甘肃省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）甘执复10号 复议申请人（利害关系人）：天水宏达建筑有限公司。住所地：天水市麦积区开发区石佛路1号。 法定代表人：杨昌熹，该公司经理。 委托诉讼代理人：张志庆，甘肃吉庆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜婉，甘肃吉庆律师事务所律师。 申请执行人：天水秦州农村合作银行。住所地：天水市秦州区合作北路。 法定代表人：王守科，该行董事长。 委托诉讼代理人：彭颖，甘肃正鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗海珍，甘肃正鼎律师事务所律师。 被执行人：天水市麦积区琥珀乡巨兴种植农民专业合作社。住所地：天水市麦积区琥珀乡康李村34号。 法定代表人：张军锋，该合作社经理。 被执行人：天水市金岳银锋不锈钢制品有限公司。住所地：天水市经济技术开发区社棠工业园南区4号路。 法定代表人：张军锋，该公司董事长。 复议申请人天水宏达建筑有限公司（以下简称宏达公司）不服天水市中级人民法院（2018）甘05执异14号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于20192月28日举行了听证，宏达公司委托代理人张志庆、杜婉，天水秦州农村合作银行（以下简称秦州合行）委托代理人彭颖、罗海珍参加了听证。现已审查终结。 天水中院查明：2014年11月26日，秦州合行与天水市麦积区琥珀乡巨兴种植农民专业合作社（以下简称巨兴合作社）签订一份流动资金借款合同，合同约定：巨兴合作社向秦州合行借款2900万元用于采购原材料；借款期限为24个月，即从2014年12月29日至2016年12月28日，借款利率为年利率10.46%，逾期还款利率为在贷款利率水平上加收50%。同日，秦州合行与天水市金岳银锋不锈钢制品有限公司（以下简称金岳银锋公司）签订抵押担保合同，合同约定金岳银锋公司以其名下的建设用地使用权及地上建筑物为上述借款合同项下的债务本金、利息、及相关费用承担抵押担保责任，并办理了抵押物登记手续及他项权证。同年12月29日，秦州合行向巨兴合作社发放了2900万元贷款。自2015年2月21日起，巨兴合作社开始拖欠利息。2016年7月20日，秦州合行将巨兴合作社、金岳银峰公司诉至天水中院，请求判令：1、解除其与巨兴合作社签订的“流动资金借款合作”；2、巨兴合作社向其偿还借款本金2900万元，利息4356299.36元（计算至2016年7月20日）及至全部本息还清之日止的利息；3、金岳银峰公司对巨兴合作社的上述借款本息、诉讼费及其他相关费用承担抵押担保责任，秦州合行在其抵押财产处分的价值范围内优先受偿；4、诉讼费、保全费等一切与案件有关的费用由被告承担。天水中院经审理，于2016年12月15日作出（2016）甘05民初41号民事判决书，判决：一、原告秦州合行与巨兴合作社签订的借款合同于2016年12月15日解除。二、被告巨兴合作社于本判决生效之日起15日内向原告秦州合行偿还贷款本金2900万元及利息；逾期不付，对被告金岳银峰公司的抵押物依法处置后予以清偿，抵押物处置后的价款超过债权数额的归被告金岳银峰公司所有，不足部分由被告巨兴合作社继续清偿。三、驳回原告秦州合行的其他诉讼请求。该判决生效后，二被告未自动履行还款义务，秦州合行于2017年2月21日向天水中院申请执行。天水中院执行中。依法两次公开拍卖被执行人金岳银峰公司名下建设用地使用权及地上建筑物，均流拍。申请执行人秦州合行同意以抵押物抵债。2018年11月20日，宏达公司向天水中院提出异议，请求优先受偿工程价款。 天水中院另查明，2013年3月23日，宏达公司与金岳银峰公司签订《建设工程土建施工合同》，合同约定金岳银峰公司厂房土建工程由宏达公司承建，工程造价为535万元，开工日期为2013年3月24日，竣工日期为同年7月23日，工期120天。施工过程中金岳银峰公司又将配电室、地沟及地坪等工程交由宏达公司承建。厂房外零散土建工程于2016年7月完工。金岳银峰公司上述系列工程宏达公司均按期完工，并先后交付金岳银峰公司使用，但该工程一直未验收。金岳银峰公司陆续支付宏达公司工程款5250000元，未付工程款4430311.94元。2018年2月7日，宏达公司将金岳银峰公司诉至麦积区人民法院，请求判令金岳银峰公司给付拖欠工程款4430311.94元，支付利息558143元，并承担全部诉讼费用。麦积区人民法院经审理，于2018年3月16日作出（2018）甘0503民初388号民事判决书，判决：被告金岳银峰公司在本判决生效后十日内付给原告宏达公司拖欠工程款4430311.94元、给付利息损失558143元，合计4988454.94元。 天水中院认为，本案的争议焦点是该案建设工程的竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日具体时间，宏达公司行使工程价款优先受偿权除斥期间截止时间以及宏达公司是否最终享有建设工程价款优先受偿等问题。建筑工程价款优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。建筑工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，该六个月的期间为不变的期间。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释16号第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中宏达公司依约承建了金岳银峰公司的厂房及其他工程，应依法享有建设工程价款优先受偿权，但须在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内主张，否则该优先受偿权丧失，其债权转化为普通债权。宏达公司为证明其与金岳银峰公司约定了工程验收交付日而在本案执行听证会提交了双方于2014年3月13日签字认可的《工程签证单》，由于该证据在诉讼中未经麦积区人民法院审查，被执行人金岳银峰公司亦未参加听证会，故其真实性在此亦不予认定。依据已发生法律效力的（2018）甘0503民初388号民事判决书中认定的事实，宏达公司涉案的最后一项工程即厂房外零散土建工程于2016年7月完工，并先后全部交付金岳银峰公司使用，故应认定工程完工交付之日为工程竣工之日。依据最高人民法院《建设工程款优先受偿权适用法律的复函》（2017）执他字第11号“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条明确规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。依据该条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，且为不变期间，不存在中止、中断、延长的情形”。故其优先受偿权应自2016年8月1日起算至2017年1月31日止的六个月内提出才能享有，但宏达公司于2018年2月7日向麦积区人民法院起诉，已丧失了该建设工程价款优先受偿权。综上，宏达公司提出的异议理由不能成立，依法不予支持。天水中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定驳回宏达公司的异议请求。 宏达公司向本院申请复议称：1、原裁定认定宏达公司优先受偿权已经丧失，系认定事实和适用法律错误。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。……建设工程经验收合格的，方可交付使用。”据此，工程竣工必须经过竣工验收程序，只有验收合格的才可交付使用。工程交付与工程竣工是不同的法律概念，工程交付是施工方将由其控制的工程转移由建设方控制占有的事实，可能包括未完工程，而工程竣工是施工方将已经完工并经法定验收程序，符合质量要求的工程及相关权利义务全部交付建设方的事实。涉案工程至今没有办理竣工验收，因此也就不存在工程竣工及除斥期间计算的问题。2、双方约定的工程竣工之日是实际验收之日。在听证程序中，宏达公司提交了20014年3月13日的《工程签证单》，双方明确约定“主体工程逾期完工，建设方先行使用，不算工程的实际交付，双方约定以工程验收交付日为实际交付工程，由于建设方工程资金紧张，待工程竣工验收交付后予以支付，附属工程及零星也一样。”因此，本案工程价款优先权行使期限应当以当事人约定的工程验收之日为起算点，才符合当事人约定和法律规定。即使按照麦积区法院判决确定的判决生效后十日内给付工程款的期限起算，宏达公司主张优先权仍在六个月期限内。3、《异议复议规定》第一条、十四条规定：执行异议中当事人可以提交证据材料，当事人拒不参加听证致使人民法院无法查清相关事实的，由其自行承担不利后果。原裁定对宏达公司在异议听证程序中提交的《工程签证单》以在诉讼中未经麦积区法院审查，被执行人金岳银峰公司亦未参加听证为由。对其真实性不予认可，违反法律规定，违背法律设立听证程序的意义。4、优先受偿权行使期限的起算点不应当早于当事人约定的工程价款支付期限，涉案工程在没有竣工验收的情况下，根据双方当事人的约定，宏达公司行使优先受偿权的条件尚未成就。5、宏达公司异议主张工程价款优先受偿权，该权利属实体权利，应属案外人异议，天水中院作为利害关系人异议审查，程序违法。宏达公司请求：撤销(2018)甘05执异14号执行裁定，依法裁定其对金岳银峰公司名下（2013）第开10号土地上厂房（面积24498.4平方米）的价款优先于抵押权受偿。 秦州合行认为：宏达公司提交的《工程签证单》没有在麦积区法院诉讼中提交，其真实性无法确认，且其内容与麦积区法院（2018）甘0503民初388号民事判决相矛盾，不应认定，对宏达公司工程价款优先权的认定应以麦积区法院判决认定的法律事实为依据，该判决认定的工程款最迟计息时间为2016年8月1日，意味着金岳银峰公司最迟应在此日起向宏达公司给付工程款，按照最高法院关于建设工程价款优先权期限应从应付工程款之日起算的规定，宏达公司主张已过六个月，丧失了优先权。 本院查明，宏达公司与金岳银峰公司于2013年3月23日签订的《建设工程土建施工合同》约定：工程造价535万元，开工日期为2013年3月24日，竣工日期为同年7月23日。付款方式：1、合同签订之日起一个月内给付100万元；2、基础梁以下部分全部完工给付200万元；3、预留工程总造价的百分之五作为工程质保金（一年内付清）；4、剩余工程款工程完工之日起六个月内付清。宏达公司与金岳银峰公司建设工程施工合同纠纷一案，麦积区法院适用简易程序进行审理，金岳银峰公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，麦积区法院缺席受理后作出（2018）甘0503民初388号民事判决书。在天水中院对宏达公司异议进行审查举行的听证程序中，宏达公司提交了2014年3月13日，其与金岳银峰公司签订的《工程签证单》中签证说明栏备注载明：主体工程逾期完工，建设方先行使用，不算工程的实际交付，承建方要对工程质量继续负责，双方约定以工程验收交付日为实际交付工程，由于建设方工程资金紧张，待工程竣工验收交付后予以支付，附属工程及零星也一样。金岳银峰公司未参加听证。宏达公司于2018年4月向麦积区法院申请执行，于5月初向该院提出请求，主张对建设工程价款的优先受偿权。本案其余事实与原裁定认定一致。 本院认为，本案焦点有二，一是宏达公司异议是否属案外人异议，二是宏达公司行使建设工程价款优先受偿权是否超出法定期限，因此，确认宏达公司行使建设工程价款优先受偿权期限的起算日期是本案的关键事实。关于宏达公司是否案外人问题。宏达公司所主张的优先受偿权系顺位权，是对执行标的价款的受偿顺序，并不能排除法院对该标的的执行，故原裁定将宏达公司列为利害关系人并无不当。关于宏达公司行使建设工程价款优先受偿权是否超出法定期限问题。原裁定适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释16号第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，以工程竣工之日为宏达公司建设工程价款优先受偿权的起算日期。但2019年2月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释[2018]20号第二十六条规定：“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”据此，本案复议程序对宏达公司建设工程价款优先受偿权的审查应适用该解释的有关规定。该解释第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”依此规定，宏达公司行使建设工程价款优先受偿权六个月的期限从金岳银峰公司应当给付工程价款之日起算，为此，需进一步确认发包人金岳银峰公司应当向工程承包人宏达公司给付建设工程价款的起算日。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释16号第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。因麦积区人民法院就宏达公司与金岳银峰公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2018）甘0503民初388号民事判决未对宏达公司是否享有工程价款优先受偿权予以确认，故依据上述批复，可在该判决执行程序中予以确认，宏达公司在执行程序中主张工程价款优先受偿权，并就其主张提供证据材料，具有法律依据。根据本院查明事实，双方当事人于2014年3月13日签订的《工程签证单》中对工程价款的支付明确约定为待工程竣工验收交付后予以支付，同时约定金岳银峰公司对工程的先行使用不算工程的实际交付，而以工程验收交付日为实际交付工程。根据麦积区法院（2018）甘0503民初388号民事判决查明的事实，金岳银峰公司与宏达公司尚未对工程进行竣工验收。因此，根据上述约定，在对工程进行竣工验收前，金岳银峰公司没有义务向宏达公司支付工程款，依照前述司法解释第二十二条的规定，宏达公司工程价款的优先受偿权行使期限尚未起算，其仍有权主张工程价款优先受偿。但宏达公司为主张工程价款优先受偿权所提供的《工程签证单》未在相应诉讼程序中提交，其内容与生效判决相矛盾，即如果在执行程序中直接认定该《工程签证单》，则明显与判决支付工程款并从2016年8月1日起计息相悖，且该签证单系宏达公司单方提交，未经金岳银峰公司质证，故本院对该工程签证单不宜直接认定，宏达公司可据此《工程签证单》，依审判监督程序对原判决申请再审。综上，宏达公司所提复议理由不能成立，其复议请求本院依法不予支持；原裁定对《工程签证单》不予认定，驳回宏达公司工程价款优先受偿权的异议请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项规定，裁定如下： 驳回天水宏达建筑有限公司复议申请，维持天水市中级人民法院（2018）甘05执异14号异议裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  郭维奇 审判员  朱 华 审判员  路金花 二〇一九年三月二十一日 书记员  刘 强