广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0606民初6967号原告：谭耘青，女，1964年5月17日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：黄文学，广东常道律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆勇山，广东常道律师事务所律师。被告：广州翰域房地产代理有限公司，住所地广东省广州市海珠区工业大道北51,53号13楼自编1313（仅限办公用途）。法定代表人：严广昕。被告：佛山市鼎升市场经营管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良国泰南路3号保利商贸中心4号楼鐤泰中心4层482号商铺。法定代表人：严广昕。被告：佛山市建南水务工程集团有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂容奇大道中3号容山大厦10楼。法定代表人：李以南，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅显扬，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛兰桂，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：佛山保利恒顺置业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良镇新城区国泰路保利中环广场中汇花园会所一楼首层建筑物。法定代表人：刘文生。委托诉讼代理人：龚丽，广东千度律师事务所律师。委托诉讼代理人：何毅鹏，广东千度律师事务所律师。被告：广州市荣森网络科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区站西路55号卓美服装市场第四层1418铺。法定代表人：甘嘉乐。原告谭耘青与被告广州翰域房地产代理有限公司（以下简称翰域公司）、佛山市鼎升市场经营管理有限公司（以下简称鼎升公司）、佛山市建南水务工程集团有限公司（以下简称建南公司）、佛山保利恒顺置业有限公司（以下简称保利公司）、广州市荣森网络科技有限公司（以下简称荣森公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人黄文学，被告保利公司委托诉讼代理人何毅鹏，被告建南公司委托诉讼代理人傅显扬、毛兰桂到庭参加诉讼，其余各被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告鼎升公司签订的《委托经营管理协议》《委托合同》《委托经营管理协议补充条款》；2.判令被告保利公司继续履行与原告签订的《商品房买卖合同》（合同编号：Y×××××7），立即交付房屋给原告使用，协助原告到房地产管理部门办理房地产过户手续，并向原告支付逾期交付房屋的违约金17278.8元（每逾期一日按购房款的万分之四计算，从2015年12月22日暂计至2018年3月26日，此后计至房屋过户之日止），其余被告对违约金承担连带付款责任；3.判令五被告共同向原告返还其余款项154071元（包含交易印花税27元、交易契税1571元、经营管理费1280元）及占用该款项的利息损失23832.46元（按照年利率6%从2015年8月31日暂计至2018年3月26日，此后的利息损失计至清偿为止）；4.判令五被告共同向原告退还团购金30000元，并支付利息损失4719.45元（利息按照年利率6%从2015年8月12日暂计至2018年3月26日，此后的利息损失计至清偿为止）；6.判令五被告共同承担本案的所有诉讼费。事实和理由：被告保利公司投资建设了位于佛山市顺德×××路×号的保利商贸中心4号楼，该楼包含四层楼高的副楼大厦商铺“鐤泰中心”，被告建南公司向被告保利公司预购了整栋保利商贸中心4号楼（包含“鐤泰中心”），被告建南公司委托被告翰域公司对保利商贸中心4号楼的副楼“鐤泰中心”进行代理销售。为了销售，被告建南公司、翰域公司均以被告保利公司的名义、“保利皇牌”“央企千亿打造”“佛山3号线，地铁上盖物业”等招牌对外进行宣传销售。2015年8月11日，原告来到商铺销售中心，销售人员说交纳30000元团购金可享受60000元购房优惠，原告于是看中了佛山市顺德区×××路×号保利商贸中心4号楼鐤泰中心4层××4号商铺，双方确定支付30000元团购金享受60000元购房优惠后的成交价为201193元，于是原告当日支付了团购金，并与被告翰域公司签订了《鐤泰中心商铺认购书》，约定原告认购被告翰域公司代理销售的佛山市顺德×××路×号保利商贸中心4号楼鐤泰中心四层××4号商铺，成交价为201193元，其中定金为50000元，余款原告一次性付清。认购书约定由被告翰域公司负责安排原告与被告保利公司签订《商品房买卖合同》、原告与其指定的第三方签署《委托经营管理协议》《委托合同》；约定被告翰域公司有权指定第三方收取认购书约定的任何一笔款项，并约定如因履行本合同发生争议导致诉讼的，由违约方承担守约方因此产生的律师费等费用。签订认购书的当日，原告支付了团购金30000元、购房定金50000元以及部分购房款20000元，合计100000元。2015年8月28日，原告依据约定支付了购房余款131193元。至此，原告共支付了231193元，上述款项均由被告翰域公司安排其指定的被告鼎升公司收取并出具收据，其中被告翰域公司安排被告荣森公司开具了团购金30000元的收据。同日，根据被告翰域公司的要求原告预付了商铺的交易印花税27元、交易契税1571元、经营管理费1280元、物业维修基金524元。2015年8月30日，被告翰域公司向原告发出《鐤泰中心商铺签约确认书》，确认原告已经认购××4号商铺和支付了购房款，承诺其将于近期安排原告与被告保利公司完成《商品房买卖合同》的签署工作，并指定被告鼎升公司对商铺进行统一装修、包装设计、招商招租等经营管理工作，原告需与被告鼎升公司签订《委托经营管理协议》《委托合同》。于是，原告当天与被告鼎升公司签订《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》《委托合同》。2015年9月21日，在被告翰域公司、建南公司的安排下，原告与被告保利公司签署了用于网签备案的《商品房买卖合同》，该《商品房买卖合同》第九条约定被告保利公司应当在2015年12月21日前将已办理竣工验收备案手续的商品房交付给原告使用，第十条第1点第（2）款约定逾期超过90天未交付商品房给原告使用的，原告要求继续履行合同的，每逾期一日，被告按已付房价款的万分之四向原告支付违约金。但被告保利公司至今逾期仍未将房屋交付给原告使用、也未办理产权过户登记手续。如今，商铺销售中心已经人去楼空，商铺也未进行装修、未开业经营，也无法联系被告翰域公司、鼎升公司。原告认为，被告保利公司、建南公司、翰域公司、鼎升公司、荣森公司的上述行为已构成违约，原告有权要求被告保利公司、建南公司继续履行合同，交付商铺及支付逾期交付商铺的违约金给原告。同时，由于各被告的违约、被告翰域公司、鼎升公司已无法联系，商铺无法开业经营，无法实现原告购买商铺的目的，原告有权解除上述经营合同、经营协议。由于原告是依据认购书支付所有款项的，并且被告鼎升公司收取款项的行为是由被告翰域公司安排指定的，被告翰域公司有义务敦促被告鼎升公司将款项退还给原告，应与被告鼎升公司承担连带还款责任；而被告建南公司委托被告翰域公司对商铺进行代理销售，则应对被告翰域公司、鼎升公司的行为承担作为委托人的法律责任；被告保利公司是商铺的开发商和所有权人，商铺以被告保利公司的名义对外进行销售，被告建南公司、翰域公司、鼎升公司的行为构成了对保利公司的代理和表见代理行为，被告保利公司应对被告建南公司、翰域公司、鼎升公司的行为承担责任。销售过程中被告保利公司同意并放任被告建公司将商铺转售给原告等购房者，也没有向原告等购房者理清各方的关系，被告保利公司显然也存在过错，应与被告建南公司共同承担违约责任。团购金是被告翰域公司销售商铺并宣传支付团购金可享受优惠而要求支付的，实际上是原告额外支付的购房款，被告翰域公司与被告荣森公司理应退还，作为委托人的被告建南公司、保利公司应承担连带退还责任。然，五被告却拒绝退还上述所有款项给原告。为维护自身的合法权益，原告依法提起诉讼，望判如所请。被告建南公司辩称，一、被告建南公司与被告翰域公司之间是商铺包销合同关系，被告建南公司无需对被告翰域公司与原告之间签订的合同承担法律责任。（一）商品房包销合同的含义。《广东省高级人民法院关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第27条规定：“包销商与开发商签订包销合同，约定由其以统一价格向开发商购买房屋，再以开发商的名义销售房屋给他人，其实质是开发商将商品房卖给包销商，包销商再卖给他人的两次买卖行为。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”（二）被告建南公司与被告翰域公司系商品房包销关系。2014年5月21日，被告建南公司作为甲方与被告翰域公司作为乙方签订《商铺包销合同》，就涉案保利国际金融中心4号楼商铺的包销事宜作出约定。《商铺包销合同》第二条第3款约定：“乙方负责招商，对包销项目进行营销策划和销售，并自行承担相关费用，乙方自行承担销售经营风险。乙方直接面对客户，向客户负责。”第二条第7款约定：“商铺包销期限届满时销售额不足包销总价，差额部分由乙方直接向甲方一次性补足；超出包销期限内尚未销售的包销项目物业，应由乙方购买。”第四条第3款约定：“包销项目交付给乙方后，所有风险应由乙方承担。”第六条第5款约定：“乙方不得超越本合同所规定的权限的行为，否则，一切责任由乙方自行承担。”根据前述条款，《商铺包销合同》符合最高人民法院司法解释中关于商品房包销合同的规定，被告建南公司与被告翰域公司之间属于商品房包销关系，且原告向被告翰域公司认购涉案商铺时明知“包销关系”的存在。（三）包销关系并非委托代理关系，不能直接依据委托代理相关法律法规要求被告建南公司对包销人即被告翰域公司与原告签订的合同承担法律责任。第一，商品房包销是一种特殊的销售商品房行为，与委托代理存在明显不同。包销人赚取的是包销基价与销售价之间的差价，包销人根据市场情况可对房屋销售自由定价，既不受包销基价的限制，也不受国家对商品房中介、经纪佣金收费标准的限制；包销人需自行承担费用制定、执行市场推广、营销计算；同时包销人也承担风险，对在包销期限内未销售的商品房有义务购买。《商品包销合同》亦对被告翰域公司“负责招商、营销策划和销售，并自行承担相关费用”“自行承担销售经营风险”“直接面对客户，向客户负责”等事项做出明确约定。委托代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义为民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度，代理人无需承担风险。综上，包销关系并非委托代理关系，如将《商铺包销合同》定性为委托代理合同、直接适用委托代理相关法律法规认定被告建南公司承担委托人的全部法律责任，既与合同约定不符，也不符合双方当事人的真实意思表示，有违合同法意思自治原则。第二，被告建南公司无需对被告翰域公司与原告签订的合同承担责任。被告翰域公司与原告所签订的合同实际上是其作为包销人在为自身利益进行交易行为，被告建南公司与被告翰域公司之间的包销行为、被告翰域公司与原告之间的买卖行为，实际上是两个不直接相关的民事法律关系。被告建南公司只需对其与被告翰域公司之间的包销行为负责，只需按照包销合同的约定履行相关义务，无需对被告翰域公司与原告之间的销售行为负责，被告翰域公司应自行承担其与原告之间销售行为及所做出承诺的法律责任。二、即使认定包销合同包含了委托代理，被告翰域公司与原告签订的《鐤泰中心商铺认购书》及指定被告鼎升公司与原告签订的《委托经营管理协议》《委托合同》以及指定被告鼎升公司收取相关款项等行为属于无权代理、超越代理权限，且原告明知被告翰域公司超越代理权限，前述合同不能直接约束被告建南公司。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”依据该条认定合同直接约束委托人和第三人的法定条件包括：①受托人以自己的名义订立合同（本案符合）；②受托人在委托人的授权范围内与第三人订立的合同（本案明显不符）；③第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系（本案第三人知道代理关系且知道代理权限范围，自身具有重大过错）。本案不具备适用上述条款的前提，具体如下：第一，被告翰域公司指定原告与被告鼎升公司签订《委托经营管理协议》等超越代理授权范围。被告翰域公司与原告签订认购书时已明示了被告建南公司与被告翰域公司签订的《商铺包销合同》，且原告提交的证据《商铺包销合同》亦可佐证，原告在签订认购书时，已阅读和明确知悉被告翰域公司的授权权限范围，仍然签订认购书，且未提出任何异议，应当知道认购书内容超过了代理授权范围。第二，被告翰域公司指定被告鼎升公司代为收取购房款，超越代理授权范围。《商铺包销合同》约定：“购房款必须进入保利公司账户，装修配套费必须进入建南公司指定的银行账户”。《补充协议》约定：“由业主（即指定签约人）将总购房款给甲方指定收款单位（由乙方全面负责向业主说明该原因），指定收款单位户名：佛山市顺德区豪顺建设工程有限公司……”且被告建南公司和被告翰域公司因前述《商铺包销合同》的另案诉讼[案号：﹝2015﹞佛顺法民一初字第804号]，该案民事判决书明确认定“翰域公司应该把购房款汇进建南公司指定的账户，但翰域公司却让购房者把购房款汇进第三方的账户，违反了合同约定，构成违约”。原告明知被告翰域公司关于收取购房款的授权范围，仍然将全部款项支付至被告鼎升公司账户，对此被告建南公司无需承担责任。综上，合同法第四百零二条规定的受托人以自己名义与第三人订立的合同直接约束委托人的前提是受托人在委托人的“授权范围内”与第三人订立合同，然而原告明知被告建南公司的“授权范围”，明知被告翰域公司超越代理权限，且被告建南公司从未收取任何合同款项，故本案不具备适用合同法第四百零二条的前提，不能据此认定认购书、《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》和《委托合同》直接约束被告建南公司，被告建南公司无需对包括合同解除、退还款项等承担法律责任。三、即使被告建南公司作为委托人需承担相应的责任，只需对代理权限内承担责任，无需对被告翰域公司没有代理权、超越代理权实施的行为产生的法律后果承担责任。第一，根据《鐤泰中心商铺签约确认书》，案涉案商铺购房款为52360元，履约保证金不属于购房款。第二，被告建南公司与被告翰域公司签订的《商铺包销合同》明确约定“购房客户购买商铺的款项分为两部分收取，一部分用于购房款的名义收取，另一部分以装修配套费名义收取”，原告已阅读前述《商铺包销合同》和知悉了购买商铺款项的具体名目只有“购房款”和“装修配套费”，但是原告提供的收据显示，其支付的款项中含有“履约保证金”，该款项不是基于被告建南公司和被告翰域公司代理关系支付的。第三，被告建南公司并未与被告鼎升公司建立委托代理关系，被告鼎升公司收取超过购房款以外的费用，却没有与原告签订《委托经营管理协议》和《委托合同》，其继续持有相关款项没有依据，应由其自行退还。被告建南公司从未收取该笔款项，且不可能从中获益，原告要求被告建南公司返还不公平。四、《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》和《委托合同》未生效，不涉及解除问题。据《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》和《委托合同》约定，合同自双方当事人签章后生效，但原告提供的三份合同上被告鼎升公司均没有盖章，据此前述三份合同自始没有发生法律效力，不涉及解除问题，原告诉请解除前述合同无理。五、原告要求被告建南公司连带承担逾期交付商铺的违约金没有依据。第一，被告建南公司并非《商品房买卖合同》的合同主体，该合同不能约束被告建南公司。基于被告保利公司与原告已签订《商品房买卖合同》，被告建南公司委托被告翰域公司在代理权限内包销案涉商铺的工作已完成，而《商品房买卖合同》的相关权利义务也并非由被告建南公司享受和承担，购房款也并非由被告建南公司收取。原告要求被告建南公司基于《商品房买卖合同》连带承担违约金义务，违反合同相对性原则，过度放大了违约责任承担主体的范围，对建南公司显失公平。第二，现有证据不能证明案涉商铺未及时交付的原因在于被告保利公司，原告应承担举证不能的不利后果。原告明知合同约定了交付时间，未及时前往被告保利公司要求办理交付手续，应对逾期交付的后果承担过错责任。第三，即使存在违约金，原告诉请的违约金过高，应予调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，《商品房买卖合同》约定的购房款为52360元，现原告诉请的违约金已超过了购房款的30%，明显过高，即使存在违约金问题，也应予调低。六、原告要求建南公司返还款项154071元无依据。（一）原告诉请的154071元构成无依据。原告在起诉状中自述，其一共向被告鼎升公司支付了231193元，包含团购金30000元。若原告付款真实，成交价201193元扣除《商品房买卖合同》约定的购房款52360元后，余下款项为148833元，即使加上印花税27元、契税1571元、经营管理费1280元，合计为151711元。据此，原告诉请返还余下款项154071元无依据。（二）即使原告已实际支付全部款项，应由被告鼎升公司承担还款责任。据原告提供的收据显示，其支付的款项中包含购房款、履约保证金，但是被告鼎升公司收取了履约保证金和前期费用后却没有与原告签订《委托经营管理协议》和《委托合同》，其继续持有相关款项没有依据，应由其自行退还。被告建南公司从未收取该笔款项，也与该笔款项性质没有任何法律关系，原告要求被告建南公司返还无理。（三）返还交易印花税、交易契税、经营管理费没有依据。首先，交易印花税、交易契税是基于办理房产证所必要的费用，上述费用是办理房产证所支出的，且根据《商品房买卖合同》补充协议第八条第2款约定“与买卖商品房及办理有关手续相关的费用，包括……办理手续费、登记费、印花税、物业专项维修资金、契税及政府规定应由乙方支付的其他税费等，均由乙方负责”，上述款项是基于办理产权手续所必须产生的款项，故不存在返还问题，据此，原告无权要求返还契税、印花税。退一步说，相关合同均未对交易印花税、交易契税、经营管理费作出约定，上述款项关并非基于合同所支付的，被告建南公司也从未收取相关款项。即使存在返还责任，被告鼎升公司基于合同之外收取上述款项，应由其自行退还，与被告建南公司无关。（四）原告诉请已超过诉讼时效，应予驳回。据原告提供的证据，《委托经营管理协议》《委托合同》签订时间为2015年8月30日，但被告鼎升公司却未在签订时间内盖章，据此原告在2015年8月31日应当知道自己的权利受到侵害，应向被告鼎升公司主张相关权利。据《中华人民共和国民法通则》规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算二年，故原告应于2017年8月30日前要求被告鼎升公司返还相关款项，但其在2018年4月才向法院提起诉讼，已超过诉讼时效，原告请求返还款项的诉请应予驳回。七、原告无权要求四被告支付按照年利率6%从2015年8月31日起算的利息损失。第一，前方已述，原告诉请返还款项的请求已超过诉讼时效，同理其无权要求支付利息。第二，相关合同中并没有约定按照年利率6%计算利息作为责任承担方式，原告不得要求超越合同约定以外的方式承担违约责任。第三，其主张自2015年8月31日开始计算利息没有任何依据。原告于2015年8月31日已明确知道《委托经营管理协议》及《委托合同》没有签订，应向被告鼎升公司主张返还款项，但其截至起诉时才请求返还。因此，在原告没有请求返还，法院没有判决返还前，也不可能产生利息计算问题。第四，原告于2015年8月31日明知自己的权利受到侵害，却怠于行使自己的权利，存在重大过错，应对由此造成的损失承担责任。八、原告要求被告建南公司退还团购金及利息无任何事实与法律依据。（一）关于团购金。第一，团购金并非被告建南公司收取，而是由被告荣森公司收取，被告建南公司对该笔款项从不知情，团购金的支付与被告建南公司无任何合同关系或法律关系。第二，团购金30000元不属于购房款。认购书第三条已明确约定了成交价的金额，并未包含团购金。如团购金认定为“购房款”，则原告支付的“购房款”多于认购书约定的价款，不符合一般常理推断。第三，收据显示“以3万抵6万优惠购买”，且原告起诉状中也自认“支付30000元团购金享受60000元购房款优惠”，现原告已签订《商品房买卖合同》，故其已实际享受了购房优惠，要求返还团购金无理。综上，即使团购金存在退还问题，也应由实际收款人荣森公司退还，被告建南公司无需承担退还责任。（二）关于利息。第一，原告已实际享受了购买商铺的优惠价格，无权要求返还团购金，故无权要求支付团购金的利息。第二，相关合同中并没有约定按照年利率6%计算利息作为责任承担方式，原告不得要求超越合同约定以外的方式承担违约责任。第三，即使存在逾期利息问题，其主张自2015年8月12日开始计算利息错误。即使存在利息问题，在原告没有请求返还、法院没有判决退还前，也不存在产生利息起算时间。最后，本案中，原告同时诉请利息、违约金，属于重复计算其损失，在其没有举证证明其实际损失超过本案诉请范围的，不应支持其重复要求赔偿损失的诉讼请求，且原告诉请违约金过高，应予调低。原告现有证据不能证明涉案商铺没有交付的原因在于被告保利公司。原告明知交付时间未及时前往被告保利公司处办理手续，对此承担过错。被告保利公司辩称，一、除了案涉《商品房买卖合同》，被告保利公司对原告提到的其他合同均不知情，也没有收取过相关款项，原告主张被告保利公司返还相关款项没有法律依据与事实依据。2011年1月30日，被告保利公司与被告建南公司签订《合同》，将包括案涉商铺在内的保利商贸中心4号楼整体卖给被告建南公司。被告保利公司收取了被告建南公司支付的案涉商铺购房款后，按照被告建南公司的指示，与原告签订《商品房买卖合同》及其补充协议。原告所提供的《鐤泰中心商铺认购书》《委托经营管理协议》《委托合同》均是原告与被告翰域公司、鼎升公司签订的，被告保利公司对以上合同的签订完全不知情，更没有收取过任何款项。因此，原告要求被告保利公司返还定金、履约保证金、利息等费用没有法律与事实依据。原告与被告翰域公司、鼎升公司发生的纠纷是因《委托经营管理协议》而起，并非商品房销售纠纷，被告保利公司认为二者甚至根本不应该在同一案件中主张。二、原告与被告保利公司签订《商品房买卖合同》后，一直未找被告保利公司共同办理房地产转移登记手续。现原告在本案中提出，被告保利公司同意按照《商品房买卖合同》约定配合办理，但相关税费应按照《商品房买卖合同》约定由原告承担，同时被告保利公司也不存在迟延交楼行为。被告保利公司与原告签订涉案商铺的《商品房买卖合同》时已经取得竣工验收备案表，原告清楚涉案商铺是现楼销售。《商品房买卖合同》第九条约定被告保利公司在2015年12月21日前向原告交付商铺，签约至交楼期间，原告随时可以办理收楼手续，但其却一直怠于办理。《商品房买卖合同》补充协议第四条约定：“房屋交付的标志是该商品房经验收合格后甲方向乙移交钥匙的当天或是买卖合同第九条约定的最后交付时间，或甲方向乙方发出《交楼通知书》七日起视为交付，上述日期以较优前者为准。”本案较前的日期是买卖合同约定的最后交付时间，即2015年12月21日，该时间届至，原告未办理收楼手续的，仍然视为交付。因此，被告保利公司不存在迟延交楼行为。综上，请求法院驳回原告要求被告保利公司共同承担返还款项及承担相关费用的请求。被告翰域公司、鼎升公司、荣森公司未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，被告翰域公司、荣森公司、鼎升公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。经审查，本院对当事人提交的证据作如下认证：1.原告提交的原、被告身份资料，到庭被告无异议，本院予以采信。原告提交的团购金收款收据、《鐤泰中心商铺认购书》《鐤泰中心商铺签约确认书》、收据、小票、账户交易明细、《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》《委托合同》《商品房买卖合同》、收款收据、收款收据（印花税、契税、经营管理费、物业维修基金）、《商品房预售许可证》《合同》《商铺包销合同》《授权委托书》，因其能相互印证，且与被告提供的证据相印证，形成完整的证据链，本院予以采信。原告提交的《民事委托代理合同》、律师费发票，因其为原件，本院予以采信；2.被告保利公司提交的《合同》《商品房预售许可证》，原告及被告建南公司对其真实性均无异议，本院予以采信；被告保利公司提交的现场照片，因已在其他案件中得以确认，本院予以采信；3.被告建南公司提交的《商铺包销合同》《补充协议》、（2015）佛顺法民一初字第804号民事判决书、（2016）粤06民终字4766号民事判决书，因其能与其他证据相印证，本院予以采信；经审理查明：2011年保利公司与建南公司签订了《合同》一份，约定建南公司拟购买保利公司开发的、位于佛山市顺德区德胜商务区启动期B1号地块的“保利国际金融中心4号楼”。保利公司于2015年7月将保利国际金融中心4号楼移交给建南公司。上述大楼于2014年1月17日获得商品房预售许可证，有效期自2014年1月17日至2016年1月16日。2014年5月21日，建南公司与翰域公司签订了《商铺包销合同》，约定：“甲方（建南公司）委托乙方（翰域公司）对保利国际金融中心4号楼大厦商铺进行包销。”“总体操作模式：由乙方（翰域公司）负责投资对包销项目进行装修，在本合同约定的包销期限内以保利公司的名义进行销售，不得以乙方（翰域公司）的名义进行销售，甲方（建南公司）给予充分的配合并且负责协调保利公司给予充分配合；乙方（翰域公司）自行承担销售经营风险，乙方（翰域公司）直接面对客户，对客户负责。”“商铺包销期限届满时销售额不足包销总价，差额部分由乙方（翰域公司）直接向甲方（建南公司）一次性补足；超出包销期限内尚未销售的包销项目物业，应由乙方（翰域公司）购买。”“包销期限12个月，实际包销期限从满足下列条件之日起计算：（A）包销项目已经达到预售条件，不存在预售障碍；（B）甲方（建南公司）可以将全部商铺交付乙方（翰域公司）进行装修施工。”“客户购买商铺的款项分为两部分收取，一部分用购房款的名义收取，另一部分以装修配套费名义收取。”“销售额未达到包销总价时，乙方（翰域公司）包销过程中收取的价款（包括定金、预付款）中购房款必须进入保利公司账户，装修配套费必须进入建南公司指定的银行账户，不得私自扣留或挪作他用。”2015年5月27日，建南公司与翰域公司就案涉项目包销事宜又签订了《补充协议》，约定：“包销期变更为2015年7月1日至2015年12月31日止。”“甲方（建南公司）自签订本协议之日起即协助安排乙方（翰域公司）所指定之客户与保利公司进行网签，并于2015年6月30日完成该项目的竣工验收。”“由主业（即指定签约人）将总购房款给甲方（建南公司）指定收款单位（由翰域公司全面负责向业主说明原因），指定收款单位户名：佛山市顺德区豪顺建筑工程有限公司……”“甲方（建南公司）指定单位收款后，首先按11000元/平方米代业主付给保利公司，余款由甲方（建南公司）统筹安排，直到包销总价收完为止。”“乙方（翰域公司）与指定签约人之间发生纠纷的，由乙方（翰域公司）自行与指定签约人协商解决，与甲方（建南公司）或保利公司无关。”2015年8月11日，翰域公司作为销售方、谭耘青作为买受人签订《鐤泰中心商铺认购书》，约定：谭耘青自愿认购佛山市顺德区×××路×号保利商贸中心4号楼鐤泰中心四层××4号商铺，该商铺建筑面积为4.76平方米，套内建筑面积为2.37平方米，成交价为201193元，其中定金50000元，首期款为151193元，于2015年8月21日前支付，谭耘青应与担保及代理方指定第三人签署《委托经营管理协议》《委托合同》；翰域公司有权指定第三人代为收取本认购书内约定的任何一笔款项；在签订本认购书之后、签订《商品房买卖合同》前，如翰域公司无故解除本认购书，翰域公司应向谭耘青双倍返还定金，双倍定金返还后，谭耘青对该物业不再享有任何权益，亦不得向翰域公司主张其他损失赔偿；如因履行本合同发生争议导致诉讼，由违约方承担守约方因此产生的一切费用，包括评估费、律师费等；在各方当事人签订《商品房买卖合同》《委托经营管理协议》《委托合同》后，本《认购书》自动废止，各方的权利义务以《商品房买卖合同》《委托经营管理协议》《委托合同》为准。签订《鐤泰中心商铺认购书》的地点在案涉大厦的鐤泰销售中心，现场展示了案涉大厦的预售许可证复印件、保利公司与建南公司签订的《合同》部分内容、建南公司与翰域公司签订的《商铺包销合同》部分内容。2015年8月30日，谭耘青与翰域公司签订《鐤泰中心商铺签约确认书》，约定翰域公司将于近期安排谭耘青与保利公司完成涉案物业《商品房买卖合同》（政府格式网签版本）的签署工作，翰域公司指定鼎升公司负责对鐤泰中心所有商铺进行统一装修、包装规划、营销推广、形象策划、对外招商引租、后续的出租及日常物业经营管理工作，要求谭耘青与鼎升公司签署相关的《委托合同》和《委托经营管理协议》。同日，谭耘青与鼎升公司签订《委托经营管理协议》《委托合同》，约定谭耘青委托鼎升公司作为案涉商铺的经营管理者，在合同期内，负责对该物业对外招商及之后的出租、运营、物业管理等一切事务；委托期为自签署本协议当日至2025年11月30日止，委托经营管理期自2015年12月1日起至2025年11月30日止；谭耘青应于2015年10月7日前支付履约保证金140820元，在谭耘青没有违反合同义务的前提下，鼎升公司应分期退还履约保证金，在2015年12月至2025年11月期间，每逢3月和9月应分别退还履约保证金每次7041元，分二十次退还完毕；谭耘青应于2015年8月29日前向鼎升公司支付前期费用8013元，鼎升公司保证商场自2016年3月1日起开业率达到80%以上，否则鼎升公司以已收取的前期费用的1‰按日计算向谭耘青支付违约金。同时，双方签订了《委托经营管理协议补充条款》，对双方的营业额分成的分配模式、年度等进行了约定。同日，谭耘青与鼎升公司签订《授权委托书》，约定谭耘青委托鼎升公司作为案涉物业的前期管理者，委托期自签署本《授权委托书》之日起直至2025年11月30日为止，鼎升公司在委托期内债权负责该物业的一切租赁、管理、运营事务，对该物业，鼎升公司可行使以下权利：一、可以以委托人的名义进行出租并代为签署相关租赁文件；二、可以以委托人的名义代为收取各项租金收入、物业管理费用；三、可以选任物业管理公司管理该物业并与之签署物业管理服务合同；四、可以以该物业作为标的物与第三方签署物业管理服务合同；五、受托人可以代为办理与该物业租赁相关的一切租赁合同登记备案、租赁治安登记备案和缴纳与租赁该物业相关的房屋税费；六、负责该物业维修维护、日常管理事务。2015年8月28日，鼎升公司向谭耘青出具收据确认收到谭耘青契税1571元、印花税27元、经营管理费1280元、物业维修基金524元。谭耘青于2015年8月30日支付了团购金30000元给荣森公司。2016年3月21日，鼎升公司出具收据，确认收到谭耘青涉案商铺购房款52360元、履约保证金140820元、前期费用8013元。2015年9月21日，保利公司与谭耘青签订《商品房买卖合同》，约定总购房款为52360元，于2015年9月21日前交付，保利公司应当在2015年12月21日前向谭耘青交付房屋，或自保利公司向谭耘青发出《交楼通知书》七日起视为交付，或涉案商品房经验收合格后保利公司向谭耘青移交钥匙的当天视为交付；逾期交付商品房超过90天后，谭耘青有权解除合同，如谭耘青要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，保利公司按日向谭耘青支付已交付房价款万分之四的违约金。同日，保利公司向原告出具收据两份，确认收到购房款52360元、物业维修基金523.6元。涉案商铺至今未交付原告使用。以上事实，还有本案开庭笔录在案佐证。本院认为，包销合同确实与委托合同有很大的区别，然而包销合同显然并非有名合同，据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。包销合同依其约定与定义，明显与委托合同与买卖合同最相类似，在包销期届满前，相关权利义务的约定与合同法中的委托合同最为类似甚至是相同，自可适用委托合同的相关规定。原告与被告翰域公司签订认购书时，正处于包销期间内，被告建南公司与被告翰域公司之间应为委托销售关系，由被告翰域公司代为销售案涉商铺，对此，销售中心现场有《包销合同》及《合同》的部分内容，认购书也约定原告需与被告保利公司签订正式的商品房买卖合同，由此可见，原告对于被告翰域公司的地位是知悉的，该认购书直接约束被告建南公司和原告。被告建南公司抗辩称，案涉认购书、《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》《委托合同》系无权代理、超越代理权限，故对被告建南公司无约束力。从本案原告谭耘青签约过程来看，在签约现场仅展示了建南公司与翰域公司签订的《商铺包销合同》部分内容，从展示的内容买受人无法了解《商铺包销合同》的具体约定，无法判断被告翰域公司是否存在无权代理或超越代理权限的行为，反而会因此更信任被告翰域公司。被告建南公司的抗辩于法无据，本院不予支持。原告与被告翰域公司签订的《鐤泰中心商铺认购书》合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……原告已按照被告翰域公司的指示向被告鼎升公司支付了款项，则原告已履行了合同义务。原告已经实际收到了被告鼎升公司拟定的《委托经营管理协议》《委托合同》和《委托经营管理协议补充条款》，且原告已经支付了上述合同中约定的款项，履行了己方的主要义务，被告鼎升公司也出具了相应的收据。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。据此，《委托经营管理协议》《委托合同》和《委托经营管理协议补充条款》合法成立并生效。原告已经实际履行了《委托经营管理协议》和《委托经营管理协议补充条款》约定的义务，支付了相应的款项，而被告鼎升公司实际上也没有对案涉商铺进行装修、提供物业服务、出租等管理，也没有到庭参加诉讼，实际上也没有履行的意愿，故，原告主张解除《委托经营管理协议》和《委托经营管理协议补充条款》《委托合同》有理，本院予以支持。从证据上看，涉案履约保证金140820元、前期费用8013元实际上就是购房款，只是按照被告翰域公司的指示将款项列为不同的名目而已，并非在认购书约定的价款外另行支付的费用。故被告建南公司应对上述款项承担返还责任。然涉案商铺的价款是按11000元每平方米计算，而该价格实际是被告保利公司向被告建南公司出售该商铺的售价。现原告请求的金额实际上是扣除向被告保利公司支付的购房款后的金额，该金额包含了被告建南公司应享有的利益，应视为包含部分违约金，故原告的损失已足以弥补，其违约金请求本院不予支持。被告建南公司安排原告与被告保利公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定涉案商铺的交付时间为2015年12月21日，然而，被告保利公司并无证据证明其已经通知原告前往收楼，没有履行收楼的先行通知义务，即应视为没有按时交付涉案商铺，已经构成违约，原告请求被告保利公司继续履行《商品房买卖合同》，立即向原告交付涉案商铺并协助原告到房地产管理部门办理房地产过户手续有理，本院予以支持。交付是个事实行为，预先以约定的某一时点作为此事实发生的标志，这明显与客观实际不符，被告保利公司的抗辩无理，本院不予采纳。其余被告非《商品房买卖合同》当事人，原告请求其余被告继续履行《商品房买卖合同》并协助办理过户手续无理，本院不予支持。因双方已有约定在先，原告请求被告保利公司自2015年12月22日起以购房款52360元为基数按日万分之四支付违约金有理，原告请求的违约金额数额虽然较大，但考虑违约时间，则违约金实际并不过高，原告该请求本院予以支持。原告交付的商铺经营管理费1280元、契税1571元、印花税27元是为履行合同而交付的费用，现《委托经营管理协议》和《委托经营管理协议补充条款》《委托合同》已经解除，而并无证据证明被告建南公司向被告保利公司支付了上述款项，故原告请求被告建南公司返还有理，本院予以支持。然，如前方所述，原告请求的金额实际上包含了被告建南公司应享有的利益，故原告的损失已足以弥补，其违约金请求本院不予支持。被告保利公司、荣森公司并未收取上述款项，原告请求被告保利公司、荣森公司对上述款项承担责任无理，本院不予支持。原告虽称向被告建南公司、翰域公司支付了团购金30000元，但是原告提供的证据无法证明此点，而是证明荣森公司收取了该团购金，该团购金未在合同中约定，无法确认该款项与被告建南公司的关联性，原告请求被告建南公司、保利公司、翰域公司、鼎升公司承担责任无理。然被告荣森公司收取了该款项，而未到庭说明缘由，故被告荣森公司应予返还，并支付相应的利息。涉案的认购书虽已经废止，权利义务已由《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》和《委托合同》取代，但是该《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》和《委托合同》是被告翰域公司受被告建南公司的委托而指示原告与被告鼎升公司签订的，则被告建南公司应据《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》和《委托合同》承担责任。上述合同的履行期限均未届满，原告于2018年4月17日提起诉讼并未超过诉讼时效。综上所述，对于原告的诉讼请求，本院只支持上述合法有理的部分，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告谭耘青与被告佛山市鼎升市场经营管理有限公司签订的《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》《委托合同》；二、原告谭耘青与被告佛山保利恒顺置业有限公司签订的《商品房买卖合同》继续履行，被告佛山保利恒顺置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内将佛山市顺德区×××路×号保利商贸中心4号楼鐤泰中心四层××4号商铺交付给原告谭耘青并协助原告谭耘青办理过户手续；三、被告佛山保利恒顺置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告谭耘青支付逾期交付商铺违约金（违约金计算方式：以购房款52360元为基数按日万分之四自2015年12月22日起计算至被告将佛山市顺德区×××路×号保利商贸中心4号楼鐤泰中心四层××4号商铺交付给原告谭耘青日止）；四、被告佛山市建南水务工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告谭耘青返还履约保证金140820元、前期费用8013元、交易印花税27元、交易契税1571元、经营管理费1280元；五、被告广州市荣森网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告谭耘青返还团购金30000元及利息（利息计算：以30000元为基数，按年利率6%自2015年8月12日起计算至被告实际清偿完毕之日止）；六、驳回原告谭耘青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5533.92元(原告已预交)，由原告谭耘青负担1432.6元，被告佛山市建南水务工程集团有限公司负担2974.39元，被告佛山保利恒顺置业有限公司负担438.76元，被告广州市荣森网络科技有限公司负担688.17元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  赖荣华人民陪审员  黎泽民人民陪审员  冯笑女二〇一九年三月四日书 记 员  洪 勉