安徽省肥西县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0123民初4271号原告（反诉被告）：徐章权，男，1965年7月3日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。原告（反诉被告）：靳呈刚，男，1977年11月4日出生，汉族，住安徽省舒城县。两原告（反诉被告）共同委托诉讼代理人：何林青，安徽锦和律师事务所律师。被告（反诉原告）：谢业报，男，1980年11月18日出生，汉族，住合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：沈国庆，安徽力澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海蓉，安徽力澜律师事务所实习律师。被告：洪励，男，1982年3月1日出生，汉族，住合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：汤志平，安徽徽商律师事务所律师。被告：上海绿地建筑工程有限公司，住所浦东新区惠南镇双店路518号132室，统一社会信用代码913101156305832048。法定代表人：刘树源。委托诉讼代理人：陆新苇，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘知瑜，女，系该公司员工。原告（反诉被告）徐章权、靳呈刚与被告洪励、谢业报（反诉原告）、上海绿地建筑工程有限公司（以下简称绿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。徐章权、靳呈刚及其委托诉讼代理人何林青、洪励及其委托诉讼代理人汤志平、谢业报委托诉讼代理人沈国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐章权、靳呈刚向本院提出诉讼请求：1、判令上述被告连带支付拖欠原告的剩余工程劳务费共计1059073元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告2015年11月19日与被告签订了位于合经区桃花工业园境内的绿地海德公馆劳务分包工程合同。合同签订后，原告即进驻工地进行施工。在实际施工中因与图纸不符，原告应被告要求又增加了几项工程：对07、08门窗副框进行了粉刷；将07、08二层及以上楼梯由面砖改成了水泥砂浆面层；将合同约定的地坪、粉刷使用的商品砂浆改成自拌砂浆；对后浇带凿除及清理。所有这些工程被告虽然没有确认签证，但有施工员签字确认，并且被告已经验收使用。工程竣工验收使用后，双方就工程结算发生异议。于是双方通过经开区桃花工业园管理委员会委托安徽新宏工程造价有限公司对原告的劳务分包工程竣工进行结算。安徽新宏工程造价有限公司经过现场勘察，对原告方所做的工程量清单进行了核实，但对原告的工程总价款由于被告方的种种不认可，导致公司最后出的结算报告书中的工程款与被告实际应该支付的工程款有一定的差距。原告对安徽新宏工程造价有限公司结算报告中的4378685元项目结算无异议，但原告认为公司有部分项目没有严格按照《建筑面积计算规范》去结算，以致造成与原告实际的工程款结算差距较大，详情见附工程款清单。原告多次找被告协商解决工程款结算问题，都无果。原告无奈，为维护合法权益，特起诉贵院，请求法院依法判如所请。洪励辩称，原告靳呈刚不具备诉讼主体资格，不是本案当事人。无论是答辩人与被答辩人签订的劳务分包合同，还是和解协议均没有靳呈刚的签字，靳呈刚不是本案适格原告；原告起诉的建设工程劳务分包合同法律基础关系已经不存在，因为原告与被告于2018年2月14日已经就基础法律关系达成了和解协议，原告再基于基础劳务分包合同关系主张权利无事实依据；被告洪励是受被告谢业报的委托与原告徐章权签订劳务分包合同，在后续的工程款劳务款均没有提到洪励，因此洪励不应当列为本案被告。谢业报辩称，一、本案的法律关系是应该是和解协议纠纷。原、被告双方在2018年2月在肥西县桃花工业园管委会的主持下，已经达成了一份书面的和解协议，根据这份和解协议，双方是约定由桃花工业园管委会指定第三方对工程造价进行鉴定，双方无条件接受第三方的计算结果。现在和解协议中所约定的双方的权利义务都已经履行，被告方对合同款的支付已经超额，原告再依据基础的劳务分包合同关系来主张本案诉求无事实依据，本案的所有纠纷应当围绕原、被告双方在2018年2月14日所签订的和解协议来进行；二、靳呈刚不是本案的适格原告。除了洪励的代理人刚才所提到的在整个的劳务分包关系中涉及的合同、协议中均没有靳呈刚签名，本案原告所提交的诉状的签字栏里也没有靳呈刚的签字，所以靳呈刚是不应该参加本案今天的庭审的；三、谢业报仅是案涉纠纷中绿地公司的项目负责人，其签订和解协议、支付工程款、合同款都是代表绿地公司的职务行为，将谢业报列为本案被告是不合适的；四、工程造价的结算报告是双方在桃花工业园区管委会主持下共同委托的第三方机构作出，双方在书面的和解协议中都已经承诺将无条件地接受第三方的造价计算结果，本案中原告方对这个造价评估报告再次提出异议，没有任何的依据和理由；五、本案原告所主张的工程量增加，没有任何事实依据，三被告不仅不欠原告任何款项，相反，和解协议书中所约定的后来被第三方机构所评定的合同款项，三被告已经超额支付。绿地公司辩称，一、原告跟我司之间没有签署过合同，我们之间不存在分包合同关系。原告向我司主张没有事实依据，也没有法律依据。合同相对性原则的突破具有严格的适用条件，实际施工人不能随意向跟他没有合同关系的总承包人提起诉讼；二、如原告想突破合同相对性原则行使诉权，需首先证明自己的实际施工人地位，其次还应当提供相应的证据证明我们可能欠付工程款，或者说他的合同相对方存在破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响他的权利实现的情形。根据司法解释的相关规定，原告应该向违法分包人、转包人、发包人主张权利，而不是我总承包方。谢业报向本院提出诉讼请求：1、判令被反诉人返还质保金218934.25元（4378685＊0.05=218934.25）；2、判令被反诉人支付反诉人维修费用28920.00元，增加108552元，合计137472元；3、判令被反诉人返还超额支付的劳务款266982元；4、本诉及反诉的诉讼费用均由被反诉人承担。事实与理由：2018年2月12日至14日，被反诉人纠结了近百人围攻肥西县行政部门，胁迫反诉人提前支付质保金、超额支付劳务款。为配合政府维稳，反诉人在桃花管委会、肥西县人社局的协调下将劳务款、质保金等提前并超额支付，待春节后共同委托第三方进行最终结算。2018年3月28日，双方在平等、自愿的基础之上共同委托了安徽新宏工程造价有限公司进行了结算，结算结果为4378685元，然反诉人已向被反诉人支付了4645667元，被反诉人应当退还反诉人超额支付的劳务款266982元。此外，因质保金未到支付期限，依据合同约定1月22日已产生维修费108552.00元，依据双方签订的劳务分包合同，被反诉人应当承担该笔费用，且G7、G8幢还存在许多问题，因此，其应当返还质保金并支付维修费。徐章权、靳呈刚辩称，第一，就是关于结算报告的最后工程项目的数额没有最后确定。因此不存在反诉人所说的需要返还超额支付劳务费的事实；第二，关于质保金，数额不确定，不存在超额支付，另外，被反诉人是清包工，按照惯例工程结算后是不需要有维修期；第三，反诉人的维修费在工程结束后已经有约定，并且反诉人在维修时并没有通知被反诉人，被反诉人并不清楚，因此我们不应该支付维修费。徐章权、靳呈刚为支持其诉讼请求，向法院提交如下证据：一、劳务分包工程合同、工程造价咨询合同，证明原告与被告的劳务分包关系；二、工程结算书，证明经过新宏公司结算造价，确定的原告施工工程量，以及双方关于工程总价款的争议部分，结算报告明确其结果仅作调解用，工程价款并没有最终确定；三、混凝土楼地面工程施工合同，证明因地坪质量要求，公司同意每平方米补助4.5元；四、合同协议书，证明原告劳务分包的绿地海德公馆工程承包人是上海绿地建筑工程有限公司；五、传票、起诉状、借条、收据、判决书，证明2018年2月14日发给工人的工资是原告借款发的，不是被告支付的，巢湖法院已经判决原告支付谢业报借款35万元，被告主张已经支付的工程款应当扣除35万元；六、借条、收据、证明（加盖有管委会公章），证明被告2月14日过年发的工程款中包含被告借给原告的35万元；七、申请法院调取的蓝图四张（含建筑设计总说明两张、装修一览表两张）、地坪补差面积总量图。证明变更的自拌砂浆补差、门窗副框、楼梯踏步、自拌混凝土补差、车库后浇带清理部分在蓝图已经明确变更；关于地坪补差面积总量图，被告支付的地平补差的量不是总量，只支付了黄文武的一部分，原告的部分没有支付。洪励质证意见如下：一、对证据一，关于劳务分包合同，对其三性无异议。但是双方已经就劳务分包合同达成和解协议。同时要注意的是该份合同明确约定瓦工班组工作事项视为不完全列举。原告需要承担质保义务。同时合同当中还约定了一点视为“综合单价合同”，该份合同说明劳务承包者需要承担包括人才、机械管理等一切的风险，原告在起诉时忽略了风险；关于造价咨询合同，与我方无关；二、对证据二，关于工程结算书，对其三性无异议；三、对证据七，关于蓝图中建筑设计总说明，并不能证明设计发生变更，相反，在设计总图中，说明多项工作本属于劳务分包合同内容，如第六项，明确载明后浇带需要凿除和养护，而且在实际施工中，施工过程中需要节点图。关于室内装修图一览表，与本案没有关联性，该图是装修班组参考的依据，非其土建瓦工班组，关于地坪补差面积总量图，真实性无异议，前期做的三层样板房因质量不符合要求，后转包给黄文武施工，并签订了细石混凝土改造合同，由黄文武统一施工，因原告前期施工质量严重达不到要求，其才放弃继续施工，进而转包。四、对原告所举的其他证据，质证意见同被告谢业报的质证意见；谢业报质证意见如下：一、对证据一，关于劳务分包合同的质证意见同洪励的代理意见。关于工程造价咨询合同，对其三性没有异议，但这份工程造价咨询合同反而是证明了第三方的工程造价咨询的结果是由原、被告双方共同委托的；二、对证据二，三性没有异议，对于原告所主张的里面存在争议的部分，实际上是原告没有任何证据和事实基础的无理要求；三、对证据三，三性没有异议，但该工程合同中需要补助的每平方米4.5元的费用，在证据二工程结算书也就是原告所提交的证据的第二页，已经清楚的记载该款项已经计算并支付给了原告；四、对证据四，三性没有异议，在这份合同协议书中还记载了工程的质保期和质保金，结合证据一劳务分包合同，双方也明确约定了要预扣5%的质保金。质保金的返还和支付是依据大合同，也就是我们讲的证据四；五、对证据五，三性没有异议，但是并不能够证明原告所主张的事实；六、对证据六，其中与证据五相同的部分，与证据五的质证意见相同。与证据五不同的是一份证明及一份判决书，我们认为这份证明虽加盖有公章，但仍然不符合证据的形式要件，缺少证明制作人和证明出具单位负责人的签字，且他们没有出庭说明情况；对于判决书，判决书还未生效，本案仍就原告已经领取全部款项全部审理；七、对证据七，真实性合法性无异议，对关联性和原告主张的证明目的有异议，蓝图制作于2015年8月，原、被告双方的合同签订于2015年11月，也即蓝图形成时间早于合同时间，单此一份蓝图不能证明设计发生变更。关于“地平补差面积总量图”，该材料内容信息不全面，不能证明原告主张的事实。绿地公司质证意见如下：一、对证据一，关于《工程造价合同》的真实性持有异议，这个合同上面的章，虽然显示是“上海绿地建筑工程有限公司”，但这个章并不是我司公章。对此，我方向法院提供两份材料予以证明，一是我司公章印模样本证明，一是银行印鉴留存的我司公章，证明我司公章从来没有丢失过。我司公章圆圈内直径为35毫米，五角星的一边长为11毫米，但是该份合同上的公章圆圈直径是37毫米，五角星一边长是13毫米，明显比我司公章是大了一圈，是他人私刻的我司公章，并不是我司盖章的合同，所以我方对这份造价咨询合同真实性、合法性、关联性及证明目的，我方都不予认可。我公司从来没有签署过这份合同，而且该合同仅是一个造价咨询合同，并不能证明我跟原告之间存在劳务分包合同关系，也不能证明系我方是跟原告一起来共同委托第三方来审价；二、对证据四，我们没有去核实过，如果是从建设局调的备案合同，对其真实性予以认可，但对其证明目的不予认可；三、对原告所举其他证据，我们公司均不清楚，无法确认、核实其真实性，对于其合法性、关联性及证明内容亦不清楚。洪励就本诉部分未向法庭提交证据。谢业报为反驳徐章权、靳呈刚之诉请，同时支持其抗辩意见，向法庭提交如下证据：一、和解协议书。证明本案的原、被告双方在2018年的2月14日经肥西县桃花工业园管委会主持，双方达成和解协议，一致同意在其后，双方共同委托并由桃花工业园区管委会指定第三方造价评估鉴定机构对本案的合同款项的金额进行鉴定。双方对第三方机构的计算结果无条件认可，这是和解协议书的内容；二、收条等凭证，总共是215页。证明被告已经向原告方超额支付合同款项的事实，被告已经分次向原告共支付了合同款项人民币4645667元；三、第三组证据包括四小组，第一是桃花管委会的函，第二是合造价函201846号，第三是合造价函201851号，第四是海德G7、G8工程量鉴定报告。这一组证据证明工程造价鉴定机构新宏公司是原、被告双方共同指定的专业造价审计机构、案涉工程图纸所标注的阳台位置及卧室窗户位置面积数据计算正确、双方最终结算并经确认的合同款项金额为4378685元；四、第四组证据包括两份，第一是承诺书，第二是劳务分包合同，证明临时设施费用的扣除在合同中有明确的约定，并且原告为此还单独出具了承诺，所以其在诉讼中主张不应当扣除临时设施费，是与实际约定不符的；五、第五组证据包括两项，银行转账凭证和工资表，证明被告已经向原告支付了细石混凝土楼地面劳务款的事实；六、第六组证据是签证和计时工等。证明本案原告在劳务承包合同的履行过程中间所有合同外的增量部分（共计41份签证单）全部都在当时以签证和计时工的形式得到了被告的确认。那么反证在签证和计时工这些书面证据之外，原告所主张的所谓工程量的增加，是全部没有事实依据的；七、第七组证据包括两项，借条和收条。证明原告在案外向被告借款35万元的事实；八、第八组证据图片和视频，证明原告为了获得工程合同约定之外的不当利益。在2018年2月14日纠结人员围攻政府，导致桃花工业园管委会出于维稳的压力，组织双方进行调解，被告在本案的合同履行中间迫于维稳压力，已经超额支付。并且在工程量的结算过程中，在很多地方都已经作出了重大的让步。徐章权、靳呈刚质证意见如下：一，对证据一，关于和解协议的真实性无异议，证明目的有异议。当时情况是因为很多工人到年底了没有发工资，聚集在政府，而被告又不愿意发工资，原告出于无奈，为了让被告能够及时将农民工工资发放，出于无奈签署的这份协议。并且协议中的所谓的无条件接受是在不违反法律和事实、公正公平的情况下；二、对证据二，对于2018年1月12日之前支付的工程款予以认可，2018年2月14日发放的工程款包含被告借给原告的35万，该35万元应该予以扣除，2月15日支付的工程款是支付给黄文武的，并且该款在工程量鉴定中也没有计算在内，因此也应该扣除。综合，被告实际支付的工程款为4199940元；三、对证据三，证明目的和关联性有异议。合肥市建设工程造价管理站对安徽骏业建筑工程有限公司的回复函与本案没有任何关联性，对上海绿地建筑工程有限公司的回复中所依据的《建筑面积计算规范》也正是原告认定阳台和飘窗的规范，依据该规范，原告实际所施工的G7、G8阳台和卧室窗户是不应该定义为阳台和飘窗的；四、对证据四，真实性没有异议，证明目的有异议。合同约定最终结算按图纸实际建筑面积结算。工程量清单第10、11项属于合同之外的增加项目，不包含综合单价内，应当以实际施工的工程量为准；五、对证据五，三性均不认可。细石混凝土地面按图纸约定和国家规定应该是预拌混凝土，而现场被告要求原告改为自拌，由此原告额外增加人工费付出，属于合同之外，增加的人工费被告应当支付；六、对证据六，三性均有异议。原告已经依据被告的要求施工并已经验收的工程量，应以实际施工为准。被告没有理由不予支付；七、对证据七，借条、收条真实性无异议，证明目的有异议。借条不是普通的借条，是根据劳务合同所签订的，并且该款项原告并没有实际拿到，由被告直接支付给农民工，该款项包含在被告2018年2月14日支付给农民工工资中；八、对证据八，三性都有异议，被告完全歪曲了事实。原告是为了讨合法的工资。在公司不支付工资的情况下，是农民工自愿到政府去讨说法的。洪励质证意见：对谢业报所举证据三性及证明目的均予以认可。绿地公司质证意见：对谢业报所举证据均不清楚。绿地公司为反驳徐章权、靳呈刚之诉请，同时支持其抗辩意见，向法庭提交如下证据：一、证明、银行印鉴，证明在原告提供的证据一中的造价咨询合同的上加盖的印章不是我公司的公章，是他人私刻我司公章。二、邓吉明的劳动合同和任命书、案涉工程的竣工验收备案表、施工许可证、内部承包协议，证明邓吉明是案涉绿地海德公馆工程我司的项目经理，还有案涉工程的开、竣工时间；我司支付工程款项以收到发包人工程款为前提。徐章权、靳呈刚质证意见如下：一、对证据一，建设局备案的该工程的实际承包人是绿地公司，并且被告谢业报也说他是项目经理，原告作为一个普通人没有理由不相信被告不是绿地建筑工程公司。我们认为即使公章不是绿地公司盖的，绿地公司也应以表见代理承担付款责任；二、对证据二，三性无异议，邓吉明是绿地公司的员工，其行为代表的是绿地公司。我方需说明的是，验收报告的竣工时间是2018年4月1日，这与被告提出的维修费有一定的质证性，被告提出的维修费是2019年产生的，与事实不符。洪励质证意见如下：同谢业报质证意见。谢业报质证意见如下：一、对证据一中的证明，这是一份当事人陈述，当事人陈述中对其有利的部分，其他当事人不予认可，不能产生证据效力。我方对于这份证明的内容不予认可；对银行印鉴的真实性没有异议，对其关联性有异议。该证据为间接证据，并不能够证明在本案中其他证据中出现的上海绿地公司的公章是私刻的。对于建筑施工企业而言，同时拥有多枚公章，在全国各地承接业务是非常普遍的现象。这一份证据本身的真实性和合法性并不能够起到对其他的公章的真实性排他的作用；二、对证据二，该组证据不能排除谢业报实际负责该项目的事实；G7、G8主楼的验收合格，但地下室仍未验收；关于原告的质证意见，应该区分验收合格后的维修与验收合格前的施工与整改两个概念的区别，质保金担保的正是验收合格后的维修。结合各方举、质证意见及庭审情况，本院对本诉部分各方所举证据认证如下：对徐章权、靳呈刚所举证据一的真实性、关联性予以认定，该证据仅能证明徐章权、靳呈刚与谢业报之间存在劳务分包合同，对其证明目的部分采纳；对证据二的三性及证明目的予以认定；对证据三的真实性、关联性予以认定，合同中仅载明谢业报每平方米补助4.5元，未载明其补助原因，且补助对象系黄文武施工部分，对其证明目的部分采纳；对证据四的三性及证明目的予以认定；对证据五、六的三性予以认定，因判决书尚未生效，对该两组证据的证明目的暂不予认定；对证据七的三性予以认定，对其证明目的部分采纳。对谢业报所举证据一三性无异议，和解协议内容虽约定双方对第三方机构的计算结果无条件认可，但本案中第三方所出具的结算报告书载明金额非最终确定金额，尚存争议部分，故对该证据的证明目的本院部分采纳；对证据二的三性予以认定，该款项中包含其支付给徐章权的350000元借款，该部分款项应当从谢业报已支付款项中予以扣减，故对该证据的证明目的本院部分采纳；对证据三中桃花管委会的函及合造价函［2018］46的三性予以认定，对合造价函［2018］51的真实性、合法性予以认定，对其关联性不予认定，对该组证据的证明目的部分采纳；对证据四承诺书三性予以认定，对劳务分包合同的真实性、关联性予以认定，对该组证据的证明目的予以采纳；对证据五的三性及证明目的予以认定；对证据六的三性予以认定，对其证明目的部分采纳；对证据七的三性予以认定，结合双方所签协议，该部分借款包含在谢业报2018年2月14日支付款项之中，对其证明目的不予采纳；对证据八的三性予以认定，对其证明目的不予采纳。对绿地公司所举证据一三性予以认定，该组证据能够反映案涉造价咨询合同上加盖的印章非绿地公司公章；对证据二的三性及证明目的予以认定。谢业报为支持其反诉请求，向法院提交如下证据：一、维修工作记录、甲方的合同、劳务分包合同。证明反诉人因维修案涉工程，截至到2019年1月22日已经产生费用137472元的事实，以及被反诉人未履行质保义务的事实，以及质保期未满的事实。另外证实被反诉人应当留下5%的质保金。并在质保期内承担维修的义务。如果不维修需要另外承担费用；二、付款凭证。证明反诉人向被反诉人共计支付劳务合同中的合同款4645667元的事实；三、结算报告。证明双方共同委托桃花工业园区管委会指定第三方机构对于双方的合同款项进行造价鉴定结算总计费用4378685元的事实。徐章权、靳呈刚质证意见如下：一、对证据一，我们不予认可。这一份维修记录完全是反诉人自己做的，被反诉人并不知晓。反诉人的维修内容实际也不是被反诉人的维修范围；关于甲方合同，是建设工程总合同，被反诉人是劳务分包清包工，总合同约定不适用清包工合同，我们认为劳务分包合同本身就是违法的，因为劳务分包合同的双方都没有资质，因此属于违法合同，另外关于维修费的约定，也是不符合实际清包工的行业规定的，是对整个大的工程款的保修期的约定。二、对证据二，质证意见同本诉质证意见。三、对证据三，真实性无异议，证明目的有异议。决算报告本案中明确了，无确认签证资料的并没有计入总价存款。并且结算报告中很多部分符合法律事实的情况。对此，我方有异议。洪励作为反诉第三人对谢业报提供的证据三性均无异议。绿地公司作为反诉第三人对谢业报提供的证据发表如下意见：谢业报提供的劳务分包合同，有章的那一份是没有原件的，对其真实性不予认可。而且提请法庭注意谢业报提供的总承包合同就是总承包和业主签的大合同，上面绿地公司公章和我方在庭审中提交的印章印鉴证明上面的公章是一致的，与劳务分包合同上面的这个章是不一致的。证明这劳务分包合同上面的章是假章。对这个大合同就是没有异议。其他的都是不清楚的。徐章权、靳呈刚针对谢业报反诉请求，提交如下证据：项目经理张春鹏出具的证明一份，证明工程结束后，项目经理当时明确维修不需要反诉被告承担。谢业报质证意见如下：该证据是复印件。但对该份证据的表面真实性我们不持异议。对于证据的合法性和关联性有异议，该份证据是一份证人的证言。根据法律规定，证人证言应当当庭经法庭质证，证人应当出庭，并且我们根据这份证明无法证实张春鹏的身份。张春鹏也不能够代表本案的三个被告绿地公司、谢业报和洪励，合同的证明的内容里面有一这么一句话：正负0以上室内墙面空鼓，并没有如反诉被告所说免除了他全部的维修义务。第二，由我公司统一安排维修，不扣除费用。既然用了扣除这个词，说明是有质保金可扣才叫扣除。如果没有质保金怎么扣除？第三，另外该瓦工班组必须把地下室完善交于我公司，落款时间是2018年6月6日，这说明截至到2018年6月6日，案涉的劳务分包合同的地下室工程仍然没有竣工，没有验收和交付。洪励作为第三人对徐章权、靳呈刚所举证据意见同谢业报。绿地公司作为第三人对徐章权、靳呈刚所举证据表明不清楚。针对各方举、质证意见及庭审情况，本院对反诉部分双方所举证据作如下认定：对谢业报所举证据一维修工作记录真实性、关联性不予认定，对甲方合同三性予以认定、对劳务分包合同合法性不予认定，对该组证据的证明目的部分采纳；对证据二、三，三性予以认定，证明目的部分采纳。对徐章权、靳呈刚所举证据真实性予以认定，对其证明目的不予采纳。经审理查明，2015年11月19日，洪励与徐章权就瓦工工程施工事项签订《劳务分包工程合同》，该合同首页载明工程承包人（甲方）为上海绿地建筑工程有限公司，劳务承包人（乙方）为徐章权。合同约定：一、工程概况：1、工程名称：绿地·海德公馆7#8#及部分地下室及人防工程。3、工程内容：图纸内砌筑、抹灰、混凝土、防水保护层、屋面所有工序、装饰（不含批腻子、油漆面层及装饰砖敷贴、内外墙保温）及零星工程等（详见第三条）。4、工程承包范围：甲方管理人员签发的图纸内任务书、设计变更和交底书。……三、主要承包内容及综合单价：本合同劳务承包蓝图建筑面积综合单价：地下室66.5元，正负零以上按108元，地下人防按75元。综合单价内容涵盖本工程工序中所有的壮工、瓦工、抹灰工、混凝土工的工作内容，主要的分部项工程如下：（一）、基础与主体结构混凝土工程1、工作内容：1）人工配合土方开挖，……，混凝土浇筑过程中的放灰、振捣、找平、抹面、标高控制、立管加固（地泵及布料机的安装就位、泵管的铺设、属于搅拌站范畴）、预埋、养护，……。（二）、其他：1）综合单价内包含浇筑混凝土时每处漏浆1立方以内的混凝土清理、回收；浇筑混凝土后浇带剔凿和用高压水枪冲洗。……四、双方责任：1、甲方责任：2）、按乙方计划要求，提供乙方施工中的临时用水用电，甲方提供住宿。……九、支付方式：乙方进场后从第二个月开始每月按每个工人壹仟元发放生活费。……本工程竣工验收合格结束后，六个月内或到当年春节付至已完工程量的95%，扣留5%的保修款（保修款的支付时间随甲方的主合同）。……十一、补充说明：①项目临时设施费，乙方承担1元/m2的费用，结算时由甲方直接扣除；②最终结算，按图纸实际建筑面积结算。合同签订后，徐章权就案涉工程进行了实际施工，至2018年1月12日，徐章权瓦工班组共收到劳务费3220000元。后期，双方因工程款数额发生争议，经合肥经济技术开发区桃花工业园管理委员会（以下简称桃花管委会）、肥西县人力资源和社会保障局协调，2018年2月14日，谢业报以绿地公司（甲方）代表身份与丙方徐章权及其他两个班组负责人陈二明、吴克照就下剩工人劳务费用事宜达成和解协议，协议载明：一、甲方自愿支付及借支丙方徐章权班组下剩工人工资133万元（含质保金、点工20万元、借款35万元、收尾工程徐章权承诺继续做完、点工2月13日晚核实）并履行质保义务。二、丙方接受甲方下剩的工人工资后，向甲方出具35万元欠条，并承担银行同期利息。三、甲方支付的以上款项根据丙方提供的工资表，于2018年2月14日在绿地海德公馆项目部现场现金发放，桃花工业园管委会、桃花派出所工作人员现场监督。丙方对其提供的工资表真实性、完整性负责。四、各方存在的争议问题，待2018年春节后，共同委托桃花工业园管委会指定第三方造价公司进行造价计算，并对第三方造价公司的计算结果无条件认可。第三方计算结果如对甲方有利，丙方按实际计算价格返还相应款项，承担相应款项的银行同期利息，并承担相应的法律责任；计算结果如对丙方有利，以丙方出具的欠条予以抵销相应额度。若第三方结算结果大于借款金额，则甲方承担多出借条额度的银行同期贷款利息，若第三方计算结果小于借款金额则丙方应当在计算结果出来后10天内返还相应额度。协议甲方处加盖由“上海绿地建筑工程有限公司”章，桃花工业园工作人员曾玉作为见证人在该协议上签名确认。同日，徐章权、靳呈刚就协议中载明的350000元向谢业报出具借条及收条各一份，曾玉在收条上作为见证人签字。2018年2月14日、2月15日，谢业报按照徐章权提供的工人工资表等材料共发放工人劳务费1425397元。至2018年2月15日，谢业报共支付徐章权4645667元。2018年3月28日，桃花工业园管委会函告安徽新宏工程造价有限公司（以下简称新宏公司），委托其就案涉工程工程量进行审理。同日，桃花工业园管委会作为委托人、新宏公司作为咨询人、绿地公司、徐章权作为被咨询人签订《安徽省建设工程造价咨询合同》，由新宏公司就绿地·海德公馆7#8#及部分地下室及人防工程劳务分包造价进行计算。2018年8月6日，新宏公司就该工程出具结算报告书，结算报告书载明上述工程结算总金额为人民币4378685元，同时注明该结果仅供调解参考。徐章权、靳呈刚认可该鉴定结论，但主张鉴定报告中未包含其施工的部分内容，应当在鉴定结论的基础上增加部分金额，谢业报则主张按照鉴定结论，其已超额支付工程款，双方就此发生争议，以致成讼。另查明，案涉工程属于绿地·海德公馆二标段工程，该工程承包人为上海绿地建筑工程有限公司。案涉7#、8#楼于2018年4月11日经竣工验收合格。再查明，谢业报于2018年8月27日向安徽省巢湖市人民法院起诉，要求徐章权、靳呈刚按照2018年2月14日和解协议内容归还借款350000元并支付利息，安徽省巢湖市人民法院于2018年11月2日作出（2018）皖0181民初字4552号判决，判决徐章权、靳呈刚偿还谢业报借款350000元并支付利息。徐章权、靳呈刚对该判决不服，上诉至合肥市中级人民法院，合肥市中级人民法院于2019年3月14日作出（2019）皖01民终721终审判决，驳回徐章权、靳呈刚的上诉，维持一审判决。本院认为，本案本诉部分的争议焦点在于：一、靳呈刚是否是本案适格原告；二、本案争议的法律关系性质；三、案涉工程工程价款；四、付款责任承担主体。反诉部分的争议焦点在于：徐章权、靳呈刚应否支付维修费用、返还质保金。关于本诉部分。一、靳呈刚是否是本案适格原告。从徐章权、谢业报签订的和解协议内容来看，谢业报需支付徐章权班组借款35万元及相应的点工费用（该部分费用由徐章权班组予以核实）。针对借款，由徐章权、靳呈刚共同向谢业报出具借条及收条，点工费用则由徐章权、靳呈刚核实后共同向谢业报出具了承诺书。后，谢业报亦是将徐章权、靳呈刚作为共同被告在巢湖市人民法院予以起诉，要求两人按照和解协议内容归还35万元借款，表明其对靳呈刚系案涉工程共同实际施工人的身份是知道也是认可的，现谢业报、洪励以案涉合同及相关协议无靳呈刚签名主张靳呈刚非本案适格原告，与事实不符，对该主张，本院不予采纳。二、本案争议的法律关系性质。谢业报主张其与徐章权就工程款结算已达成和解协议，故本案争议的法律关系应为和解协议纠纷。对此，本案中，徐章权、谢业报签订的和解协议仅是双方对工程款结算方式的一种约定，并未改变双方所争议的基础法律关系性质，双方就工程款发生的争议仍应按照建设工程施工合同基础法律关系予以审理。谢业报将和解协议作为证据提交，主张双方应当按照第三方造价公司的计算结果确认工程款数额，但从新宏公司出具的结算报告书可以看出，部分工程内容因双方争议较大并未确定，结算报告书中载明的金额并非是最终确定的金额，不具备完全适用条件，故本案仍应结合劳务分包合同等相关证据综合予以审理。三、付款责任承担主体。洪励主张其系谢业报员工，案涉劳务分包合同系其代表谢业报与徐章权方签订。徐章权、靳呈刚、谢业报对此均予以认可。故洪励与徐章权签订合同由此产生的后果应由谢业报予以承担，洪励非本案责任承担主体。谢业报主张其系绿地公司任命的项目负责人，其与徐章权班组签订和解协议、向其支付工程款都是代表绿地公司的职务行为。绿地公司对此不予认可，从绿地公司提供的任命书可以看出，其任命的海德公馆项目负责人系邓吉明，海德公馆竣工验收备案表载明的施工单位（项目）负责人亦为邓吉明，谢业报对此未能提供相应证据予以反驳，且从工程款支付情况来看，徐章权收到的所有工程款项均系来源于谢业报个人账户，由此可以认定，谢业报系绿地海德公馆G7、G8实际承包人。谢业报与徐章权均无施工资质，双方之间订立的劳务分包合同应属无效，但G7、G8楼已经竣工且验收合格，故谢业报应当参照合同约定支付徐章权相应工程款项。绿地公司系绿地海德公馆总承包方，案涉劳务分包合同、和解协议上注明的甲方虽系绿地公司，但均未加盖有绿地公司公章，亦无其法定代表人签名。工程造价咨询合同上虽加盖有绿地公司印章，但该印章与绿地公司提供的公司公章存在明显差异。所有工程款项亦非从绿地公司账户支付。徐章权提供的证据并不足以证明谢业报的行为构成表见代理，亦无法反映绿地公司与谢业报之间存在直接的转、分包关系，其要求绿地公司承担付款责任的主张不能成立。综上，本案的付款责任主体应为谢业报。四、案涉工程工程价款。徐章权、靳呈刚及谢业报均认可新宏公司所出具的结算报告书所载金额。双方争议焦点在于谢业报应否在结算金额外另行支付徐章权、靳呈刚部分工程款，徐章权、靳呈刚就该另行支付的工程款归纳为：一、漏项、错项部分；二、合同理解差距部分；三、变更增加部分。鉴于徐章权、靳呈刚及谢业报均将新宏公司出具的结算报告书作为证据提交，但双方对其中的部分内容所作解释存在差异，故本院针对结算报告书书所载部分内容向新宏公司亦进行了询问，现结合各方意见及现场查看情况对该三部分作如下分析：（一）、漏项、错项部分，即G7、G8楼图纸中标注的“阳台”、“飘窗”位置面积如何计算。结算报告书中可以看出，G7、G8楼的阳台系按1/2面积（743.58m2）计入G7、G8楼建筑面积，飘窗面积按1/2计算为328.44m2，该面积未计入G7、G8楼建筑面积。谢业报主张上述计入方式正确，徐章权、靳呈刚则主张上述两部分均应按全面积计入G7、G8楼建筑面积。双方主张的依据均系《建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2013》。对此，本院分析如下：1、双方对该部分的争议焦点实际在于G7、G8楼图纸中标注的“阳台”、“飘窗”位置应否认定为阳台、飘窗，如认定为阳台、飘窗，则阳台面积的认定以其与主体结构的关联性作为评判标准（主体结构内，全面积计算；主体结构外，1/2面积计算），飘窗如满足条件（窗台与室内地面高差在0.45m以下且结构净高在2.10m以上），则计算1/2面积，否则不计算面积；2、谢业报为证明该争议部分应当确定为阳台、飘窗，向法庭提交了合肥市建设工程造价管理站关于绿地海德公馆二标段劳务分包工程造价争议问题的回复，但该回复针对的主体系绿地公司与安徽众兴建筑有限公司，与本案不具有关联性，徐章权、靳呈刚对此亦不予认可，对该回复本院不予采纳；3、《建筑工程建筑面积计算规范》-GB/T50353-2013中对于阳台、飘窗有明确的定义，其中，2.0.22条定义阳台为“附设于建筑物外墙，设有栏杆或栏板，可供人活动的室外空间”，2.0.15条定义凸窗（飘窗）为“凸出建筑物外墙面的窗户”。通过实地现场查看，G7、G8楼图纸标注为“阳台”的位置，未设有栏杆或栏板，实际设计四周使用了墙体以及铝合金窗进行了封闭，已构成室内空间，并与室外隔离，与规范定义不符；“飘窗”位置，亦未凸出建筑物外墙面，与规范定义亦不符，故该两部分不应按照规范中关于阳台、飘窗的计算规则予以计算，应按实际建筑面积予以计算；4、鉴于新宏公司出具的结算报告书双方均予以认可，故本院参照新宏公司认定的工程量确定图纸标注“阳台”部位还应增加计入的建筑面积为743.58m2，“飘窗”部位应计入的建筑面积为656.88m2（328.44m2×2）。综上，该部分款项为151429.68元（743.58m2×108元/m2＋656.88m2×108元/m2）。（二）、合同理解差距部分。即：1、临时设施费应否扣除；2、G7、G8楼主楼地下室应否按照主楼价格予以计算；3、G7、G8楼主楼地坪补充合同补差是否仍需支付。1、关于临时设施费。《劳务分包工程合同》中虽有由甲方（谢业报）提供住宿的约定，但在合同第十一项补充说明第一条中已明确约定：项目临时设施费，乙方（徐章权、靳呈刚）承担1元/m2的费用，结算时由甲方直接扣除。徐章权、靳呈刚在2018年2月14日向谢业报出具的承诺书中亦载明，其自愿承担临设费用。该两点足以认定承担临时设施费系徐章权方真实意思表示，对其具有拘束力，现徐章权方主张该费用不予扣除，无事实依据，不予支持。2、关于主楼地下室计价标准问题。《劳务分包工程合同》第三条对徐章权方承包蓝图建筑面积综合单价作出了明确规定：地下室66.5元，正负零以上按108元，地下人防按75元。徐章权方主张的主楼地下室亦属于地下室部分，双方对主楼地下室并未作出单独约定，且该部分按照蓝图显示亦属于正负零以下，徐章权方主张按照正负零以上价格标准计算主楼地下室工程价款无事实依据，不予支持。徐章权方主张谢业报方曾口头承诺主楼地下室亦按108元/m2标准予以计算，但未能提供证据予以证明，对该主张，不予采纳。3、关于主楼地坪合同补差部分。经庭审查明，G7、G8楼地面按施工图纸原为水泥砂浆地面，在施工过程中应谢业报方要求变更为细石混凝土地面。徐章权对G7、G8楼中三层样板房地面施工结束后，将剩余地面工程分包给案外人黄文武施工，李大源（谢业报指定的项目负责人）、徐章权及黄文武三方签订《细石混凝土楼地面工程施工合同》，约定由徐章权每平方米支付黄文武7元，谢业报每平方米补助黄文武4.5元。徐章权主张每平方米4.5元系因地面施工要求提高给予的补助，其所施工的三层样板房地面谢业报也应按照该标准予以补助。对此，《细石混凝土楼地面工程施工合同》签订于徐章权三层样板房地面施工结束之后，合同中约定的每平方米4.5元的补助仅限于黄文武施工部分，现徐章权要求谢业报按照上述合同向其履行补助义务无事实依据，本院不予支持。（三）、变更增加部分。即1、楼梯间由贴砖改为水泥砂浆；2、窗户边、门边二层粉刷；3、G7、G8楼及车库粉刷砂浆、砌筑砂浆由预拌砂浆改为自拌砂浆，G7、G8楼细石混凝土楼地面由预拌混凝土改为现场搅拌混凝土；4、G7、G8楼由水泥砂浆地面更改为细石混凝土楼地面；5、车库后浇带凿出后浇带清理。1、关于楼梯间。徐章权方主张楼梯间原为贴砖，属于装修班组施工范围，不属于瓦工班组施工范围，现该部分工程由瓦工班组实际施工，由此产生的劳务费，谢业报方应当予以支付。谢业报认可楼梯间系由徐章权方施工，但主张楼梯间本属于瓦工班组施工范围，楼梯间二层及以上部分不再要求贴砖，系为徐章权方施工工序的减少，不应另行计算劳务费。对此，本院认定徐章权方施工的楼梯间部分，谢业报方应当支付其相应的劳务费。理由如下：1、结算报告书第2页“分包合同内变更部分主要内容”第1项中已明确认定“楼梯面层做法二层及以上部分图纸为地板砖面层，不在合同范围内，现变更为水泥砂浆面层，由分包单位施工”；2、从徐章权申请法院从肥西县城镇档案馆调取的海德公馆G7、G8楼《室内装修一览表》中“楼面做法”中可以看到，G7、G8楼楼梯间采用的是地砖楼面，具体做法为“20厚1：3干硬性水泥砂浆结合层；8-12厚地砖，干水泥擦缝撒素水泥面”，备注中注明“面层装修做”。由上述内容可以看出，楼梯间面层系由装修班组施工，其施工范围包括水泥砂浆及贴砖；3、从《劳务分包合同》第一条工程概况第3点中可以看出，徐章权方的工程内容中所包含的装饰部分“不含装饰砖敷贴”，楼梯间地砖楼面属于装饰砖敷贴。综上，楼梯间楼面不属于徐章权方合同范围之内，现由徐章权方实际施工，谢业报亦认可该部分系由徐章权方施工，该部分款项并未计入结算报告书中的结算金额，故该部分工程款款项谢业报应当另行支付给徐章权方。关于楼梯间楼面计价标准，徐章权方主张G7、G8两栋楼，扣除一层贴砖部分，其施工楼层共计132层，每层以600元计价，共计79200元（600元/每层×132层）。经查，徐章权主张的计价标准与结算报告书附表中载明的计价标准相同，经询问新宏公司及相关专业人员，该标准低于市场价，故本院对徐章权方主张的价格标准予以确定。谢业报应当支付徐章权方楼梯间楼面工程款79200元。2、关于门窗粉副框。徐章权方主张，G7、G8楼原为毛坯交付，后因谢业报方要求改为精装修交付，在门、窗施工完毕的情况下对所有门、窗又增加副框并进行了二次粉刷，由此导致额外人工付出，谢业报对该部分应当予以支付。对此，该部分内容在新宏公司出具的结算报告书第2页中已予以确定，根据新宏公司现场实际测量，该部分总长度为11050m，徐章权主张该部分计价标准应按5元/m予以计算，经询问新宏公司，该数额相较于市场价较为合理，故对该部分款项本院确认为55250元（11050m×5元/m），谢业报应当予以支付。3、关于G7、G8楼及车库粉刷砂浆、砌筑砂浆由预拌砂浆改为自拌砂浆。徐章权方主张案涉项目采用的是预拌砂浆及预拌混凝土，实际施工过程中，应谢业报要求改为自拌，由此造成瓦工班组额外的人工付出，对该部分费用谢业报应当予以支付。对此，从案涉劳务分包合同及徐章权调取的海德公馆G7、G8楼结构设计图中可以看出，案涉工程应当采用预拌砂浆及商品混凝土。徐章权主张实际施工过程中使用的砂浆及混凝土均系其自拌，但对此未能提供证据予以证明，对该主张。本院不予采纳。4、关于G7、G8楼由水泥砂浆地面更改为细石混凝土楼地面。徐章权主张G7、G8楼因由水泥砂浆变更为细石混凝土楼地面，导致瓦工班组人工额外付出，对该额外付出部分，谢业报应当给予每平方4元的费用。对此，G7、G8楼地面施工材料发生变更，由水泥砂浆变更为细石混凝土，施工材料发生变更是否必然导致人工的增加，徐章权对此未能提供证据予以证明。对该主张，本院不予采纳。5、车库后浇带凿出后浇带清理。案涉劳务分包合同第三项“主要承包内容及综合单价”中注明：综合单价包含“浇筑混凝土后浇带剔凿和用高压水枪冲洗”，表明车库后浇带凿出后浇带清理属于徐章权应施工范围之内。现徐章权对该部分内容单独主张工程款，无事实依据，本院不予支持。综上，本院对徐章权、靳呈刚主张的部分内容予以确认，该部分款项为285879.68元（151429.68元＋79200元＋55250元）。结合新宏公司出具的《结算报告书》，谢业报应当支付徐章权工程款共计4664564.68元（4378685元＋285879.68元）。谢业报已经支付徐章权、靳呈刚4645667元，其中有350000元属借款，应予扣除，另80581.5元（17907m2×4.5元/m2），系谢业报按照《细石混凝土楼地面工程施工合同》约定支付给黄文武的补助费，亦应予以扣除，故谢业报已实际支付给徐章权、靳呈刚的工程劳务款为4215085.5元（4645667元-350000元-80581.5元），两项相减，谢业报仍需支付徐章权449479.18元（4664564.68元-4215085.5元）。关于反诉部分一、关于是否需要支付维修费用。本案中，谢业报所提供的证据并不足以证明徐章权施工内容存在质量问题，亦无法反映该费用是否真实发生。其以此为由要求徐章权支付维修费用无事实依据，不予支持。二、关于是否需要返还质保金。案涉劳务分包合同中对质保金及质保期限均作出了约定，该合同虽因谢业报、徐章权无相应资质而无效，但正常情况下，谢业报仍可参照该合同扣留质保金，待质保期满后予以支付。后期，谢业报与徐章权达成和解协议，协议中约定，谢业报自愿将质保金提前支付给徐章权，现谢业报要求徐章权再将质保金予以返还，无事实依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、谢业报于本判决生效之日起十日内一次性支付徐章权、靳呈刚工程款449479.18元；二、驳回徐章权的其他诉讼请求；三、驳回谢业报的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费10891元，由徐章权、靳呈刚负担6000元，由谢业报负担4891元。反诉部分案件受理费10034元，由谢业报负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  杜倩倩审 判 员  姚 军人民陪审员  王朝能二〇一九年三月二十五日书 记 员  陈 倩附法律条文：第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。