上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0114民初11617号原告：章晓，女，1992年9月3日生，汉族，户籍地湖北省。委托诉讼代理人：刘子兵，上海市君悦律师事务所律师。被告：上海绿茵置业有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：张小弟，董事长。委托诉讼代理人：陈卓，国浩律师(南京)事务所律师。委托诉讼代理人：夏李娜，国浩律师(南京)事务所律师。被告：上海彰荣房地产投资顾问有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：柯燕。原告章晓与被告上海绿茵置业有限公司(以下简称绿茵公司)、上海彰荣房地产投资顾问有限公司(以下简称彰荣公司)商品房销售合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告章晓及其委托诉讼代理人刘子兵、被告绿茵公司委托诉讼代理人夏李娜到庭参加诉讼。被告彰荣公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告绿茵公司签订的《上海市商品房出售合同》；2、判令被告绿茵公司退还购房款人民币(以下币种同)104万元；3、判令被告绿茵公司支付解约违约金10.4万元；4、判令被告绿茵公司支付逾期办理房地产权证的违约金1.04万元；5、判令被告绿茵公司支付逾期交付房屋导致的租金损失(该损失暂按日租金8元/平方米的标准，自2017年8月27日起计算至判决合同解除的民事判决书生效之日止)；6、判令被告绿茵公司承担擅自将房屋抵押给第三人的赔偿责任104万元；7、判令被告彰荣公司对被告绿茵公司上述2-6项义务承担共同责任。事实与理由：2017年8月18日，原告在绿茵商业广场售楼处与被告绿茵公司确定的房地产销售公司即被告彰荣公司充分商谈后，以刷卡方式向被告绿茵公司支付购房定金、首付款共30万元，用于购买位于上海市嘉定区银翔路XXX号绿茵商业广场3层3127室商铺(以下简称系争商铺)。2017年8月26日，原告以刷卡方式分两次向被告绿茵公司支付购房款74万元。2017年8月26日，原告与被告绿茵公司签订《上海市商品房出售合同》一份。原告在该合同签字确认后，被告彰荣公司即将该合同收回，称先给被告绿茵公司盖章后再返还给原告。但该合同至今仍在被告绿茵公司处。2017年8月31日，系争商铺由被告绿茵公司抵押给案外人。被告绿茵公司在抵押前未通知原告，更未经原告同意。2017年10月30日，被告绿茵公司向原告出示《承诺书》一份。现被告绿茵公司已违反该承诺书中第一、二条款相关内容，应承担违约责任，故原告诉至法院。被告绿茵公司辩称，不同意原告诉请，理由如下：1、本被告系行使先履行抗辩权。原告未按约支付购房款，原告违约在先，无权要求解除双方之间签订的商品房买卖合同并要求退还购房购房款。原告在支付首付款时未按约付至绿茵公司的指定账户，其中仅有10万元支付至被告绿茵公司的账户，另外的94万元系支付给彰荣公司；以贷款方式支付的104万元原告至今尚未支付。在原告未能付清全部购房款的情况之下，被告没有义务向其交房以及协助办理产证。2、在原告的合同解除权不能成立的前提下，原告主张的违约金缺乏依据，且原告不能同时要求解除合同的违约金和逾期交房违约金、逾期办证违约金，两者之间存在矛盾。3、开发商在将商品房出售之前，将项目部分或整体抵押给银行是很正常的行为，且原告未付清全款，本被告将系争商铺抵押并不会导致合同不能履行，亦未对原告的实际权利造成损失，并不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，原告无权要求本被告赔偿因抵押而造成的损失。被告彰荣公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述以及经审查确认的证据，本院确认如下事实：2017年8月18日，章晓在绿茵广场售楼处通过POS机刷卡支付30万元，POS机签购单上商户名称标注为“上海绿茵置业”，并于同日收到一张《收据》，收款事由为“定金”，落款处盖有“绿茵商业广场营销中心”字样印章，该款实际进入彰荣公司账户。章晓持有一份无签字落款、内容上添加有“样张”字样的《上海市商品房出售合同》(以下简称样张合同)，该合同乙方即买方为章晓，甲方即卖方为绿茵公司，其中约定乙方向甲方购买系争商铺，建筑面积54.74平方米，总房价款208万元，第四条约定乙方应按本合同约定的付款方式和付款期限将房价款汇入甲方的账户：宁波银行上海嘉定支行、账户名称：上海绿茵置业有限公司、账号：XXXXXXXXXXXXXXXXX，乙方的付款时间和付款方式在本合同附件一中约定明确。甲方收到原告支付的每一笔房款时均应开具发票。第六条约定乙方支付房价款若采用银行贷款付款的，而银行未按合同约定的期限代乙方向甲方付款的，仍视为乙方未按合同约定的时间付款，但因甲方原因的除外。第七条约定甲方在收到乙方全部房价款之日起90天内，甲方向乙方交付该房屋。第十三条约定除不可抗力外，甲方如未在本合同约定的期限内将该房屋交付乙方使用，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之2.5计算，违约金自本合同第七条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止，逾期超过180日，乙方有权单方解除本合同。第十九条约定双方商定于2018年2月26日前，由甲乙双方共同向嘉定区房屋土地管理局办理价格申报及过户申请手续，申领该房屋房地产权证(小产证)。因甲方原因，乙方无法在2018年8月26日前取得房地产权证(小产证)，甲方应承担违约责任，违约金为总房价款的1%；2018年8月26日之日起180日内，乙方仍无法取得房地产权证(小产证)，则乙方有权单方面解除合同。第二十条约定乙方行使本合同条款中约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知甲方，甲方应当在收到乙方的书面通知之日起60天内将乙方已支付的房价款(包括利息，利息按中国人民银行公布的同期存款利率计算，下同)全部退还乙方，并承担赔偿责任，赔偿金额以总房价款的20%计算，在退还房价款时一并支付给乙方。前款及本合同其他条款所称已支付的房价款是包括乙方直接的和通过贷款方式支付的房价款。附件一付款时间和付款方式中约定：1、乙方于2018年8月26日与甲方签署购房合同，并支付给甲方房款首付款计104万元；2、乙方以贷款方式于2017年10月26日前应支付房款104万元；3、以上述第2条所列方式支付房价款，则贷款合同由乙方与贷款银行另行签署，如在第2条所述期限内，贷款实际到账金额少于乙方应付房价款，则不足部分乙方应在第2条所述期限到账后七天内自行补足；如第2条所述期限内，乙方贷款未获银行批准并实际向甲方支付到账，则乙方应在第2条所述期限到期后七天内自行补足全部房价款；4、如乙方未能按照上述约定支付房价款，则乙方需依照本合同约定承担违约责任。2017年8月26日，案外人姜某某代章晓在绿茵广场售楼处分别通过POS机刷卡支付10万元和64万元，POS机签购单上商户名称分别标注为“上海绿茵置业有限公司”、“上海绿茵置业”，并于同日收到一张收款金额为74万元的《收据》，收款事由为“首付款”，落款处盖有“绿茵商业广场营销中心”字样印章。其中10万元付至绿茵公司账户，另64万元实际进入彰荣公司账户。2017年11月8日，就系争商铺，在网上备案系统备案有一份买方为章晓，卖方为绿茵公司的出售合同(以下简称备案合同)。该备案合同除附件四关于房屋权属情况和抵押情况的内容外，其余内容与上述样张合同内容基本一致。备案合同中附件四载明：绿茵公司于2015年10月19日取得位于上海市嘉定区银翔路XXX号、XXX号、XXX号房屋的房地产权证(大产证)，并于2017年8月31日将上述房屋中的部分通过最高额抵押的方式抵押给案外人南洋商业银行(中国)有限公司杭州分行，债权金额为1.3亿元。就系争商铺，绿茵公司未向章晓开具发票。另查，1、绿茵公司的股东为常熟市新源房地产有限责任公司和常熟市常福农贸市场有限公司，该两股东与案外人上海鑫贤资产管理有限公司(法定代表人吴军)因股权转让发生纠纷，案外人上海鑫贤资产管理有限公司已于2017年11月15日向上海国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。该两股东的股权亦被上海市嘉定区人民法院仲裁程序中的财产保全案件(2018)法执沪0114财保字第12号冻结。2、本院于2018年7月13日对上海银行一名工作人员进行询问，该工作人员陈述：2017年12月之后，由于彰荣公司和绿茵公司股东之间的股权纠纷，上海银行暂停办理绿茵公司的所有贷款业务。3、2017年10月30日，绿茵公司出具一份《承诺书》，载明：至绿茵商业用房所有业主，我公司承诺如下：1、付款客户的购房发票在2017年11月1日-2018年3月31日前全部发给每个业主。2、满足办理产证条件的业主，绿茵公司承诺产证在2017年11月1日至2018年3月30日前全部办理完成。3、绿茵装修工程开工于2017年11月30日前开工建设，开业时间不迟于2018年10月1日，开业标准为商家入驻率不低于可租面积的70%，15000平方米。4、现因绿茵公司内部原因导致业主贷款无法审批通过并超过合同约定时间的，业主不承担相应的违约责任。以上第一、二、三条其中任意条款因绿茵公司原因违约(业主方不予配合提供材料的绿茵置业不承担违约责任)，绿茵公司承诺全额退房退款(按实际支付到账金额计算，未到账部分扣除)并赔偿房屋实际到账款的10%的违约金赔偿，退房款及违约金在三个月内到账。所有因绿茵公司违约产生的律师费、诉讼费、办证费、税费等相关费用均由绿茵公司承担。审理中，绿茵公司自认彰荣公司为系争商铺所在的绿茵商业广场的独家委托销售公司，本案的商品房出售合同签约及付款均由彰荣公司具体操作。章晓称其已将贷款资料交给绿茵公司，并由绿茵公司全权代为办理贷款手续，但绿茵公司以各种理由拖延办理，其不考虑现金补足剩余房款。本案的争议焦点：一、章晓向绿茵公司支付的房款数额？二、本案出售合同也即就系争商铺的买卖关系能否解除？绿茵公司应否返还房款并承担解约违约金、逾期交房的租金损失和逾期办证违约金？三、绿茵公司应否承担将房屋抵押给第三人的赔偿责任？四、彰荣公司应否对绿茵公司的义务承担共同责任？关于争议焦点一，章晓向绿茵公司支付的房款数额？本院认为，章晓与绿茵公司就系争商铺建立了买卖关系，除抵押情况，样张合同与备案合同内容一致，反映了双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效，各方均应按约履行。需要指出的是，根据合同内容、付款时间、备案时间可推知，签约及支付首付时间实为2017年8月26日。虽然系争出售合同约定了付款账户，但一手商品房买卖作为大宗商品消费，购买方现场付款客观上都是通过销售中心或者售楼处提供的POS机刷卡，此也系商品房买卖的交易惯例。章晓在具有“绿茵商业广场营销中心”标识的售楼处签订系争商铺的出售合同，由该处的销售经办人员引领在POS机上刷卡付款，收取加盖“绿茵商业广场营销中心”印章的收据，且相关POS机签购单上均显示商户为绿茵公司，故章晓的付款行为不存在过错，其已经尽到了审慎注意义务。章晓有理由相信收款方为绿茵公司，其也无从知晓收款人实际为彰荣公司。即便系由彰荣公司收取房款，根据绿茵公司的陈述，彰荣公司系其选定的绿茵商业广场的独家代理销售单位，全权负责绿茵商业广场的销售事宜，章晓对于此节事实并不知悉，其对于绿茵公司与彰荣公司之间权利义务的约定更无从知晓，章晓也有理由相信彰荣公司有收取房款的权限，故本院认定章晓已经向绿茵公司支付104万元购房款，现绿茵公司称未收到部分房款，绿茵公司可根据与彰荣公司之间的协议向彰荣公司另行主张。关于争议焦点二，本案出售合同也即就系争商铺的买卖关系能否解除？绿茵公司应否返还房款并承担解约违约金、逾期交房的租金损失和逾期办证违约金？本院认为，根据该合同约定，章晓负有按期办理贷款并在贷款未能办出的情况下以现金方式补足的支付义务，现其仅支付首付款104万元，贷款104万元未付，且现有证据未能反映章晓已提交贷款所需资料及贷款申请；而绿茵公司与彰荣公司的纠纷导致即便提交了贷款申请及相应资料，最终亦无法正常办理，对此绿茵公司在2017年10月30日向绿茵商业用房所有业主出具的《承诺书》中也自认并承诺“现因绿茵公司内部原因导致业主贷款无法审批通过并超过合同约定时间的，业主不承担相应的违约责任”，由此可见绿茵公司对于业主未能正常办理贷款的情形是知晓的；因此，对于贷款无法办理双方均存在过错。现章晓明确无能力自筹资金支付104万元，合同无法继续履行，综合绿茵商业广场的经营现状，双方就系争商铺建立的买卖关系以解除为宜。但因章晓对合同的解除自身存在过错，故对于章晓主张的解约违约金的诉请，本院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，绿茵公司应将章晓已付的购房款予以返还。关于逾期交房的租金损失和逾期办证违约金，在章晓未付清全款的情况下，绿茵公司未交付房屋及协助办理产证系行使先履行抗辩权；且该两项主张以继续履行合同为前提，在章晓已主张解除合同的情况下，再行主张该两项违约金于法无据，本院不予支持。关于争议焦点三，绿茵公司应否承担将房屋抵押给第三人的赔偿责任？本院认为，因章晓的付款义务在先，现章晓未付清全款，故商品房买卖合同目的无法实现并非完全在于绿茵公司将系争商铺对外抵押，本案并不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，章晓无权依据该规定要求绿茵公司赔偿因抵押而造成的损失。关于争议焦点四，彰荣公司应否对绿茵公司的义务承担共同责任？本院认为，章晓要求彰荣公司对绿茵公司的义务承担共同责任缺乏法律及合同依据，对此本院不予支持。彰荣公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，其放弃答辩、质证、辩论等诉讼权利的法律后果自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第七十四条之规定，判决如下：一、解除原告章晓与被告上海绿茵置业有限公司于2017年8月26日签订并于2017年11月8日备案的《上海市商品房出售合同》；二、被告上海绿茵置业有限公司应于本判决生效之日十日内返还原告章晓已付房款人民币1,040,000元；三、原告章晓的其余诉讼请求不予支持。负有给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25,602元，减半收取12,801元，保全费5,000元，合计诉讼费17,801元，由原告章晓负担5,721元，由被告上海绿茵置业有限公司负担12,080元(被告上海绿茵置业有限公司负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  许雯雯二〇一九年三月二十七日书记员  梅丽霞附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。……第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。