山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁0211民初2679号 原告：昌信（青岛）传动系统有限公司。住所地：青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91370211675257939Y。 法定代表人：周玉亮，董事长。 委托诉讼代理人：范松建，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 被告：青岛灵山钢构有限公司。住所地：青岛市黄岛区。统一社会信用代码：913702117240038489。 法定代表人：王善良，董事长。 委托诉讼代理人：刘占先，山东理证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张婧楠，山东加舜律师事务所律师。 被告：张学新，男，1972年11月19日出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区。 原告昌信（青岛）传动系统有限公司（以下简称昌信公司）与被告青岛灵山钢构有限公司（以下简称灵山钢构公司）、被告张学新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月18日作出（2013）胶南民初字第316号民事判决，原告灵山钢构公司、张学新均对该判决不服，分别向青岛市中级人民法院提起上诉。青岛市中级人民法院于2017年9月19日作出（2016）鲁02民终904号民事裁定，裁定撤销本院（2013）胶南民初字第316号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告昌信公司之委托诉讼代理人范松建，被告灵山钢构公司之委托诉讼代理人刘占先，被告张学新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告昌信公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告修复涉案工程至合格，如被告不修复，则应赔偿原告涉案工程的修复费用，修复费用以鉴定结果为准；2、本案诉讼费、鉴定费、保全费等诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年12月10日，原告与被告灵山钢构公司签订建设工程施工合同，原告将其位于原胶南市上海西二路西、滨海七路南厂区钢结构工程承包给被告灵山钢构公司施工，工程总造价为闭口价750万元。合同还就开、竣工日期、项目经理、保修责任、违约责任等权利义务进行了约定。由于被告灵山钢构公司在施工过程中没有完全按照合同约定和图纸要求进行施工，存在偷工减料、钢柱倾斜、梁体扭曲、屋顶漏雨等严重的质量问题，导致工程主体质量不合格，厂房存在严重的安全隐患，无法使用，给原告造成了巨大的经济损失。原告多次与被告灵山钢构公司进行交涉，但是被告置之不理。为维护原告合法权益，诉至法院。经本院原审释明，原告申请追加张学新为被告，并请求判令张学新与被告灵山钢构公司对上述损失承担连带赔偿责任。庭审过程中，原告明确诉讼请求为：要求被告修复涉案工程至合格，如被告不修复，则应赔偿原告涉案工程的修复费用，修复费用以鉴定结果为准。 被告灵山钢构公司辩称，原告所述与事实不符。被告灵山钢构公司虽然与原告签订了建设工程施工合同，但没有实际履行。被告灵山钢构公司仅为原告加工了本案所涉工程所使用的钢构件。涉案工程不是由被告灵山钢构公司施工，原告所诉与被告灵山钢构公司无关，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告张学新辩称，原告与被告灵山钢构公司签订了建设工程施工合同，原告定的价格750万元，之后被告灵山钢构公司发现750万元价格过低，原告与被告灵山钢构公司经过协商又达成协议，由被告灵山钢构公司生产钢构件，由原告自行购买主要材料，由被告张学新购买部分辅助材料和人工。被告灵山钢构公司可以帮助原告进行报检，钢构件出来之后，原、被告进行钢构件的结算。原告自行购买的材料包括彩钢板等是原告自己与供应商签订的合同。 当事人围绕诉讼请求，依法向法庭提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。 对当事人无争议的事实，本院确认如下： 一、2010年12月14日，青岛铁丰机械有限公司（以下简称铁丰机械公司）作为发包人与作为承包人的灵山钢构公司签订《青岛市建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为铁丰机械公司厂区工程；工程规模及结构特征为设计图纸及招标范围内的装配车间、机加工车间、热处理车间钢构制作、安装；合同总价为7500000元；发包人指定的工程师为王泽民、任守秋；工程付款方式为（1）合同签订一周内付钢结构合同价款20%预付款，（2）钢柱、钢梁吊装完成后付钢结构合同价款20%，（3）墙梁、钢屋架及屋面支撑、檩条安装完成后付钢结构合同价款20%，（4）屋面板、墙板安装完成后付钢结构合同价款10%，（5）完成合同全部内容，竣工验收及综合验收合格后，付到钢结构合同价款90%，（6）竣工验收一年后，15日内付至工程总造价的95%，余额5%为工程保修金，自竣工验收合格之日起，保修金按保修范围2年后、15日内付清；工程质量违约金最高限额为合同总价的5%。双方还对其他事项进行了约定。 二、2010年12月14日，铁丰机械公司作为甲方与作为乙方的灵山钢构公司签订《补充协议》，约定：甲、乙双方根据工程的需要，确保工程质量和进度，具体达成以下协议：工程进行过程中，若出现甲方提出自行购买的产品，价格按照购买价格从工程款中扣除，乙方不再出具该项发票，并不承担因甲方自行购买产品而引起的质量问题的一切损失。乙方有义务对甲方采购部分进行质量监督。 铁丰机械公司自行采购部分包括彩钢板、檩条、玻璃丝绵、高强栓普通栓自攻钉等紧固件、通风器、气楼、采光板、12圆钢拉条、32套管、门窗、落水管、楼梯扶手、楼承板。 三、2010年12月16日，铁丰机械公司作为甲方与作为乙方的灵山钢构公司和作为丙方的张学新共同签订《协议》，该协议约定：“甲方按合同支付20%工程预付款，共计150万元（壹佰伍拾万元整），其中100万元支付乙方，另50万元甲方用于自购产品的预付款，其用于自购产品的50万元由丙方代理使用，在后期进度付款中甲方自动补齐，否则产生的一切后果由违约方承担。”铁丰机械公司及灵山钢构公司均认可协议中所说的“合同”就是双方于2010年12月14日签订的《青岛市建设工程施工合同》。 四、2010年12月18日，张学新作为铁丰机械公司的委托代理人与案外人山东省博兴县汇金彩钢工贸有限公司签订了热镀锌C型钢供货合同，合同金额为约841770元。 五、2010年12月23日，张学新作为铁丰机械公司的委托代理人与案外人上海勤钢贸易有限公司签订了联合钢铁产镀铝锌彩涂卷供货合同，合同金额为1105200元。 六、2011年3月16日，铁丰机械公司作为需方（甲方）与作为供方（乙方）的灵山钢构公司签订《工程结算单》，该结算单记载：根据甲乙双方签订的钢结构承包合同，乙方为甲方加工本工程装配车间、机加工车间、热处理车间的钢构件，该项目现已履行完毕，双方同意结算。根据合同本工程最终结算价款为2674927.70元。 七、涉案工程由张学新组织施工完毕，铁丰机械公司在工程未经竣工验收的情况下，于2011年12月使用了涉案工程。 八、原审过程中，经原告的申请，本院于2013年11月1日委托青岛理工大学建筑设计研究院对涉案工程主体结构是否存在质量问题；如存在质量问题，则对存在的质量问题出具维修整改方案、维修整改所需要的时间和维修整改方案的费用；对造成涉案工程主体质量问题的原因进行分析认定并分析各种原因对造成质量问题的参与度进行鉴定。2013年12月15日，青岛理工大学建筑设计研究院出具编号为QDLGSJYJD-6113的《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、涉案工程主体存在质量问题；2、修复处理建议为：（1）将现涉案工程厂房腾空；（2）将屋面按顺序拆除，将与钢柱垂直度、钢梁侧向弯曲矢高和钢梁跨中垂直度超出规范的钢构件拆除，重新校正钢构件后，再将其他构件与其连接固定；（3）按照现有装修及状况重新恢复施工（将缺失的钢构件进行重新施工）。3、造成涉案工程主体质量问题的原因及参与度：造成涉案工程钢构件缺失的原因为未按照图纸要求施工；造成钢柱、钢梁质量问题的原因为，施工未按照相应施工规范要求施工；以上均为施工单位施工不当所致。铁丰机械公司的涉案工程修缮加固工程造价为2160159.62元。铁丰机械公司为此支出鉴定费650000元。 九、灵山钢构公司收到了铁丰机械公司支付的工程款2674927.70元，并为铁丰机械公司开具了相同金额的发票。 另查明，2008年5月30日至2013年5月10日期间，王会民任铁丰机械公司经理，主持公司工作。王会民与张学新存在亲属关系。王泽民系涉案工程的铁丰机械公司代表。 2015年2月10日，青岛铁丰机械有限公司企业名称变更为昌信（青岛）传动系统有限公司。 昌信公司在原审二审期间认可由于张学新与王会民存在亲属关系，导致张学新插手涉案工程，工程管理混乱，这是工程出现质量问题的原因所在。灵山钢构公司认为涉案工程是原告自建工程，如果有质量问题，应由原告自行承担。 原、被告对如下事实和证据存在争议： （一）关于合同签订的经过问题。 昌信公司主张，工程施工前，原告对涉案工程进行招投标，后灵山钢构公司参与涉案工程的投标，向原告进行报价，经协商，双方签订施工合同，并办理施工备案等相关手续。昌信公司与灵山钢构公司是建设工程施工合同法律关系。 灵山钢构公司主张，2010年原告当时的总经理王会民找到灵山钢构公司提出用750万完成本案涉案工程，当时灵山钢构公司负责人明确告知原告总经理王会民，750万根本干不着，不同意这个价格，后来王会民明确告诉说公司要求只能是750万，如果灵山钢构公司确实干不了，原告再另行找其他人，请求灵山钢构公司与原告签订合同以备案办理手续所用，同时，让灵山钢构公司加工钢构件。灵山钢构公司与原告之间实际只是加工合同关系。 张学新主张，2010年经案涉工程设计院院长张茂林介绍，其与原告总经理王会民接触，王会民告诉他涉案工程要招标，因为他个人不具备招标资格，王会民说看招投标情况再说，原告的招投标过程及原告与灵山钢构公司签订合同的情况他不知道，没有参与。招投标完成后，王会民又联系他，告诉他招标情况，说公司定750万元，参加招标单位说干不着，但公司要求750万必须完成，看看他有没有办法，因为他做这类工程比较多有经验，他给出了主意，找一家公司帮忙办手续，材料由原告自行采购，自己干，成本就能压低，750万就有可能完成，原告与他达成协议，在750万内所有材料自己采购，委托他安装施工，去掉材料款及施工人工费，余款作为他的报酬。采购材料过程中，由他代表原告进行采购，且对已完工程量进行审核。 灵山钢构公司提交日期为2010年12月16日的《补充协议》一份，主张张学新与灵山钢构无关，系原告将涉案工程发包给了实际施工人张学新。该《补充协议》记载：甲、乙、丙方经协商一致，对甲、乙方于2010年12月14日签订的《青岛市建设工程施工合同》，签订如下补充协议：一、甲方将发包给乙方的设计图纸及招标范围内的装配车间、机加工车间及热处理车辆钢结构的安装施工建设（详见原合同第一条的约定），另行发包给丙方张学新，由丙方张学新承包并进行安装施工建设。二、乙方只负责钢构件的加工，不再对上述工程进行安装施工建设。三、上述产权证的办理，乙方可提供协助。四、本补充协议与原合同具有同等的法律效力。协议落款处有被告灵山钢构公司公章、张学新的签名及王泽民的签名，但没有加盖铁丰机械公司的公章。针对被告灵山钢构公司的主张，铁丰机械公司主张其没有委托王泽民与被告灵山钢构公司及被告张学新签订该协议，王泽民无权代表原告公司另行发包。 （二）案涉工程的付款情况。 铁丰机械公司主张其共计支付灵山钢构公司涉案工程款462万元，其中于2010年12月16日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款100万元，该支票存根联签名为李连邦；于2010年12月16日通过银行汇款方式支付灵山钢构公司工程款50万元；于2011年2月10日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款66万元；于2011年2月23日通过银行汇款方式支付灵山钢构公司工程款66万元；于2011年3月16日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款20万元，该支票存根联签名为周贤军；于2011年3月18日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款10万元，该支票存根联签名为刘宝林；于2011年3月21日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款20万元，该支票存根联签名为周贤军；于2011年4月15日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款5万元，该支票存根联签名为张学新；于2011年4月27日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款12万元，该支票存根联签名为周贤军；于2011年5月14日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款10万元，该支票存根联签名为周贤军；于2011年5月19日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款30万元，该支票存根联签名为周贤军；于2011年6月8日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款20万元，该支票存根联签名为周贤军；于2011年6月15日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款30万元，该支票存根联签名为周贤军；于2011年8月23日通过转账支票方式支付灵山钢构公司工程款15万元，该支票存根联签名为张学新；于2011年9月26日通过转账支票方式支付灵山钢构工程款8万元，该支票存根联签名为张学新。灵山钢构公司认可李连邦系其工作人员，张学新主张周贤军系其案涉工程项目组人员。 张学新的银行账户中于2011年3月21日收入20万元；于2011年3月24日收入6万元；于2011年4月27日收入12万元；于2011年4月29日收入5万元；于2011年5月15日收入10万元；于2011年5月19日收入30万元；2011年5月20日收入10万元；于2011年6月8日收入20万元；于2011年6月15日收入30万元；于2011年8月23日收入15万元；于2011年9月10日收入5万元；于2011年9月27日收入8万元。上述共计171万元。 （三）关于张学新在案涉工程中的身份问题。 铁丰机械公司主张张学新系灵山钢构公司的项目经理，在合同签订时，原告认为张学新系灵山钢构公司的施工代表，属于灵山钢构公司的工作人员。其提交了2012年5月17日，原胶南市公安局经侦大队对灵山钢构的法定代表人王善良所做的询问笔录复印件一份、2012年6月6日，对张学新所做的询问笔录复印件一份。王善良的笔录记载：铁丰机械公司给灵山钢构公司的涉案工程造价是750万元，灵山钢构公司认为价格太低就不想干，后来铁丰机械公司的工作人员说一部分不是主要部件的材料他们公司自己采购，我们公司就同意了，涉案工程具体是由我们公司原来一个项目经理张学新经手的。 在对张学新的询问笔录中，张学新一直称灵山钢构公司为“我们公司”，张学新也陈述是铁丰机械公司为了降低成本，一部分材料让供应商直接给灵山钢构公司开发票，后来铁丰机械公司与灵山钢构公司就以750万元的价格签订了合同，具体负责施工的就是张学新。针对铁丰机械公司提交的两份询问笔录，灵山钢构公司主张王善良的笔录中王善良已经说明涉案工程是张学新承包的，“原来的项目经理”已经说明张学新不是灵山钢构公司员工；灵山钢构公司对张学新在询问笔录中陈述其是灵山钢构公司的项目经理不认可。 昌信公司提交催款函一份，主张灵山钢构公司于2012年2月9日向其发催款函一份，说明灵山钢构公司一直是涉案工程的施工方。该催款函下方盖有灵山钢构公司的公章。针对铁丰机械公司提交的催款函，灵山钢构公司一直主张暂不确认该证据的真实性。昌信公司提交其于2012年1月16日向灵山钢构公司所发的通告一份、2012年2月24日向灵山钢构公司发送的通知函一份，证明铁丰机械公司认为张学新一直是灵山钢构公司的项目经理。针对铁丰机械公司提交的上述证据，灵山钢构公司主张铁丰机械公司的上述两份证据其没有见过，也不能证明张学新与灵山钢构公司的关系。 灵山钢构公司提交张学新的辞职报告、灵山钢构公司同意张学新自愿辞职的通知、解除劳动合同报告书复印件（原件出示）证明张学新于2007年10月30日已从灵山钢构处辞职。针对灵山钢构公司提交的证据，铁丰机械公司主张灵山钢构公司提交的证据与涉案工程施工时张学新作为灵山钢构公司的项目经理组织施工没有必然联系，辞职后仍然可以回到原单位干。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、昌信公司与灵山钢构公司、张学新之间关系的认定；二、责任主体的确定及损失的承担。对此，本院根据已查明的事实和相关法律规定，作如下分析判定： 关于第一个争议焦点，本院认为，昌信公司与灵山钢构公司之间系加工定作合同关系，昌信公司与张学新之间系建设工程施工合同关系。理由如下： 第一，从合同的签订、变更情况来看。铁丰机械公司与灵山钢构公司虽于2010年12月14日签订了《青岛市建设工程施工合同》，约定由灵山钢构公司进行案涉工程的施工，但同日，双方又签订《补充协议》对施工过程中铁丰机械公司出现自行采购情况时相应工程款的扣除及发票的开具进行了约定，且时隔两天后，即2010年12月16日，铁丰机械公司便与作为协议一方主体的张学新及灵山钢构公司又签订了《协议》并明确约定其向张学新支付50万元用于代为购买自购产品。从该协议的签订情况来看，铁丰机械公司及灵山钢构公司已同意涉案工程中相关材料可以由铁丰机械公司自行采购，且铁丰机械公司已将张学新视为一方平等的协议主体。 第二，从合同的履行情况来看。虽原告认为其涉案工程项目代表王泽民无权代表其于2010年12月16日签订《补充协议》，但考虑到张学新与原告原负责人王会民之间的亲属关系并结合张学新实际负责案涉工程现场的施工安装和其作为原告的代理人与案外人签订采购案涉工程所需的自购产品大标的额合同的情况，可以认定在合同履行过程中张学新与原告之间有着比其与灵山钢构公司之间更亲密的关系，这与原告所主张的张学新系灵山钢构公司案涉工程的项目经理的意见明显不符。 第三，从合同的结算情况来看。2011年3月16日，原告与灵山钢构公司签订了工程结算单，该结算单中明确记载了灵山钢构公司为铁丰机械公司加工案涉工程所需的钢构件且该项目已履行完毕，灵山钢构公司根据最终的结算价款2674927.70元为原告开具了相同金额的发票。亦与原告与灵山钢构公司于2010年12月14日所签订的《补充协议》内容相符。 第四，从付款情况来看。铁丰机械公司主张其支付灵山钢构公司案涉工程款462万元，但对照其主张的各付款时间点可以看出，自2011年3月16日，铁丰机械与灵山钢构公司签订工程结算单后，铁丰机械公司的付款均由张学新或张学新认可的其项目组人员周贤军领取，且上述款项最终均进入了张学新个人账户。 《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，张学新负责了案涉工程的现场施工安装，灵山钢构公司负责了加工案涉工程的钢构件，原告接收并使用了案涉工程，各方当事人均按照协议履行了主要义务且相对方均予以接受，故本院认定，原、被告之间于2010年12月16日签订《补充协议》成立并有效。而该《补充协议》已实际将安装合同的主体由灵山钢构公司变更为张学新，灵山钢构公司仅负责涉案工程的钢构件加工，故原告与灵山钢构之间只存在加工定作合同关系，而张学新则与原告建立了建设工程施工合同关系。 关于第二个争议焦点，责任主体的确定及损失的承担。本院认为，原告在使用案涉工程后，发现案涉工程存在主体质量问题，后经青岛理工大学建筑设计研究院鉴定，确认涉案工程存在主体质量问题。张学新作为案涉工程现场安装工作的施工人，应对因安装原因所导致的工程主体质量问题承担主要责任；铁丰机械公司将涉案工程的安装施工工程分包给没有施工资质的张学新，存在过错应承担相应的过错责任；灵山钢构公司明知案涉工程由没有资质的张学新进行安装施工仍然协助其办理相关手续，亦存在过错，亦应承担相应的过错责任。综上，考虑到原、被告各方在本案中对造成案涉工程主体质量问题的过错程度，本院认为以张学新承担60%、昌信公司承担30%、灵山钢构公司承担10%的责任为宜。但本案中，作为涉案建设工程的施工方的张学新不具有相应的施工资质，而灵山钢构公司并非涉案工程的施工方，二被告不能对涉案工程进行维修，故对原告要求被告修复涉案工程至合格的诉讼请求，本院不予支持。 被告张学新及灵山钢构公司对案涉工程主体质量问题的产生存在过错，应按照各自的过错程度赔偿原告相应的修复费用，由原告自行委托有相应施工资质的单位维修案涉工程至合格为宜。经鉴定，案涉工程的维修费用为2160159.62元，根据二被告的责任比例，灵山钢构公司应赔偿昌信公司维修费216016元、张学新应赔偿昌信公司维修费1296096元，对昌信公司主张的过高部分，本院不予支持。 昌信公司为鉴定评估支出鉴定费650000元，该费用系原告为维护自身权利的合理、必要支出，该费用亦应根据原、被告的责任比例，由灵山钢构公司承担65000元、由张学新承担390000元，对昌信公司主张的过高部分，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第二百六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告张学新于本判决生效之日起十日内赔偿原告昌信（青岛）传动系统有限公司维修费1296096元； 二、被告张学新于本判决生效之日起十日内支付原告昌信（青岛）传动系统有限公司鉴定费390000元； 三、被告青岛灵山钢构有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告昌信（青岛）传动系统有限公司维修费216016元； 四、被告青岛灵山钢构有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昌信（青岛）传动系统有限公司鉴定费65000元； 五、驳回原告昌信（青岛）传动系统有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费64800元，由原告昌信（青岛）传动系统有限公司承担19440元，由被告青岛灵山钢构有限公司承担6480元、被告张学新承担38880元。保全费5000元，由被告张学新承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  丁培增 人民陪审员  徐亚丽 人民陪审员  刘开强 二〇一九年三月十二日 法官助理韩江龙 书记员周杨