山东省临沂市兰山区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁1302行初79号 原告吴某某，男，1984年8月20日生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托代理人褚中喜，北京市万博律师事务所律师。 委托代理人冯力，北京市万博律师事务所律师。 被告临沂市兰山区某某镇人民政府，住所地山东省临沂市兰山区某某镇驻地。 法定代表人刘某某，镇长。 参与诉讼行政机关负责人祝某某京常，副镇长。 委托代理人赵佰鹏，临沂兰山沂光法律服务所法律工作者。 原告吴某某诉被告临沂市兰山区某某镇人民政府（以下简称某某镇政府）行政强制、国家赔偿一案，本院于2018年4月12日立案，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年6月1日公开开庭审理了本案。原告吴某某及委托代理人冯力，被告某某镇政府行政机关负责人祝京常、委托代理人赵佰鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴某某诉称，原告系某某镇沙沟崖村村民，从1999年起，原告及家人与沙沟崖村村委会存在果园承包合同关系，合同约定承包期为22年。为方便看护果园，原告在承包土地上加盖房屋用于存放农具。2017年5月12日，有不法分子未经原告同意，强行将原告土地上的房屋进行拆除，致使原告遭受重大损失。2017年12月20日，原告委托律师向临沂市公安局兰山分局（以下简称兰山公安分局）邮寄《依法履行法定职责申请书》及相关材料，请求依法对涉案违法行为进行查处，并将处理结果书面告知原告。2018年2月12日，兰山公安分局作出“临公兰（朱保）不立字[2018]4号”《不予立案通知书》，以没有犯罪事实为由，决定不予立案；并口头告知上述涉案违法行为系由被告实施的政府行为，不属于受案范围。原告认为，根据《土地管理法》、《物权法》等相关规定，实施强拆行为，必须履行法定的审批程序。而被告的强拆行为缺乏事实和法律依据，没有遵循法定程序，属违法。且《国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：。（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，被告的违法行政行为已造成原告的合法权益受损，依上述等规定，被告理应承担相关行政赔偿责任。为此，特依《国家赔偿法》、《行政诉讼法》等相关法律规定，提起行政诉讼，请求法院1、确认被告拆除原告土地附着房屋的行政行为违法；2、判令被告在涉案土地原址上恢复房屋原状；3、若因客观原因不能恢复原状的，则判令赔偿原告房屋损失59.12万元；4、判令赔偿原告涉案房室内物品损失8.085万元；5、判令赔偿原告精神损害抚慰金10万元；6、判令赔偿原告因主张权利所产生的律师费等必要费用开支4万元。 原告提供了以下证据：证据1、兰山区人民政府行政复议决定书。证明涉案建筑物系由被告实施的强拆。证据2、损失财产清单。证明原告因被告强拆行为所遭受的实际损失。证据3、果园承包合同。证明原告与本案存在利害关系。证据4、兰山政府信息公开告知书及临兰政字（2013）26号关于同意某某镇部分行政村规模调整成立社区的批复。证明从2013年5月31日起，沙沟崖村委会不具有相关的民事主体资格。 被告某某镇政府辩称，吴某某在沙沟崖村承包地上的建筑系违法建筑，该违法建筑于2015年5月22日被我单位强制拆除，后吴某某对强制拆除行为不服，向临沂市兰山区人民法院起诉。法院经审理，认为我单位强制拆除吴某某的违法建筑行为违反了法律规定，判决我单位强制拆除吴某某的建筑的行为违法。吴某某的建筑系违法建筑，不应得到赔偿。原告诉状中所述的于2017年5月12日被拆除与事实不符。 被告向本院提供了如下证据：本院（2015）临兰行初字第100号行政判决书一份，证明吴某某在沙沟崖村承包地上建设的房屋及厂房系违法建筑，该违法建筑于2015年5月22日被某某镇政府强制拆除，后吴某某不服，向本院起诉。本院判决结果为某某镇政府强制拆除吴某某建筑的行为违法，该证据证实了吴某某的建筑系违法建筑，也证实了某某镇政府强制拆除该建筑物的行为吴某某已向法院起诉并判决。 经审理查明，2011年底，原告吴某某转包同村村民徐怀成承包土地果园中的一部分约1.5亩，未与村委签订土地承包合同，也未交纳土地承包费。原告吴某某在未向村委申请、未办理任何建设审批手续、没有获得规划许可证和建设许可证的情况下，至2013年，擅自先后在果园地上建设板材加工厂钢结构大棚房屋东、西各一处，其中东大棚7间约650平方米，西大棚3间约440平方米、石棉瓦结构厂棚8间约300平方米，瓦房4间约96平方米等建筑，用于木材加工生产。 2015年3月15日，被告某某镇政府对原告下达了《违法建设限期拆除通知书》，原告在收到通知书后，未在处置期间自行拆除，之后，镇政府又向原告下达了《履行行政决定催告书》，原告仍未自行拆除。为此，某某镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，于2015年5月22日以原告吴某某在承包地上非法建设违法建筑为由，对其违法建筑的东大棚7间和石棉瓦结构房屋8间进行了强制拆除。原告提请行政复议，2015年7月24日，临沂市兰山区人民政府（以下简称兰山区政府）作出临兰复决字[2015]13号行政复议决定，维持了被告某某镇政府的强制拆除行为。原告吴某某不服某某镇政府行政强制及兰山区政府）行政复议决定，向本院提起行政诉讼。在该次诉讼中，被告主要提供了下列证据：1、调查吴某某笔录一份。证明2014年12月5日某某镇行政执法人员对吴某某的违法建筑进行调查，吴某某承认位于沙沟××村村南的建筑是本人建设，建筑物没有规划和建设许可手续。2、某某镇村镇建设委员会调查报告一份。证明某某镇村镇建设委员经调查吴某某建设的钢架结构大棚及石棉瓦结构房屋未申请办理规划许可，未取得规划许可手续。3、某某国土所调查报告一份。证明某某国土所经调查吴某某建设的钢架结构大棚、石棉瓦结构房屋及整个院落共占地1.5亩，未申请办理国土手续，未取得土地建设许可证。4、询问沙沟崖村负责人及村委成员笔录一份。证明2015年3月12日某某镇行政执法人员对吴某某的违法建筑向沙沟崖村委成员进行询问。5、现场勘验笔录一份。证明某某镇行政执法人员及吴某某对违建进行现场勘验，违法建筑钢结构大棚7间400平方米，石棉瓦结构房屋8间500平方米。6、沙沟崖村村民委员会会议记录一份。证明吴某某等12户在承包地上私自建设违法建筑的事实，并说明都未办理规划、土地等相关手续。7、沙沟崖村村民委员会证明一份。证明吴某某在承包地上建设了厂房及房屋一宗，在建设时未向村委提交任何申请，也未经国土、建设等任何部门批准，系私自建设。8、处置违法建筑立案审批表一份。证明根据镇执法人员的巡查及落实，吴某某建设的建筑属于违法建筑，某某镇政府同意立案受理。9、违法建筑限期拆除决定审批表一份。证明某某镇政府决定通知吴某某限期拆除违法建筑。10、违法建设限期拆除通知书（存根）一份。证明某某镇政府于2015年3月15日向吴某某送达违法建设限期拆除通知书一份，要求吴某某7日内自行拆除违法建筑。11、履行行政决定催告书（存根）一份。证明某某镇政府于2015年3月25日再次向吴某某送达履行行政决定催告书一份，再次督促吴某某7日内将其违法建筑自行拆除。12、违法建筑强制拆除审批表一份。证明镇政府对该违法建筑的拆除是依法经集体研究决定的。13、强制拆除决定书一份。证明镇政府在强制拆除前，给吴某某送达了强制拆除决定书。14、兰山区政府临兰政报【2013】47号“关于报批《临沂市兰山区某某镇总体规划（2012-2030年）的请示》”。证明2013年5月20日兰山区政府向临沂市人民政府上报请示。15、临沂市人民政府临政字【2013】99号“《临沂市兰山区某某镇总体规划（2012-2030年）》的批复”一份。证明2013年6月8日临沂市人民政府经研究，同意并给予批复。16、山东省临沂市某某镇总体规划（2012-2030）规划图一份。证明某某镇已被临沂市政府列为城镇规划区，沙沟崖属于铁路物流配套功能区。17、照片三组。一组证明吴某某违法建筑的图片，二组证明强制拆除前给予吴某某送达了“强制拆除通知书”，三组证明强制拆除前将“强制拆除通知书”在村委公告栏进行了张贴公告。证据18、山东省行政执法证及国土资源执法监察证各一份。证明镇政府工作人员刘玉琮及某某国土所副所长孙百特均具有行政执法资格。19、证明一份。证明刘振超、翟纪铭、董勤星、刘玉琮、张少亮、孙启来、李金辉、李峰系某某镇人民政府工作人员。证据20、视听资料光盘一份。证明镇政府工作人员对吴某某进行调查笔录的经过及给吴某某送达“违法建设限期拆除通知书”、“履行行政决定催告书”、“强制拆除通知书”的过程。 2016年12月20日，本院作出（2015）临兰行初字第100号行政判决，判决被告某某镇政府于2015年5月22日强制拆除原告吴某某建筑的行为违法，并撤销了兰山区政府作出临兰复决字[2015]13号行政复议决定。2018年6月6日，原告对该次拆除另行向本院提起了行政赔偿诉讼，案号为（2018）鲁1302行初128号。目前此案正在审理过程中。 另查明，2017年5月12日，被告某某镇政府对吴某某同一地块仍然存在的违法建设实施了第二次强制拆除，该次拆除了西钢结构大棚3间约440平方米、瓦房4间约96平方米。2017年12月20日，原告吴某某向兰山公安分局邮寄依法履行法定职责申请书及相关材料，请求对强拆违法行为进行查处，并将处理结果书面告知原告。2018年2月12日，兰山公安分局作出“临公兰（朱保）不立字（2018）4号不予立案通知书”，以没有犯罪事实为由决定不予立案。原告不服，提出行政复议。2018年3月6日，兰山区政府作出“临兰复决字（2018）19号行政复议决定书”，在该决定书中，兰山公安分局在答复中称：“申请人承包地上的房屋被拆除系某某镇政府实施的政府行为，不属于公安机关管辖范围”。兰山区政府在“本机关认为”部分中陈述：“被申请人在接到申请人提起的履行法定职责申请后，经调查，证实申请人房屋被拆除系某某镇政府为治理违法建设实施的行政执法行为”。原告吴某某遂提起本案行政诉讼。 诉讼过程中，原告提供了“损失材料清单”一份，主张其损失主要包括100米深水井1口3万元、桃花芯夹心皮2万元、电动铡1台8000元、三相电厂房内电线线路1套5000元、电风扇6台1800元、电夯1台3000元、水桶8个320元、铁锨3把90元、锄头5把100元、补皮案子8张1600元、刀子、盆、手套、围裙1000元、儿童自行车1辆300元、自行车1辆560元、农用地排车两辆1000元、喷雾器1台300元、打包带5个670元、打包机1套560元、打包扣10袋230元、补皮子胶带20桶1600元、扳子、钳子、螺丝刀、卷尺600元、农具120元、床1张1600元、电视1台1200元、水泥2袋40元、扫把3把100元、玉米500元、饮水机1台300元、手推车1辆260元，共计80850元。 本院认为，原告违反了城乡规划法和土地管理法等相关法律规定，改变“农地农用”的土地用途，在转包果园用地上进行了板材加工厂区建设，属于违法建设。原告诉称该建筑是护青房，用于看护果园和存放农具，明显与事实不符，本院对此不予认定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设，限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”因此，被告某某镇政府具有对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行的建设予以拆除的职权，该职权的行使必须遵循上述规定的程序。本案中，被告某某镇政府在履行职责过程中违反法定程序，故其强制拆除行为违法。因该拆除行为不具有可撤销的内容，本院对其违法性予以确认。但被告某某镇政府是基于公共利益需要和职责要求，其拆除原告违建房屋本身的正常损坏部分，原告无权请求赔偿。但被告对原告房内物品未予搬离而被损坏，致使原告损失扩大的部分，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，原告有权就其财产损失向被告主张赔偿，被告某某镇政府应当承担赔偿责任。 关于应当适用的赔偿标准及应予赔偿的具体数额。关于原告主张的室内物品损失，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。…。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。本案中，被告违反法定程序强拆，现场已经破坏，造成原告无法举证，被告在实施强拆时又未对室内物品采取登记、公证、搬离、责令保管等保全措施，被告不能提供财务损毁清单，故室内物品损失一般应采信原告的主张。庭审中原告提供的物品损失清单主要为生产设备、器械、生产原材料、部分产品及生活用品等，无品牌、规格等详细信息，但考虑皆是生产及普通家庭日常生活所用，一般应予认定，但对拆除破坏不到的深水井（3万元）和拆除违建自然不能保存的厂房用电线路损失（5000元），应予扣除。鉴于原告是在集体农用地上非法建设厂房等进行工业加工生产，兼用于生活居住，是土地严重违法行为，自身具有过错，与宅基地（集体建设用地）上房屋被拆除性质不同，自身应负一定责任。同时，结合物品折旧等实际情况，本院行使自由裁量权，以按照原告物品报价金额的30%予以赔偿为宜。因此，各项室内物品损失共计为45850元×30%=13755元。原告主张的违法建筑房屋本身的损失、精神损害抚慰金及律师费等费用，不属于国家赔偿法规定的赔偿范围，本院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条（四）项、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、被告临沂市兰山区某某镇人民政府于2017年5月12日第二次强制拆除原告吴某某违法建筑西钢结构大棚3间和瓦房4间的行为程序违法； 二、被告临沂市兰山区某某镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿给原告物品损失13755元； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  张培亮 人民陪审员  李卫华 人民陪审员  杨 晓 二〇一九年三月十八日 书 记 员  陆 槿