福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终616号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李彩云，女，1973年11月1日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，无业，住晋江市。曾因犯盗窃罪于2008年7月14日被判处有期徒刑七个月，又因犯盗窃罪于2011年12月8日被判处有期徒刑八个月，2012年4月9日刑满释放；因赌博于2014年10月21日被行政拘留十四日，因吸毒于2015年1月19日被行政拘留十四日；因犯容留他人吸毒罪于2015年10月16日被判处有期徒刑一年，同年12月24日被暂予监外执行，2016年7月22日被决定收监执行；因涉嫌犯贩卖毒品罪,分别于2015年6月20日被抓获，同日被监视居住；于2015年10月8日被抓获，次日被监视居住；于2016年1月17日被抓获，次日被监视居住；于2016年2月24日被抓获，次日被刑事拘留，同日被监视居住；于2016年2月25日被抓获，未再采取强制措施；于2016年7月22日被抓获，次日被监视居住；于2017年1月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月3日被监视居住；于2017年3月7日被抓获，同日被监视居住；于2017年12月13日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月20日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）郑树桐，男，1985年8月4日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年12月14日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月20日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人李彩云、郑树桐分别犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年2月12日作出（2018）闽0582刑初2065号刑事判决。原审被告人李彩云、郑树桐均不服，分别提出上诉。本院组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人李彩云、郑树桐，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、被告人李彩云的犯罪事实 （一）前罪宣判前贩卖毒品的事实部分 1.2015年6月20日15时许，被告人李彩云在晋江市前沿社区菜市场附近，以人民币（币种，下同）200元的价格贩卖一包重1.01克的毒品甲基苯丙胺给“老鼠”，被公安机关当场抓获。现场查获上述毒品及用于联系毒品交易的苹果手机、ＸｉＮＤ牌按键手机各一部。 2.2015年10月2日19时许，被告人李彩云在晋江市福埔社区前堡菜市场陈义德家中，以200元的价格贩卖一包毒品甲基苯丙胺给吴某，公安机关于2015年10月8日在上述地点查获三包重2.21克的毒品甲基苯丙胺及用于联系毒品交易的苹果手机一部。 （二）前罪宣判后贩卖毒品的事实部分 1.2016年1月6日20时许，陈某4与被告人李彩云联系欲购买价值人民币200元的毒品甲基苯丙胺，并约定在晋江市“宾悦”宾馆404房间交易，后被告人李彩云让陈某1（已判决）携带一包重0.65克的毒品甲基苯丙胺到上述地点与陈某4交易，后被公安机关当场抓获。现场扣押到上述毒品及用于联系毒品交易的手机一部。案发后，扣押的毒资200元已由公安机关依法处理，扣押的作案手机已另案予以没收。 2.2016年1月17日，晋江市公安局民警在晋江市福埔社区前堡菜市场陈义德家中进行搜查，当场从其租房内的桌子抽屉及衣柜内查获三包共计重10.39克的甲基苯丙胺，并扣押用于联系购买毒品的苹果手机一部。 3.2016年2月24日19时许，陈某3与被告人李彩云联系欲购买价值人民币300元的毒品甲基苯丙胺，并约定在晋江市阳光广场自由空间门口交易，后被告人李彩云雇佣一摩的司机携带一包重0.85克的毒品甲基苯丙胺到上述地点给陈某3，后被公安机关查获。现场查获上述毒品、毒资300元及用于联系毒品交易的红米手机一部。案发后，扣押的毒资300元已由公安机关依法处理。 4.2016年2月25日20时许，被告人李彩云在晋江市福埔社区前堡菜市场陈义德家中，以200元的价格贩卖一包重0.85克的毒品甲基苯丙胺给“大松”。现场查获上述毒品、毒资200元、电子秤一个、玻璃球管一个。案发后，扣押的毒资200元已由公安机关依法处理。 5.2016年7月22日11时许，被告人李彩云在晋江市灵水社区灵秀家园小区门口，以200元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给张某1，在其欲将毒品放置树上时被晋江市公安局当场抓获，现场从其身上查获两包毒品甲基苯丙胺、毒资200元及用于联系毒品交易的ＯＰＰＯ手机一部。案发后，扣押的毒资200元已由公安机关依法处理。 6.2017年1月份的一天中午，被告人李彩云在晋江市上悦城麦当劳门口，以100元的价格贩卖一包毒品甲基苯丙胺给张某2。 7.2017年1月26日17时许，被告人李彩云在晋江市安海汽车站附近，以300元的价格贩卖一包重0.7克的甲基苯丙胺给张某2，被公安机关当场查获。现场查获上述毒品、摩托车一辆及用于联系毒品交易的苹果手机一部。 8.2017年3月7日10时许，被告人李彩云在晋江市上悦城老塞行动咖啡店门口，以200元的价格贩卖一包重0.58克的毒品甲基苯丙胺给李某，被公安机关当场抓获。现场查获上述毒品、毒资和用于联系毒品交易的ＯＰＰＯ手机一部。案发后，扣押的毒资200元已由公安机关依法处理。 9.2017年6月1日，许某与被告人李彩云联系欲购买价值200元的毒品甲基苯丙胺，并约定在晋江市商业城交易，后被告人李彩云到上述地点将毒品交予许某雇佣的滴滴司机。 10.2017年12月13日19时许，被告人李彩云在晋江市优悦广场旁，以500元的价格贩卖一包重0.64克的毒品甲基苯丙胺给许某，后被公安机关当场抓获，并从其位于优悦广场3号楼2108租房内查获五包重3.65克的毒品甲基苯丙胺。现场查获上述毒品、吸管六根、塑料袋三十三个及用于联系毒品交易的ＯＰＰＯ手机一部。 （三）容留他人吸毒的事实部分 1.2015年7月份的一天，被告人李彩云在晋江市福埔社区前堡菜市场陈义德家中，容留林某吸食甲基苯丙胺。 2.2015年9月10日22时许，被告人李彩云在晋江市福埔社区前堡菜市场陈义德家中，容留林某、柯某、“海阿”吸食毒品甲基苯丙胺。 3.2016年1月17日19时许，被告人李彩云晋江市福埔社区前堡菜市场陈义德家中，容留陈某2、陆某吸食毒品甲基苯丙胺。 案发后，公安机关提取李彩云的新鲜尿液，用甲基安非他明、氯胺酮、吗啡等三种检测试剂检测，其中甲基安非他明试剂呈阳性；分别提取林某、柯某的新鲜尿液，用甲基安非他明试剂检测均呈阳性；分别提取陈某2、陆某的新鲜尿液，用吗啡、甲基安非他明、氯胺酮、可卡因、摇头丸等五种毒品检测试剂盒检测，其中甲基安非他明、摇头丸试剂均呈阳性。 二、被告人郑树桐贩卖毒品的犯罪事实 1.2017年12月12日晚上，被告人李彩云与黄某（另案处理）联系欲购买价值1750元的毒品甲基苯丙胺，并约定在晋江市优悦广场交易，后黄某委托被告人郑树桐及“林江泽”（另案处理）到上述地点将毒品交予被告人李彩云。黄某给被告人郑树桐微信转账50元。 2.2017年12月14日17时许，被告人李彩云协助公安机关与黄某（另案处理）联系欲购买价值1750元的毒品甲基苯丙胺，并约定在晋江市交易。黄某委托被告人郑树桐到上述地点将一包重4.85克的毒品交予被告人李彩云，并给被告人郑树桐微信转账60元，后被公安机关当场抓获。现场查获上述毒品及用于联系毒品交易的苹果手机一部。 案发后，上述毒品已缴交至晋江市禁毒委员会。 被告人李彩云因犯容留他人吸毒罪，于2015年10月16日被原审法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，该判决已经发生法律效力。因被告人李彩云正哺乳自己婴儿，原审法院于同年12月24日决定对其暂予监外执行。因被告人李彩云此前涉嫌其他犯罪正被公安机关监视居住，不符合被暂予监外执行的条件，原审法院于2016年7月22日决定将其收监执行，其之前被决定暂予监外执行的期间均不计入执行刑期，按照原判有期徒刑一年的刑期予以执行，原判刑罚尚未执行。 原判认定上述事实的证据有证人吴某、柯某、林某、陈某1、庄某、陆某、陈某2、“老鼠”、“大松”、陈某3、马某、陈某4、张某1、张某2、李某、许某、黄某的证言及辨认笔录、照片，晋江市公安局及石狮市公安局出具的抓获及破案经过、工作说明，被告人户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、监视居住决定书、刑事判决书，搜查及扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、财物入库清单、发还清单，称重及取样笔录、照片、泉州市公安局物证鉴定所出具的检验报告、福建警察学院司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书、福建省毒品实物缴交收据，尿液检验笔录、照片及现场检测报告书，微信聊天记录、微信转账记录、通话记录，被告人李彩云、郑树桐的供述与辩解及辨认笔录、照片等证据。 原判认为，被告人李彩云、郑树桐违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李彩云又提供场所，多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。被告人李彩云曾因容留他人吸毒罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕以前，发现其在前罪判决宣告以前还有两次贩卖毒品及容留他人吸毒的罪行没有判决，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。另在前罪宣判后，刑罚执行完毕以前，被告人李彩云又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。被告人李彩云曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应从重处罚。被告人李彩云归案后协助公安机关抓获同案被告人，有立功表现，予以从轻处罚。被告人李彩云、郑树桐归案后如实供述自己的罪行，系坦白，均予以从轻处罚。被告人李彩云有吸毒劣迹，予以酌情从重处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人李彩云犯贩卖毒品罪（漏罪），判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪（漏罪），判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；前犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。被告人李彩云又犯贩卖毒品罪（新罪），判处有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币一万元。与前述判决未执行的刑罚有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万六千元；二、被告人郑树桐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元；三、查扣在案的犯罪工具手机十部、电子秤一个（未随案移送）予以没收，由扣押机关上缴国库；查扣在案的犯罪工具玻璃球管一个、吸管六根、塑料袋三十三个（未随案移送）予以没收，由扣押机关依法处理；四、继续追缴被告人李彩云的违法所得款人民币1500元；五、继续追缴被告人郑树桐的违法所得款人民币110元。 上诉人李彩云诉称：其分别于2015年10月8日、2016年1月17日在晋江市福埔社区前堡菜市场陈义德家中被查获2.21克、10.39克的毒品甲基苯丙胺及于2017年12月13日在晋江市优悦广场3号楼2108租房内被查获的3.65克毒品甲基苯丙胺均系用于自己吸食，不能认定为贩卖毒品数量；其归案后有配合公安机关抓获多名贩毒人员并查获毒品，应认定为立功表现。请求从轻处罚。 上诉人郑树桐诉称：其因法律意识淡薄才实施本案犯罪，归案后能积极配合公安机关调查取证，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明：上诉人李彩云因犯容留他人吸毒罪于2015年10月16日被原审法院判处刑罚前，于2015年6月20日在晋江市前沿社区菜市场附近贩卖一包重1.01克的毒品甲基苯丙胺给“老鼠”，于2015年10月2日在晋江市福埔社区前堡菜市场陈义德家中贩卖一包毒品甲基苯丙胺给吴某，公安机关抓获上诉人李彩云之后，又于同月8日公安机关在上述陈义德家中查获上诉人李彩云存放的三包重2.21克毒品甲基苯丙胺；上诉人李彩云还于2015年7月、9月及2016年1月间，在晋江市福埔社区前堡菜市场陈义德家中分别容留林某、柯某、“海阿”及陈某2、陆某吸食毒品甲基苯丙胺，被公安机关查获。上诉人李彩云因犯容留他人吸毒罪于2015年10月16日被原审法院判处刑罚后，在暂予监外执行及监视居住期间，又于2016年1月至2017年12月间9次贩卖毒品甲基苯丙胺给陈某4、陈某3、“大松”、社小龙、张某2、李某、许某等人，每次各一小包，每包重0.58克至0.85克不等，多次被公安机关当场抓获，公安机关还于2016年1月17日在晋江市福埔社区前堡菜市场陈义德家中查获上诉人李彩云的三包共计重计10.39克的甲基苯丙胺，又于2017年12月13日从上诉人李彩云位于优悦广场3号楼2108租房内查获五包重计3.65克的毒品甲基苯丙胺。上诉人郑树桐于2017年12月12日晚上及2017年12月14日17时许，受黄某委托二次将上诉人李彩云以1750元向黄某联系购买的毒品甲基苯丙胺送到晋江市优悦广场及晋江市交予上诉人李彩云，并通过微信转账获取黄某支付的50元、60元报酬，被公安机关当场抓获后，现场查获毒品甲基苯丙胺4.85克及用于联系毒品交易的苹果手机一部。上诉人李彩云归案后，协助公安机关抓获上诉人郑树桐。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 本院认为，上诉人李彩云、郑树桐违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人李彩云又提供场所多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确。关于上诉人李彩云诉称其在租房内被查获的毒于系用于自己吸食，从其租房内及陈义德家中查获的毒品不能认定为贩卖毒品给数量的上诉意见，经查，上诉人李彩云系因多次贩卖毒品被抓获，从其住所查获的毒品应认定其准备用于贩卖，依法应计入其贩卖毒品的数量，所诉理由不能成立，不予采纳。上诉人李彩云曾因容留他人吸毒罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕以前，发现其在前罪判决宣告以前还有两次贩卖毒品及容留他人吸毒的罪行没有判决，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。另在前罪宣判后，刑罚执行完毕以前，上诉人李彩云又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。上诉人李彩云曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人李彩云归案后有协助公安机关抓获同案犯，系立功表现，予以从轻处罚，其诉称再有其他立功表现的上诉理由经查无事实依据，不予采纳。上诉人李彩云、郑树桐归案后如实供述自己的罪行，系坦白，均可从轻处罚。原审法院根据本案的事实、情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。上诉人李彩云、郑树桐诉请再予从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人李彩云因犯容留他人吸毒罪于2015年10月16日被判处有期徒刑一年，同年12月24日因哺乳自己的婴儿被暂予监外执行，至2016年7月22日被决定收监执行，其被暂予监外执行的期间依法应计入已执行的刑期，原判不予计入刑期不当，依法应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百五十四条、第三百五十七条、第六十九条、第七十条、第七十一条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 （上诉人李彩云的刑期自2017年12月13日起至2027年11月27日止）。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄卿堆 审判员  陈希进 审判员  李纬玲 二〇一九年三月二十九日 书记员  林超展 附本案引用的主要法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。 －10－ －9－