沈阳铁路运输法院 民 事 判 决 书 （2017）辽7101民初76号 原告（反诉被告）：鞍山东方钢构桥梁有限公司，住所地：辽宁省鞍山市高新技术产业开发区东庆街199号。 法定代表人：郑永会，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张勇，系辽宁卫尊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗玉芳，系该公司员工。 被告（反诉原告）：中铁二局第一工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区四通街3号金鹏大厦。 法定代表人：王声扬，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓则文，男，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：闫俊峰，男，系该公司工作人员。 原告鞍山东方钢构桥梁有限公司与被告中铁二局第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月1日作出（2016）辽7101民初89号民事裁定，驳回原告的起诉，原告不服向沈阳铁路运输中级法院提出上诉。沈阳铁路运输中级法院于2017年7月25日作出（2017）辽71民终8号民事裁定书，撤销本院（2016）辽7101民初89号民事裁定并指令本院审理。本院于2017年8月25日立案后，依法另行组成合议庭。在审理过程中，被告提起反诉。本院于2018年11月30日、2019年3月15日适用普通程序公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）的法定代表人郑永会、委托诉讼代理人张勇、罗玉芳，被告（反诉原告）的委托诉讼代理人闫俊峰到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。 原告鞍山东方钢构桥梁有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告给付拖欠的工程款531万元，并给付逾期付款利息，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决给付之日止；二、判令被告给付合同外价款69280元；三、诉讼费及因诉讼所发生的全部费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2010年8月23日签订《鞍山隧道钢结构雨棚制安合同》，合同约定由原告以总价包干的方式承包哈大铁路客运专线鞍山隧道钢结构雨棚制作和安装工程，包干价2328万元。付款方式为合同签订后2日内支付总价款35%的材料预付款815万元，入口处钢材理论重量的50%到工地且出口处钢结构已全面加工后9月30日前被告支付总价款的25%，同时原告提供已付款发票，原告安装完毕被告验收合格后支付总价款的35%，合同总价的5%作为原告的质量保证金，被告验收合格后一年内支付给原告。合同签订后原告依约履行了全部合同义务，但被告却未能按进度给付工程款。哈大铁路客运专线于2012年12月1日正式通车使用，原告多次递交工程结算书，被告均不予回复，至今仍拖欠应付工程款531万元及合同外价款69280元未付，故诉至法院。 被告中铁二局第一工程有限公司辩称：一、原告未按设计图纸施工，擅自取消屋面、墙面内板设计，减少钢支撑工程量，未进行防火涂料及缺陷工程防锈等施工，属严重违约，致诉争工程可能验收不合格；且原告未向被告提供任何钢材的合格证及材质检验报告，属严重违约，被告不应支付剩余工程款、质量保证金和履约保证金。二、原告未按期完工属严重违约，应承担每天1万元罚款的违约责任。三、被告支付的工程款已超过合同约定的比例，诉争工程至今未验收合格，剩余的工程款未达到支付条件；四、哈大铁路客运专线有限公司将在诉争工程上增加雨棚爬梯、防坠落装置及对屋面、墙面板加固施工，增加的装置重约404吨，存在极大安全隐患；五、即使诉争工程验收合格，因原告减少工程量双方也应据实结算。综上，原告在擅自变更设计图纸的情况下，仍要求按原工程设计量支付工程款于法无据，应当驳回其诉讼请求。 本案当事人围绕本诉的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、鞍山隧道钢结构雨棚制安合同（编号：502号），该证据由原、被告向法庭提交，其真实性本院已当庭认定。原告以此证明双方存在建筑工程分包合同关系，合同价款为总价包干计2328万元；被告以此证明原告未严格按照图纸施工，擅自变更原设计，工程量发生变化，不应按包干总价结算。原、被告以之证明的问题是否成立并采纳，将在焦点问题中综合阐述。 二、中国建设银行电子汇划收款回单（计7张），该组证据由原告提交，本院对该组证据的真实性、合法性已当庭认定。原告以此证明被告已付工程款1797万元，按包干价计算尚欠531万元。被告提出按照约定现工程款已超付，剩余工程款未达到付款条件。对原告要证明的问题及被告的异议是否采纳，将结合其他证据综合阐述。 三、业务联系单（编号：1）、设计确认单（编号AS-1）、TC1工作联系单（编号：01），该组证据由原告提交，以此证明诉争工程设计变更的合法性。业务联系单（编号：1）显示原告于2011年4月20日向铁道第三勘察设计院集团有限公司（以下简称铁三院）呈送业务联系单，根据沈阳铁路公安局消防处《关于新建工程钢结构雨棚防火涂料涂刷的意见》，建议将钢结构涂料涂刷范围和耐火极限即柱2.5小时、梁1.5小时、檀条1.0小时、屋面板0.5小时的原设计方案，变更为对钢柱全高进行涂刷防火涂料，耐火极限按2.5小时执行，2011年4月27日，郭琳签字同意并加盖铁道第三勘察设计院集团有限公司沈阳地区铁路项目勘察设计和配合施工指挥部（以下简称铁三院指挥部）公章。设计确认单（编号AS-1）显示原告于2011年5月20日向铁三院提出，根据北京建科院模拟分析报告，内层板的强度和连接强度均不能满足行车安全要求，并建议墙面、屋面由原设计的内、外双层板改为单层板，取消内层板，张佳璐以及原设计人李建和、王彦芳签字同意并加盖铁三院指挥部公章。TC1工作联系单（编号：01）显示中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部向铁三院指挥部提出对墙面板、屋面板进行设计变更，变更理由和方案与设计确认单（编号AS-1）完全相同，落款有赵姓负责人签字及中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部公章，但无时间；设计回复意见与设计确认单（编号AS-1）内容完全相同，但字体为机打，且无负责人签字、单位名称及公章。被告认为，一是该组证据均为复印件，真实性无法确定；二是设计变更需被告同意认可，业务联系单（编号：1）、设计确认单（编号AS-1）均无被告公章；三是变更设计单位为铁三院指挥部，而非原设计单位铁三院。本院在第一次开庭后依原告申请向铁三院（现更名中国铁路设计集团有限公司）发函求证，该公司回函并在第二次开庭时由本院向双方当事人宣读。该回函证实设计确认单（编号AS-1）、业务联系单（编号：1）上手写内容、个人签名及公章均真实；铁三院指挥部系该公司授权项目现场管理组织机构，其有权在经原设计部门同意后进行设计变更的确认、发出等有关手续的办理。因此，本院认为，设计确认单（编号AS-1）、业务联系单（编号：1）的真实性、合法性及证明的问题应予认定；回函还证实设计确认单（编号AS-1）、业务联系单（编号：1）系原告向其呈报的，不清楚被告是否知晓，因此，本院对TC1工作联系单（编号：01）不予采纳。关于被告是否知晓诉争工程设计发生变更问题，将结合第四组证据予以阐述。 四、隧道雨棚钢结构、彩板施工验收技术档案文本资料（计208页）及鞍山隧道工程资料接收单一份。该组证据由原告提供，用以证明诉争工程验收程序合法，技术档案齐全，符合法定交工验收条件，且原告将施工验收技术档案文本资料向被告进行了移交。被告认为技术档案文本资料（208页）均为复印件无法确定是否真实，对在上面签字的李远禄、尤文俊系本单位职工不予认可，对监理李光明的身份及签字亦不认可；同时，鞍山隧道工程资料接收单虽系原件，且显示原告于2011年8月26日，将诉争工程的各部件材料出厂合格证、材料检查记录、探伤报告、分项工程检验批质量验收记录、安装分项工程验收记录、蓄淋水检验记录、工程定位记录、工程吊装记录、高强螺栓扭矩系数等试验检验报告、质量控制文件、安全及功能的检验和见证检测项目、钢结构分部（子分部）工程观感质量验收、钢结构子分部工程验收记录等计十三项的工程资料交给监理李光明，李在接收单上签字，但被告认为李光明签收不等于被告接到上述材料，故对该证据不予认可。本院在第一次开庭后向哈大铁路客运专线有限责任公司调取了鞍山隧道（DK284+100-DK286+540）工程档案，并在第二次开庭时宣读。档案中的单位工程质量验收记录表显示，2011年8月7日经哈大铁路客运专线有限责任公司营口指挥部、铁三院指挥部、哈大铁路客运专线北京铁城铁科院联合体监理站、中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部对鞍山隧道工程共同验收，综合验收结论为施工质量核实合格，满足功能要求。档案中的鞍山隧道竣工工程验收数量汇总表的第15项显示，诉争工程施工项目及竣工数量包含在内。故，本院认为如原告未将上述工程资料向被告提供，鞍山隧道及其附属的诉争工程则不能通过验收，因此，对该组证据及要证明的问题予以采纳；同时，本院认为，虽然没有证据直接证明被告知晓、参与、同意设计变更，但因被告现场技术人员、监理在施工过程中未对变更提出异议，且哈大铁路客运专线有限责任公司及被告在验收时认定诉争工程合格，由之可推断被告对设计变更是知晓并同意的，故对第三组证据的证明问题予以采纳。 五、被告向原告发出的关于鞍山隧道进出口雨棚工程整改函1份、鞍山隧道工程材料交接单1份，该组证据由原告提供，本院对该组证据的真实性已当庭认定。原告以此证明16扇百叶窗未及时安装是因被告不能解决施工现场居民阻工造成的。被告对该组证据要证明的问题不予认可，提出根据合同约定居民阻工问题由原告负责解决。本院认为，本组证据除居民阻工的承责方无法确定外可以证实下列问题，一是施工现场确实存在居民阻工情况；二是发函时诉争工程虽通过验收但确有16扇百叶窗未安装；三是被告要求原告将16扇百叶窗运至鞍山隧道雨棚出口，由被告组织施工，安装费及涂装整改费用从工程款中扣除；四是原告于2012年10月19日，按被告要求将16扇百叶窗、35块端头板、表面油漆60kg、调合剂1桶运至指定处并由被告签收。 六、铁路营业线施工安全协议书1份、施工前后照片4张、完工证明1份，该组证据由原告提供，以此证明16扇百叶窗已安装完毕，但上下端头因在被告保管期间丢失未安装。被告对安全协议书的真实性无异议，但称与己方无关不予质证，该证据本院已当庭认定；被告提出完工证明的真实需核实，照片无法证明16扇百叶窗已安装完毕，应以实际情况为准。本院认为，该组证据已形成证据链条，且原告在上诉时已向沈阳铁路运输中级法院提交，在本院继续审理后被告未提供证据支持自己的主张，故对该组证据及要证明的问题予以采纳。 七、现场签证单（2010年9月24日）1份、工作联系单（C1，2011年8月1日）1份、鞍山隧道北出口工程道路回填签证单1份，该组证据由原告提供，以此证明在合同外发生款项69280元，应由被告在合同总价外另行支付。被告对原告代被告采购材料发生款额11130元的现场签证单无异议，本院已当庭认定；对另两份签认单，因被告不予认可，且属道路回填所发生的工程量，根据合同十四条约定，原告承诺因运输等原因造成的成本增加费用不再由被告承担，故本院对后2份签证单不予采纳。 八、诉争工程材料测量单，该项证据由被告提供，本院对该组证据的真实性已当庭确认。被告以此证明原告在施工中将墙面、屋面的双层板设计改为单层板，钢支撑的宽度由原设计的300mm改为200mm，檩条因无法测量而无法核实是否合格，工程质量存在问题，工程量比原设计少，应按实际工程发生量计价结算。原告对擅自变更钢支撑宽度予以认可，但认为测量单是在鉴定过程中形成的，因鉴定结论未形成，故该测量单没有证明效力，达不到被告的证明目的。本院认为，该证据系司法鉴定机构在鉴定过程中组织原、被告双方现场测量并签字认可的记录，虽然被告后撤回鉴定申请，但不影响该证据的证明效力。关于诉争工程质量问题，本院认为，诉争工程已经验收合格，并于2012年12月1日正式通车使用，故对该证明问题不予采纳；关于诉争工程的工程量减少问题，本院认为，从现有证据及原告自认情况看，工程量确实有所减少，故对该证明问题予以采纳。但减少的数量以及是否应当从包干总价中扣除将在焦点问题中阐述。 九、《铁路建设项目变更设计管理办法》（铁建设［2005］146号），该文件由被告提供，以此证明本案的设计变更不符合规定。原告对此不予质证，认为不能以此认定本案的设计变更是违法的。经审查，该文件中第十二条、第十三条分别规定了I类、II类变更设计程序，虽被告不能确定本案的设计变更归属哪类，原告也未提供证据证明被告知晓设计变更过程，但结合第三组、第四组证据，本院认为，本案的设计变更过程并不与上述办法的规定相悖，故对被告要证明的问题不予采纳。 十、鞍山雨棚加固设计图纸，该证据由被告提供。该图纸显示哈大铁路客运专线有限责任公司拟在诉争工程上新增爬梯、防坠落等装置，该设计是依据变更前图纸制作，新增工程的重量404吨，被告以此证明诉争工程因变更难以承载新增装置重量，存在安全问题。原告认为该证据与本案无关，诉争工程是按设计图纸施工的，该图纸也不能证明原告的施工质量有问题。本院认为，取消内层板是勘察设计单位认可的，钢支撑宽度的减少虽是原告擅自变更的，但在验收时诉争工程的质量已得到认可。因此，对被告以新增工程设计图证明诉争工程质量存在问题的意见不予采纳。 十一、隧道屋面板墙面板预算表，该证据由被告提交，以此证明屋面板、墙面板由双层变为单层后致工程费用减少。原告对该证据的真实性无异议，但认为变更后的费用未降反而提高了。经审查，该预算表系原告单方制作，显示屋面板变为单层板后预算造价为3777968元，墙面板变为单层板后预算造价为2789709元，两项合计6567677元；从本案合同10.3总价控制表可知，屋面板造价3284340元，墙面板造价2333181元，两项合计5617521元，故对该组证据及被告的证明问题不予采纳。 反诉原告中铁二局第一工程有限公司向本院提起诉讼请求：1、请求法院判令反诉被告鞍山东方钢构桥梁有限公司因未进行防火涂料、缺陷工程防锈处理等，导致反诉原告进行缺陷整治发生费用386608元；2、诉讼费用及因诉讼发生的其他费用由反诉被告承担。事实和理由：2010年8月23日，反诉原告与反诉被告签订《鞍山隧道钢结构雨棚制安合同》，合同为固定总价合同。总价为2328万元（其中钢结构为2380吨，造价为1698.09万元；屋面钢板为14700.41平方米，造价为3284340元；墙面钢板为11047.16平方米，造价为2333181元；金属百叶窗为1047.6平方米，造价为681579元）。合同签订后，反诉原告严格按照合同约定，已支付反诉被告1797万元，支付比例达77.19%（合同约定在建工程支付60%）。但反诉被告在施工过程中，擅自取消屋面、墙面内板设计，且未严格按合同约定及设计图纸施工。经反诉原告初步核实，反诉被告施工的钢材数量与设计图纸（哈大客专沈大施房-009）存在巨大差异，且至今仍有16扇百叶窗未安装完毕，也未进行防火涂料、缺陷工程防锈处理等。反诉原告多次通知反诉被告，反诉被告拒不整改，反诉原告进行缺陷整治发生费用386608元，因鞍山隧道钢结构雨棚未完工，达不到验收条件，导致反诉原告至今未通过业主哈大公司验收，给反诉原告造成巨大损失。 反诉被告鞍山东方钢构桥梁有限公司辩称：反诉原告于2012年7月13日致函反诉被告，只对三项内容要求整改，未含反诉内容；哈大客专于2012年4月起联调联试，反诉原告自行编撰的施工子项及金额，均在联调联试期间，根本无法施工；同时，反诉原告的赔偿请求未得到司法鉴定机构的认可。因此，反诉没有法律依据，应依法驳回。 本案当事人围绕反诉的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、鞍山隧道入口工程报价单1份、鞍山隧道缺陷处理劳务费用协议1份、验工计价汇总表1份、验工计价单3份、作业队完成数量现场签认单1份、转账凭证2份，该组证据由反诉原告提供，以此证明诉争工程包干总价中含有涂装部分的造价，反诉被告未依约完成该施工量，因此，反诉原告委托曹忠山作业队施工并支付的费用386608元应从反诉被告的工程款扣除。反诉被告指出报价单系其在投标时制作的，对其真实性及证明的问题无异议，故本院对报价单的真实性及要证明的问题予以认定。反诉被告还提出该报价单上注明了“按图纸要求，当防火涂料同时具有防锈和装饰功能时可以取消面漆，故本报价未考虑面漆”，其反而能够证明涂刷防火涂料是符合要求的。其余证据因均是复印件，反诉被告对其真实性、合法性、关联性提出异议并不予认可。本院认为，鉴于上述证据反诉原告两次开庭均提供的是复印件，是否真实没有其他证据加以印证，反诉被告对此又不予承认，因此，该组证据不能作为认定事实的根据，对反诉原告的证明问题不予采纳。 二、业务联系单1份、沈阳铁路公安局《关于新建工程钢结构雨棚防火涂料涂刷的意见》及哈大客运专线有限公司转发该意见的通知，该组证据由反诉原告提供。因反诉被告对其真实性无异议，本院已当庭予以采纳。反诉原告以此证明反诉被告只刷了面漆而没有刷防火涂料，不符合规定。反诉被告对该组证据的证明问题持有异议，提出所刷的防火涂料既是防火漆也是面漆，与业务联系单及公安机关的要求没有冲突。经审查，公安机关要求雨篷建筑距轨面12米以下钢结构应涂刷防火涂料，为增加美观效果可采用油性超薄型室内钢结构防火涂料外涂面漆，业务联系单显示勘察设计单位同意对诉争工程纲柱全高进行涂刷防火涂料。本院认为，公安机关的要求与业务联系单关于涂装部分的设计变更没有冲突，且本诉第四组证据能够证实诉争工程的涂装部分已验收合格，因此，对反诉原告要证明的问题不予采纳。 三、诉争工程的设计说明（部分）、供销合同1份、产品合格证5份、产品检验报告单3份，该组证据由反诉被告提供，以此证明诉争工程的涂装材料、质量是符合要求的。反诉原告对除设计说明外的证据真实性均有异议，并提出按设计说明诉争工程应涂刷防火涂料，但反诉被告所举之证均为复印件，且其不能证明涂料是否合格及具有防火功能。本院认为，反诉被告所举证据虽为复印件，但其显示购买的系NCB（JB-1）室内超薄型钢结构防火涂料，并附有相关的合格证、检验报告；在反诉原告不予认可的情况下，因有本诉第四组证据可以印证，故对该组证据及要证明的问题予以采纳。 四、关于鞍山隧道进出口雨棚问题联系函（反诉原告于2012年7月13日发给反诉被告），该证据由反诉被告提供，其真实性在本诉举证中已被认定。反诉被告以此证明在发函时，工程只存在三项整改内容，除百叶窗外其余二项均是保修内容，与涂装工程无关。反诉原告对该证据要证明的问题不予认可，提出除本函外还于同年8月22日、9月21日二次发函，要求反诉被告安装百叶窗并完成防火涂料、缺陷工程防锈处理工程。本院认为，诉争工程的涂装部分虽于2011年8月7日验收合格，但在正式通车前的联调联试期间，双方往来函件计7份（2012年4月12日至2012年9月21日间，反诉原告发给反诉被告5份，反诉被告发给反诉原告2份，该组函件的真实性在本诉举证时已认定），反诉原告二次发函要求反诉被告对防火涂料、缺陷工程防锈处理等工程加紧施工，反诉被告对之未直接否认，并在反诉原告告知将委托其他单位施工并在工程清算时扣除相关款项后，于2012年10月19日随同百叶窗、端头板将表面油漆60kg、调合剂1桶送到反诉原告指定处。由此推定，诉争工程的涂装部分在验收后确实出现一定缺陷，故对反诉原告的意见予以采纳。 五、《关于公布〈沈阳铁路局哈大铁路客运专线联调联试期间施工管理办法〉的通知》（沈铁总发［2012］222号），该证据由反诉被告提供，以此证明自2012年4月12日哈大客运专线进入联调联试期，不允许进行大规模施工。反诉原告对该文件的真实性无异议，但提出在联调联试期间及正式运行后都可施工维修。本院认为，该文件规定了在联调联试期间原则上白天进行联调联试，任何影响试验列车运行的施工、设备检修作业须安排在非试验列车运行时段进行，并实行施工计划申请审批制，由此可见，在联调联试期间是可以进行施工的，因此，对该证据的真实性予以采纳，但对反诉被告的证明问题不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年8月23日，原告与被告下属的中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部一公司工程大队签订了《鞍山隧道钢结构雨棚制安合同》，约定原告以设计图总承包、包工包料、总价包干的形式承包哈大铁路客运专线鞍山隧道钢结构雨棚的制作和安装工程。在承包范围方面，双方约定由原告按照被告、业主和设计要求，负责完成现场勘察、测量、钢结构雨棚的原施工图深化设计（包括墙面窗户的深化设计）、原材料采购、维修、加工制作、焊缝超声波探伤、除锈防腐防锈防火处理、运输和安装、组织验收、维修、文明施工、安全防护等设计明示或暗示的全部工作内容，运输和安装过程所需的工人的食宿、交通、机械（含吊车、平板车等）、机具、材料等全部费用均由原告负责，包含在合同综合承包总价中。合同总工期为80天，总造价为2328万元，付款方式为合同正式签订后2日内被告支付总货款35%的材料预付款815万元，入口处钢材理论重量的50%到工地且出口处钢结构已全面加工后9月30日前被告支付总货款的25%，同时原告提供已付款发票，原告安装完毕并经被告验收合格后，被告分期支付总货款的35%，合同总价的5%作为原告的质量保证金（不计利息），被告验收合格后一年内支付给原告。在工程的数量、质量确认标准方面，原、被告约定以双方签字盖章确认的设计图纸（图号：哈大客专沈大施房-009）以及设计院确认的文件或对图纸的补充说明资料为依据，且原告施工质量必须满足设计和双方签字认可的技术交底文件要求，否则被告有权拒绝验收，原告承担全部责任。合同签订后，原告开始对该工程进行施工建设。2010年9月20日，沈阳铁路公安局消防监督处下发《关于新建工程钢结构雨棚防火涂料涂刷的意见》，要求雨篷建筑距轨面12米以下钢结构应涂刷防火涂料，为增加美观效果可采用油性超薄型室内钢结构防火涂料外涂面漆。2011年4月20日，原告根据公安机关的要求，建议将原设计方案中关于钢结构涂料涂刷范围和耐火极限的内容即柱2.5小时、梁1.5小时、檀条1.0小时、屋面板0.5小时，变更为对钢柱全高进行涂刷防火涂料，耐火极限按2.5小时执行，铁三院指挥部于2011年4月27日在原告的业务联系单上签字、盖章，对变更内容予以确认。同年5月20日，原告根据北京建科院模拟分析报告，认为内层板的强度和连接强度均不能满足行车安全要求，并建议墙面、屋面由原设计的内、外双层板改为单层板，取消内层板，张佳璐以及原设计人李建和、王彦芳签字同意并加盖铁三院指挥部公章。在施工过程中，原告除将钢支撑的宽度由300mm擅自变更为200mm外，其余均按要求施工。至2011年8月7日，除16扇百叶窗及上下端头未安装外其余工程全部完工，并由哈大铁路客运专线有限责任公司营口指挥部、铁三院指挥部、哈大铁路客运专线北京铁城铁科院联合体监理站、中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部共同验收合格。2011年8月26日，原告将诉争工程的工程资料交由监理李光明签收。2012年9月21日，被告以文件形式向原告发出“关于鞍山隧道进出口雨棚工程整改函”，一是告知原告已将缺陷工程委托其他单位施工整改，费用在清算时从工程款中扣除；二是要求原告将16扇百叶窗运至鞍山，由被告组织施工，安装工费在原告工程款中扣支。同年10月19日，原告将16扇百叶窗、35块端头板、表面油漆60kg、调合剂1桶运至指定处并由被告签收。2012年12月1日，哈大客运专线正式开通，诉争工程投入使用。被告在合同履行过程中，于2010年9月1日支付815万元（总造价35%），于2010年12月6日至2011年4月28日分三次支付582万元（总造价25%），于2012年2月21日至3月22日分三次支付400万元，共计支付工程款为1797万元。2016年11月28日，原告以被告拖欠工程款为由诉至本院，2017年5月12日，原告将剩余的16扇百叶窗安装完成，上下的端头板因丢失未安装。在本案审理过程中，被告提起反诉，并于2017年10月9日申请对原告实际施工的鞍山隧道钢结构雨棚（钢箱型柱、钢梁、檩条、墙梁、钢支撑）与哈大客专沈大施房-009设计图纸之间的工程数量差异以及差异部分的造价，和对原告擅自对钢结构雨棚屋面系统、墙面系统变更设计与哈大客专沈大施房-009设计图纸之间的工程数量差异以及差异部分的造价进行鉴定，2018年8月28日又以鉴定机构对鉴定内容无法做出鉴定结论、不能达到鉴定目的为由撤回鉴定申请。 另查明，在工程施工过程中，被告委托原告采购A-B列1轴-47轴螺母（33螺母及20mm钢垫片80mm×80mm），共计价值11130元。 本案的焦点问题： 一、关于诉争工程的竣工问题。 原、被告双方对诉争工程是否竣工，以及何时竣工各执一词，原告认为诉争工程已于2011年5月竣工，剩余16扇百叶窗未安装系被告动迁补偿不到位引起动迁户阻工造成的，被告认为诉争工程到目前仍未完工，16扇百叶窗的上下端头至今未安装，故不能验收。经审查，诉争工程在2011年8月7日由被告与哈大铁路客运专线有限责任公司营口指挥部、铁三院指挥部、哈大铁路客运专线北京铁城铁科院联合体监理站共同验收合格时，仍有16扇百叶窗及上下端头未安装，因此，此时间节点不能认定为诉争工程的竣工时间。之后通过函件形式，被告主张由其完成剩余工程量、相应费用从工程款中扣除，原告以实际行动同意了被告的提议，并于2012年10月19日将16扇百叶窗、35块端头板、表面油漆60kg、调合剂1桶运至指定处，并由被告签收。至此，本院认为双方通过协商将原合同部分内容进行了变更并已履行完毕，即原告已完成了合同约定的全部义务，但原、被告之间却未按合同约定对诉争工程进行竣工验收。2012年12月1日，争诉工程投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，如建设工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，因此，诉争工程的竣工日期应为2012年12月1日，故对原告的诉争工程已竣工的意见予以支持，但对其竣工时间的意见不予采纳。 二、关于诉争工程的质量问题。 被告提出原告未按设计图纸施工，擅自取消屋面、墙面内板设计，减少钢支撑工程量，未进行防火涂料及缺陷工程防锈等施工，属严重违约，致诉争工程可能验收不合格。经审查，取消屋面、墙面内板设计非原告擅自变更，未进行防火涂料及缺陷工程防锈等施工并没有证据予以证明，减少钢支撑工程量一事原告当庭自认，但其是否对争诉工程的质量造成影响及影响程度因被告未提供专业机构的意见而无法得到支持；而且，诉争工程已随同鞍山隧道单位工程一起被业主哈大铁路客运专线有限责任公司验收合格。即使诉争工程未经竣工验收，但因被擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，被告以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，也不能得到支持。因此，对被告的该项意见不予采纳。 三、关于合同总价款应否调整的问题。 被告提出墙面板、屋面板从双层变为单层、钢支撑宽度由300mm变为200mm，致工程量减少，不应按合同约定的总造价结算。本院认为，原、被告所签的合同为固定总价合同，合同亦未约定发生设计变更时应如何调整固定总价；而且，在发生设计变更导致工程量发生变化后，双方既未协商调整固定总价，也未约定因工程量的增减如何计算工程款问题，因此，被告在诉讼过程中提出不应按固定总价而应按实际工程量结算时，应由其负举证责任。被告在对本案工程量及造价问题提出鉴定后又撤回申请，应视为其举证不能，故对其主张不予支持。在合同变更时，双方虽对百叶窗的安装费用和涂装工程缺陷的修缮费用如何结算进行了约定，但因百叶窗后由原告进行的安装，涂装费用是否发生及费用数额等因被告举证不能而无法认定，因此，这两项费用也不应从合同总价中扣除。综上，本案工程款应按合同约定的固定总价2328万元结算。 四、关于逾期完工的罚款问题。 被告在书面答辩意见中提出原告未按期完工属严重违约，应承担每天1万元罚款的违约责任。经审查，合同在4.4、6.1、10.2约定了诉争工程工期80天，每超一天对原告罚款1万元（考虑防火处理的特殊性，防火涂料施工不在工期考核范围内），罚款从合同总造价中扣除。本院认为，被告虽提出由原告承担相应的违约责任，但其未提出原告在哪个阶段逾期、逾期原因、逾期天数、罚款数额以及相关的证据材料，故对被告的该项意见不予采纳，逾期完工的罚款也无法从工程总价中扣除。 五、关于欠付工程款的利息计算问题。 在本案合同中，双方当事人未就欠付工程价款利息计付标准进行约定，因此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息计付起始日期的问题，本院认为，利息应从应付工程价款之日计付，因原、被告在合同变更时对付款时间约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，应以诉争工程实际交付之日为付款日期，即2012年12月1日为利息计付起始日期。根据合同10.1约定，诉争工程经被告验收合格后支付总价款的35%，合同总价的5%作为质量保证金（不计利息），被告验收合格后1年内支付给原告。因此，依照合同，本案质量保证金应为116.4万元，该款应在被告验收合格一年后支付给原告并计息，即从2013年12月1日起计息；剩余工程款414.6万元和合同外价款11130元应从2012年12月1日起计息。 综上所述，本院认为，原告与被告下属哈大铁路客运专线项目经理部一公司工程大队签订的《鞍山隧道钢结构雨棚制安合同》及在履行过程中对相关内容的变更，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方应自觉履行约定义务。中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部一公司工程大队作为被告的下属部门不具有独立的法人资格，其权利义务应由被告承担。至2012年10月19日，原告已按约定履行了合同义务，诉争工程并由被告于2012年12月1日交由哈大铁路客运专线有限责任公司运行使用。因此，被告应按结算程序办理结算，扣除质量保证金（合同总价款的5%）116.4万元后应支付原告剩余工程款414.6万元。原告代被告采购工程材料发生合同外价款11130元，应在工程款结算时一并支付，原告主张的其他合同外价款因无证据证明本院不予支持。因被告未举证证明存在质量保证金不应返还的情形，因此，质量保证金116.4万元应在被告验收合格后1年内即应于2013年12月1日返还给原告。被告未及时支付工程款和合同外价款，未及时返还质量保证金，系违约行为，应向原告支付逾期付款的利息损失。关于反诉原告要求反诉被告承担因未进行防火涂料、缺陷工程防锈处理等导致反诉原告进行缺陷整治发生的费用386608元，以及诉讼费用和因诉讼发生的其他费用的意见，因其未能举证证明上述事实存在，需承担举证不能的后果，因此，本院认为反诉原告的诉请无事实和法律依据，不应得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零九条、一百一十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条第一、二款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告中铁二局第一工程有限公司向原告鞍山东方钢构桥梁有限公司支付工程款531万元及利息（其中116.4万元的利息计算时间从2013年12月1日起至被告履行判决之日止；414.6万的利息计算时间从2012年12月1日起至被告履行判决之日止，计算标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效之日起10日内付清。 二、被告中铁二局第一工程有限公司向原告鞍山东方钢构桥梁有限公司支付合同外价款11130元及利息（利息计算的时间从2012年12月1日起至被告履行判决之日止，计算标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效之日起10日内付清。 上述金钱给付义务应于本判决指定之日付清，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 三、驳回原告鞍山东方钢构桥梁有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告中铁二局第一工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费57068元，由被告中铁二局第一工程有限公司负担。反诉案件受理费3550元由反诉原告中铁二局第一工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于沈阳铁路运输中级法院。 审判长  李亚斌 审判员  张宝利 审判员  路 刚 二〇一九年三月二十八日 书记员  刘 博 本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： (一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期; (二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期; (三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。