广东省汕头市潮阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0513民初150号原告：彭礼俊，男，1963年4月12日出生，汉族，住址四川省古蔺县，委托诉讼代理人：郑光华，广东练江律师事务所律师。被告：杜联钦，男，1968年4月14日出生，汉族，住址广东省汕头市潮阳区，委托诉讼代理人：陈瑶，北京大成（厦门）律师事务所律师。被告：梁东东，男，1990年11月20日出生，壮族，住址广东省汕头市潮阳区，原告彭礼俊与被告杜联钦、梁东东提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告彭礼俊和委托诉讼代理人郑光华，被告杜联钦和委托诉讼代理人陈瑶，被告梁东东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭礼俊向本院起诉并于鉴定后明确诉讼请求：一、判令被告杜联钦、梁东东连带赔偿原告经济损失：1.医疗费49496.04元；2.住院伙食补助费8900元；3.护理费24568.51元；4.误工费39000元；5.交通费2000元；6.营养费1800元；7.康复费2000元；8.后续治疗费22500元；9.鉴定费2810元，共153074.55元；二、本案诉讼费由被告杜联钦、梁东东承担。事实和理由：原告为被告梁东东雇工，在潮阳区贵屿镇浮山村被告杜联钦在建楼房做泥工，2018年10月5日早上7时40分左右，因两被告未采取安全防患措施，致原告在搬运水泥时被后面叠的水泥倒落砸伤小腿，造成原告右胫腓骨上段粉碎性骨折，后被告送往贵屿镇卫生院治疗，因伤情严重，转送汕头潮南振武医院住院治疗，期间，两被告就原告治疗和损失赔偿，经浮山村居委会调解未达成调解协议。至2019年1月2日，原告因无钱继续住院治疗不得不出院。因被告杜联钦是楼房业主，将楼房建设交没有建筑资质的被告梁东东施工，原告是被告梁东东的雇工，发生人身损害依法应由两被告承担连带赔偿责任。原告遂起诉提出上述诉讼请求。被告杜联钦辩称，被告梁东东打电话说有一新来的工人受伤了，答辩人赶紧下楼，发现被告梁东东和他所说的受伤的工人在门口，现场并没有其他痕迹。据被告梁东东和受伤工人所述，受伤的原因是工人自己去拖水泥包而被水泥包压到小腿的正面。答辩人觉得匪夷所思，一是之前的“小工”是其他工人，答辩人之前从来没有见过原告，而且，当时答辩人在楼上却没有听见楼下有什么声响，被告梁东东在本村有承包其他工程(其中部分楼房为梁东东的亲戚所有)，怀疑被告梁东东与原告串通转移受伤现场；二是正常搬运水泥怎么会导致他们所说的被水泥包压到；三是正常人被水泥包压到不会导致原告所说的粉碎性骨折。按照答辩人与梁东东之间的约定以及本地惯例和乡规民约，原告是梁东东雇佣的，应当由梁东东承担责任，与答辩人无关。于是当时就由被告梁东东送原告就医，答辩人没有参与这个过程。后来听被告梁东东说他有亲戚在潮南振武医院，要送到这个医院就医，答辩人还说这家医院是私立医院，可能会乱收费，建议其到三甲医院就医，原告和被告梁东东均不予理会。因此，综合以上原因，答辩人认为事故很有可能不是发生在答辩人处。二、答辩人与原告在本案发生前并不认识，答辩人与原告之间并无直接法律关系。被告梁东东是否雇请原告，答辩人并不知情。之前的“小工”不是原告，答辩人之前也从未见原告。答辩人不应承担责任。三、原告自身对损害结果的发生应负全部责任或主要责任。对于原告受伤一事，答辩人对受伤地点存疑；即使原告是在答辩人处受伤的，也是由于原告自身过于自信或者疏忽大意，未尽到适当的谨慎义务引起的，相关责任应由原告自行承担。原告在《起诉状》中自述：“因两被告未采取安全防患措施，致原告在搬运水泥时被后面堆叠的水泥倒落砸伤小腿。”该自述并非事实，且漏洞百出。一是原告并不能举证证明现场未采取适当的安全防护措施。据现场看，土地平整开阔，水泥包低矮整齐，并无不符合法律、行政法规规定之处；二是从《广东华民司法鉴定所司法鉴定意见书》中第6页(附件1。被鉴定人彭礼俊证明相及体表瘢痕相片3张共1页)看，原告是小腿的正面受伤，如果是“被后面堆叠的水泥倒落砸伤小腿”，一定是小腿的背面受伤。小腿的正面受伤而不是背面受伤，证明原告为了推脱自身责任在撒谎。四、答辩人对原告的损失并不存在过错，答辩人不应为原告的损失承担责任。答辩人将泥工的工作交由被告梁东东承揽后，就将施工现场移交给被告梁东东，答辩人曾与被告梁东东强调过，不可以找年纪较大或者身体较弱的人来做工，被告梁东东满口答应。答辩人并未对被告梁东东和原告(没见过原告)做出过任何错误指示。被告梁东东是长期大量从事承包泥工的包工头，承包了村里和附近村大量工程，答辩人有理由认为其具有相关资质。五、原告所述部分赔偿数额无事实和法律依据。被告梁东东自认已付清原告的全部医疗费，原告对医疗费的主张于理于法无据。对护理费无异议，误工费应该为31530元，交通费按照法律规定应有相关票据，且原告主张过高。关于医疗费，从原告提交的证据看，体格检查原告有高血压。出院记录的心功能、肾功能等各项检查显示原告具有高血糖等疾病，认为原告的医疗费有医治其他疾病。我方开庭前有就原告的医疗病历请教专业人士，给出的意见为原告的骨密度低导致的骨强度低，认为原告的骨密度低导致本次事故受伤，我方申请对原告进行骨密度检查及因骨密度低导致骨折的原因力进行鉴定。被告梁东东辩称，我有为原告垫付了41000元的医疗费。交通费、护理费、后续治疗费等不懂，觉得各项请求过高。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：1.原告提交的证人身份证复印件、证言，因证人没有出庭接受质询，对证言内容的真实性不予确认；2.原告提交的病历、用药清单，具有真实性、合法性，与本案相关联，予以确认；3.广东华民司法鉴定所出具的华民司鉴所[2019]临鉴字第74号司法鉴定意见书（简称鉴定意见1），该鉴定意见书系原告申请、本院依法委托鉴定机构作出的专业意见，具有真实性、合法性，与本案相关联，予以确认；4.泸州正光司法鉴定所出具的司法鉴定意见书（简称鉴定意见2），该鉴定意见是原告为反驳鉴定意见1中不构成伤残的结论而自行委托鉴定机构作出的鉴定意见，鉴定意见1与2的差异是对原告受伤的右膝关节活动度受限（屈曲、伸展）角度的测量值不同，鉴定意见1为17%，鉴定意见2为30%，因测量的右膝关节的功能丧失值不同，故得出了不构成伤残及构成伤残十级的不同结论。鉴于专业鉴定机构的权威不具有等级区别，关节活动度测量操作上存在一定主观性，鉴定意见1是本院依法委托作出，具有合法性；而鉴定意见2系原告自行委托作出，程序上存在公平公正的瑕疵，故鉴定意见2本院不予采信。基于上述理由，原告提出重新鉴定的申请，本院不予准许。5.被告杜联钦提出原告因骨密度低导致骨强度低而造成本次损害，故损害与原告自身的疾病有一定因果关系，申请对原告的骨密度及致骨折的原因力进行鉴定。因客观上无法确定当时致原告小腿骨折的作用力大小，即使被告提出的原告存在骨密度低的事实，也难以确定骨折与骨密度低的关系。故对被告杜联钦的申请，本院不予准许。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告梁东东承包了被告杜联钦址于潮阳区贵屿镇浮山村楼房（共五层）的建设，原告系被告梁东东雇佣的工人。2018年10月5日早上，原告在上述楼房中搬运水泥时，因叠放的水泥倒下，砸伤原告的小腿。原告伤后被送往汕头潮南振武医院住院治疗。入、出院诊断：右胫腓骨上段粉碎性骨折。出院医嘱：1.注意休息，定期复查，不适随诊；2.医师指导下进行渐进性功能锻炼；3.按时服药，继续治疗。原告住院至2019年1月2日出院，共住院89天，支付了医疗费48905.39元，其中被告梁东东垫付了41000元。2019年1月3日，原告再次在上述医院进行检查治疗，支付了医疗费590.65元。诉讼中，经原告申请，本院依法委托广东华民司法鉴定所对原告伤残等级等进行鉴定，该所于2019年1月30日作出华民司鉴所[2019]临鉴字第74号鉴定意见书，鉴定意见：1.不构成伤残；2.后续治疗费22500元；康复费2000元；3.护理期105天，营养期90天，误工期195天（建议：护理期内，伤后前30天配护理人员2名/天；余75天配护理人员1名/天；增加营养费共1800元）。原告支付了鉴定费用2810元。另查，被告梁东东没有从事建筑行业相应资质。再查，广东省2018年度人身损害赔偿计算标准：居民服务业在岗职工平均工资66426元/年；国有房屋建筑业在岗职工平均工资59019元/年。本院认为，被告梁东东雇佣原告彭礼俊从事其承包的工程工作，故被告梁东东与原告彭礼俊形成了雇主雇员关系，原告彭礼俊在受雇佣期间受到伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告梁东东应当承担雇主的赔偿责任。但原告在搬运水泥过程致堆放的水泥倒下砸伤小腿，客观上水泥倒下与原告的搬动不当存在因果关系，故原告在工作过程没有尽到审慎注意义务，原告存在过失，应承担过失责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”的规定，可以减轻被告梁东东的赔偿责任。综合双方当事人在本案中的具体情况，本院酌定可减轻被告梁东东20%的赔偿责任，即由原告、被告梁东东分别负担20%、80%的责任。被告杜联钦系本案在建楼房的业主，其将楼房的建设工程交由没有建筑资质的被告梁东东承包，存在选任不当的过失，根据《解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告杜联钦应当对被告梁东东的赔偿责任承担连带责任。本院对原告各项诉讼请求核定如下：1.医疗费。按原告提交的医疗费票据计算为49496.04元；2.住院伙食补助费。原告住院天数为89天，其主张住院伙食补助费为8900元，可予照准；3.护理费。标准按居民服务业在岗职工平均工资66426元/年计算，护理时间及人数按鉴定意见1，原告主张护理费为24568.51元，可予照准；4.误工费。标准按国有房屋建筑业在岗职工平均工资59019元/年计算，误工时间按鉴定意见195天，故误工费为59019元/年÷365天×195天=31530.7元；5.交通费。原告请求交通费2000元依据不足，但根据原告伤情及治疗确有交通费用发生，结合原告实际情况，本院酌定交通费为1800元；6.营养费。按鉴定意见1800元；7.康复费。按鉴定意见2000元；8.后续治疗费。按鉴定意见22500元；上述8项共142595.25元，由被告梁东东承担80%的赔偿责任即114076.2元，被告梁东东已垫付的41000元可予抵扣。原告各项诉讼请求中超出部分及两被告的其他抗辩因没有事实证据或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告梁东东应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告彭礼俊73076.2元；二、被告杜联钦对原告彭礼俊的上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告彭礼俊的其它诉讼请求。被告杜联钦、梁东东如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3362元减半收取计1681元及鉴定费2810元，共4491元，由原告彭礼俊负担受理费879元、鉴定费1469元，被告梁东东负担受理费802元、鉴定费1341元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审判员  朱淑卿二〇一九年三月十九日书记员  郑宇津（附法律条文）《中华人民共和国侵权责任法》第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。