江苏省无锡市梁溪区人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0213刑初1112号公诉机关无锡市梁溪区人民检察院。被告人杜堃，曾用名杜左勇，男，1988年2月13日出生于湖北省仙桃市，汉族，大专文化，武汉市企顺堂健康咨询管理有限公司员工，租住湖北省武汉市汉口区，户籍在湖北省仙桃市。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人徐雅，江苏郑仝徐律师事务所律师。被告人谭红梅，女，1973年2月15日出生于湖北省恩施市，土家族，小学文化，武汉市企顺堂健康咨询管理有限公司员工，住湖北省武汉市江岸区，户籍在湖北省武汉市蔡甸区。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人万芸（受无锡市梁溪区法律援助中心指派），江苏金锡律师事务所律师。被告人昌韩飞，男，1989年6月5日出生于湖北省仙桃市，汉族，大专文化，武汉市企顺堂健康咨询管理有限公司员工，租住湖北省武汉市江汉区，户籍在湖北省仙桃市。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人郑奋勇，江苏郑仝徐律师事务所律师。被告人周保安，男，1971年11月8日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，武汉市企顺堂健康咨询管理有限公司员工，租住湖北省武汉市江岸区，户籍在湖北省武汉市蔡甸区。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人武广有（未到庭）、周雯（均受无锡市梁溪区法律援助中心指派），北京市京师（无锡）律师事务所律师。被告人刘业勤，男，1983年9月11日出生于湖北省天门市，汉族，大专文化，武汉市企顺堂健康咨询管理有限公司员工，租住湖北省武汉市江汉区，户籍在湖北省天门市）27号。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人黄道修，江苏三诚律师事务所律师。被告人汪春波，男，1985年2月25日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，武汉市企顺堂健康咨询管理有限公司员工，租住湖北省武汉市江岸区，户籍在湖北省武汉市新洲区。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人过剑晨、张婷（实习，未到庭），江苏上隆律师事务所律师。被告人余珑，男，1992年10月26日出生于湖北省松滋市，汉族，大学文化，武汉市企顺堂健康咨询管理有限公司员工，租住湖北省武汉市江岸区，户籍在湖北省松滋市。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人许志华，江苏神阙律师事务所律师。无锡市梁溪区人民检察院以锡梁检诉刑诉[2018]1106号起诉书指控被告人杜堃、谭红梅、昌韩飞、周保安、刘业勤、汪春波、余珑犯诈骗罪，于2018年12月4日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，2019年1月17日转为普通程序并于当日公开开庭审理了本案。无锡市梁溪区人民检察院指派检察员林虹出庭支持公诉，被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，武汉福爱尔生物科技有限公司实际控制人肖笛（另案处理）于2016年至2018年4月，陆续收购、成立洋立得（武汉）国际贸易有限公司（以下简称洋立得公司，已注销）、武汉企顺堂健康咨询管理有限公司（以下简称企顺堂公司）、武汉安创泰富电子商务有限公司、武汉盛世鸿**物科技有限公司、武汉旗元堂电子商务有限公司、武汉市江汉同泰中医门诊部等销售公司企业，成立百应嘉（武汉）文化传媒有限公司从事广告推广,并通过发布虚假广告，吸引被害人加微信，由不具备中医资质、中医专业知识的销售人员通过微信冒充中医人员骗取被害人信任，诱使被害人高价购买其“千金妍”膏滋等产品，从而骗取被害人钱财。2016年8月至2018年4月11日间，在洋立得公司、企顺堂公司实际控制人肖笛的安排下，总经理肖屏（另案处理）招募被告人杜堃、谭红梅、昌韩飞、周保安、刘业勤、汪春波、余珑等人，下发话术，由销售人员按照话术套路冒充胡学平、助理等身份，为被害人“分析”、“诊断”病情，归结为气血亏虚、气血不足等病因，虚构“千金妍”膏滋系对症熬制或者根据被害人的情况熬制，强调膏滋的调治效果，诱使被害人购买“千金妍”膏滋等产品。各被告人参与犯罪事实具体如下：1.被告人杜堃作为洋立得公司、企顺堂公司销售三部的主管，负责管理销售人员、督促业绩等，诈骗犯罪金额计人民币25万余元。2.被告人谭红梅作为洋立得公司、企顺堂公司销售三部的销售人员，诈骗被害人周某等14人计人民币40300元。3.被告人周保安作为洋立得公司、企顺堂公司销售三部的销售人员，诈骗被害人张某等14人计人民币38800元。4.被告人刘业勤作为洋立得公司、企顺堂公司销售三部的销售人员，诈骗被害人蒋某等10人计人民币38880元。5.被告人昌韩飞作为洋立得公司、企顺堂公司销售三部的销售人员，诈骗被害人王某等11人计人民币26430元。6.被告人汪春波作为洋立得公司、企顺堂公司销售三部的销售人员，诈骗被害人罗某等10人计人民币26980元。7.被告人余珑作为洋立得公司、企顺堂公司销售三部的销售人员，诈骗被害人吴某等4人计人民币22560元。被告人杜堃、谭红梅、昌韩飞、周保安、刘业勤、汪春波、余珑到案后，均如实供述了自己的犯罪事实。本案在审理过程中，被告人刘业勤家属代为退赃人民币38880元。（具体被害人及诈骗数额详见附表）上述事实，七名被告人在开庭审理过程中均无异议，并有周某、马某等被害人的陈述笔录及其提供的微信转账记录，龙某等证人的证词，本案七名被告人及肖笛、肖屏等涉案人员的供述、辨认笔录，微信聊天记录、话术单，销售业绩表，电子证据检查工作记录，公安机关制作的刑事案件侦破经过、现场笔录、现场扣押笔录、扣押清单及扣押物品照片等证据证实，足以认定。被告人杜堃的辩护人提出，被告人杜堃并非洋立得公司、企顺堂公司销售三部的主管，没有相应的公司任命文书，其收入与主管身份不符，不应当对诈骗犯罪金额人民币25万余元承担责任；公安人员在抓捕现场并不能确定被告人杜堃系犯罪嫌疑人，在未受到讯问时即如实供述犯罪事实，应认定其自首；被告人杜堃认罪、悔罪态度较好，主观恶性较小，请求法院判处被告人杜堃有期徒刑十个月，适用缓刑。被告人谭红梅的辩护人提出，被告人谭红梅认罪、悔罪态度较好，系初犯、从犯，请求法院对其从轻处罚。被告人昌韩飞的辩护人提出，被告人昌韩飞在实施犯罪时并没有与他人分工合作，非共同犯罪；被告人昌韩飞利用网络销售产品实施诈骗，针对的是具体的被害人个人，与电信网络诈骗有实质区别，系普通的刑事诈骗犯罪；公安人员在抓捕现场并不能确定被告人昌韩飞系犯罪嫌疑人，在未受到讯问时即如实供述犯罪事实，应认定其自首；被告人昌韩飞认罪、悔罪态度较好，主观恶性较小，请求法院判处被告人昌韩飞有期徒刑十个月，适用缓刑。被告人周保安的辩护人提出，被告人周保安系从犯、初犯，归案后如实供述犯罪事实，请求法院对其从宽处罚，适用缓刑。被告人刘业勤的辩护人提出，被告人刘业勤如实供述犯罪事实并积极退赃，认罪、悔罪态度较好，其系初犯、偶犯，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，请求法院对其从轻处罚。被告人汪春波的辩护人提出，被告人汪春波系初犯、从犯，认罪态度较好，如实供述犯罪事实，请求法院从宽处罚。被告人余珑的辩护人提出，被告人余珑系初犯、偶犯，在共同犯罪中系从犯，其如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，请求法院对其从轻处罚，在一年以下量刑。本院认为，被告人杜堃、谭红梅、昌韩飞、周保安、刘业勤、汪春波、余珑结伙利用电信网络技术手段诈骗他人财物，其中，被告人杜堃、谭红梅、周保安、刘业勤参与诈骗数额巨大，被告人昌韩飞、汪春波、余珑参与诈骗数额较大，上述七名被告人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人杜堃、谭红梅、昌韩飞、周保安、刘业勤、汪春波、余珑犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控成立。七名被告人在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。七名被告人虽未自动投案，但归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人刘业勤家属代为退出涉案赃款，对被告人刘业勤酌情从轻处罚。综合各被告人的犯罪情节、悔罪表现，本院决定对被告人杜堃、昌韩飞、汪春波、余珑从轻处罚，对被告人谭红梅、周保安、刘业勤减轻处罚。针对各辩护人的辩护意见，本院评判如下：有关被告人杜堃是否洋立得公司、企顺堂公司销售三部的主管，应否对犯罪金额人民币25万余元承担责任：谭红梅、汪春波、昌韩飞等被告人及同案人员肖屏、龙飘均证实被告人杜堃系洋立得公司、企顺堂公司销售三部的主管，被告人杜堃在供述在中亦承认其于2016年8、9月进入企顺堂后，被肖屏任命为销售三部主管，负责对销售三部的销售人员进行日常考勤、负责部里和公司文员、经理之间的沟通，对销售人员的业绩进行统计、上报，对销售员的业绩进行追踪，负责检查和督促部里销售人员每天按公司要求发送微信朋友圈的推广，有时还会对部里销售员售出产品后出现的投诉进行处理等事实。被告人杜堃的辩护人认为没有公司相应的任命文书，被告人杜堃的收入与主管身份不符，从而提出被告人杜堃并非洋立得公司、企顺堂公司销售三部的主管的辩护意见，与事实不符，被告人杜堃理应对犯罪金额人民币25万余元承担责任，该辩护意见本院不予采纳。关于被告人杜堃、昌韩飞是否有自首情节：本案系其他案件犯罪嫌疑人检举揭发而案发，公安机关通过前期的侦查工作，已基本掌握了本案犯罪团伙的组织形式、犯罪手法及主要犯罪人员等情况，经严密部署，公安人员定时、定点，在犯罪作案现场一举抓获被告人杜堃、昌韩飞等一百多名涉案人员，查获相应作案工具及资料，被告人杜堃、昌韩飞归案后虽如实供述了犯罪事实，但缺乏自动投案的主动性，不符合自首的法定条件，依法不能认定其自首，辩护人提出被告人杜堃、昌韩飞系自首的辩护意见不能成立。被告人昌韩飞与其他被告人是否构成共同犯罪：昌韩飞等被告人经招募进入公司充当销售人员，按照公司下发的话术单，冒充胡学平、助理等身份，为被害人“分析”、“诊断”病情，推销“千金妍”膏滋等产品骗取被害人钱财，另有其他的同案人员则从事公司人员的招聘培训、广告策划宣传、内部绩效考核、物流及财务等工作的管理，多部门相互之间分工严密，合作有序，被告人昌韩飞在其他同案人员的管理、配合之下所从事的“销售”工作，是整个共同犯罪过程中的重要环节，不能或缺，被告人昌韩飞的辩护人提出被告人昌韩飞在实施犯罪时并没有与他人分工合作，非共同犯罪的辩护意见与事实不符，不予采纳。本案系电信网络诈骗，还是普通刑事诈骗犯罪：昌韩飞等被告人利用网络平台向不特定多人发布虚假信息，引诱被害人加其微信后实施诈骗，其最终诈骗的对象落实到具体的个体，犯罪手法符合电信网络诈骗的一般形式，被告人昌韩飞的辩护人提出本案非电信网络诈骗，系普通刑事诈骗犯罪的辩护意见不予采纳。各辩护人提出相应被告人系初犯，如实供述犯罪事实，悔罪态度较好，请求从宽处罚的辩护意见本院予以采纳，但被告人杜堃、昌韩飞的辩护人提出对被告人杜堃、昌韩飞判处有期徒刑十个月并适用缓刑，被告人周保安的辩护人提出对被告人周保安适用缓刑，被告人余珑的辩护人提出在一年以下量刑的辩护意见，不符合罪责刑相适应的原则，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人杜堃犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2022年4月10日止），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。二、被告人谭红梅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2020年5月10日），并处罚金人民币八千元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。三、被告人周保安犯诈骗罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2020年4月10日止），并处罚金人民币八千元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。四、被告人刘业勤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2020年2月10日止），并处罚金人民币八千元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。五、被告人汪春波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2020年1月10日止），并处罚金人民币五千元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。六、被告人昌韩飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2020年1月10日止），并处罚金人民币五千元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。七、被告人余珑犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2019年9月10日止），并处罚金人民币四千元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。八、被告人刘业勤退出的人民币38880元发还被害人，责令被告人杜堃、谭红梅、昌韩飞、周保安、汪春波、余珑退赔被害人损失，此外，被告人杜堃还需就其另行参与王毅、别文俊、吴艳堂、赵九云、吴启胜的犯罪，对相应被害人损失作退赔（详见附表退赔清单）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  胡健蕾审 判 员  倪敏生人民陪审员  徐仲良二〇一九年三月十二日书 记 员  吴晓丹本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；