江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏09刑终75号原公诉机关江苏省滨海县人民检察院。上诉人（原审被告人）皋利峰，曾用名皋古前，男，1954年11月16日出生，汉族，个体，住滨海县。被告人皋利峰曾因犯故意伤害罪,于2016年9月30日被滨海县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。现因涉嫌犯故意伤害罪,于2016年12月14日经滨海县公安局决定被取保候审,于2017年4月12日被刑事拘留，同年4月19日经滨海县公安局决定被取保候审。2018年4月19日经滨海县人民检察院决定被取保候审，同年5月15日经滨海县人民检察院决定逮捕,次日由滨海县公安局执行逮捕。现羁押于滨海县看守所。辩护人张大凯，江苏海悦律师事务所律师。江苏省滨海县人民法院审理江苏省滨海县人民检察院指控被告人皋利峰犯故意伤害罪一案，于2018年12月6日作出（2018）苏0922刑初275号刑事判决。被告人皋利峰不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年10月21日8时许，被告人皋利峰在滨海县东坎镇人民南路幸福公寓楼下，与被害人万某因房屋墙面渗水的问题发生争执吵骂，继而引发打斗。过程中被害人万某先动手扇了皋利峰一嘴巴，皋利峰动手推万某，皋利峰推万某时用手挥打万某脸部，万某用手中的雨伞挥打皋利峰头部，后万某拿起地上的砖头砸向皋利峰，皋利峰躲闪开后，上去抓住万某双手将万某推倒在地上，用膝盖抵在万某上身，压住万某使其动弹不得，致万某肋骨骨折，后被洪某乙等人拉开。2016年10月31日，经滨海县公安局物证鉴定室（滨）公（物）鉴（损伤）字[2016]148号法医学人体损伤程度鉴定书认定，万某左侧2处肋骨骨折之损伤程度为轻伤二级。被告人皋利峰认为该鉴定结论不符合事实，定性太重，于2016年11月23日申请重新鉴定。2017年3月14日经盐城市公安局物证鉴定所盐公物鉴（临床）字[2017]23号法医学人体损伤程度鉴定书认定，万某左侧第4、5前肋骨折之损伤程度为轻伤二级。案发后，被告人皋利峰的近亲属已经赔偿被害人万某的损失，并取得了万某的谅解。上述事实有下列证据予以证实：1.书证。（1）发破案经过、受案登记表。证实本案的案发情况及被告人皋利峰到案情况。（2）被告人皋利峰的身份证明。证实被告人皋利峰已经达到负刑事责任的年龄。（3）接受证据材料清单。证实双方已达成赔偿协议，被害人万某已对被告人皋利峰行为表示谅解。（4）滨海县人民法院刑事判决书。证实被告人皋利峰的前科情况。2.证人证言。证人洪某甲的证言。证实2016年10月21日上午八点钟左右，他路过皋利峰开发的幸福公寓楼下的时候，看见万某与皋利峰两个人在打架，他在边上看到皋利峰将万某按倒在地上，皋利峰用手将万某双手按住不让她动，皋利峰的膝盖压在万某上身，他就上去让皋利峰松手，把两人分开后就离开了。3.被害人的陈述。被害人万某的陈述。证实2016年10月21日上午八点多的时候，她到皋利峰开发的楼下找到皋利峰，问皋利峰怎么解决她家南墙印水的问题，双方发生吵骂，然后她先上去打了皋利峰左边脸上一嘴巴，皋利峰就推她，用手抓住她左膀，用右手打她脸部，她嘴唇被皋利峰打破了，她就用手里的雨伞打皋利峰身上，她往西边退的时候拿起地上的一块砖头砸皋利峰的，没有砸到他，然后皋利峰就过来将她推倒在地上，接着皋利峰就用膝盖抵住她左边肋部把她按在地上不让动，皋利峰还用拳头打她头部，这时候被路过的洪某乙拉开了，拉开后她就感觉肋部比较疼。4.被告人的供述和辩解。被告人皋利峰的十次供述和辩解，前后基本一致，主要证实2016年10月21日早上，万某过来找他，说他开发的房子房顶漏水漏到她家房子墙面上了，说家里面的墙面都潮湿了，让他给个说法，他和万某为此事吵起来，他和万某互相骂，吵着吵着万某突然打了他一巴掌，他就上去推万某，万某就用她手里的雨伞往其身上打，还咬了他左手一口，万某在地上拿起一块砖头砸他，没有砸到，之后万某又要拿砖头砸，他就上去把万某推倒按在地上不让她动，他整个人压在万某的身上，过一会儿，他妻子李珍和路过的洪某乙过来将他们两人分开，后来是万某报警的，警察来之后将他和万某带到派出所。5.鉴定意见。证实经滨海县公安局物证鉴定室、盐城市公安局物证鉴定所法医鉴定，万某左侧第4、5前肋骨折，损伤程度构成轻伤二级的情况。6.视听资料。案发现场的监控录像，证实在2016年10月21日08时许，皋利峰与万某互相争吵，皋利峰殴打被害人万某，被害人后某的情形，但皋利峰把被害人推倒在地，压在被害人身上的情形看不到等情况。7、现场勘验笔录。证实对位于滨海县东坎镇新时代乐园自由空间对面的案发现场勘查的情况。原审法院认为，被告人皋利峰故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人皋利峰在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪与前罪实行数罪并罚。被告人皋利峰的近亲属已经赔偿被害人万某的损失，并取得了万某的谅解，可酌情从轻处罚。本案系邻里纠纷引发，对被告人皋利峰可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决：一、撤销本院(2016)苏0922刑初391号刑事判决书缓刑部分；二、被告人皋利峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；与原犯故意伤害罪被判处的有期徒刑八个月实行并罚，决定执行有期徒刑一年。上诉人皋利峰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、被害人万某先动手打人，皋利峰是正当防卫不是故意伤害。2、被告人于2017年4月12日被讯问时，公安机关没有同步录音录像，该份讯问笔录应作为非法证据予以排除，不能采信。3、证人洪某乙在案发时不在现场，其证言不能采信。4、被害人万某的伤情鉴定意见不能作为定案依据，应到省级鉴定机构进行鉴定。本院审理查明的事实与原审判决认定事实相同。原审判决认定事实所列举的证据，均经原审人民法院在庭审时出示并质证，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人皋利峰故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人皋利峰在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪与前罪实行并罚。上诉人皋利峰的近亲属已经赔偿被害人万某的损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。本案系邻里纠纷引发，对上诉人皋利峰可酌情从轻处罚。关于上诉人皋利峰及其辩护人提出皋利峰是正当防卫不是故意伤害的上诉理由和辩护意见，经查，被害人万某先动手扇了皋利峰一嘴巴，后皋利峰推打被害人万某，被害人万某拿起地上的砖头砸向皋利峰，并没有砸到皋利峰，此时不法侵害已经停止，但皋利峰将被害人万某推倒在地上按住双手，并用膝盖抵在万某上身，致万某肋骨骨折，后被人拉开，上诉人皋利峰的行为不符合正当防卫的构成要件，故该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于上诉人皋利峰及其辩护人提出相关讯问笔录和证人证言是非法证据不能采信的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院通过庭前会议等方式审查讯问笔录和证人证言并结合其他在案证据依法作出判断，并无不当，本院亦予认可，故此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于上诉人皋利峰及其辩护人提出被害人万某的伤情鉴定意见不能作为定案依据，应到省级鉴定机构进行鉴定的上诉理由和辩护意见，经查，滨海县公安局对本案被害人的伤情进行鉴定后，又根据上诉人的要求，委托盐城市公安局对被害人的伤情进行了鉴定。两级鉴定机构和鉴定人员在鉴定资质和鉴定程序上符合法律规定，其所作鉴定意见可以作为定案依据，上诉人皋利峰及其辩护人提出重新鉴定的理由不充分，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确、量刑恰当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  辛立林审判员  孙 婕审判员  姚海斌二〇一九年三月十日书记员  宋玉媛