云南省镇雄县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0627刑初90号公诉机关云南省镇雄县人民检察院。被告人罗开朝，男，1968年10月25日出生于云南省镇雄县，汉族，中专文化，住镇雄县。因涉嫌犯贪污罪于2019年2月18日被镇雄县人民检察院取保候审，经本院决定，镇雄县公安局于2019年3月18日对其执行逮捕，现羁押于镇雄县看守所。辩护人胡洪斌，云南意衡（镇雄）律师事务所律师。辩护人陈发林，云南意衡（镇雄）律师事务所实习律师。镇雄县人民检察院以镇检公诉刑诉（2019）71号起诉书指控被告人罗开朝犯贪污罪，于2019年3月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月18日公开开庭审理了本案，镇雄县人民检察院指派检察员王松出庭支持公诉，被告人罗开朝及其辩护人胡洪斌、陈发林到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2013年6月，被告人罗开朝利用其担任赤水源镇螳螂村党总支书记、村委会主任的职务之便，将此前在工作中收集到的胡某1的户籍材料，在未经入户调查、会议评议、公某的情况下，编造制作了胡某1户6个城市低保的申报材料，办理了6个城市低保名额。2013年10月，以胡某1户名办理的6个城市低保金开始发放。罗开朝私自到民政所签字领取了其以胡某1户名办理的低保存折，并骗取了胡家英的身份证到赤水源信用社设置了取款密码。2015年8月，罗开朝又私自到民政所签字领取了账户名为胡家英的银行卡，在未告知胡某1事实真相的情况下，带胡某1到赤水源镇农村信用社采集身份信息，激活该低保银行卡，并瞒着胡某1设置了取款密码。之后，罗开朝于2016年6月26日至2016年10月19日持该低保银行卡到赤水源信用社共计取款4万元用于其房屋建设。2017年2月，胡某1得知其户头上有6个低保后，罗开朝把低保银行卡和现金3.8万元及载有银行卡密码的纸条一并拿给胡某1。经查证，自2013年10月至2017年2月，该低保银行卡共计转入低保金6.7512万元。针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列指控证据：1.立案决定书，证明2018年10月14日镇雄县监察委员会对罗开朝违法问题予以政务立案。2.证人证言（1）证人胡某1的证言，证明2012年其和丈夫成某1在外务工期间听说有低保指标，成某1便打电话向邓声学和罗开朝反映家庭困难，要求解决几个低保指标，但一直没有人告之其家里是否享有几个低保指标。2016年春节前其和成某1回到家中没再外出打工，2017年2月村民组长张某1到其家中收社会抚养费，并告诉其家里享受有1个农村低保和6个城市低保。其到螳螂村委会公某的地方看了确有此事后，便找到村支书陈某问此事。陈某把原来的村支书罗开朝找来询问，罗开朝讲低保卡在他那儿，会将此事向其家里讲清楚。之后的一天，罗开朝让其和成某1到他家中，讲他取了其家低保卡里的40000元钱修房子。罗开朝拿了38000元现金给其，并说之前他妻子已拿了2000元给成某1，罗开朝又把一张银行卡和写有密码的纸拿给其。其从没写过低保申请书，2016年的一天，罗开朝将其带到赤水源信用社柜台照过相，又将其送回家中，其不知道照相来做什么，罗开朝也没向其讲到信用社是做什么事。（2）证人成某1的证言，证明的内容和胡某1的一致，并证实2017年1月份左右，罗开朝的妻子到其家中拿了2000元钱给其，并讲这是其家的低保款。这钱其没告诉胡某1，自己拿去赌输了。（3）证人张某1的证言，证明其是螳螂村田坝村民组组长，其一直不清楚胡某1户享受有低保。2017年3月村委会把田坝村享受低保人员的名单给其，让其通知享受低保的农户交社会抚养费，其才得知胡某1户有6人享受城市低保和1人享受农村低保。其通知胡某1交社会抚养费，胡某1对她家有6人享受城市低保的事不知情，拒绝缴纳社会抚养费。胡某1到村委会找支书陈某反映此事，后来此事怎么处理的其不清楚。经过其辨认，胡某1户的《镇雄县城乡居民最低生活保障申请审批表》上的“张某1”三个字不是其签的，其也没有调查过胡某1户的家庭情况。（4）证人王某的证言，证明2013年6月村委会开会拟纳入的低保名单时，没有胡某1户。2015年其到镇民政所打印低保花名册时，发现胡某1户享受6个城市低保。2017年2月份，村委会在公示栏××了全村的低保名单，并对全村的社会抚养费进行收取。胡家英户有4个小孩，在收取社会抚养费时，胡某1才知道她家享受有6个城市低保。胡某1将此事向支书陈某反映，陈某找罗开朝了解情况，罗开朝讲他会负责向胡某1解释清楚。经其辨认，《镇雄县城乡居民最低生活保障申请审批表》和《镇雄县城乡居民最低生活保障家庭收入入户调查表》上的“王某”三个字不是其签的，其从没挂片田坝村民组，没有调查过胡某1户的家庭情况，也没告诉过胡某1她家有6人享受城市低保。（5）证人李某1的证言，证明其2013年是螳螂村驻村工作队员，其不清楚田坝村胡某1户的低保纳入情况。经其辨认，《镇雄县城乡居民最低生活保障申请审批表》上的“李某1”三个字不是其签的，其没有调查过胡某1户的家庭情况，也不认识胡某1。（6）证人陈某的证言，证明2015年6月其进入村委会工作后，没有经手办理过胡某1户的低保业务。2017年3月，村委会将全村的低保户名单进行了公某，胡某1向其反映她家没有享受6个城市低保的事，要求将低保款给她家。其找来罗开朝询问此事，罗开朝当时是怎么说的其已记不清楚。听说后来县纪委的工作人员介入调查此事，具体情况其不清楚。（7）证人罗某的证言，证明2013年其没有参加过对胡某1户的入户调查，2017年5月份之前其不知道胡某1户享受有低保，2017年5月份之后其才知道胡某1户享受有低保。经其辨认，《镇雄县城乡居民最低生活保障申请审批表》上的“罗某”两个字不是其签的，其没有调查过胡某1户的家庭情况，也不认识胡某1。（8）证人朱某1的证言，证明2017年二三月份，罗开朝向其借了2万元钱。（9）证人成某2的证言，证明2017年2月份，罗开朝向其借了2万元钱装修房子。（10）证人李某2的证言，证明2013年螳螂村胡某1户的城市低保业务是罗开朝带着人来办理的，其负责完善一些手续，将数据录入系统，再报到县民政局。胡某1户的低保存折大概是2014年1月份由罗开朝到民政所签字代领的。2015年3月份，县民政局统一将低保存折换成低保卡，4月份左右罗开朝到民政所签字代领了胡某1户的低保卡。（11）证人张某2的证言，证明2017年1月的一天，其丈夫罗开朝讲他向胡某1家借了40000万的低保金来修房子，让其先送2000元给胡家英家过年。其到胡家英家后，只有成某1一人在，其便将2000元给成某1，告诉他剩余的钱过了年后才还他家。过年后罗开朝向成某2和朱某1各借了20000元钱，还了38000元钱给胡某1，并将她家的低保卡一并交给胡某1。（12）证人张某3的证言，证明2013年螳螂村城市低保业务是否开会研究过其已记不清楚。2017年2月份，螳螂村进行小微权力公某，其看见胡某1户享受有6个城市低保。几天后，胡某1找到村支书陈某反映，说她家从没得到过城市低保卡，要求村上把低保金给她家。陈某向她解释，并答应及时调查清楚，后来的事情其也不清楚。3.相关书证（1）户口证明，载明罗开朝的身份基本情况。（2）到案经过，载明2018年9月14日镇雄县纪委监委调查组电话通知罗开朝到谈话室接受调查谈话，罗开朝如实交待其犯罪事实。（3）党员、干部、职工基本情况登记表，中共镇雄县委组织部文件，镇雄县第四届村民委员会当选人员情况登记表，赤水源镇螳螂村民委员会当选人员情况登记表，镇雄县赤水源镇村“两委”和村务监督委员会当选人员情况汇总表等，载明罗开朝的工作履历情况，其中2010年3月至2015年10月任螳螂村总支委员会书记兼村委会主任，2015年10月至2017年7月任村委会副主任。（4）镇雄县农村信用合作联社活期一本通、云南省农村信用社联合社银行卡，证明罗开朝将胡某1的低保存折本提供给调查组，胡某1将其低保卡提供给调查组。（5）申请书，证明经胡某1辨认，该低保申请书不是其所写。（6）镇雄县城乡居民最低生活保障申请审批表、镇雄县城市居民最低生活保障家庭收入入户调查表、胡某1户的低保申请资料，证明胡某1户的家庭基本情况及享受低保人员为6人。（7）情况说明、2017年3月镇雄县城市居民最低生活保障公某名单，证明螳螂村委会将全村低保享受对象花名册进行张贴公某，其中胡某1户有6人享受城市低保。（8）银行流水、赤水源镇胡某1一家城市低保资金发放统计表，证明胡某1户的城市低保金从2013年10月至2017年11月的收支情况。（9）领条，证明胡某1从县纪委监委第六纪检监察室处领到其低保存折，存折上余额为7355.23元。4.视听资料，证明对罗开朝讯问时进行了同步录音录像。5.被告人罗开朝供述，2013年其在任螳螂村总支书记期间，胡某1户曾反映家庭生活困难。由于胡家英家长期在外打工，其便将之前收集到的胡某1的身份证、户口簿复印件、照片，在没经过螳螂村委会开会集体研究的情况下，瞒着胡某1为她家办理了6个名额的城市低保指标。在胡某1家低保存折办理下来后，其便起私心，从镇民政所签字领取她家的低保存折后就据为已有。2015年4月，低保存折换成低保卡后，需要胡某1持身份证到信用社柜台激活设置密码才能取款。2016年6月胡家英打工回到家中，其打电话让她到赤水源镇信用社，将她的身份证交到柜台，并让她坐在柜台那儿扫描进行身份识别，其瞒着她私自设置了取款密码。其没告诉胡某1城市低保已办理下来，也未告诉她到信用社是为了设置低保卡的密码。之后其持胡家英的低保银行卡到赤水源信用社分多次取了4万元的低保金用于修建自家住房。案发后，其已将取出的4万元和低保卡还给了胡某1家。2013年10月至2017年2月发放到胡某1低保银行卡上的低保金一共有6.7512万元。公诉机关认为，罗开朝的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，贪污的金额为6.7512万元。罗开朝及其辩护人胡洪斌、陈发林对公诉机关指控的事实、出示的证据未提出异议。罗开朝提出其行为不构成贪污罪。辩护人胡洪斌、陈发林提出罗开朝的行为不构成贪污罪，理由为：罗开朝侵占的是胡某1的个人财产，并不属于公共财物，并且也未利用职务之便；罗开朝的行为符合侵占罪的构成要件，侵占金额为4万元，因侵占罪属于自诉案件，胡某1未提起刑事自诉，故应宣告罗开朝无罪。针对控辩双方的观点，本院归纳的争议焦点如下：一、罗开朝的行为是否构成贪污罪；二、本案的犯罪金额应认定为多少。根据公诉机关出示的证据，结合被告人和辩护人的质证意见，本院对双方争议焦点逐项评判如下：（一）被告人罗开朝的行为构成贪污罪，不构成侵占罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交还的行为。贪污罪和侵占罪的区别：1.犯罪主体不同。贪污罪的主体是特殊主体，是在国家机关中从事公务的人员；侵占罪的主体是一般主体，只要是代为保管他人财物且对其加以侵占的人，均可成为本罪的主体。2.犯罪对象不同。贪污罪的犯罪对象是公共财物；侵占罪的对象是他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物。3.犯罪客观方面表现不同。贪污罪表现为行为人必须利用职务之便，即利用自己职务范围内的权力和地位所形成的经手管理公共财物的便利条件；侵占罪中行为人是否利用职务上的便利，并不影响该罪的成立。本案中罗开朝作为协助乡镇人民政府从事行政管理工作的村民委员会的农村基层组织人员，应认定为依照法律从事公务的人员，具有国家工作人员的身份。罗开朝利用其担任螳螂村党总支书记、村委会主任的职务之便，将在平时工作中收集到的胡某1户的户籍、身份证、照片等相关资料，在胡某1户不知情的情况下，违反工作规定，为胡某1户办理了6个城市低保名额。在低保金开始发放到胡某1的低保存折和低保卡后，罗开朝瞒着胡某1领取存折和低保卡，哄骗胡某1到信用社采集身份信息，私自设立取款密码，起私心将该低保金占为已有。低保金是国家扶贫的专项资金，胡某1一直不知道自家有6人享受城市低保金，也不知道低保金从何时发放，发放了多少，直到2017年2月案发才知情。2013年10月至2017年2月低保金虽已存入胡某1低保存折和低保卡上，因胡某1不知情未实际掌握，没有实际取得低保金的所有权，对低保金没有享有占有、使用、收益、处分四项排他性权利，罗开朝侵吞的低保金尚未由国有财产转化为胡某1户的个人财产，该低保金应认定为公共财物。综上所述，罗开朝侵占低保金的行为构成贪污罪，不构成侵占罪。（二）本案的犯罪金额应认定为6.7512万元。罗开朝在胡某1不知情的情况下，持有胡某1户的低保存折和低保卡，对低保存折和低保卡私自设立密码。胡某1户的低保金从2013年10月开始发放，直到2017年2月案发前这段时间，罗开朝对存折和卡内的资金已取得实际的支配权。其虽只取出4万元用于建房，但这段期间存入存折和卡内的6.7512万元低保金已被罗开朝实际占有，应认定为罗开朝的犯罪金额。经审理查明：2013年6月，被告人罗开朝利用其担任赤水源镇螳螂村党总支书记、村委会主任的职务之便，将此前在工作中收集到的胡某1的户籍材料，在未经入户调查、会议评议、公某的情况下，编造制作了胡某1户6个城市低保的申报材料，办理了6个城市低保名额。2013年10月，以胡某1户名办理的6个城市低保金开始发放。罗开朝私自到民政所签字领取了其以胡某1户名办理的低保存折，并骗取了胡家英的身份证到赤水源信用社设置了取款密码。2015年8月，罗开朝又私自到民政所签字领取了账户名为胡家英的银行卡，在未告知胡某1事实真相的情况下，带胡某1到赤水源镇农村信用社采集身份信息，激活该低保银行卡，并瞒着胡某1设置了取款密码。之后，罗开朝于2016年6月26日至2016年10月19日持该低保银行卡到赤水源信用社共计取款4万元用于其房屋建设。2017年2月，胡某1得知其户头上有6个低保后，罗开朝把低保银行卡和现金3.8万元及载有银行卡密码的纸条一并拿给胡某1。经查证，自2013年10月至2017年2月，该低保银行卡共计转入低保金6.7512万元。本院审查认为，公诉机关宣读和出示的证据，经当庭质证、核实，证据来源合法，证明内容客观、真实且与案件事实相关联，应予以确认作为定案依据。本院认为，被告人罗开朝在担任镇雄县赤水源镇螳螂村村委会党总支书记期间，隐瞒胡某1及其家人，利用职务之便为胡某1户办理6个城市低保名额，并将该低保金占为已有数额较大的行为己构成贪污罪。公诉机关的指控事实成立，本院予以支持。罗开朝及辩护人胡洪斌、陈发林提出罗开朝的行为不构成贪污罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。罗开朝在接到纪委监委的电话通知后，如实交代纪委监委已掌握的其贪污的犯罪事实，属于坦白，可对其从轻处罚。罗开朝在案发后积极退赃，可对其从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决如下：被告人罗开朝犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月18日起至2019年12月17日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  张淑祝审判员  郎 玲审判员  刘祖芳二〇一九年三月二十六日书记员  熊 龙附：本判决引用法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。