广东省江门市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤07行终2号上诉人（原审原告）新会区双水镇创鑫红木家具茶盘厂。住所地：广东省江门市新会区双水镇梅冈村委会梅冈工业区。经营者周芳林，男，1986年2月11日出生，住江西省丰城市。委托代理人余海贤，国信信扬（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江门市新会区人力资源和社会保障局。住所地：广东省江门市新会区会城冈州大道中12号。法定代表人马坚，该局局长。出庭负责人伍伯良，该局副局长。委托代理人张瑞华,该局工作人员。委托代理人黄永华，江门市新会区双水镇人力资源和社会保障服务所工作人员。原审第三人蔡森林，男，1992年9月8日出生，住重庆市綦江区。上诉人新会区双水镇创鑫红木家具茶盘厂（以下简称“创鑫家具厂”）因与被上诉人江门市新会区人力资源和社会保障局（以下简称“新会区人社局”）、原审第三人蔡森林劳动和社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2018）粤0704行初282号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人创鑫家具厂上诉请求：1.撤销广东省江门市江海区人民法院（2018）粤0704行初282号行政判决；2.撤销新会区人社局作出的新人社工认[2018]A5-8号认定工伤决定，并责令新会区人社局重新作出蔡森林的受伤不是工伤或者不视同工伤的认定；3.本案一、二审诉讼费用由新会区人社局负担。主要事实和理由：一、一审法院认定蔡森林是创鑫家具厂员工事实认定错误，蔡森林与创鑫家具厂不存在劳动关系。蔡森林不是创鑫家具厂的员工，故无需与其签订书面劳动合同，在没有书面劳动合同的情况下是否形成劳动关系应结合其他证据综合判断，符合劳动关系基本特征才能认定为事实上的劳动关系。从事用人单位安排的有报酬的劳动是认定事实劳动关系存在的要件之一，但蔡森林在调查笔录中承认其工资由包工头支付，在一审庭审中对此亦同样确认，蔡森林的工资支付情形与事实劳动关系的构成要件不一致，且证人徐某、吴某和蔡森林系亲属关系，与蔡森林具有密切的利益关系，其作出的证言依法不足以采信。新会区人社局认定蔡森林与创鑫家具厂存在劳动关系依据不充分。二、蔡森林是到创鑫家具厂帮助其朋友完成承揽项目，其在完成承揽项目因自身操作不当导致受伤并不属于工伤。蔡森林的朋友承揽了创鑫家具厂的工作，2017年11月26日，蔡森林受其朋友邀请到创鑫家具厂，帮助其朋友完成承揽项目，其向创鑫家具厂交付工作成果即可，并非单纯的劳务，且根据蔡森林自述“这个厂比较自由，不想上班打电话给包工头说一声就可以了”、吴某自述“那批货干完结清工资后离开”，蔡森林并不受创鑫家具厂的支配，在完成工作中亦无需听从创鑫家具厂的安排、指挥，双方不存在管理与被管理的关系。蔡森林因完成承揽项目因自身操作不当导致受伤与创鑫家具厂无关，该受伤不属于工伤。三、一审法院适用法律错误，应当依法予以改判。一审法院参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条以及《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款等规定，认为即使创鑫家具厂陈述的承揽事实成立，同样为蔡森林的工伤保险待遇责任的承担主体。但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在承揽法律关系中，定作人一般不承担责任，只有在定作、指示或者选任有过失的情形下才承担相应的赔偿责任。具体到本案，蔡森林是在帮其朋友完成承揽项目时因自身操作不当而导致的受伤，创鑫家具厂对其刨料工作的定作、指示、选任亦不存在过失情形，创鑫家具厂非蔡森林的工伤保险待遇责任的承担主体。四、新会区人社局未依法有效向创鑫家具厂送达涉案《认定工伤决定书》属程序违法。新会区人社局在一审中陈述，其在未能正常将《认定工伤决定书》送达给创鑫家具厂时，采取了将《认定工伤决定书》粘贴在江门市新会区双水镇人力资源和社会保障服务所外面墙上的方式“公告送达”。根据《工伤认定办法》第二十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条的规定，在采取直接送达、邮寄送达等方式无法送达或者受送达人下落不明的情况下，行政机关采取公告送达的方式进行送达时，其应当在受送达人住所地粘贴公告或在报纸、信息网络等媒体上刊登公告。本案中，新会区人社局只是将公告粘贴在江门市新会区双水镇人力资源和社会保障服务所外面的墙上，没有将公告粘贴在创鑫家具厂的住所地，无法达到视为已将《认定工伤决定书》公告送达给创鑫家具厂的效果。被上诉人新会区人社局辩称，一、新会区人社局对蔡森林受伤作出的认定决定事实依据充分，适用法律正确。首先，蔡森林与创鑫家具厂存在劳动关系及因工受伤的事实依据充分，有蔡森林的陈述、证人证言，以及“工资单据及说明”可以证明，而创鑫家具厂认为双方存在承揽关系并没有提供证据予以证明。蔡森林是在创鑫家具厂从事刨料工作时右手被刨伤，受伤后，由创鑫家具厂的经营者周芳林开车送到医院治疗，并支付医药费，事后周芳林还书写有关“……医药费总计6330元作为工伤补贴，可以不算在工资内”的内容，双方签名确认，因此，蔡森林与创鑫家具厂存在劳动关系及在工作时间、工作场所因工作原因受到事故伤害的事实清楚。其次，受理蔡森林工伤认定申请后，新会区人社局向创鑫家具厂发出举证通知书，但是创鑫家具厂并没有在举证期限内提交证据，根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，新会区人社局依法采信蔡森林陈述，并综合其他证据作出工伤认定决定于法有据。二、创鑫家具厂拒收新会区人社局邮寄的《认定工伤决定书》后，新会区人社局于2018年4月27日进行了公告送达，创鑫家具厂已在法定期间行使诉权，并没有影响其合法权益，未构成程序违法。三、一审法院并没有确认蔡森林与创鑫家具厂之间的承揽关系，只是解释《工伤保险条例》的立法精神。原审第三人蔡森林二审中没有陈述意见。创鑫家具厂向一审法院起诉请求：1.撤销新会区人社局作出的新人社工认[2018]A5-8号《认定工伤决定书》；2.本案的诉讼费由新会区人社局承担。一审法院判决：驳回创鑫家具厂的诉讼请求。一审案件受理费50元（已由创鑫家具厂预交），由创鑫家具厂负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动和社会保障行政确认纠纷。一审法院根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，认定新会区人社局在本案中执法主体适格，本院予以确认。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：新会区人社局作出的新人社工认[2018]A5-8号《认定工伤决定书》是否合法。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”的规定，并结合本案现有证据可知，蔡森林是创鑫家具厂的员工，其在创鑫家具厂从事刨料工作。2017年11月27日16时30分许，蔡森林在从事本职工作的时候，右手食指不慎被机器刨伤，被江门市新会区中医院诊断为“右示指末节毁损伤”。蔡森林于2018年2月13日向新会区人社局申请工伤认定，在工伤认定过程中，新会区人社局向创鑫家具厂发出《工伤认定举证通知书》，创鑫家具厂予以签收，但是并未向新会区人社局提交任何证据材料，新会区人社局根据蔡森林提交的材料，并结合调查所取得的证据于2018年4月12日作出涉案《认定工伤决定书》。在本案诉讼过程中，创鑫家具厂认为蔡森林并非其公司员工，双方不存在劳动关系。根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，创鑫家具厂认为蔡森林的受伤不是工伤，应当在工伤认定阶段向新会区人社局提出相应的证据，但是创鑫家具厂在工伤认定阶段不举证，已经超过举证期限，加上创鑫家具厂在诉讼阶段仍未提交相应的证据，因此，对于创鑫家具厂的上述主张，本院不予支持。另外，对于新会区人社局向创鑫家具厂公告送达涉案《认定工伤决定书》的问题。现有证据表明，新会区人社局于2018年4月23日向创鑫家具厂邮寄送达涉案《认定工伤决定书》，邮寄并未送达，理由显示为“拒收”。后新会区人社局采取将涉案《认定工伤决定书》张贴在江门市新会区双水镇人力资源和社会保障服务所门口的方式进行公告送达。根据《工伤认定办法》第二十二条第二款“《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行”以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第一款“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达”的规定，新会区人社局在创鑫家具厂经营地双水镇的人力资源和社会保障服务所门口进行公告送达的方式虽不符合上述法律规定，但是综合本案来看，创鑫家具厂仍然在法定期限内主张诉权，并没有影响到本案中各方的合法权益，一审法院将之认定为程序瑕疵，本院予以认可。综上所述，创鑫家具厂的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（已由上诉人新会区双水镇创鑫红木家具茶盘厂预交），由上诉人新会区双水镇创鑫红木家具茶盘厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 健审 判 员  陈汉锡代理审判员  周 奇二〇一九年二月二十八日法官 助理  瞿 杭书 记 员  陈秀霞