浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙05刑终33号 原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郝新平，男，1988年9月15日出生，汉族，河北省临漳县人，初中文化，农民，住临漳县。2018年2月7日因本案被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。 上诉人（原审被告人）沈鑫昌，男，1979年11月23日出生，汉族，浙江省桐庐县人，初中文化，农民，住桐庐县。2018年2月1日因本案被刑事拘留，同年3月9日被逮捕，同年5月17日被取保候审，同年11月27日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。 辩护人刘檬，浙江春江明珠律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周小淋，女，1986年2月26日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，农民，住杭州市富阳区。2018年2月1日因本案被刑事拘留，同年2月11日被取保候审。现于居住地候审。 湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人郝新平、沈鑫昌、周小淋犯非法经营罪一案，于2018年11月29日作出（2018）浙0502刑初845号刑事判决。原审被告人郝新平、沈鑫昌、周小淋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人郝新平非法经营的事实 2017年9月至2018年1月期间，被告人郝新平未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证及营业执照的情况下，向被告人沈鑫昌非法销售卷烟共计人民币792660元（其中346110元系未遂），从中非法获利人民币约3000余元。具体分述如下： 1、2017年9月至12月期间，被告人郝新平向被告人沈鑫昌非法销售中华香烟400余条，共计人民币200500元。 2、2018年1月4日，被告人郝新平向被告人沈鑫昌非法销售黄金叶天香香烟90条，共计人民币40500元。 3、2018年1月8日，被告人郝新平向被告人沈鑫昌非法销售休闲云端利群香烟24条，共计人民币31920元。 4、2018年1月8日，被告人郝新平向被告人沈鑫昌非法销售软长嘴利群香烟200条，共计人民币65000元，后因被告人沈鑫昌被查获而未得款。 5、2018年1月9日至1月10日期间，被告人郝新平向被告人沈鑫昌非法销售软中华香烟430条，共计人民币264450元。其中，350条软中华香烟被被告人沈鑫昌退回，实际出售软中华香烟80条，共计人民币49200元。 6、2018年1月17日，被告人郝新平向被告人沈鑫昌非法销售黄金叶天香香烟54条，共计人民币48060元，后因无法出售由被告人沈鑫昌退回。 7、2018年1月23日，被告人郝新平向被告人沈鑫昌非法销售休闲云端利群香烟16条，共计人民币21280元。 8、2018年1月29日，被告人郝新平向被告人沈鑫昌非法销售休闲云端利群香烟5条，共计人民币6650元。 9、2018年1月30日至1月31日期间，被告人郝新平向被告人沈鑫昌非法销售黄金叶天香香烟254条，共计人民币114300元，后因被告人沈鑫昌被查获而未能取件。其中，被告人沈鑫昌已预付70条黄金叶天香香烟款项，共计人民币31500元。 二、被告人沈鑫昌、周小淋非法经营的事实 被告人沈鑫昌、周小淋未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证及营业执照的情况下，向李某非法销售卷烟共计人民币442269元（其中81907元系未遂），从中非法获利人民币3000余元。其中，被告人周小淋参与非法销售卷烟共计人民币226219元（其中81907元系未遂）具体分述如下： 1、2017年12月13日，被告人沈鑫昌、周小淋向湖州市吴兴区织里镇富民中路142号“百益来烟酒行”的李某非法销售卷烟共计人民币144312元。 2、2017年12月19日，被告人沈鑫昌向湖州市吴兴区织里镇富民中路142号“百益来烟酒行”的李某非法销售卷烟共计人民币89310元。 3、2018年1月10日，被告人沈鑫昌向湖州市吴兴区织里镇富民中路142号“百益来烟酒行”的李某非法销售卷烟共计人民币32640元。 4、2018年1月中旬，被告人沈鑫昌向湖州市吴兴区织里镇富民中路142号“百益来烟酒行”的李某非法销售卷烟共计人民币65750元。 5、2018年1月25日，被告人沈鑫昌向湖州市吴兴区织里镇富民中路142号“百益来烟酒行”的李某非法销售卷烟共计人民币21600元。 6、2018在1月31日，被告人沈鑫昌向湖州市吴兴区织里镇富民中路142号“百益来烟酒行”的李某非法销售休闲云端利群香烟5条，共计人民币6750元，交付后因被查获而未得款。 7、2018年1月31日，被告人沈鑫昌、周小淋向湖州市吴兴区织里镇富民中路142号“百益来烟酒行”的李某非法销售软长嘴利群223条、云烟2条、软中华香烟4条、冬虫夏草（和润）10条，因被查获而未得逞，共计价值人民币81907元。 案发后，被告人沈鑫昌家属代其退缴违法所得人民币4228元，被告人郝新平退缴违法所得人民币3000元。 原判认定上述事实所采信的证据有：证人计某、郝某、李某的证言及相关辨认笔录，微信聊天记录（照片），银行开户人信息及流水清单、中国工商银行自动柜员机客户凭条、中国建设银行自动柜员机客户通知书，电子物证勘查记录，现场检查（勘验）笔录及现场照片、浙江省涉案烟草专卖品价格证明、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、证明、烟草零售许可证回复函、移送财物清单、询问笔录，人口信息、违法犯罪记录查询证明、到案经过及被告人郝新平、沈鑫昌、周小淋的供述等。原判认为被告人郝新平、沈鑫昌、周小淋的行为均已构成非法经营罪，其中，被告人郝新平、沈鑫昌情节特别严重，被告人周小淋情节严重。被告人沈鑫昌在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周小淋在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚；被告人郝新平、沈鑫昌、周小淋部分犯罪系未遂，均依法从轻处罚。三人到案后均能如实供述罪行并当庭自愿认罪，均依法从轻处罚；被告人郝新平、沈鑫昌已退缴违法所得，均依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法经营罪分别判处被告人郝新平有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；判处被告人沈鑫昌有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人周小淋有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六千元；被告人郝新平退缴违法所得人民币三千元、被告人沈鑫昌退缴违法所得人民币三千元、扣押在案的涉案卷烟，予以没收，上缴国库。退还被告人沈鑫昌人民币一千二百二十八元（由扣押机关处理）。 上诉人郝新平提出其实施第一笔卷烟交易是帮朋友购买卷烟，不知道没有烟草专卖零售许可证贩卖卷烟是违法的。原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人沈鑫昌及其辩护人提出，沈鑫昌非法经营金额未达50万元，原判认定其情节特别严重，系适用法律错误；沈鑫昌系初犯、偶犯，具有自首、立功情节，获利少，认罪、悔罪态度好。原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。 上诉人周小淋提出最后一笔交易的卷烟未流入市场，未对市场秩序造成危害，其系从犯、初犯、偶犯，贩卖香烟时间短，获利少且已退赃，有坦白情节，认罪、悔罪态度好。原判量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人郝新平、沈鑫昌、周小淋非法经营的事实，能够得到原判所采信的证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。 本院认为，上诉人郝新平、沈鑫昌、周小淋违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。其中上诉人郝新平、沈鑫昌系情节特别严重，上诉人周小淋系情节严重。原判定罪及适用法律正确。关于上诉及辩护意见，审理认为：1、上诉人郝新平明知从事卷烟生意需要烟草专卖零售许可证，未取得该许可证，仍从事卷烟生意的事实，有其本人及上诉人沈鑫昌的供述予以证实，足以认定；2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法经营数额在二十五万元以上的，属“情节特别严重”；3、上诉人沈鑫昌系被抓获归案，不构成自首。其供述同案犯的基本信息，属如实供述犯罪事实，不构成立功；4、原判根据上诉人郝新平、沈鑫昌、周小淋犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的表现，所处量刑并无不当。综上，各上诉人及辩护人提出的意见，本院均不予采纳。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈克娥 审判员  张 燕 审判员  黄 帆 二〇一九年三月六日 书记员  任飞飞