浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终45号上诉人（原审被告、原告）：浙江汇金装饰股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市海德饰博汇1幢2-2062室，统一社会信用代码91330400MA28AQFT6A。法定代表人：张政鑫，董事长。委托诉讼代理人：滕义富、沈飞，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：张华，男，1972年4月18日出生，汉族，住辽宁省丹东市振安区。委托诉讼代理人：姚春新、施霁，浙江泰豪律师事务所律师。上诉人浙江汇金装饰股份有限公司(以下简称汇金公司)因与被上诉人张华劳动争议一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初6090、6683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汇金公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.张华与汇金公司的财务人员在聊天记录中谈到“50000元(工资)”的字眼，因财务不能确定张华的职务待遇，无权决定发多少工资，故该聊天记录不能证明张华的月工资为5万元。张华与汇金公司的法定代表人之间的聊天记录也无法证明每月少付张华3万元的事实。2.一审判决认定双方约定张华的月工资为5万元错误，双方从未有此约定。3.2017年7-9月期间张华从汇金公司获得的120557.62元(已扣除个税、公积金等)，汇金公司是在月工资2万元的基础上扣除个税的，个税只有1225元。假使张华工资为5万元，相应缴纳的个税即在1万元以上，再扣除公积金、养老金、房租等，其实际月工资根本不可能在3万元以上。4.未签订劳动合同的过错不应归责于汇金公司，因汇金公司已打印出劳动合同并多次要求张华签订劳动合同，但张华以各种理由拖延签订，这个可以从劳动合同文本的最后修改时间在2017年9月30日可以佐证。5.汇金公司为张华在岗职工培训花费4980元，根据双方签订的培训协议张华在两年内擅自离职的情况下应双倍赔偿。二、一审判决适用法律错误。因一审判决认定的月工资额错误，导致适用法律错误。且双倍工资应以职工上月实得工资的70%计算，而不应以工资总额的70%计算。被上诉人张华辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。张华向原审法院起诉请求：一、汇金公司支付拖欠的工资款20万元，并补偿（赔偿）未签劳动合同的双倍工资40万元，合计60万元；二、案件诉讼费（包括保全费）由汇金公司承担。原审法院认定，张华于2017年7月7日正式入职汇金公司，担任CT0（首席技术官）一职，双方约定张华月工资收入为5万元，但一直未签订劳动合同。2017年7月－9月，汇金公司通过公司账号、法定代表人账号、以及通过浙江昕扬劳务公司开具劳务费的形式分别向张华支付了34345元、42221.31元及23991.31元，另2017年9月通过张华的亲属共向其支付了2万元，合计120557.62元（公司已扣除应由张华个人承担的个人所得税、公积金、养老金、房租等）。2017年10月－2018年2月期间，汇金公司通过公司账号每月向张华分别支付了13991.31元、13791.31元13961.87元、13961.87元、12469.23元，每月少发工资3万元。2018年3月20日，张华办理了离职手续。2018年3月1日－3月20日期间的工资，汇金公司未向张华支付。2018年5月28日，张华向嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求汇金公司支付拖欠的工资20万元，赔偿其未签订劳动合同的双倍工资40万元，支付业务提成175000元，合计775000元。嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月10日作出了浙嘉劳人仲案（2018）91号劳动争议的仲裁裁决：一、汇金公司支付张华2017年7月份至2018年3月20日期间的剩余工资121766．51元；二、汇金公司支付张华2017年8月8日至2018年3月20日未签书面劳动合同的二倍工资差额175975．8元；三、驳回张华其他的仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，故诉至原审法院。原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。双方的争议焦点主要是：一、张华的月工资是5万元还是2万元，汇金公司是否尚应补足张华工资；二、未签订劳动合同是张华的原因还是汇金公司的原因，汇金公司是否应当承担二倍工资的赔偿责任；三、张华离职是否需要赔偿汇金公司双倍培训损失。对于争议焦点一，根据张华提供的银行流水明细及微信聊天记录的内容，可以得出张华每月工资收入为5万元的结论，汇金公司关于支付给张华家人的2万元不是工资，属于安家费，显然与微信聊天记录中的内容相矛盾，不予采信。由于汇金公司在2017年10月至2018年3月20日未足额支付张华工资，应予以补足，其中2017年10月-2018年2月，每月应补发3万元，2018年3月1日-20日应补发33333元（5万元×2/3），合计183333元。对于争议焦点二，根据劳动合同法的规定，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，如其认为劳动者不愿签订劳动合同应承担举证责任。汇金公司称张华以各种理由拖延签订劳动合同，但没有证据证实，故依据劳动合同法第八十二条的规定应当支付二倍工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日，即2017年8月8日，两倍工资是以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数，岗位、技能工资难以确定的，应按工资总额的70%确认，故汇金公司应支付张华自2017年8月8日至2018年3月20日二倍工资差额为262500元（7.5月×5万元/月×70%）。对于争议焦点三，张华离职是由于汇金公司拖欠其工资所造成，故汇金公司要求张华赔偿培训损失，没有依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、汇金公司补发张华2017年10月至2018年3月20日的工资183333元；二、汇金公司支付张华2017年8月8日至2018年3月20日未签订劳动合同的二倍工资差额262500元；以上一、二、项合计445833元于判决生效后十日内履行；三、驳回张华的其他诉讼请求；四、驳回汇金公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取10元，由汇金公司负担。保全申请费3520元，由张华负担770元，汇金公司负担2750元，于判决生效后七日内交纳。当事人在二审中均未提供新的证据。经审理，本院对一审已经查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人汇金公司的上诉请求及所依据的事实和理由，本案存在如下争议焦点并逐一分析如下：关于张华的月工资金额。根据本案查明的事实，汇金公司于2017年7月至9月共向张华支付了劳动报酬120557.62元，而且还扣除了应由张华个人承担的个人所得税、公积金、养老金、房租等，汇金公司称其中的2万元是支付给张华的安家费也没有证据和事实证明，再结合张华与汇金公司的财务人员杨玲和汇金公司的负责人的聊天记录，能够证实张华主张的每月5万元工资的事实。而汇金公司所抗辩的每月2万元工资的观点，与上述事实显然存在矛盾，故一审认定张华每月工资收入为5万元并无不妥，予以确认。因汇金公司自2017年10月至2018年2月每月少发张华工资3万元，以及2018年3月份工资未发，应予补足。一审认定的补发金额183333元计算正确，二审予以确认。关于未签订劳动合同的原因。汇金公司称其已打印出劳动合同并多次要求张华签订劳动合同，但张华以各种理由拖延签订，一方面该主张没有充分的证据和事实证明，被上诉人张华也不认可；另一方面，与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，如果劳动者故意不与用人单位签订劳动合同，用人单位有权利与劳动者终止劳动关系，并无需向劳动者支付经济补偿。而且，在签订书面劳动合同方面用人单位处于主动和强势地位，即便劳动者存在一定程度的拖延(除非故意不签)，用人单位也应积极督促劳动者及时签订书面劳动合同，如果最终导致未能签订劳动合同的，过错也在用人单位，用人单位也应当承担支付双倍工资的责任。因此，本案汇金公司应承担支付两倍工资的责任。关于二倍工资的基数。根据浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的意见指导(试行)》第三十八条第二款第三项的规定，本案双倍工资的基数应为张华实得工资的70%。因张华2017年8月至2018年3月20日的实得工资(含欠发)为：42221.31+43991.31+13991.31+13791.31+13961.87+13961.87+12469.23+183333=337721.21元，故加付的一倍工资为337721.21×70%=236404.85元。一审以张华的工资总额计算加付的一倍工资不妥，二审予以纠正。关于汇金公司主张的培训费损失，由于张华的离职系由汇金公司拖欠工资造成，并非张华擅自离职，不符合双方约定的双倍赔偿的条件，故对汇金公司该主张，不予支持。综上，上诉人汇金公司的上诉请求部分成立，予以支持；部分不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，但对双倍工资的计算不当，应予纠正。据此，依照浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的意见指导(试行)》第三十八条第二款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初6090、6683号民事判决第一、四项；二、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初6090、6683号民事判决第二、三项；三、浙江汇金装饰股份有限公司支付张华2017年8月8日至2018年3月20日未签订劳动合同的二倍工资差额236404.85元，与应补发的工资183333元合计419737.85元，于本判决生效后十日内支付；四、驳回张华的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人浙江汇金装饰股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年三月六日书记员  张靖怡-2--9-