文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终313号上诉人（原审被告）：广州市威中龙皮具有限公司，住所地为广东省广州市白云区白云大道南695-697号金钟大厦二楼203室。法定代表人：朱华群，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪黄结，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪旭东，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州佳叶贸易有限公司，住所地为广东省广州市白云区云城街萧岗花园路66号名珠创意园D408室。法定代表人：朱群英，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓祥林，广东恒运律师事务所律师。原审被告：上海沁基贸易有限公司，住所地为上海市金山工业区亭卫公路6558号9幢2623室。法定代表人：江厚伟。委托诉讼代理人：汪黄结，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪旭东，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州市威中龙皮具有限公司（以下简称威中龙公司）因与被上诉人广州佳叶贸易有限公司（以下简称佳叶公司）、原审被告上海沁基贸易有限公司（以下简称沁基公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。威中龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项；2.本案诉讼费由佳叶公司承担。理由如下：一、被诉侵权行为已经停止，一审判决第一与第二项应予以撤销。在接到法院的诉讼材料之后，威中龙公司就通知沁基公司停止销售，之后被诉侵权产品就没有再上网销售。佳叶公司没有任何证据证明威中龙公司或沁基公司仍在继续侵权，一审法院也没有核实过威中龙公司或沁基公司有继续侵权的事实。因此，一审法院判令停止侵权没有事实依据。二、佳叶公司的独家许可合同没有任何证据佐证，真实性存疑，法院不应参照许可费确定赔偿数额。佳叶公司没有任何证据证明其实际损失或者威中龙公司有大量获利。被诉侵权产品在网上的销售数量总计100余件，销售金额不足3万元。一审法院针对本案以及其他四个关联案件，共判决威中龙公司赔偿15万元经济损失及维权费用，显然超出了合理范围。本案被诉侵权产品主要吸引消费者的是品牌，而不是产品外观，产品外观对于消费者的购买决定影响有限。被上诉人佳叶公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。在威中龙公司与沁基公司构成侵权的情况下，一审法院判令停止侵权于法有据。沁基公司并未上诉，威中龙公司提出撤销一审判决第一项超出其自身的权利范围。威中龙公司与五个不同的原审被告在不同地方制造、销售、许诺销售侵权产品，一审法院判决威中龙公司赔偿10万元，符合法律规定。威中龙公司曾多次因制造假冒伪劣产品被查处，侵权的主观恶性明显。原审被告沁基公司述称，我公司同意威中龙公司的上诉意见。佳叶公司向一审法院起诉，请求判令威中龙公司与沁基公司：1.停止制造、销售、许诺销售侵害佳叶公司名称为“皮带扣（BMT1008）”、专利号为ZL20133012XXXX.2的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品并删除销售侵权产品的相关网络链接，登报向佳叶公司道歉；2.赔偿佳叶公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用80000元；3.承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：雷炎平是名称为“皮带扣（BMT1008）、专利号为ZL20133012XXXX.2的外观设计专利权人，该专利的申请日期为2013年4月19日，授权公告日为2013年8月28日，授权公告图详见附件一。2013年9月1日，雷炎平与佳叶公司签订《专利实施许可合同》，约定雷炎平将涉案专利以独占许可的方式授权佳叶公司，许可范围为中国大陆地区，专利实施费用为50000元/年，合同约定双方任何一方发现第三方侵犯雷炎平的专利权时，应及时通知对方，由佳叶公司与侵权方进行交涉，或者由佳叶公司直接向人民法院提起诉讼，制止侵权行为所支出的合理费用由佳叶公司全部承担，人民法院判决侵权方赔偿的经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用也全部归佳叶公司。同日，雷炎平向佳叶公司出具了《授权书》一份，记载就涉案专利，如发现第三方侵权，佳叶公司有权以该公司的名义向人民法院提起诉讼，追究侵权方的法律责任。2014年10月28日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，记载初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年3月5日，佳叶公司的委托代理人蓝伟庆来到广东省广州市广州公证处申请证据保全，蓝伟庆与公证员罗某、公证处工作人员黄某一起来到广州市越秀区广中路8号“顺丰速运”服务站，蓝伟庆出示身份证及手机号码后，取得单号为824893204613的快递，公证员在公证处对收取的快递进行拆封、拍照后进行封存，快递内有“皮带一条”、“礼盒一个”、“纸袋一个”、“小布袋一个”、“配件一个”、“产品单一张”、“合格证二张”、“吊牌一张”、“快递袋二个”、“快递单二张”；当天，在公证员罗某、公证处工作人员黄某的监督下，蓝伟庆使用公证处计算机登录其京东商城的账号，随后点击“我的订单”，选择订单号为“71592965043”的订单进行浏览，该订单显示的承运人为“顺丰快递”、货运单号为“824893204613”，收件人信息为“收货人蓝伟庆地址广东广州市越秀区广中路8号顺丰快递服务站”，支付金额为“421.2元”，点击该订单中的图片，进入“沁基箱包专营店”的店铺，前述订单所购买的产品名称为“圣大保罗polo牛皮男士皮带时尚商务休闲板扣裤带腰带礼盒装黑色商务”，价格为“468元”，点击“沁基箱包专营店”查看，该店铺的经营者为沁基公司。广东省广州市广州公证处据此出具（2018）粤广广州第028590号《公证书》。当庭拆封公证封存的被诉侵权产品实物，包装内有被诉侵权产品一个，产品的外包装盒上以及被诉侵权产品上均有“SANTABARBARAPOLO&RACQUETCLUB”字样，被诉侵权产品的吊牌及合格证上均有威中龙公司的名称；将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，佳叶公司认为两者构成相同，威中龙公司、沁基公司认为涉案专利有圆孔设计，而被诉侵权产品没有，且皮带扣整体方形设计是常用设计，因此认为被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围。庭审中，威中龙公司确认其存在制造、销售被诉侵权产品的行为，但认为产品并不侵权，且所生产的产品总共才100件，实际销售的也不多，即便产品侵权，其也不存在侵权的恶意，侵权的后果极其轻微；沁基公司确认其为威中龙公司的经销商，但认为其所销售的产品与涉案专利并不相同也不相似，且销售数量极少。另，威中龙公司、沁基公司认为涉案专利属于现有设计，不具备创新性及新颖性，为证明其主张，威中龙公司、沁基公司向一审法院提交专利号为20122019XXXX.1的实用新型专利以及专利号为20123042XXXX.9的外观设计专利予以证明，且威中龙公司就涉案专利于2018年6月6日向国家知识产权局提出无效宣告请求，其据此向一审法院提出中止审理申请。另查明，国家知识产权局于2018年9月28日作出《无效宣告案件结案通知书》，记载威中龙公司对专利复审委员会于2018年8月16日发出的口头审理通知书在指定期限内未作答复，并且未参加口头审理，其无效宣告请求视为撤回。再查明，沁基公司成立于2012年11月29日，注册资本为100000元，经营范围服装服饰及鞋帽、皮革制品等销售；威中龙公司成立于2010年8月26日，注册资本为4000000元，经营范围为皮革及皮革制品批发、五金产品批发、商品批发贸易、商品零售贸易。一审法院认为，雷炎平是名称为“皮带扣（BMT1008）”、专利号为ZL20133012XXXX.2的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，其合法权利应受法律保护，佳叶公司是该专利的独占实施许可人，其有权以自己的名义提起本案诉讼。威中龙公司、沁基公司认为涉案专利属于现有设计，不具备新颖性和创造性，但专利设计是否具备新颖性和创新性不属于本案的审理范围，故一审法院对其该主张不予处理。根据审理查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、本案是否应当中止审理；二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；三、沁基公司、威中龙公司有无实施被诉侵权行为；四、沁基公司、威中龙公司需承担的法律责任。一、关于本案是否应当中止审理的问题《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。”本案中，一审法院于2018年5月4日向威中龙公司送达相关应诉材料，其答辩期于2018年5月22日届满，而威中龙公司于2018年6月6日向国家知识产权局提出无效宣告申请，即其无效宣告申请于答辩期届满后提出，根据前述规定，一审法院对本案不应当中止诉讼，而本案亦不存在中止诉讼的必要，且因威中龙公司未参加专利复审委员会的口审，国家知识产权局专利复审委员会已视其撤回申请为由终结了无效宣告程序，综上，一审法院对威中龙公司中止本案审理的请求予以驳回。二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为皮带扣，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体均呈薄长方体形，长方体形均微微向前弯曲，产品正面均为长方形凹陷，左右两边缘均分别呈“[”形和“]”形，产品顶部和底部中间均有较大的凹陷，凹陷处均有上下通透的略向前微弯的长方形孔洞，两孔洞前方部件均呈长条板状，下方的长条板状部件上均有英文字母，产品背面的一段均为长方形环状，另一端为圆柱状凸起，凸起的上方均呈扁球形，背部中间靠近上下边缘各有一个未贯穿的圆孔，两者的不同点在于被诉侵权设计孔洞下方的长条板上的英文字母不同，被诉侵权设计比涉案专利多了一个图案标识，两者的前述区别点属于细节上的差异，并不会对产品的整体外观造成实质的影响，两者在整体视觉效果上无实质差异，构成相似，即被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。三、关于沁基公司、威中龙公司有无实施被诉侵权行为的问题《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，佳叶公司主张威中龙公司存在制造、销售的行为，沁基公司存在销售被诉侵权产品的行为，威中龙公司、沁基公司在庭审中对该事实明确表示承认，故一审法院对该事实予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，现有证据无法证实沁基公司存在制造被诉侵权产品的行为，故一审法院对佳叶公司关于沁基公司存在制造被诉侵权产品行为的主张不予采信。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”沁基公司在其经营的网店中将被诉侵权产品予以展出，该行为构成许诺销售，现有证据无法证实威中龙公司实施了许诺销售行为，故佳叶公司关于威中龙公司存在许诺销售被诉侵权产品行为的主张，一审法院不予采信。四、关于沁基公司、威中龙公司需承担的法律责任问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，威中龙公司未经佳叶公司许可，为生产经营目的制造、销售落入涉案专利权的保护范围的产品，沁基公司未经佳叶公司许可，为生产经营目的销售、许诺销售落入涉案专利权的保护范围的产品，威中龙公司、沁基公司的行为均构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故佳叶公司要求威中龙公司停止制造、销售被诉侵权产品的诉请，要求沁基公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品的诉请，合法有据，一审法院予以支持。由于沁基公司在其经营的网店上销售、许诺销售被诉侵权产品，故佳叶公司要求其删除相关网络链接的诉请，一审法院予以支持。现有证据无法证实威中龙公司、沁基公司留存有被诉侵权产品库存，故佳叶公司要求威中龙公司、沁基公司销毁库存侵权产品的诉请，一审法院不予支持。至于佳叶公司要求威中龙公司、沁基公司登报道歉的问题，由于佳叶公司未能证明威中龙公司、沁基公司的行为对其商誉造成损害，故一审法院对佳叶公司的该项诉请不予支持。关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因佳叶公司实际损失与沁基公司、威中龙公司侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，鉴于涉案专利权为外观设计专利权、沁基公司和威中龙公司侵权行为的性质（威中龙公司的制造、销售行为，沁基公司的销售、许诺销售行为）、被诉侵权产品的售价、佳叶公司为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，一审法院酌定威中龙公司赔偿佳叶公司经济损失及合理维权费用40000元，沁基公司赔偿佳叶公司经济损失及合理维权费用10000元。佳叶公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款、第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定,判决如下:一、沁基公司于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害佳叶公司名称为“皮带扣（BMT1008）”、专利号为ZL20133012XXXX.2的外观设计专利权产品的行为并删除相关网络链接；二、威中龙公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害佳叶公司名称为“皮带扣（BMT1008）”、专利号为ZL20133012XXXX.2的外观设计专利权产品的行为；三、沁基公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿佳叶公司经济损失及合理维权费用10000元；四、威中龙公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿佳叶公司经济损失及合理维权费用40000元；五、驳回佳叶公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1800元，由佳叶公司负担675元，沁基公司负担225元，威中龙公司负担900元。二审中，当事人均没有向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。因沁基公司并未上诉，故本院对于其是否应停止侵权的问题不再进行审理。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.一审法院判决威中龙公司停止侵权是否有误；2.一审法院对威中龙公司赔偿数额的认定是否适当。一、关于一审法院判决威中龙公司停止侵权是否有误的问题威中龙公司未经许可，制造、销售侵害佳叶公司ZL20133012XXXX.2号外观设计专利权的产品，依法应当承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条的规定，停止侵害与赔偿损失都是承担民事责任的主要方式。知识产权侵权行为通常是持续进行的，但是威中龙公司辩称其在收到法院诉讼材料之后已通知沁基公司停止销售被诉侵权产品，故一审法院不应再判决其停止侵权。对此本院认为，首先，无论是在一审中还是在二审中，威中龙公司对其所主张的上述事实均没有提交任何证据加以证实；其次，沁基公司只是威中龙公司的经销商，其停止销售被诉侵权产品也不等同于威中龙公司已停止制造、销售被诉侵权产品的侵权行为。因此，一审法院判决威中龙公司停止制造、销售的侵权行为，符合法律规定，本院予以维持。二、关于一审法院对威中龙公司赔偿数额的认定是否适当的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，鉴于佳叶公司没有证据证明其因被侵权遭受的损失或者威中龙公司因侵权获得的全部利益数额，涉案专利的许可使用费也难以确定，一审法院根据涉案专利的类型、威中龙公司侵权行为的性质、被诉侵权产品的售价以及佳叶公司的合理维权支出等因素，酌定威中龙公司赔偿佳叶公司经济损失及合理费用共计4万元，并无不当。经本院核实，一审法院在酌定赔偿数额时并未参考佳叶公司所主张的许可使用费数额。而威中龙公司将本案与其他关联案件中各被告的赔偿金额累计相加成15万元，并据此主张一审法院判决的赔偿数额过高，该项上诉理由依据不足。威中龙公司上诉还称，一审法院确定的赔偿数额与其侵权获利所得以及涉案专利对被诉侵权产品的价值贡献程度均严重不符，但是对此主张其未能提交任何证据予以证实，故本院不予支持。综上所述，威中龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人广州市威中龙皮具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓燕辉审 判 员 郑 颖审 判 员 林恒春二〇一九年三月二十八日本件与原本核对无异法官助理 李 艳书 记 员 简紫君附件一：专利授权公告图片                    ⺀                            ⺁                        主视图              俯视图                   ⺂                      ⺃                        后视图              仰视图                         ⺄               ⺅                         左视图              立体图                          ⺆                                              右视图                    附件二：被诉侵权产品图片                    ⺇                            ⺈                        主视图              俯视图                          ⺉                            ⺊                        后视图              仰视图                        ⺋                      ⺌                              左视图              立体图                          ⺍                                              右视图