浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终9894号 上诉人（原审原告）：杭州宏盛农业设施有限公司。住所地：浙江省建德市航头镇吴潭路11号。 法定代表人：周萍。 委托诉讼代理人：张天宝，浙江万誉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江中德钢结构制造有限公司。住所地：浙江省富阳市富春街道东兴路652号。 法定代表人：杨福林。 上诉人杭州宏盛农业设施有限公司（以下简称宏盛公司）为与被上诉人浙江中德钢结构制造有限公司（以下简称中德公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2018）浙0182民初2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 宏盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持宏盛公司的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由中德公司承担。事实与理由：一审判决关于中德公司需承担的违约责任部分明显偏袒。一、本案中中德公司违约在先。中德公司存在严重违约行为。二、违约时间计算存在错误。中德公司完工时间严重滞后达238天。中德公司在2016年11月24日竣工，该竣工日期有宏盛公司提交的《竣工报审表》和《竣工报告》中明确显示。该两份证据是建筑部门档案馆中查询所得，是经三方认可的证据，其证明力大于一般证据。三、违约金的计算金额存在问题。该案的工程总造价为210万元，按中德公司提出的160万元计算明显不公，应当按照工程的总造价计算。综上，请求二审法院支持宏盛公司的上诉请求。 中德公司辩称：一、2015年12月20日，中德公司加工完成钢结构构件后，运输到宏盛公司厂区进行安装，由于宏盛公司向中德公司提供的工程施工图中对气楼部分约定的铝合金窗未变更设计，故中德公司仍按照设计方案和图纸对气楼部分以彩钢板进行安装。中德公司于2016年5月9日书面通知宏盛公司要求在2016年5月20日前组织验收，然而直至2016年11月24日才竣工验收合格。根据合同约定，承揽方即中德公司在竣工后书面通知定作方，定作方在5日内给予验收，超期则视为工程验收合格。宏盛公司以工程存在漏水等质量问题而未组织验收的说法完全不合常理，宏盛公司完全可以在验收时对工程问题进行验证。故一审法院认定工程于2016年5月20日验收合格，宏盛公司应支付钢结构总价款的l5％部分的工程款的说法完全正确。二、中德公司完全是按照宏盛公司提供的设计方案、图纸进行气楼施工。设计方案、图纸作为施工的有效依据须由设计单位作出正式修改通知书和修改图纸，并且该设计方案、图纸需经过交底会审才能由中德公司具体实施。事实上，在中德公司施工前该图纸并未进行更改，中德公司按照合同约定进行施工完全无过错。一审法院认为宏盛公司以气楼不符合要求作为拒付工程款的理由属于违约的认定正确，宏盛公司应当承担违约责任。三、中德公司的工程质量不存在任何问题。首先工程已经验收合格，证明工程并不存在任何问题。其次宏盛公司提出的房屋漏水系宏盛公司自行对屋面进行二次施工导致，并非中德公司原因造成。再者该工程尚在保修期内，亦有5%的工程款作为质保金，若系中德公司原因导致工程有问题，中德公司愿意维修以及该笔款项完全可以从质保金中予以扣除。宏盛公司以此为理由拖欠工程款没有任何事实与法律依据。一审法院以宏盛公司违约需承担违约责任的说法符合实际情况。 宏盛公司向一审法院起诉请求：1.判令中德公司立即支付宏盛公司铝合金与彩钢板的差价款50244.48元，并承担违约金160000元；2.本案诉讼费由中德公司承担。 一审法院认定事实：2015年10月17日，宏盛公司与中德公司签订《钢结构工程加工承揽合同》一份，合同约定：由中德公司为宏盛公司位于建德市吴潭工业园区厂区加工安装钢结构1号厂房。工程建筑面积5159平方米，工程造价：地基与基础工程500000元，钢结构工程1600000元，工程总价2100000元；合同在第一项第四点“工程范围及技术要求”项下约定，气楼：由原图纸改为固定窗铝合金材料，型号208；合同约定，方案设计、工程施工图由定作方宏盛公司负责，合同签订生效后3日内向承揽方提供施工图1套，若定作方变更技术条件的，则工期、增减的工程造价另行计算并签订补充合同；合同第三项“工程期限”中约定：“工程总工期为90个工作日（日历天）”；合同约定，定作方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，开工前由定作方组织设计交底和三方会审作出会议纪要，作为施工的补充依据，定、承双方均不得擅自修改，施工中如发现设计有错误或严重不合理的地方，承揽方及时书面形式通知定作方，由定作方及时会同设计等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，承揽方按修改或变更的设计文件进行施工；工程款按工程进度支付，主体钢结构进场开始安装一星期内，定作方即支付钢结构总工程款的30%，主体钢结构安装完成，定作方即支付钢结构总工程款的30%，承揽方钢结构全部完工，定作方即支付钢结构总工程款的20%，通过验收后，定作方即支付钢结构总工程款的15%，验收后满两年无质量问题再支付5%余款；承揽方在竣工后书面通知定作方，定作方在五天内给予验收，超期则视为工程验收合格；承揽方逾期交付工程的应向定作方每日偿付工程价款千分之五的违约金，定作方未按规定支付工程进度款、尾款等，每延期一天由定作方按逾期工程价款日千分之五向承揽方支付违约金。合同还对其他方面作出约定。合同签订后，地基与基础工程由宏盛公司自行施工建设，2015年12月20日，中德公司进场施工，并在加工完成钢结构构件后，运输到宏盛公司厂区进行安装，由于宏盛公司向中德公司提供的工程施工图中对气楼部分约定的铝合金窗未变更设计，中德公司仍按设计方案和图纸对气楼部分以彩钢板进行施工安装，2016年5月9日，中德公司提交书面《申请竣工验收报告》，称自2015年12月20日进场施工，至2016年4月14日止建造竣工，总历时天数为114天，现已具备工程竣工验收条件，申请于2016年5月20日前竣工验收。之后，宏盛公司未组织验收，直至2016年11月24日，钢结构工程竣工验收合格。之后，因双方对屋面渗漏等问题发生争议，宏盛公司先后共向中德公司支付工程款1397855元（已扣除承兑汇票贴息），尚有122145元工程款未按约支付。中德公司向一审法院提起诉讼，要求判令宏盛公司支付尚欠工程款122145元并按日万分之七标准偿付逾期付款违约金，一审法院经审理后作出（2018）浙0182民初1030号民事判决，支持中德公司支付122145元工程款的诉讼请求，对逾期付款违约金调整为按年利率24%计算，该判决经二审后发生法律效力。 一审法院认为：宏盛公司与中德公司签订的钢结构工程加工承揽合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。按照合同约定，本案工程总工期为90日历天（被告自认），在钢结构施工完成后，确实有等待宏盛公司进行基础施工以及后期护围砖墙、浇筑地坪施工的时间，但本案双方约定90个日历天是工程总工期，该工期包含宏盛公司自建的基础部分工期，双方认可自2015年12月20日起算工期，中德公司出具的“申请竣工验收报告”确认总历时天数为114天，在中德公司并无证据证明宏盛公司自行施工项目存在不合理延宕，也未提出工期应当顺延的充分理由及证据的情况下，应认定本案工程竣工时间迟延24天，对此，中德公司负有向宏盛公司支付违约金的责任。关于违约金的计算，宏盛公司主张以1600000元钢结构价款计算并无不当，宏盛公司要求按该价款10%计算违约金，但宏盛公司并未提交逾期交付造成其损失的证据，中德公司认为其并未延期交付工程而拒绝承担，一审法院审查后认为，合同中对于迟延交付和逾期付款违约金的约定均为每日千分之五，一审法院在中德公司起诉宏盛公司工程款纠纷中对违约金计算标准已调整为按年利率24%计算，根据对等、公平原则，一审法院认为迟延交付违约金的计算标准亦应作相应调整，综合本案具体情况，以年利率24%计算为妥。双方在合同中约定，气楼改装固定窗铝合金材料，由于图纸未更改，中德公司按图施工并无不当，但中德公司因此而减少的成本支出理当返还宏盛公司，双方认可气楼原定安装面积为351.36平方米，铝合金固定窗与彩钢板的成本差价本院酌情确定为每平方米90元，计算的差价应作为对宏盛公司的补偿。综上所述，对宏盛公司所提诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，一审法院于2018年11月6日作出如下判决：一、浙江中德钢结构制造有限公司于判决生效后十日内支付杭州宏盛农业设施有限公司迟延交付工程违约金25600元；二、浙江中德钢结构制造有限公司于判决生效后十日内返还杭州宏盛农业设施有限公司差价款31622元；三、驳回杭州宏盛农业设施有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4454元，财产保全申请费1470元，合计5924元，由杭州宏盛农业设施有限公司负担4102元，由浙江中德钢结构制造有限公司负担1822元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，宏盛公司的上诉事由主要针对中德公司延期交付工程应承担的违约责任，宏盛公司对工程延期时间以及违约金的计算方式持有异议。本案双方当事人一致认可进场施工时间为2015年12月20日，对工程竣工时间各执一词。现有证据表明，中德公司于2016年5月9日向宏盛公司提交《申请竣工验收报告》确认至2016年4月14日止建造竣工，总历时天数为114天，并申请竣工验收。因宏盛公司未能及时组织验收，且宏盛公司亦未能举证证明未能验收的责任在于中德公司，据此，本院认为以中德公司提交的《申请竣工验收报告》记载的内容作为确认案涉工程延期时间的依据，符合本案事实。宏盛公司未能举证证明因延期交付工程给其造成的损失，一审法院根据宏盛公司的举证情况并结合宏盛公司关于违约金的诉讼主张，确定中德公司因延期交付工程应承担的违约金为25600元，该处理并无不当。综上，宏盛公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4454元，由上诉人杭州宏盛农业设施有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇一九年三月六日 书记员  方扬