广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1号 上诉人(一审被告)：周福春，男，1964年1月出生，汉族，广东省增城市人，现住广西灵山县。 委托诉讼代理人：周秋，女，1988年6月出生，汉族，广西桂林市象山区居民，住该区。与周福春是父女关系。 被上诉人(一审原告)：包海，男，1959年1月出生，汉族，广西防城港市防城区居民，住。 委托诉讼代理人：刘建湧，广西海港律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：陈正娟，女，1976年10月出生，汉族，广西灵山县居民，住。 被上诉人(一审被告)：黄长斌，男，1983年12月出生，汉族，广西灵山县居民，住。 被上诉人(一审被告)：覃朝修，男，1957年12月出生，汉族，广西灵山县居民，住。 被上诉人(一审被告)：黄有利，男，1967年11月出生，汉族，广西灵山县居民，住该村委会南昌。 被上诉人(一审被告)：黎志登，男，1959年7月出生，汉族，广东省东莞市居民，住。 被上诉人(一审被告)：施扬富，男，1970年7月出生，汉族，广西灵山县居民，住。 被上诉人(一审被告)：黄有河，男，1952年10月出生。汉族，广西灵山县居民，住。 上诉人周福春因与被上诉人陈正娟、黄长斌、覃朝修、包海、黄有利、黎志登、施扬富、黄有河等买卖合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2018）桂0721民初116号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周福春的委托诉讼代理人周秋、被上诉人包海的委托诉讼代理人刘建湧到庭参加诉讼。被上诉人陈正娟、黄长斌、覃朝修、黄有利、黎志登、施扬富、黄有河经本院传票合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 周福春上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由:一审判决的认定与事实不符，存在基础事实认定错误：（一）上诉人周福春并非本案涉案的砖厂的合伙人，其与被上诉人施扬富等七人并不存在合伙人的关系：（1）2008年，上诉人周福春依法设立了“钦州市陆屋至诚建材厂”并进行了工商登记，该厂存续期间，因是筹建阶段，依法不得对外从事经营生产工作。该成成立后，因政策及资金原因，已于2009年4月23日宣告破产，并依法进行了工商注销，至此，该厂已不复存在，上诉人周福春亦未以该名称再行注册过任何形式的法人、企业、组织或经营。可见，本案中所涉的建材厂与上诉人所注册的建材厂是两个不同的主体，不应混为一谈；（2）一审判决认定2012年6月8日，上诉人取得《中华人民共和国采矿许可证》（以下简称《采矿许可证》）与事实不符，上诉人所成立的“钦州市陆屋镇至诚建材厂”已经在2009年4月23日就依法注销了，不可能于2012年再去申请《采矿许可证》；（3）“钦州市陆屋镇至诚建材厂”与“灵山县陆屋镇至诚建材厂”、“灵山县陆屋镇至诚砖厂”除了名称不同外，其在法律上，是截然不同主体，不能一概而论。首先，一审中，被上诉人所提交的《合伙协议》第二条载明“全体合伙人出资总额人民币伍佰贰拾壹万元（Y5，210，000)，其中广东投资方愿意将原投资位于灵山县的“灵山县陆屋镇至诚砖厂”现有资产作价人民币贰佰柒拾万元整（￥2，710，000）作为出资，占出资总额的52％，其他合伙人施扬富、覃朝修、黄有河、陈正娟、黄有利、黄长斌等6人以现金共计人民币贰佰伍拾万元（￥2，500，000）作为出资，占出资总额的48％”，而非一审判决书中所称“广东投资方愿意将原投资位于灵山县的“钦州市陆屋镇至建材厂”现有资产作价……”，一审判决混淆“钦州市陆屋镇至诚建材厂”与“灵山县陆屋镇至诚砖厂”两个不同的概念，将其二者当然的等同，依法无据；其次，该《临时税务许可证》载明纳税人是“灵山县陆屋镇至诚建材厂”，而非“钦州市陆屋镇至诚建材厂”或“灵山县陆屋镇至诚砖厂”；最后，一审判决以《合伙协议》和《临时税务许可证》载明的内容去认定上诉人周福春与其他七被上诉人是合伙人，明显缺乏事实和法律依据。（4）《合伙协议》以及《股权认证书》上均没有上诉人周福春的签字，被上诉人所提供的《清算表》以及《工资分配表》均没有体现上诉人周福春获取了收益，但一审判决在没有任何证据证明上诉人周福春与被上诉人黎志登合伙经营“钦州市陆屋镇至诚建材厂”，且《合伙协议》中明确约定广东投资方所投资的是“灵山县陆屋镇至诚砖厂”的情况下，认定上诉人周福春与被上诉人黎志登作为《合伙协议》及《股权认证书》中的广东投资方，缺乏依据。（二）上诉人周福春所设立的“钦州市陆屋至诚建材厂”是依法进行了工商登记的，故其所刻制的印章必须依据《印章管理办法》的规定，经过钦州市公安局备案。由根据《印章治安管理信息系统标准》、《关于建立印章治安管理信息系统意见的通知》（桂政办发［2003］162号”）的规定，广西区自2003年底完成印章治安管理信息系统建设，并实现全区联网，而上诉人周福春是于2008年设立“钦州市陆屋至诚建材厂”的，其所刻制的印章已强制使用《印章治安管理信息系统标准》的规定，即共印章上必须载明唯一的、排他的印章编码。而本案中所有的“饮州市陆屋至诚建材厂”的章均不含印章编码，仅是私自刻制的章，该公章并不是合法的章，也不能代表上诉人所设立的“钦州市陆屋至诚建材厂”。 二、本案存在漏列当事人的情形，属于程序不正当。 一审中，被上诉人施扬富等六人向法院提交的答辩中，明确写明“2013年4月间，六被告应钦州市陆屋镇至诚建材厂邓炳钊、黎志登等广东老板的邀请，经协商达成合伙协议成立灵山县陆屋至诚砖厂，并约定广东方占股权的52％，广西方占股权的48％”，由此可见，邓炳钊、黎志登等广东老板才是《合伙协议》中的广东投资方，则邓炳钊亦应是涉案砖厂的合伙人，根据《民事诉讼法》的相关规定，邓炳钊作为合伙人，是案件的必要诉讼参加人，法院应依法追加。而审审理过程中，并未依法追加邓炳钊作为本案的共同被告，违反了《民事诉讼法》的规定，存在程序不正当的情形。三、一审判决存在适用法律错误的情形被上诉人包海在一审时提供的《临时税务许可证》，其仅是复印件，根据《证据规则》的相关规定，以复印件作为证据的，且没有相关部门加盖“与原件核对一致”的章，应提交其他相关证据予以佐证，否则即视为孤证，不予采信。而一审判决中，却以上诉人未能提供相反证据为由予以采信该复印件，显然违反了法律的相关规定，属于法律适用错误。综上，上诉人周福春并非本案所涉砖厂的股东，与其他被上诉人已不存在合伙关系，一审判决确实存在认定事实错误、适用法律错误及程序不正当的情形，故恳请贵院查明事实，撤销一审判决，驳回被上诉人包海对上诉人的诉讼请求。二审开庭审理时，上诉人表示删除上诉理由的第二大点意见。 包海辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果正确。上诉人上诉请求不明确，诉讼请求只有撤销一审判决，一审被告施扬富、覃朝修等人对一审没有提出上诉，那么审查范围应当是上诉人是否应当承担清偿连带责任，上诉人不能代替其他人推卸责任，关于周福春是否是合伙人，虽然其没有签名，但是作价出资，上诉人是负责人也是合伙人，应当清偿连带责任。 黎志登、施扬富、陈正娟、覃朝修、黄有河、黄有利、黄长斌不到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。 包海向一审法院起诉请求：一、判决7被告连带支付原告货款274802元及利息（利息计算：以274802元为基数，按年利率6%从起诉之日起计至还清货款之日止）；二、本案诉讼费用由7被告承担。 一审法院认定事实：2012年6月8日，被告周福春取得《中华人民共和国采矿许可证》，该许可证上载明“采矿人：钦州市陆屋至诚建材厂；地址：广西钦州灵山县；矿山名称：钦州市陆屋至诚建设材厂页岩矿；经济类型：私营独资金企业；有限期限；自2012年6月8日至2020年6月8日”，并于2016年8月5日办理了《临时税务登记证》，该证上载明“纳税人名称：灵山县陆屋至诚建材厂；法定代表人(负责人)：周福春；地址：广西灵山县陆屋镇；临时税务登记类型：未办理营业执照；经营范围：生产销售红砖；证件有效期：2016年8月5日至2017年8月5日”。2014年10月1日，黎志登与施扬富、覃朝修、黄有河、陈正娟、黄有利、黄长斌签名确认了至诚砖厂股权证，并盖上“钦州市陆屋至诚建材厂”的公章。2014年10月30日，被告施扬富、覃朝修、黄有河、陈正娟、黄有利、黄长斌（作为广西方）与钦州市陆屋至诚建材厂的黎志登（作为广东方）经过协商达成协议，并签名确认《合伙协议》。该合伙协议载明“第一条：组织形式：合伙人根据《中华人民共和国合伙企业法》及其他相关法规规定组建合伙企业；企业名称暂拟为灵山县陆屋至诚砖厂……经营场所位于是灵山县蚕刺岭；合伙期限自2013年4月1日至2038年4月30日止。第二条：全体合伙人出资总额人民币伍佰贰拾壹万元（￥5.210.000），其中广东投资方愿意将原投资位于灵山县的“钦州市陆屋至诚建材厂”现有资金产作价人民币贰佰柒拾壹万元整（￥2.710.000）作为出资，占出资总额的52%，其他合伙人施扬富、覃朝修、黄有河、陈正娟、黄有利、黄长斌等6人以现金共计人民币贰佰伍拾万元（￥2.500.000）作为出资，占出资总额的48%。以上合伙人应于2014年8月1日前按下表所列的种类、数量履行出资义务（即陈正娟现金90万元，占17.27%；施扬富现金40万元，占7.68%；黄长斌现金40万元，占7.68%；黄有利现金30万元，占5.76%；覃朝修现金30万元，占5.76%；黄有河现金20万元，占3.84%）……”。2013年11月至2017年3月间，梁善威任该厂厂长、梁在旭任会计、邓炳钊任出纳。2016年12月23日，该厂立写《欠单》确认2016年11月至12月9日实欠原告煤款105076元（大写：壹拾万伍仟零柒拾陆元正），有经手人邓炳钊签名，并盖上“钦州市陆屋至诚建材厂”的公章；2017年3月16日，该厂立写《欠条》确认欠原告煤款115636元（大写：壹拾壹万伍仟陆佰叁拾陆元正），并盖上“钦州市陆屋至诚建材厂”的公章；2017年6月11日，该厂立写《欠条》确认欠原告煤款54090元（大写：伍万肆仟零玖拾元正），并盖上“钦州市陆屋至诚建材厂”的公章，共计欠款274802元。由于经营不善，该厂于2017年4月7日进行清算，确认该厂尚欠煤款、柴油款、工人工资、税款等情况。此后，经原告多次向被告方催收未果。2018年1月16日，原告以上述的诉讼请求、事实及理由再次诉至本院。 一审另查明，原告于2018年5月23日向本院申请追加黎志登为本案共同被告，并将原诉讼请求变更为“一、判决8被告连带支付原告货款274802元及利息（利息计算：以274802元为基数，按年利率6%从起诉之日起计至还清货款之日止）；二、本案诉讼费用由8被告承担”。被告周福春于2018年3月6日向本院申请追加黎志登为本案共同被告；被告施扬富、覃朝修、黄有河、陈正娟、黄有利、黄长斌于2018年3月9日向本院申请追加黎志登为本案共同被告。本院于2018年3月9日依法追加黎志登为本案共同被告参加诉讼，并于2018年5月21日向黎志登公告送达民事诉状、开庭传票等，后黎志登于2018年8月15日向本院邮寄民事答辩状。 一审法院审理后认为，合伙协议是由全体合伙人协商一致、以书面形式订立的契约。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人可用货币、实物、知识产权、土地使用权、或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。本案的焦点有：一是关于8被告是否为合伙人的问题。本案中，被告黎志登、陈正娟、黄长斌、黄有利、覃朝修、施扬富、黄有河均在合伙协议上签名、捺印，是各人的意思表示真实，内容不违反国家法律法规的规定，应合法有效成立。被告周福春虽不在合伙协议上签名，但其与被告黎志登作为广东投资方，以灵山县陆屋建材厂原有资金产作价贰佰柒拾壹万元作为出资，且税务登记证上载明周福春为法定代表人（负责人），故可确认其为该厂的合伙人及法定代表人。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十七条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担……”的规定，从本案的证据来综合分析，可认定先成立钦州市陆屋至诚建材厂，后再合伙成立灵山县陆屋至诚砖厂，但没有变更工商登记及税务登记。因此，灵山县陆屋至诚砖厂对外尚欠的债务应由依法合伙人承担连带清偿责任。故原告诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。至于合伙企业内部的债务分担问题，与本案不是同一个法律关系，合伙人可以通过其他途径解决。二是逾期付款的利息计算问题。参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，故对原告请求被告支付逾期付款的利息，本院予以支持。在本案中，对逾期付款利息没有约定，因此应以欠煤款本金274802元为基数，按年利率6%从起诉主张权利之日（即2018年1月16日）起计至清偿之日止。被告施扬富、覃朝修、黄有河、陈正娟、黄有利、黄长斌认为“他们只是拿钱去入股，没有实际参与经营管理，也没有领取过分红，按合伙协议的规定一切债务应由当事人负责”的抗辩意见缺乏事实与法律依据，本院对此不予采纳。被告周福春认为“是其他被告拿其的复印件身份证去办理《采矿许可证》及《临时税务登记证》，其没有在合伙协议上签名不是企业的合伙人、法定代表人，且没有法定代表人对合伙企业债务承担连带责任的法律规定”，这与常理不符，也缺乏事实及法律依据，本院对其抗辩意见不予采纳。被告黎志登认为其与其他被告不是合伙人，不应成为本案的共同被告，该合伙企业的债务与其无关的抗辩意见与庭审查明的事实不符，本院对此不予采纳。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告施扬富、覃朝修、黄有河、陈正娟、黄有利、黄长斌、周福春、黎志登共同清偿煤款274802元及利息（以本金274802元为基数，按年利率6%从2018年1月16日起计至付清之日止）给原告包海。案件受理费5422元，由被告施扬富、覃朝修、黄有河、陈正娟、黄有利、黄长斌、周福春、黎志登负担。 二审期间，上诉人提交了以下新证据：1、《劳动保障监察调查询问笔录》两份，被调查人是黄有河、施扬富，证实上诉人不是建材厂的股东；2、《劳动保障监察限期改正指令书》一份，明确了建材厂所有股东的名单，因此上诉人不是建材厂的股东。笔录原件保存在灵山县劳动保障监察大队。 被上诉人黎志登、施扬富、陈正娟、覃朝修、黄有河、黄有利、黄长斌均没有提交新的证据。 经本院庭审组织质证，被上诉人包海质证认为：该证据在一审之前已经存在，应在一审中提交，上诉人一审没有提交应当承担举证不利的后果。对该证据中黄有河的陈述我们认为不属实，其陈述“周福春是否收取50多万元…并不清楚”，我方认为这是其的猜测，他们不是直接了解到的，该证据与一审相互矛盾，如果已经支付钱给上诉人，上诉人已经转给广东老板，为何没有其他手续变更？对证据的真实性不予认可。 本院认为，该三份证据是经由劳动监察部门所出具，真实性应予认可。但对于询问笔录，因没有其他相应证据证实，不能认定周福春是否已收到50万元转让款及转让建材厂的事实。对于《劳动保障监察限期改正指令书》，结合合伙协议书，能认定黎志登、陈正娟、黄有利、黄有河、黄长斌、施扬富、覃朝修是至诚砖厂的合伙人。 经二审开庭审理，查明事实与一审一致，对一审查明事实，予以确认。 归纳本案诉辩双方的分歧意见，合议庭确认本案双方争议的焦点为：周福春是否至诚建材厂或至诚砖厂的合伙人，是否应当承担偿还货款的责任。 本院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立合伙协议。本案中，被上诉人黎志登与施扬富、覃朝修、黄有河、陈正娟、黄有利、黄长斌签订了合伙协议书，成立至诚砖厂，明确了各人的权利义务，各人也履行了自己的相关合同义务，构成了合伙关系。但对于上诉人周福春，虽然其没有在合伙协议中签名，但作为黎志登等人所成立的合伙企业至诚砖厂，所在地是至诚建材厂，是黎志登用该厂的财产作为合伙的投入。周福春称已将该建材厂转让给了黎志登，但并没有提交任何证据予证实，而从本案相应证据上，可以确认钦州市陆屋至诚建材厂是其所投资开办，虽然工商登记材料上，注明该厂已于2009年注销，但在此后，该建材厂仍办理了相关的税务登记、注明法定代表人（负责人）仍是周福春，仍以至诚建材厂的名义办理采矿许可证，并以钦州市陆屋至诚建材厂的名义进行生产经营活动，上诉人也认可是其将个人身份证件交给了黎志登，去办理相关证照，所出具的欠单、欠条加盖的是钦州市陆屋至诚建材厂的印章。虽然上诉人没有在合伙协议上签名，但在上诉人无法举证证明其已转让建材厂给黎志登的情况下，应当认定其是与黎志登，以其所有的建材厂的财产，作为至诚砖厂的投资。而至诚砖厂并没有办理相关的工商登记手续，生产经营活动仍是以钦州市陆屋至诚建材厂名义进行，作为出资人，其对钦州市陆屋建材厂的债务，应当承担责任，其实质上已与其他被上诉人构成了合伙关系，因此，上诉人周福春对至诚建材厂的债务，应当承担合伙责任。 综上所述，周福春的上诉请示不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5422元，由上诉人周福春负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 成 审判员 李夏冰 审判员 文其谦 二〇一九年三月二十七日 书记员 苏 芸