广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终85号原公诉机清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈星平，男，1966年5月25日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度初中，2002年4月至2005年3月期间，任清远市清新区石潭镇南楼村委会副主任，2005年4月至2013年10月期间，任清远市清新区石潭镇南楼村党支部书记、村委会主任，住广东省清远市清新区。因本案，于2018年3月29日被清远市清新区监察委员会采取留置措施，同年4月20日解除留置措施，同年9月18日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人李军苗，广东广信君达（清远）律师事务所律师。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人陈星平犯盗窃罪、贪污罪一案，于2019年1月4日作出（2018）粤1803刑初382号刑事判决。原审被告人陈星平对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、贪污罪2011年至2012年期间，时任清远市清新区石潭镇南楼村委会党支部书记、村委会主任陈星平得知农村低收入住房困难户可向原清新县扶贫开发领导小组办公室（以下简称扶贫办）申领人民币（下同）15000元/户的住房困难户住房改造专项补助资金，遂利用其初审专项补助资金申请条件的职务之便，骗取危房改造补助款30000元，其中：（一）2011年9月至2012年期间，被告人陈星平在石潭镇南楼村委会村民陈某5没有进行危房改造建设的情况下，以可帮助其申领专项补助资金为由，骗取陈某5的个人银行卡及密码，然后利用陈某5的身份资料向扶贫办虚构陈某5危房改造事实，骗取专项补助资金15000元。石潭镇财政所于2011年12月7日、2012年1月13日分两次将15000元汇入陈某5农信社账户，被告人陈星平分别于次日将全部款项取走截留并占为己有。（二）2011年9月至2012年期间，被告人陈星平利用石潭镇南楼村委会非贫困户陈某8在建新房之机，以可帮助其申领专项补助资金为由，骗取陈某8的个人银行卡及密码，以陈某8的父亲陈某9的名义申领补助款，骗取专项补助资金15000元。石潭镇政府分别于2011年11月24日、2012年1月9日向陈某10（户主：陈某9）划拨了15000元的专项补助资金。事后，被告人陈星平将其中的5000元截留占为己有。二、盗窃罪同期，被告人陈星平与时任南楼村委会副主任兼出纳何某2（另案处理），利用二人经手住房困难户住房改造专项补助资金申领的便利条件，遂产生从中窃取部分专项补助资金的念头。二人明知根据扶贫办下文通知资金必须通过财政账户直接划拨到贫困户个人账户，不能以现金形式发放的情况下，仍向贫困户谎称可申领5000元/户的住房改造专项补助资金且需由村委会统一现金形式发放，以骗取被害人黎某1、黎某2、黎某3、梁某1、梁某2、成某1、成某2、成某3、成某4、黎某4、陈某1、何某1、陈某2、黎某5、陈某3、欧某1等十六户贫困户向其交出个人银行卡及密码。2011年12月至2012年1月，被告人陈星平得知石潭镇财政所已将15000元/户的专项补助资金划拨到上述16户贫困户的个人银行账户后，便由何某2在上述贫困户不知情的情况下，取出贫困户银行卡的全部专项补助资金，后只将其中5000元交到每户贫困户手中，通过上述方法秘密窃取了10000元/户的专项补助资金，共计160000元。其中，被告人陈星平分占110000元，剩余的50000元赃款以节日补贴的形式发放给该村委会干部何某2、成某5、欧某2、刘某、黎某7（另案处理）各10000元。2013年年初，被害人梁某2、黎某4、黎某2三人发现被告人陈星平等人有秘密窃取补助资金的问题，遂向石潭镇政府反映情况。后被告人陈星平担心事情败露，遂退还被害人梁某2、黎某4、黎某2各10000元。2013年10月，被告人陈星平为逃避石潭镇纪委查处而开始潜逃；2013年11月至12月期间，被害人成某2、梁某1、欧某1等人向清远市公安局石潭派出所提出控告，反映自己的补助资金被人侵占的问题，石潭派出所随即在贫困户当中展开调查。2018年3月22日，清远市清新区监察委员会决定对被告人陈星平涉嫌贪污问题立案审（调）查。2018年3月29日，清远市清新区监察委员会在惠州市将潜逃的陈星平抓获。案发后，被告人陈星平退赃33000元，同案人何某2退赃74841.9元，其他村干部欧某2退赃10000元，成某5退赃10000元，刘某退赃10000元，上述款项共计137841.9元。认定上述事实的证据有书证破案经过、户籍证明、到案经过、任职文件、广东省非税收入（电子）票据、立案决定书、清远市清新区石潭镇村级会计服务中心关于南楼村16万扶贫资金使用情况的报告、石潭镇危房改造补助款划拨签收表、危房改造户账号及取款流水、危房改造申请登记基本信息表、清远市德恒会计师事务所关于石潭镇南楼村委会财务收支的审查报告、清新县扶贫办《关于2011年农村低收入住房困难户住房改造建设要求的通知》、石潭镇南楼村委会财务支出单据复印件114张，同案人何某2的供述，被害人梁某2、李某、黎某4、黎某2、陈某2、黎某6、成某2、梁某3、陈某4、何某1、陈某1、黎某5、欧某1的陈述，证人欧某2、成某5、刘某、汤某、丘某、成某6、陈某5、陈某6、陈某7的证言等证据证实。原判认为，被告人陈星平以非法占有为目的，秘密窃取私人财产，数额巨大，其行为已构成了盗窃罪，应依法追究其刑事责任；被告人陈星平身为农村基层组织人员，利用协助政府从事行政管理工作的职务便利，骗取扶贫专项资金，情节较重，其行为已构成贪污罪，依法应负刑事责任。被告人陈星平身犯两罪，应当数罪并罚。鉴于被告人陈星平如实供述主要犯罪事实，退回部分赃款，故依法给予其从轻处罚。在案赃款共计137841.9元，其中130000元优先发还盗窃案被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第六十四条，第四十七条，《中华人民共和国监察法》第二十二条，第四十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款，第十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人陈星平犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金80000元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金180000元。二、继续追缴被告人陈星平贪污款项30000元，予以没收，上缴国库。三、在案赃款中130000元予以平均发还被害人黎某1、黎某3、梁某1、成某1、成某2、成某3、成某4、陈某1、何某1、陈某2、黎某5、陈某3、欧某1。宣判后，上诉人陈星平不服一审判决，向本院提出上诉称：原审认定事实不清，量刑过重。一、原审认定盗窃的160000元，其中，77000万元用于村办公楼附加工程建设；50000元作为节日福利发放；上诉人自己仅占有33000元（已退）。原审判处5年有期徒刑过重。二、原审认定贪污3万元，自己仅占20000元（已退）。原审判处1年有期徒刑过重。综上，请求二审法院从轻处罚，减少罚金。上诉人陈星平的辩护人提出：一、关于上诉人陈星平退赃的数额。1.原审认定盗窃款为160000元，其中用于附加建设工程、寨北岗-南楼小学路段、成某6共计61000元，该工程是真实存在的，因此上诉人陈星平应退赃为99000元（160000元-61000元），但本案实际退赃为134841.9元，已超出本罪应退赃总额，原审对61000元用于村委会公共开支；梁某2、黎某4、黎某2退出共计30000元不予认定，是属于认定事实错误。2.关于贪污罪，上诉人陈星平实际占有20000元，其归案后已经退出33000元，上诉人陈星平退赃的数额已超过其实际所得，原审判决继续追缴贪污所得30000元是错误的。二、上诉人陈星平全额退赃，弥补了国家及被害人的损失，并获得被害人的谅解，原审未考虑上述从轻情节，量刑过重。三、上诉人陈星平已全部退赃，原审判处80000元罚金，明显畸重。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、二项；认定全案退赃金额63000元；对上诉人从轻量刑及降低罚金。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，被害人黎某2、梁某2等九人向本院出具谅解书，请求本院对上诉人陈星平从轻处罚。对于上诉人陈星平提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，综合评析如下：关于160000元中是否有部分款项用于村委办公楼附加建设、寨北岗-南楼小学路段建设。经查，《关于南楼村16万扶贫资金使用情况的报告》载明，村委会办公楼实际支出为583000元，并于2011年完工，危房改造资金用于办公楼装修的解释存在以支出附件抵款的现象，理由不充分；另查村账，2011年8月7日凭证支付巷道工程款269598.30元，其中包含五所村巷道工程款20401.7元，证明五所村巷道建设资金已经通过村账支付，因此，危房改造资金用于账外支付五所村巷道建设改造工程资金款项21800元不真实，结合石潭镇南楼村委会财务支出单据、村账、会计报告，已经完整反映了村委会办公楼相关工程的支出情况，不存在账外支付工程款的事实，上诉人所得赃款去向与公务开支无关联，公共事务开支有相应资金渠道，上诉人所得用赃款支付公共开支没有合理性和必要性。故上诉人陈星平及其辩护人提出有部分用于村建设的上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。关于退赃的数额。首先，如前所述，本案不存在涉案款项用于村办公楼及村道的建设的情况。其次，上诉人陈星平采用虚构、冒领的手段套取国家扶贫资金，贪污的数额应按其实际套取的数额计算，即30000元，其应对退赔全额虚构冒领款承担责任，而不限于其个人所分财物。再次，上诉人陈星平伙同何某2通过秘密手段窃取村民危房改造专项补贴款16万元，后向梁某2、黎某4、黎某2各支付10000元，案发后，陈星平退出33000元，其他村干部欧某2、成某5、刘某各退赃10000元，同案人何某2退赃74841.9元（其中，何某2退出的7841.9元经业已生效的清远市清新区人民法院（2018）粤1803刑初381号刑事判决确认为何某2的贪污款），即陈星平、何某2共退出盗窃赃款16万元。综上，对上诉人陈星平贪污款30000元仍应继续追缴。故上诉人陈星平的辩护人提出退赃的数额已超过其实际所得，原审判决继续追缴贪污所得3万元是错误的辩护意见理据不足，本院不予采纳。关于上诉人陈星平的辩护人提出取得被害人谅解的辩护意见。经查，上诉人陈星平盗取众被害人的危房改造专项补贴款，社会影响恶劣，即使取得谅解，考虑其犯罪涉及的对象众多，涉及的资金特殊，所产生的恶劣影响难以消除，尚不足以对其从轻处罚。故上诉人陈星平的辩护人据此请求本院从轻处罚的理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈星平以非法占有为目的，秘密窃取私人财产，数额巨大，其行为已构成了盗窃罪；利用身为农村基层组织人员，协助政府从事行政管理工作的职务便利，骗取扶贫专项资金，其行为又构成贪污罪，依法应数罪并罚。上诉人陈星平归案后如实供述主要犯罪事实，退回部分赃款，依法可从轻处罚。鉴于原审已根据本案的事实及上述情节对上诉人陈星平进行适当处罚，且量刑在法定幅度内，故本院在此不再重复从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人陈星平及其辩护人提出的上诉请求理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 瑶审判员 罗立兵审判员 何昭敏二〇一九年三月二十一日法官助理黄水妹书记员吴绍欣附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》、第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。