湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终377号上诉人（原审原告）：谭明奎，男，1980年9月6日出生，土家族，系注册号为422823600159249个体工商户的经营者，住湖北省巴东县。被上诉人（原审被告）：雷芳龙，男，1962年8月28日出生，汉族，农民，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：谭明喜（系雷芳龙之妻），1963年7月22日出生，土家族，农民，住湖北省巴东县。上诉人谭明奎为与被上诉人雷芳龙确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2018）鄂2823民初3336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭明奎上诉请求：撤销一审判决，确认谭明奎（个体工商户）与雷芳龙不存在劳动关系。事实与理由：上诉人与被上诉人不具有劳动关系成立的形式要件。2018年5月15日，被上诉人电话联系到上诉人处做工，根据上诉人的需要不定时从事打空心砖工作，且上诉人需要时被上诉人可来也可以不来，来去自由，报酬按每口砖提成，双方无劳动合同关系。双方不具有劳动关系成立的实质性要件。被上诉人劳动时间不受上诉人的限制，来去自由，这也是被上诉人与上诉人没有劳动合同的主要因素。被上诉人的经济收入对上诉人不具有依附性。上诉人虽然于2012年5月28日，在巴东县工商行政管理局注册个体工商营业执照，有独立的用工主体资格，但是上诉人的经营场所系租用的向梅青的场地经营，且向梅青于2017年下半年将场地转卖给邓烈学和邓烈琼二人（用于办幼儿园）。上诉人为了给邓烈学和邓烈琼二人腾挪场地，才临时请来谭聚（厂里另外一名临时工人）和雷芳龙来帮工的。以前有专门长期打砖的师傅陈永东，并且在巴东县劳动就业管理局办有就业登记证，上诉人与陈永东也有劳动合同。所以原告实际上已不具备长期用工的条件了，并且上诉人已于2018年6月10日就停止生产经营了。上诉人与被上诉人系劳务关系，不构成劳动关系，请求法院支持。谭明奎一审诉讼请求：要求确认原告与被告间不存在劳动关系。一审法院查明：原告谭明奎系经巴东县工商行政管理局野三关工商所核准注册的注册号为422823600159249个体工商户的经营者，该个体工商户无字号，成立日期为2012年5月28日，经营期限自2012年5月28日起，经营范围为水泥制品加工销售，经营地址为湖北省巴东县清太坪镇十里街四组。2018年5月15日，被告雷芳龙与原告谭明奎电话联系后到原告谭明奎所经营的砖厂上班，主要从事搅拌砂浆、垒砖、推砖等岗位工作，双方未签订书面劳动合同，工资实行计件制。工作期间，原告谭明奎给被告雷芳龙提供了食宿条件、工作场所、劳动工具等工作条件。2018年5月20日，被告雷芳龙在工作期间受伤，被送往宜昌华西骨科医院住院治疗29天，住院期间的医疗费由原告谭明奎支付。2018年7月27日，被告雷芳龙向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与个体工商户谭明奎存在劳动关系。巴东县劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月7日作出巴劳人仲字〔2018〕52号仲裁裁决书，裁决被告雷芳龙与个体工商户谭明奎存在劳动关系。裁决书送达后，原告谭明奎不服该裁决，以个体工商户谭明奎为原告于2018年9月20日向法院提起诉讼，请求确认双方不存在劳动关系。在审理过程中，经法院释明，谭明奎将原告个体工商户谭明奎变更为原告谭明奎。一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条第一款之规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，注册号为422823600159249的个体工商户无字号，应以经营者谭明奎为当事人。在审理过程中，经本院释明，该个体工商户的经营者谭明奎将原告个体工商户谭明奎变更为原告谭明奎。依照劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情况的劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告系依法成立的个体工商户，属于《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定的个体经济组织，具有独立的用工主体资格，被告雷芳龙在法定劳动年龄内，具有相应的劳动权利能力和行为能力，双方均符合法律法规规定的主体资格。原告登记注册的个体工商户营业执照中载明的经营范围为水泥制品加工销售，被告在原告处从事搅拌砂浆、垒砖、推砖等岗位工作属于原告业务的组成部分。原、被告均陈述原告于2018年5月15日开始对被告用工，本院予以确认。原告在被告工作期间给被告提供了食宿条件、工作场所、劳动工具等工作条件，并为被告支付劳动报酬，被告接受原告管理，双方虽未签订书面合同，但双方形成了事实的劳动关系。原告陈述其对被告的用工系临时性的，被告可选择上班或不上班，但未向本院提交证据，应承担举证不能的后果。综上，原、被告之间存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，参照劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：原告谭明奎（个体工商户）与被告雷芳龙自2018年5月15日起存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告谭明奎负担。二审期间，上诉人谭明奎向本院提交如下证据：1、就业失业登记证复印件2份；2、上诉人与陈永东签订的生产承包合同1份；3、陈永东书面证明1份，证明砖厂有长期用工的工人，雷芳龙只是临时帮工。经审查，上诉人提交的上述证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于新证据的规定，不属于二审期间的新证据，本院不予采信。雷芳龙未提交新的证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情况的劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人系依法登记成立的个体工商户，属个体经济组织，具有用工主体资格，被上诉人雷芳龙系完全民事行为能力人，具有劳动主体资格，故双方均具有主体资格。上诉人给被上诉人提供工作场所、劳动工具等工作条件，支付劳动报酬；被上诉人受上诉人监督管理，具有一定的人身依附关系。上诉人的营业执照中载明经营范围为：水泥制品加工销售，被上诉人在上诉人处从事搅拌砂浆、制砖等工作在上诉人经营范围内。故上诉人与被上诉人双方之间完全符合《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定构成劳动关系的条件，一审认定双方之间构成事实劳动关系是正确的，上诉人认为双方之间系临时用工不构成劳动关系的上诉理由不能成立，不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人谭明奎的上诉理由不能成立，应不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谭明奎负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  段 斌审判员  覃恩洲二〇一九年三月二十五日书记员  方天文