广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书(2017)粤0115民初1535号原告：广州市思航建材有限公司，住所地广州市番禺区大龙街市莲路傍江东村段33号1号楼101室，统一社会信用代码914401015856775932。法定代表人：吴君永，职务经理。委托诉讼代理人：贾鹏程，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖友婷，广东南方福瑞德律师事务所律师。被告：刘皓林，男，1982年8月9日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：张宇，广东海云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓明，广东海云天律师事务所律师。被告：广州协安建设工程有限公司，住所地广州市越秀区水荫路水荫直街西六巷7号，统一社会信用代码91440101190511230T。法定代表人：刘佳武，职务董事长。委托诉讼代理人：李驰，广东广悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋剑，广东广悦律师事务所律师。被告:广州市乌洲经济发展有限公司，住所地广州市南沙区乌洲村育英街4号，统一社会信用代码：914401157889373088。法定代表人：麦富良。委托诉讼代理人：李媛，广东颖诚事务所律师。委托诉讼代理人：成杰，广东颖诚事务所律师。第三人：杜树发，男，1971年3月13日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：张迈，广东开耀律师事务所律师。第三人：特百惠（中国）有限公司，住所地广州市南沙区黄阁镇鸡谷山路84号，统一社会信用代码914401156184385651。法定代表人：KarenMarieSheehan。委托诉讼代理人：李够生，北京市铸成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李若馨，北京市铸成律师事务所律师。原告广州市思航建材有限公司（以下简称思航公司）诉被告刘皓林、广州协安建设工程有限公司（以下简称协安公司）、广州市乌洲经济发展有限公司（以下简称乌洲公司），第三人杜树发、特百惠（中国）有限公司（以下简称特百惠公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。思航公司法定代表人吴君永及委托诉讼代理人贾鹏程、赖友婷，刘皓林委托诉讼代理人张宇、张晓明，协安公司委托诉讼代理人李驰、宋剑，乌洲公司委托代理人李媛、成杰，杜树发委托诉讼代理人张迈，特百惠公司委托诉讼代理人李够生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。思航公司诉称：2012年9月2日，刘皓林委派杜树发与其代表人吴君永签订了《工程合作协议书》，将刘皓林自协安公司转包的乌洲公司工业园二期厂房工程的部分项目转包给思航公司施工。《工程合作协议书》约定思航公司按照招标文件、施工图纸、投标文件和协安公司与乌洲公司所签订的合同要求进行施工，承担合同内的一切权利义务。协议书签订后，思航公司向刘皓林支付了咨询费5165765.36元，并组织人员进行了施工。在施工过程中因设计图纸、用料等情况发生变更，涉案工程于2015年4月24日交付乌洲公司使用，此后，其多次要求被告办理思航公司施工部分的竣工验收手续，被告推拖至今未予办理。2016年1月15日，原告按照乌洲公司与协安公司签订的《建设工程施工合同》的约定编制了《竣工结算总结》，并于2016年4月18日交付给协安公司，并邮寄给广东省建筑工程监理公司和乌洲公司。协安公司、乌洲公司收到结算文件至今未对原告完成的部分工程结算提出异议。经结算，其完成的工程价款为84079896.77元。扣除5%的质保金4203994.84元，协安公司应付工程款79875901.90元，至今协安公司仅向其支付39081444.3元，尚欠工程款40794457.6元。案涉工程已经移交乌洲公司使用，应视为验收合格，思航公司作为案涉工程部分项目的实际施工人，有权主张刘皓林、协安公司承担直接的给付责任，乌洲公司作为案涉工程的发包人，应在未付工程款范围内承担给付责任。刘皓林收取的咨询费没有法律依据，应予返还，故诉至本院，请求判令：1、刘皓林、协安公司立即支付拖欠工程款40794457.60元，并自2016年5月20日起以中国人民银行同期同类一年期基准贷款年利率标准向思航公司支付利息至工程款付清止；2、刘皓林、协安公司向思航公司支付质量保修金1261198.45元，并自2016年5月16日起以中国人民银行同期同类一年期基准贷款年利率标准向原告支付利息至工程款付清止；3、乌洲公司对上述第1、2项在欠付工程价款的范围内承担给付责任；4、刘皓林返还咨询费5165765.36元，并自2012年9月22日起按中国人民银行同期贷款年利率4.35%向思航公司支付利息至工程款付清止；5、诉讼费由三被告承担。刘皓林辩称：不同意思航公司的诉请。对诉请1：思航公司不具有建设工程的施工资质，也不是实际施工人，思航公司与刘皓林未签订过建设工程施工合同，因此，思航公司将我方列为本案被告是无事实依据及法律依据的。从我方收到的证据看，思航公司诉请的工程款与我方没有关系，且思航公司主张的该部分工程款也没有事实依据，故其主张的利息也没有依据；对诉请2：我方与思航公司没有签过工程施工合同，也没有约定过保证金，故思航公司要求我方支付保证金也没有事实依据，故也不存在利息问题；对诉请3：我方未与原告没有签过工程施工合同，从乌洲公司提交的证据来看，思航公司与协安公司、乌洲公司可能有材料的供应关系，但他们的供应关系与我方无关，故我方不存在共同承担支付责任的问题；对诉请4：思航公司从未向我方支付过该咨询费，我方核对原件时，看到该收据尽管有原件，但我方不确认其真实性，且收据中所列的杜树发不是本案当事人，杜树发是否有收到该款项与本案无关，且该收据没有相应的支付凭证。协安公司辩称：1、思航公司是案涉工程部分建材的供应商而非实际施工人。协安公司承接涉案工程后，与刘皓林签订《工程经营管理责任协议书》，委托刘皓林对涉案工程实施经营管理。在工程施工期间，协安公司根据刘皓林的推介分别与广东群英劳务有限公司、广州市南沙区永顺土石方工程部、太原市第一建筑工程集团有限公司等签订劳务或主体以外部分工程分包合同，与清远市峻兴管桩有限公司、思航公司等签订材料采购合同；并根据上述合同及刘皓林的申请已实际支付劳务款、分包工程款、材料款合计约50000000元，从而基本完成涉案工程施工建设任务。其中，协安公司与思航公司签订了《钢材代购销合同》，在实际履行中协安公司向思航公司采购工程所需钢材等建筑材料，并根据实际采购的建材向思航公司支付材料款合计18831966.40元。因此，思航公司只是涉案工程部分建材的供应商。2、思航公司主张工程结算总价84079896.77元，没有事实依据。（1）涉案工程是按广东省轻纺建筑设计院出具的施工图确定总价包干51728780.72元；本案不存在施工期间变更设计单位、边施工边设计的事实。（2）施工期间确有发生少量、局部的图纸修改和工程量增减情形。其中，①经建设、施工、监理三方共同确认的修改共8处合计增加工程量1705849.65元；②建设方、施工方仍在工程量审核中的修改共l0处，对该部分修改协安公司主张应增加工程量433936.12元、乌洲公司主张应调减工程量512185.30元，双方对该部分修改的工程量尚未达成一致意见。（3）涉案工程移交后，经建设单位乌洲公司同意，工程收尾项目由工程实际使用人特百惠公司另行组织施工，相应工程量在协安公司承包范围内直接扣除。截至2016年6月1日，特百惠公司主张已实际组织施工的工程量为2380449.08元；乌洲公司、协安公司正在对该部分工程量审核中。（4）因超出《建设工程施工合同》约定期限交付涉案工程，乌洲公司已另案起诉请求协安公司支付逾期竣工违约金7247202.17元。3、协安公司与思航公司之间没有工程分包合同关系，思航公司请求协安公司直接支付工程款，缺乏法律依据。（1）本案思航公司主张其承包部分涉案工程的合同依据是杜树发与吴君永签订的《工程合作协议书》、《协议》。然而，该两份协议的主体均明确记载是杜树发与吴君永，不是协安公司与思航公司；同时，协议中也没有任何“杜树发代表协安公司签订合同”的意思表示；因此，不论吴君永是否代表思航公司签订该两份协议，该两份协议的甲方均是杜树发而非协安公司，对协安公司无任何约束力。（2）本案现有证据不能证明刘皓林委托杜树发将部分涉案工程分包给思航公司（或吴君永）。退一万步而言，即使确实存在刘皓林委托杜树发将部分涉案工程分包给思航公司（或吴君永）的事实，这显然也是刘皓林与思航公司（或吴君永）私下串通规避协安公司监管的行为！思航公司（或吴君永）存在明显主观过错，依法只能自行承担其与刘皓林之间私下合同的履约风险。思航公司请求协安公司直接支付工程款，违反合同相对性的基本法律原则，缺乏法律依据，不应予以支持。被告乌洲公司辩称：不同意思航公司全部诉请，理由如下：我方认为思航公司不是本案的适格主体，因为思航公司没有施工资质，故不具备施工资格，从思航公司的证据看原告并非所涉合同的相对方，从我方举证中显示，思航公司只是涉案工程的供货方，故我方认为思航公司不是本案涉案工程的实际施工人。2、思航公司主张工程造价80000000多元没有事实依据，（1）因为思航公司在诉状中称涉案工程是边施工边设计是与事实不符，涉案工程自招标开始就由广东省轻纺设计院作为设计单位出具了施工图纸，协安公司在投标时所出具的投标文件及协安公司、乌洲公司所签订的工程合同所约定的工程总价均是以设计单位出具的图纸为依据，后续在施工过程中仅发生个别设计变更而已，思航公司在诉状及证据中所提及的湘潭设计院仅为招标文件的笔误，故思航公司在诉状中对该部分的陈述不属实；（2）、协安公司和乌洲公司均确认按照轻纺设计院的施工图纸工程款应为51728780.72元，施工过程中因设计变更双方已确认增加工程量为1705849.65元，尚待确认因设计变更导致的工程量变化，协安公司主张造价增加433936.12元，乌洲公司则主张造价减少946121.42元，可见，就目前的施工情况协安公司和乌洲公司就过程造价的争议金额仅为512185.30元；（3）思航公司在诉状中所称其提交的结算报告应为乌洲公司对工程造价的确认没有任何依据，首先，我方曾收到一份结算报告，但该报告的寄件方为吴奕行，且该报告仅为几张数据列表，且没有任何人加盖公章或签名，故我方认为所收到该报告不符合建设工程施工合同所约定的结算资料，同时也不是合同约定的结算方协安公司所提供的，故该结算报告对我方无任何约束力；（4）思航公司所有举证资料没有其施工情况及工程量的任何证据，故我方认为思航公司主张涉案工程价款没有事实依据。3、（1）涉案工程虽于2015年4月24日移交，但并不适用最高法院关于建设工程施工合同的司法解释第13条的规定，理由如下，涉案工程在4月24日已由协安公司擅自移交给使用方特百惠公司，乌洲公司发现后向协安公司就此事发送律师函，在此背景下才有了2015年4月24日各方应解决现状问题达成了移交确认。（2）在4月24日移交时，协安公司、乌洲公司及特百惠公司首先召开会议，会议纪要中各方明确确认此次移交不代表乌洲公司对涉案工程的验收，协安公司应继续办理工程的验收待验收手续办妥后才视为完工。同时在2015年4月24日场地移交确认表中各方再次确认了上述事项，基于上述事实，我方和协安公司对涉案工程需完成竣工验收手续才视为竣工是没有争议的，因此不适用司法解释第13条。4、我方不存在欠付工程款的情形，也没有义务向本案原告承担任何支付责任：（1）、我方和协安公司所确认的涉案工程价款若采纳我方的工程造价所减少部分的话，工程总额为52922445.07元，按我方和协安公司的施工约定，在涉案工程竣工验收及结算前，我方仅有向协安公司支付进度款的85%的支付义务，实际支付情况我方以转账形式已向协安公司支付的工程款金额为46276763.05元，加上因协安公司逾期完工，我方依约扣除的违约金金额为554015元，可见我方就涉案工程已付工程款总额为46830778.05元，从该支付情况和工程总价比对，我方已付款已占总额比例的88.5%，可见我方不但没有欠付工程款，并已经超付了工程款；（2）、思航公司称根据司法解释的26条要求我方承担支付责任，该条款的立法背景是为了农民工的合法权益而作出的，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务工资时才可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，对于该条款不能随意扩大解释和适用，因此即便我方存在欠付款项，也没有向本案思航公司支付的任何责任。杜树发辩称：我方只是作为居间方介绍刘皓林与吴君永签订合同，吴君永与刘皓林均是我方的朋友，是我介绍双方认识并洽谈涉案工程的承包建设。且我方受刘皓林口头委托以协安公司的名义与吴君永签订了工程合作协议书，并且收取了吴君永支付的款项，因部分是现金支付、部分是转账，现在无法核对具体收取的金额。就该款项中绝大部分我方已支付给了刘皓林，为何没有协安公司出具的书面文件，而是按照刘皓林的意思操作，是因为协安公司是挂靠单位，刘皓林是实际控制人。我方认为诉请的事实是存在的，但对于金额无法确认，因后来没有参与其中，只是作为中间人在前期参与了工作。特百惠公司辩称：1、我方与思航公司没有任何事实交集、法律关系，对其主张的事实，无法表态，思航公司是否有承建项目，我方是不清楚的。2、对思航公司的诉请2，刘皓林、协安公司支付的费用，我方承认协安公司有参与涉案项目的建设，对实际内容依法由法院进行判决。3、对思航公司的诉请3，乌洲公司的工程价款责任，我方与乌洲公司有工程关系，我方与乌洲公司的意见一致。4、对思航公司的诉请4，由法院依法判决。经审理查明：2012年8月31日，发包人乌洲公司与承包人协安公司就乌洲公司工业园二期厂房工程施工总承包签订《建设工程施工合同》，约定承包范围按施工图总价包干，即按发包人确认的施工图纸、图纸会审记录和有关变更文件、资料、招标文件以及双方签订的有关协议所包含的内容；具体包括桩与地基基础工程、砌筑工程、混泥土结构工程、金属结构工程等。工期为300个日历天，竣工日期为2013年6月27日。合同价款为51728780.72元，包括人工费6067686.44元、安全文明措施费1758507.55元、吊车暂列金额990000元。双方在合同专用条款中约定：合同价款51728780.72元，本合同价款主要采用施工图总价包干方式确定，工程数量及单价不予调整等。结算方式为按本工程合同文件规定办理；承包人在验收后30天内提交结算报告；竣工报告批准后，乙方按建设工程价款结算办法等有关规定和时间向甲方提交“竣工结算报告”，竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后，15天内汇总，送发包人后，30天内审查完成等。2012年9月3日，协安公司（甲方）与“协安公司广州市乌洲经济发展有限公司工业园二期厂房工程项目部”（乙方）就案涉工程签订《工程经营管理责任协议书》约定：一、工程内容及承包范围。按总合同的条款要求，由乙方负责代表甲方全面履行总合同的所有承诺。二、本工程由乙方实施经营管理，其中刘皓林为经营管理责任人，同时为安全直接责任人，其中项目部经理由公司指定，项目部其他成员由经营管理责任人推荐，报公司审核批准。三、项目经营。1、按与建设单位及有关造价审核单位审定的工程造价为基数（下称总结算价），乙方上缴甲方综合费率3%，项目所发生的用于本项目实施的所有直接或间接成本费用由乙方全部负责。管理费甲方在每次付款时按比例扣除。四、工程款收取领用办法。1、在确认向建设单位收取工程用款的前提下，十天内，乙方向甲方提交项目用款申请，报经甲方有关部门及领导审批，财务作拨款依据。2、备料款：甲方在收到建设单位备料款后，要求乙方做好备料的计划，直接将款项支付给分包和供货单位。3、工程进度款：甲方取得建设单位工程款后，留下上缴综合管理费、应交税金、以甲方名义交纳的本项目相关费用以及签订材料设备采购合同（如有）需预留的应付款项等，再支付给乙方。4、乙方每次领用工程款，在办理请款手续的同时依据相应的分包合同、购销合同及时提供本次的分包发票和购买材料的发票，按比例的安全措施费发票。如未能提供的，则暂停支付款项。5、甲方开出的支票或银行划账的收款人名称必须与发票开票方的名称一致，如开票方要求将款项付给他方的，必须提供付款委托书，否则不予办理。五、双方权责。1、甲方权责。1）根据合同向乙方进行交底，并协助做好开工前的准备工作。2）协助乙方解决有关生产、技术、管理等问题。……。2、乙方权责：1）严格执行国家、上级及公司的有关规定，并积极完成甲方下达的各项指标。2）乙方必须按公司要求办理劳务分包，负责向劳务分包单位落实现场劳务作业人员的劳动合同签订手续、工资支付情况表等。3)本工程的工期、质量标准、保修要求、材料供应、安全文明措施及项目造价管理等按总合同的规定为准，乙方代表甲方全面履行。5）编制施工组织设计及方案，组织图纸会审和编制工程预结算，并根据合同的竣工时间和甲方生产计划，编制月、年施工作业形象进度计划和材料供应计划，服从甲方的生产调度、指挥和监督检查。7）负责收集、整理各项原始资料，工程竣工资料在竣工验收备案后一个月内移交综合档案室。建立预算收入成本和实际开支台帐，并定期编报有关收支计划及核算报表，并协助负责催收工程款。10）未经甲方同意不得以任何形式将工程发包转包。六、分包及材料设备的采购管理。2、如需分包的项目必须由公司与有资质的分包单位签订分包合同。乙方代表公司承担对分包的现场管理、协调工作；乙方根据分包合同的规定及资金的到位情况及时支付分包单位工程用款。3、现场施工所需采购的主要建筑材料（混凝土、钢筋）、大宗材料和设备，应以甲方名义签订采购合同，并提供对应发票：凡与公司签订的合同，其款项均应由公司直接支付。乙方应对该合同的全过程负责，未经甲方同意不允许用甲方名义、名称签订文字依据进行物资采购。乙方采购物资，以甲方名义签订合同，而合同中有指定收料人员确认材料数量、质量，乙方应用文字给予确认，并应保留其人员的身份复印件给甲方。4、对于项目中材料、设备的采购及分包所出现法律诉讼，乙方应在甲方协助下，负责处理诉讼事宜及所引起的一切经济及相关责任。该合同经营部责任人签字栏有“刘皓林”签名。该合同附件4《承诺书》载明“广州协安建设工程有限公司：本人刘皓林以贵公司名义承建的协安公司广州市乌洲经济发展有限公司工业园二期厂房施工总承包项目，现特向贵公司作出如下承诺：1、凡涉及广州市乌洲经济发展有限公司工业园二期厂房施工总承包项目的人工工资、材料款、设备及其他租赁费用、外欠工程款等一切项目施工中的款项和该工程可能引起的相关责任自工程开工起均由我本人全权负责承担，若由此造成的一切问题和法律责任均由我本人负全责，与贵公司无关。2、本人一定守法承建广州市乌洲经济发展有限公司工业园二期厂房施工总承包项目，严格履行该工程合同和内部承包协议的全部约定，以公司名义对外签订的各类合同中关于甲方的责任义务全部由本人承担。……。承诺人：刘皓林2012.8.24（注：手写）”。该合同附件3《委托收款委托书》载明“兹委托杜树发与广州协安建设工程有限公司办理有关协安公司广州市乌洲经济发展有限公司工业园二期厂房施工总承包项目的财务、合同审批以及相关事宜，本人将对该被委托人在该项目财务账单、合同会审及相关往来文件上的签字、盖章等行为承担全部经济和法律责任。委托人：刘皓林（注：手写）2012年8月24日”。协安公司确认上述《委托收款委托书》是刘皓林向其提交的，但不清楚杜树发身份。刘皓林对其上述签名真实性均不予确认，亦未申请司法鉴定；对上述《委托收款委托书》中杜树发的身份，亦未提交证明资料。2012年9月2日，杜树发（甲方）与吴君永（乙方）签订《工程合作协议书》，约定：1、甲方受中标单位协安公司授权委托全权负责的“乌洲公司工业园二期厂房工程施工总承包”工程，除桩基础部分由协安公司承建外，全部交由乙方施工，施工内容为施工图纸内的所有内容。2、乙方应严格遵守协安公司与业主签订的乌洲公司工业园二期厂房工程施工总承包《合同文件》中的所有条款及相应文件。在施工过程中，凡是业主要求协安公司履行的义务乙方均应承担责任与费用。3、乙方应承担合同范围内全部工程的一切义务。自主经营、自负盈亏，在工程质量、施工进度、安全文明施工、环境保护、责任缺陷期内维修等方面按业主要求进行全面管理，确保对被协安公司委托的事项和业主负责，并接受协安公司与业主签订的《施工合同》及接受协安公司的监督和检查。如因甲方原因造成工程停工或误工，造成的一切损失均由甲方承担。4、甲方按中标价扣除桩基工程总价后工程款的17%向乙方收取咨询费，提取的咨询费不含税收，分两次支付：第一次按甲乙双方签订工程协议当日内，乙方必须向甲方预缴金额5165765.36元；第二次为乙方收到（扣除工程总造价20%的预付款后）第一期工程进度款时，支付金额2537568.95元。倘若期支票在2012年11月10日未能及时到账，又或者余款未能按要求支付时，甲方有权单方终止合同，乙方不得异议。5、本工程款的结算方式：按协安公司与业主签订的施工合同中约定的工程款项专用条款规定的付款（桩基工程款除外）。6、甲方与协安公司签订的合同以及协安公司与业主签订的合同作为本协议的附件，甲乙双方共同遵守执行。8、本工程的缺陷责任期、工程保留金的扣回及返还按协安公司与业主签订的合同执行。11、本工程的一切费税包括工程营业税、教育附加税和城市建设维护税等均包含在乙方的承包总价或单价中。12、乙方应严格按照招标文件、施工图纸、投标文件和国家（地方）颁发的有关规范、法规要求组织人员、设备进行施工。14、乙方自与甲方签订本协议书即日起，乙方应认真履约。乙方不能按协安公司与业主签订的施工合同规定的工期、质量、安全要求组织施工并造成不良影响时，由乙方承担全部责任。16、工程开工后甲方与业主代表所签订的中介费及挂靠单位的管理费的协议乙方应当作为甲方的义务承接人及时履行该协议。17、乌洲公司工业园二期厂房工程总承包由甲方全权委托吴君永收取该工程一切款项（桩基础款项除外）。19、甲方在签订本协议之前，应已直接或间接取得协安公司对本工程的授权。就该协议书的形成过程，思航公司陈述是其法人吴君永代表思航公司与刘皓林协商后与刘皓林代理人杜树发签订，在签约时杜树发有提供刘皓林与协安公司签订的《工程经营管理责任协议书》及其附件；杜树发陈述其介绍刘皓林与吴君永洽谈，双方谈成后刘皓林口头委托其代表协安公司与吴君永签订了该协议，在签约过程中吴君永陈述其是思航公司老板，代表思航公司。后杜树发又陈述其是从刘皓林处接手了案涉工程，但未签订书面文件。2012年9月22日，杜树发出具《收据》，确认收到吴君永5165765.36元，其中1000000元为期票。杜树发当庭确认其有收取该款项，并陈述其收取后都支付给了刘皓林；刘皓林对此不予确认。2013年年初案涉工程开始施工，在施工过程中，协安公司与乌洲公司就厂房消防泵组系统、主厂房防火墙等工程进行了变更。就变更工程金额，协安公司、乌洲公司确认双方确认8处变更的资料，对应工程价款为1705849.65元；协安公司另陈述尚有10处争议对应工程价款为554015元，乌洲公司对此不予确认。2015年4月24日，案涉工程移交给乌洲公司，协安公司、乌洲公司、特百惠公司签署了《场地移交确认表》，三方确认“……，各方同意施工单位将该项目移交给建设单位，同时移交给使用单位，对于工程收尾遗留的项目，经三方确认，同意由特百惠公司接手剩余项目，剩余项目内容详见附件。属于项目产生的费用暂由特百惠公司先行垫付，该费用经三方确认后，从剩余工程款中扣除，同时对场地的移交，不免除施工单位继续履行工程验收手续和保修义务。”刘皓林、协安公司、乌洲公司当庭确认案涉工程至今尚未竣工验收，双方亦未进行过结算。2015年1月23日，吴君永与刘皓林签订《刘皓林付款对数单》，载明合计金额为14206875.50元。同年2月4日，吴君永与刘皓林签订《乌洲厂房工程进度款》，双方确认合计金额为26535006.4元；2月12日，吴君永与刘皓林签订《补刘皓林确认对数单》，双方确认合计金额为297000元。2019年3月8日，思航公司提交《关于思航公司实际收款的情况说明》，将其自认的收款金额由39081444.30元变更为34928384.90元。2015年5月21日，乌洲公司（甲方）与协安公司（乙方）、特百惠公司（丙方）签订《协议书》，内容为：甲乙双方确认案涉工程合同总价款为51728780.72元，甲方已向乙方支付了工程款44641652.61元，扣除按施工合同约定的5%的质量保证金尚有4500689元，因未达到施工合同约定的支付条件而仍未支付，该笔款项应在厂房项目工程整体竣工验收合格后结算，现尚有厂房消防、报警、排烟系统等工程尚未完工；按照“场地移交确认表”，经甲乙丙三方验收，丙方确认，乙方已完工部分的工程质量除附件中所列明的厂房剩余项目外，符合施工图的设计标准及要求，已达到丙方使用的条件，丙方予以接收使用；甲乙丙三方按“场地移交确认表”确认。对乙方尚未完工部分（见附件）总金额为886680元，但鉴于乙方目前施工人手不足，经三方同意，将全部尚未完工的项目由乙方委托丙方施工完工，丙方也可委托第三方进行施工，甲方有权在尚未支付给乙方的工程款4500689元中，凭借丙方与第三方签订的施工合同及付款凭证，且厂房项目整体竣工验收合格后，直接优先向丙方支付工程款，并视为甲方按照“施工合同”的约定向乙方支付了相应工程款。乌洲公司陈述其已向协安工程支付了案涉工程款46276763.05元，加上应扣延期违约金554015元，合计金额为46830778.1元；协安公司确认其实际收取的工程款金额为44641652.61元。2016年1月15日，思航公司自行对案涉工程制作了《竣工结算总价》表，结算价为84079896.77元。思航公司提交的证据《支票》显示协安公司在案涉工程施工期间有向思航公司支付工程款、材料款。思航公司另提交了证据《施工日志》《记账凭证及收款收据》《钢结构工程安装合同》《安装避雷设施协议书》《民事判决书》等证明其是案涉工程的实际施工人。上述《收据》载明思航公司有支付案涉工程的防雷设施工程款等款项，上述《钢结构工程安装合同》载明思航公司有就案涉工程的钢结构安装工程与案外人温奕队签订分包合同，上述《安装避雷设施协议书》载明思航公司有就案涉工程的避雷工程与案外人广州市雷盾防雷科技有限公司签订分包合同。协安公司为证明思航公司是涉案工程的建材供应商，并非实际施工人，协安公司已支付了案涉工程款项50606908.65元，提供了其与案外人签订的《管桩产品购销合同》《建筑材料检测服务合同》《建筑工程施工劳务分包合同》《涉案工程付款汇总表》《支票》《发票》等证据。协安公司陈述由刘皓林作为管理人进行考察和推荐，经其审核后与相关专业公司签订了上述合同，并经刘皓林等签名确认后，其按照请款单支付案涉工程款。刘皓林为证明除思航公司起诉状自认收取的工程款39000000元外，还向思航公司、吴君永支付了工程款16832501元，提交了证据《支付款项明细表》《代付款委托书》《证明函》《转账凭证》《收据》《发票》等证据。思航公司质证称上述证据的所有款项已经包含在其提交的付款。2017年3月14日，思航公司向本院提起本案诉讼。诉讼中，思航公司申请对案涉工程造价进行评估，2019年3月13日广东丰帆工程咨询有限公司出具了《造价评估报告》，评估意见为：广州乌洲经济发展有限公司工业园二期厂房工程的部分项目（除桩基础工程外）的评估造价为51976278.13元。广东丰帆工程咨询有限公司确认该造价评估的范围不包括特百惠公司施工的工程;由于当事人提交的图纸资料、设计变更内容已经混合，部分变更单只有说明，并没有图纸，其无法对新增工程进行区分。另查明：思航公司成立于2011年11月15日，类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为批发业。以上事实，有原被告证据及当事人陈述证实。以上证据经过庭审质证，本院予以采信。本院认为：本案为建设工程合同纠纷。结合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、刘皓林、思航公司是否为案涉《工程合作协议书》相对方；二、案涉工程价款应如何确定；三、刘皓林、协安公司、乌洲公司是否应承担付款责任，对此本院阐述如下：关于第一个争议焦点。其一，根据刘皓林与协安公司签订的《工程经营管理责任协议书》内容及刘皓林在该合同附件《承诺书》明确表示“本人刘皓林以贵公司名义承建广州市乌洲经济发展有限公司工业园二期厂房施工总承包项目，现特向贵公司作出如下承诺，刘皓林系挂靠协安公司承包了案涉工程”，可以认定刘皓林挂靠协安公司承揽了案涉工程。其二，根据刘皓林出具的《委托收款委托书》内容“兹委托杜树发与广州协安建设工程有限公司办理有关协安公司广州市乌洲经济发展有限公司工业园二期厂房施工总承包项目的财务、合同审批以及相关事宜，本人将对该被委托人在该项目财务账单、合同会审及相关往来文件上的签字、盖章等行为承担全部经济和法律责任。”相对方据此有理由相信杜树发有权代表刘皓林对外签订合同、收取款项，虽然案涉《工程合作协议书》并没有刘皓林的签名，但可以认定杜树发系受刘皓林委托分包案涉工程。刘皓林否认其在《委托收款委托书》上签名的真实性，亦否认杜树发的身份，但未举证证明，本院不予采信。其三，思航公司为自然人独资企业，吴君永为该公司法定代表人，且思航公司、杜树发均有陈述在签约时吴君永是代表思航公司签署《工程合作协议书》，结合刘皓林有向思航公司支付案涉工程款，并有就案涉工程款项签署《乌洲厂房工程进度款》等资料，同时思航公司证据显示其以自己名义对外分包案涉工程。据此可以认定案涉《工程合作协议书》的合同双方应为刘皓林、思航公司。结合刘皓林、协安公司在《工程经营管理责任协议书》中对刘皓林分包案涉工程的签约形式、付款方式等有明确约定，协安公司提交的证据亦符合双方约定，故刘皓林、协安公司、乌洲公司抗辩思航公司并非案涉合同的相对方及适格主体依据不足，本院不予采纳。刘皓林、思航公司均不具备案涉工程的施工资质，故上述的《工程经营管理责任协议书》《工程合作协议书》因违反法律的强制性规定，应为无效合同。合同无效，因合同取得的财产应予返还，杜树发确认其有向思航公司收取了咨询费5165765.36元，虽然刘皓林抗辩其未收取该款项，但如上所述，杜树发系代表刘皓林收取咨询费，其后果应由刘皓林承担，同时刘皓林未举证证明其有向思航公司提供咨询服务，故思航公司要求其返还该款项合理有据，本院予以支持。思航公司、刘皓林对案涉《工程合作协议书》无效均存在过错，且责任相当，应对各自损失负责，思航公司要求刘皓林给付咨询费的利息据理不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。虽然案涉的《工程合作协议书》无效，但案涉工程已经在2015年交付使用至今，且已过质保期，思航公司主张对方给付工程款合理，且双方至今未能进行结算，已超过了合理期限。参照思航公司、刘浩林在《工程合作协议书》的约定“乙方应严格遵守协安公司与业主签订的乌洲公司工业园二期厂房工程施工总承包《合同文件》中的所有条款及相应文件”，结合乌洲公司、协安公司在《建设工程施工合同》约定工程包干价为51728780.72元，但因为案涉工程存在工程变更及新增工程，当事人对新增工程部分的价款及桩基础部分工程结算价款均不能确定，且未能提供相应的证据对原合同工程、新增工程进行区分，导致无法对新增工程造价进行评估，应承担举证不能的法律后果，故本院采信鉴定公司出具的《造价评估报告》鉴定结论，即广州乌洲经济发展有限公司工业园二期厂房工程的部分项目（除桩基础工程外）的造价为51976278.13元。关于第三个争议焦点。其一，案涉工程交付使用且已过质保期，刘皓林为《工程合作协议书》相对方，且其在《委托收款委托书》明确承诺“本人将对该被委托人在该项目财务账单、合同会审及相关往来文件上的签字、盖章等行为承担全部经济和法律责任。”故其理应参照合同约定向思航公司承担付款义务。该协议书所约定的工程造价经评估为51976278.13元，结合思航公司自认已收取案涉工程款39081444.30元，故尚欠工程款金额为12894833.83元，对思航公司主张超过该金额部分，本院不予支持。思航公司与刘皓林之间存在多宗工程关系及款项往来，思航公司虽然后来变更自认收款金额为34928384.9元，但对二者差额部分并未举证证实；刘皓林主张其已支付案涉工程款48734435.9元，也未能举证证实，且二者均未申请对双方案涉工程款项往来情况进行审计，故本院对双方上述主张均不予采信。其二、协安公司并非案涉《工程合作协议书》的相对方，其是根据刘皓林的要求向思航公司支付款项，且刘皓林挂靠协安公司承揽案涉工程后，以自己的名义对外分包工程，其责任理应由自身承担，思航公司要求协安公司承担付款责任没有依据，本院不予支持。其三，乌洲公司与思航公司就案涉工程不存在合同关系，且思航公司在签约时明知刘皓林是向其分包案涉工程，存在过错，结合思航公司在承包案涉工程后，亦有将案涉工程分包给其他案外人进行施工，且参照双方在《工程合作协议书》的约定“乙方应严格遵守协安公司与业主签订的乌洲公司工业园二期厂房工程施工总承包《合同文件》中的所有条款及相应文件”及结算约定“按协安公司与业主签订的施工合同中约定的工程款项专用条款规定的付款”，乌洲公司并无向思航公司支付案涉工程款的责任，故思航公司要求乌洲公司支付案涉款项依据不足，本院不予支持。刘皓林至今未能履行结算及付款义务，给思航公司造成了一定的损失，参照双方上述关于案涉工程款结算的约定，综合本案案情，根据公平原则，本院酌定刘皓林应自思航公司提起诉讼之日即2017年3月14日起按中国人民银行同期一年期贷款基准利率标准给付利息，对思航公司主张的该日以前部分利息，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决如下：一、被告刘皓林应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市思航建材有限公司支付工程款12894833.83元及利息（以工程款12894833.83元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率标准，从2017年3月14日起计至工程款付清之日止）；二、被告刘皓林应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市思航建材有限公司返还咨询费5165765.36元；三、驳回原告广州市思航建材有限公司其他诉讼请求。本案受理费313917元，由原告广州市思航建材有限公司负担201221元,被告刘皓林负担112696元；鉴定费576479.38元，由广州市思航建材有限公司负担288239.69元，刘皓林负担288239.69元；保全费5000元，由广州市思航建材有限公司负担2500元，刘皓林负担2500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判长  陈瑞光审判员  邓小春审判员  老善涵二〇一九年三月二十八日书记员  梁凤茵