山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民终1625号上诉人（原审被告）：淄博泰山瓷业有限公司，住所地山东省淄博市淄川区昆仑镇泰山瓷业路88号。法定代表人：卢德国，董事长。委托诉讼代理人：李洪杰，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：郭强，山东慧泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东华元建设集团有限公司，住所地山东省诸城市东武街2号。法定代表人：李会宝，董事长。委托诉讼代理人：孙培奉，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王方志，男，1991年12月25日出生，汉族，住山东省高唐县，山东国曜律师事务所实习律师。原审第三人：山东天朗置业发展有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区胜利东街126号风筝广场购物公园。法定代表人：林翚，董事长。上诉人淄博泰山瓷业有限公司（以下简称泰山公司）因与被上诉人山东华元建设集团有限公司（以下简称华元公司）、原审第三人山东天朗置业发展有限公司（以下简称天朗公司）执行分配方案异议之诉一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人泰山公司法定代表人卢德国及委托诉讼代理人李洪杰、郭强，被上诉人华元公司的委托诉讼代理人孙培奉、王方志到庭参加诉讼，原审第三人天朗公司经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰山公司上诉请求:1.撤销山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民初447号民事判决；2、驳回被上诉人的原审诉讼请求;3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院无权否定淄川区人民法院、潍坊市中级人民法院和山东省高级人民法院的生效法律文书。1、淄川区人民法院（2009）川商初字第563号调解书，调解协议第一条明确规定：第三人应向上诉人交付4200平方米购物公园的房产，除预售登记给上诉人的2810.99平方米外，“被告为了履行剩余房产的交付义务，再将已抵押给原告的其位于潍坊市××东街××号风筝广场购物公园1389.01平方米房产于2009年6月28日前交付原告。”调解书列明了具体房号，具体房号就是潍坊市属地字第031073号、031074号他项权证书所载明的具体房号，对上诉人所享有的抵押权进行了明确的表述和确认，如果一审法院自作聪明认为淄川区法院的生效法律文书有错误需要纠正的话，一审法院虽系中级法院亦无权对外地市基层法院的生效法律文书进行纠正或改判。更何况该生效法律文书并无错误。即便是一审法院有地方保护之意，也不能无视法律规定，一审法院的“纠错”之举，严重违反程序法。2、2010年6月28日潍坊市中级人民法院（2009）潍执异字第21号执行裁定书，本院认为中明确裁定：（2009）潍执字第227号通知书认为异议人（泰山公司）的抵押权未经法定程序确认不予支持其优先受偿权的处理不当予以纠正。利害关系人如对异议人抵押权效力产生争议，应当通过诉讼程序解决。而本案案由是执行分配方案异议之诉，上诉人一审诉讼请求是取消泰山公司优先受偿权。那么优先受偿权的基础是泰山公司享有抵押权，如欲取消优先受偿权，还是必须取消或撤销泰山公司的抵押权，这个抵押权的撤销必须经过撤销之诉。潍坊市中级人民法院的（2010）潍执字第21号执行裁定书系发生法律效力的执行裁定，已经给被上诉人指定了司法救济程序，但本诉中被上诉人无权行使撤销抵押权的权利，本诉法院也无权否定泰山公司的抵押权。3、同理可证，2012年山东省高级人民法院（2012）鲁商终字第25号民事判决中，省法院认为：泰山公司、天朗公司与华元公司担保物权纠纷一案，淄川区人民法院已对本案所涉相关事实和法律关系进行了审理，并作出（2009）川商初字第563号民事调解书，本案不应再进行审理。如华元公司对淄川区人民法院的审理结果不服，可依法按审判监督程序予以救济。但本案一审判决恰恰是对省法院已经指明的涉案抵押权进行了审理作出了判决，公然直接与山东省高级人民法院进行对抗，完全无视山东省高级人民法院（2012）鲁商终字第25号终审裁定。二、泰山公司的抵押权因债权而取得和享有，无债权则不可能享有抵押权。一审法院的判决理由认为：抵押权的形成是因房屋借款而设立，泰山公司未向天朗公司提供借款，继而应当判决无借款，抵押无效，但如这样判决，肯定与前述三级人民法院的生效法律文书相冲突，明显造成司法混乱的局面。因此，一审法院混淆事实，偷换概念，不仅越权指责了淄川法院和省法院未对泰山公司享有的抵押权予以明确，然后判决泰山公司享有的优先受偿权缺乏事实依据，其实质是对前述三级法院的生效法律文书进行了纠正和改判，欲使生效法律文书无法执行，达到其地方保护的不可告人的目的。三、泰山公司享有天朗公司的物权或抵押债权是不争的事实，一审法院用悖论把两者割裂开来。对一审判决其一不成立的理由如下：一审判决称该抵押权设立的法律关系和（2009）川商初字563案件审理的泰山公司与天朗公司之间的买卖合同关系并非同一关系。（2009）川商初字563号调解书中明确将享有抵押权的二份他项权的房产权力交付给泰山公司，潍坊中院执行局明确知道，他们本就没有处分权，潍坊中院执行局在评估、拍卖等执行阶段，没有通知泰山公司权力人的情况下，甚至没有通知天朗公司的情况下强行拍卖，已经严重违犯程序，并且强行拍卖的是（2009）川商初字563号生效的调解书中已明确为实现抵押权裁定为泰山公司的房产。抵押权的房产和（2009）川商初字563号案的房号为同一房号，怎么能判决为不是同一法律关系。对一审判决其二不成立的理由如下：（2012）鲁商终字25号民事裁定书撤销（2011）潍商初字6号民事判定书就是明确判决的抵押权当然有效。对一审判决其三不成立的理由如下：泰山公司是基于550万元购房款设立的抵押权，不管是购房款或是借款设立的抵押权都是债权，也是当然的优先受偿权。一审法院在“借款”和“购房款”中偷换概念。对一审判决其四不成立的理由如下：一审判决用违法的拍卖来对抗早已生效的（2009）川商初字563号调解书，也就是用违法的行为来对抗合法的行为。对一审判决其五不成立的理由如下：第一、适用法律不当，泰山公司的债权均没有计算在执行过程中的迟延利息。第二、本案并不适用于并还原则。法律规定抵押权是当然的优先受偿权，如果抵押权不成立，才能按顺序查封权分配。回想泰山公司通过淄川法院在潍坊市九年的执行过程，不禁感叹世人所说的执行难，太难了。潍坊市中院先是发函通知泰山公司不享有优先受偿权，经泰山公司提出异议，开庭审理后，潍坊中院纠正撤销了该通知。再后来是华元公司起诉请求判决抵押权无效，潍坊中院支持了华元公司的诉讼请求，判决抵押权无效，泰山公司不服上诉，山东省高级法院裁定撤销了潍坊中院的判决。因潍坊中院对涉案房产迟迟不进行处理，泰山公司反映至上级法院，在上级的督促下，潍坊中院对涉案房产进行了拍卖，但拍卖程序严重违法，对涉案房产的评估程序和拍卖程序均未通知权利人泰山公司。泰山公司要求优先受偿，受理法院一拖再拖，在泰山公司的不断上访下，受理法院才出台了拍卖财产分配方案。现如今，经受理法院一审判决泰山公司不享有优先受偿权，迫使泰山公司再次上诉，实现债权的时间肯定是继续往后拖了，泰山公司非常痛心!潍坊中院给淄川区法院的执行设置了重重障碍，但最终绕不过抵押权问题，特别是泰山公司多次上访，潍坊中院才出台了拍卖财产分配方案，现又通过本案一审取消了该方案，实际上仍然是在干扰、拖延泰山公司的债权实现。鉴于此，泰山公司坚决不服一审法院的判决，坚决提起上诉，请求二审法院支持泰山公司的上诉请求，撤销潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民初447号民事判决，判决驳回被上诉人的原审诉讼请求。华元公司辩称，一、被答辩人申请参与分配并主张优先受偿权程序错误，一审法院判决被答辩人在（2009）潍执字第227号执行案件中不享有550万元的优先受偿权完全正确。泰山公司诉天朗公司商品房买卖合同纠纷一案，已经由淄川区人民法院审理并达成（2009）川商初字第563号民事调解书，因天朗公司未能履行调解书约定的义务，泰山公司向淄川区人民法院提起强制执行申请，案件尚在执行程序中，执行结果尚不明朗。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第92条“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况”之规定，泰山公司参与分配的申请应当由淄川区人民法院转交给潍坊中院执行局，淄川区人民法院还应当对（2009）川商初字第563号民事案件的执行情况作出说明。本案中，泰山公司直接依据（2009）川商初字第563号民事调解书及补正裁定书向潍坊中院执行局申请参与分配并主张优先受偿权，违反了最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第92条的规定，属于程序违法。一审法院对被答辩人违反法定程序的主张优先受偿权申请不予支持，并无不当。同时，（2009）川商初字第563号调解书虽然提及了抵押房产的范围，但并未明确认定被答辩人具有合法有效的抵押权、具有优先受偿权，作为人民法院执行依据的生效法律文书，必须有明确的执行标的，而不是被答辩人一方的推定结论，更何况（2009）川商初字第563号调解书是基于虚假诉讼的枉法裁判结论。一审法院的判决结论正确，应当予以维持!二、一审法院依职权对被答辩人径行提出的优先受偿权进行实体性审查，并不是否定各级人民法院的生效判决，被答辩人提出的一审判决否定了淄川区人民法院、潍坊市中院、山东省高院的生效法律文书的论点纯属无稽之谈。根据最高人民法院《关于适用的解释》第五百零八条的规定，被答辩人泰山公司可以直接申请参与分配，主张优先受偿权；一审法院对泰山公司基于抵押权产生的优先受偿权的真实性、合法性、关联性进行实体审查的结论正确。1、淄川区人民法院（2009）川商初字第563号民事案件的存档资料中，除保留了潍房市属他字031073号、031074号他项权证复印件以外，没有任何有关该他项权证的信息资料；（2009）川商初字第563号民事调解书及其补正裁定书中也没有经法院明确认可的、被答辩人泰山公司对潍房市属他字031073号、031074号他项权享有优先受偿权确认事项；而且，（2009）川商初字第563号案件的案由为商品房买卖合同纠纷，淄川法院不应当也没有对基于借款合同产生的抵押权进行合法性、关联性、真实性的实体程序审理。因此，被答辩人泰山公司不能依据（2009）川商初字第563号民事调解书及其补正裁定书确定抵押权范围并主张优先受偿权。2、答辩人为确认泰山公司所主张的抵押权无效，曾在潍坊市中级人民法院的执行异议程序中提出了诉讼，潍坊市中级人民法院（2011）潍商初字第6号民事判决书“确认被告山东天朗置业发展有限公司与被告淄博泰山瓷业有限公司于2007年5月9日签订的抵押合同无效”。由于天朗公司与泰山公司不服该判决结果，上诉到山东省高级人民法院，2012年3月15日，山东省高级人民法院作出（2012）鲁商终字第25号民事裁定书，确认“上诉人泰山公司、天朗公司与被上诉人华元公司担保物权纠纷一案，淄博市淄川区人民法院己对本案所涉相关事实和法律关系进行了审理，并做出了（2009）川商初字第563号民事调解书，本案不应再进行审理。如上诉人华元公司对淄川区人民法院的审理结果不服，可依法按审判监督程序予以救济”。也就是说，山东省高级人民法院对任何实体性争议问题没有作出结论性判断，只是认为华元公司提出的诉讼程序选择不当。但是，正如第1条论述，（2009）川商初字第563号民事调解书及补充裁定书并没有确认泰山公司对华元公司查封的天朗公司房产享有有效抵押权、优先受偿权，因此，也不能依据山东省高级人民法院的裁定书推定泰山公司对拍卖款项享有优先受偿权。3、既然淄川区人民法院执行局没有按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第92条向潍坊市中级人民法院移交执行卷宗或转交被答辩人的优先受偿申请书并说明执行情况，（2009）川商初字第563号民事调解书及补充裁定书就不应当作为潍坊市中级人民法院确定执行分配方案的执行依据。一审法院（2017）鲁07民初字447号《民事判决书》通过对（2009）川商初字第563号民事调解书及补充裁定书、（2011）潍商初字第6号民事判决书、（2012）鲁商终字第25号民事裁定书等三级法院法律文书分析，指出上述法律文书并未明确确认泰山公司抵押权的范围、更没有确认泰山公司享有优先受偿权的范围，从而认定“泰山公司依据潍房市属他字第031073号、031074号他项权证书所载明的抵押权对（2009）川商初字第563号调解书确定的债权向法院主张优先受偿，缺乏事实和法律依据，该主张依法不能成立”，上述判决认定的事实内容并不是对业已生效判决文书的否定，被答辩人的上诉理由不能成立。4、需要特别指出的是，答辩人就（2009）川商初字第563号补充民事裁定书所涉及的“有效抵押房产”向淄川区人民法院主审法官武博交涉时，武博法官明确表示并未在（2009）川商初字第563号案件中审理抵押权问题，当事人也没有提交抵押房产明细。（2009）川商初字第563号案件本身就是一个彻头彻尾的虚假诉讼，严重侵害了答辩人的合法权益，一份披着程序合法外衣的枉法裁判结论，不应当成为确定执行分配方案的合法依据。一审法院审判部门排除各方干扰，否定了本院执行部门的分配方案，不仅体现了合议庭法官公正审判的勇气，更体现了人民法院改革后的司法进步!三、一审法院对被答辩人所依据的抵押权对执行拍卖款主张优先受偿权依法进行实体性审查，并无不当!鉴于涉案标的物在淄川区人民法院和潍坊市中级人民法院均被申请执行，且淄川区法院执行局并未移交执行卷宗，因此，（2009）川商初字第563号民事调解书及补充裁定书不应当作为潍坊市中级人民法院的执行依据。被答辩人持潍房市属他字第031073号、031074号他项权证书向潍坊中院执行局主张优先受偿权并不违法，但潍坊中院应当对抵押权的真实性、合法性、关联性进行实体性审查，以便确认被答辩人是否享有优先受偿权。因潍房市属他字第031073号、031074号他项权证书是基于泰山公司与天朗公司的借款合同关系产生的，显然与（2009）川商初字第563号案件的商品房买卖合同关系不属于同一法律关系，且被答辩人与天朗公司并未实际履行借款合同，因此，一审判决不支持被答辩人优先受偿权的事实清楚、适用法律正确。综上所述，一审判决认定的案件事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求于法无据，应当予以驳回。答辩人请求山东省高级人民法院在查清事实的基础上，依法维持一审判决!华元公司补充：1、由于泰山公司主张的550万元优先受偿权所对应的两笔300万元、250万元的债权没有任何生效法律文书予以确认，涉案抵押权应当以债权的存在为前提，抵押权具有附随性，是从权利。一审对相应的债权、抵押权进行实体性审查，是基于最高人民法院（2013）执他字第26号函所赋予的权利。2、泰山公司没有证据证明（2009）川商初字第563号调解协议全部债权未得到清偿，要求550万元债权优先受偿权的证据不足。华元公司向一审法院起诉请求：1、取消被告泰山公司550万元的优先受偿权；2、诉讼费由被告泰山公司承担。一审法院认定事实：泰山公司与天朗公司于2007年5月9日签订房屋借款抵押合同二份，第一份约定：天朗公司向泰山公司借款2500000元人民币，天朗公司以位于奎文区胜利东街426号风筝广场购物公园负一层0区、X区、N区78套房屋共计1355.46平方米作抵押，期限为2007年5月15日起至2009年5月14日止。第二份约定：天朗公司向泰山公司借款3000000元人民币，天朗公司以位于奎文区胜利东街426号风筝广场购物公园负一层Z区、N区58套房屋共计1227.02平方米作抵押，期限为2007年5月15日起至2009年5月14日止。2007年6月28日，天朗公司和泰山公司到潍坊市房产管理局办理了抵押物登记，潍坊市房管局为泰山公司颁发了潍房市属他字第031073号和潍房市属他字第031074号他项权证书，该二份他项权证书载明：房屋他项权人为泰山公司，房屋所有权人为天朗公司，房屋所有权证号均为潍（2005）房预售证第000633号，房屋坐落于奎文区胜利东街426号风筝广场购物公园负一层Z、N区和负一层O、X、N区建筑面积分别为1355.46平方米和1227.02平方米，并注明。贷款金额分别为2500000元、3000000元。以上材料均在潍坊市房管局备案。2009年6月20日，淄博市淄川区人民法院对泰山公司起诉天朗公司买卖合同纠纷一案作出（2009）川商初字第563号民事调解书。该案经审理查明，2005年8月15日，泰山公司与天朗公司签订投资购房合同一份，合同约定泰山公司投资900万元用于开发购置天朗公司位于潍坊市银座购物公园房产4200平方米，于2007年5月1日前交付房产。合同签订后，泰山公司按约履行，但天朗公司未交付房产，天朗公司提供了部分房产进行抵押。该案经法院主持调解，双方自愿达成协议：一、天朗公司于2009年6月28日前将其位于潍坊市××东街××号风筝广场购物公园4200平方米房产交付泰山公司，具体包括已经预售登记在泰山公司的2810.99平方米，房号为：负一层W区9套，面积187。68平方米，W1-W5、W62-W67，其中无W4、W64；Z区34套，面积1259.29平方米，Z1、Z7-Z12、Z28-Z31、Z59-Z61、Z66、Z75-Z83、Z96-Z106，其中无Z104；Z区56套，面积1364.02平方米，Z13-Z20、Z32-Z39、Z67-Z73、Z85-Z93、Z107-Z115、Z117-Z136，其中无Z14、Z34、Z114、Z134、Z124。天朗公司为了履行剩余房产的交付义务，再将已抵押给泰山公司的其位于潍坊市××东街××号风筝广场购物公园1389.01平方米房产于2009年6月28日前交付泰山公司，房号为：N区43套，面积834.42平方米，N1-N3、N5-N13、N20、N26、N27、N29、N30、N33、N35-N39、N50-N53、N55-N63、N65-N73、N75-N78；X区29套，面积531.89平方米，X1、X9-X20、X21-X39。N区43套和X区29套，共计建筑面积为1366.31平方米；上述两项共计建筑面积为4177.30平方米。二、天朗公司以其位于潍坊市××东街××号风筝广场购物公园建筑面积为1216.27平方米（包括上述房产加上本协议第一条中尚欠交的22.7平方米的房产）房产抵顶给泰山公司，用于因天朗公司逾期交付房产给泰山公司造成的经济损失，于2009年6月28日前交付泰山公司。房号为：0区37套，面积621.67平方米，01-03、06-013、016-023、025-033、035-039、050、051、05；N区12套，面积202平方米，N79-83、N85-90、N93；Z区15套，面积392.60平方米，Z2-Z5、Z21-Z23、Z25、Z53、Z55-57、Z95、Z116、Z137、Z138。三、上述房产，因天朗公司原因或其他原因不能过付于泰山公司名下，则天朗公司按未能过付于泰山公司名下的房产建筑面积的每平方米3000元补偿泰山公司。2010年3月1日，淄博市淄川区人民法院作出（2009）川商初字第563号民事裁定书，在上述调解书协议内容第三条后补正增添如下内容：泰山公司可以对天朗公司提供的上述协议中约定转让给泰山公司的有效抵押房产实现抵押权，并申请人民法院予以拍卖或变卖，所得价款优先偿还所欠泰山公司上述欠款。2009年6月12日，一审法院对华元公司起诉天朗公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2009）潍民初字第9号判决书，判决：一、天朗公司支付华元公司工程款477.974876万元及相应的违约金和利息89.534191万元，于判决生效后十日内付清；二、天朗公司返还华元公司工程保证金75万元，于判决生效后十日内付清；三、驳回华元公司其他诉讼请求。该案审理过程中，一审法院于2009年1月15日查封了天朗公司的房产142套，其中包括潍房市属他字第031073、031074号他项权证书载明的房产。该案执行过程中，2010年4月10日，泰山公司以享有抵押权为由向本院主张优先受偿权。同年4月23日，一审法院作出（2009）潍执字第227号通知书（以下称“423通知书”），认为泰山公司与天朗公司之间的抵押，虽表现于（2009）川商初字第563号民事调解书及民事裁定书中，但该调解书及裁定书系其于泰山公司与天朗公司之间的协议作出，当事人达成的协议不能约定抵押权的效力，抵押权未经法定程序确认，不予支持其优先受偿权。泰山公司不服该通知书内容，向一审法院提出异议。一审法院审查后认为（2009）川商初字第563号调解协议对双方当事人具有约束力，“423通知书”认为泰山公司的抵押权未经法定程序确认，不予支持其优先受偿权的处理不当，应予纠正，利害关系人如对异议人抵押权效力产生争议，应当通过诉讼程序解决，并于2010年6月28日作出（2010）潍执异字第21号执行裁定书，裁定撤销了423通知书。2011年7月5日，一审法院对华元公司起诉天朗公司、泰山公司担保物权确认纠纷一案作出（2011）潍商初字第6号民事判决，判决：确认天朗公司与泰山公司于2007年5月9日签订的抵押合同无效。天朗公司、泰山公司对该判决不服提起上诉，山东省高级人民法院二审审理后认为：华元公司与天朗公司、泰山公司担保物权纠纷一案，淄博市淄川区人民法院已对所涉相关事实和法律关系进行了审理，并作出（2009）川商初字第563号民事调解书，不应再进行审理。如华元公司对淄川区人民法院的审理结果不服，可依法按审判监督程序予以救济。并于2012年3月15日作出（2012）鲁商终字第25号民事裁定书，裁定：撤销（2011）潍商初字第6号民事判决，驳回华元公司的起诉。华元公司认为（2009）川商初字第563号民事调解书及民事裁定书存在错误，损害了其合法权益，向淄博市淄川区人民法院提起再审申请，淄川区人民法院审理后认为华元公司的申请不符合提起再审的条件，并于2013年12月13日作出（2013）川民申字第7号民事裁定书，裁定：驳回华元公司的再审申请。2017年5月10日，一审法院作出（2009）潍执字第227号通知书（以下称“510通知书”），主要内容为：本院（一审法院）在执行申请执行人华元公司与被执行人天朗公司（2009）潍民初字第9号建设工程施工合同纠纷一案中，拍卖被执行人位于潍坊市××东街风筝广场地下商铺，拍卖所得6832200元。泰山公司持（2009）川商初字第563号民事调解书、民事裁定书及潍房市属他字第031073号、031074号他项权证，就拍卖所得，向一审法院主张优先受偿。经研究，现对拍卖所得6832200元，扣除执行费6万元后，分配如下：一、优先分配给泰山公司550万元；二、将剩余款项1272200元分配给华元公司。如对以上分配方案有异议，应当自收到分配方案后十五日内向一审法院提交书面异议。华元公司收到该分配方案后，向一审法院提出书面异议；泰山公司对华元公司的异议提出反对意见，要求按分配方案进行分配。一审法院于2017年6月8日作出（2009）潍执字第227号通知书（以下称“608通知书”），通知华元公司于收到本通知书之日起十五日内，提起诉讼；逾期未提起诉讼的，将按照原分配方案进行分配。华元公司在规定期限内向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为泰山公司是否对涉案执行财产享有550万元的优先受偿权。根据已经生效的（2009）川商初字第563号民事调解书及（2012）鲁商终字第25号民事裁定书，可以认定泰山公司与天朗公司已经就双方之间的买卖合同纠纷进行了处理，天朗公司应当按照调解协议约定履行义务。因天朗公司未按约履行，泰山公司申请法院执行并要求参与（2009）潍执字第227号案件对执行财产的分配。从调解协议约定的应交付房产的情况看，除已经预售登记在泰山公司名下的房产及N20、N26、N27、N29、N30、N93号房产外，其余房产均已经办理了抵押登记，包括在潍房市属他字第031073号、031074号他项权证书抵押范围内，抵押权人为泰山公司，抵押价值为550万元。但是，在本案执行分配过程中，泰山公司主张优先受偿550万元，依据不足，理由如下：其一，从该550万元抵押权的形成过程看，该抵押权系基于天朗公司与泰山公司之间的房屋借款而设立的抵押权，泰山公司向天朗公司提供贷款，天朗公司以房屋作抵押，双方签订抵押合同并办理抵押登记。因此，该抵押权设立的法律关系与（2009）川商初字第563号案件审理的泰山公司与天朗公司之间的买卖合同关系并非同一法律关系。其二，在（2009）川商初字第563号调解协议及补正裁定中虽然涉及抵押房产及抵押权的行使内容，但是并未对抵押权的具体内容予以明确，亦未明确潍房市属他字第031073号、031074号他项权证书所载明的抵押权即为调解协议中涉及的抵押权。（2012）鲁商终字第25号民事裁定书虽然确认泰山公司与天朗公司之间的抵押合同关系问题在（2009）川商初字第563号案件中已经进行了审理，并向华元公司释明了救济途径，但是亦未对泰山公司享有的抵押权予以明确。其三，根据已经生效的（2012）鲁商终字第25号民事裁定书，泰山公司在其上诉内容中称，“房产抵押借款合同”并无借款事实，是根据潍坊市房地产管理局的要求使用格式合同，以该局提供的《房产抵押借款合同》办理了房产抵押手续。由此可见，泰山公司所主张的550万元抵押权即潍房市属他字第031073号、031074号他项权证书所载明的抵押权并无事实基础，泰山公司以此主张优先受偿权缺乏事实依据。其四，根据（2009）川商初字第563号调解协议内容，因天朗公司原因或其他原因不能将相应房产过付于泰山公司名下，则天朗公司按未能过付于泰山公司名下的房产建筑面积的每平方米3000元补偿泰山公司。从本案事实看，涉案房产已经被拍卖，无法过付，天朗公司应当按约定向泰山公司支付相应的补偿款，从而确定了新的债权履行内容，而该债权并未设立抵押担保，泰山公司要求优先受偿没有依据。其五，《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》第二条规定“执行款不足以偿付全部债务的，应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息，但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外。”本案中，华元公司、泰山公司对天朗公司均享有债权，天朗公司的财产不足以清偿全部债务，亦无证据证明天朗公司还有其他可供执行的财产，因此，本案执行分配应当适用并还原则按比例清偿。根据以上分析，泰山公司依据潍房市属他字第031073号、031074号他项权证书所载明的抵押权对（2009）川商初字第563号调解书确定的债权向法院主张优先受偿，缺乏事实和法律依据，该主张依法不能成立。综上所述，华元公司对执行分配方案提出的异议主张成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十二条、第一百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十一条之规定，判决如下：淄博泰山瓷业有限公司在（2009）潍执字第227号执行案件中不享有550万元的优先受偿权。案件受理费50300元，由淄博泰山瓷业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据，本院审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：泰山公司是否享有优先受偿权。行分配方案异议之诉，解决的是对执行标的如何分配的问题，对已经存在的相关权利无需再行确认。华元公司一审诉讼请求是取消泰山公司的550万元的优先受偿权。而该优先受偿权是源于潍坊市属地字第031073号、031074号他项权证的设立而取得的抵押权。虽然根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条之规定，“。异议人可以自收到通知之日起十五日。向执行法院提起诉讼；。”主张权利，并且人民法院有权对基于抵押权产生的优先受偿权的真实性、合法性、关联性进行实体审查。但是，根据生效的山东省淄博市淄川区人民法院作出的（2009）川商初字第563号调解书和补正裁定书，以及山东省高级人民法院（2012）鲁商终字第25号民事裁定，本案所涉抵押权等相关事实和法律关系已经山东省淄博市淄川区人民法院进行了审理并作出（2009）川商初字第563号调解书及补正裁定书，因此，本案对华元公司的诉讼请求不能再予处理。综上所综上所述，淄博泰山瓷业有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，裁定如下：一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民初447号民事判决；二、驳回山东华元建设集团有限公司的起诉。一审案件受理费50300元，退还山东华元建设集团有限公司；上诉人淄博泰山瓷业有限公司缴纳的二审案件受理费50300元，予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  栾建德审判员  李守军审判员  张 豪二〇一九年三月八日书记员  赵 晶