山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终2089号上诉人（原审原告）：张纪霞，女，1965年1月16日出生，汉族，广东长城建设淄博有限公司法定代表人，现住淄博市博山区。委托诉讼代理人：郎丰林，山东杰盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭振田，山东杰盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淄博博山锦阳建工有限公司，住所地山东省淄博市博山区中心路东首。法定代表人：赵同发，总经理。委托诉讼代理人：吴高磊，山东商经律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹仁群，山东商经律师事务所实习律师。原审第三人：广东长城建设淄博有限公司，住所地山东省淄博市博山区八陡镇福山村北岭。法定代表人：张纪霞，经理。委托诉讼代理人：高群，女，该公司职工。原审第三人：广东长城建设珠海公司，住所地广东省珠海市香洲区吉大白莲路19号。法定代表人：陈锡光，总经理。上诉人张纪霞因与被上诉人淄博博山锦阳建工有限公司（简称锦阳公司）、原审第三人广东长城建设淄博有限公司、广东长城建设珠海公司执行异议之诉一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张纪霞上诉请求：一、依法撤销淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初9号民事判决；二、依法改判撤销淄博市中级人民法院（2017）鲁03执异4号执行裁定；三、依法改判撤销淄博市中级人民法院（2015）淄执字第303-2号执行裁定，停止该裁定的执行；四、一、二审诉讼费用由锦阳公司负担。事实和理由：一、张纪霞在参与设立第三人广东长城建设淄博有限公司时的承诺出资为300万元，初始登记完成首期出资290万元，符合公司登记管理要求。对于公司实收资本300万元，在公司经营过程中用于支付规划费、图纸设计费等正常支付结算，并有明确的财务记账，并不存在（2017）鲁03执异4号执行裁定书认定的2004年5月11日出资290万元，2004年5月12日以工资为由抽逃注册资金300万元的事实。锦阳公司提交的证据不能证实注册资金转入了张纪霞个人账户或是张纪霞个人以现金的形式从公司领取了注册资金或者张纪霞个人使用了上述资金。锦阳公司没有完成举证责任，应当依法承担举证不能的法律责任。二、张纪霞已完成首期出资290万元，剩余出资10万元，张纪霞已经在公司运营过程中完成出资义务，并且向公司投入大量资金用于公司经营。公司未及时为张纪霞出具出资证，属于公司内务管理，不应以此认定张纪霞未足额缴纳出资。锦阳公司辩称，在案证据足以认定张纪霞瑕疵出资的事实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回张纪霞的诉讼请求并无不当。请求驳回上诉，维持原判。广东长城建设淄博有限公司述称：支持张纪霞的上诉请求。张纪霞向一审法院起诉请求：一、撤销淄博市中级人民法院（2017）鲁03执异4号执行裁定；二、撤销淄博市中级人民法院（2015）淄执字第303-2号执行裁定，停止该裁定的执行；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2004年3月22日，原告张纪霞、第三人广东长城建设珠海公司共同出资申请设立淄博长晟建设有限公司，注册资本500万元，由张纪霞出资300万元，占比60%；由广东长城建设珠海公司出资200万元，占比40%。2004年5月11日，淄博公诚有限责任会计师事务所出具淄公会验字（2004）2-72验资报告，记载“淄博长晟建设有限公司申请的注册资本为500万元，三年内分期分批注入，本次（第一次）投入300万元，占认缴总额的60%。根据我们审验，截止2004年5月11日，淄博长晟建设有限公司已收到其投资人本次投入的资本300万元，全部为实收资本。与上述投入资本相关的资产总额为300万元，全部为货币资金。”在验资事项说明中记载“根据批准的协议、章程规定，出资者应在三年内分期分批缴足出资额，其中首期实缴资本达到注册资本的10%；公司成立二年内，投资者实缴资本追加至注册资本的50%以上；企业成立三年内，注册资本应全部到位。根据上述规定，淄博长晟建设有限公司首期实缴资本300万元，其中张纪霞出资290万元，占本次出资总额的97%；广东长城建设珠海公司出资10万元，占出资总额的3%。出资方式均为货币现金。张纪霞、广东长城建设珠海公司出资的货币资金300万元，已于2004年5月11日缴存淄博长晟建设有限公司在淄博市农村信用合作社联合社开设的临时账户，其账号为37×××96。”2004年5月12日，淄博长晟建设有限公司以工资为用途，从银行账号37×××96分两次取出出资款300万元。淄博长晟建设有限公司设立后，选举陈锡光为执行董事、总经理，张纪霞为监事；公司法定代表人为陈锡光。2004年8月30日，淄博长晟建设有限公司申请变更企业名称为广东长城建设淄博有限公司。2006年2月16日，广东长城建设珠海公司将其在广东长城建设淄博有限公司的股权190万元转让给张纪霞，将其广东长城建设淄博有限公司的股权10万元转让给张继群。在股东会决议中记载股东现持股情况：张纪霞货币出资490万元，占注册资本的98%，首批实缴290万元；张继群以货币出资10万元，占注册资本的2%，首批实缴10万元。同时，变更公司执行董事、法定代表人、经理为张纪霞，变更公司监事为张继群。2017年6月21日，淄博市中级人民法院作出（2017）鲁03执异字4号执行裁定书，认定张纪霞、广东长城建设珠海公司两股东以工资为由抽逃注册资金300万元，并支持了申请执行人锦阳公司申请追加抽逃出资的股东张纪霞、广东长城建设珠海公司为被执行人，在抽逃出资范围内和在未依法出资的范围内承担责任的申请。裁定：一、追加张纪霞为被执行人，其在未缴纳出资10万元范围内及抽逃出资290万元范围内偿还广东长城建设淄博有限公司所欠淄博博山锦阳建工有限公司工程款及其他费用。二、追加广东长城建设珠海公司为被执行人，其在未缴纳出资190万元范围内及抽逃出资10万元范围内偿还广东长城建设淄博有限公司所欠淄博博山锦阳建工有限公司工程款及其他费用。据此，淄博市中级人民法院于2017年10月27日作出（2015）淄执字第302-2号执行裁定，冻结、划拨被执行人广东长城建设淄博有限公司、张纪霞、广东长城建设珠海公司在银行、信用社及其它有储蓄业务单位的应当履行义务的存款及查封、扣押、冻结应当履行义务的部分财产。张纪霞在收到上述裁定后，在法律规定的期限内，提起了本案执行异议之诉，请求支持其相应诉求。对有争议的证据和事实认定如下：对原告张纪霞提交的上述第二组证据拟证实公司首期注册资金300万元全部用于公司生产经营，并没有抽逃公司出资。被告锦阳公司对证据真实性和证明内容提出异议。对此，因第三人广东长城建设淄博有限公司作为依法设立的有限责任公司，按照我国《公司法》第一百六十三条规定，有依照法律、行政法规和国务院财政部门规定建立本公司的财务、会计制度的法定职责。并且按照《公司法》第一百六十四条规定，公司在每一会计年度终了时要编制财务会计报告并依法经会计师事务所审计。因此，第三人广东长城建设淄博有限公司提交的上述财务记账凭证、账册是依法行使的公司法人行为，在无其它有效证据证实其提交的财务记账凭证、账册是虚假的情况下，应当认定其真实合法性。但该组证据因起始时间为2004年9月14日，该时间距离原淄博长晟建设有限公司分两次取出的300万元注册资金的时间即2004年5月12日相差4个月之久，且在记账凭证中不能对应支取的出资款项300万元及相应用途，该组证据不能证明原淄博长晟建设有限公司分两次取出的300万元注册资金用于了变更后的第三人广东长城建设淄博有限公司经营的事实，故对于原告张纪霞提交的该组证据的证明效力，不予采信。对于原告张纪霞提交的上述第三组证据拟证实自2005年1月-12月，原告张纪霞向第三人广东长城建设淄博有限公司投入资金合计810万元用于公司经营，已完成后期出资义务。被告锦阳公司虽对该组证据的真实性和证明目的提出异议，但如上对原告张纪霞提交的第二组证据审查意见所述，对该组证据即财务记账凭证、账册的真实合法性应予以认定，但该组证据仅能证明张纪霞在第三人广东长城建设淄博有限公司经营过程中投入经营资金810万元，并不能证实原告张纪霞按照股东会决议实际缴纳认缴出资额300万元的剩余出资10万元及受让的第三人广东长城建设淄博有限公司原股东广东长城建设珠海公司认缴出资190万元的出资义务，故对于原告张纪霞提交的该组证据的证明效力，亦不予采信。一审法院认为，本案是原告张纪霞对于一审法院依法作出的（2017）鲁03执异字执行裁定将其追加为被执行人，并在抽逃出资及未足额缴纳出资范围内向本案第三人广东长城建设淄博有限公司的债权人，即本案被告锦阳公司承担债务清偿责任不服而依法提起的执行异议之诉。一审法院作出的（2017）鲁03执异字执行裁定书，依据是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条及第十九条，因此，本案当事人的争议焦点问题是原告张纪霞是否存在抽逃出资及未足额缴纳出资的事实。对此，因被告锦阳公司提交的以“淄博长晟建设有限公司”名义将公司注册出资转出的银行取款凭证及淄博长晟建设有限公司的设立登记材料等证据，能够对公司发起人、股东张纪霞、广东长城建设珠海公司存在将注册出资转出及抽逃事实产生合理怀疑，故原告张纪霞作为“淄博长晟建设有限公司”的发起人、股东及监事，应当对“淄博长晟建设有限公司”在该公司预先核准登记期限内即缴纳首期出资的次日，将注册资金即全部首期出资300万元取出的去向和用途即张纪霞、广东长城建设珠海公司不存在转出并抽逃出资的事实承担举证责任。但原告张纪霞提交的财务记账凭证、账册，是在“淄博长晟建设有限公司”变更为本案第三人广东长城建设淄博有限公司后的财务记账凭证、账册，且记账时间是在“淄博长晟建设有限公司”取出300万元出资之后，相隔4个月时间，该财务记账凭证、账册也不能对应4个月之前取出的出资300万元入账及支出等具体去向和用途，故该财务记账凭证、账册与“淄博长晟建设有限公司”取出的出资300万元不具有关联性。且“淄博长晟建设有限公司”以公司名义和“工资”用途支取300万元出资，也违背了该公司预先核准名称保留期限内（2004年3月23日-2004年9月22日）不得用于从事经营活动的规定。因此，原告张纪霞提交的证据不足以证实以“淄博长晟建设有限公司”名义取出的300万元出资与其没有关联性或实际为淄博长晟建设有限公司所使用，被告锦阳公司对其转出或抽逃出资的合理怀疑成立，故应当合理推断并认定是原告张纪霞作为“淄博长晟建设有限公司”的发起人、股东及监事与另一发起人、股东即第三人广东长城建设珠海公司以“淄博长晟建设有限公司”名义实际支取了首期全部出资300万元，即应认定系原告张纪霞和第三人广东长城建设珠海公司实际将300万元认缴出资转出及抽逃。同时，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已经履行出资义务承担举证责任”的规定，因被告锦阳公司提交的验资报告、资信证明和股东会决议，能够证实原告张纪霞和第三人广东长城建设珠海公司未按期补足剩余出资即未足额履行出资义务，故原告张纪霞应当对其已经按期补足出资即足额履行出资义务进行举证证明。原告张纪霞提交的财务记账凭证、账册虽然能证实在2004-2005年期间其向公司投入经营资金810万元，但该投入资金行为发生在2013年12月28日修改的《公司法》适用之前，在原告张纪霞未提供补交出资存入公司账户及相关验资证明、资信证明的情况下，不能认定其向公司投入用于经营的资金即为补足的出资，且原告张纪霞也未提交第三人广东长城建设淄博有限公司依据现行《公司法》第三十一条规定，向其签发的出资证明书。因此，原告张纪霞主张其按照公司设立时的验资事项说明及股东会决议，在企业成立三年内履行了补足剩余认缴出资即注册资本全部到位的法定义务，证据不足。综上所述，原告张纪霞提交的现有证据，不能证实其依法补足了注册资本的出资及不存在抽逃出资的事实，其诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。第三人广东长城建设珠海公司，经一审法院依法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，视为自愿放弃其相应的诉讼权利。综上所述，一审法院对张纪霞的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：驳回原告张纪霞的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告张纪霞负担。二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点问题：张纪霞是否存在抽逃及未足额缴纳出资的情形。根据查明的事实，2004年5月11日，淄博公诚有限责任会计师事务所出具验资报告，载明张纪霞、广东长城建设珠海公司出资的货币资金300万元，已于2004年5月11日缴存淄博长晟建设有限公司账户。但2004年5月12日即出具验资报告第二天，淄博长晟建设有限公司即从银行分两次取出该出资款300万元，注明用途为“工资”。张纪霞作为淄博长晟建设有限公司的发起人、股东及监事，应当对淄博长晟建设有限公司在预先核准登记期限内即缴纳首期出资的次日，将注册资金即全部首期出资300万元取出的去向和用途承担举证责任。广东长城建设淄博有限公司的财务记账凭证等起始时间为2004年9月14日，且在记账凭证中不能对应支取的出资款项300万元及相应用途。根据淄博市工商行政管理局博山分局2004年3月23日《企业名称预先核准登记通知书》载明的内容，该预先核准的淄博长晟建设有限公司的企业名称保留期自2004年3月23日至2004年9月22日。“在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。”张纪霞主张公司首期注册资金300万元全部用于公司生产经营，并没有抽逃出资，与上述工商登记材料载明内容不符。锦阳公司提交的验资报告、资信证明和股东会决议等证据，能够证明张纪霞和广东长城建设珠海公司未按期补足剩余出资即未足额履行出资义务。张纪霞主张其已经按期补足出资即足额履行出资义务，应对此承担举证证明责任。张纪霞提交证据证明在2004-2005年期间其向公司投入经营资金810万元，但张纪霞未提供补交出资存入公司账户及相关验资证明、资信证明，亦未提交证据证明广东长城建设淄博有限公司依据现行《公司法》第三十一条规定向其签发出资证明书。因此，一审法院不予认定上述资金即为补足的出资，本院认为并无不当。综上所述，张纪霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人张纪霞负担。本判决为终审判决。审判长 张 豪审判员 栾建德审判员 李守军二〇一九年三月一日书记员 赵 晶