四川省米易县人民法院 民 事 判 决 书 （2019)川0421民初99号 原告：胡巍，男，1977年10月6日出生，汉族，居民，住四川省米易县。 被告：米易中森康置业有限公司，住所地:四川省米易县攀莲镇大坪北路35号，统一社会信用代码:91510421314402870M。 法定代表人:闫西方，系该公司总经理。 原告胡巍与被告米易中森康置业有限公司（以下简称中森康公司）劳动争议一案，本院于2019年1月10日立案受理。本院依法适用简易程序由审判员程明恒于2019年2月20日公开开庭进行了缺席审理。原告胡巍到庭参加了诉讼，被告中森康公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡巍向本院提出的诉讼请求：1、判令被告向原告支付12个月双倍工资中另一倍,即48000元(其中包括2017年8月-12月未签订劳动合同和2018年1月-7月未签订无固定期限劳动合同两部分)；2、判令被告向原告支付在职期间周末加班工资共计26535.30元(实际在岗505天÷7×4000÷21.75×2)；3、判令被告向原告支付节假日加班工资5517.24元（4000÷21.75×10×3，其中扣除2017年、2018年春节各3天）；4、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金16000元；5、判令被告支付原告2018年5月在岗10天的工资2298.85元（4000÷21.75×10＋25％的滞纳金）；6、判令被告支付原告2018年5、6、7月的待岗工资4920.92元（5月基本工资4000－1829.64＋攀枝花市最低工资1380×2）；7、判令被告为原告补缴7个月的社会保险（2017年5个月＋2018年2个月），若无法补缴，按其实该支付费用折算现金6267.80元（个人缴纳÷8％×20％×7）交由原告自行补缴；以上合计109540.11元。事实和理由：原告于2016年12月20日进入被告处任驾驶员，至2017年12月20日被告并未与原告签订书面劳动合同。原告曾于转正后问及被告要求签订劳动合同，被告回复是公司未跟任何员工签定合同。2017年I2月21日之后，在劳动关系形成无固定期限劳动合同的情况下，被告仍未与原告签订无固定期限劳动合同。2018年5月10日下午原告在出车途中接被告电话通知“未经安排出车”，要求原告下班后交回车钥匙。由于是公司另—经理调用车，事后原告曾多次向被告道歉，但一直未得到相关的处理意见和通知，直至5月30日找到被告问及此事，才得到“没一人为我说情”和口头告知被解聘了。于是当日原告申诉至公司董事长张林山处，回复要等到6月底公司旗下酒店开业再作工作调整安排。6月14日接被告办公室电话通知，叫去签停缴社会保险申请，停缴后才能发放5月的工资，原告未同意。6月19日被告通过普威林业局—员工出面协调，让原告签自愿解除劳动合同的字，原告也未同意。7月初接前任公司总经理原法人代表通知安排上班，上班一段时间后才知就职的是另—家公司成都华锦置业有限公司。从2018年6月中旬原告就多次打电话询问相关工资核定和发放问题，7月11日才得答复“工资用来扣缴6月份社保了且不够扣”，而事实是目前并没缴社保，钱也未发给原告。1、原告2016年12月20日在被告处就职，2018年5月11日被停工，于2018年8月3日提出仲裁申请，被告应支付原告5个月的未签订劳动合同的双倍工资差额和支付原告7个月未签订固定期限劳动合同的双倍工资差额。原告申请仲裁时仲裁委叫原告在收件和受理时间上签到2018年9月29日，并以此作为仲裁申请时间，造成原告诉请时效理论上的变化，后果不应该由原告来承担。2、双倍工资计算基数仲裁委以3673.39元(12个月的平均实发工资)不当。3631.84元仅是原告扣缴社保后的实发工资，个人缴纳养老金是263.20元、医疗保险金80.22元、失业保险金13.16元，双倍工资应包含个人社保扣缴部分。3、原告从2016年12月20日至2018年6月31日的工作时间己经超过18个月,原告应享受2年4个月的经济赔偿，而仲裁委以原告2018年5月11日离职计算赔偿不当。4、违法解聘经济补偿和停工待岗期间工资问题，仲裁委以原告提供的被告2018年6月19日微信转给原告的自愿解除劳动合同的图片材料，以被告有公章为由确定解除合同时间为2018年5月11日不当，以此不支持原告待岗工资的诉请和降低双倍经济补偿的额度不当。5、加班工资问题。仲裁时原告进行了说明，被告无故不到场，也未提交相应证据，而考勤表和工资表由被告保管，应由被告负举证责任，原告不能举证而不支持原告的诉求不当等。 被告中森康公司经本院合法传唤，既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩。 原告胡巍为证明其主张，向本院提供了下列证据： 1、原告身份证复印件一份，拟证明其主体资格。 2、米易县劳动人事争议仲裁委员会米劳人仲案（2018）126号仲裁裁决书及送达证明、送达回证原件各一份，拟证明本案争议经劳动仲裁的情况及送达情况，原告称于2018年8月3日提交仲裁申请，因仲裁委通知仲裁的多，拖到2018年9月28日才受理，8月3日提供仲裁申请，仲裁委未向其出具任何材料。 3、微信记录截图3页，拟证明劳动关系的存续和5月工资扣留等问题，原告与被告方协商解决问题的事实。如已经解除劳动关系的话，那么5月份被告就应到社保局申报，事实是没有，而是被告喊我拿5月工资抵扣6月社保，原告与被告劳动关系持续到6月底。 4、2018年7月20日原告个体参保人员缴费情况，拟证明原告社保缴纳情况。 5、短信记录截图一份，拟证明被告未与原告签订劳动合同，原告与被告公司董事长聊天，其要求原告待岗的事实。 6、社保缴费情况、个人缴纳社保情况复印件一份，拟证明被告仅仅缴纳7月社保，并没有实际缴够社保，劳动关系真实存在。 7、解聘书复印件一份，拟证明合同无效，原告收到该解聘书的时间不是5月11日，其是未同意的。 8、仲裁庭前调解建议书复印件一份，拟证明其提交仲裁的日期与收案时间不符，提交仲裁时间是2018年8月3日。 9、原告借记卡账户历史明细清单复印件一份7页，拟证明原告工资发放情况。 被告中森康公司未向本院提供证据。 本院认为：被告中森康公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其自愿放弃对原告方提供证据的质证权，应自行承担于己不利的法律后果。原告方提供的证据经审核，能够形成一定的证据锁链，本院对真实性予以采纳，但涉及原告申请劳动争议仲裁时间异议的证据，不能达到原告方的证明目的。 根据当事人的陈述及本院确认的证据，本院认定事实如下： 原告胡巍于2016年12月20日到被告中森康公司任驾驶员，双方未签订书面劳动合同，其月工资为4000元（含代扣个人缴纳社保）。2018年5月10日被告以未经安排出车为由叫原告下班后交回车钥匙，未再安排原告工作。当天被告出具书面解聘书载明：“乙方（胡巍）自2016年12月至2018年5月于甲方担任司机一职，现经双方同意，甲方与乙方解除劳动关系，签订本解聘协议书，自2018年5月11日生效……”但该解聘书被告并未直接送达给原告，而是于2018年6月29日被告通过其他渠道获得。后原告提出异议，要求继续履行劳动合同，2018年5月31日该公司原董事长张林山回复待酒店6月底开业后重新安排公司，而公司法定代表人经理闫西方告知其已解聘。2018年7月初原告被安排到其他单位工作期间发现不属原单位而离职。后原告向米易县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2018年9月29日受理后，于同年12月26日以米劳人仲案【2018】126号仲裁裁决书作出裁决，原告不服向本院提起诉讼。 本院认为：根据原告的陈述及提供的证据，能够证明原、被告双方已建立劳动合同关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”被告中森康公司在劳动争议仲裁阶段经依法通知，无正当理由拒不到庭，在审判阶段经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，也不提交书面答辩，应视为其自愿放弃对本案的抗辩权。原告陈述到被告处工作月工资按4000元发放，结合其提供借记卡账户历史明细清单及个人养老保险、医疗保险、失业保险缴纳信息资料其个人缴纳部分为356.58元，可以印证其月工资为4000元。根据原告提供的2018年6月20日与被告法定代表人闫西方（微信名雎园绿竹）的聊天记录记载，原告2018年5月31日找闫时闫才告知其已被解聘，并提出异议，希望公司继续履行合同等，可认定被告单方解除劳动合同的时间为2018年5月31日。被告2018年5月11日书面解聘书，有被告公司印章，应属被告出具，但被告并未实际送达给原告，按其记载内容也是为了与原告协商解除合同所用，对原告不具约束力，故不能确认被告解除劳动合同的时间是2018年5月11日。根据原告提供的微信聊天记录及短信记录，原告在2018年5月31日被告知已被解聘后即提出异议，并于当日通过短信与被告董事长张林山反映，被告知：“……等酒店正式开业后……到时候再安排”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第二项规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”故可确认原告主张劳动争议权利的时间为2018年5月31日。原告主张被告向原告支付12个月双倍工资中另一倍即48000元（包括2017年8月-12月未签订劳动合同和2018年1月-7月未签订无固定期限劳动合同两部分）。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”因此，被告应自2017年1月20日至2017年12月20日向原告支付未签订劳动合同二倍的工资差额，并视为双方已于2017年12月20日订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”参照四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第三十一条：“劳动者诉求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效期间应依照《劳动争议仲裁法》第二十七条第一、二、三款的规定确定。从未订立劳动合同满一月的次日起计算一年，上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。用人单位未与劳动者订立劳动合同，用人单位实际给付的二倍工资差额不超过十一个月。用人单位未与劳动者签订无固定期限劳动合同的，用人单位实际给付劳动者的二倍工资差额不超过十二个月。”原告于2016年12月20日在被告处上班，未签订书面劳动合同的双倍工资应当从2017年1月20日开始计算，其于2018年5月31日向被告方主张权利，其享有2017年1月20日至2017年5月31日的双倍工资，已过仲裁时效，2017年5月31日至2017年12月20日的双倍工资未过时效，应予支付，金额为27678元（4000元∕月×6月＋4000元∕月÷21.75天∕月×20天）。原告自述2018年5月31日被告总经理闫西方告知其已被解聘，而闫西方系被告法定代表人其行为代表公司，应视为原告被解聘的时间为2018年5月31日。被告未与原告签订无固定期限劳动合同双倍工资应自2017年12月21日计算至2018年5月31，但新修订的劳动合同法，自2018年1月1日起施行，应自2018年2月1日起计算未签订无固定期限劳动合同的双倍工资至2018年5月31日止，应为4000元∕月×4个月为16000元，上述两项合计43678元。原告主张其申请劳动仲裁时间为2018年8月3日，未提供证据支持，而其提供米易县劳动人事争议仲裁委员会庭前调解建议书的时间为2018年9月28日，应以此时间为申请仲裁时间。 原告主张被告应向原告支付在职期间周末加班工资和节假日加班工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”参照四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第36条规定：“劳动者对加班的基本事实承担举证责任后，用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付加班数额举证。”本案原告未对加班的基本事实举证，应自行承担举证不能的法律后果，故对该项请求本院不予支持。 原告主张被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金16000元，原告提供的被告方出具的解聘书载明内容是为了双方协商解除劳动合同的书面文书，原告未同意，其解聘书不具约束力未生效，其被告并未直接送达原告。从原告提供的与被告公司负责人闫西方的聊天记录中可印证原告陈述被告告知原告已解聘的时间为2018年5月31日，属用人单位单方解除合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，原告不属可以解除劳动合同的情形。该合同法第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”因原告并未收到被告送达的书面解聘书及工会对此事的处理意见，因此被告的行为系违法解除劳动合同的行为，原告有权申请被告支付违法解除劳动合同赔偿金。原告于2016年12月20日到被告处工作，2018年5月31日被解聘，共计工作年限1年5个月零11天，根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金为12000元（4000元∕月×1.5个月×2倍）。 原告主张被告支付原告2018年5月在岗的工资及2018年5、6、7月待岗工资，根据原告提供的证据原告5月的工资未发放，5月31日被通知解聘，解除劳动合同的时间应为2018年5月31日，故被告应支付原告5月工资4000元，其他待岗工资的诉求证据不足，于法无据，本院不予支持。 原告主张被告应为原告补缴7个月社会保险或按实际支付费用折算现金6267.80元交原告自行补缴。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”社会保险是国家法律规定的强制保险，用人单位和劳动者只要存在劳动关系，双方都应当参加社会保险，不能成为劳动争议案件中相对的人。参照四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第八条第三款：“用人单位未给劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳或通过其他用人单位缴纳后，请求用人单位支付相关费用的争议，人民法院不作为劳动争议受理。”其该项主张既无事实依据，也无法律依据，对其主张，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，第四十三条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第二项的规定，缺席判决如下： 一、自本判决生效之日起五日内，由米易中森康置业有限公司支付胡巍双倍工资差额43678元、赔偿金12000元、2018年5月工资4000元，合计59678元。 二、驳回胡巍的其他诉讼请求。 案件受理费5元，由米易中森康置业有限公司承担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审判员  程明恒 二〇一九年三月二十六日 书记员  王科倩