中华人民共和国 浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7396号 上诉人（原审被告）：汕头市嘉乐玩具实业有限公司。住所地：中华人民共和国广东省汕头市澄海区上华镇渡头工业区。 法定代表人：李乐夫，总经理。 委托诉讼代理人：何为，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈福，北京大成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：艾斯利贝克戴维斯有限公司（ASTLEYBAKERDAVIESLIMITED）。住所地:大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦市沃仑街45号（45WARRENSTREET,LONDON,W1T6AG,UNITEDKINGDOM）。 代表人：尼古拉斯·约翰·默里·高恩（NICHOLASJOHNMURRAYGAWNE），董事。 委托诉讼代理人：王晓艳，浙江英普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛爱东，浙江英普律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：娱乐壹英国有限公司（ENTERTAINMENTONEUKLIMITED）。住所地:大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦市沃仑街45号（45WARRENSTREET,LONDON,W1T6AG,UNITEDKINGDOM）。 代表人：尼古拉斯·约翰·默里·高恩（NICHOLASJOHNMURRAYGAWNE），财务总监。 委托诉讼代理人：毛爱东，浙江英普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓艳，浙江英普律师事务所律师。 原审被告：汕头市聚凡电子商务有限公司。住所地：中华人民共和国广东省汕头市澄海区澄华街道广头片区间路金腾大厦第四层。 法定代表人：周天雄，总经理。 原审被告：浙江淘宝网络有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。 法定代表人：张勇，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余成双，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人汕头市嘉乐玩具实业有限公司（以下简称嘉乐公司）因与被上诉人艾斯利贝克戴维斯有限公司（以下简称艾贝戴公司）、娱乐壹英国有限公司（以下简称娱乐壹公司）、原审被告汕头市聚凡电子商务有限公司（以下简称聚凡公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）著作权侵权纠纷一案，不服中华人民共和国杭州互联网法院（2018）浙0192民初5227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 嘉乐公司上诉请求：1.撤销中华人民共和国杭州互联网法院作出的（2018）浙0192民初5227号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.《商品化许可协议》是各方当事人的真实意思表示，各方当事人也已经实际履行了合同，且该协议未被解除，在一审起诉时该协议还处于有效内。一审判决不认可该协议的真实性，属于认定事实错误、适用法律错误。（1）《商品化许可协议》约定签章后的电子版文本视为原件，与原件效力相同。一审判决认定《商品化许可协议》不符合证据的形式要件，无法确定的真实性，属于适用法律错误。（2）嘉乐公司已经履行了支付“首期保证金”和将美工图样发送审批的义务，也已收到美工图样审批意见，各方当事人已经实际履行了合同。（3）《商品化许可协议》约定许可期限开始于2016年7月1日止于2018年6月30日，销售日期为2016年9月1日，协议签署日为2016年9月20日，说明在协议签署前已经实际开始履行了合同，不能因为提前履行了支付首期保证金的合同义务，推定该协议不成立。（4）一审判决认可划款凭证的真实性和合法性，但仅凭实际付款时间和约定付款时间不一致而认定还款凭证中的款项非“首期保证金”，属于事实认定错误。2.嘉乐公司获得娱乐壹公司的许可，有权生产、销售带有“佩奇、乔治、猪爸爸、猪妈妈”人物形象的“小猪佩奇厨房小天地”玩具。（1）《商品化许可协议》约定娱乐壹公司许可给嘉乐公司的内容为在授权产品上使用“产权物”《小猪佩奇》（学龄前儿童卡通电视剧），包括可以将“佩奇、乔治、猪爸爸、猪妈妈“人物形象进行商品化设计；（2）协议附件中附有烹饪车的图片，授权使用《小猪佩奇》的具体范围不限于烹饪车的图片记载物品，而包括与之类似的物品。“烹饪车”为授权产品的名称，授权的范围不限于协议中图片所记载的范围，而该图片仅作为参考使用，被控侵权产品“小猪佩奇厨房小天地”属于“烹饪车”授权产品的范畴。3.涉案两份“授权书”仅涉及商标授权，不涉及商品化授权，而且这两份“授权书”的性质为授权的证明而不是授权本身，即使涉案两份“授权书”的期限已届满，也不影响商品化授权的授权期限，《商品化许可协议》中约定商品化授权有效期至2018年6月30日截止，而一审法院认定“即使商品化许可协议真实，其约定的授权期限也提前终止于2016年12月31”，属于事实认定错误。4.嘉乐公司未收到过娱乐壹公司的解除《商品化许可协议》的书面通知，即娱乐壹公司未作出解除协议的意思表示，所以该协议在本案起诉时还处于有效期内；而一审判决基于首期保证金实际付款期限与约定付款期限不一致，嘉乐公司并未支付其他的保证金，而认定协议已终止，属于事实认定错误。5.http://www.taobao.com和http://www.tmall.com均为阿里巴巴旗下的购物网站，性质基本相同，聚凡公司在http://www.taobao.com销售被控侵权产品并不损害娱乐壹公司的合法权益，不属于侵权行为；即使认为聚凡公司在http://www.taobao.com销售被控侵权产品超出了协议限定的销售渠道，但这顶多涉及是否违约的问题，只要《商品化许可协议》未被解除或终止，嘉乐公司仍有权生产、在约定的渠道内销售带有“佩奇、乔治、猪爸爸、猪妈妈”人物形象的“小猪佩奇厨房小天地”玩具。6.根据本案的证据，娱乐壹公司仅对“佩奇、乔治、猪爸爸、猪妈妈”人物形象享有著作权，而对图片中“烹饪车”不享有著作权，即使认定侵权成立，仅能禁用“佩奇、乔治、猪爸爸、猪妈妈”人物形象图片和人物模型，不能禁售“小猪佩奇厨房小天地”产品。因此，一审判决错误。7.嘉乐公司二审庭审中对一审判赔金额提出异议，认为一审法院参考在淘宝网上的数量进行认定不当，实际上销售数量不多。综上所述，嘉乐公司认为，《商品化许可协议》真实有效，按照该协议约定嘉乐公司有权生产、销售带有“佩奇、乔治、猪爸爸、猪妈妈”人物形象的“小猪佩奇厨房小天地”玩具，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审。 艾贝戴公司和娱乐壹公司共同答辩称：1.在一审起诉时，嘉乐公司与被上诉人并不存在许可关系。（1）嘉乐公司并未履行许可费的在先支付义务，且未能证明其与被上诉人一直存在许可关系。（2）即使《商品化许可协议》真实且签订生效，该协议也早因嘉乐公司违约而终止。根据该协议14(b)约定，“若被许可人的全部或部分资产被执行且在七日内无法解除的……或无法履行到期债务或……，本协议自动终止”，嘉乐公司于2017年5月11日被法院执行立案，2017年11月16日被列入失信被执行名单，至今仍未从名单上消除，《商品化许可协议》已因嘉乐公司发生自动终止的违约情形而自动终止。（3）从实际履行情况也可得知，在本案起诉时，双方并不存在许可关系。即便嘉乐公司提交的证据都是真实的，其形成时间均为2016年年末，若按嘉乐公司的说法，在2017年甚至2018年，双方也应有共同履行合同（例如利润分配等等）记录，但实际上并没有。在2016年11月之后，双方就再无沟通的记录，恰恰反映了在2016年11月以后，双方均没有继续履行合同，从实际履行这一角度来看，该协议也早已终止。2.即便《商品化许可协议》真实且有效，该许可协议与本案涉及的侵权事实并无关联，嘉乐公司也未提供涉案侵权产品的合法授权证明材料。（1）涉案侵权产品“小猪佩奇厨房小天地”不在该许可协议的授权范围之内。“小猪佩奇厨房小天地”与许可协议“烹饪车”无论在外观还是构建抑或名称方面并不属于同一产品。(2)即便“小猪佩奇厨房小天地”与“烹饪车”是同一产品，无论是外包装还是内置的卖件，均未经过被上诉人的书面审批，且嘉乐公司也无法证明涉案产品享有合法授权。（3）被上诉人与聚凡公司不存在许可关系，被上诉人也从未授权过嘉乐公司及聚凡公司在淘宝网上销售产品，聚凡公司将产品在淘宝网销售这一行为，同样属于侵权行为。3.小猪一家四口的形象为涉案侵权产品“小猪佩奇厨房小天地”的核心，也是吸引消费者的关键所在，侵权产品不具有可分割性。嘉乐公司所述的“仅能禁用小猪一家四口的图片和模型”这一说法不成立。综上，《商品化许可协议》是否真实有效均不影响本案的侵权认定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。 淘宝公司述称，一审法院关于淘宝公司的判决部分，适用法律正确，请求二审予以维持。 聚凡公司未作答辩。 一审法院认定事实： 1.主体身份事实 艾贝克公司为一家根据大不列颠及北爱尔兰联合王国法律组建成立、注册并存续的有限责任公司。2007年8月8日，欧罗塔波有限公司（EUROTUBLIMITED）依照大不列颠及北爱尔兰联合王国法律成立了私人有限公司。2007年8月29日，欧罗塔波有限公司（EUROTUBLIMITED）通过特别决议变更其公司名称，更名为艾贝戴公司。2018年3月1日，艾贝戴公司变更为有限责任公司。娱乐壹公司为一家根据大不列颠及北爱尔兰联合王国法律组建成立、注册并存续的有限责任公司。1994年11月14日，肯坦德有限公司（CONTENDERLIMITED）依照大不列颠及北爱尔兰联合王国法律成立私人有限公司。2009年3月9日，肯坦德有限公司（CONTENDERLIMITED）通过特别决议变更其公司名称，更名为E1娱乐英国有限公司（E1ENTERTAINMENTUKLIMITED）。2010年8月31日，E1娱乐英国有限公司（E1ENTERTAINMENTUKLIMITED）变更公司名称为娱乐壹公司。 2.涉案作品事实 2005年8月19日，艾贝戴公司、娱乐壹公司将“小猪佩奇”人物形象作为二维艺术作品向美利坚合众国版权局申请著作权登记并获得登记证书，作品名为《PeppaPig》（“小猪佩奇”），登记号为：VA1-329-059。2014年6月4日，艾贝戴公司、娱乐壹公司将“PeppaPig,GeorgePig,DaddyPig,MommyPig”四个人物形象向中华人民共和国国家版权局申请登记并获得登记证书，编号为00510219，作品名为《PeppaPig,GeorgePig,DaddyPig,MommyPig》（“佩奇，乔治，猪爸爸，猪妈妈”），艾贝戴公司、娱乐壹公司为共同著作权人，登记号为：国作登字-2014-F-00113418。艾贝戴公司、娱乐壹公司委托浙江冠钰网络科技有限公司代理在中华人民共和国范围内根据相关法律法规办理任何侵犯其知识产权（包括其在中华人民共和国依法注册并合法拥有的商标权、专利权和著作权）的行为以及损害其合法权益的不正当竞争行为的事宜，授予特别授权。 2016年10月13日，深圳山成丰盈企业管理咨询有限公司（以下简称山成丰盈公司）发函至嘉乐公司，确认嘉乐公司已获娱乐壹公司授权使用“PeppaPig”商品制造、推广及销售以下儿童玩具授权产品，其中一款为“烹饪车”，并通过以下授权渠道发售：百货公司、大卖场、超市、玩具店、专卖店及网上商店/渠道（限于http://www.tmall.com,http://www.jd.com,http://www.amazon.cn），嘉乐公司应确保所有授权产品必须通过娱乐壹公司的设计审批才可销售，并仅通过以上授权渠道销售。任何制造、推广及销售项目内容必须取得娱乐壹公司或其的事先书面批准。如嘉乐公司违反以上条款，娱乐壹公司将有权立即终止与嘉乐玩具的授权合作，其中注明该函有效期至2016年12月31日，或由深圳山成丰盈公司通知日为止。 3.被控侵权事实 浙江冠钰网络有限公司向中华人民共和国浙江省杭州市之江公证处申请证据保全。2018年5月30日，在该公证处公证员台佰君及工作人员张骏的现场监督下，浙江冠钰网络有限公司的委托代理人汪飞帆操作公证处电脑和使用该处网络环境，从谷歌浏览器进入淘宝网后，在首页搜索框输入“聚凡优品1”，进入店铺“聚凡优品1”后，在店铺首页搜索框输入“小猪佩奇”点击“搜本店”，可见“小猪佩奇厨房小天地”玩具及包装上有涉案“佩奇，乔治，猪爸爸，猪妈妈”四个人物形象造型、图片，且在“小猪佩奇厨房小天地”该款商品下展示了一张“佩奇，乔治，猪爸爸，猪妈妈”人物形象的图片。后浙江冠钰网络科技有限公司的委托代理人汪飞帆从淘宝网“聚凡优品1”的店铺购得一套“小猪佩奇厨房小天地”玩具商品，订单编号为152169311344526556，订单总金额为75元，由运单号为3832610281349的韵达快递进行投递。公证处工作人员张骏和委托代理人汪飞帆签收快递后，将快递进行拆包，该公证处将快递内物品作了封存。 各方当事人在庭审中一致确认艾贝戴公司、娱乐壹公司购买的涉案被控侵权产品来自聚凡公司经营的上述淘宝店铺，其中涉案商品“小猪佩奇厨房小天地”已经下架，淘宝公司已经删除涉案被控侵权产品的商品链接及商品详情下的被控侵权图片。聚凡公司庭审中陈述销售的涉案被控侵权产品均来源于嘉乐公司，嘉乐公司当庭对此予以认可，陈述其系生产商。 经当庭比对，各方确认来源于嘉乐公司并经公证处封存的一套“小猪佩奇厨房小天地”产品上的图片、玩具造型与艾贝戴公司、娱乐壹公司共同主张著作权的“佩奇，乔治，猪爸爸，猪妈妈”人物形象相比，除玩具造型头部、脸部等个别部位存在细微差异外，两者线条、色彩、图案造型等方面基本相同。 4.其他事实 聚凡公司系有限责任公司，经营范围为网上销售：玩具、文具用品、体育用品、日用百货、化妆品、服装鞋帽、工艺品、金银饰品、家用电器、家具、灯具、五金交电；花卉的销售；电子商务咨询服务。嘉乐公司系有限责任公司，经营范围为生产、加工、销售：玩具、塑料制品、工艺礼品、电子玩具配件；销售：服装、百货、纺织品、文具用品、家用电器；货物进出口、技术进出口。淘宝公司系有限责任公司，经营范围为利用信息网络进行网络游戏虚拟货币交易，举办演出剧（节）目表演；增值电信业务服务（具体业务范围详见增值电信业务经营许可证）；制作、复制、发行：专题、专栏、综艺、动画片、广播剧、电视剧。服务：计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让、承办会议展览、翻译、设计、制作、代理、发布国内广告（除需前置审批的项目）；成年人的非证书劳动职业技能培训和成年人的非文化教育培训；批发、零售：计算机硬件。 艾贝戴公司、娱乐壹公司为保全证据办理了公证手续，其主张由此支付了相应的公证费用，并为制止侵权支付了相应的律师费。 一审法院经审理认为：艾贝戴公司、娱乐壹公司均系在大不列颠及北爱尔兰联合王国登记注册的公司法人，故本案属于涉外知识产权侵权纠纷，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定。在法律适用上，由于本案系著作权侵权纠纷，属于知识产权侵权纠纷范畴。根据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。由于大不列颠及北爱尔兰联合王国和中华人民共和国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国,因此艾贝戴公司、娱乐壹公司对《PeppaPig,GeorgePig,DaddyPig,MommyPig》（“佩奇，乔治，猪爸爸，猪妈妈”）所享有的相关著作权(含信息网络传播权等权利)受我国著作权法的保护。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。因被请求保护地在中华人民共和国，同时庭审过程中，各方一致同意适用中华人民共和国法律解决纠纷，故中华人民共和国法律应作为处理本案争议的准据法。 图案“佩奇，乔治，猪爸爸，猪妈妈”以线条、色彩或者组合呈现出富有美感的人物形象和艺术效果，具有独创性，属于著作权法上保护的美术作品，该作品在中华人民共和国国家版权局登记备案，且艾贝戴公司、娱乐壹公司将《PeppaPig》（“小猪佩奇”）已在先向美利坚合众国版权局申请著作权登记并获得登记证书，在无相反证据的情况下，应认定艾贝戴公司、娱乐壹公司对上述美术作品享有著作权，依法受保护，故艾贝戴公司、娱乐壹公司具有提起本案诉讼的主体资格。 本案的一审争议焦点为：1.嘉乐公司是否拥有涉案美术作品著作权的合法授权，其生产行为是否侵权；2.聚凡公司销售的涉案商品是否有合法正当来源，是否构成共同侵权；3.若侵权成立，本案民事责任如何确定。 关于争议焦点1，一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。经审查，一审法院认为，首先，嘉乐公司提供了2016年7月25日授权书复印件、2016年10月13日授权书原件用以证明其从代理商山成丰盈公司获得《PeppaPig》授权，但是第一，从授权书的形式要件来看，嘉乐公司庭审中陈述该份授权书系电子签章确认，但是未对整个签订过程进行公证见证，且是否系双方的电子签章均无法确定，嘉乐公司亦未提交其他证据予以佐证，故亦不符合证据形式合法性的要求；第二，从授权的商品类型来看，嘉乐公司提供的授权书中授权的商品为“烹饪车”，显示的产品样式为“烹饪器材”+“四轮推车”，而涉案“小猪佩奇厨房小天地”是由“烹饪器材”+“蔬菜”+“灶台”组成，二者的商品名称不同，且在外形、用途、功能、包装等方面也不一致，可见两款产品并不属于同一商品；第三，从授权使用的载体来看，该授权书明确限定“授权渠道发售：百货公司、大卖场、超市、玩具店、专卖店及网上商店/渠道”（限http://www.tmall.com,http://www.jd.com,http://www.amazon.cn），而本案侵权事实发生在http://www.taobao.com网站上，明显超出了授权书限定的销售渠道；第四，从授权的期限来看，授权书中说明“本函有效期至2016年12月31日，或由我司通知的日子为止”，因嘉乐公司未提交有效证据证明已经另行延长了函件有效期，故该函有效期截止期限应认定为2016年12月31日，故即使《商品化许可协议》真实，其中约定的授权期限也提前终止于2016年12月31日。鉴于嘉乐公司并未提供证据证明双方另行达成新的授权协议或延长了授权协议有效期，因此，案涉侵权发生时间明显不属于授权期限内。 其次，嘉乐公司提供的划款凭证上的打款时间与《商品化许可协议》中约定“首期保证金3万美元，应于本协议签署之日即2016年9月20日支付”不一致，无法印证该笔款项即为《商品化许可协议》中的首期保证金。同时，嘉乐公司在庭审中陈述其也只支付了这一笔费用，后续费用并未支付，因此即便该授权书和《商品化许可协议》已成立生效，但嘉乐公司并未按照约定履行其付款义务，根据《商品化许可协议》的约定，授权方有权立即终止授权合作。 综上，一审法院认为，嘉乐公司未能充分举证证明其生产涉案被控侵权产品获得合法授权，应承担举证不能的法律责任。 关于争议焦点2，一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第五十三条之规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当依据著作权法第四十七条、第四十八条的相应规定承担法律责任。嘉乐公司在庭审中对生产、销售涉案被控侵权复制品、聚凡公司对销售涉案被控侵权复制品的行为均予以认可，双方并无争议，一审法院予以认定。聚凡公司作为涉案被控侵权复制品的销售商，应对其合法来源负担举证责任，否则应当认定侵犯涉案美术作品的发行权。因该举证责任是一种法定的积极责任，即使嘉乐公司庭审中确认涉案被控侵权复制品来源于该公司，也不能当然因此免除聚凡公司的举证责任,聚凡公司未举证证明此来源属于“合法来源”，即经过涉案美术作品的著作权人许可，且聚凡公司也没有提供销售合同、付款凭证、交付凭证等用以证明其系通过合法渠道获得涉案被控侵权复制品，故聚凡公司应承担举证不能的不利后果。综上，嘉乐公司未经合法授权生产侵犯《PeppaPig,GeorgePig,DaddyPig,MommyPig》美术作品著作权的玩具，同时将涉案被控侵权产品销售给下级销售商，分别侵犯涉案美术作品的复制权、发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。聚凡公司销售侵犯《PeppaPig,GeorgePig,DaddyPig,MommyPig》美术作品著作权的玩具并在网络上展示涉案被控侵权产品图片一张，侵犯了作品发行权、信息网络传播权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因嘉乐公司、聚凡公司作为独立的民事主体分别实施了上述侵权行为，各侵权行为彼此独立，且娱乐壹公司、艾贝戴公司未能证明嘉乐公司、聚凡公司属于共同实施，故嘉乐公司、聚凡公司并不构成共同侵权，应对各自的行为承担责任，而非连带责任。艾贝戴公司、娱乐壹公司要求嘉乐公司、聚凡公司共同赔偿的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于艾贝戴公司、娱乐壹公司主张销毁所有侵权产品的诉请，其未提供证据证明嘉乐公司、聚凡公司有涉案被控侵权产品的库存，故依法予以驳回该项诉请。 艾贝戴公司和娱乐壹公司未能证明其在起诉前向淘宝公司进行了有效通知，淘宝公司作为网络服务提供商，在其起诉后已经删除涉案商品信息，尽到了合理注意义务，故淘宝公司的行为并无不当。因涉案被控侵权产品“小猪佩奇厨房小天地”已经下架，淘宝公司也删除了相应的商品链接，显示有涉案美术作品人物形象的图片已不存在，艾贝戴公司、娱乐壹公司向淘宝公司的主张之目的已经实现，故一审法院不再评述。 对于争议焦点3，一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……”。本案中，因艾贝戴公司、娱乐壹公司未能提供证据证明其在侵权期间因被侵权所遭受的损失,主张按侵权方实际获利（聚凡公司淘宝店铺销售单价75元/个×聚凡公司淘宝店铺该商品项下消费评价总数2959个）主张赔偿数额，但该计算方式所涉销售额与艾贝戴公司、娱乐壹公司可能存在的实际损失之间并不具有可比性和必然性，不能当然认为聚凡公司淘宝店铺的涉案被控侵权产品销售量即等同于艾贝戴公司、娱乐壹公司流失的原版玩具销售量，且艾贝戴公司、娱乐壹公司未进一步提交证据证明平均利润的数据来源。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，由于艾贝戴公司、娱乐壹公司的实际损失难以确定，但其已就嘉乐公司和聚凡公司的违法所得提交初步证据，而嘉乐公司和聚凡公司未提交反驳证据，因此一审法院结合本案已认定的证据并综合考虑涉案美术作品的性质、独创性程度、知名度、玩具行业正常利润率、该美术作品对商品利润的贡献率、嘉乐公司和聚凡公司主观过错程度、侵权情节等相关因素及权利人为制止侵权而支出的合理费用，并参考被控侵权产品市场价格、销售数量予以酌情确定。综上，包括为制止侵权所支出的合理开支在内，一审法院酌情确定聚凡公司赔偿艾贝戴公司、娱乐壹公司经济损失人民币30000元，嘉乐公司应赔偿人民币120000元。艾贝戴公司、娱乐壹公司超出上述范围的赔偿损失诉请，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第五款、第六款、第十二款、第四十七条、四十八条、第四十九条、第五十三条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，判决：一、聚凡公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯艾贝戴公司、娱乐壹公司《PeppaPig,GeorgePig,DaddyPig,MommyPig》美术作品著作权的“小猪佩奇厨房小天地”玩具；二、嘉乐玩具公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯艾贝戴公司、娱乐壹公司《PeppaPig,GeorgePig,DaddyPig,MommyPig》美术作品著作权的“小猪佩奇厨房小天地”玩具；三、聚凡电子商务于判决生效之日起十日内赔偿艾贝戴公司、娱乐壹公司经济损失（含制止侵权的合理开支）人民币30000元；四、嘉乐公司于判决生效之日起十日内赔偿艾贝戴公司、娱乐壹公司经济损失（含制止侵权的合理开支）人民币120000元；五、驳回艾贝戴公司、娱乐壹公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3650元，保全费2520元，由艾贝戴公司、娱乐壹公司共同负担案件受理费人民币1140元，由嘉乐公司负担案件受理费人民币2008元，保全费2016元，聚凡公司负担案件受理费502元，保全费504元。 二审中，嘉乐公司向本院提交了以下证据： 1.（2018）厦鹭证内字第52920号公证书及其附件。 2.（2018）厦鹭证内字第52918号公证书。 3.（2018）厦鹭证内字第52919号公证书。 证据1-3拟证明：1.嘉乐公司与娱乐壹公司、山成丰盈公司签订的《商品化许可协议》是真实、合法有效的协议。2.《商品化许可协议》签订后，各方当事人一直在沟通设计稿及修改，已经实际履行了合同。3.嘉乐公司已经将涉案被控侵权产品设计图发送审批。 4.电子邮件及附件，拟证明嘉乐公司在一审提交的付款凭证和二审提交的证据相印证，《商品化许可协议》是真实履行的。 经质证，艾贝戴公司与娱乐壹公司认为，上述证据在一审程序之前就已早已形成，不属于新形成的证据，不应予以采纳。具体质证意见如下：对证据1-3公证书的形式真实性予以确认，对内容的真实性、合法性及证明目的均有异议。对电子邮件的真实性、合法性、关联性均有异议。淘宝公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。聚凡公司未予质证。本院经审查，认为结合嘉乐公司一审提交的相关证据，及艾贝戴公司、娱乐壹公司庭后确认其曾经签署过嘉乐公司提交的《商品化许可协议》的事实，对证据1-4的真实性予以确认，可以证明嘉乐公司与娱乐壹公司、山成丰盈公司签订《商品化许可协议》，并就部分产品设计图送审的事实。 艾贝戴公司与娱乐壹公司向本院提交了以下证据： 1.（2018）浙杭之证字第9247号公证书-失信被执行人查询。 2.失信被执行人查询记录网页截图。 上述证据拟证明嘉乐公司于2017年5月11日被法院执行立案，2017年11月16日被列入失信被执行人名单，即使《商品化许可协议》真实，根据协议14（b）约定，该协议早于自动终止。 经质证，嘉乐公司对上述证据的真实性予以确认，对证明目的有异议。淘宝公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院经审查，对该证据的真实性予以确认，对其证明目的将结合《商品化许可协议》约定予以综合认定。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，艾贝戴公司、娱乐壹公司书面确认曾经签署过嘉乐公司提交的《商品化许可协议》。2016年9月20日，娱乐壹公司、山成丰盈公司（主要被许可人）和嘉乐公司（被许可人）签订《商品化许可协议》。该协议约定娱乐壹公司拥有“产权物”的控制权，嘉乐公司作为被许可人希望在协议定的“区域”内获得授权，使用该“产权物”以及相关“授权产品”；并且，娱乐壹公司同意按照本协议条款授予被许可人该许可权。按照另外一份协议之协定，娱乐壹公司已委任山成丰盈公司在协议定义的“区域”内，为娱乐壹公司产权物商品化许可项目提供某些服务。在被许可人前述本协议之日，被许可人以其资金支付不少于伍仟美元。该协议编号PPINT1328/16。部分定义如下：“材料”指被许可人许可权的所有作品或材料的统称，包括基于“产权物”创作品或其衍生物品，无论是否包含在最终授权产品版本上或被许可人使用，包括但不限于，未使用“剪余片”、录用、影片、照片、销售点物品，包括但不限于横幅、标志、海报、显示、包装纸、悬挂物、容器、站立牌和特殊包装以及其他基于“产权物”或其衍生的有形材料。“授权产品”指以下授权品牌的儿童产品：1.甜品/冰激凌车；2.迷你蛋糕店；3.迷你超市套装；4.超市套装；5.超市购物车；6.收银台；7.烹饪车；8.水果/蔬菜套装；及9.女生化妆台（不带吹风机）。……“授权产品”最终内容应获得娱乐壹公司的事先书面审批。“销售日期”2016年9月1日。“最低许可费保证金”：指被许可人以其资金按如下方式支付，不可返还但可抵扣（娱乐壹公司赚取的许可费），总计拾万美元：（i）在被许可人签署本协议之日，叁万美元（再加上增值税，如适用）；（ii）于2016年12月31日当日或之前，支付叁万美元（再加上增值税，如适用）；以及（iii）于2017年6月30日或之前，支付肆万美元（再加上增值税，如适用）。“许可费”：被许可人销售“授权产品”给其顾客的“批发销售净值”的百分之拾贰（12%）。“区域”：中国；“期限”：期限贰拾肆（24）个月，开始于2016年7月1日止于2018年6月30日，但随时可依本协议规定提前终止；“产权物”：《小猪佩奇》（学龄前儿童卡通电视剧）。协议特别条款4约定，尽管有本协议条款9（j）的规定，授权产品的在线分销限于授权区域内网址链接为http://www.tmall.com,http://www.jd.com以及http://www.amazon.cn的在线商店。被许可人保证从被许可人处购买授权产品的任何第三方（不管是直接还是间接）同样遵守特别条款4，并且在这些商店/渠道以外的分销是对本协议的重大违约，该违约是不可救济的，该项违约使得娱乐壹公司有权通过书面通知的形式即时终止本协议。协议第9条(b)分销授权产品和材料约定，在娱乐壹公司书面批准各个阶段的“授权产品”和“材料”前，被许可人不得生产或安排生产或推销“授权产品”或“材料”，以确保“授权产品”与“产权物”拟使用目的的一致，且质量以及广告内容和放置符合要求。9（c）娱乐壹公司审批权约定，被许可人应向主要被许可人递交所有各个阶段的“授权产品”和“材料”相关拟用的活动、资料、设计和美工图样本，由主要被许可人递交娱乐壹公司独自决定是否书面批准，包括但不限于，初步概念、黑白素描、广告文案、剧本、最终美工图、包装、原型、前期样本和最终生产样本。在收到被许可人要求后，娱乐壹公司应在十（10）个工作日内，合理批准或拒绝该等审批。9（j）分销渠道约定，被许可人应将“授权产品”仅提供给诚信、广为认可的批发商由其分销给实体零售企业，或直接供应给实体零售企业销售给大众。在日常交易中，不得以其他方式，特别是以下方式销售，但不限于以下方式，被许可人不得将“授权产品”分销给小贩、街头摊贩、网上拍卖和转售网站，包括但不限于,alibaba.com、aliexpress.com、ebay.com、Amazon.commarketplace、gumtree.com等……14（b）清算/破产/管理/接管诉讼约定，在以下情况，本协议将自动终止：若被许可人的全部或部分资产被委派了接管人、管理人员、行政接管员或管理员，或被扣押、执行判决或提起诉讼程序（该等判决不能在七（7）日内解除），或为保护债权人利益，被许可人提出或作出任何安排，或进入破产程序，或有关结束或解散被许人的行政命令决议将会通过或出具（除基于合并或重组目的的清算外），或被许可人终止业务，将要停止开展业务或无法偿还到期债务或按照外国法律审限类似诉讼。 乐嘉公司提交的（2018）厦鹭证内字第52918号公证书显示，乐嘉公司法定代表人李乐夫与名为“陈小姐”的联系人在2016年7月26日至2016年10月19日部分QQ聊天内容。“陈小姐”通过QQ向李乐夫发送了涉案的两份商标授权书及娱乐壹公司与山成丰盈公司的授权书等材料。李乐夫向“陈小姐”发送了包括本案被控侵权产品“小猪佩奇厨房小天地”及其他产品的美工图稿。乐嘉公司当庭陈述该“陈小姐”为山成丰盈公司员工。 乐嘉公司提交的（2018）厦鹭证内字第52919号公证书显示，乐嘉公司员工陈少雁与备注名为“广州陈惠贤（昵称:VIECHAN）”的联系人在2016年6月27日至2016年11月17日的部分微信聊天记录。该联系人向陈少雁发送了山成丰盈公司的开户行及账号信息，陈少雁向其发送了人民币229950元与人民币3150元的转账凭证和部分玩具产品的美工图稿。 乐嘉公司提交的（2018）厦鹭证内字第52920号公证书显示，李乐夫使用的QQ邮箱（835×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）内部分往来邮件的内容。邮件内容涉及”有关嘉乐公司对小猪佩奇提出的套装玩具，PPW/eONE最终确认的合约条款/授权项目”等内容。2016年10月5日，名为JennifierChan的发件人向李乐夫发送邮件称，“PPW已经把贵司提交的产品设计送予英国审批；不过，正在等待版权方回覆。因此，贵司绝对不能立刻进行大货生产”。李立夫亦向该发件人及VIECHAN(vie.chan@ppw-china.com)发送了美工设计稿。VIECHAN向李乐夫转发了娱乐壹公司对部分产品的设计审批意见。嘉乐公司二审中当庭表示该VIECHAN系山成丰盈公司员工。 （2018）浙杭之证字第9247号公证书显示，嘉乐公司于2017年5月11日被中华人民共和国广东省汕头市中级人民法院执行立案，并于2017年11月16日被列为失信被执行人名单。 本院认为，本案二审争议焦点为：嘉乐公司生产、销售被控侵权产品是否获得合法授权。嘉乐公司认为其与娱乐壹公司、山成丰盈公司签订的《商品化许可协议》合法有效，根据该协议约定，其有权生产、销售带有“佩奇、乔治、猪爸爸、猪妈妈”人物形象的“小猪佩奇厨房小天地”玩具。对此，本院认为，首先，根据二审查明的事实，嘉乐公司与娱乐壹公司、山成丰盈公司签订于2016年9月20日的《商品化许可协议》系各方当事人真实意思的表示，合法有效，各方均应依约履行。娱乐壹公司、艾贝戴公司认为因嘉乐公司被法院立案执行，根据协议14（b）的约定，该协议已自动终止。对此，本院认为该协议14（b）明确约定协议自动终止的条件为“清算/破产/管理/接管诉讼”，而娱乐壹公司、艾贝戴公司未举证证明嘉乐公司系因上述原因被立案执行，故其主张涉案协议自动终止缺乏事实与法律依据，本院不予采信。其次，根据《商品许可协议》约定，“授权产品”最终内容应获得娱乐壹公司的事先书面审批，协议第9条“质量控制、授权产品和材料审批”条款进一步明确约定了未经娱乐壹公司书面批准，嘉乐公司不得生产或安排生产或推销“授权产品”。在本案中，嘉乐公司未提交证据证明其生产、销售的“小猪佩奇厨房小天地”产品经娱乐壹公司的书面批准。第三，根据该协议约定，授权产品的在线分销限于授权区域内网址链接为http://www.tmall.com,http://www.jd.com以及http://www.amazon.cn的在线商店。嘉乐公司保证从嘉乐公司处购买授权产品的任何第三方（不管是直接还是间接）同样遵守该约定。然本案被诉侵权事实发生在http://taobao.com，显已超出授权约定。综上，嘉乐公司生产、销售“小猪佩奇厨房小天地”的行为并不属于授权许可的行为，该行为并未获得涉案作品著作权人的许可。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。嘉乐公司未经著作权人许可，生产、销售带有“佩奇、乔治、猪爸爸、猪妈妈”人物形象的“小猪佩奇厨房小天地”玩具，侵害了涉案作品的复制权、发行权，一审法院据此认定嘉乐公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。关于嘉乐公司主张的淘宝网与天猫网均为阿里巴巴旗下的购物网站，性质相同，即便超出协议限定的销售渠道，只涉及违约问题，不属于侵权行为，及被控侵权产品系“烹饪车”同类商品，其已获娱乐壹公司许可，有权生产、销售“小猪佩奇厨房小天地”的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。嘉乐公司关于娱乐壹公司仅对涉案作品享有著作权，对图片中的“烹饪车”不享有著作权，即使认定侵权成立，仅能禁用“佩奇、乔治、猪爸爸、猪妈妈”人物形象图片和人物模型，不能禁售“小猪佩奇厨房小天地”产品的上诉理由，本院认为“小猪佩奇厨房小天地”具体产品及包装上均使用了“佩奇、乔治、猪爸爸、猪妈妈”图片，该产品系侵权产品，一审法院据此认定嘉乐公司立即停止生产、销售侵害涉案美术作品著作权的“小猪佩奇厨房小天地”玩具并无不当，嘉乐公司的该上诉理由亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 因娱乐壹公司、艾贝戴公司未提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失或嘉乐公司、聚凡公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案美术作品的性质、独创性程度、知名度、玩具行业正常利润率、该美术作品对商品利润的贡献率、嘉乐公司、聚凡公司主观过错程度、侵权情节等相关因素及娱乐壹公司、艾贝戴公司为制止侵权而支出的合理费用，并参考被控侵权产品市场价格、销售数量等相关因素，适用法定赔偿方式酌情确定赔偿金额，符合法律规定。故对嘉乐公司主张一审判赔金额过高的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，嘉乐公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2700元，由上诉人汕头市嘉乐玩具实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓兴广 审判员  黄斯蓓 审判员  徐 雁 二〇一九年三月一日 书记员  徐洳丹