广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1971刑初29号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人汤智彬，女，1973年2月22日出生，汉族，广东省东莞市人，高中文化，务工，户籍所在地为广东省东莞市莞城区，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年2月22日被羁押并被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。2019年1月30被本院取保候审。辩护人李冬德，广东汇知通律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2017]2833号起诉书指控被告人汤智彬犯信用卡诈骗罪，于2017年11月28日向本院提起公诉。本院依法于2018年7月30日作出（2017）粤1971刑初3055号刑事判决，以信用卡诈骗罪判处被告人汤智彬有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。宣判后，被告人汤智彬提出上诉。广东省东莞市中级人民法院于2018年12月17日作出（2018）粤19刑终905号刑事裁定，以原审判决认定上诉人汤智彬犯信用卡诈骗罪的事实不清，证据不足为由撤销原判，发回本院重新审理。本院于2019年1月2日受理后，依法另行组成合议庭，于2019年1月25日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派郭某出庭支持公诉，被告人汤智彬及其辩护人李冬德。本案现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院指控称，2013年10月15日，被告人汤智彬与丈夫张某和（已判刑）分别以个人名义向东莞市农村商业银行各申请一张透支额度为90万元的信用卡，后被告人汤智彬透支826305.69元，张某和透支729186.6元。至案发，东莞市农村商业银行多次派员到张某和、被告人汤智彬的公司及张某和、被告人汤智彬签订合同住址（东莞市东城区星河传说聚星岛B区6栋201）等地及通知张某和、被告人汤智彬到银行，向张某和、被告人汤智彬催收上述透支款。2016年1月21日、3月1日，东莞市农村商业银行再派员到（东莞市东城区星河传说聚星岛B区6栋201）催收时，被东莞市东城区星河传说物业管理处告知该住所已经无人居住，故银行无法联系张某和、被告人汤智彬，银行工作人员拨打张某和、被告人汤智彬手机均提示关机及无人接听。张某和、被告人汤智彬经银行工作人员多次催收之后，逾期超过三个月未归还，同时张某和、被告人汤智彬存在透支后改变联系住址方式，没有及时通知银行，逃避银行催收的情况。2015年8月31日20时许，东莞市农村商业银行委托员工何某2向公安机关报案。2017年2月22日，公安机关在东莞市南城区凯旋国际11座2单元2501房将被告人汤智彬抓获归案。事后，被告人汤智彬向银行归还22778元。针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了受案登记表、到案经过、户籍材料、扣押清单、东莞市农村商业银行信用卡交易明细查询、东莞市农村商业银行电话催收记录、现场催收情况营业执照、情况说明、刑事谅解书、民事判决书、民事裁定书、房产登记信息查询结果、房屋租赁合同、企业信息查询、个人活期明细信息、说明材料、担保合同、刑事判决书等书证，证人何某1、章某、谢某等的证言，被害单位的委托代表人何某2的陈述，另案人张某和的供述，被告人汤智彬的供述等证据。公诉机关认为，被告人汤智彬无视国法，以非法占有为目的，办理信用卡后恶意透支，经发卡银行催收后仍不归还，且数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。在法庭上，被告人汤智彬对公诉机关指控其犯信用卡诈骗罪的罪名有异议，认为其行为不构成信用卡诈骗罪。被告人汤智彬的辩护人在法庭上提出如下辩护意见：1、本案应当以114390元作为认定恶意透支数额的基础，起诉认定恶意透支的数额为826305.69元违反法律规定，且缺乏事实依据，是完全错误；2、被告人汤智彬在办理了案涉信用卡的申请手续后，东莞市农村商业银行并没有将信用卡交付给被告人汤智彬使用，而是将信用卡交给了张某和持有并使用，被告人汤智彬只是名义持卡人，使用案涉信用卡实施信用卡透支行的人是另案张某和，没有任何证据证明被告人汤智彬收到并实际使用了案涉信用卡进行透支，起诉书指控被告人汤智彬使用信用卡透支是完全不成立的；3、被告人汤智彬在主观上不具有非法占有的目的；4、东莞市农村商业银行并没有对被告人汤智彬进行法定的有效催收；5、退一万步讲，假使被告人汤智彬由于其申请的信用卡被东莞市农村商业银行交给张某和实际使用而透支114390元构成恶意透支，那么在量刑时也应考虑具体情节对被告人免予刑事处罚。综上，恳请法院对被告人汤智彬免予刑事处罚。经审理查明，2013年10月15日，被告人汤智彬与丈夫张某和（已判刑）分别以个人名义向东莞市农村商业银行各申请一张信用卡，其中一张信用卡号为62×××99，登记客户名称为被告人汤智彬。2013年10月23日，张某和向东莞市农村商业银行申请金荷包贷（借）款事宜，并由张某和在金荷包业务规则上签名确认相关事项。2013年10月24日，经东莞市农村商业银行核准同意贷（借）款90万元，并约定此笔贷（借）款分45期归还完毕，每期归还为2万元，每期归还时间为一个月为限。2013年11月21日，东莞市农村商业银行发放一笔名为金荷包贷（借）款90万元给被告人汤智彬的信用卡账户内。根据信用卡交易明细表的显示，“金荷包分期电话银行转账、金荷包还款本金、金荷包分期手续费、分期额度放款”等记载。至2014年10月21日止，被告人汤智彬已归还11期，归还金额共22万，余款68万元尚未归还。另查明，被告人汤智彬在领取上述信用卡（卡号:62×××99）后，通过该信用卡进行透支消费。根据该信用卡交易明细表的显示，2014年4月10日至2014年11月19日期间，被告人汤智彬透支消费金额共1032450元。2014年5月13日至2015年8月13日期间，被告人汤智彬分期分段归还透支款共918070元，剩余透支款项114380元没归还。至案发，东莞市农村商业银行多次派员到张某和、被告人汤智彬的公司及张某和、被告人汤智彬签订合同住址（东莞市东城区星河传说聚星岛B区6栋201）等地及通知张某和、被告人汤智彬到银行等，向张某和、被告人汤智彬催收上述款项。2016年1月21日、3月1日，东莞市农村商业银行再次派员到（东莞市东城区星河传说聚星岛B区6栋201）催收时，被东莞市东城区星河传说物业管理处告知该住所已经无人居住，故银行无法联系张某和、被告人汤智彬，银行工作人员拨打张某和、被告人汤智彬手机均提示关机及无人接听。张某和、被告人汤智彬经银行工作人员多次催收之后，逾期超过三个月未归还，同时张某和、被告人汤智彬存在透支后改变联系住址方式，没有及时通知银行，逃避银行催收的情况。又查明，根据信用卡交易明细表及客户业务回单的显示2015年9月17日至2019年1月22日期间，被告人汤智彬本人及通过家属向东莞市农村商业银行归还透支款项共114380元。2015年8月31日20时许，东莞市农村商业银行委托员工何某2向公安机关报案。2017年2月22日，公安机关在东莞市南城区凯旋国际11座2单元2501房将被告人汤智彬抓获归案。再查明，根据信用卡交易明细表的显示，东莞市农村商业银行向被告人汤智彬收到金荷包分期手续费76788元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1、受案登记表，证实了东莞市农村商业银行员工何某2在2015年8月31日向公安机关报案。2、抓获经过，证实了被告人汤智彬系被动归案，无自首、立功等情节。3、户籍调查函，证实了被告人汤智彬在作案时已满刑事责任年龄，无前科。4、扣押清单，证实了在另案人张某和身上扣押了涉案的东莞市农村商业银行信用卡（62×××08）1张、现金7019元、卡罗拉汽车1辆、CITIZEN牌手表1块、手机3部等。5、东莞市农村商业银行信用卡交易明细查询，证实了被告人汤智彬的信用卡用卡情况，2013年11月21日银行放款90万元，之后被告人汤智彬消费刷卡支付东城广安房地产、红燕童装批发、战旗有限责任公司、千依服饰经营部等共计103.241万元，期间均有还款，2014年12月18日出现滞纳金及消费利息。2016年12月16日、2017年1月5日、2017年2月16日分别还款22800元、22778元、22778元到约定账号。6、东莞市农村商业银行电话催收、短信记录，证实该银行向被告人汤智彬电话催收，但该电话无法接通，无法保留录音；每月多次短信催收，直至2015年8月的情况。7、现场催收情况，证实了银行员工到被告人汤智彬家中及公司地址催收的情况（图片是2015年8月6日、2016年1月21日、3月1日）。2015年8月6日，东城支行组织专人进行催收，当时发现公司及住址均已没人。2016年1月21日、3月1日，东城支行再次组织专人上门催收，物管告知该住所无人居住，无法联系业主，银行员工被拒绝在小区门口。现场拨打两名持卡人的手机号码，均提示已经停机。其中银行工作人员在2015年3月31日约谈张某和，4月29日、5月5日、5月8日联系张某和，得出一个方案就是持卡人汤智彬位于南城区元美东路和南城区商业中心房产作二次抵押，同时让两持卡人继续筹集资金归还款项，后因两持卡人不同意方案，且物业被查封导致拖欠款项。一直无法联系张某和、汤智彬二人，2015年7月30日去往该两人的星河传说住所，得知屋内租住者为刘某，无法联系两持卡人，因两持卡人多次不配合处理欠供款的方案，存在逃避债务的嫌疑。8、营业执照、委托书，证实了东莞市农村商业银行委托员工何某2全权负责被告人汤智彬涉嫌信用卡诈骗案件的相关事宜。9、情况说明，证实了张某和委托其亲属李焕弟将案涉信用卡借款721396.6元归还给东莞市农村商业银行东城支行（附还款凭证）。10、刑事谅解书，证实了东莞市农村商业银行在2017年2月24日出具的谅解书，表示对被告人汤智彬谅解，并不再追究被告人汤智彬的刑事责任，请求司法机关给予被告人汤智彬改过自新的机会，依法对被告人汤智彬从轻、减轻或免除处罚。11、东莞市第一人民法院民事判决书，证实了东莞市农村商业银行东城支行诉被告人汤智彬、张某和申领信用卡后未能如期还款，截至2015年7月27日透支本金826135.69元。法院认定被告人汤智彬申领信用卡并签订《东莞市农村商业银行信用卡领用协议》，合同是双方真实意思表示，内容合法，被告人汤智彬用信用卡透支消费后逾期不偿还信用卡欠款，被告人汤智彬需要向东莞市农村商业银行东城支行支付信用卡本金及利息、复利、滞纳金，张某和对上述债务承担连带清偿责任。12、东莞市第一人民法院财产保全告知书，证实了根据东莞市农村商业银行东城支行的财产保全申请，法院在2015年10月16日查封了张某和位于东城区东城中心柏某第2座4-B房产（轮候查封）、东城区东城东路229号星河传说商住区二区6栋201号房产（轮候查封）、东莞市万江区万江路北3号华南摩尔主题购物公园盛世华南住宅区4、6号楼14号、03号、04号商铺房产（2015年11月6日-2018年11月5日）、东莞大道139号中心森林湖琥珀洲林居别墅3/2栋2栋（2015年10月9日-2018年10月8日）。13、东莞市第一人民法院民事裁定书，证实了法院在2015年9月8日裁定冻结张某和、被告人汤智彬银行存款853193.44元或查封、扣押相应价值的财产。14、房产登记信息查询结果，证实了张某和位于东莞市东城区东城东路229号星河传说商住区二区2栋201号房先后被东莞市第一人民法院裁定查封八次，执行时间分别为2014年8月7日、2015年4月30日、6月24日、6月26日、6月29日、8月4日、8月14日、10月28日。另显示张某和位于东莞市万江区万江路北3号华南摩尔主题购物公园盛世华南住宅区4、6号楼14号、03号、04号商铺房产均被东莞市第一人民法院裁定查封四次，执行时间分别为2015年4月21日、4月29日。15、房屋租赁合同，证实了另案人张某和在2014年7月25日将星河传说商住区二区6栋201号房租给刘某。16、企业信息查询，证实了东莞市乾德贸易有限公司账号余额在2013年3月21日显示为12.01元，2014年1月7日显示为0元。17、个人活期明细信息，证实了另案人张某和银行账户情况，其中在2013年9月11日至9月13日，张某和的银行账号余额有超100万元。张某和的兴业银行账户资金流转情况，该账户中有大笔资金流转，账户余额有多次在100万元以上。18、民事判决材料，证实了另案人张某和因民间借贷纠纷所产生的民事诉讼情况。19、说明材料，证实了张某和在东莞市第一人民法院有约30宗以上的民事案件。20、担保合同，证实了陈某、袁某为被告人汤智彬提供担保的情况。21、刑事判决书，证实了另案人张某和因犯信用卡诈骗罪被本院判处有期徒刑五年六个月。（二）证人证言1、证人何某1的证言，证实了其主要负责东莞市农村商业银行信用卡催收工作，银行两名顾客张某和、被告人汤智彬夫妻均在2013年10月15日在其银行申请开通信用卡，自2013年11月开始使用，张某和使用的信用卡（卡号：62×××08）至今共欠728896.6元本金，被告人汤智彬使用的信用卡（卡号：62×××99）至今共欠826135.69元本金。张某和、被告人汤智彬两人在其银行申请开信用卡时所填写的居住地址都是东莞市东城区星河传说聚星岛B区6栋201房，单位都是东莞市国渡贸易有限公司，单位地址在东莞市南城第一国际D座1005。银行人员自2015年7月份开始无法联系上张某和、被告人汤智彬。2015年8月6日前往张某和、被告人汤智彬住址敲门一直无人应答，后至张某和、被告人汤智彬两人位于东莞市南城区第一国际D座1005房的公司，发现那里已经不再是张某和、被告人汤智彬两人经营的东莞市国渡贸易有限公司。后来银行人员分别于2016年1月21日、3月1日前往张某和、被告人汤智彬二人住址（即东莞市东城区星河传说聚星岛B区6栋201房），同样无法找到二人。银行没有收到张某和、被告人汤智彬变更居住地址或者联系方式的通知，其没有去过张某和身份证中的户籍地址找过张某和。据其同事反映，拨打张某和、被告人汤智彬号码曾处于关机状态，后面也有出现是停机状态。何某1称持卡人在拖欠信用卡款项后，银行会暂停持卡人的使用权限，并会对持卡人进行催收欠款。根据催收的情况和持卡人的还款意愿来采取相应措施，一般是持卡人拖欠了3、4期款项之后，如果认为持卡人还款意愿较差，会采取降低消费额度，甚至冻结持卡人信用卡账户的措施。2、证人章某的证言，证实了2013年10月15日，被告人汤智彬向其所在的东莞市农村商业银行东城支行申请办理了一张90万额度的信用卡，同时还开通了一个叫金荷包的业务。开始的时候被告人汤智彬都有正常还款，2014年12月24日之后就没有按时还款了。银行的催收方式是每月都会发短信及纸质通知给被告人汤智彬，到后来银行电话联系张某和及被告人汤智彬，经过沟通，被告人汤智彬仍不按时归还欠款。工作人员又来到被告人汤智彬居住的东莞市东城区星河传说聚星岛B区6栋201房，但是被告人汤智彬不在，同时被告人汤智彬的工作地址东莞市南城区第一国际D座1005东莞市国渡商贸有限公司已经倒闭，银行于2015年8月31日委托何某2报案。2016年12月上旬，被告人汤智彬找到银行协商还款事宜，后银行同意被告人汤智彬以陈某位于东莞市东城中心紫荆苑2座3A的商品房作抵押，由被告人汤智彬的朋友袁某作担保，允许被告人汤智彬继续分期还款给银行，每期还款2万多元。后被告人汤智彬于2016年12月16日归还银行欠款22800元，于2017年1月5日归还银行欠款22778元，于2017年2月16日归还银行欠款22778元。3、证人翟某的证言，证实了张某和、被告人汤智彬夫妻二人在两年前搬回东莞市莞城区鸿裕一街四巷5号，跟其和其丈夫一起居住，其在家的时候没有发现银行过来找张某和、被告人汤智彬。4、证人谢某的证言，证实了两年前张某和和他老婆及两个女儿搬回了四巷5号住。因为他的父母年纪大，身体有毛病，搬回来可能为了照顾两个老人家。5、证人陈某的证言，证实了2016年12月中旬，被告人汤智彬联系其称需要其提供房产抵押，为被告人汤智彬归还东莞市农村商业银行信用卡贷款做担保，其答应了。2016年12月15日，其跟被告人汤智彬一起到东莞市农村商业银行东城支行与银行协调还款问题，当时其把她名下位于东莞市东城中心紫荆苑2座3A商品房的房产证交给银行作抵押，同时与银行签订了一份抵押协议，银行就让被告人汤智彬分三年共36期将钱还清。几天后，其去房产局办理了抵押登记。办理抵押后，被告人汤智彬每个月都有按期还款，直到2017年2月份被公安机关抓获。6、证人袁某的证言，证实了2016年11月中旬，被告人汤智彬联系其称透支了东莞市农村商业银行信用卡，需要其作为还款担保人，因为其与被告人汤智彬是多年朋友，其就答应了。后其与被告人汤智彬、陈某一起到东莞市农村商业银行东城支行协商还款事宜，当时由其做还款担保人，而陈某就将其名下位于东莞市东城中心的一处房产交给银行做抵押，被告人汤智彬的欠款（大约80多万元）分三年共36期归还，每期约2万多元。后其跟银行签订了一份担保协议。7、证人刘某的证言，证实了因被告人汤智彬欠其25.2万元无力偿还。2014年7月其租住汤智彬位于东莞市东城区星河传说聚星岛B区6栋201房，每个月租金作为抵债。后因法院查封该房，他于2017年3月30日搬离。8、证人张某和的证言，张某和在公安笔录中否认有诈骗的事实，称其只是因为经济困难，暂时未能归还。在检察笔录中，张某和表示认罪，称因为在2015年资金链断裂，生意失败，所以未能还款，其开始的时候不知道其行为是违法的事情，后来想清楚了，知道自己的行为构成信用卡诈骗罪，希望从轻处罚。具体情况如下:（1）贷款过程及用途，2013年10月左右，其在东莞市东城区岗贝农村商业银行申请贷款。当年11月份，其便收到银行寄来的信用卡（62×××08），后银行将那90万元转账到其农村商业银行卡内。后来因经济困难，其只向银行还了20万元，银行就一直追其还剩余的钱，当时其也与银行商讨过，但是一直没有商量出结果，该笔款项也没有还。其贷款所得用于公司（2013年在东莞市第一国际经营福和粮食贸易有限公司，后于2015年倒闭）流动资金。（2）还款能力，其当时有能力偿还，但是到了年底，其需要资金周转，其以为银行能够放宽多一段时间给他，所以没能如期去还款。后来其经营的公司倒闭，所以一直失业待在东莞。（3）催收信息，其当时也有去银行进行解释协调，商讨过3-4次，当时银行的超期还款利息比原来还款利息高了很多，其就建议银行将息度降低，但被银行拒绝。其已向银行还款12期（至2014年12月底），共计还款20万元，后因为偿还金额不足，银行便将其银行卡锁了。后来因他有其他债务纠纷，其名下的物业已被银行查封，所以就没有再向银行解释和还款。（4）住所及公司催收情况，东莞市东城区星河传说聚星岛B区6栋201房是他本人所有，其之前住在那里，两年前就不住在那里了。其称银行并没有到其家中或者公司找其还款，其所经营的公司为东莞市国渡贸易有限公司，该公司在2015年5月份已经倒闭了。（5）未还款的原因，其当时所有资产都被东莞市第一人民法院东城法庭、东莞市第二人民法院厚街法庭查封，已经没有钱偿还，要等法院拍卖物业才有钱还款。2013年中旬，其将东莞市南城区第一国际的一间铺位抵押给东莞农商银行贷款450万，后由于贷款未还清，其不能变卖该铺位，银行告知他该铺位已被东城法庭查封了，也不能做二次抵押；其妻子名下位于东莞市万江区华南摩住宅区三间铺位已分别于2011年、2012年抵押给中国银行、光大银行贷款800万元和860万元，后因无力还款被东城法庭查封；2011年其以国渡公司（福和粮食贸易有限公司）名义将中信森林湖的一套别墅抵押给工商银行贷款1000万，后因经营不善没能力还款被法院查封，于2015年被法院拍卖。张某和对其将物业抵押给银行贷款所得的大量资金如何使用的问题表示沉默，并称其不知道变更地址需要通知银行，对逃避银行催收表示沉默。检察笔录中，张表示2015年知道银行对其提起了诉讼，其想着有那么多物业抵押给银行，觉得那些物业可以抵扣欠款，所以当时也没有管这件事情，其也不知道那是违法的事情。（6）关于诉讼情况，其表示曾经听律师说过，其因为本案曾被东莞市农村商业银行提起民事诉讼。当时申请信用卡贷款的时候及状况正常，贷款下来后的经济也正常，直至2014年年底因其和几名朋友作担保，后来几名朋友没能还钱，东城法庭将其物业查封，导致其不能将物业抵押贷款，加上他公司经营不善，导致其资金断裂。他从2015年3、4月份住在其妈妈位于东莞市莞城区鸿裕一街4巷5号的住处，但是没有告知银行，银行也没有到那里催其还债。其本人所使用的137××××2988手机，一直在使用。经辨认，张某和对涉案的银行信用卡、以及其被扣押的个人物品作出了指认。（三）被害单位东莞市农村商业银行员工何某2的陈述，陈述被告人汤智彬于2013年10月15日以个人名义向东莞市农村商业银行东城支行申请办理一张信用卡（卡号：62×××99），经银行总部审核后，被告人汤智彬于2013年11月14日开始激活使用该信用卡。2015年1月15日，该信用卡开始逾期。截止2015年7月份，被告人汤智彬一共逾期7期，逾期透支（本金）826305.69元，被告人汤智彬最后还款日期是2014年12月24日，信用卡欠款逾期时间已超3个月。银行工作人员自2015年2月20日开始多次向被告人汤智彬催收欠款，但被告人汤智彬均称公司经营失败导致资金流紧张而无法还款，至今被告人汤智彬仍未清偿该信用卡的欠款本息。截止2015年7月20日，该信用卡账户共欠款962329元，其中本金826305.69元，产生利息87690.65元，透支复利4094.93元，及滞纳金44237.73元。自2015年7月份开始，银行人员多次拨打被告人汤智彬及其丈夫张某和的电话，均无法打通，家中固定电话也没有人接听，其住处也没有人住，公司也倒闭了。被告人汤智彬的消费记录反映透支主要用于大额消费，包括房地产消费、服饰消费等等。（四）被告人的供述被告人汤智彬在侦查阶段供述，供称2013年10月15日，其本人向东莞市农村商业银行申请了信用贷款，之后银行向其放贷90万元，其当时以装修名义贷款，实际上是给其丈夫张某和公司作为流动资金使用（后称还会用于购买衣服等日常生活消费）。其供述当时其经济状况良好，有房屋、商铺约10多间物业。初期，其每个月都有还12%的利息，还了7万元之后，因为其丈夫张某和生意失败，家庭经济困难，2015年1月份开始其就没法还款了，当时尚欠本金81万元。银行一直通过短信向其催收还款，但因为其与其丈夫名下的物业都被法院查封了，所以一直无法协商还款计划。此外，其没有换过手机号码138××××8382，其本人一直在东莞，银行每次给其电话都有接听，银行没有到其家中找过她。其之前住在东莞市东城区星河传说聚星岛B区6栋201房，2015年4、5月因欠钱，其将该住处出租给债主刘某居住用作抵债，其与丈夫张某和就搬到东莞市莞城区鸿裕一街四巷五号居住至今，变更地址后其没有通知银行。2015年8月份，东莞市农村商业银行到东莞市松山湖法庭提起诉讼。2016年10月13日张某和因涉嫌信用卡诈骗罪被公安机关抓获，其便想办法筹钱，2016年12月7日其将张某和拖欠银行的贷款还清了。2016年12月份，其还与银行沟通自己的信用卡欠款问题，并表示将其大嫂陈某名下一处物业抵押给东莞市农村商业银行，然后分期把钱还清给银行，每月还款22778元，由袁某做担保。本院认为，被告人汤智彬无视国法，以非法占有为目的，办理信用卡后恶意透支，经发卡行催收后仍不归还，且数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人汤智彬犯信用卡诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。由于发回重审期间，即2018年10月19日最高人民法院、最高人民检察院颁布新的司法解释，对认定信用卡诈骗的数额作出适当调整，将原来数额在10万元以上不满100万元的，应认定为数额巨大，现调整为数额在50万元以上不满500万元的，应认定数额巨大，故公诉机关指控被告人汤智彬信用诈骗，数额巨大，本院不予支持。东莞市农村商业银行对被告人汤智彬表示谅解，可酌情对被告人汤智彬从轻处罚。鉴于被告人汤智彬在重审期间已将透支本金数额全部归还，本院可酌情对其从轻处罚。本案争议焦点是金荷包的款项是属于何性质的问题。经查，张某和与东莞市农村商业银行签订的金荷包业务规则，有张某和亲笔签名及东莞市农村商业银行加盖印章确认，是双方当事人意思表示，双方应当履行各自约定的义务。又根据东莞市农村商业银行提供被告人汤智彬的信用卡交易明细表显示，金荷包款项分期电话银行转账到被告人汤智彬信用卡账户里，实质东莞市农村商业银行已经确认贷（借）款给被告人汤智彬，故本院认定金荷包的款项属贷（借）款性质。至于被告人汤智彬欠东莞市农村商业银行金荷包的款项68万元可以通过民事诉讼途径解决。关于辩护人提出的上述辩护意见。经查，被告人汤智彬利用信用卡进行透支消费，超过规定限期透支，经东莞市农村商业银行两次催收后超过3个月仍没有归还。该事实有信用卡交易明细表、证人何某1、章某、谢某等的证言，被害单位的委托代表人何某2的陈述，另案人张某和的供述，被告人汤智彬的供述等证据，证据之间相互印证、相互支撑、相互说明，形成一条完整证据链条，足以认定被告人汤智彬恶意透支的事实。故辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的其他辩护意见，经本院查证属实，予以采信。公诉机关向本院提出对被告人汤智彬适用判处五年六个月至七年六个月有期徒刑的幅度内量刑的建议。由于出现新的司法解释对信用卡诈骗数额调整，故本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决如下：被告人汤智彬犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月九日，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月22日起至2019年1月30日止，主刑在取保候审前已全部执行完毕；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  袁润良人民陪审员  姚爱宜人民陪审员  张嘉雯二〇一九年三月二十一日书 记 员  冼欣倩（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;（二）使用作废的信用卡的;（三）冒用他人信用卡的;（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。