广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤1302民初12272号原告志成（金椰子）贸易有限公司，住所：香港。法定代表人李文生。委托代理人李清，系广东俭德律师事务所律师。被告博罗县湖镇镇食尚百味淘宝食品店，经营场所：博罗县，系个体工商户，经营者黄贵祥。委托代理人莫钧智，系广东泰旭律师事务所律师。原告志成（金椰子）贸易有限公司诉被告博罗县湖镇镇食尚百味淘宝食品店商标权权属、侵权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2018年12月12日公开开庭进行了审理。原告志成（金椰子）贸易有限公司及共同委托代理人李清、被告博罗县湖镇镇食尚百味淘宝食品店的委托代理人莫钧智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告志成（金椰子）贸易有限公司诉称，原告是专业代理及经销食品、饮品及日常用品的香港企业，产品均来自亚太地区，以印尼为主。原告于2014年06月09向商标局申请注册第29类第14592300号“”商标，2016年05月28日核准注册，核定使用商品为“以水果为主的零食小吃，果肉，以果蔬为主的零食小吃，食用花粉，话梅，水果蜜饯，果皮，陈皮梅，腌制水果，烹饪用藻酸盐”，该商标有效期截止日期为2026年05月27日，原告依法对该商标享有注册商标专用权。梅粉属于2904组别商品，与原告核定使用商品构成类似。原告使用该商标的“CAPELANG鹰牌梅粉”在调味品市场享有盛誉。近期发现被告擅自制造、销售与原告产品外包装完全相同的“CAPELANG鹰牌梅粉”，假冒原告注册商标“”,擅自使用该商品特有的名称、包装、装潢，冒用原告企业名称、地址、电话、传真、网址等，已侵犯了原告注册商标专用权，并构成不正当竞争,严重损害了原告“CAPELANG鹰牌梅粉”的品牌形象,侵犯原告合法权益，给广大消费者造成误导。综上所述，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、被告立即停止生产、销售侵犯原告注册商标、公司名称、产品装潢的侵权产品，并销毁全部库存；2、被告赔偿原告损失100000元；3、被告赔偿原告因维权所支出的合理费用15000元，以上2、3项费用合计115000元；4、本案诉讼费用由被告承担。被告博罗县湖镇镇食尚百味淘宝食品店答辩称，一、答辩人所销售的案涉梅粉具有合法来源，并不侵犯原告的注册商标权。答辩人是经营预包装食品、散装零食食品的个体户。答辩人是通过从其他生产厂商或食品批发购进各种食品，在淘宝网开设网店“常想念休闲食品”进行销售包括案涉产品在内的食品的店铺，并不进行所销售食品的生产，案涉产品亦非答辩人所生产。原告称，于答辩人处所购买的产品是侵犯其注册商标权的商品。原告在答辩人处所购买的产品，是答辩人在淘宝网店“一德三州进口食品批发”（以下简称“一德三州”）购买的，是具有合法来源的产品。原告提供的证据仅能证明答辩人曾出售案涉产品，并未提供证据证明该产品属于侵权产品。因而，答辩人不知道且不应当知道该产品属于侵权产品。答辩人所销售的案涉产品是向淘宝网店一德三州批发，该店铺是经广州工商行政管理局注册的“广州齐百味进出口贸易有限公司”（以下简称“齐百味公司”）所设立。答辩人在淘宝网店就案涉产品的宝贝详情，所作的商品详情亦直接来源于从一德三州处购买的案涉产品上所记载的信息。淘宝网店一德三州变更前的名称为“一德欣之良品进口食品批发”（以下简称“一德欣之”），现从订单点击店铺名称“一德欣之”，直接进入“一德三州”店铺网页。答辩人在2017年3月26日从一德三州购进案涉产品150瓶，5月7日又购进案涉产品20瓶。原告是在9月10日向答辩人购买的案涉产品，该产品是答辩人从齐百味公司购进的产品。另外，根据在淘宝平台上查询可知，一德三州是一家在淘宝平台上的信用度较高，己累计获得三蓝冠，好评率达99.10%的淘宝网店，并经广州市工商行政管理部门登记为齐百味公司。答辩人作为一名普通公民，相信像淘宝平台这样的大型电子交易平台，会对淘宝平台上商家所销售的商品进行审核，且一德三州信用较高、营业信息完整，也相信其出售的商品应为正品。故，答辩人认为从一德三州批发相关的零食小吃、话梅粉等进行零售，不存在侵犯他人包括知识产权在内等相关权利。答辩人在收到原告诉讼材料之后，自行到一德三州查询其所销售案涉产品，发现该店铺所销售的案涉产品已下架，淘宝显示为商品已过期或不存在。在发现齐百味公司销售的产品已下架后，答辩人怀疑齐百味公司提供的案涉产品为侵权产品，为避免销售案涉产品继续对原告造成损害，答辩人已自行将相应的库存销毁，答辩人现并无继续销售案涉产品，淘宝显示为商品己过期或不存在。综上，答辩人不知道且不应当知道所销售的产品为侵权产品，并且答辩人销售的产品有合法的来源，并能说明提供者为齐百味公司。根据《商标法》第64条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，答辩人是有商标侵权免责事由，无须向原告承担侵权责任。如果法院认定案涉产品侵犯原告的注册商标权，原告应当向齐百味公司主张侵权责任。二、原告主张的损失费用：维权费用过高，若法院认定答辩人需向原告承担赔偿责任，应当以答辩人所获利益进行确认赔偿数额。如上所述，答辩人已自行将案涉可能侵权产品下架并销毁且有商标侵权免责事由，答辩人无须向原告承担赔偿责任。如果法院认定答辩人所受案涉产品侵犯原告的注册商标权，需答辩人向原告进行赔偿，根据《商标法》第63条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”，应当以答辩人销售案涉产品所获利润进行确认赔偿数额。显然，在本案中，原告未能充分举证证明其因答辩人所销售的案涉产品造成的具体损失费用、维权费用情况。原告所主张的损失费用、维权费用亦过高。根据原告提供的公证费发票以律师行账户收据显示，原告的维权费用合计人民币约35388元，原告主张的费用为15009元，原告主张的费用明显低于其提供的包产生的维权费用票据。如果原告提供的公证费发票及律师行账户收据是用于本案之中，应当全额主张该维权费用。而原告现主张的维权费用金额明显与其提供的证据相矛盾，存在错误，可见原告对其维权费用有所隐瞒。原告已发生的维权费用必然不完全用于本案之中，也用于其他同类案件之中。从原告提供的证据四《(2017)深证字第137827号公证书（网页公证）》第13页中，可以看到，原告也从其他淘宝店铺购买了梅粉。答辩人有理由相信原告产生的维权费用是用于一系列维权案件中。公证费，购买其他商家产品因而产生的费用，应按照诉讼的案件或者做公证的数量最大值进行平分。因答辩人无法查询原告就其商标进行的诉讼，请法院进行核实。本案中，答辩人因销售案涉产品而获得的利益能具体明确计算。答辩人自将案涉梅粉在淘宝平台上架销售至下架停止销售以来，总共销售梅粉22瓶，单价在12元到21.8元之间，合计销售总额为387.8元，进货价为9.5元，利润为178.8元。因而，法院即使认定答辩人需要向原告赔偿损失，也应当以答辩人销售案涉梅粉所获利益进行确认赔偿的数额。综上所述，原告并未能证明案涉梅粉为假冒产品，而答辩人所销售的梅粉具有合法来源说明提供者，答辩人无须向原告赔偿损失及合理费用等费用。即使法院认定答辩人侵犯原告的商标权，也应当以答辩人所获利益作为赔偿数额。本院查明的事实经审理查明，原告是第14592300号商标的注册人，注册日期为2016年5月28日，有效期至2026年5月27日，系该商标的合法持有人，商标正处于有效保护期内。该商标核定使用在第29类商品：食用花粉；腌制水果；水果蜜饯；果肉；果皮；以水果为主的零食小吃；陈皮梅；话梅；烹饪用藻酸盐；以果蔬为主的零食小吃。2017年9月11日，原告向深圳市深圳公证书申请证据保全，原告委托的代理人兰易易在公证人员监督下，使用公证处的计算机通过“淘宝”购物平台在店铺为“常想念休闲食品”店铺购买了一件商品，商品描述为“印尼特产Capalang鹰牌酸梅粉话梅梅子粉香甜味150克话梅粉”，商品总价19.8元，快递费8元，订单编号：56952842922621154，运单号：221296132862。公证人员见证购买过程并形成（2017）深证字第137827号公证书予以记载。次日，在公证人员的监督下，兰易易从送货员手中领取了单号为221296132862的包裹，并交由公证人员保管，该过程记载于（2017）深证字第135854号公证书中。深圳公证处在收到上述包裹后，对包裹的的外包装、内部物品进行拍照，并将照片打印，并形成（2017）深证字第135855号公证书。原告向本院提交了公证费发票金额为18400元，称系11个案件产生的公证费，具体到本案公证费用为1673元。庭审时，经双方确认，公证书所附封存物密封完好，本院当庭拆封物证，内有一瓶梅粉，其外包装与原告提供的正品包装一致，外包装亦使用了商标，但瓶内的梅粉颜色存在明显差异。外包装上均列明中国、香港、澳门总代理是原告志成（金椰子）贸易有限公司。被告确认现场所拆封的梅粉系被告销售，但对原告所提供的梅粉是否是正品提出质疑，并认为仅从外观无法识别被告销售的梅粉系假冒产品，且认为被告销售的产品并非被告生产，而是有合法来源。被告为证实其销售的梅粉的来源，向本院提交了其淘宝账户的部分购买及销售记录，其打印的网络销售订单，其中三个月前订单一栏显示，被告共销售成功涉案梅粉共计22瓶，其中有14瓶的销售价格为每瓶19.8元，6瓶的销售价格为每瓶12元，1瓶20.8元，1瓶17.8元。原告对此不予认可，理由是该证据没有经过公证或证据固定，订单信息可以删除，无法得知是否为全部销售信息。原告向本院提交了律师费发票，金额为港币20000元，该证据形成于香港，但该证据未经公证转递。以上事实有身份证、企业档案资料、商标注册证、公证书、发票、开庭笔录等在案佐证，可以认定。本院判决理由和结果本院认为，本案系商标权权属、侵权纠纷。原告是商标“”的合法持有人，商标正处于有效保护期范围内，原告对商标享有的合法权益应当受到法律的保护。本案应当解决的问题是：一、被告销售的与原告商品包装一致的梅粉，是否构成侵权；二是被告存在侵权行为，被告应当承担何责任。第一个问题，被告认为不构成商标侵权的主要理由一是其销售的涉案梅粉有合法来源；二是认为原告提供的标有“”商标的梅粉无法证实是原告生产的产品，仅从外观无法区别被告销售的是假冒产品，原告的证据不能证明被告存在侵权。首先，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条对能证明商品是自己合法取得的情形进行了明确规定，即(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，被告未提供证据证实其取得的涉案产品符合上述情形，即无法认定被告所取得的涉案产品属于合法取得的产品。其次，原告是“”的合法持有人，其有权自己生产或者授权给他人生产该商标所规定类目内的产品，均应视为是正品，而被告销售的被控侵权产品与原告提供的正品在颜色上存在明显不同，且原告未能举证证实其销售的涉案产品有合法来源，那么被告销售标有原告注册商标及原告企业名称的商品应认定为侵权。另，被告销售的被控侵权产品的装潢与原告提供的产品的装潢一致，在认定被告销售的被控侵权产品无合法来源的情况下，被告的行为同时构成对原告的不正当竞争。第二个问题，在确认被告侵权的情况下，被告应承担停止侵权及赔偿损失的法律后果。被告认为被告共销售梅粉22瓶，利润为178.8元，应按照被告的获利情况向原告赔偿，原告认为应当赔偿经济损失100000元及合理费用15000元。首先，被告提供的用于证实其销售涉案商品数量的网络销售记录证据并未进行公证，不足以证明被告销售涉案商品的数量为22瓶；其次，原告未提供充分证据以确定其涉案实际损失及注册商标许可使用费，亦应当承担举证不利的法律后果；最后，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑涉案侵权行为的性质、期间、侵权后果、主观过错程度、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等情节，本院酌定包括合理维权费用在内的赔偿款人民币15000元。另，原告诉请被告立即停止生产侵权产品，并销毁库存，但原告未提供证据证实被告存在生产被控侵权产品的行为，同时，被告在答辩时已明确，库存已自行销毁，故原告的该项诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起，被告博罗县湖镇镇食尚百味淘宝食品店停止销售侵犯原告“”注册商标、公司名称、产品装潢的侵权产品；二、被告博罗县湖镇镇食尚百味淘宝食品店自本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向原告志成（金椰子）贸易有限公司赔偿经济损失及合理开支费用共15000元；三、驳回原告博罗县湖镇镇食尚百味淘宝食品店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2600元，由原告志成（金椰子）贸易有限公司承担2300元，被告博罗县湖镇镇食尚百味淘宝食品店承担300元。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审判长  李艳琳审判员  蒋海霞审判员  赖素霞二〇一九年三月十三日书记员  张丽娴