广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤执监4号 申诉人（被执行人）：广州新城市实业发展有限公司，住所地广州市越秀区先烈中路69号东山广场主楼2005-2007房。 法定代表人：温俊明，总经理。 委托代理人：雷玥霏，该公司职员。 申请执行人：广东省电白县第三建筑工程公司，住所地广东省茂名市电白县水东镇人民路88号。 法定代表人：卢利。 广州新城市实业发展有限公司不服广州市中级人民法院（2018）粤01执复182号执行裁定，向本院提出书面执行监督申请。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 广州市荔湾区人民法院（以下简称荔湾法院）在执行广东省电白县第三建筑工程公司（以下简称电白三建）与广州市新城市实业发展有限公司（以下简称新城市公司）建设工程合同纠纷一案【案号为（2017）粤0103执4128号】中，被执行人新城市公司以执行申请人电白三建的执行申请已经超过了法律规定的执行期限为由，向该院提出书面异议。请求撤销（2017）粤0103执4128号执行通知书、裁定案件不予执行，并向该院提供电白三建的强制执行申请已超过法律规定的二年执行期间的证据。 荔湾法院查明：电白三建与新城市公司建设工程合同纠纷，该院作出（2009）荔法民三初字第2335号民事判决：自判决生效之日起十日内，电白三建向新城市公司支付逾期完成节点工期的违约金105000元以及工人滋事影响新城市公司声誉及施工进度的违约金1300496.68元；新城市公司向电白三建支付工程款891878.97元。判决后，电白三建和新城市公司均提出上诉，广州市中级人民法院（以下简称广州中院）作出（2011）穗中法民五终字第1107号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决于2011年12月15日生效。 2017年9月19日，电白三建向该院申请强制执行。同日，该院立案执行【案号为（2017）粤0103执4128号】。2017年9月26日，该院依法向新城市公司发出《执行通知书》，责令新城市公司履行支付工程款891878.97元、鉴定费43634元、延迟履行期间加倍债务利息、执行费16801元的义务。新城市公司没有履行，并向该院提起异议。 荔湾法院另查明，2012年2月15日，新城市公司依据该院（2009）荔法民三初字第2335号民事判决和广州中院（2011）穗中法民五终字第1107号民事判决，向该院申请强制执行，要求电白三建履行支付违约金及利息共计1425064.53元的义务。同日，该院立案执行【案号为（2012）穗荔法执字第347号】。经该院执行，已划拨电白三建银行存款980000元并发还963349元给新城市公司，余款461715.53元及利息未能执行。2012年10月19日，该院以电白三建暂没有其它可供执行的财产、新城市公司同意对未能执行的部分终结本次执行为由，裁定（2012）穗荔法执字第347号案未能执行部分终结本次执行。荔湾法院在听证中，电白三建表示：（2009）荔法民三初字第2335号民事判决生效后，其公司至今才向法院申请强制执行，中途并没有向新城市公司追索过，只是在2012年新城市公司向法院申请强制执行【案号为（2012）穗荔法执字第347号】一案中，对法院扣划其公司980000元款项提出书面执行异议，要求抵扣款项。 荔湾法院还查明，根据（2012）穗荔法执字第347号案件卷宗材料反映：该院于2012年5月11日划拨电白三建银行存款980000元，电白三建于2012年5月26日提出执行异议，认为该院划拨的上述款项属其公司支付工人工资的保证金，要求法院解除冻结，返还上述款项。新城市公司的委托代理人分别于2012年2月21日及10月18日向该院表示：该执行案件双方互为义务，希望电白三建申请执行，以冲抵相互的债务；另根据（2009）荔法民三初字第2335号民事判决，其公司应支付电白三建约80万元，扣除电白三建支付其公司的482715.53元，其公司应退回电白三建约30万元，但电白三建不向法院申请执行，其公司也无法联系电白三建，如果电白三建向法院申请执行的话，希望法院将两案合并执行。 荔湾法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条规定：下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（八）在诉讼中主张抵销。本案中，电白三建在（2012）穗荔法执字第347号的执行中对法院扣划其公司980000元款项提出执行异议，要求抵扣款项，之后该执行案件于2012年10月19日裁定未能执行部分终结本次执行，案件至今没有恢复执行，（2009）荔法民三初字第2335号民事判决至今尚未执行完毕，本案时效的中断事由一直持续至今，故该院对新城市公司关于电白三建的执行申请已超过时效的主张不予采纳。对异议人的异议请求予以驳回。根据最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定驳回新城市公司的异议。 新城市公司向广州市中级人民法院（以下简称广州中院）申请复议，请求该院撤销(2017)粤0103执异391号执行裁定，并不予执行(2017)粤0103执4128号案件，以保护新城市公司的合法权益不受侵害。其主要理由为：1.原审法院作出的执行裁定认定事实错误。原审法院在执行裁定的“本院认为”中写到：“申请执行人电白三建在(2012)穗荔法执字第347号的执行中对法院划扣其公司980000元款项提出书面执行异议，要求抵扣款项”，但经新城市公司查阅(2012)穗荔法执字第347号的案卷资料，发现电白三建提出的执行异议只要求原审法院将划扣的98万元返还给电白三建，从未主张抵扣或抵销。原审法院却错误认定该事实，并以此作为裁定的依据。2.原审法院作出的执行裁定适用法律错误。原审法院认为，电白三建在2012年5月26日提出的执行异议构成时效的中断，且中断事由一直持续至今，故未超过执行期限，该裁定显属适用法律错误。首先，电白三建在2012年提出的执行异议从未主张抵扣或抵销款项，不能适用最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条的规定；其次，诉讼时效中断的效力，就是诉讼时效重新计算，不存在“中断事由一直持续至今”的情形；只有构成诉讼时效中止，才能从中止事由消除之日起，继续计算诉讼时效。而诉讼时效的中止是指在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力等法定的客观原因致使权利人不能行使请求权，显然本案亦不存在符合诉讼时效中止的情形。即使电白三建在2012年5月26日提出的执行异议构成诉讼时效的中断，执行期限从2012年5月26日开始重新计算，至2014年5月25日亦已届满。3.原审法院违规将未经质证的证据作为裁定的依据。2017年11月16日，原审法院对新城市公司提出的执行异议组织了唯一一次听证，听证当日电白三建无正当理由缺席，但未影响本次听证程序的正常进行。在听证中，新城市公司无收到电白三建的任何申辩意见及证据，原审法院亦未向新城市公司出示其自行收集的证据，但在其作出的(2017)粤0103执异391号执行裁定书中，却出现了电白三建的申辩意见及证据：“复议被申请人在2012年5月26日提出的执行异议书”，原审法院甚至以该执行异议书作为执行裁定的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定：“证据应当在庭上出示，并由当事人互相质证。”原审法院将未经质证的证据作为裁定的依据，剥夺了新城市公司享有的诉讼权利，显属违法违规。4.新城市公司于2017年1O月20日已向原审法院提出书面异议，但直至2018年5月9日，原审法院才对执行异议作出裁定，时隔8个月，严重超过了法定的审查期限。 广州中院查明的事实与荔湾法院查明的事实基本一致。广州中院另查明：电白三建在（2012）穗荔法执字第347号执行案中，对荔湾法院扣划其公司980000元款项书面提出执行异议，但并未提出要求抵扣款项。电白三建法定代表人于2017年12月27日在荔湾法院所做的询问笔录中陈述该公司在2012年提出执行异议时要求抵扣款项。 广州中院还查明，荔湾法院在（2017）粤0103执异391号案审查期间，每次在案件审限到期前，均有向该院院长申请扣除审限，且获得审批。 广州中院认为,荔湾法院认定抵销事实是电白三建提出的，经查，在（2012）穗荔法执字第347号执行案中并无证据显示电白三建曾经提出过抵销的请求，故对该认定应予纠正。在该执行案中实际提出抵销请求的是新城市公司，新城市公司作为（2009）荔法民三初字第2335号生效民事判决的债权人，同时也是债务人，其在依据该判决所立的（2012）穗荔法执字第347号执行案中多次提出要求对其所应当支付给电白三建的工程款891878.97元予以抵销。由于新城市公司与电白三建在（2012）穗荔法执字第347号案中互负债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”鉴于双方所负债务均为金钱债务，因此，新城市公司要求在该执行案中予以抵销所欠电白三建的工程款并无不当。荔湾法院本应对新城市公司的上述请求予以审查，并依职权抵销其所应支付电白三建的工程款，然后再执行电白三建应履行的剩余款项。但荔湾法院并未采纳及支持新城市公司的请求，其做法有违保护诚实信用的原则，浪费司法资源，也增加当事人的讼累，应予纠正。参照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条的规定：“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条规定：“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：……（八）在诉讼中主张抵销。”由于新城市公司的抵销申请告知了荔湾法院，同时也通知了电白三建，仅仅是荔湾法院没有依职权予以扣除新城市公司应当支付给电白三建的工程款，新城市公司每次提出抵销的请求，就导致执行时效期间的中断。另外，2012年10月19日，荔湾法院以电白三建暂没有其它可供执行的财产，新城市公司同意对未能执行的部分终结本次执行为由，裁定（2012）穗荔法执字第347号案未能执行部分终结本次执行。该终结本次执行实质上是对（2012）穗荔法执字第347号的中止执行。新城市公司在荔湾法院对该执行案拟作终结本次执行裁定前的执行笔录中仍然向荔湾法院表示由于无法联系电白三建，该公司还应当退回电白三建30余万元，即新城市公司还坚持抵销的要求。根据法律规定主张抵销不得附期限，因此，新城市公司在终本期间未撤销其抵销申请的情况下，该抵销申请也始终处于持续状态，故直到电白三建在（2017）粤0103执4128号执行案中提出强制执行，该请求并未超过二年执行时效期间。因此，荔湾法院以执行时效期间中断为由认定该执行案未超过执行时效期间并无不当，应予支持。 对于新城市公司认为原审法院违规将未经质证的证据作为裁定的依据的理由。广州中院认为，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条的规定：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”据此，荔湾法院采用书面审查该异议案件证据的方式并无不当。 对于新城市公司提出原审法院审查执行异议的期限已严重超过了法定期限的理由。广州中院认为，经查，荔湾法院在（2017）粤0103执异391号案审查期间，每次在案件审限到期前，均向该院院长申请扣除审限且获得审批。虽然该案审查期限偏长，但并不违反法律规定。 综上，广州中院认为新城市公司的复议请求依法不能成立，虽然荔湾法院对部分事实认定有误，但其对本案作出的裁定处理结果并无不妥，广州中院对该裁定处理结果予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条、第十九条、第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定驳回新城市公司的复议请求，维持荔湾法院（2017）粤0103执异391号执行裁定。 新城市公司不服广州中院的复议裁定，向本院申诉，请求撤销（2017）粤0103执民391号及（2018）粤01执复182号执行裁定并裁定不予执行（2017）粤0103执4128号执行案件。其主要理由为： 1.一、二审法院所作的执行裁定均适用法律错误。按照二审法院的观点，由于抵销不得附期限且申请人在终本期间未撤销抵销申请的情况下，抵销申请始终处于持续状态，因此该案未超过执行时效期间。二审法院的观点存在两处严重的适用法律错误：（1）错误认定新城市公司与电白三建之间的债权债务关系。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，抵销的前提是当事人互负到期债务。（2012）穗荔法执字第347号执行案件中，在2012年10月11日法院划拨执行款963349元之前，新城市公司与电白三建互负债务，互为债权人和债务人的。因此，新城市公司于2011年2月21日提出冲抵债务的主张构成抵销。但是，由于电白三建没有申请执行，执行法院根据执行申请完成了生效判决的部分执行，在新城市公司收到执行款项后，新城市公司与电白三建就不再互负债务，而是产生了新的债权债务关系，此时新城市公司仅为债务人，需向电白三建退还款项；电白三建仅为债权人，享有领取差额款的权利。因此，新城市公司在2012年10月18日提出要退还款项的意见不构成抵销，只构成因债务人同意履行债务而中断诉讼时效。既然不构成抵销，自然不存在二审法院认为的“抵销申请处于持续状态”的情况。（2）混淆诉讼时效中断和诉讼时效中止的概念。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条规定：“在诉讼中主张抵销，具有诉讼时效中断的效力。”因此，一方当事人主张抵销，只会造成诉讼时效中断的法律后果，也就是自抵销通知到达对方时重新计算诉讼时效，并不能构成一审法院认为的“中断事由一直持续至今”的法律效力；只有构成诉讼时效中止，才能从中止事由消除之日起，继续计算诉讼时效。显然本案不存在符合诉讼时效中止的情形。综上，由于新城市公司与电白三建在2012年2月21日提出的冲抵债务的主张构成抵销，产生诉讼时效中断的效力，所以电白三建申请执行的期限自2012年2月21日起重新计算，至2014年2月20日届满，但电白三建直到2017年9月19日才申请强制执行，已超过法律规定的执行期限，依法应驳回执行申请。从实体来看，在2012年10月11日之后，新城市公司需向电白三建退还款项，此时只有电白三建是债权人，形成了新的债权债务关系；而因新城市公司在2012年10月18日提出退还款项的主张构成诉讼时效的中断，因此电白三建应自2012年10月18日至2014年10月17日期间向新城市公司主张债权，但电白三建既不通过口头或书面的方式主张权利，亦无提起诉讼，该债权债务关系亦已超过诉讼时效，亦依法应予驳回。 2.一审法院违规将未经质证的证据作业裁定的依据，存在严重违反法定程序的情形，二审法院未予纠正。2017年11月16日，一审法院对新城市公司提出的执行异议组织了唯一的一次听证，听证当日电白三建无正当理由缺席，但未影响本次听证程序的正常进行。在听证中，新城市公司无收到电白三建的任何申辩意见及证据，一审法院亦未向新城市公司出示其自行收集的证据。之后，新城市公司亦无收到电白三建提交的或法院收集的书面材料证据。但在一审法院作出的（2017）粤0103执异391号执行裁定书中却出现了电白三建的申辩意见及证据“被申请人在2012年5月26日提出的执行异议书”，一审法院甚至以该执行异议书作为执行裁定的依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”，一审法院将未经质证的证据作为裁定的依据，剥夺了新城市公司享有的诉讼权利；而二审法院却以执行异议和复议案件实行书面审查为由，未加以纠正。电白三建在听证中无正当理由拒不到庭，应视为放弃相应的诉讼权利，包括举证权利等，并承担不利的法律后果；书面审查只是一种审查形式，不代表新城市公司的质证权利就可以被有意剥夺。即使是采用书面审查案件证据的形式，亦应当告知申请人进行书面质证，而不是法院自行将未经质证的证据作为裁定的依据。 3.一审法院审查执行异议的期限已严重超过了法定期限，新城市公司于2017年10月20日已向一审法院提出书面异议，但直至2018年5月9日一审法院才对执行异议作出裁定，时隔8个月，严惩超过了法定的审查期限。 本院对广州中院查明的事实予以确认。 本院认为，本案有三个焦点问题：1.二审法院办理执行异议的期限是否超过法定的审限。2.复议时未经质证的证据能否作为复议裁定的依据。3.双方互负到期金钱债务，一方主张抵销，在仅执行部分债务的情形下，诉讼时效是否一直中断。 首先，荔湾法院在对（2017）粤0103执异391号案审查期间，每次在案件审限到期前，均向该院院长均依法申请扣除审限而非延长审限且均获得审批，故虽然该案审查期限偏长，并不违反法律规定。其次，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条的规定：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”据此，荔湾法院对本案进行了听证并采用书面审查该异议案件证据的方式并无不当。第三，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定：“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条规定：“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：……（八）在诉讼中主张抵销。”由于新城市公司的抵销申请告知了荔湾法院，同时也通知了电白三建，由于荔湾法院没有依职权予以扣除新城市公司应当支付给电白三建的工程款，新城市公司每次提出抵销的请求，就导致执行时效期间的中断。另外，2012年10月19日，荔湾法院以电白三建暂没有其它可供执行的财产，新城市公司同意对未能执行的部分终结本次执行为由，裁定（2012）穗荔法执字第347号案未能执行部分终结本次执行。该终结本次执行实质上是对（2012）穗荔法执字第347号的中止执行。新城市公司在荔湾法院对该执行案拟作终结本次执行裁定前的执行笔录中仍然向荔湾法院表示由于无法联系电白三建，该公司还应当退回电白三建30余万元，即新城市公司还坚持抵销的要求。根据法律规定主张抵销不得附期限，因此，新城市公司在终本期间未撤销其抵销申请的情况下，该抵销申请也始终处于持续状态，故直到电白三建在（2017）粤0103执4128号执行案中提出强制执行，该请求并未超过二年执行时效期间。因此，复议裁定以执行时效期间中断为由认定该执行案未超过执行时效期间并无不当，应予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条之规定，裁定如下： 驳回广州新城市实业发展有限公司的申诉请求。 审判长  杨明哲 审判员  李焱辉 审判员  张 磊 二〇一九年三月二十六日 书记员  潘 兴