广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤01刑终1579号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人(原审被告人)林章群，男，1985年7月8日出生，汉族，出生地福建省德化县，文化程度研究生，户籍住址福建省德化县。因本案于2016年3月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人潘立锋，广东丰信律师事务所律师。辩护人杜均品，广东格士律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗某，男，1978年10月27日出生，汉族，出生地湖南省，文化程度大专，户籍住址湖南省。因本案于2016年4月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。2018年12月14日被广州市天河区人民法院取保候审。辩护人董润生，广东华科律师事务所律师。辩护人王艳梅，广东千法律师事务所律师。原审被告人王某圆，曾用名王伶，女，1981年3月28日出生，汉族，出生地云南省昆明市，文化程度大专，户籍住址云南省昆明市官渡区。因本案于2016年3月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。2018年10月23日被广州市天河区人民法院取保候审。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人林章群、王某圆、罗某犯非法经营罪一案，于2018年6月28日作出（2017）粤0106刑初45号刑事判决。原审被告人林章群、罗某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员李莹出庭履行职务。上诉人林章群及其辩护人潘立锋、杜均品律师，上诉人罗某及其辩护人董润生律师，原审被告人王某圆等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2012年8月，被告人林章群在香港注册成立香港甲子遇资本有限公司（以下简称“香港甲子遇公司”），任法人代表，后于2013年8月在广州市注册成立广州甲子良遇信息技术有限公司（以下简称“广州甲子良遇公司”），并安排被告人王某圆担任该公司挂名法人代表及股东，同时，林章群承租本市天河区海安路13号之一财富世纪广场3001室作为上述两公司的办公地址，其中香港甲子遇公司的业务实际由广州甲子良遇公司开展、运营。林章群作为上述两家公司的实际控制人，雇佣被告人王某圆为员工，指使其全面负责公司日常行政及接待、款项发放和有关通知等工作，结伙以上址为据点在未经任何部门依法批准的情况下，在境内通过被告人罗某等人进行推介以及通过举办基金募集大会等方式，以香港甲子遇资本有限公司的名义擅自发行“响马对冲避险基金”（分一期、二期）以及“未央对冲避险基金”（一期），宣称可以获得高额分红，公开向社会人员募集资金，并由林章群等人进行海外证券投资等活动，从中非法牟利。2014年下半年，因投资发生亏损，应投资人要求进行了投资余款的赎回，并进行了内部调查。后某作为保证人与相关投资人签订协议书，保证对投资人清仓线下的损失承担连带保证责任。之后，双方又签订由林章群于2014年11月在香港成立的春秋资本有限公司的股权转让协议。2016年3月，部分投资人向公安机关报案。公安机关经侦查后，于同年3月22日抓获归案被告人林章群，同年3月24日抓获被告人王某圆，同年4月15日抓获被告人罗某。经审计，截至2014年底，投资香港甲子遇资本有限公司发行的上述基金的投资人共有62人，投资金额4459万美元，已分红总额1282.4869万美元，支付投资人赎回基金金额合计1810.6943万美元，投资人赎回基金亏损总额1365.8188万美元。其中，通过被告人罗某为法人代表的广州甲子钰投资顾问有限公司共介绍投资人19人，共募集投资额1155万美元，投资人已分红341.488万美元，代理商广州甲子钰投资顾问有限公司获得提成分红（推荐费）23.4287万美元。（注：审计报告日2016年4月14日中国人民银行人民币汇率中间价为1美元兑人民币6.4891元）另，部分投资人对被告人表示谅解。原判认定上述事实的证据有：投资人周奕晖、刘某、王某、苗某、胡某、易某、李某2的陈述及报案材料、辨认笔录，证人李某1的证言，涉案响马和未央对冲避险基金的公共账户投资管理协议，转账凭证，支票存根，银行账户资料和交易明细，投资金额确认函，分红确认函，香港甲子遇资本有限公司有关资料、相关“未央”“响马”基金宣传资料，赎回协议，协议书，春秋资本有限公司股权转让协议，春秋资本有限公司新增股东名册，U盘及内部存储的有关文件资料，香港甲子遇资本有限公司机构代理合同范本、机构代理补充协议，香港甲子遇资本有限公司（甲方）和广州甲子钰投资顾问有限公司（乙方）收益分成确认函，香港甲子遇资本有限公司银行收款明细，香港甲子遇资本有限公司响马（一期、二期）募集明细，响马基金季度收益率汇总，涉案公司工商登记资料，房屋租赁合同，甲子遇基金投资者调查小组调查报告，调查小组成员授权书，中国银行业监督管理委员会广东监管局及中国证券监督管理委员会广东监管局等部门对涉案公司经营资质情况的有关复函材料，专项审计报告，抓获经过，扣押决定书及扣押清单，情况说明，相关照片，安盈投资公司的有关资料，投资人风险承受能力调查问卷，保安编码器保管协议，查账记录，微信聊天记录，部分投资人出具的说明材料及问卷，视听资料，户籍材料，被告人林章群、王某圆、罗某的供述及辨认笔录等。原判认为，被告人林章群、王某圆、罗某未经国家有关主管部门核准，结伙擅自发行基金份额募集基金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。其中，被告人林章群是主犯；被告人王某圆、罗某均是从犯，应当减轻处罚。三名被告人均如实供述有关部分犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人王某圆在归案后能够积极配合调查，并提供有关资料，可酌情从轻处罚。部分投资人对被告人表示谅解，在量刑时考虑其相关意见酌予从轻。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告人林章群犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人王某圆犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元。四、继续追缴本案违法所得，分别发还各投资人；不足以弥补的损失部分，责令退赔。上诉人林章群及其辩护人提出的上诉、辩护意见：1.林章群在国外证券公司为客户开设公户或专户，资金属于客户且被客户控制，属于代客理财，不具备非法经营罪的基础。2.退一步说，即使认定林章群发行基金，涉案投资人均为合格投资者且未超过200人，属于私募基金。3.2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条针对的是公募基金，不适用于2013年《证券投资法》规定的私募基金，一审引用该条款，属于适用法律错误。4.私募基金主体及产品的备案制度，属行业协会要求，不属于须行政许可行为，即使没有备案，也不宜认定为非法经营。5.香港甲子遇公司虽在大陆有签订合同、会见客户的行为，但收取投资款进行投资的主要行为均发生在香港，双方代客理财的行为具有合法性，不会影响大陆市场，不构成非法经营罪。6.部分金额应当予以扣除：①苏小泳等9名投资人在2014年的本金及清仓线以下资金共420万美元已给付；②法律规定出台前的814万美元；③34名特定对象投资的基金；④3名专户的投资金额共1866万美元；⑤林章群自己投入的450万美元。上诉人罗某提出上诉意见：其也是一名投资人，也遭受了严重的经济损失，原判对其量刑过重，罚金刑过高。辩护人提出的辩护意见：罗某不知道林章群发行的基金是非法的，并未组织推介活动，只是以投资者身份参与，现有证据不足以认定罗某收受推荐费以及涉案的金额。因此，罗某与林章群不是共同犯罪，不构成非法经营罪。出庭检察员的意见是：证监会未批准甲子良遇公司、甲子钰公司为公开募集证券投资基金的管理人，亦未准予两公司公开募集证券投资基金产品，林章群明知未经批准及登记备案，仍公开募集基金，罗某积极为林章群推介客户，从中分取高额手续费，二人的行为均已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人林章群、罗某、原审被告人王某圆未经核准擅自发行基金份额募集资金，投资金额4459万美元，造成投资人损失1365.8188万美元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人及其辩护人、出庭检察员提出的意见，本院综合评判如下：1.关于本案应否适用我国法律予以规制问题。经查：根据投资者周奕晖、刘某等人的陈述、办公场所照片、上诉人以及原审被告人的供述等证据，可证实上诉人林章群在香港注册成立香港甲子遇公司，以该公司名义募集对冲基金，但却在香港无实际经营，长期以林章群注册成立的广州甲子良遇公司在广州市财富世纪广场3001室的办公地点作为经营场所，悬挂香港甲子遇公司牌子，并以该公司名义进行宣传、吸纳资金，与投资者签订合同。因涉案基金的宣传推介、合同签订、危害结果都发生在我国大陆，被害人、上诉人及原审被告人亦是我国公民，故依法应适用我国法律法规予以规制。2.关于本案是否属于“代客理财”问题。经查：代客理财是指专门的理财机构或个人接受客户委托，就证券、基金、期货及相关金融产品的投资或交易做出价值分析或投资判断，代理客户执行账户投资或者交易管理，并收取佣金。而本案中，多名投资人均证实，他们购买的是香港甲子遇公司发行的对冲基金；香港甲子遇公司与投资者签订的《公共账户投资管理协议》约定“基金性质为公共投资基金；基金类别：契约型封闭式基金；乙方（香港甲子遇公司）对账户有完全排他的管理权。甲方（投资者）不得要求乙方按甲方的意愿进行投资行为，甲方仅有知情权与监督权”；香港甲子遇公司出具的《投资金额确认函》显示，投资人“认购”的是香港甲子遇公司发行的响马基金或未央基金。可见，投资者是购买林章群发行的基金份额，而非委托其理财。3.关于涉案基金是否属于私募投资基金问题。经查：（1）《私募投资基金监督管理暂行办法》规定“各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记……私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续”，本案中，《香港警务处复函》证实，根据证券及期货事务监察委员会资料，在持牌人及注册机构记录册上，没有与香港甲子遇公司相符的记录；中国银行业监督委员会广东监管局出具《复函》证实，广州甲子良遇公司不是该局批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众存款的资格；中国证券监督管理委员会广东监管局出具的《复函》证实，中国证监会未批准广州甲子钰公司、广州甲子良遇公司为公开募集证券投资基金的基金管理人，亦未准予二公司注册公开募集证券投资基金产品，广州甲子钰公司、广州甲子良遇公司均未在中国证券投资基金业协会登记。（2）《暂行办法》规定“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金……合格的投资者必须是具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合净资产不低于1000万元的单位，金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募资金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者”，本案中，林章群等人并没有审查投资者的资产状况以及对投资人进行穿透性核查，现有证据显示，部分投资者亦未达到投资金额的要求。（3）《暂行办法》规定“不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介”，本案中，香港甲子遇公司宣传单、多名投资者的陈述以及上诉人林章群和原审被告人王某圆的供述均证实，涉案基金的宣传、推广，是通过在酒店举办投资人大会或推介会、召开讲座、通过渠道公司推销，客户“口口相传”等公开的方式进行，并非针对特定的对象。（4）《暂行办法》规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。本案中，林章群与投资者签订的《协议》约定“初始清仓线为100%”，专家证人李某1证实，“初始清仓线为100%”就是保证本金100%不收损失的情况下进行投资，也就是保本的意思，原审被告人王某圆也供述“我跟客户解释，初始清仓线100%也就是变相保本”；多名投资者也陈述《协议》承诺保本，所以发生亏损后某与投资者又签订了《协议书》和《春秋资本股权转让协议》用以偿还投资者的损失。综上，林章群发行的基金没有依法进行备案，通过举办投资人大会或推介会、渠道公司推销，客户“口口相传”等公开方式向不特定人员宣传推介，变相承诺保本，亦未对投资者进行审核，众多投资者并非“合格投资者”。因此，涉案基金不符合《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定。4.关于定性。上诉人林章群利用没有实际经营的香港甲子遇公司发行响马对冲基金、未央对冲基金，借用广州甲子良遇公司的场地公开向不特定人员募集资金购买上述基金份额，涉案的香港甲子遇公司、广州甲子良遇公司、甲子钰公司没有发行基金的资质，发行基金也未经任何部门的批准；另外，《证券投资基金法》规定“在中华人民共和国境内募集投资境外证券的基金，以及合格境外投资者在境内进行证券投资，应当经国务院证券监督管理机构批准，具体办法由国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门规定，报国务院批准”，本案是未经批准，在国内擅自募集资金投资境外证券基金。因此，本案符合非法经营罪的要件，依法构成非法经营罪。5.关于犯罪数额问题。本案的非法经营行为发生于2012年8月至2016年期间，所有投资金额依法均应计算在犯罪数额之内，原判综合投资者的陈述以及提交的相关资料、缴获的U盘、审计报告等等证据，对涉案金额的认定作出了详细的阐述，理据充分，本院予以认同。6.关于上诉人罗某及其辩护人所提意见，经查，证人苗某（原广州甲子钰公司股东）证实“罗某在广州甲子钰公司没有成立之前就开始推销林章群的对冲基金，广州甲子钰公司直到2014年6月结束，都是罗某负责管理并销售香港甲子遇公司所发行的两项对冲基金，罗某等人想办法在社会上认识高端有钱客户，拉这些人听讲座，参加推销会”；易某、李某2等多名投资者也证实是通过罗某的介绍购买香港甲子遇公司的基金；上诉人林章群、原审被告人王某圆也供述罗某推荐了客户；审计报告证实广州甲子钰公司介绍投资人19人，募集资金美元1155万元，获得分红美元23万余元。可见，上诉人罗某帮助林章群推销涉案基金，积极参与基金的宣传，推销活动，并取得分红，是林章群非法经营行为的共犯，依法亦构成非法经营罪。至于其本人也有投入资金购买基金，不影响非法经营罪的构成。7.关于量刑。虽然相关司法解释对此类犯罪没有规定具体数额，但本案非法经营数额4500余万美元（折合人民币2.9亿余元），造成投资人损失1300余万美元（折合人民币8700余万元），上诉人应认定为情节特别严重。原判对上诉人林章群、罗某的量刑，已考虑二人在案件中的作用地位，认罪态度等因素，并无不当。综上，上诉人林章群、罗某及其辩护人所提的上诉意见，均据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人林章群、罗某，原审被告人王某圆未经国家有关主管部门核准，结伙擅自发行基金份额募集基金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。林章群在本案中起主要作用，是主犯；上诉人罗某、被告人王某圆起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 敏审判员 边 龙审判员 唐军国二〇一九年三月十九日书记员 陈小丹姚晓萍陈小婷