天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终72号上诉人（原审被告）：天津华武精卫安保服务有限公司，住所地天津市河北区光复道街庆安街32号201室、219室。法定代表人：孙孝祥，总经理。委托诉讼代理人：高明，天津安久百承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏以洪，男，1957年4月26日出生，汉族，无职业，住天津市东丽区。上诉人天津华武精卫安保服务有限公司（以下简称华武安保公司）与被上诉人魏以洪劳动争议一案，不服天津市河东区人民法院(2018)津0102民初7556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华武安保公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人魏以洪的一审全部诉请；诉讼费由被上诉人魏以洪负担。事实和理由：涉案双方之间订立了《承包协议》，为承包合同关系，而非劳动关系，且一审法院计算的给付数额依据不明确，故请求二审法院判如所请。魏以洪辩称，不同意上诉请求，同意一审法院判决结果，故请求驳回上诉维持原判。魏以洪向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付2011年9月至2018年3月期间最低工资差额47500元；2.判令被告支付2011年9月至2018年3月期间法定节假日加班费18557.2元、周六日加班费14646元；3.判令被告支付2011年9月至2018年3月期间中班和夜班津贴25203元；4.判令被告支付2017年6月至2017年9月的防暑降温费632元，2017年11月至2018年3月的取暖补贴520元；5.判令被告支付解除劳动合同补偿金16275元；6.判令被告支付赔偿金32550元；7.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2011年9月至2018年3月26日期间在东丽开发区从事保安工作，工作时间为上24小时休48小时。自2011年10月起被告通过案外人的账户每月向原告支付钱款。2011年9月起每月1200元，2015年3月起为每月1500元，2016年9月至2018年3月每月1600元。自2011年起，案外人国网天津市电力公司东丽供电分公司（以下简称国网东丽公司）作为甲方、被告作为乙方，双方陆续按年签订了多份《保安服务合同》，合同约定甲方委托乙方向甲方提供保安服务，乙方负责保安服务人员的管理，为保安服务人员提供劳动报酬和劳保福利，为保安人员配备保安制服和装备。乙方保安服务人员在服务期间出现劳动争议或发生人身伤害与甲方无关，由乙方依照劳动法进行妥善处理。原告所在的先锋东路26号是被告为案外人提供保安服务的地点之一。被告自2018年4月未再与案外人签订《保安服务合同》。被告提交与原告签订的《承包协议》一份，内容为：“甲方：天津华武精卫安保服务有限公司乙方：＿＿。乙方承包甲方的变电站安保项目。双方本着公平协商的原则，制定以下协议。承包事项：一、乙方承包唐羿尧、**、魏以洪来变电站安保项目，地点：东丽开发区先锋路26号，承包费为人民币4800元／月。二、乙方安排安保人员应不少于2人。甲方权利与义务：一、甲方要对乙方安保人员进行岗前安全及工作流程培训。……六、乙方负责变电站安全保卫工作，确保24小时有人留守看护。七、乙方负责安排安保人员，并负责安保人员相关工资福利待遇。……四、本协议自签订之日起生效，期限为一年，到期后双方为提出变更或解除本协议，则本协议自动顺延一年。甲方处加盖了天津华武精卫安保服务有限公司合同专用章。乙方处签有魏以洪。合同日期处空白”。被告自述每年均与原告签订承包协议，向法院提交的没有日期的承包协议签订时间为2016年，其他年份的承包协议公司未保存。原告主张每年均与被告签订劳动合同。2018年4月2日，原告作为申请人向天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人：1、支付2011年9月至2018年3月的最低工资差额37960元。2、支付2013年至2017年法定休息日加班工资1376元及2013年至2017年休息日加班工资14646元。3、支付2011年9月至2018年3月的防暑降温费632元，2011年9月至2018年3月的冬季取暖补贴520元，2011年9月至2018年3月的夜班津贴24600元及2011年9月至2018年3月的年休假工资1880元。4、解除劳动合同的经济补偿金24600元。2018年6月21日该仲裁委员会作出津河北劳人仲裁字［2018］第101号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。一审法院认为，本案双方争议焦点为原、被告之间是劳动关系还是承包关系。原告主张双方为劳动关系，被告辩称双方为承包关系。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原、被告之间的关系符合劳动关系的特征。理由如下：第一，原、被告的主体资格符合法律、法规规定。第二，原告接受被告的劳动管理。原告的保安证系通过被告的协助进行的办理，原告的报酬系被告按月进行发放。同时通过被告与案外人签订的《保安服务合同》第4.2.3条内容显示被告公司负责管理保安服务人员，按照保安服务规范工作…。通过该条可见被告对原告的管理要求是案外人检验被告保安服务的标准。第4.2.5条内容显示华武安保公司负责保安服务人员的管理，为保安服务人员提供劳动报酬和劳保福利，为保安人员配备保安制服和装备。通过该条可见，案外人是要求华武安保公司对其所雇佣的保安人员进行管理并提供相应的劳动保障及劳动报酬。上述条款均可以确认原告的劳动均应由被告进行管理。第三，原告在案外人处从事保安工作系被告的业务组成部分，原告并非独立自主的承包经营人，其与被告间具有人格上的从属性。综上，被告以承包协议抗辩双方所存在的事实劳动关系法院不予采纳。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，应当确认原、被告之间为劳动关系。对于原告主张被告支付2011年9月至2018年3月期间最低工资差额47500元一节，原告该主张符合法律规定，但原告主张的标准有误，庭审中经询原告认可自入职次月开始计算至2018年3月，且认可2011年11月的工资1115元系支付的服装费用，服装已归个人，综上经计算被告应支付原告2011年10月至2018年3月的最低工资差额23580元。对于原告主张被告支付2011年9月至2018年3月期间法定节假日加班费18557.2元、周六日加班费14646元一节，庭审中原告自认其的工作时间为上24小时休48小时，符合综合工时制的形式，故对于原告主张周六日加班费的诉讼请求，不予支持。对于原告主张法定节假日加班一节，庭审后经询原告认可一岗三人，按照每人每年3日计算，自入职次年计算至2017年，经计算其法定节假日加班费为4165.81元。对于原告主张被告支付判令被告支付2011年9月至2018年3月期间中班津贴和夜班津贴24600元，根据原告所在岗位及工作性质不符合夜班津贴的支付条件，故对于原告该项诉讼请求，不予支持。而原告所主张中班津贴未经仲裁前置程序，对此法院不予处理。对于原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金16275元一节，前述已确认原、被告为劳动关系，现由于被告自2018年起未再与案外人签订《保安服务合同》，致原、被告间的劳动合同无法再继续履行，属于客观情况发生重大变化，对此被告应当向原告支付经济补偿金，经计算应为14175元。对于原告主张被告支付违法终止劳动合同赔偿金32550元一节，由于原告该项诉讼请求未经仲裁前置程序，故对于原告该项诉讼请求不予处理。对于原告主张被告支付2017年6月至2017年9月的防暑降温费632元以及2017年11月15日至2018年3月15日的冬季采暖补520元，原告该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、判决生效后十五日内，被告天津华武精卫安保服务有限公司给付原告魏以洪最低工资差额23580元；二、判决生效后十五日内，被告天津华武精卫安保服务有限公司给付原告魏以洪法定假日加班费4165.81元；三、判决生效后十五日内，被告天津华武精卫安保服务有限公司给付原告魏以洪防暑降温费632元及冬季取暖补贴520元；四、判决生效后十五日内，被告天津华武精卫安保服务有限公司给付原告魏以洪经济补偿金14175元；五、驳回原告魏以洪的其他诉讼请求；六、驳回原告魏以洪在仲裁期间的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告天津华武精卫安保服务有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，华武安保公司与魏以洪对双方之间是承包合同关系还是劳动关系存在较大争议。对此，涉案双方均符合劳动关系的主体资格，且存在管理与被管理的关系，华武安保公司虽以《承包协议》作为抗辩，但其未提交证据证明涉案双方实际履行了该承包合同。且，通过华武安保公司与案外人之间订立的《保安服务合同》内容显示，华武安保公司负有管理保安服务人员、为保安服务人员提供劳动报酬和劳保福利等合同义务。由此，可以确认魏以洪于案外人处从事保安工作系接受华武安保公司的管理，并由华武安保公司发放劳动报酬和提供福利待遇。根据双方陈述的内容以及提交的证据，能够认定魏以洪与华武安保公司之间存在劳动关系。故，华武安保公司主张双方系承包关系不能成立，本院不予采纳，一审法院认定双方之间为劳动关系正确，应予维持。一审法院基于对双方劳动关系的确认而作出的判项及给付数额，论证清楚，理据充分，并无不妥，应予维持。综上所述，华武安保公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津华武精卫安保服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广利审 判 员  李 铁代理审判员  董 非二〇一九年三月十四日书 记 员  苏彦文