浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终24号 上诉人（原审被告）：衢州雅筑装饰工程有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区荷花中路63-8号3楼。 法定代表人：汪明，执行董事。 委托诉讼代理人：黄伟，浙江中桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑慧清，浙江中桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘十五，男，1955年12月15日出生，汉族，住浙江省常山县。 被上诉人（原审被告）：洪立新，男，1967年9月15日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：郑孝明，浙江兴衢律师事务所律师。 原审被告：衢州市意莉维尔食品有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区姜家山乡衢州市农特产交易中心5区1幢。 法定代表人：肖鹏飞，执行董事。 上诉人衢州雅筑装饰工程有限公司（以下简称雅筑公司）因与被上诉人刘十五、洪立新及原审被告衢州市意莉维尔食品有限公司（以下简称意莉维尔公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2018）浙0822民初2161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 雅筑公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人刘十五对上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定刘十五与洪立新之间形成劳务关系，则应当适用侵权责任法第三十五条的规定，刘十五的损失应由雇主洪立新承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，上诉人承担连带责任的前提是雇员的人身损害系因安全生产事故所致，被上诉人没有举证证明涉案事故已被安全生产监管部门认定为安全生产事故，原审对此适用法律不当。 刘十五辩称：原审判决正确，请求二审予以维持。 洪立新辩称：雅筑公司雇佣洪立新，洪立新系受雅筑公司的委托介绍刘十五拆除装修隔层，洪立新不是刘十五的雇主，原审认定刘十五接受洪立新的雇佣缺乏依据。即便是洪立新从雅筑公司承包了意莉维尔公司的店面装修工程，洪立新无相应资质，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应当由雅筑公司与意莉维尔公司对刘十五的损害承担连带赔偿责任。 意莉维尔公司辩称：原审适用法律错误，意见同上诉人的上诉意见。另，意莉维尔公司与雅筑公司签订的工程合同明确约定，如发生事故责任由雅筑公司承担。原审认定意莉维尔公司的工作人员蒋建华负责施工现场缺乏依据，即使如此也只能是蒋建华的个人行为，与意莉维尔公司无关，原审以此判决意莉维尔公司承担连带责任缺乏依据。 刘十五向原审法院起诉请求：1.依法判令三被告赔偿原告伤残赔偿金89841.6元、医疗费总额42911.54元（被告已支付36640元）、护理费15600元、营养费2700元、住院伙食费720、误工费32550元、交通费519元、鉴定费2500元、精神损害赔偿金10000元、取内固定物费10000元，合计207342．14元，扣除被告己支付36640元后为170702.14元；2.诉讼费由被告承担。 原审法院认定：2017年10月8日，被告意莉维尔公司与雅筑公司签订《建设装饰工程施工合同》一份，约定被告意莉维尔公司将位于常山县的意诺常山旗舰店（即诺壹西饼屋，经营者为汪春兰）的店面装修工程发包给被告雅筑公司承建，安全事故由乙方即雅筑公司负全责。雅筑公司将工程分解发包他人，其中拆除工程口头发包给了被告洪立新。2017年10月10日，被告洪立新雇佣刘十五、吴建明、吴德昌、鄢永红、祝卸牛等6人进入施工场地施工。当天将一楼原有的装修粉刷层拆除。2017年10月11日2点左右，原告刘十五在拆除原有装修离地4米的隔层时，因隔层塌陷从隔层上摔落地上受伤。原告刘十五在常山县人民医院住院三天花费医疗费5892.47元。后原告刘十五要求出院，拒绝在常山县人民医院继续治疗，遂予自动出院转至江山桃源骨科医院住院治疗21天，花费治疗36455.02元。原告刘十五在常山县人民医院、江山桃源骨科医院共花费医药费42347.49元。被告雅筑公司的法定代表人汪明垫付原告35000元医药费，被告洪立新给付原告刘十五2000元。 2017年11月4日，江山桃源骨科医院出具住院病人诊断证明书的处理意见中有“取内固定物费用需10000元左右”。 2018年月20日，浙江光华司法鉴定中心衢州（光大）所作出浙光华司鉴中心衢光[2018]临鉴字第0205号法医临床鉴定意见书，鉴定意见是：1.被鉴定人刘十五因外伤致胸12椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位，评定为九级伤残。2.被鉴定人的误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，以上期限均包括住院时间在内。 2018年8月16日，雅筑公司申请对原告刘十五的用药合理性、关联性进行文证审核，2018年10月25日，浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所作出浙千司鉴衢恒所[2018]临鉴字第2146号司法鉴定意见书，鉴定意见是：原告刘十五治疗外伤的合理费用的鉴定意见请参考分析说明中第二项的表述。分析说明（二）的内容如下：关于被审核人刘十五的医疗费合理性、关联性审核，根据委托方提供的病历资料、护理记录清单及医嘱记录单分析：被审核人刘十五头皮裂伤，肋骨、胸椎及附件骨折，入院予头部创口清创缝合，后转院行胸椎骨折手术治疗，治疗过程中需用药以预防创口及手术切口感染消肿止痛、改善微循环及促进骨折愈合。1、审核委托方提供的浙江省医疗机构门诊收费收据，其中：a．2017年11月19日、12月20日、2018年1月23日、3月22日的门诊收费收据中壮腰健肾片用于养血、祛风湿，治疗肾亏腰痛，膝软无力，非本次外伤所必须。b.2018年3月22日的门诊收费收据中地巴唑片用于治疗轻度高血压，脑血管痉挛等；氢氯噻嗪片用于治高血压、水肿性疾病等，非本次外伤所必需。C.其余门诊收费收据，所产生的费用均与本次外伤有关。2、审核委托方提供的常山县人民医院住院病人费用清单，所产生的费用均与本次外伤有关。3、审核委托方提供的江山桃源骨科医院住院病人费用清单，其中：阿法骨化醇软胶囊（用于治疗老年人骨质疏松症、慢性肾功能不全等）、鲑降钙素注射液（用于治疗老年性骨质疏松）；上述药物主要用于治疗骨质疏松症，非治疗本次外伤所必需。其余诊治均与外伤之间有关。 另：原告刘十五治疗用药中的壮腰健肾片、地巴唑片、氢氯噻嗪片、阿法骨化醇软胶囊、鲑降钙素注射液共计724.07元。 原审法院认为，一、关于原告刘十五所受损失。1.关于残疾赔偿金，原告刘十五现年62周岁，伤残等级为九级，应按农村常住居民人均可支配收入24956元计算18年的20％予以赔偿。2.关于医药费42347.49元的问题，原告在常山县人民医院的医药费5892.47元有正式发票且用药合理应当予以支持。原告在江山桃源骨伤科医院治疗的医药费36455.02元虽然有正式发票，但其中部分用药存在不合理之处即壮腰健肾片、地巴唑片、氢氯噻嗪片、阿法骨化醇软胶囊、鲑降钙素注射液共计724.07元是非治疗本次外伤所必需的用药，应当予以扣减。3.关于护理费的问题，原告的护理期限应当适用鉴定意见书中的护理期限即90天，住院期间24天应按130元每天计算，出院期间66天应按80元每天计算。4.营养费及住院期间伙食补助费的问题，原告要求均按每天30元计算，符合实际需要及法律规定，应当予以支持。5.关于误工费的问题，原告虽然年满60周岁，但其主要生活来源是平常在雇佣当中提供的劳务所得，故应按每天167元计算180天的误工费用。6.关于交通费的问题，原告提供的交通费票据金额合计626元，在诉讼中主张的交通费是519元，由于原告的擅自转院，故酌定原告住院期间按每天10元交通费计算。7.关于鉴定费的问题，浙江光华司法鉴定中心衢州（光大）所鉴定费2500元、浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所鉴定费700元有正式票据符合法律规定，应当予以支持。8.关于精神损害抚慰金，原告伤残等级为九级，主张10000元精神抚慰金符合法律规定应当予以支持。9.关于取内固定的费用，因原告只提供了江山桃源骨科医院的证明，但江山桃源骨科医院在治疗原告的过程当中，存在用药不合理之处，故仅凭该证明不足以证明原告取内固定的真实费用，并且该费用尚未实际发生，原告可以在其实际发生后再行向被告主张，故对该取内固定的费用10000元不予支持。 二、关于赔偿责任的问题。结合庭审当中的证人证言与及当事人的陈述等，可以认定原告刘十五是由被告洪立新叫来做工，并且原告刘十五等六名拆除人员并未与雅筑公司发生直接的联系。被告洪立新在诉讼当中主张自己是受被告雅筑公司的委托而雇佣原告刘十五，自己并非雇主。被告洪立新对此辩称并未提供证据加以证明，故可以认定原告刘十五是受被告洪立新所雇佣。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告洪立新雇佣原告刘十五为其提供劳务，原告刘十五在提供劳务过程中受伤，作为雇主洪立新应对其受伤所造成的损失承担赔偿责任。 被告雅筑公司在承接意莉维尔公司的装修工程后，口头发包拆除工程给被告洪立新个人，被告雅筑公司作为总承包单位应当对施工现场的安全生产负总责，但雅筑公司分包时未与被告洪立新签订分包合同以明确各自的安全生产方面的权利、义务，故作为总承包单位的雅筑公司和洪立新对原告刘十五的损失应当承担连带赔偿责任。 被告意莉维尔公司的工作人员蒋建华受公司委托负责施工现场的工作，其在明知雅筑公司将工程分包给未取得拆装资质的个人洪立新而未予制止，员工蒋建华的不予制止的行为应当视为意莉维尔公司的行为，故意莉维尔公司应当对原告刘十五的各项损失承担连带赔偿责任。 原告刘十五已经年满60周岁，在离地4米高的隔层上进行拆除作业时，在明知隔层的楼板已拆除的情况下，仍然不顾存在的危险攀爬到隔层上进行折除，在折除时未尽到足够的注意义务导致垫板松动脱出自己从隔层摔落受伤，对事故的发生具有一定程度上的过错，应对本次事故自行承担一定的责任，以20％为宜。故应当由被告洪立新对原告刘十五在本次事故中所受损失承担80％的赔偿责任。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十一条、《建设工程安全生产管理条例》第二条、第十一条、第二十四条、《浙江省城镇房屋装修管理办法》第二条、第三条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第九十九条、第一百五十七条之规定，判决：被告洪立新赔偿原告刘十五的各项损失共计112428.02元，限于判决生效后十五日内履行完毕；被告雅筑公司、意莉维尔公司对上述赔偿义务承担连带赔偿责任。案件受理费1857元，由原告刘十五负担582元，被告洪立新、雅筑公司、意莉维尔公司负担1275元。 二审中，各方当事人均未向本院提交证据材料。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，关于原审认定意莉维尔公司将意诺常山旗舰店的店面装修工程发包给雅筑公司，雅筑公司将其中的拆除工程分包给洪立新，洪立新雇佣刘十五等拆除装修粉刷层，该认定依据充分，本院对此予以确认。连带责任作为一种最为严苛的民事责任，连带责任的承担必须有法律明文规定或当事人明确约定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，发包人、分包人与雇主构成连带赔偿责任的前提是雇员的人身损害系因安全生产事故所致,而安全生产法对于安全生产工作的主体责任、监管监督机制等有明确规定，故案涉事故是否属于安全生产事故，应当由相关政府部门认定。本案刘十五所受损害并未被认定为安全生产事故，故其主张由发包人、分包人承担连带赔偿责任缺乏依据。但发包人、分包人在进行发包或分包时，知道或应当知道接受发包或分包的雇主没有相应资质或安全生产条件，发包人、分包人对雇员因此受到的伤害存在过错，依据侵权责任法的规定，应当根据各自过错程度及损害发生的原因力，分别承担相应的责任。根据本案已查明的事实和核定的各项损失，本院酌情确定刘十五自负损失的20%责任，意莉维尔公司、雅筑公司分别对刘十五的损失承担10%、20%的赔偿责任，洪立新对刘十五的损失承担50%的赔偿责任。 综上所述，雅筑公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省常山县人民法院（2018）浙0822民初2161号民事判决； 二、洪立新赔偿刘十五各项损失93392.50元，扣除其已付2000元，尚需支付91392.50元；雅筑公司赔偿刘十五各项损失38357元，扣除其已付35000元，尚需支付3357元；意莉维尔公司赔偿刘十五各项损失19678.50元；均限于本判决生效后十日内履行完毕； 三、驳回刘十五的其他诉讼请求； 四、驳回雅筑公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1857元，由刘十五负担612元，由洪立新负担994元，由雅筑公司负担38元，由意莉维尔公司负担213元；二审案件受理费2549元，由雅筑公司负担870元，由洪立新负担1679元；均限于本判决生效之日缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  王 勇 审判员  刘小伟 二〇一九年三月二十八日 书记员  黄徐燕