河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1534号再审申请人（一审被告）：齐国运，男，1963年11月14日出生，回族，住河南省开封县。委托诉讼代理人：韩龙昆，河南卓誉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙长德，男，1961年6月6日出生，汉族，住河南省开封县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：开封豫龙水电工程有限公司。住所地：开封市祥符区开祥路西后街66号。法定代表人：时卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：弯亚飞，河南亚飞律师事务所律师。再审申请人齐国运因与被申请人孙长德、开封豫龙水电工程有限公司（以下简称豫龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2016）豫02民终666号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月15日作出（2018）豫民申3501号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人齐国运及其委托诉讼代理人韩龙昆，被申请人孙长德、豫龙公司的委托诉讼代理人弯亚飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐国运申请再审称，1、其以开封县黄龙建筑公司（以下简称黄龙公司）名义与豫龙公司签订的建设工程施工合同约定案涉工程总价1176409.6元。该合同为固定总价合同，根据相关司法解释的规定，不应对案涉工程造价进行鉴定，原审依据河南省宋城会计师事务所司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）认定工程价款违反法定程序；2、该鉴定意见书的内容不客观、不真实，不能作为认定工程款的依据。其与豫龙公司签订的合同中不包含综合楼地面装饰工程、大门和路障工程，鉴定意见对上述工程的工程量进行计算并计入工程总价错误。孙长德施工的大门并非齐国运要求其施工的，齐国运对此不应支付工程款，路障工程是齐国运按养护公司要求让孙长德施工的，与豫龙公司无关，但是该工程款其已与孙长德结清，不应再支付；3、豫龙公司向其支付的工程款，齐国运已经全部支付给了孙长德。原审认定豫龙公司向齐国运支付的工程款中有42847元并非是豫龙公司支付的工程款，而是齐国运代豫龙公司向案外人朱庆荣支付的税款，故应当从豫龙公司的已付工程款中扣除。综上，原审认定事实错误，程序违法，请求撤销原审判决，改判驳回孙长德对齐国运的诉讼请求。孙长德辩称，原审委托鉴定不违反法律规定，鉴定机构根据豫龙公司与齐国运签订的合同，并结合市场价格作出的鉴定意见是客观公正的，应当采信。关于综合楼地面装饰工程、大门和路障等三项附加工程，均是孙长德按照发包方的要求进行实际施工的，齐国运及豫龙公司作为发包方应当向其支付工程款。豫龙公司辩称，1、一审对工程造价进行鉴定不符合法律规定。根据审理建筑施工案件的司法解释的相关规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不应支持。2、路障工程不是豫龙公司发包的，大门是豫龙公司自行向郑州市管城区锦绣铁艺加工厂（以下简称铁艺厂）购买安装的，与孙长德、齐国运无关，不应由其支付工程款。综合楼地面装饰工程的价款包含在合同价款内，不应当另行增加费用。3、豫龙公司已经将全部合同价款支付给了齐国运，不应当再承担支付工程款的责任。综上，请求维持二审判决。2014年7月23日，孙长德向原开封县人民法院起诉，请求：判令豫龙公司、齐国运支付拖欠的工程款465394.14元，并按照中国人民银行同期同类利率支付利息，鉴定费、诉讼费由豫龙公司、齐国运负担。2014年10月8日，原开封县人民法院作出（2014）开民初字第1010号民事判决：一、齐国运于判决生效后十日内支付孙长德465394.14元工程款。二、驳回孙长德要求豫龙公司承担责任的诉讼请求及其它诉讼请求。孙长德、齐国运均不服，上诉至河南省开封市中级人民法院。该院以原一审程序违法为由，于2015年6月10日作出（2015）汴民终字第348号民事裁定：一、撤销开封县人民法院（2014）开民初字第1010号民事判决；二、发回开封县人民法院重审。二审案件受理费7607元，退还齐国运。原开封县人民法院变更名称为开封市祥符区人民法院。该院重审查明，2005年9月11日，齐国运以黄龙公司的名义和豫龙公司签订房屋建筑施工协议，工程总造价1176409.6元。其后，齐国运和豫龙公司签订《田堤湾平房建筑施工协议》、《240平方平方建筑施工协议》、《开封黄河灌溉配套设施井房建设施工合同》。以上全部工程及附加工程齐国运转包给孙长德带领施工队组织施工，二人未约定工程量和价款。在施工过程中及验收合格后，孙长德收到齐国运工程款共计94万元。河南省宋城会计师事务所司法鉴定意见书（豫宋城会【2011】造价鉴字第11号）显示，开封县田堤湾管护基地建设项目及附属工程总造价为1185551.44元；不包括路障、下水道、化粪池、井房。但下水道936140.20元、化粪池24055.58、井房83059.22元已包括在合同约定的四项工程以内。另查明有路障、综合楼地面装饰、大门造价合计113532元的附加工程，且该工程款没有给付。豫龙公司已向齐国运拨付工程款1133562.60元，包含齐国运在豫龙公司承包的其他工程。尚有42847元未付。黄龙公司也未收取任何工程款项。开封市祥符区人民法院重审认为，豫龙公司承包开封市黄河河务局的工程后转包给齐国运，豫龙公司已支付给齐国运1133562.60元，齐国运仅支付给孙长德94万元，尚有193562.6元未支付，对此款项应由齐国运支付。豫龙公司主张已经与齐国运结算完毕，但实际查明尚有42847元及附加工程款113532元共计156379元未付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，对156379元的工程款豫龙公司应和齐国运承担连带责任。齐国运让孙长德负责具体施工，应对拖欠的工程款349941.6元承担责任。孙长德主张的鉴定费，系为证明自己的主张所支付的必要费用，不予支持。孙长德要求按人民银行同期贷款利率支付利息，不予支持。2015年12月18日，开封市祥符区人民法院作出（2015）祥民初字第1186号民事判决：一、齐国运于判决生效后十日内支付孙长德349941.6元工程款；二、豫龙公司在156379元工程款的范围内对判决第一项确定的付款义务承担连带责任；三、驳回孙长德的其他诉讼请求。一审案件受理费7607元，由孙长德负担1887元，齐国运负担5720元。豫龙公司不服，向河南省开封市中级人民法院提起上诉称，其已向齐国运支付了全部合同约定的工程价款，不应再承担113532元工程款的连带偿还责任。河南省开封市中级人民法院二审查明的事实除与一审一致外，另查明，1、豫龙公司提交的开封县豫龙黄河工程有限责任公司转账支票显示，从2005年10月起至2008年3月间，经齐国运签名，以转账支票方式，齐国运共计领取1176409.6元，齐国运对该款无异议，认可本案工程款已与豫龙公司结清；2、开封县豫龙黄河工程有限责任公司于2008年7月21日变更为豫龙公司。河南省开封市中级人民法院二审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更。本案中，豫龙公司与齐国运签订四份建设工程转包协议，双方就工程价款进行了明确约定，齐国运将工程完成并交付后，豫龙公司应依约向齐国运支付工程款。诉讼中，豫龙公司提交的齐国运签名的相关领款凭证等证据，证实豫龙公司已按约定将工程款向齐国运支付完毕，齐国运对其签名的工程相关领款凭证的真实性、关联性及证明目的不持异议，认可其与豫龙公司之间就本案工程款已结清，故该院对豫龙公司、齐国运认可已结清工程款之事实予以确认。因孙长德非豫龙公司的合同相对人，其与豫龙公司之间不存在合同法律关系，且诉讼中孙长德未提交足以证实豫龙公司欠付齐国运工程款的相关证据，故孙长德主张豫龙公司应支付欠付工程款的诉讼请求不能成立，不予支持。关于路障工程、综合楼地面装饰工程、大门工程，一审中，造价鉴定书证实了工程造价价值，但不足以证实具体施工、发包、转包主体等情况，根据相关法律的规定，孙长德对该工程的相应主张应提供证据加以证实，但孙长德未提供该工程施工过程中的相关书面签证文件、豫龙公司同意其施工的相关证据，故该工程是否与豫龙公司有关无法确定，且豫龙公司非该工程业主，由豫龙公司承担该工程款无相关依据，一审判决认定豫龙公司未支付路障、综合楼地面装饰、大门三项附加工程工程款113532元之事实不当，应予纠正，故孙长德主张豫龙公司承担该工程款的诉讼请求证据不足不能成立，不予支持。2016年6月27日，河南省开封市中级人民法院作出（2016）豫02民终666号民事判决：一、维持开封市祥符区人民法院（2015）祥民初字第1186号民事判决第一项、第三项；二、撤销开封市祥符区人民法院（2015）祥民初字第1186号民事判决第二项；三、驳回豫龙公司的其他上诉请求；四、驳回孙长德的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3428元，由孙长德负担。本院再审查明事实除与原审一致外，另查明，一、再审中，豫龙公司提交了其与铁艺厂签订的《合同书》两份、铁艺厂开具的四份发票合计金额32000元、豫龙公司通过建设银行向铁艺厂转账32000元的汇款凭证。证明本案大门工程系豫龙公司施工，再审中，孙长德称，“大门是我做的，叶局长让我做的，一审时提交的证人证言，证人证明我支付了9000元。”对此，叶建忠称，“我没印象了，如果叫孙长德干了，会有协议”，孙长德认可大门项目没有签协议。二、再审中，齐国运提交原开封第二河务局副局长叶建忠、豫龙公司原副经理蔡长彬签字的证明一份，该证明主要内容为：豫龙公司与齐国运签订合同后，上级单位审查施工图，要求变更为含室内地板砖，齐国运要求变更合同内容，增加地板砖工程量和工程款。豫龙公司考虑当时其和建设单位签订的合同标准低于实际设计图纸标准，认为与齐国运签订的外包合同价款不能超出豫龙公司与建设单位签订的合同价款，故在齐国运要求变更施工合同时，豫龙公司收回了原施工合同，重新和齐国运签订一份增加地板砖工程量但没有增加地板砖工程款的施工合同。齐国运将上述工程交给孙长德做。因豫龙公司未向齐国运支付新增的地板砖工程量的工程款，齐国运也未及时向孙长德支付该款项。两位证人再审出庭时均认可证明上签字的真实性，但又称该工程量已包含在合同中并已支付给了齐国运。三、再审中，齐国运提交的有叶建忠、蔡长彬、朱荣庆共同签字的证明一份，证明2007年年底工程款税票开不出，朱荣庆工程款和齐国运工程款合用一张税票，齐国运开具的工程款税票中含有朱荣庆工程款42847元，齐国运领取工程款后已支付给朱荣庆。豫龙公司质证认为该款齐国运不该支付（给孙长德），孙长德认为朱荣庆的4万多元与自己没关系，其不该得。本院再审认为，一、关于原审委托鉴定机构对案涉工程的造价进行鉴定是否违反程序的问题。经原审查明，齐国运以黄龙公司的名义和豫龙公司签订《田堤湾平房建筑施工协议》等合同，承建案涉田堤湾管护基地建设工程。双方约定工程总造价为1176409.6元。后齐国运将上述工程及附加工程全部转包给孙长德实际施工，双方未另行签订合同，也未约定工程量及工程价款。对以上事实，豫龙公司、齐国运及孙长德均无异议。虽然齐国运与豫龙公司签订的合同中对案涉工程的固定总价进行了约定，但该合同不能直接对孙长德产生约束力。孙长德为案涉工程的实际施工人，所施工工程已完工，经验收为合格工程，故孙长德要求据实结算，由发包方支付工程款应予支持。因合同约定的固定价格的工程量与实际不符，各方对工程价款的结算不能达成一致意见，一审法院为查明事实，保护施工人利益，根据孙长德的申请，依照法律规定委托具有鉴定资质的鉴定机构对案涉工程的工程量及造价进行鉴定并无不当，该鉴定意见依据当事人之间签订的合同、施工图纸及施工资料，对工程的实际工程量核算工程造价，符合客观实际，亦不违反法律规定，故原审采纳该鉴定意见作为认定工程款的依据正确，齐国运再审称原审程序违法的主张，本院不予采纳。二、关于齐国运应向孙长德支付工程款数额的问题。齐国运主张，原审认定的附加工程即大门、路障及综合楼地面装饰工程的工程款共计113532元其不应向孙长德支付。1、关于案涉大门的费用。齐国运明确表示未从豫龙公司处承接该工程，也未将大门的工程交给孙长德施工。再审中，豫龙公司提交其与铁艺厂之间的合同、转账凭证及铁艺厂出具的发票，可以证明大门系豫龙公司交给铁艺厂制作安装。孙长德虽辩称该大门是其按照叶建忠的要求制作的，但叶建忠未予认可，孙长德也未提交其与齐国运之间存在大门工程的合同，故孙长德主张该大门的工程款9039.07元，本院不予支持。2、关于路障工程的费用。豫龙公司称，该路障不包含在其发包的案涉工程中。对此齐国运予以认可，并称路障工程是其基于与案外人养护公司的合同，交给孙长德施工的。故对于该路障工程的费用19113.7元，应由齐国运向孙长德支付。3、关于案涉综合楼地面装饰工程的费用。豫龙公司、齐国运均认可双方所签订的建设工程施工合同中包含综合楼地砖项目，且根据鉴定意见书，该工程已由孙长德实际施工且造价为85379.23元，现孙长德根据鉴定意见主张该工程的工程款85379.23元，本院予以支持。4、再审中，各方当事人均认可二审判决欠付工程款中包含有齐国运向案外人朱荣庆代付的42847元税款，孙长德称其不该得到该款项，朱荣庆也认可其实际收到了该款项，故原审认定该款项为齐国运的欠款错误，本院予以纠正。该款项应从欠付工程款中扣减。综上，齐国运应向孙长德支付工程款为298055.53元。三、关于豫龙公司的责任问题。齐国运再审中称，有新证据可以证明豫龙公司未向其支付全部工程款，并提交原开封第二河务局副局长叶建忠、豫龙公司原副经理蔡长彬出具的书面证明，证明豫龙公司未向其支付案涉综合楼地面装饰工程的工程款。叶建忠、蔡长彬两人出庭均认可证明是其本人书写，对增加工程量的事实予以认可，但又解释综合楼地面装饰工程已包含在合同中并已结算完毕，对该证明中关于豫龙公司未支付增加工程量部分的价款的陈述不予认可。经查，涉案施工合同中对综合楼地面装饰工程并未明确约定，豫龙公司提交的证据也不能证明该工程已包含在合同固定价中，且经鉴定部门鉴定，该工程为实际增加的附加工程，孙长德对此已实际进行了施工，故该工程款85379.23元应认定为豫龙公司未向齐国运支付案涉综合楼地面装饰工程的工程款。二审中，虽然齐国运认可其与豫龙公司已按照合同结清合同约定的工程款，但根据鉴定意见，综合楼地面装饰工程属于附加工程，不包含在施工合同固定价中，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，豫龙公司仍应在欠付齐国运工程款85379.23元的范围内向实际施工人孙长德承担责任。综上，原审认定部分事实不清，处理结果不当。齐国运的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销河南省开封市中级人民法院（2016）豫02民终666号民事判决；二、维持开封市祥符区人民法院（2015）祥民初字第1186号民事判决第三项，即驳回孙长德的其他诉讼请求；三、变更开封市祥符区人民法院（2015）祥民初字第1186号民事判决第一项为：齐国运于本判决生效后十日内支付孙长德工程款298055.53元；四、变更开封市祥符区人民法院（2015）祥民初字第1186号民事判决第二项为：开封豫龙水电工程有限公司在85379.23元工程款的范围内对本判决第三项确定的付款义务承担连带责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7607元，由齐国运负担1887元，由孙长德负担5720元。二审案件受理费3428元，由齐国运负担3000元，孙长德负担428元。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  韦贵云审判员  邹新哲二〇一九年三月二十五日法官助理秦静书记员赵雪冰