广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终582号 上诉人（一审原告）：中国工商银行股份有限公司防城港市港口支行，住所地：广西壮族自治区防城港市港口区贵州路100号。 负责人：黄奕珉，该支行行长。 委托诉讼代理人：方创，广西海狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙鹏宇，广西海狮律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：彭梨花，女，1965年8月26日出生，台湾地区居民，住台湾地区桃源县。 被上诉人（一审被告）：林启明，男，1967年8月23日出生，台湾地区居民，住台湾地区桃源县。 被上诉人（一审被告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区防城港市港口区仙人湾小区二区18栋西。 法定代表人：李忠飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：段丽君，该公司员工。 第三人：防城港市住房公积金管理中心，住所地：广西壮族自治区防城港市红树林大厦西楼八层。 法定代表人：罗炳忠。 委托诉讼代理人：曾小清，该中心员工。 上诉人中国工商银行股份有限公司防城港市港口支行（以下简称工商银行港口支行）与被上诉人彭梨花、林启明、广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）、一审第三人防城港市住房公积金管理中心（以下简称公积金管理中心）金融借款合同纠纷一案，不服防城港市中级人民法院（2016）桂06民初54号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭于2019年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人工商银行港口支行的委托诉讼代理人方创、被上诉人腾飞龙公司的委托诉讼代理人段丽君、一审第三人公积金管理中心委托诉讼代理人曾小清到庭参加诉讼，被上诉人林启明、彭梨花经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 工商银行港口支行上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判支持上诉人处置被上诉人林启明、彭梨花提供抵押房产所得价款享有优先受偿权；2、撤销一审判决第四项，改判由被上诉人承担上诉人为实现债权而支付的律师代理费。3、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决不支持上诉人对涉案房产抵押物享有优先受偿权，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十七条”以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”及《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实际抵押权的情形，债权人有权将该财产优先受偿”的规定，鉴于被上诉人已经办理了有效的抵押物登记，且抵押合法有效，故上诉人要求对被上诉人彭梨花、林启明抵押房产优先受偿的诉求有事实和法律依据。二、上诉人要求被上诉人承担上诉人已经支付的律师代理费有事实和法律依据。上诉人已经与广西海狮律师事务所签订了《委托代理合同》，该代理费符合《广西律师服务行业收费标准》要求，且上诉人已经按照委托代理合同支付了律师代理费，有收据为证，根据最高人民法院（2016）最高法民终613号民事判决答复意见，上诉人要求被上诉人承担律师代理费并无不当。 被上诉人腾飞龙公司答辩称，工商银行港口支行应该享有优先受偿权，但工商银行港口支行一审中未提交由律师费的完税发票，未能证明该费用的实际发生，不应予以支持。 被上诉人林启明、彭梨花未提交有书面答辩状。 原审第三人公积金管理中心发表意见称，支持工商银行港口支行的上诉请求、事实和理由。 工商银行港口支行向一审法院提出诉讼请求：1.解除工商银行港口支行与彭梨花于2013年10月28日签订的编号A：[房公购]字[防城港分]行[港口]支行[2013]年[0320]号《个人购房借款/担保合同》（以下简称借款合同）；2.判令彭梨花、林启明偿还拖欠的贷款本金316392.18元和利息9414.65元（利息暂计至2016年8月3日，之后利息按原、被告签订的借款合同的约定计算至债务清偿完毕之日止）；3.工商银行港口支行有权处置涉案抵押物，并就处置所得的价款享有优先受偿权，抵押物位于广西防城港市港口区；4.彭梨花、林启明支付工商银行港口支行为实现债权而产生的律师代理费15161元；5.腾飞龙公司对彭梨花、林启明所负的上述债务承担连带清偿责任；6.本案案件受理费、保全费、公告费等费用由彭梨花、林启明、腾飞龙公司负担。 一审法院经审理查明：2013年10月28日，工商银行港口支行与彭梨花、林启明签订了一份借款合同，腾飞龙公司作为保证人就借款合同的保证部分与工商银行港口支行成立保证合同。该合同约定工商银行港口支行向彭梨花、林启明发放公积金委托贷款35万元，贷款期限10年。2014年7月2日，工商银行港口支行向彭梨花发放贷款35万元并出具了个人借款凭证。借款合同第四条和第四十二条约定了贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准，借款凭证载明的基准利率为4.5%。第九条和第五十一条约定了借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；罚息利率按在第四条约定利率基础上加收50%确定。第十四条约定了发生借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，构成借款人违约；贷款人有权宣布借款合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款及其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息和其他费用或者解除借款合同。第十七条约定了贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。第十八条约定了工商银行港口支行自愿向贷款人提供抵押担保。2013年11月25日，工商银行港口支行取得了防港房预港口直字第A220134095号《房屋预告登记证明》，预告登记业务种类为工商银行港口支行就彭梨花购买的座落于防城港市港口区设定抵押。第二十六条约定了保证人腾飞龙公司自愿向贷款人提供连带责任保证。第五十四条约定了本合同履行过程中发生纠纷，协商不成的，向贷款人所在地人民法院提起诉讼。截至2016年8月2日止，彭梨花已经连续违约11期，拖欠原告贷款本息合计325806.83元，其中本金316392.18元和利息9414.65元。 一审法院将本案的争议焦点归纳为：一、是否应当解除彭梨花、林启明和工商银行港口支行签订的《借款合同》；二、彭梨花、林启明是否应当向工商银行港口支行偿还借款本息及腾飞龙公司是否应当对彭梨花、林启明的偿还责任承担连带责任；三、工商银行港口支行的律师代理费由谁承担；四、工商银行港口支行对案涉抵押物是否享有优先受偿权。 一审法院认为，关于本案的法律适用问题。由于彭梨花、林启明系台湾地区居民，故本案为涉台合同纠纷案件，依照《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条的规定，应参照涉外案件处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案当事人已经协议选择合同适用中华人民共和国法律，故本案应当适用中华人民共和国法律。 关于焦点一，工商银行港口支行与彭梨花、林启明签订的《借款合同》及工商银行港口支行与腾飞龙公司签订的《保证合同》均是当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按约履行各自的义务。关于工商银行港口支行要求解除与彭梨花、林启明签订的《借款合同》的问题，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定及工商银行港口支行与彭梨花、林启明在《借款合同》中的约定，由于彭梨花、林启明未按照合同约定按时足额偿还借款本息，已连续违约达11期，故工商银行港口支行诉请解除其与彭梨花、林启明签订的《借款合同》有事实和法律依据，一审法院予以支持。 关于焦点二，彭梨花、林启明是否应当向工商银行港口支行偿还借款本息的问题。合同签订后，工商银行港口支行已按约履行放款义务，彭梨花、林启明却未能按约履行还款义务，显属违约。工商银行港口支行要求彭梨花、林启明偿还其中本金316392.18元，2016年8月2日拖欠的依借款合同约定计算的利息、复利、罚息9414.65元，一审法院予以支持。关于自2016年8月2日至付清之日止的利息、复利、罚息的计算问题，工商银行港口支行主张按照《借款合同》的约定进行计算，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，彭梨花、林启明应按照借款合同约定的利息、复利、罚息计算方法和利率标准自2016年8月2日起计算至付清之日止。关于腾飞龙公司是否应当对彭梨花、林启明的偿还责任承担连带责任的问题。工商银行港口支行与腾飞龙公司签订的《保证合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按约履行各自的义务。《保证合同》约定工商银行港口支行在债务人未依约还款构成违约的情况下，可以直接要求腾飞龙公司依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，不得提出任何异议。虽然本案既有物的担保，又有人的保证，但因合同双方已就实现担保物权作了明确约定，故依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条的规定，腾飞龙公司应在彭梨花、林启明的上述债务范围内承担连带保证责任。 关于焦点三，工商银行港口支行的15161元律师代理费是否应予以支持的问题。根据工商银行港口支行与彭梨花、林启明签订的《借款合同》约定，彭梨花、林启明应承担工商银行港口支行为追索债务据实支出的律师费。虽然工商银行港口支行委托代理合同及收费收据拟证明其为实现债权支付了15161元律师代理费，但是，根据《中华人民共和国税法》的有关规定以及国家税务总局《关于律师事务所从业人员取得收入征收个人所得税有关业务问题的通知》（国税发〔2000〕149号）的规定，工商银行港口支行未提交相应完税证明，因此，一审法院认定该笔律师费并未实际产生，对该项诉讼请求不予支持。 关于焦点四，工商银行港口支行对案涉抵押物是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。从该规定看，抵押预告登记只是使债权请求权取得了对抗此后债务人对不动产所为处分行为的效力，抵押预告登记作为一种临时性登记行为并不能直接导致物权的变动，权利人要取得物权，还需要进行本登记。本案中彭梨花向工商银行港口支行借款并提供了其向腾飞龙公司购买的涉案房产抵押，但双方仅对所抵押的房屋办理了抵押预告登记，而由于借款人彭梨花未取得房屋所有权证，不动产物权尚未成立，致使双方至今仍未办妥正式抵押登记手续，工商银行港口支行亦未取得房屋他项权证，因此，工商银行港口支行主张其就抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，无法律依据，一审法院不予支持。 另外，原告没有提供证据，其已经支付保全费和公告费，故该两项费用的请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条之规定，判决：一、解除原告中国工商银行股份有限公司防城港市港口支行与被告彭梨花、林启明于2013年10月28日签订的编号A：[房公购]字[防港分]行[港口]支行[2013]年[0320]号《个人购房借款/担保合同》；二、被告彭梨花、林启明偿还原告中国工商银行股份有限公司防城港市港口支行借款本金316392.18元及截至2016年8月2日的利息9414.65元元，并按照借款合同约定的利息计算方法和利率标准自2016年8月2日起至付清之日支付后续利息）；三、被告广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司对被告彭梨花、林启明的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告中国工商银行股份有限公司防城港市港口支行的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人未提交有新证据，对一审查明的事实均无异议。 经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据充分，本院亦予以确认。 本院认为，本案为金融借款合同纠纷，一审被告林启明、彭梨花为台湾地区居民，故本案为涉台民商事纠纷，台湾地区与大陆为一国之内的不同法域，其法律适用问题应当参照我国涉外案件的相关规定进行审理。在一审庭审中，各方当事人选择本案的实体处理适用大陆法律，故本案的实体审理应适用大陆法律。 综合当事人双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：工商银行港口支行是否对涉案房屋享有优先受偿权；律师代理费是否应由被上诉人承担。 关于工商银行港口支行是否对涉案房屋享有优先受偿权的问题。本案中，工商银行港口支行就涉案房屋取得了抵押权预告登记证明。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定可知，预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，是相对于本登记而言的登记，而本登记才是对不动产物权的设立、变更、转让以及消灭等法律关系进行的登记。即预告登记仅是为保障将来物权的实现，权利人取得物权仍需完成本登记。据此，本案所涉房屋的抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来设立抵押权的请求权，其本质上仍属债权性质而非物权性质。因此，工商银行港口支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人对涉案房屋的处分，而非对涉案房屋享有现实的抵押权。既非现实的抵押权，其即并不享有优先受偿权。因此，工商银行港口支行以办理了抵押权预告登记主张对涉案房屋享有优先受偿权，本院不予支持。同时，虽然预购商品房在进行抵押权预告登记时尚不存在或者正在建造中，广义上也属于正在建造或者未建造的建筑物，但因建设工程的建设主体在合法建造事实行为成就时无需登记即可取得所有权，而预售商品房在房屋未经登记之前只是依据与开发商之间的商品房预售合同享有合同债权，预购商品房抵押权预告登记与在建建筑物抵押登记的法律意义并不一致。因此根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器……”规定的立法本意来看，正在建造的建筑物抵押仅指的是在建建筑物抵押，并未包括预购商品房的抵押。工商银行港口支行将涉案房屋抵押权预告登记认为系在建建筑物抵押权登记，并据此主张可以享受优先受偿权的理由，本院亦不予支持。 关于律师代理费是否应由被上诉人承担的问题。本案中，虽然工商银行港口支行提交了《委托代理合同》及相应的收费收据，拟证明其为实现债权支付了15161元律师代理费，但是直至二审阶段其仍未能提交相应的转账记录及完税发票，无法认定上述费用已经实际支出，因此，对于工商银行港口支行的要求支付律师费的主张，本院不予支持。 综上，工商银行港口支行对涉案房屋并不享有优先受偿权，且其诉请的律师费亦不能得到支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6187元（上诉人中国工商银行股份有限公司防城港市港口支行已交纳），由上诉人中国工商银行股份有限公司防城港市港口支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫宗艳 审 判 员 谭庆华 审 判 员 王华妍 二〇一九年三月二十八日 法官助理 黄秋燕 书 记 员 李 磊