广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终1476号上诉人（原审原告）：刘日涛，男，汉族，1991年3月28日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：韩永锋，广东力创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市顺德区乐从镇荷村村民委员会，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：刘铭乐，主任。委托诉讼代理人：曾祥辉，广东百科律师事务所律师。上诉人刘日涛因与上诉人佛山市顺德区乐从镇荷村村民委员会（以下简称“荷村村委会”）劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初10731号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国民法总则》第一百零一条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第十条第一款、第十六条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“一、被告佛山市顺德区乐从镇荷村村民委员会应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告刘日涛2016年1月至2018年3月期间工资差额36125.2元；二、被告佛山市顺德区乐从镇荷村村民委员会应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告刘日涛2016年拖欠工资违约金7319.69元；三、被告佛山市顺德区乐从镇荷村村民委员会应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告刘日涛2016年4月至2017年12月期间未休带薪年休假工资1721.38元；四、被告佛山市顺德区乐从镇荷村村民委员会应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告刘日涛2017年4月至12月未签订书面劳动合同二倍工资差额34342.74元；五、驳回原告刘日涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告申请免交），本院准予免交。”刘日涛不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审认定事实不清，适用法律错误。一、荷村村委会自2016年1月起至2018年3月（合共27个月）拖欠刘日涛的基本工资事实清楚，证据充分。在荷村村委会与刘日涛签订的《治安员聘请协议书》、《综管员聘用协议》和《合同书》中第四条“协议书期薪酬待遇”中已明确约定刘日涛正常工作时间的工资（基本工资）为2340元。刘日涛自2016年1月起至2018年3月收取的基本工资数额合共为45827.06元，荷村村委会并未按照合同约定足额向刘日涛支付基本工资。二、荷村村委会拖欠刘日涛浮动工资事实清楚，证据充分。在《治安员聘用协议书》、《综管员聘用协议书》和《合同书》中第四条“协议书期薪酬待遇”中已明确约定浮动工资不少于基本工资加考核工资（月度考核工资）的30%。刘日涛在2016年、2017年、2018年期间的浮动工资合共25434元，荷村村委会并未向其支付。三、荷村村委会拖欠刘日涛2016年、2017年带薪年休假工资事实清楚，证据充分。荷村村委会从未向刘日涛支付2016年、2017年带薪年休假工资，也未安排刘日涛休带薪年休假，因此荷村村委会应向刘日涛支付2016年、2017年期间的带薪年休假工资合共2152元。四、荷村村委会应向刘日涛支付拖欠工资的50%违约金。2016年1月至2018年3月期间，荷村村委会一直拖欠刘日涛基本工资、浮动工资、2016年、2017年带薪年休假工资合共53228元。在荷村村委会与刘日涛签订的《协议书》中第四条协议期薪酬待遇第8点中约定“甲方应按规定每月定时定额发放乙方工资，不得拖欠，否则每月加付给乙方50%的违约金”，因此，荷村村委会应向刘日涛支付拖欠工资的50%违约金共26614元。五、荷村村委会应向刘日涛支付2016年、2017年的高温补贴。刘日涛为治安人员，需要经常户外巡逻，故按规定荷村村委会应向刘日涛支付2016年6月至10月、2017年6月至10月期间的高温补贴合计1500元，但荷村村委会从未向其支付。六、荷村村委会应向刘日涛支付双倍工资差额。荷村村委会在合同到期后一直未与刘日涛签订劳动合同，故荷村村委会应向刘日涛支付双倍工资差额合共44902元。综上，刘日涛上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判荷村村委会向刘日涛支付拖欠的基本工资25642元、浮动工资25434元（从2016年1月1日暂计至2018年3月份）；3.改判荷村村委会向刘日涛支付2016年、2017年带薪年休假工资2152元；4.改判荷村村委会向刘日涛支付工资违约金合共26614元；5.改判荷村村委会向刘日涛支付2016年、2017年高温补贴合共1500元；6.改判荷村村委会向刘日涛支付双倍工资差额44902元；7.本案诉讼费用由荷村村委会承担。针对刘日涛的上诉，荷村村委会表示其答辩内容与其上诉意见一致。荷村村委会亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、荷村村委会不具备用人单位的主体资格，与刘日涛不存在劳动关系。荷村村委会属于基层群众性自治组织。荷村村委会并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用人单位，不具备用人单位的主体资格。劳动关系的构成，需要用人方具有用人资质，需要劳动者具备完全民事行为能力。荷村村委会与刘日涛之间不符合劳动关系的构成要件，因此双方不存在劳动关系。另外，佛山市中级人民法院在此前的判决之所以认定荷村村委会与劳动者的关系可以参照劳动关系处理，是因为双方签订了书面的合同。而在本案的合同已于2016年12月31日期满终止，并未续签，双方也未在书面合同到期后终止用工关系，刘日涛继续为荷村村委会提供劳务。因此，即使合同期限内的关系可以参照劳动关系处理，但合同期满后的关系则应认定为劳务关系。二、原审判决荷村村委会应向刘日涛支付工资差额、带薪年休假工资无事实和法律依据。本案双方的合同已于2016年12月31日期满终止，期满后双方并无解除用工关系，但该用工关系不是劳动关系，双方的权利和义务不再受原合同的约定约束。另外，根据中国共产党乐从镇荷村村民委员会（以下简称“中共荷村村委会”）出具的《证明》显示，荷村村委会仅仅只是名义上的用工主体，荷村治安队员的日常管理工作由中共荷村村委会负责，原审法院在未查明刘日涛是否已休假的情况下，判令荷村村委会支付年休假工资属于认定事实不清。三、原审判决荷村村委会向刘日涛支付拖欠工资违约金无法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第九条的规定，用人单位如存在拖欠工资的情形，应由劳动者向劳动行政部门投诉处理。劳动行政部门负责处理，这是程序规定，刘日涛并未履行上述程序，因此，其起诉的按拖欠金额支付违约金无法律依据。四、原审判决荷村村委会向刘日涛支付未签订书面合同二倍工资没有法律依据。双方之间不存在劳动关系，因此，刘日涛以合同期满后双方未续签书面劳动合同为由主张二倍工资没有法律依据。即使荷村村委会需要支付二倍工资，原审判决的金额也是错误的。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第14点的规定，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。而本案二倍工资的计算基数为月均实收工资，该月均实收工资实际上已包括基本工资、职务补贴、每三个月发放一次的季度奖及年终奖（浮动工资）。因此，本案二倍工资的计算基数是错误的。五、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》已对用工主体进行了明确的规定，《中华人民共和国村民委员会组织法》也已明确了村民委员会的性质，村民委员会不具备作为用人单位主体的资格，根据特别法优先适用原则，原审法院以《中华人民共和国民法总则》认定村民委员会具备用工主体资格属于适用法律错误。综上，荷村村委会上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回刘日涛的全部上诉请求；3.本案诉讼费用由刘日涛承担。针对荷村村委会的上诉，刘日涛表示其答辩内容与其上诉意见一致。在二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷，综合当事人的诉辩及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。关于刘日涛与荷村村委会是否存在劳动关系的问题。荷村村委会上诉主张其不具备用人单位的主体资格，故荷村村委会与刘日涛之间不存在劳动关系。对此，本院认为，本院业已发生法律效力的（2016）粤06民终5327号民事判决已认定双方之间的权利义务关系参照劳动关系处理，结合双方签订的《治安员聘用协议书》，当中的条款实际上是按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定调整双方之间的权利义务关系，而且荷村村委会实际上为刘日涛购买了社会保险，因此原审判决以此认定双方的权利义务关系参照劳动关系处理并无不妥。原审处理正确，本院予以维持。荷村村委会的主张缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。关于刘日涛2016年1月至2018年3月期间的基本工资、浮动工资问题。刘日涛主张荷村村委会应向其支付2016年1月至2018年3月的基本工资25642元、浮动工资25434元。荷村村委会则上诉主张双方不存在劳动关系，故无需支付上述期间的工资差额。首先，本院已在前述认定双方之间的关系参照劳动关系处理，故荷村村委会以双方不存在劳动关系主张无需支付工资差额，缺乏理据，本院予以驳回。其次，关于荷村村委会是否已足额支付刘日涛2016年1月至2018年3月期间的工资差额问题。根据双方签订的《治安员聘用协议书》，刘日涛的工资构成为基本工资+加班工资+职务补贴+季度奖励工资+浮动工资等项目，但银行账户交易明细未明确记载对应的工资项目，不足以说明荷村村委会已按照约定足额支付刘日涛的工资报酬，亦无法证实刘日涛主张的各工资项目应支付的差额。结合业已发生法律效力的（2016）粤06民终5327号民事判决以刘日涛2013年4月1日至2014年3月31日期间的月实收工资标准支付2014年4月1日至2015年12月31日期间的工资差额，原审判决以2015年1月1日至2015年12月31日期间的月实收平均工资标准，减去刘日涛2016年1月至2018年3月期间实际收取的工资数额，计得2016年1月至2018年3月期间的工资差额正确，本院予以维持。刘日涛2015年1月1日至2015年12月31日期间月实收平均工资为3501.71元，2016年1月至2018年3月期间实际收取的工资总额为58420.97元，因此荷村村委会应向刘日涛支付2016年1月至2018年3月期间的工资差额为36125.2元（3501.71元×27个月-58420.97元）。刘日涛主张的基本工资25642元、浮动工资25434元缺乏理据，本院予以驳回。原审处理正确，本院予以维持。关于拖欠工资加付50%违约金的问题。刘日涛主张荷村村委会应向其支付拖欠工资的违约金26614元。荷村村委会则上诉主张刘日涛没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第九条的规定向劳动行政部门投诉拖欠工资的情况，故其无需支付违约金。对此，本院认为，双方签订的《治安员聘用协议书》约定荷村村委会应对拖欠工资部分每月加付50%的违约金，该协议是双方真实的意思表示，并未违反法律的强制性规定，应属有效，因此荷村村委会应按照协议的约定支付工资差额的违约金。荷村村委会主张无需支付拖欠工资的违约金缺乏理据，本院予以驳回。《治安员聘用协议书》约定的期限为2014年1月1日至2016年12月31日，但相关劳动法规并没有支付工资违约金的强制规定，因此原审判决认定荷村村委会应支付工资违约金的期间仅为《治安员聘用协议书》的合同期间正确，即刘日涛要求支付2016年1月至2016年12月期间工资差额的违约金有理，本院予以支持。刘日涛2016年1月至2016年12月期间的工资差额为14639.38元（3501.71元×12个月-27381.14元），因此荷村村委会应支付刘日涛2016年1月至2016年12月期间工资差额的违约金7319.69元（14639.38元×50%）。原审处理正确，本院予以维持。刘日涛上诉主张荷村村委会应向其支付拖欠工资的违约金26614元，缺乏理据，本院不予支持。关于带薪年休假工资的问题。刘日涛上诉主张荷村村委会应向其支付2016年、2017年带薪年休假工资合计2152元。荷村村委会则主张原审法院在没有查明刘日涛是否已休假的情况下，认定荷村村委会应支付带薪年休假工资属于认定事实不清。对此，本院认为，刘日涛于2018年4月25日发函至荷村村委会主张权利，结合《广东省工资支付条例》第十六条规定，荷村村委会应对2016年4月至12月及2017年期间是否有安排刘日涛休年休假或是否已支付带薪年休假工资承担举证责任，而刘日涛则需对2016年3月及此前的未休年休假情况进行举证。但双方均未能提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，刘日涛主张的2016年3月及此前的带薪年休假工资缺乏理据，本院予以驳回。原审判决认定荷村村委会需支付2016年4月及2017年期间的带薪年休假工资正确，本院予以维持。业已发生法律效力的（2016）粤06民终5327号民事判决已认定刘日涛的入职时间为2011年12月10日，并以刘日涛的正常工作时间工资2340元计算带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条规定，刘日涛应享有的2016年4月至12月及2017年带薪年休假天数为8天（275天÷366天×5天+5天），因此荷村村委会需向刘日涛支付2016年4月至12月及2017年未休年休假工资1721.38元（2340元÷21.75天×8天×200%）。原审处理正确，本院予以维持。刘日涛主张的2016年、2017年带薪年休假工资2152元，缺乏理据，本院不予支持。关于高温补贴问题。刘日涛上诉主张荷村村委会需向其支付2016年、2017年的高温补贴1500元。本院认为，刘日涛从事治安队员工作，有固定的室内工作场所，而且室内安装降温设备，因此不符合《广东省高温天气劳动保护办法》规定的发放高温补贴的条件，故刘日涛的该项上诉请求，缺乏理据，本院予以驳回。原审处理正确，本院予以维持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。刘日涛主张荷村村委会应向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额44902元。荷村村委会上诉主张双方不存在劳动关系，故无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额。如前所述，本院已认定双方之间的权利义务关系参照劳动关系处理，况且双方均确认在《治安员聘用协议书》于2016年12月31日期满后没有续签劳动合同，因此荷村村委会应向刘日涛支付未签订劳动合同的二倍工资差额。荷村村委会主张无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏理据，本院予以驳回。刘日涛于2018年4月发函向荷村村委会主张权利，结合劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因此荷村村委会应向刘日涛支付2017年2月1日至2017年12月未签订劳动合同的二倍工资差额。原审根据刘日涛月实收平均工资标准核算并认定荷村村委会应支付给刘日涛未签订劳动合同的二倍工资差额34342.74元[（3501.71元+314.15元）×9个月]核算正确。荷村村委会主张不应以3501.71元作为计算二倍工资差额的基数，于法无据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区乐从镇荷村村民委员会承担。本判决为终审判决。审判长 宋 川审判员 侯 进审判员 林义学二〇一九年三月二十九日法官助理区晓颖法官助理李晓霖书记员罗淇升