浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终4950号 上诉人（原审原告）：王凯，男，1986年4月7日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：王丽琴，浙江金奥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈淦，男，1978年2月27日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）：方娟，女，1982年8月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋资铵，浙江奇合正律师事务所律师。 上诉人王凯为与被上诉人陈淦、方娟侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初7322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。 王凯上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，支持上诉人一审的诉请。事实与理由：一、被上诉人提供的百度图片与涉案美术作品相比较，不管从花的造型、结构，叶子的造型结构以及瓶身均存在很大的区别，且涉案作品瓶身的装饰品对消费者来说，视觉影响极大，构成产品的及重要一部分。上述别区别点，已经构成著作权法上的独创性要求，不管百度图片的合法性如何，并不能影响涉案美术作品的独创性。在无相反证据的情况下，应认定为上诉人是著作权人；被控侵权产品与涉案美术作品在视觉效果上基本一致，且连瓶身的装饰物形状也一致，应当认定陈淦、方娟的行为已经侵害了上诉人的著作权。二、上诉人提供了采购合同、支付宝转账凭证、银行卡交易明细清单、业务凭证等证据，已能形成证据链，证明上诉人在2012年就开始生产、销售涉案产品。因此，一审法院未认定上诉人系涉案作品的著作权人是错误的，涉案作品系上诉人独立创作完成，在无相反证据的情况下，应认定上诉人对涉案作品享有权利。三、陈淦、方娟与上诉人系同业竞争关系，二人为了挖取客户，与上诉人的员工恶意串通，故意提高上诉人产品的售价，造成上诉人客户的流失。从市场监督管理局查扣现场情况看，二人生产、销售大量侵权产品，给上诉人造成巨大经济损失，上诉人为了维权，聘请律师参加一审、二审诉讼，并且花了大量时间和精力进行调查取证，对二人应当予以重罚。 陈淦、方娟辩称：第一，被上诉人提供的百度图片和涉案美术作品在整体构图上表达方式是相同的，可以认定为实质性相似，涉案美术作品不具有独创性表达；第二，被上诉人在中国供应商网站发现也相同的产品图片，可以证明涉案美术作品没有独创性；第三，对于义乌市后宅市场监督管理所在2017年7月31日的证据材料，请求二审法院向该所调查核实。 王凯向一审法院起诉请求：1、判令陈淦、方娟停止生产、销售侵犯其名称为《花瓶》的美术作品（国作登字-2015-00238181）复制权、发行权的产品的行为，并销毁库存侵权产品、半成品；2、赔偿经济损失10万元。 一审法院认定事实：2015年11月16日，王凯以著作权人身份向国家版权局申请了涉案美术作品《花瓶》的作品登记，登记号为：国作登字-2015-F-00238181。该作品相关产品于2015年9月17日在网络上公开销售。2017年7月28日，义乌市市场监督管理局在二被上诉人义乌市荷叶塘工业区天宝路309号四楼的场所检查，发现被诉侵权产品《花瓶》玩具的菲林片140箱，每箱240个。涉案美术作品系一个蓝色的瓶身、底座组成的花瓶，瓶身上有一个蝴蝶结装饰物，装饰物中心有一个白色圆点，花瓶内有数支手工花，花瓣呈红色、紫色，及绿色叶子。被诉侵权产品亦为瓶身、底座组成的花瓶，瓶身上有一个蝴蝶结装饰物，花瓶内有数支手工花及绿色叶子，产品说明图上有四款造型一样、颜色不同的花瓶。另查明，被上诉人提供的百度图片显示上传时间为2015年1月21日，该图片为一花瓶，除瓶身上没有蝴蝶结、手工花较为稀疏外，整体构造与涉案美术作品基本相同。 一审法院认为：著作权法所称的作品系在文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，即具有独创性的表达才构成作品。陈淦、方娟提供的花瓶图片在网络上公开的时间早于作品登记时间，也早于王凯举证的作品发表时间，两者相比较，涉案美术作品除瓶身上多了一个蝴蝶结、手工花较为密集外，在整体构图、组成要素等方面与该图片基本相同，存在的差异尚不构成独创性表达，故涉案美术作品并非著作权法意义上的作品。王凯虽然提供了作品登记证书，但在无其他证据佐证的情况下，亦无法认定王凯系涉案美术作品的著作权人，王凯据此提出的诉请于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，判决：驳回王凯的诉讼请求。案件受理费1150元，由王凯负担。 本案二审中，王凯为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 1、韦益强出具的《情况说明》、韦益强的身份证复印件、韦益强的支付宝付款记录打印件、淘宝后台交易记录打印件；拟证明2014年9月15日之前，网店“淘宝网甜蜜小屋DIY幼教批发”的经营者韦益强就有销售上诉人创作的花盆、盆栽等产品的事实。 2、收货清单、上诉人的妻子杨园园与宫本强签订的《采购合同》；拟证明2013年9月30日，上诉人就有销售创作的花瓶、花盆、盆栽等产品的事实。 3、李定坤的支付宝付款记录打印件、杨园园与李定坤签订的《采购合同》，拟证明2012年6月25日，上诉人就有销售涉案作品的事实。 4、顾凌虹的支付宝付款记录打印件、杨园园与顾凌虹的《采购合同》，拟证明2012年10月15日，上诉人就有销售涉案作品的事实。 5、徐筑琦的支付宝付款记录打印件、杨园园与徐筑琦的《采购合同》，拟证明2013年4月30日，上诉人就有销售涉案作品的事实。 6、龙发花枝配件厂结算单，拟证明杨园园于2012年8月5日与该厂就花盆、盆栽等产品订购相关配件的事实。 7、中国农业银行卡交易明细清单、业务凭证、菲林片，拟证明早在2013年10月30日，上诉人就有销售创作的花瓶、花盆、盆栽等产品，并向设计公司支付菲林费用5000元的事实。 8、中国农业银行业务凭证、刀模打印件，拟证明上诉人于2012年5月有销售创作的花瓶、花盆、盆栽等产品，向伍小春下单制作刀模，并于2014年1月17日向伍小春支付48000元刀模费用的事实。 9、录音光盘、录音整理资料；拟证明方娟串通上诉人的员工提高对外报价，恶意竞争的事实。 陈淦、方娟对上述证据发表如下质证意见：对证据1的支付宝交易付款记录、身份证复印件的真实性无异议，但对《情况说明》的真实性有异议，杨园园和韦益强有销售往来的利益关系，韦益强未到庭佐证，即便是真实的，也不能证明韦益强的货物就是上诉人提供的；支付宝付款记录有商品说明一栏，可以看出付款方式并非线下个人转账，而是线上在网店购买，且商品说明可以证明韦益强向上诉人购买的是贴画和拼图拼板，而非《情况说明》和淘宝后台记录中显示的“盆栽花盆”；韦益强淘宝店的后台交易记录经当庭核对，与打印件不一致，对真实性有异议，该组证据无法证明韦益强的淘宝店铺在2014年10月9日所销售的“盆栽花盆”由上诉人供货。关于证据2，收货清单上的公章缺少防伪码，真实性无法确认，且清单上的货号无法看出就是与涉案美术作品相关的产品，而《采购合同》可单方后期制作，合同第一页可以自由更换，真实性无法确认，该组证据亦无法证明上诉人主张的证明目的。关于证据3、4、5，对李定坤、顾凌虹、徐筑琦的支付宝付款记录的真实性没有异议，但是无法看出是否与本案有关，支付宝付款记录有“商品说明”和“物流信息”栏，可以看出付款方式并非线下个人转账，而是线上购买，且商品说明可证明李定坤购买的是拼图拼板和3D立体拼图，顾凌虹、徐筑琦购买的只是贴画，均无《采购合同》中的“相框、花盆”；《采购合同》可后期再制作，特别是上诉人与顾凌虹的合同签订时间为2012年10月15日，但合同显示为“2013年10月18日前送至指定仓库……”，该合同有伪造的嫌疑，另，上述三份合同内容与支付宝付款记录的“商品说明”部分无法对应，付款方式也非合同约定的支付宝转账，因此，证据3、4、5均无法达到上诉人主张的证明目的。对证据6的真实性不予认可，该单据载明签订时间为2012年8月5日，而单据显示的地址是义乌国际生产资料市场A一区一楼三街10036，但该市场工程于2012年底结顶，2013年11月19日才正式开业，单据时间却早了一年，故该单据有伪造的嫌疑，且单据记载货名更无法看出与本案有关。证据7的农行卡交易明细真实性由法院审核，对业务凭证真实性予以认可，但无法看出和本案有关，菲林片一侧显示打印（制作时间）为2018年9月20-21，另一侧有菲林片的名称“2013年﹡月花盆”，故该菲林片的制作时间为2018年9月，与本案无关，该组证据无法达到上诉人主张的其于2013年10月30日就生产了涉案产品。对证据8的业务凭证的真实性认可，但该款项转账时间为2014年，与上诉人所称的2012年下单制作刀模的付款具有较大的时间差距，且刀模无法看出是何产品，该组证据无法证明上诉人所主张的2012年5月曾生产了涉案产品。关于证据9，录音内容可由上诉人单方制作，真实性也无法确认，无法达到上诉人主张的证明目的。 本院经审核认为：关于证据1，因被上诉人对韦益强的身份证复印件、支付宝交易付款记录的真实性无异议，结合本案查明的其他事实，本院对真实性予以确认；由于支付宝付款记录并未明确指向与涉案美术作品相关的产品，且当庭登陆淘宝账号核对销售记录，与打印件尚存差异，在无其他确凿证据佐证的情况，该组证据并不足以证明韦益强的淘宝店铺在2014年10月9日所销售的“花盆、盆栽”系在2014年9月15日从上诉人处取得。关于证据2，收货清单上的货号无法确认就是与涉案美术作品相关的产品，且被上诉人就《采购合同》提出的异议具有一定的合理性，故本院对该组证据的真实性和证明力均不予确认。关于证据3、4，5，经当庭核查，本院对李定坤、顾凌虹、徐筑琦的支付宝付款记录的真实性予以确认，但是从内容看，该三份支付宝付款记录并未明确指向与涉案美术作品相关的产品，其中的“商品说明”和所对应的《采购合同》的货号内容也不一致，鉴于《采购合同》存在事后制作的可能性，本院对《采购合同》的真实性难以确认，该三组证据皆无法形成完整可靠的证据链，不能达到上诉人主张的证明目的。关于证据6，手写结算单无任何“龙发花枝配件厂”的印章，内容也不能确认与本案所涉“花盆、盆栽”相关，在无其他证据佐证的情况，无法确认该手写结算单的真实性和关联性，故本院对该组证据不予采信。关于证据7，本院对农行卡交易明细和业务凭证的真实性予以确认，虽然支付内容注明为“菲林费用”，但无法确认该菲林费用是否与本案有关联性，另，由于菲林片的制作工艺并不复杂，印制的时间可以通过人工调整，证据随意性较大，在没有其他证据佐证的情况，该组证据并不能证明上诉人主张的待证事实。关于证据8，从该组证据的内容看，不能确定银行业务凭证、刀模打印件与本案具有实质关联性，故本院对该组证据不予采信；关于证据9，从内容上看，该证据与本案并无关联性，且真实性也难以核实，故本院对该证据的真实性和关联性均不予确认。 陈淦、方娟为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 1、义乌市后宅市场监督管理所出具的《情况说明》一份，拟证明上诉人提交的样品图片是其单方制作，自行要求义乌市后宅市场监督管理所加盖公章形成，无法作为法院认定事实的基础。（该所在2017年7月31日当天未制作现场笔录、提取物品，其向杨园园出具盖章材料系违法违规行为，与事实不符。为了纠正其违法行为，该所于2018年9月11日重新出具该《情况说明》予以纠正）。 2、网页截图打印件（来源于中国供应商网），拟证明证明与涉案美术作品几乎相同的图片在2015年4月19日已在网络上公开流传，涉案美术作品涉嫌抄袭，无独创性，不应受法律保护。 3、网页截图打印件（来源于义乌购网），拟证明与涉案美术作品几乎相同的图片在2015年1月21日已在网络上公开流传，涉案美术作品涉嫌抄袭，无独创性，不应受法律保护。 王凯对上述证据发表如下质证意见：关于证据1，首先，产品是否侵犯知识产权的最终裁决机关为法院，行政机关无最终裁决权，何况该说明只是认定“初查”未侵权，并未作出行政决定，是否侵权应当由法院作出认定，其次，在杨园园举报后，义乌市后宅市场监督管理所副所长带队对陈淦、方娟的加工厂进行了查处，并制作了检查笔录、扣押了相关产品，但因该所的重大失误，导致事后找不到相关材料，在此前提下，该所对杨园园提供的材料予以盖章证明，本身是对当时查处事件的还原和确认，而非弄虚作假。该所在2018年4月1日出具的《情况说明》对查扣物品的特征已描述详细、具体，证据1对上述《情况说明》并未否认，只是陈述样品图片由杨园园提供，即义乌市后宅市场监督管理所对方娟、陈淦生产、销售与样品图片相同产品的事实并未否认，另，方娟、陈淦在另一案件中，陈述曾委托其他公司生产被控侵权产品，故综合上述情况，证据1不能证明方娟、陈淦所主张的证明目的。关于证据2、3，上诉人已经提供了相应的证据，证明杨园园和王凯早于该时间点前就已经销售涉案的产品。 本院对上述证据审查认为：关于证据1，由于2017年7月28日，义乌市市场监督管理局在被上诉人经营的场所也发现有存放被诉侵权产品在内的儿童手工玩具，相关的样品照片也加盖有义乌市市场监督管理局的印章，一审法院以此作为侵权比对对象，故证据1与本案并无直接关联性。关于证据2、3，经当庭核查，本院对上述证据的真实性予以确认，至于能否证明陈淦、方娟主张的证明目的，将在本院认为部分予以阐述。 经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方的上诉主张与理由及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1、涉案作品是否具有独创性；2、如果陈淦、方娟构成侵权，其所应承担的民事责任。 关于争议焦点一。 独创性是著作权法所保护的作品所必须具备的条件。所谓作品的独创性，系指作品独立完成并体现出作者的创造性。这种创造性虽然对创新性的程度要求不高，但是必须具备足够的个性化特征，足以与之前的作品和公有领域的作品的表达区分开来。具体到本案，将涉案美术作品与陈淦、方娟提交的图片进行比对，涉案美术作品瓶身上有一个蝴蝶结，其中间有一个圆点，两边则有两个呈对称的圆弧式褶皱，该蝴蝶结处于瓶身非常显著的位置，手工花的颜色上也有内芯与外芯的区别，花瓶底座的边沿成连续的波浪形，较陈淦、方娟提交的图片，涉案美术作品整体视觉效果更为美观、大方，体现了作者创作个性化特征，足以与上述处于公开领域的图片区别开来，故一审认定“差异尚不构成独创性表达，涉案美术作品并非著作权法意义上的作品”不当，本院予以纠正。将被诉侵权作品与涉案美术作品进行比对，无论从整体还是从局部进行比对，花朵造型、色彩搭配、瓶体等方面十分相近，特别是被诉侵权作品保留了涉案美术作品最具独创性的蝴蝶结的设计元素。因此，鉴于两者在整体视觉效果上无实质性差异，故可以认定被诉侵权产品的艺术表达方式来源于涉案美术作品，陈淦、方娟生产被诉侵权产品的行为已经构成了对王凯对涉案作品著作权的侵犯。 关于争议焦点二。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条之规定，陈淦、方娟未经许可，生产被诉侵权产品，构成对涉案美术作品著作权人复制权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任；关于赔偿金额问题，著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，对于王凯主张的经济损失，鉴于其未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者被上诉人因侵权所获得的利益，综合考虑市场监管部门从现场查获的侵权产品数量，涉案作品系手工艺作品，产品售价较低，与处于公开领域的作品相比，创新程度并不高，王凯所支付的合理费用系用于包括本案在内多个案件的维权，本院酌情确定陈淦、方娟赔偿王凯经济损失15000元。 综上所述，王凯提出的上诉理由和请求部分成立，本院予以支持。一审适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初7322号民事判决； 二、陈淦、方娟立即停止生产、销售侵害王凯美术作品《花瓶》（作品登记号为：国作登字-2015-F-00238181）著作权的产品的行为，销毁库存侵权产品和半成品； 三、陈淦、方娟自本判决生效之日起十日内赔偿王凯经济损失人民币15000元（含制止侵权支出的合理费用）； 四、驳回王凯的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费1150元，由王凯负担489元，陈淦、方娟负担661元；二审案件受理费2300元，由王凯负担978元，陈淦、方娟负担1322元。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 晋 审 判 员  赵 娟 审 判 员  覃仕辉 二〇一九年三月十一日 代书记员  厉凯静 -2- -1-