交易了一次，一共买了150元冰毒；第二次是在2018年1月22日1时许在茂南开发区站南路五街瑞宝花园门口准备找“亚欢”购买毒品冰毒的，但还没购买就被民警抓获了。“亚欢”已经和我一起被公安机关带回到河西派出所接受调查了。我是通过电话联系“亚欢”然后通过现场交易购买冰毒的，我忘记“亚欢”的电话号码了，我在手机备注他为“老铁”，我不清楚他的真名。（三）现场勘验笔录、辨认笔录1．现场勘验笔录，证实公安机关在茂名市茂南区***************间内发现疑似毒品等物品。2．辨认笔录，证实谭某君辨认出余云标；董某泉辨认出郑某秋、余云标、何火炎；何火炎辨认出郑某秋、余云标、董某泉；余云标辨认出何火炎、李某森、郑某秋、谭某君、董某泉；郑某秋辨认出何火炎、余云标、董某泉、李某森。（四）被告人的供述和辩解1．上诉人何火炎的供述和辩解2018年1月22日的供述：我贩卖过六、七次毒品给“亚欢”，具体什么时候贩卖及贩卖的重量、价钱我都忘记了，我只记得最近一次是四、五天前，我拿毒品到瑞宝花园8梯202房吸食，后来我贩卖了500元冰毒（约2克）给“亚欢”，我贩卖的毒品是我向“亚豪”的男子购买的，他的姓名和地址我不清楚。我贩卖毒品得到的钱花光了。2018年3月13日的供述：我只贩卖过一次毒品给“亚欢”，约在2018年1月22日的前一两天晚上20时许，“亚欢”打电话给我，叫我到瑞宝花园8梯202房吸毒，到达后我见到“亚欢”在房间开始吸毒了，然后我就跟着他一起吸毒。由于“亚欢”自带的毒品不够用了，我身上有多余的毒品，“亚欢”就叫我卖一点毒品给他，“亚欢”向我购了100元冰毒（约0.5克），他在我处购买到冰毒后便在房间继续吸毒。除了“亚欢”，我没有贩卖过毒品给其他人。我贩卖给“亚欢”的毒品是我在茂名市区向一名叫“亚豪”的男子购买的，我是通过打电话方式联系他的，我不记得他的电话号码了。2018年8月10日的供述：我只贩卖了一次冰毒给“亚欢”，2017年12月24日，“亚欢”在茂名市茂南区***************要求我卖100元约0.3克至0.5克毒品给他，他是用来吸食还是贩卖给他人，我就不知道了。2．上诉人余云标的供述和辩解2018年1月22日的供述：我一共贩卖了两次冰毒，都是贩卖给“君仔”的，第一次是在2017年12月（具体时间忘记了），在茂名市茂南区****桥洞底贩卖了一次冰毒给“君仔”，本来“君仔”是想要150元大约0.6克冰毒的，但后来他说没有带够钱在身上，只给了我100元，然后我也就只给了大约0.4克冰毒给他，剩下的0.2克自己拿来吸食了；第二次是在2018年1月22日0时许，“君仔”打电话叫我拿100元冰毒（0.2克）给他，但还没开始交易就被公安机关抓获了。我贩卖毒品获得的钱被我用于日常消费花掉了。“君仔”已被公安机关一起抓获了，现在和我一起在河西派出所接受调查，我可以辨认出“君仔”。我所吸食和贩卖的毒品冰毒是我向“四眼”购买的。2018年8月10日的供述：在2017年12月24日晚上，我在茂名市茂南区***************向“四眼”购买了约80元0.6克的毒品冰毒，然后在茂名市茂南区****桥洞底贩卖了毒品冰毒给“君仔”，本来“君仔”是想要150元大约0.6克冰毒的，但后来他说没有带够钱在身上，只给了我100元，然后我也就只给了大约0.4克冰毒给他，剩下的0.2克自己拿来吸食了。在2018年1月22日几日前，我在茂名市茂南区***************跟“四眼”购买了约80元的毒品冰毒用于自己吸食。在2018年1月22日在茂名市茂南区***************，我见到“四眼”在该房间休息后，我就问“化州仔”“四眼”是否有毒品冰毒卖，“化州仔”讲“四眼”没有毒品，我想向“四眼”购买约100元的0.3克的毒品冰毒，但还没购买到毒品冰毒就被公安机关抓获了。（五）视听资料上诉人余云标接受讯问时的同步录音录像光盘，证实其在侦查阶段的供述是侦查机关合法取得。对于上诉人何火炎的上诉理由，本院综合评析如下：经查，上诉人何火炎供述其贩卖毒品给上诉人余云标的时间、地点、毒品种类等细节，与余云标的供述一致;公安机关在其身上搜获289.26克冰毒、2.6克海洛因；其与余云标有多次通话记录。上述证据互相印证，已形成证据链，足以证实其贩卖毒品给余云标的事实。其辩解不知道在1688网购买的冰结晶体含有甲基苯丙胺成分与查明的事实不符，亦无证据证实公安机关存在诱供、逼供行为。综上，上诉人何火炎所提意见缺乏理据支持，不予采纳。对于上诉人余云标的上诉理由，本院综合评析如下：经查，上诉人余云标归案后如实供述其犯罪行为，其认罪态度好的辩解意见成立，予以支持；其家里有老人、小孩要照顾不是法律规定的量刑情节，对该辩解意见不予支持。本院认为，上诉人何火炎违反国家毒品管理规定，明知是毒品而向他人出售，在其身上搜获的289.26克冰毒、2.6克海洛因，依法应当认定为其贩卖的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，贩卖毒品数量大，应予刑罚。上诉人余云标违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。余云标曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。余云标曾因毒品犯罪被判过刑，现又参与毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，是毒品犯罪的再犯，应当从重处罚，一审法院遗漏认定其是毒品再犯错误，鉴于原公诉机关没有就此提出抗诉，而原判根据其犯罪的事实、性质、情节，以及归案后的表现，对其判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元亦符合法律规定，故本院仅对此问题予以指出纠正。综上，原判认定上诉人何火炎、余云标犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄昌文代理审判员  李锦杰代理审判员  谭振邦二〇一九年三月一日书 记 员  杨冬冬郭亮周小韵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。