山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终475号上诉人（一审原告）：迟明德，男，1955年12月30日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：王清湖，山东鲁石律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：吴志丽，女，1965年3月15日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：刁永乐，山东渤海平正律师事务所律师。上诉人迟明德因与被上诉人吴志丽追偿权纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681民初4724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人迟明德上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院割裂了上诉人与被上诉人之间在资本运作中相互拆借资金的事实联系与证据链条，认定事实根本错误。1.上诉人在一审中提交了相应的证据，尽管流水账中没有2012年4月中旬向孟琪的高息借款148500元的记载，但能够证明被上诉人使用上诉人从孟琪处的借款148500元用于归还了其2011年5月31日在工商银行的借款20万元的余额15万和利息余额700元。2.根据流水账能够看出，截止2011年4月11日，上诉人已经给付被上诉人80980元，核减上诉人实际占有和使用的原始投资款52000元及应承担的各项费用8972.5元，兑除后被上诉人尚欠上诉人20007.5元，此前和以后对外尚未归还的借款等均与上诉人无关。上诉人起诉向被上诉人追偿应得到法律支持。3.根据已经生效的（2017）鲁0681民初951号判决认定的事实，能够证实被上诉人在本案一审中的抗辩不能成立，一审予以采信被上诉人的抗辩是错误的。4.已经生效的（2015）龙兰民初字第302号民事判决能够证明上诉人在2009年4月至2010年末期间分多次向上诉人借款共计6万元至今未偿还，证明一直都是被上诉人通过借款和拆借方式使用上诉人款项，双方存在资金拆借的交易习惯。5.被上诉人故意割裂客观历史事实，歪曲事实，掩盖原始投资款项的来源、用途，为虚假诉讼和逃避债务寻找借口。6.被上诉人故意掩盖歪曲2011年5月31日其在工商银行的贷款20万元的真相和去向，意图赖账，把责任转嫁到上诉人身上。7.本案中被上诉人是否认可其与上诉人之间就向孟琪借款存在委托代理关系，与本案无关。二、一审程序违法。上诉人在一审中提交了《关于对吴志丽记载的迟明德与吴志丽去北海市投资理财现金日记账进行审计查证（鉴定）的申请书》，但一审法院既没有主持双方对流水账的记载内容进行核对和质证，也没有依法委托鉴定机构进行鉴定，盲目听从被上诉人的抗辩，违反法定程序。三、一审把本案当成银行借款合同纠纷进行审理，偏离本案案由和基本事实。一审在审理认为的前半部分认可了流水账记载的15万元和20万元银行贷款及其去向，采信了被上诉人的答辩意见，人为的将双方最初在秋林信用社的贷款两笔16万元和向孟琪借款148500元的用途和去向故意规避和撇开，这与一审“不宜一并审理”的观点自相矛盾和冲突。流水账中根本不涉及其他人，而且流水账中并没有向孟琪借款148500元的去向与用途的记载，即使按照一审“双方以及其他相关人应当共同进行对账后对账目进行清算”的说法，也不能全面确定双方在资本运作过程中的债权债务问题，更不能达到上诉人的诉讼目的。被上诉人吴志丽答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。一审原告迟明德向一审法院起诉请求：1.判令被告立即返还使用原告资金人民币148500元及利息等合计381516元；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实如下：原告迟明德与被告吴志丽原系同事关系。2010年7月1日，原告在中国工商银行山东烟台分行龙口市支行（以下简称工商银行）贷款150000元。2011年5月31日，被告在工商银行贷款200000元，归还了原告2010年7月1日的贷款150000元。2012年4月13日、15日、16日，原告分三次向姜晓芹出具欠条，借款合计148500元，欠条上均载明“用于还吴志丽工商银行贷款”、“借款人吴志丽（迟明德代签），经办人迟明德”，该款转入被告的银行卡。后被告使用该款偿还了2011年5月31日的银行贷款。2013年9月2日，姜晓芹就148500元借款起诉吴志丽、迟明德，后撤诉。2015年，原告将上述三张借据的出借人变更为孟琪，向孟琪出具。2016年5月，孟琪诉至法院，要求迟明德偿还包含148500元在内的借款。该案审理中，法院追加吴志丽为被告，最终判决148500元借款由迟明德偿还。迟明德不服该判决，提起上诉，烟台市中级人民法院以（2017）鲁06民终1836号民事判决书维持该项判款。现迟明德诉至法院，要求吴志丽返还148500元并赔偿原告的利息损失。一审法院认为，当事人对于自己提出主张应当提供证据予以证实。原告迟明德主张被告吴志丽使用原告受其委托向孟琪借用的资金148500元并要求被告返还，被告否认双方之间存在委托代理合同的关系，原告对此无证据证实，法院不予采信。被告认可分三次收到该款，但辩称该款是用来偿还原告欠被告的款项，被告提交的证据可以证实148500元用于偿还了被告于2011年5月31日在工商银行的贷款，而被告贷的该笔款系偿还了原告于2010年7月2日在工商银行的贷款。从还款义务人的角度来说，原告向银行贷款后，原告负有偿还贷款的义务，在被告代其偿还后，原告即负有偿还被告的义务，故被告辩称原告给付被告的148500元与被告代其偿还的150000元贷款相兑除，不应返还，法院予以采信。至于原告主张双方共同进行资本运作的情况，根据原告提供的被告记录的资金往来明细账，除本案原被告外还涉及其他人，双方以及其他相关人应当共同进行对账后对账目进行清算，才能确定双方在资本运作过程中的债权债务问题，本案不宜一并审理，故对其主张法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2018年11月19日判决：驳回原告迟明德的诉讼请求。案件受理费7023元，由原告迟明德负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：1.（2015）龙兰民初字第302号民事判决书一份，证明被上诉人分多次向上诉人借款共计6万元至今未还，双方存在资金拆借的交易习惯。2.提交陈国放在中国银行龙口支行的信用卡2012年4月14日因被上诉人借用该信用卡而套现5万元的交易明细打印件，证明2012年4月中旬被上诉人借用陈国放、王运秋、姜晓芹3人的信用卡套现，在姜晓芹所在的龙口市中贤房地产公司刷卡套现3笔共计148500元，由姜晓芹将148500元按照被上诉人的指令打入了被上诉人的工商银行卡内，由被上诉人用于归还了其2011年5月份在工商银行的贷款剩余本金和利息15万多元。经质证，被上诉人称，对上诉人提交的判决书真实性没有异议，但与本案无关。上诉人提交的第2份证据一审已经陈述过了，对证据真实性没有异议，确实汇给被上诉人148500元。这148500元并非是借款。被上诉人提交2018年10月19日烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终4882号案件开庭调查笔录一份，该笔录中上诉人明确陈述双方不是合伙，而是各自贷款各自承担自己的还款责任，更没有约定投资比例，而上诉人却要按照投资占有的比例要求追偿148500元及利息没有事实依据。经质证，上诉人称，我认可双方之间的关系不是合伙也不是搭伙，各投各的。银行贷款是双方共同出面去银行贷的。本院审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，业已生效的烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终1836号民事判决确认上诉人作为借款相对人应偿还案外人孟琪148500元并支付约定的利息。现上诉人主张借款为被上诉人所用，应由被上诉人偿还。对此，被上诉人认可分三次收到148500元，但该款项用于偿还了被上诉人于2011年5月31日的银行贷款，被上诉人的银行贷款用于偿还了上诉人于2010年7月1日的银行贷款。被上诉人提交的证据足以证实涉案的148500元实际是用于偿还上诉人的银行贷款而非由被上诉人个人使用，上诉人要求被上诉人偿还148500元的借款及利息，证据不足。上诉人主张2010年7月1日以其名义的贷款是用于偿还2010年到秋林信用社的贷款，该笔贷款系与被上诉人结伴贷款用于投资理财，有被上诉人记载的流水账为证，应按照投资比例对涉案148500元及利息的偿还予以划分。被上诉人对上诉人的陈述及提交的流水账均不认可，称流水账仅是记载了部分且是平时的工作日记，不能证明上诉人的主张。本院认为，上诉人主张的投资款的比例均系单方陈述，在流水账中没有明确的表述，上诉人亦没有提供相应的证据证实各自的投资情况，该流水账中未有148500元的款项记载，上诉人要求按照早期的投资比例划分148500元的承担比例，证据不足，本院依法不予支持。二审中，上诉人提交龙口市人民法院（2015）龙兰民初字第302号民事判决书，主张能够证明双方存在资金拆借的交易习惯，本院认为，上诉人提交的证据与本案待证的事实没有必然联系，上诉人提交的证据，本院依法不予采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7023元，由上诉人迟明德负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一九年三月四日书记员 杨风华