河南省商城县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1524民初3323号原告：余世运，男，汉族，1983年9月29日出生，住河南省商城县。原告：张蓉，女，汉族，1986年11月5日出生，住河南省商城县。两原告共同委托诉讼代理人：程晋科，河南太平律师事务所法律工作者。被告：曹明后，男，汉族，1973年3月26日出生，住河南省商城县。第三人：商城县绿城房地产中介服务有限公司【统一社会信用代码91411524MA44M0622L】住所：商城县城关镇崇福家苑一楼门面法定代表人：陈应明第三人：中国建设银行股份有限公司信阳分行【统一社会信用代码914115008768844376】营业场所：信阳市长安路中段70号法定代表人：郑德友委托诉讼代理人：杨勇，男，汉族，1971年11月8日出生，住河南省信阳市浉河区。系分行工作人员。委托诉讼代理人：胡广清，男，汉族，1966年4月16日出生，住河南省信阳市平桥区。系分行工作人员。原告余世运、张蓉与被告曹明后、第三人商城县绿城房地产中介服务有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月27日立案后，根据原告余世运、张蓉的申请将中国建设银行股份有限公司信阳分行追加为本案第三人。本案依法适用普通程序，于2019年1月29日公开开庭进行了审理，原告余世运、张蓉及其委托诉讼代理人程晋科，第三人商城县绿城房地产中介服务有限公司法定代表人陈应明，第三人中国建设银行股份有限公司信阳分行的委托诉讼代理人杨勇、胡广清到庭参加诉讼，被告曹明后经公告送达开庭传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告余世运、张蓉向本院提出以下诉讼请求：1.判决被告继续履行于2018年7月27日签订的商品房买卖合同；2.判令被告按照商品房买卖合同约定把商城县××城市广场小区××单元××室的房屋交付给原告；3.判令被告承担购房款300000元万分之5的违约金；4.判令被告和第三人共同返还居间服务费7000元；5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年7月份，原告到第三人商城县绿城房地产中介服务有限公司（以下简称“绿城中介公司”）咨询房屋信息，绿城中介公司告知被告的房屋予以出售，并和被告联系，三方见面商谈后到被告的住所予以看房，看好后原、被告到绿城中介公司商谈房屋价格，经双方协商被告以705000元的价格卖给原告，2018年7月24日三方签订房源预留保留协议书，原告先付被告10000元的预约保留房源定金（见房源预留保留协议书）。2018年7月27日原、被告在绿城中介公司签订商品房买卖合同书，合同签订后按照合同约定原告先交纳购房款300000元，该款原告通过银行汇款290000元给绿城中介公司，绿城中介公司汇给被告，被告于2018年7月27日向原告出具300000元的收条一张。事后，当原告向被告交纳第二笔购房款时，被告电话打不通，住房没有人，经绿城中介公司多次联系被告时，均是以该种理由联系不上被告，被告杳无音信。原告为维护其合法权益，故诉至法院。因被告曹明后购房时系在第三人中国建设银行股份有限公司信阳分行按揭贷款，为查明案件事实追加其为第三人参加诉讼。原告为支持其诉讼请求提供如下证据材料：1.被告曹明后与原告余世运签订的《商品房买卖合同》一份；2.被告曹明后与原告余世运、第三人绿城中介公司签订的《房屋预约保留协议书》一份，证明原告购买被告房屋的价款并将保证金1万元交由绿城中介公司并转交给曹明后的事实；3.被告曹明后向原告余世运出具的收据一份，证明被告收到原告购房款30万元的事实；4.第三人绿城中介公司向原告余世运收取7000元中介服务费收据一份，证明第三人绿城中介公司收取原告中介费用的事实。被告曹明后未到庭答辩。第三人商城县绿城房地产中介服务有限公司辩称，我司不应退还原告余世运、张蓉居间服务费。1.我司作为中介服务公司，已经完成了中介服务，向原告提供订约机会，并促成原、被告签订《商品房买卖合同》。根据《合同法》第四百二十六条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；2.原告余世运、张蓉的诉讼请求是要求被告履行《商品房买卖合同》，是要求维护我司服务的成果；3.被告违约是合同成立后的违约，与我司没有法律上的关联性；4.我司不是《商品房买卖合同》当事人，不享有权利，也不应承担任何义务。第三人商城县绿城房地产中介服务公司未提交证据。第三人中国建设银行股份有限公司信阳分行辩称，本案所涉房屋已抵押于我行，我行作为抵押权人至今仍享有合法抵押权；原告余世运、张蓉与被告曹明后签订的商品房买卖合同至今未取得我行同意，违反《担保法》第四十九条、《物权法》第一百九十一条规定，按照《合同法》第五十二条规定应为无效合同；本案被告曹明后明知其按揭房屋已被抵押，却在转让时未告知我行，并收取原告大部分转让款，其行为已经触犯《刑法》二百二十四条规定，构成合同诈骗罪，应将本案移送公安机关处理。第三人中国建设银行股份有限公司信阳分行提供如下证据：《个人住房借款合同》、《个人住房借款最高额保证合同》、房屋预告登记证明、个人贷款支付凭证、贷款账户管理一览表、贷款结清试算、个人贷款对账单，证明与被告曹明后就涉案房屋存在合法的抵押关系且至今仍享有抵押权。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年7月24日，原告余世运、张蓉作为买受人，被告曹明后作为出卖人，第三人商城县绿城房地产中介服务有限公司作为中介方，三方签订一份《房屋预约保留协议书》，协议约定被告为原告预留位于商城县××城市广场小区××单元××室房屋，原告向被告支付人民币10000元作为预约保留房源定金。协议同时还对居间服务费及房屋付款方式、双方权利义务、违约责任进行了约定。2018年7月27日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，合同约定被告将其所有的位于商城县××城市广场小区××单元××室房屋出售给原告，房屋总价705000元。原被告双方在付款方式中约定，原告需在2018年7月27日之前向被告支付首期购房款300000元，用于被告解除房屋抵押；原告于被告解押购房手续后2日内，支付第二笔购房款205000元。原被告双方在合同中还约定买受人逾期付款的违约责任和出卖人逾期交房的违约责任。合同签订当日，原告向被告支付购房款300000元（含定金），被告向原告出具收据一份。后原告按照合同约定向被告支付第二笔购房款时，因被告下落不明，致使合同约定的事项无法继续履行。另查明，被告为购买案涉房屋于2013年3月22日在第三人中国建设银行股份有限公司信阳分行借款330000元，以案涉房屋作为抵押物并办理了抵押权预告登记，截至庭审之时被告尚有235625.81元银行贷款本息未偿清。按揭期间，被告曹明后贷款保证人商城县祥源城市建设投资有限公司为其偿还过两笔贷款，分别是2017年6月28日2640.08元、2017年9月28日5241.85元。另查明，本案审理过程中，原告同意代替被告清偿银行信用贷款及抵押担保贷款以解除涉案房屋抵押权，原告也愿意一次性支付案涉房屋剩余房款。另查明，原、被告《商品房买卖合同》第五条双方约定的交付标准：1、油烟机1台，2、空调1部，3、床3张，4、沙发1张，5、餐桌1个，6、冰箱1台，7、洗衣机1个，8、电视1台，9、结清水、电、燃气、物业费，10、配合水、电、燃气、物业费过户。本院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告与被告及第三人商城县绿城房地产中介服务公司签订的《房屋预留保留协议书》、《商品房买卖合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，各方均应依约履行。原告于合同签订后依约向被告支付了购房款300000元，并按合同约定欲将第二笔购房款支付给被告，但因被告下落不明，致使合同无法继续履行，被告的行为已经构成违约。因此原告要求继续履行合同，符合法律规定，本院应予支持。被告拒绝接收购房款致使合同无法继续履行，其行为构成违约，但被告的行为不属于《商品房买卖合同》中约定的应当承担违约责任支付违约金的情形，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。中介费系签订房屋买卖合同时当事人支付给中介公司的居间费用，在合同继续履行的情况下，原告主张返还中介服务费无法律依据，本院不予支持。被告经公告传唤，无正当理由未到庭，放弃了自己的诉讼权利，应当承担其法律责任。第三人中国建设银行股份有限公司信阳分行的合法权益原告愿意承担并继续履行，本院予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告余世运、张蓉与被告曹明后于2018年7月27日签订的《商品房买卖合同》继续履行；二、原告余世运、张蓉应于本判决生效之日后五日内代替被告曹明后向第三人中国建设银行股份有限公司信阳分行清偿位于商城县祥和城市广场小区3幢1单元403室房屋的剩余房贷本息，被告曹明后及第三人中国建设银行股份有限公司信阳分行应在上述贷款本息结清后协助原告余世运、张蓉办理该房屋的抵押权注销登记手续；三、被告曹明后应于上述第二项判决内容履行完毕（以第三人中国建设银行股份有限公司信阳分行注销抵押登记为准）之日起七日内协助原告余世运、张蓉办理位于商城县祥和城市广场小区3幢1单元403室房屋产权过户登记手续，将该房屋过户登记至原告余世运、张蓉名下；四、原告余世运、张蓉应于上述第三项判决内容履行完毕后十日内支付被告曹明后剩余全部房款（剩余房款金额为未付房款金额405000元减去代替被告曹明后清偿的贷款金额后的余额）；被告曹明后应在原告余世运、张蓉向其支付了全部购房款后两日内将该房屋交付给原告余世运、张蓉；并按商品房买卖合同第五条约定的交付标准交付。五、驳回原告余世运、张蓉的其他诉讼请求。本案受理费10850元，由被告曹明后承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  万永忠审 判 员  汤品一人民陪审员  王 勇二〇一九年三月十九日书 记 员  余 健