江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏01行初476号 原告淮安国际汽车城有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区香港路685号。 法定代表人赵国新，淮安国际汽车城有限公司董事长。 委托代理人戎祥伦，江苏昌禾律师事务所律师。 委托代理人方婷婷，江苏昌禾律师事务所律师。 被告江苏省住房和城乡建设厅，住所地江苏省南京市草场门大街88号。 法定代表人周岚，江苏省住房和城乡建设厅厅长。 委托代理人石杰，江苏省住房与城乡建设厅工作人员。 委托代理人孙璐，江苏省住房与城乡建设厅工作人员。 原告淮安国际汽车城有限公司（以下简称淮安国际公司）不服被告江苏省住房和城乡建设厅（以下简称省住建厅）作出的《告知函》，向本院提起行政诉讼。本院于2018年8月27日立案后，于2018年8月31日向被告省住建厅邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年11月1日公开开庭审理了本案。原告淮安国际公司的委托代理人戎祥伦、方婷婷，被告省住建厅的委托代理人石杰、孙璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年8月8日，省住建厅向赵国新出具《告知函》，内容为：你的投诉是对造价咨询企业受法院委托进行的关于工程造价的司法鉴定行为的投诉，依据相关法律法规，应向司法行政部门投诉；对司法鉴定意见有异议的，应向办案机关提出。 原告淮安国际公司诉称，2016年初，福建六建集团有限公司（以下简称福建六建公司）与原告因对淮安国际汽车城二期建设工程（下称涉案工程）施工合同的工程总造价发生争议诉至法院。淮安市中级人民法院在审理过程中，委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司（以下简称泽豪公司）对涉案工程造价进行司法鉴定。泽豪公司出具的鉴定报告已严重违反合法、独立、客观和公正原则，其鉴定依据、过程及形成的结论充满矛盾，与住建部《建设工程造价鉴定规范》和最高人民法院相关司法解释规定相悖，且存在以鉴代判的违法行为。针对泽豪公司的上述违法行为，原告曾于2018年7月向被告投诉，请求被告依照职权追究泽豪公司的行政责任。同年8月10日，被告邮寄给原告一份《告知函》，称原告的投诉事项应向司法行政部门进行投诉。原告根据《告知函》所称向江苏省司法厅投诉，江苏省司法厅则以泽豪公司不在江苏省司法鉴定人的名录之中为由，不受理原告的投诉。鉴于两个政府部门对原告投诉事项的态度相左，原告遂向被告提出政府信息公开申请，请求公开不受理投诉举报事项的法律法规的名称及具体法律条文、司法行政机关具体名称，未果。综上所述，原告为维护自身合法权益，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定，向人民法院提起行政诉讼，请求人民法院依法判令：1.被告履行法定职责，对原告投诉泽豪公司涉嫌工程造价鉴定违法一案予以受理;2.被告承担本案的全部诉讼费用。 原告淮安国际公司向本院提交如下证据、依据，证据有： 证据1、泽豪公司出具的鉴定报告（部分），证明泽豪公司在鉴定过程中违反了合法、独立、客观和公正原则，且存在以鉴代审的违法行为。 证据2、淮安国际公司给省住建厅的投诉举报信及邮寄凭证，证明原告已依法向被告进行投诉举报。 证据3、省住建厅告知函，证明省住建厅对投诉举报的处理告知函与原告具有法律上的利害关系。 证据4、省司法厅信访事项告知单，证明省司法厅回复称泽豪公司不在司法鉴定人名录之中。 证据5、原告给被告的政府信息公开申请函及邮寄凭证，证明原告提起行政诉讼的依据。 依据有：1.最高人民法院《关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》（法函[2006]68号）；2.住建部《工程造价咨询企业管理办法》；3.《江苏省建设工程造价管理办法》；4.《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》；5.《司法鉴定执业活动投诉处理办法》；6.《中华人民共和国行政许可法》第六十一条、第六十五条。 被告省住建厅答辩称：一、案涉投诉举报事项处理程序合法合规。2018年8月1日，省住建厅收到原告寄送的《投诉举报信》并进行收案登记。经审查，省住建厅于2018年8月8日向其法定代表人作出《告知函》，决定不予受理案涉投诉并告知了有关理由，并于2018年8月9日寄送原告，处理程序符合《信访条例》第二十二条第一款和第二款的规定。二、被告不具有查处案涉事项的法定职责。根据有关立法、司法机关出台的一系列法律规范，案涉鉴定报告属于司法鉴定行为，相关法律、法规未赋予行政机关对司法鉴定行为的监管职责，且已有司法判例明确排除了被告对工程建设领域司法鉴定报告的审查处理职责。（一）立法机关对司法鉴定行为监管职责的规定。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十三条第一款规定：“鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的，由省级人民政府司法行政部门予以警告，责令改正”。《江苏省司法鉴定管理条例》（自2017年5月1日施行）第四十一条规定，案件当事人或者其他利害关系人对鉴定人、鉴定机构的下列行为，可以向司法行政部门投诉：1.超出业务范围从事司法鉴定活动；2.违反司法鉴定程序规则和技术规范；3.因不负责任给当事人合法权益造成损失；4.鉴定机构无正当理由拒绝接受司法鉴定委托；5.鉴定人经人民法院通知，无正当理由拒绝出庭作证；6.鉴定人故意作出虚假鉴定；7.违反司法鉴定管理规定的其他行为。以上法律、法规，均确定了司法行政部门对司法鉴定中违规行为的监督查处权。并且，《江苏省司法鉴定管理条例》第三十四条第一款规定，当事人对司法鉴定意见有异议的，应当向办案机关提出。（二）司法机关对司法鉴定行为监管职责的规定。最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》【法发〔2001〕23号】第五条规定，最高人民法院指导地方各级人民法院的司法鉴定工作，上级人民法院指导下级人民法院的司法鉴定工作。该规定第二十四条规定，人民法院司法鉴定机构工作人员因徇私舞弊、严重不负责任造成鉴定错误导致错案的，参照《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》和《人民法院审判纪律处分办法（试行）》追究责任。其他鉴定人因鉴定结论错误导致错案的，依法追究其法律责任。《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释[2002]8号）第十三条规定，人民法院司法鉴定机构对外委托鉴定的，应当指派专人负责协调，主动了解鉴定相关情况，及时处理可能影响鉴定的问题。该规定第十六条规定，列入名册的鉴定人有不履行义务，违反司法鉴定有关规定的，由相关人民法院视情节取消入册资格，并在《人民法院报》公告。江苏省高级人民法院《江苏省人民法院对外委托司法鉴定管理办法（试行）》(苏高法[2012]270号)第四条规定，全省各级人民法院司法鉴定机构（未设立司法鉴定机构的基层人民法院为代行对外委托司法鉴定管理职能的部门），负责统一对外委托和组织司法鉴定，协调和监督司法鉴定工作的正常进行。司法鉴定管理部门在对外委托及组织审计、评估、拍卖、检测以及其他各项技术鉴定过程中，各相关合议庭、执行组应与司法鉴定管理部门相互配合、相互协作。在鉴定过程中，在司法鉴定管理部门认为需要相关业务庭、执行局主审法官协调、配合时，主审法官应予配合。该条明确规定了司法机关作为司法鉴定的管理部门及其内部的职责分工。该办法第三十二条规定，列入名册的社会鉴定机构及鉴定人不履行义务，违反司法鉴定有关规定的，由有关人民法院视其情节给予内部通报、取消入册资格并在《人民法院报》公告等处分。社会鉴定机构或鉴定人在鉴定过程中违反有关法律、法规或规定的，依照有关法律、法规或规定处理。该条明确规定了司法机关对违反司法鉴定规定的惩戒。江苏省高级人民法院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（2015年12月2日）第九条规定，建设工程鉴定委托工作由人民法院相关审判部门和鉴定管理部门依据各自的职能，分工协作完成。审判部门主要负责以下事项：（1）启动司法鉴定程序;（2）确定鉴定事项、依据、范围与鉴定思路;（3）组织质证及确定鉴定资料；（4）决定已选定的鉴定机构或鉴定人员是否回避；（5）决定延长鉴定时间;（6）决定撤回、暂缓、中止或者终结鉴定…该规定第十八条规定，鉴定人完成鉴定初稿后应当通过人民法院向各方当事人送达，人民法院应当要求当事人在规定的期限内通过法院向鉴定人提交书面异议和相关证明材料。该规定第十九条规定，鉴定初稿经审判部门审查认为结论明确、说理充分、符合委托鉴定要求后，人民法院鉴定管理部门应当及时通知鉴定机构出具正式鉴定意见。该规定第二十条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，人民法院应当通知在鉴定意见上署名的鉴定人员出庭作证。结合《江苏省高级人民法院关于规范委托鉴定工作的意见》（2016年3月22日）第三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十条的规定，司法鉴定行为明显区别于一般平等民事主体之间的委托鉴定行为，无论是司法鉴定程序的启动，还是对司法鉴定意见初稿的预审、异议提出、补充鉴定、补正鉴定意见、重新鉴定、对鉴定意见的审查采信，以及最后对司法鉴定质量的评价，尤其是对鉴定机构出现违法违规时所采取的暂停委托、停止委托、社会公开公示、通报行政主管部门等惩戒措施，均属于司法机关的审判（执行）部门和技术鉴定部门的司法职权，司法机关负有全程协调、监管和惩戒等责任，被告作为行政机关，无权对所投诉的司法鉴定行为进行审查或干预。另外需要说明的是，根据有关诉讼证据规则以及上述规定，鉴定机构所出具的鉴定报告意见是法定的证据之一，其最终证明效力有待法院的最终确认。原告在向被告提交的投诉材料中并未提交委托鉴定协议、鉴定报告等任何鉴定材料，被告无权、更无从对原告投诉中所反映的鉴定报告超出申请事项和法院的鉴定委托范围、涉嫌超越鉴定职权对法律事实问题进行违法确认、鉴定报告越权确认“证据”效力等三个问题进行审查、判断和处理。退一步讲，如果因鉴定意见错误导致司法错案的，原告应按照最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十四条的规定，依法追究相关人员、机构的法律责任，也可以根据《江苏省司法鉴定审理条例》第四十九条的规定要求民事赔偿。（四）司法判例对司法鉴定行为监管职责的判定。一审案号为（2016）苏01行初507号、二审案号为（2017）苏行终871号，该案认为省住建厅不处理对司法鉴定事项的投诉。三、原告起诉不符合受理条件，应驳回起诉。首先，根据上述立法文件、司法文件的规定，均未赋予被告对司法鉴定行为的监管职责。其次，根据上述《江苏省高级人民法院关于规范委托鉴定工作的意见》第三十条中“通报行政主管部门或行业协会”关于司法与行政相衔接的有关规定，被告至今未收到有关法院对违法违规司法鉴定情况的相关通报，因而，省住建厅不存在监管履职不作为的情形。最后，截止举报之日，原告并未在举报信中提及涉案鉴定报告是否已经被法院所采信并造成原告合法权益损失的情况。综上，涉案《告知函》是在被告不存在查处案涉投诉问题职责的基础上作出，且未造成原告合法权益的侵害，因此，原告与案涉投诉处理行为不存在行政诉讼法规定的利害关系，人民法院应驳回原告起诉。综上，省住建厅对投诉事项的处理和告知合法合理，不存在不履行法定职责的情形，请求贵院在查明事实的基础上驳回原告起诉。 被告省住建厅向本院提交如下证据、依据，证据有： 证据1、投诉举报信及邮寄信封，证明原告提出的投诉举报内容。 证据2、《告知函》及其投递记录查询，证明被告办理案涉事项程序的合法性。 证据3、（2016）苏01行初507号《行政判决书》，证明司法机关确认被告对案涉事项不具有查处的法定职责。 证据4、（2017）苏行终871号《行政判决书》，证明司法机关确认被告对案涉事项不具有查处的法定职责。 法律依据有：1.《信访条例》第二十二条第一款、第二款、第三十四条；2.《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条、第十三条第一款；3.《江苏省司法鉴定管理条例》第三十四条第一款、第四十一条；4.最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（法发[2001]23号）第五条、第二十四条；5.最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释[2002]8号）第十三条、第十六条；6.《江苏省人民法院对外委托司法鉴定管理办法（试行）》（苏高法[2002]270号）第四条、第三十二条；7.江苏省高级人民法院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第九条、第十八条、第十九条、第二十条、第四十八条；8.《江苏省高级人民法院关于规范委托鉴定工作的意见》第三条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第十四条、第十五条、第十六条；9.司发通（2016）98号《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》。 经庭审质证，对原告淮安国际公司提交的证据，被告省住建厅发表如下质证意见：对证据1-5的真实性、合法性、关联性予以认可，对证据1、3、4的证明目的不予认可。对被告省住建厅提交的证据，原告淮安国际公司发表如下质证意见：对证据1、2的真实性、合法性、关联性予以认可；认为证据3、4的判决书不能作为本案的证据使用，两份判决书与本案无关联性，不能证明被告的观点成立。 本院对上述证据认证如下：原告淮安国际公司提交的证据1-4以及被告省住建厅提交的证据1、2与本案待证事实具有关联性，且真实、合法，本院予以确认。原告淮安国际公司提交的证据5，被告省住建厅提交的证据3、4与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。 经审理查明，淮安国际公司因与福建六建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，向淮安市中级人民法院提起民事诉讼，审理过程中，法院委托泽豪公司进行了工程造价鉴定，泽豪公司于2017年10月11日出具了泽豪鉴（2017）第1号鉴定报告。该案现在江苏省高级人民法院二审中。 2018年7月30日，原告淮安国际公司向被告省住建厅邮寄投诉举报信，投诉事项为：1.履行法定职责查处泽豪公司违反《建设工程造价鉴定规范》的违法行为，并对其进行行政处罚；2.对投诉举报事项的受理、立案、调查和处理结果，主动向投诉举报人作出书面披露。其主要理由为淮安市中级人民法院委托泽豪公司对工程造价进行司法鉴定，泽豪公司在鉴定活动中违反合法、独立、客观和公正原则，具体表现为：1.泽豪公司违反《建设工程造价鉴定规范》第1.0.3、1.0.4、5.1.2、5.3.1条规定，涉案工程的建设工程施工合同系固定价合同，泽豪公司违反法律法规对涉案工程造价进行全部鉴定违反规范及双方的约定。2.泽豪公司在鉴定过程中实行合议制，没有进行合议记录，违反了《建设工程造价鉴定规范》第5.2.9条鉴定项目组实行合议制的规定。3.泽豪公司在鉴定模板费用方面没有按照规定对原计量结果进行复核，必要时可到现场复核，按复核后的计量结果进行鉴定，违反了《建设工程造价鉴定规范》第5.5.2条规定。4.双方合同约定设计变更和发包人确认工程量及现场业务签证单引起消减造价的，在竣工结算时，均可调整本合同价款。西侧工程合同内公共部位和连廊上边装修分部工程，实际是由第三方淮安市金智装饰工程有限公司施工，鉴定结论对此没有予以扣减，违反《建设工程造价鉴定规范》第5.5.3条规定。5.合同约定固定总价合同价款以招标标底基准价下浮1%为本合同价款，在原合同价基础上增加部分也应下浮1%,鉴定报告对此没有反映，违反《建设工程造价鉴定规范》第5.6.1条规定。6.泽豪公司在人工工资调整方面没有按照《建设工程造价鉴定规范》第5.6.3条规定，根据每栋楼的实际施工工期加以调整。 2018年8月8日，省住建厅向赵国新作出告知函，告知依据相关法律法规规定，应向司法行政部门投诉，淮安国际公司遂向省司法厅投诉，省司法厅于2018年8月17日向赵国新作出《信访事项告知单》，内容为：根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，省司法厅负责对从事法医、物证、声像资料、环境损害四类司法鉴定业务的鉴定机构和鉴定人进行登记管理。泽豪公司未在省司法厅核准登记。现将来信退还。淮安国际公司对省住建厅的告知函不服，向本院提起行政诉讼。 另查明，泽豪公司持有工程造价咨询企业甲级资质证书，该证书系由中华人民共和国住房和城乡建设部颁发。 本院认为，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条第一款规定，“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商请最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”该决定第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（司法部令第123号）第一条规定：“为了规范司法鉴定执业活动投诉处理工作，加强司法鉴定执法活动监督，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，结合司法鉴定工作实际，制定本办法。”该办法第二条规定：“投诉人对司法行政机关审核登记的司法鉴定机构和司法鉴定人执业活动进行投诉，以及司法行政机关开展投诉处理工作，适用本办法。”根据上述规定，投诉人只有对司法行政机关审核登记的司法鉴定机构和司法鉴定人员的执业活动进行投诉，才属于司法行政机关的受理范围。本案中，原告对泽豪公司在淮安市中级人民法院委托的工程造价司法鉴定中有违合法、独立、客观和公正原则，未按照《建设工程造价鉴定规范》的规定进行鉴定，提出投诉。根据上述规定，工程造价类鉴定并未包含在司法行政机关审核登记的司法鉴定业务的类型范围内。 《工程造价咨询企业管理办法》（2006年3月22日建设部令第149号公布根据2015年5月4日中华人民共和国住房和城乡建设部令第24号《住房和城乡建设部关于修改〈房地产开发企业资质管理规定〉等部门规章的决定》修正）第三条规定，本办法所称工程造价咨询企业，是指接受委托，对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务的企业。该办法第六条规定，国务院建设主管部门负责全国工程造价咨询企业的统一监督管理工作。省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责本行政区域内工程造价咨询企业的监督管理工作。有关专业部门负责对本专业工程造价咨询企业实施监督管理。本案中，被告省住建厅作为江苏省人民政府建设主管部门，具有对本行政区域内工程造价咨询企业实施监督管理的职责。《工程造价咨询企业管理办法》第二十九条规定：“县级以上地方人民政府建设主管部门、有关专业部门应当依照有关法律、法规和本办法的规定，对工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务的活动实施监督检查。”《江苏省建设工程造价管理办法》第二条规定：“本省行政区域内建设工程造价的确定与控制，以及相关的监督管理活动，适用本办法。本办法所称建设工程，是指各类房屋建筑和市政基础设施，以及与其配套的线路、管道、设备安装工程。交通、水利、电力等工程的造价管理，按照法律、法规和国家相关规定执行。本办法所称建设工程造价，是指建设项目从筹建到交付使用期间，因工程建设活动所需发生的费用。”该办法第四条第一款规定：“县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建设工程造价活动的监督管理，具体工作由其委托建设工程造价管理机构实施。”根据上述规定，省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门对本行政区域内建设工程造价活动进行监督管理。本案中，淮安国际公司所投诉事项实质为工程造价咨询业务，泽豪公司所从事的业务为建设工程造价活动，该工程项目在江苏省淮安市，故被告省住建厅收到原告的投诉举报信后，以《告知函》的形式告知原告，对司法鉴定意见有异议的，应当向办案机关提出，并无不当，但省住建厅告知原告关于工程造价的司法鉴定行为的投诉，应向司法行政部门投诉，违反了以上规定，应予撤销。省住建厅在《告知函》的部分内容撤销后，应当重新进行答复。 综上，省住建厅向于2018年8月8日向原告出具的《告知函》，部分答复无法律依据，应予撤销后重新答复。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决如下： 一、撤销被告江苏省住房和城乡建设厅于2018年8月8日向原告淮安国际汽车城有限公司作出的《告知函》中“关于工程造价的司法鉴定行为的投诉，应向司法行政部门投诉”的内容； 二、责令被告江苏省住房和城乡建设厅对原告淮安国际汽车城有限公司提出的投诉举报信重新作出答复； 三、驳回原告淮安国际汽车城有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告江苏省住房和城乡建设厅负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审判长 洪 途 审判员 付 双 审判员 王玉刚 二〇一九年三月二十八日 书记员 位云云