广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1284民初3218号原告：章建红，男，1972年9月17日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：黄锦萍，广东圣禾律师事务所律师。被告：茂名市第三建筑集团有限公司。住所：广东省茂名市光华北路隔坑村113号三层。统一社会信用代码：914409006730824938。法定代表人：涂健，经理。委托诉讼代理人：苏逢春，广东海法律师事务所律师。被告：肇庆市润立房地产开发有限公司。住所：广东省肇庆市大旺区润立华庭15栋1-7号商铺。统一社会信用代码：91441200588263038M。法定代表人：曾炽强。委托诉讼代理人：林海军，男，系被告肇庆市润立房地产开发有限公司的员工。原告章建红与被告茂名市第三建筑集团有限公司（以下简称茂名三建公司）、肇庆市润立房地产开发有限公司（以下简称肇庆润立公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月26日立案后，依法适用简易程序，于2018年12月10日公开开庭进行了审理；后因被告茂名三建公司申请鉴定，本院依法准许，鉴定后于2019年3月1日再次公开开庭进行了审理。原告章建红及其委托诉讼代理人黄锦萍、被告茂名三建公司的委托诉讼代理人苏逢春（法定代表人涂健在第二次开庭到庭）、被告肇庆润立公司的委托诉讼代理人林海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告章建红向本院提出诉讼请求：1.两被告支付拖欠工程款1432549.31元、违约金750047.62元及利息（利息应以2182596.94为基数，自2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，直到付清之日止）；2.两被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告于2014年7月份入场施工。2015年9月21日和2015年10月5日，原告和被告茂名三建公司分别后补签订了两份书面的《外墙砖装饰工程承包合同》，约定被告茂名三建公司将肇庆市高新区润立华庭首期项目的1、2、3、4、15、16栋楼的所有外墙饰砖工程以包工不包料的方式发包给原告。合同中还约定了单价、工程款支付方式、工期、质量与施工要求、合同争议或纠纷处理等。施工过程中，因两被告的原因造成多次停工，但原告仍恪守合同，依约履行合同。2018年9月份，被告茂名三建公司擅自将本案工程发包给他人。2018年1月份，被告茂名三建公司与原告进行工程量结算，确认被告茂名三建公司应向原告支付工程费及违约金6457596.94元，至2017年11月份总支付了3125000元，于2018年1月20日支付了1150000元，余款2182596.94元至今未支付。为此，原告多次催促，未果。综上，原告依约履行合同，而两被告通知原告停工，并擅自将本案工程发包他人，构成单方违约，根据合同第十三条第一款的规定，被告茂名三建公司应向原告赔偿违约金。在工程量和单价方面，原告均取得了被告的认可和确认，被告茂名三建公司应向原告支付工程款尾款，而被告肇庆润立公司作为业主，是受益者，应与被告茂名三建公司连带向原告承担责任。被告茂名三建公司辩称，一、我方不是《外墙砖装饰工程承包合同》的相对人，《外墙砖装饰工程承包合同》对我方没有法律约束力。1.我方从未与原告签订过《外墙砖装饰工程承包合同》，虽然《外墙砖装饰工程承包合同》盖有“茂名市第三建筑集团有限公司”印章，但经过我方多方查实及核对，《外墙砖装饰工程承包合同》上盖有的“茂名市第三建筑集团有限公司”印章与我方合法持有的“茂名市第三建筑集团有限公司”印章并不相符，该印章是他人伪造并擅自使用的，与我方无关。针对于此，我方已向法院提交书面的印章鉴定申请书，请求法院委托具备专业资质的鉴定机构对《外墙砖装饰工程承包合同》上盖有的“茂名市第三建筑集团有限公司”印章进行司法鉴定，只要鉴定机构作出鉴定报告结论，即可真相大白，查清事实。2.在《外墙砖装饰工程承包合同》上代表发包方签名的戴成初既不是我方的员工，也不是我方的委托代理人，不能代表我方，与我方无关。因此，原告提供的《外墙砖装饰工程承包合同》不是与我方签订的，对我方没有法律约束力。二、依照法律规定，《外墙砖装饰工程承包合同》应当为无效合同。1.如前所述，《外墙砖装饰工程承包合同》盖有的“茂名市第三建筑集团有限公司”印章为他人伪造并擅自使用的，《外墙砖装饰工程承包合同》对我方没有法律约束力；2.涉案工程性质为建设工程，但原告作为涉案工程的承包人并没有具备施工的建筑资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”因此，依照法律规定，《外墙砖装饰工程承包合同》依法应当为无效合同。三、原告所主张的工程款、违约金2182596.94元没有事实和法律依据，不能成立。1.原告提交的《工程量结算单》并不是与我方签订的，《工程量结算单》没有加盖我方的任何公章或者项目部章，签名确认的李金亮、王小宁、戴成初并不是我方的员工或者委托代理人。因此，《工程量结算单》对我方没有法律约束力。2.涉案的“润立华庭项目”实际上系案外人黄相先挂靠我方名义承建的，我方与黄相先之间为被挂靠及挂靠关系，《工程量结算单》上签名的李金亮、王小宁、戴成初实际上是黄相先的手下，即是说李金亮、王小宁、戴成初签名的行为只能代表黄相先，而不能代表我方。《广东省高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条规定：“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”可见，《工程量结算单》的合同相对人为黄相先，而不是我方，依法应当由黄相先承担付款责任，原告依据《工程量结算单》向我方主张工程款及违约金明显没有事实与法律依据。3.因实际施工人黄相先职务侵占涉案工程款及管理严重不当等原因，造成涉案工程“润立华庭项目”拖欠大量供应商材料款及工人工资等，监理单位于2017年11月24日向我方发出《暂时停止施工通知书》，要求我方停止对涉案工程的施工。我方于2017年11月底正式要求实际施工人黄相先停止对涉案工程的施工，并由我方正式接管涉案工程，经过与涉案工程开发商即本案被告肇庆润立公司多次协商、谈判，直至2018年6月13日，我方与被告肇庆润立公司签订《润立华庭〈建设工程施工合同〉补充协议》，于2018年7月初涉案工程“润立华庭项目”才正式复工。在此期间，我方与实际施工人黄相先及其手下管理人员戴成初等人关系彻底破裂，黄相先、戴成初等人在我方毫不知情的情况下，以个人名义与他人签订了部分虚假、伪造的经济性文件。包括在本案中，李金亮、王小宁、戴成初与原告签订的《工程量结算单》签订时间为2018年1月正是在此期间形成的，也存在极大的串通、伪造现已。对此，我方坚决否认其真实性，对相关人员的不法行为，如我方发现其存在触犯法律的行为，将选择向公安机关报案追究其法律责任。4.我方于2018年2月5日委托具备专业资质的广东大同建工顾问有限公公司对“润立华庭项目”各个班组完成的工程量进行鉴定结算，根据广东大同建工顾问有限公司作出的《茂名三建润立华庭项目结算价》，章建红班组已施工完成的工程量结算造价为4087067.64元，原告实际领取的工程款为4275000元。可见，原告实际上已超额领取涉案工程款4275000元-4087067.64元=187932.36元，我方保留对原告超额领取涉案工程款部分追讨的法律权利。5.如前所述，原告提供的《外墙砖装饰工程承包合同》依法归于无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但由于原告施工完成的“润立华庭项目外墙砖装饰工程”部分至今尚未竣工验收合格，原告并不符合参照合同约定主张支付工程价款的条件。6.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据原告提供的《工程量结算单》及其诉讼请求，原告主张的款项不但包括工程款，还包括违约金等其他项目，但在《外墙砖装饰工程承包合同》依法应归于无效合同的情况下，原告依法只享有主张工程价款的权利，原告主张的违约金等其他款项没有法律依据，不能成立。综上，原告的诉讼请求不能成立，为此请求法院依法驳回其诉请，以维护我方的合法权益及法律尊严。被告肇庆润立公司辩称，一、我方与原告之间不存在直接的合同关系，我方于2013年10月25日与被告茂名三建公司签订了关于肇庆市大旺高新区润立华庭首期商住楼的《建设工程施工合同》，由被告茂名三建公司负责我方大旺润立华庭项目的施工。至于原告与被告茂名三建公司之间签订《外墙砖装饰工程承包合同》，与我方不存在直接合同关系，属于其两者业务的事情，我方无权干涉。原告与被告茂名三建公司之间的承包合同纠纷由他们双方负责解决，与我方无关，我方对于他们之间的合同纠纷不应承担责任。二、截至2018年4月30日止，我方支付给被告茂名三建公司共计118859253元。根据2018年1月10日在政府相关部门见证下，我方与被告茂名三建公司共同委托的第三方造价机构对已完成工程进行造价结算，根据第三方于2018年5月23日出具的结算书，结算价为111050586.08元。我方支付的工程款已经超过了结算价，早已经完成工程合同支付义务，不承担被告茂名三建公司所有纠纷的连带责任，被告茂名三建公司与原告的所有纠纷均由其双方解决。综上所述，我方不适合列为被告，请法院依法驳回原告所有对我方的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告章建红提交了如下证据：1.原告《身份证》，证明原告的主体资格；2.两被告《企业信用公示信息》，证明两被告的主体资格；3.《外墙砖装饰工程承包合同》2份，证明原、被告签订书面合同，被告将肇庆市高新区润立华庭首期项目的1、2、3、4、15、16栋楼的所有外墙饰砖工程以包工不包料的方式发包给原告；4.《工程量结算单》，证明原、被告就该工程进行了结算；5.《项目部施工现场签证确认单》、《大旺润立华庭首期施工班组结算单》、《大旺润立华庭首期商住楼工程现场签证确认单》10份、《大旺润立华庭首期15/16、1/2栋外墙（章建红）增加工程确认单》、《工程进度款申请审批表》6份、《费用索赔申请表》，证明在施工过程中，双方产生的书面材料；6.《现场照片》，证明涉案楼盘对外以被告茂名三建公司的名义承建；7.《工地现场办公室情况》，证明涉案工程对外以被告茂名三建公司的名义进行承包施工。被告茂名三建公司提交了如下证据：1.《暂时停止施工通知书》、2.《立案决定书》，证据1-2证明因实际施工人黄相先职务侵占涉案工程款及管理严重不当等原因，造成涉案工程“润立华庭项目”拖欠大量供应商建筑材料款及工人工资等，监理单位于2017年11月24日向被告茂名三建公司发出《暂时停止施工通知书》，要求被告茂名三建公司停止对涉案工程的施工，被告茂名三建公司于2017年11月底正式要求实际施工人黄相先停止对涉案工程的施工；3.《润立华庭〈建设工程施工合同〉补充协议》，证明被告茂名三建公司正式接管涉案工程，经过与涉案工程开发商即被告肇庆润立公司多次协商、谈判，直至2018年6月13日，被告茂名三建公司与被告肇庆润立公司签订《润立华庭〈建设工程施工合同〉补充协议》，于2018年7月初涉案工程“润立华庭项目”才正式复工；4.马彩玲《询问笔录》，证明戴成初、王小宁等人在被告茂名三建公司毫不知情的情况下，以个人名义与他人串通签订了部分虚假、伪造的经济性文件，严重损害被告茂名三建公司的合法权益；5.《建设工程结算编制委托合同》、6.《茂名三建润立华庭项目结算价》，证据5-6证明被告茂名三建公司于2018年2月5日委托具备专业资质的广东大同建工顾问有限公司对“润立华庭项目”各个班组完成的工程量进行鉴定结算，根据广东大同建工顾问有限公司作出的《茂名三建润立华庭项目结算价》，章建红班组已施工完成的工程量结算造价为4087067.64元。章建红实际领取的工程款为4275000元，可见，章建红实际上已超额领取涉案工程款187932.36元；7.《工作联系单》、8.李伟文和黄婷婷的《询问笔录》各1份，证据7-8证明（1）涉案的“润立华庭项目”实际上系案外人黄相先挂靠被告茂名三建公司名义承建的，被告茂名三建公司与黄相先之间为被挂靠及挂靠关系，（2）李伟文、戴成初都是案外人黄相先手下的管理人员。被告肇庆润立公司提交了如下证据：1.《协议》，证明两被告共同委托第三方造价机构；2.《建设工程造价咨询合同》，证明两被告共同委托广东肇庆信安工程造价咨询有限公司提供造价咨询服务；3.《工程款支付表》，证明被告肇庆润立公司已支付的工程款数额；4.《肇庆市大旺高新区润立华庭首期商住楼结算书》，证明被告肇庆润立公司已经足额支付工程款给被告茂名三建公司。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月5日，案外人戴成初以茂名市第三建筑集团有限公司润立华庭项目部（甲方）的名义与原告章建红（乙方）签订一份《外墙砖装饰工程承包合同》，约定由原告承建肇庆市高新区润立华庭首期项目的3、4号楼的外墙砖装饰工程，承包方式为包工不包料、包机具（砂浆搅拌机、电缆、电线、太阳灯具、切割机、安全帽、手套），承包价格为饰面砖按实际面积以52元/平方米计算，该单价包括工具、人工费用、打底抹灰、贴饰面砖与其他机具（其他不贴砖部分按29元/平方米结算，包含抹灰原浆压光单价在内）；付款方式为在完成3、4号楼的放线、打底抹灰平整至粗面至18层支付打底抹灰单价的50%，在完成饰面砖且零星工程收尾支付85%，外架拆除至首层支付95%，剩余5‰竣工验收15天内付清；施工工期为3、4号楼的外墙所有施工放线及打底抹灰且能达到合格铺贴前的所有工序完成时间为45天（包括晴雨天时间），外墙所铺的工序完成至一层地下室顶板面1米位置的总体施工时间为70天（包括晴雨天时间），此时间由进场时间当天算起等内容。案外人戴成初在甲方负责人栏上签名，并在合同上加盖了一枚“茂名市第三建筑集团有限公司”的印章。2016年10月，案外人戴成初又以茂名市第三建筑集团有限公司润立华庭项目部（甲方）的名义与原告章建红（乙方）重新签订一份《外墙砖装饰工程承包合同》，约定原告承建肇庆市高新区润立华庭首期项目的1、2、3、4、15、16栋楼的外墙砖装饰工程，承包方式为包工不包料、包机具（砂浆搅拌机、电缆、电线、太阳灯具、切割机、安全帽、手套）；承包价格为1、2、15、16栋楼饰面砖按实际面积以53元/平方米计算，3、4栋楼饰面砖按实际面积以52元/平方米计算，该单价包括工具、人工费用与其他机具、包打底抹灰、包饰面砖与其他机具（其中1、2、15、16栋楼不粘砖部分按30元/平方米计算，3、4栋楼不粘砖部分按29元/平方米计算，均包含抹灰原浆压光单价在内），1、2、3、4、15、16栋楼完成的工程量按实际完成工程量计算；付款方式为在完成1、2、3、4、15、16栋楼的放线、打底抹灰平整至粗面至18层支付打底抹灰单价的50%，在完成饰面砖且零星工程收尾支付85%，外架拆除至首层支付95%，剩余5‰竣工验收15天内付清；施工工期为1、2、3、4、15、16号楼的外墙所有施工放线及打底抹灰且能达到合格铺贴前的所有工序完成时间为45天（包括晴雨天时间），外墙所铺的工序完成至一层地下室顶板面1米位置的总体施工时间为70天（包括晴雨天时间），此时间由进场时间当天算起等内容；另外约定在施工工程中，任何一方有意违约，需赔偿对方按部分承包价的15%计算违约金以作处罚；本合同从甲、乙双方签字之日前所签订的所有合同一律作废，不具备法律效力等内容。案外人戴成初在甲方签字栏目上手写甲方单位名称为“茂名市第三建筑集团有限公司”并作为甲方负责人签名，并且与原告共同把落款日期倒签为2015年9月21日。原告在2015年8月左右进场对外墙砖装饰工程进行施工，施工期间，案外人李金亮作为施工员、王小宁作为现场主管、戴成初作为项目执行经理在施工现场指挥原告的施工并对有关增加工程进行现场签证确认。2017年12月，被告茂名三建公司通知原告停止施工，原告于是停止了施工，并与案外人李金亮、王小宁、戴成初签订了《工程量结算单》，结算结果是1、2、3、4、15、16栋楼的外墙砖装饰工程款为5000317.53元，按合同约定的承包价15%计算违约金为750047.62元，另外加上现场签证确认的工程款为483865.02元，总结算金额为6457596.94元，扣除原告已收取的工程款3125000元，尚欠工程款3332596.94元未支付（同时备注应扣除未贴砖、清洗外墙60000元）。2018年1月，经肇庆高新区人力资源和社会保障局协调，被告茂名三建公司再支付了工程款1150000元给原告。由于被告茂名三建公司对原告主张所欠的工程款不予认可，于2018年2月5日自行委托广东大同建工顾问有限公司对润立华庭项目班组施工工程量进行结算，广东大同建工顾问有限公司于2018年6月6日出具结算报告，其中认定外墙砖班组（章建红）即原告的施工工程量结算总价为4087067.64元，与已支付的工程款3125000元+1150000元=4275000元相比较，原告多收取了工程款187932.36元。原告对该结算价不予认可。另查明，被告茂名三建公司是被告肇庆润立公司开发的润立华庭首期商住楼的承建单位，双方于2013年10月25日签订了《建设工程施工合同》，工程于2013年12月左右开始施工。2017年11月，被告茂名三建公司以涉案工程是由案外人黄相先挂靠在其名下进行实际施工，但案外人黄相先侵占涉案工程款为由向公安机关报案，茂名市公安局茂南分局于2017年11月20日决定对被告茂名三建公司被职务侵占案立案侦查。2017年11月24日，工程监理单位向被告茂名三建公司发出《暂时停止施工通知书》，认为施工单位从2017年10月份起停止了一切工程资料报审，造成资料不能与施工同步，工程质量无法从资料中发映出来，因此通知被告茂名三建公司必须从2017年11月24日起对工程的1栋、2栋、3栋、4栋、15栋、16栋实施暂时停止施工，并把所有资料按时向监理部报审。2018年1月10日，被告茂名三建公司和被告肇庆润立公司签订《协议》，约定双方共同委托第三方机构（双方于2018年1月10日下午于肇庆高新区人居环境建设和管理局摇珠抽签决定，摇珠结果：第一候选单位：广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司，第二候选单位：广东肇庆信安工程造价咨询有限公司），即时对2018年1月10日前润立华庭首期商住楼施工现场质量及造价进行结算（造价咨询费用双方各负担50%），由被告茂名三建公司在签订协议后两日内联系第三方机构进场，第三方机构同意后，三方在两天内签订协议，第三方机构在20天内完成结算，双方均对第三方的工程质量及造价结算结果予以认可、无异议等内容。2018年1月23日，两被告与案外人广东肇庆信安工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，两被告委托广东肇庆信安工程造价咨询有限公司对润立华庭项目进行建设工程结算编制。2018年5月23日，广东肇庆信安工程造价咨询有限公司出具《肇庆市大旺高新区润立华庭首期商住楼结算书（暂定稿）》，认定已完工的工程结算价为111050586.08元。截止至2018年5月30日，被告肇庆润立公司一共向被告茂名三建公司支付了工程款118859253元。2018年6月13日，被告茂名三建公司和被告肇庆润立公司在肇庆高新区人力资源和社会保障局、肇庆高新区人居环境建设和管理局的见证下，签订了《润立华庭〈建设工程施工合同〉补充协议》，约定自2013年10月25日至2018年5月30日止，润立华庭首期商住楼施工合同及其补充协议中约定由被告茂名三建公司完成而未完成工程及首期图纸土建范围的剩余项目（如防雷系统、排水系统、强弱电管及套预埋等），由被告茂名三建公司按双方在2013年10月25日双方签订的《建设工程施工合同》及相关的补充协议中约定继续履行剩余的合同义务，直至最终通过竣工验收备案合格；工程以固定总价14600万元（包税金、含安全文明施工费、含本协议签订日前所有签证及变更项目的工程款等）大包干的形式结算，结算时合同总价不作调整，被告肇庆润立公司在2018年5月30日前已支付给被告茂名三建公司的工程款（含已代付水电费）118859253元，剩余工程款27140747元，在预留质量保证金1460000元后工程结算金额为25680747元；工程款的结算时按润立华庭首期面积为基础（74773.45㎡含电房252.45㎡），以被告茂名三建公司完成项目综合验收并备案的面积比例进行结算；项目采取分部综合验收，被告茂名三建公司在每一期完成综合竣工验收备案后，同时移交相关资料给被告肇庆润立公司，经双方共同确认后7个工作日内被告肇庆润立公司按当期综合验收备案的面积的方式支付工程款，具体方式为每期工程进度款=25680747/74773.45㎡×本期竣工验收备案的面积-被告肇庆润立公司代付的水电费；重新约定竣工日期为2019年7月23日前，其中主体工程工期为180个日历天内（由本协议签订之日起计算，若遇不可抗力因素，则工程工期顺延），如不能按时完成，本协议无效，协议双方约定的结算金额14600万元无效，两被告的法律关系以双方在2013年10月25日签订的《建设工程施工合同》及相关的补充协议约定为准；配套工程工期为主题工程完成初检后225个日历天内（若遇不可抗力因素，则工程工期顺延）；工程预留的质量保证金为146万元，在项目竣工验收满1年内若产生维修费用少于30万元内，则竣工验收满1年后返还50%质量保证金，竣工验收满2年后返还剩余部分，若超出30万元维修费则第一年不返还等内容。诉讼中，被告茂名三建公司申请对原告提供的落款为2015年10月5日的《外墙砖装饰工程承包合同》上第1页和第4页上的“茂名市第三建筑集团有限公司”的印章的真实性进行鉴定，本院以被告茂名三建公司在茂名市公安局茂南分局备案的印章为鉴定样本，依法委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定。广东通济司法鉴定中心于2019年1月18日出具粤通司鉴中心[2019]文鉴字第10号《文书司法鉴定意见书》，认定上述合同中“茂名市第三建筑集团有限公司”的印文与样本印文“茂名市第三建筑集团有限公司”均不是出自同一枚印章。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：1.原告和被告茂名三建公司之间是否构成建设工程施工合同关系；2.被告茂名三建公司应否向原告支付工程款、违约金及利息；3.被告肇庆润立公司应否承担支付工程款的责任。一、关于原告和被告茂名三建公司之间是否构成建设工程施工合同关系的问题。经鉴定，原告提供的落款日期为2015年10月5日的《外墙砖装饰工程承包合同》上所加盖的“茂名市第三建筑集团有限公司”的印章并非被告茂名三建公司在公安机关备案刻章的印章，但是涉案润立华庭首期项目工程的承建单位是被告茂名三建公司，被告茂名三建公司辩称该工程于2017年11月底前实际是由案外人黄相先挂靠在其名下实际施工的，但是其与黄相先之间的关系属于其内部管理事宜，涉案工程对外一直是以被告茂名三建公司的名义进行建设，案外人戴成初以被告茂名三建公司的名义与原告签订承包合同，并且在2015年10月5日的合同上加盖了“茂名市第三建筑集团有限公司”的印章，尽管该印章与被告茂名三建公司在公安机关备案刻制的印章不符，但是按照常理，原告作为一个普通人难以识别该印章的真实性，而且根据被告茂名三建公司提供的《询问笔录》以及被告肇庆润立公司关于“知道施工现场有戴成初这个人还有黄业严、黄业尊”的庭审陈述，案外人戴成初在施工过程中作为承建单位的代表出现在施工现场，原告因此有理由相信该工程是由被告茂名三建公司分包出来的，案外人戴成初与被告茂名三建公司之间构成表见代理关系；另外，被告茂名三建公司虽然否认其为《外墙砖装饰工程承包合同》的相对人，但是庭审中也承认润立华庭首期项目的1、2、3、4、15、16栋楼的外墙砖装饰工程是由原告施工的，因此原告和被告茂名三建公司之间构成建设工程施工合同关系。二、关于被告茂名三建公司应否向原告支付工程款、违约金及利息的问题。原告没有取得建筑工程施工资质，其以个人名义与被告茂名三建公司签订《外墙砖装饰工程承包合同》，违反法律的强制性规定，因此原、被告之间的建设工程施工合同关系无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告茂名三建公司抗辩原告施工完成的工程部分至今尚未经竣工验收合格，但是原告在收到被告茂名三建公司停工通知后，双方针对复工一事无法达成一致意见，被告茂名三建公司已重新委托他人进行施工，被告茂名三建公司也没有提供证据证明原告的施工质量不合格，因此原告主张被告茂名三建公司支付工程款，理据充分，本院予以支持；但由于合同无效，原告主张被告茂名三建公司支付违约金理据不足，本院不予支持。原告与案外人王小宁、李金亮、戴成初针对其已完成的工程量进行了结算，被告茂名三建公司不予认可，但其提供的广东大同建工顾问有限公司出具的结算报告是其在诉讼前单方委托的，在原告不予认可的情况下，不能作为定案的依据；而原告与案外人戴成初所签订的《工程量结算单》，如前所述，由于案外人戴成初与被告茂名三建公司之间构成表见代理关系，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，案外人戴成初与原告所作的结算对被告茂名三建公司产生法律约束力。被告茂名三建公司抗辩该结算结果存在串通、伪造嫌疑，但是没有提供充分证据证明原告与案外人戴成初之间恶意串通，本院对其抗辩理由不予采纳。根据《工程量结算单》，扣除违约金750047.62元，被告茂名三建公司尚未支付的工程款为1432549.32元（扣除结算后被告茂名三建公司支付的工程款1150000元），但按照该结算单上的备注“应扣除未贴砖、清洗外墙60000元”，该数额应从未支付的工程款中予以扣除，因此，被告茂名三建公司应向原告支付的工程款为1372549.32元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告主张被告茂名三建公司从2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，没有违反法律规定，但应以工程款1372549.32元为本金，计至付清工程款之日止。三、关于被告肇庆润立公司应否承担支付工程款责任的问题。根据被告肇庆润立公司和被告茂名三建公司共同委托广东肇庆信安工程造价咨询公司对2018年1月10日前润立华庭首期项目已完工的工程量造价进行鉴定所得出结算价，被告茂名三建公司已完工的工程结算价为111050586.08元，原告于2017年12月已停止施工，因此上述工程量造价已包括了原告的施工工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鉴于被告肇庆润立公司已向被告茂名三建公司支付了工程款118859253元，超过了被告茂名三建公司已完工的工程量，因此，原告主张被告肇庆润立公司承担支付工程款和利息的诉求，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、被告茂名市第三建筑集团有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告章建红支付工程款1372549.32元，并从2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清工程款之日止；二、驳回原告章建红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24260元，减半收取计12130元，由原告章建红负担4502元、被告茂名市第三建筑集团有限公司7628元；鉴定费24960元，由被告茂名市第三建筑集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  赵静欣二〇一九年三月十九日书记员  黄淑桢