浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终9744号 上诉人（原审原告）：建德市输送机械设备有限公司，住所地：建德市乾潭镇陵上新村。 法定代表人：周卫平，执行董事。 委托诉讼代理人：石峰，浙江浙苏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：姚金海，男，1969年7月5日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：叶宜生，浙江杭星律师事务所律师。 上诉人建德市输送机械设备有限公司（以下简称建德输送公司）与上诉人姚金海劳动争议一案，不服浙江省建德市人民法院（2018）浙0182民初4499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月12日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2011年3月7日，建德输送公司、姚金海签订了两份销售员合同，约定合同分别自2010年1月1日至2010年12月31日有效、自2011年1月1日至2011年12月31日有效。同时，双方于同日签订了劳动合同二份，合同期限分别为2010年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2011年12月31日。 2012年2月8日，建德输送公司、姚金海签订了第三份销售员合同，约定合同自2012年1月1日至2012年12月31日有效。 2013年3月2日，双方签订了第四份销售员协议，约定合同自2013年3月2日至2014年3月1日有效。 2014年4月1日，双方签订了第五份销售员合同，约定合同自2014年2月25日至2015年2月24日有效。 2015年3月31日，双方签订了第六份销售员合同，约定合同自2015年3月31日至2016年3月30日有效。 2016年3月1日，双方签订了目标考核责任书，约定该责任书自2016年3月至2017年3月有效。2016年1月1日，双方签订了劳动合同，合同期限为2016年1月1日至2017年1月1日。 建德输送公司为姚金海交纳社保费用的起止时间为自2009年6月至2017年7月。 姚金海申请对其2010年至2017年的业务费进行审计，已经支付鉴定费用16500元。 输送公司向法院提出诉讼请求：要求驳回仲裁裁决书中关于建德输送公司支付姚金海业务提成1065340.51元的裁决。 姚金海要求法院确认建德输送公司解除或终止与姚金海的劳动合同关系违法，并判决建德输送公司向姚金海支付违法解除或终止劳动合同赔偿金301711.5元（678047/12*3倍*9年*2）。判决建德输送公司向姚金海支付销售业绩工资1065340.51元，支付2016度至2017年7月底薪工资30550元（2016年度按照合同约定扣减每月个人负担社保部分，按每月2700元计算，尚欠11650元，2017年按照扣除社保个人应负担部分每月2700元计算合计18900元），合计1095890.51元。判决建德输送公司支付鉴定费16500元。建德输送公司承担本案诉讼费用。 原审法院认为，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 本案中双方争议的焦点：一、建德输送公司是否违法解除了双方的劳动合同。二、对于审计报告中未确定的业务工资应按照3%还是5%的比例计算。关于第一项内容，根据原审法院查明的事实，双方2016年3月1日签订了目标考核责任书，约定该责任书自2016年3月至2017年3月有效。双方于2016年1月1日签订了劳动合同，合同期限为2016年1月1日至2017年1月1日。到期之后，双方并未续签劳动合同，但姚金海仍在外签订业务合同，建德输送公司仍向姚金海出借出差资金，可视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。建德输送公司称因姚金海长期旷工才于2017年7月解除了劳动合同，根据建德输送公司工作人员于2017年4月6日发给姚金海的信息“明天到公司一下，不然将停止交社保”，姚金海并无回复，建德输送公司工作人员于2017年4月9日再次发送信息“老板让我通知你一下，今天再不来公司，社保将停止缴纳”，姚金海的回复是“这几天在村里选干部，过两天再来”，说明姚金海确实存在未出差但也未到公司上班的事实，在建德输送公司工作人员的两次催促下，其仍旧没有按时上班，故对于建德输送公司所称的姚金海严重违反劳动合同的约定的意见，该院予以采纳。姚金海认为该信息实际上是姚金海请假记录，该院认为，姚金海并未有请假的意思表示，即使是请假，也需要获得建德输送公司的同意才算是履行了请假手续，未获得建德输送公司的同意而未按照约定上班，应视为旷工。故建德输送公司以此为由解除劳动合同，并不违反劳动合同法，不属于违法解除。故对于姚金海要求建德输送公司按照违法解除劳动合同支付经济赔偿金的意见，该院不予支持。关于解除合同的时间，因建德输送公司并未提供证据证明其向姚金海送达过解除劳动合同的通知，而姚金海称其2018年8月才知悉建德输送公司对外宣称其离职，后姚金海直接提起仲裁申请，要求建德输送公司支付2016年及2017年1月至7月的底薪工资，并未要求继续到建德输送公司上班，可视为姚金海同意了建德输送公司解除劳动合同的意见，解除的时间视为2017年7月30日。姚金海要求建德输送公司支付2016年每月按照实发2700元计算的基本工资，建德输送公司已经举证证明其向姚金海支付了2016年的工资合计25817.76元，还应支付6582.24元，建德输送公司称部分月份工资少是因为姚金海旷工被扣了相应的报酬，但建德输送公司并未举证证明姚金海在2016年存在旷工的事实，故建德输送公司该项意见，该院不予支持。2017年1月至7月的工资，姚金海要求按照2016年的标准即2700元计算，该院予以支持,因姚金海存在旷工的情况，根据该院查明的事实，姚金海于2017年4月6日至4月9日确实未上班，故根据双方的约定按照每天100元扣减相应的报酬400元，建德输送公司实际应支付的数额为18500元。建德输送公司认为双方2017年未签订合同，故不用发放工资，该意见于法无据，该院不予支持。 关于第二项，建德输送公司与云南省活发集团刘总旗水泥有限公司于2010年1月19日签订的合同中所涉的合同价款为782万元，对此双方无异议，双方也认可若设备总重超过169万吨的按照5%计算业务提成，若未超过169万吨按照3%计算业务提成。根据姚金海提供的投标书，该合同所涉的设备总重超过169万吨，应按照5%计算业务提成。建德输送公司认为该投标书只是一个协商过程，应以最后签订的合同为准，并向法院申请调查令，调查内容为“建德市输送机械设备有限公司与云南省活发集团刘总旗水泥有限公司买卖合同的谈判、签订、履行情况”，该院认为该调查内容并不明确，不符合法院调取证据的类型和范围，故并未向其出具调查令，且建德输送公司作为合同当事人，本身即为该合同的持有者、履行者之一，其无法提供该合同，也未提供相应证据证明其向业务单位供货过程中的对货物重量进行了变更，故视为建德输送公司举证不能，对于建德输送公司所称的该合同所涉的设备并未超过169吨的意见，该院不予采信。该合同所涉的业务提成应按照5%计算。故该部分的业务提成为391000元，加上审计报告确认的业务费1687322.46（1685136.21+2186.25）元，以及2010年至2017年间已经兑现的50%的业务费剩余金额57448.05元，合计为2135770.51元，姚金海自认已经实际收到了1070430元，建德输送公司实际还应支付1065340.51元。建德输送公司认为尚有一笔2012年的与云维保山有机化工有限公司的业务款250万余元款项尚未收回，按照双方约定，姚金海应按照合同价款承担40%的损失，该院认为，建德输送公司在2014年就其与云维保山有机化工有限公司的货款向成都市成华区人民法院提起诉讼，案号为（2014）成华民初字第3677号，成都市成华区人民法院已经支持了建德输送公司的诉讼请求，目前该案已经进入执行程序，且建德输送公司自身的经营风险不能直接转嫁给劳动者，故对于建德输送公司要求姚金海承担该货款40%的损失的意见，该院不予支持。 姚金海要求建德输送公司支付鉴定费用16500元，该院认为，销售员的业绩工资应由用人单位进行核算，双方就核算的数额有异议的而委托第三方进行专业审计，且审计的数额与用人单位核算的数额具有较大差距，该项损失由用人单位承担较为合理。对于姚金海该项诉讼请求，该院亦予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十四条的规定，判决：一、建德市输送机械设备有限公司于判决生效后十日内支付姚金海工资25082.24元。二、建德市输送机械设备有限公司于判决生效后十日内支付姚金海业务费1065340.51元。三、建德市输送机械设备有限公司于判决生效后十日内支付姚金海鉴定费损失16500元。四、驳回建德市输送机械设备有限公司的诉讼请求。五、驳回姚金海的其他的诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由建德市输送机械设备有限公司负担。 宣判后，建德输送公司、姚金海均不服上述判决，分别向本院提起上诉。 建德输送公司上诉称：一、一审法院认定事实不清，建德输送公司无需向姚金海支付工资。建德输送公司在一审诉讼中，己提交了用人单位掌握的证据材料，包括姚金海的考勤打卡照片、考勤记录、通知张贴照片、短信截图、《销售员合同》、《承诺书》等证据。根据以上证据材料，可确认姚金海知晓并同意建德输送公司考勤要求：销售人员出差回来，在家休息一天后，应按公司的作息时间到公司上班，并要打卡考勤，否则按旷工处理，每旷工一天扣减相应报酬100元／天。而自2016年10月后，姚金海在不出差期间仅打卡上班一次，存在连续旷工的严重违纪行为，建德输送公司无需向其支付之后的底薪工资。综上所述，建德输送公司已举证掌握的证据，但姚金海未举证证明其在该期间连续提供正常劳动及工资计算的证据，应承担举证不能的不利后果，建德输送公司无需再向其支付底薪工资。二、一审法院认定事实不清，云南省活发集团刘总旗水泥有限公司782万的订单，不应支付奖励费，业务费应按3％比例计算。1、2010年双方未签销售员合同，建德输送公司无需支付奖励费1.5万元。建德输送公司与云南省活发集团刘总旗水泥有限公司之间的协议，于2010年1月19日签订，当时建德输送公司与姚金海之间并未签订任何协议，无任何计算及支付奖励费的证据。所以，姚金海应承担举证不能的不利后果，建德输送公司无需向其支付奖励费15000元。2、云南刘总旗水泥的782万元订单，业务费应按3％比例计算。一审法院根据投标设备驱动一览表认定案涉八台钢丝胶带机总重量超过169吨，按5％计算该笔业务费用明显错误。投标设备驱动一览属于商事主体间的磋商性文件，仅表达了交易意愿，具体商务条款还未最后确认，对双方不具有法律约束力。而建德输送公司已提交了该协议实际履行的产品配套清单，证明案涉八台钢丝胶带机总重量未到169吨，该部分业务费应按3％比例计算。并且在开庭前向一审法院申请了调查令和延期举证申请，以期查清案件真实情况，但一审法院口头回复不允许，未对案件重要事实做谨慎审查。综上所述，云南刘总旗水泥的782万元订单，不应支付奖励费，业务费应按3％比例计算。四、一审法院认定事实不清，姚金海向建德输送公司支付损失100.912万元。1、双方以平等主体身份签订《销售员合同》，均应受其约束。协议明确约定业务费计算发放、损失承担等权利义务关系，应受《合同法》调整。为明确双方销售业务代理关系区别于劳动关系，双方分别签订了《劳动合同》和《销售员合同》。根据双方以上行为及相关协议内容可明确知晓，双方作为平等主体，为明确双方之间的销售业务代理关系及业务费用计算发放和损失费等内容，特另行签订《销售员合同》。该协议经双方协商一致，不存在无效或效力待定的情形，系双方真实意思表示，合法有效。姚金海具有完全民事行为能力，清楚协议意思，知晓法律后果，该协议中业务费计算发放和损失费用承担等权利义务的履行应受《合同法》的调整，司法不应进行过度倾向性干预。根据2012年2月8日签订的《销售员合同》第5条的条款，销售员在销售活动中负于积极回款的义务，经销售员及时处理仍产生坏账的，由公司负担60％，由销售员承担40％。现由姚金海经手的建德输送公司与宝山有机化工公司之间的业务，经过一、二、再审判决和强制执行裁定后，建德输送公司已穷尽法律救济手段，该笔业务剩余未付的252.28万元因无法执行到位，己裁决终止执行。所以姚金海应承担100.912万元的损失。2、退一步，业务费用的结算与承担，应结合姚金海与建德输送公司的约定及贡献情况综合分析，不能割裂认定。《销售员合同》约定姚金海的主要义务包括销售产品和催收回款，且费用的计算条件及承担比例也较为合理，以销售的回款额作为业务费的计算基数及需根据不同情况承担未回款数额不同比例的费用，这种分配方式是一种良性的激励措施，司法不应轻易予以否定。如果姚金海只管销售出去，何时回款没有任何制约，相当于催收回款的事宜需要其他人员来承担，意味着建德输送公司不仅要垫付货款及额外的成本，还要在亏损的情况下将业务费支付给姚金海，这显然是不符合常理的，不利于建德输送公司销售业务的正常开展和良性发展。综上所述，姚金海应根据《销售员合同》的约定，向建德输送公司支付损失100.9l2万元。五、鉴定费1.65万元应由姚金海自身承担。根据相关法律法规，诉讼过程中因鉴定、勘验、翻译、评估等发生的费用应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关单位或者个人。所以，姚金海为举证自身因提交的业务提成计算清单，由此产生委托专业机构进行计算可产生的费用，根据谁主张谁负担的原则，由姚金海承担。综上所述，一审法院判决认定事实不清，特请求二审法院依法查明事实，撤销原判判决，依法发回重审。 姚金海针对建德输送公司的上诉答辩称：一、关于一审法院判决由建德输送公司向姚金海支付2016年度欠付的底薪工资和2017年1-7月的底薪工资是否正确。在一审时，姚金海已经提供充分的证据证明，姚金海在2017年8月1日前在建德输送公司正常工作，有多笔销售业务谈成，故一审法院根据查明的事实判决由建德输送公司向姚金海支付相应的底薪工资，具有事实和法律依据。建德输送公司的该项理由不能成立。至于一审法院认定姚金海在2017年4月6日至4月9日属旷工是否成立，姚金海已经在其的上诉状中已经阐明观点。二、关于建德输送公司与云南刘总旗水泥公司标的为782万元的合同是按3％还是按5％的比例计算支付给姚金海的提成工资。建德输送公司认为八台钢丝胶带机的总重量未超过169吨，但未提供有效的证据来证明其的观点。相反地，姚金海一审法院提交了充分的证据来证明八台钢丝胶带机的总重量超过了169吨。据此，一审法院判决应按5％的比例计算支付给姚金海的提成工资有充分的事实依据，该判决正确。三、建德输送公司与姚金海签订的《销售员合同》内是有销售员对最终未收回的货款承担40％责任的约定。但该约定是否有效，要对照法律的规定来判断。《销售员合同》并非是平等主体之间的商事合同，是劳动合同。因此评价劳动合同是否有效，不能适用合同法，而是应适用《劳动合同法》。《劳动合同法》第二十五条规定，除劳动者违反服务期约定、保密义务和竞业限制可以约定劳动者支付违约金外，其他方面是不能约定由劳动者承担违约金的。再依据《劳动合同法》第二十六条第(二)项规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款是无效。而本案《销售员合同》约定由销售员对未收回的货款承担40％的责任，实际上就是建德输送公司作为用人单位在排除自己的法定责任。因为依据《民法通则》第四十三条、《民法总则》六十一条的规定，姚金海的经营行为的后果应该是由建德输送公司承担的。故一审法院认为建德输送公司的该观点“是将自己的经营风险转嫁给劳动者”的判决理由是符合法律规定的，是正确的。因此，建德输送公司要求姚金海对未收回的货款承担赔偿责任的上诉理由不能成立。四、及时将姚金海应该享有的提成工资核算清楚，并及时支付给作为劳动者的姚金海，应是建德输送公司作为用人单位的法定义务。因建德输送公司消极核算，导致诉讼(仲裁)，故在诉讼过程中产生的评估鉴定费用应由建德输送公司负担，一审法院判决由建德输送公司支付16500元鉴定费无疑是正确的。综上，建德输送公司的建德输送公司理由均不能成立，故请二审法院驳回建德输送公司的全部上诉请求。 姚金海上诉称：一、姚金海属于销售人员，原本无须每天到单位上班。2017年4月6日在家参加村干部选举前也曾打电话向部门负责人打过招呼，4月9日单位再次催促后，姚金海即到单位上班。因此该四天虽未到单位去，但一方面姚金海已经履行请假手续。即便不能认定姚金海请事假，但也可视为姚金海是调休，因为姚金海长期在外做业务，节假日没有休息过，又不享受加班待遇，故完全可以调休。故一审法院认定姚金海在2017年4月6日至4月9日属于旷工错误。二、退一万步讲，即便可视为这四天属姚金海旷工。一审法院依据建德输送公司制定的2016年度的目标考核责任书中有“旷工一天扣100元”的规定扣除姚金海400元的工资和认定建德输送公司是因为姚金海具有旷工事实而有权单方解除劳动合同也属错误。前者是因为“旷工一天扣100元”的约定，其实质是克扣姚金海的工资。而依据《劳动法》第五十条和《工资支付暂行规定》第十五条的规定，用人单位无权克扣劳动者的工资，因此该规定违反法律强制性规定，是无效的。后者是因为在劳动合同和考核责任书中都没有规定(约定)旷工四天建德输送公司可单方解除劳动合同，建德输送公司制定的规章制定中更没有规定旷工四天可单方解除劳动合同。况且姚金海在2017年4月9日以后还在建德输送公司处上班，2017年6月14日还做成销售业务，代表建德输送公司与外单位签订销售合同。建德输送公司也并非是认为姚金海“旷工”而单方解除与姚金海的劳动合同，只是在2017年8月1日以“变更通知”的书面形式，对外宣称姚金海辞职。可见建德输送公司并不认为姚金海的该四天“旷工”属法定或约定的单方解除劳动合同的事实。而建德输送公司对外书面宣称姚金海辞职，其行为的实质是单方解除或终止与姚金海的劳动合同关系，明显构成违法解除。综上，姚金海虽对一审法院第二、第三项的判决没有异议。但对一审判决扣除姚金海400元工资，以及没有判决确认建德输送公司构成违法解除应支付赔偿金不服，故向二审法院提起上诉，请求撤销原审判决第5项，依法改判：1、本判决生效后十日内支付姚金海工资25482.24元。2、法院确认建德输送公司解除或终止与姚金海的劳动合同关系违法，并判决支付违法解除或终止劳动合同赔偿金301711.5元（67047/12*3倍*9年*2）。3、建德输送公司承担本案诉讼费用。 建德输送公司针对姚金海的上诉答辩称：关于400元克扣与违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题，姚金海的上诉没有事实依据，该两项请求在仲裁的时候已经认定，2016年10月—2017年7月，姚金海在不出差的情况下仅仅打卡上班一次，违反规定，建德输送公司以此解除劳动合同合法，仲裁委裁定该项事实。 二审期间，上诉人建德输送公司提交2018浙0182民初2047号之一建德输送公司与姚金海合同纠纷一案的民事裁定书，证明本案销售合同实际上属于一个平等主体之间的一个民事合同。 姚金海没有新证据。对建德输送公司提交的证据不是二审新证据，跟本案没有关联性。本院对建德输送公司提交的证据的真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于建德输送公司是否存在违法解除劳动合同，是否应支付经济赔偿金的问题。劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。本案中，双方最后一份劳动合同的期限为2016年1月1日至2017年1月1日，合同期满后，双方未续签劳动合同，但姚金海仍在外签订业务合同，建德输送公司仍向姚金海出借出差资金，可视为双方同意继续履行劳动合同。根据现有证据，表明姚金海确实存在未出差但也未到公司上班的事实，且在建德输送公司工作人员的两次催促下，姚金海仍旧没有按时上班。即使是姚金海所称发送的信息是请假记录，但请假也需要获得建德输送公司同意才算是履行了请假手续。姚金海在未获得建德输送公司同意的情况下而未按照约定上班，应视为旷工。建德输送公司以此为由解除劳动合同，并不违反劳动合同法，不属于违法解除，故无需支付姚金海经济赔偿金。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据已查明的事实，建德输送公司确实存在少支付姚金海工资的事实，建德输送公司尚应支付姚金海2016年的工资6582.24元。2017年1月至7月的工资，姚金海要求按照2016年的标准即2700元计算，原审法院予以准许并无不当。因姚金海存在旷工的情况，姚金海于2017年4月6日至4月9日确实未上班，故根据双方的约定按照每天100元扣减相应的报酬400元，建德输送公司实际应支付2017年的工资数额为18500元。姚金海上诉要求建德输送公司支付经济赔偿金及不应扣相应报酬400元的请求不能成立，本院不予支持。建德输送公司上诉所称无需支付姚金海工资的理由不能成立，本院不予支持。 关于建德输送公司上诉无需向姚金海支付2010年的奖励费15000元，及审计报告中未确定的业务工资应按照3%计算的主张。2010年1月19日建德输送公司与云南省活发集团刘总旗水泥有限公司签订的合同中所涉的合同价款为782万元，对此双方无异议。审计报告中审计确定金额1685136.21元中明确包括2010年云南省活动发集团有限公司销售合同782万元业务奖金15000元，故建德输送公司上诉所称无需支付该笔奖金的理由不能成立，本院不予支持。对该笔业务，双方也认可若设备总重超过169万吨的按照5%计算业务提成，若未超过169万吨按照3%计算业务提成。建德输送公司作为合同当事人，其应提交证据佐证向业务单位供货过程中对该合同所涉的设备并未超过169吨的事实，但其未提交相应证据，其应承担举证不能的不利后果。根据姚金海提供的投标书，该合同所涉的设备总重超过169万吨，故原审法院按照5%计算业务提成并无不当。建德输送公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于建德输送公司上诉要求姚金海承担2012年与云维保山有机化工有限公司尚未收回的业务款250万余元，姚金海应按照合同价款承担40%的损失的主张。首先，建德输送公司自身的经营风险不能直接转嫁给劳动者。其次，建德输送公司在2014年就其与云维保山有机化工有限公司的货款向成都市成华区人民法院提起诉讼，案号为（2014）成华民初字第3677号，成都市成华区人民法院已经支持了建德输送公司的诉讼请求，目前该案已经进入执行程序。故本院对建德输送公司该项上诉理由该院不予支持。 关于建德输送公司上诉要求姚金海自行承担鉴定费用16500元的主张。因本案姚金海系销售员，而销售员的业绩工资应由用人单位进行核算，双方就核算的数额有异议的而委托第三方进行专业审计，且审计的数额与用人单位核算的数额具有较大差距，在此情况下，原审法院认定该项损失由用人单位承担并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人建德市输送机械设备有限公司承担5元；姚金海承担5元。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一九年三月六日 书记员  何英杰