浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终456号 上诉人（原审被告）：台州东胜置业有限公司。住所地：台州市椒江区东山头村。 法定代表人：张成钢，系公司负责人。 委托诉讼代理人：周海龙，浙江利群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：屠利民，男，1962年4月2日出生，汉族，住台州市黄岩区。 被上诉人（原审原告）：蔡文革，男，1959年9月16日出生，汉族，住台州市黄岩区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨显军，浙江鼎联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘亚才，男，1957年1月12日出生，汉族，住台州市黄岩区。 被上诉人（原审被告）：亚华建设集团有限公司。住所地：台州市黄岩区东城街道劳动北路110号四层西。 法定代表人：刘亚才，该公司负责人。 上诉人台州东胜置业有限公司（以下简称东胜公司）因与被上诉人屠利民、蔡文革、刘亚才、亚华建设集团有限公司（以下简称亚华公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院(2018)浙1003民初3426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚而以庭询、谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 东胜公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、被上诉人屠利民、蔡文革提交的2011年1月4日、5月25日两份《借款协议书》及2010年4月21日、5月17日、6月1日、6月9日、2011年5月10日五张台州银行付款委托书，不足以证明本案存在真实、合法、有效的借贷关系。格式化的借款合同并不等于借条，其体现借贷双方曾经有过借款的意思表示，但其本身并不能作为付款凭证，不能代表借款人已经实际付款。被上诉人屠利民、蔡文革与刘亚才、亚华公司签订第一份《借款协议书》时间是2011年1月4日，金额是1200万元。被上诉人屠利民、蔡文革提交的支付凭证却是2010年4月21日、5月17日、6月1日、6月9日，转账时间远早于借款协议签订的时间，甚至超出8、9个月的时间，明显不符合民间借贷先签订协议或出具借条再支付款项的一般常理。被上诉人屠利民在庭审中自认与被上诉人刘亚才、亚华公司并无其他经济往来，借贷关系均通过银行转账完成。自2008年7月28日至2015年4月1日期间，被上诉人刘亚才、亚华公司转账给被上诉人屠利民9529.68万元，而被上诉人屠利民转账被上诉人刘亚才、亚华公司8908.8万元，两者差额620.88万元，足以推翻被上诉人屠利民、蔡文革起诉的基础证据。自2008年7月28日至2010年4月20日期间，被上诉人刘亚才、亚华公司转账给被上诉人屠利民4043.96万元，而被上诉人屠利民转账被上诉人刘亚才、亚华公司3086.8元，两者差额有957.6万元，故不能证明被上诉人屠利民在2010年4月21日通过银行转账给刘亚才550万是借款。所谓五笔交付的借款款项，均在此后几天归还屠利民。2、一审认定被上诉人屠利民、蔡文革于2010年4月2日、517日、6月1日、6月9日通过银行汇款给被上诉人刘亚才交付550万元、300万元、300万元、350万元，口头约定月利率2%，认定事实错误。纵观全案庭审，被上诉人屠利民、蔡文革没有提交任何证据证明被上诉人刘亚才在2011年1月4日《借款协议书》签订之前双方约定过2%月利率。故一审判决认定月利率2%没有事实和法律依据。二、上诉人对被上诉人刘亚才不能清偿部分不应承担二分之一的赔偿责任。一审法院根据《公司法》的相关规定，认定上诉人对《还款承诺担保书》盖章担保行为无效。但上诉人对造成被上诉人屠利民、蔡文革损失没有过错，所以不应承担赔偿责任。法院再审查明的事实是，本案《借款协议书》落款时间在2011年1月4日、5月25日，借款事由是被上诉人刘亚才个人投资经营需要。而上诉人东胜公司的前身润泰公司成立于2012年2月13日，而《还款承诺书担保书》签订于2015年3月5日，签订时借款人刘亚才、担保人亚华公司已无力偿还此借款，故本案属于“事后担保”，即润泰公司作为担保人没有参与主合同的设立，就已经发生的履行不能转嫁责任。参照《担保法解释》第三十九条之规定，以新贷还旧贷的，除非担保人知情，担保人不承担责任。司法解释的理由是“一般情况下，保证合同是保证人在全面衡量债务人的履行能力及主合同内容情况下，方与债权人订立保证合同”，在新贷还旧贷的情况下，对保证人来说等于直接承担了已经不能归还贷款的保证责任，但担保人的私人财产依然受法律保护，除非自愿，不能无故为他人垫背。故此《还款承诺书担保书》中担保如果无效，被上诉人屠利民、蔡文革作为出借人无法收回借款，上诉人对造成被上诉人屠利民、蔡文革损失没有过错，所以不应担任何赔偿责任。综上，请求二审法院判如所请。 屠利民、蔡文革答辩称，上诉人东胜公司上诉称本案借款不真实缺乏依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 刘亚才、亚华公司未作答辩。 屠利民、蔡文革向一审法院起诉请求判令：被告刘亚才偿还借款本金1300万元，并支付利息（其中本金900万元自2015年1月4日起、本金400万元自2014年11月26日起，均按月利率1.5%计算至判决确定的还款之日止）；被告亚华公司负连带责任，被告东胜公司负连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2010年4月-6月间，被告刘亚才由浙江亚华建设有限公司（以下简称亚华建设公司，2011年12月15日名称变更为亚华公司）担保向原告屠利民、蔡文革借款，原告屠利民分别于2010年4月21日、5月17日、6月1日、6月9日通过银行汇款向被告刘亚才交付550万元、300万元、300万元、350万元，口头约定月利率2%。因被告未能及时还款，两原告在2011年1月4日与被告刘亚才、亚华公司另行签订了一份《借款协议书》，载明“被告刘亚才向两原告借款人民币1200万元，借款期限自2011年1月4日至2012年1月3日，月息1.5%，”亚华建设公司作为担保人加盖公司印章。期间被告刘亚才按约支付借款利息、并于2013年5月28日归还原告借款本金300万元，且约定“余款在1年内还完”。2015年2月27日，被告刘亚才在该《借款协议书》上备注“此余款自2015年1月停息”。2011年5月10日，被告刘亚才又向两原告借款600万元，原告屠利民于借款当日通过银行汇款向被告刘亚才交付该款。同年5月25日，两原告与被告刘亚才、亚华建设公司签订了一份《借款协议书》，载明“被告刘亚才向两原告借款人民币600万元，借款期限自2011年5月25日至2012年5月24日、月息1.5%”。亚华建设公司作为担保人加盖公司印章。期间被告刘亚才仅支付了借款利息。2013年5月28日，被告刘亚才承诺“此借款在一年内还清”。2015年2月27日，被告刘亚才在该《借款协议书》上备注“已归还贰佰万元，余款肆佰万元整。在2014年11月份停息”。2015年3月5日，被告刘亚才向原告出具一份《还款承诺担保书》，称上述两次借款尚有1300万元未归还，该借款均投资到润泰公司在椒江区的项目，被告亚华公司、润泰公司愿意负连带保证责任。亚华公司和润泰公司（该公司于2016年12月2日名称变更为东胜公司）在上述《还款承诺担保书》上加盖公章。2008年10月21日至2015年4月1日，原告屠利民与被告刘亚才、亚华公司有超百笔资金往来，金额均近亿。一审法院认为，被告刘亚才向原告屠利民、蔡文革借款，事实清楚、双方的借贷关系合法成立。借款到期后，被告刘亚才未予归还全部借款本金，两原告要求被告刘亚才归还剩余借款本金1300元并支付相应利息的诉请合情合理，该院予以支持。被告东胜公司辩称被告刘亚才和亚华公司归还的款项大于收到的款项，本案借款已全部归还，但从本案款项往来看，被告刘亚才和亚华公司归还款项和收到款项金额均近亿，结合本案借款月利率1.5%的情况，被告刘亚才尚欠本金的可信度大；且被告刘亚才于2015年2月27日在两份《借款协议书》上备注时和2015年3月5日出具《还款承诺担保书》时，明确归还本金金额、停息时间和尚欠本金金额，上述行为均发生在款项往来之后，应系对前述往来款的结算。因此，该院对被告东胜公司的上述辩称不予采纳。被告亚华公司作为担保人在《借款协议书》上盖章，依法应承担连带保证责任；其承担保证责任后，有权向被告刘亚才追偿。至于被告东胜公司担保行为是否有效的问题。根据相关规定，公司对公司的股东提供担保的，必须经公司的股东会决议。被告东胜公司虽然在《还款承诺担保书》上盖章，但是该担保行为未经公司的股东会决议，该院对被告东胜公司关于其担保行为无效的辩称予以采纳。但是，被告东胜公司明知其担保行为未经股东会决议，仍为其股东刘亚才提供担保，存在过错；两原告作为债权人未在形式上审查被告东胜公司的股东会决议，亦有过错。故被告东胜公司应当依法承担债务人不能清偿部分的二分之一，其承担赔偿责任后，有权向被告刘亚才追偿。原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第四条、第七条、第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下一、被告刘亚才在判决生效之日起十日内返还原告屠利民、蔡文革借款本金13000000元，并支付利息（其中本金900万元自2015年1月4日起、本金400万元自2014年11月26日起、均按月利率1.5%计算至判决履行完毕之日止）。被告亚华公司对上述债务承担连带责任；被告亚华公司承担连带责任后，有权向被告刘亚才追偿。被告东胜公司对被告刘亚才不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任；被告东胜公司承担赔偿责任后，有权向被告刘亚才追偿。二、驳回原告屠利民、蔡文革的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 一审法院对“口头约定月利率2%”一节事实认定有误，应予纠正。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，经查询刘亚才、亚华公司及屠利民的银行账户，双方之间款项往来频繁，且金额巨大，故双方之间存在民间借贷关系具有极大可能性。而根据刘亚才于2015年2月27日在两份《借款协议书》备注和2015年3月5日出具的《还款承诺担保书》，明确归还本金金额、停息时间和尚欠本金金额，并结合当前当地民间借贷的现状，双方应对该民间借贷约定了利息。故上诉人仅以计算特定时段内双方款项往来差额的方式来确定双方是否存在民间借贷行为，不具有科学性，对其这一上诉理由本院不予支持。在上诉人未提供相反证据推翻《还款承诺担保书》真实性的情况下，一审法院根据《借款协议书》及《还款承诺担保书》载明的内容来确定双方以《还款承诺担保书》方式对此前往来款进行结算，并以该结算金额来确定刘亚才尚欠借款的具体金额，亦符合证据的优势原则，本院亦予以支持。至于上诉人东胜公司担保效力问题，根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司对公司的股东提供担保的，必须经公司的股东会决议。上诉人东胜公司虽然在《还款承诺担保书》上盖章，但是该担保行为未经公司的股东会决议，故该担保行为对上诉人东胜公司不具有法律效力。但是，上诉人东胜公司明知其担保行为未经股东会决议，仍为其股东刘亚才提供担保，存在过错；被上诉人屠利民、蔡文革作为债权人未在形式上审查被告东胜公司的股东会决议，亦有过错。故上诉人东胜公司应当依法承担债务人不能清偿部分的二分之一，其承担赔偿责任后，有权向主债务人刘亚才追偿。因此，上诉人上诉称其对该担保行为无效没有过错，不应承担赔偿责任，显然不能成立。 综上所述，东胜公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费128240元，由上诉人台州东胜置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 梅矫健 审 判 员 曹敏兵 二〇一九年三月二十日 代书记员 陈 晨